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Urteilskopf
105 II 209
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1979 i.S. "Waadt"-Versicherungen, Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit, gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht
- Wirkung der Beweislastvorschrift von
Art. 59 Abs. 1 SVG
, wenn über die Urteilsfähigkeit eines Fahrzeugführers Ungewissheit besteht (E. 3).
- Verteilung des Schadens auf die beteiligten Haftpflichtigen gemäss
Art. 60 Abs. 2 SVG
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 105 II 209 S. 209
A.-
Am Morgen des 15. Juni 1976 fuhr Raimund Bischof, Assistent an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich, mit einem Wagen des Bundes (VW 1600 A Variant) auf der Autobahn N 13 von Sargans in Richtung Chur. Wegen Belagsarbeiten war der Streckenabschnitt zwischen Bad Ragaz und Landquart nur auf den beiden nach Chur führenden Fahrspuren befahrbar. Die in Richtung Sargans fahrenden Fahrzeuge wurden deswegen auf die Überholspur der Gegenfahrbahn umgeleitet, wo sich die in Richtung Chur fahrenden Fahrzeuge mit den in Richtung Sargans fahrenden kreuzten. Diese Verkehrsführung war vorschriftsgemäss ausgeschildert.
BGE 105 II 209 S. 210
Ungefähr 250 m vor der Ausfahrt Maienfeld geriet das von Bischof gelenkte Fahrzeug auf die linke Strassenseite, wo es frontal mit dem korrekt von Ernst Kalberer gesteuerten, in Gegenrichtung fahrenden Lastwagen Mercedes Benz Kipper des Walter Kressig zusammenstiess. Durch die Wucht der Kollision wurde der Personenwagen abgedreht und über den rechten Fahrbahnrand hinaus gegen den Wildschutzzaun geschleudert, wobei Bischof auf der Stelle getötet wurde. Demgegenüber wurde der Lastwagen gegen die Leitplanke getrieben und kam ungefähr 50 m nach der Kollisionsstelle zum Stillstand. Der Lastwagenlenker blieb unverletzt.
In der Folge richtete der Bund als Arbeitgeber Bischofs dessen Witwe sowie dem von ihm hinterlassenen Sohn Lukas die in Art. 73 der Angestelltenordnung (SR 172.221.104) vorgesehenen Leistungen aus. Die Witwe Bischofs trat deshalb in ihrem eigenen Namen sowie im Namen ihres Sohnes Lukas im Sinne von Art. 73 Abs. 6 der Angestelltenordnung die Ansprüche auf Ersatz der Bestattungskosten und des Versorgerschadens gegen einen allfällig haftpflichtigen Dritten an den Bund bis auf die Höhe dessen Leistungen ab.
B.-
Im Februar 1978 erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft gegen die "Waadt"-Versicherungen, Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit, den Haftpflichtversicherer des Lastwagenhalters Kressig, Klage auf Zahlung von Fr. 428'893.- nebst Zins. Damit machte sie den Versorgerschaden der Witwe Bischofs, seines Sohnes Lukas sowie den Ersatz der Beerdigungskosten geltend.
Mit Urteil vom 12. Juli 1978 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Klage zur Hälfte, nämlich im Betrage von Fr. 214'446.50 nebst Zins, gut.
C.-
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin stellt den Antrag auf Verwerfung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz berechnet den infolge des Todes von Raimund Bischof entstandenen Schaden, nämlich den Versorgerschaden seiner Witwe und seines Sohnes Lukas, auf über Fr. 428'893.-. Diese Schadensberechnung wird von der
BGE 105 II 209 S. 211
Berufung ebensowenig angefochten wie die Feststellung der Vorinstanz, dass die Fürsorgeleistungen der Klägerin den eingeklagten Betrag übersteige.
Die Klägerin, Zessionarin der Geschädigten, belangt die Beklagte als Versicherer des Lastwagenhalters Kressig. Sie stützt sich damit auf
Art. 65 SVG
, wonach dem Geschädigten im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer zusteht.
2.
Das Kantonsgericht zieht in Betracht, dass die Klägerin als Halterin eines der am Unfall beteiligten Fahrzeuge für den entstandenen Schaden ebenso aufzukommen habe wie die Beklagte als Versicherer eines der Unfallfahrzeuge. Deshalb sei die Aufteilung des Schadens gestützt auf
Art. 60 SVG
vorzunehmen. Zu berücksichtigen sei dabei, dass den Führer des Lastwagens kein Verschulden treffe und Bischof kein solches nachzuweisen sei. Wegen der unterschiedlichen Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge rechtfertige es sich unter diesen Umständen, beide Fahrzeughalter für je die Hälfte des Schadens aufkommen zu lassen. Der Klägerin sei deshalb nur der halbe eingeklagte Betrag zuzusprechen. Mit dieser Betrachtungsweise hat sich die Klägerin abgefunden. Demgegenüber verlangt die Beklagte die Abweisung der Klage im wesentlichen mit der Begründung, Bischof, der Führer des Bundesfahrzeuges, habe den Unfall schuldhaft verursacht.
3.
Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet, so haftet der Halter für den Schaden (
Art. 58 Abs. 1 SVG
). Allerdings wird der Halter von der Haftpflicht befreit, wenn er beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde, ohne dass ihn oder eine Person, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft, und ohne dass die fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges zum Unfall beigetragen hat (
Art. 59 Abs. 1 SVG
).
Am in Frage stehenden Unfall war der Lastwagen Kressigs beteiligt. Unbestritten ist, dass den Führer des Lastwagens kein Verschulden trifft, dass auch höhere Gewalt als Unfallursache ausscheidet und dass schliesslich der Lastwagen in betriebsbereitem Zustand war. Zu prüfen ist unter dem Gesichtspunkt des
Art. 59 Abs. 1 SVG
somit nur noch, ob Bischof den Unfall durch grobes Verschulden verursacht habe. Die Beklagte behauptet dies sinngemäss, indem sie vorträgt, Bischof habe elementare
BGE 105 II 209 S. 212
Vorsichtsmassregeln verletzt und gerade das ausser acht gelassen, was jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Dass es sich so verhält, hat nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 59 Abs. 1 SVG
die Beklagte zu beweisen.
Das angefochtene Urteil hält fest, dass das von Bischof gesteuerte Fahrzeug auf die linke Fahrbahnhälfte geraten sei. Gemäss den eingeholten Gutachten sei der Unfall nicht auf einen technischen Mangel des Bundesfahrzeuges zurückzuführen. Ausser Betracht falle auch, dass Bischof im kritischen Zeitpunkt geblendet worden sei. Aber auch ein menschliches Versagen seitens Bischofs sei nicht ersichtlich. Weder habe dieser ein unbedachtes Überholmanöver ausführen wollen, noch sei er übermüdet oder alkoholisiert gewesen, noch gebe es Anhaltspunkte für Selbstmord. Auf Grund des Berichtes des medizinischen Sachverständigen sei es aber möglich, dass Bischof wegen der Residuen einer abgelaufenen Herzmuskelentzündung von einem Unwohlsein oder einer Bewusstlosigkeit befallen worden sei und dass das zum Unfall geführt habe. Gewissheit darüber bestehe indes nicht, doch komme eine Bewusstlosigkeit Bischofs mit "einiger Wahrscheinlichkeit" als Unfallursache in Frage.
Aus diesen vom Kantonsgericht festgestellten Umständen folgt, dass die Urteilsfähigkeit Bischofs im Zeitpunkt des Unfalles nicht erstellt ist. Auf Grund der im Interesse des Geschädigten aufgestellten besonderen Beweislastvorschrift des
Art. 59 Abs. 1 SVG
hat die Beklagte das grobe Verschulden und damit auch die Urteilsfähigkeit Bischofs im Zeitpunkt des Unfalles zu beweisen. Sie beruft sich deshalb in diesem Zusammenhang vergeblich darauf, dass nach
Art. 16 ZGB
die Urteilsfähigkeit Bischofs zu vermuten sei. Auf der Hand liegt zwar, dass Bischof objektiv eine Verkehrsregel verletzte, indem er sein Fahrzeug auf die Gegenfahrbahn geraten liess (
Art. 34 Abs. 1 SVG
), und damit rechtswidrig handelte. In subjektiver Hinsicht setzt ein Verschulden zwar nicht voraus, dass sich Bischof dieser Rechtswidrigkeit bewusst war (
BGE 91 II 42
,
BGE 82 II 317
E. 3). Zu einem solchen gehörte aber, dass er eine ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzte und in bezug darauf auch urteilsfähig war (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 1975, S. 142 und 154; vgl.
BGE 104 II 98
E. 2,
BGE 97 II 126
E. 2 und 3,
BGE 93 II 341
E. 6,
BGE 91 II 189
E. 2c). Gerade
BGE 105 II 209 S. 213
letzteres ist nach dem Gesagten vorliegend aber nicht erwiesen. Vermag die Beklagte somit kein Verschulden Bischofs nachzuweisen, so ist sie von ihrer grundsätzlichen Haftung für die Unfallfolgen nicht befreit (
Art. 59 Abs. 1 SVG
).
