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Urteilskopf
113 Ib 318
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1987 i.S. Gemeinde Küsnacht gegen B. und R., Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung. Umzonung von Landanlagekonzessionsland von der Landhauszone in Freihaltezone; Überbauungsabsicht (Präzisierung der Rechtsprechung).
Landanlagekonzessionsland: Das aufgeschüttete Grundstück, das durch Landanlagekonzession entstanden ist, hatte aufgrund der besonderen Zusicherung in der Konzession Baulandqualität (E. 3a, b).
Eine Zuweisung von baureifem Land, das in einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone liegt, in eine Freihaltezone erfüllt auch bei fehlender Überbauungsabsicht den Tatbestand der materiellen Enteignung (E. 3c, d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 113 Ib 318 S. 318
B. und R. sind Eigentümerinnen der Seeparzelle Nr. 3682 in der Gemeinde Küsnacht. Die Parzelle wurde aufgrund kantonaler Landanlagekonzessionen geschaffen. Eine erste Konzession für eine Uferaufschüttung im Ausmass von 116 m2 wurde im Jahre 1894 erteilt, eine zweite für eine Aufschüttung im Umfange von 547 m2 im Jahre 1929. Die Konzession vom 20. April 1894 enthielt den üblichen Vorbehalt, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten (heute Baudirektion) einzuholen sei. Der zweiten Konzession
BGE 113 Ib 318 S. 319
liegt ein Abtretungsvertrag vom 11. April 1929 zugrunde, den der Kantonsingenieur als Vertreter der Baudirektion des Kantons Zürich mit dem früheren Liegenschaftseigentümer abschloss. Danach trat dieser eine Fläche von 180 m2 Gartenland ab, wofür er im Tausch 16 m2 Land erhielt; die Mehrfläche wurde gemäss Angabe im Vertrag unentgeltlich abgetreten. Die Abtretung war jedoch mit der Bedingung verbunden, dass die Konzession für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 zugesichert wurde. Die Landanlage (Ufermauer und Auffüllung) war durch die Baubehörde bis zum Sommer 1929 auf Rechnung des Abtreters auszuführen. Im Hinblick auf eine allfällige Überbauung des aufgeschütteten Grundstücks wurde folgende Vertragsbestimmung beigefügt:
"Dem Abtreter wird die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen
Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots-
und Badhauses auf der Landanlage zugesichert. Die bezüglichen Pläne sind
der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen."
Im Jahre 1930 erstellte der damalige Eigentümer auf der Landanlage ein Badehaus. Hingegen zog er das Bewilligungsgesuch für ein Sommerhaus zurück, da dieses Vorhaben den Strassenabstand nicht wahrte. Mit Verfügung vom 18. August 1932 bestätigte die Baudirektion die Bewilligungszusicherung für einen einstöckigen Gartenpavillon mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie für ein Bootshaus und ermächtigte gleichzeitig das Grundbuchamt Küsnacht zu einer entsprechenden Anmerkung im Grundbuch.
Gemäss Bauordnung und Zonenplan der Gemeinde Küsnacht von 1958 war die Seeparzelle Nr. 3682 der Landhauszone längs des Seeufers zugewiesen. Mit Zonenplanänderung vom 1. April 1974 wurde die Parzelle in die Freihaltezone umgeteilt. Der entsprechende Beschluss wurde am 11. September 1976 rechtskräftig. B. und R. liessen am 28. April 1982 das Begehren um Entschädigung wegen materieller Enteignung nach § 183bis des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB) stellen. Die Gemeinde Küsnacht verneinte eine materielle Enteignung, anerbot jedoch den Eigentümerinnen mit Schreiben vom 24. Dezember 1982, die Liegenschaft zu kaufen. Da sie eine Veräusserung ablehnten, ersuchte die Gemeinde am 12. August 1983 das Statthalteramt Meilen um Anordnung des Schätzungsverfahrens.
Mit Entscheid vom 10. Juli/20. November 1984 verpflichtete die Schätzungskommission II des Kantons Zürich die Gemeinde Küsnacht, den Eigentümerinnen eine Entschädigung zu bezahlen. Die Gemeinde Küsnacht erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission
BGE 113 Ib 318 S. 320
Einsprache und vertrat in dem hierauf eingeleiteten Klageverfahren vor Verwaltungsgericht erfolglos die Meinung, die Zuweisung des Seegrundstückes Nr. 3682 zur Freihaltezone habe keine materielle Enteignung bewirkt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Oktober 1986 gelangt die Gemeinde Küsnacht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. August 1986 an das Bundesgericht. Sie bestreitet primär, dass eine materielle Enteignung vorliegt, und beanstandet eventualiter die von den Vorinstanzen ermittelte Höhe der Entschädigung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Entschädigungshöhe gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Beurteilung der Frage, ob die Einweisung der Seeparzelle in die Freihaltezone enteignungsähnlich wirkt, sind die Vorinstanzen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ausgegangen. Eine solche ist zu bejahen, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Trifft dies nicht zu, so bejaht die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Entschädigungspflicht auch dann, wenn ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Enschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 112 Ib 389
E. 3 mit Verweisungen).
Die Vorinstanzen haben einen schweren Eingriff in die Eigentümerbefugnisse angenommen, weil den Beschwerdegegnerinnen mit der Auszonung ihrer Seeparzelle aus der Landhauszone und der Einweisung in die Freihaltezone die gegebene und jederzeit zu realisierende Möglichkeit der Überbauung genommen worden sei. Die Gemeinde bestreitet dies. Es ist daher als erstes zu prüfen, ob ihre Einwendungen begründet sind.
a) Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Landanlagekonzession von 1929 erteilte Zusicherung einer Bewilligung
BGE 113 Ib 318 S. 321
für die Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses sei nicht mit der "Baukonzession" gleichzusetzen. Die ausdrücklich vorbehaltene Genehmigung der Baupläne durch die Baudirektion bedeute, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Genehmigung erfüllt sein müssten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Konzession von 1929 enthielt im Gegensatz zur Konzession von 1894 nicht den Vorbehalt, wie er vom Bundesgericht bei einer Landanlage in Männedorf zu beurteilen war, dass für die Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage die Bewilligung der Baudirektion einzuholen sei (
BGE 102 Ia 122
ff.). Ein solcher Vorbehalt hat zur Folge, dass mit der Konzession nur das Recht zur Schaffung einer Landanlage eingeräumt wird, nicht jedoch auch die Befugnis, auf dem geschaffenen Seeuferland zu bauen (
BGE 102 Ia 124
ff. E. 2a-f).
Die Konzession im Jahre 1929 für eine Landanlage im Ausmass von ca. 530 m2 wurde im Zusammenhang mit einer Landabtretung zur Verbreiterung der Seestrasse erteilt. Die Kosten der Anlage gingen zu Lasten des Abtreters. Es wurde ihm jedoch "die Bewilligung zur Erstellung eines einstöckigen Gartenpavillons mit Küche und zwei bis drei Wohnräumen sowie eines Boots- und Badhauses auf der Landanlage zugesichert". Diese Zusicherung kann nach dem für deren Auslegung massgebenden Vertrauensprinzip nicht anders als definitive Zustimmung zur Ausführung eines entsprechenden Vorhabens aufgefasst werden. Wenn beigefügt wurde, dass die Pläne der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, so dient dies der üblichen Kontrolle der Einhaltung der Konzessionsbestimmungen, kann jedoch nach dem für die Parteien nach Treu und Glauben massgebenden Verständnis nicht so verstanden werden, dass die eine Partei die Zusicherung der Bewilligung für die Erstellung eines Baues zurücknehmen darf; andernfalls wäre die Zusicherung wertlos gewesen.
Auch der Zeitablauf ändert hieran nichts; die Zusicherung wurde unbefristet erteilt und ausserdem mit der Verfügung der Baudirektion vom 18. August 1932 bestätigt. Es wäre, wie das Verwaltungsgericht darlegt, nicht angegangen, dass die Baudirektion im Jahre 1976 im Zusammenhang mit der Genehmigung der Auszonung und der Zuweisung zur Freihaltezone die Zusicherung hätte entschädigungslos widerrufen dürfen. Diese ist entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht nur ein behördliches
BGE 113 Ib 318 S. 322
"Bauangebot". Damit wurde vielmehr die Baulandqualität der 1929 geschaffenen Landanlage anerkannt. Die kommunale Zonenordnung von 1958 bestätigte diese Anerkennung. Erst die Zonenplanänderung vom 1. April 1974 entzog der Landanlage die Baulandqualität.
b) Aufgrund der in der Konzession von 1929 gemachten unbefristeten Zusicherung der Bauberechtigung im umschriebenen Ausmass wurde die Rechtsstellung des Konzessionärs derjenigen von Eigentümern gewöhnlichen Baulandes angenähert, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Sein Recht ist nicht nur durch die einschlägigen Bauvorschriften, sondern in erster Linie durch die Konzessionsbestimmung beschränkt. Er darf nicht mehr bauen, als ihm zugesichert wurde. Der Zeitpunkt der Ausführung steht ihm hingegen aufgrund der getroffenen Abmachung frei.
§ 76 Abs. 1 des kantonalen Wassergesetzes vom 15. Dezember 1901, wonach bei Erteilung einer Bewilligung für eine Landanlage eine Frist für die Ausführung anzusetzen und das Erlöschen der Konzession anzudrohen ist, wenn die Frist nicht eingehalten wird, spricht keineswegs dafür, dass die Bauberechtigung bei langjähriger Nichtausübung dahinfällt. Im Gegenteil, wenn die Parteien diese Konsequenz gewollt hätten, so hätten sie entsprechend der für die Landanlage geltenden Regelung eine Frist für die Bauausführung ansetzen müssen. Weil sie dies nicht getan haben, kann keineswegs aus der langjährigen Nichtausübung des Rechtes gefolgert werden, der Eigentümer des geschaffenen Landes habe stillschweigend darauf verzichtet, von der ihm unbefristet eingeräumten Bauberechtigung Gebrauch zu machen.
Die Landanlage von ca. 530 m2 ist somit wegen der besonderen Ausgestaltung des Abtretungsvertrages von 1929 Bauland gleichzustellen.
c) Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Meinung, von einer enteignungsähnlichen Wirkung der Freihaltezone könne deshalb nicht die Rede sein, weil der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen im massgebenden Zeitpunkt (1976) keine Überbauungsabsicht gehabt habe. Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung einer besseren Nutzung in naher Zukunft sei nicht nur nach objektiven Voraussetzungen zu prüfen, sondern sie müsse auch in subjektiver Hinsicht gegeben sein.
aa) Diese Auffassung verkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Wenn in
BGE 105 Ia 339
E. 4b gesagt wird, von einer
BGE 113 Ib 318 S. 323
enteignungsähnlichen Wirkung der Nichteinzonung einer nicht im Bereich eines generellen Kanalisationsprojektes gelegenen Parzelle könne von vornherein dann keine Rede sein, wenn am massgebenden Stichtag "ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte", so bezieht sich diese Wendung, wie aus dem Entscheid klar hervorgeht, auf den Fall der Rechtsänderung durch das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971. Mit diesem Gesetz wurde bekanntlich die Bewilligung von Bauten auf die Bauzonen beziehungsweise den durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Bereich beschränkt (Art. 19 f. des Gewässerschutzgesetzes; Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung, je in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Das Bundesgericht erwog aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Nutzungsordnung (
Art. 22quater BV
), dass diese Regelung den Inhalt des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos festlege. Vorbehalten blieben Ausnahmefälle, in denen der Einbezug eines Grundstückes in eine Bauzone geboten gewesen wäre, und der Eigentümer deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft mit einer Überbauung rechnen konnte. Wo kein solcher Ausnahmefall vorlag, war mit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes eine zuvor in zahlreichen Kantonen bei Erfüllung der baupolizeilichen Anforderungen auf allen Grundstücken gegebene Bauberechtigung dahingefallen, ohne dass hiefür Entschädigung geschuldet worden wäre.
