header:
Urteilskopf
122 IV 79
14. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1996 i.S. C. gegen L. und Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
. Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Opfer kann ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten Voraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung der ihm durch das OHG eingeräumten Opferrechte, so des Rechts auf einen Gerichtsentscheid, geltend machen (E. 1).
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 9 Abs. 4 OHG
. Opferrechte im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche; Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen.
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, kann von den Kantonen für Verfahren gegen Kinder und Jugendliche nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 122 IV 79 S. 80
A.-
Am 22. Juli 1995, um 11.40 Uhr, fuhr C. (geb. 1942) mit dem Fahrrad von Lyssach kommend auf dem rund 2,40 m breiten Radstreifen in Burgdorf stadteinwärts. Im Bereich einer Rechtskurve, in dem die Sicht durch eine Hausecke eingeschränkt ist, stiess er mit der auf demselben Radstreifen aus der Gegenrichtung nahenden Radfahrerin L. (geb. 1986) zusammen. C. kam zu Fall und erlitt eine Wirbelfraktur.
Am 4. August 1995 stellte das Untersuchungsrichteramt Burgdorf bei der Staatsanwaltschaft des III. Bezirks den Antrag, dem Bericht der Kantonspolizei Burgdorf betreffend den Verkehrsunfall zwischen L. und C. sei keine Folge zu geben; keiner der beiden beteiligten Personen könne ein Fehlverhalten als Strassenbenützer nachgewiesen werden. Der Staatsanwalt Emmental-Oberaargau stimmte dem Antrag am 14. August 1995 zu.
Am 11. August 1995 stellte der Jugendgerichtspräsident Emmental-Oberaargau dem Jugendstaatsanwalt den Antrag, die Untersuchung gegen L. wegen des Verkehrsunfalles vom 22. Juli 1995 sei aufzuheben; ein Fehlverhalten könne L. nicht nachgewiesen werden. Der Jugendstaatsanwalt stimmte diesem Antrag am 14. August 1995 zu.
BGE 122 IV 79 S. 81
B.-
C. erhob gegen den Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und des Jugendstaatsanwaltes vom 11./14. August 1995 Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Er beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Überweisungsbehörden seien anzuweisen, eine Untersuchung durchzuführen.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 19. September 1995 auf den Rekurs nicht ein; C. sei dazu nicht legitimiert.
C.-
C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
L. stellt den Antrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
(SR 312.5) kann das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Der Beschwerdeführer ist möglicherweise durch die Handlung eines andern, die eventuell als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er ist damit Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (
Art. 2 OHG
). Zugleich ist er auch Geschädigter im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Die in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten weiteren Legitimationsvoraussetzungen (Beteiligung am Verfahren, Auswirkungen des Entscheides auf eine Zivilforderung) müssen unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn das Opfer mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend macht, die ihm das OHG einräumt. Dazu gehört z.B. das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (
BGE 120 IV 38
E. 2c, 44 E. 3b und E. 7).
BGE 122 IV 79 S. 82
Der Beschwerdeführer ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er die Verletzung von
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
geltend macht, legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher.
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
, dessen Verletzung der Beschwerdeführer rügt, ist eine Bestimmung des eidgenössischen Rechts (siehe
BGE 119 IV 168
E. 3). Die Beschwerde ist rechtzeitig angemeldet und begründet worden.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2.
a) Gemäss
Art. 8 OHG
("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b).
Art. 9 OHG
("Zivilansprüche") regelt die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3). Gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
können die Kantone für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen.
Gegen Nichteröffnungsbeschlüsse und gegen Aufhebungsbeschlüsse (sofern eine mit Freiheitsstrafe bedrohte strafbare Handlung den Gegenstand der Untersuchung bildet) kann nach Art. 84 Abs. 5 bzw. Art. 187 Abs. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV/BE) der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Als Privatkläger kann sich am Strafverfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde; Verletzter ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage wird gemäss Art. 43 Abs. 3 StrV/BE vom Verletzten angebracht entweder durch eine Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden, wonach er Bestrafung eines Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden gemäss Art. 3 StrV/BE.
BGE 122 IV 79 S. 83
Nach Art. 3 Abs. 1 des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes vom 21. Januar 1993 (JRPG/BE) sind, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, für die Durchführung der Jugendrechtspflege die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Der Rekurs gegen Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft im Sinne von Art. 30 und Art. 45 JRPG/BE ist im bernischen Jugendrechtspflegegesetz nicht geregelt. Demnach sind insoweit gemäss Art. 3 JRPG/BE die Bestimmungen des bernischen Strafverfahrensgesetzes sinngemäss anwendbar. Allerdings sind gemäss Art. 14 Abs. 1 JRPG/BE Parteien im Verfahren die betroffenen Kinder und Jugendlichen sowie im Haupt-, Rechtsmittel- und vollzugsrichterlichen Verfahren die Jugendstaatsanwaltschaft und ist gemäss Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE die Privatklage ausgeschlossen.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, nach dem bernischen Verfahrensrecht sei somit der Verletzte, auch wenn er Opfer im Sinne des OHG sei, im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, da er sich hier nicht als Privatkläger konstituieren könne, nicht befugt, einen (nicht-richterlichen) Nichteröffnungs- oder Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft mit einem Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts anzufechten oder sonstwie durch ein Gericht überprüfen zu lassen.
Zu entscheiden ist, ob dieser sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Ausschluss des in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegten Rechts des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch
Art. 9 Abs. 4 OHG
gedeckt ist, der die Kantone ermächtigt, für Zivilansprüche unter anderem im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen zu erlassen.
3.
a) Nach Ansicht der Vorinstanz enthält Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE, wonach die Privatklage ausgeschlossen ist, eine gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
unter anderem für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche zulässige Abweichung von der in
Art. 8 und 9 OHG
getroffenen Regelung. Zur Begründung zitiert die Vorinstanz die Ausführungen in der Botschaft zu Art. 9 Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs, mit dem
Art. 9 Abs. 4 OHG
übereinstimmt. In der Botschaft wird festgehalten, dass sich das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung auszeichne. Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der
Art. 8
BGE 122 IV 79 S. 84
und 9 OHG
könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese beiden Verfahrensarten soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 vorzusehen (Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961 ff., 988/989). Gemäss den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann weder dem Wortlaut des OHG noch der bundesrätlichen Botschaft zu diesem Gesetz entnommen werden, dass im Jugendstrafverfahren dem Opfer ein Recht auf Beteiligung im Strafpunkt eingeräumt werden müsse. Wenn das Jugendgericht nämlich zulassen müsste, dass sich das Opfer, das eine Schadenersatzklage vor dem Zivilrichter anvisiert, am Verfahren beteiligt, würden die jugendadäquate Verfahrensabwicklung und die geschützte Stellung des Minderjährigen im Strafprozess, welche
Art. 9 Abs. 4 OHG
garantieren wolle, zur Illusion. Daher sei das Opfer im bernischen Jugendstrafverfahren nicht zum Rekurs an die Anklagekammer gegen einen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der Jugendstaatsanwaltschaft legitimiert.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe grundsätzlich wohl zu, dass
Art. 8 und 9 OHG
der Durchsetzung der zivilrechtlichen Ansprüche des Opfers dienen. Demnach würde ein kantonaler Ausschluss der Privatklage gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
tatsächlich ungeachtet der unterschiedlichen Randtitel der beiden OHG-Bestimmungen auch die Verfahrensrechte des Opfers im Sinne von
Art. 8 OHG
ausschliessen. Die Vorinstanz habe indessen verkannt, dass der Rekurs des Beschwerdeführers nicht nur erfolgt sei, um Parteirechte geltend zu machen, sondern auch um einen Gerichtsentscheid betreffend den Aufhebungsbeschluss herbeizuführen. Dieser Anspruch auf einen Gerichtsentscheid sei in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
ausdrücklich verankert. Er stehe allen Opfern zu und setze, wie auch in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung (BBl 1990 II 961 ff., 986 unten) festgehalten werde, nicht voraus, dass eine Zivilforderung eingereicht werde.
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
räume somit jedem Opfer einen absoluten Anspruch auf einen gerichtlichen Entscheid ein. Dieser Anspruch könne nicht über
Art. 9 Abs. 4 OHG
durch eine kantonale Bestimmung untergraben werden. Indem die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten sei, habe sie ihm die Durchsetzung seines bundesrechtlichen Anspruchs auf einen Gerichtsentscheid verunmöglicht und damit Bundesrecht verletzt.
BGE 122 IV 79 S. 85
c) Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
. Zwar sei er durch die Kollision schwer verletzt worden, doch könne der Beschwerdegegnerin 1 nach den übereinstimmenden Erkenntnissen des Untersuchungsrichters und des Jugendgerichtspräsidenten keine Straftat vorgeworfen werden. Sie hält sodann fest, nach den einschlägigen Bestimmungen des bernischen Prozessrechts sei der Beschwerdeführer nicht zum Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts legitimiert. Diese kantonale Regelung, die ein Jahr nach dem Opferhilfegesetz in Kraft getreten sei, stehe zu diesem nicht im Widerspruch. Sie trage im Gegenteil den auch in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten und durch
Art. 9 Abs. 4 OHG
berücksichtigten Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche Rechnung. Eine Beteiligung des Privatklägers bzw. des Opfers allein im Strafpunkt, unabhängig vom Zivilpunkt, sei, gerade auch im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche, nicht sinnvoll. Zudem sei das OHG angesichts von
Art. 64bis Abs. 2 BV
, wonach die Regelung des Strafprozesses in die Zuständigkeit der Kantone falle, insoweit einschränkend auszulegen. Es könne nicht angehen, die den Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens Rechnung tragende kantonale Prozessordnung durch das OHG zu unterlaufen. Dazu bestehe umso weniger Anlass, als dem Opfer die Möglichkeit des Zivilprozesses offenstehe, in dem das unmündige Kind durch die Inhaber der elterlichen Gewalt vertreten werde. Selbst wenn aber das Bundesgericht einen Anspruch des Opfers auf Beteiligung am bernischen Jugendstrafverfahren grundsätzlich bejahen sollte, wäre die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich nämlich nicht gemäss den Vorschriften des bernischen Strafverfahrensrechts rechtzeitig und formrichtig als Privatkläger konstituiert. Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE sei das Anbringen einer Privatklage nach dem Endurteil ausgeschlossen. Diese Bestimmung werde durch das OHG nicht aufgehoben.
d) Die Beschwerdegegnerin 2 verweist auf ihre Stellungnahme vom 6. September 1995 zum Rekurs des Beschwerdeführers an die Anklagekammer des Obergerichts. Darin hatte sie beantragt, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE schliesse die Privatklage aus, um im Interesse der Kinder und Jugendlichen eine einfache, rasche Verfahrenserledigung mit möglichst wenigen Beteiligten sicherzustellen. Das OHG respektiere diese kantonalen Sonderregelungen durch Art. 9 Abs. 4. Gemäss den Ausführungen
BGE 122 IV 79 S. 86
in der bundesrätlichen Botschaft sollen die Kantone angesichts der zahlreichen Besonderheiten des Verfahrens gegen Kinder und Jugendliche die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensart soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen von
Art. 8 und 9 OHG
vorzusehen. Der Eventualantrag auf Abweisung des Rekurses wurde damit begründet, dass objektive Anhaltspunkte (Spuren, Zeugen), welche Aufschluss über den Unfallhergang liefern könnten, fehlten. Es lägen einzig die widersprüchlichen Schilderungen der beiden Unfallbeteiligten vor. Die Aussage der Beschwerdegegnerin 1 nach dem Unfallereignis, sie sei "etwa in der Mitte" des Radstreifens gefahren, liefere keinen hieb- und stichfesten Beweis für ein rechtlich relevantes Verschulden an der Kollision.
