header:
Urteilskopf
118 Ib 524
64. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 décembre 1992 dans la cause D. c. Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
, Entzug des Führerausweises;
Art. 37 SVG
und
Art. 21 Abs. 1 VRV
.
Wer die Tür des Fahrzeuges, das er soeben parkiert hat, öffnet, handelt noch als Fahrzeugführer. Daher können gegen ihn die Massnahmen gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
angeordnet werden, wenn er dabei nicht die nach den Umständen gebotene Vorsicht beobachtet (
Art. 37 SVG
;
Art. 21 Abs. 1 VRV
) und so den Verkehr gefährdet (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 524
BGE 118 Ib 524 S. 524
A.-
Le 23 janvier 1992, à 13 h 25, D. a stationné son véhicule à l'avenue Eugène-Lance sur la commune de Lancy. En ouvrant sa portière, afin de quitter sa voiture, il a causé la chute d'un cycliste qui, alors qu'il circulait normalement, a heurté la portière. D. est titulaire d'un permis de conduire délivré le 12 avril 1965 et n'a jusqu'à ce jour été reconnu coupable d'aucune contravention.
Par arrêté du 27 février 1992, le Département genevois de justice et police, en application des
art. 16 al. 2 et 17 LCR
, a retiré le permis de conduire de D. pour une durée d'un mois.
BGE 118 Ib 524 S. 525
B.-
Statuant le 29 avril 1992, la première section du Tribunal administratif de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette décision. Les juges cantonaux ont retenu que toute personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé doit être considérée comme un conducteur. C'est donc en cette qualité qu'ils ont reproché à D. d'avoir enfreint l'
art. 21 OCR
en ouvrant la portière de son véhicule, vraisemblablement après avoir regardé dans son rétroviseur mais sans s'être retourné, de sorte qu'il n'avait pas vu le cycliste qui pouvait se trouver dans l'angle mort, manquant ainsi de prendre les précautions imposées par cette disposition. Enfin, l'autorité cantonale a estimé que le cas n'était pas de peu de gravité au sens de l'
art. 16 al. 2 LCR
.
C.-
D. a déposé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conteste avoir commis l'infraction qui lui est reprochée car l'ouverture de la portière d'un véhicule garé, moteur arrêté, n'est pas un acte de conduite. Selon le recourant, il ne se justifie pas d'imposer à la personne qui a conduit le véhicule des sanctions qui ne pourraient pas être infligées aux passagers. De surcroît, il conteste que les conditions d'application de l'
art. 16 al. 2 LCR
aient été remplies. Il nie que la sécurité du trafic ait été compromise, l'accident étant, selon lui, imputable au comportement du cycliste qui roulait trop près des voitures en stationnement. Il soutient en outre que la faute qui lui est reprochée est de peu de gravité. Enfin, le recourant se prévaut de ses bons antécédents en tant que conducteur et de l'importance que revêt l'usage d'un véhicule automobile pour l'exercice de sa profession.
Partant, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision de première instance. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
D.-
Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le retrait de permis litigieux est un retrait d'admonestation tel qu'il est prévu par l'
art. 16 al. 2 LCR
. Selon cette disposition, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité.
BGE 118 Ib 524 S. 526
La question essentielle qui se pose en l'espèce est de savoir si le recourant doit être considéré comme un conducteur au sens de cette disposition. Il ne conteste pas avoir piloté son véhicule jusqu'à l'endroit où il a commis l'infraction qui lui est reprochée, mais estime que, dès lors qu'il avait parqué sa voiture, son comportement n'était plus celui d'un conducteur mais celui de n'importe quel occupant qui quitte un véhicule.
Le conducteur d'un véhicule à moteur est la personne qui est assise au volant et dirige le véhicule (
ATF 60 I 163
consid. 1; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, p. 83 no 199; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, 2e éd., n. 1.2 ad
art. 31 LCR
).
Ultérieurement, cette définition a été étendue à certaines situations qui n'entrent pas en considération en l'espèce (BUSSY/RUSCONI, op.cit., loc. cit.).
S'agissant de l'application de l'
art. 16 LCR
, MICHEL PERRIN (Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 67) relève que le retrait d'admonestation sanctionne une infraction liée à l'emploi d'un véhicule sur la voie publique. Selon PETER STAUFFER, (Der Entzug des Führerausweises, thèse, Berne 1966, p. 20), un retrait d'admonestation ne peut être prononcé qu'à l'encontre d'un conducteur qui a eu, dans la circulation, un comportement fautif. En revanche, les contraventions que le détenteur d'un permis de conduire a commises autrement qu'au volant d'un véhicule ne peuvent pas faire l'objet d'un retrait d'admonestation. Tout au plus est-il possible d'envisager un retrait de sécurité, au sens de l'
art. 16 al. 1 LCR
, à la condition que son comportement montre qu'il ne possède pas ou plus les aptitudes nécessaires à la conduite. Ce point de vue est également celui de A. PFISTER (Der Entzug des Führerausweises, publication de l'ACS, Berne 1965, p. 89). Citant une décision rendue en 1962 par le Département fédéral de justice et police, STAUFFER mentionne toutefois qu'une règle de la circulation peut être violée après l'arrêt du véhicule et même alors que le conducteur le quitte, de sorte que le chauffeur qui cause un danger en ouvrant sa portière risque de se voir retirer son permis de conduire (PETER STAUFFER, op.cit., p. 49). Il y a lieu de relever encore que cet auteur estime qu'il faut entendre par "règle de circulation" au sens de l'
art. 16 LCR
toute prescription relative au comportement des conducteurs de véhicules à moteur destinée directement à sauvegarder la sécurité du trafic (PETER STAUFFER, op.cit., loc.cit.).
Enfin, BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 2.2.2. ad
art. 16 LCR
) mentionne, sans aucun commentaire, un arrêt du Tribunal administratif genevois
BGE 118 Ib 524 S. 527
selon lequel la personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé est à considérer comme conducteur.
3.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à trancher cette question. En revanche, deux autorités cantonales ont rendu des décisions, contradictoires au demeurant, à ce sujet.
Il s'agit, en premier lieu, de l'arrêt genevois mentionné ci-dessus (RDAF 1978 p. 71 s.) admettant que le conducteur qui, quittant son véhicule après l'avoir garé et immobilisé, cause un accident en ouvrant sa portière est passible d'une mesure administrative.
Le Conseil d'Etat lucernois a en revanche rendu une décision selon laquelle la personne qui a garé et arrêté son véhicule ne doit plus être considérée comme conducteur. Par conséquent, si elle ouvre sa portière sans prendre les précautions requises, elle viole une règle concernant toutes les personnes qui montent dans un véhicule ou en descendent. Partant, elle n'est pas passible des mesures prévues à l'
art. 16 al. 2 LCR
(LGVE 1990 III p. 264 ss, rés. JdT 1991 I 670 s.)
b) L'
art. 37 LCR
impose au conducteur certaines règles relatives à la manière de s'arrêter et de parquer son véhicule. L'al. 3 de cette disposition précise que le conducteur ne peut quitter son véhicule sans avoir pris les précautions commandées par les circonstances. Ainsi, le conducteur est, en tant que tel, tenu de veiller à ce que son véhicule, une fois arrêté, soit dans toute la mesure du possible à l'abri d'une mise en mouvement fortuite ou d'un emploi illicite (voir BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 3 ad
art. 37 LCR
, qui renvoie à l'
art. 22 OCR
). On constate donc que le législateur a entendu imposer au conducteur des obligations qui vont au-delà de celles afférentes à la circulation proprement dite. Si les
art. 37 LCR
et 22 OCR imposent au conducteur de prendre certaines mesures, telles que mettre des cales d'arrêt ou verrouiller les portes du véhicule, même après avoir quitté celui-ci, on peut, a fortiori, attendre de lui qu'il fasse preuve de l'attention et prenne les précautions requises par les circonstances au moment où il quitte le véhicule. S'arrêter en ayant égard aux autres usagers de la route et en évitant de créer ainsi un danger pour eux est un devoir que l'
art. 37 LCR
impose au conducteur qui parque son véhicule. Un parcage correct suppose donc également que le conducteur use des précautions voulues par les circonstances et fasse preuve de toute l'attention nécessaire au moment où il ouvre sa portière et quitte son véhicule. Cette obligation lui incombe en sa qualité de conducteur, au sens de l'
art. 16 al. 2 LCR
.
Certes, celui qui a conduit le véhicule risque ainsi une mesure qui ne pourrait pas être infligée à un autre occupant dans l'hypothèse où
BGE 118 Ib 524 S. 528
celui-ci adopterait le même comportement. Cette différence ne constitue néanmoins pas une inégalité de traitement. Il faut tout d'abord relever que c'est le chauffeur qui détermine l'endroit où il va stationner le véhicule. Il fait ce choix en tenant compte notamment des risques que présentera, en fonction de la situation, l'ouverture de la portière et la sortie du véhicule. Plus que les autres occupants, il aura donc ces dangers présents à l'esprit, ce qui devra l'amener à être particulièrement prudent. En outre, il est exigé du conducteur une formation particulière, suivie en vue de l'obtention du permis, au cours de laquelle il a été spécialement mis en garde contre les dangers de la circulation et préparé à adopter un comportement approprié afin d'éviter dans toute la mesure du possible que ceux-ci se réalisent. Enfin, et surtout, la place occupée par le conducteur est conçue de manière que celui-ci dispose de la meilleure vue d'ensemble possible sur le trafic. Notamment, les rétroviseurs lui permettent d'avoir une vision de ce qui se passe à l'arrière du véhicule, vision que les autres occupants ne peuvent avoir qu'en se retournant. Pour toutes ces raisons, la situation de celui qui est au volant d'un véhicule, et qui assume ainsi une responsabilité importante, est telle que l'on est en droit d'attendre de lui une attention supérieure à celle qui doit être exigée des autres occupants, de sorte que l'on peut, sans inégalité de traitement, admettre que sa situation personnelle lui impose de prendre des précautions particulières.
Par conséquent, celui qui après avoir parqué et immobilisé le véhicule qu'il conduisait ouvre la portière sans prendre les précautions commandées par les circonstances et compromet ainsi la sécurité du trafic est passible des mesures prévues par l'
art. 16 al. 2 LCR
.
c) L'autorité cantonale a ordonné, en application de cette disposition, le retrait du permis de conduire du recourant pour une durée d'un mois. Conformément à l'
art. 16 al. 2 LCR
, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement peut être donné dans les cas de peu de gravité.
Se pose par conséquent encore la question de savoir si l'on se trouve en présence d'un "cas de peu de gravité" au sens de l'
art. 16 al. 2 2
e phrase LCR et si, dans l'affirmative, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en décidant de prononcer un retrait de permis (
art. 104 let. a OJ
).
En parlant de cas de peu de gravité, le législateur n'a pas restreint l'examen aux seules circonstances objectives de l'infraction aux
BGE 118 Ib 524 S. 529
règles de la circulation, ni même à l'analyse de la faute lors de la commission de l'infraction; le terme "cas de peu de gravité" appelle au contraire une analyse complète des circonstances.
Ainsi, pour dire s'il s'agit ou non d'un cas de peu de gravité, il faut prendre en compte l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, y compris les antécédents d'automobiliste de l'intéressé (cf.
art. 31 al. 2 OAC
). En outre, c'est une faculté que l'
art. 16 al. 2 LCR
confère à l'autorité, de sorte que celle-ci doit examiner la mesure envisagée sous l'angle de sa proportionnalité (
ATF 118 Ib 233
consid. 3). L'autorité ne prononcera donc pas une mesure plus lourde qu'il n'est nécessaire pour atteindre le but des mesures d'admonestation, à savoir d'amender le conducteur et d'empêcher les récidives (voir
art. 30 al. 2 OAC
). Elle dispose dans ce cadre d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que s'il y a eu un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
).
