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Urteilskopf
118 IV 319
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 juillet 1992, dans la cause K. c. Procureur général du canton de Genève et consorts (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
1.
Art. 28 Abs. 1 StGB
. Fortbestehen von höchstpersönlichen Rechten des Verletzten nach dem Tode.
Die Feststellung des physischen Todes betrifft eine Tatfrage, die Bestimmung des Augenblicks, in dem die mit der Person verbundenen Rechte wegfallen, ist dagegen Rechtsfrage. Der Tote bleibt unter dem strafrechtlichen Gesichtspunkt noch während einer gewissen Zeit seit dem Eintritt des physischen Todes, normalerweise bis zur Bestattung, Inhaber von höchstpersönlichen Rechten (E. 2).
2.
Art. 179quater Abs. 1,
Art. 186 StGB
;
Art. 28 StGB
, Strafantragsrecht der Angehörigen in bezug auf Straftaten, die nach dem Ableben des Verletzten begangen worden sind.
Der soeben Verstorbene kann noch Opfer von strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich und von Hausfriedensbruch sein; die Angehörigen sind insoweit zum Strafantrag berechtigt (E. 3).
3.
Art. 24,
Art. 25 und
Art. 58 StGB
. Verantwortlichkeit von Medienunternehmungen oder von Dritten, die Journalisten beschäftigen oder deren Berichte und Recherchen veröffentlichen.
Begeht ein Journalist im Rahmen seiner Recherchen strafbare Handlungen, so sollte sich die Strafuntersuchung, wenigstens zu Beginn, gegen alle Personen, insbesondere Arbeitgeber oder Herausgeber, richten, die sich der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft zu den Straftaten schuldig gemacht haben könnten, und sollten überdies gegenüber den involvierten Medienunternehmungen die Voraussetzungen einer Einziehung geprüft werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 118 IV 319 S. 320
A.-
Ensuite d'un scandale politique qui avait éclaté en Allemagne en fin d'été 1987, Uwe Barschel, premier ministre du Land de Schleswig-Holstein et chef de file du parti démocrate chrétien de ce Land, a été contraint de démissionner de ses fonctions à la fin du mois de septembre sous la pression de l'opinion publique et de son propre parti. Il a pris quelques jours de vacances aux Iles Canaries le 6 octobre 1987, mais il a été rappelé à Kiel et cité devant la
BGE 118 IV 319 S. 321
commission parlementaire chargée de l'enquête au sujet de son rôle dans ledit scandale politique. Le 9 octobre 1987, il annonça par télex son intention de rentrer à Kiel le 12 octobre et de profiter de la fin de semaine pour vérifier certaines informations lui permettant de se disculper. C'est sur la base de ce télex, rendu public à Kiel, que le magazine "Stern" en arriva à désigner Genève comme l'endroit où Barschel comptait faire escale lors de son voyage de retour. La rédaction du "Stern" envoya un journaliste, K., et un photographe, A., à Genève pour y attendre le passage de Barschel avec la mission d'obtenir de lui une interview. Elle a de plus appris par un collaborateur suisse chargé d'intercepter Barschel dès son arrivée à l'aéroport que celui-ci séjournerait à l'hôtel Beau-Rivage. Logés dans ce même hôtel, K. et le photographe ont essayé à plusieurs reprises mais en vain de contacter Barschel dans sa chambre. Après de nouvelles tentatives et après avoir surveillé la chambre de Barschel - sur la porte de laquelle figurait une pancarte "ne pas déranger" - K. y a pénétré, la porte n'étant pas verrouillée.
Ne voyant personne dans la chambre, K. l'a visitée et s'y est emparé de documents qu'il est allé photographier à l'extérieur. Revenant ensuite, après avoir téléphoné à la rédaction de son journal, il y a, selon ses déclarations, découvert le corps inanimé de Barschel dans la baignoire pleine d'eau. Il n'a alerté que plus tard la direction de l'hôtel, laquelle a appelé la police.
Lors de ses deux passages dans la chambre de Barschel, K. a pris 51 photographies montrant la pièce, les notes et le corps du défunt. Plusieurs de ces photographies ont été publiées dans la presse et notamment dans le "Stern". Certaines vues du corps de Barschel ont même servi de sujet pour l'impression de tee-shirts.
B.-
Le 8 janvier 1988, l'épouse du défunt, sa mère ainsi que ses frères et soeurs ont déposé plainte pénale pour violation de domicile (
art. 186 CP
) et atteinte à la paix des morts (
art. 262 CP
). Le 26 novembre 1990, le Tribunal de police a condamné K. à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à une amende de 10'000 francs pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vue (
art. 179quater CP
) ainsi que pour violation de domicile (
art. 186 CP
). Sur appel du condamné, la Cour de justice a confirmé le jugement qui précède par arrêt du 24 juin 1991.
C.-
K. se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et, subsidiairement, à la réduction de la peine. De même que devant les
BGE 118 IV 319 S. 322
autorités cantonales, il conteste la recevabilité de la plainte et l'existence même des infractions retenues contre lui.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les actes reprochés au recourant ne sont poursuivables que sur plainte. Il convient donc de déterminer d'abord si une telle plainte a été valablement déposée par les intimés, ce que l'autorité cantonale affirme mais que le recourant conteste. Ayant constaté, au bénéfice du doute, ce qui lie le Tribunal fédéral, que les actes reprochés au recourant ont été commis par celui-ci postérieurement au décès de Barschel, l'autorité cantonale en a déduit, conformément à la jurisprudence (
ATF 87 IV 106
,
ATF 102 IV 149
), que les intimés ne pouvaient faire valoir les intérêts de leur parent et conjoint, en application de l'
art. 28 al. 4 CP
, mais seulement les leurs propres conformément à l'
art. 28 al. 1 CP
. Le recourant partage cette manière de voir mais considère que les intimés n'ont aucun intérêt propre dont la lésion justifierait en l'espèce le dépôt d'une plainte pénale. Il saute aux yeux que le lésé direct est Barschel, aussi convient-il dans un premier temps de décider si les droits qui lui appartenaient de son vivant ont survécu au moins un certain temps après qu'il fut décédé du point de vue médical. En effet, si tel n'est pas le cas, en vertu de la jurisprudence pertinemment citée par l'autorité cantonale, l'
art. 28 al. 4 CP
ne pourra trouver application mais seulement, le cas échéant et à d'autres conditions, l'
art. 28 al. 1 CP
.
Si la constatation de la mort physique relève de l'établissement des faits, il n'en va pas de même de la fixation du moment où les droits attachés à la personnalité prennent fin. Du point de vue du droit civil, et plus particulièrement des droits patrimoniaux, la réponse est claire dès lors que par le jeu des
art. 11 et 31 CC
les droits s'éteignent avec la personnalité (
ATF 101 II 191
et
ATF 104 II 236
) pour passer aux héritiers en vertu de la saisine (
art. 560 CC
; y compris le droit à la réparation du tort moral à certaines conditions, cf.
