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Urteilskopf
117 II 334
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. September 1991 i.S. J. D. gegen J. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 lit. b,
Art. 64 Abs. 1,
Art. 85 Abs. 1 IPRG
; Art. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (SR 0.211.231.01); internationale Zuständigkeit zur Abänderung eines Scheidungsurteils bezüglich der Kinderzuteilung.
1. Die internationale Zuständigkeit der Schweiz für Klagen auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Kinderzuteilung beurteilt sich aufgrund von
Art. 64 Abs. 1 und
Art. 85 Abs. 1 IPRG
nach Art. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (E. 3).
2. Nach Art. 1 dieses Übereinkommens kommt es für die Zuständigkeit darauf an, in welchem Staat ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts in einem Fall von unberechtigter Entfernung des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort beim Inhaber der elterlichen Gewalt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 117 II 334 S. 335
A.-
Durch das Scheidungsurteil eines Amtsgerichts in der Bundesrepublik Deutschland wurde der Sohn T. der Eheleute J. dem Vater zugeteilt. Ungeachtet dieser Anordnung behielt die
BGE 117 II 334 S. 336
geschiedene Ehefrau den Sohn, der sich Anfang 1990 an ihrem Wohnsitz im Kanton Zürich aufhielt, bei sich. Sie stellte bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, das indessen abgewiesen wurde.
Nachdem der Sohn erneut einige Wochen bei seinem Vater in Deutschland verbracht hatte, holte ihn die Mutter wieder in die Schweiz zurück. Er befindet sich seit Anfang August 1990 "ferienhalber" irgendwo im Ausland, wohin die Mutter ihn verbracht hatte, weil sie befürchtete, der Vater werde den Knaben gegen seinen Willen zu sich nehmen.
B.-
Ende April 1990 hatte die geschiedene Ehefrau J. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils eingereicht, womit sie die Übertragung der elterlichen Gewalt über den Sohn T. an sich selber verlangte. Das Bezirksgericht trat jedoch auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht ein, und das Obergericht des Kantons Zürich wies einen von der Klägerin hiegegen gerichteten Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Das Bundesgericht, das die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte ebenfalls verneinte, wies die Berufung der Klägerin ab und bestätigte den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht des Kantons Zürich und die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass sich die internationale Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Klage auf Abänderung des in der Bundesrepublik Deutschland gefällten Scheidungsurteils nach dem Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) richtet. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat am 8. Dezember 1983 im Fall Christ gegen Mills entschieden, dass die Abänderung der vom ausländischen Scheidungsrichter getroffenen Kinderzuteilung sachlich in den Anwendungsbereich des erwähnten Übereinkommens fällt und die Zuständigkeit des mit einer solchen Klage befassten schweizerischen Richters sich somit nach dem Übereinkommen beurteilt (
BGE 109 II 378
ff. E. 4). Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) am 1. Januar 1989 nichts geändert.
Art. 64 Abs. 1 IPRG
, der die Zuständigkeit der
BGE 117 II 334 S. 337
schweizerischen Gerichte für die Ergänzung oder Abänderung von Scheidungsurteilen regelt, behält
Art. 85 IPRG
über den Minderjährigenschutz ausdrücklich vor, und Abs. 1 der letzteren Bestimmung erklärt für den Schutz von Minderjährigen das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 als anwendbar (vgl. auch ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Auflage Zürich 1990, S. 77 f.).
4.
Gemäss
Art. 1 MSA
sind die Gerichte des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zur Anordnung von Schutzmassnahmen zuständig. Unter diese Zuständigkeit fällt, wie sich aus der vorstehenden Erwägung ergibt, auch die Abänderung einer vom Scheidungsrichter vorgenommenen Kinderzuteilung. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts zur Beurteilung der Abänderungsklage hängt somit davon ab, ob der Sohn der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung - das heisst, am 26. April 1990 - seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz gehabt hat (
BGE 109 II 380
f. E. 5a). Nach dem zitierten Entscheid darf die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht leichthin als erfüllt betrachtet werden, und zwar umso weniger, als das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes nach Art. 3 Abs. 1 lit. a des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft getreten ist, als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird (a.a.O., S. 381).
a) Ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person nach der Legaldefinition von
Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG
in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Was unter längerer Zeit zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht und ist daher aufgrund der Verhältnisse des einzelnen Falles zu bestimmen. Dabei kommt es auf den Zusammenhang an, in welchem sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Allgemein kann gesagt werden, dass stärker als beim Wohnsitz auf den äusseren Anschein und weniger auf subjektive Momente, insbesondere den Willen, abzustellen ist (SCHNYDER, a.a.O., S. 43, unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zum IPRG). Massgebend ist aber grundsätzlich wie beim Wohnsitz, wo sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (VISCHER, Internationales Privatrecht, in: SPR Bd. I, S. 544 f.; STEFAN SCHLOSSHAUER-SELBACH, Entführung des gemeinsamen Kindes nach Deutschland, SJZ 78/1982, S. 75).
BGE 117 II 334 S. 338
b) Im vorliegenden Fall hat der Aufenthalt des Sohnes der Parteien am Wohnort der Klägerin bis zur Klageeinleitung rund dreieinhalb Monate (vom 12. Januar bis 26. April 1990) gedauert. Diese Zeitdauer wird von der Vorinstanz mit Recht als zu gering betrachtet, um den gewöhnlichen Aufenthalt des Knaben bei seiner Mutter begründen zu können. Es muss in diesem Zusammenhang nicht grundsätzlich dazu Stellung genommen werden, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt überhaupt begründet werden könne, wenn ein Kind dem Elternteil, dem die elterliche Gewalt zusteht, gegen dessen Willen vom andern Elternteil entzogen wird. In
BGE 109 II 381
f. E. 5b ist diese Möglichkeit an sich bejaht worden. Hier genügt es, in Übereinstimmung mit
BGE 109 II 380
f. E. 5a hervorzuheben, dass beim widerrechtlichen Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts gewiss nicht leichthin als gegeben zu betrachten ist. Mit der unberechtigten Entfernung des Kindes von seinem bisherigen Aufenthaltsort wird sein Lebensmittelpunkt schon deshalb nicht ohne weiteres an den neuen Aufenthaltsort verlegt, weil damit zu rechnen ist, dass sich der Inhaber der elterlichen Gewalt mit der Wegnahme des Kindes nicht abfinden, sondern sich dagegen zur Wehr setzen wird. Der Aufenthalt des Kindes am neuen Ort ist somit von einer grossen Unsicherheit geprägt, die der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts - auf jeden Fall in einer ersten Phase - entgegensteht.
Diese Unsicherheit ist im vorliegenden Fall noch dadurch verstärkt worden, dass der Sohn in der Schweiz nur hätte bleiben können, wenn er als deutscher Staatsangehöriger von der Fremdenpolizei eine Bewilligung für einen längeren Aufenthalt als von drei Monaten hätte erhalten können. Es bestand jedoch von vornherein keinerlei ernsthafte Aussicht darauf, dass das Gesuch der Klägerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ohne das Einverständnis des Inhabers der elterlichen Gewalt bewilligt würde. War aber nicht damit zu rechnen, dass der Knabe sich für längere Dauer bei der Klägerin würde aufhalten können, so befand sich sein Lebensmittelpunkt und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt nicht in der Schweiz - und zwar selbst dann nicht, wenn bis zur weiteren Klärung der Situation mehrere Monate verstrichen. Darauf, ob die Fremdenpolizei bereits Massnahmen ergriffen habe, um den Knaben ausser Landes zu schaffen, kann es anderseits entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht entscheidend ankommen.
BGE 117 II 334 S. 339
c) Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass selbst bei Berücksichtigung des Zeitraumes nach der Einleitung der Abänderungsklage ein gewöhnlicher Aufenthalt des Knaben in der Schweiz nicht angenommen werden kann. Nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss holte der Beklagte ihn am 17. Juli, eventuell schon am 16. Juni 1990, also nur zwei bis drei Monate nach Anhebung der Abänderungsklage durch die Klägerin, nach Deutschland zurück. Dass die Klägerin den Sohn zwei Wochen später erneut in die Schweiz kommen liess, vermag den anschliessenden Aufenthalt bei seiner Mutter schon deshalb nicht zu einem gewöhnlichen zu machen, weil er nur von ganz kurzer Dauer war. Die Klägerin verbrachte den Knaben in der Folge irgendwohin ins Ausland, weil sie befürchtete, der Beklagte würde sein Recht auf Obhut andernfalls durchsetzen. Diese Unterbringung im Ausland steht der Konstruktion eines gewöhnlichen Aufenthalts des Knaben in der Schweiz, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, entgegen. Selbst wenn die Klägerin ihn am ausländischen Aufenthaltsort mehrmals besucht haben sollte, wie sie im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, kann darin entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift nicht die Ausübung einer faktischen Obhut durch die Klägerin erblickt werden, die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von irgendwelcher Bedeutung wäre. Der Sohn hatte seinen Lebensmittelpunkt während seines Aufenthalts im Ausland jedenfalls nicht in der Schweiz, und dies ist unter dem Gesichtspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts allein massgebend. Die Vorinstanz hatte unter diesen Umständen keinen Anlass zu einer näheren Abklärung der Verhältnisse, weshalb sich der mit der Berufung erhobene Vorwurf der Verletzung der Offizialmaxime als unbegründet erweist.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Aufenthalt des Sohnes in der Schweiz bis zur Einleitung der Abänderungsklage auch unter Berücksichtigung des nachfolgenden Zeitraumes als zuwenig lang und zuwenig stabil erweist, um - jedenfalls unter den hier gegebenen Verhältnissen - als gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne von
Art. 1 MSA
anerkannt werden zu können. Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts demzufolge mit Recht bestätigt.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob das Verhalten der Klägerin im Falle, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz zu bejahen wäre, nicht als offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu betrachten wäre und aus
BGE 117 II 334 S. 340
diesem Grund keinen Rechtsschutz finden könnte. Es lässt sich nicht übersehen, dass verschiedene Tatbestandselemente für einen Rechtsmissbrauch sprechen, hat die Klägerin doch insbesondere einen Besuch des Knaben bei ihr dazu benützt, ihn entgegen der mit dem Vater getroffenen Vereinbarung bei sich zu behalten. Durch den Rückzug ihrer in Deutschland hängigen Klage hat sie eine Klärung der Rechtslage vorerst verhindert, um in der Schweiz eine richterliche Zuständigkeit zu begründen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ia 325
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 septembre 1987 dans la cause dame T. et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Vollzug der Untersuchungshaft; Reglement, das die Sendung von Nahrungsmitteln an Untersuchungshäftlinge ausserhalb der Weihnachts- und Osternzeit verbietet.
