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Urteilskopf
138 III 137
21. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. C.X. gegen D.X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_155/2011 vom 10. Januar 2012

regeste:
Regeste
BEG,
Art. 400 Abs. 1 OR
; Rechtsnatur und Herausgabe von Bucheffekten; intertemporales Recht.
Rechtsnatur von Bucheffekten. Bucheffekten können weder vindiziert noch nach den Regeln des Besitzesschutzes herausverlangt werden. Eine Rückabwicklung hat nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen (E. 5.2.1).
Sammelverwahrte Wertpapiere, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle gutgeschrieben sind, wurden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten (E. 5.2.2).
Pflicht zur Herausgabe von Bucheffekten gestützt auf
Art. 400 Abs. 1 OR
(E. 5.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 138
BGE 138 III 137 S. 138
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass er gar nicht im vollen Umfang der Klage passivlegitimiert sei, da die Hälfte des eingeklagten Betrags bzw. die Hälfte der Titel, welche herausverlangt würden, unbestrittenermassen an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen seien. Selbst wenn er zur Zahlung des vollen Geldbetrags verurteilt werden könnte, gelte dies aber sicherlich nicht für die Herausgabe der Titel, welche gestützt auf
Art. 641 Abs. 2 ZGB
nur vom aktuellen Besitzer verlangt werden könne.
5.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beschwerdeführer habe als direkter Stellvertreter des Beschwerdegegners (lediglich) dessen 1'833 Namenaktien zum zehnfachen Nennwert verkauft, obwohl der Auftrag des Beschwerdegegners auf Verkauf der Namenaktien, der Inhaberaktien sowie der Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert gelautet hatte. Ein ohne Ermächtigung geschlossener Vertrag könne aber vom Vertretenen genehmigt werden (
Art. 38 OR
), wobei eine solche Genehmigung als stillschweigend erteilt gelten könne, wenn wie im vorliegenden Fall der Stellvertreter für den Vertretenen ein günstigeres Ergebnis erzielt habe. Damit habe der
BGE 138 III 137 S. 139
Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Bezahlung des eingeklagten Betrages von Fr. 562'072.50 und auf Herausgabe der nicht verkauften 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine, deren Eigentümer er geblieben sei.
Was die Herausgabe der Inhaberaktien und der Partizipationsscheine angehe, sei zu beachten, dass diese zentral bei der SIX SIS AG (vormals SEGA) sammelverwahrt würden. Die Titel seien nach wie vor im Depot der Bank Y. eingebucht. Bei dieser Sachlage richte sich das Vindikationsbegehren des Beschwerdegegners zwar in erster Linie gegen die Bank Y. Ein dinglicher Herausgabeanspruch könne sich aber auch gegen einen mittelbaren Besitzer richten. Als solcher sei der Beschwerdeführer zu betrachten, nachdem dieser die Verwaltung des Depots von B.E. übernommen habe. Damit habe der Beschwerdeführer die 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine herauszugeben.
5.2
Die Vorinstanz qualifizierte den Beschwerdeführer als mittelbaren Besitzer der Titel und demzufolge bezüglich sämtlicher Titel als passivlegitimiert. Die Argumentation der Vorinstanz setzt voraus, dass der Beschwerdegegner einen dinglichen Herausgabeanspruch gegen den Beschwerdeführer hat.
5.2.1
Das vorinstanzliche Urteil erging am 23. Dezember 2010. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz über Bucheffekten (BEG; SR 957.1) in Kraft getreten. Bucheffekten sind vertretbare Forderungs- oder Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Emittenten, die einem Effektenkonto gutgeschrieben sind und über welche der Kontoinhaber nach den Vorschriften des BEG verfügen kann (
Art. 3 Abs. 1 BEG
). Sie sind Vermögensobjekte sui generis (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierübereinkommen [im Folgenden: Botschaft BEG], BBl 2006 9339 Ziff. 2.1.1.1; HESS/STÖCKLI, Das Bucheffektengesetz: Grundzüge und Missverständnisse, Anwaltsrevue 3/2010 S. 115). Das an ihnen bestehende Eigentum ist nicht im engen sachenrechtlichen Sinn zu verstehen (Botschaft BEG, a.a.O., 9342 Ziff. 2.1.2 Art. 1 Abs. 2; vgl. zur rechtssystematischen Einordnung HANS KUHN, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, 2011, § 26 N. 20 mit Hinweisen; WIEGAND, Die Bucheffekte - Ein neues Vermögensrecht?, in: Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, 2010, S. 1127, 1136 f.). Die sachenrechtliche Beziehung des Hinterlegers zu den Urkunden wird indessen nicht aufgehoben, sondern lediglich sistiert (HESS/STÖCKLI,
BGE 138 III 137 S. 140
a.a.O., S. 115). Sie lebt wieder auf, wenn die Wertpapiere von der Verwahrungsstelle herausgegeben werden (vgl.
Art. 8 BEG
).
Diesen Grundsätzen entsprechend ist eine Vindikation von Bucheffekten und die Restituierung nach den Regeln des Besitzesschutzes ausgeschlossen (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, Aktienrechtliche Querbezüge zum geplanten Bucheffektengesetz, SZW 2/2008 S. 206; KUHN, a.a.O., § 26 N. 25). Eine Rückabwicklung hat vielmehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen, wobei sich ein entsprechender Anspruch etwa auch aus einem Vertragsverhältnis ergeben kann (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, a.a.O., S. 206).
5.2.2
Das BEG ist während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getreten. Neue Gesetzesbestimmungen sind grundsätzlich auch in Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen, wenn sie nach den intertemporalrechtlichen Regeln in der Sache anwendbar sind (vgl. MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu
Art. 99 BGG
; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, N. 9 zu
Art. 99 BGG
; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, N. 5 zu
Art. 99 BGG
). Das intertemporale Recht findet sich vorliegend in den Übergangsbestimmungen nach
Art. 35 BEG
und subsidiär im Schlusstitel zum ZGB (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35).
Das BEG befasst sich in Artikel 35 Absatz 1 mit Wertrechten, auf welche das Gesetz nur anwendbar ist, wenn sie im Hauptregister einer Verwahrungsstelle eingetragen sind (vgl.
Art. 6 Abs. 1 lit. c BEG
). Übergangsrechtlich ist daher vorgesehen, dass Emittenten von Wertrechten, die einem durch eine Verwahrungsstelle geführten Effektenkonto gutgeschrieben sind, innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des BEG bei einer Verwahrungsstelle das Hauptregister einzurichten und die Wertrechte darin eintragen zu lassen haben (
Art. 35 Abs. 1 BEG
). Erst dann werden die Wertrechte in Bucheffekten umgewandelt und vom Geltungsbereich des BEG erfasst (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1). Anders verhält es sich hingegen bei den sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle wie einer Bank gutgeschrieben sind. Diese werden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1; DALLA TORRE/GERMANN, 12 Antworten zum neuen
BGE 138 III 137 S. 141
Bucheffektengesetz, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 4/2009 S. 575; MARTIN LANZ, Aktientransfers unter dem neuen Bucheffektengesetz, in: Kapitalmarkttransaktionen IV, Reutter/Werlen [Hrsg.], 2009, S. 200; HARALD BÄRTSCHI, Die rechtliche Umsetzung des Bucheffektengesetzes, AJP 2009 S. 1085). Dies hat zur Folge, dass eine Vindikation von sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Bank gutgeschrieben waren, ab dem Inkrafttreten des BEG am 1. Januar 2010 nicht mehr möglich ist. Ein Wertpapier ist eine Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann (
Art. 965 OR
). Dazu gehören sowohl Inhaberaktien als auch Partizipationsscheine (FURTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 15 zu
Art. 965 OR
; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl. 2000, § 1 N. 17, § 2 N. 134, § 19 N. 64). Die streitgegenständlichen sammelverwahrten Inhaberaktien und Partizipationsscheine, welche auf dem Bankdepot eingebucht sind, wurden somit am 1. Januar 2010 zu Bucheffekten, mit der Konsequenz, dass eine Vindikation vorliegend nicht mehr möglich ist. Der Beschwerdegegner ist damit auf vertragliche Ansprüche verwiesen.
5.3
Die Parteien standen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Titel in einem Auftragsverhältnis. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdegegner aus diesem Auftragsverhältnis einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe von als Bucheffekten ausgestalteten 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheinen hat. Zu prüfen ist zudem der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der teils fehlenden Passivlegitimation in Bezug auf diese Titel und den Geldbetrag von Fr. 562'072.50.
5.3.1
Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (
Art. 394 Abs. 1 OR
). Er hat alles, was ihm infolge seiner Geschäftsführung aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten (
Art. 400 Abs. 1 OR
). Die Herausgabepflicht betrifft neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die der Beauftragte infolge der Auftragsausführung erlangt (
BGE 137 III 393
E. 2.1;
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464). Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur
BGE 138 III 137 S. 142
Auftragsausführung stehen. Wird ein Vermögenswert etwa teurer verkauft, als der Auftraggeber vorgegeben hat, steht der Vorteil diesem zu (VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten", ZSR 128/2009 I S. 35). Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (
BGE 132 III 460
E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Gegenstand der Herausgabepflicht können etwa Wertpapiere, Geld oder auch obligatorische Rechte sein (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 129 zu
Art. 400 OR
).
5.3.2
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer ursprünglich damit beauftragt hatte, seine Namenaktien, Inhaberaktien sowie Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert zu verkaufen. Stattdessen hat der Beschwerdeführer lediglich die 1'833 Namenaktien des Beschwerdegegners verkauft, diese hingegen zum zehnfachen Nennwert. Diese Variante war für den Beschwerdegegner unbestrittenermassen günstiger, da daraus ein Erlös von Fr. 1'833'000.- resultierte und zudem die Inhaberaktien und Partizipationsscheine in seinem Eigentum verblieben, wogegen nach der von ihm gewünschten Variante sämtliche Titel zu einem Erlös von lediglich Fr. 1'265'250.- verkauft worden wären. Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass der Beschwerdegegner den Abschluss des Kaufvertrags in dieser Form genehmigt hat. In Kenntnis des Kaufvertrags forderte der Beschwerdegegner von B.E. die Herausgabe seiner nicht verkauften hinterlegten Titel, worauf dieser mitteilte, die erwähnten Titel seien auf Anweisung des Beschwerdeführers diesem ausgehändigt worden. Festgestellt ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer die Verwaltung des Bankdepots von B.E. übernommen hat und dass sich sämtliche Titel noch in diesem Depot befinden.
