header:
Urteilskopf
137 I 235
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Erlinsbach gegen A.X. und Mitb. sowie Regierungsrat des Kantons Aargau (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_1/2011 vom 13. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 29a, 50 BV
,
Art. 14 lit. b,
Art. 50 BüG
; Einbürgerung, Gemeindeautonomie, kantonales Gerichtsverfahren, Sprachkenntnisse und Integration.
Das kantonale Gericht, das ablehnende Entscheide über Einbürgerungen beurteilt, hat gestützt auf die Rechtsweggarantie eine freie Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsanwendung vorzunehmen. Es wahrt dabei den Gestaltungsbereich der unteren Instanzen und der Gemeinden (E. 2.5).
Sprachniveau, das im Regelfall von Einbürgerungswilligen verlangt werden darf (E. 3.4).
Verfahrensrechtliche Mindestanforderungen an die Ermittlung der Sprachkenntnisse (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 137 I 235 S. 236
Am 7. März 2008 reichte A.X. für sich und ihre vier Kinder ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung ein.
Nachdem A.X. die staatskundliche Prüfung bestanden hatte, fand am 17. April 2009 in Anwesenheit des Gemeindepräsidenten, eines Gemeinderats und einer Gemeindeangestellten (Vorsteherin der Einwohnerkontrolle) ein Gespräch mit A.X. und den vier Kindern statt. Am 28. April 2009 beschloss der Gemeinderat, der Gemeindeversammlung die Nichtzusicherung des Gemeindebürgerrechts zu beantragen. Der Gemeinderat teilte A.X. am 1. Mai 2009 seinen Beschluss mit und gab ihr Gelegenheit, ihr Einbürgerungsgesuch zurückzuziehen.
Nachdem A.X. an ihrem Einbürgerungsgesuch (mit Einbezug der unmündigen Kinder) festgehalten hatte, verweigerte die Einwohnergemeindeversammlung Erlinsbach am 27. November 2009 die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts für sie und die vier Kinder.
Die gegen den ablehnenden Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 9. Juni 2010 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess eine gegen den Entscheid des Regierungsrats gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. Dezember 2010 gut. Es hob den Beschluss des Regierungsrats auf und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde Erlinsbach zurück. Aus den Erwägungen ergibt sich insbesondere, dass die Gemeinde die Sprachkenntnisse von A.X. nach den vom Verwaltungsgericht aufgestellten materiellen und verfahrensmässigen Anforderungen beurteilen muss. Sollte sich die Beschwerdeführerin über ausreichende Sprachkenntnisse ausweisen und die Gemeinde weiterhin Bedenken hinsichtlich deren Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen hegen, so wären
BGE 137 I 235 S. 237
entsprechende zusätzliche Untersuchungen durchzuführen oder Gesichtspunkte zu nennen, welche die Annahme einer unzureichenden Integration als haltbar erscheinen lassen.
Mit Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Einwohnergemeinde Erlinsbach, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Beschluss der Gemeindeversammlung Erlinsbach vom 27. November 2009 zu bestätigen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der Sprachkenntnisse von A.X. an den Gemeinderat Erlinsbach zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der Gemeindeautonomie (
Art. 50 Abs. 1 BV
) sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und Willkür (
Art. 9 BV
). Sie beanstandet insbesondere, dass das Verwaltungsgericht ihr vorschreibe, wie sie die Sprachkenntnisse festzustellen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, sie habe das ihr bei der Einbürgerung zustehende Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Im Rahmen des Einbürgerungsgesprächs sei festgestellt worden, dass A.X. nicht über hinreichende Sprachkenntnisse verfüge. Das Verwaltungsgericht sei nicht berechtigt, dem Gemeinderat Vorgaben für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse von Einbürgerungswilligen zu machen. Im Übrigen fehle es bei der Gesuchstellerin auch an der für eine Einbürgerung notwendigen Integration. Die Vorinstanz habe sich über die willkürfreie Beurteilung durch die Gemeinde hinweggesetzt und damit die Gemeindeautonomie verletzt.
2.2
Art. 50 Abs. 1 BV
gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen
BGE 137 I 235 S. 238
Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (
BGE 136 I 265
E. 2.1 S. 269,
BGE 136 I 395
E. 3.2.1 S. 398;
BGE 135 I 233
E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (
BGE 136 I 265
E. 2.3 S. 270;
BGE 135 I 302
E. 1 S. 305).
2.3
Nach § 6 der Aargauer Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) regelt der kantonale Gesetzgeber das Kantons- und Gemeindebürgerrecht (vgl. Gesetz des Kantons Aargau über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht vom 22. Dezember 1992 [KBüG/AG; SAR 121.100]). Eine Zuständigkeit der Gemeinden zum Erlass von Bestimmungen über die Einbürgerungsvoraussetzungen besteht nicht (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, 1986, N. 1 zu
§ 6 KV/AG
). Für die materiellen Voraussetzungen der Einbürgerung knüpft das kantonale Recht an die bundesrechtlichen Anforderungen an und enthält keine zusätzlichen Erfordernisse.
Zuständigkeiten und Verfahren zur Einbürgerung von Ausländern sind in § 11 KBüG/AG geregelt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung trifft der Gemeinderat die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind, und legt, wenn die Wohnsitzerfordernisse erfüllt sind, das Gesuch der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung über die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts vor. Die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung ergibt sich zudem aus § 20 Abs. 2 lit. k des kantonalen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz, GG/AG; SAR 171.100). Über die Einbürgerung entscheidet abschliessend die Einbürgerungskommission des Grossen Rats, sofern der Grosse Rat den Entscheid nicht an sich zieht (§ 11 Abs. 5 KBüG/AG).
2.4
Die Verleihung des Gemeindebürgerrechts fällt im Kanton Aargau aufgrund der genannten Bestimmungen in den Autonomiebereich der Gemeinden (vgl. ANDREAS BAUMANN, Aargauisches Gemeinderecht, 3. Aufl. 2005, S. 162). Diese sind bei ihrem Entscheid an die Kriterien gemäss
Art. 14 lit. a-d des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0)
gebunden. Danach ist bei der
BGE 137 I 235 S. 239
ordentlichen Einbürgerung vor Erteilung der Einbürgerungsbewilligung zu prüfen, ob der Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, die schweizerische Rechtsordnung beachtet und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen steht den zuständigen Behörden ein weiter Ermessensbereich zu, welchen die Rechtsmittelinstanzen beachten müssen. Sie dürfen einzig eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen nicht pflichtgemäss, das heisst in Widerspruch zum Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung, ausübt (vgl.
BGE 129 I 232
E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240 sowie
BGE 129 I 217
E. 2.2 S. 224 ff.; siehe ferner Urteile des Bundesgerichts 1D_5/2010 vom 30. August 2010 E. 3.2.4; 1P.788/2006 vom 22. März 2007 E. 3, in: ZBl 109/2008 S. 161; je mit Hinweisen).
2.5
Nach
Art. 50 BüG
sind die Kantone verpflichtet, Gerichtsbehörden einzusetzen, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen. Diese Gerichtsbehörden haben gestützt auf die Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) eine freie Überprüfung des Sachverhalts sowie der Anwendung des kantonalen und des Bundesrechts vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_310/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen; Bericht vom 27. Oktober 2005 der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, BBl 2005 6953; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu
Art. 29a BV
). Eine gerichtliche Kontrolle der Angemessenheit der angefochtenen Entscheide verlangt
Art. 29a BV
nicht. Zulässig ist auch eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Beurteilung von technischen Sachverhalten (KLEY, a.a.O.). Damit sind die Gerichte in der Lage, den Handlungsspielraum der zuständigen unterinstanzlichen Behörden zu respektieren. Der eingeschränkten Justiziabilität von Ermessensentscheiden ist durch eine Anpassung des Kontrollumfangs und der Kontrolldichte sowie durch geeignete Beweismassnahmen Rechnung zu tragen (ESTHER TOPHINKE, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, ZBl 107/2006 S. 107 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, ZBl 100/1999 S. 61 f.). Die Rechtsweggarantie verpflichtet die Vorinstanz somit zu einer umfassenden Rechts- und Sachverhaltsprüfung, was
BGE 137 I 235 S. 240
nicht ausschliesst, den Gestaltungsbereich der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren.
2.5.1
Das Verwaltungsgericht überprüfte den bei ihm angefochtenen Entscheid im Rahmen der Beschwerdeanträge auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen (§ 48 Abs. 2 und § 55 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Dezember 2007 [VRPG/AG; SAR 271. 200]). In tatsächlicher Hinsicht ist die Kognition des Verwaltungsgerichts nicht beschränkt. In rechtlicher Hinsicht bezeichnet das Verwaltungsgericht seine Kognition als eingeschränkt, weil den Gesuchstellern kein Anspruch auf Einbürgerung zustehe und deshalb den zuständigen Behörden sowohl hinsichtlich der Erteilung des Gemeinde- als auch des Kantonsbürgerrechts ein weiter Spielraum zustehe. Praktisch beschränke sich damit die Kognition des Verwaltungsgerichts in rechtlicher Hinsicht auf die Verletzung von Verfassungsrecht einschliesslich des Willkürverbots (
Art. 9 BV
).
2.5.2
Eine solche Kognitionsbeschränkung in Bezug auf die Rechtsanwendung ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) nicht zulässig. Der Gestaltungsspielraum der unteren Instanzen und der Gemeinden darf nicht zu einem Verzicht auf die nach der Rechtsweggarantie erforderlichen Rechts- und Sachverhaltsprüfung führen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Anforderungen für eine ordentliche Einbürgerung gemäss
Art. 14 BüG
. Die freie gerichtliche Prüfung dieser bundesrechtlichen Anforderungen obliegt den in
Art. 50 BüG
genannten kantonalen Gerichtsbehörden. Damit wird den Anforderungen von
Art. 29a BV
entsprochen.
Das Bundesgericht kann in diesem Bereich wegen des Ausschlusses der ordentlichen Beschwerde (
Art. 83 lit. b BGG
) in Bezug auf Sachverhalts- und Rechtsfragen lediglich eine Prüfung der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gewährleisten (
Art. 113, 116 und 118 BGG
).
Ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbürgerung erfüllt sind, prüft das Verwaltungsgericht somit frei. Es beachtet bei der Prüfung der Rechtsfragen, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Autonomie die im Gesetz verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe selbstständig anwenden. Indessen muss das kantonale Gericht die Rechtsanwendung und namentlich die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Gemeinde auf die Vereinbarkeit mit den
BGE 137 I 235 S. 241
einschlägigen Normen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts überprüfen. Dazu gehört neben der Bundesverfassung auch das Bürgerrechtsgesetz. Die freie Prüfung der Anwendung des BüG geht über eine Willkürprüfung hinaus, indem das kantonale Gericht eine Verletzung des BüG zu korrigieren hat und nicht nur dann einschreitet, wenn der bei ihm angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft (zum Willkürbegriff vgl.
BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4;
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153;
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Das zuständige kantonale Gericht darf auch nicht mit Rücksicht auf die Gemeindeautonomie eine willkürfreie Anwendung des BüG akzeptieren, wenn sich aus diesem Bundesrecht oder anderen Rechtssätzen ergibt, dass eine andere Lösung vorzuziehen wäre.
2.5.3
Die Vorinstanz war somit im Hinblick auf die Anwendung des BüG nicht auf eine Willkürprüfung beschränkt, sondern hatte unter Beachtung des Gestaltungsbereichs der unteren Instanzen eine umfassende Rechts- und Sachverhaltsprüfung vorzunehmen. Diese Aufgabe hat sie, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, wahrgenommen. Dem weiten Gestaltungsbereich der Gemeinde trägt sie Rechnung, indem sie zur Förderung einer rechtsgleichen und willkürfreien Ermittlung und Beurteilung der Sprachkenntnisse die Einhaltung bestimmter Regeln verlangt, welche die nach
Art. 50 BüG
i.V.m.
Art. 29a BV
geforderte gerichtliche Überprüfung ermöglichen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist auf Verfassungsbeschwerde hin zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid die von der Gemeinde angerufenen verfassungsmässigen Rechte (Gemeindeautonomie, rechtliches Gehör, Willkürverbot) verletzt.
3.