Tragweite der persönlichen Freiheit hinsichtlich der Ausgestaltung der Untersuchungshaft (E. 4).
Die angefochtene Massnahme ist durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt (E. 5), doch die Begrenzung der Anzahl Sendungen verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Untersuchungshäftlinge müssen grundsätzlich aufs ganze Jahr verteilt wenigstens sechs, in speziellen Fällen vier, Nahrungsmittelpakete empfangen dürfen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 113 Ia 325 S. 325
Par trois règlements adoptés le 6 mars 1987, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a modifié le règlement du 9 septembre 1977 des
BGE 113 Ia 325 S. 326
maisons d'arrêts et de détention préventive d'Echallens, Morges, Orbe, Vevey et des salles d'arrêts de Lausanne, le règlement du 9 septembre 1977 de la prison du Bois-Mermet à Lausanne et le règlement du 20 janvier 1982 des Etablissements de la Plaine de l'Orbe.
Ces révisions avaient pour objet de supprimer le droit des détenus de recevoir des colis contenant des denrées alimentaires en dehors des fêtes de Noël et de Pâques, en compensant cette restriction par une précision de leur droit de s'approvisionner à la "cantine" de l'établissement en denrées alimentaires et autres objets. En ce qui concerne les Etablissements de la Plaine de l'Orbe, la limitation du droit de recevoir des colis contenant des denrées alimentaires, qui était déjà applicable aux condamnés, a été étendue aux prévenus.
Les trois règlements du 6 mars 1987 ont été publiés le 13 mars 1987 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud.
Le Tribunal fédéral a été saisi de deux recours de droit public formés l'un par dame T., la Section vaudoise de la Ligue suisse des droits de l'homme et l'Association de défense des prisonniers de Suisse, l'autre par B. Les recourants demandaient au Tribunal fédéral d'annuler les nouvelles dispositions dans la mesure où celles-ci visaient les personnes en détention préventive. Ils invoquaient une violation du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle, de l'
art. 4 Cst.
et de l'
art. 3 CEDH
. Le Tribunal fédéral a admis les recours dans la mesure où ils étaient recevables; il a annulé les dispositions litigieuses.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 88 OJ
, la qualité pour former un recours de droit public appartient aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui sont de portée générale ou qui les concernent personnellement.
a) Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'attaquer un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir est reconnue à toute personne à qui les dispositions prétendument inconstitutionnelles pourraient s'appliquer un jour; une atteinte simplement virtuelle aux intérêts juridiquement protégés du recourant suffit, à la condition toutefois qu'elle puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (
ATF 110 Ia 10
consid. 1a,
ATF 106 Ia 357
consid. 1a,
ATF 104 Ia 307
consid. 1a). On ne saurait exclure d'emblée que B. et
BGE 113 Ia 325 S. 327
dame T. soient un jour soumis aux dispositions dont ils invoquent l'inconstitutionnalité. Il faut dès lors leur reconnaître la qualité pour attaquer ces dispositions.
b) Une association a qualité pour entreprendre un arrêté de portée générale à condition qu'elle ait la personnalité juridique, que ses membres pris individuellement aient eux-mêmes qualité pour recourir, que la défense de leurs intérêts constitutionnellement protégés figure parmi ses buts statutaires et qu'enfin l'acte attaqué lèse objectivement les membres dans leur majorité ou du moins en grand nombre (
ATF 106 Ia 357
consid. 1a,
ATF 103 Ia 68
consid. b, 102 Ia 374 consid. 1).
La Section vaudoise de la Ligue suisse des droits de l'homme n'est pas statutairement chargée de la défense des intérêts de ses membres; au surplus, ceux-ci ne sont pas nécessairement, tout au moins dans leur majorité, des personnes en détention. Il faut par conséquent constater que du point de vue de l'
art. 88 OJ
, cette association n'a pas qualité pour agir en l'espèce.
L'Association de défense des prisonniers de Suisse réunit en priorité des détenus et ex-détenus des prisons suisses, quelle que soit leur nationalité. Elle a notamment pour but de défendre les intérêts de ses membres. Elle allègue qu'un grand nombre de ceux-ci sont effectivement lésés par les dispositions attaquées. Elle ne tente cependant pas de le démontrer, par exemple en présentant une liste de ses membres dont il ressortirait qu'un grand nombre d'entre eux sont actuellement détenus dans les prisons concernées. Il lui incombait pourtant de le faire. Le Tribunal fédéral examine certes d'office la qualité pour agir au sens de l'
art. 88 OJ
, mais il appartient au recourant de lui fournir les éléments de fait propres à permettre cet examen en toute connaissance de cause. La question de la recevabilité du recours de l'Association de défense des prisonniers de Suisse peut cependant rester indécise, du moment que celle-ci agit conjointement avec dame T.
4.
La constitutionnalité d'un règlement cantonal sur le régime de détention dans une prison doit d'abord être examinée sous l'angle de la liberté personnelle, garantie par le droit constitutionnel non écrit de la Confédération. Outre le droit d'aller et venir et le droit au respect de l'intégrité corporelle, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine sont garanties à l'individu, à titre subsidiaire et dans la mesure où elles ne font pas déjà l'objet de garanties particulières. La liberté personnelle peut être restreinte
BGE 113 Ia 325 S. 328
à certaines conditions, mais elle ne doit pas être complètement supprimée ou vidée de tout contenu (
ATF 112 Ia 162
consid. a, 249 consid. 3,
ATF 111 Ia 232
consid. 3a,
ATF 106 Ia 280
consid. a).
Les personnes détenues peuvent invoquer la garantie de la liberté personnelle, mais elles ne jouissent pas de ce droit constitutionnel dans tous ses aspects. La mesure d'incarcération qui les frappe doit certes reposer sur une base légale et être ordonnée dans l'intérêt public. Cependant, une fois incarcérés, les intéressés sont soumis aux restrictions qui découlent de la mesure de contrainte qui leur est imposée. En vertu du principe de la proportionnalité, ces contraintes ne doivent toutefois pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement normal de l'établissement de détention (
ATF 106 Ia 280
consid. a,
ATF 103 Ia 295
consid. a). A l'égard de personnes détenues préventivement, les exigences inhérentes au but de la détention doivent être examinées dans chaque cas, les restrictions imposées pouvant être d'autant plus sévères que le risque de fuite, de collusion ou de désordre interne apparaît plus élevé. D'une manière générale, il se justifie de garantir la sécurité de chaque détenu et celle du personnel de surveillance.
Les restrictions de la liberté personnelle que comporte le régime de détention doivent aussi être compatibles avec les garanties données par la Convention européenne des droits de l'homme. Celle-ci ne confère cependant pas, dans ce domaine, des garanties plus étendues que le principe constitutionnel de la liberté personnelle (
ATF 106 Ia 281
consid. b,
ATF 102 Ia 283
consid. 2b). L'un des recourants invoque dès lors en vain l'
art. 3 CEDH
relatif à la torture et aux peines ou traitements inhumains ou dégradants. En outre, contrairement à l'opinion des recourants, les restrictions contestées ne concernent nullement la présomption d'innocence consacrée à l'
art. 6 ch. 2 CEDH
, dont bénéficient les prévenus. La privation du droit de recevoir des denrées alimentaires n'est en effet pas imposée à ceux-ci en fonction de leur culpabilité, mais seulement parce qu'il n'est pas possible d'exclure d'emblée que leur comportement puisse troubler l'ordre de l'établissement.
L'un des recourants invoque une violation de l'
art. 4 Cst.
; il ne prétend cependant pas que cette disposition confère aux détenus des droits plus étendus que ceux que leur offre la garantie de la liberté personnelle. Celle-ci est donc seule en cause.
5.
Le Conseil d'Etat fait valoir que la prison du Bois-Mermet fournit à ses prisonniers des menus variés et adaptés aux besoins
BGE 113 Ia 325 S. 329
particuliers des intéressés (régimes alimentaires) ainsi que des possibilités étendues de faire acheter des aliments à l'extérieur ("cantine"). Dans ces conditions, à son avis, la privation du droit de se faire envoyer des denrées alimentaires en dehors des fêtes de Noël et de Pâques n'est qu'une atteinte peu grave à la liberté personnelle. Il ne prétend cependant pas que tous les détenus des prisons concernées soient placés dans des conditions aussi favorables. De toute manière, quelle que soit la qualité de l'alimentation fournie par l'établissement, l'envoi de denrées alimentaires à des détenus constitue pour ceux-ci un témoignage de l'affection qui leur est portée par leurs parents et leurs amis; c'est par conséquent un moyen de maintenir des liens concrets avec la société dont ils sont séparés depuis leur arrestation. Des restrictions semblables à celles instituées dans les textes critiqués sont dès lors de nature à aggraver les effets psychologiques de la détention en développant chez les personnes incarcérées le sentiment de leur isolement. Ces restrictions peuvent, selon les circonstances, compromettre la réinsertion sociale de ces personnes après leur libération. On doit donc admettre que les dispositions attaquées apportent une restriction importante à la liberté personnelle des détenus.
Le Tribunal fédéral a examiné la régularité, au regard de la liberté personnelle, de deux ordonnances zurichoises limitant les denrées alimentaires admises à certaines marchandises dont le contrôle était facile ou qui pouvaient n'être pas contrôlées. La deuxième ordonnance a été annulée parce que l'autorité intimée n'avait pas démontré que la liste des denrées autorisées, prétendument exhaustive, n'aurait pu être étendue à d'autres denrées pouvant être contrôlées sans difficulté (
ATF 102 Ia 288
consid. 6,
ATF 99 Ia 279
consid. 7). Cependant, depuis le prononcé de ces arrêts, la population pénitentiaire a augmenté de façon importante en Suisse et sa structure s'est profondément modifiée. Sur la base d'éléments précis, le Conseil d'Etat explique qu'il est contraint d'adopter les mesures litigieuses parce qu'il ne lui est plus possible d'effectuer les vérifications indispensables au maintien de l'ordre dans les établissements pénitentiaires. Ces vérifications étaient aisées à une époque encore récente où les envois étaient beaucoup moins nombreux. Les objets dont on cherchait à éviter l'introduction clandestine étaient au premier chef des objets métalliques qu'il est techniquement possible de repérer sans endommager la marchandise destinée aux détenus. Aujourd'hui,
BGE 113 Ia 325 S. 330
la tâche du personnel affecté au contrôle des envois consiste avant tout dans la recherche de stupéfiants; or ceux-ci ne peuvent être détectés sans détérioration des marchandises.