5.3.3
Sowohl der Differenzbetrag aus dem Erlös als auch die als Bucheffekten ausgestalteten Titel stellen Vermögenswerte dar und können Gegenstand der Herausgabepflicht sein. Den Erlös hat der Beschwerdeführer als Stellvertreter der Verkäufer und in Ausführung des Auftrags, die Wertpapiere zu verkaufen, entgegengenommen. Die Inhaberpapiere und Partizipationsscheine hat er vom damaligen Verwalter des Bankdepots, B.E., durch seine Stellung als Beauftragter zur internen Abrechnung des Aktienverkaufs erlangt, nachdem B.E. im Glauben war, der Beschwerdegegner hätte alle Titel verkauft. Sowohl den Erlös als auch die Titel des
BGE 138 III 137 S. 143
Beschwerdegegners hat der Beschwerdeführer damit infolge der Auftragsausführung erlangt. Die Vermögenswerte stehen zudem in einem inneren Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags, der gerade im Verkauf der Titel des Beschwerdegegners bestand.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der von ihm nach Abschluss des Kaufvertrags vorgenommene Ausgleich durch Aufteilung der Erlösdifferenz und der Inhaberaktien und Partizipationsscheine auf sich und seinen Bruder sei ihm nicht vorzuwerfen, da der Beschwerdegegner schliesslich genau das erhalten habe, was er gefordert hatte. Er übersieht dabei, dass der Beschwerdegegner den von ihm geschlossenen Kaufvertrag wie von der Vorinstanz ausgeführt genehmigt hat, was auch konkludent möglich ist (
BGE 101 II 222
E. 6b/bb S. 230). Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Nachdem der Vertrag aber vom Beschwerdegegner genehmigt wurde, kann der Beschwerdeführer den gestützt auf diesen Vertrag erzielten Erlös und die übrig gebliebenen Titel dem Beschwerdegegner nicht mit dem blossen Hinweis auf die ursprünglich beabsichtigte Lösung vorenthalten. Denn dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass der Beauftragte durch den Auftrag keinen Vermögensvorteil erlangen soll. Der Beschwerdegegner verlangt lediglich die Herausgabe der nicht verkauften Titel und des Differenzbetrags zwischen dem erhaltenen und dem höheren Erlös, den der Beschwerdeführer durch den Verkauf der Namenaktien zum zehnfachen Nennwert erzielt hat. Dieser Vorteil steht dem Beschwerdegegner zu. Eine Herausgabepflicht ist damit zu bejahen. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner sowohl den Differenzbetrag von Fr. 562'072.50 aus dem Erlös als auch (nunmehr als Bucheffekten ausgestaltete) 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine nach den Bestimmungen des BEG zu übertragen bzw. herauszugeben.
5.3.4
Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts, dass ein Teil dieses Geldbetrags sowie der Inhaberaktien und Partizipationsscheine an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen ist. Der Anspruch des Beschwerdegegners auf Herausgabe des gesamten Erlöses und sämtlicher Titel stützt sich auf einen obligatorischen Anspruch, der einzig gegen den Beschwerdeführer kraft seiner Stellung als Beauftragter gerichtet ist. Ob der Beschwerdeführer einen Teil des Erlöses und der Titel auf einen Dritten übertragen hat, ist daher vorliegend für die Passivlegitimation nicht relevant. Die Rüge ist unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 I 16
4. Extrait de l'arrêt du 9 février 1955 dans la cause Bourguignon et consorts contre Genève, Cour de justice.

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Gesteigerter Gemeingebrauch des öffentlichen Grund und Bodens.
Voraussetzungen, unter denen das Stationieren eines Fahrzeugs (Kleintaxis) auf der Strasse als gesteigerter Gemeingebrauch zu betrachten ist und von der für diesen besonders vorgesehenen Bewilligung abhängig gemacht werden kann (Abgrenzung zwischen Stationieren zu gewerblichen und Stationieren zu privaten Zwecken).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 81 I 16 S. 17
A.-
Le règlement du canton de Genève des 17 mars/15 avril 1953 concernant le service des taxis contient notamment la disposition suivante:
"Art. 1er. - Est soumis au présent règlement et doit être au bénéfice d'une concession du Département de justice et police, celui qui utilise la voie publique pour y faire stationner des voitures automobiles légères affectées au transport professionnel de personnes (taxis)."
Pierre Bourguignon, Jean Hauser, Freddy Alleman et Roland Seiler sont chauffeurs de taxis. Ils sont au service de Robert Jolliet, garagiste à Genève, qui exploite l'entreprise des taxis "Bleu-blanc-rouge". Ils n'ont pas le permis de stationnement prévu par l'art. 1er du règlement concernant le service des taxis. Ils ont donc des taxis de garage (par opposition aux taxis de place).
B.-
Le 28 juin 1954, à 23 heures, Bourguignon, Hauser, Alleman et Seiler ont laissé leurs taxis en stationnement sur la voie publique, devant le garage Jolliet, à la rue du Simplon. Ils ont été condamnés de ce fait, le 14 juillet 1954, par le Département de justice et police, à une amende de 10 fr. chacun, "pour stationnement sans droit d'une voiture de location sur la voie publique". Ils ont fait opposition à ce prononcé et ont été cités devant le Tribunal de police, qui les a libérés par un jugement du 14 octobre 1954 relevant notamment qu'un chauffeur ne viole pas
BGE 81 I 16 S. 18
l'art. 1er du règlement concernant le service des taxis lorsqu'il laisse stationner son véhicule devant son garage pendant le temps nécessaire pour se renseigner au sujet de la course qu'il aura à effectuer ou, éventuellement, en attendant le téléphone d'un prochain client.
Le 6 novembre 1954, la Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel du Procureur général, a réformé le jugement du Tribunal de police et condamné Bourguignon, Hauser, Alleman et Seiler à 10 fr. d'amende chacun. A son avis, le chauffeur qui n'a pas de concession ne peut "user de la voie publique que pour faire des courses et ne pourra stationner que pendant celles-ci, selon la nécessité. la voiture devant être, après comme avant, remisée hors de ladite voie".
C.-
Les condamnés forment un recours de droit public contre les arrêts rendus par la Cour de justice, dont ils demandent l'annulation. Leur argumentation sera reprise pour autant que de besoin dans les considérants de droit ci-après.
La Cour de justice et le Procureur général concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Les recourants ont été condamnés pour avoir fait stationner une voiture de location sur la voie publique alors qu'ils n'y étaient pas autorisés par le permis spécialement prévu à cet effet par l'art. 1er du règlement concernant le service des taxis. Ils critiquent cette condamnation en se plaçant sur le terrain de l'art. 31 Cst. et soutiennent notamment que cette disposition leur permettait de faire stationner leurs taxis devant le garage de leur employeur après être rentrés d'une course et en attendant le téléphone d'un prochain client.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 31 Cst. ne confère pas aux particuliers le droit de faire du domaine public un usage accru. Celui qui utilise la voie publique avec une intensité inhabituelle doit y être autorisé par le détenteur du domaine public (RO 79 I
BGE 81 I 16 S. 19
336/7
;
77 I 285
ss
;
76 I 296
, 297/8
;
73 I 214
/5). S'il agit sans cette permission, les sanctions prévues par la loi peuvent être prises à son égard, autant qu'elles n'excèdent pas les limites fixées par l'art. 4 Cst.
L'usage du domaine public est accru lorsqu'il cesse d'être conforme à la destination de la chose ou qu'il exclut un usage égal de la part des autres ayants droit. Revendique notamment un usage accru sur les voies publiques celui qui, soit à titre permanent, soit pour un temps déterminé, entend utiliser une partie de la route d'une façon qui empêche, dans une mesure correspondante, son usage par des tiers (RO 77 I 288). Partant de ces principes, le Tribunal fédéral a considéré qu'un particulier utilise la voie publique de manière accrue lorsqu'il y établit un banc de foire, y met les tables et les chaises d'un restaurant ou s'y arrête pour vendre les marchandises qu'il transporte dans un camion (RO 73 I 214
;
76 I 296
;
77 I 288
/9). De ces divers cas pratiques se dégage le principe que celui qui stationne sur la voie publique à des fins commerciales, c'est-à-dire pour servir ses clients, ou pour les attendre ou en rechercher d'autres, fait du domaine de l'Etat un usage accru. En revanche, lorsque le particulier utilise la chaussée pour y faire stationner son véhicule à des fins privées, parce qu'il se trouve par exemple à son domicile pour y prendre un repas ou y passer la nuit, dans un magasin pour y faire des achats personnels ou dans un établissement pour y prendre une consommation, il ne dépasse pas l'usage commun, tout au moins lorsqu'il n'excède pas certaines limites. Avec le Procureur général, il convient d'admettre que le stationnement à des fins commerciales peut être présumé, lorsqu'il s'agit de voitures qui portent, bien visible, l'inscription de "taxi". Il en serait autrement si, pendant le stationnement privé, cette inscription était cachée ou remplacée par exemple par l'indication que le taxi est hors service.
Le critère qui vient d'être posé pour déterminer l'existence d'un usage accru en cas de stationnement doit souffrir une exception lorsqu'il s'agit d'un stationnement
BGE 81 I 16 S. 20
qui, s'il a bien un but commercial, découle cependant normalement et même nécessairement de l'utilisation de la chaussée conformément à sa destination. En effet, pareille utilisation comprend notamment le transport des personnes et des choses (RO 77 I 288
;
73 I 214
). Or le particulier, qui utilise ainsi la voie publique, doit pouvoir y stationner pour charger et décharger ce qu'il transporte. Tant que ce stationnement ne dépasse pas de manière par trop manifeste le temps nécessaire à ces opérations, il ne constitue pas un usage accru.
4.
En l'espèce, les recourants exposent qu'ils avaient laissé leur voiture devant le garage de leur employeur à la rue du Simplon "après être rentrés de course et en attendant les téléphones des clients". Ainsi ces taxis ne se trouvaient pas là pour des motifs tenant à la vie privée des chauffeurs, mais uniquement pour être à la disposition des clients qui en auraient besoin. Le stationnement avait donc manifestement des fins commerciales, sans qu'on puisse dire pour autant qu'il était nécessaire pour déposer un client arrivé à destination ou en prendre un nouveau. Dans ces conditions, il constituait bien un usage accru. Dès lors, les recourants n'ayant pas été autorisés à user ainsi de la voie publique, une sanction pouvait leur être infligée, à laquelle l'art. 31 Cst. ne saurait faire obstacle.
Les recourants allèguent, il est vrai, qu'il y a fort peu de circulation dans la rue où stationnaient leurs véhicules. Mais ce fait est sans importance pour apprécier le caractère accru de l'utilisation que le particulier fait du domaine public. En effet, ce qui est décisif, c'est l'usage envisagé pour lui-même, quel que soit l'endroit où il s'exerce. On ne saurait dire que cet usage est normal dans une rue et accru dans une autre. L'intensité de la circulation sur une voie publique ne pourrait jouer de rôle que pour décider de l'octroi ou du refus d'un permis qu'un particulier solliciterait pour stationner avec un taxi en dehors des stations officielles que l'autorité genevoise a réservées aux "taxis concessionnés". Il s'agirait alors de savoir notamment si, bien qu'il puisse, en l'occurence, gêner la circulation, l'arrêt
BGE 81 I 16 S. 21
d'une ou de plusieurs voitures de location sur la voie publique en un endroit donné peut néanmoins se justifier eu égard au rôle que jouent ces véhicules dans l'intérêt général. Mais cette question ne se pose pas ici, puisque les recourants n'ont précisément pas requis de permis de stationnement pour la rue du Simplon.
5.
Les recourants font valoir que les arrêts attaqués violent également l'art. 31 Cst. parce qu'ils reviennent à accorder un monopole de fait aux chauffeurs de taxis qui sont au bénéfice d'un permis de stationnement. Ils s'appuient à cet égard sur le considérant 4 de l'arrêt Aspasa contre Genève (RO 79 I 337). Toutefois, c'est manifestement à tort. Dans ce passage de l'arrêt Aspasa, le Tribunal fédéral s'est occupé non du stationnement des voitures de location (qu'il a traité dans les considérants 2 et 3 sans se fonder sur l'art. 31 Cst.), mais uniquement de l'emploi du mot taxi et de l'utilisation d'un compteur horokilométrique. Or le droit de stationner, qui n'a rien à faire avec ces questions, est seul litigieux en l'espèce.
