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Urteilskopf
116 II 145
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1990 i.S. K. gegen W. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag: Rückruf von einem Auslandeinsatz; fristlose Auflösung; Kündigungsfrist.
- Wird ein Arbeitnehmer aufgrund eines vertraglichen Rückrufsrechtes des Arbeitgebers vorzeitig von einem Auslandeinsatz zurückgerufen, so entfällt sein Anspruch auf Zusatzleistungen des Arbeitgebers, die nur für die Dauer des Auslandeinsatzes vereinbart waren (E. 5).
- Fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages aus wichtigen Gründen (Art. 337 aOR). Setzt der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund, wenn er eine unrichtige Spesenabrechnung abliefert? (E. 6).
- Verbot unterschiedlicher Kündigungsfristen (Art. 336 Abs. 2 aOR). Ein Verstoss dagegen liegt auch vor, wenn die in einer bestimmten Situation geltende Kündigungsfrist zwar für beide Parteien gleich lang ist, aber nur einer Partei das Recht zusteht, die Situation herbeizuführen, welche die Anwendbarkeit dieser Kündigungsfrist begründet, während sonst eine andere Frist oder eine feste Dauer des Vertragsverhältnisses gilt (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 116 II 145 S. 146
A.-
Am 25. März 1983 schloss K. mit der W. AG einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit, beginnend am 1. Juli 1983, der durch einen "individuellen Auslandvertrag" ergänzt wurde. Diese Zusatzvereinbarung, die einen Arbeitseinsatz im Irak vorsah, sollte für die Zeit vom 17. Januar 1984 bis 16. Januar 1987 gelten. Im Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit wurde ein monatlicher Grundlohn von Fr. 3'700.-- vereinbart. Im individuellen Auslandvertrag verpflichtete sich die Arbeitgeberin zu einer Reihe zusätzlicher Leistungen, worunter eine Pauschalentschädigung von SFr. 30.-- + 18'700.-- irakische Dinar pro Tag, die Stellung einer geeigneten Unterkunft sowie die Übernahme der Reisekosten für den Arbeitnehmer und seine Familie.
K. reiste im Januar 1984 mit seiner Familie in den Irak und übte dort die Funktion eines Experten "Progress Control" aus. Mit Schreiben vom 29. Juli 1985 ordnete die Arbeitgeberin aus geschäftlichen Gründen seine Rückkehr per 31. Dezember 1985 an. K. protestierte dagegen mit Schreiben vom 1. Oktober und vom 15. November 1985 unter Hinweis auf die Geltung des individuellen Auslandvertrages bis 16. Januar 1987. Im Dezember 1985 kehrte er mit seiner Familie aus dem Irak zurück. Am 3. Februar 1986 wurde er fristlos entlassen.
B.-
Mit Klage vom 2. September 1986 machte K. beim Arbeitsgericht Zürich gegenüber der W. AG eine Forderung von Fr. 102'152.95 geltend, die den Grundlohn für die Zeit vom 1. Januar 1986 bis 17. Januar 1987, einen Teil der im individuellen Auslandvertrag vorgesehenen Zusatzleistungen für den genannten Zeitraum sowie verschiedene Schadenersatzansprüche und eine Genugtuung umfasste. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Urteil vom 3. August 1987 ab. Für die Zeit bis 3. Februar 1986 ging es davon aus, dass der Kläger nur Anspruch auf den Grundlohn gemäss dem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit habe,
BGE 116 II 145 S. 147
welchen Betrag die Beklagte bereits beglichen habe. Ansprüche für die Zeit nach dem 3. Februar 1986 verneinte das Gericht, da es die fristlose Entlassung für begründet erachtete. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 19. September 1988.
C.-
Das Bundesgericht weist die Streitsache in teilweiser Gutheissung der vom Kläger eingelegten eidgenössischen Berufung zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Grundlage der streitigen Ansprüche sind die gesetzlichen Bestimmungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (
Art. 334 ff. OR
), welche auf den 1. Januar 1989 teilrevidiert worden sind. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 3. Februar 1986 endete, ist auf den vorliegenden Fall noch die alte Fassung dieser Bestimmungen anwendbar (
Art. 1 SchlT ZGB
).
5.
Der Kläger rügt, dass ihm die Vorinstanz für die Zeit vom 1. Januar bis 3. Februar 1986 lediglich einen Lohnanspruch gemäss dem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit mit einem Grundlohn von monatlich Fr. 3'860.-- zugestanden, einen Anspruch auf die zusätzlichen Leistungen gemäss dem individuellen Auslandvertrag dagegen verneint hat.
a) Der Kläger anerkennt zwar, dass die Beklagte berechtigt war, ihn auch während der Dauer des individuellen Auslandvertrages von seinem Einsatz im Irak zurückzubeordern. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte hätte den individuellen Auslandvertrag mit einer festen Vertragsdauer bis 16. Januar 1987 nicht auf einen früheren Termin kündigen dürfen. Die Beklagte kann sich für die Kündigung auf Ziffer 5.5 des betriebsinternen Reglementes für langfristige Auslandaufenthalte stützen, wo bestimmt wird, dass der Auslandvertrag mit dem Angestellten zu beenden oder durch einen neuen zu ersetzen sei, wenn die Rückkehr an den Bestimmungsort zeitlich nicht absehbar oder gar nicht mehr vorgesehen sei. Ob damit hinsichtlich des Zusatzvertrages ein gemäss Art. 336 Abs. 2 aOR unzulässiges einseitiges Kündigungsrecht zugunsten der Arbeitgeberin begründet worden ist, wie dies der Kläger behauptet, kann offen bleiben, wenn die im Auslandvertrag vorgesehenen zusätzlichen Leistungen auch nach diesem selbst nur während der Dauer des Einsatzes im Ausland geschuldet sind.
BGE 116 II 145 S. 148
b) Für die Beurteilung der Lohnansprüche des Klägers nach der Rückkehr aus dem Irak ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit vom 25. März 1983, der individuelle Auslandvertrag und das Reglement für langfristige Auslandsaufenthalte insgesamt die zwischen den Parteien vereinbarte Regelung des Arbeitsverhältnisses darstellen. In Auslegung dieser Vereinbarungen ist das Obergericht zum Ergebnis gelangt, dass sich die finanziellen Ansprüche des Klägers nach dem Arbeitsort richteten und die im individuellen Auslandvertrag festgelegten zusätzlichen Leistungen nur zu erbringen waren, wenn und solange der Kläger am ausländischen Arbeitsort tätig war.
Der Kläger bringt in seiner Berufung nichts vor, was diese Vertragsauslegung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Die so ausgelegten Vereinbarungen der Parteien berühren die Lohnzahlungspflicht der Beklagten als solche nicht.
Art. 324 OR
verbietet entgegen der Meinung des Klägers nicht zu vereinbaren, dass bei Rückberufungen auch aus geschäftlichen Gründen, welche dem Unternehmerrisiko zuzurechnen sind, für die Zeit ohne Einsatz im Ausland bestimmte Zulagen und Zusatzleistungen wegfallen. Eine solche Regelung ist vielmehr sachgerecht und gedeckt durch die Freiheit der Parteien bei der Festsetzung des Lohnes. Das Obergericht hat dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis 3. Februar 1986 somit zurecht nur die Lohnansprüche gemäss dem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit zugestanden.
c) Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen des Klägers nichts zu ändern:
aa) Unerheblich ist der Hinweis des Klägers, ein Arbeitseinsatz in der Schweiz wäre schon aus fremdenpolizeilichen Gründen nicht möglich gewesen. Daraus lässt sich nicht ableiten, der Kläger hätte ohne Arbeitseinsatz im Ausland Anspruch auf die Zusatzleistungen, welche nur für die Zeit des Auslandeinsatzes vereinbart worden sind.
bb) Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen, aus welchen sich eine arglistige Irreführung des Klägers hinsichtlich der Dauer seines Arbeitseinsatzes im Irak ergeben würde. Auch wenn die Beklagte den Kläger nicht über die mit ihrem Kunden vereinbarte Anpassungsklausel über die Dauer des "progress-controlling" orientiert haben sollte, könnte ihr deswegen noch nicht die Verletzung einer ihr obliegenden Aufklärungspflicht vorgeworfen werden. Selbst ohne den Bestand einer solchen Anpassungsklausel musste der Kläger damit
BGE 116 II 145 S. 149
rechnen, dass der Arbeitseinsatz in einem Land, das wie der Irak seit Jahren in kriegerische Ereignisse verwickelt war, allenfalls aus irgendeinem äusseren Anlass vorzeitig abgebrochen werden müsse.
cc) Der Einwand der Übervorteilung scheitert schon an der Nichteinhaltung der Jahresfrist gemäss
Art. 21 OR
.
dd) Inwiefern die getroffene Vereinbarung sittenwidrig sein soll, wie dies der Kläger in allgemeiner Form behauptet, wird in der Berufung nicht im einzelnen dargelegt (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) und ist auch nicht ersichtlich.
6.
Für die Zeit ab 3. Februar 1986 hat die Vorinstanz jegliche Lohnansprüche des Klägers verneint, da sie dessen fristlose Entlassung als begründet erachtete. Gemäss ihren Feststellungen hat der Kläger am 14. Januar 1986 der Beklagten verschiedene Belege für Spesen im Zusammenhang mit einer geschäftlichen Besprechung vom 7. Januar 1986 in Zürich eingereicht, worunter eine Rechnung eines Restaurants in Horgen im Betrag von Fr. 180.-- für zwei Übernachtungen mit Frühstück; weder der Kläger noch seine Familie habe jedoch in diesem Restaurant übernachtet, da dort gar keine Übernachtungsmöglichkeit bestehe. Ausserdem habe der Kläger für die Fahrt von seinem vorübergehenden Aufenthaltsort in Deutschland nach Zürich und zurück eine überhöhte Zahl von Fahrkilometern angegeben. Dieses Verhalten wertete das Obergericht als krasse Unredlichkeit, welche die fristlose Entlassung als gerechtfertigt erscheinen lasse.
a) Ein Arbeitsverhältnis darf nur dann fristlos gekündigt werden, wenn seine Fortsetzung dem Kündigenden nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (Art. 337 Abs. 1 und 2 aOR). Ob ein wichtiger Grund in diesem Sinne vorliegt, entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 aOR). Gemäss
Art. 4 ZGB
hat er dabei seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen. Eine solche Billigkeitsscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht überprüft die Ausübung richterlichen Ermessens durch die letzte kantonale Instanz zwar nur mit Zurückhaltung; es schreitet jedoch dann eine, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen (
BGE 115 II 32
E. 1b mit Hinweisen).
BGE 116 II 145 S. 150
Eine fristlose Entlassung ist nach der Rechtsprechung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt, welche einerseits objektiv geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, und die anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (
BGE 112 II 50
E. 3a;
BGE 97 II 145
f. je mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Pflichtverletzungen die erforderliche Schwere erreichen, entscheidet sich dabei nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie von der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses (BGE
BGE 104 II 29
mit Hinweisen).
b) Dass der Kläger im Zusammenhang mit der Besprechung vom 7. Januar 1986 in der Gegend von Zürich übernachten musste, ist unbestritten; ebenso die Tatsache, dass er dafür von seinem Aufenthaltsort in Deutschland anfahren musste und ihm damit Fahrtspesen erwachsen sind. Die Vorinstanz hält für unerheblich, wie stark die Anzahl der vom Kläger angegebenen Kilometer von der effektiven Länge der Wegstrecke abgewichen sei und ob der Kläger den angegebenen Betrag für die Übernachtung an einem anderen Ort als in dem Restaurant, das die Quittung ausgestellt hat, tatsächlich bezahlt habe. Mit der Angabe der Kilometerzahl habe er den Anschein erweckt, die Strecke gemessen zu haben, mit der Quittung des Restaurants jenen, dort übernachtet zu haben, was jedoch beides nicht der Fall gewesen sei. Damit habe er das Vertrauen der Beklagten in seine Korrektheit in massgeblicher Weise erschüttert.