En l'espèce, la motivation de l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer si l'autorité cantonale a retenu que le recourant n'avait pas du tout contrôlé si la voie était libre avant d'ouvrir sa portière ou s'il avait regardé dans son rétroviseur, sans toutefois se retourner et que le cycliste se trouvait alors dans l'angle mort. Elle a simplement constaté que le recourant avait commis une faute, dont elle n'a d'ailleurs pas examiné la gravité eu égard à l'ensemble des circonstances du cas, notamment aux excellents antécédents du recourant qui, titulaire du permis de conduire depuis près de 30 ans, n'a jamais été reconnu coupable d'aucune contravention. Dans ces conditions, l'autorité de céans n'est pas en mesure de contrôler si les juges cantonaux ont ou non abusé de leur pouvoir d'appréciation en prononçant un retrait de permis plutôt qu'un avertissement. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine à nouveau cette question en prenant en considération tous les éléments pertinents.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 623
95. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_520/2011 du 13 décembre 2011

regeste:
Regeste
Umrechnung in gesetzliche Schweizerwährung für eine in ausländischer Währung festgelegte Forderung (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
).
Die Umrechnung in gesetzliche Schweizerwährung zum Kurs des Devisenangebots am Tag des Betreibungsbegehrens ist eine Regel des Ordre public; es besteht kein Raum für eine einzig im Interesse des Betreibungsgläubigers stehende Wahl zwischen dem Kurs im Zeitpunkt des Betreibungsbegehrens und dem Kurs bei Fälligkeit der Forderung (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 623
BGE 137 III 623 S. 623
Le 27 novembre 2009, dame A. a requis du Juge de paix du district de Nyon le séquestre de l'immeuble sis à X., propriété de son ex-mari A. Elle invoquait une créance de 230'678 fr. 65 plus intérêts, fondée sur un jugement de divorce devenu définitif et exécutoire le 26 novembre 2007. Ce jugement ratifiait une convention des parties et ordonnait la répartition par moitié d'un montant de 119'992 GBP 60, représentant une restitution d'avoirs de la part de l'administration
BGE 137 III 623 S. 624
fiscale britannique et dont le sort avait été réservé par ladite convention. Celle-ci prévoyait aussi l'engagement du mari à verser à son épouse la somme de 70'000 fr. en échange de sa part à trois polices d'assurance-vie. Le juge de paix a ordonné le séquestre le 1
er
décembre 2009, à concurrence de la somme de 227'419 fr. 55; puis, le 4 mai 2010, sur opposition du poursuivi, à concurrence de la somme de 191'030 fr. 85 plus intérêts.
La poursuivante a validé le séquestre par une poursuite requise le 11 février 2010 et tendant au paiement de 227'419 fr. 55 plus intérêts et frais, poursuite à laquelle l'ex-mari a fait opposition totale. Par prononcé du 10 août 2010, le juge de paix a levé définitivement cette opposition à concurrence de 191'030 fr. 85 plus intérêts. Il a considéré que le jugement de divorce valait titre à la mainlevée définitive de l'opposition pour la somme de 206'530 fr. 85, soit 70'000 fr. en échange de la part aux trois polices d'assurance-vie et 136'530 fr. 85 correspondant à la moitié du montant de 119'992 GBP 60 converti en francs suisses à la date du 26 novembre 2007, moins 15'500 fr. admis en compensation. Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du juge de paix par arrêt du 17 février 2011.
Saisi par le poursuivi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition était prononcée à concurrence de 154'753 fr. 65 plus intérêts.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
A teneur de l'
art. 67 al. 1 ch. 3 LP
, la réquisition de poursuite adressée à l'office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères. La conversion se fait néanmoins au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite (
ATF 135 III 88
consid. 4.1 et les références citées). Du moment que la conversion en valeur légale suisse est tenue pour une règle d'ordre public, il n'y a pas de place pour un choix, servant uniquement les intérêts du poursuivant, entre le cours au moment de la réquisition de
BGE 137 III 623 S. 625
poursuite et le cours à l'échéance de sa prétention, l'
art. 84 al. 2 CO
ne s'appliquant pas (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 60 ad
art. 67 LP
). C'est donc à juste titre que le recourant soutient qu'en convertissant le montant de la créance de 59'996 GBP 30 (moitié de 119'992 GBP 60) au 26 novembre 2007, date d'entrée en force du jugement de divorce, et non au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut notamment être contrôlé par chacun sur internet, qui permet d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée. Ainsi, selon le site
http://www.fxtop.com
, qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne (cf.
ATF 135 III 88
consid. 4.1 in fine), le cours de la livre britannique par rapport au franc suisse était, au 11 février 2010, date de la réquisition de poursuite en cause, de 1,670997, et 59'996 GBP 30 équivalaient alors à 100'253 fr. 65. Ces valeurs de conversion alléguées par le recourant ne sont d'ailleurs contestées ni par la cour cantonale ni par l'intimée.
L'arrêt attaqué doit en conséquence être réformé dans ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition est prononcée à concurrence d'un montant de 154'753 fr. 65 (70'000 + 100'253.65 - 15'500).


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Urteilskopf
109 V 52
11. Urteil vom 14. April 1983 i.S. Bärtschi gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
, Art. 9 Abs. 2 AlVB,
Art. 12 Abs. 1 AlVV
. Die für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen geltende Frist von 365 Tagen bestimmt sich rückwirkend vom Zeitpunkt an, in welchem der Versicherte erstmals Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend macht und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, in der Regel somit vom ersten Stempeltag an (Erw. 1).
Art. 4 BV
, Grundsatz von Treu und Glauben. Voraussetzungen, unter welchen ein von der Verwaltung abgegebenes fehlerhaftes Merkblatt zu einer vom materiellen Recht abweichenden Entscheidung Anlass geben kann (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 109 V 52 S. 53
A.-
Bärtschi war Direktor der Firma X. Im November 1979 kündigte er das Arbeitsverhältnis gemäss der vertraglichen Kündigungsfrist von zwölf Monaten auf den 30. November 1980. In der Folge wurde er auf den 28. Februar 1980 fristlos entlassen.
Ab dem 29. Dezember 1980 unterzog sich Bärtschi der Stempelkontrolle und am 5. Januar 1981 reichte er bei der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt ein Taggeldgesuch ein. Mit Verfügung vom 15. Mai 1981 verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung für die ab dem 29. Dezember 1980 gestempelten Tage, da sich der Versicherte im massgebenden Zeitraum (29. Dezember 1979 bis 28. Dezember 1980) lediglich über 54 volle beitragspflichtige Arbeitstage ausweisen könne.
B.-
Mit Entscheid vom 30. März 1982 wies die kantonale Schiedskommission die gegen die Verfügung vom 15. Mai 1981 erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung ab, dass der Versicherte den Nachweis, dass er in den 365 Tagen vor Geltendmachung des Anspruchs während mindestens 150 vollen Arbeitstagen eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe, selbst dann nicht zu erbringen vermöge, wenn die vergleichsweise bezogene Abgangsentschädigung als Lohnfortzahlung qualifiziert werde.
C.-
Bärtschi erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Arbeitslosenkasse und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen deren Abweisung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 AlVB und
Art. 12 Abs. 1 AlVV
hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Arbeitstagen ausgeübt hat. Nach
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 AlVV
ist für die Berechnung dieses Zeitraumes der erste Tag massgebend, für den Arbeitslosenentschädigung beansprucht wird und an dem die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Die für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen geltende Frist von 365 Tagen bestimmt sich demzufolge nicht rückwirkend vom ersten Tag, an welchem der Versicherte ohne Arbeit ist, sondern vom Zeitpunkt an, in welchem er erstmals einen Anspruch auf
BGE 109 V 52 S. 54
Arbeitslosenentschädigung geltend macht und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, in der Regel somit vom ersten Stempeltag an (vgl. zu dem bis Ende März 1977 gültig gewesenen Art. 13 Abs. 1 alt AlVV:
BGE 103 V 39
,
BGE 102 V 190
; ARV 1976 S. 87, 1975 S. 105, 1971 S. 34; EVGE 1956 S. 199).
2.
a) Der Beschwerdeführer hat erstmals am 29. Dezember 1980 die Stempelkontrolle besucht. Wird davon ausgegangen, dass in jenem Zeitpunkt die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, ist für den Nachweis der 150 vollen Arbeitstage die Zeitspanne vom 29. Dezember 1979 bis 28. Dezember 1980 massgebend. Für diese Periode vermag sich der Beschwerdeführer nach den unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz nicht über eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Arbeitstagen auszuweisen.
b) Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, er habe anfangs März 1980 bei der Arbeitslosenkasse vorgesprochen und Auskunft über das Verhalten bei Arbeitslosigkeit verlangt, worauf ihm das vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit herausgegebene Merkblatt über die obligatorische Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung), Ausgabe 1977, ausgehändigt worden sei. Darin heisse es unter Ziffer III.1.b, dass "in den dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangenen 365 Tagen" eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 Tagen nachzuweisen sei; dagegen werde nicht gesagt, dass (gemäss
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 AlVV
) für die Berechnung dieses Zeitraumes der erste Tag massgebend sei, für den Arbeitslosenentschädigung beansprucht werde und an dem die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Hätte das Merkblatt diesen wichtigen Satz enthalten, so hätte er dementsprechend gehandelt. Aufgrund des Merkblattes habe er dagegen keinen Anlass gehabt, sich unverzüglich der Stempelkontrolle zu unterziehen, da er in den dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangenen 365 Tagen eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Arbeitstagen ausgeübt habe.
Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass das Merkblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit über die obligatorische Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung) jedenfalls in der Ausgabe von 1977 mangelhaft ist. Es erweist sich im streitigen Punkt nicht nur als unvollständig, sondern als unzutreffend. Denn der (sinngemäss) wiedergegebene erste Satz des
Art. 12 Abs. 1 AlVV
, in welchem auf die 365 Tage, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, Bezug genommen wird,
BGE 109 V 52 S. 55
ist irreführend, sofern nicht mit Satz 2 der Bestimmung klargestellt wird, was in diesem Zusammenhang unter "Beginn der Arbeitslosigkeit" zu verstehen ist. Dass von einem entsprechenden Hinweis abgesehen wurde, ist um so weniger verständlich, als eine wörtliche Auslegung des Merkblattes für den Versicherten zum Verlust der Anspruchsberechtigung führen kann.
Ist das Merkblatt im streitigen Punkt als falsch zu qualifizieren, stellt sich die Frage, ob sich der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben auf die Unrichtigkeit der ihm erteilten Auskunft berufen und damit erreichen kann, dass der für den Nachweis der vorausgesetzten Arbeitstage massgebende Zeitraum abweichend von der geltenden Regelung festzusetzen ist.
3.
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 108 V 181
Erw. 3,
BGE 107 V 160
Erw. 2,
BGE 106 V 143
Erw. 3 mit Hinweisen).
b) Hinsichtlich der in Ziffer 1 genannten Voraussetzung ist festzustellen, dass ein von der Verwaltung herausgegebenes fehlerhaftes Merkblatt in der Regel keine vom materiellen Recht abweichende Behandlung zu begründen vermag, weil es sich an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet und eine Vielzahl von Sachverhalten betrifft (vgl. GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, ZBl 71 S. 475 ff.). Verlangt der Bürger aber zu einer bestimmten, ihn betreffenden Frage eine Auskunft und erteilt ihm die Behörde diese in Form der
BGE 109 V 52 S. 56
Abgabe eines Merkblattes (oder einer ähnlichen behördlichen Information), kann damit eine individuell-konkrete Zusicherung verbunden sein. Trifft dies zu, kann sich der Betroffene auf die Unrichtigkeit der Auskunft berufen, sofern die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind. Insoweit gilt auch hier, dass die Form, in welcher eine Auskunft erteilt wird, nicht entscheidend ist (vgl.
