header:
Urteilskopf
114 Ib 131
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 septembre 1988 dans la cause dame B. contre G. et Vaud, Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Erstellung eines Hangars in der Landwirtschaftszone.
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, die Annahme der Zonenkonformität eines konkreten Bauprojektes verstosse gegen Bundesrecht (E. 2).
2. Die dem landwirtschaftlichen Betrieb dienenden Bauten und Einrichtungen müssen den objektiven Bedürfnissen dieser Aktivität angepasst sein, insbesondere mit Bezug auf ihre Grösse, ihren Standort und ihre Zweckbestimmung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 114 Ib 131 S. 131
G. est agriculteur à Villars-sous-Yens et propriétaire de terrain classé en zone agricole selon le plan d'extension communal. Le
BGE 114 Ib 131 S. 132
22 juillet 1986, il a été autorisé à construire un hangar destiné à moderniser l'exploitation du domaine. La Municipalité a levé une opposition formée par dame B.; celle-ci est propriétaire d'une parcelle contiguë qui est occupée par une maison d'habitation et un rural. L'opposante a déféré sans succès cette décision à la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud.
Agissant par la voie du recours de droit public, dame B. requiert le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de cette dernière autorité pour violation des
art. 4, 22ter Cst.
et 2 disp. trans. Cst. Elle dénonce notamment des constatations de faits manifestement insuffisantes et une application arbitraire des dispositions applicables. En particulier, l'autorité intimée aurait admis de manière arbitraire que le hangar projeté est conforme à l'affectation de la zone agricole. En outre, par la voie d'un recours de droit administratif dirigé contre le même prononcé, l'opposante se plaint d'une violation de l'
art. 24 LAT
; elle soutient que la demande d'autorisation de construire aurait dû être examinée - et rejetée - sur la base de cette disposition.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit public irrecevable; il a admis le recours de droit administratif et renvoyé la cause à l'autorité intimée pour que celle-ci complète l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 34 al. 1 et 3 LAT
, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions relatives à l'indemnisation de restrictions apportées au droit de propriété selon l'
art. 5 LAT
, ou concernant des autorisations de construire fondées sur l'
art. 24 LAT
. Les autres décisions prises en dernière instance cantonale, fondées sur la LAT, sont définitives sous réserve du recours de droit public.
L'
art. 24 LAT
se rapporte aux autorisations exceptionnelles de construire en dehors de la zone à bâtir. Il n'entre en considération que si l'édifice projeté doit se trouver dans une zone non affectée à la construction et n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Cette dernière condition découle de l'
art. 22 al. 2 lettre a LAT
. Néanmoins, il est possible de faire valoir à titre préjudiciel, par la voie du recours de droit administratif pour violation de l'
art. 24 LAT
, que la conformité du projet à l'affectation de la zone a été
BGE 114 Ib 131 S. 133
admise à tort et que la décision attaquée aurait dû être prise en application de l'
art. 24 LAT
(
ATF 112 Ib 271
consid. 1a; voir aussi
ATF 113 Ib 138
). Le Tribunal fédéral examine si les principes de droit fédéral relatifs à l'affectation de la zone agricole, découlant de l'
art. 16 LAT
, ont été respectés (
ATF 112 Ib 273
consid. 3). En outre, le recours de droit administratif permet de dénoncer la violation de droits constitutionnels des citoyens (
ATF 112 Ib 237
consid. 2a,
ATF 111 Ib 202
consid. 2); il permet notamment de faire valoir que les règles cantonales sur l'affectation de la zone ont été appliquées de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
Toutes les critiques dirigées contre la décision attaquée peuvent donc être soulevées par la voie du recours de droit administratif. Il en résulte que le recours de droit public est irrecevable (
art. 84 al. 2 OJ
); les griefs présentés peuvent cependant être examinés dans le cadre du recours de droit administratif car ils satisfont aux conditions de recevabilité de ce moyen de droit.
Dans son arrêt du 27 novembre 1987 en la cause S. et consorts (
ATF 113 Ib 309
consid. b), le Tribunal fédéral a retenu que la question préjudicielle de la conformité de la construction projetée relativement à l'affectation de la zone peut lui être soumise par la voie du recours de droit public. Si cette solution était appliquée en l'espèce, la qualité pour agir de la recourante devrait être examinée selon l'
art. 88 OJ
, qui pose des exigences plus sévères que l'
art. 103 lettre a OJ
relatif à la recevabilité du recours de droit administratif. Dans l'hypothèse où la recourante aurait qualité seulement pour exercer ce dernier moyen de droit, le Tribunal fédéral serait lié par le prononcé de l'autorité intimée concernant la question préjudicielle précitée; il devrait rejeter le recours de droit administratif concernant l'
art. 24 LAT
sans qu'il puisse examiner si les exigences de cette disposition ont été effectivement respectées. Cette situation ne saurait correspondre à l'objectif de l'
art. 34 LAT
, de sorte qu'il faut s'en tenir aux principes rappelés ci-dessus.
3.
Selon l'
art. 16 al. 1 LAT
, les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou horticole ou qui, dans l'intérêt général, doivent être utilisés par l'agriculture. Il en résulte que dans ces zones, seules des constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent être autorisées sur la base de l'
art. 22 al. 2 lettre a LAT
; les bâtiments et installations servant à l'exploitation agricole (étables, granges, silos, hangars) doivent être adaptés, notamment par leur importance et leur implantation, aux besoins objectifs de cette
BGE 114 Ib 131 S. 134
activité (DFJP/OFAT, Etude relative à la LAT, ch. 18 et 19 ad
art. 16 LAT
; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2e édition, p. 169 lettre a; cf.
ATF 113 Ib 312
consid. b, 112 Ib 273 consid. 3, 108 Ib 135 consid. b).
En l'espèce, après une inspection oculaire, l'autorité intimée a retenu qu'au regard de la nature et de l'ampleur du domaine dirigé par l'intimé, celui-ci dispose d'installations manifestement sous-dimensionnées et que la configuration des lieux se prête très mal à une extension des bâtiments existants. Il ressort du dossier que le domaine comprend 18 ha de terre agricole, dont 0,8 ha de vigne, formés de parcelles dispersées dans le territoire communal. Le hangar projeté aurait des dimensions très importantes, avec une emprise au sol de 463 m2 et un volume de 3240 m3. Il est certes vraisemblable que le rural existant, construit en 1939, ne réponde pas aux exigences d'une exploitation moderne, caractérisée par l'emploi de nombreuses machines. L'autorité intimée se réfère au besoin de locaux de stockage et d'abris pour véhicules et machines, mais elle ne dit pas en quoi, compte tenu d'une utilisation rationnelle des bâtiments actuels, le volume prévu serait nécessaire aux diverses activités exercées sur le domaine. Dans ces conditions, il n'est pas encore établi que la construction du hangar serait justifiée par un besoin objectivement fondé et inhérent à l'exploitation agricole. En l'état de la procédure, le projet litigieux ne peut pas être autorisé sur la base de l'
art. 22 LAT
. La décision attaquée doit ainsi être annulée et la cause doit être renvoyée à la Commission cantonale de recours, pour que celle-ci complète l'instruction et statue à nouveau.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 Ia 194
29. Arrêt du 16 février 1972 dans la cause SI Alopex SA contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 22 ter BV
.
1. Auf dem Gebiet der Eingriffe in das Eigentum ist dem Erfordernis der Gesetzmässigkeit Genüge getan, wenn die streitige Einschränkung sich nach den herkömlichen Auslegungsmethoden aus dem Gesetz ableiten lässt. Wenn dabei in einem Ausnahmefall auch eine ausdehnende Auslegung als zulässig gelten kann, darf sie sich doch vom klaren Gesetzeswortlaut nur entfernen, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht in jeder Hinsicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht (Erw. 2 a).
2. Ein Entscheid, der den Verkaufspreis von Stockwerken beschränkt, beruht auf emer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, wenn er sich auf eine Bestimmung stützt, die unter den gleichen Voraussetzungen die Beschränkung der Mietzinse gestattet (Erw. 2 b).
3. Der Grundeigentümer, der - um eine Ausnahmebewilligung von einem Zonenplan zu erhalten - sich damit einverstanden erklärt, den Mietzins der zu erstellenden Wohnungen niedrig zu halten,kann sich nicht auf
Art. 22 ter BV
berufen, um sich der Beschränkung des Verkaufspreises für die gleichen Wohnungen zu widersetzen, denn es geht dabei um seine vertragliche Verpflichtung; er kann, sofern die Voraussetzungen hiefür vorliegen, nur den Widerruf der Verwaltungsverfügung verlangen, durch die der Verkaufspreis festgesetzt wurde (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 98 Ia 194 S. 195
A.-
Selon l'art. 1er de la loi genevoise sur le développement de l'agglomération urbaine de 1957, à l'intérieur du périmètre de développement de l'agglomération urbaine genevoise et dont les limites sont fixées par un plan annexé à la loi, le Conseil d'Etat est autorisé à appliquer les règles relatives à la 3e zone de construction conformément à la loi sur les constructions de 1961, pour autant que certaines conditions soient réunies. Parmi celles-ci figure la limitation des loyers. A cet égard, l'art. 5 de la loi prévoit ce qui suit:
"L'application des dispositions de la présente loi peut être subordonnée, en outre, à l'obligation faite aux propriétaires:
a) d'édifier, dans des conditions d'investissement normales, des maisons locatives comprenant des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général;
b) de stipuler et percevoir, pour ces logements, pendant une période de 10 ans à partir du jour où la majorité des logements sont occupés, des loyers ne dépassant pas des normes fixées en fonction de leur situation, des besoins et de l'intérêt général, et de manière à couvrir les intérêts et les charges usuels des capitaux investis.
Le Conseil d'Etat édicte les normes prévues à l'alinéa précédent et fixe la limite des loyers autorisés; il peut en tout temps modifier
BGE 98 Ia 194 S. 196
les normes maximums des loyers pour tenir compte des circonstances, notamment du taux d'intérêt des dettes hypothécaires et du prix des travaux de constructions, d'entretien et de réparation."