4.
a)
Art. 9 Abs. 4 OHG
bezieht sich nach seiner Stellung im Anschluss an
Art. 9 Abs. 1-3 OHG
und nach seinem Wortlaut ("... für Zivilansprüche ..."; "En ce qui concerne les prétentions civiles ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ..."), auch unter Berücksichtigung des Randtitels von
Art. 9 OHG
("Zivilansprüche", "Prétentions civiles", "Pretese civili"), auf diejenigen Bestimmungen des OHG, welche erstens die Behandlung der Zivilansprüche des Opfers durch den Strafrichter und deren Verweisung auf den Zivilweg (
Art. 9 Abs. 1-3 OHG
) und zweitens die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
) regeln. Die Kantone können mithin gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
im Strafmandatsverfahren sowie im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche davon abweichende Bestimmungen erlassen. Sie können abweichend von
Art. 9 Abs. 1-3 OHG
beispielsweise die Verweisung der Zivilansprüche auf den Zivilweg erleichtern oder die Behandlung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren ausschliessen. Sie können abweichend von
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
die Geltendmachung von Zivilansprüchen in diesen Verfahren beschränken oder ausschliessen.
b)
Art. 9 Abs. 4 OHG
bezieht sich dagegen nicht auch auf das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eröffnet oder wenn es eingestellt wird (ebenso, allerdings ohne nähere Begründung, GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 20). Das ergibt sich aus dem Wortlaut von
Art. 9 Abs. 4 OHG
, aus Sinn und Zweck des in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
geregelten Rechts sowie aus einem Hinweis in der Botschaft des Bundesrates zum OHG.
BGE 122 IV 79 S. 87
aa) In
Art. 9 Abs. 4 OHG
ist nicht von "Verfahrensrechten", sondern von "Zivilansprüchen" die Rede. Nur "für Zivilansprüche" ("En ce qui concerne les prétentions civiles, ..."; "Per quanto concerne le pretese civili, ...") können die Kantone gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche abweichende Bestimmungen erlassen, mithin nicht für alle in
Art. 8 Abs. 1 OHG
genannten "Verfahrensrechte" ("Droits dans la procédure", "Diritti processuali"). Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht des Opfers, die gerichtliche Überprüfung eines nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses zu verlangen, ist kein Zivilanspruch.
bb) Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
vorgesehene Recht des Opfers kann allerdings der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren dienen, und insoweit besteht zwischen diesem Verfahrensrecht und dem Zivilanspruch ein Zusammenhang. Zwar ist das dem Opfer gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
zustehende Verfahrensrecht, im Unterschied zur Rechtsmittellegitimation nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, an keine Voraussetzungen geknüpft und besteht es unabhängig von der Geltendmachung von Zivilansprüchen. Der Grund hiefür liegt indessen darin, dass das Opfer im Zeitpunkt des nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschlusses oft noch gar keine Gelegenheit hatte, eine Zivilforderung einzureichen (siehe
BGE 120 IV 44
E. 4a S. 52/53; Botschaft des Bundesrates zum OHG, BBl 1990 II 961ff., 986 unten; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 6). Das Opfer wird einen nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss beim Gericht oft gerade mit dem Ziel anfechten, im Strafverfahren, welches auf Anweisung des den Beschluss aufhebenden Gerichts eröffnet werden soll, eine Zivilforderung einzureichen, wozu es vor dem Beschluss je nach den Umständen noch keine Gelegenheit hatte. Gemäss den Ausführungen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 wird das Recht des Opfers, Einstellungsverfügungen an ein Gericht weiterzuziehen, "voraussichtlich bewirken, dass die Wiedergutmachung des Schadens vermehrt in die Verfahrenserledigung einbezogen werden wird" (Schlussbericht S. 100; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., Art. 8 N. 5).
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
vorgesehene Recht des Opfers dient indessen nicht allein der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zu den Rechten des Opfers im Strafverfahren ist es "ein zentrales Anliegen
BGE 122 IV 79 S. 88
des Opferhilfegesetzes, mit geeigneten Mindestbestimmungen die Position des Opfers in gewissen zentralen Punkten zu stärken und auf diese Weise zum Abbau der Ängste der Opfer vor einer Anzeige und vor dem Einbezug in die Strafuntersuchung beizutragen und damit auch einen Beitrag zur besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts in diesen Bereichen zu leisten" (BBl 1990 II 973). Die Stärkung der Position des Opfers im Strafverfahren sei "zudem und in erster Linie ein zentrales Gebot der Achtung der Menschenwürde und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Opfers" (a.a.O.). Auch das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte, an keine besonderen Voraussetzungen geknüpfte Recht des Opfers stärkt dessen Stellung im Strafverfahren und ist beispielsweise geeignet, entsprechend den Zielen des Gesetzes im Interesse einer besseren Verwirklichung des materiellen Strafrechts die Anzeigebereitschaft des Opfers zu erhöhen. Das Opfer soll sich, unabhängig davon, ob es im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen will oder einbringen kann, nicht mit einem nicht-richterlichen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss abfinden müssen, sondern dessen gerichtliche Überprüfung verlangen können.
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht steht dem Opfer somit nicht allein zum Zweck der Durchsetzung von Zivilansprüchen im Strafverfahren, sondern ganz allgemein zwecks Stärkung seiner Stellung im Strafverfahren zu und ist demnach nicht untrennbar mit dem Zivilanspruch verknüpft. Daher kann nicht angenommen werden, dass sich die Kompetenz der Kantone zum Erlass abweichender Bestimmungen gemäss
Art. 9 Abs. 4 OHG
über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus nicht nur auf die darin ausdrücklich genannten Zivilansprüche, sondern auch auf das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
genannte Verfahrensrecht beziehe.
Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht, den Entscheid eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, steht, wie erwähnt, dem Opfer als solchem voraussetzungslos zu. Es besteht auch dann, wenn eine Verurteilung der angezeigten Person wegen der angezeigten Straftat nach dem anwendbaren Prozessrecht nicht notwendigerweise durch ein Gericht erfolgen müsste, sondern etwa durch die Untersuchungs- oder Anklagebehörde (im Strafmandatsverfahren) oder durch eine Verwaltungsbehörde (im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche) erfolgen könnte.
cc) Allerdings wird in der Botschaft zu
Art. 9 Abs. 4 OHG
im speziellen ausgeführt, dass sich das Verfahren gegen Kinder und
BGE 122 IV 79 S. 89
Jugendliche (wie auch das Strafmandatsverfahren) "durch zahlreiche Abweichungen von der allgemeinen Verfahrensordnung" auszeichne. "Eine ausnahmslose Anwendung der Bestimmungen der Artikel 8 und 9" könnte diese Verfahren in ihrer bisherigen Form grundsätzlich in Frage stellen. Die Kantone sollen daher die Möglichkeit haben, für diese Verfahrensarten "soweit erforderlich Ausnahmen von den Bestimmungen der Artikel 8 Abs. 1 und 9 vorzusehen" (BBl 1990 II 988/989). Die Bedeutung dieser Ausführungen zum Anwendungsbereich von
Art. 9 Abs. 4 OHG
ist etwas unklar. Die zitierten Überlegungen entsprechen im wesentlichen den Argumenten, mit welchen im Schlussbericht der Studienkommission vom 23. Dezember 1986 (S. 97/98) die ausdrückliche Beschränkung von Art. 11 des Vorentwurfs der Studienkommission vom 12. August 1986 ("Verfahrensrechte und Zivilansprüche") in beiden vorgeschlagenen Varianten auf das "Verfahren gegen Erwachsene" begründet worden war. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der Auffassung des Bundesrates die Kantone gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
in bezug auf alle in
Art. 8 Abs. 1 OHG
genannten Verfahrensrechte abweichende Bestimmungen erlassen können. Die vorstehend zitierte Passage der Botschaft zu
Art. 9 Abs. 4 OHG
ist indessen nicht in diesem Sinne zu verstehen, wie eine andere Passage der Botschaft (zu
Art. 8 Abs. 1 OHG
) deutlich macht. In BBl 1990 II 985/986 wird festgehalten, dass die Kantone "im Bereich der Beurteilung von Zivilansprüchen" die Möglichkeit haben, für das Verfahren gegen Kinder und Jugendliche sowie für das Strafmandatsverfahren abweichende Bestimmungen zu erlassen. "Schliessen sie in diesen Verfahren die Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche ganz aus, so entfallen hier auch die Ansprüche des Opfers nach den Buchstaben a und c" (S. 986 oben). Aus dieser Bemerkung ergibt sich, dass die Kantone nach der Auffassung des Bundesrates das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
festgelegte Recht des Opfers nicht gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
beschränken oder ausschliessen können.
dd)
Art. 9 Abs. 4 OHG
bezieht sich somit nicht auf
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
. Die Kantone können demnach das in dieser Bestimmung festgelegte Recht des Opfers nicht einschränken oder ausschliessen.
ee) Ob sich
Art. 9 Abs. 4 OHG
allenfalls auf das in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
vorgesehene Recht des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln beziehe, ist hier nicht zu prüfen.
c) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den nicht-richterlichen Aufhebungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten und der
BGE 122 IV 79 S. 90
Jugendstaatsanwaltschaft mit der Begründung nicht eintrat, dass das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht des Opfers, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, durch kantonales Recht gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 OHG
im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche ausgeschlossen werden könne und damit durch Art. 14 Abs. 2 JRPG/BE bundesrechtskonform ausgeschlossen worden sei.
