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Urteilskopf
91 I 312
50. Auszug aus dem Urteil vom 10. November 1965 i.S. Genossenschaft Migros Luzern gegen Regierungsrat des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
Verkaufswagengebühr, Überprüfung der Verfassungsmässigkeit kantonalen Rechtes, Rechtsgleichheit, Handels- und Gewerbefreiheit.
Art. 4 und 31 BV
.
1. Wird im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht, eine Bestimmung des kantonalen Rechtes sei bundesverfassungswidrig, so können sich die Verwaltungsbehörden der Prüfung dieser Frage nicht entschlagen (Erw. 3 lit. a).
2. Die Belastung von Kantonseinwohnern und Kantonsfremden mit unterschiedlichen Hausiergebühren (hier Verkaufswagengebühren) verstösst grundsätzlich gegen die Rechtsgleichheit und gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 3 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 91 I 312 S. 312
Aus dem Tatbestand:
Die Genossenschaft Migros Luzern nahm am 7. August 1964 einen Verkaufswagenbetrieb im Kanton Obwalden auf. Sie erzielte damit bis Ende des Jahres einen bestimmten Bruttoerlös. Mit Verfügung vom 1. März 1965 setzte hierauf die Polizeidirektion des Kantons Obwalden die Verkaufswagengebühr für das Jahr 1964 auf 3% des Bruttoumsatzes fest. Zur Begründung wurde auf den Beschluss des Kantonsrates des
BGE 91 I 312 S. 313
Kantons Obwalden vom 21. November 1963 betreffend Neuregelung der Bewilligungsgebühren für die Ausübung des Hausier- und Wandergewerbes verwiesen, wo unter Ziffer I bestimmt wird:
"Die Bewilligungsgebühr bei Hausierhandel mit Fahrzeugen, die dem Warenverkauf dienen, nach einem bestimmten Plan fahren und zum Zwecke des Warenverkaufs anhalten, beträgt:
a) für Kantonseinwohner oder im Kanton domizihierte Firmen zwei Prozent des Bruttoumsatzes pro Verkaufswagen;
b) für Ausserkantonale oder ausserhalb des Kantons domizilierte Firmen drei Prozent des Bruttoumsatzes."
Die in der Folge gegen diesen Entscheid von der Genossenschaft Migros erhobene Beschwerde, mit welcher im wesentlichen beantragt wurde, es sei die Gebühr für den Verkaufswagenbetrieb auf höchstens 2% des erzielten Umsatzes herabzusetzen, wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden mit Beschluss vom 3. Mai 1965 ab.
Die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher die Genossenschaft Migros Luzern beantragte, es sei der Beschluss des Regierungsrates vom 3. Mai 1965 wegen Verletzung von
Art. 4, 31 und 46 Abs. 2 BV
aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, "die monatliche Gebühr für den von der Beschwerdeführerin betriebenen Verkaufswagen auf höchstens Fr. X, eventuell aufhöchstens 2% des vom Verkaufswagen im Kantonsgebiet erzielten Umsatzes festzusetzen", wurde vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Legitimation).
2.
(Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges).
3.
Im Verfahren vor dem Regierungsrat hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, es verstosse gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit, wenn ausserkantonale Betriebe eine höhere Gebühr zu bezahlen hätten als im Kanton domizilierte Firmen. Darin war auch der in der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommene Vorwurf enthalten, der Kantonsratsbeschluss vom 21. November 1963 und der darauf beruhende Entscheid des Regierungsrates vom 3. Mai 1965 seien verfassungswidrig.
a) Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, es sei weder Sache der Polizeidirektion noch des Regierungsrates, die Verfassungsmässigkeit der vom Kanton erlassenen Bestimmungen
BGE 91 I 312 S. 314
zu überprüfen. Die Frage der Rechtsungleichheit stelle sich praktisch nicht, da keineVerkaufswagenvonKantonseinwohnern oder von im Kanton domizilierten Firmen im Verkehr stünden. Abgesehen davon liege eine tatsächliche Rechtsungleichheit nicht vor, weil nicht gleiche, sondern ungleiche Verhältnisse ungleich behandelt würden. Was darunter zu verstehen ist, hat der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde dargetan, wo gesagt wird, die Verhältnisse eines Unternehmens, das im Kanton Obwalden Einkommens- und Vermögenssteuern bezahle, seien nicht gleich wie diejenigen eines kantonsfremden Unternehmens, das wegen seines auswärtigen Domizils im Kanton nicht steuerpflichtig sei. Die unterschiedliche Behandlung von Kantonseinwohnern und Ausserkantonalen im Zusammenhang mit Hausiergebühren sei im Kanton Obwalden schon lange gesetzlich verankert.
Diesen Überlegungen des Regierungsrates kann nicht gefolgt werden. Insbesondere ist ohne Bedeutung, wie lange die heute beanstandete Regelung bereits gesetzlich verankert ist. Unrichtig ist auch die Auffassung, es sei nicht Sache des Regierungsrates, die Verfassungsmässigkeit der vom Kanton erlassenen Bestimmungen zu überprüfen. Wird im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht, eine Bestimmung des kantonalen Rechtes sei bundesverfassungswidrig, so können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Verwaltungsbehörden der Prüfung dieser Frage nicht entschlagen (vgl. Urteil vom 29. Januar 1958 i.S. Migros Bern, Erw. 4;
BGE 82 I 219
Erw. 1). Erweist sich dann bei dieser Prüfung, dass der Einwand berechtigt ist, so haben nicht nur die Gerichte, sondern auch die Verwaltungsbehörden der als bundesverfassungswidrig erkannten Norm die Anwendung zu versagen. - Unerheblich ist sodann, dass die unterschiedliche Behandlung der Migros gegenüber gleichartigen innerkantonalen Firmen nur theoretischer Natur wäre, weil die Beschwerdeführerin allein einen Verkaufswagenbetrieb im Kanton Obwalden führe. Es handelt sich dabei um rein zufällige Verhältnisse, die sich jederzeit ändern können. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt aber schon dann vor, wenn zur Zeit etwas angeordnet wird, das in andern Fällen bei gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht zulässig wäre.
b) Mit der Frage der Zulässigkeit unterschiedlicher Hausiergebühren für Einheimische und Fremde hatte sich das Bundesgericht
BGE 91 I 312 S. 315
schon im Jahre 1938 im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen den Kanton Nidwalden zu befassen. Es gelangte damals (
BGE 64 I 386
ff.) auf Grund einer eingehenden Überprüfung des ganzen Fragenkomplexes und in Abänderung der früheren Praxis zur Feststellung, die Belastung von Kantonseinwohnern und Kantonsfremden mit unterschiedlichen Hausiergebühren verstosse gegen die Rechtsgleichheit und gegen die Handels- und Gewerbefreiheit; eine Erhöhung der "Hausierpatenttaxe" für Einwohner anderer Kantone sei aber nicht völlig ausgeschlossen, denn die Abgabe stelle zum Teil eine Gebühr für die Patenterteilung dar und dürfe deshalb für Einwohner anderer Kantone dann entsprechend höher angesetzt werden, wenn die Erteilung der Patente an diese Personen mehr Arbeit und Kosten verursache als bei Kantonseinwohnern. Von den in diesem Entscheid entwickelten Grundsätzen abzuweichen, besteht kein Anlass; sie stimmen auch mit der neuesten Lehrmeinung überein (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 248; SCHLUMPF, Zum Doppelbesteuerungsrecht, 3. Aufl. S. 39).
Dafür, dass der Verkaufswagenbetrieb der Beschwerdeführerin einen grösseren Verwaltungsaufwand erfordert, als dies bei einem gleichartigen innerkantonalen Unternehmen der Fall wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Eine Differenzierung der Gebühren aus diesem Grunde liesse sich daher nicht rechtfertigen. Soweit demnach mit dem Kantonsratsbeschluss vom 21. November 1963 ermöglicht wird, die Umsatzgebühr für die Verkaufswagen der Beschwerdeführerin höher anzusetzen (auf mehr als 2% des Bruttoumsatzes), als dies für eine einheimische Firma gleicher Art zulässig wäre, liegt demnach eine Verletzung der Rechtsgleichheit und der Handels- und Gewerbefreiheit vor. In gleicher Weise und im nämlichen Umfange ist auch der angefochtene Entscheid vom 3. Mai 1965, der sich auf diesen Kantonsratsbeschluss stützt, verfassungswidrig und deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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100 IV 268
67. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 octobre 1974, dans la cause Vonlanthen contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist nicht eine Regel des Bundesrechts, deren Verletzung mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden könnte (Erw. 1).
Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP;
Art. 91 Abs. 1 SVG
.
Der Blutalkoholgehalt einer Person in einem bestimmten Zeitpunkt ist Tatfrage, die vom kantonalen Richter verbindlich beantwortet wird. Rechtsfrage ist hingegen, ob ein Fahrzeugführer in einem bestimmten Zustand der Alkoholisierung als angetrunken zu betrachten ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 100 IV 268 S. 268
A.-
Le 23 janvier 1974 vers 18 h, René Vonlanthen a heurté l'arrière du véhicule qui le précédait. Les freins de son
BGE 100 IV 268 S. 269
fourgon automobile étaient défectueux. Des examens de l'alcoolémie effectués sur lui ont donné les résultats suivants:
analyse de l'haleine (sachet) à 18 h 30: 0,7‰
analyse de l'haleine à 19 h 10: 0,95‰
analyse du sang à 19 h 30: 1,13 à: 1,33 gr‰
B.-
Retenant qu'au moment de l'accident Vonlanthen présentait une alcoolémie de 0,9 gr‰, le Tribunal de police du district de Boudry l'a condamné le 17 mars 1974, pour ivresse au volant et infraction à la LCR, à 7 jours d'emprisonnement et à 200 fr. d'amende. Un sursis antérieur a été révoqué et la publication du jugement ordonnée.
