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Urteilskopf
110 II 9
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 février 1984 dans la cause T. contre Etat de Vaud (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 291 ZGB
. Anweisung an den Arbeitgeber eines Elternteils, wonach ein Teil des Lohnes dem Zessionar des gesetzlichen Vertreters des Kindes zu bezahlen sei. Bestreitung der Höhe des Lohnabzuges durch den betroffenen Elternteil.
1. Wie
Art. 171 ZGB
sieht
Art. 291 ZGB
eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis vor. Die sich bei der Anwendung dieser Bestimmung ergebenden Auseinandersetzungen stellen demnach keine Zivilrechtsstreigigkeiten im Sinne der
Art. 44 und
Art. 46 OG
dar (E. 1).
2. Auseinandersetzungen der erwähnten Art können ebensowenig als Zivilsachen im Sinne von
Art. 68 OG
qualifiziert werden (E. 2).
3. Mangels Eingreifens des Betreibungsamtes, dem im Rahmen der Anwendung von
Art. 291 ZGB
keinerlei Funktion zukommt, können die vollstreckungsrechtlichen Aufischtsbehörden nicht angerufen werden, so dass auch der Rekurs im Sinne der
Art. 19 SchKG
und der
Art. 78 ff. OG
nicht gegeben ist (E. 3).
4. Indessen ist der ausserordentliche Weg der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
offen, falls der Richter
Art. 291 ZGB
in willkürlicher Weise angewendet hat. Letzteres ist der Fall, wenn der Richter sich nicht von den Grundsätzen leiten lässt, die das Betreibungsamt beim Vollzug einer Lohnpfändung zu beachten hat. Der Schuldner darf nicht in eine Lage versetzt werden, welche die grundlegenden Persönlichkeitsrechte verletzt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 110 II 9 S. 10
A.-
a) T. et dame B. sont divorcés depuis le 19 février 1975. Ils ont deux enfants, nés respectivement en 1968 et en 1971. Le jugement de divorce a attribué à la mère l'autorité parentale et
BGE 110 II 9 S. 11
mis à la charge du père une contribution d'entretien échelonnée de fr. 300.-- à fr. 500.-- par enfant. Compte tenu de l'indexation de ces pensions, T. doit actuellement la somme de fr. 1'190.-- par mois.
Depuis le mois d'août 1976, T. a cessé de payer ces pensions. Au 31 octobre 1982, l'arriéré s'élevait à fr. 79'534.20. Dame B. a obtenu du Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires de l'Etat de Vaud l'avance d'une partie de ces pensions. Le 12 janvier 1978, elle a cédé sa créance à ce bureau à concurrence des montants avancés et lui a remis une procuration comportant le pouvoir d'agir en justice contre T.
Outre les pensions susmentionnées, T. a de nombreuses dettes envers des tiers; de plus, il est débiteur d'une autre pension alimentaire, de fr. 250.-- par mois, en faveur d'un enfant né hors mariage.
T. est employé comme magasinier dans un établissement de commerce; son revenu, de fr. 2'181.55 net par mois, a été saisi à concurrence de fr. 900.-- par mois, ce qui a entamé son minimum vital, fixé par l'Office des poursuites à fr. 1'338.--. Antérieurement à la saisie, T. avait cédé à deux banques ses créances de salaire pour un montant de fr. 960.-- par mois. Ces cessions ont été contestées par les créanciers saisissants, au motif que la notification à l'employeur était postérieure à la saisie. Le montant des saisies mensuelles est consigné à l'Office.
b) Le 27 octobre 1982, l'Etat de Vaud, représenté par le Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, a déposé auprès du président du Tribunal civil du district d'Yverdon une requête tendant à faire prononcer que l'employeur de T. est tenu de retenir le montant des pensions dues aux enfants nés du mariage sur le salaire du débiteur et de verser ces sommes directement au Bureau de recouvrement.
Par jugement du 6 janvier 1983, le président a dit que l'employeur de T. retiendra le montant de fr. 960.-- par mois sur le salaire de ce dernier, dès le 1er novembre 1982, et le versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, cette injonction valant aussi à l'égard de tout employeur futur du défendeur. Il a considéré qu'une retenue de fr. 960.-- était justifiée en l'espèce, même si elle entamait le minimum vital du débiteur, car ce montant correspondait à la cession consentie et respectée par T. auparavant en faveur de deux banques créancières du défendeur, ce dernier étant alors parvenu
BGE 110 II 9 S. 12
à survivre et à payer la pension due à l'enfant né hors mariage.
B.-
T. a recouru à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois qui, par arrêt du 24 mai 1983, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.-
T. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande qu'il soit dit que son employeur retiendra sur son salaire et versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires la seule part de ce salaire excédant le montant déclaré insaisissable et incessible par l'Office des poursuites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) A l'appui de son action, l'Etat de Vaud a invoqué l'
art. 291 CC
, aux termes duquel, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Le recourant ne conteste pas l'applicabilité de cette disposition légale, non plus que la qualité pour agir de l'Etat de Vaud en tant que cessionnaire du représentant légal des enfants créanciers. Il fait seulement valoir, comme en seconde instance cantonale, que l'application de l'
art. 291 CC
ne peut pas conduire à entamer trop largement son minimum vital. Devant la Chambre des recours, il avait demandé que son employeur fût invité à verser à l'Etat de Vaud fr. 593.55 par mois, prélevés sur son salaire, au lieu de la somme de fr. 960.-- fixée par le premier juge.
Il y a lieu d'examiner si la contestation du recourant au sujet du montant de la retenue à imposer sur son salaire est une contestation civile au sens de l'art. 44 et de l'
art. 46 OJ
.
b) Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (
ATF 107 II 501
consid. 2b,
ATF 104 II 164
/165 consid. 3b et les références).
c) Le juge appelé, en application de l'
art. 291 CC
, à prescrire aux débiteurs des père et mère d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant ne se prononce pas sur les droits liant le créancier d'aliments au débiteur d'aliments, le créancier d'aliments à son représentant légal, le
BGE 110 II 9 S. 13
débiteur d'aliments à son propre débiteur; il intervient dans l'éventualité où aucun de ces droits n'est litigieux et se borne à enjoindre au débiteur du débiteur d'aliments de quelle façon il doit s'acquitter de sa dette.
d) Si l'on se rapporte aux travaux du législateur, on constate qu'il a entendu modeler l'
art. 291 CC
sur l'
art. 171 CC
, selon lequel le juge peut, pendant le mariage, prescrire aux débiteurs des époux, lorsque le mari néglige ses devoirs de famille, d'opérer leurs paiements directement entre les mains de la femme (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 66/67; la disposition nouvelle a été adoptée par les Chambres sans discussion, Bull.stén. CE 1975 p. 130, CN 1975 p. 1776). L'analogie des deux institutions est d'ailleurs soulignée par la doctrine (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 2e éd. p. 139; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 71/72; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., Supplement Kindesrecht, p. 51; DEGOUMOIS, Pensions alimentaires, aide au recouvrement et avances, Genève 1982, p. 23).
On peut donc se référer aux commentaires sur l'
art. 171 CC
pour déterminer la nature de l'
art. 291 CC
. Selon EGGER (n. 3 ad
art. 171 CC
), le juge qui applique l'
art. 171 CC
place le débiteur d'aliments dans une situation analogue à celle du poursuivi qui a été l'objet d'une saisie (
art. 96 LP
). Pour LEMP (n. 18 et 19 ad
art. 171 CC
), le mari débiteur d'aliments demeure créancier du tiers à qui s'adresse la prescription du juge des mesures protectrices de l'union conjugale, mais il perd le droit de disposer de sa créance, et en particulier d'en recevoir paiement, ce droit passant à l'épouse, de telle manière que le débiteur ne se libère valablement qu'en main de la femme, sauf à prouver que son paiement a été affecté aux besoins du ménage.
e) Ainsi, on peut dire que, comme l'
art. 171 CC
, l'
art. 291 CC
a pour objet de permettre la réalisation forcée de certaines créances d'entretien fixées par ailleurs. Le paiement des contributions d'entretien n'était pas satisfaisant (Message du 5 juin 1974 p. 66 et les références de la n. 234): il s'est agi, pour le législateur, de remédier à l'imperfection des procédés et des mécanismes d'exécution des jugements et des conventions alimentaires, en étendant au débiteur d'aliments la mesure prévue à l'
art. 171 CC
(Message du 5 juin 1974, p. 66/67; cf. LALIVE, La révision du droit de la filiation illégitime, RDS 1965 II p. 780). Une telle institution
BGE 110 II 9 S. 14
ne peut être qualifiée que de mesure d'exécution forcée privilégiée. Elle a en effet pour objet de faire passer du patrimoine du débiteur d'aliments dans le patrimoine du créancier les espèces nécessaires à l'extinction, totale ou partielle, de la créance d'entretien, et cela sans la collaboration du débiteur, voire contre sa volonté, par le recours à l'acte d'un tiers, le débiteur du débiteur d'aliments, en vertu d'un ordre du juge.
Il ne s'agit pas, à la forme, de l'exécution forcée telle qu'elle est organisée par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, thèse Zurich 1979, p. 2), non plus que de l'exécution par un tiers d'une obligation de faire prévue par la procédure cantonale (LEMP, n. 18 ad
art. 171 CC
). La réalisation forcée de l'art. 171 et de l'
art. 291 CC
est en effet privilégiée en ce sens qu'elle n'est soumise ni à la procédure préalable de la notification du commandement de payer, ni à l'observation des délais avant l'expiration desquels la saisie ne peut être exécutée, ni au contrôle de la saisie par les autorités de surveillance, ni au concours des créanciers saisissants. Cette réalisation forcée couvre non seulement des prestations échues, mais aussi, et sans nouvelle requête, des prestations courantes du débiteur d'aliments (Message du 5 juin 1974, p. 67). Mais ces modalités différentes de celles de l'exécution forcée ne changent pas la nature de l'institution, savoir le paiement d'une dette contre la volonté du débiteur.
f) Les litiges relevant uniquement de l'exécution forcée ne donnent pas lieu à des contestations civiles au sens de l'art. 44 et de l'
art. 46 OJ
, car ils ne portent pas sur des prétentions de droit matériel (WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (
art. 44-50 OJ
), thèse Lausanne 1964, No 145 p. 101, No 151 pp. 105/106; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 125 lettre h).
Le recours est dès lors irrecevable comme recours en réforme.
2.
La mesure instituée à l'
art. 291 CC
étant, de par sa nature, une voie d'exécution forcée, le litige qui a trait à son application ne peut pas être qualifié d'affaire civile au sens de l'
art. 68 OJ
. Le recourant ne soulève d'ailleurs pas les griefs prévus à l'alinéa 1, lettres a et b, de cette disposition légale. Il ne saurait donc être question de considérer le présent recours comme un recours en nullité.
3.
Comme on l'a vu, bien que l'institution organisée par l'
art. 291 CC
se caractérise comme une mesure d'exécution forcée, elle ne répond pas aux règles de la loi fédérale sur la poursuite
BGE 110 II 9 S. 15
pour dettes et la faillite. Certes, les analogies avec la saisie de salaire sont évidentes lorsque c'est à l'employeur du débiteur d'aliments que le juge prescrit d'opérer ses paiements en main du représentant légal de l'enfant. Mais le juge n'intervient pas dans le cours d'une poursuite: l'Office des poursuites n'a donc aucun rôle à jouer, ni pour fixer le montant de la créance saisie, ni pour en recevoir le paiement et pour transférer les espèces au créancier. Faute d'intervention de l'Office, les autorités de surveillance ne sauraient être saisies, de sorte que le recours prévu par l'
art. 19 LP
et les
art. 78 ss OJ
n'est pas couvert.
4.