Quant à l'art. 6, il règle la procédure d'établissement des plans d'aménagement et d'extension dans le cadre du périmètre concerné. Il prescrit à son al. 6:
"Le Conseil d'Etat ne peut autoriser le département des travaux publics à faire application des normes de la 3e zone à un projet déterminé qu'après adoption du plan d'aménagement ou d'extension; il fixe en même temps les conditions auxquelles cette application est subordonnée."
Le Conseil d'Etat de Genève a édicté en 1964, par voie délégataire, un règlement d'application de la loi sur le développement. Selon l'art. 13 de celui-ci, lorsque le plan d'aménagement et le règlement de quartier ont été approuvés, le département informe le demandeur en autorisation de construire des conditions qu'il doit remplir et requiert, le cas échéant, la présentation du plan financier de l'opération en vue de l'application de l'art. 5 de la loi. Conformément à l'art. 14, "l'autorisation de construire n'est délivrée par le département que lorsque toutes les conditions imposées sont remplies ou que leur réalisation est suffisamment garantie". Les art. 20 et 22, relatifs au contrôle des loyers, ont la teneur suivante:
Art. 20. - "Lorsque le Conseil d'Etat décide de subordonner le déclassement à un contrôle exercé sur les loyers des logements dont la construction est projetée, il fixe pour chaque quartier ou, selon les circonstances, de cas en cas, le montant des loyers qui peut être convenu ou perçu conformément aux dispositions de l'article 5 de la loi et du présent chapitre."
Art. 22. - "Les investissements doivent être calculés au plus juste et le rendement brut ne pas dépasser 6,6% des investissements, de telle sorte que les loyers correspondent aux besoins et à l'intérêt général en même temps qu'ils assurent la rémunération normale des capitaux et l'entretien du bâtiment.
Toutefois, le taux de rendement brut peut dépasser 6,6% des investissements, dans la mesure où une hausse des taux d'intérêts hypothécaires le rend nécessaire."
En avril 1970, le Conseil d'Etat a édicté une nouvelle disposition réglementaire relative à l'aliénation de logements, sous art. 24 A ainsi libellé:
BGE 98 Ia 194 S. 197
"Les dispositions relatives à la limitation des loyers sont applicables, par analogie, aux cas d'aliénation de logements par cession de droits de propriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales."
B.-
La Société immobilière Alopex SA, ayant son siège social à Genève, est propriétaire, à l'intérieur de la zone de développement urbaine délimitée par le plan annexé à la loi sur le développement de 1957, d'une parcelle de terrain, no 2243 Fe 76 de Plainpalais. En décembre 1968, elle a présenté au Département des travaux publics une demande d'autorisation de construire sur cette parcelle un bâtiment d'habitation, demande qui, étant donné le volume et le gabarit de l'édifice prévu, impliquait le déclassement de la parcelle par l'application, sous certaines réserves, des règles de la loi sur les constructions de 1961 (LCI) relatives à la troisième zone. Conformément aux dispositions de la loi sur le développement, cette demande devait en particulier, pour être agréée, satisfaire à certaines conditions concernant notamment l'adoption préalable d'un plan d'aménagement, la participation aux frais d'équipement public, les garanties à fournir pour assurer la réalisation de l'ensemble, ainsi que la limitation et le contrôle du rendement de l'opération immobilière. Par arrêté du 20 mai 1969, le Conseil d'Etat a autorisé l'application des normes de la troisième zone au bâtiment projeté par Alopex SA, aux conditions suivantes: participation aux frais d'équipement du quartier de Plainpalais, cession gratuite de terrains destinés à des fins d'utilité publique, prix de vente limité à 6 853 000 fr. au total, soit 1850 fr. par m2 pour les logements et 15 000 fr. pour les garages. Il a réservé en outre les conditions particulières de l'autorisation de construire. Celle-ci a été délivrée par le Département des travaux publics, sous les réserves et conditions appropriées, par décision du 29 mai 1969.
C.-
Dans le courant de l'année 1970, l'Office cantonal du logement, ayant été informé que les coûts et prix pratiqués par Alopex SA paraissaient s'écarter du plan financier initial, a réclamé à cette dernière les documents et renseignements nécessaires permettant de contrôler si les conditions fixées dans l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 mai 1969 avaient été respectées. Des pièces produites en octobre et novembre 1970 par Alopex SA (coût des travaux avec les hausses et projet de vente des appartements) il résultait que, le coût total des travaux
BGE 98 Ia 194 S. 198
s'élevant à 6 570 000 fr., le projet de vente des appartements pour un montant global de 8 303 000 fr. devait laisser un bénéfice de 1 733 000 fr. comprenant les frais de vente. Le 14 octobre 1970, l'Office du logement, rattaché au Département des finances et contributions, a fait observer par lettre à la société Alopex qu'elle avait enfreint les dispositions de l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 mai 1969, lequel avait fixé un prix de vente maximum de l'immeuble de 6 853 000 fr. De plus, la marge bénéficiaire brute prévue s'élevait à 26,27%, alors que celle découlant de l'arrêté du 20 mai 1969 était limitée à 16,15%. Pour ces raisons, il a exigé des explications détaillées indiquant les motifs des nouveaux montants. En outre, il a interdit de négocier dans l'intervalle des ventes sur la base de ceux-ci. Dans sa réponse du 22 janvier 1971, Alopex SA a indiqué les raisons essentielles qui l'avaient contrainte à augmenter les prix de vente (risques considérables de l'opération, hausse constante du coût de construction, etc.). Cependant, pour abaisser le taux du bénéfice, elle s'est déclarée prête à appliquer sur les prix de vente un rabais général de 2%.
Se référant alors à la correspondance échangée avec la société intéressée et considérant qu'il se justifiait d'adapter, dans une mesure appropriée, le prix de vente à l'évolution du prix de revient, tout en corrigeant le mode de calcul, opéré par Alopex en reportant exclusivement le prix de revient du m3 sur le prix de vente au m2, le Conseil d'Etat, par un nouvel arrêté du 24 septembre 1971, a fixé le prix de vente total de l'ensemble des logements, locaux, boxes et doubles boxes à voitures, à la somme de 7 510 000 fr., se décomposant en 7 021 000 fr. pour les logements (environ 2000 fr. par m2), 345 000 fr. pour 23 boxes à 15 000 fr. chacun, et 144 000 fr. pour 6 doubles boxes à 24 000 fr. pièce.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la S.I. Alopex SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat genevois du 24 septembre 1971 fixant des limites financières à la vente des locaux constituant l'immeuble construit par elle. Elle invoque la violation de l'art. 22 ter Cst. féd. et de l'
art. 6 Cst.
gen. Elle soutient en substance à cet égard que l'arrêté attaqué serait nul en raison du défaut de base légale. La loi sur le développement de 1957, notamment son art. 5, ne concernerait que les maisons locatives si bien que le Conseil d'Etat serait exclusivement compétent pour fixer
BGE 98 Ia 194 S. 199
des conditions et des normes relatives aux investissements et aux loyers autorisés pour de tels bâtiments, et non pour les constructions dont les appartements sont destinés à être vendus soit sous forme de propriété par étage soit par cession d'actions. Par ailleurs, l'art. 24 A du règlement du Conseil d'Etat -.adopté en avril 1970 et déclarant applicables également aux cas de vente d'appartements les dispositions de la loi de 1957 - ne reposerait pas davantage sur une base légale valable. Le Conseil d'Etat aurait ainsi, dans son arrêté du 24 septembre 1971, fait usage d'un pouvoir dont il ne disposait pas et restreint par là les droits résultant pour la S.I. Alopex de sa qualité de propriétaire privé dans des conditions non compatibles avec la garantie constitutionnelle de la propriété.
Dans sa réponse, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante invoque essentiellement la violation de la garantie de la propriété et se réfère à cet égard tant à l'art. 22 ter Cst. féd. qu'à l'
art. 6 Cst.
gen. La disposition de la constitution cantonale garantissant l'inviolabilité de la propriété n'a pas en substance une portée plus étendue que celle attribuée à l'art. 22 ter Cst. féd. Il suffit donc d'examiner le moyen invoqué par la recourante exclusivement sous l'angle de l'art. 22 ter Cst. et de la jurisprudence y relative. Cela revient à déterminer si la décision attaquée repose sur une base légale, si elle est édictée dans l'intérêt public et si, dans la mesure où, par ses effets, elle équivaut à une expropriation, elle donne lieu à indemnité (RO 94 I 55).
2.
a) En règle générale, la condition de légalité est respectée en matière d'atteinte à la propriété, lorsque la restriction incriminée peut se déduire de la loi selon les méthodes d'interprétation traditionnelles; il n'est pas nécessaire qu'elle soit prévue expressément (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 398). Selon la jurisprudence, le juge, interprétant une disposition constitutionnelle ou légale, cherche à en découvrir le sens, à en définir la portée juridique effective, au-delà des expressions dont s'est servi le législateur. Ce sens coïncide parfois avec celui que le législateur historique a voulu donner au texte, mais il peut aussi être celui que doit avoir ce texte pour être applicable aujourd'hui d'une manière raisonnable, compte tenu des circonstances
BGE 98 Ia 194 S. 200
du moment et de l'état de développement de la technique (RO 83 IV 128 et les arrêts cités). Ainsi le Tribunal fédéral recourt-il aux procédés d'interprétation quilui paraissent, dans chaque cas particulier, les plus propres à dégager le véritable sens de la norme. Il peut même, dans cette intention, se fonder à la fois sur la genèse de la disposition en cause - interprétation historique -, sur le texte et, le cas échéant, sur ses rapports avec d'autres dispositions légales ou d'autres principes (RO 83 I 177/178).