3.1
Die Gemeinde hat im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens zu prüfen, ob ein Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (
Art. 14 lit. a und b BüG
). Das in
Art. 14 lit. b BüG
genannte Kriterium der Vertrautheit mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen setzt gewisse Kenntnisse über das Land und seine Bewohner und insbesondere eine der Landessprachen voraus (vgl. VPB 69/2005 Nr. 101 S. 1243 f.;
BGE 137 I 235 S. 242
CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008, Rz. 557). Die Fähigkeit, sich in einer Landessprache zu verständigen, soll im neuen Bürgerrechtsgesetz als Integrationskriterium ausdrücklich genannt werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c nBüG gemäss Botschaft des Bundesrates vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht, BBl 2011 2834 f. Ziff. 1.2.2.5 [nachfolgend: Botschaft Bürgerrecht]). Fehlende Kenntnisse der vor Ort gesprochenen Landessprache können als Indiz für eine mangelnde Integration gewertet werden (vgl.
BGE 134 I 56
E. 3 S. 59). Um als Bürgerin bzw. Bürger im politischen System der Schweiz mitwirken zu können, sind auch Kenntnisse über die Grundlagen der politischen und sozialen Ordnung notwendig. Sprachkenntnisse, Kenntnisse des Landes und seines politischen Systems und die Einbindung in die Lebensverhältnisse müssen so weit gehen, dass anzunehmen ist, dass ein Bewerber nach Verleihung des Staatsbürgerrechts angemessen von seiner Rechtsstellung und insbesondere auch von den damit verliehenen Teilnahmerechten am politischen Prozess Gebrauch machen kann (vgl. Botschaft zur Revision des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3; Eidg. Ausländerkommission EKA, Einbürgerung und Sprachnachweis, Empfehlungen an die Gemeinden, die Kantone und den Bund, 2006, S. 4 ff.).
3.2
Das Verwaltungsgericht hält die Abklärungen der Gemeinde über die Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin 1 A.X. für ungenügend. Es beanstandet zunächst das Fehlen einer Definition des erwarteten Sprachniveaus. Weiter kritisiert es im Hinblick auf das Verfahren, dass keine vorgängige Mitteilung an die Bewerberin über das erwartete Sprachniveau erfolgte, kein definiertes brauchbares Testverfahren angewendet und keine Fachperson oder ein entsprechend geschulter Sachbearbeiter beigezogen worden sei. Zudem fehlten Aufzeichnungen über den Sprachtest, und sei kein individueller Test durchgeführt worden.
Die Gemeinde beruft sich auf die in § 11 Abs. 2 KBüG/AG enthaltene Kompetenz, Erhebungen zu treffen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind. Sie leitet daraus ab, die Gemeinden seien bei der Sprachbeurteilung frei, das erforderliche Sprachniveau zu bestimmen und nach den ihr als gut erscheinenden Methoden vorzugehen.
3.3
Bei der Handhabung des Sprachkriteriums stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Niveau an Sprachkenntnissen sowie die
BGE 137 I 235 S. 243
Frage nach den Methoden zu dessen Ermittlung. Mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben stellte das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid Grundsätze ("Leitplanken") auf, welche eine willkürfreie und rechtsgleiche Beurteilung der Sprachkenntnisse erlauben sollen. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob damit der Beurteilungsspielraum der zuständigen Gemeinde verletzt wurde.
3.4
3.4.1
Das Verwaltungsgericht nimmt im angefochten Entscheid Bezug auf den im Auftrag der Eidg. Ausländerkommission (EKA) erstellten Kurzbericht zu einem Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung (SCHNEIDER UND ANDERE, Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung, 2006, publiziert im Internet:
http://www.ekm.admin.ch/de/themen/buergerrecht.php
, besucht am 29. März 2011). Dieser Kurzbericht stützt sich bei der Umschreibung des anzustrebenden Sprachniveaus auf den Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen des Europarats (GER; Europäisches Sprachenportfolio ESP; abrufbar unter:
http://www.coe.int/T/DG4/Portfolio/L=E&M=/main_pages/levels.html
, besucht am 28. März 2011).
In der erwähnten Publikation von SCHNEIDER UND ANDERE wird für die mündlichen Kompetenzen (Sprechen, Hörverstehen) ein Überprüfungsprofil im Bereich der Referenzniveaus B1.1 bis A2.1 als sinnvoll bezeichnet. Die Prüfung von schriftlichen Kompetenzen (Lesen, Schreiben) wird generell nicht empfohlen. Indes wird vorgeschlagen, dass sich die zuständigen Behörden im Falle einer Prüfung schriftlicher Kompetenzen am Referenzniveau A2.2 für das Lesen und A2.1 für das Schreiben orientieren (SCHNEIDER UND ANDERE, a.a.O., S. 21 f. und Anhang D, Sprachkompetenzprofil "Einstieg in die selbständige Sprachverwendung", S. 35).
Unter Berücksichtigung dieses Rahmenkonzepts kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, im Regelfall könnten vom Bürgerrechtsbewerber kommunikative Fähigkeiten (Verstehen, Sprechen) von B1 bis B2 (insbesondere soweit es um Begriffe und Themen aus dem Bereich der Staats- und Landeskunde geht) verlangt werden, ohne dass die zuständige Behörde dadurch den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verletze. Mit Bezug auf die schriftliche Sprachbeherrschung (Schreiben) dürften hingegen die Anforderungen mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Bildungsfähigkeiten der
BGE 137 I 235 S. 244
Gesuchsteller das Niveau A2 nicht überschreiten, ansonsten die Diskriminierung bildungsferner Personen drohe.
3.4.2
Der Gemeinsame Europäische Referenzrahmen (GER) hat sich als Bezugsinstrument insbesondere in der Praxis des Fremdsprachenunterrichts etabliert. Er unterscheidet drei Hauptniveaus sprachlicher Kommunikationsfähigkeiten: Die A-Niveaus stehen für eine elementare, die B-Niveaus für eine selbstständige und die C-Niveaus für eine kompetente Sprachverwendung. Innerhalb der verhältnismässig breit angelegten Hauptniveaus A und B werden je zwei Teilniveaus (A1 und A2 sowie B1 und B2 mit weiteren Unterteilungen) unterschieden, was die Genauigkeit des sprachlichen Anforderungsprofils erhöhen soll.
Der GER findet auch im Bundesrecht Verwendung. So werden für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Kenntnisse der am Wohnort gesprochenen Landessprache auf dem Niveau A2 des GER verlangt (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Für die Betreuungs- und Lehrtätigkeit (z.B. religiöse Betreuungspersonen oder Lehrkräfte für heimatliche Sprache und Kultur) sind Kenntnisse der am Arbeitsort gesprochenen Landessprache auf dem Sprachniveau B1 des GER erforderlich (
Art. 7 der Verordnung vom 24. September 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VlntA; SR 142.205]
).
3.4.3
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das vom Verwaltungsgericht genannte Sprachniveau mit der Gemeindeautonomie nicht vereinbar wäre. Zur näheren Umschreibung der Anforderungen, die ein Einbürgerungswilliger in sprachlicher Hinsicht erfüllen sollte, erscheint der GER aufgrund des Rahmenkonzepts für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung als gut geeignet. Es geht darum, einen objektivierbaren Massstab für die Einbürgerungsvoraussetzungen gemäss
Art. 14 lit. b BüG
festzulegen. Damit wird die Grundlage für einen überprüfbaren Entscheid über die Sprachkenntnisse im Einbürgerungsverfahren geschaffen, was der rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung des Sprachenkriteriums dient. Die Sprachniveaus wurden vom Verwaltungsgericht nicht als verbindliche Mindestkenntnisse formuliert, sondern es bleibt weiterhin den Gemeinden überlassen, im Rahmen der genannten Kriterien zu entscheiden, ob die Sprachkenntnisse im konkreten Einzelfall für eine Einbürgerung
BGE 137 I 235 S. 245
ausreichen. Damit wird der von der Gemeindeautonomie geschützten Entscheidungsfreiheit der Gemeinde hinreichend Rechnung getragen. Auch können die Gemeinden das Verfahren für Personen, welche die sprachlichen Anforderungen aus bestimmten Gründen nicht erfüllen (z.B. wegen einer geistigen Behinderung oder hohen Alters), individuell bestimmen (vgl.
BGE 135 I 49
). Somit erscheint die Einbürgerung von Personen mit Lern- oder Leistungsschwächen oder Behinderungen durch die Vorgaben des Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen (vgl. Botschaft Bürgerrecht, BBl 2011 2832 Ziff. 1.2.2.2; Bericht des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 26. Oktober 2010 zur kantonalen Volksinitiative "für eine faire Einbürgerung [Sprachinitiative]", S. 11, im Internet:
http://www.grosserrat.bs.ch/dokumente/100370/000000370752.pdf
, besucht am 4. April 2011).
3.5
Soweit das Verwaltungsgericht das in Erlinsbach durchgeführte Verfahren zur Feststellung der Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin A.X. beanstandet, ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern damit die Gemeindeautonomie verletzt worden sein soll. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den genannten Mängeln werden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert in Frage gestellt (Art. 106 Abs. 2 i.V.m.
Art. 117 BGG
).
Das Verwaltungsgericht verlangt im Hinblick auf die rechtsgleiche Handhabung des Spracherfordernisses und die Gewährleistung eines fairen Verfahrens, dass den Bürgerrechtsbewerbern zumindest zu einem frühen Zeitpunkt mitgeteilt wird, welches Sprachniveau bei den verschiedenen sprachlichen Fertigkeiten (Verstehen, Sprechen, Schreiben) erwartet wird. Weiter soll die zuständige Behörde die ausreichende Qualität des Evaluationsverfahrens sicherstellen sowie die Evaluation in Bezug auf den Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin individuell durchführen und dokumentieren. Diese Mindesterfordernisse dienen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 BV
) sowie der Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Das Verwaltungsgericht hat die Gemeinde nicht auf ein bestimmtes Verfahren zur Ermittlung der Sprachkenntnisse verpflichtet, sondern lediglich die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an das Verfahren bezeichnet. Damit bleibt es der Gemeinde überlassen, innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens über die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung der Sprachkenntnisse zu
BGE 137 I 235 S. 246
entscheiden. Die Autonomie der Gemeinde wird dadurch gewahrt. Da der Gemeinde nach dem angefochtenen Entscheid innerhalb des bundesrechtlichen Rahmens hinreichende Gestaltungsmöglichkeiten für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse verbleiben, kann auch dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.
3.6
Schliesslich hat das Verwaltungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Verneinung einer hinreichenden Integration der Beschwerdegegnerin A.X. einer verfassungsrechtlich haltbaren Begründung bedarf. Die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz stimmen mit
Art. 15b BüG
und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Begründungspflicht von Einbürgerungsentscheiden überein (
BGE 135 I 265
E. 4.3.1 S. 276;
BGE 132 I 196
E. 3.1;
BGE 131 I 18
E. 3 S. 20;
BGE 129 I 232
E. 3 S. 234 ff.; je mit Hinweisen). Die Gemeinde hat die Gründe, welche zur Ablehnung der Einbürgerung wegen mangelnder Integration führen, im Einzelnen darzulegen. Dadurch werden sowohl die betroffene Gesuchstellerin als auch die Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt, sich mit den genannten Gründen auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu prüfen. Das Verwaltungsgericht beanstandete zu Recht, dass die Gemeinde die ausreichende Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen im Wesentlichen damit verneine, dass die Beschwerdegegnerin A.X. keine Erwerbstätigkeit ausübe. Stattdessen hat sie hier ihre Kinder grossgezogen und begleitet auch heute noch die Entwicklung der jüngeren Kinder. Dass sie - zumindest in beschränktem Rahmen - am Dorfleben teilnimmt, bestreitet die Gemeinde nicht. Unter diesen Umständen gelangte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung der Gemeindeautonomie zum Schluss, dass aufgrund der bisherigen Untersuchung des Sachverhalts - vorbehältlich ausreichender Sprachkenntnisse - nicht von einer unzureichenden Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen ausgegangen werden dürfe.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
95 IV 157
39. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1969 i.S. Gablinger gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 AO
.
Auf die zeitliche Befristung des in Aussicht gestellten Preisvorteils braucht nicht ausdrücklich hingewiesen zu werden; es genügt, dass die Gesamtheit der verwendeten Werbemittel den Eindruck erweckt, die besonders günstige Einkaufsgelegenheit stehe nur während beschränkter Zeit offen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 95 IV 157 S. 157
A.-
Am 12. Juli 1967 begannen in Zürich die amtlich bewilligten Ausverkäufe. In der Zeit vom 3. bis 12. Juli liess die Modissa AG, Zürich, im "Tagblatt der Stadt Zürich" und im Zürcher "Tagesanzeiger" acht grosse, mehrheitlich ganzseitige Inserate erscheinen, in denen in auffälliger typographischer Aufmachung Mäntel, Kostüme, Kleider, Strandhosen, Jupes, Pulli und Bikini zu billigen Preisen angeboten wurden. Sämtliche Anzeigen enthielten in Fettdruck die Worte "prix choc" und in kleinerer Schrift den Hinweis "auf Extraständern zum Aussuchen"; drei der Inserate verwendeten den Ausdruck "Riesenauswahl".
