header:
Urteilskopf
114 Ia 80
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er février 1988 dans la cause Commune de X. contre Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg et commune de Y. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; interkommunale Steuerverteilung.
Voraussetzungen und Tragweite der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 1 und 2).
Gemäss freiburgischem Recht können die Gemeinden nur unter den im Steuergesetz abschliessend aufgezählten Voraussetzungen eine interkommunale Verteilung der bei gewissen Pflichtigen erhobenen Steuern verlangen; sie sind somit in diesem Bereich nicht autonom (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 114 Ia 80 S. 80
Domicilié dans la commune de Y., A. exerce sa fonction de conseiller d'Etat sur le territoire de la commune de X. De 1982 à
BGE 114 Ia 80 S. 81
1984, l'impôt communal sur le produit de son activité a été partagé par moitié entre les deux communes.
Le 16 janvier 1986, la commune de Y. a requis la Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg de lui reconnaître le droit d'imposer la totalité du traitement du conseiller d'Etat.
Constatant que la possibilité offerte par l'art. 9 al. 3 de la loi fribourgeoise du 10 mai 1963 sur les impôts communaux et paroissiaux (LICP) d'effectuer une répartition de l'impôt ne concerne que le contribuable qui "exerce, en dehors de sa commune de domicile, une activité indépendante ou une fonction dirigeante dans une entreprise", la Commission cantonale de recours a jugé qu'une fonction dirigeante dans le secteur public, et en particulier la charge de conseiller d'Etat, ne satisfait pas aux conditions légales puisqu'elle ne s'exerce pas au sein d'une entreprise. La requête de la commune de Y. a par conséquent été admise.
La commune de X. a formé un recours de droit public contre cette décision qui, à son avis, viole son autonomie dans la mesure où la notion de "fonction dirigeante" y reçoit arbitrairement un sens différent de celui admis en matière de double imposition intercantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Saisi d'un recours, le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles peuvent faire valoir (
ATF 111 Ia 252
et les arrêts cités).
a) Une commune a qualité pour agir par la voie du recours de droit public en invoquant une violation de son autonomie lorsque la décision attaquée l'atteint en tant que détentrice de la puissance publique. Déterminer si, dans un domaine juridique particulier, la commune jouit effectivement de l'autonomie qu'elle invoque, n'est pas une question de recevabilité, mais constitue l'objet d'une appréciation au fond (
ATF 113 Ia 202
,
ATF 112 Ia 269
,
ATF 111 Ia 253
et les références). En l'espèce, la décision entreprise, qui supprime le droit de la commune de X. de percevoir une partie de l'impôt frappant le revenu du conseiller d'Etat, touche la recourante en sa qualité de détentrice de la puissance publique. Elle a donc qualité pour agir.
BGE 114 Ia 80 S. 82
b) Selon l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, l'acte de recours doit notamment contenir - sous peine d'irrecevabilité - un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Cette exigence minimale de motivation du recours de droit public concerne aussi bien le recours déposé par un particulier que celui formulé par une commune pour violation de son autonomie.
Une commune ne peut donc se contenter d'invoquer son autonomie en laissant le soin au Tribunal fédéral d'examiner lui-même l'éventuel fondement de cette allégation. Elle doit au contraire non seulement expliquer en détail en quoi consiste son autonomie dans le domaine particulier, mais encore démontrer pourquoi la décision attaquée en constitue une violation (arrêt non publié du 4 mars 1988 en la cause politische Gemeinde Savognin).
Dans la mesure où, en l'espèce, la recourante se borne à invoquer l'art. 1 al. 1 LICP, sans pour autant montrer en quoi cette disposition lui accorderait une éventuelle autonomie en matière fiscale, ni préciser sur quels points celle-ci serait ignorée par la décision attaquée, la motivation du recours apparaît des plus discutable. Cette question peut toutefois demeurer indécise, dès lors que le recours s'avère de toute manière mal fondé.
2.
a) Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou partie dans la sphère communale, en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (
ATF 110 Ia 199
consid. 2 et les références). Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut agir par recours de droit public pour obtenir notamment que les autorités cantonales de recours ou de surveillance respectent le cadre formel de leur pouvoir d'examen; elle peut également faire valoir qu'en appliquant les normes de droit communal, cantonal ou fédéral en vigueur dans le domaine concerné, l'autorité intimée est tombée dans l'arbitraire. Enfin, dans la mesure où est en cause une disposition de droit constitutionnel cantonal ou fédéral, la corporation publique peut aussi se plaindre d'une fausse interprétation ou application de cette norme (
ATF 112 Ia 63
consid. 3a, 270 consid. 2a, 282 consid. 3a, 342 consid. 2 et les références).
En revanche, dans un recours pour violation de son autonomie, une commune ne peut pas invoquer la violation des droits constitutionnels des citoyens. Rien ne l'empêche cependant de faire valoir que les instances cantonales ont interprété trop largement un droit
BGE 114 Ia 80 S. 83
fondamental en faveur de sa partie adverse ou qu'elles ont transgressé un principe constitutionnel à son désavantage, limitant ainsi de manière inadmissible son autonomie (
ATF 112 Ia 63
consid. 3a,
ATF 110 Ia 200
consid. 3b et les arrêts cités). Dans ces cas, la commune a la possibilité d'interjeter un recours fondé sur l'
art. 4 Cst.
si, en relation avec son recours, elle peut se prévaloir d'une violation de son autonomie (
ATF 112 Ia 269
consid. 1a, 110 Ia 51 consid. 4a).
b) Il appartient à la constitution et à la législation cantonale de déterminer si et dans quelle mesure une commune est autonome dans un domaine particulier; à cet égard, il convient de ne pas perdre de vue qu'une partie - non écrite - de la réglementation de l'autonomie communale peut résulter de l'évolution historique du canton considéré (GIACOMMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 76). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine l'application de ce droit cantonal librement ou sous l'angle de l'arbitraire, selon que les dispositions qui délimitent le champ de l'autonomie communale sont de niveau constitutionnel ou de niveau légal (
ATF 112 Ia 342
et les arrêts cités).
3.
a) En droit fribourgeois, les impôts que les communes sont autorisées à percevoir sont définis dans la loi cantonale sur les impôts communaux et paroissiaux. L'art. 1er al. 1 LICP, invoqué par la recourante, garantit aux communes la faculté d'"imposer les personnes et les biens". Toutefois, s'agissant des impôts communaux ordinaires, leur assiette est la même que celle de l'impôt cantonal (art. 41 LICP a contrario) et leurs taux sont fixés en pour-cent de l'impôt cantonal (art. 3 al. 3 LICP). En outre, des limites précises sont tracées à la souveraineté des communes aux art. 7 ss LICP et notamment par l'art. 9 al. 3 LICP. A défaut de règles cantonales concernant la répartition des impôts entre les diverses communes, l'art. 11 LICP déclare applicables les principes admis en matière de double imposition intercantonale. Enfin, lorsqu'un conflit de souveraineté fiscale surgit entre deux ou plusieurs communes, il incombe à la Commission cantonale de recours de trancher le litige (art. 43 LICP).
b) Dès lors, si la loi cantonale garantit aux communes le droit de percevoir des impôts directs, celles-ci n'ont - sous réserve de quelques exceptions (par exemple, la fixation des taux, art. 4 à 6 LICP) - aucune liberté dans l'aménagement de leur système fiscal. Elles ne peuvent en particulier exiger une répartition de l'impôt qu'aux conditions exhaustives prévues par l'art. 9 al. 3 LICP: les autorités municipales ne jouissent donc pas en la matière
BGE 114 Ia 80 S. 84
d'une autonomie suffisante (cf. arrêt non publié du 3 mai 1985 en la cause commune de Semsales). Au demeurant, la délimitation de la souveraineté fiscale des communes entre elles ne saurait être englobée dans le champ de leur autonomie, dès lors que leurs compétences sur ce point ne pourraient que s'exclure mutuellement. Le partage des souverainetés doit, par conséquent, être opéré nécessairement par un organe appartenant à une collectivité publique de rang supérieur, c'est-à-dire par un organe cantonal (
ATF 110 Ia 50
).
c) Dans la mesure où les autorités communales ne disposent pas d'une appréciable liberté de décision dans le domaine litigieux, l'autorité intimée n'avait pas à respecter en l'occurrence une éventuelle autonomie de la recourante, mais à appliquer uniquement les prescriptions cantonales réglementant la répartition intercommunale de l'impôt. Dès lors, conformément à la jurisprudence rappelée précédemment, ne pouvant se prévaloir d'une violation de son autonomie, la commune n'a pas non plus qualité pour se plaindre de l'interprétation jugée arbitraire de la notion d'activité dirigeante défendue par l'autorité intimée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 244
50. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 septembre 1984 dans la cause C. contre Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Auto-Leasing-Vertrag. Nichtigkeit im Hinblick auf
Art. 226a ff. OR
. Rückerstattung der Leistungen auf der Grundlage eines faktischen Vertrages.
Erweist sich ein Auto-Leasing-Vertrag nach seiner Erfüllung im Hinblick auf
Art. 226a ff. OR
als nichtig, so schuldet der Benutzer des Autos dem Vermieter oder Verkäufer nebst der Rückgabe des Fahrzeugs eine angemessene Entschädigung für die Benutzung oder Vermietung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 110 II 244 S. 245
Par "contrat leasing", C. et la société X. à La Chaux-de-Fonds sont convenus que le premier "louerait" à la seconde une voiture Simca Horizon GL neuve, pour trois ans dès le 3 août 1979, moyennant un loyer mensuel de fr. 220.-- y compris une prime d'assurance-casco. Le financement du contrat était assuré par l'établissement bancaire Y., à qui le "loueur" cédait tous ses droits. Une prolongation du contrat fut convenue, peu avant l'échéance de ce dernier, entre C. et la société X. pour deux ans supplémentaires, moyennant cette fois un loyer mensuel de fr. 293.--.
Le 7 janvier 1983, le mandataire de C. a écrit à la banque Y. que le contrat était nul et que chaque partie devait restituer les prestations reçues de l'autre, soit la voiture pour ce qui concerne le "preneur" et les mensualités déjà versées pour ce qui concerne la banque.
Aucun accord n'étant intervenu entre parties, C. a ouvert action contre la banque Y., concluant à la nullité du contrat et au remboursement de fr. 9'092.-- représentant les acomptes versés; il s'engageait à restituer le véhicule dès recouvrement de la somme précitée. La banque Y., pour sa part, a conclu à libération et, subsidiairement, à ce que le demandeur soit tenu de lui verser un loyer équitable jusqu'à la restitution du véhicule ainsi qu'une indemnité pour la dépréciation de celui-ci.
Par jugement du 2 avril 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Elle a notamment laissé ouverte la question de la qualification juridique à donner au contrat (bail ou vente par acomptes), estimant que, même en cas
BGE 110 II 244 S. 246
de vente par acomptes nulle au regard des
art. 226a ss CO
, la demande devait de toute façon être rejetée.