Vom Arbeitgeber zu vergüten sind gemäss
Art. 327a OR
unter Vorbehalt anderer Vereinbarung nur die effektiven Spesen; der Arbeitnehmer soll durch den Spesenersatz nicht entlöhnt werden (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu
Art. 327a OR
). Da an den Nachweis der zu ersetzenden Auslagen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden können (a.a.O., N. 9 zu
Art. 327a OR
), muss sich der Arbeitgeber gerade dabei auf die Korrektheit des Arbeitnehmers verlassen können. Die Handlungsweise des Klägers war deshalb grundsätzlich geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu beeinträchtigen. Ob die angegebene Zahl
BGE 116 II 145 S. 151
von 1050 km gerade den Eindruck einer besonderen Genauigkeit erweckte, mag allerdings bezweifelt werden.
Die vorliegende Situation unterscheidet sich jedoch erheblich vom Fall in
BGE 101 Ia 545
ff., auf welchen sich das Arbeitsgericht berufen hat. Dort hatte ein Chauffeur, der das Entgelt für ausgeführte Fahrten direkt bei den Kunden einzuziehen hatte, auf der dem Arbeitgeber abgegebenen Rechnungskopie einen zu tiefen Betrag vermerkt und den darüber hinaus vom Kunden einkassierten Betrag für sich behalten. Das Bundesgericht hat betont, dass sich ein Arbeitgeber in besonderem Masse auf die absolute Redlichkeit eines Arbeitnehmers müsse verlassen können, wenn dieser in direktem Kontakt mit den Kunden stehe und dabei die Forderungen des Arbeitgebers bei diesem direkt einzuziehen habe (a.a.O., S. 549). Vergleichbare Umstände weist der vorliegende Fall nicht auf. Zur beruflichen Tätigkeit des Klägers als Experte "Progress Control" gehörte keinerlei Abwicklung finanzieller Angelegenheiten mit den Geschäftspartnern der Arbeitgeberin. Gemäss dem individuellen Auslandvertrag war zudem für Spesen bei einem Auslandaufenthalt gerade nicht ein Ersatz nach effektivem Aufwand, sondern nach pauschalen Ansätzen vorgesehen. Die Abrechnung nach Aufwand für Autofahrtspesen und auswärtige Unterkunft im Zusammenhang mit der Besprechung vom 7. Januar 1986 in Zürich stellte somit im Rahmen des ganzen Arbeitsverhältnisses ein isoliertes Ereignis dar, welches sich nicht jederzeit oder zumindest nicht häufig wiederholen konnte. Die dabei vom Kläger begangene Unkorrektheit konnte daher für sich allein nicht genügen, seine fristlose Entlassung ohne vorangegangene Verwarnung zu rechtfertigen.
Die Wertung dieses einmaligen Vorkommnisses durch die Vorinstanz lässt im übrigen auch die besondere Situation ausser Betracht, in welcher sich der Kläger damals aufgrund der vorzeitigen Rückberufung aus dem Ausland befunden hat. Nach seiner im obergerichtlichen Urteil wiedergegebenen Sachdarstellung war ihm bei der Besprechung vom 7. Januar 1986 anfänglich zugesichert worden, dass die pauschalen Tagesentschädigungen in Schweizer Franken und in irakischen Dinar auch während der Zeit ohne Auslandeinsatz ausgerichtet würden; erst bei einer telefonischen Besprechung vom 13. Januar 1986 seien diese mündlichen Zusagen seitens der Beklagten geleugnet und im Zusammenhang mit der Besprechung in Zürich eine Spesenabrechnung nach effektivem Aufwand verlangt worden. Solche Umstände hätten zu einer
BGE 116 II 145 S. 152
milderen Beurteilung des Verhaltens des Klägers führen müssen, so dass die Vorinstanz sie jedenfalls nicht ohne nähere Abklärung als unerheblich hätte beiseite schieben dürfen. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem Kläger zuvor in ihrem Schreiben vom 19. September 1985 in Aussicht gestellt hatte, sie werde den Ausland- und den Arbeitsvertrag durch Kündigung auflösen, wenn sie ihm nach seiner Rückkehr aus dem Irak keinen Arbeitsplatz anbieten könne. Eine solche Kündigung auf einen Zeitpunkt vor dem 16. Januar 1987 wäre indessen rechtlich unzulässig gewesen (E. 7 hienach).
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen lagen somit keine Umstände vor, welche die Fortsetzung des konkreten Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gemacht hätten. Die von ihr am 3. Februar 1986 ausgesprochene fristlose Entlassung war somit ungerechtfertigt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen muss.
7.
Entlässt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser gemäss Art. 337c aOR Anspruch auf den Lohn für die bestimmte Vertragszeit oder für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sowie auf Ersatz der aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden Vorteile, wobei er sich auf diese Forderungen allerdings anrechnen lassen muss, was er wegen der Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart und was er durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Für die Beurteilung der Ansprüche des Klägers stellt sich daher die Frage, ob für sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten auch nach seiner Rückberufung aus dem Irak die feste Vertragsdauer bis 16. Januar 1987 gemäss dem individuellen Auslandvertrag gegolten hat oder ob die Beklagte gemäss dem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten per Ende Mai 1986 hätte kündigen können.
a) Gemäss Art. 336 Abs. 2 aOR dürfen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine verschiedenen Kündigungsfristen festgesetzt werden; bei widersprechender Abrede gilt für beide die längere Frist. Unerheblich ist dabei, ob die Abreden über die Kündigungsmöglichkeiten der Parteien gleichzeitig oder nacheinander in verschiedenen Vereinbarungen getroffen werden.
Unterschiedliche Kündigungsfristen liegen gemäss
BGE 108 II 115
ff. auch vor, wenn die in einer bestimmten Situation geltende Kündigungsfrist zwar für beide Parteien gleich lang ist, jedoch nur einer Partei das Recht zusteht, die Situation herbeizuführen,
BGE 116 II 145 S. 153
welche die Anwendbarkeit dieser Kündigungsfrist begründet, während sonst eine andere Frist oder eine feste Dauer des Vertragsverhältnisses gilt. In jenem Fall ging es ebenfalls um den Auslandeinsatz eines Arbeitnehmers, für welchen die Parteien eine feste Vertragsdauer von zwei Jahren vereinbart hatten mit dem einseitigen Recht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer jederzeit zurückzurufen, worauf dann beidseits eine Kündigungsmöglichkeit auf drei Monate bestehen sollte.
b) Genau gleich verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Kläger war durch den individuellen Auslandvertrag an eine feste Vertragsdauer bis 16. Januar 1987 gebunden. Gemäss dessen Ziffer 2.2.2.a lag es indessen im alleinigen Ermessen der Beklagten, aus geschäftlichen Gründen eine vorzeitige Rückkehr des Klägers von seinem Arbeitseinsatz im Irak anzuordnen. Wenn ab dem Zeitpunkt einer solchen Rückkehr die Kündigungsmöglichkeit auf drei Monate gemäss dem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit gegolten hätte, hätte die Beklagte das Vertragsverhältnis nach freiem Ermessen vor dem Ablauf der vereinbarten festen Dauer auflösen können, während der Kläger keine Möglichkeit gehabt hätte, durch eigenen Willensentschluss die Anwendbarkeit der dreimonatigen Kündigungsfrist herbeizuführen. Das aber wäre mit Art. 336 Abs. 2 aOR nicht zu vereinbaren gewesen. Die feste Vertragsdauer bis 16. Januar 1987 blieb daher bestehen, obwohl die Beklagte von ihrem Rückrufsrecht Gebrauch gemacht hatte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 324
51. Urteil vom 2. Juni 1999 i.S. "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen Z. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 77 UVG
;
Art. 100 Abs. 3 UVV
: Leistungspflicht bei erneutem Unfall. Welcher Unfallversicherer nach einem erneuten Unfall leistungspflichtig ist, hängt gemäss dem klaren Verordnungswortlaut in
Art. 100 Abs. 3 UVV
von der Beantwortung der Frage ab, ob eine Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist; unerheblich ist demgegenüber, ob die zusätzliche durch den zweiten Unfall begründete Invalidität die aus dem ersten Unfall resultierende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit übersteigt.
Art. 78a UVG
;
Art. 128 OG
: Rechtsweg bei Streitigkeit unter Versicherern über deren Zuständigkeit. Die in
Art. 78a UVG
vorgesehene bundesamtliche Verfügungszuständigkeit schliesst nicht aus, dass der Unfallversicherer seine Leistungspflicht gegenüber dem Versicherten unter Hinweis auf die seiner Ansicht nach fehlende Zuständigkeit mit Verfügung und Einspracheentscheid verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 125 V 324 S. 325
A.-
a) Z. hatte am 20. April 1975 eine Unterschenkelfraktur mit Beteiligung des Knies erlitten, für deren Folgen die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) aufkam und insbesondere mit Verfügung vom 29. Juni 1979 eine Invalidenrente von 10% zusprach. Ab Juni 1992 war Z. (aus anderen Gründen) vollständig und andauernd arbeitsunfähig, weshalb ihm die Eidg. Invalidenversicherung mit Wirkung ab Juni 1993 unter der Annahme eines Invaliditätsgrades von 100% eine ganze Invalidenrente zusprach.
Am 6. Oktober 1994, als er von der SUVA auf der Grundlage einer - zufolge Verschlimmerung der Beinverletzung - seit 5. April 1994 auf 5% erhöhten unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit ein entsprechendes Taggeld erhielt, stürzte Z. im Bahnhof X die Rolltreppe hinunter, wobei er sich eine komplizierte rechtsseitige Oberarmfraktur zuzog. Da er damals im Rahmen eines Beschäftigungsprogrammes gearbeitet hatte und auf Grund der damit verbundenen unselbstständigen Erwerbstätigkeit erneut obligatorisch unfallversichert war, und zwar bei der "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur), kam dieser Unfallversicherer für die Unfallpflege (Operation der Fraktur usw.) auf. Die beiden Versicherer kamen überein, je ein hälftiges Taggeld auszurichten. In der Folge unterzog sich Z. einer Operation wegen rezidivierender Bursitis am linken Ellenbogen, welcher Eingriff vom 20. Januar 1995 zu Lasten der SWICA-Krankenkasse ging, und am 7. Juli 1995 einer Knieoperation, für welche - da Folge des Unfalles vom 20. April 1975 - die SUVA aufkam.
