header:
Urteilskopf
120 III 71
23. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. August 1994 i.S. H. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 10 und 13 SchKG
;
Art. 93 SchKG
; beschränkte Pfändbarkeit und Verarrestierbarkeit von Leistungen aus beruflicher Vorsorge nach Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses.
Leistungen aus beruflicher Vorsorge sind nur vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses vollständig unpfändbar. Nach Eintritt dieses Ereignisses sind sie, unabhängig davon, ob sie wegen Alters, Todes oder Invalidität ausgerichtet werden, wie anderes Einkommen nach
Art. 93 SchKG
beschränkt pfändbar und damit können sie auch im den Notbedarf übersteigenden Umfang mit Arrest belegt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 120 III 71 S. 71
A.-
Katharina H. hat am 10. März 1994 einen Arrestbefehl für eine Forderung von Fr. 12'636.-- nebst Zins gegen Franz H. erwirkt. Als Arrestgegenstand wurde die dem Schuldner zustehende, dessen Existenzminimum übersteigende Rente der Basellandschaftlichen Beamtenversicherungskasse bezeichnet.
B.-
Am 15. März 1994 vollzog das Betreibungsamt Liestal diesen Arrestbefehl. In der Arresturkunde hielt es fest, dass der Arrest erfolglos sei, da es sich bei dem im Arrestbefehl aufgeführten Vermögenswert um eine gemäss
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
unpfändbare Invalidenrente handle.
Eine gegen diese Verfügung von Katharina H. eingereichte Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons
BGE 120 III 71 S. 72
Basel-Landschaft mit Entscheid vom 12. Juli 1994 ab.
C.-
Katharina H. gelangt mit Rekurs an das Bundesgericht und verlangt im wesentlichen, das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Notbedarf des Schuldners festzustellen und den pfändbaren Teil seiner monatlichen Rente der Beamtenversicherung mit Arrest zu belegen.
Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde haben den Arrestvollzug verweigert, weil es sich bei der fraglichen Rente um eine Invalidenrente handle. Solche seien nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
absolut unpfändbar.
a) Nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
sind "die Pensionen und Kapitalbeträge, welche als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung dem Betroffenen oder, im Falle seines Todes, seiner Familie geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind", unpfändbar. Gleiches gilt gemäss
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
auch für "Ansprüche auf Vorsorgeleistungen gegen eine Personalvorsorgeeinrichtung vor Fälligkeit". Demgegenüber sind "Lohnguthaben, Gehälter und Diensteinkommen jeder Art", sowie "Alterspensionen" beschränkt pfändbar (
Art. 93 SchKG
). Vorliegend ist zu prüfen, ob die Leistungen, die von einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung wegen Invalidität vor dem Rücktrittsalter ausgerichtet werden, gar nicht oder beschränkt pfändbar sind.
b) In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
weit ausgelegt und darunter "alle Leistungen, die wegen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erfolgen, gleichgültig unter welchem Titel sie geschuldet sind oder erbracht wurden", verstanden (
BGE 78 III 109
mit Hinweis auf
BGE 36 I 748
; und JAEGER N. 20 zu
Art. 92 SchKG
). Entsprechend wurden Leistungen aus einer Unfall-Invalidenversicherung, die als Personen- bzw. Summenversicherung unabhängig von der Höhe eines tatsächlichen Vermögensschadens auf Grund einer Teilinvalidität ausbezahlt worden waren, als gänzlich unpfändbar bezeichnet (
BGE 55 III 28
). Der Gesetzgeber habe von der Pfändbarkeit jede Leistung ausnehmen wollen, welche den Verlust ausgleichen soll, den ein Schuldner durch eine Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung auf dem Arbeitsmarkt erlitten habe (
BGE 36 I 748
). Soweit allerdings die Leistung bloss darin bestand, dass ein vom Schuldner
BGE 120 III 71 S. 73
als Vorsorge geäufnetes Sparguthaben wegen der Körperverletzung fällig wurde, war auch nach dieser Rechtsprechung die Pfändung möglich. Der Anspruch entstand nicht erst durch die Körperverletzung. Diese bewirkte nur die Fälligkeit eines festen und vorbestandenen Anspruchs (
BGE 78 III 109
).
c) Diesen Entscheiden liegt indessen eine Rechtslage zugrunde, die sich inzwischen verändert hat. Ursprünglich hatte
Art. 92 SchKG
nur 10 Ziffern. Die Ziffern 11 und 12, welche die Renten der eidgenössischen AHV und die Leistungen der Familienausgleichskassen als unpfändbar bezeichnen, wurden erst 1949 anlässlich einer mit der Überführung von Vollmachtenbeschlüssen in das ordentliche Recht stehenden Teilrevision des SchKG eingefügt. Damit wurde dem inzwischen erlassenen Gesetz über die eidgenössische AHV Rechnung getragen. In diesem Zusammenhang wurde einer Kritik des Bundesgerichts folgend das Gesetz über die eidgenössische Versicherungskasse geändert und die Unpfändbarkeit der Leistungen der Versicherungskasse aufgehoben (BBl 1948 I 1231 f.). Im Gegensatz zu den Renten der eidgenössischen Altersvorsorge wollte man jene der weitergehenden beruflichen Vorsorge nicht vollständig der Pfändung entziehen.
Schliesslich wurde im Zusammenhang mit dem Erlass des Gesetzes über die berufliche Vorsorge (BVG; SR 831.40) Art. 92 Ziff. 13 in das SchKG eingefügt. Im Entwurf des Bundesrates hatte diese Bestimmung noch gelautet: "Ansprüche nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vor Fälligkeit". Der Nationalrat hat als Erstrat ohne Diskussion die Fassung beschlossen, die dann auch Gesetz geworden ist (Amtl.Bull. 1977 N 1359), ohne damit allerdings eine Einengung auf eine bestimmte Art von Leistungen aus BVG zu bezwecken.
d) In einem 1986 ergangenen Entscheid knüpfte das Bundesgericht trotz inzwischen veränderter Rechtslage an seine alte Rechtsprechung an und erklärte nur jenen Teil der wegen Invalidität vorzeitig ausgerichteten Rente einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung als nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
unpfändbar, welcher auf den Beiträgen des Arbeitgebers beruht, während die aus den Arbeitnehmerbeiträgen ersparte Rente als nach
Art. 93 SchKG
beschränkt pfändbar betrachtet wurde. Nach Erreichen des Rücktrittsalters sei jedoch die ganze Rente beschränkt pfändbar (Entscheid vom 22.07.1986, Rep 1988 121 295). In einem weiteren Urteil hat das Bundesgericht dieser Rechtsprechung folgend die nach Erreichen des
BGE 120 III 71 S. 74
65. Altersjahrs dem Schuldner aus der beruflichen Vorsorge ausbezahlte Rente trotz Invalidität als beschränkt pfändbar erklärt, ohne dabei entscheiden zu müssen, was für die vor diesem Alter ausgerichteten Leistungen gilt (
BGE 118 III 16
ff.). In ihrem neusten diesbezüglich publizierten Urteil hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer für die Abgrenzung nun aber darauf abgestellt, ob die fragliche Leistung wegen Erwerbsausfalls ausgerichtet worden ist und damit ein Ersatzeinkommen darstelle oder nicht. Es gebe keinen Grund, die als Ersatzeinkommen ausgerichteten Renten gegenüber den in
Art. 93 SchKG
aufgeführten Einkünften zu bevorzugen, "mindestens solange diese Leistung nicht für die Folgen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit erfolgt" sei (
BGE 119 III 17
).
Im vorliegenden Fall handelt es sich nach den auch von der Rekurrentin nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz um eine Rente, die wegen Invalidität ausgerichtet wird. Nichts deutet darauf hin, dass die invaliditätsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur vorübergehend wäre. Die in den bisherigen publizierten Urteilen offen gelassene Frage muss somit entschieden werden.
3.
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
bezweckt, jene Beträge von der Pfändbarkeit auszunehmen, welche eine Einbusse in den Persönlichkeitsgütern ausgleichen sollen (PAUL MARVILLE, Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, Diss. Lausanne 1992, S. 256 f.). Die Persönlichkeit als solche haftet den Gläubigern nicht. Das soll auch für die Vermögenswerte gelten, die als Ersatz für eine Beeinträchtigung in der Persönlichkeit ausgerichtet werden. Soweit ursprünglich auch ein gewisser Sozialschutz mitgespielt haben mag, weil die Empfänger solcher Renten als besonders bedürftig angesehen worden sind, kommt diesem Gedanken im Zusammenhang mit
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
heute kaum mehr grosse Bedeutung zu, da sich die Unpfändbarkeit der Renten aus der IV und der Unfallversicherung nun aus den entsprechenden Gesetzen ergibt (
Art. 50 IVG
[SR 831.20] in Verb. mit
Art. 20 AHVG
[SR 831.10] und
Art. 50 UVG
[832.20]). Die Leistungen, welche als Ersatzeinkommen an die Stelle des wegen der Gesundheitsstörung entfallenen Erwerbseinkommens treten, fallen demgemäss nicht unter
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
(
BGE 119 III 17
). Sie sind beschränkt pfändbar (
Art. 93 SchKG
), wie dies auch vor der Gesundheitsstörung für das Erwerbseinkommen galt. Es kann somit nicht darauf ankommen, ob die Leistungen wegen einer vorübergehenden oder wegen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet werden.
