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Urteilskopf
110 II 61
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1984 i.S. Gemeinschaftsantenne Altdorf AG und Mitbeteiligte gegen SUISA und SUISSIMAGE (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG
. Kabelfernsehen.
1. Überprüfung von
BGE 107 II 57
ff. im Lichte der seitherigen Entwicklung auf internationaler Ebene; Bestätigung der Grundsätze (E. 3 und 4).
2. Mit dem Erfordernis, dass die Weiterleitung "von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen" besorgt wird, ist nicht eine Weitersendung durch eine bestimmte Organisationsform, sondern durch eine selbständige Trägerschaft gemeint (E. 5).
3. Der Begriff der öffentlichen Mitteilung lässt sich nicht durch eine Mindestzahl von Anschlüssen innerhalb eines Konzessionsgebietes oder Netzes umschreiben; er ist durch ein räumliches Kriterium vom urheberrechtlich freien Privatempfang abzugrenzen (E. 6).
4. Einwände aus Besonderheiten, die sich für bestimmte Gemeinschaftsantennen-Anlagen aus der natürlichen Empfangszone, aus einer angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 110 II 61 S. 62
A.-
Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerden besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet dem Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in
Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2)
vorgesehene Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Im Frühjahr 1981 begann die SUISA mit den grösseren Organisationen der Kabel- und Umsetzerunternehmen über einen Tarif zu verhandeln, der die Entschädigungen für die Weiterverbreitung urheberrechtlich geschützter Werke mit Umsetzern oder in Kabelnetzen regeln sollte. Zu diesen Organisationen gehörten insbesondere der Verband schweizerischer Kabelfernsehbetriebe (VSK), der 202 Unternehmen mit über 400'000 Kabelabonnenten umfasst, sowie die Vereinigung schweizerischer Gemeinschaftsantennen-Betriebe (VSGB), deren massgebendes Mitglied die Rediffusion AG
BGE 110 II 61 S. 63
ist. Die SUISA konnte sich mit der VSGB, nicht aber mit dem VSK über die streitigen Entschädigungen einigen.
B.-
Am 29. Dezember 1982 klagten neun Mitglieder des VSK beim Bundesgericht gegen die SUISA auf Feststellung, dass sie ohne die Erlaubnis der Beklagten alle von der SRG oder von ausländischen Rundfunkanstalten ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürften. Bei den ausgewählten Mitgliedern handelt es sich um vier Aktiengesellschaften, je zwei Genossenschaften und politische Gemeinden sowie um einen Verein.
Die Beklagte beantragte in ihrer Antwortschrift vom 2. Mai 1983, die Klage abzuweisen.
Mit Verfügung vom 16. August 1983 wurde die SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken) auf seiten der Beklagten als Intervenientin zugelassen.
C.-
In der Hauptverhandlung hielten die Klägerinnen und die Beklagte an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit der Frage, ob aus der Weiterleitung von Radio- und Fernsehsendungen durch Kabelbetriebe an Abonnenten urheberrechtliche Ansprüche entstehen, hat sich das Bundesgericht bereits in zwei Urteilen vom 20. Januar 1981 befasst, von denen hier namentlich dasjenige im Prozess der SUISA gegen die Rediffusion AG interessiert (
BGE 107 II 57
ff.).
In den Erwägungen 2 bis 6 dieses Entscheides hat sich das Bundesgericht ausführlich zur Auslegung von
Art. 12 URG
geäussert, der nicht nur das eigentliche Senderecht (Ziff. 5), sondern auch das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig macht (Ziff. 6). Weil diese Bestimmungen 1955 vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) übernommen worden sind, hat sich das Bundesgericht mit den Begriffen der öffentlichen Mitteilung und der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen insbesondere anhand der Entstehungsgeschichte und seitheriger Bemühungen, sie der
BGE 110 II 61 S. 64
technischen Entwicklung gemäss fortzubilden, eingehend auseinandergesetzt. Es berücksichtigte ferner ausländische Lehre und Rechtsprechung zu den übernommenen Normen. Gestützt auf die Rechtslage, die sich daraus ergab, fand es sodann, dass die Rediffusion AG ihren Abonnenten im Raum Zürich nur mit Erlaubnis der SUISA urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Klägerinnen wollen die grundsätzlichen Erwägungen dieses Urteils, das leider nicht alle Fragen abschliessend beantworte, nicht gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass vorliegend nicht anders zu entscheiden sei; denn den Klägerinnen gehe es genau besehen nicht um eine Klärung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung. Zu prüfen ist daher, wieweit die Klägerinnen die am Beispiel der Rediffusion AG entwickelten Grundsätze anfechten und wieweit sie sich allenfalls auf andere als die dort beurteilten tatsächlichen Verhältnisse berufen können. Dabei interessiert vorweg, wie das Rediffusion-Urteil, das bereits über drei Jahre zurückliegt, in der Lehre aufgenommen worden ist und wie die Auseinandersetzungen zwischen Autoren und Kabelunternehmen seither im Ausland verlaufen sind.
4.
In der schweizerischen Fachliteratur ist das Urteil gegen die Rediffusion AG teils unter Hinweis auf seine Bedeutung einfach zusammengefasst wiedergegeben, teils aber auch samt seiner Begründung sinngemäss oder ausdrücklich gebilligt worden (KUMMER, in ZBJV 119/1983 S. 223 ff.; STERN, in GRUR Int. 1981 S. 625 ff.; ders., in UFITA 92/1982 S. 273 ff.; GROSSENBACHER, PEDRAZZINI, FRANK und STERN, in 100 Jahre URG, S. 21 ff., 39, 118 ff. und 187 ff.; URS P. ISENEGGER, Die urheberrechtlichen Probleme bei der Weiterübertragung von Sendungen, Diss. Basel 1983, S. 102 ff.). Einzelne Autoren bedauern freilich die angebliche Folge des Urteils, dass der Abonnent nun für die gleiche Sendung zweimal bezahlen müsse (REHBINDER, in UFITA 93/1983 S. 95 ff.; Bericht der Expertenkommission für eine Medien-Gesamtkonzeption, 1982 S. 90 und 477).
Über die Entwicklung im Ausland interessiert besonders die Rechtsprechung in den Niederlanden und in der Bundesrepublik, wo seinerzeit Entscheide unterer Instanzen zugunsten von Kabelunternehmen vorlagen. Die in
BGE 107 II 66
/67 erwähnten Urteile i.S. Amstelveen des Bezirksgerichts Amsterdam sind seither vom Niederländischen Kassationsgericht aufgehoben worden (SPOOR/MOM, La télévision par câble et les droits d'auteur aux Pays-Bas,
BGE 110 II 61 S. 65
S. 8 ff.; VERKADE, in Le Droit d'Auteur, 94/1981 S. 134 f.). Der Deutsche Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat dagegen die den Kabelunternehmen günstigen Urteile in den Abschattungsgebieten von Hamburg und Nürnberg am 7. November 1980 bestätigt, aber mit einer Begründung, die seither in der deutschen Fachliteratur auf scharfe Kritik gestossen ist (NORDEMANN, in GRUR 1981 S. 413 ff.; VON UNGERN-STERNBERG, in UFITA 94/1982 S. 95 ff.; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar S. 3 zu
§ 20 URG
; ULMER, in GRUR Int. 1981 S. 372 ff., der dagegen den Rediffusion-Entscheid des Bundesgerichts ausdrücklich billigt; R. PLATHO, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, S. 54 ff.; vgl. auch STERN, in 100 Jahre URG S. 194 f.).
Schliesslich gehen auch die Bemühungen um eine Revision der Berner Übereinkunft und anderer internationaler Abkommen, wenn auch langsam so doch in der bereits 1981 beobachteten Richtung weiter (
BGE 107 II 67
E. 3c). Expertengespräche mehrerer "Sous-Comités" von 1980 und 1983 in Genf und von 1972 in Paris führten zu einem "Projet de principes commentés" vom 5. Oktober 1983, der sich mit den möglichen Abgrenzungskriterien befasst und zum Schlusse gelangt, dass das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen weder nach dem Wortlaut noch nach den Materialien zur RBUe von zusätzlichen geographischen oder technischen Kriterien abhängig gemacht werden dürfe (S. 19 ff. insbes. S. 23); auszunehmen sei die Nachbarschaft, wenn über eine Gemeinschaftsantenne ein oder mehrere benachbarte Gebäude mit Sendungen versorgt würden, die Antenne innerhalb dieser Zone stehe und der Inhaber damit keinen Gewinnzweck verfolge (S. 31 ff.).
Angesichts dieser Entwicklung auf internationaler Ebene besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die grundsätzlichen Erwägungen in
BGE 107 II 63
ff. zurückzukommen und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
oder
Art. 12 Ziff. 6 URG
anders auszulegen.
5.
Das gilt vorweg vom Erfordernis, dass die Weiterleitung von Radio- oder Fernsehsendungen durch Kabel nicht nur dann einer neuen Bewilligung des Urhebers bedarf, wenn sie von einem "anderen Sendeunternehmen" besorgt wird; es genügt, dass sie von einem "autre organisme que celui d'origine" (
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
), also von einem Unternehmen irgendwelcher Art vorgenommen wird, das mit dem ursprünglichen nicht identisch ist. Damit hat sich das Bundesgericht im Rediffusion-Urteil (S. 71 ff. E. 6)
BGE 110 II 61 S. 66
eingehend auseinandergesetzt, wogegen die Klägerinnen mit ihren weitläufigen Ausführungen darüber, dass sie nicht "andere Sendeunternehmen" im Sinne des RBUe und des Gesetzes seien, nicht aufzukommen vermögen. Daran scheitern auch ihre Einwände, die sich daraus ableiten, dass sie sich hinsichtlich Sendeeinrichtungen und Sendetätigkeit deutlich von der Rediffusion AG unterschieden, insbesondere über keine eigenen Anlagen zur Einspeisung von Eigensendungen verfügten.
Die Klägerinnen bestreiten beiläufig freilich auch, dass sie überhaupt "Unternehmen" seien, wobei sie wiederum Unterschiede zur Rediffusion AG hervorheben, namentlich solche in der Zweckbestimmung und im höchst ungleichen finanziellen und personellen Aufwand. Da die Rediffusion 1981 die Eigenschaft eines Unternehmens zu Recht nicht bestritt, brauchte dies im früheren Urteil nicht begründet zu werden (S. 72 E. 6b). Aus den Erwägungen zum Begriff des Sendeunternehmens ergibt sich aber klar, dass mit "autre organisme" (englisch "body") nicht eine bestimmte Organisationsform gemeint ist, sondern einfach eine Trägerschaft, die losgelöst ist vom ursprünglichen Sendeunternehmen, also selbständig besteht. Dass die Klägerinnen in diesem Sinne andere Unternehmen sind als die sie beliefernden Sendeunternehmen, kann im Ernst nicht zweifelhaft sein, gleichviel ob sie als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein oder politische Gemeinde auftreten (EGLI, in ZSR 87/1968 II 304). Daran ändert auch ihr Hinweis auf VON UNGERN-STERNBERG (Drahtfunk- und Rundfunkvermittlungsanlagen in urheberrechtlicher Sicht, in GRUR 1973 S. 16 ff.) nichts, zumal dieser Autor, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, den Begriff des andern Unternehmens gerade vermeidet und statt dessen von Übertragungs- und Empfangseinrichtungen spricht.
6.
