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Urteilskopf
117 IV 203
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1991 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 UWG
,
Art. 1 und
Art. 2 AV
. Bewilligungspflichtiger Sonderverkauf.
1. Eine Veranstaltung im Sinne von
Art. 2 AV
ist bewilligungspflichtig, wenn sie sich auf das gesamte Warensortiment des Veranstalters und damit auch auf der AV unterstellte Waren bezieht (E. 2a).
2. Vorübergehende Natur einer Veranstaltung, bei der gemäss öffentlicher Ankündigung 130'000 Gutscheine über Fr. 10.-- für ein -Preis-Abonnement der schweizerischen Transportunternehmungen beim Kauf von beliebigen Waren für mindestens Fr. 30.-- aus dem Sortiment des Veranstalters abgegeben werden (E. 2b/aa).
Abgabe solcher Gutscheine als Zugabe (E. 2b/bb).
3. Der Vorsatz setzt voraus, dass der Täter weiss oder in Kauf nimmt, die öffentlich angekündigte Veranstaltung beziehe sich auch auf der AV unterstellte Waren (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 117 IV 203 S. 204
A.-
In den Tageszeitungen "Der Bund", "Bieler Tagblatt" und "Journal du Jura" erschien am 5. Dezember 1988 ein Inserat der Firma Denner AG. In dessen Zentrum befand sich oval eingerahmt folgender Text: "Pro Einkauf ab Fr. 30.--: Denner schenkt Ihnen Fr. 10.-- an ein neues 1/2-Preis-Abo. Sie bezahlen nur Fr. 90.-- statt Fr. 100.--." Rechts oberhalb davon war zu lesen: "130'000 1/2-Preis-Abo-Gutscheine". Darunter findet sich folgender Text: "Nur solange Vorrat - Pro Einkauf ab Fr. 30.-- erhalten Sie max. zwei Gutscheine, die in jeder SBB-Station einlösbar sind. - Jeder Gutschein ist drei Jahre gültig. - Reservationen sind leider nicht möglich. - Erhältlich in allen Denner-Filialen und in den meisten Denner-Satelliten."
Verantwortlich für diese Inserataktion ist X., Marketing-Direktor der Firma Denner.
Die Gutscheine wurden auch beim Kauf von Non-food-Artikeln abgegeben.
Eine Bewilligung für die öffentliche Ankündigung von ausverkaufsähnlichen Veranstaltungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 UWG
war nicht eingeholt worden.
B.-
Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach X. am 10. November 1989 frei von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung.
C.-
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 26. April 1990 X. wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung, vorsätzlich begangen durch Durchführung eines bewilligungspflichtigen Sonderverkaufs ohne Bewilligung im Dezember 1988 in Bern und anderswo, zu einer Busse von Fr. 500.--.
E.-
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 117 IV 203 S. 205
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 UWG
braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Nach
Art. 25 Abs. 1 UWG
wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Ausverkaufsverordnung, AV; SR 241.1) sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Gemäss
Art. 26 UWG
sind für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben durch Beauftragte und dergleichen
Art. 6 und 7 VStrR
anwendbar. Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (
Art. 6 Abs. 1 VStrR
).
Der Beschwerdeführer ist unstrittig verantwortlich für die am 5. Dezember 1988 erschienenen Inserate. Zu prüfen ist demnach, ob die darin angekündigte Aktion eine "ähnliche Veranstaltung" im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 UWG
darstellt.
2.
a) Ähnliche Veranstaltungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 UWG
kommen gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a AV
nicht in Betracht bei Sonderverkäufen für Nahrungs- und Genussmittel, Tierfutter, Schnittblumen und von allen Artikeln des täglichen Gebrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen. Die 1/2-Preis-Abo-Gutscheine (nachstehend jeweils kurz Gutscheine) wurden jedoch auch beim Einkauf auf Waren abgegeben, für welche die Vorschriften betreffend Sonderverkäufe gelten (von der Ausnahmeregelung nicht erfasste Non-Foods).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, entscheidend sei nicht, dass sich aufgrund der Inserate die Aktion auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezogen habe, und sich statt dessen auf eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" stützen will, ist er, soweit er damit den objektiven Tatbestand in Frage stellen sollte, nicht zu hören. Denn objektiv genügt, dass sich die Aktion nach
BGE 117 IV 203 S. 206
ihrem Wortlaut auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezog. Ebenso ist unerheblich, dass das 1/2-Preis-Abonnement nicht einen Non-food-Artikel, sondern einen Ausweis für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zum halben Preis darstellt. Denn der Beschwerdeführer hat nicht 1/2-Preis-Abonnemente zu einem günstigeren Preis angeboten, sondern Waren, die der AV unterstehen, und beim Kauf dieser Waren Gutscheine abgegeben, auf deren Charakter als vorübergehend gewährte Vergünstigung unten einzugehen ist.
b) Unstrittig wurde die Aktion öffentlich angekündigt und handelte es sich dabei um eine Veranstaltung des Detailverkaufs. Zu prüfen ist, ob dem Käufer besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese nur vorübergehender Natur waren. Das sind vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfragen. Bei deren Beurteilung kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern ist der Eindruck massgebend, den die Ankündigung auf den unbefangenen Durchschnittsleser macht (
BGE 116 IV 164
, 170, je mit Hinweisen).
aa) Die in den Inseraten angekündigte Aktion war bloss vorübergehender Natur. Zwar wurde sie zeitlich und datumsmässig nicht klar begrenzt. Dem Käufer wurde in den Inseraten aber unmissverständlich mitgeteilt, dass das Angebot nur so lange gelte, bis die 130'000 Gutscheine verteilt seien. Das konnte angesichts der Vielzahl der Denner-Filialen in der ganzen Schweiz sowie unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass gemäss der Ankündigung der Gutschein schon bei einem Einkauf ab Fr. 30.-- abgegeben wurde und zudem drei Jahre lang gültig war, nicht lange Zeit dauern. Für den Leser galt es also möglichst rasch zu handeln, d.h. einen Einkauf über mindestens Fr. 30.-- zu tätigen. Dies wurde ihm gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid noch durch die ausdrücklichen Hinweise "nur solange Vorrat" (dazu
BGE 116 IV 170
) und "Reservationen sind leider nicht möglich" mit aller Deutlichkeit vor Augen geführt. Dass sich vorliegend das Gutscheinsangebot nicht auf eine bestimmte, sondern auf sämtliche angebotene Waren bezog und dass es damit von der Entscheidung des Kunden abhing, beim Kauf welcher Waren im Einzelfall der Gutschein abgegeben wurde, ändert daran nichts. Der Aussagegehalt der Aktion lässt sich nämlich wie folgt formulieren: Während der beschränkten Zeitdauer, wo Gutscheine im Laden vorhanden sind, geben wir auf jedes Warenpaket im Werte
BGE 117 IV 203 S. 207
von mindestens Fr. 30.-- einen Gutschein ab. Daraus wird deutlich, dass auf die vom Käufer bestimmten Waren während einer beschränkten Zeit die Gutscheine abgegeben wurden.
bb) In den inkriminierten Inseraten wurden den Käufern nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil besondere Vergünstigungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 UWG
und
Art. 2 Abs. 1 AV
in Aussicht gestellt. Eine solche besondere Vergünstigung kann nicht nur in der Gewährung von Preisreduktionen auf den vom Verkäufer angebotenen Waren, sondern auch in sog. Zugaben bestehen (vgl.
BGE 97 IV 247
,
BGE 90 IV 110
/111,
BGE 89 IV 218
, je mit Hinweisen; RUDOLF FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, Diss. Bern 1957, S. 77, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 145, 147; siehe auch die BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 zum Vollzug der Ausverkaufsverordnung, Ziff. 1347). Die Abgabe eines Gutscheins über Fr. 10.-- für ein 1/2-Tax-Abonnement beim Kauf von Waren für mindestens Fr. 30.-- stellt eine solche Zugabe dar. Beim fraglichen Gutschein handelt es sich keineswegs bloss um einen geringwertigen Reklamegegenstand (s. dazu
BGE 103 IV 213
) oder um eine kleine Gefälligkeit, sondern um einen wirtschaftlichen Wert. Der Käufer konnte durch Investition von Fr. 30.-- (für den Kauf von Waren in einer Denner-Filiale) und von Fr. 90.-- (für den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements zum tatsächlichen Preis von Fr. 100.--), also von total Fr. 120.--, etwas erwerben, was effektiv Fr. 130.-- wert war, und auf diese Weise in den Genuss eines "Rabatts" von 7,6% gelangen. Dass der im Gutschein liegende wirtschaftliche Wert von Fr. 10.-- nur durch den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements realisiert werden konnte, ändert nichts. Das 1/2-Tax-Abonnement erfreut sich grosser Beliebtheit und wird von weiten Kreisen der Bevölkerung gekauft. Es darf zudem davon ausgegangen werden, dass gerade diejenigen Personen, welche ohnehin die Absicht hatten, ein 1/2-Tax-Abonnement zu kaufen bzw. ihr Abonnement zu erneuern, vom öffentlich angekündigten Angebot der Denner AG Gebrauch machen wollten und daher möglichst rasch einen Einkauf für mindestens Fr. 30.-- tätigten. Die Aktion war zur Anregung der Kauflust geeignet.
cc) Nun liesse sich einwenden, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Aktion, wie sie hier zu beurteilen ist, vom Sinn und Zweck der Ausverkaufsverordnung, die sich auf das UWG abstützt, nicht mehr gedeckt sei (wie der erstinstanzliche Richter
BGE 117 IV 203 S. 208
angenommen hat). In der Tat kann man sich fragen, ob die nur eingeschränkte Zulässigkeit von Sonderverkäufen noch sinnvoll ist, da täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung ohnehin vom UWG erfasst sind. Die Beibehaltung der Regelung betreffend die Sonderverkäufe entspricht jedoch einer gesetzgeberischen Entscheidung (
BGE 116 IV 169
E. 3b).
Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand von
Art. 25 UWG
erfüllt.
3.