C. interjette un recours en réforme contre le jugement précité. Il conclut à la réforme de ce dernier en ce sens que la banque est condamnée à lui verser la somme de fr. 6'363.--, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale. L'établissement bancaire intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière de bail, ou de leasing, portant sur des biens de consommation tels que l'automobile, la tendance de la doctrine et de la jurisprudence est d'admettre l'applicabilité des dispositions sur la vente par acomptes, lorsque le bail ne peut être résilié avant qu'une importante part de la valeur de la chose louée n'ait été payée, de sorte que le preneur renonce pratiquement et économiquement à se dédire du contrat (cf. à ce propos STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs-und Vorauszahlungsvertrag, 2e éd., p. 150 ss, 156/157; HUG, Zur Problematik des Miet-Kaufvertrages, in Festschrift Schönenberger, p. 281 ss; SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag, thèse Fribourg 1969, p. 12 ss, 98 ss, 125 ss; JEANPRÊTRE, L'article 226m CO, in RSJ 74 (1978), p. 269 ss, 271, ch. 10; RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, thèse Zurich 1984, p. 111-113;
ATF 101 IV 100
consid. 2,
ATF 95 IV 105
ss; cf. aussi les arrêts cantonaux suivants: Genève, in SJ 1984, p. 60 et 1979, p. 84; Zoug, in GVP 1977/78, p. 134 ss; Vaud, in JdT 1974 II 89; Berne, in RJB 109 (1973), p. 242 ss; Grisons, in RSJ 69 (1973), p. 359).
L'
art. 226m CO
soumet aux dispositions sur la vente par acomptes les actes juridiques qui visent les mêmes buts économiques que ce type de vente, quelles que soient les formes juridiques dont les parties se servent. Il est incontesté, en l'espèce, que le contrat de leasing litigieux ne remplit pas plusieurs des conditions légales impératives régissant la vente par acomptes. Cet accord serait, partant, nul si l'on devait admettre qu'il s'agit d'un acte visant le même but que la vente par acomptes. Il n'y a toutefois pas lieu de décider si cette double éventualité - acte assimilable à une vente par acomptes et nul pour vice de forme - est effectivement réalisée en l'occurrence, s'il apparaît de toute manière que l'action du demandeur en répétition des sommes versées à titre de loyer devrait être rejetée.
BGE 110 II 244 S. 247
2.
a) A l'appui de la solution qu'elle a adoptée, la cour cantonale a considéré qu'il existerait deux actions en enrichissement illégitime - soit une en faveur de chacune des parties - et qu'elles devraient être traitées non pas séparément, mais comme un tout. Ce faisant, elle a tranché une question controversée en doctrine et divisant les tenants de la théorie selon laquelle chaque action doit être considérée séparément (Zweikondiktionentheorie) (VON TUHR/PETER, Allg. Teil, p. 507 ss; BUSSY, Etude sur les conditions générales de l'enrichissement illégitime, thèse Lausanne 1922, p. 123-125), et ceux qui estiment que les deux actions doivent être considérées comme un tout (Saldotheorie) et que seul est enrichi celui dont le patrimoine est effectivement enrichi, après déduction de l'autre prestation (BUCHER, Berner Komm., n. 191 ad art. 17/18 CC) (cf. sur la controverse: GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, I, 2e éd., n. 1136).
Le choix de l'une ou l'autre de ces théories ne paraît cependant guère utile pour juger la présente espèce, car l'application de la "Saldotheorie" est sans signification si l'une des prestations des parties peut, comme en l'occurrence, être répétée par la voie de la revendication (cf. GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3e éd., I, n. 1148). On doit donc se demander si, en plus de la revendication de la voiture louée, l'intimé a contre le recourant une prétention pécuniaire supplémentaire qu'il peut opposer en compensation à l'action du demandeur en remboursement du loyer versé, ainsi qu'il l'a fait expressément valoir dans ses conclusions.
b) Le recourant soutient avec raison qu'en cas de nullité du contrat, l'intimé dispose en principe d'une action réelle en restitution du véhicule et que sa propre responsabilité de possesseur dépourvu de titre est dès lors régie par les art. 938 à 940 CC. A cet égard, le Tribunal fédéral a en effet posé qu'en vertu de l'
art. 938 CC
, le possesseur de bonne foi qui a joui de la chose conformément à son droit présumé ne doit de ce chef aucune indemnité à celui auquel il est tenu de la restituer; la loi entend ainsi protéger le possesseur en relation avec tous les avantages qu'il a tirés de la chose dans les limites de son droit présumé, sans égard au fait qu'il se soit enrichi de cette façon: en effet, tant qu'il se borne à user du droit qu'il croit avoir, la loi le dispense de toute obligation d'indemniser le véritable titulaire, de sorte que celui-ci ne saurait faire valoir aucune prétention fondée sur l'enrichissement illégitime (
ATF 84 II 377
/8).
c) Cette solution, approuvée par la doctrine dominante (cf. STOFER, op.cit., p. 70-72), n'apparaît cependant pas satisfaisante
BGE 110 II 244 S. 248
sur le plan de l'équité, en particulier lorsque le possesseur a joui et usé de la chose pendant une longue période (cf. VON BÜREN, Allg. Teil, p. 310, ch. 4b). Certains auteurs estiment alors qu'un droit à une indemnité pour l'usage de la chose doit être accordé au propriétaire (JÄGGI, cité par STOFER, op.cit., p. 71; RINDERKNECHT, op.cit., p. 119), le cas échéant en faisant application des dispositions sur l'enrichissement illégitime (HUG, op.cit., p. 286, n. 51; SCHUBIGER, op.cit., p. 96).
Le Tribunal fédéral, pour sa part, ne s'est jamais nettement écarté des principes stricts posés dans l'arrêt cité plus haut, mais, en présence d'un contrat devenu invalide ou d'un contrat inexistant, il s'est montré parfois nuancé, en recherchant des solutions qui satisfassent l'équité. Ainsi, dans un arrêt sur les conséquences d'un contrat invalidé pour vice du consentement (
ATF 83 II 25
), il n'a pas retenu l'indépendance de l'action en revendication d'une part et de l'action pour cause d'enrichissement illégitime d'autre part, indépendance qui serait la conséquence de l'inexistence de la connexité des prestations dans un contrat qui n'a jamais existé, car cette manière de voir ne tient pas suffisamment compte du fait que les prestations sans cause ont été exécutées en considération d'un contrat bilatéral supposé valable; c'est pourquoi, dit le Tribunal fédéral, il faut aussi prendre en considération la connexité originaire et la dépendance réciproque des prestations au moment où il s'agit de rétablir l'état antérieur. Puis, dans un arrêt récent (
ATF 108 II 113
/114), le Tribunal fédéral a rappelé, sans toutefois l'appliquer strictement au cas d'espèce qu'il avait à juger, sa jurisprudence relative à une relation contractuelle analogue à un bail, soit à un rapport contractuel de fait (
ATF 63 II 371
). Il a considéré, à cet égard, que les prétentions dont disposent les parties, en cas d'invalidité d'un contrat, telles que l'action pour enrichissement illégitime ou les actions extracontractuelles en dommages-intérêts, n'étaient pas adaptées à la situation lorsque le preneur utilise la chose depuis des années; il ajoute même que ces moyens ne sont guère praticables dans un tel cas.
d) En l'espèce, eu égard à la connexité et à la dépendance réciproque des prestations des parties qui ont conclu un contrat durable nul, mais qu'elles ont exécuté, on ne peut équitablement appliquer la loi de la façon stricte et rigide qui traite séparément, et différemment, les prétentions de l'une et de l'autre des parties, en accordant à l'une le bénéfice des
art. 62 ss CO
, et à l'autre uniquement les droits découlant des
art. 938-940 CC
. La voie la plus raisonnable pour corriger cette situation
BGE 110 II 244 S. 249
juridique peu adaptée aux circonstances est de s'inspirer des considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité. Il faut, à l'instar de ce que remarque JEANPRÊTRE dans une note sur cet arrêt (JdT 1982 I 534/5), considérer que pendant toute la période où les parties ont, de bonne foi, exécuté le contrat nul, elles se sont trouvées dans une situation contractuelle de fait. Cette théorie du contrat de fait est ainsi apte à résoudre convenablement la question de la restitution des prestations qui se pose en l'espèce (cf. également BUCHER, Allg. Teil, p. 239 ss, 243, ainsi qu'in RDS 1983 II 370).
Dès lors, en admettant la nullité du contrat de leasing, on devrait partir du principe que celui-ci a été exécuté en ce sens que le demandeur a utilisé l'automobile durant plus de trois ans et que, de ce chef, il doit indemniser son cocontractant loueur ou vendeur, mais dans une mesure convenable et licite, indépendante des modalités nulles convenues entre parties. Cette solution, qui revient à appliquer, par analogie, la disposition de l'
art. 226i al. 1 CO
régissant le cas de résiliation par le vendeur, aboutit à mettre à la charge du demandeur une indemnité d'usage ou de location équivalant en tout cas à celle qu'a arrêtée la cour cantonale, soit une indemnité permettant de couvrir l'amortissement de la voiture (fr. 5'320.--) et les intérêts à 5% sur le capital moyen investi, chiffrés à fr. 1'433.40. Ce montant est enfin à imputer sur la prétention du demandeur en restitution du loyer, fondée sur l'enrichissement illégitime, vu la nullité du contrat.
C'est ainsi à juste titre, vu ce qui précède, que la cour cantonale a rejeté l'action du demandeur, puisque les prétentions de ce dernier en restitution se révèlent d'un montant inférieur à celui des prétentions de la partie défenderesse. Le recours est partant mal fondé et doit être rejeté.


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Urteilskopf
97 I 715
103. Auszug aus dem Urteil vom 3. November 1971 i.S. Erben des Josef Jöri-Annen gegen Regierungsrat des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
Nationalstrassenbau; Verhältnis zwischen Landumlegungs- und Enteignungsverfahren.
Voraussetzungen zur Durchführung eines nachträglichen Enteignungsverfahrens im Sinne von Art. 23 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum NSG.

text:
Sachverhalt
ab Seite 715
BGE 97 I 715 S. 715
A.-
Am 8. Februar 1967 beschloss der Regierungsrat des Kantons Obwalden, im Gebiet der Gemeinden Alpnach und Sarnen gemäss Art. 31 ff. des BG über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) eine Landumlegung durchzuführen. In den Perimeter fiel auch das landwirtschaftlich genutzte
BGE 97 I 715 S. 716
Grundstück der Erben des Josef Jöri-Annen, Dirnachen, Alpnach. Am 6. Februar 1968 legte die Ausführungskommission eine Bonitierungsbewertung des alten Besitzstandes auf. Die Erben Jöri-Annen erhoben dagegen im Sinne eines Wiedererwägungsgesuchs Einsprache und erwirkten auf diese Weise eine Verfügung, mit welcher ihnen die Ausführungskommission eine Inkonvenienzenentschädigung von Fr. 18'000.-- zusprach. Auf Rekurs hin erhöhte der Regierungsrat diesen Betrag auf Fr. 40'000.--.
Mit Eingabe vom 14. April 1971 ersuchte die Erbengemeinschaft den Regierungsrat gestützt auf Art. 23 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 23. März 1964 (VV-NSG) um Einleitung des Enteignungsverfahrens. Sie machte geltend, das Landumlegungsverfahren habe ihren berechtigten Ersatzansprüchen offensichtlich nicht zu genügen vermocht, weshalb ein Enteignungsverfahren durchzuführen sei.
Der Regierungsrat wies dieses Begehren am 11. Mai 1971 ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen folgendes aus: Im Anschluss an eine Landumlegung dürfe das Enteignungsverfahren nur dann eingeleitet werden, wenn das Landumlegungsverfahren den berechtigten Ersatzansprüchen des Grundeigentümers offensichtlich nicht zu genügen vermöge (Art. 23 VV-NSG). Davon könne jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein, denn es habe ein allseits befriedigender Landabtausch stattgefunden, und es sei nicht dargetan, inwieweit den berechtigten Ansprüchen der Gesuchsteller nicht hinreichend Rechnung getragen worden sei. Dass die im Landumlegungsverfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 40'000.-- den subjektiven Vorstellungen der Gesuchsteller nicht entspreche, vermöge ihr Begehren allein nicht zu rechtfertigen, denn einem Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens gemäss Art. 23 VV-NSG komme offensichtlich nicht die Funktion eines zusätzlichen Rechtsmittels im Landumlegungsverfahren zu.
