header:
Urteilskopf
98 Ia 455
72. Arrêt du 27 septembre 1972 dans la cause Amherd contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Nichtbewilligung einer Namensänderung. Willkür.
Art. 30 ZGB
und 4 BV.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Im Falle der Gutheissung derselben kann das Bundesgericht die kantonale Behörde einladen, die Namensänderung zu bewilligen (Erw. 1).
Ein wichtiger Grund für die Namensänderung kann darin liegen, dass der gesetzliche Name lächerlich wirkt durch die Art, wie er in der Umgebung des Gesuchstellers ausgesprochen wird. Bedeutung des Umstandes, dass der Wohnsitz wechseln kann (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 98 Ia 455 S. 455
A.-
Par acte du 18 mars 1970, intitulé requête en changement de nom, les soeurs Elisabeth, Brigitte et Marie-Hélène Amherd, originaires de Glis (Valais), ont requis le Conseil d'Etat de leur canton d'origine de les autoriser à orthographier leur patronyme Amherdt. Elles exposaient qu'elles étaient filles de feu le Dr Philippe Amherdt, dont le nom s'orthographiait à l'origine Amherd, que pour une cause inconnue d'elles, l'usage du t final s'était instauré et avait été adopté par tous leurs frères et soeurs, que les documents officiels les concernant portaient tantôt Amherd et tantôt Amherdt. Pour remédier à cette insécurité, elles requéraient l'autorisation d'adopter officielle ment la forme Amherdt, avec t final.
Le service cantonal de l'état civil leur ayant fait observer que la forme Amherd était la seule utilisée dans le registre des
BGE 98 Ia 455 S. 456
familles de Glis, qu'elle était confirmée par diverses publications, qu'elle était celle de la plupart des inscriptions des registres particuliers de l'état civil de Sion, et qu'en conséquence il entendait proposer de rectifier dans ce sens les inscriptions faites en la forme Amherdt, les requérantes ont complété leur requête par actes des 26 et 27 mai 1970. Dans le premier, elles précisaient qu'elles demandaient un changement de nom, au sens de l'art. 30 CC, fondé sur le fait qu'elles avaient toujours orthographié leur nom avec "t" final. Dans le second, elles exposaient qu'elles vivaient toutes trois dans des régions de langue française (Elisabeth et Marie-Hélène à Genève et Brigitte à Paris), où leur patronyme dans sa forme officielle prêtait au ridicule. Elles déclaraient que cette dernière raison était le motif principal de leur requête.
Le service de l'état civil, exprimant l'avis que ce dernier motif pouvait avoir quelque chance de succès, a invité les requérantes à fournir la preuve que tous les membres de la famille du Dr Amherdt partageaient leur point de vue. Les requérantes ont donné suite à cette invitation. Le service de l'état civil a alors requis le préavis de la commune de Glis, qui s'est prononcée contre le changement, l'argument principal des requérantes lui paraissant "tiré par les cheveux" (an den Haaren herbeigezogen), puis il a avisé les requérantes qu'il formulerait luimême un préavis négatif et leur a donné l'occasion de retirer leur requête. Celle-ci ayant été maintenue, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejetée par décision du 27 octobre 1971, motivée, en substance, comme il suit.
Tous les Amherd bourgeois de Glis sont inscrits dans le registre des familles sans t final. Cette orthographe est confirmée par diverses publications. Elle figure aussi dans les registres de l'état civil de Sion pour le mariage du Dr Amherd en 1922, la naissance de trois de ses enfants et le mariage de trois autres enfants. Le Département cantonal de justice a ordonné, en 1962, la rectification - soit la suppression du t final - en ce qui concerne Jean-Christophe, frère des requérantes, et tous les autres membres de la famille auraient pu obtenir cette rectification. Les requérantes allèguent que l'orthographe légale de leur nom leur crée des difficultés évidentes du point de vue euphonique; mais elles n'apportent pas la preuve de ces allégations. L'auraient-elles fait que cela ne suffirait pas à justifier un changement de nom: le domicile et le lieu de travail peuvent
BGE 98 Ia 455 S. 457
changer et la possession d'état ne vaut juste motif que lorsqu'elle n'a pas été créée ou acceptée volontairement par la personne qui sollicite le changement de nom. La requête est en définitive essentiellement fondée sur des motifs de convenance personnelle.
B.-
Elisabeth, Brigitte et Marie-Hélène Amherd forment un recours de droit public. Elles demandent que la décision du Conseil d'Etat soit annulée et qu'elles soient autorisées à adjoindre à leur patronyme un t final.
C.-
Le Conseil d'Etat du canton du Valais conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée ne peut faire l'objet ni d'un recours en réforme, ni d'un recours de droit administratif. Le recours de droit public, moyen subsidiaire, est en revanche recevable (cf. RO 96 I 427 s.).
Les recourantes n'invoquent expressément aucune disposition constitutionnelle. Il ressort cependant de leur argumentation qu'elles se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leur recours apparaît suffisamment motivé au regard de l'art. 90 lit. b OJ.
Règle générale, le recours de droit public n'est qu'un moyen de cassation. En vertu de ce principe, il a été jugé que des conclusions tendant à ce que le Tribunal fédéral autorise luimême le changement de nom étaient irrecevables (RO 96 I 429 consid. 2 c). Cette jurisprudence doit être précisée. En effet, le principe précité souffre une exception, dans le cas où le rétablissement de l'ordre conforme à la constitution exige une mesure positive (cf. RO 97 I 841 et les citations). S'il constate que le refus de l'autorisation de changer de nom est contraire à la constitution, le Tribunal fédéral pourra donc, en vertu de cette exception, non pas certes ordonner lui-même le changement de nom, mais enjoindre à l'autorité cantonale de l'autoriser. Les conclusions des recourantes sont recevables dans cette mesure.
2.
En vertu de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton d'origine peut autoriser une personne à changer de nom s'il existe de justes motifs ("wichtige Gründe"). La question de l'existence de justes motifs relève en définitive du pouvoir d'appréciation de l'autorité. Une réponse négative ne peut être jugée arbitraire que lorsqu'elle est évidemment inconciliable
BGE 98 Ia 455 S. 458
avec les règles du droit ou de l'équité (art. 4 CC), c'est-à-dire lorsque l'importance des motifs invoqués est absolument évidente et que l'autorité cantonale ne la conteste que pour des raisons qui ne doivent manifestement jouer aucun rôle, ou tout au moins aucun rôle décisif(RO 96 I 429 consid. 2
;
70 I 219
/220).
En l'espèce, les recourantes font valoir que dans les milieux francophones où elles vivent, leur nom, orthographié Amherd, donne lieu à une plaisanterie triviale et partant, prête au ridicule. Or, il est admis en jurisprudence (cf. arrêt non publié du 30 avril 1958 en la cause Crétin) et en doctrine (EGGER, Kommentar, n. 5 ad art. 30 CC; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8e éd. p. 85; GROSSEN, Schweiz. Privatrecht II p. 342; KOLLBRUNNER, Die Namensänderung nach
Art. 30 ZGB
, thèse Berne 1933 p. 40; ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, thèse Zurich 1956, p. 93) que le fait de porter un nom ridicule ou choquant est un juste motif d'en changer. Il convient d'examiner si c'est pour des raisons qui ne devaient manifestement jouer aucun rôle décisif que le Conseil d'Etat a refusé de considérer comme de justes motifs, au sens de l'art. 30 CC, les inconvénients dont se plaignent les recourantes.
3.
Le Conseil d'Etat relève tout d'abord que les requérantes n'ont pas prouvé que l'orthographe officielle de leur nom, Amherd, leur créerait des difficultés "du point de vue euphonique". Mais, poursuit-il, même si ce fait était établi, il ne justifierait pas un changement de nom, car le domicile et le lieu de travail sont "dépourvus de stabilité".
a) Il est exact que devant l'autorité cantonale les requérantes n'ont pas offert de prouver leur allégation. Ce n'est du reste que devant le Tribunal fédéral qu'elles ont exposé en termes précis qu'au lieu où elles vivent, le public avait tendance à transformer leur nom en une exclamation ordurière (ah! merde). Toutefois, les faits notoires, ou ceux qui se déduisent de l'expérience générale de la vie, n'ont pas à être prouvés. Or, s'il n'est pas exclu que, dans le Valais romand, où l'on est habitué aux noms germaniques, que l'on ne prononce généralement pas purement à la française, le public soit peu enclin à la plaisanterie triviale dont se plaignent les recourantes, il est en revanche manifeste que dans les milieux non familiarisés avec la langue allemande où celles-ci vivent, le nom d'Amherd sera presque inévitablement prononcé comme l'exclamation ordurière dont
BGE 98 Ia 455 S. 459
fait état le recours. Cela suffit pour que ce nom devienne ridicule dans ces milieux. Les requérantes étaient donc fondées à penser qu'aucune preuve supplémentaire n'était nécessaire et leurs écritures sont manifestement inspirées de cette idée. Dans ces conditions, si le Conseil d'Etat conservait des doutes sur les faits allégués, il devait donner aux requérantes l'occasion de les prouver.
b) Cependant, il ressort du dossier qu'en réalité, le Conseil d'Etat ne met pas en doute les faits allégués par les recourantes. Ses services eux-mêmes, lorsqu'ils ont demandé un préavis à la commune de Glis, ont mentionné le terme trivial que les recourantes s'étaient jusqu'alors contentées de suggérer. Il ne pourrait du reste nier qu'un nom prêtant à pareille plaisanterie soit ridicule. Ce qui lui a paru déterminant, c'est bien plutôt que le domicile et le lieu de travail sont "dépourvus de toute stabilité". Or, de toute évidence, ce motif ne devait jouer, du moins en l'espèce, aucun rôle décisif. Le Tribunal fédéral a déjà admis, dans l'arrêt Crétin, précité, que l'on ne saurait justifier le rejet d'une requête en changement de nom pour le motif que ce nom, bien que ridicule, n'attire pas l'attention au lieu de domicile du requérant. Or, en l'espèce, les recourantes vivent déjà dans des milieux francophones. Si les noms germaniques sont fréquents à Genève et ne sont pas rares à Paris, ils y sont généralement prononcés à la française. Le nom d'Amherd sera en tout cas prononcé sans aspiration de la lettre h et avec un d final sonore par les personnes qui ne connaissent pas du tout l'allemand et qui sont certainement nombreuses à Paris et même à Genève, du moins dans les milieux que la première et la troisième recourante fréquentent en raison de leur travail dans les organisations internationales et à l'université. Rien ne permet de penser que les recourantes aient l'intention de s'établir prochainement dans des régions où leur nom ne provoquerait pas de plaisanterie. Au reste, même si elles le faisaient, elles resteraient vraisemblablement en contact avec des personnes francophones. Elles conserveraient donc même dans ce cas un intérêt évident au changement de nom qu'elles demandent. Il ne faut certes pas méconnaître l'intérêt public et social au maintien du nom légal (cf. GROSSEN, op.cit., p. 342; ROGGWILLER, op.cit., p. 92). Mais en l'espèce, la modification étant minime, cet intérêt ne peut en aucune façon l'emporter sur celui des recourantes.