4.
a) Da am fraglichen Unfall mehrere Fahrzeuge beteiligt waren, haften deren Halter für den entstandenen Schaden solidarisch (
Art. 60 Abs. 1 SVG
). Das sind hier die Klägerin als Halterin des Personenwagens sowie der Lastwagenhalter Kressig bzw. sein Versicherer. Fest steht sodann, dass die Klägerin über ihre Fürsorgeeinrichtungen für den gesamten Schaden aufkommt und dass die Geschädigten auf Grund dieser Sachlage ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten haben (Art. 73 Abs. 6 der Angestelltenordnung). Die Klägerin befindet sich somit in der Lage jenes Halters, der infolge seiner solidarischen Haftbarkeit für den Ersatz des gesamten Schadens aufgekommen ist und nun im Innenverhältnis auf den andern - ebenfalls solidarisch haftenden - Halter zurückgreift. Dieses Innenverhältnis ist vorliegend ausschliesslich nach
Art. 60 Abs. 2 SVG
zu beurteilen. Von vornherein unbehelflich ist es, wenn sich die Beklagte auf die Regelung von
Art. 61 SVG
beruft, der vom Schadenersatz zwischen Motorfahrzeughaltern handelt, denn vorliegend geht es um eine andere Frage, nämlich darum, wer endgültig und in welchem Ausmasse für den Dritten entstandenen Schaden einstehen muss.
Art. 61 SVG
betrifft hingegen den Fall, dass ein Halter durch das Unfallereignis geschädigt worden ist.
b) Nach
Art. 60 Abs. 2 SVG
ist der Schaden auf die beteiligten Haftpflichtigen unter Würdigung aller Umstände zu verteilen, wobei in erster Linie das von den betreffenden Motorfahrzeughaltern zu vertretende Verschulden massgebend sein soll, es sei denn, "besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren", rechtfertigten eine andere Verteilung.
Auszugehen ist nach dem Gesagten davon, dass keiner der Halter der am Unfall beteiligten Fahrzeuge ein Verschulden zu vertreten hat. Abzustellen ist somit nach
Art. 60 Abs. 2 SVG
"namentlich" auf die Betriebsgefahren der Unfallfahrzeuge. In diesem Zusammenhang machen die Beklagten mit der Berufung geltend, dass nicht auf die latente, sondern allein auf die verwirklichte Betriebsgefahr abzustellen sei. Demgemäss dürfe nur die Betriebsgefahr des von Bischof gelenkten Fahrzeuges als für den Schaden kausal betrachtet werden. Für die Verwirklichung
BGE 105 II 209 S. 214
einer Betriebsgefahr genügt es, dass das Unfallereignis mit der Eigenart des Betriebes des Fahrzeuges zusammenhängt (OFTINGER, a.a.O., S. 25). Dies trifft indes auch auf den am Unfall beteiligten Lastwagen zu. Nur weil dieser im Unfallzeitpunkt auf der Gegenfahrbahn im Betrieb war, stellte er für das Bundesfahrzeug ein Hindernis dar, das den eingetretenen Schaden schliesslich bewirkte. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass beide Unfallfahrzeuge vor dem Unfall mit einer Geschwindigkeit von ungefähr 80 km/h gefahren sind. Sodann hält die Vorinstanz fest, dass der Lastwagen voll beladen war und damit ein Gewicht von 15 Tonnen aufgewiesen habe, wogegen der Personenwagen nur rund eine Tonne gewogen habe. Dass Kalberer unmittelbar vor der Kollision die Bremsen betätigt habe, habe die Geschwindigkeit des Lastwagens bis zum Augenblick des Zusammenpralls nur unwesentlich herabzusetzen vermocht. Infolge des viel höheren Fahrzeuggewichtes des Lastwagens war unter diesen Umständen auch die von diesem beim Unfall freigesetzte zerstörerische Wucht viel höher als diejenige, die vom Personenwagen ausging; entsprechend ist die durch den Lastwagen verwirklichte Betriebsgefahr höher zu veranschlagen (OFTINGER, a.a.O., S. 324).
In Anbetracht des fehlenden Verschuldens beider Fahrzeugführer und der erheblich höheren verwirklichten Betriebsgefahr des Lastwagens erscheint die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Aufteilung des Schadens auf die Fahrzeughalter als angemessen. Das fährt zur Abweisung der Berufung und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils. Ergibt sich somit, dass Bundesrecht nicht verletzt ist, so spielt auch keine Rolle, dass die Vorinstanz
Art. 60 SVG
in seiner alten Fassung zitiert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 12. Juli 1978 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 II 92
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1982 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Entmündigung wegen Misswirtschaft (
Art. 370 ZGB
).
1. Begriff der Misswirtschaft (E. 2).
2. Nicht jede Person, die öffentliche Unterstützung beansprucht, ist zu entmündigen; massgebend ist der Grund der Unterstützungsbedürftigkeit (E. 3c).
3. Eine vormundschaftsrechtliche Massnahme ist nicht nur dann unverhältnismässig, wenn sie zu einschneidend ist, sondern auch dann, wenn das angestrebte Ziel nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 108 II 92 S. 93
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 370 ZGB
gehört unter Vormundschaft jede mündige Person, die durch Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandel oder durch die Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung sich oder ihre Familie der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Misswirtschaft im Sinne dieser Bestimmung besteht zunächst in einer ausserordentlichen Vernachlässigung der eigenen Vermögensverwaltung, die ihren subjektiven Grund in einer Schwäche des Intellekts oder des Willens hat. Nach der Rechtsprechung ist sie jedoch nicht nur dort gegeben, wo ein bereits vorhandenes Vermögen in unsinniger und unverständiger Weise verwaltet wird; sie kann sich vielmehr auch auf die Gestaltung der Einkommensverhältnisse beziehen. So ist auch zu entmündigen, wer aus Energielosigkeit, Leichtfertigkeit oder ähnlichen Gründen sich nicht die nötigen Subsistenzmittel verschafft (vgl.
BGE 92 II 143
E. 1 mit Hinweisen). Es betreibt mit andern Worten Misswirtschaft auch derjenige, der schuldhaft ausserstande ist, ein genügendes Einkommen zu erzielen, oder sein Einkommen auf eine unvernünftige, wirtschaftlich sinnlose Weise ausgibt, z.B. Aufwendungen für die notwendigsten Lebensbedürfnisse nicht bezahlt und seine Einkünfte sonstwie verwendet (vgl. ZVW 33/1978 S. 115).
3.
...
c) Unbehelflich ist auch das Vorbringen der Berufungsklägerin, die von der Vorinstanz vertretene Ansicht habe zur Folge, dass praktisch bei allen Personen, die öffentliche Unterstützung beanspruchten, eine Vormundschaft in Erwägung gezogen werden müsste. Entscheidend ist, worauf die Unterstützungsbedürftigkeit zurückzuführen ist. Liegt der Grund in vorübergehenden Schwierigkeiten, die der Betroffene aus eigener Kraft wird überwinden können, besteht für eine Entmündigung kein Anlass. Das gleiche gilt auch für eine Person, die zufolge Krankheit für ihren Lebensunterhalt nicht selbst aufkommen kann, jedoch durchaus in der Lage ist, die ihr zur Verfügung gestellten Mittel vernünftig einzuteilen. Wie sich aus dem oben Ausgeführten ergibt, lassen sich
BGE 108 II 92 S. 94
die vorliegenden Verhältnisse nicht mit diesen Fällen vergleichen.
...
4.
Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, ihre Entmündigung verletze auf jeden Fall den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Hilfsweise verlangt sie deshalb, dass statt der Vormundschaft eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
angeordnet werde. Es trifft zu, dass die Beiratschaft auch persönliche Fürsorge umfassen kann, sofern allerdings die körperliche und psychische Gesundheit nicht alleiniges Schutzobjekt ist (vgl.
BGE 103 II 83
unten). Damit sie anstelle der Vormundschaft angeordnet werden kann, muss jedoch gewährleistet sein, dass sie dem Betroffenen in jeder Hinsicht ausreichenden Schutz vermittelt. Unverhältnismässig ist ein vormundschaftsrechtlicher Eingriff nämlich nicht nur dann, wenn er zu stark ist, sondern auch dann, wenn er zu schwach ist, das Ziel also nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (vgl. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 30). Bei der Berufungsklägerin, die ihre Einkünfte nicht zweckmässig zu verwalten vermag, trifft letzteres zu. Weder ein Verwaltungsbeirat noch ein Mitwirkungsbeirat noch ein Beirat, dem beide Funktionen übertragen sind, wäre befugt, auf die Verwaltung der Erträgnisse und anderer Einkünfte der Berufungsklägerin Einfluss zu nehmen (vgl. Art. 395 Abs. 2 am Ende ZGB). Gerade letzteres ist aber am dringendsten. Unter den gegebenen Umständen kommt die Anordnung einer Beiratschaft somit von vornherein nicht in Frage.


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Urteilskopf
121 IV 303
49. Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1995 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe.
Der Entscheid, ob sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig erweist, ist von der zuständigen Vollzugsbehörde in einer separaten Verfügung zu treffen, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Beim nachträglichen Vollzug einer ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe ist die ambulante Behandlung in dem Mass anzurechnen, als der Betroffene in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich eingeschränkt war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der Behandlung in Frage (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 121 IV 303 S. 304
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte G. mit Urteil vom 6. November 1987 des leichtsinnigen Konkurses, der ungetreuen Geschäftsführung, der fortgesetzten Unterlassung der Buchführung und der fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, unter Anrechnung von 14 Tagen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 20'000.--. Die Freiheitsstrafe schob es zugunsten einer ambulanten Behandlung im Sinne von
Art. 43 StGB
auf. Mit der ambulanten Massnahme verknüpfte das Obergericht die Weisung, G. dürfe während der Behandlungsdauer keinerlei selbständige Finanzgeschäfte tätigen. Zur Überwachung ordnete es eine Schutzaufsicht an.