Le 12 juin 1974, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi déposé par Vonlanthen à l'encontre de la condamnation pour ivresse au volant. Elle a considéré que les calculs du premier juge étaient corrects et elle a refusé de prendre en considération, comme nouvelle, une allégation du recourant selon laquelle il prenait des médicaments susceptibles de modifier le processus d'élimination de l'alcool.
C.-
Vonlanthen se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il se prévaut de la violation des art. 91 al. 1 ss. LCR, de l'art. 4 al. 3 de l'ACF sur la constatation de l'ébriété et du principe de procédure "in dubio pro reo".
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
D.-
Un recours de droit public interjeté par Vonlanthen a été rejeté ce jour.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le principe "in dubio pro reo" concerne l'appréciation des preuves (RO 83 IV 203); il est qualifié par le recourant lui-même de "principe de procédure". C'est dire qu'il ne constitue pas une règle de droit fédéral (RO 96 I 444 et cit.) dont la violation ouvrirait la voie du pourvoi en nullité, conformément à l'art. 269 al. 1 PPF.
2.
La détermination du dégré d'alcoolémie présenté par une personne à un moment donné est une question de fait (BUSSY-RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, art. 91, n. 2.5; GRISEL, JdT 1958 IV 130 et cit.) tranchée
BGE 100 IV 268 S. 270
souverainement par l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lit. b et 277 bis al. 1 PPF). Le recourant n'est donc pas recevable à revenir sur le taux d'alcoolémie de 0,9 gr‰ qui lui a été reconnu au moment de l'accident.
En revanche, c'est une question de droit que de juger si un conducteur présentant un certain état éthylique doit être considéré comme pris de boisson au sens de l'art. 91 al. 1 LCR (RO 90 IV 226). En l'occurrence toutefois, l'autorité cantonale n'a nullement violé le droit fédéral en estimant qu'un taux d'alcoolémie de 0,9‰ justifiait l'imputation d'ivresse au volant (cf. RO 90 IV 159).
3.
La cour de céans, liée par les constatations de l'autorité cantonale (art. 277 bis al. 1 PPF), ne saurait prendre en considération l'affirmation - nouvelle et que rien au dossier ne vient corroborer - selon laquelle le recourant prendrait des médicaments susceptibles de retarder la résorption de l'alcool.
4.
Enfin, dès lors que l'examen auquel le recourant a été soumis était approprié, que l'appréciation d'un médecin légiste n'a pas été demandée par l'intéressé et que le résultat de l'analyse du sang ne suscitait aucun doute au regard des éléments de la cause, on ne voit pas en quoi l'art. 55 LCR ou l'art. 4 al.3 de l'ACF sur la constatation de l'ébriété auraient été violés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.


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101 Ia 533
83. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1975 i.S. Lynas gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Auslieferungsgesetz und Auslieferungsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika
Der Verfolgte kann bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens Einsprachen nach
Art. 23 AuslG
erheben, die vom Bundesgericht zu beurteilen sind (E. 1).
Art. I des Auslieferungsvertrages: Wann gilt ein Verbrechen oder Vergehen als auf dem Gebiet der USA begangen? (E. 5).
Verhältnis zwischen dem Auslieferungsvertrag und dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 533
BGE 101 Ia 533 S. 533
William Posnett Lynas ist irischer Staatsbürger. Er wurde von den Zürcher Strafverfolgungsbehörden wegen Urkundenfälschung im Schweizerischen Polizeianzeiger ausgeschrieben,
BGE 101 Ia 533 S. 534
am 17. April 1972 in Genf verhaftet und der Bezirksanwaltschaft Zürich zugeführt, die ihn bis am 28. Juli 1972 in Untersuchungshaft hielt. Am 19. April 1972 ersuchte die amerikanische Botschaft in Bern die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD), Lynas gemäss Art. VI des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika von 14. Mai 1900 (Auslieferungsvertrag, AV) provisorisch zu verhaften. Ferner verlangte sie die Beschlagnahme der im Besitz von Lynas befindlichen Gegenstände sowie seiner Barschaft und seiner Bankguthaben. Am 14. Juni 1972 stellte die amerikanische Botschaft bei der Polizeiabteilung das Begehren um Auslieferung, gestützt auf Art. II Ziff. 13 AV. Nach der dem Gesuch beigelegten Anklageschrift der Grand Jury des District Court für den Central District of California wird Lynas Verschwörung (conspiracy) zur Einfuhr von Betäubungsmitteln sowie deren Einfuhr in die USA zur Last gelegt.
Lynas wurde am 28. Juli 1972 in Auslieferungshaft versetzt.
Die Gegenstände, die sich in seinem Besitz befanden, sowie ein Bankguthaben wurden beschlagnahmt. Er bestritt, die in der Anklageschrift erwähnten Straftaten begangen zu haben, und machte geltend, er habe sich zur Tatzeit nicht in den USA aufgehalten. Zudem rügte er formelle Mängel des Auslieferungsbegehrens. Sein Anwalt brachte in einer Eingabe vom 6. September 1972 vor, die von den USA eingelegten Dokumente genügten nicht, um die Auslieferung zu gestatten.
Die Polizeiabteilung bewilligte die Auslieferung am 16. November 1972. Ein Gesuch um provisorische Freilassung wies sie ab.
Lynas wandte sich mit einem Rekurs an das EJPD, wobei er wiederum den Einwand erhob, es fehle an den formellen Voraussetzungen für eine Auslieferung. Er verlangte erneut seine provisorische Freilassung, die mit Zwischenentscheid des EJPD vom 1. Februar 1973 und auf Beschwerde hin am 17. September 1973 vom Bundesrat verweigert wurde.
Am 25. März 1974 reichte Lynas beim EJPD eine weitere Rechtsschrift ein, in der er behauptete, einen Alibibeweis erbringen zu können, und geltend machte, die amerikanischen Behörden verfolgten mit dem Auslieferungsbegehren in Wirklichkeit nur den Zweck, ihn aus politischen Gründen zu verfolgen. Zum Beweis für seine Behauptungen legte er verschiedene
BGE 101 Ia 533 S. 535
Dokumente ein, namentlich eine von einem Zürcher Notar am 14. Dezember 1973 ausgestellte Urkunde mit den Aussagen einer Person, die sich als chilenischer Staatsbürger und ehemaliger Geheimagent des amerikanischen Geheimdienstes CIA ausgab. Lynas stellte den Antrag, die Akten seien dem Bundesgericht zum Entscheid zu überweisen, soweit die Beurteilung des Auslieferungsbegehrens aufgrund der neuen Vorbringen in dessen Zuständigkeit falle.
Das EJPD wies die gegen die Auslieferungsverfügung der Polizeiabteilung erhobene Beschwerde am 18. September 1974 ab. Es entschied, die Akten seien nicht dem Bundesgericht zu überweisen. Sowohl die formellen wie die materiellen Voraussetzungen für die Auslieferung hielt es für gegeben.
Eine dagegen eingereichte Beschwerde hiess der Bundesrat am 9. Juni 1975 teilweise gut und hob die Verfügung der Polizeiabteilung vom 16. November 1972 auf. Die Einwendungen des Beschwerdeführers wurden, soweit in die Kompetenz des Bundesrates fallend, abgewiesen, ebenso das Begehren um Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände und des Bankguthabens. Das EJPD wurde jedoch beauftragt, die Einsprache dem Bundesgericht zu überweisen, damit es die übrigen Einwände beurteile.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Erhebt in einem Auslieferungsverfahren der Verfolgte eine Einsprache, die sich auf das Auslieferungsgesetz, einen Staatsvertrag oder eine Gegenrechtserklärung stützt, so übersendet der Bundesrat die Akten dem Bundesgericht zum Entscheid, ob die Auslieferung zu bewilligen ist oder nicht (Art. 23 f. AuslG). Lynas hat erst in seiner Eingabe vom 25. März 1974 Einwände erhoben, zu deren Prüfung das Bundesgericht nach
Art. 23 AuslG
zuständig ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Polizeiabteilung die Auslieferung bereits bewilligt. Es ist zu prüfen, ob eine Einsprache an das Bundesgericht in diesem Stadium noch erhoben werden kann.
In der Rechtslehre ist die Ansicht vertreten worden, der Verfolgte könne keine solche Einsprache mehr erheben, wenn die Polizeiabteilung oder das EJPD bereits über ein Auslieferungsbegehren entschieden hätten. Dieser Schluss ergebe sich zwingend aus der Zuständigkeitsordnung des Auslieferungsgesetzes,
BGE 101 Ia 533 S. 536
denn die Zuständigkeiten der Polizeiabteilung und des Bundesgerichtes stünden nebeneinander (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 211). Das Bundesgericht hat sich indessen in einem Meinungsaustausch mit dem Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement auf den Standpunkt gestellt, eine derartige Einsprache könne während des ganzen Verwaltungsverfahrens, also bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens, erhoben werden. Wohl stünden in Auslieferungssachen die Zuständigkeiten von Verwaltungsinstanzen und Bundesgericht nebeneinander; das Bundesgericht sei jedoch in seiner Entscheidungsbefugnis jenen Instanzen nachgeordnet. Die Kompetenzbereiche von Verwaltung und Gericht blieben daher auch dann unangetastet, wenn dem Verfolgten bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens die Möglichkeit offen stehe, die zusätzliche Überprüfung seiner Einwendungen durch das Bundesgericht zu verlangen. In diesem Fall sei eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen. Der Bundesrat hat sich in seinem Entscheid vom 9. Juni 1975 dieser Auffassung angeschlossen. Auf die Einsprache, die sich auf
Art. 23 AuslG
stützt, ist deshalb einzutreten. Dabei kann das Bundesgericht beim Entscheid über das Auslieferungsbegehren auch Vorbringen berücksichtigen, die Lynas nicht in der Einsprache, sondern in andern Rechtsschriften geltend gemacht hat, denn es ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Auslieferung erfüllt sind (
BGE 100 Ia 410
).