Gesetz und Abkommen machen sodann den Anspruch des Urhebers davon abhängig, dass die Weiterleitung mit oder ohne Draht als "öffentliche Mitteilung" (communication publique) zu beurteilen ist. Auch dieses Erfordernis war im Fall der Rediffusion AG, die im Raume Zürich schon damals rund 60'000 Abonnenten über ihr Kabelnetz mit Sendungen versorgte, klar erfüllt. Es brauchte deshalb weder untersucht noch entschieden zu werden, welche Mindestgrösse ein Kabelnetz im allgemeinen aufweisen oder welche Mindestzahl von Abonnenten an ein Netz angeschlossen sein muss, damit von öffentlicher Mitteilung die Rede sein könne. Das Bundesgericht sah jedoch im Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium um den urheberrechtlich freien
BGE 110 II 61 S. 67
Privatempfang, z.B. durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen (
BGE 107 II 70
E. 5). Wie diese Abgrenzung im Fall der Klägerinnen vorgenommen werden soll, ist im Grund die einzig relevante Frage des vorliegenden Prozesses.
a) Die Klägerinnen halten die Grösse ihres jeweiligen Netzes für entscheidend, das sich nirgends auch nur annähernd mit demjenigen der Rediffusion AG und seinen 60'000 Anschlüssen vergleichen lasse. Wie zweifelhaft eine zahlenmässige Abgrenzung ist, erhellt indes schon aus ihren Darlegungen, dass und weshalb es auf die tatsächlichen und nicht die möglichen Anschlüsse, auf die Abonnentenzahl innerhalb eines Konzessionsgebietes (Gemeinde) und nicht innerhalb eines ganzen Netzes ankomme. Wo in der Lehre überhaupt eine zahlenmässige Abgrenzung versucht wird, reichen die Vorschläge von 100 (NEUFISCHER, in UFITA 54/1969 S. 67 ff. und S. 96 ff.; WALTER, in GRUR Int. 1975 S. 70) bis zu 10'000 Anschlüssen (VON UNGERN-STERNBERG, in GRUR 1973 S. 20). Das zeigt die Willkürlichkeit des Versuchs, die öffentliche Mitteilung zahlenmässig umschreiben zu wollen. Eine solche Lösung taugt für die Anwendung des geltenden Rechts im vornherein nicht; ob der nationale Gesetzgeber ohne Missachtung der RBUe gleichwohl auf eine beschränkte Zahl abstellen könnte, um die Weiterleitung von Sendungen durch kleinere Gemeinschaftsantennen vom Begriff der öffentlichen Mitteilung auszunehmen, wie das in Österreich geschehen ist (
BGE 107 II 65
f.), ist hier nicht zu entscheiden.
Die Beklagte hält den Klägerinnen unter Hinweis auf ULMER (in GRUR 1980 S. 587) mit Recht entgegen, dass der Sendebegriff nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden darf, es vielmehr auf die räumliche Ausdehnung des Netzes ankommt. Dem entspricht, dass jedenfalls die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung vom streitigen Begriff nicht erfasst wird, wie gestützt auf die Lehre und die Materialien zum RBUe bereits im Rediffusion-Entscheid ausgeführt worden ist (S. 71). Die Klägerinnen meinen freilich, weil es Wohnbaugenossenschaften mit bis zu 2000 Abonnenten gebe, könne erst bei Netzen mit weit über 1000 Anschlüssen von einer öffentlichen Mitteilung gesprochen werden; die persönlichen Beziehungen, welche unter Abonnenten oder mit dem Veranstalter nicht bloss innerhalb solcher Genossenschaften, sondern auch in
BGE 110 II 61 S. 68
Gemeinden beständen, die eine gemeinsame Antennenanlage betrieben oder betreiben liessen, schliesse im einen wie im andern Fall eine öffentliche Mitteilung aus. Auch diese Betrachtungsweise läuft darauf hinaus, das räumliche Kriterium durch ein zahlenmässiges zu ersetzen und ist folglich unbehelflich. Es geht zudem nicht an, die Teilnahme an einer Weitersendung innerhalb eines Dorfes oder gar einer Gemeinde zum vorneherein einem urheberrechtlich freien Privatempfang zurechnen zu wollen.
b) Die Beklagte anerkennt solchen Privatempfang, wenn eine Gemeinschaftsantenne dem Grundstück, auf dem sie steht, oder mehreren unmittelbar benachbarten Liegenschaften dient, ohne dass für das Verteilungsnetz fremder oder öffentlicher Grund beansprucht werden muss. Unter einer geschlossenen Überbauung im Sinne des Rediffusion-Entscheides ist nichts anderes zu verstehen. Nach den derzeitigen Bestrebungen, die Berner Übereinkunft zu revidieren, soll die Weitersendung im Bereich eines oder mehrerer benachbarter Gebäude bis zur nächsten öffentlichen Strasse vom Urheberrecht ebenfalls ausgenommen sein (Projet de principes commentés, S. 31). Das deckt sich ferner mit der Umschreibung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die einer PTT-Konzession bedürfen, wenn für ihre Verteilleitungen öffentliches Gebiet oder Grundeigentum Dritter beansprucht werden muss (Art. 2 Abs. 1 lit. b TTG und Art. 13 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen VO I; SR 784.10 und 784.101). Dass die Neufassung der genannten Verordnung vom 17. August 1983 statt dessen darauf abstellt, ob die Verteilleitungen (private oder öffentliche) Grundstücke kreuzen, die dem Gemeingebrauch offen stehen (Art. 3 Abs. 1 lit. 1; AS 1983 II S. 1783 ff.), ändert nichts Grundsätzliches. Der österreichische Gesetzgeber ist in diesem Bereich ähnlich vorgegangen, indem er derartige Anlagen auf zusammenhängenden Grundstücken innerhalb von öffentlichen Wegen vom Urheberrecht ausnimmt, dabei allerdings für die Antenne einen bis zu 500 m entfernt liegenden Standort zulässt (vgl. DITTRICH, in GRUR Int. 1981 S. 15).
Bei dieser Rechtslage scheidet die Grosszahl der 10'000 Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die angeblich in der Schweiz bestehen (
BGE 107 II 81
), im vornherein aus. Den meisten von ihnen fehlt ohnehin ein Minimum von Organisation, weshalb im Ernst auch nicht von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Zweifellos erfasst werden dagegen die eigentlichen Kabelfernseh- oder Gemeinschaftsantennenbetriebe, die sich zur Wahrung
BGE 110 II 61 S. 69
gemeinsamer Interesse in Verbänden oder Vereinigungen wie VSK und VSGB zusammengeschlossen haben. Es liegt auf der Hand, dass alle Klägerinnen nach diesem Kriterium unter
Art. 12 Ziff. 6 URG
fallen.
7.
Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens berufen die Klägerinnen sich abschliessend auf "Besonderheiten", die sich für ihre Anlagen aus dem direkten Empfangsbereich, aus der angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen. Was sie daraus ableiten, um ihre Rechtsauffassung zu verteidigen, ist vom Bundesgericht indes bereits im Fall der Rediffusion erörtert und als irrelevant verworfen worden.
Dazu gehört vorweg die Erwägung, dass aus rechtlichen wie praktischen Gründen nichts darauf ankommen kann, ob die über Kabelnetze verbreiteten Sendungen auch mit einer Hausantenne empfangen werden können (
BGE 107 II 63
ff. E. 3 und 4). Die Beklagte wendet mit Recht ein, dass die Klägerinnen kaum hohe und teils vom Versorgungsgebiet weit entfernt Antennen erstellen würden, wenn ihre Abonnenten alle Sendungen schon mit einer einfachen Hausantenne empfangen könnten. Angesichts der geschilderten internationalen Bemühungen, das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen nicht von zusätzlichen geographischen Kriterien abhängig zu machen (hiervor E. 4 am Ende), ist nicht zu verstehen, dass im Bericht über die Medien-Gesamtkonzeption (S. 478) dem Gesetzgeber empfohlen wird, auf die natürliche Empfangszone abzustellen.
Auch mit dem Einwand, eine zusätzliche Vergütung zugunsten des Urhebers für die Weiterleitung führe im Ergebnis dazu, dass der Abonnent für die gleiche Leistung zweimal bezahlen müsse, hat sich das Bundesgericht bereits im Fall der Rediffusion eingehend befasst (
BGE 107 II 75
ff. E. 7 bis 10). Warum ihre Abonnenten diesbezüglich besserzustellen wären als die Abonnenten der Rediffusion AG, ist unerfindlich und versuchen die Klägerinnen denn auch nicht darzutun.
Nicht anders verhält es sich mit der Besonderheit, die vier Klägerinnen daraus entsteht, dass sie kommunale Antennenverbote zu beachten haben; sie ist dem Bundesgericht im Fall der Rediffusion ebenfalls nicht entgangen (
BGE 107 II 79
E. 8c). Wie dort dargelegt worden ist, geht es nicht an, dem Urheber privatrechtliche Ansprüche aus sachfremden Gründen des öffentlichen Rechts vorenthalten zu wollen. Wenn nach Ansicht der Klägerinnen die Mitfinanzierung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen durch
BGE 110 II 61 S. 70
Gemeinwesen "eine logische Folge" davon ist, dass Einzelantennen verboten und Abonnenten zum Kabelanschluss gezwungen werden, dann müsste dies auch für die höheren Vergütungen gelten, die zugunsten des Urhebers durch solche Anlagen erst ausgelöst werden. R. PLATHO (a.a.O. S. 68 ff.) lehnt allerdings die Auffassung des Bundesgerichts ab, anerkennt indes, dass die Übereinstimmung der gegenteiligen Lösung mit der RBUe fraglich sei. Er bejaht diese Frage namentlich aus der Überlegung, dass die Kabelanlagen in den Abschattungsgebieten in der Regel von der Deutschen Bundespost betrieben werden, die ihrerseits die Sendeanlagen des ZDF und teils auch des ARD betreibt und daher nicht als anderes Unternehmen im Sinn der RBUe gelten könne. Gerade diese Überlegung versagt indes für die schweizerischen Verhältnisse, in welchen die Klägerinnen ihre Kabelanlagen als andere Unternehmen, losgelöst von PTT und SRG betreiben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ib 229
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1981 i.S. Messner gegen Gemeinde Hombrechtikon und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 RPG
; Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Fällt eine Eigentumsbeschränkung in den Sachbereich des RPG, so kann ein unter der Herrschaft des RPG ergangener letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Entschädigungspflicht und die zu leistende Entschädigung auch dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gezogen werden, wenn die Beschränkung aufgrund früheren kantonalen Rechts erlassen worden war.

text:
Erwägungen
ab Seite 229
BGE 107 Ib 229 S. 229
Aus den Erwägungen:
1.
Sowohl das Verwaltungsgericht wie auch der Beschwerdeführer gehen davon aus, dass die umstrittene Eigentumsbeschränkung nicht im Sinne von Art. 5 des BG über die Raumplanung (RPG) "nach diesem Gesetz" erlassen worden sei, sondern aufgrund von § 68 b des früheren Zürcher Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893/24. Mai 1959. Damit entfalle die Möglichkeit, den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiter zu ziehen. Zufolge der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) ist diese Frage von Amtes wegen zu prüfen.
BGE 107 Ib 229 S. 230
a) Der angefochtene Entscheid erging am 7. Februar 1980, somit unter der Herrschaft des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979. Gemäss dessen Art. 34 Abs. 1 ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig "gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5)". Auch wenn diese Vorschrift nur von Entschädigungen spricht, könnte übrigens auch der Grundsatz der Entschädigungspflicht als solcher Streitgegenstand sein (FRITZ GYGI, in: Das BG über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 77).
Art. 5 RPG
, auf den Art. 34 verweist, spricht allerdings in Absatz 1 von "Planungen nach diesem Gesetz". Es fragt sich daher, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen solche Entscheide über materielle Enteignungen gegeben sei, welche Folge von Planungen sind, die unter der Herrschaft des Raumplanungsgesetzes in Kraft getreten sind oder die - falls es sich um rechtsgültige ältere Pläne handelt - gestützt auf
Art. 26 RPG
genehmigt und damit ausdrücklich als Planungen nach "diesem Gesetz" anerkannt worden sind.
b) Im deutschen Text des Gesetzes ist lediglich in Absatz 1 von "Planungen nach diesem Gesetz" die Rede, während in Absatz 2 allgemein gesagt wird, dass volle Entschädigung zu leisten ist, wenn Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen. Der französische Text verwendet weder in Absatz 1 noch in Absatz 2 den Ausdruck "nach diesem Gesetz". Er spricht vielmehr in beiden Absätzen lediglich von "mesures d'aménagement". Der italienische Text hingegen handelt in den beiden Absätzen von Planungen "secondo la presente legge". Da die drei Gesetzestexte in den Amtssprachen des Bundes gleichwertig sind, ergibt sich bereits aus diesen unterschiedlichen Fassungen, dass aus dem Wortlaut nicht gefolgert werden kann, Absatz 2 wolle bewusst eine Abweichung gegenüber Absatz 1 herbeiführen in Bezug auf die Planungen, von denen in beiden Absätzen die Rede ist. Vielmehr sprechen sowohl der französische als auch der italienische Text dafür, dass beiden Absätzen der gleiche Begriff zugrundeliegt.