Im Frühjahr 1997 prüfte die SUVA den Fallabschluss. Sie erklärte sich am 6. März 1997 zwar bereit, wegen der Verschlimmerung der Folgen des ersten Unfalles vom 20. April 1975 ein 50%iges Taggeld bis zum Fallabschluss am
BGE 125 V 324 S. 326
31. März 1997 auszubezahlen; da jedoch beide Unfälle die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigten, müsse nachher die Winterthur für den Gesamtschaden aufkommen. Die SUVA erliess am 8. Januar 1998 eine Verfügung, mit welcher sie den Anspruch auf jegliche weiteren Leistungen unter Hinweis auf die Zuständigkeit der Winterthur ablehnte. Hiegegen erhob der Versicherte vorsorglich Einsprache. Die SUVA hält dieses Einspracheverfahren formlos pendent.
b) Die Winterthur ihrerseits sprach zwar für die Folgen des Unfalles vom 6. Oktober 1994 eine Integritätsentschädigung von 15% zu, lehnte jedoch sämtliche weiteren Leistungspflichten bezüglich Krankenpflege (nach dem 31. Mai 1997), Taggeld (nach dem 31. Januar 1996) und Invalidenrente (generell) ab (Verfügung vom 27. Juni 1997). Auf Einsprache der SUVA und des Versicherten hin erliess die Winterthur am 21. November 1997 einen ablehnenden Einspracheentscheid.
B.-
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob Z. Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung der Winterthur und der Beiladung der SUVA ins Verfahren hiess das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 21. November 1997 aufhob und die Sache an die Winterthur zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 5. November 1998).
C.-
Die Winterthur führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren auf Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, verbunden mit der Feststellung, dass sie Z. keine Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung zu erbringen habe.
Z. antwortet mit dem Rechtsbegehren, es sei, unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 21. November 1997 und des kantonalen Gerichtsentscheides vom 5. November 1998, festzustellen, dass die Winterthur "für die Folgen des Unfalles vom 20. April 1975 respektive des Rückfalles des Jahres 1994 sowie des Unfalles vom 6. Oktober 1994 allein leistungspflichtig" sei.
Die SUVA verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid vom 21. November 1997. Darin hat es die Winterthur abgelehnt, ausser der zugesprochenen Integritätsentschädigung weitere
BGE 125 V 324 S. 327
Leistungen gemäss UVG an den Beschwerdegegner zu erbringen. In dem Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Entscheid (
BGE 117 V 295
Erw. 2a) hat das kantonale Gericht den Einspracheentscheid aufgehoben und die Leistungspflicht der Winterthur vom Ergebnis von noch vorzunehmenden zusätzlichen Abklärungen abhängig gemacht.
b) Damit handelt es sich vorliegend um einen Streit betreffend die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
. Die Ordnungsmässigkeit des Einsprache- und vorinstanzlichen Verfahrens, welche rechtsprechungsgemäss von Amtes wegen geprüft wird (RKUV 1998 Nr. U 308 S. 454 Erw. 2a, 1993 Nr. U 175 S. 200 nicht veröffentlichte Erw. 2), ist daher ebenso zu bejahen wie die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 128 ff. OG
). Diese scheidet nicht etwa deswegen aus, weil in einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen Unfallversicherern, wie er sich hier in der Verfügung der SUVA vom 8. Januar 1998 und der Verfügung vom 27. Juni 1997 sowie dem Einspracheentscheid vom 21. November 1997 der Winterthur manifestiert, das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nach
Art. 78a UVG
eine Verfügung hätte erlassen können, gegen welche zuerst die Beschwerde an das Eidg. Departement des Innern und danach erst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht offen gestanden hätten (RKUV 1998 Nr. U 312 S. 470). Die bundesamtliche Verfügungszuständigkeit nach
Art. 78a UVG
und der dadurch begründete Rechtsmittelzug kommt nur dann zum Tragen, wenn entweder ein Unfallversicherer, der gegenüber dem andern Unfallversicherer keine Weisungsbefugnis besitzt (
BGE 120 V 489
), oder ein Versicherter das BSV anruft und dieses über die streitige Zuständigkeit verfügungsweise entscheidet. Hingegen schliesst es
Art. 78a UVG
nicht aus, dass der Unfallversicherer gegenüber dem Ansprecher seine Leistungspflicht mit Verfügung und Einspracheentscheid (
Art. 105 UVG
) ablehnt und dies mit der - seiner Auffassung nach fehlenden - Zuständigkeit begründet. Was es hiebei zu beachten gilt, ist der eben erwähnte rechtliche Umstand, dass kein Unfallversicherer gegenüber dem andern die Zuständigkeitsfrage in seinem Sinne hoheitlich zu entscheiden befugt ist. Prozessual wird dem dadurch Rechnung getragen, dass insbesondere solche gestützt auf die angenommene fehlende Zuständigkeit erlassene Ablehnungsverfügungen und Einspracheentscheide nebst dem Versicherten nach
Art. 129 UVV
auch dem konkurrierenden Unfallversicherer zu eröffnen sind, was hier unstreitig geschehen ist.
BGE 125 V 324 S. 328
2.
Wie der Beschwerdegegner selber richtig bemerkt, kennen die Verwaltungsrechtspflegebestimmungen der Art. 97 ff. in Verbindung mit
Art. 128 ff. OG
das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (
BGE 124 V 155
Erw. 1). Hingegen halten sich die vom Beschwerdegegner gestellten Anträge, dass nämlich die Winterthur ohne die vorinstanzlich angeordneten Abklärungen als definitiv leistungspflichtig zu erklären sei, im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes um die zuständigkeitsrechtlich begründete Leistungspflicht der Winterthur, welche diese bestreitet, wogegen das kantonale Gericht der Auffassung ist, die Kompetenzabgrenzung zwischen Winterthur und SUVA könne im vorliegenden Fall erst nach Durchführung ergänzender Abklärungen beurteilt werden. Der Antrag des Beschwerdegegners ist daher zwar nicht als förmliches Rechtsbegehren jedoch als Vorbringen entgegenzunehmen, welches der Sozialversicherungsrichter im Lichte der weiten Kognition nach
Art. 132 lit. c OG
würdigt.
3.
a) Nach
Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG
ordnet der Bundesrat die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer bei einem erneuten Unfall (...). Gestützt darauf hat der Bundesrat
Art. 100 UVV
(Leistungspflicht bei erneutem Unfall) erlassen:
"1 Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisher leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen.
2 Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere.
3 Erleidet ein aus einem früheren Unfall Rentenberechtigter einen neuen Unfall und führt dieser zu einer Änderung des Invaliditätsgrades, so muss der für den zweiten Unfall leistungspflichtige Versicherer sämtliche Leistungen ausrichten. Der für den ersten Unfall leistungspflichtige Versicherer vergütet dem anderen Versicherer den Betrag, der dem Barwert des Rentenanteils, ohne Teuerungszulagen, aus dem ersten Unfall entspricht.
Damit ist seine Leistungspflicht abgegolten."
Während das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil F. vom 4. Januar 1994 (
BGE 120 V 65
) zur Bedeutung und zum Verhältnis der Absätze 1 und 2 von
Art. 100
BGE 125 V 324 S. 329
UVV
grundsätzlich Stellung genommen hat, geht es vorliegend, soweit ersichtlich zum ersten Mal, um die Tragweite von Absatz 3 und dessen Verhältnis zu Absatz 2 dieser Verordnungsbestimmung.
b) Wie der im Sachverhaltsteil A.- dargestellte Geschehensablauf zeigt, sind Winterthur und SUVA zunächst im Sinne von
Art. 100 Abs. 2 UVV
vorgegangen: Da der Beschwerdegegner am 6. Oktober 1994, als er den zweiten Unfall erlitt, eine neue versicherte Tätigkeit wieder aufgenommen (und ausgeübt) hatte sowie damals von einer aus dem ersten Unfall vom 20. April 1975 resultierenden 50%igen Arbeitsunfähigkeit betroffen war, stand einer Anwendung dieser Bestimmung nichts entgegen. Dass beide Unfallversicherer je ein hälftiges Taggeld erbrachten (statt die Winterthur als für den zweiten Unfall leistungspflichtige Versichererin die Gesamtleistungen), ist in keiner Weise zu beanstanden, sieht doch Art. 100 Abs. 2 dritter Satz ausdrücklich vor, dass die Versicherer eine abweichende Vereinbarung treffen können. Streitig ist nun aber, ob die Anwendung dieser Bestimmung des Abs. 2 durch Abs. 3 von
Art. 100 UVV
zurückgedrängt wird. Dies rührt daher, dass sich auch für den zweiten Unfall vom 6. Oktober 1994 die Frage nach dem Fallabschluss stellt. Hier liegen drei widerstreitende Standpunkte vor:
aa) Beschwerdegegner und SUVA gehen davon aus, dass der zweite bei der Winterthur versicherte Unfall vom 6. Oktober 1994 eine Beeinträchtigung zurücklasse, welche die Erwerbsmöglichkeiten zusätzlich schmälere, woraus eine Änderung des unfallbedingten Invaliditätsgrades, somit eine Erhöhung der bisher von der SUVA gewährten 10%igen Invalidenrente resultiere. Damit sei das massgebliche Tatbestandsmerkmal des Abs. 3 von
Art. 100 UVV
, die Änderung des Invaliditätsgrades, gegeben. Deshalb habe der für den zweiten Unfall leistungspflichtige Versicherer, eben die Winterthur, sämtliche Leistungen auszurichten.
bb) Die beschwerdeführende Winterthur ist dagegen - anders als im Einspracheentscheid und im kantonalen Verfahren, als sie die Anwendung des
Art. 100 Abs. 3 UVV
noch unter Hinweis auf die mit der SUVA getroffene Abmachung und mit dem Fehlen eines durch den zweiten Unfall geänderten Invaliditätsgrades in Abrede stellte - nunmehr der Auffassung,
Art. 100 Abs. 3 UVV
komme von vornherein nicht zur Anwendung, wenn der zweite Unfall einen vollinvaliden Versicherten treffe. Die rechtskräftige Verfügung der Invalidenversicherung vom 18. Oktober 1996 mit Rentenbeginn im Juni 1993
BGE 125 V 324 S. 330
weise aus, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt "des Unfalles vom 6. Oktober 1994 bereits seit über zwei Jahren aus unfallfremden Gründen vollumfänglich erwerbsunfähig gewesen sei und deshalb aus der zusätzlichen unfallbedingten Beeinträchtigung des rechtsseitigen Armes gar keine Änderung des Invaliditätsgrades (habe) resultieren" können, zu welchem Ergebnis auch "die Vornahme des Einkommensvergleichs gemäss
Art. 28 Abs. 3 UVV
(keine verwertbare Leistungsfähigkeit sowohl vor als auch nach dem Unfall)" führe.
cc) Das kantonale Gericht dagegen will zunächst abklären lassen, welche bleibenden Schädigungen aus den Unfällen von 1975 und 1994 resultieren; abklärungsbedürftig seien hier einzig die angeblichen Restfolgen des 1975 erlittenen Schädel-Hirn-Traumas, zu welcher Frage sich eine nochmalige Begutachtung aufdränge. Stünden die unfallbedingten Schäden fest, sei, im Rahmen eines auf realistischen Vorgaben bezüglich der Verweisungstätigkeiten durchzuführenden Einkommensvergleiches, der unfallbedingte Gesamtinvaliditätsgrad zu ermitteln. Schliesslich sei von dieser Gesamtinvalidität eine Ausscheidung danach vorzunehmen, wie sich die Folgen der Unfälle von 1975 und 1994, je gesondert, auf die Erwerbsfähigkeit auswirken. Stehe fest, dass sich die Folgen des Unfalles von 1975 erheblich mehr auf die Erwerbsfähigkeit auswirkten als die Folgen des Unfalles von 1994, habe die SUVA die Gesamtrente festzusetzen, andernfalls die Winterthur.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass die eben wiedergegebene vorinstanzliche Schlussfolgerung, welche die Zuweisung zum Versicherer im Rahmen von
Art. 100 Abs. 3 UVV
nach der Schwere der invaliditätsmässigen Folgen vornehmen will, im Verordnungstext keine Grundlage findet. Verlangt ist nach dem klaren Verordnungswortlaut eine Änderung des Invaliditätsgrades, hingegen nicht, dass die zusätzliche durch den zweiten Unfall begründete Invalidität die aus dem ersten Unfall resultierende Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit übersteigt. Die französisch- und italienischsprachigen Texte ergeben nichts anderes.
bb) Dem Standpunkt der beschwerdeführenden Winterthur kann ebenfalls nicht beigepflichtet werden. Dass der Beschwerdegegner eine ganze Rente der Invalidenversicherung auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 100% bezieht, heisst keineswegs, dass er nicht noch über eine Resterwerbsfähigkeit verfügte, welche Gegenstand der obligatorischen Unfallversicherung sein könnte, und zwar auch hinsichtlich des Anspruches auf eine Invalidenrente.
