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Urteilskopf
112 Ia 180
32. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1986 i.S. Verband Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte, Sektion Bern, gegen Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 2/87 OG; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde.
Beschwerde gegen eine die berufliche Vorsorge von Assistenz- und Oberärzten im Dienste des Kantons regelnde Verordnung; Klageweg nach
Art. 73 BVG
; Beschwerdeweg nach
Art. 74 BVG
und Beschwerde bei der zur Prüfung von Vorsorgereglementen zuständigen erstinstanzlichen Aufsichtsbehörde (
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 112 Ia 180 S. 180
Im Hinblick auf das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (SR 831.40; BVG), das am 1. Januar 1985 in Kraft trat, fasste der Regierungsrat des Kantons Bern am 19. Dezember 1984 den folgenden Beschluss:
"1. Nach Massgabe des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Vorsorge (BVG) und der betreffenden Ausführungserlasse kann die Versicherung der Assistenz- und Oberärzte ab 1. Januar 1985 nur noch bei registrierten BVG-Vorsorgeeinrichtungen erfolgen.
2. Den Assistenz- und Oberärzten steht zu diesem Zweck der Beitritt zur Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung offen.
3. Die berufliche Vorsorge der im Staatsdienst stehenden Assistenz- und Oberärzte kann durch Beitritt zu anderen registrierten BVG-Vorsorgeeinrichtungen erfolgen, sofern die Aufnahme als Einzelmitglied möglich ist. Als Arbeitgeber rechnet der Kanton Bern aber ausschliesslich mit der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung ab.
4. Der Austritt eines Assistenz- oder Oberarztes aus der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung ist während der Dauer des Dienstverhältnisses mit dem Kanton Bern nicht möglich.
BGE 112 Ia 180 S. 181
5. Den anderweitig versicherten Assistenz- und Oberärzten werden für ihre berufliche Vorsorge Arbeitgeberbeiträge ausgerichtet:
- für die Altersvorsorge 50% der Altersgutschriften nach den Artikeln 16 und 95 BVG; der Berechnung liegen die koordinierten und begrenzten Besoldungen nach BVG zugrunde;
- für die Risikoversicherung 1% der AHV-pflichtigen, unbegrenzten Besoldungen, abzüglich Koordinationsabzug nach BVG.
6. Den Assistenz- und Oberärzten wird eine Frist bis Ende Februar 1985 eingeräumt, damit sie ihren gesetzlichen Vorsorgepflichten nachkommen. Nach Ablauf dieser Frist werden die bisher privat versicherten Assistenz- und Oberärzte, die keiner registrierten BVG-Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, rückwirkend ab 1. Januar 1985 in die Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung aufgenommen.
7. Die ausserhalb der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung versicherten Assistenz- und Oberärzte haben ihren ausdrücklichen Verzicht auf Ansprüche gegenüber dem Staat für die wirtschaftlichen Folgen von Tod und Invalidität zu erklären.
8. Diese Regelung gilt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte, die als Assistenz- oder Oberärzte an den Kliniken und Instituten der Universität Bern sowie an den kantonalen Spitälern angestellt sind. Sie wird auf eine Anstellungsdauer von gesamthaft 10 Jahren begrenzt.
9. Dieser Beschluss tritt am 1. Januar 1985 in Kraft. Damit werden die Regierungsratsbeschlüsse Nr. 8677 vom 11. Dezember 1970, Nr. 1144 vom 14. April 1976 und Nr. 829 vom 2. März 1983 aufgehoben."
Gegen diesen Beschluss erhob der Verband Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte, Sektion Bern, staatsrechtliche Beschwerde. Er rügte in der Hauptsache eine Verletzung von
Art. 34quater Abs. 3 BV
und - jedenfalls sinngemäss - Art. 2 ÜbBest. BV, weil die Beiträge des Staates Bern von nur 1% der koordinierten Löhne an die private Risikoversicherung
Art. 66 Abs. 1 BVG
nicht genügen würden und der Regierungsrat ein
Art. 66 Abs. 2 BVG
verletzendes Abrechnungssystem mit den privat versicherten Ärzten gewählt habe. Der angefochtene Beschluss verletze ferner die verfassungsmässigen Rechte der Verbandsmitglieder aus
Art. 4 BV
durch rechtsungleiche Behandlung der nicht bei der Versicherungskasse der bernischen Staatsverwaltung versicherten Ärzte. Ihre unterschiedliche Behandlung sei willkürlich, weil sie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe, und verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie ein echtes Wahlrecht ausschliesse.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und überweist die Akten dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern zur Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
aus den folgenden
BGE 112 Ia 180 S. 182
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft sämtliche Eintretensfragen frei und von Amtes wegen, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (
BGE 110 Ia 68
E. 1;
BGE 109 Ia 64
E. 1, mit weiteren Nachweisen).
a) Beim angefochtenen Regierungsratsbeschluss handelt es sich um einen generell-abstrakten Erlass und nicht um eine Verfügung. Ein solcher kantonaler Erlass unterliegt grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 OG
. Die dreissigtägige Frist zur Beschwerde gegen einen Erlass ist von der nach kantonalem Recht massgebenden Publikation an zu berechnen (
Art. 89 Abs. 1 OG
;
BGE 110 Ia 12
E. 1c;
BGE 108 Ia 142
E. 1, mit Hinweisen). Dem angefochtenen Beschluss lässt sich zwar nicht entnehmen, wann er publiziert worden ist; doch dürfte dies längst geschehen sein, da er auf den 1. Januar 1985 in Kraft getreten sein soll. Die Beschwerdefrist ist - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss
Art. 34 Abs. 1 lit. c OG
- jedenfalls gewahrt.
b) Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses mit staatsrechtlicher Beschwerde ist legitimiert, wer durch die als verfassungswidrig gerügten Bestimmungen in seinen rechtlich geschützten Interessen (
Art. 88 OG
) direkt oder zumindest virtuell betroffen ist, weil sie auf ihn angewandt werden oder wenigstens einmal angewandt werden könnten (
BGE 110 Ia 10
E. 1a;
BGE 109 Ia 35
E. 2a, 64 E. 1a, 118 E. 2b, 253 E. 4a, je mit weiteren Nachweisen). Das ist hinsichtlich der angefochtenen Bestimmungen des Regierungsratsbeschlusses bei den Assistenz- und Oberärzten im Dienste des Staates Bern direkt der Fall, während solche Ärzte, die zur Zeit bei andern Spitälern im Kanton in Ausbildung stehen, virtuell betroffen sind, soweit die weitere Ausbildung an kantonalen Spitälern für sie nicht ausgeschlossen ist.
Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wird nach bundesgerichtlicher Praxis auch einer Vereinigung zuerkannt, wenn sie eine juristische Person ist, nach ihren Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen ihrer Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (
BGE 109 Ia 35
E. 2b, 119 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzungen treffen auf den Beschwerdeführer zu. Er hat als Verein mit Rechtspersönlichkeit unter anderem die wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder zu
BGE 112 Ia 180 S. 183
wahren (Art. 1 Abs. 1 der Statuten), und bei diesen Mitgliedern handelt es sich um noch nicht frei praktizierende Ärzte, Zahnärzte und Veterinäre sowie Examenskandidaten, welche den ersten Teil des Eidgenössischen Medizinal-Examens bestanden haben (Art. 2 Abs. 1 der Statuten).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht wurde (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Sie kann zudem nur erhoben werden, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder ein Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Das Erfordernis der Erschöpfung aller zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel, auf welches sich der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung beruft, gilt auch für die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass (
BGE 109 Ia 119
E. 2c; vgl. auch
BGE 110 Ia 211
ff.). Somit muss vor einer entsprechenden Beschwerde von jedem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht werden, der dem Beschwerdeführer Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen (
BGE 110 Ia 137
E. 2a, mit Hinweisen). Ebenso findet der in
Art. 84 Abs. 2 OG
verankerte Grundsatz der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde bei der abstrakten Normenkontrolle Anwendung. So ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass etwa dann ausgeschlossen, wenn die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 73 Abs. 1 VwVG
oder - ausnahmsweise (vgl. dazu unten E. 3) - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (
BGE 109 Ia 118
E. 2a;
BGE 108 Ia 113
E. 1b; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 267 ff.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 202; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 113).
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegen den Beschluss vom 19. Dezember 1984 - gemäss der vom Regierungsrat vertretenen Auffassung - nicht mit der Klage nach
Art. 73 BVG
beim Versicherungsgericht des Kantons Bern, dessen Urteil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden könnte (
Art. 73 Abs. 4 BVG
), geltend zu machen sind.
BGE 112 Ia 180 S. 184
a) Nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Die Kantone haben zur Erledigung dieser Streitigkeiten ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vorzusehen, bei dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (
Art. 73 Abs. 2 BVG
).
Das Berufsvorsorgegesetz selbst räumt den Vorsorgeeinrichtungen - anders als frühere Sozialversicherungsgesetze den anderen Sozialversicherungsträgern (Ausgleichskassen, Krankenkassen, Unfallversicherern usw.) - nicht die Befugnis ein, Verfügungen zu erlassen. Ob öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen gemäss den einschlägigen eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Bestimmungen weiterhin Streitigkeiten mit den Versicherten - unter Vorbehalt des Weiterzuges nach
Art. 73 BVG
- verbindlich durch Verfügungen erledigen können, erscheint fraglich (vgl. SCHWARZENBACH, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 27/1983 S. 183; SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in Recueil de Jurisprudence neuchâteloise 1984 S. 15); den privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen auf jeden Fall steht kein Recht zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen zu (vgl. dagegen z.B.
Art. 99 UVG
, der auch für private Unfallversicherer gilt). Dementsprechend handelt es sich beim Verfahren nach
Art. 73 BVG
um ein Klageverfahren, dem keine Verfügung, sondern eine "Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten" zugrunde liegt (vgl. auch Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 210). Dieses Klageverfahren ist weitgehend nach den gleichen Grundsätzen wie das Verfahren im Bereiche der AHV (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 I 210) oder bei zivilrechtlichen Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 5'000.-- (vgl.
Art. 343 OR
) ausgestaltet.
b) Bei der Schaffung dieses Klageverfahrens hatte der Gesetzgeber in erster Linie die Entscheidung streitiger Anwendungsfälle des Berufsvorsorgegesetzes im obligatorischen und überobligatorischen Bereich - etwa über Versicherungs- oder Freizügigkeitsleistungen - im Auge (Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 I 210). Allerdings betrifft dieses Verfahren nicht nur Streitigkeiten, bei denen unter anderem Anspruchsberechtigte nach Entstehung von
BGE 112 Ia 180 S. 185
Leistungsansprüchen beteiligt sind, sondern auch solche mit künftig Anspruchsberechtigten, z.B. mit Arbeitnehmern über die Versicherungspflicht oder über die ihnen vom Arbeitgeber für die Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung vom Lohn abgezogenen Beiträge. Dementsprechend sind nicht nur Leistungsklagen, sondern auch Feststellungs- und Unterlassungsklagen möglich (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 127/8; HELBLING/LANG, Personalvorsorge und BVG, S. 305; SCHWARZENBACH, a.a.O., S. 181 und S. 183). Der Wortlaut von
Art. 73 Abs. 1 BVG
würde nun zwar ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle - z.B. mittels einer Feststellungsklage - nicht ausschliessen. Es entspricht aber nicht dem Sinn des typischerweise auf die Streiterledigung im einzelnen Anwendungsfall ausgerichteten Klageverfahrens, eine Klage auf eine vom streitigen Einzelfall losgelöste Feststellung der Verfassungs- oder sonstigen Bundesrechtswidrigkeit eines Vorsorgereglementes und auf Aufhebung der angefochtenen Norm zuzulassen.
