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Urteilskopf
81 IV 107
23. Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1955 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen M.

regeste:
Regeste
Art. 206 StGB
.
In welchem Verhalten kann ein zur Unzucht anlockender Antrag liegen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 81 IV 107 S. 107
A.-
Frau M. warb von Anfang Dezember 1953 bis 1. Mai 1954 in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, mindestens dreihundert Männer zum ausserehelichen Geschlechtsakt, indem sie in mehr oder weniger auffälliger Kleidung und Aufmachung jeweilen von 18 Uhr bis nach Mitternacht in der auch von anderen Dirnen heimgesuchten Gegend der Rämistrasse/Oberdorfstrasse/Torgasse in Zürich auf der Strasse herumstand und schlenderte, bis Männer ihr zu verstehen gaben, dass sie ihr beizuwohnen wünschten. War sie einverstanden, so begab sie sich in das Automobil des Geworbenen oder bestieg mit ihm einen Taxi, bezeichnete ihm ihre Wohnung, suchte sie mit ihm auf und gab sich ihm, nachdem auch der Lohn vereinbart und bezahlt war, zur Unzucht hin.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich klagte Frau M. des gewerbsmässigen öffentlichen Anlockens zur Unzucht im Sinne des
Art. 206 StGB
an.
Bezirksgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 18. November 1954, sprachen sie frei. Das Obergericht führte im wesentlichen aus, Gewerbsmässigkeit und Öffentlichkeit des Anlockens zur Unzucht seien gegeben. Die Angeklagte habe aber nicht "durch Zumutungen oder Anträge" angelockt, wie Art. 206 voraussetze. Ein anderes Verhalten als blosses Dastehen, Flanieren und Warten auf Freier sowie die Bekanntgabe ihres Wohnortes an die sich an sie wendenden Freier habe ihr nicht nachgewiesen werden können. Ein weitergehendes Verhalten werde ihr von der Anklage auch nicht vorgeworfen, namentlich nicht, dass sie bestimmte Personen
BGE 81 IV 107 S. 108
(jemanden) angelockt habe. Strafbar sei nach dem Wortlaut des
Art. 206 StGB
nicht das Anlocken schlechthin, sondern nur das Anlocken "durch Zumutungen oder Anträge". Hätte jedes Anlocken an sich unter Strafe gestellt werden wollen, so hätte ein Gesetzestext wie "wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden zur Unzucht anlockt..." oder "... zur Unzucht sich anbietet..." genügt. Mit den Worten "durch Zumutungen oder Anträge" verlange das Gesetz ein aktives, zudringliches Verhalten, und zwar müssten sich die Zumutungen und Anträge an "jemanden", also an eine bestimmte Person richten. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeige, dass die Worte "durch Zumutungen oder Anträge" nicht versehentlich in die Bestimmung gekommen seien. Weil in der II. Expertenkommission die Meinung geäussert worden sei, durch Zumutungen könne man nicht auffordern, der Begriff der Zumutung enthalte ein Sichaufdrängen gegen den Willen des andern (Protokoll 7 337), und weil darüber diskutiert worden sei und der Vorsitzende erklärt habe, die Redaktionskommission werde sich diese Bedenken noch überlegen, müsse angenommen werden, dass sowohl die II. Expertenkommission als auch die Redaktionskommission den Ausdruck bewusst in der Bestimmung belassen hätten. Zürcher habe denn auch in den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, S. 466, ausgeführt, nicht jedes Betreten der öffentlichen Strasse zum Zwecke der Anwerbung, ein Auf- und Abgehen, das eigentlich nur demjenigen auffalle, der die Gelegenheit suche oder sonst für diese Vorgänge ein geschärftes Auge besitze, sei strafbar, sondern erst die Zudringlichkeit, d.h. die Prostituierte, die sich an die Männer herandränge, sie zu überreden suche und dadurch den Leuten lästig oder gefährlich werde. Dass die Angeklagte den von sich aus an sie herantretenden Freiern ihren Wohnort bekanntgegeben habe, könne - im Gegensatz zuBGE 68 IV 44- unmöglich als "Antrag" aufgefasst werden. Im Zeitpunkt, in dem die Angeklagte dem Freier ihre Wohnung genannt habe, sei das Einverständnis
BGE 81 IV 107 S. 109
zwischen den beiden schon erzielt gewesen, das Anlocken also vollendet, aber ohne Zumutungen oder Anträge.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen Verletzung des
Art. 206 StGB
aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
D.-
Frau M. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 206 StGB
ist strafbar, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt.
Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die Worte "durch Zumutungen oder Anträge" nicht versehentlich in die Bestimmung aufgenommen worden und hier auch nicht überflüssig sind. Sie verlangen ein über das bewusste und gewollte gewerbsmässige öffentliche Anlocken zur Unzucht hinausgehendes Verhalten. Die Dirne, die sich auf die Strasse begibt, um z.B. Einkäufe zu besorgen, dabei aber auch gewillt ist, auf Anfrage zur entgeltlichen Unzucht einzugehen, wenn ihr Erscheinen in der Öffentlichkeit Männer anlocken sollte, macht sich damit noch nicht der Übertretung des Art. 206 schuldig. Dagegen erfüllt sie diese Bestimmung, wenn sie durch ihr Verhalten auf der Strasse das Zustandekommen des unsittlichen Geschäftes bewusst und gewollt fördert, z.B. an einen als Marktstand Prostituierter bekannten Ort hinsteht, sich nach Art einer Dirne kleidet oder putzt, durch auffälliges Herumschauen, einen bedeutsamen Blick auf Männer, langsames Auf- und Abgehen und dergleichen zu erkennen gibt, dass sie ihren Leib feilhält. In solchem Verhalten liegt ein Antrag. Dass er an einen ganz bestimmten Mann gerichtet sei, ist nicht nötig. Unter "jemand" im Sinne des Art. 206 ist jeder Vorbeigehende zu verstehen. Das Strafgesetzbuch steht hier auf dem gleichen Boden wie das
BGE 81 IV 107 S. 110
Obligationenrecht, das die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag anerkennt, also nicht verlangt, dass der Antragsteller sich an eine bestimmte Person wende (
Art. 7 Abs. 3 OR
). Dass diese Bestimmung die Angabe des Preises voraussetzt, die Dirne beim Zumarktestehen den ihrigen dagegen nicht aushängt, ändert nichts. Das wesentliche ist, dass sie ihren Leib zur Schau stellt wie der Kaufmann seine Waren, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen. Es wäre auch lebensfremd, die Dirne zu bestrafen, wenn sie einen bestimmten Mann anspricht, sie dagegen freizusprechen, wenn sie nur durch die Art ihres Benehmens den Vorbeigehenden zu erkennen gibt, dass sie zu haben ist, den konkreten Liebhaber jedoch an sich herantreten lässt. In gewissem Sinne geht sie durch die in ihrem konkludenten Verhalten liegende Aufforderung an alle sogar weiter und ist daher strafwürdiger, als wenn sie ihre Bereitschaft nur einem einzelnen zu erkennen gibt. Gewiss mag die Aufforderung an einen bestimmten einzelnen diesem lästig werden. Zum Schutze vor individueller Belästigung durch Anträge zur Unzucht ist jedoch schon
Art. 205 StGB
erlassen. Unter diesem Gesichtspunkt ist Art. 206 überflüssig. Letztere Bestimmung will die Sitten des Volkes heben und das öffentliche Ärgernis bekämpfen, das Prostituierte erregen, indem sie ihren Leib, für jedermann erkennbar, zu Markte tragen (vgl. WEISS, Die Prostitutionsfrage in der Schweiz und das schweiz. Strafgesetzbuch 215, 222; ZÜRCHER, Erläuterungen 465 f.; CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse Nr. 134 a.E.). Dass Art. 206 die Interessen der Allgemeinheit, nicht des einzelnen, schützen will, ergibt sich auch daraus, dass sein Tatbestand im Gegensatz zu jenem des Art. 205 von Amtes wegen zu verfolgen ist.
2.
Dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig und öffentlich Männer zur Unzucht angelockt hat, nimmt mit Recht schon das Obergericht an.
Art. 206 StGB
ist nach den vorstehenden Ausführungen aber auch insofern erfüllt,
BGE 81 IV 107 S. 111
als sie ihr Ziel durch "Anträge" erreicht hat. Diese bestanden darin, dass sie "in mehr oder weniger auffallender Kleidung und Aufmachung", also in einem Putz, der ihre Absicht der Werbung zur Unzucht verriet, in einem als Jagdrevier von Dirnen bekannten Gebiete durch Herumstehen und Herumschlendern zu erkennen gab, dass sie jedem gegen Bezahlung feil sei. Ob Anträge auch darin zu erblicken waren, dass sie, nachdem sie mit bestimmten Männern zur Unzucht einig geworden war, die Kunden durch Angabe ihrer Adresse stillschweigend einlud, ihr zum Vollzug des Geschäftes in ihre Wohnung zu folgen (vgl.
BGE 68 IV 44
), kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
3.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie die Tatbestandsmerkmale, die das gewerbsmässige öffentliche Anlocken zur Unzucht durch Anträge ausmachen, bewusst und gewollt gesetzt hat. Sie hat somit vorsätzlich gehandelt. Ihr Einwand, sie habe sich zur Ausübung ihrer Tätigkeit für berechtigt gehalten, weil sie sich bei der Polizei eingeschrieben habe und diese sie ihres Weges habe ziehen lassen, begründet keinen Irrtum über den Sachverhalt (
Art. 19 StGB
) und schliesst daher den Vorsatz nicht aus. Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsirrtums sodann (
Art. 20 StGB
) hilft ihr diese Behauptung nicht, weil die polizeiliche Duldung ihres Gewerbes nicht den Sinn haben konnte, dass sie ihre Kunden in einer dem
Art. 206 StGB
widersprechenden Weise öffentlich werben möge. Das Verhalten der Polizei war kein "zureichender Grund" zu der irrtümlichen Annahme, der die Beschwerdegegnerin zum Opfer gefallen sein will. Ein Mindestmass an Gefühl für das, was recht ist, hätte der Beschwerdegegnerin gesagt, dass sie sich nicht so verhalten dürfe, wie sie es getan hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons
BGE 81 IV 107 S. 112
Zürich vom 18. November 1954 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1982 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Bedrohung mit dem Tode.
Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt nicht erst dann vor, wenn der Täter jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Drohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn der Täter jemanden mit dem Tode bedrohen wollte (E. 2a). Ob er die ins Auge gefasste Bedrohung notfalls verwirklicht hätte, ist belanglos (E. 2b). Ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des Räubers offenbarte (E. 2c).

text:
Erwägungen
ab Seite 19
BGE 108 IV 18 S. 19
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen kann und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt ist (
BGE 105 IV 300
,
BGE 102 IV 18
). Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei, gehe man von dieser Umschreibung aus, begrifflich wohl gar nicht möglich, bereits bei einem blossen Raubversuch die besondere Gefährlichkeit bzw. eine Todesdrohung anzunehmen. Zur Begründung führt er aus, es fehle im Versuchsstadium "noch an einer hiefür ausgeschiedenen Person", da zunächst eine Reihe von zufällig anwesenden Personen als Opfer in Betracht kämen. Im weiteren sei es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Tat ohne Androhung von Gewalt gelinge. Insbesondere aber fehle es im Versuchsstadium an einer Todesdrohung, die unmittelbar verwirklicht werden könne und es fehle demnach auch die tatsächliche grosse Todesgefahr.
a) Es trifft zu, dass von einer tatsächlichen Bedrohung mit dem Tode nicht gesprochen werden kann, wenn der Raub in einem verhältnismässig frühen Versuchsstadium abgebrochen wurde. Der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode ist indessen - nicht anders als die Bedrohung mit einer Gefahr für Leib und Leben im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB
- ein objektives Tatbestandsmerkmal (s.
BGE 105 IV 187
oben). Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt daher nicht erst dann vor, wenn der Täter, um einen Diebstahl zu begehen, jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Bedrohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn nach dem Willen des Täters jemand mit dem Tode bedroht werden sollte, wenn der Täter also etwa auf kurze Distanz eine schussbereite Waffe (s.
