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Urteilskopf
123 IV 184
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 septembre 1997 dans la cause H. contre A. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Beschwerdelegitimation des Geschädigten.
Bedingungen, unter welchen der Geschädigte zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss legitimiert ist (E. 1b).
Wenn ein falsches Zeugnis in einem Zivilprozess keinen Einfluss auf das Urteil hatte, ist der vermeintlich Geschädigte durch den strafrechtlichen Einstellungsbeschluss auch nicht in seinen Zivilforderungen betroffen (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 123 IV 184 S. 185
H. et G. ont entretenu une liaison de 1983 à 1989. Pendant cette période, plusieurs biens immobiliers furent acquis au nom d'H. à Annecy (F), à Aubonne (VD) et à Porto-Cervo (I); H. obtint un prêt hypothécaire de 250'000 fr. garanti par l'appartement d'Aubonne. Elle a signé, les 27 décembre 1984 et 20 février 1989, deux documents qui attestent qu'elle a agi à titre fiduciaire pour le compte de G.
Au cours de l'été 1989, H. et G. se sont séparés. G. a déclaré qu'il résiliait le contrat de fiducie et, n'obtenant pas les restitutions qu'il réclamait, il a déposé une demande devant le juge civil.
Il a justifié le rapport fiduciaire en expliquant qu'il avait à l'époque vendu à son frère sa part dans le garage qu'il exploitait et qu'il disposait ainsi de fonds importants; étant en instance de divorce, il souhaitait que les biens acquis au moyen de ces fonds échappent à son épouse; le contrat de fiducie devait aussi permettre à sa nouvelle compagne, s'il décédait en premier, de jouir des biens sans avoir à payer de droits de succession.
Durant la procédure, H. a tout d'abord prétendu que G. lui avait fait don des biens immobiliers; par la suite, elle a soutenu qu'elle les avait achetés de ses propres deniers. Selon elle, le contrat de fiducie était fictif et ne devait être utilisé que si elle décédait en premier, pour permettre à son compagnon de devenir propriétaire des biens sans payer de droits de succession. Selon sa version, la reconnaissance de fiducie du 20 février 1989 devait être déposée en mains d'un avocat, mais elle n'y est jamais parvenue, parce que H. l'aurait remise à A., qui aurait trahi sa confiance. A. a contesté avoir reçu une telle mission. Par jugement du 12 novembre 1992, le Tribunal de Première instance de Genève a condamné H. à restituer à G. tous les biens immobiliers, ainsi que le montant de 250'000 fr. correspondant au prêt hypothécaire obtenu sur l'immeuble d'Aubonne.
Statuant sur appel le 21 septembre 1993, la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, considérant que la déclaration de fiducie reflétait la commune intention des parties.
Par arrêt du 15 mars 1994, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par H., estimant que la déclaration de fiducie était claire et dépourvue de conditions.
Ayant appris que H. avait vendu les immeubles d'Aubonne et de Porto-Cervo, G. a déposé contre elle une plainte pénale pour gestion déloyale et abus de confiance. La procédure pénale a été suspendue jusqu'à droit jugé sur l'action civile. Il n'est pas allégué qu'un jugement ait été rendu dans cette procédure.
BGE 123 IV 184 S. 186
Le 4 juillet 1996, H. a déposé plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison des déclarations qu'il avait faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 2 août 1996, le Procureur général du canton de Genève a classé cette plainte.
Le 25 novembre 1996, H. a déposé une seconde plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison d'autres déclarations faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 28 novembre 1996, le Procureur général a classé cette plainte.
Statuant par deux ordonnances rendues le 9 mai 1997, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a rejeté les recours formés par H. contre ces deux décisions de classement. Elle a estimé en substance que les déclarations prétendument fausses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, que la recourante H. revenait sur une version des faits qu'elle n'était jamais parvenue à prouver et que, tenant compte également du temps écoulé, le classement des plaintes était justifié en opportunité.
H. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle fait valoir pour l'essentiel que si les déclarations litigieuses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 307 al. 3 CP
, et non pas classer la procédure; par ailleurs, elle soutient que les dépositions de A. étaient de nature à exercer une certaine influence sur la décision du juge de croire une des versions en présence plutôt que l'autre. Elle conclut à l'annulation des décisions attaquées avec suite de dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (
art. 277ter al. 1 PPF
), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (
art. 269 PPF
). Il n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (
ATF 113 IV 17
consid. 3 p. 22).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (
art. 277bis PPF
). En revanche, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Dans la mesure où le recourant s'écarte de
BGE 123 IV 184 S. 187
l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 121 IV 18
consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190/191;
ATF 119 IV 202
consid. 2b p. 206).
b) La recourante, qui n'invoque que des intérêts patrimoniaux, n'a pas la qualité de victime au sens de l'
art. 2 LAVI
(RS 312.5), de sorte qu'elle ne peut invoquer l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI (cf.
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b p. 49). Sa qualité pour se pourvoir en nullité est donc régie par l'
art. 270 al. 1 PPF
.
Selon cette disposition, le lésé ne peut se pourvoir en nullité que s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Il est certain que la recourante a participé à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par ses recours, les décisions attaquées (
ATF 121 IV 207
consid. 1a p. 210;
ATF 120 IV 38
consid. 2b p. 40;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/bb p. 343). On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (
ATF 122 IV 139
consid. 1 p. 141;
ATF 120 IV 44
consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il reste à examiner si la recourante est lésée par l'infraction qu'elle allègue (sur la notion de lésé: cf.
ATF 120 IV 38
consid. 2a p. 40;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/aa p. 342 et les arrêts cités) et si les décisions pénales attaquées sont de nature à exercer une influence négative sur le jugement de l'action civile qu'elle fait valoir ou entend faire valoir à raison de cette infraction.
Comme le pourvoi est dirigé contre des ordonnances de non-lieu (
art. 268 ch. 2 PPF
; sur cette notion: cf.
ATF 122 IV 45
consid. 1c p. 46 et les arrêts cités), il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour dire s'il l'est ou non (
ATF 120 IV 38
consid. 2a p. 40;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/aa p. 342).
Pour dire si la décision attaquée est de nature à exercer une influence négative sur le jugement des prétentions civiles que la recourante entendrait faire valoir contre la personne visée en raison du faux témoignage allégué, il faut tout d'abord déterminer en quoi consistent ces prétentions civiles. Lorsque la partie recourante n'a pas pris de conclusions civiles, il lui appartient d'indiquer, dans son mémoire, quelles prétentions elle entend faire valoir sur le plan civil et en quoi celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée (
ATF 122 IV 139
consid. 1 p. 141;
ATF 120 IV 44
consid. 8 p. 57;
ATF 119 IV 339
consid. 1d/cc p. 344).
BGE 123 IV 184 S. 188
Comme il n'appartient pas au lésé de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance (cf. B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 143), la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte dans l'admission de la qualité pour se pourvoir en nullité et la Cour de cassation n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise du pourvoi que les conditions de l'
art. 270 al. 1 PPF
sont réalisées.
Un pourvoi du lésé est exclu s'il n'a pas ou plus de prétentions civiles (
ATF 121 IV 317
consid. 3a p. 323) ou encore s'il n'évoque qu'une créance future éventuelle.
c) Lorsque l'infraction en cause protège en première ligne l'intérêt collectif - comme c'est le cas de l'
art. 307 CP
-, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (
ATF 120 Ia 220
consid. 3b p. 223 et les arrêts cités). Ne sont des prétentions civiles, au sens de l'
art. 270 al. 1 PPF
, que celles qui sont susceptibles de faire l'objet de conclusions civiles prises dans le cadre de la procédure pénale (
ATF 122 IV 139
consid. 3b p. 143).
En l'espèce, la recourante fait valoir principalement que si les déclarations litigieuses du témoin n'ont pas exercé d'influence sur le jugement civil, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'
art. 307 al. 3 CP
, et non pas classer la procédure. Elle perd cependant de vue la question de sa qualité pour se pourvoir en nullité. Si les déclarations litigieuses n'ont pas eu d'influence, on ne voit pas qu'il puisse exister un lien de causalité entre elles et un préjudice dont la recourante pourrait demander réparation en prenant des conclusions civiles dans la procédure pénale. La recourante ne peut pas être lésée par le faux témoignage allégué et elle ne peut avoir une prétention civile en réparation de ce chef que si ce faux témoignage a eu des conséquences dommageables pour elle. Dans la mesure où les déclarations prétendument fausses n'ont exercé aucune influence sur le jugement civil rendu en défaveur de la recourante, il n'y a pas de lien de causalité entre le prétendu faux témoignage et le jugement dommageable. Dans une telle situation, en l'absence de toute prétention civile découlant directement de l'infraction dénoncée, la recourante n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Sous l'angle de la causalité, la question n'est pas de savoir si le juge civil aurait pu ou aurait dû prendre en compte les déclarations litigieuses. La décision civile a été rendue et ses motifs sont connus.
BGE 123 IV 184 S. 189
La seule question est de savoir si le juge s'est fondé de manière déterminante sur les déclarations prétendument fausses. La cour cantonale a constaté que tel n'était pas le cas. Elle a ainsi exclu toute causalité naturelle entre les déclarations litigieuses et le jugement dommageable, ce qui lie la Cour de cassation (
ATF 122 IV 17
consid. 2c/aa p. 23 et les arrêts cités). Il en résulte que la recourante n'a pas de prétention à faire valoir et qu'elle n'a donc pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Pour ce qui est des déclarations faites par le témoin dans la procédure pénale dirigée contre la recourante, il ressort clairement des décisions attaquées qu'elles ne font pas l'objet de la procédure pour faux témoignage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. De surcroît, comme le relève la recourante, cette affaire n'est pas encore jugée, de sorte que l'on ignore si ces déclarations influenceront ou non la décision; la recourante ne pourrait donc faire valoir à ce sujet qu'une créance future éventuelle, ce qui - comme on l'a vu - ne suffit pas pour fonder la qualité pour se pourvoir en nullité.