BGE 98 Ia 455 S. 460
Les autres motifs du Conseil d'Etat ne sont pas non plus décisifs. Ce ne sont pas les recourantes elles-mêmes, mais bien leur père qui le premier - selon toute vraisemblance déjà pour éviter les inconvénients dont ses filles se plaignent aujourd'hui - a ajouté un t final à son nom de famille. On ne saurait donc reprocher aux recourantes d'avoir créé elles-mêmes la situation dont elles demandent aujourd'hui la consécration; il est exclu aussi de leur imputer à faute le fait de leur auteur. Enfin, l'on ne saurait invoquer, comme le fait le Conseil d'Etat dans sa réponse, les risques d'erreur et de confusion dus à la coexistence de deux orthographes du patronyme d'une même famille. Tout d'abord, ce motif s'opposerait non pas à l'abandon du nom d'Amherd, abandon que les recourantes ont le droit d'obtenir, mais à l'adoption de celui d'Amherdt. Or, le désir des recourantes de n'apporter qu'une modification peu importante au nom de leurs ancêtres est parfaitement légitime, d'autant plus qu'elles ont été connues sous le nom d'Amherdt pendant de longues années, sans qu'elles y fussent pour rien. En outre et surtout, le minimum d'attention que l'on est en droit d'attendre des fonctionnaires de l'état civil doit suffire à parer aux risques signalés.
La décision attaquée apparaît ainsi fondée sur une acception des justes motifs évidemment incompatible avec les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Elle viole donc l'art. 4 Cst. et doit être annulée. On ne voit pas quels motifs pertinents, ou même non arbitraires, pourraient être invoqués pour rejeter la requête des recourantes. Le Conseil d'Etat doit ainsi être invité à y donner une suite favorable.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 II 542
100. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1982 i.S. B. AG gegen K. und drei Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Auslegung einer Dienstbarkeit (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
).
Die Auslegung des Erwerbstitels einer Dienstbarkeit hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Die darin zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen der Parteien sind in dem Sinne massgebend, in dem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden. Individuelle Absichten und Motive der an der Errichtung der Dienstbarkeit Beteiligten, die für einen Dritten nicht erkennbar sind, dürfen bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 108 II 542 S. 542
A.-
L. hatte in X. ein grosses Stück Land erworben, um es zu erschliessen und zu überbauen, bzw. parzellenweise als Bauland zu verkaufen. Bei der Parzellierung seines Grundbesitzes liess er im Jahre 1961 auf den neu gebildeten Grundstücken eine als
BGE 108 II 542 S. 543
Baubeschränkung bezeichnete Grunddienstbarkeit im Grundbuch eintragen, und zwar auf jedem Grundstück gleichzeitig als Last zugunsten und als Recht zulasten der übrigen Parzellen. In dem für die Eintragung massgebenden Grundbuchbeleg wurde diese Baubeschränkung wie folgt umschrieben:
"Die jeweiligen Eigentümer der Parzellen Nr. 1920 bis 1931, 1934 bis 1941 und 1943 bis 1951 verpflichten sich gegenseitig dinglich, auf ihren Parzellen Bauten zu erstellen, die lediglich ein Untergeschoss, ein Obergeschoss ( = Parterre) und ein Dachgeschoss enthalten. Die auszuführenden Bauten dürfen keine Flachdächer aufweisen."
Nach den Aussagen, die L. im vorliegenden Prozess als Zeuge machte, war äusserer Anlass der Servitutsbegründung die Kritik der einheimischen Bevölkerung gegenüber den Fremden, die mit der Überbauung des betreffenden Landes nach X. kommen sollten. Mit der Servitut hätten der bauliche Charakter, wie er damals in jenem Gebiet vorgeherrscht habe, erhalten und grössere Bauvorhaben verhindert werden wollen. Auf entsprechend häufige Fragen von Bauinteressenten hin habe sodann auf Grund der Dienstbarkeit versichert werden können, dass die Aussicht garantiert sei. Wichtig sei vor allem gewesen, dass bloss kleine Chalets wie im betreffenden Gebiet üblich und keine halben Hotels im Chaletstil gebaut würden. Zweck der Servitut sei demnach gewesen, die Dimension und die Höhe der Häuser zu beschränken.
B.-
Eine der aus der Parzellierung des Landes von L. hervorgegangenen Parzellen (Grundbuchblatt-Nr. 1938) war von I. erworben worden. Dieser stellte am 22. April 1977 ein Baugesuch zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf seinem Grundstück. Verschiedene Eigentümer von Nachbargrundstücken bekämpften dieses Projekt und fochten die Baubewilligung vor sämtlichen kantonalen Instanzen an. Diesen Bemühungen blieb indessen der Erfolg versagt. Mit Urteil vom 27. April 1981 wies letztinstanzlich das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde der Nachbarn gegen die Bestätigung der Baubewilligung durch den Regierungsrat ab. Inzwischen war das Eigentum am betreffenden Grundstück von I. auf die B. AG übergegangen, die anstelle des bisherigen Eigentümers in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingetreten war.
Die B. AG reichte am 19. April 1982 gestützt auf Baupläne vom 18. und 30. November 1981 ein Gesuch um Abänderung des ursprünglichen Projektes ein, das sie mit einem Entgegenkommen gegenüber den Nachbarn begründete. Die abgeänderten Pläne
BGE 108 II 542 S. 544
sehen eine Reduktion der Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und eine solche der Gebäudebreite um 2 m vor.
C.-
Am 27. April 1981 erhoben vier Eigentümer von Nachbargrundstücken der B. AG beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen diese. Sie verlangten die Feststellung, dass das Bauprojekt der Beklagten die Baubeschränkungsservitut verletze (Klagebegehren Ziff. 1), und beantragten, es sei der Beklagten die Erstellung des geplanten Mehrfamilienhauses unter Strafandrohung zu verbieten (Klagebegehren Ziff. 2). Nachdem die Beklagte das ursprüngliche Projekt am 19. April 1982 abgeändert hatte, beantragten die Kläger im Sinne einer Klageänderung neu, es sei festzustellen, dass auch das Projekt gemäss Abänderungsgesuch der Beklagten die Dienstbarkeit verletze, und es sei der Beklagten unter der gleichen Androhung zu verbieten, auf ihrem Grundstück ein Haus nach den abgeänderten Plänen zu bauen. Die Beklagte erhob keine Einwendungen gegen die Klageänderung und erklärte, sich den Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klage zu unterziehen.
Mit Urteil vom 19. Mai 1982 nahm und gab der Appellationshof davon Akt, dass sich die Beklagte der Klage mit Bezug auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 unterzogen habe (Ziffer 1 des Dispositivs). Sodann stellte er fest, dass auch das Projekt der Beklagten gemäss Abänderungsgesuch vom 19. April 1982, das sich auf die Pläne vom 18. und 30. November 1981 stützte, die zulasten des Grundstücks der Beklagten und zugunsten der Grundstücke der Kläger im Grundbuch eingetragene Baubeschränkungsservitut verletze (Ziffer 2 des Dispositivs). Schliesslich verbot der Appellationshof der Beklagten, ein Mehrfamilienhaus nach den erwähnten Plänen auf Parzelle Nr. 1938 zu erstellen, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 403 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern im Widerhandlungsfall (Ziffer 3 des Dispositivs). Die Ziffern 4 und 5 des Urteilsdispositivs regelten die Kostentragungs- und Entschädigungspflicht.
D.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es seien die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs dieses Urteils aufzuheben und die Klage sei insoweit abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab.
BGE 108 II 542 S. 545
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 738 Abs. 1 ZGB
ist für den Inhalt einer Dienstbarkeit der Eintrag im Grundbuch massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Grundbucheintrags aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in guten Treuen ausgeübt worden ist. Die hier zu beurteilende Dienstbarkeit ist im Grundbuch nur mit dem Stichwort "Baubeschränkung" eingetragen, unter Hinweis auf den massgebenden Grundbuchbeleg. Da dem Grundbucheintrag somit über den Inhalt der Baubeschränkung nichts Näheres entnommen werden kann, muss für dessen Ermittlung auf den Erwerbsgrund abgestellt werden. Darüber sind sich die Parteien einig.
Erwerbsgrund bildet hier die Urkunde, mit welcher L. als früherer Eigentümer die Dienstbarkeit als gegenseitiges Recht und gleichzeitige Last sämtlicher Parzellen gestützt auf
Art. 733 ZGB
errichtet hat. Die Vorinstanz hat zur Ermittlung der Tragweite der Servitut massgebend auf die Aussagen von L. abgestellt. Sie hat diesen als Zeugen darüber befragt, was mit der Errichtung der Dienstbarkeit beabsichtigt gewesen sei. Im angefochtenen Entscheid wird die Auffassung vertreten, es könne auf die Aussagen von L. als "authentische Interpretation" abgestellt werden, wobei dessen Absichten und Vorstellungen so auszulegen seien, wie sie vernünftigerweise verstanden werden müssten. Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens hat sich die Vorinstanz auf PIOTET berufen, der im Gegensatz zu LIVER die Meinung vertreten habe, bei der Auslegung des Erwerbstitels müsse versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber zu ermitteln.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Vorinstanz von einem Unterschied in den Auffassungen LIVERS und PIOTETS ausgegangen ist, der jedenfalls in dem von ihr hervorgehobenen Ausmass nicht besteht. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, kann höchstens von einer Nuance gesprochen werden, worin sich die Meinungen LIVERS und PIOTETS unterscheiden. Beide Autoren stimmen darin überein, dass die Auslegung des Erwerbstitels grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen hat. Soweit es sich um Dritte handelt, die an der Servitutserrichtung nicht beteiligt waren, vertritt LIVER die Auffassung, dass "ganz individuelle persönliche Umstände und Motive, die für die
BGE 108 II 542 S. 546
Willensbildung der Parteien bestimmend waren, nicht berücksichtigt werden" dürfen. Auch seiner Meinung nach sind die im Erwerbstitel zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen jedoch in dem Sinne massgebend, "in welchem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden". (LIVER, 2. Aufl., N. 94 zu
Art. 738 ZGB
.) LIVER spricht in diesem Zusammenhang von einer Objektivierung, die "gegenüber einem Vertrag, dessen Zweck sich in der Begründung eines obligatorischen Verhältnisses erschöpft, um einen Grad verstärkt" sei. Er schliesst sich sodann der Ausdrucksweise eines deutschen Autors, WESTERMANN, an, der von einer "Auslegung nach den objektiv erkennbaren Umständen" spricht (a.a.O. N. 95). Die im angefochtenen Entscheid zitierten Ausführungen LIVERS in Note 38 zu
Art. 738 ZGB
beziehen sich hingegen nicht auf die Auslegung des Erwerbstitels, sondern auf jene des Grundbucheintrags, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat. - Nach PIOTET muss bei der Auslegung "versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber des Erwerbstitels zu ermitteln (
Art. 18 OR
); allen Umständen, welche dem Erklärungsempfänger bekannt sind oder sein müssen, ist, sofern es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung handelt, deshalb Rechnung zu tragen". Auch PIOTET räumt aber ein, "dass der gutgläubige Dritte dann geschützt wird, wenn er, um die Eintragung zu präzisieren, dem Sinn, der dem Titel vernünftigerweise für ihn zukam, vertraut hat, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, die ihm bekannt waren oder sein mussten" (Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 584 oben).
Unter den ganz individuellen persönlichen Umständen und Motiven der an der Errichtung einer Dienstbarkeit Beteiligten, die im Falle eines Dritterwerbers bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden sollen, versteht LIVER offenbar solche, die für einen Dritten normalerweise nicht erkennbar sind. Es würde in der Tat der Publizitätsfunktion des Grundbuchs, als dessen Bestandteil auch der Erwerbstitel zu betrachten ist, widersprechen, wenn auf solche individuelle Absichten, die aus dem Titel selber nicht hervorgehen, abgestellt werden wollte (in diesem Sinne auch K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1935, S. 137). Soweit PIOTET dem Willen des Urhebers des Erwerbstitels in einem darüber hinausgehenden Mass Rechnung tragen möchte, könnte ihm nicht gefolgt werden.
3.
