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Urteilskopf
103 Ia 410
62. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1977 i.S. Hockey-Club Ambri-Piotta gegen Zürcher Schlittschuh-Club und Obergericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Schiedsgericht.
Abgrenzung von rechtlich erfassten und ausserrechtlichen Vorgängen beim Vereinswechsel eines Eishockeyspielers der Nationalliga.

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 103 Ia 410 S. 410
A.-
Der Hockey-Club Ambri-Piotta (HCAP) und der Zürcher Schlittschuh-Club (ZSC) sind Mitglieder des Schweizerischen Eishockeyverbandes, beide gehören der Nationalliga an. Im Frühjahr 1977 ergaben sich zwischen ihnen Differenzen hinsichtlich
BGE 103 Ia 410 S. 411
der Spielberechtigung von Luca Rossetti. Der Streit wurde in Anwendung des Transferreglementes dem sogenannten Kontrollorgan der Nationalliga unterbreitet. Dieses behandelte die Sache am 23. April 1977 und fällte folgenden, als "Urteil" bezeichneten Entscheid:
"1.- Der Transfer des Spielers Rossetti Luca zum ZSC wird als zustandegekommen betrachtet, und Rossetti Luca ist ab der Saison 1977/78 für den ZSC spielberechtigt.
Transfersumme: Fr. 30'000.--.
2.-
Es werden keine Kosten erhoben."
Der HCAP betrachtete diesen Entscheid als Urteil eines Schiedsgerichtes. Er erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses beschloss am 5. August 1977, auf die Beschwerde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Der HCAP führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Als willkürlich rügt der Beschwerdeführer den Entscheid der III. Zivilkammer des Obergerichtes zunächst deshalb, weil darin § 238 der zürcherischen ZPO in unhaltbarer Weise ausgelegt worden sei. Diese Bestimmung lautet, soweit sie hier in Betracht fällt, wie folgt:
"Die Parteien können die Beurteilung von Ansprüchen, über welche sie frei verfügen können, einem Schiedsgericht übertragen."
Tatsächlich hat das Obergericht
§ 238 ZPO
in seinem Entscheid erwähnt. Es ergibt sich aber aus seinen folgenden Ausführungen, dass es nicht etwa deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, weil Ansprüche beurteilt worden seien, über welche die Parteien nicht hätten frei verfügen können, sondern deshalb, weil das Kontrollorgan nicht rechtliche Normen, sondern Spielregeln im weiteren Sinn angewendet habe, für deren Beurteilung im Kassationsverfahren die staatlichen Gerichte nicht zuständig seien. Die Frage, ob ein Kontrollorgan über Ansprüche entschieden habe, die nicht der freien Verfügung der Parteien unterliegen, könnte sich allenfalls stellen, wenn ein Streit die Persönlichkeitsrechte eines Spielers beträfe (vgl.
BGE 102 II 211
ff.). Darauf ist nicht weiter
BGE 103 Ia 410 S. 412
einzugehen, da sich der Entscheid des Kontrollorgans im zu beurteilenden Fall in keiner Weise darauf bezog.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, soweit das Obergericht festgestellt habe, die Transferbestimmungen der Nationalliga seien sportlichen Spielregeln vergleichbar, habe es den Begriff der Spielregeln und den Sinn der Transferbestimmungen verkannt. Die Rüge der Willkür wird in diesem Zusammenhang nicht erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht dazu bestimmt, die Auslegung von Verträgen, Statuten und Rechtsbegriffen durch eine kantonale Instanz frei zu überprüfen, sondern es kann sich nur darum handeln, allfällige Verfassungsverletzungen durch willkürliche, d.h. schlechthin unhaltbare Auslegung festzustellen, die gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
vom Beschwerdeführer dargetan werden müssen. Es erscheint daher als fraglich, ob auf diese Rüge eingetreten werden könne. Da sie sich indessen ohnehin als unbegründet erweist, braucht die Frage nicht abschliessend entschieden zu werden.
Die Grenze zwischen der Spielregel, die keiner Rechtskontrolle durch staatliche Instanzen unterliegen kann, und der Rechtsnorm ist fliessend. KUMMER (Spielregel und Rechtsregel, S. 24, 68 ff.) rechnet die Meisterschaften der Mannschaftssportarten zu den "Mehrstufenspielen" und betrachtet demgemäss die Regeln über die Spielberechtigung als eine besondere Gruppe der Spielregeln. Diese Auffassung lässt sich vertreten. Es gibt bei Sportarten, in denen Mannschaftswettkämpfe ausgetragen oder bei Einzelwettkämpfen Mannschaftsklassemente erstellt werden, gewöhnlich Regeln darüber, welche Sporttreibenden für einen bestimmten Verein anzutreten berechtigt (qualifiziert) sind und welche Voraussetzungen für einen Vereinswechsel erfüllt sein müssen, da sonst die Durchführung von Wettkämpfen oder die Erstellung von Mannschaftsranglisten wesentlich erschwert wäre. Solche Vorschriften bestehen insbesondere auch bei Sportarten, die ausschliesslich oder fast ausschliesslich von reinen Amateuren betrieben werden und bei denen in der Regel von den Zuschauern auch kein Eintrittsgeld erhoben wird (Beispiele: Kunstturnen, Waffenlauf, Gruppenwettkämpfe im Schiessen, Schach). Es stehen hier keine vom Zivilrecht geschützten Interessen auf dem Spiele, namentlich keine solchen geldwerter Art, sondern es geht ausschliesslich um notwendige Abgrenzungen
BGE 103 Ia 410 S. 413
innerhalb des rein sportlichen Bereichs. Die Auffassung des Obergerichtes, dass Entscheide der Organe von Sportverbänden, die sich nur mit der Qualifikation von Sporttreibenden für die eine oder die andere Verbandssektion befassen, keine Entscheide über zivilrechtlich erfassbare Vorgänge und damit keine Urteile darstellen, ist vertretbar. Die Abgrenzung von rechtlich relevanten und rechtlich nicht erfassten Vorgängen kann allerdings dann Schwierigkeiten bereiten, wenn Berufsspieler oder Spieler, die für ihre sportliche Tätigkeit sonstwie entschädigt werden, den Verein wechseln. Hier muss nicht nur der Übergang der Spielberechtigung geordnet werden, sondern es können sich beim Vereinswechsel auch arbeitsrechtliche Probleme stellen zwischen dem Spieler als Arbeitnehmer sowie dem alten und neuen Verein als Arbeitgeber. Im weiteren kann die Höhe der Transfersumme zu Differenzen führen, und bei Missachtung der Transferregeln sind Sperre und Busse (Art. 34 Transferreglement) angedroht, welche in erheblicher Weise in die Rechtssphäre der Betroffenen eingreifen können. Alle diese Fragen können eng miteinander verbunden und voneinander abhängig sein. Sie können in demselben Vertrag geregelt und in demselben Entscheid des Kontrollorgans beurteilt sein.
Im vorliegenden Verfahren wurden keine Rügen arbeitsrechtlicher Natur erhoben; ebensowenig steht der Persönlichkeitsschutz eines Spielers in Frage. Auch die Transfersumme oder eine Sanktion ist hier nicht streitig, so dass das Obergericht ohne Verletzung des Willkürverbots annehmen durfte, es stehe ausschliesslich ein Entscheid des Kontrollorgans über die Spielberechtigung zur Beurteilung. Ob und inwieweit andere Vorgänge beim Vereinswechsel eines Spielers rechtlich erfasst werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden, da Streitgegenstand des Verfahrens einzig die Qualifikation von Luca Rossetti ist.
Zwar war der Entscheid über die Spielberechtigung von Vorfragen abhängig, welche nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden waren. So war streitig, ob die Vereinbarung der Parteien über die Qualifikation des Spielers mangels Vertretungsbefugnis des Präsidenten überhaupt gültig zustandegekommen und ob sie wegen der vom Beschwerdeführer nach eigenen Angaben in einer Notlage geführten Verhandlungen unverbindlich sei. Es lässt sich jedoch mit haltbaren
BGE 103 Ia 410 S. 414
Gründen erwägen, die Frage der Spielberechtigung sei auch dann nicht zivilrechtlicher Natur, wenn vorfrageweise Probleme nach zivilrechtlichen Grundsätzen gelöst werden. Anders entscheiden hiesse, jede Spielregel, und sei sie juristisch noch so unbedeutend, rechtlicher Beurteilung zugänglich zu machen, wenn sich Vorfragen stellen, die nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu behandeln sind.
Aus diesen Gründen konnte das Obergericht ohne Willkür annehmen, die beim Kontrollorgan einzig streitige Hauptfrage nach der Qualifikation des Spielers sei ein rechtlich nicht erfassbarer Vorgang, und der Entscheid darüber sei kein mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbares Schiedsgerichtsurteil. Mit dieser Begründung ist auch der Einwand des Beschwerdeführers widerlegt, das Obergericht habe Bundeszivilrecht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 V 286
34. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Ausgleichskasse Promea (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_55/2010 vom 6. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 2 IVG
;
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
;
Art. 20 und 22 ATSG
.
Die Verrechnung von Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung mit Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
richtet sich nach
Art. 50 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
und nicht nach den Bestimmungen des ATSG. Sie ist zulässig (E. 4 und 5).
Hat die Sozialbehörde der versicherten Person für die Zeit, für welche Renten nachbezahlt werden, Vorschussleistungen erbracht, stellt das betreibungsrechtliche Existenzminimum keine zu berücksichtigende Verrechnungsschranke dar (E. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 136 V 286 S. 286
A.
T. (geb. 1948) meldete sich im Februar 2006 wegen seit Jahren bestehenden Rücken-, Hüft- und Schulterleiden bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Mit Verfügung vom 29. März 2006 wies die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) das Leistungsbegehren ab, hob die Verfügung am 12. April 2006 jedoch wieder auf und nahm ergänzende Abklärungen zum medizinischen und beruflichen Sachverhalt vor. Gestützt darauf sprach sie T. mit Verfügung vom 26. November 2008 bei einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent mit Wirkung ab 1. Januar 2006 eine halbe
BGE 136 V 286 S. 287
Invalidenrente zu. Daraus resultierte für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis Ende November 2008 eine Nachzahlung von Fr. 38'315.-. Einen Betrag von Fr. 34'982.15 verrechnete sie mit Schadenersatzforderungen (einschliesslich Betreibungskosten) der Ausgleichskasse Promea.
B.
Gegen die Verfügung vom 26. November 2008 erhob T. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung und die Zusprache einer ganzen Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 2006; weiter ersuchte sie um Feststellung, dass die Verrechnung mit Schadenersatzforderungen der Ausgleichskasse Promea unzulässig sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 17. November 2009 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung insoweit auf, als der Anspruch auf mehr als eine halbe Invalidenrente verneint wurde. In diesem Punkt wies es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. In Bezug auf die Verrechnung hiess es die Beschwerde ebenfalls teilweise gut und hob die Verfügung vom 26. November 2008 mit der Feststellung auf, dass der mit der Ausgleichskasse Promea zu verrechnende Betrag Fr. 31'667.15 betrage. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt T. beantragen, es sei der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 17. November 2009, soweit die Verrechnung betreffend, ganz oder teilweise aufzuheben. Am 11. Februar 2010 reicht sie überdies die Nachzahlungsverfügung der Gemeine D. vom 25. März 2009 ein und korrigiert die Angaben über die von der Sozialbehörde bis Ende Oktober 2008 getätigten Vorschussleistungen.
Die IV-Stelle und die zum Verfahren beigeladene Ausgleichskasse Promea schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 29. März 2010 lässt sich T. zu den Ausführungen der Ausgleichskasse vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
können mit fälligen Leistungen namentlich Forderungen aufgrund dieses Gesetzes und des
BGE 136 V 286 S. 288
IVG verrechnet werden. Diese Bestimmung ist nach
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung) auf dem Gebiet der Invalidenversicherung anwendbar. Durch den Verweis in
Art. 50 Abs. 2 IVG
auf
Art. 20 Abs. 2 AHVG
wurde normativ sowohl eine zweiginterne wie auch eine zweigübergreifende Verrechnung von Leistungen und Forderungen geschaffen (vgl.