Die genannte Umschreibung knüpfte im übrigen an die Rechtsprechung über die Konsequenzen mehrerer sich folgenden Eigentumsbeschränkungen an. Wird eine enteignungsähnliche Beschränkung von einer ohne Entschädigung hinzunehmenden Beschränkung überlagert oder abgelöst, so ist eine Entschädigung für die erste Beschränkung nur geschuldet, wenn es dem Eigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten der zweiten Beschränkung der besseren Nutzung zuzuführen und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte (
BGE 105 Ia 340
E. 4b;
BGE 103 Ib 218
E. 3, je mit Verweisungen). Mit diesen Erwägungen werden keine wesensfremden subjektiven Gesichtspunkte in die Beurteilung der Entschädigungsfrage eingeflochten. Es wird vielmehr - wie das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 22. September 1982 i.S. Gemeinde Aesch, Luzern, in: ZBl 84/1983 S. 80, E. 3b, verdeutlicht hat - aus
BGE 113 Ib 318 S. 324
der Anwendung des neuen Rechts die Konsequenz gezogen, dass nicht ausgeschöpfte bisherige Nutzungsmöglichkeiten nicht mehr realisiert werden können.
Liegen Bauzonen im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vor oder geht es um weitgehend überbautes Gebiet gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
, so ist nach objektiven Massstäben zu prüfen, ob die Schaffung einer Freihaltezone oder eine sonstige weitgehende Beschränkung der bisher gegebenen Bauberechtigung wie eine Enteignung wirkt. Soweit das Bundesgericht auch in diesen Fällen auf fehlende Bauabsichten des Eigentümers hinwies, wollte es die primär objektiven Kriterien bekräftigen und nicht eine enteignungsähnliche Wirkung nur wegen fehlender Überbauungsabsicht verneinen (
BGE 106 Ia 382
).
Freilich ist anzuerkennen, dass aus den nicht immer wörtlich gleich lautenden Wendungen, welche den Entzug einer voraussehbaren künftigen Nutzung betreffen, zum Teil gefolgert werden könnte, die Wahrscheinlichkeit einer solchen Nutzung müsse sich aus einer ernsthaften Bauabsicht ergeben. Wenn der leading case Barret (
BGE 91 I 329
in E. 3 auf S. 339) die zu berücksichtigenden künftigen Grundstücksnutzungen wie folgt umschreibt: "Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir", so könnte diese Wendung, wie das Verwaltungsgericht darlegt, so verstanden werden, dass die Wahrscheinlichkeit der möglichen besseren Nutzung auch aus subjektiver Sicht des Eigentümers gegeben sein müsse. Die weiteren Ausführungen des Entscheides, mit welchen die nach objektiven Kriterien gegebene Schwere des Eingriffs als erste Voraussetzung der Entschädigungspflicht betont wird, zeigen jedoch, dass allein wegen Fehlens einer Bauabsicht eine enteignungsgleiche Wirkung nicht zu verneinen ist.
Auch der neuere Entscheid i.S. Commune de Commugny ist nicht so zu verstehen, dass im Falle der Auszonung einer Parzelle aus einer den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes entsprechenden Bauzone und der Einweisung in die Schutzzone für Rebbau eine Entschädigung nur geschuldet wäre, wenn der Eigentümer in naher Zukunft seine Bauabsicht zu realisieren beabsichtigt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Überbauung hätte realisiert werden können oder ob ein Baubegehren wegen ungenügender Erschliessung und daher mangels Baureife der Parzelle hätte abgewiesen werden müssen und diese rechtlichen Hindernisse nicht innert naher Zukunft hätten beseitigt werden können (
BGE 112 Ib 105
,
BGE 113 Ib 318 S. 325
insbesondere 113 f. E. 4a und b). Der Entscheid hält übrigens ausdrücklich fest, dass die subjektiven Gründe, die den Eigentümer zu einem Aufschub seines Bauvorhabens genötigt hatten, an sich nicht entscheidend seien (E. 4c, S. 115). Die angeführten objektiven Faktoren waren primär wesentlich zur Beurteilung der Frage der enteignungsgleichen Wirkung (E. 3). Wenn in E. 4 beigefügt wurde, ausserdem sei auch der subjektive Bauwille des Eigentümers zu berücksichtigen, um die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung der Parzelle als Bauland zu bejahen (S. 115), so ist gegenüber dieser wohl zu allgemein gemachten Aussage klarzustellen, dass im Falle der Auszonung einer baureifen Parzelle lediglich aus dem Fehlen einer Bauabsicht nicht eine enteignungsgleiche Wirkung ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr müssten weitere Faktoren - etwa das Fehlen der Nachfrage mangels einer baulichen Entwicklung - dazu kommen, um eine enteignungsgleiche Wirkung zu verneinen. Die im Falle Commugny bejahte Bauabsicht bestätigte die aus objektiven Faktoren gegebene enteignungsgleiche Wirkung der Auszonung der Parzelle und deren Einzonung in eine Schutzzone.
bb) Im Regelfall können daher, wie dies auch in der Literatur gefordert wird, subjektive Kriterien allein nicht entscheidend sein, um eine nach objektiven Massstäben gegebene enteignungsgleiche Wirkung auszuschliessen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung, 1987, Ziff. 54, S. 27 zu
Art. 22ter BV
; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, II S. 773). Wenn nach LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 234, auch die Überbauungsabsichten des Betroffenen wesentlich sind, so bezieht sich dieser Hinweis in erster Linie auf den vorne dargelegten Fall der Anwendung des Gewässerschutzgesetzes, dem die erstmalige Schaffung eines Nutzungsplanes im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
gleichzusetzen ist (
BGE 112 Ib 398
E. 5 mit Verweisungen). Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf den angeführten Entscheid vom 22. September 1982 (Aesch, in: ZBl 84/1983 S. 80 E. 3b). Im Falle der Nichteinzonung, die grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann eine Überbauungsabsicht, namentlich wenn sie bereits im Einvernehmen mit dem Gemeinwesen zu Aufwendungen für Erschliessungsmassnahmen geführt hat, darauf hinweisen, dass der Eigentümer im Sinne der vom Bundesgericht vorbehaltenen Ausnahmen mit einer Einzonung und damit der Realisierbarkeit seiner Absicht in naher Zukunft rechnen konnte (
BGE 105 Ia 338
E. 3d).
BGE 113 Ib 318 S. 326
d) Im vorliegenden Fall anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Seeparzelle der Beschwerdegegnerinnen am Stichtag erschlossen war und in weitgehend überbautem Gebiet lag. Bei dieser Sachlage erfüllt die Auszonung der Parzelle aus der Landhauszone und ihre Einweisung in die Freihaltezone nach objektiven Kriterien den Tatbestand der materiellen Enteignung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Es hat damit keineswegs in unzulässiger Weise an seine frühere Rechtsprechung betreffend Zerstörung eines gefestigten Marktwertes angeknüpft, sondern vielmehr den Grundsatz der vollen Entschädigung im Enteignungsfalle angewandt.
Dass die Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatten, ändert hieran nichts. Wer eingezontes baureifes Land besitzt, ist nur dann zu einer Überbauung innert Frist verpflichtet, wenn das geltende Recht eine eindeutige gesetzliche Grundlage hiefür enthält, wie dies zum Beispiel im Falle von Parzellarordnungsmassnahmen oder Sanierungen überbauter Gebiete vorkommt (Art. 9 des eidgenössischen Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, WEG, SR 843; Bern, Dekret über die Umlegung von Baugebiet vom 12. Februar 1985, Art. 45; Zürich, Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975, § 201; Basel-Stadt, Gesetz über Bodenordnungsmassnahmen vom 20. November 1969, § 20). Von solchen Fällen abgesehen, besteht im geltenden Recht keine allgemeine Baupflicht. Man kann daher einem Eigentümer nicht verwehren, Bauland unüberbaut zu behalten und entsprechend seinem Belieben erst zu einem späteren Zeitpunkt der Überbauung zuzuführen. Freilich befreit ihn dies nicht davon, die auf Bauland entfallenden Lasten, wie etwa Erschliessungsbeiträge (
Art. 6 WEG
), zu tragen. Doch hat auch eine langjährige Nichtausübung der Bauberechtigung nicht zur Folge, dass baureifes Land, das einer dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Bauzone zugewiesen ist, entschädigungslos in eine Freihaltezone eingewiesen werden darf.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 205
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 juillet 1988 dans la cause G. contre G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; Unterhaltspflicht der Eltern für ein mündiges Kind.
Um darzutun, dass die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, muss das mündige Kind, das von seinen Eltern Unterhaltsleistungen während des vor einiger Zeit aufgenommenen Studiums fordert, Erfolg im Studium nachweisen, insbesondere durch bestandene Prüfungen und durch Einreichung von vorgeschriebenen Arbeiten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 114 II 205 S. 205
A.-
Daniel G., né le 24 octobre 1964, a obtenu une maturité fédérale de type D en septembre 1982, puis a suivi quelques cours, notamment d'arabe, et s'est adonné à la réflexion. Il s'est ensuite inscrit à la faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève, du semestre d'hiver 1983 au semestre d'été 1984; au terme duquel il fut éliminé de cette faculté. Il s'inscrivit alors, dès le semestre d'hiver 1984, à la faculté de droit de la même Université; il y resta inscrit jusqu'au semestre d'hiver 1986, sans y réussir aucun examen. Dès L'automne 1986, il s'est inscrit en première année de droit à l'Université de Paris XII dont il suit les cours par correspondance et par radio. Il consacre plusieurs heures par jour à son travail personnel, à la préparation de travaux et a
BGE 114 II 205 S. 206
l'écoute des cours diffusés sur les ondes; la diffusion a lieu du lundi au vendredi, de 19 à 20 heures, de novembre à mai inclus. Daniel G. se rend tous les 15 jours à Paris pour suivre une journée de cours qui se déroule le samedi. Ces cours ont commencé le 15 novembre 1986; jusqu'à fin mars 1987, ils ont comporté divers travaux en droit civil et en droit constitutionnel. On ignore si Daniel G. a présenté ces travaux et avec quel succès.
Les parents de Daniel G. sont séparés de corps. Le père, François G., professeur, réalise un salaire mensuel net de 7'100 francs. Il verse à son fils Pierre, qui vient de s'installer comme horloger, une pension de 500 francs par mois. Il ne contribue en revanche pas à l'entretien de sa femme ni de son fils Daniel, qui vit avec sa mère. Les relations entre le jeune homme et son père sont tendues. Ils ne se voient plus depuis un incident violent survenu en mars 1985, ensuite duquel Daniel G. a porté plainte pénale contre son père pour lésions corporelles, plainte qu'il a toutefois retirée.