BGE 120 III 71 S. 75
4.
Wie schon der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des SchKG für das geltende Recht dargetan hat, sind die Leistungen aus beruflicher Vorsorge somit nach Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses (
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
) beschränkt pfändbar, unabhängig davon, ob sie wegen Alters, Todes oder Invalidität ausgerichtet werden (BBl 1991 III 75). Dies hat das Bundesgericht kürzlich auch in einem nicht veröffentlichten Entscheid festgehalten (Urteil vom 24.11.1993 i.S. S.).
Da es sich bei der Rente des Schuldners unbestrittenermassen um eine solche der beruflichen Vorsorge handelt, ist sie beschränkt pfändbar. Der Rekurs erweist sich als begründet, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Schuldners festzusetzen und den pfändbaren Teil der Rente der Beamtenversicherungskasse mit Arrest zu belegen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 Ib 212
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1986 i.S. E. AG und Mitbeteiligte gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtshilfevertrag mit den USA.
1. Die amerikanischen Bestimmungen über die Ausfuhr von Hochtechnologie-Produkten sind nicht nur militärisch und strategisch, sondern auch wirtschaftspolitisch bedingt. Bei deren Verletzung ist daher die Rechtshilfe nach Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 und 2 des Staatsvertrages nicht ausgeschlossen.
2. Die Verletzung von Ausfuhrbestimmungen fällt unter Art. 76 des eidg. Zollgesetzes (Bannbruch).
3. Die Verletzung von Ausfuhrbestimmungen ist nicht in der dem Staatsvertrag angefügten Liste enthalten. Die Rechtshilfe kann nach Art. 4 Ziff. 3 des Vertrages gewährt werden. Das BAP hat in dieser Hinsicht sein Ermessen nicht überschritten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 112 Ib 212 S. 213
Die Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika stellten beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gestützt auf den Staatsvertrag zwischen der Schweiz und den USA ein Gesuch um Rechtshilfe, mit dem sie die Beschlagnahme von Urkunden bei Schweizer Firmen und deren verantwortlichen Organen verlangen. Das Ersuchen steht im Zusammenhang mit der Anschuldigung, dass Computersysteme, Einzelteile und Zubehör ohne Genehmigung des US-Handelsministeriums aus den USA ausgeführt, über Drittländer in die Schweiz transportiert und von hier in die DDR und die Sowjetunion weitergeleitet worden sind.
Das BAP bewilligte die Rechtshilfe. Dagegen reichten die betroffenen Schweizer Firmen und deren verantwortliche Organe beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie rügen u.a., es fehle an der gegenseitigen Strafbarkeit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
dürfen in Ausführung der Rechtshilfe Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, Beschlagnahme) im ersuchten Staat nur angewendet werden, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, der in der Liste im Anhang zum Staatsvertrag aufgeführt ist und der zudem nach seinem eigenen Recht strafbar wäre; im Unterschied zum Auslieferungsrecht muss der ersuchte Staat nicht untersuchen, ob der Sachverhalt auch einen Straftatbestand nach dem Recht des ersuchenden Staates erfüllt (
BGE 105 Ib 426
E. 5). Die Auffassung der Beschwerdeführer, auf beiden Seiten müsse die beidseitige Strafbarkeit in dem Sinne vorhanden sein, dass die Strafbarkeit den Schutz ähnlicher Rechtsgüter bezweckt, findet hingegen im Vertragswortlaut keine Stütze. Sie würde zum Prinzip der identischen Norm führen, welches nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht massgeblich ist (
BGE 110 Ib 84
E. 4a,
BGE 109 Ib 181
, mit Hinweis). Der Sinn der Regel der beidseitigen Strafbarkeit besteht nach schweizerischer Auffassung darin, dass für ausländische Strafverfahren in der Schweiz nur dann Zwangsmassnahmen ergriffen werden sollen, wenn auch in der Schweiz ein Strafverfahren zur Verfolgung eines Sachverhaltes, wie er im Rechtshilfebegehren umschrieben wird,
BGE 112 Ib 212 S. 214
durchgeführt werden könnte (vgl. die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates, BBl 1966 I 456 ff., insbes. 479 ff.).
Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, die USA würden in einem umgekehrten Fall die Rechtshilfe verweigern, ist durch nichts belegt. Die im vorliegenden Fall massgeblichen Ausfuhrbestimmungen der USA, d.h. das Verbot der Ausfuhr von Hochtechnologie-Produkten, sind nicht rein militärisch und strategisch, sondern offensichtlich auch wirtschaftspolitisch bedingt. Die Verletzung derartiger Ausfuhrverbote stellt nach dem Recht der Schweiz kein politisches oder militärisches Delikt dar, für das die Rechtshilfe nach Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 oder Abs. 2 RVUS verweigert werden könnte. Vielmehr fallen die im Rechtshilfegesuch geschilderten Sachverhalte im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer unter Art. 76 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (SR 631.0), der den Bannbruch, d.h. die Verletzung von Verboten oder Beschränkungen der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Waren mit Strafe bedroht (
BGE 110 Ib 85
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestattet denn
Art. 2 RVUS
dem ersuchten Staat nicht, die Rechtshilfe in Verfahren zu verweigern, die Handlungen gegen wirtschaftspolitische Massnahmen betreffen (
BGE 110 Ib 85
).
b) Unbestritten ist, dass der fragliche Tatbestand nicht in der dem Staatsvertrag beigegebenen Liste aufgeführt ist. In einem solchen Fall entscheidet gemäss
Art. 4 Ziff. 3 RVUS
die Zentralstelle, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. Die Würdigung der Bedeutung der Tat hat nach den konkreten Umständen des einzelnen Rechtshilfefalles zu erfolgen. Dabei steht der Zentralstelle ein recht weites Ermessen zu. Das Bundesgericht auferlegt sich daher bei der Prüfung ihres Entscheides eine gewisse Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die Verwaltungsbehörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
BGE 110 Ib 87
f., mit Hinweisen).
Ein derartiger Vorwurf kann dem BAP nicht gemacht werden. Es ist darauf hinzuweisen, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein einmaliges Vorkommnis handelt, sondern um ein fortgesetztes bzw. wiederholtes Verhalten während rund drei Jahren, das zu nicht weniger als 23 Anklagepunkten führte. Nach amerikanischer Rechtsauffassung geht es um Delikte, welche neben Geldstrafen mit fünf bzw. zehn Jahren Gefängnis als Maximalstrafe
BGE 112 Ib 212 S. 215
bedroht sind. Ferner ist auch die wirtschaftliche Bedeutung der getätigten Geschäfte zu beachten. Selbst wenn man
Art. 4 Abs. 3 RVUS
nur auf Formen der Kriminalität anwenden wollte, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht bekannt waren (vgl. ANDRÉ ALOIS WICKI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen, in: SJZ 1974/70, S. 343), hätte das BAP sein Ermessen nicht überschritten. Denn die hier in Frage stehende Kriminalität war bei der Ausarbeitung des Staatsvertrages im Jahre 1973 kaum in ihrem Umfang und ihrer Bedeutung, wie sie mit der ungeheuren Entwicklung der Computertechnologie im Verlaufe der vergangenen zehn Jahre möglich wurde, bekannt. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
108 IV 180
46. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1982 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 StGB
,
Art. 15 VStrR
.
Die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich schliesst eine subsidiäre Anwendung von
Art. 251 StGB
aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 108 IV 180 S. 180
A.-
Sch. wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Juni 1982 der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das AHVG schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft) verurteilt.
B.-
Sch. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer erstellte, inhaltlich unwahre Urkunde - ein fingierter Mietvertrag über einen Sattelschlepper - sei ausschliesslich dazu bestimmt gewesen, das von den italienischen Fiskalbehörden (Guardia di Finanza in Varese) beschlagnahmte Fahrzeug herauszuverlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts komme aber auf Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen,
Art. 251 StGB
nicht zur Anwendung. Da im vorliegenden Fall mit der falschen Urkunde ausländische Behörden getäuscht wurden, sei auch eine Bestrafung nach schweizerischem Fiskalstrafrecht nicht möglich.
