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Urteilskopf
123 II 16
4. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Januar 1997 i.S. X. + Co. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurskommission sowie i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. + Co. und Eidgenössische Steuerrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV; gastgewerbliche Leistung; Hauslieferung von Pizzas; Steuersatz.
Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2).
Kognition des Bundesgerichts betreffend Mehrwertsteuerverordnung (E. 3).
Abgrenzung zwischen gastgewerblichen Leistungen (Steuersatz 6,5%) und der einem ermässigten Satz (2%) unterworfenen Abgabe von Ess- und Trinkwaren. Bejahung der Verfassungsmässigkeit von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV, soweit darin das Vorhandensein von Einrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle als Unterscheidungsmerkmal verwendet wird (E. 5 und 6).
Bei Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren aus Restaurants darf die Eidgenössische Steuerverwaltung die Gewährung des ermässigten Steuersatzes zulässigerweise davon abhängig machen, dass diese Tätigkeit vom übrigen Gastgewerbebetrieb organisatorisch getrennt erfolgt. Unverhältnismässigkeit der zusätzlichen Forderung nach getrennten Räumlichkeiten (E. 7-9).
Wettbewerbsneutralität dieser Regelung (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 123 II 16 S. 17
A.-
Die X. + Co., eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in Y. (nachfolgend die "Steuerpflichtige" oder "Unternehmung"), betreibt verschiedene Restaurants und liefert auf Bestellung auch fertige
BGE 123 II 16 S. 18
Pizzas ins Haus. Sie ist seit 1. Januar 1995 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Mehrwertsteuerpflichtige registriert (Art. 45 der Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, MWSTV, SR 641.201).
Mit Schreiben vom 14. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchte die Steuerpflichtige um einen Feststellungsentscheid (
Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV
) in dem Sinn, dass ein gastgewerblicher Betrieb für Hauslieferungen ohne Service wie ein Ladengeschäft dem ermässigten Mehrwertsteuersatz von 2% unterstehe.
Mit Entscheid vom 27. März 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 31. Mai 1995, stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest,
"dass Hauslieferungen durch Betriebe mit Konsumationseinrichtung zum Satz von 6,5% steuerbar sind, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolgt."
B.-
Die Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Sie machte geltend, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sehe eine Besteuerung zum Satz von 6,5% nur vor, wenn der Wirt seinen Gästen bei der Konsumation von Speisen und Getränken besondere Vorrichtungen (Tische, Bänke, Stühle) zur Verfügung stelle oder wenn er Speisen und Getränke bei den Gästen zubereite oder serviere. Hauslieferungen würden in der Vorschrift nicht erwähnt und seien keine Restaurationsleistungen im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung, sondern stellten einfache Kaufverträge dar, die dem Satz von 2% unterlägen. Das von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Besteuerung von Hauslieferungen zum ermässigten Satz zusätzlich eingeführte Erfordernis - Verkauf in vom Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten - stütze sich nicht auf das Gesetz, sei willkürlich und verletze das Gebot der rechtsgleichen Behandlung.
Mit Entscheid vom 23. Januar 1996 wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war, und stellte fest, dass die Steuerpflichtige Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Die Steuerrekurskommission erwog, das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV zur Abgrenzung der gastgewerblichen Leistungen von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren herangezogene Merkmal - Bereithalten von besonderen Einrichtungen zum Konsum unabhängig davon, ob sie benutzt würden oder nicht - stütze sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe und sei willkürlich; es führe überdies zu einer rechtsungleichen
BGE 123 II 16 S. 19
Behandlung, weil identische Leistungen zu verschiedenen Sätzen besteuert würden, je nachdem ob ein Lebensmittelhändler oder ein Gastwirtschaftsbetrieb sie erbringe. Es rechtfertige sich vielmehr, auf den wirtschaftlichen Gehalt des Vorganges abzustellen. Die Hauslieferung von Pizzas sei als gemischte Leistung zu qualifizieren, die sich aus der Lieferung eines Gegenstandes (Verkauf der Essware) einerseits und einer Dienstleistungskomponente (Aufwärmen, Warmhalten, Befördern usw.) andererseits zusammensetze. Die Art, wie das Geschäft sich abwickle, zeige, dass die Dienstleistungselemente die Lieferungskomponenten überwiegen. Der Vorgang sei folglich einheitlich als gastgewerbliche Leistung, steuerbar zum Satz von 6,5%, zu qualifizieren.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Steuerpflichtige wie auch die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
a) Die Steuerpflichtige beantragt u.a., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch sie der Mehrwertsteuer von 2% unterliege; eventuell sei festzustellen, dass Hauslieferungen von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterlägen. Sie beschwert sich über eine ungenaue Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung von Bundesrecht. Sie anerkennt, dass sich Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungskonform auslegen lasse, doch verstosse die Interpretation, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung dieser Vorschrift zugrunde lege - Erfordernis von vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich und organisatorisch abgetrennten Geschäftsräumlichkeiten - gegen das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit. Charakteristisch für die gastgewerbliche Dienstleistung sei einzig das Zurverfügungstellen von Konsumationseinrichtungen, was auf Hauslieferungen nicht zutreffe. Mit dieser Auslegung werde sowohl die Rechtsgleichheit wie auch die Wettbewerbsneutralität im Verhältnis zwischen Gastgewerbebetrieben und Lebensmittelhändlern hergestellt. - Die Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistungen anhand der Dienstleistungs- und Lieferungskomponenten der Leistung, wie die Vorinstanz sie vorgenommen habe, gehe deshalb fehl, weil den einzelnen Tätigkeiten bei der Hauslieferung nicht der Rang von Haupt- bzw. Nebenleistungen zukomme.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und
BGE 123 II 16 S. 20
es sei festzustellen, dass Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren durch Betriebe mit Konsumationseinrichtungen zum Satz von 6,5% steuerbar seien, sofern der Verkauf nicht in räumlich und organisatorisch abgetrennten Verkaufsräumlichkeiten erfolge. Eventualiter sei diese Feststellung lediglich bezogen auf die Hauslieferung von Pizzas und für die Person der Steuerpflichtigen zu treffen, wobei dann gleichzeitig Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV als verfassungsmässig zu erklären und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese über die Beschwerde der Steuerpflichtigen auch in bezug auf die Hauslieferungen von sonstigen Ess- und Trinkwaren entscheide.
c) Die Steuerpflichtige schliesst auf Abweisung der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde der Steuerpflichtigen insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt wird, und sie im übrigen abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf Bemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die beiden Beschwerden richten sich gegen den nämlichen Entscheid und betreffen den gleichen Streitgegenstand und die gleichen Parteien. Sie sind daher gemeinsam zu behandeln.
2.
a) Gemäss
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach
Art. 99-102 OG
unterliegen. Die gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind sowohl unter dem Gesichtswinkel dieser Bestimmungen wie auch des
Art. 54 MWSTV
zulässig.
b) Die Steuerpflichtige hat ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
an der Feststellung, dass die von ihr ins Haus gelieferten Pizzas der Mehrwertsteuer zum Satz von 2% und nicht dem ordentlichen Satz von 6,5% unterstellt werden. Sie ist daher legitimiert, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, um eine für sie günstigere Besteuerung zu erwirken.
BGE 123 II 16 S. 21
Nicht zulässig ist indessen ihr Eventualbegehren, es sei festzustellen, dass die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas durch nicht-gastgewerbliche Betriebe der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% unterliegen. Gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV
trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint." Diese Bestimmung ist offensichtlich dem Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nachgebildet, zu welcher Vorschrift eine reiche Praxis besteht. Danach konnte der Steuerpflichtige einen Feststellungsentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung für einen bestimmten Fall bereits erwirken, wenn dieser in seinem Geschäftsbetrieb noch nicht eingetreten war (Eidgenössische Steuerverwaltung, 28. Juni 1955, ASA 24 S. 144). Hingegen konnte der Steuerpflichtige nicht losgelöst von einem konkreten Fall eine bestimmte Besteuerung eines ganzen Gewerbes verlangen (Bundesgericht, 22. Dezember 1976, ASA 46 S. 195). Das ergibt sich daraus, dass die Feststellungsverfügung ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis regeln muss (
BGE 102 V 148
E. 1; vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144). Auf das an die Adresse der nicht-gastgewerblichen Betriebe gerichtete Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen kann daher nicht eingetreten werden. Diese Betriebe sind am vorliegenden Verfahren auch gar nicht beteiligt, weshalb es sich verbietet, ihnen gegenüber eine Verfügung zu treffen. Das schliesst nicht aus, dass die Steuerpflichtige eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu solchen Betrieben geltend machen kann.
c) Gemäss
Art. 103 lit. b OG
und 54 Abs. 2 MWSTV ist die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Diese Legitimation, die zum Zweck hat, eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sichern, ist nach dem Wortlaut an keine Voraussetzung gebunden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat daher nicht darzulegen, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt. Die Rechtsprechung hat dieser Legitimation dennoch gewisse Grenzen gesetzt, weil die Behördenbeschwerde nicht dazu dienen kann, private Interessen durchzusetzen oder zugunsten des Steuerpflichtigen benutzt
BGE 123 II 16 S. 22
zu werden. Die Beschwerdebefugnis setzt daher voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 152 Rz. 249; GYGI, a.a.O., S. 164;
BGE 109 Ib 341
).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Beschwerde der Steuerpflichtigen "im Sinne der Erwägungen" abgewiesen (soweit darauf einzutreten war), und festgestellt, dass die Unternehmung die Hauslieferung von konsumfertigen Pizzas zum Satz von 6,5% zu versteuern habe. Dieses Dispositiv berührt das rein fiskalische Interesse der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch nicht, weil es an der Besteuerung der Hauslieferung von Pizzas durch die Steuerpflichtige zum Satz von 6,5% nichts ändert. Indessen erfolgte die Abweisung mit einer von den Erwägungen im Einspracheentscheid völlig abweichenden Begründung, auf die im Dispositiv hingewiesen wird. Diese Begründung hat die Vorinstanz denn auch dazu geführt, im Dispositiv ihre Feststellung bezüglich des anwendbaren Mehrwertsteuersatzes auf die Hauslieferungen von Pizzas - unter Ausschluss der Hauslieferungen von anderen Ess- und Trinkwaren durch die Steuerpflichtige - zu beschränken. Insofern besteht sowohl unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Rechtsanwendung als auch unter dem Gesichtswinkel der Verwaltungsökonomie ein öffentliches Interesse daran, dass die von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien überprüft werden. Auf die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist daher ebenfalls einzutreten.
3.