Mit Verfügung vom 28. Juli 1994 betrachtete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die ambulante Massnahme als gescheitert und stellte ihren Vollzug ein. Es beantragte ferner dem Obergericht, es sei im Sinne von
Art. 43 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden, ob bzw. wieweit die zugunsten dieser Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden solle oder ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Mit Beschluss vom 18. November 1994 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der mit Urteil vom 6. November 1987 ausgefällten Freiheitsstrafe an. Ferner stellte es fest, dass bezüglich einer von der Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. November 1987 zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Reststrafe von acht Monaten Gefängnis (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 1980) die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist.
B.-
Gegen diesen Beschluss führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei von einem gänzlichen oder teilweisen Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen. Ferner ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.-
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. August 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 121 IV 303 S. 305
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gegen die ihm auferlegte, eng mit der Massnahme verknüpfte Weisung verstossen und wiederum im alten Stil selbständig Finanzgeschäfte getätigt sowie sich in spekulative Geschäfte eingelassen. Das Therapieziel, den Beschwerdeführer durch ständige Begleitung in die Lage zu versetzen, sich im Bewusstsein seiner Persönlichkeitsstörung zu kontrollieren und künftigen Versuchungen zu widerstehen, riskante und spekulative Finanzgeschäfte zu tätigen, sei nicht erreicht worden. Die Behandlung sei deshalb gescheitert. Aus diesem Grund müsse die zu ihren Gunsten aufgeschobene Freiheitsstrafe vollzogen werden. Ein Grund für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf den Vollzug liege nicht vor. Ein durch die abgebrochene Behandlung relevanter Heilerfolg, der durch einen Vollzug beeinträchtigt werden könnte, sei nicht erzielt worden. Ein anderweitig begründeter Anlass, die Vollzugsdauer zu reduzieren, bestehe nicht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Sinn und Zweck der Massnahme sei es gewesen, eine erneute Straffälligkeit zu verhindern. Dies sei mit der Massnahme vollumfänglich gelungen. Die Bezirksanwaltschaft Uster habe die neue Strafuntersuchung gegen ihn mit Verfügung vom 31. Oktober 1994 eingestellt. Ausserdem sei er seit dem obergerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1987 nie mehr selbständig tätig gewesen, sondern habe als Angestellter der M. AG gehandelt und den Anordnungen von Herrn S. strikte Folge geleistet. Schliesslich habe er auch keine spekulativen Geschäfte getätigt. Er habe sich vielmehr in guten Treuen - auch mit Zustimmung seines zur Überwachung eingesetzten Therapeuten - für alle seine Managertätigkeiten als Angestellter von S. halten dürfen. Im übrigen treffe nicht zu, dass mit der ambulanten Therapie nicht mindestens ein Etappenziel erreicht worden sei. Schliesslich sei er nicht mehr straffällig geworden. Selbst wenn er in einigen Nebenpunkten die Auflagen verletzt hätte, würde die Anordnung des nachträglichen Strafvollzuges eine unverhältnismässige Härte bedeuten. Er sei heute 60 Jahre alt. Eine Strafverbüssung würde ihm jegliche Chance nehmen, ein anständiges Leben auf gesicherter Grundlage zu führen, und das intakte Familienleben zerstören.
3.
Gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung
BGE 121 IV 303 S. 306
Rechnung zu tragen. Er kann in diesem Falle entsprechend
Art. 41 Ziff. 2 StGB
Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig, ordnet der Richter nach Ziff. 3 Abs. 2 derselben Bestimmung die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn der Geisteszustand des Täters eine ärztliche Behandlung oder besondere Pflege erfordert. Ist die Behandlung in einer solchen Anstalt unnötig, so entscheidet der Richter, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. An Stelle des Strafvollzugs kann er eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
).
Der Entscheid, ob sich die Behandlung nach
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als unzweckmässig erweist, ist nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde in einer separaten Verfügung zu treffen (
BGE 119 IV 190
E. 1). Im zu beurteilenden Fall hat das hiefür zuständige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (§ 2 Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich) diesen Entscheid mit Verfügung vom 28. Juli 1994 gefällt, die ambulante Massnahme als gescheitert betrachtet und ihren Vollzug eingestellt. Die Frage, ob sich eine Behandlung als erfolglos oder unzweckmässig erwiesen hat, ist eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (BGE a.a.O.). Gemäss § 10 Abs. 2 der Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich hätte der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Rekurs (
§
§ 402 ff. StPO
/ZH, vgl. auch
§ 27 StVG
/ZH) beim Regierungsrat als letzter kantonalen Instanz (
§ 409 Abs. 1 StPO
/ZH) anfechten müssen. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Massnahme richtet, ist daher auf sie nicht einzutreten.
4.
Zu prüfen ist allein, ob und wieweit der Vollzug der aufgeschobenen Strafe zu Recht angeordnet wurde.
a) Die zuständige Vollzugsbehörde stellte im Verfahren vor der Vorinstanz keinen Antrag auf Anordnung von Ersatzmassnahmen (Verwarnung, weitere Weisungen) gemäss
Art. 45 Ziff. 3 StGB
, welche Ziffer gemäss Abs. 7 derselben Bestimmung sinngemäss für ambulante Behandlungen unter Aufschub der Strafe gilt, auch wenn keine bedingte Entlassung aus der Massnahme erfolgte (vgl. dazu STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil
BGE 121 IV 303 S. 307
II., § 11 N. 100/101). Sie brach vielmehr die ambulante Behandlung als erfolglos ab, weshalb die Vorinstanz nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 über den nachträglichen Strafvollzug oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme zu entscheiden hatte.
Es kann hier offenbleiben, ob der Beschwerdeführer den Entscheid des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug, der nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, heute noch anfechten kann, weil die Nichtigkeitsbeschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben ist. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob eine andere sichernde Massnahme hätte angeordnet werden müssen, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht beantragte und diese daher auch nicht prüfte.
b) Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (
BGE 120 IV 176
E. 2a mit Hinweisen). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen (BGE a.a.O.). Dabei sind dem Vergleich jedoch die günstigsten in Frage kommenden Vollzugsformen, namentlich etwa Halbgefangenschaft, zugrundezulegen (vgl. BGE
BGE 117 IV 225
E. 2b). Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war (
BGE 120 IV 176
E. 2b mit Hinweisen). Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in den mehr als sieben Jahren seiner Behandlung rund 700 Sitzungen à je 2 1/2 Stunden (2 Sitzungen pro Woche, berechnet auf 50 Wochen pro Jahr) sowie jährlich ca. 8 Wochenend-Gruppentherapie-Behandlungen (Sa/So mit Übernachtung) absolviert. Dies
BGE 121 IV 303 S. 308
entspreche einem Zeitaufwand von 1750 Stunden und 112 Tagen. Die Vorinstanz führt an, der Beschwerdeführer habe regelmässig zweimal wöchentlich die Therapiesitzungen besucht.
Die Vorinstanz nahm an, eine Anrechnung auf die Freiheitsstrafe sei nicht angebracht, da die ambulante Behandlung nicht mit Freiheitsentzug oder einer ähnlichen eingreifenden Beschränkung der Freiheit verbunden gewesen sei. Damit trägt sie der zitierten Rechtsprechung über die Anrechnung der ambulanten Massnahme nicht Rechnung, nach welcher auch die mit einer ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsbeschränkung eine beschränkte Anrechnung rechtfertigt und erheischt. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen haben, inwieweit der Beschwerdeführer durch die ambulante Therapie in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt war und ob sowie gegebenenfalls in welchem Ausmass deren Dauer an die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dabei wird sie im vorliegenden Fall auch berücksichtigen dürfen, dass die Freiheitsbeschränkung des Beschwerdeführers grösser gewesen wäre, wenn er sich an die ihm auferlegten Weisungen gehalten hätte, und dass ihm die Therapie letztlich zur Tarnung dafür diente, dass er den Weisungen zuwiderhandelte, und er sie insofern missbraucht hat (vgl.
BGE 117 IV 404
E. 2b zu
Art. 69 StGB
).
5.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
116 IV 338
63. Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 198 f. StGB; Kuppelei, Vorschubleisten.
1. Nicht jede noch so entfernte oder geringfügige Form der gewinnsüchtigen Begünstigung oder Förderung der Unzucht stellt strafbare Kuppelei dar. Die sexuellen Handlungen müssen durch das Vorschubleisten erst ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert werden. Überdies muss zum Zeitpunkt der Kuppelei das Zustandekommen sexueller Kontakte praktisch ermöglicht und in einem gewissen Umfang nach Ort und Zeit konkretisiert sein.