BGE 105 IV 302
E. 2) auf einen Menschen richten wollte. Dass H. bei seinem Überfall auf die Filiale der St. Gallischen Kantonalbank in X. jemanden ernsthaft mit dem Tode bedrohen wollte, wird im angefochtenen Urteil unter anderem gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten selber ausdrücklich festgestellt. Diese Feststellung der Vorinstanz betreffend
BGE 108 IV 18 S. 20
den Willen des Täters ist tatsächlicher Natur (
BGE 104 IV 36
mit Verweisungen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
).
b) Ob H. die ins Auge gefasste Bedrohung mit dem Tode notfalls verwirklicht hätte bzw. verwirklichen wollte, ist belanglos; denn die Bereitschaft, die Drohung gegebenenfalls wahrzumachen, ist nicht Voraussetzung für eine Verurteilung wegen qualifizierten Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bzw. des Versuchs dazu (
BGE 105 IV 300
mit Verweisungen). Die Ausführungen in der Beschwerde darüber, dass die Schiessabsicht nicht feststehe und dass der Beweis für eine eventuelle Verwirklichung der Bedrohung mit dem Tode nicht gelingen könne, gehen daher an der Sache vorbei.
c) Der Räuber, der einen Menschen mit dem Tode bedrohen will, ist gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
besonders gefährlich (s.
BGE 105 IV 187
oben,
BGE 78 IV 235
). Da die Vorinstanz den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode bejahte, brauchte sie nicht zu untersuchen, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des H. offenbarte (
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Qualifikationsgrund stossen daher ins Leere. Entgegen den Andeutungen in der Beschwerde kann übrigens der Qualifikationsgrund von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
(besondere Gefährlichkeit auf andere Weise) auch dann gegeben sein, wenn es beim Versuch blieb; denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die besondere Gefährlichkeit des Täters auch aus den der Tat vorangehenden oder nachfolgenden Umständen, die mit dem Tatgeschehen zusammenhängen, ergeben (
BGE 106 IV 111
,
BGE 100 IV 29
, 165 E. 2b, 222 E. 3). Ob die Voraussetzungen dieses Qualifikationsgrundes im vorliegenden Fall erfüllt seien, braucht nicht untersucht zu werden.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des qualifizierten Raubes (Bedrohung mit dem Tode) verstösst nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
94 I 585
81. Sentenza 4 dicembre 1968 nella causa Esedra Anstalt contro Camera di diritto tributario del Cantone Ticino e Amministrazione cantonale delle contribuzioni.

regeste:
Regeste
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 87 OG
). Besteuerung der zu einem Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften.
1. Wenn die Steuerrekursbehörde die Steuerfaktoren ändert, aber der Veranlagungsbehörde die Berechnung des geschuldeten Steuerbetragesüberlässt, bildet die von der Veranlagungsbehörde erstellte Steuerrechnung den Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen letzten Entscheid kann der Steuerpflichtige auch den Entscheid anfechten, der die Steuerfaktoren festgesetzt hat, ohne die kantonalen Instanzen nochmals zu erschöpfen (Erw. 1).
2. Die Urteile des Bundesgerichts über staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
haben grundsätzlich rein kassatorische Wirkung. Daraus folgt, dass - unter Vorbehalt der Fälle, in denen das Bundesgericht ausdrücklich eine Ausnahme von jenem Grundsatz macht - die Aufhebung des angefochtenen Entscheids die vorherige prozessuale Lage wiederherstellt. Die kantonale Rekursbehörde, die anstelle des aufgehobenen einen neuen Entscheid fällt, kann daher, ohne Bundesrecht zu verletzen, die Steuerfaktoren aufgrund neuer oder anderer als dem aufgehobenen Entscheid zugrunde liegender Tatsachen und Rechtsgründe bestimmen (Erw. 2).
3. Tragweite des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs des Steuerpflichtigen auf rechtliches Gehör (Erw. 3).
4. Es ist nicht willkürlich, Art. 43 § des Tessiner Steuergesetzes, der den Abzug der Darlehensschulden gegenüber Kreditinstituten betrifft, nicht auf Schulden gegenüber Anlagefonds anzuwenden (Erw. 4).
5. Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf den Abzug der Schulden der zu einem Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 94 I 585 S. 587
A.-
L'Esedra Anstalt è stata costituita il 10 dicembre 1959 con un capitale di fr. 10 000.--. Il 15 dicembre 1959, essa acquistava la part. N. 191 di Locarno per la somma di fr. 950 000.--.
Il 5 ottobre 1961, l'anonimo detentore del certificato dell'Anstalt trasmetteva il medesimo alla Wistag AG di Olten che lo includeva nel patrimonio dello Swissfonds da essa diretto. Il traferimento del certificato veniva considerato come alienazione del fondo, onde l'Esedra Anstalt, agendo per conto dell'anonimo detentore del certificato, pagava la relativa imposta sul maggior valore.
Il 31 dicembre 1961, l'Esedra Anstalt stabiliva il seguente bilancio:
Attività Passività
Fondi 1 194 883.30
Debitori 65 376.30
Spese di costituzione 43.30
Conto corrente Swissfonds 1 176 445.75
Ipoteche 73 000.--
Creditori 857.15
Capitale 10 000.--
1 260 302.90 1 260 302.90
Il 30 giugno 1962, il bilancio veniva stabilito come segue:
Attività Passività
Fondi
(fr. 1194 883.30) più interessi passivi
e spese (fr. 57 415.85 1 252 299.15
Debitori 15 376.30
Spese di costituzione 43.30
Conto corrente Swissfonds 1 185 718.75
Ipoteche 72 000.--
Capitale 10 000.--
1 267 718.75 1 267 718.75
B.-
Il 10 giugno 1964, l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni fissava come segue i fattori imponibili dell'Anstalt per il 1963:
a) Reddito di fr. 57 400.-- costituito dal totale degli interessi e spese riattivati nel bilancio;
BGE 94 I 585 S. 588
b) Sostanza:
Capitale versato fr. 10 000.--
Immobili del valore fiscale di fr. 345 076.--,
rivalutato alla somma iscritta a bilancio per
il debito verso 10 Swissfonds di fr. 1 185 718.--
Totale fr. 1 195 718.--
imponibili nel Ticino per il 98'783% fr. 1 181 166.--
Il debito dello Swissfonds non veniva ammesso in deduzione perchè il creditore non aveva personalità giuridica e i portatori delle parti erano sconosciuti.
L'Esedra Anstalt interpose reclamo, chiedendo di stralciare il reddito e di ridurre la sostanza a fr. 9880.--. L'autorità di tassazione respinse il reclamo procedendo, per il reddito, ad una reformatio in peius. Essa considerò che il reddito doveva essere limitato alla somma di fr. 54 038.-- corrispondente agli interessi sul debito verso lo Swissfonds (fr. 53 638.--) più l'ammontare di fr. 400.-- che la contribuente aveva abusivamente dedotto per le imposte pagate nel Liechtenstein. Ritenne tuttavia che, trattandosi di un reddito conseguito nel Io semestre 1962, la imposizione annuale doveva essere fissata sulla base di fr. 108 076.20.
C.-
L'Esedra Anstalt si aggravò alla Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposta (CCR), confermando le domande del reclamo, salvo per quanto concerne la tassa immobiliare del 3‰, da essa dovuta sul valore di perequazione di fr. 345 076.--. La CCR respinse il ricorso, considerando che il creditore della contribuente non poteva essere ravvisato nè nella banca depositaria nè nella Wistag AG, riconosciuta come direzione del fondo. D'altronde, lo Swissfonds non avendo personalità giuridica, non esisteva un creditore imponibile in Svizzera. In conseguenza, il debito della contribuente non poteva essere ammesso in deduzione dell'imponibile.
D.-
La Esedra Anstalt interpose un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, fondandosi sugli
art. 4 e 46
CF.
Con sentenza 25 maggio 1966, il Tribunale federale accolse il ricorso. Preso atto che nella risposta dell'autorità cantonale, questa, rinvenendo sulla sua primitiva asserzione, aveva esplicitamente riconosciuto come creditrice la direzione del fondo di investimento, Wistag AG di Olten, imponibile nel Cantone Soletta, il Tribunale considerò che il persistente rifiuto di ammettere la deduzione del debito costituiva un'arbitraria applicazione
BGE 94 I 585 S. 589
dell'art. 43 della legge tributaria cantonale (LT), il quale, conformemente alla giurisprudenza in applicazione degli
art. 4 e 46
CF, mette espressamente al beneficio della deduzione i debiti che almeno virtualmente soggiaciono all'imposta in Svizzera. Il Tribunale fece però rilevare che, il suo giudizio su ricorso di diritto pubblico essendo di natura cassatoria, l'autorità cantonale doveva ancora procedere alla determinazione dei fattori imponibili definitivi.
E.-
La Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, istituita al posto della precedente CCR, invitò le parti a esprimersi sulla definizione della nuova tassazione. La contribuente chiese che la sostanza imponibile fosse fissata a fr. 9880.-- e che fosse riconosciuta l'inesistenza di un reddito imponibile. Da parte sua l'ACC formulò diverse proposte per la liquidazione della vertenza. Sentite le parti all'udienza del 12 gennaio 1968, la Corte cantonale assegnò all'autorità tributaria il termine di tre mesi per formulare una proposta definitiva. Il 15 febbraio 1968, l'ACC propose di determinare i fattori imponibili di società, aventi - come l'Esedra Anstalt - essenzialmente attività immobiliare, sulla base della valutazione economica dei dati contenuti nei loro bilanci, applicando la regola che i mezzi propri imponibili delle contribuenti dovevano rappresentare almeno il 20% del totale delle attività.
Con sentenza 26 febbraio 1968, la Corte cantonale, sentito il parere del dott. Masshard, capo della divisione dell'imposta per la difesa nazionale, accolse la proposta dell'ACC, nel senso che il 20% del debito professato verso lo Swissfonds fosse considerato capitale imponibile della contribuente, e concluse dichiarando il ricorso "evaso come ai considerandi e meglio come al riveduto conteggio di tassazione che l'autorità fiscale invierà alla ricorrente".
Contro tale giudizio, l'Esedra Anstalt interpose un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che ritirò tuttavia dopo aver preso atto che, anche per la decisione della Corte cantonale, il termine di ricorso incominciava a decorrere solo dalla notificazione, da parte dell'ACC, del conteggio definitivo della tassazione.
Con decisione 9 giugno 1968, l'ACC, richiamata la sentenza della Corte cantonale, stabilì come segue i fattori imponibili della contribuente per il 1963:
BGE 94 I 585 S. 590
"Sostanza imponibile: Totale dei debiti dell'Anstalt, incluso il capi-
tale sociale (corrispondente agli attivi lordi)
al 30.6.1962: fr. 1 267 718.--
di cui imponibile come capitale proprio: 20% fr. 253 543.--
Capitale proporzionale fr. 10 000.--
Utile imponibile:
Sostanza imponibile: fr. 253 543.--
. /. capitale sociale fr. 10 000.--
Capitale computabile per il calcolo degli inte-
ressi passivi riprendibili come utile fr. 243 543.--
Interessi al 4 1/2% per 6 mesi fr. 5479.--
+ imposte fr. 400.--
Utile di 6 mesi fr. 5879.--
Utile riportato a 1 anno fr. 11 758.--".
Ciò stante, l'ACC stabilì come segue la tassazione:
"Sull'utile (fr. 11 750.--) Aliquota 15 % fr. 1 762.50
Sulla sostanza (fr. 253 500.--) fr. 760.50
Imposta cantonale base fr. 2523.--
Tassa immobiliare 3 ‰ su 345 076.-- fr. 1 035.25
Imposta assistenza:
s/utile fr. 99.85
s/sostanza fr. 215,45 fr. 315.30
Totale imposta cantonale e assistenza fr. 3873.55".
F.-
L'Esedra Anstalt ha interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento tanto della sentenza della Corte cantonale quanto della decisione dell'ACC, siccome arbitrarie e quindi lesive dei suoi diritti, garantiti dall'art. 4 CF.
G.-
L'ACC, agendo per conto del Consiglio di Stato, ha presentato le sue osservazioni di risposta, a conclusione delle quali propone che, in quanto ricevibile, il ricorso sia respinto.
H.-
La Corte cantonale aderisce alle osservazioni di risposta del Consiglio di Stato, aggiungendo che nessun disposto di legge l'autorizzava a rinviare gli atti alle istanze inferiori per nuovo esame e decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
I giudizi delle autorità di ricorso in materia d'imposta, nei quali - come in concreto nella sentenza 26 febbraio 1968
BGE 94 I 585 S. 591
della Corte cantonale - è disposta una modificazione dei fattori imponibili, ma è deferito all'autorità tributaria il compito di precisare l'imposta dovuta, costituiscono decisioni incidentali che, ai sensi dell'
art. 87 OG
, non sono direttamente impugnabili mediante ricorso di diritto pubblico. In detti casi è considerato come decisione finale il conteggio definitivo, successivamente stabilito dall'autorità tributaria. Interponendo il ricorso contro quest'ultima decisione, il contribuente può ancora impugnare il giudizio che ha stabilito i fattori imponibili senza nuovamente esaurire le istanze cantonali. Esso può però anche contestare che i fattori imponibili, sui quali si è fondata l'autorità tributaria, non corrispondono al giudizio dell'autorità di ricorso (Cfr. RU 93 I 453 consid. 2 e citazioni).