En revanche, la voie extraordinaire du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
est ouverte si le juge applique arbitrairement l'
art. 291 CC
, soit si sa décision heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, si elle est rendue en contradiction manifeste avec la situation effective et en violation d'un droit certain (
ATF 107 Ia 114
,
ATF 106 Ia 11
consid. 5a et les références).
a) Dans le cadre de la poursuite pour dettes, la jurisprudence admet, pour des raisons d'humanité et de décence, que la nullité d'une saisie soit prononcée, malgré la tardiveté de la plainte, lorsque la mesure attaquée prive le débiteur et les membres de sa famille des objets indispensables au vivre et au coucher, de même que si elle porte une atteinte flagrante au minimum vital, à tel point que son maintien risquerait de placer le débiteur dans une situation absolument intolérable (
ATF 105 III 49
,
ATF 97 III 11
et les références; cf. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 174, Nos 9 et 11).
b) Découlant du respect des droits essentiels de la personnalité et de l'interdiction de la contrainte par corps (
art. 59 al. 3 Cst.
; cf. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil, 1964, pp. 134/135), ces principes doivent trouver application lors de la mise en oeuvre des moyens de réalisation forcée privilégiée institués par l'art. 171 et par l'
art. 291 CC
. Le juge qui applique ces dispositions légales doit s'inspirer, pour calculer le minimum vital du débiteur d'aliments, des normes que l'Office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie. Le créancier faisant toujours valoir une créance d'entretien dans le cadre de l'art. 171 et de l'
art. 291 CC
, il y a également lieu de tenir compte de la jurisprudence des autorités de poursuite selon laquelle le débiteur poursuivi pour des contributions d'entretien et dont les ressources ne suffisent pas pour couvrir le minimum vital, y compris les aliments nécessaires à l'entretien du créancier, doit tolérer que son minimum vital soit entamé dans une
BGE 110 II 9 S. 16
mesure telle que créancier et débiteur voient leur minimum vital respectif limité dans le même rapport (
ATF 105 III 49
et les références; cf. AMONN, op.cit., p. 185 No 57).
Par ailleurs, l'
art. 291 CC
instituant une mesure d'exécution privilégiée, l'ordre du juge donné sur la base de cette disposition prime la saisie de salaire précédemment opérée par l'Office des poursuites dans des poursuites en cours qui ont un autre objet que la pension courante due à l'enfant. Il pourra y avoir là un fait nouveau au cas où le débiteur ne payait pas la pension courante et où celle-ci ne faisait pas l'objet d'une poursuite régulière, ce qui empêchait l'Office de tenir compte du montant de la dette alimentaire dans le calcul du minimum vital (
ATF 84 III 31
;
ATF 109 III 56
consid. c). Dans cette éventualité, le préposé devra, d'office ou sur réquisition, calculer à nouveau le minimum vital en fonction de la diminution du salaire découlant de la prescription donnée par le juge aux débiteurs du débiteur d'aliments de s'acquitter de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. L'
art. 171 CC
, sur lequel, on l'a vu, l'
art. 291 CC
a été modelé, instituant, lui aussi, une mesure d'exécution privilégiée, il s'ensuit que ces principes seront applicables en cas d'ordre donné par le juge aux débiteurs des époux d'opérer leurs paiements en main de la femme. Il appartiendra alors au juge de régler les conflits que pourrait faire naître le concours de l'art. 171 et de l'
art. 291 CC
.
c) En l'espèce, toutefois, le recourant ne se plaint nullement d'une violation de ses droits constitutionnels. A supposer qu'on admette qu'il le fait implicitement en disant que l'ordre donné par le juge à son employeur, en sa qualité de débiteur du salaire, ne peut porter sur un montant qui entame son minimum vital, force serait de constater qu'il n'a pas pris de conclusions en annulation de la décision attaquée, seules recevables - sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne seraient pas réalisées en l'espèce - à l'appui d'un recours de droit public (
ATF 108 Ia 199
consid. 1 et les références).
Le recours n'est dès lors pas recevable comme recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable tant comme recours en réforme que comme recours de droit public.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 III 106
23. Entscheid vom 29. Oktober 1954 i.S. Kündig.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen,
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Automobil eines Reisevertreters: nicht unpfändbar, wenn in der Branche noch Stellen für Reisende ohne eigenes Auto zu findensind. Erfordernis der Wirtschaftlichkeit des Autos als Berufshilfsmittels.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 80 III 106 S. 107
A.-
Im Konkurs des Rekurrenten hat die Vorinstanz, im Gegensatz zur untern Aufsichtsbehörde, dessen Personenauto "Standard-Vanguard" die Kompetenzqualität gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
abgesprochen und dieses in die Konkursmasse gezogen. Sie führt aus, der Beruf eines Möbelreisenden könne hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit eines Automobils nicht ohne weiteres demjenigen eines Provisionsreisenden einer andern Branche gleichgestellt werden, denn nach der heutigen Branchenübung gehöre es zum Aufgabenkreis des Möbelreisenden, die Kaufsinteressenten von ihrer Wohnung in die Ausstellungslokale seiner Firma oder der mit dieser zusammen arbeitenden Möbelfabriken zu führen, was mit Rücksicht auf die Konkurrenz nur mit Hilfe eines Autos, nicht aber der Eisenbahn möglich sei. Nach Erkundigung beim Verband schweiz. Möbeldetaillisten verlange nun die Mehrzahl der Möbelhandelsfirmen von ihren Reisenden den Besitz eines eigenen Wagens und zahle ihnen eine entsprechende Entschädigung; daneben gebe es aber viele Firmen, die ihren Reisenden den Wagen zur Verfügung stellen. Dieser Beruf könne daher auch heute noch ohne eigenes Auto ausgeübt werden, wenn auch einem Reisenden ohne Auto weniger Möglichkeiten offen ständen als seinem Konkurrenten mit einem solchen. Solche Erschwerungen der Berufsausübung müsse aber der Schuldner in Kauf nehmen.
BGE 80 III 106 S. 108
Der Rekurrent könne sich auch nicht darauf berufen, dass er seine heutige Stellung verlieren werde, wenn er nicht mehr über sein Auto verfüge; denn er habe diese Stelle erst am 1. Juli 1954 angetreten, also nachdem ihm bereits bekannt gewesen sei, dass die Konkursmasse auf das Auto Anspruch erhebe. Er hätte daher eine Anstellung suchen müssen, die kein eigenes Auto voraussetzte, was ihm wohl möglich gewesen wäre, da tüchtige Möbelreisende sehr gesucht seien. Die Frage, ob dem Schuldner u.U. auch ein Stellenwechsel zuzumuten sei, könne somit hier offen bleiben.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Schuldner an seinem Kompetenzanspruch fest. Er führt aus, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er zur Zeit der Admassierung des Autos bei seiner damaligen Arbeitgeberin, der Firma Möbel-Pfister, nicht als Handelsreisender, sondern bloss als Agent tätig gewesen sei; als solcher hätte er aber niemals von der Firma ein Auto zur Verfügung gestellt erhalten. Da er als Agent nicht einmal auf sein Existenzminimum gekommen sei, habe er eine andere Anstellung suchen müssen. Schon damals wie heute habe er sich im Konkurse befunden und habe es daher schwer gehabt, eine andere Anstellung zu finden, namentlich eine solche als Handelsreisender. Als blosser Agent aber finde er nur mit eigenem Auto eine Stelle und hätte ohne ein solches auch bei Pfister nicht mehr konkurrenzfähig arbeiten können. Ein Stellenwechsel sei ihm nicht, jedenfalls aber nicht unter Wegnahme des Autos zuzumuten. "Es ist daher dem Beschwerdeführer niemals zuzumuten, ohne Automobil als Konkursit mit Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der geschiedenen Ehefrau und den Kindern auf die Stellensuche zu gehen" ..... "und bei jenen Arbeit zu suchen, die den Vertretern ein Automobil zur Verfügung stellen, d.h. die bereit sind, es diesem Manne zur Verfügung zu stellen". Die Frage sei von weittragender Bedeutung. Man könne wohl auch nicht einem Anwaltssubstituten seine Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts
BGE 80 III 106 S. 109
wegnehmen und ihn einladen, bei einem Anwalt zu arbeiten, der sie besitze.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, entspricht ihr Entscheid durchaus der in letzter Zeit mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass bietet. Dass der Rekurrent sowohl zur Zeit der Admassierung des Autos als auch jetzt zu der von ihm vertretenen Möbelfirma nicht in einem Dienstvertragsverhältnis, sondern im Verhältnis eines blossen Agenten im Sinne von
Art. 418 a ff. OR
stand bzw. steht, vermag keine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Massgebend ist nicht die Rechtsform, in welcher der Beruf des Reisevertreters ausgeübt wird, sondern die Frage, welcher Hilfsmittel es hiezu bedarf. Die Vorinstanz stellt auf Grund sachverständiger Information fest, dass es in der Möbelhandelsbranche auch heute noch zahlreiche Reisevertreter gibt, von denen nicht der Besitz eines eigenen Autos verlangt wird, welchen vielmehr der Arbeitgeber ein solches zur Verfügung stellt. Solange demnach noch die Möglichkeit besteht, derartige Vertreterstellen zu finden, ist dem Schuldner zuzumuten, sich um solche zu bewerben, zumal in einer Branche, in welcher - ebenfalls nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz - gute Reisende sehr gesucht sind. Dass letzteres nur für Reisende mit eigenem Auto der Fall sei, ist nicht festgestellt und auch nicht einzusehen. Dass der Rekurrent es als Konkursit schwerer habe als ein anderer, eine Anstellung in festem Dienstverhältnis zu finden, und deshalb auf die Agentenstellung angewiesen sei, für welche ein eigenes Auto Voraussetzung sei, kann auch nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Kompetenzfrage führen, die zur Folge hätte, dass der im Konkurs befindliche Agent vor dem bloss auf Pfändung betriebenen
BGE 80 III 106 S. 110
bezüglich der Kompetenzqualität des Autos bevorzugt wäre.
Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in letzter Zeit veranlasst gesehen, das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärker zu betonen. So wurde in dem von der Vorinstanz zitierten Entscheide vom 6. Mai 1954 i.S. Degenhardt ausgeführt,
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
wolle dem Schuldner die Existenz sichern; dieser Zweck werde nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen. Und im Entscheide vom 16. September 1954 i.S. Eigensatz wurde gesagt, es erscheine nicht normal, dass das als unentbehrliches Berufswerkzeug beanspruchte Auto nicht einmal seine eigenen Unkosten (Garagemiete) zu decken vermochte. "Die Kompetenzqualität gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
setzt auch voraus, dass die Verwendung des Werkzeugs wirtschaftlich sei, d.h. die von ihm verursachten Unkosten zu dem mit ihm erzielten Erwerb in einem vernünftigen Verhältnis stehen". Nach seiner eigenen Darstellung (S. 2 der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde) ist der Rekurrent nach anfänglichem Bestehen eines Dienstverhältnisses bei Möbel-Pfister im Herbst 1953 in das Agenturverhältnis versetzt worden, weil sein Umsatz ungenügend war. In einer Eingabe vom 23. September 1954 an das Konkursamt schreibt er selbst, er sei nicht einmal in der Lage, seine Alimentenverpflichtungen zu erfüllen. Er lebt zur Zeit aus Reisespesen, Autospesen und Salär; von verdienten Provisionen ist nicht die Rede. Unter diesen Umständen kann von einem vernünftigen Verhältnis zwischen Autounkosten und damit erzieltem Einkommen nicht gesprochen und daher dem Rekurrenten nicht gestattet werden, sich auf Kosten der Gläubiger ein "Berufswerkzeug" zu halten, von dem sich eben gerade im wesentlichen Punkte der laufenden Betriebs- und Abnützungskosten
BGE 80 III 106 S. 111
die im Rekurs als Beispiel angerufene Entscheidsammlung des Anwaltssubstituten vorteilhaft unterscheidet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
108 II 228
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1982 i.S. Denner AG gegen Schweizerischer Bierbrauerverein und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 UWG
. Umstände, unter welchen ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil angenommen werden kann (Erw. 2b).