5.
a) Der Auslieferungsvertrag ist nach seinem Artikel I anwendbar gegenüber Personen, die eines auf dem Gebiet des einen Vertragsstaates begangenen Verbrechens oder Vergehens beschuldigt oder überführt sind und auf dem Gebiet des andern Staates betroffen werden.
Eine solche Vertragsbestimmung ist selten. In den meisten Verträgen wird bloss verlangt, dass die Behörden des ersuchenden Staates zur Verfolgung und Beurteilung der Tat zuständig sind, und die Auslieferung allenfalls bloss dann ausgeschlossen, wenn das Delikt auf dem Gebiet des ersuchten Staates begangen wurde. Das bedeutet, dass die Auslieferung auch für in einem Drittstaat begangene Straftaten zu bewilligen ist, sofern sie dem Strafrecht des ersuchenden Staates unterstehen. Der mit den USA abgeschlossene Auslieferungsvertrag gehört zu den wenigen, welche die Auslieferung nur für
BGE 101 Ia 533 S. 537
strafbare Handlungen vorsehen, die auf dem Gebiet des ersuchenden Staates begangen wurden.
Der Einsprecher hat in seiner Eingabe vom 25. März 1974 im Sinne eines Eventualstandpunktes geltend gemacht, es seien ihm keine Tathandlungen auf dem Gebiet der USA vorgeworfen. In der Anklageschrift wird ausgeführt, Lynas habe in West Los Angeles ein Postfach gemietet. Diese Tat ist blosse Teilhandlung der conspiracy. Abgesehen von dieser Postfachmiete ist zum Teil unklar, wo der Einsprecher die ihm vorgeworfenen Taten ausgeführt hat, obwohl die Angaben im Auslieferungsgesuch über den Ort der Tatbegehung den Anforderungen von
Art. 15 AuslG
durchaus genügen. Nach der Umschreibung im ersten Anklagepunkt wurden die Verschwörungshandlungen der beschuldigten Personen "im Central District of California und anderswo" begangen, und im vierten Anklagepunkt wird dem Einsprecher vorgeworfen, zusammen mit Illene Felshaw Kokain "in das Gebiet von Los Angeles County im Central District of California" eingeführt zu haben. Nach der Darstellung der Anklagebehörde scheint sich die Tätigkeit von Lynas vor allem in Südamerika abgewickelt zu haben, indem er von da aus den Absatz der Rauschgifte in den USA organisierte und die Betäubungsmittel in Filmbehältern nach Los Angeles schickte. Es stellt sich die Frage, ob die Straftat gemäss Art. I AV auf dem Gebiete der USA begangen ist, wenn ein Täter von einem Drittstaat aus illegal Rauschgift in die USA einführt und durch eine Verschwörung mit andern vor allem von einem Drittstaat aus in den USA einen Rauschgiftvertrieb organisiert.
b) Für das schweizerische Recht wäre die Frage zu bejahen, denn nach dem in
Art. 7 Abs. 1 StGB
festgehaltenen Ubiquitätsprinzip gilt ein Verbrechen oder Vergehen als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (vgl.
BGE 97 IV 208
f.,
BGE 91 IV 231
f., je mit Hinweisen). Durch den Aufbau der Vertriebsorganisation in den USA und durch die illegale Einfuhr des Rauschgiftes ist in den Vereinigten Staaten ein Erfolg im Sinne dieser Gesetzesvorschrift eingetreten, die Tat also - auch - dort verübt worden.
Massgebend ist aber nicht in erster Linie das schweizerische Landesrecht, vielmehr ist in Auslegung des Auslieferungsvertrages zu entscheiden, wann eine Tat als auf dem Gebiet des
BGE 101 Ia 533 S. 538
ersuchenden Staates begangen gilt. Die Vertragsregel ist nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zu interpretieren, wobei Gegenstand und Zweck des Übereinkommens zu berücksichtigen sind (
BGE 97 I 364
f.). Nach dem Zweck des Auslieferungsvertrages sind Straftaten, wie sie dem Einsprecher zur Last gelegt werden, nicht nur dann auf dem Gebiete des ersuchenden Staates begangen, wenn sie auf dessen Territorium ausgeführt wurden, sondern auch dann, wenn die vom Täter beabsichtigte Wirkung dort eintrat. Eine andere Auslegung widerspräche dem Zweck des Übereinkommens. Würde im vorliegenden Fall angenommen, die Tat sei nur in einem südamerikanischen Staat begangen worden, so hätte dieser Staat, wenn die Handlung nach seinem Recht überhaupt strafbar wäre, kaum ein Interesse an der Strafverfolgung, da sich die Tat, entsprechend der Absicht des Täters, einzig in den USA auswirkte. In vielen Fällen könnte sich der Täter der Strafe entziehen, wenn er in einem Drittstaat Straftaten begeht, deren Erfolg nach seinem Willen in den USA eintritt und die gegen die Strafgesetze dieses Landes verstossen (vgl. dazu allgemein E. KALTCHAS, De l'extradition en cas de concours de compétences de plusieurs Etats, Diss. Lausanne 1934, S. 34).
Dass im Recht der zwischenstaatlichen Auslieferung der Begriff der Verbrechensbegehung in Anlehnung an die Ubiquitätstheorie auszulegen ist, geht auch aus andern Staatsverträgen hervor. Der am 21. November 1910 abgeschlossene Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Griechenland bestimmt in Art. I ebenfalls, dass die Auslieferung nur erfolgt für Delikte, die auf dem Gebiet des ersuchenden Staates begangen wurden. In Art. 4 wird die Auslieferung ausgeschlossen für im ersuchten Staat begangene Taten. Diese Regelung hat nur ihren guten Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass eine Tat im Sinne der Ubiquitätstheorie in zwei Staaten begangen werden kann (vgl.
BGE 43 I 75
f., Frage offen gelassen).
c) Selbst wenn angenommen würde, das amerikanische Landesrecht sei allein massgebend (so SCHULTZ, a.a.O., S. 70 oben), ergäbe sich dieselbe Lösung. Das ist bei der Auslegung des Auslieferungsvertrages deshalb von besonderer Bedeutung, weil die für die Schweiz ungebräuchliche Einschränkung, die Auslieferung nur zu bewilligen, wenn die Tat auf
BGE 101 Ia 533 S. 539
dem Gebiet des ersuchenden Staates begangen wurde, mit Rücksicht auf das in den USA geltende angelsächsische Territorialitätsprinzip in den Vertragstext aufgenommen wurde (SCHULTZ, a.a.O., S. 68). Nach amerikanischem Recht schliesst das Territorialitätsprinzip das Ubiquitätsprinzip durchaus nicht aus, sondern steht mit ihm in Einklang. Es gilt der Grundsatz, dass ein Staat Taten und Unterlassungen bestrafen darf, deren Erfolg bewusst oder gewollt in ihm durch ein Handeln ausserhalb seiner Grenze herbeigeführt worden ist. Das gilt insbesondere auch für Verschwörungen zu kriminellen Zwecken (D. OEHLER, Internationales Strafrecht, Köln usw. 1973, S. 235 mit Hinweisen auf die amerikanische Rechtsprechung; M. C. BASSIOUNI, International Criminal Law, Band II, Springfield, Ill., 1973, S. 20 f.). Demnach gelten die dem Einsprecher zur Last gelegten Straftaten nach dem Recht der Vereinigten Staaten - gleich wie nach schweizerischem Recht - als in den USA begangen, und zwar auch insoweit, als Handlungen in einem Drittstaat ausgeführt wurden, die vom Täter beabsichtigte Wirkung aber in den USA eintrat.
Die amerikanischen Gerichte scheinen Art. I AV ebenfalls im Sinne des Ubiquitätsprinzips auszulegen. So entsprach ein amerikanisches Bundesgericht einem schweizerischen Auslieferungsbegehren, obwohl der Verfolgte die ihm zur Last gelegte Tat nicht in der Schweiz ausgeführt hatte (Urteil Eatessami v. Marasco, 275 F. Supp. 492, District Court Southern District of New York 1967).
Dem Einsprecher wird zur Last gelegt, im Sinne von Art I AV Delikte auf dem Gebiete der USA begangen zu haben, da er durch sein Handeln den Aufbau des Rauschgiftvertriebes in den Vereinigten Staaten und die Einfuhr von Kokain in dieses Land bewusst und gewollt unmittelbar bewirkt habe. Da nach dem Gesagten Art. I des Auslieferungsvertrages im Sinne des Ubiquitätsprinzips auszulegen ist, ist der Einwand Lynas unbehelflich, er habe auf dem Gebiet der USA keine Tathandlungen ausgeführt.
7.
a) Art. VII Abs. 1 AV bestimmt, dass die Auslieferung wegen eines politischen Verbrechens oder Vergehens nicht bewilligt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen unter den Begriff des politischen Delikts nicht nur Straftaten, die gegen die politische und gesellschaftliche Ordnung eines Staates gerichtet sind (rein politische
BGE 101 Ia 533 S. 540
Delikte), sondern auch solche, die an sich den Tatbestand eines gemeinrechtlichen Delikts erfüllen, aber wegen der Umstände, unter denen sie begangen wurden, vor allem mit Rücksicht auf Beweggrund und Ziel, einen überwiegend politischen Charakter haben (relativ politische Delikte; vgl.
BGE 95 I 468
f.
;
90 I 299
f.). Dem Einsprecher werden Betäubungsmitteldelikte zur Last gelegt, die ohne Zweifel nicht als politische Verbrechen oder Vergehen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten können.
Lynas anerkennt das selber. Er ist aber der Ansicht, die moderne Auffassung über die Rechtsschutzgarantie eines Auszuliefernden, die im Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EuA) ihren Niederschlag gefunden habe, gebiete es, auch die politisch motivierte Verfolgung zu beachten. Nach Art. 3 Ziff. 2 EuA wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der ersuchte Staat ernstliche Gründe hat anzunehmen, dass das Auslieferungsersuchen wegen einer nach gemeinem Recht strafbaren Handlung gestellt worden ist, um eine Person aus rassischen, religiösen, nationalen oder auf politischen Anschauungen beruhenden Erwägungen zu verfolgen oder zu bestrafen, oder dass die verfolgte Person der Gefahr einer Erschwerung ihrer Lage aus einem dieser Gründe ausgesetzt wäre.