On peut certes se demander si le jugement civil n'aurait pas été différent dans l'hypothèse où le témoin, selon la version soutenue par la recourante, avait dit toute la vérité. La recourante n'entreprend pas vraiment de le démontrer. De toute manière, la recourante ne fait que reprendre la version qu'elle a soutenue en vain devant le juge civil; comme elle ne prétend pas disposer de nouveaux moyens de preuve, il n'y a pas de raison de penser qu'elle puisse prouver sa version des faits à l'encontre du témoin, ce d'autant plus qu'au pénal le doute profite à l'accusé (cf.
art. 6 par. 2 CEDH
). Comme on l'a vu, l'appréciation des preuves - y compris l'appréciation anticipée des preuves (cf.
ATF 121 I 306
consid. 1b p. 309 et la jurisprudence citée) - ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité. Dans la mesure où la recourante présente une version différente qu'elle n'est manifestement pas en mesure de prouver, comme le montre la procédure civile, le classement pour ce motif ne viole de toute manière pas le droit fédéral.
Ainsi, comme la recourante n'a pas démontré qu'elle ait une prétention civile contre la personne visée à raison des faits dont elle se plaint, elle n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité et il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2.
(Suite de frais).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 679
85. Urteil vom 8. Dezember 1967 i.S. Heusser und Erbengemeinschaft Hefti gegen Obergericht (Rekurskommission) des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
1. Die Kantone dürfen den in Art. 19 bis 21 EGG umschriebenen Umfang des Einspracherechts nicht erweitern (Erw. 1).
2.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
: Besitzt ein Landwirt bereits genügend Land, aber nicht die erforderlichen Gebäulichkeiten, um für sich und seine Familie eine auskömmliche Existenz zu finden, und kann er diese Gebäude durch Zukauf eines Heimwesens erwerben, so ist ein wichtiger Grund gegeben, der den Liegenschaftskauf rechtfertigt (Erw. 2).
3.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
: Wird ein Heimwesen beim Verkauf mit mehr Land, auf dem sich aber keine Bauten befinden, vereinigt, so verliert es seine Existenzfähigkeit nicht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 680
BGE 93 I 679 S. 680
A.-
Die Erbengemeinschaft von Dr. F. Hefti ist seit dessen Tode am 4. Februar 1947 Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Heimwesens in Horben/Buch TG. Da keiner der Erben Landwirt ist, haben sie es an E. Hauri verpachtet, der es schon sieben Jahre lang als Angestellter des Erblassers bewirtschaftet hatte. Seit einer Güterzusammenlegung umfasst das Heimwesen 10'596 ha arrondiertes Land und 17,16 a Wald im Banne Weiningen. Die Gebäude, mit Ausnahme eines im Jahre 1945 erstellten Anbaues an die Scheune, sind über hundert Jahre alt und befinden sich in stark vernachlässigtem Zustand. Nachdem die Erbengemeinschaft seit dem Jahre 1963 vergeblich einen Käufer gesucht hatte, schloss sie am 29. September 1966 mit Ernst Heusser in Zürich-Höngg einen Kaufvertrag über die gesamte Liegenschaft zum Preise von Fr. 600 000.-- ab.
Ernst Heusser und sein im April 1966 verstorbener Vater hatten in Zürich-Höngg ein landwirtschaftliches Gewerbe von 12 ha eigenem und 33 ha zugepachtetem Land betrieben. Dieses Anwesen muss Heusser aufgeben, weil ihm das eigene Land für
BGE 93 I 679 S. 681
das neue Studienzentrum der ETH bis auf 2 ha enteignet wurde und der Pachtvertrag nicht mehr verlängert wird. Schon seinVater hatte sich deshalb nach einem Ersatzbetrieb umgesehen und im Jahre 1965 in Horben zwei Grundstücke ohne Gebäude erworben, die nach der Zusammenlegung auf 23'325 ha arrondiert wurden und nach seinem Tode auf den Sohn übergingen. Dieser sicherte sich zudem noch ein Kaufsrecht an 2'633 ha Land in Horben.
B.-
Gegen den Kaufvertrag vom 29. September 1966 zwischen der Erbengemeinschaft Dr. F. Hefti und Ernst Heusser erhob die Bodenrechtskommission des Kantons Thurgau Einsprache gestützt auf§ 7 lit. b und c des kantonalen Einführungsgesetzes vom 11. April 1956 (EG) zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) mit der Begründung, der bisherige Besitz des Käufers biete diesem ein genügendes Auskommen, während das Heimwesen der Erbengemeinschaft Hefti durch den Verkauf aufgelöst würde.
Die Parteien des Kaufvertrages reichten hieraufam 19. Januar 1967 bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau Beschwerde ein, welche am 6. September 1967 abgewiesen wurde. Im wesentlichen führte die Rekurskommission aus, mit rund 26 ha verfüge Heusser über genug Land, um für sich und seine Familie eine Existenzgrundlage zu schaffen.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
stelle nur auf das Eigentum an landwirtschaftlichen Liegenschaften ab und verlange nicht, dass diese mit Gebäulichkeiten versehen seien. Ob die beiden Söhne Heussers, die 12- und 16-jährig seien, den Beruf eines Landwirts ergreifen würden, stehe noch nicht endgültig fest. Zudem lasse er deutlich erkennen, dass er nicht etwa zwei Heimwesen, sondern einen Grossbetrieb von 36 ha errichten wolle; die Ausnahmebestimmung von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
komme daher nicht zur Anwendung. Die Einsprache sei auch nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
begründet. Augenschein und Expertise hätten ergeben, dass der Betrieb der Erben Hefti existenzfähig sei. Die Sanierung der Gebäude erfordere zwar beträchtliche Mittel; doch sei deren Verzinsung nach dem Experten durchaus möglich. Es würde dem Sinn des EGG widersprechen, wenn aus der Tatsache, dass die Eigentümer den Unterhalt der Gebäulichkeiten jahrelang vernachlässigt hatten, gefolgert würde, der Betrieb habe die Existenzfähigkeit verloren und das Land sei
BGE 93 I 679 S. 682
nur noch zur Aufstockung eines grösseren Betriebes geeignet. Es seien auch keine wichtigen Gründe im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b und c EGG
gegeben, die den Verkauf der fraglichen Liegenschaft an Heusser rechtfertigen würden.
C.-
Ernst Heusser und die Erbengemeinschaft Dr. F. Hefti führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. September 1967 aufzuheben und den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. September 1966 als unbegründet zu erklären.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Rekurskommission habe
Art. 19 EGG
verletzt, indem sie die besonderen Umstände des vorliegenden Falles, die wichtige Gründe im Sinne von lit. b und c dieser Bestimmung bildeten, nicht gewürdigt habe. Zudem müsse in der Auslegung, welche die Rekurskommission
Art. 19 EGG
gebe, eine Ermessensüberschreitung erblickt werden. Heusser habe bisher in Höngg einen mustergültigen Betrieb mit 45 ha Land und 100-120 Stück Vieh geführt. Durch den streitigen Kauf würde sein Grundbesitz in Horben eine Bodenfläche erhalten, welche den Aufbau eines ähnlichen Anwesens wie in Höngg erlaube und die Erstellung einer angemessenen Siedlungsbaute rechtfertige. Später könnte der Betrieb von seinen Söhnen gemeinsam übernommen werden. Wenn
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
von der Gründung selbständiger Gewerbe für die Nachkommen spreche, so besage das nicht, dass für sie getrennte Betriebe geschaffen werden müssten.
Wegen der mangelhaften Gebäulichkeiten müsse der Liegenschaft Hefti die Existenzfähigkeit abgesprochen werden. Nach dem Gutachten des landwirtschaftlichen Bauamtes in Brugg sei es fraglich, ob sich die Sanierung der Gebäude bei dieser Betriebsgrösse rechtfertige. Die entsprechenden Kosten seien von den Eigentümern auf Fr. 200 000.-- veranschlagt worden. Die aus Land und Gebäuden bestehende Einheit als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes sei nicht mehr gegeben, wenn die notwendigen Renovationskosten und die entsprechende Zinsenlast so hoch seien, dass sie nicht aufgebracht werden könnten.
D.-
Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. November 1967 die Abweisung der Beschwerde und hält noch fest, dass der Erwerb eines einzigen Landwirtschaftsbetriebes für zwei Nachkommen
BGE 93 I 679 S. 683
nicht für beide eine selbständige Existenz schaffe, weshalb die Ausnahmebestimmung in
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
nicht zur Anwendung gelange. Der von der Rekurskommission beigezogene Experte Bommer habe die Existenzfähigkeit des Betriebes der Erbengemeinschaft Hefti auch schon vor der baulichen Sanierung bejaht. Die vorgesehenen Verbesserungen an den Gebäuden müssten denn auch nicht alle auf einmal vorgenommen werden.
E.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages zur Beschwerde, vermerkt aber, dass seit dem Erlass des EGG die optimale Grösse landwirtschaftlicher Betriebe wegen des Fehlens von Arbeitskräften und der dadurch notwendig gewordenen maschinellen Bewirtschaftung erheblich zugenommen habe. Angesichts des Wortlautes des EGG lasse sich der angefochtene Entscheid halten, beseitige aber die Zweifel nicht, ob das umstrittene Kulturland ohne die Einsprache nicht eine bessere Betreuung erfahren würde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 18 EGG
ermächtigt die Kantone, für ihr Gebiet ein Einspruchsverfahren nach Massgabe der folgenden Bestimmungen (Art. 19 bis 21) einzuführen. Die Kantone sind dazu nicht verpflichtet. Es steht ihnen frei, von der Ermächtigung des
Art. 18 EGG
überhaupt nicht oder auch nur beschränkt Gebrauch zu machen. Wenn sie ein Einspruchsverfahren vorsehen, so können sie es im Rahmen der Art. 19 bis 21 EGG nach ihrem Belieben ordnen. Sie können das Einspracherecht in engerem Umfange einführen, als es nach Art. 19 bis 21 EGG möglich wäre. Anderseits dürfen die kantonalen Vorschriften den vom Bundesgesetz gezogenen Rahmen nicht überschreiten und nicht über das Mass der nach Art. 19 bis 21 EGG zulässigen Beschränkung der Vertragsfreiheit hinausgehen (
BGE 87 I 329
Erw. 1).