Par ailleurs, l'exigence d'une base légale n'exclut nullement de donner à la loi une interprétation extensive lui reconnaissant un champ d'application aussi vaste que possible, tout en restant dans le cadre des termes légaux. Même le recours à l'analogie peut se révéler admissible dans une situation exceptionnelle. Tel est le cas d'une ordonnance d'exécution qui, par voie d'analogie, suppléerait au silence ou à une lacune de la loi (RO 64 I 315;
65 I 11
;
72 I 310
;
76 I 210
;
84 I 94
; GRISEL, ouvrage cité, p. 164/165). Cependant, lorsqu'elle entend agir par voie d'interprétation, l'autorité qui applique le droit ne peut s'écarter d'un texte clair de la loi que s'il existe des raisons sérieuses de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition; ces raisons peuvent notamment résulter du fondement et du but de cette disposition (RO 87 I 16;
95 I 326
).
b) En l'espèce, le Conseil d'Etat fonde sa compétence de limiter les prix de vente des appartements, et de contrôler par voie de conséquence le rendement de l'opération immobilière, essentiellement sur l'art. 5 de la loi sur le développement de 1957 et sur les art. 13, 20 et 24 A du règlement d'exécution. La loi, tendant en particulier à promouvoir un développement rationnel de l'agglomération urbaine genevoise, crée et délimite un périmètre d'expansion. A l'intérieur de ce périmètre, le Conseil d'Etat peut, dans des conditions qu'il a la faculté de déterminer, faire application des règles relatives à la troisième zone de construction et prévues aux art. 75 ss. de la loi sur les constructions de 1961 (LC). De fait, il s'agit de permettre l'augmentation du taux d'occupation de certains terrains dont l'utilisation est normalement limitée à l'intérieur du périmètre d'extension. La dérogation n'est toutefois consentie qu'à certaines conditions, fixées par le Conseil d'Etat sur la base de l'art. 5 de la loi sur
BGE 98 Ia 194 S. 201
le développement. Ainsi, l'application des normes plus favorables de la troisième zone peut être subordonnée à l'obligation pour le propriétaire de construire, dans des conditions d'investissement normales, des maisons locatives comprenant des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général et dont les loyers ne dépassent pas les normes arrêtées par le Conseil d'Etat lui-même, compte tenu des intérêts et des charges usuels des capitaux investis. De plus, selon l'art. 22 du règlement d'exécution, les investissements doivent être calculés au plus juste et le rendement brut ne pas dépasser 6,6% des investissements, de manière que les loyers correspondent aux besoins et à l'intérêt général, assurant simultanément la rémunération normale des capitaux et l'entretien du bâtiment. Toutes ces dispositions, de par leur teneur même, démontrent bien que le législateur a entendu prendre des mesures pour maintenir les loyers dans des limites supportables et pour lutter contre la pénurie de logements. La lutte contre la pénurie de logements, surtout à Genève, est effectivement un problème d'intérêt public, dès lors que la création de logements, dont le loyer est en rapport avec les ressources d'une partie importante de la population, contribue à maintenir la paix sociale et à lutter contre la hausse du coût de la vie (RO 88 I 170 et 254;
89 I 461
).
Il tombe sous le sens que la lutte contre la pénurie de logements de cette nature peut aussi bien être entravée par la fixation de loyers trop élevés que par la vente d'appartements à des prix exagérés. Ce sont deux aspects du même problème qui a préoccupé le législateur de la loi sur le développement. Certes, celui-ci n'a réglé de façon expresse que la limitation et le contrôle du loyer des appartements et non leur vente. Mais en vertu même de l'économie générale, du système et de la logique interne de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'évolution économique en matière de logements, il est admissible d'en étendre l'application aux bâtiments destinés d'emblée à être vendus par appartements, surtout lorsque, érigés dans le périmètre d'expansion, ils bénéficient aussi de l'avantage résultant d'un taux d'occupation plus élevé du terrain. Le Conseil d'Etat genevois n'a donc pas donné à la loi sur le développement une interprétation sans relation avec la volonté du législateur ou contraire au but fondamental qu'elle vise. On doit dès lors
BGE 98 Ia 194 S. 202
en conclure que l'arrêté attaqué repose sur une base légale suffisante.
3.
On peut d'ailleurs douter que la recourante soit fondée à se prévaloir in casu d'une restriction à la propriété au sens de l'art. 22 ter Cst. En effet, c'est pour obtenir une dérogation à la réglementation prévue par la loi genevoise sur le développement de l'agglomération urbaine de 1957, dont la constitutionalité n'est pas contestée, et qui limitait les possibilités de construction sur sa parcelle, qu'elle a accepté de se soumettre, en contrepartie, aux conditions imposées par l'autorité. Il s'agit là d'un acte contractuel dont le principe ne saurait être remis en cause, dès lors qu'aucun recours n'a été déposé contre le premier arrêté du Conseil d'Etat genevois du 20 mai 1969, qui imposait des conditions plus strictes que celles en cause ici. Il reste à déterminer si l'évolution des circonstances donnait à la recourante le droit d'obtenir de l'autorité, par la révocation de sa première décision, qu'elle modifie celle-ci dans un sens encore plus favorable que cela ne résulte de l'arrêté attaqué. Rien ne permet cependant de penser que tel soit le cas. En effet, la recourante ne se prétend pas victime de la violation d'un droit acquis et, de plus, elle n'a ni allégué ni établi que le Conseil d'Etat genevois se serait écarté des principes de calcul acceptés par elle en 1969, pour déterminer le prix de vente autorisé des appartements et des garages qu'elle a construits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
125 II 265
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1999 i.S. A.J. gegen Departement des Innern und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG): Opferstellung; Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
1. Opferstellung gemäss
Art. 2 Abs. 1 OHG
(E. 2):
a) Die Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität muss von einem gewissen Gewicht sein. Die strafrechtliche Qualifikation einer Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit ist nicht ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (E. 2a/aa und 2e/bb).
b) Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat: Für den Anspruch auf Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe genügt es, wenn im Zeitpunkt der Inanspruchnahme dieser Hilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war (E. 2c/bb).
2. Weder Art. 3 Abs. 4 noch
Art. 16 OHG
gewähren dem Opfer einen Anspruch auf ein kostenloses kantonales Rechtsmittelverfahren im Bereich der Beratungshilfe (E. 3).
3. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im kantonalen Opferhilfeverfahren gemäss
Art. 4 BV
(E. 4) - im vorliegenden Fall wegen Aussichtslosigkeit des Begehrens zu verneinen (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 125 II 265 S. 266
Am 1. Juli 1998 ersuchte J.J. namens ihres minderjährigen Sohnes A.J. (geb. 1988) um die Gewährung von Opferhilfe, und zwar von Soforthilfe in Höhe von mindestens Fr. 1' 000.- und Langzeithilfe von mindestens Fr. 5' 000.- für die anwaltschaftliche Vertretung und Beratung sowie die nicht anderweitig gedeckten medizinischen Kosten. Sie gab an, ihr Nachbar C.U. habe ihren Sohn A.J., der durch eine Teillähmung des rechten Armes behindert ist, am 10. Mai 1998 geschüttelt und gezerrt, an den Haaren gezogen, am Kopf geschlagen und dreimal zu Boden gestossen. Ihr Sohn beklage sich über Schmerzen im Bereich des Nackens und des rechten Schulterblatts. Dr. med. W. habe am 12. Mai 1998 eine Prellung über dem Schulterblatt rechts und eine Schürfung im Bereich des Halses festgestellt, sowie eine leichte Bindehautentzündung am rechten Auge, die durch längeres Weinen verursacht sein könnte. Am 6. Juli 1998
BGE 125 II 265 S. 267
stellte J.J. namens ihres Sohnes Strafantrag gegen C.U. wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung.
Mit Verfügungen vom 7. August 1998 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) die Übernahme sowohl der Sofort- als auch der Langzeithilfe ab, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht in der für die Beitragsleistungen nach dem Opferhilfegesetz notwendigen Schwere stattgefunden habe. Hiergegen reichte A.J. am 20. August 1998 zwei Beschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er beantragte die Erteilung der Kosten- gutsprache für juristische und medizinische Aufwendungen im Rah- men der Sofort- und der Langzeithilfe in Höhe von mindestens je Fr. 1' 000.-.
Am 3. September 1998 stellte die Untersuchungsrichterin das Er- mittlungsverfahren gegen C.U. ein, weil zwei Zeuginnen glaubhaft berichtet hätten, dass er lediglich die beiden tätlich streitenden, gleichaltrigen Kinder A.J. und B.U. getrennt habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Obergerichts am 4. Januar 1999 ab. Eine hiergegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine staatsrechtliche Be- schwerde wegen Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege blieben erfolglos.
Am 11. Januar 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerden von A.J. gegen die Ablehnung der Opferhilfegesuche ab. Das Verwaltungsgericht wies auch das Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung ab und legte A.J. die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- auf.
Hiergegen erhob A.J. am 15. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht.
Gleichzeitig erhob A.J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie des Willkürverbots. In beiden Verfahren ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom
BGE 125 II 265 S. 268
4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz [OHG; SR 312.5]) ist.
a) Opfer i.S.v.
Art. 2 Abs. 1 OHG
ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
aa) Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein: Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen (
BGE 120 Ia 157
E. 2d/aa und bb S. 162 f.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 30 f.; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, ZStrR 113/1995 S. 42; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 118/1996 S. 58; GÉRARD PIQUEREZ, La nouvelle loi sur l' aide aux victimes d' infractions: quels effets sur la RC et la procédure pénale?, Revue jurassienne de jurisprudence 6/1996 S. 21). Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person (PETER GOMM, Der Opferbegriff gemäss OHG, Plädoyer 1995 2 S. 32; CORBOZ, a.a.O. S. 56 und 58; PIQUEREZ, a.a.O., S. 19). So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine i.S. des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen.
bb) Die Beeinträchtigung muss unmittelbare Folge einer Straftat sein. Dies setzt voraus, dass der objektive Tatbestand einer Strafnorm erfüllt ist und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 2 N. 18; CORBOZ, a.a.O. S. 57/58).
b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es am Abend des 10. Mai 1998 zu einem Streit zwischen dem damals neunjährigen
BGE 125 II 265 S. 269
A.J. und der gleichaltrigen B.U. gekommen sei. Die Kinder hätten gerauft, sich gegenseitig geboxt und getreten. Dies hätten die Eltern von B.U. beobachtet. Sie hätten befürchtet, dass sich B.U., die sich wenige Tage zuvor einer Zahnkorrektur unterzogen hatte, an den Zähnen verletzen könne. Sie hätten daher zunächst versucht, die Kinder durch Zurufe zu trennen. Als dies nichts genutzt habe, habe C.U. den Buben von seiner Tochter mit Schwung weggezogen; dieser habe das Gleichgewicht verloren und sei zu Boden gefallen. Er sei aber von C.U. nicht geschlagen worden. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Verletzungen höchstwahrscheinlich von der Prügelei mit der gleichaltrigen B.U. herrührten und nicht von C.U. verursacht worden seien.
An diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig sei: Er stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage von M., einer Anwohnerin, die Zeugin der Auseinandersetzung zwischen den Kindern und des Eingreifens von C.U. war, und stimmt mit den Feststellungen der Strafbehörden überein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch nicht einfach das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übernommen und damit in unzulässiger Weise den im Strafverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro reo» auf das opferhilferechtliche Verfahren angewendet. Es ist vielmehr aufgrund der Ermittlungsakten und der darin vorhandenen Beweismittel zum selben Ergebnis gekommen wie die Strafbehörden, ohne die Maxime «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel anzuwenden.
c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es dürfe im vorliegenden Verfahren nicht auf Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren abgestellt werden, die im Zeitpunkt der Anhebung der Opferhilfegesuche und der Verfügungen des Departements noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei bundesrechtswidrig, dem Be- schwerdeführer ex post, aufgrund der sich mittlerweile ergebenen Aktenlage der Untersuchungsrichterin, den Anspruch auf Opferhilfe abzusprechen. Für die Beurteilung von Gesuchen um Gewährung von Soforthilfe und weiterer Hilfe nach
Art. 3 OHG
sei vielmehr eine Betrachtungsweise ex ante angebracht: Massgebend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter die Erfolgsaussichten aufgrund der damals verfügbaren Aktenlage und aufgrund einer summarischen Vorprüfung einschätzen durften und mussten.
BGE 125 II 265 S. 270
aa) Die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat sind je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch (
BGE 122 II 315
E. 3d S. 321). Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung gemäss
Art. 11 ff. OHG
den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt (
BGE 122 II 211
E. 3d S. 216), genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den
Art. 5 ff. OHG
, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (
BGE 122 II 211
E. 3c S. 216, 315 E. 3d S. 321; vgl. auch
BGE 121 II 116
E. 2 S. 120 betreffend Vorschuss nach
Art. 15 OHG
). Gleiches gilt für die Soforthilfen nach
Art. 3 OHG
: Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (
BGE 122 II 315
E. 3d S. 321; VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264). Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe u.U. von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden (FRANÇOIS BOHNET, L'avocat, l'indigent et la victime, in: Festschrift SAV, Bern 1998, S. 168 f.). Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das OHG im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab (VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264; WEISHAUPT, a.a.O. S. 44). Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BOHNET, a.a.O., S. 168/169; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, OHG-Kommentar, Art. 3 N. 67; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42; zur Parallele bei der unentgeltlichen Rechtshilfe vgl.
BGE 101 Ia 34
E. 2 S. 37 f.).
bb) Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich
BGE 125 II 265 S. 271
ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42).
cc) Im vorliegenden Fall sind jedoch im Verlauf des Ermittlungs- verfahrens keine neuen Erkenntnisse oder Beweismittel aufgetaucht, die nicht schon zuvor bekannt waren. Aus der Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 1998 ergibt sich, dass Frau M. schon damals als Auskunftsperson ausgesagt hatte, C.U. habe die streitenden Kinder lediglich getrennt und habe A.J. nicht geschlagen. Es bestand somit kein Grund für das Verwaltungsgericht, diese Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen waren dem Beschwerdeführer alle wesentlichen Umstände von Anfang an be- kannt und er hat, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, bei Einreichung des Opferhilfegesuchs einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen.
d) Das Verwaltungsgericht nahm an, das Verhalten von C.U. habe keinen Straftatbestand erfüllt; schon aus diesem Grund sei eine Opferstellung des Beschwerdeführers zu verneinen. Diese Schluss- folgerung ist jedoch nicht zwingend: Auch wenn C.U. keine Straftat begangen hat, können die Verletzungen des Beschwerdeführers doch von einer Straftat der B.U. herrühren, wenn ihre Beteiligung an der Balgerei als tatbestandsmässige und rechtswidrige Körperverletzung zu qualifizieren wäre. Das jugendliche Alter von B.U. führt lediglich zur Anwendung des Kinderstrafrechts (
Art. 82 ff. StGB
), hat aber keinen Einfluss auf Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich selbst an der Prügelei beteiligt hat und ihn ein - möglicherweise grobes - Mitverschulden trifft, schliesst die Opferstellung nicht aus (vgl.
BGE 122 II 315
E. 4b S. 322; EVA WEISHAUPT, a.a.O. S. 32/33; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 31, wonach grundsätzlich beide Kontrahenten einer Schlägerei die gesetzlichen Opferrechte beanspruchen können). Allerdings wird weder in der Strafanzeige noch im Strafantrag von einer strafbaren Handlung des Mädchens ausgegangen. Es erscheint somit zweifelhaft, ob eine solche hier in Betracht fällt. Die Frage kann jedoch offen bleiben:
e) Entscheidend ist, ob die Blessuren des Beschwerdeführers schwerwiegend genug waren, um die Anwendung des Opferhilfegesetzes zu rechtfertigen. Dies wurde vom Departement verneint.
BGE 125 II 265 S. 272
Das Verwaltungsgericht liess diese Frage zwar formell offen; es führte an anderer Stelle aber aus, dass eine Balgerei zwischen zwei gleichaltrigen Kindern mit den daraus resultierenden, nicht sonderlich schwerwiegenden Blessuren nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes rufe und der Beeinträchtigung der psychischen und physischen Integrität des Beschwerdeführers kaum die Intensi- tät zugebilligt werden könne, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich mache.
aa) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass noch zwei Tage nach der Auseinandersetzung eine Prellung über dem rechten Schulterblatt und eine Schürfung im Bereich des Halses feststellbar waren. Dieser Befund wurde von Dr. W. am 11. September 1998 wie folgt präzisiert: «Über dem Schulterblatt bestand eine lokale Druckschmerzhaftigkeit, ein Bluterguss und eine Umgebungsrötung (im ersten Arztzeugnis als Prellung bezeichnet), daneben eine Schürfung im Bereiche des Halses, entsprechend dem Abdruck des Hemdkragens infolge heftigen Zerrens desselben». Damit lag eine gewisse, wenn auch nicht schwerwiegende, physische Beeinträchtigung vor.
bb) Bei derartigen Beeinträchtigungen ist die Abgrenzung zwischen der blossen Tätlichkeit i.S.v.
Art. 126 StGB
und der einfachen Körperverletzung i.S.v.
Art. 123 StGB
schwierig (vgl.
BGE 117 IV 14
E. 2a/bb und cc S. 16 f.;
BGE 119 IV 1
E. 4 S. 2 ff., 25 E. 2a S. 26 f. mit Beispielen). In Grenzfällen legt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auf und anerkennt einen Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (
BGE 119 IV 1
E. 4a S. 2, 25 E. 2a S. 27). Ein derartiger Beurteilungsspielraum ist den kantonalen Instanzen auch bei der Frage zuzugestehen, ob die Intensität der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung für die Anwendung des Opferhilfegesetzes genügt. Hierbei ist die strafrechtliche Qualifikation der Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit nicht allein ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (vgl. oben, E. 2a/aa).
cc) Der Beschwerdeführer erlitt leichte Blessuren an Hals und Schulter. Immerhin kam es zu einem Bluterguss, was für die Qualifikation als Körperverletzung sprechen könnte (vgl.
BGE 119 IV 25
E. 2a S. 27). Im zitierten Gerichtsentscheid ging es allerdings um ein Hämatom infolge eines Faustschlags im Gesicht, der erfahrungsgemäss mit besonderen Schmerzen verbunden ist, während es hier um eine Prellung am rechten Schulterblatt und eine leichte Schürfung am Hals geht. Der Kassationshof nahm an, dass es
BGE 125 II 265 S. 273
sich bei diesen Blessuren um blosse Tätlichkeiten handeln dürfte (nicht publizierter Entscheid vom 29. März 1999 [6S.65/1999] E. 2b). Ferner ist zu berücksichtigen, dass es um die Folgen einer Prügelei zwischen Kindern geht, einem alltäglichen Verhalten, das - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - in aller Regel nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes ruft. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers durch den Vorfall; insbesondere hat seine Teilbehinderung bei der Auseinandersetzung keine Rolle gespielt. Die kantonalen Instanzen haben somit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als sie davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer i.S.v.
Art. 2 OHG
.
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Kosten- entscheid des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, das Verfahren nach OHG sei gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
grundsätzlich kostenlos. Zwar sei es nach Bundesrecht zulässig, dem im Rechtsmittelverfahren unterliegenden Opfer die Kosten aufzuerlegen, hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen kantonalen Gesetzesgrundlage, die im Solothurner Recht nicht vorhanden sei.
a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht jedoch eine derartige kantonale Gesetzesgrundlage: Gemäss § 77 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG/SO) werden die Gerichts- und Parteikosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien auferlegt. § 101 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 (ZPO/SO) sieht vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten trägt. § 28 der kantonalen Verordnung zur Einführung des Opferhilfegesetzes vom 17. März 1993 bestimmt, dass Verfügungen des Departements mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ohne die Kostenlosigkeit dieses Verfahrens anzuordnen. Damit bleibt es bei der üblichen Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für Beschwerden über Opferhilfeansprüche. Fraglich kann somit nur sein, ob diese kantonale Regelung mit dem eidgenössischem Opferhilfegesetz vereinbar ist bzw. ob eine bundesrechtliche Regelung vorgeht.
b) Gemäss
Art. 3 Abs. 4 Satz 1 OHG
sind die Leistungen der Beratungsstellen kostenlos; diese Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Rechtsmittelverfahren (so auch Botschaft, BBl 1990 II 979 a.E.).
Art. 16 OHG
bestimmt, dass die Kantone ein einfaches,
BGE 125 II 265 S. 274
rasches und kostenloses Verfahren vorsehen. Diese Bestimmung, die auch die Kostenlosigkeit des Rechtsmittelverfahrens umfasst (vgl.