C.-
Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf das motivierte Urteil die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt mit einlässlicher Begründung ebenfalls in diesem Sinne Antrag.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und zudem unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen
BGE 108 IV 180 S. 181
der Vorinstanz sollte das in Frage stehende, inhaltlich unwahre Dokument (Mietvertrag) dem Beschwerdeführer und den weitern Beteiligten dazu dienen, den von der Guardia di Finanza zur Deckung von Ansprüchen des italienischen Fiskus beschlagnahmten Sattelschleppers SO 24'145 wieder freizubekommen. Dass die inhaltlich unwahre Urkunde zu irgendeinem andern Zweck hätte gebraucht werden können und dass ein solcher anderweitiger, nicht der Täuschung der Fiskalbehörden dienender Gebrauch zumindest in Kauf genommen worden sei, wird von keiner Seite behauptet.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich die ungerechtfertigte Reduktion der Steuerschuld bezwecken, von den Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst;
Art. 251 StGB
kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (
BGE 108 IV 27
vgl. auch
BGE 106 IV 39
;
BGE 103 IV 39
;
BGE 101 IV 57
). In der neueren Praxis ist die Abgrenzung zwischen den fiskalstrafrechtlichen Spezialnormen und
Art. 251 StGB
insofern präzisiert worden, als bei einem auch für nichtfiskalische Zwecke verwendbaren Dokument nicht die objektive Möglichkeit, sondern der Vorsatz des Täters das Kriterium für die Subsumtion unter
Art. 251 StGB
bildet: Hat der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nichtfiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (
BGE 108 IV 31
/32). Fehlt es am Nachweis eines solchen Vorsatzes, so erfasst die fiskalstrafrechtliche Ahndung des nur zu Steuerzwecken begangenen Urkundendeliktes den gesamten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat (im gleichen Sinne schon Pfund in ASA 1979 S. 21/22).
3.
Die Grundsätze dieser Rechtsprechung werden weder von den kantonalen Vorinstanzen noch von den Parteien kritisiert. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten Regeln auf den vorliegenden Fall.
a) Zu beurteilen ist hier nicht ein Sachverhalt, der nach schweizerischem Recht in inländischen Verhältnissen als Steuerdelikt erfasst würde, sondern eine Falschbeurkundung, welche der Täuschung einer Verwaltungsbehörde dienen soll. Dass die in Frage stehende Handlung den fiskalischen Bereich im weitern Sinn
BGE 108 IV 180 S. 182
betrifft, ist für die Entscheidung letztlich nicht massgebend. Es geht vielmehr darum, ob ein solches Verhalten wegen seiner Angriffsrichtung (Verwaltung, Gemeinwesen) nicht gemäss
Art. 251 StGB
, sondern ausschliesslich in Anwendung allfälliger Spezialnormen zu beurteilen ist. Daher muss das Verhältnis der allgemeinen Strafnorm (
Art. 251 StGB
) zu den verwaltungsrechtlichen Spezialstrafbestimmungen etwas näher abgeklärt werden.
b) Gemäss
Art. 15 VStrR
(BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974; SR 313.0) werden Urkundendelikte, welche dazu dienen, einen "nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen", mit Gefängnis oder Busse bis zu 30'000 Franken bestraft. Damit hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialnorm geschaffen und insoweit das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht sinngemäss dem
Art. 251 StGB
entzogen.
Die bisherige Praxis über die Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 251 StGB
durch privilegierende Spezialnormen bezog sich durchwegs auf Urkundendelikte im Zusammenhang mit Steuerveranlagungsverfahren und wurde im wesentlichen nach dem Prinzip des Vorrangs der lex specialis (Steuerdelikt) gegenüber der lex generalis (
Art. 251 StGB
) entwickelt.
Art. 15 VStrR
erfasst jetzt nicht nur Urkundendelikte im Steuerveranlagungsverfahren, sondern jede derartige Handlung, welche sich gegen das Gemeinwesen richtet oder einen nach der Verwaltungsgesetzgebung unrechtmässigen Vorteil bewirken soll. Abweichend von der Tatbestandsumschreibung des
Art. 251 StGB
stellt
Art. 15 VStrR
die private Falschbeurkundung - das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache - nicht unter Strafe (vgl. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes ... in ASA 1973 S. 174; GAUTHIER in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 46, 1975, S. 49).
Die Auswirkungen von
Art. 15 VStrR
auf die Grenzen der Anwendung von
Art. 251 StGB
lassen sich folgerichtig nicht einfach so bestimmen, dass die generelle Norm des Strafgesetzbuches nur dann nicht anwendbar sein soll, wenn der Tatbestand von
Art. 15 VStrR
erfüllt ist, aber stets zum Zuge kommen kann, sobald die Voraussetzungen der Strafbarkeit nach der Spezialnorm nicht gegeben sind. Eine solche Regelung des gegenseitigen Verhältnisses der beiden Vorschriften hätte die absurde Konsequenz,
BGE 108 IV 180 S. 183
dass die vom Gesetzgeber im Verwaltungsstrafrecht straflos gelassene Falschbeurkundung im Ergebnis nicht straffrei wäre, sondern sogar unter eine strengere Strafdrohung (
Art. 251 StGB
) fiele als die gemäss
Art. 15 VStrR
zu ahndenden, eindeutig schwereren Verfehlungen. Eine solche Interpretation stände im Gegensatz zur ratio legis von
Art. 15 VStrR
und insbesondere zum Sinn der Nichterwähnung der Falschbeurkundung in diesem privilegierten Tatbestand; denn damit wollte der Gesetzgeber nicht die Beibehaltung der (strengern) Strafdrohung von
Art. 251 StGB
für die Falschbeurkundung, sondern deren Straflosigkeit (im Bereich des Verwaltungsstrafrechts) anordnen.
c) Die Frage der begrenzenden Auswirkung von
Art. 15 VStrR
auf den Anwendungsbereich von
Art. 251 StGB
lässt sich allgemeiner fassen: Muss aus
Art. 15 VStrR
der Schluss gezogen werden, dass alle Urkundendelikte, welche den in dieser Spezialnorm umschriebenen Zwecken dienen, auch dann nicht gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden sind, wenn es sich nicht um Verfehlungen im Bereich der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes handelt, sondern um analoge Taten zum Nachteil anderer Gemeinwesen (Kanton, Gemeinde)? Die Kantone sind gemäss
Art. 335 StGB
befugt, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts und insbesondere zum Schutze des kantonalen Steuerrechts Strafbestimmungen aufzustellen. Auf Inhalt und Grenzen dieser kantonalen Zuständigkeit ist hier nicht näher einzutreten. Dass solche Spezialstrafnormen gegenüber
Art. 251 StGB
den Vorrang beanspruchen können, ist unbestritten. Offen ist aber nach der bisherigen Rechtsprechung, ob
Art. 251 StGB
subsidiär auf verwaltungsrechtliche Urkundendelikte anwendbar ist, soweit
Art. 15 VStrR
nicht zum Zuge kommt (weil es um die Durchführung des kantonalen Verwaltungsrechts geht) und eine einschlägige kantonalrechtliche Strafnorm fehlt. Bejaht man die subsidiäre Anwendbarkeit von
Art. 251 StGB
auf die dem Tatbestand des
Art. 15 VStrR
entsprechenden, verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte im kantonalen Bereich, so bedeutet dies im Ergebnis, dass eine solche Verfehlung, die sich gegen einen Kanton oder eine Gemeinde richtet, sofern eine kantonale Spezialnorm fehlt, nach Bundesrecht strenger bestraft wird als das gleiche Vorgehen gegenüber der Bundesverwaltung. Diese Konsequenz dürfte sich kaum überzeugend begründen lassen. Der gegenteilige Schluss, mit
Art. 15 VStrR
habe der Bundesgesetzgeber die ganze Regelung der verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte aus dem
Art. 251 StGB
herausnehmen und
BGE 108 IV 180 S. 184
gesamthaft der Spezialgesetzgebung vorbehalten wollen (VStrR, kantonales Strafrecht), liegt näher. Gegen eine solche Interpretation bestehen insbesondere auch deswegen keine Bedenken, weil mit der herrschenden Lehre davon auszugehen ist, dass der Kanton Widerhandlungen gegen sein Verwaltungsrecht auch mit Vergehensstrafen bedrohen kann (THORMANN-V. OVERBECK II. S. 496; SCHULTZ, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., S. 72).
d) Eine abschliessende Stellungnahme zum Verhältnis VStrR/StGB, das nicht nur bezüglich der Urkundendelikte, sondern auch bezüglich des Leistungs- und Abgabebetrugs (
Art. 14 VStrR
/
Art. 148 StGB
) der weitern Klärung bedarf, ist im vorliegenden Fall nicht notwendig; denn zu beurteilen ist ja nicht eine Handlung, die nach
Art. 15 VStrR
bei Begehung gegenüber dem Bund strafbar wäre und nun mangels einer anwendbaren speziellen Strafnorm allenfalls straflos bleibt, sofern nicht die strengere lex generalis des
Art. 251 StGB
subsidiär zum Zuge kommen kann. Es geht im konkreten Fall um die Herstellung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde, also um eine Falschbeurkundung, welche, soweit sie sich gegen das Gemeinwesen richtet oder zur Täuschung der Verwaltung dienen soll, durch
Art. 15 VStrR
von der Bestrafung ausgenommen wird und aus den dargelegten Gründen klarerweise nicht subsidiär gemäss
Art. 251 StGB
geahndet werden darf. Ist aber bei einem entsprechenden rein inländischen Sachverhalt die Strafbarkeit ausgeschlossen und eine subsidiäre Anwendung von
Art. 251 StGB
unzulässig, so muss selbstverständlich auch die zum Nachteil eines ausländischen Gemeinwesens begangene Falschbeurkundung straflos bleiben.