Hiefür spricht auch die Tatsache, dass der bundesrätliche Entwurf in Absatz 2 des deutschen Textes ebenfalls von "Planungen nach diesem Gesetz" sprach (BBl 1978 I 1037). Erst die Redaktionskommission strich die Wendung "nach diesem Gesetz" in Absatz 2; die gekürzte Fassung erschien in deren Vorlage zur
BGE 107 Ib 229 S. 231
Schlussabstimmung (vgl. BBl 1979 II 370). Hieraus ergibt sich, dass der unterschiedlichen Formulierung keine materielle Änderung gegenüber der aus der Gesetzesberatung hervorgegangenen Fassung zukommen kann.
Art. 32 GVG
bestimmt in Abs. 1 ausdrücklich, dass die Redaktionskommission materielle Änderungen unterlässt. Auch erfolgte keine Erläuterung der Textänderung vor der Schlussabstimmung (
Art. 32 Abs. 2 GVG
), woraus hervorgeht, dass die Kommission die Streichung der Wendung "nach diesem Gesetz" in Absatz 2 des deutschen Textes nicht als erheblich erachtete. Die Gesetzesmaterialien bestätigen somit, dass die Absätze 1 und 2 des Art. 5 sachlich gesehen eine Einheit bilden (EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT UND BUNDESAMT FÜR RAUMPLANUNG, Erläuterungen zum RPG, Ziff. 3 zu Art. 5, S. 124 f.).
c) Mit dieser Feststellung ist die Tragweite der Wendung "nach diesem Gesetz" im deutschen Text bzw. "secondo la presente legge" im italienischen Text noch nicht geklärt. In den Beratungen der eidg. Räte wurde darüber nicht besonders gesprochen: Art. 5 Abs. 2 des Entwurfes wurde als Verweisung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 22ter BV
verstanden (vgl. im Amt. Bull. 1979 NR die Voten Butty 318, Friedrich 319 und Bundesrat Furgler 319) und bei der Beratung des Art. 35 des Entwurfes (Art. 34 des Gesetzes) fiel zur Verweisung auf
Art. 5 RPG
kein Votum.
Lässt sich den Gesetzesmaterialien keine eindeutige Antwort entnehmen, so ist für das Verständnis der gesetzlichen Regelung zu beachten, dass Art. 34 als Rechtsschutzvorschrift im Dienste zweier besonders wichtiger, gesamtstaatlich grundlegender Anliegen der Raumplanung steht: der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet (Botschaft BBl 1978 I 1014) und der Schonung bzw. des Schutzes der Landschaft sowie der Entschädigungspflicht hiefür (Art. 3 Abs. 2,
Art. 17, 36 und 37 RPG
). Bereits das bisherige Bundesrecht hat diese Anliegen berücksichtigt, und zwar in den Art. 19 und 20 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, deren raumplanerische Zielsetzung durch das Raumplanungsgesetz abgelöst wurde (
Art. 38 RPG
), sowie im BB über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972, dessen Geltung bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes verlängert wurde, wobei die Kantone beauftragt waren, die Schutzmassnahmen dort aufzuheben, wo diese durch genügende Planungen nach kantonalem Recht ersetzt wurden (BB vom 8. Oktober 1976, Art. 1).
Das Raumplanungsgesetz führt somit in diesen zentralen Belangen
BGE 107 Ib 229 S. 232
die bisherige bundesrechtliche Ordnung weiter, wobei es von dem bereits erreichten Stand der kantonalen Raumplanung ausgeht. Dies bestätigt Art. 35 Abs. 3 der Schlussbestimmungen mit der Klarstellung, dass gültige kantonale Richt- und Nutzungspläne nach kantonalem Recht bis zur Genehmigung durch die zuständige Behörde in Kraft bleiben. Darin kommt zum Ausdruck, dass diese Planungen vom Raumplanungsgesetz als Übergangslösung bis zur Genehmigung gemäss Art. 26 des Gesetzes ausdrücklich anerkannt sind. Sie bilden denn auch die Grundlage für die Anwendung der
Art. 22 und 24 RPG
über die Erteilung von Baubewilligungen inner- und ausserhalb der Bauzonen - und zwar bereits vor der Genehmigung der entsprechenden Nutzungspläne gemäss
Art. 26 RPG
- sowie für die Geltendmachung von Entschädigungsforderungen, soweit ihre Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung gleichkommen (
Art. 5 Abs. 2 RPG
). Daher hat auch der bundesrechtliche Rechtsschutz gemäss
Art. 34 RPG
bereits vor der Genehmigung der Nutzungspläne zum Zuge zu kommen, sonst würde die vom Raumplanungsgesetz gewollte Kontinuität der rechtlichen Ordnung in den in Frage stehenden, für die Raumplanung besonders wichtigen Bereichen durchbrochen und je nach dem Stand der kantonalen Planungen und deren Genehmigung nach
Art. 26 RPG
bezüglich Rechtsschutz eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Regelung getroffen. Ob sich die Parteien mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wenden könnten, hinge bei Nutzungsplänen, die beim Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes gültig sind, von dem für den Rechtsschutz zufälligen Zeitpunkt der Genehmigung gemäss
Art. 26 RPG
ab. Dieser Zeitpunkt wäre nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern innerhalb der Kantone von Gemeinde zu Gemeinde verschieden. Der Zweck des Art. 34, bundesrechtlich sowohl für Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen als auch für Streitigkeiten aus materieller Enteignung in Anlehnung an den vom Bundesgericht bereits eingeschlagenen Weg (
BGE 103 Ib 210
ff.) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung zu stellen, würde damit während der Übergangszeit bis zur Genehmigung der Pläne nur unvollkommen erreicht.
d) Aus der ratio legis ergibt sich also in Übereinstimmung mit dem französischen Wortlaut, dass
Art. 5 RPG
nicht nur solche Planungen erfasst, die erst unter der Herrschaft des RPG in Kraft treten oder nach
Art. 26 RPG
genehmigt werden. Als Planungen "nach diesem Gesetz" haben vielmehr alle zu gelten, die im Dienste
BGE 107 Ib 229 S. 233
des verfassungsmässigen Auftrages stehen, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen und die aus diesem Grunde in den Sachbereich des RPG fallen (
Art. 22quater BV
,
Art. 1 und 3 RPG
; vgl. auch EJPD/BRP, a.a.O., S. 364, Ziffer 11 zu Art. 34).
Dies trifft für die am 16. Januar 1971 in Kraft getretene Ortsplanung der Gemeinde Hombrechtikon zu. Es handelt sich um eine Nutzungsplanung im Sinne des Raumplanungsgesetzes (
Art. 14 ff. RPG
). Die umstrittene Massnahme, die einen 30 m breiten Streifen längs des Zürichsees der Freihaltezone zuweist, entspricht dem Planungsgrundsatz des
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
, wonach die Landschaft zu schonen ist und See- und Flussufer freigehalten werden sollen. Sie fällt somit klarerweise in den Sachbereich des Raumplanungsgesetzes; dieses anerkennt ausdrücklich die Geltung bestehender Nutzungspläne bis zu ihrer Genehmigung nach
Art. 26 RPG
(
Art. 35 Abs. 3 RPG
). Der unter der Herrschaft des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Gesetzes am 7. Februar 1980 gefällte Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Dass der Beschwerdeführer seine Beschwerde als staatsrechtliche bezeichnet hat, schadet ihm nicht (
Art. 107 Abs. 1 OG
). Die Beschwerdeschrift entspricht den formellen Anforderungen (
Art. 108 OG
), und der Beschwerdeführer, dessen Entschädigungsforderung vom Verwaltungsgericht abgewiesen wurde, ist klarerweise zur Anfechtung befugt (
Art. 103 lit. a OG
).


header:
Urteilskopf
102 Ia 363
52. Auszug aus dem Urteil vom 7. Dezember 1976 i.S. Burkhalter gegen Erismann und Appellationshof des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 85 SchKG
; Verlustschein als Beweismittel für den Bestand einer Forderung, welche der Betreibungsforderung zur Verrechnung gegenübergestellt wird?
Ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betreibungsgläubiger ausgestellter Verlustschein kann in den Verfahren gemäss
Art. 81 und 85 SchKG
nicht als zum Beweis für den Bestand einer Gegenforderung taugliche Urkunde anerkannt werden, auch dann nicht, wenn der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, diesen Bestand zu beweisen (E. 2b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 102 Ia 363 S. 363
In der Betreibung Nr. 4435 des Betreibungsamtes Bern (Gläubiger: Jules Brand, später an dessen Stelle der Zessionar Hermann Burkhalter; Schuldnerin: Frau Gertrud Erismann) erging am 27. Februar 1976 die Pfändungsankündigung für den Betrag von Fr. 3'560.20. Die Pfändung wurde einstweilen nicht vollzogen, weil Frau Erismann wegen Krankheit Rechtsstillstand bewilligt worden war. Am 17. Mai 1976 stellte diese beim Gerichtspräsidenten IV von Bern ein Gesuch um Aufhebung
BGE 102 Ia 363 S. 364
der Betreibung. Sie machte geltend, die Betreibungsforderung sei durch Verrechnung getilgt. Als Beweismittel hiefür legte sie einen Pfändungsverlustschein gegen Jules Brand über den Betrag von Fr. 4'643.70 vor, der am 27. April 1965 zugunsten der Firma Edilcentro S.A. in Giubiasco ausgestellt wurde und auf der Rückseite eine vom 3. Mai 1976 datierte Zessionserklärung an Frau Erismann aufweist. Der Gerichtspräsident IV von Bern entsprach dem Begehren und hob mit Entscheid vom 24. Juni 1976 die Betreibung auf.
Burkhalter erklärte gegen diesen Entscheid Appellation. Die I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern bestätigte am 23. Juli 1976 den Entscheid des Gerichtspräsidenten. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, auf Grund des vorgelegten Verlustscheines gegenüber Brand sei der Bestand der Gegenforderung, die Frau Erismann zur Verrechnung stelle, erwiesen.
Burkhalter führt gegen den Entscheid des Appellationshofes staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Allein streitig ist, ob ohne Willkür angenommen werden durfte, Frau Erismann habe den ihr obliegenden Urkundenbeweis für die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung durch Vorlegung des an sie zedierten Verlustscheines erbracht.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 69 III 91
ff. in Abweichung von der früher herrschenden Praxis festgestellt, der Pfändungsverlustschein sei nichts anderes als eine amtliche Bescheinigung darüber, dass in einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder keine vollständige Deckung der Forderung habe erzielt werden können. Der Schuldner gebe bei dessen Ausstellung keine auf das materielle Rechtsverhältnis bezügliche Willenserklärung ab. Der Verlustschein bewirke daher keine Neuerung im Sinne von
Art. 116 OR
und schaffe auch keinen Schuldgrund, der neben dem ursprünglichen als selbständiger Klagegrund angerufen werden könnte. Weitere Wirkungen könne der Verlustschein nur kraft positiver gesetzlicher Vorschriften haben. Diese erschöpften sich jedoch, wenn man von den betreibungsrechtlichen Folgen absehe,
BGE 102 Ia 363 S. 365
darin, dass die Forderung unverjährbar und unverzinslich werde. Zwar bezeichne
Art. 149 Abs. 2 SchKG
den Verlustschein auch als Schuldanerkennung, jedoch mit der ausdrücklichen Einschränkung "im Sinne von Art. 82", d.h. nur als Titel für die Erlangung provisorischer Rechtsöffnung. Eine erhöhte Beweiskraft ausserhalb des Rechtsöffnungsverfahrens werde ihm durch das Gesetz nicht verliehen. Damit sei allerdings nicht gesagt, dass der Pfändungsverlustschein überhaupt keine Beweiskraft besitze. Er verurkunde, dass der Schuldner in einer früheren Betreibung keinen Rechtsvorschlag erhoben habe oder dass dieser durch Rechtsöffnung oder Urteil beseitigt worden sei. In diesem Sinne sei der Verlustschein zwar kein direkter Beweis, wohl aber ein Indiz für den Bestand der Forderung, dem der Richter dann entscheidende Bedeutung beimessen werde, wenn sich der Gläubiger infolge Ablaufs langer Zeit oder aus ähnlichen Gründen in die Unmöglichkeit versetzt sehe, von anderen Beweismitteln Gebrauch zu machen. In solchen Fällen habe der Schuldner, der keinen Rechtsvorschlag erhoben oder keine Aberkennungsklage angestrengt habe, selbst die Folgen dessen zu tragen, dass er nicht rechtzeitig einen gerichtlichen Entscheid über die streitige Forderung erwirkt habe. Im konkreten Falle - es handelte sich um einen Aberkennungsprozess - wurde der Verlustschein nicht berücksichtigt, weil der Schuldner seiner Behauptungspflicht nicht nachgekommen sei, indem er erklärt habe, über die Entstehung der Forderung überhaupt nichts zu wissen; zudem seien aus dem Verlustschein nicht einmal der Forderungstitel und das Datum jener Forderung ersichtlich. Dem Gläubiger, der sich auf einen Verlustschein stütze, müsse zugemutet werden, seine Forderung so zu substantiieren, dass der Schuldner erfahre, aus welchem konkreten Sachverhalt sie hergeleitet werde.