Die Vorinstanz bejaht den Vorsatz mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die fragliche Veranstaltung "wissentlich und willentlich ohne Einholung einer Bewilligung" durchgeführt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es entspreche "bloss einem redaktionellen Versehen", dass in den inkriminierten Inseraten "Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel nicht ausgenommen wurden". Damit bestreitet er sinngemäss den Vorsatz. Der Beschwerdeführer hatte gemäss dem Polizei-Rapport vom 20. März 1989 schon anlässlich seiner ersten Einvernahme auf den Vorhalt, dass auch Non-food-Artikel in die angekündigte Aktion einbezogen seien, erklärt, "dass dies seinerzeit übersehen worden sei und dass bei der nächsten Abo-Aktion der Zusatz verwendet werde: (ausgenommen Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel)".
Vorsätzliche Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften gemäss
Art. 25 Abs. 1 UWG
setzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur voraus, dass der Täter mit Wissen und Willen eine bewilligungspflichtige Veranstaltung ohne Einholung einer Bewilligung durchgeführt hat, sondern überdies, dass er das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht gekannt hat. Wenn der Beschwerdeführer davon ausgegangen sein sollte, das inkriminierte Inserat beziehe sich nur auf Waren, für die gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. a AV
die Ausverkaufsverordnung nicht gilt, dann fehlte ihm der entsprechende Vorsatz. Das angefochtene Urteil enthält keine diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen. Die Sache ist daher insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich nach Ergänzung des Sachverhalts erneut über das Vorliegen des Vorsatzes und im Falle von dessen Verneinung zur Frage der fahrlässigen Tatbegehung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 UWG
auszusprechen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ib 316
58. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juni 1982 i.S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern gegen U.W.S. und Kantonale Rekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. a und e, Art. 23 WStB.
Unterhaltsaufwendungen an einem neu erworbenen Grundstück können bei Privat- und Geschäftsliegenschaften nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden. Diese Praxis gilt auch für (buchführende und nichtbuchführende) Landwirte, die ein landwirtschaftliches Heimwesen nicht zum Verkehrs-, sondern zum landwirtschaftlichen Ertragswert erworben haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 108 Ib 316 S. 316
U.W.S. bewirtschaftete seit 1964 den Bauernhof seines Vaters als Pächter. Seit 1967 führt er als Betriebsinhaber eine doppelte RUF-Buchhaltung, deren Ergebnisse die Veranlagungsbehörden jeweils der Wehrsteuerveranlagung zu Grunde legen. Mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 1974 übernahm er den Hof zum amtlichen (Ertrags-) Wert zu Eigentum, wobei der Übergang von Nutzen und Gefahr rückwirkend auf den 1. Januar 1974 vereinbart wurde.
BGE 108 Ib 316 S. 317
In der 18. Wehrsteuerperiode beanspruchte er einen Abzug von Unterhaltskosten für die gepachteten und dann zu Eigentum erworbenen Grundstücke, die er u.a. im Bemessungsjahr 1974 in seinen Geschäftsabschlüssen als Aufwand verbucht hatte. Die Veranlagungsbehörde rechnete den 1974 als Aufwand verbuchten Betrag zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen auf. U.W.S. erhob Einsprache, die von der Veranlagungsbehörde abgewiesen wurde, und anschliessend Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern.
Die kantonale Rekurskommission hiess in ihrem Urteil vom 31. August 1979 die Beschwerde gut. Sie ging in ihrer Begründung davon aus, dass die in
BGE 99 I 362
ff. eingeleitete Rechtsprechung, wonach die unmittelbar nach dem Erwerb einer Liegenschaft an dieser ausgeführten Arbeiten für die Wehrsteuer nicht als Unterhaltskosten abgezogen werden könnten, für zum Ertragswert erworbene landwirtschaftliche Liegenschaften nicht Anwendung finde.
Gegen diesen Rekursentscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie Herstellung der ursprünglichen Veranlagung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB werden vom rohen Einkommen die Kosten des Unterhalts von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode abgezogen. Nicht in Abzug gebracht werden können die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB). Während früher Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB immer dann zur Anwendung gebracht wurde, wenn es sich um Unterhaltsarbeiten in technischem Sinne handelte, hat das Bundesgericht in
BGE 99 Ib 362
ff. eine Praxisänderung vorgenommen und erkannt, dass auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist, da nur dann die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen richtig erfasst wird. Im Augenblick, wo das Grundstück in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintritt, repräsentiert es einen bestimmten Wert, der insbesondere von seinem Unterhaltszustand abhängt. Einzig die Ausgaben, die notwendig sind zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung dieses Zustandes, sind gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abziehbar. Unterhaltsaufwendungen
BGE 108 Ib 316 S. 318
im technischem Sinn, die eine Wertvermehrung über den Wert im Zeitpunkt des Kaufs hinaus bewirken, sind als Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 WStB zu betrachten (a.a.O., S. 365). Daher können Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, in der Regel nicht vom Einkommen abgezogen werden. Nur jene Kosten sind abziehbar, die notwendig sind für die Beseitigung eines Schadens, der seit dem Erwerb eintrat. Auf diese Weise wird auch die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen demjenigen, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand (und zu entsprechend niedrigem Preis) kauft, und jenem, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer (zu entsprechend höherem Preis) kauft (a.a.O., S. 366). Diese Rechtsprechung wurde seither in
BGE 103 Ib 197
ff. sowie in weitern nicht amtlich publizierten Urteilen vom 14. März 1980 (ASA 49 S. 563 ff.), 13. Februar 1981 (E. 1, teilweise publiziert in
BGE 107 Ib 22
ff.) und 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern bestätigt.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Qualifizierung von Instandstellungskosten als werterhaltend oder wertvermehrend auf den Zustand der Liegenschaft im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs abzustellen ist, wurde einzig in
BGE 107 Ib 24
f., E. 2a für den Fall des Erbgangs gemacht, da die Erben in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers eintreten (
Art. 560 ZGB
) und Instandstellungskosten an einem Erbschaftsgegenstand für sie denselben Charakter haben, den sie für den Erblasser gehabt hätten (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 22, N. 166, S. 655). Diese Ausnahme greift nicht Platz, wenn bei der Erbteilung eine Sache durch Singularsukzession (vgl.
Art. 637 ZGB
) zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen wird (
BGE 107 Ib 25
E. b; Entscheid vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern).
2.
Noch nicht erörtert hat das Bundesgericht bisher allerdings, ob seine in
BGE 99 Ib 362
ff. eingeleitete Praxis für Betriebsliegenschaften gleichermassen wie für Privatliegenschaften und namentlich für private Wohnliegenschaften gilt. Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, bei Instandstellungskosten handle es sich um Aufwand an den Betriebsgebäuden, der mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt direkt zusammenhänge, und den er demzufolge unter dem Konto Liegenschaftsunterhalt in seiner Buchhaltung (ertragsmindernd) ausgewiesen habe. Es
BGE 108 Ib 316 S. 319
fragt sich also, ob ein Abzug für den Liegenschaftsunterhalt bei Geschäftsliegenschaften ausschliesslich unter Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB fällt, nicht unter lit. e, und ob allenfalls die 1973 eingeleitete Praxisänderung bloss für unter lit. e fallende Abzüge von Bedeutung ist.
a) KÄNZIG, von dessen Kritik an seiner früheren Auffassung sich das Bundesgericht bei der Praxisänderung leiten liess, bemerkt beiläufig (a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 164, S. 652), Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB habe nur die Unterhaltskosten von Privatliegenschaften zum Gegenstand. Art. 22 Abs. 1 WStB bezieht sich aber nicht bloss auf Abzüge vom Brutto-Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und aus Ertrag des Privatvermögens, sondern ebenfalls auf Abzüge vom Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender, einschliesslich der Teilhaber von Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 18 und Art. 21 Abs. 1, lit. a WStB). Lit. b, c und f können sogar ausschliesslich für Selbständigerwerbende gelten. Auch sie können die Kosten des Unterhalts von Geschäftsliegenschaften von ihrem Roheinkommen in Abzug bringen, wie Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB es allgemein vorsieht. Soweit es sich um Roheinkommen aus einer Unternehmertätigkeit handelt (zu der auch die des Landwirts zu rechnen ist, vgl. KÄNZIG, a.a.O., Art. 22, N. 24, S. 513 f.), würde dafür zwar schon die Vorschrift in Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB über den Abzug der zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten genügen. Ein grundsätzlicher Unterschied ergibt sich daraus aber nicht, was den Abzug der Liegenschaftsunterhaltskosten vom Roheinkommen betrifft.
b) Selbst wo es sich um einen buchführungspflichtigen Unternehmer handelt, sind im Rahmen der kaufmännischen Buchhaltung die Kosten der Instandstellung neu erworbener Liegenschaften nicht als geschäftsmässig begründeter Betriebsaufwand der Erfolgsrechnung zu belasten, sondern zu aktivieren (BLUMER/GRAF, Kaufm. Bilanz und Steuerbilanz, 6. Aufl., S. 414; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., § 19 lit. b, N. 130, S. 84; - STUDER, Bilanzsteuerrecht, S. 84/85 und KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., Art. 49, N. 66, S. 352 halten die Aktivierung immerhin soweit unerlässlich, als infolge Instandstellungsarbeiten der wirkliche Wert eines Vermögensgegenstands den steuerlich massgebenden Buchwert übersteigt).
c) Erst recht ist ein grundsätzlicher Unterschied nicht zu machen, wo ein Geschäftsbetrieb - wie namentlich ein Landwirtschaftsbetrieb -
BGE 108 Ib 316 S. 320
nicht buchführungspflichtig ist. Während bei buchführungspflichtigen Betrieben die Steuerbehörden eventuell nicht eingreifen, falls Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb einer Liegenschaft zu Lasten des Betriebserfolgs als Aufwand gebucht werden, da mit einer entsprechenden Erhöhung des steuerbaren Gewinns in späteren Steuerperioden zu rechnen ist, und bei einer Veräusserung oder Betriebsaufgabe die gebildete stille Reserve - soweit noch erhalten - von der Kapitalgewinnbesteuerung erfasst wird (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), sind Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Privatentnahme von Grundstücken aus nicht buchführungspflichtigen Betrieben nicht wehrsteuerpflichtig. (Bei Landwirtschaftsbetrieben ist überdies damit zu rechnen, dass in späteren Steuerperioden mangels genügender Bücher die Einkommensbesteuerung nach dem geschätzten volkswirtschaftlichen Einkommen zu erfolgen hat.) Es könnte daher zu einer ungerechtfertigten Entlastung von der Einkommenssteuer führen, wenn die Wehrsteuerbehörden es zuliessen, dass der nicht buchführungspflichtige Unternehmer nach dem Erwerb einer Liegenschaft die Instandstellungskosten als Aufwand verbucht und den steuerbaren Geschäftsgewinn entsprechend schmälert.