BGE 125 V 324 S. 331
Der Bezug einer ganzen Invalidenrente der Invalidenversicherung ist gesetzlich begründet, selbst wenn der Versicherte noch über eine Resterwerbsfähigkeit von bis zu einem Drittel verfügt (
Art. 28 Abs. 1 IVG
). Dass dem Beschwerdegegner in den Rentenverfügungen der Invalidenversicherung ein 100%iger Invaliditätsgrad bescheinigt wurde, ist daher nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage nach dem Unfallversicherungsschutz. Davon abgesehen ist die invalidenversicherungsrechtliche Leistungszusprechung für den unfallversicherungsrechtlichen Status nicht präjudiziell. Es kommt nur darauf an, ob es dem Betroffenen - u.U. entgegen der Berentung durch die Invalidenversicherung - nach dem ersten Unfall gelungen ist, wieder eine versicherungspflichtige Tätigkeit auszuüben. Wenn und insoweit ihm dies in zumutbarer Weise gelingt, liegt darin der Beweis, dass er effektiv über eine Resterwerbsfähigkeit verfügt. Der Standpunkt der beschwerdeführenden Winterthur würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, Versicherten in der Lage des Beschwerdegegners den unfallversicherungsrechtlichen Schutz, zumindest in Bezug auf die Invalidenrentenberechtigung, zu versagen, was nach den gesetzlichen Vorgaben nicht angeht. Ob und inwieweit der durch einen ersten Unfall in seiner Erwerbsfähigkeit schon beeinträchtigte Versicherte aus dem zweiten Unfall eine rentenerhöhende Invalidität geltend machen kann, hängt demgegenüber davon ab, ob er im Rahmen von
Art. 28 Abs. 3 UVV
über einen Lohn verfügte, den er auf Grund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen im Stande wäre und den er nun wegen den Auswirkungen des zweiten Unfalles verliert (OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 130). Ob dies zutrifft, braucht in diesem Verfahren nicht entschieden zu werden. Dazu hat zunächst der zuständige Versicherer Stellung zu nehmen.
cc) Damit bleibt zu prüfen, ob bei der gegebenen Aktenlage zuverlässig gesagt werden kann, dass der zweite Unfall zu einer Änderung des bisherigen 10%igen unfallbedingten Invaliditätsgrades führt, was, wie dargetan, Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 100 Abs. 3 UVV
ist. Diese Frage ist gestützt auf die bei den Akten liegenden medizinischen Berichte eindeutig zu bejahen. Der Beschwerdegegner ist durch die Restfolgen der am 6. Oktober 1994 erlittenen rechtsseitigen Oberarmfraktur, zusätzlich zu den Folgen des Unfalles vom 20. April 1975, insbesondere den Kniebeschwerden, beeinträchtigt. In welchem Ausmass dies zutrifft, hat nach dem Gesagten die Winterthur zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
92 I 490
81. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1966 i.S. Ruf und Marias gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung, BG vom 16. März 1955.
1.
Art. 14 GSchG
;
Art. 104 Abs. 1 OG
: Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; Beschwerdegründe (Erw. 1).
2.
Art. 3 GSchG
: Rechtsnatur einer Bewilligung, vorgeklärte häusliche Abwässer einem öffentlichen Gewässer zuzuführen; Befristung einer solchen Bewilligung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 92 I 490 S. 491
A.-
Franz Ruf und Saul Marias erhielten am 17. Januar 1962 vom Gemeinderat Stallikon die Bewilligung, am Mösliweg in Hinter-Buchenegg zwei Einfamilienhäuser zu bauen. Die Baubewilligung enthielt die Auflage, das Abwasser müsse in eine geschlossene Schmutzwassergrube, welche regelmässig zu entleeren sei, eingeleitet werden. Die Häuser wurden Ende Oktober 1962 bezogen. Am 25. August 1962 - also knapp zwei Monate vor dem Bezug der Häuser - schlossen Ruf und Marias mit Landwirt Mosimann einen Vertrag ab. Darnach hätte dieser die Abwasser übernehmen und in eine Jauchegrube auf seiner Liegenschaft einleiten sollen. Am 9. Oktober 1962 erteilte der Gemeinderat Stallikon dem Mosimann eine Bewilligung zum Bau einer überdeckten Jauchegrube. Doch wurde die Jauchegrube in jenem Winter nicht mehr erstellt. Die Abwasser der beiden Häuser ergossen sich auf das offene Feld und verschmutzten das Ried im Tobel südlich der Bucheneggstrasse.
Am 20. März 1963 griff die Baukommission der Gemeinde ein. Sie verlangte eine Verschiebung der Jauchegrube um 2 m, da sie nach dem ursprünglichen Projekt auf die Hauptleitung der gemeindeeigenen Wasserversorgung zu liegen gekommen wäre. Mosimann weigerte sich. Am 6. Mai 1963 wurde die Bewilligung für den Bau der Jauchegrube vom Gemeinderat widerrufen und die Auflage an Ruf und Marias zum Bau der "Jauchegrube Mosimann" "zurückgestellt", bis die Gemeinde über die Erstellung einer biologischen Kläranlage entschieden habe.
BGE 92 I 490 S. 492
Der Gemeinderat kam am 31. Oktober 1963 auf die Sache zurück und beschloss eine "provisorische Verfügung". Darin wurde eine vorläufige Bewilligung zum Bau einer Kläranlage nach den Plänen der Pro Technik erteilt. Gestützt auf diese Bewilligung liessen die beiden Hauseigentümer einen ungedeckten 3-kammerigen Abwasserfaulraum von etwa 60 m3 erstellen sowie eine Leitung, durch welche die vorgeklärten Wasser in einen eingedolten Zufluss des Lettenbaches geleitet werden.
Am 14. November 1963 ersuchte die Gemeinde Stallikon namens der beiden Hauseigentümer die Baudirektion des Kantons Zürich, diese Ableitung in den Lettenbach dauernd zu bewilligen. Die Direktion der öffentlichen Bauten erteilte am 10. April 1964 aber nur eine bis 30. April 1966 befristete Bewilligung. Sie forderte die beiden Hauseigentümer auf, bis zu diesem Zeitpunkt eine geschlossene wasserdichte Jauchegrube ohne Wasserüberlauf zu erstellen und einen Leerungsdienst einzurichten.
B.-
Gegen diese Verfügung rekurrierten Ruf und Marias an den Regierungsrat des Kantons Zürich, wurden aber mit Entscheid vom 24. März 1966 abgewiesen; dagegen erstreckte der Regierungsrat die Frist für den Bau der geschlossenen, wasserdichten Jauchegrube bis zum 31. Oktober 1966. Der Begründung ist zu entnehmen, der Regierungsrat müsse auf Grund der technischen Richtlinien zum Gewässerschutzgesetz auf einer geschlossenen Grube von 120 m3 beharren. Die Gemeinde Stallikon habe zwar am 28. Mai 1964 einen umfassenden Kanalisationsplan eingereicht, der aber vorläufig nicht genehmigt werden könne. In Frage stehe jetzt ein herabgesetztes Projekt, bei dem das Gebiet der Buchenegg abwassertechnisch nicht erschlossen werde. Es werde längere Zeit nicht möglich sein, die Liegenschaften in der Hinter-Buchenegg an das Kanalisationsnetz der Gemeinde anzuschliessen.
C.-
Ruf und Marias fochten diesen Entscheid sowohl beim Bundesgericht als beim Zürcher Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, da die strittigen Fragen ausschliesslich nach Bundesrecht (hier des Gewässerschutzgesetzes) zu beurteilen seien (Entscheid vom 16. Juni 1966).
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihnen - zeitlich unbefristet - zu erlauben,
BGE 92 I 490 S. 493
die vorgeklärten Abwasser in den Lettenbach einzuleiten. Allenfalls sei ihnen zu bewilligen, die bisherige Grube von 60 m3 zu belassen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, der Entscheid des Regierungsrates sei gesetzwidrig und unangemessen; es wäre eine nicht zu verantwortende Härte, wenn die Familien der Beschwerdeführer ihre Häuser verlassen müssten. Die Hauseigentümer könnten nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass die Jauchegrube auf dem Grundstück des Mosimann nicht zustande kam. Ein Bauherr müsse sich darauf verlassen können, dass die ursprüngliche Baubewilligung rechtsbeständig bleibe. Die Beschwerdeführer hätten die Vorklärungsanlage in der Erwartung erstellt, dass eine Gemeindekanalisation mit zentraler Kläranlage verwirklicht werde, in die auch ihre Häuser einbezogen worden wären. Ohne ihr Zutun werde dieses Gemeindewerk vorläufig nicht errichtet. Zudem verstosse der Regierungsrat gegen die Rechtsgleichheit; denn Dr. Dinkelacker sei eine Klärgrube von nur 20 m3 bewilligt worden. Hinsichtlich des Eventualantrages erklären die Beschwerdeführer, angesichts der bescheidenen Benützung der beiden Häuser dürften die schon bestehenden Gruben genügen.
