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Urteilskopf
105 II 83
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Mai 1979 i.S.Intor-Handels AG gegen A. Müller, Medra Produkte AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Abtretung einer Forderung.
1. Bedeutung der Formvorschrift von
Art. 165 Abs. 1 OR
(E. 2).
2. Gültige Abtretungserklärungen im vorliegenden Fall? (E. 3 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 105 II 83 S. 83
A.-
Die A. Müller, Medra Produkte AG bezog wiederholt von der Novag AG White Horse-Garnituren, ein Körperpflegeprodukt für Männer. Am 21. April, 24. Mai und 6. Juli 1977 stellte die Novag AG der A. Müller, Medra Produkte AG, Rechnung für insgesamt Fr. 12'743.50. Alle diese Rechnungen tragen Vermerke, wonach Zahlung an die Intor-Handels AG zu erfolgen hat.
Am 12. Juli 1977 wurde über die Novag AG der Konkurs eröffnet. Unter Berufung auf Abtretungserklärungen der Novag AG forderte die Intor-Handels AG von der A. Müller, Medra Produkte AG, die Zahlung des genannten Betrages. Am 23. Mai 1978 machte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich entsprechend Klage anhängig.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1978 wies das Handelsgericht die Klage ab, weil die Klägerin mangels formgerechter Abtretung
BGE 105 II 83 S. 84
nicht aktivlegitimiert sei. Offen blieb, ob allfällige Abtretungen nach
Art. 287 und 288 SchKG
anfechtbar wären.
B.-
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation sei abzuweisen und der Fall zur weiteren Behandlung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Abtretung einer Forderung bedarf zur Gültigkeit der schriftlichen Form (
Art. 165 Abs. 1 OR
). Dabei muss die Form den gesamten wesentlichen Inhalt der Erklärung decken, insbesondere auch die abzutretende Forderung ausreichend umschreiben (
BGE 82 II 51
E. 1); ebenso muss der Wille des Zedenten ersichtlich sein, dass mit Unterzeichnung und Übergabe der Urkunde die Forderung auf den Empfänger übergehe (
BGE 90 II 179
E. 6,
BGE 88 II 21
E. 1). Davon geht offenbar auch die Berufung aus.
Indessen macht die Klägerin geltend, dass auch formbedürftige Verträge auszulegen seien, und sie verweist dafür auf
BGE 96 II 141
. Das wird auch vom Handelsgericht anerkannt, darf aber nach dem angefochtenen Urteil angesichts der Formbedürftigkeit nicht zu einer Erweiterung der erklärten Verpflichtung führen; auf einen nicht verurkundeten Willen des Zedenten komme dabei nichts an. Dem ist beizupflichten (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 115 und 117 zu
Art. 657 ZGB
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, S. 243 f. und 288 f.). Was die Berufung in dieser Hinsicht vorträgt, schlägt nicht durch.
So kann sich die Klägerin nicht auf einen der Urkunde widersprechenden übereinstimmenden wirklichen Willen von Zedentin und Zessionarin berufen und auch nicht verlangen, dass darüber Beweise erhoben werden. Die Formvorschrift von
Art. 165 Abs. 1 OR
soll für Dritte, namentlich den Schuldner der abgetretenen Forderung, deutlich kundtun, wem diese zusteht (
BGE 82 II 52
); auf sein Verständnis hat daher die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ebenfalls Rücksicht zu nehmen (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 286 f.).
Der Formmangel einer Abtretung wird sodann nicht dadurch geheilt, dass der Zedent sie nachträglich anerkennt
BGE 105 II 83 S. 85
(OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 165 OR
). Dass das Konkursamt Oerlikon-Zürich wegen Zession die Klageforderungen nicht mehr namens der Zedentin beansprucht, ist daher unerheblich. Ebenso geht der Einwand an der Sache vorbei, dass die
Art. 164 und 169 OR
verletzt seien, wonach die Abtretung keiner Einwilligung des Schuldners bedürfe und seine Einreden beschränkt seien. Die Klägerin beruft sich dabei auf JÄGGI (zur "Rechtsnatur" der Zession, in: SJZ 1971, S. 6 ff.), wonach grundsätzlich dem Schuldner nicht nur die Einreden aus dem Grundgeschäft zwischen Zedent und Zessionar, sondern auch die Einreden gegen die Abtretung als solche verwehrt werden sollten. Indessen ergibt sich aus dem Zusammenhang des Aufsatzes klar, dass dabei stets eine formgültige Abtretung vorausgesetzt wird.
Anhand dieser Grundsätze ist im Folgenden zu prüfen, ob die Klägerin sich auf eine formgerechte Abtretungsurkunde zu stützen vermag.
3.
Die Vereinbarung der Klägerin mit der Novag AG vom 14. Oktober 1976 enthält eine Abtretungserklärung der Novag AG, die sich aber nach dem angefochtenen Urteil ausschliesslich auf drei von den Klageforderungen unabhängige Bestellungen vom 20. September 1976 bezieht. Als Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist das vom Bundesgericht frei zu prüfen, doch führt eine solche Prüfung nicht zu einem andern Ergebnis. Wenn die Berufung demgegenüber geltend macht, die Vereinbarung sei von Laien formuliert worden und habe einen weitergehenden Sinn gehabt, worüber Beweis abzunehmen gewesen wäre, so wird damit auf einen von der Urkunde abweichenden wirklichen Willen angespielt, der, wie dargelegt, unbeachtlich bleiben muss.
6.
Schliesslich hält die Klägerin daran fest, dass die streitigen Fakturen Abtretungserklärungen enthalten. Es handelt sich dabei um die Vermerke:
- "Diese Rechnung ist abgetreten und nur gültig zahlbar an Intor-Handels
AG, St. Gallen" (Rechnung vom 7. Juli 1977);
- "Zahlbar an unsere Treuhandstelle Intor-Handels AG/Schweiz.
Bankverein Kt. 24850 St. Gallen" (Rechnung vom 21. April 1977);
- "Zahlbar: Kt. 24850 Intor-Handels AG/Schweiz. Bankverein/St.
Gallen" (Rechnung vom 24. Mai 1977). Nach dem angefochtenen Urteil handelt es sich bei diesen Vermerken um Mitteilungen der Novag AG an die Beklagte
BGE 105 II 83 S. 86
über den behaupteten Gläubigerwechsel, also um Anzeigen im Sinn von
Art. 167 OR
, nicht aber um die Abtretung selbst. Dazu kommt nach Ansicht des Handelsgerichts, dass auf den Fotokopien der Rechnungsoriginale, die das Gericht bei der Beklagten eingefordert hat, die zur Schriftlichkeit erforderliche Unterschrift der Novag AG fehlt.
Letzteres wird von der Berufung nicht bestritten, soweit es sich um die Rechnung vom 7. Juli 1977 handelt, die eine eigentliche Abtretungserklärung trägt. Dagegen macht die Klägerin ein offenbares Versehen der Vorinstanz geltend, weil die beiden andern Rechnungen auf dem jeweils der Klägerin übermittelten Rechnungsdoppel die Unterschrift der Novag AG trügen. Es scheint sich indessen kaum um ein Versehen zu handeln, bezieht sich doch das angefochtene Urteil eindeutig auf die nachträglich beigezogenen Rechnungsoriginale, nicht auf die zuvor von der Klägerin eingereichten Rechnungskopien. Indessen hatte das Handelsgericht zur massgeblichen Frage, ob eine formgültige Zession der Novag AG an die Klägerin vorliege, ohnehin nicht auf die an die Beklagte gerichteten Originale abzustellen, die zu Recht als Anzeige an den Schuldner bezeichnet werden, sondern auf die Kopien, die an die Klägerin gelangten und von der Novag AG unterzeichnet sind. Entscheidend ist somit, ob die Zahlungsvermerke auf den beiden Fakturen, deren Doppel unterschrieben sind, einer Abtretungserklärung gleichkommen, wie sie die dritte, nicht unterzeichnete Rechnung ausdrücklich enthält. Die Frage ist jedoch zu verneinen. Die Anweisung an den Schuldner, an die Intor-Handels AG zu zahlen, die in der ersten der beiden Rechnungen als "unsere Treuhandstelle" bezeichnet ist, bringt nicht zum Ausdruck, dass diese damit nicht nur Zahlstelle, sondern ausschliesslich Gläubigerin sei; durch Unterzeichnung dieser Erklärung und Übergabe an die Klägerin wurde deshalb der Abtretungswille auch nicht in einer Weise bestätigt, die nach den geschilderten Grundsätzen das Vorliegen einer formgültigen Abtretungserklärung zu bejahen erlaubte.
Das angefochtene Urteil verneint demnach die Aktivlegitimation der Klägerin zu Recht, was zur Abweisung von Klage und Berufung führt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 120
20. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 décembre 1996 dans la cause L. S.A. contre B. et S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verjährung der Forderung aus Handwerksarbeit (
Art. 128 Ziff. 3 OR
).
Der Begriff der Handwerksarbeit bleibt jenen Arbeiten vorbehalten, für welche einerseits eine besondere Technologie nicht notwendig ist, und die anderseits keine besonderen organisatorischen Massnahmen erfordern (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2b).
Die Verlegung von Fliesen in hundert Nasszellen fällt nicht unter diesen Begriff (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 123 III 120 S. 120
A.-
L'Entreprise L. S.A. (ci-après: L. S.A.) est spécialisée dans la pose de carrelages et de faïences. Par contrat du 20 septembre 1986, B. et S. lui confièrent l'exécution, dans une résidence sise au Grand-Saconnex, de travaux consistant en la fourniture et la pose de carrelages dans une centaine de pièces d'eau. Il n'était pas question que L. S.A. façonnât elle-même les carrelages; l'entreprise était libre de les acquérir où elle le souhaitait. De fait, elle commanda les carrelages à des sociétés italiennes. Le prix convenu dans le contrat, qui faisait référence aux normes SIA, était un prix unitaire, soit au mètre carré, soit au mètre linéaire, comprenant la fourniture et la pose du matériel, sans distinction entre ces deux éléments.
BGE 123 III 120 S. 121
Selon facture du 1er novembre 1988, le montant total des travaux fut arrêté à 242'000 fr. B. et S. versèrent 230'000 fr. Ils retinrent le solde - dont le montant n'est pas contesté (12'000 fr.) - à titre de garantie ensuite de plaintes au sujet de l'isolation phonique des bâtiments.
B.-
Le 19 décembre 1994, L. S.A. adressa en vain à ses cocontractants une mise en demeure de lui verser le montant impayé. Le 21 février 1995, elle les cita en conciliation, puis ouvrit action contre eux, pris conjointement et solidairement, en paiement de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève débouta la demanderesse dont il considéra l'action comme prescrite au sens de l'
art. 128 ch. 3 CO
.
Sur appel de L. S.A., la Cour de justice du canton de Genève confirma cette décision par arrêt du 26 avril 1996.
C.-
L. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 26 avril 1996 et à la condamnation de B. et S., pris conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Les défendeurs invitent le Tribunal fédéral à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La cour cantonale a retenu que le travail confié à la demanderesse avait consisté en la fourniture de carrelages acquis au préalable auprès de tiers, puis en la pose de ceux-ci dans les pièces d'eau, les cuisines, les paliers et les buanderies des bâtiments. Elle a estimé que le travail de pose présentait un caractère manuel et nécessitait un certain savoir-faire; la demanderesse avait dû ajuster les carrelages et procéder à des découpes, activité qui, même si elle avait entraîné l'usage de machines, conférait un caractère artisanal au travail fourni. Comme la pose représentait le 60% du prix facturé, soit une importance supérieure à celle des autres prestations, l'autorité cantonale a admis qu'elle était en présence de l'action d'un artisan au sens de l'
art. 128 ch. 3 CO
. Avec le Tribunal de première instance, elle a considéré que le délai de cinq ans prévu par cette disposition était écoulé au jour du dépôt en conciliation de la demande.
Enfin, la cour cantonale a jugé que les défendeurs ne commettaient pas d'abus de droit en invoquant la prescription.
BGE 123 III 120 S. 122
b) La demanderesse soutient que l'on doit appliquer à sa créance le délai ordinaire de dix ans de l'
art. 127 CO
, car son action doit être considérée comme celle d'un entrepreneur et non d'un artisan.
2.
a) Selon la jurisprudence, l'applicabilité de l'
art. 128 ch. 3 CO
dépend exclusivement de la nature du travail auquel l'entrepreneur s'est obligé. Dans le travail artisanal, l'activité manuelle revêt une importance supérieure (ou au moins égale) à celle des autres prestations qui supposeront notamment l'emploi de machines, des travaux d'organisation, des tâches administratives. Cette notion correspond au sens usuel de l'expression dans le langage courant. L'artisanat est une activité économique qui s'exerce manuellement au moyen d'outils ou d'instruments simples, pour façonner ou transformer des matériaux. L'utilisation de machines rentre rarement dans ce concept, qui s'oppose en outre à la livraison d'objets construits industriellement en série (
ATF 116 II 428
consid. 1;
ATF 109 II 112
consid. 2; cf. aussi les arrêts non publiés du 20.05.1996 dans la cause 4C.416/1995 et du 12.02.1992 dans la cause 4C.318/1991).