BGE 122 II 211
E. 4 S. 217 ff.), gehört jedoch zum vierten Abschnitt «Entschädigung und Genugtuung» und bezieht sich ihrem Wortlaut (vgl. Abs. 3) und ihrer systematischen Stellung nach lediglich auf das Entschädigungs- und Genugtuungsverfahren.
c) Gomm/Stein/Zehntner vertreten allerdings die Auffassung, vom Zweck des Gesetzes her, wirksame Hilfe an die Opfer von Straftaten zu leisten, sollte
Art. 16 OHG
für alle Verfahren nach dem Opferhilfegesetz gelten (OHG-Kommentar, Art. 16 N. 1-3). Dies entspricht jedoch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der im 3. Abschnitt des OHG bewusst auf Bestimmungen über die Kosten und Entschädigung im Strafverfahren verzichtet hat (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 15 oben) und sich im 2. Abschnitt des OHG (Beratung) auf eine rudimentäre Regelung beschränkt hat, um den Kantonen einen möglichst grossen Spielraum bei der Organi- sation dieser Hilfe zu belassen (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 14; Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122). Im Bereich der Beratung verfügt der Bund auch, worauf das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung hinweist, über weniger Kompetenzen als im Bereich der Entschädigung (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122 und 968 Ziff. 124). Angesichts dieser bewusst differenzierten Regelung gibt es keinen Grund,
Art. 16 OHG
auch auf die Beratungshilfe nach
Art. 3 OHG
auszudehnen. Hierzu besteht auch insofern kein zwingender Grund, als das Opfer, sofern es bedürftig ist und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat.
d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen, verstösst somit nicht gegen das Opferhilfegesetz.
4.
Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe nach
Art. 4 BV
Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der unentgeltlichen Verbeiständung.
a)
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Es ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Das Verwaltungsgericht nahm jedoch an, seine Beschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen: Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der
BGE 125 II 265 S. 275
Einreichung des Gesuchs um Opferhilfe einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen habe: Bevor C.U. Hand an ihn gelegt habe, habe er sich mit dessen Tochter geprügelt und auf Zurufe nicht von dieser abgelassen. Es habe ihm und seiner Mutter klar sein müssen, dass er unter diesen Voraussetzungen nicht als Opfer einer Straftat gelten könne. Auch der Beeinträchtigung seiner psychischen oder physischen Integrität könne kaum die Intensität zugebilligt werden, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich machten. Die Gewinnchancen des Beschwerdeführers könnten unter diesen Gesichtspunkten als minim bezeichnet und das Beschwerdeverfahren als aussichtslos bezeichnet werden.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (
BGE 124 I 304
E. 2c S. 306;
BGE 122 I 267
E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 124 I 304
E. 2c S. 306 f. mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (
BGE 124 I 304
E. 3c S. 307;
BGE 101 Ia 34
E. 2 S. 37 f.).
c) Im vorliegenden Fall hatte das Departement das Opferhilfe-gesuch abgelehnt, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht die für Beitragsleistungen nach dem OHG notwendige Schwere gehabt habe. Hiergegen führte der Beschwerdeführer Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Wie oben (E. 2e/bb) dargelegt worden ist, ist die Abgrenzung zwischen der im Sinne des OHG erheblichen und der nicht erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität nicht leicht; bei dieser Beurteilung steht den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es bestand somit bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durchaus die Möglichkeit, das Verwaltungsgericht werde die vom Beschwerdeführer erlittenen
BGE 125 II 265 S. 276
Blessuren für erheblich halten und ihn als Opfer i.S. des Opferhilfegesetzes anerkennen. Die Beschwerde konnte daher unter diesem Blickwinkel nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Blessuren von der Prügelei mit B.U. oder der Auseinandersetzung mit ihrem Vater stammten.
d) Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerde aus einem anderen Grund von Anfang an aussichtslos war. Das Departement hat in seinen Vernehmlassungen darauf hingewiesen, dass es die Kosten-übernahme für die Rechtsberatung auch deshalb ablehne, weil es den vom Beschwerdeführer eingeschlagenen Weg als völlig unzweckmässig betrachte. Für Kinder dieses Alters würden in erster Linie psychologische Hilfestellungen gewährt, um eine Aufarbeitung der Erlebnisse zu ermöglichen und neue, konstruktive Bewältigungs- und Verhaltensweisen aufzubauen. Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeleiteten juristischen Interventionen seien zwecklos gewesen und stellten eine zusätzliche Belastung für das Kind und dessen Eltern dar.
aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Übernahme der Anwaltskosten für die erste Be- ratung des Beschwerdeführers (Soforthilfe) sowie seine anwaltliche Vertretung im Ermittlungsverfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren gegen den Einstellungsbeschluss (Langzeithilfe) geht. Medizinische Kosten, für die ursprünglich ebenfalls um Kostenübernahme ersucht wurde, sind anscheinend nicht entstanden oder sie wurden anderweitig gedeckt. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer derartige Kosten weder geltend gemacht noch dargelegt.
bb) Die von der Beratungsstelle erbrachte oder vermittelte und finanzierte Hilfe soll den Bedürfnissen des Opfers und seiner jeweiligen Situation entsprechen; dies gilt nicht nur für die Langzeit- sondern auch für die Soforthilfe (BOHNET, a.a.O. S. 170/171). Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, welchen Nutzen der minderjährige Beschwerdeführer und seine Mutter aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der Anfechtung des Einstellungsbeschlusses durch alle Instanzen, verbunden mit einem Prozess um die dadurch entstandenen Anwaltskosten bis vor Bundesgericht, haben sollten. Zwar ist anerkannt, dass das Opfer eines Gewaltverbrechens ein eigenes schützenswertes Interesse an der Überführung des Täters hat, weil dessen Ermittlung und Bestrafung zur besseren und schnelleren psychischen Verarbeitung von Verbrechenstraumata beim Opfer beitragen können und die Eruierung des Täters auch
BGE 125 II 265 S. 277
Auswirkungen auf die Zusprechung von allfälligen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüchen haben kann. Bei nur geringfügigen, folgenlosen Verletzungen durch eine alltägliche Auseinandersetzung - zumal zwischen Kindern - kann hiervon jedoch keine Rede sein. Hinzu kommt, dass die strafrechtlichen Schritte des Beschwerdeführers von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg hatten. Das Bundesgericht hat aus diesem Grund schon die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren abgewiesen. Hätte der Beschwerdeführer sich zunächst an eine staatliche Beratungsstelle gewendet, wie dies
Art. 3 Abs. 2 OHG
an sich vorsieht, hätte diese sicher keine juristische Hilfe durch einen Rechtsanwalt empfohlen und vermittelt. Die Beratungsstelle durfte deshalb auch das Gesuch auf Übernahme der Anwaltskosten mit dem Argument ablehnen, dass diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erschienen (vgl.
BGE 121 II 209
E. 3b S. 212/213). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt.
cc) Auf dieses rechtliche Argument hat sich zwar weder das Departement in seinen Verfügungen noch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid gestützt. Dennoch handelt es sich nicht um einen völlig neuen, für den Beschwerdeführer überraschenden Rechtsstandpunkt, zu dem er nochmals angehört werden müsste (
BGE 124 I 49
E. 3c S. 52
;
123 I 63
E. 2d S. 69; je mit Hinweisen). Das Departement hat nämlich schon in seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Einleitung eines Strafverfahrens als für den Beschwerdeführer und für dessen Mutter wenig hilfreich erachte; das strafrechtliche Vorgehen der Kindsmutter sei keine adäquate Lösung der nachbarschaftlichen Probleme und trage - entgegen der Auffassung des Anwalts - auch kaum zur «Rehabilitierung, materiellen und seelischen Wiedergutmachung und Überwindung des Hilflosentraumas» bei.
e) Nach dem Gesagten war die Beschwerde vor Verwaltungs-gericht von vornherein aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht
Art. 4 BV
verletzt, als es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung versagt hat.


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Urteilskopf
134 II 10
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_42/2007 du 30 novembre 2007

regeste:
Regeste
Art. 3 Anhang I FZA
; zeitlicher und persönlicher Anwendungsbereich der Bestimmungen des Abkommens über die Personenfreizügigkeit zum Familiennachzug; EU-Bürger, dessen Ehepartner nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates des FZA ist.
Das Abkommen ist auch für EU-Bürger anwendbar, die sich bei dessen Inkrafttreten bereits in der Schweiz aufgehalten haben (E. 2). Eine Berufung auf
Art. 3 Anhang I FZA
ist allerdings nicht möglich für Familienangehörige eines EU-Bürgers, die im Zeitpunkt des Familiennachzuges weder Staatsangehörige eines Vertragsstaates sind noch bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat wohnen: Tragweite dieser Einschränkung (E. 3.1 und 3.2) und Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 130 II 1
), die entsprechend dem Urteil des EuGH vom 23. September 2003 in der Rechtssache Akrich, C-109/2001, ergangen ist (E. 3.3-3.6).
Prüfung eines auf
Art. 7 Abs. 1 ANAG
(mit Blick auf
Art. 2 FZA
anwendbar) und
Art. 8 EMRK
gestützten Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung (E. 3.6 und 4.1). Im konkreten Fall kein Bewilligungsanspruch mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte (namentlich eine vollendet versuchte Tötung) und auf andere zu berücksichtigende Umstände; die in der Schweiz illegal oder im Gefängnis oder als lediglich vorläufig geduldeter Ausländer verbrachten Jahre sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht massgebend (E. 4.2-4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 134 II 10 S. 11
A.X., ressortissant libyen né en 1979, est entré en Suisse le 20 novembre 1991 avec sa mère et deux frères pour y rejoindre son père qui était arrivé dans notre pays quelques mois plus tôt. Après différentes péripéties de procédure et le rejet de leurs demandes d'asile, le prénommé et les membres de sa famille ont finalement été autorisés, par décision du 22 octobre 1997, à demeurer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire.