Gemäss
Art. 104 Abs. 1 OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Hingegen ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht - das auch die verfassungsmässigen Rechte umfasst (
BGE 118 Ib 417
E. 2a; ferner
BGE 122 IV 8
E. 1b) - verletzt worden ist. Selbständige (d.h. direkt auf der Verfassung beruhende) Verordnungen des Bundesrates prüft das Bundesgericht daraufhin, ob sie mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruhen, harmonieren. Darüber hinaus ist auch zu untersuchen, ob die selbständige Verordnung nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, besonders mit den Grundrechtsgarantien, kollidiert, soweit die ermächtigende
BGE 123 II 16 S. 23
Verfassungsnorm solche Abweichungen nicht selber anordnet oder bewusst in Kauf nimmt. Das bedeutet nicht, dass das Bundesgericht den dem Bundesrat eingeräumten Gestaltungsspielraum für sich selber in Anspruch nehmen kann; eingreifen darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei das Bundesgericht auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat (vgl. dazu ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 115, N. 190-192; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 25;
BGE 100 Ib 318
E. 3; siehe auch
BGE 122 IV 258
E. 2a).
b) Bei der Mehrwertsteuerverordnung handelt es sich um eine solche selbständige Verordnung des Bundesrates; sie stützt sich direkt auf Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV und stellt gesetzesvertretendes Recht dar, bis der Gesetzgeber das Mehrwertsteuerrecht in einem Gesetz geregelt hat. Anders als nach dem früher geltenden Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV, wonach die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, direkte Bundessteuer (ehemalige Wehrsteuer) und die Biersteuer unter Vorbehalt des Erlasses von Bundesgesetzen in Kraft blieben und damit formell auf Gesetzesstufe gehoben wurden (
BGE 117 Ib 367
E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b), ist das für die Mehrwertsteuerverordnung des Bundesrates nicht der Fall. Diese Verordnung ist somit vom Bundesgericht grundsätzlich auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen, besonders darauf hin, ob sie die Verfassungsprinzipien und die Grundrechte wie die Handels- und Gewerbefreiheit respektiert. Dabei ist auch zu kontrollieren, ob der Bundesrat die in Art. 8 ÜbBest.BV enthaltenen Grundsätze beachtet und sich an den Gegenstand, den Zweck und den Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat (vgl. ULRICH CAVELTI, Verfassungsrechtliche Probleme der Mehrwertsteuerverordnung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 S. 1089; PAUL RICHLI, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Mehrwertsteuer, ST 69/1995 S. 355; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 f.).
4.
Die Steuerpflichtige rügt, dass die Vorinstanz gewisse Tatsachen offensichtlich unrichtig festgestellt habe (
Art. 105 Abs. 2 OG
). In Wirklichkeit würden die Pizzas durch Taxidienste ins Haus geliefert und nicht durch das Personal und die Transportmittel der Steuerpflichtigen. Diese trage auch nicht die Verantwortung dafür, dass die Pizzas während des Transportes warm blieben; es würden dafür keine Spezialbehälter verwendet. Die Steuerpflichtige liefere
BGE 123 II 16 S. 24
zudem die Pizzas nicht auf einen vorbestimmten Zeitpunkt, sondern nach Möglichkeit sofort. Schliesslich könne der Kunde die Zubereitung der Pizza nicht völlig frei bestimmen, sondern sei auf eine Auswahl von etwa 20 Sorten beschränkt.
Trotz dieser Ungenauigkeiten in der Feststellung des Sachverhalts stehen, wie sich zeigen wird, die für die Entscheidung der strittigen Fragen wesentlichen Punkte (auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Steuerpflichtigen) fest. Es erübrigt sich deshalb, die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
a)
Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV
führt eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ein. Gemäss seinem Abs. 3 belastet die Mehrwertsteuer nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug die Lieferungen von Gegenständen, die Dienstleistungen sowie die Einfuhren. Die Steuer beträgt 2% u.a. auf Ess- und Trinkwaren, mit Ausnahme der alkoholischen Getränke, und 6,5% auf den Lieferungen und der Einfuhr anderer Gegenstände sowie auf allen übrigen der Steuer unterstellten Gegenständen (Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 und 3, Art. 8bis lit. a und b ÜbBest. BV).
Die Verordnung zur Mehrwertsteuer (Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 zweites Lemma) präzisiert, die Steuer betrage 2% auf den Lieferungen und dem Eigenverbrauch u.a. folgender Gegenstände:
"Ess- und Trinkwaren, ausgenommen alkoholische(r) Getränke; der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Als gastgewerbliche Leistung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren nicht nur dann, wenn der Steuerpflichtige für deren Konsum an Ort und Stelle besondere Vorrichtungen bereithält, sondern auch dann, wenn er sie beim Kunden zubereitet oder serviert".
b) Die Vorinstanz erachtet diese Vorschrift als unvereinbar mit
Art. 4 BV
, weil zwischen dem Merkmal, dass der Leistungserbringer "besondere Vorrichtungen" für den Konsum an Ort und Stelle bereithalte, und der Leistung an sich kein sachlich relevanter Zusammenhang bestehe; es gebe nicht die geringste Kausalität zwischen den bereitstehenden Tischen und Stühlen bei der Steuerpflichtigen einerseits und der Hauslieferung von Pizzas andererseits. Das Kriterium lasse sich daher nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen und sei willkürlich. Es führe im Ergebnis auch zu einer Ungleichbehandlung zwischen Lebensmittelhändlern und Gastgewerbebetrieben, weil ein Lebensmittelhändler (ohne Konsumationseinrichtungen) die konsumfertig ins Haus des Kunden gelieferte Pizza zu 2% zu versteuern habe, während der Gastgewerbebetrieb für die genau gleiche Lieferung ins Haus dem Mehrwertsteuersatz von 6,5% unterstehe.
BGE 123 II 16 S. 25
Demgegenüber betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung die Definition der gastgewerblichen Leistungen in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV als verfassungsmässig. Diese Vorschrift erfasse zwei Arten von Leistungen, die nicht zum ermässigten Satz von 2% besteuert würden: Einerseits alle Leistungen eines Steuerpflichtigen, der Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle bereithalte (unabhängig davon, ob diese vom Kunden benützt würden oder nicht). Andererseits den - hier nicht streitigen - Fall, wo Speisen oder Getränke beim Kunden (oder an einem von ihm bezeichneten Ort) zubereitet oder serviert werden. Der Zweck dieser Ordnung bestehe darin, Betriebe der sogenannten Paragastronomie - wie Marktstände mit Tischen und Stühlen, Party-Servicebetriebe oder Hauslieferdienste - den Gastgewerbebetrieben gleichzustellen. Die Rechtsgleichheit sei gewahrt, indem der Gastwirt die Möglichkeit habe, die Hauslieferung und den Verkauf über die Gasse räumlich und organisatorisch getrennt vom Gastgewerbebetrieb zu tätigen; auf diese Weise gelange er ebenfalls in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% (Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige, Ziff. 213-234, 244; Branchenbroschüre Nr. 10, "Gastgewerbe", Ziff. 2.20, 2.26).
Die Steuerpflichtige räumt ein, dass Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verfassungsmässig ausgelegt werden kann. In dieser Hinsicht sei nicht zu beanstanden, dass für gastgewerbliche Leistungen darauf abgestellt werde, ob Konsumationseinrichtungen durch den Gastgewerbebetrieb zur Verfügung gestellt werden; dieses Kriterium erlaube, die gastgewerblichen Leistungen von der Lieferung von Lebensmitteln abzugrenzen. Erforderlich sei jedoch, dass die Kundschaft die Möglichkeit habe, diese Konsumationseinrichtungen zu benutzen. Im Falle von Hauslieferungen oder beim Verkauf über die Gasse sei dieses Erfordernis nicht erfüllt. Die Besteuerung solcher Lieferungen zum ordentlichen Satz von 6,5% verletze das Rechtsgleichheitsgebot sowie die Handels- und Gewerbefreiheit.
c) Weder die Vorinstanz noch die Parteien rügen indes, Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV sei mit
Art. 41ter BV
oder Art. 8 ÜbBest. BV unvereinbar.
6.
Es rechtfertigt sich, zunächst zu prüfen, ob die Umschreibung der gastgewerblichen Leistungen in
Art. 27 Abs. 1 lit. a MWSTV
dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 4 BV
genügt. In Frage steht vor allem das vom Verordnungsgeber herangezogene Unterscheidungsmerkmal, das Bereitstellen von Konsumationseinrichtungen an Ort und Stelle, um die gastgewerblichen Leistungen von den übrigen Dienstleistungen und Lieferungen abgrenzen zu können.
BGE 123 II 16 S. 26
a) Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (
BGE 118 Ia 1
E. 3a;
BGE 116 Ia 81
E. 6b, 113 E. 2c).
b) Die Abgrenzung zwischen den gastgewerblichen Leistungen und den Lieferungen von Esswaren hat bereits bei den vorbereitenden Arbeiten zur Mehrwertsteuerverordnung zu Diskussionen Anlass gegeben. Der Entwurf zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 bestimmte noch, dass Ess- und Trinkwaren zum ermässigten Satz besteuert würden mit Ausnahme der alkoholischen Getränke sowie der Lieferung konsumfertiger Mahlzeiten an Endverbraucher ("... à l'exclusion des boissons alcooliques, ainsi que les repas cuisinés, livrés au consommateur"). Umsätze auf konsumfertig zubereiteten Mahlzeiten an Endverbraucher sollten gemäss Kommentar zu diesem Verordnungsentwurf (Art. 28) somit durchwegs als gastgewerbliche Leistungen gelten, gleichgültig ob Einrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle vorhanden seien und ob mit der Abgabe der Mahlzeit eine Serviceleistung verbunden sei oder nicht.
Mit dieser Umschreibung der zum Normalsatz steuerbaren Umsätze sollten - aus Gründen der Wettbewerbsneutralität - Betriebe der sogenannten Paragastronomie wie Marktstände, Party-Servicebetriebe, Hauslieferdienste usw. dem angestammten Restaurationsgewerbe gleichgestellt werden. Im Vernehmlassungsverfahren wurde von den interessierten Kreisen darauf hingewiesen, dass der Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" in der Praxis schwierig anzuwenden sei und zu willkürlichen Lösungen führen werde. Es wurde vorgeschlagen, den Begriff "(Mahlzeiten) zum Verzehr an Ort und Stelle" oder "... an Ort und Stelle in dafür bestimmten Einrichtungen" zu verwenden. Der Schweizerische Wirteverband und der Schweizer Tourismus-Verband traten dafür ein, den Begriff der "konsumfertigen Mahlzeit" unbedingt beizubehalten, und der Schweizer Hotelier-Verein fand, der Entwurf abstrahiere zu Recht vom Erfordernis einer Einrichtung zum Konsum an Ort und Stelle; als vorrangig wurde die steuerliche Gleichbehandlung
BGE 123 II 16 S. 27
von Gastronomie und Paragastronomie erachtet (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993). Der Bundesrat hat in der definitiven Fassung des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus praktischen Gründen auf den Begriff "konsumfertig zubereitete Mahlzeiten" verzichtet und stattdessen das Merkmal der "besonderen Vorrichtungen" zum Konsum an Ort und Stelle herangezogen.
c) Im Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen, die beiden letzten Sätze von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 Lemma 2 MWSTV wie folgt zu fassen:
"... Der Steuersatz von 2 Prozent gilt nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden. Die Lieferungen von Ess- und Trinkwaren durch einen Steuerpflichtigen, ohne das Erbringen besonderer zusätzlicher Dienstleistungen am Ort des Konsums, gilt (recte gelten) nicht als gastgewerbliche Leistung" (Art. 34 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 des Entwurfs).