ATF 81 II 385
). Du point de vue du droit pénal en revanche, dont les notions ne coïncident pas nécessairement avec celles du droit civil et qui est plus proche du droit public, la jurisprudence n'a pas rendu de décision de principe dès lors que la question ne se pose que dans le cas des infractions poursuivies sur plainte exclusivement et que, dans ces cas, les dispositions figurant aux art. 28 al. 4 et 175 al. 1 CP règlent le plus souvent la difficulté à satisfaction. Dans son commentaire (art. 137
BGE 118 IV 319 S. 323
N. 61-63), SCHUBARTH pose, sans la trancher, la question de la titularité de la propriété de la chose volée à une personne décédée. Il convient cependant d'admettre comme semble le faire cet auteur que le mort est entouré d'une "zone tabou" pendant un certain laps de temps après son décès, zone à l'intérieur de laquelle ses droits éminemment personnels subsisteraient. Cette solution trouve un appui dans l'arrêt paru aux
ATF 97 I 228
ss, où la Cour de droit public, pour des motifs convaincants, sur lesquels elle n'est pas revenue par la suite, a jugé que, du point de vue de la constitution, il se justifie d'admettre qu'un droit de la personnalité qui est en rapport avec la forme des funérailles peut durer au-delà de la mort et que rien en soi ne s'oppose à ce que d'autres droits en rapport avec les funérailles soient considérés comme non éteints par la mort. Si l'on s'en tient à cette conception qui coïncide avec le sentiment général selon lequel un cadavre ne saurait être ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment, il faut admettre que, jusqu'à ses funérailles en principe, le défunt est titulaire de droits de la personnalité protégeant sa dépouille et ce qui l'entoure des atteintes contraires aux moeurs et aux usages. Cette persistance de l'existence de certains droits se justifie d'autant plus que le moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de l'individu est très difficile à fixer et que la solution retenue par l'Académie suisse des sciences médicales n'a pas été élaborée avant tout pour définir la fin de la personnalité ou la perte de la jouissance de droits, mais bien pour déterminer le moment où il est possible de prélever des organes sur un cadavre et non plus sur un être susceptible de revenir à la vie. Il s'ensuit que la famille de Barschel était habilitée à déposer plainte en vertu de l'
art. 28 al. 4 CP
. De toute manière, on observe que si la zone de persistance de certains droits après la mort n'avait pas été retenue, la plainte aurait été déposée valablement par la famille de la victime, en vertu des droits propres découlant notamment de la saisine et de l'
art. 28 CC
. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté sur ce point.
3.
a) Le recourant considère que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral dans la mesure où, selon lui, son acte ne constitue ni une violation du droit de domicile d'Uwe Barschel ni de celui de ses proches, puisque le premier avait perdu toute maîtrise sur la chambre louée à l'hôtel Beau-Rivage au moment de sa mort, alors que ses héritiers n'avaient jamais accédé à cette maîtrise. Cet argument ne peut qu'être rejeté si l'on admet que le mort est entouré d'une zone tabou pendant un certain laps de temps suivant son décès et pendant laquelle
BGE 118 IV 319 S. 324
sa dépouille et ce qui l'entoure sont protégés par les droits de la personnalité qui étaient les siens de son vivant. En pénétrant sans droit dans une chambre d'hôtel occupée par un autre hôte - même mort - et dont la porte était en outre munie d'une pancarte "ne pas déranger", le recourant a donc commis un acte de violation de domicile réprimé à l'
art. 186 CP
.
b) Le recourant fait valoir qu'Uwe Barschel ne pouvait plus être atteint dans son domaine secret ou privé du fait qu'il était déjà décédé au moment où les photos incriminées ont été prises. Comme plus haut, cette argumentation tombe à faux dès lors que Barschel était malgré sa mort encore titulaire de la protection découlant des droits de la personnalité.
Quant à la question de savoir si les photographies prises du cadavre étaient licites en vue de la notoriété d'Uwe Barschel, il convient de rappeler que cette mort n'est nullement survenue dans un endroit accessible au public, et que les photos ne pouvaient être prises qu'à la suite d'une intrusion illicite dans la chambre d'hôtel. Elles violaient dès lors non seulement le domaine privé d'Uwe Barschel, mais virtuellement son domaine secret le plus strict (cf.
ATF 118 IV 46
consid. 4 let. a; Kommentar SCHUBARTH, Art. 179quater, n. 10). Or dans cette sphère, toute violation du domaine privé est illicite sans égard à l'éventuelle notoriété de la victime, puisque celle-ci n'a d'incidences en tant que fait justificatif que dans la mesure où les faits montrés sur les photos et relevant du domaine privé se sont déroulés en public (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 85). Cela n'étant manifestement pas le cas, l'acte incriminé reste punissable quelle que soit la conception éventuellement divergente du Haut Conseil surveillant l'éthique de la presse allemande qui ne saurait influer sur l'application du droit suisse en Suisse.
4.
a) Le recourant fait valoir enfin que la peine infligée par la Cour de justice est disproportionnée. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu qu'il avait agi avec un mobile honorable et sans chercher un gain matériel. Son mobile principal ayant été selon lui la recherche de preuves permettant d'exculper Uwe Barschel.
b) L'
art. 179quater CP
prévoit une peine allant jusqu'à trois ans d'emprisonnement et une amende jusqu'à 40'000 francs. La même peine est prévue pour la violation de domicile (art. 186). En l'occurrence, le concours de ces deux infractions n'entraîne pas une augmentation du maximum de la peine (
art. 68 ch. 1 al. 1 et
art. 36 CP
), mais doit être considéré, dans le cadre légal de la peine, comme un élément aggravant. Il s'ensuit que la peine infligée au recourant
BGE 118 IV 319 S. 325
- trois mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10'000 francs - se situe plutôt en bas de l'échelle des sanctions possibles et ne peut être taxée de manifestement excessive. Le recourant ne montre d'ailleurs ni en quoi son agissement aurait été dicté par un mobile honorable au sens de l'
art. 64 CP
, ni en quel sens l'autorité intimée se serait laissé guider par des critères sans pertinence ou non conformes au droit fédéral (cf.
ATF 117 IV 112
ss). De plus, rien dans le dossier ne permet de déceler en quoi tel serait le cas. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté dans son entier. Cela dit, il saute aux yeux que, d'une manière générale, lorsqu'un journaliste commet des infractions dans le cadre d'une enquête, il est rarement seul en cause, soit qu'il agisse sur mandat ou comme envoyé salarié, soit qu'ayant opéré sous sa propre responsabilité, il soit publié malgré l'évidente illicéité de la manière dont le reportage a été fait. Il serait normal que, dans de telles hypothèses, l'enquête pénale soit dirigée, au moins dans un premier temps, contre toutes les personnes qui ont pu se rendre coupables d'instigation, de coactivité ou de participation aux infractions, et que les conditions d'application de l'
art. 58 CP
soient examinées à l'encontre de médias impliqués. Qu'il n'en ait pas été ainsi en l'occurrence ne saurait toutefois rien changer au sort du pourvoi.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 154
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1986 i.S. X. und Y. gegen Gemeinde Obfelden, Zürcher Planungsgruppe Knonaueramt, Spross Ga-La-Bau AG und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Immissionen aus dem Betrieb einer Abfalldeponie; Legitimation Dritter zur Ergreifung von Rechtsmitteln im kantonalen Beschwerdeverfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen den kantonalen Entscheid, der den Beschwerdeführern die Legitimation im kantonalen Verfahren abspricht (E. 1a). Legitimation der Beschwerdeführer vor dem Bundesgericht (
Art. 103 lit. a OG
- E. 1b).
2. Die nähere Erfassung noch nicht existierender, erst zukünftiger Immissionen ist nicht eine reine Rechtsfrage, sondern wesentlich eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (E. 2).