In seinem EG zum EGG hat der Kanton Thurgau von der Möglichkeit, ein Einspruchsverfahren einzuführen, Gebrauch gemacht. § 7 des EG übernimmt die Einsprachegründe von
Art. 19 Abs. 1 EGG
, mit Ausnahme der in lit. b und c enthaltenen Einschränkungen des Einspracherechts. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Einspruch im Kanton Thurgau in weiterem Umfang zulässig sein sollte als nach Bundesrecht. Da dies den Kantonen jedoch verwehrt ist, gelten die in Art. 19 Abs. 1 lit. b
BGE 93 I 679 S. 684
und c vorgesehenen Ausnahmen vom Einspracherecht auch im Kanton Thurgau.
Mit der vorliegenden Beschwerde wird die Verletzung von
Art. 19 EGG
geltend gemacht, indem behauptet wird, die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau habe die angerufenen wichtigen Gründe gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b und c nicht gewürdigt und damit Bundesrecht verletzt. Ob gleichzeitig auch § 7 des EG zum EGG verletzt worden ist, hat im Verfahren vor Bundesgericht laut
Art. 104 Abs. 1 OG
keine Bedeutung.
2.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
kann Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen. Wie die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau ausführt, werden in der Ostschweiz Landwirtschaftsbetriebe mit 10-12 ha Land in der Regel als existenzfähig betrachtet.
Im vorliegenden Fall besitzt der Käufer Ernst Heusser in Horben bereits 23'325 ha landwirtschaftlich genutzten Boden zu Eigentum und hat sich dazu noch ein Kaufsrecht an 2'633 ha gesichert. Ein Landbesitz von rund 26 ha überschreitet das für eine auskömmliche Existenz notwendige Mass bei weitem, auch wenn berücksichtigt wird, dass sich die Anschauungen über den Minimalumfang eines rationellen oder auch nur für eine Familie genügenden Landwirtschaftsbetriebes seit dem Erlass des EGG geändert haben. Wird nur auf die Grösse des Landbesitzes abgestellt, wie das die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid getan hat, so sind die Voraussetzungen für eine Einsprache nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
zweifellos erfüllt.
Nun sind hier jedoch insofern besondere Verhältnisse gegeben, als zu den 26 ha Land keine Bauten gehören, weder Wohnnoch Wirtschaftsgebäude. Die Rekurskommission vertritt die Ansicht,
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
stelle nur auf das Eigentum am Boden ab, ohne dass dieser mit Gebäulichkeiten versehen sein müsste. Diese Auffassung entspricht dem Wortlaut der Bestimmung, in der von "landwirtschaftlichen Liegenschaften" die Rede ist, aber nicht ihrem klaren Sinn, wonach der Käufer auf der Liegenschaft eine auskömmliche Existenz für
BGE 93 I 679 S. 685
sich und seine Familie finden soll, was nur möglich ist, wenn auch die für einen Landwirtschaftsbetrieb notwendigen Gebäude vorhanden sind.
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
will verhindern, dass der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes dieses durch Zukaufvon Land über das für ihn und seine Familie nötige Mass hinaus ausdehne. Die Bestimmung will aber nicht einem Eigentümer von Land, der in Ermangelung der erforderlichen Bauten gar kein solches Gewerbe betreiben kann, verunmöglichen, diese Bauten zu erwerben - auch mitsamt dem bereits zu ihnen gehörenden Land, wie das im vorliegenden Fall geplant ist. Vielmehr wird auf diese Weise der in
Art. 1 EGG
umschriebene allgemeine Zweck des Gesetzes gefördert, wonach u.a. der bäuerliche Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen ist.
Die Rekurskommission deutet an, Heusser habe auch ohne den Erwerb der Liegenschaft Hefti die Möglichkeit, ein landwirtschaftliches Gewerbe aufzubauen, indem er auf seinem bisherigen Land eine Siedlungsbaute erstellen könne. Er selbst hat davon gesprochen, eine solche zu errichten, ist aber der Meinung, dieses Vorgehen rechtfertige sich nur bei der von ihm geplanten Betriebsgrösse von 36 ha Land. Das dürfte übertrieben sein im Hinblick auf die Tatsache, dass Siedlungsbauten schon für Betriebe von 12 ha subventioniert werden. Doch kann Heusser selbstverständlich nicht gezwungen werden, auf seinem Land eine solche Baute zu erstellen und damit ein neues landwirtschaftliches Gewerbe zu schaffen.
Die Frage, ob der grundsätzliche Tatbestand von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
erfüllt ist, wenn der Käufer zwar genügend Land, aber nicht die erforderlichen Gebäulichkeiten besitzt, um für sich und seine Familie eine auskömmliche Existenz zu finden, und wenn er diese Gebäude durch Zukauf eines Heimwesens erwerben kann, braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn dieser Umstand bildet zum mindesten einen wichtigen Grund, der den Kauf im Sinne des Schlussatzes von lit. b rechtfertigt. Dazu treten noch weitere besondere Umstände, die ebenfalls dafür sprechen, dass Heusser die Liegenschaft der Erbengemeinschaft Hefti erwerbe. Dass dieser bisher erfolgreich ein noch grösseres Landwirtschaftsgewerbe geführt hat, welches er nun infolge Enteignung aufgeben muss, gibt ihm zwar keinen Anspruch auf einen Betrieb von ähnlicher Grösse, darf aber
BGE 93 I 679 S. 686
doch bei der Abwägung der wichtigen Gründe für den Kauf des Heimwesens Hefti mitberücksichtigt werden. Ähnlich verhält es sich mit der Tatsache, dass er sein Gewerbe mit Hilfe seiner beiden heranwachsenden Söhne bewirtschaften und ihnen später zu gemeinsamem Betrieb überlassen will. Auch wenn ihre Berufswahlim Alter von 16 und 12 Jahren noch nicht endgültig feststeht und der Kauf nicht dazu dient, jedem von ihnen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass auch die Söhne ihr Auskommen auf dem Betrieb in Horben suchen werden, was für dessen überdurchschnittliche Grösse spricht. Mag auch keiner der beiden zuletzt genannten Umstände für sich allein einen wichtigen Grund bilden, der den Kauf zu rechtfertigen vermöchte, so wird dadurch doch der entscheidende Grund für den Kauf, nämlich dass Heusser die erforderlichen Gebäulichkeiten fehlen, noch verstärkt. Da sich der Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft Dr. F. Hefti und Ernst Heusser somit aus wichtigen Gründen rechtfertigen lässt, kann gegen ihn nicht gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
Einsprache erhoben werden.
3.
Die kantonale Bodenrechtskommission und die Rekurskommission des kantonalen Obergerichts stützen den Einspruch auch auf
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. Nach dieser Bestimmung kann Einsprache erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert; lässt sich die Aufhebung jedoch durch wichtige Gründe rechtfertigen, ist der Einspruch ausgeschlossen.
Das Heimwesen der Erbengemeinschaft Hefti, das 10,6 ha arrondiertes Land mit den nötigen Wohn- und Wirtschaftsgebäuden umfasst, ist unzweifelhaft ein landwirtschaftliches Gewerbe. Streitig ist, ob es durch den Verkauf an Ernst Heusser seine Existenzfähigkeit bzw. seine Existenz verliere und damit als selbständiger Betrieb aufgehoben werde. Dies wäre der Fall, wenn das Heimwesen mit einem bestehenden Gewerbe verschmolzen würde, so dass anstelle von zwei bisherigen künftig nur noch ein Betrieb existieren würde, wobei anzunehmen wäre, der grössere bestehe weiter und der kleinere sei untergegangen. Vorliegend sind aber andere Verhältnisse gegeben: Durch den Verkauf an Heusser wird das Gewerbe der Erbengemeinschaft Hefti nicht mit einem andern Heimwesen, sondern mit 26 ha Land ohne Bauten vereinigt; nach wie vor wird nur ein, allerdings
BGE 93 I 679 S. 687
erheblich grösseres landwirtschaftliches Gewerbe bestehen. Damit wird kein Betrieb aufgehoben, sondern der bestehende erweitert und fortgeführt. Die Frage nach seiner Existenzfähigkeit im jetzigen Umfang stellt sich gar nicht. Es ist daher unwesentlich, ob diese durch den mangelhaften Zustand der Gebäude beeinträchtigt sei oder ob sie nach einer baulichen Sanierung wegen der damit verbundenen finanziellen Belastung nicht mehr gegeben wäre. Sicher ist, dass die Existenzfähigkeit des Gewerbes durch den Verkauf an Heusser nicht verschlechtert, sondern verbessert wird, weil dieser in der Lage ist, die dringliche Renovation und auch die allfällig notwendig werdende Erweiterung der Gebäude vorzunehmen. Diese Lösung dient auch dem in
Art. 1 EGG
umschriebenen Zweck des Gesetzes am besten, zumal sich die Anschauungen über einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand seit dem Erlass des EGG geändert haben. Während man damals darauf ausging, möglichst viele Bauernfamilien auf kleinen Heimwesen zu erhalten, drängt der Mangel an Arbeitskräften und die Notwendigkeit maschineller Bewirtschaftung heute zur Vergrösserung der Betriebe auf Kosten ihrer Zahl und zu möglichst weitgehender Rationalisierung. Dass der von Heusser geplante Betrieb mit rund 36 ha Land diesen Anforderungen besser entspricht als die Weiterführung des Gewerbes der Erbengemeinschaft Hefti für sich allein, sei es durch Verpachtung, sei es nach Verkauf an einen andern Landwirt, unterliegt keinem Zweifel.
Lediglich ergänzungshalber sei noch erwähnt, dass die bestehenden besonderen Verhältnisse einen wichtigen Grund für die Aufhebung des Heimwesens der Erbengemeinschaft Hefti bilden würden, wenn in seiner Vereinigung mit dem Land von Heusser eine solche zu erblicken wäre. Hiefür entscheidend ist die Tatsache, dass sich die Gebäulichkeiten der Liegenschaft Hefti in sehr schlechtem Zustand befinden und ihre Sanierung einen finanziellen Aufwand erfordert, der für die Grösse des bestehenden Betriebes kaum tragbar ist. Aus den von den Vorinstanzen eingeholten Gutachten geht hervor, dass der Inhaber des Gewerbes bei dessen Weiterführung im bisherigen Umfange auch nach der Sanierung mit grossen Schwierigkeiten zu kämpfen haben würde. Durch den Verkauf an Heusser werden diese Schwierigkeiten hingegen beseitigt, weil die Renovation der Gebäude mit ihrer Anpassung an den erweiterten Betrieb verbunden wird und die Kosten für Heusser dank der Enteignungsentschädigung für
BGE 93 I 679 S. 688
sein Land in Höngg leichter tragbar sind. Dieser Umstand zusammen mit den in Erwägung 2 angeführten Gründen würde die Aufhebung des bisherigen Betriebes rechtfertigen, wenn von einer solchen überhaupt die Rede wäre.