Ont été, par exemple, reconnus comme travaux artisanaux des travaux de gypserie ou de peinture, l'exécution de cadres avec des baguettes préfabriquées coupées à la longueur requise, l'exécution de batteries pour animaux, la pose d'installations sanitaires et des travaux de ferblanterie, des travaux de transformation et de ventilation de W.-C., le montage d'une antenne collective ou d'une installation électrique, ainsi que l'exécution de travaux de nettoyage ou de jardinage.
N'ont, en revanche, pas été considérés comme travaux artisanaux l'édification d'une maison entière, la livraison et le montage de portes et fenêtres normalisées, le déblaiement de l'emplacement d'un gros incendie ou des travaux d'aplanissement de terrain avec un trax (pour tous ces exemples voir GAUCH, Der Werkvertrag, 4e éd., n. 1291 s. et les références).
La jurisprudence a encore posé que l'
art. 128 ch. 3 CO
, en regard de l'
art. 127 CO
, consacrait une exception et devait dès lors être interprété restrictivement (
ATF 116 II 428
consid. 1b et l'arrêt cité). Dans la doctrine, on penche également pour cette interprétation restrictive et pour que soit appliqué dans le doute le délai normal de prescription de l'
art. 127 CO
, en particulier lorsque le travail représente plus qu'un simple travail courant ou de routine ("um mehr als um ein schlichtes Alltagsgeschäft handelt") (GAUCH, op.cit., n. 1288; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3745).
BGE 123 III 120 S. 123
b) Tant dans la jurisprudence (arrêt non publié du 20.05.1996 précité, consid. 2a) que parmi la doctrine (cf. GAUCH, op.cit., n. 1291), on a souligné qu'il n'est pas toujours aisé de distinguer si l'on a ou non affaire à un travail artisanal. Certains précédents jugés par le Tribunal fédéral ont fait l'objet de critiques sur le plan théorique (MERZ in RJB 1992 p. 211 et GAUCH in DC 1991 p. 99).
Fonder la distinction à effectuer entre la créance d'un artisan et celle d'un entrepreneur exclusivement sur la nature du travail fourni - particulièrement au vu des progrès technologiques accomplis dans les domaines relevant traditionnellement de l'artisanat - n'est pas source de sécurité juridique absolue. Définir le travail artisanal au sens de l'
art. 128 ch. 3 CO
en fonction uniquement du caractère de l'activité effectuée ne satisfait pas non plus du point de vue de la ratio legis; l'introduction d'un délai plus court s'est faite dans l'idée qu'il était usuel dans certains contrats synallagmatiques de s'exécuter à bref délai, sans généralement dresser d'actes ni garder longtemps de quittances, le fait de tarder à recourir aux tribunaux portant à admettre que le créancier avait été satisfait selon l'usage (
ATF 109 II 112
consid. 2a;
98 II 184
consid. 3b et les références au message du Conseil fédéral). Avec le développement du commerce, cette ratio legis a largement perdu de son sens, ce qui explique aussi pourquoi l'on défend communément, on l'a déjà relevé, une interprétation restrictive de la règle en question. Cela ne veut toutefois pas dire qu'il faille faire totalement abstraction des buts initialement poursuivis par le législateur. Si l'on se rappelle qu'il s'agissait alors de favoriser la liquidation plus rapide de certaines affaires courantes, retenir comme seul critère d'appréciation le caractère manuel du travail effectué, sans prendre en considération l'importance de celui-ci, n'est pas totalement satisfaisant. Il convient de réserver la notion de travail artisanal aux travaux qui de manière générale ne nécessitent pas l'emploi de technologies spéciales, mais aussi qui n'impliquent pas de recourir à des mesures de planification - en matière de personnel ou de délais - ainsi que de coordination avec d'autres corps de métiers, et qui peuvent donc être effectués sans la mise en oeuvre de moyens administratifs particuliers. Ce n'est qu'en présence de travaux manuels typiques, traditionnels, accomplis dans un cadre restreint, que l'on appliquera la prescription réduite de l'
art. 128 ch. 3 CO
.
c) Examinée à l'aune de ces principes, la créance litigieuse ne revêt assurément pas le caractère d'une créance d'artisan. Il est vrai que la pose de carrelages constitue en soi un travail artisanal, et qu'il
BGE 123 III 120 S. 124
est constant que celle-ci a représenté le 60% des prestations de la demanderesse. L'exécution d'une telle activité pour plus de 100 pièces d'eau (salles de bains, cuisines, paliers, buanderies) implique cependant des tâches de planification, d'organisation et d'administration qui vont largement au-delà de celles qu'un artisan assume traditionnellement, et qui doivent être assimilées à celles qu'accomplit un entrepreneur, au sens où on l'entend généralement. Autrement dit, on n'est pas en présence d'une affaire courante (Alltagsgeschäft) justifiant une liquidation particulièrement rapide. Dans ces conditions, il convient de s'en tenir au délai usuel de prescription de dix ans.
3.
Le recours doit être admis. L'arrêt attaqué sera par conséquent annulé. Le Tribunal fédéral est en mesure de statuer au vu du dossier. Les défendeurs admettent qu'au cas où elle serait soumise à la prescription décennale de l'
art. 127 CO
, la prétention de la demanderesse serait bien fondée. Ils seront ainsi solidairement condamnés à verser à celle-ci le montant de 12'000 fr. Les intérêts partiront à compter du 19 décembre 1994, date de la mise en demeure (
art. 102 et 103 CO
).


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Urteilskopf
98 II 49
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 mars 1972 dans la cause Mottet et consorts contre Auroi et consorts.

regeste:
Regeste
Grundstückverkauf auf öffentlicher Versteigerung.
1.
Art. 65 OG
. Anwendung kantonalen Rechts durch das Bundesgericht (Erw. 4).
2.
Art. 229 Abs. 2 und 3 OR
, 18 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 31. Januar 1909 über das Notariat und Art. 36 Abs. 1 des dazugehörigen Dekretes vom 24. November 1909. Zuschlag im Sinne dieser Bestimmungen (Erw. 5 und 6).
3.
Art. 232 Abs. 1 OR
. Bei einer öffentlichen Versteigerung muss die Weigerung, den Kaufgegenstand zuzuschlagen, den Steigerern öffentlich mitgeteilt werden; wird die Versteigerung unterbrochen, so ist die Unterbrechung und der Zeitpunkt der Wiederaufnahme öffentlich bekanntzugeben (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 98 II 49 S. 50
A.-
Les 18 héritiers de Paul et Berthe Auroi-Aufranc ont chargé le notaire S. à Saint-Imier de vendre aux enchères publiques les immeubles de la succession. L'art. 3 des conditions de vente avait la teneur suivante:
"L'adjudication aura lieu au profit du plus offrant et dernier enchérisseur. Toutefois, les vendeurs se réservent le droit d'adjuger ou de ne pas adjuger, et même de lever la vente."
Les enchères ont été organisées le 29 novembre 1969 à Orvin, au restaurant du Cheval-Blanc. Le notaire les a ouvertes à 14 h. 30 en présence des héritiers ou de leurs représentants et a lu les conditions de vente. 14 immeubles ou groupes d'immeubles étaient mis aux enchères. L'huissier André Hermann procédait aux criées, déclarant après chaque criée au plus offrant: "Adjugé provisoirement." Le notaire consignait au procès-verbal, de la même façon, le résultat de la première et de la deuxième criée, inscrivant par exemple ce qui suit:
BGE 98 II 49 S. 51
"1. 1er lot Flts 156 et 287 adjugés provisoirement à Monsieur Werner Bitterli, entrepreneur à Orvin pour le prix de quarante deux mille francs Fr. 42 000.--."
Après la troisième et dernière criée en revanche, qui a commencé à 15 h. 45, le notaire n'a pas inscrit le terme "provisoirement". Sauf cette différence, et une désignation plus détaillée de l'identité de l'enchérisseur, la formule était la même qu'après la première et la deuxième criée. Le notaire ajoutait: "Et il a signé après lecture." L'adjudicataire passait en effet devant le notaire, signait la partie du procès-verbal qui le concernait et payait le prix de vente ou un acompte.
Après que l'on eut procédé de cette manière pour tous les lots, les héritiers ou leurs représentants se sont retirés vers 18 h. avec le notaire dans une petite salle, où ils ont décidé de ne pas adjuger les lots nos 1, 5, 6, 10 et 14. Lorsque le notaire a regagné la salle où s'étaient déroulées les enchères, environ 45 minutes plus tard, il a constaté qu'elle était vide. Il a fait chercher les quatre adjudicataires des lots retirés de la vente, à savoir Werner Bitterli, Charles Grosjean, Jules Mottet et Werner Aufranc. Seuls ont pu être atteints Mottet et Aufranc, qui étaient au Café du Cheval-Blanc. Ils ont protesté contre la décision des vendeurs qui leur était communiquée mais ont accepté de reprendre l'argent versé. Avisés postérieurement, Bitterli et Grosjean s'y sont au contraire refusés. Le notaire a déposé dans une banque les sommes qu'ils avaient payées.
B.-
Mottet, Aufranc, Bitterli et Grosjean ont ouvert action le 2 octobre 1970 contre les héritiers de Paul et Berthe Auroi et ont pris les conclusions suivantes:
"1. Constater que les contrats de vente passés entre:
a) le demandeur no 1 et les défendeurs portant sur l'immeuble feuillet no 799 du ban d'Orvin,
b) le demandeur no 2 et les défendeurs portant sur l'immeuble feuillet no 1306 du ban d'Orvin,
c) le demandeur no 3 et les défendeurs portant sur les immeubles feuillets nos 156, 287 et 403 du ban d'Orvin,
d) le demandeur no 4 et les défendeurs portant sur l'immeuble feuillet no 419 du ban d'Orvin,
ont été valablement conclus lors des enchères publiques du 29 novembre 1969, après adjudication.
2. Attribuer à chaque demandeur le droit de propriété sur les immeubles acquis.
3. Autoriser le conservateur du registre foncier à opérer les inscriptions.
BGE 98 II 49 S. 52
4. Allouer aux demandeurs des dommages-intérêts, à dire de justice.
5. Prendre acte que les demandeurs sont prêts à payer le solde du prix des lots qui leur ont été adjugés.
6. Condamner les défendeurs à demander à l'autorité tutélaire municipale d'Orvin la ratification des adjudications intervenues, sous menace des suites légales en cas d'inexécution, conformément aux art. 403 ss. Cppb.
Le tout sous suite des frais et dépens."
Onze des défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Les sept autres n'ont pas produit de réponse et ont été considérés comme défaillants.
Par jugement du 26 mai 1971, la Cour d'appel du canton de Berne a rejeté la demande par le motif qu'il n'y avait pas eu d'adjudication des immeubles litigieux: la déclaration des vendeurs selon laquelle ils n'adjugeaient pas les lots nos 1, 5, 6, 10 et 14 et qu'ils les retiraient de la vente est en effet déterminante; le terme "adjugé", consigné sans réserve dans la première partie du procès-verbal, doit être considéré comme une fiction.
C.-
Jules Mottet, Werner Aufranc et Werner Bitterli recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils reprennent leurs conclusions de première instance, à l'exception de celles qui tendaient à l'allocation de dommages-intérêts, et demandent éventuellement le renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Les onze défendeurs comparants en instance cantonale proposent le rejet du recours. Les autres n'ont pas produit de réponse. L'un d'eux est décédé en cours d'instance fédérale.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
Il y a lieu d'apprécier le déroulement des enchères du 29 novembre 1969 à la lumière des
art. 229 à 236
CO. Ce dernier article autorise cependant les cantons, en matière d'enchères publiques, à édicter d'autres règles pourvu qu'elles ne dérogent pas au droit fédéral. Le canton de Berne a fait usage de cette faculté (
art. 132 à 134
de la loi bernoise sur l'introduction du CC). On trouve en outre des prescriptions sur les fonctions du notaire en matière d'enchères publiques dans les dispositions légales sur le notariat. Dans la mesure où la présente affaire appelle l'application non seulement du droit fédéral, mais encore de ces règles cantonales, le Tribunal fédéral peut les appliquerlui-même ou renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale, selon l'art. 65 OJ.
BGE 98 II 49 S. 53
La prédominance du droit fédéral, en l'espèce, impose la première solution.