d) Sodann stützt sich die in
BGE 99 Ib 362
ff. eingeleitete Praxisänderung im wesentlichen auf Art. 23 WStB, der Aufwendungen für Anschaffungen oder Verbesserung von Vermögensgegenständen generell nicht zum Abzug zulässt, unabhängig davon, ob sie unter Art. 22 Abs. 1 lit. a oder lit. e WStB fielen, unabhängig auch davon, ob sie auf Geschäfts- oder Privatliegenschaften getätigt worden sind (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, Art. 23, N. 1, S. 173/74; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 23, N. 2, S. 699/700).
e) Es besteht darum kein Anlass, für Geschäftsliegenschaften von der seit
BGE 99 Ib 362
geltenden Praxis abzuweichen. Dies erst recht nicht, weil buchführende Betriebsinhaber auf aktivierten Instandstellungskosten in der Folge Abschreibungen vom Buchwert zu Lasten des Betriebserfolgs künftiger Jahre vornehmen dürfen, und zwar nach Ziff. I lit. a des Kreisschreibens der Eidg. Steuerverwaltung vom 14. Februar 1952 (ASA 20, S. 345) auch buchführende Landwirte auf Betriebsgebäuden (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 34, S. 527; vgl. die revidierten Richtlinien im Merkblatt von 1979, a.a.O., S. 599 ff.).
3.
Die Vorinstanz geht an sich von diesen gleichen Grundsätzen aus, welche sie allerdings nuancieren will.
BGE 108 Ib 316 S. 321
a) Dabei erblickt sie den Grundgedanken der bundesgerichtlichen Praxis darin, dass der Mehrwert, den eine neuerworbene Liegenschaft durch Instandstellungsarbeiten regelmässig erfährt, realisierbar sei, d.h. die in schlechtem Zustand erworbene Liegenschaft nach Vornahme der Unterhaltsarbeiten zu einem höheren Preis verkauft werden könne. Der von der Vorinstanz so formulierte Grundgedanke ist als Ausgangspunkt jedoch zu eng. Die bundesgerichtliche Praxis beruht auf dem Gedanken, dass - unabhängig von Verkaufsmöglichkeiten, bei denen ein Mehrwert der Liegenschaft sich realisieren lässt - der innere Wert des Grundstücks durch Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb über den im Erwerbszeitpunkt vorhandenen inneren Wert hinaus erhöht wird und die Instandstellungsaufwendungen deswegen nach Art. 23 WStB nicht in Abzug gebracht werden können. Es kann darum offen bleiben, ob wertvermehrende Aufwendungen für eine landwirtschaftliche Liegenschaft - eventuell bedingt, wie auch die Vorinstanz selber zugesteht - realisierbar sind.
b) Deshalb kann es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend darauf ankommen, ob eine Liegenschaft zum Verkehrswert oder - als landwirtschaftliches Heimwesen - zum Ertragswert gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes erworben wird. Wie in der in
BGE 99 Ib 362
eingeleiteten Praxis inzwischen mehrfach entschieden wurde, kann es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die vom innern Wert der Liegenschaft im Erwerbszeitpunkt ausgeht, keinen Unterschied machen, wenn der Steuerpflichtige einen von diesem innern Wert abweichenden Erwerbspreis bezahlte, sei es beispielsweise, weil ihm versteckte Mängel der Liegenschaft entgangen waren (
BGE 103 Ib 200
/1, E. 3b, vgl. betreffend die aargauische Einkommenssteuer auch das nicht amtlich publizierte Urteil vom 5. Juli 1977 in ASA Bd. 47, S. 633, E. 3), oder weil er die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft besonders günstig oder sogar unentgeltlich erwarb (nicht publiziertes Urteil vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern). Dass der Steuerpflichtige im Erwerbszeitpunkt in einem Falle einen Vermögensverlust erlitt, im andern Falle eine unentgeltliche Vermögenszuwendung erhielt, ändert nichts daran, dass er sein Vermögen durch die Instandstellungsarbeiten an der Liegenschaft nach dem Erwerbszeitpunkt vermehrte.
4.
Die Vorinstanz wollte bewusst die in
BGE 99 Ib 362
ff. eingeleitete Praxis aufgeben für sämtliche landwirtschaftlichen
BGE 108 Ib 316 S. 322
Grundstücke, an denen der Erwerber kurz nach dem Eigentumserwerb Instandstellungsarbeiten ausführt. Dazu besteht kein genügender Anlass.
a) Es kann offen bleiben, wie weit der Unterhaltszustand der Gebäude den Ertragswert landwirtschaftlicher Grundstücke beeinflusst, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Auch Unterhaltsarbeiten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke erhöhen - genau wie bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken - das Vermögen des Erwerbers, zu dem die Grundstücke vom Eigentumserwerb an zu rechnen sind. Gewiss erhöht sich mit dem innern Wert der Grundstücke der landwirtschaftliche Ertragswert nicht im gleichen Masse, sondern - wie die Beschwerdeführerin einräumt - nur um vielleicht 30-40% der Kosten der wertvermehrenden Bauarbeiten. Dies wirkt sich bei der Besteuerung des Vermögens durch Kanton und Gemeinde zu Gunsten des Steuerpflichtigen aus und kann sich später gegebenenfalls bei einer Veräusserung zum Ertragswert zu seinen Ungunsten auswirken. Für die Einkommensbesteuerung jedoch bleiben die Instandstellungskosten nach dem Erwerb der Liegenschaft auf ihre Verbesserung gerichtet (Art. 23 WStB), was ganz allgemein nicht voraussetzt, dass sie sich in einer Erhöhung des Ertrags- oder Verkehrswertes voll niederschlagen. (Man denke an unnötig hohe Aufwendungen wegen Fehlern der Bauausführung oder aus Liebhaberei des Eigentümers.) Eine von der Praxis, wie sie für alle übrigen Steuerpflichtigen gilt, abweichende Behandlung der Landwirte lässt sich mit den von der Vorinstanz angestellten Überlegungen nicht rechtfertigen. Davon ist das Bundesgericht schon in
BGE 107 Ib 22
ff. stillschweigend ausgegangen.
b) Während der Beschwerdegegner schon in den Bemessungsjahren 1973/4, als die Buchführungspflicht gemäss Art. 89 Abs. 3 WStB in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung vom 9. Juni 1977 noch nicht Gesetz war, eine Betriebsbuchhaltung führte, ist dies bei der grossen Mehrzahl der Landwirte noch heute nicht der Fall. Diese werden vielmehr nach statistisch erhobenen Erfahrungswerten des sog. volkswirtschaftlichen Einkommens (oder Netto-Rohertrag) der Landwirtschaftsbetriebe veranlagt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21, N. 27/8, S. 87; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21, N. 42, S. 258/59; vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19 lit. b, N. 448 ff., S. 177 ff. und als weitere Anwendungsbeispiele AGVE 1975, S. 334 ff. und RDAF 1971, S. 129 ff.). Dabei sind die
BGE 108 Ib 316 S. 323
mittleren Gebäudeunterhaltskosten statistisch miterfasst. Besonderheiten des einzelnen Betriebs werden durch Zuschläge oder Abzüge berücksichtigt, welche den Netto-Rohertrag in einem bestimmten Umfange abweichen lassen von den für die einzelne Gemeinde bestimmten Mittelwerten pro Flächeneinheit. Das geschieht in Bern wie in andern Kantonen durch eine Punktierung der verschiedenen den Ertrag beeinflussenden Betriebsfaktoren, wozu auch die Betriebseinrichtungen und somit die Gebäude gehören. Eine Berücksichtigung des schlechten, besonders hohe Unterhaltskosten verursachenden Gebäudezustands ist im Rahmen dieser Punktierung an sich möglich, kann aber neben der Vielzahl anderer punktierter Faktoren nur von relativ geringem Einfluss auf das Ergebnis, den für die Steuerveranlagung massgebenden Netto-Rohertrag des Betriebs sein. Davon werden für die Veranlagung des Reinertrags des Landwirtschaftsbetriebs einzig die Löhne, Schuld- und Pachtzinsen in Abzug gebracht, während der Mietwert der Wohnung des Betriebsinhabers, die Subventionen und Familienzulagen individuell hinzugerechnet werden. Ein individueller Abzug für Gebäudeunterhaltskosten wird dagegen nicht zugelassen (vgl. für die bernische Staatssteuer die Verordnung vom 28. September 1956/25. Oktober 1972 betreffend den Abzug der Kosten des Unterhalts, der Sachversicherung und der Verwaltung von Grundstücken sowie der Liegenschaftssteuer bei der Veranlagung der direkten Staats- und Gemeindesteuern, VOU, bei H. GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 3. Aufl., Anhang V, insbesondere § 6 Abs. 2, S. 330; ebenso die neue Fassung der VOU vom 12. November 1980, bei Gruber, a.a.O., 4. Aufl., Anhang V, insbesondere Art. 4 Abs. 2, S. 365/66; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 451, S. 177 und N. 462-466, S. 179/80; MASSHARDT, a.a.O., N. 29/30, S. 87/88; RIVIER: Droit fiscal suisse, S. 100; RDAS 1971, S. 131), namentlich auch nicht in Form des Pauschalabzugs (Richtlinien der Eidg. Steuerverwaltung vom 31. Oktober 1967, vgl. ASA 36, S. 271; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 664).
Im Ergebnis entsteht daher kein Widerspruch zu den Veranlagungsgrundsätzen, wie sie bei der grossen Zahl der Landwirtschaftsbetriebe angewendet werden, und auch keine stossende Ungleichbehandlung der Buchführenden verglichen mit den nach dem volkswirtschaftlichen Einkommen veranlagten Landwirten, wenn Instandstellungskosten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke zum Abzug nicht zugelassen werden.
BGE 108 Ib 316 S. 324
5.