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252). Gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
hat die Rechtsprechung beispielsweise die Verrechnung der von der Ehefrau beanspruchten halben Ehepaarrente mit einer Schadenersatzforderung (
Art. 52 AHVG
) gegen den Ehemann durch die Ausgleichskasse zugelassen, soweit dadurch das Existenzminimum der Betroffenen im Sinne von
Art. 93 SchKG
nicht berührt wird (
BGE 107 V 72
, bestätigt mit
BGE 130 V 505
E. 2.4 S. 511). Die Verrechnung von Schadenersatzforderungen kann sich sowohl auf laufende Renten der ersatzpflichtigen Person beziehen (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1295 Rz. 269) wie auch auf Rentennachzahlungen. Im Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 hat das damalige Eidg. Versicherungsgericht die Zulässigkeit einer Verrechnung des Anspruchs auf Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung mit ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen derselben Person bestätigt (vgl. in diesem Sinne auch
BGE 104 V 5
und Urteil I 503/88 vom 19. April 1989 bezüglich persönlicher und paritätischer Sozialversicherungsbeiträge). Die Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der Eidg. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003 (Stand 1. Januar 2008;
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
), zählt in Rz. 10917 Schadenersatzansprüche der Ausgleichskassen im Sinne von
Art. 52 AHVG
ebenfalls zu den verrechenbaren Forderungen.
4.2
Auf die der obigen Rechtsprechung zugrunde gelegenen Sachverhalte fanden das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG (SR 830.1), die dazugehörige Verordnung (ATSV; SR 830.11) und die damit verbundenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen im Alters- und Hinterlassenenversicherungs- sowie im Invalidenversicherungsbereich noch keine Anwendung. Gemäss
Art. 2 ATSG
sind dessen Bestimmungen auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen.
Art. 1 Abs. 1 IVG
erklärt die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26
bis
und 28-70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
Art. 20 ATSG
regelt die
BGE 136 V 286 S. 289
Gewährleistung zweckmässiger Verwendung, welche sich gemäss Abs. 1 lit. a jedoch auf Geldleistungen mit dem Zweck der Unterhaltsdeckung beschränkt.
Art. 20 Abs. 2 Satz 1 ATSG
statuiert ein Verrechnungsverbot in Bezug auf das Verhältnis zwischen empfangenden Dritten oder Behörden und der versicherten Person, um sicherzustellen, dass mit den ausbezahlten Geldleistungen der Unterhalt der versicherten Person und nicht deren Schulden abgedeckt werden. Ausgenommen vom Verrechnungsverbot sind gemäss
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 ATSG
Nachzahlungen von Leistungen im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 ATSG
. Der unter der Überschrift "Sicherung der Leistung" stehende
Art. 22 ATSG
statuiert in Abs. 1 ein allgemeines Abtretungs- und Verpfändungsverbot für den Anspruch auf Leistungen von Sozialversicherungsträgern und sieht in Abs. 2 als Ausnahme davon die Abtretung von Nachzahlungen an Arbeitgeber oder die öffentliche oder private Fürsorge, soweit diese Vorschusszahlungen leisten (lit. a), sowie an eine Versicherung, die Vorleistungen erbringt (lit. b), vor. Die abzutretende Leistung muss kongruent zu den Vorschussleistungen bzw. den Vorleistungen sein (vgl. dazu KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 22 ff. zu
Art. 22 ATSG
).
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, das kantonale Gericht habe mit der Zulassung der Verrechnung von Rentennachzahlungen der Invalidenversicherung mit der Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse
Art. 22 Abs. 2 ATSG
verletzt, welcher
Art. 50 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 lit. a AHVG
derogiere. Da es sich bei der zur Verrechnung gestellten Schadenersatzforderung nicht um Vorschussleistungen an die Beschwerdeführerin handle, schliesse das Gebot der sachlichen Kongruenz die Verrechnung aus.
5.2
Der Regelungsgegenstand von
Art. 22 ATSG
betrifft die Abtretung bzw. Drittauszahlung und Verpfändung von Leistungsansprüchen (SVR 2007 UV Nr. 38 S. 128, U 507/05 E. 4.1). Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 22 Abs. 2 ATSG
geht hervor, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers einerseits darum ging, die Drittauszahlungsregelung auf die Nachzahlungen von Sozialversicherungsleistungen einzuschränken, und andererseits darum, eine vollständige gesetzliche Grundlage für Drittauszahlungen der Invalidenversicherung nach Massgabe von
Art. 85
bis
IVV
(SR 831.201) zu schaffen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/05 vom 18. April 2006 E. 4.3).
Art. 22 ATSG
übernimmt damit die bisherige
BGE 136 V 286 S. 290
Rechtsgrundlage von
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Fassung; KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., N. 47 zu
Art. 22 ATSG
; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Auszahlung von Sozialversicherungsleistungen an bevorschussende Dritte, in: Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, 2001, S. 118; FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 187 ff.). Gemäss dem unter der Überschrift "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte" stehenden
Art. 85
bis
Abs. 1 IVV
(in der seit 1. Januar 1999 geltenden Fassung) können Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche und private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistungen verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Vorbehalten bleibt gemäss
Art. 85
bis
Abs. 1 IVV
die Verrechnung nach
Art. 20 AHVG
.
5.3
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Tilgung einer Rückerstattungsforderung gegen die versicherte Person aus Vorleistung oder Bevorschussung im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 ATSG
und
Art. 85
bis
Abs. 1 IVV
. Auch die Verrechnungseinschränkung von
Art. 20 Abs. 2 ATSG
kommt daher nicht zum Tragen. Es geht vielmehr um die Tilgung einer Schuld der mit einer fälligen Leistungspflicht belasteten Sozialversicherung (IV) mit Forderungen einer anderen Sozialversicherung (AHV). Bezüglich dieser in
Art. 20 Abs. 2 AHVG
normierten Konstellation wurde die Rechtslage mit der Einführung des ATSG nicht verändert. Der Gesetzgeber hat vielmehr - entgegen seiner ursprünglichen Absicht - darauf verzichtet, diese zweigübergreifende Verrechnung im ATSG zu regeln (KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., N. 35 Vorbemerkungen und N. 19 zu
Art. 20 ATSG
; SCHLAURI, a.a.O., S. 145 und 157). Da das ATSG somit keine allgemeine Verrechnungsnorm enthält (
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252), richtet sich die Tilgung von Forderungen mittels Verrechnung - wie bereits vor Inkrafttreten des ATSG (
BGE 125 V 317
E. 5b/bb S. 323) - nach den zweigbezogenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen (vgl. auch
Art. 2 Abs. 3 ATSV
; SVR 2007 UV Nr. 38 S. 128, U 507/05 E. 4.1; KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 259 Rz. 68 Fn. 156 und S. 263 Rz. 84). Nach dem Gesagten
BGE 136 V 286 S. 291
gilt die gemäss bisheriger Rechtsprechung (vgl. E. 4.1) zugelassene Verrechnung von Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
mit Rentenzahlungen der Invalidenversicherung unter der Herrschaft des ATSG weiterhin.
5.4
Zusammenfassend hat das kantonale Gericht somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Verrechnung von Nachzahlungen der Invalidenversicherung mit Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 AHVG
grundsätzlich für zulässig betrachtet hat.
6.
6.1
Institutionen der Sozialversicherung dürfen Forderungen nur soweit mit Versicherungsleistungen verrechnen, als dadurch das betreibungsrechtliche Existenzminimum der versicherten Person nicht tangiert wird (SVR 2007 BVG Nr. 15 S. 49, B 63/05 E. 3.1; Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 3.3; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung:
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252;
BGE 130 V 505
E. 2.4 S. 510;
BGE 115 V 341
E. 2c S. 343;
BGE 113 V 280
E. 5b S. 285;
BGE 111 V 99
E. 3b S. 103;
BGE 108 V 49
E. 1 in fine;
BGE 107 V 72
E. 2 S. 75;
BGE 106 V 137
).
6.2
Nach der Rechtsprechung stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Verrechnung unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht nur bei einer laufenden, monatlich ausgerichteten Rente, sondern auch bei Rentennachzahlungen. Zur Begründung wird angeführt, auch diese hätten zum Zweck, den Existenzbedarf der versicherten Person zu decken (
Art. 34
quater
Abs. 2 Satz 3 aBV
;
Art. 112 Abs. 2 lit. b BV
), und zwar in jener Zeitspanne, für die sie nachbezahlt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 305/03 vom 15. Februar 2005 E. 4 mit Hinweis auf die Urteile I 375/90 vom 10. Juni 1992 E. 5b/aa; I 503/88 vom 19. April 1989 und H 153/85 vom 29. April 1986 E. 2b; vgl. auch Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3.1). Davon gehen auch die Verwaltungsweisungen des BSV aus, wobei für die Prüfung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums in einem solchen Fall diejenige Zeitspanne massgebend ist, für welche die Nachzahlung bestimmt ist (Rz. 10921 RWL). Im Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3 bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht die Auffassung des kantonalen Gerichts als prüfenswert, dass das Fehlen einer Rente in der Vergangenheit allenfalls zu einer Unterschreitung des Existenzminimums geführt habe, sei grundsätzlich nicht von Belang, weil der Verzicht auf die Verrechnung der Nachzahlung für verflossene Zeiten nicht zu einem besseren Leben führe. Die Frage wurde schliesslich offengelassen.
BGE 136 V 286 S. 292
7.
7.1
Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Oktober 2008 von der öffentlichen Fürsorge unterstützt. Unter Hinweis auf
BGE 121 V 17
E. 4d S. 26 hat es erwogen, die grundsätzlich auch bei Rentennachzahlungen zu beachtende Verrechnungsschranke des betreibungsrechtlichen Existenzminimums komme nicht zum Zuge, wenn die versicherte Person in der Zeit, für welche ihr nachträglich Invalidenrenten zugesprochen worden seien, Sozialhilfe genossen habe und ihr Existenzminimum so sichergestellt worden sei. In Anbetracht der während der Zeit der nachträglichen Rentenzusprache ausgerichteten Vorschussleistungen der Sozialbehörde sei das Existenzminimum der Beschwerdeführerin gedeckt gewesen. Ob die Verrechnung in das betreibungsrechtliche Existenzminimum eingreife, müsse daher nicht näher geprüft werden.
7.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie eine offensichtlich unzutreffende Feststellung des Sachverhalts. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum sei in der fraglichen Zeit weder durch die IV-Stelle noch durch Sozialleistungen gedeckt gewesen.
7.3
Die beigeladene Ausgleichskasse stellt sich in ihrer Vernehmlassung auf den Standpunkt, im Falle der Verrechnung mit einer Rentennachzahlung falle die Verrechnungsschranke des betreibungsrechtlichen Existenzminimums - anders als im Falle der Verrechnung mit einer laufenden Rente - generell ausser Betracht. Dies gelte umso mehr, wenn die versicherte Person während den Nachzahlungsperioden Sozialhilfe bezogen habe.
8.
8.1
In SVR 2007 BVG Nr. 15 S. 49, B 63/05 E. 3.2 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung (
BGE 121 V 17
E. 4d S. 26; SVR 2005 ALV Nr. 5 S. 13, C 12/04 E. 2.3; Urteil I 255/91 vom 18. Mai 1992 E. 2b) erwogen, die Verrechnungsschranke des Existenzminimums komme nicht zum Tragen, wenn dieses in der fraglichen Zeit durch Leistungen der Sozialhilfe sichergestellt gewesen sei. Voraussetzung sei allerdings, dass die Sozialhilfe die Leistungen erbringe für die Zeitspanne, während welcher die versicherte Person auf den Entscheid eines Sozialversicherungsträgers über die Anspruchsberechtigung gewartet und anschliessend rückwirkend Versicherungsleistungen zugesprochen erhalten habe.
BGE 136 V 286 S. 293
Die in SVR 2007 BVG Nr. 15 S. 49 zitierten Urteile betrafen die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen an die bevorschussende Sozialbehörde. In einem solchen Fall verlangt die Fürsorgebehörde vom Sozialversicherer die Überweisung der Rentenleistungen für einen Zeitraum, für den sie die versicherte Person unterstützt hat. Könnte sich die versicherte Person in einem solchen Fall auf das Existenzminimum berufen und die Auszahlung in diesem Umfang an sich selbst verlangen, käme sie zweimal in den Genuss von Leistungen.