B.-
Die Erben Jöri-Annen führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie werfen dem Regierungsrat vor, er habe Art. 23 VV-NSG unrichtig angewendet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 97 I 715 S. 717
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer bringen vor, ihren berechtigten Ansprüchen sei im Landumlegungsverfahren nicht hinreichend Rechnung getragen worden, weshalb ihrem Begehren um Einleitung des Enteignungsverfahrens zur Festsetzung einer angemessenen Inkonvenienzenentschädigung entsprochen werden müsse.
Art. 30 Abs. 1 NSG
lässt den zur Landbeschaffung verpflichteten Kantonen grundsätzlich die Wahl zwischen dem Landumlegungs- und dem Enteignungsverfahren, sofern ein freihändiger Erwerb ausser Betracht fällt. Gemäss
Art. 30 Abs. 2 NSG
soll indessen das bundesrechtliche Enteignungsverfahren (
Art. 39 NSG
) erst dann eingeleitet werden, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb oder für eine dem kantonalen Recht unterstehende Landumlegung (
Art. 31 und 32 NSG
) nicht zum Ziele führen. Im übrigen ergibt sich das Verhältnis zwischen Landumlegungs- und Enteignungsverfahren aus Art. 21 und 23 VV-NSG. Die erstgenannte Bestimmung ermächtigt die Kantone unter anderem, Inkonvenienzen, die sich bei der Neuzuteilung nicht abgelten lassen, nach den Grundsätzen des eidgenössischen Enteignungsrechts zu entschädigen. Sieht das kantonale Landumlegungsrecht insoweit eine analoge Anwendung des BG über die Enteignung vor, so bleibt für die Einleitung eines besonderen Enteignungsverfahrens kein Raum (
BGE 97 I 178
ff., insbesondere 183 Erw. 4). Ist es dagegen den Organen der Landumlegung nach dem kantonalen Recht verwehrt, derartige Entschädigungsansprüche im Landumlegungsverfahren zu beurteilen, so hat darüber die zuständige Eidg. Schätzungskommission in einem gestützt auf Art. 23 VV-NSG eingeleiteten Enteignungsverfahren zu entscheiden. Diese Vorschrift bezweckt nach ihrem Wortlaut und Sinn, dem betroffenen Grundeigentümer nachträglich das bundesrechtliche Enteignungsverfahren zu öffnen, wenn ihm ein Schaden erwachsen ist, der im Landumlegungsverfahren mangels sachlicher Zuständigkeit der Landumlegungsorgane nicht abgegolten oder der seiner Natur nach nicht in diesem Verfahren entschädigt werden kann. In diesem Sinn sind die Ausführungen im Entscheid
BGE 92 I 180
Erw. 5 zu verstehen, in welchem sich das Bundesgericht erstmals über die Tragweite der Art. 21 und 23 VV-NSG ausgesprochen hat.
BGE 97 I 715 S. 718
Wird gestützt auf
Art. 30 ff. NSG
eine Landumlegung durchgeführt und steht die Entschädigung von Inkonvenienzen in Frage, so beurteilt sich die Zulässigkeit eines zu diesem Zwecke einzuleitenden Enteignungsverfahrens nach der Ausgestaltung des kantonalen Landumlegungsrechts: lässt dieses keine Inkonvenienzenentschädigung zu, so vermag der betroffene Grundeigentümer seine Ansprüche in einem bundesrechtlichen Enteignungsverfahren geltend zu machen (Art. 23 VV-NSG); können jedoch derartige Begehren im Landumlegungsverfahren beurteilt werden, so ist es dem Gesuchsteller verwehrt, im Anschluss an den Entscheid der Landumlegungsorgane das Enteignungsverfahren einzuleiten mit der Begründung, die Behörde habe die tatsächlichen Verhältnisse unrichtig gewürdigt und gestützt darauf eine unzureichende Entschädigung zugesprochen. Diese Rüge ist vielmehr im kantonalen Rechtsmittelverfahren zu erheben und kann gegebenenfalls nach Erschöpfung des Instanzenzugs mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) vorgebracht werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kommt demnach der Einleitung des Enteignungsverfahrens gemäss Art. 23 VV-NSG nicht die Funktion eines Rechtsbehelfs zu, mit welchem die Abänderung des Landumlegungsergebnisses erwirkt werden kann.


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Urteilskopf
120 IV 300
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1994 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3 StGB
;
Art. 14 Abs. 1,
Art. 37 aGSchG
; Einbringen von Stoffen, die zur Gewässerverunreinigung geeignet; fahrlässige Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971.
Begriff des Gewässers: Das Einbringen eines wassergefährdenden Stoffs in einen Abwasserlauf oder in eine Kläranlage kann strafbar sein, insbesondere wenn der Stoff in der Kläranlage nicht abzubauen ist (E. 3a).
Die Einleitung von atrazinhaltigen Abwässern ohne Einleitungsbewilligung ist rechtswidrig (E. 3c).
Ein Verstoss gegen eine arbeitsrechtliche Sorgfaltspflicht, die Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs ist und damit dem Gewässerschutz dient, begründet eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne des Gewässerschutzgesetzes (E. 3d/aa).
Werden mehrere Sicherheitssysteme hintereinander geschaltet, um den Ausfall des primären Systems nach dem Prinzip der Mehrfachsicherung durch ein sekundäres aufzufangen, kann sich der für das eine System Verantwortliche nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen (E. 3d/bb). Entsprechend ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des für das primäre Sicherheitssystem Verantwortlichen und dem eingetretenen Erfolg auch dann zu bejahen, wenn die nachgeschalteten Sicherheitssysteme versagen (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 120 IV 300 S. 301
A.-
Die Ciba-Geigy AG stellte in ihrem Basler Werk Klybeck ein Herbizid mit Handelsnamen "Gesaprim 480 Premix" her, das zu
BGE 120 IV 300 S. 302
40-45 Gewichtsprozenten aus dem Wirkstoff Atrazin bestand. Das Herbizid wurde in den obersten Stockwerken des Baus K 314 produziert, im dritten Stockwerk in zwei Auffangkesseln zu je 5 m3 gesammelt, anschliessend in eine Tankanlage im Keller abgelassen und schliesslich in Bahnkesselwagen gepumpt. Auf der Tankanlage war eine Entlüftungsleitung angebracht, durch welche die verdrängte Luft entweichen konnte; in diese Entlüftungsleitung war ein Kugelrückschliessventil mit der Funktion einer Überlaufsicherung eingebaut. Da sich beim Einfüllen Schaum bilden und durch die Entlüftungsleitung austreten konnte, weil der Schaum die Kugel nicht derart ins Ventil drückte, dass sie dieses verschloss, führte die Entlüftungsleitung in einen 600 l fassenden Einwegcontainer als Schaumfalle.
Am 31. Oktober 1986 liess Z. ab 20.00 Uhr rund 5 m3 dieses Herbizids aus einem der Auffangkessel in den Tank 9204 ab. Dabei beachtete er weder die Füllanzeige noch die ebenfalls am Tank angebrachte Tafel, auf der die eingefüllten Partien notiert waren, noch die am Auffangkessel angebrachte Weisung, die fragliche Partie erst auf Bescheid hin abzulassen. Weil entgegen dem üblichen Betriebsablauf der Tank tagsüber nicht hatte umgepumpt werden können, also praktisch voll war, und die während Jahren nie kontrollierte Überlaufsicherung nicht funktionierte, weil die Kugel fehlte, lief das Herbizid ungehindert durch die Entlüftungsleitung, füllte den Einwegcontainer und floss über auf den Kellerboden und durch die Dolen in die Werkkanalisation. Ein Betriebsangehöriger bemerkte nach 10-15 Minuten das Überfliessen, worauf Z. die Zufuhr sofort unterbrach. Etwa 1'000 l des Herbizids mit rund 450 kg Atrazin waren jedoch in die Werkkanalisation geflossen und erreichten in den folgenden 4-12 Stunden mit den industriellen Abwässern die gemeinsame Industriekläranlage der Ciba-Geigy und Hoffmann-La Roche (Pro Rheno AG, nachfolgend PRAG). Die Ciba-Geigy alarmierte die PRAG zwischen 20.40 und 20.50 Uhr und informierte sie über das schwer abbaubare Material.
Die PRAG-Verantwortlichen entschieden um 21.00 Uhr, das Abwasser auf die beiden betriebsbereiten, je 15'000 m3 fassenden Speichertanks zu verteilen, denn eine direkte Einleitung in den Rhein kam wegen der Gefahr einer Gewässerverschmutzung nicht in Frage und eine Havarieschaltung, d.h. die Möglichkeit, das Abwasser nur in einem Tank zurückzuhalten und diesen zwecks völligen Rückhalts des Havarieguts abzuschalten, verwarfen sie; eine Havarieschaltung hielten sie einerseits für unverhältnismässig, und anderseits befürchteten sie damit eine "Schlachtung" der Kläranlage, weil die Einleitung sämtlicher Abwässer in nur einen Tank einen Mehrwasserfluss
BGE 120 IV 300 S. 303
bewirken und damit die Leistung beeinträchtigen würde. Die Speichertanks dienten dazu, die Abwässer der beiden Firmen aufzunehmen und die an 5 Arbeitstagen anfallenden Abwässer auf 7 Tage auszugleichen; sie besassen keine eigentliche Havariefunktion, doch konnte durch Havarieschaltung das Havariegut in einem der Tanks aufgefangen werden. An diesem Freitag war der Handlungsspielraum der PRAG aus mehreren Gründen eingeschränkt: zunächst war die Aufnahmekapazität der beiden Tanks am Ende der Arbeitswoche praktisch ausgeschöpft, sodann stand der dritte Speichertank nicht zur Verfügung, weil der im vorigen Winter durch Schneedruck zerstörte Deckel nicht ersetzt worden war - was die Ciba-Geigy wusste, und schliesslich war ein notfallmässiges Umschalten auf den deckellosen Tank nicht möglich, weil die Fülleitung in Revision war.
In den beiden Speichertanks vermischte sich das Havariegut mit den übrigen Abwässern. Diese nunmehr atrazinhaltigen Abwässer wurden in den folgenden Tagen der eigentlichen (biologischen) Klärstufe zugeführt und nach Durchfliessen der Anlage wie üblich in das die nahe kommunale Kläranlage gereinigt verlassende Wasser eingeleitet. Es floss mit diesem in den Rhein. So verliess das Atrazin die Industriekläranlage während mehrerer Tage zwar verdünnt, jedoch nahezu in gleicher Menge und chemisch unverändert, weil sowohl der Abbau wie die Bindung an den Klärschlamm während der Verweildauer äusserst gering waren. Das Atrazin verunreinigte den Rhein und schuf bis Mannheim Probleme mit dem Trinkwasser.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 15. Februar 1991 Z. (neben drei andern Angeklagten) in Anwendung der Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 i.V.m.
Art. 14 Abs. 1 aGSchG
zu Fr. 800.-- Busse.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 20. Oktober 1993 die Verurteilung von Z. sowie einem weiteren Verurteilten und stellte das Verfahren gegen die beiden andern wegen Verjährung ein.