5.
Aux termes de l'art. 132 de la loi bernoise sur l'introduction du CC, les ventes aux enchères publiques (à l'exception des ventes d'objets mobiliers jusqu'à cinq cents francs) ont lieu par le ministère d'un notaire, qui en dresse procès-verbal, et en présence d'un huissier du cercle ou, à son défaut, d'une autre personne désignée par le maire. Selon l'art. 35 du décret concernant l'exécution de la loi bernoise sur le notariat, du 24 novembre 1909, le notaire arrête le cahier des charges avec le vendeur conformément aux prescriptions de la législation civile et pourvoit aux publications prescrites par la loi ou l'usage. L'art. 36 al. 1 stipule qu'après lecture du cahier des charges, qui doit rester pendant toute la durée des opérations à la disposition de quiconque veut en prendre connaissance, le notaire fait faire les criées et adjuger conformément aux prescriptions légales et aux conditions établies; il dresse un procès-verbal exact des opérations et de leurs résultats.
Le contrat de vente en cas d'enchères volontaires et publiques est conclu, selon l'art. 229 al. 2 CO, par l'adjudication que le vendeur fait de la chose. S'il n'a pas manifesté d'intention contraire, la personne qui dirige les enchères est réputée avoir le droit d'adjuger la chose au plus offrant (art. 229 al. 3 CO). Il ressort de ces dispositions, ainsi que des prescriptions bernoises précitées, que la "personne qui dirige les enchères" au sens de l'art. 229 al. 3 CO était en l'espèce l'huissier. Le notaire, chargé par les vendeurs d'organiser les enchères, jouait aussi le rôle de l'officier public préposé à la tenue du procès-verbal des opérations, notamment des criées et des adjudications. Selon l'art. 3 des conditions de vente, l'huissier Hermann ne pouvait adjuger que provisoirement, puisque les vendeurs se réservaient le droit d'adjuger ou de ne pas adjuger.
6.
Aux termes de l'art. 18 al. 1 de la loi bernoise sur le notariat du 31 janvier 1909, le notaire ne doit dresser acte que des faits qui se sont déroulés devant lui conformément aux dispositions de la loi. L'art. 36 al. 1 du décret, déjà cité, lui impose en outre l'obligation de dresser un procès-verbal exact des opérations et de leurs résultats. Le point de vue de la Cour d'appel, selon lequel "le terme 'adjugé', consigné sans autre dans ce document (le procès-verbal), doit être considéré comme une fiction", est incompatible avec ces dispositions légales. Ou
BGE 98 II 49 S. 54
bien les lots avaient été adjugés, sur l'ordre des vendeurs ou avec leur accord tacite, et le contenu du procès-verbal était exact. Ou bien ce n'était pas le cas, et le notaire ne pouvait alors se borner à écrire que les lots avaient été adjugés; il devait consigner la situation réelle, par exemple par l'adjonction du terme "provisoirement" ou de la mention "sous réserve de l'acceptation des vendeurs". Le fait qu'il se soit conformé à l'"usage courant dans le Jura Sud", auquel se réfère le jugement attaqué, est inopérant. L'application des prescriptions légales ne saurait être écartée par un usage local - à plus forte raison s'il est abusif - dès lors que la loi ne réserve pas un tel usage (RO 91 II 358 s. consid. 2, 90 II 101 et citations).
De plus, le notaire a fait signer aux enchérisseurs, après lecture, la partie du procès-verbal qui les concernait et il a perçu sans formuler de réserve tout ou partie du prix de vente. Selon le jugement déféré, cette pratique serait également d'usage dans le Sud du Jura. En l'espèce, elle devait être interprétée en ce sens que les héritiers présents ou leurs représentants étaient tacitement d'accord avec l'adjudication. C'est ainsi que l'ont comprise, non seulement les enchérisseurs, mais aussi l'huissier Hermann, qui a déclaré en justice: "En voyant les acquéreurs signer et payer, je pensais que la vente était définitive", expliquant en outre: "Ce n'est pas la coutume de faire signer l'acte et payer avant la délibération des vendeurs." Il aurait fallu, pour éclaircir la situation, spécifier au procès-verbal l'existence d'une réserve de la part des vendeurs. A ce défaut, les enchérisseurs pouvaient de bonne foi partir de l'idée que les lots leur avaient été adjugés à titre définitif.
7.
Il est constant que l'huissier n'a adjugé que provisoirement, également après la troisième criée, tandis que le notaire consignait au procès-verbal la seule mention "adjugé", mention portée à la connaissance des enchérisseurs par la lecture du procès-verbal. Il s'agit dès lors de déterminer si la décision ultérieure des vendeurs de ne pas adjuger les lots aux demandeurs pouvait encore sortir ses effets. L'art. 232 al. 1 CO stipule de manière impérative que l'adjudication des immeubles ou le refus d'adjuger doit se faire aux enchères mêmes. Alors que l'approbation d'une adjudication provisoire peut résulter d'actes concluants des vendeurs ou de leur mandataire, la nature des choses postule que le refus d'adjuger intervienne expressément.
Lorsque le dernier enchérisseur eut signé le procès-verbal et
BGE 98 II 49 S. 55
versé tout ou partie du prix de vente, le notaire s'est retiré avec les héritiers et leurs représentants dans une petite salle, sans signifier aux participants que les enchères n'étaient pas encore terminées et que les héritiers allaient décider d'adjuger ou de ne pas adjuger. Le procès-verbal est muet sur ce point. Il se borne à indiquer, après mention de l'adjudication du quatorzième lot à Werner Aufranc, que "les vendeurs déclarent ne pas adjuger les lots nos 1, 5, 6, 10 et 14 et les retirer de la vente". Rien ne laisse supposer que cette déclaration faisait suite à une délibération tenue durant 45 minutes dans une autre salle et qu'elle n'a pu être faite en présence des enchérisseurs. Le comportement de ceux-ci, qui avaient quitté la salle en pensant que les enchères étaient terminées, ne doit dès lors pas surprendre. Même l'huissier Hermann était d'avis, selon ses déclarations en justice, que "tout était terminé", supposant que "les héritiers se retiraient avec le notaire pour liquider la succession". Quant à l'attitude postérieure du notaire et des vendeurs, elle n'était pas de nature à dissiper cette impression. Si les enchères n'avaient pas été terminées, le notaire ou un représentant des vendeurs aurait dû communiquer publiquement aux enchérisseurs la décision d'adjuger ou de ne pas adjuger. Puisque selon eux toutes les adjudications n'avaient qu'un caractère provisoire, la décision d'adjuger devait aussi être portée publiquement à la connaissance des intéressés.
Selon le jugement déféré, qui se réfère aux témoignages des notaires S. et B., il est d'usage dans le Sud du Jura que le refus d'adjuger soit mentionné au procès-verbal, avant sa clôture, la décision d'adjuger résultant au contraire de la signature des vendeurs, apposée à la fin du procès-verbal. Cette pratique répond à l'exigence de l'art. 232 al. 1 CO, lorsque les vendeurs prennent leur décision pendant le déroulement des enchères publiques. La signature du procès-verbal vaut approbation des adjudications provisoires, sauf déclaration expresse de ne pas adjuger. Mais lorsque, comme en l'espèce, les vendeurs se retirent après la dernière criée pour délibérer en privé, le résultat de cette délibération doit être communiqué publiquement, ne serait-ce que par actes concluants, s'il a été décidé d'adjuger. Or l'organisateur n'a nullement cherché à rassembler à nouveau les participants aux enchères dans la salle où elles s'étaient déroulées, notamment les adjudicataires. Quand bien même il n'y serait pas parvenu, la décision d'adjuger ou de ne pas
BGE 98 II 49 S. 56
adjuger devait être portée publiquement à la connaissance des intéressés, si les enchères n'étaient pas terminées.
C'est donc à tort que la Cour d'appel a considéré que l'art. 232 al. 1 CO avait été respecté. Le principe de la bonne foi en affaires permettait aux enchérisseurs d'admettre qu'après la consignation au procès-verbal de la dernière adjudication et le retrait des héritiers et du notaire, la décision d'adjuger réservée par l'art. 3 des conditions de vente leur avait été tacitement communiquée et que les enchères étaient terminées. Sans doute les héritiers et le notaire étaient-ils d'un autre avis. Mais ils ne l'ont pas fait savoir publiquement, ni après notification de la dernière adjudication au procès-verbal, ni à l'issue de la délibération tenue dans la petite salle. Il n'y a dès lors pas de raison suffisante de traiter les recourants autrement que les autres enchérisseurs, qui n'ont pas reçu non plus communication de la décision d'adjuger aux enchères et qui ont néanmoins été inscrits au registre foncier en qualité de propriétaires des immeubles dont ils s'étaient portés acquéreurs.
La Cour d'appel se réfère en vain à l'arrêt RO 40 II 499 et à BECKER, n. 3 ad art. 232 CO (cf. aussi dans le même sens OSER/SCHÖNENBERGER, n. 2 ad art. 232 CO). Certes, ni l'art. 232 CO ni l'art. 36 al. 1 i.f. du décret bernois du 24 novembre 1909 qui renvoie à l'art. 34 al. 3, ne prescrivent que les enchères doivent avoir lieu sans interruption. Mais si elles sont interrompues et doivent être reprises postérieurement, il faut le déclarer, par exemple dans les conditions de vente ou dans le procès-verbal d'adjudication, ou tout au moins communiquer publiquement aux intéressés l'interruption ainsi que le jour et l'heure de la reprise, afin qu'ils sachent que les enchères ne sont pas terminées et quand interviendra la décision des vendeurs. Or rien de tel n'a été fait en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1.- Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule le jugement rendu le 26 mai 1971 par la Cour d'appel du canton de Berne;
2.- a) Attribue comme il suit aux recourants la propriété des biens-fonds des intimés, ci-après désignés:
- à Jules Mottet celle de l'immeuble feuillet no 799 d'Orvin, - à Werner Aufranc celle de l'immeuble feuillet no 1306 d'Orvin,
BGE 98 II 49 S. 57
- à Werner Bitterli celle des immeubles feuillets nos 156, 287 et 403 d'Orvin;
Autorise le conservateur du registre foncier de Courtelary, conformément à l'art. 78 al. 2 PCF, à inscrire les recourants comme propriétaires de ces biens-fonds;
b) Dit qu'André Schwab, curateur de l'intimé Jean-Pierre Aufranc, est tenu de présenter dans les 14 jours à l'autorité tutélaire d'Orvin une demande d'approbation de l'adjudication, sous menace, s'il ne fait pas cette démarche, d'être frappé à la requête des recourants des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 CP;
c) Le chiffre 2, lettre a du dispositif du présent arrêt sera exécutoire dès que le Tribunal fédéral aura constaté, conformément à l'art. 74 al. 2 PCF, que les recourants ont accompli la contre-prestation qui leur incombe. Reste réservée l'approbation de l'adjudication par l'autorité tutélaire d'Orvin en ce qui concerne l'intimé Jean-Pierre Aufranc.


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Urteilskopf
99 IV 80
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1973 i.S. X. und Y. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 153 und 154 StGB
: Warenfälschung und Inverkehrbringen gefälschter Waren setzen eine Substanzveränderung der Ware, zumindest ein Nachmachen der Ware oder eine Verringerung des Warenwertes voraus (Erw. 3).
Art. 148 StGB
, Betrug:
1. Der Gast wird bei Abgabe anderer als bestellter Ware betrogen, wenn seine Schädigung sowie die Arglist und Bereicherungsabsicht des Täters gegeben sind (Erw. 4).