Das Appellationsgericht hat die Rechtslage verkannt, indem es annahm,
Art. 251 StGB
komme auf alle einschlägigen Sachverhalte zur Anwendung, soweit nicht eine Spezialnorm die Bestrafung regle und Vorrang habe. Sinngemäss ergibt sich aber aus
Art. 15 VStrR
die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich und damit der Ausschluss der Anwendung von
Art. 251 StGB
auf solche Handlungen. Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 251 StGB
wegen Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung verletzt daher Bundesrecht. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die Straflosigkeit der Falschbeurkundung gemäss
Art. 15 VStrR
die Kantone nicht hindert, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts (unter Einschluss des Steuerrechts) Falschbeurkundungen allenfalls durch kantonale Spezialnormen mit Strafe zu bedrohen.
BGE 108 IV 180 S. 185
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juni 1982 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_411/2010 vom 9. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 31 Abs. 1 VZAE
;
Art. 8 Abs. 1 BV
;
Art. 4 Anhang I FZA
; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70; Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 75/34/EWG; Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung nach dem Tode des Ehepartners; wichtige persönliche Gründe; Verbleiberecht.
Der Tod des Ehepartners ist kein Grund, der zwingend zur Verlängerung der Bewilligung nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
führt. Vielmehr ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob ein Härtefall vorliegt, wobei die persönliche Situation des Betroffenen entscheidend ist und nicht das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik. Im konkreten Fall hätte der ausländische Beschwerdeführer auch nach dem Freizügigkeitsabkommen (
Art. 4 Anhang I FZA
) kein eigenständiges Verbleiberecht erlangt, weil er seit mehreren Monaten von seinem verstorbenen Ehepartner getrennt gelebt hatte (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 137 II 1 S. 2
A.
Der indische Staatsangehörige X. (geb. 1966) reiste im September 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses am 3. Oktober 2002 ab und wies X. aus der Schweiz weg. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 19. Dezember 2002 nicht ein. Ab Oktober 2004 galt X. als verschwunden.
Am 20. Juni 2006 heiratete X. in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1932), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Diese wurde letztmals bis zum 19. Juni 2008 verlängert.
Y. verstarb nach einer Erkrankung am 20. Oktober 2007. Am 30. Mai 2008 ersuchte X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was das Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. November 2008 verweigerte. Die dagegen im Kanton Zürich erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 9. Dezember 2009 und vom Verwaltungsgericht am 24. März 2010 abgewiesen.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Mai 2010 (...) beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 137 II 1 S. 3
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach dem Tode seiner Ehefrau gestützt auf
Art. 50 AuG
(SR 142.20) weiterhin einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Nach
Art. 50 AuG
besteht der erwähnte Anspruch auch nach Auflösung der Ehe fort, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Beschwerdeführer macht zu Recht keinen Anspruch nach
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
mehr geltend, da die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre bestanden hat (dazu
BGE 136 II 113
E. 3.3 S. 117 ff.). Eine etwaige voreheliche Beziehung ist auf die Mindestdauer von drei Jahren nicht anzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1). Der Beschwerdeführer meint aber, bei ihm seien wichtige persönliche Gründe im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
gegeben. Schon allein das Ableben seiner Ehefrau stelle einen solchen Grund dar.
Es trifft zu, dass der Bundesrat im Zusammenhang mit
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
den Tod des Ehepartners als einen Anwendungsfall erwähnte. Ein Teil der Lehre hat daraus geschlossen, dass in diesem Fall der weitere Aufenthalt des überlebenden Ehepartners in der Schweiz erforderlich und deshalb die Bewilligung zu verlängern ist (NICCOLÒ RASELLI UND ANDERE, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2009, Rz. 16.58; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 50 AuG
; ähnlich zum alten Recht: KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, 1992, S. 127; vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, ZBl 90/1989 S. 356 f.).
Allerdings bemerkt die Vorinstanz richtig, dass der Bundesrat den Tod des Ehepartners nicht als zwingenden Grund für den weiteren Aufenthalt bezeichnet hat. Dies kommt in seiner Formulierung zum Ausdruck, dass sich ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz als erforderlich erweisen "kann", wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist. Auch erklärt der Bundesrat, es sei wichtig, jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Mit
Art. 50
BGE 137 II 1 S. 4
AuG
sollten Härtefälle vermieden werden (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6).
Es ist fraglich, ob ein Härtefall im Sinne von
Art. 50 AuG
immer schon dann vorliegt, wenn ein Ausländer die Schweiz infolge des Hinschieds des Ehepartners verlassen muss. Unter dem alten Recht erlosch der Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung - vorbehältlich eines selbständigen Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung nach fünf Ehejahren gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 oder
Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG
(AS 49 279 sowie AS 1991 1034, 1043) - mit dem Tod des anwesenheitsberechtigten Ehepartners. Die Erneuerung der Bewilligung stand dann im Ermessen der Behörden (
BGE 120 Ib 16
). Die damalige Praxis ging davon aus, dass ein ausländerrechtlich relevanter Härtefall, der eine Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt, nicht schon allein durch das Ableben des anwesenheitsberechtigten Ehepartners gegeben war; vielmehr waren noch andere Umstände zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2217/2007 vom 7. Juni 2010 E. 4 und C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 8; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 1. Aufl. 2002, Rz. 6.59; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl und Ausländerrecht, ebenda, Rz. 24.27; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 203 f.; vgl. auch ANAG-Weisungen des Bundesamts für Migration, 3. Aufl. 2006, Rz. 654 sowie Umfrage zu den verschiedenen kantonalen Praktiken bei MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, S. 241 ff.).
Der Gesetzgeber sieht das bei
Art. 50 AuG
nicht wesentlich anders. Weder hat er im Gesetz ausdrücklich geregelt, dass das Ableben des Ehepartners automatisch einen Härtefall begründet, noch finden sich in den Materialien entsprechende Äusserungen. Der Bundesrat wies in einer Antwort auf eine Interpellation denn auch ausdrücklich darauf hin, dass unter dem neuen Gesetz die gleichen Grundsätze wie unter dem alten Recht für den Weiterbestand der Aufenthaltsbewilligung zur Anwendung kommen sollen (vgl. Antwort vom 26. November 2003 zur Interpellation Menétrey-Savary Nr. 03.3547). Als das Parlament in der Folge den
Art. 50 AuG
- im Entwurf noch als Art. 49 bezeichnet - beriet, wurde nicht erklärt, dass von dieser Sichtweise des Bundesrats abgewichen werden solle (vgl. AB 2004 N 1061 ff., AB 2005 S 310).
BGE 137 II 1 S. 5
Dem Gesetzgeber ging es vor allem darum, dem ausländischen Ehepartner in Härtefällen im Gegensatz zum früheren Recht einen weiteren "Anspruch" auf die Bewilligung zu verschaffen. Der Entscheid über den Verbleib sollte nicht mehr dem Ermessen der Behörden überlassen werden und es sollte eine gewisse Harmonisierung der kantonalen Praxis stattfinden (vgl. BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6 mit Hinweis auf die Parlamentarische Initiative Goll Nr. 96.461 "Rechte für Migrantinnen"; erwähnte Antwort des Bundesrates vom 26. November 2003). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers trifft die Verpflichtung, die Schweiz nach dem Ableben des Ehepartners zu verlassen, den Ausländer denn auch nicht immer derart schwer, dass darunter ein ausländerrechtlicher Härtefall zu verstehen ist. Daran ändern auch Pietätserwägungen nichts. Das heisst jedoch nicht, dass die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, in der Gesamtbeurteilung keine Rolle spielen (vgl. E. 4.1 hiernach). Im Übrigen sieht auch das Recht der Europäischen Union (EU) nicht auf jeden Fall ein Verbleiberecht für den überlebenden Ehegatten eines EU-Bürgers vor (vgl. die in nachfolgender E. 3.2 erwähnte Verordnung und Richtlinie sowie die neuen Regelungen in Art. 16 ff. der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35]; Urteil des EuGH vom 9. Januar 2003 C-257/00
Givane
, Slg. 2003 I-345).
Demzufolge stellt das Ableben der Schweizer Ehefrau allein noch keinen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
dar (ebenso MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 25 zu
Art. 50 AuG
; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.52).
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte ein Recht, in der Schweiz zu verbleiben, gehabt, wenn seine Ehefrau Staatsangehörige eines EU-Staates gewesen wäre. Das müsse auch bei Ehepartnern von verstorbenen Schweizern gelten, andernfalls werde das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verletzt (ähnlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 50 AuG
).