8.2
Ähnlich verhält es sich, wenn die versicherte Person in der Vergangenheit von der Fürsorgebehörde während einer Zeitspanne unterstützt wurde, für welche später Renten nachbezahlt werden, die Verrechnung jedoch nicht mit der Sozialbehörde, sondern - wie hier - mit einem anderen Zweig der Sozialversicherung zur Diskussion steht, dessen Anspruch jenem der Fürsorgebehörde vorgeht (vgl. auch Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3.2). Hinzu kommt, dass sich der Schutz des Existenzminimums bei Verrechnungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung an
Art. 125 Ziff. 2 OR
anlehnt. Dieser sieht vor, dass Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind, nicht durch Verrechnung getilgt werden können (vgl.
BGE 130 V 505
E. 2.4 S. 510).
Art. 125 Ziff. 2 OR
wie auch
Art. 93 Abs. 1 SchKG
wollen einzig vermeiden, dass jemand durch die Verrechnung tatsächlich ins Elend gestossen würde, was nicht der Fall ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - um eine nachträgliche Beurteilung für einen Zeitraum geht, für welchen Sozialhilfe effektiv ausgerichtet worden ist (vgl. zum Ganzen: SCHLAURI, a.a.O., S. 148 ff.).
8.3
Damit ergibt sich, dass das kantonale Gericht, ohne Bundesrecht zu verletzen, davon ausgehen konnte, dass die Verrechnungsschranke des Existenzminimums nicht gilt, weil die Sozialbehörde für die Zeit des nachträglichen Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin Leistungen ausgerichtet hat. Nicht geprüft werden muss daher die im Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 offengelassene Frage, ob bei Rentennachzahlungen die Zulässigkeit einer Verrechnung generell nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu prüfen ist. Beim vorliegenden Ergebnis spielen die Höhe des betreibungsrechtlichen
BGE 136 V 286 S. 294
Existenzminimums und der Fürsorgeleistungen keine Rolle. Es kann daher offenbleiben, ob es sich bei den von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen um zulässige Noven im Sinne von
Art. 99 BGG
handelt. Eine Verrechnung mit laufenden Renten wurde in der Verfügung vom 26. November 2008 nicht angeordnet, weshalb nicht zu prüfen ist, wie es sich diesbezüglich mit der Wahrung des Existenzminimums verhält.


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Urteilskopf
109 II 400
84. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1983 i.S. X. gegen Z. (als Berufung behandelte staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Sicherstellung der Miterben durch einen nutzniessungsberechtigten Erben (
Art. 464, 760 ff. ZGB
).
1. Der Entscheid der letzten kantonalen Instanz, durch den ein nutzniessungsberechtigter Erbe zur Sicherstellung der Miterben verpflichtet wird, ist grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (E. 1).
2. Das Sicherstellungsbegehren kann durch einen einzigen Erben eingereicht werden, doch müssen sich die Miterben dazu äussern können; soweit diese weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, sind sie auf der Seite des Beklagten in den Prozess einzubeziehen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 109 II 400 S. 400
Der am 7. August 1977 verstorbene A. X. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau B. X.-Y. sowie neun Kinder. Durch das
BGE 109 II 400 S. 401
Urteil des Bundesgerichts (II. Zivilabteilung) vom 31. März 1982 wurde die zu seinem Nachlass gehörende landwirtschaftliche Liegenschaft rechtskräftig zum Ertragswert der Tochter C. Z.-X. zu Eigentum zugewiesen. Im übrigen blieb der Nachlass ungeteilt. In einem vom 12. März 1969 datierten Testament hatte der Erblasser unter anderem verfügt, dass seine Ehefrau von seinem Nachlassvermögen einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten soll.
Auf Begehren von C. Z.-X. ordnete das zuständige Bezirksgerichtspräsidium mit superprovisorischer Verfügung vom 25. August 1982 an, dass verschiedene Banken die auf den Namen des Erblassers, der Ehefrau oder der Erbengemeinschaft lautenden Guthaben vorläufig zu sperren hätten. Nach durchgeführtem Verfahren wurde das von C. Z.-X. gegen ihre Mutter gestellte Sicherstellungsbegehren durch Verfügung des Gerichtspräsidiums vom 20. Dezember 1982 geschützt; die superprovisorisch angeordnete Sperre wurde bestätigt, wobei festgehalten wurde, dass B. X.-Y. lediglich ermächtigt sei, über den jeweiligen Zins zu verfügen.
Eine von B. X.-Y. gegen die bezirksgerichtliche Verfügung eingereichte Beschwerde wies die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. März 1983 ab.
Diesen Entscheid hat B. X.-Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beim Bundesgericht angefochten.
Am 17. November 1983 hat die erkennende Abteilung beschlossen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe von B. X.-Y. werde als Berufung und die Vernehmlassung von C. Z.-X. als Berufungsantwort entgegengenommen. Die Berufungsverhandlung ist heute durchgeführt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
a) Streitig ist zwischen den Parteien die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche im Sinne des Art. 464 in Verbindung mit den
Art. 760 ff. ZGB
durch die am ganzen Nachlass nutzniessungsberechtigte Beklagte. Im Gegensatz zu gewissen andern im Zivilgesetzbuch vorgesehenen Sicherungsmassnahmen, etwa zu den vorsorglichen Massregeln gemäss
Art. 594 Abs. 2 ZGB
zu Gunsten
BGE 109 II 400 S. 402
eines Vermächtnisnehmers, handelt es sich hier um einen ganz bestimmten materiell-rechtlichen Anspruch. Das wird daraus ersichtlich, dass der zur Sicherstellung der Miterben Verpflichtete unter Umständen auch zu einer eigenen Leistung wie der Pfandbestellung oder der Bürgschaft angehalten werden kann. Die gerichtliche Auseinandersetzung über einen solchen Anspruch ist als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
zu bezeichnen (vgl.
BGE 104 II 140
). Aus dieser Sicht ist gegen den angefochtenen Entscheid somit die Berufung gegeben.
b) Die Berufung ist grundsätzlich erst gegen Endentscheide zulässig (
Art. 48 OG
). Die Rekurs-Kommission des Obergerichtes bestätigte einen Entscheid, der im summarischen Verfahren gemäss den § 193 ff. der thurgauischen Zivilprozessordnung ergangen war. Bezüglich des (summarischen) Befehlsverfahrens, wie es bis Ende 1976 im Kanton Zürich in Kraft stand, nahm das Bundesgericht an, dass obergerichtliche Entscheide betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden sei, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst worden sei. Den endgültigen Charakter solcher Entscheidungen erblickte das Bundesgericht darin, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfalte und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen bilden könne (vgl.
BGE 102 II 62
E. 2;
BGE 100 II 288
f. E. 1; dazu auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 194). Diese Voraussetzungen sind beim hier angefochtenen Entscheid der obergerichtlichen Rekurs-Kommission erfüllt.
c) ...
d) Die falsche Wahl oder Bezeichnung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht schadet der betreffenden Partei nicht, wenn ihre Eingabe den gesetzlichen Anforderungen des allein zulässigen Rechtsmittels genügt (so
BGE 95 II 378
E. 2 und 3 bezüglich einer als staatsrechtliche Beschwerde zu behandelnden Berufung und
BGE 103 II 71
f. E. 2 hinsichtlich einer staatsrechtlichen Beschwerde, die als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln war). Die Beklagte wirft der obergerichtlichen Rekurs-Kommission eine willkürliche Anwendung der Art. 464 bzw. 760 ff. ZGB vor. Sie rügt mithin eine Verletzung von Bundesprivatrecht im Sinne von
BGE 109 II 400 S. 403
Art. 43 OG
. Ihre Eingabe ist demnach als Berufung entgegenzunehmen.
2.
Gemäss
Art. 602 Abs. 2 ZGB
werden die Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände; unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse verfügen sie über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Das Prinzip der Gesamthandschaft gilt auch dann, wenn gegenüber einem nutzniessungsberechtigten Erben die Sicherstellung erbrechtlicher Ansprüche auf dem Prozessweg erwirkt werden soll. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein einzelnes Mitglied einer Erbengemeinschaft von den Miterben an der Durchsetzung seines Sicherstellungsanspruches gehindert werden könnte oder dass bei einer Weigerung der Miterben, sich dem Sicherstellungsbegehren eines einzelnen anzuschliessen, im Sinne von
Art. 602 Abs. 3 ZGB
ein Erbenvertreter zu bestellen wäre. Eine Sicherstellung im Sinne von
Art. 464 ZGB
muss jeder einzelne Erbe unabhängig von den andern verlangen können. Da jedoch vor der Teilung die Erbanteile der einzelnen Erben noch nicht ausgeschieden sind, bezieht sich eine Sicherstellung der erwähnten Art naturgemäss auf den ganzen Nachlass. Unter dem Gesichtspunkt des Gesamthandprinzips genügt es bei dieser Sachlage, dass sich sämtliche Erben zum Sicherstellungsbegehren äussern und, soweit sie weder dem Begehren beitreten noch sich von vornherein einem darüber ergehenden Urteil unterziehen wollen, auf der Seite des Beklagten am Prozess teilnehmen (vgl.
BGE 74 II 215
ff., insbes. S. 217 E. 3, worin es um die Anfechtung eines Kaufvertrages betreffend eine zum Nachlass gehörende Liegenschaft ging, der zwischen einem Erben und den übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft abgeschlossen worden war).
Im vorliegenden Fall sind die Miterben der Parteien in keiner Weise in das Verfahren einbezogen worden. Die für das klägerische Begehren erforderliche Sachlegitimation ist mithin nicht gegeben, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen ist (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 139).


header:
Urteilskopf
118 Ia 104
14. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 mars 1992 dans la cause D. contre Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Widerruf einer Begnadigung.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Der Entscheid, mit dem die Behörde die Begnadigung widerruft, untersteht nicht dem Erfordernis des gerichtlichen Verfahrens i.S. von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 2b). Die Kontrolle der Rechtsmässigkeit eines solchen Entscheids ist im Strafurteil "mitenthalten" (E. 2c).
Die Behörde, die dem Betroffenen im Verfahren betr. Widerruf der Begnadigung nicht die Möglichkeit gegeben hat, sich dazu zu äussern, hat den aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 118 Ia 104 S. 105
Par jugement du 19 juin 1987, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné D. à trois ans d'emprisonnement pour vol par métier, brigandage et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation du canton de Vaud, puis par le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité.
Par décret du 18 mai 1988, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé une grâce "partielle et conditionnelle" à D. L'exécution de la peine a été suspendue pendant un délai d'épreuve de trois ans durant lequel il devait s'abstenir de toute consommation illicite de stupéfiants et se soumettre à des contrôles d'urine auprès du Centre d'aide et de prévention à Lausanne (CAP). Selon l'alinéa 3 de ce décret, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (le Département) était compétent pour ordonner l'exécution de la peine suspendue en cas d'inobservation de ces conditions.
Dans un rapport du 28 janvier 1991, établi à la demande des services pénitentiaires, le CAP indique que les contrôles d'urine s'étaient à plusieurs reprises révélés positifs, l'intéressé s'y étant par ailleurs soustrait de nombreuses fois.
Se référant à ce rapport, le Département a, le 27 février 1991, ordonné la révocation de la grâce et l'exécution de la peine de trois
BGE 118 Ia 104 S. 106
ans d'emprisonnement, sous déduction de quarante jours de détention préventive.
Agissant par la voie du recours de droit public, D. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision, pour violation des
art. 5 CEDH
et 4 Cst.