2. Umschreibung der Gewerbsmässigkeit; die soziale Gefährlichkeit des Täters ist keine Voraussetzung (Erw. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 99 IV 80 S. 80
A.-
X. betreibt seit 1968 mit seiner Ehefrau Y. das Hotel Restaurant Z. in A.
a) Im Jahre 1969 erhielt er wegen der kleinen Waadtländer Weinernte erheblich weniger Féchy und Epesses, als er benötigte. Er kaufte daher 2000 Liter Neuenburger Cressier zu Fr. 3.30 pro Liter. Da dieser bei seinen Gästen keinen Anklang fand, ging er dazu über, den Cressier anstelle von Féchy (Einstandspreis Fr. 3.25 - Fr. 3.50) oder Epesses (Einstandspreis Fr. 4.- -Fr. 4.20) auszuschenken. Damit Gäste und Servierpersonal die
BGE 99 IV 80 S. 81
Unterschiebung nicht bemerkten, wurde der Cressier auch bei Bestellungen von einem Liter in eigens zu diesem Zweck angeschafften Karaffen ausgeschenkt. Normalerweise servierte man den offenen Wein bei X. in Karaffen von 2, 3 und 5 dl und in etikettierten Flaschen von 1 Liter. Insgesamt wurden auf diese Weise höchstens 824 Liter Cressier als Féchy oder Epesses ausgeschenkt. Y. wusste um diese Machenschaften und schenkte selbst am Buffet Cressier anstelle von Waadtländerwein aus.
b) In der Saison 1969 gab X. in seinem Restaurant anstelle von bestelltem Rehpfeffer zu etwa 50% Hirschpfeffer ab. In der Saison 1970 bot er auf seiner Speisekarte und der Wildspezialitätenkarte verschiedene Rehgerichte an, aber kein Hirschfleisch. Tatsächlich wurden jedoch mit wenigen Ausnahmen die als Reh angebotenen Speisen mit Hirschfleisch hergestellt. So wurden mindestens 310 kg Hirschpfeffer und 123,8 kg Hirschschnitzel anstelle des bestellten Rehfleisches serviert. Einen direkten Mehrerlös erzielte X. damit nicht, da das verwendete ausgebeinte Hirschfleisch bei gleichen Portionen ebensoviel kostete wie Rehfleisch mit Knochen. Dagegen wäre Rehfleisch ohne Knochen erheblich teurer gewesen. Die Wildspeisen ohne Knochen waren bei den Kunden viel beliebter als das vorher servierte nicht ausgebeinte Rehfleisch.
Y. hatte mit der Unterschiebung von Hirschfleisch nichts zu tun.
c) X. servierte in seinem Restaurant verschiedentlich Truthahnfleisch, wenn auf der Karte die Fleischsorte nicht genau bezeichnet war, wenn also z.B. Schnitzel, Pikata oder Geschnetzeltes nach Züricher Art aufgeführt war. Lautete die Bezeichnung Kalbsschnitzel, Kalbspikata usw. dann verwendete er allerdings Kalbfleisch. Als er in der Folge Schweinefleisch billiger als Truthahn erwerben konnte, verwendete er bei den nicht näher bezeichneten Speisen Schweinefleisch.
B.-
Am 4. Mai 1972 verurteilte das Amtsgericht Burgdorf die Eheleute X. und Y. wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz, begangen durch den Verkauf von Cressier anstelle von Féchy und Epesses, X. ausserdem wegen der Abgabe von Hirschpfeffer und Hirschfleisch anstelle von Rehpfeffer und Rehfleisch. Dafür wurde er mit 2 Monaten Haft, bedingt vollziehbar auf eine Probezeit von einem Jahr, und einer Busse von Fr. 1000.-- bestraft. Y. wurde eine Busse von Fr. 200.-- auferlegt.
BGE 99 IV 80 S. 82
Die gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung wurde am 12. Oktober 1972 von der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern teilweise gutgeheissen. X. wurde des fortgesetzten Betruges schuldig erkannt, begangen durch Verkauf einer nicht bestimmbaren aber maximal 824 lt ausmachenden Menge Weisswein der Sorte Cressier als solchen der Marken Féchy und Epesses, sowie durch Verkauf von mindestens 310 kg Hirschpfeffer, der als Rehpfeffer und 123,8 kg Hirschschnitzel, die als Rehschnitzel erklärt worden waren. Y. wurde des fortgesetzten Betruges schuldig erkannt, begangen durch Verkauf einer nicht bestimmbaren aber höchstens 824 lt ausmachenden Menge Weisswein der Sorte Cressier als solchen der Marken Féchy und Epesses. X. wurde zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 8 Monaten abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft, die Ehefrau zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 3 Monaten verurteilt.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil haben der Ankläger und der Verteidiger Nichtgkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache zur Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gewerbsmässigen Betrugs sowie zur neuen Festsetzung der Strafe.
Der Verteidiger der Angeklagten beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz sur Neubeurteilung. Aus der Begründung ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Betrugstatbestandes bestritten werden, die Verurteilung wegen Verletzung des Lebensmittelgesetzes dagegen unangefochten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
Nichtigkeitsbeschwerde der Eheleute X.
3.
Mit den kantonalen Gerichten und der Verteidigung ist festzustellen, dass es an sich nahe liegen würde, die Abgabe von Wein und Fleisch anderer Herkunft als der auf Wein- und Speisekarten angegebenen
Art. 153 oder 154 StGB
zu unterstellen. Die kantonalen Gerichte verweisen jedoch zutreffend auf die bundesgerichtliche Praxis, wonach diese Straftatbestände eine Substanzveränderung der Ware oder mindestens ein Nachmachen der Ware oder eine Verringerung des Warenwertes verlangen (
BGE 97 IV 65
,
BGE 94 IV 109
mit Verweisungen).
BGE 99 IV 80 S. 83
a) Diese Praxis ist freilich nicht unbestritten. SCHWANDER (Schweiz. Strafgesetzbuch, 2.A. Nr. 572, S. 355) vertritt die Auffassung, entscheidend sei die Verwechslungsgefahr; es komme darauf an, ob Schein und Sein übereinstimmten; auch eine blosse Falschdeklaration, z.B. über die Herkunft des Weines, sei als Warenfälschung zu bestrafen. Die Praxis des Bundesgerichts führe zum unbefriedigenden Ergebnis, dass wegen Warenfälschung milder bestraft werde, wer gepantschten Wein falsch deklariere, während der Verkauf unverschnittenen, falsch deklarierten Weines der schweren Betrugsstrafe unterliege.
Ob diese Kritik berechtigt ist - der Kassationshof hat sich bereits in
BGE 84 IV 97
damit auseinandergesetzt - braucht im vorliegenden Fall aus zwei Gründen nicht entschieden zu werden.
Einmal haben die Beschwerdeführer die Ware selbst nicht falsch deklariert, wie das etwa durch Aufkleben falscher Etiketten oder durch das Umgiessen des Cressier in Epessesflaschen hätte geschehen können. Sie haben Originalware in neutraler Präsentation abgegeben, aber durch die Speise- und Weinkarte eventuell auch mündlich in Aussicht gestellt, andere Ware zu liefern. Solche unwahren, mündlichen oder schriftlichen Zusicherungen, ohne dass die Ware selbst manipuliert wurde, sind auch nach Auffassung Schwanders keine Warenfälschung (SCHWANDER, a.a.O.).
Zum andern erschöpfte sich das Verhalten der Täter, wie es aus dem Urteil der Vorinstanz hervorgeht, nicht in einer blossen Abgabe anderer als der bestellten und erwarteten Ware.
b)
Art. 153 und 154 StGB
setzen weder Bereicherungsabsicht noch eine Schädigung voraus (
BGE 97 IV 66
E. 7 mit Verweisungen). Handelt der Täter aber in Bereicherungsabsicht und veranlasst er den Käufer durch arglistige Irreführung zu einem vermögensschädigenden Verhalten, dann ist er nach
Art. 148 StGB
wegen Betruges strafbar. Wer ohne diese Voraussetzungen des Betrugstatbestandes dem Käufer lediglich andere Waren liefert, als dieser bestellte oder aufgrund von Preislisten oder mündlichen Äusserungen erwartete, bleibt straflos. Das mag als Mangel empfunden werden. Es wäre jedoch Sache des Gesetzgebers, einen neuen Straftatbestand zu schaffen, falls dies als notwendig erscheint.
Hat der Täter die besonderen Voraussetzungen des
Art. 148
BGE 99 IV 80 S. 84
StGB
erfüllt, so ist es nicht unbillig, ihn demgemäss zu bestrafen, auch wenn sich seine Tat auf die Abgabe von Lebensmitteln bezieht. Sein Verhalten ist nicht weniger strafwürdig als das vieler anderer kleinen Betrüger.
4.
Die Verteidigung anerkennt, dass der Gast bei der Abgabe anderer als der bestellten Ware getäuscht worden ist. Dagegen bestreitet sie die Arglist, die Bereicherungsabsicht der Täter und die Vermögensschädigung der Kunden.
a) Mit Recht kritisiert die Beschwerde nicht die verbindlich festgestellte Tatsache, dass X. Literkaraffen eigens dazu angeschafft hat, um auch bei der Bestellung eines ganzen Liters Waadtländerwein nicht eine etikettierte Literflasche aufstellen zu müssen. Dagegen wendet die Beschwerde ein, die Abgabe in Karaffen sei landesüblich, die Anschaffung also nicht eine "besondere Veranstaltung", die den Vorwurf der Arglist rechtfertige.
Der Einwand hilft den Beschwerdeführern nichts. Im Gegenteil. Gerade der Umstand, dass in andern Lokalen häufig Literkaraffen verwendet werden, ermöglichte es X., den Cressier unauffällig anstelle des bestellten Waadtländers aufzutischen und zugleich eine Kontrolle durch den Gast auszuschliessen. Im Lokal der Beschwerdeführer waren vorher keine Literkaraffen gebraucht worden. Bei Bestellung eines ganzen Liters wurde vielmehr die etikettierte Originalflasche aufgestellt. Die Beschwerdeführer hätten also entweder in solchen Fällen den richtigen Wein servieren und dadurch Gefahr laufen müssen, dass bei Nachbestellung eines kleineren Quantums der Gast den Geschmacksunterschied gemerkt hätte oder sie hätten den Cressier in leere Féchy- oder Epessesflaschen umfüllen müssen, was nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Aufmerksamkeit des Personals erregt und die Kontrollmöglichkeit des Gastes sowie die Entdeckungsgefahr überhaupt gesteigert hätte. Die Vorinstanz durfte ohne Rechtsverletzung annehmen, die Anschaffung von Literkaraffen zur erfolgreichen Täuschung der Kunden und zur Erschwerung der Überprüfung sei arglistig im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 148 StGB
(
BGE 76 IV 95
; Handkommentar GERMANN, 9. Auflage S. 258/59; SCHWANDER a.a.O., Nr. 566).
Dazu kommt der weitere Umstand, auf den die Vorinstanz ebenfalls mit Recht verwiesen hat. X. weihte nur den Buffetburschen und dessen Frau ein; diese beiden und Y. füllten am
BGE 99 IV 80 S. 85
Buffet den falschen Wein in die Karaffen; vor dem Servierpersonal wurde das geheim gehalten; es konnte dem Gast in guten Treuen bestätigen, den bestellten Wein aufgetischt zu haben. Der Gast, der normalerweise nur mit dem Servierpersonal zu tun hat, konnte ohne besondere unübliche Erkundigungen dem Schwindel nicht auf die Spur kommen. Auch diese Massnahme zusammen mit der erstgenannten ist mit Recht als Arglist beurteilt worden.
Dass es sich dabei um sehr einfache Vorkehren handelte und man unlautere Machenschaften ohnehin nicht an die grosse Glocke zu hängen pflegt, entkräftet entgegen der Ansicht der Beschwerde den Vorwurf nicht. Die Frage, ob eine arglistige Machenschaft auch in einem Unterlassen bestehen kann oder ob ein positives Tun unbedingt erforderlich ist, mag hier offen bleiben. Das Verhalten der Eheleute X. ging jedenfalls über das hinaus, was man als Unterlassungsdelikt bezeichnen kann (99 IV 222, Erw. 5 und 6).