Der Einspruch gegen den umstrittenen Kaufvertrag lässt sich demnach auch nicht auf
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
stützen.
4.
Die Voraussetzungen von
Art. 19 EGG
für einen Einspruch gegen einen Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Heimwesen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau verletzt daher
Art. 19 EGG
, weshalb er aufzuheben und der Einspruch als unbegründet zu erklären ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch als unbegründet erklärt.


header:
Urteilskopf
104 V 153
36. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1978 i.S. Leonardelli gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 1 IVV
und
Art. 35 VwVG
.
Zur Pflicht der Ausgleichskassen, ihre Verfügungen zu begründen.

text:
Erwägungen
ab Seite 153
BGE 104 V 153 S. 153
Aus den Erwägungen:
Im Schreiben vom 6. April 1977, das der Beschwerde an die Vorinstanz beilag, beanstandete Dr. H., dass die Kasse die Rentenherabsetzung vorgenommen habe, "ohne ihr Vorgehen auch nur mit einem Buchstaben zu begründen". In der Tat
BGE 104 V 153 S. 154
enthalten weder der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission noch die Verfügung der Ausgleichskasse eine Begründung. Eine solche ergibt sich vielmehr erst aus der Vernehmlassung der Invalidenversicherungs-Kommission im vorinstanzlichen Verfahren.
Art. 91 Abs. 1 IVV
schreibt vor, dass Verwaltungsakte, mit welchen über Rechte und Pflichten eines Versicherten befunden wird, in die Form einer schriftlichen, von der zuständigen Ausgleichskasse zu erlassenden Verfügung zu kleiden sind (vgl. auch
Art. 128 Abs. 1 AHVV
). Dass die Verfügung auch zu begründen sei, wird weder in der genannten noch in einer anderen Bestimmung im Bereiche des Invalidenversicherungsrechts verlangt. Wohl sieht
Art. 35 Abs. 1 VwVG
vor, dass schriftliche Verfügungen zu begründen sind, doch gilt diese Norm nur für die Eidgenössische Ausgleichskasse und die Schweizerische Ausgleichskasse (vgl.
Art. 62 AHVG
und Art. 110 bis 113 AHVV, wonach diese Kassen vom Bundesrat errichtet werden und demnach als Amtsstellen des Bundes im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
gelten). Auf die Verbandsausgleichskassen, zu denen die im vorliegenden Verfahren beteiligte Ausgleichskasse zu zählen ist, und auf die kantonalen Ausgleichskassen findet
Art. 35 Abs. 1 VwVG
hingegen keine Anwendung, da es sich bei ihnen nicht um Bundesverwaltungsbehörden im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes handelt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit
Art. 3 lit. a VwVG
).
Es entspricht indessen allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien, insbesondere dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Entscheidungsgründe dem Betroffenen bekannt sein sollen. Denn ohne Kenntnis der Tatsachen und Rechtsnormen, welche für die verfügende Behörde massgeblich waren, kann er sich oftmals kein Bild über die Tragweite der Verfügung machen (
BGE 101 Ia 49
Erw. 3,
BGE 98 Ia 464
Erw. 5a). Er vermag die Gründe, welche für oder gegen eine Beschwerdeerhebung sprechen, nicht richtig abzuwägen und kann die Verfügung gegebenenfalls nicht sachgemäss anfechten. Dies führt zu Rückfragen bei der Verwaltung oder zu provisorischen Beschwerden, um die Entscheidungsgründe auf diesem Weg zu erfahren. Mit Recht ordnete deshalb das Bundesamt für Sozialversicherung - gestützt auf sein Weisungsrecht nach
Art. 92 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 64 Abs. 1 IVG
und
Art. 72 Abs. 1 AHVG
- in Rz 198 f. des Kreisschreibens über das
BGE 104 V 153 S. 155
Verfahren in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. April 1964, an, dass Verfügungen, mit welchen Leistungen ganz oder zum Teil abgelehnt werden, in knapper Form begründet werden müssen. Diese Regel hat auch dann Gültigkeit, wenn eine bislang gewährte Leistung ganz oder teilweise entzogen wird. Nachdem jedoch dem Beschwerdeführer die Begründung der angefochtenen Kassenverfügung im Beschwerdeverfahren zur Kenntnis gelangte und er im vorliegenden Verfahren dazu Stellung nehmen konnte, darf der formelle Mangel der fehlenden Begründung der Kassenverfügung als geheilt gelten.


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Urteilskopf
140 III 36
7. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_888/2012 vom 31. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; Rechtsöffnungstitel beim Schuldbrief im Drittpfandverhältnis.
Der Papier-Schuldbrief bildet auch mit Bezug auf einen Drittpfandgeber den Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht. Für die Grundpfandforderung muss eine Anerkennung durch den Schuldner vorliegen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 140 III 36 S. 36
A.
Mit drei als Sicherungsübereignung bezeichneten Verträgen vom 19. März 2008 übertrug die A. AG (Schuldnerin) der Bank X. je einen Inhaberschuldbrief über Fr. 230'000.- im 1. Rang auf ihren drei Grundstücken.
Am 26. November 2010 verkaufte die Schuldnerin die Grundstücke an Y., welcher zum Drittpfandgeber wurde.
BGE 140 III 36 S. 37
Mit gerichtlichem Entscheid vom 14. Juli 2011 wurde die Schuldnerin gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
Nachdem die Bank die Schuldbriefe gekündigt hatte, leitete sie die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein, wobei sie die drei Schuldbriefe als Forderungstitel nannte. Y. erhob Rechtsvorschlag.
B.
Zur Beseitigung des Rechtsvorschlages stellte die Bank gegen Y. für Fr. 931'500.- ein Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom 8. Juni 2012 erteilte das Bezirksgericht Willisau lediglich für Fr. 397'125.- sowie für das betreffende Grundpfandrecht die provisorische Rechtsöffnung.
Hiergegen erhoben beide Parteien Berufung, wobei die Bank Rechtsöffnung für Fr. 742'273.- verlangte und der Drittpfandgeber einen Betrag von Fr. 375'331.25 zugestand.
Mit Entscheid vom 10. Oktober 2012 erteilte das Obergericht des Kantons Luzern provisorische Rechtsöffnung für Fr. 375'331.25 sowie für das betreffende Grundpfandrecht.
C.
Gegen diesen Entscheid hat die Bank am 29. November 2012 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an das Obergericht.
Die Sache wurde am 31. Oktober 2013 in einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bezirksgericht ging davon aus, dass die Papier-Schuldbriefe als öffentliche Urkunden einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für das Pfandrecht darstellten und die Schuldnerin in den gegengezeichneten Sicherungsvereinbarungen die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen anerkannt habe; im Sinne einer zusammengesetzten Urkunde liege somit ein Rechtsöffnungstitel sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht vor.
Demgegenüber hielt das Obergericht dafür, dass der Rechtsvorschlag nur dann beseitigt werden könne, wenn eine Schuldanerkennung auch des Drittpfandgebers vorliege, was nicht der Fall sei.
BGE 140 III 36 S. 38
Insbesondere finde sich im Kaufvertrag vom 26. November 2010 keine Abrede, wonach er die persönliche Schuldpflicht aus den Schuldbriefen in Anrechnung an den Kaufpreis übernommen hätte. Ebenso wenig sei im Sinn einer externen Schuldübernahme ein Sicherungsübereignungsvertrag zwischen der Gläubigerin und ihm als Erwerber der Grundstücke abgeschlossen worden. Mithin fehle es an einem Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderungen. Vor diesem Hintergrund wäre der vorinstanzliche Entscheid grundsätzlich aufzuheben und die provisorische Rechtsöffnung vollständig zu verweigern. Indes anerkenne der Drittpfandgeber das Rechtsöffnungsgesuch im Umfang von total Fr. 375'331.25 ohne Zinsen, weshalb entsprechend seinem Antrag das Rechtsöffnungsbegehren in diesem Umfang geschützt werden könne.
Die Gläubigerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass es bei der Drittpfandsituation ausreiche, wenn vom Drittpfandgeber eine Pfandanerkennung vorliege. Eine Anerkennung der Schuld durch den Drittpfandgeber brauche es hingegen nicht, weil dieser anders als der Bürge nicht selbst zu zahlen verspreche. Soweit eine von der Schuldnerin unterzeichnete Anerkennung für die Forderung vorliege, müsse der Drittpfandgeber diese gegen sich geltend lassen. Wenn das Obergericht fordere, dass auch eine vom Drittpfandgeber unterzeichnete Schuldanerkennung vorliege, wäre die Rechtsöffnung bei Drittpfandverhältnissen (zumindest faktisch) immer ausgeschlossen; die provisorische Rechtsöffnung gegen den Drittpfandeigentümer müsse aber nach dem Willen des Gesetzgebers zulässig und möglich sein.
3.
Bei Drittpfandverhältnissen richtet sich die Betreibung gegen den Schuldner, wobei dem Drittpfandgeber ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist (
Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG
) und dieser wie der Schuldner Rechtsvorschlag erheben kann (
Art. 153 Abs. 2 SchKG
). Der Rechtsvorschlag des Drittpfandgebers hat die gleichen Wirkungen wie derjenige des Schuldners (vgl. BERNHEIM/KÄNZIG, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 4 und 7 zu
Art. 153a SchKG
). Insbesondere gilt die Vermutung, wonach der nicht weiter begründete Rechtsvorschlag sich auf die Forderung wie das Pfandrecht bezieht (
Art. 85 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]
), auch für den Drittpfandgeber. Sämtliche Rechtsvorschläge sind mit Rechtsöffnung oder Klage zu beseitigen; das bedeutet, dass sowohl gegen den Schuldner als auch gegen den Drittpfandgeber ein Verfahren
BGE 140 III 36 S. 39
anzustrengen ist, wenn beide Rechtsvorschlag erhoben haben (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 171 zu
Art. 82 SchKG
).