D.-
Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sollten in der Gemeinde Stallikon noch Klärgruben bestehen, die nicht den Vorschriften des Kantons entsprechen, so werde die Regierung dafür sorgen, dass die Misstände beseitigt werden. Das Bundesgericht folgt diesem Antrag und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 14 GSchG
kann gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die in Anwendung dieses Gesetzes ergehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht werden. Ein solcher Entscheid ist der hier angefochtene. Der Regierungsrat hat die bis zum 31. Oktober 1966 befristete Bewilligung, die mechanisch vorgeklärten Abwasser dem Lettenbach zuzuführen, gestützt auf
Art. 3 GSchG
nicht verlängert.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht oder sei nicht angemessen (
Art. 104 Abs. 1 OG
,
Art. 14 GSchG
). Der Gerichtshof hat auf entsprechende Rüge - wie
BGE 92 I 490 S. 494
sie hier erhoben wird - frei zu prüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesgesetz zutreffend angewendet und von dem ihr zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe (
BGE 84 I 154
,
BGE 86 I 193
,
BGE 91 I 147
b). Das Bundesgericht könnte deshalb, sofern die Rüge materiell begründet ist, die Befristung einer Bewilligung aufheben oder die Bedingungen für die Einleitung von Abwassern in ein öffentliches Gewässer abändern. Auf die Beschwerde, die innert Frist erhoben worden ist, ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 3 Abs. 1 GSchG
dürfen Abwässer und andere flüssige oder gasförmige Abgänge jeder Art - u.a. aus Wohn- und Unterkunftsstätten - nur mit Bewilligung des Kantons mittelbar oder unmittelbar in Gewässer eingebracht werden. Diese Bestimmung enthält ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 9. Februar 1954; BBl 1954 I S. 338). Nach dem Sinn des Gesetzes soll die Erlaubnis nur zurückhaltend und unter sichernden Bedingungen erteilt werden. Bei bestehenden Ableitungen sind Massnahmen zu treffen, um Gewässerverunreinigungen zu beheben (
Art. 3 Abs. 3 GSchG
). Für das Einleiten von verunreinigtem Abwasser in die öffentlichen Gewässer und in die Kanäle ist im Kanton Zürich ausser der Bewilligung der Gesundheitsbehörden diejenige der Direktion der öffentlichen Bauten erforderlich (§ 65 des Wasserbaugesetzes vom 15. Dezember 1901, Zürcher Gesetzessammlung Bd. 5 S. 257 ff.).
Geht man hievon aus, so verletzt die Befristung der Bewilligung, die Abwässer in den Lettenbach einzuleiten, das eidgenössische Recht nicht; im Gegenteil, sie entspricht dem vom Gewässerschutzgesetz gewünschten Ausnahmecharakter einer solchen Erlaubnis. Den Akten ist zu entnehmen, dass die kantonalen Behörden die unbefristete Bewilligung aus der Sorge abgelehnt haben, die Zuflüsse der Reppisch möglichst rein zu halten. Richtig ist allerdings, dass die Gemeinde Stallikon am 31. Oktober 1963 der Erstellung eines 60 m3 fassenden Abwasserfaulraumes zustimmte und die Zuführung der vorgeklärten Abwasser in den I-ettenbach erlaubte. Die Bewilligung wurde vom Gemeinderat aber ausdrücklich als vorläufig bezeichnet und konnte dem Entscheid der kantonalen Behörden nicht vorgreifen. Die Erwartung der Beschwerdeführer, dass Gemeindekanalisationen mit einer zentralen Kläranlage errichtet würden
BGE 92 I 490 S. 495
und ihre Häuser angeschlossen werden könnten, war durch keine Zusicherung der allein zuständigen Baudirektion untermauert. Wenn die Baudirektion sich hinterher damit einverstanden erklärte, dass die Abwasser bis zum Bau einer geschlossenen, 120 m3 fassenden Schmutzwassergrube dem Lettenbach zugeführt werden dürfen, hat sie der besonderen Lage der Beschwerdeführer genügend Rechnung getragen.


header:
Urteilskopf
137 III 607
92. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_345/2011 vom 28. November 2011

regeste:
Regeste a
Art. 464 OR
; Konkurrenzverbot des Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigten; Gewinnabschöpfung.
Umfang des Konkurrenzverbots des Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigten; Tätigkeit für Drittunternehmen, die mit dem Geschäftsherrn in direktem Wettbewerb stehen (E. 2.2).
Art. 464 Abs. 2 OR
beinhaltet einen Anspruch auf Abschöpfung des erzielten Gewinns (E. 2.3).
Regeste b
Art. 321a Abs. 3,
Art. 321b und 423 Abs. 1 OR
; Konkurrenzverbot des Arbeitnehmers; Herausgabepflicht; Gewinnabschöpfung.
Frage offengelassen, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf
Art. 423 Abs. 1 OR
bzw. in analoger Anwendung von Art. 321b oder 464 Abs. 2 OR) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 608
BGE 137 III 607 S. 608
A.
A.a
K. (Beschwerdeführer) arbeitete ab 1. Juli 2000 als Leiter der Abteilung Heizung im Betrieb der X. AG (Beschwerdegegnerin). Er gehörte der Geschäftsleitung an, war handlungsbevollmächtigt und führte selbständig eine Zweigstelle, wobei er in dieser Funktion unter anderem für den Abschluss von Verträgen sowie das Erstellen und Visieren von Rechnungen zuständig war.
Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag hält unter anderem fest, dem Beschwerdeführer sei "jegliche private Erwerbstätigkeit ohne schriftliche Einwilligung der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrates ... untersagt".
Ende Mai 2002 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis per Ende November 2002. Am 30. Juli 2002 stellte ihm die Beschwerdegegnerin ein in jeder Hinsicht gutes Arbeitszeugnis aus.
A.b
Nach dem Austritt des Beschwerdeführers stiess die Beschwerdegegnerin bei Räumungsarbeiten auf Hinweise, dass dieser während des Arbeitsverhältnisses unter Verwendung ihrer Infrastruktur auf privater Basis und gegen Entgelt Aufträge im Heizungsbereich (Planungsarbeiten, Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Offerten, Rechnungsstellung und dergleichen) für Dritte ausgeführt hatte.
B.
B.a
Am 21. Juni 2010 klagte die Beschwerdegegnerin beim Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland mit dem Rechtsbegehren, es sei
BGE 137 III 607 S. 609
der Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 23'595.- nebst 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2002 zu verpflichten. Der eingeklagte Betrag entsprach den Einnahmen des Beschwerdeführers aus der während des Arbeitsverhältnisses ausgeübten Nebentätigkeit.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 2010 hiess das Kreisgericht die Klage im Umfang von Fr. 15'000.- (Einnahmen des Beschwerdeführers aus der Nebentätigkeit abzüglich einer Entschädigung für die eigene Arbeit) nebst 5 % Zins seit dem 14. März 2008 gut. Im Übrigen wies es die Klage ab.
B.b
Mit Entscheid vom 28. April 2011 wies das Kantonsgericht St. Gallen eine vom Beschwerdeführer gegen das Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 21. Oktober 2010 erhobene Berufung ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. April 2011 sei aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 464 OR
vor.
2.1
Die Vorinstanz erachtete es - im Gegensatz zur Erstinstanz - zunächst als fraglich, ob aus
Art. 321b OR
ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers für Einkünfte des Arbeitnehmers aus vertragswidrig ausgeübter Nebentätigkeit hergeleitet oder ob hierfür gegebenenfalls ergänzend die arbeitsvertragsfremde Bestimmung von
Art. 423 OR
herangezogen werden könne. Der Beschwerdeführer habe jedoch nicht nur dem in
Art. 321a Abs. 3 OR
geregelten Verbot der Schwarzarbeit unterstanden, sondern als Handlungsbevollmächtigter auch dem gesetzlichen Konkurrenzverbot von
Art. 464 OR
. Der Beschwerdeführer habe gegen das Verbot verstossen, als handlungsbevollmächtigter Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Arbeitgebers auf eigene Rechnung Geschäfte zu machen (
Art. 464 Abs. 1 OR
). Der Arbeitgeber könne daher nach
Art. 464 Abs. 2 OR
die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen, wobei dies auch einen Anspruch auf Abschöpfung der vom
BGE 137 III 607 S. 610
Handlungsbevollmächtigten aus diesen Geschäften erlangten Vorteile umfasse. Ein Herausgabeanspruch der Beschwerdegegnerin für die Einnahmen des Beschwerdeführers aus der konkurrenzierenden Nebentätigkeit ergebe sich damit, wenn auch möglicherweise nicht aus
Art. 321b OR
, so doch jedenfalls aus
Art. 464 Abs. 2 OR
. Ob der von der Erstinstanz vorgenommene Abzug für die eigene Arbeitskraft zu Recht und in zutreffendem Umfang erfolgt sei, könne mangels Anschlussberufung offengelassen werden; eine Erhöhung des Abzugs falle jedenfalls ausser Betracht.
2.2
2.2.1
Nach
Art. 464 Abs. 1 OR
darf der Prokurist und der Handlungsbevollmächtigte, der zum Betrieb des ganzen Gewerbes bestellt ist oder in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Gewerbes steht, ohne Einwilligung des Geschäftsherrn weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen, die zu den Geschäftszweigen des Geschäftsherrn gehören. Der Vertreter darf also nicht die gleichen Produkte oder Dienstleistungen anbieten wie der Prinzipal (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu
Art. 464 OR
; JÖRG SCHWARZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 2 zu
Art. 464 OR
). Die Bestimmung dient dem Schutz des Geschäftsherrn und will Interessenkollisionen vermeiden, die insbesondere dann drohen würden, wenn der Vertretungsbefugte je nach Belieben für den Geschäftsherrn oder in eigenem Interesse tätig werden könnte (vgl. HEYMANN/HENSSLER, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu § 60 HGB).
Nach herrschender Auffassung bezieht sich das Konkurrenzverbot von
Art. 464 Abs. 1 OR
nur auf den Abschluss von Rechtsgeschäften, die der Vertreter statt für den Prinzipal mit sich selber oder für einen Dritten abschliesst, während tatsächliche Handlungen für einen Dritten nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen (WATTER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 464 OR
; SCHWARZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 464 OR
; CHRISTINE CHAPPUIS, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu
Art. 464 OR
; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 5b zu
Art. 464 OR
).
2.2.2
Der Beschwerdeführer war handlungsbevollmächtigt und führte eine Zweigstelle der Beschwerdegegnerin. Er hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid während des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin für verschiedene
BGE 137 III 607 S. 611
Drittunternehmen, die mit seiner Arbeitgeberin in direktem Wettbewerb standen, gegen Entgelt mehrere Aufträge im Heizungsbereich ausgeführt. Die entsprechende Tätigkeit übte der Beschwerdeführer überwiegend in den Geschäftsräumen der Beschwerdegegnerin aus und nutzte dabei auch die dort vorhandene Spezialinfrastruktur. Nach vorinstanzlicher Feststellung hat ihm der spezifisch ausgestattete Arbeitsplatz der Beschwerdegegnerin die von dieser beanstandete Tätigkeit für Dritte überhaupt erst ermöglicht.
Angesichts dieser Feststellungen im angefochtenen Entscheid verfängt der pauschal erhobene Einwand des Beschwerdeführers nicht, das von den Konkurrenzunternehmen erhaltene Entgelt sei reiner Arbeitslohn und seine Dienstleistungen als bloss tatsächliche Handlungen für Dritte zu verstehen, die nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 464 OR
fallen sollen. Insbesondere geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer gerade nicht in die Arbeitsorganisation der Konkurrenzunternehmen eingegliedert war (vgl.
BGE 125 III 78
E. 4 S. 81; Urteil 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 6 ff. zu
Art. 319 OR
; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 26 ff. zu
Art. 319 OR
), worauf auch die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist. Unabhängig davon, ob die konkret erbrachten Dienstleistungen im Rahmen eines Auftrags (
Art. 394 ff. OR
) oder eines Werkvertrags (
Art. 363 ff. OR
) erfolgten, ist die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer damit für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, die zum Geschäftszweig der Beschwerdegegnerin gehören und von
Art. 464 Abs. 1 OR
erfasst werden.