Il ricorso di cui qui si tratta è perciò senz'altro tempestivo per quanto inteso a impugnare determinati fattori imponibili stabiliti dalla Corte cantonale; lo è, nel caso particolare, anche per quanto concerne la censura rivolta all'autorità tributaria di non aver tenuto conto nel suo conteggio della totale deduzione del debito ipotecario verso l'Unione di banche svizzere, già presupposta dalla Corte cantonale. Il nuovo esaurimento delle istanze cantonali, proposto dall'ACC a quest'ultimo riguardo, costituirebbe una vacua complicazione formale.
2.
Con sentenza 25 maggio 1966, il Tribunale federale ha costatato che l'art. 43 LT, secondo il quale devono essere dedotti i debiti verso persone che per il corrispondente credito soggiaciono all'imposta in Svizzera, è conforme alla giurisprudenza stabilita, in applicazione degli
art. 4 e 46
CF, per i casi in cui il creditore sia domiciliato in un cantone diverso da quello del debitore. Ciò stante, esso ha esaminato il giudizio cantonale dal profilo dell'arbitrio, tenendo conto che l'autorità cantonale, nella risposta al ricorso, aveva riconosciuto come creditrice della contribuente la Wistag AG di Olten. È ne ha concluso che, quest'ultima essendo almeno virtualmente tenuta a pagare le imposte per il corrispondente credito nel Cantone Soletta, il rifiuto dell'autorità cantonale di ammettere in deduzione il controverso debito costituiva arbitraria applicazione dell'art. 43 LT.
Le sentenze del Tribunale federale pronunciate in applicazione dell'art. 4 CF hanno, di regola, mero effetto cassatorio (RU 89 I 368 consid. 1, 90 I 348). Qualora facciano eccezione alla regola, come nei casi di rifiuto da parte dell'autorità cantonale di permessi
BGE 94 I 585 S. 592
di polizia, il Tribunale si esprime al riguardo in modo esplicito. Nella sentenza del 25 maggio 1966 non è espressa alcuna eccezione; vi è anzi esplicitamente dichiarato che all'autorità cantonale permaneva il compito "di accertare la sostanza e il reddito imponibili". Ne consegue che, annullata la decisione della CCR, risultava ripristinata la situazione processuale antecedente a tale decisione. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, nessuna disposizione di diritto federale impediva alla Camera di diritto tributario di fondare il suo giudizio su motivi diversi da quelli che la CCR aveva posto a fondamento del giudizio annullato.
D'altronde, la ricorrente non ha asserito, ed a giusta ragione, che la Corte cantonale fosse vincolata ai precedenti motivi dalle leggi processuali del Cantone. Una siffatta limitazione sarebbe immaginabile solo se la legge vincolasse il giudizio dell'autorità di ricorso ai fatti ed ai motivi proposti dalle parti in un determinato stadio della procedura. Ma ciò non è il caso in concreto, perchè - come fatto rilevare in questa sede dall'ACC - l'art. 50 della legge ticinese di procedura tributaria dispone che la Camera di diritto tributario "procede all'istruzione del ricorso e alle indagini necessarie senza essere vincolata alle domande delle parti".
Secondo la ricorrente, qualora - come in concreto - l'autorità di ricorso intenda assumere a fondamento del suo giudizio una motivazione diversa da quella della decisione annullata, dovrebbe rinviare le parti davanti alle precedenti istanze. Agendo altrimenti, negherebbe al contribuente i precedenti rimedi id diritto cantonale e commetterebbe, quindi, un diniego di giustizia. Come già fatto rilevare a proposito della tempestività del ricorso, un nuovo esaurimento delle istanze cantonali costituirebbe una inutile complicazione formale; tanto più che secondo l'anzidetto art. 50 della procedura tributaria, nell'accertamento della fattispecie fiscale, alla Camera di diritto tributario competono "le medesime facoltà dell'autorità di tassazione".
Rispettato il principio che l'art. 43 LT era applicabile al debito della contribuente, la Corte cantonale era pertanto libera di stabilire i dati imponibili su fatti e motivi nuovi o diversi da quelli sui quali la CCR aveva fondato la sua decisione del 14 gennaio 1966. Peraltro, visto che la sentenza del Tribunale federale non la vincolava ad una decisione determinata, nulla le impediva di giungere a conclusioni diverse da quelle perseguite
BGE 94 I 585 S. 593
dal ricorrente con il ricorso al Tribunale federale. Essa poteva quindi, sulla base di nuovi fatti e nuovi motivi, procedere anche ad un nuovo accertamento dell'ammontare del debito. Al riguardo era tenuta soltanto a dare alla contribuente la possibilità di esprimersi sulle nuove proposte dell'ACC.
3.
La ricorrente ha accennato anche a un "nicht rechtliches Gehör", ma l'ha fatto a mero complemento dell'eccezione di omissione delle istanze cantonali. Non ha dichiarato di aver ignorato la proposta dell'ACC intesa a far determinare i dati imponibili sulla base di una valutazione economica, nè ha indicato quali norme la Corte cantonale avrebbe in proposito trasgredite. Nel caso che, con l'espressione suesposta, la ricorrente avesse inteso proporre l'eccezione di trasgressione del suo diritto di essere sentita, la sua motivazione al riguardo difetterebbe comunque delle esigenze di cui all'art. 90 cpv. lett. b OG.
Peraltro, dagli atti si può desumere che, almeno nei limiti in cui è direttamente garantito dall'art. 4 CF (RU 87 I 339, 89 I 241 consid. 3), il diritto della contribuente ad essere sentita è stato rispettato. Vero è che nessun dato di fatto consente di ritenere che la lettera 15 febbraio 1968, mediante la quale l'ACC ha precisato la sua proposta, sia stata trasmessa alla ricorrente per le sue osservazioni. Tuttavia, risulta dalla sentenza impugnata - ed in proposito la ricorrente non ha sollevato contestazioni - che, nell'udienza del 12 gennaio 1968, l'ACC aveva già formulato diverse proposte e che le parti avevano avuto "ampia occasione di difendere i rispettivi punti di vista". Del resto, dal modo come sono formulate le conclusioni della lettera 15 febbraio 1968 dell'ACC, si deve dedurre che si tratta di tesi già discusse nell'udienza suindicata, alla quale la lettera fa esplicito riferimento. Non vi è quindi motivo di ammettere che alla ricorrente sia stata misconosciuta la possibilità di prendere tempestivamente conoscenza della proposta fondamentale della controparte e di esporre al riguardo i motivi della sua opposizione. Ciò stante, qualora la Esedra Anstalt avesse realmente inteso far valere di non essere stata sentita, la sua eccezione, in quanto direttamente riferita all'art. 4 CF, sarebbe ad ogni modo infondata.
4.
Con la sentenza del 25 maggio 1966, il Tribunale federale ha dichiarato irricevibili alcune impugnazioni della contribuente perchè, non essendo stato dimostrato l'obbligo della Corte cantonale di esaminarle d'ufficio e non essendo state proposte
BGE 94 I 585 S. 594
in quella sede, non potevano costituire fondamento di un ricorso per arbitrio. La ricorrente pretende ora di aver diritto di riproporle, dal momento che si consente alla Corte cantonale di fondare il suo giudizio su una nuova motivazione.
In realtà, è chiaro che la ricorrente può opporre alla nuova motivazione ogni eccezione che abbia pertinenza con la stessa, come è il caso per la contestazione di illegalità della riattivazione, sia pure parziale, del debito professato verso lo Swissfonds, la qual contestazione si immedesima con la censura di arbitraria applicazione del criterio di valutazione economica della fattispecie fiscale. La ricorrente riafferma però di aver diritto alla totale deduzione del debito in conto corrente verso lo Swiss-fonds, anche sulla base della norma speciale dell'art. 43 § LT, secondo cui i mutui fissi in conto corrente presso istituti di credito sono pure deducibili. Essa pretende che i fondi di investimento sono pure istituti di credito, onde il rifiuto di ammettere l'integrale deducibilità del suo debito in conto corrente verso lo Swissfonds costituirebbe una disparità di trattamento rispetto ai correntisti delle banche, i cui mutui fissi sono senz'altro totalemente dedotti.
Una siffatta contestazione è ricevibile con il ricorso qui in discussione solo nel caso che la ricorrente l'abbia proposta all'ultima istanza del Cantone, in occasione della riapertura del procedimento cantonale o dimostri ora che la Corte cantonale doveva tenerne conto d'ufficio. Tale questione non deve però essere necessariamente risolta, perchè la censura di ineguale applicazione dell'art. 43 § LT è comunque infondata.
Per istituto di credito nel senso di detta norma s'intende evidentemente non ogni ente che, come i fondi di investimento, si rivolge al pubblico nell'intento di raccogliere capitali, ma solo quelli, come le banche, aventi anche la funzione normale di concedere crediti ad ogni persona che adempie le condizioni prestabilite. Tale compito non è proprio al fondo di investimento e, tantomeno, alla creditrice Wistag AG; per cui la Corte cantonale, non tenendo conto dell'art. 43 § LT nel determinare la deducibilità del debito della ricorrente, non può certo aver commesso un arbitrio.
5.
Nel determinare i fattori imponibili del contribuente si tiene conto anzitutto, specie se si tratta come in concreto di persone giuridiche, della situazione risultante dai rapporti di diritto civile. L'autorità tributaria non è però vincolata a un
BGE 94 I 585 S. 595
siffatto accertamento. Essa può determinare la fattispecie fiscale anche sulla base di una valutazione economica dei dati forniti dal contribuente o comunque accertati. In quanto si tratti di imposte cantonali, questo criterio di valutazione, purchè sia imposto da elementi oggettivi e giustificato da considerazioni ragionevoli, non è in sè arbitrario (RU 90 I 221 e citazioni). La ricorrente nega che nel suo caso i presupposti suindicati siano adempiuti; essa contesta segnatamente che ricorrano gli estremi ammessi in casi speciali dalla giurisprudenza (Archiv 27, 190; 34, 87).
In effetti, la situazione di una società come l'Esedra Anstalt, avente solo fr. 10 000.-- di capitale proprio, e nondimeno in condizione di comperare immobili per un valore di fr. 950 000.-- e di amministrarli, e che ottiene un prestito in conto corrente di oltre fr. 1 100 000.--, è artificiosa ed estranea alle reali possibilità di una persona giuridica di tale natura. Ciò stante non è arbitrario ritenere che la contribuente possa essere stata così organizzata al fine di eludere l'accertamento di elementi imponibili che un ordinamento adeguato avrebbe chiaramente rivelato. Basta pensare che una perdita relativamente esigua di fr. 10 000.-- in un determinato esercizio comporterebbe un bilancio passivo. In realtà, detta situazione è risultata possibile solo perchè l'Esedra costituisce - come ammette la stessa ricorrente - una "Hilfsgesellschaft immobiliare" dello Swissfonds. Questa circostanza permetteva al fondo di investimento di mettere a disposizione della ricorrente un capitale che non avrebbe concesso a un terzo nelle stesse condizioni; e poteva farlo senza preoccuparsi delle conseguenze che avrebbero potuto sorgere in caso di insolvenza della debitrice. In tali condizioni, l'autorità tributaria non è vincolata alla situazione di diritto civile stabilita dagli interessati; essa può accertare i fattori imponibili su dati più conformi alla reale e normale situazione economica del contribuente. Nella misura in cui poteva ritenere che, in un normale ordinamento economico, i mezzi messi a disposizione dallo Swissfonds all'Esedra avrebbero costituito non un debito ma capitale proprio della persona giuridica, l'autorità cantonale, rifiutandosi di applicare l'art. 43 LT, non può aver commesso un arbitrio.
D'altronde, e contrariamente a quanto afferma la ricorrente, la Corte cantonale, imponendo la somma corrispondente come sostanza e i relativi interessi come reddito, non ha imposto un
BGE 94 I 585 S. 596
debito ma i mezzi che poteva considerare, senza arbitrio, come propri della contribuente.
La ricorrente non pretende che la determinazione di detto capitale sulla base del 20% del debito sia esagerata. Comunque, visto che l'Esedra è proprietaria di immobili stimati ufficialmente solo fr. 435 076.-- si deve ammettere che detta percentuale non è eccessiva: la contribuente non avrebbe potuto ottenere un credito in conto corrente di oltre fr. 1 110 000.--, se non avesse potuto disporre di una somma corrispondente, per almeno il 20%, a questo ammontare.