B.-
Le 30 mars 1987, Daniel G. a ouvert action contre son père aux fins de condamner le défendeur à lui verser une pension mensuelle indexée de 1'200 francs par mois dès une année avant l'ouverture d'action et jusqu'à la fin de sa formation, avec fournitures de sûretés. François G. a conclu à sa libération.
Par jugement du 27 mai 1987, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la demande.
Daniel G. a recouru contre ce jugement au Tribunal cantonal du canton de Vaud qui, par arrêt du 17 décembre 1987, a partiellement admis le recours. Le défendeur a été condamné à contribuer aux frais d'entretien de son fils par le versement d'une pension mensuelle de 800 francs dès le 1er octobre 1986 et jusqu'à la fin de ses études de droit.
C.-
François G. exerce en temps utile un recours en réforme au Tribunal fédéral. II conclut principalement au rejet de l'action, subsidiairement à ce que le montant de la pension soit réduit à 300 francs par mois du 1er octobre 1986 au 30 septembre 1989, plus subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale, le tout avec suite de frais et dépens.
L'intimé conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
BGE 114 II 205 S. 207
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant reproche à la cour cantonale une violation de l'
art. 277 al. 2 CC
. Il prétend que le demandeur n'a pas entrepris une formation qui puisse être achevée dans des délais normaux, vu la paresse qu'il a montrée et l'absence de preuve sur un engagement et un zèle nouveaux pour ses études.
a) La règle posée à l'
art. 277 al. 2 CC
revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur est destiné à permettre au créancier d'acquérir une formation, savoir d'acquérir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes, comme l'
art. 302 al. 2 CC
en dispose expressément pour le cas particulier de l'enfant affecté d'une difficulté physique ou mentale. La formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse gagner sa vie et se rendre indépendant, faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Thèse Berne 1975, p. 18, 25). La formation doit être achevée dans des délais normaux, ce qui implique que l'enfant doit s'y consacrer avec zèle ou en tout cas avec bonne volonté, sans toutefois devoir faire preuve de dispositions exceptionnelles (GROB, op.cit. p. 49 à 51). La loi n'impose pas l'assistance à un étudiant qui perd son temps ("Bummelstudent", REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64). Selon STETTLER (Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse III II 1, p. 326), il y a lieu d'accorder une importance décisive à la motivation, à l'engagement et à l'assiduité que manifeste un enfant à l'égard d'une formation déterminée dont on peut légitimement admettre qu'elle correspond à ses aptitudes.
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner ce que l'on doit attendre de l'enfant majeur qui poursuit sa formation et réclame de ce chef une prestation d'entretien. Les questions examinées par la jurisprudence portent principalement sur le point de savoir quelles circonstances psychologiques permettent d'imposer des prestations d'entretien aux père et mère (
ATF 111 II 417
consid. 3;
ATF 113 II 374
- refus par la créancière de toutes relations avec son père). Il a en outre été jugé que l'enfant a droit à une prestation d'entretien durant la formation complémentaire
BGE 114 II 205 S. 208
qui correspond à ses capacités, même si elle a été entreprise après sa majorité, voire succède à une période d'activité lucrative qui ne correspond cependant pas aux pleines capacités de l'enfant (
ATF 107 II 409
; 471 consid. 5, 476/7).
b) La formation doit permettre à l'enfant de se rendre indépendant par la pleine exploitation de ses capacités. A cet égard, on ne saurait considérer que d'une manière générale l'obtention de la maturité constitue l'aboutissement de la formation. La maturité conduit en effet naturellement à une formation ultérieure, et notamment de niveau universitaire. L'entretien que l'enfant peut exiger à certaines conditions n'est en outre pas limité à un âge particulier, le législateur ayant expressément écarté la limite de 25 ans; le droit à l'entretien peut donc cesser peu après la majorité lorsqu'il est improbable que la formation aboutisse dans des délais normaux. Mais le retard entraîné par un échec occasionnel de même qu'une brève période infructueuse ne prolongent pas nécessairement de manière anormale les délais de formation. Il incombe toutefois à l'enfant - qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension de faire la preuve qu'il a déjà obtenu des succès, notamment qu'il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études.
c) En l'espèce, il est établi que le demandeur n'a rien fait d'utile, depuis qu'il a obtenu sa maturité, pour gagner sa vie ou entreprendre sérieusement une formation professionnelle. On ne saurait certes lui reprocher d'avoir tout d'abord pris quelque temps de réflexion. On peut aussi admettre que le manque de maturité d'un jeune homme de 18 ans le conduise à choisir une voie qui ne correspond pas à ses goûts véritables (
ATF 107 II 477
). En l'espèce cependant, ce n'est pas parce qu'il se sentait attiré par un autre domaine que l'intimé a quitté la faculté des sciences économiques et sociales, mais bien parce qu'il en a été éliminé. Il a ensuite suivi 4 semestres à la faculté de droit sans présenter le moindre examen, de sorte que l'on ignore entièrement comment il y a travaillé. Or, s'il s'est inscrit par la suite à des cours par correspondance et par radio de l'Université de Paris XII, ce n'est pas pour s'être découvert une inaptitude aux études de droit, puisqu'il a choisi à l'étranger la même faculté. Il fait valoir qu'étant double national, des grades universitaires français lui permettront d'accéder au vaste marché de l'Europe. On peut s'étonner qu'il s'en soit avisé si tard et se demander si, en continuant à vivre en Suisse, il se sera
BGE 114 II 205 S. 209
suffisamment familiarisé, à la fin de ses études, avec le milieu dans lequel il entend exercer une profession juridique. Vu le comportement qu'il a adopté depuis l'âge de 18 ans, on peut se demander si la forme peu astreignante - outre qu'insolite - des études qu'il a choisies n'a pas été l'élément prépondérant qui a fondé son choix. On doit de toute manière constater que le demandeur n'a pas allégué avoir présenté, avant son ouverture d'action, les travaux requis et en avoir obtenu l'approbation de ses professeurs par correspondance.
L'opinion de la cour cantonale selon laquelle les perspectives d'achèvement de la formation entreprise dans des délais normaux sont en l'espèce convenables ne constitue pas une constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les constatations de fait portant sur l'absence d'examen durant les 4 premiers semestres de droit à l'Université de Genève et le choix d'une formation universitaire d'un mode tout à fait singulier ne permettent donc pas de fonder le pronostic des juges cantonaux. Compte tenu de l'ensemble des circonstances (
ATF 111 II 41
), on doit dès lors considérer que l'intimé n'a pas établi que la formation entreprise serait achevée dans des délais normaux au sens de l'
art. 277 al. 2 CC
. Les échecs précédents dans des études universitaires organisées de manière usuelle en constituent un indice sérieux, vu l'absence de toute démonstration d'un changement d'attitude dans le cadre de la nouvelle formation. On relèvera en outre que la forme des études entreprises tend visiblement à permettre l'acquisition d'une formation à des personnes déjà engagées dans la vie économique, ce qui n'est pas le cas de l'intimé. Il lui serait donc loisible de subvenir à ses besoins en travaillant - à tout le moins partiellement - durant cette période de formation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action du demandeur.


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Urteilskopf
94 III 35
8. Entscheid vom 22. Mai 1968 i.S. Elitaliana S.p.A.

regeste:
Regeste
Die Zustellung von Betreibungsurkunden nach Italien durch die Post ist unzulässig (Änderung der Rechtsprechung).
Eine solche Zustellung ist nichtig.
Die Zustellung hat durch Vermittlung des kantonalen Obergerichts und des zuständigen italienischen Appellhofes zu erfolgen. (
Art. 66 Abs. 3 SchKG
; Art. 6 der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954; Art. 9 Abs. 1 des Niederlassungs- und Konsularvertrags zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868; Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869 betreffend die Vollziehung der schweizerischitalienischen Abkommen vom 22. Juli 1868).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 94 III 35 S. 36
A.-
Die Heliswiss, Schweizerische Helikopter AG, stellte am 27. Dezember 1967 gegen die "Elitaliana S.p.A., Signor Enzo Flammini, Via Marcello Pucci 6, Milano" zur Aufrechterhaltung eines gegen diese Gesellschaft erwirkten Arrestes das Betreibungsbegehren für die Arrestforderung von Fr. 4'710.80 nebst Zins und Kosten. Das Betreibungsamt Seftigen sandte den auf Grund dieses Begehrens am 28. Dezember 1967 ausgefertigten Zahlungsbefehl durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein an die genannte Adresse. Der Brief wurde laut Rückschein am 4. Januar 1968 zuhanden der Empfängerin einer als "custode" bezeichneten Person ausgehändigt.
B.-
Am 18. Januar 1968 führte die Elitaliana S.p.A., deren Sitz sich in Ferno (Provinz Varese, Italien) befindet, durch einen Berner Anwalt Beschwerde mit dem Antrag, die Zustellung des Zahlungsbefehls sei als nichtig zu erklären und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Zustellung auf gesetzliche Weise vorzunehmen. Sie machte geltend, die Postzustellung von Betreibungsurkunden nach Italien sei nicht zulässig.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 3. Februar 1968 ab mit der Begründung, die Richtigkeit der eine solche Zustellung erlaubenden Rechtsprechung (
BGE 44 III 75
ff.,
BGE 60 III 15
ff.) lasse sich bezweifeln, doch sei es nicht Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde, sondern des Bundesgerichts, diese Rechtsprechung nötigenfalls zu ändern.
C.-
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement wurde ein Bericht darüber eingeholt, ob und allenfalls in welchem Sinne die Regierungen der Schweiz und Italiens seit der Vereinbarung, die im Bericht des Bundesrates über seine Geschäftsführung im Jahre 1911 erwähnt wurde (BBl 1912 I S. 527 f., Feuille Fédérale = FF 1912 II 767, je Nr. 19), zur Frage der Zustellung von Gerichts- (und Betreibungs-) urkunden im andern Land Stellung genommen haben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden nach
Art. 66 Abs. 3 SchKG
BGE 94 III 35 S. 37
durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post. Diese Regelung gilt jedoch nur unter Vorbehalt abweichender staatsvertraglicher Abmachungen, die dem internen schweizerischen Rechte vorgehen. Auch kann jeder Staat, soweit dem nicht ein Staatsvertrag entgegensteht, die Postzustellung aus dem Ausland verbieten und die Mitwirkung seiner Behörden bei der Zustellung ausländischer Gerichts- und Betreibungsurkunden vorschreiben (
BGE 76 III 76
f.; vGl. auch
BGE 82 III 75
Abs. 1).
2.
Die Schweiz und Italien sind der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (AS 1957 S. 467 ff.) beigetreten. Sie waren auch schon Vertragsstaaten der Übereinkunft gleichen Namens vom 17. Juli 1905 (BS 12 S. 277 ff.). Die am 15. November 1965 im Haag abgeschlossene Convention relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (Recueil des Conventions de La Haye, 1966) ist noch nicht in Kraft getreten, auf jeden Fall nicht im Verhältnis zwischen der Schweiz und Italien.