Dass der Verlustschein keine Neuerung der ihm zugrundeliegenden Forderung bewirke, wurde bestätigt in
BGE 81 III 23
,
BGE 86 III 80
und neuestens in
BGE 98 Ia 355
f., E. 2. Im letztgenannten Falle hatte ein Schuldner im Verfahren betreffend definitive Rechtsöffnung im Sinne von
Art. 81 SchKG
durch Vorlegung eines Verlustscheines gegen die Gläubigerin die Tilgung der Schuld durch Verrechnung darzutun versucht. Das Bundesgericht erklärte dies unter Wiederholung der Erwägungen von
BGE 69 III 91
ff. für unzulässig, wobei es
BGE 102 Ia 363 S. 366
zusätzlich bemerkte, es liege nichts dafür vor, dass die Schuld, für die der Verlustschein ausgestellt worden sei, nicht durch andere Beweismittel hätte dargetan werden können; zudem bestünden Zweifel daran, ob der Verlustschein gesetzmässig erwirkt worden sei.
b) Weder der Appellationshof noch die Beschwerdegegnerin greifen die dargestellte Praxis des Bundesgerichtes an, und es besteht auch kein Anlass, sie von Amtes wegen in Frage zu stellen. Es geht somit lediglich darum, ob im vorliegenden Falle trotzdem auf den Verlustschein als einziges Beweismittel für den Bestand der zur Verrechnung gestellten Forderung habe abgestellt werden dürfen. Dies war zweifellos nicht deshalb zulässig, weil es sich hier um ein Verfahren betreffend Aufhebung einer Betreibung im Sinne von
Art. 85 SchKG
handelt, während die angeführten Urteile entweder Aberkennungsprozesse oder Verfahren über definitive Rechtsöffnung betrafen. Der Aberkennungsprozess ist ein ordentlicher Zivilprozess, in dem die Möglichkeiten zur Beweisführung bundesrechtlich in keiner Weise beschränkt sind. Dagegen lässt sich die Stellung des Schuldners im Verfahren betreffend definitive Rechtsöffnung (
Art. 81 SchKG
) durchaus mit derjenigen im Verfahren betreffend Aufhebung einer Betreibung (
Art. 85 SchKG
) vergleichen. In beiden Fällen spricht eine Vermutung für den Bestand der Forderung, im Falle von Art. 81 deshalb, weil der Gläubiger ihn durch vollstreckbare gerichtliche Urteile oder eine als gleichwertig anerkannte Urkunde belegt hat, im Falle von Art. 85 entweder aus dem nämlichen Grunde oder deshalb, weil der Schuldner es unterlassen hat, Rechtsvorschlag zu erheben. Auch die Formulierung des Gesetzes ("... durch Urkunden beweist") ist identisch. Es liesse sich daher nicht vertreten, an die Beweisführung des Schuldners für die Tilgung der Forderung im einen Falle geringere Anforderungen zu stellen als im andern. Der Verlustschein kann somit grundsätzlich als Beweismittel im Verfahren gemäss
Art. 85 SchKG
ebensowenig anerkannt werden wie in demjenigen gemäss
Art. 81 SchKG
(
BGE 98 Ia 355
f., E. 2).
c) Damit kann sich nur noch fragen, ob die kantonalen Instanzen zu Recht annehmen durften, unter aussergewöhnlichen Umständen, so insbesondere bei weit zurückliegenden Ausstellungsdaten, könne ein Verlustschein gleichwohl als Beweismittel für die Tilgung der Schuld anerkannt werden. Die
BGE 102 Ia 363 S. 367
Erwägungen des Bundesgerichtes, auf die sich das angefochtene Urteil stützt, finden sich erstmals im vorstehend einlässlich wiedergegebenen
BGE 69 III 91
f., der sich auf einen Aberkennungsprozess bezieht. Sie haben dort ihren guten Sinn: es handelt sich um einen ordentlichen Zivilprozess, in dem beide Parteien für den Bestand oder Nichtbestand der Gegenforderung beliebige Beweismittel bezeichnen können und dem Richter das Recht der freien Beweiswürdigung zusteht. In einem solchen Prozess kann sich die Notwendigkeit ergeben, auf Grund der besseren Indizien zu entscheiden, um das Risiko einer materiell rechtskräftig werdenden Fehlentscheidung möglichst einzuschränken. Diese Überlegung lässt sich indessen nicht auf die betreibungsrechtlichen Zwischenverfahren im Sinne der
Art. 81 und 85 SchKG
übertragen. Einerseits ist hier der Schuldner aus triftigen Gründen von Gesetzes wegen auf den Urkundenbeweis beschränkt, so dass sich die Frage des Beweisnotstandes nicht im nämlichen Sinne stellen kann wie im ordentlichen Prozess; andererseits ergeht der richterliche Entscheid in diesen Verfahren nicht mit materieller Rechtskraft, sondern nur mit Wirkung für die betreffende Betreibung, und es steht dem Schuldner bei Unterliegen immer noch die Rückforderungsklage im Sinne von
Art. 86 SchKG
offen. Diese Überlegungen führen dazu, dass ein Verlustschein aus Pfändung in den erwähnten Verfahren überhaupt nicht als zum Beweis für den Bestand einer Gegenforderung taugliche Urkunde anerkannt werden kann, auch dann nicht, wenn der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, diesen Bestand zu beweisen. Es ist dies die Folge einerseits der dargestellten Rechtsnatur des Verlustscheines und andererseits der besonderen Natur der Verfahren gemäss
Art. 81 und 85 SchKG
, in denen die zugunsten des Gläubigers sprechende Vermutung nur mit völlig eindeutigen Urkunden widerlegt werden kann. Soweit das Bundesgericht in
BGE 98 Ia 356
die Erwägungen von
BGE 69 III 92
über die Möglichkeit, den Verlustschein ausnahmsweise als Beweismittel anzuerkennen, auch auf das Verfahren gemäss
Art. 81 SchKG
übertragen hat (allerdings ohne daraus konkrete Schlüsse zu ziehen), kann daran nicht festgehalten werden. Die hier von den kantonalen Instanzen vertretene Lösung, wonach ein Verlustschein dann als ausreichender Urkundenbeweis für die Tilgung einer Betreibungsforderung anerkannt
BGE 102 Ia 363 S. 368
werden müsse, wenn dem Schuldner keine Möglichkeit zur Verfügung stehe, den Beweis für das Grundschuldverhältnis zu erbringen, ist übrigens im Ergebnis durchaus unbillig. Sie führt, konsequent zu Ende gedacht, dazu, dass der Schuldner umso bessere Aussichten hat, mit einem Begehren um Aufhebung der Betreibung durchzudringen, je älter der zur Verrechnung gestellte Verlustschein ist und je mehr Personen ihn allenfalls in der Zwischenzeit besessen haben. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, umso weniger, als sowohl die absolute Unverjährbarkeit der durch den Verlustschein verurkundeten Forderung als auch der uneingeschränkte Handel mit Verlustscheinforderungen in der Literatur auf Kritik gestossen sind (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 320 und 321, Fussnote 473).
3.
Aus diesen Gründen erweist sich der angefochtene Entscheid als mit sachlichen Gründen nicht vertretbar. Er ist in Anwendung von
Art. 4 BV
aufzuheben.


header:
Urteilskopf
113 II 429
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1987 i.S. A. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 394 ff. OR
. Haftung des Chirurgen.
1. Verschlimmerung einer unfallbedingten Gesichtsentstellung durch eine Operation der plastischen Chirurgie: Ursachen und Folgen, Tat- und Rechtsfragen (E. 2).
2. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes richten sich nach den Umständen des Einzelfalles. Bedeutung von Erfahrungssätzen, Berufsregeln und Gutachten (E. 3a).
3. Umstände, unter denen eine Verletzung dieser Pflicht sowie die Haftung des Arztes für die Folgen davon zu bejahen sind (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 113 II 429 S. 429
A.-
X. stürzte im September 1974, als er 28 Jahre alt war, in eine Baugrube, wobei er sich u.a. Gesichtsverletzungen zuzog, durch die seine Nase bleibend verunstaltet wurde. Am 6. Dezember 1974 liess er sich in einer Zürcher Klinik von Dr. B., einem Chirurgen mit langjähriger Praxis, in der Annahme operieren, dass dieser die Verunstaltung beseitigen könne. Er war mit dem Ergebnis der Operation jedoch nicht zufrieden und weigerte sich, dem Arzt das Honorar zu bezahlen. Im Mai 1980 trat er alle Rechte gegen den Arzt an seinen Bruder A. ab.
Am 4. Februar 1981 klagte A. gegen Dr. B. auf Zahlung von Fr. 20'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Er verlangte ferner Fr. 5'000.-- Genugtuung.
BGE 113 II 429 S. 430
Gestützt auf je ein Gutachten von Dr. C. und Dr. D. wies das Bezirksgericht Zürich die Klage am 22. April 1986 ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 5. Dezember 1986 im gleichen Sinn entschied.
B.-
Der Kläger hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zum Entscheid über den Genugtuungsanspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung im Sinne dieser Anträge gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht davon aus, dass der Arzt eine Krankengeschichte zu führen hat, die sein Vorgehen und den Krankheitsverlauf wiedergibt. Es findet aber, die vom Beklagten vorgelegte Krankengeschichte genüge diesen Mindestanforderungen nicht; daran vermöge auch der sieben Jahre später verfasste Operationsbericht, der als blosse Parteibehauptung zu betrachten sei, nichts zu ändern. Das Obergericht legt sodann dar, weshalb neben dem Gutachten D. auch das Gutachten C. zu berücksichtigen ist und welche Fotos die Nase des Patienten vor dem Unfall sowie vor und nach der Operation wiedergeben. Diese Erwägungen beruhen teils auf kantonalem Recht, teils auf Beweiswürdigung, können folglich, wie der Beklagte einräumt, mit der Berufung nicht angefochten werden. Auf die Behauptungen, dass das Obergericht offensichtlich nicht auf die vom Kläger beigebrachten Fotos, sondern auf Expertenaussagen abgestellt habe und dass der Operationsbericht entgegen seiner Annahme nicht später verfasst worden sei, kommt daher nichts an.
Um verbindliche Annahmen geht es auch bei den Feststellungen über den Zustand der Nase vor und nach der Operation. Danach wurde die unfallbedingte Entstellung der Nase durch den Eingriff nicht beseitigt, sondern sogar verschlimmert. Das Bezirksgericht glaubte, eine Verschlimmerung zwar verneinen zu können; dem angefochtenen Urteil und den beiden Gutachten liegt aber der gegenteilige Eindruck zugrunde, der durch die Fotos bestätigt und durch eine auffallende Asymmetrie im Bereiche der Nasenspitze und des Naseneinganges bestimmt wird. Die Ungleichmässigkeit ist nach den Gutachtern und dem Obergericht darauf zurückzuführen, dass ein Flügelknorpel unzweckmässig bearbeitet und der
BGE 113 II 429 S. 431
Dreieckknorpel beim Abraspeln des Nasenrückens einseitig abgetragen wurde. Daraus erhellt, dass nicht nur der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Eingriff und der Verschlimmerung gegeben, sondern auch die Rechtserheblichkeit des Zusammenhangs zu bejahen ist.