Mit der Konkurseröffnung sind alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben mit Ausnahme derjenigen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind (
Art. 206 Abs. 1 SchKG
). Hier wird die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner auch während des Konkurses weitergeführt (
Art. 89 Abs. 1 VZG
). Ist der Konkurs bereits eröffnet oder die in der Form einer juristischen Person konstituierte Schuldnerin bereits untergegangen, richtet sich die Betreibung ausschliesslich gegen den Drittpfandgeber (
Art. 89 Abs. 2 VZG
). So wurde auch vorliegend verfahren, wobei im Zahlungsbefehl nebst der Gläubigerin in korrekter Weise die Schuldnerin und der Drittpfandgeber aufgeführt sind. Der Drittpfandgeber hat Rechtsvorschlag erhoben, welcher sich unbestrittenermassen auf die Forderung wie auch auf das Pfandrecht bezieht. Zu prüfen ist im Folgenden, was für Rechtsöffnungstitel zu dessen Beseitigung notwendig sind.
4.
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen, d.h. sie bilden eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (
BGE 134 III 71
E. 3 S. 75). Soweit es sich nicht um einen Register-Schuldbrief, sondern - wie vorliegend - um einen Papier-Schuldbrief handelt, werden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht zusätzlich in einem Pfandtitel verbrieft (
Art. 860 Abs. 1 ZGB
), wobei dieser Titel als Wertpapier ausgestaltet ist und eine "fliegende Kopie des Pfandaktes" (HUBER, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, 1902, S. 629) bzw. eine "Reproduktion des Grundbucheintrages" (HUBER, a.a.O., S. 729) darstellt.
Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde im Sinn von
Art. 9 ZGB
stets ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
für das Grundpfandrecht, denn die dingliche Haftung trifft zwangsläufig den jeweiligen Grundeigentümer, welcher im Pfandtitel als "Reproduktion des Grundbuches" - unter Vorbehalt der ausserbuchlichen Eigentumsübertragung am Grundstück - notwendigerweise ausgewiesen ist. Überdies ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde
BGE 140 III 36 S. 40
auch ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
für die Grundpfandforderung, wenn der Schuldner in der Skriptur erscheint; soweit dieser im Schuldbrief nicht oder dort (noch) ein anderer als der betriebene Schuldner aufgeführt ist, bedarf es einer anderweitigen Schuldanerkennung, z.B. der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung, in welcher die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Papier-Schuldbrief anerkannt worden ist (vgl. im Einzelnen
BGE 134 III 71
E. 3 S. 73 f.).
Vorliegend haben beide kantonalen Instanzen die von der Schuldnerin gegengezeichneten Sicherungsvereinbarungen vom 19. März 2008 erwähnt, mit welchen diese die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen unterschriftlich anerkannt hat. Während das Bezirksgericht dies als Rechtsöffnungstitel genügen liess, hielt das Obergericht dafür, dass eine Anerkennung der persönlichen Schuldpflicht auch seitens des Drittpfandgebers erforderlich sei. Die vom Obergericht im Entscheid und in der Vernehmlassung sinngemäss angerufene Literatur und Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf den Fall, dass die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen durch den Käufer des Grundstücks übernommen worden ist und sich die Betreibung gegen diesen als neuen Schuldner richtet. Vorliegend hingegen ist die Übernahme der persönlichen Schuldpflicht bislang nicht zustande gekommen, weshalb ein Drittpfandverhältnis vorliegt. Es ist im Folgenden zu prüfen, welche Rechtsöffnungstitel in dieser Drittpfand-Konstellation vorliegen müssen.
Beim Drittpfandverhältnis sind der Schuldner der Grundpfandforderung und der Eigentümer des verpfändeten Grundstückes nicht identisch. Eine Anerkennung für die Schuld kann hier begriffsnotwendig nur vom Schuldner abgegeben worden sein; mit der Anerkennung der persönlichen Schuldpflicht auch durch den Drittpfandgeber hätte sich dieser zum (Mit-)Schuldner, d.h. zum persönlichen (Mit-)Verpflichteten für die im Papier-Schuldbrief inkorporierte Forderung gemacht, womit er kein
Dritt
pfandgeber mehr wäre. Mit Bezug auf die Grundpfandforderung, für welche die Schuldnerin in der Pflicht steht, besteht folglich mit den Sicherungsübereignungsverträgen, in welchen sie die persönliche Schuldpflicht aus den Schuldbriefen anerkannt hat, ein hinlänglicher Rechtsöffnungstitel.
Mit Bezug auf das Grundpfandrecht, für welches der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstückes in der Pflicht steht, besteht
BGE 140 III 36 S. 41
mit dem Papier-Schuldbrief, welcher als fliegende Kopie des Grundbuches zwangsläufig den Eigentümer des Grundstückes als Pfandgeber ausweist, ein hinlänglicher Rechtsöffnungstitel. Es würde nicht angehen, dass der Grundpfandgläubiger durch den Verkauf des haftenden Grundstückes, auf welchen er keinen Einfluss hat, schlechter gestellt würde, indem er den neuen Eigentümer, der nicht sein Vertragspartner ist, um eine zusätzliche Pfandanerkennung angehen müsste, obwohl diese bereits in der Grundpfanderrichtung - d.h. im Versprechen, als Eigentümer mit dem Grundstück bis zu der im Grundbuch eingetragenen Höhe für die nicht befriedigte Grundpfandforderung dinglich zu haften - enthalten ist und dieser Akt durch den Papier-Schuldbrief dokumentiert wird. Nicht zu verwechseln ist dies im Übrigen mit der (vorliegend nicht interessierenden) Faustverpfändung eines Papier-Schuldbriefes, bei der nicht das Grundstück, sondern der Pfandtitel das Pfandobjekt bildet; hier ist der Verpfändungsakt selbstredend nicht im Titel verbrieft, mithin anderweitig nachzuweisen.


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Urteilskopf
107 V 79
16. Auszug aus dem Urteil vom 21. April 1981 i.S. Schönenberg gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
.
Eine grosse Härte im Sinne der Gesetzesbestimmung liegt vor, wenn das anrechenbare Einkommen die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreicht (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 79
BGE 107 V 79 S. 79
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen zurückzuerstatten. Bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden.
Art. 79 AHVV
bestimmt, dass dem Rückerstattungspflichtigen, der selbst bzw. dessen gesetzlicher Vertreter in gutem Glauben annehmen konnte, die Rente zu Recht bezogen zu haben, die Rückerstattung ganz oder teilweise zu erlassen ist, wenn sie für den Pflichtigen angesichts seiner Verhältnisse eine grosse Härte bedeuten würde (Abs. 1). Der Erlass wird von der Ausgleichskasse auf schriftliches Gesuch des Rückerstattungspflichtigen hin verfügt; das Gesuch ist zu begründen und innert 30 Tagen seit der Zustellung der Rückerstattungsverfügung der Ausgleichskasse einzureichen (Abs. 2). Sind die Voraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die Ausgleichskasse den Erlass von sich aus verfügen (Abs. 3).
b) Die Vorinstanz hat den für den Erlass der Rückforderung vorausgesetzten guten Glauben bejaht mit der Feststellung, dass der Adoptivvater seiner Meldepflicht vorschriftsgemäss nachgekommen sei und der Rentenempfängerin die Unrechtmässigkeit des Rentenbezugs nicht habe bewusst sein müssen. Soweit damit der gute Glaube im Sinne des fehlenden Unrechtbewusstseins bejaht wird, ist diese Feststellung für das Eidg. Versicherungsgericht
BGE 107 V 79 S. 80
gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich (
BGE 102 V 246
). Im übrigen besteht kein Grund, von der vorinstanzlichen Beurteilung abzugehen. Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde.
3.
a) Nach der Rechtsprechung ist eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
gegeben, soweit zwei Drittel des Jahreseinkommens, dem ein angemessener Teil des Vermögens zuzurechnen ist, nach Abzug der Rückerstattungsforderung die auf den Rückerstattungspflichtigen zutreffende Einkommensgrenze des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
nicht erreichen. Das bedeutet mit anderen Worten, dass die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten durch einmaligen oder wiederholten Abzug (bzw. Verrechnung) nur in dem Ausmass realisiert werden darf, dass die erwähnten gesetzlichen Einkommensgrenzen nicht unterschritten werden. Für die Bestimmung des im Einzelfall massgebenden anrechenbaren Einkommens und des hinzuzurechnenden Vermögensteils sind die Regeln der Art. 56 bis 63 AHVV anzuwenden (
BGE 104 V 174
).
b) Die Frage nach der grossen Härte beurteilt sich nach den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen des Rückerstattungspflichtigen, wobei auch Einkommen und Vermögen des Ehegatten mit zu berücksichtigen sind (ZAK 1978 S. 218). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt gegeben sind, da der Rückerstattungspflichtige bezahlen sollte (nicht veröffentlichte Urteile Steffanits vom 13. August 1979, Hofmann vom 25. Juli 1979 und Romanens vom 3. Februar 1976; vgl. auch
BGE 104 V 62
,
BGE 103 V 54
,
BGE 98 V 252
). Der Sozialversicherungsrichter ist indessen nicht verpflichtet, von sich aus zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung verändert hat. Es ist ihm aber auch nicht verwehrt, dem Entscheid - insbesondere aus prozessökonomischen Gründen - unter Wahrung des rechtlichen Gehörs den neuen Sachverhalt zugrundezulegen (
BGE 104 V 62
,
BGE 103 V 54
,
BGE 98 V 252
).
Mit Bezug auf das letztinstanzliche Verfahren ist zu beachten, dass das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden ist (vgl.
BGE 98 V 276
). Es ist ihm insoweit verwehrt, allfällige neue Tatsachen zu berücksichtigen, die erst nach Abschluss der von der Vorinstanz erfassten Zeitperiode eingetreten sind. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, ausnahmsweise auch
BGE 107 V 79 S. 81
nachträglich eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, sofern diese offensichtlich klar bewiesen sind (
BGE 104 V 62
).