Im vorliegenden Fall ergab sich für die Beklagte aus dem als Erwerbsgrund dienenden Grundbuchbeleg, dass die im Grundbuch
BGE 108 II 542 S. 547
als Recht und gleichzeitig als Last eingetragene Baubeschränkung in einer Begrenzung der zulässigen Geschosse auf ein Untergeschoss, ein Obergeschoss und ein Dachgeschoss sowie im Verbot von Flachdächern bestand. An diese Umschreibung des Servitutsinhalts durfte sie sich halten. Sie war nicht verpflichtet, den für die Errichtung dieser Baubeschränkung massgebenden Beweggründen weiter nachzuforschen, indem sie z.B. L. über die von ihm mit der Dienstbarkeit verfolgten Absichten befragte. Der in der Berufungsantwort hervorgehobene Umstand, der Beklagten sei anlässlich des Erwerbs der belasteten Liegenschaft bekannt gewesen, dass verschiedene Nachbarn das Bauprojekt als mit der Dienstbarkeit in Widerspruch stehend bekämpften, ist für die Frage des Umfangs der Baubeschränkung ohne Bedeutung. Nachdem im Erwerbstitel keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit vorgesehen war als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern, durfte die Beklagte ungeachtet der von den Nachbarn vertretenen Auffassung davon ausgehen, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit darin erschöpfe. Auch die bisherige Art der Quartierüberbauung gab ihr keinen Anlass, die Dienstbarkeit anders zu verstehen, als sie im Erwerbstitel formuliert war. Wenn die andern Grundeigentümer ihre Parzellen baulich nicht stärker genutzt hatten, musste, von der Geschosszahl abgesehen, der Grund hiefür entgegen der Auffassung der Kläger nicht in der Baubeschränkungsservitut gesucht werden, die auf jedem Grundstück lastete. Die Beklagte durfte vielmehr davon ausgehen, dass sie unabhängig von der Bauweise der Nachbarn berechtigt sei, auf ihrem Grundstück ein Gebäude zu errichten, das der Umschreibung der Dienstbarkeit im Erwerbstitel entspreche.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Dienstbarkeit, den die Beklagte auf Grund des Wortlauts des Errichtungsaktes in guten Treuen als massgebend betrachten durfte. Die von L. mit der Servitutsbegründung verfolgten Absichten haben im Erwerbstitel nur insoweit ihren Niederschlag gefunden, als die Zahl der zulässigen Baugeschosse und die Art der Dachgestaltung beschränkt wurden. Als Zweck der Dienstbarkeit liess sich daraus in keiner Weise eine allgemeine Beschränkung des Bauvolumens und insbesondere keine solche des Gebäudegrundrisses ableiten, sondern höchstens eine solche der Gebäudehöhe und der Dachgestaltung. Aber auch die Höhenbegrenzung war bloss eine ungefähre, da sie sich nur in unbestimmter Weise aus der Beschränkung der Geschosszahl ergab.
BGE 108 II 542 S. 548
Dadurch, dass die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von L. der Servitut einen weit über ihren Wortlaut hinausreichenden Inhalt beilegte, hat sie die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Grundsätze über die Auslegung der Dienstbarkeiten verletzt. Ungeachtet der vom Urheber der Baubeschränkung verfolgten Absichten kann als Zweck der Dienstbarkeit nicht eine allgemeine Beschränkung der äusseren Dimensionen der Bauten auf den Dienstbarkeitsparzellen anerkannt werden. Dass das Bauprojekt der Beklagten hinsichtlich der Gebäudelänge und -breite erheblich von den übrigen Gebäuden in diesem Gebiet abweicht und ein wesentlich grösseres Bauvolumen als diese aufweist, verstösst deshalb nicht gegen die Servitut. Auf die subjektiven Vorstellungen von L. kann es im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz und der Kläger nicht ankommen. Unmassgeblich ist auch, von welchen Überlegungen sich die übrigen Grundeigentümer bei der Überbauung ihrer Parzellen haben leiten lassen. Entscheidend ist allein, dass sich dem zu den Grundbuchbelegen gehörenden Errichtungsakt keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern entnehmen lässt.


header:
Urteilskopf
116 V 273
41. Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. H. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 MVG
,
Art. 46 Abs. 1 AHVG
,
Art. 48 Abs. 1 IVG
: Nachzahlung von Leistungen.
- Ein Nachzahlungsanspruch besteht für die dem Monat der Anmeldung vorangehenden fünf Jahre (Erw. 2a).
- Der Anmeldung zum Leistungsbezug ist formell eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 116 V 273 S. 273
A.-
Der 1940 geborene Roger H. zog sich am 14. April 1965 während des Militärdienstes bei einem Skiunfall eine Wirbelbogenfraktur C II zu. Er hatte sich in der Folge verschiedenen ärztlichen Behandlungen zu unterziehen, wofür die Militärversicherung aufkam. Gemäss Bericht des Dr. S., Spezialarzt für Chirurgie, vom 25. September 1967 blieb eine Ulnarisparese mit Streckausfall des dritten und vierten Fingers rechts sowie eine gewisse Kälteempfindlichkeit der rechten Hand zurück, die während Jahren zu medizinischen Nachuntersuchungen Anlass gaben. Mit Schreiben vom 10. März 1968 teilte Roger H. der Militärversicherung von
BGE 116 V 273 S. 274
seinem damaligen Aufenthaltsort in Amerika aus u.a. mit, nach neuestem medizinischem Befund vom 5. Januar 1968 werde der Unfall vom 14. April 1965 mit aller Wahrscheinlichkeit zu einem Dauerschaden führen; vorsorglich werde ein Rentenanspruch geltend gemacht. Die Militärversicherung liess den Rechtsvertreter des Versicherten in der Schweiz am 16. Mai 1968 wissen, es sei einstweilen keine nähere Stellungnahme eingegangen. Die notwendigen Abklärungen zur Prüfung des Rentenanspruchs könnten erst nach Rückkehr des Versicherten in die Schweiz vorgenommen werden. Die Versicherung nehme an, dass zur Zeit die weitere medizinische Entwicklung abgewartet werden könne.
Der Versicherte meldete sich in den folgenden Jahren bei der Militärversicherung nicht mehr, und auch diese liess den Fall auf sich beruhen. Erst in einem Schreiben vom 20. September 1976 an den Chefarzt des Militärspitals in Novaggio ersuchte der Vater des Versicherten um ein Aufgebot seines Sohnes zu einer gründlichen Untersuchung, da dieser als Folge des Unfalles vom 14. April 1965 als Dauerschaden an einer partiellen Lähmung der rechten Hand leide und in letzter Zeit gelegentlich über Hals- und Rückenwirbelschmerzen klage. Nach entsprechenden Abklärungen wurde im Bericht des Militärspitals vom 24. November 1976 folgende Diagnose gestellt: Status nach schwerem Trauma der oberen Halswirbelsäule mit Fraktur des Bogens C 2 rechts sowie Fehlhaltung der Halswirbelsäule mit Kyphosierung im obersten Segment; Status nach Operation einer Halsrippe rechts; Restparese des rechten Nervus ulnaris (Plexus) und rezidivierende Lumbalgie bei grossem Knorpelknötchen im Bereiche von L 5. In einer kreisärztlichen Aktennotiz der Militärversicherung vom 1. Dezember 1976 wurde festgehalten, dass die Restparese der rechten oberen Extremität klinisch nicht relevant und die rezidivierende Lumbalgie dienstfremd sei.
Am 19./25. März 1985 meldete sich Roger H. wegen Nackenschmerzen erneut bei der Militärversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abschluss einer chiropraktischen Behandlung im Mai 1985 erfolgte am 16. Januar 1986 eine Neuanmeldung. Gemäss Bericht des Dr. M., Spezialarzt für innere Medizin, vom 14. Januar 1986 trat seit Weihnachten 1985 plötzlich ein vermehrter Kraftverlust am rechten Daumen auf, weshalb das Vorliegen eines Sehnenrisses oder einer neurogenen Parese zu prüfen sei. Prof. L., Neurologische Universitätsklinik B., stellte im Bericht vom 30. Januar 1986 fest, dass seit mehr als zwanzig Jahren eine unvollständige
BGE 116 V 273 S. 275
untere Armplexusparese rechts bestanden habe, die sehr gut kompensiert worden sei.
Im Vorschlag vom 17. April 1986 kam das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) zum Schluss, dass die plötzliche Verminderung der Kraft im rechten Daumen in keinem Zusammenhang mit Einwirkungen während des Militärdienstes im Jahre 1965 stehe. Auf Einspruch des Rechtsvertreters des Versicherten hin erliess das BAMV am 6. Oktober 1987 eine Verfügung, in welcher es den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinte. Hingegen anerkannte es für die partielle, untere Armplexusparese "beim heutigen Zustand" die volle Bundeshaftung, unter Vorbehalt der Überprüfung bei einer Verschlimmerung. Für diese Beeinträchtigung sprach es dem Versicherten eine Integritätsrente von 5% ab 1. Januar 1981 zu, wobei die bis Dezember 1986 verfallenen Renten ausbezahlt und diejenigen ab 1. Januar 1987 im Betrag von Fr. 20'621.95 ausgekauft wurden.
B.-
Beschwerdeweise liess Roger H. beantragen, die Integritätsrente sei ab dem Jahre 1976 auszurichten und die Auszahlung der laufenden Jahresrente sei über den 1. Januar 1987 hinaus bis zum rechtskräftigen Urteil auszuzahlen; der Auskauf der verbleibenden Ansprüche sei auf diesen Zeitpunkt neu zu berechnen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 1990 teilweise gut, indem es feststellte, dass die Auskaufssumme der Integritätsrente Fr. 21'286.80 betrage. Im übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, die Militärversicherung habe die Integritätsrente von 5% ab 1. Dezember 1976 auszurichten und für die Zeit bis 31. Dezember 1980 nachzuzahlen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden, so ist eine Invalidenrente auszurichten, wenn der versicherte Gesundheitsschaden eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt, oder eine Integritätsrente, wenn er eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zur Folge hat (
Art. 23 Abs. 1 MVG
).
BGE 116 V 273 S. 276
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (
BGE 113 V 143
Erw. 2c,
BGE 112 V 380
Erw. 1b und 389 Erw. 1a mit Hinweis). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (
Art. 25 Abs. 1 MVG
). Nach der Rechtsprechung wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens (
BGE 113 V 143
Erw. 2c,
BGE 112 V 390
Erw. 1a mit Hinweisen).
b) Gemäss unbestrittener Feststellung des Kreisarztes Dr. G. im Bericht vom 27. Oktober 1986 ist der Zustand der rechten Hand des Beschwerdeführers seit der Spitalentlassung am 24. November 1976 stationär und als Endzustand zu betrachten. Damit waren die Anspruchsvoraussetzungen einer Integritätsrente von 5% nach
Art. 23 Abs. 1 MVG
bereits am 1. Dezember 1976 erfüllt und nicht erst am 1. Januar 1981, dem Zeitpunkt, ab welchem Verwaltung und Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Rente zugesprochen haben.
2.
a) Die Versicherungsleistungen sind vom Tage des ärztlich festgestellten Eintritts der Gesundheitsschädigung oder der wirtschaftlichen Schädigung an zu gewähren, auch wenn die Anmeldung erst später erfolgt (
Art. 15 Abs. 1 MVG
). Wer seinen Anspruch auf Geldleistung oder -mehrleistung nicht geltend gemacht oder eine ihm zustehende Geldleistung nicht bezogen hat, kann den Betrag, auf den er Anspruch hat, nachfordern. Der Anspruch auf die Nachzahlung erlischt mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für den die Leistung geschuldet war (
Art. 15 Abs. 2 MVG
).