Vom 12. Juli 1967 an waren vor dem Verkaufsgeschäft der Modissa am Limmatquai Aufhängetafeln angebracht, deren Aufschriften ungefähr den Inseraten entsprachen. Überdies waren die Schaufenster mit Streifbändern versehen, die "Extra ständer" ankündeten.
B.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich bestrafte am
BGE 95 IV 157 S. 158
6. September 1967 Isy Gablinger als verantwortlichen Leiter der Modissa AG wegen Veranstaltung eines Ausnahmeverkaufes ohne amtliche Bewilligung mit einer Busse von Fr. 90.-. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach Gablinger auf dessen Einsprache hin frei.
Gegen diesen Freispruch erhob das Statthalteramt Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses fand Gablinger der Übertretung von Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und 3 sowie Art. 4 Abs. 1 der Ausverkaufsordnung schuldig und verurteilte ihn am 23. Oktober 1968 gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
zu einer Busse von Fr. 90.-.
C.-
Gablinger führte gegen dieses Urteil wegen willkürlicher Anwendung kantonalen Prozessrechtes staatsrechtliche Beschwerde, die am 30. Januar 1969 von der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts abgewiesen wurde.
Mit der beim Kassationshof des Bundesgerichts eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Gablinger die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wegen Verletzung von
Art. 1 AO
und die Rückweisung der Sache zur Freisprechung. Er macht geltend, er habe keine besonderen, zeitlich begrenzten Vergünstigungen in Aussicht gestellt, sondern bloss eine besondere Werbeanstrengung auf Saisonende unternommen.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, die einer behördlichen Bewilligung bedürfen, sind Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden (
Art. 1 Abs. 1 AO
).
Ob in einer öffentlichen Ankündigung eine zeitlich befristete Sondervergünstigung in Aussicht gestellt werde, ist nicht Tat-, sondern Rechtsfrage, die vom Kassationshof frei überprüft werden kann (
Art. 269 Abs. 1 BStP
;
BGE 93 IV 109
). Bei ihrer Beurteilung kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat (
BGE 76 IV 184
,
BGE 93 IV 109
Erw. 2). Massgebend ist der Eindruck, den die Ankündigung auf das Publikum macht, d.h. ob die Käuferschicht, die angesprochen wird, in den Glauben versetzt wird, die angepriesene Ware später nicht mehr so günstig erwerben zu können wie zur Zeit des Sonderangebots (
BGE 81 IV 195
,
BGE 95 IV 157 S. 159
82 IV 114 Erw. 2, 89 IV 220, 90 IV 111 Erw. 1, 91 IV 105, 93 IV 109 Erw. 2). Dabei ist den nach Landesgegend und Geschäftszweigen unterschiedlichen Werbegepflogenheiten Rechnung zu tragen.
2.
Es ist unbestritten, dass die Anpreisung von Waren zu einem "prix choc" als besonders günstiges Angebot zu Schlagerpreisen zu verstehen war, was durch die auffällige Hervorhebung der bei den einzelnen Warengattungen in Fettdruck aufgeführten Tiefstpreise noch unterstrichen wurde. Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, dass jeder Hinweis auf eine zeitliche Befristung des preislichen Vorteils fehle. Ein Modegeschäft müsse die Möglichkeit haben, auf Saisonende eine grosse und auffällige Werbeanstrengung zu unternehmen, um das Lager von Saisonartikeln zu räumen, auch wenn es keinen Ausverkauf veranstalte. Nur wenn innerhalb der normalen Verkaufsperiode eines modischen Artikels für eine bestimmte kürzere Zeit ein besonderer Preisvorteil versprochen werde, greife die Ausverkaufsordnung Platz.
Dieser Auffassung, mag sie auch in den Erwägungen des in
BGE 82 IV 207
ff. veröffentlichten Urteils eine gewisse Stütze finden, kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss bleibt es einem Kaufmann, der keinen Ausverkauf durchführen will, unbenommen, vor oder während der Ausverkaufszeit seine Werbeanstrengungen zu verstärken, um gegenüber der Ausverkaufskonkurrenz nicht zu sehr in Rückstand zu geraten. Seine Werbetätigkeit muss jedoch im Rahmen des Erlaubten bleiben und darf nicht so gestaltet werden, dass der Eindruck erweckt wird, auch er führe einen Saisonausverkauf zu vorübergehend herabgesetzten Preisen durch. Das wäre unlauterer Wettbewerb, indem die Kunden durch täuschende Massnahmen irregeführt und die Konkurrenten, die sich an die vorgeschriebene Ausverkaufsdauer halten und die Gebühren bezahlen, benachteiligt würden. Einen Anspruch auf Sonderbehandlung besitzen auch die Modegeschäfte nicht, die darauf angewiesen sind, ihre nur während einer Saison verkäuflichen Artikel auf Saisonende abzustossen. Gerade um den Geschäften mit modebedingten Waren die Räumung der Lager auf Saisonschluss zu ermöglichen, wurden die bewilligungspflichtigen Saisonausverkäufe geschaffen (
Art. 2 Abs. 1 lit. c AO
).
Insbesondere ist nicht entscheidend, dass die Werbung des Beschwerdeführers keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine
BGE 95 IV 157 S. 160
mengenmässige Begrenzung des Angebotes oder eine zeitliche Befristung des in Aussicht gestellten Preisvorteils enthielt, wie es der Regel entspricht (vgl.
BGE 76 IV 187
,
BGE 78 IV 125
,
BGE 83 IV 57
und 105,
BGE 89 IV 221
,
BGE 90 IV 112
,
BGE 93 IV 110
). Nicht auf die Wirkung des einzelnen Reklamemittels kommt es an, sondern einzig auf den Eindruck, den die Anpreisung gesamthaft macht. Unter diesem Gesichtspunkt hat der Beschwerdeführer nicht bloss besondere, in den Grenzen des Zulässigen liegende Werbeanstrengungen unternommen. Sowohl die Inserate in Grossformat, in denen in übergrosser Druckschrift, teils auffallend schräg gestellt, Waren schlagwortartig zu Schockpreisen angeboten wurden, wie auch die marktschreierische Gestaltung der Schaufensterfront mit den vielen unübersehbaren Plakaten und breiten Streifbändern und das Aufstellen von Körben und Ständern mit Waren zum Aussuchen entsprachen ihrer Aufmachung nach, wie die Vorinstanz feststellt, dem in Zürich bei Ausverkäufen üblichen Reklamest-il, der zwangsläufig den Eindruck erwecken musste, es finde ein Saisonausverkauf statt. Dieser Schluss drängte sich umsomehr auf, als die Werbung unmittelbar vor und zu Beginn der amtlich bewilligten Sommerausverkäufe einsetzte und sich ausserdem auf Waren bezog, die vorwiegend für die Sommersaison bestimmt waren (Sommermäntel, Sommerjupes, Sommerblusen, Badekleider, Strand-Ensemble usw.) und im Juli wegen Saisonschluss allenthalben verbilligt abgesetzt werden. Unter diesen Umständen lag es in der Natur der Sache, dass das Publikum zur Annahme veranlasst wurde, es biete sich ihm während einer beschränkten Zeit eine besonders günstige Einkaufsgelegenheit, die ihm später nicht mehr offenstehe.
Die Verkaufsveranstaltung des Beschwerdeführers, die der in
BGE 82 IV 112
beurteilten gleicht und wie diese die Merkmale eines Saisonausverkaufes erfüllte, unterstand daher der Ausverkaufsordnung und war bewilligungspflichtig (Art. 2 Abs. 1 lit. c und Art. 4). Der Beschwerdeführer, der die Veranstaltung unbestrittenermassen vorsätzlich ohne Bewilligung ankündigte und durchführte, wurde zu Recht in Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 III 152
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1997 i.S. J. H. gegen R. H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9d SchlT ZGB
, Art. 206 Abs. 1 und 209 Abs. 3 ZGB; güterrechtliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit einem Grundstück.
Das neue Ehegüterrecht ist gemäss
Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB
auch anwendbar, wenn im Zusammenhang mit einem Grundstücksverkauf vor dem 1. Januar 1988 die Berechnung der Ersatzforderungen anderer Gütermassen (
Art. 206 und 209 ZGB
) zu prüfen ist (E. 5b).
Da für die Berechnung der Ersatzforderung nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
auf den Verkehrswert im Zeitpunkt der Veräusserung abzustellen ist, erübrigt sich eine Hinzurechnung nach
Art. 208 ZGB
(E. 5c).
Die Arbeitsleistung eines Ehegatten, die zur Werterhöhung eines Vermögensgegenstandes führt, rechtfertigt eine entsprechende Ersatzforderung der Errungenschaft des betreffenden Ehegatten gegenüber der Gütermasse, welcher der Vermögensgegenstand angehört (E. 6a).
Haben das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten den Erwerbspreis aufgebracht, erfolgt die güterrechtliche Zuordnung der Liegenschaft nach dem Grundsatz des Übergewichtes des Beitrages; der anderen Gütermasse steht nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
eine Ersatzforderung zu. Ist an der Finanzierung zusätzlich ein Drittkredit beteiligt, ist dieser zum Zweck der Aufteilung allfälliger Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen anteilsmässig aufzuteilen (E. 6b).

text:
Erwägungen
ab Seite 153
BGE 123 III 152 S. 153
Aus den Erwägungen:
4.
Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, die mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung nach den Regeln des ordentlichen Güterstandes vorzunehmen ist, sind namentlich die Ansprüche der Parteien im Zusammenhang mit der ehemaligen ehelichen Liegenschaft GB Nr. X. umstritten. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Dreifamilienhaus, in welchem die Parteien bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushaltes eine Wohnung bewohnten, und in welcher der Beklagte heute noch wohnt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Beklagte diese Liegenschaft 1972 von seinem Vater teilweise unentgeltlich übernehmen: während sich der Verkehrswert damals auf Fr. 311'000.-- belief, wurde nur ein Kaufpreis von Fr. 140'000.-- vereinbart, wobei dieser Betrag durch eine Barzahlung von Fr. 30'000.-- sowie durch die Übernahme bzw. Neubegründung einer Hypothek von Fr. 110'000.-- getilgt wurde; im Umfang von Fr. 171'000.-- liegt eine unentgeltliche Zuwendung an den Beklagten vor. Bis zum Verkauf des Grundstückes im Jahr 1987 wurden durch Eigenleistungen der
BGE 123 III 152 S. 154
Parteien Verbesserungen an der Liegenschaft vorgenommen, die zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Nachdem die Klägerin im September 1987 erstmals den Eheschutzrichter angerufen hatte, verkaufte der Beklagte am 23. November 1987 - d.h. kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes und wenige Monate vor dem Auszug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt - das Dreifamilienhaus seinem Bruder für Fr. 160'000.--. Nach den Feststellungen der Vorinstanz betrug der Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung am 23. November 1987 Fr. 675'000.--.
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob die güterrechtliche Auseinandersetzung in bezug auf das Grundstück GB Nr. X. auf der Grundlage des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- oder des Verkehrswertes von Fr. 675'000.-- durchzuführen ist.
a) Die Vorinstanz ging angesichts des krass tiefen Verkaufspreises von Fr. 160'000.-- für das Dreifamilienhaus davon aus, dass die Hinzurechnungstatbestände von
Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB
erfüllt seien, weshalb für die güterrechtliche Auseinandersetzung auf den massgebenden Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- abzustellen sei. Der Beklagte wendet dagegen ein, dass weder
Art. 208 ZGB
noch die
Art. 206 und
Art. 209 ZGB
übergangsrechtlich zur Anwendung kämen, weshalb die güterrechtliche Auseinandersetzung auf der Basis des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- durchzuführen sei.
b) Gemäss
Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB
richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechtes für die ganze Dauer des früheren und des neuen ordentlichen Güterstandes grundsätzlich nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung. Umstritten ist, ob diese Rückwirkung auch im Fall einer Veräusserung von Vermögensgegenständen vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes am 1. Januar 1988 gilt, wenn in diesem Zusammenhang eine Hinzurechnung (
Art. 208 ZGB
) oder die Berechnung der Mehrwertanteile anderer Gütermassen (
Art. 206 und 209 ZGB
) in Frage steht. Während sich ein Teil der Lehre gegen eine Rückwirkung dieser Bestimmungen ausspricht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 47 Vorbemerkungen vor
Art. 181 ff. ZGB
und N. 72 zu
Art. 208 ZGB
mit weiteren Hinweisen), will ein anderer Teil der Literatur eine Rückwirkung zulassen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 576 mit weiteren Hinweisen). Verschiedene Gründe sprechen dafür,
Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB
uneingeschränkt auf die
BGE 123 III 152 S. 155
Art. 206, 208 und 209 ZGB
anzuwenden. Einerseits können dem Wortlaut von
Art. 9 SchlT ZGB
keine Hinweise entnommen werden, dass gerade diese Bestimmungen nicht unter die spezifisch eherechtliche Übergangsregelung fallen sollen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass es der Beklagte in der Hand gehabt hätte, sich durch eine Erklärung nach
Art. 9d Abs. 2 SchlT ZGB
einer Anwendung der neuen Bestimmungen zu entziehen. Deshalb steht der Anwendung von
Art. 206, 208 und 209 ZGB
aus intertemporalrechtlicher Sicht nichts entgegen, da
Art. 9 Abs. 1 SchlT ZGB
als "lex specialis" dem allgemeinen Rückwirkungsverbot nach
Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB
vorgeht (vgl.