Der Beschwerdegegner hat auch geltend gemacht, es seien ihm seinerzeit als Pächter sämtliche Instandstellungskosten zum Abzug zugelassen worden, die er schon damals auf einem Konto Liegenschaftsunterhalt ertragsmindernd verbucht habe. Dies trifft in der Tat zu, wurden doch in der Wehrsteuerveranlagung der 16. und 17. Periode solche Unterhaltskosten (einschliesslich Abschreibungen auf eigenen Investitionen in den Pachtliegenschaften) von den Veranlagungsbehörden anerkannt. In seinem Rekurs betreffend die kantonale Steuerveranlagung hatte der Beschwerdegegner eine rechtsungleiche Behandlung als Eigentümer und Pächter gerügt.
Soweit er diese Rüge nun auch für die Wehrsteuer erheben will, tut er dies zu Unrecht. Denn sind vom Pächter, der schon nach Gesetz den ordentlichen (gewöhnlichen) Unterhalt der Pachtgrundstücke zu tragen hat (
Art. 284 Abs. 1 und 2 OR
; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 665), nach Pachtvertrag auch die in grösseren zeitlichen Abständen anfallenden Instandhaltungs- bzw. Instandstellungsarbeiten zu seinen Lasten auszuführen, so handelt es sich für ihn um Gewinnungskosten. Im Rahmen einer geordneten Buchhaltung, wie sie der Beschwerdegegner schon als Pächter führte, mussten ihm solche den Gewinn schmälernde Aufwendungen auch steuerrechtlich zugestanden werden (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21, N. 42, S. 259), da es sich nicht um Aufwendungen für die Verbesserung von Gegenständen des eigenen Vermögens (Art. 23 WStB) handelte.
Mit dem Erwerb des Hofs zu Eigentum, bei dem Nutzen und Schaden rückwirkend auf den 1. Januar 1974 auf den Beschwerdegegner übergingen, entfielen für ihn seit dem gleichen Zeitpunkt auch die Verpflichtungen aus dem früheren Pachtvertrag. Die Veranlagungsbehörde behandelte zutreffend die 1974 gemachten Ausgaben für die Instandstellung der Gebäude als wertvermehrende, der Verbesserung der Gegenständen des eigenen Vermögens dienende Anlage. Sind die Aufwendungen in der Buchhaltung des Beschwerdegegners somit zu aktivieren, steht ihm dafür das Recht zu, jährliche Abschreibungen vorzunehmen (vgl. vorne E. 2e).


header:
Urteilskopf
111 Ib 68
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Mai 1985 i.S. X. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verfahren;
Art. 100 lit. b Ziff. 2 und 4 OG
.
1. Die Beschwerde gegen einen bevorstehenden Wegweisungsentscheid ist verfrüht (E. 1).
2. Die Abschiebung eines Ausländers in ein Land, in welchem ihm eine schwerwiegende menschenrechtswidrige Behandlung droht, kann
Art. 3 EMRK
verletzen (E. 2).
3. Recht auf eine wirksame Beschwerde nach
Art. 13 EMRK
. Inwiefern ist diese Bestimmung direkt anwendbar? (E. 3)
4. Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Asylfällen hält vor
Art. 13 EMRK
stand. Auch der verwaltungsinterne Rechtsweg kann eine wirksame Beschwerde sein (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 111 Ib 68 S. 69
A.-
X., offenbar ernsthaft von Blutrache bedroht, flüchtete vor der Nachstellung durch die Familie einer von einem Dritten getöteten Schwägerin und liess Frau und Kinder in der Türkei zurück. Das Bundesamt für Polizeiwesen verweigerte ihm das Asyl mit der Begründung, dass Blutrache-Gefahr kein Asylgrund sei. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement wies die dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde durch Entscheid vom 10. Januar 1985 ab.
B.-
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1985 beantragt X., der Entscheid des Departements sei aufzuheben und ihm das Asyl zu gewähren; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt er an, er habe nach
Art. 3 EMRK
(Verbot unmenschlicher Behandlung) Anspruch darauf, in der Schweiz bleiben zu können; andernfalls müsste er, weil ihn kein anderes Land aufnähme, in die Türkei zurückkehren, wo er ohne staatlichen Schutz der konkret drohenden Blutrache ausgeliefert wäre. Nach
Art. 13 EMRK
habe er Anspruch auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz, welches Erfordernis beim Entscheid eines Departements der eidgenössischen Regierung nicht erfüllt sei.
BGE 111 Ib 68 S. 70
C.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung vom 21. März 1985, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung wird dargelegt, dass der Departementsentscheid gemäss Asylgesetz endgültig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach OG ausgeschlossen sei. Gegen einen allfälligen Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen stünde die Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement offen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Asylverweigerungs-Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, indirekt und gewissermassen vorsorglicherweise aber auch gegen einen allfälligen künftigen Wegweisungsentscheid. Die
Art. 3 und 13 EMRK
werden auf jeden Fall, auch nach der Meinung des Beschwerdeführers, nur aktuell, wenn er infolge der Wegweisung zur Rückkehr in die Türkei gezwungen wäre. Ob diese Eventualität eintritt, ist offen, solange keine Wegweisung verfügt ist. Die Beschwerde ist daher - soweit sie sich gegen den Wegweisungsentscheid richtet - verfrüht, weshalb in diesem Punkt darauf nicht eingetreten werden kann.
2.
a) Die EMRK enthält kein ausdrückliches Recht auf Asylgewährung oder auch nur auf Einreise in ein fremdes Land und Aufenthalt daselbst. Die Europäische Menschenrechtskommission hat jedoch in einer Reihe von Fällen erklärt, dass sich Ansätze zu einem solchen Recht aus
Art. 3 EMRK
, insbesondere aus dem darin enthaltenen Verbot unmenschlicher Behandlung ergeben; denn die Vertragsstaaten hätten sich verpflichtet, die freie Ausübung ihrer völkerrechtlichen Befugnisse, inbegriffen das Recht zur Kontrolle der Ein- und Ausreise von Fremden sowie die Auslieferung im Umfang der Verpflichtungen zu beschränken, die sie mit Unterzeichnung der EMRK eingegangen sind. Auch das allgemeine Völkerrecht enthält Regeln, welche die freie Ausübung des Asyl- und Auslieferungsrechts durch die Staaten beschränken. Der Grundsatz des "non-refoulement", d.h. das Verbot, eine Person in ein Land auszuliefern oder abzuschieben, in welchem ihr eine schwerwiegende menschenrechtswidrige Behandlung droht, ist Völkergewohnheitsrecht
BGE 111 Ib 68 S. 71
(W. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Bern 1982; ERMACORA/NOWAK/TRETTER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, Wien 1983, S. 177 ff.; Digest of Strasbourg Case-Law relating to the European Convention on Human Rights, vol. 1, 1984, S. 117 ff.; vgl. auch VPB 1983 N. 62). Die Europäische Menschenrechtskommission hat wiederholt erkannt, dass es eine "unmenschliche Behandlung" im Sinne von
Art. 3 EMRK
sein könne, einen Ausländer in ein Land abzuschieben oder auszuliefern, in welchem die durch die EMRK garantierten Rechte grob verletzt werden;
Art. 3 EMRK
ist bereits verletzt, wenn eine Person in ein bestimmtes Land abgeschoben wird, in welchem ihr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine
Art. 3 EMRK
verletzende Behandlung droht. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dies gelte auch für die Wegweisung, wenn die Person praktisch keine andere Möglichkeit hat, als sich in das Land zu begeben, wo ihr die Menschenrechtsverletzung droht (ERMACORA/NOWAK/TRETTER, a.a.O., S. 178, unter Berufung auf V. LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Asylpraxis, Zürich 1973).
b)
Art. 13 EMRK
gewährt für den Fall, dass die durch die EMRK garantierten Rechte und Freiheiten verletzt werden, dem Verletzten das Recht, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen. Da eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
durch Wegweisung infolge Asylverweigerung unter den gegebenen Umständen nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, ist zu prüfen, ob im schweizerischen Recht die durch
Art. 13 EMRK
geforderte wirksame Beschwerde an eine nationale Instanz gewährleistet ist oder vom Bundesgericht gewährleistet werden könnte.
3.
Gegen die Asylverweigerung und die Wegweisung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (
Art. 100 lit. b Ziff. 2 und 4 OG
). Diese Ausschlussbestimmungen wurden vor Ratifikation der EMRK durch die Schweiz erlassen. Die EMRK, als ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag, ist für die rechtsanwendenden Behörden nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetze (
Art. 113 Abs. 3 BV
); sie geht als jüngeres Recht den früher erlassenen Bundesgesetzen, unter Umständen auch jüngerem Gesetzesrecht vor. Würden die Ausschlussbestimmungen des OG dazu führen, dass in einem Fall, der die durch die EMRK garantierten Rechte und Freiheiten tangiert, die wirksame Beschwerde an eine nationale Instanz fehlt, so hätten die Ausschlussbestimmungen
BGE 111 Ib 68 S. 72
allenfalls vor
Art. 13 EMRK
zurückzuweichen.
Voraussetzung dafür ist allerdings, dass
Art. 13 EMRK
unmittelbar anwendbar (self-executing) ist, was davon abhängt, ob die Bestimmung justiziabel ist, d.h. vom Richter in die Wirklichkeit umgesetzt werden kann (BGE 15. Oktober 1982 i.S. Eggs, E. 3a mit Hinweisen, auszugsweise wiedergegeben in SJIR 1982, 290 ff.; vgl. auch L. WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 1979, 229 ff., bes. S. 340). Grundsätzlich geht
Art. 13 EMRK
die unmittelbare Anwendbarkeit ab, denn die Bestimmung erfordert die Schaffung einer nationalen Beschwerdeinstanz; diese Aufgabe kann an sich nur der Gesetzgeber erfüllen; es gibt indessen Fälle, in welchen die direkte Anwendbarkeit von
Art. 13 EMRK
nicht ausgeschlossen ist. Im vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer den Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes beim Bundesgericht anfechten, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht durch die Ausschlussbestimmungen (
Art. 100 lit. b OG
) ausgeschlossen wäre. Das Gericht brauchte indessen nur die Ausschlussbestimmungen nicht anzuwenden, um die wirksame Beschwerde zu gewährleisten, wenn diese tatsächlich durch die Ausschlussbestimmungen verhindert würde; Justiziabilität wäre gegeben.