Abwägung der Interessen beider Parteien, insbesondere wenn mit einer vorsorglichen Massnahme nicht allein der bisherige Zustand sichergestellt, sondern bereits die vorläufige Vollstreckung eines Anspruchs verlangt wird, über dessen Bestand der Zivilrichter im ordentlichen Verfahren erst in Zukunft wird befinden müssen (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 108 II 228 S. 229
A.-
Um die unter ihnen vereinbarte Preisbindung der zweiten Hand durchzusetzen, hatten der Schweizerische Bierbrauerverein (SBV) und seine Mitglieder im Herbst 1969 die Denner AG erstmals mit einer Liefersperre belegt. Am 28. November 1972 erklärte das Bundesgericht diese Massnahme als zulässig, solange die Denner AG sich der Preisbindung nicht unterziehe, soweit diese für die 6 dl (heute 58 cl) Mehrwegflasche Lagerbier einen Minimal-Detailverkaufspreis (Interventionspreis) von 80 bzw. bei harassweisem Verkauf 75 Rp. festsetzte (
BGE 98 II 365
).
Ab Herbst 1980 belieferten SBV-Mitglieder die Denner AG erneut mit ihrem Markenbier, nachdem sich diese verpflichtet hatte, den vom SBV festgesetzten Interventionspreis von damals Fr. 1.-- einzuhalten. Mit Wirkung auf 1. November 1981 erhöhte der SBV den Interventionspreis auf Fr. 1.10. Die Denner AG weigerte sich, dieser Erhöhung zu folgen und verkaufte die 58 cl Mehrwegflasche Lagerbier weiterhin zu Fr. 1.--, worauf der SBV sie wiederum mit einer Liefersperre belegte.
B.-
Die Denner AG verlangte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Handelsgerichts des Kantons Zürich eine vorsorgliche Massnahme und beantragte im wesentlichen, der SBV und seine Mitglieder seien zu verpflichten, den Boykott zu widerrufen. Der Einzelrichter wies am 14. Januar 1982 das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde der Denner AG wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1982 ab.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Denner AG, der Beschluss des Kassationsgerichts und die Verfügung des Einzelrichters seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 10 KG
in Verbindung mit
Art. 9 UWG
ordnet der Richter auf Antrag eines Klageberechtigten vorsorgliche
BGE 108 II 228 S. 230
Massnahmen unter anderem zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Ansprüche an, sofern der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Gegenpartei eine vom Kartellgesetz untersagte Wettbewerbsbehinderung begeht und dass ihm dadurch ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann.
a) Der Einzelrichter weist das Gesuch der Denner AG ab, weil der Gesuchstellerin lediglich ein finanzieller Schaden im Sinne eines ihr entgehenden Gewinnes drohe; ein solcher Nachteil sei aber nur dann nicht leicht ersetzbar, wenn die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei zu Zweifeln Anlass gebe, was im vorliegenden Falle nicht zutreffe. Sodann führt der Einzelrichter aus, die Gesuchstellerin hätte den drohenden Schaden abwenden können, indem sie sich für die Dauer des Prozesses den Preisvorschriften der Gesuchsgegner unterzogen hätte; ausserdem erscheine ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich, da sie den verhängten Boykott weitgehend selbst verschuldet und keinerlei Versuche unternommen habe, mit den Gesuchsgegnern Verhandlungen aufzunehmen.
Das Kassationsgericht erachtet die Auffassung des Einzelrichters, wonach die Beschwerdeführerin bis zum Abschluss des Prozesses die Interventionspreise hätte einhalten können, für unhaltbar; die beiden anderen Begründungen des Einzelrichters beurteilt es dagegen als jedenfalls nicht gegen klares Recht verstossend.
b) Wie der Einzelrichter und das Kassationsgericht zutreffend ausführen, besteht in Lehre und Rechtsprechung keine einhellige Meinung darüber, ob und unter welchen Umständen ein bloss finanzieller Schaden einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UWG
- bzw. gleich oder ähnlich lautender Vorschriften in Prozessordnungen (z.B.
Art. 79 Abs. 1 lit. b BZP
) und anderen Spezialgesetzen des Bundes (z.B.
Art. 77 PatG
, 53 URG, 28 MMG oder 31 MSchG) - darstelle. Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil vom 14. Februar 1968 i.S. Esso/Hafner AG und Konsorten (E. 8a und b, in
BGE 94 I 11
nicht, wohl aber in Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz, 1968, S. 48/49, veröffentlicht) auf den Standpunkt gestellt, entgangener Gewinn, der auf dem Wege der Schadenersatzklage geltend gemacht werden könne, stelle keinen im Sinne des Gesetzes nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar; in einem weiteren, unveröffentlichten Urteil vom 20. Juni 1974 i.S. Granax SA/Konventionsreedereien hat es ausgeführt, diese Auslegung des nicht leicht ersetzbaren Nachteils sei jedenfalls vertretbar
BGE 108 II 228 S. 231
und keineswegs willkürlich. Zum gleichen Ergebnis sind auch verschiedene kantonale Gerichte und namhafte Autoren gelangt (Cour de Justice Genève in: Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz, 1975, S. 56; Appellationshof des Kantons Bern, ebenda 1978, S. 186 E. 3b, sowie Appellationsgerichtspräsident Basel-Stadt in: BJM 1975, S. 199; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. II, S. 1203; LEUCH, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, 3. Aufl., N. 6 zu Art. 326, S. 304; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 8 zu § 110, S. 194; VOGEL, in SJZ 1980, S. 96, Ziff. 1). Lehre und Rechtsprechung nehmen im allgemeinen einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil an, wenn die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei zu Zweifeln Anlass gibt; LEUCH (a.a.O.) und STRÄULI/MESSMER (a.a.O.) möchten einen solchen Nachteil auch dann bejahen, wenn der drohende Schaden nicht leicht zu beweisen sein wird. Etwas weniger strenge Anforderungen an die Unersetzbarkeit des Nachteils stellen BLUM/PEDRAZZINI (Das Schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. III, S. 654, lit. c), und der Obergerichtspräsident des Kantons Basel-Landschaft scheint in einem Entscheid vom 22. Juni 1979 (Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1981, S. 30, E. 3) bereits das Erfordernis einer Schadenersatzklage als unersetzlichen Nachteil anzusehen. Dieser Entscheid war zwar Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht; indessen war dort (wie auch im Falle
BGE 96 I 302
und im unveröffentlichten Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1977 i.S. Dumex AG/Hoffmann-La Roche) die Frage, ob ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil drohe, nicht mehr streitig (Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1979 i.S. Inpharzam SA/Beecham Group, veröffentlicht in Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1981, S. 32 ff.).
c) Schon diese Übersicht zeigt, dass die Auffassung des Einzelrichters und des Kassationsgerichts im vorliegenden Fall jedenfalls nicht als willkürlich betrachtet werden kann; dies umsoweniger, als - wie bereits der Einzelrichter in seiner Verfügung darlegt - an die Unersetzbarkeit des Nachteils grössere Anforderungen gestellt werden müssen, wenn mit einer vorsorglichen Massnahme nicht allein der bisherige Zustand sichergestellt, sondern bereits die vorläufige Vollstreckung eines Anspruchs verlangt wird, über dessen Bestand der Zivilrichter im ordentlichen Verfahren erst in Zukunft wird befinden müssen. In solchen Fällen müssen die
BGE 108 II 228 S. 232
Interessen beider Parteien sorgfältig gegeneinander abgewogen werden. Vorliegend ergibt sich dabei einerseits, dass die Beschwerdeführerin, sollte sich ihr Anspruch im Hauptprozess als begründet erweisen, eine finanzielle Einbusse erleidet, welche die solventen Beschwerdegegner zu ersetzen imstande sein werden. Dem steht auf Seiten der Beschwerdegegner das Interesse gegenüber, die Preisbindung der zweiten Hand - die das Bundesgericht 1972 als zulässig erklärt hat - aufrechtzuerhalten. Eine Gutheissung des Massnahmebegehrens würde einen weitgehenden Zusammenbruch des Preiskartells zur Folge haben; es müsste nämlich jedem Kunden der Beschwerdegegner das Recht zugestanden werden, die Interventionspreise zu unterbieten, sollte er dies beanspruchen. Ob das Preiskartell nach einem allfälligen Obsiegen der Beschwerdegegner im Hauptprozess wiederhergestellt werden könnte, scheint fraglich. Die Interessenabwägung fällt somit eindeutig zu Gunsten der Beschwerdegegner aus. Daran ändert auch die Behauptung einer drohenden Marktverwirrung nichts. Würde nämlich das Begehren der Beschwerdeführerin im summarischen Verfahren gutgeheissen, ihre Klage im Hauptprozess aber abgewiesen, so würde der drohende Zusammenbruch des Preiskartells eine weit grössere Marktverwirrung schaffen, als sie allenfalls mit der Abweisung des Massnahmebegehrens eintreten kann.
Die Beschwerdeführerin hat demnach den drohenden, nicht leicht ersetzbaren Nachteil nicht glaubhaft gemacht. Das Fehlen dieser Voraussetzung gemäss
Art. 9 Abs. 2 UWG
genügt aber, um das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen. Der Einzelrichter und das Kassationsgericht haben somit
Art. 4 BV
in keiner Weise verletzt.


header:
Urteilskopf
105 IV 172
47. Urteil des Kassationshofes vom 31. Juli 1979 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Mitglieds des Verwaltungsrates einer AG für strafbare Handlungen Dritter im Geschäftsbetrieb.
Einem Verwaltungsratsmitglied kommt nicht schon Kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Funktion Garantenstellung zu; entscheidend ist vielmehr seine tatsächliche Position im Unternehmen.
Der Garant ist als Vorsatztäter strafbar, wenn er die Tatbestandsverwirklichung erkennt oder als möglich voraussieht und sie dennoch nicht nach seinen Möglichkeiten in ihrer Wirkung aufhebt oder verhindert, weil er sie will oder zumindest in Kauf nimmt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 105 IV 172 S. 173
A.-
a) W. ist einziges Verwaltungsratsmitglied der G. AG in Kreuzlingen. Weil das Warenangebot dieses Versandgeschäftes auch unzüchtige Schriften und Bilder umfasste, wurde gegen die Geschäftsführerin H. und gegen den Verwaltungsrat W. ein Strafverfahren eingeleitet. Am 2. Februar 1978 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau die beiden Angeklagten der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung im Sinne von
Art. 204 StGB
schuldig und bestrafte W. mit einer Busse von Fr. 2'000.-, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
b) Dieses Urteil wurde, soweit es W. betraf, vom Bundesgericht in Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde am 25. Oktober 1978 aufgehoben. Die staatsrechtliche Kammer für Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
kam zum Ergebnis, die Erwägung über die Beteiligung des W. am Delikt sei unklar; man könne die Ausführungen des Obergerichts dahin verstehen, dass W. als einziger Verwaltungsrat das Verkaufssortiment und den Inhalt der Kataloge hätte kennen müssen und dass er sich deswegen strafbar gemacht habe, auch wenn die tatsächliche Kenntnis der inkriminierten Publikationen nicht nachgewiesen sei. Die Urteilsbegründung lasse sich aber auch im Sinne der Annahme interpretieren, W. habe das Warensortiment tatsächlich gekannt; eine solche Feststellung würde jedoch gegen
Art. 4 BV
verstossen, da ein Beweis dafür fehle, dass W. Kenntnis vom Warensortiment gehabt habe.
c) Das Obergericht des Kantons Thurgau gelangte in seinem neuen Entscheid vom 30. Januar 1979 wiederum zur Verurteilung des W. wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung. In den Erwägungen wird nun klargestellt, dass das Gericht W. nicht zur Last legt, "er habe positiv gewusst, dass speziell die im Urteil als unzüchtig erklärten Hefte durch Frau H. in Vertrieb gesetzt wurden". Der Schuldspruch wird auf die Aufsichtspflicht des W. als Verwaltungsrat gestützt und es wird ihm vorgeworfen, er habe durch Verletzung seiner Aufsichtspflicht die unzüchtigen Veröffentlichungen in Kauf genommen.