Compte tenu des expériences générales faites en matière de détention et des faits allégués par le Conseil d'Etat, que les recourants ne contestent pas et que le Tribunal fédéral n'a aucune raison de mettre en doute, l'ordre des prisons est exposé à de graves perturbations, causées par l'introduction et la circulation de stupéfiants au moyen de combinaisons alimentaires ingénieuses. Il est également concevable que les denrées adressées aux détenus camouflent d'autres substances toxiques immédiatement dangereuses pour eux-mêmes ou pour le personnel de surveillance. Seul un contrôle sérieux et approfondi, impliquant l'ouverture ou le découpage de ces denrées, est propre à prévenir ces dangers. De telles inspections des aliments réduisent considérablement l'agrément que leur envoi devrait procurer aux destinataires. Elles constituent une source de conflit entre ceux-ci et le personnel de surveillance. Qu'il s'agisse de produits naturels (fruits) ou manufacturés (gâteaux, préparations carnées), il a été constaté que des cachettes sont parfois aménagées dans certains d'entre eux; une vérification sûre impliquerait souvent leur destruction irrémédiable. Il en résulte que les dispositions attaquées sont justifiées par un intérêt public certain; il reste à examiner si elles ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire à sa sauvegarde.
6.
Le principe de la proportionnalité n'est pas violé du seul fait que les restrictions critiquées s'appliquent à tous les détenus et qu'elles visent toutes les denrées alimentaires. En effet, l'ordre des prisons pourrait être compromis si les règles de contrôle n'étaient applicables qu'aux seuls condamnés, à l'exclusion des personnes en détention préventive. Il risquerait aussi d'être menacé si ces règles n'étaient imposées qu'aux consommateurs de stupéfiants, présumés ou avérés, car il est fréquent que des stupéfiants soient envoyés à d'autres détenus chargés de les leur transmettre. Enfin, en raison de l'ingéniosité dont les trafiquants de stupéfiants font constamment preuve, un contrôle limité à une liste de denrées alimentaires déterminées serait illusoire.
En revanche, la limitation apportée au nombre des envois ne respecte pas le principe de la proportionnalité. Le Conseil d'Etat a décidé une interdiction presque absolue, tempérée par la seule possibilité de recevoir des denrées alimentaires à Noël et à Pâques. Il a simplement étendu à l'ensemble des détenus le régime
BGE 113 Ia 325 S. 331
antérieurement applicable aux condamnés, sans examiner la possibilité d'une solution plus souple pour les prévenus. Ce système implique par exemple qu'une personne incarcérée peu après Pâques ne pourrait recevoir aucun envoi de denrées alimentaires avant d'avoir été détenue durant près de huit mois; une telle situation est excessivement rigoureuse. Or, compte tenu de l'importance de l'atteinte apportée à la liberté des détenus en détention préventive, on peut raisonnablement attendre du canton qu'il aménage un système de contrôle leur permettant de recevoir, en règle générale, au moins six envois de denrées alimentaires répartis dans l'année, voire, dans certains cas spéciaux, quatre envois par an.
A cet égard, il n'appartient pas à la juridiction fédérale de se substituer au législateur cantonal. Pour autant que l'exigence minimale indiquée ci-dessus soit respectée, le droit constitutionnel ne s'oppose pas à ce que la réglementation cantonale soit uniforme pour tous les détenus ou qu'elle fasse au contraire des distinctions, par exemple en fonction de la cause de la détention (condamnés ou détenus en détention préventive) ou du risque spécifique que pourraient présenter certains types de détenus (consommateurs ou diffuseurs de stupéfiants).
Violant ainsi la liberté personnelle des personnes en détention préventive, les dispositions attaquées doivent être annulées.


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Urteilskopf
118 Ib 54
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März 1992 i.S. Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion III, gegen Gemeinde Gossau und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsrechtliche Klage).

regeste:
Regeste
Einbezug der Schweizerischen Bundesbahnen in den Baukostenperimeter für eine Gemeindestrasse? (
Art. 6 SBBG
,
Art. 10 GarG
).
1. Unter kantonalen Abgaben im Sinne von
Art. 116 lit. f OG
sind auch von Gemeinden erhobene Abgaben zu verstehen. Wo solche Abgaben streitig sind, ist damit nach Art. 116 lit. f in Verbindung mit
Art. 102 lit. a OG
verwaltungsrechtliche Klage und nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (E. 1).
2. Kausalabgaben fallen nicht unter das Verbot der Belastung des Bundesvermögens mit kantonalen Steuern gemäss
Art. 10 GarG
und
Art. 6 SBBG
; auch Verwaltungsvermögen des Bundes kann grundsätzlich mit kantonalen Vorzugslasten belegt werden (E. 2a, 2b, 2g).
3. Vorliegend ist jedoch das Stationsareal der SBB nicht in den Baukostenperimeter und die damit verbundene Beitragspflicht einzubeziehen, weil seine bessere Erschliessung allein im öffentlichen Interesse liegt; solche öffentlichen Interessen sind nicht durch Vorzugslasten auszugleichen (E. 2c, 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 118 Ib 54 S. 55
Anlässlich des Ausbaus der Stationsstrasse in Arnegg bezog der Gemeinderat Gossau unter anderem das Stationsareal Arnegg der Schweizerischen Bundesbahnen in den Baukostenperimeter ein und verpflichtete diese zu einer Beitragszahlung von Fr. 9'122.--.
Sowohl die Einsprache der Schweizerischen Bundesbahnen an den Gemeinderat als auch ihr Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wurden abgewiesen, worauf die Schweizerischen Bundesbahnen an das Verwaltungsgericht gelangten. Dieses wies die Beschwerde ebenfalls ab, weil das Bundesvermögen nur von der Bezahlung direkter kantonaler Steuern, nicht jedoch von Kausalabgaben befreit sei. Die Eisenbahnhoheit stehe der Beitragspflicht ebenfalls nicht entgegen. Ausserdem sei es unerheblich, dass sich das fragliche Grundstück im Verwaltungsvermögen des Bundes befinde, weil es durch die bessere Erschliessung einen wirtschaftlichen Sondervorteil erfahre, der durch die Beitragsleistung abzugelten sei. Der Beitragspflicht stehe auch Art. 2 Abs. 2 des sanktgallischen Gesetzes zur Förderung des öffentlichen Verkehrs (sGS 710.5) nicht entgegen.
Diesen Entscheid haben die Schweizerischen Bundesbahnen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten.
BGE 118 Ib 54 S. 56
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe der Schweizerischen Bundesbahnen als verwaltungsrechtliche Klage entgegen. Es heisst diese gut und entlässt die Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, aus dem Beitragsplan betreffend Stationsstrasse Arnegg und der damit verbundenen Perimeterbeitragspflicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Schweizerischen Bundesbahnen halten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig und berufen sich auf
Art. 98 lit. g OG
, wonach Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone, soweit nicht das Bundesrecht gegen ihre Verfügungen zunächst Beschwerde an eine Vorinstanz im Sinne der lit. b-f vorsieht.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen und ohne Bindung an die Vorbringen der Parteien (vgl.
BGE 116 Ib 3
E. 1a).
b) Nach
Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege in der Fassung vom 20. Dezember 1968 (OG; SR 173.110)
, die im vorliegenden Fall noch zur Anwendung kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; AS 1992, 337), beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben. Diese Vorschrift findet auch Anwendung auf Abgaben, die von Gemeinden erhoben werden (vgl.
BGE 99 Ib 228
E. 1a; Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 458). Vorliegend ist der von der Gemeinde Gossau auferlegte Perimeterbeitrag, also eine kommunale Abgabe, streitig. Mithin ist hier die verwaltungsrechtliche Klage zulässig. Ihr gegenüber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (
Art. 102 lit. a OG
).
Die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnete Eingabe vom 10. Dezember 1990 ist daher als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen.
2.
a) Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) sind die Schweizerischen Bundesbahnen mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe
BGE 118 Ib 54 S. 57
von jeder Besteuerung befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zur Unternehmung haben. Eine analoge Regelung enthält
Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21)
. Darin ist vorgesehen, dass die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen von jeder Besteuerung durch Kantone und Gemeinden befreit sind; ausgenommen sind die Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen.
b) Perimeterbeiträge sind Vorzugslasten und somit Kausalabgaben. Als solche sind sie einerseits nach den zu deckenden Kosten oder Kostenanteilen zu bemessen und anderseits auf die Nutzniesser der öffentlichen Einrichtung nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils zu verlegen, der dem Einzelnen erwächst (
BGE 110 Ia 209
E. 4c,
BGE 98 Ia 171
/172 E. 2, mit Hinweisen).