Die letztgenannte Bestimmung ist mit dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 eingefügt worden. Damit sollte vermieden werden, dass weiterhin rückwirkend Leistungen der Militärversicherung ohne zeitliche Begrenzung beansprucht werden konnten, was z.B. in der Alters- und Hinterlassenenversicherung und in der Invalidenversicherung schon damals ausgeschlossen war
BGE 116 V 273 S. 277
(Botschaft des Bundesrates betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 26. März 1963, BBl 1963 I 885). Die eidgenössischen Räte verabschiedeten die fragliche Bestimmung unverändert in der Fassung des Bundesrates. Zuvor war in der vorberatenden Kommission des Ständerates ausdrücklich bestätigt worden, dass damit Leistungen lediglich noch auf fünf Jahre von der Anmeldung an zurück auszurichten seien, was der Regelung im AHVG und IVG entspreche (Protokoll der Sitzung der Militärkommission des Ständerates vom 25. April 1963, S. 16 und 42). Nach
Art. 46 Abs. 1 AHVG
und
Art. 48 Abs. 1 IVG
erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Im Rahmen dieser Bestimmungen besteht ein Nachzahlungsanspruch für die dem Monat der Anmeldung vorangehenden fünf Jahre (VALTERIO, Commentaire de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, Bd. II, S. 222 f.; derselbe, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, S. 303; Rz. 1354 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Renten, gültig ab 1. Januar 1986). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies in den beiden unveröffentlichten Urteilen M. vom 31. März 1989 und S. vom 19. Dezember 1986 bestätigt.
b) Entgegen der vom BAMV in der angefochtenen Verfügung vom 6. Oktober 1987 vertretenen Auffassung ist
Art. 15 Abs. 2 MVG
auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Denn der Beschwerdeführer hat seinen Rentenanspruch nicht erst am 16. Januar 1986 und mithin nicht verspätet geltend gemacht. Die Nachzahlung der Rente ab 1. Januar 1981 kann daher nicht auf
Art. 15 Abs. 2 MVG
gestützt werden.
3.
a) Es steht aktenmässig fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 10. März 1968 von den USA aus ein Gesuch um Zusprechung einer Rente gestellt hat mit der Begründung, gemäss neuestem ärztlichem Befund aller Wahrscheinlichkeit nach einen Dauerschaden erlitten zu haben. Dieses Leistungsgesuch stellt eine rechtsgenügliche Anmeldung dar (vgl.
BGE 111 V 264
Erw. 3b). Die Militärversicherung wäre verpflichtet gewesen, die erforderlichen medizinischen Abklärungen an die Hand zu nehmen und das Rentengesuch zu behandeln. Indessen bestand die einzige Reaktion der Militärversicherung darin, dass sie mit Schreiben vom 16. Mai 1968 in Aussicht stellte, die für die Prüfung des Rentenanspruchs notwendigen Abklärungen nach Rückkehr des Beschwerdeführers in die Schweiz zu
BGE 116 V 273 S. 278
veranlassen. Mit dieser Absichtserklärung hatte es in der Folge sein Bewenden, bis der Vater des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 20. September 1976 an den Chefarzt des Militärspitals Novaggio ein Aufgebot seines Sohnes zu einer gründlichen Untersuchung verlangte. Nach erfolgter medizinischer Abklärung und Berichterstattung des Militärspitals an den Kreisarzt der Militärversicherung in St. Gallen vom 24. November 1976 wurde der Rentenanspruch des Beschwerdeführers nicht weiter geprüft; die Militärversicherung begnügte sich mit einer kreisärztlichen Aktennotiz vom 1. Dezember 1976, wonach die Restparese der rechten oberen Extremität klinisch nicht relevant und die rezidivierende Lumbalgie dienstfremd sei. Eine Stellungnahme gegenüber dem Beschwerdeführer unterblieb.
b) Die Vorinstanz prüfte den Rentenbeginn im Hinblick auf die Frage, wie lange die erste (genügend substantiierte) Anmeldung vom 10. März 1968 wirksam war. Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ergibt sich aus den Akten, dass nach der Untersuchung im Militärspital Novaggio im November 1976 bis am 19. März 1985 weder eine neue Anmeldung erfolgt sei noch irgendwelche sonstige Korrespondenz von Bedeutung vorliege. In rechtlicher Hinsicht führte die Vorinstanz aus, "praxisgemäss (seien) die Wirkungen der früheren Anmeldung fünf Jahre nach der letzten möglicherweise relevanten Handlung verwirkt. Letzte aktenkundige Aktivität (sei) die bereits erwähnte Untersuchung im November 1976; die seinerzeitigen Ansprüche (seien) somit spätestens seit November 1981 verwirkt."
c) Gemäss dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 100 V 118
Erw. 1c "wirkt" eine Anmeldung nur während fünf Jahren bzw. ist eine "5jährige Verwirkungsfrist seit der früheren Anmeldung massgebend". Aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen zunehmender Abklärungsschwierigkeiten nach längerem Zeitablauf erachtete es das Eidg. Versicherungsgericht als gerechtfertigt, die Wirkungsdauer einer Anmeldung auf fünf Jahre zu beschränken. Diese Erwägung wurde in Form eines summarischen Verweises in
BGE 101 V 112
Erw. a in fine bestätigt - entgegen der Auffassung der Vorinstanz aber nicht in ZAK 1988 S. 183 Erw. 3b (in welchem Urteil lediglich die Rechtsprechung wiedergegeben wird, wonach der Versicherte mit der Anmeldung grundsätzlich alle seine in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechte wahrt). Dies bedeutet, dass eine weiter als fünf Jahre zurückliegende Anmeldung unbeachtlich bleiben müsste; ein Versicherter würde damit sein Recht auf
BGE 116 V 273 S. 279
Leistungen verlieren, wenn er es nach erfolgter Anmeldung hinnimmt, dass die Verwaltung während fünf Jahren untätig bleibt. Diese im Zusammenhang mit der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung zur Dauer der Wirksamkeit einer Anmeldung galt sinngemäss auch auf dem Gebiet der Militärversicherung.
Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall würde zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Innerhalb von fünf Jahren vor dem 1. Januar 1981 - dem Zeitpunkt, ab welchem dem Beschwerdeführer eine Integritätsrente zugesprochen wurde - ist nämlich keine Handlung aktenkundig, welche als Anmeldung zum Leistungsbezug zu betrachten wäre.
d) Es erscheint indessen als ungerecht und stossend, dass ein Rechtsanspruch nach rechtzeitiger und rechtsgenüglicher Anmeldung formell wegen Verzögerungen, welche die Verwaltung zu verantworten hat, verwirken soll. Auch das Argument der Rechtssicherheit und die erwähnten, mit längerem Zeitablauf zunehmenden Schwierigkeiten der Sachverhaltsabklärung vermögen als Begründung für die dargelegte Rechtsprechung nicht zu überzeugen. Denn es ist Sache der Verwaltung, im Rahmen der Untersuchungsmaxime (
BGE 115 V 142
Erw. 8a) für eine speditive Behandlung der ihr unterbreiteten Leistungsgesuche zu sorgen. Versäumnisse der Verwaltung dürfen grundsätzlich nicht zur Verwirkung von Versicherungsansprüchen führen.
Aus den dargelegten Gründen kann an der bisherigen Rechtsprechung nicht festgehalten werden (
BGE 108 V 17
Erw. 3b). Vielmehr ist der Anmeldung zum Leistungsbezug formell eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen. Dabei kann indes nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei verspäteter Abklärung rechtserhebliche Tatsachen allenfalls nicht mehr zuverlässig ermitteln lassen, was sich für jene Partei nachteilig auswirken kann, welche aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 115 V 113
Erw. 3d/bb).
4.
Entfaltet die Anmeldung vom 10. März 1968 eine unbefristete Wirkung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens, so ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Integritätsrente von 5% ab 1. Dezember 1976 zu bejahen, es sei denn, es müsste für die Zeit vor dem 1. Januar 1981 ein stillschweigender Verzicht angenommen werden.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in EVGE 1955 S. 88 erklärt, es würde den Grundsätzen der Billigkeit und Rechtssicherheit
BGE 116 V 273 S. 280
widersprechen, wenn man einen - ausdrücklichen oder konkludenten - Verzicht auf Versicherungsleistungen als rechtlich belanglos erachten wollte. In
BGE 101 V 174
hat es präzisiert, dass an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Versicherungsleistungen strenge Anforderungen zu stellen sind und dass ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein muss. Ein stillschweigender Verzicht insbesondere ist regelmässig nur dann angenommen worden, wenn nach den konkreten Umständen besondere Gründe dafür vorhanden waren (
BGE 108 V 84
, 101 V 176 Erw. 2c; vgl. auch RSKV 1982 Nr. 474 S. 28, 1981 Nr. 461 S. 206).
b) Im vorliegenden Fall fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer habe zu irgendeinem Zeitpunkt auf die Zusprechung einer Rente der Militärversicherung im Sinne der Rechtsprechung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf eine Integritätsrente von 5% auch für die Zeit vom 1. Dezember 1976 bis 31. Dezember 1980.
5.
(Parteientschädigung)


header:
Urteilskopf
117 Ib 20
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1991 i.S. Schützengesellschaft Marbach gegen L., Erbengemeinschaft L. und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz); Gewährung von Sanierungserleichterungen für Schiessanlagen; Koordinierung der verschiedenen Verfahren.
1. Ein Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen gemäss
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
ist zu publizieren, damit die Parteien (
Art. 6 VwVG
) ihre Rechte wahren können. Ist die Sanierung baupolizeilich bewilligungspflichtig, so gebietet die Beachtung der bundesrechtlichen Koordinationspflicht, die Frage, ob Sanierungserleichterungen gewährt werden können, im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu prüfen (
Art. 2 Abs. 1 RPG
,
Art. 2 RPV
,
Art. 3 und
Art. 4 UVPV
); allenfalls kann ein verbindlicher Vorentscheid eingeholt werden, sofern dies das kantonale Verfahrensrecht vorsieht und die Gebote der Publikation und Koordination respektiert werden (E. 3 und 6).
2. Überwiegende Interessen der Gesamtverteidigung erlauben für die Sanierung von Schiessanlagen die Gewährung von Erleichterungen gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
nur so weit, als diese nötig sind, damit die vom Bunde unterstützten Schiessanlässe (
Art. 124 und
Art. 125 MO
) durchgeführt werden können (E. 5).
3. Bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, empfiehlt es sich, die Empfindlichkeitsstufen wenn möglich nicht einzelfallweise (
Art. 44 Abs. 3 LSV
), sondern gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 2 LSV
in den Baureglementen und Nutzungsplänen der Gemeinden zuzuordnen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 117 Ib 20 S. 21
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern gewährte der Schützengesellschaft Marbach auf deren Gesuch hin mit Entscheid vom 29. Juni 1988 für die Sanierung der bestehenden Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 14 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41). Der Entscheid hält fest, dass der Schiessbetrieb auf der Anlage Marbach pro Jahr nicht mehr als 11 1/2 Schiesshalbtage im Sinne dieser Verordnung umfassen dürfe. Weitere Bewilligungen wie Baubewilligung, Ausnahmebewilligung des Raumplanungsamtes
BGE 117 Ib 20 S. 22
und die Krediterteilung durch die Gemeindeversammlung blieben vorbehalten.