3. Anwohner einer Dorfstrasse, auf welcher der Lastwagenverkehr infolge des Betriebs einer 900 m entfernten Abfalldeponie zunimmt, sind von diesen Lärmimmissionen nicht stärker betroffen als jedermann. Sie sind deshalb nicht legitimiert, die Bau- und Betriebsbewilligung für die Abfalldeponie, welche unter anderem aufgrund von
Art. 24 RPG
erteilt worden ist, anzufechten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 112 Ib 154 S. 155
In der Gemeinde Obfelden wurde im Gebiet "Tambrig", das gemäss geltendem Zonenplan im übrigen Gemeindegebiet liegt, in früheren Jahren eine Kiesgrube betrieben, die nun wieder aufgefüllt werden soll. Die Spross Ga-La-Bau AG (hiernach: Firma Spross) erwarb vom Grundeigentümer als Personaldienstbarkeit das alleinige Auffüllrecht mit Muldenmaterial. Die Baudirektion des Kantons Zürich bewilligte am 15. August 1983 der Firma Spross unter Hinweis auf § 26 EG zum GSchG vom 8. Dezember 1974 und gestützt auf § 2 lit. h der Verordnung des Regierungsrates über den Gewässerschutz vom 22. Januar 1975 den Betrieb einer Multikomponentendeponie. Der Gemeinderat Obfelden erteilte daraufhin der Firma Spross am 18. Oktober 1983 die baurechtliche Bewilligung für diese Deponie. Die Baubewilligung wurde von der Baudirektion gestützt auf § 2 der Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Raumplanung (EV RPG) am 28. März 1984 genehmigt. Gegen diese Bewilligung erhoben X. und Y. Rekurs. Die Baurekurskommission II des Kantons Zürich bejahte die Legitimation der Beschwerdeführer, hiess das Rechtsmittel gut und hob die angefochtene Baubewilligung auf. Darauf führten die Gemeinde Obfelden, die Zürcher Planungsgruppe Knonaueramt und die Firma Spross Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte die Beschwerdebefugnis von X. und Y., hob den Entscheid der Baurekurskommission II auf und stellte die vom Gemeinderat Obfelden erteilte Baubewilligung wieder her. Das Gericht prüfte die Beschwerdebefugnis nach den Kriterien von
BGE 112 Ib 154 S. 156
§ 338a des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG). Es anerkannte trotz der Distanz von ca. 900 m zwischen der Deponie und den Wohnhäusern von X. und Y. eine gewisse, wenn auch nur indirekte räumliche Beziehung. Doch verneinte es, dass der deponiebedingte zusätzliche Lastwagenverkehr auf der Dorfstrasse in Obfelden merkliche, X. und Y. in rechtserheblichem Ausmass berührende Sekundärimmissionen auslöse. Es fehle daher an einem schutzwürdigen Anfechtungsinteresse, weshalb die Baurekurskommission die Legitimation der beiden Einsprecher zu Unrecht bejaht habe.
X. und Y. führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, das Gericht habe ihre Legitimation im kantonalen Verfahren zu Unrecht verneint.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist auf der Basis kantonalen Ausführungsrechts zum BG vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG) und zum BG vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) ergangen. Soweit das Raumplanungsgesetz des Bundes in Frage steht, fällt der Entscheid in den Sachbereich von
Art. 24 RPG
, da die streitige Deponie nach der zur Zeit geltenden kommunalen Zonenplanung im übrigen Gemeindegebiet liegt. Eine Baubewilligung nach
Art. 22 RPG
, gegen die nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben wäre, liegt deshalb nicht vor, weil die kantonale Gesamtplanung mit der Festlegung des streitigen Gebietes als Auffüllgebiet in der kommunalen Nutzungsplanung noch keine Konkretisierung erfahren und mithin noch keine Verbindlichkeit für den Grundeigentümer erhalten hat. Der Entscheid in der Sache wäre somit gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehbar. Die Beschwerdeführer machen vor Bundesgericht geltend, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
verletzt. Gemäss dieser Bestimmung müsse das kantonale Recht in solchen Fällen die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht gewährleisten. Sie rügen damit eine Verletzung von Bundesrecht; die vorliegende Beschwerde ist zulässig.
BGE 112 Ib 154 S. 157
b) Die Beschwerdeführer sind Adressaten des angefochtenen Entscheides. Indem dieser ihnen die Beschwerdebefugnis abspricht, sind sie durch ihn beschwert und in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen (
Art. 103 lit. a OG
). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben; auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf eine Prognose zum Schluss gekommen, der durch die Deponie "Tambrig" bedingte Lastwagenverkehr mache eindeutig weniger als einen Zehntel der gesamten Bewegungen dieses Fahrzeugtyps auf der Dorfstrasse von Obfelden aus. Zudem sei die fahrzeugbedingte Lärmzunahme quantitativ auf weniger als 5% zu veranschlagen. Die Beschwerdeführer machen gegen diese Voraussage geltend, sie beruhe auf Annahmen, die aufgrund der Umstände des Falles auch anders formuliert werden könnten. Sie sind der Meinung, das Verwaltungsgericht hätte diejenigen als die massgebenden in Betracht ziehen müssen, die im schlimmsten Fall mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien. Die herrschende Ungewissheit dürfe sich nicht zulasten der Betroffenen auswirken.
Die nähere Erfassung noch nicht existierender, erst zukünftiger Immissionen ist nicht eine reine Rechtsfrage, sondern wesentlich eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 273 ff.). Da im vorliegenden Fall ein Gericht als Vorinstanz entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, jenes habe diesen offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dass die letztgenannte Voraussetzung zutreffe, wird nicht geltend gemacht. Es kann sich daher nur fragen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Das ist indessen nicht der Fall. Vorerst ist festzustellen, dass es keine bundesrechtliche Regel gibt, die bei der Ungewissheit künftiger Entwicklungen die Annahme derjenigen Variante vorschriebe, die im schlimmsten Fall zu erwarten sei. Die vom Bundesrat bei der Beurteilung der Auswirkungen von Kernkraftwerken in VPB 42/1978, Nr. 96, E. 4, S. 429 ff. angestellten Überlegungen sind nicht als solche auf die Erfassung aller zukünftiger Tatbestände anwendbar. Atomanlagen bringen spezifische Risiken mit sich und enthalten ein Gefährdungspotential für Leib und Leben der in ihrer Umgebung lebenden Menschen, das als besonders
BGE 112 Ib 154 S. 158
hoch einzuschätzen ist. Die zu erwartenden Immissionen aus dem Betrieb der Abfalldeponie "Tambrig" sind damit überhaupt nicht zu vergleichen. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht seinen Berechnungen nicht die schlimmstmöglichen Annahmen zugrunde gelegt hat, sondern von statistisch ermittelten Durchschnitts- und Prozentzahlen ausgegangen ist. Es versteht sich von selbst, dass dabei von gewissen, auch noch möglichen Differenzierungen abgesehen werden muss. Im übrigen behaupten die Beschwerdeführer selbst nicht, dieses Vorgehen des Gerichts sei willkürlich.
Hält aber die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts vor
Art. 105 Abs. 2 OG
stand, so hat das Bundesgericht in den folgenden Erwägungen davon auszugehen, dass die zu erwartende Zunahme des Lastwagenverkehrs auf der Dorfstrasse von Obfelden weniger als einen Zehntel ausmacht, und dass die Lärmzunahme auf weniger als 5% zu veranschlagen ist.
3.
Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die Legitimation der Beschwerdeführer zu Recht verneint hat. Es hat sich dabei auf
§ 338a PBG
gestützt. Dies ist vorliegend jedoch ohne Belang, da gemäss
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
das kantonale Recht die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten hat (ZBl 86/1985, S. 505 E. 1). Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das zürcherische Recht ziehe die Grenzen der Beschwerdebefugnis weiter als das Bundesrecht.
Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 110 Ib 400
E. 1b, 100 E. 1a; je mit Hinweisen). Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (vgl. dazu FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in recht 1986, S. 8 ff., S. 9). Ist auch
BGE 112 Ib 154 S. 159
in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (ZBl 86/1985, S. 505, E. 2 mit Hinweisen). Diese Formulierungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen erkennen, dass es keine begrifflich fassbare Eingrenzung der Legitimation Dritter zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geben kann (FRITZ GYGI, a.a.O., S. 11). Es bleibt in Grenzfällen ein Beurteilungsspielraum, bei dessen Ausübung einerseits eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden ist und andererseits die Schranken auch nicht zu eng gezogen werden dürfen, um nicht die vom Gesetzgeber bewusst gewollte Überprüfung der richtigen Rechtsanwendung in Fällen, in denen der Beschwerdeführer ein aktuelles und schützenswertes Interesse besitzt, auszuschliessen (
BGE 109 Ib 200
E. 4b).
Das Bundesgericht hat bereits entschieden, die Tatsache allein, dass der Verkehr auf einer Kantonsstrasse infolge des Baus einer Autobahn und eines Halbanschlusses in 1 km Entfernung zunehmen könnte, begründe noch kein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Ausführungsprojektes; der Nationalstrassenbau führe bekanntlich weitherum auf dem bestehenden kantonalen und kommunalen Strassennetz zu Änderungen des Verkehrsflusses (
BGE 111 Ib 290
ff.). In gleicher Weise hat es die Legitimation von Einwohnern eines Dorfes gegen einen Quartiergestaltungsplan verneint. Weder der Mehrverkehr, der durch die künftigen Bewohner des Quartierplangebietes ausgelöst wird, noch die Quartierzugehörigkeit allein vermag ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zu begründen (ZBl 82/1981, S. 183; nicht veröffentlichte Erwägung 2b von
BGE 107 Ib 112
ff.; vgl. auch
BGE 111 Ib 160
E. 1b). Andererseits wird die Beschwerdebefugnis dann weit gezogen, wenn die Auswirkungen eines Werkes deutlich als solche wahrnehmbar und ohne technisch aufwendige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den allgemeinen Immissionen geschieden werden können (z.B. Schiessplatzlärm,
BGE 110 Ib 100
E. 1c; Flugplatzlärm,
BGE 104 Ib 318
E. 3b). Dabei besteht die Tendenz, materiellen Immissionen mehr Bedeutung zuzumessen als rein ideellen, d.h. diese müssen ein ungleich stärkeres Mass
BGE 112 Ib 154 S. 160
annehmen als jene, damit die Legitimation bejaht werden kann (vgl. dazu ZBl 85/1984, S. 379 f.;
BGE 111 Ib 160
E. 1b).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der vorliegende Fall zu entscheiden. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, sie seien von der ca. 900 m entfernten Deponie direkt betroffen. Doch stützen sie ihr Interesse an der Rekurserhebung auf ihre Betroffenheit durch den deponiebedingten zusätzlichen Lastwagenverkehr auf der Dorfstrasse, an der sie wohnen. Der Sachverhalt lässt sich somit grundsätzlich mit demjenigen in den zitierten Urteilen i.S. Nationalstrassenzubringer und Quartiergestaltungsplan vergleichen. Indessen ist zu beachten, dass der Lärm aus dem Lastwagenverkehr eine ganz bestimmte Ursache hat, nämlich den Betrieb der Abfalldeponie "Tambrig", der einen quantifizierbaren, nicht unerheblichen Schwerverkehr bedingt. Dies würde eher für eine weitherzige Anerkennung der Beschwerdelegitimation sprechen. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die beanstandeten Auswirkungen dort, wo die Beschwerdeführer wohnen, weitgehend mit den allgemeinen Strassenimmissionen vermischt sein werden. Sie wären deshalb kaum als eigenständige Belastung feststellbar. Mit zunehmender Entfernung vom Primärbetrieb nimmt diese ab, und gleichzeitig schieben sich die Auswirkungen des allgemeinen Verkehrs immer mehr in den Vordergrund. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführer stünden in einer besonderen, beachtenswerten Beziehung zur Streitsache und hätten deshalb ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Bau- und Betriebsbewilligung für die Deponie "Tambrig". So wie die Dinge hier liegen, handelt es sich um ein Problem von allgemeiner Tragweite, zu dessen Lösung die politischen Behörden aufgrund ihrer Funktion und Kompetenz besser geeignet sind als die gerichtlichen Instanzen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat die Legitimation der Beschwerdeführer daher ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als ungerechtfertigt und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
114 IV 100
30. Urteil des Kassationshofs vom 14. Dezember 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung.
Adäquater Kausalzusammenhang und Sorgfaltspflichtsverletzung bejaht bei einem Todesfall als Folge von Sexspielen mit aussergewöhnlicher Strangulationstechnik.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 114 IV 100 S. 100
A.-
Am frühen Morgen des 19. September 1985 hielten sich Frau X. und Frau Y. bei dem stark alkoholisierten Z. in dessen Wohnung in Herrliberg auf, wobei es zu Sexspielen kam. Z. setzte sich nackt auf das Doppelbett im Schlafzimmer und liess sich von Frau X. die Hände auf dem Rücken zusammenbinden. Die Handschellen wurden durch einen Stahlstab mit einer die beiden Unterschenkel umfassenden Lederschlaufe verbunden. Frau X. legte ein Nylon-Bergseil von 3,45 m Länge und einem Durchmesser von 11 mm um den Hals des Z. und verschnürte es hinten am Hals mit einem einfachen Knoten.
Daraufhin legte sich Z. auf den Bauch, während sich die beiden Frauen auf der linken und rechten Seite des Bettes aufstellten. Sie ergriffen je ein Seilende und strafften dieses. Ihre Hände befanden sich mindestens einen halben Meter höher als der Kopf des Z. Das Seil wurde weiter gestrafft, wodurch der Kopf ca. 50 cm in die Höhe gezogen wurde. Dieses Anheben des Kopfes und das nachfolgende Absenken wiederholten Frau X. und Frau Y. im Rhythmus von je ca. 3 Sekunden mindestens dreimal. Plötzlich fiel der Kopf des Z. nach vorne und dieser gab nach kurzem Röcheln kein Lebenszeichen mehr von sich.
Das Vorgehen an diesem Morgen unterschied sich insofern von dem früher jeweils praktizierten, als Z. erstmals auf dem Bauch lag und somit das Gewicht seines kräftig gebauten Oberkörpers im vorderen Halsbereich hing, in welchem sich die Gefässstränge befinden, die bei starker Drosselung einen Sauerstoffmangel bewirken.
BGE 114 IV 100 S. 101
Nach den Feststellungen der Experten ist Z. infolge der mehrmaligen Strangulation (Drosselung) im Halsbereich erstickt, wobei der Vorgang durch einen vorzeitig eingetretenen reflektorischen Herzstillstand beschleunigt worden sein dürfte. Die Alkoholisierung hat dabei die Reflexbereitschaft erhöhen und einen vorzeitigen Herzstillstand begünstigen können.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach Frau X. am 18. Mai 1987 der fahrlässigen Tötung i.S. von
Art. 117 StGB
schuldig und bestrafte sie deswegen und wegen weiterer Straftaten (u.a. Betrug und Betrugsversuch in einem Deliktsbetrag von über Fr. 500'000.--) mit 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.-
Frau X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung, die entsprechende Bestrafung und die Kostenauflage seien aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft schliesst sich den Ausführungen im angefochtenen Entscheid an und beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die natürliche Kausalität zwischen den Sexspielen und dem Tod des Z. wird in der Beschwerde nicht bestritten; dies wäre im vorliegenden Verfahren auch nicht zulässig, da es um tatsächliche Feststellungen geht (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe weder eine Sorgfaltspflicht missachtet noch den eingetretenen Erfolg und den Kausalverlauf "in groben Zügen" voraussehen können; zudem sei der adäquate Kausalzusammenhang durch die "erstmalig angewandte Bauchlage und die massive Irritation der nervösen Strukturen ... unterbrochen" worden.
2.
Es steht fest, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung eine Strangulation zum Tod eines Menschen führen kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der adäquate Kausalzusammenhang sei durch die aussergewöhnliche Art des Vorgehens (Bauchlage) und durch die als Folge
BGE 114 IV 100 S. 102
der Nervenreizungen verursachte Hemmung des Herzschlages unterbrochen worden. Beide Vorbringen gehen an der Sache vorbei.
Die Bauchlage gehört zur Darstellung des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Tatvorgehens, und es unterliegt keinem Zweifel, dass die Drosselung eines Menschen, auch wenn er sich in Bauchlage befindet, nach der allgemeinen Lebenserfahrung den Tod herbeiführen kann.