C.-
Z. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz wendet das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (aGSchG) an, weil die Strafbestimmungen des neuen, am 1. November 1992 in
BGE 120 IV 300 S. 304
Kraft gesetzten Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) keine milderen Regelungen enthalten. In tatsächlicher Hinsicht verweist sie auf das Urteil des Dreiergerichts. Soweit die ökologischen Auswirkungen der Atrazin-Einleitung und die Funktion der PRAG noch strittig seien, handle es sich um rechtlich nicht relevante Fragen. Der Eintritt einer ökologischen Schädigung im Vorfluter (Rhein) sei nicht erforderlich, weil die in
Art. 2 aGSchG
geschützten Interessen nicht verletzt sein müssten. Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 aGSchG sei als konkretes Gefährdungsdelikt zu verstehen, weshalb die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung bestanden haben, jedoch nicht eingetreten sein müsse; es genüge, Stoffe in Gewässer einzubringen, die geeignet seien, das Wasser zu verunreinigen. Der Beschwerdeführer habe seine Pflichten verletzt, denn er habe infolge Ablenkung durch Probleme bei der Farbstoffproduktion vor dem Ablassen des Herbizids die betrieblichen Vorschriften nicht beachtet, die sicherstellen sollten, dass für die Befüllung noch genügend Platz im Tank vorhanden sei.
Weiter sei nicht relevant, ob die in der Verordnung über Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975 festgelegten Konzentrationsgrenzwerte sowie die von den Behörden anzustrebenden Qualitätsziele eingehalten worden seien. Die Werte für bewilligte Einleitungen gälten nicht für Abwässer, die durch sorgfaltswidriges Verhalten entstanden seien. Eine bewilligte Einleitung nehme bestimmte Risiken zugunsten höherer Interessen in Kauf, die ohne Notwendigkeit nicht hingenommen würden. Deshalb sei nur das widerrechtliche Einbringen nach
Art. 37 aGSchG
strafbar. Würde auf die Grenzwerte abgestellt, könnte kein einzelner Verursacher bestraft werden, der nicht nachweislich diese Werte überschritten habe, obschon die Kumulation zu einer hohen Verunreinigung führen könne. Das widerrechtliche Einbringen sei tatbestandsmässig, selbst wenn es die für die legale Einleitung geltenden Grenzwerte nicht überschreite.
Der adäquate Kausalzusammenhang sei weder unterbrochen, weil das Kugelrückschliessventil nicht richtig funktionierte, noch durch das behauptete Fehlverhalten der Verantwortlichen der PRAG. Es widerspreche dem Zweck des Gewässerschutzgesetzes, die Einleitung von Schadstoffen in die Kanalisation straflos zu erklären, nur weil der Täter um diesen Anschluss wisse. Nicht jede Mitursache unterbreche den Kausalzusammenhang. Der Geschehensablauf sei durchaus zu erwarten gewesen; er sei nicht komplex oder aussergewöhnlich und zumindest in groben Zügen vorhersehbar gewesen.
BGE 120 IV 300 S. 305
Selbst wenn die Industriekläranlage eine Havariefunktion gehabt hätte, habe dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass auch im Normalbetrieb nicht sämtliche Stoffe aus den Abwässern gelöst werden könnten. Daher könne offenbleiben, ob die Anlage eine Havariefunktion gehabt habe und der Beschwerdeführer diesbezüglich unterrichtet worden sei. Ebenso verhalte es sich mit der mangelhaften Tankanlage. Auch dies habe für den Beschwerdeführer nicht völlig unwahrscheinlich und ausserhalb jeder Erwartung sein können, zumal kein Ventil sichtbar gewesen sei und er darüber nur vage Kenntnisse besessen habe. Beim Überfliessen sei das Abfliessen in die Kanalisation zu erwarten gewesen. Wer sich fehlerhaft verhalten habe, könne sich nicht unter Berufung auf hinzutretende Sorgfaltspflichtverletzungen einer andern Person entlasten. Seine Argumentation, die PRAG hätte sorgen müssen, dass sein Fehlverhalten nicht zu einer Schadstoffeinleitung führe, sei abwegig. Es könne ebenfalls offenbleiben, ob und auf welche Weise der PRAG eine Entsorgung möglich gewesen und ob sie dazu verpflichtet gewesen wäre; selbst ihr Fehlverhalten könne den Beschwerdeführer nicht entlasten.
b) Der Beschwerdeführer verneint eine Verletzung des Gewässerschutzgesetzes. Rechtsgut sei nicht das Wasser oder das Gewässer als solches, sondern die in
Art. 2 aGSchG
genannten Interessen. Eine blosse Gewässergefährdung genüge nicht, erforderlich sei ein Gefährdungserfolg. Die Vorinstanz weite den Tatbestand von
Art. 37 aGSchG
unzulässig aus und verletze damit das Bestimmtheitsgebot. Ausserdem sei im Normalbetrieb die tägliche Einleitung von Schadstoffen im Rahmen der Verordnung über Abwassereinleitungen rechtmässig. Havariegut werde wie Produktionsabwässer bewertet und im Rahmen der normalen Betriebs- und Einleitungsbewilligungen entsorgt. Das verwaltungsrechtlich Erlaubte könne nicht strafrechtlich verboten sein. Doch selbst bei der errechneten maximalen Atrazin-Konzentration bei der Einleitung in den Rhein habe für Mensch und Tier nicht die geringste Gefahr bestanden. Das Gesetz erfasse einen solchen Bagatellfall nicht.
Schliesslich fehle der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der arbeitsrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung und der Atrazineinleitung in den Rhein. Er habe auf die Überlaufsicherung und letztlich auf die mit Speichertanks ausgerüstete Chemiekläranlage sowie deren Kontrollen vertrauen dürfen. Ursache des Überlaufens sei ein technischer Defekt gewesen. Die Havarie sei dem Versagen dieser Sicherheitsmassnahme beziehungsweise den mit der Wartung betrauten
BGE 120 IV 300 S. 306
Betriebsangehörigen zuzuschreiben. Nochmals sei die Kausalkette durch die Einleitung des Herbizids in die betriebseigene Kläranlage unterbrochen worden. Es habe für den Beschwerdeführer nicht zweifelhaft sein können, dass der Schadstoff in der Anlage entsorgt werden könne. Denn diese habe eine Doppelstellung als Chemiekläranlage und Vorbehandlungsanlage für Abwässer, die nicht in eine normale Kläranlage eingeleitet werden dürften. Sie habe mithin eine Funktion im Havariefall (Havarieschaltung). Ihm sei nicht anzulasten, dass ein Tank seit nahezu einem Jahr nicht betriebsbereit gewesen sei. Havarien seien nichts Aussergewöhnliches. Das Zwischenschalten der chemieeigenen Abwasserreinigungsanlage sei eine vorgeplante Massnahme gewesen, mit der eine allfällige Gewässerverschmutzung hätte vermieden werden können und sollen. Die PRAG sei alarmiert worden und hätte für Massnahmen Zeit gehabt. Ihr eigenmächtiger Entscheid bilde die alleinige Ursache, dass das Atrazin schliesslich in den Rhein gelangt sei.
3.
Wer widerrechtlich feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einbringt oder ablagert (Art. 14 Abs. 1), wird bei fahrlässiger Begehung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft (Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 [aGSchG]). Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, finden die Strafbestimmungen auf diejenigen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (Art. 42 Abs. 1 [aGSchG]).
a) Das Gewässerschutzgesetz bezweckt den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung sowie die Behebung bestehender Gewässerverunreinigungen im Interesse der Gesundheit von Mensch und Tier, der Sicherstellung der Trink- und Brauchwasserversorgung, der landwirtschaftlichen Bewässerung, der Benützung der Gewässer zu Badezwecken, der Erhaltung von Fischgewässern, des Schutzes baulicher Anlagen vor Schädigung und des Natur- und Landschaftschutzes. Gewässer sind somit Wasseransammlungen, deren Verunreinigung diese in
Art. 2 aGSchG
aufgezählten Schutzfunktionen berührt. Ihr Schutz besteht hinsichtlich ihrer Funktion für den Menschen und die Umwelt. Die Vorinstanz geht zu Recht von einer ökologisch orientierten Interpretation des Gewässerschutzgesetzes und nicht von einer rein nutzungsorientierten (wasserwirtschaftlichen) Betrachtungsweise aus. Diese Auslegung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
BGE 104 IV 43
E. 2a) und dem Willen des historischen Gesetzgebers (Botschaft des
BGE 120 IV 300 S. 307
Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem neuen Gewässerschutzgesetz, BBl 1970 II 425 ff., insbesondere S. 438, 443).
Das Gesetz erfasst Wasser nicht als solches, sondern als Teil des natürlichen Wasserkreislaufs. Ob das Wasser auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder künstlichen Bett fliesst oder steht, ist solange belanglos, als es in jenem Kreislauf bleibt. Die Gewässereigenschaft ist dort zu verneinen, wo das Wasser aus diesem Zusammenhang austritt oder abgesondert wird, wie das bei Abwässern der Fall ist, die in Kanalisationen und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen Verhältnisse des Wasserhaushalts vor Verunreinigungen zu schützen beziehungsweise jene Verhältnisse durch besondere Behandlung des abgesonderten Wassers wieder herzustellen (
BGE 107 IV 63
E. 2). Daher ist gebrauchtes und durch Gebrauch geändertes Wasser, das der Reinigung bedarf, dann nicht als Gewässer zu betrachten, wenn es der Reinigung zugeführt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, S. 502). Das schliesst aber nicht aus, dass das Einbringen eines wassergefährdenden Stoffs in einen Abwasserlauf oder in eine Kläranlage strafbar sein kann, insbesondere wenn der Stoff in der Kläranlage nicht abzubauen ist und deshalb in den Vorfluter gelangt. Kann dies in der Kläranlage noch verhindert werden, ist die Tat bei vorsätzlicher Begehung als versuchte Widerhandlung gegen
Art. 37 aGSchG
zu bestrafen (
BGE 107 IV 63
E. 2).
b) aa) Über die tatsächlichen Auswirkungen der Atrazin-Einleitung entbrannte ein Expertenstreit, auf dessen Klärung die Vorinstanz verzichtete, weil sie die Einzelheiten als rechtlich nicht entscheidend wertete. Das ist nicht zu beanstanden. Ein Gewässer ist verunreinigt, wenn ein Teil davon betroffen ist; nicht notwendig ist, dass es insgesamt verunreinigt ist. Auch schliesst eine bestehende Verunreinigung die zusätzliche Verunreinigung nicht aus. Der Gewässerverschmutzer hat für seinen Verunreinigungsbeitrag einzustehen. Tatbestandsmässig ist das widerrechtliche Einbringen zur Verunreinigung geeigneter Stoffe, weshalb die zur Gewässerverunreinigung führende Handlung sich nach dem Zeitpunkt der Einleitung bestimmt, also grundsätzlich nicht von der Einleitungswirkung abhängt; Einbringen ist das tatsächliche Beifügen schädlicher Stoffe in ein Gewässer (
BGE 101 IV 419
E. 5).
Als massgebliche Messstelle bezeichnet die Vorinstanz den Ort der Einleitung der gesamten Abwässer in den Rhein. Das atrazinhaltige Wasser aus der Industriekläranlage wurde in das die kommunale ARA gereinigt
BGE 120 IV 300 S. 308
verlassende Wasser eingeleitet und gelangte mit diesem in den Rhein. Es wurde mittelbar eingebracht (vgl. SANDRO PIRACCINI, Die objektiven Vergehenstatbestände des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, Zürcher Diss., Zürich 1978, S. 66, 74). Es kann offenbleiben, ob als Messstelle für die Bestimmung des Atrazingehalts der Ort der Einleitung in den Rhein oder der Ort der Einleitung in die gereinigten Abwässer der ARA zu gelten hat. Doch ist zu bemerken, dass ein Täter durch Vermischen einerseits gereinigte Abwässer, die bestimmungsgemäss in ein Gewässer gelangen, verunreinigt und ihm anderseits auch nicht von ihm stammende Belastungen angerechnet werden könnten. Überdies verändert die Vermischung die Konzentration, vermindert aber nicht die Menge des Eingebrachten.
bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist Atrazin ein wasserverunreinigender Stoff und gelangten die ursprünglichen rund 450 kg Atrazin in verdünnter Form während mehrerer Tage in nahezu gleicher Menge und chemisch unverändert in den Rhein. Die Einleitung schädigte im Rhein lebende Tiere und wurde bis nach dem 200 km von der Einleitstelle entfernten Mannheim als für das Trinkwasser problematisch angesehen. Mit dem Eintritt von Schäden sind die geschützten Interessen nach
Art. 2 aGSchG
verletzt worden, weshalb die Vorinstanz zu Recht ausführt, eine Gefährdung könne nicht mehr zweifelhaft sein. Damit ist auch ein Bagatellfall ausgeschlossen.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Einleitung sei praxisgemäss, mithin nicht widerrechtlich erfolgt; das verwaltungsrechtlich Erlaubte begrenze das Strafrecht. Die Vorinstanz stellt jedoch keine Einleitungsbewilligung für die fraglichen, atrazinhaltigen Abwässer fest. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht ersichtlich. Die Einleitung liesse sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass sie allfällige Grenzwerte nicht überschritten habe oder der Rhein ohnehin schadstoffbelastet sei (vgl.