6.
L'ACC, procedendo alla tassazione dei dati imponibili stabiliti dalla Corte cantonale, ha però applicato la proporzione del 20% non solo al debito verso lo Swissfonds, rispettivamente verso la Wistag AG, ma alle passività complessive, compreso quindi anche il prestito ipotecario professato verso l'Unione di banche svizzere. Ora, nel procedimento di imposizione, la deduzione di questo prestito è sempre rimasta pacifica. Anche nella definitiva sentenza della Corte cantonale è parola soltanto del debito verso lo Swissfonds. Ciò stante, l'ACC poteva tener conto solo di questo debito; non era autorizzata ad estendere il parziale rifiuto di applicare l'art. 43 LT anche al prestito bancario, nè poteva tenerne conto nel determinare i mezzi propri della contribuente. A tale riguardo la decisione dell'autorità fiscale è arbitraria.
Ne consegue che, in quanto determina l'imposta sulla sostanza, oltre che sul capitale sociale, su un imponibile pari al 20% di fr. 1 257 718.-- (somma complessiva dei debiti), invece di fr. 1 185 718.-- (debito verso lo Swissfonds), e l'imposta sul reddito sull'imponibile del 4.50% di un capitale di fr. 243 543.--, invece di fr. 227 143, la decisione dell'ACC deve essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto nega la deduzione del capitale e degli interessi relativi al debito ipotecario di fr. 72 000.--, la decisione dell'Amministrazione delle contribuzioni è annullata. Per il resto, il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
122 II 241
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 17 juin 1996 dans la cause société A. Inc. contre le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 4 und
Art. 41ter Abs. 2 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 2 MWSTV
; Art. 443 ff. des Genfer Steuergesetzes vom 9. November 1887 ("droit des pauvres").
Kantonale Steuern werden grundsätzlich ausschliesslich gestützt auf selbständiges kantonales Recht erhoben. Eine Verletzung von Bundesrecht kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend gemacht werden (E. 2a).
Vereinbarkeit der Art. 443 ff. des Genfer Steuergesetzes ("droit des pauvres") mit
Art. 41ter Abs. 2 BV
und Art. 2 der Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV):
Art. 2 MWSTV
hat im Verhältnis zu
Art. 41ter Abs. 2 BV
keine selbständige Bedeutung. Eine Verletzung jener Bestimmung fällt in den Anwendungsbereich von Art. 2 ÜbBest. BV; sie kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden, wenn sich die angefochtene Verfügung auf selbständiges kantonales Recht und nicht auf Bundesverwaltungsrecht stützt (E. 2b).
Bei Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben ist die verwaltungsrechtliche Klage nicht (mehr) zulässig. Der Verweis in
Art. 2 MWSTV
auf
Art. 116 OG
betrifft nur Streitigkeiten zwischen Behörden (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 122 II 241 S. 242
Par arrêt du 21 novembre 1995, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours déposé par la société A. Inc., Etats-Unis, succursale de T. (ci-après A.) contre la décision prise le 23 janvier 1995 par le Département de justice et police et des transports du canton de Genève, l'assujettissant au droit des pauvres prévu par les art. 443 ss de la loi générale sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), du 9 novembre 1887. Il a jugé que le droit en cause n'était pas contraire aux
art. 41ter al. 2 Cst.
et 2 de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201), du 22 juin 1994, car il ne présentait pas les mêmes caractéristiques de perception; il s'agissait d'un impôt spécial dont l'objet et le but étaient liés à la nature particulière d'une activité économique; en outre, même cumulé avec la TVA, le droit des pauvres ne violait pas l'interdiction d'une imposition prohibitive au sens des
art. 4 et 31 Cst.
Agissant à la fois par la voie du recours de droit public et par celle du recours de droit administratif, A. a déposé deux mémoires distincts contre
BGE 122 II 241 S. 243
cet arrêt. Dans son recours de droit administratif, qui est l'objet de la présente procédure, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de dire qu'elle-même n'est plus assujettie au droit des pauvres prévu aux art. 443 ss LCP depuis le 1er janvier 1995, date d'entrée en vigueur de l'OTVA. Elle invoque la violation des art. 4, 22ter, 31, 41ter Cst. et 2 Disp. trans. Cst. En outre, elle demande l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
Le Tribunal administratif persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Le Département de justice et police et des transports conclut à l'irrecevabilité du recours de droit administratif ainsi qu'à son rejet et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
(RS 172.021), qui ont été prises par l'une des autorités mentionnées à l'
art. 98 OJ
et qui ne tombent pas sous l'une des exceptions énumérées aux art. 99 à 102 OJ. Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (
art. 5 al. 1 PA
) ou qui auraient dû l'être (
ATF 116 Ia 264
consid. 2 p. 266 et les arrêts cités).
Pour qu'une décision soit fondée - ou doive être fondée - sur le droit fédéral, il ne suffit pas que, lors de l'application du droit cantonal indépendant, une règle de droit fédéral doive être observée ou doive être également appliquée. Encore faut-il que le droit public fédéral représente la base ou l'une des bases sur lesquelles repose la décision prise dans le cas d'espèce dans le domaine en cause (
ATF 116 Ia 264
consid. 2b p. 266, précité;
ATF 112 V 106
consid. 2d p. 113). Lorsqu'une décision est fondée, d'une part, sur le droit cantonal indépendant et, d'autre part, sur le droit public fédéral (droit administratif), elle peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif exclusivement dans la mesure où est en cause une violation du droit fédéral, alors que la violation du droit cantonal indépendant ne peut être invoquée que par la voie du recours de droit public (sous réserve du cas où l'application du droit cantonal indépendant est intimement liée à celle du droit fédéral:
ATF 119 Ib 380
consid. 1b p. 383;
ATF 118 Ib 11
consid. 1a p. 13, 234 consid. 1b p. 237 et les références citées). De simples règles de principe ou des dispositions-cadres
BGE 122 II 241 S. 244
de droit public fédéral qui, pour être applicables au cas d'espèce, nécessitent des mesures d'exécution relevant du droit cantonal, ne constituent pas la base de la décision, de sorte que celle-ci ne repose pas sur le droit fédéral. Si le droit cantonal indépendant devait violer une règle de principe ou une disposition cadre du droit public fédéral, seule serait ouverte la voie du recours de droit public pour violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Par ailleurs la notion de "droit public fédéral" au sens de l'
art. 5 PA
n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération; la doctrine dominante estime qu'elle se limite au droit administratif fédéral (
ATF 118 Ia 118
consid. 1b p. 121 et les auteurs cités).
Les décisions concernant la taxation d'impôts cantonaux reposent en principe exclusivement sur le droit public cantonal. Il est vrai que le Tribunal fédéral avait admis dans un cas qu'une taxation cantonale dans laquelle était litigieuse uniquement l'application d'une convention visant à éviter les doubles impositions, qui relevait du droit public de la Confédération, se fondait également sur le droit public fédéral (
ATF 102 Ib 264
consid. 1a p. 265). Mais la question a été laissée indécise depuis lors. Dans certains cas, la voie du recours de droit administratif a été expressément exclue (Archives 55 587 et 659). De même, lorsque des dispositions de droit public fédéral prévoient des exonérations des impôts cantonaux et communaux, telles que celles de la Confédération, d'établissements ou de corporations publics ou de particuliers, la violation de ces dispositions par une décision de dernière instance concernant la taxation des impôts cantonaux ne peut être entreprise par la voie du recours de droit administratif (
ATF 116 Ia 264
consid. 2c p. 268, précité; la voie de l'action de droit administratif était ouverte jusqu'à fin 1993, cf. consid. 2c ci-après). Le Tribunal fédéral a également admis que la conformité du droit fiscal cantonal à l'art. 34 quater al. 5 et 6 Cst., dont la teneur a été reprise et réalisée par les art. 80 à 84 LPP (RS 831.40), ne pouvait être examinée dans le cadre d'un recours de droit administratif, mais bien par la voie du recours de droit public pour violation de la force dérogatoire du droit fédéral (
ATF 116 Ia 264
consid. 3 p. 268 ss, 272, précité).
b) Dans le cas particulier, la décision attaquée repose essentiellement sur le droit cantonal genevois, à savoir sur les art. 443 ss LCP, qui obligent les entreprises ou les organisateurs en particulier de spectacles, manifestations artistiques, littéraires, musicales ou sportives, conférences, expositions, exhibitions, fêtes dont l'entrée est payante, bals et dancings, musique dans les établissements publics, loteries et
BGE 122 II 241 S. 245
tombolas, jeux divers et en général tous autres divertissements à percevoir un droit des pauvres, de 13% en règle générale, sur la recette brute versée par l'ensemble des clients, spectateurs, auditeurs et autres participants. Il est vrai que l'autorité intimée a examiné dans quelle mesure ce droit était compatible avec les
art. 41ter al. 2 Cst.
et 2 OTVA qui excluent toute imposition par les cantons ou les communes de chiffres d'affaires que la Confédération soumet à la TVA ou déclare exonérés. Cette réglementation, de rang constitutionnel, a toutefois la valeur d'une règle de principe au sens de la jurisprudence précitée (consid. 2a ci-dessus) et ne constitue pas la base de la décision attaquée. A cet égard, l'
art. 2 OTVA
n'a pas de contenu propre par rapport à l'
art. 41ter al. 2 Cst.
et ne peut être considéré comme du droit administratif fédéral qu'il appartiendrait au canton de réaliser. L'éventuelle violation de cette réglementation tombe sous le coup de l'art. 2 Disp. trans. Cst.; comme la violation des autres droits constitutionnels invoqués par la recourante, elle ne peut être entreprise par la voie du recours de droit administratif, du moment que la décision attaquée repose sur du droit cantonal indépendant et non sur du droit administratif fédéral (art. 84 al. 1 lettre a a contrario).
c) C'est à bon droit que la recourante ne prétend pas que son mémoire serait recevable en tant qu'action de droit administratif (
art. 116 ss OJ
). En effet, depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 1994 de la novelle du 4 octobre 1991 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire, l'art. 116 lettre f OJ a été abrogé, de sorte que l'action de droit administratif n'est plus recevable s'agissant de l'exonération de contributions publiques cantonales. Le renvoi de l'
art. 2 OTVA
- pour autant qu'il ne résulte pas d'une inadvertance - ne concerne dès lors que les litiges entre autorités (art. 116 lettres a et b OJ; KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, p. 36, Ergänzungsband, p. 17). Cela ne signifie pas pour autant que les causes qui faisaient l'objet d'une telle action pourraient dorénavant être portées dans tous les cas devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. Il est vrai qu'en termes très généraux, le Conseil fédéral a admis que les litiges qui ne pourraient plus, à l'avenir, fonder une action de droit administratif, seraient tranchés en première instance en principe par une autorité fédérale définie par le Conseil fédéral, les décisions de cette dernière pouvant, en dernière instance, faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral ou le Tribunal fédéral des assurances (Message du Conseil fédéral du 18 mars 1991, FF 1991 II 492 ss). Les conditions de recevabilité du recours de
BGE 122 II 241 S. 246
droit administratif, telles qu'elles résultent en particulier de l'
art. 97 al. 1 OJ
, n'ont toutefois pas été modifiées, de sorte que cette voie ne saurait se substituer de façon générale à l'action de droit administratif. Tel ne saurait être le cas en particulier lorsque la voie subsidiaire du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels du citoyen (y compris celui découlant de la force dérogatoire du droit fédéral, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect) est ouverte.


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Urteilskopf
116 IV 146
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1990 i.S. A., M. und H. gegen S. und E. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 und 177 StGB
; üble Nachrede, Beschimpfung.
In der politischen Auseinandersetzung ist eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen (E. 3c, Bestätigung der Rechtsprechung).
Konkretisierung dieses Grundsatzes (E. 3-6).