Art. 4 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
BGE 137 II 1 S. 6
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 (ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24) und auf die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975 S. 10) über das Recht der Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen nach Beendigung ihrer Beschäftigung bzw. Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zu bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung und dieser Richtlinie ist namentlich der Ehepartner, der bei einem Arbeitnehmer oder Selbständigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates wohnt, berechtigt, dort ständig zu verbleiben, wenn der Arbeitnehmer oder der Selbständige in diesem Mitgliedstaat ein Verbleiberecht nach Art. 2 erworben hat (Satz 1). Dieses Recht steht dem Familienangehörigen auch nach dem Tode des Arbeitnehmers oder des Selbständigen zu (Satz 2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2C_531/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4 und 2C_417/2008 vom 18. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 sowie E. 4).
Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Regelungen dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht weiter helfen, weil er im Zeitpunkt des Todes seiner Ehefrau seit mehreren Monaten nicht mehr mit ihr zusammen wohnte. Denn zeitlebens der Ehefrau hätte der Beschwerdeführer allenfalls während des Zusammenwohnens ein abgeleitetes Verbleiberecht haben können. Zu einem eigenen Recht wäre dieses erst mit dem Tode der Ehefrau geworden (vgl. erwähntes Urteil des EuGH
Givane
, Randnr. 31). Da die Eheleute damals nicht mehr zusammen lebten, war eine derartige Umwandlung des Verbleiberechts jedoch ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso GROSSEN/DÄPP, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 4.48 f.). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich wegen der zunehmenden Erkrankung seiner Ehefrau von ihr getrennt. Er hat nicht behauptet, dass ihre Erkrankung eine Trennung zwingend erforderte. Unerheblich ist auch, dass das damals geltende nationale Recht das Zusammenwohnen grundsätzlich nicht als Bedingung für ein Aufenthaltsrecht betrachtete (dazu
Art. 7 ANAG
und
BGE 130 II 113
E. 4.1 S. 116).
Nach dem Dargelegten kann offenbleiben, ob
Art. 8 Abs. 1 BV
eine entsprechende Anwendung auf Ehepartner von Schweizer Bürgern gebietet.
BGE 137 II 1 S. 7
4.
4.1
Bei der Beurteilung der Härtefälle nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
ist wie erwähnt auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Im Gegensatz zur früheren Praxis zu den Ermessensentscheiden kann es hiebei nicht darauf ankommen, wie stark der jeweilige Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet. Dieser Gesichtspunkt kommt zwar regelmässig bei einer Beurteilung nach
Art. 18-30 AuG
zum Tragen, bei
Art. 50 Abs. 1 AuG
ist hingegen wesentlich, ob die Verpflichtung des Ausländers, die Schweiz zu verlassen, für ihn einen Härtefall darstellt. Daher ist die persönliche Situation des jeweils Betroffenen entscheidend. Bei der Regelung in
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass, wer in der Schweiz eine mindestens dreijährige Ehegemeinschaft geführt hat und erfolgreich integriert ist (vgl. zu Letzterem Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), einen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Die Härtefälle nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
sind demnach vor allem für Fälle gedacht, in denen die Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt werden, sei es, dass der Aufenthalt während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht vorangeschritten ist oder dass es sogar an beidem mangelt.
Allerdings müssen immerhin "wichtige persönliche Gründe" den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Gemäss
Art. 50 Abs. 2 AuG
und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 136 II 1
E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn der Betreffende Opfer ehelicher Gewalt wurde oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (vgl. zu Letzterem Urteil des Bundesgerichts 2C_376/2010 vom 18. August 2010 E. 6.3 mit Hinweis; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 14.54; Votum von Nationalrätin Menétrey-Savary, AB 2004 N 1063). Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Die in
Art. 31 Abs. 1 VZAE
erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen. Es handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit
BGE 137 II 1 S. 8
in der Schweiz und der Gesundheitszustand (vgl. zu
Art. 31 VZAE
Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2). Wie erwähnt (E. 3.1 hievor), sind bei
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
schliesslich auch die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, zu berücksichtigen. Insoweit können Gründe der Pietät in die Gesamtwürdigung einbezogen werden.
4.2
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich seit dem Jahr 2002, mithin seit rund acht Jahren in der Schweiz aufhalte, gut integriert sei und von seinem Arbeitgeber geschätzt werde. Er stelle eine wichtige Bezugsperson für die Tochter und den Sohn seiner verstorbenen Ehefrau, die beide erwachsen sind, dar. Er besuche den Sohn regelmässig und sei der Pate von einem seiner Kinder, zu denen er eine gute Beziehung habe. Sein Lebensmittelpunkt sei in der Schweiz. Er behauptet auch, seine verstorbene Ehefrau schon im Jahr 2002 kennen gelernt zu haben.
4.3
Von dem rund achtjährigen Aufenthalt in der Schweiz entfallen bloss 16 Monate auf den Bestand der Ehe, wobei der Beschwerdeführer hiervon die letzten achteinhalb Monate von der Ehefrau getrennt lebte. Zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs im Dezember 2002 und der Heirat im Juni 2006 hielt sich der Beschwerdeführer trotz Wegweisung in der Schweiz auf, seit Oktober 2004 galt er sogar als verschwunden. Seit Juni 2008 kann er sich nur noch aufgrund des laufenden Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Es ist ständige Praxis, dass der Dauer des illegalen Aufenthaltes kein besonderes Gewicht beigemessen wird. Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl.
BGE 130 II 39
E. 3 S. 42; Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c; 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1 und 2A.275/1996 vom 23. Oktober 1996 E. 4).
Der gesunde Beschwerdeführer hat in Indien unter anderem noch Eltern, Geschwister und Kinder aus einer früheren Beziehung. Er hat zu ihnen den Kontakt behalten und seit seiner Einreise in die Schweiz seine Heimat wieder aufgesucht. Auch gelangte er erst mit 36 Jahren in die Schweiz. Er hat mithin den ganz überwiegenden Teil seines Lebens in Indien verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Anlässlich der Befragung der Ehefrau im Dezember 2006 hatte diese zudem erklärt, sie wisse nicht, ob der Beschwerdeführer von seinem Besuchsaufenthalt in Indien
BGE 137 II 1 S. 9
zurückkehren werde; er "kommt mit dem Leben hier in der Schweiz nicht zurecht". Der Beschwerdeführer behauptet zwar, in der Schweiz integriert zu sein und kein Vermögen in der Heimat zu haben. Er hat indes seinen Angabe zufolge auch in der Schweiz kein Vermögen und behauptet sogar, für die Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht aufkommen zu können. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass seine soziale Wiedereingliederung in seiner Heimat stark gefährdet wäre. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann ebenso wenig von einer Entwurzelung im Verhältnis zu Indien die Rede sein.
Der Beschwerdeführer hatte in seinem Herkunftsland auch nicht unwiederbringlich eine gesicherte Existenz aufgegeben, um ein Familienleben mit der Schweizer Ehefrau zu führen. Vielmehr kam er in die Schweiz, um Asyl zu ersuchen, das ihm in einem raschen Verfahren verweigert wurde. Angesichts des hohen Alters der Ehefrau, ihres Gesundheitszustands und des Altersunterschieds von 34 Jahren musste er zudem damit rechnen, dass die Ehe nicht von längerer Dauer sein könnte. Zudem trennte er sich von seiner Ehefrau, als ihre gesundheitlichen Probleme zunahmen. Dass sie im Dezember 2006 den Tod unmittelbar vor Augen sah, hielt ihn damals auch nicht davon ab, mehrere Wochen ohne sie in Indien zu verweilen. Gerade wenn behauptet wird, die Ehe sei nicht bloss formell geschlossen und aufrechterhalten worden, ist ein solches Verhalten doch befremdend. Pietätserwägungen wegen des Verlustes des Ehepartners haben bei dieser Sachlage jedenfalls zurückzutreten.
Nach dem Dargelegten ist schliesslich auch fraglich, ob von einer erfolgreichen Integration im Sinne von
Art. 77 Abs. 4 VZAE
auszugehen ist. Jedenfalls hielt sich der Beschwerdeführer bis zu seiner Heirat mehrere Jahre illegal in der Schweiz auf und verstiess damit gegen die rechtsstaatliche Ordnung (vgl.
Art. 77 Abs. 4 lit. a sowie
Art. 31 Abs. 1 lit. b VZAE
). Keineswegs ist eine überdurchschnittliche Integration gegeben. Was der Beschwerdeführer zum beruflichen und gesellschaftlichen Umfeld vorbringt, ist nicht geeignet, den Grad einer gewöhnlichen Integration zu übertreffen. Beim derzeitigen Arbeitgeber ist er erst seit Mai 2008 tätig. Zuvor "erlitt" er - seinen Angaben zufolge - im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb Schulden in Höhe von mehreren Tausend Franken.
Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Gesichtspunkte liegt hier demnach kein Härtefall im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
vor.