Die Vorinstanz stellte fest, Z. sei "infolge der mehrmaligen Strangulation im Halsbereich ... erstickt"; selbst wenn "die Alkoholisierung des Verstorbenen und ein damit möglicher frühzeitiger reflektorischer Herzstillstand die konkreten Folgen der Strangulation beschleunigt haben", folgerte sie, sei der Todeseintritt adäquate Folge der Strangulationspraktiken gewesen. Bei der Annahme eines Erstickungstodes ist nicht zu sehen, wieso diese Erwägung verfehlt sein sollte.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, die sie treffende Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob für sie die Tatbestandserfüllung aus damaliger Sicht erkennbar gewesen ist bzw. ob der Tod als Folge der aussergewöhnlichen Sexualpraktiken voraussehbar war. Fahrlässigkeit bedeutet, dass der Täter in Missachtung der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Sorgfalt die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, obschon er sie nach objektiven Massstäben hätte bedenken und berücksichtigen müssen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Kausalverlauf bis in alle Einzelheiten vorausgesehen worden ist.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es im Hinblick auf eine mögliche Todesfolge generell unvorsichtig ist, einen Menschen am Hals zu würgen. Dies war auch der Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Zugabe klar. Die Gefährdung wird ohne Zweifel noch verstärkt, wenn zur Strangulation ein Seil verwendet wird. Die geringe Schul- und Allgemeinbildung hilft der Beschwerdeführerin nicht, denn sie hat ja zugegebenermassen um die Gefährlichkeit der von ihr praktizierten Strangulation gewusst. Überdies nahm sie nicht zum ersten Mal an Sexspielen der in Frage stehenden Art teil. Wenn sie mit ihrer einschlägigen Erfahrung aber bei einer auch für sie ungewöhnlichen Variante mitmachte, von der sie bedenken musste, dass sie besonders gefährlich sein könnte, so kann ihr heute der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit nicht erspart werden. Dass es ihr nicht konkret bewusst war, dass wegen der Bauchlage und der Alkoholisierung des Z. ein frühzeitiger reflektorischer
BGE 114 IV 100 S. 103
Herzstillstand die Folgen der Strangulation beschleunigen könnte, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie die besondere Gefährlichkeit der vorgenommenen Strangulation erkennen konnte. Immerhin ging auch die Vorinstanz zu Recht von nur geringer Fahrlässigkeit aus.
4.
Schliesslich fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin etwas für sich aus dem Umstand herleiten kann, dass es Z. war, der die vorgenommenen Handlungen verlangt hat. Dieser Einwand vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil mindestens die Gefahr einer schweren Körperschädigung im vorliegend zu beurteilenden Fall derart nahe lag, dass der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten nicht in Betracht kommt. Nichts berechtigte die Beschwerdeführerin zur Annahme, Z. würde in jede Gefährdung einwilligen. Bei dieser klaren Sachlage kann offen bleiben, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist (vgl. dazu
BGE 91 IV 124
E. 5; ANDREAS DONATSCH, Die Selbstgefährdung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 105/1988, S. 369; ARTHUR HAEFLIGER, Über Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, ZStrR 67/1952, S. 94; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 407; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I S. 230; SCHUBARTH, Kommentar I, Systematische Einleitung N 167 und
Art. 117 N 76
ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, 23. Aufl., vor
§
§ 32 N 102
ff.; SAMSON, SK, Anhang zu
§ 16 N 33
). Der Umstand, dass der Getötete das gefährliche Unternehmen selber wünschte, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, und die Vorinstanz hat das Verschulden der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht als geringfügig eingestuft.


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Urteilskopf
116 IV 80
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 15. März 1990 i.S. X. und Y. gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268 ff. BStP
; Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils; prozessuale Konsequenzen für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung eines freisprechenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils kann mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 81
BGE 116 IV 80 S. 81
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 178 Abs. 1 StGB
verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre abweichend von der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 70 letzter Absatz StGB nach zwei Jahren. Die Verjährungsfrist kann zwar unterbrochen werden, doch tritt nach
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bei Ehrverletzungen die absolute Verjährung nach insgesamt vier Jahren ein.
Zu beachten ist bei der Prüfung des Eintritts der Verfolgungsverjährung allerdings, dass diese nach ständiger Rechtsprechung während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis ruht (BGE 115 Ia Nr. 49 E. 3e;
BGE 111 IV 90
f. E. a und b mit Hinweisen). Anders verhält es sich hingegen, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, das kassatorische Rechtsmittel gegen einen Freispruch richtet; hier fällt ein Ruhen der Verfolgungsverjährung nach der Praxis ausser Betracht (vgl.
BGE 97 IV 157
). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Verfolgungsverjährung bis zum ersten Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 schon deshalb weiter lief, weil die Berufung an das Kantonsgericht Graubünden ein ordentliches Rechtsmittel darstellt. Ebensowenig ruhte die Verjährung aber nach Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das erste Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. März 1989 bzw. nach Erhebung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 13. September 1989. Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde sind zwar kassatorische Rechtsmittel; sie richteten bzw. richten sich in casu indessen gegen freisprechende Urteile. Da seit dem 30. September bzw. dem 18. November 1985 inzwischen vier Jahre verstrichen sind, ist demnach festzustellen, dass bezüglich der dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Äusserungen die absolute Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist.
2.
Zu prüfen bleiben die sich aus dem Verjährungseintritt ergebenden prozessualen Konsequenzen für die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde.
a) Der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung bildet ein dauerndes Prozesshindernis (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, § 34 Rn. 539 und § 33 Rn. 534 sowie HAUSER, Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 102 f.). Als solches ist er in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 103 sowie
BGE 116 IV 80 S. 82
SCHMID, a.a.O., § 33 Rn. 532). Dies gilt auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Eine materielle Prüfung der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde fällt damit ausser Betracht. Zwar ist einzuräumen, dass ein Nichtüberprüfen des vorinstanzlichen Urteils auf seine Bundesrechtsmässigkeit die Interessen der Beschwerdeführer insofern berührt, als eine allfällige Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wenn auch nicht zu einer Verurteilung des Beschwerdegegners, so doch allenfalls zu einer Änderung der Kostenverlegung im kantonalen Verfahren führen könnte. Dieses Interesse der Beschwerdeführer an einer Änderung der Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten ist im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde rechtlich aber nicht geschützt. Im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde entfällt ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids, wenn eine Änderung im angefochtenen Strafpunkt nicht mehr erfolgen kann. Eine solche Änderung ist vorliegend, wo eine Verurteilung des Beschwerdegegners infolge Verjährung nicht mehr möglich ist, aber ausgeschlossen (
BGE 78 IV 129
f.). Ob im Rahmen einer gegen die Verlegung der kantonalen Verfahrenskosten gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde eine materielle Überprüfung des kantonalen Entscheids zulässig wäre, was in
BGE 109 Ia 91
verneint worden ist, kann offen bleiben.
b) Zu beantworten bleibt die Frage, ob in casu das Verfahren einzustellen oder auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
In
BGE 97 IV 157
wurde angenommen, bei Eintritt der absoluten Strafverfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils habe der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin das Verfahren einzustellen. Daran kann nicht festgehalten werden. Eine Verfahrenseinstellung stellt einen Entscheid in der Sache selber dar. Ein solcher Entscheid in der Sache selber lässt sich aber mit der kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vereinbaren. Der Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des letztinstanzlichen Urteils bewirkt deshalb im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, dass mangels eines rechtlich geschützten Interesses des Beschwerdeführers auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
136 III 513
74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_408/2010 du 7 octobre 2010

regeste:
Regeste
Art. 336 OR
; missbräuchliche Kündigung.
Der Arbeitnehmer ist vor einer Rachekündigung nur geschützt (
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
), sofern er nach Treu und Glauben annehmen kann, dass die von ihm geltend gemachten Ansprüche berechtigt sind. Es ist nicht erforderlich, dass sie tatsächlich begründet sind. Die Kündigung ist jedoch nicht missbräuchlich, sofern der Arbeitnehmer Ansprüche geltend macht, die beim Entscheid zur Entlassung keine kausale Rolle gespielt haben (E. 2.4 und 2.6).