Die Übereinkünfte betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 regeln in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Unter diesen Begriff fällt nach ständiger Praxis auch die ZusteLlung von Betreibungsurkunden (Kreisschreiben des Bundesgerichts, Nr. 4 vom 12. Juni 1913 betr. Zustellungen nach Deutschland und Nr. 20 vom 13. Juli 1926 betr. Pfändungsanzeigen nach Deutschland,
BGE 54 III 86
bzw.
BGE 52 III 102
;
BGE 43 III 221
,
BGE 79 III 134
,
BGE 82 III 75
Abs. 2). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Betreibung eine privatrechtliche Forderung betrifft (vgl. GULDENER, Das internat. und interkant. Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 24 Anm. 32; betr. Zustellungen in Sozialversicherungsprozessen vgl. EVGE 1966 S. 67 ff.).
Art. 6, der in beiden Übereinkünften gleich lautet, bestimmt u.a., durch die vorangehenden Artikel werde nicht ausgeschlossen, dass Urkunden den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugestellt werden (Abs. 1 Ziff. 1); diese Zustellungsart sei jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen (l'admettent) oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (ne s'y oppose pas; Abs. 2).
BGE 94 III 35 S. 38
Ein Abkommen, das die Postzustellung von Betreibungsurkunden zuliesse, besteht zwischen der Schweiz und Italien nicht. Italien hat dieser Zustellungsart auch nicht ausdrücklich widersprochen. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch nach Art. 6 der Haager Übereinkünfte von 1905 und 1954 die Postzustellung nur "in Ermangelung von Abkommen" ("à défaut de conventions"), d.h. nur dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen den beteiligten Staaten ein Abkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen (
BGE 82 III 75
/76; vgl.
BGE 76 III 78
/79, wo sich das Bundesgericht, wie in
BGE 82 III 76
dargelegt, bereits auf diese Auslegung von Art. 6 der Übereinkunft von 1905 stützte). Die Übereinkünfte von 1905 und 1954 verbieten solche Sonderabkommen nicht. In Art. 1 Abs. 4 bestimmen sie vielmehr ausdrücklich, die vorangehenden Bestimmungen, die von der Zustellung durch Vermittlung der Konsuln oder auf diplomatischem Weg handeln, hinderten nicht, dass sich zwei Vertragsstaaten über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs zwischen ihren beiderseitigen Behörden verständigen.
3.
Der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 (französischer Urtext in Recueil Systématique = RS 11 S. 649 ff., amtliche deutsche Übersetzung in BS 11 S. 671 ff.) bestimmt in Art. 9 Abs. 1 gemäss wörtlicher Übersetzung des Urtextes u.a., die Vorladungen oder Mitteilungen der Urkunden und allgemein jeder Akt, der in Zivil- oder Strafsachen auf Ersuchungsschreiben des Gerichts des einen Landes auf dem Gebiet des andern zu vollziehen sei, müssen auf ungestempeltem Papier und ohne Zahlung von Kosten vollzogen werden. Für die Vollziehung dieser Bestimmung wurde in Art. III des am 1. Mai 1869 unterzeichneten Protokolls betreffend die Vollziehung der schweizerischitalienischen Abkommen vom 22. Juli 1868 (RS 11 S. 658 f., BS 11 S. 680 f.) vereinbart, dass die italienischen Appellhöfe, das Bundesgericht und das Obergericht jedes eidgenössischen Standes fortan unmittelbar miteinander verkehren in bezug auf alles, was die Zusendung und die Erledigung (amtliche Übersetzung von: "l'envoi et l'expédition") der Ersuchungsschreiben in Zivil- und Strafsachen betrifft.
In
BGE 44 III 78
und
BGE 60 III 16
nahm das Bundesgericht ohne
BGE 94 III 35 S. 39
nähere Begründung an, die Haager Übereinkunft von 1905 habe die Bestimmungen des Staatsvertrags mit Italien über die Zustellung von Gerichtsakten (einschliesslich Betreibungsakten) ausser Kraft gesetzt. Für diese Annahme bietet jedoch die Haager Übereinkunft keinen Anhaltspunkt. Wie schon erwähnt, behält sie in Art. 1 Abs. 4 den Vertragsstaaten die Befugnis vor, sich für die Zustellungen auf den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den beidseitigen Behörden zu einigen. (Das gleiche gilt nach Art. 9 Abs. 4 der Übereinkunft für die Ersuchungsschreiben). Unter diesen Vorbehalt fallen, wie ERNST JEKER (Die Zustellung der Betreibungsurkunden nach schweiz. SchKG, Berner Diss. 1943, S. 99/100) unter Hinweis auf MEILI und MAMELOK (Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht auf Grund der Haager Konventionen, Zürich 1911, S. 303) zutreffend ausführt, nicht bloss Abkommen, die nach dem Inkrafttreten der Haager Übereinkunft geschlossen werden, sondern auch solche, die beim Inkrafttreten dieser Übereinkunft schon bestanden. Sonderabkommen über die Zulassung des unmittelbaren Geschäftsverkehrs, die vor Inkrafttreten oder während der Geltungsdauer der Übereinkunft von 1905 geschlossen wurden, gelten ohne weiteres auch unter der Herrschaft der Übereinkunft von 1954, die sich in Art. 1 Abs. 4 und 9 Abs. 4 mit der frühern Übereinkunft deckt. Nach dem Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. April 1968 teilen das genannte Departement und das Eidg. Politische Departement diese Ansicht.
Obwohl die Fassung von Art. 9 Abs. 1 des Staatsvertrags vom 22. Juli 1868 ("Les citations ou notifications des actes... et, en général, tout acte qui doit avoir exécution... d'après commission rogatoire...") die Auffassung nahelegt, die Mitteilung von Gerichtsurkunden gehöre im Sinne des Staatsvertrags zu den auf Ersuchungsschreiben hin zu vollziehenden Prozesshandlungen und habe daher auf dem in Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869 für die Behandlung von Ersuchungsschreiben vorgesehenen Wege zu erfolgen, bestand hierüber Unsicherheit, nachdem die Haager Übereinkunft von 1905 am 27. April 1909 (BS 12 S. 287) für die Schweiz und für Italien in Kraft getreten war. Während ein Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 28. Mai 1904 die Postzustellung von Gerichtsakten nach Italien als nicht möglich bezeichnet und erklärt hatte, die schweizerischen
BGE 94 III 35 S. 40
Obergerichte könnten solche Akten unmittelbar an die zuständigen italienischen Appellhöfe übermitteln, worauf in Italien die Zustellung an die Prozesspartei erfolge (SALIS/BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht IV, Nr. 1620 IV S. 80), führte der Bundesrat im Jahre 1909 in einem Kreisschreiben an die Kantonsregierungen aus, in Italien dürften nunmehr (d.h. seit dem Inkrafttreten der Haager Übereinkunft) die gerichtlichen und aussergerichtlichen Schriftstücke, welche zur Zustellung an dort wohnende Personen bestimmt seien, durch die fremden Konsuln dem Prokurator des Bezirksgerichts, wo die Zustellung stattzufinden hat, übermittelt werden; bezüglich der Requisitoriale bleibe es bei dem in Art. III des Protokolls zu den Verträgen vom 22. Juli 1868 festgesetzten Verfahren (SALIS/BURKHARDT a.a.O. Nr. 1616 III S. 69 f.; BBl 1910 I S. 324, FF 1910 II 115, je Nr. 15). Der Bundesrat nahm also damals an, für die Zustellung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Urkunden nach Italien sei anders als für die Ersuchungsschreiben an italienische Gerichte nicht Art. III des Protokolls von 1869 massgebend, sondern Art. 1 Abs. 1 der Haager Übereinkunft, der die Zustellung der Urkunden durch Vermittlung der Konsuln vorsieht.
In einem Notenwechsel zwischen der Italienischen Gesandtschaft in Bern und dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vom 27. Januar/7. Februar/30. Dezember 1911, von dem das Departement der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer mit seinem Bericht vom 29. April 1968 Photokopien übermittelt hat, einigten sich dann aber die Behörden der beiden Länder ausdrücklich dahin, Art. III des Protokolls von 1869 sei in dem Sinne auszulegen, dass das dort vorgesehene Verfahren auch für die Zustellung von Gerichtsakten (actes judiciaires) gelte. In einem Kreisschreiben an die Kantonsregierungen vom 10. Januar 1912 und im Bericht des Bundesrats über seine Geschäftsführung im Jahre 1911 (BBl 1912 I 527 f., FF 1912 II 767, je Nr. 19) wurde dementsprechend erklärt, mit der Italienischen Regierung sei auf Deren Antrag vereinbart worden, "dass vom 1. Januar 1912 hinweg die Gerichtsakten, welche im andern Lande zur Zustellung gelangen sollen, in gleicher Weise wie die Requisitorien in Zivil- und Strafsachen, entsprechend der Bestimmung im Art. III des Protokolls zu den schweizerischitalienischen Verträgen vom 22. Juli 1868, direkt von den Obergerichten der Kantone, beziehungsweise dem Bundesgerichte
BGE 94 III 35 S. 41
an die italienischen Appellhöfe und umgekehrt übermittelt werden können". Die gleiche Auffassung kommt auch in der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 zum Ausdruck, wo eine Fussnote zu Art. 1 Abs. 4 der Haager Übereinkunft von 1905 (BS 12 S. 278 Anm. 2) feststellt, die Schweiz habe sich im Sinne dieser Bestimmung u.a. mit Italien verständigt, und wo eine Fussnote zum Titel der Übereinkunft zwischen der Schweiz und Italien betreffend die gegenseitige Bewilligung des Armenrechtes im Prozessverfahren vom 8. November 1 882 (BS 12 S. 314 Anm. 2) bemerkt: "Siehe ferner Art. 9 des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868... und Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869...". (Eine verbindliche Äusserung des Bundesgesetzgebers ist in diesen Fussnoten allerdings nicht zu erblicken; vgl. BS 1 S. X, bes. Ziff. 2). Die Anwendbarkeit des Protokolls von 1869 auf Zustellungen von der Schweiz nach Italien bejahen auch JEKER (a.a.O. S. 115, mit Hinweis auf ein Kreisschreiben des EJPD vom 24. Mai 1911, dessen Fundstelle nicht angegeben wird), RIEZLER (Internat. Zivilprozessrecht, Berlin u. Tübingen 1949, S. 691) und (mit einem hier nicht interessierenden Vorbehalt) der Kassationshof des Bundesgerichts (
BGE 90 IV 54
).
Zwischen der Schweiz und Italien besteht also ein Sonderabkommen, das die Zustellung von Gerichtsakten auf dem Wege des unmittelbaren Verkehrs zwischen den schweizerischen Obergerichten (oder gegebenenfalls dem Bundesgericht) und den italienischen Appellhöfen vorsieht, so dass die - nach Art. 6 Abs. 2 der Haager Übereinkunft nur beim Fehlen eines Sonderabkommens zulässige - Postzustellung solcher Urkunden nach Italien ausgeschlossen ist (im gleichen Sinne ein Urteil des bernischen Appellationshofes, I. Zivilkammer, vom 5. Dezember 1950, ZBJV 88/1952 S. 304 ff., zustimmend erwähnt von SCHNITZER, Internat. Privatrecht, 4. Aufl., Band II, Basel 1959, S. 862 Anm. 61; vgl. auch LEUCH, 3. Aufl. 1956, N. 1 zu Art. 17 der bern. ZPO, S. 37 unten).