Unerheblich ist dabei, ob die fraglichen Konkurrenzunternehmen die entsprechenden Geschäfte an die Beschwerdegegnerin vergeben hätten oder diese interessiert gewesen wäre, die konkreten Dienstleistungen selbst zu erbringen (vgl. HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Dem kaufmännischen Vertreter soll der Anreiz zu einem Geschäft in denselben Geschäftszweigen unabhängig davon genommen werden, ob der Geschäftsherr das konkrete Geschäft abgeschlossen hätte oder er selber einen Gewinn hätte erzielen können (vgl. HERBERT BUCHNER, Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Heidelberg 1995, S. 37 Rz. B115, S. 50 Rz. B165; HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 12 zu § 60 HGB). Entscheidend ist vielmehr, dass die vom Beschwerdeführer erbrachten
BGE 137 III 607 S. 612
Dienstleistungen zu den Geschäftszweigen der Beschwerdegegnerin gehörten und für Drittunternehmen erbracht wurden, die mit der Beschwerdegegnerin in direktem Wettbewerb stehen. Die damit verbundene Gefährdung der Wettbewerbsinteressen der Beschwerdegegnerin ist evident, und dem handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführer war es aufgrund seines besonderen Treueverhältnisses nach
Art. 464 Abs. 1 OR
verwehrt, entsprechende Geschäfte ohne Einwilligung des Geschäftsherrn zu machen. Dass die Beschwerdegegnerin die abgeschlossenen Geschäfte genehmigt hätte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.
2.3
Bei Übertretung des Konkurrenzverbots von
Art. 464 Abs. 1 OR
kann der Geschäftsherr Ersatz des verursachten Schadens fordern und die betreffenden Geschäfte auf eigene Rechnung übernehmen (
Art. 464 Abs. 2 OR
). Hat der Prokurist bzw. Handlungsbevollmächtigte das fragliche Geschäft in eigenem Namen abgeschlossen, kann der Geschäftsherr die Ablieferung aller daraus tatsächlich erlangten Vermögenswerte verlangen (GAUTSCHI, a.a.O., N. 7b und 8b zu
Art. 464 OR
; WATTER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 464 OR
; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR Bd. VII/6, 2000, S. 248 N. 4, die den Übernahmeanspruch jeweils mit der Vorteilsaneignung nach
Art. 423 Abs. 1 OR
gleichsetzen). Es steht ihm demnach ein Anspruch auf Abschöpfung des vom Vertreter bereits erzielten Gewinns zu (JÖRG SCHMID, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 75 zu
Art. 423 OR
; vgl. auch HEYMANN/HENSSLER, a.a.O., N. 7 zu § 61 HGB).
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist es nicht erforderlich, dass der Geschäftsherr ausdrücklich eine Übernahme der Geschäfte auf eigene Rechnung im Sinne von
Art. 464 Abs. 2 OR
verlangt. Nachdem die Beschwerdegegnerin - wie auch in der Beschwerde festgehalten - im kantonalen Verfahren die Herausgabe des erzielten Gewinns verlangt hat, ist der Vorinstanz keine willkürliche oder aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen, wenn sie die auf Geldzahlung gerichtete Klage der Beschwerdegegnerin (soweit im Berufungsverfahren noch strittig) gestützt auf diese Bestimmung geschützt hat. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin, deren Begehren auf Bestätigung des kreisgerichtlichen Entscheids vom 21. Oktober 2010 lautete, weder mehr noch anderes zugesprochen, als diese selbst verlangt hatte.
BGE 137 III 607 S. 613
2.4
Der Vorinstanz ist keine Verletzung von
Art. 464 OR
vorzuwerfen, wenn sie das Verhalten des handlungsbevollmächtigten Beschwerdeführers als unzulässig erachtet und die Klage der Beschwerdegegnerin auf Gewinnherausgabe geschützt hat. Die konkrete Bemessung des Herausgabeanspruchs stellt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht in Frage.
Es braucht somit nicht entschieden zu werden, ob gegenüber einem Arbeitnehmer ohne Handlungsvollmacht oder Prokura ebenfalls ein Anspruch auf Gewinnherausgabe (gestützt auf
Art. 423 Abs. 1 OR
bzw. in analoger Anwendung von
Art. 321b OR
oder
Art. 464 Abs. 2 OR
) geltend gemacht werden kann, wenn er seinen Arbeitgeber in unzulässiger Weise konkurrenziert (vgl.
Art. 321a Abs. 3 OR
), oder ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eine Gewinnabschöpfung (im Sinne eines qualifizierten Schweigens) ausschliessen (gegen eine Gewinnabschöpfung: SCHMID, a.a.O., N. 82 zu
Art. 423 OR
; THOMAS BRÄNDLI, Arbeitsvertrag und Nebenbeschäftigung, 2000, S. 148 f.; zurückhaltend auch MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, 1994, S. 452; für eine Gewinnabschöpfung: CHRISTINE CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, 1991, S. 141; ROLF H. WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992 I S. 337 f.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 269 Fn. 7; ALEXANDER CH. BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, 2005, S. 272; vgl. im Übrigen
BGE 34 II 694
E. 4 hinsichtlich der Nebentätigkeit eines Dienstverpflichteten unter Verwendung des Betriebsmaterials des Dienstherrn; vgl. zum deutschen Dienstvertragsrecht STAUDINGER/RICHARDI/FISCHINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2011, N. 628 zu § 611 BGB; BUCHNER, a.a.O., S. 48 ff. Rz. B161 ff.).


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Urteilskopf
105 Ia 200
40. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 juillet 1979 dans la cause X. contre Commission de recours de l'Université de Fribourg (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Universitätsexamen.
1. Die Entscheidungen der Rekurskommission der Universität Freiburg sind letztinstanzliche Entscheide i.S. von
Art. 87 OG
(E. 1a).
2. Prüfungsbefugnis dieser Kommission (E. 2a und b).
3. Notwendigkeit der Erstellung eines Protokolls bei mündlichen Prüfungen und bei den Beratungen der Examenskommission? (E. 2c.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 105 Ia 200 S. 201
Le recourant X. s'est présenté, pour la troisième fois, aux examens de demi-licence de la Section des sciences économiques et sociales de l'Université de Fribourg. Ses prestations à l'épreuve orale d'économie politique ayant été jugées nettement insuffisantes par l'examinateur - le professeur Y. -, la Commission d'examen, puis le Collège des professeurs de la Section précitée ont constaté que le recourant avait échoué et qu'il était de ce fait éliminé de l'Université de Fribourg.
Saisie d'un recours de X., qui se plaignait notamment du fait que le coexaminateur à l'examen d'économie politique était le propre assistant du professeur Y., la Commission de recours de l'Université de Fribourg, après diverses mesures d'instruction, a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de recours, à laquelle il reproche essentiellement d'être tombée dans l'arbitraire et d'avoir violé l'art. 4 Cst. Il fait valoir notamment que cette commission aurait dû sanctionner l'inexistence de procès-verbal lors de l'examen ou lors des délibérations de la Commission d'examen. Il soutient en outre que c'est à tort que la Commission de recours a estimé n'avoir pas à revoir, sauf cas d'arbitraire, l'appréciation d'un examen.
Le Conseil d'Etat fribourgeois, par ailleurs, a déclaré irrecevable un recours administratif que X. lui avait adressé, parallèlement au présent recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable.
BGE 105 Ia 200 S. 202
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
a) Selon l'art. 86 al. 2 OJ, les recours pour violation de droits constitutionnels des citoyens ne sont recevables, sauf exceptions expressément mentionnées, qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés; de plus, l'art. 87 OJ précise que le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable que contre des décisions finales prises en dernière instance cantonale.
Dans sa décision d'irrecevabilité, le Conseil d'Etat fribourgeois relève que la loi cantonale sur l'organisation de l'Université, du 1er décembre 1899, complétée et modifiée par une loi du 27 novembre 1970, consacre l'autonomie de l'Université, spécialement en matière d'enseignement et d'ordre interne. En créant au sein de cette institution une commission de recours - présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire -, le législateur a simplement voulu créer une garantie supplémentaire dans certains domaines déterminés et non pas instituer un contentieux qui serait en dernier ressort placé dans la compétence du Conseil d'Etat. En outre, il résulte de l'art. 1 de la loi cantonale du 24 mai 1961 fixant la procédure pour les recours administratifs que le Conseil d'Etat bénéficie d'une présomption générale de compétence seulement en ce qui concerne les décisions des Directions (ou Départements) qui dépendent directement de lui. En l'occurrence, aucune disposition légale ne prévoit que les décisions de la Commission de recours de l'Université puissent être déférées au Conseil d'Etat. Ces décisions sont donc prises en dernière instance cantonale.
Ainsi, en attaquant la décision de la Commission de recours directement devant le Tribunal fédéral, X. n'a pas violé la règle de l'épuisement des instances cantonales. Son recours de droit public est donc recevable au regard des dispositions des art. 86 al. 2 et 87 OJ.
2.
La décision attaquée est solidement motivée. Elle ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
a) Pour des raisons évidentes, la Commission de recours - composée d'un magistrat de l'ordre judiciaire et d'assesseurs choisis tous les quatre ans parmi les professeurs, les cadres intermédiaires et les étudiants de l'Université - ne peut pas revoir l'appréciation des examens que les Facultés organisent dans toutes les matières enseignées à l'Université de Fribourg.
BGE 105 Ia 200 S. 203
N'étant pas des spécialistes, les membres de cette commission seraient incapables de se prononcer objectivement sur la valeur des prestations d'un étudiant dans n'importe quelle discipline de sciences exactes ou de sciences humaines. Il en résulte logiquement que la Commission ne dispose que d'une cognition restreinte lorsqu'elle est saisie d'un recours formé par un étudiant contre le résultat de ses examens. Selon l'art. 12 du règlement du 17 novembre 1971 sur l'organisation et la procédure de la Commission de recours, le recourant peut invoquer soit la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, soit la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation). Cela signifie que le rôle de la Commission est d'ordre juridique: il consiste à vérifier, d'une part, la régularité de la procédure d'examen - selon les règles que les Facultés peuvent édicter - et, d'autre part, l'objectivité de l'appréciation faite par les examinateurs.
En l'espèce, c'est à tort que le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir arbitrairement restreint sa cognition; d'ailleurs, il ne mentionne même pas la norme de droit cantonal que la Commission aurait ainsi violée. En réalité, une telle limitation du pouvoir d'examen est non seulement inévitable, mais encore parfaitement compatible avec le texte légal: en effet, aux termes de l'art. 13 al. 3 de la loi du 27 novembre 1970, complétant et modifiant celle du 1er décembre 1899 sur l'organisation de l'Université, la Commission est saisie des recours que les étudiants peuvent former contre les décisions prises par leurs Facultés touchant leurs droits et obligations, "tels qu'ils sont fixés par la loi et les statuts" de l'Université. En matière d'examens, cette restriction de la cognition n'est donc en tout cas pas arbitraire.
b) Selon le recourant, la Commission se serait "inclinée devant l'avis unilatéral du professeur"; mais cette affirmation se trouve en contradiction flagrante avec les pièces du dossier. Il convient en effet de rappeler que la Commission, avant de prononcer sa décision, a pris la peine d'interroger le coexaminateur qui, exhorté à dire la vérité en sa qualité de témoin, a confirmé l'appréciation entièrement négative de l'examen du recourant, précisant encore qu'il ne s'agissait pas d'un cas limite. De plus, la Commission a aussi pris le soin de s'assurer, en interrogeant notamment le délégué de la Faculté aux examens, que l'ensemble des prestations de X. à cette session
BGE 105 Ia 200 S. 204
d'examens justifiait un échec et, par voie de conséquence, son élimination définitive.