Nicht missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
ist eine Kündigung, die aufgrund von charakterlichen Unzulänglichkeiten des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirken. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob es sich dabei um eine Eigenschaft nach dieser Bestimmung handelt, die der anderen Partei "kraft ihrer Persönlichkeit zusteht" (E. 2.5 und 2.6).

text:
Erwägungen
ab Seite 514
BGE 136 III 513 S. 514
Extrait des considérants:
2.
2.2
Le recourant reproche aux juges cantonaux une mauvaise application de l'
art. 336 CO
, ceux-ci n'ayant, en particulier, pas correctement tenu compte de l'
art. 328 CO
.
Pour trancher les questions posées, il convient préalablement de rappeler les principes applicables en la matière.
2.3
Selon l'
art. 335 al. 1 CO
, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
ATF 131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
ATF 127 III 86
consid. 2a p. 88).
Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (
art. 336 ss CO
) (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
ATF 131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 701).
L'
art. 336 al. 1 et 2 CO
énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une
BGE 136 III 513 S. 515
résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'
art. 336 CO
(
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116 s.;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (
ATF 135 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538;
ATF 125 III 70
consid. 2b p. 73), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 538 s.), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (
ATF 132 III 115
consid. 2.4 p. 118;
ATF 131 III 535
consid. 4.2 p. 539).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (arrêt 4C.282/2006 du 1
er
mars 2007 consid. 4.3). Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (
ATF 131 III 535
consid. 4.3 p. 540;
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 702).
2.4
S'agissant des cas de congés abusifs prévus spécialement par la loi, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. arrêt 4A_102/2008 du 27 mai 2008 consid. 2, in PJA 2008 p. 1177). Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit (arrêt 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas (arrêts 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3; 4C.229/2002 du 29 octobre 2002 consid. 3, in Pra 2003 n° 106 p. 574); cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (arrêt 4C.247/1993 du 6 avril 1994 consid. 3a, in SJ 1995 p. 791 et les auteurs cités).
2.5
Quant à l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, il déclare abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition protectrice ne s'applique donc pas lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun, sans qu'il y ait à se demander
BGE 136 III 513 S. 516
si de telles caractéristiques constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
(arrêt 4C.253/2001 du 18 décembre 2001 consid. 2a et b;
ATF 127 III 86
consid. 2b p. 88;
ATF 125 III 70
consid. 2c p. 74). Ainsi, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au travailleur qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle qui nuit notablement au travail en commun (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
ATF 125 III 70
consid. 2c p. 74).
2.6
En l'espèce, il ressort de l'état de fait cantonal - qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le recourant, au moins à partir d'une certaine date, s'est montré irritable et a tenu des propos agressifs, créant ainsi un mauvais climat au lieu de travail. Le recourant n'a pas été licencié brutalement et sans ménagement. Un premier entretien a eu lieu avec le directeur, qui a mal tourné; ensuite, un sévère avertissement a été donné par écrit au recourant; il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation se serait améliorée, de sorte que l'intimée, de guerre lasse, s'est résolue à licencier le recourant, ce qui a apporté une amélioration du climat dans l'entreprise. Dans de telles circonstances (manifestement admises par la cour cantonale), on ne peut pas dire que le congé ne répond à aucun intérêt digne de protection ou qu'il a été donné sans ménagement.
Comme il a été retenu que les traits de caractère du recourant ont perturbé le climat au travail, l'
art. 336 al. 1 let. a CO
n'est pas applicable, sans qu'il y ait lieu d'examiner si ces traits de caractère constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de cette disposition.
Le recourant reproche à l'employeur de ne pas avoir pris les mesures adéquates, en présence d'un conflit, pour préserver sa personnalité, comme l'exige l'
art. 328 al. 1 CO
. Il faut tout d'abord observer que l'on ne se trouve pas dans la situation où l'employeur, pour mettre fin à un conflit entre deux de ses employés, choisit arbitrairement de licencier l'un d'eux, sans n'avoir rien tenté pour améliorer la situation. Il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant était en conflit au moins avec le directeur et un autre employé et que les témoins qui se sont exprimés sur l'état conflictuel ont clairement désigné l'attitude du recourant comme la cause de ces tensions. Dans cette situation, l'employeur a estimé que la seule mesure à prendre était d'inviter le recourant à faire un effort et à changer d'attitude; on ne saurait dire qu'il a abusé de son pouvoir
BGE 136 III 513 S. 517
d'appréciation en la matière. On ne voit pas que l'employeur ait manqué à son obligation de protéger la personnalité du recourant.
Le recourant reproche à l'employeur d'avoir adopté une attitude contradictoire, en lui impartissant un délai à fin septembre pour changer d'attitude et en le licenciant ensuite sans nouvel entretien. Il faut tout d'abord observer que le recourant a été malade du 8 au 18 septembre, ce qui constitue un fait inattendu qui faussait évidemment la période de test imaginée par l'employeur et justifiait un nouvel examen. Par ailleurs, le recourant n'a pas admis les reproches qui lui étaient adressés, mais a adressé une réponse, le 1
er
novembre 2005, rédigée par un avocat qu'il avait mandaté à cette fin, ce qui dénote un incontestable raidissement de la situation. Estimant que la situation ne s'était pas améliorée comme espéré, l'employeur a licencié le recourant. On ne saurait dire cependant, sur la base de cet état de fait, que l'employeur a joué un double jeu, qu'il a fait preuve de duplicité dès le début et qu'il avait d'emblée l'intention de licencier le travailleur. De tels faits ne sont pas établis, de sorte que l'on ne peut conclure que l'employeur, en résiliant le contrat, a agi de manière contraire aux règles de la bonne foi.
Pour tenter une contre-attaque, le recourant reproche à l'employeur de ne pas lui avoir remis un certificat de travail intermédiaire, d'avoir supprimé son mot de passe et de ne pas avoir répondu aux deux questions qu'il avait posées. Ces arguments sont vains, parce qu'ils ne touchent pas au motif réel du congé ou à la manière dont il a été donné. La seule question pertinente est en effet de savoir si le congé contrevient aux règles de la bonne foi; il ne s'agit pas de rechercher si l'employeur a rempli toutes ses obligations et s'il a, en toute circonstance, adopté un comportement irréprochable.
Le recourant soutient enfin que la résiliation est abusive en vertu de l'
art. 336 al. 1 let
. d CO, parce qu'elle est donnée pour le motif qu'il faisait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Il est vrai qu'il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant avait demandé des renseignements sur la possibilité d'obtenir des commissions, sur la politique en matière d'heures supplémentaires ainsi que sur la date de ses vacances; par ailleurs, il avait demandé un nouveau certificat de travail intermédiaire. La cour cantonale a estimé que ces demandes, qui n'étaient pas de nature à déranger véritablement l'employeur, n'avaient pas joué de rôle causal dans la décision de le licencier. Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (
ATF 130 III 591
BGE 136 III 513 S. 518
consid. 5.3 p. 601,
ATF 130 III 699
consid. 4.1 p. 402;
ATF 128 III 22
consid. 2d p. 25). Le Tribunal fédéral est donc lié par la constatation de l'autorité cantonale (
art. 105 al. 1 LTF
). Le recourant n'invoque pas l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) dans l'établissement de ce point de fait; le grief constitutionnel n'étant pas soulevé, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière à ce sujet (
art. 106 al. 2 LTF
). Au demeurant, on ne voit pas pourquoi ces demandes auraient pu déranger l'employeur à un point tel qu'il décide de licencier son employé; la conclusion cantonale ne peut donc pas être taxée d'arbitraire. Dès lors que les demandes de l'employé n'ont joué aucun rôle causal dans le licenciement, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO n'est pas applicable.
Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé les
art. 328 et 336 CO
et le recours doit être rejeté.


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Urteilskopf
115 II 113
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1989 i.S. Z AG gegen C.J. Bucher AG (Luzerner Neuste Nachrichten) (Berufung)

regeste:
Regeste
Verweigerung einer offensichtlich unrichtigen Gegendarstellung (
Art. 28h Abs. 2 ZGB
).