Zu den Gerichtsakten im Sinne dieses Abkommens sind jedenfalls dann, wenn die Betreibung eine privatrechtliche Forderung betrifft, auch die Betreibungsurkunden zu rechnen; denn die Schuldbetreibung für solche Forderungen gehört zur Zivilrechtspflege (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, Zürich 1967, S. 2).
BGE 94 III 35 S. 42
In Abweichung von den Entscheiden
BGE 44 III 75
ff. und
BGE 60 III 15
ff., bei deren Erlass der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer der Notenwechsel vom Jahre 1911 entgangen war, ist daher festzustellen, dass die Postzustellung von Betreibungsurkunden nach Italien unzulässig ist.
Die Postzustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden von der Schweiz nach Italien kann um so weniger zugelassen werden, als die Schweiz ihrerseits den übrigen Vertragsstaaten der Haager Übereinkunft von 1905 im April 1909 auf Grund von Art. 1 Abs. 3 und 9 Abs. 3 dieser Übereinkunft mitgeteilt hat, sie wünsche, dass ihr - unter Vorbehalt des mit einigen Staaten bestehenden direkten Verkehrs der Gerichtsbehörden - alle Begehren um Zustellung und alle Ersuchungsschreiben auf diplomatischem Weg zugestellt werden (BBl 1910 I 295= FF 1910 II 87; vgl. BS 12 S. 279 Anm. l'VEBB 1956 Nr. 5 S. 26 ff., bes. S. 29/30,
BGE 76 III 79
Erw. 3,
BGE 82 III 76
), welche Erklärung auch für die Haager Übereinkunft von 1954 gilt (EVGE 1966 S. 70 mit Hinweis auf einen dem Eidg. Versicherungsgericht erstatteten Bericht des EJPD vom 7. April 1966).
4.
Eine postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland, die in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde, ist schlechthin nichtig (
BGE 57 III 30
Erw. 4,
BGE 82 III 77
Erw. 5). Die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Rekurrentin ist daher von Amtes wegen aufzuheben, ohne dass zu prüfen wäre, ob die Beschwerde innert zehn Tagen seit dem Zeitpunkt, da eine nach
Art. 65 SchKG
empfangsberechtigte Person den Zahlungsbefehl erhielt (
BGE 88 III 15
), eingereicht wurde oder nicht.
5.
Die neue Zustellung hat auf dem in Art. III des Protokolls von 1869 vorgesehenen Wege, d.h. durch Vermittlung des bernischen Obergerichts und des zuständigen italienischen Appellhofs, zu erfolgen.
Soweit das Sonderabkommen mit Italien die Modalitäten der Zustellung nicht regelt, sind die Art. 1-5 und 7 der Haager Übereinkunft von 1954 anwendbar.
Sollte die Rekurrentin inzwischen einen Zustellungsbevollmächtigten in der Schweiz bezeichnet haben (
Art. 66 Abs. 1 SchKG
, vgl.
BGE 69 III 36
/37), so könnte der Zahlungsbefehl unmittelbar diesem zugestellt werden. Einen solchen Bevollmächtigten zu bezeichnen, ist die Rekurrentin jedoch nicht
BGE 94 III 35 S. 43
verpflichtet (vgl.
BGE 68 III 152
/53). Der von ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren beigezogene Anwalt darf nicht ohne weiteres als solcher Bevollmächtigter betrachtet werden (
BGE 69 III 82
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben, die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 3800 des Betreibungsamtes Seftigen ungültig erklärt und das Betreibungsamt Seftigen angewiesen, der Rekurrentin den Zahlungsbefehl auf dem Wege zuzustellen, der in Art. III des Protokolls vom 1. Mai 1869 betreffend die Vollziehung der am 22. Juli 1868 in Bern und Florenz zwischen der Schweiz und Italien abgeschlossenen und unterzeichneten Verträge und Übereinkünfte (BS 11 S. 680 f.) vorgesehen ist.


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Urteilskopf
110 IV 8
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Juni 1984 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 StGB
; BetmG.
Die als finanzielles Resultat aus Drogengeschäften erfolgte Gutschrift auf einem Bankkonto ist ein Vermögenswert, der einzuziehen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 110 IV 8 S. 8
Aus den Erwägungen:
2.
c) Eine weitere Rüge richtet sich gegen die Einziehung des Betrages von US-Dollar 83'468.65. Hier enthält die Beschwerde - beiläufig im Kontext der Beschwerdebegründung - auch das ausdrückliche Begehren, es sei diese Einziehung (Ziff. 5 des Urteilsdispositivs) aufzuheben. Begründet wird der Antrag damit, dass eine Gutschrift auf einem Bankkonto kein Vermögensgegenstand sei, der gemäss
Art. 58 StGB
eingezogen werden könne. Aus solchen Gutschriften könnten höchstens Bereicherungen entstehen, die dann den Staat allenfalls zu einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 berechtigten.
Bei den US-Dollar 83'468.65 handelt es sich, wie bereits oben
BGE 110 IV 8 S. 9
dargelegt wurde, nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts um eine Bankgutschrift, die als Restzahlung aus einem Drogengeschäft zu behandeln ist. Gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind. Die als finanzielles Resultat eines Deliktes erfolgte Bankgutschrift stellt einen Vermögenswert dar, der gestützt auf die erwähnte Bestimmung einzuziehen ist. Die Einziehungsmöglichkeit beschränkt sich nicht auf Vermögensgegenstände, sondern erfasst richtigerweise alle deliktisch erlangten Vermögenswerte. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift vermeidet es, den Wortlaut des Gesetzes zu erwähnen, und versucht fälschlicherweise den Eindruck zu erwecken, nur was Gegenstand sachenrechtlichen Eigentums sei, könne gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
eingezogen werden; bei andern Vermögenswerten komme nur der Weg über die Ersatzforderung des Staates in Frage. Weder der Gesetzestext noch praktische Gründe lassen sich für eine solche restriktive Interpretation ins Feld führen.


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Urteilskopf
115 Ib 1
1. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Februar 1989 i.S. Dora Nasti gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einer behinderten volljährigen Ausländerin, deren Eltern in der Schweiz niedergelassen sind (
Art. 4 ANAG
,
Art. 8 EMRK
,
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
).
1. Einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung kann regelmässig nur ein minderjähriger Nachkomme von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Ausländern aus
Art. 8 EMRK
ableiten. Ausnahme bei schwerbehinderter volljähriger Tochter, deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde i.S. von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
zulässig ist (E. 2).
2. Zumutbarkeit der Ausreise für die hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen des um Aufenthaltsbewilligung ersuchenden Ausländers; mitzuberücksichtigen sind auch Verhalten und Verhältnisse des letzteren (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 3).
3. Interessenabwägung i.S. von
Art. 8 Abs. 2 EMRK
; das Interesse der gehörlosen Tochter an einem Verbleib bei ihren Eltern in der Schweiz geht dem öffentlichen Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik vor (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 115 Ib 1 S. 2
Angelo und Carolina Nasti, beide italienische Staatsangehörige, wohnen seit der ersten Hälfte der sechziger Jahre in der Schweiz. Heute haben sie die Niederlassungsbewilligung C. Sie haben eine Tochter, Dora Nasti, geboren am 1. Februar 1965 in Aarau, welche von Geburt an an Gehörlosigkeit leidet. Ihre Eltern liessen sie deshalb seit ihrem vierten Lebensjahr in einer Spezialschule für Gehörlose in Italien ausbilden, wo sie Ablesen und Sprechen (italienisch) lernte. Im Istituto Professionale Tomaso Pendola in Padova wurde Dora Nasti anschliessend zur Zahntechnikerin ausgebildet.
Am 2. Dezember 1986 stellte der Vater von Dora Nasti beim Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für seine Tochter. Das Amt für Ausländerfragen wies das Gesuch mit Verfügung vom 15. Dezember 1986 ab. Es führte aus, dass Dora Nasti bereits 21 Jahre alt sei und nicht mehr im Rahmen des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung erhalten könne. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Polizeidepartement des Kantons Solothurn am 4. Februar 1987 ab. Es begründete seinen Entscheid unter anderem damit, dass kein Härtefall vorliege; es scheine gegeben und näherliegend, dass sich die gehörlose Tochter in ihrer bisherigen Umgebung (Italien) auf ein selbständigeres Leben einstellen könne.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn wies eine gegen diesen Departementsentscheid erhobene Beschwerde am 19. Mai 1987 ab und wies Dora Nasti auf den 15. Juni 1987 aus dem Kanton Solothurn weg.
BGE 115 Ib 1 S. 3
Am 23./24. Juni 1987 erhob Dora Nasti gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ersucht um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, eventuell um Rückweisung der Sache zur Sachverhaltsergänzung und Neuentscheidung an die Vorinstanz. Sodann beantragt sie, die Wegweisungsverfügung des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die kantonale Fremdenpolizei zurück zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
b)
Art. 17 Abs. 2 ANAG
fällt als anspruchsbegründende bundesrechtliche Norm nicht in Betracht. Diese Norm verschafft bloss Kindern unter 18 Jahren einen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung. Zum Zeitpunkt, als der Vater der Beschwerdeführerin das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung stellte, war diese bereits 21 Jahre alt. Einen Anspruch kann die Beschwerdeführerin auch nicht aus
Art. 36 und 38 ff. der bundesrätlichen Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
ableiten, werden doch in der Begrenzungsverordnung bloss Vorschriften aufgestellt, welche die Kantone in ihrer Freiheit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber sie zur Erteilung von Bewilligungen verpflichten (
BGE 111 Ib 3
zur durch die BVO aufgehobenen entsprechenden Verordnung des
BGE 115 Ib 1 S. 4
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Oktober 1983).
c) Bereits die kantonalen Instanzen haben darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf die Bewilligung sich nicht aus dem Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 (SR 0.142.114.548) ableiten lässt. Als anspruchsbegründende Staatsvertragsnorm kommt einzig
Art. 8 EMRK
in Betracht.
d) Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig (
BGE 109 Ib 185
ff. E. 2).
Im folgenden ist zu prüfen, ob
Art. 8 EMRK
durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung im beschriebenen Sinn betroffen und also die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf diese Bestimmung zulässig ist.
2.
a) Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche durch
Art. 8 EMRK
einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im gemeinsamen Haushalt leben. Es hatte bisher nie die Frage zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen ein volljähriges ausländisches Kind, welches im gemeinsamen Haushalt mit seinen hier niedergelassenen Eltern leben möchte, gestützt auf
Art. 8 EMRK
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat.
b) Grundsätzlich fällt in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
die Beziehung zwischen "nahen Verwandten", die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können, wie die Beziehung zwischen Grosseltern und Enkel oder zwischen Onkel/Tante und Neffe/Nichte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 13 und 14 zu Art. 8, S. 200 ff.). Offensichtlich fällt damit auch die Beziehung
BGE 115 Ib 1 S. 5
zwischen Eltern und volljährigen Nachkommen unter die nach
Art. 8 EMRK
schützenswerten Beziehungen. Das heisst aber nicht, dass in diesen Fällen auch ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen für die jeweiligen Familienangehörigen besteht.
c) Sobald volljährige Kinder ihren Lebensunterhalt selbständig bestreiten (können), leben sie regelmässig getrennt von ihren Eltern.