6.
Enfin les recourants invoquent l'art. 4 Cst. Ils soutiennent tout d'abord que l'autorité cantonale a arbitrairement interprété l'art. 1er du règlement concernant le service des taxis en étendant l'interdiction de stationnement sans permis à des cas où le stationnement des taxis n'a pas de but commercial. Ils affirment ensuite que les arrêts attaqués créent une inégalité de traitement entre les chauffeurs qui n'ont pas de permis de stationnement et ceux qui bénéficient d'une "concession". Mais, sur ces deux points, toute leur argumentation revient à prétendre que, le jour où une contravention leur a été infligée, leurs véhicules ne stationnaient pas à des fins commerciales. Or cette opinion est contraire à une saine interprétation des faits. Elle ne saurait donc être retenue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


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Urteilskopf
119 V 250
35. Auszug aus dem Urteil vom 17. November 1993 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen O. und O. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 11 IVG
: Eingliederungsrisiko. Der in
Art. 11 IVG
garantierte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ist keine Eingliederungsmassnahme im Sinne der
Art. 8 ff. IVG
(E. 1b).
Art. 11 IVG
,
Art. 23 IVV
: Ersatz der Heilungskosten für Behandlungen im Ausland. Da weder
Art. 11 IVG
noch
Art. 23 IVV
eine örtliche Beschränkung für die Durchführung von Krankenpflegemassnahmen enthält, sind die Heilungskosten auch dann zu vergüten, wenn die medizinischen Massnahmen im Ausland vorgenommen werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt jedoch, dass die Durchführung einer Krankenpflegemassnahme im Ausland im Vergleich zu den in der Schweiz bestehenden Behandlungsmöglichkeiten geeignet und notwendig war (E. 3a).
Art. 11 und 51 IVG
: Ersatz der Reisekosten bei Behandlungen im Ausland, Lückenfüllung.
Art. 51 IVG
, der sich auf Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen bezieht, enthält keine Regelung über die Reisekosten für die Fälle von
Art. 11 IVG
. Es handelt sich dabei um eine echte oder rechtslogische Lücke. Lückenfüllung: Da das Gesetz einen Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten bei Durchführung der Krankenpflegemassnahmen im Ausland gewährt, müssen auch die damit verbundenen Reisekosten vergütet werden (E. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 251
BGE 119 V 250 S. 251
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das IVG regelt im Dritten Abschnitt "Die Leistungen" unter "B. Die Eingliederung" in den
Art. 8-11 IVG
den Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen. Im Sinne eines Grundsatzes (vgl. die Marginalie) räumt
Art. 8 Abs. 1 IVG
Invaliden oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohten Versicherten Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ein, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern.
Art. 9 IVG
("Besondere Voraussetzungen") schreibt vor, dass die
BGE 119 V 250 S. 252
Eingliederungsmassnahmen in der Schweiz, ausnahmsweise auch im Ausland, gewährt werden. Dazu hat der Bundesrat, im Sinne einer begriffserläuternden Verordnungsbestimmung, den
Art. 23bis IVG
über Eingliederungsmassnahmen im Ausland erlassen. Diese Bestimmung lautet:
"1 Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der Schweiz nicht als möglich, insbesondere weil die erforderlichen Institutionen oder Fachpersonen fehlen, oder muss eine medizinische Massnahme notfallmässig im Ausland durchgeführt werden, so übernimmt die Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im Ausland.
2 Wird eine Massnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in welchem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären."
b)
Art. 11 IVG
enthält eine Regelung zum Eingliederungsrisiko. Nach dieser hat der Versicherte Anspruch auf Vergütung der Behandlungskosten, wenn er im Verlaufe von Eingliederungsmassnahmen krank wird oder einen Unfall erleidet (Satz 1). Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat
Art. 23 IVV
erlassen, welcher, soweit vorliegend von Bedeutung, lautet:
"1 Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen verursacht wurden, sofern diese von der Kommission angeordnet oder aus wichtigen Gründen vor der Beschlussfassung durchgeführt wurden."
Gestützt auf diese Bestimmungen hat der Versicherte somit im Falle der Realisierung eines Eingliederungsrisikos und bei Bejahung der Haftungsvoraussetzungen, insbesondere des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 105 V 255
E. 3,
BGE 103 V 161
mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 97 E. 2), einen besonderen positivrechtlichen Heilungskostenersatz-Anspruch. Dieser in
Art. 11 IVG
stets garantierte, in
Art. 23 IVV
nunmehr seit der 9. AHV-Revision (vgl. ZAK 1979 S. 11 f.) in bestimmten Richtungen näher umschriebene Anspruch ist keine Eingliederungsmassnahme im Sinne des Gesetzes. Die Leistungen aus Eingliederungsrisiko werden in
Art. 8 Abs. 3 lit. a-e IVG
, welche die Eingliederungsmassnahmen abschliessend aufzählen (
BGE 99 V 35
E. 1), denn auch nicht erwähnt. Von diesen unterscheiden sich die
BGE 119 V 250 S. 253
Ersatzleistungen nach
Art. 11 IVG
sachlich auch insofern, als sie reine Heilbehandlungen vergüten, währenddessen medizinische Massnahmen nach
Art. 12 IVG
bekanntlich unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet sein müssen. Daran kann die systematische Einordnung des
Art. 11 IVG
über das Eingliederungsrisiko bei den in E. 1a dargelegten Eingliederungsnormen nichts ändern. Als Zwischenergebnis steht demnach fest, dass der aus
Art. 11 IVG
in Verbindung mit
Art. 23 IVV
hergeleitete Heilungskostenersatz keine medizinische Eingliederungsmassnahme ist.
c) Ebenfalls noch im Dritten Abschnitt betreffend die Leistungen, unter "F. Verschiedene Bestimmungen", regelt das IVG die Reisekosten. Nach
Art. 51 Abs. 1 IVG
werden die für die Abklärung des Leistungsanspruchs und die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen notwendigen Reisekosten im Inland dem Versicherten vergütet, was in
Art. 90 IVV
konkretisiert wird. Nach
Art. 51 Abs. 2 IVG
können ausnahmsweise Beiträge an die Reisekosten im Ausland gewährt werden (Satz 1), wobei der Bundesrat die näheren Bedingungen ordnet (Satz 2). Gestützt darauf hat der Bundesrat
Art. 90bis IVV
erlassen, welcher vorsieht, dass das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Beiträge an die Aufwendungen für Fahrten vom Inland nach dem Ausland, vom Ausland nach dem Inland und im Ausland im Einzelfall festsetzt.
Anders als im Bereich der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Ausland (E. 1a) hat der Bundesrat somit den gesetzlichen Begriff "ausnahmsweise" nicht selber konkretisiert, sondern das Bundesamt für befugt erklärt, über die Reisekosten im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden.
3.
a)
Art. 11 IVG
(sowohl in der alten wie in der neuen Fassung) garantiert den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten ohne irgendeine örtliche Beschränkung. Obwohl der Bundesrat, gestützt auf
Art. 11 Satz 2 IVG
, zweifelsohne zuständig gewesen wäre, u.a. eine Einschränkung nach dem Durchführungsort vorzunehmen, enthält die einschlägige Regelung in
Art. 23 Abs. 1-7 IVV
keine entsprechende Bestimmung. Damit bleibt es, auch im Falle der Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland, beim in
Art. 11 IVG
angelegten formellgesetzlichen Grundsatz des Heilungskostenersatz-Anspruches. Eine sinngemässe Anwendung von
Art. 9 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 23bis IVV
scheidet aus, weil es sich hiebei, wie dargelegt (E. 1b), um Bestimmungen handelt, welche die Eingliederungsleistungen betreffen und nicht den Heilungskostenersatz-Anspruch aus
Art. 11 IVG
. Solange der
BGE 119 V 250 S. 254
Verordnungsgeber diesen Anspruch in bezug auf den Durchführungsort nicht einschränkend regelt, besteht aufgrund der delegationsrechtlichen Lage keine auslegungsmässige Handhabe, welche eine analoge Anwendung von
Art. 51 IVG
rechtfertigen würde. Demgemäss sind Heilungskosten, welche durch die Realisierung eines Eingliederungsrisikos gemäss
Art. 11 IVG
entstanden sind, auch dann zu ersetzen, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden.
Damit ist nicht gesagt, dass der Versicherte von sich aus, quasi nach freiem Wahlrecht, sich zur Behandlung von Folgen eines verwirklichten Eingliederungsrisikos ins Ausland begeben kann. Ein solcher unbeschränkter Anspruch scheitert am Verhältnismässigkeitsgrundsatz, der ein allgemeines, insbesondere im gesamten Leistungsrecht der Invalidenversicherung geltendes Prinzip ist (
BGE 116 V 81
E. 6a,
BGE 115 V 205
E. 4b/cc,
BGE 107 V 88
E. 2; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 50 f. und S. 106) und der somit auch im Rahmen des
Art. 11 IVG
seine Teilgehalte der sachlichen, persönlichen und zeitlichen Angemessenheit entfaltet (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 156). Es ist demnach zu prüfen, ob die Durchführung einer Krankenpflegemassnahme im Ausland im Vergleich zu den in der Schweiz bestehenden Behandlungsmöglichkeiten geeignet und notwendig war, um auf angemessene Weise den aus der Verwirklichung des Eingliederungsrisikos eingetretenen Schaden zu beseitigen. Es muss ferner in diesem Zusammenhang ebenfalls ein vernünftiges Kosten-Nutzen-Verhältnis beachtet werden (
BGE 116 V 81
E. 6a,
BGE 101 V 53
E. 3d; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 86).
b) In bezug auf den Anspruch auf Vergütung der Reisekosten gilt das eben zu
Art. 9 IVG
/
Art. 23bis IVV
Gesagte, mutatis mutandis, auch für
Art. 51 IVG
in Verbindung mit
Art. 90 und 90bis IVV
: Wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 51 IVG
ohne weiteres ergibt (E. 1c), ist diese Norm einzig auf Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen zugeschnitten, nicht jedoch auf Reisekosten, welche im Zusammenhang mit der Durchführung von Krankenpflegemassnahmen gestützt auf
Art. 11 IVG
anfallen. Folglich enthält das Gesetz keine Regelung über die Reisekostenvergütung für die Fälle des
Art. 11 IVG
.
Dieses Schweigen des Gesetzes kann nun aber nicht als unechte oder Wertungslücke (vgl.
