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Urteilskopf
121 I 225
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. September 1995 i.S. X. gegen Anwaltsprüfungskommission des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anwaltsprüfung; Akteneinsicht, Befangenheit der Prüfungsexpertin, Bewertung der Prüfungsarbeit (
Art. 4 BV
).
Art. 4 BV
gibt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass bei Eignungsprüfungen ein Kandidat Einsicht in die Prüfungsunterlagen der anderen Kandidaten erhält, solange keine konkreten Anhalts- oder Verdachtspunkte vorgebracht werden, die auf eine rechtsungleiche Behandlung schliessen lassen (E. 2).
Ein Ablehnungsbegehren gegen einen Prüfungsexperten muss unverzüglich geltend gemacht werden, sobald der Ausstandsgrund bekannt ist (E. 3).
Zurückhaltung des Bundesgerichts bei der Überprüfung von Examensleistungen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 121 I 225 S. 226
A.-
X. hatte im Frühling und im Sommer 1994 zweimal die schriftliche Anwaltsprüfung im Kanton Luzern jeweils wegen einer ungenügenden Arbeit im Staats-/Verwaltungsrecht nicht bestanden. Vom 3.-6. Oktober 1994 legte sie zum dritten und letzten Mal die schriftliche Prüfung ab. Mit Bescheid vom 2. November 1994 teilte ihr die Anwaltsprüfungskommission mit, die Prüfung sei nicht bestanden, wobei wiederum eine ungenügende Arbeit im Staats-/Verwaltungsrecht ausschlaggebend war.
B.-
Nachdem X. ihre Prüfungsunterlagen der Herbstprüfung hatte einsehen können, verlangte sie mit Eingabe an die Anwaltsprüfungskommission vom 29. November 1994 Einsicht in ihre Prüfungsarbeit der Frühlingssession im Fach Staats-/Verwaltungsrecht sowie in die Prüfungsarbeiten der anderen Kandidaten aus der Frühlings- und Herbstsession im Fach Staats-/Verwaltungsrecht. Mit Schreiben vom 1. Dezember 1994 überliess ihr die Anwaltsprüfungskommission die Unterlagen ihrer eigenen Prüfung der Frühlingssession, wies jedoch den Antrag auf Einsicht in die Arbeiten der anderen Kandidaten ab.
C.-
Am 2. Dezember 1994 reichte X. staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, es sei ihr Akteneinsicht in die Prüfungsunterlagen der anderen Kandidaten zu gewähren und der Entscheid der Anwaltsprüfungskommission vom 2. November 1994 sei aufzuheben. Die Anwaltsprüfungskommission beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Januar 1995 Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann grundsätzlich nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden (
BGE 119 Ia 167
E. 1f S. 173, mit Hinweisen). Diese Einschränkung gilt nicht für Verfahrensanträge (betreffend vorsorgliche Massnahmen, Sistierung, Abnahme von Beweisen usw.). Die Beschwerdeführerin stellt nicht nur das Begehren, den Entscheid der Anwaltsprüfungskommission vom 2. November 1994 aufzuheben, sondern sie ersucht das Bundesgericht zugleich um Gewährung der Einsicht in die Prüfungsunterlagen der andern Kandidaten. Ein entsprechendes Begehren hatte die Beschwerdeführerin bereits erfolglos bei der Anwaltsprüfungskommission gestellt. Es fragt sich, ob sie dieses von der kantonalen Behörde abgelehnte Begehren in Form eines Verfahrensantrages
BGE 121 I 225 S. 227
vor Bundesgericht wiederholen und ihre Beschwerdeschrift (im Sinne der Rechtsprechung von
BGE 107 Ia 1
) gegebenenfalls nach Erhalt der Einsicht noch ergänzen kann oder ob sie zur Geltendmachung des beanspruchten Einsichtsrechtes nicht den betreffenden Entscheid der Anwaltsprüfungskommission (Schreiben vom 1. Dezember 1994) hätte gesondert mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten müssen. Eine vertiefte Abklärung dieser Frage ist hier nicht notwendig, da die Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung nach Einsicht in die Prüfungsunterlagen der andern Kandidaten, wie sich zeigen wird, so oder so nicht durchzudringen vermag.
2.
a) Der Umfang des Anspruchs auf Akteneinsicht bemisst sich primär nach kantonalem Recht, subsidiär nach den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Mindestgarantien (
BGE 119 Ia 136
E. 2c S. 138, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass das kantonale Recht einen weiter als
Art. 4 BV
gehenden Anspruch auf Akteneinsicht gewähre. Die Akteneinsicht nach
Art. 4 BV
erstreckt sich auf alle für den Entscheid wesentlichen Akten, d.h. auf jene Akten, die Grundlage einer Entscheidung bilden (
BGE 119 Ib 12
E. 6b S. 20; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 144 f.; WILLY HUBER, Das Recht des Bürgers auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen, Wil 1980, S. 70 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 86 f.; GEORG MÜLLER in BV-Kommentar Rz. 108 zu Art. 4). Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an öffentlichen Interessen des Staates und berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (ZBl 93/1992 362 E. 3 S. 364;
BGE 119 Ib 12
E. 6b S. 20;
BGE 113 Ia 1
E. 4a S. 4 f.). Es fragt sich somit, ob für die Beurteilung der Prüfung der Beschwerdeführerin die Prüfungsunterlagen der übrigen Kandidaten wesentlich sind, und bejahendenfalls, ob entgegenstehende Interessen ausnahmsweise eine Verweigerung der Akteneinsicht rechtfertigen.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts bedeutet der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht, dass einem Prüfungskandidaten vor Erlass eines negativen Examensentscheides die Möglichkeit gegeben wird, sich zu seinen Prüfungsleistungen zu äussern oder die Akten einzusehen (Urteil des Bundesgerichts i.S. G. vom 8. September 1993, veröffentlicht in SJ 1994 161, E. 1a S. 163; Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 16. Dezember 1988, veröffentlicht in ZBl 90/1989 310 E. 3 S. 313;
BGE 113 Ia 286
E. 2c/d S. 288 f.). Die Einsicht in die Akten kann daher dem Kandidaten nur dazu
BGE 121 I 225 S. 228
dienen, nachträglich die Beurteilung seiner Prüfungsarbeit nachzuvollziehen und allenfalls ein Rechtsmittel gegen den Prüfungsentscheid zu begründen (vgl.
BGE 118 Ia 488
E. 2c S. 493). Zu diesem Zweck hat der Kandidat selbstverständlich einen Anspruch auf Einsicht in seine eigenen Prüfungsunterlagen, die der Beschwerdeführerin vorliegend unbestritten gewährt wurde. Fraglich ist demgegenüber, ob ein Anspruch darauf besteht, die Prüfungsunterlagen der übrigen Kandidaten einzusehen.
c) Ein Examen hat zum Zweck, die fachliche Eignung der jeweiligen Kandidaten für einen bestimmten Beruf zu beurteilen. Massgebend dafür ist, ob der einzelne Kandidat die entsprechende Eignung besitzt. Anders als bei Wettbewerben, bei denen es darum geht, aus einer Anzahl von Bewerbern die geeignetsten herauszusuchen, ist bei Eignungsprüfungen nicht Gegenstand der Beurteilung, ob andere Kandidaten die Examensaufgabe besser oder schlechter erledigen. Unvermeidlicherweise fliesst in eine Prüfungsbewertung zwar auch eine vergleichende Beurteilung aller Kandidaten ein. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass ein solcher Quervergleich die Grundlage sei für den Entscheid über die einzelnen Arbeiten. Im allgemeinen gehören die Arbeiten anderer Kandidaten somit nicht zu den Akten, in die der Kandidat Einsicht hat. Anders zu entscheiden, würde sowohl die öffentlichen Interessen an einer praktikablen Durchführung von Prüfungsbeurteilungen als auch die privaten Interessen der übrigen Kandidaten erheblich tangieren. Freilich ist nicht zu übersehen, dass ein Rechtsmittel, mit welchem eine allfällige rechtsungleiche Behandlung der Kandidaten beanstandet werden soll, praktisch nur substantiiert werden kann, wenn die Akten der anderen Kandidaten bekannt sind. Das kann aber nicht zur Folge haben, dass alle Kandidaten, die eine Prüfung nicht bestanden haben und gegen den Prüfungsentscheid ein Rechtsmittel ergreifen wollen, automatisch Einblick in die Prüfungsakten aller anderen Kandidaten beanspruchen können. Vielmehr muss verlangt werden, dass konkrete Anhalts- oder Verdachtspunkte vorgebracht werden, die auf eine rechtsungleiche Behandlung schliessen lassen. Vorliegend weist die Beschwerdeführerin bloss vage darauf hin, dass sie sich nach den Gesprächen, die sie mit anderen Kandidaten geführt habe, nicht vorstellen könne, wesentlich abgefallen zu sein. Dies genügt den Anforderungen nicht, die an eine Substantiierung zu stellen sind.
d) Der Anspruch auf Einsicht in die Akten der anderen Kandidaten ist umso weniger zu bejahen, je besser die Akten des betreffenden Kandidaten eine
BGE 121 I 225 S. 229
absolute Beurteilung erlauben und je klarer diese Beurteilung ausfällt.
Vorliegend umfassen die Akten, in welche die Beschwerdeführerin Einblick hatte:
- die schriftlich gestellte Prüfungsaufgabe,
- ihre eigene schriftliche Prüfungsarbeit,
- ein von der Expertin ausgearbeitetes Lösungsschema,
- eine 2 1/2seitige schriftliche Beurteilung der Arbeit der Beschwerdeführerin durch die Expertin, wobei für jede einzelne Teilfrage eine Kurzbeurteilung erfolgt.
Aufgrund dieser Unterlagen ist es möglich, die Prüfungsbewertung nachzuvollziehen. Es ist Punkt für Punkt ersichtlich, wie die Prüfungsarbeit aufgrund des Lösungsschemas beurteilt wurde. Dieser Vergleich zwischen Prüfungsarbeit und Lösungsschema ist die wesentliche Grundlage der Bewertung. Die bloss theoretische Vermutung der Beschwerdeführerin, sie könnte rechtsungleich beurteilt worden sein, vermag daher einen Anspruch auf Einsicht in die Akten der übrigen Kandidaten nicht zu begründen. Das vor Bundesgericht gestellte Einsichtsbegehren ist daher, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann (E. 1b), abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt Befangenheit der Expertin Y., die bereits ihre erste Prüfungsarbeit im Frühling 1994 als ungenügend bewertet habe.
Art. 4 BV
gibt auch einen Mindestanspruch auf Unbefangenheit von Prüfungsexperten (
BGE 113 Ia 286
E. 3a S. 289). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben muss jedoch eine Ablehnung unverzüglich geltend gemacht werden, sobald der Ausstandsgrund bekannt ist, andernfalls der Anspruch auf Ablehnung verwirkt ist (
BGE 120 Ia 19
E. 2c aa S. 24;
BGE 118 Ia 282
E. 3a S. 284, je mit Hinweisen); dieser Grundsatz gilt auch gegenüber Prüfungsexperten (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Ch. vom 14. Oktober 1994, E. 3b). Für ihre Behauptung, die Expertin sei befangen gewesen, beruft sich die Beschwerdeführerin auf Umstände, die sich im Zusammenhang mit der ersten Prüfung vom Frühling 1994 ereignet haben sollen, die ihr also vor der dritten Prüfung bereits bekannt waren. Dass Frau Y. wiederum Mitglied der Prüfungskommission in der Herbstsession war, wurde mit dem Prüfungsprogramm vom 20. September 1994 mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin hätte also genügend Zeit gehabt, die angebliche Befangenheit der Expertin vor der Prüfung vom 6. Oktober 1994 zu
BGE 121 I 225 S. 230
beanstanden, was sie jedoch unterliess. Das Ausstandsbegehren ist demnach verwirkt. Im übrigen wäre es auch unbegründet: der Umstand, dass die gleiche Expertin die erste Prüfung bereits als ungenügend bewertete, und der vage Verdacht der Beschwerdeführerin, dass sie der Expertin aufgrund dieser ersten Prüfung unsympathisch sein könnte, begründen noch keine verfassungsrechtliche Ausstandspflicht.