1. Eine Gegendarstellung kann nur als offensichtlich unrichtig verweigert werden, wenn das Medienunternehmen in der Lage ist, deren offensichtliche Unrichtigkeit sofort und in unwiderlegbarer Weise darzutun (E. 4a).
2. Müssen vom Richter bei Beurteilung des Wahrheitsgehalts der Gegendarstellung die rechtlichen, wirtschaftlichen und personellen Beziehungen zwischen Vertragspartnern untersucht und Verträge ausgelegt werden, so lassen sich die in der Gegendarstellung aufgestellten Behauptungen nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen (E. 5a und b).
3. Präzisierung des Textes der Gegendarstellung durch den Richter (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 115 II 113 S. 114
A.-
In den Luzerner Neusten Nachrichten (LNN) erschien am 14. Januar 1988 auf der "Letzten Seite" ein Beitrag unter dem Titel "Leiter der GEM Collection verurteilt". Darin wurde über die Verurteilung der beiden Hauptverantwortlichen der ehemaligen Gem Collection AG, Marcel Stutz und Dieter Hörner, wegen Verstosses gegen das Lotteriegesetz berichtet. Sodann wurde ausgeführt, dass die beiden Verurteilten auf ähnliche Weise im Rahmen ihrer neuen Organisation, der Z AG, weiterarbeiteten. Der letzte Absatz des Artikels lautet:
"Nichts gelernt?
Obwohl Gem Collection von der Bildfläche verschwunden ist, geht die Geschäftstätigkeit mit Franchiseverträgen unter der Firmenbezeichnung (Z AG) weiter. Dabei stehen der ehemalige Gem-Verwaltungsratspräsident Stutz sowie der ehemalige Gem-Organisationsdirektor Hörner der neuen Firma vor. Sie arbeitet nach ähnlichem Prinzip wie die Gem Collection. Bei Vertragsabschluss haben die Einsteiger indes (nur) 7'777 Franken zu bezahlen."
B.-
Am 6. Februar 1988 verlangte der Rechtsvertreter der "Z AG und Z Vertriebs AG Zürich" von der LNN die Veröffentlichung der folgenden Gegendarstellung:
"In der Ausgabe der (Luzerner Neusten Nachrichten) vom 14. Januar 1988 erschien unter dem Titel (Leiter der GEM Collection verurteilt) ein Artikel, der unrichtige Angaben über die Z AG enthält:
Die Z AG schliesst keine Franchise-Vertrüge ab. Sie bietet lediglich Schulungskurse an, die Fr. 4'500.-- und nicht, wie fälschlicherweise behauptet, Fr. 7'777.-- kosten."
Da die LNN die Veröffentlichung der Gegendarstellung verweigerten, klagte die Z AG am 29. Februar 1988 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die C.J. Bucher AG als Verleger der LNN. Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, die Gegendarstellung unverzüglich in den LNN mit gleichwertiger Plazierung in bezug auf Rubrik und Seite sowie in gleich auffälliger Aufmachung zu publizieren wie den Artikel, auf den sich die Gegendarstellung beziehe.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies das Begehren mit Verfügung vom 17. März 1988 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an welches die Z AG in der Folge rekurrierte, wies den Rekurs mit Beschluss vom 22. Juli 1988 ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters.
C.-
Die Z AG erhob mit Eingabe vom 12. September 1988 Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragte die Aufhebung des
BGE 115 II 113 S. 115
Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juli 1988 und wollte die Berufungsbeklagte verpflichtet wissen, "die in der Beilage zum Brief der Berufungsklägerin vom 6. Februar 1988 enthaltene Gegendarstellung (Beilage 2 und 3) unverzüglich in den (Luzerner Neusten Nachrichten) mit gleichwertiger Plazierung in bezug auf Rubrik und Seite sowie in gleich auffälliger Aufmachung zu publizieren". Eventuell beantragte die Z AG, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, "den Gegendarstellungstext mit den vom Richter vorgenommenen Streichungen und/oder Umformulierungen zu publizieren".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die beiden kantonalen Instanzen haben das Begehren der Z AG abgewiesen, weil die von ihr verlangte Gegendarstellung offensichtlich unrichtig sei. In der Tat kann gestützt auf
Art. 28h Abs. 2 ZGB
die Gegendarstellung unter anderem verweigert werden, wenn sie offensichtlich unrichtig (manifestement inexacte, manifestamente inesatta) ist.
Dem Medienunternehmen ist vom Gesetzgeber die Befugnis eingeräumt worden, die Gegendarstellung zu verweigern, weil eine offensichtlich unrichtige Gegendarstellung ihre Aufgabe, einer Tatsachendarstellung eine andere gegenüberzustellen, nicht erfüllen kann. Es kann nicht der Sinn des Rechts auf Gegendarstellung sein, offensichtliche Unwahrheiten zu verbreiten (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1481; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 76). Indessen ist
Art. 28h Abs. 2 ZGB
in dem Sinne restriktiv auszulegen, dass das Medienunternehmen die offensichtliche Unrichtigkeit der geforderten Gegendarstellung sofort und auf unwiderlegbare Weise darzutun hat. Dazu ist es nur in der Lage, wenn die Unwahrheit der in der Gegendarstellung behaupteten Tatsachen allgemein bekannt ist. Das ist der Fall, wenn ein Gerichtsurteil die Unrichtigkeit feststellt oder sonst unwiderlegbare Beweise sie darzutun vermögen (TERCIER, a.a.O., N. 1482; HOTZ, a.a.O., S. 76). Da die Gegendarstellung - wie vor allem der erstinstanzliche Richter festgehalten hat - den Sachverhalt nur aus der Sicht des Betroffenen wiedergibt, führt sie nicht zu einer Verantwortung des Medienunternehmens; dessen Weigerung, die Gegendarstellung zu veröffentlichen, kann daher nur in ganz eindeutigen Fällen gerechtfertigt sein (PEDRAZZINI/
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OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 2. Auflage Bern 1985, S. 153 f.).
b) Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich hat an sich zutreffend ausgeführt, dass es nach dem Konzept der Gegendarstellung bei der Anwendung von
Art. 28h Abs. 2 ZGB
nicht um die Abklärung von Richtigkeit oder Unrichtigkeit der einen oder der andern Tatsachendarstellung gehe, sondern darum, dem Betroffenen die Möglichkeit zu eröffnen, im Sinne einer Berichtigung unverzüglich eine Antwort vor die Öffentlichkeit zu tragen, um die Nachteile eines langdauernden ordentlichen Prozesses zu vermeiden (FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, S. 142 f.; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR], BBl 1982 II, S. 636 ff., 672). Im weiteren geht auch der Einzelrichter davon aus, dass der Grund, welcher zur Verweigerung der Gegendarstellung durch das Medienunternehmen führt, in klarer Weise vorliegen müsse, da nur dies dem Sinn und Zweck des Rechts auf Gegendarstellung entspreche.
Die Frage, ob die in der Gegendarstellung der Z AG aufgestellte Behauptung, dass diese keine Franchise-Verträge abschliesse, offensichtlich unrichtig sei, hat der Einzelrichter bejaht. Er hat zunächst darauf abgestellt, dass die Z AG nach ihrem eigenen Zugeständnis bis 1. Juli 1986 Franchise-Verträge abgeschlossen habe; indessen behaupte sie, dass sie seit jenem Zeitpunkt nur noch Schulungskurse anbiete. Sodann hat der Einzelrichter die zwischen der Z AG und der Z Vertriebs AG bestehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verbindungen untersucht, und er ist nach eingehender Auslegung der als "Agenturvertrag" bezeichneten Rechtsgeschäfte, welche die Z Vertriebs AG nun abschliesst, zum Ergebnis gelangt, dass es sich entgegen dem Wortlaut auch hier um Franchise-Verträge handle. Dass die Verträge nicht von der Z AG selber, sondern von ihrer Tochterfirma Z Vertriebs AG abgeschlossen würden, sei in Anbetracht der engen wirtschaftlichen und personellen Verflechtung eine für das angesprochene Publikum unerhebliche juristische Formalität. Wesentlich sei allein, dass die Verträge von einer der "Z-Firmen" abgeschlossen würden, was auch aus dem Ingress des beanstandeten Artikels hervorgehe, der von der "Organisation (Z AG") spreche.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich betrachtet diese Auffassung in allen Punkten als zutreffend. Demgegenüber hält es die Einwände der Klägerin für nicht stichhaltig. Insbesondere sei nicht
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einzusehen, weshalb ein Vertrag nicht mittels Auslegung einem Typus der Innominatverträge zugeordnet werden könne.