BGE 118 V 298
E. 2e mit Hinweisen) betrachtet werden, wie das BSV sinngemäss geltend macht. Das geltende
BGE 119 V 250 S. 255
Recht, welches, wie dargelegt, dem Versicherten - in den Schranken des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - den Heilungskostenersatz-Anspruch gemäss
Art. 11 IVG
selbst dann gewährt, wenn die Krankenpflegemassnahmen im Ausland durchgeführt werden, lässt die in einem solchen Fall sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage, was mit den damit verbundenen Reisekosten geschieht, unbeantwortet. Es liegt der Fall einer echten oder rechtslogischen Lücke vor (
BGE 113 V 12
,
BGE 108 V 72
E. 2c,
BGE 105 V 130
, 211 E. 2b; ZAK 1987 S. 163 E. 2b; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF, Bd. III (1992), S. 342). Diese hat der Richter nach jener Regel zu schliessen, welche er aufstellen würde, müsste er in diesem Punkte Gesetzgeber sein. Die Antwort liegt auf der Hand: Wenn schon das geltende Gesetz den Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten auch bei verhältnismässiger Durchführung der Krankenpflegemassnahme im Ausland gewährt, dann muss sich daran die Reisekostenvergütung knüpfen, ansonsten der gesetzlich nach dem Durchführungsort nicht beschränkte Heilungskostenersatz-Anspruch auf dem Umweg über die Reisekostenvergütung vereitelt oder doch weitgehend zunichte gemacht würde.


header:
Urteilskopf
87 I 114
18. Extrait de l'arrêt du 3 mai 1961 dans la cause Sphinx-Film SA contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Filmzensur.
1. Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichts bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung einer Polizeierlaubnis (Erw. 1b).
2. Die Unternehmungen des Kinogewerbes stehen unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, doch kann die Ausübung ihrer Tätigkeit durch polizeiliche Massnahmen zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit eingeschränkt werden. Bedeutung des besonderen Charakters des Films (Erw. 2).
3. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
auf dem Gebiete der Filmzensur (Erw. 3).
4. Film, der auf besonders zynische und eindrückliche Weise die Vorbereitung und die Ausführung zweier Mordtaten bis ins einzelne schildert und keinen positiven Gehalt aufweist (Erw 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 87 I 114 S. 115
A.-
D'après l'art. 8 de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel du 5 novembre 1954 (revisant l'arrêté du 12 février 1929 concernant les représentations cinématographiques), les directeurs de salles ont l'obligation de communiquer leurs programmes de spectacles, au moins trois semaines à l'avance, au Département de police. Ce dernier interdit tout film et ordonne la suppression de toute scène, tout texte parlé ou écrit et toute publicité imprimée ou illustrée tombant sous le coup de l'art. 4
BGE 87 I 114 S. 116
de l'arrêté. Cette disposition interdit les spectacles contraires à la morale ou à l'ordre public, notamment ceux qui sont de nature à suggérer ou à provoquer des actes criminels ou délictueux. Avant de prendre une décision, le Département peut demander l'avis d'une commission de contrôle.
B.-
Cette commission a vu, le 8 novembre 1960, le film "Plein soleil", soumis à la censure par le loueur Sphinx-Film SA, à Lausanne. Elle constata que l'oeuvre était contraire à la morale, cynique et particulièrement suggestive dans la façon de présenter la préméditation des crimes et leur exécution.
Le 10 novembre, le Département de police a interdit la projection du film sur le territoire neuchâtelois.
Le 18 novembre, le Conseil d'Etat a rejeté un recours formé contre cette décision.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Sphinx-Film SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à accorder l'autorisation requise. La société anonyme se plaint d'une violation des art. 4 (égalité de traitement) et 31 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) .....
b) Celui qui, comme en l'espèce, attaque par la voie du recours de droit public une décision refusant une autorisation de police, peut non seulement demander l'annulation de ce prononcé, mais requérir aussi le Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale à donner le permis (RO 84 I 113). Les conclusions de la recourante sont dès lors recevables. Elles ne le seraient pas en revanche si elles tendaient à ce que la Chambre de droit public accordât elle-même l'autorisation.
2.
Les entreprises de la branche cinématographique jouissent de la liberté du commerce et de l'industrie (production: arrêt Kunz du 7 décembre 1960, p. 7; distribution:
BGE 87 I 114 S. 117
arrêt Gamma-Film Distribution SA du 3 mars 1954, p. 9; organisation de représentations: par exemple, RO 38 I 439, 39 I 15/16; cf., outre les arrêts cités, RO 40 I 174 et 480, 43 I 256 consid. 1, 47 I 42/43 consid. 2, 48 I 475, 49 I 91: "in jeder Beziehung", 50 I 173, 53 I 268, 83 I 112; voir aussi FF 1911 II 982/983). L'
art. 31 Cst.
, qui confère cette liberté, garantit l'égalité de traitement aux commerçants d'une même branche économique (RO 73 I 101 et les arrêts cités, 78 I 302 consid. 3).
Si elle respecte la liberté du commerce et de l'industrie, une disposition ou une décision cantonale visant la protection de l'ordre public et des bonnes moeurs ne saurait violer une autre liberté constitutionnelle (liberté de croyance et de conscience, liberté de la presse et d'association). On ne peut notamment, pour l'attaquer, se fonder sur la liberté d'expression, qui constitue un principe fondamental du droit fédéral et cantonal, écrit ou non, et une extension de la protection assurée par la liberté de la presse. Il suit de là que l'
art. 31 Cst.
est seul déterminant (arrêts Praesens-Film A.-G., consid. 7 p. 23 sv., et Gamma-Film Distribution SA, consid. 2 p. 9/10).
Conformément à l'
art. 31 al. 2 Cst.
et à la jurisprudence constante, les droits que la recourante possède à cet égard peuvent cependant être restreints par des mesures de police du commerce destinées à protéger l'ordre et la morale publique (RO 78 I 302, 84 I 110; en ce qui concerne le cinéma, voir les arrêts Gamma-Film Distribution SA et Kunz, déjà cités, et en outre RO 40 I 481, 41 I 42/43, 47 I 41 sv., 49 I 91, 50 I 173, 51 I 37 consid. 1). D'après les conceptions modernes, le pouvoir de police se restreint au maintien de l'ordre public; il a pour mission de le protéger contre les troubles qu'une liberté illimitée entraînerait; à cet effet, il lui appartient de prendre les mesures propres à sauvegarder la morale, la tranquillité, la sécurité et la salubrité publiques. L'autorité doit ainsi, secondant les parents et l'école, tenir compte, en autorisant la projection de films, de l'âge des spectateurs; la santé
BGE 87 I 114 S. 118
des employés de la branche cinématographique ne lui sera pas étrangère (RO 49 I 93); d'autres mesures viseront le public en général. L'
art. 31 Cst.
interdit en revanche une démarche qui constituerait une entrave à la libre concurrence ou une intervention d'ordre économique, ou qui tendrait uniquement à la réalisation du bien-être général; il prohibe les lois somptuaires et la clause du besoin; il ne permet pas davantage qu'on prenne en considération les désirs d'une église particulière (RO 50 I 173).
L'autorité peut sauvegarder l'ordre public, dans le domaine des représentations cinématographiques, de diverses façons; elle peut ainsi instaurer le régime de la censure préalable ou, le cas échéant, interdire la projection même après le début des séances (cf. arrêt A.-G. Forum Cinema, déjà cité). Elle doit néanmoins respecter la règle de proportionnalité (RO 53 I 268/269, 71 I 87, 73 I 10, 101 et 219, 78 I 304/305; arrêt Gamma-Film Distribution SA, p. 12).
Le film exerce sur le grand public une influence considérable, plus forte, plus directe et plus variée qu'aucune autre oeuvre artistique. S'il est un élément de culture et d'expression artistique, s'il satisfait maintes fois d'heureuse façon le besoin d'évasion, il peut aussi, par son effet fascinant, jouer un rôle néfaste, sans que nécessairement chacune de ses images ou séquences soit par elle-même à déconseiller. Ce qui doit fonder l'attitude de l'autorité, c'est la réaction subjective probable du public ordinaire des salles de spectacle. Elle varie suivant des facteurs divers, dont l'âge du spectateur, l'époque et le lieu de la représentation paraissent être les plus importants. C'est ainsi qu'en période de recrudescence du crime (ou de certains crimes), l'autorité se montrera plus exigente à l'égard de telle catégorie de bandes filmées. Cette situation particulière de la branche cinématographique appelle, évidemment, des mesures spéciales de police du commerce.
3.
La recourante attaque une décision concrète de l'autorité cantonale sans viser, à cette occasion, l'arrêté du
BGE 87 I 114 S. 119
Conseil d'Etat sur lequel celle-ci se fonde. La constitutionnalité de l'art. 4 de cet arrêté - qui interdit les spectacles contraires à la morale ou à l'ordre public, notamment ceux qui sont de nature à suggérer ou à provoquer des actes criminels ou délictueux - ne saurait d'ailleurs être mise en doute.
Il s'agit dès lors uniquement de savoir si la disposition de droit cantonal a été appliquée en l'espèce d'une manière conforme à la constitution. Lorsque le recourant soutient simplement que l'application du seul droit cantonal est erronée, le Tribunal fédéral ne recherche que si l'
art. 4 Cst.
a été violé (arbitraire et inégalité de traitement; RO 72 I 28, 84 I 172/173); cette restriction concerne d'ailleurs tant l'interprétation de l'arrêté sur les représentations cinématographiques et le lien qui peut être établi entre la décision attaquée et le texte qui lui a servi de fondement, que la fixation et l'appréciation des faits (arrêt C. Weber c. St-Gall du 23 avril 1945, p. 6; voir aussi RO 78 I 302); s'agissant de jugements de valeur sur la moralité d'un film, ces deux aspects se distinguent malaisément. Mais le recourant peut prétendre en outre que l'application du droit cantonal - même soutenable - viole l'
art. 31 Cst
; sur ce point, le Tribunal fédéral revoit librement la décision attaquée (RO 78 I 302, 79 I 122).
En cette matière spéciale toutefois, le contrôle de la juridiction constitutionnelle - qui n'est pas une commission supérieure de censure - est restreint à divers points de vue. En premier lieu, le maintien de l'ordre et de la moralité publique ressortit d'abord aux cantons; en ayant la charge, ils ont aussi toute latitude d'y pourvoir, dans le cadre des constitutions et des lois (RO 42 I 275). En second lieu, les exigences de l'ordre et de la moralité publique et les mesures propres à les sauvegarder varient au gré des circonstances et des conceptions locales; le droit fédéral ne saurait tracer une limite uniforme entre ce qui est permis et ce qui ne saurait l'être; peu importe, à cet égard, ce qui fait règle en dehors de tel canton (RO 43 I 260). Le domaine
BGE 87 I 114 S. 120
du cinéma, enfin, présente de telles particularités (cf. consid. 2 in fine) que la projection d'un film, plus que d'autres manifestations publiques, est sujette à des appréciations diverses et contingentes.
4.
De l'avis de la recourante, l'arrêté cantonal n'aurait été appliqué justement et la constitution fédérale ne serait pas violée que si les appréciations de la décision attaquée, dont les arguments sont en eux-mêmes pertinents, correspondaient en fait à l'exacte réalité. A cet égard, le Conseil d'Etat de Neuchâtel affirme d'abord que le film "Plein soleil", principalement, étale d'une façon particulièrement cynique et suggestive la préparation et l'exécution de deux crimes; l'oeuvre en outre, à son avis, ne contient pas de message valable, mais peut suggérer le crime, car elle laisse entendre que le meurtre parfait est possible sauf accident, sa révélation n'étant due, en l'espèce, qu'à une petite erreur technique lors du premier forfait et non à une suite de circonstances logique et inexorable. La recourante s'insurge contre ces appréciations.
a) D'après le recours, toute histoire policière, parce qu'elle montre un crime, est cynique. Cet argument tombe à faux.