Le 22 octobre 2000, après une nuit alcoolisée passée avec des amis, A.X. a gravement blessé une personne avec un couteau lors d'une banale bousculade sur la voie publique qui a dégénéré. Il a été arrêté par la police et placé en détention préventive le même jour. A raison de ces faits, il a été condamné à une peine de 5 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre et infraction à la législation fédérale sur les armes, sous déduction de 446 jours de détention préventive; selon les constatations pénales, les événements se
BGE 134 II 10 S. 12
sont produits alors que l'auteur n'avait pourtant fait l'objet d'aucune menace et d'aucune provocation de la part de la victime, les juges parlant à cet égard d'acte gratuit, de mobile égoïste et de mentalité inquiétante. Alors qu'il purgeait encore sa peine, A.X. a été condamné à une peine complémentaire de 12 mois d'emprisonnement, sous déduction de 19 jours de détention préventive effectués du 1
er
au 19 août 1999, pour tentative d'agression, rixe, lésions corporelles simples qualifiées, complicité de contrainte et ivresse au volant; cette peine sanctionnait des faits antérieurs à la première condamnation, en particulier une violente opération de justice privée à laquelle l'intéressé avait pris part dans la nuit du 30 au 31 juillet 1999, de concert avec ses deux frères et d'autres complices, en vue de donner une leçon ou du moins d'intimider une personne avec laquelle sa famille était en conflit.
A.X. a été libéré conditionnellement le 2 octobre 2004. Entre-temps, pendant sa détention, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002, apparemment à la suite d'une erreur de l'autorité compétente. Par décision du 23 janvier 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de prolonger cette autorisation au vu de la gravité des condamnations prononcées contre l'intéressé. Sur recours, cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) dans un arrêt du 14 décembre 2004. Le 4 février 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours formé contre l'arrêt précité du Tribunal administratif (arrêt 2A.64/2005).
Le 14 février 2005, A.X. a épousé B.X., une ressortissante portugaise née en 1982, qui vit en Suisse depuis de nombreuses années au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 10 octobre 2005, A.X. a formé une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial fondée sur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord).
Par décision du 1
er
mars 2006, le Service de la population a refusé à A.X. l'octroi de toute autorisation de séjour au vu de ses antécédents pénaux. Saisi d'un recours des époux A.X., le Tribunal administratif l'a rejeté, par arrêt du 26 janvier 2007, en retenant
BGE 134 II 10 S. 13
notamment que l'Accord sur la libre circulation des personnes n'était pas applicable, car l'épouse était arrivée en Suisse avant son entrée en vigueur.
Les époux X. forment un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif dont ils requièrent la réforme, sous suite de frais et dépens, en ce sens qu'une autorisation de séjour CE/AELE soit octroyée à A.X. avec effet au 14 février 2005 (date du mariage); à titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal administratif ou au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens de leur conclusion principale. Ils invoquent la violation aussi bien de l'Accord sur la libre circulation des personnes que de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes, car son épouse était déjà établie de longue date en Suisse lors de l'entrée en vigueur de ce texte le 1
er
juin 2002. Cette opinion est erronée. Le champ d'application personnel et temporel de l'Accord ne dépend en effet pas du moment auquel un ressortissant communautaire arrive ou est arrivé en Suisse, mais seulement de l'existence d'un droit de séjour garanti par l'Accord au moment déterminant, soit lorsque le droit litigieux - tel qu'en l'espèce le regroupement familial - est exercé. Autrement dit, les ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse lors de son entrée en vigueur peuvent se prévaloir de l'Accord dès qu'ils relèvent de l'une ou l'autre des situations de libre circulation prévues à cet effet et qu'ils remplissent les conditions afférentes à leur statut (cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.4 p. 7 et les références citées). En l'espèce, du moment qu'elle exerce une activité salariée, l'épouse du recourant peut, en principe, déduire de l'Accord le droit à une autorisation de séjour (cf.
art. 4 ALCP
et les
art. 2 et 6 ss annexe I ALCP
). Dans cette mesure, elle peut également, si les conditions en sont réunies, exercer les "
autres droits
" découlant de son statut (cf.
art. 7 let
. d ALCP) et, en particulier, obtenir une autorisation de séjour en faveur de son conjoint au titre du regroupement familial prévu à l'art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP.
BGE 134 II 10 S. 14
3.
3.1
Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf.
art. 15 ALCP
), l'
art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP
règle le droit de séjour des membres de la famille des ressortissants communautaires; il prévoit notamment que, quelle que soit leur nationalité, leur conjoint a en principe le droit de "
s'installer
" avec eux. Ce droit est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) 1612/68, si bien que, conformément à l'
art. 16 par. 2 ALCP
, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE; au sujet de la prise en considération d'arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.6 p. 9 ss,
ATF 130 II 113
consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).
S'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice postérieure au 21 juin 1999 dans une affaire concernant l'art. 10 du Règlement (CEE) 1612/68 (arrêt du 23 septembre 2003,
Akrich
, C-109/01, Rec. 2003, p. I-9607, également reproduit in: EuGRZ 2003 p. 607 ss), le Tribunal fédéral a précisé que l'
art. 3 annexe I ALCP
n'est pas applicable lorsqu'au moment où le droit au regroupement familial est exercé, le membre de la famille visé par la demande n'a pas la nationalité d'un Etat membre et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre; en fait, il serait plus exact, dans le cadre des relations entre la Suisse et l'Union européenne, de parler de partie contractante (à l'Accord) que d'Etat membre; autrement dit, l'exercice du droit prévu par la disposition précitée présuppose, pour les ressortissants non communautaires, qu'ils puissent justifier d'un séjour légal préalable dans une partie contractante (cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.6 p. 9 ss). Ne remplit notamment pas une telle condition (préalable) l'époux étranger d'une ressortissante communautaire qui n'a jamais résidé légalement dans une partie contractante et qui fait l'objet en Suisse, au moment déterminant, d'une décision de refus d'autorisation de séjour entrée en force assortie d'une mesure de renvoi du territoire suisse (cf. arrêts 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3 et 2A.7/ 2004 du 2 août 2004, consid. 3.3); le fait qu'il ait bénéficié d'une admission provisoire ou que sa présence ait été tolérée pendant un certain temps ne saurait, en principe, remplir la condition du séjour légal préalable (arrêts précités; en ce sens, voir aussi: RICHARD PLENDER, Quo vadis?, Nouvelle orientation des règles sur la libre circulation des personnes suivant l'affaire Akrich, in Cahiers de droit
BGE 134 II 10 S. 15
européen 2004 p. 261 ss, 276; MATTHEW ELSMORE/PETER STARUP, Case C-1/05, Yunying Jia v. Migrationsverket, Judgement of the Cour (Grand Chamber), 9 January 2007, in Common Market Law Review, vol. 44, juin 2007, p. 787 ss, 794). Néanmoins, l'époux d'une ressortissante communautaire qui a contesté par la voie d'un recours une décision refusant de prolonger une (première) autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse est réputé résider légalement dans notre pays pendant toute la durée de la procédure contentieuse et peut, à ce titre, en principe tirer pleinement avantage des droits prévus par l'Accord (cf. arrêt 2A.94/2004 du 6 août 2004, consid. 2).
3.2
En l'espèce, A.X. a été mis au bénéfice, le 11 octobre 2001, d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 juillet 2002. Que l'octroi de cette autorisation résultât apparemment d'une erreur n'est pas décisif pour décider si le recourant résidait légalement en Suisse au moment - déterminant - de la demande de regroupement familial: en effet, le permis en question n'a nullement été révoqué et il n'apparaît pas non plus qu'il fût frappé de nullité absolue. En revanche, il faut constater que le recours entrepris contre le refus de prolonger cette première autorisation de séjour a été définitivement écarté par le Tribunal fédéral (arrêt 2A.64/2005 du 4 février 2005). Depuis le 6 juillet 2002, le recourant est donc en Suisse au bénéfice d'une simple tolérance, qui découle notamment de l'effet suspensif attaché aux différentes procédures qu'il a engagées, jusqu'ici vainement, en vue d'obtenir la régularisation de sa situation (recours contre le refus de prolongation de l'autorisation de séjour; demande d'admission provisoire; demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial). Par ailleurs, sa demande de regroupement familial - ici litigieuse - fondée sur l'
art. 3 annexe I ALCP
a été formée le 10 octobre 2005, soit plusieurs mois après l'entrée en force - le 4 février 2005 - de la décision refusant de prolonger son autorisation de séjour arrivée à échéance le 6 juillet 2002. Partant, le recourant ne saurait prétendre qu'il résidait légalement en Suisse au moment déterminant, et il doit se laisser opposer les conséquences de l'arrêt
Akrich
précité, à savoir que son éventuel droit à une autorisation de séjour doit s'examiner à la lumière des seules dispositions du droit interne et de l'
art. 8 CEDH
(cf. arrêt précité 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3).
3.3
Le recourant remet cependant en cause les conséquences que le Tribunal fédéral a tirées de l'arrêt
Akrich
précité. A ses yeux, ce précédent ne viserait que le cas très particulier circonscrit par l'état
BGE 134 II 10 S. 16
de fait qui en est à l'origine et n'aurait ainsi pas pour effet de subordonner de manière générale l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'
art. 3 annexe I ALCP
à la condition que les ressortissants de pays tiers, parents de ressortissants communautaires, disposent au préalable d'un titre de séjour délivré par une partie contractante. A l'appui de son point de vue, le recourant se réfère, en réplique et sans y avoir été invité, à un récent arrêt de la Cour de justice (du 9 janvier 2007,
Yunying Jia contre Migrationsverket
, C-1/05), postérieur, comme l'arrêt Akrich, à l'entrée en vigueur de l'Accord (sur cette particularité, cf. infra consid. 3.5.2).