BGE 120 Ia 157
E. 2c S. 162).
c) Unbestrittenermassen ist die Liegenschaft GB Nr. X. angesichts des überwiegenden unentgeltlichen Eigentumserwerbes nach
Art. 198 Ziff. 2 ZGB
dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu
Art. 198 ZGB
), während denjenigen Gütermassen, die zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung der Eigengutsliegenschaft beigetragen haben, Ersatzforderungen für ihre Beiträge zustehen (
Art. 206 Abs. 1 und
Art. 209 Abs. 3 ZGB
). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten sind bei einer Veräusserung eines Vermögenswertes des Eigengutes für die Berechnung der Ersatzforderungen der Gütermassen, die einen Beitrag geleistet haben, nicht
Art. 208 ZGB
, sondern
Art. 206 und 209 ZGB
massgebend. Nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
entsteht bei der Investition einer Vermögensmasse in Vermögensgegenstände der anderen Masse des gleichen Ehegatten eine Ersatzforderung, die dem Anteil des Beitrages entspricht und "nach dem Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt ... der Veräusserung" berechnet wird; da bereits aufgrund dieser Bestimmung auf den Verkehrswert - und nicht etwa auf einen tieferen Erlös aufgrund einer Vermögensentäusserung - abzustellen ist, erübrigt sich eine Hinzurechnung nach
Art. 208 Abs. 1 ZGB
(WALTER OTT, Der Schutz der Anwartschaft auf den Vorschlagsanteil, FS für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 294 f.; vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 208 ZGB
a.E.). Wie es sich im übrigen in bezug auf eine Ersatzforderung nach
Art. 206 Abs. 1 ZGB
verhält, kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall die auf
Art. 206 ZGB
beruhende Forderung in quantitativer Hinsicht unbestritten und nur die Frage derer Massezugehörigkeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. nachfolgend E. 6a/bb).
d) Da nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
auf den Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt abzustellen ist, hat die Vorinstanz der güterrechtlichen
BGE 123 III 152 S. 156
Auseinandersetzung zutreffend den Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung von Fr. 675'000.-- zugrunde gelegt.
6.
Nachdem sich ergeben hat, dass für die güterrechtliche Auseinandersetzung von einem Wert der dem Eigengut des Beklagten angehörenden Liegenschaft von Fr. 675'000.-- auszugehen ist, ist im folgenden zu prüfen, welche güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit Beiträgen anderer Gütermassen an der Finanzierung der Eigengutsliegenschaft des Beklagten zustehen.
a) In der Zeit zwischen 1972 bis 1987 wurden in der Liegenschaft wertvermehrende Investitionen getätigt, deren Wert sich aufgrund einer Schätzung per 1987 auf insgesamt Fr. 210'000.-- belief. Umstritten ist, ob diese Investitionen zum Eigengut des Beklagten gehören oder der Errungenschaft beider Parteien zuzuordnen sind.
aa) Zur Errungenschaft gehören nach
Art. 197 Abs. 1 ZGB
diejenigen Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Dazu zählen nicht nur die Vermögenswerte, die in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 bis 5 ZGB beispielhaft aufgezählt sind, sondern alle Werte, die nicht nach der abschliessenden Aufzählung von
Art. 198 ZGB
ins Eigengut eines Ehegatten fallen (
Art. 200 Abs. 3 ZGB
). Als entgeltlicher Erwerb und insofern als Errungenschaft gilt u.a. auch das Erwirtschaften von Vermögen aufgrund des Einsatzes der Ehegatten in der ehelichen Gemeinschaft (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 197 ZGB
). Auch wertschöpfende Arbeiten, die zur Erhaltung oder Verbesserung eines Vermögenswertes des Eigengutes beigetragen haben, können wie Geldbeiträge zu einer Ersatzforderung der Errungenschaft gegen das Eigengut führen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 206 ZGB
m.w.H.).
bb) Im vorliegenden Fall wurden in der Eigengutsliegenschaft des Beklagten Arbeitsleistungen erbracht, die - bewertet im Zeitpunkt des Verkaufs im Jahr 1987 - zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Die durch Arbeitsleistung vorgenommenen Verbesserungen, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf Eigenarbeiten beider Parteien und derer Verwandten zurückzuführen sind, rechtfertigen eine Ersatzforderung der Errungenschaft der Klägerin nach
Art. 206 Abs. 1 ZGB
und der Errungenschaft des Beklagten nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
gegenüber dem Eigengut des Beklagten. Da der Beklagte nur die Frage der Massenzugehörigkeit beanstandet, sich aber nicht gegen die von der Vorinstanz ermittelte Bewertung der Investitionen wendet, ist der Einwand des Beklagten
BGE 123 III 152 S. 157
unbegründet, der Mehrwert von Fr. 210'000.-- falle in sein Eigengut.
cc) Die Frage, ob diese Ersatzforderung an einem allfälligen konjunkturellen Mehrwert partizipiert, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass namentlich bei zeitlich gestaffelten Investitionen äusserst aufwendige Berechnungen in bezug auf den Mehrwertanteil vorzunehmen wären (vgl. dazu ein Beispiel bei MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1989, Rz. 1568 ff.). Die Vorinstanz hat dies vermieden, indem sie der Ersatzforderung nicht den Nominalwert im Zeitpunkt der Investition, sondern den Zeitwert der Wertverbesserungen beim Verkauf der Liegenschaft zugrundegelegt und insoweit einen Mehrwertanteil berücksichtigt hat. Da der Beklagte gegen diese Bewertungsweise keine Einwände erhoben hat, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
), und auch für eine Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 63 Abs. 3 OG
) besteht kein Anlass; einerseits liesse sich der Wert der durch Arbeitsleistung erbrachten Investitionen im Zeitpunkt ihrer Vornahme kaum mehr ermitteln, und anderseits dürfte die praktikable Lösung der Vorinstanz der gesonderten Mehrwertberechnung für jede einzelne Investition sehr nahekommen. Den Errungenschaften der Parteien steht somit eine Ersatzforderung gegen das Eigengut von Fr. 210'000.-- zu.
b) Ist von einem Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs von Fr. 675'000.-- auszugehen und stehen diesem Betrag ein Wert beim Erwerb von Fr. 311'000.-- sowie wertvermehrende Investitionen von Fr. 210'000.-- gegenüber, resultiert ein konjunktureller Mehrwert von Fr. 154'000.--. Nachdem die den Errungenschaften der Parteien zuzuordnenden Arbeitsleistungen bereits mehrwertberichtigt in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden sind, stellt sich im folgenden die Frage, wie der konjunkturelle Mehrwert von Fr. 154'000.-- auf die beim Erwerb des Grundstücks zusammenwirkenden Gütermassen aufzuteilen ist. Während der effektiv bezahlte Kaufpreis von Fr. 140'000.-- durch eine Leistung aus der Errungenschaft des Beklagten von Fr. 30'000.-- und durch eine Hypothek in der Höhe von Fr. 110'000.-- getilgt worden ist, ist von einer - dem Eigengut des Beklagten zuzurechnenden - unentgeltlichen Zuwendung von Fr. 171'000.-- auszugehen, weshalb die ganze Liegenschaft wie erwähnt zum Eigengut des Beklagten gehört. Umstritten ist, wie sich die Finanzierung durch ein hypothekarisch gesichertes Darlehen auf die Mehrwertbeteiligung
BGE 123 III 152 S. 158
auswirkt: Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die Hypothekarschulden zwar dem Eigengut des Beklagten zuzuschlagen, der darauf entfallende Mehrwert aber auf dessen Eigengut und Errungenschaft proportional aufzuteilen sei; demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass die Hypothek wie die Liegenschaft als ganzes seinem Eigengut zuzurechnen sei und demnach nur diese Gütermasse - unter Ausschluss seiner Errungenschaft - an dem auf die Hypothek entfallenden Mehrwert partizipiere.
aa) Die güterrechtliche Zuordnung einer Hypothek wird durch
Art. 209 Abs. 2 ZGB
geregelt. Gemäss dieser Bestimmung belastet eine Schuld jene Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zweifel die Errungenschaft. Der Bestand einer Hypothek führt damit für sich allein im Unterschied zur Rechtsprechung zum alten Eherecht (vgl.
BGE 116 II 225
E. 3d S. 231 ff.) nicht ohne weiteres zur Annahme eines entgeltlichen Erwerbs zugunsten der Errungenschaft; vielmehr geht mit der Kreditgewährung eine entsprechende Wertverminderung des mit einem Grundpfandrecht belasteten Investitionsobjektes einher, weshalb es sich rechtfertigt, eine Hypothek als Schuld nach
Art. 209 Abs. 2 ZGB
der Masse zuzuordnen, der die Liegenschaft angehört (siehe statt vieler HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 54 und 65 zu
Art. 196 ZGB
; a.M. PAUL PIOTET, Biens acquis par un conjoint en assumant une dette et remploi partiel, ZSR 115/I [1996], S. 54 m.w.H. und NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 1085). Da die Liegenschaft zum Eigengut des Beklagten gehört, ist die darauf lastende Hypothek von Fr. 110'000.-- in Anwendung von
Art. 209 Abs. 2 ZGB
dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen, ohne dass auf ausnahmsweise denkbare, hier aber nicht vorliegende Spezialfälle (siehe dazu HEINZ HAUSHEER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N. 27 ff. zu
Art. 209 ZGB
m.w.H.) einzugehen wäre.
bb) Die Zuordnung der Hypothek zur Gütermasse des Investitionsobjektes sagt indessen noch nichts über die Aufteilung der Mehr- und Minderwerte aus, die auf die Drittfinanzierung entfallen. Keine Probleme ergeben sich, wenn nur eine Gütermasse den Erwerbspreis aufgebracht hat, da mangels Beitrags einer anderen Gütermasse der gesamte Gewinn bzw. der ganze Verlust in diejenige Gütermasse fällt, der die Liegenschaft angehört. Sind hingegen wie im vorliegenden Fall beide Gütermassen eines Ehegatten am Erwerb beteiligt, steht der Vermögensmasse, die einen Beitrag geleistet hat, gemäss
Art. 209 Abs. 3 ZGB
eine Ersatzforderung zu, die
BGE 123 III 152 S. 159
"dem Anteil des Beitrages" entspricht; was hinsichtlich der auf die Hypothek entfallenden Wertveränderungen darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der einen Auffassung rechtfertigt das Zusammenwirken beider Gütermassen eines Ehegatten eine anteilsmässige Verteilung von Mehr- und Minderwerten auf die Gütermassen (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 209 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 und 65 zu
Art. 196 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 54 f., der sowohl eine anteilsmässige Aufteilung der Hypothek als auch der damit verbundenen Mehr- und Minderwerte befürwortet). Im Unterschied dazu lehnt ein anderer Teil der Literatur eine proportionale Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen ab und fordert eine ungeteilte Zuordnung dieser Wertveränderungen zu derjenigen Vermögensmasse, der das Investitionsobjekt angehört (SUZETTE SANDOZ, Régime matrimonial de la participation aux acquêts, Acquisition d'un bien à crédit avec constitution de gage, ZBGR 76 [1995], S. 204; grundsätzlich auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 258 ff.). Andere Autoren wiederum möchten zumindest für den Fall von "zufälligen Lösungen" eine proportionale Aufteilung auf die beteiligten Gütermassen vorbehalten (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 224 f., Fn. 30a; ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 56 f.).