Sur ces questions d'appréciation, la Commission de recours a donc fait tout ce qui était en son pouvoir pour contrôler l'objectivité de la décision prise par la Faculté; le reproche d'arbitraire ne saurait dès lors être admis.
c) Avec raison, la Commission de recours signale, dans sa décision, certains défauts de la procédure suivie par la Faculté. En particulier, elle considère comme nécessaire l'établissement - par le professeur ou le coexaminateur - d'un procès-verbal de l'examen oral subi par chacun des étudiants. On peut se demander toutefois si une telle exigence n'est pas en soi exagérée et quelque peu théorique. On voit mal, en effet, comment des examinateurs, appelés à interroger de nombreux étudiants au cours d'une même session, pourraient tenir un procès-verbal - même sommaire - des questions et réponses pour chacun des candidats. Par ailleurs, l'utilité d'un tel procès-verbal est en soi douteuse, car il serait pratiquement impossible de faire une juste appréciation de la prestation d'un étudiant sur cette seule base; en réalité, seule une personne ayant assisté à l'examen peut en estimer la valeur et c'est là précisément l'utilité de la présence d'un coexaminateur.
En revanche, le second défaut signalé par la Commission est plus sérieux: il s'agit de l'absence de procès-verbal des délibérations du jury des examens. De plus, il semble que, selon les usages en vigueur à la Faculté de droit et des sciences économiques, un procès-verbal indiquant les notes obtenues aux divers examens n'est remis qu'aux étudiants ayant réussi; celui qui a échoué ne reçoit rien et ignore ainsi les notes attribuées à ses divers examens. Or un tel usage apparaît critiquable, car c'est précisément en cas d'échec que l'étudiant doit connaître ses résultats - positifs et négatifs - non seulement pour décider, le cas échéant, si un recours a quelque chance d'être admis, mais aussi et surtout pour savoir dans quelles branches il devra mieux se préparer en vue d'une session future. Toutefois, le recourant lui-même ne cite aucun texte légal ou règlementaire qui déclarerait obligatoire l'établissement d'un procès-verbal des résultats des examens. On peut certes critiquer cet usage de la Faculté et regretter aussi que le professeur Y. ait eu comme coexaminateur son propre assistant. Ces défauts de procédure n'étaient cependant pas suffisants pour obliger la Commission
BGE 105 Ia 200 S. 205
à admettre le recours de X. Ni devant la Commission de recours, ni devant le Tribunal fédéral, le recourant n'a d'ailleurs cherché à démontrer que de tels défauts violeraient une norme de droit cantonal.
Le reproche d'arbitraire n'est donc pas justifié, de sorte que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté.


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Urteilskopf
113 IV 84
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. August 1987 i.S. H. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
; Art. 24 f. StGB. Mittäterschaft und Teilnahme zu Fahren in angetrunkenem Zustand.
Wer als Passagier in einem Fahrzeug mitfährt, das vom angetrunkenen Halter geführt wird, macht sich allein dadurch weder der Mittäterschaft noch der Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig (E. 1-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 113 IV 84 S. 84
A.-
Am Abend des 18. Februar 1985 feierte M. zusammen mit einigen Personen, unter anderen Frau H., in einem Restaurant am Goldbrunnenplatz in Zürich seinen Geburtstag. Am frühen Morgen des 19. Februar 1985, um ca. 03.30 Uhr, setzte er sich in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholgehalt: ca. 1,06 Gewichtspromille) an das Steuer seines PW. Frau H., deren Blutalkoholkonzentration rund 2,73 Gewichtspromille betrug, nahm in Kenntnis der Angetrunkenheit von M. auf dem Beifahrersitz Platz. M. fuhr vom Goldbrunnenplatz bis zu einer Seitenstrasse der Langstrasse, wo Frau H. ein Zimmer hatte.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach Frau H. am 16. März 1987 im Berufungsverfahren des Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäterin) schuldig und
BGE 113 IV 84 S. 85
verurteilte sie zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einem Monat.
C.-
Die Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu ihrer Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung unter Zubilligung von Rechtsirrtum, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht ging abweichend vom Bezirksgericht Zürich davon aus, dass der PW, dessen Halter M. war, nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von M. vom Goldbrunnenplatz in eine Seitenstrasse der Langstrasse gelenkt worden war und dass die Beschwerdeführerin lediglich auf dem Beifahrersitz Platz genommen hatte. Es bestätigte dennoch die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
), da diese als Mittäterin zu betrachten sei. Gemäss seinen Ausführungen hatte sich die Beschwerdeführerin nach der gemeinsamen Geburtstagsfeier in Kenntnis der erheblichen Angetrunkenheit von M. ohne weiteres in dessen Fahrzeug gesetzt und sich von M. nach Hause chauffieren lassen. Dieser Tatbeitrag ist nach Auffassung des Obergerichts gerade auch wegen des direkten Interesses der Beschwerdeführerin an der Fahrt (nach Hause) nicht nur untergeordneter Art, sondern derart intensiv, dass er Mittäterschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründe.
2.
Ob der an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligte Mittäter bei Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann, ist umstritten. Nach der Ansicht des Kassationshofes (vgl.
BGE 98 IV 11
ff. sowie die nicht publizierten Urteile vom 19. April 1985 i.S. G. c. BE und vom 6. September 1983 i.S. C. c. GR) und einzelner Autoren (MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand, Diss. ZH 1975, S. 126, und PIERRE MARIO MACRI, Schluss- und Nachtrunk beim Fahren in angetrunkenem Zustand, Diss. ZH 1976, S. 41, beide unter Berufung auf
BGE 98 IV 15
) ist Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand möglich; andere Autoren stehen dieser Ansicht kritisch bzw. ablehnend gegenüber (SCHULTZ, ZBJV 109/1973, S. 429,
BGE 113 IV 84 S. 86
SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, 1968, S. 217, REHBERG, "Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten? in Lebendiges Strafrecht, Festgabe Schultz 1977, S. 72 ff., 82; ebenso überwiegend die deutsche Lehre und Rechtsprechung, siehe JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Aufl. 1987, N. 42 zu § 315c (dt.) StGB, N. 34 zu § 316 (dt.) StGB, mit Hinweisen).
3.
Eine Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäterin) fällt im vorliegenden Fall selbst dann ausser Betracht, wenn man die Möglichkeit von Mittäterschaft eines an der Führung des Fahrzeugs nicht massgeblich Beteiligten bejaht.
a) Das eigene Interesse des Passagiers an der Fahrt, das in den meisten Fällen vorliegen wird, vermag entgegen der Ansicht der Vorinstanz Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand schon deshalb nicht zu begründen, weil es als solches nicht einen Tatbeitrag, sondern lediglich ein Motiv für das Mitfahren darstellt. Es mag unter Umständen für die Abgrenzung von Gehilfenschaft und Mittäterschaft von Bedeutung sein, welche aber beide bestimmte Tatbeiträge voraussetzen.
b) Die Beschwerdeführerin war weder Halterin des fraglichen Fahrzeugs noch faktisch für dieses verantwortlich. Nichts im angefochtenen Urteil und den Akten deutet darauf hin, dass sie die bestimmende Anführerin des Trinkgelages anlässlich der Feier des Geburtstags von M. gewesen sei. Damit sind die in
BGE 98 IV 15
mit knappen Worten beschriebenen Voraussetzungen, unter denen Mittäterschaft bei Fahren in angetrunkenem Zustand gegeben sein kann, nicht erfüllt. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (als Mittäterin) verstösst daher gegen Bundesrecht.
4.
Der Kassationshof kann mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin der Anstiftung oder der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig gemacht habe. Dem Entscheid des Zürcher Obergerichts kann nicht entnommen werden, ob M. und die Beschwerdeführerin die Frage der Heimfahrt überhaupt besprachen, welches der Inhalt dieses allfälligen Gesprächs war, aus welchen Gründen M. sich an das Steuer seines Wagens setzte und die Beschwerdeführerin mitnahm und was während der Fahrt sich ereignete. Zwar werden im angefochtenen Urteil Aussagen von M. und des Zeugen F. betreffend ein Gespräch
BGE 113 IV 84 S. 87
über die Frage der Heimfahrt zitiert; diese Aussagen sind nach den Feststellungen der Vorinstanz jedoch widersprüchlich und insoweit falsch, als darin die Beschwerdeführerin als Fahrzeuglenkerin angegeben wird. Die Beschwerdeführerin hatte stets ausgesagt, dass über die Frage der Heimfahrt nicht gesprochen worden sei und M. diskussionslos auf dem Führersitz, sie selber ohne weiteres auf dem Beifahrersitz Platz genommen habe.
Die Vorinstanz wird, sofern dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich ist, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen treffen und entscheiden müssen, ob allenfalls Gehilfenschaft oder Anstiftung zu Fahren in angetrunkenem Zustand vorliege. Sie wird dabei zu beachten haben, dass weder das Interesse der Beschwerdeführerin an der Fahrt noch das Mitfahren als Passagier im Wagen des M. als solches einen Tatbeitrag darstellt. Wer aus eigenen Interessen im Wagen eines angetrunkenen Lenkers mitfährt, macht sich allein dadurch nicht der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig, und zwar selbst dann nicht, wenn das Interesse des Mitfahrers für die Fahrt "kausal" ist; das Interesse des Passagiers ist in diesem Fall das Tatmotiv des Lenkers (zutreffend MKGE vom 21. April 1977 i.S. R. und Sch., zitiert von KURT HAURI in ZStrR 96/1979, S. 400 Nr. 3). Allerdings kann die Mitwirkung des Passagiers am Entschluss, die Fahrt zu unternehmen, Gehilfenschaft oder gar Anstiftung zu Fahren in angetrunkenem Zustand sein (vgl. auch BJM 1956 S. 36 f.). Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann zudem der Passagier sein, der weder Halter des Fahrzeugs noch für dieses verantwortlich ist, z.B. dann, wenn er den angetrunkenen Lenker wach hält oder auf Verkehrssignale und Hindernisse aufmerksam macht und diese Tatbeiträge mit dem Vorsatz der Hilfeleistung im Sinne von
Art. 25 StGB
erbringt.


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Urteilskopf
109 III 11
4. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 5 mai 1983 dans la cause Garage Hoffer & Fils SNC (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 99 SchKG
.