Abgaben, welche als Vorzugslasten auferlegt werden und entsprechend ausgestaltet sind, fallen nicht unter das Verbot der Belastung des Bundesvermögens mit kantonalen Steuern (
BGE 94 I 276
,
BGE 74 I 222
ff.). Sie können daher grundsätzlich auch von Bundesanstalten erhoben werden. Dabei sind nach neuerer Rechtsprechung Kausalabgaben, und damit insbesondere auch Perimeterbeiträge, grundsätzlich unabhängig davon geschuldet, ob es sich um Finanz- oder Verwaltungsvermögen handelt (Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1989 i.S. Schweizerische Nationalbank in ASA 59, S. 212 E. 4b;
BGE 107 Ib 299
f. E. 8a). Die frühere Auffassung, dass nur Finanzvermögen mit Perimeterbeiträgen belastet werden könne (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung II, Nr. 111 V, S. 787; vgl. zum Ganzen auch
BGE 107 Ib 299
f. mit Hinweisen), ist als zu eng aufzugeben.
c) Es bleibt zu prüfen, ob bestimmte Arten von Vorzugslasten trotzdem auf bestimmten Arten von Verwaltungsvermögen nicht erhoben werden dürfen, insbesondere, ob vorliegend die Klägerinnen - wie sie geltend machen - aufgrund der Abgabenbefreiung, die ihnen von Bundesrechts wegen zusteht, keine Perimeterbeiträge an die Stationsstrasse Arnegg leisten müssen. Dabei ist letztlich entscheidend, ob den Klägerinnen durch den Ausbau der Zufahrtsstrasse ein - wie auch immer gearteter - Sondervorteil erwachsen ist.
d) Es ist unbestritten, dass das Areal der Station Arnegg ausschliesslich dem Bahnbetrieb dient und nicht anderweitig kommerziell genutzt wird. Die Grundstücke stehen somit im Verwaltungsvermögen
BGE 118 Ib 54 S. 58
der Klägerinnen und nicht in deren Finanzvermögen.
Das Verwaltungsgericht erwog im angefochtenen Entscheid im wesentlichen, der Sondervorteil bestehe für die Klägerinnen darin, dass die verbesserte strassenmässige Erschliessung die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks steigere; das treffe auch für das Stationsareal Arnegg zu. Dagegen wenden die Klägerinnen im wesentlichen ein, die Aufgabe, welche ihnen aufgrund verfassungsmässiger und bundesrechtlicher Normen übertragen worden sei, könne nicht mit der wirtschaftlichen Tätigkeit irgendeines Betriebs verglichen werden; ihre Tätigkeit bestimme sich demzufolge auch nicht nach Kriterien, welche einen wirtschaftlichen Sondervorteil brächten; im übrigen liege eine verbesserte Erschliessung des Stationsareals im allgemeinen Interesse und sowohl sie selbst wie auch die Gemeinde treffe eine Erschliessungspflicht.
Die Klägerinnen berufen sich somit auf die in der Praxis häufig geäusserte Meinung, dass ein Verkehrsgrundstück (Bahnliegenschaft) nicht einem andern Verkehrsgrundstück (Strasse) beitragspflichtig werden könne (vgl. ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 201).
Gerade vorliegend haben sowohl die Klägerinnen als auch die Gemeinde Erschliessungsaufgaben in einem weitesten Sinn zu erfüllen, welche Leistungen sich gegenseitig zudienen. Der beidseitige Vorteil ist ausschliesslich im Allgemeininteresse begründet. Das sanktgallische Gesetz zur Förderung des öffentlichen Verkehrs sieht denn auch in Art. 2 Abs. 2 vor, dass die Gemeinden für leichten Zugang zu den Bahnhöfen zu sorgen haben. Der gute Anschluss des Bahnhofs an das öffentliche Strassennetz liegt allein im öffentlichen Interesse. Solche öffentlichen Interessen sind nicht durch Vorzugslasten auszugleichen. Unter Vorzugslasten fallen nur Vorteile, die lediglich bestimmten Personenkategorien, nicht aber allen oder der Öffentlichkeit insgesamt zugute kommen (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 111 B IIa). Weder die Gemeinde noch die Klägerinnen erfahren somit in ihrem beidseitig dem Verkehr gewidmeten Verwaltungsvermögen einen Sondervorteil, wie er als Grundlage für den Ausgleich durch Vorzugslasten nötig wäre. Die Perimeterpflicht der Klägerinnen ist demnach zu verneinen.
e) Da es sich hier nicht um Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse handelt, findet die Regelung der Kostenverlegung nach Art. 25 ff. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101)
BGE 118 Ib 54 S. 59
keine Anwendung. Ebenso kann aus
Art. 60 EBG
und der Verordnung dazu vom 3. März 1975 betreffend die Beiträge der Kantone an die konzessionierten Bahnunternehmungen (SR 742.101.2) nichts zur Lösung der vorliegenden Fragen abgeleitet werden.
f) Die Verneinung der Perimeterbeitragspflicht steht auch im Einklang mit dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1989, wo der Einbezug eines Eisenbahngrundstücks in ein Quartierplanverfahren im Streit stand (
BGE 115 Ib 166
ff.). Ein solcher Einbezug hätte ebenfalls zu einer Vorzugslastpflicht geführt. Es wurde jedoch festgestellt, dass ein Bahngrundstück, soweit es unmittelbar dem Eisenbahnbetrieb diene, nach
Art. 18 und 18a EBG
dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehe und von der Quartierplanpflicht befreit sei. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, es läge nicht im öffentlichen Interesse, eine solche Parzelle, die dem öffentlichen Verkehr und damit selbst der Erschliessung diene, gleich zu behandeln wie die zu privater Nutzung bestimmten Grundstücke, denen die Vorteile der Quartierplanung, insbesondere der besseren Erschliessung, in Form von Wertsteigerungen zugute kämen (
BGE 115 Ib 174
). Es wurden somit zum Quartierplan ähnliche Überlegungen angestellt, wie sie sich auch hier aufdrängen.
g) Daraus folgt aber nicht eine allgemeine Befreiung des Finanz- und Verwaltungsvermögens des Bundes und seiner Anstalten von Vorzugslasten. Dies gilt insbesondere für die strassenmässige Erschliessung von Liegenschaften im Verwaltungsvermögen, die daraus ebenso Nutzen ziehen, wie ein Grundstück irgendeiner Privatperson, beispielsweise für ein Verwaltungsgebäude mit Publikumsverkehr, welches mit einem privaten Geschäftshaus vergleichbar ist. Ebenso wurde im oben erwähnten Entscheid hinsichtlich des Bau- und Planungsrechts entschieden, dass eine von den Schweizerischen Bundesbahnen einem Privaten vermietete Fläche, welche nur in mittelbarem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb stand, dem kantonalen Planungsrecht und damit der Quartierplanpflicht unterstehe (
BGE 115 Ib 174
f.). Analoge Überlegungen wären wohl auch bei kommerziellen Nebennutzungen im Sinn von
Art. 39 EBG
anzustellen.


header:
Urteilskopf
119 II 341
69. Estratto della sentenza 28 luglio 1993 della I Corte civile nella causa C contro E S.A. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Rechnungsfehler (
Art. 24 Abs. 3 OR
).
Begriff des Rechnungsfehlers.
Art. 24 Abs. 3 OR
ist nicht anwendbar in einem Fall, in dem die Differenz zwischen der im Kaufvertrag angegebenen Grundstücksfläche und jener, die aus einer neuen Katastermessung hervorgeht, auf die Anwendung einer genaueren Vermessungsmethode zurückzuführen ist (E. 2).
Art. 219 Abs. 1 und 2 OR
.
Frage offengelassen, ob diese Bestimmung auch in dem Fall anwendbar ist, in dem sich nachträglich eine grössere Fläche ergibt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 119 II 341 S. 342
A.-
Con atto pubblico del 29 settembre 1986 E S.A. ha comperato da C la particella n. 4856 RFD del Comune di Locarno, la quale aveva, secondo l'iscrizione a Registro fondiario, la contenenza di 4125 m2, per il prezzo di Fr. 700.-- al m2, cioè in totale per Fr. 2'887'500.--. Il prezzo di vendita è stato regolarmente soluto dalla compratrice.
Il Comune di Locarno, ove il Registro fondiario definitivo è in vigore da diversi anni, ha deciso di procedere ad una nuova misurazione dei fondi. Dalla nuova misurazione catastale, esposta nell'estate 1988, è risultato che la particella n. 4856 aveva una superficie di 4179 m2, ossia 54 m2 in più di quella indicata al Registro fondiario e riportata nell'atto di compravendita del 29 settembre 1986.
B.-
Il 19 dicembre 1989 C ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città che la E S.A. fosse tenuta a versarle Fr. 37'800.-- oltre interessi. L'azione, accolta dal Pretore con sentenza del 20 dicembre 1990, è stata invece respinta dalla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino l'11 dicembre 1992.
C.-
C ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui postula che l'azione venga accolta. Il Tribunale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'attrice non ritiene che il contratto di compravendita sia annullabile per errore essenziale giusta gli art. 23 segg. CO. Infatti,
BGE 119 II 341 S. 343
essa chiede, come la convenuta, che il contratto venga mantenuto, con la rettifica del prezzo di vendita, essendo intervenuto un errore di calcolo ai sensi dell'
art. 24 cpv. 3 CO
. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (
DTF 116 II 688
,
DTF 102 II 82
e riferimenti), questa disposizione concerne unicamente gli errori di calcolo che si appalesano nelle dichiarazioni di volontà concordi delle parti, ossia le sviste in cui sono incorse insieme le parti in occasione di determinazioni aritmetiche relative a elementi del contratto. Le sviste compiute da una parte nel corso dell'elaborazione dell'accordo contrattuale e che l'altra parte non può riconoscere quali errori di calcolo, non ricadono nel campo di applicazione dell'
art. 24 cpv. 3 CO
. Trattasi infatti di semplici errori sui motivi che, alle condizioni previste dall'
art. 24 cpv. 1 n. 4 CO
, possono eventualmente rendere il contratto invalido unilateralmente, ma che non conferiscono mai a colui che si è sbagliato il diritto di correggerli. Da questa definizione risulta che in concreto non vi è errore di calcolo comune delle parti. Tuttavia, in dottrina e giurisprudenza (GIGER, in una perizia giuridica versata agli atti, pag. 10 con rinvio a BECKER, Berner Kommentar, n. 33 e 35 ad
art. 24 CO
come pure due sentenze del Tribunale di commercio di Zurigo, apparse in ZR 33/1934 n. 38 e in SJZ 64/1968) si sostiene che l'
art. 24 cpv. 3 CO
è pure applicabile nel caso in cui al momento della conclusione del contratto le parti si fondano su documenti redatti da terze persone, contenenti un errore di calcolo. Ciò può apparire evidente; in concreto questa questione non deve comunque essere risolta, atteso che la fattispecie in esame è completamente diversa. Infatti, come esposto al consid. 1, la differenza fra la superficie indicata nell'atto di compravendita e quella risultante dalla nuova misurazione catastale non è dovuta ad errore di calcolo, ma bensì all'uso di un metodo di misurazione più preciso, non ancora conosciuto al momento dell'introduzione del Registro fondiario definitivo nel Comune di Locarno (cfr. sul tema: SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 3a edizione, Berna 1993, n. 530 segg. in part. 535 seg. ad art. 23/24). Ne segue che anche la perizia di GIGER, che parte da un errore di calcolo, perde ogni fondamento. Non si può quindi parlare di errore di calcolo e non entra in considerazione una rettifica del prezzo di vendita sulla base dell'
art. 24 cpv. 3 CO
.