Die familiären Beziehungen werden durch gegenseitige Besuche gepflegt. Angemessene familiäre Kontakte sind regelmässig möglich, ohne dass die Nachkommen über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügen, wo ihre Eltern niedergelassen sind. Der Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
würde übermässig ausgedehnt, wenn volljährige, erwerbsfähige Nachkommen aus dieser Konventionsnorm ein Recht darauf ableiten könnten, im gemeinsamen Haushalt mit ihren Eltern zu wohnen, und einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hätten. Das kann nur unter besonderen Umständen der Fall sein.
Dies entspricht der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte. Soweit nicht Verwandtschaftsverhältnisse zwischen Minderjährigen und ihren Eltern oder sie betreuenden Grosseltern oder anderen nahen Verwandten zur Diskussion stehen, kommt es darauf an, ob der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer in einem so engen Verhältnis zu den hier Anwesenheitsberechtigten steht, dass von einem Abhängigkeitsverhältnis die Rede sein kann (Entscheid vom 14. Juli 1982, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, 30 (1983) S. 232 ff.; vgl. auch EuGRZ 1982 S. 311 N. 104). Liegt kein solches besonderes Verhältnis vor, ist
Art. 8 EMRK
durch die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung von vornherein nicht betroffen.
d) Die Beschwerdeführerin ist von Geburt an gehörlos. Sie ist auch als volljährige Frau ohne Zweifel in besonderem Masse auf einen festen Kreis von Personen angewiesen, die sie unterstützen können. Wegen ihrer Behinderung ist davon auszugehen, dass ihre Beziehung zu ihren Eltern besonders eng ist und sie von ihnen Betreuung erwartet, deren eine volljährige Person üblicherweise nicht bedarf. Es ist naheliegend und natürlich, dass sie die notwendige Fürsorge bei ihren Eltern und nicht bei Dritten sucht und diese den Wunsch haben, ihre Tochter bei sich aufzunehmen. Die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrer Familie ist vergleichbar der Beziehung zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern.
BGE 115 Ib 1 S. 6
Unter diesen ausserordentlichen Umständen stellt die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin - obwohl sie volljährig ist - eine Einschränkung des von
Art. 8 EMRK
geschützten Familienlebens dar, die sich nur rechtfertigt, wenn die Voraussetzungen einer solchen Grundrechtsbeschränkung erfüllt sind. Insofern ist das freie Ermessen der Fremdenpolizeibehörden eingeschränkt, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausnahmsweise zulässig.
3.
a) Ein Eingriff in das von
Art. 8 EMRK
geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
).
b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist vorerst zu fragen, ob es den nahen Familienangehörigen mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (
BGE 110 Ib 205
f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (
BGE 110 Ib 205
E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert wurde, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung führt dann nicht dazu, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 EMRK
kann unterbleiben. So ist die Wendung in
BGE 111 Ib 5
E. 2b zu verstehen,
Art. 8 EMRK
greife unter solchen Umständen nicht.
Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen zwar nicht unzumutbar, aber doch mit Nachteilen verbunden ist, der Schwere der Gründe, die für eine Fernhaltung des Ausländers
BGE 115 Ib 1 S. 7
aus der Schweiz sprechen, Rechnung zu tragen. Die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für nahe Angehörige des Ausländers kann nicht völlig losgelöst von dessen Verhältnissen bzw. Verhalten geprüft werden.
d) Die Eltern der Beschwerdeführerin wohnen seit über 25 Jahren in der Schweiz und haben die Niederlassungsbewilligung. Es ist davon auszugehen, dass sie sich nach so langer Dauer hier assimiliert haben. Es kann ihnen unter diesen Umständen nicht zugemutet werden, nach Italien auszureisen, wenn die Beschwerdeführerin keine Gründe gesetzt hat, welche den Fremdenpolizeibehörden mehr als bei irgendeinem Ausländer Anlass geben konnten, ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Wie es sich damit verhält, ist im Rahmen der Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Abs. 2 EMRK
zu prüfen.
4.
a) Durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung wird es der Beschwerdeführerin verwehrt, bei ihrer hier ansässigen Familie zu wohnen. Sie ist auch als volljährige Person in besonderem Masse darauf angewiesen, dass sie mit ihr nahestehenden Personen zusammenleben kann. Wohl hat sie ihre ganze Schul- und Ausbildungszeit in Italien verbracht und weilte nur während der Schulferien bei ihren Eltern. Dies war jedoch situationsbedingt und musste ihr Zugehörigkeitsgefühl zur Familie nicht beeinträchtigen. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass sie ihre Kindheit vorwiegend in Italien verbrachte, nicht geschlossen werden, dass sie sich heute dort gut zurechtfinden würde. Sie war dauernd in einem Internat, wo für ihre Betreuung gesorgt war und sie sich in einem geschützten Kreis aufhielt. Diese Möglichkeit steht ihr nun nicht mehr zur Verfügung.
Die Trennung von ihren Eltern träfe sie deshalb hart. Das einzige öffentliche Interesse an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung, nämlich die Einhaltung einer restriktiven Bewilligungspraxis zur Vermeidung der Überfremdung, wiegt das Interesse der Beschwerdeführerin, bei ihren Eltern verweilen zu dürfen, bzw. das Interesse der Familie, die Familiengemeinschaft in der Schweiz zu leben, nicht auf.
Der Kanton Solothurn hat daher unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles
Art. 8 EMRK
verletzt, wenn er der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilte.
b) Die Fremdenpolizeibehörden sind offenbar der Ansicht, es läge durchaus im Interesse der Beschwerdeführerin selber, wenn sie
BGE 115 Ib 1 S. 8
in Italien bleibe, weil sie vermuten, dass der Schritt in die Selbständigkeit in der Schweiz verzögert würde. Dem ist entgegenzuhalten, dass die diesbezügliche Entscheidungsfreiheit der Beschwerdeführerin bzw. ihren Eltern überlassen werden muss. Dabei werden sie selbstverständlich versuchen müssen, der Beschwerdeführerin den Schritt ins Erwerbsleben zu ermöglichen, d.h. sie sollten sie nicht - wie offenbar ursprünglich vorgesehen - vom Antritt einer Stelle abhalten. Ob die der Beschwerdeführerin zu erteilende Aufenthaltsbewilligung an das kantonale Kontingent anzurechnen, von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen (
Art. 13 lit. f BVO
) oder vorläufig als Bewilligung zum erwerbslosen Aufenthalt im Sinne von
Art. 36 BVO
zu betrachten ist, kann offenbleiben, weil ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung unabhängig davon besteht. Bei einem allfälligen Stellenantritt wird sich das Bundesamt für Ausländerfragen dazu äussern müssen, ob eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung im Sinne von
Art. 13 lit. f BVO
vorliege (
Art. 52 lit. a BVO
).


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Urteilskopf
106 Ib 325
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1980 i.S. Hauri gegen Sportbahnen Danis AG, Gemeinde Vaz/Obervaz und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Raumplanung; intertemporales Recht.
Da das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren der Kontrolle der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides dient, überprüft das Bundesgericht im Falle einer im Laufe dieses Verfahrens eingetretenen Rechtsänderung den Entscheid in der Regel aufgrund des alten Rechts, sofern nicht zwingende Gründe für die Anwendung des neuen Rechts sprechen.

text:
Erwägungen
ab Seite 326
BGE 106 Ib 325 S. 326
Aus den Erwägungen:
2.
Da der angefochtene Entscheid unter der Herrschaft des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) erging, bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) in Kraft steht, stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht das alte oder das neue Recht anzuwenden hat. Das RPG enthält keine Übergangsbestimmungen. Die Frage des anwendbaren Rechts ist deshalb nach allgemeinen Prinzipien zu entscheiden.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen, während nachher eingetretene Änderungen unberücksichtigt bleiben müssen. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 OG
in erster Linie zu einer Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Entscheide durch das Bundesgericht führt, ist nach dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und das Bundesgericht ausschliesslich zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich zur Anwendung kommt. Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen beim eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (GSchG 1971) als gegeben. Es wies darauf hin, die Bestimmungen dieses Gesetzes brächten eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften und sollten eine möglichst rasche Verhinderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten. Es dränge sich daher
BGE 106 Ib 325 S. 327
um der öffentlichen Ordnung willen auf, das GSchG 1971 in Anlehnung an die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen sei (
BGE 99 Ib 152
f. E. 1,
BGE 99 Ia 125
E. 9). Auf dem Gebiet der Raumplanung liegen indes wesentlich andere Verhältnisse vor als beim Gewässerschutz. Das RPG bringt im Vergleich zum BMR keine Verschärfung der Vorschriften. Es ermöglicht vielmehr Bund und Kantonen, die befristeten Massnahmen in das ordentliche Recht überzuführen (Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 1978, BBl 1978, Bd. I, S. 1033). Sodann erweitert das RPG im Gegensatz zum GSchG 1971, das den Beschwerdeinstanzen des Bundes auch eine umfassende Ermessenskontrolle überträgt (Art. 10), die Kognition des Bundesgerichts gemäss
Art. 104 OG
nicht. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, bei der Überprüfung des angefochtenen Entscheids das neue Recht anzuwenden. Würde hier gleich vorgegangen wie beim GSchG 1971, hätte das Bundesgericht als erste und einzige Instanz das RPG anzuwenden, wobei ihm - wie erwähnt - keine uneingeschränkte Ermessenskontrolle zustünde. Das wäre wohl mit dem Sinn des RPG kaum vereinbar, würde doch mit diesem Vorgehen die den kantonalen Behörden zustehende und vom RPG für wenigstens eine Beschwerdeinstanz ausdrücklich vorgeschriebene volle Überprüfung (Art. 33 Abs. 3 lit. b) nicht respektiert. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist demnach das alte Recht massgebend, d.h. es ist zu prüfen, ob die Regierung den im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids geltenden BMR samt den eidgenössischen und den kantonalen Ausführungsbestimmungen richtig angewendet hat.


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Urteilskopf
114 V 306
56. Estratto della sentenza del 16 marzo 1988 nella causa S. contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Tribunale cantonale ticinese delle assicurazioni

regeste:
Regeste
Art. 11 UVG
,
art. 19 UVV
,
art. 1 Abs. 1 und 2 HVUV
, Ziff. 1.02 der Hilfsmittelliste: Hand- und Armprothesen.
- Die Hilfsmittel der in der Hilfsmittelliste im Anhang zur HVUV enthaltenen Kategorie "Hand- und Armprothesen" können nicht mit der Begründung verweigert werden, sie hätten ausschliesslich ästhetische Bedeutung (Erw. 3).