Diese Formulierung soll nach dem Bericht der Kommission zum Gesetzesentwurf eine Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Steuerpflichtigen, die Ess- und Trinkwaren anliefern, verhindern; entscheidendes Kriterium für die gastgewerbliche Leistung sei der Service; der ermässigte Satz käme beispielsweise auch dann zur Anwendung, wenn ein Restaurationsbetrieb eine Lieferung "über die Gasse" vornehme. Diese Neufassung hat im Vernehmlassungsverfahren - abgesehen vom Wunsch nach einer eindeutigen Definition des Begriffs Ess- und Trinkwaren - zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass gegeben (Bericht der Expertenkommission über das Vernehmlassungsverfahren zum Entwurf des Gesetzes über die Mehrwertsteuer, vom 15. April 1996, abgedruckt in BBl 1996 V 833 S. 860).
d) Das deutsche Recht, auf das sich die Parteien berufen, sieht vor, dass der ermässigte Steuersatz auf "die Lieferungen, den Eigenverbrauch, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb" verschiedener Speisen und Getränke angewendet wird. Dies gilt jedoch nicht
"für die Lieferungen von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert, wenn sie nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Ort der Lieferung in einem räumlichen Zusammenhang steht, und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden." (§ 12 Abs. 2 Ziff. 1 Umsatzsteuergesetz/UStG 1993).
BGE 123 II 16 S. 28
Nach der Doktrin setzt eine Lieferung von Speisen und Getränken zum "Verzehr an Ort und Stelle" voraus, dass (1) besondere Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle bereitgehalten werden, (2) die Speisen und Getränke nach den Umständen der Lieferung dazu bestimmt sind, an Ort und Stelle konsumiert zu werden, und (3) ein räumlicher Zusammenhang zwischen dem Ort der Lieferung und dem Ort des Konsums besteht. Hauslieferungen von Speisen und Getränken fallen nicht darunter und profitieren vom ermässigten Steuersatz ebenso wie der Verkauf von Speisen und Getränken über die Gasse oder Verkaufsstände, sofern der Leistungserbringer keine Vorrichtungen zum Konsum bereitstellt (BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuerhandbuch, § 142 N. 38-61; SÖLCH/RINGLEB/LIST, Umsatzsteuergesetz, § 12 N. 21-34; RAU/DÜRRWÄCHTER, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2, N. 90-107).
Das französische Recht sieht ebenfalls die Besteuerung von Ess- und Trinkwaren zu einem ermässigten Steuersatz vor mit Ausnahme der alkoholischen Getränke und von gewissen Produkten (Süsswarenprodukten, Schokolade, Margarinen, pflanzlichen Fetten, Kaviar usw., Art. 278bis Code général des impôts 1995). Der Verkauf über die Strasse wird ebenfalls zum ermässigten Satz besteuert. Andererseits stellt der Verkauf von Esswaren zum Konsum an Ort und Stelle eine zum ordentlichen Satz steuerbare Serviceleistung dar. Darunter fallen auch die Leistungen von Imbissrestaurants (Ministère du budget, Direction générale des impôts, Précis de fiscalité 1994, Band I, Rzn. 2335 ff.; JEAN-JACQUES PHILIPPE, La TVA à l'heure européenne, S. 190/191).
Das Gemeinschaftsrecht selbst enthält keine Richtlinienregelung zur Besteuerung von gastgewerblichen Leistungen.
e) Diese Übersicht zeigt, dass es offenkundig kein allgemein anerkanntes Kriterium gibt, um die gastgewerblichen Leistungen, die dem ordentlichen Mehrwertsteuersatz unterliegen, von den Lieferungen von Ess- und Trinkwaren, die zum ermässigten Satz besteuert werden, abzugrenzen.
Nach deutschem Recht kommen als "Speisen" im Sinne von § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG insbesondere zubereitete Nahrungsmittel in Betracht, doch ist die Anwendung des allgemeinen Steuersatzes nicht auf die Lieferung solcher Speisen beschränkt; vielmehr fallen darunter alle Nahrungsmittel, die in konsumfertigem Zustand geliefert werden (SÖLCH/RINGLEB/LIST, a.a.O., § 12 N. 22-24). Der Bundesrat hat in der Mehrwertsteuerverordnung aus praktischen Gründen auf das Kriterium der "konsumfertig zubereiteten Mahlzeit"
BGE 123 II 16 S. 29
verzichtet. Ein zweites Unterscheidungsmerkmal wird sowohl vom deutschen Gesetzgeber wie auch vom Bundesrat herangezogen: Es handelt sich um die besonderen Vorrichtungen für den Konsum an Ort und Stelle. Das französische Recht verweist auf den Begriff des Konsums an Ort und Stelle, ohne festzulegen, ob für den Konsum spezielle Einrichtungen zur Verfügung stehen müssen. Die Umschreibung im deutschen Recht schliesst die Paragastronomie weitgehend von der Besteuerung zum normalen Satz aus. Der Bundesrat will demgegenüber die Paragastronomie (im weiten Sinn des Wortes) ausdrücklich zum ordentlichen Satz besteuert wissen und hat zu diesem Zweck in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV präzisiert, dass eine gastgewerbliche Leistung auch dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige Ess- und Trinkwaren beim Kunden zubereitet oder serviert.
Schliesslich trägt auch der Vorschlag der Steuerpflichtigen, die Überlassung von Ess- und Trinkwaren einheitlich entweder als "Lieferung von Gegenständen" (
Art. 5 MWSTV
) oder als "Dienstleistungen" (
Art. 6 MWSTV
) zu qualifizieren, nicht zur besseren Unterscheidung bei. Wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt, kann die Lieferung von Gegenständen auch Dienstleistungen umfassen (z.B. gestützt auf einen Werkvertrag oder einen Auftrag, vgl.
Art. 5 Abs. 2 MWSTV
). Die ausländischen Steuergesetze scheinen solchen Unterscheidung keine grosse Bedeutung beizumessen. Es genügt deshalb nicht, die Lieferung von Ess- und Trinkwaren einfach als "Lieferung von Gegenständen" zu qualifizieren, um den ermässigten Steuersatz anwenden zu können; zugleich muss sichergestellt sein, dass die Lieferung keine gastgewerblichen Leistungen enthält.
f) Im Lichte dieser Ausführungen kann nicht gesagt werden, dass das vom Verordnungsgeber gewählte Unterscheidungsmerkmal - das Bereitstellen von besonderen Vorrichtungen zum Konsum an Ort und Stelle - sinnlos sei. Im Gegenteil erscheint die Möglichkeit, Speisen und Getränke an Ort und Stelle konsumieren zu können, beispielsweise an einem Tisch, wie auch die Zubereitung der Speisen und Getränke oder deren Service beim Kunden als wesentliches Merkmal der gastgewerblichen Leistung.
Auch das Gebot der Gleichbehandlung im Sinne von
Art. 4 BV
ist nicht verletzt. Es trifft zwar zu, dass Detailhandelsgeschäfte den Verkauf von Lebensmitteln und nichtalkoholischen Getränken zum Satz von 2% zu versteuern haben, während Restaurationsbetriebe auf den bisweilen gleichen Ess- und Trinkwaren die Mehrwertsteuer
BGE 123 II 16 S. 30
zum Satz von 6,5% zu entrichten haben. Diese Lösung ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, indem sie unterschiedliche Steuersätze festlegt. In dieser Hinsicht trägt das in Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV gewählte Unterscheidungsmerkmal lediglich den Unterschieden zwischen Detailhandelsgeschäften und Gastgewerbebetrieben Rechnung.
Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV verletzt daher
Art. 4 BV
nicht. Aus diesem Grund ist nicht zu prüfen, ob die von der Vorinstanz zur Unterscheidung entwickelten Kriterien begründet sind. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sie ihren Entscheid auf die Hauslieferung von Pizzas - unter Ausschluss anderer Esswaren - beschränken musste und für die Anwendung des ordentlichen Mehrwertsteuersatzes verlangt, dass es sich um konsumbereite Pizzas handle; dieses Unterscheidungsmerkmal ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht enthalten. Die Differenzierung nach der Art der gelieferten Ess- und Trinkwaren würde in der Praxis auch zu Unterscheidungen führen, die schwer zu handhaben sind.
7.
Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wie sie namentlich in der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige und in der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" zum Ausdruck kommt, dem Bundesrecht entspricht. Diese Weisungen stellen Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren Verfassungs- und Verordnungsbestimmungen dar und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis schaffen, sie binden aber das Bundesgericht nicht (
BGE 121 II 473
E. 2b). Zunächst ist zu untersuchen, ob die Bestimmung selber, also
Art. 27 MWSTV
, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung genügend beachtet worden ist (vorliegende E. 7). Sodann ist zu prüfen, ob die Auslegung des
Art. 27 MWSTV
durch die Eidgenössische Steuerverwaltung höherrangigem Recht, insbesondere den Prinzipen des
Art. 4 BV
, entspricht (E. 8, 9).
a) Gemäss der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige (Ziff. 21 f., 217, 224) wie auch der Branchenbroschüre "Gastgewerbe" (Ziff. 2.20) der Eidgenössischen Steuerverwaltung gilt die Abgabe von Ess- und Trinkwaren immer als gastgewerbliche Leistung, sofern eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht. Unerheblich ist, ob der Kunde von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder nicht oder überhaupt machen kann. Eine Ausnahme gilt nach den Weisungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur dann, wenn ein gastgewerblicher Betrieb die Hauslieferungen
BGE 123 II 16 S. 31
durch einen sowohl räumlich als auch organisatorisch abgetrennten "Kiosk" bzw. in separaten Verkaufsräumlichkeiten betreibt (Wegleitung Ziff. 244; Branchenbroschüre Ziff. 2.26); in diesem Fall unterliegen die Hauslieferungen der Mehrwertsteuer zum Satz von 2%. Die Steuerpflichtige wendet demgegenüber ein, dass Hauslieferungen in jedem Fall als "Lieferungen von Ess- und Trinkwaren" dem ermässigten Satz von 2% unterstehen müssen.