Zum Bedeutungsgehalt von Dialektausdrücken in einem hochdeutsch abgefassten Presseerzeugnis (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 116 IV 146 S. 146
In der Volksabstimmung vom 11. September 1983 entschieden sich die Stimmbürger des bernischen Amtsbezirks Laufen (Laufental) mit 3575 Ja-Stimmen und 4675 Nein-Stimmen gegen einen Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft und damit für den Verbleib beim Kanton Bern. Am 3. September 1985 erhoben A. und weitere Beteiligte als Stimmberechtigte des Amtsbezirks Laufen Abstimmungsbeschwerde mit dem Antrag, die Laufental-Abstimmung als nichtig zu erklären und über die gleiche Vorlage eine neue Abstimmung durchzuführen. Zur Begründung wiesen sie darauf hin, dass sich aus dem dem Grossen Rat des Kantons Bern am 2. September 1985 eröffneten Untersuchungsbericht der besonderen Untersuchungskommission (BUK) ergäbe, dass der Regierungsrat des Kantons Bern dem Propaganda-Komitee "Aktion Bernisches Laufental" (ABL) heimlich und ohne gesetzliche Grundlage nebst einem im Jahre 1980 aus allgemeinen Staatsmitteln entrichteten Betrag von Fr. 60'000.-- weitere Fr. 273'281.-- aus den SEVA-Lotteriegeldern für Abstimmungspropaganda bezahlt habe. Durch diese massive probernische Propaganda sei das Abstimmungsergebnis wesentlich verfälscht worden. Das
BGE 116 IV 146 S. 147
Bundesgericht hat mit Urteil vom 20. Dezember 1988 eine Wiederholung der Abstimmung angeordnet (
BGE 114 Ia 427
ff.).
Die Veröffentlichung des Berichtes der BUK vom 26. August 1985 zuhanden des Grossen Rates des Kantons Bern war unmittelbarer Anlass für verschiedene im "Laufentaler" erschienene Artikel mit den folgenden eingeklagten Textstellen:
1. "dr Laufentaler" Nr. 7 (September 1985), Seite 2
Überschrift: Diese Politiker haben das Laufental verkauft!
Textstelle: Das sind die Politiker, die das Laufental verkauft haben ...
Das Laufental darf nicht weiter von solchen Vasallen vertreten werden.
Angeschuldigte: A., M. und H. als Redaktoren
Anzeiger und Privatkläger: E. und S.
2. "dr Laufentaler" Nr. 7 (September 1985), Seite 1
Überschrift: Die Mächtigen haben uns gezeigt, wie man es (nicht) machen
muss!
Textstelle: Ist "Demokratie" somit die Staatsform, in der eine
Minderheit von finanzstarken Profiteuren in unserem Tal die Mehrheit mit
Angstmache, Lügen und Verunsicherungen verseckeln darf?
Angeschuldigte: A., M. und H. als Redaktoren
Anzeiger und Privatkläger: S.
3. "dr Laufentaler" Nr. 8 (Oktober 1985), Seite 4
Überschrift: Traurige Subjekte am Werk
Textstelle: Traurige Subjekte? Wir meinen, solche sind ganz anderswo zu
suchen! ... Sie werden unschwer feststellen, dass die Fragesteller damals
zum Narren gehalten oder auf gut Laufentalerdeutsch "verseggelt" wurden.
Angeschuldigter: M. als Verfasser
Anzeiger und Privatkläger: S.
Wegen dieser Textstellen verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 17. August 1989 A., M. und H. wegen übler Nachrede, M. überdies wegen Beschimpfung zu Bussen in Höhe von bzw. Fr. 150.--, Fr. 200.-- und Fr. 80.--. In Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil sah es von einer Urteilspublikation ab.
A., M. und H. führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 116 IV 146 S. 148
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht begründet sein Urteil im wesentlichen unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil. Daraus ergibt sich insbesondere, dass eine Bezirkskommission zur Durchführung des Anschlussverfahrens des Amtsbezirks Laufen an einen benachbarten Kanton eingesetzt wurde und dass die beiden Privatkläger in der Folge in diese Kommission gewählt wurden. Im Laufental bildeten sich vor allem im Hinblick auf den Abstimmungskampf zwei Interessengruppierungen, einerseits die ABL, welche ihre Aktivitäten auf einen Verbleib des Laufentals im Kanton Bern ausrichtete, und andererseits die "Laufentaler Bewegung", welche den Abstimmungskampf im Hinblick auf einen Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft führte.
Die ABL ging im Jahre 1979 als privatrechtlicher Verein aus einem bereits früher gegründeten Verein hervor. Der Vereinsvorstand der ABL umschloss eine ca. sechsköpfige Kerngruppe, welche primär die Budget-Planung vornahm und die finanziellen Transaktionen plante und durchführte.
Als einer der Exponenten der ABL figurierte unter anderen der seit 1974 dem Grossen Rat des Kantons Bern angehörende Privatkläger S. Der Privatkläger E. sympathisierte zwar mit der ABL und wirkte in deren Propaganda auch aktiv mit, gehörte eigenen Angaben zufolge dem Verein selbst aber nicht an. Jedenfalls muss angenommen werden, dass E. über die finanziellen Belange des Vereins nicht Bescheid wusste.
Seit der Veröffentlichung des BUK-Berichtes vom 26. August 1985 ist bekannt, dass die ABL zumindest einen beträchtlichen Teil ihrer zur Finanzierung des Abstimmungskampfes benötigten Geldmittel vom Staate Bern bezogen hat. Die diesbezüglichen Zahlungen erfolgten jeweils aufgrund der vom Vorstandskern der ABL bzw. von deren Kassier Notar X. zuhanden der Regierung eingereichten Gesuche, über welche der Regierungsrat beschloss und anschliessend die bewilligten Beträge aus dem SEVA-Lotteriefonds überwies. Diese Regierungsratsbeschlüsse basierten auf einem aufgrund der Motion Must vom 9. September 1980 an die Regierung gerichteten Auftrag, dahingehend zu wirken, dass das Laufental bernischer Amtsbezirk bleibe.
BGE 116 IV 146 S. 149
Die SEVA-Gelder wurden allgemein als privatrechtliche Gelder taxiert, welche dem Regierungsrat neben dem Verwaltungs- und dem Finanzvermögen als zweckgebundenes Kapital zur Verfügung standen. Die Zahlungen solcher Gelder an die politische Ziele verfolgende Gruppierung der ABL wurden dabei als der Zweckgebundenheit entsprechend angesehen, da die erforderliche Gemeinnützigkeit im Interesse des bernischen Volkes am Verbleib des Laufentals beim Kanton Bern gesehen wurde. Im Jahre 1980 erfolgte erstmals eine auf einem Regierungsratsbeschluss basierende Zahlung in Höhe von Fr. 60'000.-- zugunsten der ABL. Dieser Betrag wurde als Starthilfe definiert und diente zum einen der Tilgung bereits entstandener Schulden und zum anderen der Finanzierung künftiger Ausgaben. Diese Zahlung war bekannt und wurde zwar teilweise beanstandet, aber von niemandem im eigentlichen Sinne angefochten.
Im Jahre 1983 wurde in einer Interpellation im Grossen Rat des Kantons Bern in bezug auf die probernische Propagandakampagne an Grossrat und ABL Vorstandsmitglied S. die Frage herangetragen, ob im Hinblick auf die Laufentaler Abstimmung nebst der im Jahre 1980 erfolgten Zahlung von Fr. 60'000.-- durch die Berner Regierung an die ABL noch weitere, deren Propagandatätigkeit unterstützende Gelder überwiesen würden. Die entsprechende Antwort von S. lautete, dass die ABL "seit damals (1980) weder direkte noch indirekte öffentliche Gelder bezog", sondern sich vorwiegend "aus privaten Spenden und Zuwendungen" finanziere.
Aufgrund des BUK-Berichtes im Jahre 1985 ist bekannt, dass der Regierungsrat an die ABL weitere Zahlungen in der Höhe von rund Fr. 270'000.-- gerichtet hat. S. hatte als Angehöriger des in finanziellen Belangen zentralen ABL-Vorstandskreises Kenntnis von diesen Geldern. Gemäss seinen Angaben erwähnte er sie in seiner Interpellationsantwort deshalb nicht, weil er in seiner Äusserung nur die Gelder öffentlichrechtlicher Natur erwähnt habe. In ihrem Bericht stellt die BUK fest, dass sie "die Art und Weise des Eingreifens des Regierungsrates bei den in Frage stehenden Abstimmungen - nämlich in versteckter und indirekter Form über Abstimmungskomitees - für nicht zulässig" hält.
3.
a) Das Obergericht begründet die Verurteilung der drei Beschwerdeführer in bezug auf die erste fragliche Textstelle im wesentlichen wie folgt: Im Vorspann seien neben anderen die Namen der beiden Privatkläger genannt worden. Als rein
BGE 116 IV 146 S. 150
politische Äusserung sei die Forderung zu verstehen, diese Männer hätten das Laufental nicht weiter zu vertreten. Hingegen seien die damit verbundenen Behauptungen, die Privatkläger hätten das Laufental "verkauft" und seien demnach als Vasallen zu betrachten, von anderem Gewicht und zielten auf die charakterliche Integrität der Betroffenen. "Verkauft" könne vom unbefangenen Leser nicht anders verstanden werden, als dass - wie es auch im Alltag für den Verkauf einer Sache üblich sei - den Betroffenen für ihre Leistungen ein geldwerter Vorteil zugekommen sei.
Akzentuiert werde die Bedeutung des Wortes noch dadurch, dass im Zusammenhang damit der Begriff "Vasall" erscheine. Die eingeklagte Textstelle befinde sich unmittelbar neben einem weiteren Artikel mit dem Titel: "Die ABL muss ihre Finanzen offen darlegen?" Auch aufgrund dieses textlichen Zusammenhanges sei der Vorwurf der persönlichen Bereicherung der Exponenten der ABL unübersehbar. Dieser Vorwurf gehe weit über das rein Politische hinaus. Deshalb sei der Tatbestand der üblen Nachrede erfüllt. Der Wahrheitsbeweis sei nicht erbracht.
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe die fragliche Stelle falsch interpretiert; überdies sei ihnen der Entlastungsbeweis abgeschnitten worden. Die ABL habe das Wort "verkaufen" und ähnliche Wörter im Abstimmungskampf ausgiebig und undifferenziert verwendet. Es sei vor der Abstimmung wiederholt insinuiert worden, das Laufental könnte verkauft werden, wenn es seine Zugehörigkeit ändern würde. Nachdem bekannt geworden war, dass die Regierung des Kantons Bern die ABL heimlich und rechtswidrig alimentiert hatte, hätten die Beschwerdeführer mit dem Passus reagiert: "Das sind die Politiker, die das Laufental verkauft haben." Diesen Zusammenhang übergehe die Vorinstanz völlig. Sie berücksichtige die Tatsache, dass es die ABL gewesen sei, die den Ausdruck "verkaufen" aufgebracht hatte, überhaupt nicht; sie trage der verständlichen Empörung über jene, die an schwerwiegenden Verstössen gegen den Rechtsstaat und die Demokratie mitgewirkt hätten, nicht Rechnung.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf in der politischen Auseinandersetzung eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, N 27 zu Art. 173). Dieser Grundgedanke ist auch bei der Interpretation der fraglichen Äusserungen zu berücksichtigen. Im Zweifel ist
BGE 116 IV 146 S. 151
davon auszugehen, dass kein Angriff auf die persönliche Ehre vorliegt.
Die Sätze "Diese Politiker haben das Laufental verkauft" beziehungsweise "Das sind die Politiker, die das Laufental verkauft haben", stehen offensichtlich in einem politischen Kontext. Wird in diesem Zusammenhang der Ausdruck "verkaufen" gebraucht, bedeutet dies nach allgemeinem Sprachempfinden nicht, dass den Betroffenen für ihre Leistungen ein geldwerter Vorteil zugekommen sei. Im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der ABL erhebliche Gelder heimlich und rechtswidrig zugeflossen sind, damit sie sich für den Verbleib des Laufentals im Kanton Bern einsetze. Unter diesen Umständen ist klar, dass ein Verkaufen des Laufentals im übertragenen Sinn gemeint ist: Aus der Sicht derjenigen, die das Laufental beim Kanton Basel-Landschaft sehen wollten, bedeutete der Einsatz der ABL mit derartigen finanziellen Mitteln einen "Verkauf" des Laufentals an den Kanton Bern. Ein solcher Vorwurf ist nicht ehrenrührig, wenn feststeht, dass von seiten des Kantons Bern mit diesen Zahlungen in rechtswidriger Weise auf den Abstimmungskampf eingewirkt wurde. Dasselbe gilt im vorliegenden Zusammenhang für den Ausdruck "Vasall". Damit wird zum Ausdruck gebracht, die Privatkläger hätten sich in einer Art Abhängigkeit zum Kanton Bern verhalten. Das ist eine politische Bewertung, die jedenfalls unter den gegebenen Umständen nicht ehrenrührig ist. Damit erübrigt es sich, die Rüge in bezug auf den Entlastungsbeweis zu prüfen.