header:
Urteilskopf
111 II 52
11. Arrêt de la Ire Cour civile du 18 février 1985 dans la cause dame A. contre Y. S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 20 OR
, Nichtigkeit eines Vertrages.
Ist ein Vertrag unvereinbar mit Art. 2 der Verordnung vom 10. Dezember 1973 über den Anwerbebetrieb der Lebensversicherungsgesellschaften, wonach es der Versicherungsgesellschaft und ihren Agenten untersagt ist, Versicherungsnehmern und Versicherten Vergünstigungen zu gewähren, so führt das nicht zu Nichtigkeit wegen Widerrechtlichkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 111 II 52 S. 52
A.-
Par contrat du 23 juin 1981, une société d'assurances sur la vie a consenti à une société immobilière un prêt hypothécaire de 3'250'000 francs, moyennant la conclusion de contrats d'assurance vie pour un capital d'au moins 2,5 millions de francs durant 35 ans, ce qui a été fait.
L'opération fut conclue après que dame A., employée de l'agence générale de la société d'assurances, payée à la commission, eut promis, d'entente avec l'agent général, la rétrocession d'une partie de sa commission.
Sur le vu de cette promesse, à l'occasion de l'encaissement des deux premières primes annuelles, dame A. a signé le 5 septembre 1981 une pièce par laquelle elle s'engageait à payer à Y. S.A., qui
BGE 111 II 52 S. 53
assurait la gérance de la société immobilière, la somme de 37'500 francs, soit 25'000 francs le 15 septembre 1981, 6'250 francs le 31 décembre 1981 et 6'250 francs en août 1982.
Sur instruction de la société d'assurances, qui tenait cette promesse pour illégale, dame A. a refusé de payer.
Y. S.A. l'a poursuivie et a obtenu la mainlevée provisoire d'une opposition formée par la débitrice, à concurrence de la somme totale.
B.-
Dame A. a ouvert action en libération de dette.
Le 28 septembre 1984, la Cour de justice du canton de Genève, annulant un jugement de première instance, a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
La demanderesse fait uniquement valoir la nullité de son engagement, selon l'art. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 10 décembre 1973 sur les opérations d'acquisition en Suisse des sociétés d'assurance sur la vie (RS 961.51) et l'
art. 20 CO
. La Cour de justice a rejeté le moyen, en considérant qu'une éventuelle infraction à cette disposition n'entraînait pas la nullité du contrat.
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 20 CO
, un contrat n'est nul pour cause d'illicéité que si cette sanction est prévue expressément par la loi ou qu'elle ressort du sens et du but de la règle enfreinte, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (
ATF 109 II 59
,
ATF 107 II 193
s., consid. 3 et les arrêts cités).
L'art. 2 de l'ordonnance du 10 décembre 1973 interdit aux sociétés d'assurance, à leurs agents et intermédiaires "d'accorder ou d'offrir, sous quelque forme que ce soit, des faveurs aux preneurs d'assurance et aux assurés sur la vie". Quant aux sanctions pénales, l'art. 4 de l'ordonnance renvoie à l'art. 10 de l'ancienne loi sur la surveillance des assurances, remplacé depuis lors par l'art. 49 de la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances (RS 961.01). Cette dernière disposition vise, selon son titre, l'"inobservation de prescriptions d'ordre"; elle prévoit des sanctions allant jusqu'à 5'000 francs, prononcées par le Bureau fédéral des assurances (actuellement: Office fédéral des assurances privées),
BGE 111 II 52 S. 54
tandis que l'art. 50 réprime les délits et autres contraventions selon la procédure pénale ordinaire.
Ainsi, aucune disposition légale expresse ne prévoit la nullité; au contraire, le terme même de "prescriptions d'ordre" utilisé par la loi donne à penser que, pour le législateur, les règles visées n'ont pas d'effet de droit matériel. On ne voit pas non plus en quoi le sens et le but de la norme invoquée pourraient exiger la nullité civile d'un engagement qui l'enfreint. En effet, cette norme s'adresse non pas aux deux parties mais seulement aux assureurs, ainsi qu'à leurs agents et intermédiaires. La sanction de droit pénal administratif qu'elle prévoit suffit à en assurer la réalisation. La nullité civile de l'engagement porterait même préjudice à la partie au contrat qui n'est pas destinataire de la norme, alors qu'elle profiterait à l'assureur qui l'a enfreinte. Une telle sanction serait ainsi contraire aux règles de la bonne foi; la présente cause en est l'illustration. Les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la nullité d'un contrat pour cause d'illicéité ne sont donc pas remplies. Contrairement à ce que soutient la recourante, il importe peu, pour juger de la nullité, que la conclusion du contrat, voire son exécution, expose une partie à une sanction de droit pénal administratif (ATF
ATF 80 II 47
); tel ne saurait être le sens de l'arrêt
ATF 102 II 408
, où le Tribunal fédéral relève qu'il pourrait y avoir contradiction, de la part de l'Etat, à réprimer pénalement la conclusion d'un contrat, tout en assurant civilement sa protection, car le sens général de cet arrêt n'est pas d'admettre en toutes circonstances la nullité civile de contrats pénalement prohibés; une telle déduction serait en tout cas contraire à la jurisprudence sur la nullité d'un contrat pour cause d'illicéité, lorsque la norme est une règle d'ordre, assortie de sanctions de droit pénal administratif relativement légères.
La recourante soutient encore que le juge ne saurait la condamner à une prestation dont l'exécution constituerait une infraction pénale. Cet argument ne résiste pas à l'examen, tout au moins dans les circonstances du cas particulier. L'infraction définie par l'ordonnance du 10 décembre 1973 est en effet déjà consommée par l'offre ou l'octroi d'un avantage, soit en tout cas par la conclusion du contrat prévoyant l'avantage; si le juge, se fondant sur la loi, astreint une partie à s'exécuter, celle-ci n'a pas à craindre de sanction pénale de ce fait (
art. 32 CP
).


header:
Urteilskopf
119 IV 199
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 mai 1993 dans la cause G. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 2 StGB
;
Art. 173 ff. StGB
; Beginn der Verjährung bei Ehrdelikten.
Mehrere strafbare Handlungen sind gemäss dieser Bestimmung dann als Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden.
Ehrverletzungen fehlt in der Regel das Merkmal der Dauerhaftigkeit; vielmehr stellt jede für sich einen Einzelakt dar, weshalb hinsichtlich der Verjährung grundsätzlich keine Einheit anzunehmen ist (Konkretisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 119 IV 199 S. 199
G. a participé à fin juin 1988 à un concours d'architecture organisé pour la restructuration des gares du Châble-Verbier-Bruson. Il a été éliminé par un jury présidé par l'architecte cantonal du Valais. Dès le mois de juillet suivant, il a recouru auprès de la SIA, qui l'a débouté le 31 mars 1989 en relevant que le recours comportait des accusations calomnieuses. Le 3 septembre 1988, il s'est plaint auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais en se plaignant de ce que les architectes primés avaient été "dirigés" par les jurés. Le 29 septembre 1988, dans une nouvelle lettre à la SIA, il a écrit
BGE 119 IV 199 S. 200
que "de forts doutes planent sur l'anonymat des projets primés" et que "les projets élaborés par les filles" avaient été primés parce que les juges architectes du jury étaient très jeunes. Il a encore répété ces griefs le 10 décembre 1988 en s'adressant au WWF et le 17 février 1989 dans une lettre à un membre de la commission SIA à Sion. Le 14 avril, il a saisi le Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais, en se plaignant de ce que son projet n'avait pas été primé à la suite de graves irrégularités; il a même accusé le jury de "malversations" et son président de faire partie de la "mafia" et d'avoir truqué le concours. Les autorités valaisannes ont refusé de suivre cette plainte par décisions du 21 juillet et du 28 décembre 1989, un pourvoi en nullité a été rejeté par le Tribunal fédéral le 21 juillet 1990. Le 11 avril 1990 enfin, G. a réarticulé ses griefs et accusations devant le conseil d'honneur de la SIA et, le 28 avril suivant, en écrivant au Comité central de la SIA.
G. a comparu devant le Tribunal de police le 10 mars 1992 qui l'a condamné le 28 avril à 700 francs d'amende avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans. En appel, ce jugement a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 23 novembre 1992. G. a formé un pourvoi en nullité notamment pour violation des
art. 68 et 178 CP
. Il invoque la prescription.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant se plaint de la violation des
art. 68 et 178 CP
, car selon lui les infractions éventuelles qu'il aurait pu commettre par courriers des 3 septembre 1988, 29 septembre 1988 et 10 décembre 1988 sont prescrites, car l'autorité cantonale n'aurait pas dû retenir le délit continu attendu que les destinataires des lettres avaient été chaque fois différents, l'envoi étant intervenu à des moments différents et que le contenu de ces écrits avait varié tant dans la forme que dans le fond.