Tout d'abord, "Plein soleil" n'est pas un film policier, dont c'est le propre, d'ordinaire, de faire participer le spectateur à la recherche du criminel. En l'espèce, cette recherche, sur l'écran, est quasi inexistante et la découverte n'est qu'un accident final, très bref.
Ensuite, la décision attaquée qualifie la bande projetée de "particulièrement cynique". L'ayant vue, les membres de la Chambre de droit public se sont rendu compte que ce jugement n'était en tout cas pas arbitraire...
b) La recourante prétend encore que le film interdit apporte un message valable. On ne saurait toutefois qualifier ainsi la découverte in extremis du crime, inattendue et présentée de manière extrêmement brève. Ce redressement accidentel et hâtif, comme en dehors de l'oeuvre, ne raye pas de l'esprit du spectateur le récit, qu'il vient de
BGE 87 I 114 S. 121
voir, d'un crime parfait. Aussi n'est-il pas déraisonnable, de la part de l'autorité cantonale, de reprocher à l'oeuvre interdite d'être susceptible de porter au crime. Telle catégorie de spectateurs peut aisément conclure qu'avec un peu plus d'habileté, le héros eût échappé à la justice; s'il échoue, c'est par un hasard malheureux, non par l'enchaînement logique des faits, selon un dénouement naturel. Le Conseil d'Etat pouvait légitimement admettre que la satisfaction morale apportée par la dernière séquence n'est qu'apparente, superficielle, de pure forme, et qu'elle ne détournait pas de l'idée que le crime parfait est possible et paie largement.
Il suit de ces considérations que le Conseil d'Etat neuchâtelois n'a pas agi arbitrairement en interdisant le film "Plein soleil".


header:
Urteilskopf
105 IV 152
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1979 i.S. Bundesanwaltschaft gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 98 VStrR
.
In einem Verwaltungsstrafverfahren kann der Kanton vom Bund die Erstattung bestimmter Prozess- und Vollzugskosten fordern, zu denen der Beschuldigte nicht verurteilt worden ist oder die der Verurteilte nicht bezahlen kann. Der Kanton kann jedoch den Bund nicht durch gerichtlichen Entscheid zur Kostentragung verpflichten, sondern hat auf administrativem Weg die Vergütung zu verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 105 IV 152 S. 152
A.-
Durch Urteil vom 7. März 1979 hat die Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen den wegen Hinterziehung der Warenumsatzsteuer verfolgten H. von der Anklage der Übertretung des BRB über die Warenumsatzsteuer freigesprochen und in Dispositiv Ziff. 2 folgenden Kostenentscheid getroffen:
BGE 105 IV 152 S. 153
"2. Die Kosten
Gerichtsgebühr Fr. 300.-
Zuschlag Fr. 150.-
Urteilsausfertigung Fr. 45.-
----------
zusammen Fr. 495.-
sowie die Verfahrenskosten der Verwaltung von Fr. 20.- bezahlt der Bund
bzw. die Oberzolldirektion."
B.-
Gegen diese Kostenauflage führt die Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, gemäss
Art. 98 VStrR
könne der Bund nicht durch gerichtlichen Entscheid zur Kostentragung verpflichtet werden, sondern diese Frage sei auf administrativem Weg zu regeln, über Anstände entscheide die Anklagekammer des Bundesgerichts (
Art. 98 Abs. 2 VStrR
).
a) Im Abschnitt über die Kosten (
Art. 94-98 VStrR
) bestimmt
Art. 98 VStrR
, nach den Vorschriften über die Kostenauflage im Verwaltungsverfahren (Art. 94-96) und im gerichtlichen Verfahren (Art. 97), unter dem Marginale "III. Kostenvergütung an den Kanton" folgendes:
"Der Kanton kann vom Bund die Erstattung der Prozess- und Vollzugskosten fordern, zu denen der Beschuldigte nicht verurteilt worden ist oder die der Verurteilte nicht bezahlen kann. Besoldungen und Taggelder von Beamten sowie Gebühren und Stempel sind ausgenommen.
Anstände zwischen dem Bund und einem Kanton über die Vergütung der Kosten entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichtes (Art. 25 Abs. 1)."
b) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, durch diesen veränderten Wortlaut der früher in
Art. 320 BStP
enthaltenen Vorschrift habe der Gesetzgeber klargestellt, dass die vom Bund an den Kanton zu leistende Vergütung nicht durch gerichtliche Kostenauflage sondern auf administrativem Wege festzusetzen sei. Die gleiche Auffassung wurde von PETER in der Kriminalistik 1974, S. 511 und in der ZStR 93 (1977), S. 374 vertreten.
c)
Art. 98 VStrR
unterscheidet sich vom jetzt aufgehobenen
Art. 320 BStP
durch die Formulierung des ersten Satzes.
Art. 320 BStP
begann mit der Feststellung "Die Bundeskasse
BGE 105 IV 152 S. 154
vergütet dem Kanton die Prozess- und Vollzugskosten, zu denen..." Dies ist in
Art. 98 VStrR
abgeschwächt durch die Wendung: "Der Kanton kann vom Bund die Erstattung... fordern."
d) Unter der Herrschaft der früheren Bestimmung wurde es für zulässig erachtet, dass der kantonale Richter dem Bund durch Urteil Kosten auferlegte (
BGE 96 IV 34
). Dass durch die Änderung des Wortlautes von
Art. 98 Abs. 1 VStrR
diese Möglichkeit eines richterlichen Kostenentscheides zu Lasten des Bundes ausgeschlossen werden sollte, ist nicht ohne weiteres klar. Allerdings gibt diese Interpretation der Neufassung der Vorschrift eine praktische Tragweite, während irgendein anderer Sinn der sprachlichen Änderung sich nicht erkennen lässt. Zudem ist dem
BGE 96 IV 34
E. 5 zu entnehmen, dass die Bundesanwaltschaft sich damals gegen eine richterliche Festlegung der Kostenvergütung des Bundes wandte und für ein administratives Verfahren eintrat. Der Schluss ist daher naheliegend, die Bundesanwaltschaft habe bei der Vorbereitung des VStrR durch die abweichende Formulierung der Vorschrift über Kostenvergütungen des Bundes die richterliche Kompetenz ausschalten wollen. Die Entstehungsgeschichte und der Umstand, dass ein anderer Sinn für die sprachliche Änderung nicht erkennbar ist, sprechen somit für die von der Beschwerdeführerin vertretene Interpretation.
e) Aber auch eine systematische Analyse weist in der gleichen Richtung.
Während die unter Ziff. I und II zusammengefassten Bestimmungen die Kostenauflage gegenüber Beschuldigten regeln, wird die Kostentragung des Bundes für alle Verfahrensstufen (Verwaltungsverfahren, gerichtliches Verfahren, Vollzug) unter Ziff. III in Art. 98 geordnet. Der Bund kann also nicht gemäss
Art. 97 VStrR
vom Richter gestützt auf kantonale Vorschriften mit Kosten belastet werden; denn die Frage der Kostenpflicht des Bundes ist in Art. 98 separat geregelt.
Art. 98 VStrR
aber enthält keinen Anhaltspunkt für eine Zuständigkeit des kantonalen Richters zur Festsetzung der vom Bund zu zahlenden Kosten. Mit der Wendung, der Kanton könne "fordern", wird eher auf ein administratives Verfahren hingewiesen.
Damit stimmt auch überein, dass gemäss
Art. 98 Abs. 2 VStrR
die Anklagekammer über Anstände entscheiden soll.
BGE 105 IV 152 S. 155
Der Ausdruck "Anstände" ist nicht gebräuchlich, wenn es um die Anfechtung eines gerichtlichen Entscheides geht; hingegen passt er für die Ordnung der Erledigung administrativer Differenzen. Wäre der Strafrichter gemäss
Art. 97 VStrR
zuständig zur Festlegung von Kostenvergütungen des Bundes, so müsste dieser Punkt des Strafurteils - abweichend von dem auf das Urteil an sich anwendbaren Rechtsmittelverfahren - an die Anklagekammer weitergezogen werden (
Art. 98 Abs. 2 VStrR
). Ungelöst wäre dabei, ob der kantonale Instanzenzug erschöpft sein müsste, oder ob der Bund schon eine Kostenauflage durch eine untere Instanz direkt der Anklagekammer unterbreiten könnte.
f) Systematische und praktische Überlegungen sprechen somit für die Auffassung der Beschwerdeführerin.
Schliesslich ist noch zu beachten, dass der Bund gemäss
Art. 98 VStrR
nicht wie irgendein anderer Beteiligter zur Zahlung eines Anteils der nach üblichen Kriterien festgesetzten Verfahrenskosten verurteilt werden darf. Der Bundesgesetzgeber hat den Bund von der Belastung mit Gebühren (inkl. Gerichtsgebühr vgl.
BGE 96 IV 34
) und Stempel ausgenommen. Auch Besoldungen und Taggelder von Beamten sollen nicht auf den Bund überwälzt werden dürfen. In einem strafrichterlichen Kostenentscheid würden diese speziellen Grenzen einer Kostenbelastung des Bundes wohl leicht übersehen, wie gerade der vorliegende Fall zeigt.
3.
Aus diesen Erwägungen ist der Hauptantrag der Beschwerde gutzuheissen. Die Vorinstanz hat dadurch Bundesrecht verletzt, dass sie in ihrem Urteil dem Bund gestützt auf
Art. 97 VStrR
die Verfahrenkosten auferlegte. Der Kanton kann jedoch nur auf administrativem Wege im Rahmen von
Art. 98 VStrR
vom Bund eine Erstattung von Prozesskosten fordern.
Die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führt zur Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides. Eine Rückweisung der Sache ist nicht erforderlich. Der Kanton wird von sich aus zu prüfen haben, ob und mit welcher Forderung er gemäss
Art. 98 VStrR
an den Bund gelangen will.
4.
Bei diesem Ausgang erübrigt sich die materielle Prüfung der Frage, welche Verfahrenskosten richtigerweise vom Bund verlangt werden dürfen. Gegebenenfalls wird die Anklagekammer die Tragweite der in
Art. 98 VStrR
enthaltenen Schranken genau zu bestimmen haben.
BGE 105 IV 152 S. 156
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils der Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen vom 7. März 1979 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
98 Ia 649
93. Urteil vom 22. November 1972 i.S. Steiner gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Fremdenpolizeirecht. Der Ausländer, der keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung hat, ist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen deren Verweigerung nicht legitimiert. (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 649
BGE 98 Ia 649 S. 649
Die österreichische Staatsangehörige Ingrid Steiner hält sich seit dem 30. August 1967 in der Schweiz auf und arbeitet seither mit fremdenpolizeilicher Bewilligung im Kanton Zürich. Die Aufenthaltsbewilligung wurde ihr jeweils auf die Dauer eines Jahres erteilt. Mit Verfügung vom 3. August 1971 lehnte es die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ab, die am 31. August 1971 verfallende Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, weil ihre weitere Anwesenheit in der Schweiz unerwünscht sei. Ingrid Steiner focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich an, der den Rekurs am 3. Mai 1972 abwies.
BGE 98 Ia 649 S. 650
Dagegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsentscheids vom 3. Mai 1972 verlangt wird. Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde geltend gemacht werden kann.
