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Urteilskopf
80 IV 22
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1954 i.S. Nova-Werke Junker & Ferber gegen Brandenberger und Mitangeklagte.

regeste:
Regeste
1.
Art. 162 StGB
, Verletzung eines Fabrikationsgeheimnisses.
a) Was ist ein Fabrikationsgeheimnis? Wem steht es zu, wenn ein Dienstpfiichtiger es schaffen hilft? (Erw. 2 a).
b) Bestand und Dauer der vertraglichen Pflicht, ein Fabrikationsgeheimnis zu wahren (Erw. 2 b).
c) Das handelnde Organ einer juristischen Person, die sich den Verrat eines Fabrikationsgeheimnisses zunutze macht, ist weder nach Abs. 2, noch als Gehülfe des sich nach Abs. 1 vergehenden Täters strafbar (Erw. 2 c).
2.
Art. 13 lit. g UWG
, unlauterer Wettbewerb durch Verwertung eines Fabrikationsgeheimnisses.
a) Fabrikationsgeheimnis (Erw. 3 a).
b) Täterschaft setzt wirtschaftlichen Wettbewerb zwischen dem Täter und dem Geschädigten voraus (Erw. 3 b).
c) Gehülfenschaft setzt nicht voraus, dass der Täter bestraft werde (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 80 IV 22 S. 23
A.-
Die Kollektivgesellschaft Nova-Werke Junker & Ferber in Zürich stellt Kolbenringe mit grossem geschäftlichem Erfolge in einem von ihrem Gesellschafter Emil Junker erdachten Verfahren, das am 4. April 1938 in der Schweiz zur Patentierung angemeldet und am 31. Juli 1942 patentiert worden ist, in der Weise her, dass sie sie, um ihnen überall gleiche Spannung zu verleihen, in entspanntem Zustande auf Unrundform dreht und erst nachher ausschneidet. Die zur Anwendung dieses Verfahrens (Formdrehverfahren) benötigten (nicht patentierten) Maschinen liess sie durch Dr. ing. Heinrich Brandenberger, geb. 1896, konstruieren, den sie zu diesem Zwecke anstellte. In ihrem die Anstellungsbedingungen enthaltenden Brief an Brandenberger vom 20. Juni 1932 führte sie aus: "Ihr Monatsgehalt beträgt 800 Frcs. (achthundert). Der Eintritt erfolgt am 1. September dieses Jahres. Die ersten drei Monate sind von beiden Seiten unkündbar, nachher kommt als Kündigungsbedingung die Bestimmung des schweizerischen Obligationenrechts in Betracht. - Sie verpflichten sich, unsere Konstruktionen streng geheim zu halten und auch im Falle eines eventuellen Austritts bei uns mindestens während zwei Jahren nach Ihrem Austritt bei keiner Konkurrenz, sei es im Inland oder Ausland, in ähnlicher Art tätig zu sein." Brandenberger nahm diese Vorschläge mit Schreiben vom 21. Juni 1932 an.
Am 27. Mai 1937 erhielt er von der Firma die Mitteilung: "Nachdem die Entwicklung der Neueinrichtung unserer Kolbenring-Abteilung beendet ist und wir keine weiteren Maschinen mehr auszuführen gedenken, lösen wir das Konstruktionsbureau auf und sehen uns genötigt, Ihnen unter Verdankung der geleisteten Dienste per 31. Juli 1937 zu kündigen." Brandenberger arbeitete von da an nur noch teilweise in der Firma. Auf 31. März 1939 wurde er vollständig entlassen. Bei seinem Austritt bestätigte er die Verpflichtung, die Konstruktionen streng geheim zu halten
BGE 80 IV 22 S. 24
und während mindestens zwei Jahren bei keiner Konkurrenz in ähnlicher Art tätig zu sein.
Im Sommer 1948 schlug Ingenieur Ernst Fischer, der vom November 1925 bis Ende August 1942 als Betriebsassistent im Dienste der Nova-Werke Junker & Ferber gestanden und namentlich in der Kolbenring-Abteilung gearbeitet hatte, dem Brandenberger mit Erfolg vor, die erwähnten Konstruktionen in- und ausländischen Konkurrenzfirmen anzubieten. Zur Rekonstruktion der Pläne der Maschinen verwendete Brandenberger Notizen und Entwicklungszeichnungen, die er im Dienste der Nova-Werke Junker & Ferber gemacht und nach Auflösung des Dienstvertrages behalten hatte. Die Verhandlungen mit den Interessenten führte Fischer. Um sie zu erleichtern, trat er formell neben Brandenberger als Vertragspartei auf. Über den Inhalt der Verträge entschied dieser allein. Brandenberger verpflichtete sich, Fischer 25% des Erlöses aus den von diesem zustande gebrachten Geschäften zukommen zu lassen.
Durch Vertrag vom 1. Juni 1948 zwischen der Sim SA in Morges einerseits, für die deren Generaldirektor Rogier handelte, sowie Brandenberger und Fischer anderseits, erlaubte Brandenberger der Sim SA, die Maschinen für das Formdrehverfahren herzustellen. Er verpflichtete sich, die notwendigen Zeichnungen, Stücklisten und Tabellen herzustellen und der Sim SA zu übergeben. Diese versprach ihm eine nach der Zahl der hergestellten Formdrehbänke (nebst zugehöriger Apparate) abgestufte Vergütung, nämlich Fr. 70'000.-- für die ersten sechs Drehbänke und Fr. 5000.-- für jede weitere solche Maschine.
Durch gleichzeitigen Vertrag versprach Fischer der Sim SA, mit seinem Fachwissen und seiner praktischen Erfahrung bei der Umstellung auf das Formdrehverfahren mitzuarbeiten, die Ausführung zu überwachen und für die lückenlose Abwicklung des Programms besorgt zu sein. Die Sim SA verpflichtete sich, ihm für diese Tätigkeit bis zur Durchführung des Programms monatlich Fr. 850.--
BGE 80 IV 22 S. 25
zu bezahlen und überdies seine Reise- und Hotelspesen zu tragen.
Auf Grund des ersten Vertrages zahlte die Sim SA in der Folge die versprochenen Fr. 70'000.--. Brandenberger kamen davon Fr. 60'000.-- zu, während Fr. 10'000.-- an Fischer gingen. Dieser erhielt ausserdem die im zweiten Vertrag vorgesehenen Leistungen der Sim SA
Am 12. März 1949 erlaubte Fischer der Firma Goetze Werke, Friedrich Goetze AG in Burscheid (Deutsche Bundesrepublik), die von Brandenberger konstruierten Maschinen für das Formdrehverfahren herzustellen, und versprach ihr, sämtliche Zeichnungen, Stücklisten und Tabellen, alle Betriebsmittel für die rationelle Erzeugung von Kolbenringen nach dem Formdrehverfahren und einen vollständigen Satz Pausen zu liefern. Die Firma verpflichtete sich, ihm für das Recht zur Herstellung von acht Maschinen 100'000 Mark und für das Recht zur Herstellung jeder weiteren Maschine 15'000 Mark zu zahlen. Von einer ersten Zahlung von 60'000 Mark kamen 25% an Fischer und 75% an Brandenberger.
Einen ähnlichen Vertrag schloss Fischer am 14. März 1949 mit der Aktiebolaget Davy Robertsons Maskinfabrik in Goeteborg (Schweden). Sie versprach ihm für die Ermächtigung zur Herstellung von sechs Formdrehbänken nebst zugehörigen Apparaten und Betriebsmitteln Fr. 120'000.-- und für das Recht zur Herstellung jeder weiteren Maschine Fr. 15'000.--. Fischer verpflichtete sich, ihr gegen Vergütung seiner Spesen mit seinem Fachwissen und seinen praktischen Erfahrungen für die Erfüllung des Abkommens zur Verfügung zu stehen. Die Firma zahlte in der Folge Fr. 90'000.-- an. Davon gingen 75% an Brandenberger und 25% an Fischer.
Brandenberger erstellte sämtliche in den Verträgen mit den drei Firmen vorgesehenen Zeichnungen, Stücklisten und Tabellen und lieferte sie ihnen unmittelbar oder durch Fischer aus. Er erteilte den Firmen auch weitere technische Ratschläge.
BGE 80 IV 22 S. 26
B.-
Auf Strafanzeige und Strafantrag der Nova-Werke Junker & Ferber klagte die Bezirksanwaltschaft Zürich Brandenberger und Fischer des vollendeten und versuchten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
), der Verletzung eines Fabrikationsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
) und des unlauteren Wettbewerbs (
Art. 13 lit. g UWG
) und Rogier der Verletzung eines Fabrikationsgeheimnisses und der Gehülfenschaft zu unlauterem Wettbewerb an.
Das Bezirksgericht Zürich sprach die Angeklagten am 14. Dezember 1951 frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Nova-Werke Junker & Ferber erklärten die Berufung. Die Staatsanwaltschaft zog die ihrige später zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach die Angeklagten am 3. Oktober 1952 frei.
Den Tatbestand der Verletzung eines Fabrikationsgeheimnisses verneinte es mit der Begründung, Brandenberger habe nicht durch unerlaubte Mittel ein solches Geheimnis ausgekundschaftet. Es habe ihn auch keine Norm verpflichtet, das Formdrehverfahren und dessen maschinelle Durchführung geheimzuhalten; dem
Art. 356 OR
könne im Gegenteil entnommen werden, dass der Dienstpflichtige nach Beendigung des Dienstvertrages Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn verwerten dürfe, wenn er nicht auf unredliche oder unerlaubte Art in ihren Besitz gekommen sei. Auch der Dienstvertrag vom Juni 1932 habe Brandenberger nicht zur Geheimhaltung verpflichtet. Er habe ihm erlaubt, zwei Jahre nach Beendigung des Dienstverhältnisses bei Konkurrenten der Firma in ähnlicher Weise wie früher bei dieser tätig zu sein. Er habe somit auch seine Kenntnisse und Erfahrungen betreffend das Formdrehverfahren zum Vorteil eines neuen Arbeitgebers verwerten dürfen. Dass ihm frühere Notizen und Entwicklungsskizzen seine Konkurrenztätigkeit erleichtert hätten, ändere nichts. Er wäre vom Ablauf des Konkurrenzverbotes an bis zum Vertrag mit Fischer auch ohne diese Hilfsmittel in der Lage gewesen, die für das Formdrehverfahren
BGE 80 IV 22 S. 27
benötigten Maschinen erneut zu konstruieren, zumal die Konstruktion nach Aussagen von Professor Leyer auch jedem anderen fähigen Ingenieur möglich gewesen wäre. Da Brandenberger zu seinem Vorgehen berechtigt gewesen sei, seien auch Fischer und Rogier freizusprechen.