Das Obergericht prüft sodann, ob das fehlerhafte Vorgehen des Beklagten mangelnder Erfahrung auf dem Gebiet der plastischen Chirurgie zuzuschreiben sei. Es hält die Auffassung des Experten D., der aus einem einzigen misslungenen Eingriff auf ungenügende Erfahrung schliessen wolle, nicht für überzeugend; es sei vielmehr unbestritten, dass der Beklagte ein erfahrener Chirurg mit langjähriger Praxis sei und schon viele Operationen der plastischen Chirurgie ausgeführt habe. Es lasse sich daher nicht sagen, der Beklagte hätte den Patienten nicht selber operieren dürfen, sondern an einen Spezialarzt weisen müssen. Nach diesen Feststellungen scheiden mangelnde Fachkunde oder Übung als Schadensursachen aus. Der Kläger widerspricht dem nicht. Er schliesst daraus aber auf entsprechend höhere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht; wer sich an einen Spezialisten wende, dürfe einen hohen Standard der Behandlung erwarten.
3.
Das Obergericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil dessen Vorgehen, das objektiv zwar fehlerhaft gewesen sei, sich nicht als widerrechtlich ausgeben lasse. Es stützt sich dabei vor allem auf
BGE 105 II 284
E. 1, wonach der Arzt für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur des Berufes lägen, nicht einzustehen habe; er hafte dagegen, wenn er sich offenkundig irre oder einen Patienten falsch behandle, einen klaren Kunstfehler begehe oder allgemein bekannte Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft verkenne. Gerade auf dem Gebiet der Chirurgie sei besondere Zurückhaltung geboten und müsse dem Arzt viel Ermessensfreiheit eingeräumt werden. Im Schrifttum werde ebenfalls die Auffassung vertreten, dass die Haftung des Arztes einen qualifizierten Behandlungsfehler voraussetze, wobei nicht vom Ergebnis, sondern vom Operationsvorgang auszugehen sei.
a) Welche Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes zu stellen sind, wann dieser insbesondere als Beauftragter den Vertrag verletzt, sind Rechtsfragen. Um solche geht es auch bei der Anwendung von Erfahrungssätzen, die den Massstab der gehörigen Sorgfalt abgeben; sie haben die Funktion von Normen und werden daher den Rechtssätzen gleichgestellt (
BGE 111 II 74
E. a mit Hinweisen). Das gilt selbst dann, wenn bei ihrer Prüfung, wie hier,
BGE 113 II 429 S. 432
die Regeln eines bestimmten Berufes mitzuberücksichtigen sind und der Richter eines Sachverständigen bedarf, um sich über die Voraussetzungen der Haftung die notwendigen Aufschlüsse zu verschaffen (
BGE 108 II 425
E. 2b,
BGE 61 II 111
). Rechtsfragen abschliessend zu beurteilen, ist aber nicht Sache der Experten (
BGE 113 II 201
E. 1a und
BGE 111 II 75
unten); wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist schon der kantonale Richter nicht an deren Auffassung gebunden, und auf Berufung hin prüft auch das Bundesgericht frei, ob die festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffend beurteilt worden sind (Art. 43 Abs. 4 und 63 Abs. 3 OG).
Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht, die einem Arzt zuzumuten ist, lassen sich nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Je schwieriger der Eingriff, je weniger der Arzt spezialisiert ist und je weniger Mittel und Zeit ihm zur Verfügung stehen, desto näher liegt es im Fall einer Schädigung, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder überhaupt zu verneinen und umgekehrt. In Notfällen und bei heiklen Diagnosen ergibt sich schon aus der Natur des Auftrages, dass der Haftung eher enge Grenzen gesetzt sind, es folglich nicht angeht, aus einer Behandlung oder Operation, die sich nachträglich als unangemessen oder sogar als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu schliessen. Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Arzt z.B. eine schwere Krankheit trotz typischer Symptome nicht erkennt (
BGE 57 II 202
E. 3), eine nicht unbedingt notwendige Operation ungenügend vorbereitet und trotz schwerwiegender Komplikationen während des Eingriffes keinen Spezialisten beizieht (
BGE 67 II 23
), oder aus Versehen ein anderes als das vorgesehene Organ entfernt (
BGE 70 II 210
E. 2c).
Solche Kriterien liegen auch der in
BGE 105 II 284
E. 1 zitierten Rechtsprechung zugrunde, die vom Kläger nicht in Frage gestellt wird; seine Vorbehalte beschränken sich auf Kritik der Lehre an zusätzlichen Erwägungen dieses Entscheides.
BGE 105 II 284
ff. ist in der Tat wegen ungenügender Unterscheidung von Vertragsverletzung und Verschulden und wegen der Folgen, die sich daraus für die Beweislastverteilung ergeben, kritisiert oder angezweifelt worden, zumal der Entscheid darüber hinaus den Eindruck erwecke, die Arzthaftung sei auf grobe Verstösse gegen die Sorgfaltspflicht
BGE 113 II 429 S. 433
zu beschränken (HAUSHEER, Schweizer Beitrag in Medical Responsibility in Western Europe, S. 750; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in Arzt und Recht 1985, S. 96 ff.; R. STÜRNER, Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich, in SJZ 80/1984 S. 121 ff.; M. KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, in ZSR 105/1986 II S. 483 ff.; R. RASCHEIN, Die rechtliche Stellung des Arztes in der Schweiz, in Schweiz. Ärztezeitung 66/1985 S. 1651). Eine solche Beschränkung findet im Gesetz keine Stütze und wäre auch mit dessen Sinn und Zweck nicht zu vereinbaren. Die Kontroverse über die erwähnte Unterscheidung samt der Frage der Beweislast sodann ist hier, wie der Kläger mit Recht beifügt, angesichts des klaren Beweisergebnisses nicht von Bedeutung. Zu bemerken ist immerhin, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beauftragten jedenfalls dann gemäss
Art. 97 Abs. 1 OR
zu vermuten ist, der Chirurg sich folglich zu entlasten hat, wenn eine plastische Operation mit der Gefahr einer Verschlimmerung des vorbestehenden Zustandes verbunden ist und der Arzt dieses Risiko in Kauf nimmt, ohne den Patienten darauf aufmerksam zu machen.
b) Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann vorliegend im Ernst nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte den misslungenen Eingriff zu verantworten und für die Folgen davon aufzukommen hat. Seine Haftung setzt keinen schweren Operationsfehler voraus, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint; sein Misserfolg lässt sich aber auch nicht damit verharmlosen, dass Nasenoperationen zu den schwierigsten der plastischen Chirurgie gehörten und die vom Experten D. festgestellten Fehler nicht qualitativer, sondern bloss quantitativer Art seien und sich noch im Rahmen des Vertretbaren hielten. Davon kann um so weniger die Rede sein, als nach diesem Experten schon Abweichungen von 1 bis 2 mm deutlich sichtbar sind und stören können und falsche Behandlungen sich erfahrungsgemäss häufig in quantitativen oder graduellen Fehlern (z.B. in einer falschen Dosis oder in einer übermässigen Bestrahlung) erschöpfen.
Dass sich vorliegend nur eine Abweichung von 1 bis 2 mm ergeben habe, wie die Vorinstanz feststellt, ist übrigens dem Gutachten D. nicht zu entnehmen. Es handelt sich vielmehr um ein offensichtliches Versehen, weil die Feststellung sich weder auf die Gutachten stützen noch mit den Fotos vereinbaren lässt. Das ist auch dem Hinweis auf das Gutachten D. entgegenzuhalten, wonach die Komplikationsrate zwischen 5 und 15% liegen soll und
BGE 113 II 429 S. 434
das Ergebnis der Operation angeblich noch in diese Rate fällt. Die Quote notwendiger Nachoperationen sagt nichts über die Gründe einer Komplikation, geschweige denn darüber, ob der Beklagte durch ein anderes Vorgehen die Verschlimmerung nicht nur hätte vermeiden können, sondern auch hätte vermeiden sollen. Eine einseitige Würdigung des ärztlichen Befundes ist schliesslich auch darin zu erblicken, dass das Obergericht sich der Erklärung des Experten D. über die behauptete Sorgfalt des Beklagten anschliesst, obschon es dessen Annahme, der Misserfolg sei auf ungenügende Erfahrung zurückzuführen, ausdrücklich widerspricht. Sein Vorhalt kann nur dahin verstanden werden, dass einem erfahrenen Chirurgen eine Verschlimmerung der unfallbedingten Entstellung nicht hätte passieren dürfen. Der Misserfolg ist folglich auch nicht mit Operationsrisiken zu erklären, ganz abgesehen davon, dass dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, der Kläger sei darauf aufmerksam gemacht worden und habe sich unbekümmert darum operieren lassen.


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Urteilskopf
135 III 321
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_169/2008 du 29 janvier 2009

regeste:
Regeste
Art. 305 Abs. 1 SchKG
; Ermittlung der Mehrheiten.
Wie die Forderungen von
Art. 315 Abs. 1 SchKG
werden bestrittene Forderungen, die bereits Gegenstand eines hängigen Prozesses sind, bei der Ermittlung der zur Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten berücksichtigt, soweit der Bestand wahrscheinlich ist (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 135 III 321 S. 321
A.
A., médecin, a été mis en faillite le 9 janvier 2002.
Avant l'ouverture de sa faillite, plusieurs caisses-maladie, auxquelles a succédé B., avaient ouvert contre lui trois procédures en polypragmasie devant la Cour arbitrale du Tribunal cantonal du canton du Valais; ces procédures ont été suspendues (
art. 207 LP
) et les créances y relatives produites dans sa faillite.
BGE 135 III 321 S. 322
La masse en faillite ayant renoncé à continuer les procès, la cession a été offerte aux créanciers; c'est l'épouse du failli, D., qui a obtenu la cession (
art. 260 LP
et 63 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) et succédé à la masse dans les procédures pendantes. Les créances de B. ont été "cancelées" de l'état de collocation; aucune plainte n'a été formée contre cette radiation.
La faillite a été close le 9 juin 2005 et des actes de défaut de biens pour un montant total de 752'083 fr. 80 ont été délivrés à l'encontre du failli.
B.
Le 13 avril 2006, le débiteur a déposé une requête de sursis concordataire devant le Juge II des districts d'Hérens et Conthey. Un sursis concordataire de quatre mois lui a été accordé.
Dans le délai de 20 jours de l'
art. 300 al. 1 LP
, un créancier privilégié et neuf créanciers non privilégiés de troisième classe, dont B. pour des montants de 147'100 fr., 55'787 fr. et 72'591 fr., ont produit des créances pour un total de 797'742 fr. Le sursis a été prolongé de six mois jusqu'au 13 octobre 2006.
Dans son rapport du 2 mai 2007, le commissaire au sursis a retenu que huit créanciers étaient légitimés à voter. Il a écarté du vote B., car ses créances étaient contestées par le sursitaire, et proposé au juge d'homologuer le concordat, les majorités légales étant réunies.
C.
Par décision du 22 mai 2007, le Juge ad hoc des districts d'Hérens et Conthey, en sa qualité d'autorité inférieure en matière de concordat, a refusé d'homologuer le concordat pour le motif que les majorités légales n'étaient pas atteintes. Prenant en compte les créances de B., il a considéré que seuls sept créanciers sur neuf, représentant des créances à hauteur de 513'504 fr. sur 797'742 fr. 15, avaient accepté le concordat, alors qu'il aurait fallu un montant de 531'828 fr. pour atteindre les deux tiers exigés par la première alternative de l'
art. 305 LP
(majorité simple des créanciers et deux tiers des créances); l'autre majorité d'un quart des créanciers représentant trois quarts des créances n'était pas non plus atteinte.
Par arrêt du 14 février 2008, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours du débiteur et confirmé ce jugement.
D.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par A.