3.
L'azione non può neppure essere fondata sull'
art. 219 CO
. Il capoverso 1 di questa norma obbliga, salvo patto contrario, il venditore di un fondo, la cui superficie non risulta dal Registro fondiario, a risarcire il compratore qualora il fondo non avesse la misura indicata nel contratto. Dove esiste il registro fondiario, se il fondo
BGE 119 II 341 S. 344
non ha la misura indicatavi in base ai rilievi ufficiali, il venditore ha obbligo del risarcimento soltanto in quanto avesse espressamente stipulato tale garanzia (cpv. 2;
DTF 62 II 163
consid. 3). Entrambi i disposti regolano unicamente il caso in cui il fondo venduto ha una superficie inferiore a quella indicata nel contratto o a Registro fondiario. In concreto, può rimanere aperta la questione di sapere se l'art. 219 cpv. 1 e 2 sia pure applicabile anche nel caso inverso, ove a posteriori risulti una superficie maggiore, come deciso dal Tribunale di commercio di Zurigo (v. SJZ 64/1968 pag. 254 segg.). Si dovesse dare al quesito risposta negativa, cadrebbe infatti un'eventuale pretesa dell'attrice. In caso di risposta affermativa, tornerebbe applicabile l'
art. 219 cpv. 2 CO
e, mancando un'assunzione espressa di garanzia da parte della convenuta, non si potrebbe da lei pretendere il versamento di un importo corrispondente alla maggior superficie.


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Urteilskopf
108 IV 158
39. Sentenza della Corte di cassazione del 14 dicembre 1982 nella causa X. c. Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 61, 41 Ziff. 1 StGB
: Urteilsveröffentlichung, bedingter Strafvollzug.
Ordnet der Richter die Urteilsveröffentlichung im Interesse und zum Schutze der Öffentlichkeit gegen einen freiberuflich tätigen Verurteilten (vorliegend gegen einen Rechtsanwalt) wegen bei der Berufsausübung begangener Delikte an, so kommt ihr überwiegend Massnahmen- und nicht Strafcharakter zu; der bedingte Strafvollzug ist diesfalls ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 108 IV 158 S. 158
Con sentenza del 30 aprile 1981 il Presidente delle Assise correzionali di Mendrisio-Sud riconosceva l'avv. X. colpevole di appropriazione indebita (ai sensi dell'art. 140 n. 1 CP) e d'istigazione alla violazione del segreto d'ufficio (ai sensi dell'art. 320 in relazione con l'art. 24 CP), lo condannava alla pena
BGE 108 IV 158 S. 159
di un anno e sei mesi di detenzione, condizionalmente sospesa con un periodo di prova di due anni, all'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario per un periodo di quattro anni (art. 51 CP), e ordinava la pubblicazione del dispositivo della sentenza sul Foglio ufficiale cantonale e sui quotidiani ticinesi (art. 61 CP). La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva, in quanto ricevibile, il gravame presentatole da X.
Con sentenza del 13 novembre 1981 la Corte di cassazione del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione propostole da X., dato che la questione della sospensione condizionale dell'ineleggibilità a membro di un'autorità e della pubblicazione del dispositivo della sentenza non era stata esaminata dal giudice di merito né dalla CCRP; nelle decisioni cantonali non era, in particolare, specificato perché l'esecuzione di queste due sanzioni accessorie non era stata sospesa nella stessa guisa di quella della pena detentiva. Il rinvio della causa all'autorità cantonale avveniva ai sensi dell'art. 277 PP.
Il 14 gennaio 1982 la CCRP rinviava la causa al Presidente delle assise correzionali di Mendrisio-Sud, il quale, con decisione del 16 marzo 1982, accordava a X. la sospensione condizionale, con un periodo di prova di due anni, dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità, negandogli invece tale beneficio per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, stante il prevalente carattere di misura della stessa. Adita da X., la CCRP ne respingeva il ricorso con sentenza dell'11 ottobre 1983. X. ha impugnato tale decisione con ricorso per cassazione avanti il Tribunale federale. Questo ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ai sensi dell'art 41 n. 1 CP, può essere sospesa l'esecuzione di una pena (sia principale che accessoria), non invece quella di una misura. Il ricorrente lo riconosce, ma fa valere che nella fattispecie la pubblicazione del dispositivo della sentenza non è fondata su di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello privato contrario del condannato; trattasi qui, a suo avviso, di una pena accessoria, la cui esecuzione va sospesa per le stesse ragioni che hanno indotto a sospendere l'esecuzione della pena detentiva e dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario.
a) La Corte di cassazione del Tribunale federale ha già stabilito con la propria decisione del 13 novembre 1981 che nel caso del
BGE 108 IV 158 S. 160
ricorrente la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna era consentita allo scopo di mettere in guardia la collettività. Le censure sollevate contro l'ammissibilità e l'adeguatezza di tale sanzione sono pertanto inammissibili nella presente sede.
b) Da decidere rimane solamente se la pubblicazione in parola, ordinata senza violazione del diritto federale, vada qualificata come misura o come pena.
SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 3a ediz., pag. 183) ritiene che, alla stregua della suddivisione delle sanzioni contenuta nel Codice penale, nella pubblicazione della sentenza debba essere ravvisata una misura che, come tale, non può essere oggetto di grazia né essere sospesa condizionalmente. Ma anche se non si vuole attribuire importanza determinante al fatto che, nel sistema seguito dal Codice penale, l'art. 61 ha la sua sede fra le "Altre misure" (art. 57-62) (cfr. DUBS, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 1971 pag. 388 segg.), la natura di misura risulta chiaramente laddove la pubblicazione sia ordinata per mettere in guardia la collettività. In quanto la pubblicazione sia effettivamente giustificata dall'interesse pubblico, il suo carattere di misura (ossia di sanzione disposta a scopo preventivo, e non repressivo) è innegabile. Un'interpretazione corretta dell'art. 61 cpv. 1 CP esclude infatti che tale norma possa essere applicata solamente per soddisfare un'eventuale necessità d'irrogare una pena accessoria. Può rimanere indeciso se una pubblicazione della sentenza stabilita imperativamente da norme di legge possa avere un carattere prevalente di pena, come è stato sostenuto nella Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1971 pag. 401, con riferimento all'allora vigente art. 102 n. 2 della legge federale sulla circolazione stradale. Avendo la Corte di cassazione del Tribunale federale riconosciuto il 13 novembre 1981 che la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna poteva essere giustificata nel caso concreto con l'esigenza di tutelare e di mettere in guardia la collettività contro un avvocato che aveva commesso delitti nell'esercizio della sua professione, deve concludersi che tale pubblicazione ha nella fattispecie, quanto meno prevalentemente, carattere di misura. Ne discende che il diniego, per ragioni obiettive, della sospensione condizionale dell'esecuzione è conforme al diritto federale.


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Urteilskopf
103 Ia 497
74. Extrait de l'arrêt du 2 mars 1977 dans la cause S. contre Neuchâtel, Cour de cassation civile et X. S.A.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Arbeitsvertrag. Teil-Arbeitslosigkeit. Krankheit.
Krankheit eines Arbeiters während der Teil-Arbeitslosigkeit. Wer hat die Leistungen zu erbringen, die der Teil-Arbeitslosigkeit-Entschädigung entsprechen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 103 Ia 497 S. 497
S. est au service de l'entreprise X. depuis 1963. En mars 1975, l'entreprise informa son personnel qu'elle était contrainte par la situation économique de réduire l'horaire de travail de 20%, avec réduction correspondante des salaires, partiellement compensée par des indemnités de chômage. S. est resté au service de l'intimée avec un horaire et un salaire réduits de 20%, le vendredi étant chômé; il avait droit à une indemnité d'assurance chômage de 65 fr. 50 par vendredi chômé.
S. a été empêché de travailler pour cause de maladie du 7 au 11 juillet 1975 inclusivement, puis du 4 août au 14 octobre 1975, après quoi il put reprendre son travail à 50% jusqu'au 11 novembre 1975 et à 100% dès le 12 novembre 1975; durant sa période d'incapacité de travail, il n'a pas touché d'indemnités d'assurance-chômage pendant 13 vendredis et demi.
Il a actionné son employeur en paiement de la somme de 1'321 fr. 90 représentant le salaire afférent aux treize journées
BGE 103 Ia 497 S. 498
et demie de travail perdues pendant sa maladie et non indemnisées par l'assurance-chômage. Le Tribunal de prud'hommes a fait droit partiellement à cette demande en condamnant l'entreprise à payer à son ouvrier la somme de 884 fr. 25, correspondant aux indemnités de chômage pendant treize jours et demi. Sur recours de l'employeur, la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a cassé la décision du Tribunal de prud'hommes et rejeté la demande de S.
S. a formé contre cette décision un recours de droit public que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
5.
Le recourant prétend enfin que l'arrêt attaqué serait contraire aux règles de l'équité et au sentiment de la justice. La décision attaquée ferait supporter les conséquences du chômage au seul recourant, le conduisant à sa ruine, alors que, selon le contrat initial, il aurait pu exiger le paiement du 80% de son salaire pour sa période de maladie. Elle aurait pour effet de placer le recourant dans une situation plus mauvaise que ses collègues en bonne santé, alors précisément qu'il est malade.
Le recourant se trompe en affirmant que la solution adoptée par la cour cantonale lui ferait supporter toutes les conséquences du chômage et en invoquant à l'appui de sa thèse l'arrêt publié aux
ATF 57 I 370
. En effet, les conséquences du chômage sont supportées par l'assurance-chômage. En fait, ce sont les effets de sa maladie que le recourant doit partiellement prendre en charge en ne recevant que le 80% de son nouveau salaire ou le 64% de son salaire initial pendant qu'il est incapable de travailler.