c) Auch die Ausgestaltung des an das Urteil der letzten kantonalen Gerichtsinstanz anschliessenden Verfahrens zeigt, dass die Klage nach
Art. 73 BVG
zur abstrakten Normenkontrolle nicht geeignet ist. Das Urteil der letzten kantonalen Instanz kann - wie im Sozialversicherungsrecht üblich - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 97 und
Art. 128 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
aber ist in der Regel zur abstrakten Normenkontrolle nicht gegeben (
BGE 109 Ia 118
E. 2a;
BGE 105 Ib 139
E. 1). Zwar ist gerade im Bereiche der Kassenreglemente von BVG-Vorsorgeeinrichtungen nicht ausgeschlossen, dass deren abstrakte Kontrolle in letzter Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 74 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
; vgl. dazu unten E. 3), doch stellt diese Anfechtungsmöglichkeit eine Ausnahme dar, die nur aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig ist. Rein sprachlich-logisch könnte zwar auch der Entscheid eines letztinstanzlichen kantonalen Gerichtes im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle als Verfügung bezeichnet werden, gegen die sich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet. Die Zulässigkeit der Beschwerde entscheidet sich indessen nicht nach der formellen Natur des angefochtenen Entscheides, sondern nach dessen Gegenstand. Damit aber ein im Verfahren nach
Art. 73 BVG
ergangenes Urteil eines letztinstanzlichen
BGE 112 Ia 180 S. 186
kantonalen Gerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden kann, muss es zwangsläufig eine "Anordnung der Behörden im Einzelfall" (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
), d.h. ein individuell-konkretes Streitverhältnis und nicht die vom einzelnen Anwendungsfall losgelöste abstrakte Kontrolle einer Norm, zum Gegenstand haben (
BGE 109 Ia 118
E. 2a;
BGE 105 Ib 139
E. 1; SALADIN, a.a.O., S. 103; GYGI, a.a.O., 2. Aufl., S. 105 und S. 227/8). Das in
Art. 73 BVG
vorgesehene Klageverfahren mit anschliessender Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt somit keine abstrakte Kontrolle von reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 BVG
- zu denen auch die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erlassenen Vorschriften gehören (
Art. 50 Abs. 2 BVG
) - durch das Eidg. Versicherungsgericht zu.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich dieser Auffassung im durchgeführten Meinungsaustausch vorbehaltlos angeschlossen.
3.
Sodann ist zu untersuchen, ob allenfalls eine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde (
Art. 61 ff. BVG
) - deren Verfügungen an die Eidg. Beschwerdekommission (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG
) und deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 74 Abs. 4 BVG
) weitergezogen werden können - geeignet wäre, die behaupteten Rechtsnachteile zu beseitigen.
a) Gemäss
Art. 61 Abs. 1 BVG
hat jeder Kanton eine Behörde zu bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. Der Bundesrat legt fest, unter welchen Voraussetzungen Vorsorgeeinrichtungen der Aufsicht des Bundes unterstehen (
Art. 61 Abs. 2 BVG
). Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie unter anderem die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
). Die Aufgaben der Aufsichtsbehörden hat der Bundesrat in der Verordnung über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen (SR 831.435.1; BVV 1) näher umschrieben. Im Kanton Bern wurde das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht als Aufsichtsbehörde bestimmt (Art. 10a Abs. 1 des Dekretes über die Organisation der Justizdirektion vom 4. Mai 1955, in der Fassung vom 29. August 1983).
b) Die Aufsichtsbehörde hat nicht nur die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
BGE 112 Ia 180 S. 187
Vorschriften zu prüfen, sondern sie ist auch befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (
Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG
). Sie kann demnach mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen (LANG/HOLLENWEGER, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, S. 17; vgl. zum ähnlich gelagerten Problem bei der Stiftungsaufsicht
BGE 100 Ib 144
/5 E. 2a). Es gehört zweifellos zu den Aufgaben der Aufsichtsbehörde, auf Anzeige oder Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass der Vorsorgeeinrichtung berührten Personen, die - wie etwa die Arbeitnehmer - ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung haben, seine Gesetzmässigkeit zu prüfen und die erforderlichen Verfügungen zu treffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1976 I 209; RIEMER, a.a.O., S. 129; HELBLING/LANG, a.a.O., S. 308). Dabei hat sie nicht nur zu untersuchen, ob die Reglemente mit dem Berufsvorsorgegesetz und den entsprechenden Ausführungsbestimmungen übereinstimmen, sondern mit den gesetzlichen Vorschriften allgemein, d.h. mit dem gesamten privaten und öffentlichen Bundesrecht, wozu namentlich auch das Stiftungsrecht zählt (
Art. 62 Abs. 2 BVG
; RIEMER, a.a.O., S. 78; vgl. für die Rechtslage vor dem 1. Januar 1985 auch das Urteil vom 7. Juli 1980 i.S. G. und S., in SZS 26/1982 S. 141 ff., auszugsweise amtlich publiziert in
BGE 106 II 155
/7). Sie kann auch ohne weiteres prüfen, ob ein Kassenreglement allenfalls verfassungsmässige Rechte der Arbeitnehmer verletzt oder sonst gegen die Bundesverfassung verstösst. Das Verfahren nach
Art. 62 und
Art. 74 BVG
ist somit grundsätzlich zur von einem streitigen Anwendungsfall losgelösten Kontrolle reglementarischer Bestimmungen geeignet und vorgesehen.
c) Unter den von der Aufsichtsbehörde zu prüfenden "reglementarischen Bestimmungen" sind Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen über die Leistungen, die Organisation, die Finanzierung usw. zu verstehen (
Art. 50 Abs. 1 BVG
). Darunter fallen nach ausdrücklicher Regelung des Berufsvorsorgegesetzes auch die Vorschriften von Bund, Kantonen und Gemeinden bei Einrichtungen öffentlichen Rechts (
Art. 50 Abs. 2 BVG
). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat demnach auch die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen zu beaufsichtigen und deren reglementarische Erlasse auf ihre Bundesrechtskonformität hin zu prüfen (
Art. 2 und
BGE 112 Ia 180 S. 188
Art. 4 Abs. 2 lit. d BVV 1
). Davon sind Erlasse des Kantons selbst nicht ausgenommen.
Dies ist nicht unproblematisch, weil die Aufsichtsbehörde in der Regel - wie z.B. im Kanton Bern - den Behörden, die die kantonalen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge der Beamten usw. erlassen (Regierungsrat, evtl. Grosser Rat), hierarchisch untergeordnet ist. Diese Tatsache kann indessen an den umfassenden Aufgaben der Aufsichtsbehörde im Bereiche der beruflichen Vorsorge nichts ändern. Der Bundesgesetzgeber hat - nach langen parlamentarischen Beratungen - eine weitgehende Gleichstellung der öffentlichrechtlichen und der privaten Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich gewollt (vgl. dazu Amtl.Bull. NR 1977 II S. 1352; Amtl.Bull. StR 1980 S. 289 ff.; Amtl.Bull. NR 1981 II S. 1099 f.; Amtl.Bull. StR 1982 S. 20 f.). Dass eine solche Gleichstellung zwangsläufig zusätzliche Kontrollen auch gegenüber dem "Staat" mit sich bringen würde, war sich der Gesetzgeber durchaus bewusst (vgl. dazu das Votum von Bundesrat Hürlimann, in Amtl.Bull. StR 1980 S. 293; s. auch RIEMER, a.a.O., S. 84/6). Die bundesrechtliche Verpflichtung der einzigen kantonalen Aufsichtsbehörde (
Art. 1 Abs. 1 BVV 1
), alle reglementarischen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge - einschliesslich der entsprechenden kantonalen Erlasse - auf ihre Bundesrechtskonformität hin zu prüfen, geht den kantonalrechtlichen Bestimmungen über die Verwaltungshierarchie vor. Dementsprechend haben die kantonalen Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge gegenüber weiteren Kantonsinstanzen Weisungs- und Kontrollrecht (
Art. 1 Abs. 3 BVV 1
). Verwaltungsmässig oder politisch übergeordnete kantonale Instanzen haben sich gegenüber der Aufsichtsbehörde auf die blosse Dienstaufsicht zu beschränken (vgl. dazu auch
Art. 4 Abs. 2 lit. d BVV 1
). Die Kantone sind auch nicht befugt, einzelne öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen von der Kontrolle der von ihnen zu bestimmenden einzigen Aufsichtsbehörde (
Art. 61 Abs. 1 BVG
,
Art. 1 Abs. 1 BVV 1
) auszunehmen (vgl. M. RIEMER, a.a.O., S. 86, mit Hinweis auf die gesetzwidrige Regelung im zürcherischen Recht; vgl. auch PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, SZS 29/1985, S. 237 f.).
d) Das Berufsvorsorgegesetz enthält keine für die Aufsichtsbehörden massgebenden Verfahrensvorschriften. Die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) finden auf das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden nur
BGE 112 Ia 180 S. 189
beschränkt Anwendung (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Neben den in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
ausdrücklich erwähnten Bestimmungen hat allerdings das Bundesgericht die nicht endgültig entscheidenden letzten kantonalen Instanzen - zu denen die kantonalen Aufsichtsbehörden zu zählen sind - zur Beachtung weiterer bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften, etwa hinsichtlich der Beschwerdelegitimation oder der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, verhalten (
BGE 109 Ib 216
E. 2b, zurückgehend auf
BGE 103 Ib 148
;
BGE 106 Ib 116
; anders noch
BGE 102 Ib 225
E. 1). Für das Verfahren vor den Aufsichtsbehörden des Bundes (
Art. 61 Abs. 2 BVG
;
Art. 3 BVV 1
) ist das Verwaltungsverfahrensgesetz ohne Einschränkung anwendbar (
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
).
Die Bezeichnung der von den Kantonen und vom Bund zu bestimmenden Behörden als Aufsichtsbehörde (
Art. 61 BVG
) liesse an sich die Annahme zu, die Betroffenen könnten nur mit Anzeige oder Aufsichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 71 VwVG
an sie gelangen. Im allgemeinen gibt eine Anzeige oder Aufsichtsbeschwerde dem Bürger keinen Rechtsanspruch darauf, einen Entscheid der Behörde zu erhalten, in dem diese über die von ihm angezeigte angebliche Verletzung seiner Rechte befindet (vgl.
Art. 71 Abs. 2 VwVG
). Die Konferenz der kantonalen BVG-Aufsichtsbehörden scheint hinsichtlich des Verfahrens nach
Art. 62 BVG
diese Auffassung zu vertreten, sieht sie doch in ihren Mitteilungen zu den vorgeschriebenen Reglementsprüfungen (SZS 30/1986 S. 56/7) eine Beschwerde von Arbeitnehmern oder anderen Betroffenen überhaupt nicht vor. Eine solche Auffassung würde jedoch dem - auch für die kantonalen Aufsichtsbehörden massgebenden - Verfahrensrecht des Bundes widersprechen.
aa) Vor dem Inkrafttreten des Berufsvorsorgegesetzes unterlagen die privaten Vorsorgeeinrichtungen, soweit sie in der Rechtsform der Stiftung organisiert waren, der Stiftungsaufsicht gemäss
Art. 84 ZGB
. Nunmehr unterstehen diese Stiftungen - ebenso wie die anders organisierten Vorsorgeeinrichtungen - den Aufsichtsbehörden des Berufsvorsorgegesetzes (
Art. 62 Abs. 2 BVG
,
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
), und zwar nicht nur hinsichtlich der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen, sondern auch im überobligatorischen Bereich (
Art. 49 Abs. 2 BVG
). Die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen hat bei den Stiftungen die vormalige Aufsicht durch die vom Zivilgesetzbuch vorgesehenen Behörden abgelöst. Die für die Stiftungsaufsicht geltenden Grundsätze müssen demnach sinnvollerweise auf die Aufsichtsbehörden
BGE 112 Ia 180 S. 190
gemäss Berufsvorsorgegesetz angewandt werden, soweit dem nicht ausdrücklich abweichende Vorschriften im Gesetz entgegenstehen.