BGE 105 IV 172 S. 174
B.-
Gegen dieses Urteil führt W. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung.
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau haben sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht betrachtet es nicht als erwiesen, dass der Beschwerdeführer vom Vertrieb der als unzüchtig erklärten Waren Kenntnis hatte. Es legt ihm aber Eventualvorsatz zur Last mit der Begründung, er habe seine Aufsichtspflicht als einziges Verwaltungsratsmitglied eines leicht überschaubaren Unternehmens verletzt und mit der Unterlassung der gebotenen Aufsicht über die Geschäftsführerin, welche bereits im Jahre 1975 wegen anderer im Versandhandel begangener Delikte bestraft worden war, die unzüchtigen Veröffentlichungen in Kauf genommen.
2.
In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, ob Eventualvorsatz vorliege oder nicht, sei Tatfrage; ihre Feststellung, W. habe eventualvorsätzlich gehandelt, sei mithin für den Kassationshof verbindlich und könne mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden.
Im vorliegenden Fall ist jedoch die Annahme des Eventualvorsatzes nicht eine aus der Beweiswürdigung sich ergebende tatsächliche Feststellung über das effektive Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, sondern eine rechtliche Überlegung, welche dazu dient, aus der Organstellung als Verwaltungsrat auf dessen strafrechtliche Verantwortung für Delikte im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit der juristischen Person zu schliessen. Der "festgestellte" Eventualvorsatz bezieht sich auch nicht darauf, dass der Beschwerdeführer in Kauf genommen hätte, sein Verhalten könnte einen entsprechenden tatbestandsmässigen Erfolg bewirken, sondern es wird ihm zur Last gelegt, er hätte durch gehörige Aufsicht die Deliktsbegehung einer Drittperson, der Geschäftsführerin, erkennen können und verhindern müssen. Bei dieser Argumentation handelt es sich somit nicht um blosse Feststellungen über Wissen und Wollen, sondern es geht um die Rechtsfrage der Garantenstellung eines Verwaltungsrates bei Delikten im Betrieb einer juristischen Person und um die Auslegung des bundesrechtlichen
BGE 105 IV 172 S. 175
Begriffs des Vorsatzes, insbesondere des Eventualvorsatzes. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher W. seine strafrechtliche Verantwortlichkeit für die unzüchtigen Veröffentlichungen durch seine Geschäftsführerin bestreitet, ist daher einzutreten.
3.
Juristische Personen sind nicht deliktsfähig, sofern nicht ein Bundesgesetz (vgl. jetzt insbesondere
Art. 7 VStrR
) oder kantonales Recht die Deliktsfähigkeit ausdrücklich vorsehen (
BGE 97 IV 203
). Werden im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person Straftaten verübt, so sind grundsätzlich die natürlichen Personen, welche handelten oder hätten handeln sollen, strafbar; denn nur natürliche Personen können sich im strafrechtlichen Sinne schuldhaft verhalten (SCHULTZ, AT, Bd. I, S. 108 f.). Wenn in
Art. 172 und 326 StGB
die Strafbarkeit verschiedener Organe (im weiteren strafrechtlichen Sinne, vgl.
BGE 100 IV 42
) für die von ihnen im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangenen Betreibungsdelikte ausdrücklich geregelt ist, so bedeutet dies nicht, dass die handelnden Organe für andere im Geschäftsbetrieb begangene Delikte von vornherein nicht strafbar seien.
Art. 172 und 326 StGB
sind vielmehr erlassen worden, um die Organe juristischer Personen für die in diesen Bestimmungen aufgezählten Sonderdelikte bestrafen zu können, obschon nicht ihnen, sondern lediglich der juristischen Person die Sondereigenschaft (etwa eines Schuldners) zukommt (
BGE 100 IV 40
E. 2b,
BGE 97 IV 203
f.). In
Art. 172 und 326 StGB
kommt aber auch deutlich zum Ausdruck, dass ein Organ, etwa der Verwaltungsrat, nicht allein kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung bestraft wird, sondern dass nur jene Organe für Delikte im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person strafbar sind, welche "diese Handlungen begangen haben" (Abs. 1), beziehungsweise jene, die "schuldig" sind (Abs. 2). Auch gemäss
Art. 6 Abs. 1 VStrR
finden bei Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben die Strafbestimmungen auf jene natürlichen Personen Anwendung, "welche die Tat verübt haben". Nach den allgemeinen Lehren des schweizerischen Schuldstrafrechts gibt es somit grundsätzlich keine von der konkreten Tatbeteiligung unabhängige strafrechtliche
BGE 105 IV 172 S. 176
Haftung der Organe einer juristischen Person für Delikte, welche in deren Betrieb von andern begangen werden. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid denn auch nicht direkt geltend gemacht, es bestehe eine Art formelle strafrechtliche Haftung des Verwaltungsrates, sondern sie leitete aus der Organstellung des Beschwerdeführers die Pflicht zur Überwachung des Warensortimentes bzw. der Handlungen der Geschäftsführerin ab und erblickte in der Unterlassung dieser pflichtgemässen Überwachung den Eventualvorsatz zum Vertrieb unzüchtiger Publikationen.
4.
Soll die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als sog. unechtes Unterlassungsdelikt (Nichtabwendung eines verpönten Erfolges) begründet werden - wie das die Vorinstanz in Anlehnung an
BGE 96 IV 174
(Fall Bührle) tut - so setzt dies erstens eine Garantenstellung des W. inbezug auf das in Frage stehende Delikt und zweitens die schuldhafte, bei einem Vorsatzdelikt also zumindest eventualvorsätzliche Verletzung der Garantenpflicht voraus.
a) Garant ist, wer gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist, die Verwirklichung eines Straftatbestandes zu verhindern oder in ihren Wirkungen aufzuheben.
In
BGE 96 IV 174
E. 4 hat das Bundesstrafgericht die Garantenpflicht des Angeklagten Dr. Bührle nicht schon, wie die Vorinstanz annimmt, aus der rechtlichen Funktion Bührles als einziger Komplementär der Kommanditgesellschaft und später als einziger Verwaltungsrat des in eine Aktiengesellschaft umgewandelten Unternehmens abgeleitet, sondern die Garantenstellung wurde entscheidend damit begründet, dass Bührle tatsächlich der oberste Leiter, das Haupt der Firma mit beherrschender Rolle und der nach aussen in Erscheinung tretende Inhaber war.
Aus den Akten und den Feststellungen der Vorinstanz kann nicht gefolgert werden, dem Beschwerdeführer komme in der G. AG eine vergleichbare beherrschende Rolle zu. Er war zwar in der fraglichen Zeit einziger Verwaltungsrat und in seinem Treuhandbüro wurde die Buchhaltung der Aktiengesellschaft geführt. Dass er an diesem Unternehmen aus finanziellen oder persönlichen Gründen besonders interessiert gewesen wäre, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Es fehlt jede Feststellung, die den Schluss erlauben würde, W. habe an der Planung und Durchführung der geschäftlichen Aktivität der G. AG über das bei einem externen, nicht in der Firma arbeitenden und nur mit wenigen Aktien beteiligten Verwaltungsrat übliche Mass hinaus Anteil genommen. Im Gegenteil hat sich W., was die Vorinstanz ihm gerade vorwirft, nur wenig
BGE 105 IV 172 S. 177
um das Unternehmen gekümmert. Die Bejahung der Garantenpflicht im vorliegenden Fall würde eine die im Falle Bührle angewandten Kriterien überschreitende, allgemein gefasste strafrechtliche Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrates für Delikte im Betrieb der juristischen Person voraussetzen.
Zu einer solchen Ausdehnung der vom Bundesstrafgericht in
BGE 96 IV 174
begründeten Rechtsprechung besteht hier kein Anlass. Abgesehen von den grundsätzlichen Einwänden, welche gegen die Konstruktion unechter Unterlassungsdelikte im Hinblick auf das Erfordernis der Bestimmtheit der Straftatbestände erhoben werden (vgl. STRATENWERTH, Strafrecht Allgem. Teil I, 2. Aufl., Köln etc., S. 272, Rdnr. 988; SCHULTZ, AT, Bd. I, S. 129), bestehen auch gewichtige spezielle Bedenken gegen eine allgemeine Garantenpflicht der Mitglieder des Verwaltungsrates hinsichtlich aller im Betrieb einer Aktiengesellschaft möglichen Straftaten. Für eine solche Garantenpflicht setzte sich Schmid ein (N. SCHMID, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, in der Zeitschrift "Schweizerische Aktiengesellschaft" 46/1974 S. 101 ff., insbes. S. 110 f.). Kritisch äusserten sich dazu SCHULTZ in seiner kurzen Besprechung des Bührle-Urteils (ZBJV 107/1971 S. 451 f.) und SCHUBARTH (Zur strafrechtlichen Haftung des Geschäftsherrn, ZStR 92/1976 S. 370 ff., insbes. S. 392 ff.) Zur Frage der kriminalpolitischen Notwendigkeit und der rechtsstaatlichen Zulässigkeit einer solchen Garantenpflicht braucht hier indessen nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, da im vorliegenden Fall selbst bei Bejahung einer Garantenstellung die Strafbarkeit des Beschwerdeführers aus einem andern Grund nicht gegeben ist.
b) Der Garant ist für deliktisches Verhalten Dritter als Täter strafrechtlich verantwortlich, wenn er die Garantenpflicht verletzt hat. Das ist bei einem Vorsatzdelikt wie der hier in Frage stehenden unzüchtigen Veröffentlichung dann der Fall, wenn der Garant die Verwirklichung eines Straftatbestandes durch einen Dritten erkennt oder voraussieht und sie dennoch nicht nach seinen Möglichkeiten in ihren Wirkungen aufhebt oder verhindert, weil er sie will oder zumindest in Kauf nimmt. Die Frage, ob die Garantenpflicht verletzt sei, stellt sich bei einem Vorsatzdelikt somit erst, wenn feststeht, dass der Garant die Verwirklichung eines Straftatbestandes erkannte oder voraussah; denn nur erkanntes oder vorausgesehenes Verhalten
BGE 105 IV 172 S. 178
Dritter konnte er in seinen Wirkungen aufheben oder verhindern.
Wenn in
BGE 96 IV 175
oben gesagt wird, Bührle hätte für Abhilfe sorgen sollen, "als er erkennen konnte", dass die Leitung der Waffen-Verkaufsabteilung Vorschriften verletzte, so darf dieses "Erkennenkönnen" nicht im Sinne einer abstrakten Erkenntnismöglichkeit verstanden werden. Das Bundesstrafgericht hat Bührle denn auch richtigerweise nur für jene inkriminierten Handlungen verantwortlich gemacht, für welche es sein Mitwissen als bewiesen erachtete (
BGE 96 IV 175
/176). Auch beim vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikt muss dem Garanten das konkrete tatbestandsmässige Wissen und Wollen nachgewiesen werden. Es wäre mit dem schweizerischen Schuldstrafrecht nicht vereinbar, den Vorsatz des Garanten zu vermuten oder gar zu fingieren. In der schweizerischen Gesetzgebung finden sich denn auch zahlreiche Bestimmungen, welche bei echten Unterlassungsdelikten die Kenntnis des Geschäftsherrn von den strafbaren Handlungen Dritter im Geschäftsbetrieb ausdrücklich verlangen (
Art. 14 UWG
, Art. 59 Abs. 2 ArbG,
Art. 42 Abs. 2 GSchG
u.a.m.; vgl. hiezu SCHUBARTH, a.a.O., S. 374 ff.).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz nichts festgestellt, was belegen würde, dass der Beschwerdeführer von den als unzüchtig bezeichneten Waren im Sortiment der G. AG Kenntnis hatte. Die unbestrittene und dem Beschwerdeführer bekannte Tatsache, dass die Geschäftsführerin 1975 wegen anderer Verfehlungen im Versandhandel (Anpreisung von unerlaubten Abhörgeräten, unerlaubter Verkauf von Waffen) mit einer hohen Busse bestraft wurde, mag als Indiz dafür gewertet werden, dass Frau H. der Einhaltung gesetzlicher Schranken bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit nicht immer die nötige Aufmerksamkeit schenkt. Damit ist aber auch nach Auffassung der Vorinstanz nicht bewiesen, dass der Beschwerdeführer die erneuten Verfehlungen seiner Geschäftsführerin erkannt oder vorausgesehen hat. Sah W. somit die Verwirklichung des Tatbestandes von
Art. 204 StGB
nicht voraus, konnte er sie auch nicht verhindern. Selbst wenn W. - in Ausdehnung der in
BGE 96 IV 174
begründeten Rechtsprechung - als Garant qualifiziert würde, könnte er nicht wegen unzüchtiger Veröffentlichungen bestraft werden, da er die Garantenpflicht nicht verletzt hat.