Mehrere Eigentümer benachbarter, vom Schiesslärm betroffener Grundstücke ergriffen gegen diesen Entscheid Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 13. März 1990 verfügte dieser eine Reduktion des jährlichen Schiessbetriebes auf 8 1/2 Schiesshalbtage im Sinne der Lärmschutz-Verordnung, womit trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte auf der Schiessanlage Marbach die obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessübungen sowie die vom Bund veranstalteten Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können; private Schiessanlässe dürfen hingegen nicht mehr veranstaltet werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 1990 beantragt die Schützengesellschaft Marbach die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, die vom Regierungsrat verfügte weitergehende Einschränkung des Schiessbetriebes rechtfertige sich nicht. Die Schiessanlage Marbach sei eine öffentliche Anlage, auch soweit ausser den gemäss dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (MO, SR 510.10) obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessen freiwillige Schiessen durchgeführt würden. Der Schiessstand dürfe insoweit nicht als private Anlage im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 LSV
betrachtet werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Regierungsrates und die Bestätigung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements vom 29. Juni 1988, womit sie erreichen möchte, dass der Schiessbetrieb 11 1/2 anstelle von nur 8 1/2 Schiesshalbtage umfassen dürfe. Gemäss
Art. 114 Abs. 1 OG
darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an deren Begründung ist es hingegen nicht gebunden (
BGE 114 Ib 117
E. 3).
a) Die Schiessanlage Marbach ist unbestrittenermassen sanierungspflichtig, da sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht genügt. Um die Sanierung
BGE 117 Ib 20 S. 23
zu ermöglichen, hat der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss einen Teilentscheid gefällt, in dem er die Frage beantwortet hat, ob und inwieweit der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Schiessanlage Erleichterungen gemäss
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
gewährt werden können. Die weiteren, für die Sanierung nötigen Bewilligungen behält der angefochtene Entscheid ausdrücklich vor.
Dieses Vorgehen erweckt Bedenken, doch wird es weder von der Beschwerdeführerin noch vom privaten Beschwerdegegner L. beanstandet. Die Parteien gehen vielmehr davon aus, dass der Regierungsrat eine Grundsatzverfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
getroffen hat, mit welcher er den Umfang von Erleichterungen für die Sanierung verbindlich festgelegt hat. Dieser Auffassung entspricht die dem Entscheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung.
b) Bedenken gegen das von den Vorinstanzen gewählte Vorgehen ergeben sich einmal daraus, dass das Gesuch der Schützengesellschaft Marbach, es seien ihr für die Sanierung Erleichterungen zuzugestehen, nicht wie ein Baubegehren amtlich mit Hinweis auf die den berührten Bürgern zustehende Einsprachemöglichkeit publiziert worden war. Zwar wurde der Entscheid des Militär- und Polizeidepartements den im Verteiler genannten Eigentümern benachbarter Liegenschaften, an welche bereits der Gemeinderat gelangt war, zugestellt. Doch steht damit keineswegs fest, ob alle gemäss
Art. 6 VwVG
und
Art. 103 OG
als Parteien in Frage kommenden Personen oder Organisationen erfasst wurden. Es ist nicht auszuschliessen, dass weitere Einwohner den Schiesslärm als unzumutbar empfinden (vgl.
BGE 114 Ib 34
). Auch die am 13. November 1989 erfolgte Publikation des Begehrens für den in der Folge ausgeführten Einbau einer automatischen Trefferanzeigeanlage vermag diese Unsicherheit nicht zu beseitigen. Mit diesem Einbau wurde, wie die Beschwerdeführerin in ihrem Brief vom 9. Januar 1990 an das kantonale Justizdepartement darlegte, eine Vereinfachung des Schiessbetriebes mit bis zu einem Drittel kürzeren Schiesszeiten bezweckt. Die eigentlichen Sanierungsarbeiten, die Gegenstand der Sanierungserleichterungen bilden, wurden davon nicht berührt. Sollten im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren weitere Parteien Einwendungen gegen die Rechtmässigkeit der gewährten Erleichterungen erheben, so könnte diesen nicht die Rechtskraft des Entscheides des Regierungsrates entgegengehalten werden, es sei denn, sie hätten von diesem Entscheid Kenntnis
BGE 117 Ib 20 S. 24
erhalten und es unterlassen, rechtzeitig nach Kenntnisnahme Beschwerde zu führen.
c) Bedenken gegen das eingeschlagene Vorgehen ergeben sich ferner daraus, dass für die Sanierung der Schiessanlage eine Baubewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) nötig ist und die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen nach
Art. 43 und 44 LSV
bedingt. Die Schusslinie und der Scheibenstand befinden sich gemäss der den Akten beigegebenen Zonenplankopie im übrigen Gemeindegebiet. Die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
setzt voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen oder wichtigen Anliegen der Raumplanung entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 2 RPG
). Die Beurteilung dieser Fragen verlangt die umfassende Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung (
Art. 1 und 3 RPG
), wozu auch der Schutz der Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen gehört (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
).
Die Lärmbelastung, welche der Schiessbetrieb auslöst, zählt im übrigen zu den schiesspolizeilichen Fragen, welche - wie das Bundesgericht festgehalten hat (
BGE 114 Ib 129
E. 4) - im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist. Der angefochtene Entscheid trennt in unsachgemässer Weise Zusammengehörendes in Teilbereiche, die nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gesamthaft richtig beurteilt werden können (
BGE 116 Ib 56
ff. E. 4,
BGE 114 Ib 129
E. 4a-c, vgl. zur Koordinierungspflicht auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadtgemeinde Ilanz c. EDI vom 24. Mai 1989 E. 4).
d) Doch führen die Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens bei der gegebenen prozessrechtlichen Lage nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Eine solche käme einer unzulässigen reformatio in peius gleich, da sie auch zur Aufhebung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements führen müsste. Eine Gutheissung wäre nur möglich, wenn auch private Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen hätten. Dies haben sie unterlassen. L., der sich als einziger am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt, stellt erst in seiner Duplik vom 21. November 1990 einen Antrag auf Änderung des Entscheids des Regierungsrates im Sinne einer weitergehenden Reduktion des Schiessbetriebes. Hierauf kann nicht eingetreten werden. Die Berücksichtigung eines solchen Antrages hätte die rechtzeitige Ergreifung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedingt.
BGE 117 Ib 20 S. 25
Der erst in der Duplik gestellte Antrag ist verspätet. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt im übrigen das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (
BGE 110 Ib 31
E. 2,
BGE 107 Ib 345
E. 4).
e) Bei der gegebenen Bindung des Bundesgerichts an die Begehren der Parteien (
Art. 114 Abs. 1 OG
) ist somit davon auszugehen, dass der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid eine wegen des unzulänglichen Verfahrens zwar fragwürdige, dennoch aber der Beschwerdeführerin gegenüber verbindliche Verfügung im Sinne einer Grundsatzerklärung (vgl.
BGE 114 Ib 190
) getroffen hat, wonach ihr gestützt auf
Art. 14 LSV
Sanierungserleichterungen zugestanden werden, sofern der Schiessbetrieb auf 8 1/2 Schiesshalbtage beschränkt wird. Da die Beschwerdeführerin diese gegenüber dem Entscheid der Militär- und Polizeidirektion weitergehende Beschränkung als nicht gerechtfertigt erachtet, ist zu prüfen, ob der Regierungsrat in der Tat den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt oder ob er Bundesrecht verletzt hat.
4.
(Der Regierungsrat hat bei der Festlegung der 8 1/2 Schiesshalbtage den erheblichen Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt.)
5.
Kann somit von einer unrichtigen Sachverhaltsermittlung durch den Regierungsrat nicht die Rede sein, so fragt es sich, ob der Regierungsrat Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass er es zufolge der Beschränkung der Schiessdauer auf 8 1/2 Schiesshalbtage der Schützengesellschaft Marbach nicht ermöglicht, auch private, vom Bund nicht unterstützte Schiessanlässe durchzuführen. Auch dies trifft nicht zu. Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die Schiessanlage Marbach dem Umweltschutzrecht des Bundes nicht entspricht und daher gemäss
Art. 16 USG
sanierungspflichtig ist. Gemäss
Art. 17 USG
können die Behörden Erleichterungen gewähren, wenn eine Sanierung unverhältnismässig wäre. Doch darf gemäss Art. 17 Abs. 2 der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. Gemäss Art. 13 der Lärmschutz-Verordnung müssen Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, soweit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (
Art. 13 Abs. 2 LSV
). Gemäss
Art. 14 LSV
gewährt die Vollzugsbehörde Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen
BGE 117 Ib 20 S. 26
entgegenstehen; hiezu sind auch Interessen der Gesamtverteidigung zu zählen (
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
). Die Alarmwerte dürfen jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen nicht überschritten werden (
Art. 14 Abs. 2 LSV
).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Vorinstanzen mit Recht für die Durchführung der vom Bund unterstützten Schiessübungen nach den
Art. 124 und 125 MO
Erleichterungen zugestehen durften. Insoweit gilt die Schiessanlage als öffentliche Anlage im Sinne von Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung. Es dürfen somit unter den genannten gesetzlichen Voraussetzungen Erleichterungen gewährt werden, doch dürfen - wie dargelegt - bei privaten Anlagen die Alarmwerte nicht überschritten werden (
Art. 14 Abs. 2 LSV
). Für die Schiessanlage Marbach ist zu beachten, dass sich in Berücksichtigung des zeitlich begrenzten Schiessbetriebes eine Pegelkorrektur von minus 20.8 dB(A) ergibt, wie das Gutachten des Instituts für Umwelttechnik und Ökologie vom 4. September 1987 feststellt. Es heisst dies, dass gemäss Ziff. 2 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung keine Alarmwerte gelten.
Die Beschwerdeführerin ist nun der Auffassung, ihre Anlage sei als öffentliche Anlage zu betrachten, auch wenn auf ihr gelegentlich private Schiessanlässe durchgeführt würden. Da sie an der Durchführung der jährlichen Schützenkilbi ein erhebliches Interesse habe, käme die Verunmöglichung dieses Anlasses einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung gleich. Es sei daher gerechtfertigt, es beim Entscheid des Militär- und Polizeidepartements bewenden zu lassen. Demgegenüber ist der Regierungsrat der Meinung, für die Durchführung privater Schiessanlässe sei die Schiessanlage als private Anlage zu betrachten, weshalb solche Anlässe nur in einer Schiessanlage durchgeführt werden dürften, bei welcher die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden.
Ob der vom Regierungsrat vorgenommenen Aufteilung der Anlage in einen öffentlichen und in einen privaten Teil zuzustimmen ist, kann offengelassen werden, wie dies das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung darlegt. Grundsätzlich gilt die Schiessanlage Marbach als öffentliche Anlage, da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den
Art. 124 und 125 MO
benötigt wird. Daraus ergibt sich aber nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt
BGE 117 Ib 20 S. 27
werden müssen. Die gesellschaftliche Bedeutung von Schiessvereinen ist zwar nicht gering zu achten. Doch durfte der Regierungsrat, ohne dass ihm eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorgeworfen werden kann, davon ausgehen, dass bei einer Anlage, bei welcher in derart erheblichem Masse selbst nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen von den Immissionsgrenzwerten abgewichen wird, Erleichterungen nur gewährt werden, damit die vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden können. Nur insoweit kann auch von der Berücksichtigung des Interesses der Gesamtverteidigung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
gesprochen werden.
(Angesichts der ungünstigen Messergebnisse hat der Regierungsrat zu Recht eine Reduktion auf 8 1/2 Schiesshalbtage verfügt.)
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit steht fest, dass der Regierungsrat den Schiessbetrieb der Beschwerdeführerin mit Recht auf 8 1/2 Schiesshalbtage begrenzen durfte. Aus dieser Feststellung ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Beschwerdeführerin die für die Realisierung der Sanierung nötigen weiteren Bewilligungen, insbesondere die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes, erteilt werden können. Dem Regierungsrat ist zu empfehlen, inskünftig keine separaten Bewilligungen für die Festlegung der Schiesshalbtage zu erteilen, sondern die rechtsverbindliche Regelung dieser Frage in das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren, in welchem über die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
entschieden wird, zu verweisen (
BGE 116 Ib 56
ff. E. 4,
BGE 114 Ib 129
E. 4). Zudem sollten die in
Art. 43 und 44 LSV
vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgelegt werden (vgl. z.B. für den Kanton Zürich
BGE 115 Ib 356
E. 2c). Diesen Organen steht dabei ein beachtlicher Ermessensspielraum zu. Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (
Art. 44 Abs. 3 LSV
), sondern gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV
direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (vgl.