Wie es sich mit dem erst nach Inkrafttreten der EMRK erlassenen Asylgesetz (SR 142.31) verhält, das den Departementsentscheid über die Asylverweigerung und die damit zusammenhängende Wegweisung für endgültig erklärt (Art. 11 Abs. 2 und Art. 21a Abs. 2), kann offenbleiben.
4.
Aus der Stellung von Art. 13 in der Konvention, aus seinem Wortlaut im Vergleich zu den Art. 5 und 6 und aus der Entstehungsgeschichte folgern herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass nicht unbedingt eine Beschwerde an eine Gericht gewährleistet sein muss, damit sie als "wirksam" bezeichnet werden kann; eine Beschwerdemöglichkeit an eine Verwaltungsbehörde kann genügen. Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat, und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben kann; ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheides
BGE 111 Ib 68 S. 73
(T.A. WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (
Art. 13 EMRK
) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Basel 1983, S. 96 ff., mit zahlreichen Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdemöglichkeit gegen die asylrechtlichen und fremdenpolizeilichen Verfügungen des Bundesamtes für Polizeiwesen an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement diesen allgemeinen Erfordernissen nicht entsprechen würde; die Lehre nimmt denn auch an, dass die Verwaltungsbeschwerde an ein Departement als Beschwerdemöglichkeit im Sinne von
Art. 13 EMRK
genügt (WETZEL, a.a.O., S. 159). Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat eine umfassende Kognition; der Beschwerdeführer kann insbesondere ganz allgemein (
Art. 49 VwVG
) die Verletzung von Bundesrecht rügen, wozu auch die EMRK zählt. Der Beschwerdeführer behauptet einzig, aus der Unterordnung des Bundesamtes für Polizeiwesen unter das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement ergebe sich, dass die beiden Behörden voneinander nicht völlig unabhängig seien. An der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Beschwerdeinstanz wäre dann zu zweifeln, wenn diese mehr oder weniger an die Auffassungen der untergebenen Verfügungsinstanz gebunden wäre (WETZEL, a.a.O., S. 101 N 255); doch dies ist im Verhältnis zwischen dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und dem Bundesamt für Polizeiwesen offensichtlich nicht der Fall. Es besteht daher kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdemöglichkeit an das Departement den Erfordernissen von
Art. 13 EMRK
nicht entspricht.
Damit halten auch die Ausschlussbestimmungen (
Art. 100 lit. b Ziff. 2 und 4 OG
) vor der EMRK stand. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher auch nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die Asylverweigerung richtet.


header:
Urteilskopf
112 II 500
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 novembre 1986 dans la cause R. contre T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 6 OR
.
Stillschweigen nach Empfang eines Kontoauszugs oder einer Rechnung stellt kein Akzept gemäss
Art. 6 OR
dar. Insbesondere kann die Nichtbestreitung einer detaillierten Rechnung eines Unternehmers während einiger Monate nicht als stillschweigende Annahme dieser Rechnung betrachtet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 112 II 500 S. 500
A.-
Dans le cadre de la construction d'un chalet, dame R., maître de l'ouvrage, a confié l'exécution des travaux de menuiserie et de charpente à l'entreprise T. Cette adjudication résulte d'un accord verbal conclu au printemps 1979, sur la base d'une soumission établie le 22 mars 1979, d'un montant total de 71'211 francs.
L'exécution des travaux a duré jusqu'à la première moitié d'octobre 1979, soit légèrement plus longtemps que souhaité par le maître de l'oeuvre. Ce fait est dû en bonne partie à des travaux supplémentaires ordonnés par dame R.
Au terme des travaux, T. a adressé sa facture de 90'199 fr. 45 à l'architecte responsable de la construction, habilité par le maître de l'oeuvre à traiter avec les entrepreneurs et à recevoir toute correspondance. Le 3 mars 1980, soit plus de quatre mois après réception de cette facture, dame R. a établi son propre décompte, signé par
BGE 112 II 500 S. 501
son architecte. Elle prétendait à diverses déductions d'un montant global de 3'122 fr. 85, dont une indemnité de 1'000 francs pour retard dans l'exécution des travaux, ainsi qu'à un rabais de 6%. T. a contesté ce décompte le 5 mars 1980. Le 29 avril 1980, sa fiduciaire a établi à l'intention de dame R. un décompte présentant un solde dû de 8'393 fr. 45 après déduction des acomptes versés par 81'428 francs.
B.-
T. a ouvert action le 22 juin 1982 contre dame R. en paiement de 8'393 fr. 45 avec intérêt à 5% dès le 16 octobre 1980.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 5'000 francs.
Le 4 décembre 1985, le Tribunal cantonal du Valais a condamné la défenderesse à payer au demandeur le montant de 8'393 fr. 45 avec intérêt à 5% dès le 16 octobre 1980 et rejeté la demande reconventionnelle.
C.-
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours en réforme de la défenderesse, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Le Tribunal cantonal n'a pas examiné le bien-fondé des déductions totalisant 2'122 fr. 85, opérées par la défenderesse dans son décompte du 3 mars 1980. Il considère en effet que la contestation de la défenderesse constitue un abus de droit, pour avoir été élevée quatre mois et demi seulement après réception du décompte du demandeur. Il se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de contrat de travail, selon laquelle la partie qui entend invoquer des prétentions en dommages-intérêts connues, dans leur principe ou leur quotité, doit en faire part à son cocontractant avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail (
ATF 110 II 346
), ainsi qu'aux arrêts admettant l'existence d'un délai de déchéance à propos des prétentions supplémentaires du travailleur en paiement de jours de congé, d'heures supplémentaires ou de frais de voyage (
ATF 101 II 289
,
ATF 91 II 386
;
ATF 105 II 41
ss pour la situation postérieure à l'entrée en vigueur de l'
art. 341 al. 1 CO
). Relevant que cette jurisprudence découle du principe général de la bonne foi, qui exige en cas de refus ou de désaccord une réaction du contractant à réception de l'avis de son partenaire touchant à
BGE 112 II 500 S. 502
l'exécution d'une obligation, la cour cantonale juge que l'entrepreneur qui, au terme de l'exécution des travaux dont il a été chargé, remet une facture détaillée au maître de l'oeuvre peut attendre de celui-ci qu'il réagisse dans un délai relativement bref s'il entend formuler des objections ou contester certains postes du décompte établi. En l'espèce, il était abusif, de la part de la défenderesse, de remettre en cause aussi tardivement le décompte détaillé établi par le demandeur.
b) On ne saurait suivre la cour cantonale lorsqu'elle considère que l'inaction de la défenderesse durant plus de quatre mois après réception de la facture détaillée du demandeur vaut ratification ou acceptation de cette facture et qu'une contestation de celle-ci serait contraire au principe de la bonne foi. On ne se trouve pas dans une situation comparable à celles qui sont à la base des arrêts cités par le jugement attaqué, soit dans un cas où on peut exiger, comme en matière de contrat de travail, en considération notamment des égards que se doivent réciproquement les parties à ce contrat, que certaines prétentions supplémentaires ou certaines contestations de décomptes soient formulées rapidement ou lors des règlements de comptes.
La non-contestation, durant quelques mois, d'une facture détaillée d'entrepreneur ne peut pas être tenue pour une acceptation tacite de cette facture. Assimiler une facture à une lettre de confirmation entre commerçants, exigeant une réaction en cas de désaccord, procéderait d'une interprétation trop extensive de l'
art. 6 CO
(
ATF 88 II 89
consid. 3c). Il serait contraire à l'expérience générale de la vie de présumer que le destinataire d'une facture est disposé à en payer le montant. On ne saurait astreindre le destinataire de toute facture à protester immédiatement lors de sa réception, sous peine de se voir opposer ultérieurement son accord avec le paiement du prix demandé. En matière de contrat d'entreprise plus particulièrement, le maître qui entend s'opposer à une prétention dont l'entrepreneur doit établir le bien-fondé, comme en l'espèce, n'a pas de délai à respecter. Aussi longtemps qu'il n'a pas reconnu expressément ou tacitement la facture de l'entrepreneur, il peut en contester les bases de calcul, même en cours de procédure (
ATF 96 II 61
). L'
art. 6 CO
n'est pas applicable en pareil cas; le silence gardé à réception d'un relevé de compte ou d'une facture inexacte ou mal fondée ne vaut donc pas acceptation (arrêt Breccolini c. Sarkos S.A., du 21 mai 1980, consid. 6a, publié in SJ 1981, p. 41).
BGE 112 II 500 S. 503
c) A titre subsidiaire, la cour cantonale considère que "la défenderesse n'a même pas prouvé que le décompte du demandeur ne correspondait pas à la réalité". Cette considération méconnaît l'
art. 8 CC
. Selon cette disposition, c'est au demandeur qu'il appartient de prouver le bien-fondé de sa facture, soit la quotité et la valeur de ses prestations d'entrepreneur.


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Urteilskopf
110 II 225
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1984 i.S. K. gegen K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Befristung der Rentenverpflichtung gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
.
Die Ehefrau erleidet durch die Scheidung einen materiellen Schaden, da sie den Anspruch auf Unterhalt durch den gut verdienenden Gatten wie auch die Ansprüche, die ihr als verheiratete Frau gegenüber der Sozialversicherung zugestanden wären, verliert. Anderseits hat sich die wenig über vierzig Jahre alte Klägerin, Mutter eines 17- und eines 19jährigen Kindes, im Berufsleben bereits wieder zurechtgefunden. Sie kann die Zeit und die Kraft, die sie durch den Wegfall der Haushaltführungs- und weiteren Beistandspflichten gewonnen hat, für berufliche Tätigkeit einsetzen und gelangt so zu einem ausreichenden Erwerbseinkommen. Es rechtfertigt sich deshalb eine zeitliche Befristung ihrer Unterhaltsberechtigung gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auf zehn Jahre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 110 II 225 S. 226
In der Scheidung der Eheleute K. sprach das Bezirksgericht der Ehefrau eine indexierte Rente von Fr. 500.- gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu. Die Berufung des beklagten Ehemannes wies das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 12. Dezember 1983 ab; die Berufung der Klägerin hingegen hiess das Gericht gut und erhöhte ihren Rentenanspruch im Sinne der zitierten Bestimmung auf Fr. 900.-.