Lehre und Rechtsprechung haben aus
Art. 84 Abs. 2 ZGB
abgeleitet, dass jeder am Einschreiten der Stiftungsbehörde Interessierte auf dem Beschwerdeweg an diese Behörde gelangen könne. Diese Beschwerde wurde als eigentliches Rechtsmittel betrachtet, das dem Einzelnen einen Anspruch auf einen Entscheid einräumt (vgl. dazu eingehend
BGE 107 II 388
/390 E. 3, mit zahlreichen Nachweisen; s. auch
BGE 110 II 440
E. 2;
BGE 108 II 497
ff.). Die Legitimation zur Beschwerdeführung wurde weitgefasst und insbesondere den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zuerkannt (
BGE 110 II 440
E. 2;
BGE 107 II 389
). Im Bereiche der als Stiftungen organisierten Personalvorsorgeeinrichtungen hatten somit die als spätere Leistungsbezüger in Betracht fallenden Personen schon bisher die Möglichkeit, mit einem förmlichen Rechtsmittel an die Aufsichtsbehörden zu gelangen. Daran hat sich mit dem Inkrafttreten des Berufsvorsorgegesetzes nichts geändert. Steht aber den bei einer Stiftung Versicherten ein förmliches Rechtsmittel an die Aufsichtsbehörde zu, so muss dies auch für Versicherte gelten, deren Arbeitgeber sich einer anders organisierten privaten oder einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen haben. Anders entscheiden hiesse, eine weder im Berufsvorsorgegesetz vorgesehene noch sonstwie gerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Versicherten schaffen.
bb) Sodann spricht auch die im Berufsvorsorgegesetz geregelte Ausgestaltung des weiteren Beschwerdeweges dafür, die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde als förmliches Rechtsmittel zu betrachten. Die Verfügungen der Aufsichtsbehörden können mit Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission weitergezogen werden (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG
). Für das Verfahren vor der Beschwerdekommission gilt nach ausdrücklicher Vorschrift (ebenfalls) das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (
Art. 74 Abs. 3 BVG
). Zur Beschwerde berechtigt ist demnach unter anderem, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 48 lit. a VwVG
). Die beschwerdelegitimierten Personen aber sind berechtigt, vor der Vorinstanz als Parteien aufzutreten (
Art. 6 VwVG
; vgl. auch
BGE 108 Ib 94
). Dieses Recht steht ihnen auch im kantonalen Verfahren zu, da das kantonale Recht die Parteistellung eines Beschwerdeführers nicht
BGE 112 Ia 180 S. 191
einschränken darf (
BGE 109 Ib 216
E. 2b;
BGE 108 Ib 95
, 250, 470;
BGE 107 Ib 175
E. 3, mit weiteren Hinweisen). Wer - wie die bei einer Vorsorgeeinrichtung Versicherten - befugt ist, bei der Eidg. Beschwerdekommission gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu führen, kann daher auch bei der Aufsichtsbehörde selbst als Partei auftreten und hat Anspruch darauf, dass eine von ihm gegen ein Reglement einer Vorsorgeeinrichtung erhobene Beschwerde mit einem förmlichen Entscheid (Verfügung) erledigt wird. Bei einer Aufsichtsbeschwerde im eigentlichen Sinne dagegen, die keinen Anspruch auf einen Entscheid einräumt, hätte der Beschwerdeführer keine Parteistellung (
Art. 71 Abs. 2 VwVG
) und keine Möglichkeit des Weiterzugs eines Entscheides an eine höhere Instanz.
e) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass jeder, der als späterer Berechtigter gegenüber einer öffentlich- oder privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung in Frage kommt, einen eigenen Rechtsanspruch darauf hat, dass die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde hin die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts (unter Einschluss der Bundesverfassung) prüft und einen entsprechenden Entscheid erlässt. Dies schliesst die Möglichkeit aus, eine reglementarische Bestimmung im Sinne von
Art. 50 BVG
mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
4.
Es ist nicht zu verkennen, dass hinsichtlich der Kontrolle reglementarischer Bestimmungen auf ihre Gesetzeskonformität hin zwischen den beiden im Berufsvorsorgegesetz vorgesehenen Rechtswegen - dem Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
und dem Aufsichtsbeschwerdeverfahren nach
Art. 62 und
Art. 74 BVG
- im Ergebnis eine gewisse Überschneidung besteht, die nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermag. Es könnte der Fall eintreten, dass eine vom Bundesgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle nach
Art. 74 BVG
als gesetzmässig bezeichnete Reglementsbestimmung vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur inzidenten Normenkontrolle nach
Art. 73 BVG
als gesetzwidrig erachtet und deshalb im Einzelfall nicht angewandt wird. Dies muss jedoch in Kauf genommen werden, da sich der Gesetzgeber klar für die Schaffung zweier unterschiedlicher Rechtswege entschieden hat.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich dieser Auffassung im durchgeführten Meinungsaustausch ebenfalls angeschlossen.
BGE 112 Ia 180 S. 192
5.
Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 19. Dezember 1984 regelt die berufliche Vorsorge von Arbeitnehmern des Kantons (Ziff. 8) und wurde im Hinblick auf das Berufsvorsorgegesetz erlassen (Ziff. 1). Bei sämtlichen angefochtenen Ziffern handelt es sich um Bestimmungen, die Gegenstand eines Reglements im Sinne von Art. 50 (Abs. 2) BVG sind. Ob der beanstandete Beschluss daneben allenfalls auch Vorschriften enthält, die nur das Dienstverhältnis der Assistenz- und Oberärzte betreffen, ist unerheblich.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen, denen zufolge der Beschluss in verschiedener Hinsicht die Bundesverfassung und das Berufsvorsorgegesetz verletzen soll, können von der kantonalen Aufsichtsbehörde, dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht, geprüft werden. Der Beschwerdeführer, der die wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen hat (vgl. vorne E. 1b), ist neben seinen dazu offensichtlich legitimierten Mitgliedern berechtigt, den Beschluss mit Beschwerde beim Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht anzufechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann unter diesen Umständen nicht eingetreten werden.
6.
Die Akten sind von Amtes wegen an das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern zur Erledigung der Beschwerde im Verfahren nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
zu überweisen. Das Amt hat den angefochtenen Beschluss auf seine Verfassungs- und Gesetzmässigkeit hin zu prüfen, ohne an allfällige Weisungen des ihm dienstlich vorgesetzten Regierungsrates gebunden zu sein, da dem Regierungsrat hinsichtlich der BVG-Aufsicht keine Weisungskompetenz zukommt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
82 III 12
4. Entscheid vom 21. Februar 1956 i.S. Amberg.

regeste:
Regeste
Betreibungsort des Wohnsitzes (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
).
Mangelnder fester Wohnsitz (
Art. 48 SchKG
)? Wohnsitz einer Seminaristin (
Art. 26 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 82 III 12 S. 12
Fräulein Amberg, geb. 1933, wohnte bis zum Oktober 1955 in Engelberg, wo ihre verstorbenen Eltern gelebt hatten und ihr Bruder eine Apotheke betreibt. Seither besucht sie das Seminar für Zeichen-, Schreib- und Handarbeitslehrer an der Allgemeinen Gewerbeschule in Basel und wohnt dort als Pensionärin im Hedwigsheim. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1955 ersuchte sie die Gemeindekanzlei Engelberg, ihr ihren Heimatschein zu schicken, da sie für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift davon benötige. In Basel wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 16. Dezember 1955 betrieb die Ausgleichskasse des Kantons Obwalden Fräulein Amberg für einen persönlichen AHV-Beitrag von Fr. 184.80, den sie als Kollektivgesellschafterin der Apotheke Engelberg, Dr. K. Amberg's Erben, pro 1949 schulde. Hierauf führte die Betriebene Beschwerde mit dem Antrag, diese Betreibung sei wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 8. Februar 1956 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 46 Abs. 1 SchKG
ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Hierunter ist, wie die Vorinstanz
BGE 82 III 12 S. 13
zutreffend annimmt, grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass von diesem Grundsatz eine Ausnahme gilt, wenn der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, ohne einen neuen zu begründen. In einem solchen Falle kommt nicht
Art. 24 Abs. 1 ZGB
zur Anwendung, wonach der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, sondern ist der Schuldner dort zu betreiben, wo er sich aufhält (
BGE 57 III 174
,
BGE 65 III 103
f.,
BGE 68 III 50
,
BGE 72 III 40
). Im vorliegenden Falle kann jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede davon sein, dass die Schuldnerin eines festen Wohnsitzes entbehre. Die Vorinstanz geht selber davon aus, dass die Rekurrentin bis zum Oktober 1955 in Engelberg Wohnsitz hatte. Diesen Wohnsitz hat sie keineswegs aufgegeben, indem sie sich zum Besuch einer Schule nach Basel begab und der Gemeindekanzlei Engelberg mitteilte, sie benötige für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift des Heimatscheins. Gemäss
Art. 26 ZGB
, dessen Anwendung das SchKG nicht ausschliesst (vgl. JAEGER N. 3 zu
Art. 46 SchKG
), begründet der Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuchs einer Lehranstalt keinen Wohnsitz. Die Kehrseite davon ist, dass Personen, die sich lediglich zum Besuch einer solchen Anstalt an einen andern Ort begeben, damit in aller Regel den bisherigen Wohnsitz nicht aufgeben. Sie tun dies auf jeden Fall dann nicht, wenn sie am bisherigen Wohnort bei ihren Angehörigen lebten und während der Ferien zu diesen zurückzukehren pflegen. So verhält es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Rekurrentin. Sie kehrt nicht nur in den Ferien, sondern auch etwa über das Wochenende nach Engelberg zurück. Dass sie sich nicht bloss zwecks Schulbesuchs, sondern auch noch zu andern Zwecken in Basel aufhalte, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Die Dauer des Studienaufenthalts ist für die Beurteilung der Wohnsitzfrage unerheblich; ein solcher Aufenthalt erstreckt sich der Natur der Sache nach häufig
BGE 82 III 12 S. 14
auf mehrere Jahre. Auch die Tatsache, dass die Rekurrentin in Basel, um den polizeilichen Meldevorschriften zu genügen, ihren Heimatschein oder eine Abschrift davon hinterlegt hat, ist unter den gegebenen Umständen kein Indiz dafür, dass sie den Wohnsitz in Engelberg aufgegeben habe. Sie hat also ohne jeden Zweifel noch an diesem letzten Orte Wohnsitz, so dass das Betreibungsamt Basel-Stadt örtlich unzuständig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Betreibung Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben.


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Urteilskopf
115 Ib 408
57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. August 1989 i.S. E. H. gegen Gemeinde Trimmis und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignungsentschädigung;
Art. 22ter BV
,
Art. 104 lit. b und 105 Abs. 2 OG
.
1. Die Fragen der Entschädigungspflicht und der richtigen Ermittlung der Entschädigungshöhe sind keine Sachverhaltsfragen, sondern vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfragen (E. 1b).
2. Vorrang der Vergleichsmethode (statistische Methode) bei der Grundstücksbewertung (E. 2b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 115 Ib 408 S. 408
E. H. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 377 südwestlich der protestantischen Kirche von Trimmis. Das Grundstück befindet sich nach der Ortsplanung vom 19. Dezember 1972, die am 18. Juni 1973 vom Regierungsrat genehmigt worden ist, zum Teil in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen und zum Teil in der Dorfzone. Zuvor bestand in Trimmis keine Zonenplanung, sondern nur ein interimistisches Baugesetz.
Im Jahre 1983 verhandelte der Gemeindevorstand mit E. H. über den Erwerb des in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenen Parzellenteils, den die Gemeinde für eine Friedhoferweiterung
BGE 115 Ib 408 S. 409
benötigt. Weil keine Einigung über den Landerwerb zustande gekommen war, beschloss die Gemeindeversammlung am 19. Oktober 1984, das Land auf dem Enteignungswege zu erwerben. Die Gemeinde gelangte daher am 28. Juni 1985 an die Enteignungskommission I und stellte das Begehren, es sei das Schätzungsverfahren durchzuführen. Mit Entscheid vom 5. Mai/9. Oktober 1986 setzte die Enteignungskommission die Entschädigung auf Fr. 80.--/m2 fest. Die Gemeinde Trimmis zog diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiter und beantragte, die zugesprochene Entschädigung auf Fr. 20.--/m2 zu reduzieren. E. H. gelangte mit einem Rekurs ebenfalls an das Verwaltungsgericht und machte geltend, das Land, das in den Jahren 1972/1973 in die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eingeteilt worden sei, wäre ansonsten, wie der Rest der Parzelle, zur Dorfzone geschlagen worden. Es liege auch im Bereiche des alten Dorfkerns und sei vollständig erschlossen. Wäre die ganze Parzelle Nr. 377 in der Dorfzone gelegen, so wäre eine Arealüberbauung möglich gewesen, weshalb sich ein Preis von Fr. 600.--/m2 erzielen liesse. Die in der Dorfzone gelegene Restparzelle sei jedoch nur noch beschränkt überbaubar.