Aus verschiedenen Gründen ist der Begriff "Anteil des Beitrages" im Sinn von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
so auszulegen, dass der auf eine Hypothek entfallende Mehr- bzw. Minderwert proportional auf das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten zu verteilen ist. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine einseitige Massezuordnung der auf eine Hypothek entfallenden Gewinne unter Umständen zu stossenden Ergebnissen führen könnte, wie die in der Literatur erwähnten Beispiele zeigen (z.B. PIOTET, a.a.O., S. 54 f.); dies gilt umso mehr, als die Zuordnung eines Vermögenswertes zu einer Gütermasse nach dem Kriterium des wirtschaftlichen Schwergewichtes von Zufälligkeiten abhängen kann. Zu beachten ist sodann, dass es im Anwendungsbereich von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
im Belieben des betreffenden Ehegatten liegt, wie er seine Vermögensmassen an der Finanzierung beteiligen will, was für die Partizipation des anderen Ehegatten an allfälligen Mehr- oder Minderwerten über seine Beteiligung am Vorschlag von ausschlaggebender Bedeutung ist, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Bereich von
Art. 209 ZGB
- im
BGE 123 III 152 S. 160
Unterschied zu den Verhältnissen im Rahmen von
Art. 206 ZGB
- das ganze Vermögen des gleichen Ehegatten für die Hypotheken haftet, weshalb sich auch eine anteilsmässige Aufteilung von Wertveränderungen auf die beteiligten Gütermassen rechtfertigt (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu
Art. 209 ZGB
). Schliesslich sieht
Art. 209 Abs. 3 ZGB
eine zweiseitig variable Ersatzforderung mit Mehr- und Minderwertbeteiligung vor, während im Gegensatz dazu im Bereich von
Art. 206 Abs. 1 ZGB
die Forderung beim Eintritt eines Minderwertes dem ursprünglichen Betrag entspricht und nur für allfällige Mehrwerte eine Gewinnbeteiligung vorgesehen ist; auch dies spricht im Anwendungsbereich von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
für eine Gleichbehandlung der beteiligten Gütermassen in bezug auf die Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, beim Zusammenwirken zweier Gütermassen eines Ehegatten den auf eine Hypothek entfallenden Mehr- bzw. Minderwert proportional auf die beteiligten Gütermassen zu verteilen; zum gleichen Ergebnis führt eine Berechnung der Ersatzforderung nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
, die vom Nettowert der Liegenschaft - d.h. vom Wert minus hypothekarische Belastung - ausgeht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 zu
Art. 196 ZGB
).
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Liegenschaft GB Nr. X. zum Eigengut des Beklagten gehört und zu ihrem Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Gegenüber dem Eigengut des Beklagten haben die Errungenschaft der Klägerin und diejenige des Beklagten nach Art. 206 Abs. 1 bzw.
Art. 209 Abs. 3 ZGB
gesamthaft eine Ersatzforderung von Fr. 210'000.-- für die zwischen 1972 und 1987 vorgenommenen wertvermehrenden Investitionen (E. 6a). Weiter ist das Eigengut des Beklagten gemäss
Art. 209 Abs. 2 ZGB
mit der Hypothek von Fr. 110'000.-- belastet (E. 6b/aa). Schliesslich steht der Errungenschaft des Beklagten für das beim Erwerb bereitgestellte Eigenkapital eine variable Ersatzforderung nach
Art. 209 Abs. 3 ZGB
am verbleibenden Nettowert der Eigengutsliegenschaft von Fr. 355'000.-- (Fr. 675'000.-- minus Fr. 210'000.-- minus Fr. 110'000.--) zu. Daran partizipieren Errungenschaft und Eigengut nach Massgabe ihrer Beteiligung am Liegenschaftserwerb mit Fr. 30'000.-- und Fr. 171'000.--, d.h. im Verhältnis von 14,91% zu 85,09% (vgl. E. 6b/bb). Der Errungenschaft des Beklagten steht somit eine Ersatzforderung von gerundet Fr. 52'946.-- zu. Die den Errungenschaften der Parteien zustehenden
BGE 123 III 152 S. 161
Ersatzforderungen von Fr. 210'000.-- und Fr. 52'946.-- bilden nach
Art. 210 Abs. 1 ZGB
den Vorschlag, der sich somit auf Fr. 262'946.-- beläuft. Gemäss
Art. 215 Abs. 1 ZGB
steht jedem Ehegatten die Hälfte des Vorschlags zu, d.h. Fr. 131'473.--. Das Kantonsgericht hat daher die güterrechtliche Auseinandersetzung zutreffend vorgenommen, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
85 I 103
17. Auszug aus dem Urteil vom 20. Mai 1959 i.S. Kanton Zürich gegen Kanton Solothurn.

regeste:
Regeste
Interkantonale Rechtshilfe in Strafsachen.
Die Kantone sind grundsätzlich verpflichtet, einander auch in kantonalen Strafsachen Rechtshilfe zu leisten (Erw. 2 und 3).
Umfang dieser Rechtshilfepflicht. Anwendung auf die Beschlagnahme in einem Strafverfahren wegen Steuerbetrugs (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 85 I 103 S. 104
A.-
Im Frühjahr 1957 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen die verantwortlichen Organe der B. AG Zürich eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs (§ 192 des zürch. Steuergesetzes vom 8. Juli 1951). Die Untersuchung ergab Anzeichen dafür, dass die Organe der Bank X. in Solothurn sich durch Ausstellung inhaltlich unwahrer Belege der Gehilfenschaft zu Steuerbetrug schuldig gemacht haben. Am 2. Dezember 1957 ersuchte die Bezirrksanwaltschaft Zürich die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, bei der Bank X. gewisse, näher bezeichnete Akten sowie den Inhalt allfälliger Safes zu beschlagnahmen als Beweismittel in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG und zur Abklärung der Frage, inwieweit die Bankleitung strafbare Handlungen begangen habe. Sie stützte dieses Rechtshilfegesuch auf eine Gegenrechtserklärung zwischen den Kantonen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941, welche Gehilfenschaft und Begünstigung bei Steuerbetrug betraf (Solothurner Gesetzessammlung Bd. 75 S. 304). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn unterbreitete das Gesuch dem Regierungsrat, der es durch Beschluss vom 17. Januar 1958 abwies mit der Begründung, die Gegenrechtserklärung sei mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches dahingefallen. Im gleichen Sinne äusserte sich der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 4. November 1958 zum Ersuchen des Regierungsrats des Kantons Zürich, den Beschluss vom 17. Januar 1958 in Wiedererwägung zu ziehen und die verlangte Rechtshilfe zu gewähren.
B.-
Daraufhin reichte der Regierungsrat des Kantons
BGE 85 I 103 S. 105
Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage ein mit den Begehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 in Kraft steht.
2. Es sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, dem Kanton Zürich in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG wegen Steuerbetrugs und gegen die Organe der Bank X. wegen Gehilfenschaft zu Steuerbetrug Rechtshilfe zu gewähren, indem er die im Rechtshilfegesuch vom 2. Dezember 1957 genannten Akten und Gegenstände beschlagnahmt und der Bezirksanwaltschaft Zürich zur Verfügung stellt.
3. Eventuell sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, nach seiner Wahl entweder die verantwortlichen Organe der Bank X. mit den zu beschlagnahmenden Akten wegen Beihilfe und Begünstigung zu Steuerbetrug dem Kanton Zürich auszuliefern oder die Strafuntersuchung gegen diese Organe selber zu übernehmen und die Akten nach Abschluss des Strafverfahrens der Bezirksanwaltschaft Zürich zuzustellen.
Zur Begründung von Haupt- und Eventualbegehren wird auf die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 verwiesen und ausgeführt, dass und weshalb diese Erklärung weder gegen Bundesrecht noch gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse, immer noch in Kraft sei und den Kanton Solothurn zur Leistung der nachgesuchten Rechtshilfe verpflichte.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Klage. Er hält daran fest, dass die Gegenrechtserklärung dahingefallen sei, weist darauf hin, dass der Steuerbetrug im Kanton Zürich ein Vergehen, im Kanton Solothurn dagegen eine blosse Übertretung darstelle, und erklärt, es widerspreche dem ordre public, wenn sich solothurnische Kantonseinwohner für einen im
BGE 85 I 103 S. 106
eigenen Kanton ausschliesslich mit Busse geahndeten Tatbestand einer Strafverfolgung im Kanton Zürich aussetzen, wo sie mit Gefängnis bestraft werden könnten.
Das Bundesgericht heisst das Klagebegehren Ziff. 2 gut und weist die beiden andern Begehren als durch die Gutheissung von Klagebegehren Ziff. 2 gegenstandslos geworden ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Parteien sind mit Recht darüber einig, dass eine staatsrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 83 lit. b OG
vorliegt.
2.
Wie früher Art. 150 des OG vom 22. März 1893 und dann
Art. 252 BStP
, so verpflichtet nun
Art. 352 StGB
die Kantone zur gegenseitigen Rechtshilfe in Strafsachen. Diese durch geschriebenes Bundesrecht begründete Rechtshilfepflicht ist jedoch, wenn man von der Vollstreckung der auf Grund des kantonalen Übertretungsstrafrechts ergangenen Urteile mit Bezug auf Bussen, Kosten usw. (
Art. 380 StGB
) absieht, beschränkt auf Strafsachen, die nach eidgenössischem Recht zu beurteilen sind. Sie gilt also nicht für den vorliegenden Fall, wo streitig ist, ob ein Kanton gehalten sei, einem andern bei der Verfolgung von Tatbeständen des in
Art. 335 Ziff. 2 StGB
vorbehaltenen kantonalen Steuerstrafrechts Rechtshilfe zu leisten.
Der Begriff der Rechtshilfe im weiteren Sinne umfasst die Auslieferung des Angeschuldigten, die Urteilsvollstreckung und die Rechtshilfe im engern Sinne. Unter letzterer wird die gesamte, nicht in der Auslieferung und Urteilsvollstreckung bestehende Strafrechtshilfe verstanden. Dazu gehören insbesondere Untersuchungshandlungen wie Fahndung nach dem Täter, Vorladung und Einvernahme von Zeugen, Hausdurchsuchungen, Beschlagnahme von Beweismitteln und andern Gegenständen (vgl. THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, ZSR 1928 S. 1a ff; TRÜB, Die internationale Rechtshilfe
BGE 85 I 103 S. 107
im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950 S. 1 ff. und 83 ff.).
Mit der vorliegenden Klage ersucht der Kanton Zürich zunächst um die Feststellung, dass die Gegenrechtserklärung zwischen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941 noch gelte (Klagebegehren Ziff. 1). Sodann verlangt er auf Grund dieser Gegenrechtserklärung in erster Linie, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, auf seinem Gebiet befindliche Akten und Gegenstände zu beschlagnahmen und den Zürcher Strafverfolgungsbehörden für die Zwecke einer in Zürich geführten Strafuntersuchung zur Verfügung zu stellen (Klagebegehren Ziff. 2). Ob sich dieses Begehren auf die Gegenrechtserklärung stützen kann, erscheint indessen als zweifelhaft, da die Erklärung jedenfalls nach dem Wortlaut die Anwendung des Auslieferungsgesetzes vom 24. Juli 1852 auf eine nicht darunter fallende Straftat ausdehnen wollte, dieses Gesetz aber nur zur Auslieferung, nicht auch zu einer auf blosse Untersuchungshandlungen wie Beschlagnahme beschränkten Rechtshilfe verpflichtet. Nun hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung aber von jeher anerkannt, dass zwischen den Kantonen eine von besondern Vereinbarungen und Gegenrechtserklärungen unabhängige allgemeine Rechtshilfepflicht in Strafsachen auch bei kantonalrechtlichen Vergehen bestehe (BGE 12 S. 48,
BGE 36 I 51
,
BGE 53 I 306
). Da das Bundesgericht im staatsrechtlichen Klageverfahren das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 73 I 239
/40), rechtfertigt es sich, zunächst zu prüfen, ob an dieser (auch in der Klage nebenbei angerufenen) Rechtsprechung festzuhalten ist.
3.