Weder dem Wortlaut des Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV noch den Materialien zu dieser Bestimmung lässt sich entnehmen, ob die Anwendung des Begriffs "gastgewerbliche Leistung" - und damit des ordentlichen Steuersatzes von 6,5% - verlangt, dass der Kunde sich an den Ort des Gastgewerbebetriebes begibt, oder ob es genügt, dass Konsumationseinrichtungen am Ort des Betriebes zur Verfügung stehen. Eine Antwort auf diese Frage lässt sich indessen aus dem Zweck der Mehrwertsteuerverordnung und ihrer Systematik gewinnen.
b) Der Verfassungsgeber hat in Art. 8 Abs. 2 lit. e Ziff. 1 ÜbBest. BV gewisse lebensnotwendige Güter, die bereits in der Steuerfreiliste von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer enthalten waren, dem ermässigten Satz von 2% unterstellt (Amtl.Bull. N 1993 S. 343). Der Grundgedanke der Steuerbefreiung im Warenumsatzsteuerbeschluss war ein sozialpolitischer (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 75 ff.). Es trifft zwar zu, dass die Verfassung damit auch die Lieferung von eigentlichen Luxusartikeln der Besteuerung zum ermässigten Satz unterstellt hat. Anders als im französischen Recht ist beispielsweise die Lieferung von Kaviar von der Besteuerung zum Satz von 2% nicht ausgenommen. Das bildet jedoch keinen Grund, den Geltungsbereich des ermässigten Steuersatzes auszuweiten. Im Hinblick auf den sozialpolitischen Gedanken, welcher der Einführung eines ermässigten Steuersatzes zugrundeliegt, erscheint es nicht notwendig, Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren dem ermässigten Steuersatz zu unterstellen. Die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, wonach eine gastgewerbliche Leistung vorliegt, wenn eine Konsumationsmöglichkeit an Ort und Stelle besteht, erscheint mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar.
Diese Auslegung erlaubt es auch, die sogenannte Paragastronomie weitgehend mit dem ordentlichen Steuersatz zu erfassen, was dem Willen der interessierten Kreise zu entsprechen scheint. In dieser Hinsicht beruft sich die Steuerpflichtige vergeblich auf das deutsche Recht, welches Hauslieferungen von Esswaren durch ein Restaurant
BGE 123 II 16 S. 32
dem ermässigten Steuersatz unterstellt. Sie übersieht dabei, dass § 12 Abs. 2 Ziff. 1 UStG ausdrücklich verlangt, dass der Ort der Lieferung mit dem Ort, wo die Essware verzehrt werden soll, in einem räumlichen Zusammenhang steht (vorne E. 6d). Was den Art. 34 des Entwurfs zum Mehrwertsteuergesetz vom 28. August 1995 betrifft, so stellt er ebenfalls eine Zusatzbedingung auf, indem am Ort der Lieferung zusätzlich eine Serviceleistung erfolgen muss (vorne E. 6c; gleich der nun vorliegende Gesetzesentwurf zum Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996, BBl 1996 V 906). Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV stellt in dieser Hinsicht keinerlei Bedingungen auf, so dass die Auslegung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung auch der Systematik der Mehrwertsteuerverordnung nicht widerspricht.
8.
Es stellt sich damit die Frage, ob die Auslegung von Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vor
Art. 4 BV
standhält. Die Steuerpflichtige beschwert sich über eine Ungleichbehandlung, was
Art. 4 BV
verletze.
a) Es ist richtig, dass die Hauslieferung von Ess- und Trinkwaren durch ein Restaurant zum ordentlichen Satz besteuert wird, während ähnliche Lieferungen von Detailhändlern, Traiteuren und Pizza-Lieferanten, die keine besonderen Konsumationseinrichtungen zur Verfügung stellen, dem ermässigten Steuersatz unterstehen. Insofern rügt die Unternehmung zu Recht, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung bei der Anwendung der beiden Steuersätze ein subjektives Element einführt, indem Lieferungen durch ein Restaurant in jedem Fall dem ordentlichen Steuersatz unterliegen. Auf diese Weise bewirkt die Eigenschaft des Steuersubjekts die mehrwertsteuerrechtliche Qualifikation der Leistung. Die Mehrwertsteuerverordnung verbietet dies zwar nicht;
Art. 14 MWSTV
enthält zahlreiche Beispiele, wo die Eigenschaft des Steuerpflichtigen die steuerliche Behandlung der Leistung bestimmt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung weist auch mit Recht darauf hin, dass Detailhandel und Pizza-Service einerseits und Restaurants andererseits und deren Leistungen nicht ohne weiteres vergleichbar sind. Definitiv ist darüber jedoch nicht zu entscheiden, weil die Rüge der Unternehmung bereits aus einem anderen Grund nicht durchdringt.
b) Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV darf nicht für sich allein betrachtet, sondern muss im Zusammenhang mit den weiteren von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erlassenen Weisungen gesehen werden. Die Steuerpflichtige hat ihre Hauslieferungen nicht mehr zum ordentlichen Satz von 6,5% zu versteuern, sobald sie
BGE 123 II 16 S. 33
diese Leistungen in einem räumlich und organisatorisch getrennten Geschäftslokal erstellt; in diesem Fall untersteht auch sie für Hauslieferungen dem ermässigten Satz von 2%. Diese Massnahme gewährleistet, dass sie gleich behandelt wird wie etwa ein Lebensmittelgeschäft, das eine gemischte Tätigkeit ausübt, d.h. einerseits Ess- und Trinkwaren verkauft oder liefert und andererseits Restaurationsleistungen erbringt (z.B. Bäckerei-Konditorei mit angegliedertem Tea-Room). Im einen wie im anderen Fall gelangen die Steuerpflichtigen für die Lieferung von Ess- und Trinkwaren in den Genuss des ermässigten Steuersatzes, wenn sie diese Tätigkeit getrennt ausüben. Eine Ungleichbehandlung liegt insofern nicht vor.
9.
Die Steuerpflichtige macht auch geltend, dass das Erfordernis des räumlich getrennten Ladengeschäfts, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung es für gastgewerbliche Betriebe verlangt, damit der ermässigte Steuersatz angewendet werden kann, eine zur Durchsetzung der Steuerehrlichkeit nicht notwendige Massnahme darstelle. Sie beruft sich damit auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Eidgenössische Steuerverwaltung rechtfertigt demgegenüber diese Massnahme: Der Umstand, dass dasselbe Produkt einmal dem ordentlichen und dann wieder dem ermässigten Steuersatz untersteht, lasse die Anordnung als berechtigt erscheinen.
a) Gemäss
Art. 42 MWSTV
erhebt die Eidgenössische Steuerverwaltung die Steuer auf den Umsätzen im Inland. Sie erlässt alle hierzu erforderlichen Weisungen und Entscheide, deren Erlass nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist. Die Weisungen, Bestimmungen und Entscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung müssen, wie jede Verwaltungstätigkeit, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Dieser verlangt, dass die Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist. Zudem darf der Eingriff nicht schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt; lässt sich das im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen. Schliesslich muss die administrative Anordnung durch ein hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse gefordert sein (PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, S. 351 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 58 B IV, je mit Hinweisen).
b) Es steht ausser Zweifel, dass der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Kompetenz zusteht, Weisungen und Bestimmungen zu erlassen, um eine wirksame Steuerkontrolle zu ermöglichen. Sie ist hierzu sogar verpflichtet, sofern die Art einer bestimmten Tätigkeit
BGE 123 II 16 S. 34
von Steuerpflichtigen es erfordert. Es wäre unhaltbar, wenn sich daraus Situationen ergäben, welche die einheitliche Anwendung des Gesetzes verhindern würden. Sofern es sich um Unternehmen handelt, die - wie die Steuerpflichtige - eine gemischte Tätigkeit ausüben, die teilweise dem ermässigten und teilweise dem ordentlichen Satz der Mehrwertsteuer unterliegt, und diese Sätze auf zum Teil identischen Leistungen und Produkten Anwendung finden, ist die Befürchtung der Eidgenössischen Steuerverwaltung begründet, dass sich bei den Abrechnungen Fehler einstellen können, die im einen oder anderen Fall die Buchhaltung zum Beweis als untauglich erscheinen lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung darf auch Vorschriften organisatorischer Art erlassen, damit die Abrechnungen und Bücher ordnungsgemäss geführt werden können. So kann sie die Erfassung der Verkaufsumsätze mit Registrierkassen aufgrund der Fehlermöglichkeiten verbieten, wenn der Steuerpflichtige für einen Teil seiner Umsätze einen ermässigten Steuersatz beansprucht; eine Ausnahme gilt für Scanner-Kassen (vgl. Branchenbroschüre "Gastgewerbe", Ziff. 2.26). Wenn daher die Eidgenössische Steuerverwaltung von Gastgewerbebetrieben, die auch Hauslieferungen ausführen, fordert, dass organisatorische Massnahmen getroffen werden, um die verschiedenen Tätigkeiten auseinanderzuhalten, so erscheint dies als verhältnismässig.
c) Das ist hingegen nicht der Fall, soweit die Eidgenössische Steuerverwaltung darüber hinaus verlangt, dass diese Tätigkeiten an räumlich getrennten Orten erfolgen. Getrennte Räumlichkeiten können zwar dazu beitragen, dass über die Art der verschiedenen Umsätze Klarheit herrscht. Indessen kann von einer Unternehmung mit gemischter Tätigkeit wie bei der Steuerpflichtigen nicht verlangt werden, dass sie einen Kiosk oder ein räumlich abgetrenntes Geschäft betreibt, um für Hauslieferungen den ermässigten Steuersatz beanspruchen zu können. Für Hauslieferungen stünde der Aufwand für solche Einrichtungen in keinem Verhältnis zu dem erstrebten Ziel, dem einer wirksamen Steuerkontrolle. Diese lässt sich bereits erreichen, wenn von der Steuerpflichtigen verlangt wird, dass sie die Hauslieferung von den übrigen Tätigkeiten organisatorisch getrennt erbringt. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung stehen noch andere Möglichkeiten offen, um die gleichmässige Anwendung des Gesetzes zu erreichen. Die Steuerpflichtige, die in den Genuss des ermässigten Steuersatzes gelangen will, muss nachweisen, dass sie die Bedingungen erfüllt. Sie hat ihre Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die
BGE 123 II 16 S. 35
Feststellung der Steuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (
Art. 47 Abs. 1 MWSTV
), und der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf Verlangen über alle Tatsachen, die für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, Auskunft zu erteilen (
Art. 46 MWSTV
). Sie muss ihr ferner Zugang zu ihrer Buchhaltung gewähren (
Art. 50 Abs. 2 MWSTV
). Erfüllt sie diese Pflichten nicht, so schreitet die Eidgenössische Steuerverwaltung zu einer Ermessenseinschätzung (
Art. 48 MWSTV
). Diese kann gestützt darauf die Anwendung des ermässigten Steuersatzes auf einem Teil des Umsatzes verweigern, wenn die Steuerpflichtige nicht genügend nachweist, dass es sich um Hauslieferungen handelt.
d) Nach dem Gesagten ist somit nicht erforderlich, dass die Steuerpflichtige die Leistungen für die Hauslieferungen vom übrigen Gastgewerbebetrieb räumlich getrennt erbringt, um in den Genuss des ermässigten Steuersatzes von 2% zu gelangen. Die diesbezügliche Weisung der Eidgenössischen Steuerverwaltung geht in dieser Hinsicht über das Notwendige hinaus. Hingegen muss von der Steuerpflichtigen verlangt werden, dass sie organisatorische Massnahmen trifft, die es erlauben, die den verschiedenen Steuersätzen unterliegenden Umsätze auseinanderzuhalten und für die Steuer korrekt abzurechnen. Die Frage, welche Anforderungen beim Direktverkauf bzw. beim Verkauf "über die Gasse" gelten müssen - besonders ob die Bedingung von getrennten Räumlichkeiten nicht gerechtfertigt wäre -, ist hier nicht zu prüfen, weil sich das Feststellungsbegehren der Steuerpflichtigen nur auf Hauslieferungen bezieht.