Von der Anklage des unlauteren Wettbewerbs sprach das Obergericht die Angeklagten frei, weil Brandenberger das Geheimnis der Nova-Werke Junker & Ferber nicht ausgekundschaftet und weil er von ihm auch nicht sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt habe.
C.-
Die Nova-Werke Junker & Ferber führen Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dieses anzuweisen, die Angeklagten im Sinne der Anklage schuldig zu erklären und zu bestrafen, eventuell die Sache neu zu beurteilen.
D.-
Brandenberger, Fischer und Rogier beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
..... Soweit Bestrafung der Beschwerdegegner wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
) beantragt wird, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Nach
Art. 162 StGB
ist strafbar, wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät (Abs. 1 ) oder den Verrat sich zunutze macht (Abs. 2).
a) Gegenstand eines Fabrikationsgeheimnisses im Sinne dieser Bestimmung bilden alle einen Fabrikationsvorgang betreffenden und weder offenkundigen noch allgemein zugänglichen Tatsachen, an deren Geheimhaltung der den Vorgang Beherrschende ein berechtigtes Interesse hat und die er tatsächlich geheimhalten will (vgl.
BGE 64 II 170
).
Diese Voraussetzungen trafen im vorliegenden Fall auf die Maschinen zu, mit denen die Beschwerdeführerin das
BGE 80 IV 22 S. 28
von Emil Junker erdachte Formdrehverfahren zur Herstellung von Kolbenringen anwendet.
Die Konstruktion dieser Maschinen war weder offenkundig noch allgemein zugänglich, als Brandenberger die ihm zur Last gelegten Handlungen beging, ansonst nicht zu verstehen wäre, weshalb die Sim SA und die beiden ausländischen Firmen für die Kenntnisse, die er ihnen vermittelte, Vergütungen versprachen, die weit über das Honorar hinausgingen, das er für die Herstellung der Zeichnungen, Stücklisten und Tabellen billigerweise hätte verlangen können. Dass nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz jeder andere fähige Ingenieur solche Maschinen auch hätte konstruieren können, ändert nichts daran, dass die konkrete Lösung des Problems, die die Beschwerdeführerin seinerzeit mit Hilfe Brandenbergers gefunden hatte, ein Geheimnis war, dessen Aufdeckung dem Aussenstehenden eigene Forschungsarbeit erübrigte.
Trägerin dieses Geheimnisses war die Beschwerdeführerin, die die Maschinen durch einen eigens zu diesem Zwecke angestellten Ingenieur, den Beschwerdegegner Brandenberger, hatte konstruieren lassen. Ob Junker eine eigene schöpferische Idee zur Entwicklung der Konstruktionen beigetragen hat oder diese das ausschliessliche Ergebnis der Forschung des Dienstpflichtigen bilden, ist unerheblich, wie auch nichts darauf ankommt, dass Brandenberger einen Teil der Konstruktionen in seiner Privatwohnung und ohne Inanspruchnahme betrieblicher Einrichtungen seiner Arbeitgeberin entworfen und in Entwicklungszeichnungen, die bei der Auflösung des Dienstverhältnisses in seinem Besitze blieben, festgehalten hat. Entscheidend ist, dass er für seine Tätigkeit als Dienstpflichtiger entlöhnt worden ist. Die Dienstherrin hat damit Anspruch auf das Ergebnis der Tätigkeit erlangt. Da das Gesetz sogar Erfindungen, die der Dienstpflichtige in Ausübung einer zu seinen dienstlichen Obliegenheiten gehörenden Erfindertätigkeit macht, dem Dienstherrn zuweist
BGE 80 IV 22 S. 29
(
Art. 343 OR
), kann es nicht zulassen wollen, dass das immaterielle Rechtsgut des Fabrikationsgeheimnisses nicht ebenfalls dem Dienstherrn, sondern dem Dienstpflichtigen zustehe.
Die Beschwerdeführerin hatte ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung. Ihr musste daran liegen, den Konkurrenten die Herstellung solcher Maschinen nicht durch Bekanntgabe ihrer eigenen Konstruktionen zu erleichtern. Die Preisgabe des Geheimnisses konnte das Auftauchen von Konkurrenzprodukten (im Formdrehverfahren hergestellten Kolbenringen) beschleunigen oder die Unkosten des Konkurrenten und damit den Preis dieser Erzeugnisse verbilligen.
Auch der Wille der Beschwerdeführerin, ihre Maschinen geheimzuhalten, steht fest. Er ergibt sich daraus, dass sie Brandenberger mit Schreiben vom 20. Juni 1932 die Verpflichtung zur Geheimhaltung auferlegte. Diese Verpflichtung bezog sich nicht etwa bloss auf Konstruktionen, die im Betriebe der Beschwerdeführerin schon bestanden, sondern vor allem auch auf jene, die Brandenberger schaffen half und von denen er daher dank seiner dienstlichen Tätigkeit in erster Linie Kenntnis hatte.
b) Brandenberger verpflichtete sich am 21. Juni 1932 durch Annahme des Antrages der Beschwerdeführerin, deren Konstruktionen "streng geheim zu halten".
Die Auffassung der Vorinstanz, dass diese Pflicht zwei Jahre nach Auflösung des Dienstverhältnisses erloschen sei, hält nicht stand.
Der Dienstentlassene kann wie jeder Dritte auf eigene oder fremde Rechnung in wirtschaftlichen Wettbewerb zum früheren Arbeitgeber treten, ohne ein Fabrikationsgeheimnis, von dem er im früheren Dienstverhältnis Kenntnis erlangt hat, notwendigerweise zu verletzen, wie umgekehrt auch denkbar ist, dass er ein solches Geheimnis preisgebe, ohne dem früheren Dienstherrn Konkurrenz zu machen. Auch Brandenberger wäre es an sich möglich gewesen, das Konkurrenzverbot zu übertreten, ohne die
BGE 80 IV 22 S. 30
Geheimhaltungspflicht zu verletzen; denn die im Dienstvertrag eingegangene Verpflichtung, nicht "in ähnlicher Art tätig zu sein", hatte nicht bloss den Sinn, dass er nach Auflösung des Dienstverhältnisses für sich oder Dritte keine Maschinen für das Formdrehverfahren konstruieren, sondern dass er der Beschwerdeführerin überhaupt nicht als Maschinenkonstrukteur Konkurrenz machen dürfe. Dass das Konkurrenzverbot zwei Jahre nach Auflösung des Vertrages dahinfiel, enthob ihn deshalb nicht ohne weiteres auch der Pflicht, die für das Formdrehverfahren konstruierten Maschinen weiterhin geheimzuhalten.
Dass diese Pflicht in gleicher Weise befristet sein sollte wie das Konkurrenzverbot, lässt sich auch nicht aus dem Wortlaut des Schreibens vom 20. Juni 1932 ableiten. Beide Verpflichtungen sind zwar in ein und demselben Satze behandelt. Daraus kann aber umsoweniger auf eine Befristung der Geheimhaltungspflicht geschlossen werden, als ein Dienstnehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung die in seinem Dienste wahrgenommenen Dinge, falls deren Geheimcharakter ihm bewusst ist, während und nach Auflösung des Dienstvertrages geheimzuhalten hat, wenn die Umstände darauf schliessen lassen, er sei nur unter der Voraussetzung der Verschwiegenheit in die Geheimnisse eingeweiht worden, und wenn überdies die vertraglichen Grundlagen, seine Person und Ausbildung, seine Stellung im Geschäft, sein Arbeitsgebiet und seine Entlöhnung dazu in einer gewissen Beziehung stehen (
BGE 64 II 172
). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die dienstlichen Obliegenheiten Brandenbergers bestanden gerade darin, die für die Verwirklichung des Formdrehverfahrens benötigten Maschinen zu konstruieren. Er bezog einen Lohn, der in Anbetracht der damals herrschenden Wirtschaftskrise, der damaligen ordentlichen Gehaltsverhältnisse, des Geldwertes und des Alters des Dienstnehmers ziemlich hoch war. Auch konnte Brandenberger nicht nur angesichts der ausdrücklich anerkannten Geheimhaltungspflicht, sondern auch angesichts der von der Beschwerdeführerin
BGE 80 IV 22 S. 31
von Anfang an erstrebten besonderen technischen und wirtschaftlichen Vorteile des neuen Verfahrens nicht entgehen, dass seine Dienstherrin wesentlich daran interessiert war, die entwickelten Konstruktionen geheimzuhalten, und zwar besonders auch nach Ablauf des Patentschutzes für das Formdrehverfahren. Dass er solange zur Verschwiegenheit verpflichtet sei, als nicht die Beschwerdeführerin selber das Geheimnis lüften werde oder die fraglichen Konstruktionen sonstwie allgemein bekannt würden, verstand sich unter diesen Umständen geradezu von selbst.
c) Indem Brandenberger die in den Verträgen mit der Sim SA, der Goetze Werke, Friedrich Goetze AG und der Aktiebolaget Davy Robertsons Maskinfabrik vorgesehenen Zeichnungen, Stücklisten und Tabellen an diese Firmen auslieferte und ihnen technische Ratschläge für die Konstruktion der Maschinen erteilte, verriet er das Fabrikationsgeheimnis der Beschwerdeführerin. Dieses Tatbestandsmerkmal wäre selbst dann erfüllt, wenn es Brandenberger im Jahre 1948 noch möglich gewesen sein sollte, die Maschinen ohne Verwendung der Entwicklungszeichnungen, die er nach Auflösung des Dienstverhältnisses zurückbehalten hatte, zu rekonstruieren; denn auch das war ihm auf Grund des Vertrages verboten.
Fischer machte sich den Verrat zunutze, indem er aus dem Vertragsverhältnis zwischen Brandenberger und der Sim SA eigene Vorteile zog. Dass er sich nach
Art. 162 Abs. 2 StGB
auch dadurch vergangen habe, dass er aus den Verträgen mit den ausländischen Firmen Nutzen zog, wirft ihm die Anklage nicht vor.