Die in
Art. 99 SchKG
vorgesehene Anzeige an den Drittschuldner der gepfändeten Forderung ist bloss eine Sicherungsmassnahme, welche keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Pfändung selbst hat. Bestreitet der Drittschuldner, Schuldner der gepfändeten Forderung zu sein, ändert dies nichts an der Gültigkeit der vollzogenen Pfändung; diese umfasst dann einfach eine streitige Forderung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 109 III 11 S. 11
Le 5 janvier 1983, l'Office des poursuites de Genève a procédé à une saisie de salaire, à concurrence d'un montant de 400 francs par mois, au préjudice de Calogero Mascellino. Le même jour, il a fait parvenir à l'employeur du débiteur saisi, Garage Hoffer & Fils SNC, un avis concernant la saisie de salaire, l'invitant à informer l'office au cas où le travailleur quitterait son travail avec mention du nouvel employeur, ou en cas d'incapacité de travail de l'employé pour cause de maladie, d'accident ou de service militaire; cet avis précisait en outre: "Conformément à l'
art. 99 LP
, nous vous prévenons que vous ne pouvez vous acquitter désormais qu'en nos mains des sommes saisies sur le salaire du débiteur, et qu'à ce défaut vous vous exposez à devoir payer deux fois. Le montant des retenues sera versé régulièrement chaque quinzaine ou à la fin de chaque mois."
BGE 109 III 11 S. 12
Le procès-verbal de saisie lui-même a été communiqué aux parties à la poursuite le 11 janvier 1983, sans provoquer de réaction de leur part.
En revanche, l'employeur du débiteur poursuivi a déposé plainte contre l'avis qui lui a été notifié le 5 janvier, concluant à son annulation. Cette plainte a été rejetée comme mal fondée par l'Autorité de surveillance du canton de Genève, le 16 mars 1983.
En temps utile, Hoffer & Fils SNC recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation du prononcé critiqué et de l'avis concernant la saisie de salaire.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
A l'appui de sa plainte et de son recours, Hoffer & Fils SNC fait valoir qu'elle n'a pas de dette de salaire à l'égard de son employé, le poursuivi Mascellino. Elle ne conteste pas l'existence d'un contrat de travail, du reste réglé par une convention collective. Mais elle affirme qu'il résulte de cette convention que le salaire est payé d'une façon particulière: l'employé, chauffeur de taxi, perçoit directement des clients qu'il transporte pour le compte de son employeur le prix des courses effectuées, et doit, en principe à chaque fin de journée de travail, remettre à son employeur un certain montant correspondant au nombre de prises en charge et au nombre de kilomètres parcourus, conservant le solde par-devers lui à titre de salaire. L'employé doit également remettre à son employeur un certain montant correspondant à la part du salarié pour les primes d'assurances sociales, voire pour l'impôt à la source. Par ce mode de faire, qui découle de la convention collective à laquelle force obligatoire a été accordée par l'autorité cantonale compétente, l'employeur se trouve n'être jamais débiteur d'un salaire à l'égard de son employé, lequel est au contraire débiteur de son employeur des sommes journalières faisant l'objet du décompte sur la base des courses effectuées.
L'autorité cantonale s'est employée, pour sa part, à analyser les rapports juridiques liant le chauffeur de taxi à son employeur. Elle en a conclu qu'il s'agit d'un contrat de travail (ce que la recourante ne conteste nullement) et qu'il en découle nécessairement une prétention de salaire en faveur du chauffeur, prétention qui peut être saisie dans le cadre de l'
art. 93 LP
.
BGE 109 III 11 S. 13
2.
L'analyse à laquelle procède l'autorité cantonale dans le prononcé attaqué n'a pas sa place dans le cadre de la procédure de saisie. Le poursuivi Mascellino déclare - ou du moins admet - qu'il a pour tout bien saisissable une créance de salaire contre son employeur. Ce salaire pouvait et devait dès lors être saisi dans la mesure où il excède le minimum vital en application de l'
art. 93 LP
. La saisie comme telle ne fait au demeurant l'objet d'aucune critique. Elle est parfaite dès l'instant où l'office a fait savoir au débiteur saisi qu'il n'est pas en droit de disposer du montant saisi sans son autorisation (art. 96 al. 1 in fine LP;
ATF 107 III 70
princ. et les références). L'avis au tiers débiteur de la créance saisie donné par l'office en application de l'
art. 99 LP
est une simple mesure de sûreté qui n'affecte en rien la validité de la saisie (même référence).
Quand bien même, en l'espèce, le tiers débiteur de la créance saisie conteste en être débiteur, cela n'affecte en rien la validité de la saisie. Celle-ci portera simplement sur une créance contestée (
ATF 107 III 75
consid. 4 et les références). Les organes d'exécution de la saisie n'ont pas compétence pour se prononcer sur l'existence de la créance saisie, soit sur les relations juridiques existant entre le poursuivi saisi et un tiers qu'il désigne comme son débiteur et qui conteste sa dette. Tout au plus l'office a-t-il la compétence de se prononcer à cet égard lorsqu'il apparaît clairement que les prétendus droits à saisir sont en réalité inexistants (
ATF 81 III 18
/19). Pour le reste, seul le juge peut statuer sur l'existence et le montant de la créance saisie, au moment où l'adjudicataire la fait valoir, soit qu'il l'ait obtenue au cours d'enchères, soit qu'elle lui ait été cédée en paiement, en application de l'
art. 131 LP
(cf.
ATF 85 II 361
/362).
En l'occurrence, la recourante ne démontre nullement que la créance saisie ne reposerait sur aucun fondement, puisqu'elle admet au contraire expressément l'existence d'un contrat de travail entre le poursuivi Mascellino et elle-même. C'est dès lors à bon droit que l'office a saisi la créance de salaire et qu'il a pris la mesure de sûreté prévue par l'
art. 99 LP
. L'avis qu'il a envoyé au tiers débiteur le 5 janvier 1983 ne saurait donc être annulé, en dépit de la contestation soulevée par le tiers débiteur quant à l'existence de la créance, et le recours ne peut ainsi qu'être rejeté.


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Urteilskopf
88 IV 66
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1962 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
.
a) Nur der mit dem Makel des Verwerflichen behaftete Unterhaltsbezug aus dem unsittlichen Erwerb der Dirne stellt eine Ausbeutung dar.
b) Die genannte Bestimmung verlangt nicht ein "Ausbeutungsverhältnis" von langer Dauer.
c) Arbeitsscheu und Liederlichkeit sind nicht Tatbestandsmerkmale der Zuhälterei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 88 IV 66 S. 67
X. lebte von Juli 1960 bis Ende Februar 1961 beinahe vollständig auf Kosten seiner Ehefrau, von der er mindestens für die Zeit von Mitte September bis Ende Oktober 1960 wusste, dass sie der Erwerbsunzucht nachging.
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte ihn am 17. Oktober 1961 wegen Zuhälterei, begangen von Mitte September bis Ende Oktober 1960, und anderer strafbarer Handlungen zu sieben Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse. Am 7. März 1962 bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den erstinstanzlichen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Als Zuhälter ist nach
Art. 201 Abs. 1 StGB
nur strafbar, wer sich von der Dirne unter Ausbeutung ihres unsittlichen Erwerbes unterhalten lässt. Das will nach der negativen ethischen Wertung, welche im Begriff der Ausbeutung liegt, besagen, dass bloss der mit dem Makel des Verwerflichen behaftete Unterhaltsbezug aus dem unsittlichen Erwerbe der Dirne unter Strafe fallen soll (nicht veröffentliches Urteil des Kassationshofs vom 15. Dezember 1961 i.S. Mras; vgl. auchBGE 75 IV 121). Ein solcher Makel haftet dem Verhalten des Beschwerdeführers unzweifelhaft an. Denn wer, wie X., beinahe vollständig aus dem Dirnenlohn seiner Ehefrau lebt, selber nichts oder sehr wenig an den gemeinsamen Haushalt beisteuert und sich nicht einmal bemüht, einen nennenswerten Beitrag zu leisten, bekundet eine sittlich verwerfliche Einstellung und verdient als Zuhälter bestraft zu werden. Daran ändert auch nichts, dass nach
Art. 192 Abs. 2 ZGB
die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, soweit erforderlich, für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden hat. Abgesehen davon, dass es fraglich erscheint, ob Dirnenlohn ein Arbeitserwerb im Sinne der genannten Bestimmung sei, obliegt die Pflicht, für den Unterhalt von Weib und Kind gebührend Sorge zu tragen, in erster Linie dem Ehemann (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
). Nachdem der Beschwerdeführer praktisch nichts an den gemeinsamen Haushalt beigetragen und sich, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, nicht einmal bemüht
BGE 88 IV 66 S. 68
hat, einen nennenswerten Verdienst hereinzubringen, ist es von ihm geradezu mutwillig, sich mit dem Hinweis auf
Art. 192 Abs. 2 ZGB
entlasten zu wollen.
Unbehelflich ist sodann auch die in der Beschwerde vertretene These, wonach die Frage der Ausbeutung nach einer Proportion entschieden werden müsse, die der Sachlage des Einzelfalles entspreche. Denn was X. in diesem Zusammenhang vorbringt, spricht zur Hauptsache gegen ihn. Das gilt insbesondere für den von ihm angezogenen Entscheid des deutschen Reichsgerichtes (Höchstrichterliche Rechtsprechung 1942, Nr. 609), dem zufolge der Vorwurf der ausbeuterischen Zuhälterei entfalle, wenn der aus der Gemeinschaftskasse bestrittene Unterhalt des Mannes über seinen eigenen Beitrag zu den gemeinsamen Lebenskosten nicht hinausgehe. Ohne zur Frage der Anwendung dieses Kriteriums auf das schweizerische Strafrecht Stellung zu beziehen, kann jedenfalls gesagt werden, dass es auf Seiten des Beschwerdeführers offensichtlich an jener Proportion zwischen Leistung und Bezug fehlte, da die gesamten Kosten des gemeinsamen Haushaltes in der kritischen Zeit praktisch allein von seiner Ehefrau getragen wurden.
Inwiefern aber ein Zeitraum von anderthalb Monaten nicht genügen sollte, um eine Ausbeutung anzunehmen, ist nicht zu sehen.
Art. 201 Abs. 1 StGB
verlangt nicht ein "Ausbeutungsverhältnis" von langer Dauer. Übrigens hat der Beschwerdeführer nicht bloss während anderthalb Monaten, sondern mindestens ab Juli 1960 bis Ende Februar 1961 auf Kosten seiner Frau gelebt. Dass er nicht für diesen ganzen Zeitraum der Zuhälterei schuldig gesprochen wurde, ist dem Umstand zuzuschreiben, dass der Beweis des subjektiven Tatbestandes bloss für die Zeit von Mitte September bis Ende Oktober 1960 erbracht werden konnte.
Schliesslich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht geprüft hat, ob der Beschwerdeführer arbeitsscheu und liederlich sei. Wohl bilden Arbeitsscheu
BGE 88 IV 66 S. 69
und Liederlichkeit häufig den Grund zuhälterischen Schmarotzertums. Sie sind jedoch nicht Tatbestandsmerkmale des
Art. 201 Abs. 1 StGB
. Wie der Kassationshof in dem oben zitierten Urteil i.S. Mras ausgeführt hat, kann auch ein Mann, der durch redliche Arbeit die Mittel zum notwendigen Lebensbedarf seiner Familie aufbringt, sich dadurch der Zuhälterei schuldig machen, dass er den unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau zur Grundlage einer jenen Bedarf übersteigenden höheren Lebensführung macht. Dann aber muss der Vorwurf der Zuhälterei erst recht denjenigen treffen, der, wie der Beschwerdeführer, sich nicht einmal bemüht, den normalen Lebensbedarf seiner Familie sicherzustellen.