Wie die Vorinstanz ausführt, hat Y. die Machenschaften ihres Ehemannes nicht nur geduldet, sondern stillschweigend unterstützt, indem sie gegen besseres Wissen Cressier statt des bestellten Waadtländers ausschenkte. Sie ist somit als Mittäterin anzusehen. Mittäterschaft ist nämlich gegeben, wenn der zweite Täter sich massgeblich an der Entschliessung oder Planung und an der Ausführung der Tat beteiligt (
BGE 85 IV 23
). Zudem ist nach ständiger Rechtsprechung besonders auf das Mass des schuldbaren Wollens abzustellen (
BGE 91 IV 221
,
BGE 85 IV 133
/4,
BGE 81 IV 62
). Nach dem angefochtenen Urteil hat Y. nicht nur an der Ausführung der Tat massgeblich mitgewirkt, sondern sie hat auch den deliktischen Erfolg gewollt. Wenn dem aber so ist, muss die Arglist der Ehefrau bejaht werden. Y. hat zumindest die Arglist ihres Ehemannes übernommen, falls sie nicht selbständig zu seinen Machenschaften beigetragen hat. Im übrigen ist die Verteidigung selber der Auffassung, dass für beide Eheleute dieselben Überlegungen anzustellen seien.
b) Auch für die Abgabe des Hirschfleisches hat die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung Arglist des Ehemannes X. angenommen. An sich genügte hiefür schon ihre Feststellung, dass "X. alles tat, um die Gäste überhaupt nicht auf den Gedanken kommen zu lassen, dass etwa ungewohnt schmeckendes,Rehfleisch'vielleicht Hirschfleisch sein konnte" und dass ein Laie ohnehin in einem bekannten Restaurant nicht auf die Idee
BGE 99 IV 80 S. 86
kommt, es werde ihm eine andere als die bestellte Fleischsorte vorgesetzt, zumal wenn beide Gerichte ähnlich aussehen und schmecken. X. hat sich nach diesen Ausführungen also darauf verlassen, dass die Gäste die Herkunft des Fleischs nicht überprüfen würden. Darüber hinaus hat er, obwohl er Hirschfleisch verarbeitete, überhaupt kein solches auf der Speisekarte aufgeführt. Er tat das nach Feststellung der Vorinstanz, damit die Gäste gar nicht auf den Gedanken gebracht würden, Hirschfleisch zu erhalten. Auch sollte der Gefahr vorgebeugt werden, dass ein Gast einmal Hirsch, einmal Reh bestellen und Verdacht schöpfen könnte, wenn er keinen Unterschied feststellt. X. hat also einerseits den Umstand ausgenützt, dass der Getäuschte eine Überprüfung unterlassen werde und er hat zusätzliche Massnahmen getroffen, um die Gefahr einer Überprüfung noch besser auszuschalten. Das aber ist Arglist im Sinne von
Art. 148 StGB
(
BGE 87 IV 12
,
BGE 86 IV 205
,
BGE 78 IV 26
,
BGE 77 IV 84
,
BGE 76 IV 95
).
c) Das Obergericht stellt fest, dass X. sowohl bei der Abgabe des Neuenburgers statt Waadtländers, wie bei der Verwendung von Hirschfleisch für Reh in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung gehandelt hat. Ebenso wird der subjektive Tatbestand des Betrugs generell für Y. bejaht, wobei sich aus dem Urteil ergibt, dass die Vorinstanz sich im klaren war, dass die Bereicherungsabsicht mit zu diesem Vorsatz gehört. Die Feststellung bezieht sich auf einen inneren Tatbestand; sie ist daher der Überprüfung des Kassationshofes entzogen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Die Beschwerde hat denn auch mit Recht darauf verzichtet, die Bereicherungsabsicht vor Bundesgericht zur Diskussion zu stellen.
d) Dagegen bestreitet die Nichtigkeitsbeschwerde, dass die Kunden geschädigt und die Eheleute X. bereichert worden sind. Auch hiebei handelt es sich um eine Bemängelung verbindlicher Feststellungen der Vorinstanz. Die Beschwerde ist insoweit unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Rechtsfrage und vom Kassationshof zu überprüfen ist dagegen, ob die Vorinstanz von einem richtigen Begriff der Schädigung und Bereicherung ausgegangen ist. Das ist zu bejahen.
Der Cressier war im Ankauf billiger als der Féchy und insbesondere als der Epesses. Im System der freien Marktwirtschaft mit freier Preisgestaltung ist der Kunde nicht bereit, wissentlich für einen im Einkauf billigeren Wein den gleichen oder höheren Preis zu bezahlen wie für einen teureren. Dazu
BGE 99 IV 80 S. 87
kommt, dass die Kundschaft der Beschwerdeführer den Cressier nicht einmal zum Normalpreis konsumierten, weil sie Waadtländer vorzogen. X. hätte den Wein entweder mit Verlust im eigenen Betrieb verarbeiten oder bestenfalls zu einem wesentlich reduzierten Preis in seinem Restaurant absetzen können. Durch sein Täuschungsmanöver brachte er die Gäste dazu, den Wein überhaupt zu geniessen und zum vollen Preis des teureren Waadtländers zu bezahlen. Vermögensvorteil für X. und Schädigung der Kundschaft sind offensichtlich. Bei den Wildspezialitäten hatte X. festgestellt, dass seinen Gästen die vielen Knochen des Rehfleisches missfielen. Wollte er keinen Umsatzrückgang riskieren, so musste er entweder das teurere, knochenfreie Fleisch verwenden oder die Preise herabsetzen, bzw. die Portionen erhöhen. Durch die Verwendung des ausgebeinten Hirschfleisches täuschte er vor, knochenfreies Rehfleisch ohne Preiserhöhung und ohne Reduktion der Portionen zum Normalpreis abzugeben, was sich auf seinen Umsatz günstig auswirkte. Sein finanzieller Vorteil ist offensichtlich, auch wenn nicht unmittelbar ein Mehrerlös resultierte. Aber auch die Schädigung der Kunden ist ausgewiesen und zwar selbst dann, wenn man fälschlicherweise ausgebeintes Hirschfleisch und nicht ausgebeintes Rehfleisch auf die gleiche Ebene stellt. Gleichwertigkeit der versprochenen und erbrachten Lieferung schliesst dennoch eine Schädigung nicht aus, wenn die gelieferte Sache nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweist (
BGE 72 IV 126
E. 3; GERMANN, a.a.O. S. 260).
5.
Was von der Verteidigung sonst noch vorgebracht wird, vermag die Verurteilung wegen Betruges auch nicht als rechtsverletzend darzutun.
So ist es belanglos, wieviele Kunden einen Geschmacksunterschied feststellten und wieviele dies beanstandeten. Ebensowenig hilft den Beschwerdeführern der Umstand, dass es in der gleichen Lage Weine verschiedener Qualität und vom gleichen Rebberg verschieden gute Jahrgänge gibt.
Zuzugeben ist, dass Gesetzgebung und Praxis gewisse Zusätze und Änderungen bei Weinen, Lebensmitteln und anderen Waren gestatten und dass auch bei Qualitäts- und Materialbezeichnungen teilweise gewisse Toleranzen bestehen. Veränderungen, die von Gesetz und Verordnung zugelassen werden, sind aber offenkundig; der Käufer weiss, dass er damit rechnen muss. Er ist an sich nicht getäuscht und der Verkäufer handelt jedenfalls
BGE 99 IV 80 S. 88
nicht arglistig. Wer aber statt eines bestellten Rehpfeffers Hirschfleisch und statt Féchy Cressier vorgesetzt bekommt, dazu noch zum teureren Preis der bestellten Ware, der ist betrogen.
II.
Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators
6.
Schon vor Obergericht hatte der Anklagevertreter die Verurteilung der Eheleute X. wegen gewerbsmässigen Betrugs beantragt und eine Strafe von 14 Monaten Zuchthaus bedingt für den Ehemann, von 12 Monaten Zuchthaus bedingt für die Ehefrau gefordert.
Das Obergericht hat die Gewerbsmässigkeit verneint. X. habe durch seine Machenschaften die Gäste nur geringfügig oder zum Teil gar nicht geschädigt; er sei im übrigen als reeller Wirt bekannt und geschätzt; seine zwar verwerfliche Entgleisung sei nicht Ausdruck einer rücksichtslosen Missachtung sozialer Normen, welche eine besondere Gefährlichkeit verrate. Unter Hinweis auf
BGE 94 IV 20
führt die Vorinstanz aus, diese soziale Gefährlichkeit sei die eigentliche Voraussetzung für die Annahme von Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 148 StGB
. Wo die soziale Gefährlichkeit fehle, sei die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus nicht zu rechtfertigen und deshalb die Gewerbsmässigkeit zu verneinen.
Der Generalprokurator rügt mit Nichtigkeitsbeschwerde diese Auslegung des
Art. 148 StGB
als rechtsverletzend. Die soziale Gefährlichkeit sei nicht Voraussetzung der Gewerbsmässigkeit als Qualifikationsmerkmal. Entscheidend sei vielmehr die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen Personen zu handeln in der Absicht, zu einem Erwerb zu gelangen.
7.
Gewerbsmässig handelt, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, die Tat begeht (
BGE 94 IV 21
,
BGE 88 IV 19
,
BGE 86 IV 207
je mit Verweisungen; GERMANN, a.a.O. S. 146-148). Nicht notwendig ist, dass es sich dabei um den hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb des Täters handelt. Auch eine gegenüber einem Einzelnen begangene Tat kann gewerbsmässig sein, wenn die Umstände den Schluss zulassen, dass der Täter bereit war, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln (
BGE 86 IV 207
E. 1; nur scheinbar anders
BGE 94 IV 21
).
Weitere Kriterien werden weder vom Gesetz (der Begriff ist für das ganze StGB derselbe;
BGE 88 IV 20
) noch von der
BGE 99 IV 80 S. 89
Praxis (
BGE 79 IV 11
ff.) gefordert. Das gilt auch für die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, Gewerbsmässigkeit setze eine besondere soziale Gefährlichkeit des Täters voraus, die ausser den bereits erwähnten Kriterien nachgewiesen sein müsse. Es ist zwar richtig, dass in dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 94 IV 20
E. 2 der Satz steht, "gewerbsmässiges Handeln wird schärfer bestraft, weil die Bereitschaft gegen unbestimmt viele zu handeln sozial besonders gefährlich ist". Schon aus dem Wortlaut ergibt sich, dass damit kein zusätzliches Begriffsmerkmal eingeführt werden sollte. Auch die anschliessende Folgerung, massgebend sei somit, ob diese Bereitschaft beim Täter selber bestehe, zeigt, dass nur die Bedeutung der Bereitschaft hervorgehoben werden sollte, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln. In diesem Umstand liegt die soziale Gefährlichkeit. Das Urteil hebt hervor, dass die Gewerbsmässigkeit daher nicht bejaht werden dürfe, wenn die eingeklagte Handlung zwar im Gewerbebetrieb vorgenommen wird, wenn aber nicht der Täter, sondern nur sein Abnehmer bereit war, gefälschte Ware an beliebig viele Personen weiter zu veräussern. Eindeutig wird die Bedeutung des zitierten Satzes auch durch den darin enthaltenen Hinweis auf
BGE 86 IV 11
und
BGE 88 IV 19
. In diesen beiden Urteilen hat der Kassationshof wiederum die herkömmliche Umschreibung verwendet und die soziale Gefährlichkeit des Täters hervorgehoben, der bereit ist, gegenüber beliebigen Personen zu handeln. In beiden Urteilen wird die Auffassung abgelehnt, Gewerbsmässigkeit setze eine soziale Entfremdung, eine niedrige Gesinnung des Täters etc. voraus. Wegen gewerbsmässigen Betrugs kann auch bestraft werden, wer nicht aus niedriger Gesinnung, sondern aus einer Notlage delinquiert.
Die Auffassung der Vorinstanz, das hohe Strafminimum von
Art. 148 Abs. 2 StGB
beweise, dass Gewerbsmässigkeit nur bei besonderer sozialer Gefährlichkeit des Täters angenommen werden dürfe, ist vom Bundesgericht bereits früher zurückgewiesen worden unter Berufung auf die Tatsache, dass das StGB den gleichen Begriff der Gewerbsmässigkeit auch bei andern Tatbeständen verwendet, wo erheblich mildere Strafen angedroht sind (
BGE 79 IV 11
; dazu auch GERMANN, a.a.O. S. 147 unten). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen.
8.
Ob der Täter bereit war, gegen unbestimmt viele zu handeln, ist Tatfrage (
BGE 86 IV 207
E. 1). Das angefochtene
BGE 99 IV 80 S. 90
Urteil hat sie für den Kassationshof verbindlich bejaht. Es hat daraus auch die richtige Schlussfolgerung gezogen, dass damit "an sich die Voraussetzungen für die Annahme der Gewerbsmässigkeit vorliegen würden". Dass sich X. aus den ertrogenen Einnahmen ein Erwerbseinkommen verschaffen wollte, wird von der Vorinstanz zwar nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber einerseits aus der Schilderung seines Vorgehens, anderseits aus der eben zitierten Schlussfolgerung, nachdem die Notwendigkeit dieser Voraussetzungen von der Vorinstanz nicht verkannt worden ist.
Wenn das Obergericht schliesslich die Gewerbsmässigkeit dennoch verneint hat, so lediglich deshalb, weil es fälschlich als weitere Voraussetzung die soziale Gefährlichkeit des Täters im allgemeinen, eine rücksichtslose Missachtung sozialer Normen für erforderlich hielt. Damit hat die Vorinstanz
Art. 148 Abs. 2 StGB
verletzt. Die Beschwerde des Generalprokurators ist begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Eheleute X. wird abgewiesen.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die Eheleute X. des gewerbsmässigen Betruges schuldig spreche und die Strafe entsprechend neu festsetze.


header:
Urteilskopf
98 Ia 250
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes als staatsrechtlicher Kammer vom 15. Juni 1972 i.S. Arn gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Materielle Rechtsverweigerung.
Nicht willkürlich ist die Annahme, die Verweigerung der Unterschrift eines Einvernahmeprotokolls durch einen vielfach vorbestraften Täter sei mit seiner forensischen Erfahrung zu erklären (Erw. 1 a).
Art. 4 BV
: Formelle Rechtsverweigerung.