BGE 105 Ib 159
).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer unwidersprochen geltend gemacht, er sei anfangs März 1980 bei der Kasse vorstellig geworden und habe "Auskunft über das Verhalten bei Arbeitslosigkeit" verlangt. Nähere Angaben darüber, wie das Gespräch verlief, fehlen. Im Hinblick darauf, dass die Vorsprache kurz nach Beginn der Arbeitslosigkeit stattfand, darf jedoch davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nicht nur generell um Auskunft über die Arbeitslosenversicherung ersuchte bzw. um blosse Aushändigung des Merkblattes bat, sondern sich konkret bezüglich seines Falles erkundigte. Zwar ist nicht anzunehmen, dass er die heute relevante Frage stellte, wie sich der für den Nachweis der vorausgesetzten 150 vollen Arbeitstage massgebende Zeitpunkt bestimmt. Hiezu hätte er aber von der entsprechenden Anspruchsvoraussetzung Kenntnis haben müssen. Diese Kenntnis kann ihm indessen nicht unterstellt werden, ging es ihm doch gerade darum, sich über seinen Fall von Arbeitslosigkeit zu erkundigen, was namentlich auch die Frage umfasste, was er allenfalls zur Wahrung seiner Versicherungsansprüche vorzukehren hatte. Es muss unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes daher genügen, dass er Auskunft über sein "Verhalten bei Arbeitslosigkeit" verlangt hat.
c) Als erfüllt zu erachten sind auch die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes. Offensichtlich ist, dass die Arbeitslosenkasse zur Erteilung der fraglichen Auskunft zuständig war (Ziffer 2). Auch hat die gesetzliche Ordnung im massgebenden Punkt seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren (Ziffer 5). Mit Bezug auf Ziffer 3 ist nach dem Gesagten festzustellen, dass der Beschwerdeführer von der geltenden Regelung weder Kenntnis hatte noch Kenntnis haben musste, weshalb er auch die Unrichtigkeit der ihm mit dem Merkblatt erteilten Auskunft nicht erkennen konnte. Was schliesslich die im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft vorgenommenen nachteiligen Dispositionen betrifft (Ziffer 4), macht der Beschwerdeführer glaubhaft geltend, er wäre rechtzeitig stempeln gegangen, wenn er darüber orientiert
BGE 109 V 52 S. 57
worden wäre, dass die 365 Tage, während denen er 150 volle Arbeitstage nachzuweisen hat, ab erstem Stempeltag (bzw. ab dem Zeitpunkt, in welchem erstmals ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht wird und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind) zurückgerechnet werden. Wohl machte er noch einen Lohnanspruch gegenüber der früheren Arbeitgeberin geltend; dies hätte ihn jedoch nicht daran gehindert, sich der Stempelkontrolle zu unterziehen.
4.
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Voraussetzungen für eine vom materiellen Recht abweichende Beurteilung nach dem Vertrauensgrundsatz erfüllt sind. Dabei ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bei richtiger Auskunft spätestens Ende März 1980 der Stempelkontrolle unterzogen hätte. Weil anzunehmen ist, dass er in diesem Zeitpunkt auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hätte, ist das Erfordernis der 150 vollen Arbeitstage aufgrund der Zeitspanne vom 1. April 1979 bis 31. März 1980 zu prüfen, was unzweifelhaft ergibt, dass der verlangte Nachweis erbracht ist. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche von der Arbeitslosenkasse festzusetzen ist ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 30. März 1982 und die Verfügung der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom 15. Mai 1981 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfüge.


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Urteilskopf
122 II 485
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1996 dans la cause S. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Tragweite des Grundsatzes des Vorrangs des Völkerrechts.
Der Grundsatz des Vorrangs des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht ergibt sich aus der Natur der völkerrechtlichen Vorschrift. Konsequenz: Nichtanwendbarkeit des widersprechenden innerstaatlichen Rechts (hier
Art. 37 IRSG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 122 II 485 S. 485
A.-
Par lettre du 14 juin 1996, le Ministère de la justice de la Rhénanie du Nord - Westphalie, à Dusseldorf, a demandé à l'Office fédéral de la police l'extradition de S., ressortissant italien domicilié dans le canton de Vaud. A cette requête était annexé un jugement rendu le 20 août 1987 par le Tribunal régional de Dusseldorf, condamnant S. à deux ans et neuf mois de privation de liberté pour recel, et une attestation du Parquet de Dusseldorf certifiant notamment que le jugement était exécutoire et qu'un solde de peine de 473 jours, non prescrit, devait encore être subi.
BGE 122 II 485 S. 486
S. fut arrêté et placé en détention extraditionnelle le 26 juin 1996. Il présenta une demande de mise en liberté provisoire moyennant caution et mesures de sûreté; celle-ci, rejetée par l'Office fédéral de la police, fut, sur recours, accueillie par la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (arrêt du 8 août 1996).
B.-
S. s'est opposé sans succès à son extradition, que l'Office fédéral a ordonnée par décision du 26 juillet 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé et de refuser son extradition; subsidiairement, il demande que la peine restant à subir soit exécutée en Suisse. Il soutient que la demande d'extradition est présentée contrairement à la bonne foi, les autorités allemandes connaissant prétendument depuis longtemps sa présence en Suisse; à l'appui de ses conclusions subsidiaires, il fait valoir que l'extradition porterait une atteinte disproportionnée à sa situation personnelle, professionnelle et familiale, et doit être remplacée par l'exécution de la peine en Suisse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'extradition entre la Suisse et l'Allemagne est régie par la Convention européenne d'extradition (ci-après: la Convention ou CEExtr) conclue le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 1er janvier 1977 pour la République fédérale d'Allemagne (RS 0.353.1), ainsi que par un accord bilatéral destiné à compléter la Convention et à faciliter son application, conclu le 13 novembre 1969 et entré en vigueur le 1er janvier 1977 (RS 0.353.913.61). Le droit interne, en particulier la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution, n'est applicable qu'aux questions qui ne sont pas réglées explicitement ou tacitement par la Convention ou par l'accord bilatéral (
art. 1 al. 1 EIMP
,
ATF 122 II 140
, consid. 2).
3.
A titre subsidiaire, le recourant se réfère à l'
art. 37 EIMP
, selon lequel l'extradition peut être refusée si la Suisse est en mesure d'assumer l'exécution du jugement rendu dans l'Etat requérant et que le reclassement social de la personne poursuivie justifie cette solution.
La question de principe qui se pose à cet égard est celle de savoir si cette disposition de droit interne est opposable à l'Etat requérant et peut justifier un refus d'extrader, assorti d'un engagement pris par
BGE 122 II 485 S. 487
la Suisse de poursuivre l'exécution du jugement de condamnation allemand du 20 août 1987.
a) Tant la Convention que l'accord bilatéral ne laissent à cet égard aucune marge d'appréciation à la Suisse, Etat requis: l'
art. 1 CEExtr
. pose le principe de l'obligation d'extrader; l'art. 2 énumère de manière précise les faits donnant lieu à extradition, sous réserve de certaines catégories d'infractions (politiques, militaires, fiscales) qui ne revêtent pas de pertinence dans le cas d'espèce (art. 3 à 5). Le principe de respect des traités (pacta sunt servanda, art. 26 de la Convention de Vienne de 1969, ci-après "CV", RS 0.111), et son corollaire, celui de l'inopposabilité de toute règle de droit interne contraire au traité (
art. 27 CV
), s'opposent à un refus d'extrader fondé sur une règle ou un principe de droit interne. La Suisse s'est elle-même récemment prévalue de ces principes à l'égard d'un Etat tiers (décision du Conseil d'Etat français du 14 décembre 1994, dans l'affaire Suisse c. Gouvernement français, RUDH 1994 p. 478-491).
Le fait que l'
art. 37 EIMP
soit entré en vigueur en 1983, soit postérieurement à l'entrée en vigueur pour la Suisse de la Convention (1967) et de l'accord bilatéral (1977) n'y change rien: le principe de la primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne, de sorte que l'argument tiré de la lex posterior est inapplicable (voir la jurisprudence déjà ancienne du Tribunal fédéral citée dans JAAC 53/1989 no 54, ad note 52, p. 409/410 et p. 452; cf. également
ATF 122 II 234
, consid. 4c, d et e). L'application de l'
art. 1 al. 1 EIMP
, qui se borne à rappeler le principe de la réserve des traités internationaux, conduit d'ailleurs au même résultat.
b) Certes, le Tribunal fédéral a récemment rappelé (
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142) que dans le domaine de l'entraide internationale, l'existence d'un traité ne prive pas la Suisse de la faculté d'accorder l'entraide en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit interne, car ces traités d'entraide sont destinés à favoriser la coopération internationale. Le cas d'espèce est toutefois différent: l'application de l'
art. 37 EIMP
serait certes favorable au recourant, puisqu'elle lui permettrait de purger le solde de sa peine en Suisse; mais elle aurait en même temps pour effet de réduire les droits de l'Etat requérant, qui réclame l'extradition pour pouvoir faire exécuter lui-même, sur son territoire, le solde de la peine. L'
art. 37 EIMP
, contraire au droit international pertinent, est donc inapplicable en l'espèce.
BGE 122 II 485 S. 488
c) Il découle de ce qui précède que seule une autre règle internationale liant tant l'Allemagne que la Suisse pourrait éventuellement, pour des motifs particulièrement importants, justifier un refus de l'extradition.


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Urteilskopf
87 II 286
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1961 i.S. A. gegen E.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Es besteht kein bundesrechtlicher Anspruch auf Bestimmung des Blutfaktors P.
2. Der kantonale Richter kann die vom Beklagten beantragte Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise jedenfalls dann ohne Verletzung von Bundesrecht ablehnen, wenn keine Anhaltspunkte für Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit bestehen. Anders verhält es sich höchstens, wenn der Beklagte auffallende Merkmale des Kindes nennen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 87 II 286 S. 286
Vom Obergericht des Kantons Zürich durch Urteil vom 30. September 1960 zu Vermögensleistungen im Sinne von
Art. 317 und 319 ZGB
verurteilt, machte der Beklagte A. mit seiner Berufung an das Bundesgericht u.a. geltend, das Obergericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die Blutuntersuchung durch Bestimmung des Blutfaktors P zu ergänzen und ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten anzuordnen, wie er es beantragt hatte.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
BGE 87 II 286 S. 287
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz... nach Bundesrecht verpflichtet gewesen wäre, die beantragten weitern Expertisen anzuordnen. Dies ist zu verneinen.
a) Der Beklagte anerkennt, dass die Bestimmung des Blutfaktors P jedenfalls für sich allein kein taugliches Mittel sein kann, um die Vaterschaft eines bestimmten Mannes mit dem erforderlichen Grade von Sicherheit auszuschliessen, und die Vorinstanz konnte ohne Verletzung von Bundesrecht finden, dass die Bestimmung des in Frage stehenden Faktors auch in Verbindung mit den vom Beklagten angeführten weitern Momenten (nur einmaliger Verkehr mit der Mutter; angesichts des Spermabefunds verminderte Zeugungschance; Verhalten der Mutter) nicht zu einem solchen Ausschluss führen könne. Das angefochtene Urteil verweist u.a. auf eine Äusserung des Blutgruppensachverständigen Dr. HOLLÄNDER in SJZ 1958 S. 8, wonach "über die Richtigkeit der bisherigen Auffassung des Erbgangs des P-Systems in der letzten Zeit erhebliche Zweifel aufgekommen" sind, und auf eine Auskunft des Gerichtlich-Medizinischen Instituts Zürich, wonach sich seit 1958 in der Forschung bezüglich dieses Faktors nichts Neues ergeben hat. Wenn die Vorinstanz gestützt hierauf die forensische Verwertbarkeit des Faktors P verneinte, so hielt sie sich dabei im Rahmen der ihr zustehenden Beurteilung tatsächlicher Verhältnisse.
b) Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Weigerung eines kantonalen Gerichts, ein anthropologischerbbiologisches Gutachten einzuholen, mit der Berufung als bundesrechtswidrig gerügt werden könnte, wurde in
BGE 87 II 74
Erw. 6 ausdrücklich offen gelassen. Diese Frage braucht auch heute nicht umfassend geprüft zu werden. Vielmehr genügt die Feststellung, dass die Vorinstanz keinen Satz des Bundesrechts verletzte, indem sie in Übereinstimmung mit dem von HEGNAUER (N. 66 zu
Art. 254 ZGB
) zitierten Entscheide des deutschen Bundesgerichtshofs
BGE 87 II 286 S. 288
vom 3. April 1952 (BGHZ 5 S. 306/07) annahm, das Gericht sei nicht verpflichtet, auf Antrag eines seine Vaterschaft bestreitenden Mannes ein solches Gutachten einzuholen, wenn nach dem bisherigen Beweisergebnis bestimmte Anhaltspunkte für Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit fehlen. So verhält es sich... im vorliegenden Falle. Ob dann, wenn der Beweisführer bestimmte gegen seine Vaterschaft sprechende Merkmale des Kindes anzurufen vermag, trotz dem Fehlen von (andern) Indizien für Mehrverkehr der Mutter ein bundesrechtlicher Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise bestehe (vgl. HEGNAUER a.a.O.), kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte keine solchen Merkmale genannt hat.