Contrairement à ce qui était le cas dans l'arrêt Stucky (
ATF 57 I 370
), où le travailleur en bonne santé s'était vu mettre purement et simplement au chômage complet sans indemnité, le recourant n'établit pas qu'il ait été ruiné. Pendant la période litigieuse, il a touché chaque mois entre 1'460 fr. et 1'870 fr., ce qui était certes de nature à lui poser de sérieux problèmes, mais pas à causer sa ruine. Dès lors, on ne saurait prétendre que la solution à laquelle aboutit l'autorité cantonale heurte de manière intolérable les règles de l'équité et le sentiment de la justice. Elle n'est donc pas arbitraire.
BGE 103 Ia 497 S. 499
6.
Il n'empêche que ladite solution n'est pas satisfaisante. En effet selon l'art. 51 de la convention collective de travail (CCT) qui lie les parties, le travailleur malade a droit à une prestation de remplacement qui, pendant un temps limité (4 mois en l'espèce; cf. art. 53 CCT), correspond à 100% de son salaire; il doit, selon l'art. 52 CCT, "être assuré pour une indemnité journalière correspondant à 80% du salaire, relatif au temps normal contractuel de travail, perdu pour cause de maladie", mais l'employeur doit compléter les prestations de l'assurance-maladie de manière que le travailleur touche le 100% de son salaire (art. 53 CCT), les entreprises pouvant cependant prévoir d'autres réglementations équivalentes (art. 57 CCT). Il semble qu'en l'espèce, il n'y ait pas d'assurance-maladie pour la perte de gain et que l'employeur s'est engagé à payer lui-même cette perte.
En cas de chômage partiel temporaire, il n'y a pas de réduction du temps normal de travail, mais réduction temporaire de l'horaire, acceptée par les travailleurs et donnant droit aux prestations de l'assurance-chômage, ce qui n'aurait pas été le cas s'il y avait eu réduction de l'horaire normal (cf. art. 17 al. 3 du règlement d'exécution de la LAC, du 17 décembre 1951, et ordonnance de l'OFIAMT du 30 janvier 1976 prolongeant la durée de l'indemnisation allouée par l'assurance-chômage en cas de chômage partiel, RO 1976, p. 685).
Pendant sa maladie, le recourant n'a pas reçu d'indemnités de sa caisse d'assurance-chômage, du fait qu'étant malade il n'était pas apte à être placé pendant ce temps (
art. 26 al. 1 LAC
; HOLZER, Kommentar, ad art. 26 p. 125; DTA 1953 Nos 67-68 et 1967 No 20). Le législateur est en effet parti de l'idée qu'en cas de maladie, la perte de gain doit être à la charge de l'assurance-maladie et non de l'assurance-chômage. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, "il paraît indiqué, dans de semblables circonstances, de considérer que les indemnités de l'assurance-chômage se substituent au salaire et, partant, que la maladie occasionne un préjudice qu'il appartient à l'assurance-maladie de réparer dans la mesure où l'assurance souscrite - dont les prestations ne sauraient être réduites - le permet" (
ATF 102 V 86
).
Le recourant devrait donc recevoir, pour la période de maladie ne dépassant pas les quatre mois prévus à
BGE 103 Ia 497 S. 500
l'art. 53 CCT, des prestations de remplacement correspondant au montant (salaire et indemnité de chômage) qu'il aurait touché s'il avait travaillé. Ce montant devrait être versé par la caisse d'assurance-maladie et l'employeur, conformément aux dispositions des art. 51 à 53 CCT, si une assurance maladie a été conclue, ou par l'employeur seul, si celui-ci a pris à sa charge, en application de l'art. 57 CCT, les obligations qui incombent normalement à la caisse-maladie.
Mais les autorités judiciaires n'ont pas examiné le problème sous son vrai jour et le recourant n'a pas soulevé de grief sur ce point particulier dans son recours de droit public, de sorte que le Tribunal fédéral ne saurait s'en saisir (
ATF 101 Ia 454
consid. 4c).
Comme les griefs soulevés par le recourant se révèlent mal fondés, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, le recours doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
125 V 276
43. Auszug aus dem Urteil vom 18. Juni 1999 i.S. H. gegen "Die Eidgenössische" Gesundheitskasse und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 lit. b KVV
: Mahngebühren.
Die Erhebung angemessener Mahngebühren und Umtriebsspesen beim Verzug in der Zahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen ist unter der Voraussetzung der schuldhaften Verursachung der (bei rechtzeitiger Zahlung unnötigen) Aufwendungen durch die versicherte Person auch im Bereich des neuen KVG zulässig, sofern der Krankenversicherer in seinen allgemeinen Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Versicherten eine entsprechende Regelung vorsieht.

text:
Erwägungen
ab Seite 276
BGE 125 V 276 S. 276
Aus den Erwägungen:
2.
c) aa) Dem Beschwerdeführer wurden [im Zusammenhang mit der Durchsetzung ausstehender Prämien- und Kostenbeteiligungsforderungen von der Krankenkasse] zusätzlich Mahnspesen von Fr. 50.-- sowie ein Umtriebsspesenanteil von Fr. 20.-- belastet. Die Erhebung eines Unkostenbeitrages für Spesen und Umtriebe, welche durch das Verhalten eines Versicherten verursacht worden sind, war unter dem KUVG bei entsprechenden statutarischen Bestimmungen zulässig (nicht veröffentlichte Urteile F. vom 25. Januar 1984 und B. vom 22. März 1982).
bb) Es fragt sich, ob unter dem neuen Recht an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann.
BGE 125 V 276 S. 277
Im Gegensatz zu
Art. 1 Abs. 2 KUVG
, wonach sich die Krankenkassen nach ihrem Gutfinden einrichteten, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthielt, fehlt im neuen Recht ein entsprechender Hinweis auf eine Autonomie der Versicherer. Das Gesetzmässigkeitsprinzip hat das Autonomieprinzip abgelöst, indem das KVG die Krankenpflegeversicherung in wesentlichen Bereichen vollständig und detailliert regelt (
BGE 124 V 359
f. Erw. 2d mit Hinweisen; zur sozialen Krankentaggeldversicherung vgl. demgegenüber
BGE 124 V 205
Erw. 3d). In Bereichen, in denen die gesetzliche Regelung nicht detailliert ist, sind kasseninterne Bestimmungen hingegen nicht von vornherein unzulässig (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 9; zurückhaltender EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 5). Davon geht auch
Art. 12 Abs. 2 lit. b KVV
aus, wonach die Krankenkassen dem Anerkennungsgesuch an das Bundesamt für Sozialversicherung allfällige allgemeine Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Versicherten beizulegen haben.
Bezüglich der Erhebung von Mahngebühren beim Verzug in der Zahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen vertritt EUGSTER (a.a.O., Rz. 341) die Auffassung, dass autonome Regelungen der Versicherer zulässig sind, sofern die versicherte Person die (unnötigen) Kosten schuldhaft verursacht hat und die Entschädigung angemessen ist (anders bezüglich Kosten, die beim Gesetzesvollzug notwendigerweise entstehen; vgl. hiezu auch RKUV 1992 Nr. K 891 S. 72 Erw. 2b betreffend KUVG sowie SVR 1994 BVG Nr. 18 S. 47 Erw. 4 betreffend BVG). Nachdem die Durchsetzung der finanziellen Verpflichtungen der Versicherten gegenüber den Versicherern weder gesetzlich noch verordnungsmässig ausführlich geregelt ist und die Erhebung von Mahngebühren nicht in gesetzliche Ansprüche eingreift, kann dieser Auffassung gefolgt werden.
cc) Da Art. 12 Abs. 4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [der Kasse] ... die Erhebung von Umtriebsspesen bis zu einem Betrag von Fr. 50.-- pro Fall bei Verletzung der Mitwirkungspflichten des Versicherten (Prämieninkasso/Leistungsauszahlung) ausdrücklich vorsieht und der Beschwerdeführer mehrmals gemahnt werden musste, erging der vorinstanzliche Entscheid, soweit er die Auferlegung von Mahn- und Umtriebsspesen in der Höhe von insgesamt Fr. 70.-- schützt, zu Recht.


header:
Urteilskopf
105 II 161
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1979 i.S. Frischknecht gegen Freisinnig-Demokratische Partei des Kantons Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
1. Wer sich bei seiner journalistischen Tätigkeit politisch exponiert, kann grundsätzlich nicht dadurch in seinem Ruf als Journalist beeinträchtigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird (E. 3a).
2. Ob die in einer Pressemitteilung enthaltene ungenaue Darstellung der beruflichen Tätigkeit eines Journalisten diesen in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, hängt von den konkreten Umständen ab (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 105 II 161 S. 161
Die Freisinnig-Demokratische Partei des Kantons Zürich (FDP) liess am 2. Dezember 1976 in ihrem Pressedienst folgende Mitteilung erscheinen:
BGE 105 II 161 S. 162
"Pressemitteilung zum Fall "Demokratisches Manifest"/E. Cincera
Stellungnahme der Freisinnig-Demokratischen Partei des Kantons Zürich
1. Seit einer Woche wird nun vom "Demokratischen Manifest" aufgrund gestohlener Dokumente eine systematische Hetzkampagne gegen Ernst Cincera geführt, obwohl die gerichtliche Untersuchung keineswegs abgeschlossen ist. Die Freisinnig-Demokratische Partei verurteilt auf's schärfste die Watergate-Methoden, die vom "Demokratischen Manifest" bei der Beschaffung angewendet wurden, und das Verschwinden mit den entwendeten Dokumenten im "Untergrund", um sie in Ruhe ausschlachten und mit ihrer tropfenweisen Publikation die Kampagne während möglichst langer Zeit anheizen zu können.
2. Sie wendet sich nachdrücklich gegen den Versuch des "Demokratischen Manifests", mit allen Mitteln einen Fall Cincera hochzuspielen und hinter dem so aufgezogenen publizistischen Vorhang die vielfältigen Machenschaften linksextremer Kreise gegen unsere Staats- und Gesellschaftsordnung - wie die Zellenbildung in den Betrieben, das Wählen der Soldatenkomitees und die Gruppenbildung an den Hochschulen - abzuschirmen. Die Delikte des "Demokratischen Manifests" und sein Zusammenwirken mit linksextremen Organisationen, wie der POCH und der Revolutionären Marxistischen Liga, können und dürfen nicht verharmlost werden. Tatsache ist, dass POCH-Kantonsrat Bautz am Tatort anwesend war. Tatsache ist auch, dass Chef-Auswerter Jürg Frischknecht für die DDR-Zeitung "Wochenpost" und die kommunistische "Wiener Volksstimme" schreibt. Bekannt ist schliesslich, dass revolutionäre Organisationen längst jene Karteien führen, die man nun Ernst Cincera vorhält.