Art. 18 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG, SR 142.20)
bestimmt, dass der eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid unter Vorbehalt von Art. 21 (Asylgesuch beim Bundesrat) endgültig ist. Gegen einen solchen Entscheid ist daher nach Art. 74 lit. e VwG auch die Beschwerde an den Bundesrat unzulässig. Unter bestimmten Voraussetzungen unterliegen Verfügungen auf dem Gebiete der Fremdenpolizei dagegen der Verwaltungsgerichtsbarkeit gemäss
Art. 97 ff. OG
. Dies gilt namentlich für Ausweisungsverfügungen im Sinne von
Art. 10 ANAG
, aber auch für Verfügungen, mit welchen die Aufenthaltsbewilligung des Ausländers gestützt auf
Art. 9 ANAG
als erloschen erklärt oder widerrufen wird. Wird dem Bewerber jedoch die Aufenthaltsbewilligung verweigert oder lehnt es die zuständige Behörde ab, eine verfallende Aufenthaltsbewilligung zu erneuern, so ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Denn das Bundesrecht stellt in
Art. 4 ANAG
den Entscheid über die Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung ins freie Ermessen der Behörde und räumt dem Betroffenen somit keinen Anspruch darauf ein. Eine Ausnahme gilt lediglich für die Angehörigen derjenigen Staaten, denen gestützt auf staatsvertragliches Sonderrecht ein Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht (
BGE 97 I 533
, Urteil der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 3. November 1971 i.S. X., in ZBl 73/1972 S. 371 ff.). Zwischen der Schweiz und Österreich besteht keine solche Abmachung. Da der Beschwerdeführerin somit kein Rechtsanspruch auf Verlängerung der verfallenden Aufenthaltsbewilligung zusteht, kann sie den Regierungsratsentscheid vom
BGE 98 Ia 649 S. 651
3. Mai 1972 nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten. Als Rechtsbehelf fällt daher die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte in Betracht, die grundsätzlich auch dem Ausländer offensteht (
BGE 96 I 626
E. 1).
2.
Nach
Art. 88 OG
ist zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird (
BGE 96 I 311
Erw. 1,
BGE 95 I 106
je mit Verweisungen). Wie oben dargelegt, hat der Ausländer abgesehen von bestimmten, hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen nach dem geltenden Bundesrecht keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt oder nach Ablauf erneuert wird. Sein Interesse an einer Bewilligung ist daher kein rechtliches, sondern ein bloss tatsächliches, und ein negativer Entscheid der Behörde trifft ihn nicht in einem ihm zustehenden Recht. Demnach fehlt es an der Voraussetzung für die Befugnis, sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zu wenden.
Die Beschwerdelegitimation des Ausländers, dem die fremdenpolizeiliche Bewilligung nach
Art. 4 ANAG
verweigert wird, ist jedoch insoweit gegeben, als Mängel des Bewilligungsverfahrens geltend gemacht werden und damit eine formelle Rechtsverweigerung in Frage steht. Denn das in
Art. 4 BV
, dessen Schutz auch der Ausländer geniesst (
BGE 96 I 626
Erw. 1), enthaltene Verbot formeller Rechtsverweigerung und insbesondere auch der daraus sich ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör ist selbständiger Natur. Der Gehörsanspruch steht daher dem an einem Verfahren Beteiligten im Rahmen dieser seiner Rechtsstellung zu ohne Rücksicht darauf, ob er in der Sache selbst berechtigt ist (
BGE 93 I 5
,
BGE 96 I 598
ff. je mit Verweisungen).
In
BGE 93 I 5
und erneut in dem genannten Urteil vom 3. November 1971 i.S. X. hat das Bundesgericht allerdings die Frage aufgeworfen, ob die Beschwerdebefugnis nicht doch auch auf die Geltendmachung materieller Mängel einer Bewilligungsverweigerung auszudehnen sei. Anlass dazu gab die an der bisherigen Rechtsprechung geübte Kritik, nach welcher berücksichtigt werden sollte, dass der Ausländer einen Anspruch, wenn auch nicht auf Erteilung der Bewilligung, so doch auf gesetzmässige und ermessensfehlerfreie Entscheidung und damit insofern ein rechtlich erhebliches Interesse habe (H. P. MOSER,
BGE 98 Ia 649 S. 652
Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86/1967 S. 471 f.). Dieser Überlegung kann bei näherer Prüfung jedoch nicht gefolgt werden. Wohl ist das in
Art. 4 BV
enthaltene Willkürverbot bei jeder Verwaltungstätigkeit zu beachten, und die Behörden haben insbesondere auch ein ihnen eingeräumtes Ermessen stets willkürfrei auszuüben. Das Willkürverbot ist jedoch im Gegensatz zum Gehörsanspruch materieller Natur und nicht selbständig. Der Anspruch auf dessen Beachtung ist mit der Berechtigung in der Sache selbst verbunden und stellt kein rechtliches Interesse für sich dar. Er kann deshalb nur von demjenigen geltend gemacht werden, den ein Entscheid der Sache nach in seiner Rechtsstellung trifft. Diese aus dem unterschiedlichen Wesen formeller und materieller Rechtsverweigerung sich ergebende Konsequenz betrifft z.B. auch den Anzeiger und Geschädigten im Strafprozess. Auch er kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde nur eine Verletzung von prozessualen Vorschriften, die seine Stellung im Verfahren betreffen, geltend machen, nicht aber eine willkürliche Rechtsanwendung und Beweiswürdigung in der Sache selbst, weil der Strafanspruch allein dem Staate zusteht und mithin das rechtlich erhebliche Interesse fehlt (
BGE 96 I 600
mit Verweisungen). Würde aus
Art. 4 BV
ein selbständiger Anspruch aufwillkürfreie Rechtsanwendung abgeleitet und dementsprechend unabhängig von der jeweiligen Berechtigung in der Sache selbst ein rechtliches Interesse an der materiellen Überprüfung des Entscheides anerkannt, so führte man auf diesem Umwege eine Beschwerdelegitimation ein, die
Art. 88 OG
ausschliesst (
BGE 93 I 174
,
BGE 90 I 230
,
BGE 89 I 404
, zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil vom 22. Juni 1972 i.S. X., je mit Verweisungen).
Die Beschwerdeführerin ficht den Entscheid des Regierungsrats, mit dem ihre Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert wurde, wegen Willkür an und macht keine formelle Rechtsverweigerung geltend. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
109 II 120
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Mai 1983 i.S. H. gegen G. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 163 Abs. 3 OR
, arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot mit Konventionalstrafe, Herabsetzung der Strafe.
Der Richter hat auch dann zu prüfen, ob die Konventionalstrafe herabzusetzen ist, wenn der Arbeitnehmer keinen entsprechenden Antrag stellt, seine Rechtsbegehren aber so weit gefasst sind, dass sie eine richterliche Herabsetzung in sich schliessen.

text:
Erwägungen
ab Seite 121
BGE 109 II 120 S. 121
Aus den Erwägungen:
2.
Mit dem Eventualantrag der Berufung an das Bundesgericht verlangt der Beklagte, die Konventionalstrafe sei angemessen herabzusetzen. Das Obergericht hat eine materielle Prüfung dieser Frage mit der Begründung unterlassen, der Beklagte habe im kantonalen Verfahren keinen entsprechenden Antrag gestellt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, im Antrag auf Abweisung der Klage als Ganzes sei auch ein Herabsetzungsbegehren enthalten.
a) Gemäss
Art. 163 Abs. 3 OR
hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. BECKER (N. 21 zu
Art. 163 OR
) schliesst aus dem Wortlaut, der Richter müsse bei Vorliegen der Voraussetzungen die Herabsetzung vornehmen, auch wenn der Schuldner keinen besonderen Antrag stelle. Die Herabsetzung sei also nicht an die Geltendmachung in einem bestimmten Prozessstadium gebunden; vorausgesetzt werde aber, dass die Strafforderung bestritten sei. Von TUHR/ESCHER (OR Bd. II, S. 285) sind der Ansicht, der Richter könne die Konventionalstrafe auch ohne Antrag des Schuldners herabsetzen, sofern die Übermässigkeit der Strafe aus den Akten hervorgehe. Andere Autoren verlangen grundsätzlich einen Antrag des Schuldners, schwächen diese Auffassung aber wieder ab, indem sie es genügen lassen, dass Tatsachen vorgebracht werden, die zur Begründung einer Herabsetzung geeignet sind (vgl. ALBERT SCHERRER, Das richterliche Ermässigungsrecht bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 30 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im
BGE 109 II 120 S. 122
neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 71).
b) Die Frage, ob dem Wortlaut des
Art. 163 Abs. 3 OR
die von BECKER vertretene Tragweite zukomme, kann offen bleiben. Das Bundesgericht hat in
BGE 83 II 152
E. 4a zu
Art. 417 OR
ausgeführt, die Herabsetzung müsse als verlangt betrachtet werden, falls der Schuldner sich nicht darauf beschränke, die Forderung dem Grundsatz nach zu bestreiten, sondern auch deren Höhe beanstande, indem er Herabsetzungsgründe nenne. Einer ausdrücklichen Berufung auf
Art. 417 OR
bedürfe es nicht, ebenso sei nicht erforderlich, dass ein gesondertes Herabsetzungsbegehren gestellt werde. Es genüge, wenn die Anträge so weit gefasst seien, dass sie auch eine richterliche Herabsetzung in sich schliessen, was bei einem Antrag auf gänzliche Klageabweisung der Fall sei. Diese Überlegungen müssen auch hier massgebend sein. Das gilt umso mehr, als
Art. 417 OR
im Gegensatz zu
Art. 163 Abs. 3 OR
die Stellung eines Antrages ausdrücklich erwähnt. Für die Prüfungspflicht des Obergerichts spricht zudem der Grundsatz, dass der kantonale Richter das Bundesrecht unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 107 II 122
/3,
BGE 99 II 76
). Das Obergericht hätte demnach entscheiden müssen, ob eine Herabsetzung in Frage kam. Voraussetzung war allerdings, dass Herabsetzungsgründe behauptet und nachgewiesen oder nicht streitig waren.
c) Das Obergericht stellt fest, aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine allfällige Herabsetzung. Das bestreitet der Beklagte; er verweist auf die kurze Anstellungsdauer von sieben Monaten und die Tatsache, dass die Klägerin keinen Schaden nachgewiesen hat. Ebenfalls zu berücksichtigen sei, dass das Interesse der Klägerin am Konkurrenzverbot weggefallen sei, weil sie kurz nach seinem Austritt selbst zu fabrizieren begonnen habe und seine Kenntnisse damit nutzlos geworden seien. Das sind in der Tat Umstände, die bei der Herabsetzung von Bedeutung sein können (vgl.
BGE 103 II 108
/9) und auf die im angefochtenen Urteil selbst Bezug genommen wird. Überdies lässt sich den Akten entnehmen, welche Einkünfte der Beklagte bei der Klägerin erzielt hat. Auch das kann bei der Herabsetzung berücksichtigt werden (vgl.
BGE 91 II 383
E. 11).
Aus den angeführten Gründen ist dem Eventualantrag des Beklagten insoweit stattzugeben, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Herabsetzung der Konventionalstrafe an das Obergericht zurückzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
87 II 65
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Februar 1961 i.S. A. gegen M.-I. und I.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage (
Art. 307 ff. ZGB
).