En matière d'atteinte à l'honneur, l'action pénale se prescrit par 2 ans et la prescription absolue est de 4 ans (
art. 178 al. 1 et 72 ch. 2 CP
). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (
art. 71 CP
). Savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique qui les englobe doit être décidé séparément dans chacun des domaines
BGE 119 IV 199 S. 201
où jusqu'ici la notion de délit successif trouvait application. S'agissant de la prescription, plusieurs infractions ne doivent être considérées comme une entité au sens de l'
art. 71 al. 2 CP
que si elles sont de même nature, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridique et si elles constituent un comportement illicite durable. Savoir quelles sont les conditions exactes dans lesquelles ces exigences sont remplies ne peut être défini exhaustivement en une formule abstraite (
ATF 117 IV 409
;
ATF 118 IV 318
).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis al. 1 PPF
) que les différentes lettres du recourant comportent les mêmes griefs à l'encontre de l'intimé, soit d'avoir organisé et présidé un concours truqué, mais elles s'adressent à différents destinataires chaque fois et, si elles s'en prennent au même bien juridiquement protégé, à savoir l'honneur de l'intimé, elles ne constituent pas un comportement illicite durable au regard de la jurisprudence la plus récente, dont l'autorité cantonale n'a pu avoir connaissance lorsqu'elle a statué (
ATF 118 IV 309
consid. 2). En effet, ainsi qu'il est exposé dans cet arrêt, il doit exister une certaine unité entre les actes incriminés, laquelle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten) sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'
art. 71 al. 3 CP
, comme c'est par exemple le cas lors de la violation répétée du devoir d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter de la dette alimentaire ne cesse pas après le terme fixé, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Un autre exemple peut être trouvé dans le cadre d'actes multiples de gestion déloyale. En revanche, de même que le fait d'accepter un avantage (
art. 316 CP
, en cause dans l'arrêt précité), l'atteinte à l'honneur ne renferme pas cet élément à caractère durable. Chaque acte est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. Ainsi le recourant n'était-il pas plus tenu que tout autre justiciable de respecter constamment l'honneur de l'intimé, si bien qu'il n'y a pas eu de comportement durablement contraire à un devoir particulier et permanent. Il s'ensuit que les actes reprochés au recourant ne constituent pas une entité du point de vue de la prescription, celle-ci ne commençant à courir que du jour où chacune des atteintes à l'honneur a été commise, ce qui entraîne l'admission partielle du pourvoi, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir examiné la question de la prescription
BGE 119 IV 199 S. 202
pour chacune des atteintes à l'honneur ayant fait l'objet de la plainte pénale du 3 avril 1989.
Le pourvoi n'étant admis que partiellement, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire ni d'allouer de dépens.


header:
Urteilskopf
114 II 165
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 mai 1988 dans la cause G. contre dame X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses; Verträge mit verlängerbarer Minimaldauer.
Mietverträge, die nach Ablauf einer Mindestdauer als stillschweigend erneuert gelten, sind Verträge auf unbestimmte Dauer im Sinne von
Art. 267a Abs. 3 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 114 II 165 S. 165
A.-
G. était au bénéfice d'un bail à loyer reconductible tacitement d'année en année après l'expiration d'une durée minimum. Par lettre recommandée du 26 septembre 1984, dame X., la bailleresse, a résilié le contrat pour son échéance, soit le 30 juin 1986.
B.-
Le 15 avril 1986, G. a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Excipant de la tardiveté du dépôt de cette requête, dame X. a introduit, de son côté, une procédure tendant à l'expulsion du locataire.
Après avoir joint les deux causes, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 12 février 1987, a déclaré la requête en prolongation de bail irrecevable, pour cause de tardiveté, et prononcé en conséquence l'évacuation de G. des locaux qu'il occupait sans droit.
Statuant sur appel du preneur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 septembre 1987.
C.-
Rejetant, dans la mesure où il est recevable, le recours en réforme du locataire, le Tribunal fédéral confirme l'arrêt attaqué.
BGE 114 II 165 S. 166
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La requête tendant à prolonger le bail doit être présentée à l'autorité judiciaire dans un délai péremptoire (
ATF 101 II 87
/88): ce délai est de trente jours dès la réception de la résiliation, pour les baux de durée indéterminée (
art. 267a al. 3 CO
), et de soixante jours avant l'expiration du bail, pour les baux de durée déterminée (
art. 267b al. 2 CO
).
Les deux instances cantonales ont vu dans le contrat en cause un bail de durée indéterminée, dont la prolongation aurait dû être requise dans les trente jours dès la réception de la lettre de résiliation du 26 septembre 1984. Elles n'ont pu que constater, par voie de conséquence, la tardiveté de la requête présentée le 15 avril 1986. A l'inverse, le recourant soutient que l'on a affaire ici à un bail de durée déterminée. Partant de cette prémisse, il prétend avoir agi en temps utile.
b) L'opinion du recourant ne résiste pas à l'examen. Elle fait d'ailleurs l'unanimité contre elle, car tout le monde s'accorde pour considérer comme des baux de durée indéterminée ceux auxquels il doit être mis fin par le congé de l'une ou l'autre des parties, y compris les baux reconductibles tacitement après l'expiration d'une durée minimum ("contrats de durée déterminée improprement dits"). Quant aux baux de durée déterminée, ils supposent au contraire, de l'avis général, que le contrat soit conclu pour une période déterminée et qu'il finisse à l'expiration de cette période sans qu'un congé doive être donné.
Telle était déjà l'opinion exprimée par le Conseil fédéral dans son Message du 27 novembre 1968 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de bail: "L'art. 267b, y lit-on, entend protéger le locataire contre le danger que le bailleur ne cherche à rendre la protection légale illusoire en concluant des contrats qui prennent fin après un certain temps sans résiliation" (FF 1968 II 882). Cette notion du bail de durée déterminée, tant le Tribunal fédéral (
ATF 99 II 170
consid. 2b; arrêt non publié du 24 novembre 1986 en la cause Sch. c. Hoirie D., consid. 3b) que les juridictions cantonales (SJ 1979, p. 573, No 31; RSJ 1975, p. 115, No 53 et p. 181, No 91, 1973, p. 324/325, No 141, 1972, p. 375, No 235, consid. 4) l'ont faite leur, suivis en cela par la doctrine unanime (parmi d'autres, cf. SCHMID, No 8 ad
art. 267 CO
; GUIDE DU LOCATAIRE, p. 59, ch. 4; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 28; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis,
BGE 114 II 165 S. 167
3e éd., p. 37, ch. 4; GUINAND/KNOEPFLER, FJS No 361, p. 9, lettre b; EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, p. 29; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 149, ch. 17; REYMOND, Le bail à loyer, in Traité de droit privé suisse, t. VII/1, p. 232 in limine; TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, p. 160; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, thèse Fribourg 1975, p. 60/61; HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen gemäss Art. 267a-f des Obligationenrechts..., thèse Zurich 1977, p. 27). Dans le cadre de la procédure de révision du droit du bail, le Conseil fédéral propose d'ailleurs au législateur de l'insérer dans le code des obligations et de lui donner la définition suivante: "Il (le bail) est de durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. Les autres baux sont réputés conclus pour une durée indéterminée" (art. 254 al. 2 et 3 du projet, FF 1985 I 1483). L'art. 266 al. 2 du projet précise, au demeurant, que si le bail est reconduit tacitement, à l'expiration de la durée convenue, "il est considéré comme un contrat de durée indéterminée" (FF 1985 I 1490).


header:
Urteilskopf
94 I 508
71. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1968 i.S. Konkursmasse der César Watch AG gegen Eidg. Rekurskommission der Uhrenindustrie.

regeste:
Regeste
Uhrenstatut: Die Verkaufsbeschränkungen, die einer der verstärkten technischen Kontrolle unterstellten Unternehmung der Uhrenindustrie auferlegt sind, gelten auch im Konkurs, der über eine solche Unternehmung eröffnet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 94 I 508 S. 509
A.-
Der Bundesbeschluss über die schweizerische Uhrenindustrie vom 23. Juni 1961 (Uhrenstatut, UB) sieht eine technische Kontrolle der in der Schweiz hergestellten Uhren und Uhrwerke vor (Art. 2-6). Die zuständige Kontrollstelle erhebt Stichproben (Art. 2 Abs. 3). Ergibt sich bei einer Kontrolle, dass eine Unternehmung Erzeugnisse herstellt oder verwendet, die den Minimalanforderungen nicht entsprechen, so wird sie gemahnt (Art. 3 Abs. 1). Haben zwei aufeinanderfolgende Mahnungen keinen Erfolg, so wird die Unternehmung einer verstärkten technischen Kontrolle unterworfen. Diese wird ebenfalls durch Stichproben durchgeführt, umfasst aber sämtliche der Kontrolle unterworfenen Erzeugnisse, welche die Unternehmung herstellt oder verwendet. Zudem ist es der unter der verstärkten Kontrolle stehenden Unternehmung verboten, Erzeugnisse zu verkaufen, die den Minimalanforderungen nicht genügen. Dieses Verbot wird hinfällig und die Unternehmung von der verstärkten Kontrolle befreit, wenn ihre Produktion während einer gewissen Zeitspanne zu keiner gerechtfertigten Beanstandung Anlass gibt (Art. 3 Abs. 2). Die Uhren und Uhrwerke, die von einer der verstärkten Kontrolle unterstellten Unternehmung hergestellt werden, dürfen nur ausgeführt werden, wenn die Sendung von einer Bestätigung der Direktion der Kontrollstelle begleitet ist, dass die Ware den Anforderungen entspricht (Art. 15 Abs. 5 Vollziehungsverordnung I, Art. 3 Abs. 2 Vollziehungsverordnung II).