3. ..."
Die Mitteilung wurde in verschiedenen Zeitungen abgedruckt.
Mit Eingabe vom 26. April 1977 erhob Jürg Frischknecht beim Bezirksgericht Zürich gegen die FDP Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die im "Pressedienst" der Beklagten von anfangs Dezember 1976 publizierte Behauptung, der Kläger schreibe für die DDR-Zeitung "Wochenpost" und die kommunistische "Wiener Volksstimme" rechtswidrig sei:
2. Es sei das Urteil im Dispositiv zu Lasten der Beklagten im "Pressedienst" der Beklagten zu veröffentlichen.
3. Es sei des weiteren folgende persönliche Erklärung des Klägers ebenfalls im "Pressedienst" der Beklagten zu veröffentlichen:
"Die FDP behauptet in ihrer Stellungnahme zum Fall Cincera anfangs Dezember 1976, ich schreibe für die DDR-Zeitung "Wochenpost" und die kommunistische "Wiener Volksstimme". Vom 2. Blatt höre ich zum erstenmal. Ob die "Volksstimme" je einen Artikel von mir abgedruckt hat, weiss ich nicht. Auf jeden Fall hat sie ihn nicht von mir erhalten. In der "Wochenpost" ist ein einziger Artikel von mir erschienen, nämlich über den Deutschen Karl Friedrich Grau (Interlaken), dem
BGE 105 II 161 S. 163
der Bundesrat die Ausweisung aus der Schweiz angedroht hat. Der Beitrag geht auf einen Besuch von Zürcher Publizistikstudenten in der "Wochenpost"-Redaktion und eine Diskussion über objektiven bzw. parteilichen Journalismus zurück."
Das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) und das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) wiesen die Klage mit Urteilen vom 12. April und vom 19. Dezember 1978 ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat der Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheissen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, der Kläger habe sich als bewusst extremer Journalist profiliert und aus mehreren seiner Presseäusserungen sei eine betonte Sympathie für die DDR zum Ausdruck gekommen. Diese zur Hauptsache auf der Würdigung verschiedener Artikel des Klägers beruhende Feststellung ist tatsächlicher Natur. Soweit sich der Kläger damit auseinandersetzt, ist auf die Berufung demnach nicht einzutreten, zumal nicht geltend gemacht wird, die vorinstanzliche Feststellung sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, und nichts auf ein offensichtliches Versehen hindeutet (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
2.
Der Kläger fühlt sich in seinen persönlichen Verhältnissen dadurch verletzt, dass die Beklagte in ihrer Pressemitteilung die unwahre Behauptung aufgestellt habe, er schreibe für die DDR-Zeitung "Wochenpost" und die kommunistische Wiener "Volksstimme".
Bei der Beurteilung der Äusserung der Beklagten ist davon auszugehen, dass
Art. 28 ZGB
die Ehre in weitergehendem Masse schützt als das Strafrecht, das nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person gewährleistet. Der zivilrechtliche Schutz der Ehre umfasst auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen. Der Schutzbereich hängt damit stark von der sozialen Stellung und Umgebung des Rechtsträgers ab.
Ob das Ansehen, das jemand in der Gesellschaft geniesst, durch eine Presseäusserung geschmälert werde, ist unabhängig vom subjektiven Empfinden des Betroffenen, d.h. nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist mit andern Worten zu
BGE 105 II 161 S. 164
prüfen, ob das gesellschaftliche Ansehen vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint (
BGE 103 II 164
E. 1a;
BGE 100 II 179
mit Hinweisen). Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird nämlich beispielsweise aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer staatspolitischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen, die das Ansehen des Betroffenen mindern, als aus solchen, die das berufliche oder private Verhalten betreffen (vgl.
BGE 55 II 98
f. E. 1).
3.
Die vom Kläger beanstandete Äusserung der Beklagten ist in einer Pressemitteilung enthalten, die die Aktivitäten des "Demokratischen Manifestes" im Zusammenhang mit der von Ernst Cincera angelegten Kartei betrifft. Die Beklagte wirft dem "Demokratischen Manifest" in ihrer Verlautbarung vor, es spiele mit allen Mitteln einen Fall Cincera hoch, um die vielfältigen Machenschaften linksextremer Kreise gegen die schweizerische Staats- und Gesellschaftsordnung abzuschirmen. Im Sinne eines Beispiels für die Zusammenarbeit zwischen dem "Demokratischen Manifest" und linksextremen Organisationen führt sie sodann an, dass POCH-Kantonsrat Bautz bei der Entwendung der Dokumente Cinceras anwesend gewesen sei und dass der der Auswertung des entwendeten Materials vorstehende Kläger für die DDR-Zeitung "Wochenpost" und die kommunistische Wiener "Volksstimme" schreibe.
a) Der Kläger macht geltend, schon die Bemerkung, er schreibe für die beiden erwähnten Zeitungen, an sich verletze ihn in seiner Ehre, da in der Schweiz jedes Mitmachen bei kommunistischen Bewegungen allgemein und erst recht beim Leser des freisinnig-demokratischen Pressedienstes als verpönt gelte. Er scheint damit die Auffassung zu vertreten, es sei unerheblich, ob der Hinweis auf eine solche Tätigkeit der Wahrheit entspreche oder nicht.
Es trifft zu, dass kommunistische und extremistische Ansichten und Aktivitäten in weiten Kreisen missbilligt werden und dass Leute, die daran teilhaben, bei einem Teil der Bevölkerung an Ansehen einbüssen und in Verruf geraten. Ein der Wahrheit entsprechender Hinweis auf eine kommunistische oder extremistische Gesinnung stellt jedoch grundsätzlich keine Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar. Wer sich bei seiner journalistischen Tätigkeit politisch exponiert, kann nicht dadurch in seinem
BGE 105 II 161 S. 165
Ruf als Journalist - und um diesen allein geht es im vorliegenden Fall - beeinträchtigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird. Eine Ausnahme mag dort vorliegen, wo letzteres ohne jeden sachlichen Bezug und offensichtlich allein deshalb geschieht, um dem Betroffenen grundlos zu schaden. Davon kann hier indessen nicht die Rede sein.
b) Es steht fest, dass der Kläger in der DDR-Zeitung "Wochenpost" vom 13. August 1976 einen Artikel mit dem Titel "Bei Kommunisten sieht (Karl Friedrich) Grau rot" veröffentlicht hat und dass dieser Artikel auch von der kommunistischen Wiener "Volksstimme" am 19. September 1976 leicht gekürzt - abgedruckt wurde. Dass er zur Übernahme des Artikels durch das österreichische Blatt sein Einverständnis gegeben hätte, bestreitet der Kläger und ist auch nicht erstellt. Die Mitteilung der Beklagten, der Kläger schreibe für die "Wochenpost" und für die "Volksstimme", ist nach dem Gesagten in zweierlei Hinsicht ungenau. Einerseits erweckt sie den falschen Eindruck, der Kläger sei für beide Zeitungen tätig (gewesen), und andererseits drängt ihre Formulierung den Schluss auf, der Kläger habe mehr oder weniger regelmässig, jedenfalls wiederholt, in den erwähnten Zeitungen geschrieben und es sei anzunehmen, dass er darin jederzeit weitere Artikel folgen lassen könnte.
Diese Ungenauigkeiten vermöchten unter den gegebenen Umständen eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Klägers indessen nur dann zu begründen, wenn sie ihm als Journalisten in einem falschen Licht erscheinen liessen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie das Obergericht feststellt, hat der Kläger sich den Ruf eines extremen Journalisten geschaffen und in mehreren Artikeln eine ausgeprägte Sympathie für die DDR offenbart. Durch die - wenn auch tatsachenwidrige Verallgemeinerung, er habe wiederholt und für zwei kommunistische Zeitungen geschrieben und könne dies allenfalls jederzeit von neuem tun, wird dieses Bild nicht spürbar verfälscht, zumal dem Kläger nichts unterschoben wurde, was er überhaupt nie getan hatte oder wozu er nicht imstande wäre. Eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 28 ZGB
ist um so weniger zu bejahen, als die beanstandete Presseäusserung im Rahmen einer von beiden Seiten lebhaft geführten staatspolitischen Auseinandersetzung fiel.


header:
Urteilskopf
80 IV 47
11. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1954 i. S. Keller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 273 Abs. 1 BStP
.
Nur die unterschriebene Beschwerdeschrift ist gültig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 80 IV 47 S. 47
Albert Keller als Verurteilter erklärte am 23. Oktober 1953 die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein in Anwendung eidgenössischen Strafrechts ergangenes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 1953. Nachdem ihm am 7. Dezember 1953 die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Entscheides zugestellt worden war,
BGE 80 IV 47 S. 48
verfasste er die 23 Blätter umfassende Beschwerdebegründung. Die drei ersten Blätter, die nicht unterzeichnet sind, gab er am 28. Dezember 1953 in einem den Absender bloss maschinenschriftlich tragenden Umschlag an die Adresse des Obergerichts zur Post. Die übrigen Blätter, wovon das letzte seine Unterschrift trägt, sandte er am 31. Dezember 1953 nach, ohne den Grund der Verzögerung anzugeben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist innert zwanzig Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu begründen (
Art. 272 Abs. 2 BStP
). Da das Ende dieser Frist im vorliegenden Falle auf einen Sonntag, den 27. Dezember 1953, fiel, stand dem Beschwerdeführer noch der nächste Werktag, der 28. Dezember, zur Verfügung (
Art. 32 OG
). Die Blätter 4 bis 23 fallen daher, weil verspätet eingereicht, als Beschwerdebegründung ausser Betracht. Die rechtzeitig eingereichten drei ersten Blätter aber sind nicht unterzeichnet und daher gemäss
Art. 273 Abs. 1 BStP
, wonach die Beschwerdeschrift mit Unterschrift versehen sein muss, unbeachtlich. Diese Bestimmung ist, gleich wie die allgemeine Norm des
Art. 30 Abs. 1 OG
(vgl.