2. Kuppelei bei einem schweizerischen Verbindungsmann zum ausländischen Milieu bejaht, der mit der Vermittlung von Bürgerrechtsehen und weiteren Hilfeleistungen bezweckte, dass sich ausländische Dirnen legal in der Schweiz aufhalten konnten, um hier unbehelligt von fremdenpolizeilichen Massnahmen der Gewerbsunzucht nachzugehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 116 IV 338 S. 339
X. vermittelte von Ende 1985 bis Anfang 1987 fünf österreichischen Dirnen gegen ein Entgelt von insgesamt über Fr. 10'000.-- heiratswillige Schweizer Männer. In keinem der Fälle beabsichtigten die Eheleute, eine wirkliche Ehe zu führen. X. gab ihnen Anweisungen, wie sie sich zu verhalten hätten, damit die Bürgerrechtsehen nicht als solche erkannt würden, erledigte Pass- und Anmeldeformalitäten und stellte sich teilweise als Trauzeuge zur Verfügung. Zusätzlich verschaffte er den Dirnen Wohnungen und in einem Fall eine Absteige. X. wird vorgeworfen, mit seinem Verhalten beabsichtigt zu haben, dass die Dirnen Schweizerinnen wurden und hier unter Umgehung der Vorschriften des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) der Gewerbsunzucht nachgehen konnten.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 1. Dezember 1989 im Berufungsverfahren (nebst hier nicht interessierenden Delikten) der fortgesetzten Kuppelei im Sinne von
Art. 198 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und in bezug auf die Busse die vorzeitige Löschbarkeit des Eintrags im Strafregister gewährt. Die Probezeit wurde auf vier Jahre festgesetzt.
BGE 116 IV 338 S. 340
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum Freispruch vom Vorwurf der Kuppelei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Kuppelei. Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass ihm die kantonalen Vorinstanzen ausschliesslich das Vermitteln der Scheinehen zur Last gelegt hätten, nicht aber die übrigen in der Anklageschrift erwähnten Verhaltensweisen. Er macht geltend, der Straftatbestand der Kuppelei sei nicht erfüllt, weil zwischen der ihm vorgeworfenen Vermittlung der Scheinehen und dem Ausüben der Gewerbsunzucht kein direkter Zusammenhang bestehe. Nicht jede Handlung, die im weitesten Sinn eine Prostituierte unterstütze, stelle ein "Vorschubleisten" im Sinne von
Art. 198 StGB
dar. Vielmehr müsse sich die Unterstützungshandlung konkret auf die Ausübung des Unzuchtsgewerbes, d.h. auf eine nach Ort und/oder Zeit konkretisierte Gelegenheit zu sexuellen Handlungen, beziehen.
2.
Was die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tatsachen betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz ausdrücklich den gesamten Sachverhalt, auf den sich die Anklage stützte, als erstellt betrachtete. Es trifft also nicht zu, dass alle Handlungen des Beschwerdeführers, die über die eigentliche Vermittlung der Ehen hinausgingen, für die Beurteilung des Falles ohne Bedeutung sind. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird ihm nicht einfach vorgeworfen, er habe Bürgerrechtsehen mit ausländischen Dirnen vermittelt. Wie sich aus dem Urteil des Bezirksgerichtes, auf welches die Vorinstanz verweist, ergibt, wird dem Beschwerdeführer angelastet, er habe mit der Vermittlung der Ehen den österreichischen Dirnen ermöglicht, dass sie Schweizerinnen wurden und somit keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung benötigten, um in der Schweiz der Gewerbsunzucht nachgehen zu können. Die Ermöglichung der Gewerbsunzucht (und nicht die Bürgerrechtsehen als solche) war das eigentliche Ziel der Aktionen des Beschwerdeführers. Genau dieser Vorwurf ist auch ausdrücklich in der Anklageschrift enthalten, wonach der Beschwerdeführer "in der Absicht (gehandelt habe, den Dirnen) zu ermöglichen, in der
BGE 116 IV 338 S. 341
Schweiz der Gewerbsunzucht nachzugehen", und "mit dem Ziel (vorgegangen sei), die Vorschriften des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen". Der strafrechtliche Vorwurf an den Beschwerdeführer umfasst klarerweise auch die weiteren in der Anklageschrift genannten Tätigkeiten, wie das Erteilen von Verhaltensanweisungen und das Erledigen von Anmeldeformalitäten. Soweit das Bezirksgericht schliesslich eher am Rande feststellt, der Beschwerdeführer habe mindestens in einem Fall einer Dirne auch einen Arbeitsplatz verschafft, ist allerdings einzuräumen, dass weder aus der Anklageschrift noch aus der Begründung der kantonalen Entscheide hervorgeht, dass er dafür noch speziell entschädigt worden wäre. Dies hat aber nur zur Folge, dass das Vermitteln einer Absteige für sich allein nicht zu einem Schuldspruch wegen Kuppelei führen könnte, nicht aber, dass dieser Umstand im Zusammenhang der gesamten Handlungen des Beschwerdeführers von vornherein keine Bedeutung hätte (s. unten E. 3b).
3.
a) Der Kuppelei gemäss
Art. 198 StGB
macht sich schuldig, wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, sie also begünstigt und fördert, indem er z.B. Voraussetzungen dazu schafft oder Hindernisse beseitigt (
BGE 98 IV 257
E. 2; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 48; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 78). Im deutschen Recht (§ 180 dtStGB) ist das Vorschubleisten konkretisiert als Vermittlung, Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit zu sexuellen Handlungen (ebenso für das schweizerische Strafrecht STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT II, 3. Aufl. Bern 1984,
§ 26 N 8
).
Nun kann aber klarerweise nicht jede noch so entfernte oder geringfügige Form der gewinnsüchtigen Begünstigung oder Förderung der Unzucht strafbare Kuppelei im Sinne von
Art. 198 StGB
darstellen. Ein zu weit gedehnter Begriff des Vorschubleistens würde zu geradezu "unsinnigen" Ergebnissen führen (PAUL USTERI, a.a.O., S. 80). Es liegt auf der Hand, dass sich z.B. ein Architekt, der einen besonders lukrativen Auftrag zum Bau eines Hauses in einem Vergnügungsviertel übernimmt, selbst dann nicht der Kuppelei schuldig macht, wenn er annehmen muss, dass im Gebäude mit einiger Wahrscheinlichkeit irgendwann auch Massagesalons eingerichtet werden. Sowohl die Putzfrau, die gegen ein erhöhtes Entgelt einen Salon reinigt, als auch der Coiffeur, der eine Dirne für einen etwas höheren Preis verschönt, damit sie bei ihren
BGE 116 IV 338 S. 342
Kunden bessere Chancen hat, begünstigen zwar in gewisser Weise die Gewerbsunzucht, aber dennoch ist offensichtlich, dass deren Handlungsweisen noch keine strafwürdige Kuppelei darstellen. Die Beispiele zeigen, dass der Begriff des Vorschubleistens nach zwei Richtungen eingeschränkt werden muss. Zum einen muss zum Zeitpunkt der angeblichen Kuppelei die Möglichkeit des Zustandekommens des sexuellen Kontakts in greifbare Nähe gerückt und in einem gewissen Umfang nach Ort und Zeit konkretisiert sein (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar zum Deutschen Strafgesetzbuch, 23. Aufl. München 1988, N 6 zu § 180). Zum zweiten muss die Vornahme der sexuellen Handlungen durch das Vorschubleisten erst ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N 9 zu § 180). Völlig untergeordnete oder mit der Unzucht in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehende Beihilfehandlungen sind strafrechtlich ohne Bedeutung.
b) Im vorliegenden Fall ist nicht zu untersuchen, ob das reine Vermitteln von Bürgerrechtsehen bereits Kuppelei darstellen kann. Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Gerichte ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer darauf ankam, den ausländischen Dirnen durch die Vermittlung der Scheinehen zu ermöglichen, sich "legal" in der Schweiz aufzuhalten, um hier unbehelligt von fremdenpolizeilichen Massnahmen der Gewerbsunzucht nachzugehen. Er wusste, dass sich die Ausländerinnen zu diesem Zweck in der Schweiz aufhalten wollten, durch die strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften und Kontrollen daran aber gehindert oder zumindest stark behindert würden. Er beseitigte dieses Hindernis nicht nur durch das blosse Vermitteln von heiratswilligen Schweizern, sondern auch durch die Erteilung von Verhaltensanweisungen und durch die Erledigung von Pass- und Anmeldeformalitäten. Indem er den Dirnen derart half, die Vorschriften des ANAG zu umgehen, machte er es ihnen möglich, in der Schweiz ungestört und damit jedenfalls entsprechend intensiver als Prostituierte tätig zu sein. Wie gesagt, war genau dies auch seine Absicht. Damit aber hat er nicht nur irgendeinen völlig untergeordneten Beitrag zur Ausübung der Gewerbsunzucht geleistet, sondern das Betreiben der Gewerbsunzucht bis zu einem gewissen Grad überhaupt erst ermöglicht, jedenfalls aber wesentlich gefördert.
Im übrigen kannte sich der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der kantonalen Richter nicht nur im österreichischen
BGE 116 IV 338 S. 343
Milieu sehr gut aus und hatte er dort zu führenden Leuten Kontakt, sondern war er gewissermassen deren Verbindungsmann in Zürich. Zum Zeitpunkt der Vermittlung der Scheinehen musste ihm also bewusst sein, dass die Ausübung der Gewerbsunzucht durch die gerade zu diesem Zweck Schweizerinnen gewordenen Dirnen in nächste Nähe gerückt war, nicht aber bloss in ferner, unbestimmter Zukunft lag. Nachdem er überdies den Dirnen Wohnungen bzw. eine Absteige vermittelte und ihre Anmeldeformalitäten erledigte, ist schliesslich davon auszugehen, dass deren künftige Unzuchtstätigkeit auch in örtlicher Hinsicht ausreichend konkret feststand.