4.
a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine willkürliche Bewertung ihrer Arbeit. Da nur der Prüfungsentscheid der Herbstprüfung zur Diskussion steht, ist auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift über die Bewertung der Frühlingsprüfung nicht einzugehen.
b) Bei der Überprüfung von Entscheiden über Examensleistungen auferlegt sich das Bundesgericht besondere Zurückhaltung. Es untersucht nur, ob sich die Prüfungsbehörde von sachfremden oder sonstwie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen; diese Zurückhaltung auferlegt sich das Bundesgericht auch dann, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre (
BGE 118 Ia 488
E. 4c S. 495).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde muss eine kurz gefasste Darlegung enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihren Ausführungen zur Prüfungsbeurteilung auf eine rein appellatorische Kritik, so dass darauf nicht eingetreten werden kann. Inwiefern die Beurteilung der Prüfungsarbeit durch die Expertin sachfremd oder offensichtlich unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 Ib 456
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Dezember 1994 i.S. K. und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Hägendorf, Bau-Departement und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 und 44 LSV
; Erweiterung einer Schulanlage unter anderem mit dem Bau einer grösseren Parkierungsanlage; einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen.
Ein Entwurf für die allgemein verbindliche Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen kann grundsätzlich als Ausgangspunkt für die einzelfallweise Bestimmung dienen (E. 3).
Prinzipien für die einzelfallweise Bestimmung; Verhältnis von Art. 43 Abs. 1 zu
Art. 43 Abs. 2 LSV
; Beurteilungsspielraum der Behörden (E. 4a-c).
Einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen kann die Empfindlichkeitsstufe III zugeordnet werden, wenn in dieser Zone nach der massgebenden Bau- und Zonenordnung mässig störende Anlagen im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
zugelassen sind (E. 4d).
Bei einer Lärmprognose ist davon auszugehen, dass eine Parkierungsanlage als Ganzes benützt wird; Unzulässigkeit, eine solche Anlage für die Beurteilung in einen bestehenden und einen neuen Anlageteil aufzuspalten (E. 5a und 5b).
Im Rahmen des Vorsorgeprinzips müssen gegebenenfalls unabhängig von einer Überschreitung der Belastungsgrenzwerte Emissionsbegrenzungen getroffen werden (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV
; E. 5d).
Notwendigkeit der gegenseitigen Abstimmung von Empfindlichkeitsstufen am Zonenrand; Konsequenzen (E. 5e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 120 Ib 456 S. 458
Die Einwohnergemeinde Hägendorf beabsichtigt, die Schulanlage Thalacker zu erweitern. Es sollen insbesondere zusätzliche Schulräume geschaffen und die bestehende Turnhalle zu einer Doppelturnhalle (Mehrzweckhalle) mit unterirdischer Anlieferungsrampe ausgebaut werden; westlich des neuen Schultraktes sind insgesamt 39 oberirdische sowie im genannten Anlieferungsbereich acht unterirdische Autoparkplätze vorgesehen. Die Schulanlage Thalacker liegt gemäss Zonenplan vom 12. August 1986 in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (OeBA). Sie grenzt im Nordosten an die Wohnzone W2a.
Gegen das am 16./19. April 1993 eingereichte Baugesuch der Gemeinde wurde von Nachbarn Einsprache erhoben. Am 11. Mai 1993 erteilte indessen die Bau- und Wasserkommission von Hägendorf unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab. Dagegen erhobene Beschwerden an das Bau-Departement und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn blieben ohne Erfolg, worauf eine Nachbarin Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die weiteren Einsprecher staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Dieses heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, soweit die Baubewilligung für die 39 oberirdischen Parkplätze erteilt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin können die primär für die Besucher der neuen Mehrzweckhalle geplanten Parkplätze westlich des Schulhauses aus Gründen des Lärmschutzes nicht bewilligt werden.
a) Gemäss Art. 44 Abs. 1 und 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1985 (LSV; SR 814.41) haben die Kantone bis spätestens am 1. April 1997 den Nutzungszonen nach Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom
BGE 120 Ib 456 S. 459
22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) Empfindlichkeitsstufen (ES) zuzuordnen. Bis zur allgemein verbindlichen Festsetzung in den Nutzungsplänen oder Baureglementen sind die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall zu bestimmen (
Art. 44 Abs. 3 LSV
). Wird so vorgegangen, entfalten diese keine über das einzelne Verfahren hinausgehende Rechtswirkungen (
BGE 120 Ib 89
E. 4c S. 95 f.;
BGE 119 Ib 179
E. 2c S. 187 f. und E. 3 S. 191).
b) Im vorliegenden Fall muss ein einzelfallweises Vorgehen eingeschlagen werden, weil in Hägendorf die Empfindlichkeitsstufen noch nicht allgemein verbindlich in der Ortsplanung festgesetzt wurden; es besteht insoweit lediglich ein Entwurf. Er sieht für die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen, welcher das Parkplatzareal zugewiesen ist, die Empfindlichkeitsstufe III, und für die Wohnzone W2a, in welcher die Parzellen der Beschwerdeführer liegen, die Empfindlichkeitsstufe II vor. Das Verwaltungsgericht hielt sich an diese Vorgaben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (
BGE 120 Ib 89
E. 4c S. 95) und von den Verfahrensbeteiligten auch nicht kritisiert wird. Mit Blick auf die in
Art. 43 Abs. 1 LSV
vorgesehene allgemeine Regelung zwingt die vom Verwaltungsgericht übernommene Einteilung aber zur Frage, ob die genannten einzelfallweisen Zuordnungen sachgerecht sind.
4.
a) Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen zu den einzelnen Nutzungszonen stellt einen Planungsakt dar, welcher eine bestimmte Nutzungsordnung konkretisiert, präzisiert und in einem erheblichen Masse auch materiell ergänzt. Der bundesrechtliche Teil der Nutzungsordnung (Lärmschutz) muss auf den kantonalrechtlichen Teil abgestimmt, mit diesem koordiniert und harmonisiert sein (HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 445; vgl. auch MARKUS NEFF, Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, Diss. Zürich 1994, S. 145). Dafür knüpft die Lärmschutz-Verordnung an die im kantonalen Recht üblichen Kriterien über die Zulässigkeit störender Betriebe in den einzelnen Zonen an, welche im wesentlichen auch den §§ 29 ff. des Bau- und Zonenreglementes der Gemeinde Hägendorf (BZR) zugrunde liegen.
Art. 43 Abs. 1 LSV
sieht in Zonen mit einem erhöhten Lärmschutzbedürfnis die Empfindlichkeitsstufe I vor, bezeichnet die Empfindlichkeitsstufe II für Zonen, in denen keine störenden Betriebe zugelassen sind, legt die Empfindlichkeitsstufe III für Zonen mit mässig störenden Betrieben fest und ordnet die Empfindlichkeitsstufe IV für Zonen
BGE 120 Ib 456 S. 460
an, in denen stark störende Betriebe zulässig sind, namentlich für Industriezonen.
b) Bei der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ist im Regelfall nach
Art. 43 Abs. 1 LSV
vorzugehen. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Regeln sind als generelles Zuordnungsprinzip zu verstehen (
BGE 117 Ib 125
E. 4c S. 129), an welches sich die Behörden grundsätzlich zu halten haben. Das schliesst jedoch nicht aus, dass im Rahmen des Verordnungsvollzuges ein weiter Ermessensspielraum besteht (
BGE 120 Ib 287
E. 3c/bb S. 295;
BGE 119 Ib 179
E. 2a S. 186).
Gewisse Sachverhalte können gemäss
Art. 43 Abs. 2 LSV
beurteilt werden. Danach darf vom generellen Vorgehen abgewichen und eine Zone statt der Empfindlichkeitsstufe I oder II der jeweils nächsthöheren Stufe zugeordnet werden, wenn die Nutzungszone mit Lärm vorbelastet ist ("Aufstufung" oder "Höhereinstufung"). Diese Regelung hat primär alte Dorfkerne oder städtische Verhältnisse im Auge. Wenn sich Gemeinden für die Erhaltung des vorhandenen Wohnraumes und gegen die Entleerung ihrer Kerngebiete oder Innenstädte einsetzen, soll dies durch die Lärmschutz-Verordnung nicht verhindert werden (
BGE 117 Ib 125
E. 4c S. 129; KURT GILGEN, Lärmschutz und Raumplanung, Bern 1988, S. 94).
Art. 43 Abs. 2 LSV
kann auch bei kleineren Wohngebieten inmitten gewachsener Gewerbezonen in Betracht kommen (
BGE 115 Ib 456
E. 4 S. 64 f.). Von "Aufstufungen" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zurückhaltend Gebrauch zu machen (
BGE 115 Ib 456
E. 4 S. 465).
c) Vorliegend steht eine "Aufstufung" nicht zur Diskussion. Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen erfolgt daher nach
Art. 43 Abs. 1 LSV
. Dabei haben die zuständigen Behörden in erster Linie zu berücksichtigen, dass die Belastungsgrenzwerte, wie sie gemäss den Anhängen 3-7 zur LSV für die einzelnen Empfindlichkeitsstufen gelten, auf die raumplanerischen Festlegungen abgestimmt sind und der unterschiedlichen Lärmempfindlichkeit der verschiedenen Zonen Rechnung tragen (
BGE 117 Ib 125
E. 4a S. 128).
Bei der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ist weiter zu beachten, dass es den Kantonen oder Gemeinden obliegt, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung (
Art. 1 und 3 RPG
;
BGE 119 Ia 362
E. 5a S. 372) die Nutzungspläne festzusetzen (
Art. 25 Abs. 1 RPG
) und innerhalb der Bauzonen nach Nutzungsart und -mass zu differenzieren. Für die Beurteilung der Lärmempfindlichkeit ist deshalb, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 120 Ib 456 S. 461
BGE 114 Ib 214
E. 3b S. 221 festhielt, grundsätzlich vom planungsrechtlich als zulässig bezeichneten Störungsmass auszugehen. Entsprechend seiner Zielsetzung im Bereiche des Immissionsschutzes beschränkt das Umweltschutzrecht des Bundes die Planungsfreiheit der Kantone und Gemeinden nur insoweit, als es verlangt, dass die von ihm für den Lärmschutz getroffenen Anforderungen erfüllt werden müssen (Urteil des Bundesgerichtes vom 25. März 1992 i.S. Gemeinde Sils i.D., E. 4c, publiziert in URP 1992 S. 621 f.). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass das in
Art. 43 Abs. 1 LSV
vorgesehene Zuordnungsschema auf Vereinfachungen beruht. Dem Bundesrat war es nicht möglich, alle in den Baugesetzen und -ordnungen bekannten Spezialzonen einzeln zu erfassen. Auch aus diesem Grunde muss den Behörden ein Spielraum gewährt werden (KURT GILGEN, a.a.O., S. 93 f.).
d) Werden diese allgemeinen Grundsätze beachtet, so kann hier die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufe III für die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen nicht beanstandet werden. Zwar sieht
Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV
für solche Zonen primär die Stufe II vor. Die für die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen geltenden Vorschriften im kommunalen Bau- und Zonenreglement (§ 37 BZR) lassen jedoch in dieser Zone nahezu alle denkbaren Nutzungen mit ganz unterschiedlichen Aus- und Einwirkungen auf die Nachbarschaft zu. So ist in der fraglichen Zone neben dem Bau von Schulanlagen oder eines Alters- und Pflegeheimes, was beides dort bereits besteht, zum Beispiel auch die Erstellung eines Spitals, eines Werkhofes, einer öffentlichen Parkplatz- oder einer anderen Anlage mit viel Publikumsverkehr denkbar. Die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen nach dem Recht der Gemeinde Hägendorf ist daher einer Mischzone ähnlich, in welcher neben nicht störenden auch mässig störende Betriebe zulässig sind. Für solche Fälle erlaubt
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe III.
e) Ebenfalls zu keiner grundsätzlichen Kritik gibt die einzelfallweise Bestimmung der Empfindlichkeitsstufe II für die benachbarte Wohnzone W2a Anlass. Gemäss § 29 Abs. 1 BZR sind in dieser Zone nur nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zugelassen; es gilt daher im Regelfall die Empfindlichkeitsstufe II (
Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV
), wovon auch das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerin ausgehen.