Der juristischen Selbständigkeit der Z AG einerseits und der Z Vertriebs AG anderseits misst das Obergericht ebenfalls keine Bedeutung zu. Wegen der unbestrittenen Beherrschung der Z Vertriebs AG durch die Z AG sei für das von der Zeitung angesprochene Publikum kein Unterschied zwischen den beiden Firmen ersichtlich. Der Meinung der Vorinstanz, dass die Frage, ob die Verträge von der einen oder von der anderen Firma abgeschlossen würden, für das Publikum nur eine unbedeutende juristische Formalität bedeute, sei daher beizupflichten. Die Klägerin versuche mit ihrer Darstellung den Eindruck zu erwecken, die Z AG habe mit der Z Vertriebs AG überhaupt nichts zu tun, und diese Darstellung sei offensichtlich unrichtig. Die Berufung auf die juristische Selbständigkeit erscheine unter diesen Umständen geradezu rechtsmissbräuchlich und würde zu einem Ergebnis führen, das von der gesetzlichen Regelung nicht beabsichtigt war.
5.
Die Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen vermag nicht voll zu überzeugen.
a) Mit ihrer Gegendarstellung will die Klägerin im Hinblick auf den letzten Absatz eines Textes, worin die Weiterführung der Geschäftstätigkeit mit Franchise-Verträgen der Gem Collection durch die Z AG behauptet wird, die Gegenbehauptung aufstellen, dass die Z AG keine Franchise-Verträge abschliesse, sondern lediglich Schulungskurse anbiete. Es stellt sich im vorliegenden Verfahren daher allein die Frage, ob - im Sinne der oben genannten (E. 4) Grundsätze - das Medienunternehmen von der offensichtlichen Unrichtigkeit dieser Gegenbehauptung ausgehen und daher die Aufnahme der Gegendarstellung verweigern durfte.
Nun sind aber die kantonalen Instanzen dem Einwand der Z AG, dass sie selbst seit 1. Juli 1986 keine Franchise-Verträge mehr abschliesse, nachgegangen. Dabei haben sie - wie dargelegt - die rechtlichen, wirtschaftlichen und personellen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Z Vertriebs AG untersucht und in einlässlicher Auslegung der von der Z Vertriebs AG abgeschlossenen "Agenturverträge" die Unrichtigkeit des im Text der Gegendarstellung behaupteten Sachverhalts festgestellt.
Angesichts der Mühe an rechtlichen Überlegungen, der sich beide kantonalen Instanzen unterzogen haben, kann nicht mehr mit Fug gesagt werden, die in der Gegendarstellung aufgestellte Behauptung, die Z AG schliesse keine Franchise-Verträge ab, sei
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offensichtlich unrichtig, wie es
Art. 28h Abs. 2 ZGB
zur Voraussetzung der Verweigerung einer Gegendarstellung macht. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich hat selber richtig erkannt, dass es im Rahmen des Gegendarstellungsrechts nicht darum gehen kann, die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Tatsachendarstellung abzuklären. Wenn er aber in der Folge die von der Z Vertriebs AG abgeschlossenen "Agenturverträge" unter Anrufung der Lehre rechtlich qualifiziert hat, nur um den von der Klägerin behaupteten Sachverhalt zu überprüfen, so ist er damit über die Aufgabe hinausgegangen, die ihm der Gesetzgeber übertragen hat. Die Klägerin (welche die Richtigkeit der von den kantonalen Instanzen vorgenommenen Vertragsqualifikation aus naheliegenden Gründen bestreitet) wendet daher zu Recht ein, dass unterschiedliche Auslegungen nicht vorweg ausgeschlossen werden können; und sie führt weiter zutreffend aus, dass im Rahmen eines Verfahrens nach
Art. 28g ff. ZGB
nicht darüber zu entscheiden sei, welche Vertragsauslegung die richtige sei, und dass von der Beantwortung dieser Frage nicht der Entscheid abhängig gemacht werden könne, ob die Gegendarstellung zu veröffentlichen sei oder nicht. In der Tat lässt sich nicht sagen, die LNN oder gar der durchschnittliche Zeitungsleser hätten mit der von der Z AG eingereichten Gegendarstellung einen Text vor sich gehabt, der - mit der darin enthaltenen Behauptung, die Z AG schliesse keine Franchise-Verträge, sondern nur Schulungsverträge ab - auf Anhieb als unrichtig zu erkennen war. Die Beklagte konnte sich deshalb nicht auf den Standpunkt stellen, die Z AG verwende die Gegendarstellung zweckwidrig, indem sie, statt das Publikum korrekt zu informieren, unrichtige Äusserungen verbreite (vgl. Botschaft, S. 675 f.).
b) Ergibt sich schon unter diesem Gesichtspunkt, dass die kantonalen Instanzen zu Unrecht angenommen haben, die Klägerin habe eine offensichtlich unrichtige Tatsache behauptet, so kann an sich dahingestellt bleiben, ob das Obergericht des Kantons Zürich zu Recht der Auffassung gewesen ist, für das vom beanstandeten Beitrag angesprochene Publikum sei kein Unterschied zwischen der Z AG und der Z Vertriebs AG ersichtlich und deshalb sei die Frage, ob die Verträge von der einen oder von der andern Firma abgeschlossen würden, nur eine unerhebliche juristische Formalität. Dem könnte allenfalls beigepflichtet werden, wenn beide Firmen im beanstandeten Artikel genannt worden wären. Indessen ist darin - wie auch im Text der Gegendarstellung - nur von der
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Z AG die Rede sowie von "ihrer neuen Organisation (Z AG)". Entgegen den Ausführungen der kantonalen Instanzen schliesst der über keine besonderen Informationen verfügende Leser daraus nicht zwingend auf das Bestehen einer weiteren Unternehmung, die ihrerseits die Geschäftstätigkeit mit Franchise-Verträgen weiterführt, und zwar so, dass auch diese nach "ähnlichem Prinzip wie die Gem Collection" arbeitet. Wie die Klägerin mit Recht ausführt, erweckt ihre Gegendarstellung nicht den Eindruck, die Z AG habe nichts mit der Z Vertriebs AG zu tun. Sie behauptet nur, dass die Z AG keine Franchise-Verträge abschliesse; und diese Behauptung lässt sich, wie ausgeführt, nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnen.
c) Nun hat allerdings die Klägerin vor dem erstinstanzlichen Richter zugegeben, dass auch sie bis 1. Juli 1986 Franchise-Verträge einging. Diesem Umstand kommt insofern nur untergeordnete Bedeutung zu, als im Zeitpunkt, wo der beanstandete Artikel erschien und die Klägerin die LNN um die Gegendarstellung ersuchte - Anfang 1988 -, die Z AG offenbar keine Franchise- Verträge mehr abschloss.
Nachdem aufgrund des Gesagten die Berufung gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Beklagte zur Veröffentlichung der Gegendarstellung zu verpflichten ist, rechtfertigt es sich aber, den Text der Gegendarstellung zu präzisieren, indem gesagt wird: "Die Z AG schliesst seit Juli 1986 keine Franchise- Verträge mehr ab."