Rogier zog aus dem Verrat persönlich keine Vorteile, da nicht er, sondern die Sim SA Vertragspartei war. Wäre sie eine natürliche Person, so müsste sie als Täter des in
Art. 162 Abs. 2 StGB
umschriebenen Vergehens zur Rechenschaft gezogen werden. Als juristische Person kann sie es nicht. Rogier aber, der für sie handelte, hätte für sie nur einzustehen, wenn das Gesetz eine entsprechende Bestimmung
BGE 80 IV 22 S. 32
enthielte (
Art. 1 StGB
). Das trifft nicht zu.
Art. 172 Abs. 1 StGB
, der für eine Reihe anderer Vermögensdelikte des zweiten Titels (Entzug und Veruntreuung von Pfandsachen und Retentionsgegenständen, Konkurs- und Betreibungsverbrechen und -vergehen) die im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person handelnden Direktoren usw. als Täter strafbar erklärt, führt
Art. 162 StGB
nicht an.
Rogier kann auch nicht als Gehülfe bestraft werden. Gehülfe der Sim SA war er nicht, weil diese nicht strafbar ist, Gehülfenschaft aber voraussetzt, dass ein Haupttäter sich strafbar gemacht habe (
BGE 74 IV 123
). Die Stellung eines Gehülfen Brandenbergers und Fischers sodann hatte er nicht, weil seine Mitwirkung nicht über das hinausging, was begrifflich notwendig war, damit diese beiden das Fabrikationsgeheimnis an die Sim SA überhaupt verraten konnten; er befand sich, was die Verletzung des Fabrikationsgeheimnisses betrifft, bloss in der Stellung eines sogenannten notwendigen Teilnehmers (vgl. HAFTER, Allgem. Teil § 43 Ziff. 2; LOGOZ, Vorbem. zu Art. 24 ff. Ziff. 3). Wirkt ein solcher nicht weitergehend mit, als begriffsnotwendig ist, damit der andere das Verbrechen überhaupt begehen kann, so ist er nur strafbar, wenn das Gesetz auch ihn zum Täter stempelt. Von dieser Auffassung geht denn auch
Art. 162 StGB
aus, indem er die Personen, die den Verrat sich zunutze machen, gleich dem, der ihn begeht, mit Strafe bedroht.
Rogier ist daher von der Anklage der Verletzung eines Fabrikationsgeheimnisses freizusprechen.
...
3.
Nach
Art. 13 lit. g UWG
ist strafbar, wer sich unlauteren Wettbewerbs schuldig macht, indem er vorsätzlich Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder andern mitteilt, die er ausgekundschaftet oder von denen er sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt hat.
a) Der Begriff des Fabrikationsgeheimnisses im Sinne dieser Bestimmung deckt sich mit dem Begriff des Fabrikationsgeheimnisses
BGE 80 IV 22 S. 33
nach
Art. 162 StGB
.
Art. 13 lit. g UWG
ist denn auch, mit gewissen Änderungen, aus
Art. 162 StGB
übernommen worden, in dem die Bestimmung bis zum Erlass des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb als Absatz 3 enthalten war.
b) Die Anklage geht davon aus, Brandenberger und Fischer hätten durch den Abschluss und die Ausführung der Verträge mit der Sim SA das der Beschwerdeführerin zustehende Fabrikationsgeheimnis im Sinne des
Art. 13 lit. g UWG
verwertet und mitgeteilt und Rogier habe ihnen dadurch, dass er im Namen der Sim SA mit ihnen verhandelte und Verträge abschloss, bei der Verwertung und Mitteilung des Geheimnisses im Sinne des
Art. 25 StGB
geholfen. Damit verkennt der Ankläger, dass als Täter des unlauteren Wettbewerbes nicht Brandenberger und Fischer, sondern nur die Organe der Sim SA in Betracht kommen können; denn nicht Brandenberger und Fischer traten in wirtschaftlichen Wettbewerb zu der Beschwerdeführerin, sondern das Wettbewerbsverhältnis, das durch die Verwertung des Fabrikationsgeheimnisses zu einem unlauteren gestaltet worden sein soll, bestand zwischen der Sim SA und der Beschwerdeführerin. Dass zur Zeit der Tat ein solches Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Täter und dem Geschädigten bestehen muss, ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit den einleitenden Worten des
Art. 13 UWG
. Wenn unlauterer Wettbewerb überhaupt vorliegt, ist daher Rogier in seiner Eigenschaft als handelndes Organ der Sim SA (
Art. 15 UWG
) als Täter zu bestrafen, wogegen Brandenberger und Fischer, die durch ihre Tat den Wettbewerb der Sim SA förderten, nur als Gehülfen sich allenfalls gegen
Art. 13 lit. g UWG
vergangen haben.
Auch wegen der Förderung des unlauteren Wettbewerbs der beiden ausländischen Firmen können Brandenberger und Fischer nicht als Täter, sondern nur allenfalls als Gehülfen zur Rechenschaft gezogen werden. Dass gegen die beiden Firmen keine Anklage erhoben worden ist, steht
BGE 80 IV 22 S. 34
der Bestrafung Brandenbergers und Fischers nicht im Wege; Gehülfenschaft setzt bloss voraus, dass der Haupttäter sich strafbar gemacht habe, nicht auch, dass er für seine Tat bestraft werde (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1945 i.S. Duchêne). Dass sich die Organe der Goetze Werke, Friedrich Goetze AG und der Aktiebolaget Davy Robertsons Maskinfabrik im Sinne des
Art. 13 lit. g UWG
des unlauteren Wettbewerbs schuldig gemacht haben, ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil sie möglicherweise bloss im Ausland gehandelt haben. Da sich ihre Tat gegen Schweizer richtete, ist sie gemäss
Art. 5 StGB
nach schweizerischem Recht zu beurteilen, wenn sie auch nach dem Rechte des Begehungsortes strafbar ist. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wird die Vorinstanz allenfalls auf Grund des deutschen bzw. schwedischen Rechts zu beurteilen haben.
Ob Rogier als Täter, Brandenberger und Fischer dagegen als Gehülfen im vorliegenden Verfahren bestraft werden können, obschon die Anklage ersterem Gehülfenschaft, letzteren beiden dagegen Täterschaft vorwirft, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die dem Entscheid der Vorinstanz vorbehalten bleibt.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 3. Oktober 1952 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 305
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 2000 i.S. A. gegen Verlag Ringier AG u. Mitb. (Berufung)

regeste:
Regeste
Persönlichkeitsschutz; Ausschluss der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung; Verletzung der Persönlichkeit durch die Presse (
Art. 28 ZGB
;
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
).
Zum Ausschluss der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung (E. 4a).
Zur Persönlichkeitsverletzung durch die Presse bei Veröffentlichung von wahren bzw. unwahren Tatsachen, von Meinungsäusserungen, Kommentaren und Werturteilen (E. 4b).

text:
Erwägungen
ab Seite 305
BGE 126 III 305 S. 305
Aus den Erwägungen:
4.
Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann gemäss
Art. 28 Abs. 1 ZGB
zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen. Das Obergericht
BGE 126 III 305 S. 306
ist - wie erwähnt - davon ausgegangen, dass der Kläger durch verschiedene Zeitungsbeiträge in seinem beruflichen und gesellschaftlichen Ansehen empfindlich herabgesetzt worden ist. Damit hat das Obergericht das verletzte Persönlichkeitsgut bezeichnet.
a) Die Verletzung fremder Persönlichkeitsrechte wie der Ehre ist grundsätzlich stets widerrechtlich (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
). Einer Klage auf Feststellung der Persönlichkeitsverletzung (
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) darf jedoch dann nicht entsprochen werden, wenn es dem Urheber gelingt, nachzuweisen, dass Rechtfertigungsgründe bestehen, welche die an sich gegebene Widerrechtlichkeit zu beseitigen vermögen. Die drei in
Art. 28 Abs. 2 ZGB
aufgezählten Gründe haben generellen Charakter, sind nicht endgültig im Gesetz definiert und überschneiden sich teilweise (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 660). Rechtmässig handelt derjenige, der ein Interesse nachweisen kann, das dem grundsätzlich schutzwürdigen Interesse des Verletzten mindestens gleichwertig ist. Das bedingt eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen durch den Richter (
BGE 122 III 449
E. 3b und c S. 456 f.;
BGE 120 II 225
E. 3 S. 227; BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 534; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3. Aufl., Bern 1995, N. 589). Dieser hat zu prüfen, ob sowohl die Ziele, die der Urheber verfolgt, als auch die Mittel, derer er sich bedient, schutzwürdig sind. Damit verbunden ist ein gewisses Ermessen (
Art. 4 ZGB
;
BGE 122 III 449
E. 3c;
BGE 95 II 481
E. 7 S. 494).
In diesen Ermessensentscheid greift das Bundesgericht nur ein, wenn den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen grundlos nicht Rechnung getragen worden ist, wenn Tatsachen berücksichtigt worden sind, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen (
BGE 123 III 10
E. 4c/aa S. 13;
BGE 119 II 157
E. 2a S. 160).
b) Die Presse kann auf zwei Arten in die Persönlichkeit eingreifen, einerseits durch die Mitteilung von Tatsachen und andererseits durch deren Würdigung (
BGE 71 II 191
S. 193;
BGE 95 II 481
E. 8 S. 494).
aa) Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (
BGE 122 III 449
E. 3a S. 456).
BGE 126 III 305 S. 307
Handelt es sich bloss um den Verdacht einer Straftat oder eine Vermutung, gilt nur eine Formulierung als zulässig, die hinreichend deutlich macht, dass einstweilen nur ein Verdacht oder eine Vermutung besteht und - bei einer Straftat - eine abweichende Entscheidung des zuständigen Strafgerichts noch offen ist (
BGE 116 IV 31
E. 5b S. 42). Massgebend ist stets der beim Durchschnittsleser erweckte Eindruck (
BGE 111 II 209
E. 2 S. 211). Ist eine sogenannte Person der Zeitgeschichte betroffen, d.h. eine Persönlichkeit des öffentlichen Interesses, worunter auch relativ prominente Personen fallen können, so kann sich je nach der konkreten Interessenlage auch eine Berichterstattung unter Namensnennung rechtfertigen (BUCHER, a.a.O., N. 545; MEILI, Basler Kommentar, N. 52 und 54 zu
Art. 28 ZGB
). Dies selbst dann, wenn es bloss um den Verdacht einer Straftat geht, wobei - wie erwähnt - mit Rücksicht auf die Unschuldsvermutung ausdrücklich auf den Verdacht hinzuweisen ist. In jedem Fall gilt aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit: Auch die in der Öffentlichkeit stehende Person braucht sich nicht gefallen zu lassen, dass die Massenmedien mehr über sie berichten, als durch ein legitimes Informationsbedürfnis gerechtfertigt ist; ihrem Schutzbedürfnis ist nach Möglichkeit ebenfalls Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 97 II 97
E. 4b S. 105 f.). Von der Veröffentlichung eines blossen Verdachts oder einer Vermutung ist zudem abzusehen, wenn die Quelle der Information Zurückhaltung gebieten muss, und zwar umso eher, je schwerwiegender sich die daraus resultierende Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Verletzten erweisen könnte, sofern sich der strafrechtliche Verdacht oder die Vermutung später nicht bestätigen bzw. zu keiner Verurteilung führen sollte.