BGE 135 III 321 S. 323
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.2
Aux termes de l'
art. 305 al. 3 LP
, le juge du concordat décide si et dans quelle mesure les créances contestées ou subordonnées à une condition suspensive ou à un terme incertain doivent être comptées; le tout sous réserve des jugements qui pourront intervenir ultérieurement. A cet égard, l'
art. 315 al. 1 LP
prescrit au juge, en homologuant le concordat, d'assigner aux créanciers dont les réclamations sont contestées un délai de vingt jours pour intenter action au for du concordat, sous peine de perdre leur droit à la garantie de dividende.
Selon GILLIÉRON, si, au moment où le sursis concordataire a été octroyé ou au moment où un sursis provisoire a été décrété, une prétention litigieuse faisait l'objet d'un procès pendant, le juge du concordat ne tiendra pas compte de cette prétention et de l'intervenant dans le calcul des majorités (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 18 ad
art. 305 LP
). Une telle distinction entre les créances faisant déjà l'objet d'un procès et celles appelées à le faire ne résulte pas de la loi, contrairement à d'autres qui sont expressément prévues. Ainsi, conformément à l'
art. 305 al. 2 LP
, les créanciers privilégiés et le conjoint ou le partenaire enregistré du débiteur ne sont comptés, ni à raison de leur personne, ni à raison de leurs créances; les créances garanties par gage ne comptent que pour le montant réputé non garanti suivant l'estimation du commissaire. Dans ces cas, l'exclusion du droit de vote est dictée par l'intérêt du créancier à l'homologation du concordat. Les créanciers privilégiés - qui doivent dans tous les cas être payés (
art. 306 al. 2 ch. 2 LP
) - et les titulaires de créances garanties par gage - qui ne sont pas soumis au concordat jusqu'à concurrence du montant couvert par leur gage (
art. 310 al. 1 LP
) - n'ont eux pas d'intérêt protégé à voter (HARDMEIER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 1998, n
os
25 ss ad
art. 305 LP
). Les titulaires de créances faisant l'objet d'un procès, qui n'entrent pas dans ces catégories, ne sont en revanche pas mieux protégés que les autres créanciers concordataires. Il n'y a par conséquent aucune raison de s'écarter du principe de l'égalité des créanciers dans le concordat (
ATF 105 III 92
consid. 2b p. 95). Partant, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis que les créances contestées, indépendamment de
BGE 135 III 321 S. 324
savoir si elles faisaient ou non l'objet d'un procès pendant, doivent être prises en compte pour le vote si elles sont vraisemblables.


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Urteilskopf
120 III 39
15. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 janvier 1994 dans la cause M. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 271 ff. SchKG
; gegen einen Verstorbenen gerichteter Arrest; Aufhebung der Arrestprosequierung von Amtes wegen.
Wenn das Betreibungsamt im Laufe des Verfahrens erfährt, dass der Schuldner schon im Zeitpunkt, wo das Arrestgesuch gestellt wurde, verstorben war, kann es nicht anders, als die von ihm getroffenen Massnahmen aufheben (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 120 III 39 S. 39
Les 20 novembre et 2 décembre 1991, M. a requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève deux ordonnances de séquestre dirigées contre B., débiteur domicilié en France. Exécutés le jour même de leur prononcé par l'office des poursuites, ces séquestres ont été validés, les 16 décembre 1991 et 6 janvier 1992, par deux réquisitions de poursuite dirigées contre la succession du débiteur, représentée par l'épouse de ce dernier. Faute d'avoir pu être remis à celle-ci, les commandements de payer ont été notifiés au fils du débiteur décédé et sont restés sans opposition. Le créancier ayant alors requis la continuation des poursuites, l'office a converti les séquestres en saisies le 1er décembre 1992.
Ayant appris, le 30 juin 1993, que le débiteur était déjà décédé lors des requêtes de séquestre, l'office a constaté, par décision du 2 juillet suivant, la nullité des mesures exécutées au préjudice de B., ainsi que des poursuites et des saisies subséquentes.
M. a déposé plainte contre cette décision auprès de l'autorité cantonale de surveillance. En cours d'instruction, il a reconnu avoir eu connaissance du décès de B. antérieurement à ses demandes de séquestre; c'était d'ailleurs pour cette raison qu'il les avait présentées, ne connaissant pas les héritiers; il eût été déraisonnable, selon lui, d'attendre de connaître avec précision toutes les identités et adresses de ceux-ci pour agir.
BGE 120 III 39 S. 40
Sa plainte ayant été rejetée, M. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, reprochant à l'autorité cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation et, de ce fait, violé la loi. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant fait valoir qu'il n'a jamais contesté ni cherché à cacher sa connaissance du décès de B. avant le dépôt des requêtes de séquestre, ni encore cherché délibérément à éluder les règles établies par la loi et la jurisprudence, seules l'urgence et l'ignorance de l'identité et de l'adresse des héritiers lui ayant commandé d'agir comme il l'a fait; ces derniers n'auraient d'ailleurs nullement prétendu avoir été induits en erreur, ni même exigé des sûretés. C'est pour n'avoir tenu aucun compte de ces aspects que l'autorité de surveillance aurait commis un abus de son pouvoir d'appréciation; sa décision serait au demeurant empreinte d'une rigueur dénuée de justification et conduisant à un résultat absurde: celui de contraindre le recourant à recommencer toute la procédure de séquestre à l'encontre de la succession de B., alors qu'il invoque les mêmes créance et cause de l'obligation.
a) Il est constant que les séquestres ont été requis et obtenus alors que le débiteur contre qui ils étaient dirigés était déjà décédé, ce que savait parfaitement le créancier requérant qui, ainsi qu'il l'a reconnu lui-même devant l'autorité cantonale, "était présent lors de la levée du corps de (...) B.". Or seule une personne physique ou morale existante peut faire l'objet d'une poursuite ou d'un séquestre (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 4 ad art. 38; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 74 et 377 in fine; FRANZ MATTMANN, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, thèse Fribourg 1981, p. 7 ss).
Si l'office des poursuites ne peut examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre et vérifier l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure, il lui incombe en revanche de contrôler la régularité formelle de l'ordonnance et de s'assurer qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi. Si l'une de ces énonciations fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, l'office ne peut prêter son concours à l'exécution. Il doit en outre refuser de déférer à l'ordonnance lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible ou se heurte à une cause de nullité (
ATF 109 III 120
consid. 6 p. 126,
ATF 107 III 33
consid. 4 p. 37 et arrêts cités; GILLIÉRON, op.cit., p. 376/377 let. E). C'est ce qu'a aussitôt fait l'office des poursuites en l'espèce après avoir appris que le décès du débiteur était antérieur au dépôt des requêtes de séquestre. Il n'avait pas d'autre alternative, car une procédure de poursuite ou de séquestre engagée contre un sujet de droit inexistant doit en tout temps être arrêtée comme nulle (JÄGER, loc.cit.; cf.
ATF 102 III 63
consid. 2 p. 64/65 et les références). A son tour, l'autorité cantonale de surveillance ne pouvait que confirmer la nullité des séquestres et des poursuites subséquentes: elle ne disposait à cet égard d'aucune marge d'appréciation dont elle eût pu abuser.
b) Contrairement à ce que soutient le recourant, l'office n'avait aucune raison de réagir déjà au moment de l'introduction des poursuites en validation des séquestres, formellement dirigées contre la succession du débiteur: ces réquisitions ne mentionnaient pas la date du décès, lequel pouvait avoir eu lieu après le dépôt de la première d'entre elles. L'office pouvait donc logiquement partir de l'idée que la poursuite commencée avant le décès se continuait contre la succession en conformité de l'
art. 49 LP
(
art. 59 al. 2 LP
; cf. MATTMANN, op.cit., p. 13/14). Sur ce point, la Chambre de céans est d'ailleurs liée par la constatation de la décision attaquée selon laquelle l'office n'a appris que le 30 juin 1993 le fait que le décès du débiteur était antérieur aux requêtes de séquestre.
c) Quant à la prétendue absence de réaction des héritiers, il convient de se référer (
art. 64 al. 2 OJ
) à la lettre du conseil de dame B. du 28 novembre 1991, produite par le recourant lui-même et aux termes de laquelle ledit conseil déclare notamment à celui de M.: "Je porte à votre connaissance que lorsque vous avez obtenu le séquestre, (...) B. était décédé". La nullité de la mesure apparaissant évidente, la réaction des héritiers pouvait se limiter à cette intervention.
d) Pour le surplus, l'autorité cantonale de surveillance n'a pas retenu abusivement, dans les circonstances données, que la fausse désignation du débiteur résultait de la volonté délibérée du créancier d'éluder les règles en vigueur et qu'il appartenait dès lors à ce dernier d'en supporter seul les conséquences, à savoir l'annulation des actes d'exécution forcée ordonnés jusqu'alors et, partant, l'obligation pour lui d'introduire de nouvelles procédures de séquestre et de poursuite à l'encontre des héritiers de B.


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Urteilskopf
120 V 150
21. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1994 i.S. S. gegen Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie

regeste:
Regeste
Art. 139a in Verbindung mit
Art. 135 OG
, Art. 38 in Verbindung mit
Art. 135 OG
, Art. 132 in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 2 OG
,
Art. 41 IVG
, Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 50 EMRK
. Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in einem IV-rechtlichen Revisionsverfahren den Anspruch einer bisher an einer ganzen Invalidenrente Berechtigten nach innerstaatlichem Recht mit der Ausfällung seines Urteils endgültig, d. h. formell und materiell rechtskräftig zu deren Ungunsten beurteilt. Der hierauf angerufene Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erachtete die Beweisbeibringung und -würdigung, die dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts zugrunde lag, als geschlechtsdiskriminierend und damit konventionswidrig, weshalb er die Individualbeschwerde teilweise guthiess.
- Welche Auswirkungen hat ein solcher völkerrechtlicher Entscheid auf das landesrechtlich rechtskräftige Urteil? (Erw. 2).
- Wie gestaltet sich (landes- und völkerrechtlich betrachtet) der im Nachgang an den Gerichtshofentscheid angehobene Revisionsprozess im Sinne von
Art. 139a OG
? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 120 V 150 S. 151
A.-
a) Durch Verfügung vom 25. März 1980 war S. (geboren 1948) rückwirkend ab 1. Mai 1978 in den Genuss einer ganzen Invalidenrente gekommen. Nachdem diese Rente in zwei Revisionsverfahren am 10. Juni 1981 und 23. August 1984 bestätigt worden war, beauftragte die damals zuständige kantonale Invalidenversicherungs-Kommission (IVK) in einem erneuten Revisionsverfahren die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) mit einer stationären Abklärung des Gesundheitszustandes der Versicherten. Aufgrund des MEDAS-Gutachtens vom 14. Januar 1986, welchem der Konsiliarbericht des Dr. med. B., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Dezember 1985 beilag, gelangte die IVK zum Schluss, S. sei in ihrer Eigenschaft als Hausfrau, welche Tätigkeit sie seit der Geburt ihres Sohnes am 4. Mai 1984 ausübe, höchstens noch zu 30% eingeschränkt. Demgemäss hob die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie (vormals Ausgleichskasse der Schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie) die ganze Invalidenrente mit Verfügung vom 21. März 1986 auf Ende April 1986 auf.
b) Hiegegen liess S. Beschwerde an die Rekurskommission X für die AHV/IV/EO führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung der
BGE 120 V 150 S. 152
angefochtenen Verfügung, weiterhin eine ganze, eventuell eine halbe Invalidenrente auszurichten. Mit Entscheid vom 8. Mai 1987, zugestellt am 6. August 1987, wies die kantonale Rekurskommission die Beschwerde ab.
c) Am 18. August 1987 wandte sich S. selber mit einem Akteneditionsbegehren an das Eidg. Versicherungsgericht. ... Der Antrag lautete auf Zusprechung einer vollen Invalidenrente, wobei in prozessualer Hinsicht das vollumfängliche Akteneinsichtsrecht verlangt wurde. Die Durchführungsstelle schloss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ebenso das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV).