BGE 105 IV 172 S. 179
c) Die Frage, ob der Beschwerdeführer infolge pflichtwidriger Unaufmerksamkeit die strafbaren Handlungen seiner Geschäftsführerin nicht vorausgesehen und nicht erkannt hat, braucht hier nicht beantwortet zu werden, da die fahrlässige unzüchtige Veröffentlichung kein gesetzlicher Straftatbestand ist und fahrlässiges Verhalten nicht zu einer Verurteilung wegen eines Vorsatzdeliktes führen kann.
d) Auch eine weitgehende Anwendung der Konstruktion des unechten Unterlassungsdeliktes dürfte keinesfalls dazu führen, dass ein Verwaltungsrat generell für jedes Delikt selber als Täter strafrechtlich verantwortlich wäre, das er - retrospektiv beurteilt - durch geeignete Überwachung hätte voraussehen und verhindern können. Aus dem Wissen um die Vorstrafe der Geschäftsführerin lässt sich selbstverständlich nicht eine strafrechtlich abgesicherte Pflicht zur totalen Überwachung ableiten, mit der Folge, dass jedes durch Kontrolle voraussehbare und vermeidbare Delikt die Bestrafung des Garanten nach sich zöge. Jede Umschreibung der Garantenstellung muss im Erfordernis des Nachweises des subjektiven Tatbestandes eine klare, durch das Schuldprinzip gebotene Grenze finden (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 396). Daher ist der Beschwerdeführer freizusprechen, auch wenn man seine Garantenstellung grundsätzlich bejahen wollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 30. Januar 1979 aufgehoben, soweit es sich auf den Beschwerdeführer bezieht. Die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 I 8
2. Auszug aus dem Urteil vom 14. Februar 1968 i.S. Esso Research and Engineering Company gegen Hafner AG und Mitbeteiligte sowie Zivilgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Patentrecht, vorsorgliche Massnahme, Willkür.
Ist der dem Antragsteller drohende Nachteil nicht leicht ersetzbar und sind die übrigen Voraussetzungen von
Art. 77 Abs. 2 PatG
erfüllt, so muss die vorsorgliche Massnahme verfügt werden, gleichgültig ob und wie schwer sie die Gegenpartei trifft (Erw. 5 und 8 c).
Darf im Hinblick auf eine von der Gegenpartei angebotene Sicherheit gemäss
Art. 79 Abs. 2 PatG
von der vorsorglichen Massnahme abgesehen oder im Sinne von
Art. 77 Abs. 2 PatG
angenommen werden, der Nachteil könne nicht nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden? (Erw. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 94 I 8 S. 8
A.-
Die Esso Research and Engineering Company meldete am 4. Juli 1958 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum
BGE 94 I 8 S. 9
ein Verfahren zur Fraktionierung von gasförmigem Material und eine Vorrichtung zur Durchführung dieses Verfahrens zur Patentierung an und erhielt am 31. März 1966 für diese Erfindung das Patent Nr. 409'875.
Am 1. Februar 1967 ersuchte sie den Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt, den Firmen Hafner AG und Hafner & Co. sowie Ernst Misteli, Alfred Hafner und Wilhelm Vögtlin die Benützung der patentierten Erfindung vorsorglich und unter Strafandrohung zu verbieten. Sie berief sich auf
Art. 77 PatG
und in der Verhandlung vom 1. März 1967 ausserdem auf
Art. 9 UWG
.
Der Zivilgerichtspräsident wies das Gesuch am 14. März 1967 ab.
B.-
Die Gesuchstellerin führte gegen dieses Urteil beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Beschwerde, doch trat das Appellationsgericht mit Entscheid vom 13. April 1967 darauf nicht ein.
Die staatsrechtliche Beschwerde der Gesuchstellerin gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes wurde am 22. November 1967 abgewiesen.
C.-
Die Gesuchstellerin hat gegen das Urteil des Zivilgerichtspräsidenten rechtzeitig auch eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
eingereicht.
D.-
Die Gesuchsgegner beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt, unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und Verzicht auf zusätzliche Bemerkungen, der Zivilgerichtspräsident von Basel-Stadt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. März 1967 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Im Kommentar BLUM/PEDRAZZINI, Art. 77 Anm. 2 Abs. 2, wird die Auffassung vertreten, die beantragte Massnahme und das zu erreichende Resultat müssten in einem gewissen Verhältnis zueinander stehen, erstere dürfe nicht über letzteres weit hinausgehen. Auf diese Stelle beruft sich der Zivilgerichtspräsident, wobei er den letzten Halbsatz unterdrückt. Er folgert aus dem so verstümmelten Zitat, der Richter habe beim Entscheid über die vorsorgliche Massnahme die beidseitige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Er weist
BGE 94 I 8 S. 10
daher das Gesuch ab, weil glaubhaft sei, dass die beantragte vorsorgliche Massnahme der Hafner AG die Existenzgrundlage entzöge und damit auch für die anderen vier Gesuchsgegner schwerwiegende Folgen hätte, die es ihnen verunmöglichen könnten, sich auf den Hauptprozess einzulassen oder ihn zu Ende zu führen. Er sagt, die beantragte Massnahme stehe daher in keinem Verhältnis zu dem der Klägerin gegebenenfalls entstehenden Nachteil.
Die Beschwerdeführerin scheint demgegenüber die Auffassung zu vertreten, das im öffentlichen Recht anerkannte Gebot der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe dürfe auf Massnahmen des Zivilrichters in Patentsachen überhaupt nicht angewendet werden.
In diesem Punkte kann ihr nicht beigestimmt werden.
Art. 77 PatG
verpflichtet zwar den Richter zu vorsorglichen Massnahmen, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 erfüllt sind, stellt aber die Art der zu treffenden Massnahme in sein Ermessen. Der Richter handelt nicht willkürlich, sondern gegenteils richtig, wenn er in der Auswahl der Massnahme dem Zwecke Rechnung trägt, den
Art. 77 PatG
verfolgt. Er darf dem Gesuchsgegner nicht eine Beschränkung auferlegen, die zum vorläufigen Schutze des glaubhaft gemachten Rechtes des Gesuchstellers nicht nötig ist.
Nur in diesem Sinne besteht indessen ein Gebot der Verhältnismässigkeit, und auch nur in diesem Sinne verstehen es BLUM und PEDRAZZINI; sie sprechen vom zu erreichenden Resultat, also vom Zweck der Massnahme, nicht von den Folgen, die sie für den Betroffenen hat. Der Zivilgerichtspräsident hat das erwähnte Gebot nicht so gehandhabt. Er hat nicht abgewogen, ob zum vorläufigen Schutze des Unterlassungsanspruches der Beschwerdeführerin nötig sei, das beantragte Verbot auszusprechen, oder ob eine mildere Massnahme genüge. Er hat der Beschwerdeführerin den Schutz kurzerhand verweigert, weil er für glaubhaft hält, dass die Beschwerdegegner schwer benachteiligt würden, wenn sie die dem Patent der Beschwerdeführerin widersprechenden Handlungen nicht fortsetzen könnten. Diese Begründung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand.
Art. 77 Abs. 2 PatG
bestimmt nicht, Massnahmen dürften keine getroffen werden, wenn der Gesuchsgegner durch sie schwer benachteiligt würde. Wenn die Patentverletzung glaubhaft ist und die in Art. 77 Abs. 2 genannten Voraussetzungen
BGE 94 I 8 S. 11
erfüllt sind, muss zum vorläufigen Schutze des Patentes eine Massnahme getroffen werden, gleichgültig ob und wie schwer sie den Gesuchsgegner benachteiligen könnte. Der möglichen Benachteiligung trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass Art. 79 Abs. 1 den Richter verpflichtet, den Gesuchsteller in der Regel zur Leistung angemessener Sicherheit zu verhalten.
Die Beschwerdeführerin war zur Leistung von Sicherheit denn auch bereit. Der Zivilgerichtspräsident hat sich aber über das Angebot mit der Begründung hinweggesetzt, die hinterlegte Summe würde erst nach Beendigung des Hauptprozesses frei und die Stillegung des Betriebes der Hafner AG könne dadurch nicht ausgeglichen werden. Diese Überlegung verträgt sich mit
Art. 77 PatG
offensichtlich nicht. Da sich
Art. 79 Abs. 1 PatG
mit der Leistung einer Sicherheit begnügt, nicht die sofortige Auszahlung an den Gesuchsgegner verlangt, ist es willkürlich, die Frage der Sicherheitsleistung mit der Begründung zu übergehen, dem Gesuchsgegner nütze ein bloss hinterlegter, nicht sofort ausbezahlter Geldbetrag nichts. Wer eine patentierte Erfindung nachmacht, ohne beweisen oder mindestens glaubhaft machen zu können, dass das Patent nichtig sei, hat es nach dem Willen des Art. 77 in Verbindung mit
Art. 79 Abs. 1 PatG
hinzunehmen, dass ihm der Richter die weitere Nachmachung vorläufig verbietet und für den dadurch möglicherweise entstehenden Schaden lediglich Sicherheit leisten lässt. Nichts hindert den Richter, die Sicherheit so hoch zu bestimmen, dass nach Erledigung des Hauptprozesses der volle Schaden des obsiegenden Gesuchsgegners, also gegebenenfalls auch der aus der Stillegung seines Betriebes entstandene Schaden ersetzt werden kann.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Zivilgerichtspräsident die ihr aus den patentverletzenden Handlungen der Beschwerdegegner erwachsenden Nachteile nicht als "nicht leicht ersetzbar" gewürdigt hat.
a) und b) (Ausführungen darüber, dass als Nachteil nur der Ausfall von Gewinnen oder Lizenzvergütungen bis zur Einstellung des Vertriebs der von den Beschwerdegegnern hergestellten, patentverletzenden Geräte in Betracht fällt.)
c) Fragen kann sich also nur, ob diese Schadenersatzforderung nicht leicht einzutreiben sein werde. Die Beschwerdeführerin verneint die Eintreibbarkeit mit der Begründung, die Hafner AG und die Hafner & Co. seien kleine Firmen, die
BGE 94 I 8 S. 12
nicht Gewähr böten, dass sie diese Forderung nach dem Abschluss des Hauptprozesses tilgen könnten.