Die Schweiz ist dem Übereinkommen am 20. März 1967 beigetreten, dagegen sind die Vereinigten Staaten von Amerika nicht Vertragspartei. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil
BGE 99 Ia 547
ff. entschieden, Art. 3 Ziff. 2 EuA, der seinem Gehalt nach mit dem schweizerischen Landesrecht übereinstimmt, sei auch dann anwendbar, wenn mit dem ersuchenden Staat kein bilateraler Auslieferungsvertrag besteht und dieser Staat auch dem Auslieferungsübereinkommen nicht angeschlossen ist. Diese Lösung kann jedoch nicht übertragen werden auf die Fälle, in denen das Auslieferungsbegehren von einem Staat ausgeht, der dem Übereinkommen nicht beigetreten ist, mit dem aber die Schweiz einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat, der die in Art. 3 Ziff. 2 EuA bzw. Art. 3 Ziff. 4 EuA enthaltene Einschränkung nicht kennt (vgl.
BGE 91 I 132
E. 3c, 43 I 74 E. 1). Art. 3 Ziff. 2 EuA bzw. Art. 3 Ziff. 4 EuA lässt ausdrücklich diejenigen Verpflichtungen unberührt, welche die Vertragsparteien auf Grund eines anderen mehrseitigen internationalen Übereinkommens übernommen haben oder übernehmen werden. Der
BGE 101 Ia 533 S. 541
Auslieferungsvertrag geht somit dem Übereinkommen vor, und die Schweiz kann deshalb die Auslieferung nicht unter Hinweis auf den schweizerischen ordre public oder das Übereinkommen verweigern. Die Schweiz könnte sich der gegenüber den USA eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen nur durch Kündigung des Auslieferungsvertrages entschlagen, wenn die zuständigen Behörden zur Auffassung gelangten, das Vertrauen in ein rechtsstaatliches Strafverfahren des Vertragspartners sei nicht mehr gerechtfertigt (SCHULTZ, a.a.O., S. 239 f.). Das ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Die Auslieferung kann somit nicht unter Hinweis auf Art. 2 Ziff. 3 EuA verweigert werden.
b) In der neueren Rechtslehre wird hingegen angenommen, dass eine Auslieferung gegen zwingende Regeln des Völkerrechts verstossen würde, wenn sie zu einer mit den Sätzen über die Achtung der Menschenrechte in Widerspruch stehenden Behandlung des Ausgelieferten im ersuchenden Staat führen würde (T. VOGLER, Auslieferungsrecht und Grundgesetz, Berlin 1970, S. 220). Auch wenn man den Einwand des Einsprechers unter diesem Gesichtspunkt eines internationalen ordre public betrachtet, vermag er nicht durchzudringen. Es besteht kein hinreichender Grund zur Annahme, dass das Verfahren vor dem zuständigen amerikanischen Gericht, der Grand Jury des Distriktsgerichts des Central District of California, zu einem Zweck durchgeführt und Lynas in einer Art behandelt werden könnte, die mit dem Grundsatz der Wahrung der Menschenrechte in Widerspruch stünden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Einsprache des William Posnett Lynas wird abgewiesen.
2. Die Auslieferung des Einsprechers an die Vereinigten Staaten von Amerika wird bewilligt.


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Urteilskopf
105 IV 261
67. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1979 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 3 SVG
. Anbringung eines unzulässigen Signals.
Wer mit einer in der Hand gehaltenen Kartontafel, auf der das Wort "RADAR" geschrieben ist, vorbeifahrende Automobilisten vor einer Radarkontrolle warnt, macht sich nicht nach
Art. 98 Abs. 3 SVG
strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 105 IV 261 S. 261
A.-
M. stellte sich am 14. Februar 1978 gegen Abend in Anglikon am Strassenrand mit einer Kartontafel in der einen Hand auf, auf welcher er in schwarzen Buchstaben das Wort "RADAR" geschrieben hatte. Gleichzeitig machte er mit der anderen Hand Auf- und Abwärtsbewegungen, um die gegen Wohlen fahrenden Automobilisten vor der Radarkontrolle zu warnen und zum Langsamfahren zu veranlassen. Er wurde wegen Widerhandlung gegen
Art. 98 SVG
verzeigt.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach M. am 14. September 1978 von Schuld und Strafe frei.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess dagegen am 21. Juni 1979 eine Berufung der Staatsanwaltschaft gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und verfällte M. wegen Anbringung eines unzulässigen Signals ohne behördliche Ermächtigung in Anwendung von
Art. 98 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 72 Abs. 1 SSV
in eine Busse von Fr. 70.-.
C.-
M. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu seiner Freisprechung.
BGE 105 IV 261 S. 262
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 98 SVG
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich ein Signal versetzt oder beschädigt und wer vorsätzlich ein Signal oder eine Markierung entfernt, unleserlich macht oder verändert (Abs. 1), wer eine von ihm unabsichtlich verursachte Beschädigung eines Signals nicht der Polizei meldet (Abs. 2), und wer ohne behördliche Ermächtigung ein Signal oder eine Markierung anbringt (Abs. 3).
Wie sich aus der Gesamtheit der genannten Tatbestände ergibt, bezweckt
Art. 98 SVG
den strafrechtlichen Schutz der durch
Art. 5 Abs. 1 SVG
vorgesehenen Signale und Markierungen. Da diese Zeichen der Regelung des Verkehrs und allgemein der Verkehrssicherheit dienen, soll durch die erwähnten Verbote und Gebote eine Beeinträchtigung dieser Sicherheit verhindert werden. Dass durch unbefugtes Versetzen, Beschädigen, Entfernen, Unleserlichmachen und Verändern von behördlich angebrachten Verkehrszeichen oder durch unbefugtes Anbringen solcher Zeichen die Strassenbenützer zu einem Fehlverhalten verleitet werden können und dadurch eine Gefahr für die Sicherheit des Verkehrs geschaffen wird, liegt auf der Hand. Zu einer solchen Verkehrsgefährdung kann auch der in Absatz 3 umschriebene Tatbestand führen, wenn ohne behördliche Bewilligung eine den Vorschriften der SSV (Art. 72 ff.) entsprechende Signaltafel angebracht wird, namentlich, wenn sie der geltenden Verkehrsregelung widerspricht oder sonstwie irreführend ist. Das kann selbst dann zutreffen, wenn das unbefugt angebrachte Kennzeichen nicht genau den gesetzlichen Vorschriften entspricht (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 315). Doch muss im letztern Fall vorausgesetzt werden, dass das Signal in seiner äusseren Gestalt einem in der SSV vorgesehenen Verkehrszeichen derart ähnlich ist, dass für den durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer bei rascher Beobachtung eine Verwechslung mit einem ordentlichen Signal naheliegt. Bei Phantasiezeichen dagegen, die nach Form, Farbe oder Beschriftung mit den gesetzlich vorgesehenen Signaltafeln schon auf den ersten Blick nichts gemein haben, besteht die Gefahr einer Irreführung der Strassenbenützer
BGE 105 IV 261 S. 263
nicht, so dass auch das in
Art. 98 SVG
vorausgesetzte Schutzbedürfnis entfällt.
2.
Im vorliegenden Fall kann nicht davon die Rede sein, dass der vom Beschwerdeführer in der Hand gehaltene braune Karton, auf dem in grossen schwarzen Buchstaben das Wort "RADAR" gemalt war, Anlass zur Irreführung gegeben habe. Für jeden vorbeifahrenden Verkehrsteilnehmer war sofort erkennbar, dass die Kartontafel mit einem behördlichen Verkehrszeichen keinerlei Ähnlichkeit hatte. Die Gefahr einer Verwechslung mit einer ordentlichen Signaltafel war also zum vornherein ausgeschlossen. Im übrigen hat der Beschwerdeführer, wie auch die Vorinstanz anerkennt, durch sein Verhalten weder die Sicherheit des Verkehrs noch die Polizei an der Ausübung der Radarkontrolle in irgendeiner Weise behindert (vgl.
BGE 103 IV 189
).
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Übertretung von
Art. 98 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 72 Abs. 1 SSV
verstösst gegen Bundesrecht und ist deshalb aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - 2. Strafkammer - des Kantons Aargau vom 21. Juni 1979 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ib 217
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1990 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 lit. a Bundesratsbeschluss betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes. Art. 23 Abs. 1 lit. c Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen.
Eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Doppelbesteuerungsabkommens, und damit eine ungerechtfertigte Entlastung von deutschen Quellensteuern liegt vor, wenn von aus der Bundesrepublik Deutschland stammenden Lizenzerträgen mehr als die Hälfte zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter, d.h. nicht in der Schweiz ansässiger Personen verwendet werden; dies gilt insbesondere auch dann, wenn dies bei direkter Zuordnung des Aufwands zu den Einkünften aus einem einzelnen Lizenzvertrag der Fall ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 116 Ib 217 S. 218
A.-
Die X. AG mit Sitz in A. gehört der Y. AG in B. (BRD). Sie erwirbt von in- und ausländischen Autoren Verlagsrechte, die sie mit Lizenzgebühren entschädigt. Die erworbenen Verlagsrechte überträgt sie alsdann ihrer deutschen Muttergesellschaft gegen eine um 10 Prozent höhere Lizenzgebühr.
B.-
Im Jahre 1986 stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung bei einer Buchprüfung fest, dass die X. AG in den Geschäftsjahren ... von ihrer Muttergesellschaft Lizenzgebühren in der Höhe von total rund Fr. ... bezogen und für diesen Betrag beim deutschen Bundesamt für Finanzen nach dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen die Freistellung von den an der Quelle erhobenen Steuern erwirkt hatte. Rund 90 Prozent dieser Bezüge ... hatte sie an die Autoren weitergeleitet, hievon Fr. ... an in der Schweiz und Fr. ... an nicht in der Schweiz ansässige Personen. Der Anteil der an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleiteten Beträge belief sich in den erwähnten Geschäftsjahren - gesamthaft gesehen - auf (zwischen) 17,4 bis 42,8 Prozent.