Die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen ist demgegenüber an sich widerrechtlich; an der Verbreitung von Unwahrheiten kann nur in seltenen, speziell gelagerten Ausnahmefällen ein hinreichendes Interesse bestehen (vgl.
BGE 126 III 209
). Indessen lässt noch nicht jede journalistische Unkorrektheit, Ungenauigkeit, Verallgemeinerung oder Verkürzung eine Berichterstattung insgesamt als unwahr erscheinen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint eine in diesem Sinne unzutreffende Presseäusserung nur dann als insgesamt unwahr und persönlichkeitsverletzend, wenn sie in wesentlichen Punkten nicht zutrifft und die betroffene Person dergestalt in einem falschen Licht zeigt bzw. ein spürbar verfälschtes Bild von ihr zeichnet, das sie im Ansehen der Mitmenschen - verglichen mit dem tatsächlich gegebenen Sachverhalt - empfindlich
BGE 126 III 305 S. 308
herabsetzt (
BGE 105 II 161
E. 3b;
BGE 107 II 1
E. 4b; vgl. auch
BGE 111 II 209
E. 4e S. 222;
BGE 119 II 97
E. 4a/bb S. 101;
BGE 123 III 354
E. 2a S. 363).
Problematisch ist die Publikation von Unwahrheiten mit dem Hinweis, diese seien dem Presseorgan zugetragen worden. Das Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht dadurch entziehen, dass es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behauptung eines Dritten originalgetreu wiedergegeben; denn Schutzansprüche des Verletzten richten sich gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (
BGE 123 III 354
E. 2a S. 363;
BGE 126 III 161
E. 5a). Eine Unwahrheit wird durch das Dazwischenschalten eines Dritten deshalb nicht zur Wahrheit, nur weil der Dritte die Unwahrheit tatsächlich verbreitet hat (vgl. GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, in SJZ 92/1996 S. 73 ff., S. 77). Es gelten daher auch in solchen Fällen die oben dargelegten Grundsätze.
bb) Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile sind zulässig, sofern sie auf Grund des Sachverhalts, auf den sie sich beziehen, als vertretbar erscheinen. Sie sind einer Wahrheitsprüfung nicht zugänglich. Soweit sie allerdings zugleich auch Tatsachenbehauptungen darstellen, wie es z.B. in einem sogenannten gemischten Werturteil der Fall ist, gelten für den Sachbehauptungskern der Aussage die gleichen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen. Zudem können Werturteile und persönliche Meinungsäusserungen - selbst wenn sie auf wahrer Tatsachenbehauptung beruhen - ehrverletzend sein, sofern sie von der Form her eine unnötige Herabsetzung bedeuten (
BGE 106 II 92
E. 2c S. 99; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 483 f. u. 730; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 138). Da die Veröffentlichung einer Wertung unter die Meinungsäusserungsfreiheit fällt, ist diesbezüglich aber eine gewisse Zurückhaltung am Platz, wenn für das Publikum erkennbar ist, auf welche Fakten sich das Werturteil stützt. Eine pointierte Meinung ist hinzunehmen. Ehrverletzend ist eine Wertung nur, wenn sie den Rahmen des Haltbaren sprengt bzw. auf einen tatsächlich nicht gegebenen Sachverhalt schliessen lässt (
BGE 71 II 191
S. 194; TERCIER, a.a.O., N. 742) oder der betroffenen Person jede Menschen- oder Personenehre streitig macht.


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Urteilskopf
107 IV 32
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 janvier 1981 dans la cause C. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 139 StGB
. Raub.
Das Opfer ist zum Widerstand unfähig, wenn ihm verunmöglicht wird, sich dem Diebstahl oder Diebstahlsversuch zu widersetzen. Das trifft auch zu, wenn das Opfer flüchtet und dem Täter die von ihm begehrten Güter überlässt. Dass das Opfer sich nicht allen Forderungen des Täters fügt oder dieser aus irgendeinem Grund die ihm zugänglichen Güter nicht an sich nehmen kann, ist ohne Belang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 107 IV 32 S. 32
Résumé des faits:
Muni d'un masque, d'un pistolet factice et d'un couteau de cuisine, C. a pénétré dans les bureaux d'une Caisse Raiffeisen. Braquant son pistolet sur P., il lui déclara: "C'est un hold-up!". Sous la menace de l'arme, il fit reculer P. dans le local des coffres et lui fit signe de remplir un sac en plastique qu'il jeta à terre devant lui. Comme la victime n'obtempérait pas, il appuya sur la gâchette, révélant ainsi le caractère factice de l'arme. P. tenta alors de s'enfuir, mais C. sortit le couteau qu'il tenait caché dans sa manche et le brandit d'un geste de menace à 10 ou 20 cm. de la victime. P. tenta néanmoins de s'échapper par un autre local et y parvint après une bousculade au cours de laquelle il se blessa contre le couteau de son agresseur.
Condamné en première instance, notamment pour brigandage, à la peine de 2 ans et demi de réclusion, C. a saisi le Tribunal cantonal du Valais qui, admettant partiellement l'appel
BGE 107 IV 32 S. 33
en ce qui concerne l'existence de la circonstance atténuante du repentir sincère, a réduit la peine à deux ans de réclusion. C. se pourvoit derechef en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Estimant s'être rendu coupable de tentative, voire de délit manqué de brigandage et compte tenu de la circonstance atténuante de la détresse profonde, il conclut à une réduction supplémentaire de la peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Le recourant affirme n'avoir commis qu'une tentative, voire un crime manqué de brigandage, n'ayant pas réussi à mettre la victime hors d'état de résister.
a) Il y a brigandage au sens de l'
art. 139 CP
lorsque la violence ou la menace est exercée dans le dessein de commettre un vol. Le brigandage apparaît donc comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol; il peut y avoir brigandage consommé alors même que le vol envisagé n'a pas pu être réalisé (
ATF 100 IV 164
et les arrêts cités). Si la victime a été mise complètement hors d'état de résister, le brigandage est consommé. En cas de menaces, l'incapacité de résister existe dès que, prenant celles-ci au sérieux, la victime renonce à s'opposer ou à tenter de s'opposer aux actes de l'auteur (cf. Gerber in RPS 90 (1974), p. 119/120).
b) En l'espèce, il est démontré que la victime a été mise hors d'état de résister au moment où le recourant l'a menacée de son pistolet factice. Elle s'est alors laissé pousser vers la salle des coffres, ainsi que l'a constaté l'autorité cantonale. Certes, la victime n'a-t-elle pas obtempéré au signe du recourant de remplir le sac de plastique. Mais elle n'a rien fait pour s'opposer au vol envisagé par le recourant. Lorsque l'inefficacité de l'arme lui est apparue, la victime n'a pas non plus tenté de s'opposer au vol, mais seulement de s'enfuir, ce à quoi elle a pu parvenir après une bousculade au cours de laquelle le recourant a tenté de l'en empêcher, la menaçant d'un couteau. La fuite peut évidemment constituer un moyen de résister à un vol, mais seulement si la victime s'enfuit avec l'objet convoité par l'auteur, dont la volonté est ainsi contrariée (
ATF 71 IV 122
). Rien de tel en l'espèce, puisque la victime n'a pas emporté avec elle l'argent de la banque qui était visé, abandonnant au contraire les lieux à la libre disposition du recourant. Sans
BGE 107 IV 32 S. 34
doute la vicitme n'a-t-elle pas elle-même, comme cela lui était ordonné par geste, rempli d'argent le sac de plastique apporté par le recourant et, dans cette mesure, ne s'est-elle pas pliée complètement à la volonté du brigand. Mais cette résistance est dénuée de pertinence, dans la mesure où elle n'empêchait néanmoins pas le recourant d'être maître de la place et en état de s'emparer de ce qu'il convoitait sans que l'action de la victime n'y fasse plus obstacle. Il est possible - bien qu'il ne figure rien sur ce point dans la décision attaquée - qu'en raison de la fermeture des coffres le recourant n'ait pu facilement, sans la participation de la victime, accéder à l'argent. Mais, même dans une telle hypothèse, la fuite de la victime et sa résistance à l'ordre du recourant n'auraient eu d'effet que sur la plus ou moins grande facilité pour celui-ci de s'emparer des espèces convoitées. Elles n'auraient donc eu d'effet que sur la réalisation du vol, lequel n'est pas un élément nécessaire de l'infraction définie à l'
art. 139 CP
. Il n'en demeurerait pas moins que par la menace, consistant aussi bien dans le maniement du revolver factice que dans l'emploi du couteau, le recourant a complètement ôté à la victime la possibilité de défendre les biens qui lui étaient confiés et de résister au vol envisagé. Le brigandage est donc bien consommé et non pas seulement tenté ou manqué.


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Urteilskopf
136 III 373
56. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Staat Zürich und Gemeinde G. gegen S. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_53/2010 vom 25. Juni 2010

regeste:
Regeste
Art. 53 und 84 Abs. 1 SchKG
; Gerichtsstand der Rechtsöffnung; Betreibungsort bei Wohnsitzwechsel.