- Die Hilfsmittelliste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt, während bei jeder Kategorie geprüft werden muss, ob die Aufzählung innerhalb der Kategorie abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (Erw. 4).
- Die Aufzählung in der Kategorie "Hand- und Armprothesen" ist abschliessend; Fingerprothesen gehen nicht zu Lasten der Unfallversicherung (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 307
BGE 114 V 306 S. 307
Estratto dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 11 LAINF
, l'assicurato ha diritto ai mezzi ausiliari atti a compensare un pregiudizio fisico o funzionale. Il Consiglio federale ne compila l'elenco (cpv. 1). I mezzi ausiliari devono essere semplici ed adeguati (cpv. 2). Per l'
art. 19 OAINF
il Dipartimento federale dell'interno redige l'elenco dei mezzi ausiliari ed emana disposizioni sulla loro consegna. In virtù dell'
art. 1 OMAINF
l'assicurato ha diritto ai mezzi ausiliari figuranti nell'elenco allegato, nella misura in cui essi compensano un danno fisico o la perdita di una funzione risultanti da infortunio o malattia professionale (cpv. 1). Il diritto si estende ai mezzi ausiliari necessari, adatti al pregiudizio della salute, di tipo semplice ed adeguato, come pure agli accessori indispensabili e
BGE 114 V 306 S. 308
agli adeguamenti esatti da detto pregiudizio. Il numero e le caratteristiche dei mezzi ausiliari devono corrispondere alle esigenze della vita, sia privata sia professionale (cpv. 2). Nell'elenco dei mezzi ausiliari figurano a cifra 1.02 "protesi delle mani e delle braccia".
3.
Nell'evenienza concreta la protesi è stata rifiutata perché intesa ad ovviare ad un pregiudizio estetico. Bisogna al riguardo osservare che accanto alle protesi delle mani e delle braccia, incontestabilmente anche le protesi delle dita sono normalmente in grado di compensare un pregiudizio fisico ai sensi dell'
art. 11 cpv. 1 LAINF
. Secondo la ratio della norma non appare d'altro canto decisivo se tale compenso sia di natura funzionale oppure miri anche o esclusivamente a scopi estetici. Del resto, tanto l'assicurazione contro gli infortuni quanto quella per l'invalidità mettono a disposizione mezzi ausiliari anche quando essi solo compensano un pregiudizio estetico, quando si ritenga, ad esempio, che ambedue i sistemi prevedono l'assegnazione di protesi dell'occhio (cifra 5.01 dell'elenco OMAINF e della lista OMAI), dove un compenso funzionale chiaramente non è dato. Considerata la difficoltà pratica di distinguere se protesi della mano o del braccio effettivamente abbiano carattere funzionale o meno si è d'altronde rinunciato, nella lista dei mezzi ausiliari previsti nell'assicurazione per l'invalidità, del 2 agosto 1983 (cifra 1.02 della lista OMAI), a riprendere l'attributo di "funzionale" (cfr. RCC 1983 pag. 458). Ora, il rilievo di tali constatazioni non può essere trascurato se si considera che già nel Messaggio per una legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni del 18 agosto 1976 il Consiglio federale prevedeva di stabilire l'elenco dei mezzi ausiliari tenendo conto di quelli presi a carico dall'assicurazione per l'invalidità giusta l'
art. 21 LAI
, appunto destinati in primo luogo all'integrazione professionale (FF 1976 III 205). Infine, come risulta dall'
art. 1 cpv. 2 OMAINF
, il diritto si estende ai mezzi ausiliari cui il numero e le caratteristiche debbono corrispondere alle esigenze della vita non solo professionale bensì pure privata.
Ne consegue che alla ricorrente i richiesti mezzi ausiliari non possono essere rifiutati per il solo motivo che essi abbiano carattere estetico.
4.
Le disposizioni applicabili all'assicurazione contro gli infortuni ricalcano quelle disciplinanti la materia in tema di assicurazione per l'invalidità. Come si è visto, in questa
BGE 114 V 306 S. 309
assicurazione il diritto ai mezzi ausiliari è disciplinato dall'
art. 21 LAI
, con delega al Consiglio federale di allestirne l'elenco, a sua volta subdelegato al competente dipartimento (
art. 14 OAI
), il quale ha emanato l'Ordinanza sulla consegna dei mezzi ausiliari (OMAI) e il relativo allegato. A ragione pertanto i giudici cantonali hanno richiamato per analogia i principi dedotti in materia di assicurazione per l'invalidità. In questo ambito il Tribunale federale delle assicurazioni ha già stabilito che la delega contenuta in un atto legislativo non può essere oggetto di controllo giudiziale (cfr. DTF
DTF 101 Ib 73
/74 consid. 3 e 4), mentre resisteva a un controllo di legittimità la subdelega al Dipartimento. Questa Corte ha inoltre dichiarato che il Consiglio federale, rispettivamente il Dipartimento, non è tenuto ad ammettere nell'elenco dei mezzi ausiliari tutti quelli che possono servire all'integrazione dell'assicurato e che a quest'ultimo spetta solo il diritto ai mezzi annoverati nella menzionata lista. Il Consiglio federale o per esso il Dipartimento può quindi effettuare una scelta e limitare il numero dei mezzi ausiliari ammessi; poiché la legge non disciplina in modo esplicito i criteri di scelta, esso gode al riguardo di un'ampia libertà di apprezzamento. È comunque evidente che procedendo all'allestimento dell'elenco il Consiglio federale, rispettivamente il Dipartimento, non può agire in modo arbitrario; esso in particolare non può operare distinzioni in sé ingiustificate o altrimenti insostenibili, né istituire criteri che non poggino su motivi oggettivi seri (
DTF 105 V 27
consid. 3b; cfr.
DTF 96 I 456
consid. 1).
Anche per l'assicurazione contro gli infortuni deve infine essere ribadito quanto il Tribunale federale delle assicurazioni ha asserito per l'assicurazione per l'invalidità, vale a dire che la lista dell'allegato all'Ordinanza è esauriente nella misura in cui enumera le categorie di mezzi ausiliari che entrano in considerazione, mentre occorre per ogni categoria esaminare se l'enumerazione ha carattere esauriente oppure indicativo (
DTF 108 V 5
consid. 1b).
5.
Deve quindi essere esaminato se l'indicazione contenuta nella categoria delle protesi delle mani e delle braccia abbia carattere esauriente oppure indicativo, se cioè si sia voluto indicare una categoria chiusa oppure una categoria passibile di essere estesa anche alle dita.
Al riguardo occorre anzitutto rilevare che dal testo legale e dall'ordinanza in questione non può essere dedotto che si sia
BGE 114 V 306 S. 310
voluto creare una categoria a carattere puramente indicativo. Se d'altro canto, come si è detto, i medesimi criteri adottati per l'assicurazione per l'invalidità sono da estendere anche all'assicurazione contro gli infortuni, vuole essere ricordato che nelle Direttive sulla consegna dei mezzi ausiliari nell'assicurazione per l'invalidità, rilasciate dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali il 1o gennaio 1984, è asserito che le protesi delle dita non sono mezzi ausiliari dell'assicurazione per l'invalidità (cifra 1.01.5/1.02.5). Ora, considerata la prassi vigente nel menzionato ramo assicurativo, il Dipartimento federale dell'interno o l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, stabilendo l'elenco dei mezzi ausiliari previsti nell'assicurazione contro gli infortuni, il quale è di più recente data rispetto alla lista allestita per l'assicurazione per l'invalidità, senz'altro avrebbe espressamente precisato o dovuto precisare se nell'elenco dell'OMAINF avesse inteso inserire anche le protesi delle dita. Del resto, se così fosse stato, nella categoria in questione sarebbe bastato accennare alle protesi delle braccia, di cui fanno parte le mani e quindi le dita. Anche ricorrendo all'interpretazione grammaticale dei testi normativi in esame il contenuto dell'elenco dei mezzi ausiliari non permette pertanto di giungere a soluzione diversa. Infine, come si è giudicato in un caso in cui si trattava di statuire sul diritto all'assegnazione di protesi delle dita secondo la LAMI, vigente sino al 31 dicembre 1983, questa Corte ha constatato che i vantaggi derivanti dall'uso della protesi (esclusi quelli di natura estetica) sono di valore scarso, se non nullo (RAMI 1986 n. U 4 pag. 317 inedito su questo punto).
Da quanto precede deve essere dedotto, come hanno affermato i primi giudici, che l'omissione delle protesi delle dita è stata voluta e che i mezzi ausiliari contenuti nella categoria delle protesi delle mani e delle braccia sono esaurienti.


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Urteilskopf
116 II 707
123. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. November 1990 i.S. A., B., C. und D. gegen Genossenschaft X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 544 Abs. 3,
Art. 143 OR
; Solidarität.
1. Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen. Ob eine einfache Gesellschaft vorliegt, ist nach der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen (E. 1 und 2).
2. Die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises begründet eine solidarische Haftung aus dem Kaufvertrag nach
Art. 143 OR
. Auch weil die Aktionäre beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 708
BGE 116 II 707 S. 708
A.-
Mit Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 verkauften A., B., C., D. und E. der Genossenschaft X. sämtliche 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. in Fehraltdorf, die Eigentümerin mehrerer Liegenschaften war. Als Entgelt vereinbarten die Parteien einen Bar-Kaufpreis von Fr. 430'000.-- nebst der Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Gesellschaft für den Verkäufern gewährte Aktionärdarlehen. Die Grundstückgewinnsteuern waren gemäss Ziffer 9 des Kaufvertrages von den Verkäufern zu tragen; E. bezahlte den auf ihn entfallenden Anteil von Fr. 131'910.-- nicht. Zur Vermeidung der Eintragung eines gesetzlichen Steuerpfandrechtes war die Genossenschaft X. deshalb gezwungen, diesen Betrag zuzüglich Zins, insgesamt Fr. 146'308.80, zu bezahlen.