Weil indessen an nicht in der Schweiz ansässige Personen im Einzelfall mehr als 50 Prozent der abkommensbegünstigten Erträge (Lizenzgebühren) weitergeleitet worden waren, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung dafür, dass die Entlastung von den deutschen Quellensteuern in diesen Fällen ungerechtfertigterweise beansprucht worden sei.
Mit Entscheid vom 12. April 1988 widerrief sie die entsprechenden Freistellungsanträge; gleichzeitig verpflichtete sie die X. AG für die Zeit vom Geschäftsjahr ... an bis 31. Dezember 1986 zur Erstattung der nicht erhobenen deutschen Quellensteuern (DM ...); dies gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 5 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (im folgenden Missbrauchsbeschluss; SR 672.202), ferner wegen Verletzung von Art. 2 Abs. 2 lit. b des Missbrauchsbeschlusses und von Art. 23
BGE 116 Ib 217 S. 219
Abs. 1 lit. c des Abkommens vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (im folgenden DBA-D; SR 0.672.913.62; AS 1972 3075).
C.-
Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab.
D.-
Die X. AG führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ... sei aufzuheben und es sei von der Einforderung der deutschen Quellensteuern (DM ...) abzusehen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.-
In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin in Ergänzung ihrer Begründung an den Beschwerdebegehren fest. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet auf eine Duplik.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
dürfen höchstens 50 Prozent der Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht in der Schweiz ansässigen Personen verwendet werden.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, sie habe von den (Lizenz-)Einkünften insgesamt stets weniger als 50 Prozent an nicht in der Schweiz ansässige Personen weitergeleitet. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
und der bisherigen Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei die Weiterleitungsquote auf Grund des Gesamtbetrages der Einkünfte aus dem Quellenstaat, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung von Einzelverträgen, massgeblich.
b) Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesbeschlusses über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vom 22. Juni 1951 (SR 672.2) erliess der Bundesrat am 14. Dezember 1962 den Missbrauchsbeschluss. Dieser bezweckt, dass die von einem andern Vertragsstaat zugesicherte Herabsetzung von an der Quelle erhobenen Steuern nicht Personen zugute kommt, die darauf nach dem Abkommen keinen Anspruch haben.
Laut Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsbeschlusses wird eine Steuerentlastung von einer natürlichen oder juristischen Person oder
BGE 116 Ib 217 S. 220
Personengesellschaft mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz dann ungerechtfertigterweise beansprucht, wenn die Inanspruchnahme dazu führen würde, dass die Steuerentlastung zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugute kommt. Diese allgemeine Umschreibung missbräuchlicher Inanspruchnahme einer Steuerentlastung wird in Art. 2 Abs. 2 lit. a wie folgt konkretisiert:
"2 Eine Steuerentlastung wird insbesondere dann missbräuchlich beansprucht, wenn sie Einkünfte betrifft,
a) die zu einem wesentlichen Teil direkt oder indirekt zur Erfüllung von Ansprüchen nicht abkommensberechtigter Personen verwendet werden; der Erfüllung von Ansprüchen ist in der Regel gleichgestellt die Verwendung der Einkünfte zur Abschreibung von Vermögenswerten, deren Gegenwert direkt oder indirekt nicht abkommensberechtigten Personen zugekommen ist oder zukommt."
c) Art. 23 Abs. 1 lit. c des neun Jahre später, am 11. August 1971 abgeschlossenen DBA-D lautet wie folgt:
"(1) Eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft, an der nicht in diesem Staat ansässige Personen überwiegend, unmittelbar oder mittelbar, durch Beteiligung oder in anderer Weise interessiert sind, kann die in den Artikeln 10 bis 12 vorgesehenen Entlastungen von den Steuern, die auf den aus dem andern Staat stammenden Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren erhoben werden, nur beanspruchen, wenn
c) höchstens 50 vom Hundert der in Rede stehenden und aus dem anderen Vertragsstaat stammenden Einkünfte zur Erfüllung von Ansprüchen (Schuldzinsen, Lizenzgebühren, Entwicklungs-, Werbe-, Einführungs- und Reisespesen, Abschreibungen auf Vermögenswerten jeder Art, einschliesslich immaterieller Güterrechte, Verfahren usw.) von nicht im ersten Staat ansässigen Personen verwendet werden."
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
ist weitgehend den Regeln nachgebildet, wie sie die Eidgenössische Steuerverwaltung in einem Kreisschreiben vom 31. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (ASA 31 247 ff., insbesondere Ziff. II/1, S. 248/9) im Hinblick auf die einheitliche Anwendung von Art. 2 Abs. 2 des Missbrauchsbeschlusses für sog. Durchlaufgesellschaften formuliert hatte. Bereits damals wurde die Höchstgrenze auf 50 Prozent festgesetzt (R. V. SIEBENTHAL, Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, im folgenden: Handbuch, S. 120; M. WIDMER, Die Auswirkungen des neuen Doppelbesteuerungsabkommens mit Deutschland, ASA 40 305 ff., insbesondere S. 333; derselbe, Neue Entwicklungen im internationalen Steuerrecht, StR 29/1974, S. 90 ff., insbesondere S. 95). Die Vorschrift
BGE 116 Ib 217 S. 221
von Art. 2 Abs. 2 lit. a des Missbrauchsbeschlusses und ihre Anwendung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung können daher für die Auslegung von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
herangezogen werden.
3.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung legt
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
dahingehend aus, dass die Entlastung der aus der Bundesrepublik Deutschland stammenden Lizenzerträge von deutschen Steuern wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme namentlich auch dann ausgeschlossen sei, wenn von diesen Erträgen bei direkter Zuordnung des Aufwands zu den Einkünften aus einem einzelnen Lizenzvertrag mehr als die Hälfte zur Erfüllung von Ansprüchen von nicht abkommensbegünstigten Personen verwendet werden. Eine direkte Zuordnung sei in der Praxis im Rahmen des Möglichen stets geschehen. Zudem sei dies die einzige Auslegung, die der Zielsetzung der Bestimmung entspreche. Eine globale Betrachtungsweise sei nur ausnahmsweise zulässig.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Begehrens zunächst auf den Wortlaut von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
.
Für die Auslegung einer Staatsvertragsbestimmung ist der Wortlaut massgebend, wie ihn die Parteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften, solange sich der Entstehungsgeschichte nicht ein abweichender wirklicher Vertragswille der Parteien entnehmen lässt (
BGE 113 II 362
E. 3;
BGE 113 V 103
E. b;
BGE 97 I 363
E. 3, mit Hinweisen). Das gilt auch für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, wenn diese nicht selber besondere Auslegungsregeln (Definitionen) enthalten oder subsidiär auf die Bedeutung der verwendeten Begriffe in der lex fori verweisen (
Art. 1 Abs. 2 DBA-D
; R. V. SIEBENTHAL, Handbuch, 71 ff.).
In der deutschen Literatur, auf die die Beschwerdeführerin verweist (Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52), wird der in
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
verwendete Begriff "Einkünfte" dahingehend verstanden, dass die Dividenden, Zinsen sowie Lizenzgebühren addiert zusammengefasst am Aufwand zugunsten nicht Ansässiger gemessen werden müssten (a.a.O., N 78 zu Art. 23, S. 51).
Trotz dieser Kommentierung lässt der Wortlaut der Bestimmung jedoch durchaus auch die Auslegung zu, dass der Begriff "Einkünfte" - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung
BGE 116 Ib 217 S. 222
einwendet - bloss als vertragstechnischer, zur gerafften Darstellung dienender Verweis verstanden werden könnte.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt ferner - unter Hinweis auf KORN/DEBATIN (Doppelbesteuerung, Sammlung der zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland bestehenden Abkommen über die Vermeidung der Doppelbesteuerung, München 1954 ff.) sowie den Kommentar FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, N 182 zu Art. 23, S. 52) - die Auffassung, die Vertragsparteien hätten
Art. 2 Abs. 1 lit. c DBA-D
nach der Entstehungsgeschichte in dem von ihr geltend gemachten Sinne verstanden.
KORN/DEBATIN gehen indessen nicht so weit wie die Beschwerdeführerin, nach deren Auffassung die Verwendungsgrenze von 50 Prozent stets nur in einer Gesamtrechnung zu ermitteln sei. Die Gesamtrechnung wird vielmehr deswegen als notwendig bezeichnet, um zu prüfen, ob eine Verkettung zwischen den Einkünften und ihrer Verwendung zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen in der Form verschiedenster Aufwendungen, namentlich der Zinsaufwendungen, bestehe (a.a.O.,
Art. 23, N 2
/g/cc/2-4 und dd, S. 683 ff.). Dass deswegen eine direkte Zuordnung von Aufwendungen zu bestimmten abkommensbegünstigten Einkünften ausgeschlossen wäre, wird weder ausdrücklich gesagt, noch ergibt sich dies aus der Kommentierung zwingend.
FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN berufen sich insbesondere auf LOCHER/MEYER/V. SIEBENTHAL (Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland, B. 23.1 Nr. 23), worin folgende Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 5. September 1974 enthalten ist: "Bei der Prüfung der Frage, ob eine Gesellschaft von ihren abkommensbegünstigten Erträgen nicht mehr als 50 Prozent ins Ausland weitergeleitet hat, werden die abkommensbegünstigten Erträge in der Regel gesamthaft betrachtet und die darauf entfallenden Schuldzinsen proportional ermittelt, d.h. die Schuldzinsen werden im Verhältnis der Anlagen in DBA-Staaten zu den Gesamtaktiven aufgeteilt. Wenn jedoch in einem Einzelgeschäft ein enger Zusammenhang zwischen der Auslandanlage und der Schuld besteht, kann das Einzelgeschäft aus der Gesamtrechnung herausgenommen und von den Abkommensvorteilen ausgeschlossen werden. Die Gesellschaft kann für den übrigen Teil trotzdem die Voraussetzungen erfüllen und deshalb die Abkommensvorteile beanspruchen."