D. a simultanément recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Par décision du 24 avril 1991, cette autorité a déclaré le recours irrecevable, le droit vaudois ne prévoyant pas de recours cantonal contre une décision révoquant la grâce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dirigé contre une décision par laquelle l'autorité révoque une grâce et ordonne l'exécution de la peine, le recours est recevable sous l'angle de l'
art. 84 al. 2 OJ
, une telle décision ne pouvant faire l'objet ni d'un pourvoi en nullité (
art. 268 PPF
), ni d'un recours de droit administratif (
ATF 117 Ia 85
consid. 1a). Le recours est aussi recevable sous l'angle de l'
art. 86 al. 2 OJ
; il n'y a à cet égard pas à mettre en doute les considérations émises par le Conseil d'Etat dans sa décision du 24 avril 1991, selon laquelle aucun recours cantonal n'est ouvert contre la décision attaquée.
b) Selon la jurisprudence, le condamné, qui ne possède aucun droit à l'obtention de la grâce, ne dispose en principe pas de l'intérêt juridiquement protégé, exigé par l'
art. 88 OJ
, pour former un recours de droit public contre le refus d'une telle mesure (
ATF 117 Ia 86
consid. 1b). En revanche, dès lors qu'il est mis au bénéfice de la grâce, sa peine est remise, totalement ou partiellement, le cas échéant conditionnellement (
art. 396 CP
). Cette décision confère un droit à l'intéressé, qui dispose ainsi d'un intérêt juridiquement protégé à son maintien. Le recours est par conséquent recevable, non seulement dans la mesure où le recourant se plaint d'une violation de ses droits de partie à la procédure (droit d'être entendu et droit à un juge selon l'
art. 5 CEDH
, cf.
ATF 117 Ia 86
consid. 1b), mais aussi dans la mesure où il soutient que les conditions de fond de la révocation de la grâce ne seraient pas réunies.
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 5 CEDH
. Selon lui, le Département ne saurait être assimilé à un juge, seul habilité à ordonner son incarcération.
Aux termes de l'
art. 5 par. 4 CEDH
, toute personne privée de sa liberté a le droit d'introduire un recours devant un tribunal. Toute privation de liberté doit, en principe, faire l'objet d'un
BGE 118 Ia 104 S. 107
contrôle judiciaire (cf.
ATF 116 Ia 63
consid. 2 et la jurisprudence citée).
a) Avec raison, le recourant n'invoque pas la protection conférée par l'
art. 6 par. 1 CEDH
. L'autorité investie du droit de grâce n'a en effet pas à décider du "bien-fondé d'une accusation en matière pénale" (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 105).
b) Mesure sui generis, par laquelle l'Etat renonce, totalement ou partiellement, à l'exécution d'une peine principale ou accessoire résultant d'un jugement passé en force, la grâce est une mesure d'une nature juridique totalement différente de celles qui ressortissent normalement au juge pénal, et notamment du sursis à l'exécution de la peine (KASSER, La grâce en droit fédéral et en droit vaudois, thèse, Lausanne 1991 p. 174 ss). Contrairement au sursis, ou à la libération conditionnelle, mesures auxquelles peut prétendre le condamné lorsque les conditions en sont réalisées, nul ne dispose d'un droit à la grâce. Celle-ci apparaît ainsi comme un pur acte de souveraineté, pris sur la base de considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et des principes régissant la fixation de la peine, considérations qui peuvent même être de nature purement politique. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (
ATF 84 IV 141
consid. 2, 29 I 316). C'est la raison pour laquelle une telle décision, qui ressortit au droit public, et non au droit pénal (
ATF 84 IV 139
), n'a pas besoin d'être motivée (
ATF 107 Ia 104
consid. 3a). Acte souverain, la décision de grâce se prête donc par principe mal à une remise en cause, car il est dans la nature de l'institution de ne pas souffrir de contestation de la part de celui à qui elle a été refusée (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT, ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988 p. 26).
L'autorité, qui peut sans motivation refuser de mettre le condamné au bénéfice de la grâce, peut également subordonner celle-ci au respect de certaines conditions, en imposant notamment des règles de conduite. A ce sujet également, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire (
ATF 84 IV 143
consid. 4).
Mesure rentrant dans l'exercice du droit de grâce (
ATF 84 IV 105
consid. 5; KASSER, op.cit. p. 204), la révocation d'une grâce conditionnelle
BGE 118 Ia 104 S. 108
n'est donc, pour les mêmes raisons qui tiennent à la nature exceptionnelle de cette procédure, pas soumise à l'exigence d'un contrôle judiciaire au sens de l'
art. 5 par. 4 CEDH
. Le grief se révèle donc mal fondé.
c) A supposer même que la décision attaquée entre dans le champ d'application de l'
art. 5 par. 4 CEDH
, l'argumentation du recourant ne pourrait être suivie.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque la condamnation initiale émane d'un tribunal, et est prononcée pour une durée déterminée, le contrôle de la légalité de la décision ultérieure d'incarcération est "incorporé" à la décision judiciaire (arrêt du 18 juin 1971 en la cause De Wilde, Ooms et Versyp, série A vol. 12 § 76; FJS 1373 p. 21).
La Cour a certes précisé que, dans certains cas, il pouvait se poser, postérieurement au jugement, des questions nouvelles concernant la légalité de la détention. Tel est le cas lorsque la privation de liberté est ordonnée pour une durée indéterminée, notamment en cas d'aliénation mentale (
art. 5 par. 1 let
. e CEDH), car l'état mental du condamné est susceptible de se modifier. Dans ce cas, ce dernier doit pouvoir soumettre, à intervalles réguliers, la régularité de sa détention à un juge (arrêt du 24 juin 1982 en la cause Van Droogenbroeck, série A vol. 50 § 44 ss, concernant l'institution du droit belge de la "mise à disposition du Gouvernement des récidivistes et des délinquants d'habitude, avec possibilité d'internement"; arrêt du 2 mars 1987 en la cause Weeks, série A vol. 114, et arrêt du 25 octobre 1990 en la cause Thynne, Wilson et Gunell, Série A vol. 190 § 65 ss, concernant les "peines perpétuelles discrétionnaires" du droit anglais).
Tel n'est pas le cas en l'espèce: la peine que le recourant doit, en raison de la révocation de la grâce, exécuter, a été fixée à trois ans par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, sous déduction de la détention préventive déjà subie, en raison d'un comportement délictueux précis reproché au recourant. La théorie dite du "contrôle incorporé" trouve donc sa pleine application (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl 1985 p. 97-98, FJS 1373 p. 21).
3.
Le recourant fait aussi valoir que la décision attaquée a été prise sans que l'occasion lui ait été donnée de se déterminer. Il y voit une violation du droit d'être entendu.
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la
BGE 118 Ia 104 S. 109
protection conférée par le droit cantonal s'avère insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences déduites de cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 116 Ia 326
consid. 1a et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes de droit cantonal de procédure; c'est donc à la seule lumière de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner le mérite de son grief.
b) Le droit d'être entendu comporte notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, et en particulier de prendre connaissance des pièces du dossier et de se déterminer à leur propos (
ATF 115 Ia 96
consid. 1b,
ATF 114 Ia 99
consid. 2a et les arrêts cités). Ce droit n'a pas été respecté en l'espèce. En ordonnant l'exécution de la peine prononcée par le tribunal, l'autorité intimée a aggravé la situation du recourant. Avant de modifier ainsi la situation au préjudice de ce dernier, elle devait lui transmettre le rapport remis le 28 janvier 1991 par le CAP, sur la base duquel elle envisageait de prendre la décision attaquée, et lui donner l'occasion de se déterminer, afin qu'il puisse indiquer, notamment, les raisons de ses manquements, et faire valoir ses objections contre une révocation.
c) En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, la décision attaquée doit être annulée, sans qu'il y ait à examiner les griefs que le recourant pourrait soulever au fond (
ATF 111 Ia 166
consid. 2a). Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à ce sujet.


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Urteilskopf
118 IV 351
61. Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100bis StGB
, Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt; Schwere der Anlasstat.
Die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ist auch bei schweren Anlasstaten (in casu: Mord) möglich. Sie setzt voraus, dass der Betroffene sozialtherapeutischen und sozialpädagogischen Einwirkungen zugänglich erscheint. An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe zu bemessen wäre, wenn keine Arbeitserziehung angeordnet würde. Sind die Voraussetzungen von
Art. 100bis StGB
auch in diesem Sinn gegeben, so ist die Arbeitserziehung anzuordnen (E. 2, insbesondere lit. d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 118 IV 351 S. 352
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 8. Juli 1991 wegen Mordes sowie wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zehn Jahren Zuchthaus. Es ging dabei von einer Beeinträchtigung der Einsichts- und Willensfähigkeit in ungefähr mittlerem Grade aus. Eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt lehnte es mit einer Haupt- und einer Eventualbegründung ab. Gegen dieses Urteil reichte B. eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 5. Mai 1992 strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Eventualbegründung und trat im übrigen auf die Beschwerde nicht ein. B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz sah von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ab. Die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme sei gemäss vorherrschender Lehre nicht zulässig, wenn die Dauer der freiheitsentziehenden Massnahme in krassem Missverhältnis zur (viel längeren) Dauer der Strafe stehe, welche sie zu ersetzen habe. Eine solche Auslegung entspreche ebenfalls den Absichten des Gesetzgebers, dem bei Erlass von
Art. 100bis StGB
das Bedürfnis bewusst gewesen sei, die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch nach oben hin, bei sehr schweren Delikten also, zu wahren. Zutreffend sei, dass die Arbeitserziehung als solche ganz vorwiegend den Zweck der Besserung und Resozialisierung des noch jungen Straftäters verfolge, während die Funktion der strafrechtlichen Sanktion als "ausgleichendes Übel" - im Sinne der Sühne - stark in den Hintergrund trete. Das heisse aber nicht, dass bei der Beurteilung von Straftätern aus der Alterskategorie der "Jungen
BGE 118 IV 351 S. 353
Erwachsenen" von vornherein nur spezialpräventive Überlegungen anzustellen seien. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er diese Altersgruppe dem Jugendstrafrecht unterstellt und nicht, wie in
Art. 100 Abs. 1 StGB
geschehen, grundsätzlich den allgemeinen, für erwachsene Delinquenten geltenden Normen. Nach der Rechtsprechung falle bei der Behandlung von Trunksüchtigen nach
Art. 44 StGB
ein Aufschub längerer Freiheitsstrafen, bei denen die Höchstdauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkomme, nur dann in Betracht, wenn die Erfolgsaussichten der Massnahme besonders günstig erschienen und vom Strafvollzug, verbunden mit ambulanter Behandlung, nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden dürfe.
Art. 44 StGB
bezwecke nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber anderen Straftätern. Diese Überlegungen seien auch für die Arbeitserziehungsmassnahme zutreffend. Beide Massnahmen strebten als hauptsächlichen Zweck die Besserung des Straftäters an. Der Trunksüchtige solle von seiner Suchtkrankheit geheilt, der Verwahrloste oder Arbeitsscheue zur Arbeit erzogen und charakterlich gefestigt werden. Die Behandlung der Trunksucht könne in der Regel auch während des Strafvollzuges erfolgen; gleiches gelte weithin für die Arbeitserziehung. In der Strafanstalt seien die Gefangenen nämlich zur Arbeit verpflichtet. Eine Rechtsungleichheit zwischen den mit einer Massnahme nach
Art. 44 StGB
belegten und den übrigen Straftätern, welche frühestens nach zwei Dritteln der Strafzeit bei guter Führung bedingt entlassen werden könnten, sei zu vermeiden. Dasselbe müsse für andere freiheitsentziehende Massnahmen gelten. Dies um so mehr, als im Falle der Massnahme gemäss
Art. 44 StGB
ein überschiessender Strafrest zumindest theoretisch noch vollzogen werden könnte, während bei der monistisch ausgestalteten Massnahme gemäss
Art. 100bis StGB
von vornherein gar keine Strafe ausgesprochen werde. Im Hinblick auf die Höchstdauer der Arbeitserziehung von vier Jahren dürfe deshalb diese Massnahme in aller Regel nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Jahren Zuchthaus treten. Eine Strafe von zehn Jahren Zuchthaus sei dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Da er zwei Jahre in der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft verbracht habe, beliefe sich bei einer Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt die Gesamtdauer des Freiheitsentzuges auf höchstens sechs Jahre; die Massnahme könnte also im konkreten Fall maximal eine Strafe von neun Jahren Zuchthaus ersetzen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
geltend. Eine Arbeitserziehungsmassnahme müsse
BGE 118 IV 351 S. 354
angeordnet werden, wenn deren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Vorinstanz verkenne, dass
Art. 100bis StGB
lediglich für Delinquenten, die im Zeitpunkt der Tat zwischen 18- und 25jährig gewesen seien, anwendbar sei. Damit habe der Gesetzgeber für den Richter verbindlich für eine bestimmte Alterskategorie von Straftätern den Vorrang einer sonderpädagogisch konzipierten Massnahme vor der Anordnung einer Strafe vorgesehen. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat mit seinen damals 19 Jahren im unteren Bereich der Altersstufe von
Art. 100bis StGB
befunden habe. Im übrigen habe der Gutachter festgestellt, dass mit der Anordnung einer Arbeitserziehung die Voraussetzungen für einen Behandlungserfolg günstiger seien, weil das Behandlungsangebot in der Arbeitserziehung demjenigen in einer Strafanstalt weit überlegen sei.
