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Urteilskopf
109 II 445
93. Estratto della sentenza 11 ottobre 1983 della I Corte civile nella causa Rimpark S.A. contro Spar- und Leihkasse Lyss e Häfliger & Co. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 164 Abs. 1 OR
: Abtretung des Werklohns.
Die Natur des Rechtsverhältnisses steht in der Regel einer Abtretung der auf eine bestimmte Summe begrenzten Forderung des Unternehmers gegen den Besteller nicht entgegen.

text:
Erwägungen
ab Seite 445
BGE 109 II 445 S. 445
Considerando in diritto:
2.
Il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico (
art. 164 cpv. 1 CO
). Detta natura impedisce la cessione quando il credito è intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione (
DTF 63 II 158
e rif.; OSER/SCHÖNENBERGER, art. 164 n. 26; BECKER, art. 164 n. 21; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, II, n. 2172; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweizerischen OR, II, pag. 344; BUCHER, Schweizerisches OR, Allg. Teil, pag. 489); in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER e OSER/SCHÖNBERGER, loc.cit.). Di regola è cedibile anche l'insieme delle pretese derivanti da un contratto bilaterale: tuttavia, quando il negozio crea relazioni durevoli, la cessione deve essere limitata a singoli diritti, al fine di evitare appunto pregiudizi al debitore (OSER/SCHÖNENBERGER art. 164 n. 27; BECKER, art. 164 n. 22; VON TUHR/ESCHER, op.cit. pag. 346).
Il credito dell'imprenditore generale costituito dalla mercede dell'opera, come quello del semplice imprenditore, non è di per sé legato alla persona del creditore: la cessione, salvo casi eccezionali, non modifica quindi la natura dei rapporti contrattuali delle parti.
BGE 109 II 445 S. 446
Il credito pecuniario dell'appaltatore può pertanto essere ceduto come altre pretese pecuniarie derivanti da contratti bilaterali, senza il consenso del committente. Anche il credito della Häfliger & Co. nei confronti dell'attrice poteva essere ceduto, senza il consenso di quest'ultima, la quale non asserisce del resto di avere particolari relazioni personali con il creditore originario. Le riserve espresse dalla dottrina a proposito di contratti di lunga durata, come l'appalto, non hanno influenza nel caso concreto: esse si riferiscono alla cessione dell'insieme delle pretese contrattuali, mentre nella fattispecie l'appaltatore ha ceduto alla banca soltanto il credito riguardante la mercede, limitato a una somma precisa. Infondata è infine l'obiezione della ricorrente, secondo cui essa corre il rischio, in seguito alla cessione, di pagare la medesima mercede, oltre che alla banca, anche agli artigiani insoddisfatti, al fine di evitare l'iscrizione d'ipoteche legali. Questo rischio è infatti insito nell'istituto dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori e non è per nulla aggravato dalla cessione: anche in assenza di un tale negozio il committente che intende evitare l'iscrizione di un'ipoteca legale può essere costretto a tacitare gli artigiani, pur avendo egli già pagato l'opera, ad esempio, all'imprenditore generale (
DTF 95 II 87
, in part. consid. 3, e 104 II 267; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, n. 489). Per ovviare al rigore della legge il committente può cautelarsi in diversi modi, sui quali non è necessario dilungarsi (cfr.
DTF 95 II 90
consid. 4 e SCHUMACHER, op.cit. n. 490 segg.). Basti infine rammentare che il debitore che teme le conseguenze della cessione può chiedere ch'essa sia esclusa per convenzione.
Il Tribunale di appello ha pertanto applicato correttamente il diritto federale, segnatamente l'
art. 164 cpv. 1 CO
, dichiarando valida la cessione convenuta il 22 novembre 1972 tra l'imprenditore generale e la banca, senza riguardo all'eventuale accordo e alle riserve della committente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 II 157
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1968 i.S. Hälg & Co. gegen Strässle Söhne & Co.

regeste:
Regeste
Werkvertrag über die Erstellung einer Zentralheizungsanlage. Haftung des Unternehmers für Korrosionsschäden infolge der Verwendung ungeeigneten Wassers.
Der Unternehmer ist aufgrund der ihm nach
Art. 364 Abs. 1 OR
obliegenden Sorgfaltspflichten dafür verantwortlich, dass die Anlage mit geeignetem Wasser gefüllt wird (Erw. 5).
Bedeutung der Übung, wonach die Heizungsfirmen das Wasser nicht prüfen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 94 II 157 S. 158
Aus dem Tatbestand:
Die Firma Strässle Söhne & Co. übertrug die Erstellung der Zentralheizungsanlage für den Neubau ihres Hotel- und Geschäftsgebäudes "Derby" in Wil (SG) der Firma Hälg & Co., Spezialfabrik für Zentralheizungen. Die Anlage war Ende 1958 fertig erstellt. In der Folge traten an zahlreichen Heizkörpern Korrosionsschäden auf, weil die Heizkörper nicht mit gewöhnlichem Leitungswasser, sondern mit enthärtetem Wasser gefüllt worden waren. Dieses enthält erhebliche Mengen an freier aggressiver Kohlensäure sowie an Sauerstoff, die durch den Zusatz korrosionshemmender Stoffe hätten neutralisiert werden müssen; diese Massnahme war jedoch nicht getroffen worden. Die Firma Hälg ersetzte die schadhaften Heizkörper und klagte sodann gegen die Bestellerin auf Bezahlung der Kosten dieser Reparaturarbeiten im Betrage von Fr. 33 914.95 nebst Zins.
Das Bezirksgericht Wil kam zum Schlusse, die Klägerin habe für die Einfüllung enthärteten Wassers in die Heizanlage und die dadurch verursachten Schäden nicht einzustehen. Es schützte daher die Klage.
Das Kantonsgericht St. Gallen bejahte nach Einholung mehrerer Gutachten von Sachverständigen die Verantwortlichkeit der Klägerin, weshalb diese keinen Anspruch auf Bezahlung der Reparaturarbeiten habe.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Klägerin hat geltend gemacht, es bestehe in der Schweiz die Usanz, dass die Heizungsfirmen das für die von ihnen erstellten Heizungen zu verwendende Wasser nicht prüfen.
Das Kantonsgericht hat gestützt auf die eingeholten Gutachten zwar das Bestehen einer Übung dieses Inhalts festgestellt, sie aber, weil sie auch von den Sachverständigen missbilligt werde, als sachlich nicht begründet und innerlich nicht gerechtfertigt
BGE 94 II 157 S. 159
erachtet. Es hat deshalb nicht auf sie abgestellt, sondern entschieden, die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, das Heizwasser entweder selber zu prüfen oder doch dem Besteller der Anlage genaue und klare Anweisungen darüber zu geben, was für Wasser zur Füllung geeignet sei.
Mit der Berufung wendet die Klägerin ein, sie habe sich auf die bestehende Übung verlassen dürfen; diese sei richtig und sinnvoll und müsse daher auch vom Richter beachtet werden.
b) Die in
Art. 364 Abs. 1 OR
getroffene gesetzliche Haftungsordnung, wonach beim Werkvertrag der Unternehmer für die gleiche Sorgfalt haftet wie der Dienstpflichtige beim Dienstvertrag, ist nicht zwingend. Sie wird indessen nicht schon durch das blosse Bestehen der von der Klägerin behaupteten Übung ganz oder teilweise ausser Kraft gesetzt. Denn gemäss ständiger Rechtsprechung ist die Übung nur dann objektives Recht, wenn das Gesetz auf sie verweist (
Art. 5 Abs. 2 ZGB
). Die Verkehrssitte gilt aber auch nicht ohne weiteres als Vertragsinhalt; sie verpflichtet die Parteien bloss dann, wenn diese sich ihr durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung - sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten - unterwerfen. Die Übung kann sodann auch als Hilfsmittel für die Auslegung der Parteierklärungen nach der Vertrauenstheorie in Betracht kommen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die durch die Verkehrssitte belastete Partei diese kannte oder doch wenigstens mit ihrem Bestehen rechnen musste (
BGE 91 II 358
Erw. 2,
BGE 90 II 101
Erw. 4 und dort erwähnte Rechtsprechung).
c) Im vorliegenden Falle hat das Kantonsgericht keine Willensäusserung der Parteien festgestellt, wonach die Frage, wer die Eignung des Wassers für die Heizanlage zu prüfen und die hiefür erforderlichen Vorkehren zu treffen habe, den in der Heizungsbranche geltenden Übungen unterstehen solle. Auch den Akten kann keine derartige Willensäusserung entnommen werden. Ebensowenig finden sich im angefochtenen Entscheid Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die in Frage stehende Übung gekannt habe oder nach den gegebenen Umständen mit ihr habe rechnen müssen. Letzteres behauptet selbst die Klägerin nicht. Sie bringt nur vor, sie habe sich auf die bestehende Übung der Heizungsfirmen verlassen dürfen. Nicht darauf kommt es jedoch an, sondern nur auf das Wissen oder Wissenmüssen des Bestellers, also der Beklagten.
BGE 94 II 157 S. 160
Die in Frage stehende Übung vermag daher eine allfällige Haftung der Klägerin nicht einzuschränken oder gar ganz aufzuheben, wenn die Prüfung des verwendeten Wassers zu den ihr nach
Art. 364 Abs. 1 OR
obliegenden Sorgfaltspflichten gehörte.
5.
Das Wasser als Wärmeübertragungsmittel bildet einen wesentlichen Bestandteil einer Heizanlage, worauf schon der erstinstanzliche Sachverständige mit Recht hingewiesen hat. Erfordert die normale Brauchbarkeit einer Heizanlage, dass das verwendete Wasser eine bestimmte Beschaffenheit aufweise, so ist deshalb die Erstellerin der Anlage dafür verantwortlich, dass diese mit geeignetem Wasser gefüllt wird. Daraus ergab sich für die Klägerin die Pflicht, das Wasser auf seine Eignung hin zu prüfen oder prüfen zu lassen, sowie die Beklagte über diesen Punkt aufzuklären und ihr genaue Weisungen zu geben, was für Wasser einzufüllen sei. Eine solche Pflicht der Erstellerin anzunehmen, drängt sich um so mehr auf, als nach den Ausführungen der Sachverständigen der Vorinstanz Schädigungen der Heizanlagen wegen der Verwendung ungeeigneten Wassers nicht selten sind und über diese Fragen eine umfangreiche Fachliteratur vorhanden ist. Die hier eingetretene Schädigung hat also nichts Aussergewöhnliches an sich, sondern sie betrifft ein in der Heizungsbranche bekanntes Problem, das nach den eigenen Vorbringen der Klägerin "wegen der Komplexität der Wasserchemie und der Behandlungsmethoden" grosse Schwierigkeiten bereitet. Die Klägerin hatte deshalb auf Grund der ihr durch
Art. 364 OR
überbundenen Sorgfaltspflichten die Massnahmen vorzukehren, die erforderlich waren, um eine Schädigung der hier eingetretenen Art zu verhüten.
Die Klägerin hat jedoch überhaupt nichts unternommen, um ein einwandfreies Funktionieren der von ihr erstellten Heizanlage durch die Verwendung geeigneten Wassers zu erreichen und sicherzustellen. Sie hat sich nicht einmal die Mühe genommen, bei der Beklagten oder der von dieser beigezogenen Sanitärinstallationsfirma Erkundigungen darüber einzuziehen, ob für die Füllung der Heizanlage gewöhnliches oder enthärtetes Wasser in Aussicht genommen sei. Ein solches Verhalten eines grossen Unternehmens, das sich als "Spezialfabrik für Zentralheizungen" bezeichnet und damit den Eindruck erweckt, über besonders umfassende Fachkenntnisse auf seinem Tätigkeitsgebiet zu verfügen, kann nicht als gehörige Erfüllung des Werkvertrags
BGE 94 II 157 S. 161
anerkannt werden. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klägerin für die Korrosionsschäden und die der Beklagten aus diesen erwachsenen weiteren Schadensfolgen verantwortlich erklärt.


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89 I 448
64. Urteil vom 4. Dezember 1963 i.S. Theiler gegen Einwohnergemeinde Bern und Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einführung des fakultativen Finanzreferendums in einer bernischen Gemeinde. Anfechtung durch einen Stimmberechtigten.