Ob zur Behandlung von Rekursen des Opfers gegen nicht-richterliche Nichteröffnungs- und Aufhebungsbeschlüsse im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche die Anklagekammer des bernischen Obergerichts oder eine andere gerichtliche Instanz zuständig sein soll, ist eine hier nicht zu beurteilende Frage des kantonalen Rechts.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
("Kostenfolgen").


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
96 I 19
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes als staatsrechtlicher Kammer vom 6. März 1970 i.S. X. gegen Generalprokurator und Kassationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch aufrechtliches Gehör im Strafprozess.
Die Prozesspartei hat schon unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 96 I 19 S. 19
A.-
X. wurde beschuldigt, am 30. März 1966 in der im Ryffligässchen in Bern gelegenen Bedürfnisanstalt für Männer öffentlich eine unzüchtige Handlung begangen zu haben, indem er sich von Y. den Geschlechtsteil reiben liess. X. und Y. waren geständig. Sie wurden am 2. Juni 1966 vom ausserordentlichen Gerichtspräsidenten VII von Bern in Anwendung von
Art. 203 StGB
mit je Fr. 100.-- gebüsst.
B.-
Am 18. Oktober 1968 stellte X. beim Kassationshof des Kantons Bern ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Darin widerrief er sein früheres Geständnis und machte im wesentlichen geltend, er habe die Beschuldigungen nur deshalb hingenommen, weil ihm seitens der Polizei eine Erledigung der Angelegenheit ohne Kenntnisgabe an Dritte in Aussicht gestellt worden sei. Der Gerichtspräsident habe ohne Augenschein eine öffentliche Begehung der behaupteten Handlungen angenommen. In Wirklichkeit könnten in der betreffenden Bedürfnisanstalt sich aufhaltende Personen infolge der baulichen Anlage überhaupt nicht durch zufällig herankommende Dritte überrascht werden.
Der Kassationshof des Kantons Bern leitete das Gesuch zur Antragstellung an den Generalprokurator weiter. Dieser beantragte mehrere Beweiserhebungen. In der Folge nahm der Berichterstatter des Kassationshofes des Kantons Bern in der betreffenden Bedürfnisanstalt einen Augenschein vor und führte Befragungen des Gesuchstellers sowie mehrerer Zeugen durch. Eine mündliche Verhandlung wurde nicht angeordnet. Hierauf überwies der Kassationshof des Kantons Bern die Akten dem
BGE 96 I 19 S. 20
Generalprokurator ein zweites Mal. Dieser würdigte in einer Eingabe das Beweisergebnis und beantragte Aufhebung des Urteils vom 2. Juni 1966 und Rückweisung der Sache an den Einzelrichter zur Neubeurteilung.
Mit Entscheid vom 6. Oktober 1969 wies der Kassationshof des Kantons Bern das Wiederaufnahmegesuch ab, im wesentlichen mit der Begründung, die Voraussetzung der Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 203 StGB
sei mit Recht bejaht worden. Das Geständnis des Gesuchstellers scheine glaubwürdiger als der Widerruf. Seinerzeit hätten weder X. noch Y. den Eindruck erweckt, unter Schockeinwirkung auszusagen. Von X. als einem im diplomatischen Auslandsdienst stehenden Beamten wäre zu erwarten gewesen, dass er sich gegen die angeblich ungerechtfertigten Vorwürfe wehre. Der Gesuchsteller habe sein Geständnis nur deshalb widerrufen, weil ihm von seiten seines Vorgesetzten die Kündigung der Arbeitsstelle angedroht worden sei, falls das Strafurteil nicht aufgehoben werde. Da X. homosexuell sei, müsse angenommen werden, er habe die Bedürfnisanstalt zum Zwecke geschlechtlicher Kontaktnahme mit Dritten aufgesucht. Nach seinem ursprünglichen Geständnis sei Y. auf ihn zugetreten und habe seinen Penis betastet. Demgegenüber bestreite Y., den Geschlechtsteil des X. berührt zu haben. Der zwischen den Aussagen der beiden Verurteilten bestehende Gegensatz sei indessen unerheblich; denn nach den seinerzeitigen Angaben des Y. sei zwar die unzüchtige Handlung nicht vollendet, aber immerhin versucht worden, was für die Bestrafung genüge. Die Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertige sich daher nicht.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. Aufhebung des Urteils des Kassationshofes des Kantons Bern und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Wiederaufnahme des Verfahrens. Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung und verletze die verfassungsmässige Garantie des rechtlichen Gehörs (
Art. 4 BV
).
Der Kassationshof des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass der Kassationshof des Kantons Bern
BGE 96 I 19 S. 21
die Akten nach Aufnahme des Beweisverfahrens zur Antragstellung dem Generalprokurator zugesandt hat, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis zu geben.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 92 I 186
mit Zitaten).
Hat der Verurteilte das Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens gemäss Art. 350 bern. StrV eingereicht, gilt für das weitere Vorgehen Art. 352 StrV, der wie folgt lautet:
"Der Kassationshof überweist die Akten zur Antragstellung dem Generalprokurator. Er erhebt auf dessen Antrag oder von sich aus die notwendig erscheinenden Beweise und kann eine mündliche Verhandlung veranstalten.
Art. 314, 315, 318, 321, 322, 331, Absatz 2, sind entsprechend anzuwenden."
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung dieser kantonalen Bestimmung geltend mit der Begründung, Art. 352 Abs. 2 StrV in Verbindung mit Art. 318 und 321 StrV schreibe ausdrücklich einen zweiten Parteivortrag vor, weshalb man ihn als Angeschuldigten von einer zweiten Eingabe nach erfolgter Beweisaufnahme nicht hätte ausschliessen dürfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die in Art. 352 Abs. 2 StrV genannten Vorschriften finden nur dann Anwendung, wenn der Kassationshof eine mündliche Verhandlung überhaupt angeordnet hat (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, N. 3 zu Art. 352 StrV). Da diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, hilft dem Beschwerdeführer die Berufung auf die Art. 318 und 321 StrV nichts.
X. macht indes nicht nur eine Verletzung von Art. 352 StrV, sondern eine solche des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge ist begründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess allgemein und unbedingt (
BGE 92 I 187
mit Verweisungen). Der Betroffene hat daher Anspruch darauf, nicht
BGE 96 I 19 S. 22
nur an den Beweiserhebungen (Augenschein, Zeugeneinvernahmen usw.) teilzunehmen, sondern auch vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen (
BGE 92 I 263
E. 3 d). Zu diesem Behufe sind ihm die Akten, die zur Stützung der behördlichen Anordnung dienen sollen, zu öffnen. Indem der Kassationshof in der fraglichen Bedürfnisanstalt einen Augenschein vornahm, in zwei Sitzungen den Verurteilten und mehrere Zeugen befragte und sodann seinen Entscheid auf Grund der neuen Beweisergebnisse fällte, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, hat sie ihm somit das rechtliche Gehör verweigert.
In seiner Vernehmlassung wendet der Kassationshof freilich ein, dem Beschwerdeführer sei es freigestanden, sich in einer Eingabe zum Beweisergebnis zu äussern, da er selbst oder sein Anwalt an allen Beweisverhandlungen teilgenommen habe. Die blosse Orientierung des Beschwerdeführers von den vorgenommenen Aktenergänzungen vermag indes die nach
Art. 4 BV
gebotene Einladung zur Akteneinsicht und Ansetzung einer Frist zur Würdigung des Beweisergebnisses nicht zu ersetzen. Der Kassationshof hätte umsomehr Anlass gehabt, dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Würdigung der Beweisaufnahmen zu geben, als er diese Gelegenheit dem Generalprokurator geboten hat, obschon das Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern weder ausdrücklich noch nach seinem allgemeinen Inhalt eine erneute Zustellung der Akten an den Generalprokurator zur Ergänzung der ersten Eingabe vorsieht.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, und es hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag (
BGE 92 I 188
mit Verweisungen). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Kassationshof des Kantons Bern nach richtiger Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheides gelange. Ebenso ist bedeutungslos, dass der Generalprokurator in seiner Eingabe zur Beweiswürdigung die Zulassung des Wiederaufnahmeverfahrens beantragt hat; denn dieser Umstand bildet keinen Grund, dem Beschwerdeführer das aktuelle Interesse an der Aufhebung des angefochtenen
BGE 96 I 19 S. 23
Entscheids abzusprechen. Er hat Anspruch darauf, dem Kassationshof selbst bzw. durch seinen Anwalt alle ihm nützlich scheinenden Argumente vorzutragen, die auf Grund des Beweisergebnisses zu Gunsten seines Gesuches vorgebracht werden können.
2.
Insoweit der Kassationshof sich für die Annahme, X. sei homosexuell, einzig und allein auf die Aussagen des Zeugen Y. stützt, wird mit der Beschwerde willkürliche Beweiswürdigung geltend gemacht. Die Rüge ist begründet.
Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, Y. habe, als X. die Bedürfnisanstalt betrat, sogleich den Eindruck gehabt, es handle sich bei diesem um einen Homosexuellen. Somit habe der Gesuchsteller die Bedürfnisanstalt nicht bloss zufällig aufgesucht; vielmehr sei es ihm darum gegangen, geschlechtlichen Kontakt mit Gleichgesinnten zu suchen. Diese ausschliesslich auf der Ansicht des Zeugen Y. über die Veranlagung des Beschwerdeführers beruhende Feststellung und die daraus gezogenen Schlüsse sind jedoch mit einer sachlichen Beweiswürdigung nicht vereinbar. Der Kassationshof hat es unterlassen, abzuklären, ob der Beschwerdeführer homosexuell veranlagt sei; auch untersuchte er nicht, ob der Zeuge Y. wirklich die Fähigkeit besitzt, eine ihm unbekannte, gleichgeschlechtlich veranlagte Person ohne weiteres als solche zu erkennen. Ferner hat der Kassationshof den Umstand nicht berücksichtigt, dass den Akten ausser der umstrittenen Beschuldigung keinerlei Anzeichen gleichgeschlechtlicher Neigungen des Beschwerdeführers zu entnehmen sind und sich aus dessen Vorleben in dieser Beziehung ebenfalls nichts ableiten lässt.