Wenn der Schuldner seit der Zustellung des Zahlungsbefehls seinen Wohnsitz verlegt und sein Gläubiger davon sichere Kenntnis erhalten hat, muss das Gesuch um Rechtsöffnung dem Gericht am neuen Wohnsitz des Schuldners gestellt werden, das seine örtliche Zuständigkeit nicht unter Hinweis auf den bisherigen Betreibungsort ablehnen darf (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 136 III 373 S. 373
Für eine Steuerforderung leiteten der Staat Zürich und die Gemeinde G. (Beschwerdeführer) gegen S. (Beschwerdegegner) die Betreibung ein. Das Betreibungsamt B. (Kanton St. Gallen) stellte den Zahlungsbefehl an die Adresse des Beschwerdegegners in A. zu. Der Zahlungsbefehl wurde dem Beschwerdegegner rechtshilfeweise durch das Betreibungsamt G. (Bezirk Uster im Kanton Zürich) übermittelt. Der Beschwerdegegner erhob Rechtsvorschlag. Die Beschwerdeführer ersuchten das Bezirksgericht Uster um definitive Rechtsöffnung. Das Bezirksgericht trat auf das Rechtsöffnungsbegehren nicht ein.
BGE 136 III 373 S. 374
Es verneinte seine Zuständigkeit mit der Begründung, auch bei nachträglicher - seit Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgter - Wohnsitzverlegung durch den Schuldner bleibe das Gericht am bisherigen Betreibungsort für die Rechtsöffnung zuständig. Die Beschwerdeführer erhoben dagegen Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verneinte eine Verletzung klaren materiellen Rechts und wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache auf Antrag der Beschwerdeführer an das Bezirksgericht Uster zur Beurteilung des Rechtsöffnungsgesuchs zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In tatsächlicher Hinsicht steht verbindlich und unangefochten fest, dass der Beschwerdegegner seit Zustellung des Zahlungsbefehls seinen Wohnsitz verlegt hat. In Kenntnis des Wohnsitzwechsels haben die Beschwerdeführer am neuen Wohnsitz des Beschwerdegegners und Betreibungsschuldners das Gesuch um definitive Rechtsöffnung gestellt. Auf Grund des Sachverhalts stellt sich folgende Streitfrage:
2.1
Für natürliche Personen wie den Beschwerdegegner gilt als ordentlicher Betreibungsort der Wohnsitz (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, so wird gemäss
Art. 53 SchKG
die Betreibung am bisherigen Orte fortgesetzt. Die Bestimmung erlaubt den Gegenschluss, dass
vor
den im Gesetz genannten Zeitpunkten der ordentliche Betreibungsort dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners folgt und die am alten Wohnsitz angehobene Betreibung am neuen Wohnsitz weiterzuführen ist. Das Bundesgericht hat die Veränderlichkeit des ordentlichen Betreibungsortes zufolge Wohnsitzwechsels auch mit Bezug auf das Rechtsöffnungsverfahren anerkannt und dabei Regeln aufgestellt, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: (1.) Das Rechtsöffnungsgesuch ist dem Gericht am Betreibungsort zu stellen, und zwar selbst dann, wenn die Betreibung nicht am gesetzmässigen Betreibungsort angehoben wurde, der Schuldner aber seinerzeit darauf verzichtet hat, den Zahlungsbefehl wegen örtlicher Unzuständigkeit mit Beschwerde gemäss
Art. 17 ff. SchKG
anzufechten. (2.) Hat der Schuldner seit der Zustellung des Zahlungsbefehls seinen Wohnsitz verlegt, muss das
BGE 136 III 373 S. 375
Gesuch um Rechtsöffnung dem Gericht am neuen Wohnsitz des Schuldners gestellt werden. (3.) Trotz Wohnsitzwechsels seit der Zustellungdes Zahlungsbefehls kann der Schuldner am alten Wohnsitz auf Rechtsöffnung belangt werden, wenn er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt hat und der Gläubiger auch nicht sonstwie nachweislich davon erfahren hat oder wenn der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren keine Einrede der Unzuständigkeit erhebt (
BGE 76 I 45
E. 3 S. 48 ff.;
BGE 112 III 9
E. 2 S. 11 ff. mit einer Präzisierung der Rechtsprechung;
BGE 115 III 28
E. 2 S. 30). Dass
Art. 53 SchKG
über den Betreibungsort bei Wohnsitzwechsel unmittelbar nur auf den vom Wohnsitz - und analog vom Sitz - des Schuldners abhängigen ordentlichen Betreibungsort (
Art. 46 SchKG
), nicht hingegen auf die besonderen Betreibungsorte (
Art. 48-52 SchKG
) anwendbar ist, ergibt sich aus dem Gesetzestext (
BGE 115 III 28
E. 2 S. 31 mit Hinweis).
2.2
Die Rechtsprechung ist vor Inkrafttreten der Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994 am 1. Januar 1997 ergangen. Die Revision von 1994/97 hat
Art. 46 Abs. 1 und
Art. 53 SchKG
nicht erfasst, hingegen einen neuen
Art. 84 Abs. 1 SchKG
geschaffen. Danach entscheidet das Gericht des Betreibungsortes über Gesuche um Rechtsöffnung. Ein Teil der Lehre und ihr folgend der kantonalen Praxis vertritt gestützt darauf die Ansicht,
Art. 53 SchKG
komme bei der Rechtsöffnung nicht mehr oder nur mehr in wenigen Ausnahmefällen zur Anwendung, der ursprüngliche Betreibungsort sei auch bei Wohnsitzwechsel massgebend und die gegenteiligen Entscheidungen des Bundesgerichts seien gegenstandslos geworden (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 4. Aufl. 1997, Entscheidungen des Bundesgerichts zu
Art. 84 SchKG
, S. 378; BOLLIGER/JEANNERET, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 10 zu
Art. 53 SchKG
; z.B. Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 14. November 2005, in: Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz 2005 S. 77 und SJZ 102/2006 S. 66 f.). Nach der anderen Meinung in der Lehre und der ihr folgenden kantonalen Praxis hat die Einführung von
Art. 84 Abs. 1 SchKG
nichts geändert, weil die Zuständigkeit des Gerichts weiterhin an den Betreibungsort knüpfe, der jedoch gemäss
Art. 53 SchKG
bei der Verlegung des Wohnsitzes wechsle (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 22 zu
Art. 84 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
BGE 136 III 373 S. 376
Bd. I, 1999, N. 25 zu
Art. 84 SchKG
; SCHÜPBACH, in: Commentaire romand, 2005, N. 20 zu
Art. 53 SchKG
; VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 8 zu
Art. 84 SchKG
, und viele andere mehr; z.B. Urteile des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. September 1998, in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau 1998 S. 105 ff., und des Kantons Graubünden vom 18. Oktober 2000, in: Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden 2000 S. 80 f.).
2.3
Das Bundesgericht hat sich zur Streitfrage bisher nicht geäussert. Die Gesetzesauslegung hat deshalb die Frage zu beantworten, ob und wie sich ein Wohnsitzwechsel des Schuldners auf die örtliche Zuständigkeit des Rechtsöffnungsgerichts auswirkt. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 135 III 640
E. 2.3.1 S. 644;
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252). Die Auslegungsgrundsätze gelten auch im Bereich des Vollstreckungsrechts (
BGE 129 III 559
E. 3.1 S. 565).
3.
Die Auslegung von
Art. 84 Abs. 1 SchKG
ergibt Folgendes:
3.1
Nach dem Gesetzeswortlaut entscheidet das Gericht "des Betreibungsortes" ("du for de la poursuite"; "del luogo d'esecuzione") über Gesuche um Rechtsöffnung. Eine nähere Bestimmung des Betreibungsortes enthält
Art. 84 Abs. 1 SchKG
genauso wenig wie eine Vielzahl gleichlautender Zuständigkeitsvorschriften im Gesetz (z.B. Art. 77 Abs. 2, Art. 79 Abs. 2, Art. 83 Abs. 2, Art. 85, 85a Abs. 1,
Art. 86 Abs. 2 SchKG
und viele andere mehr). Sie findet sich in den
Art. 46-55 SchKG
unter der Überschrift "Ort der Betreibung" ("Du for de la poursuite"; "Del luogo dell'esecuzione").
3.2
Eine den Wortlaut einschränkende Auslegung von
Art. 84 Abs. 1 SchKG
drängt sich auf Grund der Entstehungsgeschichte nicht auf.
BGE 136 III 373 S. 377
Die Bestimmung wurde in der parlamentarischen Beratung - nach Diskussionen über einen Anpassungsbedarf an das Lugano-Übereinkommen - unverändert gemäss dem bundesrätlichen Entwurf angenommen (AB 1993 N 19 und S 645 sowie 1994 S 730-732 und N 1405-1407). Laut Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 III 1) will die Revision Systemwidrigkeiten beseitigen und Lücken schliessen (a.a.O., S. 8 Ziff. 113). Gemäss dem Vorentwurf der Expertenkommission von Ende 1981 wird neben weiteren bundesrechtlichen Gerichtsständen (a.a.O., S. 10 f. Ziff. 121) für die Rechtsöffnung neu der Gerichtsstand am Ort der Betreibung gesetzlich festgelegt (a.a.O., S. 67 zu Art. 84 Abs. 1). Hauptgegenstand der Beratungen in der Expertenkommission war nicht der Gerichtsstand der Rechtsöffnung, sondern die Ausgestaltung des Rechtsöffnungsverfahrens, wie es heute in
Art. 84 Abs. 2 SchKG
geregelt ist. Die Formulierung von
Art. 84 Abs. 1 SchKG
geht auf die Redaktionskommission des Vorentwurfs zurück. Eine inhaltliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage war insoweit nicht beabsichtigt und lässt sich nicht feststellen. Ein Mitglied der damaligen Experten- und Redaktionskommission hat in diesem Sinne auch festgehalten, dass
Art. 53 SchKG
über den Wohnsitzwechsel nach eingeleiteter Betreibung keine Änderungen erfahren hat und im Normalfall das Rechtsöffnungsverfahren am neuen Wohnort durchgeführt werden muss, wenn der Schuldner seit der Zustellung des Zahlungsbefehls seinen Wohnsitz gewechselt hat, sich der Schuldner aber auf ein Rechtsöffnungsverfahren am ursprünglichen Betreibungsort einlassen muss, wenn er dem Gläubiger seinen Wohnsitzwechsel nicht angezeigt und der Gläubiger davon auch nicht sonstwie sichere Kenntnis erhalten hat oder wenn der Schuldner es unterlässt, vor dem Rechtsöffnungsgericht dessen örtliche Zuständigkeit zu bestreiten (vgl. ROLF RASCHEIN, Der Betreibungsort, BlSchK 51/1987 S. 201 ff., S. 208 Ziff. 6, mit Hinweis auf
BGE 112 III 11
).