4.
a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in seinem Geschäftsbericht für das Jahr 1979 festgestellt hat, vermag die Ordnung betreffend die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen nicht voll zu befriedigen (vgl. Berichte über die Geschäftsführung des Bundesrates, des Bundesgerichtes und des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes im Jahre 1979, S. 330). Zum gleichen Schluss war der Bundesrat in der Botschaft vom 21. November 1973 über die AHV (BBl 1974 I 33 ff.) gelangt. Seiner Auffassung nach sollte in Fällen, in welchen die unrechtmässige Rentenzahlung auf einen Fehler der Verwaltung zurückzuführen ist und der Rentenbezüger offensichtlich gutgläubig war, in bestimmten Grenzen ohne Erlassverfahren auf die Rückerstattung verzichtet werden können; auch sollte die Erlassvoraussetzung der grossen Härte gegenüber der bisherigen Praxis weiter gefasst werden und unter bestimmten Bedingungen entfallen (BBl 1974 I 52). Dementsprechend wurde vorgeschlagen, die Voraussetzung der grossen Härte in
Art. 47 Abs. 1 AHVG
zu streichen und den Bundesrat durch Änderung von Abs. 3 der Bestimmung zum Erlass näherer Vorschriften zu ermächtigen (BBl 1974 I 78). Die Vorlage wurde in der Folge zugunsten des Bundesbeschlusses über Sofortmassnahmen für die Jahre 1976 und 1977 auf dem Gebiet der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung zurückgezogen, welcher keine Änderung von
Art. 47 AHVG
mehr vorsah (Botschaft des Bundesrates vom 5. Februar 1975, BBl 1975 I 677 ff.). Auch im Rahmen der 9. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Botschaft des Bundesrates vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 1 ff.) blieb
Art. 47 Abs. 1 AHVG
unverändert.
b) Während in der Alters- und Hinterlassenenversicherung weiterhin die bisherige Ordnung gilt, wurde in der Invalidenversicherung mit der auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Verordnungsänderung insofern eine mildere Regelung getroffen, als nach
Art. 85 Abs. 2 und 3 IVV
die Änderung erst von dem der neuen Verfügung folgenden Monat an vorzunehmen ist, wenn eine Überprüfung der Anspruchsberechtigung ergibt, dass eine Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden muss und der Bezüger nicht die Leistung unrechtmässig erwirkt oder die ihm zumutbare Meldepflicht nach
Art. 77 IVV
verletzt hat (
Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Regelung als
BGE 107 V 79 S. 82
gesetzmässig erachtet, ihre Anwendbarkeit jedoch auf Fälle beschränkt, in welchen der im Rahmen der Wiedererwägung festgestellte Fehler eine spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Frage betrifft (
BGE 105 V 170
, 175). Es hat dabei nicht übersehen, dass die Verordnungsbestimmung insofern zu stossenden Ungleichheiten führt, als Leistungsbezüger der Alters- und Hinterlassenenversicherung unter gleichen Umständen rückerstattungspflichtig sind, unter denen die Rückerstattungspflicht für Empfänger von Leistungen der Invalidenversicherung ausgeschlossen wurde. Diese Ungleichheiten lassen den in
Art. 47 Abs. 1 AHVG
verankerten Grundsatz noch fragwürdiger erscheinen als vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung in der Invalidenversicherung.
5.
Da mit einer baldigen Änderung des
Art. 47 Abs. 1 AHVG
nicht gerechnet werden kann, ist dem unbefriedigenden Rechtszustand soweit als möglich im Rahmen der Gesetzesauslegung Rechnung zu tragen. Im Vordergrund steht dabei eine Praxisänderung im Sinne einer Neuumschreibung des Begriffs der grossen Härte.
a) Praxisänderungen lassen sich im allgemeinen nur rechtfertigen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 107 V 1
,
BGE 105 Ib 60
,
BGE 100 Ib 71
; vgl. auch Dubs, Praxisänderungen, S. 138 ff.). Im vorliegenden Zusammenhang haben sich die Verhältnisse insofern geändert, als auf den 1. Januar 1977 die revidierten
Art. 85 und 88bis IVV
in Kraft getreten sind, mit welchen für die Invalidenversicherung eine von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abweichende Regelung getroffen wurde. Hiefür dürften sowohl die Erkenntnis, dass die bisherige Regelung zu stossenden, mit dem angestrebten Gesetzeszweck kaum zu vereinbarenden Ergebnissen führt, als auch gewandelte Rechtsanschauungen mit Bezug auf die Bedeutung des Vertrauensgrundsatzes im Sozialversicherungsrecht ausschlaggebend gewesen sein. Der Vertrauensschutz wird durch die geltende Regelung denn auch in einer Weise eingeschränkt, die nicht unbestritten geblieben ist (vgl. DUCOMMUN, Légalité et bonne foi dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in Mélanges Henri Zwahlen, S. 256; EGLI, Treu und Glauben im Sozialversicherungsrecht, in ZBJV 1977 S. 404; MÜLLER LUZIUS, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als Grundsatz des öffentlichen Rechts, Diss. Basel, S. 104). Es liegen damit Umstände vor, die eine
BGE 107 V 79 S. 83
Praxisänderung mit Bezug auf den Begriff der grossen Härte zu rechtfertigen vermögen.
b) Das Gesamtgericht, welchem diese Frage ihrer grundsätzlichen Bedeutung wegen unterbreitet worden ist, hat im einzelnen geprüft, welche Beurteilungskriterien für die Neuumschreibung der grossen Härte in Betracht fallen. Es ist zur Auffassung gelangt, dass die für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen geltenden Einkommensgrenzen (vgl. ZAK 1973 S. 198) und das für die Beitragsherabsetzung nach
Art. 11 Abs. 1 AHVG
massgebende betreibungsrechtliche Existenzminimum (vgl. ZAK 1979 S. 46) schon deshalb keine geeignete Grundlage für eine Neuregelung bilden, weil sie keine gesamtschweizerisch einheitliche Praxis gewährleisten und für den Versicherten nicht günstiger sind. Als ungeeignet erweist sich auch das Kriterium des Existenzbedarfs im Sinne von
Art. 34quater BV
, da hiefür eine klare Definition fehlt (vgl. BBl 1971 II 1616). Schliesslich kann auch dem Vorschlag von MÜLLER (a.a.O., S. 104) nicht gefolgt werden, wonach die Rückerstattung in jedem Fall zu erlassen ist, wenn der Versicherte die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen im Zeitpunkt der Rückforderung bereits gutgläubig und ersatzlos verbraucht hat, und wonach darüber hinaus auch denjenigen Versicherten die Rückerstattung zu erlassen ist, denen diese angesichts ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zumutbar ist. Eine Beschränkung der Rückerstattungspflicht auf die ungerechtfertigte Bereicherung würde nicht nur zu stossenden Ergebnissen führen, indem der sparsame Versicherte benachteiligt wäre, sondern wäre auch mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden, da häufig kaum feststellbar wäre, inwieweit noch eine Bereicherung vorhanden ist (so auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I S. 316, Fussnote 712).
Da kein geeignetes anderes Kriterium ersichtlich ist, welches zu befriedigenden Ergebnissen führt, hat die Neuumschreibung der grossen Härte im Rahmen des bisherigen Systems zu erfolgen. Schon aus Gründen der Praktikabilität drängt sich dabei eine Lösung in Form eines einheitlichen prozentualen Zuschlages zu den Einkommensgrenzen des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
auf, was gemäss einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung keine wesentlichen durchführungstechnischen Schwierigkeiten zur Folge hat. Das Gericht hat den Zuschlag auf 50% festgesetzt in der Meinung, dass damit die Erlassvoraussetzung der grossen Härte in einer Weise gemildert wird, die sich mit dem
BGE 107 V 79 S. 84
Gesetzeswortlaut vereinbaren lässt. Eine grosse Härte im Sinne der Gesetzesbestimmung liegt demnach vor, wenn das anrechenbare Einkommen die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
anwendbare und um 50% erhöhte Einkommensgrenze nicht erreicht. Für die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens gelten wie bisher die Regeln der
Art. 56 ff. AHVV
. Im übrigen ist die Berücksichtigung weiterer Umstände im Einzelfall nicht ausgeschlossen (vgl. Rz. 1199 der Wegleitung über die Renten, Ausgabe vom 1. Januar 1980). In Betracht fällt auch die Pflicht zur Tilgung anderweitiger Schulden.


header:
Urteilskopf
102 II 65
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 1976 i.S. Wüest gegen Wüest.

regeste:
Regeste
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
.
Anforderungen an die richterliche Genehmigung von Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 102 II 65 S. 65
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Eheleute Walter und Hedwig Wüest-Zemp wurden vom Bezirksgericht Uster mit Urteil vom 8. März 1967 in Gutheissung einer Klage des Ehemannes geschieden. Die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Hedwig Maria, Elietta Rita und Walter Eugen wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, wie es die Eheleute dem Gericht in einer Scheidungskonvention gemeinsam beantragt hatten. Was die Pflicht des Vaters zur Bezahlung von Beiträgen an den Unterhalt der Kinder betrifft, sah die Scheidungsvereinbarung folgende Regelung vor:
"4. Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten an die Kosten der Pflege und Erziehung der 3 Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 250.-- inkl. Kinderzulage pro Kind zu entrichten, zahlbar zum voraus, bis zum Eintritt der vollen Erwerbsfähigkeit,
BGE 102 II 65 S. 66
mindestens bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr und längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr eines jeden Kindes.
5. Die unter Ziff. 4 der Konvention fixierten Unterhaltsbeiträge basieren auf einem heutigen jährlichen steuerbaren Einkommen des Klägers von Fr. 24'000.-- bis Fr. 25'000.--.
Sollte der Kläger auf ein steuerbares Reineinkommen von jährlich über Fr. 30'000.-- kommen, leistet er an den Unterhalt der Kinder für jedes Jahr, in welchem er über Fr. 30'000.-- steuerbares Reineinkommen erzielt, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- inkl. Kinderzulagen.
Sollte der Kläger ein jährliches steuerbares Reineinkommen von über Fr. 35'000.-- erzielen, leistet er an den Unterhalt der Kinder für diese Zeit einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 350.-- inkl. Kinderzulage.
Sollte sich der Kläger wieder verheiraten, fällt das Einkommen der Ehefrau des Klägers nicht in Ansatz.