Abstellen auf ein nicht unterschriebenes polizeiliches Einvernahmeprotokoll ist keine formelle Rechtsverweigerung, wenn dessen Inhalt nie bestritten und daneben noch anderes belastendes Material berücksichtigt wurde (Erw. 1 b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 98 Ia 250 S. 250
A.-
Am 19. Januar 1971 nachmittags begab sich Heinz Arn zusammen mit seiner bei ihm in Thun wohnenden Freundin Anna Schaller in das Modegeschäft Spengler in Bern. Beim Eingang holte er auf Anweisung seiner Freundin bei den Kassen eine grosse Plastik-Tragtasche. Im Beisein ihres Freundes suchte sich Anna Schaller in der Damenkleiderabteilung des ersten Stockes vier Kleider aus, die sie hierauf in einer Umkleidekabine, wohin ihr auch Arn folgte, anprobierte. Zwei der Kleider verstaute sie dann in der Plastiktasche, die sie Arn zum Tragen übergab. Kurz darauf verliessen sie die Kabine. Arn wartete in der Geschäftsabteilung noch ganz kurze Zeit auf
BGE 98 Ia 250 S. 251
Anna Schaller, welche beim Verlassen der Kabine von einer Verkäuferin gefragt wurde, ob ihr etwas gepasst habe, was sie verneinte. Gemeinsam fuhren die beiden hierauf die Rolltreppe hinunter ins Parterre und verliessen das Geschäft, ohne die Kleider zu bezahlen. Zwei Verkäuferinnen, die das Vorgehen der beiden beobachtet hatten, folgten ihnen auf die Strasse und stellten sie zur Rede. Arn versetzte der einen Verkäuferin zuerst eine Ohrfeige und als die zweite ihrer Kollegin zu Hilfe kam noch einen Stoss, so dass sie zu Boden fiel. Darauf warf Arn die Plastiktasche mit den gestohlenen Kleidern weg und ergriff die Flucht. Er und seine Freundin konnten jedoch rasch angehalten werden. Bei der getrennten Einvernahme durch die Polizei gaben beide an, er heisse Heinz Bieri und sei aus Münsingen.
B.-
Der Gerichtspräsident VII von Bern verurteilte Anna Schaller wegen Diebstahl zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen, Arn wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl und falscher Namensangabe zu drei Wochen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von 30 Franken.
Arn appellierte gegen das erstinstanzliche Urteil an das Obergericht, zog aber die Berufung in bezug auf den Schuldspruch wegen falscher Namensangabe wieder zurück. Der Generalprokurator schloss sich der Appellation an.
Die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern bestätigte am 12. August 1971 die Verurteilung Arns wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl. Hiefür und für die falsche Namensangabe wurde er zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer Busse von 30 Franken verurteilt.
C.-
Arn erhebt hiegegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde. Mit der letzteren beantragt er, das Urteil wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben, während die Vorinstanz und der Generalprokurator Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellen.
Der Kassationshof wies die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl verurteilt. Trotz seiner Bestreitung nahm sie an, er habe beim Verlassen des Ladens gewusst, dass sich in der Plastiktasche zwei von seiner Freundin gestohlene Kleider befanden. Die Beschwerde rügt diese Annahme als
BGE 98 Ia 250 S. 252
willkürlich, weil die Vorinstanz auf ein vom Beschwerdeführer nicht unterzeichnetes Protokoll einer polizeilichen Einvernahme abgestellt habe.
a) Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer sich weigerte, bei der Polizei das Protokoll seiner ersten Einvernahme und das Nachtragsprotokoll dazu zu unterschreiben. Die Vorinstanz misst diesem Umstand keine besondere Bedeutung bei, da er leicht mit der forensischen Erfahrung des vielfach vorbestraften Angeschuldigten zu erklären sei. Der Beschwerdeführer hält diese Erklärung für widersinnig und daher für willkürlich. Ein forensisch Erfahrener hätte nicht die Unterschrift, sondern die Aussage verweigert, zumal er sich einer polizeilichen Befragung gar nicht hätte unterziehen müssen.
An sich kann jeder Verdächtige die Aussage verweigern, sei es vor der Polizei oder vor einer gerichtlichen Instanz (vgl.
Art. 79 ff. BStP
; Art. 140 ff., bes. 141 Ziff. 2 BeStV). Das hat Arn nicht getan. Der Beschwerdeführer hat lediglich die Unterschrift verweigert, ohne jemals zu behaupten, das Protokoll gebe nicht seine Aussage wieder. Dieses Verhalten erklärt sich leicht durch die Überlegung, dass er zunächst eine Bestreitung des Diebstahls selbst für aussichtslos hielt und darum seine Beteiligung zugab, am Ende der Einvernahme aber neue Hoffnung schöpfte, mit einer Bestreitung durchzukommen und gestützt auf seine forensische Erfahrung in vielen Strafprozessen annahm, dass ihm dies gegenüber einem nicht unterzeichneten Polizeiprotokoll leichter gelingen könnte. Die Überlegung der Vorinstanz ist durchaus einleuchtend und jedenfalls nicht willkürlich.
b) Mit Fug hat die Vorinstanz den Umstand hervorgehoben, dass der Angeklagte das Polizeiprotokoll "nie ausdrücklich" bestritten hat. Der Hinweis der Beschwerde auf die Offizialmaxime des bernischen Strafprozessrechts ändert nichts daran. Gewiss ist es Sache der Anklage, belastende Tatsachen zu beweisen und nicht Sache des Angeklagten, seine Unschuld darzutun oder auch nur ausdrücklich Vorwürfe zu bestreiten. Hier geht es aber nicht um seine Mitwirkung am Diebstahl, sondern um das Zustandekommen und die Bedeutung des Einvernahmeprotokolls und um die Begründung des Angeschuldigten für die an sich unbestrittene Verweigerung der Unterschrift. Tatsächlich haben weder der Angeschuldigte noch sein Verteidiger in irgend einer Phase des kantonalen Verfahrens
BGE 98 Ia 250 S. 253
behauptet, die Polizei habe durch unlautere Mittel ein Geständnis erwirkt oder etwas anderes zu Protokoll gebracht, als was der Angeschuldigte wirklich aussagte. Die Vorinstanz durfte daraus ohne Willkür ableiten, der Verweigerung der Unterschrift komme keine Bedeutung zu.
c) Eine willkürliche Verletzung bernischen Prozessrechts erblickt die Beschwerde in dem Umstand, dass die Vorinstanz entscheidend auf ein Polizeiprotokoll abstellte, obwohl Art. 91/92 des bernischen Strafverfahrens (BeStV) vorschreibe, dass die Abhörung durch den Untersuchungsrichter unter Beizug eines beeidigten Aktuars vorzunehmen sei.
Die für die Einvernahme von Zeugen und Beschuldigten aufgestellten Formvorschriften dienen der Rechtssicherheit, insbesondere dem Schutz des Beschuldigten gegen unzulässige Einvernahmemethoden (Suggestivfragen, Drohung, Schläge, Beugehaft etc.) und gegenüber ungenauer Wiedergabe von Aussagen in Protokollen, deren Verfasser keine genügende Gewähr für qualifizierte und unvoreingenommene Befragung und Niederschrift gewähren. Protokollen, die diesen Voraussetzungen nicht genügen, kommt daher nicht der Charakter rechtsgültiger Einvernahmeprotokolle zu. Das gilt auch im bernischen Verfahrensrecht für blosse Polizeirapporte und für Protokolle über polizeiliche Einvernahmen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass solchen Aktenstücken keine Bedeutung zukomme, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Nach
Art. 249 BStP
wie auch nach Art. 254 BeStV würdigt der Richter die Beweise frei. Weder muss er auf ein ordnungsgemäss erstelltes Einvernahmeprotokoll abstellen und deshalb zum Beispiel gestützt auf ein Geständnis oder auf die Einvernahme von zwei Zeugen hin verurteilen, noch ist es ihm versagt, auf Aussagen des Beschuldigten oder von Zeugen gegenüber der Polizei oder Dritten abzustellen, soweit sie glaubwürdig erscheinen und der Richter dabei sein pflichtgemässes Ermessen nicht überschreitet. Die vom Generalprokurator in der Beschwerdeantwort vertretene Auffassung, die Verweigerung der Unterschrift bei einem Einvernahmeprotokoll sei überhaupt bedeutungslos für dessen Beweiskraft, geht allerdings zu weit. Der Richter wird eine protokollierte aber nicht unterzeichnete oder nicht gegenüber der zuständigen Behörde abgegebene Aussage besonders kritisch würdigen und allen Einwänden, die für die Verweigerung der Unterschrift oder sonstwie gegen die Gültigkeit des
BGE 98 Ia 250 S. 254
Protokolls vorgebracht werden, sorgfältig nachgehen müssen. Ein Angeklagter dürfte jedenfalls nicht ausschliesslich gestützt auf einen Polizeirapport über die Aussage einer nicht spezifizierten Drittperson verurteilt werden (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 1971 i.S. Hulmann gegen Bern).
Wie bereits erwähnt, hat der Angeklagte in keinem Stadium des kantonalen Verfahrens das Vorgehen der Polizei oder auch nur den Inhalt des Polizeiprotokolls beanstandet oder seine Unterschriftsverweigerung begründet. Er hat auch nichts zur Begründung des späteren Widerrufs seines ersten Zugeständnisses vorgebracht. Die Vorinstanz hat trotzdem von Amtes wegen geprüft, aus welchen Gründen der Angeschuldigte die Unterzeichnung des Protokolls verweigert haben könnte. Sie ist mit der bereits erörterten einleuchtenden Begründung zum Schluss gelangt, dass der Verweigerung keine Bedeutung zukommt.
Die Vorinstanz hat jedoch nirgends behauptet, das Polizeiprotokoll sei einem vom Untersuchungsrichter in Gegenwart des Aktuars errichteten Einvernahmeprotokoll gleichzustellen. Von einer willkürlichen Anwendung der Art. 91/92 BeStV kann daher keine Rede sein.
d) Der Beschwerdeführer rügt als willkürliche Verletzung des bernischen Strafverfahrens ebenfalls den Umstand, dass die Vorinstanz für die Verurteilung Arns "vor allem" auf dieses nicht unterschriebene Polizeiprotokoll abgestellt habe. Damit werde die Minimalgarantie, die Art. 91 BeStV dem unter dem Inquisitionsprinzip ohnehin schon jeder Verteidigungsrechte beraubten Angeschuldigten gibt, vollständig aus den Angeln gehoben.
Dem ist nicht so. Zunächst muss festgehalten werden, dass es im angefochtenen Entscheid heisst, "allem voran" spreche die Erklärung Arns vor der Polizei für seine Schuld. Das kann als Gewichtung gemeint sein, eher aber bezieht sich diese Ausdrucksweise, die mit der von Arn zitierten nicht identisch ist, auf den zeitlichen und verfahrensmässigen Ablauf des Falles. Selbst wenn man nach der Ansicht des Beschwerdeführers das Urteil dahin auslegt, dass das Obergericht jenem Geständnis das Hauptgewicht beigemessen habe, ist festzustellen, dass es sich bei weitem nicht damit begnügt hat. Es zählt vielmehr noch andere gewichtige Indizien für die Richtigkeit der ersten Darstellung
BGE 98 Ia 250 S. 255
Arns auf: Einmal ist der Zeuge Polizeigfr. Gugger einvernommen worden, der für die sinngetreue Protokollierung der ersten Aussage des Beschwerdeführers einsteht. Weder Arn noch sein Anwalt haben bei der Einvernahme Guggers hiegegen irgendwelche Einwendungen erhoben, sondern sie stellten nur belanglose Ergänzungsfragen. Nach dem erstinstanzlichen Urteil äusserte sich die Verteidigung ausführlich zur Zeugenqualität der Verkäuferinnen, hatte jedoch gegenüber der Person oder Zeugenaussage des Polizisten nichts einzuwenden. Ebensowenig war davon im Plädoyer der Verteidigung vor Obergericht die Rede. Sodann nimmt die Vorinstanz Bezug auf die noch unbeeinflusste erste Deposition Anna Schallers, die den Ablauf des Vorfalles, wie er von Arn der Polizei geschildert wurde, bestätigt. Damit stimmen schliesslich überein die gleichlautenden Depositionen der als glaubwürdig betrachteten Verkäuferinnen als Zeuginnen. Die rabiate Abwehr des Beschwerdeführers, als er von den Verkäuferinnen zur Rückkehr ins Geschäft aufgefordert wurde, und seine Flucht, wobei er die Tragtasche mit dem Diebesgut fortwarf, lassen für sich allein schon kaum einen andern Schluss zu. Die Vorinstanz hätte ihr Schulderkenntnis ohne Willkür allein auf diese weiteren Umstände abstützen können. Dass sie zusammen mit den vom Polizisten bezeugten Aussagen des Beschwerdeführers für eine Verurteilung ausreichten, ist offensichtlich. Angesichts dessen durfte die Vorinstanz, ohne sich einer willkürlichen Ermessensüberschreitung oder Verletzung des bernischen Strafverfahrens schuldig zu machen, den Inhalt des nicht unterschriebenen Einvernahmeprotokolls als wahr annehmen und auch darauf abstellen, zumal der Angeklagte auch an der Hauptverhandlung nichts vorbrachte, was dieses Protokoll oder die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage Gugger hätte in Frage stellen können.