3.3
Die Regelung des Betreibungsortes ist vor dem Hintergrund der Eigenart des schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechts zu sehen. Danach beruht der Zahlungsbefehl ausschliesslich auf den Behauptungen des Gläubigers im Betreibungsbegehren, der darin einseitig geltend macht, ihm stehe ein materiellrechtlicher, erzwingbarer und vollstreckbarer Anspruch gegen den Schuldner zu (vgl.
BGE 118 III 10
E. 3a S. 11;
BGE 132 III 140
E. 4.1.1 S. 141). Ein derartiges System macht den Schutz des Schuldners unabdingbar. In Übereinstimmung mit
BGE 136 III 373 S. 378
der Gerichtsstandsgarantie in
Art. 59 Abs. 1 aBV
bzw.
Art. 30 Abs. 2 BV
ist der Schuldner deshalb ordentlich an seinem Wohnsitz zu betreiben. Schuldbetreibung greift indessen über ein blosses Zweiparteienverfahren zwischen dem Betreibungsschuldner und dem Betreibungsgläubiger hinaus. Denn eine gegen einen bestimmten Schuldner durchgeführte Pfändung eröffnet die Anschlussmöglichkeit für andere Gläubiger und der über einen bestimmten Schuldner ausgesprochene Konkurs zieht sämtliche Gläubiger in ein einheitliches Verfahren. Die Rücksichtnahme auf die unbekannte Zahl allenfalls beteiligter Dritter erfordert insofern eine Beschränkung des Schuldnerschutzes, als der ordentliche Betreibungsort nicht während des ganzen Verfahrens dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners folgen kann. In diesem Sinne fixiert
Art. 53 SchKG
den Betreibungsort am Wohnsitz des Schuldners, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist. Ab diesem Zeitpunkt sind Veränderungen des Wohnsitzes unbeachtlich und wird die Betreibung am bisherigen Orte fortgesetzt. Auf Grund der geschilderten Interessenlage lässt sich die hier streitige Fixierung des Betreibungsortes auf einen früheren Zeitpunkt nicht begründen. Das Einleitungsverfahren mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens ist ein Verfahren ausschliesslich zwischen dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner, so dass der Schutz des Schuldners im Vordergrund steht und mögliche Drittgläubiger keiner Rücksichtnahme bedürfen. Die Veränderlichkeit des Gerichtsstandes der Rechtsöffnung bei Wohnsitzwechsel des Schuldners auszuschliessen, lässt sich deshalb weder mit dem Zweck der Regelung noch mit den gesetzgeberischen Wertungen rechtfertigen (vgl. zur Grundidee des Betreibungsortes am Wohnsitz des Schuldners:
BGE 26 I 211
E. 5 S. 214; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 11 Rz. 2 S. 104).
3.4
Der Vergleich mit übereinstimmenden Gerichtsstandsvorschriften lässt keine einschränkende Berücksichtigung des Wohnsitzwechsels erkennen, soweit es um Verfahren geht, die vor den in
Art. 53 SchKG
festgelegten Zeitpunkten einzuleiten sind. So ist z.B. anerkannt, dass die Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) am neuen Wohnsitz als dem gemäss
Art. 53 SchKG
massgebenden Betreibungsort zu erheben ist, wenn der Schuldner nach dem Rechtsöffnungsgesuch seinen Wohnsitz ändert (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 21 Rz. 5 S. 270; STAEHELIN, a.a.O., N. 36 zu
Art. 83 SchKG
).
BGE 136 III 373 S. 379
3.5
Als Auslegungsergebnis kann festgehalten werden, dass die Gesetzesrevision von 1994/97 mit dem neu geschaffenen
Art. 84 Abs. 1 SchKG
die bisherige Rechtsprechung zum Gerichtsstand der Rechtsöffnung, namentlich zu dessen Veränderlichkeit bei Wohnsitzwechsel des Schuldners gemäss
Art. 53 SchKG
, nicht gegenstandslos gemacht hat. Hat der Schuldner - wie hier - den Wohnsitz seit der Zustellung des Zahlungsbefehls verlegt, ist das Gesuch um Rechtsöffnung beim Gericht des neuen Wohnsitzes zu stellen, sofern der Schuldner dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung angezeigt hat oder der Gläubiger - wie hier - sonstwie davon erfahren hat. Die abweichende Ansicht, wonach das Gesuch um Rechtsöffnung trotz Wohnsitzwechsels des Schuldners an dessen bisherigem Wohnsitz zu stellen sei, kann nicht geteilt werden. Der angefochtene Unzuständigkeitsentscheid erweist sich als bundesrechtswidrig. Die Beschwerde muss in diesem Punkt gutgeheissen werden.


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Urteilskopf
113 II 102
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. März 1987 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteiles (Zuweisung der elterlichen Gewalt); Gerichtsstand.
Für die Ergänzung eines Scheidungsurteils ist grundsätzlich der Scheidungsrichter zuständig; eine Ausnahme ist jedoch dann gegeben, wenn der ausländische Scheidungsstaat für die Regelung der Nebenfolgen bzw. für eine diesbezügliche Ergänzung des Scheidungsurteils keinen Gerichtsstand gewährt (E. 2). Wohnen in einem solchen Fall beide geschiedenen Ehegatten in der Schweiz, so ist die Ergänzungsklage am Wohnsitz der beklagten Partei anzuheben (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 103
BGE 113 II 102 S. 103
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es deshalb grundsätzlich von demjenigen Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat. Bei einem ausländischen Scheidungsurteil ist eine Ausnahme dann gegeben, wenn der betreffende Staat für die Regelung der Nebenfolgen (bzw. für eine diesbezügliche Ergänzung) keinen Gerichtsstand gewährt (vgl.
BGE 107 II 15
f. E. 2 mit Hinweisen).
b) Unter Hinweis darauf, dass beide Parteien heute in der Schweiz wohnten sowie dass die Klägerin (durch Heirat) Schweizerbürgerin geworden und der Beklagte seit dem 5. September 1979 hier anerkannter Flüchtling sei, geht das Kantonsgericht mit der Klägerin davon aus, dass in Ungarn, wo die Ehescheidung ausgesprochen wurde, für die Urteilsergänzung kein Gerichtsstand gegeben sei. Ob der ungarische (Scheidungs-) Richter für die Beurteilung der Ergänzungsklage zuständig sei, bestimmt sich nach dem dortigen Recht und kann deshalb durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden
BGE 113 II 102 S. 104
(vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
), zumal der hier gegebene Fall sich nicht etwa mit dem in
Art. 7h NAG
geregelten Sachverhalt vergleichen lässt (zur Frage der Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts im Zusammenhang mit
Art. 7h NAG
vgl.
BGE 110 II 104
E. 1;
BGE 108 II 170
ff.). Was der Beklagte zu diesem Punkt vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen ohnehin in der blossen Vermutung, er wisse nicht, ob die Klägerin durch ihre Heirat mit einem Schweizer die ungarische Staatsbürgerschaft verloren habe und daher den ungarischen Richter tatsächlich nicht mehr anrufen könne. Da die Klägerin (auch) Schweizerin ist, würde sich übrigens fragen, ob eine allfällige Zuständigkeit des ungarischen Richters als Heimatrichter überhaupt zum Tragen kommen könnte.
3.
a) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass für die Beurteilung der vorliegenden Klage der schweizerische Richter zuständig ist. Für diesen Fall vertritt der Beklagte die Ansicht, dass es sich um den Richter an seinem Wohnsitz handeln müsse. Demgegenüber hält das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit dem Zivilgericht von Basel-Stadt (Urteil vom 23. Oktober 1973, veröffentlicht in BJM 1973, S. 288 ff.) dafür, dass die für die Scheidungsklage geltende Zuständigkeitsordnung des
Art. 144 ZGB
heranzuziehen und dass somit der Wohnsitz der klagenden Partei massgebend sei. Zur Begründung führt die Vorinstanz an, die Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils sei regelmässig nur bei Fehlen eines ausländischen Gerichtsstandes gegeben. In diesem Ausnahmefall erscheine es aber als sachgerecht, denjenigen schweizerischen Richter als zuständig zu bezeichnen, der auch über die Scheidung hätte befinden müssen. Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung der singulären Vorschrift des
Art. 144 ZGB
bewogen hätten, würden bei der Ergänzung des Scheidungsurteils in gleichem Masse gelten.
b) In Anbetracht der Tatsache, dass die Scheidung der Ehe der Parteien in Ungarn ausgesprochen worden ist, kann es von vornherein nicht darum gehen, die Einheit des Scheidungsurteils zu verwirklichen. Welcher schweizerische Richter für die Ehescheidung zuständig gewesen wäre, ist von daher gesehen ohne Belang.
Unter den Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, ist die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils als neue, selbständige Klage zu behandeln. Welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist, bestimmt sich daher nach den Gegebenheiten im Zeitpunkt der Klageeinleitung (vgl.