Für die Zeit, da die Beklagte aus medizinischen Gründen nicht in der Lage sein sollte, die Kinder in ihrem Haushalt zu pflegen und zu erziehen, verpflichtet sich der Kläger für die Kosten der Unterbringung der Kinder in einem Kinderheim (Pensionspreis, Nebenauslagen für Wäschepflege, Heizung und Taschengeld) aufzukommen. In dieser Zeit entfallen die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 4 und Ziff. 5 der Konvention."
In der Begründung seines Urteils führte das Bezirksgericht Uster aus, die vorgesehenen Kinder-Unterhaltsbeiträge könnten vorgemerkt und genehmigt werden, da sie den gegebenen Umständen entsprächen. Des weitern hielt es fest, dass die in Ziff. 5 und 6 der Konvention enthaltenen Eventualregelungen bezüglich dieser Unterhaltsbeiträge den Umständen angepasst erschienen. Da sie keine Rechtsöffnungstitel bildeten, werde im Einverständnis der Parteien von ihrer Genehmigung abgesehen. Die getroffenen Vereinbarungen seien jedoch vorzumerken, in der Meinung, dass sie einen allfälligen spätern Abänderungsprozess erleichtern oder besser noch verhüten könnten. Das Gericht nahm die beiden Ziffern in ihrem vollen Wortlaut in das Urteilsdispositiv auf, und zwar im Anschluss an die Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung der auf je Fr. 250.-- monatlich festgesetzten Beiträge an den Unterhalt der Kinder.
Das bezirksgerichtliche Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Am 30. April 1974 machte Frau Hedi Wüest-Zemp beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen ihren geschiedenen Ehemann anhängig, und zwar mit folgendem Rechtsbegehren:
BGE 102 II 65 S. 67
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. Januar 1968 an den Unterhalt der Kinder Hedwig Maria, Elietta Rita und Walter Eugen monatlich Unterhaltsbeiträge von je Fr. 350.--, abzüglich Fr. 250.--, zu bezahlen, nämlich total Fr. 21'600.--, gerechnet bis zum 31. Dezember 1973, zuzüglich 5% Zinsen von Fr. 21'600.-- ab 1. Januar 1971."
Zur Begründung berief sie sich auf Ziffer 5 der Scheidungskonvention und machte geltend, der Beklagte habe bereits ab 1968 ein bedeutend über Fr. 35'000.-- liegendes steuerbares Reineinkommen erzielt, weshalb er zur Bezahlung der in der Vereinbarung für diesen Fall vorgesehenen höheren Kinder-Unterhaltsbeiträge verpflichtet sei; die eingeklagte Forderung stelle die Differenz zwischen den vom Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 1968 bis zum 31. Dezember 1973 geschuldeten und den von ihm tatsächlich bezahlten Unterhaltsbeiträgen dar.
Mit Urteil vom 23. Februar 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich als letzte Instanz die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 18'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1971 zu bezahlen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung ans Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ist allein die Frage streitig, ob die Ziffer 5 der Scheidungskonvention seinerzeit im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
richterlich genehmigt worden und damit in Rechtsgültigkeit erwachsen ist. Davon hängt es nach der übereinstimmenden Auffassung der Parteien ab, ob der Beklagte zur Bezahlung des von der Klägerin geforderten Betrages verpflichtet ist. Der Beklagte macht im wesentlichen geltend, der Scheidungsrichter habe in seinem Urteil klar zwischen Genehmigung und blosser Vormerkung einzelner Bestimmungen der Konvention unterschieden und sodann selber zum Ausdruck gebracht, was die Vormerkung zu bedeuten habe: Genehmigt habe er nur jenen Teil der Scheidungskonvention, den er zum Urteil erhoben habe; vorgemerkt habe er demgegenüber jene Bestimmungen, die als Massstab für einen späteren Abänderungsprozess von Bedeutung sein könnten. Die Parteien hätten auf die Genehmigung
BGE 102 II 65 S. 68
der Ziffer 5 und damit auf deren Verbindlichkeit verzichtet; dadurch sei diese Bestimmung aus der Konvention losgelöst worden. Die vorgesehene Anpassung der Rente könne somit nur durch Abschluss einer Vereinbarung oder auf dem Wege einer Abänderung des Scheidungsurteils erreicht werden. Ein Auseinanderfallen von formeller und materieller Genehmigung sei dem Bundesrecht unbekannt.
2.
Nach
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
bedürfen Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung zu ihrer Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch den Richter. Zweck dieser Genehmigungspflicht ist es, dass die von den Parteien geschlossenen Vereinbarungen vom Richter auf ihre rechtliche Zulässigkeit, ihre Klarheit und ihre sachliche Angemessenheit geprüft werden (EGGER, N. 14 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 185;
BGE 60 II 82
). Die Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung ist allerdings nur eine beschränkte, soweit lediglich die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen den Eheleuten selber in Frage stehen (vgl. dazu
BGE 99 II 362
lit. c mit Zitaten).
Das Gesetz regelt nicht näher, in welcher Form die Genehmigung zu erfolgen hat. Es dürfte indessen kaum zweifelhaft sein, dass sie in das Scheidungsurteil selber aufzunehmen ist (so EGGER, N. 15 zu
Art. 158 ZGB
; EMILIE HARTMANN, Die Scheidungskonvention nach schweiz. Privatrecht, Berner Diss. 1943, S. 40/41). Da es sich dabei um eine Einrichtung des Bundesrechts handelt, ist die Frage, ob eine Genehmigung im Einzelfall erfolgt sei, der Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich. Die Genehmigung ist grundsätzlich dann als erteilt zu betrachten, wenn sich aus dem Scheidungsurteil ergibt, dass der Richter das von den Parteien Vereinbarte auf seine Zulässigkeit, Klarheit und Angemessenheit hin geprüft und unter diesen Gesichtspunkten nichts dagegen einzuwenden hat. Ob und inwieweit der Inhalt einer genehmigten Vereinbarung in das Urteilsdispositiv selber aufgenommen werden muss, kann hier dahingestellt bleiben, da diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist (vgl. zu dieser Frage GMÜR, N. 23a zu
Art. 158 ZGB
; HARTMANN, a.a.O. S. 40/41).
Aus dem Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Uster geht hervor, dass das Gericht die Regelung in Ziffer 5 der Scheidungskonvention materiell geprüft und deren Angemessenheit
BGE 102 II 65 S. 69
bejaht hat. Der einzige Grund, weshalb es die betreffende Bestimmung von der formellen Genehmigung glaubte ausnehmen zu müssen, war der Umstand, dass sie nicht als Rechtsöffnungstitel betrachtet werden konnte. Trotzdem nahm es sie in das Urteilsdispositiv auf, "in der Meinung, dass sie einen allfälligen spätern Abänderungsprozess erleichtern oder besser noch verhüten könne(n)". Damit steht fest, dass das Scheidungsgericht den verbindlichen Charakter der betreffenden Bestimmung nicht grundsätzlich in Frage stellen wollte. Es war lediglich der Auffassung, deren Anwendbarkeit beschränke sich auf den Fall einer späteren Abänderung des Scheidungsurteils. Da dieser Umstand indessen auch nach der Auffassung des Gerichts keinen genügenden Grund für die Ausserachtlassung des von den Parteien Vereinbarten bildete, wurde die fragliche Bestimmung im Urteil vorgemerkt. Es fragt sich nun, ob diese Vormerknahme von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht als Genehmigung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
anerkannt werden durfte.
Diese Frage ist ohne Bedenken zu bejahen. Aus dem Bundesrecht lässt sich nicht ableiten, dass eine Scheidungsvereinbarung geradezu den Charakter eines Rechtsöffnungstitels aufweisen müsse, um gerichtlich genehmigt werden zu können. Zwar ist es zweifellos erwünscht, wenn bei der Umschreibung der Leistungspflicht einer Partei darauf geachtet wird, dass die Vollstreckung möglichst ohne neuen Prozess erfolgen kann. Es würde indessen zu weit führen, einem von den Parteien vereinbarten Nachklagerecht die Genehmigung nur deshalb zu versagen, weil es ohne neuen Prozess nicht vollstreckbar ist (
BGE 80 II 192
/193).
Mit der Aufnahme von Ziffer 5 der Scheidungskonvention in das Urteilsdispositiv hat der Scheidungsrichter zum Ausdruck gebracht, dass auch diese Bestimmung der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung nach Eintritt der darin enthaltenen Bedingung Rechtswirkungen entfalten solle. Darin ist aber bereits die Erteilung einer Genehmigung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
zu erblicken. Dass der Scheidungsrichter auf Grund einer bundesrechtlich nicht zutreffenden Überlegung annahm, die Genehmigung könne formell nicht in gleicher Weise ausgesprochen werden wie in bezug auf die ohne weiteres vollstreckbaren Konventionsbestimmungen, vermag an der Rechtslage nichts zu ändern. Mit der materiellen Prüfung
BGE 102 II 65 S. 70
der getroffenen Regelung und deren Vormerknahme im Urteilsdispositiv ist das von den Parteien Vereinbarte sinngemäss genehmigt worden, selbst wenn dies aus dem Scheidungsurteil nicht ausdrücklich hervorgeht. Eine falsche Ausdrucksweise darf nichts schaden, sofern alle Voraussetzungen einer Genehmigung im Sinne des Bundesrechts gegeben sind.
Nicht von Bedeutung ist ferner, dass der Scheidungsrichter die rechtliche Tragweite der betreffenden Klausel lediglich in der Erleichterung eines künftigen Abänderungsprozesses erblickte. Der später angerufene Richter ist an die Interpretation des Scheidungsrichters nicht gebunden. Erheblich ist einzig, dass der betreffenden Bestimmung auch nach Auffassung des Scheidungsrichters bindende Wirkung zukam. Das ist hier der Fall. Es trifft deshalb nicht zu, dass mit dem im Einverständnis der Parteien erfolgten Verzicht auf eine förmliche Genehmigung auch auf die Verbindlichkeit der in Frage stehenden Regelung verzichtet worden wäre, wie in der Berufungsschrift ausgeführt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Februar 1976 bestätigt.


header:
Urteilskopf
115 Ia 207
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 octobre 1989 dans la cause Emile Vittoz c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 45 BV
; Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die Wohnsitzpflicht der Beamten verstösst nicht gegen
Art. 8 EMRK
(E. 2b).