Allerdings fragt es sich, wie sich diese Empfindlichkeitsstufe mit derjenigen für das benachbarte, der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen
BGE 120 Ib 456 S. 462
zugeteilte Gebiet verträgt. Wie erwähnt sind manchen Nutzungen in einer solchen Zone Auswirkungen eigen, die sich möglicherweise mit der Empfindlichkeitsstufe II im unmittelbar benachbarten Wohngebiet nicht vertragen. Aus diesem Grunde verlangt die Rechtsprechung, dass bei der einzelfallweisen Bestimmung der Empfindlichkeitsstufen die lärmmässige Belastung der Umgebung mitzuberücksichtigen ist (
BGE 115 Ib 347
E. 2e S. 357). Dies bedingt eine sachgerechte Beurteilung der Lärmsituation (
Art. 40 LSV
). Wie es sich mit diesen Fragen verhält, ist im folgenden zu prüfen.
5.
a) Dem angefochtenen Urteil liegt eine gutachtlich erarbeitete Lärmprognose anhand von Berechnungen nach dem Anhang 6 zur LSV zugrunde. Dieser Anhang gilt unter anderem für die Beurteilung des Lärms grösserer Parkplätze ausserhalb von Strassen (Ziffer 1 Abs. 1 lit. d des Anhanges). Die Gutachter gehen davon aus, dass bezogen auf acht bestehende und 32 neue Parkplätze (das Bauvorhaben sieht freilich nur 31 "neue" Parkplätze vor) "ein Total" der nach unterschiedlichen Kriterien prognostizierten Lärmwerte des bestehenden und des neuen "Anlageteils" massgebend sei.
Nach dem Bauprojekt sollen westlich des neuen Schultrakts insgesamt 39 oberirdische Parkplätze eingerichtet werden. Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht annimmt (
Art. 105 Abs. 2 OG
), es habe die acht als "bestehend" bezeichneten Parkplätze wirklich gegeben, so erscheint es dennoch als unzulässig, die Parkierungsanlage im Rahmen einer Lärmprognose in einen bestehenden und einen neuen Anlagenteil aufzuspalten. In tatsächlicher Hinsicht ist für die Beurteilung davon auszugehen, dass die Parkierungsanlage als ganzes benützt werden wird.
b) Unklarheit besteht auch hinsichtlich der Belegungsdichte der Anlage. Das Verwaltungsgericht behaftet die Gemeinde in Ziffer 2 des Dispositivs darauf, "dass die Parkplätze an höchstens 60 Abenden pro Jahr für Veranstaltungen voll belegt werden". Diese Nutzungsbeschränkung soll offenbar als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 f. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) wirken. Sie ist indessen namentlich unter Rückbezug auf das dem Urteil zugrunde liegende Gutachten unpräzis. Angenommen, neben den acht "vorbestehenden" Parkplätzen würden zusätzlich ständig dreissig der insgesamt 31 "neuen" Parkplätze benützt, so wäre damit die im Dispositiv formulierte Nutzungsbeschränkung dem Wortlaut nach zwar eingehalten, aber gleichzeitig die gutachtlich ermittelte Belastungssituation in Frage gestellt. Die vom Gutachten angenommene Belegungsdichte der Parkplatzanlage
BGE 120 Ib 456 S. 463
weicht damit erheblich von jener ab, die nach Ziffer 2 des Urteilsdispositivs zulässig ist. Emissionsbegrenzungen, welche mit derartigen Unsicherheitsfaktoren verbunden sind, finden im Umweltschutzrecht keine Stütze. Im Rahmen einer Lärmprognose und -beurteilung wird man zweckmässigerweise zunächst davon ausgehen, die gesamte Parkplatzanlage stehe uneingeschränkt zur Benutzung offen.
c) Diese Feststellungen führen zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als der Bau der 39 Parkplätze bewilligt und die Beschwerdeführerin mit Kosten belastet wurde. Gestützt auf
Art. 114 Abs. 2 OG
ist die Sache an das Verwaltungsgericht zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Soweit mit dem angefochtenen Urteil im übrigen die seinerzeitige Baubewilligung der Gemeinde Hägendorf bestätigt wurde, bleibt es vom vorliegenden Entscheid unberührt.
Die Sache ist in bezug auf die Parkplätze noch nicht spruchreif. Als erstes wird im Sinne der vorstehenden Erwägungen eine neue Lärmprognose vorzunehmen sein. Anschliessend ist die Lärmsituation aufgrund der massgebenden Belastungsgrenzwerte zu beurteilen. Dabei wird zu entscheiden sein, ob es um eine neue (
Art. 25 Abs. 1 USG
,
Art. 7 LSV
) oder um eine (wesentlich) geänderte ortsfeste Anlage (
Art. 8 LSV
) geht. Je nach dem ist der Planungs- oder der Immissionsgrenzwert einzuhalten. Wie es sich damit verhält (vgl. dazu auch
Art. 2 Abs. 2 LSV
sowie
BGE 116 Ib 435
E. 5d/bb S. 442 ff.), kann hier nicht entschieden werden, weil die Antwort auch von den noch zu erarbeitenden neuen Lärmerhebungen abhängt (
BGE 115 Ib 456
E. 5a S. 466).
d) Im Rahmen der Neubeurteilung werden die kantonalen Behörden auch zu beachten haben, dass die Lärmimmissionen so weit begrenzt werden müssen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Vorsorgeprinzip;
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV
,
Art. 8 Abs. 1 LSV
;
BGE 118 Ib 590
E. 3b S. 595 f.;
BGE 115 Ib 456
E. 5b S. 466). Gegebenenfalls müssen daher unabhängig von einer allfälligen Überschreitung der massgebenden Belastungsgrenzwerte Emissionsbegrenzungen getroffen werden. Neben örtlich angepassten baulichen oder anderen Vorkehren fallen dazu auch Belegungsbeschränkungen der Parkfelder in Betracht. Dies allerdings nur, wenn sie eindeutig definiert und in der Praxis kontrollier- und durchsetzbar sind.
e) Sollten sich trotz aller Anstrengungen keine Lösungen finden, welche sowohl dem Vorsorgeprinzip Rechnung tragen als auch die Einhaltung der
BGE 120 Ib 456 S. 464
Belastungsgrenzwerte erlauben, so müssen die zuständigen kantonalen Behörden eine Neubeurteilung der Empfindlichkeitsstufen-Bestimmung in der benachbarten Wohnzone vornehmen. Dass in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine Mehrzweckhalle mit Parkierungsanlage zonenkonform ist, wurde bereits erwähnt (vorstehende E. 4d). Wird an dieser Zonierung mit Einschluss der Empfindlichkeitsstufe III festgehalten, so kann es nicht angehen, in der unmittelbaren Nachbarschaft generell oder einzelfallweise Empfindlichkeitsstufen zuzuordnen, welche eine beabsichtigte zonenkonforme Nutzung ungebührlich erschweren oder gar verunmöglichen.
Am Zonenrand sind daher die Empfindlichkeitsstufen in Beachtung und Würdigung der planerischen Ausgangslage zweckmässig aufeinander abzustimmen. Dies mag dort nicht notwendig sein, wo genügend Platz ist, um zonenintern eine Pufferfläche einzuhalten, was hier nicht zutrifft. Vorliegend könnte deshalb für die Beurteilung des Parkplatzprojektes für die Wohnzone W2a im Umfange einer Bautiefe ebenfalls die Empfindlichkeitsstufe III angenommen werden. Der Umstand, dass bereits heute im Thalacker eine öffentliche Anlage besteht, die eine gewisse Lärmbelastung für die unmittelbare Umgebung mit sich bringt, würde ein solches Vorgehen ebenfalls rechtfertigen.


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Urteilskopf
81 IV 256
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Dezember 1955 i.S. Bundesanwaltschaft gegen Welti.

regeste:
Regeste
Art. 4, 42 Vo. vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts.
Strafbar macht sich schon, wer den Mieter ersucht, mehr als den höchstzulässigen Mietzins zu bezahlen, auch wenn der Mieter sich mit Erfolg widersetzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 81 IV 256 S. 256
A.-
Auf 1. Januar 1952 erhöhte die Gemeinde Horgen den Wasserzins von 25 auf 38 Rappen je m3. Fanny Welti, Eigentümerin zweier Miethäuser, stellte daher ihren Mietern am 15. März 1954 nicht nur Rechnung für 502 m3 Wasser zu 38 Rappen, das sie im Jahre 1953 über die normale, zulasten der Vermieterin fallende Menge von 816 m3 hinaus verbraucht hatten, sondern verlangte auch Ersatz des Unterschiedes zwischen altem und neuem Wasserzins für diese 816 m3. Ein Mieter, Tranquillo Fedon, wandte sich an die Mietpreiskontrollstelle der Gemeinde, und diese belehrte die Vermieterin dahin, dass sie für den normalen Wasserverbrauch trotz des höheren Wasserzinses von den Mietern nicht Ersatz verlangen dürfe, sich ihre Forderung daher von Fr. 316.84 auf Fr. 190.76 ermässige. Da Fanny Welti eine andere Auffassung vertrat, meldete die Gemeinde Horgen den Fall der Justizdirektion des Kantons Zürich. Diese schrieb der Vermieterin am 23.