Beweis der Vaterschaft durch anthropologisch-erbbiologische Expertise.
Anforderungen an diesen Beweis.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichtes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 87 II 65 S. 65
A.-
D. I., die heute verheiratet ist, gebar am 27. November 1954 ausserehelich das Mädchen M. I. Als Vater bezeichnete sie A., der ihr in der Zeit vom 6. Januar bis Ende Juni 1954 18mal beigewohnt habe. Von Mutter und Kind mit der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen belangt, gab A. u.a. zu, die Mutter im Frühjahr 1954 vom Restaurant, wo sie servierte, nach Feierabend wiederholt mit seinem Auto an ihren Wohnort geführt und sie auch einmal zusammen mit einem andern Fräulein und einem seiner Freunde in Abwesenheit seiner Ehefrau in seine Wohnung eingeladen zu haben. Er bestritt dagegen jeden
BGE 87 II 65 S. 66
Geschlechtsverkehr mit ihr und machte im übrigen geltend, sie habe um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt.
B.-
Nach Vernehmung der Parteien und zahlreicher Zeugen und nach Einholung einer Blutexpertise, die keinen die Vaterschaft des Beklagten ausschliessenden Befund ergab, ordnete das Bezirksgericht St. Gallen mit Beweisdekret vom 24. August 1956 eine anthropologisch-erbbiologische Expertise an. Es liess sich dabei von der Erwägung leiten, der Beweis, dass der Beklagte der Mutter während der kritischen Zeit (31. Januar bis 31. Mai 1954) beigewohnt habe, sei bis dahin nicht geleistet. Zum Vaterschaftseid im Sinne von Art. 272 der st. gallischen ZPO sei die Mutter nicht zuzulassen, weil sie bei ihren Einvernahmen wiederholt wissentlich unwahre Angaben gemacht habe und keinen vollkommen guten Leumund besitze. Auch die Ablegung des Ergänzungseides im Sinne von
Art. 264 ZPO
müsse ihr schon deswegen verweigert werden, weil sie nicht vertrauenswürdig sei. Dagegen sei ihr die Möglichkeit zu geben, die Vaterschaft des Beklagten durch die von ihr beantragte anthropologisch-erbbiologische Expertise nachzuweisen.
Die Expertin, Dr. Dora Pfannenstiel in Basel, prüfte bei Mutter und Kind und beim Beklagten im Frühjahr 1958 die Hautfarbe, die Merkmale des Kopfhaares und der Augenbrauen, Farbe und Struktur der Iris, die Merkmale der Augengegend, der Nase, der Mund- und Kinngegend und des Gesichtes, die Kopfform, den Bau der Ohren, Hände und Füsse sowie die Papillarlinien der Hände und Füsse und kam in ihrem Gutachten vom 24. März 1958 zum Schluss, nach den Ergebnissen der anthropologisch-erbbiologischen Untersuchung sei die Vaterschaft des Beklagten "mit dem höchsten Grade der Wahrscheinlichkeit (praktischer Sicherheit) anzunehmen."
Das Bezirksgericht St. Gallen führte in seinem Urteil vom 16. Mai 1958 aus, auf diese Schlussfolgerung sei abzustellen. Daher sei anzunehmen, dass der Beklagte der
BGE 87 II 65 S. 67
Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, woraus sich die Vaterschaftsvermutung gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
ergebe. Die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels im Sinne von
Art. 315 ZGB
sei schon durch das Beweisdekret vom 24. August 1956 implicite verworfen worden. Dass die Mutter in der kritischen Zeit mit einem andern Manne geschlechtlich verkehrt habe, sei nicht nachgewiesen. Die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
sei somit nicht entkräftet. Aus diesen Gründen hiess das Bezirksgericht die Klage gut. Die Unterhaltsbeiträge für das Kind setzte es für die ersten 6 Lebensjahre auf Fr. 100.--, für die Folgezeit bis zum zurückgelegten 18. Lebensjahre auf Fr. 120.-- pro Monat fest. Der Mutter sprach es auf Grund von
Art. 317 ZGB
Fr. 300.-- zu.
C.-
Das Kantonsgericht St. Gallen, an das der Beklagte appellierte, fand wie das Bezirksgericht, durch die Zugeständnisse des Beklagten bezüglich seiner Bekanntschaft mit der Mutter und durch die Zeugenaussagen werde nicht bewiesen, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe. Zum Vaterschaftseid könne diese nicht zugelassen werden. Anderseits seien aber auch keine Tatsachen erstellt, welche die Vaterschaft des Beklagten von vornherein ausschlössen oder die Annahme rechtfertigen könnten, dass die Mutter um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Das Kantonsgericht stimmte dem Bezirksgericht auch darin bei, dass den Klägerinnen unter diesen Umständen die Beweisführung durch eine anthropologischerbbiologische Expertise zu gestatten sei, da sich dieses Beweismittel nicht von vornherein als untauglich bezeichnen lasse. Dagegen liess es sich vom bereits vorliegenden Gutachten nicht voll überzeugen, weil die Expertin über die wissenschaftlichen Grundlagen der von ihr gezogenen Schlüsse keine nähere Auskunft gegeben und sich mit den vom Bundesgericht in
BGE 82 II 265
ff. geäusserten Bedenken nicht auseinandergesetzt habe. Deshalb beschloss es am 17. November 1958, ein Obergutachten einzuholen.
BGE 87 II 65 S. 68
Der Oberexperte, Dr. med. habil. Dr. phil. Dr. iur. Albert Harrasser in Frankfurt a.M., äusserte sich im ersten Abschnitt seines Gutachtens vom 19. März 1960 unter Angabe zahlreicher Belegstellen aus der Fachliteratur sehr einlässlich über die Voraussetzungen der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung von Abstammungsfragen und über die Erkenntnismöglichkeiten, die dieses Verfahren heute bietet, und berichtete im zweiten Abschnitt ebenso ausführlich über die von ihm am 2. Oktober 1960 bei den Parteien erhobenen Befunde und deren erbbiologische Bedeutung. Neben den schon von der Erstbegutachterin gewürdigten Körpermerkmalen, unter denen er eine beim Kind und beim Beklagten, nicht aber bei der Mutter vorhandene, dominant vererbliche Anomalie (medianes Oberkiefertrema = Lücke zwischen den mittlern obern Schneidezähnen) besonders hervorhob, berücksichtigte er auch die im Blutgutachten festgestellten Bluttypenmerkmale (Beklagter: AB, MM, cc dd ee; Kind: AB, MM, Cc D- ee, Mutter: A, MM, CC D- ee). Seine Schlussfolgerung lautet:
"Nach dem Wissensstand und den Erfahrungstatsachen der Erbbiologie des Menschen lässt sich auf Grund der Befunde der beiden Klägerinnen und des Beklagten in Erbmerkmalen des Blutes, in einer auf Vererbung beruhenden Anomalie des Kindes und in sonstigen bei den Beteiligten in Erscheinung tretenden, einwandfrei auf Vererbung beruhenden Merkmalen und Merkmalskomplexen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schliessen, dass die Klägerin M. I. vom Beklagten A. erzeugt wurde."
Am 24. Mai 1960 hat hierauf das Kantonsgericht das erstinstanzliche Urteil bestätigt mit der Begründung, die Vaterschaft des Beklagten, die nicht nur mit Hilfe der Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
dargetan werden könne, sei durch das Obergutachten mit genügender Sicherheit nachgewiesen; bei dieser Sachlage sei für die Einrede aus
Art. 314 Abs. 2 ZGB
kein Raum mehr und werde die im Beweisdekret vom 17. November 1958 offen gelassene Frage der Zulassung der Klägerin zum Ergänzungseid gegenstandslos.
BGE 87 II 65 S. 69
D.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Vaterschaftsklage kann, wie aus ihrem Namen sowie aus
Art. 307 ff. ZGB
hervorgeht, nur auf Grund der Annahme gutgeheissen werden, dass der Beklagte der Vater des in Frage stehenden ausserehelichen Kindes sei (vgl.
BGE 75 II 334
mit Zitaten und
BGE 79 II 258
, wo in anderm Zusammenhang darauf hingewiesen wurde, dass die Feststellung der Vaterschaft, von der
Art. 307 ZGB
spricht, Rechtsgrund der in
Art. 309 ZGB
genannten Ansprüche ist). Nach
Art. 8 ZGB
hat die klagende Partei die Tatsache der Vaterschaft, auf die sie ihre Begehren stützt, im Falle der Bestreitung grundsätzlich nachzuweisen.
Art. 314 Abs. 1 ZGB
bestimmt jedoch, die Vaterschaft des Beklagten werde vermutet, wenn dieser nachweisbar in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tage vor der Geburt des Kindes (der sog. kritischen Zeit) der Mutter beigewohnt hat. Diese Vorschrift verfolgt unzweifelhaft den Zweck, der klagenden Partei den ihr obliegenden, in der Regel schwierig zu führenden Beweis der Vaterschaft zu erleichtern, indem sie ihr erlaubt, sich zunächst auf den Nachweis einer Beiwohnung in der kritischen Zeit zu beschränken.
Art. 314 Abs. 1 ZGB
hat also entgegen der Ansicht des Berufungsklägers keineswegs den Sinn, dass die Vaterschaft des Beklagten von Bundesrechts wegen nur durch den mit den üblichen Beweismitteln geleisteten Nachweis einer solchen Beiwohnung dargetan werden könne. Misslingt der klagenden Partei dieser Nachweis, so bleibt ihr vielmehr unbenommen, den Versuch zu unternehmen, die Vaterschaft des Beklagten ohne die Hilfe der Vermutung von
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu beweisen. Dieser Möglichkeit kam freilich bis anhin praktisch keine wesentliche Bedeutung zu. Dass der Nachweis einer Beiwohnung in der kritischen Zeit für die Gutheissung einer Vaterschaftsklage nicht unerlässlich ist, sondern dass
BGE 87 II 65 S. 70
die Vaterschaft des Beklagten grundsätzlich auch auf anderm Wege dargetan werden kann, hat das Bundesgericht aber immerhin schon in
BGE 70 II 70
ff. festgestellt, wo es (S. 73/74) ausführte, die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
lasse sich nur an eine Beiwohnung in der kritischen Zeit knüpfen; bei Spätgeburten, die auf eine mehr als 300 Tage zurückliegende Beiwohnung zurückgeführt werden, habe somit die klagende Partei nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
, soweit dies nach der Natur der Sache überhaupt möglich sei, den Beweis für die Vaterschaft des Beklagten zu erbringen. Es bedeutet demnach keine Verletzung von
Art. 314 Abs. 1 ZGB
, dass die Vorinstanzen den Berufungsbeklagten gestatteten, durch eine anthropologisch-erbbiologische Expertise unmittelbar die Abstammung des Kindes vom Berufungskläger zu beweisen.
2.
Das Obergutachten, auf das die Vorinstanz abstellt, erklärt nicht, es sei absolut sicher, dass der Berufungskläger der Vater des Kindes M. sei, sondern sagt nur, aus dem Untersuchungsbefund lasse sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schliessen, dass er es erzeugt habe. Ob dieser Grad der Wahrscheinlichkeit genüge, um den nach dem Gesetz erforderlichen Beweis der Vaterschaft als geleistet anzusehen, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht prüfen kann (vgl.