BGE 107 II 17
E. 3; GULDENER, Das internationale
BGE 113 II 102 S. 105
und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Im erwähnten Zeitpunkt leben die am Ergänzungsverfahren beteiligten Parteien naturgemäss getrennt, und sie haben meist auch nicht mehr den gleichen Wohnsitz, was auch im vorliegenden Fall zugetroffen hat. Anders als bei der Scheidung selbst kommt bei der Ergänzung des Scheidungsurteils deshalb der Gedanke nicht zum Tragen, es sei zu verhindern, dass der Ehegatte, gegen den geklagt werden soll, durch eine Verlegung des Wohnsitzes die Rechtsverfolgung erschweren könne (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 61 zu
Art. 144 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 189). Im übrigen vermag
Art. 144 ZGB
eine missbräuchliche Beeinflussung der örtlichen Zuständigkeit durch eine Wohnsitzverlegung des Ehemannes als Haupt der Familie, aber auch der zum Getrenntleben befugten Ehefrau, ohnehin nicht zu verhindern, weshalb denn auch verschiedentlich Zweifel an der Wirksamkeit der erwähnten Sonderbestimmung geäussert worden sind (vgl. HINDERLING, a.a.O., S. 189; BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu
Art. 144 ZGB
). LALIVE (in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 1974, S. 232) führt unter Hinweis auf den von der Vorinstanz erwähnten Entscheid des Zivilgerichts von Basel-Stadt aus, dass die analoge Anwendung des
Art. 144 ZGB
in einem Fall der vorliegenden Art wenn auch vertretbar, so doch umstritten sei. Schliesslich ist zu beachten, dass
Art. 144 ZGB
für die Ergänzung des Scheidungsurteils ohnehin nicht in allen Fällen herangezogen werden könnte; wohnt nämlich nur die beklagte Partei in der Schweiz, ist ein schweizerischer Wohnsitz-Gerichtsstand nur auf deren Seite gegeben.
c) Es rechtfertigt sich nach dem Gesagten nicht, von der allgemeinen Gerichtsstandsordnung abzuweichen und die Sonderregelung des
Art. 144 ZGB
auch für die Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils anzuwenden. Dies entspricht auch der in der Lehre allgemein vertretenen Auffassung (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband zur 3. Auflage, S. 152; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, I. Band, 4. Aufl., S. 419 f.; BÜHLER/SPÜHLER, Vorbemerkungen zu den
Art. 149-157 ZGB
, N. 100, und N. 190 zur Einleitung). In Gutheissung der Berufung ist das angefochtene Urteil demnach aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
102 Ib 198
32. Arrêt du 7 juillet 1976 dans la cause Naville contre Direction générale des PTT

regeste:
Regeste
BG vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegraphen- und Telephonverkehr (TVG).
Art. 34 TVG
schafft eine Vermutung, dass die Aufzeichnungen der PTT-Betriebe richtig sind (Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 22 TVG
bezieht sich nur auf den Fall, wo der Abonnent einem Dritten die Benützung seines Telephonanschlusses gestattet hat. Die Verantwortlichkeit für die Benützung durch Unbefugte ist im Gesetz nicht geregelt. Sie trifft nach System und Sinn des TVG und nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Abonnenten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 102 Ib 198 S. 199
Denis Naville exploite à Genève une entreprise Import-Export dans des locaux loués à la Banque Noram S.A., qui se trouve dans le même bâtiment. Afin d'avoir accès de tout temps au raccordement télex que la Banque avait installé dans une pièce louée par Naville, l'ancien directeur de la Banque possédait une clé des bureaux de ce dernier.
Pour la période du 26 avril au 25 juin 1973, Denis Naville a reçu une facture téléphonique d'un montant de 3'797 fr. 25. Le 12 octobre 1973, après avoir déposé une réclamation et demandé une vérification ainsi que des explications, il l'a payée, sous les réserves les plus expresses et sans reconnaître la dette. Ayant reçu, le 27 décembre 1973, une facture pour la période du 26 août au 25 octobre 1973 d'un montant de 9'839 fr., Naville a déposé plainte contre inconnu pour utilisation abusive du raccordement téléphonique. L'instruction de cette plainte a permis d'établir que l'ancien directeur de la Banque, résidant actuellement à l'étranger, était l'auteur des téléphones non autorisés sur la ligne de Naville.
Le 20 février 1974, Naville a fait opposition au paiement des deux factures en demandant à la Direction d'arrondissement des téléphones, à Genève, de les ramener au montant moyen de 750 fr. Le 31 juillet 1974, l'autorité compétente a écarté cette demande et confirmé le montant des factures contestées. Saisie d'un recours, la Direction générale de l'Entreprise des postes, téléphones et télégraphes (PTT) l'a rejeté le 6 novembre 1975.
Par un recours de droit administratif, Denis Naville requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision. La Direction générale de l'Entreprise des PTT conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant ne conteste plus l'exactitude des inscriptions qui ont servi aux deux factures litigieuses. Il est vrai qu'à
BGE 102 Ib 198 S. 200
réception de la facture relative à la période du 26 avril au 25 juin 1973, il a d'abord attribué le montant élevé de cette dernière à une erreur d'enregistrement. Cependant, dans son recours de droit administratif, il n'a pas repris ce grief et a admis, au contraire, que le montant de cette facture ainsi que de celle relative à la période du 26 août au 25 octobre 1973 correspondait bien à l'usage qui a été fait de son raccordement pendant ces deux périodes. Il n'y a donc pas lieu d'examiner si les arguments invoqués par le recourant suffisent à renverser la présomption d'exactitude que l'art. 34 LTT crée en faveur des inscriptions portées par l'Entreprise des PTT (
ATF 99 Ib 296
). Le litige porte essentiellement sur la question de savoir si le recourant peut être tenu pour responsable de l'usage qu'un tiers non autorisé a fait de son raccordement.
2.
Le recourant soutient que si, conformément à l'art. 22 LTT, l'abonné est responsable de l'usage qu'un tiers autorisé a fait de son poste d'abonnement, il s'ensuit a contrario que sa responsabilité n'est pas engagée lorsque le tiers a utilisé le raccordement en n'y étant autorisé ni expressément, ni tacitement en raison d'une faute commise par l'abonné, et que le dommage ainsi causé est à la charge de l'Entreprise des PTT, respectivement de la Confédération. Cette interprétation est erronée.
L'art. 22 LTT fait partie du titre III de la LTT, lequel réglemente de manière générale la correspondance téléphonique. Comme il ressort des titres marginaux, cette disposition complète l'art. 21, qui définit le droit de tout abonné de communiquer avec les autres stations soit du réseau suisse, soit des réseaux étrangers. Pour des raisons évidentes, le législateur n'a pas voulu réserver l'emploi d'une station au seul abonné; ce dernier peut, sous sa responsabilité, permettre à des tiers d'utiliser son poste d'abonnement pour l'échange de conversations téléphoniques passant par la station centrale (art. 22 al. 1). Toutefois, l'Entreprise des PTT n'entre pas en rapport juridique direct avec les personnes que l'abonné autorise à faire usage de son poste d'abonnement (art. 22 al. 2).
Ainsi, l'art. 22 LTT ne vise que le cas où l'abonné a autorisé un tiers à utiliser son appareil: cette autorisation ne décharge pas l'abonné de sa responsabilité générale et n'a pas pour conséquence de créer des rapports juridiques directs entre l'Entreprise des PTT et le tiers qui en bénéficie.
BGE 102 Ib 198 S. 201
Le cas où un tiers utilise frauduleusement, sans autorisation, le raccordement d'un abonné n'est donc pas réglé par cette disposition. Aucun autre article de la LTT n'établissant expressément la responsabilité soit de l'abonné, soit des PTT pour l'usage non autorisé d'un raccordement, il y a lieu d'admettre l'existence d'une lacune qu'il convient de combler en s'inspirant, d'une part, de la systématique et de l'esprit de la LTT, d'autre part, des principes généraux du droit.
a) La LTT énumère, d'une part, les obligations et les responsabilités de l'abonné (notamment aux art. 17, 18, 25, 28, 29 et 34); d'autre part, elle définit la responsabilité de l'Entreprise des PTT (art. 35 à 37). De ces deux énumérations, seule la seconde est exhaustive: l'art. 35 al. 1 dispose en effet que la responsabilité de l'Entreprise des PTT à raison de la correspondance télégraphique et téléphonique ne s'étend qu'aux cas visés par la loi elle-même. Selon la jurisprudence relative à cette disposition, la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires ne s'applique pas au domaine de la correspondance téléphonique (
ATF 94 I 172
). Ni la Confédération ni l'Entreprise des PTT ne peuvent donc être tenues pour responsables d'un fait non prévu par la loi. Il s'ensuit que l'usage non autorisé d'un raccordement de la part d'un tiers tombe dans le domaine des responsabilités de l'abonné, la loi n'énumérant que les plus importantes. L'abonné est tenu, de manière générale, de payer les taxes de conversations, la taxe d'abonnement ainsi que les frais supplémentaires relatifs à son raccordement. S'il s'estime lésé par un tiers qu'il n'a pas autorisé à utiliser son poste, il lui appartient, le cas échéant, de porter plainte contre ce dernier et d'exiger le remboursement des taxes de conversations résultant d'un usage illicite de sa ligne.
b) Cette interprétation est d'ailleurs seule conforme au principe général selon lequel, mis à part les cas de responsabilité objective prévus par la loi, l'autorité ne saurait être tenue pour responsable d'une situation de fait sur laquelle elle n'a aucune prise et qu'elle ne peut pas modifier. En effet, si l'on suivait l'argumentation du recourant, l'existence et l'étendue de la responsabilité de la Confédération dépendraient de la seule volonté de l'abonné, auquel il suffirait de prouver qu'un
BGE 102 Ib 198 S. 202
tiers a utilisé son raccordement sans en avoir reçu l'autorisation pour contester la facture établie par les PTT. Il n'est pas nécessaire de déterminer toutes les conséquences d'ordre technique, financier et pratique d'une telle interprétation pour conclure qu'elle va manifestement à l'encontre de l'esprit de la LTT, qui vise à réglementer la correspondance téléphonique de façon efficace et rationnelle.
La responsabilité du recourant pour les taxes téléphoniques contestées est donc entière.
3.
Le recourant soutient, en outre, qu'en refusant de contrôler son raccordement, l'Entreprise des PTT a commis une faute qui a contribué à créer le dommage causé et qui justifie la réduction du montant des factures litigieuses, et que, de plus, elle a violé le principe de la bonne foi en lui reprochant, dans sa décision du 31 juillet 1974, de n'avoir pas muni son poste d'un appareil de blocage. Ces reproches ne sont pas fondés.