Der Beschwerdegegner E. macht geltend, er habe nicht zu den Verantwortlichen der ABL gehört. Dem ist entgegenzuhalten, dass er gemäss den Feststellungen des Amtsgerichts, worauf die Vorinstanz verweist, mit der ABL sympathisierte und in deren Propaganda aktiv mitwirkte. Andererseits wird festgestellt, dass er über die finanziellen Belange des Vereins nicht Bescheid wusste. Wie dargelegt, bedeutet der fragliche Ausdruck im vorliegenden Zusammenhang nicht, dass den Betroffenen für ihre Leistungen ein geldwerter Vorteil zugekommen ist. Zudem muss er als aktiv an der ABL-Propaganda Beteiligter die zurückhaltende Anwendung des Ehrverletzungsrechts in der politischen Auseinandersetzung auch gegen sich gelten lassen.
4.
a) Die Verurteilung in bezug auf die zweite eingeklagte Textstelle begründet die Vorinstanz damit, S. sei zwar nicht ausdrücklich mit Namen genannt; es sei aber klar, dass auch er
BGE 116 IV 146 S. 152
gemeint sei. Verseckeln sei identisch mit hintergehen oder betrügen. Der Ausdruck sei deshalb ehrenrührig, ganz besonders, wenn er in einem sonst in Hochsprache gehaltenen Presseerzeugnis verwendet werde und in Verbindung mit "finanzstarken Profiteuren" stehe. Der Entlastungsbeweis sei nicht erbracht. Zusätzlich wird darauf hingewiesen, die Rechtsnatur der SEVA-Gelder sei umstritten gewesen und man habe diese während langer Zeit nicht nur von seiten der Regierung, sondern auch etwa von seiten der Staatswirtschaftskommission als private betrachtet. S. habe sich als Nichtjurist diese Auffassung zu eigen machen dürfen. Die Beschwerdeführer hätten es mit der Informations- und Sorgfaltspflicht bei dieser rasch herauszugebenden Nummer des Laufentalers nicht genau genommen.
b) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass mit der fraglichen Passage auch der Privatkläger S. anvisiert war. Sie vertreten jedoch die Ansicht, der Ausdruck "verseckeln", im Laufental verwendet, sei kein ehrenrühriger Ausdruck. Im übrigen treffe der mit dem Wort gemeinte Inhalt - "hintergehen" - zu. Denn S. sei um heimliche Zahlungen von seiten des Kantons Bern bemüht gewesen. Er habe von solchen Zahlungen gewusst und sich aktiv dafür eingesetzt. Im Grossen Rat des Kantons Bern habe er die Zahlungen ausdrücklich abgestritten, was das Bundesgericht deutlich missbilligt habe. Überdies habe er, nachdem die Zahlungen doch ausgekommen seien, Zuflucht in der für den gewöhnlichen Bürger nicht mehr nachvollziehbaren Konstruktion gesucht, die Rechtsnatur der SEVA-Gelder sei nicht klar gewesen. Der mit "verseckeln" gemeinte Vorhalt, S. habe jemanden hintergangen, sei bewiesen und gerechtfertigt. Jene Stimmbürger, die 1983 abgestimmt und geglaubt hatten, es gehe einigermassen mit rechten Dingen zu und her, hätten sich getäuscht - also hintergangen - vorkommen müssen. Andernfalls hätte das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1988 keinen Sinn; es beruhe nämlich auf der Feststellung, dass die massiven, heimlichen Zahlungen durchaus geeignet waren, Stimmbürger insofern irrezuführen, als diese, wären ihnen die Zahlungen bekannt gewesen, anders gestimmt hätten.
5.
Die Vorinstanz legt dem Ausdruck "verseckeln" eine Bedeutung bei, der nicht gefolgt werden kann. Es handelt sich hier um einen Dialektausdruck, der von jedem Leser des "Laufentalers", welcher ja gerade für die Laufentaler Bevölkerung bestimmt war, als Dialektausdruck erkannt und verstanden wird. Dass "dr
BGE 116 IV 146 S. 153
Laufentaler" wie alle Deutschschweizer Presseerzeugnisse mangels einer Dialektschriftsprache in Hochdeutsch abgefasst ist, ändert daran nichts. Jeder Laufentaler, der die entsprechende Stelle gelesen hat, wird sie mündlich mit dem Dialektausdruck "verseggeln" wiedergeben und nicht etwa mit dem Ausdruck "betrügen".
Im übrigen ist das Bundesgericht selbst in der Lage, die Bedeutung des Ausdrucks "verseckeln" zu beurteilen. Welche Bedeutung diesem Ausdruck zukommt, hängt von den Umständen des jeweiligen Falles ab (vgl. zu den möglichen Nuancen: Wörterbuch der schweizerdeutschen Sprache, Schweizerisches Idiotikon, 7. Band, Frauenfeld 1913, S. 675 f.). Die Beschwerdeführer selbst räumen ein, dass der Ausdruck im vorliegenden Zusammenhang mit "hintergehen" gleichzusetzen sei. Dieser Ausdruck ist jedenfalls im Lichte der zurückhaltenden Anwendung des strafrechtlichen Ehrenschutzes bei politischen Auseinandersetzungen nicht als ehrenrührig zu bezeichnen. Die Beschwerdeführer werfen S. nicht vor, im privaten Bereich Leute hintergangen zu haben, sondern beschränken diesen Vorwurf auf sein Verhalten im Zusammenhang mit seiner politischen Tätigkeit, konkreter im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Grossrat und einer der massgeblichen Persönlichkeiten der ABL.
Sogar wenn man annehmen wollte, der Ausdruck sei ehrverletzend, wäre er im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls gerechtfertigt. Denn das Bundesgericht hat in seinem Laufentalentscheid, der als gerichtsnotorisch vorliegend ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann, ausgeführt, eine verdeckte Einflussnahme im Abstimmungskampf sei in besonderem Masse verpönt. Die zur Diskussion stehenden Mittel, die der bernische Regierungsrat der ABL hatte zukommen lassen, seien zum grössten Teil der SEVA-Kasse entnommen worden. Sie stammten somit aus einer Quelle, über deren Mittel nicht öffentlich abgerechnet worden sei. Die Geldentnahme sei in der Öffentlichkeit nicht nur zugegeben, sondern sogar noch abgestritten worden. Eine derartige Unterstützung sei verwerflich, weil sie heimlich, d.h. für die Stimmbürger nicht erkennbar und ohne demokratische Kontrolle, erfolgt sei. Ein solches Vorgehen bewirke in hohem Masse die Gefahr, dass die demokratische Willensbildung verfälscht werde (
BGE 114 Ia 444
f. E. b). Wenn die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang den Ausdruck "verseckeln" gebraucht haben, dann wollten sie zum Ausdruck bringen, dass sie im Zusammenhang mit der ersten Laufentalabstimmung vom 12. September 1983 in bezug auf diese
BGE 116 IV 146 S. 154
Zahlungen hintergangen worden sind. Diese Aussage war aber gerechtfertigt.
6.
a) Aufgrund der dritten eingeklagten Textstelle verurteilte die Vorinstanz M. wegen Beschimpfung. Sie führte aus, mit dem Ausdruck "trauriges Subjekt" sei S. gemeint gewesen. Dieser habe an der OLMA in St. Gallen demonstrierende junge Laufentaler als "traurige Subjekte" betitelt. Es handle sich dabei um ein ehrenrühriges Werturteil. Dass der Privatkläger bei anderer Gelegenheit den eingeklagten Ausdruck selbst benutzt habe, stelle keine Provokation oder Retorsion im Sinne von
Art. 177 Abs. 2 und 3 StGB
dar. Das Wort "verseggeln" sei hier nicht isoliert zu behandeln, sondern im Zusammenhang mit dem beschimpfenden Werturteil "trauriges Subjekt", und weil damit ein gemischtes Werturteil vorliege, sei M. für den gesamten Ausdruck wegen Beschimpfung zu verurteilen.
b) Eine Verurteilung wegen des Ausdrucks "verseggeln" lässt sich aus dem bereits Dargelegten nicht aufrechterhalten (E. 5 hievor). Im übrigen veranschaulicht die Vorinstanz die Wortbedeutung selbst, wenn sie ausführt, die Fragesteller seien zum Narren gehalten oder auf gut Laufentalerdeutsch verseggelt worden. Der Vorwurf aber, man habe jemanden zum Narren gehalten, ist nicht ehrenrührig.
c) In bezug auf den Ausdruck "traurige Subjekte" wird in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht, S. habe in seiner Eigenschaft als Grossrat vor seinen Kollegen und der Öffentlichkeit des Kantons Bern auf Fragen hin öffentlich Unwahrheiten erzählt und im Wissen darum, dass die Fr. 60'000.-- für Schuldenzahlung längst verbraucht waren, seine Vorstellungen bekanntgegeben, wie das Geld für Informationen und andere Aktionen im Hinblick auf die kommende Abstimmung verwendet werden könnte. Dies zeuge von einem charakterlosen Verhalten. Ein Politiker, der derart wahrheitswidrig argumentiere, müsse sich deshalb den Vorwurf "trauriges Subjekt" gefallen lassen. Zumindest sei der Beschwerdeführer unmittelbar nach Aufdeckung der Finanzaffäre durch den Revisor Hafner im guten Glauben gewesen, dass er diesen Ausdruck, gestützt auf die ihm bekannten Tatsachen, gegenüber S. hätte gebrauchen dürfen. Mit dieser Argumentation habe sich weder die erste noch die zweite Instanz auseinandergesetzt, sondern kurzerhand erklärt, der Gutglaubensbeweis sei nicht erbracht; dies obwohl der Gerichtspräsident in seinen Erwägungen festhalte, der Gutglaubensbeweis bezüglich der eingeklagten
BGE 116 IV 146 S. 155
"Lügenartikel" sei als gelungen zu bezeichnen. Er müsse auch in bezug auf den Ausdruck "traurige Subjekte" als gelungen betrachtet werden, da dieser Ausdruck ja gestützt auf die gleichen, dem Beschwerdeführer bekannten Tatsachen erfolgt sei.
d) Der Beschwerdeführer M. hat den Beschwerdegegner S. in der gleichen Nummer des "Laufentalers" der Lüge bezichtigt. Der Gerichtspräsident nahm jedoch an, der Beschwerdeführer sei aufgrund seines Wissensstandes, vor allem aufgrund des BUK-Berichtes und der Grossratsprotokolle, gutgläubig gewesen und sprach ihn deshalb in diesem Punkte frei. Der Artikel auf der Titelseite, in welchem der Vorwurf der Lüge erhoben worden war, schliesst mit einem Hinweis auf den Artikel "Traurige Subjekte am Werk?" auf Seite 4. Dieser Artikel steht erneut in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Vorwurf der Lüge, für den, wie gesagt, der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis erbracht hat. In diesem Gesamtzusammenhang erscheint der fragliche Vorwurf nicht weiterzugehen als der Vorwurf des Lügners, weshalb auch insoweit der Entlastungsbeweis als erbracht anzusehen ist.
Im übrigen zeigt die Verwendung des fraglichen Ausdrucks durch den Beschwerdegegner S., dass die Äusserung - auch wenn man besser auf sie verzichtet hätte - unter gewissen Umständen zum Vokabular der politischen Auseinandersetzung der damaligen Zeit gehörte. Wiederum ausgehend davon, dass in der politischen Auseinandersetzung eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden kann (oben E. 3c), ist deshalb im Ergebnis eine Ehrverletzung zu verneinen.


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Urteilskopf
110 Ia 111
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1984 i.S. X. c. Polizeirichteramt der Stadt Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest BV, 4 und 31 BV; kantonale Tarifordnung für die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen.
1. Ein kantonaler Erlass, der Höchstansätze für die gewerbsmässige Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen vorschreibt, ist mit dem Bundesprivatrecht (Mäklervertrag,
Art. 412 ff. OR
) und mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar (E. 3 und 4).
2. Ist die Festsetzung eines Höchstansatzes von 75% des ersten monatlichen Nettomietzinses willkürlich? Im konkreten Fall verneint (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 110 Ia 111 S. 111
A.-
Der Kanton Zürich erliess am 30. November 1980 ein Gesetz über die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen. Die gewerbsmässige Vermittlung wird darin bewilligungspflichtig erklärt. Gemäss § 4 erlässt die zuständige Direktion einen Tarif über die Höchstansätze für den Mäklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen. Soweit Verträge die festgelegten Höchstansätze
BGE 110 Ia 111 S. 112
überschreiten, sind sie gemäss § 5 nichtig. § 6 droht für Verstösse gegen dieses Gesetz oder die zugehörigen Bestimmungen Verweis oder Busse an.