3.4
Le contexte de l'affaire
Jia
(précitée) est le suivant: le 13 mai 2003, Yunying Jia, ressortissante chinoise dont le fils vit en Suède avec son épouse de nationalité allemande, est entrée dans ce pays au bénéfice d'un visa de tourisme valable pendant 90 jours au maximum; le 7 août suivant, elle a demandé un titre de séjour en se prévalant de son lien de parenté avec l'épouse de son fils et de sa situation de dépendance économique par rapport à ce dernier. L'autorité suédoise compétente a refusé de faire droit à cette demande, au motif que la situation de dépendance économique invoquée n'était pas suffisamment établie. Yunying Jia ayant fait appel de ce refus, l'autorité de recours suédoise saisie a soumis à la Cour de justice différentes questions destinées à éclaircir la portée de l'arrêt (précité)
Akrich
. Après les avoir reformulées et réunies en une seule, la Cour de justice a répondu aux questions posées de la manière suivante: "Le droit communautaire, eu égard à l'arrêt Akrich, n'impose pas aux Etats membres de soumettre l'octroi d'un droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers, membre de la famille d'un ressortissant communautaire ayant fait usage de sa liberté de circulation, à la condition que ce membre de la famille ait, au préalable, séjourné légalement dans un autre Etat membre." Les juges ont en effet estimé que la condition de séjour préalable telle que formulée dans l'arrêt
Akrich
ne pouvait pas être transposée au cas de Yunying Jia, car il n'était reproché à cette dernière ni de séjourner illégalement dans un Etat membre, ni de chercher à se soustraire abusivement à l'emprise d'une réglementation nationale en matière d'immigration. Au contraire d'Hacene Akrich, l'intéressée se trouvait légalement en Suède lorsqu'elle a introduit sa demande et le droit suédois ne s'opposait pas, dans sa situation, à l'octroi d'un droit de séjour de longue durée en sa faveur (arrêt précité
Jia
, points 28-33).
BGE 134 II 10 S. 17
En disant que le droit communautaire "
n'impose pas
" aux Etats membres, dans les circonstances de l'affaire
Jia
, de subordonner l'octroi d'un titre de séjour aux ressortissants de pays tiers à la condition d'un séjour légal préalable dans un (autre) Etat membre, la Cour de justice ne paraît pas - a contrario - vouloir leur interdire de prévoir une telle exigence dans leur législation (sur la pertinence d'une telle interprétation, cf. JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen, 2007, p. 80 ss, 85; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss, 797). C'est du reste apparemment ce qu'ont fait le Royaume-Uni et le Danemark à la suite de l'arrêt
Akrich
(cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 800 s.; cf. HANSPETER MOCK/FABRICE FILLIEZ, Libre circulation des personnes et regroupement familial: à propos de la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg par le Tribunal fédéral, in RSDIE 2006 p. 237 ss, 248 ad note de bas de page n° 41). En toute hypothèse, les différences que la Cour de justice a mises en évidence, dans l'affaire
Jia
, dans sa comparaison avec les faits à la base de l'arrêt
Akrich
, laissent clairement entrevoir que les demandes de regroupement familial précédées - comme en l'espèce - d'un séjour illégal dans un Etat membre ou destinées à contourner une législation nationale en matière d'immigration ne doivent pas bénéficier des avantages du droit communautaire (cf. arrêt précité
Jia
, points 28-33 a contrario; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796); cette analyse s'impose même dans l'approche restrictive - que défend le recourant - consistant à envisager l'arrêt
Akrich
, à la lumière de l'affaire
Jia
, comme un simple cas d'espèce qui ne poserait pas le séjour légal préalable dans un Etat membre comme une condition générale prévue par le droit communautaire pour bénéficier de ses facilités en matière de regroupement familial (cf. ELEANOR SPAVENTA, Case C-109/01, Secretary of State for the Home Department v. H. Akrich, judgment of the Full Court of 23 September 2003, in Common Market Law Review, vol. 42, février 2005, p. 225 ss, spécialement p. 233 et 238; CARLIER, op. cit., p. 84 s.).
3.5
En réalité, les arrêts
Akrich
et
Jia
ne se laissent pas facilement interpréter et font suite à une série de décisions rendues par la Cour de justice où, dans des affaires à la croisée des ordres juridiques communautaire et nationaux, les juges européens ont semblé partagés entre, d'une part, la volonté de favoriser le plus possible l'objectif (communautaire) de libre circulation des personnes à l'intérieur des Etats membres et, d'autre part, la nécessité de respecter et
BGE 134 II 10 S. 18
préserver les prérogatives (nationales) des Etats membres en matière de politique d'immigration. Bien que normalement distinctes, ces deux "
logiques
" peuvent en effet se chevaucher dans certaines circonstances, notamment lorsque le ressortissant d'un pays tiers, parent d'un citoyen de l'Union ayant fait usage de sa liberté de circuler, demande à rejoindre ce dernier dans un Etat membre au titre du droit communautaire (cf. EMMANUELLE BROUSSY/FRANCIS DONNAT/CHRISTIAN LAMBERT, Droit de séjour et immigration, in L'actualité juridique - Droit administratif [AJDA] p. 295 ss). Certains auteurs parlent à ce propos de "
dilemme
" (cf. MONIQUE LUBY, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes, in Journal du droit international 2004 p. 580, citant l'avocat général Geelhoed; PLENDER, op. cit., p. 268), tandis que d'autres évoquent une "
tension
" entre les politiques nationales d'immigration - toujours plus sévères - et les avancées de la libre circulation (cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 247). Dans l'arrêt
Akrich
, la Cour de justice avait clairement pris position en faveur du respect des compétences nationales des Etats membres en matière d'immigration, en affirmant que "le règlement 1612/68 ne vise que la libre circulation à l'intérieur de la Communauté (mais) est muet sur l'existence des droits d'un ressortissant d'un pays tiers, conjoint d'un citoyen de l'Union, quant à l'accès au territoire de la Communauté" (point 49).
Cela étant, il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence publiée aux
ATF 130 II 1
dans la ligne de l'arrêt
Akrich
, et ce pour les raisons suivantes.
3.5.1
Premièrement, la portée de l'arrêt
Jia
n'est, comme on l'a vu, pas claire (cf., à ce sujet, les trois interprétations proposées par ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 793 ss), et il n'est pas certain que, comme le soutient le recourant, le cas
Akrich
soit dorénavant relégué au simple rang d'arrêt d'espèce (cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). A ce jour, ce précédent fait du reste toujours l'objet de demandes d'interprétation de la part des juridictions nationales des Etats membres (cf. les conclusions présentées le 5 juillet 2007 par l'avocat général Mengozzi, dans l'affaire C-291/05,
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie contre Rachel Nataly Geradina Eind
, en particulier les points 43-50).
3.5.2
Deuxièmement, indépendamment des problèmes d'interprétation que posent les arrêts
Akrich
et
Jia
(notamment en relation avec le sens et la portée de la condition du séjour légal préalable, cf.
BGE 134 II 10 S. 19
CARLIER, op. cit., p. 85; SPAVENTA, op. cit., p. 232 s.; ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 792 ss), ceux-ci sont tous deux postérieurs à l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Le Tribunal fédéral n'est dès lors pas tenu de les prendre en compte pour interpréter l'
art. 3 annexe I ALCP
(cf.
art. 16 par. 2 ALCP
a contrario). Il n'a d'ailleurs fait que se référer à l'arrêt
Akrich
dans la cause publiée aux
ATF 130 II 1
. Et la même réserve vaut évidemment pour les prochaines décisions que rendra la Cour de justice en la matière, d'autant que les critiques émises contre la solution adoptée dans l'arrêt
Akrich
tiennent, pour certaines d'entre elles, à des questions de cohérence propres à l'ordre juridique communautaire, notamment par rapport au statut de citoyen de l'Union européenne (cf. LUBY, op. cit., p. 581) ou par rapport à de récents actes communautaires entrés en vigueur après l'arrêt
Akrich
, comme la directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 septembre 2003, relative au droit au regroupement familial, ou la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, modifiant le Règlement (CEE) 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (cf. ELSMORE/STARUP, op. cit., p. 796; MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 252 s.; pour un aperçu de ces nouvelles règles, cf. ASTRID EPINEY/ANDREA FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 49 ss).
3.5.3
Troisièmement, les règles en matière de regroupement familial ici litigieuses sont calquées sur le Règlement (CEE) 1612/68 et visent, à l'avenant de ce texte au plan des relations communautaires, à permettre et favoriser la libre circulation des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse "
sur le territoire des parties contractantes
" (cf. le préambule de l'Accord et son art. 1
er
;
ATF 130 II 1
consid. 3.3 p. 6,
ATF 130 II 113
consid. 5.1 et 5.2 p. 118 ss). Ces règles ne sauraient dès lors interférer dans la politique migratoire de la Suisse - en principe réglée par le seul droit interne pour les ressortissants de pays tiers - au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objectif de libre circulation poursuivi par l'Accord. Or, la condition du séjour légal préalable telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral est conforme à la finalité de l'
art. 3 annexe I ALCP
ou, pour reprendre la terminologie de la Cour
BGE 134 II 10 S. 20
de justice, ne prive pas cette norme de son "
effet utile
". Celle-ci tend en effet à garantir aux ressortissants communautaires que les membres de leur famille, même s'ils n'ont pas la nationalité d'une partie contractante, puissent les accompagner en Suisse s'ils décident d'exercer les droits prévus par l'Accord sur la libre circulation des personnes. En l'absence d'une telle garantie, les ressortissants communautaires pourraient en effet être dissuadés d'exercer ces droits, par crainte que la réglementation suisse en matière d'immigration ne les sépare de leur famille (cf.
ATF 130 II 113
consid. 7.1 p. 124 s. et 7.3 p. 126 et les références citées). Mais la situation se présente sous un jour différent pour les membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où celui-ci exerce son droit à la libre circulation, ne vivaient pas déjà légalement avec lui dans une partie contractante; en effet, le ressortissant communautaire placé dans une telle situation ne saurait alors prétendre être dissuadé d'exercer sa liberté de circulation par la crainte de perdre un avantage, dans la mesure où les membres de sa famille ayant la nationalité d'un pays tiers n'ont de toute façon, au moment de la demande, aucun droit de séjour dans quelque partie contractante que ce soit (cf.