Mit Entscheid vom 18. Februar 1987 wies das Verwaltungsgericht beide Rekurse ab.
Gegen diesen Entscheid führte E. H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, das die Beschwerde teilweise guthiess und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückwies.
Mit Entscheid vom 7. Dezember 1988 hat das Verwaltungsgericht den Anschlussrekurs von E. H. auch hinsichtlich des Restwertes für landwirtschaftliches Kulturland vollumfänglich abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
b) Die Sachverhaltsfeststellungen des als Vorinstanz entscheidenden Verwaltungsgerichts binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustande gekommen sind (
Art. 104 lit. b und 105 Abs. 2 OG
). Allerdings sind die Fragen, ob eine Entschädigungspflicht bestehe und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden sei, keine Sachverhaltsfeststellungen, sondern frei überprüfbare, anhand der vom
BGE 115 Ib 408 S. 410
Bundesgericht aufgestellten Kriterien zu beurteilende Rechtsfragen (
BGE 112 Ib 517
E. 1b;
109 Ib 115
).
2.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe den Restwert für landwirtschaftliches Kulturland entgegen den verbindlichen Weisungen des Bundesgerichts offensichtlich falsch ermittelt. Die vom Grundbuchamt Landquart erhobenen Preise für Landwirtschaftsboden seien zu wenig aussagekräftig für die Anwendung der statistischen Methode im vorliegenden Fall. Deshalb habe die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Erfassung der Handänderungen des ganzen Kreises V Dörfer, der einen einheitlichen Markt für landwirtschaftlichen Boden bilde, verlangt. Die Handänderungen in der Gemeinde Trimmis seien schon rein von der Anzahl her aufgrund der Stichprobentheorie nicht repräsentativ. Das beweise im übrigen schon die Tatsache, dass der durchschnittliche Preis 1973 Fr. 11,25/m2 und 1987 lediglich Fr. 8,33/m2 betragen solle. Dabei seien doch die Bodenpreise für landwirtschaftliches Kulturland zwischen 1973 und 1986 gestiegen. Im weiteren kritisiert die Beschwerdeführerin im Detail den Beizug einzelner Handänderungen, wobei diese Kritik die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Restlandwert habe 1973 rund Fr. 10.-- und 1986 jedenfalls höchstens Fr. 20.-- betragen, nicht erschüttern konnte.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der zu entschädigende Verkehrswert in der Regel in erster Linie anhand von Vergleichspreisen festzulegen. Was eine unbestimmte Vielzahl von Kaufinteressenten auf dem freien Markt für das enteignete Grundstück bezahlt hätte, lässt sich am zuverlässigsten aufgrund der tatsächlichen gehandelten Preise für vergleichbare Liegenschaften, also nach der Vergleichs- oder statistischen Methode ermitteln. Allerdings führt diese Methode - wie das Bundesgericht schon in
BGE 102 Ib 354
ausgeführt hat - nur dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Zahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. An diese Voraussetzung dürfen jedoch nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Zum einen erfordert die Vergleichbarkeit nicht, dass in bezug auf Lage, Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeit praktisch Identität bestehe. Unterschieden der Vergleichsgrundstücke kann durch Preiszuschläge oder -abzüge Rechnung getragen werden. Auch braucht das Vergleichsgrundstück nicht unbedingt im selben Quartier zu liegen, sofern es hinsichtlich Lage, Umgebung, Ausnützungsmöglichkeit usw. dem Schätzungsobjekt ähnlich ist. Zum anderen
BGE 115 Ib 408 S. 411
lässt sich in der Regel selbst aus vereinzelten Vergleichspreisen auf das allgemeine Preisniveau schliessen. Sind nur wenige Kaufpreise bekannt, müssen diese allerdings besonders sorgfältig untersucht und können nur zur Entschädigungsbestimmung verwendet werden, wenn dem Vertragsabschluss nicht - wie etwa bei Verkäufen unter Verwandten, Arrondierungskäufen und ausgesprochenen Spekulationskäufen - unübliche Verhältnisse zugrunde liegen (
BGE 114 Ib 295
E. 7 mit Hinweisen).


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Urteilskopf
108 Ia 165
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1982 i.S. Progressive Organisationen Baselland und Hauser gegen Landrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Initiativrecht. Nichtvorlegung einer kantonalen Volksinitiative zur Volksabstimmung.
1. Wesen und Bedeutung der in § 12 Abs. 2 und 3 KV BL vorgeschriebenen Fristen für die Behandlung von Volksinitiativen durch den Landrat (E. 2b).
2. Die basel-landschaftliche Verfassung lässt die Sistierung der Behandlung von Volksinitiativen durch den Landrat nicht zu (E. 2c). Verbleibende Möglichkeit (E. 2d). Rechtliche Würdigung einer verfassungswidrigen Sistierung (E. 2e).
3. Folgen der Gutheissung der Stimmrechtsbeschwerde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 108 Ia 165 S. 165
Die Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 4. April 1892 (KV) regelt das Recht der Volksinitiative in § 12. Die Bestimmungen von § 12 Abs. 1 bis 3 KV lauten in der Fassung vom 2. Juni 1969 wie folgt:
"1 1500 Stimmberechtigte sind jederzeit befugt, das Begehren um Erlass eines neuen oder um Aufhebung oder Änderung eines bestehenden Gesetzes, eines allgemein verbindlichen Beschlusses oder einer vom Landrat erlassenen Verordnung zu stellen.
Initiativbegehren können in der Form der einfachen Anregung (nichtformulierte Initiative) oder des ausgearbeiteten Entwurfes (formulierte Initiative) gestellt werden.
BGE 108 Ia 165 S. 166
2 Tritt der Landrat auf eine nichtformulierte Initiative nicht von sich aus ein, so ist längstens innert sechs Monaten nach Einreichung des Begehrens die Frage, ob ihm Folge gegeben werden soll, der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen.
3 Wird auf eine nichtformulierte Initiative zufolge Volksabstimmung oder Beschlusses des Landrates eingetreten, oder handelt es sich um eine formulierte Initiative, so ist der Landrat gehalten, eine Vorlage im Sinne des gestellten Begehrens innert einer Frist von achtzehn Monaten zu verabschieden."
Am 15. März 1979 reichten die Progressiven Organisationen Baselland (POCH) bei der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft eine nichtformulierte Gesetzesinitiative mit dem Titel "Schutz für Luft, Boden und Wasser" ein. Mit Beschluss vom 10. April 1979 stellte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft fest, dass die Initiative zustandegekommen war. In der Folge zeigte es sich, dass Land- und Regierungsrat die Initiative so lange weder behandeln noch den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorlegen wollten, bis ein endgültiger Entwurf für ein Bundesgesetz über den Umweltschutz vorliegen würde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. Februar 1982 verlangen die POCH und Felix Hauser, dass die Initiative den Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft unverzüglich zur Abstimmung unterbreitet werde. Sie werfen dem Landrat eine Verletzung von § 12 KV vor, da er die Initiative nicht zur Volksabstimmung vorgelegt habe. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Initiativrecht verbürgt den Anspruch, dass ein Volksbegehren, das die geltenden Formerfordernisse erfüllt und keinen übergeordneten materiellen Vorschriften widerspricht, den Stimmbürgern in dem dafür vorgesehenen Verfahren unterbreitet wird (
BGE 104 Ia 242
mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen geltend, der Landrat habe die Vorschriften von § 12 Abs. 2 und 3 KV verletzt, indem er die Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" den Stimmberechtigten nicht unterbreitet habe. Die Missachtung der Behandlungsfristen von sechs beziehungsweise achtzehn Monaten lasse sich nicht rechtfertigen. Eine Sistierung sei weder in Verfassung noch Gesetz vorgesehen und daher ungültig. Die Initiative sei unter anderem auch deshalb lanciert worden, um die kantonalen Behörden zu zwingen, bereits vor Inkrafttreten des
BGE 108 Ia 165 S. 167
eidgenössischen Umweltschutzgesetzes die notwendigen kantonalen Bestimmungen auszuarbeiten, um im Fall der Verzögerung oder gar des Scheiterns des Gesetzes diese Bestimmungen bereits zur Hand zu haben. Das Warten der Behörden auf eine eidgenössische Regelung höhle dieses Recht der Initianten völlig aus.
a) Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts und jener Vorschriften des kantonalen Gesetzesrechts frei, die mit dem Stimmrecht eng zusammenhängen oder die dessen Inhalt und Tragweite umschreiben. In bezug auf das übrige kantonale Recht ist die Kognition des Bundesgerichts auf eine Willkürprüfung beschränkt (
BGE 106 Ia 199
E. 2d mit Verweisungen). Ob die Vorschriften von § 12 Abs. 2 und 3 KV verletzt worden sind, prüft das Bundesgericht somit ohne Einschränkung seiner Kognition.
b) Tritt der Landrat auf eine nichtformulierte Initiative nicht ein, so ist gemäss § 12 Abs. 2 KV längstens innert sechs Monaten nach der Einreichung die Frage den Stimmberechtigten vorzulegen, ob dem Begehren Folge gegeben werden soll. Tritt er jedoch darauf ein, so ist der Landrat nach § 12 Abs. 3 KV gehalten, innert achtzehn Monaten eine Vorlage im Sinne des gestellten Begehrens zu verabschieden.
Die Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" ist der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft am 15. März 1979 eingereicht worden. Weder der Land- noch der Regierungsrat bestreiten, dass sowohl die Frist für die Durchführung einer Volksabstimmung im Fall des Nichteintretens als auch jene für die Verabschiedung einer Vorlage abgelaufen sind. Sie vertreten jedoch die Auffassung, dass es sich bei den Fristen gemäss § 12 Abs. 2 und 3 KV um reine Ordnungsfristen handle, deren Nichtbeachtung grundsätzlich mit keinen besonderen Rechtsfolgen verbunden sei. Allerdings könne eine Fristüberschreitung dann mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden, wenn eine Ordnungsfrist grundlos missachtet worden sei und damit im Ergebnis eine Rechtsverzögerung vorliege. Davon könne hinsichtlich der Behandlung der Initiative der POCH nicht die Rede sein. Solange kein definitiver Entwurf für das künftige Bundesgesetz über den Umweltschutz vorliege, könnten Land- und Regierungsrat sich nicht in endgültiger und verbindlicher Weise über die kantonale Volksinitiative aussprechen. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass es sich bei den Fristen gemäss § 12 Abs. 2 und 3 KV um
BGE 108 Ia 165 S. 168
Ordnungsfristen handelt. Sie bestreiten jedoch die Stichhaltigkeit der Begründung, die für die Überschreitung der Fristen gegeben wird.
Wie die Beschwerdeführer in Übereinstimmung mit dem Land- und dem Regierungsrat zutreffend annehmen, handelt es sich bei den Fristen nach § 12 Abs. 2 und 3 KV um Ordnungsfristen (vgl.