header:
Urteilskopf
135 V 425
50. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2) gegen P. und T. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_593/2009 vom 24. November 2009

regeste:
Regeste a
Art. 122 und 142 ZGB
;
Art. 65 IPRG
;
Art. 26 LugÜ
;
Art. 73 Abs. 3 BVG
;
Art. 25a FZG
.
Die örtliche Zuständigkeit des inländischen Berufsvorsorgegerichts richtet sich bei einer im Ausland ausgesprochenen Ehescheidung mit Teilung der Vorsorgeguthaben nach
Art. 73 Abs. 3 BVG
(E. 1.2).
Regeste b
Art. 30c Abs. 5 BVG
;
Art. 331e Abs. 5 OR
;
Art. 1 ff. WEFV
.
Es besteht für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht generell die Pflicht, bei geschiedenen Versicherten vor Gewährung eines Vorbezugs zu prüfen, ob ein bei der Ehescheidung angeordneter Vorsorgeausgleich vollzogen ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 135 V 425 S. 426
A.
A.a
T. und P., beide italienische Staatsangehörige, heirateten 1984 in Italien. In der Folge wohnte das Ehepaar zeitweise in der Schweiz, wo der Ehemann eine berufsvorsorgeversicherte Erwerbstätigkeit ausübte. Mit Urteil des Tribunale Civile di X., Italien, vom 13. März 2004, in Rechtskraft erwachsen am 16. März 2004, wurde die Ehe geschieden. Bezüglich der beruflichen Vorsorge enthielt das Urteil die Genehmigung folgender Vereinbarung: "i coniugi chiedono reciprocamente che quanto accumulato in Svizzera durante il periodo previdenziale e rapportato agli anni di matrimonio sia suddiviso in parti uguali, o compensato tra gli stessi secondo le previsioni della legge federale svizzera". In der Folge unterblieb eine Teilung der Vorsorgeguthaben.
A.b
Am 31. Mai 2005 trat T. aus seiner bisherigen Pensionskasse aus, worauf sein Freizügigkeitsguthaben im Betrag von Fr. 44'647.85 per 21. Juni 2005 an die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (im Folgenden: NAB-2) überwiesen wurde. Am 10. Juli/18. August 2005 stellte T. bei der NAB-2 einen Antrag auf Vorbezug des Freizügigkeitskapitals zum Erwerb von Wohneigentum. Auf dem Antragsformular gab er als Zivilstand "geschieden" an. Die NAB-2 bezahlte das gesamte Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 44'776.20 per 2. September 2005 an T. und liess beim Grundbuchamt Y. eine Veräusserungsbeschränkung gemäss
Art. 30e BVG
(SR 831.40) auf dem Grundstück Nr. 1553 Z. anmerken.
B.
Am 5. Dezember 2007 erhob P. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen T. und die NAB-2 mit dem Antrag:
"Es wird festgestellt, dass die zu teilende Austrittsleistung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge CHF (...) beträgt;
Die Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2) wird angewiesen, der aktuellen Pensionskasse von Frau P., Basilese, Assicurazione n
o
51/2.052.404-3, AHV-Nr. XY (bzw. einer allfälligen Nachfolge-Einrichtung) CHF (...) zu überweisen."
Mit Urteil vom 3. Juni 2009 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die NAB-2, auf das Vorsorgekonto von P. Fr. 20'139.- zu überweisen.
BGE 135 V 425 S. 427
C.
Die NAB-2 erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage abzuweisen. Zudem beantragt sie aufschiebende Wirkung.
P. beantragt Abweisung der Beschwerde, während T. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichten.
D.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. September 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Da das in der Schweiz anzuerkennende (
Art. 65 IPRG
[SR 291];
Art. 26 LugÜ
[SR 0.275.11]) italienische Scheidungsurteil für die Durchführung des Vorsorgeausgleichs in Bezug auf das in der Schweiz erworbene Vorsorgeguthaben ausdrücklich auf das schweizerische Recht verweist, ist dieses anwendbar, ohne dass zu prüfen wäre, welches Recht ohne solche Verweisung anzuwenden wäre (vgl. dazu
Art. 64 Abs. 2 IPRG
sowie
BGE 131 III 289
E. 2.4 und 2.5;
BGE 134 III 661
E. 3.1).
1.2
Liegt im ausländischen Scheidungsverfahren nicht analog zu
Art. 141 ZGB
eine Einigung der Parteien und eine Durchführbarkeitserklärung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vor, so kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss
Art. 73 BVG
in Verbindung mit
Art. 25a FZG
(SR 831.42) zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (
BGE 130 III 336
E. 2.5). Dabei kann sich freilich die örtliche Zuständigkeit nicht - wie in
Art. 25a FZG
vorgesehen - nach dem Ort der Scheidung richten, wenn dieser im Ausland liegt. Es muss daher lückenfüllend ein schweizerischer Gerichtsstand bestimmt werden. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit auf
Art. 73 Abs. 3 BVG
gestützt, da der ehemalige Ehemann der Beschwerdegegnerin als Beklagter im Zeitpunkt der Klageanhebung im Kanton Solothurn Wohnsitz hatte. Das stimmt überein mit dem Gerichtsstand, der für die Scheidungsklage gegeben wäre, wenn die Scheidung in jenem Zeitpunkt angehoben worden wäre (
Art. 15 Abs. 1 lit. b GestG
[SR 272]). Die Vorinstanz hat mit Recht ihre Zuständigkeit bejaht.
BGE 135 V 425 S. 428
2.
Gemäss dem Scheidungsurteil ist die Austrittsleistung "in parti uguali" aufzuteilen, was mit
Art. 122 Abs. 1 ZGB
übereinstimmt. Weder lag dem Scheidungsrichter eine Einigung und Durchführungsbestätigung im Sinne von
Art. 141 ZGB
vor noch wurde die Sache gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
und
Art. 25a Abs. 1 FZG
dem Berufsvorsorgegericht zur Durchführung der Teilung übertragen. Die Ehegatten haben auch sonst im Nachgang zur Scheidung bis zu der vorliegend zu beurteilenden Klage offenbar keine Schritte in die Wege geleitet, um die Durchführung der Teilung vorzunehmen, so dass diese unterblieb. Der an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin ausbezahlte Vorbezug seines gesamten Freizügigkeitsguthabens umfasste deshalb auch denjenigen Anteil, welcher der Beschwerdegegnerin zustehen würde. Streitig ist, ob - wie die Vorinstanz erkannt hat - in dieser Situation die Freizügigkeitseinrichtung verpflichtet ist, der Beschwerdegegnerin ihren Anteil zu bezahlen, obwohl sie den entsprechenden Betrag bereits an den Ex-Ehemann geleistet hat.
3.
Der Anspruch auf Vorsorgeausgleich richtet sich gegen den pflichtigen Ehegatten. Soweit die zu teilende Masse bei einer Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung liegt, wird der Anspruch so erfüllt, dass die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des schuldnerischen Ehegatten den entsprechenden Betrag an diejenige des Gläubigers überträgt. Deshalb werden die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in das Verfahren vor dem Berufsvorsorgegericht einbezogen, damit das Urteil auch für sie verbindlich wird (
Art. 25a Abs. 2 FZG
; Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand, etc.], BBl 1996 I 111 f. Ziff. 233.46; vgl.
BGE 128 V 41
E. 3b;
BGE 129 V 444
E. 5.2). Das gilt auch dann, wenn bei der Vorsorgeeinrichtung des pflichtigen Ehegatten trotz einem Vorbezug noch genügend Austrittsleistung vorhanden ist, um die Forderung des berechtigten Ehegatten zu decken (ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 303 f.; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 90; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach
Art. 5 FZG
, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536). Soweit jedoch bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des pflichtigen Ehegatten infolge eines Vorbezugs
BGE 135 V 425 S. 429
nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind, um den Anspruch des anderen Ehegatten zu befriedigen (und der pflichtige Ehegatte nicht durch eine Rückzahlung [
Art. 30d BVG
] des Vorbezugs seiner Einrichtung diese Mittel wieder verschafft), kann sich der Teilungsanspruch vorbehältlich einer allfälligen Schadenersatzpflicht (E. 4.1 nachstehend) nicht mehr gegen die Einrichtung richten; vielmehr hat der pflichtige Ehegatte den geschuldeten Betrag auf die Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des berechtigten Ehegatten zu übertragen (
BGE 135 V 324
E. 5.2.2; GEISER, a.a.O., S. 90; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 231). Das ist auch nicht anders, wenn man davon ausgeht, dass eine Übertragung freier Mittel auf eine Freizügigkeitseinrichtung unzulässig sei (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 305 Rz. 625; THOMAS KOLLER, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
? - oder: Von der Mühe der Zivilgerichte im Umgang mit vorsorgerechtlichen Fragen, ZBJV 138/2002 S. 1 ff., 10; TRACHSEL, a.a.O., S. 537 f.). Denn der Vorbezug gilt von Gesetzes wegen im Falle der Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung (
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
), so dass jedenfalls bis zu diesem Betrag eine Überweisung auch an eine Freizügigkeitseinrichtung zulässig ist.
4.
4.1
Während der Ehe ist der Vorbezug nur mit schriftlicher Zustimmung des Ehegatten zulässig (
Art. 30c Abs. 5 BVG
;
Art. 331e Abs. 5 OR
). Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, was die Rechtsfolge ist, wenn ein Vorbezug ohne diese Zustimmung erfolgt ist. Im analogen Falle der ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung (
Art. 5 Abs. 2 FZG
) hat die Rechtsprechung erkannt, dass darin eine nicht gehörige Erbringung der Austrittsleistung liegt, welche zu einer Schadenersatzpflicht der Vorsorgeeinrichtung führt, wenn diese nicht nachzuweisen vermag, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt (
BGE 133 V 205
E. 4.3;
BGE 130 V 103
E. 3.3). Dies gilt gleichermassen für den Vorbezug für Wohneigentum (
BGE 132 V 347
E. 3.3 S. 351).
4.2
Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbezug sei unzulässig gewesen, weil er erfolgt sei, bevor die im Scheidungsurteil angeordnete Teilung der Austrittsleistung vorgenommen worden sei. Analog zur Rechtsprechung im Falle der ohne Zustimmung der Ehefrau erfolgten Barauszahlung habe sich der berechtigte Ehegatte in erster Linie an den anderen Ehegatten zu wenden; in zweiter Linie könne er sich
BGE 135 V 425 S. 430
an die Vorsorgeeinrichtung halten, wenn dieser im Zusammenhang mit der Auszahlung eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. In casu verfüge der Ehemann nicht mehr über liquide Austrittsleistungen. Es bleibe nur die Verwertung der Liegenschaft. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf
BGE 132 V 347
E. 3.3, nur der Erlös aus einem Liegenschaftsverkauf sei zu teilen, was zu einem Verlust der Ehefrau führen könne; diese Lösung sei im vorliegenden Fall mit Blick auf die Tatsache, dass der Vorbezug ungültig gewesen sei, nicht sachgerecht. Die Beschwerdeführerin sei zudem ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen, weil sie bei der Auszahlung des Vorbezugs nicht überprüft habe, ob allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau bestünden bzw. ob eine allfällige Teilung der Austrittsleistung bereits erfolgt sei. Nachdem damit sowohl die Ungültigkeit der Barauszahlung (recte: des Vorbezugs) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Vorsorgeeinrichtung zu bejahen seien, sei die Barauszahlung (recte: der Vorbezug) so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden wäre; die Zahlung sei daher wie noch vorhanden bei der vorzunehmenden Teilung der Austrittsleistung zu berücksichtigen. In der Folge stellte die Vorinstanz fest, dass während der Ehe (nur) der Ehemann ein Vorsorgeguthaben von Fr. 40'278.- erworben habe, so dass die Ehefrau einen Anspruch auf die Hälfte davon, nämlich Fr. 20'139.-, habe, den die Beschwerdeführerin zu begleichen habe.
5.
(Sachverhaltsfeststellung)
6.
Frei zu prüfende Rechtsfrage ist jedoch, ob der festgestellte Sachverhalt zur Unzulässigkeit des Vorbezugs führt oder eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin darstellt.