Der angeführte Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofes (von dem dieser Gerichtshof bisher nicht abgewichen zu sein scheint) stützt sich freilich auf eine prozessuale Erwägung, die sich auf die schweizerischen Verhältnisse nicht ohne weiteres übertragen lässt. Der Bundesgerichtshof lehnt darin für den Bereich der Parteimaxime eine Verpflichtung des Gerichts, auch beim Fehlen von Anhaltspunkten für Mehrverkehr ein erbbiologisches Gutachten einzuholen, mit der Begründung ab, wenn man so weit ginge, "dann würde, da das Gutachten dem Gericht zugleich einen neuen, in den Prozess bisher nicht eingeführten Tatsachenstoff vermittelt, dieses in vielen Fällen zu einem prozessual unzulässigen Ausforschungsmittel werden". Mit dieser Begründung könnte auch die Pflicht des Gerichts, ein Blutgutachten einzuholen, davon abhängig gemacht werden, dass die beweisbelastete Partei vorerst Anhaltspunkte für Mehrverkehr dartut. Ein solches Erfordernis hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Vaterschaftssachen nicht aufgestellt (wogegen die Blutprobe in Prozessen auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes aus den Gründen, die in
BGE 87 II 15
und den dort zitierten frühern Entscheiden dargelegt wurden, nur verlangt werden kann, wenn bereits durch andere
BGE 87 II 286 S. 289
Beweismittel Tatsachen erstellt sind, die eine aussereheliche Erzeugung des Kindes als möglich erscheinen lassen). Im Vaterschaftsprozess hat nach der schweizerischen Rechtsprechung jeder Beklagte ohne weiteres Anspruch auf Durchführung einer Blutuntersuchung (vgl.
BGE 61 II 76
). Was für die Blutuntersuchung gilt, braucht jedoch nicht notwendigerweise auch für die anthropologisch-erbbiologische Expertise zu gelten. Diese Begutachtung hat die Eigenheit, dass sie in der Regel erst durchgeführt werden kann, nachdem das Kind drei Jahre alt geworden ist (
BGE 87 II 74
). Die Verzögerung des Verfahrens, die damit verbunden ist, schafft namentlich für die klagende Partei (die auf die Unterhaltsbeiträge wartet) einen Nachteil, der nicht leicht zu nehmen ist. Dazu kommt, dass die Vererbungsvorgänge bei den Körpermerkmalen, auf die es bei dieser Expertise ankommt, im allgemeinen viel verwickelter sind als bei den Bluteigenschaften und dass sich diese Merkmale meist auch nicht so genau erfassen lassen wie Blutfaktoren, so dass bei einer solchen Expertise anders als beim Blutgutachten die persönliche Meinung des Sachverständigen unter Umständen eine nicht unwesentliche Rolle spielen kann. Ausserdem scheint zumal bei sog. Einmannfällen unter den Fachleuten noch keine Einigkeit darüber zu bestehen, unter welchen Voraussetzungen die Vaterschaft eines Mannes auf Grund des anthropologischen Befundes ausgeschlossen werden kann (vgl. zu alledem den Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 1953 in der Neuen Juristischen Wochenschrift 7, 1954, S. 83 ff., wo zwar ausgesprochen wurde, dass die erbkundliche Vergleichung auch in Einmannfällen je nach der Sachlage ausreichen könne, um die Vaterschaft eines bestimmten Mannes auszuschliessen, wo aber zugleich auch auf die unter den Fachleuten anscheinend zumal hinsichtlich der Beurteilung von Einmannfällen noch bestehenden Meinungsverschiedenheiten hingewiesen wurde). Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz gefunden hat, der
BGE 87 II 286 S. 290
Vaterschaftsbeklagte habe (allenfalls unter Vorbehalt der Fälle, wo er gewisse auffallende Merkmale namhaft machen kann) jedenfalls dann keinen Anspruch auf Durchführung einer solchen Expertise, wenn keine Anhaltspunkte für Mehrverkehr bestehen.


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Urteilskopf
97 I 866
124. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1971 i.S. Leitungsgesellschaft AG gegen Eidg. Bankenkommission

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Wertschriftenanlagefonds dürfen überhaupt nicht und Immobilienanlagefonds nur bis zur Hälfte der Anlagekosten durch Aufnahme fremder Mittel, mit oder ohne Verpfändung von Fondsaktiven, finanziert werden (Erw. 2).
Übergangsrecht; Verpflichtung der Leitung eines Immobilienanlagefonds, die zu hohe hypothekarische Belastung der Fondsgrundstücke herabzusetzen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 866
BGE 97 I 866 S. 866
A.-
Die Leitungsgesellschaft AG, Zug, leitet den Immobilienanlagefonds "West Fund". Sie erwarb für Rechnung der Anleger Grundstücke in Kanada. Zur Finanzierung wurden ausser den Einlagen der Anleger Kredite verwendet, die von Dritten gegen Verpfändung der Grundstücke gewährt wurden. Im Zeitpunkte des Inkrafttretens des Anlagefondsgesetzes (1. Februar 1967) betrug die hypothekarische Belastung rund 80% des Gestehungswertes der Grundstücke. Die Leitungsgesellschaft wurde seitens der Eidg. Bankenkommission (Kammer
BGE 97 I 866 S. 867
für Anlagefonds) wiederholt darauf aufmerksam gemacht, dass die Belastung 50% dieses Wertes nicht übersteigen dürfe (
Art. 35 Abs. 3 AFG
) und daher bis zum 31. Januar 1970 herabgesetzt werden müsse (
Art. 53 Abs. 3 AFG
). Im neuen Fondsreglement wurde bestimmt, dass der Erwerb der Grundstücke aus dem Erlös der Emission der Anteilscheine und durch Aufnahme von Krediten bei Dritten finanziert werde; anschliessend wurde der Inhalt des
Art. 35 Abs. 3 AFG
wiedergegeben. Die Bankenkommission genehmigte das neue Reglement. Im Schreiben vom 13. Februar 1970, mit dem sie dies der Fondsleitung und der Depotbank mitteilte, erklärte sie, dass sie jede den Satz von 50% übersteigende Verschuldung zulasten des Fonds, "ob grundpfandgesichert oder ungesichert", als unzulässig betrachte. Ende Juni 1970 waren die Grundstücke des "West Fund" noch im Umfange von 57,5% der Gestehungskosten mit Pfandrechten belastet. Mit Verfügung vom 26. April 1971 verpflichtete die Bankenkommission die Leitungsgesellschaft, "die Fremdfinanzierung der Anlagen des West Fund bis 30. Juni 1972 auf höchstens 50% der Gestehungswerte der Grundstücke herabzusetzen"; für den Fall des Ungehorsams drohte sie der Gesellschaft Busse an.
B.-
Gegen diese Verfügung erhebt die Leitungsgesellschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es wird geltend gemacht, allerdings dürfe nach
Art. 35 Abs. 3 AFG
die hypothekarische Belastung der zum Fonds gehörenden Grundstücke 50% der Anlagekosten nicht überschreiten. Dagegen verwehre das Gesetz der Beschwerdeführerin nicht, zur Finanzierung der Anlagen bei Dritten Kredite, die nicht durch Pfandrechte an Grundstücken des Fonds gesichert sind, über die 50% hinaus aufzunehmen. Die gegenteilige Anordnung der Bankenkommission sei unzulässig.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Anlagefonds ist ein Sondervermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (
Art. 1 Abs. 2,
Art. 2 Abs. 1 AFG
). Der Fonds hat keine Rechtspersönlichkeit. Die ihm zugewiesenen Sachen sind Eigentum der Fondsleitung, und
BGE 97 I 866 S. 868
ihr stehen auch die zum Fonds gehörenden Rechte zu; die Anleger haben nur obligatorische Ansprüche gegen die Fondsleitung (Botschaft zum AFG, BBl 1965 III 290 ff.). Die Fondswerte werden indessen im Konkurs der Fondsleitung nicht zur Konkursmasse gezogen, sondern unter Vorbehalt der in
Art. 16 AFG
umschriebenen Ansprüche der Fondsleitung zugunsten der Anleger ausgesondert (Art. 17 AGF). Nach Art. 16 hat die Fondsleitung Anspruch auf die im Fondsreglement vorgesehenen Vergütungen, auf Befreiung von den Verbindlichkeiten, die sie "in richtiger Ausführung des Kollektivanlagevertrages" eingegangen ist, und auf Ersatz der Aufwendungen, die sie zur Erfüllung solcher Verbindlichkeiten gemacht hat (Abs. 1); diese Ansprüche werden aus Mitteln des Anlagefonds erfüllt (Abs. 2).
Art. 12 Abs. 2 AFG
bestimmt, dass die zum Bestande des Anlagefonds gehörenden Sachen und Rechte nicht mit Pfandrechten belastet oder zur Sicherung übereignet werden dürfen. Diese Regel wird für die Immobilienanlagefonds durch
Art. 35 Abs. 3 AFG
eingeschränkt, welcher lautet: "In Abweichung von Art. 12 Abs. 2 darf die Fondsleitung für Schulden, die den Anlagefonds betreffen, Grundstücke verpfänden, jedoch darf die Belastung im Durchschnitt aller Grundstücke die Hälfte der Anlagekosten nicht überschreiten."
Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass
Art. 12 Abs. 2 und
Art. 35 Abs. 3 AFG
nach ihrem Wortlaut sich nur auf solche von der Fondsleitung eingegangene Verbindlichkeiten beziehen, die durch Verpfändung oder Übereignung von Aktiven des Fonds sichergestellt sind, und dass die Frage, wieweit die Fondsleitung bei Dritten Kredite für den Fonds ohne derartige Sicherstellung aufnehmen darf, im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist. Nach der Meinung der Beschwerdeführerin wäre daraus durch Umkehrschluss zu folgern, dass das Gesetz der Fondsleitung die Aufnahme solcher nicht durch Verpfändung oder Übereignung von Fondswerten gesicherter Kredite unbeschränkt gestatte. Dagegen nimmt die Bankenkommission an,
Art. 12 Abs. 2 und
Art. 35 Abs. 3 AFG
seien auf Kredite dieser Art - insbesondere Blankokredite - analog anzuwenden; Wertschriftenanlagefonds dürften also überhaupt nicht und Immobilienanlagefonds zu höchstens 50% der Anlagekosten mit irgendwelchen fremden Mitteln finanziert werden. Es ist zu prüfen, welche Auffassung dem Sinne des Gesetzes entspricht.
BGE 97 I 866 S. 869
2.