Das angefochtene Urteil versucht diese Auffassung nicht zu widerlegen, sondern scheint die Befürchtung der Beschwerdeführerin gegenteils anzuerkennen. Es sagt nämlich nach der Wiedergabe des betreffenden Anbringens: "Mangels anderer näherer Angaben ist deshalb anzunehmen, dass der von der Klägerin zu befürchtende Nachteil in der Einbusse von Lizenzgebühren besteht, für deren Ersatz die Beklagte wegen mangelnder Zahlungsfähigkeit nicht mehr belangt werden könnte." Die Wendung "der von der Klägerin zu befürchtende Nachteil" deutet an, dass dieser Nachteil von der Beschwerdeführerin nicht nur befürchtet wird, sondern von ihr wirklich zu befürchten ist. Es kann denn auch nicht wohl anders sein, nachdem der Zivilgerichtspräsident selber davon ausgeht, ein vorsorgliches Verbot patentverletzender Handlungen wäre für die Beschwerdegegner existenzvernichtend, so dass sie nicht einmal mehr die Mittel hätten, sich auf den Hauptprozess einzulassen oder ihn zu Ende zu führen. Es ist nicht zu ersehen, weshalb das Unterliegen im Hauptprozess für die Beschwerdegegner nicht ebenfalls existenzvernichtend wäre, so dass ihnen die Mittel zur Tragung der finanziellen Folgen, d.h. insbesondere zur Entschädigung der Beschwerdeführerin, fehlen würden. Eine gegenteilige Auffassung des Zivilgerichtspräsidenten würde an einem derartigen Mangel an Logik leiden, dass sie als offenkundig widersprüchlich und damit als willkürlich bezeichnet werden müsste.
Sei dem wie ihm wolle, erklärt das angefochtene Urteil jedenfalls nicht, die Beschwerdegegner würden nach dem Unterliegen im Hauptprozess ohne weiteres in der Lage sein, der Beschwerdeführerin den voraussichtlichen Schaden zu ersetzen. Das Gesuch ist mit der Begründung abgewiesen worden: "Nun handelt es sich aber bei der Klägerin um ein weltweites Unternehmen. Eine allfällige durch die Tätigkeit der Beklagten verursachte Einbusse an Lizenzgebühren wird in ihrem Gesamtumsatz und -gewinn kaum spürbar in Erscheinung treten. Anderseits geht es bei den Beklagten doch um eine Existenzfrage. Der für die Klägerin zu erzielende Vorteil steht daher in keinem Verhältnis zu dem den Beklagten drohenden Nachteil." Der Zivilgerichtspräsident verweigert also der Beschwerdeführerin das Recht, weil der Ausfall, den ihr die Handlungen der Beschwerdegegner verursachten, angesichts
BGE 94 I 8 S. 13
des Vermögens und Einkommens der Beschwerdeführerin nicht so stark ins Gewicht falle wie die wirtschaftlichen Folgen, die eine vorsorgliche Verfügung für die Beschwerdegegner hätte. Diese Begründung geht an der Frage, ob der Nachteil, den die patentverletzenden Handlungen für die Beschwerdeführerin haben, leicht zu ersetzen sei, vollständig vorbei und ist daher willkürlich.
Art. 77 Abs. 2 PatG
erlaubt nicht, der Finanzstärke des Gesuchstellers Rechnung zu tragen, und die Finanzschwäche des Gesuchsgegners kann höchstens ein Grund sein, ihm die schädigenden Handlungen vorsorglich zu verbieten, keinenfalls aber ein Grund, das Begehren um Erlass eines Verbotes abzuweisen.
10.
Der Zivilgerichtspräsident hat das Gesuch auch mit der Begründung abgewiesen,
Art. 77 Abs. 2 PatG
verlange, dass der dem Gesuchsteller drohende Nachteil nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden könne. Er wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe das Vergleichsangebot ihrer Gegner, bis zur Beendigung des Hauptprozesses für jeden verkauften Apparat einen Betrag in der Höhe einer angemessenen Lizenzvergütung zu hinterlegen, abgelehnt. Durch Annahme dieses Angebotes wäre die Gefahr, die entgangenen Lizenzvergütungen nach gewonnenem Prozess nicht hereinzubringen, behoben worden. Auf Grund des Angebotes der Gesuchsgegner hätten sicher auch noch weitere den Interessen der Beschwerdeführerin dienende Bedingungen vereinbart werden können. Durch Ablehnung des Angebotes habe die Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit verzichtet, den Nachteil auf einem anderen Wege als durch eine vorsorgliche Massnahme abzuwenden.
Die Beschwerdeführerin sieht auch in diesen Erwägungen eine klare Verletzung des Patentgesetzes und damit einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
.
Die vorsorgliche Massnahme setzt nach
Art. 77 Abs. 2 PatG
voraus, dass der dem Gesuchsteller drohende nicht leicht ersetzbare Nachteil nur durch sie abgewendet werden kann. BLUM/PEDRAZZINI, Art. 77 Anm. 4 lit. d, halten diese Voraussetzung schon dann für erfüllt, wenn dem Gesuchsteller zur Wahrung seiner Interessen kein anderes Mittel rechtlicher Natur zur Verfügung steht. Sie sagen, eine vorsorgliche Massnahme zum Zwecke der Beweissicherung könne z.B. nicht deswegen verweigert werden, weil der Gesuchsteller den patentverletzenden Gegenstand kaufen könnte.
BGE 94 I 8 S. 14
Im Abschluss eines Vergleiches mit dem Patentverletzer kann man kaum im Sinne der Auffassung BLUM/PEDRAZZINI ein Mittel rechtlicher Natur zur Abwendung des Nachteils sehen. Der Vergleich ist wie der Ankauf eines patentverletzenden Gegenstandes ein Rechtsgeschäft, zu dessen Abschluss der Verletzte nicht verpflichtet ist. Der Abschluss eines angemessenen Vergleiches ist ihm übrigens nur möglich, wenn ihm das Druckmittel der vorsorglichen Massnahme zur Verfügung steht; schlösse ein "Vergleichsangebot" des Gegners den Erlass einer vorsorglichen Massnahme von vornherein aus, so wäre der Verletzte dem Wohlwollen des Gegners ausgeliefert. Es erübrigt sich indessen, zur erwähnten Auffassung von BLUM/PEDRAZZINI abschliessend Stellung zu nehmen; denn es ist offensichtlich, dass jedenfalls die Ablehnung des vorliegenden "Vergleichsangebotes" den Richter nicht berechtigte, die vorsorgliche Massnahme zu verweigern. Das Gesetz trägt nämlich der Möglichkeit, die den Beschwerdegegnern mit ihrem "Vergleichsangebot" vorschwebte, ausdrücklich Rechnung. Es bestimmt in
Art. 79 Abs. 2 PatG
: "Leistet die Gegenpartei zugunsten des Antragstellers eine angemessene Sicherheit, so kann von einer vorsorglichen Massnahme abgesehen oder eine verfügte Massnahme ganz oder teilweise aufgehoben werden." Damit ist deutlich gesagt, dass die Sicherheit nicht nur angeboten, sondern tatsächlich geleistet werden muss, damit der Richter von der vorsorglichen Massnahme absehen kann. Der Zivilgerichtspräsident hätte es in der Hand gehabt, die von den Beschwerdegegnern angebotene Sicherheit, wenn sie angemessen war, gegen den Willen der Beschwerdeführerin leisten zu lassen und hierauf die vorsorgliche Massnahme abzulehnen oder wieder aufzuheben. Dagegen durfte er nicht die angebotene Sicherheit nicht annehmen, aber die vorsorgliche Massnahme dennoch unter Hinweis auf dieses Angebot verweigern. Dieses Vorgehen läuft auf eine Massregelung der Beschwerdeführerin hinaus, weil sie über das Angebot, so wie es lautete, nicht Vergleichsverhandlungen führen wollte, sei es, dass sie es für unangemessen niedrig hielt, sei es, dass sie befürchtete, ihre Lizenznehmer könnten ihr begründeterweise Vorwürfe machen und Schadenersatzansprüche stellen. Das Vorgehen des Zivilgerichtspräsidenten ist willkürlich, weil es gegen den klaren Sinn des
Art. 79 Abs. 2 PatG
verstösst.


header:
Urteilskopf
89 IV 175
35. Entscheid der Anklagekammer vom 6. August 1963 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 351 StGB
.
Bezeichnung des Gerichtsstandes, wenn ein behauptetes Vergehen auf Antrag verfolgt wird, ein solcher jedoch nur im ersuchenden, nicht aber im ersuchten Kanton gestellt wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 89 IV 175 S. 175
A.-
Die Eheleute Gut in Ebikon stellten am 9./11. April 1963 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen den in Zürich wohnenden Cavallasca Strafantrag wegen einer von Zürich aus telephonisch begangenen Drohung.
Am 23./25. April 1963 reichte Gut gegen Cavallasca wegen Äusserungen, die dieser teils in Ebikon, teils in Zürich gemacht haben soll, beim Statthalteramt Luzern-Land Strafklage wegen Verleumdung, übler Nachrede oder Beschimpfung ein.
Mit Schreiben vom 26. April 1963 an die Bezirksanwaltschaft Zürich vertrat das Statthalteramt Luzern-Land die Auffassung, die zürcherischen Behörden seien zuständig, den Beschuldigten auch wegen der Ehrverletzungen zu verfolgen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich antwortete am 27. April, nach § 286 zürch. StPO seien Ehrverletzungen auf dem Wege der Privatstrafklage zu verfolgen, weshalb das in Luzern eingeleitete Verfahren nicht mit dem in Zürich hängigen Verfahren wegen Drohung vereinigt werden könne.
In der Folge wandte sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies in der Antwort vom 11. Mai 1963 auf die Unmöglichkeit der Vereinigung eines Verfahrens wegen Ehrverletzung mit einem Verfahren wegen anderer strafbarer
BGE 89 IV 175 S. 176
Handlungen hin, weil Ehrverletzungsklagen im Kanton Zürich beim Friedensrichter anhängig zu machen und nachher von einem Bezirksrichter zu behandeln seien, während die andern Strafuntersuchungen von den Bezirksanwälten geführt würden; selbst wenn der Gerichtsstand Zürich für die Verfolgung der Ehrverletzung gegeben wäre, müsste Gut die Ehrverletzungsklage beim Friedensrichter in Zürich unabhängig von seiner wegen Drohung eingereichten Klage anhängig machen.
Am 14. Mai 1963 zogen die Eheleute Gut den wegen Drohung gestellten Strafantrag zurück. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte daher am 24. Mai 1963 die Untersuchung ein, und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stimmte ihr am 25. Mai 1963 zu.
B.-
Mit Eingabe vom 11. Juli 1963 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Zürich berechtigt und verpflichtet zu erklären, Cavallasca wegen der Ehrverletzungen zu verfolgen und zu beurteilen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellt sich in der Vernehmlassung vom 24. Juli 1963 auf den Standpunkt, die Behörden des Kantons Luzern seien zuständig zu erklären. Sie weist auf die Einstellungsverfügung vom 24. Mai 1963 hin und macht geltend, das Verfahren wegen Ehrverletzung hätte aus den bereits erwähnten prozessualen Gründen ohnehin nicht mit dem Verfahren wegen Drohung vereinigt werden können. Übrigens wäre es unzweckmässig, wenn Gut auch noch in Zürich klagen müsste, nachdem er ein Ehrverletzungsverfahren schon in Luzern anhängig gemacht habe.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Die Anklagekammer hat den interkantonalen Gerichtsstand auf Begehren einer Behörde nur dann zu bestimmen, wenn im Kanton, gegen den sich das Gesuch richtet, die prozessualen Voraussetzungen zur Verfolgung des Beschuldigten erfüllt sind und die Pflicht, das Strafverfahren
BGE 89 IV 175 S. 177
durchzuführen, daher ausschliesslich vom Entscheid über die Zuständigkeit abhängt. Das trifft dann nicht zu, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Handlung nur auf Antrag zu verfolgen ist und der Verletzte einen solchen im Kanton, gegen den sich das Gesuch richtet, in der vom dort geltenden Prozessrecht vorgeschriebenen Form nicht gestellt hat. Die Beantragung der Strafverfolgung im gesuchstellenden Kanton genügt nicht von Bundesrechts wegen, um auch den anderen Kanton zur Verfolgung zu verpflichten (
BGE 73 IV 207
und nicht veröffentlichte Entscheide vom 24. September 1943 i.S. Bern c. Zürich, vom 10. Juni 1949 i.S. Bern c. Zürich, vom 10. Juni 1949 i.S. Bern c. St. Gallen und vom 12. November 1952 i.S. Zürich c. St. Gallen). Denn das kantonale, nicht das eidgenössische Recht bestimmt, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben sei (
BGE 69 IV 93
, 198;
BGE 73 IV 207
;
BGE 86 IV 225
).