BGE 104 Ia 243
E. 3a mit Hinweisen). Das will indessen nicht heissen, dass sie deshalb bedeutungslos wären. So haben sie zunächst eine gewisse politische Bedeutung. Sodann kann deren Überschreitung wegen Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht beanstandet werden, wenn die kantonalen Behörden die Fristen auf unzulässige Art verstreichen lassen, ohne zu handeln, oder das fragliche Geschäft in ungerechtfertigter Weise trölerisch behandeln (
BGE 100 Ia 56
; vgl. auch
BGE 104 Ia 246
).
c) Im vorliegenden Fall ist es die erklärte Absicht von Land- und Regierungsrat, die Initiative der POCH bis zum Vorliegen eines endgültigen Entwurfs für ein eidgenössisches Umweltschutzgesetz nicht zu behandeln. Zwar wollen sie die Genehmigung des regierungsrätlichen Amtsberichts 1980 durch den Landrat so verstanden haben, dass dieser auf die Initiative eingetreten sei, deren Behandlung aber sistiert habe. Indessen haben sich die beiden Behörden vorbehalten, alsdann zu entscheiden, "ob auf die Initiative zustimmend eingetreten werden kann, ein ablehnender Beschluss in die Wege zu leiten und als Alternative eventuell ein Gegenvorschlag auszuarbeiten wäre". Aus dieser Absichtserklärung geht deutlich hervor, dass sich die Behörden unter anderem auch die Möglichkeit offenhalten wollten, dannzumal auf die Initiative nicht einzutreten, wenn dies angesichts der Regelung des künftigen Bundesgesetzes über den Umweltschutz nicht mehr angezeigt sein sollte. Sie sind somit auf die Initiative formell weder eingetreten noch nicht eingetreten, sondern sie haben den Entscheid hierüber einstweilen ausgesetzt. Damit stellt sich die Frage, ob dieses in § 12 KV nicht vorgesehene Verfahren vor der Staatsverfassung standhalte.
Die verhältnismässig kurzen Fristen gemäss § 12 Abs. 2 und 3 KV haben den Zweck, die Verschleppung von Volksbegehren zu verhindern. Eine Initiative soll vom Landrat möglichst rasch behandelt und den Stimmberechtigten ohne Verzug zur Abstimmung unterbreitet werden. Die Vorschriften von § 12 Abs. 2 und 3 KV können nicht dahin ausgelegt werden, dass die vorgeschriebenen
BGE 108 Ia 165 S. 169
Fristen die Regel bildeten, von denen begründete Ausnahmen zulässig wären. Hätte der Verfassungsgeber eine derartige Bestimmung erlassen wollen, hätte er sie entsprechend abfassen können. Das hat er nicht getan (vgl.
BGE 104 Ia 243
E. 3a). Ähnlich verhält es sich mit der Frage einer allfälligen Sistierung. Auch eine solche Möglichkeit sieht die Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft nicht vor. Zudem widerspräche sie dem Zweck von § 12 Abs. 2 und 3 KV, wonach der Landrat zur raschen Behandlung von Volksbegehren verhalten ist. Könnte dieser die Beratung von Initiativen jeweils aussetzen, verlöre die verfassungsrechtliche Befristung ihre Wirkung weitgehend. Auf diesem Weg wäre es dem Landrat möglich, der Behandlung von Volksbegehren auszuweichen, ohne das verfassungsmässig vorgeschriebene Verfahren einhalten zu müssen. Das lässt sich mit dem Initiativrecht und damit auch mit den politischen Rechten der Stimmbürger nicht vereinbaren. Die Sistierung der Behandlung von Volksinitiativen durch den Landrat hält somit vor der Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft grundsätzlich nicht stand.
d) Indem der Landrat die Behandlung der Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" sistiert hat, ist er nicht in dem von der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren vorgegangen. Die kantonalen Behörden begründen diese Abweichung im wesentlichen damit, dass es sinnlos sei, einen Entscheid über das Volksbegehren zu treffen, solange die eidgenössische Umweltschutzgesetzgebung inhaltlich nicht feststehe. Die kantonale Gesetzgebung müsse vernünftigerweise mit jener des Bundes koordiniert werden. Zudem zeigten verschiedene Erlasse, dass der Kanton Basel-Landschaft auf dem Gebiet des Umweltschutzes seit geraumer Zeit erhebliche Anstrengungen unternommen habe. Diese Argumentation ist sachlich und arbeitsökonomisch verständlich. Doch ist nicht zu übersehen, dass der Landrat damit - wenn auch nur vorläufig - über eine Frage entschieden hat, die in die Zuständigkeit der Gesamtheit der Stimmberechtigten fällt. Erachtet er die Behandlung einer Volksinitiative jedenfalls zur Zeit als unvernünftig, so bleibt ihm nur die Möglichkeit, nach § 12 Abs. 2 KV auf das Begehren nicht einzutreten und die Frage, ob ihm Folge gegeben werden soll, innert sechs Monaten seit der Einreichung den Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen. Andernfalls entzieht er den Stimmberechtigten eine Entscheidungskompetenz, die von Verfassungs wegen ihnen zusteht.
e) Indessen beabsichtigen die kantonalen Behörden nicht, den
BGE 108 Ia 165 S. 170
Stimmberechtigten die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Initiative der POCH überhaupt vorzuenthalten. Sie wollen einzig ein bestimmtes Stadium der eidgenössischen Gesetzgebung abwarten, die den gleichen Sachbereich wie das Volksbegehren beschlägt. Damit stellt sich die Frage, ob im konkreten Fall die unbestrittene Überschreitung der Ordnungsfristen von § 12 Abs. 2 und 3 KV als Rechtsverzögerung bezeichnet werden müsse.
Wie es sich damit verhielte, wenn der definitive Inhalt des künftigen Bundesgesetzes über den Umweltschutz schon kurze Zeit nach Ablauf der sechsmonatigen Frist von § 12 Abs. 2 KV hätte erwartet werden können, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall war diese Frist schon im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde um mehr als das Fünffache überschritten. Land- und Regierungsrat sind erklärtermassen bereit, weitere Verzögerungen vorbehaltlos in Kauf zu nehmen. Eine derart massive Fristüberschreitung lässt sich angesichts der klaren Verfahrens- und Kompetenzregelung von § 12 KV nicht mehr rechtfertigen. Sie stellt daher eine Rechtsverzögerung dar, die zur Gutheissung der Beschwerde führen muss.
3.
Da sich die Beschwerde auf Grund der vorstehenden Erwägungen als begründet erweist, stellt sich die Frage, welche Folge ihrer Gutheissung zu geben ist. Die Beschwerdeführer beantragen die Anordnung einer sofortigen Volksabstimmung im Sinne von § 12 Abs. 2 KV.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass das Bundesgericht an die Beschwerdeanträge insoweit nicht gebunden ist, als positive Anordnungen verlangt werden. Es kann zur Herstellung des verfassungsmässigen Zustandes auch andere als die beantragten Anordnungen treffen (HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., Basel und Stuttgart 1979, Nr. 282, S. 155/156).
Die unverzügliche Vorlage der Initiative "Schutz für Luft, Boden und Wasser" zur Volksabstimmung, stellt nur die eine Möglichkeit dar, den verfassungsmässigen Zustand herzustellen. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, die Nichtbehandlung der Initiative durch den Landrat sei einem förmlichen Nichteintretensentscheid gleichzusetzen. Damit wäre gemäss § 12 Abs. 2 KV den Stimmberechtigten die Frage vorzulegen, ob dem Volksbegehren Folge gegeben werden soll.
Der Antrag der Beschwerdeführer ist angesichts der Nichtbehandlung der Initiative durch den Landrat verständlich. Indessen würde der Landrat dadurch gezwungen, eine Volksabstimmung
BGE 108 Ia 165 S. 171
über eine Grundsatzfrage im Sinne von § 12 Abs. 2 KV durchzuführen; das käme einem Entzug des Rechts gleich, auf die Initiative einzutreten und eine Gesetzesvorlage zu verabschieden (§ 12 Abs. 3 KV). Zwar könnte dem entgegengehalten werden, der Landrat habe deutlich zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit sei, tätig zu werden, bevor der Inhalt des künftigen Bundesgesetzes über den Umweltschutz feststehe; damit habe er von vornherein auf die Ausarbeitung einer Vorlage verzichtet. Das mag bis anhin in der Tat zugetroffen haben. Indessen steht keineswegs fest, ob es der Landrat auf Grund der Gutheissung der Beschwerde nicht vorziehen wird, einen Gesetzesentwurf vorzubereiten. So wäre es jedenfalls denkbar, die gesetzgeberische Tätigkeit auf die bereits vorhandenen Vorarbeiten zum künftigen Bundesgesetz auszurichten. Kommt dieses zustande, so wäre die Vorlage als kantonales Einführungsgesetz verwendbar. Kommt der eidgenössische Erlass nicht zustande, so könnte sie als selbständiges Umweltschutzgesetz des Kantons ausgestaltet werden. Es erscheint deshalb richtiger, den Landrat zu verpflichten, sofort zu entscheiden, ob er auf die Initiative eintreten will. Je nach Ergebnis wird er unverzüglich entweder die Volksabstimmung durchführen oder das Gesetzgebungsverfahren aufnehmen müssen.


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Urteilskopf
123 IV 125
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP
; Bindung des Kassationshofes an den Antrag.
Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen einen Freispruch und beschränkt sie in der Beschwerdebegründung ihren Antrag der Sache nach dahin, die Angelegenheit sei zurückzuweisen zur Verurteilung wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten, so hat sich das Bundesgericht nicht dazu zu äussern, ob sich der Angeklagte wegen Betruges strafbar gemacht habe (E. 1).
Art. 141bis StGB
; unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten; "ohne seinen Willen zugekommen".
Wer über Beträge verfügt, deren Überweisung er selber veranlasst hat, ist nicht wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten strafbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 123 IV 125 S. 125
A.-
L. war von September 1994 bis Frühjahr 1995 bei der K. AG als Buchhalter angestellt. Anfangs 1995 fragte er seinen
BGE 123 IV 125 S. 126
Kollegen H., ob er ihm ein Konto zur Verfügung stellen könne; denn er wolle unrechtmässig Geld seiner Arbeitgeberfirma abzweigen. H. stellte dem L. darauf sein Konto bei der Bank X. zur Verfügung, auf welches L. vom Konto der K. AG folgende Zahlungen überweisen liess:
am 11. Januar 1995 Fr. 7'767.--
am 25. Januar 1995 Fr. 5'614.--
am 28. Februar 1995 Fr. 206'200.--.
Dabei ging L. wie folgt vor: Er buchte fiktive Lieferantenrechnungen in die Buchhaltung ein und erstellte dann den sog. DTA-Zahlungsauftrag (DTA: Datenträgeraustausch). Darin waren als Begünstigte unter anderem die fiktiven Lieferanten aufgeführt. Als Zahlstelle der fiktiven Lieferanten setzte L. den Namen und die Kontonummer von H. ein, damit die entsprechenden Zahlungen auf dessen Konto überwiesen wurden. Diesen so erstellten Zahlungsauftrag kopierte L. in der Folge auf eine DTA-Diskette, worauf automatisch das Gesamtzahlungsvolumen (ohne Aufführung der einzelnen Begünstigten) in Form eines Zahlungsauftrages ausgedruckt wurde. Diesen Zahlungsauftrag liess er in der Folge vorschriftsgemäss von zwei unterschriftsberechtigten Vorgesetzten seiner Arbeitgeberfirma unterschreiben. Aufgrund der bisherigen Erfahrung - durchschnittlich wurden pro Woche etwa ein bis zwei solche Zahlungsaufträge ausgeführt - ging er davon aus, die unterschriftsberechtigten Personen würden die detaillierten Vergütungen an die einzelnen Begünstigten, welche nur im Computersystem und auf der DTA-Diskette ersichtlich waren, aus arbeitsökonomischen Gründen nicht nachkontrollieren, sofern nicht ein aussergewöhnlich hoher Gesamtbetrag zu unterschreiben war; denn bisher hatten sie eine solche Kontrolle nicht vorgenommen. Nach der Unterzeichnung durch die beiden Vorgesetzten wurde der Zahlungsauftrag mit dem Gesamtbetrag an die Bank und die DTA-Diskette, auf der die einzelnen Vergütungen gespeichert waren, an die Y. AG gesandt, welche die Diskette für die Bank einlas. In der Folge wurden die oben erwähnten Beträge zum Nachteil der K. AG auf das Konto von H. überwiesen.
Einen Teil des so erlangten Geldes überliess L. dem H. Den Rest, der ihm von H. überwiesen wurde, verwendete L. für eigene Bedürfnisse, insbesondere für Ferien in Thailand.