B.-
Am 9. August 1988 klagte die Genossenschaft X. beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen die Verkäufer A., an dessen Stelle später seine Erben getreten sind, B., C., D. und E. auf Rückerstattung des Betrages von Fr. 146'308.80 nebst Zins unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten. Mit Urteil vom 4. Juli 1989 hiess das Bezirksgericht Pfäffikon die Klage im reduzierten Betrag von Fr. 146'299.15 gut. Die von den Beklagten 1-4 dagegen eingereichte Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. April 1990 abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts führen die Beklagten 1-4 eidgenössische Berufung und verlangen die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Forderung der Klägerin stützt sich auf Ziffer 9 des Kaufvertrages, wonach die Grundstückgewinnsteuern von den Verkäufern zu tragen sind. Der Rechtsstreit dreht sich einzig um die Frage, ob die Verkäufer für die Erfüllung dieser Verpflichtung solidarisch haften. Das Obergericht hat eine solidarische Haftung
BGE 116 II 707 S. 709
der Beklagten bejaht, da sie nach aussen als einfache Gesellschaft in Erscheinung getreten seien; ob zwischen ihnen auch tatsächlich eine solche bestanden habe, sei unerheblich. Die Beklagten rügen diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig.
a) Die Mitverpflichtung der Beklagten 1-4 aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 steht im vorliegenden Fall ausser Diskussion, da sie diesen selbst mitunterzeichnet haben. Streitig ist hingegen, ob diese Verpflichtung bei teilbarer Leistung eine Teil- oder eine Solidarhaftung begründet. Bestand zwischen den Verkäufern eine einfache Gesellschaft, so haften sie gemäss
Art. 544 Abs. 3 OR
gegenüber dem Käufer solidarisch, sofern nichts anderes vereinbart wurde.
b) Das Vertrauen eines Dritten in den Bestand einer einfachen Gesellschaft ist insoweit geschützt, als der Vertrag zwischen ihm und der einfachen Gesellschaft auch dann wirksam ist, wenn der Gesellschaftsvertrag infolge eines Mangels ungültig ist (VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 365; SIEGWART, Vorbem. zu
Art. 530-551 OR
, N. 116). In diesen Fällen beurteilt sich das Aussenverhältnis trotz des Mangels nach Gesellschaftsrecht. Ein Vertrauensschutz besteht auch insoweit, als die Überlassung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter die Vermutung begründet, dieser sei auch ermächtigt, die Mitgesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten und zu verpflichten. Gegenüber gutgläubigen Dritten ist diese Vermutung unwiderlegbar (VON STEIGER, a.a.O., S. 433; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. A., § 8 N. 52). Tritt beim Vertragsabschluss nur ein einzelner Gesellschafter auf, so ist nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen, ob er den Vertrag nur in eigenem Namen oder namens der Gesellschaft bzw. sämtlicher Gesellschafter abgeschlossen hat. Die aus
Art. 544 Abs. 3 OR
abgeleitete Solidarhaftung gilt allerdings nur, sofern auch wirklich eine einfache Gesellschaft besteht. Der Anschein einer einfachen Gesellschaft kann indessen einen Umstand darstellen, aus welchem der Vertragspartner nach dem Vertrauensprinzip schliessen darf, dass bei einer Mehrzahl von Personen auf der Gegenseite eine solidarische Verpflichtung und nicht bloss eine Teilhaftung gewollt ist (
Art. 143 Abs. 1 OR
). In diesem Sinne ist die Rechtsauffassung des Obergerichts zu präzisieren.
2.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz zu Recht die Existenz einer einfachen Gesellschaft (
Art. 530 ff. OR
) bejaht.
BGE 116 II 707 S. 710
a) Zweck einer einfachen Gesellschaft kann auch der gemeinschaftliche Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäftes sein (
BGE 116 II 52
, 110 II 290). Die zur Verfolgung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Mittel, d.h. die von den Gesellschaftern zu erbringenden Beiträge können in irgendwelchen vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen bestehen. Sie können für die einzelnen Gesellschafter verschieden und brauchen nicht im voraus bestimmt zu sein (
BGE 104 II 112
; VON STEIGER, a.a.O., S. 325). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (
BGE 108 II 208
; VON STEIGER, a.a.O., S. 358; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 60).
b) Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen und ihre Aktien gemeinschaftlich verkaufen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Aktien zuerst an die einfache Gesellschaft als Aktionärin übertragen werden und an den Aktien Gesamteigentum aller Gesellschafter begründet wird. Als Beitrag der Gesellschafter genügt vielmehr, wenn sie der Gesellschaft das Verfügungsrecht über ihre Aktien einräumen (VON STEIGER, a.a.O., S. 369). Ob eine Mehrzahl selbständiger Kaufverträge oder ein Zusammenschluss der verkaufenden Aktionäre zu einer einfachen Gesellschaft vorliegt, ist aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die 500 Aktien der Aktiengesellschaft Y. gemäss Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 en bloc verkauft und übertragen. Eine Aufteilung des Aktienbesitzes auf die einzelnen Aktionäre wurde weder im Kaufvertrag noch in den vorangegangenen Verhandlungen je erwähnt. Ebensowenig wurde gegenüber der Käuferin je eine Aufteilung des Kaufpreises vorgenommen. Die bei der Vertragsunterzeichnung zu erbringende Teilzahlung von Fr. 200'000.-- wurde mittels eines einzigen Checks beglichen, während die Restzahlung mit zwei separaten Checks je zur Hälfte an A. und E. erfolgte. Für die am 1. September 1983 übergebenen Aktien wurde ebenfalls nur eine Gesamtquittung ausgestellt.
Der Abschluss selbständiger Kaufverträge zwischen den einzelnen Aktionären und der Klägerin hätte vorausgesetzt, dass für
BGE 116 II 707 S. 711
jeden Kaufvertrag einzeln das Kaufobjekt und der Kaufpreis bestimmt worden oder bestimmbar gewesen wäre (
BGE 84 II 18
f.; GIGER, N. 217 und 233 ff. zu
Art. 184 OR
; MERZ, SPR VI/1, S. 133; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191). Fehlte eine solche Aufgliederung, so konnte nur das gesamte Aktienpaket als solches den Kaufgegenstand bilden, vorausgesetzt, die Aktionäre haben sich zum Zweck des gemeinsamen Verkaufs zusammengeschlossen. Die Argumente, welche von den Beklagten gegen einen solchen Zusammenschluss vorgetragen werden, sind nicht stichhaltig. Dass im Kaufvertrag die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nicht ausdrücklich erwähnt wurde, schadet nicht, da sich diese beim Bestand einer einfachen Gesellschaft aus dem Gesetz ergibt. Dass der Kaufvertrag von allen Aktionären persönlich unterzeichnet wurde, spricht ebenfalls nicht gegen den Bestand einer einfachen Gesellschaft. Diese ist nicht verpflichtet, Rechtsgeschäfte durch einzelne Geschäftsführer anstelle des gemeinsamen Handelns aller Gesellschafter abzuschliessen; letzteres kann auch im Hinblick auf das Innenverhältnis gewählt worden sein. Ebenso wenig war erforderlich, dass die Aktionäre, welche die Vertragsverhandlungen geführt haben, ausdrücklich namens einer einfachen Gesellschaft hätten auftreten müssen. Ob der Vertrag dann mit der Gesamtheit der Aktionäre als einfacher Gesellschaft oder mit jedem Aktionär für seinen Aktienbesitz einzeln abgeschlossen werden sollte, konnte im übrigen in jenem Zeitpunkt auch noch offenbleiben.
Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beklagten 1-4 ist auch nicht anzunehmen, die einfache Gesellschaft habe nur zwischen ihnen bestanden, während E. für sich selbständig gehandelt hätte. Nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 63 Abs. 2 OG
) war der Käuferin nicht bekannt, dass die eine Hälfte der Aktien sich im Besitz des Beklagten 5 und die andere im Besitz der Beklagten 1-4 befanden. Das Obergericht hat auch klar verneint, dass bei den Vertragsverhandlungen der Beklagte 5 jeweils nur in eigenem Namen und der Rechtsvorgänger der Beklagten 1a-c als Vertreter der übrigen Aktien aufgetreten wäre. Die hälftige Aufteilung des Kaufpreises erfolgte erst bei der Schlusszahlung vom 1. September 1983, also mehr als 15 Monate nach dem Vertragsabschluss. Dass der Beklagte 5 gegenüber den Steuerbehörden dann nur noch seine eigenen Interessen wahrgenommen haben soll, spricht ebenfalls nicht gegen seine Zugehörigkeit zur einfachen Gesellschaft. Für die Grundstückgewinnsteuer waren
BGE 116 II 707 S. 712
von Gesetzes wegen die verkaufenden Aktionäre einzeln steuerpflichtig, und die Auseinandersetzung mit den Steuerbehörden begann erst nach vollzogener Übertragung der Aktien gegen Erbringung der Schlusszahlung, also ebenfalls lange Zeit nach Vertragsabschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet.
3.
Selbst ohne Bestand einer einfachen Gesellschaft wäre im übrigen auch allein aus dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1982 eine solidarische Verpflichtung der Verkäufer abzuleiten. Gemäss
Art. 143 OR
sind zwar bei einer Mehrzahl von Schuldnern mangels anderer Abrede Teilverpflichtungen anzunehmen. Die solidarische Verpflichtung kann sich indessen auch stillschweigend aus den Umständen und dem sonstigen Inhalt des Vertrages als gewollt ergeben (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 493; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 300; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 143 OR
). Diese Umstände sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 562). Die Tatsache des gemeinsamen Vertragsabschlusses genügt allerdings nicht für die Annahme einer Solidarschuld (
BGE 49 III 211
). Eine solche wurde indessen vom Bundesgericht unter ausdrücklichem Ausschluss des Bestandes eines Gesellschaftsverhältnisses bejaht beim Bieten zweier Interessenten an der Versteigerung eines Grundstücks (
BGE 47 III 213
ff.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde Solidarität angenommen bei gemeinsamer Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse (Rep. 1984, 353 ff.; BJM 1972, 85 ff.) sowie für Verpflichtungen aus einem Gemeinschaftskonto (ZR 1953 Nr. 87).
Im vorliegenden Fall würde die fehlende Aufgliederung der verkauften Aktien und des Kaufpreises auf die einzelnen Aktionäre auch genügen, um aus dem Kaufvertrag selbst die solidarische Verpflichtung der Verkäufer nach
Art. 143 Abs. 1 OR
zu begründen. Die Klägerin konnte ein gesetzliches Pfandrecht auf ihren erworbenen Grundstücken nur durch Bezahlung des auf den Beklagten 5 entfallenden Anteils an den Grundstückgewinnsteuern vermeiden. Weil die Beklagten beim Verkauf ihrer Aktien gemeinsam aufgetreten sind, können sie sich auch aus diesem gegenüber der Klägerin nicht auf eine bloss anteilmässige Haftung berufen und müssen auch für die Pflichtverletzung des Beklagten 5 solidarisch einstehen.


header:
Urteilskopf
90 I 63
11. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1964 i.S. Schneeberger gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundesbeamten.
Der Private, der Bestrafung des Beamten verlangt, ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung nur dann legitimiert, wenn er Verletzter ist (Art. 15 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958).

text:
Erwägungen
ab Seite 63
BGE 90 I 63 S. 63
2.
Gemäss Art. 15 des Verantwortlichkeitsgesetzes bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz-
BGE 90 I 63 S. 64
und Polizeidepartements. Gegen deren Verweigerung ist nach Abs. 5 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; sie steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu.
Aus der Verwendung des Ausdrucks "Verletzten" geht klar hervor, dass derjenige, der Strafanzeige erhoben hat, nicht unter allen Umständen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, sondern nur dann, wenn sich die behauptete strafbare Handlung gegen ihn gerichtet hat. Diese Ordnung stimmt überein mit der allgemeinen Regel von
Art. 103 Abs. 1 OG
, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Damit wird die Popularbeschwerde ausgeschlossen; die Wahrung des allgemeinen Interesses an der Strafverfolgung obliegt einzig dem öffentlichen Ankläger.
Der Beschwerdeführer gibt ausdrücklich zu, das er durch den angefochtenen Entscheid nicht in seinen persönlichen Interessen verletzt wird; er erklärt, er reiche die Beschwerde ein aus Interesse an der Bewahrung und am Ausbau des Rechtsstaates. Damit erweist sich seine Eingabe aber als eine Popularbeschwerde, deren Unzulässigkeit ihm bekannt ist und von ihm nicht bestritten wird...