Der Kassationshof hat die Aussagen des Zeugen Y. auch noch in anderer Beziehung willkürlich gewürdigt. Er verweist in seinem Entscheid auf den Widerspruch zwischen den ursprünglichen Angaben der beiden Angeschuldigten und führt aus, das Geständnis des Gesuchstellers betreffe ein vollendetes, dagegen dasjenige von Y. lediglich ein versuchtes Delikt. Der Kassationshof übersieht dabei aber, dass nach der ursprünglichen Darstellung des Y. der Vorwurf der versuchten strafbaren Handlung nur diesen selbst treffen würde, da er mit der Absicht, eine unzüchtige Handlung zu begehen, auf X. zugetreten war, wogegen der Beschwerdeführer seinerseits keine Anstalten getroffen hatte, eine solche Handlung aktiv oder passiv zu begehen.
BGE 96 I 19 S. 24
Nicht berücksichtigt wurde auch die von Y. im Verfahren vor dem Kassationshof gemachte Aussage, wonach er den Geschlechtsteil des X. weder gesehen noch berührt habe. Der Kassationshof hätte darüber umsoweniger hinweggehen dürfen, als Y. nicht mehr als Angeschuldigter wie im ersten Verfahren, sondern nunmehr in der Eigenschaft als zur Wahrheit ermahnter und verpflichteter Zeuge aussagte. Nachdem diese Zeugenaussage den Widerruf des Geständnisses des Beschwerdeführers in allen Teilen bestätigt, hätte der Kassationshof sich darüber aussprechen müssen, warum er sie als unrichtig erachtet hat oder weshalb sie ihm nicht beweiskräftig erschienen ist. Eine diesbezügliche Begründung wäre umsomehr geboten gewesen, als der Kassationshof die Äusserungen des Zeugen Y. über die Veranlagung des Beschwerdeführers als glaubwürdig bezeichnet und ihr ein grosses Gewicht beigemessen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Kassationshofs des Kantons Bern vom 6. Oktober 1969 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
115 II 181
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1989 i.S. Stiftung gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 und
Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG
.
Selbstbewirtschafter im Sinne dieser Bestimmungen ist ein Bauer, d.h. eine natürliche Person, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigt; bei juristischen Personen müssen deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 115 II 181 S. 181
A.-
Mit Vertrag vom 21. Mai 1980 pachtete H. von J. 374 Aren Wiesland. Am 8. September 1987 kündigte J. das Pachtverhältnis
BGE 115 II 181 S. 182
auf Ende April 1989. Das Pachtland - nebst weiteren rund 7,5 Hektaren Wiesen und Wald - verkaufte er am 28. Dezember 1987 an eine Stiftung. Mit Schreiben vom 1. März 1988 erklärte die neue Eigentümerin ihrerseits die Kündigung des Pachtverhältnisses per 31. März 1989.
B.-
In seiner Klage vom 16. Dezember 1987 beantragte der Pächter dem Mietgericht, das Pachtverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken. Die Stiftung teilte dem Gericht am 3. Februar 1988 mit, sie sei Rechts- und Prozessnachfolgerin des J. Sie schloss auf Abweisung der Klage. Das Mietgericht hiess die Klage teilweise gut und erstreckte das Pachtverhältnis um fünf Jahre.
Das Obergericht hiess den dagegen eingelegten Rekurs der Stiftung teilweise gut. Es hob den Entscheid des Mietgerichtes auf und erstreckte das Pachtverhältnis um vier Jahre bis zum 30. April 1993.
C.-
Die Stiftung hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Erstreckungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter das Pachtverhältnis lediglich um die gesetzliche Minimaldauer zu erstrecken.
H. schliesst in seiner Antwort auf Abweisung der Berufung, und mit Anschlussberufung beantragt er, Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und das Pachtverhältnis um fünf Jahre bis zum 30. April 1994 zu erstrecken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Als Ausnahme vom Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" statuiert Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2), dass der Erwerber einen Pachtvertrag auflösen kann, "wenn er den Pachtgegenstand ... zur Selbstbewirtschaftung übernimmt (pour être exploitée par le nouveau propriétaire; per gestirla direttamente)". Für den Fall der ordentlichen Kündigung durch den Verpächter bestimmt
Art. 27 Abs. 2 LPG
, dass bei einer Erstreckungsklage des Pächters der Verpächter zu beweisen habe, dass die Fortsetzung der Pacht für ihn nicht zumutbar oder aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt ist. Das ist nach lit. c dieses Absatzes der Fall, "wenn der Verpächter, sein Ehegatte, ein naher Verwandter oder Verschwägerter den Pachtgegenstand selbst bewirtschaften will (le bailleur lui-même, son conjoint, un proche parent ou allié entend exploiter
BGE 115 II 181 S. 183
personnellement la chose affermée; il locatore, il suo coniuge, un parente od affine stretto intende gestire personalmente la cosa affittata)". Es besteht kein Zweifel, dass der Begriff der "Selbstbewirtschaftung" in den beiden zitierten Normen identisch sein muss, geht es doch in beiden Fällen um die gesetzliche Regelung des Konflikts zwischen dem Wunsch des Eigentümers, das Grundstück möglichst bald selbst bewirtschaften zu können, und dem Schutzbedürfnis des bisherigen Pächters. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die beklagte Stiftung als Selbstbewirtschafterin im Sinne der erwähnten Bestimmungen anzuerkennen ist. Rechtsfragen wie diese pflegt das Bundesgericht von sich aus zu entscheiden. Auf den Antrag der Beklagten, Experten beizuziehen, ist deshalb nicht weiter einzugehen.
a) Als Pächter und Verpächter können sowohl natürliche als auch juristische Personen auftreten; daran hat das LPG nichts geändert (vgl.
Art. 33 Abs. 3 LPG
; STUDER/HOFER, Das landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 52 und 55). Auch soweit das Gesetz die Erstreckung des Pachtverhältnisses regelt (
Art. 15 und 27 LPG
), beschränkt es den Grundsatz nicht ausdrücklich. Zwar nennt
Art. 27 Abs. 2 lit. c LPG
als mögliche Selbstbewirtschafter den Verpächter und dessen Verwandte. Indessen lässt sich weder aus dem Umstand, dass juristische Personen keine Verwandte haben können, noch aus ihrer ausdrücklichen Erwähnung in
Art. 33 Abs. 3 LPG
bereits zwingend schliessen, sie seien durch den Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen. Auch die einhellige Lehre und Rechtsprechung zum gleich lautenden
Art. 267c lit. c OR
gesteht das Recht, Eigenbedarf geltend zu machen, juristischen Personen ebenfalls zu (vgl. dazu SCHMID, N. 18 zu
Art. 267c OR
). Ob das gleiche im landwirtschaftlichen Pachtrecht gilt, ist daher durch Auslegung zu ermitteln.
Um den genauen Sinn einer Norm zu ergründen, ist unter anderem ihre Stellung in der Rechtsordnung von Bedeutung. Die Bundesversammlung hat das LPG gestützt auf
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
erlassen. Die Verfassung ermächtigt dort den Bund - nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit -, Vorschriften zu erlassen, die einen gesunden Bauernstand und eine leistungsfähige Landwirtschaft erhalten sowie den bäuerlichen Grundbesitz festigen. Demnach soll in der Regel ein Bauer Träger des landwirtschaftlichen Betriebes sein, d.h. eine natürliche und nicht eine juristische Person als Eigentümer oder Pächter auftreten (ADOLF PFENNINGER, Der Begriff der Landwirtschaft im
BGE 115 II 181 S. 184
schweizerischen Recht, in: BlAR 21 (1987) S. 97 ff. S. 121, BBl 1982 S. 264 Nr. 113). Wie schon die beiden kantonalen Instanzen zutreffend ausgeführt haben, bedeuten "bewirtschaften" bzw. "selbst bewirtschaften" nach allgemeinem Sprachgebrauch eine landwirtschaftliche Tätigkeit, durch die ein Haupt- oder Nebeneinkommen als Grundlage der wirtschaftlichen Existenz des Landwirtes und seiner Familie erzielt werden soll (PFENNINGER, a.a.O. S. 107 und S. 121). Dass die Landwirtschaftspolitik und insbesondere auch das Pachtrecht auf die natürlichen Personen, den Familienbetrieb, ausgerichtet ist, bestätigte anlässlich der Eintretensdebatte auch der Kommissionssprecher Nussbaumer im Nationalrat. Er betonte, die enge Bindung zwischen Bauernfamilie und Boden habe mannigfaltige Vorteile für unser Land (Sten.Bull. 1985 NR 305). Die Bauernfamilie wird denn auch im LPG verschiedentlich, beispielsweise bei der Zupacht, als massgebendes Kriterium erwähnt (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b, vgl. auch Art. 15 Abs. 3, Art. 27 Abs. 3 lit. c, Art. 33). Den verfassungsrechtlichen Zweckgedanken ausdrücklich übernommen hat das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (
Art. 1 EGG
). Auch in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) werden dessen Ziele in diesem Sinne formuliert. Eines davon ist die Sicherung der landwirtschaftlichen Existenz im Rahmen der bäuerlichen Familie, einschliesslich des Schutzes des Pächters (BBl 1988 S. 968). Das von der Beklagten festgestellte Schweigen von Lehre und Rechtsprechung zum Problem der Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes durch eine juristische Person dürfte daher nicht, wie sie behauptet, rein zufällig sein.
Der Selbstbewirtschafter hat im Landwirtschaftsrecht eine zentrale Bedeutung. Angefangen beim bäuerlichen Erbrecht, wo der Erbe, der das landwirtschaftliche Gewerbe selbst bewirtschaften will und hierfür als geeignet erscheint, in erster Linie Anspruch auf ungeteilte Zuweisung hat (
Art. 621 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, Selbstbewirtschaftung liege nicht schon dann vor, wenn der Bewerber das Gewerbe selber leiten wolle und könne; darüber hinaus sei vielmehr erforderlich, dass er sich darin in wesentlichem Umfang persönlich betätige (
BGE 107 II 33
mit Hinweis). Ist in einem anderen Bereich der Begriff des Selbstbewirtschafters zu definieren, wird immer wieder auf die Praxis zu dieser Bestimmung zurückgegriffen (STUDER/ HOFER, a.a.O. S. 70 und 177 je mit Hinweisen). Auch der Bundesrat
BGE 115 II 181 S. 185
geht in seiner Botschaft zum BGBB beim Begriff der Selbstbewirtschaftung von der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts aus (BBl 1988 S. 987). Rechtsbegriffe sind wegen der Rechtssicherheit für die ganze Rechtsordnung - zumindest aber in einem Teilbereich - nach Möglichkeit gleich auszulegen. Dabei ist Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit unterschiedlich zu behandeln. Vorliegend sprechen keine sachlichen Gründe gegen eine einheitliche Definition der Selbstbewirtschaftung im Landwirtschaftsrecht. Die von der Beklagten geforderte Unterscheidung zwischen dem Erwerb und der Ausübung von Eigentum und Rechten, drängt sich jedenfalls nicht auf. Bei den fraglichen Bestimmungen geht es nicht um die Ausübung des Eigentums in all seinen Formen, sondern wiederum um die Förderung des Selbstbewirtschafters.