In
BGE 36 I 51
hat das Bundesgericht mit eingehender Begründung entschieden, dass die Kantone verpflichtet seien, einander bei allen Untersuchungen in Strafsachen Rechtshilfe zu leisten ohne Rücksicht darauf, ob die verfolgte Handlung auch im ersuchten Kanton strafbar sei oder nicht. Auf den ersten Blick scheint es, dass das Urteil diese allgemeine Rechtshilfepflicht aus
BGE 85 I 103 S. 108
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Februar 1872 betreffend die Ergänzung des Auslieferungsgesetzes abgeleitet hat. Indessen hat das Bundesgericht nicht übersehen, dass diese Bestimmung, welche die Kosten- und Gebührenfreiheit der Rechtshilfe anordnet, die Rechtshilfepflicht nicht erst vorschreibt, sondern vielmehr bereits als gegeben voraussetzt, was auch daraus geschlossen wurde, dass schon das Konkordat vom 7. Juni 1810 über die gegenseitige Stellung der Fehlbaren in Polizeifällen besagt, dass die Rechtshilfepflicht in Strafsachen aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen sei. Dem Urteil
BGE 36 I 51
liegt demnach die Annahme zugrunde, dass die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen auf Gewohnheitsrecht beruhe. Eine solche gewohnheitsrechtliche Rechtshlfepflicht ist heute, nach weiteren 48 Jahren, unbedenklich zu bejahen, da die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht offensichtlich erfüllt sind. Die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen ist, wie schon 1810 festgestellt worden ist, aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen, besteht also seit unvordenklicher Zeit. Die Regelmässigkeit der Übung und die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung ergeben sich daraus, dass die Rechtshilfepflicht während der 70-jährigen Geltungsdauer des erwähnten Gesetzes von 1872 sogar gesetzlich festgelegt war, dass Anstände während dieser Zeit, in welcher der Rechtshilfe in kantonalen Strafsachen keine geringe Bedeutung zukam, äusserst selten waren und dass das Bundesgericht in den wenigen Fällen, wo es solche Anstände zu beurteilen hatte, die Rechtshilfepflicht jeweils anerkannt hat (BGE 12 S. 48,
BGE 36 I 51
,
BGE 53 I 306
). Auch die Rechtslehre hat stets eine (meist ausdrücklich als gewohnheitsrechtlich bezeichnete) allgemeine Rechtshilfepflicht der Kantone in Strafsachen angenommen, und zwar sowohl vor wie nach dem Erlass und Inkrafttreten des StGB (THORMANN, ZSR 1928 S. 17a und 19a; PILLER, a.a.O. S. 143a; BURCKHARDT, Komm. zur BV, 3. Aufl. 1931 S. 605; WAIBLINGER, Das
BGE 85 I 103 S. 109
Strafverfahren für den Kanton Bern 1937, N. 2 zu Art. 25; RUCK, Schweiz. Bundesstaatsrecht 3. Aufl. 1957, S. 266). Dass diese Rechtshilfepflicht vom Inkrafttreten des StGB und von der damit verbundenen Aufhebung des Gesetzes von 1872 (
Art. 398 lit. b StGB
) nicht berührt wurde, ist ohne weiteres klar, denn dieses Gesetz betraf nur die Kosten der Rechtshilfe, zu der die Kantone schon vorher verpflichtet waren, während das StGB, das die allgemeine Rechtshilfepflicht für Bundesstrafsachen vorschreibt, an derjenigen für kantonale Strafsachen nichts änderte. Das Weiterbestehen der bisher vom Bundesgericht stets anerkannten Rechtshilfepflicht erscheint übrigens auch als sachlich begründet. Sie hat ihren innern Grund in der engen Verbundenheit der Kantone als Mitglieder eines Bundesstaates und in ihrem gemeinsamen Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und an der Verfolgung strafbarer Handlungen (vgl.
BGE 36 I 54
und PILLER a.a.O. S. 142/43a). Eine Änderung der bisherigen langjährigen Rechtsprechung wäre ein Rückschritt, der nicht zu verantworten wäre.
4.
Sind demnach die Kantone grundsätzlich verpflichtet, einander auch in kantonalrechtlichen Strafsachen Rechtshilfe zu leisten, so fragt sich weiter, ob diese Rechtshilfepflicht auch im vorliegenden Falle besteht und sich auf die vom Kanton Zürich verlangten Massnahmen erstreckt.
In
BGE 36 I 53
Erw. 3 wurde angenommen, die Rechtshilfepflicht gelte auch dann, wenn die verfolgte Handlung im ersuchten Kanton nicht strafbar sei. Ob dies auch heute noch gilt, nachdem das Strafrecht in der Schweiz weitgehend vereinheitlicht worden und den Kantonen nur noch die Gesetzgebung über das Übertretungs- und das Steuerstrafrecht geblieben ist (
Art. 335 StGB
), kann dahingestellt bleiben, da die Tatbestände, um die es im vorliegenden Falle geht, nämlich Steuerbetrug und Gehilfenschaft dazu, auch im Kanton Solothurn strafbar sind (§ 101 und 102 des soloth. Steuergesetzes). Der Umstand,
BGE 85 I 103 S. 110
dass der Steuerbetrug im Kanton Solothurn nur mit Busse, im Kanton Zürich dagegen in schweren Fällen auch mit Haft bestraft werden kann, könnte für die Frage einer allfälligen Auslieferung eines solothurnischen Kantonseinwohners zur Aburteilung oder Urteilsvollstreckung von Bedeutung sein, steht aber der verlangten Beschlagnahme nicht entgegen. Aus dem in
BGE 36 I 55
enthaltenen Vorbehalt für politische und Pressevergehen lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, da die Gründe, aus denen diese Vergehen mit Bezug auf die Auslieferung von jeher eine Sonderstellung eingenommen haben (vgl.
Art. 67 BV
und 352 Abs. 2 und 3 StGB), beim Steuerbetrug und für eine Untersuchungshandlung wie die Beschlagnahme nicht zutreffen. In
BGE 36 I 55
wurde sodann die Frage offen gelassen, ob die Rechtshilfepflicht auch bestehe bei Delikten, die nicht im ersuchenden Kanton begangen worden sind. Diese Frage müsste heute nur entschieden werden, wenn der Kanton Zürich die streitige Beschlagnahme ausschliesslich oder doch vorwiegend im Hinblick auf die den Organen der Bank X. vorgeworfene Gehilfenschaft zu Steuerbetrug verlangt würde. Das ist jedoch nicht der Fall; die zu beschlagnahmenden Akten sollen vielmehr in erster Linie der Abklärung des Steuerbetrugs dienen, den die Organe der B. AG in Zürich begangen haben sollen. Schliesslich wurde in
BGE 36 I 55
noch festgestellt, dass sich die Rechtshilfepflicht nur auf Untersuchungshandlungen, nicht auf die Urteilsvollstreckung beziehe. Auch dieser Vorbehalt ist im vorliegenden Falle bedeutungslos, da der Kanton Zürich mit der Beschlagnahme lediglich eine Untersuchungshandlung verlangt. Soweit Bussen und Kosten in Frage kommen, folgt die Pflicht zur Urteilsvollstreckung übrigens aus dem Konkordat vom 23. August 1912 betreffend die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlichrechtlicher Ansprüche, dem auch der Kanton Solothurn beigetreten ist und nach dessen Art. 1 Ziff. 5 sich die
BGE 85 I 103 S. 111
Rechtshilfepflicht auch auf "Bussen und staatliche Kostenforderungen in Straffällen" bezieht.
5.
(Gegenstandslosigkeit der Klagebegehren Ziff. 1 und 3).


header:
Urteilskopf
106 Ia 13
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Februar 1980 i.S. Vormundschaftsbehörde X. gegen Y. und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unrichtige Rechtsmittelbelehrung, unklarer Gesetzeswortlaut.
1. Wann darf sich eine Partei oder ihr Rechtsvertreter auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen? (E. 3; Zusammenfassung der Rechtsprechung.)
2. Behandlung des Falles, in welchem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zwar die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkennt, aber zusätzlich durch einen unklaren Gesetzeswortlaut irregeführt wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 106 Ia 13 S. 14
Die Vormundschaftsbehörde X. hatte am 7. Juli 1977 vormundschaftliche Massnahmen gegenüber den vier Kindern der Eheleute Y. angeordnet. Frau Y. hatte gegen diesen Beschluss beim Regierungsstatthalter von Z. Beschwerde erhoben. Als die Eheleute Y. am 23. März 1979 geschieden wurden, stellte der Richter zwei der Kinder unter Vormundschaft, die beiden anderen unter die elterliche Gewalt der Mutter. Der Regierungsstatthalter schrieb in der Folge das Beschwerdeverfahren am 15. Mai 1979 als gegenstandslos ab. Die Rechtsmittelbelehrung lautete:
"Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde geführt werden."
Die Vormundschaftsbehörde X. liess den Abschreibungsbeschluss beim Regierungsrat anfechten. Die Beschwerde wurde durch die von der Vormundschaftsbehörde beauftragte Anwältin am 27. Tage nach der Zustellung des Beschlusses eingereicht. In seinem Entscheid vom 24. Oktober 1979 verweigerte der Regierungsrat das Eintreten auf die Beschwerde mit der Begründung, die Anfechtungsfrist habe nach Art. 80 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) zehn Tage betragen. Auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung
BGE 106 Ia 13 S. 15
könne sich die Vormundschaftsbehörde nicht berufen, da die Anwältin bei sorgfältiger Prüfung in der Lage gewesen wäre, den Fehler zu erkennen und rechtzeitig zu handeln.
Mit fristgerechter staatsrechtlicher Beschwerde lässt die Vormundschaftsbehörde X. beantragen, der Entscheid des Regierungsrates vom 24. Oktober 1979 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt namens des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde. Frau Y. reicht eine Stellungnahme ein, enthält sich aber eines Antrages in der Sache. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Art. 80 VRPG lautet:
"Gegen prozessleitende Verfügungen einer untern Verwaltungsjustizbehörde kann in folgenden Fällen bei der sachlich zuständigen obern Instanz Beschwerde geführt werden wegen:
- Verzögerung oder Verweigerung einer gesetzlichen Rechtshilfe;
- Bewilligung einer gesetzwidrigen Rechtshilfe;
- ungebührlicher Behandlung der Parteien oder dritter Personen im Verfahren;
- Formverletzung.
Richtet sich die Beschwerde gegen den Präsidenten oder das prozessleitende Mitglied einer Kollegialbehörde, so ist diese zur Beurteilung zuständig.
Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage seit Kenntnis des Sachverhalts;
wegen Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden."
b) Die Vertreterin der Beschwerdeführerin legt dar, sie habe keineswegs blind auf die angegebene Rechtsmittelbelehrung vertraut, sondern sogleich den ihr bekannten Art. 80 VRPG zu Rate gezogen. Angesichts des Wortlautes dieser Bestimmung sei sie zum Schluss gelangt, die darin abschliessend aufgeführten Voraussetzungen der auf zehn Tage befristeten Prozessbeschwerde seien allesamt nicht gegeben, sondern es liege ein Fall von Rechtsverweigerung vor. Gemäss Art. 80 Abs. 3 VRPG könne wegen Rechtsverweigerung jederzeit Beschwerde geführt werden; aus dem Gesetzestext ergebe sich jedenfalls nicht zwingend, dass Abschreibungsbeschlüsse innert zehn Tagen anzufechten
BGE 106 Ia 13 S. 16
seien, wenn Rechtsverweigerung geltend gemacht werde. Für alle Fälle habe sie jedoch die vom Regierungsstatthalter angesetzte Frist gewahrt. Selbst wenn der Regierungsrat die Praxis zu Art. 80 VRPG inzwischen geändert haben sollte, könne dem Anwalt nicht zugemutet werden, im Rahmen der summarischen Prüfung anlässlich der Mandatsübernahme eingehende Untersuchungen über die bestehende Praxis anzustellen.
c) Der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid und die Justizdirektion in der Vernehmlassung vertreten im wesentlichen übereinstimmend die Auffassung, eine falsche Rechtsmittelbelehrung dürfe einer Partei zwar grundsätzlich nicht zum Schaden gereichen. Eine Ausnahme gelte indessen dann, wenn es der betreffenden Partei oder deren Anwalt mit der nötigen Sorgfalt möglich gewesen wäre, den Fehler zu erkennen. Dies treffe hier zu. Die Justizdirektion weist darauf hin, dass Art. 80 VRPG zu knapp formuliert sei und ohne Ergänzung durch die Praxis nicht verstanden werden könne. Lehre und Praxis hätten diese Bestimmung mittlerweile aber unmissverständlich konkretisiert (MBVR 1975, S. 317 ff.; BVR 1976, S. 88; BÜRGI, die Prozessbeschwerde, BVR 1978, S. 323 ff., insbesondere 331 ff.), so dass klargestellt sei, dass gegen Abschreibungsbeschlüsse die Prozessbeschwerde auch dann innert zehn Tagen einzureichen sei, wenn damit Rechtsverweigerung geltend gemacht werde.