BGE 104 IV 43
E. 2a). Das Gesetz richtet sich ebenfalls gegen die Ursachen chronischer Schädigungen von Fliessgewässern und Seen (Botschaft a.a.O., S. 438). Die Einleitung erfolgte demnach widerrechtlich im Sinne von
Art. 37 aGSchG
.
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
).
BGE 120 IV 300 S. 309
aa) Die grundsätzliche Sorgfaltspflicht ergibt sich aus dem Gewässerschutzgesetz. Soweit eine gesetzliche Regel im Einzelfall fehlt, ist die Sorgfaltspflicht aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowie allgemein anerkannter Verhaltensregeln und Verkehrsnormen zu bestimmen, auch wenn diese von Privaten oder einem halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen sind (
BGE 118 IV 130
E. 3a). Der Richter muss diese im Hinblick auf die jeweilige Situation und die individuellen Fähigkeiten des Täters konkretisieren und im Einzelfall beurteilen, ob ein Regelverstoss strafrechtlich erheblich ist (
BGE 99 IV 63
,
BGE 100 IV 210
E. 2a,
BGE 106 IV 80
E. 4; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 218; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 N. 14; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 401 f. sowie 406 N. 24; zur Tragweite von Verkehrsnormen ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, München 1994, S. 895 f., sowie BERND SCHÜNEMANN, Die Regeln der Technik im Strafrecht, Lackner-Festschrift, Berlin 1987, S. 367-97, und THOMAS WINKEMANN, Probleme der Fahrlässigkeit im Umweltstrafrecht, Heidelberger Diss., Frankfurt 1991, S. 83, 100).
Die Vorinstanz begründet die Pflichtwidrigkeit unter Hinweis auf
Art. 13 aGSchG
. Laut diesem Artikel ist jedermann verpflichtet, alle nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um die Verunreinigung der Gewässer zu vermeiden.
Art. 14 aGSchG
konkretisiert diesen Grundsatz mit dem Verbot, feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einzubringen oder abzulagern. Dieser Wortlaut deckt sich mit jenem der Strafnorm
Art. 37 Abs. 1 aGSchG
. Die Pflicht zur Sorgfalt geht soweit, als sie den Umständen gemäss geboten ist (Botschaft a.a.O., S. 449 zu
Art. 13 aGSchG
). Die Vorinstanz sieht die Pflichtverletzung daher zu Recht in der Tatsache, dass der Beschwerdeführer das Herbizid abgelassen hat, ohne die Befüllungsvorschriften zu beachten. Dagegen wendet der Beschwerdeführer zu Unrecht ein, er habe wohl eine arbeitsrechtliche Sorgfaltspflicht, nicht aber das Gewässerschutzgesetz verletzt. Diese Befüllungsvorschriften regelten den Arbeitsablauf, waren jedoch als Sicherheitsvorschriften zugleich Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs und dienten als solche dem Gewässerschutz, indem sie auch einer Havarie vorzubeugen hatten. Der Beschwerdeführer kannte die Vorschriften und war nicht gehindert, sie zu befolgen. Er hat sie nicht beachtet und durch sein unbedachtes Handeln ein Geschehen eingeleitet, das schliesslich in die Verunreinigung des Rheins mündete.
BGE 120 IV 300 S. 310
bb) Der Beschwerdeführer anerkennt zwar, die Befüllungsvorschriften nicht beachtet zu haben, wendet jedoch ein, er habe auf die Sicherheitsmassnahmen vertrauen dürfen. Es ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer mit dem Vertrauensgrundsatz entlasten kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Organisationsstruktur eines Unternehmens als Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung von Verbandsdelikten bedeutsam. Denn grundsätzlich besteht die Handlungspflicht nur innerhalb der sachlichen und zeitlichen Grenzen der jeweiligen Aufgaben und der Kompetenz (
BGE 113 IV 68
E. 6d und 7). Weil arbeitsteilige Produktionsbetriebe das Zusammenwirken vieler Personen koordinieren müssen, kann dort auch der Vertrauensgrundsatz (
BGE 118 IV 277
E. 4) Bedeutung erlangen. Ihm kommt dann die Funktion einer Begrenzung der Vorsichtspflicht insofern zu, als jeder Beteiligte grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass jeder andere sich pflichtgemäss verhalten wird, sofern nicht besondere Umstände das Gegenteil erkennen lassen (NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 219; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 203; ROXIN, a.a.O., S. 898; STRATENWERTH, a.a.O., S. 417 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 44 N. 77; WINKEMANN, a.a.O., S. 129; BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien 1974, S. 63 f.).
Die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes setzt voraus, dass die Beteiligten auch tatsächlich an einem arbeitsteiligen Produktions- oder Arbeitsablauf zusammenwirken (wie beispielsweise die Ärzte eines Operationsteams), wo es - entsprechend der Funktion des Vertrauensprinzips - darum geht, die einzelnen Verantwortungsbereiche gegeneinander abzugrenzen. Dies ist aber nicht der Fall, wenn es, wie hier, um die Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen im Rahmen eines Mehrfachsicherungssystems geht. Erfahrungsgemäss können Sicherungen versagen, weshalb Sicherheitssysteme hintereinandergeschaltet werden, um den Ausfall des primären Systems nach dem Prinzip der Mehrfachsicherung durch ein sekundäres aufzufangen. Dieses Prinzip hat entscheidende Konsequenzen für den Vertrauensschutz: Während Dritte auf die Mehrfachsicherung grundsätzlich vertrauen dürfen, darf der Verantwortliche eines Primärsystems prinzipiell gerade nicht mit der ordnungsgemässen Bedienung und dem entsprechenden Funktionieren des Sekundärsystems rechnen (und umgekehrt). Denn solche Systeme bestehen gerade wegen der Möglichkeit, dass die andern Systemteile infolge technischer Fehler oder Sorgfaltspflichtverletzungen der für diese Verantwortlichen versagen könnten. Im Verhältnis zwischen Garanten in bezug
BGE 120 IV 300 S. 311
auf das Funktionieren eines Mehrfachsicherungssystems kann das Vertrauensprinzip daher nicht gelten.
Das Dreiergericht, auf das die Vorinstanz insoweit verweist, hat in seinem Urteil die Organisations- und Sicherheitsstrukturen sowie die Aufgaben der einzelnen Spezialdienste eingehend untersucht. Danach war der Beschwerdeführer angelernter Betriebsarbeiter und hatte als Schichtarbeiter unter der Führung eines Vorarbeiters seit 1983 auch bei der Produktion von Atrazin-Premix gearbeitet. Er musste sich nach den allgemeinen Betriebsvorschriften und spezifischen Produktionsanweisungen richten. Über die Eigenschaften von Atrazin und die Vermeidung von Havarien im Interesse des Gewässerschutzes war er "grosso modo" orientiert; er wusste, dass Atrazin grundsätzlich nicht in die Kläranlage gehört, war aber über dessen schwere Abbaubarkeit nicht im Bild. Mit den Apparaturen und deren Unterhalt hatte er nichts zu tun, er hatte lediglich Kenntnis von der Füllanzeige und der Überfliesssicherung am Tank. Er ging davon aus, dass letztlich der dritte Speichertank für Havariefälle bereitstand, vom Ausfall dieses "Puffertanks" wusste er nichts.
Die Tankbefüllungsvorschriften, die der Beschwerdeführer missachtete, waren zugleich Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs, und der Beschwerdeführer war damit funktionell in eine Mehrfachsicherung eingegliedert. Als er am 31. Oktober 1986 das Herbizid aus dem Auffangkessel in den Tank 9204 abliess, beachtete er weder die Füllanzeige noch die Tafel, auf der die eingefüllten Partien notiert waren, noch die Weisung, die fragliche Partie erst auf Bescheid hin abzulassen. Er verletzte drei Produktionsvorschriften mit Sicherheitsfunktion, wovon eine jede für sich das Ablassen des Herbizids hätte verhindern können. Im zu beurteilenden Ereignisablauf bildeten diese Produktionsvorschriften zugleich das primäre Sicherungssystem, dessen Funktionieren direkt vom Handeln des Beschwerdeführers abhing, das also nur und insoweit funktionieren konnte, als der Beschwerdeführer die Sicherheitsregeln einhielt. Er hatte somit im Rahmen dieses Sicherheitskreises konkrete Pflichten, weshalb er sich nicht auf das Funktionieren von Sekundärsystemen verlassen durfte oder sich mit deren Nichtfunktionieren entlasten kann. Die Vorinstanz bejahte daher die Sorgfaltspflichtverletzung zu Recht.
e) Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, der Kausalzusammenhang sei unterbrochen worden.
Nach der Adäquanz bestimmt sich, ob der Täter die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen beziehungsweise voraussehen konnte. Das
BGE 120 IV 300 S. 312
sorgfaltswidrige Verhalten des Täters muss geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (
BGE 118 IV 130
E. 3c,
BGE 116 IV 182
E. 4b, 306 E. 1a). Die Adäquanz ist zu verneinen, wenn zur Sorgfaltswidrigkeit des Täters ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursachen hinzutreten, wie beispielsweise das Mitverschulden Dritter oder Material- oder Konstruktionsfehler, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als unmittelbare Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle andern mitverursachenden Faktoren wie namentlich das Verhalten des Angeschuldigten in den Hintergrund drängen (
BGE 115 IV 100
E. 2b, 199 E. 5c).
Der Geschehensablauf war nicht aussergewöhnlich. Es war für den Beschwerdeführer vorauszusehen, dass die Nichtbeachtung der Befüllungsvorschriften eine Havarie auslösen konnte. Das Herbizid floss durch den ungesicherten Tank über, durch die Dolen im Kellerboden in die Kanalisation und weiter in die Industriekläranlage; ein anderer Abfluss war objektiv ausgeschlossen. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist daher zu verneinen. Denn unter Kausalitätsgesichtspunkten ist ursächlich alles, was irgendwie zu dem konkreten Erfolg beigetragen hat; alle Kausalfaktoren sind gleichwertig. Es genügt, dass die Handlung eine Ursache des Erfolgs gewesen ist; sie braucht nicht die ausschliessliche oder auch nur die Hauptursache gewesen zu sein, weshalb ein Kausalzusammenhang nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine andere Bedingung für den Erfolg überwiegend erscheint.
f) Zusammenfassend hat die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen, der Beschwerdeführer habe durch seine Fehlmanipulation mitursächlich zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen. Entscheidend ist, ob derjenige, der für einen konkreten Produktionsvorgang verantwortlich ist, eine Pflicht verletzt hat, die (gegebenenfalls neben anderen) jedenfalls auch bezweckt, Gewässerverunreinigungen zu verhindern. Führt die Pflichtverletzung zu einer Gewässerverunreinigung, ist die Verantwortlichkeit selbst dann zu bejahen, wenn der Erfolg beim ordnungsgemässen Funktionieren der nachgeordneten Sicherheitssysteme nicht eingetreten wäre.