BGE 82 II 262
/263). Sie ist zu bejahen. An den Nachweis, dass der Beklagte der Vater sei, dürfen wie an den Nachweis, dass die Vaterschaft eines bestimmten Mannes (des Beklagten oder eines Dritten) ausgeschlossen sei, nicht so strenge Anforderungen gestellt werden, dass er praktisch überhaupt nie geleistet werden kann. Dies wäre aber der Fall, wenn ein absolut sicherer Beweis gefordert würde, da ein solcher auf diesem Gebiete der Natur der Sache nach nicht möglich ist. Es muss daher ausreichen, wenn die Vaterschaft bezw. ihr Ausschluss mit praktischer Sicherheit, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dargetan ist (vgl.
BGE 77 II 31
,
BGE 82 II 266
). Mit einer
BGE 87 II 65 S. 71
derartigen Wahrscheinlichkeit muss sich der Richter auch in zahlreichen andern Fällen begnügen (vgl. z.B.
BGE 74 II 205
mit Hinweisen).
3.
Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse einer naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethode bieten können und welcher Sicherheitsgrad im konkreten Fall erreicht sei, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der Tatsachenrichter hat die Expertise freilich auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist. Dem Bundesgericht als Berufungsinstanz kommt diese Befugnis dagegen grundsätzlich nicht zu, weil es sich hier eben nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage handelt. Übernimmt das kantonale Gericht die Schlussfolgerung des Gutachtens, dass der zu beweisende Sachverhalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gegeben sei, so kann das Bundesgericht nur nachprüfen, ob es angesichts der Grundlagen, auf welche der Schluss sich stützt, vertretbar sei, von einer derartigen Wahrscheinlichkeit zu sprechen, oder ob sich diese Beurteilung des Grades der Zuverlässigkeit der Untersuchungsergebnisse nur damit erklären lasse, dass der Sachverständige und die Vorinstanz den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die gesetzlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis verkannten (vgl. zu diesen Fragen
BGE 86 II 133
und 320 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Falle kann keine Rede davon sein, dass dem Obergutachten und dem ihm folgenden Urteil der Vorinstanz ein solcher Mangel anhafte. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Oberexperte angenommen hat, eine Tatsache sei dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als gegeben zu betrachten, wenn das Zutreffen des Gegenteils "nur so extrem selten erwartet werden könnte, dass sich in vernünftigem Denken allgemein vertreten lässt, letztere Eventualität praktisch auszuschliessen, auch wenn sie als Möglichkeit theoretisch offen bliebe". Seine Ausführungen enthalten nichts, woraus
BGE 87 II 65 S. 72
geschlossen werden könnte, er habe sich nicht an diese Umschreibung gehalten, sondern sich in Wirklichkeit mit einem geringern Grade von Wahrscheinlichkeit begnügt, als er feststellte, die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung könne unter Umständen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ergeben, dass ein bestimmter Mann der Vater des in Frage stehenden Kindes sei; mit einem solchen Falle habe man es hier zu tun. Dem Obergutachten lässt sich, wie die darin enthaltenen Literaturangaben zeigen, auch nicht etwa entgegenhalten, die Auffassung, dass eine solche Expertise praktisch sichere Ergebnisse liefern könne, werde nur vereinzelt vertreten, was allenfalls ein Grund dafür sein könnte, der Methode die nach dem Gesetz erforderliche Zuverlässigkeit abzusprechen. Der Oberexperte weist darauf hin, dass die Fachwissenschaft seit den Arbeiten, auf welche die in
BGE 82 II 266
angeführte Abhandlung von SCHWEIZER über "Die Leistung des Beweises im Vaterschaftsprozess..." (1936) sich stützt, wesentliche Fortschritte erzielt hat (vgl. hiezu auch die Angaben von H. SCHADE in BEITZKE, HOSEMANN, DAHR und SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956, S. 103 ff., und von K. GERHARDT in SJZ 1959 S. 249 ff.). Um den nach dem Untersuchungsergebnis anzunehmenden Grad der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Berufungsklägers zu veranschaulichen, nennt der Oberexperte Zahlen, die zwar, von der Angabe über die allein schon durch den Blutbefund geschaffene Wahrscheinlichkeit abgesehen, nach seinen Ausführungen nicht auf mathematische Genauigkeit Anspruch erheben, aber doch ein Bild von der Grössenordnung des Wahrscheinlichkeitsgrades geben können (Wahrscheinlichkeit allein auf Grund des Blutbefundes mindestens 96,2%, auf Grund des Blutbefundes und der festgestellten dominant vererblichen Anomalie 99,68%, auf Grund des Blutbefundes, der eben genannten Anomalie und der Annahme, dass das Kind ausserdem noch wenigstens ein dominant vererbliches monogenes Merkmal von 30%
BGE 87 II 65 S. 73
Häufigkeit mit dem Beklagten, nicht aber mit der Mutter gemeinsam habe: 99,89%; Wahrscheinlichkeit auf Grund der Übereinstimmung des Kindes mit dem Beklagten, nicht aber mit der Mutter in 8 dominanten, im einzelnen weit unterdurchschnittlich häufigen, aber nicht seltenen Merkmalen: 99'993%). Unter diesen Umständen lässt sich nichts dagegen einwenden, dass die Vorinstanz auf die Schlussfolgerung des Obergutachtens abgestellt hat.
4.
Da hienach die Vaterschaft des Berufungsklägers nicht bloss zu vermuten, sondern als nachgewiesen zu betrachten ist, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, für die Einrede aus
Art. 314 Abs. 2 ZGB
bleibe im vorliegenden Falle kein Raum. Diese Einrede ist nur ein Mittel zur Entkräftung der Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
, die im Falle des positiven Nachweises der Vaterschaft des Beklagten keine Rolle spielt. Der Nachweis von Tatsachen, die erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen, ist zudem von vornherein zum Scheitern verurteilt, wenn diese Vaterschaft nach dem Beweisergebnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht; denn in diesem Fall ist die Vaterschaft eines andern Mannes mit gleich hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Die Klage könnte daher selbst dann nicht auf Grund von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
abgewiesen werden, wenn Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit dargetan wäre, was im übrigen nach dem erstinstanzlichen Urteil und den tatsächlichen Feststellungen, welche die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Frage des unzüchtigen Lebenswandels getroffen hat, nicht zutrifft.
5.
Auf Grund der eben genannten Feststellungen hat die Vorinstanz mit Recht verneint, dass die Mutter um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel im Sinne von
Art. 315 ZGB
geführt habe. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob es im gegenteiligen Falle unzulässig gewesen wäre, der klagenden Partei den Nachweis der Vaterschaft des Berufungsklägers durch anthropologisch-erbbiologische Expertise zu gestatten.
BGE 87 II 65 S. 74
6.
Die Feststellung, dass die Vorinstanz zulässigerweise ein solches Gutachten angeordnet und als schlüssigen Beweis für die Vaterschaft des Berufungsklägers gewürdigt hat, genügt zur Bestätigung des angefochtenen Urteils (das mit Bezug auf die Höhe der dem Berufungskläger auferlegten Vermögensleistungen nicht beanstandet worden ist). Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Weigerung eines kantonalen Gerichts, ein solches Gutachten einzuholen, mit der Berufung als bundesrechtswidrig gerügt werden könnte, braucht heute nicht entschieden zu werden. Der vorliegende Fall bietet insbesondere auch nicht Anlass, zu den Problemen Stellung zu nehmen, die sich unter Umständen daraus ergeben können, dass eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung in der Regel erst durchgeführt werden kann, nachdem das Kind drei Jahre alt geworden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 24. Mai 1960 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 III 18
6. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. März 1995 i.S. B. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anforderungen an den Zahlungsbefehl (
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 und
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
).
Bezeichnung des Forderungsgrundes:
Mit dem Vermerk "Schadenersatz" wird der Forderungsgrund auf dem Zahlungsbefehl nur dann genügend umschrieben, falls dem Betriebenen aus dessen Gesamtzusammenhang klar wird, wofür er belangt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 121 III 18 S. 19
A.-
Auf Begehren von S. stellte das Betreibungsamt Zürich 9 B. am 17. Oktober 1994 den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 über Fr. 900'000.-- zu; der Forderungsgrund wurde mit "Schadenersatz" bezeichnet. Das Bezirksgericht Zürich wies die von B. dagegen erhobene Beschwerde ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Beschluss vom 12. Januar 1995 den Standpunkt der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
B.-
Mit Rekurs vom 23. Januar 1995 ist B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Er beantragt, den Beschluss des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts aufzuheben sowie den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 nichtig zu erklären, eventualiter diesen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht des Rekurrenten genügt der ihm zugestellte Zahlungsbefehl den Anforderungen von
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
nicht, da er als Forderungsgrund lediglich die Bezeichnung "Schadenersatz" enthalte.
a) Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls wird der Betriebene aufgefordert, sich zum Zahlungsbegehren des Betreibenden durch Leistung des geforderten Betrages oder durch Erhebung des Rechtsvorschlags zu äussern, andernfalls das Betreibungsverfahren seinen Fortgang nehme (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. Bern 1993, S. 115 N. 2). Zu diesem Zweck muss der Zahlungsbefehl bestimmte, gesetzlich vorgeschriebene Angaben enthalten (
Art. 69 Abs. 2 SchKG
). Der Forderungsgrund soll dem Betriebenen zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbefehls über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben. Fehlt jeder diesbezügliche Hinweis, so erweist sich der Zahlungsbefehl noch keineswegs als nichtig; hingegen muss er auf Beschwerde aufgehoben werden, sofern für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang nicht erkennbar wird (
BGE 58 III 2
; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. Lausanne 1993, S. 131 N. 4). Demzufolge muss jede Umschreibung des
BGE 121 III 18 S. 20
Forderungsgrundes genügen, die dem Betriebenen zusammen mit den weitern Angaben auf dem Zahlungsbefehl erlaubt, sich zur Anerkennung des in Betreibung gesetzten Betrages zu entschliessen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 196 N. 13); er soll nämlich nicht Rechtsvorschlag erheben müssen, um in einem anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren oder in einem Forderungsprozess von der gegen ihn geltend gemachten Forderung Kenntnis zu erhalten. Nach Zustellung des Zahlungsbefehls kann der Betriebene vom Betreibungsamt überdies verlangen, dass der Betreibende aufgefordert werde, die Forderungsurkunde im Original oder in beglaubigter Abschrift innerhalb der Bestreitungsfrist beim Amt zur Einsicht aufzulegen (
Art. 73 Abs. 1 SchKG
). Auf diese Weise soll ihm die Prüfung und Beurteilung der gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderung erleichtert werden (AMONN, a.a.O., S. 119 N. 18). Der Vermerk "Schadenersatz" auf dem hier interessierenden Zahlungsbefehl erlaubte dem Rekurrenten noch nicht, sich eine Meinung zu bilden, weshalb er nun betrieben wird; welche Forderungsurkunde der Betreibende auf Verlangen des Betriebenen vorzulegen hätte, wird dadurch ebenfalls nicht klar.
b) Ist für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang erkennbar, so genügt es nach dem auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (
BGE 118 III 27
E. e S. 33), wenn der Forderungsgrund nur knapp umschrieben wird. Dies war indessen vorliegend nicht der Fall.