BGE 81 IV 256 S. 257
August 1954, Hauseigentümer, welche die durch Verfügung der eidgenössischen Preiskontrollstelle vom 30. August 1950 zugelassene Mietzinserhöhung von 10% vorgenommen hätten, könnten die Verteuerung des Wasserzinses nicht auf die Mieter überwälzen. Die Justizdirektion forderte Fanny Welti auf, die Abrechnung bis zum 3. September 1954 zu berichtigen, ansonst sie wegen unzulässiger indirekter Mietzinserhöhung verzeigt werde. Fanny Welti vertrat der Justizdirektion gegenüber in einem eingehend begründeten Schreiben vom 30. August 1954 die Auffassung, die Wasserzinsrechnung, die von den Mietern noch nicht bezahlt sei, lasse sich nicht beanstanden. Die Justizdirektion antwortete nicht, sondern verzeigte die Vermieterin am 21. Oktober 1954 beim Statthalteramt Horgen wegen Übertretung von Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts. In der Folge beschwerte sich Fanny Welti bei der eidgenössischen Preiskontrollstelle gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 23. August 1954. Mit Entscheid vom 19. April 1955 trat die eidgenössische Preiskontrollstelle auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
B.-
Am 1. Juni 1955 büsste das Statthalteramt Horgen Fanny Welti in Anwendung der Art. 4 Abs. 1 und 2, 42 und 48 der Verordnung über die Mietzinskontrolle mit Fr. 40.-. Es warf ihr vor, sie habe ihren Mietern "das Normalquantum verbrauchten Wassers pro Jahr, d.h. 816 m3 zu dem inzwischen durch die Gemeinde Horgen von 25 auf 38 Rappen pro m3 erhöhten Preis verrechnet, wiewohl für dieses Wasserquantum der Teurungszuschlag von der Vermieterin zu tragen ist, es sei denn die Erhöhung wäre von der zuständigen Behörde ausdrücklich bewilligt worden, was jedoch im vorwürfigen Falle nicht zutrifft". Fanny Welti verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 23. Juni 1955 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen sie frei. Er führte aus, ob die Erhöhung des Wasserzinses durch die Gemeinde zu einer Erhöhung
BGE 81 IV 256 S. 258
des Mietzinses berechtige, habe die zuständige Verwaltungsbehörde zu entscheiden. Auf alle Fälle habe die Verzeigte den Mietzins nicht ohne Bewilligung erhöhen dürfen. Der Einwand, nach dem Vertrag dürfe sie den Wasserzinsaufschlag auf die Mieter abwälzen, helfe nicht. Hätte sie tatsächlich den Wasserzinsaufschlag von ihren Mietern bezogen, wäre sie der eingeklagten Übertretung schuldig. Es sei jedoch nicht nachgewiesen, dass sie den Mietzins ohne Bewilligung erhöht habe. Fedon habe nur den geschuldeten Betrag für den Wassermehrverbrauch, nicht auch den Aufschlag des Wasserzinses auf der normalen Wassermenge bezahlt, und dass andere Mieter das letztere getan hätten, habe die Untersuchung nicht erstellt. Von einer Erhöhung des Mietzinses könne erst gesprochen werden, wenn Mieter und Vermieter mit der Erhöhung einverstanden seien, denn der Mietvertrag sei ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Das einseitige Begehren des Vermieters, der Mieter möge mehr bezahlen, bewirke keine Erhöhung des Mietzinses. Da im vorliegenden Falle nichts dafür spreche, dass die Mieter den mehrbelasteten Wasserzins anerkannten oder bezahlten, und für den Fall Fedon sogar eindeutig das Gegenteil erwiesen sei, habe die Verzeigte lediglich versucht, den Mietzins ohne Bewilligung zu erhöhen. Der Versuch einer Übertretung sei jedoch nach
Art. 104 StGB
nicht strafbar.
C.-
Der Bundesanwalt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Er macht geltend, unter den Begriff des Preises, der nicht ohne Bewilligung erhöht werden dürfe, falle selbstverständlich nicht nur der Mietzins, hinsichtlich dessen ein Konsens zustandegekommen sei, sondern auch der bloss geforderte Preis. Die Mietzinskontrolle wolle die Mieter bereits vor unangemessenen Mietzinszumutungen schützen. Massgebend sei dabei die Überlegung, dass Mieter und Mietinteressenten in Zeiten der Wohnungsnot die wirtschaftlich schwächere Partei bildeten und man von
BGE 81 IV 256 S. 259
ihnen nicht verlangen könne, sich der Verabredung unerlaubter Ansätze zu widersetzen. Die Mietzinskontrolle müsse deshalb, wenn sie etwelche Aussicht auf Erfolg haben wolle, schon das Fordern nicht erlaubter Mietzinse untersagen. Dieser Sinn der Bestimmungen ergebe sich im übrigen aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3. Februar 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle. Aus ihr gehe hervor, dass als Mietzinserhöhung im preiskontrollrechtlichen Sinne jede gegenüber einem Mieter oder Mietreflektanten in irgend einer Form zum Ausdruck gebrachte Aufforderung zur Vereinbarung oder Bezahlung eines höheren Mietzinses angesehen werden müsse. Die nämliche Auffassung sei schon von den strafrechtlichen Kommissionen des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und den kriegswirtschaftlichen Strafgerichten vertreten worden. Fanny Welti habe somit die Übertretung nicht nur versucht, sondern vollendet.
D.-
Fanny Welti beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, in Zürich und Umgebung sei es seit langem Brauch, dass für den Mehrwasserzins der Mieter anteilsmässig aufzukommen habe. Auf Grund der entsprechenden Bestimmung der Mietvertragsformulare habe sie sich ohne grosse Überlegungen preiskontrollrechtlicher Natur für berechtigt gehalten, auf die Mieter abzuwälzen, was die Gemeinde von ihr als Wasserzins verlange. Die Stellungnahme des Bundesanwalts sei berechtigt, wenn ein Vermieter sich einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil verschaffen wolle, führe aber hier zu einem unbilligen Ergebnis.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesbeschluss vom 10. Juni 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle erklärt in Art. 2 "Erhöhungen der am 31. Dezember 1953 geltenden Mietzinse bewilligungspflichtig", setzt in Art. 15 auf die vorsätzliche oder fahrlässige Übertretung des Beschlusses
BGE 81 IV 256 S. 260
oder der Ausführungsbestimmungen Busse und weist in Art. 14 Abs. 1 den Bundesrat an, die erforderlichen Ausführungsvorschriften zu erlassen.
Diesen Bestimmungen nachkommend, hat der Bundesrat in der Verordnung vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts untersagt, "die Mietzinse ohne Bewilligung der von den Kantonsregierungen bezeichneten Amtsstellen oder der Rekursinstanz über den am 31. Dezember 1953 höchstzulässigen Stand zu erhöhen" (Art. 4 Abs. 1). Anschliessend daran untersagt die Verordnung "auch alle indirekten Mietzinserhöhungen, die sich wirtschaftlich gegenüber dem Mieter als Erhöhung auswirken; also z.B.: Erhöhung des Entgeltes für Nebenleistungen, wie Wasserzins, allgemeine Beleuchtung usw.; besondere Verrechnung von Nebenleistungen, die bisher im Mietzins inbegriffen waren; Wegnahme eines Zimmers oder einer Mansarde usw." (Art. 4 Abs. 2). Für die vorsätzliche oder fahrlässige Übertretung dieser Bestimmungen droht die Verordnung Busse bis zu zweitausend Franken an (Art. 42 Abs. 1). Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist der Richter an diesen Höchstbetrag nicht gebunden (Art. 42 Abs. 2).
2.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie sich zur Lieferung der normalerweise verbrauchten 816 m3 Wasser verpflichtet hatte und die Vergütung dafür im Mietzins inbegriffen war. Unbestritten ist auch, dass dieser am 31. Dezember 1953 und schon vorher den höchstzulässigen Stand erreichte. Wenn die Mieter die durch die Wasserzinserhöhung der Gemeinde Horgen verursachten Mehrkosten der erwähnten 816 m3 Wasser durch eine besondere Vergütung übernommen hätten, hätte daher im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 30. Dezember 1953 der Mietzins "indirekt" den zulässigen Stand überschritten. Ob die Mieter sich das vertraglich hätten gefallen lassen müssen, wie die Beschwerdegegnerin gegenüber der Justizdirektion geltend gemacht hat, aber heute nicht mehr einwendet, kann dahingestellt
BGE 81 IV 256 S. 261
bleiben; denn die Verordnung verbietet Mietzinserhöhungen über den vom öffentlichen Recht vorgesehenen Stand auch dann, wenn sie dem Vertrage nicht widersprechen.
3.
Schon die gestützt auf Bundesratsbeschluss vom 1. September 1939 erlassene Verfügung Nr. 1 des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 2. September 1939 betreffend die Kosten der Lebenshaltung und den Schutz der regulären Marktversorgung untersagte unter anderem, die Mietzinse (über den Stand vom 31. August 1939) ohne Genehmigung zu "erhöhen". Die kriegswirtschaftlichen Strafgerichte haben diese Bestimmung stets dahin ausgelegt, dass eine Erhöhung schon dann vorliege, wenn der Vermieter einen höheren Mietzins fordert, es also nicht des tatsächlichen Bezuges oder auch nur der Einwilligung des Mieters bedürfe, den geforderten Betrag zu bezahlen (EKSt 3 24; vgl. auch 2 7, 95, 125, 154). An dieser Rechtslage haben der Bundesbeschluss vom 10. Juni 1953 und die Verordnung vom 30. Dezember 1953 nichts geändert. Das ergibt sich insbesondere aus der Botschaft des Bundesrates vom 3. Februar 1953 an die Bundesversammlung über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle, wo ausgeführt wird, eine Mietzinserhöhung im preiskontrollrechtlichen Sinne (Art. 1 Abs. 2) sei jede gegenüber einem Mieter oder Mietreflektanten in irgendeiner Form zum Ausdruck gebrachte Aufforderung zur Vereinbarung oder Bezahlung eines höheren Mietzinses (BBl 1953 I 295). Mit dieser Auslegung, die von der Beschwerdegegnerin nicht beanstandet wird, stimmt überein, dass Art. 4 Abs. 2 der Verordnung unter anderem auch die "besondere Verrechnung von Nebenleistungen, die bisher im Mietzins inbegriffen waren", untersagt. "Verrechnung" bedeutet hier Rechnungstellung (mise en compte). Dass der Mieter sich ihr unterziehe, wird nicht vorausgesetzt. Vom gleichen Geist beseelt ist Art. 14 der Verordnung, der bestimmt, für Objekte, die am 31. August 1939 nicht oder in anderer Zusammensetzung vermietet waren und
BGE 81 IV 256 S. 262
für welche die behördliche Festsetzung eines höchstzulässigen Mietzinses noch nicht erfolgte, dürfe "ein Mietzins nur mit Bewilligung der zuständigen Amtsstelle gefordert oder angenommen werden". Es ist nicht zu ersehen, was den Bundesrat hätte bewegen können, dem Vermieter Strafe schon für das blosse Fordern eines nicht bewilligten Mietzinses anzudrohen, wenn die Mietsache dem Art. 14 untersteht, dagegen nur für das Vereinbaren der Erhöhung in den anderen Fällen. Die Mieter haben es denn auch nötig, sich schon gegen das blosse Verlangen höheren Mietzinses mit den Mitteln einer Stafanzeige wehren zu können; denn wenn sie, dem Begehren nachgebend, in die Erhöhung eingewilligt haben, werden sie es nicht mehr zu tun wagen, weil sie damit auch ihre eigene Strafbarkeit eingestehen müssten.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Horgen vom 23. Juni 1955 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
121 III 448
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. November 1995 i.S. R. gegen Einwohnergemeinde Kriens (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 58 OR
. Haftung des Werkeigentümers.
Für den mangelhaften Zustand eines Werks haftet grundsätzlich dessen sachenrechtlicher Eigentümer. Voraussetzungen, unter denen es sich rechtfertigt, ausnahmsweise auf die tatsächliche Sachherrschaft abzustellen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 121 III 448 S. 448
R. ist Eigentümer einer Liegenschaft in Kriens. Im Jahre 1983 liess dort die Einwohnergemeinde Kriens durch ihre Brunnenmeisterin, die Firma W. AG, einen Abstellhahn, einen Wasserzähler und einen Entleerungshahn installieren. Am Nachmittag des 23. Juni 1986 brach der Entleerungshahn, und im Erdgeschoss des Gebäudes entstand eine Überschwemmung.