10.
Die Steuerpflichtige beruft sich auch auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, wie er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 121 I 279
E. 4a) aus
Art. 31 BV
folgt, sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. welche nicht wettbewerbsneutral sind. Die zur Diskussion stehende Ungleichheit ist indessen bereits durch die Verfassung vorgezeichnet, die unterschiedliche Steuersätze festlegt und damit Abgrenzungskriterien der hier in Frage stehenden Art notwendig macht. Zu verlangen ist, dass keine unnötigen, vermeidbaren Wettbewerbsverzerrungen entstehen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Von der Steuerpflichtigen wird nur verlangt, dass sie diejenigen organisatorischen Massnahmen trifft, die erforderlich sind, um eine korrekte Abrechnung
BGE 123 II 16 S. 36
der Steuer zu ermöglichen; eine Verletzung des Gebots der Wettbewerbsneutralität kann darin nicht erblickt werden.
11.
Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Anwendung von
Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV
im Einspracheentscheid getroffene Feststellung ist nach dem Gesagten dahingehend zu präzisieren, dass die Steuerpflichtige für Hauslieferungen von Ess- und Trinkwaren der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5% untersteht, sofern sie diese Tätigkeit organisatorisch nicht vom übrigen Gastgewerbebetrieb getrennt ausübt. Mit dieser Feststellung dringt weder die Steuerpflichtige noch die Eidgenössische Steuerverwaltung vollständig durch. Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist immerhin dem Grundsatz nach begründet. Die beiden Beschwerden sind folglich im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 II 65
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 avril 1978 dans la cause P. contre O

regeste:
Regeste
Adoption.
Absehen von der Zustimmung eines Elternteils, wenn sich dieser um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat (
Art. 265 c Ziff. 2 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 104 II 65 S. 65
Le 28 octobre 1969, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux P.-K. L'enfant issue de cette union, Sandra, née le 7 août 1964, a été confiée à la mère.
Dame K., divorcée, s'est remariée, le 28 avril 1973, avec O., né le 15 juillet 1936. Les époux O. ont un descendant commun,
BGE 104 II 65 S. 66
né le 9 février 1975. Sandra P. vit avec eux; O. s'occupe d'elle depuis son mariage avec la mère.
Par requête du 1er avril 1977, O. a demandé de pouvoir adopter Sandra P. Le 11 novembre 1977, la Cour de justice du canton de Genève a prononcé l'adoption. Elle a pris cette décision en faisant abstraction du consentement du père sur la base de l'art. 265 c ch. 2 CC.
P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant que la requête d'adoption fût rejetée, subsidiairement que la cause fût renvoyée à la Cour de justice pour complément d'instruction, puis nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans le sens des conclusions subsidiaires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La Cour de justice s'est passée du consentement du père de l'enfant pour le motif qu'" il résulte du rapport d'enquête sociale du 1e septembre 1977 que depuis 1968 il n'a plus revu Sandra, ne s'est jamais soucié de savoir ce qu'elle devenait et ne verse aucune pension pour sa fille dont l'entretien est à la charge du requérant".
3.
L'art. 265 a al. 1 CC fait dépendre l'adoption du consentement du père et de la mère de l'enfant. Le consentement n'a pas comme condition l'exercice de l'autorité parentale, mais il est lié aux droits de la personnalité des parents: il doit donc être requis aussi du parent divorcé à qui l'enfant n'a pas été confié (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la révision du Code civil suisse, adoption et art. 331 CC, du 12 mai 1971, FF 1971 I, p. 1247). Il a d'autant plus d'importance que l'adoption plénière introduite par le nouveau droit supprime les liens de filiation antérieurs (art. 267 al. 2 CC).
Dans ces conditions, quand l'autorité cantonale applique l'art. 265 c ch. 2 CC, elle doit se montrer stricte dans le respect de l'exigence posée par l'art. 265 a al. 1 CC. On ne saurait admettre qu'elle fasse abstraction du consentement d'un des parents parce que, d'après un rapport d'enquête, il ne se serait pas soucié sérieusement de l'enfant, sans même lui avoir donné la possibilité de se déterminer. En effet, dans l'hypothèse visée au ch. 2 de l'art. 265 c CC, elle peut, non seulement renoncer au consentement, comme dans les cas énumérés au
BGE 104 II 65 S. 67
ch. 1, mais également passer outre au refus de consentement (Message, pp. 1249/1250; HEGNAUER, Die Adoption, n. 20 ad art. 265 c CC).
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la Cour de justice pour nouveau jugement. Avant de prendre sa décision, l'autorité cantonale devra requérir le consentement du père et lui accorder la faculté de contester les faits allégués dans la requête, ou constatés dans le rapport d'enquête, et d'indiquer les motifs pour lesquels, à son avis, l'adoption par l'actuel mari de la mère n'est pas dans l'intérêt de l'enfant.


header:
Urteilskopf
126 III 481
83. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 28 septembre 2000 dans la cause M. (recours LP)

regeste:
Regeste
Betreibung auf Grundpfandverwertung; anwendbares Verfahren im Falle einer Mietzinssperre, wenn zugleich die Forderung oder das Pfandrecht und das Pfandrecht an den Mietzinsen bestritten werden (
Art. 153a SchKG
und 93 VZG).
In Anwendung der unter dem alten Recht herrschenden, aber immer noch gültigen Rechtsprechung (
BGE 71 III 52
) muss der Pfandgläubiger nicht gleichzeitig mit seinem Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags einen Prozess auf Feststellung seines Pfandrechts an den Mietzinsen in die Wege leiten; er kann zuwarten, bis das Rechtsöffnungsgesuch definitiv entschieden ist, und innert der vom Betreibungsamt anzusetzenden Frist von 10 Tagen die ordentliche Klage auf Feststellung seines Pfandrechts an den Mietzinsen einleiten (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 126 III 481 S. 482
Le 21 mars 2000, X. SA a introduit contre M. une poursuite en réalisation de gage portant sur un immeuble propriété du débiteur. Elle a expressément demandé la gérance légale de l'immeuble. Le débiteur a fait opposition à la poursuite et signalé à l'office des poursuites que les loyers n'étaient pas compris dans le gage.
Par avis du 9 mai 2000, l'office a informé la créancière de l'opposition du débiteur au commandement de payer et de sa contestation concernant la mesure prise à l'égard des loyers, et lui a fixé un délai de 10 jours pour soit ouvrir action en reconnaissance de dette ou en constatation de son droit de gage, soit demander la mainlevée de l'opposition et, si la mainlevée était refusée, intenter devant les tribunaux ordinaires, dans les 10 jours suivant la notification de la décision de refus de mainlevée, une action en constatation de la créance ou du droit de gage (
art. 153a LP
et 93 al. 1 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]). L'avis précisait en outre que si la contestation n'avait trait qu'à la mesure prise à l'égard des loyers, la procédure de mainlevée d'opposition n'était pas applicable et que
BGE 126 III 481 S. 483
la créancière devait alors ouvrir directement action en constatation du droit de gage contesté sur les loyers (
art. 93 al. 2 ORFI
). La créancière a requis la mainlevée de l'opposition le 15 mai 2000.
Le 25 mai 2000, le débiteur a sollicité de l'office la levée immédiate de la gérance légale et la restitution des loyers encaissés jusque-là, au motif qu'aucune action en reconnaissance du droit de gage contesté sur les loyers n'avait été introduite dans le délai de 10 jours prévu par l'
art. 93 al. 2 ORFI
. L'office a refusé de lever la gérance légale, car la créancière avait agi dans le délai imparti pour demander la mainlevée d'opposition; une fois la mainlevée accordée et cette décision devenue définitive, il lui impartirait un autre délai pour agir en constatation du droit de gage contesté sur les loyers. Cette décision a été confirmée, sur plainte, par l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève, puis sur recours, par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'autorité cantonale de surveillance, après avoir dûment rappelé le contenu des dispositions légales et réglementaires applicables à la procédure de réalisation d'immeubles loués ou affermés (
art. 152 al. 2 et 153a LP
,
art. 91 ss ORFI
, avec les références à GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 8 ss ad art. 153a), a jugé que l'office avait procédé régulièrement en l'espèce, au regard des dispositions en question et de la jurisprudence du Tribunal fédéral traitant de la procédure applicable en cas d'immobilisation des loyers et de contestation du droit de gage sur ceux-ci (
ATF 71 III 52
ss).
Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale d'avoir méconnu que la procédure de l'
art. 93 al. 2 ORFI
en reconnaissance du droit de gage contesté sur les loyers et fermages est une procédure autonome, "totalement indépendante des procédures en mainlevée et en constatation de la créance ou du droit de gage". En présence d'une telle contestation, le poursuivant devrait saisir le tribunal compétent d'une action en reconnaissance du droit de gage contesté sur les loyers et fermages dans le délai péremptoire de 10 jours de l'
art. 93 al. 2 ORFI
, à défaut de quoi la gérance légale devrait être levée et les loyers ou fermages déjà encaissés devraient être restitués au bailleur (
art. 93 al. 3 ORFI
). C'est ce qu'il y aurait eu lieu de faire en l'espèce, la créancière n'ayant pas introduit en temps utile d'action en reconnaissance du droit de gage contesté sur
BGE 126 III 481 S. 484
les loyers et fermages de l'immeuble en cause. Le mode de procéder retenu par l'autorité cantonale serait ainsi en contradiction non seulement avec la lettre de la réglementation en vigueur, mais encore avec l'objectif du législateur de voir trancher au plus vite la contestation relative à la gérance légale, mesure conservatoire urgente susceptible de porter préjudice au propriétaire. Le recourant soutient à cet égard que la jurisprudence invoquée par l'autorité cantonale de surveillance (
ATF 71 III 52
), rendue sous l'empire de l'ancien droit, est incompatible avec le droit fédéral en vigueur et, de plus, étrangère au cas à juger en l'espèce.
b) L'
art. 93 ORFI
à propos duquel la jurisprudence en question a été rendue n'a pas subi de modification substantielle lors de la révision de l'ORI [ORFI] du 5 juin 1996 (cf. EDWIN WEYERMANN, Die Verordnungen des Bundesgerichts zum SchKG in ihrer geänderten Fassung, in: PJA 1996, p. 1374). Son contenu, dans la mesure où il relevait de la loi, a d'ailleurs été repris dans la disposition nouvelle de l'
art. 153a LP
(Message concernant la révision de la LP, du 8 mai 1991, p. 124; GILLIÉRON, op. cit., n. 3 ad art. 153a). Le droit déterminant est donc demeuré fondamentalement le même.