B.-
Am 13. Februar 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich L. in zweiter Instanz vollumfänglich frei.
BGE 123 IV 125 S. 127
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges freigesprochen, da das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht gegeben sei. Ebenso verneinte die Vorinstanz die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Veruntreuung nach
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten nach
Art. 141bis StGB
.
Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch vom Vorwurf des Betruges und der Veruntreuung ausdrücklich nicht an. Sie macht einzig geltend, der Freispruch vom Vorwurf der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach
Art. 141bis StGB
verletze Bundesrecht. Sie beschränkt damit der Sache nach ihren Antrag darauf, die Angelegenheit sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung nach
Art. 141bis StGB
. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (
Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP
). Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Das Bundesgericht hat sich deshalb nicht dazu zu äussern, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage des Betruges freigesprochen hat.
2.
a) Gemäss
Art. 141bis StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet.
Art. 141bis StGB
ist durch die Revision des Vermögensstrafrechtes von 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, in das Gesetz aufgenommen worden. Das frühere Recht kannte den Tatbestand nicht, und auch im Vorentwurf war keine entsprechende Bestimmung vorgesehen. Der Tatbestand wurde vielmehr ohne Vorarbeiten der Expertenkommission in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen aufgrund einer Anregung in
BGE 116 IV 134
E. 2c. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, wenn der Gesetzgeber der Auffassung sei, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar sei, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen
BGE 123 IV 125 S. 128
diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 (BBl 1991 II, S. 1007) wird darauf Bezug genommen.
Art. 141bis StGB
geht zurück auf die im Fall Nehmad (
BGE 87 IV 115
) aufgetretene Problematik - die sich dann in
BGE 116 IV 134
erneut ergab -, dass nach Wortlaut und Systematik der frühere Unterschlagungstatbestand (Art. 141 aStGB) nur die Unterschlagung von Sachen, nicht aber die Unterschlagung von Forderungen erfasste. In der Praxis ergaben sich daraus Probleme bei der irrtümlichen Überweisung von Geldbeträgen auf ein falsches Konto, wenn der Empfänger über den irrtümlich überwiesenen Betrag verfügte. Auf diese Konstellation ist
Art. 141bis StGB
zugeschnitten.
b) Die hier in Frage stehenden 3 Beträge sind dem Beschwerdegegner nicht ohne seinen Willen, sondern mit seinem Willen zugekommen. Er hat die Überweisung der Beträge durch die Täuschung der beiden Vorgesetzten selber veranlasst. Der Wortlaut von
Art. 141bis StGB
steht somit einer Bestrafung des Beschwerdegegners nach dieser Bestimmung entgegen. Ausserdem ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass
Art. 141bis StGB
nicht für die strafrechtliche Erfassung eines Falles wie hier geschaffen worden ist. Im Auge hatte man vielmehr den Fall, wo der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde und mit der Fehlleitung der Vermögenswerte nichts zu tun gehabt hat.
Die Bestrafung des Beschwerdegegners nach
Art. 141bis StGB
scheidet deshalb aus.
3.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
124 V 291
48. Arrêt du 5 août 1998 dans la cause P. contre Mutuelle Valaisanne et Tribunal cantonal des assurances, Sion

regeste:
Regeste
Art. 74 Abs. 2 KVG
: Dauer des Taggeldanspruchs bei Mutterschaft.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene Dauer von 16 Wochen ist zwingend, und die vor der Niederkunft aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (
Art. 72 Abs. 2 und 3 KVG
) ausgerichteten Taggelder dürfen nicht an diese gesetzliche Dauer des Taggeldanspruchs bei Mutterschaft angerechnet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 124 V 291 S. 291
A.-
P., née en 1960, employée de commerce, travaille en qualité de comptable au service de l'entreprise de produits métallurgiques et appareils sanitaires D. à X. Elle est affiliée à la Mutuelle Valaisanne et bénéficie notamment de l'assurance collective, conclue par son employeur, d'une indemnité journalière en cas de maladie de 80% du salaire et d'une indemnité journalière en cas de maladie et d'accident de 20% du salaire, avec un délai d'attente de trente jours.
Enceinte de vingt-sept semaines, P. a été hospitalisée pour rupture prématurée des membranes dès le 6 juin 1996, date à partir de laquelle elle a présenté une incapacité totale de travail en raison de son hospitalisation due à une complication grave de la grossesse. Elle a
BGE 124 V 291 S. 292
accouché le 6 juillet 1996. Dans un certificat médical du 16 juillet 1996, son médecin traitant, le docteur B., spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique, a prescrit un arrêt de travail jusqu'au 26 octobre 1996.
Se fondant sur l'art. 9 al. 4 de son règlement sur l'assurance collective d'une indemnité journalière, la Mutuelle Valaisanne a imputé sur la durée légale du droit de P. aux prestations en cas de maternité les indemnités journalières dues pendant l'incapacité de travail précédant l'accouchement et versées directement à l'employeur, du 6 juin au 25 septembre 1996.
L'assurée, par son médecin traitant, a contesté toute imputation sur la durée légale de son droit aux prestations en cas de maternité, faisant valoir que son congé de maternité allait du 6 juillet au 25 octobre 1996. Par décision sur opposition du 4 mars 1997, la Mutuelle Valaisanne a maintenu sa position.
B.-
Par jugement du 18 août 1997, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par P. contre cette décision.
C.-
P. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant au versement d'un mois de salaire. Elle allègue pour l'essentiel qu'il faut distinguer le congé de maladie, avec l'hospitalisation du 6 juin au 6 juillet 1996, du congé de maternité qui a suivi l'accouchement.
La Mutuelle Valaisanne conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 9 al. 4 du règlement de l'intimée sur l'assurance collective d'une indemnité journalière, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996, est ainsi libellé:
"Si une assurée est en incapacité de travail avant l'accouchement, les indemnités journalières accordées par la caisse durant les huit semaines précédant l'accouchement sont imputées sur la durée légale du droit aux prestations en cas de maternité".
b) Le présent litige se situe dans le cadre de l'assurance facultative d'indemnités journalières selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal). Cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 1996, régit l'assurance-maladie sociale. Celle-ci comprend l'assurance obligatoire des soins et une assurance facultative d'indemnités
BGE 124 V 291 S. 293
journalières (
art. 1er al. 1 LAMal
). L'assurance d'indemnités journalières peut être conclue sous la forme d'une assurance collective (
art. 67 al. 3 LAMal
).
L'
art. 74 LAMal
, relatif aux indemnités journalières en cas de maternité, dispose qu'en cas de grossesse et d'accouchement, les assureurs doivent verser les indemnités journalières assurées si, lors de l'accouchement, l'assurée était au bénéfice d'une assurance depuis au moins 270 jours sans interruption de plus de trois mois (al. 1). Les indemnités journalières doivent être versées pendant seize semaines, dont au moins huit après l'accouchement. Elles ne peuvent être imputées sur la durée prévue à l'
art. 72 al. 3 LAMal
, et doivent être allouées même si cette durée est expirée (al. 2).
Selon l'
art. 72 al. 3 LAMal
, les indemnités journalières doivent être versées, pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours.
2.
L'
art. 74 LAMal
s'inspire de l'ancien
art. 14 al. 1 et 6 LAMA
. Selon l'art. 14 al. 6 première phrase LAMA, la durée des prestations en cas de maternité était de dix semaines, dont au moins six après l'accouchement; elle ne pouvait être imputée sur les durées prévues aux
art. 12, 12bis et 12ter LAMA
, et les prestations en cas de maternité devaient être accordées même si ces durées étaient expirées.
a) Dans le cadre de l'art. 14 al. 6 en relation avec l'
art. 12bis LAMA
, la pratique de l'OFAS avait été, dans un premier temps, d'autoriser les caisses-maladie à imputer toutes les prestations, pendant les quatre dernières semaines de la grossesse, sur les dix semaines de prestations dues en cas de maternité (RJAM 1970 p. 124 ad ch. 10).
Par la suite, l'autorité fédérale de surveillance a défendu une position plus nuancée. Elle a émis l'opinion que le délai de dix semaines ne commençait à courir quatre semaines déjà avant l'accouchement que lorsque l'incapacité de travail était due à une grossesse pathologique.
Tenant compte de l'avis exprimé à ce sujet par le Concordat des assureurs-maladie suisses, l'OFAS a réexaminé la question et adopté la position suivante: lorsqu'une assurée est incapable de travailler pendant les quatre dernières semaines avant l'accouchement - que ce soit en raison de complications dues à la grossesse, qui ont valeur de maladie selon la jurisprudence, ou par suite de maladies qui ne sont pas en rapport avec la grossesse - elle a droit à des indemnités journalières conformément à l'
art. 12bis LAMA
. Ces dernières ne peuvent pas être imputées sur la durée du droit aux prestations selon l'
art. 14 al. 6 LAMA
(RAMA 1991 p. 203).
BGE 124 V 291 S. 294
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu à se prononcer sur cette pratique administrative. Dans l'arrêt
ATF 116 V 118
- selon lequel le délai d'attente convenu entre les parties n'était déductible de la période de dix semaines prévue par l'
art. 14 al. 6 LAMA
que pour les indemnités journalières d'un montant supérieur aux minima légaux -, il a considéré qu'il fallait faire preuve de retenue, lorsqu'il s'agit de qualifier une grossesse de pathologique, afin de ne pas prolonger artificiellement, par l'octroi de prestations pour cause de maladie, la durée pendant laquelle l'assurée a droit à la pleine indemnité journalière souscrite du seul fait de sa grossesse et de l'accouchement (DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, p. 356 ch. 468, et les références sous note no 566).
3.
a) Il ressort des travaux parlementaires relatifs à l'art. 66 du projet de LAMal du Conseil fédéral, devenu l'
art. 74 LAMal
, que la députée Christiane Brunner a présenté devant la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS) du Conseil National une proposition, en avril 1993, ainsi formulée:
"Art. 66
Titre: Indemnités journalières en cas de congé de maternité
1 En cas d'accouchement ou d'adoption d'un enfant en bas âge, les assureurs doivent verser les indemnités journalières assurées si, lors de l'accouchement, respectivement de l'accueil effectif de l'enfant, l'assurée était ....
2 Les indemnités journalières doivent être versées pendant un congé maternité de 16 semaines, dont au maximum 4 semaines avant l'accouchement. Elles ne peuvent être imputées sur la durée prévue à l'article 64, 3e alinéa et doivent être allouées même si cette durée est expirée. Si l'incapacité de travail précédant l'accouchement est due à la maladie, elle ne peut être imputée sur les prestations dues au titre du congé de maternité.
3 biffer".
De l'avis de Mme Brunner, la pratique de l'OFAS devait être fixée dans la loi. Lors de la séance de la CSSS du 8 juillet 1993 (procès-verbal, p. 22 à 24), elle a cependant retiré sa proposition, dans la mesure où celle-ci concernait l'art. 66 al. 1 et 2 du projet de LAMal. En effet, elle partait de l'idée que la pratique de l'OFAS obtiendrait de toute manière gain de cause devant les tribunaux.
b) EUGSTER (Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal - KVG: recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 563 sv.), considère que si des périodes d'incapacité de travail tombent dans les huit semaines avant
BGE 124 V 291 S. 295
l'accouchement, il faut se fonder sur les dispositions prises par l'assurée, le projet de celle-ci sur la répartition de son congé-maternité avant et après l'accouchement étant déterminant. A cet égard, si des périodes d'incapacité de travail surviennent pendant les périodes prévues du congé-maternité, elles font partie de celui-ci. En revanche, si l'incapacité de travail survient en dehors du congé-maternité tel qu'il a été envisagé, le droit aux indemnités journalières existe sans imputation sur les indemnités journalières en cas de maternité. Selon cet auteur, le congé-maternité prévu avant et après l'accouchement doit être prouvé. En l'absence de preuve, les huit semaines avant l'accouchement et les huit semaines après celui-ci valent congé-maternité, même si des périodes d'incapacité de travail surviennent à ce moment-là. S'il s'agit d'assurées indépendantes, l'exigence de preuve doit être appliquée de manière sévère.
c) La Cour de céans ne saurait se ranger à cet avis. En effet, ainsi qu'on va le voir, toute imputation des indemnités journalières dues en cas d'incapacité de travail avant l'accouchement sur la durée légale du droit aux indemnités journalières en cas de maternité est contraire à la loi.