Zweck des Anlagefonds ist die kollektive Anlage der von den Anlegern einbezahlten Gelder. Die Fondsleitung hat die Aufgabe, das von den Anlegern zu diesem Zweck aufgebrachte Vermögen zu verwalten (
Art. 2 Abs. 1 AFG
), wobei sie ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren hat (
Art. 14 AFG
). Sie darf die Werte des Fonds nicht für sich selbst verwenden, insbesondere nicht für eigene Schulden verpfänden (
Art. 12 Abs. 2 AFG
). Ebensowenig darf sie aber für Rechnung des Fonds - mit oder ohne Verpfändung von Fondsaktiven - Verbindlichkeiten eingehen, die mit den Interessen der Anleger nicht vereinbar sind. Die Aufnahme fremder Mittel für die Finanzierung des Anlagefonds widerspricht grundsätzlich der Zweckbestimmung des Fonds, die in der kollektiven Anlage der von den Anlegern selber aufgebrachten Gelder besteht. Die Fremdfinanzierung kann mit erheblichen Risiken für die Anleger verbunden sein, da im Falle der Liquidation des Anlagefonds die Forderungen der fremden Geldgeber den Vorrang gegenüber den Ansprüchen der Anleger haben (
Art. 17 AFG
). Sie ist daher nur beschränkt zulässig. Die Schranken ergeben sich aus Wortlaut und Sinn des Art. 12 Abs. 2 und des
Art. 35 Abs. 3 AFG
. Diese Bestimmungen gehen dem Fondsreglement vor; sie sind zwingend (
Art. 8 Abs. 4 AFG
). Ihnen widersprechende Verbindlichkeiten zulasten des Fonds können grundsätzlich nicht als "in richtiger Erfüllung des Kollektivanlagevertrages eingegangen" (
Art. 16 Abs. 1 AFG
) betrachtet werden; sie sind nach der gesetzlichen Ordnung unzulässig.
a)
Art. 12 Abs. 2 AFG
untersagt der Leitung eines Wertschriftenanlagefonds die Verpfändung und die Sicherungsübereignung von Fondswerten ohne Einschränkung, für die eigenen wie für die den Fonds betreffenden Schulden. Die Bestimmung soll namentlich verhindern, dass die Leitung eines solchen Fonds für dessen Rechnung unter Verpfändung zu ihm gehörender Werte an der Börse spekuliert und damit die Interessen der Anleger aufs Spiel setzt (BBl 1965 III 305, 320 oben). Diese Interessen können aber in gleichem Grade auch dadurch gefährdet werden, dass die Leitung des Wertschriftenanlagefonds Anlagen mit fremden Mitteln ohne Verpfändung von Fondsaktiven finanziert. Eine befreundete Bank, z.B. die Depotbank, wird der Fondsleitung dafür unter Umständen auch ohne Pfand Kredit gewähren. Sie würde die Kursentwicklung
BGE 97 I 866 S. 870
aufmerksam verfolgen und rechtzeitig die Rückzahlung des Darlehens fordern. Sie hätte solchenfalls in der Regel kein grösseres Risiko, als wenn sie sich Fondsaktiven als Pfand geben liesse, da die Anleger bei der Liquidation des Anlagefonds immer erst nach Tilgung aller Fondsschulden befriedigt werden. Anderseits wäre auch für die Anleger das Risiko mit oder ohne Verpfändung von Fondsaktiven gleich gross. Nach dem Sinn und Zweck des Anlagefondsgesetzes, das in erster Linie die Anleger schützen soll, ist daher Art. 12 Abs. 2 auf den Fall, wo die Leitung eines Wertschriftenanlagefonds zu dessen Finanzierung fremde Mittel ohne Verpfändung oder der Sicherstellung dienende Übereignung von Werttiteln des Fonds aufnimmt, analog anzuwenden. Auch eine nicht in dieser Weise gesicherte Fremdfinanzierung ist also der Leitung eines solchen Fonds schlechthin untersagt.
Dass
Art. 12 Abs. 2 AFG
nur von der Verpfändung und der Sicherungsübereignung spricht, ist leicht erklärlich: Als das Anlagefondsgesetz vorbereitet und erlassen wurde, war bekannt, dass in den Vereinigten Staaten von Amerika Börsenspekulationen, die für Rechnung von Wertschriftenanlagefonds unter Verpfändung von Fondsaktiven vorgenommen worden waren, zu Zusammenbrüchen geführt hatten; man wollte die dem schweizerischen Recht unterstehenden Fonds dieser Art gegen die Wiederholung solcher Vorkommnisse schützen (BBl 1965 III 262/3, 305, 320 oben). Offenbar wurde bei der Ausarbeitung des Gesetzes nicht beachtet, dass auch die Aufnahme von Blankokrediten in gleicher Weise den Interessen der Anleger abträglich sein kann. Bei der Auslegung des Gesetzes darf aber über dieses Risiko nicht hinweggesehen werden.
b) Die von Art. 12 Abs. 2 abweichende Sonderordnung, die nach
Art. 35 Abs. 3 AFG
für die Immobilienanlagefonds gilt, wird in der Botschaft des Bundesrates wie folgt begründet (BBl 1965 III 305):
"Es ist in der Schweiz allgemein üblich, den Erwerb von Liegenschaften teilweise durch die Aufnahme von Hypotheken zu finanzieren. Die Fondsleitungen haben in mehr oder weniger grossem Ausmass diese Praxis übernommen. Sie sichern sich damit eine gewisse Beweglichkeit für die Planung von Bauten und die Beschaffung von Bauland. Es ist jedoch bemerkenswert, dass gerade die angesehensten Anlagefonds sich in der Aufnahme von Schulden deutliche Zurückhaltung auferlegen. Die Möglichkeit, weitere Hypotheken aufzunehmen, kann ihnen nötigenfalls die Erfüllung selbst massiver Rücknahmebegehren
BGE 97 I 866 S. 871
erleichtern. Sie sind sich ausserdem bewusst, dass der Anleger mit dem Erwerb von Immobilienzertifikaten eine sichere Anlage sucht. Je höher die hypothekarische Belastung, um so spekulativer ist jedoch die Anlage: Eine fühlbare Depression auf dem Liegenschaftsmarkt könnte bei einer Belastung von 80% des Gestehungspreises zur völligen Entwertung der Anteilscheine führen. Darum darf nach dem Entwurf die Belastung im Durchschnitt aller Grundstücke die Hälfte der Anlagekosten nicht überschreiten."
Ein Immobilienanlagefonds kann indessen auch mit Hilfe fremder Kredite, die nicht durch Verpfändung von Fondsgrundstücken sichergestellt sind, finanziert werden. Es ist durchaus möglich, dass eine vertrauenswürdige Fondsleitung solche Kredite erhält, wenn sie dem Geldgeber verspricht, ohne seine Zustimmung keine weiteren grösseren Verbindlichkeiten einzugehen. Aber in diesem Fall ist das Risiko für die Anleger wiederum gleich gross wie dann, wenn Fondswerte verpfändet werden, weil bei der Liquidation jedes Anlagefonds alle - auch die nicht pfandversicherten - Forderungen Dritter vorweg befriedigt werden müssen. Die Grenze, über welche gemäss dem Wortlaut des
Art. 35 Abs. 3 AFG
die Verpfändung der Fondsgrundstücke für Fondsschulden nicht hinausgehen darf, muss daher nach dem Sinn des Gesetzes auch für die nicht in dieser Weise gesicherten Verbindlichkeiten für Rechnung des Fonds gelten; die Bestimmung ist also auf solche Schulden analog anwendbar. Es ist unerheblich, dass derartige Verbindlichkeiten weder in der Botschaft und im Entwurf des Bundesrates noch im Gesetz ausdrücklich erwähnt sind - was wohl darauf zurückzuführen ist, dass sie bisher in der Schweiz nicht gebräuchlich waren. Würde
Art. 35 Abs. 3 AFG
entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin nach dem Buchstaben ausgelegt, so wäre der Umgehung der dort zum Schutze der Interessen der Anleger aufgestellten Belastungsgrenze Tür und Tor geöffnet.
3.
Nun geht aber die 50% der Anlagekosten überschreitende hypothekarische Belastung der zum "West Fund" gehörenden Grundstücke auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des AFG zurück. Wenn die Beschwerdeführerin die damals eingegangenen Verpflichtungen erfüllt, handelt sie "in richtiger Ausführung des (zur Zeit der Kreditgewährung rechtsgültigen) Kollektivanlagevertrages". Sie hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten zulasten des Fondsvermögens. Aber sie muss nach
Art. 53 Abs. 2 AFG
die Belastung
BGE 97 I 866 S. 872
der Aktiven des Fonds innert bestimmter Frist - nach der angefochtenen Verfügung bis Ende Juni 1972 - an
Art. 35 Abs. 3 AFG
anpassen. Nach dem Gesagten genügt es jedoch nicht, dass sie den oder die Kreditgeber für den 50% der Anlagekosten übersteigenden Teil der Kreditsumme auf das Pfandrecht verzichten lässt; vielmehr ist die Fremdfinanzierung des Fonds schlechthin soweit herabzusetzen, dass sie die 50% nicht überschreitet. Die Beschwerdeführerin wird zu diesem Zweck gegebenenfalls einen Teil der Aktiven des Fonds veräussern müssen. In einem Falle, wie er hier vorliegt, könnte eine Fondsleitung genötigt sein, gerade die am besten verkäuflichen Objekte zu verwerten, um Verluste zu vermeiden; nach Durchführung einer solchen Transaktion könnte sich unter Umständen ergeben, dass die Risiken der Anleger tatsächlich nicht vermindert wären. Angesichts des klaren Textes des
Art. 53 Abs. 2 AFG
verstösst jedoch die Anordnung der Aufsichtsbehörde, dass die Belastung der Fondsaktiven an
Art. 35 Abs. 3 AFG
anzupassen sei, nicht gegen das Bundesrecht, jedenfalls dann nicht, wenn die Fondsleitung nicht gezwungen wird, offensichtlich zur Unzeit und entgegen den eindeutigen Interessen der Anleger einen Teil der Aktiven zu verwerten. Dass die angefochtene Verfügung die Beschwerdeführerin in eine solche Zwangslage versetze, wird indessen nicht behauptet und ist nicht anzunehmen. Die Verfügung ist nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
88 II 498
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1962 i.S. Baumann und Streitgenossen gegen Dorfkorporation Dietfurt.

regeste:
Regeste
Ehehafte (althergebrachte) Wasserrechte sind private Rechte an einem öffentlichen Gewässer. Sie gelten als Dienstbarkeiten. Ihr Inhalt ist grundsätzlich nach neuem Rechte zu beurteilen.
Art. 17 Abs. 2 ZGB
, SchlT und
Art. 737 ff. ZGB
(Erw. 3).
Gemäss
Art. 730 ff. ZGB
durch Vertrag als Dienstbarkeit eingeräumtes Wassernutzungsrecht (Gegenstand: Grundwasser). Auslegung nach Treu und Glauben (Erw. 4).
Stillschweigender Vorbehalt und Lücke des Vertrages.
Art. 18 OR
und
Art. 2 ZGB
(Erw. 5).
Ersatzpflicht für den durch Überschreitung der Dienstbarkeit angerichteten Schaden (Erw. 6).
Unter welchen Voraussetzungen kann Ersatz für zukünftigen Schaden verlangt werden? (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 499
BGE 88 II 498 S. 499
A.-
Der Dietfurterbach, ein Zufluss der Thur auf dem Gebiete des Kantons St. Gallen, ist ein öffentliches Gewässer im Sinne des
Art. 664 Abs. 2 ZGB
wie auch der kantonalen Gesetze "über Benützung von Gewässern" vom 1. Januar 1894 und "über die Gewässernutzung" vom 5. Dezember 1960. An diesem Gewässer besitzen die Kläger Wasserwerkanlagen, bestehend aus zwei Stauwehren, aus den Druckleitungen und den Turbinen. Die aus dem Wasser gewonnene Energie wird verwendet in der von Hans Baumann betriebenen Schlosserei und in der mechanischen Werkstätte der Zweitkläger sowie in der Sägerei des Erstklägers. Den Klägern stehen ehehafte Wasserrechte zu, die unter die Kategorie der vor dem Jahre 1860 erstellten Werke im kantonalen Wasserrechtskataster eingetragen sind.