A part un auteur qui estime compliquée la procédure préconisée par la jurisprudence du fait qu'elle exclut la possibilité de contester l'immobilisation des loyers par la voie de l'opposition (CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 117), on ne trouve personne en doctrine pour critiquer cette procédure découlant de l'
art. 93 ORFI
et concrétisée dans le formulaire ORFI 8 (cf. notamment E. BRAND, Poursuite en réalisation de gage, FJS 991, ch. I.2.c; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 252 s.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 33; JAEGER/WALDER/KULL/KLOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997, n. 1 ss ad art. 153a; GILLIÉRON, op. cit., n. 35 ad art. 152; MARC BERNHEIM/PHILIPP KÄNZIG, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 11 s. ad art. 153a). Il y a ainsi quasi-unanimité en la matière.
Ladite jurisprudence a en outre le mérite de bien distinguer entre, d'une part, le cas - non réalisé en l'espèce - où le débiteur se borne à contester que les loyers soient compris dans le gage, le créancier devant alors impérativement ouvrir action dans les 10 jours au risque sinon d'encourir immédiatement les conséquences prévues par l'
art. 93 al. 3 ORFI
, et d'autre part le cas où la contestation du débiteur se rapporte également à la créance et au droit de gage: dans cette
BGE 126 III 481 S. 485
seconde hypothèse, réalisée ici, le créancier doit, dans le même délai, ou bien ouvrir action en reconnaissance de dette et en constatation du droit de gage, ou bien commencer par requérir la mainlevée de l'opposition et, en cas de rejet de cette requête, intenter dans un nouveau délai de 10 jours l'action en constatation de la créance ou du droit de gage. Il sied de préciser à cet égard que la sommation d'intenter action en constatation du droit de gage comporte aussi sommation d'intenter action en reconnaissance du droit de gage sur les loyers (
ATF 71 III 52
consid. 3 p. 57 s.): la contestation qui a trait à la mesure prise à l'égard des loyers ou fermages est en effet relative à l'étendue du gage dans la mesure où il comprend les loyers ou fermages à teneur de l'
art. 806 CC
(GILLIÉRON, op. cit., n. 13 ad art. 153a). Si au contraire la mainlevée de l'opposition est accordée, l'office doit, en vertu de l'
art. 93 al. 2 ORFI
, impartir au créancier un nouveau délai de 10 jours pour ouvrir action en reconnaissance du droit de gage sur les loyers (arrêt précité, p. 58).
c) Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce qu'affirme le recourant, la jurisprudence de l'
ATF 71 III 52
est parfaitement compatible avec le droit fédéral en vigueur et n'est pas du tout étrangère à la présente espèce. En application de cette jurisprudence, l'autorité cantonale a retenu à bon droit que la créancière gagiste n'avait pas à intenter simultanément à sa requête de mainlevée d'opposition un procès ordinaire pour faire constater son droit de gage sur les loyers, mais qu'elle pouvait attendre qu'il soit statué définitivement sur la requête de mainlevée pour introduire, dans le délai de 10 jours à impartir par l'office, l'action ordinaire tendant à la constatation de son droit de gage sur les loyers.


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Urteilskopf
86 III 124
30. Entscheid vom 22. September 1960 i.S. Konkursamt Riesbach- Zürich.

regeste:
Regeste
1. Welche Verfügungen unterliegen dem Rekurs an das Bundesgericht nach
Art. 19 SchKG
? (Erw. 1.)
2. Rekursbefugnis der Konkursverwaltung. (Erw. 2.)
3. Mit Vorbehalt der Vorschriften über die Bereinigung der Konkurspassiven (Kollokation;
Art. 250 SchKG
und 66 KV) hat über Führung eines Prozesses oder Abschluss eines Vergleiches in der Regel die Gesamtheit der Gläubiger zu entscheiden. Kann es auch in einem nicht dringlichen Falle die Konkursverwaltung ausnahmsweise von sich aus tun? Jedenfalls dann nicht, wenn die Masse nach dem Vorschlag des Gegners ohne Prüfung seiner Beweismittel auf einen Teil ihres streitigen Anspruchs verzichten müsste. - Art. 207, 237 Abs. 3 Ziff. 3, 240, 243, 253 Abs. 2, 260 SchKG. (Erw. 3.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 86 III 124 S. 125
A.-
Anlässlich des Konkurses der Conrad Sigg A.-G. erteilte die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich dem Konkursamt Riesbach-Zürich am 9. März 1960 die Weisung, "künftig in allen Fällen sowohl die Frage der Geltendmachung als des Verzichts auf streitige Ansprüche der Gläubigergesamtheit zu unterbreiten, sei es an der 2. Gläubigerversammlung, sei es - bei fehlender Beschlussfähigkeit und im summarischen Verfahren (hier ohne Aussonderungsansprüche, Art. 49 KV) - auf dem Zirkularweg."
B.-
In dem vom nämlichen Konkursamt im summarischen Verfahren durchzuführenden Konkurs der Firma Fluri & Cie ist streitig, ob der Restbetrag eines Guthabens, das die Gemeinschuldnerin seinerzeit einer Bank und hernach der Firma Hefti & Cie abgetreten hatte, nun zum Konkursvermögen gehöre oder aber der zweiten Zessionarin zustehe. Die Bank hat diesen Restbetrag von rund Fr. 1200.-- gemäss ihrer Abrechnung frei gegeben, doch erhebt nun die erwähnte zweite Zessionarin darauf Anspruch, mit der Begründung, die ihr erteilte Zession enthalte eine Abtretung auf den Überschuss.
C.-
Das Konkursamt hat diesen Sachverhalt der Verwaltungskommission
BGE 86 III 124 S. 126
des Obergerichts unterbreitet, um mit der Firma Hefti & Cie "in eigener Kompetenz", ohne Befragung der Konkursgläubiger, einen Vergleich abschliessen zu können. Es hält die Ansprache der erwähnten Firma zwar nicht für begründet: "Hefti & Cie nehmen offenbar an, die Zession an die Bank sei bedingter Natur; bis heute konnten aber keine Anhaltspunkte dafür gegeben werden." Dennoch erscheine es für die Konkursmasse als vorteilhaft, das Vergleichsangebot der Ansprecherin, die sich mit einem Teilbetrag von Fr. 700.-- begnügen würde, anzunehmen. Die Firma knüpfe dieses Angebot jedoch an die Bedingung, dass die Konkursverwaltung es vorbehaltlos annehme, ohne darüber einen Gläubigerbeschluss herbeizuführen. Das Konkursamt hält dies - entgegen der Weisung der Oberbehörde vom 9. März 1960 - für zulässig. Es weist ausserdem auf die ungefähr Fr. 200.-- betragenden Kosten eines Zirkulars an die Gläubiger hin und bezeichnet einen solchen Aufwand als ungerechtfertigt. Der Antrag an die Oberbehörde lautet:
"Sie möchten im Hinblick auf die in Ihrer Anweisung enthaltene Wendung "künftig in allen Fällen" präzisieren, dass die Anweisung nicht in absolutem Sinne gilt, sondern dass auf den Einzelfall abzustellen ist, und dass insbesondere der vorgenannte Fall Fluri & Cie nicht unter jene Anweisung (zur Befragung der Gläubiger) fällt."
D.-
Mit Bescheid vom 24. August 1960 hat die angegangene Behörde die nachgesuchte Erlaubnis nicht erteilt. Der Bescheid führt aus, ob die Zustimmung der Gläubiger zum Abschluss des vorgeschlagenen Vergleichs erforderlich sei, hange einzig von den gesetzlichen Bestimmungen ab. Eine von der Gegenpartei gestellte Bedingung könne daran nichts ändern. Die Behörde halte an ihrer Weisung vom 9. März 1960 fest. Es habe dabei nicht die Meinung, ein Gläubigerbeschluss sei nur in bedeutsameren Fällen erforderlich. Übrigens sei der in Frage stehende Anspruch nicht geringfügig.
E.-
Gegen diesen Bescheid hat das Konkursamt Riesbach-Zürich namens der Konkursmasse F. Fluri & Cie an
BGE 86 III 124 S. 127
das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag auf Feststellung, "dass wir für die Geltendmachung des eingangs genannten streitigen Anspruches durch die Masse keinen Gläubigerbeschluss benötigen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Allgemeine Weisungen, die eine kantonale Aufsichtsbehörde einem oder mehreren, allenfalls sämtlichen ihm unterstellten Ämtern erteilt, haben grundsätzlich nicht als weiterziehbare Entscheide im Sinne des
Art. 19 SchKG
zu gelten (
BGE 35 I 478
/79 = Sep.-Ausg. 12 S. 98/99;
BGE 82 III 77
Erw. 6 und
BGE 83 III 3
). Anders verhält es sich jedoch, wenn die Aufsichtsbehörde, sei es auch ohne mit einer Beschwerde oder einem Rekurs befasst zu sein oder ausserhalb der mit einem solchen Rechtsmittel gestellten Anträge, kraft ihres Aufsichtsrechtes (
Art. 13 SchKG
) in ein hängiges Vollstreckungsverfahren eingreift (
BGE 43 III 279
). Das trifft hier zu; denn die Vorinstanz hat auf Gesuch der Konkursverwaltung eine bestimmte Anordnung getroffen, nämlich die Konkursverwaltung angewiesen, das Vergleichsangebot der Firma Hefti & Cie der Gläubigergesamtheit durch Zirkular zur Beschlussfassung zu unterbreiten.
2.
Um Interessen der Konkursmasse, d.h. der Gesamtheit der Gläubiger, zu verfechten, steht der Konkursverwaltung das Recht zu Beschwerde und Rekurs zu (
BGE 75 III 21
Erw. 1). Im vorliegenden Rekurs wird geltend gemacht, der angefochtene Bescheid verletze solche Interessen in gesetzwidriger Weise. Somit ist auf den Rekurs einzutreten.