2.
a) Ist der Täter in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört oder gefährdet, oder ist er verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu, und steht seine Tat damit im Zusammenhang, so kann der Richter anstelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen, wenn anzunehmen ist, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten (
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
).
b) Die Arbeitserziehung ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (
BGE 100 IV 208
). Der Gesetzgeber liess sich dabei vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (Sten.Bull. 1969 N 172; ANDREA BAECHTOLD, Die Arbeitserziehung junger Erwachsener aus gesetzgeberischer Sicht, Der Strafvollzug in der Schweiz, 1982, S. 196). Die Richtigkeit dieses Grundgedankens ist in der Lehre anerkannt und wird auch durch neuere Untersuchungen bestätigt. Danach befindet sich der "junge Erwachsene" von 18 bis 25 Jahren typischerweise noch in einer Phase seiner Entwicklung, die unter anderem durch Probleme der Identitätsfindung bei der Übernahme der Erwachsenenrolle und demgemäss auch durch die Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Strukturen der Gesellschaft gekennzeichnet ist (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 f. N 2; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band II,
BGE 118 IV 351 S. 355
4. Auflage, S. 174). Diese Altersgruppe ist zwar diejenige mit der relativ höchsten Kriminalitätsbelastung (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 2. Auflage, Heidelberg 1988, S. 420 N 7); es lässt sich aber auch feststellen, dass die grosse Mehrheit der Frühdelinquenten später nicht mehr als Straftäter in Erscheinung tritt und die überwiegende Zahl selbst der stark delinquenzbelasteten Jugendlichen ihre Delinquenzkarriere als Erwachsene abbricht (MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Berne 1991, S. 232). Auch ROLAND FURGER (Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, AJP 1/1992, S. 1121) geht vom Grundgedanken der erhöhten Beeinflussbarkeit junger Erwachsener aus. Gleichzeitig weist er auf die Tatsache hin, dass sich die adoleszentäre Entwicklung immer weiter ins junge Erwachsenenalter hinein erstrecke. Die Altersgruppe der 16- bis 25jährigen nehme im Gesundheitswesen, in der Psychiatrie und in der Strafrechtspflege denn auch immer grösseren Raum ein und würde dies auch ohne Drogen tun.
Die heutigen Erziehungsanstalten für junge Erwachsene tragen denn auch diesen Erkenntnissen Rechnung. Der Arxhof beispielsweise versteht sich als therapeutische Gemeinschaft mit Schwergewicht im Bereich der Suchttherapie. Die Bewohner werden mit normalen Lebensbedingungen konfrontiert: Arbeitszeiten, Anforderungen an die Produktivität sowie Aufgaben und Pflichten im Wohnpavillon. Ein Stufenkonzept (Eintritt, Entwicklung, Austritt) bedeutet für den Bewohner zunehmende Übernahme von Selbstverantwortung und sozialer Kompetenz. Das Leben in einer übersichtlichen Gruppe wird in täglichen und wöchentlichen Gesprächen aufgearbeitet. Neben der Selbstverantwortung wird auch die Übernahme von Verantwortung für die Gruppe eingeübt, indem einerseits ältere Bewohner jüngere im Sinne einer Patenschaft betreuen und anderseits wöchentlich ein anderer Bewohner für den Hausdienst seines Pavillons mit Lebensmitteleinkauf, Kochen, Freizeitgestaltung und Putzen zuständig ist. Therapeutische Mitarbeiter bringen das gesamte Geschehen auf dem Arxhof zur Sprache, so dass individuelle und kollektive Entwicklungsprozesse möglich werden. Zudem werden Einzel- und Gruppentherapiesitzungen durchgeführt. Die berufliche Ausbildung geniesst einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung. Das Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss. Der Weg dahin ist unter Berücksichtigung individuell angemessener und persönlichkeitsbildender Schularbeit, die kognitive, soziale und emotionale Wissensvermittlung verbindet, frei (Der Wiederaufbau
BGE 118 IV 351 S. 356
des Arxhofes als therapeutische Gemeinschaft, Medienorientierung vom 18. April 1991).
c) Die Lehre erachtet die Schwere der Anlasstat nicht für unvereinbar mit einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (SCHULTZ, a.a.O., S. 177; NOLL, Die Arbeitserziehung, ZStR 89/1973, S. 164; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, 2e édition, p. 496; PATRICK ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, Diss. Lausanne 1988, p. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 100bis N 9
). Einzig STRATENWERTH (a.a.O., S. 456 N 24 und dortige Hinweise, insbesondere auch S. 425 ff. N 16 ff., 57) vertritt - in Anlehnung an seine Ausführungen zu
Art. 44 StGB
- die Auffassung, dass die zeitlich begrenzte Massnahme der Arbeitserziehung nicht allzuweit hinter der Strafe zurückbleiben sollte, die der Betroffene verwirkt habe, ansonsten aufgrund einer Privilegierung der gemäss
Art. 100bis StGB
Eingewiesenen der Grundsatz der Gleichheit verletzt wäre. Gehe man von der vier Jahre betragenden Höchstdauer der Massnahme aus, so müsste sie, entsprechend der im
BGE 107 IV 20
ff. bei
Art. 44 Ziff. 1 StGB
vertretenen Auffassung, immerhin an die Stelle von Freiheitsstrafen bis zu sechs Jahren treten können. Über dieses Maximum werde man kaum hinausgehen können, ohne massiv mit dem Gleichheitssatz in Konflikt zu geraten, zumal die Vollzugsdauer der Massnahme zumeist wesentlich unter der Höchstgrenze liege.
d) Dem Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen entspricht die monistische Ausgestaltung der Massnahme der Arbeitserziehung, d.h. der Grundsatz, dass daneben keine Strafe ausgesprochen werden kann. Damit ist aber auch gesagt, dass es grundsätzlich keine Rolle spielen kann, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre, weil eine solche gar nicht festgesetzt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 449 N 7; BAECHTOLD, a.a.O.). Das bedeutet aber auch, dass sich die Frage, inwieweit die Dauer der Arbeitserziehung hinter einer schuldangemessenen Strafe zurückbleiben kann, in dieser Form gar nicht zu stellen vermag. Die von der Rechtsprechung zur Einweisung in die Trinkerheilanstalt entwickelte Regel, wonach die Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzuges in einer vernünftigen Relation zur auszusprechenden Strafe stehen müsse (vgl.
BGE 107 IV 20
), kann deshalb nicht unbesehen auf die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt übertragen werden. Allerdings ist auch die Arbeitserziehung als Behandlungsmassnahme nur dann geeignet, künftige Delikte zu verhüten, wenn der Betroffene einer in solcher Form erfolgenden
BGE 118 IV 351 S. 357
sozialtherapeutischen oder sozialpädagogischen Einwirkung zugänglich erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., S. 453 N 18). An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre, wenn
Art. 100bis StGB
nicht angewandt würde. Sind aber die Voraussetzungen von
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
auch im Lichte dieser Überlegung gegeben, so muss der Richter die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (
BGE 102 IV 171
).
e) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann:
Vorab ist die Massnahme der Arbeitserziehung im Unterschied zu den Massnahmen gemäss
Art. 42-44 StGB
, wie erwähnt, monistisch geregelt; eine Grundstrafe kann nicht ausgefällt werden, so dass die Gewichtung der Anlasstat problematisch erscheint und nur unter Zuhilfenahme einer in
Art. 100bis StGB
nicht vorgesehenen Hilfskonstruktion (hypothetische Strafzumessung) vorgenommen werden kann. Zudem können die Regeln des Massnahmerechts für Erwachsene nicht unbesehen auf die Kategorie der jungen Erwachsenen übertragen werden. Junge Erwachsene lassen sich, wie dargelegt, stärker als Erwachsene beeinflussen, so dass in vermehrtem Mass auf die Entwicklung der Persönlichkeit eingewirkt werden kann. Das Gesetz sieht mit der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für die jungen Erwachsenen eine sonderpädagogisch-therapeutische Massnahmeform vor, die eine Weiterentwicklung des das Kinder- und Jugendlichenstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedankens darstellt. Deshalb drängt es sich bei der Wahl zwischen Strafe und Massnahme auf, die individuelle Persönlichkeitsförderung stärker in den Vordergrund zu stellen.
Schliesslich stellt sich die Frage der rechtsgleichen Behandlung zwischen dem Täter, der in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird, und demjenigen, der zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, nicht. Der Gleichheitssatz könnte bloss dann verletzt sein, wenn bei Tätern mit vergleichbaren Erfolgsaussichten der Massnahme sowie der Strafe und etwa gleich langen zu erwartenden Freiheitsstrafen beim einen die Massnahme und beim andern die Freiheitsstrafe angeordnet würde. Fehlt aber bei einem der Täter eine der Voraussetzungen des
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
, so sind zwei nicht vergleichbare Situationen zu beurteilen.
3.
a) Der Beschwerdeführer wurde 1970 geboren. Kurz nach der Geburt liessen sich seine Eltern scheiden. Er wuchs bei seiner
BGE 118 IV 351 S. 358
Mutter auf und wurde zum Teil von den Grosseltern betreut. Seinen Vater sah er nur selten. Die Kinder- und Primarschulzeit verlief unauffällig. In der Sekundarschul- und Lehrzeit gab es Probleme und die ersten Kontakte mit Haschisch und Ende 1988 mit Heroin. Seit ungefähr Mitte März/April 1989 spritzte sich der Beschwerdeführer in vier bis sechs Einzeldosen täglich knapp ein Gramm von einem Kokain/Heroin-Verschnitt. Während der Zeit, als er auf der Gasse lebte, nahm er ausserdem den Wirkstoff Codein und die Beruhigungsmittel Seresta, und seltener Valium sowie Rohypnol ein.
Das psychiatrische Gutachten stellt beim Beschwerdeführer eine Entwicklungsstörung fest, hervorgerufen durch Mängel im Erwerb reifer Ich-Strukturen. Die Zeichen der Unreife seien dabei nicht einer Verzögerung des Reifungstempos, sondern pathogenen Milieuumständen zuzuschreiben. Die Defizienz der psychischen Strukturen in der Persönlichkeitsentwicklung betreffe zwar nicht sein Persönlichkeitsfundament. Die defizitäre Entwicklung zeige sich aber in einem ungenügenden Wirksamwerden des Realitäts- und einer Persistenz (Bestehenbleiben) des Subjektivitätsprinzips. Als pathogen hätten eine ungenügende erzieherische Stabilität und Führung gewirkt. Die sachgerechte Verarbeitung von Anforderungen und Frustrationen habe nicht zuverlässig erfolgen können. Die Ausdauer und die Entwicklung psychischer Entscheidungsfunktionen seien ebenso mangelhaft geblieben wie die Zielstrebigkeit in Arbeit und Freizeit. Die Instabilität und Inkonstanz der Ich-Strebungen habe zu einer vermehrten Beeinflussbarkeit geführt und die Reizschwelle gegenüber gruppenpsychologischen Einflüssen verkleinert. Gegenüber den sachbedingten, ihn angesichts seiner defizitären Persönlichkeitsentwicklung aber überfordernden Ansprüche am Lehrort habe er ein Ungenügen seiner Objektivierungsfunktionen gezeigt.