Verwandt mit dem Begriff der Selbstbewirtschaftung ist der Eigenbedarf nach
Art. 267c lit. c OR
. Gemäss Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung können juristische Personen des Privatrechts Eigenbedarf nur für sich selbst und nicht für die Bedürfnisse ihrer Mitglieder - selbst wenn es sich um den Alleinaktionär handeln sollte - geltend machen (CHARLES ALBERT EGGER, Les justes motifs de la prolongation judiciaire du bail, S. 135 mit Hinweisen in FN 32). In diesem Sinne hat auch das Obergericht des Kantons Zürich am 20. März 1979 entschieden. Es verneint Eigengebrauch bei einer Genossenschaft, die beabsichtigt, anstelle der zurzeit bestehenden Räumlichkeiten neue Wohnungen zu bauen, die sie entsprechend ihrem statutarischen Zweck Mitgliedern zur Verfügung stellen will. Es liess bei der juristischen Person Eigenbedarf nur an Geschäftsräumen geltend (ZR 78 (1979), S. 295 Nr. 129).
b) Ausgehend von der üblichen Bedeutung des Wortes, unter Berücksichtigung des
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
sowie dem geltenden Landwirtschaftsrecht und dem in Entstehung begriffenen BGBB, ergibt sich, dass als Selbstbewirtschafter nur Bauern, d.h. natürliche Personen zu verstehen sind, die sich mit ihren Angehörigen in wesentlichem Umfang selbst auf dem Grundstück betätigen. Nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind juristische Personen, deren Mitglieder oder Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllten.
c) Im Lichte dieser Auslegung ist offensichtlich, dass die beklagte Stiftung nicht Selbstbewirtschafterin im Sinne der
Art. 15 und 27 LPG
sein kann, da sie den Pachtgegenstand durch einen angestellten Bauern bewirtschaften lassen will. Die ausschlaggebende
BGE 115 II 181 S. 186
Bedingung, auf dem Grundstück in einem wesentlichen Umfang selbst tätig zu sein, erfüllt sie nicht. Dass das Wiesland dazu beitragen würde, den Stiftungszweck besser zu erreichen, kann nicht als Selbstbewirtschaftung anerkannt werden. Es erübrigt sich deshalb auch, zu erörtern, ob der Stiftungszweck der Zielsetzung des Landwirtschaftsrechts wirklich entspricht. Anders entscheiden hiesse, der Stiftung vorliegend zu ermöglichen, durch Berufung auf "Selbstbewirtschaftung" den angestammten Pächter durch einen angestellten Bauern zu ersetzen.
Kann sich die Beklagte nicht auf
Art. 15 LPG
berufen, so ist auf ihre Vorbringen zur "kleinen Erstreckung" nach
Art. 15 Abs. 3 LPG
und auf die Bemerkungen zur Passivlegitimation mangels Eintritts in den Vertrag nicht näher einzugehen.


header:
Urteilskopf
95 II 204
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1969 i.S. Itasas AG. gegen Banco de Bilbao.

regeste:
Regeste
Berufung gegen Vorentscheid über die örtliche Zuständigkeit,
Art. 49 OG
.
Art. 278 Abs. 2 SchKG
enthält keine bundesrechtliche Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit für die Arrestprosequierungsklage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 95 II 204 S. 204
A.-
Die Itasas AG., Basel, erwirkte am 15. November 1963 gegen den Banco de Bilbao, Reus (Spanien) in Basel einen Ausländerarrest (
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
) für eine Forderung von Fr. 396'951.84 (= US $ 91'887.7) aus "Schadenersatz aus Nichterfüllung von Lieferungs- und Zahlungsbedingungen". Der Arrest erfasste die Forderungen und Guthaben des Arrestschuldners
BGE 95 II 204 S. 205
bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Basel.
B.-
Am 17. Februar 1964 reichte die Gläubigerin beim Zivilgericht von Basel-Stadt die Arrestprosequierungsklage ein, mit der sie die oben erwähnte Forderung nebst 5% Zins seit 4. September 1963 geltend machte.
Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wurde der Klägerin eine Arrestkaution auferlegt, die sie leistete.
Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 31. März 1969 ab.
C.-
Die Klägerin zog die Sache an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter.
Während des oberinstanzlichen Verfahrens verfügte der Arrestrichter eine weitere Kaution von Fr. 30'000.-- zur Sicherstellung der seit der Leistung der ersten Kaution aufgelaufenen sowie der künftigen Zinsen. Diese zusätzliche Kaution wurde nicht geleistet, weshalb der Arrestrichter am 20. Mai 1968 den Wegfall des Arrestes feststellte.
Der Appellationsgerichtspräsident beschränkte das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und sistierte es im übrigen.
Am 10. September 1968 erklärte das Appellationsgericht die Appellation wegen Fehlens der örtlichen Zuständigkeit infolge Wegfalls des Arrestes "desert".
D.-
Die Klägerin reichte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen materiellen Entscheid zu treffen.
Der Beklagte beantragte, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
E.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts erhob die Klägerin auch staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür.
Der Präsident der staatsrechtlichen Kammer für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verfügte am 20. Januar 1969 die Einstellung des Beschwerdeverfahrens bis zur Erledigung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide über
BGE 95 II 204 S. 206
die örtliche Zuständigkeit ist wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit die Berufung zulässig (
Art. 49 OG
).
Der Entscheid, mit dem die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit verneint hat, unterliegt somit der Berufung, wenn der nach
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert gegeben ist (was hier zutrifft) und wenn bundesrechtliche Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit in Frage stehen.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht, nämlich
Art. 278 Abs. 2 SchKG
, dadurch verletzt, dass sie die Appellation wegen Fehlens der örtlichen Zuständigkeit "desert", d.h. dahingefallen erklärte.
2.
Die Arrestprosequierungsklage steht mit dem Arrest inhaltlich in keinem Zusammenhang. Sie ist kein betreibungsrechtliches Zwischenverfahren, sondern eine selbständige Zivilklage. Deshalb ist der Gerichtsstand des Arrestes für Forderungsklagen in der Arrestbetreibung nicht durch das Bundesrecht vorgeschrieben. Es steht den Kantonen frei, den Gerichtsstand des Arrestortes unter Vorbehalt von
Art. 59 BV
vorzusehen (vgl. JÄGER, Kommentar zum SchKG, 3. Aufl. N. 11 zu Art. 278; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2 Halbband S. 238;
BGE 57 II 114
,
BGE 85 II 363
,
BGE 91 II 45
). Ein bundesrechtlicher Anspruch des Arrestgläubigers, die Arrestprosequierungsklage am Arrestort anbringen zu können, besteht nicht.
Ist es aber dem kantonalen Recht anheimgestellt, den Gerichtsstand des Arrestes einzuführen, dann ist auch die im vorliegenden Fall streitige Frage, ob dieser Gerichtsstand bestehen bleibe, wenn der Arrest während des Prosequierungsprozesses dahinfällt, vom kantonalen Recht beherrscht. Denn es besteht auch kein bundesrechtlicher Anspruch auf Erhaltung des einmal begründeten Gerichtsstandes. Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden.
Die Klägerin glaubt zu Unrecht, sich darauf berufen zu können, dass nach
BGE 85 II 364
f. der Richter des Prosekutionsverfahrens sich nicht um die Gültigkeit des Arrestes zu kümmern, sondern nur die Forderung des Arrestgläubigers zu beurteilen habe. Denn im vorliegenden Falle steht nicht die Gültigkeit des Arrestes zur Diskussion, sondern es handelt sich darum, ob der Gerichtsstand des Arrestortes durch das
BGE 95 II 204 S. 207
Bundesrecht vorgeschrieben werde. Das ist aber im erwähnten Entscheid gerade verneint worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
81 IV 249
54. Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1955 i. S. Schärer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 3, 27 Abs. 1 MFG.
Dem Radfahrer gegenüber, der sich auf einem von der Hauptfahrbahn vollständig getrennten Radfahrweg befindet, gilt das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen nicht.
Wenn er seine Absicht, den rechts liegenden Radfahrweg zu verlassen, rechtzeitig anzeigt, haben ihm aber die von hinten kommenden Benützer der Hauptfahrbahn an einer Strassenkreuzung den Vortritt zu lassen.
Sie dürfen nicht so schnell fahren, dass sie ihm die Ausübung des Vortrittsrechts verunmöglichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 81 IV 249 S. 249
A.-
Am Vormittag des 17. September 1954 näherte Heinrich Schärer sich mit seinem Personenwagen von Zürich her mit 70-75 km /Std. der ausserhalb Schlieren stehenden Garage Haller, bei der sich die Hauptstrassen Nr. 1 (Zürich-Bern) und Nr. 3 (Zürich-Baden) spitzwinklig trennen, erstere nach links abbiegend, letztere geradeaus weiterverlaufend. Er wollte mit unverminderter Geschwindigkeit Richtung Baden weiterfahren. Er sah nicht, dass er im Begriffe war, einen Radfahrer einzuholen, der sich, auf dem rechts und etwas höher liegenden Radfahrweg
BGE 81 IV 249 S. 250
gegen die Strassengabel fahrend, in der Gegend der Garage, also unmittelbar vor der Abzweigung, befand. Der Radfahrer, Eduard Bolt, war seinen Blicken durch zwei Motorwagen entzogen, die vor der Garage am rechten Rand der Hauptfahrbahn standen. Bolt wollte auf der Strasse Nr. 1 weiterfahren, streckte den linken Arm aus und fuhr gleichzeitig über die an der Gabelung liegende Rampe vom Radfahrweg auf die Hauptfahrbahn hinunter. Schärer, der ihm auf 40-30 m nahe war, bemerkte ihn nun, warnte ausgiebig und bremste kräftig. Dennoch warf er Bolt mit der Vorderseite des Wagens zu Boden und verletzte ihn.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich klagte Schärer auf Weisung der Staatsanwaltschaft der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) und der Übertretung der Art. 26 Abs. 3 und 27 Abs. 1 MFG an.
Das Bezirksgericht Zürich sprach den Angeklagten frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte ihn dagegen am 3. Mai 1955 auf Berufung der Staatsanwaltschaft der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 100.-- Busse.