BGE 115 Ib 356
f. E. 2c und d). Ein solches Vorgehen liegt im Interesse der Eigentümer sanierungspflichtiger Anlagen, schliesst es doch aus, dass eine Grundsatzverfügung über Erleichterungen in späteren Bewilligungsverfahren
BGE 117 Ib 20 S. 28
von Personen oder Organisationen, denen Parteistellung im Sinne von
Art. 6 VwVG
und
Art. 103 OG
zuzuerkennen ist, nochmals in Frage gestellt werden kann. Soll vermieden werden, dass der Eigentümer einer sanierungspflichtigen Schiessanlage ein fertiges Detailprojekt ausarbeiten muss, bevor er weiss, ob ihm Erleichterungen zugestanden werden, so kann diesem Anliegen dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Vorentscheid im Sinne von § 199 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 über die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
und die Gewährung von Erleichterungen nach
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
eingeholt wird. Das Gesuch ist zu publizieren und klar als Begehren um eine Ausnahmebewilligung und um Erleichterungen zu bezeichnen (
BGE 116 Ib 123
E. 2c). Wird die Ausnahmebewilligung erteilt, so ist diese ausserdem nach
Art. 25 Abs. 2 der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1)
im kantonalen Publikationsorgan anzuzeigen. Wird in diesem Sinne vorgegangen, können spätere Ausführungsbewilligungen nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es dürften keine Sanierungserleichterungen und keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden.


header:
Urteilskopf
139 IV 233
33. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_513/2012 vom 24. Juni 2013

regeste:
Regeste
Abgekürztes Verfahren (
Art. 358 ff. StPO
).
Ein Urteil im abgekürzten Verfahren setzt voraus, dass die beschuldigte Person ihr Geständnis in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt. Das gerichtliche Bestätigungsverfahren ist einer der Schutzmechanismen dieses speziellen Verfahrens. Die Möglichkeit, dass die beschuldigte Person ihre Zustimmung zur Anklageschrift widerruft, ist hinzunehmen, wenn sich das Gericht nicht persönlich davon überzeugen kann, dass sie den angeklagten Sachverhalt anerkennt (E. 2.5 und 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 139 IV 233 S. 233
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. im abgekürzten Verfahren der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene Berufung mit Beschluss ab.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts und das Urteil des Bezirksgerichts seien aufzuheben. Die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung
BGE 139 IV 233 S. 234
des ordentlichen Verfahrens zurückzuweisen. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 362 Abs. 5 i.V.m.
Art. 361 Abs. 2 StPO
. Obwohl er sich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen habe, nehme die Vorinstanz an, es habe seinerseits eine gültige Zustimmung zur Anklageschrift vorgelegen. Diese umfasse nach
Art. 362 Abs. 5 StPO
begriffsnotwendig die Anerkennung des Anklagesachverhalts. Gemäss
Art. 361 Abs. 2 StPO
befrage das Gericht die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung und stelle fest, ob sie den Sachverhalt anerkenne, welcher der Anklage zugrunde liege und ob diese Erklärung mit der Aktenlage übereinstimme. Der Wortlaut dieser Bestimmung lasse nur den Schluss zu, dass die beschuldigte Person den Anklagesachverhalt an der Hauptverhandlung anerkennen, mithin ihr bereits abgelegtes Geständnis vor dem Gericht wiederholen müsse. Lege die beschuldigte Person kein erneutes Geständnis ab, seien die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt. Anerkenne diese an der Hauptverhandlung den Sachverhalt nicht, sei es durch Widerruf des Geständnisses oder durch Aussageverweigerung, seien die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurückzuweisen. Der Schluss der Vorinstanz, die Aussageverweigerung sei anders zu behandeln, als ein ausdrücklicher Widerruf des Geständnisses, sei nicht nachvollziehbar. In beiden Fällen könne das Gericht nicht feststellen, ob diese "Erklärung" mit der Aktenlage (
Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO
) übereinstimme und die Anklage stimme nicht mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung überein (
Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO
).
2.2
Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme den Sachverhalt und dessen
BGE 139 IV 233 S. 235
rechtliche Würdigung gemäss Anklageschrift anerkannt. Sein Verteidiger habe ihm das abgekürzte Verfahren zuvor erläutert. Nach dem Aushandeln und der Besprechung des Urteilsvorschlags der Staatsanwaltschaft habe der Beschwerdeführer zugestimmt und das abgekürzte Verfahren beantragt. In der Folge sei die schriftliche Bestätigung erfolgt. Nach der Ansetzung der Hauptverhandlung durch die erste Instanz, habe der Verteidiger den Staatsanwalt informiert, der Beschwerdeführer wolle das Risiko einer höheren als der vereinbarten Strafe eingehen, um im ordentlichen Verfahren eine tiefere Strafe zu erwirken. Deshalb ersuche er darum, die Anklage zurückzuziehen. Sodann habe der Verteidiger der ersten Instanz mitgeteilt, der Beschwerdeführer sei mit dem Urteilsvorschlag nicht mehr einverstanden und werde an der Verhandlung vermutlich sein Geständnis widerrufen. An der Hauptverhandlung habe der Beschwerdeführer bestätigt, den Anklagesachverhalt im Vorverfahren anerkannt zu haben. Heute wisse er jedoch nicht, was er sagen solle. Nachdem er auf das Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden sei, habe er von weiteren Aussagen abgesehen.
Die Vorinstanz erwägt, den dem Gericht obliegenden Prüfungspflichten gemäss
Art. 362 Abs. 1 StPO
könne auch Genüge getan werden, ohne dass die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung aussage. Deren einlässliche Äusserung an der Verhandlung sei nicht notwendig, sofern sich das Gericht anderweitig davon überzeugen könne, dass das - im Vorverfahren vorbehaltlos erfolgte - Geständnis plausibel sei. Die erste Instanz habe den Beschwerdeführer zur Frage der Anerkennung des Sachverhalts befragt, nur habe sich dieser auf das Aussageverweigerungsrecht berufen. Die Aussageverweigerung als Teil des Aussageverhaltens des Beschuldigten würdigend, könne das Gericht zum Schluss kommen, diese Erklärung ergebe zusammen mit den Akten ein schlüssiges Bild und die Anklage stimme mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung sowie den Akten überein. Der Beschwerdeführer habe nicht etwa das Geständnis widerrufen, sondern lediglich die Aussage verweigert. Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens liessen es als nicht sachgerecht erscheinen, dass ein Beschuldigter dieses Verfahren allein durch eine Aussageverweigerung an der Hauptverhandlung zu Fall bringen könne. Dem Verhalten des Beschwerdeführers - zumal in Kombination mit den Äusserungen des Verteidigers - könne entnommen werden, dass er das abgekürzte Verfahren aufheben, nicht aber auf den in Bezug auf die Strafzumessung erheblichen
BGE 139 IV 233 S. 236
Vorteil des Geständnisses verzichten wolle. Er habe sich die Sache nach der Zustimmung zur Anklageschrift anders überlegt und wolle nicht mehr daran gebunden sein, weil er die ausgehandelte Strafe als zu hoch empfinde. Dem stehe aber Art. 360 Abs. 2 letzter Satz StPO entgegen, der ins Gesetz aufgenommen worden sei, um Missbräuche zwecks Verfahrensverzögerung zu verhindern.
2.3
Gemäss
Art. 358 Abs. 1 StPO
kann die beschuldigte Person der Staatsanwaltschaft bis zur Anklageerhebung die Durchführung des abgekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt. Die Anklageschrift enthält im abgekürzten Verfahren unter anderem den Hinweis an die Parteien, dass sie mit der Zustimmung zur Anklageschrift auf ein ordentliches Verfahren und auf Rechtsmittel verzichten (
Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO
). Die Staatsanwaltschaft eröffnet die Anklageschrift den Parteien, welche innert zehn Tagen zu erklären haben, ob sie ihr zustimmen oder sie ablehnen. Die Zustimmung ist unwiderruflich (
Art. 360 Abs. 2 StPO
; vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 11 zu
Art. 360 StPO
der in Anbetracht der gerichtlichen Überprüfung der Stichhaltigkeit der Anerkennungvon einer relativen Unwiderruflichkeit ausgeht;
derselbe
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, S. 632 N. 1382; gl.M. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 436 N. 17069). Mit der Unwiderruflichkeit der Zustimmung soll sichergestellt werden, dass die beschuldigte Person das abgekürzte Verfahren nicht zur Verfahrensverzögerung missbrauchen kann, indem sie zunächst eine Absprache erzielt, diese aber in letzter Minute ablehnt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Botschaft StPO], BBl 2006 1296 zu Art. 367).
Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche dieser nicht (
Art. 362 Abs. 5 StPO
). Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Beschränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel (Botschaft StPO, BBl 2006 1297 zu Art. 369 Abs. 4; NIKLAUS SCHMID, Handbuch, S. 635 N. 1389; BERTRAND PERRIN, in: Commentaire
BGE 139 IV 233 S. 237
romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 14 zu
Art. 362 StPO
). Der Berufungsgrund der fehlenden Zustimmung einer Partei zur Anklageschrift hat den Fall im Auge, in welchem das Gericht trotz fehlender Zustimmung ein Urteil im abgekürzten Verfahren fällt (BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 362 StPO
; KUHN/PERRIER, Quelques points problématiques du Code de procédure pénale suisse, Jusletter vom 22. September 2008 Rz. 28; ALINE BREGUET, La procédure simplifiée dans le CPP: un réel progrès?, Jusletter vom 16. März 2009 Rz. 67). Damit ist gemeint, dass Staatsanwaltschaft und Gericht zu Unrecht die Zustimmung einer Partei nach Art. 387 VE (d.h.
Art. 360 Abs. 2 StPO
) bejaht hätten (Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 235 [nachfolgend: Begleitbericht]). Es stellt sich die Frage, ob Willensmängel der an sich erfolgten Zustimmung durch diesen Berufungsgrund abgedeckt sind (GREINER/JAGGI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 43 ff. zu
Art. 362 StPO
und N. 22 f. zu
Art. 360 StPO
; KUHN/PERRIER, a.a.O., Rz. 29; BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 362 StPO
; DONATSCH/FREI, Die Prüfungspflichten des Gerichts beim abgekürzten Verfahren, in: "Toujours agité - jamais abattu", Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 80 f.). Verwehrt ist die Rüge der beschuldigten Person, sie habe dem abgekürzten Verfahren zwar zugestimmt, sei aber in Wirklichkeit nicht geständig, der Sachverhalt sei nicht bewiesen oder der Tatbestand nicht erfüllt (Botschaft StPO, BBl 2006 1297 zu Art. 369 Abs. 4; in Bezug auf das Geständnis differenzierend MIRIAM MAZOU, La procédure simplifiée dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, ZStrR 129/2011 S. 13 f. und 19, welche für die Zulassung der Berufung unterscheidet, ob die beschuldigte Person ihr Geständnis bereits an der Hauptverhandlung widerruft oder erst nach der Verhandlung vorbringt, sie lehne die Anklageschrift ab; sinngemäss gl.M. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, CPP, 2013, N. 11 zu
Art. 361 StPO
).