1. Legitimation und Frist zur Beschwerde; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1-3).
2. Auslegung der Bestimmung des kantonalen Gemeindegesetzes, wonach grössere Gemeinden befugt sind, für die Vorberatung sämtlicher die Kompetenz des Gemeinderates übersteigenden Gegenstände ein Gemeindeparlament zu bestellen und diesem auch die endgültige Erledigung bestimmter Geschäfte zu übertragen. Haben die Gemeinden auf Grund dieser Bestimmung nur die Möglichkeit, dem Gemeindeparlament entweder die Vo rberatung oder die definitive Erledigung von Geschäften zu übertragen, oder können sie ihm auch die Erledigung unter Vorbehalt des fakultativen Referendums übertragen? (Erw. 4).
3. Willkürliche Änderung der bisherigen Auslegungspraxis des Regierungsrats als kantonaler Aufsichtsbehörde über die Gemeinden? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 89 I 448 S. 449
A.-
Nach Art. 65 der bernischen Staatsverfassung bestimmt das Gesetz die Organisation der Gemeinden. Das gestützt hierauf erlassene Gesetz über das Gemeindewesen vom 9. Dezember 1917 (GG) bestimmt in Art. 5:
"Die ordentlichen Organe der Gemeinde sind die Gemeindeversammlung und der Gemeinderat.
In grösseren Gemeinden kann für die Vorberatung sämtlicher Gegenstände, welche die Kompetenz des Gemeinderates übersteigen, ein Grosser Gemeinde- oder Stadtrat bestellt werden. Diesem kann auch die endgültige Erledigung bestimmter Geschäfte (Art. 11 und 12) übertragen werden."
Im Anschluss hieran enthält das GG in den Art. 10-12 Vorschriften über die "Kompetenzen der Gemeinde". In Art. 10 (Randtitel: "Unübertragbare Kompetenzen") werden unter Ziff. 1-6 die Gegenstände aufgezählt, die "von der Gemeinde selbst behandelt werden müssen und
BGE 89 I 448 S. 450
von derselben keinem andern Gemeindeorgan übertragen werden dürfen" (Wahl des Gemeinderates, Erlass der Gemeindereglemente, Festsetzung des jährlichen Voranschlags, Aufnahme von Anleihen usw.). Sodann werden in Art. 11 (Randtitel: "Übertragbare Kompetenzen") unter Ziff. 1-4 die Gegenstände aufgezählt, die "ordentlicherweise ebenfalls von der Gemeinde zu behandeln sind, aber durch Gemeindereglement einem Grossen Gemeinde- oder Stadtrat zur definitiven Erledigung übertragen werden können" (Erteilung des Gemeindebürgerrechts, Errichtung und Aufhebung von Beamtungen und Festsetzung ihrer Besoldungen, Genehmigung der Gemeinderechnungen usw.). Schliesslich bestimmt Art. 12 (Randtitel: "Kompetenzgrenzen"):
"Betreffend die Zuständigkeit der Gemeinde, des Grossen Gemeinde- oder Stadtrates und des Gemeinderates zur Erledigung sonstiger Geschäfte wird das Gemeindereglement die Kompetenzgrenzen festsetzen, namentlich für:
1. die Bewilligung von Nachkrediten;
2. die Übernahme von Aufgaben, welche den Gemeinden nicht vom Staate zugewiesen sind und die Bewilligung der hiefür notwendigen Geldmittel;
3. Rechtsgeschäfte über Eigentum und dingliche Rechte an Grundstücken;
4. die Ausführung von Bauten und Anlagen, sowie andere im Voranschlag nicht vorgesehene Ausgaben;
5. die Gewährung von Darlehen, soweit es sich nicht um sichere Kapitalanlagen im Sinne des Art. 48 handelt;
6. die Beschlussfassung über Anhebung und Beilegung von Zivilprozessen, oder die Übertragung derselben an ein Schiedsgericht, unter Vorbehalt dringlicher Fälle."
B.-
Die Einwohnergemeinde Bern hat seit dem Erlass des GG einen aus 7 Mitgliedern bestehenden Gemeinderat (als "Vollziehungs- und Polizeibehörde"; Art. 67 KV) und einen 80 Mitglieder umfassenden Stadtrat.
Nach der Gemeindeordnung von 1920 (aGO) waren die Kompetenzen für die in Art. 12 Ziff. 2-5 aufgezählten Geschäfte in der Weise abgegrenzt, dass der Gemeinderat Kredite bis zu Fr. 40'000. - und der Stadtrat solche von Fr. 40'000.-- bis 400'000. - bewilligen konnte, während über höhere Kredite die Gemeinde (durch Urnenabstimmung) zu beschliessen hatte (Art. 7, 48 und 55 aGO).
BGE 89 I 448 S. 451
Am 18 April 1963 beschloss der Stadtrat, der Gemeinde den Entwurf einer neuen Gemeindeordnung (nGO) zu unterbreiten. In dieser sind die Kompetenzgrenzen für die erwähnten Geschäfte wie folgt festgesetzt: Der Gemeinderat ist zuständig für Aufwendungen bis zum Betrage von Fr. 60'000.-- (Art. 28 Ziff. 11-14, 16, 17 nGO). Der Stadtrat entscheidet über Aufwendungen, welche Fr. 60'000.--, nicht aber Fr. 600'000.-- übersteigen, endgültig und über solche, welche mehr als Fr. 600'000.-- betragen, aber Fr. 2'000,000.-- nicht übersteigen unter Vorbehalt des fakultativen Referendums (Art. 18 Ziff. 16-18, 20, 21 nGO). Über Ausgaben von mehr als Fr. 2'000,000.-- befindet die Gemeinde (Art. 8 Ziff. 9-11, 13-15 nGO). Das fakultative Referendum gilt als zustandegekommen, wenn von mindestens 2 1/2% der in Gemeindeangelegenheiten Stimmberechtigten innerhalb von 3 Wochen seit der Veröffentlichung des Stadtratbeschlusses im "Anzeiger für die Stadt Bern" unterschriftlich beim Gemeinderat verlangt wird, dass das Geschäft der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten sei (Art. 19 nGO).
Die neue Gemeindeordnung wurde in der Gemeindeabstimmung vom 30. Juni 1963 mit 11 911 gegen 2069 Stimmen angenommen und hierauf vom Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschluss vom 9. August 1963 genehmigt. Der Gemeinderat setzte die nGO am 21. August 1963 - mit Ausnahme einiger Artikel - auf den 1. September 1963 in Kraft und veröffentlichte dies mit dem Genehmigungsbeschluss des Regierungsrates im "Anzeiger für die Stadt Bern" vom 28. August 1963.
C.-
Mit Eingabe vom 8. September 1963 führt Luzius Theiler staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 lit. a und 85 lit. a OG
mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates, die Gemeindeordnung der Stadt Bern vom 30. Juni 1963 zu genehmigen, sei ungültig zu erklären. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht:
a) Nach Art. 12 GG könne das Gemeindereglement gewisse Geschäfte der Gemeinde oder dem Gemeinderat
BGE 89 I 448 S. 452
oder dem Stadtrat zur Erledigung zuweisen. Dass damit die endgültige Erledigung gemeint sei, gehe unzweifelhaft aus Art. 5 GG hervor. Aus diesen Bestimmungen ergebe sich klar, dass die Einführung des fakultativen Referendums unzulässig sei.
b.) Der Regierungsrat habe seit 45 Jahren den Standpunkt vertreten, dass das fakultative Referendum mit dem GG unvereinbar sei (MBVR 18 [1920] S. 17 ff. und 180 ff.). Selbst wenn man nach dem Text des GG noch Zweifel über den Willen des Gesetzgebers haben könnte, habe die über 40-jährige konstante Auslegungspraxis des Regierungsrates eine eindeutige Rechtslage geschaffen, die im Interesse der Rechtssicherheit nicht einfach durch eine andere Interpretation des GG, sondern nur durch eine Gesetzesrevision geändert werden könne. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss sei deshalb willkürlich.
c) Durch die ungesetzliche Einführung des fakultativen Referendums würden Ausgaben zwischen Fr. 600'000. - und 2'000,000.--, gegen die das Referendum nicht ergriffen werde, der Volksabstimmung entzogen. Die Genehmigung der nGO durch den Regierungsrat habe also zur Folge, dass der Beschwerdeführer in seinem Stimmrecht erheblich eingeschränkt werde, was gegen
Art. 43 BV
verstosse.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und der Gemeinderat der Stadt Bern beantragen Abweisung der Beschwerde. Auf ihre Ausführungen wird, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen zurückgekommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Durch die in der Gemeindeabstimmung vom 20. Juni 1963 angenommene und am 9. August 1963 vom Regierungsrat genehmigte nGO der Stadt Bern sind nicht nur die Kompetenzgrenzen, die für die Erledigung der in Art. 12 Ziff. 1-6 aufgezählten Geschäfte festzusetzen sind, gegenüber der aGO erhöht, sondern es ist überdies das fakultative Finanzreferendum neu eingeführt worden. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen stimmberechtigter
BGE 89 I 448 S. 453
Einwohner der Stadt Bern. Als solcher ist er befugt, die Gemeindeordnung und den Genehmigungsbeschluss des Regierungsrates sowohl wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 lit. a OG
) als auch mit einer Abstimmungsbeschwerde (
Art. 85 lit. a OG
) anzufechten.
2.
Da die Gemeindeordnung der Genehmigung des Regierungsrates unterlag und diese Genehmigung Gültigkeitserfordernis ist (Art. 71 KV und 57 GG), wurde die Rechtsstellung des Beschwerdeführers erst durch den am 9. August 1963 ergangenen Genehmigungsentscheid berührt, und der Beschwerdeführer konnte daher erst im Anschluss an diesen Entscheid das Bundesgericht anrufen (
BGE 77 I 148
). Dabei begann die 30-tägige Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
frühestens am 28. August 1963 zu laufen, an welchem Tage der Gemeinderat im "Anzeiger für die Stadt Bern" als dem amtlichen Publikationsorgan veröffentlicht hat, dass der Regierungsrat die Gemeindeordnung vom 30. Juni 1963 genehmigt habe. Die am 8. September 1963 zur Post gegebene Beschwerde ist demnach rechtzeitig. Sie wäre es selbst dann, wenn der Beschwerdeführer schon früher vom Genehmigungsbeschluss des Regierungsrates Kenntnis erhalten und dies als massgebende Eröffnung zu gelten hätte, da die Beschwerdefrist wegen der Gerichtsferien jedenfalls nicht vor dem 16. August 1963 zu laufen begann (
Art. 34 OG
).
3.
Bei Abstimmungsbeschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung des Bundesrechts und des kantonalen Verfassungsrechts, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften insoweit frei, als sie das Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren (
BGE 75 I 245
mit Zitaten,
BGE 81 I 196
Erw. 3,
BGE 89 I 77
und 85 Erw. 3). Im vorliegenden Falle geht es auch um den Umfang des Stimmrechts, denn es ist streitig, ob eine Ordnung, nach welcher gewisse Ausgabenbeschlüsse des Stadtrates inskünftig nur im Falle des Zustandekommens des Referendums der Volksabstimmung
BGE 89 I 448 S. 454
unterliegen, eine mit dem GG vereinbare Einschränkung des Stimmrechts darstelle. Das Bundesgericht hat daher grundsätzlich frei zu prüfen, ob die angerufenen Bestimmungen des GG verletzt sind. Immerhin pflegt es der Auslegung kantonaler Verfassungsvorschriften durch die oberste dazu berufene Behörde besonderes Gewicht beizulegen und nicht ohne Not von ihr abzuweichen (
BGE 88 I 153
Erw. 3 und dort angeführte Urteile;
BGE 89 I 44
c, 375 Erw. 2). Diese Zurückhaltung ist erst recht geboten, wenn es, wie hier, um die Auslegung kantonalen Gesetzesrechtes geht.
4.