header:
Urteilskopf
105 IV 157
41. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 2. Mai 1979 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Gerichtstandsbestimmung;
Art. 350 Ziff. 1 StGB
.
Wird jemand wegen eines Kollektivdelikts verfolgt, so gelten die vollendeten und die versuchten Straftaten, die im Kollektivdelikt aufgehen, im Sinne von
Art. 350 Ziff. 1 StGB
als mit der gleichen Strafe bedroht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 105 IV 157 S. 157
S. steht im Kanton Bern in Strafuntersuchung und wird beschuldigt, neben Urkundenfälschungen und Widerhandlungen gegen das SVG zahlreiche Vermögensdelikte, darunter gewerbsmässige Betrüge, verübt zu haben. Eine erste Strafanzeige wegen Betrugsversuchs, begangen am 16. Januar 1979 in Zuchwil SO, erfolgte am 31. Januar 1979 in Zuchwil, eine zweite wegen vollendeten Betrugs, begangen in der Zeit vom 31. Januar bis 2. Februar 1979 in Glattbrugg, am 2. Februar 1979 in Opfikon/Glattbrugg ZH.
Der Generalprokurator des Kantons Bern korrespondierte mit den Staatsanwaltschaften der Kantone Solothurn und Zürich über die interkantonale Zuständigkeit. Er stellte sich auf den Standpunkt, der vollendete Betrug sei mit schwererer
BGE 105 IV 157 S. 158
Strafe bedroht als der versuchte, so dass gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Behörden des Kantons Zürich zur Durchführung der Strafverfolgung zuständig seien. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn schloss sich dieser Meinung an. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vertrat demgegenüber die Ansicht, der gewerbsmässige Betrug stelle ein Kollektivdelikt dar, welches die versuchten und die vollendeten Verbrechen zu einer Einheit zusammenfasse; mit Bezug auf die von diesem Kollektivdelikt erfassten Taten sei die Untersuchung zuerst im Kanton Solothurn angehoben worden, so dass die Behörden dieses Kantons zur Strafverfolgung zuständig seien. Eine Einigung kam nicht zustande.
Mit Eingabe vom 26. April 1979 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern, die Behörden des Kantons Zürich seien für die Verfolgung und Beurteilung aller S. zur Last gelegten Verfehlungen zuständig zu erklären.
Die Anklagekammer weist das Gesuch im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zwischen den beteiligten Kantonen ist unbestritten, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegten Betrüge die mit der schwersten Strafe bedrohten Taten darstellen und dass ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestehen, der Beschuldigte habe diese Betrüge gewerbsmässig verübt.
2.
Wird jemand wegen mehrerer an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig. Sind die strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das versuchte Verbrechen grundsätzlich mit milderer Strafe bedroht als das vollendete (
BGE 75 IV 95
). Dieser Grundsatz erleidet indessen eine gewisse Einschränkung, wo der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte begangen und dabei gewerbsmässig gehandelt hat. In diesem Fall liegt ein Kollektivverbrechen vor,
BGE 105 IV 157 S. 159
das sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen und sowohl die vollendeten wie die versuchten Taten umfasst. Der Versuch geht hier im vollendeten gewerbsmässigen Kollektivdelikt auf. Würde man anders entscheiden und die gewerbsmässigen Delikte in vollendete und versuchte aufteilen, würde dies zu einer Strafschärfung im Sinne von
Art. 68 StGB
führen, was dem Sinn des Gesetzes widerspräche. Blosse Versuche können beim Kollektivdelikt nicht strafschärfend wirken, weil sie gegenüber den vollendeten Taten ein Minus darstellen (dazu
BGE 91 IV 171
,
BGE 72 IV 109
,
BGE 71 IV 237
; ZR 66 Nr. 49, 65 Nr. 48, 62 Nr. 112; SCHWANDER, Nr. 333). Das Bundesgericht führte denn auch im Hinblick auf derartige Fälle ausdrücklich aus, für eine besondere Schuldigerklärung wegen vollendeter und versuchter einfacher Tatbegehung (Abtreibung) sei neben derjenigen wegen gewerbsmässiger Tatverübung kein Raum (
BGE 71 IV 237
unten). Analoges muss aus den angeführten Gründen auch für die Unterscheidung zwischen versuchter und vollendeter gewerbsmässiger Tatverübung gelten.
Wird der Beschuldigte im Sinne der ihm heute gemachten Vorwürfe schuldig gesprochen, hat die Schuldigerklärung demnach nur auf gewerbsmässigen Betrug, nicht auch zusätzlich noch auf gewerbsmässigen Betrugsversuch zu lauten. Die ihm zur Last gelegten versuchten und vollendeten gewerbsmässigen Betrüge bilden zusammen die Einheit des Kollektivverbrechens. Diese Einheit muss sich konsequenterweise schon bei der Gerichtstandsbestimmung auswirken. Sie hat zur Folge, dass alle dem Beschuldigten unter dem Titel des gewerbsmässigen Betrugs zur Last gelegten Verfehlungen, das heisst alle versuchten und vollendeten gewerbsmässigen Betrüge, gleich zu behandeln sind und als mit der gleichen Strafe bedroht zu gelten haben. Gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sind deshalb die Behörden jenes Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist nach den Ausführungen des Generalprokurators des Kantons Bern der Kanton Solothurn.


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Urteilskopf
89 IV 218
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Dezember 1963 i.S. Statthalteramt Uster gegen Spörri.

regeste:
Regeste
Art. 1, 2 und 20 Abs. 1 lit. a AO.
Auslegung eines Inserates, das eine vorübergehende Sondervergünstigung ankündigt. Massgebend ist der Sinn, den der Leser dem Inserat in guten Treuen beilegen darf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 89 IV 218 S. 218
A.-
Am 28. Mai 1963 liess Spörri, der in Uster ein Kleidergeschäft führt, im "Zürcher Oberländer" und im "Anzeiger von Uster" ein halbseitiges Inserat erscheinen. Es war mit "Gross-Aktion Trevira-Kleider-Woche" überschrieben und enthielt insbesondere den Hinweis: "Während der Kleider-Woche erhalten Sie zu jedem Trevira-Kleid ein wertvolles Geschenk." Das Inserat schloss mit der Aufforderung: "Kaufen Sie jetzt, die Auswahl ist enorm!" Es ging dem Geschäftsinhaber darum, einen verspätet eingegangenen Posten Trevira-Kleider noch vor Saisonschluss ohne Preisabschlag absetzen zu können. Das Geschenk bestand in einem Paar Strümpfe zu Fr. 2.90, wenn ein Kleid zum Preise bis Fr. 100. -, in zwei Paar Strümpfe zu Fr. 4.80, wenn ein Kleid zu einem Preise von mehr als Fr. 100.-- gekauft wurde. Die Aktion wurde nach etwas mehr als einer Woche abgeschlossen.
B.-
Mit Verfügung vom 25. Juni 1963 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Uster Spörri in Anwendung der Art. 1, 2, 4 und 20 Abs. 1 lit. a der Verordnung über
BGE 89 IV 218 S. 219
Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) vom 16. April 1947 in eine Busse von Fr. 40.-.
Auf das Begehren des Gebüssten um gerichtliche Beurteilung sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Uster Spörri am 21. Oktober 1963 frei, weil es sich bei den Geschenken nicht um Vergünstigungen im Sinne der Ausverkaufsordnung, sondern bloss um Zugaben geringfügiger Art gehandelt habe.
C.-
Das Statthalteramt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Spörris wegen Übertretung der AO an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es macht geltend, der Beschuldigte habe dadurch, dass er eine Trevira-Kleiderwoche ankündigte und zu jedem Trevira-Kleid ein wertvolles Geschenk versprach, eine über den normalen Bedarf hinausgehende Nachfrage herbeiführen wollen. Es komme darauf an, welchen Sinn der Durchschnittsleser dem Inserat habe beilegen müssen.
D.-
Spörri beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Bekanntgabe der "Gross-Aktion" in zwei Zeitungen eine öffentliche Ankündigung darstellte und dass die Verkaufsveranstaltung ohne Bewilligung durchgeführt wurde. Streitig ist dagegen, ob der Beschwerdegegner den Käufern von Trevira-Kleidern besondere, sonst nicht gewährte Vergünstigungen in Aussicht stellte. Die Vorinstanz verneint die Frage, weil die den Käufern geschenkten Strümpfe bloss Fr. 2.90 oder 4.80 wert waren, im äussersten Falle also nur 4,8% des Kaufpreises ausmachten und damit nicht einmal die in der Kleiderbranche zulässige Rabattmarge von 5% erreichten. Es sei nicht anzunehmen, dass Spörri mit dem Versprechen von wertvollen Geschenken den Eindruck erwecken wollte, es handle sich um grössere Werte; er habe glaubhaft erklärt, Damenstrümpfe seien sehr begehrt und dürften in diesem Sinne durchaus als wertvoll bezeichnet
BGE 89 IV 218 S. 220
werden. Ob bloss eine vorübergehende Vergünstigung angekündigt worden sei, könne unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
a) Diese Auffassung geht fehl. Es kommt nichts darauf an, was für Geschenke der Beschwerdegegner tatsächlich ausrichtete (
BGE 78 IV 126
) und was er selber davon hielt. Ob dem Käufer besondere, sonst nicht gewährte Vergünstigungen in Aussicht gestellt worden seien oder nicht, beurteilt sich allein nach dem Eindruck, den das am 28. Mai 1963 in den beiden Zeitungen erschienene Inserat beim Publikum erwecken musste (
BGE 82 IV 114
Erw. 2,
BGE 83 IV 58
). Im Inserat ist nicht von Damenstrümpfen, sondern von einem wertvollen Geschenk die Rede. Kaufsinteressenten durften deshalb vernünftigerweise damit rechnen, dass es sich um etwas handeln werde, das nach seinem wirklichen Wert das Beiwort "wertvoll" verdiene. Es ging dem Beschwerdegegner offensichtlich darum, die Leser des Inserates in die Meinung zu versetzen, das versprochene Geschenk mache den Kauf eines Trevira-Kleides zu einem besonders vorteilhaften Geschäft. Hätte er bloss eine geringfügige Zugabe in Aussicht gestellt, wie er nunmehr vorzugeben scheint, so hätte er die Kauflust des Publikums keineswegs in dem Masse zu steigern vermocht, um den verspätet eingegangenen Posten noch vor Saisonschluss absetzen zu können. Als Geschäftsmann musste ihm klar sein, dass er dieses Ziel nur erreichen konnte, wenn er nicht bloss "irgend eine Kleinigkeit", sondern eine wirkliche Vergünstigung, wie sie das Inserat verhiess, in Aussicht stellte. Wer ein wertvolles Geschenk verspricht, es dann aber bei einer geringfügigen Zugabe bewenden lässt, wie es der Beschwerdegegner getan hat, der ist umso strafwürdiger, weil er durch falsche Vorspiegelungen auf Kundenfang ausgeht. Die Ausverkaufsordnung will ja gerade verhindern, dass das Publikum durch unwahre oder täuschende Angaben in Ankündigungen dazu verleitet werde, die Gelegenheit auch für seine künftigen voraussichtlichen Bedürfnisse zu benützen (
BGE 76 IV 184
Erw. 2,
BGE 78 IV 124
f.).