B.-
Am 24. November 1939 gewährte der Rechtsvorgänger der Kläger, Johannes Baumann sel., der Beklagten (Dorfkorporation Dietfurt) ein Dienstbarkeitsrecht auf Aneignung und Ableitung des Wassers der auf seinem Grundstück Parzelle 336 entspringenden Quelle. Die Quellfassung befand sich am linken Ufer des Baches, etwa 300 Meter oberhalb des ersten Stauwehrs. Für die Einräumung dieses Quellenrechtes bezahlte ihm die Beklagte einen Betrag von Fr. 2000. -.
C.-
Die erwähnte Quelle ging in ihrer Ergiebigkeit zurück und versiegte schliesslich. Namentlich mit Rücksicht hierauf bot Johannes Baumann Hand zum Abschluss eines neuen Dienstbarkeitsvertrages vom 9. Dezember 1942, dem zu entnehmen ist:
"1. Als Nachtrag zu dem am 24. November 1939... eingetragenen Quellenrecht räumt Baumann Johannes... der Dorfkorporation Dietfurt folgende Rechte als Ergänzung zum bestehenden Quellenrecht ein:
a) Erstellen eines Sammelschachtes in der Nähe der bereits bestehenden Brunnenstube, zwecks Fassung von Grundwasser im Grundstück Baumann, mit Pumpwerk und Pumpenhaus in einer Grundfläche von ca. 20 m2, mit Zuleitung vom Sammelschacht zur alten Brunnenstube;
b) Erstellen eines unterirdischen Grundwasser-Sammelstranges
BGE 88 II 498 S. 500
vom Sammelschacht in westlicher Richtung parallel zum Flusslauf, auf eine Entfernung von ca. 100 m.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.
In der seinerzeit ausgerichteten Entschädigung von Fr. 2000.-- sind auch die im vorstehenden Vertrage eingeräumten Rechte eingeschlossen, einschliesslich das Durchleitungsrecht für den Sammelstrang.
4.
Es wird besonders vereinbart, dass der auf eine Länge von ca. hundert Meter vorgesehene Sammelstrang etappenweise erstellt werden wird, je nach den Wasserbedürfnissen der Dorfkorporation. Einstweilen wird der Strang nur ungefähr auf eine Länge von 25 Meter gelegt.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Die auf Grund dieses zweiten Vertrages in Betrieb gesetzte Pumpe hatte eine Förderleistung von 220 Minutenlitern.
D.-
Mit Gesuch vom 15. November 1949 bewarb sich die Beklagte beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen um eine Konzession zur Entnahme von 2000 l/min aus dem Grundwasservorkommen. Die Kläger erhoben Einsprache wegen drohender Schmälerung ihrer ehehaften Wasserrechte. Der Regierungsrat verlieh der Beklagten jedoch mit Beschluss vom 17. Februar 1950 das nachgesuchte Recht zur Entnahme von maximal 2000 l/min und 200 000 m3 im Jahr, räumte der Konzessionärin das Enteignungsrecht ein und legte ihr die Pflicht auf, Streitigkeiten mit Dritten, die sich aus der Konzessionserteilung und dem Bau der Anlagen ergeben, auf eigene Kosten ohne Beteiligung des Staates auszutragen.
In der folgenden Zeit erstellte die Beklagte ein Pumpwerk mit einer Förderleistung von maximal 600 l/min (zwei Pumpen von 400 bezw. 600 l/min Leistung, von denen jedoch jeweilen nur eine im Betriebe steht).
E.-
Mit Klage vom 4. Oktober 1957 stellten die Kläger die Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte den Klägern für den Schaden ersatzpflichtig ist, welcher ihnen durch die Grundwasserentnahme am Dietfurtbach entsteht.
BGE 88 II 498 S. 501
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern jährlich zum voraus, rückwirkend auf den Tag der Inbetriebnahme der Grundwasserfassung, Fr. 600.-- für die Dauer der Wasserentnahme zu bezahlen."
Zur Begründung machten die Kläger im wesentlichen geltend, bei mittlerem Wasserstande werde ihren Anlagen so viel Wasser entzogen, dass sie nicht mehr voll ausgenützt werden könnten. Sie seien gezwungen, zur Aufrechterhaltung ihrer Betriebe Fremdstrom zu beziehen oder einen Dieselmotor einzusetzen. Nach ihren Berechnungen müssten sie dafür jährlich insgesamt Fr. 600.-- aufwenden. Diesen Betrag habe ihnen die Beklagte rückwirkend zu ersetzen. Da die Beklagte durch die Konzession berechtigt sei, die Wasserentnahme auf 2000 l/min zu erhöhen, hätten die Kläger ein Interesse daran, ausserdem gerichtlich feststellen zu lassen, dass die Beklagte für den ihnen daraus entstehenden Schaden verantwortlich sei.
Die Beklagte bestritt einerseits, dass die ehehaften Wasserrechte der Kläger durch die Grundwasserentnahme beeinträchtigt würden. Anderseits machte sie geltend, der Rechtsvorgänger der Kläger habe ihr durch den zweiten Dienstbarkeitsvertrag vom 9. Dezember 1942 das dingliche Recht auf unbeschränkten Bezug von Grundwasser in seiner Parzelle Nr. 336 eingeräumt.
F.-
Sowohl das Bezirksgericht Alttoggenburg wie auch, auf Berufung der Kläger hin, das Kantonsgericht St. Gallen, mit Urteil vom 9. Februar 1962, haben die Klage abgewiesen. Das Kantonsgericht führt zur Begründung seines Urteils im wesentlichen aus: Durch das vom Bezirrksgericht eingeholte Gutachten Strasser/Jäckli sei erwiesen, dass die Wasserentnahme durch die Beklagte den Zufluss auf die Wasserwerke der Kläger beeinträchtige, wenn auch in verhältnismässig geringfügigem Masse. Grundsätzlich wäre die Beklagte daher zum Schadenersatze verpflichtet. Nun könne sie sich aber auf die mit dem Rechtsvorgänger der Kläger abgeschlossenen Dienstbarkeitsverträge berufen. Die Wasserentnahme sei darin in keiner Weise beschränkt worden. Sie richte sich deshalb, was zudem "zweifelsfrei" aus
BGE 88 II 498 S. 502
Ziff. 4 des zweiten Vertrages hervorgehe, nach den Bedürfnissen der bezugsberechtigten Beklagten. Der Eingriff in die Wasserrechte der Kläger sei somit nicht rechtswidrig.
G.-
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die vorliegende Berufung an das Bundesgericht eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - .....
3.
Gegenstand des Rechtsstreites ist der Anspruch auf Schadenersatz wegen Beeinträchtigung der ehehaften Wasserrechte der Kläger durch die Ausübung des auf staatlicher Verleihung (Konzession) beruhenden Wassernutzungsrechtes der beklagten Dorfkorporation. Die ehehaften Wasserrechte sind private Rechte an einem öffentlichen Gewässer (vgl.
BGE 39 I 76
,
BGE 60 II 487
Erw. 3; LEEMANN, 2. Aufl., N. 62 zu
Art. 664 ZGB
; HAAB, N. 17, 23 und 27 zu Art. 664; P. LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in der Festschrift für Paul Gieseke, S. 226/27). Nach Art. 45 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916 werden Privatrechte Dritter durch die Verleihung nicht berührt, und nach
Art. 70 WRG
sind Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und andern Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte von den Gerichten zu entscheiden. Das sind reine Zivilrechtsstreitigkeiten (vgl. GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN, Kommentar zum eidg. WRG, Bemerkungen zu Art. 70; ZIHLMANN, Die Vorteilsausgleichung unter Wassernutzungsberechtigten im schweizerischen Recht, Diss. 1959, S. 29; M. A. MÜLLER, Die rechtliche Regelung des Grundwassers im Kanton Thurgau, Diss. 1953, S. 74). Zivilrechtlichen Charakters sind auch die Dienstbarkeiten, auf die sich die Beklagte ihrerseits beruft, und die das angefochtene Urteil als Grund zur Rechtfertigung der die Wasserrechte der Kläger schmälernden Wasserentnahme anerkennt.
Und zwar geht der Streit im wesentlichen um Rechtsverhältnisse, die vom Bundesrecht beherrscht sind, so dass
BGE 88 II 498 S. 503
sich die Berufung an das Bundesgericht auch unter dem Gesichtspunkt des anwendbaren Rechtes als zulässig erweist (
Art. 43 OG
). Die ehehaften (althergebrachten) Rechte der Kläger entstammen freilich einer nicht mehr geltenden Rechtsordnung. Die in ihnen enthaltenen Befugnisse erfüllen aber die Merkmale einer Dienstbarkeit. Sie stellen sich somit als Rechte dar, wie sie auch unter der jetzt geltenden Sachenrechtsordnung noch begründet werden können, und sind daher den Dienstbarkeiten einzureihen (vgl. MUTZNER, 2. Auflage, N. 13 zu Art. 17 Abs. 2 SchlT des ZGB; LIVER, a.a.O. S. 244 sowie ZSR NF 71 I S. 339 ff.;
BGE 63 I 110
ff.). Das hat zur Folge, dass sich ihr Inhalt nach den Normen des ZGB, Art. 737 ff., bestimmt (vgl. Art. 17 Abs. 2 SchlT des ZGB;
BGE 85 II 180
/81,
BGE 86 II 247
ff.). Für die Ermittlung des konkreten Inhaltes muss allerdings bei den aus dem alten Recht stammenden Dienstbarkeiten mitunter auf Begriffe und Normen des frühern Rechts zurückgegangen werden (vgl. die soeben angeführten Entscheidungen und LIVER, N. 227 ff. zu
Art. 737 ZGB
). Indessen hat Art. 1 Abs. 3 des st. gallischen Gesetzes vom 1. Januar 1894 "über Benützung von Gewässern" eine einfache Regelung getroffen, wonach "die zurzeit bestehenden Wasserwerksanlagen und die bis anhin zu wirtschaftlichen Zwecken geübten Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestande gewährleistet bleiben". Die auf dieser Grundlage den Klägern zustehenden Wassernutzungsrechte sind dem Grundsatze nach unbestritten, und das Kantonsgericht stellt fest, dass sie durch die Wasserentnahme der Beklagten, wenn auch in geringfügigem Masse, beeinträchtigt werden. Die Klageabweisung beruht auf der Anerkennung eines "privaten Rechtstitels" der Beklagten, wie er in den ihr vom Rechtsvorgänger der Kläger eingeräumten Dienstbarkeiten enthalten sei. Danach stehe der Beklagten ein unbeschränktes Recht auf Entnahme von Grundwasser aus dem Grundstück Nr. 336 der Kläger zu, und zwar - jedenfalls bis zur jährlichen Höchstmenge von 200 000 m3 gemäss der regierungsrätlichen Konzession
BGE 88 II 498 S. 504
- ohne Rücksicht auf die ehehaften Rechte der Kläger. Diese in den Jahren 1939 und 1942 vereinbarten Dienstbarkeiten sind zweifellos nach eidgenössischem Privatrechte zu beurteilen.
4.
Die Auslegung der Dienstbarkeitsverträge, d.h. die Ermittlung von Sinn und Tragweite der Vereinbarungen an Hand ihres Wortlautes, nach dem Sprachgebrauch und den für den Vertragszweck als wesentlich zu betrachtenden Umständen, ist - beim Fehlen tatsächlicher Feststellungen des Kantonsgerichts über einen wirklichen (gemeinsamen) Willen der Vertragschliessenden - eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage (vgl.