Die Defizienz der Persönlichkeitsentwicklung zeige sich heute an einem Ungenügen des inneren und äusseren Haltes und an einem Mangel verpflichtend erlebter Selbstvorstellungen. Das Ungenügen der psychischen Steuerungsfunktionen und das Fehlen hinreichenden inneren und äusseren Haltes seien für die sich rasch entwickelnde körperliche Abhängigkeit und die zunehmende soziale Desintegration mit gegenseitiger Wechselwirkung von Bedeutung gewesen.
b) Die Vorinstanz hat mit dem Gutachter das Vorliegen einer Störung der charakterlichen Entwicklung, den Zusammenhang mit den Straftaten und die Wünschbarkeit einer sonderpädagogischen Massnahme bejaht. Auch sei die gleichzeitige Durchführung einer eigentlichen psychotherapeutischen Behandlung und Begleitung in den zur
BGE 118 IV 351 S. 359
Verfügung stehenden Arbeitserziehungsanstalten gewährleistet. Aufgrund der Schwere der Anlasstat sei jedoch die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zu verneinen. Zudem seien den Gutachtern im Zeitpunkt der Erstellung ihrer Expertisen die neuartige Institution des (wiedereröffneten) Arxhofes noch nicht bekannt gewesen und es fehlten noch Erfahrungen mit dieser auf arbeitserziehungsbedürftige und zugleich drogenabhängige Jugendliche ausgerichteten Anstaltsform.
c) Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz die für eine Massnahme des Erwachsenenstrafrechts entwickelte Rechtsprechung (
BGE 107 IV 20
) nicht auf die Massnahme der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für junge Erwachsene unbesehen übertragen dürfen. Sie hätte sich vielmehr vom Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen stärker leiten lassen müssen. Der Schwere der Anlasstat hätte sie bei der Beurteilung der Anforderungen an die Erfolgsaussichten Rechnung tragen können. Indem sie lediglich wegen der Schwere der Anlasstat von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt absah, hat sie Bundesrecht verletzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung zur neuen Beurteilung und Entscheidung.


header:
Urteilskopf
106 III 67
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. April 1980 i.S. Konkursmasse der Stebler AG gegen Schweizerische Bankgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Faustpfandrecht an Eigentümerpfandtiteln; Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse (
Art. 806 ZGB
, 126 VZG, 76 KOV).
Der Faustpfandgläubiger an Eigentümerpfändtiteln ist im Konkurs des Eigentümers des belasteten Grundstücks berechtigt, auf die seit der Konkurseröffnung bis zur Verwertung auflaufenden Miet- oder Pachtzinsforderungen zu greifen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 106 III 67 S. 68
A.-
Im Konkurs der Stebler AG meldete die Schweizerische Bankgesellschaft eine Forderung von Fr. 1'215'218.65 an, gesichert durch einen Schuldbrief im Betrag von Fr. 360'000.--, lastend im 1. Rang auf dem Grundstück GB Birr Nr. 85 und 86, Plan 8, Parzellen 200 und 202, durch Faustpfandrechte an Inhaberschuldbriefen im Betrag von Fr. 660'000.--, lastend in den Rängen 2-5 auf dem genannten Grundstück, sowie durch eine Bürgschaftsverpflichtung. Entsprechend
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
beanspruchte sie die Pfanddeckung auch für drei verfallene Jahreszinse sowie für den laufenden Zins, und gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
verlangte sie die Ausdehnung der Pfandhaft auf die seit der Konkurseröffnung auflaufenden Miet- oder Pachtzinse. Das Konkursamt Brugg liess die Forderung im Kollokationsplan nur als faustpfandgesichert zu, verwies die Zinsforderung in die 5. Klasse und wies den Anspruch auf die Miet- oder Pachtzinse ab.
B.-
Am 2. Mai 1978 reichte die Schweizerische Bankgesellschaft beim Bezirksgericht Brugg gegen die Konkursmasse der Stebler AG Kollokationsklage ein, mit der sie folgende Begehren stellte:
"1.- Die Forderung der Klägerin sei im Betrage von Fr. 360'000.-- als grundpfandversichert zu kollozieren, und es seien demzufolge die geltend gemachten Zinsforderungen von Fr. 44'647.50 (verfallene Zinsen bis Konkurseröffnung) sowie von 6% ab Konkurseröffnung gestützt auf
Art. 818 ZGB
als grundpfandversichert zuzulassen.
2.- In Anwendung von
Art. 818 ZGB
seien auf den der Klägerin zu Faustpfand gehörenden Titeln 2.-5. Ranges die verfallenen Zinsen von Fr. 6'740.64 als faustpfandversichert zu kollozieren. Eventuell - nämlich bei Verneinung der Eigenschaft der Klägerin als Grundpfandgläubigerin bezüglich des Schuldbriefes 1. Ranges per Fr. 360'000.-- - seien die darauf verfallenen Zinsen von Fr. 44'647.50 in analoger Anwendung von
Art. 818 ZGB
als faustpfandversichert zu kollozieren.
3.- Die seit Konkurseröffnung aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse seien als der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Grund- und Faustpfandgläubigerin verhaftet zu erklären.
4.- Die Forderung der Klägerin von Fr. 133'666.75 (Bürgschaftskonto Nr. 690.419.02 B) sei als unversichert in der 5. Klasse zu kollozieren."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
In der Replik liess die Klägerin ihr erstes Begehren, wonach ihre Forderung im Betrage von Fr. 360'000.-- als grundpfandversichert zu kollozieren sei, fallen. Sie erhob statt dessen ihr Eventualbegehren zum Hauptbegehren und verlangte nun, dass
BGE 106 III 67 S. 69
in Anwendung von
Art. 818 ZGB
auf den ihr zu Faustpfand gehörenden Titeln 1.-5. Ranges die verfallenen Zinsen von Fr. 6'740.64 und Fr. 44'647.50 als faustpfandversichert zu kollozieren seien. Im übrigen hielt sie an ihren Begehren fest.
In seinem Urteil vom 21. November 1978 wies das Bezirksgericht Brugg die Klage vollumfänglich ab. Auf Beschwerde der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 31. August 1979 dieses Urteil auf und stellte fest, dass der Klägerin die seit Eröffnung des Konkurses über die Beklagte aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse bis zum Höchstbetrag der verpfändeten Grundpfandforderung verhaftet seien. Soweit die Klage mehr oder anderes verlangte, wurde sie abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ist einzig noch streitig, ob die Klägerin als Faustpfandgläubigerin im Konkurs der Beklagten gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
wie ein Grundpfandgläubiger an den seit der Konkurseröffnung aufgelaufenen Miet- und Pachtzinsen pfandberechtigt sei. Diese Frage ist materiellrechtlicher Natur, da sie den Umfang der Pfandhaft betrifft. Sie ist daher, wie die kantonalen Instanzen zu Recht angenommen haben, im Kollokationsverfahren zu entscheiden (
BGE 105 III 30
E. 2 mit Hinweisen). Als Berufungsinstanz kann das Bundesgericht dazu nur Stellung nehmen, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Entgegen der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
enthält der angefochtene Entscheid hierüber keine Angaben. Nach den Ausführungen der Beklagten, die von der Klägerin nicht bestritten werden, erreichten die seit der Konkurseröffnung aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse Ende Januar 1979 bereits die Summe von Fr. 40'000.--. Diese Summe darf jedoch nicht ohne weiteres mit dem Streitwert gleichgesetzt werden. Massgebend ist vielmehr die Differenz zwischen dem Betrag, den die Klägerin bei Anerkennung des Pfandrechts erhalten würde, und der auf ihre im übrigen unbestrittene Forderung vermutlich entfallenden Konkursdividende (
BGE 93 II 85
E. 1).
BGE 106 III 67 S. 70
Die Klägerin ist mit einer Forderung von Fr. 1'215'218.65 als faustpfandversichert kolloziert worden. Als Faustpfand haften ihr fünf Eigentümerschuldbriefe im 1.-5. Rang im Nominalwert von Fr. 1'020'000.--. Wird das Pfandrecht an den Miet- und Pachtzinsen anerkannt, so fallen diese der Klägerin zu, jedoch höchstens soweit, als die verpfändeten Grundpfandforderungen durch die Verwertung des Grundstücks nicht gedeckt werden, d.h. als das Verwertungsergebnis Fr. 1'020'000.-- nicht übersteigt. Das Betreffnis ist somit von diesem Ergebnis abhängig. Den Akten lässt sich nun nicht entnehmen, mit welchem Verwertungserlös gerechnet werden kann. Ebensowenig steht die im Falle der Abweisung der Pfandansprache auf die Klägerin entfallende Konkursdividende fest. Es darf aber doch wohl angenommen werden, dass der für die Berufung erforderliche Streitwert erreicht ist. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Ist ein verpfändetes Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft nach
Art. 806 Abs. 1 ZGB
auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Diese Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen kommt nur dem Grundpfandgläubiger zugute, und zwar unter der Voraussetzung, dass er Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben hat oder der Schuldner, richtigerweise der Eigentümer des verpfändeten Grundstücks (LEEMANN, N. 40/41 zu
Art. 806 ZGB
), in Konkurs gefallen ist. Als blosse Faustpfandgläubigerin kann die Klägerin daher aus dieser Bestimmung direkt nichts ableiten (
BGE 57 III 121
,
BGE 41 III 233
/234). Da durch die Verpfändung von Eigentümertiteln ein Forderungspfandrecht begründet wird, bestimmt sich der Umfang ihres Pfandrechts nach
Art. 904 ZGB
sowie nach der für das Fahrnispfandrecht allgemein geltenden Regel des
Art. 892 ZGB
(
BGE 104 III 35
E. 1,
BGE 102 III 93
E. 3a). Aus dieser letzteren Bestimmung ergibt sich, dass das Faustpfandrecht neben dem Pfandobjekt selbst im Zweifel auch die damit verbundene Zugehör erfasst. Die Verpfändung einer pfandgesicherten Forderung erstreckt sich daher auch auf das Pfandrecht, was sich bei der Verpfändung eines Schuldbriefs übrigens von selbst versteht. Wie das Bundesgericht in
BGE 41 III 234
dargelegt hat, haben nun bei der
BGE 106 III 67 S. 71
Verpfändung einer grundpfandversicherten Forderung auch allfällige Akzessorien der Pfandsache, auf die sich das Grundpfandrecht von Gesetzes wegen erstreckt, wie dies nach
Art. 806 ZGB
bei den Miet- oder Pachtzinsforderungen der Fall ist, als mitverpfändet zu gelten. Soweit der Faustpfandgläubiger berechtigt ist, zu seiner Befriedigung auf das Grundstück selbst zu greifen, muss ihm daher auch das Recht zustehen, die nach
Art. 806 ZGB
zusammen mit dem Grundstück der Pfandhaft unterworfenen Miet- oder Pachtzinse zu seiner Deckung zu beanspruchen (
BGE 41 III 234
/235).
Ein solches Recht, sich aus dem Erlös des Grundstücks selbst bezahlt zu machen, steht nun gerade dem Faustpfandgläubiger an Eigentümertiteln im Konkurs des Grundpfandeigentümers zu. Nach
Art. 126 Abs. 1 VZG
sind Forderungen, für welche Eigentümerpfandtitel als Faustpfänder haften, als faustpfandversichert zu kollozieren, während die verpfändeten Pfandtitel mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen sind, unter Verweisung auf die Faustpfandkollokation. Als Faustpfandforderungen werden solche Forderungen nach
Art. 208 Abs. 1 SchKG
ohne weiteres mit der Eröffnung des Konkurses fällig. Der Faustpfandgläubiger hat daher Anspruch auf Befriedigung in bar, soweit seine Forderung durch den Wert des Pfandes gedeckt ist. Die Ermittlung dieses Wertes findet aber in diesem Fall nach
Art. 76 KOV
ausnahmsweise nicht durch Verwertung des verpfändeten Pfandtitels, sondern durch Verwertung des durch den Pfandtitel belasteten Grundstücks statt, wobei für die betreffende Grundpfandforderung Barzahlung zu verlangen ist. Diese Regelung bewirkt, dass der Faustpfandgläubiger an Eigentümertiteln anstelle des (nicht vorhandenen) Grundpfandgläubigers direkt am Erlös des Grundstücks partizipiert. Ist dies aber der Fall, so muss er auch berechtigt sein, anstelle des Grundpfandgläubigers auf die diesem nach
Art. 806 ZGB
verhafteten Miet- oder Pachtzinse zu greifen, die nach dem Gesagten ein Akzessorium des Grundpfandes darstellen und deshalb für die durch die Pfandtitel gesicherte Faustpfandforderung in gleicher Weise haften wie das Grundstück selbst. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht in
BGE 41 III 233
ff. E. 4 das Recht des Faustpfandgläubigers, im Konkurs des Grundeigentümers die Miet- oder Pachtzinse zu seiner Deckung zu verwenden, bejaht.