Das Obergericht nahm an, die Geschwindigkeit Schärers sei trotz der Feuchtigkeit der Fahrbahn an sich nicht übersetzt gewesen und habe auch nicht wegen Annäherung an die Strassengabel herabgesetzt zu werden brauchen. Dagegen habe der Angeklagte das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen (Art. 26 Abs. 3 MFG) verletzt. Sein Verschulden sei aber gering, weil der Radfahrer die Richtungsänderung nicht rechtzeitig angezeigt und vor dem Abbiegen nicht zurückgeschaut habe.
C.-
Schärer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Er macht geltend, es liege kein Fall des Überholens vor, weil Bolt sich auf dem von der Hauptfahrbahn durch einen Randstein deutlich getrennten Radfahrweg befunden habe. Die Rechtsprechung, wonach nicht nur an Kreuzungen
BGE 81 IV 249 S. 251
im engeren Sinne, sondern auch an Einmündungen nicht überholt werden dürfe, gelte daher nicht. Durch Anlegung von Radfahrwegen wolle man unter anderem erreichen, dass der Verkehr auf der Hauptfahrbahn sich rascher abwickeln könne. Der Führer des Motorfahrzeuges brauche nicht damit zu rechnen, dass der Radfahrer seinen Fahrweg plötzlich verlassen werde, ohne rechtzeitig ein Zeichen zu geben.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 26 Abs. 3 MFG verbietet dem Motorfahrzeugführer, an Strassenkreuzungen zu überholen. Kreuzung im Sinne dieser Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung, die der Beschwerdeführer nicht beanstandet, auch die Stelle, an der eine Strasse sich gabelt oder eine andere in sie einmündet (
BGE 64 II 317
,
BGE 75 IV 29
, 128,
BGE 79 IV 70
,
BGE 81 IV 49
, 137). Die Gabelung der Hauptstrassen Nr. 1 und 3 ausserhalb Schlieren ist daher Strassenkreuzung, an der nicht überholt werden darf.
2.
Von einem Überholen kann jedoch nur die Rede sein, wenn beide Fahrzeuge sich auf der gleichen Fahrbahn befinden. Da in diesem Falle das schneller fahrende die gleichen Strassenteile benützen darf wie das langsamer fahrende, muss der Führer des ersteren auf das letztere Rücksicht nehmen, wenn er an ihm vorbeifahren will (Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG,
Art. 46 Abs. 3 MFV
). Er darf es nur links überholen (Art. 26 Abs. 1 MFG), hat von ihm einen angemessenen Abstand einzuhalten (Art. 25 Abs. 1 Satz 3 MFG), darf ihm nur vorfahren, wenn die Strassenstrecke frei und übersichtlich ist, namentlich wenn kein anderes Fahrzeug entgegenkommt (
Art. 46 Abs. 1 Satz 1 MFV
), und darf erst dann wieder nach rechts einbiegen, wenn jede Gefährdung des überholten Fahrzeuges ausgeschlossen ist (
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 MFV
). Wenn nötig, hat er seine Absicht dem Führer des langsamer
BGE 81 IV 249 S. 252
fahrenden Fahrzeuges anzukünden (Art. 20 MFG,
Art. 40 MFV
), wogegen dieser auf das Warnzeichen hin durch Ausweichen nach rechts die Strasse zum Überholen freizugeben hat (Art. 26 Abs. 4 Satz 1 MFG). Alle diese Pflichten, die an sich auch im Verhältnis zwischen Motorfahrzeug und Fahrrad gelten, sind jedoch gegenstandslos, wenn die Fahrbahnen des Motorfahrzeuges und des Fahrrades vollständig getrennt sind, sodass der Führer des ersteren nicht in der Lage ist, den Weg des Radfahrers zu benützen. Wenn sich der Radfahrweg links befindet, wäre es dem Führer des Motorfahrzeuges unmöglich, den Radfahrer links zu überholen. Befindet sich der Radfahrweg rechts, so ist es umgekehrt für den Radfahrer ausgeschlossen, links am Motorfahrzeug vorbeizufahren, wenn er es überholen will. Das Verbot des Überholens auf einer Strecke, die nicht frei oder nicht übersichtlich ist, wird ebenfalls zwecklos, wenn das Motorfahrzeug auf einer vom Radfahrweg vollständig getrennten Bahn fährt, da der Führer des Motorfahrzeuges nicht genötigt ist, wegen des Radfahrers weiter links zu fahren. Das Einhalten eines angemessenen Abstandes sodann wird schon durch die Trennung der beiden Fahrbahnen weitgehend gewährleistet; dem Führer des Motorfahrzeuges ist lediglich verboten, sich dem Rande seiner Fahrbahn so zu nähern, dass er den Radfahrer erschrecken könnte; das ergibt sich aber schon aus dem allgemeinen Verbot der Belästigung des Publikums (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 MFG). Auch für die Gebote des Warnens und des Ausweichens nach rechts sowie das Verbot vorzeitigen Wiedereinbiegens nach rechts fehlen die tatsächlichen Voraussetzungen, wenn der Radfahrweg so von der Fahrbahn der Motorfahrzeuge getrennt ist, dass letztere ihn nicht benützen können.
Das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen hätte freilich auch Sinn, wo die Bahnen der Motorfahrzeuge und der Radfahrer voneinander vollständig getrennt sind. Der Radfahrer muss seinen Fahrstreifen verlassen und
BGE 81 IV 249 S. 253
die Strasse überqueren, um seinen Weg gegen links oder rechts fortsetzen zu können. Rampen oder Unterbrüche in der Abgrenzung zwischen dem Radfahrweg und der Fahrbahn der Motorfahrzeuge ermöglichen ihm das und sagen ihm wie den übrigen Strassenbenützern, wo er durchzufahren hat bezw. mit seiner Durchfahrt zu rechnen ist. Kein auf den neuzeitlich schnellen Verkehr eingefahrener Motorfahrzeugführer rechnet jedoch damit, dass ein Radfahrer an solcher Stelle abbiegen werde, ohne seine Absicht eine angemessene Weile zum voraus durch Ausstrecken des Armes anzuzeigen. Die Trennung der beiden Fahrbahnen schafft weitgehend Verhältnisse, wie sie auf Autobahnen bestehen, bringt dem Radfahrer besonders eindringlich zum Bewusstsein, dass er die Vorschrift des
Art. 75 Abs. 2 MFV
zu beachten hat, wenn er abbiegen will, und schwächt anderseits das Bewusstsein des Motorfahrzeugführers, auf den Verkehr der Radfahrer die anderswo übliche Rücksicht nehmen zu müssen. Es rechtfertigt sich daher nicht, den Motorfahrzeugführer hier im Verhältnis zum Radfahrer dem Verbot des Art. 26 Abs. 3 MFG zu unterwerfen. Die Stellung der Benützer der einen zu den Benützern der anderen Fahrbahn gleicht vielmehr der Lage von Fahrzeugen, die auf verschiedenen sich schneidenden Strassen gleichzeitig gegen die Kreuzung fahren.
Der Führer des Motorfahrzeuges hat daher dem die Absicht des Kreuzens (Verlassen des Radfahrweges) rechtzeitig anzeigenden Radfahrer den Vortritt zu lassen, wenn der Radfahrer sich rechts befindet (Art. 27 Abs. 1 MFG). Ob die Kreuzung innerorts oder ausserorts liegt, macht keinen Unterschied. Denn die Regel des Art. 27 Abs. 2 MFG in Verbindung mit dem BRB vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht, wonach ausserorts der auf der Hauptstrasse Verkehrende vortrittsberechtigt ist, versagt hier, weil auch der Radfahrweg zur Hauptstrasse gehört und die Regel folglich auch dem Radfahrer zugute käme (Art. 30 MFG). Vorbehalten
BGE 81 IV 249 S. 254
bleibt immerhin der Fall der Aufhebung des Vortrittsrechts des Radfahrers durch ein Stopsignal gemäss Art. 12 bis der Verordnung über die Strassensignalisation.
Der Führer des Motorfahrzeuges hat ferner wie immer an Strassenkreuzungen die Geschwindigkeit so zu mässigen, dass er dem andern die Ausübung des Vortrittsrechtes nicht verunmöglicht (Art. 27 Abs. 1 MFG). Nur wenn er sicher ist und sicher sein darf, dass kein vortrittsberechtigter Radfahrer seine Bahn kreuzen wolle, ist er dieser Pflicht enthoben.
3.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Art. 26 Abs. 3 MFG nicht übertreten. Ebensowenig kann ihm eine Verletzung des Vortrittsrechtes des Radfahrers vorgeworfen werden, da dieser seine Absicht, auf der Hauptstrasse Nr. 1 weiterzufahren, erst anzeigte, als er den Radfahrweg verliess, statt eine angemessene Weile vorher.
Dagegen hätte der Beschwerdeführer wegen der Annäherung an die Kreuzung die Geschwindigkeit herabsetzen sollen. Wie er selber ausgeführt und wie das Bezirksgericht angenommen hat, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Obergericht verweist, verdeckten ihm zwei vor der Garage Haller stehende Motorwagen die Sicht auf den Radfahrweg und auf Bolt, sodass er diesen erst bemerkte, als Bolt den Weg verlassen hatte und das Fahrzeug des Beschwerdeführers ihm auf 40 bis 30 m nahe war. Mit dieser Möglichkeit hätte der Beschwerdeführer rechnen sollen. Dass Bolt den Arm zu spät ausstreckte, entschuldigt den Beschwerdeführer nicht. Vor genau gleicher Lage hätte er sich durch das plötzliche Auftauchen des Radfahrers auch gesehen, wenn dieser seine Absicht rechtzeitig angezeigt hätte. Der Beschwerdeführer hätte daher seine Geschwindigkeit bei der Annäherung an die beiden Motorwagen so stark herabsetzen sollen, dass er vor dem auftauchenden Radfahrer hätte anhalten oder hinter ihm hätte durchfahren können. Hiezu verpflichteten ihn schon Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG
BGE 81 IV 249 S. 255
und
Art. 46 Abs. 3 MFV
, wonach der Überholende vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen hat. Der Beschwerdeführer hat die beiden am Strassenrande stehenden Wagen überholt (
BGE 66 I 216
,
BGE 76 IV 132
).
Hätte der Beschwerdeführer die Geschwindigkeit rechtzeitig genügend gemässigt, so wäre der Zusammenstoss unterblieben. Sein pflichtwidriges Verhalten ist somit natürliche Ursache der eingetretenen Verkehrsstörung. Dieser ursächliche Zusammenhang ist auch rechtserheblich. Das Fahren mit übersetzter Geschwindigkeit bei beeinträchtigter Sicht konnte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Zusammenstoss der vorliegenden Art führen. Gerade weil die Möglichkeit unvorhergesehenen Kreuzens mit einem hinter den parkierten Wagen hervorkommenden Radfahrer erfahrungsgemäss nahe lag, war der Beschwerdeführer verpflichtet, ihr zum vornherein Rechnung zu tragen.