Définies à l'
art. 2 al. 1 et 3 LAMal
, la maladie et la maternité sont couvertes par la LAMal comme deux éventualités distinctes, règle qui régit le droit aux prestations (art. 1er al. 2 let. a et c LAMal; GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1996, p. 129 sv.). Il en va ainsi pour toute assurance facultative d'indemnités journalières selon la LAMal, l'art. 72 al. 1 deuxième phrase LAMal garantissant la couverture des "risques de la maladie et de la maternité". Non seulement la loi garantit le droit de conclure une assurance d'indemnités journalières et l'inclusion de la maternité dans celle-ci, mais elle garantit aussi la durée des prestations (Message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 121).
Dans ces conditions, la durée de seize semaines prévue à l'
art. 74 al. 2 LAMal
est impérative et les indemnités journalières en cas d'incapacité de travail avant l'accouchement, dues pour cause de maladie (
art. 72 al. 2 et 3 LAMal
), ne peuvent être imputées sur la durée légale du droit aux indemnités journalières en cas de maternité.
Il serait vain, dans ce contexte, de vouloir tirer des conclusions de l'
art. 324a CO
, où le législateur a voulu mettre sur le même pied les conséquences économiques de la grossesse et de la maladie. En effet, l'obligation de payer le salaire en cas de grossesse et d'accouchement
BGE 124 V 291 S. 296
prévue à l'
art. 324a al. 3 CO
ne s'ajoute pas à l'obligation de payer le salaire dans les cas prévus à l'
art. 324a al. 1 CO
(causes inhérentes à la personne du travailleur, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique). Les sommes versées par l'employeur en cas de grossesse doivent être imputées sur celles versées pendant l'année "pour un temps limité" (SJ 1993 p. 350), le travailleur ayant, par année de service, un crédit annuel en paiement du salaire pour l'ensemble des causes d'empêchement de travailler, telles que maladie, accident, grossesse et accouchement (SJ 1995 p. 785 ss).
4.
Cela étant, l'art. 9 al. 4 du règlement litigieux sur l'assurance collective d'une indemnité journalière est contraire à une disposition impérative de la LAMal et donc inapplicable. C'est dès lors à tort que l'intimée a imputé les indemnités journalières dues pendant l'incapacité de travail subie par la recourante avant son accouchement sur la durée légale du droit de cette dernière aux prestations en cas de maternité. Le jugement attaqué et la décision sur opposition doivent être annulés et la cause renvoyée à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants.


header:
Urteilskopf
96 II 181
29. Extrait de l'arrêt de la Ire cour civile du 5 mai 1970, dans la cause Guinand contre Cellier.

regeste:
Regeste
Gewährleistungsanspruch wegen Sachmängel. Verjährung.
1. Eine mit dem Boden verbundene Kegelbahn ist eine Fahrnisbaute im Sinne von
Art. 677 ZGB
(Erw. 3 a).
2. Der Gewährleistungsanspruch wegen Mängel der gelieferten Sache verjährt in einem Jahr, gleichviel ob die Lieferung in Erfüllung eines Werk- (
Art. 371 Abs. 1 OR
) oder eines Kaufvertrages (
Art. 210 Abs. 1 OR
) erfolgte (Erw. 3 a).
3. Bei absichtlicher Täuschung (
Art. 210 Abs. 3 OR
) gilt die 10-jährige Verjährungsfrist (Erw. 3 a).
4. Bei Gewährleistungsansprüchen wegen Mängel der Kaufsache (
Art. 205 ff. OR
) wirkt der Grund, aus dem die Verjährung für einen der dem Käufer zustehenden Ansprüche stillsteht oder unterbrochen wird, auch mit Bezug auf die übrigen (Erw. 3 b).
5. Die gleiche Regel gilt für Ansprüche des Bestellers wegen Mängeldes Werkes (
Art. 371 Abs. 1 OR
), das ihm der Unternehmer abliefert (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 96 II 181 S. 182
Résumé des faits:
A.-
En 1962, Guinand a fait installer par Cellier un jeu de quilles dans son café. Très rapidement, la piste s'est dégradée. Guinand en signala les défauts à Cellier, qui exécuta une réparation insuffisante. Le jeu devint inutilisable à la fin du mois de janvier ou au début du mois de février 1963.
Le 26 juin 1963, Cellier a actionné Guinand en paiement du prix devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Le 13 juillet suivant, Guinand lui a fait notifier un commandement de payer pour une somme de 10 000 fr., indiquant, comme cause de la créance: "dommages et intérêts pour travail défectueux dans l'installation du jeu de boules de M. André Guinand". Dans l'action judiciaire, il a conclu, le 13 septembre 1963, à libération et, par voie reconventionnelle, au paiement d'une indemnité de 10 000 fr. "à titre de moins-value", plus une somme de 3403 fr. 10, qui représentait pour l'essentiel le manque à gagner subi du fait que le jeu n'avait pu être utilisé normalement jusqu'à la fin du mois d'août.
Dans son arrêt du 2 octobre 1967, le Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné Guinand à payer le solde du prix convenu avec Cellier, moins une réduction de 5600 fr. représentant, au dire d'un expert, les frais de remise en état de la chose défectueuse; il a en outre condamné Cellier à payer à Guinand une indemnité de 2500 fr. pour le manque à gagner
BGE 96 II 181 S. 183
causé par le mauvais état du jeu jusqu'à la fin du mois d'août 1963, dernier mois qui a précédé le dépôt des conclusions reconventionnelles.
Guinand a payé le montant de la condamnation après que Cellier eut engagé, contre lui, une poursuite au cours de laquelle l'opposition au commandement de payer, fondée sur la compensation, fut levée.
B.-
Le 7 mars 1968, Guinand a assigné Cellier devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud en paiement de 15 225 fr., plus accessoires de droit, représentant le manque à gagner, causé par la défectuosité du jeu, à partir du mois de septembre 1963.
Statuant les 12 septembre et 25 novembre 1969, la Cour civile a débouté Guinand et admis les conclusions libératoires de Cellier. Elle a considéré en substance que le dommage résultant de l'impossibilité d'user d'une chose ne justifie le paiement d'une indemnité que pendant la période nécessaire au lésé pour remettre la chose en état (art. 44 CO). Or, dit-elle, depuis le début de l'année 1963 et jusqu'au mois de septembre 1963, Guinand aurait eu largement le temps de faire remettre le jeu en état, quitte à sauvegarder ses preuves par un constat judiciaire à titre de preuve à futur. La cour en conclut qu'il ne saurait exiger une indemnité pour la période postérieure.
C.-
Guinand a recouru en réforme contre cet arrêt. Il persiste dans ses conclusions initiales.
L'intimé conclut au rejet du recours. Il excipe de la prescription, moyen qu'il avait déjà soulevé en première instance, mais que la cour cantonale n'a pas examiné, ayant débouté le demandeur en vertu de l'art. 44 CO.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
... (Le recours est recevable.)
2.
... (Une indemnité est due en principe pour le manque à gagner subi par Guinand.)
3.
Il faut donc examiner si cette créance est prescrite, comme l'allègue Cellier.
a) S'agissant de meubles, l'action en garantie se prescrit en un an dès la livraison (réception) aussi bien dans le contrat d'entreprise (art. 371 al. 1 CO) que dans le contrat de vente (art. 210 al. 1 CO). Un délai de cinq ans est prévu pour les bâtiments (art. 219 al. 2 et 371 al. 2 CO). Mais, en l'espèce,
BGE 96 II 181 S. 184
le jeu fourni n'a pas la qualité d'immeuble. Il s'agit d'un meuble au sens de l'art. 677 CC. Car le jeu n'est pas partie intégrante d'un bâtiment, comme une conduite d'eau ou un égout; il n'est pas non plus une installation d'une certaine importance, constituant un immeuble en soi, comme une station de pompage (RSJ 38, p. 118; SJ 1966, p. 587). Il constitue bien plutôt une construction légère, facilement amovible, même si la piste adhère au sol. Il peut être séparé du bâtiment où il est installé, sans détériorer ni altérer ce bâtiment (art. 642 al. 2 CC). Il n'est pas établi à demeure; sa destination, qui n'a pas de caractère permanent, et celle de l'immeuble où il se trouve, peuvent être distinctes. C'est du reste ce qu'ont admis les parties, puisqu'elles sont convenues d'une réserve de propriété, qui a été inscrite.
Le recourant invoque à tort la prescription décennale de l'art. 210 al. 3 CO. L'arrêt cantonal ne contient aucune constatation dont on puisse inférer que Cellier ait intentionnellement trompé Guinand (RO 81 II 142, consid. 5). Celui-ci prétend que les constatations du premier juge seraient incomplètes et soutient avoir articulé des faits propres à étayer la thèse du dol. Mais la preuve par témoins entreprise sur ces faits a échoué. Quant aux preuves littérales dont le recours fait état, aucune d'elles n'établit un dol de la part de Cellier.
Enfin on ne saurait admettre que les accords conclus devant le juge neuchâtelois aient emporté novation. Une volonté des parties dans ce sens n'est pas établie et ne se présume pas (art. 116 al. 1 CO).
b) Le délai d'un an a commencé à courir dès que Guinand a pris possession du jeu de quilles, c'est-à-dire au mois d'août 1962. Il a été interrompu en premier lieu par le commandement de payer du 3 juillet 1963, que le recourant a fait notifier à l'intimé (art. 135 ch. 2 CO; RO 41 II 321;
83 II 50
, consid. 5).
Il l'a été une seconde fois, le 13 septembre 1963, lorsque, dans l'instance en paiement du prix, ouverte par Cellier, Guinand a conclu reconventionnellement au paiement de 10 000 fr. à titre de moins-value et d'une certaine somme à titre d'indemnité pour le manque à gagner que la défectuosité de la piste avait provoqué jusqu'à la fin du mois d'août 1963. Ces conclusions ne concernent pas le manque à gagner survenu par la suite, mais cela est sans conséquence quant à l'interruption du délai de prescription pour le dommage.
BGE 96 II 181 S. 185
En droit allemand, le § 477 al. 1 BGB fixe les délais de prescription qui s'appliquent aux prétentions issues de la résiliation de la vente ou de la réduction du prix, ainsi qu'aux prétentions en dommages-intérêts dérivées de la garantie du vendeur. Selon le 3e alinéa du même paragraphe, l'acte qui suspend ou interrompt la prescription pour l'une des prétentions visées par le 1er alinéa a le même effet pour les autres (Die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung eines der im Abs. 1 bezeichneten Ansprüche bewirkt auch die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung der anderen Ansprüche). Th. JÄGER (Die Haftung des Verkäufers für die Mängel der Fahrniskaufsache nach dem schweizerischen Obligationenrecht, thèse Zurich 1911, p. 184) estime que les mêmes règles s'appliquent en droit suisse; il motive fortement son avis sur ce point. Les commentateurs OSER et SCHÖNENBERGER (n. 7 al. 2 ad art. 210 CO) expriment la même opinion, que partage aussi BECKER (Comm. ad art. 210 CO, n. 8). Le Tribunal fédéral s'y rallie.
Lorsque l'acheteur ouvre action en résiliation du contrat, en réduction du prix, en dommages-intérêts ou en livraison de marchandises sans défaut, il manifeste son intention de faire valoir les droits que lui confèrent les défauts de la chose livrée. C'est tout ce que le vendeur est en droit d'attendre de lui. La liquidation du litige se poursuit dès lors par la voie judiciaire; aussi longtemps qu'elle n'a pas pris fin, le vendeur doit s'attendre que l'acheteur, après avoir élevé une prétention, passe à une autre ou cumule deux réclamations. Il doit aussi compter que le juge tienne l'une des prétentions pour non fondée et que, par une nouvelle action, l'acheteur en fasse valoir une autre. Ce serait compliquer de façon insupportable la liquidation des droits que d'obliger l'acheteur, pour les sauvegarder, d'agir séparément pour chacun d'eux par la voie d'actions ou de poursuites, afin d'éviter qu'ils ne se prescrivent. On ne voit pas quel intérêt légitime le vendeur pourrait avoir à une telle complication.