Am 21. September 1987 klagte R. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die Einwohnergemeinde Kriens auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 35'000.-- nebst Zins. Das Amtsgericht hiess mit Urteil vom 29. April 1993 die Klage im Umfang von Fr. 16'751.45 gut.
Die Beklagte appellierte, worauf das Obergericht des Kantons Luzern die Klage am 23. Januar 1995 abwies.
BGE 121 III 448 S. 449
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Kläger stützt seine Ansprüche gegen die Beklagte auf die Werkeigentümerhaftung gemäss
Art. 58 OR
. Nach dieser Bestimmung hat der Eigentümer eines Gebäudes oder eines anderen Werks den Schaden zu ersetzen, der infolge fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder mangelhaften Unterhalts des Werks entsteht (Abs. 1).
Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, dass der gebrochene Entleerungshahn nicht im Eigentum der Beklagten, sondern in demjenigen des Klägers steht. Es hat deshalb die Passivlegitimation der Beklagten verneint und die Klage abgewiesen. Der Kläger stellt zwar nicht in Abrede, dass die Beklagte nicht Eigentümerin des gebrochenen Entleerungshahns ist. Seiner Auffassung nach muss aber die Haftung nach
Art. 58 OR
dennoch greifen.
2.
a) Als Werke im Sinne von
Art. 58 OR
gelten Gebäude sowie bauliche oder technische Anlagen, die mit dem Erdboden, sei es direkt oder indirekt, fest verbunden sind. Dem entspricht, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes für Mängel eines Werks in der Regel der Eigentümer des Grundstücks haftet, auf dem es steht (
BGE 106 II 201
E. 2a S. 203 mit Hinweisen). Der Eigentümer darf nicht mit dem "Besitzer" eines Grundstücks (
Art. 57 OR
), dem "Halter" einer Sache (
Art. 56 OR
,
Art. 58 SVG
; SR 741.01), dem "Inhaber" einer Anlage oder eines Betriebes (
Art. 69 GSchG
[SR 814.20],
Art. 1 EHG
[SR 221.112.742]) oder ähnlichen Umschreibungen gleichgesetzt werden. Fest steht insbesondere, dass im Bereich des
Art. 58 OR
für Schaden nicht der Mieter oder Pächter, sondern der Eigentümer haftet, wobei dieser jedoch gegebenenfalls auf jene zurückgreifen kann (
BGE 106 II 201
E. 2b, S. 205, mit Hinweisen).
Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
ist grundsätzlich der sachenrechtliche Eigentümer des Werkes. Die Rechtsprechung hat die Haftung aus Werkeigentum aber hie und da auch auf andere Berechtigte ausgedehnt (Übersicht bei BREHM, Berner Kommentar, N 14 zu
Art. 58 OR
). So wurde etwa in
BGE 91 II 281
ein über private Grundstücke führender öffentlicher Fussweg dem haftpflichtrechtlichen Verantwortungsbereich der Gemeinde, die daran dienstbarkeitsberechtigt war, zugeordnet mit der Begründung, für die
BGE 121 III 448 S. 450
Bestimmung des haftenden Werkeigentümers sei nicht bloss auf die Begriffe des Sachenrechtes abzustellen, sondern auf den Zweck, dem die Werkanlage als Ganzes zu dienen habe (dazu MERZ, ZBJV 103/1967, 36 f.). Diese Aussage ist in
BGE 106 II 201
(E. 2b S. 204) relativiert und auf den Sondertatbestand der Haftung des Gemeinwesens für öffentliche Strassen und Wege eingegrenzt worden. In einem unveröffentlichten Urteil vom 5. Mai 1987 (zitiert bei REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 216, Rz. 173, bei STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., 1988, S. 156 Rz. 757 und bei BREHM, a.a.O., N 9 und 14 zu
Art. 58 OR
) hat das Bundesgericht schliesslich die Haftung der Gemeinde als Erstellerin und Betreiberin einer Seilbahn bejaht, ohne zu untersuchen, ob die Gemeinde sachenrechtliche Eigentümerin der Seilbahn war.
b) Die Lehre hat die bundesgerichtliche Praxis unterschiedlich aufgenommen. Verschiedene Autoren kritisieren sie mit der Begründung, sie sei der Rechtssicherheit abträglich, weil sie den klaren und einfachen Grundsatz verwässere, wonach der Haftpflichtige nach dem Eigentum zu ermitteln sei (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 235 Rz. 106; STARK, a.a.O., S. 156 f. Rz. 758 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 195). Andere stimmen ihr jedoch zu (BREHM, a.a.O., N 9 ff., insbes. N 15 zu
Art. 58 OR
; REY, a.a.O., S. 215 Rz. 1071; wohl auch DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, S. 122 Rz. 18; zurückhaltend A. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 5. Aufl. 1993, S. 175 f.).
c) Passivlegitimiert ist nach dem Wortlaut von
Art. 58 OR
der Eigentümer eines mangelhaften Gebäudes oder eines andern mangelhaften Werkes. Das Bundesgericht (
BGE 69 II 394
E. 3, S. 398) und die einhellige Lehre (BREHM, a.a.O., N 90 zu
Art. 58 OR
; REY, S. 205 RZ. 1024; KELLER, a.a.O. S. 171; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 120 Rz. 8; BECKER, Berner Kommentar, N 2 zu
Art. 58 OR
; KELLER/GABI, Das schweizerische Schuldrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1988, S. 183) sehen die Rechtfertigung der kausalen Haftung des Werkeigentümers zwar grundsätzlich darin, dass der Eigentümer, der die wirtschaftlichen Vorteile des Werkes geniesst, auch für die Schäden einstehen soll, die dessen mangelhafter Zustand verursacht. Die Haftung hängt indes im Einzelfall nicht davon ab, ob der Eigentümer tatsächlich wirtschaftlichen Nutzen aus seinem Werk zieht oder ziehen kann.
Art. 58 OR
lässt als Voraussetzung der Haftung das sachenrechtliche Eigentum genügen. Der Eigentümer hat nicht nur unabhängig von eigenem Verhaltensunrecht,
BGE 121 III 448 S. 451
sondern auch unabhängig von seinem konkreten Nutzen an der Sache für Schäden einzustehen, die ein mangelhafter Zustand des Werkes verursacht, wobei ihm gegebenenfalls der Rückgriff auf andere Haftpflichtige vorbehalten bleibt (
Art. 58 Abs. 2 OR
).
d) Das Subjekt der Haftung aus Werkeigentum ist also grundsätzlich durch das Sacheigentum definiert. Die Rechtsprechung hat jedoch seit jeher für bestimmte Sonderfälle Ausnahmen von diesem Grundsatz anerkannt (E. a hiervor). Daran ist festzuhalten. Eine Ausdehnung der subjektiven Haftbarkeit darf angesichts des klaren Gesetzeswortlautes und mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit allerdings nur mit Zurückhaltung angenommen werden. Vom formellen Kriterium des Eigentums abzusehen, rechtfertigt sich aber jedenfalls dann, wenn ein Gemeinwesen aufgrund seiner besonderen Rechtsstellung eine mit privatem Sacheigentum vergleichbare Sachherrschaft über das Werk ausübt. Diesfalls ist das Gemeinwesen aufgrund seiner - ganz oder teilweise - im öffentlichen Recht begründeten Sachherrschaft unter dem Gesichtspunkt von
Art. 58 OR
einem privatrechtlichen Werkeigentümer gleichzustellen.
3.
a) Die Beklagte wird als Trägerin der öffentlichen Wasserversorgung in Anspruch genommen. Der Kläger hat gemäss den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil am 16. Januar 1984 mit der Beklagten einen Wasserlieferungsvertrag geschlossen, worin er dieser unter anderem das Recht zur Erstellung, Belassung, Auswechslung und Reparatur von Haupt- und Zuleitungen einräumte und sie zur Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit im Grundbuch ermächtigte. Die Beklagte hat in der Folge jedoch keinen solchen Eintrag veranlasst. Das Obergericht hat weiter festgestellt, dass der gebrochene Entleerungshahn zu den allein von der Beklagten genutzten Installationen gehört. Der Hahn dient der Entleerung der Zuleitung zum Wasserzähler und ermöglicht dessen periodische Auswechslung. Mit den Privatinstallationen des Klägers steht er nicht in Zusammenhang; diese weisen eine eigene Entleerungsvorrichtung auf. In Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen (
Art. 64 Abs. 2 OG
) ist überdies davon auszugehen, dass sich die Beklagte im Wasserlieferungsvertrag vom 16. Januar 1984 das ausschliessliche und ungehinderte Verfügungsrecht über die Wasserzuleitung zum Haus des Klägers vorbehalten und sich auch für deren Unterhalt als zuständig erklärt hat.
b) Nach
Art. 671 Abs. 1 ZGB
gilt alles, was mit einem Grundstück fest und dauernd verbunden wird, als dessen Bestandteil und fällt daher in das Eigentum des Grundeigentümers (
Art. 641 Abs. 1 ZGB
). Von diesem sogenannten
BGE 121 III 448 S. 452
Akzessionsprinzip sieht das Gesetz jedoch verschiedene Ausnahmen vor (
Art. 674-676 und 704 ZGB
). Nach
Art. 676 ZGB
bleiben Leitungen für Wasser, Gas, elektrische Kraft und dergleichen Zugehör des Werks, von dem sie ausgehen, und damit Eigentum von dessen Eigentümer (Abs. 1;
BGE 97 II 37
E. 3 S. 39 ff., 326 E. 3 S. 330), wenn das fremde Grundstück mit einer entsprechenden Dienstbarkeit belastet wird (Abs. 2), was bei äusserlich nicht wahrnehmbaren Leitungen einen Eintrag im Grundbuch voraussetzt (Abs. 3). Die Bestimmung bezieht sich zwar zunächst nur auf Transitleitungen, doch kann verabredet werden, dass auch das Eigentum an Hausanschlussleitungen und zugehörigen Apparaten dem Eigentümer des Werks, dessen Erzeugnis über das Leitungsnetz verteilt wird, vorbehalten bleiben soll (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 11 f. zu
Art. 676 ZGB
).
Die Parteien haben im Vertrag vom 16. Januar 1984 hinsichtlich der Wasserzuleitung zur Liegenschaft des Klägers ein derartiges dingliches Leitungsrecht vereinbart. Die Anschlussleitung und die zugehörigen Apparate sind im Haus des Klägers zwar über Putz verlegt und insofern vom Innern des Gebäudes aus sichtbar. Da die Leitung im übrigen jedoch unterirdisch verläuft, ist sie nicht äusserlich wahrnehmbar im Sinne von
Art. 676 Abs. 3 ZGB
(MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 27 zu
Art. 676 ZGB
). Die Beklagte hätte deshalb nur dann, wie im Wasserlieferungsvertrag vorgesehen, sachenrechtliche Eigentümerin der Leitung bleiben können, wenn das Leitungsrecht im Grundbuch eingetragen worden wäre. Daran fehlt es indessen.
c) Auch ohne Grundbucheintrag besitzt die Beklagte aber in bezug auf die mangelhafte Anschlussleitung eine Sachherrschaft, die derjenigen eines privaten Eigentümers vergleichbar ist. Als Trägerin eines Versorgungsbetriebes, der in Monopolstellung Wasser und damit ein lebensnotwendiges Gut liefert, läuft die Beklagte im Unterschied zu Privaten (vgl.