Nach dem Gesagten bejahte die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal des Vorschubleistens zu Recht. Die übrigen Tatbestandsmerkmale, insbesondere die Gewinnsucht, blieben unbestritten.


header:
Urteilskopf
124 IV 121
22. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 avril 1998 dans la cause P. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 58 StGB
und
Art. 261bis Abs. 1 StGB
; Einziehung von Gegenständen, die dazu gedient haben, das Vergehen der Rassendiskriminierung zu begehen.
Unter
Art. 261bis Abs. 1 StGB
fällt eine Behauptung, in welcher Form und über welches Medium sie auch verbreitet wird, die Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion im Bereich ihrer Menschenwürde einen minderen Wert zuschreibt (E. 2b).
Einziehung von Zeitschriften und CDs, die solche Behauptungen enthalten (E. 2a und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 124 IV 121 S. 121
A.-
En octobre 1996, l'inspection des douanes de l'aéroport de Genève a saisi un colis, en provenance de Detroit (Michigan/USA), contenant 20 numéros identiques d'une revue intitulée "Resistance" et 30 CD, destinés à "M. c/o K., CP 108, 2005 Neuchâtel", dont le contenu a été considéré comme raciste.
Un article de cette revue reflète des idées telles que "we think all black people are bad"; ainsi, sont cités les propos d'un comédien noir, lequel aurait affirmé que le peuple noir est plus raciste que le peuple blanc, car il hait aussi les noirs; y figurent également une distinction entre les "noirs" et les "nègres", une description de l'homme noir, et la constatation, sous le couvert de chiffres invérifiables, selon laquelle les noirs sont plus violents que les blancs; en conclusion, il y est indiqué que "tous les noirs ne sont pas des criminels mais qu'une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche". D'autres passages de la revue affichent de la haine
BGE 124 IV 121 S. 122
pour ce qui n'est pas blanc et rabaissent la race noire en la traitant de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes.
De plus, cette revue publie deux entretiens à propos de l'holocauste. Le premier indique qu'il faut croire aux thèses révisionnistes selon lesquelles il n'y a pas eu un programme d'extermination systématique des juifs mais que les seules victimes du génocide étaient le peuple d'Europe et en particulier le million de "SS" qui ont donné leur vie pour la race aryenne et qui étaient les créatures les plus évoluées dans l'histoire de la planète. Dans le second entretien, il est relevé que l'holocauste des juifs, "la nation la plus haïe", était le processus le plus sensationnel.
En ce qui concerne le CD, il a été retenu qu'il était lié à la revue. Les chansons contiennent des propos tels que "solution finale" ou "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". La suprématie de la race blanche y est prônée, alors que les autres races, en particulier la noire, sont rabaissées.
B.-
Par jugement du 8 avril 1997, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a acquitté K., qui avait été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale (
art. 261bis CP
), et a ordonné la restitution des revues et CD séquestrés.
Statuant sur un pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, par arrêt du 29 décembre 1997, a réformé partiellement ce jugement, en ce sens qu'elle a ordonné la confiscation et la destruction du CD et des 20 exemplaires de la revue encore séquestrés.
La cour cantonale a d'abord relevé que, contrairement à l'opinion du premier juge, tant la revue que le CD tombaient objectivement sous le coup de l'
art. 261bis CP
; en revanche, le premier juge devait être suivi, lorsqu'il niait la réalisation de l'élément subjectif de cette infraction chez K. Elle a ensuite estimé que tant la morale que l'ordre public exigeaient que des pièces d'un tel contenu fussent confisquées et détruites, en application de l'
art. 58 al. 1 let. b CP
.
C.-
K. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les conditions légales de la confiscation ne sont pas réunies, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour restitution du matériel saisi et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
BGE 124 IV 121 S. 123
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Seule la confiscation du matériel encore saisi reste litigieuse.
En citant l'
art. 58 al. 1 let. b CP
, la cour cantonale se réfère manifestement à tort à l'ancien texte de cette disposition, ce qui, en l'occurrence, reste sans conséquence.
Selon le texte actuel de l'
art. 58 al. 1 CP
entré en vigueur le 1er août 1994 (RO 1994 p. 1614 et 1618), "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 58 no 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 9; cf. également FF 1993 III p. 297 s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable. Il importe donc peu que l'auteur reste inconnu ou qu'il ait agi à l'étranger, au moins lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le matériel était notamment destiné à être diffusé au public en Suisse (cf. TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 10).
b) La cour cantonale a estimé que le matériel confisqué était l'instrument d'une discrimination raciale au sens de l'
art. 261bis CP
.
Cette disposition pénale a été examinée à l'
ATF 123 IV 202
, auquel il convient de se référer.
La revue et le disque en cause n'étaient pas destinés à être remis directement à des noirs ou à des juifs, mais bien à des tiers, ce qui exclut d'emblée l'application de l'
art. 261bis al. 4 et 5 CP
; on ne saurait parler d'une idéologie dûment développée (
art. 261bis al. 2 CP
) ou d'une mesure d'organisation (
art. 261bis al. 3 CP
), de sorte que le cas doit être examiné à la lumière de l'
art. 261bis al. 1 CP
(cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207).
Cette disposition déclare punissable "celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou
BGE 124 IV 121 S. 124
un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse".
L'auteur doit donc agir publiquement, ce qui suppose qu'il s'adresse à un large cercle de destinataires (
ATF 123 IV 202
consid. 3d p. 208). En l'espèce, il est manifeste - et non contesté - que les auteurs de la revue et du disque en ont créé de nombreux exemplaires et qu'ils les ont distribués largement.
Il faut également que le message, quelle qu'en soit la forme ou le support, s'en prenne - en s'adressant à des tiers (REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1996, p. 186) - à une ou plusieurs personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse. En l'espèce, le message s'en prend à tous les noirs et tous les juifs, exclusivement parce qu'ils sont noirs ou juifs. La race, au sens de l'
art. 261bis CP
, se caractérise notamment par la couleur de la peau (STRATENWERTH, Bes. Teil II, Berne 1995, § 39, no 26, p. 167; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 11; NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 368, p. 101); il n'est donc pas douteux que les noirs constituent une race au sens de cette disposition. Le judaïsme constitue une religion au sens de l'
art. 261bis CP
(
ATF 123 IV 202
consid. 4c p. 209; STRATENWERTH, op.cit., no 27, p. 168; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 13).
Il faut encore, selon l'
art. 261bis al. 1 CP
, que le message incite à la haine ou à la discrimination. Par inciter, il faut entendre le fait d'éveiller le sentiment de haine ou d'appeler à la discrimination (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207). La discrimination consiste à traiter injustement de façon moins favorable (REHBERG, op.cit., p. 184).
Le contenu que doit avoir le message n'est pas décrit plus précisément par l'
art. 261bis al. 1 CP
; il suffit qu'il soit propre à éveiller la haine ou à appeler à la discrimination. Les autres alinéas de l'
art. 261bis CP
, où l'on parle d'abaisser, de dénigrer, et de discriminer d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine, permettent de mieux cerner l'idée. N'importe quelle critique ou la constatation objective d'une différence ne suffisent pas; le message doit atteindre la personne dans sa dignité d'être humain, et ceci en raison de son appartenance raciale, ethnique ou religieuse. Le message doit faire apparaître les personnes qui appartiennent à une race, une ethnie ou une religion comme étant de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine (TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 22; REHBERG, op.cit., p. 184; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Berne 1996, p. 255; NIGGLI, op.cit., no 767 et 769, p. 204 s.). Dans les cas
BGE 124 IV 121 S. 125
extrêmes, il s'agit de dénier toute dignité humaine, voire même le droit à l'existence (REHBERG, op.cit., p. 184). Nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide est mentionné à l'
art. 261bis al. 4 CP
(STRATENWERTH, op.cit., no 37, p. 171; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 35; REHBERG, op.cit., p. 187).
Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
); dire si ce contenu correspond aux notions figurant dans la loi est une question de droit.
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que la revue contenait l'affirmation selon laquelle une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche; la race noire y est traitée de race sale, de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes. En tout cas, ce dernier passage, lequel assimile les noirs à des bêtes, tend à les abaisser, en raison de leur race, dans leur dignité d'être humain. De telles affirmations, attentatoires à la dignité de l'être humain, sont manifestement de nature à éveiller le mépris et la haine, de sorte qu'elles tombent sous le coup de l'
art. 261bis al. 1 CP
. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la portée du passage concernant l'holocauste des juifs.
S'agissant du disque, la cour cantonale a constaté que son contenu était violent, abaissait systématiquement les noirs et contenait la phrase "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". Ce passage peut effectivement être interprété en ce sens qu'il dénie aux noirs, en raison de leur race, jusqu'au droit à l'existence; il s'agit de la forme suprême du mépris de toute dignité humaine, qui appelle à la haine, voire à la discrimination. Ce passage du disque tombe donc également sous le coup de l'
art. 261bis al. 1 CP
.
Sur le plan subjectif, l'infraction implique un comportement intentionnel, dicté par des mobiles de discrimination raciale; le dol éventuel suffit (
ATF 123 IV 202
consid. 4c p. 210). Il n'est ni contesté ni contestable que les auteurs de la revue et du disque les ont diffusés intentionnellement, en toute connaissance de cause, dans un but de discrimination raciale.