BGE 87 II 237
mit Hinweisen). Nach Ansicht des Kantonsgerichts spricht nun der Vertragstext in zweifacher Hinsicht für ein unbegrenztes Recht auf Grundwasserentnahme aus der Parzelle Nr. 336: Einmal sei in den Verträgen keine Höchstmenge der Wasserentnahme festgelegt worden, und sodann solle sich der Wasserbezug der Beklagten nach der ausdrücklichen Bestimmung der Ziff. 4 des zweiten Vertrages je nach ihren Wasserbedürfnissen richten. Diese Betrachtungsweise hält indessen einer nähern Prüfung nicht stand.
a) Freilich wird ein Wassernutzungsrecht gewöhnlich in bestimmter Weise begrenzt und damit als "gemessene" Dienstbarkeit festgelegt. Wird aber davon abgesehen, den Umfang der Bezugsberechtigung zum vornherein (etwa in Minutenlitern) zu bestimmen, so wird die wasserrechtliche Dienstbarkeit nicht ohne weiteres zu einer "ungemessenen". Vielmehr ist durch Auslegung zu ermitteln, welcher Umfang der Bezugsberechtigung zukommt (vgl. LEEMANN, N. 18 zu
Art. 737 ZGB
), und dies hat nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu geschehen (
BGE 87 II 95
mit Hinweisen; MERZ, N. 119 ff. zu Art. 2 BGE mit Literaturangaben in N. 120). Unter diesem Gesichtspunkt fällt hier vor allem in Betracht, dass den Vertragschliessenden fern lag, den die Werkanlagen der Kläger speisenden Zufluss aus dem Dietfurterbach aufzuteilen, also einen Teil davon
BGE 88 II 498 S. 505
der Beklagten zuzuweisen. In den Verträgen ist dieser Zufluss nicht als Gegenstand der Dienstbarkeit genannt, und es konnte eine solche Abzweigung an die Beklagte nach Treu und Glauben gar nicht in Frage kommen, da der Rechtsvorgänger der Kläger wie dann auch diese selbst ihre Anlagen in unvermindertem Umfange weiterbetrieben haben und nach wie vor der vollen Ausnützung ihres ehehaften Wasserrechtes bedürfen. Nicht nur die der Beklagten auf Grund des Vertrages von 1939 zur Fassung und Ableitung überlassene Quelle, sondern auch das durch den "Nachtrag" von 1942 ihr in entsprechender Weise zur Verfügung gestellte Grundwasser ist somit in den Vertragstexten angesichts der erwähnten Begleitumstände als ein von jenem Zufluss getrenntes und ihn nicht beeinflussendes Wasservorkommen zu verstehen und ohne Zweifel auch beiderseits so verstanden worden. Gerade daraus erklärt es sich, dass man keine Veranlassung fand, die der Beklagten eingeräumte Bezugsberechtigung zahlenmässig zu umgrenzen. Übrigens war die Quelle, der Gegenstand des ersten Vertrages, wohl von Anfang an wenig ergiebig, so dass das nur auf sie bezogene Recht keiner weitern Begrenzung bedurfte. Und was das nach dem Versiegen der Quelle als neuer Gegenstand der Nutzung bezeichnete Grundwasser betrifft, so ist nicht aus dem Auge zu lassen, dass es im wesentlichen einfach für jene Quelle Ersatz zu bieten hatte. Das Kantonsgericht beachtet nicht in gebührender Weise den Zusammenhang des zweiten mit dem ersten Vertrage, als dessen Nachtrag jener ausdrücklich bezeichnet worden ist. Die "Ergänzung" der Bezugsberechtigung auf das Grundwasser war eben wegen des Versiegens der Quelle nötig geworden. Bei dieser Sachlage kann die Beklagte das Grundwasser der Parzelle Nr. 336 nicht in unbeschränktem Masse, sondern nur zum Bezug von ungefähr so viel Wasser in Anspruch nehmen, wie sie anfänglich aus der Quelle hatte gewinnen können. Diese einschränkende Auslegung liegt besonders deshalb nahe, weil die Ersatzberechtigung laut Ziff. 3 des zweiten Vertrages durch die seinerzeit für
BGE 88 II 498 S. 506
das Quellenrecht bezahlte Vergütung von Fr. 2000.-- bereits abgegolten war.
b) Aus Ziff. 4 des zweiten Dienstbarkeitsvertrages lässt sich nichts ableiten, was dem Gesagten zuwiderliefe. Wenn danach der in Ziff. 1 lit. b vorgesehene Sammelstrang von etwa 100 m Länge nicht auf einmal, sondern etappenweise "je nach den Bedürfnissen der Dorfkorporation" angelegt werden soll, so heisst dies in Verbindung mit dem Vorausgegangenen bloss, es sei zunächst mit einem kleineren, auf 25 m bemessenen Sammelstrang zu versuchen, der alsdann, wenn das Grundwasser sich als zu wenig ergiebig erweisen sollte, nach und nach auf die Höchstlänge von etwa 100 m verlängert werden dürfe. Diese Vertragsstelle ist als Teil des gesamten Textes zu deuten und in sinnvoller Weise dahin zu verstehen, die Beklagte solle durch Grundwasserbezug einen vollwertigen Ersatz für das wertlos gewordene Quellenrecht erhalten; deshalb dürfe sie einen hiefür genügenden Sammelstrang anlegen und - im Rahmen der Bedürfnisse, die das Quellenrecht hätte decken sollen - von anfänglich 25 bis auf etwa 100 m verlängern.
c) Dass die Beklagte selber nicht der Meinung war, der Vertrag von 1942 habe ihr ein unbeschränktes Wasserbezugsrecht eingeräumt, geht daraus hervor, dass sie am 15. November 1949 die Erteilung einer Konzession zur Entnahme von 2000 l/min aus dem Grundwasser des Dietfurterbaches nachgesucht hat. Freilich hatte der Regierungsrat dieses Grundwasser am 20. September 1948 als öffentliches Gewässer erklärt. Demgegenüber hätte aber die Bekla gte, die es seit 1942 teilweise gefasst und abgeleitet hatte, sich auf die Eigentumsgarantie berufen können, sofern sie der Ansicht war, ihr stehe ein unbeschränkter privatrechtlicher Anspruch auf Ableitung dieses Wassers zu (vgl.
BGE 55 I 401
). Einen solchen Standpunkt hat sie jedoch nicht eingenommen, sei es, dass sie einen privatrechtlichen Anspruch gemäss dem Vertrage von 1942 überhaupt nicht für begründet hielt und dieses Grundwasser schon nach dem kantonalen Gesetze vom 1. Januar 1894 als öffentliches Gewässer
BGE 88 II 498 S. 507
betrachtete, sei es, dass sie die Konzessionserteilung nur insoweit für nötig hielt, als der Wasserbezug über die bis 1948 abgeleiteten Mengen hinaus erhöht werden sollte.
d) Nach der dem kantonalen Recht im angefochtenen Urteil gegebenen Auslegung war die Einräumung eines Grundwasserbezugsrechtes durch Dienstbarkeit im Jahre 1942 gültig. Wie dargetan, umfasst dieses Recht aber nur ungefähr den Ertrag der Quelle, die den Gegenstand des Vertrages und Grundbucheintrages von 1939 gebildet hatte. Dieser Ertrag ist vom Kantonsgericht nicht festgestellt worden; dagegen ergibt sich aus dem regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1950 über die Konzessionserteilung, dass die Beklagte zur Gewinnung des Grundwassers (1942) eine Pumpe mit einer FÖrderleistung von 220 Minutenlitern in Betrieb gesetzt hatte. Da die damalige Anlage unbeanstandet blieb, darf angenommen werden, die erwähnte Wassermenge habe dem Gegenstand der Dienstbarkeit entsprochen.
5.
Diese Menge als unbedingtes Höchstmass des Bezuges bezeichnen, hiesse nun allerdings den Vertragsbestimmungen einen genauen Sinn beimessen, der ihnen beim Fehlen einer zahlenmässigen Festlegung nicht zukommt. Es mochte den Vertragschliessenden, namentlich auch dem Grundeigentümer, gleichgültig sein, ob das Grundwasser noch etwas stärker ausgenützt werde, sofern nur der seine Werkanlagen speisende Bachzufluss unberührt bleibe, den auch die Beklagte nicht anzutasten beabsichtigte. Betrachtet man dies als stillschweigend vereinbarten Vorbehalt, so überschreitet die Beklagte ihr Dienstbarkeitsrecht, sobald sie mehr als 220 l/min Grundwasser herauspumpt und dadurch jenen Zufluss schmälert. Die gleiche Rechtslage ergibt sich aber auch, wenn man davon ausgeht, die Vertragschliessenden hätten gar nicht damit gerechnet, dass bei Überschreitung eines gewissen Umfanges der Grundwasserentnahme je nach dem Wasserstande des Dietfurteruaches jener Zufluss geschmälert und damit die Ausnützbng des ehehaften Wasserrechtes beeinträchtigt werden
BGE 88 II 498 S. 508
könnte. Es mag sein, dass man beim Abschluss der Dienstbarkeitsverträge hinsichtlich der Quelle und des Grundwassers über die hydrologischen Zusammenhänge (wie sie das gerichtliche Gutachten darlegt) nicht Bescheid wusste und sich darüber keine Gedanken machte. Da aber nach den gegebenen Verhältnissen nicht davon die Rede sein konnte, der Beklagten einen Teil des für die Werkanlagen der Kläger benötigten Wassers zu überlassen, ergibt sich bei dieser zweiten Betrachtungsweise eine Lücke des Vertrages, die nach Treu und Glauben im Sinne des soeben umschriebenen stillschweigenden Vorbehaltes auszufüllen ist (vgl. BECKER, 2. Aufl., N. 17 und 23 zu
Art. 18 OR
; MERZ, N. 145 und 152 zu
Art. 2 ZGB
).
6.
Auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigung ihrer ehehaften Wasserrechte haben die Kläger nicht angetragen (was gemäss Art. 737 oder auch auf Grund von
Art. 679 ZGB
hätte geschehen können; vgl. LIVER, N. 180 ff. zu Art. 737, und HAAB, N. 10 ff. zu
Art. 679 ZGB
), sondern sich auf Geltendmachung von Schadenersatz nach
Art. 41 ff. OR
beschränkt. Dieser Anspruch ist nach dem Gesagten begründet, sobald die Beklagte auch nur zeitweilig durch Bezug von mehr als 200 l/min in das als Dienstbarkeit zu betrachtende althergebrachte Wasserrecht der Kläger eingreift. Die Beklagte kann die Schadenersatzpflicht nicht dadurch abwenden, dass sie die Grundwasserentnahme im Jahresdurchschnitt auf jene Menge begrenzt. Vielmehr darf der Zufluss zu den Anlagen der Kläger in keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht bei niedrigem Wasserstand des Dietfurterbaches, durch Grundwasserbezug der Beklagten von mehr als den ihr eigentlich zustehenden 220 l/min beeinträchtigt werden; jede derartige Störung der den Klägern zustehenden Wassernutzung verpflichtet die Beklagte zu Schadenersatz.
Demgegenüber vermag sich die Beklagte auf kein über die Dienstbarkeiten von 1939 und 1942 hinausgehendes Recht zu berufen. Die ihr vom Regierungsrat erteilte Konzession lässt das ehehafte Recht der Kläger als wohlerworbenes
BGE 88 II 498 S. 509
Privatrecht unberührt. Und gesetzliche Rechte stehen der Beklagten am Grundwasser der Parzelle Nr. 336, das den öffentlichen Gewässern gleichgestellt worden ist, nur insoweit zu, als es das öffentliche Recht vorsieht, nämlich nach den neuen Gesetz des Kantons St. Gallen vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung, Art. 7, nur bis zu 50 l/min.
Nach alledem ist das Klagebegehren 1 zu schützen durch die Feststellung, dass die Beklagte für einen Schaden einzustehen hat, den sie den Klägern durch Bezug von mehr als 220 l/min Grundwasser zufügt.
7.
Das auf Leistung gehende Klagebegehren 2 umfasst bereits entstandenen wie auch zukünftigen Schaden. In jener Hinsicht ist der Sachverhalt nicht abschliessend festgestellt, und was den zukünftigen Schaden belangt, so lässt er sich im vorliegenden Rechtsstreit überhaupt nicht beurteilen. Gewiss kann mitunter der Zuspruch von Ersatz zukünftigen Schadens verlangt werden (vgl.