Die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Wohnsitzpflicht der Angehörigen des Lehrkörpers des Kantons Waadt beruht auf einem genügenden öffentlichen Interesse (E. 3b). Sie verletzt auch nicht das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn, wie im vorliegenden Fall, die privaten Interessen offensichtlich nicht für eine Ausnahme genügen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 115 Ia 207 S. 207
Emile Vittoz a été nommé, le 1er juillet 1977, maître secondaire aux établissements primaires et secondaires de Bex. En raison de
BGE 115 Ia 207 S. 208
ses attaches familiales, sociales et politiques avec la commune de Préverenges, il a obtenu, malgré l'opposition de la Municipalité de Bex, une dérogation à l'obligation de domicile et a été autorisé à s'établir sur le territoire de la commune de Préverenges, Il a cependant pris un appartement à Bex, où il résidait en semaine.
Par acte notarié du 11 juillet 1986, Emile Vittoz et son amie Catherine Dayer ont acquis en propriété commune une villa en construction, sise sur la commune de Noville, que le vendeur s'obligeait à achever le 31 juillet 1986 au plus tard.
Le 30 novembre 1987, Emile Vittoz a informé la Municipalité de Bex que son domicile légal restait à Préverenges, mais que durant la semaine, il résidait désormais à Noville - où il avait acquis une villa - en lieu et place de Bex comme précédemment. Il précisait cependant qu'en raison de ses nouvelles charges financières, il envisageait de se séparer de son appartement de Préverenges. A l'invitation de la Municipalité, il a ensuite adressé une demande de dérogation au chef du Département de l'instruction publique et des cultes.
Par décision du 18 février 1988, le Service de l'enseignement secondaire, se fondant sur le préavis négatif de la Municipalité de Bex, a rejeté la demande de dérogation et invité Emile Vittoz à prendre domicile dans l'arrondissement de Bex jusqu'au 31 juillet 1988, à défaut de quoi il serait considéré comme démissionnaire. Le recours formé contre cette décision auprès du chef du Département de l'instruction publique et des cultes a été rejeté par prononcé du 27 juin 1988.
Emile Vittoz s'est adressé ensuite au Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 8 février 1989, a rejeté le recours et confirmé le prononcé du chef du Département de l'instruction publique et des cultes. L'autorité de recours a retenu en bref que l'intéressé ne remplissait aucune des conditions permettant d'obtenir une dérogation à l'obligation de domicile des membres du corps enseignant et qu'il ne pouvait pas non plus se prévaloir de sa bonne foi.
Emile Vittoz a formé un recours de droit public contre cette décision et a conclu à son annulation, sous suite de frais et dépens. Invoquant les
art. 45 Cst.
et 8 CEDH, il prétendait que la restriction au libre établissement des enseignants n'était pas justifiée par un intérêt public suffisant et qu'elle constituait, dans son cas, une exigence manifestement disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 115 Ia 207 S. 209
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'obligation de domicile des membres du corps enseignant vaudois est fixée dans la loi scolaire du 12 juin 1984, entrée en vigueur le 1er août 1986. L'art. 78 de cette loi est ainsi libellé:
"Dans la mesure du possible, les membres du corps enseignant doivent prendre domicile dans le groupement ou l'arrondissement où ils sont en fonction.
Des dérogations peuvent être autorisées par le Département, sur préavis de la Municipalité.
Le maître qui est mis en demeure de satisfaire à cette obligation dans un délai raisonnable et qui n'y donne pas suite est réputé démissionnaire."
b) Le recourant entend tout d'abord contester la constitutionnalité de la base légale de cette disposition en se fondant sur l'
art. 8 CEDH
qui garantit aux personnes physiques le respect de leur domicile, sous réserve des ingérences étatiques prévues par une loi et constituant "une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d'autrui".
Dans son arrêt Hasler du 5 octobre 1977 (
ATF 103 Ia 455
et ss), le Tribunal fédéral a toutefois déjà constaté que l'
art. 8 CEDH
ne visait qu'à assurer la protection du domicile contre les interventions illégales des pouvoirs publics. Or, comme l'obligation de résidence du fonctionnaire ne porte manifestement pas atteinte à l'intégrité de son habitation et ne viole pas son droit au respect de sa vie privée et familiale, on ne peut tirer aucun droit de l'
art. 8 CEDH
qui s'opposerait à cette obligation (consid. 4b, p. 458).
La validité de la restriction imposée par l'art. 78 de la loi scolaire vaudoise ne saurait ainsi être mise en doute sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
, de sorte que le grief du recourant tiré de cette disposition doit être rejeté.
c) Il reste dès lors à examiner les moyens du recourant fondés sur une violation de l'
art. 45 Cst.
, étant précisé qu'en l'espèce, le grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal qu'il soulève, n'a pas de portée propre.
3.
a) L'
art. 45 Cst.
autorise tout citoyen suisse à s'établir en un lieu quelconque du pays. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles
BGE 115 Ia 207 S. 210
répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (
ATF 111 Ia 216
consid. 2a,
ATF 108 Ia 249
consid. 1,
ATF 106 Ia 29
consid. 2,
ATF 103 Ia 456
consid. 4a).
Du point de vue de l'
art. 45 Cst.
, le recourant ne met pas en cause l'existence d'une base légale valable, mais soutient qu'au vu de l'évolution des relations entre maîtres et élèves, ainsi que du système des circonscriptions scolaires, l'obligation de domicile du corps enseignant vaudois ne repose pas sur un intérêt public suffisant et institue une exigence disproportionnée.
b) La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas uniquement lorsque la nature du service l'exige et qu'il y a lieu de tenir compte des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (
ATF 111 Ia 217
consid. 3b et les arrêts cités).
S'agissant des fonctionnaires de l'enseignement, l'intérêt public doit, en principe, être reconnu: non seulement le maître exerce un certain pouvoir, mais encore il influence de façon importante, par son activité pédagogique générale, la compréhension de la culture et de la tradition de ses élèves; il doit ainsi se familiariser avec la façon de penser de la population et aussi s'efforcer de participer à la vie politique de la communauté (
ATF 108 Ia 251
).
En l'espèce, l'obligation de domicile des membres du corps enseignant vaudois avait été longuement débattue au Grand Conseil, où les partisans de son maintien dans la loi l'avaient finalement emporté par 85 voix contre 74 (voir Bulletin du Grand Conseil vaudois, session ordinaire printemps 1984, No 1a, pp. 886 et ss, en abrégé: BGC). Même si les députés admettaient alors que le rôle des maîtres dans la communauté où ils enseignent avait passablement évolué, la majorité a considéré que l'exercice de cette profession impliquait d'avoir une certaine connaissance du milieu familial et social d'où provenaient les élèves. Le législateur a donc estimé que, d'une manière générale, la présence des maîtres dans le lieu où ils sont en fonction était bénéfique et n'était pas justifiée, en priorité, pour des raisons fiscales. L'art. 78 de la loi scolaire tient compte toutefois des situations nouvelles qui peuvent se présenter, en particulier de la pénurie de logements dans la région du bassin lémanique, et fixe l'obligation de domicile avec une certaine
BGE 115 Ia 207 S. 211
souplesse, conformément à l'organisation scolaire en groupements pour les degrés primaires et en arrondissements pour le secondaire (BGC précité p. 899).
Les critères retenus par le législateur cantonal en édictant l'art. 78 de la loi scolaire correspondent ainsi à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui, dans le cas des membres du corps enseignant, reconnaît l'existence d'un intérêt public suffisant pour leur imposer l'obligation d'avoir leur domicile sur le territoire de la collectivité qui les emploie (
ATF 108 Ia 251
). On ne saurait en effet suivre le recourant lorsqu'il prétend que l'intégration du maître à la communauté est devenue tout à fait illusoire dans le système scolaire actuel. Il reste dès lors à examiner si les intérêts privés qu'il fait valoir l'emportent en l'espèce sur l'intérêt public que représente l'obligation relative au domicile.
c) Le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (
ATF 111 Ia 218
/219). A cet égard, le fonctionnaire ne peut faire valoir que des motifs sérieux et importants (
ATF 103 Ia 459
consid. 6a; arrêts non publiés du 27 mars 1987 dans la cause Hegetschweiler, consid. 3c, et du 5 février 1988 dans la cause Tardin, consid. 4a).
La pratique vaudoise en matière de dérogations accordées sur la base de l'art. 78 al. 2 de la loi scolaire repose sur des critères objectifs, conformes à cette jurisprudence. Le fait que l'enseignant habite un logement dont il est propriétaire peut, en particulier, constituer un motif de dérogation, si l'acquisition est antérieure à l'acte de nomination ou a lieu par voie successorale. Ces conditions ne sont toutefois pas remplies en l'espèce, dans la mesure où le recourant soutient uniquement qu'il désirait habiter près du lac et qu'il a eu l'occasion d'acquérir une villa à un prix avantageux à Noville. Il n'a ainsi aucun lien personnel avec cette commune, de sorte que sa nouvelle situation n'est pas comparable avec celle qui lui avait permis d'obtenir une dérogation pour être domicilié à Préverenges, où il avait gardé des attaches familiales et sociales, tout en résidant à Bex pendant la semaine. Le recourant n'insiste d'ailleurs pas non plus sur les intérêts que pourrait avoir son amie dans la commune de Noville et ne précise même pas l'endroit où cette amie travaille. Il ressort, au demeurant, de l'acte notarié du 11 juillet 1986 que celle-ci était auparavant domiciliée à Bex, à la
BGE 115 Ia 207 S. 212
même adresse que le recourant. Enfin, il n'est pas prétendu que la situation du marché immobilier soit moins favorable dans la commune de Bex que dans celle de Noville.
Au vu de cet examen, les intérêts privés du recourant à être domicilié en dehors de l'arrondissement scolaire n'apparaissent pas déterminants par rapport à l'intérêt public en jeu. Le Conseil d'Etat pouvait dès lors, sans violer le principe de la proportionnalité, retenir que les motifs invoqués par le recourant pour obtenir une dérogation étaient de pure convenance personnelle et, partant, qu'ils ne suffisaient pas pour obtenir une dérogation.
d) Le recours doit donc être rejeté en tant qu'il porte sur une violation de l'
art. 45 Cst.