6.1
Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich wesentlich von den von der Vorinstanz zitierten Barauszahlungsfällen. Zutreffend ist zwar, dass eine Analogie besteht zwischen den Fällen der Barauszahlung und dem Vorbezug, indem gemäss
Art. 5 Abs. 2 FZG
,
Art. 30c Abs. 5 BVG
und
Art. 331e Abs. 5 OR
beide bei verheirateten Versicherten ohne Zustimmung des Ehegatten nicht "zulässig" sind (vgl.
BGE 132 V 347
E. 3.3). Im Verstoss gegen diese Gesetzesbestimmungen liegt der Rechtsgrund für die Schadenersatzpflicht der Einrichtung der beruflichen Vorsorge (E. 4.1 hievor). Vorliegend war jedoch der Versicherte im Zeitpunkt des Vorbezugs geschieden; der ohne Zustimmung der Beschwerdegegnerin
BGE 135 V 425 S. 431
erfolgte Vorbezug stand nicht in Widerspruch zu
Art. 30c Abs. 5 BVG
bzw.
Art. 331e Abs. 5 OR
. Mit diesen Bestimmungen kann die Unzulässigkeit des Vorbezugs nicht begründet werden.
6.2
Auch die vorinstanzliche Argumentation, die ungültige Barauszahlung (recte: Vorbezug) sei so zu behandeln, wie wenn sie nicht aus dem Kreislauf der 2. Säule ausgeschieden sei, ist nicht entscheidwesentlich. Der Teilungsanspruch berechnet sich nach dem Stichtag der Rechtskraft des Scheidungsurteils (hier: 16. März 2004). In jenem Zeitpunkt war der Vorbezug noch nicht erfolgt und die entsprechende Summe bei der (damaligen) Vorsorgeeinrichtung noch vorhanden. Die Vorinstanz hat übrigens korrekt den Ausgleichsanspruch per Rechtskraft des Scheidungsurteils mit Fr. 20'139.- errechnet. Der (erst nachher getätigte) Vorbezug spielte für diese Rechnung keine Rolle.
6.3
Nicht zutreffend ist sodann der vorinstanzliche Hinweis auf
BGE 132 V 347
, soweit damit gemeint sein sollte, dass der Anspruch der Beschwerdegegnerin durch den Vorbezug geschmälert werde. Zwar ist im Falle der Veräusserung der mittels Vorbezug erworbenen Liegenschaft die Rückzahlungspflicht auf den Erlös beschränkt (
Art. 30d Abs. 5 BVG
), so dass auch nur dieser Erlös vorsorgeausgleichsrechtlich zu teilen ist (
Art. 30c Abs. 6 BVG
i.V.m.
Art. 22 FZG
;
BGE 132 V 332
E. 4.2,
BGE 132 V 347
E. 3.3). Das bezieht sich jedoch auf denjenigen Teilungsanspruch, der auf den massgebenden Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) berechnet wird und kann zur Folge haben, dass ein
während
der Ehe getätigter Vorbezug verloren ist und demzufolge nicht mehr geteilt wird. Der hier erst
nach
dem Stichtag erfolgte Vorbezug kann hingegen auf die Höhe des der Beschwerdegegnerin zustehenden (per Scheidungsdatum berechneten) Anspruchs von vornherein keinen Einfluss mehr haben. In dem von der Vorinstanz errechneten (E. 6.2 hievor), im Quantitativ nicht angefochtenen Umfang hat die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanspruch gegenüber ihrem ehemaligen Ehemann (E. 3 hievor; vgl. die Situation bei einer ohne Zustimmung erfolgten Barauszahlung, Urteil B 93/05 vom 21. März 2007, E. 4.4 in: SVR 2007 BVG Nr. 31 S. 112).
6.4
Beeinträchtigt durch den Vorbezug wird somit nicht der
Rechtsanspruch
der Beschwerdegegnerin, sondern höchstens das
Vollstreckungssubstrat
für diesen Rechtsanspruch: Hat der frühere Ehemann keine freien Mittel, um den Ausgleichsanspruch der Beschwerdegegnerin zu erfüllen, so kann er allenfalls das mittels des Vorbezugs
BGE 135 V 425 S. 432
gekaufte Wohneigentum hypothekarisch belasten(BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 304 Rz. 624; LAURE THONNEY, Prévoyance professionnelle et acquisition immobilière, in: Mélanges Association des Notaires Vaudois, 2005, S. 173 ff., 175). Gelingt ihm dies nicht, so kann die Liegenschaft im Betreibungsverfahren verwertet und auf diese Weise der Anspruch der Beschwerdegegnerin befriedigt werden. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass im Rahmen eines allfälligen Verwertungsverfahrens faktisch der Erlös nicht ausreichen wird, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken. Insofern besteht ein gewisses Ausfallrisiko.
6.5
Rechtshandlungen, welche das Vollstreckungssubstrat einer Forderung beeinträchtigen, können nach den
Art. 285 ff. SchKG
angefochten werden. Abgesehen von diesen Anfechtungsmöglichkeiten kann aber eine Rechtshandlung nicht schon deshalb als unzulässig qualifiziert werden, weil sie möglicherweise dazu führen könnte, dass der Schuldner nicht mehr genügend Mittel hat, um seine Schulden zu begleichen.
6.6
Zudem ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin zu verneinen:
6.6.1
Nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin liegt die Sorgfaltspflichtverletzung darin, dass die Beschwerdeführerin nicht überprüft hat, ob bezüglich des auszuzahlenden Freizügigkeitsguthabens allenfalls noch Ansprüche der geschiedenen Ehefrau betreffend Vorsorgeausgleich bestehen. Es wäre ihr möglich und zumutbar gewesen, das Scheidungsurteil einzuverlangen. Zudem hätte sie von der vorherigen Pensionskasse einen Kontoauszug einfordern können, worin erkennbar gewesen wäre, dass bislang keine Kontenbewegungen zwecks Vorsorgeausgleich erfolgt waren.
6.6.2
Die
Art. 30c BVG
und 331e OR regeln nicht näher, was die Einrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411)
zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss
Art. 10 WEFV
hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf
BGE 135 V 425 S. 433
Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich
Art. 30c Abs. 5 BVG
und
Art. 331e Abs. 5 OR
) ergebenden sowie die in den
Art. 1-9 WEFV
genannten Voraussetzungen (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 38 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 371). Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Überprüfungspflicht in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne besteht indessen nicht.
6.6.3
Auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen rechtfertigt es sich nicht, der Vorsorgeeinrichtung die Pflicht aufzuerlegen, bei geschiedenen Versicherten das Scheidungsurteil einzuverlangen und den Vollzug einer darin allenfalls angeordneten Vorsorgeausgleichsteilung zu überprüfen, zumindest dann nicht, wenn keine konkreten Hinweise bestehen, dass der Vorbezug die Durchführung eines Vorsorgeausgleichs behindern könnte. Die hier vorliegende Konstellation, in der sich ex post gesehen eine solche Überprüfung gerechtfertigt hätte, dürfte selten sein. Zudem wäre auch im hier vorliegenden Falle eines Vorbezugs zwischen Scheidungsurteil und Durchführung der Teilung der Anspruch des ehemaligen Ehepartners nicht beeinträchtigt, wenn nur ein Teil des Freizügigkeitsguthabens vorbezogen wird und der verbleibende Teil ausreicht, um die Forderung zu decken. Dasselbe würde gelten, wenn der vorbeziehende Versicherte neben dem Guthaben bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung weitere Vorsorge- oder Freizügigkeitsguthaben bei anderen Einrichtungen hätte und diese ausreichen würden, um die Forderung der Beschwerdegegnerin zu decken (E. 3 hievor). In den meisten Fällen wäre also eine Überprüfung in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne unnötig. Sie routinemässig trotzdem bei allen geschiedenen Antragstellern vorzunehmen, würde einen erheblichen Aufwand für die Vorsorgeeinrichtungen darstellen. Zudem würde dies wohl von den meisten Versicherten als unnötige und unerwünschte Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden, zumal wenn dafür noch Gebühren verlangt werden, was mit entsprechender reglementarischer Grundlage zulässig wäre (
BGE 124 II 570
). Auch die Analogie zu den Fällen von
Art. 5 Abs. 2 FZG
BGE 135 V 425 S. 434
rechtfertigt eine solche Ausdehnung der Nachforschungspflicht nicht: Eine Sorgfaltspflichtverletzung wurde in solchen Fällen etwa darin gesehen, dass die Vorsorgeeinrichtung den Zivilstand gar nicht überprüfte oder erfragte (Urteile des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts B 87/00 vom 10. Februar 2004 E. 2.3; B 19/03 vom 30. Januar 2004 E. 4.4 und B 98/04 vom 17. März 2005 E. 2.4) oder die Auszahlung ohne Vorliegen der Zustimmungserklärung leistete, obwohl aus dem Antrag und den Unterlagen ersichtlich war, dass der Gesuchsteller noch verheiratet war (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 126/04 vom 20. März 2006 E. 2.4). Im Falle einer gefälschten Unterschrift der Ehefrau wurde eine Sorgfaltspflichtverletzung je nach den Umständen verneint (
BGE 130 V 103
E. 3.4) oder bejaht (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 58/01 vom 7. Januar 2004 E. 3.3 und B 45/00 vom 2. Februar 2004 E. 3.3). Verlangt wird somit eine Überprüfung des Zivilstandes und der Angaben auf dem Antragsformular, was die Beschwerdeführerin vorliegend getan hat, aber nicht weiter gehende Nachforschungen zu allen denkbaren Problemsituationen, die sich im Zusammenhang mit der Auszahlung allenfalls ergeben könnten. Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass es die berechtigten Ehegatten in der Hand haben, im Rahmen des Scheidungsverfahrens (
Art. 137 Abs. 2 ZGB
) oder des Verfahrens nach
Art. 25a FZG
mittels vorsorglicher Massnahmen eine unzulässige Verfügung über das Vorsorgeguthaben zwischen dem Scheidungszeitpunkt und der Durchführung der Teilung zu verhindern. Vorliegend war dieser Weg allerdings für die Beschwerdegegnerin kaum gangbar, weil das Scheidungsverfahren in Italien erfolgte und ein Verfahren nach
Art. 25a FZG
nicht in die Wege geleitet wurde. Andererseits hätte ihr genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um ihren Teilungsanspruch in der Schweiz geltend zu machen, erfolgte der Vorbezug doch erst rund siebzehn Monate nach rechtskräftig gewordener Scheidung. Umgekehrt war aber auch für die Beschwerdeführerin diese aussergewöhnliche Situation nicht ersichtlich. Zudem hatte diese keine Kenntnis vom Scheidungsvorgang an sich, eröffnete doch der ehemalige Ehemann das Freizügigkeitskonto bei ihr erst in einem Zeitpunkt, in welchem er bereits geschieden war. Auch sonst sind keine Verdachtsindizien ersichtlich, welche allenfalls die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben hätten veranlassen müssen, eine nähere Prüfung vorzunehmen. Unter diesen Umständen könnte eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin nur bejaht werden, wenn generell eine Pflicht bestünde,
BGE 135 V 425 S. 435
bei allen geschiedenen Versicherten den Vollzug einer allfälligen Vorsorgeausgleichsanordnung zu überprüfen, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist.
7.
Insgesamt hat die Beschwerdeführerin mit der Auszahlung des Vorbezugs an den ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin nicht unrechtmässig gehandelt. Die gegen sie gerichtete Klage ist daher abzuweisen. Das ändert nichts daran, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch gegen ihren ehemaligen Ehemann auf Durchführung der Teilung zusteht (E. 6.3 hievor). Dieser Anspruch ist bei der Vorinstanz geltend zu machen (E. 1 hievor). Im Falle eines schweizerischen Scheidungsurteils wäre die Sache von Amtes wegen an die Vorinstanz überwiesen worden, welche unter Anhörung der Ehegatten und der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von Amtes wegen die Teilung durchzuführen hätte (
Art. 142 ZGB
und
Art. 25a FZG
), d.h. namentlich ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. Urteil 9C_137/2007 vom 21. April 2008 E. 4.2). Die Überweisung seitens des Scheidungsgerichts ist hier unterblieben, weil dieses im Ausland liegt. Das ändert aber an den übrigen Verfahrensvorschriften von
Art. 25a FZG
nichts. Diese sind anwendbar, sobald die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz mit ihrer Klage befasst hat. Ungeachtet des Umstandes, dass in der Klage (die übrigens gemäss ihrem Rubrum sowohl gegen den ehemaligen Ehemann als auch gegen die Beschwerdeführerin gerichtet ist) beantragt wurde, die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung des streitigen Betrags zu verpflichten, hätte die Vorinstanz daher auch von Amtes wegen einen Anspruch gegenüber dem ehemaligen Ehemann prüfen und beurteilen müssen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dies nachholt.