BGE 116 Ib 217 S. 223
Daraus lässt sich ableiten, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung in Anwendung ihres Kreisschreibens zum Missbrauchsbeschluss - zumindest im Hinblick auf die Verteilung von Schuldzinsen - eine direkte Zuordnung des weitergeleiteten Aufwands zu den abkommensbegünstigten Einkünften in Einzelgeschäften nicht ausschliessen wollte, sofern eine solche Zuordnung möglich ist. - Das Kreisschreiben (ASA 31 247) enthält im übrigen keine Erläuterung, ob die Grenze von höchstens 50 Prozent bezogen auf einzelne Vertragsverhältnisse oder für die Gesamtheit der Einkünfte gelten solle. Der Anhang zum Kreisschreiben (ASA 31 255 ff.) beschränkt sich ebenfalls nur auf die schematische Darstellung von Beispielen für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 lit. a und b des Missbrauchsbeschlusses.
Auch aus den von der Beschwerdeführerin zitierten weiteren Publikationen (M. WIDMER, Die schweizerischen Massnahmen gegen den Missbrauch von Doppelbesteuerungsabkommen, in Steuer und Wirtschaft, herausgegeben von Boettcher u.a. bei J. Bergmann, München, und Springer Verlag Berlin, Göttingen, Heidelberg, 40/1963, Spalte 381 ff., insbesondere 387; D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch H. MASSHARDT, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, ASA 31 225 ff., insbesondere 234 ff.; A. MATTHEY, Les mesures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions, RDAF 19/1963 53 ff., insbesondere 59; M. B. LUDWIG, Die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen, StR 18/1963 50 ff., insbesondere 57) kann nichts zum Willen der Vertragsparteien in der Frage abgeleitet werden.
Den Formularen schliesslich, die für die Entlastung von den deutschen (Quellen-)Steuern auf Lizenzgebühren geschaffen wurden, ist ebenfalls nichts Konkretes zu entnehmen.
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
zeigt demnach, gesamthaft gesehen, einzelne Anhaltspunkte, wonach die Vertragsparteien die Auffassung der Beschwerdeführerin gehabt haben könnten, aber mindestens ebenso viele für diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung, die nicht klar widerlegt wird.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf den Zusammenhang von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
mit den übrigen Vertragsbestimmungen. Insbesondere weist sie auch auf die wirtschaftlichen Auswirkungen hin. Sie wendet ein, wenn nur die maximale Quote von 50 Prozent der Lizenzgebühren weitergeleitet
BGE 116 Ib 217 S. 224
werden dürfe, entspreche dies einer Bruttomarge von 100 Prozent, die im internationalen Lizenzgeschäft ausgeschlossen sei. Es sei zudem anzunehmen, dass die deutschen Steuerbehörden gegen einen derart unüblichen Gewinnaufschlag durch die schweizerische Gesellschaft gestützt auf
Art. 9 DBA-D
einschreiten würden.
Nach
Art. 9 DBA-D
dürfen Gewinne, die eine von zwei verbundenen Unternehmungen nicht erzielt, weil die Bedingungen von denen abweichen, die unabhängige Unternehmungen miteinander vereinbart hätten, den Gewinnen der Unternehmung zugerechnet und von deren Sitzstaat besteuert werden. Wenn sich die Vertragsparteien in
Art. 9 DBA-D
die Aufrechnung von zwischen verbundenen Unternehmungen künstlich verschobenen Gewinnen ausdrücklich vorbehielten, ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch einen Missbrauch der Abkommensbegünstigung darin sehen wollten, wenn eine verbundene, in der Schweiz domizilierte Gesellschaft nur eine bescheidene Marge für sich beansprucht und die von der deutschen Quellensteuer befreiten Lizenzgebühren zum grössten Teil - als Aufwand verbucht - unversteuert an nicht abkommensberechtigte Personen in Drittstaaten weiterleitet.
Auch unter dem Blickwinkel von
Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D
ergibt sich keine abweichende Würdigung. Danach kann eine ausländisch beherrschte (schweizerische) Gesellschaft die Befreiung von den Steuern des Vertragsstaats (Bundesrepublik Deutschland) nur beanspruchen, wenn die
"Aufwendungen, die mit den in Rede stehenden und aus dem andern Vertragsstaat stammenden Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden."
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN (a.a.O., N 94 und 95, S. 55/6), die eine von der Eidgenössischen Steuerverwaltung abweichende Auffassung auch hinsichtlich der Zuordnung von Aufwendungen (insbesondere Abschreibungen) zu den abkommensbegünstigten Einkünften nach
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
vertreten. Die positive Formulierung, wonach die Entlastung nur beansprucht werden kann, wenn Aufwendungen, die mit den betrachteten Einkünften zusammenhängen, ausschliesslich aus diesen Einkünften gedeckt werden, hat durchaus einen naheliegenden und verständlichen Grund; es soll damit verhindert werden, dass eine Gesellschaft, die noch über andere Einkünfte verfügt, geltend macht, aus diesen anderen Einkünften die Leistungen an Personen in Drittstaaten erbracht zu haben, die in Wirklichkeit als Aufwendungen im
BGE 116 Ib 217 S. 225
Zusammenhang mit den abkommensbegünstigten Einkünften zu betrachten sind (MASSHARDT, a.a.O., ASA 31 48/9; KORN/DEBATIN, a.a.O.,
Art. 23 N 2
/g/cc/2, S. 684). Es scheint gerade bedeutsam, dass
Art. 23 Abs. 1 lit. d DBA-D
den Zusammenhang von Aufwendungen der Lizenzgeber-Gesellschaft mit den Einkünften ausdrücklich in die zu betrachtenden Voraussetzungen ihrer Befreiung von Steuern des Quellenlands einbezieht.
Der Zusammenhang im Abkommen spricht daher für und nicht gegen die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf den Sinn und Zweck von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
. Diese Bestimmung solle nicht "jegliche Lizenzdurchleitung", sondern bloss die unangemessene Ausnutzung der im Abkommen vorgesehenen Entlastung verhindern; diese sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Die objektiven mathematischen Massstäbe, namentlich die Höchstgrenze von 50 Prozent, die die Vertragsparteien zu diesem Zwecke gewählt hätten, würden von der Eidgenössischen Steuerverwaltung verkannt. Es könne der Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gefolgt werden, wonach es der Zielsetzung von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
krass widersprechen würde, wenn allein durch Poolung in einer schweizerischen Vermittlergesellschaft mit einem relativ grossen Kreis schweizerischer Lizenzgebührenempfänger auch im Ausland ansässige Personen in den Genuss der Quellensteuerentlastung gelangten, obwohl ihnen 90 Prozent der aus Deutschland stammenden Lizenzeinkünfte weitergeleitet werden. Bei einer solchen Betrachtungsweise werde verkannt, dass eine Vermittlergesellschaft mit einem grossen inländischen Empfängerkreis "das frei verfügbare Kontingent" ohne erkennbaren Gestaltungsmissbrauch dazu benützen könne, einem (zahlenmässig) kleinen Teil im Ausland ansässiger Personen Abkommensvorteile zu verschaffen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung sei den Nachweis schuldig geblieben, dass mit
Art. 23 DBA-D
auch solche Gesellschaften erfasst werden sollten.
Ähnlich äussern sich auch deutsche Kommentatoren. Danach braucht zwischen den (Lizenz-)Einkünften und den zur Erfüllung von Ansprüchen nicht ansässiger Personen erbrachten Aufwendungen kein wirtschaftlicher Zusammenhang zu bestehen, weshalb der davon losgelöste rein mathematische und gesamthafte Vergleich "erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet" (FLICK/WASSERMEYER/WINGERT/KEMPERMANN, a.a.O., N 79, S. 52; a. M.
BGE 116 Ib 217 S. 226
wohl eher KORN/DEBATIN, a.a.O., N 2/c/2, S. 677 und N 2e/g/dd/3, S. 686).
Laut sämtlichen Publikationen in der schweizerischen Literatur entspricht dies jedoch nicht der Auffassung, die die Eidgenössische Steuerverwaltung von der Höchstgrenze von 50 Prozent in ihrem Kreisschreiben zum Missbrauchsbeschluss und in
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
erkennen liess. Diese Grenze soll ausländisch beherrschten Gesellschaften in der Schweiz nicht die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern zugunsten nicht Abkommensberechtigter in einem bestimmten Verhältnis zu ihrer Grösse und gesamten Geschäftstätigkeit ermöglichen; sie bedeutet auch nicht, dass ein frei verfügbares Kontingent steuerbegünstigter Auslandseinkünfte abkommenswidrig in Anspruch genommen werden kann. Vielmehr soll damit die Abgrenzung, von welchem Ausmass an die Inanspruchnahme der Befreiung von deutschen Steuern auf den Lizenzgebühren, Dividenden und Zinsen zugunsten nicht abkommensberechtigter Personen wesentlich und missbräuchlich ist, objektiviert werden. Die in der schweizerischen Literatur (W. RYSER, Introduction au droit fiscal international, 187 ff.) als rein schematisch kritisierte feste zahlenmässige Grenze hat zur Folge, dass die Weiterleitung von höchstens 50 Prozent der Einkünfte an solche Ausländer als noch nicht übermässig bezeichnet (D. LÜTHI, Handbuch, S. 346; vgl. auch S. 357, wo von "Sicherheitszonen" für die Inanspruchnahme der Doppelbesteuerungsabkommen die Rede ist) und ein Abkommensmissbrauch allein durch Weiterleitung von maximal 50 Prozent der Einkünfte als noch nicht eingetreten betrachtet wird.