BGE 89 IV 218 S. 221
b) Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob mit dem Inserat eine vorübergehende Vergünstigung angekündigt worden sei. Dies kann indes schon nach dem Wortlaut der Ankündigung nicht zweifelhaft sein. Wenn in einer solchen wiederholt von einer Kleiderwoche die Rede ist, so kann dies nur heissen, dass die Sondervergünstigung bloss während eines kurzen, eine Woche nicht wesentlich überschreitenden Zeitraumes gewährt werde. Dass die Ankündigung keine Daten enthielt, hilft darüber umsoweniger hinweg, als das Inserat anfangs einer Woche erschien. Zudem musste der Leser aus der Aufforderung, jetzt zu kaufen, vernünftigerweise schliessen, die Kleiderwoche beginne spätestens mit dem Tage der Bekanntmachung, er gehe folglich der in Aussicht gestellten Vergünstigung verlustig, wenn er nicht innert einer Woche kaufe.
Damit ist der objektive Tatbestand des
Art. 20 Abs. 1 lit. 1 AO
erfüllt. Ob auch blosse Zugaben, wenn sie mit zeitlicher Beschränkung angekündigt werden, vorübergehende Vergünstigungen im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AO
darstellen, braucht nicht entschieden zu werden.


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Urteilskopf
108 Ia 293
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juli 1982 i.S. Zografos gegen Papandreou und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Art. 4 BV
begründet keinen Anspruch der Parteien, sich zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders auszusprechen. Ebensowenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass der Richter die Parteien auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen hätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 108 Ia 293 S. 293
Georgios Papandreou unterzeichnete am 5. Mai 1978 ein Schriftstück, das folgenden Wortlaut hat:
"Quittung Fr. 16'000.--
Von Georgios Zografos, ..., Wettingen
Fr. sechzehntausend
Rückzahlbar ab September 1978 in monatlichen Raten à Fr. 500.--
empfangen zu haben, bescheinigt
Wettingen, den 5.5.1978."
In einem Begleitbrief vom 5. Mai 1978 erklärte Papandreou, dass er ab September 1978 monatlich Fr. 500.-- abzahlen und nichts weiter fordern werde.
Mit Zahlungsbefehl vom 8. September 1978 verlangte Zografos von Papandreou den Betrag von Fr. 500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. September 1978. Papandreou erhob Rechtsvorschlag. Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erteilte Zografos am 10. November 1978 die provisorische Rechtsöffnung.
Daraufhin reichte Papandreou beim Bezirksgericht Baden gegen Zografos Aberkennungsklage ein. Er stellte sich auf den Standpunkt, der Bescheinigung vom 5. Mai 1978 liege kein Schuldverhältnis zugrunde. Zografos widersetzte sich der Klage und machte geltend, er habe Papandreou für einen Geschäftsaufbau ein
BGE 108 Ia 293 S. 294
Darlehen von insgesamt Fr. 24'000.-- gegeben. Davon habe dieser am 5. Mai 1978 schliesslich eine Schuld von Fr. 16'000.-- anerkannt.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden wies die Aberkennungsklage am 27. April 1981 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess eine Beschwerde des Georgios Papandreou am 29. Januar 1982 gut, hob den erstinstanzlichen Entscheid auf und aberkannte die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. September 1978 zur Zeit.
Georgios Zografos erhob staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer beanstandet, das Obergericht habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, weil es ihm keine Gelegenheit gegeben habe, Ausführungen zur Frage der Fälligkeit zu machen und Beweise dafür anzubieten, was die Parteien bei Ausstellung der Quittung vom 5. Mai 1978 bezüglich der Fälligkeit der ersten Rate wirklich vereinbart hatten. Es könne nicht angehen, eine Streitsache aufgrund völlig neuer Gesichtspunkte zu überprüfen, ohne den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
c) Nach ständiger Rechtsprechung besitzen die Parteien in Zivilsachen einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der sie belastet oder belasten könnte, angehört zu werden (
BGE 105 Ia 195
E. b und
BGE 101 Ia 296
mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 175 ff.). Den Parteien soll vor Erlass eines Entscheides, besonders wenn dieser für eine Partei nachteilig ausfällt, Gelegenheit zur Äusserung und Stellungnahme gegeben werden. Aus dem bundesrechtlichen Gehörsanspruch ergibt sich vor allem das - im Hinblick auf
Art. 8 ZGB
und
Art. 84 Abs. 2 OG
subsidiäre - Recht, Beweise zu beantragen zu Tatsachen, die für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein könnten (
BGE 101 Ia 296
,
BGE 96 I 323
E. c und
BGE 92 I 261
), und sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen und Beweise auszusprechen (GULDENER, a.a.O., S. 161). Dieses Recht steht den Parteien besonders dann zu, wenn in einem Rechtsmittelverfahren ein Entscheid aufgrund neuer, von der Gegenseite vor erster Instanz nicht angeführter Tatsachen bestätigt oder aufgehoben wird (vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II
BGE 108 Ia 293 S. 295
S. 333 und 358). Hingegen folgt aus
Art. 4 BV
nicht der Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Das Obergericht weist in seinen Gegenbemerkungen zur Beschwerde mit Recht darauf hin, dass die Anwendung des auf den Sachverhalt zutreffenden Rechts allein dem Richter obliegt. Er hat unabhängig von der Rechtsauffassung der Parteien zu entscheiden und ist an deren rechtliche Würdigung der festgestellten Tatsachen nicht gebunden (vgl.
Art. 63 Abs. 3 OG
). Ebensowenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass eine Partei vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen ist. Ein Beteiligter, der den entscheidenden Punkt des Tatbestandes übersehen hat, ist in seinem Äusserungsrecht nicht beschränkt, sofern diese wesentliche Tatsache in den Akten enthalten und dem Richter nicht aus anderer Quelle bekannt ist (TINNER, a.a.O., S. 357/58).


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Urteilskopf
91 III 13
3. Sentenza 3 marzo 1965 nella causa Brentini.

regeste:
Regeste
Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft (
Art. 65 Abs. 3 SchKG
).
Ist kein anderer Vertreter für die Erbschaft, sei es durch die Erben oder durch die Behörde, ernannt worden, so hat das Betreibungsamt den Erben, dem der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, auch für die weitere Abwicklung der Betreibung als Vertreter der Erbschaft zu betrachten. Ergibt sich in einem solchen Falle nach Verwertung von Erbschaftssachen und Befriedigung der Gläubiger ein Überschuss, so ist er dem Erben zu überweisen, dem die Betreibungsurkunden zugestellt worden waren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 91 III 13 S. 13
A.-
Nel procedimento di esecuzione N. 21 376 dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Biasca a carico della massa ereditaria fu Giulio Brentini, i creditori domandarono di intimare il precetto esecutivo all'erede Ferruccio Brentini, al quale furono poi intimate anche le successive comunicazioni.
L'ufficio procedette alla realizzazione di beni immobili a Campello, ricavandone una somma di fr. 12 115. Pagati i creditori, risultò un residuo di fr. 2554.63 che il coerede Vito
BGE 91 III 13 S. 14
Brentini rivendicò dapprima personalmente e poi chiese fosse versato alla Banca dello Stato in un conto intestato alla comunione ereditaria. L'ufficio condizionò l'effettuazione del deposito al consenso degli altri due coeredi e, tale consenso essendo stato negato, si ritenne autorizzato a considerare Ferruccio Brentini come rappresentante della massa ereditatia ad ogni effetto dell'esecuzione e, quindi, ad effettuare il versamento del residuo secondo gli ordini del medesimo.
B.-
Vito Brentini interpose reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello che approvò l'operato dell'ufficio, fondandosi sulle seguenti sostanziali considerazioni.
La notificazione di un precetto esecutivo a uno degli eredi, in virtù dell'art. 65 cpv. 3 LEF, vincola anche i coeredi, pure nel caso che il primo abbia trascurato di informarne i secondi. Questi possono, se del caso, renderlo responsabile per negligenza, ma non possono impugnare la validità dell'esecuzione per il motivo che non ne hanno avuto notizia. D'altronde, per ossequiare le norme di legge che disciplinano la ripartizione, l'ufficio doveva versare il residuo al rappresentante della comunione ereditaria, e cioè alla persona che, durante tutto il procedimento esecutivo, aveva agito in tale veste. Per regolare i rapporti di dare e avere fra i membri della comunione, al ricorrente non resta che adire in tal senso l'autorità giudiziaria.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Secondo l'art. 65 cpv. 3 LEF, l'esecuzione contro un'eredità indivisa si notifica al rappresentante dell'eredità o, se questi è sconosciuto, ad uno degli eredi. Il creditore non ha quindi la scelta: prima di procedere, egli è tenuto ad informarsi presso le autorità competenti dell'eventuale esistenza di un esecutore testamentario, di un amministratore o di un rappresentante designato dagli stessi eredi (RU 71 III 161). Se tali ricerche risultano infruttuose, non è però tenuto ad accertare l'identità di ogni erede; gli basta di conoscerne uno al quale notificare il precetto. Incombe a questi di rendere edotti i coeredi dell'esecuzione (RU 48 III 131). Se gli eredi non designano convenzionalmente un diverso rappresentante e se nessuno di essi ne esige dall'autorità competente la designazione, l'ufficio è necessariamente tenuto a considerare l'erede indicato nel precetto come rappresentante dell'eredità anche agli effetti degli atti successivi.
L'ufficio di Biasca non ha quindi agito irregolarmente pagando
BGE 91 III 13 S. 15
il residuo spettante all'eredità secondo l'ordine dell'erede che, durante tutto il procedimento esecutivo, era risultato incontrastato rappresentante della comunione ereditaria.
La proposta del ricorrente intesa ad ottenere che il residuo sia versato su un conto intestato alla massa ereditaria non trova conforto in alcuna norma di legge. L'art. 24 LEF prescrive ai cantoni di designare gli stabilimenti obbligati ad accettare i depositi "nei casi previsti dalla presente legge". Si tratta degli oggetti indicati all'art. 9 LEF, e cioè delle somme, delle cartevalori e degli oggetti preziosi di cui, entro tre giorni dal ricevimento, non sia stato disposto. La legge si riferisce al riguardo per il pignoramento provvisorio (art. 144 cpv. 5), per l'ammissione dell'opposizione nell'esecuzione cambiaria (art. 184), per la consegna dei riparti spettanti ai crediti sottoposti a condizione sospensiva o a scadenza incerta (art. 264 cpv. 3), per i crediti contestati nel concordato (
art. 313 e 317
LEF). Il caso particolare non ha nulla in comune con i suindicati. In concreto non sarebbe applicabile neppure l'art. 168 CO (deposito giudiziale), perchè l'appartenenza del residuo alla comunione ereditaria non è controversa.
La pretesa del ricorrente è dettata dal timore che della somma spettante alla comunione ereditaria sia disposto unilateralmente in violazione degli interessi di un singolo erede. Ma, in proposito, il ricorrente ha la possibilità di difendersi, in quanto può chiedere all'autorità competente di nominare un rappresentante della comunione in applicazione dell'art. 602 cpv. 3 CC. È gli avrebbe potuto provvedere al riguardo almeno già dall'ottobre 1964, a partire dal quale, secondo quanto risulta dagli atti, è stato sicuramente a conoscenza dell'esecuzione notificata al coerede.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
96 III 89
15. Sentenza del 14 ottobre 1970 nella causa Società anonima Neuchâteloise.

regeste:
Regeste
Zustellung von Betreibungsurkunden an eine Versicherungsgesellschaft Art. 46 Abs. 2 und 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.