Der Ehemann focht das Urteil des Kantonsgerichts mit Berufung beim Bundesgericht an und beantragte, er sei lediglich zu einer Unterhaltsleistung von Fr. 500.-, begrenzt auf die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils, zu verpflichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt für den Fall, dass der Klägerin eine Rente zugebilligt werde, die Leistung auf fünf Jahre zu befristen. Zur Begründung führt er an, die Klägerin sei durch die Betreuung der Kinder nicht mehr gebunden, sei jung und gesund und sei schon während der Ehe einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Die Klägerin erziele ein für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes ausreichendes Einkommen und erleide durch die Ehescheidung keinerlei nennenswerte Nachteile.
Gestützt auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 98 II 166
) ist die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, dass sich eine zeitliche Begrenzung der Unterhaltspflicht keinesfalls rechtfertigen lasse. Durch die Scheidung der Ehe, welche immerhin 16 Jahre gedauert habe und welcher der Sohn Marco entsprossen sei, erleide die Klägerin zweifellos eine zeitlich nicht befristete finanzielle Einbusse. Ihre Aussichten auf eine geeignete Arbeit und damit auch auf ein ausreichendes Einkommen würden sich mit zunehmendem Alter verschlechtern; daher würde ihre Existenzgrundlage nach der Scheidung weniger sicher sein als während der Ehe.
Die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 151 Abs. 1 ZGB
fordert für jeden konkreten Fall, dass abgeklärt wird, ob eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag. Massgebliche Kriterien zur Beantwortung dieser Frage sind die Dauer der Ehe, die Schwere des Verschuldens des pflichtigen Ehegatten, das Alter und der Gesundheitszustand des
BGE 110 II 225 S. 227
anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine finanzielle Situation, die allgemeine Wirtschaftslage sowie die dem Gatten wieder offenstehende Möglichkeit, ganz oder teilweise einer Erwerbsarbeit nachzugehen (
BGE 109 II 289
). Vor allem ist eine Übergangsrente vertretbar, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind und wenn der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder in das Erwerbsleben eingegliedert ist (
BGE 109 II 88
E. 3a, 186 f.).
Im vorliegenden Fall hat die Ehe der Parteien immerhin 16 Jahre gedauert. Das Verschulden des Ehemannes an der Zerrüttung der Ehe wiegt schwer. Auch erleidet die Berufungsbeklagte durch die Scheidung zweifellos einen materiellen Schaden, da sie den Anspruch auf Unterhalt durch den gut verdienenden Gatten wie auch die Ansprüche, die ihr als Ehefrau gegenüber der Sozialversicherung zugestanden wären, verliert. Auf der anderen Seite steht fest, dass die Klägerin erst wenig über vierzig Jahre alt ist. Die Kinder sind 17- und 19jährig und somit nicht mehr auf die volle Betreuung durch die Mutter angewiesen. Was insbesondere den Beruf der Klägerin anbetrifft, ist sie als Coiffeuse ausgebildet und hat diese Tätigkeit wenigstens zeitweise auch während der Ehe ausgeübt. Um im Geschäft ihres Mannes mitarbeiten zu können, hat sie einen Schreibmaschinenkurs besucht. Sodann geht aus dem Urteil der Vorinstanz hervor, dass die Klägerin jetzt als Verkäuferin im Kaufhaus Vilan arbeitet; sie bezieht dort einen Brutto-Jahreslohn von Fr. 19'200.-.
Die Berufungsbeklagte hat sich also im Berufsleben bereits wieder zurechtgefunden. Sie kann die Zeit und die Kraft, die sie durch den Wegfall der Haushaltführungs- und weiteren Beistandspflichten gewonnen hat, für berufliche Tätigkeit einsetzen und gelangt so zu einem ausreichenden Erwerbseinkommen. Es rechtfertigt sich deshalb, ihre Unterhaltsberechtigung gegenüber dem von ihr geschiedenen Ehemann zeitlich zu begrenzen. Immerhin lassen sich die - allgemein gehaltenen - Bedenken der Vorinstanz, mit zunehmendem Alter könnten sich die Verdienstmöglichkeiten der Klägerin verschlechtern, und der Einwand der Klägerin, sie hätte beim Fortbestand der Ehe nicht wieder eine ganztägige Berufstätigkeit aufnehmen müssen, nicht ganz von der Hand weisen. Diese Überlegungen rechtfertigen es, die Zeit, während welcher der Berufungskläger nach Massgabe von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
unterhaltspflichtig ist, nicht zu kurz zu bemessen. Eine Befristung auf zehn Jahre erscheint als angemessen.


header:
Urteilskopf
84 IV 153
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1958 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Spycher.

regeste:
Regeste
Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1,
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Ermessen des Richters bei der Strafschärfung wegen Rückfalls und Zusammentreffens von strafbaren Handlungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 84 IV 153 S. 153
Ernst Spycher beging am 8. und am 14. November 1957, als noch nicht fünf Jahre vergangen waren, seit er eine Gefängnisstrafe verbüsst hatte, Unzucht mit Kindern. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn deswegen am 28. Februar 1958 zu einem Jahr Zuchthaus.
Der Generalprokurator beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil sei wegen Verletzung der
Art. 67 und 68 StGB
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe neu festsetze.
BGE 84 IV 153 S. 154
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Spycher hat wiederholt mit Kindern unzüchtige Handlungen im Sinne von
Art. 191 Ziff. 2 StGB
vorgenommen. Daher trifft der Strafschärfungsgrund des
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu. Nach dieser Vorschrift verurteilt der Richter den Täter, der durch (eine oder) mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Nach Auffassung des Generalprokurators soll das Obergericht die Vorschrift verletzt haben, indem es Spycher zu einem Jahr Zuchthaus, also zur gesetzlichen Mindestdauer dieser Strafart, verurteilte. Er macht geltend,
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sei dahin zu verstehen, dass durch die Ermittlung der Strafe für die schwerste Tat zugleich festgelegt werde, welcher Art die Gesamtstrafe sei; diese Vorschrift gestatte nicht, statt die Dauer der Einsatzstrafe zu erhöhen, auf eine strengere, alternativ angedrohte Strafart zu erkennen.
Diese Auffassung mag zwar den Wortlaut der angeführten Bestimmung für sich haben. Sie würde aber dazu führen, dass immer dann, wenn der Richter nach den Grundsätzen des
Art. 63 StGB
für die schwerste Tat zwar die mildere der alternativ angedrohten Strafarten für angezeigt hält, aber annähernd oder überhaupt auf das Höchstmass dieser Strafart erkennt, eine Strafschärfung wegen der anderen Straftaten, wie zahlreich und schwer sie auch sein mögen, von vorneherein nur in sehr beschränktem Masse möglich oder überhaupt ausgeschlossen wäre. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Träfe die vom Generalprokurator vertretene Auffassung zu, so hätte der Richter im vorliegenden Falle, je nachdem er für die schwerste Tat eine Gefängnis- oder eine Zuchthausstrafe für angemessen hält, an sich eine Gesamtstrafe von vier Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis oder von einem Jahr und einem Tag bis zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus aussprechen, dagegen - abgesehen von der
BGE 84 IV 153 S. 155
angedrohten Mindestdauer (drei Tage Gefängnis) - einzig auf ein Jahr Zuchthaus nicht erkennen dürfen. Für eine solche Beschränkung des richterlichen Ermessens besteht kein sachlicher Grund.
Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die Strafschärfung wegen Rückfalls (
Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Wäre dem Richter, wie der Generalprokurator geltend macht, verwehrt, diese dadurch vorzunehmen, dass er von der leichteren zu der schwereren der alternativ angedrohten Strafarten übergeht, so würde der Rückfall immer dann zu keiner strengeren Bestrafung des Verurteilten führen, wenn der Richter bei alternativer Strafandrohung für die Tat als solche das gesetzliche Höchstmass der milderen Strafart als angemessene Sühne erachtet.


header:
Urteilskopf
139 III 449
64. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_206/2013 vom 5. September 2013

regeste:
Regeste
Verzicht auf die eingeschränkte Revision gemäss
Art. 727a Abs. 2 OR
(Opting-out).
Voraussetzungen des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (E. 2.1, 2.3.1 und 2.3.3); Belege zum Nachweis dieser Voraussetzungen (E. 2.3.2 und 2.3.4)

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 139 III 449 S. 450
A.
A.a
Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle.
A.b
Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde.
Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen.
B.
B.a
Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung.
B.b
Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen.
BGE 139 III 449 S. 451
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen."
Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge.
Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind.
2.1
2.1.1
Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m.
Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR
müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle
ordentlich
prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.
Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle
eingeschränkt
prüfen lassen (
Art. 727a Abs. 1 OR
).
Gemäss
Art. 727a Abs. 2 OR
kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter
verzichtet
werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss
Art. 727a Abs. 5 OR
dem Handelsregister anzumelden.
2.1.2
Gemäss
Art. 83 HRegV
gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die
BGE 139 III 449 S. 452
Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört
Art. 62 HRegV
, der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet:
1
Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass:
a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt;
b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat;
c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben.
2
Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt.
3
Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden.
4
Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen.
5
Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an.
Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von
Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV
auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört.
2.2
Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das
BGE 139 III 449 S. 453
Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde.
Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert.
2.3
2.3.1
Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in
Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV
wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu
Art. 727a OR
; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2):
(1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (
Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV
;
Art. 727a Abs. 1 OR
);
(2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt (
Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV
;
Art. 727a Abs. 2 OR
);
(3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision (
Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV
;
Art. 727a Abs. 2 OR
);
Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von
Art. 174 HRegV
ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das
BGE 139 III 449 S. 454
Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu
Art. 174 HRegV
). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht.
Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt (
Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR
; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518).
2.3.2
Zweck
der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von
Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV
ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 62 HRegV
; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu
Art. 727a OR
; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von
Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV
handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in
Art. 15 Abs. 2 HRegV
verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 15 HRegV
).
Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu
Art. 727a OR
).
Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 62 HRegV
). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out
-
Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies
BGE 139 III 449 S. 455
steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss
Art. 961 OR
unterzeichnete
, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 62 HRegV
; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676).
2.3.3
Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu
Art. 62 HRegV
). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine
weitere, ungeschriebene Voraussetzung
eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei.
Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus
Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV
ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli
BGE 139 III 449 S. 456
2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach
Art. 731 Abs. 3 OR
. Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach
Art. 731b OR
aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen.
2.3.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von
Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV
gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie
Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV
folgenden Opting-out-Voraussetzungen.
Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m.