Les mêmes remarques valent aussi pour les prétentions issues de la livraison d'un ouvrage défectueux. L'élimination des défauts de l'ouvrage peut se substituer à la réduction du prix, à la résiliation ou au paiement de dommages-intérêts.
La présente espèce fournit précisément un exemple de la façon dont les choses peuvent se présenter dans la pratique. Après
BGE 96 II 181 S. 186
que Guinand eut ouvert une action en réduction du prix et dommages-intérêts, les parties convinrent, sous l'autorité du juge, que Cellier corrigerait à ses frais les défauts de la piste. Lorsque Cellier manqua à son engagement, on en revint, par le jugement prononcé, à la réduction du prix. Aujourd'hui, Guinand réclame une indemnité pour un dommage supplémentaire; il n'aurait été fondé à le faire que dans une moindre mesure si Cellier avait exécuté l'engagement qu'il avait pris en cours de procédure. Dans un tel cas, une jurisprudence conforme aux nécessités pratiques ne peut que se conformer à la règle posée par la législation allemande et admise par la doctrine suisse et admettre que, par l'action en réduction du prix - à laquelle était du reste jointe une action en dommages-intérêts pour le préjudice partiel déjà subi - Guinand a aussi interrompu la prescription de l'action tendant à l'élimination des défauts de la chose et de l'action en dommages-intérêts pour le préjudice subi après coup.
Tous les actes judiciaires des parties, toutes les ordonnances ou décisions du juge intervenues postérieurement ont eu le même effet interruptif (art. 138 al. 1 CO).
La prescription n'est donc pas acquise en l'espèce.


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Urteilskopf
124 III 249
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1998 i.S. X. gegen Y. GmbH (Berufung)

regeste:
Regeste
"Arbeit auf Abruf" (
Art. 319 und 320 Abs. 2 OR
; Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe).
Zulässigkeit von Formen kapazitätsorientierter Arbeitsleistung (E. 2).
Entschädigung von Bereitschaftsdienst, der ausserhalb des Betriebs geleistet wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 124 III 249 S. 249
X. (Kläger) arbeitete vom 15. Januar bis zum 9., eventuell 17. Oktober 1996 als Handlanger beim Eisenlegerbetrieb Y. GmbH (Beklagte). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte er geltend, die Arbeitgeberin habe ihn weniger Stunden arbeiten lassen,
BGE 124 III 249 S. 250
als ihm der Gesamtarbeitsvertrag garantiere. Er verlangte, die Differenz sei mit dem normalen Stundenansatz zu vergüten, und klagte bei der Gewerbekammer des Seebezirks auf Zahlung von Fr. 17'987.65. Die Gewerbekammer hiess die Klage am 11. Februar 1997 im Betrag von Fr. 1'834.70 gut. Der Kläger rekurrierte sodann ans Freiburger Kantonsgericht, das ihm am 6. November 1997 Fr. 1'914.-- zusprach.
Das Bundesgericht schützt die eidgenössische Berufung, welche der Kläger gegen dieses Urteil erhoben hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz nahm an, der Kläger habe bei Vertragsschluss gewusst, dass er nicht voll angestellt werde bzw. einen Teilzeitarbeitsvertrag eingehe. Insbesondere verwarf sie dessen Standpunkt, der Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV) stehe solchen Arbeitsverhältnissen entgegen und garantiere eine zeitliche Mindestbeschäftigung.
a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Qualifikation des Vertragsverhältnisses. Seiner Ansicht nach handelte es sich nicht um Teilzeitarbeit, sondern um "Arbeit auf Abruf". Diese Beschäftigungsform sei nichtig, weil das Gesetz verlange, dass die zu leistende Arbeitszeit bestimmt oder zumindest bestimmbar sei. Dieser Betrachtungsweise kann so nicht gefolgt werden. Das Gesetz steht einer Flexibilisierung der Arbeitszeiten nicht von vornherein entgegen (vgl. REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 9 zu Art. 321). Es ist nicht einzusehen, weshalb Beschäftigungsformen an sich gesetzeswidrig sein sollen, bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht. Das gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit; vgl. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 71 und 72 zu
Art. 319 OR
), als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 321 OR
).
b) Indessen fragt sich, ob der Landesmantelvertrag diese Formen kapazitätsorientierter Beschäftigung für die Baubranche untersagt. Ein ausdrückliches Verbot kann ihm nicht entnommen werden. Auch die Bestimmungen über die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (
Art. 23-33 LMV
), obgleich diese auf Vollzeitarbeitsverhältnisse zugeschnitten sind, liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass der
BGE 124 III 249 S. 251
Landesmantelvertrag der "Arbeit auf Abruf" von vornherein entgegensteht.
3.
Ist diese Beschäftigungsform in der Baubranche grundsätzlich zulässig, bleibt zu prüfen, ob die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer sich für allfällige Arbeitseinsätze bereit halten muss, zu entschädigen ist.
a) Davon ist zweifellos auszugehen, wenn der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet. Dieser Bereitschaftsdienst zählt als normale Arbeitszeit und ist mangels abweichender Vereinbarung entsprechend zu entlöhnen (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 321 OR
; STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 319 OR
). Der Arbeitnehmer kann über diese Zeit nicht anderweitig verfügen, insbesondere lässt sie sich nicht für eigene Bedürfnisse nutzen. Anders verhält es sich bei der sogenannten Rufbereitschaft, bei welcher der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs auf einen Einsatz wartet. Zwar ist er auch hier in der Gestaltung seiner Bereitschaftszeit eingeschränkt, doch nicht im selben Masse, wie wenn er sie im Betrieb zubringen müsste. Ob der Arbeitgeber dafür eine Entschädigung schuldet, wird von der Lehre unterschiedlich beurteilt. STAEHELIN/VISCHER (a.a.O., N. 12 zu
Art. 319 OR
) und BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4a zu
Art. 319 OR
) halten die Rufbereitschaft mangels anderer Abrede nicht für entschädigungspflichtig. REHBINDER (a.a.O., N. 7 zu
Art. 321 OR
) rechnet sie nur insoweit zur Arbeitszeit, als tatsächlich Arbeit geleistet wird. Im Zweifel spricht er sich aber für ein zusätzliches Entgelt aus.
b) Entscheidend ist, ob ausserhalb des Betriebs geleisteter Bereitschaftsdienst als entgeltliche Arbeit zu betrachten ist. Unter Arbeit ist jede auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete planmässige Verrichtung eines Menschen zu verstehen (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 319; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 319 OR
). Dabei muss es sich nicht unbedingt um ein Tätigsein handeln. Auch die blosse Arbeitsbereitschaft dient der Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers, dies selbst dann, wenn die Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs geleistet wird. Ebenso zu bejahen ist, dass ein solcher Bereitschaftsdienst nur gegen Lohn zu erwarten ist (
Art. 320 Abs. 2 OR
), denn der Arbeitnehmer leistet ihn nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung.
Allerdings hat der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat. Dazu kommt, dass ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde
BGE 124 III 249 S. 252
Verrichtungen genutzt werden kann, soweit dies nicht die vereinbarte Einsatzbereitschaft mindert oder ausschliesst. Folglich muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden. Geht weder aus dem Einzel- noch aus einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein soll, schuldet der Arbeitgeber, was üblich ist (
Art. 322 Abs. 1 OR
). Lässt sich dies nicht feststellen, ist nach Billigkeit zu entscheiden (STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 322 OR
).
c) Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden. Bei Einzelarbeitsverträgen fragt sich, ob nicht analog zur Ferienentschädigung (vgl.
BGE 118 II 136
E. 3b S. 137) zu verlangen wäre, den Teil des Arbeitslohns, der den Bereitschaftsdienst abgelten soll, klar aufzuführen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil hier einzig zu prüfen ist, ob der Landesmantelvertrag eine solche Regelung enthält. Dieser spricht sich nur über die Entlöhnung der tatsächlich im Betrieb geleisteten Arbeit aus. Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Mindestlöhne die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst miteinschliessen sollen, gibt es nicht.
Bezieht sich der im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Mindestlohn ausschliesslich auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, steht diese Garantie einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarungen entgegen, welche den ausserbetrieblichen Bereitschaftsdienst als damit abgegolten erklären. Der Mindestlohn entfiele so nicht mehr nur auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, sondern würde zugleich den ebenfalls entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst miteinschliessen. Die innerbetriebliche Arbeit würde mithin zu tief entlöhnt.
d) Die Vorinstanz ging somit fehl, als sie einen Anspruch des Klägers auf separate Vergütung der behaupteten Rufbereitschaft von vornherein verneinte. Sie wird zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger tatsächlich entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst geleistet hat. Gegebenenfalls wird sie auch über die Höhe der Entschädigung befinden müssen. Damit wird die Rüge des Klägers gegenstandslos, die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
verletzt, weil sie zwei ehemalige Arbeitskollegen zu diesen Fragen nicht einvernommen habe.


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Urteilskopf
85 II 118
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1959 i.S. Schacher gegen Ing. G. Herzog & Co.

regeste:
Regeste
Art. 418 u Abs. 1 OR.
Wenn das Agenturverhältnis beendet ist, kann der Agent auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises verzichten.

text:
Erwägungen
ab Seite 118
BGE 85 II 118 S. 118
Der Kläger macht geltend, er habe auf die Vergütung für die Erweiterung des Kundenkreises nicht gültig verzichten können, weil Art. 418 u Abs. 1 OR den Anspruch darauf als "unabdingbar" erklärt.
Dieses Wort hat jedoch nur den Sinn, dass der Auftraggeber den Anspruch des Agenten auf Vergütung für die Kundschaft weder schon beim Abschluss des Vertrages noch während dessen Dauer wegbedingen kann. Der Agent kann auf den Anspruch nicht verzichten, solange das Agenturverhältnis nicht aufgelöst und folglich der Anspruch noch nicht entstanden ist. Das Gesetz setzt der Vertragsfreiheit diese Schranke, weil der Agent beim Vertragsabschluss oder während der Dauer des Agenturverhältnisses geneigt sein könnte, auf den Anspruch zu verzichten, um den Vertragsabschluss zu ermöglichen bzw.
BGE 85 II 118 S. 119
den Auftraggeber von der Auflösung des Vertrages abzuhalten. Mit der Beendigung des Vertrages hört dieses Bedenken auf. Der Agent weiss, dass er nun sein Auskommen anderweitig suchen muss. Er steht dem Auftraggeber fortan unabhängig gegenüber. Auch ist mit der Auflösung des Agenturverhältnisses der Anspruch auf Vergütung für die Kundschaft entstanden. Der Agent kann sich jetzt in der Regel ein besseres Bild über die Tragweite seines Verzichtes machen als beim Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer. Er bedarf des Schutzes nicht mehr, der darin liegt, dass Art. 418 u OR den Anspruch als unabdingbar erklärt. Wo das Gesetz einen Anspruch auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses, aus dem er entstanden ist, noch als unverzichtbar betrachtet, bestimmt es das ausdrücklich. So sagt
Art. 323 Abs. 3 OR
(Fassung laut Art. 19 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen), die beteiligten Arbeitnehmer könnten auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monates nach dessen Beendigung nicht verzichten.
Das Agenturverhältnis zwischen den Parteien ist von der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 1955 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, und der Kläger hat sich damit abgefunden. Durch die am 16. Juli 1955 ausgesprochene Kündigung wäre es zudem auf Ende 1955 ohnehin zu Ende gegangen. Als die Parteien durch ihre Erklärungen vom 29. Januar und 9. Februar 1956 den Vergleich abschlossen, bestand es daher auf alle Fälle nicht mehr. Der Kläger konnte in diesem Zeitpunkt gültig auf den Anspruch aus Art. 418 u OR verzichten.