BGE 77 II 352
), nicht bloss Ordnungsvorschrift, sondern macht die Unterschrift zur Voraussetzung der Gültigkeit der Beschwerdeschrift; denn, wie schon unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes, das eine entsprechende Bestimmung nicht enthielt, entschieden worden ist, stellt eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtserhebliche Erklärung dar (
BGE 29 I 477
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
98 Ib 81
12. Urteil vom 10. März 1972 i.S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gegen X. und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Erwerb des Bürgerrechts von Gesetzes wegen; analoge Anwendung des
Art. 5 Abs. 1 BüG
.
Das eheliche Kind eines ausländischen Vaters und einer schweizerischen Mutter erwirbt - obschon die objektiven Voraussetzungen des
Art. 5 Abs. 1 BüG
nicht erfüllt sind - von Geburt an das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Mutter und damit das Schweizerbürgerrecht, wenn seine Situation jener eines Kindes gleichkommt, das von Geburt an eine andere Staatsangehörigkeit nicht erwerben kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 98 Ib 81 S. 81
A.-
X. wurde 1931 in Polen als polnischer Staatsangehöriger geboren. Im August 1956 reiste er nach Schweden. Er gab dort seinen polnischen Pass ab und es wurde ihm auf sein Begehren politisches Asyl gewährt. 1958 kam er nach Zürich, beendete dort seine Studien und heiratete im August 1965 Y., Bürgerin von Basel und Appenzell. Die Ehefrau hat das Schweizerbürgerrecht gemäss
Art. 9 BüG
beibehalten. Seit 1967 wohnen die Eheleute X.-Y. in Basel.
Am 30. August 1970 wurde die Tochter Z. geboren. Das Zivilstandsamt Basel-Stadt lehnte es ab, das Kind im Familienregister
BGE 98 Ib 81 S. 82
als Schweizerbürgerin einzutragen. Das Amt vertrat die Auffassung, die Voraussetzungen von
Art. 5 BüG
seien nicht erfüllt; der Vater sei zwar anerkannter Flüchtling; da aber der Nachweis eines Verlustes des polnischen Bürgerrechts fehle, sei er als polnischer Staatsangehöriger zu betrachten; sein Kind habe durch Geburt das polnische Bürgerrecht erworben.
Den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt gestützt auf eine Auskunft des Bürgerrechtsdienstes der Eidg. Polizeiabteilung ab. Ein Angebot des Bürgerrechtsdienstes, durch Rückfrage in Polen abzuklären, ob er noch als polnischer Staatsangehöriger gelte, lehnte X. ab, weil er alles vermeiden wolle, was die polnischen Behörden an seine Flucht erinnern und seine betagten Eltern erneut gefährden könnte.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hiess die gegen den Entscheid des Justizdepartements eingereichte Beschwerde gut und stellte fest, die Tochter Z. besitze das Schweizerbürgerrecht.
C.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement reicht gegen den Beschluss des Regierungsrates gemäss
Art. 50 Ziff. 2 lit. c und
Art. 52 lit. b BüG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Kind Z. die Bürgerrechte der Gemeinden Basel und Appenzell sowie der Kantone Basel-Stadt und Appenzell I. Rh. und das Schweizerbürgerrecht nicht besitze.
Zur Begründung seines Antrages macht das Departement vor allem geltend, für eine formelle Ausbürgerung von X. in Polen beständen keine Anhaltspunkte; bis zum Beweis des Gegenteils müsse somit angenommen werden, er besitze die polnische Staatsangehörigkeit noch und sein Kind habe mit der Geburt ebenfalls das polnische Bürgerrecht erworben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt sowie X. und seine Frau beantragen die Abweisung der Beschwerde des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
Art. 5 Abs. 1 BüG
bestimmt, dass das eheliche Kind eines ausländischen Vaters und einer schweizerischen Mutter von Geburt an das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der
BGE 98 Ib 81 S. 83
Mutter und damit das Schweizerbürgerrecht erwirbt, "wenn es nicht von Geburt an eine andere Staatsangehörigkeit erwerben kann".
Bei der Schaffung des neuen Bürgerrechtsgesetzes wurde darüber diskutiert, ob die Bestimmungen, welche wie der zitierte Art. 5 Abs. 1 die Staatenlosigkeit vermeiden wollen, nur anzuwenden seien, wenn eine rechtliche Staatenlosigkeit eintritt oder ob auch die tatsächliche Staatenlosigkeit - so bei Schriftenlosigkeit oder bei Abbruch der Beziehungen mit dem frühern Heimatstaat ohne formelle Ausbürgerung - entsprechende Rechtswirkungen in unserer Ordnung des Bürgerrechts haben soll. Der Vorschlag der Expertenkommission wollte auch die tatsächliche Staatenlosigkeit berücksichtigen; der Bundesrat hatte dagegen Bedenken, weil sich wohl kaum je eindeutig umschreiben lasse, was unter tatsächlicher Staatenlosigkeit verstanden werde (Botschaft des Bundesrates zum BüG vom 9. August 1951, BBl 1951 II 677). Das Parlament stimmte der bundesrätlichen Zurückhaltung zu. Favre führte als Referent im Nationalrat aus: "Il serait absolument inconcevable de faire dépendre l'acquisition de la nationalité suisse, qui demande sécurité et stabilité, de faits aussi incertains. Nous estimons donc qu'il y a lieu de s'en tenir à la notion juridique de l'apatridie telle qu'elle a été admise jusqu'à ce jour et de laisser aux tribunaux, dans les cas théoriquement douteux mais dans ces cas seulement, le soin d'apprécier libéralement cette notion" (StenBull NR 1951, S. 765).
Dass das Abstellen auf die formale Rechtslage im konkreten Fall zu Härten führen kann, kommt auch in der Botschaft des Bundesrates zum BüG zum Ausdruck. Die strikte rechtliche Ausgangsposition wird durch folgenden Passus deutlich abgeschwächt: "Das hat unseres Erachtens nicht notwendigerweise zu bedeuten, dass im Einzelfall nach rein formaljuristischen Erwägungen entschieden werden müsse. Man denke beispielsweise daran, dass in der jüngern Vergangenheit einzelne Staaten bestimmte Personen, die formell die Staatsangehörigkeit noch besassen, zwar in jeder Hinsicht nicht mehr als eigene Staatsangehörige behandelten, ihnen aber trotzdem nicht die in solchen Fällen oft als Wohltat empfundene Erklärung über den Entzug der Staatsangehörigkeit abgaben. Bundesgericht und Bundesrat werden in solchen Fällen jemanden als staatenlos im Sinne der Bestimmungen des Entwurfes betrachten dürfen. Dies schiene
BGE 98 Ib 81 S. 84
uns einer vertretbaren, vernünftigen Rechtsanwendung zu entsprechen und würde gleichzeitig gestatten, besonders stossende Einzelfälle angemessen zu ordnen" (a.a.O. S. 677). Diesen Äusserungen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des BüG gegen irgendeine gesetzliche Anerkennung der schwer definierbaren "tatsächlichen Staatenlosigkeit" Bedenken hatte und daher prinzipiell an der rechtlichen Staatenlosigkeit festhalten wollte, aber doch von der Praxis eine gewisse Grosszügigkeit bei der Feststellung des Vorhandenseins oder Fehlens einer Staatsangehörigkeit erwartete.
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass eine eigentliche Ausbürgerung von X. nicht nachgewiesen ist. Ein einseitiger Verzicht auf das Bürgerrecht ist nach der polnischen Gesetzgebung nicht möglich. Einem Polen, der sich im Ausland aufhält, kann die Staatsbürgerschaft u.a. entzogen werden, sofern er
"1. seine Treuepflicht gegenüber der Polnischen Volksrepublik verletzt hat,
2. zum Nachteil lebenswichtiger Interessen der Polnischen Volksrepublik gehandelt hat,
3. nach dem 9. Mai 1945 das Gebiet der Polnischen Volksrepublik illegal verlassen hat,
4. auf eine diesbezügliche Aufforderung des zuständigen Staatsorgans die Rückkehr nach Polen verweigert hat,
5. sich der durch polnisches Recht vorgeschriebenen Erfüllung der Militärdienstpflicht entzieht, ..."
Nachdem X. vor 15 Jahren aus Polen flüchtete, später an einer Exilzeitschrift und am Sender "Freies Europa" mitarbeitete, ist anzunehmen, dass die Voraussetzungen einer Ausbürgerung erfüllt wären. Trotzdem ist es nicht ausgeschlossen, dass Polen X. nie ausgebürgert hat und sein Kind die polnische Staatsangehörigkeit erwerben kann beziehungsweise erworben hat.
Wiewohl daraus erhellt, dass bei einer derartigen Sachlage die objektiven Voraussetzungen des
Art. 5 Abs. 1 BüG
nicht erfüllt sind, befindet sich das Kind Z. im Ergebnis doch in einer Situation, die jener eines ehelichen Kindes eines ausländischen Vaters und einer schweizerischen Mutter, das von Geburt an eine andere Staatsangehörigkeit nicht erwerben kann, gleichkommt. Auf einen solchen Fall ist Art. 5 Abs. 1 - im Sinne der vom Gesetzgeber angestrebten Grosszügigkeit bei der Interpretation
BGE 98 Ib 81 S. 85
dieser Bestimmung (vgl. Erw. 2) - analog anzuwenden. Das Kind Z. erwirbt demnach die Kantons- und Gemeindebürgerrechte seiner Mutter und damit das Schweizerbürgerrecht. Sollte es vor der Mündigkeit die fragliche Staatsangehörigkeit seines Vaters besitzen, verliert es das Schweizerbürgerrecht (
Art. 5 Abs. 2 BüG
); es verliert die Kantons- und Gemeindebürgerrechte seiner Mutter und erwirbt dasjenige seiner Vaters, wenn dieser vor der Mündigkeit des Kindes Schweizerbürger wird (daselbst Abs. 3).
Zu diesem Ergebnis - allerdings mit anderer Begründung - ist auch der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt gelangt. Sein Entscheid ist mithin zu bestätigen und die Beschwerde des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.