In Ausführung der gesetzlichen Vorschriften verfügte die Direktion der Justiz am 25. März 1982, dass für die Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen eine Tarifordnung gelte, von der jedem Mietinteressenten bei der Anmeldung ein Exemplar abzugeben sei. § 1 der Tarifordnung setzt das Maximum des zulässigen Mäklerlohnes auf 75% des ersten monatlichen Nettomietzinses fest und bestimmt weiter, dass andere Honorare nicht verlangt werden dürfen und dass die Erhebung von Einschreibe- oder sonstigen Gebühren nicht erlaubt ist.
B.-
Frau X. wurde als verantwortliche Geschäftsinhaberin der Firma Mieter-Service Y. & Co. in Zürich durch den Polizeirichter mit Verfügungen vom 21. Oktober 1982 und vom 12. April 1983 wegen Übertretung der Tarifordnung gebüsst, aber im gerichtlichen Verfahren vom Einzelrichter in Strafsachen freigesprochen.
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes hat das Obergericht das freisprechende Urteil des Einzelrichters aufgehoben, Frau X. der wiederholten Übertretung von § 1 sowie der Übertretung von § 4 der Tarifordnung schuldig erklärt und mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes vom 12. April 1984 sei aufzuheben und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz werden keine Einwendungen erhoben. Es ist unbestritten, dass die von der Beschwerdeführerin geleitete Firma Y. & Co. sich in den zwei eingeklagten Fällen nicht an die Tarifordnung gehalten hat.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist ausschliesslich die Frage, ob die verletzten Vorschriften dieser Tarifordnung bundesrechtlich zulässig seien.
Es werden grundsätzlich drei Einwendungen erhoben:
a) Die kantonale Tarifordnung verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts; im Bundeszivilrecht sei der Mäklervertrag abschliessend geregelt (unten Ziff. 3).
BGE 110 Ia 111 S. 113
b) Die Tarifordnung verletze aber auch die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) (unten Ziff. 4).
c) Schliesslich sei die getroffene Ordnung willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV
: Ein Mäklerlohn von 75% des monatlichen Nettomietzinses vermöge die Unkosten des Mäklers nicht zu decken und erlaube keine gewinnbringende Vermittlertätigkeit, sondern führe unweigerlich zu Verlusten (unten Ziff. 5).
3.
a) Die Vermittlung von Mietobjekten untersteht den Bestimmungen über den Mäklervertrag (
Art. 412-418 OR
). Nach der zivilrechtlichen Konzeption besteht in bezug auf die Höhe der Entschädigung (Mäklerlohn) grundsätzlich Vertragsfreiheit.
b) Gemäss
Art. 6 ZGB
werden die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen und die Vertragsfreiheit unter Umständen einschränken. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen, welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben (vgl. H. HUBER, Berner Kommentar, Einleitungsband, insbesondere N 77 ff. zu
Art. 6 ZGB
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 109 Ia 66
,
BGE 101 Ia 505
/6) ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf
Art. 6 ZGB
zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (
BGE 99 Ia 626
,
BGE 98 Ia 495
).
c) In bezug auf den Mäklervertrag lassen sich aus dem Wortlaut des Gesetzes prima facie Argumente für die Auffassung ableiten, das OR regle die Entschädigungsfrage abschliessend, soweit nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht worden sei; eine Beschränkung der Vertragsfreiheit durch kantonale Normen sei daher nicht zulässig.
Art. 417 OR
sieht für bestimmte Kategorien von Verträgen (Einzelarbeitsvertrag und Grundstückkauf) ausdrücklich die richterliche Herabsetzung eines unverhältnismässig hohen Mäklerlohnes vor.
Art. 418 OR
enthält einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung: Es bleibt den Kantonen vorbehalten, über die Verrichtungen der Börsenmäkler,
BGE 110 Ia 111 S. 114
Sensale und Stellenvermittler besondere Vorschriften aufzustellen. Man könnte nun den Schluss ziehen, soweit kein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht worden sei, beanspruche das Bundeszivilrecht die absolute Geltung, beschränkende Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts seien damit ausgeschlossen (vgl.
BGE 65 I 67
ff. betr. gewerbsmässige Liegenschaftenvermittlung).
Diese Folgerung ist jedoch nicht überzeugend. Der Bundesgesetzgeber selber hat in Ergänzung des OR für die gewerbsmässige private Stellenvermittlung eine öffentlichrechtliche Regelung geschaffen (BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951, SR 823.11, Art. 7 ff.) und maximale Vermittlungsgebühren festgelegt (Verordnung I vom 21. Dezember 1951, SR 823.111, Art. 15 ff.). Auf einem ganz andern Gebiet - nämlich bei der gewerbsmässigen Vermittlung landwirtschaftlicher Liegenschaften - verpflichtet der Bund die Kantone gemäss
Art. 22 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (SR 211.412.11)
, öffentlichrechtliche Vorschriften über die Mäklertätigkeit zu erlassen. - Dass in diesen beiden Bereichen vom Bund eine öffentlichrechtliche Ergänzung der zivilrechtlichen Bestimmungen über den Mäklervertrag vorgenommen bzw. angeordnet wurde, lässt nicht den Umkehrschluss zu, bei allen andern Mäklerverträgen seien nur die Vorschriften des OR anwendbar und öffentlichrechtliche Bestimmungen des Kantons nicht zulässig. Der Bundesgesetzgeber befasste sich mit den Problemen einer öffentlichrechtlichen Regelung der Vermittlertätigkeit nie allgemein und grundsätzlich, sondern stets nur im direkten Zusammenhang mit einer aktuellen Rechtsetzungsaufgabe auf einem begrenzten Gebiet (Arbeitsvermittlung, Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes). Daraus ist nicht der Schluss zu ziehen, für alle andern Arten von Mäklerverträgen sei eine öffentlichrechtliche Regelung durch die Kantone kraft Bundesrecht unzulässig. Es darf vielmehr aufgrund der heutigen Situation in der Bundesgesetzgebung angenommen werden, dass der Kanton die Vertragsfreiheit bezüglich der Festsetzung des Mäklerlohnes durch eine öffentlichrechtliche Tarifordnung beschränken darf, soweit sich dies durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse rechtfertigen lässt.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von den drei gemäss konstanter Praxis erforderlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit kantonaler öffentlichrechtlicher Vorschriften (oben lit. b) im vorliegenden Fall nach den bisherigen Erwägungen zwei erfüllt sind: Die Regelung des Mäklervertrages im Obligationenrecht ist
BGE 110 Ia 111 S. 115
nicht als abschliessende, öffentlichrechtliche Ergänzungen verbietende Ordnung zu verstehen. Der Bund selber hat in einzelnen Bereichen ergänzende öffentlichrechtliche Vorschriften erlassen bzw. die Kantone zu entsprechender Rechtsetzung verpflichtet. Die hier in Frage stehende Tarifordnung verstösst nicht gegen Sinn und Geist der einschlägigen zivilrechtlichen Bestimmungen, sondern nimmt Anliegen des Schutzes des schwächern Vertragspartners, wie sie in den
Art. 417 und 418 OR
zu erkennen sind, unter öffentlichrechtlichem Aspekt in einem andern Bereich (Vermittlung von Mietobjekten) auf.
Die Rüge einer Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts erweist sich daher als unbegründet, sofern auch die dritte der oben erwähnten Voraussetzungen erfüllt ist, d.h. sofern die angefochtene Tarifordnung auf einem ausreichend schutzwürdigen öffentlichen Interesse beruht. Ob dies der Fall ist, kann gleichzeitig mit der Rüge einer Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit geprüft werden; denn auch die Zulässigkeit der Tarifordnung unter dem Aspekt von
Art. 31 BV
hängt davon ab, ob diese Ordnung als Freiheitsbeschränkung durch schutzwürdige öffentliche Interessen gerechtfertigt ist (vgl. H. MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1950, insbes. S. 81 ff.).
4.
Der Kreis der öffentlichen Interessen, der von den Kantonen zulässigerweise unter Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit (und der Vertragsfreiheit) geschützt werden darf, ist recht weit und geht von polizeilichen Aufgaben bis zu sozialpolitischen Zielen (vgl. DESCHENAUX in Schweiz. Privatrecht II, Der Einleitungstitel, S. 28 ff.; GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 74 ff.).
Ziel der angefochtenen Ordnung ist der Schutz der Wohnungssuchenden vor Missbräuchen seitens der Wohnungsvermittler. Dass die Mieter in einer Zeit der Wohnungsknappheit des besondern Schutzes bedürfen, wurde vom Bundesgesetzgeber durch Schaffung spezieller Bestimmungen anerkannt (BB über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, SR 221.213.1; auch OR Art. 267a-267f; vgl. betr. Kontrolle der Pachtzinse SR 942.10) und ist auch vom Bundesgericht wiederholt bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung kantonaler Erlasse zum Schutze der Mieter ausdrücklich festgestellt worden (
BGE 102 Ia 378
;
BGE 101 Ia 509
;
BGE 99 Ia 623
;
BGE 98 Ia 494
). Die Erwägungen, welche gesetzgeberische Eingriffe in das Vertragsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter zu rechtfertigen vermögen, gelten
BGE 110 Ia 111 S. 116
analog auch für die Regelung der gewerbsmässigen Wohnungsvermittlung. Die Einführung der Bewilligungspflicht für dieses Tätigkeitsgebiet ist hier nicht angefochten. Aber auch die klare Begrenzung der Entschädigung des Vermittlers von Mietobjekten liegt in Zeiten der Wohnungsnot im öffentlichen Interesse. Wenn auch zu andern gewerblichen Aktivitäten, für die eine behördliche Limitierung der Entschädigungsansprüche durch Tarif als zulässig erklärt wurde, wie Anwaltstätigkeit (
BGE 66 I 57
) oder Taxi-Dienst (
BGE 79 I 340
), gewisse rechtliche Unterschiede bestehen, so erscheint doch nach der gesamten Interessenlage auch bei der Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen die Aufstellung eines verbindlichen Rahmentarifs zum Schutze der Mietinteressenten, welche faktisch gezwungen sind, jede Möglichkeit zum Auffinden geeigneter Räume auszuschöpfen, als notwendig. Die Festsetzung einer Maximalentschädigung ist ein auf haltbaren Gründen des öffentlichen Rechts beruhender, nicht unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, der vor
Art. 31 BV
standhält und - nach den oben dargelegten Prinzipien der Praxis - auch die zivilrechtliche Regelung nicht in unzulässiger Weise beschränkt.
5.
Die Festsetzung des Maximums eines pauschalen Mäklerlohnes ist eine Ermessensfrage, welche die zum Erlass der Tarifordnung zuständige Behörde in Kenntnis der Marktverhältnisse zu entscheiden hat. Dass ein Höchstansatz von 75% des ersten monatlichen Nettomietzinses sachlich schlechthin nicht vertretbar und daher willkürlich sei, vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Vergleiche mit Ansätzen, welche in Deutschland zur Anwendung kommen, sind nicht geeignet, um zu beweisen, dass die angefochtene Bestimmung in den zürcherischen Verhältnissen unhaltbar sei. Die Verminderung der Zahl der Wohnungsvermittler als angebliche Folge der Tarifordnung ist an sich kein schlüssiges Anzeichen dafür, dass der gewählte Ansatz sachlich völlig unrichtig sei. Vielleicht ist die Wohnungsvermittlung in Zeiten grosser Knappheit der Mietobjekte schon deswegen kein gutes Geschäft, weil nur wenig Mietverträge auf diesem Wege zustande kommen, so dass die erfolgreiche Vermittlung - je nach der Organisation des Unternehmens - nicht genügend einbringt. Deswegen den Maximalsatz zu erhöhen oder Vergütungen für erfolglose Vermittlertätigkeit zu gestatten, nur damit gewerbsmässige (weitgehend erfolglose) Wohnungsvermittlung doch rentiert, wäre aber sachlich nicht gerechtfertigt.


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Urteilskopf
86 II 263
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 juin 1960 dans la cause Compagnie libanaise d'assurances SA et Stemar contre L'Union, Compagnie d'assurances contre l'incendie, les accidents et risques divers.

regeste:
Regeste
Tragweite der in einem Seeversicherungsvertrag vorgesehenen Franchise (Freiteil).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 86 II 263 S. 263
A.-
Par contrat des 5 et 7 septembre 1953, la société en commandite Stemar, à Beyrouth (ci-après: Stemar), acheta à la maison Warmex SA, à Genève, deux lots de ciment en sacs, CAF Kuwait. Un lot de 158 566 sacs, pesant 7877 tonnes, fut embarqué à Constanza, en Roumanie, sur le vapeur "Giuseppe Mazzini".