2.4
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und gemäss Vorinstanz ist auch nicht ersichtlich, dass das Urteil nicht der Anklageschrift entspräche. Unbestritten ist, dass das abgekürzte Verfahren gesetzeskonform eingeleitet wurde. Der Beschwerdeführer anerkannte im Vorverfahren den der Anklage zugrunde liegenden und mit der Aktenlage übereinstimmenden Sachverhalt. Er bestätigte, der Anklageschrift im abgekürzten Verfahren unwiderruflich
BGE 139 IV 233 S. 238
zuzustimmen und auf Rechtsmittel zu verzichten. Er macht nicht geltend, er habe sich bei dieser Erklärung in einem Irrtum befunden. Inwiefern die Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren im Falle eines Willensmangels zulässig ist, kann vorliegend offenbleiben. Der Beschwerdeführer stellt sich aber auf den Standpunkt, es mangle an seiner Zustimmung zur Anklageschrift, weil er sich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen habe. Daher fehle es an der Erneuerung seiner Anerkennung des Sachverhalts.
2.5
Das Bundesgericht hat sich bislang noch nicht dazu geäussert, ob ein Urteil im abgekürzten Verfahren voraussetzt, dass die beschuldigte Person ihr Geständnis in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt.
2.5.1
Gemäss
Art. 361 Abs. 1 und 2 StPO
führt das erstinstanzliche Gericht eine Hauptverhandlung durch, an welcher es die beschuldigte Person befragt und feststellt, ob diese den Sachverhalt anerkennt, welcher der Anklage zu Grunde liegt, und ob diese Erklärung mit der Aktenlage übereinstimmt. Wenn nötig befragt es auch die übrigen anwesenden Personen. Ein Beweisverfahren findet indes nicht statt (
Art. 361 Abs. 3 und 4 StPO
). Soweit beim abgekürzten Verfahren keine besonderen Vorschriften bestehen, namentlich zur Hauptverhandlung, sind die allgemeinen Regeln anwendbar (vgl. Begleitbericht S. 231; BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 361 StPO
; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, S. 705 N. 1035; GREINER/JAGGI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 361 StPO
; JOHN NOSEDA, in: Codice svizzero di procedura penale [CPP], 2010, N. 10 zu
Art. 358 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, N. 1 zu
Art. 361 StPO
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 1 zu
Art. 361 StPO
). Das Gericht befindet frei darüber, ob (a) die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist, (b) die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten übereinstimmt und (c) die beantragten Sanktionen angemessen sind (
Art. 362 Abs. 1 StPO
).
2.5.2
Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, ob das Gericht die ihm obliegenden Prüfungspflichten hinreichend wahrnehmen kann, wenn die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung zwar anwesend ist, aber schweigt (Botschaft StPO, BBl 2006 1294 ff. Ziff. 2.8.3).
BGE 139 IV 233 S. 239
2.5.3
Nach GREINER/JAGGI kann sich das Gericht bei der Befragung der beschuldigten Person an der erstinstanzlichen Verhandlung vergewissern, dass die Anklageschrift tatsächlich auf dem freien Willen sämtlicher Beteiligter beruht. Die Befragung stelle ein wesentliches Element der Schutzfunktion des gerichtlichen Bestätigungsverfahrens dar. Das Gericht müsse sichergehen, ob überhaupt ein Geständnis vorliege und ob es sämtliche zur Anklage gebrachten Sachverhalte abdecke. Sodann müsse es sich versichern, dass die Erklärung, welche die beschuldigte Person in der Verhandlung abgebe, mit der Aktenlage übereinstimme. Die Autoren sind der Auffassung, die Befragung der beschuldigten Person sei unabdingbar, weil das Gericht im Rahmen der Hauptverhandlung klären müsse, ob diese den Sachverhalt anerkenne, welcher der Anklage zugrunde liege. Ohne Befragung könne das Gericht seiner Prüfungspflicht kaum nachkommen, weshalb ein abgekürztes Verfahren in Abwesenheit der beschuldigten Person nicht möglich scheine (a.a.O., N. 11 ff. und 19 zu
Art. 361 StPO
mit Hinweisen; gl.M. mit eingehender Begründung FALLER/REYMOND/VUILLE, Une procédure simplifiée au sens des art. 358 ss CPP peut-elle se dérouler par défaut?, ZStR 130/2012 S. 87 ff.; ebenso STEFAN CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, 2010, S. 224 lit. c; gl.M. JEANNERET/KUHN, a.a.O., S. 436 N. 17072; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 6 zu
Art. 361 StPO
; JOHN NOSEDA, a.a.O., N. 2 zu
Art. 361 StPO
; JO PITTELOUD, a.a.O., S. 706 N. 1036; BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 14 ff. zu
Art. 361 StPO
; a.M. NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, N. 3 zu
Art. 361 StPO
;
derselbe
, Handbuch, S. 633 Fn. 87; wahrscheinlich auch a.M. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 361 StPO
). GREINER/JAGGI erachten eine Dispensation der beschuldigten Person höchstens in absoluten Ausnahmefällen als denkbar (a.a.O., N. 20 zu
Art. 361 StPO
mit Hinweis; gl.M. JO PITTELOUD, a.a.O., S. 706 N. 1036; FALLER/REYMOND/VUILLE, a.a.O., S. 91, plädieren für eine grosszügige Zulassung von Dispensationen).
2.5.4
SVEN ZIMMERLIN nimmt an, aufgrund des erforderlichen Geständnisses der beschuldigten Person setze das abgekürzte Verfahren deren Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht voraus. Das Gericht habe zu prüfen, ob die Voraussetzungen des abgekürzten Verfahrens vorliegen. Indem die beschuldigte Person die Anerkennung des Sachverhalts zurücknehme, könne sie ein ordentliches Verfahren erzwingen. Voraussetzung für die Gültigkeit der
BGE 139 IV 233 S. 240
abgegebenen Verzichtserklärungen der beschuldigten Person sei die strikte Einhaltung der gesetzlichen Formalien. Dazu gehöre neben der Bestellung eines amtlichen Verteidigers sowohl die Unterrichtung der beschuldigten Person über die Bedeutung ihrer Zustimmung zur Anklageschrift als auch die gerichtliche Kontrolle des Geständnisses bzw. der Anerkennung des Sachverhalts (inkl. deren Zustandekommen) sowie der Angemessenheit der Sanktionen (SVEN ZIMMERLIN, Der Verzicht des Beschuldigten auf Verfahrensrechte im Strafprozess, 2008, S. 239 N. 702, S. 241 N. 707 und S. 248 N. 724).
2.5.5
FELIX BOMMER ist der Auffassung, dass man in der Anerkennung des Sachverhalts gemäss
Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO
eine Erneuerung des Geständnisses sehen müsse, das bereits zu Beginn des abgekürzten Verfahrens abgelegt worden sei. Nur eine positive Erklärung könne daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Aktenlage übereinstimme (
Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO
). Fehle eine solche, müsse das abgekürzte Verfahren abgebrochen werden (FELIX BOMMER, in: Kurzer Prozess mit dem abgekürzten Verfahren?, Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, 2010, S. 155).
2.6
Das gerichtliche Bestätigungsverfahren ist einer der gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen im abgekürzten Verfahren. Die Befragung der beschuldigten Person anlässlich der Hauptverhandlung stellt dabei ein wesentlicher Bestandteil dar. Die Anerkennung des angeklagten Sachverhalts durch die beschuldigte Person gemäss
Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO
muss als Erneuerung des Geständnisses verstanden werden, das diese bereits im Vorverfahren ablegte. Angesichts des Ausnahmecharakters des abgekürzten Verfahrens kann auf eine solche Bestätigung nicht verzichtet werden. Wenn sich die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung auf ihr Aussageverweigerungsrecht beruft, kann das Gericht seine Prüfungspflichten nicht wahrnehmen. In einem solchen Fall kann es lediglich feststellen, dass die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt sind, weshalb die Akten nach
Art. 362 Abs. 3 Satz 1 StPO
an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurückzuweisen sind. Die Verweigerung der Aussage an der Gerichtsverhandlung führt zwar faktisch zur Möglichkeit, die (grundsätzlich unwiderrufliche, vgl.
Art. 360 Abs. 2 StPO
) Zustimmung zur Anklageschrift zu widerrufen. Diese Folge ist aber hinzunehmen, wenn sich das Gericht nicht persönlich
BGE 139 IV 233 S. 241
davon überzeugen kann, dass die beschuldigte Person den angeklagten Sachverhalt anerkennt. Andernfalls könnte ebenso gut auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und das gerichtliche Bestätigungsverfahren verzichtet werden.


header:
Urteilskopf
115 Ia 27
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1989 i.S. Einwohnergemeinde Biel gegen Erbengemeinschaft Benoit, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Abbruchverbot aus Denkmalschutzgründen, um eine künftige Planungsänderung oder -ergänzung zu sichern; Gemeindeautonomie; Verhältnismässigkeit (
Art. 22ter BV
);
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
1. Autonomie der bernischen Gemeinden im Bereich des Landschafts- und Denkmalschutzes nach Baugesetz und Bauverordnung von 1970 (E. 3b).
2. Beschwerdegegner, die im kantonalen Verfahren obsiegt haben und nicht in ihren Rechten verletzt wurden, können sich im Verfahren über eine von anderer Seite geführte staatsrechtliche Beschwerde gegen unrichtige Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz wenden. Ihre Ausführungen müssen aber den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügen (E. 4a).
3. Einem Abbruchverbot kann die Aufgabe zukommen, durch Erhaltung des bestehenden Zustandes die Ergänzung oder Änderung einer Planung nach Massstäben des Denkmalschutzes zu ermöglichen (E. 4b/bb). Die damit verbundene Eigentumsbeschränkung ist nicht unverhältnismässig, wenn zur Zeit die Erstellung von Neubauten nicht möglich ist, bei Abbruch der Bauten allein kein substanzieller Ertrag ersichtlich ist, aber auch keine ins Gewicht fallenden Erhaltungsaufwendungen notwendig sind (E. 4b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 115 Ia 27 S. 28
Die Erben Benoit sind Eigentümer des aus dem 19. Jahrhundert stammenden Bauernhofes samt Ökonomiegebäuden auf Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 4958, welche im Gestaltungsplanperimeter Nr. 5 des Überbauungsplanes mit Sonderbauvorschriften "Madretsch- Ried" in Biel liegt. Ein entsprechender Gestaltungsplan steht noch aus.
Am 7. November 1983 stellten die Erben Benoit ein Gesuch zum Abbruch aller zum Bauernhof gehörender 6 Gebäude (Nr. 7, 9, 9A, 11, 13 und 15). Die Einwohnergemeinde Biel bewilligte den Abbruch des Gebäudes Nr. 9A sowie verschiedener Annexbauten, verweigerte im übrigen aber den Abbruch. Auf Beschwerde der Erben Benoit hin erteilte der Regierungsrat des Kantons Bern am 21. Januar 1987 die Bewilligung zum Abbruch sämtlicher Gebäude. Der Regierungsrat erwog, dass wohl das Hauptgebäude (Nr. 15) und die Hofgruppe insgesamt schützenswert seien, dass aber den Eigentümern aus finanziellen Gründen nicht zugemutet werden könne, die Hofgruppe für eine weitere landwirtschaftliche
BGE 115 Ia 27 S. 29
Nutzung oder blosse Wohnnutzung zu erhalten. Eine "realistische Nutzung" sei nur unter Mitwirkung der öffentlichen Hand möglich, wozu sich die Einwohnergemeinde Biel aber nicht bereit erklärt habe. Die gegen diesen Entscheid von der Einwohnergemeinde Biel und dem Berner Heimatschutz erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. Dezember 1987 ab.