Les éléments de l'infraction sont donc réunis.
c) Les revues et les disques étaient les moyens de commettre l'infraction, c'est-à-dire de rendre le message public. Ils ont donc servi à commettre l'infraction au sens de l'
art. 58 al. 1 CP
("instrumenta sceleris").
L'infraction prévue par l'
art. 261bis CP
, qui est conçu en première ligne pour protéger la dignité humaine, est classée parmi les infractions
BGE 124 IV 121 S. 126
contre la paix publique (
ATF 123 IV 202
consid. 2 p. 206), de sorte que l'on peut admettre que la propagation de tels messages comporte un risque pour l'ordre public. Il est évident que ce risque n'a pas disparu, puisque le recourant pourrait remettre ces objets à des tiers, les prêter ou même se les faire voler. L'existence de ces objets, qui sont, par leur nature, destinés à être diffusés, est propre à perpétuer les effets de l'infraction et laisse subsister le risque pour l'ordre public.
Comme on l'a vu, la confiscation est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable". Il importe donc peu que les personnes qui ont diffusé ces revues et ces disques ne puissent pas être identifiées ou poursuivies en Suisse. Il est également sans pertinence que le recourant ne soit pas lui-même auteur de l'infraction ou participant à celle-ci.
Le recourant ne demande pas de faire expurger à ses frais les revues et le disque, en supprimant les passages condamnables, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle. La mesure prononcée n'apparaît pas disproportionnée et ne viole donc pas l'
art. 58 al. 1 CP
.
3.
(Suite de frais)


header:
Urteilskopf
138 II 545
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und B.X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_565/2011 vom 26. Oktober 2012

regeste:
Regeste a
Art. 9 BV
; Treu und Glauben; kein verbindliches "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung oder anderer kantonaler Steuerverwaltungen im Bereich der Kantons- und Gemeindesteuern.
Im Bereich der Staats- und Gemeindesteuern sind einzig die Steuerbehörden des betroffenen Kantons zuständig, auf vorherige Anfrage hin über die Zulässigkeit eines gegebenenfalls problematischen Sachverhalts zu befinden. Werden diese Behörden nicht angefragt, sind sie durch allfällige Zusicherungen einer anderen kantonalen oder der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gebunden (E. 2).
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR (übereinstimmend mit
Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG
);
Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG
; Verweigerung des Schuldzinsenabzugs bei ungerechtfertigter (doppelter) Inanspruchnahme der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile.
Der Schuldzinsenabzug ist unzulässig im Falle von Darlehen, welche eine Gesellschaft einer an ihr beteiligten oder ihr sonst wie nahestehenden natürlichen Person (E. 3.3, 3.4 und 4.2.2) unter Bedingungen gewährt, die von denen des üblichen Geschäftsverkehrs zwischen unabhängigen Dritten erheblich abweichen (E. 4.2.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 138 II 545 S. 546
A.
A. und B.X. machten in ihrer Steuererklärung für die Periode 2006 einen Schuldzinsenabzug von Fr. 44'854.- im Zusammenhang mit zwei Darlehen geltend, die ihnen durch eine australische Finanzgesellschaft gewährt worden waren.
B.
Der Schuldzinsenabzug wurde durch die Steuerverwaltung des Kantons Freiburg in ihrer Veranlagungsverfügung vom 19. Juni 2008
BGE 138 II 545 S. 547
und ihrem Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2008 als missbräuchlich eingestuft und infolge Steuerumgehung beim steuerbaren Einkommen der Eheleute A. und B.X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2006 aufgerechnet. Dagegen gelangten die Pflichtigen an den Steuergerichtshof des Kantonsgerichts Freiburg; dieser schützte mit Urteil vom 27. Mai 2011 die Einschätzung der Steuerverwaltung hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern 2006, hiess aber die Beschwerde in Bezug auf die direkte Bundessteuer der gleichen Periode mit folgender Begründung gut: Für das australische Anlagekonzept sei im Vorfeld die Zusage der Eidgenössischen Steuerverwaltung erwirkt worden, dass der geplante Schuldzinsenabzug zulässig sei; an diese Zusage seien auch die kantonalen Behörden bei der Anwendung der direkten Bundessteuer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gebunden.
C.
Am 5. Juli 2011 haben die Ehegatten A. und B.X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie stellen in Bezug auf die Staatssteuer 2006 den Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und den Schuldzinsenabzug zu gewähren, eventuell teilweise; subeventuell sei die Sache zur Neufestsetzung des abziehbaren Schuldzinses an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen. Weiter sei festzustellen, dass das Urteil des Steuergerichtshofs insoweit in Teilrechtskraft erwachsen sei, als es die direkte Bundessteuer 2006 betreffe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Schuldzinsenabzug sei schon deswegen zu bejahen, weil in dieser Sache übereinstimmende sog. "Rulings" der Eidgenössischen Steuerverwaltung sowie einiger kantonaler Steuerbehörden ergangen seien, welche das gewählte Vorgehen als zulässig und den geltend gemachten Abzug als rechtskonform eingestuft hätten. Dagegen hat die Vorinstanz indessen überzeugend festgehalten, dass im hier zu beurteilenden Bereich der Staats- und Gemeindesteuern einzig die Steuerbehörden des Kantons Freiburg zuständig gewesen wären, im Vorfeld über die Zulässigkeit eines gegebenenfalls problematischen Sachverhalts zu befinden. Da diese Behörden jedoch nicht angefragt wurden, sind sie nun durch die Zusagen anderer Steuerverwaltungen nicht gebunden.
BGE 138 II 545 S. 548
2.2
Vor Bundesgericht behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass die Zusage eines anderen Kantons für den Kanton Freiburg verbindlich gewesen wäre. Eine massgebliche Bindungswirkung nehmen sie jedoch im Zusammenhang mit dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Entgegen dieser Sichtweise heben sowohl die kantonale als auch die Eidgenössiche Steuerverwaltung zutreffend hervor, dass die in
Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
vorgesehene Aufsichtsfunktion der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur die direkte Bundessteuer betrifft. Im vorliegend zu beurteilenden Bereich der Staatssteuer kann eine Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Kanton Freiburg selbst unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht verbindlich sein.
Daran ändert auch nichts, dass die Anwendung des kantonalen Steuerrechts den zwingenden Vorgaben des Harmonisierungsrechts unterworfen und die Eidgenössische Steuerverwaltung dazu berufen ist, die Einhaltung dieser Vorgaben (mit) zu gewährleisten. Deswegen steht es der Eidgenössischen Steuerverwaltung auch zu, bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern eine Vernehmlassung einzureichen, soweit die genannten Harmonisierungsbelange betroffen sind. Selbst eine solche Vernehmlassung ist aber für die Behörden des betroffenen Kantons im Bereich der Staatssteuer nicht verbindlich. Damit steht es im Einklang, wenn die Vorinstanz dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Bereich der Staatssteuer die von den Beschwerdeführern behauptete Bindungswirkung abgesprochen hat.
3.
3.1
Nach Massgabe von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Juni 2000 über die direkten Kantonssteuern (DStG/FR; SGF 631.1) können von den Einkünften die privaten Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.- abgezogen werden (übereinstimmend:
Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG
[SR 642.14] und Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 1 DBG). Satz 2 derselben kantonalrechtlichen Bestimmung lautet: "Nicht abzugsfähig sind Schuldzinsen für Darlehen, die eine Kapitalgesellschaft einer an ihrem Kapital massgeblich beteiligten oder ihr sonstwie nahestehenden natürlichen Person zu Bedingungen gewährt, die erheblich von den im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen
BGE 138 II 545 S. 549
Bedingungen abweichen." Dieser zweite Satz ist in
Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG
nicht enthalten, was unter dem Gesichtspunkt der vertikalen Steuerharmonisierung (vgl. dazu u.a.
BGE 133 II 314
E. 3.2 S. 116; ASA 80 S. 617 E. 2.2; 75 S. 253 E. 6-7; StR 67/2012 S. 683 E. 2.2; je mit weiteren Hinweisen) aber nicht gegen die Vorschrift kantonalen Rechts spricht. Denn derselbe Satz 2 ist - mit dem genau gleichen Wortlaut - auch in
Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG
enthalten. Diese Übereinstimmung rechtfertigt es, in der Folge für die Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmung ebenfalls Lehrmeinungen zur DBG-Vorschrift zu zitieren.
3.2
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich von Wortlaut und Inhalt her auf die allgemeine Praxis zu geldwerten Leistungen und auf den dafür massgeblichen sog. Drittvergleich. In diesem Bereich gelten namentlich folgende Grundsätze: Es ist einer Aktiengesellschaft an sich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfang und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"). Dabei wird - unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts - geprüft, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a.
BGE 138 II 57
E. 2.2, 2.3 und 3.1 S. 59 f. mit weiteren Hinweisen). Im Darlehensbereich gilt als geldwerte Leistung nicht nur der Verzicht auf Darlehens- und Vergütungszinsen zugunsten von Aktionären oder ihnen nahestehenden Dritten (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 62 E. 3; 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2). Darüber hinaus kann sich die Leistung - ganz oder nur teilweise (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2 sowie ASA 53 S. 54 E. 7) - auf den Darlehensbetrag als solchen erstrecken, ob nun das Darlehen von Anfang an als simuliert einzustufen und mit dessen Rückerstattung von Beginn weg nicht zu rechnen ist (vgl. ASA 72 S. 736 E. 2.2) oder weil die Gesellschaft gegenüber ihrem Anteilsinhaber oder der nahestehenden natürlichen Person erst im Nachhinein auf die Rückerstattung des Darlehens verzichtet (vgl. u.a. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3).