Die Art. 10 und 11 GG umschreiben die unübertragbaren und die übertragbaren Kompetenzen der Gemeinde, indem sie diejenigen Geschäfte aufzählen, die von der Gemeinde (in der Gemeindeversammlung oder durch Urnenabstimmung; Art. 6) selbst behandelt werden müssen (Art. 10) bzw. einem Grossen Gemeinde- oder Stadtrat (nachstehend kurz "Gemeindeparlament" genannt) zur definitiven Erledigung übertragen werden können (Art.11). Die Geschäfte, für welche die nGO das fakultative Referendum eingeführt hat, gehören nicht zu den in Art. 10 und 11, sondern zu den in Art. 12 GG genannten. Nach dieser Bestimmung wird das Gemeindereglement Kompetenzgrenzen betreffend die Zuständigkeit der Gemeinde, des Gemeindeparlaments und des Gemeinderates zur Erledigung "sonstiger", d.h. nicht unter Art. 10 und 11 fallender Geschäfte, von denen 6 Fälle "namentlich" genannt werden, festsetzen.
Im Gegensatz zu Art. 11 handelt Art. 12 nicht von der Übertragung an sich der Gemeindeversammlung zustehender Kompetenzen an das Gemeindeparlament, sondern von der Festsetzung von Kompetenzgrenzen, d.h. von der Kompetenzaufteilung unter die drei Gemeindeorgane. Ohne eine solche Aufteilung ausdrücklich vorzuschreiben, geht Art. 12 GG offensichtlich davon aus, dass die Erledigung der "sonstigen" Geschäfte auf die Gemeinde, den Gemeinderat und ein allfälliges Gemeindeparlament verteilt
BGE 89 I 448 S. 455
wird. Da es sich dabei um Geschäfte von finanzieller Tragweite handelt, ist anzunehmen, dass die Kompetenzgrenzen nach Massgabe dieser Tragweite wertmässig festzusetzen sind. Ferner ist aus Art. 12 GG zu schliessen, dass die Gemeinden für alle in Ziff. 1-6 aufgezählten Geschäfte Kompetenzgrenzen festzusetzen haben (ELMIGER, Die autonome Finanzkompetenzordnung der bern. Einwohnergemeinden, Diss. Bern 1962 S. 10/12). Im übrigen enthält Art. 12 keine Vorschriften über die Grenzziehung, überlässt sie also dem Ermessen der Gemeinden (ELMIGER a.a.O. S. 22). Aus Art. 12 GG ergeben sich insbesondere keine Beschränkungen in Bezug auf die Höhe der für die einzelnen Organe festzusetzenden Kompetenzen. Ebensowenig enthält er Anhaltspunkte dafür, dass es unzulässig wäre, die Kompetenzgrenze zwischen der Gemeinde und dem Gemeindeparlament in der Weise festzusetzen, dass Geschäfte von einer bestimmten finanziellen Tragweite an sich vom Gemeindeparlament zu erledigen, jedoch auf Begehren einer Anzahl Bürger (oder Mitglieder des Gemeindeparlaments) der Gemeinde zu unterbreiten sind. Ein solches fakultatives Referendum erscheint vielmehr mit dem Wortlaut und Sinn des Art. 12 GG durchaus vereinbar.
Der Beschwerdeführer leitet denn auch die Unzulässigkeit des fakultativen Referendums nicht allein aus Art. 12 GG, sondern aus Art. 5 und der dortigen Verweisung auf Art. 12 ab. Art. 5 GG bezeichnet in Abs. 1 die Gemeindeversammlung und den Gemeinderat als die ordentlichen Organe der Gemeinde und bestimmt in Abs. 2 weiter, dass die grösseren Gemeinden für die Vorberatung der die Kompetenz des Gemeinderates übersteigenden Gegenstände ein Gemeindeparlament bestellen und diesem "auch die endgültige Erledigung bestimmter Geschäfte (Art. 11 und 12) übertragen" können. Diese Umschreibung der Aufgaben des Gemeindeparlaments könnte in der Tat so verstanden werden, dass die Gemeinde nur die Wahl habe, die unter Art. 12 fallenden Geschäfte dem Gemeindeparlament
BGE 89 I 448 S. 456
entweder zur blossen Vorberatung oder aber zur endgültigen, nicht einem Referendum unterliegenden Erledigung zuzuweisen. Ob das der wirkliche Sinn von Art. 5 Abs. 2 und der dortigen Verweisung auf Art. 12 sei, ist indes zweifelhaft. Jedenfalls ist diese Auslegung nicht die einzig mögliche. Schon der Umstand, dass Art. 12 nicht von der Übertragung, sondern von der Aufteilung von Kompetenzen handelt, lässt es als fraglich erscheinen, ob der Gesetzgeber mit Art. 5 Abs. 2 die in Art. 12 weitgehend dem Ermessen der Gemeinde überlassene Kompetenzaufteilung beschränken wollte. Art. 5 Abs. 2 will, wie das zweimalige "kann" deutlich zum Ausdruck bringt, den grösseren Gemeinden Befugnisse einräumen. Sie werden ermächtigt, dem Gemeindeparlament die Vorberatung gewisser Geschäfte und die endgültige Erledigung eines Teils derselben zu übertragen. Von einer Ermächtigung kann aber, sofern sich daraus nichts Gegenteiliges ergibt, nicht nur in vollem, sondern auch in beschränktem Umfange Gebrauch gemacht werden (vgl.
BGE 88 I 76
/77). Dafür, dass dies für die Ermächtigungen in Art. 5 Abs. 2 GG nicht gelten sollte, dass also dem Gemeindeparlament nur entweder die Vorberatung oder die definitive Erledigung von Geschäften übertragen werden könnte und eine Zwischenlösung wie die Übertragung zur Erledigung unter Vorbehalt des fakultativen Referendums ausgeschlossen wäre, bestehen nach dem Wortlaut der Bestimmung keine Anhaltspunkte. Solche ergeben sich, wie der Regierungsrat in der Sitzung des Grossen Rates vom 8. September 1959 bei der Stellungnahme zum Postulat Dr. Achermann (vgl. Erw. 5 hienach) ausführte, auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des GG. Die Auffassung des Regierungsrates, die Gemeinde könne auch weniger weit, als Art. 5 Abs. 2 es ihr gestattet, gehen und dem Gemeindeparlament die Erledigung gewisser unter Art. 12 fallender Geschäfte unter Vorbehalt des fakultativen Referendums übertragen, lässt sich mit guten Gründen vertreten, und es besteht daher für das Bundesgericht kein Grund, von dieser Auffassung
BGE 89 I 448 S. 457
der obersten kantonalen Aufsichtsbehörde in Gemeindesachen (Art. 56 GG) abzuweichen.
Ist das fakultative Referendum aber mit dem GG vereinbar, so liegt darin auch keine unzulässige Einschränkung des politischen Stimmrechts, handelt es sich doch um eine in der Schweiz auch für Gemeindeangelegenheiten verbreitete Einrichtung (GIACOMETTI, Staatsrecht der schweiz. Kantone S. 412, 544/45). Die Stadt Bern hätte, ohne das GG zu verletzen, dem Gemeindeparlament die endgültige Erledigung auch der nun dem fakultativen Referendum unterstellten, d.h. mit Aufwendungen zwischen Fr. 600'000.-- und 2'000,000.-- verbundenen Geschäfte übertragen können. Möglicherweise hätten die Stimmberechtigten einer solchen Erhöhung der bisher auf Fr. 400'000. - begrenzten Kompetenz freilich nicht zugestimmt und ist dies der Grund, weshalb für solche Geschäfte das fakultative Referendum vorbehalten wurde. Diese Rücksichtnahme auf einen allfälligen Widerstand gegen eine zu weit gehende Erhöhung der Kompetenz des Gemeindeparlaments ist jedoch eine rein politische Erwägung und für den Entscheid über die Zulässigkeit des fakultativen Referendums unerheblich.
5.
Kurze Zeit nach Inkrafttreten des GG hat der Regierungsrat in einigen Entscheiden den Standpunkt eingenommen, dass die Einführung des fakultativen Referendums gegen das GG verstosse (MBVR 18 [1920] S. 17 ff. und 180 ff.). Unter Hinweis hierauf behauptet der Beschwerdeführer, die über 40-jährige konstante Auslegungspraxis des Regierungsrates habe eine eindeutige Rechtslage geschaffen, die aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einfach durch eine andere Interpretation, sondern nur durch eine Revision des GG geändert werden könne.
Dass sich ein das fakultative Referendum ausschliessendes Gewohnheitsrecht gebildet hätte, behauptet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, da jene Entscheide und der Umstand, dass seither keine Gemeinde mehr das fakultative Referendum einzuführen suchte, die strengen Voraussetzungen,
BGE 89 I 448 S. 458
die auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts für die Entstehung von Gewohnheitsrecht gelten (vgl.
BGE 84 I 95
Erw. 4), nicht erfüllen. Insbesondere wäre nicht dargetan, dass die diesen Entscheiden zugrunde liegende Auffassung zur allgemeinen Rechtsüberzeugung wurde.
Da sich der Regierungsrat seit 1920 während Jahrzehnten nicht mehr mit der Frage der Zulässigkeit des fakultativen Referendums zu befassen hatte, kann übrigens nicht einmal von einer Praxis und jedenfalls nicht von einer konstanten Praxis des Regierungsrates gesprochen werden (vgl.
BGE 89 I 90
). Davon abgesehen ist es einer Behörde nicht verwehrt, neuen Verhältnissen Rechnung zu tragen, ihre Praxis zu überprüfen und sie gegebenenfalls zu ändern (
BGE 78 I 101
Erw. 5). Das hat der Regierungsrat inbezug auf das fakultative Referendum getan, und zwar bereits im Jahre 1959. Durch ein am 12. Mai 1959 eingereichtes Postulat wurde er nämlich von Grossrat Dr. Achermann ersucht, der auf allzu häufige Urnengänge zurückzuführenden schlechten Stimmbeteiligung durch Revision des GG im Sinne der Einführung des fakultativen Referendums abzuhelfen. Hierauf antwortete der Gemeindedirektor in der Sitzung vom 8. September 1959, dass eine solche Gesetzesrevision nach Auffassung des Regierungsrates nicht nötig sei, da die Einführung des fakultativen Referendums, wie eine nähere Überprüfung durch die Justizdirektion ergeben habe, mit den heutigen Bestimmungen vereinbar sei. Dr. Achermann bezeichnete diese Auslegung des GG als durchaus vernünftig, wogegen sich kein Widerspruch erhob, und erklärte sich mit der Abschreibung seines Postulates einverstanden (Tagblatt des Grossen Rates 1959 S. 372, 400 ff.). Von einer willkürlichen Änderung einer konstanten Praxis kann demnach keine Rede sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
123 III 86
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 10 décembre 1996 dans la cause A. S.A. contre M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; fristlose Kündigung; Verwirkung.
Eine fristlose Kündigung, die auf denselben Umständen gründet wie die einige Tage zuvor ausgesprochene ordentliche Kündigung, ist nicht gültig (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 123 III 86 S. 86
A.-
A. S.A. exerce ses activités dans le domaine de l'enregistrement et s'occupe notamment du doublage de films et de séries télévisées. M. était son directeur artistique et percevait un salaire mensuel brut de 6'000 fr.
BGE 123 III 86 S. 87
Le 18 mars 1992, A. S.A. a été informée de la création, par M. et un tiers, d'une société concurrente. Par lettre du 23 avril 1992, elle a fait savoir à M. que les rapports de travail prendraient fin le 30 juin 1992. Le 23 avril 1992 également, A. S.A. a déposé une plainte pénale contre M. pour concurrence déloyale. Le lendemain, elle a formulé une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de M.
Par lettre du 27 avril 1992, A. S.A. a signifié à M. son congé avec effet immédiat pour de justes motifs consistant dans le fait d'être administrateur d'une société concurrente et de s'être livré à des actes de concurrence déloyale.
B.-
M. a assigné A. S.A. en paiement de 30'000 fr., représentant cinq mois de salaire, et de 36'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La défenderesse s'est opposée à l'admission de l'action.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions par jugement du 13 juin 1995.
Statuant par arrêt du 29 avril 1996, sur appel de M., la Chambre d'appel des prud'hommes, après avoir annulé ce jugement, a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme brute de 12'021 fr.40 et à la Caisse cantonale genevoise de chômage la somme nette de 11'183 fr.90, le tout avec intérêts.
C.-
La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La Chambre d'appel et les parties ont restreint l'examen de la cause à la question de la tardiveté du congé litigieux. Sans doute cette question revêt-elle une importance capitale en matière de licenciement immédiat, du moment qu'une jurisprudence constante du Tribunal fédéral impose à la partie qui résilie un contrat de travail pour de justes motifs l'obligation de les invoquer sans tarder, sous peine de forclusion (
ATF 112 II 41
consid. 3b p. 51,
ATF 97 II 142
consid. 2a p. 146,
ATF 93 II 18
, chacun avec des références). Cependant, dans la présente espèce, la réponse qui pourrait lui être apportée ne changerait rien au sort du litige, dans la mesure où une autre raison, exposée ci-après, s'oppose de toute façon à l'admission des conclusions de la défenderesse.
BGE 123 III 86 S. 88
b) Selon un principe général qui s'applique également à l'exercice de droits formateurs, tels que la résiliation d'un contrat, le créancier qui a le choix entre deux prétentions alternatives en perd le bénéfice, lorsque, faisant usage de cette faculté, il opte pour l'une d'entre elles; dès cet instant, la prétention écartée cesse d'exister (sur la question des obligations alternatives, cf. l'
ATF 50 II 40
consid. 1 et VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 80). Il n'en va pas autrement en matière de contrat de travail: la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail, et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., n. 9 ad
art. 337 CO
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad
art. 337 CO
; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad
art. 337 CO
).
En l'espèce, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la défenderesse connaissait déjà, le 23 avril 1992 au plus tard, tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs. Or, ce jour-là, elle a notifié au demandeur un congé ordinaire pour le 30 juin 1992. En faisant ce choix, elle a donc renoncé définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Dans ces conditions, la résiliation extraordinaire du contrat qu'elle a signifiée au demandeur par lettre du 27 avril 1992, en y formulant les mêmes griefs que ceux qu'elle avait énoncés quatre jours plus tôt, n'était pas valable, même si elle était intervenue en temps utile par rapport aux circonstances invoquées à son appui, question qui peut rester indécise. Partant, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en taxant d'injustifiée la résiliation litigieuse et en en tirant les conséquences pécuniaires prévues par la loi.


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Urteilskopf
137 III 255
41. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_69/2011 vom 29. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 697h Abs. 2 OR
; Einsichtsrecht des Gläubigers.
Voraussetzungen des Einsichtsrechts des Gläubigers einer Aktiengesellschaft (E. 4).
Anforderungen hinsichtlich des Nachweises der Gläubigerstellung sowie des schutzwürdigen Interesses an der Einsichtnahme (E. 4.1.2). Kriterien der Schutzwürdigkeit des geltend gemachten Interesses (E. 4.1.3). Beurteilung des Einsichtsinteresses im konkreten Fall (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 137 III 255 S. 255
A.
A.a
Im April 2008 schlossen die X. AG (Beschwerdeführerin) und die Y. GmbH (Beschwerdegegnerin) einen Rahmenvertrag mit verschiedenen Anhängen. Damit räumte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für verschiedene Länder in Europa, Asien und Afrika ein Exklusivvertriebsrecht für ein in der Geburtshilfe verwendetes Medizinalprodukt ein.
BGE 137 III 255 S. 256
Der Rahmenvertrag sah in Anhang 4 eine Mindestabnahmeverpflichtung der Beschwerdeführerin vor, die zunächst im Laufe des Sommers 2008 zweimal revidiert wurde. In der Folge kam es zu Meinungsverschiedenheiten und die Beschwerdegegnerin machte gestützt auf die Mindestabnahmeverpflichtung eine Forderung über Fr. 1'589'026.60 gegen die Beschwerdeführerin geltend.
A.b
Mit Urteil vom 22. April 2010 erteilte das Obergericht des Kantons Zug der Beschwerdegegnerin in dem von ihr gegen die Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibungsverfahren die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 1'268'307.60 nebst Zins zu 5 % seit 29. August 2009. Die Beschwerdeführerin erhob daraufhin am 14. Mai 2010 beim Kantonsgericht Zug Aberkennungsklage gegen die Beschwerdegegnerin. Diese Klage ist noch vor dem Kantonsgericht hängig.
B.
B.a
Am 26. Juli 2010 stellte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgerichtspräsidium Zug den Antrag, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, ihr Einsicht in die Jahresrechnung 2009 sowie den Revisionsbericht 2009 zu gewähren, und sie sei aufzufordern, diese Unterlagen dem Kantonsgerichtspräsidium einzureichen.
Mit Entscheid vom 22. Oktober 2010 verpflichtete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Jahresrechnung 2009 und den Revisionsbericht 2009 zu gewähren und wies das Gesuch im Übrigen ab.
B.b
Mit Urteil vom 23. Dezember 2010 wies das Obergericht des Kantons Zug eine von der Beschwerdeführerin gegen den einzelrichterlichen Entscheid vom 22. Oktober 2010 erhobene Beschwerde ab.
Das Obergericht hielt die geltend gemachte Forderung der Beschwerdegegnerin angesichts der gewährten provisorischen Rechtsöffnung als mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgewiesen. Zudem sah es die Darstellung der Beschwerdegegnerin, wonach der die Mindestabnahmeverpflichtung der Beschwerdeführerin enthaltende Anhang 4 zum Rahmenvertrag hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten mehrmals aufgrund von Zahlungsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin habe geändert werden müssen, als sehr wahrscheinlich an. In Anbetracht der absoluten Höhe der erhobenen Forderung liess das Obergericht diesen Umstand genügen, um ein schutzwürdiges Einsichtsinteresse der Beschwerdegegnerin im Sinne von
Art. 697h Abs. 2 OR
zu begründen.
BGE 137 III 255 S. 257
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 31. Januar 2011 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 23. Dezember 2010 aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unrichtige Anwendung von
Art. 697h Abs. 2 OR
vor.
4.1
4.1.1
Gemäss
Art. 697h Abs. 1 OR
ist eine Aktiengesellschaft verpflichtet, Jahresrechnung und Konzernrechnung nach Abnahme durch die Generalversammlung mit den Revisionsberichten offenzulegen, wenn sie Anleihensobligationen ausstehend hat oder die Aktien der Gesellschaft an einer Börse kotiert sind.
Die übrigen Aktiengesellschaften unterliegen keiner besonderen Offenlegungspflicht. Nach Abs. 2 von
Art. 697h OR
müssen sie jedoch den Gläubigern, die ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, Einsicht in die Jahresrechnung, die Konzernrechnung und die Revisionsberichte gewähren.
4.1.2
Der Gesuchsteller, der gegenüber einer Gesellschaft Einsicht verlangt, die den Kapitalmarkt nicht in Anspruch nimmt, hat grundsätzlich sowohl seine Gläubigerstellung als auch ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. Dem Entscheid über das Einsichtsrecht kommt, auch wenn er im summarischen Verfahren erfolgt, materielle Rechtskraft zu, weshalb es nicht ausreicht, die Anspruchsvoraussetzungen bloss glaubhaft zu machen (
BGE 120 II 352
E. 2b S. 355). Dennoch gilt es zu beachten, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl.
BGE 130 III 321
E. 3.2 S. 324;
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 275), weshalb der Gesuchsteller seine Gläubigerstellung nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht strikte zu beweisen hat, sondern der Beweis als erbracht gilt, wenn diese mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist (Urteile 4C.129/2004 vom 6. Juli 2004 E. 4.2.1; 4C.244/1995 vom 17. November 1995 E. 3b/aa; 4C.222/1994 vom 1. Dezember 1994 E. 4a, in: SJ 1995 S. 306 f.; vgl. unter der Herrschaft von aArt. 704 OR bereits
BGE 137 III 255 S. 258
BGE 111 II 281
E. 2 S. 282). Andernfalls könnte die Gesellschaft die Durchsetzung des Einsichtsrechts einfach durch Bestreitung der Forderung des gesuchstellenden Gläubigers verhindern (vgl. bereits WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, 1969, N. 6 zu aArt. 704 OR).
Für den Nachweis des schutzwürdigen Interesses gelten nach der Rechtsprechung grundsätzlich dieselben Anforderungen an das Beweismass (zit. Urteile 4C.129/2004 E. 4.2.1; 4C.222/1994 E. 4a, in: SJ 1995 S. 306 f.).
4.1.3
Wann ein vom Gesuchsteller geltend gemachtes Interesse als schutzwürdig zu betrachten ist, kann nicht abschliessend umschrieben werden. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Umstände zu entscheiden, ob eine Interessenlage vorliegt, die eine Einsichtnahme des Gläubigers in die - ansonsten vertraulichen - Unterlagen im konkreten Fall rechtfertigt.
Nicht ausreichend ist zunächst ein allgemeines Interesse, das sich aus dem blossen Umstand der Gläubigereigenschaft ergibt, zumal
Art. 697h Abs. 2 OR
mit dem Nachweis des schutzwürdigen Interesses ausdrücklich eine zusätzliche Voraussetzung vorsieht. Der Gesuchsteller hat vielmehr konkret aufzuzeigen, wozu ihm die durch die beantragte Einsicht gewonnene Information dienen soll.
Nicht schützenswert wäre etwa eine Einsichtnahme lediglich zur Befriedigung der Neugierde, zur Kenntnisnahme von Geschäftsgeheimnissen (soweit dies aufgrund des beschränkten Umfangs der Einsicht überhaupt denkbar ist) oder zur Auskundschaftung von Konkurrenzverhältnissen. Demgegenüber liegt ein berechtigtes Einsichtsinteresse vor, wenn die Forderung gefährdet erscheint, also nicht fristgerecht beglichen wird, oder wenn andere Anzeichen vorliegen, die auf finanzielle Schwierigkeiten hindeuten (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 912; zit. Urteil 4C.129/2004 E. 4.2.1). Dabei muss der gesuchstellende Gläubiger nicht etwa Zahlungsschwierigkeiten der Gesellschaft, geschweige denn die Uneinbringlichkeit seiner Forderung beweisen, ansonsten das Einsichtsrecht nach
Art. 697h Abs. 2 OR
, das letztlich dem Gläubiger- sowie dem Systemschutz dient, regelmässig zu spät greifen und damit seinen Zweck verfehlen würde. Vielmehr muss ausreichen, wenn er konkrete Umstände nachweist, die sein Informationsbedürfnis in objektiver Hinsicht als schutzwürdig erscheinen lassen. Dazu sollte es genügen, wenn die auf konkreten Anzeichen beruhenden Zweifel des Gläubigers an der Zahlungsfähigkeit
BGE 137 III 255 S. 259
der Gesellschaft als begründet zu erachten sind und sich nur durch die Einsicht in Jahresrechnung bzw. Konzernrechnung und Revisionsberichte (gegebenenfalls) beseitigen lassen.
Bei der Beurteilung des schützenswerten Interesses an der Einsichtnahme sind demnach keine allzu strengen Massstäbe anzuwenden (vgl. bereits Botschaft, a.a.O., S. 913). Als schutzwürdig zu betrachten ist die Einsichtnahme auch regelmässig nach Einleitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Forderungsprozesses gegen die Gesellschaft (Botschaft, a.a.O., S. 913; zit. Urteil 4C.129/2004 E. 4.2.1; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7 zu
Art. 697h OR
; BIANCA PAULI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 8 zu
Art. 697h OR
) oder bereits nachdem konkrete Schritte im Hinblick auf eine Klageeinreichung unternommen worden sind (zit. Urteil 4C.244/1995 E. 3c). Auch wenn solche Umstände keine Schlüsse hinsichtlich der Einbringlichkeit der Forderung zulassen, ist die Einsichtnahme unmittelbar auf die Beurteilung der finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin gerichtet und erlaubt dem klagenden Gläubiger die Abschätzung des Kostenrisikos. Dem Gläubiger kann ein schützenswertes Interesse daran, zunächst die Zahlungsfähigkeit der schuldnerischen Gesellschaft zu prüfen, bevor er allenfalls weitere Mittel für die Durchsetzung seiner Forderung aufwendet, kaum abgesprochen werden.
Auch bei einer solchen Konstellation bedarf es jedoch einer Interessenabwägung im konkreten Fall. Bei einer blossen Bagatellforderung etwa wird ein schützenswertes Interesse an einer vorhergehenden Einsichtnahme tendenziell eher zu bezweifeln sein (vgl. PETER V. KUNZ, Transparenz für den Gläubiger der Aktiengesellschaft, SJZ 99/2003 S. 59 f.). Ebenso wenig würde die Einleitung eines Prozesses mit dem blossen Zweck, Einsicht in die Geschäftsunterlagen des Prozessgegners zu erlangen, einen Einsichtsanspruch begründen.
4.2
Die Gläubigereigenschaft der Beschwerdegegnerin ist im zu beurteilenden Fall nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Strittig ist nurmehr die Anspruchsvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses nach
Art. 697h Abs. 2 OR
.
4.2.1
Die Beschwerdeführerin hat, nachdem der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 1'268'307.60 nebst Zins provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, Aberkennungsklage gegen die Beschwerdegegnerin erhoben. Angesichts der Kosten, die bei einem
BGE 137 III 255 S. 260
ordentlichen Zivilprozess anfallen, der sich möglicherweise über mehrere Instanzen hinziehen kann, hat die Beschwerdegegnerin ein legitimes Interesse daran, ihr Kostenrisiko abschätzen zu können, zumal selbst eine allenfalls von der Beschwerdeführerin zu leistende Sicherheit für die zu erwartende Parteientschädigung kaum sämtliche Kosten decken würde, die für die Prozessführung anfallen. Die Beschwerdegegnerin hat ein schutzwürdiges Interesse daran, vorab abschätzen zu können, ob sie im Fall ihres Obsiegens überhaupt mit der Befriedigung ihrer Forderung rechnen kann. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, ist der Umfang der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Forderung bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses immerhin insofern zu berücksichtigen, als dieser das Vorliegen einer blossen Bagatellforderung ausschliesst. Die Beschwerdeführerin hat zudem keine Umstände aufgezeigt, aus denen auf eine zweckwidrige Einsicht in die nach
Art. 697h Abs. 2 OR
vorgesehenen Geschäftsunterlagen zu schliessen wäre.
4.2.2
Die Vorinstanz hat zudem in tatsächlicher Hinsicht ohne Verletzung des Willkürverbots festgestellt, es sei als sehr wahrscheinlich zu betrachten, dass die wiederholte Anpassung der Zahlungsmodalitäten in Anhang 4 zum Rahmenvertrag im Verlauf des Jahres 2008 ihren Grund in den Zahlungsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin hatte. Damit hat sich die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht mit einem blossen Glaubhaftmachen zufriedengegeben, sondern bewegt sich im Rahmen des vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung als massgeblich erachteten Beweismasses. Die Vorinstanz hat
Art. 697h Abs. 2 OR
nicht verletzt, wenn sie angesichts der festgestellten Zahlungsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin - auch unabhängig vom hängigen Aberkennungsprozess - ein schutzwürdiges Einsichtsinteresse der Beschwerdegegnerin bejahte.
Insgesamt ist der Vorinstanz keine Verletzung von
Art. 697h Abs. 2 OR
vorzuwerfen, wenn sie dem Einsichtsgesuch der Beschwerdegegnerin stattgab.


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Urteilskopf
139 V 358
47. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_20/2013 vom 26. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1, Art. 9 Abs. 5 lit. h,
Art. 10 und 11 ELG
;
Art. 25a Abs. 1 ELV
; Heimdefinition.
Die Definition des Heimes in
Art. 25a Abs. 1 ELV
ist bundesrechtskonform. Ob ein Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts gegeben ist, bestimmt sich danach, ob eine Einrichtung von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt (E. 2.3-5).
Die Rechtsprechung unter dem früheren EL-Recht (
BGE 118 V 142
) ist überholt (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 139 V 358 S. 359
A.
A.a
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) sprach der 2004 geborenen B. ab 1. Mai 2004 eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) zu (Verfügung vom 22. Juli 2004). Es handelte sich dabei um einen Teilanspruch der ihrer Mutter, Bezügerin einer Invalidenrente, zustehenden Ergänzungsleistungen. Die IV richtete der Mutter zudem für die in einem Heim lebende Tochter eine Kinderrente aus. Am 21. Februar 2006 übersiedelte B. zu Pflegeeltern. Die SVA berechnete die Ergänzungsleistungen ab März 2006 neu, dies in der Annahme, das Kind sei fortan eine Nichtheimbewohnerin. Im Januar 2009 verstarb die Mutter. Seit 1. Februar 2009 bezieht B. (deren Vater unbekannt ist) eine Vollwaisenrente der AHV und dazu eine EL.
A.b
Mit Verfügung vom 9. Juni 2011 setzte die SVA den EL-Anspruch ab 1. Mai 2011 auf monatlich Fr. 572.- fest. Der Vormund von B. erhob Einsprache. Die Durchführungsstelle drohte eine reformatio in peius an, da bei der Festsetzung der EL jeweils zu hohe Mietausgaben berücksichtigt worden seien. B. hielt an der Einsprache fest. Die SVA wies diese mit Entscheid vom 4. November 2011 ab. Sie legte den EL-Anspruch ab Mai 2011 auf monatlich Fr. 319.- fest.
B.
Soweit es darauf eintrat, hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von B. hiegegen erhobene Beschwerde gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Neuberechnung des Anspruches ab 1. Mai 2011 an die SVA zurück. Dazu erwog es, eine Pflegefamilie mit behördlicher Bewilligung sei von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten; die
BGE 139 V 358 S. 360
SVA habe die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für B. als Heimbewohnerin zu berechnen (Entscheid vom 11. Dezember 2012).
C.
Die SVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides.
B. schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um unentgeltliche Prozessführung vor dem Bundesgericht. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 112a BV
richten Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht gedeckt ist (Abs. 1). Das Gesetz legt den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen fest (Abs. 2).
2.2
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 ELG
(SR 831.30) gewähren der Bund und die Kantone Personen, welche die Voraussetzungen nach den
Art. 4-6 ELG
erfüllen, Ergänzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a
bis
ELG haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie Anspruch auf eine Waisenrente der AHV haben. Aufgrund von
Art. 9 Abs. 1 ELG
entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben (
Art. 10 ELG
) die anrechenbaren Einnahmen (
Art. 11 ELG
) übersteigen. Für in Heimen oder Spitälern wohnende Personen sind dazu in
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 11 Abs. 2 ELG
spezielle Regelungen getroffen worden. So wird gemäss
Art. 10 Abs. 2 ELG
die Tagestaxe als Ausgabe anerkannt; die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden; sie sorgen dafür, dass durch den Aufenthalt in einem anerkannten Pflegeheim in der Regel keine Sozialhilfe-Abhängigkeit begründet wird (lit. a).
2.3
Nach
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
bestimmt der Bundesrat die Definition des Heimes. Auf dieser - weiten - Delegationsgrundlage hat er in
Art. 25a Abs. 1 ELV
(SR 831.301) geregelt, dass als Heim jede
BGE 139 V 358 S. 361
Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat als Bezügerin einer Waisenrente der AHV einen gesetzlichen Anspruch auf EL zur Deckung ihres Existenzbedarfs (E. 2.2). Streitig und zu prüfen ist, ob die in einer Pflegefamilie betreute Bezügerin bei der Berechnung der Anspruchshöhe als zu Hause lebende Person (
Art. 10 Abs. 1 ELG
) oder als Person, die dauernd oder längere Zeit in einem Heim lebt (
Art. 10 Abs. 2 ELG
), zu betrachten ist.
3.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 137 V 167
E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
3.2
Wie die Vorinstanz bei der Prüfung der konkreten Verhältnisse anhand der kantonalrechtlichen Gegebenheiten festgestellt hat, ist die Pflegefamilie vom Kanton nicht als Heim anerkannt und verfügt auch nicht über eine kantonale Betriebsbewilligung. Demnach lebe die Beschwerdegegnerin nicht in einem Heim nach
Art. 25a Abs. 1 ELV
. Jedoch sei der Bundesrat hier mit der Heimdefinition der gesetzgeberischen Vorgabe in
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
(vorne E. 2.3) nicht nachgekommen. In der Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; BBl 2005 6029 ff.) sei zum entsprechenden Artikel ausdrücklich festgehalten worden, es müsse einheitlich definiert sein,
BGE 139 V 358 S. 362
was ein Heim ist; denn dies sei wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person (BBl 2005 6228 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG). Bei dieser gesetzgeberischen Vorgabe könne es nicht angehen, in der Verordnung die Heimdefinition an die Kantone weiterzudelegieren und ihnen, ohne wenigstens grobe Rahmenbedingungen zu setzen, dabei gänzlich freie Hand zu lassen. Es werde damit in Kauf genommen, dass auch äusserst restriktive kantonale Regelungen toleriert würden, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten werde.
Da die ELV - so die Vorinstanz weiter - die bundesrechtlich geforderte Definition des Heimbegriffs nicht ausreichend und in gesetzmässiger Art normiere, habe dies die Rechtsprechung zu tun. Dazu seien die unter dem früheren EL-Recht mit
BGE 118 V 142
höchstrichterlich vorgegebenen Leitlinien zur Abgrenzung der Heime oder heimähnlichen Institutionen nach wie vor tauglich. Entscheidend sei hier auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person und darauf abzustellen, ob die Institution jener in adäquater Weise zu genügen vermöge. Dies beurteile sich vorab danach, ob die erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben seien. Die Einstufung als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des Ergänzungsleistungsrechts könne auch dann erfolgen, wenn es (wie hier) an einer Anerkennung oder Bewilligung nach kantonalem Heimrecht fehle. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Pflegefamilie der Beschwerdegegnerin sei als Pflegefamilie mit dafür erforderlicher behördlicher Bewilligung von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten. Sie hob den Einspracheentscheid auf und wies die Verwaltung an, die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für die Beschwerdegegnerin als Heimbewohnerin zu berechnen.
3.3
Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, indem die Vorinstanz den vom Bundesrat erlassenen
Art. 25a ELV
als gesetzwidrig beurteile und den Begriff des Heims nach den Vorgaben von
BGE 118 V 142
auf den konkreten Fall bezogen auslege, verletze sie Bundesrecht. Diese Prüfung obliege seit dem Inkrafttreten von
Art. 25a ELV
nicht mehr den Gerichten. Sie hätten sich vielmehr an den Vorgaben der Kantone und deren Einstufungen zu orientieren. Im Bundesrecht gelte im Bereich der AHV zudem eine analoge Regelung, indem gemäss
Art. 66
bis
Abs. 3 AHVV
(SR 831.101) als Heim im Sinne von
Art. 43
bis
Abs. 1
bis
AHVG
jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine
BGE 139 V 358 S. 363
kantonale Betriebsbewilligung als Heim verfügt. Das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_177/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3 diese (im Wortlaut gleich wie
Art. 25a ELV
ausgestaltete) Vorschrift als gesetzmässig geschützt und dabei festgehalten, dass es bei der unmissverständlichen Definition auf Verordnungsstufe nicht den Ausgleichskassen und Gerichten obliege, noch materielle Gesichtspunkte zu prüfen. Analog beurteile sich auch im EL-Recht allein nach formellen Kriterien, ob sich eine Person in einem Heim aufhält. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht hätten sich daran zu orientieren, ob der Kanton eine Institution als Heim anerkannt oder dieser die Betriebsbewilligung erteilt habe.
4.
4.1
Die im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) auf den 1. Januar 2008 erfolgte Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen hatte im Bereich der EL-Gesetzgebung zur Folge, dass das bisherige Subventionsgesetz durch ein Leistungsgesetz abgelöst wurde (BBl 2005 6031, Übersicht). Nach dem bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Art. 196 Ziff. 10 Übergangsbestimmungen zu
Art. 112 BV
richtete der Bund den Kantonen Beiträge an die Finanzierung von Ergänzungsleistungen aus, solange die eidgenössische AHV/IV den Rentnerinnen und Rentnern den Existenzbedarf nicht deckte. Aufgrund des auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten
Art. 112a BV
richten nun Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der AHV/IV nicht gedeckt ist, wobei das Gesetz den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen festlegt (E. 2.1).
4.2
Nach der Botschaft soll mit der Aufgabenneuverteilung die Deckung des allgemeinen Existenzbedarfs der EL-Bezügerinnen und -Bezüger zu fünf Achteln durch den Bund und zu drei Achteln durch die Kantone getragen werden. Die Finanzierung ist in
Art. 13 ELG
geregelt, in welchem der eben genannte Schlüssel mit Bezug auf die jährlichen Ergänzungsleistungen verankert ist (Abs. 1) und bestimmt wird, dass der Bund auch bei in Heimen oder Spitälern lebenden Personen fünf Achtel der jährlichen Ergänzungsleistungen übernimmt, soweit die in
Art. 10 ELG
vorgesehenen Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf, den höchstmöglichen Mietzins und die anerkannten Ausgaben durch die anrechenbaren Einnahmen der EL-Bezügerinnen und -Bezüger nicht gedeckt sind (Abs. 2). Die
BGE 139 V 358 S. 364
mit dem Heim- oder Spitalaufenthalt in direktem Zusammenhang stehenden Einnahmen werden dabei nicht berücksichtigt. Den Rest tragen die Kantone. Es betrifft dies die EL zur Deckung zusätzlicher Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten, welche vollständig zu Lasten der Kantone gehen. Die Botschaft fasst die Teilentflechtung zwischen Bund und Kantonen wie folgt zusammen: Existenzsicherung: 5/8 Bund und 3/8 Kantone; Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten: 100 % Kantone. Dabei will der Bundesrat an minimalen Handlungsspielräumen der Kantone festhalten (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.1.6). Die Kantone bestimmen selbstständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2).
4.3
Nach der Botschaft muss einheitlich definiert sein, was ein Heim ist. Dies ist wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person. Wichtig ist auch eine Koordination mit der Invalidenversicherung. Letzteres wird damit erreicht, dass eine Institution, die nach der Definition des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26) ein Heim ist - diese werden nach
Art. 4 Abs. 1 IFEG
durch den Kanton anerkannt -, auch nach dem ELG als Heim gelten soll (BBl 2005 6228 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG).
4.4
Die Delegationsnorm von
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
lässt dem Bundesrat eine weite Gestaltungsfreiheit in der Setzung unselbstständigen Verordnungsrechts; sie enthält keine Vorgaben, unter welchen Voraussetzungen die Kantone Heime anzuerkennen oder ihnen eine Betriebsbewilligung zu erteilen haben. Nach den Materialien (Botschaft, Kommissionsprotokolle, AB) passierte die Regelung die Beratung der Gesetzesvorlage diskussionslos und unbestritten. Unter diesen Umständen hat sich das Bundesgericht nach
Art. 190 BV
auf die Prüfung zu beschränken, ob
Art. 25a Abs. 1 ELV
offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz fällt oder aus anderen Gründen gesetzwidrig ist. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Die vom Verordnungsgeber in
Art. 25a Abs. 1 ELV
getroffene Regelung ist unter sämtlichen genannten Aspekten rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. auch
BGE 137 V 321
E. 3.3 S. 330 f. mit Hinweisen).
BGE 139 V 358 S. 365
4.5
Wenn eine wesentliche Funktion der einheitlichen Heimdefinition nach
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
in Verbindung mit
Art. 25a Abs. 1 ELV
darin bestehen soll, dass EL-Bezügerinnen und -Bezüger beim Kantonswechsel wissen, ob sie EL-rechtlich neu in ein Heim eintreten oder in ein anderes Heim wechseln oder mit dem Wechsel aus einem Heim austreten (was auch kantonsintern von Relevanz ist), wird dieser gesetzlichen Vorgabe mit einer kantonalen Liste ohne weiteres Genüge getan. Flankierend hinzu kommen die Regelung in
Art. 25a Abs. 2 ELV
(bei IV-Hilflosenentschädigung) und die bereits genannte Koordination mit dem IFEG (vorne E. 4.3). Aufgrund des übergeordneten Rechts besteht kein zusätzlicher Regelungsbedarf durch Verwaltung und Gerichte. Die Rechtsprechung nach
BGE 118 V 142
ist durch die bundesrechtliche Neuregelung überholt. Ausgelegt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen ist die Regelung in
Art. 25a ELV
verfassungs- und gesetzeskonform. Wenn
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
regelt, der Bundesrat bestimme die Definition des Heimes, kann dieser die Kompetenz an die Kantone weiterdelegieren. Es ist im Sinne der ratio legis, dass dafür die Kantone zuständig sind, soweit nicht ohnehin bundesrechtliche Regelungen Platz greifen.
5.
5.1
Damit wird entgegen der Befürchtung der Vorinstanz nicht in Kauf genommen, dass restriktive kantonale Regelungen zu tolerieren sind, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten wird. Denn das aus den Materialien ersichtliche Postulat einer einheitlichen Heimdefinition ist von
Art. 25a ELV
in dem Sinne erfüllt, als die Verordnungsnorm die Anerkennungsvoraussetzungen klar und einheitlich definiert. Dass deren Erfüllung
in concreto
von einer kantonalen Heimzulassung abhängt, macht die bundesrechtlich geforderte Einheitlichkeit keineswegs rückgängig. Gemäss der Übersicht im kantonalen Entscheid über die einschlägigen kantonalrechtlichen Grundlagen sind im Kanton St. Gallen als Heime anerkannt die Leistungserbringer, welche in die gestützt auf
Art. 39 KVG
(im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellte Pflegeheimliste der Kantonsregierung (sGS 381.181; Liste im Anhang) aufgenommen sind. Welche Einrichtungen eine Betriebsbewilligung für das Betreiben eines privaten Betagten- oder Pflegeheims mit mehr als fünf Plätzen gemäss Art. 32 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 (sGS 381.1; vgl. die Verordnung vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und
BGE 139 V 358 S. 366
Pflegeheime [VBP; sGS 381.18]) erhalten haben, ist aus einem Verzeichnis des kantonalen Departements des Innern ersichtlich. Über eine kantonale Bewilligung können ferner private Behinderteneinrichtungen verfügen. Der Kanton St. Gallen führt für Einrichtungen der Heimpflege von Unmündigen und Kindern unter zwölf Jahren auf der Grundlage von
Art. 3 und 13 ff. der bundesrätlichen Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO; SR 211.222.338)
gemäss Art. 4 der kantonalen Verordnung vom 21. September 1999 über Kinder- und Jugendheime (KJV; sGS 912.4) ein Verzeichnis der Kinder- und Jugendheime und der sozial- und heilpädagogischen Pflegefamilien mit Betriebsbewilligung. Nach Art. 1 Abs. 1 KJV gilt die Verordnung für Einrichtungen der Heimpflege, die dazu bestimmt sind, wenigstens drei Unmündige tags- und nachtsüber aufzunehmen (lit. a) und wenigstens sechs Kinder unter zwölf Jahren regelmässig tagsüber zu betreuen (lit. b).
5.2
Damit ist es denn auch keineswegs ausgeschlossen, dass sich eine Pflegefamilie als Heim im EL-rechtlichen Sinne vom Kanton anerkennen lassen kann, womit die Voraussetzung nach
Art. 25a ELV
erfüllt wäre. Zeigt sich im Einzelfall, dass dieser Anspruch durch die bestehenden kantonalen Regelungen nicht gewährleistet wird, sind diese entsprechend zu korrigieren. Dabei kann es auch erforderlich sein, dass der Kanton im Heimbereich seine Anerkennungs- oder Bewilligungsgrundlagen anpasst. Eine allenfalls bestehende Lücke bei der Deckung des Existenzbedarfes wäre vorübergehend durch Sozialhilfeleistungen zu überbrücken. Nach der Botschaft ist dies nicht explizit ausgeschlossen, es soll aber nach Möglichkeit verhindert werden, dass zu den Ergänzungsleistungen noch Sozialhilfe beansprucht werden muss (BBl 2005 6226 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 2 E-ELG). Dem wird unter dem neuen EL-Recht bereits durch den Wegfall früherer Anspruchsbegrenzungen entgegengewirkt (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Soweit der Bund nicht Regelungen getroffen hat (bspw. in der Koordination mit der Invalidenversicherung oder der Hilflosenentschädigung; oben E. 4.3 und 4.5), liegt der Handlungsbedarf im Heimbereich grundsätzlich beim Kanton; denn die Ergänzungsleistungen des Bundes dienen ungeachtet der Wohnsituation der Bezüger der (teilweisen) Deckung des allgemeinen Existenzbedarfes der Berechtigten. Die Ergänzungsleistungen zur Deckung der zusätzlichen Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten gehen hingegen vollständig zu Lasten der Kantone (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.2.1).


header:
Urteilskopf
112 II 79
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 mars 1986 dans la cause Continentale, Compagnie Générale d'Assurances S.A. contre C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Fahrzeuglenkers. Verjährung des gegenüber dem Versicherer geltend gemachten Anspruchs des Verletzten (
Art. 83 Abs. 1 SVG
).
Die längere Verjährunsgfrist des Strafrechts gilt auch, wenn der Geschädigte direkt den Versicherer des Zivilanspruchs belangt (E. 3).
Rechtskraftwirkung einer Verurteilung wegen Verkehrsregelverletzung im Zivilprozess.
Die strafrechtliche Verurteilung wegen Verkehrsregelverletzung durch eine Behörde mit beschränkter Kompetenz hindert den Zivilrichter nicht, den gleichen Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt eines gemeinrechtlichen Straftatbestandes zu prüfen, es sei denn, der Strafrichter habe dies schon getan (Änderung der Rechtsprechung) (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 112 II 79 S. 80
A.-
Le 27 octobre 1974, une automobile, conduite par S., a renversé le piéton C., qui a été blessé. L'autorité de police genevoise a sanctionné les diverses violations des règles de la circulation ayant provoqué cet accident par une amende que la conductrice n'a pas contestée. Dame S. n'a pas fait l'objet d'une plainte pénale pour lésions corporelles par négligence.
C. prit contact avec Continentale, Compagnie Générale d'Assurances S.A. (ci-après: la Continentale), assureur en responsabilité civile de la détentrice du véhicule, dame J., aux fins d'obtenir la réparation de son préjudice qu'il estimait à 394'075 fr. 70. La Continentale contesta le montant du dommage allégué, mais renonça à se prévaloir de la prescription jusqu'au 15 mai 1979. Elle versa 100'000 francs au lésé, le 8 mai 1979, pour solde de tout compte.
Le 10 mai 1979, C. lui fit notifier un commandement de payer de 350'000 francs, qu'il renouvela le 30 avril 1981. Les deux poursuites furent frappées d'opposition.
B.-
C. a ouvert action le 27 avril 1984 contre la Continentale en paiement de 350'000 francs. La défenderesse a soulevé l'exception de prescription. Les parties ont alors requis l'autorité saisie de trancher cette question à titre préjudiciel.
Par jugement du 24 janvier 1985, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'exception et débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Statuant le 20 septembre 1985, sur appel de C., la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement attaqué et rejeté l'exception de prescription.
C.-
Contre cet arrêt, la défenderesse interjette un recours en réforme en invitant le Tribunal fédéral à constater que l'action est prescrite et, partant, à rejeter la demande.
C. conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur l'interprétation de l'
art. 83 al. 1 LCR
, dont la teneur est la suivante:
BGE 112 II 79 S. 81
"Les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral qui découlent d'accidents causés par des véhicules automobiles ou des cycles se prescrivent par deux ans à partir du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable, mais en tout cas par dix ans dès le jour de l'accident. Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile."
En l'occurrence, la prescription ordinaire (art. 83 al. 1, 1re phrase LCR) était acquise le 1er mai 1983, soit deux ans après la notification du dernier commandement de payer (
art. 83 al. 4 LCR
, qui renvoie à l'
art. 135 ch. 2 CO
). L'action en dommages-intérêts n'ayant été introduite qu'après l'échéance du délai de prescription ordinaire, elle devrait donc être rejetée. Il n'en irait autrement que si la prescription de plus longue durée du droit pénal lui était applicable (art. 83 al. 1, 2e phrase LCR); en pareille hypothèse, le délai de prescription serait, en effet, de cinq ans dans le cas particulier (art. 70 in fine et 125 CP).
A cet égard, la présente espèce soulève deux problèmes distincts. Il s'agit de savoir, d'une part, si la prescription du droit pénal vaut également pour l'action directe que le lésé peut intenter à l'assureur en responsabilité civile en vertu de l'
art. 65 al. 1 LCR
, et, d'autre part, si cette prescription prolongée est applicable en dépit du fait que l'autorité de police n'a retenu qu'une contravention à la charge de la conductrice, laquelle n'a fait l'objet ni d'une plainte pénale ni d'une condamnation pour lésions corporelles par négligence.
A la différence du premier juge, la Cour de justice a répondu affirmativement aux deux questions. Se rangeant à l'avis du demandeur, elle a en conséquence appliqué le délai de prescription prolongé du droit pénal à l'action en dommages-intérêts. La défenderesse lui reproche d'avoir violé le droit fédéral en agissant de la sorte.
3.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore tranché la question de savoir si la prescription pénale de plus longue durée de l'
art. 83 al. 1 LCR
s'applique aussi à l'action que le lésé a le droit d'intenter directement à l'assureur en responsabilité civile en vertu de l'
art. 65 al. 1 LCR
. Il l'a laissée expressément ouverte dans son arrêt Bidenger du 5 décembre 1967 (
ATF 93 II 502
consid. 1 in fine). Quant à l'
art. 60 al. 2 CO
, dont la teneur est identique à celle de l'art. 83 al. 1, 2e phrase LCR, il ne l'a appliqué qu'à l'action visant l'auteur de l'acte punissable, mais pas à la prétention en dommages-intérêts dirigée contre des tiers dont seule la responsabilité civile était engagée (
ATF 55 II 28
). ans l'arrêt publié aux
ATF 107 II 151
s., il a toutefois fait état des objections
BGE 112 II 79 S. 82
que cette jurisprudence suscite depuis quelque temps en relevant la solidité des arguments des auteurs qui les ont formulées (p. 155), ce qui constitue déjà un abandon implicite de la position stricte qu'il avait adoptée par le passé. Dans ce cas également, la question de l'applicabilité de l'
art. 60 al. 2 CO
aux tiers responsables a cependant été laissée indécise.
Il n'est pas nécessaire de la résoudre aujourd'hui, car l'
art. 60 al. 2 CO
n'est pas applicable en l'espèce. Partant, la cour de céans se bornera à rechercher le sens et la portée de la disposition topique de la loi sur la circulation routière.
b) En plus des auteurs favorables à une large application de l'
art. 60 al. 2 CO
aux tiers responsables (BÄR et SPIRO, cités in
ATF 107 II 155
), plusieurs auteurs sont résolument partisans, s'agissant de l'
art 83 al. 1 LCR
, de l'application de la prescription du droit pénal à l'action directe intentée contre l'assureur (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, 2e éd., n. 4.3 ad
art. 83 LCR
; GIGER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 4e éd., n. 3 ad
art. 83 LCR
; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 204, n. 38; VOLKEN, Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen auf die zivilrechtliche Haftung juristischer Personen, in RSJ 80 (1984), p. 282, à propos notamment d'un arrêt valaisan publié in RVJ 1975, p. 144 s. et confirmé par l'arrêt publié in RVJ 1984, p. 122 s.; CHÂTELAIN, L'action directe du lésé, thèse Lausanne 1961, p. 131, qui parle d'"une seule et même prescription" pour les actions contre le détenteur et contre l'assureur; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I, p. 209, ad. n. 17). Quelques auteurs sont cependant d'un avis contraire (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2, p. 683/684, sans motivation particulière; JAEGER, La prescription des créances en dommages-intérêts, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 21/22, parce que la prescription de longue durée ne devrait viser, selon lui, que l'auteur de l'acte punissable; SCHWANDER, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 16/17, car il n'y a qu'une solidarité imparfaite entre les personnes répondant du dommage causé par un accident et leur assureur).
c) Avec la cour cantonale, le Tribunal fédéral se range à l'opinion de la doctrine dominante, suivant laquelle la prescription du droit pénal s'applique aussi à l'action directe du lésé contre l'assureur en responsabilité civile. Cette opinion est en effet la seule
BGE 112 II 79 S. 83
qui soit compatible avec le texte de la loi; celui-ci fait clairement dépendre l'application de la prescription de plus longue durée de la seule nature de l'acte générateur de la responsabilité et il ne contient aucune référence, même indirecte, à la personne de l'auteur de cet acte. Ce qui importe, selon ce texte, c'est que l'on ait affaire à un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription plus longue que la prescription ordinaire de l'art. 83 al. 1, 1re phrase LCR. Dès lors que l'on est en présence d'un tel acte, quel qu'en soit l'auteur, l'action civile, qui qu'elle vise, est soumise à la prescription du droit pénal.
Cette interprétation est au demeurant la seule qui soit conciliable avec le but d'uniformisation du délai de prescription ressortant de l'
art. 83 LCR
et parfaitement illustré par l'al. 2 de cette disposition, aux termes duquel "lorsque la prescription est interrompue à l'égard de la personne responsable, elle l'est aussi à l'égard de l'assureur, et vice versa". En adoptant cette disposition, le législateur a voulu étendre au concours des actions contre le responsable et son assureur (solidarité imparfaite) les effets que l'
art. 136 al. 1 CO
attache à la solidarité parfaite existant entre les personnes qui répondent du dommage causé par un accident (art. 60 al. 1 et 61 al. 3 LCR;
ATF 106 II 253
consid. 3). Du moment que la prescription interrompue à l'égard du responsable l'est également envers l'assureur, la logique veut qu'il en aille de même en ce qui concerne la prolongation du délai de prescription, faute de quoi le but d'uniformisation poursuivi par le législateur ne pourrait pas être atteint.
Force est donc d'admettre, au terme de cet examen, que la prescription de plus longue durée de l'art. 83 al. 1, 2e phrase LCR s'applique non seulement à l'action dirigée contre l'auteur pénalement responsable - ou contre le détenteur si l'accident est dû à la faute du conducteur non détenteur ou à celle d'un auxiliaire au service du véhicule (
art. 58 al. 4 LCR
) -, mais aussi à l'action directe que le lésé a le droit d'intenter à l'assureur en responsabilité civile en vertu de l'
art. 65 al. 1 LCR
.
4.
a) Estimant que les éléments constitutifs du délit de lésions corporelles par négligence (
art. 125 CP
) étaient réalisés en l'espèce, la cour cantonale a appliqué la prescription pénale de cinq ans (art. 70 in fine CP) à la présente action en dommages-intérêts, en dépit du fait que la conductrice du véhicule n'avait été condamnée que pour des contraventions aux règles de la circulation routière, qu'elle n'avait pas contesté l'amende qui lui avait été infligée de ce
BGE 112 II 79 S. 84
chef, et qu'elle n'avait fait l'objet ni d'une plainte pénale ni d'une condamnation pour lésions corporelles par négligence. Ce faisant, la Cour de justice s'est écartée de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue dans un cas analogue et publiée aux
ATF 93 II 502
consid. 1. Dans cet arrêt, que la défenderesse invoque à l'appui de son recours en réforme, le Tribunal fédéral considère que la condamnation d'un automobiliste pour contravention aux règles de la circulation routière, prononcée par une autorité administrative, fait obstacle, dès son entrée en force, à la condamnation ultérieure de cet automobiliste pour lésions corporelles par négligence. A son avis, une seconde condamnation serait en effet contraire au principe "ne bis in idem", qui ressortit au droit matériel. Il en vient alors à poser ce qui suit, pour écarter la prescription pénale de plus longue durée (ibid.): "Du moment que l'autorité pénale n'a retenu qu'une contravention à sa charge, (l'automobiliste) s'est donc trouvé libéré d'une poursuite éventuelle pour lésions corporelles par négligence. S'il s'en était rendu coupable, la situation ainsi acquise aurait correspondu à celle d'un acquittement, prononcé sans doute à tort, mais qui n'en lierait pas moins le juge civil."
Cette jurisprudence ne résiste toutefois pas à un nouvel examen. BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 4.4 ad
art. 83 LCR
) la critiquent à juste titre en relevant qu'il n'y avait pas matière à application de la règle "ne bis in idem" dans cette espèce, car la condamnation pour contravention de circulation laissait de côté les lésions corporelles occasionnées aux demandeurs et n'embrassait donc pas la totalité des faits. Il est vrai que si l'on poussait à l'extrême le raisonnement tenu dans l'arrêt controversé, on serait amené à nier la possibilité, pour le juge pénal compétent, de condamner un automobiliste pour homicide par négligence, du seul fait que cet automobiliste s'est déjà vu infliger une amende pour les contraventions aux règles de la circulation qu'il a commises. En pareille hypothèse, le délit prévu par le code pénal devrait donc être considéré comme absorbé par l'infraction de circulation. On aboutirait ainsi à un résultat non seulement choquant, mais, qui plus est, en parfaite contradiction avec les principes posés par le Tribunal fédéral en matière de concours entre l'
art. 90 LCR
et les dispositions du code pénal (
ATF 106 IV 396
No 95 et les arrêts cités). L'application du droit pénal ordinaire dépendrait, en définitive, de la célérité, pour ne pas dire du bon vouloir, de l'autorité chargée de la répression des seules contraventions aux règles de la circulation. Une telle
BGE 112 II 79 S. 85
solution n'est pas admissible (cf., à ce sujet, les arrêts cantonaux publiés in Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal fribourgeois, 1964, p. 147 s. et 151/152; PKG 1958 No 14 p. 58/59 consid. 1; ZR 51 (1952) No 44, 42 (1943) No 130).
En réalité, l'autorité habilitée à réprimer les contraventions aux règles de la circulation doit examiner d'office, sous toutes les qualifications possibles, l'état de fait qui lui est soumis, et si cet examen révèle l'existence probable d'un délit, elle doit alors transmettre le dossier au juge d'instruction compétent, sous réserve du cas où l'infraction n'est poursuivie que sur plainte du lésé (cf. le second arrêt fribourgeois, op.cit., p. 152). Si elle ne le fait pas et rend néanmoins une sentence partielle restreinte aux violations des règles de la circulation, sa décision ne saurait jouir de l'autorité de la chose jugée et faire obstacle à une poursuite judiciaire ultérieure visant à sanctionner le délit que peut constituer le même acte, déjà réprimé comme contravention. En effet, n'est alors pas réalisée l'une des conditions cumulatives dont dépend l'autorité de la chose jugée (materielle Rechtskraft) d'une décision pénale, à savoir la compétence de jugement illimitée du premier juge (cf., sur ce point, HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 243, lettre c, et p. 249, ch. IV; v. aussi: PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, t. I, No 320; JOOS, Formelles Übertretungsstrafrecht im Kanton Graubünden, thèse Zurich 1979, p. 206/207; AEPPLI, Formelles Übertretungsstrafrecht im Kanton Zürich, thèse Zurich 1971, p. 63). Certains cantons ont du reste résolu expressément ce problème dans leur code de procédure en prévoyant l'annulation pure et simple de la première décision par la juridiction nouvellement saisie (cf., par ex.,
art. 227 al. 3 CPP
jur.,
art. 29 al. 2 CPP
app. R.-E., par. 139 al. 4 CPP thurg., par. 3 al. 2 CPP zoug.; voir aussi les art. 13 et 18, particulièrement explicites, de la loi vaudoise du 18 novembre 1969 sur les contraventions). La situation n'est évidemment pas différente dans les cantons qui n'ont pas codifié le principe susmentionné, puisque la règle "ne bis in idem" ressortit au droit matériel (
ATF 86 IV 52
). PONCET (Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, p. 296 ad. art. 215) le rappelle clairement à propos de la procédure genevoise ici en cause. Il en va de même en procédure pénale valaisanne, contrairement à ce que pourrait laisser croire l'arrêt Bidenger précité (
ATF 93 II 502
). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a en effet considéré à tort que l'automobiliste fautif avait échappé à une condamnation pour
BGE 112 II 79 S. 86
lésions corporelles par négligence en raison de l'autorité de la chose jugée dont était revêtu le prononcé pénal du Département de justice et police du canton du Valais, alors que la libération de l'automobiliste tenait uniquement au fait que la juridiction pénale compétente n'avait pas été saisie du dossier, le cas ne lui ayant pas été dénoncé et les lésés n'ayant pas porté plainte.
En résumé, la décision rendue par une autorité pénale ne jouissant que d'un pouvoir d'examen limité ratione materiae ne donne lieu à application de la règle "ne bis in idem" que dans le cadre restreint de la sphère de compétence de cette autorité. Elle n'empêche pas qu'un nouveau jugement soit rendu à raison des mêmes faits, lorsque ceux-ci constituent également une autre infraction qu'il appartient à une autorité différente de sanctionner.
Il suit de là qu'une condamnation prononcée par une autorité dont la compétence de jugement est restreinte à une catégorie d'infractions (les contraventions, par exemple) ne saurait empêcher le juge civil d'examiner si les éléments constitutifs d'une infraction n'entrant pas dans cette catégorie (délit ou crime, par exemple) sont bien réalisés, lorsque cette question n'a pas été soumise à l'appréciation du juge pénal compétent. Peu importe, au demeurant, le motif pour lequel ce dernier n'a pas été saisi de l'affaire. S'agissant, comme en l'espèce, du défaut de plainte pénale, on rappellera que, selon la jurisprudence, cette circonstance n'empêche pas l'application du délai de prescription prolongé, car la plainte est une condition de l'exercice de l'action publique et non de punissabilité (
ATF 96 II 43
consid. 3a,
ATF 93 II 500
; v. aussi: SPIRO, op. cit., p. 208; GIRSBERGER, in RSJ 58 (1962), p. 215; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Nos 1111 et 1112).
b) Sur le vu de ce qui précède, c'est à juste titre que la cour cantonale a décidé d'examiner si l'acte commis par la conductrice, et déjà réprimé en tant que contravention aux règles de la circulation, ne constituait pas aussi un délit pénal qui aurait été retenu à la charge de l'automobiliste fautive en cas de dépôt d'une plainte par le lésé. Comme la réalisation des conditions objectives et subjectives du délit de lésions corporelles par négligence était manifeste en l'occurrence, la Cour de justice n'a donc pas violé le droit fédéral en appliquant le délai de prescription pénal de cinq ans à l'action en dommages-intérêts du demandeur et en rejetant, par voie de conséquence, l'exception de prescription soulevée par la défenderesse.
Le recours se révèle dès lors mal fondé.


header:
Urteilskopf
136 III 583
86. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. BV (recours en matière civile)
5A_225/2010 du 2 novembre 2010

regeste:
Regeste
Art. 82 und 84 SchKG
,
Art. 7, 9 und 177 IPRG
; Schiedseinrede im Rahmen eines provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens, Rechtshängigkeit.
Die - provisorische oder definitive - Rechtsöffnung kann durch ein Schiedsgericht nicht ausgesprochen werden (E. 2.1). Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Klausel versagt die Schiedsvereinbarung dem Betreibenden nicht das Recht, beim staatlichen Gericht die provisorische Rechtsöffnung zu verlangen (E. 2.2). Das provisorische Rechtsöffnungsverfahren begründet im Verhältnis zur Klage auf Zahlung vor einem Schiedsgericht keine Rechtshängigkeit (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 583
BGE 136 III 583 S. 583
Le 31 janvier 2008, Y. BV et X. SA ont conclu un contrat de licence ayant pour objet le droit d'utilisation exclusif d'une marque, dont Y. BV est titulaire, dans certains pays européens. Les parties ont soumis leur convention au droit néerlandais et stipulé que "(t)out litige, controverse ou réclamation découlant du présent contrat et de toute modification ultérieure du présent contrat, ou s'y rapportant, et ayant trait notamment mais non exclusivement à sa formation, sa validité, ses effets obligatoires, son interprétation, son exécution, sa violation ou sa résolution, de même que toute réclamation extracontractuelle, sera soumis en cas de non accord amiable dans un délai de soixante jours, pour règlement définitif, à arbitrage conformément au Règlement d'arbitrage accéléré de l'OMPI. Le lieu de
BGE 136 III 583 S. 584
l'arbitrage sera désigné d'un commun accord (...) et à défaut d'accord à Genève". Le 28 janvier 2009, Y. BV a résilié le contrat de licence; cette résiliation a pris effet au 31 juillet 2009.
Le 31 juillet 2009, X. SA a déposé contre Y. BV, devant le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI, une demande en dommages-intérêts pour inexécution et rupture abusive du contrat.
Le 6 août 2009, Y. BV a fait notifier à X. SA deux commandements de payer portant sur les redevances dues en vertu du contrat de licence.
Par prononcés du 9 octobre 2009, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a levé provisoirement les oppositions.
Statuant le 12 février 2010, la II
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a confirmé l'octroi de la mainlevée provisoire.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière civile formé par X. SA.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Après avoir admis que les normes de la LDIP (RS 291) en matière d'arbitrage étaient applicables (
art. 176 al. 1 LDIP
), l'autorité précédente a retenu que la procédure de mainlevée de l'opposition (
art. 80 ss LP
) doit être réservée au juge étatique "en raison de la réserve de l'ordre public et de la participation obligatoire des autorités de poursuite pour des actes touchant un débiteur domicilié en Suisse, comme des effets nécessaires de ces actes vis-à-vis des tiers". Si les parties sont, en principe, libres de renoncer à demander la mainlevée provisoire et de s'obliger à introduire directement une procédure d'arbitrage, une telle convention doit être expresse; partant, "si les parties concluent une convention d'arbitrage sans exclure expressément la faculté de requérir la mainlevée provisoire, il ne faut pas y voir une renonciation à requérir celle-ci auprès du juge étatique". En l'occurrence, la présente cause n'est dès lors pas susceptible d'arbitrage; de surcroît, la clause compromissoire contenue dans le contrat de licence du 31 janvier 2008 ne fait aucune mention expresse d'une renonciation à agir par la voie de la mainlevée provisoire. Il s'ensuit que le premier juge était bien compétent pour se prononcer sur la requête. Enfin, l'exception de litispendance soulevée par la poursuivie est mal fondée, puisque la mainlevée
BGE 136 III 583 S. 585
provisoire peut être prononcée "même lorsqu'une action matérielle [...] concernant la créance en poursuite est pendante".
2.1
Selon la jurisprudence constante, l'arbitre ne peut pas prononcer la mainlevée définitive ou provisoire de l'opposition (arrêt 7B.95/2005 du 19 août 2005 consid. 3; 7B.25/2005 du 22 février 2005 consid. 6, in RtiD 2005 II p. 780; 5A_682/2009 du 20 avril 2010 consid. 4.2.3.3). Alors même que l'action en reconnaissance de dette au sens de l'
art. 79 LP
peut être jugée par un tribunal arbitral (
ATF 94 I 365
consid. 3 p. 370), celui-ci n'est pas non plus compétent - à l'opposé du tribunal étatique (cf.
ATF 107 III 60
) - pour lever définitivement l'opposition dans le dispositif de sa sentence (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n
o
9 ad
art. 79 LP
; RUEDIN, L'action en reconnaissance de dette, Fiches juridiques suisses [FJS] n° 979a [1986] p. 6; SCHMIDT, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 18 ad
art. 79 LP
; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 1998, n° 19 ad
art. 79 LP
; VOCK, Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 6 ad
art. 79 LP
). Contrairement à ce que pense la recourante - en se référant à DUTOIT qui admet d'une manière générale le caractère arbitrable des "litiges en relation avec la poursuite pour dette ou la faillite" (Droit international privé suisse, 4
e
éd. 2005, n° 2 ad
art. 177 LDIP
) -, la réponse est la même sous l'angle de l'
art. 177 LDIP
. Certes, cette disposition prévoit expressément que toute "cause patrimoniale" peut faire l'objet d'un arbitrage (al. 1). Toutefois, l'arbitrabilité peut se trouver exclue par des règles de compétence qui réservent impérativement à une autorité étatique la connaissance de certains différends; la doctrine quasiment unanime considère, à juste titre, que tel est le cas de la procédure de mainlevée de l'opposition (BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n° 225; BRINER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 14 ad
art. 177 LDIP
; KNOEPFLER, note Revue de l'arbitrage 1993 p. 698; PERRET, Faillite et arbitrage international, Bull. ASA 2007 p. 37; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, 2002, n° 363; VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 20 ad
art. 177 LDIP
; WALTER ET AL., Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, p. 60; de l'avis contraire: GEHRI, Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen in Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ZZZ 2007 p. 427 [pour la mainlevée provisoire]).
BGE 136 III 583 S. 586
2.2
Faisant sienne l'opinion de certains auteurs, la recourante soutient que la procédure de mainlevée provisoire n'est plus ouverte lorsque les parties sont liées par une convention d'arbitrage; elles sont alors tenues d'agir directement au fond devant les arbitres (POUDRET/BESSON, ibidem; BESSON, Une exception d'arbitrage peut-elle être invoquée en procédure de mainlevée provisoire?, Bull. ASA 1999 p. 2 ss; SCHMID/KNECHT, Schiedsvereinbarung und provisorische Rechtsöffnung, RSJ 105/2009 p. 537 ss).
Les plaideurs peuvent exclure la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition au profit de la seule procédure arbitrale (STAEHELIN, op. cit., n° 17 ad
art. 84 LP
). À défaut d'une telle clause
expresse
- à laquelle on peut appliquer par analogie les critères posés par le Tribunal fédéral sur la base de l'
art. 192 LDIP
(cf. sur ce point:
ATF 131 III 173
et les citations) -, on ne peut cependant interpréter la convention d'arbitrage comme emportant renonciation à en appeler au juge de la mainlevée provisoire (STAEHELIN, ibidem, et les nombreuses citations). On ne saurait d'autant moins l'admettre que le poursuivant perdrait alors le droit de requérir une saisie provisoire ou un inventaire des biens du poursuivi (
art. 83 al. 1 LP
), mesures conservatoires relevant de l'exécution forcée (SCHMIDT, op. cit., n
os
6-7 ad
art. 83 LP
et les citations) que l'arbitre n'est pas compétent pour ordonner (cf. pour le séquestre: BESSON, Arbitrage et mesures provisoires, 1998, n° 72). Il n'est donc pas indifférent pour le poursuivant de pouvoir obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition (SCHMIDT, op. cit., n° 6 ad
art. 83 LP
).
2.3
Le moyen tiré de la "litispendance" ne résiste pas à l'examen. Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'il n'y a pas litispendance entre la procédure de mainlevée provisoire et l'action en reconnaissance de dette portée devant un tribunal arbitral (arrêt 5A_400/2009 du 12 novembre 2009 consid. 1). Si le poursuivant obtient la mainlevée, il peut requérir la saisie provisoire ou l'inventaire (
art. 83 al. 1 LP
), mais la mainlevée ne peut pas devenir définitive (
art. 83 al. 3 LP
) tant que le procès en reconnaissance de dette est pendant devant les arbitres (cf. STAEHELIN, op. cit., n° 9 ad
art. 84 LP
; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
e
éd. 2005, n° 805, ainsi que les réferences citées par ces auteurs).
L'argumentation de la recourante méconnaît, de surcroît, la nature du prononcé de mainlevée. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé à maintes reprises, la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - est un incident de la poursuite; il s'agit d'une procédure sur
BGE 136 III 583 S. 587
pièces qui n'a pas pour objet de statuer sur la réalité de la prétention en poursuite, mais uniquement sur la force exécutoire du titre produit par le poursuivant (
ATF 133 III 645
consid. 5.3,
ATF 133 III 400
consid. 1.5;
ATF 132 III 141
consid. 4.1.1;
ATF 120 Ia 82
consid. 6b). Le jugement de mainlevée provisoire ne sortit que des effets de droit des poursuites (
ATF 100 III 48
consid. 3) et ne fonde pas l'exception de chose jugée quant à l'existence de la créance (STAEHELIN, op. cit., n° 82 ad
art. 84 LP
et les citations). Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la procédure de mainlevée et la procédure arbitrale (initiée par l'intéressée avant l'introduction des poursuites) ont ainsi deux objets nettement distincts (
ATF 133 III 645
consid. 5.3).