Das Bundesgericht heisst eine staatsrechtliche Beschwerde der Einwohnergemeinde Biel gut, mit der eine Verletzung der Gemeindeautonomie sowie von
Art. 4 und
Art. 22ter BV
gerügt wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Einwohnergemeinde Biel hat den Abbruch gestützt auf das Baugesetz vom 7. Juni 1970 (aBauG) und Art. 6-8 der Bauverordnung vom 26. November 1970 (aBauV) verweigert. Diese Rechtsgrundlagen werden von keiner Seite in Frage gestellt. In Art. 6-8 aBauV wird für bestimmte schützenswerte Objekte die Aufnahme kantonaler und kommunaler Inventare sowie der Erlass von Schutzmassnahmen durch die Gemeinden vorgesehen. Schutzmassnahmen können gemäss Art. 8 aBauV insbesondere in der Festlegung besonderer Schutzgebiete mit Baubeschränkungen oder Bauverboten, aber auch in individuellen Baubeschränkungen bestehen. Den Gemeinden steht somit, wie das Bundesgericht bezüglich der Ortsplanung bereits festgestellt hat (
BGE 106 Ia 71
E. 2a; siehe auch Urteil vom 3. Februar 1982 in Zbl 83/1982, S. 352 E. 3a, je mit Hinweisen), im Bereich des Landschafts- und Denkmalschutzes nach Baugesetz und Bauverordnung von 1970 eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu.
4.
Eine Abbruchverweigerung bedeutet für die Eigentümer eine Einschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse. Eine solche ist nach der Rechtsprechung mit der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; kommt sie einer Enteignung gleich, ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 113 Ia 364
E. 2; siehe auch
BGE 109 Ia 258
E. 4 je mit Hinweisen).
a) In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde bestreiten die Beschwerdegegner die Schutzwürdigkeit der streitbezogenen Objekte und stellen damit das vom Verwaltungsgericht grundsätzlich anerkannte öffentliche Interesse an der Erhaltung der Hofgruppe in
BGE 115 Ia 27 S. 30
Frage. Diese Bestreitungen sind zulässig. Da die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren obsiegt haben und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sie nicht in ihren Rechten verletzt, steht es ihnen nicht zu, selber staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Es kann ihnen jedoch nicht versagt sein, sich in dem von anderer Seite eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen die in ihren Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz zu wenden (
BGE 101 Ia 525
E. 3; siehe auch
BGE 89 I 523
E. 4). Die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei und ob dieses die privaten Interessen überwiege, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei auferlegt es sich indessen Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen. Diese Zurückhaltung ist insbesondere auf dem Gebiet des Denkmalschutzes geboten, da es in erster Linie Sache der Kantone ist, darüber zu befinden, welche Objekte Schutz verdienen (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 1986 in Zbl 88/1987, S. 541 E. 3c;
BGE 109 Ia 259
E. 4).
Die Beschwerdegegner wenden gegen die Schutzwürdigkeit im wesentlichen einzig ein, dass die Gebäude baufällig und nicht von einmaliger Natur oder besonderem Gepräge seien. Auf die von den kantonalen Instanzen hervorgehobene Bedeutung der Bauten in ihrem Ensemble und im Zusammenhang mit dem landschaftlichen Umfeld gehen sie nicht ein. Damit genügen ihre Ausführungen betreffend Schutzwürdigkeit den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
aber nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts muss zudem bei staatsrechtlichen Beschwerden die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (
BGE 109 Ia 306
E. 1b mit Hinweisen). Dieser Anforderung hat auch die Vernehmlassung eines Beschwerdegegners zu entsprechen, wenn er sich gegen die in seinen Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen eines kantonalen Entscheides wendet. Der Hinweis der Beschwerdegegner auf ihre in den Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens gemachten Ausführungen ist daher unbeachtlich.
Die Einwendungen der Beschwerdegegner vermögen die von der Vorinstanz festgestellte Schutzwürdigkeit der Liegenschaften aber auch in materieller Hinsicht nicht in Frage zu stellen. Die kantonale Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) hat empfohlen, das Hauptgebäude und einzelne Nebengebäude zu
BGE 115 Ia 27 S. 31
erhalten. Nach der Stelle für Altstadt- und Denkmalpflege des Hochbauamtes der Stadt Biel soll das Hauptgebäude Nr. 15 und mindestens ein Nebengebäude erhalten und einer sinnvollen Nutzung zugeführt werden. Sie stellt fest, dass die Liegenschaft an das alte Rodungsgebiet des Madretschgebietes und die ursprüngliche landwirtschaftliche Nutzung erinnere. Die Liegenschaften könnten der Neubausiedlung eine historische Dimension bieten und als Quartierzentrum und Identifikationsbasis dienen. Die Denkmalpflege des Kantons Bern hat in ihrem Mitbericht an den Regierungsrat des Kantons Bern vom 2. Juni 1986 die Schutzwürdigkeit der Hofgruppe ebenfalls bejaht. Als denkmalpflegerisch besonders wertvoll wurde der Wohnteil des Hauptgebäudes Nr. 15 bezeichnet, welches ein herrschaftliches Bauernhaus des sogenannten Dreisässen-Haustyps darstellt. Es zeichne sich aus durch die gut erhaltene originale äussere und innere Bausubstanz und sei von besonderem kulturgeschichtlichen Wert, weil es sich um den einzigen noch erhaltenen Vertreter dieses herrschaftlichen Bauernhaustyps auf Bieler Gemeindegebiet handle. Am Augenschein mit dem Regierungsstatthalteramt wurden diese Feststellungen bestätigt; sie in Zweifel zu ziehen, besteht nach den vorliegenden Unterlagen und aufgrund der Vorbringen der Beschwerdegegner kein Anlass.
b) Damit eine Eigentumsbeschränkung vor der Eigentumsgarantie standhält, muss nicht nur der damit angestrebte Zweck im öffentlichen Interesse liegen. Nach der Rechtsprechung verlangt zudem der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass die Eigentumsbeschränkung zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet und erforderlich ist und dass das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (
BGE 111 Ia 27
E. 3b; siehe auch
BGE 93 I 707
E. 5 je mit Hinweisen). Dieses letztere Gebot der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne wird nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts durch das Abbruchverbot verletzt, weil sich die Eigentumsbeschränkung im Rahmen der Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen für die Beschwerdegegner als unzumutbar darstelle.
aa) Das Verwaltungsgericht ging bei der Würdigung der durch das Abbruchverbot bewirkten Eigentumsbeschränkung wie schon der Regierungsrat davon aus, dass damit die Pflicht zur kunstgerechten Sanierung verbunden sei. Eine solche Erhaltung der Hofgruppe könne den Eigentümern nur zugemutet werden, wenn eine weitere sinnvolle und finanziell tragbare Nutzung der Gebäude
BGE 115 Ia 27 S. 32
möglich sei. Das sei aber nicht der Fall. Einer landwirtschaftlichen Nutzung der Parzelle stehe die heutige Planung mit der für die Wohnnutzung vorgesehenen Bauzone entgegen. Ein sinnvolles Weiterbestehen der Hofgruppe wäre mit erheblichen Investitionen verbunden und könnte nur im Rahmen einer öffentlichen oder halböffentlichen Um- bzw. Neunutzung gewährleistet werden. Diesbezüglich habe aber die Einwohnergemeinde Biel ausdrücklich erklärt, die Gebäude nicht kaufen zu wollen und kein Interesse daran zu haben, die Gebäude öffentlichen Zwecken dienstbar zu machen.
bb) Das nach Art. 8 aBauV erlassene Abbruchverbot versteht sich nach Überschrift und Text dieser Bestimmung als Schutzmassnahme gegen die Beeinträchtigung von besonders geschützten Objekten. Nach der bestehenden Planung befinden sich die Gebäude in einer für die Wohnnutzung vorgesehenen Bauzone. Planungsrechtliche Grundlage bildet im weiteren der Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften "Madretsch-Ried" vom 20. Juni 1978. Nach Art. 4 der Sonderbauvorschriften dürfen Baubewilligungen nur aufgrund eines Gestaltungsplanes erteilt werden. Ein solcher besteht für den vorliegenden Perimeter Nr. 5 bislang nicht. Im Rahmen der noch offenen Planungsfestlegungen können nach Art. 88 Abs. 1 lit. f des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (neu BauG) nähere Bestimmungen über die Gestaltung und Restauration von schützenswerten Bauten erlassen werden (vgl. ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N. 16 zu Art. 88/89 BauG). Art. 128 neu BauG sieht sodann als ultima ratio die Enteignung für Massnahmen zum Schutze solcher Bauten vor (ALDO ZAUGG, a.a.O., N. 7d zu Art. 128/129 BauG). Der bestehende Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften ging nicht davon aus, dass es sich bei den umstrittenen um schutzwürdige Bauten handle. Wird mit den kantonalen Instanzen die Schutzwürdigkeit festgestellt, so wäre deshalb die Planung im Planungsperimeter Nr. 5, sei es im Rahmen des noch offenen Gestaltungsplanes, sei es in Ergänzung oder Änderung des Überbauungsplanes, auf die Rücksichtnahme auf die geschützten Objekte und eine demzufolge allenfalls nötige Anpassung zu überprüfen (ALDO ZAUGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 149 BauG). Dabei kann sich die Bedeutung der Schutzwürdigkeit oder der konkreten Nutzung der Hofbauten je nach der weiteren Planung verschieden darstellen. Es hiesse, wie die Beschwerdeführerin zu Recht feststellt, diese künftige Planung ausser acht zu lassen, wenn heute nur auf eine mögliche Nutzung der Hofbauten abgestellt
BGE 115 Ia 27 S. 33
und über die wechselseitigen Beziehungen zur künftigen baulichen Umgebung hinweggesehen würde. Dem Abbruchverbot kommt unter diesen Umständen die Aufgabe zu, den bestehenden Zustand zu erhalten und die Möglichkeit einer späteren Sanierung sicherzustellen oder sie jedenfalls nicht durch einen heutigen Abbruch der Bauten vorzeitig auszuschliessen. Ungeachtet der im kantonalen Verfahren verneinten Frage, ob der Gestaltungsplan gesetzliche Voraussetzung einer Abbruchbewilligung darstelle, ist doch festzustellen, dass mit einem heutigen Abbruch der noch nicht konkretisierten Planung vorgegriffen würde. Die Beschwerdeführerin rügt deshalb zu Recht, dass der angefochtene Entscheid den Abbruch erlaubt hat, bevor eine rechtsgenügliche Konkretisierung oder jedenfalls Prüfung der auf die Schutzwürdigkeit der Bauten abgestimmten Planung erfolgt ist.
cc) Anstelle der heutigen Hofgruppe besteht kein Alternativprojekt, welches für den Fall des Abbruches der Bauten eine sinnvollere und finanziell tragbare Nutzung des fraglichen Geländes in absehbarer Zeit ausweisen würde. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der mit dem Abbruchverbot verbundenen Eigentumsbeschränkung sind deshalb die heutigen baulichen Verhältnisse mit der bei einem Abbruch der Bauten zur Zeit nur ohne die Erstellung von Neubauten möglichen Nutzung des Areals zu vergleichen. Auch bei einem Abbruch der Bauten wäre aber kein substanzieller Ertrag ersichtlich. Jedenfalls solange keine ins Gewicht fallenden Erhaltungsaufwendungen notwendig sind, kann die mit dem Abbruchverbot bewirkte Sicherung des Schutzzweckes auch ohne besonders einträgliche Nutzung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Solche Erhaltungsaufwendungen sind aber nicht ausgewiesen. Nachdem die Stadt Biel besondere Sanierungs- und Denkmalpflegemassnahmen nicht angeordnet hat, können dem Abbruchverbot die für eine Neunutzung veranschlagten Investitionen jedenfalls solange nicht entgegengehalten werden, als sich die Erhaltung der Hofbauten nicht aufgrund eines bereinigten Überbauungsplanes oder eines bewilligungsfähigen Neubauprojektes als unzumutbar darstellt.