3.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, über die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Konkursmasse und ebenso über den Abschluss von Vergleichen über solche Ansprüche habe stets die Gläubigergesamtheit zu beschliessen, sei es in der zweiten Gläubigerversammlung, sei es (was im summarischen Verfahren die Regel bildet,
BGE 86 III 124 S. 128
Art. 96 lit. a KV) auf dem Zirkularwege. Die Konkursverwaltung ist damit einverstanden, dass ein Verzicht nur von der Gläubigergesamtheit beschlossen werden könnte (mit Vorbehalt von Abtretungen gemäss
Art. 260 SchKG
). Sie hält jedoch dafür, die gerichtliche Geltendmachung und ebenso der Abschluss eines Vergleiches, sei es im Prozess oder auch schon vor dessen Anhebung, stehe ihr in eigener Kompetenz zu. Diese Frage braucht indessen hier nicht näher geprüft zu werden. Zu bemerken ist dazu nur, dass jedenfalls normalerweise Veranlassung besteht, die Frage der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen und auch eines Vergleichsabschlusses der Gläubigergesamtheit zu unterbreiten, wie dies
Art. 207 SchKG
für die schon vor Konkurseröffnung hängig gewordenen, die Konkursmasse berührenden Rechtssachen "mit Ausnahme dringlicher Fälle" ausdrücklich vorschreibt. Das obligatorische Konkursformular Nr. 5 sieht im übrigen ganz allgemein die "Erteilung von Prozessvollmacht" als Traktandum der (ersten oder zweiten) Gläubigerversammlung vor. Und wenn nach
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG
die Gläubigerversammlung einem allfällig ernannten Gläubigerausschuss die Befugnis zum Abschluss von Vergleichen erteilen kann (worauf die für Kollokationsprozesse geltende Vorschrift des Art. 66 Abs. 3 KV Bezug nimmt), so geht das Gesetz offensichtlich davon aus, jedenfalls in der Regel habe die Gläubigerversammlung selbst (bezw. die Gläubigergesamtheit durch Zirkularbeschluss) über den Abschluss eines Vergleiches zu befinden. Nichts Abweichendes folgt aus
Art. 240 SchKG
, wonach die Konkursverwaltung die Masse vor Gericht vertritt. Dies hat eben auch dann zu geschehen, wenn die Prozessführung von der Gläubigerversammlung beschlossen worden ist, und besagt nichts darüber, ob und wann die Konkursverwaltung aus eigenem Entschluss gerichtlich vorgehen dürfe.
Art. 243 Abs. 1 SchKG
bezieht sich sodann ausdrücklich nur auf unbestrittene fällige Guthaben der Masse und fasst keine andern rechtlichen Massnahmen als Betreibungen ins Auge (mit Einschluss
BGE 86 III 124 S. 129
der Einleitung betreibungsrechtlicher Zwischenverfahren, namentlich auf Rechtsöffnung; vgl. A. ZIEGLER in BlSchK 4 S. 71). Daraus endlich, dass Abtretungen nach
Art. 260 SchKG
nur zulässig sind nach einem von der Gläubigergesamtheit für die Masse beschlossenen Verzicht, lässt sich nicht folgern, der Entschluss zur Prozessführung durch die Masse brauche dagegen überhaupt nicht von der Gläubigergesamtheit (durch Mehrheitsbeschluss) gefasst zu werden. Vielmehr kann sich angesichts der umfassenden Entscheidungsbefugnis der zweiten Gläubigerversammlung (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
) nur fragen, ob der Konkursverwaltung ein gewisses Ermessen zustehe, von der Herbeiführung eines Gläubigerbeschlusses auch in nicht dringlichen Fällen (wie der vorliegende einer ist, nach der einleuchtenden Begründung der Vorinstanz) dann abzusehen, wenn sie des Erfolges sicher ist und die für das geplante Vorgehen erforderlichen Mittel vorhanden sind. Selbst wenn man aber von einem solchen Ermessen der Konkursverwaltung ausgeht, lässt sich die vorinstanzliche Anordnung nicht beanstanden. Denn die Aufsichtsbehörde konnte und musste ihr eigenes Ermessen bei der ihr anheim gegebenen Entscheidung walten lassen. Und rechtswidrig war es keineswegs, die Gläubigerbefragung anzuordnen.
Im übrigen kann der Vergleichsabschluss, wie ihn die Konkursverwaltung vorhat, unter den gegebenen Umständen nicht als ernstliche Geltendmachung des streitigen Anspruches gelten. Freilich ist die gütliche Beilegung eines Streitfalles, zumal nach Beweisführung im gerichtlichen Verfahren, grundsätzlich als eine Art der Geltendmachung des Anspruches zu betrachten. Man hat es hiebei - abgesehen von Kollokationsstreitigkeiten, wofür die besondern Vorschriften des Art. 66 KV gelten - nicht mit einem Verzicht im Sinne des
Art. 260 SchKG
zu tun. Die Gläubigergesamtheit kann daher einem solchen Vergleich auch ohne Vorbehalt von Abtretungen an einzelne Gläubiger zustimmen (
BGE 52 III 67
unten; bisweilen wird gleichwohl die Möglichkeit von Abtretungen vorbehalten, etwa in der
BGE 86 III 124 S. 130
Weise, dass dahingehenden Begehren nur bei Sicherstellung des der Masse nach dem Vergleich zukommenden Betreffnisses entsprochen werde; vgl.
BGE 67 II 100
,
BGE 78 III 138
). Im vorliegenden Falle gedenkt die Konkursverwaltung nun aber den grössern Teil der streitigen Forderung von Fr. 1200.--, nämlich Fr. 700.--, kampflos, und ohne auch nur die gegnerischen Akten einzusehen und zu prüfen, preiszugeben, obwohl nach ihren eigenen Ausführungen in der Eingabe an die Vorinstanz und in der Rekursschrift (S. 2) für die "offenbare" Annahme der Gegnerin, die vorausgegangene Zession an die Bank sei bedingter Natur, "bis heute keine Anhaltspunkte gegeben werden konnten". Es liegt somit ein reiner (Teil-) Verzicht vor, wie ihn auf alle Fälle nur die Gläubigergesamtheit, und auch sie nur unter Vorbehalt von Abtretungen nach
Art. 260 SchKG
, aussprechen darf (
BGE 71 III 137
Erw. 2). Vollends ist bei dieser Sachlage nicht einzusehen, wieso in der auf Wahrung der Gläubigerrechte abzielenden Entscheidung der Vorinstanz eine Beschwerung eben der Gläubigergesamtheit und damit der Konkursmasse liegen soll. Vielmehr hätte jeder einzelne Gläubiger Grund gehabt, eine gegenteilige Entscheidung anzufechten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammmer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 I 685
99. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1971 i.S. Bürgerrat der Stadt Basel und Müller gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Erleichterte Einbürgerung (
Art. 27 BüG
).
Das Kind erwirbt das Kantons- und Gemeindebürgerrecht, das die Mutter besitzt oder zuletzt besass; der Geburtsort des Kindes oder dessen Wohnort zurzeit des Einbürgerungsgesuches fallen ausser Betracht, ebenso der Bürgerort der Adoptiveltern. Hat die Mutter nacheinander verschiedene Kantons- und Gemeindebürgerrechte besessen, ist das bestehende oder zuletzt besessene allein massgeblich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 685
BGE 97 I 685 S. 685
Am 4. Dezember 1954 gebar Adelheid Vogt, von Schönenberg und Rifferswil (Kanton Zürich), Tochter der Anna Maria Steinmann, ausserehelich den Sohn Kurt. Dieser erwarb das schweizerische Bürgerrecht seiner Mutter. Diese heiratete im Jahre 1955 den Vater des Kindes, einen deutschen Staatsangehörigen namens Helmut Stannek. Sie behielt ihr Schweizerbürgerrecht
BGE 97 I 685 S. 686
bei, Kurt dagegen wurde deutscher Staatsangehöriger; er erhielt den Geschlechtsnamen seines Vaters. Nach der Scheidung dieser Ehe kam Kurt Stannek zu den Pflegeeltern Walter und Maria Müller-Vogt nach Stäfa, welche ihn im Jahre 1960 adoptierten. Seither lebt Kurt bei ihnen. Die leibliche Mutter des Kindes heiratete im selben Jahr Christian Hans Küng; sie wurde damit Bürgerin von Mels und von Mels-Weisstannen (Kanton St. Gallen). Diese Ehe wurde am 16. November 1961 geschieden. Am 4. Juli 1969 verheiratete sich Adelheid Vogt in dritter Ehe mit René Thomas Meyer; sie wurde Bürgerin des Kantons Basel-Stadt und der Stadt Basel.
Auf Begehren der Adoptiveltern Müller vom 4. Dezember 1968 um erleichterte Einbürgerung ihres Adoptivsohnes Kurt in der Gemeinde Stäfa und nachdem die Voraussetzungen der erleichterten Einbürgerung geprüft sowie die Interessierten angehört worden waren, verfügte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 15. Juli 1971 die erleichterte Einbürgerung von Kurt Müller in das Bürgerrecht des Kantons Basel-Stadt und der Stadt Basel. Es stützte sich dabei auf Art. 27 des BG vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BüG).
Gegen diese Verfügung erhebt der Bürgerrat der Stadt Basel für die Bürgergemeinde Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit damit Kurt Müller das Bürgerrecht der Stadt Basel erwirbt.
Zur Vernehmlassung aufgefordert, schliessen sich die Adoptiveltern von Kurt Müller der Ansicht des Beschwerdeführers an. Sie beantragen, Kurt Müller sei in das Bürgerrecht der Gemeinden Schönenberg und Rifferswil aufzunehmen, das er schon bei Geburt besessen habe. Natürlich wären sie auch einverstanden, wenn er das Bürgerrecht von Stäfa erwerben könnte.
Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Nach
Art. 27 Abs. 1 BüG
können Kinder einer gebürtigen Schweizerin, die wenigstens 10 Jahre in der Schweiz gelebt haben, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und das Gesuch vor Vollendung des 22. Lebensjahres stellen. Kurt Müller (ehemals Vogt, dann Stannek)
BGE 97 I 685 S. 687
ist Kind einer gebürtigen Schweizerin. Seine Mutter war von Geburt an Bürgerin von Schönenberg und Rifferswil; sie wurde durch Heirat Bürgerin von Mels und Mels-Weisstannen; in dritter Ehe ist sie heute Bürgerin der Stadt Basel. Kurt ist in der Schweiz (als Bürger von Schönenberg und Rifferswil) geboren. Nachdem er deutscher Staatsangehöriger geworden war und in Deutschland gelebt hatte, wohnt er seit 1958 bei seinen Pflege-, heute Adoptiveltern, in der Schweiz. Er ersuchte um die erleichterte Einbürgerung, als er das 14. Altersjahr vollendet hatte. Die Erhebungen über seine Person sind günstig ausgefallen. Er erfüllt mithin alle Voraussetzungen der erleichterten Einbürgerung nach
Art. 27 Abs. 1 BüG
.
Nach
Art. 27 Abs. 2 BüG
erwirbt das Kind, das im erleichterten Verfahren nach Art. 27 Abs. 1 eingebürgert wird, das Kantons- und Gemeindebürgerrecht, das die Mutter besitzt oder zuletzt besass, und damit das Schweizerbürgerrecht. Die Mutter des Gesuchstellers lebt. Aufgrund ihrer gegenwärtigen Ehe mit René Thomas Meyer ist sie Bürgerin des Kantons und der Stadt Basel. In Anwendung der Bestimmung des
Art. 27 Abs. 2 BüG
hat das EJPD Kurt Müller daher im Kanton Basel-Stadt und in der Stadt Basel eingebürgert. Die Bürgergemeinde der Stadt Basel ficht diese Anwendung des
Art. 27 BüG
an. Im folgenden ist daher zu untersuchen, ob das, was der Beschwerdeführer gegen die Anwendung des
Art. 27 BüG
vorbringt, zu einer anderen Lösung führe. Die Frage ist gemäss
Art. 104 lit. a OG
frei zu prüfen.