Das Obergericht hat ihn somit zu Recht wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs bestraft. Auch ändert die Berichtigung der vorinstanzlichen Erwägungen am Strafmass nichts, da das Obergericht davon ausgegangen ist, das Verschulden des Beschwerdeführers sei leicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 III 244
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et dame B. (recours en matière civile)
4A_120/2014 du 19 mai 2014

regeste:
Regeste a
Art. 266l Abs. 2 OR
,
Art. 9 Abs. 1 VMWG
; Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter; Anforderungen an das offizielle Kündigungsformular.
Teilt der Vermieter die Kündigung auf einem alten offiziellen Formular mit, sind die Folgen dieser Regelwidrigkeit nach dem Zweck zu beurteilen, der mit der Pflicht zum Gebrauch des aktuellen offiziellen Formulars verfolgt wird. Anwendungsfall, in dem die Gültigkeit einer Kündigung anerkannt wurde, die mit einem alten, vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde (E. 4.1 und 4.2).
Regeste b
Art. 273 Abs. 1 OR
; Frist zur Anfechtung der Kündigung.
Die Frist gemäss
Art. 273 Abs. 1 OR
ist - wie sämtliche Klagefristen im OR - eine materielle Klagefrist, für welche die absolute Empfangstheorie gilt (E. 5.1 und 5.2). Diese Qualifikation und deren Folgen sind nicht neu, so dass kein Schutz des Vertrauens in behördliches Handeln zur Anwendung gelangt (E. 5.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 245
BGE 140 III 244 S. 245
Extrait des considérants:
4.
A titre principal, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé les
art. 266l al. 2 CO
et 9 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) en refusant de constater, dans son arrêt préjudiciel du 4 mars 2013, la nullité du congé qui lui a été signifié sur une ancienne formule officielle, datant de 2007.
BGE 140 III 244 S. 246
4.1
Aux termes de l'
art. 266l al. 2 CO
, le bailleur doit donner le congé en utilisant une formule agréée par le canton et qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail. L'inobservation de cette condition entraîne la nullité du congé (
art. 266o CO
). Cette nullité peut être invoquée en tout temps, à n'importe quel stade de la procédure et le juge doit la relever d'office (
ATF 115 II 361
consid. 4c; arrêt 4C.219/1993 du 4 janvier 1994 consid. 2, in SJ 1994 p. 376), l'abus de droit étant réservé (
art. 2 al. 2 CC
).
La formule officielle exigée par l'
art. 266l al. 2 CO
a pour but, comme cela résulte du texte de cette disposition, d'informer le locataire de son droit de contester le congé et/ou de demander la prolongation du bail. Son contenu est précisé par l'
art. 9 al. 1 OBLF
. En particulier, en vertu de la let. d de cette disposition, qui reprend le texte même de l'
art. 266l al. 2 CO
, la formule doit indiquer les conditions légales dans lesquelles le locataire peut contester le congé et demander la prolongation du bail (
art. 271-273 CO
).
La formule officielle utilisée pour la signification d'un congé doit bien évidemment être celle qui est en vigueur à ce moment-là. Si une ancienne formule agréée a été employée, il y a lieu de déterminer les conséquences de cette irrégularité en fonction du but visé par l'obligation d'user de la formule officielle en vigueur (cf., à propos de la formule officielle pour la notification du loyer initial,
ATF 137 III 547
consid. 2.3;
ATF 121 III 56
consid. 2c). En effet, sous peine de tomber dans le formalisme excessif, l'ancienne formule agréée ne doit entraîner la nullité du congé que si elle ne contient pas les mêmes informations que la formule actuelle, en tant qu'elles sont exigées par l'
art. 266l al. 2 CO
et l'
art. 9 al. 1 OBLF
(à propos de l'utilisation d'une ancienne formule de hausse de loyer, cf. arrêt 4C.457/1996 du 24 mars 1997 consid. 2b; semblant admettre une formule officielle agréée d'un autre canton, cf.
ATF 121 III 214
consid. 3b in fine p. 218).
4.2
En l'espèce, il est constant que, à la suite de l'entrée en vigueur du CPC, le canton de Vaud a adopté le 18 janvier 2011 une nouvelle formule officielle pour la notification de la résiliation du bail, laquelle annule et remplace, dès sa publication le 25 janvier 2011, l'ancienne formule datant du 8 novembre 2007. Pour leur signification du congé du 11 janvier 2012, soit une année plus tard, les bailleurs auraient donc dû utiliser la nouvelle formule.
BGE 140 III 244 S. 247
Reste à rechercher quelle conséquence doit être attachée en l'espèce au fait que les bailleurs ont utilisé l'ancienne formule, datant de 2007. Dès lors qu'en vertu des
art. 266l al. 2 CO
et 9 al. 1 let. d OBLF, l'utilisation de la formule a pour but de permettre au locataire de savoir comment il doit procéder et à qui il doit s'adresser s'il veut contester le congé, respectivement demander la prolongation du bail, et qu'en l'occurrence, la locataire a effectivement été mise en mesure de le faire aussi bien que si elle avait reçu notification du congé sur la nouvelle formule, il y a lieu d'admettre, sauf à tomber dans le formalisme excessif, que le congé signifié en utilisant l'ancienne formule agréée par le canton est valable. En effet, les al. 1 à 3 de l'
art. 273 CO
n'ont pas été modifiés lors de l'entrée en vigueur du CPC.
(...)
5.
Le congé étant formellement valable, il s'impose d'examiner désormais la question du point de départ du délai de 30 jours pour ouvrir l'action en contestation du congé conformément à l'
art. 273 al. 1 CO
. Selon la cour cantonale, la théorie de la réception absolue doit s'appliquer, alors que, pour la recourante, la théorie de la réception relative doit avoir le pas.
5.1
Aux termes de l'
art. 273 al. 1 CO
, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé.
Dans l'
ATF 137 III 208
, rendu à propos du délai de congé extraordinaire fondé sur l'
art. 261 al. 2 let. a CO
, le Tribunal fédéral a examiné en détail la question de la réception de la résiliation du bail, point de départ pour le calcul de ce délai de droit matériel fixé par le Code des obligations. Il a confirmé que, lorsqu'un délai de droit matériel court à partir de la communication d'une manifestation de volonté, il faut appliquer la théorie de la réception absolue: le point de départ du délai correspond au moment où la manifestation de volonté est parvenue dans la sphère d'influence (Machtbereich) du destinataire ou de son représentant, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance. Ainsi, en particulier, lorsque l'agent postal n'a pas pu remettre le pli recommandé à son destinataire ou à un tiers autorisé à en prendre livraison et qu'il laisse un avis de retrait dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le
BGE 140 III 244 S. 248
retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour. Le Tribunal fédéral a relevé qu'il s'agit là d'une conception approuvée par la doctrine majoritaire (consid. 3.1.2).
Ce n'est que dans deux cas en matière de bail que la jurisprudence déroge à la théorie de la réception absolue et retient la théorie de la réception relative qui est applicable aux délais de procédure, à savoir pour la communication de l'avis de majoration du loyer au sens de l'
art. 269d CO
et pour celle de la sommation de payer de l'
art. 257d al. 1 CO
. Dans ces deux cas, si le courrier recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire (ou à une personne autorisée par celui-ci) et qu'un avis de retrait mentionnant le délai de garde postal a été mis dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, l'acte est reçu au moment où le destinataire le retire effectivement au guichet de la poste ou, à supposer qu'il ne soit pas retiré dans le délai de garde de sept jours, le septième et dernier jour de ce délai. Le Tribunal fédéral n'a pas ignoré que certains auteurs préconisent d'appliquer la théorie de la réception relative également à d'autres actes du droit du bail, mais il a considéré que cette opinion ne convainc pas. Les considérations particulières qui valent pour ces deux cas (délai de réflexion, délai de paiement) ne se justifient pas pour d'autres. Le Tribunal fédéral a également considéré que le système de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties: l'expéditeur supporte le risque de la transmission du pli jusqu'à ce qu'il parvienne dans la sphère d'influence du destinataire alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, d'en prendre connaissance tardivement ou de ne pas en prendre connaissance. Il a estimé qu'il n'y a aucun motif objectif sérieux de changer la jurisprudence, appuyée par de très nombreux auteurs (consid. 3.1.3).
Dans l'arrêt 4A_471/2013 du 11 novembre 2013, dans une motivation certes subsidiaire, le Tribunal fédéral a confirmé les principes développés dans l'
ATF 137 III 208
et a jugé que la théorie de la réception absolue s'applique au point de départ du délai de 30 jours imparti au locataire pour saisir l'autorité de conciliation d'une demande de prolongation du bail conformément à l'
art. 273 al. 2 let. a CO
, dès lors qu'il s'agit d'un délai de droit matériel soumis au Code des obligations.
5.2
La recourante ne disconvient pas que la théorie de la réception absolue s'applique dans le cadre de la réception de la résiliation selon l'
art. 261 al. 2 let. a CO
(
ATF 137 III 208
), car il s'agit là d'un
BGE 140 III 244 S. 249
délai de droit matériel. Mais elle soutient que cette théorie ne s'appliquerait pas en matière de réception du congé faisant courir le délai de 30 jours de l'
art. 273 al. 1 CO
pour l'attaquer, du moment qu'il s'agirait, selon elle, d'un délai de droit procédural, auquel il y aurait lieu d'appliquer par analogie les mêmes règles que pour l'avis de majoration de loyer et la sommation de payer.
Cette critique repose sur une conception erronée de la nature du délai de l'
art. 273 al. 1 CO
. En effet, tous les délais dans lesquels une action doit être introduite en justice sont des délais d'ouverture d'action; ils sont fixés par le CC ou le CO (ou d'autres lois spéciales) et sont donc des délais de droit matériel. Il s'agit soit de délais de prescription, soit de délais de péremption (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 147 ss p. 47 ss). Ces délais courent dès le jour déterminé par la règle de droit matériel qui les fixe, à savoir dès la survenance d'un événement (art. 60 al. 1, 130 al. 1 et 706a al. 1 CO) ou dès la réception d'une manifestation de volonté, comme la résiliation du bail (HOHL, Procédure civile, tome II, 2
e
éd. 2010, n. 913 ss p. 170 ss et 911 p. 170). Le principe de la réception (absolue) s'applique (HOHL, op. cit., tome II, n. 922 ss p. 172); la jurisprudence n'a admis que deux exceptions à cette règle, en matière de bail - et, partant, appliqué la théorie de la réception relative -, à savoir pour la communication de l'avis de majoration de loyer et pour la sommation de payer de l'
art. 257d al. 1 CO
(HOHL, op. cit., tome II, n. 927 ss p. 173 s.).