Jedenfalls entspricht es nicht dem Sinn der festen zahlenmässigen Grenze, dass eine ausländisch beherrschte Gesellschaft, die mehr als 50 Prozent als Aufwand an im Ausland ansässige Personen weiterleiten muss, die Befreiung von der Steuer im Quellenstaat beanspruchen kann oder dass die Abkommensbestimmungen so zu verstehen seien, auch ihr müsse bei geeigneter Gestaltung der übrigen Geschäfte die Erfüllung der Bedingungen möglich sein. Dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die die missbräuchliche Inanspruchnahme der Abkommensbegünstigung verhindern soll, entspricht ganz offensichtlich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene, von der Beschwerdeführerin beanstandete Auslegung von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
besser:
Die Befreiung von den Quellensteuern auf Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren wurde vereinbart, um eine doppelte
BGE 116 Ib 217 S. 227
Besteuerung des Empfängers im Quellenstaat und im andern Vertragsstaat, wo er als Ansässiger solche Einkünfte grundsätzlich zu versteuern hat, zu vermeiden. Der auf sog. Durchlaufgesellschaften abzielende Missbrauchsvorbehalt von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
soll somit verhindern, dass die Befreiung von der (Quellen-)Steuer nicht durch nicht Abkommensberechtigte in Drittstaaten in Anspruch genommen wird; insbesondere soll verhindert werden, dass die ausländisch beherrschte Gesellschaft gestützt auf eine vertragliche Verpflichtung mehr als 50 Prozent der Lizenzgebühren in einer als Aufwand verbuchten Form weiterleitet, über welche die Empfänger ohne steuerliche Belastung verfügen können (
BGE 94 I 666
f.; a. M. J.-M. RIVIER, Le droit fiscal international, S. 251, nach dessen einschränkenderer Ansicht der Missbrauchsbeschluss nur Betrug oder Umgehung der Steuern verhindern sollte).
e) Die Auslegung von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
nach dem Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte ergibt insgesamt wohl kein ganz einheitliches Bild und könnte die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Auffassung nicht schlechthin ausschliessen. Anderseits wird aber die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auslegung nicht widerlegt. Nach ihrem Sinn und Zweck sowie dem Zusammenhang mit andern Vertragsbestimmungen schlägt die behördlicherseits vertretene Ansicht durch. Sie wird auch durch die bei der zuständigen Amtsstelle des deutschen Vertragspartners eingeholte, weitgehend übereinstimmende Meinungsäusserung bekräftigt. Es wäre in der Tat nicht vertretbar, wenn in Drittstaaten ansässige nicht abkommensberechtigte Personen allein durch die Poolung von Einkünften in einer grossen Vermittlergesellschaft in Einzelfällen Abkommensvorteile erlangen könnten, wie dies die Beschwerdeführerin anstrebt.
In Würdigung all dieser Gesichtspunkte hat daher die Eidgenössische Steuerverwaltung mit ihrer Betrachtungsweise und der entsprechenden Anwendung von
Art. 23 Abs. 1 lit. c DBA-D
im Falle der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang kann die weitere Frage, ob eine Gesellschaft, die (wie die Beschwerdeführerin) 90 Prozent der vereinnahmten Entgelte an Dritte weiterleitet, als wirklich Nutzungsberechtigte an den Vermögenswerten die Abkommensbegünstigung ihrer Erträge überhaupt in Anspruch nehmen kann, offengelassen werden.


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Urteilskopf
110 II 181
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. März 1984 i.S. K. gegen P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 400 Abs. 1 OR
, Rechenschaftsablegung.
Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten besteht unabhängig von seinen persönlichen Beziehungen zum Auftraggeber; Inhalt der Pflicht im einzelnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 110 II 181 S. 181
Am 15. Februar 1968 erteilte Frau K. ihrem Sohn P. eine "Generalvollmacht mit Substitutionsbefugnis", die ihn ermächtigte, alle Arten von Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen vorzunehmen, Gelder, Wertschriften und andere Vermögenswerte in Empfang zu nehmen und nötigenfalls auch Verpflichtungen irgendwelcher Art einzugehen; vor allem hatte er Zugang zu ihrem Konto bei der Zürcher Kantonalbank. Am 5. Juli 1979 widerrief sie die Vollmacht und verlangte von ihrem Sohn eine Abrechnung samt Belegen. P. lieferte ihr eine Aufstellung sämtlicher Zahlungen von 1971 bis 1977 in der Höhe von Fr. 53'730.-.
Daraufhin klagte Frau K. gegen ihren Sohn auf Zahlung von Fr. 49'877.10 nebst Zins sowie auf definitive Rechtsöffnung für diesen Betrag. Das Bezirksgericht Pfäffikon wies die Klage ab. Das
BGE 110 II 181 S. 182
Obergericht des Kantons Zürich hob auf Berufung der Klägerin hin das bezirksgerichtliche Urteil auf und wies die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die erste Instanz zurück.
Der Beklagte hat Berufung eingereicht mit dem Antrag, den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte rügt, das Obergericht verletze
Art. 400 OR
, indem es von ihm trotz seiner verwandtschaftlichen Beziehungen zur Klägerin verlange, vollständig, wahrheitsgemäss und detailliert Rechenschaft abzulegen und die notwendigen Belege vorzuweisen. Mit der Vorinstanz anerkennt er immerhin, dass das streitige Rechtsverhältnis dem Auftragsrecht unterliegt. Danach ist der Beauftragte in jedem Fall, unabhängig von seinen persönlichen Beziehungen zum Auftraggeber, gehalten, über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm im Verlauf seiner Tätigkeit aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten (
Art. 400 Abs. 1 OR
). Das leuchtet auch ohne weiteres ein; selbst wenn er mit dem Auftraggeber verwandt ist, besorgt er doch fremde, nicht eigene Geschäfte. Seine Pflicht, Rechenschaft abzulegen, ist ein essentiale des Auftragsrechts und ein Minimum dessen, was er zu erfüllen hat, damit wirklich angenommen werden kann, er habe Geschäfte im fremden Interesse zu besorgen; sie stellt sicher, dass der Auftraggeber Klarheit darüber gewinnen kann, wie der Auftrag ausgeführt worden ist (HOFSTETTER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 89/90 mit Verweisungen). Sie bildet ferner Voraussetzung und Grundlage der nicht weniger wichtigen Ablieferungspflicht, die zu einer unechten Obligation würde, soweit die Rechenschaftspflicht wegen verwandtschaftlicher Verhältnisse eingeschränkt wäre; alles, was der Beauftragte nicht abzuliefern hätte, würde ihm dann geschenkt, womit indes kein Auftrag mehr anzunehmen wäre, sondern eine formbedürftige Schenkung mit Auflage (GAUTSCHI, N. 38c zu
Art. 400 OR
). Der Auftraggeber könnte nicht mehr prüfen, ob der Beauftragte die Geschäfte vertragsgemäss und getreu besorgt hat und - falls das zu verneinen wäre - Schadenersatz geltend machen.
BGE 110 II 181 S. 183
Die Verpflichtung, Rechenschaft abzulegen, verlangt vom Beauftragten vorerst, eine vollständige und detaillierte schriftliche Abrechnung zu erstatten (HOFSTETTER, S. 92 mit Verweisungen). Dazu bedarf es entgegen der Meinung des Beklagten nicht notwendigerweise Quittungen, sondern es genügen jene schriftlichen Aufzeichnungen, die der Beauftragte nach Vertrag gehalten ist, über seine Tätigkeit zu verfassen (HOFSTETTER, S. 90). Der Beklagte vermag daher seiner Abrechnungspflicht nicht mit dem Einwand zu entgehen, im Verhältnis zwischen Mutter und Sohn würden in der Regel keine Quittungen ausgestellt; noch weniger vermag er das aus allfälligen Bitt- und Dankesbriefen der Klägerin an ihn abzuleiten. Er räumt selber ein, keine derartigen Abrechnungen erstellen zu können, und die von ihm vorgelegten Dokumente geben, wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, ohnehin nicht über seine Tätigkeit während der ganzen Vertragsdauer Auskunft.
Der Beauftragte muss ferner dem Auftraggeber die zur Abrechnung gehörenden Belege unterbreiten (HOFSTETTER, S. 92 mit Hinweisen). Sollte es unter bestimmten Umständen nicht üblich sein, für jede einzelne Verwendung einen Beleg abzufassen und zu verlangen, so läge darin lediglich eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz, die höchstens dazu führen könnte, im Einzelfall eine Verletzung der Rechenschaftspflicht zu verneinen; dem Beauftragten steht es ohnehin offen, in anderer Weise als durch Vorlage von Belegen zu beweisen, dass er die betreffende Verwendung tatsächlich gemacht hat. Mit der Behauptung, namentlich bei Bargeldzusendungen in bescheidenem Umfang sowie bei Kleineinkäufen würden keine Quittungen verlangt und ausgestellt, vermag der Beklagte deshalb der Pflicht zur Rechenschaftsablegung nicht zu entgehen. Aus
BGE 108 II 204
f. ergibt sich nichts für seinen Standpunkt. Gegenstand dieses Urteils bildete nicht ein Auftrag, sondern ein Konkubinatsverhältnis, dessen Parteien sich nach gesellschaftsrechtlichen Regeln auseinanderzusetzen hatten; an der vom Beklagten zitierten Stelle (S. 212 E. b) ist zudem nicht von der Rechnungslegung die Rede, sondern von den Folgen des Beweisnotstandes.


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Urteilskopf
136 V 362
42. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_55/2010 vom 8. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG
;
Art. 21 ATSG
; Eintreten auf den vor Bundesgericht neu gestellten Antrag der Rentenkürzung.
Der erstmals in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestellte Antrag der Durchführungsstelle auf Kürzung der Invalidenrente gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 ATSG
(wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) ist zulässig, auch wenn die Kürzung weder Gegenstand der Verwaltungsverfügung noch des vorinstanzlichen Entscheides war. Streitgegenstand ist die Rente, deren betragliche Kürzung ein Teilaspekt. Als solcher bildet die Kürzung ein neues rechtliches Argument im Rahmen des Streitgegenstandes (E. 3.4.4), welches jedenfalls dann zulässig ist, wenn sich der Antrag auf Rentenkürzung auf aktenkundige Tatsachen stützt (E. 4.1).