BGE 106 III 67 S. 72
3.
Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (LEEMANN, N. 46 zu
Art. 806 ZGB
; ders., Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen (ZGB Art. 806), SJZ 24/1927, S. 77 ff., insbesondere S. 79; GAUTSCHI, Beitrag zur Theorie des Eigentümergrundpfandes, Diss. Zürich 1928, S. 217; GEIGER, Die Rechtsbeziehungen im Hypothekargeschäft, Diss. Zürich 1939, S. 82, 99; SCHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümergrundpfandes nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 42; ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59/1978, S. 193 ff., insbesondere S. 223 ff.). Anderer Ansicht ist einzig OFTINGER (N. 140 zu Art. 901 und N. 26 zu
Art. 904 ZGB
). Er führt aus, obwohl es sich beim Pfandrecht an Eigentümertiteln um ein Fahrnispfandrecht handle, habe die Praxis darauf einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze angewandt, da das Pfandrecht eben letztlich das Grundstück selbst erfasse. Wie weit die vom Gesetz dem Grundpfandgläubiger zugestandenen besonderen Rechte auch vom Fahrnispfandgläubiger geltend gemacht werden könnten, sei auf Grund einer Interessenwürdigung von Fall zu Fall abzuklären. In der Regel sei dies zu verneinen. So habe es das Bundesgericht in
BGE 57 III 121
grundsätzlich abgelehnt, analog
Art. 806 ZGB
die Pfandhaft zugunsten des Fahrnispfandgläubigers auf die Miet- und Pachtzinse zu erstrecken (N. 140 zu
Art. 901 ZGB
).
In
BGE 57 III 115
ff., auf den sich auch die Beklagte beruft, ist das Bundesgericht indessen nicht von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen. In jenem Entscheid ging es um eine andere Frage, nämlich darum, ob ein Faustpfandgläubiger, der zu Unrecht auf Grundpfandverwertung betreibe, ohne dass sich der Schuldner dagegen zu Wehr setze, gegenüber einem ebenfalls betreibenden Grundpfandgläubiger in schlechterem Rang vorrangig die Miet- oder Pachtzinse beanspruchen dürfe. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt,
Art. 806 ZGB
gestehe nur dem Grundpfandgläubiger, nicht dem blossen Faustpfandgläubiger an Grundpfandtiteln zu, die Grundpfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderungen auszudehnen. Dulde der Schuldner und Grundeigentümer, dass jener, obwohl nicht Grundpfandgläubiger, doch Grundpfandverwertungsbetreibung anhebe, so könnten den eigentlichen Grundpfandgläubigern die Miet- und Pachtzinsen nicht vorweggenommen werden,
BGE 106 III 67 S. 73
auch wenn der verpfändete Pfandtitel besseren Rang habe (
BGE 57 III 121
). Daraus lässt sich nicht ableiten, der Faustpfandgläubiger könne auch im Konkurs des Grundpfandeigentümers nicht auf die Miet- oder Pachtzinsen greifen. Während im Konkurs die Miet- und Pachtzinse für sämtliche Grundpfandforderungen haften, kommen sie im Pfandverwertungsverfahren, wie sich aus
Art. 806 ZGB
und insbesondere aus
Art. 114 VZG
ergibt, ausschliesslich dem betreibenden Grundpfandgläubiger zugute (LEEMANN, N. 14 zu
Art. 806 ZGB
, SJZ 24/1927, S. 79; ZOBL, a.a.O. S. 224, 227). In dieser Stellung befindet sich der Faustpfandgläubiger an Grundpfandtiteln, der sein Pfandrecht nur auf dem Weg der Betreibung auf Faustpfandverwertung realisieren kann, nicht. Er kann sich diese Stellung, jedenfalls gegenüber den anderen betreibenden Grundpfandgläubigern, auch nicht dadurch verschaffen, dass er unbefugterweise auf Grundpfandverwertung betreibt und sich der Schuldner nicht dagegen wehrt. Nur soviel wurde in
BGE 57 III 115
ff. gesagt.
Im übrigen setzt sich OFTINGER mit den Ausführungen des Bundesgerichts in
BGE 41 III 233
ff. E. 4 nicht auseinander. Insbesondere geht er nicht darauf ein, dass Eigentümerpfandtitel im Konkurs des Pfandeigentümers nach
Art. 76 KOV
und 126 VZG einer besonderen Behandlung unterliegen, die zur Folge hat, dass der Faustpfandgläubiger anstelle des Grundpfandgläubigers wie ein solcher direkt, ohne Umweg über die Verwertung des Faustpfandes, am Ergebnis der Verwertung des Grundstücks selbst und damit auch an dessen Akzessorien teilnimmt.
4.
Der Beklagten ist einzuräumen, dass die Sondervorschriften bezüglich der Behandlung von verpfändeten Eigentümertiteln im Konkurs des Grundeigentümers deswegen erlassen wurden, um zu vermeiden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allfällig ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstücks diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (
BGE 52 III 170
; vgl. auch
BGE 89 III 46
/47). Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese vom Bundesgericht erlassenen Vorschriften nicht abändern; sie können es auch nicht (vgl.
BGE 102 III 94
oben mit Bezug auf
Art. 126 VZG
). Es
BGE 106 III 67 S. 74
trifft deshalb auch zu, dass
Art. 126 VZG
und
Art. 76 KOV
nicht die Idee zugrundeliegt, der Faustpfandgläubiger solle so gestellt werden, wie wenn er den Eigentümertitel schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte und dadurch Grundpfandgläubiger geworden wäre (H. HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, ZBGR 60/1979, S. 329 ff., insbesondere S. 333/334, gegen ZOBL, a.a.O. S. 214). Indessen bedeutet es keine Änderung der privatrechtlichen Stellung des Faustpfandgläubigers, wenn dessen Recht, sich aus der Verwertung der Titel bezahlt zu machen, im Konkurs des Grundpfandeigentümers in ein Recht auf Mitbeteiligung am Erlös des Grundstücks selbst umgewandelt wird (H. HUBER, a.a.O. S. 336). Dieser Durchgriff auf das Pfandobjekt der verpfändeten Grundpfandforderung hat aber notwendig zur Folge, dass der Faustpfandgläubiger auch an den Nebenrechten dieses Objekts, zu denen unter den Voraussetzungen von
Art. 806 ZGB
auch die Miet- und Pachtzinse gehören, direkt partizipiert. Er wird dadurch nicht zum Grundpfandgläubiger, sondern tritt lediglich im Konkurs des Grundpfandeigentümers an die Stelle des (fehlenden) Grundpfandgläubigers und wird mit Bezug auf die Pfandhaft wie ein solcher behandelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten werden durch diese Regelung weder die nachgehenden Grundpfandgläubiger noch die Kurrentgläubiger benachteiligt. Diese müssen stets damit rechnen, dass der Grundeigentümer über die auf vorgehenden Pfandstellen errichteten Eigentümertitel nicht nur durch Verpfändung, sondern auch durch Begebung zu Eigentum verfügt, wodurch das Grundpfandrecht mit seinen Nebenrechten zur Entstehung gelangt.
Dass schliesslich nach
Art. 904 Abs. 1 ZGB
beim Pfandrecht an einer verzinslichen Forderung die verfallenen Zinse mangels abweichender Vereinbarung nicht als mitverpfändet gelten, der Faustpfandgläubiger eines Grundpfandtitels also nicht ohne weiteres im Rahmen von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
auf die Grundpfandzinse greifen kann (
BGE 104 III 35
/36,
BGE 102 III 93
E. 3a), und dass nach
Art. 892 ZGB
das Gleiche allgemein für die Erträgnisse einer zu Faustpfand gegebenen Sache gilt, besagt nicht, dass für die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse eine besondere Vereinbarung erforderlich ist, wie die Beklagte gelten macht. Es geht hier nicht um die Erträgnisse
BGE 106 III 67 S. 75
der verpfändeten Forderung, sondern um diejenigen des Grundstücks selbst, das als Pfand für die verpfändeten Grundpfandforderungen haftet. In welchem Ausmass und unter welchen Voraussetzungen die Erträgnisse eines Grundstücks den Pfandgläubigern verhaftet sind, ist nicht in Art. 892 bzw. 904 ZGB geregelt, sondern in
Art. 806 ZGB
. Nach dieser Bestimmung erstreckt sich aber die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück von Gesetzes wegen von der Konkurseröffnung an auf die bis zur Verwertung auflaufenden Miet- oder Pachtzinse. Diese Ausdehnung der Pfandhaft kommt nach dem Gesagten dem Faustpfandgläubiger zugute, der im Konkurs anstelle des Grundpfandgläubigers am Erlös des Grundstücks mit Einschluss von dessen Akzessorien teilnimmt.
5.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, die seit der Eröffnung des Konkurses über die Beklagte aufgelaufenen Miet- und Pachtzinse seien der Klägerin verhaftet. Sie hat diese Haftung richtigerweise auf den Betrag begrenzt, zu welchem die verpfändeten Grundpfandforderungen im Lastenverzeichnis zugelassen worden sind, würde doch auch der Grundpfandgläubiger selbst nur in diesem Rahmen am Verwertungserlös mit Einschluss der Miet- und Pachtzinse partizipieren. Die Berufung ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (I. Zivilkammer) vom 31. August 1979 bestätigt.


header:
Urteilskopf
136 III 490
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. sowie Betreibungsamt Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_783/2009 vom 5. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 97 und 116 SchKG
; Umfang der Pfändung; Verwertungsbegehren.
Nachträgliche Wertsteigerungen des Pfändungsguts bilden keinen Grund, die erfolgte Pfändung herabzusetzen (E. 4.4).
Ein Verwertungsbegehren darf nicht mit einer Bedingung verknüpft werden. Insbesondere ist es unzulässig, im Verwertungsbegehren um Aufschub der Verwertung zu ersuchen (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 136 III 490 S. 490
A.
Y. (Beschwerdegegner) ist einziger Aktionär der A. AG in Liquidation. Über die A. AG war am 17. Oktober 2005 der Konkurs eröffnet und das Konkursamt B. mit der Durchführung des Verfahrens betraut worden.
In der gegen Y. geführten Betreibung Nr. 1 vollzog das Betreibungsamt Z. am 14. und 17. November 2008 auf Verlangen von X. (Beschwerdeführer) die Nachpfändung Nr. 2. Das Betreibungsamt pfändete dabei sämtliche Aktien und Ansprüche resultierend aus den Aktien der A. AG in Liquidation (Einteilung: 200 Namenaktien zu Fr. 100.- und 90 Namenaktien zu Fr. 10'000.-) und schätzte ihren Wert nach Rücksprache mit dem Konkursamt B. auf Fr. 500'000.- entsprechend dem damals erwarteten Konkursüberschuss.
BGE 136 III 490 S. 491
B.
Y. erhob am 6. Januar 2009 Beschwerde an das Bezirksgericht Dietikon als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und rügte sinngemäss eine Überpfändung.
Das Konkursamt B. führte am 16. März 2009 in einer Stellungnahme an das Bezirksgericht aus, dass seine ursprüngliche Schätzung auf der Annahme basierte, der Erlös der in der Konkursmasse befindlichen Liegenschaft C. werde nur Fr. 5'000'000.- betragen. Gestützt auf die neue Annahme, dass die Liegenschaft C. gemäss einer Offerte einen Erlös von Fr. 6'250'000.- einbringen werde, die Zinsansprüche der Gläubiger aber höher als erwartet ausfallen würden, sei von einem Konkursüberschuss zugunsten der Aktionäre von Fr. 800'000.- bis Fr. 1'200'000.- auszugehen. Am 13. Mai 2009 wurde die Liegenschaft C. zum Preis von Fr. 6'800'000.- der D. GmbH zu Eigentum übertragen.
Am 2. Juli 2009 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Am 14. Juli 2009 erhob Y. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Am 3. November 2009 setzte das Obergericht die Pfändung herab auf 70 Namenaktien zu Fr. 100.- und 35 Namenaktien zu Fr. 10'000.- der A. AG in Liquidation und sämtliche daraus resultierende Ansprüche.