Am 23. November 1987 gewährte das Eidg. Versicherungsgericht S. Akteneinsicht durch Auflegung ihres Dossiers bei der kantonalen Rekurskommission. Die Versicherte übte ihr Recht am 30. November 1987 aus. Danach schaltete sich Fürsprecher R. ins Verfahren ein. Er ersuchte um Fristerstreckung für die Einreichung einer Beschwerdeergänzung nach vollzogener Akteneinsicht. Am 8. Januar 1988 teilte S. dem Gericht mit, sie werde, nachdem sie Fürsprecher R. die Vollmacht entzogen habe, die Ergänzung selber einreichen. Dem kam sie am 11. Januar 1988 nach. Nach Einholung einer zusätzlichen Stellungnahme der Verwaltung ging das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Streitsache über. Im Rahmen der Prüfung der veränderten Verhältnisse im massgebenden Vergleichszeitraum (25. März 1980 bis 21. März 1986) kam es zum Schluss, die Versicherte sei, anders als bei der Zusprechung der ganzen Rente, invalidenversicherungsrechtlich als Hausfrau zu qualifizieren, ihr Invaliditätsgrad somit nach der spezifischen Methode zu ermitteln. Das Gericht liess sich hiebei vom Umstand leiten, dass die Versicherte am 4. Mai 1984 ein Kind geboren hatte, welches der vollständigen Pflege und Erziehung (durch die Mutter) bedürfe. Damit erübrige sich eine Prüfung der Erwerbsunfähigkeit im angestammten Beruf als Büroangestellte. Unter pulmologischen Aspekten (keine Reaktivierung der 1975 erlittenen Lungentuberkulose) bezeichnete das Gericht die Versicherte als uneingeschränkt arbeitsfähig, wobei es vorgängig die Kritik an der Vollständigkeit der medizinisch-somatischen Unterlagen zurückgewiesen hatte. ... Das Eidg. Versicherungsgericht hiess die Beschwerde dispositivmässig teilweise gut, hob den Entscheid der kantonalen Rekurskommission und die angefochtene Revisionsverfügung auf und stellte fest, dass der Invaliditätsgrad ab 1. Mai 1986 einen Drittel betrage. Die Sache wurde an die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie
BGE 120 V 150 S. 153
zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen (Härtefall), neu verfüge (Urteil vom 21. Juni 1988).
d) Mit Verfügung vom 17. Juli 1989 lehnte die Ausgleichskasse mangels Vorliegens der wirtschaftlichen Voraussetzungen die Zusprechung einer Härtefallrente ab. ...
e) Die Versicherte rief, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt M., mit - von der Europäischen Kommission für Menschenrechte als zulässig erklärter - Individualbeschwerde den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend "Gerichtshof") an. Dieser fällte am 24. Juni 1993 folgendes Urteil:
"1. Dit, à l'unanimité, que l'article 6 § 1 s'appliquait en l'espèce;
2. Rejette, à l'unanimité, les exceptions préliminaires du Gouvernement;
3. Dit, à l'unanimité, qu'elle n'a pas compétence pour connaître du grief
relatif à l'indépendance des experts médicaux;
4. Dit, par huit voix contre une, qu'il n'y a pas eu violation de
l'article 6 § 1;
5. Dit, par huit voix contre une, qu'il y a eu violation de l'article 14
combiné avec l'article 6 § 1;
6. Dit, à l'unanimité, que le présent arrêt constitue par lui-même une
satisfaction équitable suffisante quant au préjudice moral allégué;
7. Dit en l'état, par huit voix contre une, que la Confédération doit
verser à la requérante, dans les trois mois, 7500 (sept mille cinq cents)
francs suisses pour frais et dépens;
8. Dit, par huit voix contre une, que la question de l'application de
l'article 50 ne se trouve pas en état pour le dommage matériel;
en conséquence,
a) la réserve sur ce point;
b) invite le Gouvernement et la requérante à lui adresser par écrit,
dans les six mois, leurs observations sur ladite question et notamment à
lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient aboutir;
c) réserve la procédure ultérieure et délègue au président le soin de
la fixer au besoin."
B.-
Wiederum vertreten durch Rechtsanwalt M. lässt S. am 1. November 1993 ein Revisionsgesuch einreichen mit folgenden Anträgen:
1. Aufhebung des Urteils vom 21. Juni 1988.
2. Feststellung, dass der Invaliditätsgrad ab 1. Mai 1986 weiterhin 100%,
eventualiter 60% betrage.
3. Zusprechung einer ganzen, eventualiter einer halben Invalidenrente ab
1. Mai 1986.
...
BGE 120 V 150 S. 154
Zum Revisionsgesuch holte das Eidg. Versicherungsgericht Stellungnahmen der - seit dem 1. Juni 1992 neu zuständigen - Kantonalen Invalidenversicherungsstelle und des Bundesamtes für Justiz ein, welche dem Rechtsvertreter der Versicherten am 3. März 1994 zu Kenntnis- und allfälliger Stellungnahme zugestellt wurden. Mit Replik vom 16. März 1994 hielt Rechtsanwalt M. die Revisionsbegehren vollumfänglich aufrecht. Ferner wurde die Ausgleichskasse eingeladen, sich zu den prozessrechtlichen Aspekten des Falls zu äussern.
Auf die Rechtsschriften, insbesondere die Begründung der einzelnen Revisionsanträge, wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 135 in Verbindung mit
Art. 38 OG
werden die Entscheidungen des Eidg. Versicherungsgerichts mit der Ausfällung formell und materiell rechtskräftig (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 2 ff. zu
Art. 38 OG
). Dabei bedeutet die materielle Rechtskraft, dass die (letztinstanzlich) definitiv beurteilte Sache nicht wiederaufgenommen und zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann, und zwar insbesondere nicht durch das höchste Gericht selber (POUDRET, a.a.O., N. 4 zu
Art. 38 OG
).
Der gesetzlich vorgesehene prozessuale Weg zur Überwindung dieser negativen Wirkung eines formell und materiell rechtskräftigen Urteils (ne bis in idem; vgl. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. Basel und Frankfurt a.M. 1990, S. 277) ist das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision, wie es für die Bundesrechtspflege in
Art. 136 ff. OG
normiert ist.
b) Aufgrund der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des
Art. 139a OG
am 15. Februar 1992 bestand, bildete ein Urteil des Gerichtshofes, welches eine gegen einen letztinstanzlichen innerstaatlichen Entscheid gerichtete Individualbeschwerde aus der Feststellung einer begangenen Konventionsverletzung heraus guthiess, keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art. 136 ff. OG
(VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, S. 157, besonders Fn. 36 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Da aber die Schweiz mit der Ratifizierung der EMRK am 28. November 1974 (AS 1974 2151 ff.) die
BGE 120 V 150 S. 155
Verpflichtung eingegangen war, sich nach den Entscheidungen eines EMRK-Organs zu richten (
Art. 32 Ziff. 4 und
Art. 53 EMRK
) und, falls der Gerichtshof eine Konventionsverletzung feststellt, Wiedergutmachung zu leisten, stellte sich die Frage, wie dieser völkerrechtlichen Verpflichtung nachzukommen sei (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Separatausgabe, S. 125 unten f.; POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin, Heidelberg usw. 1993, S. 121 f.). Zu diesem Zweck wurde
Art. 139a OG
in das Gesetz aufgenommen (vgl. auch
Art. 66 Abs. 1 lit. b VwVG
;
Art. 229 Ziff. 4 BStP
), welcher unter der Marginalie "Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention" lautet:
"1. Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz ist zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (...) eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und deren Protokolle gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist.
2. Stellt das Bundesgericht fest, dass die Revision geboten, aber eine Vorinstanz zuständig ist, so überweist es ihr die Sache zur Durchführung des Revisionsverfahrens.
3. Die kantonale Vorinstanz hat auch dann auf das Revisionsgesuch einzutreten, wenn das kantonale Recht diesen Revisionsgrund nicht vorsieht."
Dazu hat der Bundesrat in der Botschaft (a.a.O., S. 126) ausgeführt:
"Nun kann bei der Wiedergutmachung einer Konventionsverletzung eine geldwerte Entschädigung wirkungslos, möglicherweise sogar unangebracht sein. Dies wäre hauptsächlich der Fall, wenn ein kantonales Strafurteil, das rechtskräftig geworden ist und dessen Begründetheit nicht angezweifelt wird, mit einem Verfahrensmangel behaftet ist (so wenn beispielsweise das Gericht nicht rechtsmässig besetzt war). Verschiedene Unterzeichnerstaaten der Europäischen Menschenrechtskonvention haben die Erfahrung gemacht, dass in solchen Fällen intern ein einziges befriedigendes Mittel zur Wiedergutmachung einer Konventionsverletzung gegeben ist, nämlich die Wiederaufnahme des Verfahrens.
In diesem Sinne schlägt der Bundesrat vor, die Verfahrensgesetze des Bundes so zu ändern, dass in solchen Fällen ein abgeschlossenes Verfahren wieder aufgenommen werden kann (...)."
c) Die Gesuchstellerin hält die Voraussetzungen des
Art. 139a OG
vorliegendenfalls für erfüllt: Der Gerichtshof habe ihre
BGE 120 V 150 S. 156
Individualbeschwerde mit Urteil vom 24. Juni 1993 gutgeheissen und festgestellt, dass das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Juni 1988 eine Konventionsverletzung beinhalte. Die durch dieses - rechtskräftig gewordene - Urteil angeordnete Überprüfung der finanziellen Verhältnisse seitens der Verwaltung habe ergeben, dass kein wirtschaftlicher Härtefall vorliege (Verfügung vom 17. Juli 1989), so dass ihr die vorher ausgerichtete Invalidenrente ganz und endgültig entzogen worden sei. Die Rechtskraftwirkung dieser Entscheide könne nur auf dem Weg der Revision überwunden werden.
d) Die Auffassung der Gesuchstellerin ist richtig. Im Hinblick auf die Frage der Anwendung des
Art. 50 EMRK
, welcher dem Gerichtshof für den Fall der unvollkommenen Wiedergutmachung nach innerstaatlichem Recht die Kompetenz zur gerechten Entschädigung nach billigem Ermessen zugesteht (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl, Strassburg, Arlington 1985, N. 3 f. zu Art. 50), hatte dieser in bezug auf den hier allein zur Diskussion stehenden materiellen Schaden den Hinweis der Regierung aufgenommen, wonach es das schweizerische Recht seit dem 15. Februar 1992 dem Betroffenen einer vom Gerichtshof festgestellten Konventionsverletzung erlaube, die Wiederaufnahme des streitigen Verfahrens zu beantragen: "Il estime donc que la question (der Entschädigung durch den Gerichtshof selbst) ne se trouve pas en état." Dem schloss sich der Gerichtshof an: "Tel est aussi l'avis de la Court. Partant, il y a lieu de réserver ladite question et de fixer la procédure ultérieure, en tenant compte de l'éventualité d'un accord entre l'état défendeur et la requérante (article 54 §§ 1 et 4 du règlement)." Der Gerichtshof hat folglich die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach
Art. 50 EMRK
zumindest vorläufig verneint, indem er im Sinne des Standpunktes der Regierung annahm, die festgestellte Konventionsverletzung von Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Geschlechtsdiskriminierung bei der Beibringung der Beweise) könne auf dem Weg der Verfahrenswiederaufnahme nach innerstaatlichem Recht Wiedergutmachung finden.
3.
a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Revisionsgrund von
Art. 139a OG
vorliegt (vgl. auch POUDRET, a.a.O., N. 2.3 zu Art. 139a). Es stellt sich demnach die Frage, inwieweit der inkriminierte Entscheid zur Wiedergutmachung aufgehoben werden muss; denn das Verfahren ist nur so weit wieder aufzurollen, als der Revisionsgrund reicht (HABSCHEID, a.a.O., S. 497; BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 163 ff.). Das zu revidierende, formell und materiell rechtskräftige Urteil
BGE 120 V 150 S. 157
des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Juni 1988 griff verändernd im Sinne von
Art. 41 IVG
in ein Dauerschuldverhältnis zwischen der Invalidenversicherung und der Gesuchstellerin ein. Grundlage dieser Änderung bildete die Tatsache, dass die Gesuchstellerin nicht mehr wie früher als Erwerbstätige, sondern als Hausfrau beurteilt wurde. Die Beweiserhebung und -würdigung wiederum, worauf diese Beurteilung fusste, hielt der Gerichtshof für geschlechtsdiskriminierend und also konventionswidrig. Damit ist der beanstandeten Beurteilung der Boden entzogen. Soll der Weg zu einer materiellen Neubeurteilung des Rechtsverhältnisses frei werden, muss deshalb das Urteil vom 21. Juni 1988, wie mit dem ersten Revisionsantrag anbegehrt, als Ganzes aufgehoben werden (
Art. 144 Abs. 1 OG
).
b) Es fragt sich sodann, welche Instanz zur damit ermöglichten und gebotenen materiellen Neubeurteilung zuständig ist. Das kann vorliegend nur das Eidg. Versicherungsgericht sein; denn mit der revisionsweisen Aufhebung des Urteils vom 21. Juni 1988 steht die gegen den kantonalen Rekursentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gesuchstellerin wieder unbehandelt im Raum. Über diese Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht neu zu urteilen. Der wiedergegebene
Art. 139a Abs. 2 OG
(vgl. Erw. 2a) ändert daran nichts, weil man bei der gegebenen prozessualen Lage nicht sagen kann, es müsse wegen erfolgter revisionsweiser Beseitigung des letztinstanzlichen Urteils gleichzeitig auch das Verfahren der Vorinstanz neu aufgerollt werden (Botschaft, a.a.O., S. 157 unten f.; vgl. auch POUDRET, a.a.O., N. 3 zu Art. 139a).