BGE 97 III 89
E. 5 S. 99 ff.) im Falle einer Zwangsversteigerung der Liegenschaft auch ohne Grundbucheintrag nicht die Gefahr, ihre Sachherrschaft über die Anschlussleitung mit Wasserzähler zu verlieren. Die Leitung und die zugehörigen Installationen sind von der Beklagten erstellt worden und stehen nach dem Wasserlieferungsvertrag in ihrer alleinigen Verfügungsgewalt. Der Kläger hat weder die Pflicht noch auch nur das Recht, Mängel der Anlage zu beseitigen. Unter diesen Umständen kann sich die Beklagte ihrer Haftung nicht mit dem Einwand entziehen, der Kläger sei selbst Eigentümer des gebrochenen Entleerungshahns. Dieser Hahn
BGE 121 III 448 S. 453
gehört unter dem Gesichtspunkt von
Art. 58 OR
vielmehr zum Leitungsnetz der Beklagten, befindet sich mithin haftpflichtrechtlich in deren Verantwortungsbereich.


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Urteilskopf
126 V 303
51. Extrait de l'arrêt du 26 septembre 2000 dans la cause I. contre 1. Fondation collective LPP de la Ticino Vie, 2. Fondation institution supplétive LPP et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 BVG
;
Art. 1 Abs. 1 lit. b BVV 2
;
Art. 154 Abs. 1 OR
: Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium.
Auf unbefristete Dauer beschäftigte Arbeitnehmer sind der obligatorischen Versicherung unterstellt.
Ein Saisonnier mit einem eine auflösende Bedingung im Sinne von
Art. 154 OR
enthaltenden Arbeitsvertrag ist der obligatorischen Versicherung unterstellt, da eine solche Vereinbarung keinen auf eine bestimmte Dauer geschlossenen Vertrag begründet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 126 V 303 S. 303
A.-
Dès 1988, I. a travaillé en Suisse au bénéfice d'un permis A (saisonnier), notamment du 28 février au 30 novembre 1989 en qualité de jardinier pour le compte de T. Ce dernier l'a annoncé à la Fondation collective LPP de la Ticino Vie (ci-après: la fondation) comme salarié soumis à l'assurance obligatoire de la prévoyance professionnelle. A ce titre, I. a été assuré du 1er mars au 31 décembre 1989, sur la base d'un salaire annuel de 28'080 francs.
BGE 126 V 303 S. 304
A partir du mois de mars et jusqu'à la fin de l'année 1990, le prénommé a derechef travaillé au service de T., mais cette fois sans être au bénéfice d'une autorisation de travail ou de séjour, car celles-ci lui ont été refusées par l'autorité compétente. L'employeur ne l'a de ce fait pas déclaré à la fondation en 1990. Réengagé au début du mois de mars 1991 par le même employeur, I. a été victime, le 7 mars 1991, d'un accident de travail: il est tombé d'une échelle d'une hauteur de six mètres et a subi des fractures multiples, en particulier aux jambes et aux poignets. A la suite de cet accident, il a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, tandis que l'Union Suisse Assurances lui a octroyé, en qualité d'assureur-accidents, une rente fondée sur une incapacité de travail de 25% en considérant que l'invalidité était pour partie consécutive à des troubles psychiques non imputables à l'accident.
Le 24 novembre 1997, I. a requis de la fondation le versement d'une rente d'invalidité. Celle-ci lui a fait savoir, par l'entremise de la société American Security Life Insurance Company (Switzerland) Ltd., que sa demande ne pouvait être prise en considération, vu le défaut d'autorisation de travail et de séjour et l'absence de contrat de travail au moment déterminant. La fondation indiquait également que le contrat d'affiliation entre elle-même et T. était "suspendu" depuis le 31 décembre 1989 faute de personnel soumis à l'assurance obligatoire, et que par ailleurs une police de libre passage avait été établie au nom de I. avec valeur au 31 décembre 1989 (décompte de sortie du 6 juin 1990).
B.-
Par mémoire du 23 décembre 1997, I. a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant principalement à ce que la fondation soit condamnée à lui verser une rente d'invalidité pour lui-même et ses trois enfants à partir du 1er décembre 1995 ou, subsidiairement, à ce que ces prestations lui soient octroyées par la Fondation institution supplétive LPP (ci-après: l'institution supplétive). Tant la fondation que l'institution supplétive ont conclu au rejet de l'action.
Dans le cadre de l'instruction de la cause, le tribunal a requis l'audition de T. en qualité de témoin. Du procès-verbal qui a été dressé à cette occasion, il ressort notamment ceci:
"(...)
- en 1990, (T.) avait sollicité une autorisation de travail en faveur du demandeur. Dite autorisation lui a été refusée. Toutefois, dans la mesure où I. était déjà en Suisse, T. l'a occupé de manière irrégulière au cours de l'année 1990. Le demandeur était rétribué à l'heure et de son gain étaient retranchés les cotisations AVS/AI/APG/AC, ainsi que
BGE 126 V 303 S. 305
l'impôt;
- confirmation est donnée par le témoin qu'il a fait répondre par sa fiduciaire à la défenderesse Fondation collective LPP de la Ticino-Vie qu'en 1990 aucun de ses employés ne devait être soumis au 2e pilier;
- à la fin de 1990, il avait été convenu entre T. et le demandeur que le premier solliciterait, en faveur du second, une autorisation de travail pour l'année 1991. Dite autorisation a vraisemblablement été requise en décembre 1990;
- en 1990, dès l'arrivée du demandeur dans notre pays, le témoin lui aurait précisé qu'il pourrait travailler à son service en attendant la réponse de l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers, quant à l'autorisation de travail. Le témoin est d'avis que si la réponse avait été négative, il n'aurait pas pu garder à son service le demandeur, dès lors qu'il tenait à occuper un employé dont la situation était régularisée sur le plan légal;
- (...)"
Par jugement du 19 février 1999, le tribunal a rejeté la demande, motif pris de l'inexistence d'un contrat de travail d'une durée supérieure à trois mois entre T. et I. au moment déterminant.
C.-
I. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation sous suite de dépens. A titre principal, il demande le renvoi de la cause au tribunal cantonal pour que celui-ci "la juge dans une composition de Cour qu'il annoncera préalablement au recourant"; subsidiairement, il conclut à ce que l'existence d'un contrat de travail d'une durée supérieure à trois mois soit constatée, et à ce que le dossier soit renvoyé à l'instance cantonale pour qu'elle "dise qui des deux caisses actionnées est compétente pour le versement de rentes à I. et pour quel montant".
La fondation conclut principalement au rejet du recours et, à titre subsidiaire, au renvoi du dossier au tribunal cantonal pour examen d'une éventuelle responsabilité de l'institution supplétive. Pour sa part, cette dernière conclut que "si I. est soumis à l'assurance obligatoire LPP et a droit à recevoir des prestations d'invalidité, celles-ci doivent être versées par la Fondation collective LPP de la Ticino-Vie". Enfin, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) se prononce en faveur de l'admission du recours, à tout le moins dans sa conclusion subsidiaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il convient d'examiner le mérite des arguments que le recourant développe sur le fond du litige en vue d'établir sa qualité d'assuré à l'égard de l'une ou l'autre des deux institutions intimées.
BGE 126 V 303 S. 306
a) Selon l'art. 10 al. 1 LPP, l'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail. Y sont soumis les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant limite fixé à l'art. 7 LPP (art. 2 al. 1 LPP). Lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année (art. 2 OPP 2).
Aux termes de l'art. 2 al. 2 LPP, le Conseil fédéral définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. C'est ce qu'il a fait en édictant l'art. 1er al. 1 let. b OPP 2, qui prévoit que les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire (première phrase); en cas de prolongation des rapports de travail au-delà de trois mois, le salarié est assujetti à l'assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue (seconde phrase).
b) Se fondant sur les déclarations de T., l'ancien employeur du recourant, les premiers juges ont considéré que ce dernier n'était pas au bénéfice d'un contrat de travail d'une durée supérieure à trois mois au moment déterminant, et qu'il n'était donc pas soumis à l'assurance obligatoire en application de l'art. 1er al. 1 let. b OPP 2.
Le recourant conteste ce point de vue, en faisant valoir qu'au regard de l'aménagement des relations de travail avec son ancien employeur durant les années qui ont précédé l'accident, l'existence d'un contrat d'une durée supérieure à trois mois doit être admise.
c) Il est pour le moins douteux que lors de l'engagement en mars 1991 la volonté commune de l'employeur et du recourant fût de subordonner le maintien des rapports de travail à l'obtention d'un permis de travail saisonnier. Il appert en effet qu'une année auparavant à pareille époque, soit en mars 1990, I. avait également commencé à travailler pour le compte de T. et que, nonobstant une réponse négative de l'autorité compétente en matière d'autorisation de travail, il était resté au service de cet employeur jusqu'à la fin de l'année. Or, on ne voit pas pourquoi les parties intéressées en auraient décidé autrement pour l'année 1991. Au reste, si véritablement l'employeur "tenait à occuper un employé dont la situation était régularisée sur le plan légal", comme il l'a allégué devant la cour cantonale, on peut s'étonner qu'il ait pris le recourant à son service avant même que l'autorité compétente ne se fût prononcée sur le droit de celui-ci de résider et de travailler en Suisse. A cela s'ajoute que, selon un relevé du 29 juin 1995 de l'Office cantonal de contrôle des
BGE 126 V 303 S. 307
habitants et de police des étrangers, ce n'est qu'après la survenance de l'accident du 7 mars 1991 qu'une demande de permis de travail a été présentée à l'autorité pour l'année 1991, ce qui tend à démontrer que l'obtention d'un tel permis n'était pas, aux yeux de l'employeur et du travailleur, une condition primordiale au maintien de leurs rapports de travail.
d) Cela étant, quand bien même les parties se seraient mises d'accord, comme l'a allégué T., sur la résolution des rapports de travail en cas de non-obtention d'un permis saisonnier, le recourant n'en pourrait pas moins se prévaloir de l'existence d'un contrat de travail d'une durée propre à lui garantir la soumission à l'assurance obligatoire. Car seuls les salariés qui sont engagés pour une durée déterminée inférieure à trois mois ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire en vertu de l'art. 1er al. 1 let. b OPP 2, mais non ceux dont l'engagement est d'une durée déterminée supérieure à trois mois ou d'une durée indéterminée (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, pp. 276 et 477 ss; CARL HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne 1991, p. 79; voir aussi le commentaire de l'OFAS au sujet du projet d'OPP 2, août 1983, p. 7). Or, en l'occurrence, même s'il fallait s'en remettre à la version de l'employeur, on ne voit pas que les parties auraient conclu un contrat de travail de durée déterminée, qui plus est pour un temps inférieur à trois mois. Cela supposerait en effet qu'on pût objectivement, et avec suffisamment de précision, déterminer à l'avance cette durée lors de la conclusion du contrat (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e édition, Lausanne 1996, n. 2 ad art. 334 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e édition, Berne 1996, n. 1 ad art. 334 CO; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag: Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e édition, Zurich 1992, n. 2 ad art. 334 CO; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, Kommentar zu den
Art. 331-335 OR
, Berne 1992, n. 7 ad art. 334 CO; BRAND et al., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri/Berne 1991, n. 5 ad art. 334 CO). Mais cela n'était justement pas possible dans le cas d'espèce, puisque les parties étaient simplement convenues, aux dires de l'employeur, de résoudre leurs rapports de travail en cas de refus de l'autorité compétente de délivrer un permis de travail: non seulement le moment auquel cet événement devait se produire était ainsi incertain, mais encore la survenance même d'un tel événement présentait un caractère aléatoire, l'autorité pouvant tout aussi bien décider d'octroyer un permis de travail. En réalité, les parties ont
BGE 126 V 303 S. 308
stipulé une condition résolutoire au sens de l'art. 154 CO, ce qui ne donne nullement lieu à un contrat de durée déterminée même si une partie de la doctrine propose d'appliquer à ce genre de convention les règles relatives au contrat de durée déterminée (cf. REHBINDER, loc.cit.; THOMAS BRENDER, Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages, thèse Zurich 1976, p. 29).
e) Dans ces conditions, force est d'admettre que le recourant était bien au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée lorsque s'est produit l'accident du 7 mars 1991. Par ailleurs, vu le salaire de 580 francs qu'il a réalisé du 4 au 7 mars 1991 (et vu celui qu'il a réalisé durant les années antérieures), il pouvait prétendre, en 1991, un salaire annualisé (cf. art. 2 OPP 2) supérieur à la limite fixée à l'art. 7 al. 1 LPP, qui se montait alors à 19'200 francs (art. 5 OPP 2, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 1990; RO 1989 II 1901).