text:
Sachverhalt
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BGE 136 V 362 S. 363
A.
Die 1951 geborene B. erlitt am 1. August 2003 einen Verkehrsunfall. Am 25. Juni 2004 meldete sie sich wegen der Unfallfolgen ("Rückenprobleme, Brustkorb und Halswirbel") bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Rentenbezug an. Gestützt auf einen Bericht des Universitätsspitals X. vom 7. August 2004 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Januar 2005 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad 20 %). B. erhob dagegen Einsprache, worin sie geltend machte, nicht nur an physischen, sondern auch an psychischen Unfallfolgen zu leiden. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess die Invalidenversicherung die Versicherte durch das Institut Y. polydisziplinär begutachten. Gestützt auf das Gutachten vom 20. März 2006 hiess die IV-Stelle mit Einspracheentscheid und Verfügungen vom 25. Oktober 2007 die Einsprache teilweise gut und sprach der Versicherten eine ganze Invalidenrente von August 2004 bis September 2005, eine
BGE 136 V 362 S. 364
Dreiviertelsrente von Oktober 2005 bis Mai 2006 und eine halbe Rente ab Juni 2006 zu.
B.
B. erhob dagegen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 23. November 2009 die Beschwerde gut und sprach der Versicherten auch nach dem 30. September 2005 eine ganze Rente zu.
C.
Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die auszurichtenden Rentenleistungen seien um 30 % zu kürzen. B. beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zu beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei um 30 % zu kürzen. Sie begründet dieses Begehren damit, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall, der zur Invalidität führte, selber in alkoholisiertem Zustand verursacht hatte und deshalb wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden sei. Dies rechtfertige gemäss
Art. 21 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) eine Kürzung der Rente. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dieser Antrag beruhe auf unzulässigen neuen Tatsachen und stelle ein unzulässiges neues Begehren dar.
3.2
Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Neue Begehren sind unzulässig (
Art. 99 Abs. 2 BGG
).
3.3
3.3.1
Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 BGG
sind Tatsachen, die weder im vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt worden sind (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu
Art. 99 BGG
). Eine Tatsache, die sich aus den vorinstanzlichen Akten ergibt, ist nicht neu (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu
Art. 99 BGG
). Das gilt auch dann, wenn die Vorinstanz diese Tatsache in ihrem Entscheid nicht
BGE 136 V 362 S. 365
ausdrücklich festgestellt hat, wäre doch sonst von vornherein die Rüge unzulässig, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Missachtung vorhandener Akten festgestellt (siehe auch e contrario
BGE 135 V 194
E. 3.1 S. 196, wo ein Vorbringen als unzulässiges Novum betrachtet wurde, weil es sich auf einen Bericht stützte, der sich nicht in den Akten befand).
3.3.2
In diesem Sinne ist die sachverhaltliche Grundlage für den Antrag der Beschwerdeführerin nicht ein unzulässiges Novum: Die Polizei- und Strafakten über den Unfall befinden sich in den IV-Akten und die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrem Feststellungsblatt vom 4. Januar 2005 festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall selber in angetrunkenem Zustand verursacht hatte.
3.4
Fraglich ist demgegenüber, ob ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von
Art. 99 Abs. 2 BGG
vorliegt.
3.4.1
Weder in ihrer Verfügung noch in ihrem Einspracheentscheid hat die Beschwerdeführerin eine auf
Art. 21 Abs. 1 ATSG
gestützte Rentenkürzung angeordnet. Auch im Verfahren vor der Vorinstanz hat sie keine solche Kürzung geltend gemacht. Erst in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht beantragt sie die Kürzung, unter Hinweis auf die von der heutigen Beschwerdegegnerin am Schluss des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Verfügung des Unfallversicherers, der eine analoge Kürzung vorgenommen hatte.
3.4.2
Die Neuheit eines Begehrens bezieht sich auf den Streitgegenstand: Dieser kann vor Bundesgericht nur noch eingeschränkt (minus), aber nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) werden (MEYER, a.a.O., N. 60-62 zu
Art. 99 BGG
; CORBOZ, a.a.O., N. 32 f. zu
Art. 99 BGG
; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4069 zu
Art. 99 BGG
).
3.4.3
Der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand bestimmt sich durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (MEYER, a.a.O., N. 58 zu
Art. 99 BGG
). Einzelne Teilaspekte stellen nur die Begründung dar (MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, 2005, S. 435 ff., 441 f.).
3.4.4
Bei Zusprache einer Rente ist Streitgegenstand die Versicherungsleistung als solche, d.h. der monatliche Rentenbetrag (MEYER/VON ZWEHL, a.a.O., S. 442), nicht aber sind es die einzelnen Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (
BGE 125 V 413
E. 2b
BGE 136 V 362 S. 366
S. 416). Solche Teilaspekte können daher auch vor Bundesgericht noch neu vorgebracht werden (Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.2). Auch wenn die Rente gekürzt wird, ist Streitgegenstand die gekürzte Rente, nicht die Kürzung für sich allein (
BGE 125 V 413
E. 2b S. 416 in Präzisierung von
BGE 122 V 351
E. 4b S. 356). Deshalb kann vor Bundesgericht noch die Kürzung in Frage gestellt werden, selbst wenn sie im vorangegangenen Verfahren nie beanstandet wurde (
BGE 122 V 351
E. 4b S. 356; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 301/85 vom 20. Juni 1986 E. 1, nicht publ. in:
BGE 112 V 174
). Demzufolge muss umgekehrt auch die Kürzung neu ins Spiel gebracht werden können, selbst wenn sie bisher nicht thematisiert worden ist. Sie ändert nicht den Streitgegenstand, sondern ist ein rechtliches Argument im Rahmen desselben.
4.
4.1
Neue rechtliche Begründungen sind vor Bundesgericht im Rahmen des Streitgegenstands zulässig (
Art. 95 lit. a und
Art. 106 Abs. 1 BGG
; CORBOZ, a.a.O., N. 43 zu
Art. 99 BGG
; MEYER, a.a.O., N. 23 und 27 zu
Art. 99 BGG
, N. 2 f. sowie 11 f. zu
Art. 106 BGG
; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 4 und 6 zu
Art. 106 BGG
; Urteil 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3). Da das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde legt (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), wird die Zulässigkeit neuer rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung geknüpft, dass sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt (vgl. Urteil 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 133 III 421
;
BGE 130 III 28
E. 4.4 S. 34;
BGE 129 III 135
E. 2.3.1 S. 144; CORBOZ, a.a.O., N. 42 zu
Art. 99 BGG
). Das Bundesgericht kann aber als Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auch selber eine Sachverhaltsfeststellung ergänzen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dies namentlich dann, wenn die Vorinstanz einen Sachverhalt mangels Relevanz gar nicht zu beurteilen hatte, dieser aber infolge einer anderen rechtlichen Betrachtung des Bundesgerichts rechtserheblich wird (vgl. Urteile 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3; 9C_330/2009 vom 19. Juni 2009 E. 4; 9C_145/2008 vom 24. Juni 2008 E. 3.2; MEYER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 106 BGG
). Unzulässig ist dies nur, wenn dazu neue Tatsachen im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 BGG
festgestellt werden müssten (so der von MEYER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 99 BGG
zitierte
BGE 114 Ib 27
E. 8b S. 32). Hingegen kann
BGE 136 V 362 S. 367
eine neue rechtliche Begründung jedenfalls dann erfolgen, wenn sie sich auf aktenkundige Tatsachen stützt.
4.2
Die Neuheit eines Begehrens bemisst sich im Verhältnis zu den vorinstanzlich gestellten Begehren (Urteil 9C_476/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 1.2, in: SVR 2010 IV Nr. 33 S. 105; CORBOZ, a.a.O., N. 30-32 zu
Art. 99 BGG
; MEYER, a.a.O., N. 59 zu
Art. 99 BGG
). Die Beschwerdeführerin hatte vor der Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, d.h. den Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2007 zu bestätigen. Darin bzw. in den angehefteten neuen Rentenverfügungen, welche integrierenden Bestandteil des Einspracheentscheids bildeten, wurden die monatlichen Rentenbeträge von Fr. 1'985.- (ab 1. August 2004), Fr. 2'032.- (ab 1. Januar 2005), Fr. 1'518.- (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006), Fr. 1'012.- (ab 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006) und Fr. 1'040.- (ab 1. Januar 2007) festgelegt. Die Bestätigung dieser Rentenbeträge bildete das von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren. Wenn sie vor Bundesgericht eine auf
Art. 21 Abs. 1 ATSG
gestützte Rentenkürzung beantragt, so liegt darin keine Veränderung des Streitgegenstands und kein unzulässiges neues Begehren, sondern eine andere rechtliche Begründung für das vorinstanzlich gestellte Begehren (
BGE 136 V 268
E. 4.5 S. 277). Da die Beschwerdeführerin aber nicht vor Bundesgericht weniger beantragen kann als das, was sie selber zugesprochen hat (erwähntes Urteil 9C_476/2009 E. 1.2), dürfen die Rentenbeträge nicht tiefer ausfallen als die mit dem Einspracheentscheid festgesetzten. In diesem Rahmen ist der auf aktenkundige Tatsachen gestützte Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei zu kürzen, zulässig.
4.3
Zieht das Bundesgericht ein vom vorinstanzlichen Streitgegenstand erfasstes, jedoch im kantonalen Verfahren nicht beurteiltes Teilelement des streitigen Rechtsverhältnisses aufgrund der Rechtsmittelbegehren in die materielle Beurteilung mit ein, so hat es das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei zu beachten (
BGE 125 V 413
E. 2c S. 417; Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.3, in: SZS 2008 S. 575). Diese muss sich zu der neu aufgeworfenen Streitfrage äussern können (MEYER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 106 BGG
). Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdevernehmlassung Gelegenheit, sich zur neuen rechtlichen Begründung zu äussern.