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich nicht auf die Aufrechnung von als Aufwendungen deklarierten Erträgen, sondern nur auf die Frage, ob der geltend gemachte Schuldzinsenabzug als
BGE 138 II 545 S. 550
zulässig anerkannt werden kann. Dabei geht es nicht so sehr um bevorzugte Zinskonditionen, sondern um Fälle, in denen die Darlehensgewährung als solche dem Drittvergleich nicht standhält (vgl. dazu schon ASA 53 S. 54 E. 3-5 sowie AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 3 zu
Art. 33 DBG
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Teil I, 2001, N. 11 zu
Art. 33 DBG
; ZIGERLIG/JUD, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu
Art. 33 DBG
; YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 12 zu
Art. 33 DBG
).
3.3
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR beschränkt sich weiter auf solche Darlehensgestaltungen, bei denen der Kredit durch eine Gesellschaft an eine natürliche Person vergeben wird. Diese Beschränkung ergibt sich direkt aus dem Zweck und der Systematik von
Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG
sowie Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR, d.h. der Notwendigkeit einer Begrenzung des Schuldzinsenabzugs gegenüber grundsätzlich ungerechtfertigten Inanspruchnahmen der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Das gilt namentlich gegenüber Schuldzinsen, die für ertragslose, nur auf die Erzielung von steuerfreien privaten Kapitalgewinnen (vgl.
Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG
und Art. 17 Abs. 3 DStG/FR) ausgerichtete Investitionen aufgewendet werden und dem Pflichtigen bei uneingeschränkter Abzugsgewährung einen doppelten Steuervorteil verschaffen würden (vgl. BBl 1999 I 84 f.; MARKUS REICH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2002, N. 32 zu
Art. 9 StHG
; NOËL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 33 DBG
; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu
Art. 33 DBG
; GION CLOPATH, La déduction de la charge d'intérêts dits privés, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 247 f.).
Gegenüber einer doppelten Inanspruchnahme von Steuervorteilen im Privatvermögensbereich kann Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR (d.h. die Begrenzung des Schuldzinsenabzugs auf Fr. 50'000.-) bestenfalls bestimmte, besonders krasse Auswüchse unterbinden (vgl. REICH, a.a.O., N. 32 zu
Art. 9 StHG
; NOËL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 33 DBG
; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu
Art. 33 DBG
). Diese Regelung stellt aber nur eine erste äussere Grenze dar, innerhalb derer zwei weitere und strengere Einschränkungen zum Tragen kommen müssen: zum einen der Ausschluss rechtsmissbräuchlicher Schuldzinsenabzüge unter dem
BGE 138 II 545 S. 551
Gesichtspunkt der Steuerumgehung, zum anderen eben die in Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR festgehaltene Verweigerung des Zinsenabzugs bei Darlehen, welche gegenüber Beteiligten oder Nahestehenden unter erheblicher Abweichung von zwischen unabhängigen Dritten üblichen Geschäftsbedingungen gewährt worden sind.
3.4
Im Rahmen von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR geht es vorab um "Schuldzinsen für Pseudodarlehen" (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 33 DBG
, siehe auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 25 zu
Art. 33 DBG
), d.h. um Fälle, in denen sich Pflichtige mit einer beherrschenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft von dieser formell Darlehen einräumen lassen, deren Zweck letztlich darin liegt, bei der Gesellschaft angehäufte Gewinne steuerfrei in das persönliche Vermögen zu überführen und dabei gleichzeitig noch vom Abzug der vereinbarten Schuldzinsen zu profitieren (vgl. ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 6 zu
Art. 33 DBG
; NOËL, a.a.O., N. 12 zu
Art. 33 DBG
).
Der Ausschluss der Abzugsfähigkeit soll aber keineswegs nur gegenüber direkten Anteilsinhabern bei der Darlehensgeberin gelten, sondern auch für Kredite an nahestehende Personen, d.h. solche, zu denen wirtschaftliche oder persönliche (u.a. verwandtschaftliche) Verbindungen bestehen, welche nach den gesamten Umständen als eigentlicher Grund der zu besteuernden Leistung betrachtet werden müssen. Nahestehend sind auch Personen, denen der Aktionär erlaubt, die Gesellschaft wie eine eigene zu benutzen (vgl. zum Ganzen
BGE 138 II 57
E. 2.2 und 2.3 S. 59 f.; StR 66/2011 S. 62 E. 2.2; 65/2010 S. 66 E. 2.2; 64/2009 S. 588 E. 3.2; ASA 72 S. 736 E. 1; 68 S. 596 E. 2; 65 S. 397 E. 2a; je mit weiteren Hinweisen). Der Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich auf "sonstwie nahestehende Personen". Diese weite Formulierung stimmt einerseits mit dem Zweck von
Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG
und Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR insgesamt überein, in bestimmten Fällen ungerechtfertigte Inanspruchnahmen des Schuldzinsenabzugs auch noch dort zu verhindern, wo die Beschränkung von Satz 1 zu kurz greift (vgl. oben E. 3.3 in fine). Andererseits wird deutlich, dass im hier massgeblichen Spezialbereich keine engere Betrachtungsweise als im Rahmen der allgemeinen Praxis gelten soll: Als nahestehende Personen der kreditgewährenden Gesellschaft können hier ebenfalls all diejenigen eingestuft werden, zu denen wirtschaftliche oder persönliche Verbindungen irgendwelcher Art bestehen,
BGE 138 II 545 S. 552
solange diese nur nach den gesamten Umständen als ursächlich für die unübliche Darlehensgestaltung zu betrachten sind.
4.
4.1
Im vorliegend zu beurteilenden Fall stellt sich die Frage einer Verweigerung des Schuldzinsenabzugs namentlich deshalb, weil die zum Abzug geltend gemachten Schuldzinsen auf einem Anlagekonzept beruhten, das im Wesentlichen durch das Zusammenspiel zweier steuervermindernder Mechanismen geprägt war:
4.1.1
Die Beschwerdeführer gehörten zu den in der Schweiz ansässigen Teilhabern einer australischen Limited Partnership, als deren unbeschränkt haftender General Partner eine dortige Bank fungierte. Diese war im Gegensatz zu den Schweizer Investoren einzig befugt, Anlageentscheide für die (gemäss australischem Recht über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügende) Limited Partnership zu treffen. Die getätigten Anlagen erfolgten in verschiedene Aktiven, einschliesslich Beteiligungen und Forderungen, auf dem Rohstoff-, Nahrungsmittel- und Viehmarkt usw., in vorbestimmten sog. Loan Notes (z.B. Index-Linked Notes oder Property-Linked Notes).
Die Limited Partnership legte sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Geldmittel über zwei zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaften (die Anlagegesellschaften) an. Deren einzige Tätigkeit bestand darin, für die Limited Partnership vorbestimmte Vermögenswerte zu erwerben und zu halten. Die dabei angefallenen Erträge aus den Loan Notes gelangten zum grössten Teil nicht zur Ausschüttung, sondern wurden in der jeweiligen Anlagegesellschaft thesauriert; beim Verkauf ihrer Anteile an den beiden Kapitalgesellschaften realisierten die Investoren im Umfang der thesaurierten Erträge nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht steuerfreie Kapitalgewinne. Auf diese Weise wurden Beträge, die bei üblichem und sachgerechtem Geschäftsgebaren steuerbare Vermögenserträge dargestellt hätten, in den steuerfreien Bereich verschoben.
4.1.2
Zur Erhöhung des verfügbaren Kapitals nahm die Limited Partnership für jeden von den Anlegern aufgebrachten australischen Dollar ein Darlehen von 9 AUD auf, welches ihr durch eine andere Gruppengesellschaft des General Partners (die Finanzierungsgesellschaft) verzinslich gewährt wurde.
Die sich aus der Fremdfinanzierung zu 90 % ergebenden jährlichen Schuldzinsen wurden bei ihrer Fälligkeit nicht durch die Investoren entrichtet, sondern jeweils zur Schuld geschlagen und durch
BGE 138 II 545 S. 553
zusätzliche Darlehen finanziert, welche die Limited Partnership ebenfalls bei der Finanzierungsgesellschaft für ihre Teilhaber aufnahm. Diese Geschäftsverhältnisse waren also auf eine Weise gestaltet, die es den Investoren erlauben sollte, die ihnen von der Limited Partnership belasteten Schulden und Schuldzinsen bei den Schweizer Steuern vollumfänglich zum Abzug zu bringen.