Par conséquent, le recourant remplissait en 1991 les conditions de la soumission à l'assurance obligatoire. C'est donc l'institution de prévoyance à laquelle son employeur était affilié à cette époque qui doit prendre en charge les séquelles de l'accident (cf. art. 10 al. 1 LPP et art. 7 al. 1 LPP) ou, à défaut d'affiliation à une institution de prévoyance - comme le soutient la fondation intimée -, l'institution supplétive (cf. art. 12 al. 1 LPP).
Le recours est bien fondé.
3.
Au vu de ce qui précède, il se justifie d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale afin qu'elle détermine laquelle des intimées doit fournir des prestations au recourant, ainsi que l'étendue de celles-ci.b


header:
Urteilskopf
117 IV 245
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 juin 1991 dans la cause H. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 66bis StGB
; Absehen von Bestrafung, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
Kriterien, die bei der Anwendung dieser Bestimmung zu berücksichtigen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 117 IV 245 S. 245
A.-
Venant de Suisse allemande au volant de son train routier, H., chauffeur professionnel, après avoir dormi sur une
BGE 117 IV 245 S. 246
aire de stationnement, est arrivé à Genève dans la matinée du 16 novembre 1989 pour y charger de la marchandise; ayant fait une pause de 11 h 30 à 13 h 30, il reprit la route, son employeur lui ayant demandé par téléphone de se trouver à 16 h 30 à Diemtigen dans l'Oberland bernois; sur le tronçon rectiligne précédant Henniez, H. s'est assoupi au volant de son convoi de 27 tonnes, qui s'est progressivement déplacé sur la gauche, a heurté la remorque d'un train routier circulant en sens inverse, puis, partant en dérapage, a touché la roue d'un camion arrêté, avant de s'immobiliser dans un champ. Les dégâts matériels ont été considérables. Pour sa part, H. a subi plusieurs lésions, soit une fracture du fémur gauche, une fracture éclatée de la rotule gauche, une fracture du premier os du métatarse gauche, une fracture du deuxième orteil gauche ainsi que des ecchymoses au visage. Elles ont entraîné son hospitalisation jusqu'au 27 novembre 1989, puis une incapacité de travail de 100% jusqu'au 20 mai 1990, de 50% jusqu'au 5 août 1990, et de 25% pour une durée indéterminée. L'autorité cantonale a retenu que H. ne travaillait pas au moment de son jugement principalement en raison d'une jaunisse dont il n'était pas prouvé qu'elle soit en relation de causalité avec l'accident; elle a d'autre part estimé qu'il n'était pas établi que l'accusé subisse des séquelles permanentes dues au fait de l'accident.
L'enquête effectuée a montré que H. n'avait pas rempli correctement son livret de travail, qu'il n'avait pas observé le temps de repos prescrit le 14 novembre 1989, et qu'il avait roulé à une vitesse excessive pour ce genre de convoi le jour de l'accident; selon les premières déclarations de l'accusé - tenues pour véridiques par l'autorité cantonale - il se sentait fatigué et il devait lutter contre le sommeil avant que ne survienne l'accident. Ses antécédents ne sont pas favorables, ayant fait l'objet de deux condamnations antérieures.
B.-
Le 26 octobre 1990, le Tribunal de police du district de Payerne a condamné H., pour violation grave des règles de la circulation et infractions à l'OTR, à 10 jours d'emprisonnement, ainsi qu'aux frais de la procédure, prolongeant par ailleurs le délai d'épreuve d'un sursis antérieur et décidant de maintenir au casier judiciaire une condamnation à l'amende.
Par arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
BGE 117 IV 245 S. 247
C.-
Contre cet arrêt, H. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 66bis CP
, applicable en tant que lex mitior (
art. 2 al. 2 CP
), il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant se plaint d'une violation du nouvel article 66bis CP, applicable aux faits de la cause en tant que lex mitior (
art. 2 al. 2 CP
).
L'
art. 66bis al. 1 CP
prévoit que "si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine".
Le message du Conseil fédéral a clairement exposé le but et la portée de cette disposition. "Les conséquences d'un acte punissable frappent parfois non seulement des tiers mais aussi, voire exclusivement l'auteur lui-même, à tel point que celui-ci paraît déjà suffisamment puni et qu'une condamnation serait vide de sens et inappropriée" (FF 1985 II 1028 s.). "La décision quant au caractère inapproprié de la peine dépend essentiellement de la faute de l'auteur" (FF 1985 II 1030). "L'exemption de poursuite ou de peine est soumise à la condition que l'auteur soit lui-même durement atteint par les conséquences directes de son acte" (FF 1985 II 1030); on peut donc prendre en considération les lésions corporelles ou les troubles psychiques causés par un accident, mais non pas l'obligation pour l'auteur de réparer le préjudice causé et de subir les conséquences de la procédure (FF 1985 II 1030; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB n. 2 ad art. 66bis; STRATENWERTH, Bes. Teil, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 15 No 7). "La question de savoir à quel degré l'auteur doit avoir été atteint, physiquement ou psychiquement, pour qu'une peine apparaisse inappropriée, dépend des circonstances de chaque cas particulier, dont l'appréciation appartient en dernier lieu aux autorités de poursuite pénale. Par conséquent, leur décision devra dépendre essentiellement de la gravité et de la punissabilité de l'acte et, partant, de la faute imputable à l'auteur. Plus celle-ci sera lourde, plus les conséquences touchant la personne de l'auteur devront être graves pour rendre la peine inadéquate" (FF 1985 II 1030; voir
BGE 117 IV 245 S. 248
également: STRATENWERTH, op.cit., p. 15 s. Nos 8 et 9; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis). Le message du Conseil fédéral précise: "la nouvelle disposition vise des faits que l'on pourrait qualifier généralement de cas limites et pour la plupart desquels le simple sentiment de justice commande déjà que l'on renonce à toute poursuite pénale. Comme nous l'avons relevé précédemment, elle trouve sa justification première dans le fait que l'auteur est déjà suffisamment puni, autrement dit que la fonction expiatoire de la peine est déjà remplie. Il est évident que l'exemption de peine ne peut être envisagée que si la poursuite pénale se révèle inappropriée à tous les points de vue imaginables, notamment sous l'angle de la prévention spéciale et générale "..." enfin, il est permis de supposer que les cas de ce genre seront rares ou, du moins, ne feront pas partie du quotidien des autorités judiciaires" (FF 1985 II 1031 s.). Lorsque les conditions légales sont remplies, l'autorité doit procéder conformément à l'
art. 66bis al. 1 CP
(FF 1985 II 1032; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). Les critères d'application de l'
art. 66bis al. 1 CP
donnent cependant à l'autorité cantonale un large pouvoir d'appréciation (FF 1985 II 1030; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). En outre, si les conséquences de l'acte, mises en balance avec la gravité de la faute, ne sont pas telles qu'elles justifient l'application de l'
art. 66bis al. 1 CP
, le juge peut en tenir compte en procédant à une réduction de la peine (STRATENWERTH, op.cit., p. 16 s. No 11; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis).
L'
art. 66bis al. 1 CP
est violé s'il n'est pas appliqué dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, s'il est appliqué dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Elle ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pourvoir d'appréciation (
ATF 116 IV 285
; voir également CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 78 et les références citées).
BGE 117 IV 245 S. 249
b) Selon l'autorité cantonale, l'
art. 66bis CP
n'est applicable que s'il existe une évidente disproportion entre les lésions directes subies à la suite de l'infraction et la peine à prononcer, abstraction faite desdites lésions; l'
art. 66bis CP
ne pourrait en outre trouver application que si l'auteur de l'infraction a subi des lésions exceptionnelles. Les exemples mentionnés à ce propos sont l'hémiplégie ou la cécité.
L'autorité cantonale pose ainsi des conditions qui ne ressortent pas de la disposition légale et qui ne trouvent aucun point d'ancrage dans les principes développés ci-dessus (voir consid. 2a). En effet, si le message mentionne que les cas d'application de l'
art. 66bis CP
ne devraient pas faire partie du quotidien des tribunaux, il ne conçoit néanmoins pas cette disposition comme une disposition d'exception qui ne devrait trouver application que dans des cas tout à fait extrêmes. Il ressort des débats parlementaires que le législateur entendait limiter l'application de l'art. 66bis aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (voir CAVELTY, BO 1987 CE 365). Il a ainsi voulu amener les autorités de poursuite pénale à mettre en balance la faute commise et les conséquences subies. Il va dès lors de soi que plus la faute sera lourde plus l'atteinte devra être exceptionnelle pour justifier la mise au bénéfice de l'
art. 66bis CP
. Néanmoins, l'autorité cantonale ne pouvait pas en conclure que, quelle que soit la faute imputable à l'auteur, seules des conséquences extrêmes permettaient d'envisager l'application de la nouvelle disposition. Elle a donc ainsi posé des conditions excessives. Est seul relevant le fait qu'eu égard à la faute de l'auteur d'une part, et à l'atteinte directe subie par celui-ci d'autre part, une peine paraisse inappropriée au point que le simple sentiment de justice commande que l'on renonce à toute poursuite. L'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en se fondant sur des critères autres que ceux fixés par la loi.