D.
Gegen diesen Beschluss hat X. am 20. November 2009 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und dass von der Herabsetzung der Pfändung Nr. 2 vom 14. und 17. November 2008 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Z. abzusehen sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Bei der Beurteilung, ob eine Überpfändung vorliegt, ist das Obergericht gestützt auf die Bewertung des Konkursamtes vom 16. März 2009 und den inzwischen erfolgten Verkauf der Liegenschaft C. (vgl. oben lit. B) von einem zu erwartenden Konkursüberschuss (und damit einem Aktienwert) von mindestens Fr. 1'350'000.- ausgegangen. Für die Bewertung der Aktien sei unabhängig davon, ob die Gesellschaft liquidiert werde oder ein Konkurswiderruf erfolge, vom
BGE 136 III 490 S. 492
Liquidationswert auszugehen, da die Gesellschaft einzig Barvermögen halte. Weil die Forderung des Beschwerdeführers sich per 14. November 2008 mit Zins und Kosten auf Fr. 415'000.- belaufen habe bzw. der Beschwerdegegner von einer Forderung von Fr. 430'666.30 ausgehe, liege angesichts des Aktienwerts von mindestens Fr. 1'350'000.- eine Überpfändung vor. Auf die Kritik des Beschwerdeführers an dieser Bewertungsmethode bzw. ihrem Ergebnis braucht nicht näher eingegangen zu werden, da seine Beschwerde bereits aus einem anderen Grund gutzuheissen ist.
4.2
Gemäss
Art. 97 Abs. 2 SchKG
wird nicht mehr gepfändet als nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen. Die Schätzung der gepfändeten Gegenstände obliegt dem Betreibungsbeamten, welcher nötigenfalls Sachverständige beiziehen kann (
Art. 97 Abs. 1 SchKG
). Vorliegend haben zwei seit der Pfändung eingetretene Umstände das Obergericht veranlasst, die Pfändung herabzusetzen: Einerseits die neue Schätzung des im Konkurs der A. AG in Liquidation erwarteten Überschusses, welche durch das Konkursamt B. im Rahmen der Vernehmlassung zum Beschwerdeverfahren im Schreiben vom 16. März 2009 abgegeben worden ist, andererseits der effektiv vollzogene Verkauf der Liegenschaft C. zum Preis von Fr. 6'800'000.-. Es geht also nicht darum, ob die Pfändung sämtlicher Aktien der A. AG in Liquidation gemessen an der ursprünglichen Bewertung übermässig erscheint. Dies wäre angesichts des damaligen Schätzwertes von Fr. 500'000.-, welcher einer Forderung von - je nach Angaben - Fr. 415'000.- bzw. Fr. 430'666.30 gegenüberstand, und unter Berücksichtigung der bestehenden Bewertungsunsicherheiten nicht anzunehmen. Dass diese erste Schätzung aus damaliger Warte unzutreffend gewesen wäre, hat die Vorinstanz denn auch weder festgestellt noch ergibt sich solches aus dem genannten Schreiben vom 16. März 2009. Hingegen wirft die zu beurteilende Konstellation die Frage auf, ob nach der Pfändung eingetretene Umstände überhaupt Anlass bilden können, die Pfändung herabzusetzen.
4.3
Gegebenenfalls könnte einer Wertänderung mit einer neuen Schätzung durch Sachverständige Rechnung getragen werden, und zwar in analoger Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42)
auch bei Fahrnis, wenn anerkannte Schätzungskriterien bestehen (
BGE 114 III 29
E. 3c S. 30 mit Hinweisen). Solche Kriterien fehlen allerdings bei nicht kotierten Aktien
BGE 136 III 490 S. 493
(
BGE 101 III 32
E. 2b und c S. 34 f.), weshalb eine Neuschätzung vorliegend nicht in Betracht kommt. Zudem mangelte es gemäss Feststellung des Obergerichts bereits an einem entsprechenden, rechtzeitig erhobenen Antrag.
4.4
Es bleibt die Frage, ob die ausserhalb einer formellen Neuschätzung festgestellten veränderten Umstände eine Herabsetzung der Pfändung rechtfertigen können.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen Abzahlungen an die Betreibungsforderung keine verhältnismässige Freigabe eines Teils der gepfändeten Gegenstände herbeizuführen (
BGE 68 III 69
S. 71 f.;
25 I 141
E. 3 S. 145). In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht in
BGE 48 III 198
E. 3 S. 199 f. festgehalten, dass nach der Pfändung bzw. dem Arrestvollzug eingetretene Umstände wie die Schuldminderung, die Verringerung einer hypothekarischen Belastung oder der Wertanstieg der arrestierten oder gepfändeten Vermögenswerte nicht zu berücksichtigen seien. Stellt sich die Pfändung hingegen als übersetzt heraus, weil geltend gemachte Drittansprüche im Widerspruchsverfahren erfolgreich bestritten wurden, so berechtigt dies zu einer Herabsetzung der Pfändung (
BGE 68 III 69
S. 71).
An der Rechtsprechung, dass nachträgliche Wertänderungen der gepfändeten Gegenstände keine Entlassung aus der Pfändung zu begründen vermögen, ist aus mehreren Gründen festzuhalten. Die blosse Wertänderung ist zunächst nicht mit dem zulasten des Ansprechers verlaufenen Widerspruchsverfahren vergleichbar. Im Letzteren wird der Umfang des Pfändungsgutes festgelegt. Zu einer Überpfändung kann es dann kommen, wenn mehrere Drittansprüche im Raum stehen und sich der Pfändungsbeamte veranlasst sieht, so viel zu pfänden, dass die Betreibungsforderungen auch bei Erfolg der einen oder andern Drittansprache gedeckt sind. Stellt sich nach Durchlaufen der Widerspruchsverfahren eine Überpfändung heraus, rechtfertigt sich umgekehrt eine entsprechende Reduktion der Pfändung. Allerdings sollte diese Lage gar nicht erst eintreten, hat doch das Bundesgericht im Rahmen des Arrests entschieden, dass das Bestehen von Drittansprachen nicht rechtfertigt, zusätzliche Gegenstände zu verarrestieren, sondern nur, allenfalls andere Objekte zu blockieren (
BGE 120 III 49
E. 2a S. 51). Im Unterschied zu dieser Situation geht es im zu beurteilenden Fall aber nicht um die Festlegung des Pfändungsguts, sondern darum, dass diesem durch veränderte Umstände ein höherer Wert zukommt.
BGE 136 III 490 S. 494
Dafür, dass Wertsteigerungen im Laufe des Verfahrens nicht zu einer Herabsetzung der Pfändung berechtigen, sprechen Rechtssicherheits- und Praktikabilitätserwägungen (zu Letzteren vgl.
BGE 136 II 113
E. 3.3.4 S. 119 mit Hinweisen). Das Pfändungs- und Verwertungsverfahren soll innerhalb bestimmter Fristen abgewickelt werden (
Art. 116 Abs. 1 und
Art. 122 Abs. 1 SchKG
). Gäbe eine Wertsteigerung grundsätzlich Anspruch auf entsprechende Herabsetzung der Pfändung, bestünde die Gefahr, die Verwertung durch solche Nebenverfahren auf Anpassung der Pfändung über Gebühr zu verzögern. Dieser Nachteil würde nicht automatisch durch ein materiell gerechteres Ergebnis der Pfändung aufgewogen. Zum einen ist die Bewertung je nach Objekt von vornherein mit mehr oder weniger grosser Unsicherheit behaftet, so dass die Behauptung einer eingetretenen Werterhöhung diesen allenfalls bereits anlässlich der Pfändung aufgeworfenen Punkt erneut zum Prozessthema machen würde, ohne Gewähr für eine höhere Genauigkeit in der Bewertung zu bieten. Zum andern sind allfällige Schwankungen - selbst wenn sie mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könnten - je nach Marktlage und Objekt mehr oder weniger häufig und fallen mehr oder weniger heftig aus. Insbesondere könnte nach einer vorübergehenden Wertsteigerung auch ein Wertverlust eintreten. Hätte in einer solchen Situation bereits eine Herabsetzung der Pfändung stattgefunden, müsste das Betreibungsamt dies durch eine Nachpfändung wiederum korrigieren. Der Rechtssicherheit und dem schnellen Ablauf des Verfahrens ist somit besser gedient, wenn Wertsteigerungen - und zwar unabhängig vom in Frage stehenden Objekt - unberücksichtigt bleiben und keinen Anlass zur Anpassung der Pfändung bilden. Dabei kann es grundsätzlich keinen Unterschied ausmachen, ob die nachträgliche Wertsteigerung ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens bekannt wird, oder - wie hier - zufällig während eines hängigen Verfahrens. Eine Entlassung aus dem Pfändungsbeschlag bei Zustimmung der pfändenden Gläubiger ist dadurch nicht ausgeschlossen (vgl. JAEGER UND ANDERE, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 16 zu
Art. 97 SchKG
).
4.5
Die Vorinstanz hat zur Begründung der Pfändungsherabsetzung ausgeführt, dass der Beschwerdegegner bei einer übermässigen Pfändung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden könnte. Der Beschwerdeführer habe nämlich im April 2009 das Verwertungsbegehren zur Versteigerung der Aktien ohne Aufschub gestellt. Es
BGE 136 III 490 S. 495
liege auf der Hand, dass die Versteigerung von Aktien einer nicht kotierten Einpersonengesellschaft in Liquidation wohl kaum auf Publikumsinteresse stossen würde. Die Befürchtung des Beschwerdegegners sei deshalb berechtigt, dass der Beschwerdeführer in der Verwertung die Aktien der A. AG in Liquidation billig zu erwerben gedenke und damit nach Abschluss des Konkursverfahrens über die A. AG in Liquidation den ganzen Konkursüberschuss einheimsen könnte.
4.6
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Allfällige Pläne des Betreibungsgläubigers hinsichtlich seines Vorgehens während der Versteigerung spielen für die Beurteilung, ob eine Überpfändung vorliegt bzw. ob nachträgliche Wertsteigerungen zu einer Herabsetzung der Pfändung führen können, keine Rolle. Das Mass der Pfändung wird durch den Betreibungsbeamten festgelegt (
Art. 97 Abs. 1 SchKG
) und ist nicht von allfälligen Absichten des Gläubigers abhängig. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht etwa Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, weil er rund sechs Monate nach der Pfändung ein Verwertungsbegehren gestellt hat, ohne dieses unter den Vorbehalt zu stellen, zunächst den Abschluss des Konkursverfahrens über die A. AG in Liquidation abzuwarten. Dem Gläubiger steht es frei, zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der Einjahresfrist von
Art. 116 Abs. 1 SchKG
das Verwertungsbegehren zu stellen; eine Bedingung anzubringen, ist dabei unzulässig (
BGE 94 III 78
E. 2 S. 79 f.). Ein Verwertungsbegehren, in welchem um Aufschub der Verwertung ersucht wird, gilt deshalb als nicht gestellt (FREY, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 20 zu
Art. 116 SchKG
; vgl. auch
BGE 95 III 16
E. 1 S. 18). Im Übrigen ist völlig ungewiss, ob die Versteigerung tatsächlich auf kein Interesse stossen wird. Bei der Verwertung von Aktien einer Gesellschaft, deren Liquidation einen erheblichen Überschuss erwarten lässt, kann jedenfalls nicht unbesehen unterstellt werden, dass sich keine anderen Bieter als der Gläubiger selber finden werden. Das Betreibungsamt hat die Verwertung so zu organisieren, dass ein möglichst hoher Erlös erzielt wird und so auch eine allfällige, seit der Pfändung eingetretene Wertsteigerung im Verwertungsergebnis ihren Niederschlag findet. Auf diese Weise sollte der Schuldner durch die Nichtherabsetzung keinen bleibenden Nachteil erleiden. Ein allfälliger Überschuss aus der Verwertung kommt ihm zugute; bei Pfändung mehrerer Objekte kann gegebenenfalls bereits die Verwertung nach Deckung der Betreibungsforderungen eingestellt werden (
Art. 119 Abs. 2 SchKG
).
BGE 136 III 490 S. 496
4.7
Folglich erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und von einer Herabsetzung der Nachpfändung Nr. 2 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Z. ist abzusehen.