Contrairement à ce que croit la recourante, le délai d'ouverture d'action de l'
art. 273 al. 1 CO
est bien, par nature, un délai de droit matériel fédéral, et non un délai procédural. Il est donc soumis à la théorie de la réception absolue. La recourante se réfère certes à plusieurs auteurs qui préconisent l'application de la théorie de la réception relative à d'autres cas encore, mais elle n'en tire aucune argumentation qui viendrait remettre en cause les motifs exposés par le Tribunal fédéral dans l'
ATF 137 III 208
. Il ne se justifie donc pas de soumettre la jurisprudence à un nouvel examen.
En tant que la recourante fait valoir que le bailleur pourrait profiter de l'absence ou de l'indisponibilité du locataire pour lui notifier le congé, la recourante méconnaît que, selon la jurisprudence, en droit matériel, la communication est considérée comme non avenue si l'auteur de l'envoi sait que le destinataire est en vacances ou absent (HOHL, op. cit., tome II, n. 926 p. 172 avec référence à l'arrêt 4P.307/1999 du 5 avril 2000 consid. 3).
BGE 140 III 244 S. 250
5.3
Se prévalant de sa bonne foi (
art. 5 al. 3 et
art. 9 Cst.
), la recourante invoque que la jurisprudence n'avait pas tranché la question de la réception en relation avec le délai de l'
art. 273 CO
avant qu'elle ne saisisse la Commission de conciliation et que la cour cantonale elle-même voulait appliquer la théorie de la réception relative. Elle reproche à celle-ci d'avoir adopté la théorie de la réception absolue sous l'impulsion de ce qui n'était qu'un obiter dictum dans l'arrêt 4A_471/2013. Elle relève que cet arrêt a déjà suscité des critiques de la part de FRANÇOIS BOHNET et THOMAS KOLLER, qui tous deux s'interrogent sur la présence d'un tel obiter dictum, et contestent l'application de la théorie de la réception absolue au délai de l'
art. 273 al. 1 CO
. Elle estime devoir être protégée dans le texte clair de la formule officielle qui fait courir le délai dès la réception et dans le fait que la théorie de la réception absolue ne découle ni du texte de l'
art. 273 al. 1 CO
, ni, de manière claire, d'aucune jurisprudence.
Le problème de la recourante vient de ce qu'elle ne qualifie pas correctement la nature du délai en jeu et ignore quelle loi s'y applique. Or, il s'agit d'un délai d'ouverture d'action, de péremption, fixé par le droit matériel fédéral (
art. 273 al. 1 CO
) et, partant, soumis aux règles du droit des obligations. Cette qualification et ses conséquences ne sont pas nouvelles, mais bien connues, contrairement à ce que pensent également certains auteurs: le délai de péremption du droit matériel de l'
art. 273 al. 1 CO
est un délai dont l'inobservation entraîne la perte du droit (HOHL, op. cit., tome II, n. 1352-1353 p. 248). La recourante ne saurait tirer argument des deux exceptions faites en matière de bail pour en déduire que tous les délais d'ouverture d'action devraient désormais être soumis au régime des délais de procédure et, de ce fait, à la théorie de la réception relative. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt de principe publié à l'
ATF 137 III 208
, en matière de délais de droit matériel, il y a lieu de tenir compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties. Une telle pondération ne s'impose pas lorsqu'il s'agit d'un délai de procédure: le tribunal n'a, en effet, pas un intérêt propre à ce que le moment de la réception soit fixé le plus tôt possible, alors que le particulier a un intérêt à ce que la communication soit la plus rapide possible et l'on peut normalement exiger du destinataire qu'il prenne connaissance d'une lettre recommandée dès qu'il reçoit l'avis de retrait (HOHL, op. cit., tome II, n. 925 p. 172).
Lorsque les règles légales pondèrent ainsi les intérêts respectifs de l'expéditeur et du destinataire, qui sont des personnes privées, il n'y a pas place pour une application du principe de la bonne foi dans
BGE 140 III 244 S. 251
les actes de l'autorité. Il n'y a pas non plus de changement de jurisprudence, qui ne pourrait être effectif sans avertissement préalable. Comme on l'a vu, en dépit des critiques évoquées par la recourante et de l'hésitation manifestée par la cour cantonale, la jurisprudence est constante et il ne se justifie pas de la revoir. Il y va d'ailleurs de la sécurité du droit. Quant au texte de la formule officielle, il ne permet aucune interprétation dans le sens voulu par la recourante.


header:
Urteilskopf
108 IV 104
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. August 1982 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 308 Abs. 1 StGB
.
Der Zeuge, der seine falsche Aussage berichtigt, nachdem Dritte ihn wiederholt dazu drängten und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellten, handelt nicht aus eigenem Antrieb (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 104
BGE 108 IV 104 S. 104
Aus den Erwägungen:
2.
Der Kantonsgerichtsausschuss setzt sich in seinem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) sowohl mit der Frage, ob der Beschwerdeführer seine falschen Zeugenaussagen aus eigenem Antrieb berichtigt habe, als auch mit der Frage, ob vor dieser Berichtigung ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden sei, auseinander.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die Aussagen des G. als Angeschuldigter vom 20. Juni 1980 aus, es "bedurfte der eindringlichen Intervention der Ehefrau, des Schwagers und des T., verbunden mit der Drohung, dass sich bei Nichtbefolgen der Ratschläge ernsthafte Schwierigkeiten ergeben würden, bis sich G. überwinden konnte, auf seine unrichtigen Aussagen zurückzukommen". Der Beschwerdeführer habe also unter dem Druck ihm angedrohter Nachteile und daher nicht aus eigenem Antrieb im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 StGB
gehandelt.
b) Eine Berichtigung aus eigenem Antrieb liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter aus Einsicht in die Notwendigkeit einer wahrheitsgemässen Aussage bzw. aus Gewissensgründen oder Verantwortungsgefühl usw. seine falsche Aussage widerruft. Ob die Motive für den Widerruf mehr oder weniger edel sind, ist grundsätzlich
BGE 108 IV 104 S. 105
unerheblich und betrifft allenfalls das Mass der Strafmilderung (STRATENWERTH, BT II, S. 324;
BGE 69 IV 223
E. 3; s. auch zum Rücktritt beim unvollendeten Versuch, STRATENWERTH, AT, S. 300 mit Hinweisen;
BGE 83 IV 1
). Dass der Täter aus Furcht vor Aufdeckung oder aus Angst vor Repressalien des Betroffenen seine falsche Aussage widerruft, schliesst ein Handeln aus eigenem Antrieb demnach nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass er freiwillig, aus eigenem Entschluss, aus einem "autonomen, d.h. selbstgesetzten Motiv" (so JESCHECK, Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 3. Aufl., S. 440 zum Rücktritt vom Versuch) handelt. Ob eigener Antrieb auch dann noch vorliegt, wenn der Täter seine falsche Aussage erst auf Anraten eines Dritten, etwa eines Freundes, berichtigt (bejahend STRATENWERTH, BT II, S. 324; LOGOZ, Commentaire, p. 735; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu
Art. 308 StGB
; verneinend SCHULTZ, ZStrR 1958/73 S. 262), braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall ging die Initiative Dritter eindeutig über das Erteilen von Ratschlägen hinaus. T. stellte G. mehrmals ernsthafte Schwierigkeiten in Aussicht für den Fall, dass er die falschen Aussagen nicht widerrufe, und G. wurde auch von seinem Schwager und von seiner Ehefrau wiederholt zum Widerruf gedrängt. Bei dieser Sachlage kann von einem Handeln aus eigenem Antrieb im oben umschriebenen Sinne keine Rede sein. Entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es am eigenen Antrieb nicht nur dort, wo der Täter widerruft, weil angesichts der Beweislage weiteres Lügen unnütz wäre. Eine solche Auslegung der Wendung "aus eigenem Antrieb", die auch im Zusammenhang mit dem Rücktritt beim unvollendeten Versuch (
Art. 21 Abs. 2 StGB
) und der tätigen Reue beim vollendeten Versuch (
Art. 22 Abs. 2 StGB
) verwendet wird, widerspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wenn in
BGE 69 IV 223
E. 3 ausgeführt wurde, der Täter, der durch ein neues Verhör zum Widerruf geführt werde, handle nicht aus eigenem Antrieb, so bedeutet dies nicht, dass es nur in derartigen Fällen am eigenen Antrieb fehle, auch wenn der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 308 Abs. 1 StGB
gerade an diesen Fall gedacht haben mag. Wer widerruft, weil ein Dritter ihn dazu drängt und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellt, handelt nicht "aus eigenem Antrieb" ("de son propre mouvement", "spontaneamente"). Dabei schliesst wie erwähnt nicht die Furcht vor Schwierigkeiten als solche das Handeln aus eigenem Antrieb aus, sondern der
BGE 108 IV 104 S. 106
Umstand, dass diese Angst für das Verhalten des Täters erst bestimmend wurde, als Dritte ihn bedrängten und ihm Schwierigkeiten in Aussicht stellten. Dass "der Täter aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise selbst noch entscheiden kann, ob er diesen Schritt tun will oder nicht", wie in der Beschwerde ausgeführt wird, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass G. auf Druck Dritter hin subjektiv praktisch keine Wahl hatte und er vernünftigerweise nicht anders handeln konnte. Dass er - wie übrigens auch der Zeuge, dessen Aussage sich angesichts der übrigen Beweise als falsch erweist - theoretisch noch zwischen Festhalten an der Falschaussage und deren Berichtigung wählen konnte, ist belanglos; theoretisch hat auch etwa der mit dem Tode Bedrohte eine Wahlmöglichkeit. Die Vorinstanz hat demnach ein Handeln "aus eigenem Antrieb" angesichts des von verschiedenen Seiten auf G. ausgeübten Drucks zu Recht verneint.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Aussagen berichtigt habe, bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, was die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) unter Hinweis auf die Kosten und Umtriebe der fakultativen Teilnahme des T. und seines Anwalts an der zweiten Einvernahme des G. vom 22. April 1980, die durch die erste Einvernahme des G. vom 28. Februar 1980 notwendig wurde, verneinte.