3.
Der Wortlaut des
Art. 27 BüG
ist klar: Das Kind erwirbt das Bürgerrecht, das die Mutter besitzt oder zuletzt besass. Es kommt bei der erleichterten Einbürgerung nach
Art. 27 BüG
alles auf die Abstammung der Mutter, auf ihr Kantons- und Gemeindebürgerrecht an (vgl. hierzu Botschaft zum BüG, BBl 1951 II 700); dies im Unterschied zum ordentlichen Einbürgerungsverfahren, wo die Einbürgerung an einem beliebigen Ort stattfinden kann (
Art. 12 BüG
), oder auch zur Wiedereinbürgerung, die in jenes Kantons- und Gemeindebürgerrecht erfolgt, das der Gesuchsteller zuletzt besessen hat (
Art. 24 BüG
). Wenn der Beschwerdeführer aus dem Wortlaut und dem Sinn des
Art. 27 BüG
etwas anderes ableiten will, geht er fehl. Die ratio legis dieser Gesetzesbestimmung schliesst in unmissverständlicher Weise aus, dass auf ein anderes Kriterium als auf das Bürgerrecht der Mutter abgestellt wird. Der Geburtsort
BGE 97 I 685 S. 688
des Kindes oder dessen Wohnort zurzeit des Einbürgerungsgesuches fallen ausser Betracht. Ausgeschlossen ist auch, an den Bürgerort der Adoptiveltern anzuknüpfen; die Kindesannahme hat auf den Erwerb oder den Verlust des Bürgerrechtes nach geltendem Recht keine Wirkung (
Art. 7 BüG
; vgl. jedoch de lege ferenda die Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 über die Änderung des ZGB [Adoption und
Art. 321 ZGB
], BBl 1971 I 1270).
Es kann sich lediglich fragen, was zu geschehen hat, wenn die Mutter - wie hier - nacheinander verschiedene Kantons- und Gemeindebürgerrechte besass. Der Gesetzgeber hat diese Frage eindeutig beantwortet. Er knüpft in
Art. 27 Abs. 2 BüG
an das Bürgerrecht an, das die Mutter "besitzt oder zuletzt besass". Das kann nur heissen, dass für die erleichterte Einbürgerung eines Kindes in einem Fall, wie dem vorliegenden, das im Augenblick der Einbürgerung bestehende Bürgerrecht der Mutter allein massgeblich ist. Alle andern "möglichen" und unter Umständen auch vernünftigen Lösungen scheiden einfach aus. Diese Ordnung entspricht dem traditionellen Prinzip der Einheit des Bürgerrechts (
BGE 69 I 142
f.), das u.a. auch in den
Art. 32 Abs. 1 und 33 BüG
zum Ausdruck kommt. Wohl wäre eine andere Regelung möglich. In den Vorarbeiten zum BüG sind denn auch andere Lösungen erwogen worden (vgl. Entwurf und Bericht zu einem BüG von Dr. M. Ruth, Art. 26, S. 139, und von Dr. J. Meyer, Art. 21, S. 154 f., beide aus dem Jahre 1949); Gesetz wurden sie nicht.
Es entspricht demnach vollends der geltenden Ordnung, dass Kurt Müller durch erleichterte Einbürgerung das Bürgerrecht erwirbt, das seine Mutter zurzeit besitzt.
4.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, diese starre Anwendung der geltenden Ordnung führe zu keinem vernünftigen Ergebnis. Es sei daher nur bei jenen Gemeindebürgerrechten anzuknüpfen, welche dem Kind eine echte Beziehung zur neuen Heimat verschaffen könnten. Dieser Einwand ist unbehelflich. Das Gesetz sieht keine Ausnahmen vor, die ein Abweichen von der in
Art. 27 BüG
vorgesehenen Regel erlauben würden.
An diesem Ergebnis kann auch nichts ändern, dass Kurt Müller bei seiner Geburt Bürger von Schönenberg und Rifferswil war (
Art. 1 lit. b BüG
). Diese Tatsache wäre bei einer Wiedereinbürgerung nach
Art. 18 ff. BüG
massgebend, weil
BGE 97 I 685 S. 689
dabei an das Bürgerrecht angeknüpft wird, das der Gesuchsteller zuletzt besessen hat (
Art. 24 BüG
). Kurt Müller kann jedoch nicht nach
Art. 18 ff. BüG
wiedereingebürgert werden, da für ihn keine der in den Art. 19, 20, 21, 22 und 23 BüG abschliessend aufgezählten Voraussetzungen zutrifft.
Das Einbürgerungsverfahren nach den Bestimmungen der Art. 26 ff. ist mithin das Richtige. Die Verfügung, durch welche Kurt Müller im erleichterten Verfahren und in Anwendung von
Art. 27 BüG
im Kanton Basel-Stadt und in der Stadt Basel eingebürgert wird, verletzt Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.


header:
Urteilskopf
106 IV 65
23. Sentenza della Corte di cassazione penale dell'11 febbraio 1980 nella causa X. c. Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
1.
Art. 30 Abs. 1 OG
. Die Unterschrift auf der Rückseite des Umschlags, in dem eine nicht unterzeichnete Rechtsschrift eingereicht wird, ersetzt rechtsgültig die fehlende Unterschrift (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 1).
2.
Art. 20 VRV
. Dass Motorfahrzeuge ohne Kontrollschilder geschleppt werden dürfen, heisst nicht, dass sie auch ohne Schilder auf öffentlichen Strassen oder Parkplätzen parkiert werden dürfen (Erw. 2).
3.
Art. 34 StGB
. Indessen kann sich auf Notstand berufen, wer wegen einer aufgetretenen Störung, die die sichere Fortsetzung der Schleppfahrt ausschliesst und nicht sogleich behoben werden kann, das geschleppte Motorfahrzeug ohne Schilder auf öffentlicher Strasse oder öffentlichem Parkplatz stehen lässt, solange die Behebung der Störung es erfordert (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 106 IV 65 S. 66
X. trainava il 14 agosto 1979 con una jeep a carrello un'autovettura accidentata di marca Citroën, che era stata ritirata a Lugano e doveva essere portata a Rancate. In seguito ad un guasto del carrello della jeep egli lasciava l'autovettura Citroën su un parcheggio pubblico sito in territorio di Melide. Il Dipartimento di polizia del Cantone Ticino infliggeva il 28 settembre 1979 a X. una multa di Fr. 40.-- per avere "abbandonato una vettura marca "Citroën" accidentata e sprovvista di targhe su area pubblica".
BGE 106 IV 65 S. 67
Adito dall'interessato, il Tribunale cantonale amministrativo ne respingeva il gravame con sentenza del 21 dicembre 1979.
Su denuncia della polizia, il Procuratore pubblico aveva iniziato altresì un procedimento penale per perturbamento colposo della circolazione pubblica ai sensi dell'
art. 237 n. 2 CP
; egli lo abbandonava tuttavia con decisione del 22 gennaio 1980, riconoscendo al denunciato l'esimente della causa di forza maggiore.
Con ricorso per cassazione X. ha impugnato la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il suo annullamento e il rinvio della causa a detto tribunale perché lo assolva.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente ha presentato dapprima il 21 dicembre 1979 la dichiarazione di ricorso per cassazione, e, successivamente, il 22 gennaio 1980, la motivazione dello stesso; la dichiarazione di ricorso non conteneva alcuna motivazione. Mentre la dichiarazione era debitamente firmata, l'atto contenente la motivazione non era sottoscritto. Tale omissione non può tuttavia nuocere al ricorrente e implicare l'inammissibilità del suo gravame, dato che la sua firma manoscritta risulta apposta a tergo della busta in cui l'atto con la motivazione è stato trasmesso: secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (
DTF 102 IV 143
;
DTF 77 II 352
), tale firma figurante sulla busta può validamente sostituire quella mancante nell'atto in essa contenuto.
2.
Nel suo gravame il ricorrente censura, come già aveva fatto nel corso della procedura in sede cantonale, una pretesa violazione dell'
art. 1 CP
, secondo il quale nessuno può essere punito per un fatto a cui non sia dalla legge espressamente comminata una pena. Il combinato disposto degli art. 20 e 96 dell'ordinanza sulle norme della circolazione stradale (ONCS), e dell'art. 103 cpv. 2 della legge federale sulla circolazione stradale costituisce tuttavia una base legale sufficiente per la punibilità del parcheggio su area pubblica di veicoli a motore sprovvisti di targhe. Né l'ambito di questa punibilità può essere limitato dall'assenza di una norma speciale che vieti il parcheggio senza targhe su area pubblica di veicoli a motore autorizzati ad essere rimorchiati su strada anche se sprovvisti di targhe. Che i veicoli a motore possano essere sprovvisti di targhe quando sono al traino con carrello non significa ancora che gli
BGE 106 IV 65 S. 68
stessi veicoli possano anche essere parcheggiati per una certa durata senza targhe su aree pubbliche.
3.
Neppure il richiamo all'
art. 18 CP
, rinnovato in questa sede dal ricorrente, può giovargli. Egli sapeva infatti, o avrebbe in ogni modo dovuto sapere, che non possono essere posteggiati su area pubblica veicoli a motore sprovvisti di targhe. Ne segue che egli ha comunque violato, intenzionalmente o per negligenza, l'art. 20 ONCS.
4.
Il ricorrente invoca altresì l'
art. 20 CP
, ossia fa valere l'errore di diritto. La sua censura va intesa nel senso che egli assume d'essere stato convinto che, nelle circostanze concrete, il posteggio senza targhe dell'autovettura gli fosse consentito. In realtà, egli non versava in un errore di diritto, bensì aveva apprezzato esattamente la situazione giuridica. Come emerge dal decreto d'abbandono della Procura pubblica sottocenerina, egli aveva agito per ragioni di forza maggiore. Non potendo proseguire la marcia a causa del guasto del carrello, il ricorrente, soppesando correttamente i contrapposti interessi, aveva scelto la soluzione meno rischiosa, ossia quella di parcheggiare l'autovettura in un posteggio, fuori della strada percorsa dal traffico. Né vi sono ragioni per dubitare di quanto egli afferma - la sua versione dei fatti è stata d'altronde accettata dal Tribunale cantonale amministrativo - allorché dichiara d'essersi sforzato di porre rimedio a questa imprevista situazione irregolare. Egli si trovava, in altre parole, in stato di necessità ai sensi dell'
art. 34 CP
. Non gli può nuocere che, profano di diritto, non abbia invocato espressamente nel suo ricorso lo stato di necessità; che ad esso egli nondimeno si riferisca sostanzialmente, è desumibile dalla sua motivazione e dall'esemplare del decreto di abbandono allegato al ricorso.
La decisione impugnata dev'essere pertanto annullata e la causa rinviata al Tribunale cantonale amministrativo perché assolva il ricorrente, potendo lo stesso beneficiare dell'esimente dello stato di necessità.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al Tribunale cantonale amministrativo perché assolva il ricorrente.