4.2
Aufgrund dieser Faktenlage muss die Anwendung von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR im vorliegenden Fall dazu führen, den geltend gemachten Schuldzinsenabzug abzulehnen:
4.2.1
Einerseits beruhen die von den Beschwerdeführern deklarierten Schuldzinsen auf Darlehen, deren Ausgestaltung erheblich von den sonst im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abwich:
Wenn die Schweizer Investoren hier nur beschränkt für die ihnen gewährten Kredite hafteten und der Rückgriff der Darlehensgeberin auf das sonstige Vermögen der Anleger ausgeschlossen war, so übernahm die kreditfinanzierende Tochtergesellschaft ein gänzlich unübliches Risiko, das jeglichen normalen Geschäftsrahmen sprengte. Ein Darlehen mit solchen Bedingungen und insbesondere einer derartigen Haftungsbeschränkung wäre im gängigen Verkehr unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Einsatz von erheblichen Fremdmitteln in der privaten Vermögensverwaltung unüblich. Deshalb stuft die Praxis eine beträchtliche Fremdfinanzierung regelmässig als gewichtiges Indiz gegen eine private Vermögensverwaltung und für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels ein (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 950 E. 2.2; ASA 69 S. 652 E. 3a u. 788 E. 2c). Vorliegend ist an sich unbestritten, dass die Beschwerdeführer nicht als gewerbsmässige Wertschriftenhändler zu qualifizieren sind und sie die in Australien investierten Anlagemittel in ihrem Privatvermögen hielten. Dennoch wich das hier gewählte Geschäftsmodell entscheidend von einer üblichen Gestaltung privater Vermögensverwaltung ab. Das geschah insofern, als private Investoren in ein von Wertschriftenhändlern entwickeltes Modell gewerbsmässiger Anlage miteinbezogen wurden, und zwar so, dass dieses Modell ganz gezielt die in der Schweiz für den Privatvermögensbereich gesetzlich vorgesehenen Steuervorteile kumulativ und bis zur äussersten Grenze ausnutzen sollte (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2). Im genannten Rahmen ging es letztendlich nicht um
BGE 138 II 545 S. 554
börsenbezogene Faktoren (wie z.B. Anlagerentabilität oder -risiko), sondern um deren steuerminimierende Verwertung.
4.2.2
Andererseits muss angenommen werden, dass die hier massgeblichen Darlehen unter Nahestehenden gewährt wurden:
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR stellt auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und -nehmer ab, d.h. vorliegend weder (direkt) auf die gesellschaftlichen Verflechtungen innerhalb der Bankengruppe noch auf die Beziehung zwischen dem General Partner und den Schweizer Investoren. Insoweit ist an sich unbestritten, dass zwischen den Beschwerdeführern und der Finanzierungsgesellschaft kein Beherrschungs- oder auch nur Beteiligungsverhältnis vorlag. Das steht unter den gegebenen Umständen einer Anwendung der Vorschrift dennoch nicht entgegen (vgl. dazu schon oben E. 3.4).
Bei der notwendigen Gesamtbetrachtung aller Umstände des konkreten Einzelfalls ist vom General Partner auszugehen. Dieser nutzte die von ihm vollumfänglich beherrschten Anlagegesellschaften dazu, entgegen einer anlagesystematisch sachgerechten Vorgehensweise die von ihnen an sich erwirtschafteten Vermögenserträge in den steuerfreien Bereich der Kapitalgewinne zu verschieben. Gleichzeitig bewirkte der General Partner, dass die ihm ebenfalls gehörende Finanzierungsgesellschaft Darlehen gewährte, die so unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden wären. Im einen wie im anderen Fall handelte es sich um geldwerte Vorteile, die unter Dritten und Marktbedingungen nicht vereinbart worden wären. Im hier zu beurteilenden Anlagesystem liessen die beherrschten Gesellschaften diese Vorteile aber nicht dem General Partner zukommen, dem sie gehörten, sondern den Schweizer Investoren. Dadurch und insoweit erlaubte der General Partner diesen Investoren, über die von ihm beherrschten Gesellschaften zu verfügen, wie wenn sie ihnen selber gehört hätten (vgl. oben E. 3.4). Das genügt unter den gegebenen Umständen, um die Schweizer Anleger als dem General Partner nahestehende Personen zu qualifizieren, der seinerseits der Kreditgeberin unzweifelhaft nahestand.
Dabei ergibt sich die hier anzunehmende Beziehungsnähe nicht nur aus der erheblichen Abweichung der Darlehensgestaltung gegenüber den unter Unabhängigen und Marktverhältnissen geltenden Geschäftsbedingungen (in dem Sinne, dass bei Erfüllung der einen Voraussetzung gleichzeitig auch die andere gegeben wäre). Zum Verhältnis zwischen den beiden Voraussetzungen ergibt sich vielmehr
BGE 138 II 545 S. 555
Folgendes: Unter dem ersten Gesichtspunkt geht es im Wesentlichen um die Gewährung einer gänzlich unüblichen Haftungsbeschränkung in einem nicht primär (nur) auf die Erzielung von Börsengewinnen, sondern auf deren steuerminimierende Ausnutzung ausgerichteten Anlagemodell. Beim zweiten Aspekt steht im Vordergrund, dass das spezifische Anlagemodell auf dem ebenso aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das innerhalb der australischen Bankengruppe herrschende Gesellschaftsgeflecht beruhte. Durch die den Investoren gebotene Möglichkeit, über die vom General Partner beherrschten Gesellschaften im genannten Sinn und Ausmass zu verfügen, wurde eine besondere Beziehungsnähe geschaffen. Diese Beziehungsnähe, ohne welche die erheblichen Abweichungen von den Marktbedingungen nicht zugestanden worden wären, muss somit als wesentliche Ursache der unüblichen Geschäftsbedingungen betrachtet werden.
4.3
Die Vorinstanz hat sich auf die bundesgerichtliche Praxis zur Steuerumgehung gestützt, um den von den Beschwerdeführern beantragten Schuldzinsenabzug zu verweigern. Es erübrigt sich, den vorliegenden Fall unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen, nachdem schon die Auslegung der spezifischen kantonalrechtlichen Bestimmung zum gleichen Ergebnis führen muss (vgl. dazu auch nicht publ. E. 1.4).
5.
Was die Beschwerdeführer gegen die Aufrechnung der geltend gemachten Schuldzinsen bei ihrem steuerbaren Einkommen einwenden, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen:
Vorab ist festzuhalten, dass sie diesbezüglich nur unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung argumentieren und den hier im Mittelpunkt stehenden Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR ausser Acht lassen. Es trifft zwar zu, dass sich auch die Vorinstanz nur auf den Aspekt der Steuerumgehung gestützt hat (vgl. oben E. 4.3). Die rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer müssen indessen sowohl um ihre Begründungspflicht gemäss
Art. 42 BGG
(vgl. nicht publ. E. 1.3) als auch darum gewusst haben, dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (vgl. nicht publ. E. 1.4). Wer darzulegen hat, inwiefern das angefochtene Urteil die massgeblich anwendbaren Rechtsvorschriften verletzt, der muss das - innerhalb der gleichen Gesetzesbestimmung - auch in Bezug auf den zweiten Satz desselben Absatzes tun. Es erübrigt sich indessen, dieser Frage weiter nachzugehen, da die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Argumente unter den gegebenen Umständen als auf beide Probleme bezogen betrachtet werden können und ohnehin nicht zu überzeugen vermögen.
BGE 138 II 545 S. 556
Unzutreffend ist namentlich die Behauptung, es sei der Wille des Gesetzgebers gewesen, die von einem Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsen bis zu einem die entsprechenden Vermögenserträge um Fr. 50'000.- übersteigenden Betrag aus Gründen der Rechtssicherheit auf jeden Fall zum Abzug zuzulassen. Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR kann keineswegs so verstanden werden, dass in einem solchen vermeintlichen "Freibereich" u.a. nicht mehr geprüft werden dürfte, ob die Inanspruchnahme des Schuldzinsenabzugs eine Steuerumgehung darstellt oder unter Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR fällt (vgl. oben E. 3.3 in fine). Die von den Beschwerdeführern in diesem Sinne vorgebrachten Zitate aus dem Gesetzgebungsprozess bzw. aus der Lehre sagen denn auch nichts aus, was mit der genannten Behauptung übereinstimmen würde.
Hier beruhte jeder der beiden steuervermindernden Mechanismen (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2) auf dem Zusammenspiel mehrerer Elemente. Dann kann es aber nicht genügen, wie die Beschwerdeführer dies tun, in Bezug auf solche einzelne Elemente und bei isolierter Betrachtung zu argumentieren, es handle sich jeweils um durchaus marktübliche bzw. keineswegs missbräuchliche Vorgänge. Das gilt umso mehr, als das erwähnte Zusammenspiel der Elemente und Mechanismen in durchaus ausgeklügelter Form auf die doppelte Inanspruchnahme bzw. Maximierung von Steuervorteilen ausgerichtet war. Durch einen aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das Gesellschaftsgeflecht der australischen Bankengruppe ermöglichte das Anlagemodell als Ganzes, Darlehensbedingungen zu gewähren, die erheblich von den gängigen Marktbedingungen abwichen.
Für die Widerlegung zahlreicher anderer Argumente der Beschwerdeführer kann auf die verschiedenen Stellungnahmen der kantonalen und der eidgenössischen Steuerverwaltung verwiesen werden, sei es gegenüber dem kantonalen Steuergerichtshof oder im vorliegenden Verfahren. Wenn z.B. die Argumentation der Vorinstanz, es liege kein ordentliches Darlehen vor, von den Beschwerdeführern als neu und deshalb unzulässig eingestuft wird, so ist dem zutreffend entgegengesetzt worden, dass das Kantonsgericht nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden ist und auch nicht dem Novenverbot untersteht. Überzeugend sind die genannten Stellungnahmen auch insoweit, als sie aufzeigen, dass der hier massgebliche Sachverhalt nicht ohne weiteres mit der Fremdfinanzierung einer
BGE 138 II 545 S. 557
Kapitalversicherung mittels Einmalprämie gleichgesetzt werden darf, genauso wenig mit der von Banken verlangten Eigenmittelquote oder der steuerlichen Behandlung von Termingeschäften.