Art. 62 HRegV
somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss.
2.4
Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 BGG
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.


header:
Urteilskopf
103 Ib 227
36. Urteil vom 1. Juli 1977 i.S. Landwirtschaftliche Konsumgenossenschaft Wehntal gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Bewilligung für den Verkehr mit Giften.
- Einer Firma im Sinne von Art. 8 Abs. 2 GG können mehrere Bewilligungen für den Verkehr mit Giften abgegeben werden (E. 1).
- Art. 7 GG verlangt, dass an jedem Ort, wo der Verkehr mit Giften betrieben wird, eine Person anwesend ist, die eine Bewilligung innehat oder aufgrund deren Kenntnisse der Firma eine Bewilligung ausgestellt worden ist (E. 2, 3); Verhältnismässigkeit der Bestimmung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 103 Ib 227 S. 227
Die Landwirtschaftliche Konsumgenossenschaft Wehntal, deren Verwalter eine Bewilligung C für den Verkehr mit Giften innehat, verkaufte in ihren Depots in Niederweningen und Schöfflinsdorf Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel der Giftklassen 3 und 4. Das Kantonale Laboratorium Zürich forderte die Genossenschaft am 10. Oktober 1975 auf, für die beiden Depots je eigene Bewilligungen C einzuholen oder auf den Verkauf von Erzeugnissen der Giftklasse 2-4
BGE 103 Ib 227 S. 228
zu verzichten. Gleichzeitig verbot es ihr einstweilen, in den beiden Depots Erzeugnisse mit Giften dieser Klassen zu verkaufen. Eine beim Regierungsrat des Kantons Zürich gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Genossenschaft die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, es sei ausreichend, wenn in einer Firma der Geschäftsführer über eine Bewilligung für den Verkauf von Gift verfüge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 8 Abs. 2 GG legt fest, dass die allgemeine Bewilligung für den Verkehr mit Giften Personen zu erteilen ist, die dafür über die nötigen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen verfügen, oder Firmen, Betrieben, Anstalten und Instituten, in denen Personen, welche diese Voraussetzungen erfüllen, für den Verkehr mit Giften verantwortlich sind. Damit wird gesagt, dass Bewilligungen nicht nur an natürliche Personen erteilt werden, sondern auch an kaufmännische Unternehmungen und die genannten weiteren Einrichtungen. Diese Bestimmung lässt aber nicht den Schluss zu, dass einer Unternehmung nur eine Bewilligung abgegeben werden könne. Die Möglichkeit, dass Bewilligungen Anstalten (établissements, stabilimenti) und Instituten, die nicht selbständige juristische Personen oder Unternehmungen zu sein brauchen, sondern Teile davon darstellen können, erteilt werden, deutet im Gegenteil darauf hin, dass einer Firma auch mehrere Bewilligungen abgegeben werden können. Wieviele Bewilligungen in einem gegebenen Fall für eine Unternehmung erforderlich sind, geht aus Art. 8 Abs. 2 GG allerdings nicht direkt hervor.
2.
Für die Frage der erforderlichen Anzahl von Bewilligungen in einer Firma ist vor allem Art. 7 GG massgebend. Diese Bestimmung stellt den Grundsatz auf, dass der Verkehr mit Giften, unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen, einer Bewilligung bedarf. Es hängt somit von der Bedeutung des Begriffs des Giftverkehrs ab, in welchen Fällen eine Bewilligung erforderlich ist. Nach Art. 3 Abs. 1 GG gilt als Verkehr insbesondere das Herstellen, Verarbeiten, Aufbewahren, Verwenden, Einführen, Abgeben, Beziehen, Anpreisen, Anbieten
BGE 103 Ib 227 S. 229
oder Beseitigen. Dieser Begriff ist somit sehr weit gefasst. Nach der Botschaft zum Giftgesetz wurde mit dieser weiten Fassung bezweckt, den gesamten Verkehr mit Giften von der Einfuhr oder Herstellung an bis zum Verbrauch so zu regeln, dass der Schutz von Leben oder Gesundheit in jeder Phase so gut als möglich gewährleistet wird (BBl 1968 I 1440). Ein solch umfassender Schutz von Leben und Gesundheit ist aber nur durchführbar, wenn grundsätzlich an jedem Ort, wo der Verkehr mit Giften betrieben wird, eine Person vorhanden ist, welche die Gefahren der Gifte in einem bestimmten Umfang kennt. Um zu gewährleisten, dass an den Giftverkaufsstellen Personen tätig sind, die diese Voraussetzungen erfüllen, ist es unerlässlich, dass deren Kenntnisse in geeigneter Form geprüft werden, und dass der Giftverkehr nur an Stellen betrieben wird, welchen aufgrund solcher Prüfungen Bewilligungen erteilt worden sind.
Dieser Schluss ergibt sich auch aus verschiedenen Bestimmungen der Verordnung zum Giftgesetz. Nach Art. 31 GV muss die für den Giftverkauf verantwortliche Person beispielsweise fähig sein, erste Hilfe zu leisten. Dies wäre bei einer Überwachung aus Distanz nicht möglich. Ferner ist der Verkäufer von Gift nach Art. 60 GV verpflichtet, den Empfänger auf die Gefährlichkeit des Giftes aufmerksam zu machen. Auch diese Pflicht wäre durch eine stichprobeweise Überwachung nicht erfüllbar. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um Vorschriften, welche die Zielsetzungen des Giftgesetzes präzisieren und verdeutlichen. Sie sind deshalb gesetzmässig, und es kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz sie zur Auslegung des Erlasses herangezogen hat (vgl.
BGE 99 Ib 62
f., 195;
BGE 98 Ia 287
mit Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung. 5. Aufl. I, S. 50 f.).
Gewiss muss die verantwortliche Person nicht ununterbrochen zugegen sein. Ein bloss sporadisches Erscheinen in der Giftverkaufsstelle ist aber keinesfalls genügend (vgl.
BGE 94 I 230
betreffend die Präsenzpflicht des Apothekers).
3.
Das Giftgesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Verantwortlichkeit für verschiedene Giftverkaufsstellen von ein und derselben Person übernommen werden könnte, solange diese Giftverkaufsstellen rechtlich miteinander verbunden sind. Der Inhaber einer solchen Bewilligung C könnte unter diesen Voraussetzungen nur stichprobeweise die
BGE 103 Ib 227 S. 230
verschiedenen Giftverkaufsstellen überwachen. Es leuchtet ein, dass eine genügende Überwachung des Giftverkehrs durch verantwortliche und ausgebildete Personen nicht gewährleistet wäre, wenn in einer Grossverteilerorganisation mit zahlreichen Verkaufsstellen ein Direktor am Zentralsitz eine allgemeine Bewilligung C inne hätte. Das Giftgesetz verlangt vielmehr, dass jede Giftverkaufsstelle einer Bewilligung bedarf, unabhängig von der Rechtsform, in welcher sie betrieben wird. Es ist sogar denkbar, dass je nach der Grösse eines Betriebes und dem Umfang des Verantwortlichkeitsbereiches ein einziger Bewilligungsträger pro Giftverkaufsstelle nicht ausreicht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht der Schluss gezogen werden, dass in Supermärkten oder Grossverkaufsstellen eine einzige verantwortliche Person genüge, und dass daher zugelassen werden müsse, dass für mehrere örtlich getrennte Verkaufsstellen ebenfalls nur eine Bewilligung erworben werde.
4.
Die Regelung, wonach von den Servicemonteuren keine Bewilligung C verlangt wird, kann ebenfalls nicht dazu führen, dass vom Gesetz abgewichen wird. Dies kann umso weniger geschehen, als diese Regelung in Überprüfung steht. Die bei den Servicemonteuren verfolgte Praxis stützt sich auf ein Kreisschreiben, also auf eine Verwaltungs- und nicht eine Rechtsvorschrift, so dass sie ohnehin nur unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit von Belang sein könnte (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 144 f.). Eine rechtsungleiche Behandlung liegt aber im vorliegenden Fall nicht vor, weil die Regelung für die Servicemonteure einen anderen Sachverhalt betrifft.
5.
Die Beschwerdeführerin stützt sich auch zu Unrecht auf Art. 13 GG. Diese Bestimmung enthält eine Aufzählung einer Reihe von Formen des Giftverkehrs, die auch dann verboten sind, wenn eine individuelle Verkehrsbewilligung vorliegt. Art. 13 GG hat nicht die Aufgabe, alle Möglichkeiten des verbotenen Giftverkehrs aufzuzählen. Aus der Tatsache, dass der Giftverkauf in Filialgeschäften ohne eigene Bewilligung in Art. 13 GG nicht ausdrücklich verboten wird, kann die Konsumgenossenschaft Wehntal somit nichts für sich ableiten.
6.
Die Beschwerdeführerin ruft im weiteren das Verhältnismässigkeitsprinzip an. In dieser Hinsicht darf nicht ausser
BGE 103 Ib 227 S. 231
acht gelassen werden, dass die Bewilligung C mit einem zumutbaren Aufwand auch von Personen ohne höhere Schulbildung erlangt werden kann (vgl. Reglement über Kurse und Prüfungen zum Erwerb einer allgemeinen Bewilligung C für den Verkehr mit Stoffen und Erzeugnissen der Giftklassen 2 bis 4 für den landwirtschaftlichen und gartenbaulichen Bedarf; SR 814.832.531.7). Die Auslegung des Giftgesetzes, wonach pro Giftverkaufsstelle eine Bewilligung vorhanden sein muss, kann im Rahmen der verfassungskonformen Interpretation deshalb nicht als unverhältnismässig gelten. Es stehen gerade im landwirtschaftlichen Verkehr mit Giften (Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel) besonders hoch zu wertende Rechtsgüter wie Menschen, Tiere und Pflanzen auf dem Spiel.
Fehl geht auch der Einwand, der Entscheid der Vorinstanz sei unverhältnismässig, weil im aktuellen Fall keine polizeiliche Gefahr vorliege. Polizeivorschriften wie das Giftgesetz sind dazu bestimmt, abstrakte Gefährdungen eines Polizeigutes abzuwehren, die nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich eine konkrete Bedrohung eines Polizeigutes nach sich ziehen würden. Solche Polizeivorschriften entheben die rechtsanwendende Behörde von der Verpflichtung, im Einzelfall zu prüfen, ob ein polizeiliches Interesse ein Eingreifen verlangt. Dieses polizeiliche Interesse gilt als begründet und dargetan, wenn ein Sachverhalt von der betreffenden Polizeivorschrift erfasst wird (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung 5. Aufl., II S. 973 f.; JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1975, S. 91; vgl. auch
BGE 100 Ib 98
f.).