Indem das Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens diese Unternehmungen in Art. 2 Ziff. 4 verpflichtet, in jedem Kanton, wo sie Geschäfte betreiben, ein Rechtsdomizil zu verzeigen, an welchem sie grundsätzlich für Ansprüche aus mit Einwohnern des betreffenden Kantons abgeschlossenen Versicherungsverträgen belangt werden können, sieht es nicht einen besondern Betreibungsort vor. Eine Versicherungsgesellschaft kann daher nur an ihrem Sitze betrieben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 96 III 89 S. 90
A.-
La ditta Ravetta SA, impresa di costruzioni a Maroggia, ha fatto intimare alla Neuchâteloise, compagnia svizzera d'assicurazioni generali a Neuchâtel, due precetti esecutivi, nell'intento di interrompere la prescrizione in una causa pendente presso la Pretura di Lugano-Ceresio. Un precetto esecutivo è stato emesso dall'Ufficio di esecuzione di Neuchâtel il 3 dicembre 1969 ed è stato intimato alla sede legale della debitrice, a Neuchâtel; l'altro, concernente il medesimo credito, è stato emesso il 2 dicembre 1969 dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Bellinzona e notificato a Rinaldo Cassina, agente generale per il canton Ticino della Neuchâteloise.
L'escussa faceva opposizione al precetto intimatole a Neuchâtel, mentre il precetto intimato a Bellinzona rimaneva senza opposizione. L'ufficio di esecuzione di Bellinzona notificava, il 16 aprile 1970, la comminatoria di fallimento.
B.-
Con reclamo del 23 aprile 1970 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, la Neuchâteloise ha chiesto l'annullamento del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento notificati all'agente generale Cassina. La reclamante affermava sostanzialmente che il suo agente non rientrava nelle persone legittimate, ai sensi dell'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF, a ricevere, quali rappresentanti di una società anonima escussa, gli atti esecutivi.
Con decisione del 20 agosto 1970 l'autorità cantonale di vigilanza ha annullato la comminatoria di fallimento intimata all'agente generale Cassina, per incompetenza dell'Ufficio di Bellinzona. Essa ha invece confermato la validità del precetto esecutivo ammettendo la legittimazione dell'agente generale a ricevere atti esecutivi per conto della Società a'sensi dell'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF.
C.-
La Neuchâteloise impugna tale decisione con un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale. Essa chiede l'annullamento del precetto esecutivo dell'Ufficio di Bellinzona per violazione dell'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF.
BGE 96 III 89 S. 91
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 46 cpv. 2 LEF dispone che le persone giuridiche e le società iscritte nel registro di commercio sono escusse alla sede sociale.
La Neuchâteloise ha la sua sede legale a Neuchâtel. Il foro del fallimento essendo di diritto imperativo, la comminatoria di fallimento del 16 aprile 1970, notificata dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona, era nulla. Questo punto non è più oggetto di contestazione.
2.
La ricorrente critica la soluzione adottata dall'autorità cantonale, che ha ritenuto l'agenzia generale di Bellinzona legittimata a ricevere atti esecutivi per conto della società. Giusta l'art. 2 num. 4 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese private in materia di assicurazione, del 25 giugno 1885, tutte le società di assicurazione private sono obbligate ad eleggere, in ogni cantone dove operano, un domicilio giuridico, al quale possono essere convenute in giudizio, al pari del loro domicilio principale in Svizzera, per tutte le azioni basate su contratti d'assicurazione conclusi con persone domiciliate nel cantone, a meno che il contratto non designi come foro il domicilio dell'attore. Secondo la giurisprudenza, tuttavia, tale norma, che non è menzionata all'art. 30 LEF (RU 69 II 172) non ha creato un foro di eccezione per l'esecuzione.
Ne consegue che l'assicuratore può essere escusso solo alla sede sociale, conformemente all'art. 46 cpv. 2 LEF, e non in ogni cantone ove opera. Di questo parere si era del resto già dichiarata l'autorità cantonale in una sentenza del 16 febbraio 1952, pubblicata nei BlSchK 1954, pag. 15 (= SJZ 1952 pag. 380).
D'altra parte, l'agente generale non rientra fra le persone indicate all'art. 65 cpv. 1 num. 2 LEF, e quindi non può essere legittimato a ricevere atti esecutivi.
L'autorità cantonale ritiene tuttavia che, nell'interesse degli assicurati, la notifica di atti esecutivi presso la sede che le società di assicurazioni sono obbligate ad eleggere in ogni cantone ove operano, dev'essere considerata come valida ed efficace.
Tale opinione scaturisce da una interpretazione erronea dei considerandi della sentenza RU 69 II 162 ss. Dalla stessa appare infatti che "gli organi competenti" della compagnia d'assicurazione avevano ricevuto i precetti esecutivi, che erano poi stati
BGE 96 III 89 S. 92
colpiti d'opposizione. Inoltre, il Tribunale federale aveva rilevato che un precetto esecutivo notificato da un Ufficio incompetente ratione loci, non è nullo ma rimane valido se non è tempestivamente impugnato mediante reclamo (cfr. anche RU 88 III 15). La società d'assicurazione che aveva ricevuto un precetto esecutivo presso una delle sue agenzie cantonali, era obbligata ad introdurre reclamo nel termine di legge. Tale è l'interpretazione della frase (RU 69 II 174 in basso e 175 in alto): "Non si concepirebbe d'altronde che le società d'assicurazione possano senz'altro procedimento considerare come non avvenute le notifiche loro indirizzate al domicilio che la legge federale concernente la vigilanza delle imprese private in materia di assicurazione, impone di costituire in ogni cantone dove operano."
Non è necessario esaminare se tale principio possa essere mantenuto in tutta la sua portata.
Basti constatare che, dalla sentenza RU 69 II 162, non si può trarre alcun argomento a sostegno della tesi secondo la quale un precetto esecutivo può essere validamente notificato al domicilio che le società di assicurazione sono obbligate ad eleggere in ogni cantone ove operano. L'interesse degli assicurati non esige una siffatta soluzione. Del resto, nella fattispecie, l'escutente ha fatto notificare un precetto esecutivo alla sede della società d'assicurazione a Neuchâtel.
3.
Dell'avvenuta notifica del precetto esecutivo all'agenzia generale di Bellinzona, la Neuchâteloise ha avuto conoscenza solo il 20 aprile 1970. Nel termine di 10 giorni essa ha interposto reclamo.
Di conseguenza, il precetto esecutivo dev'essere annullato, poichè emesso da un Ufficio incompetente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che il precetto esecutivo fatto intimare dalla Ravetta SA, impresa costruzioni, Maroggia, alla Società Anonima Neuchâteloise, società svizzera di assicurazioni generali a Neuchâtel, nell'esecuzione n. 44912 dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona, è annullato.


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Urteilskopf
110 IV 32
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1984 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
; Zuhälterei.
Der Ehemann, der die eigene Erwerbstätigkeit aufgibt und die Funktion des Hausmannes übernimmt, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, lässt sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 110 IV 32 S. 32
A.-
Von Anfang November 1981 bis 26. April 1982 betrieb die Ehefrau des X., Melanie X., den Massagesalon "Daniela" in B., wo sie gegen Entgelt Feinmassage, Geschlechtsverkehr sowie während einiger Zeit auch Lifeshows (Geschlechtsverkehr mit dem Ehemann vor Kunden) ausführte. Der Nettoverdienst belief sich auf ca. Fr. 500.- pro Tag oder rund Fr. 10'000.- pro Monat.
BGE 110 IV 32 S. 33
X., der seine berufliche Tätigkeit als Drogist aufgegeben hatte, arbeitete in dieser Zeit als Hausmann in der Wohnung in O., betreute die beiden Kleinkinder (geb. 1979 und 1980), half im Massagestudio in B. mit (Reinigungsarbeiten usw.) und betrieb eine Massageschule (Sportmassage), die aber nicht rentierte. Im Frühling 1982 richtete X. sodann seiner Frau ein neues Studio ("Carina") in H. ein.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach X. am 10. Februar 1983 der Zuhälterei schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Urteil vom 27. Oktober 1983 in Gutheissung seiner Berufung von Schuld und Strafe frei.
C.-
Gegen das freisprechende Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten wegen passiver Zuhälterei im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wenn ein Ehemann sich entschliesst, die eigene Erwerbstätigkeit aufzugeben und die Funktion des Hausmannes zu übernehmen, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, so lässt er sich im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. Eine solche Rollenverteilung, die bei normaler Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht anstössig ist, erfüllt bei Gewerbsunzucht das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung, weil der Ehemann auf diesem Wege die Einkünfte der Prostituierten zur einzigen oder doch weitaus wichtigsten Einkommensquelle der Familie macht. In einem solchen Fall geht es nicht darum, dass der Lebenspartner einer Dirne nur in marginaler Weise als Folge der Lebensgemeinschaft am unsittlichen Erwerb partizipiert, insbesondere angemessene Beiträge an die Kosten des gemeinsamen Haushalts entgegennimmt, wie sie auch bei einer sittengemässen Erwerbstätigkeit üblich und möglich wären (vgl.
BGE 105 IV 202
/3), sondern das Unzuchtsgewerbe der Frau wird zur wirtschaftlichen Basis der
BGE 110 IV 32 S. 34
Familie unter gänzlichem oder weitgehendem Verzicht auf eine reguläre Erwerbstätigkeit des Ehemannes. Verlässt sich der Ehemann in dieser Weise auf das Einkommen aus dem Unzuchtsgewerbe der Frau, so entsteht dadurch gerade jene Erwartungshaltung, welche der Frau das Aussteigen aus dem unsittlichen Gewerbe in besonderem Masse erschwert. Ein solches Vorgehen ist unter dem Aspekt des
Art. 201 StGB
verwerflich und erfüllt das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung. Dass der Ehemann durch die Erledigung der Hausarbeiten und die Betreuung der Kinder zum Wohl der Familie beiträgt, hebt den ausbeuterischen Charakter der grundsätzlichen Regelung nicht auf: Aus finanziellen Erwägungen wird der unsittliche Erwerb der Ehefrau zur Einkommensquelle der Familie gemacht. Dass ein Ehepaar sich darauf einigt, die gemäss geltendem Recht (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
) in erster Linie dem Mann zufallende Unterhaltspflicht werde im konkreten Fall von der Frau übernommen, ist gewiss nicht zu beanstanden. Wenn jedoch die Einkommensquelle, aus welcher die Ehefrau diese Unterhaltspflicht erfüllt, das Unzuchtsgewerbe ist, dann macht sich der Mann der Zuhälterei schuldig, weil er die rechtlich nicht verbotene, aber verpönte, unsittliche Erwerbstätigkeit seiner Frau zur Grundlage des Unterhalts seiner Familie macht.
Bei dieser Betrachtungsweise ist es irrelevant, ob dem Ehemann für seine Arbeit im Haushalt (und im Unzuchtsgewerbe) ein Lohn ausbezahlt wird, den er seinerseits dann ganz oder teilweise in die Haushaltskasse einwirft. Die interne rechnerische Ausscheidung von Vergütungen der Ehefrau an den Mann, wie sie im vorliegenden Fall - offenbar als Schutz vor befürchteter Strafverfolgung - teilweise vorgenommen wurde, vermag im Rahmen einer Abmachung, welche eindeutig den unsittlichen Erwerb der Frau zur wirtschaftlichen Grundlage für die Existenz der Familie bestimmt, den Vorwurf der Ausbeutung dieses Erwerbes nicht zu widerlegen oder auch nur in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer dem angefochtenen Freispruch zugrundegelegten Argumentation die ratio legis von
Art. 201 StGB
verkannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 27. Oktober 1983 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Zuhälterei an die Vorinstanz zurückgewiesen.