2.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat in Übereinstimmung mit der Bezirksanwaltschaft Zürich schon im Schreiben vom 11. Mai 1963 darauf hingewiesen, dass Cavallasca im Kanton Zürich wegen Ehrverletzung nur verfolgt werden könnte, wenn Gut gegen ihn beim Friedensrichter in Zürich Klage einreichen würde. In der Vernehmlassung vom 24. Juli 1963 stellt sie sich nebenbei ebenfalls auf diesen Standpunkt. Dass sie in erster Linie auch den Gerichtsstand Zürich bestreitet und ihrerseits einen Entscheid hierüber - im Sinne der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Luzern - beantragt, ändert nichts. Es steht der Anklagekammer nicht zu, den Gerichtsstand für den bloss hypothetischen Fall, dass Gut nachträglich auch noch im Kanton Zürich klage, zum voraus zu bestimmen. Vorläufig hat Gut, wie die Gesuchstellerin nicht bestreitet, nur im Kanton Luzern wegen Ehrverletzung geklagt. Daher kann auf das Gesuch nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
135 I 169
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_807/2008 vom 15. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1,
Art. 36 BV
;
Art. 43 ATSG
; Schutz der Privatsphäre, Observation der versicherten Person durch Privatdetektive.
Die Unfallversicherung ist befugt, eine versicherte Person durch einen Privatdetektiv observieren zu lassen (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 135 I 169 S. 169
A.
Der 1968 geborene N. war als Geschäftsführer der Firma X. bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachstehend: Mobiliar) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 18. Dezember 2003 von einer Hebebühne 5,6 Meter in die Tiefe stürzte. Im Spital B. wurde noch am Unfalltag eine explorative Laparotomie und eine Splenektomie durchgeführt; die Ärzte diagnostizierten eine Milzruptur Grad III bei Polytrauma sowie als Begleitverletzung ein stumpfes Thoraxtrauma (...). Die Mobiliar anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Aufgrund des Berichts eines von der Unfallversicherung mit der Observation des Versicherten
BGE 135 I 169 S. 170
beauftragten Privatdetektives stellte die Mobiliar ihre Taggeldleistungen per 18. September 2004 formlos ein. Nach mehreren Verfahren wegen Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung vor kantonalem Gericht (...) sprach die Mobiliar dem Versicherten mit Verfügung vom 18. Juni 2007 und Einspracheentscheid vom 15. November 2007 aufgrund der erlittenen Milzruptur eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Gleichzeitig verneinte die Versicherung für die Zeit ab dem 18. September 2004 einen weitergehenden Anspruch auf Leistungen, da die neben der Milzruptur anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch das Unfallereignis verursacht seien.
B.
Die von N. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. August 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt N. sinngemäss, die Mobiliar sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 18. September 2004 hinaus zu erbringen.
Während die Mobiliar auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D.
Das Bundesgericht hat am 15. Juni 2009 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin liess den Versicherten in der Zeit vom 7. Juli 2004 bis 12. August 2004 und vom 27. Januar 2006 bis 26. Februar 2007 an verschiedenen Tagen durch Privatdetektive überwachen. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob diese Überwachung rechtens war und die Ergebnisse der Observation als Beweismittel verwertbar sind.
4.2
Die Beschwerdegegnerin ist ein Versicherungsunternehmen, welches im Sinne von
Art. 68 UVG
(SR 832.20) in das Register der für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung zugelassenen Versicherer eingetragen ist. Als solches gilt sie als Behörde im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit e VwVG
(SR 172.021;
BGE 115 V 297
E. 2b S. 299 f.). Sie hat somit - jedenfalls soweit sie gegenüber versicherten Personen in Verfügungsform handelt und
BGE 135 I 169 S. 171
damit hoheitlich auftritt - nicht nur die rechtsstaatlichen Garantien des Verfügungsverfahrens (
BGE 120 V 357
E. 1c S. 361 f.), sondern allgemein die verfassungsmässigen Prinzipien, insbesondere auch die Grundrechte, zu beachten (DETTWILER/HARDEGGER, HAVE 2003 S. 248; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 4 zu § 10; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2007, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 103 Ia 544
E. 5c S. 551; ferner
BGE 123 II 401
E. 4 S. 412 ff.).
4.3
Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten Person sollen Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden. Auch wenn die Observation von einer Behörde angeordnet wurde, verleiht sie den beobachtenden Personen nicht das Recht, in die Intimsphäre der versicherten Person einzugreifen. Anders als bei einer richterlich angeordneten Observation - etwa im Rahmen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - bleibt zudem der strafrechtliche Schutz der versicherten Person in dem Sinne bestehen, als die Privatdetektive durch die behördliche Anordnung nicht berechtigt werden, strafbare Handlungen zu begehen. Insbesondere hat sich die beauftragte Person an den durch
Art. 179
quater
StGB
vorgegebenen Rahmen zu halten. Im Unterschied zu einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8; vgl. zum Begriff der verdeckten Ermittlung nach diesem Gesetz:
BGE 134 IV 266
E. 3.5 ff. S. 274 ff.) ist es nicht Sinn und Zweck einer solchen Observation, dass die ermittelnde Person Kontakte zur überwachten Person knüpft, um so in ihr Umfeld einzudringen.
4.4
Auch wenn sich die Observation einer versicherten Person auf den in E. 4.3 hievor umrissenen Bereich beschränkt, beschlägt sowohl deren Anordnung als auch die Verwertung der Ergebnisse den Schutzbereich des Grundrechts des Schutzes der Privatsphäre (
Art. 13 Abs. 1 BV
; anderer Ansicht: UELI KIESER, Überwachung - Eine Auslegung von
Art. 44a ATSG
[Entwurf], [Hill] 2009, Fachartikel Nr. 1, Kap. IV, 2). Dieser Schutz gilt jedoch nicht absolut; vielmehr können die Grundrechte gemäss
Art. 36 BV
eingeschränkt werden, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches Interesse an der Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung
BGE 135 I 169 S. 172
verhältnismässig ist (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte nicht angegriffen wird (Abs. 4). Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass diese Voraussetzungen für die Einschränkung des Grundrechts in Bezug auf die Verwertung der Ergebnisse einer von einer Haftpflichtversicherung veranlassten Observation durch einen Unfallversicherer gegeben sind, so dass diese als Beweismittel im Sozialversicherungsverfahren verwertbar sind (
BGE 132 V 242
;
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 324 ff.). Offengelassen hat es demgegenüber die Frage, ob der Unfallversicherer seinerseits befugt ist, eine Überwachung durch Privatdetektive anzuordnen (
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 326). Da im vorliegenden Fall die Observierung durch Privatdetektive von der Unfall- und nicht von der Haftpflichtversicherung in Auftrag gegeben wurde, ist diese Frage nunmehr zu prüfen.
5.
5.1
Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind (
Art. 28 Abs. 2 ATSG
[SR 830.1]). Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (
Art. 28 Abs. 1 ATSG
). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet (
Art. 28 Abs. 3 ATSG
). Wer in Verletzung der Auskunftspflicht unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert, wer die vorgeschriebenen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt, wird, wenn er vorsätzlich handelt, mit Haft oder Busse bestraft (Art. 115 [recte: 113] Abs. 1 UVG); handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 115 [recte: 113] Abs. 2 UVG).
5.2
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 ATSG
prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Dabei sind die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe nach
Art. 96 UVG
befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen.
BGE 135 I 169 S. 173
5.3
Der Bundesrat schlägt in seiner Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395 ff.) vor, das ATSG um einen Art. 44a zu ergänzen und in diesem die Zulässigkeit und Modalitäten einer Überwachung versicherter Personen durch Sozialversicherungsträger zu regeln. Er begründet dies damit, dass - nachdem die Rechtsprechung die Frage der Zulässigkeit offengelassen habe - diesbezüglich ein Klarstellungsbedarf vorliege (BBl 2008 5444). Aus diesem bundesrätlichen Vorschlag kann allerdings noch nicht abgeleitet werden, die Anordnung einer Überwachung sei unter geltendem Recht unzulässig.
5.4
Obliegt es gemäss
Art. 43 ATSG
dem Versicherungsträger, die notwendigen Abklärungen vorzunehmen, so stellt diese Gesetzesbestimmung - jedenfalls in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 2 ATSG
, welcher eine allgemeine Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert - eine Grundlage für die Anordnung einer Observation dar. Zu prüfen ist indessen, ob diese Normen bestimmt genug sind, um als gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 BV
zu dienen.
5.4.1
Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 131 II 271
E. 6 S. 278).
5.4.2
Eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stellt jedenfalls dann einen relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den in E. 4.3 hievor umrissenen Bereich und damit insbesondere auf den öffentlichen Raum beschränkt
BGE 135 I 169 S. 174
(
BGE 132 V 241
E. 2.5.1 S. 242 f.). In der Lehre wird teilweise gar die Ansicht vertreten, eine solchermassen beschränkte Observation beschlage den Schutzbereich des Grundrechts der Privatsphäre nicht (KIESER, a.a.O.). Der Kerngehalt von
Art. 13 BV
wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung nicht angetastet. In der Regel werden zudem die Angaben der versicherten Personen, der Arbeitgeber und der medizinischen Fachpersonen für eine zuverlässige Beurteilung der Leistungsansprüche genügen; Nachforschungen durch einen Privatdetektiv werden nur in einem verschwindend kleinen Promillesatz der bei den Unfallversicherungen gemeldeten Fällen angezeigt sein (vgl. dazu DETTWILER/HARDEGGER, HAVE 2003 S. 248). Der Anordnung einer Observation kommt somit in dem Sinne Ausnahmecharakter zu, als sie nur erfolgen wird, wenn die anderen Abklärungsmassnahmen nicht zu einem schlüssigen Ergebnis führten. Insgesamt sind daher die gesetzlichen Grundlagen für die Einschränkung der grundrechtlichen Positionen der versicherten Personen hinreichend bestimmt.
5.5
Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen (
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen Persönlichkeitsverletzung (vgl.
Art. 28 ZGB
) anerkannt ist (SJ 1998 S. 301, 5C.187/1997 E. 2, vgl. auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Verlière gegen Schweiz
vom 28. Juni 2001,
Recueil CourEDH 2001-VII S. 403
, auch in: VBP 65/2001 Nr. 134 S. 1381; vgl. im Weiteren YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, S. 39 f.), gilt gleichermassen auch im Sozialversicherungsrecht.
5.6
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass der Grundrechtseingriff zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet und erforderlich ist und dass das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 325). Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (wirksame Bekämpfung von Missbräuchen) geeignet und auch
BGE 135 I 169 S. 175
erforderlich, da nur diese Beweismittel - beispielsweise bei offensichtlich bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit - eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können. Bezüglich der Möglichkeit weiterer medizinischer Abklärungen als Ersatz für die Observation ist zu beachten, dass auch solche - soweit sie überhaupt geeignet wären, einen gleichwertigen Erkenntnisgewinn zu erbringen - ebenfalls einen nicht leichtzunehmenden Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der versicherten Person voraussetzen würden. Die Anordnung einer Observation ist schliesslich auch im engeren Sinne verhältnismässig (vgl.
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 326).