3.
a) Es besteht eine reiche bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Umständen sich eine Partei auf eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung verlassen darf. Im Urteil
BGE 78 I 297
f. findet sich eine erste Zusammenfassung. Unter Hinweis auf frühere Entscheide (
BGE 77 I 274
,
BGE 76 I 190
) wird zunächst der Grundsatz aufgestellt, dass einer Partei, welche sich auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verliess und verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen darf. Es wird aber betont, dass nur derjenige diesen Vertrauensschutz anrufen darf, der keinen Grund hatte, an der Rechtsmittelbelehrung zu zweifeln oder - sofern die Belehrung missverständlich war - durch sie in einen Irrtum versetzt wurde. Aufgrund dieser Erwägungen wurde die Beschwerde einer Partei abgewiesen, deren Anwalt eine falsche Rechtsmittelfrist durch eine Angestellte ohne jede Kontrolle in die Agenda hatte übertragen lassen und sich erst am letzten Tag der so eingetragenen unrichtigen Frist mit dem Fall befasst hatte. Dem Anwalt wurde zur
BGE 106 Ia 13 S. 17
Last gelegt, den angefochtenen Entscheid überhaupt nicht geprüft zu haben; andernfalls hätte er unmittelbar aus dem Gesetz ersehen müssen, dass die Rechtsmittelfrist kürzer sei, als angegeben wurde.
Im Urteil
BGE 96 II 72
f. wurde die Rechtsprechung zu dieser Frage präzisiert. Das Bundesgericht führte aus, auf eine von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung dürfe sich die Partei nur dann nicht verlassen, wenn sie die Voraussetzungen des in Frage stehenden Rechtsmittels tatsächlich gekannt habe, so dass sie durch die falsche Belehrung nicht irregeführt worden sei, oder wenn die Unrichtigkeit für sie Ohne weiteres klar erkennbar gewesen sei. Es trat demgemäss auf eine verspätete Beschwerde ein, da es annahm, auf den ersten Blick, d.h. allein aufgrund des Gesetzestextes, seien gewisse Zweifel an der anwendbaren Frist möglich gewesen. Diese Zweifel hätten sich zwar durch Konsultation veröffentlichter Entscheide und von Hinweisen in der Tages- und Fachpresse beseitigen lassen; doch lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Anwalt des Beschwerdeführers diese Veröffentlichungen vor Fristablauf tatsächlich gelesen habe. Es könne ihm deshalb kein Vorwurf gemacht werden, dass er die vom Gericht erteilte Rechtsmittelbelehrung nicht anhand der ihm zugänglichen Publikationen auf ihre Richtigkeit hin überprüft habe. Ähnlich äussern sich dem Sinne nach
BGE 96 III 99
f. und
BGE 98 Ia 608
.
BGE 98 V 278
f. führt schliesslich aus, es sei jeweils nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden sei. Richtschnur sei der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel ihre Grenze finde. Im gegebenen Falle wurde einer Ausgleichskasse die Berufung auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung in einem Rekursentscheid verwehrt, weil sie ihrer Funktion entsprechend die Rechtsmittelfristen von Amtes wegen kennen müsse.
b) Aus der vorstehenden Darstellung der Rechtsprechung ergibt sich, dass grundsätzlich niemandem, der sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, daraus ein Nachteil erwachsen darf. Ebenso steht fest, dass derjenige, der die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt, sich nicht darauf berufen kann, denn in diesem Fall
BGE 106 Ia 13 S. 18
verstiesse sein Verhalten offensichtlich gegen Treu und Glauben. Dazwischen liegt ein Grenzgebiet, in welchem die jeweilige Lösung nicht ein für allemal der Rechtsprechung entnommen werden kann, sondern durch Abwägung im Einzelfall zu gewinnen ist, wobei wiederum der Grundsatz von Treu und Glauben die Leitlinie bildet. Zu dieser Kategorie gehören namentlich diejenigen Fälle, in denen der Adressat der mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung in einen Irrtum versetzt wird, diesen jedoch bei grösserer Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. In dieser Situation tritt zum Fehler der Behörde ein solcher der betroffenen Partei (oder ein ihr zuzurechnender Fehler ihres Anwaltes) hinzu. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen wird ein solcher Fehler in der Regel dann zu einem Nichteintretensentscheid führen, wenn er so schwer wiegt, dass die Fehlleistung der Partei, nämlich die verspätete Eingabe, nicht mehr als natürliche und begreifliche Folge der irrtümlichen Rechtsmittelbelehrung angesehen werden kann. Dies führt dazu, dass nur grobe Fehler der von der Verfügung betroffenen Partei oder ihres Vertreters geeignet sind, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. In der Regel wird dies praktisch bedeuten, dass sich der Private dann nicht auf das durch diese Rechtsmittelbelehrung erweckte Vertrauen berufen kann, wenn er oder sein Anwalt deren Unrichtigkeit durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein erkennen konnte, dass aber der Vertrauensschutz dort Platz greift, wo neben diesem Text auch Literatur oder Rechtsprechung nachgeschlagen werden muss, um den Fehler mit Sicherheit feststellen zu können. Diese Überlegung entspricht neuzeitlichem, verstärkte Anforderungen an die Pflichten des Staates gegenüber dem Bürger stellendem Rechtsempfinden (vgl. SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff., 56 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 86 B II und III).
4.
Im vorliegenden Fall wurde die Anwältin der Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Angaben nicht durch die Rechtsmittelbelehrung irregeführt, sondern durch den Gesetzestext selbst. Ihr fehlerhaftes Verhalten erscheint daher nicht als unmittelbare Folge der falschen Fristansetzung, wenngleich diese zusätzlich zu ihrer Unsicherheit beigetragen haben mag.
BGE 106 Ia 13 S. 19
Die Justizdirektion tut nun überzeugend dar, dass bei eingehenderer Prüfung der Frage für einen Anwalt angesichts der klaren Lehre und Praxis kein Zweifel mehr hätte fortbestehen können, dass die Prozessbeschwerde gegen Abschreibungsbeschlüsse auch dann innert zehn Tagen einzureichen ist, wenn mit ihr Rechtsverweigerung geltend gemacht wird. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Die vorstehend unter Ziffer 3 dargelegte Praxis zu den Folgen falscher Rechtsmittelbelehrung und die ihr zu entnehmenden Leitlinien lassen sich sinngemäss auch auf Fälle der hier zu beurteilenden Art übertragen. Danach können nur solche Fehler zu Ungunsten einer Partei ausschlagen, welche nach den Umständen und nach den Rechtskenntnissen der Partei oder ihres Vertreters als grob anzusehen sind. Dies lässt sich im vorliegenden Fall nicht sagen. Regierungsrat und Justizdirektion anerkennen selber, dass der Wortlaut des Art. 80 VRPG unklar ist. Die richtige Schlussfolgerung aus dem Gesetzestext musste sich nicht auf den ersten Blick aufdrängen. Dafür, dass die Anwältin der Beschwerdeführerin die einschlägigen Entscheide gekannt habe, findet sich in den Akten kein Anhaltspunkt. Hätten demnach zur eindeutigen Klarstellung der Rechtslage Judikatur und Literatur nachgeschlagen werden müssen, so erscheint der Fehler auch bei einer Anwältin nicht als derart grob, dass es sich gerechtfertigt hätte, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dieses Ergebnis trägt namentlich auch dem Gesichtspunkt Rechnung, dass der Anwalt, bei dessen Kanzlei im allgemeinen eine ganze Reihe von Fällen anhängig ist, diese notwendigerweise in einer gewissen Reihenfolge bearbeiten muss, wobei es durchaus sachgemäss ist, sich im Normalfall nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu richten. Bei einer derartigen Arbeitsorganisation kann dem Anwalt nicht zugemutet werden, neu eingehende Fälle, bei denen die Ergreifung eines Rechtsmittels in Frage steht, anlässlich ihres Einganges einer die summarische Durchsicht übersteigenden Prüfung zu unterziehen.
Demgemäss liegt im angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern eine Verletzung von
Art. 4 BV
, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.


header:
Urteilskopf
105 Ib 294
46. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Dezember 1979 i.S. König gegen Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

regeste:
Regeste
Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ);
Art. 12 AuslG
und
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
.
Einschränkende Auslegung von
Art. 12 AuslG
im Lichte des EAÜ und der Tendenzen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (E. 2a und 3a); bloss subsidiäre Natur von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
(E. 2b und 3b). Aus beidem ergibt sich, dass die Auslieferung für im Ausland begangene Drogendelikte nicht grundsätzlich ausgeschlossen wird durch eine in der Schweiz (gestützt auf
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
) bereits eingeleitete Strafverfolgung (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 105 Ib 294 S. 295
Der bundesdeutsche, in München wohnhafte Wolfgang König wird verdächtigt, in verschiedener Weise gegen das deutsche und schweizerische Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben, zur Hauptsache in der Bundesrepublik und zu einem geringeren Teil in der Schweiz. Anfangs 1979 in der Schweiz verhaftet, wurde er vor dem Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, angeklagt. Dieses kam an der Hauptverhandlung vom 7. März 1979 zum Schluss, dass die Drogensucht, welcher König verfallen schien, gebieterisch eine Behandlung erfordern könnte, die in der Schweiz kaum durchführbar wäre, weil es hier nur offene Drogenkliniken gebe und zu befürchten wäre, dass sich König, der zur Schweiz keine näheren Beziehungen habe, den notwendigen Massnahmen durch Flucht entziehen könnte. Das Gericht erkundigte sich daher bei den bayerischen Behörden, ob eine von einem schweizerischen Gericht angeordnete Massnahme in einer deutschen Anstalt vollzogen werden könnte. Der leitende Oberstaatsanwalt beim Landgericht München verneinte diese Möglichkeit mangels staatsvertraglicher Vereinbarung, erklärte jedoch die Bereitschaft der Staatsanwaltschaft München, die Strafverfolgung Königs wegen aller ihm im schweizerischen Gerichtsverfahren zur Last gelegten Straftaten aufzunehmen.
Am 21. März 1979 stellte das Amtsgericht München gegen König einen Haftbefehl aus wegen der in der Schweiz verfolgten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und am 6. April verlangte das Bayerische Staatsministerium der Justiz die Auslieferung für die im Haftbefehl umschriebenen Tatbestände. Gleichentags beschloss das Bezirksgericht Zürich, das bei ihm hängige Strafverfahren zu sistieren. Da für die Einsprache Königs gegen die Auslieferung keine Begründung eintraf, bewilligte das Bundesamt für Polizeiwesen am 10. August 1979 die Auslieferung. Auf die Rechtsmittelbelehrung vertrauend rekurrierte König hiegegen am 11. September an das EJPD. Nach einem Meinungsaustausch mit diesem anerkannte das Bundesgericht seine Zuständigkeit zum Entscheid über die
BGE 105 Ib 294 S. 296
"Beschwerde" vom 11. September, soweit mit ihr Einwände erhoben wurden, die im Rahmen einer Einsprache gemäss
Art. 23 Abs. 1 AuslG
zu behandeln waren. Das Bundesgericht weist die Einsprache ab und bewilligt die Auslieferung aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Auslieferung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland beurteilt sich nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ). Dieses geht dem AuslG vor. Dessen Vorschriften finden nur Anwendung, wo das Übereinkommen die Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend regelt und soweit sie den Vertragsbestimmungen nicht zuwiderlaufen (
BGE 102 Ia 319
E. 1 und
BGE 101 Ia 407
E. 1a, mit Verweisungen).
b) Das Bundesgericht ist zum Entscheid über ein Auslieferungsgesuch selbst dann zuständig, wenn eine Einsprache verspätet, aber noch vor Abschluss des verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens erhoben wird (
BGE 101 Ia 535
E. 1). Es prüft im übrigen frei und von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind, ohne dabei an die Einwendungen des Einsprechers gebunden zu sein (
BGE 101 Ia 421
E. 1c und 536 E. 1,
BGE 100 Ia 410
E. 1c, mit Verweisungen).
2.
a) Nach
Art. 8 EAÜ
kann der ersuchte Staat die Auslieferung eines Verfolgten ablehnen, der von ihm wegen Handlungen verfolgt wird, derentwegen um Auslieferung ersucht wird. Entsprechend Art. 1 Abs. 2 des BB vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates hat die Schweiz zu den
Art. 7 und 8 EAÜ
folgenden Vorbehalt angebracht (AS 1967, S. 807, RO 1967 p. 847):
"Der Schweizerische Bundesrat erklärt hiemit, dass in Berücksichtigung der durch das schweizerische Recht getroffenen Regelung die Auslieferung wegen einer auf schweizerischem Hoheitsgebiet... begangenen strafbaren Handlung nur in Anwendung von Art. 2, Ziffer 2 des Übereinkommens bewilligt werden kann, d.h. wenn der Verfolgte ohnehin wegen anderer, der schweizerischen Gerichtsbarkeit nicht unterworfener Handlungen ausgeliefert wird und die einheitliche Aburteilung aller ihm zur Last liegenden Straftaten vor allem im Interesse seiner Resozialisierung angezeigt erscheint."