ATF 130 II 1
consid. 3.6.1 p. 9 s. et 3.6.3 p. 11 ss; PLENDER, op. cit., p. 280). Dans cette mesure, l'interprétation de l'arrêt
Akrich
permet, sans trahir ni la lettre ni l'esprit de l'Accord, de ménager les prérogatives de la Suisse en matière de politique migratoire, en même temps que de tracer une limite claire entre les situations relevant du seul droit interne (et de l'
art. 8 CEDH
) et celles entrant dans le champ d'application de l'Accord (sur ces aspects considérés du point de vue du droit communautaire, cf. BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297).
3.5.4
Enfin, cette solution a également l'avantage d'éviter dans une large mesure les situations de discrimination à rebours pouvant se présenter en matière de regroupement familial: qu'elles émanent de citoyens suisses ou de ressortissants communautaires, les demandes d'autorisations de séjour en faveur de parents originaires de pays tiers qui ne résident pas déjà légalement dans une partie contractante sont en effet traitées de la même manière, soit par référence au droit interne et à l'
art. 8 CEDH
(cf. MOCK/FILLIEZ, op. cit., p. 238 s.; BROUSSY/DONNAT/LAMBERT, op. cit., p. 297). Or, l'objectif d'éviter la discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse, comme l'atteste la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 p. 5437), approuvée le 24 septembre
BGE 134 II 10 S. 21
2006 en votation populaire (FF 2006 p. 8953), qui entrera en vigueur - sous réserve de quelques dispositions - le 1
er
janvier 2008 (RO 2007 p. 5487). Cette nouvelle loi (RS 142.20) vise en effet, en matière de regroupement familial de parents originaires de pays tiers, à conférer aux ressortissants suisses des droits analogues à ceux prévus pour les ressortissants communautaires à l'
art. 3 annexe I ALCP
(cf. message du 18 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). Afin de tenir compte des répercussions de l'
ATF 130 II 1
, les Chambres fédérales ont même modifié le projet initial du Conseil fédéral et étendu aux membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de justifier au préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes" (cf. art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005, in BO 2005 CE p. 303 s. [proposition de la majorité de la Commission et intervention de Trix Heberlein]; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005, in BO 2005 CN p. 1233 ss [proposition de la majorité de la Commission et interventions de Geri Müller, Philipp Müller, et Serge Beck]). Autrement dit, l'abandon de la jurisprudence précitée aurait pour conséquence - paradoxale - de replacer les ressortissants suisses, à partir du 1
er
janvier 2008, dans une moins bonne situation que les citoyens communautaires quant au droit d'obtenir une autorisation de séjour pour les membres étrangers de leur famille, en violation de la volonté du législateur. C'est là une raison de plus qui justifie de maintenir les conséquences tirées de l'arrêt
Akrich
à l'
ATF 130 II 1
.
3.6
En conséquence, l'
art. 3 annexe I ALCP
n'est, comme l'a jugé le Tribunal administratif, mais pour d'autres motifs, pas applicable au recourant. Cependant, compte tenu de la portée générale que revêt le principe de non-discrimination inscrit à l'
art. 2 ALCP
, l'épouse portugaise du recourant, qui est également partie à la présente procédure aux côtés de ce dernier, ne doit pas être moins bien traitée que ne le serait l'épouse suisse d'un ressortissant étranger. Or, l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) ne prévoit l'extinction du droit à l'autorisation de séjour accordée à l'époux étranger d'une
BGE 134 II 10 S. 22
ressortissante suisse que s'il existe à son égard un "
motif d'expulsion
" (cf.
art. 7 al. 1 LSEE
; RO 1991 p. 1042), tandis qu'en l'absence d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, comme en l'espèce, une simple infraction à "
l'ordre public
" (cf.
art. 17 al. 2 LSEE
; RO 1991 p. 1042) est déjà susceptible d'entraîner une telle conséquence pour l'époux étranger d'une ressortissante communautaire au bénéfice d'un permis d'établissement (sur cette différence, cf.
ATF 122 II 385
consid. 3a p. 390;
ATF 120 Ib 129
consid. 4a p. 130/131; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 190/191). Il convient dès lors d'examiner l'éventuel droit du recourant à l'octroi d'une autorisation de séjour à la lumière des
art. 7 al. 1 LSEE
(RO 1991 p. 1042) et 8 CEDH (cf. arrêts 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 4; 2A.7/2004 du 2 août 2004, consid. 3.3 et 4.1; 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4).
4.
4.1
Aux termes de l'art. 7 al. 1 (première phrase) LSEE (RO 1991 p. 1042), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour ou d'établissement; ce droit s'éteint cependant lorsqu'il existe un motif d'expulsion (disposition précitée, troisième phrase). D'après l'
art. 10 al. 1 LSEE
, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton, notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a; RS 1 p. 116) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b; RO 1949 p. 227). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou communautaire) sur la base de l'une des causes énoncées à l'
art. 10 LSEE
(RO 1949 p. 227) suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf.
art. 11 al. 3 LSEE
[RO 1949 p. 227 s.];
ATF 116 Ib 113
consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (
art. 16 al. 3 RSEE
; RO 1949 p. 243) - respectivement du fait du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement.
La réglementation prévue par l'
art. 8 CEDH
est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce
BGE 134 II 10 S. 23
sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'
art. 8 par. 2 CEDH
, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf.
ATF 125 II 633
consid. 2e p. 639;
ATF 122 II 1
consid. 2 p. 5/6;
ATF 120 Ib 129
consid. 4b p. 131,
ATF 120 Ib 22
consid. 4a p. 24 s.).
4.2
Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts (cf.
ATF 120 Ib 6
consid. 4c p. 15/16). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf.
ATF 122 II 1
consid. 2 p. 6;
ATF 120 Ib 129
consid. 4b p. 131).
4.3
En l'espèce, les faits reprochés au recourant sont particulièrement graves et ont du reste été lourdement sanctionnés d'une peine de cinq ans de réclusion complétée d'une peine d'une année d'emprisonnement. Selon la jurisprudence applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (
ATF 130 II 176
consid. 4.1 p. 185;
ATF 120 Ib 6
consid. 4b p. 14). Certes, le recourant est arrivé en Suisse au mois d'octobre 1991, à l'âge de douze ans. Il apparaît cependant qu'il n'a bénéficié que tardivement d'une première autorisation de séjour, soit après août 2001, et que
BGE 134 II 10 S. 24
celle-ci lui a apparemment été délivrée par erreur; auparavant, il a résidé en Suisse sans titre de séjour ou, à partir du mois d'octobre 1997, au bénéfice d'une simple admission provisoire; par ailleurs, il a été arrêté et incarcéré du 22 octobre 2000 au 2 octobre 2004. Bien que relativement importante dans l'absolu, la durée de son séjour en Suisse doit dès lors être fortement relativisée: les années passées dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont en effet pas déterminantes dans la pesée des intérêts (cf.
ATF 130 II 493
consid. 4.6 p. 503,
ATF 130 II 39
consid. 4 p. 43).
Quoi qu'il en soit, les peines infligées au recourant dépassent si largement la limite (indicative) de deux ans fixée par la jurisprudence que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles seraient de nature à contrebalancer la gravité des fautes reprochées. Or, l'on cherche en vain de telles circonstances. Que l'intéressé se soit apparemment bien comporté depuis sa libération conditionnelle n'est à cet égard pas décisif; c'est même le moins que l'on pouvait attendre de lui. Par ailleurs, au contraire de la pratique en cours pour les étrangers bénéficiant d'un titre de séjour fondé sur l'Accord, le risque de récidive ne joue pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constitue qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est, comme on l'a vu, le premier élément à prendre en considération.
Au demeurant, le risque de récidive doit, en l'espèce, s'apprécier de manière rigoureuse, car les faits reprochés sont graves (cf.
ATF 120 Ib 6
consid. 4c p. 15/16). A cela s'ajoute que les antécédents pénaux du recourant incitent à la plus grande réserve sur ce point. Il apparaît en effet qu'entre le mois de septembre 1998 (tentative de contrainte) et le 22 octobre 2000 (date de son incarcération), l'intéressé s'est rendu coupable de plusieurs infractions, dont le degré de gravité est allé crescendo pour les principales, soit celles contre la vie et l'intégrité corporelle. Par ailleurs, il faut relever que l'infraction la plus grave, soit le crime manqué de meurtre, a été commise alors que son auteur était déjà inculpé pour des faits qui lui vaudront par la suite une année d'emprisonnement (notamment pour tentative d'agression, rixe et lésions corporelles simples qualifiées) et qu'il avait alors déjà subi 19 jours de détention préventive en août 1999 à raison de ces mêmes faits. En outre, tant le contexte général et le mode opératoire des infractions reprochées (violence et gravité des faits) que leur mobile (honneur; actes
BGE 134 II 10 S. 25
gratuits ou de justice privée) jettent une lumière défavorable sur le recourant et le font apparaître comme un individu dénué de sens moral, dangereux et prêt, selon les termes des juges pénaux "
en toute circonstance, à jouer du muscle
".
Enfin, indépendamment même de ses crimes, le recourant ne semble pas s'être intégré à la société suisse. En particulier, au plan professionnel, il n'a apparemment pas été capable d'occuper durablement une place de travail lui permettant de subvenir à ses besoins et les faits retenus au pénal laissent entrevoir un mode de vie et des fréquentations peu recommandables; par ailleurs, il n'a pas fourni de gages ou d'éléments concrets permettant de penser que la situation avait notablement changé ou pouvait se retourner. Certes, au plan familial, lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, il était marié depuis près d'une année, et l'on peut concevoir qu'il sera difficile pour son épouse - également recourante - de le suivre à l'étranger, du moins s'il était finalement amené à vivre en Libye après son départ de la Suisse. Au vu des circonstances, cet obstacle n'apparaît cependant pas déterminant dans la pesée des intérêts, d'autant que, nonobstant ses dénégations, son épouse ne pouvait pas ignorer, au moment où elle s'est mariée, qu'il risquait de devoir quitter la Suisse: en effet, il était alors sous le coup d'une décision de refus d'autorisation de séjour rendue plus d'une année auparavant et entrée en force définitive de chose jugée quelques jours avant la célébration du mariage (arrêt du Tribunal fédéral 2A.64/2005 du 4 février 2005).
4.4
Dans ces conditions, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé et celui de son épouse à ce qu'il puisse demeurer en Suisse.