BGE 86 II 45
mit Hinweisen). Voraussetzung hiefür ist aber, dass das schadenstiftende Ereignis stattgefunden habe und abgeschlossen sei; denn nur dann lässt sich die zukünftige Entwicklung einigermassen sicher überblicken und der als Folge der unerlaubten Handlung noch zu erwartende Schaden abschätzen. Hier steht jedoch eine zukünftige Schädigung in Frage, die nicht infolge eines in der Vergangenheit liegenden Ereignisses allenfalls eintreten wird, sondern vom zukünftigen Verhalten der Beklagten abhängt. Es ist völlig ungewiss, ob und in welchem Ausmasse der Wasserbezug der Beklagten die kritische Grenze von 220 l/min übersteigen und welcher Schaden den Klägern daraus entstehen wird.
Bei dieser Sachlage fällt das Klagebegehren 2 nur insoweit in Betracht, als es sich auf den Schaden bezieht, den die Kläger allenfalls auf die erwähnte Weise bereits erlitten haben bis zu dem Zeitpunkt, der als Endpunkt der tatsächlichen Feststellungen nach der kantonalen Prozessordnung zu gelten hat. Nach dem Expertenbefund hat die
BGE 88 II 498 S. 510
Beklagte im Durchschnitt der Jahre 1950 bis 1955 nur ca. 89'790 m3 Wasser bezogen, was ca. 170 l/min ausmacht. Da indessen die Förderleistung der beiden Pumpen 400 bezw. 600 l/min beträgt, bleibt Raum für zeitweilige grosse Abweichungen vom mittleren Jahresverbrauch, was die Kläger denn auch behauptet haben. Es bleibt somit festzustellen, ob und in welchem Masse im Lauf der Jahre die 220 l/min überschritten worden sind, und welcher Schaden den Klägern allenfalls daraus erwachsen ist. In diesem Sinne muss die Angelegenheit zur neuen Beurteilung des Begehrens 2 an das Kantonsgericht zurückgewiesen werden (
Art. 64 OG
).
Sollte die Dorfkorporation auf einen Bezug von mindestens zeitweilig mehr als 220 l/min aus dem Grundwasser des Dietfurterbaches angewiesen sein, so steht ihr laut regierungsrätlicher Ermächtigung, wie sie ihr bei Erteilung der Konzession gewährt wurde, der Weg der Enteignung offen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Februar 1962 aufgehoben und durch folgendes Urteil ersetzt wird:
1.- Es wird festgestellt, dass die Beklagte für den Schaden verantwortlich ist, der den Klägern dadurch entsteht, dass sie mehr als 220 Minutenliter Grundwasser bezieht.
2.- Im übrigen wird die Sache zu ergänzender Tatsachenfeststellung und zu neuer Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 der Klage an das Kantonsgericht St. Gallen zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 V 50
7. Extrait de l'arrêt du 22 février 1991 dans la cause W. contre Caisse de pensions de l'Etat de Vaud et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
: Rechtspflege.
Zuständigkeit der in dieser Vorschrift bezeichneten Behörden zur Beurteilung einer Streitigkeit über die Revision des vor dem 1. Januar 1985 entstandenen und über diesen Zeitpunkt hinaus bestehenden Anspruchs auf eine Invalidenpension.

text:
Erwägungen
ab Seite 50
BGE 117 V 50 S. 50
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'
art. 73 al. 1 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit.
Selon l'
art 73 al. 4 LPP
, les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif.
b) En l'espèce, le litige a pour objet la révision du droit du recourant à la pension d'invalidité partielle définitive que l'intimée lui alloue depuis le 1er octobre 1982, révision qu'il a requise en 1988 et sur laquelle la caisse de pensions a refusé d'entrer en matière. En effet, le recourant estime avoir droit à une pension d'invalidité totale définitive, et cela à partir du 1er octobre 1984. Ce faisant, il
BGE 117 V 50 S. 51
demande la révision - au sens de l'art. 59 de la loi sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, du 18 juin 1984 (LCP) - de son droit à la pension d'invalidité partielle définitive que l'intimée lui a reconnu à partir du 1er octobre 1982 (décision du 5 mai 1983).
C'est là une contestation relative à la prévoyance professionnelle opposant un ayant droit à une institution de prévoyance, dont les autorités juridictionnelles prévues par l'
art. 73 al. 1 et 4 LPP
sont habilitées à connaître.
En effet, la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud est une institution de prévoyance enregistrée au sens de l'
art. 48 LPP
. En tant qu'institution de prévoyance de droit public, elle est régie par la LCP et applique donc les dispositions du droit public cantonal sur les prestations, sous réserve des dispositions de droit fédéral (
art. 50 al. 3 LPP
;
ATF 116 V 108
consid. 2b). L'
art. 73 LPP
s'applique aux institutions de prévoyance enregistrées de droit privé ou de droit public, en ce qui concerne aussi bien les prestations minimales obligatoires que les prestations s'étendant au-delà (
art. 49 al. 2 LPP
). A cet égard, la prévoyance professionnelle pré-obligatoire - partie de l'assurance qui est antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, du régime de l'assurance obligatoire des salariés selon la LPP - relève elle-même de la prévoyance plus étendue au sens de l'
art. 49 al. 2 LPP
(
ATF 115 V 247
consid. 1a et b). La compétence ratione materiae des autorités juridictionnelles instituées par l'
art. 73 LPP
est ainsi établie. Certes, le litige porte sur l'application d'une disposition de la LCP, réglant la révision de la pension d'invalidité. Or, tant la LPP que les ordonnances d'application sont muettes sur cette question, mis à part la garantie générale des droits acquis qui figure parmi les dispositions transitoires de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (
art. 91 LPP
). Il n'est toutefois pas déterminant, en ce qui concerne la recevabilité de l'action devant le tribunal cantonal ou du recours subséquent devant le Tribunal fédéral des assurances, de savoir si le point litigieux est ou non l'objet d'une réglementation expresse de la LPP ou de ses dispositions d'exécution. Au contraire, les tribunaux institués par l'
art. 73 LPP
sont appelés à connaître aussi de litiges qui opposent une institution de prévoyance à un employeur ou à un ayant droit, même s'ils n'appellent l'application d'aucune disposition du droit public fédéral, quant au fond, et qui doivent être tranchés exclusivement au regard du droit privé, du droit public cantonal ou du droit public communal
BGE 117 V 50 S. 52
(
ATF 114 V 105
consid. 1b; VIRET, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure, RSA 1989 ch. 9 p. 87).
La compétence ratione temporis des autorités juridictionnelles prévues par l'
art. 73 LPP
doit aussi être admise. Celles-ci ne sont habilitées à connaître que de litiges dont l'origine est un événement survenu après l'entrée en vigueur de la LPP (naissance d'une prétention ou d'une créance). Mais il n'est pas nécessaire, pour fonder cette compétence, que les faits invoqués à l'appui de la prétention ou créance se soient entièrement produits sous l'empire du nouveau droit de la prévoyance professionnelle, c'est-à-dire après le 1er janvier 1985 (
ATF 115 V 228
consid. 1b et 247 consid. 1a et les références). En effet, les tribunaux institués par la disposition légale précitée sont compétents pour connaître de l'entier du litige, donc aussi des prétentions de l'assuré qui reposent sur des faits en partie antérieurs au 1er janvier 1985 et qui, le cas échéant, doivent être soumis à l'application de l'ancien droit de fond (
ATF 113 V 292
; VIRET, op.cit., ch. 13, p. 91). Cela étant, la présente contestation a pour origine la demande de révision présentée en 1988 par le recourant, révision qui concerne la pension d'invalidité partielle définitive que lui alloue l'intimée depuis le 1er octobre 1982. En conséquence, tant le tribunal cantonal que le Tribunal fédéral des assurances sont habilités à connaître du litige, dans la mesure ou les conditions ayant donné naissance à la pension d'invalidité définitive sont susceptibles de s'être modifiées aussi bien avant le 1er janvier 1985 qu'après cette dernière date.
Le recours de droit administratif est dès lors recevable.


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Urteilskopf
114 Ia 204
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 août 1988 dans la cause ILSA Independent Leasing S.A. contre Télécinéromandie S.A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Der Gläubiger, der einem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, ist auch nach dessen Durchführung im Sinne von
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Bestätigung des Nachlassvertrags legitimiert (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 114 Ia 204 S. 204
Le 13 août 1987, le Président du Tribunal du district de Lausanne, en sa qualité d'autorité inférieure de concordat, homologua le concordat présenté à ses créanciers par Télécinéromandie S.A., prit acte de la désignation du préposé aux faillites comme exécuteur et assigna aux quatre créanciers dont les productions avaient été contestées en tout ou en partie le délai de l'
art. 310 LP
pour ouvrir action.
ILSA Independent Leasing S.A. - qui n'avait pas adhéré au concordat - a recouru contre cette décision devant l'autorité supérieure de concordat. Par arrêt du 17 décembre 1987, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours.
ILSA S.A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'arrêt cantonal dont elle requiert l'annulation.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Télécinéromandie S.A. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'intimée affirme que le recours est irrecevable du fait que le concordat a été non seulement homologué par un arrêt entré en force, mais encore qu'il a été exécuté.
Il est vrai que la recourante n'a pas requis que l'effet suspensif soit accordé à son recours, de sorte que l'arrêt cantonal est entré en force immédiatement. L'intimée affirme que le concordat a en outre été exécuté, comme cela découle de ses termes, dans le mois dès l'homologation définitive pour ce qui concerne le paiement du dividende de 20%, et dans les trois mois pour ce qui concerne la remise des bons de jouissance à concurrence de 20% également des créances produites. Elle produit à ce sujet des pièces nouvelles.
Alors même que le recours se fonde sur l'
art. 4 Cst
, et que, dans le cadre d'un tel recours, l'invocation de faits et de moyens nouveaux est exclue (
ATF 108 II 71
consid. 1 et les références), il serait possible d'entreprendre une instruction sur l'exécution du concordat, dans la mesure où elle est invoquée non pas comme un moyen de fond, mais uniquement pour trancher de la recevabilité du recours. Cette instruction ne se justifierait toutefois que si la preuve de l'exécution du concordat entraînait nécessairement l'irrecevabilité du recours de droit public.
Le concordat est obligatoire pour tous les créanciers (
art. 311 LP
). Il en découle qu'après l'exécution du concordat dividende, le créancier qui a reçu le dividende concordataire n'a plus de créance contre le débiteur au bénéfice du concordat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., § 55 n. 3). La question est controversée de savoir si le créancier qui n'a pas adhéré au concordat est encore au bénéfice d'une obligation naturelle pour la part de sa créance qui n'a pas été couverte par le dividende (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 411/412). Mais, de toute façon, cette part non couverte ne peut donner lieu à une poursuite, qu'elle soit entièrement éteinte ou qu'elle soit réduite au rang d'une obligation naturelle.
Dès lors, dans la mesure où un créancier qui n'a pas adhéré au concordat se plaint de ce que cet acte a été homologué à tort, il fait valoir un intérêt pratique et actuel au sens de l'
art. 88 OJ
. La lésion qu'il invoque est la perte de sa créance à concurrence du montant non couvert par le dividende concordataire. A supposer que le recours de droit public soit fondé et que le jugement d'homologation doive être annulé, la recourante ne subirait plus cette perte partielle de sa créance. L'exécution du concordat n'a donc pas d'influence sur le préjudice invoqué par la recourante. Elle n'y met pas fin. Certes, la doctrine souligne que le recours de droit public n'est pas recevable contre un jugement exécuté (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, p. 244; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 376). Mais elle vise le cas où le recourant a volontairement exécuté le jugement qu'il critique. Il n'y a rien de tel dans l'exécution par l'exécuteur d'un concordat dividende auquel le recourant n'a pas adhéré. Ce n'est pas le recourant, mais l'exécuteur qui a exécuté moins le jugement que le concordat homologué.
En conséquence, l'éventuelle exécution du concordat dividende en cause ne saurait avoir pour effet de priver le créancier non adhèrent de sa qualité pour exercer un recours de droit public au sens de l'
art. 88 OJ
, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'instruire sur l'exécution effective du concordat et que les conclusions en irrecevabilité prises par l'intimée sont mal fondées.