BGE 105 Ib 294 S. 297
Hinsichtlich des Verhältnisses zur Bundesrepublik Deutschland präzisiert Art. III Abs. 1 des entsprechenden Ergänzungsvertrages vom 13. November 1969 (AS 1977 I 88):
"Der ersuchte Staat ist aufgrund dieses Vertrages berechtigt, die Auslieferung wegen Handlungen zu bewilligen, die auch seiner Gerichtsbarkeit unterliegen, wenn der Verfolgte wegen anderer strafbarer Handlungen ausgeliefert wird und seine gleichzeitige Aburteilung durch eine Justizbehörde des ersuchenden Staates angebracht erscheint..."
Die Schweiz brachte den erwähnten Vorbehalt an mit Rücksicht auf
Art. 12 AuslG
, wonach eine Auslieferung nicht bewilligt wird, wenn die strafbare Handlung, wegen der sie verlangt wird, auf dem Gebiet der Eidgenossenschaft begangen, oder zwar im Ausland verübt, aber in der Schweiz endgültig beurteilt worden ist oder daselbst strafrechtlich verfolgt wird. Im Verhältnis zu den Vertragsstaaten des EAÜ ist somit die Tragweite der genannten Bestimmung eingeschränkt worden, indem für die in der Schweiz begangenen oder verfolgten Straftaten eine Auslieferung aufgrund des Übereinkommens - das dem Landesrecht vorgeht - akzessorisch möglich ist.
b) Aufgrund der Regeln des internen Rechts über den räumlichen Geltungsbereich ist der schweizerische Richter in erster Linie zuständig zur Beurteilung von Straftaten, die in der Schweiz begangen worden sind (
Art. 3 StGB
, Territorialprinzip). Ausserdem ist nach der Sonderbestimmung von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
, der für den Bereich der Betäubungsmittel das Universalprinzip statuiert (
BGE 103 IV 81
E. 1), ein dem BetmG zuwiderhandelnder Täter gemäss den Strafbestimmungen dieses Gesetzes auch zu bestrafen, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist.
Wie der Bundesrat in seiner Botschaft über die Revision des früheren Betäubungsmittelgesetzes ausführte (vgl. BBl 1951 I 845 und 865 = FF 1951 I 857 und 878; Entwurf Art. 19 Ziff. 1 letzter Absatz), schlug er diese Bestimmung vor, weil im Internationalen Abkommen vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln, das er von den eidg. Räten ratifizieren lassen wollte, die Vertragsstaaten sich verpflichtet hatten, die im Ausland begangenen Taten ebenfalls zu verfolgen und zu bestrafen, falls eine Auslieferung nicht möglich wäre (vgl. Text des Abkommens
BGE 105 Ib 294 S. 298
und Botschaft hiezu in BBl 1952 II 553 ff. und 561 ff.). Nach diesem Abkommen, das in der Folge ratifiziert wurde (AS 1953, S. 185), hatten die Vertragsstaaten einerseits ihre eigenen Staatsangehörigen - wenn sie diese grundsätzlich nicht auslieferten - für Auslandstaten zu bestrafen (Art. 7) und anderseits in bestimmten Fällen auch Ausländer für Auslandstaten zu bestrafen, falls die verlangte Auslieferung aus einem mit der Tat nicht zusammenhängenden Grunde nicht bewilligt werden konnte (Art. 8). Eine ähnliche Regelung wurde in das von der Schweiz ebenfalls ratifizierte (AS 1970, S. 801) Einheits-Übereinkommen vom 30. März 1961 über die Betäubungsmittel aufgenommen; dessen Art. 36 Ziff. 2 lit. a IV bestimmt (AS 1970, S. 827):
"(Unter Vorbehalt der verfassungsrechtlichen Bestimmungen jeder Vertragspartei, ihrer Rechtsordnung und ihrer nationalen Gesetzgebung) werden die oben erwähnten schweren Widerhandlungen, gleichgültig, ob sie von eigenen Staatsangehörigen oder Ausländern begangen wurden, von der Vertragspartei verfolgt, in deren Gebiet die Widerhandlung begangen wurde, oder von der Vertragspartei, in deren Gebiet der Täter sich aufhält, sofern dessen Auslieferung auf Grund der Gesetzgebung der Vertragspartei, an die das Gesuch gerichtet wurde, nicht statthaft ist und sofern der betreffende Täter noch nicht verfolgt und verurteilt worden ist."
3.
Im vorliegenden Fall wurde der Einsprecher in der Schweiz für alle Straftaten verfolgt, die Gegenstand des Auslieferungsgesuchs bilden, und zwar einerseits kraft
Art. 3 StGB
und anderseits aufgrund von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
. Wenn alle diese Delikte regelmässig der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterlägen, wäre eine Auslieferung nicht möglich; denn mangels anderer Straftaten, die zu einer Auslieferung in der Hauptsache führen könnten, wäre eine akzessorische Auslieferung ausgeschlossen. Eine solche streng wörtliche Auslegung von
Art. 12 AuslG
und der Vorbehalte zu den
Art. 7 und 8 EAÜ
würde indessen zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen und entspräche nicht dem Sinn, der dem Gesetz vernünftigerweise beizulegen ist.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass die aus
Art. 12 AuslG
folgende Regel, wonach eine in der Schweiz eingeleitete Strafverfolgung die Auslieferung hindert, nicht absolut gilt. Sie ist nicht in alle zweiseitigen Staatsverträge der Schweiz aufgenommen worden (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 478 lit. bb).
BGE 105 Ib 294 S. 299
In E. 2a wurde ferner dargelegt, dass sie im Rahmen des EAÜ beschränkt worden ist.
Soweit die Regel derart allgemein ausgedrückt wird, ist ihre Nützlichkeit auch nicht offenkundig. Sie scheint vor allem aufgestellt worden zu sein, um die gleichzeitige Verfolgung der selben Straftatbestände im Sinne des Grundsatzes ne bis in idem zu verhindern. Sie ist in dem Masse gerechtfertigt, als der ersuchte Staat bezüglich dieser Tatbestände die Gerichtsbarkeit beansprucht (vgl. SCHULTZ, a.a.O., S. 475 ff.). Hingegen vermögen diese Gründe eine Verweigerung der Auslieferung wohl nicht zu rechtfertigen, wenn die Strafverfolgung lediglich aufgrund einer subsidiären Kompetenzklausel - für den Fall, dass keine Auslieferung stattfindet - angehoben worden ist; dies gilt zumindest dann, wenn die zuständige schweizerische Strafbehörde bereit ist, dem schweizerischen Strafverfahren im Falle einer Auslieferung ein Ende zu setzen.
Eine einschränkende Auslegung von
Art. 12 AuslG
, dessen Formulierung auf das Jahr 1892 - also auf einen Zeitpunkt lange vor Inkrafttreten des StGB - zurückgeht, drängt sich in diesem Punkte umsomehr auf, als sie den neueren Tendenzen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Rechnung trägt. Der Entwurf zu einem BG in dieser Materie (IRSG) enthält denn auch bewusst keine solche Bestimmung mehr (vgl. Art. 32 Abs. 1 und 2; BBl 1976 II 462, 489 und 501 = FF 1976 II 448, 475 und 487), sondern erlaubt vielmehr, einem fremden Staat die Verfolgung und Beurteilung an sich der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstehender Straftaten zu übertragen, insbesondere im Interesse an einer besseren sozialen Eingliederung des Täters (Art. 85; a.a.O., S. 518, p. 501). Es ist angezeigt, dass der Richter bei der Auslegung eines alten Gesetzes die neueren Tendenzen der entsprechenden Rechtsmaterie nicht ausser acht lässt.
b) In Anbetracht von Ziel und Zweck des
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
ist mit dem Bundesamt für Polizeiwesen anzunehmen, dass diese Bestimmung subsidiärer Natur ist. Diese Subsidiarität kann schon aus dem Gesetzeswortlaut gefolgert werden. Weiter ist das schweizerische Strafrecht im wesentlichen vom Territorialprinzip beherrscht; die fragliche Bestimmung ist davon eine Ausnahme und ihre Tragweite soll daher nicht übermässig ausgedehnt werden. Schliesslich entspräche es auch nicht den Bedürfnissen der Strafverfolgung und der sozialen
BGE 105 Ib 294 S. 300
Wiedereingliederung, wenn eine in der Schweiz aufgrund von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
einmal eingeleitete Strafverfolgung später eine Auslieferung wegen der selben Delikte hindern würde. Das zeigen gerade die Umstände des vorliegenden Falles. Es kann durchaus ein überwiegendes Interesse daran bestehen, dass der Täter am Begehungsort abgeurteilt und geheilt wird, zumal wenn dieser Ort mit dem Lebensmittelpunkt des Täters zusammenfällt.
In jenen Fällen, wo die Schweiz im Ausland begangene Drogendelikte - wenn keine Auslieferung stattfindet - nur deshalb verfolgt, um ihren internationalen Pflichten nachzukommen, verhinderte man in Wirklichkeit die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips und gleichzeitig der ordentlichen Zuständigkeitsregeln, wenn man die Auslieferung bloss verweigerte, weil dem Erhalt des Auslieferungsgesuchs die Einleitung einer Strafverfolgung im Inland vorausgegangen war. Im übrigen ist die Gefahr einer doppelten Verfolgung ausgeschlossen: Wird nämlich die Auslieferung bewilligt, so wird die schweizerische Strafverfolgung wegen der subsidiären Bedeutung von
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
gegenstandslos.
c) In Berücksichtigung dieser Subsidiarität wäre es unbefriedigend, wenn die Möglichkeit einer Auslieferung von der Raschheit abhinge, mit der die schweizerischen Strafbehörden die Verfolgung einleiteten bzw. die zuständige ausländische Behörde das Auslieferungsgesuch stellte. Angesichts des Umstandes, dass in den meisten Fällen die schweizerische Behörde rascher handeln kann, würde sie mit der Geltendmachung des Strafanspruchs die Anwendung der Hauptregel zugunsten der untergeordneten Regel illusorisch machen. Dem
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
ist daher eine besondere auslieferungsrechtliche Bedeutung zu geben, und es ist anzuerkennen, dass eine Auslieferung für im Ausland begangene Widerhandlungen gegen das BetmG durch eine in der Schweiz gestützt auf
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
bereits eingeleitete Strafverfolgung nicht verhindert werden darf. Der Grundsatz von
Art. 12 AuslG
und der zu den
Art. 7 und 8 EAÜ
erklärte Vorbehalt stehen dem hier nicht entgegen.
4.
a) Es bleibt die Frage, ob die Schweiz dennoch die Möglichkeit hätte, die Auslieferung für Auslandstaten aufgrund der genannten Bestimmungen zu verweigern. Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Denn im vorliegenden Fall würde kein überwiegender Grund die Ablehnung
BGE 105 Ib 294 S. 301
des Auslieferungsgesuchs rechtfertigen: Die Strafverfolgung am Begehungsort ist die Regel. Überdies könnten die therapeutischen Massnahmen, deren der Einsprecher offenbar bedarf, gegebenenfalls mit grösseren Erfolgsaussichten von der Behörde am Begehungsort, der mit dem Lebensmittelpunkt des Einsprechers zusammenfällt, durchgeführt werden; sie wären dann in seinem und der Gesellschaft Interesse mit der sozialen Wiedereingliederung besser verknüpft.
b) Die weiteren Voraussetzungen der Auslieferung sind ebenfalls erfüllt. Die fraglichen Drogendelikte sind mit einer Gefängnisstrafe bedroht und stehen in Ziff. 31bis der Liste der strafbaren Handlungen, für die nach schweizerischem Recht die Auslieferung zulässig ist (
Art. 3 AuslG
und Anhang zu dem zu
Art. 2 Ziff. 1 EAÜ
erklärten Vorbehalt, in AS 1967 S. 813). Sie sind zudem in beiden Staaten strafbar.
c) Die angeführten Gründe rechtfertigen ebenso eine akzessorische Auslieferung für die in der Schweiz begangenen Straftaten, die klarerweise weniger ins Gewicht fallen als die in der Bundesrepublik Deutschland verübten.
5.
(Unzutreffende Einwände des Einsprechers.)