La marchandise étant vendue CAF, Warmex SA l'assura pour la somme de $ 156 400 auprès de l'Union, Compagnie d'assurances contre l'incendie, les accidents et
BGE 86 II 263 S. 264
risques divers, Direction spéciale pour la Suisse, branche maritime et transports, à Genève (ci-après: l'Union). Les clauses particulières de la police définissaient comme suit les risques assurés:
Risques maritimes, risques de guerre, grève, émeute et risques de mouillure par eau de pluie ou de mer, avec franchise de 3%, avaries partielles non couvertes.
Selon Institute Cargo Clauses W.A., franchise 3%, remboursement de perte ou de vol de sacs entiers exclusivement, sans remboursement de perte de contenu partiel, incluant par contre le risque de mouille par eau douce et eau de mer.
Selon les conditions générales anglaises, "les assureurs sont affranchis des risques d'avarie au-dessous (under) du pourcentage énoncé dans la police, sauf en cas d'avarie commune (ou grosse) ou si le vaisseau ou bâtiment s'est échoué, a coulé ou brûlé, toutefois, nonobstant cette franchise, les assureurs seront tenus de payer la valeur assurée de tous colis perdus en totalité lors du ... déchargement ..." (clause 5).
Selon l'usage, Warmex SA remit la police endossée à Stemar.
L'Union s'est assurée à son tour à concurrence de $ 50 000 auprès des Lloyd's, à Londres, "sous réserve d'une franchise de 3% sur l'ensemble de la cargaison, avec inclusion des avaries et dommages par eau douce, ainsi que le vol et la non-livraison de sacs entiers".
De son côté, l'acheteur conclut deux contrats complémentaires avec la Compagnie libanaise d'assurances SA, à Beyrouth, l'un pour garantir notamment "la franchise de 3% prévue dans la police d'assurances souscrite par les expéditeurs", le second pour assurer "les pertes et manquants suite à déchirure et éclatement des sacs exclus de la couverture de la police". Les conditions générales étaient les "Institute cargo clauses W.A.", il en était de même pour la police des Lloyd's.
B.-
Alors qu'il faisait route vers le Golfe Persique, le "Giuseppe Mazzini" essuya une violente tempête dans l'Océan Indien et embarqua de l'eau. Une partie du ciment
BGE 86 II 263 S. 265
fut mouillée dans les sacs, tandis que d'autres sacs, rompus en raison de leur mauvaise qualité et d'un arrimage défectueux, se répandaient dans la cale inondée. A Kuwait, le déchargement par allèges et la mise à terre de la marchandise furent effectués sous des pluies torrentielles.
Se fondant sur deux rapports d'expertise, les intéressés fixèrent l'état de la cargaison. Celle-ci comprenait notamment 300 sacs tombés en mer et 6265 sacs avariés par les pluies lors du déchargement.
La Compagnie libanaise d'assurances paya divers montants à son assurée; elle lui versa notamment une indemnité pour 188 sacs (3% de 6265). Stemar lui céda ses droits éventuels contre tous tiers, dans la mesure du paiement effectué.
C.-
La Compagnie libanaise d'assurances, disant agir au nom de Stemar, réclama d'abord à l'Union une indemnité pour la perte de 6377 sacs (300 + 6265 - 188). Au cours des pourparlers, elle consulta un avocat sur l'interprétation de la clause de franchise. Celui-ci arriva à la conclusion qu'il s'agissait d'une "franchise à atteindre" (et non "à déduire") largement dépassée. L'Union soutint au contraire que la franchise de 3% devait se déduire du poids total de la marchandise assurée. Elle offrit paiement de ce qu'elle reconnaissait devoir et s'en acquitta.
D.-
Agissant conjointement et solidairement, la Compagnie libanaise d'assurances et Stemar ont assigné l'Union en justice. Elles exerçaient les droits issus du contrat conclu par Warmex SA et ceux résultant du fait que, par le paiement, l'assureur libanais avait rempli des obligations assumées par l'Union et s'était fait transférer les créances correspondantes de Stemar. La défenderesse a conclu à libération des montants excédant son paiement.
E.-
Le litige a été soumis sur divers points à la connaissance du Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. La IIe cour civile a notamment admis que l'on était en présence d'une franchise à atteindre.
BGE 86 II 263 S. 266
Erwägungen
Considérant en droit:
6.
Les recourantes désirent être indemnisées en plein pour la perte de 300 sacs tombés en mer lors du déchargement et de 6265 sacs avariés par les pluies à cette même occasion. Comme elles ont reçu $ 1806,47, leur réclamation se limite à la différence, soit $ 4691,88. Elle se divise (cf. consid. 3) en deux postes: $ 185,42 (soit le prix de 188 sacs) seraient dus à la Compagnie libanaise d'assurances et le reste à Stemar.
Le sort de ces deux demandes dépend de la portée de la franchise prévue dans le contrat d'assurance. S'il s'agit d'une franchise dite à atteindre (ou encore: ordinaire, simple, frei von ... %, free from average under ... %, règlement intégral, franchise atteinte ou dépassée), les créances prétendues existent. L'intimée accorde en effet que la perte des 6265 sacs est couverte, en principe, par l'assurance; son montant global dépassant le 3% de la cargaison assurée, la franchise est atteinte et le sinistre donne droit à une pleine indemnisation. L'intimée admet cette conséquence, mais elle prétend que la franchise est en l'espèce "déductible" ou "à déduire" sur toute la somme assurée. (Abzugs-, Dekort-, Exzedentenfranchise; frei von den ersten ... %; free from average in excess of ... %).
a) Le texte des clauses particulières de la police d'assurance ne spécifie pas de quelle franchise les parties sont convenues. Il semble néanmoins qu'il y ait présomption en faveur de la franchise à atteindre; celle-ci est en effet souvent qualifiée, spécialement en droit anglo-saxon, de simple ou ordinaire (ainsi dans les "Praktische Gleichwertigkeitstabellen", publiées par l'Union internationale d'assurances-transports et la Chambre de Commerce internationale, p. 22, D 39) ou désignée par le terme anglais "franchise". (Cf. "Internationales Versicherungslexikon", publié par la Conférence européenne des Services de contrôle des assurances privées, Berne 1959, p. 257 et 258, no 953). On peut cependant réserver la question de savoir si cette
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acception est reçue, car les conditions générales appliquées prévoient clairement une franchise à atteindre.
b) Les Institute Cargo Clauses (W.A.) annexées à la police et déclarées applicables par les clauses particulières de celle-ci libèrent les assureurs de l'obligation de couvrir les risques d'avarie au-dessous d'un pourcentage donné (art. 5). La clause "free from average under the percentage specified in the policy" désigne sans conteste une franchise à atteindre (cf. Praktische Gleichwertigkeitstabellen, p. 22/23, D 39; FINKE, Handwörterbuch des Versicherungswesens, vol. 1, p. 697), la franchise à déduire s'exprimant par les termes "excess of".
Certes, la franchise ne s'applique pas dans certains cas. Dans l'assurance transports, des circonstances variées peuvent entraîner de légères pertes sur la marchandise assurée sans que le risque propre du transport soit en cause; ces pertes, en général minimes, exigeraient des frais disproportionnés pour les constater et en déterminer la cause; il se justifie dès lors, par économie et pour éviter des litiges à propos de bagatelles, d'éliminer de l'assurance un pourcentage ou une somme peu élevées (RIPERT, Droit maritime, 1930, tome III, p. 807/808, nos 2767 et 2768; un autre but est parfois assigné à la clause de franchise, soit de corriger une prime uniforme par une franchise fixée selon la sensibilité de la marchandise aux risques de mer: op.cit. no 2769). Lorsque le bateau s'échoue, coule ou brûle, cette considération perd de l'importance, vu l'étendue habituelle du dommage; et si par hasard celui-ci reste faible, la mansuétude des assureurs tend à encourager les intéressés à sauver le maximum; elle est encore plus indiquée lorsque le contrat prévoit le délaissement au lieu de l'action d'avaries. Une autre considération, qui - comme les précédentes - n'affecte en rien la portée de la franchise, explique son absence en cas d'avarie grosse ou commune. Lorsque les intéressés supportent en commun les dommages et les frais causés volontairement pour sauver un des intérêts assurés (cargaison,
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frêt, navire) d'un danger commun, la perte subie naît en général du risque de transport lui-même; elle est en outre élevée dans la plupart des cas; enfin, l'acte dommageable ou les frais engagés sont ordonnés dans l'intérêt de tous et pour éviter un plus grand mal.
On ne peut donc déduire des exceptions à la franchise une interprétation différente du texte clair du contrat.
c) Du reste, les conditions générales anglaises correspondent aux clauses reçues dans divers pays en matière d'assurances-transports, spécialement pour la marchandise chargée en sacs. Certes, les dispositions légales et, surtout, les conventions usuelles diffèrent parfois d'un pays à l'autre et à l'intérieur d'un même pays. Une certaine unité se dégage cependant. Ainsi les contrats fondés sur les "conditions générales pour l'assurance des marchandises contre les risques de transport" (C.G.A.T. 1940) prévoient en principe une franchise à atteindre (BERTHOUD, L'assurance contre les risques de transport, p. 66; KÖNIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2e éd. p. 317/318). Ces conditions expriment l'état du droit suisse qui n'est pas codifié dans une loi, malgré la fréquence des conventions conclues (KÖNIG, op.cit. p. 302/303). Quant aux lois et aux usances des pays maritimes, dont un pays sans issue sur la mer s'inspire nécessairement, elles prévoient pour la plupart une franchise à atteindre (ainsi l'Allemagne et l'Angleterre: SCHLEGELBERGER, Seeversicherungsrecht und Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen, 1960, p. 118 et 120; pour la France: RIPERT, op.cit. p. 808, no 2767; contra, le même auteur dans son Précis de droit maritime, 1942, p. 407, no 701, al. 1).
d) On ne saurait objecter que, dans d'autres domaines du droit, la franchise est en principe déductible. Le but de cette institution varie en effet suivant le domaine où elle apparaît. Dans l'assurance-maladie notamment, elle tend à éviter des abus et à empêcher que l'assuré ait
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recours sans nécessité aux soins médicaux et pharmaceutiques.
e) Pour admettre que la franchise est déductible, la cour cantonale tire argument, contre le texte clair du contrat, de l'attitude des intéressés. Celle-ci toutefois n'a pas la portée que lui donne l'arrêt attaqué.
Tout d'abord, la police libanaise no 51.931/94 peut se comprendre sans contradiction aucune comme assurance d'une franchise à atteindre, dans l'hypothèse où le dommage serait inférieur au pourcentage fixé dans la police suisse; elle se réfère d'ailleurs aux Institute Cargo Clauses (W.A.), qui prévoient une telle clause. Elle peut aussi avoir été conclue pour le cas, éventuel, où la franchise convenue serait interprétée, contre l'avis de Stemar, comme déductible. Il n'est en tout cas pas constant que l'assureur libanais ait conclu la police dans le sens préconisé par l'intimée d'après les indications précises de Warmex SA ou d'elle-même. Quant au texte de la police libanaise, il ne contient aucune confirmation de l'interprétation soutenue par l'arrêt attaqué.
Celui-ci invoque, il est vrai, l'attitude ultérieure des recourantes. Une fois le risque réalisé, elles se sont en effet trompées sur le sens réel et objectif du contrat fondant leurs prétentions. La Compagnie libanaise d'assurances a même payé en fonction de cette erreur. Celle-ci toutefois importe peu, vu le texte clair et précis des clauses de la police suisse; les recourantes n'étaient d'ailleurs pas parties à ce contrat et elles n'ont acquis des droits que dans la mesure où Warmex SA et l'Union les ont voulus. Or une intention contraire à celle exprimée dans les termes de la police n'a pas été établie et l'intimée n'invoque pas son erreur (qui n'entraînerait d'ailleurs pas nécessairement l'effet escompté; cf. RO 59 II 324). Un indice conduit au contraire à penser que l'intimée elle-même voulait une franchise à atteindre; elle s'est assurée auprès des Lloyd's pour $ 50 000 selon les Institute Cargo Clauses
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(W.A.), qui prévoient la franchise à atteindre, et sans stipuler, dans les conditions particulières, une clause contraire.
L'attitude des intéressés lors de la conclusion des contrats suisse et libanais et leurs opinions ultérieures n'infirment donc pas le texte des Institute Cargo Clauses (W.A.).