7.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass die mit der Erlangung einer Bewilligung C verbundene finanzielle Belastung verschiedene Depots von landwirtschaftlichen Genossenschaften zwinge, den Giftverkauf einzustellen. Dies führe zu einer Unterversorgung mit Giftstoffen. Eine solche Befürchtung, die im übrigen durch nichts belegt ist, kann keinesfalls dazu führen, dass eine gesetzlich nicht vorgesehene Ausnahme gewährt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ia 446
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. September 1990 i.S. Erbengemeinschaft X. gegen Z. Verlag AG (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
; nicht wiedergutzumachender Nachteil.
Die Begriffe des Nachteils als materielle Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes (vorliegend
Art. 53 Ziff. 1 URG
) und als formell-prozessuale Voraussetzung der Beschwerde nach
Art. 87 OG
sind nicht identisch. Jener liegt in der Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in seiner materiellen Rechtsstellung, dieser in der Verweigerung der Verfassungskontrolle.

text:
Erwägungen
ab Seite 447
BGE 116 Ia 446 S. 447
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil der für die Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheides gemäss
Art. 87 OG
verlangte nicht wiedergutzumachende Nachteil vorliegend nicht gegeben sei. Dem ist nicht so, denn die Begriffe des Nachteils als materielle Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes und als formell-prozessuale Voraussetzung der Beschwerde nach
Art. 87 OG
sind nicht identisch. Die vorsorgliche Massnahme will die vorläufige Beurteilung und antizipierte Vollstreckung zum Zwecke der Sicherung des fälligen Anspruchs ermöglichen und ist gegeben, wenn das Zuwarten bis zum Entscheid im ordentlichen Verfahren dem Kläger wirtschaftlichen oder immateriellen Schaden brächte. Der Nachteil ist hier Anspruchsvoraussetzung. Fehlt er, ist das Begehren abzuweisen. Der Nachteil nach
Art. 87 OG
ist demgegenüber Beschwerdevoraussetzung; fehlt er, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Erforderlich ist dabei nicht eine materiellrechtliche Beeinträchtigung im Falle des Zuwartens. Es genügt auch ein bloss formeller Rechtsnachteil (
BGE 115 Ia 314
und 319), welcher namentlich darin bestehen kann, dass eine spätere Anfechtung des Massnahmeentscheides zufolge dessen Wegfalls mit dem Hauptentscheid nicht mehr möglich ist (
BGE 108 II 71
,
BGE 103 II 122
). Der Nachteil liegt nicht in der Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in seiner materiellen Rechtsstellung, sondern in der Verweigerung der Verfassungskontrolle, d.h. in der Beeinträchtigung seiner formellen Rechtsstellung. Letztinstanzliche Massnahmeentscheide sind deshalb gemäss der bisherigen Praxis stets beschwerdefähig, und es kann offenbleiben, ob der angefochtene Beschluss, der nicht
BGE 116 Ia 446 S. 448
an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden konnte, als End- oder bloss als Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
anzusehen sei (
BGE 114 II 369
E. 2a, 108 II 71 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.


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Urteilskopf
106 V 124
30. Urteil vom 4. Juli 1980 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zug gegen Scherrer und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 64 Abs. 1 VwVG
,
Art. 72 BZP
.
Parteientschädigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, das gegenstandslos geworden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 106 V 124 S. 124
A.-
Mit Verfügung vom 21. September 1979 verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Zug Felix Scherrer
BGE 106 V 124 S. 125
Kostengutsprache für die Behandlung seiner Augen und für Brillen, weil das Leiden die für die Anerkennung als Geburtsgebrechen Nr. 425 erforderlichen Voraussetzungen nicht erfülle.
B.-
Gegen diese Verfügung reichte Rechtsanwältin X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1979 Beschwerde ein, indem sie darauf hinwies, dass Felix Scherrer auch an den Geburtsgebrechen Nr. 426 und 427 leide; die Ärztin Dr. B. habe die Invalidenversicherungs-Kommission von diesen beiden Geburtsgebrechen im Sinne eines Wiedererwägungsgesuches bereits unterrichtet. Diese ärztliche Mitteilung war in der Tat bereits am 24. September 1979 erfolgt, und am 17. Oktober 1979 hatte die Invalidenversicherungs-Kommission in Aufhebung ihres früheren Beschlusses vom 20. September 1979 beschlossen, für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 426 aufzukommen. Dieser Beschluss wurde dem Vater des Versicherten mit Verfügung der Ausgleichskasse vom 19. Oktober 1979 eröffnet. Die Invalidenversicherungs-Kommission gab am 20. November 1979 dem kantonalen Verwaltungsgericht von ihrem Beschluss Kenntnis und erachtete das Beschwerdebegehren als unbegründet. Mit Verfügung vom 29. November 1979 schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts die Beschwerde als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis ab und verpflichtete die Kasse, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten.
C.-
Die Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Parteientschädigung aufzuheben. Sie begründete dies im wesentlichen damit, dass es keinen obsiegenden Beschwerdeführer gebe, weil sich die Beschwerde gegen eine Verfügung gerichtet habe, die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bereits aufgehoben gewesen sei...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
hat der im kantonalen AHV-Prozess obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und -vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Aufgrund dieser Bestimmung verhielt der vorinstanzliche Richter die Ausgleichskasse zur Bezahlung
BGE 106 V 124 S. 126
einer Parteientschädigung an Felix Scherrer. Die Kasse ihrerseits vertritt die Auffassung,
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
sei nicht anwendbar, weil es im vorliegenden Fall gar keine obsiegende Partei gebe.
In ähnlicher Weise wie die zitierte Vorschrift des AHVG bestimmt
Art. 64 Abs. 1 VwVG
mit dem Randtitel "Parteientschädigung", dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen kann. Wie die Parteientschädigung zu bemessen ist, wird gestützt auf
Art. 64 Abs. 5 VwVG
in Art. 8 der bundesrätlichen Verordnung über die Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren näher umschrieben. Art. 8 Abs. 7 schreibt vor: "Die Beschwerdeinstanz setzt gegebenenfalls auch dann eine Parteientschädigung fest, wenn die Beschwerde gegenstandslos wird, weil die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nach Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes zugunsten des Beschwerdeführers in Wiedererwägung zieht." Zwar ist diese Bestimmung auf das Verfahren vor den kantonalen Rechtspflegeinstanzen, die aufgrund von
Art. 69 IVG
entscheiden, nicht anwendbar. Indessen rechtfertigt es sich, in Anlehnung an
Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 8 Abs. 7 der zitierten Verordnung den
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
in dem Sinne auszulegen, dass auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zugesprochen werden kann. Über deren Höhe ist aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Grundes der Gegenstandslosigkeit zu entscheiden (vgl.
Art. 72 BZP
).
2.
Nachdem die Ärztin Dr. B. die heute streitige Verfügung vom 21. September 1979 erhalten hatte, machte sie die Invalidenversicherungs-Kommission mit Schreiben vom 24. September 1979 darauf aufmerksam, dass der Beschwerdeführer auch an den Geburtsgebrechen Nr. 426 und 427 leide. Erst am 19. Oktober 1979 hob die Ausgleichskasse ihre abweisende Verfügung wieder auf, indem sie Kostengutsprache für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 426 gewährte. Diese Verfügung gelangte frühestens am Samstag, den 20. Oktober 1979, in den Besitz des Vaters des Versicherten. Am 22. Oktober 1979 lief aber die Frist zur Beschwerdeführung gegen die Verfügung vom 21. September 1979 ab. Bei diesen
BGE 106 V 124 S. 127
Gegebenheiten kann dem Vater des Versicherten kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er noch am 19. Oktober 1979, also unmittelbar vor Ablauf der Beschwerdefrist, die Rechtsanwältin X. konsultierte. Mit Recht hat daher der kantonale Richter der Ausgleichskasse eine Parteientschädigung auferlegt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
108 IV 175
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Februar 1982 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 260 Abs. 1 StGB
.
Das Beschmieren von Tramwagen mit Farbe im Rahmen einer öffentlichen Zusammenrottung ist eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes; zu dieser bedarf es nicht der Anwendung besonderer physischer Kraft.

text:
Erwägungen
ab Seite 175
BGE 108 IV 175 S. 175
Aus den Erwägungen:
4.
Den Schuldpunkt des Landfriedensbruchs (
Art. 260 Abs. 1 StGB
) ficht A. zunächst erneut mit Behauptungen tatsächlicher
BGE 108 IV 175 S. 176
Natur an, mit denen er sich zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch setzt und die deshalb nicht zu hören sind (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
In rechtlicher Beziehung aber kann, was die Begriffe der Zusammenrottung und der Teilnahme an dieser anbelangt, auf das zum Tatbestand des
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
Gesagte verwiesen werden. Dasselbe gilt für den Teilnahmevorsatz. Legt man aber die entsprechenden rechtlichen Erwägungen zugrunde und berücksichtigt man, dass sich der Menge eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen konnte, sie also eine öffentliche war (
BGE 108 IV 34
E. 1a), so ist nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil gegen Bundesrecht verstossen sollte; dass A. objektiv und subjektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen hat, aus der heraus gegen Menschen und Sachen Gewalttätigkeiten begangen wurden, steht nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz fest. So stellt der tätliche Angriff gegen Polizeiadjunkt X. ebenso eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes dar wie das Verschmieren von Tramwagen des Kurses 466 mit Sprayfarbe; der Begriff der Gewalttätigkeit setzt zwar eine aktive, agressive Einwirkung auf Menschen oder Sachen voraus, nicht notwendig aber auch die Aufwendung besonderer physischer Kraft (s. STRATENWERTH, BT II, S. 293 in Verbindung mit BT I, S. 90). Er umfasst in seiner Weite alles, von der Tötung bis zu einer geringfügigen Sachbeschädigung (HAFTER, BT, zweite Hälfte, S. 455), und unter Umständen sogar die unmittelbar bloss drohende Anwendung von Gewalt (
BGE 103 IV 245
). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist.