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Urteilskopf
97 I 423
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Mai 1971 i.S. Badische Anilin- und Soda-Fabrik Aktiengesellschaft gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Erfindung neuer Kristallformen, Patentschutz.
1. Zurückweisung von Patentgesuchen gemäss
Art. 59 Abs. 1 und 2 PatG
(Erw. 1).
2.
Art. 2 Ziff. 4 und 53 PatG
. Begriff des chemischen Stoffes: Kennzeichnendes Merkmal ist die Beschaffenheit des Stoffes, nicht der chemische Weg, auf dem er hergestellt wird (Erw. 2).
3. Schutzfähigkeit einer Erfindung, die darin besteht, dass einem chemischen Stoff durch besondere Eingriffe eine für ihn nicht bekannte Kristallform verliehen wird (Erw. 3).
4.
Art. 51 und 52 PatG
. Bedeutung des Patentanspruches; Anforderungen an dessen Inhalt, wenn für ein Erzeugnis Patentschutz verlangt wird (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 97 I 423 S. 424
A.-
Die Badische Anilin- und Soda-Fabrik Aktiengesellschaft reichte am 31. Januar 1968 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das aus einer Teilung des Patentgesuches Nr. 9990/63 hervorgegangene Patentgesuch Nr. 1456/68 ein, dessen Patentansprüche wie folgt lauten:
"I. ss-Modifikation des Perylen-3,4,9,10-tetracarbonsäure-bis [(4phenylazo)-phenylimid], gekennzeichnet durch ein Röntgenbeugungsdiagramm, das bei einem Beugungswinkel von 6,5° und 19,3° zwei Linien starker Intensität, bei 13,5° eine Linie mittlerer Intensität und bei 7,4°, 11,0°, 13,0°, 15,2°, 16,4°, 17,8°, 22,0°, 22,7°, 24,1°, 24,3°, 25,0°, 25,6°, 26,2°, 27,3°, 27,7° und 28,8° 16 Linien geringer Intensität aufweist.
II. Verwendung der ss-Modifikation des Perylen-3,4,9,10-tetracarbonsäure-bis [(-phenylazo)-phenylimid] nach Patentanspruch I als Pigmentfarbstoff."
Am 6. August 1968 und 13. Juni 1969 beanstandete das Amt den Patentanspruch I, weil Erfindungen chemischer Stoffe von der Patentierung ausgeschlossen seien (
Art. 2 Ziff. 4 PatG
). In der zweiten Beanstandung wies es "nebenbei" auch darauf hin, dieser Patentanspruch enthalte keine "Lehre zum technischen
BGE 97 I 423 S. 425
Handeln", weil aus der Angabe der Kristallform nicht geschlossen werden könne, wie diese zu erzielen sei. Die Gesuchstellerin hielt indessen das Gesuch unverändert aufrecht. Das Amt wies es deshalb am 30. Dezember 1970 "in Anwendung von
Art. 13 Abs. 1 PatV
I, gestützt auf
Art. 59 Abs. 2 PatG
" zurück. Es führte aus, es habe nach wie vor keinen Grund, von seiner Auffassung abzuweichen, wonach Patentanspruch I einen chemischen Stoff im Sinne von
Art. 2 Ziff. 4 PatG
zum Gegenstand habe.
B.-
Die Gesuchstellerin führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Rückweisungsverfügung aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Patentgesuches nach Art. 59 Abs. 2 bis 4 PatG und
Art. 13 Abs. 2 und 3 PatV
I fortzusetzen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Amt für geistiges Eigentum hat das Patentgesuch "in Anwendung von
Art. 13 Abs. 1 PatV
I, gestützt auf
Art. 59 Abs. 2 PatG
" zurückgewiesen.
Diese Formel ist unklar.
Art. 13 Abs. 1 PatV
I weist das Amt an, ein den Vorschriften von Art. 8 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung entsprechendes Patentgesuch zunächst darauf hin zu prüfen, ob es gemäss
Art. 59 Abs. 1 PatG
zurückzuweisen sei. Diese Bestimmung des Gesetzes gebietet die Zurückweisung eines Gesuches, wenn es ausschliesslich eine gewerblich nicht anwendbare oder eine durch
Art. 2 PatG
von der Patentierung ausgeschlossene Erfindung betrifft.
Art. 59 Abs. 2 PatG
dagegen spricht von der Zurückweisung von Gesuchen, die den in Art. 9 oder 49 bis 55 des Gesetzes oder den in der Vollziehungsverordnung enthaltenen Bestimmungen nicht entsprechen. Gegen welche dieser Bestimmungen das Gesuch verstosse, sagt die angefochtene Verfügung nicht. Ihre Begründung erschöpft sich darin, das Amt könne nicht von seiner Auffassung abweichen, wonach der Patentanspruch I einen chemischen Stoff im Sinne von
Art. 2 Ziff. 4 PatG
zum Gegenstand habe. Insbesondere wirft die Verfügung diesem Patentanspruch nicht mehr vor, er gebe keine "Lehre zum technischen Handeln".
2.
Das Patentgesetz verwendet den Begriff des chemischen Stoffes in Art. 2 Ziff. 4, wo es Erfindungen solcher Stoffe von der Patentierung ausschliesst, jedoch beifügt, die Bestimmung
BGE 97 I 423 S. 426
erstrecke sich nicht auf Legierungen. Es gebraucht ihn ferner in Art. 53, aus dem sich ergibt, dass Patentansprüche für Verfahren zur Herstellung von chemischen Stoffen zulässig sind, aber nur ein bezüglich des chemischen Vorganges bestimmtes Verfahren definieren dürfen.
a) Zu
Art. 2 Ziff. 4 PatG
wurde in der Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 ausgeführt, die Vorschrift über die Legierungen sei neu. Falls bei einer Legierung eine chemische Reaktion auftrete, könne man sich fragen, ob die Legierung ein chemischer Stoff im Sinne des Gesetzes sei. Weil Legierungen ihrer Natur nach jedoch aus mehreren Stoffen beständen, habe das Amt für geistiges Eigentum sie seit Jahren durchwegs nicht als chemische Stoffe behandelt; die neue Vorschrift solle diese Praxis des Amtes sanktionieren und eine einheitliche Behandlung der Erfindungen von Legierungen durch die Patenterteilungsbehörde und die Gerichte sicherstellen (BBl 1950 I 1007). Daraus folgt, dass sich die gesetzgebenden Behörden der Auffassung des Amtes für geistiges Eigentum anschliessen wollten, wonach die chemische Reaktion, die bei der Herstellung eines Erzeugnisses auftreten kann, dieses nicht notwendigerweise zum "chemischen Stoff" macht.
Zu
Art. 2 Ziff. 2 und 3 PatG
bemerkte die Botschaft, das jetzige Gesetz schliesse die Erfindungen von Arzneimitteln von der Patentierung aus, falls die Arzneimittel chemische Stoffe seien oder auf anderem als auf chemischem Weg hergestellt werden. Bei dieser Ordnung seien dagegen Arzneimittelerfindungen patentierbar, wenn das Arzneimittel auf chemischem Weg gewonnen werde, aber kein chemischer Stoff sei. Für diese Ausnahme liessen sich indessen keinerlei triftige Gründe anführen; es liege offensichtlich eine Gesetzeslücke vor, deren Beseitigung angezeigt sei. Erfindungen von Arzneimitteln seien daher künftig ohne Ausnahme von der Patentierung ausgeschlossen (BBl 1950 I 1004). Die gleiche Lücke bestehe bei Erfindungen von Nahrungsmitteln und Getränken, die keine chemischen Stoffe seien, aber in einem chemischen Verfahren hergestellt werden; auch hier rechtfertige es sich, die Lücke zu schliessen und den Stoffschutz ohne Ausnahme zu versagen (BBl 1950 I 1006). Daraus erhellt ebenfalls, dass nicht jeder "chemische Weg" zu einem "chemischen Stoff" im Sinne des Gesetzes führt.
Indem das schweizerische Gesetz das den "chemischen Stoff" kennzeichnende Merkmal nicht im "chemischen Weg",
BGE 97 I 423 S. 427
sondern in der Beschaffenheit des Stoffes selbst sieht, stimmt es mit der Praxis zu den früheren deutschen Patentgesetzen überein; denn diese liessen in § 1 Abs. 2 Ziff. 2 für Erfindungen "von Stoffen, die auf chemischem Wege hergestellt werden", nur Verfahrenspatente zu. Das Reichsgericht, der Bundesgerichtshof und das Patentamt verstanden unter den "auf chemischem Wege hergestellten" Stoffen aber nur chemische Individuen, nämlich Verbindungen und Elemente (EGGERT, Chemische Sachpatente, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 1964 S. 592 f.; vgl. auch REIMER, Patentgesetz, 3. Auflage, § 1 Anm. 90; W. BERNHARDT, Lehrbuch des deutschen Patentrechts, München 1957, S. 52). Der "chemische Weg", dessen sich der Erfinder bedienen mochte, schloss also die Erteilung von Sachpatenten nicht notwendigerweise aus.
Unter dem "chemischen Stoff" im Sinne des schweizerischen Rechtes ist ebenfalls ein sogenanntes chemisches Individuum zu verstehen, d.h. das was der Chemiker "chemische Verbindung" nennt und mit einer chemischen Formel zu bezeichnen pflegt, sei es mit der Bruttoformel (z.B. für Acetylen C2H2), sei es mit der Struktur- oder Konstitutionsformel (z.B. für Acetylen H-C= C-H). Das Amt für geistiges Eigentum räumt dies ausdrücklich ein und bemerkt mit Recht, der in
Art. 2 Ziff. 4 und 53 PatG
enthaltene Begriff des chemischen Stoffes müsse so ausgelegt werden, dass er nach beiden Bestimmungen sinnvoll sei. Die Erfindung eines chemischen Stoffes ist somit nicht im Aufdecken einer chemischen Reaktion, die sich im Verlaufe der Bildung eines neuen Erzeugnisses abspielen mag, zu erblicken; sie besteht vielmehr im Auffinden einer Verbindung von Atomen zu bisher nicht bekannt gewesenen Molekülen (vgl.
BGE 82 I 208
Erw. 4,
BGE 91 I 222
).
b) Im vorliegenden Fall fragt sich deshalb nicht, ob im Verlaufe der Erzeugung der im Patentanspruch I definierten ss-Modifikation aus der a-Modifikation des chemischen Stoffes "Perylen-3,4,9,10-tetracarbonsäure-bis [(4-phenylazo)-phenylimid]" chemische Vorgänge stattfinden können. Solche allein würden die ss-Modifikation nicht zu einen neuen chemischen Stoff machen. Das wird vom Amt denn auch nicht behauptet.
3.
a) Das Amt räumt der Beschwerdeführerin ein, dass die im Patentanspruch I definierte ss-Modifikation in einer besonderen Kristallform des daselbst genannten chemischen Stoffes besteht. Es führt aus, das ergebe sich zwingend daraus,
BGE 97 I 423 S. 428
dass die im Patentanspruch angegebenen physikalischen Daten das Röntgenbeugungsdiagramm beträfen, wie es nur kristallisierten Körpern zukomme und jeweilen für die Kristallart eines Körpers charakteristisch sei. Die Beschwerdeführerin verlangt also Patentschutz nicht für den chemischen Stoff "Perylen-3,4, 9,10-tetracarbonsäure-bis [(4-phenylazo)-phenylimid]", sondern nur für eine bestimmte Kristallform desselben, die sie erfunden haben will.
Das Amt verweigert ihr diesen Schutz mit der Begründung, die Kristallform gehöre zum Wesen des Stoffes; sie sei durch seine Natur bedingt, gleich wie z.B. der Siedepunkt und der Schmelzpunkt chemischer Stoffe. Das treffe jedenfalls dann zu, wenn ein Stoff nur in einer einzigen Form kristallisieren könne, und es bestehe kein triftiger Grund, das Auffinden einer neuen Kristallform (einer neuen "Modifikation") eines in mehreren Formen kristallisierenden Stoffes anders zu behandeln.
b) Diese Auffassung ist mit dem vom Amt selber anerkannten Begriff des chemischen Stoffes nicht vereinbar. Wenn unter einem solchen das durch eine Formel ausgedrückte chemische Individuum (die chemische Verbindung) zu verstehen ist, kann die "Erfindung eines chemischen Stoffes" im Sinne von
Art. 2 Ziff. 4 PatG
nur in der Schaffung eines neuen chemischen Individuums, d.h. eines Stoffes mit neuer chemischer Formel bestehen, nicht auch darin, dass man (durch eine schöpferische und technisch fortschrittliche Leistung) einem bestehenden Stoff eine bisher für ihn nicht bekannte Kristallform gibt. Erfunden ist in einem solchen Falle nur die neue Kristallform, nicht der Stoff als solcher.
c) Dass an einem bestimmten Stoffe wegen der Naturgesetze, die ihn beherrschen, nicht beliebige Kristallformen geschaffen werden können, ändert nichts. Das Patentgesetz steht nicht auf dem Boden, eine Erfindung sei nur dann patentierbar, wenn sie vollständig willkürlich, frei von allen natürlichen Gegebenheiten möglich ist. Das zeigt sich schon bei den Verfahrenspatenten. Die Verfahren zur Herstellung chemischer Stoffe sind nicht frei wählbar, sondern weitgehend durch die Natur bedingt, aber dennoch patentierbar. Bei den Erzeugnispatenten ist es nicht anders. So wurde in der Botschaft zum Patentgesetz die Beeinflussung physiologischer Vorgänge auf dem Gebiete der Landwirtschaft und des Gartenbaues als patentierbar erachtet (BBl 1950 I 998), und das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung
BGE 97 I 423 S. 429
angeschlossen (
BGE 79 I 82
). Auch hat das Amt ein Erzeugnispatent z.B. für einen bei gewöhnlicher Temperatur duktilen Wolframdraht für elektrische Glühlampen erteilt, obschon die Duktilität nur auf der (mechanisch bewirkten) Überführung der inneren kristallinischen Struktur des Wolframkörpers in ein faseriges Gefüge beruhte, also vom Wesen dieses Stoffes abhing und in ihm seine Grenzen fand. Das Bundesgericht hat dieses Patent grundsätzlich geschützt (
BGE 49 II 507
ff.). Die Beschwerdeführerin behauptet sodann, nach ständiger Praxis des Amtes würden auch für Erfindungen kolloidaler Systeme und fadenbildender Polymerer Erzeugnispatente erteilt, obschon die Fähigkeit, solche Systeme oder Fäden und Fasern zu bilden, natürliche Eigenschaften der verwendeten chemischen Stoffe seien. Das Amt widerlegt das nicht, sondern entgegnet nur, das Kristallsystem sei eine "durch die Natur des Stoffes bedingte 'Konstante' im Gegensatz zu mehr oder weniger willkürlich wählbaren Merkmalen, wie etwa der künstlich erzeugten Form eines Stoffes". Dass die Zahl der möglichen Kristallformen bei emem bestimmten chemischen Stoff nur sehr klein ist, während die Natur dem Erfindergeist auf dem Gebiete der Bildung kolloidaler Systeme und der Polymerisation angeblich mehr Spielraum lässt, macht jedoch keinen Unterschied. Patente werden wegen der in der Schaffung des neuen Erzeugnisses liegenden erfinderischen Leistung und wegen des mit ihr verbundenen technischen Fortschrittes erteilt. Ob das Auffinden eines neuen Erzeugnisses erfinderisch und technisch fortschrittlich sei, hängt aber grundsätzlich nicht davon ab, wie gross der Spielraum war, den die Natur dem Erfinder liess. Indem das Amt die Zurückweisung des Gesuches damit begründet, die neue Kristallform könne nicht Gegenstand eines Erzeugnispatentes sein, weil die Leistung des Erfinders nur im Aufdecken einer "Konstanten der Natur" bestehe, spricht es dieser Leistung in Wirklichkeit wegen angeblichen Ungenügens ihres schöpferischen Grades oder ihres technischen Fortschrittes die Eigenschaft einer Erfindung ab. Das ist nicht zulässig, da das vorliegende Patent nicht der amtlichen Vorprüfung untersteht.
Der Vergleich der Kristallform mit dem Siedepunkt und dem Schmelzpunkt eines chemischen Stoffes ist nicht schlüssig. Diese "Konstanten" sind nicht schutzfähig, weil sie bekannt oder ohne Leistung von Erfindungshöhe feststellbar sind. Sollte es möglich sein, sie durch neue schöpferische Einwirkungen auf
BGE 97 I 423 S. 430
den chemischen Stoff zu verändern und dadurch technische Fortschritte zu erzielen, so könnten grundsätzlich auch die neu geschaffenen Siede- bzw. Schmelzpunkte Gegenstand von Erzeugnispatenten sein.
d) Das Amt bringt noch vor, wenn ein Stoff nur in einer einzigen Form kristallisiere, komme man nicht darum herum, auch den kristallisierten Stoff als chemischen Stoff im Sinne des Patentgesetzes zu betrachten. Es bestehe nun aber kein triftiger Grund, einem kristallisierten Stoff den Charakter eines chemischen Stoffes dann abzusprechen, wenn er in mehr als einer Form kristallisieren könne.
Dem ist entgegenzuhalten, dass Patentschutz nicht für den Stoffals solchen, sondern nur für seine Kristallform beansprucht wird. Ist nur eine einzige Kristallform möglich, so kommt sie in der Natur vor und braucht nur entdeckt zu werden, oder sie ist bereits bekannt oder ohne erfinderische Leistung feststellbar. Im einen wie im andern Falle ist sie nicht schutzfähig; insbesondere können für blosse Entdeckungen Patente nicht erteilt werden (BLUM/PEDRAZZINI, Art. 1 Anm. 8 lit. c). Wenn zwei oder mehr Kristallformen ein und desselben Stoffes in der Natur vorkommen, ist von ihnen das gleiche zu sagen: sie sind bekannt oder entdeckbar und können daher nicht Gegenstand eines Patentes sein. Das ist kein Grund, auchjene Kristallformen nicht zu patentieren, die dem Stoff durch schöpferische Eingriffe des Menschen zusätzlich zu den schon bekannten oder in der Natur vorkommenden Formen verliehen werden. Wer dank einer schöpferischen Leistung auf eine neue Kristallform stösst, macht eine Erfindung, im Gegensatz zum Benützer einer schon bekannten oder zum Entdecker einer in der Natur schon bestehenden Kristallform.
Das Ergebnis einer solchen Leistung wäre nur dann nicht patentierbar, wenn man
Art. 2 Ziff. 4 PatG
ausdehnend auslegen oder auf die Erfindung blosser Eigenschaften chemischer Stoffe sinngemäss anwenden müsste. Weder das eine noch das andere ist zulässig, da diese Bestimmung im Verhältnis zu
Art. 1 PatG
, wonach für neue gewerblich anwendbare Erfindungen Patente erteilt werden, Ausnahmenorm ist.
e) Auch die schweizerische Lehre und das Schrifttum zum früheren deutschen Recht halten die Erteilung von Sachpatenten für die Erfindung neuer Kristallformen bereits bekannter chemischer Stoffe für zulässig, so C. A. STEFFEN, Erfindungen von
BGE 97 I 423 S. 431
chemischen Verfahren und Arzneimitteln nach schweizerischem Recht (1945) S. 65; BLUM/PEDRAZZINI, Art. 2 Anm. 23 S. 249; E. MÜLLER, Chemie und Patentrecht, 3. Auflage (1951) S. 24; P. MEDIGER, Das Problem des Stoff- und Verfahrensschutzes im Patentrecht (1953) S. 13; EGGERT in GRUR 1964 597. Einige dieser Autoren, so auch BLUM/PEDRAZZINI, setzen voraus, dass die neue Kristallform durch besondere Eingriffe, z.B. Impfen, herbeigeführt werde. Mit dem Argument, solche Eingriffe dürften nur im Anspruch zu einem Verfahrenspatent ausgedrückt werden, vermag das Amt für geistiges Eigentum diese Auffassungen nicht zu entkräften. Gewiss gehört der Eingriff als solcher nur in die Definition einer Verfahrenserfindung. Das schliesst aber nicht aus, dass der Erfinder ausser dem Patentschutz für das Verfahren (oder statt desselben) den Patentschtz für das Ergebnis verlangen kann.
Nach deutschem Recht stellt sich diese Frage heute nicht mehr, weil das Patentgesetz vom 2. Januar 1968 nun auch für die Erfindung chemischer Stoffe Sachpatente (Stoffpatente) zulässt.
4.
a) Das Amt für geistiges Eigentum kommt in der Vernehmlassung zur Beschwerde unter Hinweis auf einen in "Schweizerisches Patent- und Muster und Modellblatt" 1965 I 32 ff. veröffentlichten Entscheid seiner Beschwerdeabteilung und auf das dort angeführte Schrifttum auf den Vorwurf zurück, Patentansprüche müssten eine "Lehre zum technischen Handeln" enthalten. Es vermisst eine solche im vorliegenden Patentanspruch I, weil dessen physikalische Angaben den Fachmann nicht in die Lage versetzten, die ss-Modifikation des "Perylen-3, 4, 9, 10-tetracarbonsäure-bis [(4-phenylazo)-phenylimid]" zu erzeugen, eine Erfindung aber von vornherein nur in der Art und Weise liegen könne, wie diese Modifikation zugänglich sei.
b) Der Patentanspruch ist massgebend für den sachlichen Geltungsbereich des Patentes (
Art. 51 Abs. 2 PatG
). Er hat die Definition der Erfindung zu enthalten (
Art. 51 Abs. 1 PatG
). Mehr verlangt das Gesetz von ihm nicht. Die Darlegungen, die dem Fachmann erlauben, die Erfindung auszuführen, brauchen nicht in den Patentanspruch aufgenommen zu werden.
Art. 50 Abs. 1 PatG
verweist sie ausdrücklich in die Beschreibung. Das gleiche tat schon Art. 26 Abs. 2 aPatG, und auf demselben Boden stand der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 Ziff. 7 aPatG,
BGE 97 I 423 S. 432
wonach das Patent nichtig zu erklären war, wenn die Erfindung "durch die Beschreibung" nicht so dargelegt wurde, dass Fachleute sie ausführen konnten. Dass Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3 des geltenden Gesetzes hievon abweichend von der Darlegung "durch die Patentschrift" spricht, hat nicht den Sinn, der Patentanspruch müsse Auskunft darüber geben, wie die Erfindung ausgeführt werden könne. Mit dieser Fassung wollte der Gesetzgeber nur sagen, es liege kein Nichtigkeitsgrund vor, wenn die die Ausführung der Erfindung ermöglichenden Darlegungen sich statt aus der Beschreibung aus den Zeichnungen oder sonstigen Beilagen oder aus dem Patentanspruch ergäben (BLUM/PEDRAZZINI, Art. 26 Anm. 8 S. 123; TOLLER, Immaterialgüterrecht II 715; DE MESTRAL, L'obtention et le maintien du brevet, S. 275). Das Amt für geistiges Eigentum darf ein Patentgesuch nicht mit der Begründung zurückweisen, der Patentanspruch gebe nicht Aufschluss darüber, wie die Erfindung ausgeführt werden könne.
Eine andere Auffassung lässt sich auch dem Schrifttum nicht entnehmen, das im angerufenen Entscheid der Beschwerdeabteilung des Amtes angeführt ist.
Insbesondere sprechen sich BLUM/PEDRAZZINI in Anm. 6 zu Art. 1 S. 73 ff. und BLUM, Patentrecht, Marken-, Muster- und Modellschutz, 2. Auflage S. 29, nicht über die Formulierung des Patentanspruches aus, sondern darüber, was man allgemein unter einer Erfindung verstehe. Sie sagen, die erfinderische Leistung liege "in der Aufstellung einer neuen Regel zum technischen Handeln". Das heisst nicht, die Erfindung sei nur patentierbar, wenn sie schon auf Grund ihrer Definition ausgeführt werden könne.
Das gleiche ist von TROLLER, Immaterialgüterrecht I 152 (2. Auflage I 165) zu sagen, wo vom "Merkmal der Erfindung als Regel, als Anleitung zum technischen Handeln" die Rede ist.
Auch WALLESER, Der Patentanspruch nach schweizerischem Recht S. 17 oben, äussert sich nur über den Begriff der Erfindung im allgemeinen, indem er in ihr "eine Anleitung zum zweckmässigen Vorgehen in der Technik" sieht. Wie eine konkrete Erfindung im Patentanspruch zu umschreiben sei und in welchem Teil der Patentschrift dargelegt werden müsse, wie sie ausgeführt werden könne, sagt er an der zitierten Stelle nicht.
MATTER, ZSR 1944 S. 59a, sodann versteht unter der "Anweisung
BGE 97 I 423 S. 433
zum technischen Handeln" die "technische Lehre". Er sagt von ihr, ein anderer Autor (WILDHAGEN, Zur Frage der Patentauslegung, Abhandlungen zum Arbeitsgebiet des Reichspatentamtes, Berlin 1927, 35 ff.) habe vorgeschlagen, sie "aus dem Patent herauszuschälen", um der starren technologischen Umschreibung des Patentanspruches zu entrinnen. Dass das schweizerische Patentgesetz vom Patentanspruch mehr als die blosse Definition der Erfindung verlange, erklärt Matter nicht.
c) Gemäss
Art. 52 Abs. 1 PatG
kann unter anderem "ein Erzeugnis" als Erfindung patentiert werden. Wird für ein solches Patentschutz beantragt, so hat der Patentanspruch dieses Erzeugnis zu definieren.
Das hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Falle getan, indem sie im Patentanspruch I die zu patentierende Kristallform des dort genannten chemischen Stoffes durch deren Röntgenbeugungsdiagramm kennzeichnete. Sie war nicht verpflichtet, im Patentanspruch auszuführen, wie diese Kristallform erzeugt werden könne, denn sie beantragt nicht die Erteilung eines Verfahrenspatentes. Indem das Amt ihr vorwirft, die jeder Erfindung eigene "Lehre zum technischen Handeln" könne im vorliegenden Falle nur darin liegen, wie die erwähnte Kristallform (sog. ss-Modifikation) zugänglich sei, geht es von der Auffassung aus, nur ein Verfahren, nicht dagegen die Kristallform als Erzeugnis sei patentierbar. Das ergibt sich auch daraus, dass es in anderem Zusammenhang sagt, ein Erzeugnis-Patentanspruch solle frei sein von Merkmalen, die ein Verfahren charakterisieren.
Wie der Fachmann die Kristallform erzeugen kann, durfte die Gesuchstellerin in der Patentbeschreibung ausführen. Dass sie das dort nicht getan habe, wirft das Amt ihr vorläufig nicht vor und ist angesichts der Ausführungen auf den S. 5 ff. des Patentgesuches für das Bundesgericht nicht offensichtlich. Die Sache muss zu weiterer Behandlung des Patentgesuches an das Amt zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, die Rückweisungsverfügung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 30. Dezember 1970 aufgehoben und die Sache zu weiterer Behandlung des Patentgesuches an das Amt zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 65
9. Arrêt du 23 mars 1999 dans la cause R. contre Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger

regeste:
Regeste
Art. 84 AHVG
;
Art. 21 Abs. 1 und
Art. 35 VwVG
;
Art. 32 Abs. 3 OG
: Rechtsmittelbelehrung in Verfügungen, die an einen im Ausland wohnhaften Versicherten gerichtet sind; Übergabe einer Beschwerdeschrift an eine ausländische Poststelle.
Um sich gegenüber einem im Ausland wohnhaften Versicherten auf die in
Art. 21 Abs. 1 VwVG
enthaltene Regel berufen zu können, wonach eine Beschwerdeschrift der schweizerischen Post zu übergeben ist, muss die Verwaltung diese Gesetzesbestimmung in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich wiedergeben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 125 V 65 S. 65
A.-
R., ressortissant suisse, résidant en Grèce depuis le mois de janvier 1984, a déposé le 13 août 1996 une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'ambassade de Suisse en Grèce. Par décision du 5 août 1997, notifiée le 20 août 1997 par l'intermédiaire de ladite
BGE 125 V 65 S. 66
ambassade, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: OAI) a rejeté la demande.
B.-
Par acte daté du 18 septembre 1997, expédié sous pli recommandé exprès le 19 septembre 1997 à l'adresse de l'ambassade précitée et parvenu à cette dernière le 24 septembre 1997, l'assuré a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission).
Le même jour, 19 septembre 1997, il avait adressé un autre exemplaire du recours, également sous pli recommandé, directement au siège de la commission, à Lausanne.
Par jugement du 26 mars 1998, la présidente de la commission a déclaré le recours irrecevable au motif qu'il était tardif.
C.-
R., représenté par un avocat, a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens. Le Tribunal fédéral a transmis le recours au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Le recourant reproche à l'OAI une indication insuffisante des voies de droit dans sa décision du 5 août 1997 et il fait grief à la commission d'avoir violé l'interdiction du formalisme excessif. Il invoque la protection de sa bonne foi.
L'OAI intimé a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas pris position.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans la mesure où le recourant invoque à l'appui de ses conclusions le grief de formalisme excessif le recours est infondé. En effet, comme cela ressort de la jurisprudence, l'exigence de la remise d'un envoi postal à la Poste Suisse (selon la nouvelle formulation de l'
art. 32 al. 3 OJ
qui devrait aussi s'appliquer à l'
art. 21 al. 1 PA
) ne constitue précisément pas un formalisme excessif.
C'est ainsi que, dans un arrêt du 19 février 1971, le Tribunal fédéral a jugé que la réception d'un acte juridique soumis à un délai constitue une espèce d'acte de la puissance publique ne pouvant appartenir qu'à un bureau de poste suisse. Le fait que la Poste Suisse est mise sur le même pied que l'autorité officielle - en ce qui concerne la faculté de recevoir des actes judiciaires avec plein effet du point de vue de la procédure - est une concession faite aux exigences du trafic (
ATF 97 I 6
).
BGE 125 V 65 S. 67
Dans un arrêt du 14 février 1978, le Tribunal fédéral a précisé que la règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un bureau de poste suisse a été adoptée pour des motifs sérieux. Il n'est nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs, la règle précitée permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps plus ou moins long, si une décision est attaquée ou pas. Afin de respecter le principe de l'égalité de traitement, une telle règle doit être appliquée de manière stricte. Dans ce contexte, le grief de formalisme excessif est infondé (
ATF 104 Ia 5
consid. 3).
De son côté, la Cour de céans a jugé que la remise d'un acte de recours à un bureau de poste étranger n'est pas assimilée à la remise à un bureau de poste suisse et est donc inefficace (arrêt non publié Y. du 23 juin 1993).
2.
(Inapplicabilité à un ressortissant suisse de l'art. 8 de l'Arrangement administratif du 24 octobre 1980 concernant les modalités d'application de la Convention de sécurité sociale du 1er juin 1973 entre la Suisse et la Grèce [RS 0.831.109.372.11; RO 1981 184].)
3.
a) Dans un arrêt du 22 janvier 1998, mettant en cause un assuré domicilié en Turquie, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'indication des voies de droit au pied d'une décision rendue en matière d'assurance-accidents était incomplète, car elle se bornait à mentionner qu'une opposition écrite devait être adressée au siège de l'assureur-accidents - en l'espèce la CNA - à Lucerne. Or, pour respecter ses obligations d'organisme de droit public agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles, l'assureur-accidents aurait également dû mentionner dans sa décision que l'assuré avait le droit de s'exprimer en turc et qu'il pouvait aussi adresser son opposition à l'Institut des assurances sociales à Ankara, ainsi que le prévoit la Convention de sécurité sociale turco-suisse du 1er mai 1969 (
ATF 124 V 51
consid. 4).
b) Cette jurisprudence s'applique également dans le domaine de l'AVS/AI, lorsqu'il existe une disposition conventionnelle analogue, aussi bien pour les décisions de l'autorité administrative (
art. 21 al. 1 PA
), que pour les jugements de l'autorité de recours de première instance (
art. 32 al. 3 OJ
).
4.
En l'espèce, c'est avec raison que le recourant se plaint d'une indication insuffisante des voies de recours dans la décision administrative litigieuse (
art. 35 PA
). A cet égard, ainsi que le Tribunal fédéral des
BGE 125 V 65 S. 68
assurances l'a précisé dans l'arrêt précité, on doit exiger d'une autorité administrative agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles qu'elle renseigne de manière exacte et complète un assuré domicilié à l'étranger, lorsqu'il existe des règles particulières relatives à l'exercice formel du droit de recours contre sa décision. Cela résulte des principes de "Fairness" et d'égalité des armes qui protègent les intérêts de l'administré face à l'appareil administratif dans l'exercice de ses droits fondamentaux.
En l'occurrence, pour pouvoir se prévaloir de l'
art. 21 al. 1 PA
, l'office intimé aurait dû mentionner en toutes lettres cette règle particulière du droit suisse dans la formule relative à l'indication des voies de recours jointe à sa décision du 5 août 1997. On ne saurait, en effet, dans ce contexte, se borner à invoquer l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" pour imputer à faute au recourant le fait de n'avoir pas déposé son recours le 19 septembre 1997, soit à l'ambassade de Suisse à Athènes, soit dans un bureau de poste suisse.
En conséquence, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission de recours pour qu'elle se prononce sur le fond.
5.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
123 IV 100
16. Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1, 2 und 3 StGB
; Voraussetzungen der Verwahrung und ihr Verhältnis zu ambulanten Massnahmen.
Unheilbare, hochgefährliche sowie behandlungsfähige, kurz- oder mittelfristig gefährliche Täter sind von Anfang an zu verwahren. Bestehen dagegen kurz- oder mittelfristig gute Heilchancen und erscheint eine Verwahrung derzeit nicht notwendig, muss aber einer in bestimmten Situationen trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können, kann ein Strafvollzug mit ambulanter Massnahme angezeigt sein (E. 2).
Verschlechtert sich der Zustand des Täters, kann nachträglich die Verwahrung angeordnet werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 123 IV 100 S. 100
Nach dem Scheitern ihrer Beziehung tötete B. am 16. Oktober 1995 seine im Bett liegende Freundin, indem er ihr mit seinem Sturmgewehr aus 50 cm Entfernung von hinten in den Kopf schoss. Anschliessend stiess er ihr ein Rüstmesser zweimal in den Bauch, um die vermeintlich noch Lebende von ihren Leiden zu erlösen.
BGE 123 IV 100 S. 101
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 7. März 1997 wegen vorsätzlicher Tötung (sowie Missbrauchs und Verschleuderung von Material;
Art. 73 MStG
) zu 8 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme gemäss
Art. 43 StGB
und den Vollzug der Freiheitsstrafe an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von
Art. 43 StGB
) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz stützt sich im Massnahmenpunkt auf das psychiatrische Gutachten: Der Gutachter hält eine Verwahrung derzeit nicht für notwendig, aber eine ambulante Behandlung für dringend; weitere Taten seien zu erwarten, wenn es nicht gelinge, im Rahmen einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung das Risiko einer durchaus unberechenbaren persönlichkeitsbedingten Fremd- und auch Selbstgefährdung zu vermindern. Die empfohlene psychotherapeutisch-psychoanalytische Massnahme lasse hoffen, das Risiko zu reduzieren. Erneute erhebliche psychische Konflikte könnten sich auch im Rahmen einer ambulanten Massnahme einstellen, die, sollte sich der Beschwerdegegner nicht mehr im sicheren Rahmen einer Strafanstalt befinden, gerade im Zusammenhang einer Beziehung zu einer Frau zu einer akuten Fremd- und Selbstgefährdung führen könnten, so dass unter solchen Umständen auch kurzfristig eine Einweisung in eine psychiatrische Klinik notwendig werden könnte.
Die Vorinstanz führt zusammenfassend aus, nach dem überzeugenden Gutachten sei eine Verwahrung derzeit nicht notwendig; vielmehr stehe eine ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 43 StGB
im Vordergrund, während ein Aufschub der Freiheitsstrafe wegen der bestehenden latenten Selbst- und Drittgefährdung und aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht in Frage komme.
Der Beschwerdegegner müsse eine achtjährige Zuchthausstrafe mindestens zu zwei Dritteln verbüssen. In dieser Zeit sei die öffentliche Sicherheit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Verwahrung. Könne er nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe nicht bedingt entlassen werden, müsse er die gesamte Strafe verbüssen. Zudem könne die unbefristete ambulante Massnahme über die Entlassung hinaus fortgesetzt werden. Weiter bleibe möglich, ihn noch nach
BGE 123 IV 100 S. 102
Verbüssung der Strafe in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder eine andere sichernde Massnahme und letztlich eine Verwahrung anzuordnen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe grundsätzlich von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Urteilszeitpunkt, während des Strafvollzugs und für die Zeit danach aus. Es verletze daher
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, den Beschwerdegegner nicht bereits jetzt zu verwahren.
Weiter beziehe sich
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
seinem Wortlaut nach nur auf den Fall, dass der Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden sei, während er eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nicht erfasse. Die Strafvollzugspraxis im Kanton Zürich nehme denn auch an, dass in einem solchen Fall die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nicht möglich sei, auch nicht gestützt auf
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
. Die Vorinstanz führe für ihre Auffassung keinerlei Präjudizien an. Dagegen halte Stratenwerth für den Fall des Scheiterns der ambulanten Massnahme hinsichtlich einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
fest, ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, später aber die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Auch er halte offensichtlich ein Absehen von einer Verwahrung im Urteil nur für statthaft, wenn der Täter im Urteilszeitpunkt als ungefährlich eingeschätzt werde.
2.
Die Vorinstanz schliesst sich somit dem Gutachten an, wonach eine Verwahrung gemäss
Art. 43 StGB
nicht notwendig erscheint und davon abgesehen werden kann, jedoch einer trotz der Behandlung möglichen Gefährdung mit sichernden Mitteln muss begegnet werden können. Die Beschwerdeführerin nimmt dagegen an, der Beschwerdegegner müsste verwahrt werden.
Es hängt vom Geisteszustand und der Gefährlichkeit des Täters ab, ob auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung zu erkennen ist. Der Täter ist von Anfang an zu verwahren, wenn das notwendig ist (
BGE 123 IV 1
;
BGE 118 IV 108
). Die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind. Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere
BGE 123 IV 100 S. 103
Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen (
BGE 121 IV 297
E. 2b;
123 IV 1
E. 3b).
Der Beschwerdegegner ist behandlungsbedürftig und behandlungsfähig, und die Heilchancen erscheinen kurz- oder mittelfristig als gut, doch besteht in bestimmten Situationen ein Risiko, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Der Beschwerdegegner lässt sich daher nicht unter die beiden genannten Tätertypen einordnen. Er gehört vielmehr einem dritten Tätertypus an, der noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
herausfällt und der deshalb auch noch nicht klar jenem von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zugerechnet werden kann. Denn unter Abs. 1 fallen solche Täter, bei denen eine psychiatrische Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt derart zurücktritt, dass die Strafe aus spezialpräventiven Gründen aufgeschoben werden kann (vgl. BGE
BGE 120 IV 1
), sowie nicht gefährliche Täter, die gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in eine Heil- und Pflegeanstalt eingewiesen werden können (vgl.
BGE 123 IV 1
E. 3b), und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Eine solche Typisierung hat Orientierungsfunktion und darf weder den Sinn und Zweck der ganzen Regelung von
Art. 43 StGB
noch das sachrichterliche Ermessen (
BGE 120 IV 1
E. 2c;
BGE 100 IV 12
E. 3b) einschränken. In jedem Anwendungsfall sind die weitern massgeblichen Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts zu beachten.
Nach diesen Kriterien verletzt der Verzicht auf eine Verwahrung
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nicht. Die Vorinstanz folgt der Empfehlung des Gutachters und trägt der vom Gutachter festgestellten Gefahr und damit dem Schutz der Allgemeinheit Rechnung, indem
BGE 123 IV 100 S. 104
sie mit der ambulanten Massnahme gleichzeitig den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet. Sie beurteilt die Sache zu Gunsten des Beschwerdegegners im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge ist abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die weiteren Ausführungen der Vorinstanz, weil deren Auffassung, wie einer künftigen Gefahr begegnet werden könnte, mit
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
nicht vereinbar sei.
a) Die Bestimmungen von
Art. 43 Ziff. 2 und 3 StGB
hängen systematisch zusammen.
aa) Ziff. 2 regelt den Aufschub der Strafe, die der Richter bei Anstaltseinweisung aufschiebt (Abs. 1) und bei ambulanter Massnahme aufschieben kann (Abs. 2).
bb) Ziff. 3 regelt das Vorgehen, wenn sich die Entscheidung gemäss Ziff. 1 und 2 nachträglich als ungeeignet erweist:
- Ziff. 3 Abs. 1 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 1: Bei Erfolglosigkeit entscheidet der Richter, ob und inwieweit die infolge Anstaltseinweisung aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollstrecken ist.
- Ziff. 3 Abs. 2 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 2: Bei Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit der ambulanten Massnahme ist der Täter nötigenfalls in eine Anstalt einzuweisen, andernfalls ist zu entscheiden, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch zu vollstrecken sind.
- Ziff. 3 Abs. 3 bezieht sich auf Ziff. 3 Abs. 1 und 2: Kommt weder Anstaltseinweisung noch ambulante Massnahme in Frage, kann eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden, deren Voraussetzungen erfüllt sind.
cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Kann-Vorschrift in Ziff. 2 Abs. 2 mit der entsprechenden Ziff. 3 Abs. 2 lässt sich schliessen, dass Ziff. 2 Abs. 2 für alle ambulanten Massnahmen gilt.
b) Das Bundesgericht hat in diesem Sinne bereits in
BGE 100 IV 12
Stellung genommen: Danach ist zunächst klar, dass die ambulante Massnahme mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden oder diese zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben werden kann (a.a.O., E. 1), sofern der Täter nicht gefährlich ist (E. 2a). Erweist sich die ambulante Massnahme aber zum vornherein als ungenügend, ist der Täter bereits durch Haupturteil in eine Anstalt einzuweisen. Erweist sich die ambulante Massnahme erst nachträglich als unzweckmässig oder gefährlich, bleibt die Behandlung aber erforderlich, kann der Täter in eine Anstalt eingewiesen werden
BGE 123 IV 100 S. 105
(
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
). Befindet sich der Täter im Strafvollzug und muss die ambulante Massnahme in die Anstaltsbehandlung umgewandelt werden, so kann das ebenfalls gemäss
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
geschehen (E. 2b). Erweist sich die ambulante Massnahme in der Strafanstalt als undurchführbar, kann die Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
geändert werden (E. 3b). Gefährdet der Täter, in Freiheit gesetzt, Dritte, ist er zu verwahren (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; E. 2c). Und schliesslich ermöglicht
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
selbst bei erfolglos stationär oder ambulant durchgeführten Massnahmen, eine andere oder erneut auch eine gleichartige Massnahme anzuordnen (
BGE 106 IV 101
E. 2d und e; vgl.
BGE 100 IV 142
E. 2). Diese Rechtsprechung sorgt somit für eine einzelfall- und situationsgerechte Anwendung des komplexen Massnahmenrechts; sie folgt dem Sinn und Zweck der ganzen Regelung, die flexibel sein soll (
BGE 106 IV 101
E. 2d). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
c) Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesem Entscheid nicht auseinander. Doch ist nicht einzusehen, weshalb sich
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB
nur auf den Fall beziehen soll, in dem der Vollzug der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden war (zu diesem Fall
BGE 106 IV 101
), nicht aber auf Massnahmen im Vollzug, deren Änderung notwendig wird.
Wenn sodann in der Regel die Freiheitsstrafe sofort und eine ambulante Massnahme gleichzeitig vollzogen werden (
BGE 116 IV 101
E. 1a;
BGE 100 IV 12
E. 1), so heisst das doch auch, dass
Art. 43 Ziff. 3 StGB
nicht bloss auf den Fall der ambulanten Behandlung unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe beschränkt sein kann. Zudem werden Massnahmen im Sinne von
Art. 43 StGB
wie andere Massnahmen auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (
BGE 100 IV 12
E. 2c; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977 S. 186; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 162; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 103). Es bestehen deshalb verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das ambulante Massnahmenziel im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach
Art. 43 und 44 StGB
,
BGE 123 IV 100 S. 106
Zürcher Diss. 1978, S. 179 und 180). Stratenwerth bezeichnet es zwar als eher unwahrscheinlich, dass ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, nunmehr "die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise" gefährde (a.a.O., § 11 N. 119). Mit dieser Formulierung stellt er aber die Möglichkeit oder die Anwendbarkeit von
Art. 43 StGB
auf solche Fallkonstellationen nicht in Abrede.
Das Bundesrecht ermöglicht somit auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf
Art. 43 Ziff. 3 StGB
zu verwahren. Auf der andern Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (
BGE 100 IV 12
E. 2b) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (
Art. 43 Ziff. 3 StGB
).
4.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sache im Umfang ihrer Anwendung von
Art. 43 StGB
in der Linie der Rechtsprechung (
BGE 100 IV 12
;
BGE 120 IV 1
;
BGE 121 IV 297
;
BGE 123 IV 1
) beurteilt. Die angefochtene Entscheidung verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben (
Art. 278 BStP
).


header:
Urteilskopf
121 III 249
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1995 i.S. M. N. gegen Erben des E. S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzung (
Art. 522 ff. ZGB
); Beginn der Verwirkungsfrist nach
Art. 533 ZGB
.
Der in seinem Pflichtteilsanspruch beeinträchtigte Erbe muss nur diejenigen Elemente des Sachverhalts kennen, die den möglichen Erfolg einer Herabsetzungsklage erwarten lassen; es bedarf keiner absoluten Gewissheit (E. 2a). Die Herabsetzungsklage muss deshalb auch dann zugelassen werden, wenn dem Kläger die Bezifferung seines Anspruchs noch nicht möglich ist und wenn nach kantonalem Verfahrensrecht unbezifferte Rechtsbegehren nicht zulässig wären (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 121 III 249 S. 249
N. glaubt sich in ihrem Pflichtteilsanspruch verletzt, weil der von Bruder und Schwägerin bezahlte Kaufpreis von Fr. 60'000.-- für den Erwerb
BGE 121 III 249 S. 250
einer Liegenschaft in S. von ihrer verstorbenen Mutter weit unter dem Verkehrswert gelegen habe. Sie klagte auf Herabsetzung und forderte von den Erwerbern einen Betrag von je Fr. 70'000.--. Vom Bezirksgericht K. wurde sie damit am 21. Dezember 1993 abgewiesen, weil der Anspruch sowohl verwirkt als auch wegen Fehlens einer Schenkungskomponente unbegründet sei. Die Klägerin unterlag auch beim Obergericht des Kantons Aargau, das mit Urteil vom 26. Januar 1995 ebenfalls Verwirkung annahm. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Kenntnisse der Klägerin, welche dieser bereits mehr als ein Jahr vor Anhebung der Klage beim Friedensrichter am 9. August 1990 zugeschrieben werden, ausgereicht haben, um die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 533 Abs. 1 ZGB
(zur Rechtsnatur
BGE 108 II 288
E. 2 S. 292,
BGE 98 II 176
E. 10 S. 178 ff.) in Gang zu setzen.
a) Die Frist läuft nach der genannten Bestimmung vom Zeitpunkt an, in dem der durch eine Verfügung von Todes wegen (
Art. 522 ZGB
) oder durch eine Verfügung unter Lebenden (
Art. 527 ZGB
) in seinem Pflichtteilsanspruch beeinträchtigte Erbe von der Verletzung seiner Rechte und damit vom Klagegrund Kenntnis erhalten hat (
BGE 108 II 288
E. 3a S. 293,
BGE 73 II 6
E. 5 S. 12; TUOR, N. 5 zu
Art. 533 ZGB
; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl., § 6 N. 90; PICENONI, Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage, in SJZ 63, 1967, S. 102). Dazu bedarf es der Kenntnis derjenigen Elemente, die den möglichen Erfolg einer Herabsetzungsklage erwarten lassen, jedoch nicht einer absoluten Gewissheit (ESCHER, N. 2 zu
Art. 533 ZGB
).
b) Dabei beschränkt sich die Anforderung an die Kenntnis, dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend, auf die blosse Tatsache der Pflichtteilsverletzung. Der benachteiligte Erbe muss nur darum wissen. Dass bereits das genaue Ausmass der Pflichtteilsverletzung feststehe, ist nicht erforderlich. Literatur und Judikatur verstehen die Anforderung regelmässig in diesem Sinne. Der pflichtteilsberechtigte Erbe braucht daher etwa von der Höhe des Nachlasses nur eine ungefähre Kenntnis zu haben (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 2.5.1991 i.S. W., E. 2b, unter Bezugnahme auf
BGE 108 II 293
), und auch das nur, wenn er nicht ohnehin gänzlich übergangen ist (PIOTET, Erbrecht, in SPR IV/1, S. 506;
BGE 121 III 249 S. 251
MÜLLER-HELLBACH, Die Verjährung erbrechtlicher Klagen, Diss. Zürich 1975, S. 98). Ist der Pflichtteil mit einer Nutzniessung belastet, so ist er auf jeden Fall verletzt; auf ihren Wert kommt es nicht an (
BGE 108 II 288
E. 3a S. 293). Und im Falle des Eingriffes durch eine letztwillige Verfügung muss diese dem Betroffenen nicht vollständig bekannt sein, wenn er wenigstens erkennen kann, dass seine Ansprüche verletzt sind (so der erwähnte Entscheid i.S. W., E. 4b). Der Zeitpunkt der Kenntnis ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln.
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Beginn des Fristenlaufes nicht von der Befähigung des Pflichtteilsberechtigten abhängt, die Klage bereits auf einen dem letztlich erreichbaren Mass der Herabsetzung entsprechenden Betrag beziffern zu können. Das widerspräche dem in der verhältnismässig kurzen Frist zum Ausdruck kommenden Bestreben des Gesetzgebers, die Unsicherheit über Gültigkeit und Tragweite der Verfügung möglichst rasch zu beseitigen. Folglich muss die Herabsetzungsklage auch dann zugelassen und verlangt werden, wenn dem Kläger die Bezifferung seines Rechtsbegehrens noch nicht möglich ist. Das hätte auch dann zu gelten, wenn das kantonale Verfahrensrecht unbezifferte Begehren nicht zuliesse. Wie das Bundesgericht schon in anderem Zusammenhang festgestellt hat, kommt dem Erfordernis der Durchsetzbarkeit des materiellen Bundesrechts der Vorrang vor einschränkendem kantonalem Prozessrecht zu. Ein Begehren ist daher nicht nur dann in unbezifferter Form zuzulassen, wenn das Bundesrecht es ausdrücklich vorschreibt, sondern allgemein dann, wenn der Kläger nicht in der Lage oder es ihm nicht zumutbar ist, die Höhe seines Anspruches genau anzugeben (
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219). Bei der Herabsetzungsklage dürfte das in der Regel zutreffen.
c) Die lebzeitige Abtretung eines Vermögenswertes ist der Herabsetzung bzw. Ausgleichung dann unterworfen, wenn die Verfügung des nachmaligen Erblassers ganz oder teilweise unentgeltlich war. Das trifft zu, wenn keine oder eine im Wert geringere Gegenleistung erbracht worden ist, der Zuwendung also das ökonomische Äquivalent fehlt. Ob und wieweit eine Zuwendung als unentgeltlich zu qualifizieren ist, beurteilt sich auf Grund der Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Vornahme (
BGE 120 II 417
E. 3a S. 420, mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
105 V 309
65. Urteil vom 26. Oktober 1979 i.S. Arribas gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 74 Abs. 3 KUVG
. Überversicherung: Ermittlung des entgehenden Verdienstes bei Saisonarbeitern:
- Massgebend sind die Verhältnisse während der Dauer des Krankengeldanspruchs (Erw. I/3a).
- Ein Saisonnier gilt während der "toten Saison" nicht als Arbeitsloser, weshalb die Ansätze gemäss Art. 29a Abs. 4 VO II keine Anwendung finden (Erw. I/3b).
- Pauschalberechnung der Überversicherung für die gesamte Abrechnungsperiode (Erw. I/4).
Art. 45 Abs. 1 IVG
und 39bis Abs. 2 lit. c IVV. Rentenkürzung:
- Anrechnung von Einkünften, die ein Teilerwerbsfähiger erzielen könnte (Erw. II).
- Verhältnis zu den allgemeinen Grundsätzen für die Invaliditätsbemessung (Erw. II/1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 105 V 309 S. 310
A.-
Der 1945 geborene, als Saison-Hilfsarbeiter tätig gewesene spanische Staatsangehörige Lucio Arribas erlitt am 3. Juli 1974 in seinem Heimatland mit dem Auto einen Nichtbetriebsunfall, wofür die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Leistungen erbrachte. Nachdem die Behandlung per 19. Juni 1976 abgeschlossen worden war, gewährte ihm die SUVA eine Rente von anfänglich 35% bzw. Fr. 346.-- pro Monat und ab 1. Juli 1977 von 25% bzw. Fr. 247.-- pro Monat. Seit dem 1. Juni 1975 bezieht der Versicherte ausserdem eine Rente der Invalidenversicherung. Ferner erbrachte die "Basler" Versicherungsgesellschaft, bei der er eine Motorfahrzeugversicherung abgeschlossen hatte, bis und mit dem 19. Juni 1976 Taggeldleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 17'154.80.
Mit Verfügung vom 15. November 1976 stellte die SUVA eine Krankengeld-Überversicherung von Fr. 17'699.25 fest und machte unter Verrechnung mit Krankengeld-Restguthaben des Versicherten eine entsprechende Rückforderung geltend. Der Überversicherungssaldo wurde dabei wie folgt ermittelt:
Krankengeldanspruch (SUVA)
vom 6. Juli 1974-19. Juni 1976 Fr. 31'556.45
Taggeld-Leistungen der "Basler" Fr. 17'154.80
Rente der Invalidenversicherung
vom 1. Juni 1975-19. Juni 1976 Fr. 8'604.55 Fr. 57'315.80
------------
Verdienstentgang (inkl. Karenzzeit) Fr. 39'616.55
-------------
Krankengeld-Überversicherung brutto Fr. 17'699.25
Mit einer weiteren Verfügung vom 6. Januar 1977 eröffnete die SUVA dem Versicherten eine Kürzung der Rente, nachdem sie auch diesbezüglich eine Überversicherung festgestellt hatte. Unter Berücksichtigung der Verhältnisse zur Zeit des Rentenbeginns
BGE 105 V 309 S. 311
am 20. Juni 1976 wurde folgende Berechnung angestellt:
Monatliche SUVA-Rente Fr. 346.--
Monatliche Rente der
Invalidenversicherung Fr. 758.--
Erzielbares Invalideneinkommen
monatlich Fr. 750.-- Fr. 1'854.--
-------------
Mutmassliches Einkommen ohne Unfall Fr. 1'555.--
-------------
Rentenüberversicherung Fr. 299.--
B.-
Gegen beide Verfügungen liess Lucio Arribas beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde führen und geltend machen, dass weder mit Bezug auf das Krankengeld noch die Rente eine Überversicherung bestehe. Der entgangene Verdienst sei in der Krankengeldberechnung zu tief angesetzt worden, indem eine tote Saison von drei Monaten angenommen worden sei, obwohl der effektive Erwerbsunterbruch kürzer ausgefallen wäre. Soweit für diese Zeit eine Pauschalierung vorgenommen werde, müsse auf die für verheiratete Arbeitslose massgebenden Ansätze abgestellt werden. Ferner sei es nicht zulässig, die Überversicherung global für die gesamte Behandlungszeit zu berechnen, weil dies zur Folge habe, dass die SUVA für gewisse Perioden (tote Saison) mehr als ihre eigenen Leistungen zurückverlangen könne. Mit Bezug auf die Rentenkürzung wurde gerügt, dass das erzielbare Invalideneinkommen zu hoch angesetzt worden sei und der Situation eines invaliden Ausländers auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt keine Rechnung trage.
Am 24. November 1978 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. Was den der Berechnung der Krankengeld-Überversicherung zugrundegelegten Verdienstausfall betrifft, wurde ausgeführt, dass eine Übertretung des Saisonarbeiterstatuts nicht mit Mehrleistungen der Versicherung honoriert werden dürfe. Eine Pauschalierung des Ausfalls während der toten Saison auf der Grundlage der für invalide Arbeitslose geltenden Ansätze komme nicht in Frage, weil Lucio Arribas in der betreffenden Zeit im Sinne des AlVG nicht versicherungsfähig gewesen sei. Ferner wurde auf die Gerichtspraxis zu
Art. 79 Abs. 2 KUVG
verwiesen, welche bei Saisonarbeitern die Ergänzung des effektiv erzielten auf den massgeblichen Jahresverdienst ausschliesst. Eine Aufspaltung
BGE 105 V 309 S. 312
der globalen Abrechnungsperiode verbiete sich im Hinblick auf Gesetz, Praktikabilität, Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit und die wirtschaftlichen Interessen der Mehrzahl der Versicherten. Zur Kürzungsfrage wurde schliesslich festgestellt, dass das berücksichtigte Invalideneinkommen der zumutbaren wirtschaftlichen Verwertbarkeit der verbliebenen Leistungsfähigkeit entspreche.
C.-
Rechtsanwalt Dr. S. führt namens des Versicherten Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichts und der SUVA-Verfügung vom 15. November 1976 (Krankengeld) sei festzustellen, dass keine Überversicherungsschuld zugunsten der SUVA bestehe. Eventuell sei die Sache zur Neuberechnung der Krankengeld-Überversicherung an die SUVA zurückzuweisen. Ferner sei die am 6. Januar 1977 verfügte Rentenkürzung aufzuheben und die SUVA zu verpflichten, dem Versicherten die ungekürzte Rente auszurichten... Die Begründung entspricht im wesentlichen dem bereits vor der kantonalen Instanz Vorgebrachten. Es stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, wenn die SUVA der Rentenbemessung einen kürzeren Arbeitsunterbruch zugrundegelegt habe als der Überversicherungsberechnung. Wiederum wird verlangt, dass ein invalider Saisonnier mit Bezug auf die tote Saison dem invaliden Arbeitslosen gleichgestellt werde. Im übrigen würden invalide Saisonarbeiter auch in der toten Saison eine Erwerbseinbusse erleiden, indem sie in der Ausübung geldwerter Arbeit wie dem Unterhalt ihres Hauses usw. behindert seien. Die Globalabrechnung der Überversicherung widerspreche dem Gedanken des Gesetzes, dass sachlich und zeitlich nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden dürfe. Neu wird behauptet, es seien zu Unrecht Spitaltaggelder des Privatversicherers in die Überversicherungsberechnung einbezogen worden. Im Kürzungsverfahren dürften nur solche Erwerbseinkünfte angerechnet werden, die ein Versicherter effektiv erzielt oder böswillig zu erzielen unterlassen habe. Schliesslich verstosse es gegen den "Grundsatz der Niederlassungsfreiheit", wenn bei der Bemessung des Invalideneinkommens auf die Verhältnisse in der Schweiz abgestellt werde.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 105 V 309 S. 313
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist einerseits die Berechnung der Krankengeld-Überversicherung gemäss Verfügung der SUVA vom 15. November 1976 und anderseits die Rentenkürzung gemäss Verfügung vom 6. Januar 1977.
I. Krankengeld-Überversicherung
I.1.
Wenn für denselben Unfall auch Leistungen von anderen Versicherern ausgerichtet werden, so darf das Krankengeld der SUVA den von diesen nicht gedeckten Teil des entgehenden Verdienstes nicht überschreiten (
Art. 74 Abs. 3 KUVG
). Soweit die SUVA entsprechende Leistungen schon erbracht hat, ist sie verpflichtet, diese zurückzufordern (
BGE 102 V 98
Erw. III).
I.2.
Die Zulässigkeit des Einbezugs der Rente der Invalidenversicherung und des als Entschädigung für Verdienstausfall ausgerichteten Taggeldes der "Basler" Versicherung in die Überversicherungsberechnung wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten (
BGE 102 V 95
Erw. II 3). Hingegen macht er geltend, dass in den Leistungen des Privatversicherers ein nicht näher bezifferter Betrag an Spitaltaggeldern, dessen Höhe sich aus den im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Akten ergeben müsse, enthalten sei. Die entsprechenden Belege enthalten jedoch keinerlei Hinweise, welche diese Auffassung bestätigen könnten. Aus einer Auskunft der "Basler" Versicherung vom 13. August 1976 ergibt sich vielmehr, dass das Spitaltaggeld (96 Tage à Fr. 20.--) zusätzlich zu dem in der Überversicherungsberechnung berücksichtigten Betrag von Fr. 17'154.80 ausgerichtet worden ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers entbehrt somit jeder Grundlage.
I.3.
Zur Hauptsache wird mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie im vorinstanzlichen Verfahren eine Erhöhung des der Überversicherungsberechnung zugrundegelegten Verdienstausfalls von Fr. 39'616.55 verlangt.
a) Ein erster Einwand richtet sich dagegen, dass die SUVA ihrer Berechnung eine "tote Saison" - verstanden als jährlicher Arbeitsunterbruch des Saisonarbeiters - von 90 Tagen zugrundegelegt habe, obwohl der Beschwerdeführer in den beiden Jahren vor dem Unfall für lediglich 52 Tage mit
BGE 105 V 309 S. 314
der Arbeit ausgesetzt habe. Die Vorinstanz hat diese Betrachtungsweise mit der Begründung abgelehnt, dass sie auf die Honorierung eines gesetzwidrigen Verhaltens hinauslaufen würde, weil die Arbeitsunterbrechung gemäss fremdenpolizeilichen Vorschriften länger hätte dauern müssen. Der Beschwerdeführer wiederum hält dem entgegen, dass die Verlängerung der Saisonarbeitszeiten mit stillschweigender Billigung der Behörden erfolge, welche Tatsache für den vorliegenden Fall massgebend sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn für die Ermittlung des entgangenen Verdiensts ist - wie übrigens auch im Rahmen von
Art. 26 KUVG
(RSKV 1978 Nr. 314, S. 39 ff., 45) - nicht auf die Verhältnisse vor Eintritt der Invalidität, sondern auf jene während der Behandlungszeit bzw. des Krankengeldanspruchs abzustellen. Es kann somit im vorliegenden Fall nicht darauf ankommen, wie lange der Arbeitsunterbruch in den Jahren 1972 und 1973, als der Beschwerdeführer beim Baugeschäft B. & Co. beschäftigt war, jeweils dauerte; entscheidend ist vielmehr, mit welchem Unterbruch er bei der Firma E., bei welcher er zur Zeit des Unfalles in Stellung war, rechnen musste. Diese Firma gibt nun aber an, dass ihre Saisonarbeiter, den fremdenpolizeilichen Vorschriften entsprechend, regelmässig während 3 Monaten (vom 1. November bis 31. Januar) aussetzen mussten.
Aus dem Gesagten erhellt ferner, dass der SUVA kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden kann, wenn sie bei der Überversicherungsberechnung von einem Arbeitsunterbruch von 3 Monaten ausgeht, während sie der Bestimmung des massgebenden Jahresverdienstes im Sinne von
Art. 78 KUVG
einen kürzeren Unterbruch zugrundegelegt hat; denn hierfür war laut dieser Gesetzesbestimmung auf die Verhältnisse im Jahr vor dem Unfall abzustellen, als der Beschwerdeführer effektiv einen kürzeren Unterbruch zu verzeichnen hatte. Hätte sich der Unfall ein Jahr später ereignet, so wäre nach den gegebenen Umständen auch bei der Festsetzung des Jahresverdienstes von einem dreimonatigen Unterbruch auszugehen gewesen.
b) Der Beschwerdeführer bemängelt sodann, dass die SUVA den Verdienstausfall während der "toten Saison" mit einem Ansatz von Fr. 40.--/Tag bei Aufenthalt in der Schweiz und Fr. 25.--/Tag bei Aufenthalt im Ausland zu tief angesetzt habe.
BGE 105 V 309 S. 315
Dies bedeute eine rechtsungleiche Behandlung der Saisonniers gegenüber den Arbeitslosen, denen gemäss Art. 29a Abs. 4 VO II über die Unfallversicherung ein entgehender Lohn von Fr. 90.--/Tag ( = Ansatz für Verheiratete mit Kindern) zugebilligt werde. Diese Argumentation verfängt indessen schon deshalb nicht, weil der Erwerbsunterbruch des Saisonniers dem Wesen der Saisonarbeitstätigkeit entspricht und nach Erhebungen der SUVA tatsächlich auch 94% dieser Arbeiter während der "toten Saison" keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Dem Verdienstausfall des Saisonniers und des Arbeitslosen liegen somit wesentlich verschiedene tatsächliche Verhältnisse zugrunde, welche im vorliegenden Fall auch die Anwendung unterschiedlicher Ansätze zu rechtfertigen vermochten, ohne dass dadurch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen worden wäre. Die Vorinstanz weist im übrigen zu Recht darauf hin, dass die Saisonniers auch insoweit eine Sonderbehandlung erfahren, als nach der Rechtsprechung keine Aufrechnung des Teiljahresverdiensts auf den Jahresverdienst im Sinne von
Art. 79 Abs. 2 KUVG
erfolgen kann (Urteil vom 2. Mai 1978 i.S. Massimo, EVGE 1959, S. 97; vgl. auch MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 238 f.).
c) Im weiteren wendet der Beschwerdeführer gegen die von der SUVA berücksichtigten Ansätze ein, dass viele Saisonarbeiter während der "toten Saison" durch Unterhalt und Bewirtschaftung ihres kleinen Besitzes im Heimatland geldwerte Arbeitsleistungen erbringen und bei Invalidität eine entsprechende Erwerbseinbusse erleiden würden. Es wird jedoch nicht behauptet, dass diese Situation auf den Beschwerdeführer zutreffe, und erst recht werden keine Angaben zum Ausmass eines entsprechenden Erwerbsausfalles gemacht, der erfahrungsgemäss auf keinen Fall höher sein könnte als der angenommene Pauschalverdienst. Die Anwendung der Ansätze gemäss SUVA-Praxis ist somit im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden.
I.4.
Schliesslich stellt der Beschwerdeführer die Überversicherungsberechnung auch deshalb in Frage, weil sie sich über die gesamte Abrechnungsperiode für das Krankengeld erstreckt. Dies verstosse gegen den Grundsatz, dass im Bereiche der Überversicherung nur sachlich gleiche Leistungen und gleiche Zeitabschnitte einander gegenübergestellt werden dürften,
BGE 105 V 309 S. 316
und führe des weiteren dazu, dass sich die SUVA mit Bezug auf bestimmte Teilperioden auf Kosten der Versicherten bereichern könne. Er verlangt deshalb, dass die Überversicherungsfrage jeweils im Hinblick auf einzelne Zeitabschnitte beurteilt werde.
Ein solches Vorgehen ist jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, sowohl aus rechtlichen wie aus praktischen Überlegungen abzulehnen. Sinn und Zweck des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
, der - analog zu
Art. 26 KUVG
- eine Bereicherung des Versicherten während der Zeit des Krankengeldbezugs ausschliessen will, erheischen eine globale Abrechnung der Überversicherung für die ganze Bezugsperiode. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch - weder im Bereich der öffentlichen Unfallversicherung noch der Krankenversicherung - die Zulässigkeit einer solchen Globalabrechnung je in Frage gestellt (vgl. z.B.
BGE 102 V 91
ff., 99 V 140 ff., RSKV 1978 Nr. 314, S. 39 ff.). Diese Betrachtungsweise gewährleistet namentlich einen sachlich gerechtfertigten Ausgleich zwischen Perioden mit unterschiedlichen Einkommensverhältnissen. Von einer Bereicherung der SUVA auf Kosten des Versicherten könnte nur dann gesprochen werden, wenn diese mehr zurückfordern würde, als sie gesamthaft an Krankengeldleistungen erbracht hat. Eine Aufteilung in verschiedene Abrechnungsperioden hätte demgegenüber in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle eine Benachteiligung der Versicherten zur Folge, wie das von der SUVA angeführte Beispiel des Hinzutritts einer Rente der Invalidenversicherung belegt. Dazu kommt, dass sich die Einteilung der Zeitabschnitte - von der unpraktikablen Lösung der Eintagsabrechnung abgesehen - auf keine zuverlässigen Kriterien stützen könnte und insoweit weitgehend willkürlichen Charakter hätte. Mit Recht sehen deshalb SUVA und Vorinstanz durch ein solches Vorgehen auch die Grundsätze der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit gefährdet. Die Berücksichtigung der gesamten Krankengeldperiode für die Überversicherungsberechnung ist daher nicht zu beanstanden.
II. Rentenkürzung
II.1.
Gemäss
Art. 45 Abs. 1 IVG
sind Renten der SUVA und der Militärversicherung insoweit zu kürzen, als sie zusammen
BGE 105 V 309 S. 317
mit einer Rente der Invalidenversicherung den mutmasslichen Jahresverdienst überschreiten. Für die Kürzung werden ausser den zusammenfallenden Renten auch Erwerbseinkünfte angerechnet, die der teilweise erwerbsfähige Versicherte erzielt oder noch erzielen könnte (
Art. 39bis Abs. 2 lit. c IVV
). Das erzielbare Einkommen beurteilt sich - wie im Rahmen des
Art. 28 Abs. 2 IVG
- unter dem Gesichtswinkel der Zumutbarkeit (EVGE 1967 S. 75 f.), und es umfasst daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur jene Einkünfte, die ein Versicherter böswillig zu erzielen unterlässt. Im Gegensatz zur allgemeinen Invaliditätsschätzung, welche von der durchschnittlichen Erwerbsunfähigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage ausgeht, ist jedoch bei der Kürzung die jeweils aktuelle jährliche Verdiensteinbusse zu berücksichtigen, ungeachtet dessen, ob der Arbeitsmarkt ausgeglichen sei oder nicht. Dennoch wird auch im Kürzungsverfahren regelmässig auf die der Rentenbemessung zugrundeliegende Invaliditätsschätzung abgestellt werden können und davon nur abgewichen werden müssen, wenn die konkreten, im Kürzungsverfahren massgebenden Umstände dies verlangen (EVGE 1967 S. 76 f.).
II.2.
Unter dem Gesichtswinkel der Kürzungsfrage ist im vorliegenden Fall ausschliesslich die Frage streitig, ob der Beschwerdeführer nach seinem Unfall noch ein Einkommen von Fr. 750.-- pro Monat hätte erzielen können.
Der Vertreter des Versicherten verneint dies unter Hinweis auf die generellen Schwierigkeiten behinderter ausländischer Arbeitskräfte auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt, bzw. von Rückwanderern in ihren Heimatländern. Tatsache ist jedoch, dass der Beschwerdeführer in den Monaten August bis Oktober 1976 als Küchenbursche im Hotel E. in Basel zu einem Durchschnittsverdienst von rund Fr. 1'300.-- pro Monat gearbeitet hat und diese Stelle auch weiterhin hätte behalten können, wenn er sie nicht von sich aus aufgegeben hätte, um nach Spanien zurückzukehren. Dass ihn diese Arbeit überfordert habe, erscheint wenig glaubwürdig, wenn auf den Bericht des Kantonsspitals Basel vom 9. September 1976 abgestellt wird, wonach dem Beschwerdeführer eine ganztägige Tätigkeit, die kein schweres Heben, weites Gehen oder häufiges Treppensteigen erfordert, aus gesundheitlicher Sicht "ohne weiteres" zumutbar erscheint. Die Frage braucht indes
BGE 105 V 309 S. 318
nicht weiter verfolgt zu werden, da die SUVA das erzielbare Einkommen mit Fr. 750.-- ohnehin weit unter dem an jener Stelle realisierten Verdienst eingesetzt hat. Es bestehen sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass die konjunkturelle Lage die erwerbliche Situation des Beschwerdeführers entscheidend zu verschlechtern vermöchte. In diesem Zusammenhang sei lediglich auf den notorischen - und durch den aufgelegten Bericht des kantonalen Arbeitsamtes Basel-Stadt bestätigten - Mangel an Hilfskräften im Gastgewerbe und in verschiedenen anderen Branchen hingewiesen. Schliesslich kann offen bleiben, ob sich dem Beschwerdeführer in seinem Heimatland die gleichen Verdienstmöglichkeiten anbieten, da ihn nichts daran gehindert hätte, weiterhin in der Schweiz sein Auskommen zu suchen (vgl.
BGE 98 V 173
,
BGE 96 V 31
). Zu Unrecht glaubt der Beschwerdeführer, eine solche Betrachtungsweise stehe im Widerspruch zum "Grundsatz der Niederlassungsfreiheit", und er tut denn auch nicht dar, auf welche Rechtsgrundlagen er eine entsprechende Garantie abstützen will.
Art. 45 BV
scheidet schon deshalb aus, weil diese Bestimmung lediglich die Niederlassungsfreiheit von Schweizern innerhalb der Schweiz gewährleistet. Auf staatsvertraglicher Ebene enthalten weder die Menschenrechtskonvention noch der schweizerisch-spanische Niederlassungsvertrag, das Abkommen über die Anwerbung spanischer Arbeitskräfte und deren Beschäftigung in der Schweiz oder das einschlägige Abkommen über Soziale Sicherheit eine Bestimmung, welche ihm ein solches Recht zuerkennen würde.
Die Rentenkürzung erfolgte somit zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 III 597
89. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. SA und Mitb. gegen L. und M. LLC (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_391/2010 / 4A_399/2010 vom 10. November 2010

regeste:
Regeste a
Anfechtbare Schiedsentscheide gemäss
Art. 190 IPRG
i.V.m.
Art. 77 Abs. 1 BGG
.
Kreis der anfechtbaren Schiedsentscheide (E. 4.1); prozessleitende Verfügungen des Schiedsgerichts wie z.B. die Verfügung über die Leistung des Kostenvorschusses sind nicht mit Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar (E. 4.2 und 5.1).
Regeste b
Anordnungen betreffend die Entschädigung des Schiedsgerichts.
Nach dem 12. Kapitel des IPRG ist das Schiedsgericht nicht ermächtigt, in einem vollstreckbaren Titel über den Entschädigungsanspruch der Schiedsrichter gegenüber den Parteien verbindlich zu entscheiden; entsprechende Anordnungen stellen einfache Rechnungsstellungen ohne Entscheidqualität dar (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 136 III 597 S. 598
Die Beschwerdegegner sind Kläger in einem Schiedsverfahren, das sie am 21. Januar 2008 mit einer Schiedsanzeige bei der Zürcher Handelskammer (im Folgenden: ZHK) eingeleitet haben. Auf der Beklagtenseite stehen die A. SA und B. SA (Beschwerdeführerinnen 1 und 2), C. und Mitb. (Beschwerdeführerinnen 3-11) sowie weitere fünf Parteien.
Mit Schreiben vom 20. November 2008 richtete sich das Schiedsgericht an die Parteien mit der Aufforderung, zur Höhe des Streitwerts Stellung zu nehmen. Gleichzeitig kündigte es die Modalitäten zur Zahlung der Vorschüsse an. In ihren Stellungnahmen bestritten die Beklagten die Existenz einer Schiedsklausel und die Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es das Verfahren zunächst auf die Frage der Zuständigkeit beschränke. Den Streitwert schätzte es einstweilen auf einen Betrag von USD x. Davon ausgehend setzte es den Kostenvorschuss in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der Internationalen Schiedsordnung der Schweizer Handelskammern (Swiss Rules of International Arbitration; im Folgenden: "Swiss Rules") auf CHF y fest, zahlbar je zur Hälfte durch die Kläger und die Beklagten bis am 9. bzw. 16. Januar 2009.
Mit Verfügung Nr. 3 vom 13. März 2009 stellte das Schiedsgericht das Verfahren mangels fristgerechter Zahlung des Kostenvorschusses einstweilen ein. Mit Verfügung Nr. 4 vom 10. Juni 2009 bestätigte das Schiedsgericht die Einstellung des Verfahrens, dessen Wiederaufnahme es nun ausdrücklich von der Bezahlung des Kostenvorschusses abhängig machte. Dazu setzte es erneut Frist bis am 30. Juni 2009 und drohte den Parteien an, bei ausbleibender Zahlung einen formellen "Teil- oder Zwischenentscheid" über die Kosten auszufällen. Mit Verfügung Nr. 5 vom 11. Dezember 2009 wiederholte das Schiedsgericht die Ankündigung, innert Kürze einen Teil- oder Zwischenentscheid über die Kosten auszufällen im Hinblick auf dessen "Vollstreckbarkeit gemäss
Art. 193 Abs. 2 IPRG
" ("with a view towards its enforceability, jointly and severally, pursuant to Article 193[2] Private International Law Act").
BGE 136 III 597 S. 599
Am 7. Juni 2010 erliess das Schiedsgericht einen Zwischenentscheid ("Interim Award"). Darin erklärte es das Verfahren in Anwendung von Art. 41 Ziff. 4 der Swiss Rules für sistiert bis zur Zahlung der bisher aufgelaufenen Honorare und Auslagen des Schiedsgerichts (Buchstabe A des Dispositivs), stellte fest, dass die Parteien dem Schiedsgericht in solidarischer Haftbarkeit je die Hälfte der erwähnten Honorare und Auslagen von total Fr. z schuldeten (Buchstabe B), und verurteilte die Parteien zur Bezahlung ihres Anteils auf ein Bankkonto des Schiedsgerichts innert 60 Tagen nach Zustellung des Entscheides (Buchstaben C und D). Abschliessend hielt das Schiedsgericht klärend fest, dass es hiermit in keiner Weise Begehren und Anträge der Parteien "ausserhalb des Rahmens des vorliegenden Teilentscheids" behandle und entscheide (Buchstabe E).
Mit Eingaben vom 7. Juli 2010 haben die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Beschwerdeführerinnen 3-11 unabhängig voneinander beim Bundesgericht Beschwerden gegen den Zwischenentscheid ("Interim Award") vom 7. Juni 2010 erhoben. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beantragen, es seien die Dispositiv-Buchstaben B, C und D des Entscheids aufzuheben; die Beschwerdeführerinnen 3-11 verlangen die Aufhebung des ganzen Entscheids.
Die Beschwerdegegner verzichten in ihren Vernehmlassungen auf Antragstellung. Das Schiedsgericht verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügungen vom 8. September 2010 wurde den Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerde in Zivilsachen gemäss
Art. 77 BGG
i.V.m.
Art. 190-192 IPRG
ist nur zulässig gegen Schieds
entscheide
(
BGE 136 III 200
E. 2.3.1 S. 203). Dabei bestimmt sich nicht nach der äusseren Bezeichnung, sondern ausschliesslich nach dem Inhalt der schiedsgerichtlichen Anordnung, ob es sich um einen anfechtbaren Entscheid i.S. der genannten Bestimmungen handelt (
BGE 136 III 200
E. 2.3.3 S. 205).
4.1
Zu den mit Beschwerde in Zivilsachen anfechtbaren Schiedsentscheiden gehören die Endentscheide, mit denen ein Schiedsgericht die Klage ganz oder teilweise gutheisst, abweist oder darauf nicht eintritt (
BGE 130 III 76
E. 3.1.1 S. 78 f.). Anfechtbar sind weiter Teilentscheide, mit denen das Schiedsverfahren für einen quantitativen
BGE 136 III 597 S. 600
Teil des Streitgegenstands abgeschlossen wird, indem einzelne streitige Ansprüche vorweg umfassend beurteilt werden und das Verfahren über die anderen vorerst ausgesetzt wird (
BGE 130 III 76
E. 3.1.2 S. 79). Schliesslich können aus den in
Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG
genannten Gründen auch Vor- und Zwischenentscheide angefochten werden, mit denen das Schiedsgericht eine prozessuale oder materielle Vorfrage vorab gesondert entscheidet (
Art. 190 Abs. 3 IPRG
;
BGE 130 III 76
E. 3.1.3 S. 79, E. 3.2.1 S. 79 f., E. 4 S. 82 ff.).
4.2
Nicht unter die anfechtbaren Schiedsentscheide i.S. von
Art. 190 IPRG
fallen demgegenüber die prozessleitenden Verfügungen, welche das Schiedsgericht nicht binden und auf die es im Verlaufe des Verfahrens wieder zurückkommen kann (
BGE 136 III 200
E. 2.3.1 S. 203;
BGE 122 III 492
E. 1b/bb S. 494). Zu den prozessleitenden Verfügungen zählt u.a. der Entscheid des Schiedsgerichts über die Leistung eines Kostenvorschusses (SÉBASTIEN BESSON, in: Swiss Rules of International Arbitration, Commentary, Zuberbühler und andere [Hrsg.], 2005, N. 6 zu Art. 31 Swiss Rules; MARKUS WIRTH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu
Art. 188 IPRG
; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 286; PHILIPP HABEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 15 zu
Art. 378 ZPO
). Prozessleitende Verfügungen stellen sodann auch Beschlüsse des Schiedsgerichts über eine vorübergehende Sistierung des Verfahrens dar (
BGE 116 Ia 154
E. 3a S. 158; MARKUS WIRTH, a.a.O., N. 8 zu
Art. 188 IPRG
; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 286; SÉBASTIEN BESSON, a.a.O., N. 9 zu Art. 31 Swiss Rules), wobei diese vor Bundesgericht immerhin dann angefochten werden können, wenn das Schiedsgericht mit dem Beschluss über die Sistierung implizit auch über seine Zuständigkeit befindet (
BGE 116 Ia 154
E. 3a S. 159; vgl. auch Urteil 4A_210/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 2.1).
5.
Sowohl die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 als auch die Beschwerdeführerinnen 3-11 qualifizieren den angefochtenen Zwischenentscheid vom 7. Juni 2010 als Teilentscheid. Dieser habe eine vermeintliche Forderung der Schiedsrichter gegen die Parteien aus dem Schiedsrichtervertrag (
receptum arbitri
) zum Gegenstand. Das Schiedsgericht verlange eine abschliessende Entschädigung für (angeblich) bereits geleistete Arbeit und nicht etwa bloss einen Kostenvorschuss. Damit werde das Schiedsverfahren durch den angefochtenen Entscheid für einen "quantitativen (allerdings ausserhalb des Streitgegenstands liegenden) Teil" abgeschlossen, während das
BGE 136 III 597 S. 601
Verfahren über die Begehren der Parteien (einschliesslich die Zuständigkeitsfrage) vorerst ausgesetzt bleibe.
5.1
Der angefochtene Entscheid äussert sich - wie die Beschwerdeführerinnen selbst anerkennen - in keiner Weise zum Streitgegenstand zwischen den Parteien. Er stellt daher keinen Teilentscheid dar, da er das Verfahren auch nicht für einen Teil des Streitgegenstands abschliesst (vgl. E. 4.1).
Entgegen seiner äusseren Bezeichnung als Zwischenentscheid ("Interim Award") klärt der angefochtene Entscheid auch keine materielle oder prozessuale Vorfrage, deren Beantwortung im Hinblick auf einen verfahrensabschliessenden Entscheid notwendig wäre. Bei den im Dispositiv getroffenen Anordnungen handelt es sich vielmehr um prozessleitende Verfügungen (vgl. E. 4.2):
5.1.1
In Buchstabe A wird die Sistierung des Verfahrens angeordnet. Darauf kann das Schiedsgericht jederzeit wieder zurückkommen und das Verfahren weiterführen bzw. bei ausbleibender Zahlung des Kostenvorschusses mit Abschreibungsbeschluss definitiv beenden (vgl. BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 1450 und 457, mit Hinweis auf die Regelung der Swiss Rules). Die Sistierung enthält auch keine implizite Bejahung der Zuständigkeit, hält das Schiedsgericht in Buchstabe E des Dispositivs doch ausdrücklich fest, dass es in keiner Weise Begehren und Anträge der Parteien "ausserhalb des Rahmens des vorliegenden Teilentscheids" behandle und entscheide. Damit hat das Schiedsgericht namentlich auch nicht sinngemäss über seine Zuständigkeit entschieden, zumal es das Verfahren auf diese Frage beschränkte und die Zuständigkeit von allen Beklagten bestritten wird.
5.1.2
Bei den Anordnungen in den Buchstaben B, C und D des Dispositivs handelt es sich sodann inhaltlich nicht um eigentliche Kostenentscheide, sondern lediglich um erneute Aufforderungen zur Zahlung des Kostenvorschusses. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass das Schiedsgericht die Sistierung in Buchstabe A auf Art. 41 Ziff. 4 der Swiss Rules abstützt. Nach dieser Bestimmung kann das Schiedsverfahren entweder ganz eingestellt oder (vorübergehend) unterbrochen werden, wenn der
Kostenvorschuss
("deposit of costs") nicht bezahlt wird. Wenn daher der Widerruf der Sistierung (Buchstabe A) von der Zahlung der Honorare und Auslagen des Schiedsgerichts abhängig gemacht wird, so handelt es sich dabei funktional
BGE 136 III 597 S. 602
um Kostenvorschüsse. Dass diese betragsmässig dem bisher aufgelaufenen Aufwand des Schiedsgerichts entsprechen, ändert an dieser Qualifikation nichts. Denn ein Schiedsgericht kann im Verlaufe des Verfahrens durchaus auch Vorschüsse einziehen, die der Sicherstellung nicht nur künftiger, sondern auch bereits entstandener Ansprüche dienen. Schliesslich spricht das Schiedsgericht in Rz. 88 des angefochtenen Entscheids ausdrücklich von der Pflicht zur Zahlung der Kostenvorschüsse ("duty of payment of the deposits") und behält sich vor, in einem Endentscheid ("final Award") eine endgültige Entscheidung ("final decision") über die Verlegung der Kosten zu treffen. Daraus ergibt sich, dass es sich bei den Anordnungen in den Buchstaben B, C und D weder hinsichtlich der Kostenverteilung unter den Parteien noch hinsichtlich der Kostenhöhe um einen definitiven Entscheid handelt, an den sich das Schiedsgericht gebunden sieht.
5.1.3
Damit stellen die Anordnungen sowohl in Buchstabe A (Sistierung) als auch in den Buchstaben B, C und D (Aufforderung zur Zahlung der Kostenvorschüsse) prozessleitende Verfügungen dar, die das Schiedsgericht nicht binden und auf die es jederzeit wieder zurückkommen kann. Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen i.S. von
Art. 77 BGG
i.V.m.
Art. 190 IPRG
nicht zulässig.
5.2
Aber selbst wenn das Schiedsgericht in den Buchstaben B, C und D einen eigentlichen Kostenentscheid hätte fällen wollen, könnten die entsprechenden Anordnungen nicht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden:
5.2.1
Das 12. Kapitel des IPRG enthält keine ausdrückliche Bestimmung, welche das Schiedsgericht ermächtigen würde, einen verbindlichen Entscheid über seine Kosten auszufällen (ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 26 zu
Art. 189 IPRG
; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1477 ff.; vgl. demgegenüber für die interne Schiedsgerichtsbarkeit Art. 33 Abs. 1 lit. g des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit [KSG] bzw. Art. 384 Abs. 1 lit. f der auf den 1. Januar 2011 in Kraft tretenden Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [AS 2010 1739 ff.; SR 272]).
Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, dass die Parteien dem Schiedsgericht vertraglich die Kompetenz einräumen können, sein Honorar autoritativ festzusetzen (FRANZ HOFFET, Rechtliche Beziehungen zwischen Schiedsrichtern und Parteien, 1991, S. 251 f.;
BGE 136 III 597 S. 603
POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 443). Vereinzelt wird vertreten, dass ein Schiedsgericht gestützt auf
Art. 182 Abs. 2 IPRG
mit Rechtsprechungskompetenzen hinsichtlich seines eigenen Honoraranspruchs ausgestattet sei (WIRTH, a.a.O., N. 63 zu
Art. 189 IPRG
, der sich in seiner Auffassung bestätigt sieht durch eine Textstelle bei ANDREAS BUCHER [Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1989, Rz. 359 in fine]
,
wo das "Dispositiv über die Verfahrenskosten" als mögliches Objekt einer Rüge gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
[
ordre public]
bezeichnet wird).
Nach dem wohl überwiegenden Teil der Lehre wird das Schiedsgericht hingegen nicht als ermächtigt angesehen, in einem vollstreckbaren Titel über den ihm gestützt auf den Schiedsrichtervertrag (
receptum arbitri
) zustehenden Entschädigungsanspruch zu entscheiden (ANTON HEINI, a.a.O., N. 26 zu
Art. 189 IPRG
; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1479; HANS-HEINRICH INDERKUM, Der Schiedsrichtervertrag [...], 1988, S. 150; für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des IPRGvgl. auch MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 611). Dies zum einen, weil Ansprüche aus dem Verhältnis zwischen dem Schiedsgericht und den Parteien nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen; zum anderen, weil damit ein nicht hinnehmbares Urteilen in eigener Sache verbunden wäre (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1479; INDERKUM, a.a.O., S. 151). Die Kostenentscheidung im Dispositiv eines Schiedsspruchs stellt somit nichts anderes dar als eine für die Parteien unverbindliche Rechnungsstellung (INDERKUM, a.a.O., S. 151), bzw. eine Umschreibung des privatrechtlichen Anspruchs der Schiedsrichter aus dem Schiedsrichtervertrag, über den im Bestreitungsfall der staatliche Richter zu entscheiden hat (HEINI, a.a.O., N. 26 f. zu
Art. 189 IPRG
). Nur im Verhältnis zwischen den Parteien hat die Angabe der Höhe der Verfahrenskosten im Schiedsspruch die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils, d.h. nur insoweit, als damit über deren Kostentragungs- und -erstattungspflichten untereinander entschieden wird (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1479).
5.2.2
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur autoritativen Entscheidung beschränkt sich auf den ihm von den Parteien unterbreiteten Streitgegenstand; sie endet dort, wo nicht mehr der Streit zwischen den Parteien, sondern das Verhältnis zwischen den Parteien auf der einen und dem Schiedsgericht auf der anderen Seite betroffen ist. Nach zutreffender Auffassung sind daher Streitigkeiten
BGE 136 III 597 S. 604
zwischen den Parteien und dem Schiedsgericht über die Entschädigung der Schiedsrichter vor den zuständigen Zivilgerichten auszutragen (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1735).
Im Übrigen liesse sich auch aus jenen Lehrmeinungen, die eine Rechtsprechungskompetenz des Schiedsgerichts über seine Honorare unter bestimmten Umständen bejahen, nicht ableiten, dass dem Schiedsgericht eine solche Kompetenz bereits in einem so frühen Verfahrensstadium zukäme, in dem es - wie hier - noch nicht einmal (explizit oder implizit) über seine eigene Zuständigkeit befunden hat. Auch aus Art. 32 Ziff. 1 der Swiss Rules, wonach das Schiedsgericht Kostenentscheide auch in Entscheiden treffen könne, die nicht Endurteile sind ("may also award costs in awards that are not final"), ergibt sich nichts anderes. Damit mögen akzessorische Kostenentscheide in Zwischen- oder Teilentscheiden im eigentlichen Sinne gemeint sein, nicht aber eigenständige, in vollstreckbare Titel gekleidete Zwischenabrechnungen über das Schiedsrichterhonorar.
Mangels entsprechender Entscheidkompetenz des Schiedsgerichts bilden die Buchstaben B, C und D des vorliegend angefochtenen "Interim Awards" somit auch dann keine autoritativen Anordnungen mit Entscheidqualität, wenn man in ihnen eine Abrechnung über die bisher entstandenen Kosten des Schiedsgerichts und nicht bloss eine Aufforderung zur Zahlung des Kostenvorschusses sehen will. Es handelt sich diesfalls um einfache Rechnungsstellungen, denen es am Charakter eines anfechtbaren Entscheids i.S. des
Art. 77 BGG
i.V.m.
Art. 190 IPRG
mangelt (vgl. auch HEINI, a.a.O., N. 26 zu
Art. 189 IPRG
). Eine Beschwerde in Zivilsachen ist dagegen unzulässig.