5.7
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anordnung einer Überwachung versicherter Personen durch die Unfallversicherung in dem in E. 4.3 umrissenen Rahmen zulässig ist; die Observationsergebnisse können somit für die Beurteilung der streitigen Fragen grundsätzlich verwendet werden. Ob dies, mit Blick auf
Art. 179
quater
StGB
(vgl. E. 4.3 hievor), auch für die kurze Videosequenz, welche im Ladenlokal des Versicherten aufgenommen wurde, zutrifft, braucht vorliegend nicht geprüft werden, da diese Sequenz für die Würdigung des Sachverhaltes letztlich entbehrlich ist. Beweiswert kann den Aufzeichnungen und Berichten der Privatdetektive indessen nur insoweit zukommen, als sie Tätigkeiten und Handlungen aufzeigen, welche die versicherte Person ohne Einflussnahme der observierenden Personen ausgeübt hat. Vorliegend suchte am 20. Oktober 2004 eine Hilfsperson des Privatdetektives das Ladengeschäft des Beschwerdeführers auf und simulierte Interesse für ein Aggregat, wollte vor Geschäftsabschluss jedoch noch die Zustimmung ihres Freundes einholen. Der Versicherte antwortete darauf, dass er bis 12:00 Uhr und von 13:30 bis 19:00 Uhr im Geschäftslokal anzutreffen sei. Da nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer in der Hoffnung, durch den Verkauf des Aggregates ein besonders gutes Geschäft abschliessen zu können, sich an diesem Tag länger als üblich im Ladenlokal aufgehalten hat, kommt den Aufzeichnungen betreffend dem 20. Oktober 2004 für die hier streitigen Belange kein Beweiswert zu.


header:
Urteilskopf
113 V 169
27. Extrait de l'arrêt du 1er septembre 1987 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre C. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 6bis Abs. 2 und 23ter Abs. 2 AHVV: Berechnung des beitragspflichtigen Betrages.
Es ist eine getrennte Berechnung vorzunehmen (Perioden vor und nach Erreichen des AHV-Rentenalters), um dem Erfordernis Rechnung zu tragen, wonach der beitragsfreie Betrag (
Art. 6bis Abs. 1 AHVV
) nur bis zum Erreichen dieses Alters um den Höchstbetrag der einfachen Altersrente erhöht wird (Art. 6bis Abs. 2 in fine AHVV).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 113 V 169 S. 169
A.-
Les époux Jean-Claude et Agathe C., nés respectivement en 1933 et en 1940, ont vendu, au mois de février 1985, l'établissement qu'ils exploitaient. Se fondant sur une communication de l'Administration fiscale cantonale genevoise du 25 juillet 1985, qui l'informait que les époux C. avaient réalisé un bénéfice de liquidation de 262'400 francs à l'occasion de cette vente, la Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers a rendu le 27 juillet 1985 deux décisions: par la première, elle a fixé à 517 fr. 20 la cotisation spéciale due par Jean-Claude C., tandis que par la seconde elle a fixé à 12'332 fr. 40 celle due par Agathe C.
B.-
Saisie d'un recours des assurés dirigé contre ces deux décisions, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis le pourvoi en tant qu'il concernait la cotisation spéciale due par Jean-Claude C., mais elle l'a rejeté pour le surplus, c'est-à-dire dans la mesure où il visait la décision notifiée à Agathe C. La commission a notamment considéré, après avoir revu le calcul de l'administration, qu'aucune cotisation spéciale ne
BGE 113 V 169 S. 170
pouvait être réclamée à Jean-Claude C. (jugement du 19 novembre 1985).
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement du 19 novembre 1985 dans la mesure où il se rapporte à Jean-Claude C.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'art. 4 al. 1 en relation avec l'art. 8 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante est soumis à cotisation. En vertu des art. 9 al. 1 LAVS et 17 let. d RAVS, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres.
Conformément à l'art. 23bis al. 1 RAVS, une cotisation spéciale est prélevée sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur au sens de l'art. 17 let. d RAVS, s'ils sont soumis à l'impôt annuel spécial selon l'art. 43 AIFD. Cette cotisation est due pour l'année durant laquelle le bénéfice en capital ou l'augmentation de valeur ont été réalisés (art. 23bis al. 2 RAVS).
b) L'art. 6bis RAVS dispose d'autre part ce qui suit:
"1 Ne sont pas réputées revenu provenant d'une activité lucrative, les prestations allouées volontairement par l'employeur ou une institution de prévoyance indépendante lors de la cessation des rapports de service dans la mesure où, ajoutées aux prestations au sens des lettres h et i de l'article 6, 2e alinéa, elles ne dépassent pas, en une année, les pourcentages suivants du dernier salaire annuel:
Dernier salaire annuel en francs Pourcentage
jusqu'à 120'000 65
pour la tranche suivante de 120'000 50
pour la part excédant 240'000 40
2 Si la prestation de prévoyance est allouée avant l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, le montant déterminé selon le 1er alinéa est majoré du montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse simple de l'AVS jusqu'au moment où le bénéficiaire atteint cet âge.
3 Pour les bénéficiaires qui n'ont pas encore 60 ans révolus, le montant déterminé selon les alinéas 1 et 2 est réduit de 5 pour cent pour chaque année manquante, mais de 75 pour cent au plus.
BGE 113 V 169 S. 171
4 Si le bénéficiaire a moins de 15 ans de service auprès de l'employeur qui accorde cette prestation, le montant déterminé selon les alinéas 1 à 3 est réduit d'un quinzième pour chaque année de service manquante.
5 Si les rapports de service sont résiliés en raison d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'article 28 LAI, le montant déterminé selon les alinéas 1 et 2 n'est pas réduit.
6 Les versements en capital sont convertis en rentes. Le département établit à cet effet des tables de conversion.
7 La franchise prévue à l'article 6quater n'est pas applicable."
Quant à l'art. 23ter RAVS, il a la teneur suivante:
"1 L'art. 6bis est applicable par analogie aux bénéfices en capital et aux augmentations de valeur sur lesquels une cotisation spéciale est due en vertu de l'art. 23bis.
2 Est alors réputé
a. Dernier salaire annuel (1er al.) le revenu annuel moyen de l'activité lucrative indépendante déterminant le calcul des cotisations des cinq dernières années entières;
b. Nombre d'années de service (4e al.) le nombre d'années durant lesquelles l'activité lucrative a été exercée;
c. Résiliation des rapports de service (5e al.) la cessation de l'activité lucrative indépendante.
3 Le présent article n'est pas applicable lorsque l'assuré a obtenu le bénéfice en capital ou réalisé l'augmentation de valeur à un moment où il n'avait pas encore accompli sa cinquantième année."
c) Il est en l'espèce constant que, lorsqu'il a obtenu, avec son épouse, le bénéfice de liquidation soumis à cotisation spéciale, l'assuré, né en 1933, était âgé de 52 ans. Dès lors, conformément à l'art. 23ter al. 1 et 3 RAVS, l'art. 6bis de ce règlement était applicable, par analogie, au calcul de la cotisation spéciale qu'il devait acquitter à titre personnel, selon la répartition - non contestée - du bénéfice de liquidation entre sa femme et lui (131'200 fr. chacun).
Les premiers juges ont considéré que Jean-Claude C. ne devait, quant à lui, aucune cotisation spéciale. Pour parvenir à cette conclusion, ils ont effectué le calcul suivant:
aa) Le 65% du revenu annuel moyen des cinq dernières années (art. 23ter al. 2 let. a en corrélation avec l'art. 6bis al. 1 RAVS) s'élève à 16'958 fr. conformément au calcul de la caisse de compensation.
BGE 113 V 169 S. 172
bb) Il faut y ajouter, en application de l'art. 6bis al. 2 RAVS, le montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse simple (16'560 fr.), ce qui donne un total de 33'518 fr.
cc) Comme l'assuré n'a pas atteint l'âge de 60 ans et que, d'autre part, il a exploité durant moins de quinze ans son établissement public, ce dernier montant doit être réduit en vertu de l'art. 6bis al. 3 et 4 RAVS: conformément à l'annexe 7a aux directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (DIN), valables dès le 1er janvier 1984 (supplément 3), il convient d'appliquer en l'occurrence le facteur de réduction 0,400; il en résulte un montant annuel non soumis à cotisation de 13'407 fr.
dd) Quant au capital perçu (131'200 fr.), il doit être converti en rentes (art. 6bis al. 6 RAVS). Pour cela, il y a lieu d'utiliser les facteurs de conversion (en l'espèce le facteur 15,3) figurant dans l'annexe 7b aux DIN (supplément 3). Il en résulte une rente annuelle de 8'575 fr.
ee) Comme le bénéfice en capital converti en rentes est inférieur à la limite non soumise à la cotisation spéciale, aucune cotisation de ce genre ne peut être perçue en l'espèce.
d) L'office recourant remet en cause, et cela à juste titre, le calcul de la juridiction cantonale, dans la mesure où il concerne la prise en considération du montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse simple, conformément à l'art. 6bis al. 2 RAVS (voir ci-dessus, let. bb). En effet, la cotisation spéciale n'est pas prélevée directement sur le bénéfice en capital; pour déterminer le montant soumis à cotisation, il faut effectuer successivement les opérations suivantes, comme l'ont d'ailleurs fait les premiers juges:
aa) calculer le montant annuel non soumis à cotisation;
bb) convertir le gain en capital en une rente à vie, pour pouvoir procéder à une comparaison avec le montant franc de cotisations;
cc) capitaliser la différence entre la rente ainsi calculée et le montant annuel franc de cotisations, pour obtenir le montant soumis à cotisation.
Cependant, du moment que la rente calculée lors de la seconde opération est une rente viagère et que, d'autre part, le montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse simple ne doit en l'occurrence être pris en considération que jusqu'à l'âge de 65 ans (art. 6bis al. 2 in fine RAVS), il est indispensable, pour tenir compte de cette exigence, de procéder à un calcul séparé pour chacune des périodes se situant avant et après l'âge terme d'ouverture
BGE 113 V 169 S. 173
du droit à une rente de vieillesse. Selon la formule appliquée par la caisse de compensation, ce calcul s'établit de la manière suivante (voir également l'exemple donné au ch. 3.2 de l'annexe 3 aux directives de l'OFAS sur le salaire déterminant, valables depuis le 1er janvier 1987):
Avant 65 ans Après 65 ans
Calcul du montant annuel
non soumis à cotisation
65% du revenu annuel moyen
des cinq dernières années: 16'958 fr. 16'958 fr.
Addition du montant maximum
de la rente ordinaire de
vieillesse simple: 16'560 fr.
Total intermédiaire: 33'518 fr. 16'958 fr.
Montant annuel non soumis à
cotisation, après réduction selon
l'art. 6bis al. 3 et 4 RAVS
(facteur 0,4): 13'407 fr. 6'783 fr.
Conversion du gain
en capital en rentes annuelles
Gain réalisé: 131'200 fr.;
conversion en rentes annuelles
(facteur 15,3): 8'575 fr. 8'575 fr.
Ainsi donc, le bénéfice en capital converti en rentes est inférieur à la limite non soumise à cotisation en ce qui concerne uniquement la période antérieure à 65 ans. En revanche, le montant annuel déterminant s'élève à 1'792 fr. pour la période postérieure (8'575 fr. moins 6'783 fr.). Ce montant, capitalisé selon le facteur valable pour une rente différée à 65 ans (5,6) sert d'assiette à la cotisation spéciale (1'792 x 5,6 = 10'035 fr. 20). Calculée au taux de 5,182%, celle-ci s'élève donc bien à 517 fr.
e) En conclusion, le calcul de la caisse était correct, de sorte que le recours de droit administratif se révèle bien fondé.
BGE 113 V 169 S. 174
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS du 19 novembre 1985 est annulé dans la mesure où il concerne la cotisation spéciale due par Jean-Claude C.