Comme cela a déjà été relevé, un large pouvoir d'appréciation est reconnu à l'autorité cantonale qui applique l'
art. 66bis CP
. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral ne peut déterminer si le juge du fait a ou non abusé de ce pouvoir d'appréciation que si tous les critères déterminants pour l'application de cette disposition sont examinés dans l'arrêt attaqué. Ainsi, lorsqu'elle
BGE 117 IV 245 S. 250
estime que les lésions subies par le délinquant sont suffisamment graves pour que l'application de l'
art. 66bis CP
ne soit pas d'emblée purement et simplement exclue, l'autorité cantonale doit dans un premier temps apprécier la culpabilité de l'auteur, en se référant aux critères de l'
art. 63 CP
. Dans ce cadre, elle doit examiner tous les éléments relevants, qu'ils aient trait aux circonstances de l'acte ou à la personne de l'auteur (voir
ATF 117 IV 114
s.). Elle doit ensuite mettre en regard de la culpabilité les conséquences directes de l'acte pour le délinquant. Sur ce point également, la motivation doit porter sur tous les éléments déterminants pour apprécier la gravité de l'atteinte subie. Le juge doit donc mentionner les lésions corporelles et les troubles psychiques infligés à l'auteur et donner les raisons qui l'ont amené à estimer qu'eu égard à la faute commise, ces conséquences étaient ou non d'une gravité justifiant l'application de l'
art. 66bis CP
. Il doit mettre en balance la culpabilité du délinquant et les conséquences de l'acte avec suffisamment de précision pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler qu'il n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en choisissant soit d'exempter l'auteur de toute peine soit de se limiter à infliger une sanction moins lourde que celle justifiée par la culpabilité, abstraction faite des lésions subies.
En l'espèce, l'autorité cantonale a certes décrit de manière relativement détaillée la gravité de la faute et l'importance des conséquences subies par le recourant. Elle n'a en revanche pas fait preuve de la même précision lorsqu'il s'est agi de les mettre en regard, puisqu'elle s'est alors limitée à relever que les lésions subies n'avaient rien d'exceptionnel. On doit ainsi admettre que l'arrêt attaqué n'est pas suffisamment motivé pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Pour cette raison également, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède, de manière plus détaillée et en vertu de critères conformes à la loi, à une mise en balance, d'une part, de la faute imputée à H. et, d'autre part, des lésions qu'il a subies lors de l'accident.


header:
Urteilskopf
115 Ia 76
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1989 i.S. A. AG, B. AG und C. AG gegen X. AG, Y. AG und Regierungsrat des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Submission: Arbeits- und Lieferungsvergebung.
1. Die Vergebung öffentlicher Arbeiten in einem durch das kantonale Recht geordneten Submissionsverfahren stellt keine Verfügung i.S. von Art. 84 (bzw. 97) OG dar (E. 1b).
2. Die Nichtberücksichtigung eines Submittenten verletzt den Bewerber weder in seinen Rechten noch in seinen rechtlich geschützten Interessen, weshalb er nach
Art. 88 OG
zur Sache nicht legitimiert ist (E. 1c). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der Beschwerdeführer die Verletzung von kantonalen Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
3. Im Submissionsverfahren zur Vergebung von Arbeiten ist die staatsrechtliche Beschwerde nur dann zulässig, wenn Submissionsbestimmungen verletzt werden, die den Schutz der unmittelbaren Interessen der Bewerber bezwecken (E. 1d). Art. 9 Abs. 2 der Submissionsverordnung des Kantons Graubünden (Verbot, nachträgliche Angebote anzunehmen und zu berücksichtigen) bezweckt nach Wortlaut und Sinn auch den Schutz der unmittelbaren Interessen der einzelnen Bewerber (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 115 Ia 76 S. 77
Mit Schreiben vom 19. Dezember 1988 teilte das kantonale Tiefbauamt Graubünden allen Submittenten die Vergebung der ausgeschriebenen Arbeiten an die Arbeitsgemeinschaft (im folgenden auch; ARGE) X. AG und Y. AG, gemäss Offerte vom 29. November bzw. 6. Dezember 1988 mit. Der Vergebungsentscheid über den Betrag von Fr. 416'521.40 war von der Regierung des Kantons Graubünden am 12. Dezember 1988 genehmigt worden.
Gegen diesen Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden erheben die Gesellschafter der ARGE A. AG, B. AG und C. AG staatsrechtliche Beschwerde. Sie gehen davon aus, dass sich die beiden in der Submission erstplazierten Offerenten nach erfolgter Offertöffnung in Kenntnis der Preisangebote der anderen Bewerber zu einer ARGE zusammengeschlossen und eine neue Offerte
BGE 115 Ia 76 S. 78
eingereicht hätten. Der Kanton habe diese nachträglich eingereichte Offerte ohne weiteres entgegengenommen und den Zuschlag diesem eindeutig verspäteten Angebot erteilt, ohne mit den übrigen Mitbewerbern Rücksprache zu nehmen oder ihnen ebenfalls das Recht einzuräumen, eine zweite Offerte einzureichen. Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Anwendung insbesondere von Art. 9 Abs. 2 der anwendbaren Submissionsverordnung und beantragen, der angefochtene Entscheid sei deshalb aufzuheben.
Die Beschwerdegegner und die Regierung des Kantons Graubünden beantragen in der Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerde, die wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben wird, richtet sich gegen einen kantonalen, letztinstanzlichen Endentscheid, gegen den auch im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. In dieser Hinsicht sind damit die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 84 Abs. 2, 86 und 87 OG
erfüllt.
b) Das Bundesgericht geht in ständiger Praxis davon aus, dass die Vergebung öffentlicher Arbeiten in einem durch das kantonale Recht geordneten Submissionsverfahren ein nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbarer Akt ist, weil dieser keine Verfügung im Sinne von Art. 84 (bzw. 97) OG darstellt (
BGE 106 Ia 325
/6 E. 3a;
BGE 103 Ib 156
E. 1 und 2, mit Hinweisen;
BGE 101 IV 410
/1 E. 1b). Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die Rechtsprechung bezüglich der Rechtsnatur des Zuschlags zurückzukommen.
c) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung ermöglicht die staatsrechtliche Beschwerde lediglich die Geltendmachung rechtlich geschützter eigener Interessen. Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben. Die Legitimation zur Sache bestimmt sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren
BGE 115 Ia 76 S. 79
Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (
BGE 114 Ia 94
E. 1, mit Hinweis). Die Nichtberücksichtigung eines Submittenten verletzt den Bewerber weder in seinen Rechten noch in seinen rechtlich geschützten Interessen, weshalb er nach
Art. 88 OG
zur Sache nicht legitimiert ist (
BGE 106 Ia 326
E. 3b, mit Hinweisen).
d) Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der Beschwerdeführer die Verletzung von kantonalen Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 113 Ia 250
E. 3;
BGE 106 Ib 132
E. 3;
BGE 105 Ia 276
E. d). Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus einer Berechtigung am Verfahren. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Ist dies der Fall, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung der kantonalen Verfahrensvorschriften auf Willkür hin; frei prüft es dagegen, ob, im Rahmen der dem Beschwerdeführer nach kantonalem Recht eingeräumten Parteistellung im Verfahren, die durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Minimalansprüche respektiert wurden (
BGE 111 Ia 166
E. a).
Im Submissionsverfahren zur Vergebung von Arbeiten ist die in der Berechtigung am Verfahren gründende Legitimation vorbehältlich abweichender kantonaler Regelung nicht generell gegeben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist vielmehr nur dann zulässig, wenn Submissionsbestimmungen verletzt werden, die (vollumfänglich oder teilweise) den Schutz der unmittelbaren Interessen der Bewerber bezwecken: Einzig in dem Umfang, in dem die Behörde solche Vorschriften anwendet, besteht eine nach
Art. 84 OG
anfechtbare Verfügung und ist die Beschwerdelegitimation des Bewerbers nach
Art. 88 OG
gegeben (
BGE 106 Ia 327
E. 3c).
Ob eine Submissionsbestimmung (auch) dem Schutz der unmittelbaren Interessen der Bewerber dient, ist durch Auslegung zu ermitteln. Wird die Frage bejaht, so ist auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der betreffenden Verfahrensvorschrift - bei im übrigen gegebenen Voraussetzungen - einzutreten.
2.
a) Im Kanton Graubünden ist das Submissionswesen in der Verordnung des Grossen Rates vom 28. Mai 1919 über das Submissionswesen (teilrevidiert am 1. Oktober 1982; im folgenden
BGE 115 Ia 76 S. 80
SubV) geregelt.
Art. 9 Abs. 2 SubV
bestimmt, dass nachträgliche Angebote nicht mehr angenommen und berücksichtigt werden dürfen. ...
b) Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Anwendung der Verfahrensbestimmungen der SubV, insbesondere von Art. 9 Abs. 2. Diese Bestimmung dient in erster Linie einem geordneten Verfahrensablauf zur Ermittlung der richtigen, durch das öffentliche Interesse gebotenen Wahl durch die Submissionsbehörde. Daneben bezweckt sie aber nach Wortlaut und Sinn auch den Schutz der unmittelbaren Interessen der einzelnen Bewerber, indem diese vor nachträglichen Angeboten geschützt werden und ohne weiteres die Ausscheidung verspäteter Offerten verlangen können. Die vorgebrachte Rüge ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren also zu hören.


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Urteilskopf
86 I 310
44. Auszug aus dem Urteil vom 18. November 1960 i.S. Perrin gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 UB.
Für die Aufteilung eines Unternehmens auf die bisherigen Teilhaber ist eine Bewilligung erforderlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 311
BGE 86 I 310 S. 311
Aus den Erwägungen:
2.
Die Frage, ob die Aufteilung eines Unternehmens der Uhrenindustrie zwischen den bisherigen Teilhabern als Eröffnung neuer Unternehmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UB anzusehen und daher der Bewilligungspflicht unterstellt sei, ist in
BGE 79 I 102
und im Urteil vom 11. Dezember 1953 i.S. Struss, E. 1, offen gelassen worden. Seither wurde sie dem Bundesgericht nicht mehr vorgelegt.
BGE 80 I 221
betrifft nicht den gleichen Tatbestand, sondern die Abspaltung eines Teils des bisherigen Unternehmens durch den einzigen Inhaber zugunsten einer von ihm zu diesem Zwecke gegründeten Aktiengesellschaft; hier wurde die Bewilligungspflicht bejaht, weil ein Teil eines bestehenden Unternehmens von einem neu geschaffenen übernommen wurde. Zur Begründung wird u.a. ausgeführt (E. 3), das Uhrenstatut sehe einen einzigen Fall vor, in welchem die Übernahme keiner Bewilligung bedarf, nämlich die Übernahme "mit Aktiven und Passiven" (Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB), d.h. den Fall, wo das Unternehmen in seiner Gesamtheit auf den Erwerber übertragen wird. Der klare Text schliesse die Ausdehnung auf andere Fälle aus, insbesondere auch auf die Übertragung nur eines Teils des Unternehmens, selbst wenn dadurch der Produktionsapparat nicht vergrössert wird. Diese Erwägung gilt auch für den heute vorliegenden Tatbestand der Aufteilung eines Unternehmens unter seine Teilhaber. Auch wenn von diesen zusammen alle Aktiven und Passiven übernommen werden, geht das Unternehmen doch nicht in seiner Gesamtheit auf sie über; es geht vielmehr unter, und an seine Stelle treten neue Unternehmungen. Mit Recht weist das eidg. Volkswirtschaftsdepartement darauf hin, dass die damit verbundene Aufspaltung des Fabrikationsrechts, insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit der Veräusserung der Unternehmen, einen wirtschaftlichen Vorteil bietet; damit wächst auch die Gefahr des Eindringens ungeeigneter
BGE 86 I 310 S. 312
Elemente in die Uhrenindustrie auf diesem Wege. Die Ausnahmebestimmung von Art. 3 Abs. 1 am Ende UB, die für einen ganz bestimmten Fall die Bewilligungspflicht verneint, darf deshalb nicht auf jenen davon verschiedenen Tatbestand ausgedehnt werden. Die Aufteilung eines bestehenden Unternehmens auf seine Teilhaber ist vielmehr als Eröffnung neuer Unternehmungen zu behandeln, wofür es einer Bewilligung bedarf.