Art. 139a Abs. 2 OG
ist daher keine Vorschrift über die Zuständigkeit zur materiellen Neubeurteilung nach gutgeheissenem Revisionsgesuch, vielmehr eine Zuständigkeitsvorschrift hinsichtlich der Durchführung des nach Abs. 1 gebotenen Revisionsverfahrens selber. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass die Ausgleichskasse mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 17. Juli 1989 den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente im Härtefall, zufolge Fehlens der hiefür verlangten wirtschaftlichen Voraussetzungen, formell rechtskräftig verneinte. Diese Verfügung verliert mit der revisionsweisen Aufhebung des sie tragenden Rückweisungsurteils vom 21. Juni 1988 ihre Rechtsbeständigkeit (vgl.
BGE 109 V 234
).
c) Da nunmehr feststeht, dass das Eidg. Versicherungsgericht - nach Aufhebung des Urteils vom 21. Juni 1988 zufolge bejahten Revisionsgrundes - selber zur materiellen Neubeurteilung zuständig ist, stellt sich die Frage, gemäss welchen Regeln diese zu erfolgen hat. Wegleitend hiefür sind
BGE 120 V 150 S. 158
einerseits die landesrechtlichen materiell- und verfahrensrechtlichen Normen, anderseits die völkerrechtlichen Anforderungen gemäss EMRK, wie sie durch das Dispositiv des Urteils des Gerichtshofs vom 24. Juni 1993 für die Beurteilung der vorliegenden Sache verbindlich konkretisiert worden sind.
aa) Gemäss Art. 132 in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 2 OG
stehen dem Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen einer nach gutgeheissenem Revisionsgesuch möglich gewordenen und gebotenen materiellen Neubeurteilung drei prozessuale Erledigungsarten zu, nämlich die Gutheissung der Anträge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, deren Abweisung und die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne, dass die Sache zur Aktenergänzung an die Verwaltung (oder an die kantonale Gerichtsinstanz) zurückgewiesen wird, damit anschliessend über den streitigen Rechtsanspruch (hier jener auf eine ganze/halbe Invalidenrente ab 1. Mai 1986) erneut verfügt (oder entschieden) werde (
BGE 117 V 241
Erw. 2a, nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 24. Oktober 1990 Erw. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 935 unten f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 319).
bb) Der Anwendung einer dieser landesrechtlich vorgesehenen Arten der Verfahrenserledigung steht das Völkerrecht nicht entgegen. Der Gerichtshof stellt es den Konventionsstaaten in ständiger Rechtsprechung anheim, wie sie verfahrensmässig auf eine festgestellte Konventionsverletzung reagieren (vgl. POLAKIEWICZ, a.a.O., S. 97 ff. und 112 ff.; VILLIGER, a.a.O., S. 149 f.). Indessen bleibt für das Revisionsverfahren das Dispositiv des Urteilsspruchs vom 24. Juni 1993 beachtlich. Darin hat der Gerichtshof entschieden (Ziff. 8 lit. a, b und c), dass
Art. 50 EMRK
hinsichtlich des materiellen Schadens derzeit nicht zur Anwendung komme ("ne se trouve pas en état"), weshalb folgerichtig ("en conséquence") angeordnet wurde, dass
- der Gerichtshof bezüglich der Anwendung von
Art. 50 EMRK
einen Vorbehalt anbringt;
- der Gerichtshof die Regierung und die Beschwerdeführerin einlädt, ihm innerhalb von sechs Monaten schriftlich ihre Bemerkungen zur Anwendung von
Art. 50 EMRK
mitzuteilen und ihm insbesondere Kenntnis zu geben von jeder Übereinkunft, zu welcher sie gelangen könnten;
- der Gerichtshof das spätere Verfahren vorbehält und dessen allfällige Einleitung ins Ermessen des Präsidenten stellt.
BGE 120 V 150 S. 159
Der Gerichtshof hat demnach das Verfahren ausgesetzt, um dem für die Konventionsverletzung verantwortlichen Staat Gelegenheit zu geben, darauf nach eigenem Landesrecht zu reagieren. Dabei unterliegt der Staat der völkerrechtlichen Verpflichtung, für eine restitutio in integrum besorgt zu sein, d.h. den Betroffenen ungeschmälert in diejenige Lage zu versetzen, in welcher er sich ohne Konventionsverletzung befände (POLAKIEWICZ, a.a.O., S. 97 f.). Nur hierauf richtet sich der Wiedergutmachungsanspruch der Gesuchstellerin, vorliegend also auf die Beseitigung der festgestellten geschlechtsdiskriminierenden Beweisbeibringung ("recevabilité des preuves", "mode de présentation des moyens de preuve"), welche Art. 14 in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzte. Demnach muss sich die materielle Neubeurteilung, um der völkerrechtlichen Verpflichtung zu genügen, nach der geschlechtsneutralen Beantwortung der beweisrechtlichen Frage richten, ob die Gesuchstellerin im IV-rechtlichen Revisionsverfahren von 1986, gleich wie im Zeitpunkt ihrer Berentung, als Erwerbstätige zu betrachten sei oder ob gesicherte Änderungstatsachen im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 41 IVG
dafür vorliegen, dass sie sich ohne Invalidität vor dem 1. Mai 1986 ganz oder teilweise einem anderen nicht erwerblichen Aufgabenbereich zugewandt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung des Revisionsgesuches wird das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Juni 1988 aufgehoben.


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Urteilskopf
91 II 248
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1965 i.S. Pawlata gegen Steidle.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht
Verweisungsvertrag, Rechtsnatur und zeitlicher Geltungsbereich.

text:
Erwägungen
ab Seite 248
BGE 91 II 248 S. 248
4.
a) Zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens hat bereits ein Prozess stattgefunden, der die Aufhebung des gleichen Generallizenzvertrages vom 18. März 1954 zum Gegenstand hatte, auf den der Kläger auch seine heute streitigen Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche stützt. In dem in diesem früheren Verfahren ergangenen Urteil vom 16. Mai 1958 hat das Kantonsgericht St. Gallen auf Grund einer von den Parteien getroffenen Rechtswahl schweizerisches Recht angewendet, und das Bundesgericht ist in seinem Berufungsurteil vom 14. September 1959 ebenfalls vom Vorliegen einer solchen Rechtswahl ausgegangen.
Unter Hinweis hierauf macht der Kläger geltend, dass auch für das vorliegende Verfahren schweizerisches Recht massgebend sein müsse; denn es sei "doch wohl ganz ausgeschlossen, dass nunmehr im zweiten Prozess unter den gleichen Parteien um das gleiche Vertragsverhältnis das schweizerische Recht als nicht anwendbar erklärt würde".
Der Beklagte nimmt demgegenüber den Standpunkt ein, die Anwendung des schweizerischen Rechtes im ersten Prozess präjudiziere die Rechtsanwendung im zweiten Prozess in keiner Weise.
b) Die Vereinbarung, mit der die Parteien eine Rechtswahl treffen, ist kein prozessrechtlicher Vertrag, und zwar auch dann nicht, wenn sie im Laufe eines Prozesses erfolgt und auf übereinstimmenden Erklärungen beruht, welche die Parteien in den
BGE 91 II 248 S. 249
Prozessschriften oder anlässlich mündlicher Gerichtsverhandlungen abgegeben haben. Denn es handelt sich dabei nicht um eine Vereinbarung, welche die Regelung des Verfahrens im Rahmen der Parteiautonomie zum Gegenstand hat, wie sie das kantonale Prozessrecht allenfalls vorbehalten kann.
Nach der herrschenden Meinung hat allerdings die Rechtswahl auch nicht den Charakter eines materiellrechtlichen Vertrages in dem Sinne, dass durch ihn der Inhalt des Vertrages, d.h. die von den Parteien gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen, bestimmt würde. Eine solche Vereinbarung stellt vielmehr einen sog. Verweisungsvertrag dar, der zum materiellen Hauptvertrag hinzutritt, wobei er mit diesem zu einem einheitlichen Ganzen verbunden oder von ihm getrennt abgeschlossen werden kann (
BGE 79 II 300
). Gegenstand dieses Verweisungsvertrages ist die Bestimmung des Vertragsstatuts, d.h. der für das materielle Rechtsverhältnis massgeblichen Rechtsordnung. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung kann ihren Grund darin haben, dass die Parteien kraft übereinstimmenden Willens den Vertrag der Rechtsordnung zu entziehen beabsichtigen, von welcher er nach den objektiven Anknüpfungsregeln beherrscht wäre, oder weil sie jeder Unsicherheit hinsichtlich der Frage des anwendbaren Rechtes vorbeugen wollen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar zum OR, Allgemeine Einleitung N. 198, 202 und dort angeführte Literatur; ferner RAAPE, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. S. 457; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 23, 66 f., 80). Wie man den Verweisungsvertrag auch rechtlich qualifizieren mag, stellt er auf jeden Fall eine Ergänzung des materiellen Hauptvertrages dar. Indem die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung auf ihn anwendbar erklären, umschreiben sie durch stillschweigende Bezugnahme auf deren subsidiär geltenden Vorschriften diejenigen ihrer Verpflichtungen, die im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt worden sind; überdies verweisen sie damit auf die von dieser Rechtsordnung vorgesehenen Folgen einer allfälligen Nichterfüllung des Vertrages und legen also indirekt gewisse Wirkungen des Vertrages fest.
Die Rechtswahl bezweckt somit die Regelung der vertragsrechtlichen Beziehungen der Parteien durch Bezeichnung der Rechtsordnung, welcher das durch einen bestimmten Vertrag geschaffene Rechtsverhältnis zweier Parteien in seiner Gesamtheit unterworfen sein soll; sie bedeutet eine Ergänzung des
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materiellen Hauptvertrages. Solange sie nicht aufgehoben oder abgeändert wird, bestimmt sie das für den Vertrag massgebende Recht bis zum Erlöschen sämtlicher auf ihm beruhender Verpflichtungen.
Dass nach der Rechtsprechung die Rechtswahl auch nachträglich getroffen und sogar noch während des Prozesses vereinbart werden kann, ist weder auf die Rechtsnatur dieser Vereinbarung, noch auf ihre Tragweite von Einfluss. Selbst wenn die Rechtswahl erst im Laufe des Prozesses erfolgt, besteht ihr Zweck immer darin, das für das ganze Vertragsverhältnis massgebende Recht zu bestimmen. Sie fällt mit der Beendigung des Prozesses nicht dahin, sondern beherrscht den Vertrag auch weiterhin, solange dieser Wirkungen entfaltet.
Nur eine vertragliche Aufhebung oder Abänderung der im früheren Prozess von den Parteien getroffenen und nicht auf diesen beschränkten Rechtswahl vermöchte deshalb an dem durch diese geschaffenen Rechtszustand etwas zu ändern. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt und wird auch vom Beklagten nicht behauptet. Auf Grund der im früheren Prozess erfolgten, immer noch wirksamen Rechtswahl unterstehen somit auch die heute streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien dem schweizerischen Recht. Das Bundesgericht ist daher zur Beurteilung der Streitsache zuständig.