Dans sa réclamation du 15 août 1973, le recourant a demandé à la Direction d'arrondissement de Genève de vérifier la facture de mai/juin 1973. Mécontent de la réponse obtenue, il lui demanda, le 26 septembre 1973, de contrôler la "provenance des taxes". Ce n'est qu'en date du 27 décembre 1973 qu'il a signalé personnellement à la Direction la possibilité d'un usage non autorisé de son raccordement, en lui envoyant un double de la plainte pénale qu'il avait déposée le même jour. Il est vrai que la Direction avait déjà été avertie de cette possibilité, le 27 novembre 1973, lors d'une conversation téléphonique avec la secrétaire du recourant; celle-ci lui a cependant demandé, le 7 décembre 1973, de ne pas faire état de ses déclarations. Quoi qu'il en soit, avant le 27 novembre 1973, la Direction n'avait aucune raison de soupçonner qu'un tiers non autorisé utilisait le raccordement du recourant. Conformément aux demandes de ce dernier, elle a procédé, le 12 septembre 1973, à un contrôle du compteur et des équipements de taxation, lequel n'avait révélé aucune erreur ou défectuosité. Pour permettre au recourant de vérifier lui-même la taxation des conversations que seule il mettait en cause, elle lui a proposé, le 1er octobre 1973, l'installation d'un indicateur de taxes. De toute façon, même si elle lui avait suggéré, au moment où elle a eu connaissance du soupçon qui pesait sur P. X., de munir son appareil d'un dispositif de blocage
BGE 102 Ib 198 S. 203
du disque d'appel, la facture de septembre/octobre 1973 n'aurait plus pu être évitée.
La Direction d'arrondissement de Genève a donc correctement traité la réclamation relative à la période de taxation mai/juin 1973 et n'a pas commis de faute causant un préjudice au recourant. Au surplus, elle n'a pas non plus pu violer le principe de la bonne foi qui protège, sous certaines conditions, l'administré qui a réglé sa conduite d'après les déclarations ou le comportement de l'autorité (
ATF 99 Ib 101
/102), car, en l'espèce, c'est l'autorité qui a réglé sa conduite d'après les déclarations et les informations du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
112 III 1
1. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 9 juin 1986 dans la cause B. T. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 17 SchKG
; Beschwerdebefugnis.
Nur eine Person, die wenigstens in ihren tatsächlichen Interessen betroffen ist, kann die Nichtigkeit einer Handlung des Betreibungsamtes geltend machen. Erhebt jemand, der völlig ausserhalb des Betreibungsverfahrens steht, Beschwerde gegen eine Verfügung des Betreibungsamtes wegen absoluter Nichtigkeit, so kann die Aufsichtsbehörde höchstens im Sinne einer Anzeige, welche ein Einschreiten von Amtes wegen rechtfertigt, darauf eingehen. Dadurch erhält der Anzeiger im Verfahren jedoch keine Parteistellung, weshalb er weder die Fällung eines Entscheides verlangen noch gegen einen solchen Entscheid Rekurs einlegen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 112 III 1 S. 1
A.-
Dame T. a exercé des poursuites contre son mari, A.T., fondées sur deux décisions judiciaires rendues dans le cadre de la procédure de divorce qui les oppose. Les commandements de payer, notifiés par publications officielles, n'ont pas été frappés d'opposition,
BGE 112 III 1 S. 2
de sorte qu'à la requête de la poursuivante, l'Office des poursuites de Genève procéda le 20 septembre 1985 à la saisie d'un certain nombre de biens sis dans l'appartement où les époux avaient vécu précédemment ensemble. La vente des biens saisis fut fixée au 21 février 1986 et l'Office des poursuites en avisa le poursuivi par publication dans la Feuille d'avis officielle du 14 février 1986.
B.-
Le 19 février 1986, B.T., père du poursuivi, a porté plainte devant l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Il a conclu à ce que soit constatée la nullité d'un séquestre exécuté au préjudice d'A.T. à la requête de dame T., de même que des poursuites introduites par celle-ci contre son mari, et en conséquence de la saisie des biens et de leur réalisation prévue pour le 21 février 1986. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens que la vente a été renvoyée.
Par décision du 30 avril 1986, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, mis les frais de renvoi de la vente à la charge du plaignant et invité l'Office des poursuites à fixer à nouveau la date de la vente des biens saisis.
C.-
B.T. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à ce que soit constatée la nullité des mesures précitées prises par l'Office à la requête de dame T., et notamment à ce qu'il soit dit que les biens séquestrés au détriment d'A.T. ne peuvent être saisis et réalisés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
A l'appui de son recours, comme de sa plainte à l'autorité cantonale, B.T. fait principalement valoir que les poursuites introduites par dame T. contre son mari sont nulles, parce que la poursuivante a fait porter un séquestre préalable, puis les poursuites, sur des biens qui, de son propre aveu, n'appartiennent pas au poursuivi, mais bien à elle-même.
Le recourant ne déclare cependant pas agir au nom de son fils, avec lequel il précise ne plus entretenir de relations et dont le domicile est, dit-il, inconnu. B.T. ne prétend pas non plus avoir un intérêt quelconque dans les poursuites qu'il critique, ni même quelque droit que ce soit sur les biens saisis et proches d'être réalisés. C'est tout au plus si, sur ce point, il se réserve la possibilité d'examiner si certains biens ne sont pas sa propriété.
BGE 112 III 1 S. 3
Dans la mesure où le recourant n'invoque aucun intérêt personnel, de fait ou juridiquement protégé, la question de la recevabilité de la plainte, et par conséquent du recours, se pose.
a) Cette question n'a d'ailleurs pas échappé à l'autorité cantonale. Celle-ci a admis la recevabilité de la plainte dont elle était saisie, parce que le plaignant invoquait la nullité absolue du séquestre et de la saisie, et qu'il peut être en tout temps porté plainte en cas de violation d'une disposition d'ordre public.
b) A qualité pour porter plainte celui qui est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés par la mesure de l'office qu'il critique (
ATF 105 III 36
consid. 1;
ATF 103 III 37
consid. 1;
ATF 96 III 61
; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 54; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 8 n. 16; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, § 6 n. 19 et 20).
En l'espèce, B.T. ne fait valoir aucun intérêt qui lui soit propre à l'annulation des poursuites introduites par dame T. contre son mari. Il ne prétend pas représenter le poursuivi, ni n'élève de prétention quelconque sur les biens qui font l'objet de la réalisation en cours.
c) Le Tribunal fédéral est toutefois en mesure de constater la nullité d'une mesure de l'office des poursuites ou de l'autorité cantonale de surveillance et de la révoquer, même si le recours n'a pas été interjeté dans le délai de l'
art. 19 al. 1 LP
, ne respecte pas les conditions de forme posées par la loi, ou encore est formé par une personne qui n'y est pas habilitée. Saisi d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, le Tribunal fédéral doit, tout comme celle-ci, veiller à ce que les dispositions impératives de la loi soient respectées en toutes circonstances. L'intérêt public sur lequel repose le pouvoir des autorités de surveillance cantonales de révoquer d'office les décisions entachées de nullité doit être également sauvegardé par le Tribunal fédéral lorsqu'une décision de l'autorité cantonale lui est soumise et qu'il se trouve en présence d'une mesure nulle. Cela ne signifie toutefois pas que, lors même qu'un recours ne s'avérerait pas valable, la Chambre de céans serait toujours tenue d'examiner toutes les pièces du dossier en quête de décisions qui pourraient être entachées de nullité, ni que le fait qu'une telle décision ait échappé à son attention constituât une cause de revision. Admettre cela priverait de toute portée les dispositions légales relatives au délai de recours, aux exigences concernant l'acte de recours
BGE 112 III 1 S. 4
et aux qualités pour recourir. Le Tribunal fédéral ne doit et ne peut intervenir à la suite d'un recours non valable que si son attention est effectivement attirée sur un acte nul (
ATF 94 III 69
ss).
d) Lorsque la plainte ou le recours sont tardifs, l'autorité de surveillance et le Tribunal fédéral ont le pouvoir de constater la nullité d'une opération de l'office des poursuites et de la révoquer (
ATF 97 III 11
;
ATF 79 III 9
/10 consid. 1;
ATF 77 III 58
). La question est en revanche plus délicate de savoir s'il y a lieu d'entrer en matière sur une plainte portée par une personne dont l'intérêt juridiquement protégé n'est pas lésé - et qui dès lors n'a pas qualité pour agir -, du seul fait qu'elle affirme la nullité de l'acte qu'elle critique. Dans l'
ATF 79 III 3
, le Tribunal fédéral a considéré que le tiers débiteur d'une créance séquestrée n'est pas recevable à porter plainte contre le séquestre, et que cette mesure ne pouvait être en l'espèce annulée d'office, faute de violer des règles impératives ou tendant à protéger l'intérêt public ou les intérêts de tiers à la procédure de poursuite.
La méconnaissance d'une telle règle et la prise d'une décision nulle par l'office ou l'autorité de surveillance ne sauraient ouvrir la voie à une action populaire. Seule une personne touchée au moins dans ses intérêts de fait peut dès lors être admise à dénoncer de façon recevable la nullité d'un acte de l'office des poursuites. Dans le cas de l'arrêt précité, le tiers débiteur de la créance séquestrée se trouvait au moins en relation de fait avec la poursuite en ce sens qu'il ne pouvait plus se libérer valablement en mains de son créancier. Depuis lors, la jurisprudence a admis la qualité pour porter plainte de la banque en mains de laquelle un séquestre est opéré, ou même qui est seulement informée du fait qu'un séquestre est imposé sur des biens qu'elle détiendrait éventuellement (
ATF 103 III 36
).
On doit dès lors considérer que, même si la nullité absolue d'un acte de poursuite est invoquée, l'autorité de surveillance n'a pas à entrer en matière sur une plainte émanant d'une personne qui n'a aucun rapport avec la poursuite. Tout au plus pourrait-elle tenir cette plainte pour une dénonciation, justifiant son intervention d'office, en raison de son pouvoir de surveillance, sans que toutefois le dénonçant acquière ainsi la qualité de partie à une procédure de plainte, et puisse dès lors exiger une décision dans une affaire qui ne le concerne pas, ni recourir contre la décision prise d'office par l'autorité de surveillance au sujet de l'acte qui lui est dénoncé.
BGE 112 III 1 S. 5
En l'espèce, B.T. n'a fait valoir aucun intérêt quelconque dans la poursuite qui divise son fils de sa belle-fille. L'autorité cantonale de surveillance aurait donc dû déclarer la plainte irrecevable, alors même que B.T. affirmait qu'étaient entachées de nullité absolue des opérations de l'Office dans des poursuites auxquelles il est entièrement étranger.