B.-
Die Uhrenfabrik César Watch AG in Grenchen wurde am 11. Mai 1966 der verstärkten technischen Kontrolle unterstellt. Am 18. Januar 1967, als sie dieser Kontrollart noch immer unterworfen war, wurde über sie der Konkurs eröffnet. Als Konkursverwaltung amtet das Konkursamt Lebern, Filiale Grenchen-Bettlach.
Am 30. Januar 1968 teilte das Generalsekretariat des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes dem Konkursamt mit, die Vorräte der Gemeinschuldnerin an fertigen Uhren und Uhrwerken dürften nur verkauft werden, wenn sie den Anforderungen der
BGE 94 I 508 S. 510
technischen Kontrolle entsprechen. Dasselbe gelte für die halbfertigen Uhrwerke nach ihrer Fertigstellung. Immerhin könne die Konkursverwaltung die mangelhafte Produktion verbessern lassen. Anderseits könnten die halbfertigen Uhrwerke sowie die Rohwerke und die verschiedenen Uhrenbestandteile in der Schweiz frei verkauft werden. Für die Ausfuhr der halbfertigen Uhrwerke, der Rohwerke, der regulierenden Bestandteile, der fertigen Reglages und der Ankerradtriebe sei eine Bewilligung mit Vorbehalt erforderlich, die jedoch kaum erteilt werden könnte.
Mit Entscheid vom 26. April 1968 hielt das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement an dieser Stellungnahme fest. Es fügte bei, die Konkursmasse könne mangelhafte Uhren und Uhrwerke verkaufen unter der Bedingung, dass der Käufer sich verpflichte, die Mängel binnen bestimmter Frist zu beheben oder beheben zu lassen.
Eine von der Konkursmasse gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Eidg. Rekurskommission der Uhrenindustrie am 19. Juni 1968 abgewiesen.
C.-
Die Konkursmasse ficht den Entscheid der Rekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie macht geltend, die ihr vom Departement auferlegten Verkaufsbeschränkungen seien weder mit dem Uhrenstatut noch mit dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vereinbar. Das Uhrenstatut gelte nur für Unternehmungen der Uhrenindustrie; eine solche Unternehmung bestehe hier nicht mehr, da die César Watch AG durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst worden sei. Nach den Vorschriften des Konkursrechts könne das Warenlager ohne Einschränkung verwertet werden.
D.-
Die Schweizerische Uhrenkammer schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission der Uhrenindustrie verweist auf die Begründung ihres Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die im Uhrenstatut vom 23. Juni 1961 vorgeschriebene technische Kontrolle der in der Schweiz hergestellten Uhren und Uhrwerke soll die Qualität dieser Erzeugnisse sicherstellen und den Ruf der schweizerischen Uhrenindustrie im Ausland schützen. Dieser Zweck ergibt sich klar aus dem Text des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1 UB) wie auch aus den Gesetzesmaterialien (BBl 1960 II S. 1529 f.). Damit er erreicht wird, muss
BGE 94 I 508 S. 511
aber die technische Kontrolle sich auf alle Erzeugnisse auswirken, die ihr nach dem Uhrenstatut unterstellt sind. Dieses trifft deshalb keine Unterscheidung danach, ob die Erzeugnisse von einer aufrecht stehenden Unternehmung der Uhrenindustrie oder von einer Konkursmasse, welche die Aktiven einer Unternehmung der Uhrenindustrie liquidiert, auf den Markt gebracht werden. In beiden Fällen sind nach dem Sinn des Uhrenstatuts die Verkaufsbeschränkungen zu beachten, die in den Vorschriften über die technische Kontrolle vorgesehen sind. Von wem auch immer die Erzeugnisse ungenügender Qualität verkauft werden, so haben sie doch die gleiche Wirkung auf die Käufer. Der Ruf der schweizerischen Uhrenindustrie im Ausland wird auch dann gefährdet, wenn die mangelhafte Ware von einer Konkursmasse veräussert wird. Der ausländische Konsument weiss in der Regel nicht, ob die Schweizer Uhr, die er kauft, von einer aktiven Unternehmung der schweizerischen Uhrenindustrie oder von einer Konkursmasse in Verkehr gebracht worden ist. Zudem würde eine ungerechtfertigte Ungleichheit geschaffen, wenn eine Konkursmasse von den Einschränkungen ausgenommen würde, denen die Unternehmungen der Uhrenindustrie sich unterziehen müssen.
Da die César Watch AG im Zeitpunkte der Konkurseröffnung der verstärkten technischen Kontrolle unterworfen war, muss sich somit die Konkursmasse an die Verkaufsbeschränkungen halten, welche die Unterstellung einer Unternehmung der Uhrenindustrie unter diese Kontrollart nach dem Uhrenstatut zur Folge hat. Es ist nicht bestritten, dass das Volkswirtschaftsdepartement diese Beschränkungen in seinem Schreiben vom 30. Januar 1968 und seinem Entscheid vom 26. April 1968 zutreffend umschrieben hat.
2.
Der Standpunkt der Beschwerdeführerin lässt sich auch nicht auf das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz stützen. Die Konkursmasse kann grundsätzlich über das Vermögen des Gemeinschuldners nicht in einem weiteren Umfang verfügen, als er selber dies vor der Konkurseröffnung tun konnte. Gesetzliche Vorschriften, welche im öffentlichen Interesse die Veräusserung bestimmter Gegenstände verbieten oder beschränken, sind in der Regel auch im Konkurs zu beachten. Ausnahmen können nur gemacht werden, wenn sie durch besondere Anordnung des Gesetzes zugelassen sind (vgl.
Art. 218 OR
, der in Abs. 2 bestimmt, dass die Sperrfrist des Abs. 1 auf landwirtschaftliche
BGE 94 I 508 S. 512
Grundstücke, die im Betreibungs- und Konkursverfahren verwertet werden, nicht anwendbar ist). Wo Ausnahmebestimmungen fehlen, sind gesetzliche Verkaufsbeschränkungen auch im Konkurs massgebend, selbst wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich vorschreibt. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz stets angewandt. Es hat festgestellt, dass die Konkursmasse im allgemeinen die Pflichten des Gemeinschuldners zu tragen hat (
BGE 87 II 172
;
BGE 93 III 108
lit. a). Insbesondere hat es die Konkursmasse den Anordnungen der Preiskontrolle unterworfen (
BGE 71 III 181
), ebenso den Schranken, die sich aus dem BB vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ergeben (
BGE 88 III 1
ff., 91;
BGE 89 III 81
f.). Dasselbe muss für die Verkaufsbeschränkungen gelten, die das Uhrenstatut einer der verstärkten technischen Kontrolle unterstellten Unternehmung auferlegt. Sie sind auch im Konkurs einzuhalten, der über eine solche Unternehmung eröffnet wird. Das Uhrenstatut kann, wie erwähnt, nicht anders verstanden werden. Entsprechend ist das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz auszulegen.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 II 393
52. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 juin 1958 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Pochelon, Eberhart et la compagnie d'assuranees Alpina SA

regeste:
Regeste
1.
Art. 48 OG
. Begriff des Endentscheides (Erw. 1).
2. Feststellungsklage. Interesse an einer alsbald erfolgenden Feststellung der Rechte (Erw. 2).
3.
Art. 100 KUVG
und 56 MFG. Eintritt der SUVA, im Umfang ihrer Leistungen, in die Ansprüche des Verletzten gegen den Haftpflichtigen und dessen Versicherer. An dem den Leistungen der SUVA entsprechenden Versicherungsbetrag steht dem Verletzten kein Vorzugsrecht zu, selbst wenn die Haftpflichtversicherungssumme den Schaden nicht zu decken vermag und der Haftpflichtige zahlungsunfähig ist (Erw. 3, a und c).
4.
Art. 60 VVG
. Pfandrecht der SUVA am Ersatzanspruch des Schadensurhebers aus der Haftpflichtversicherung (Erw. 3, b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 84 II 393 S. 394
A.-
Laurent Pochelon a été victime, le 17 septembre 1955, d'un grave accident de la circulation sur la route de Bernex à Aire-la-Ville; sa voiture a été heurtée avec violence à l'arrière par l'automobile de Johan Eberhart, qui était en état d'ivresse.
Par exploit du 11 juin 1956, Pochelon a introduit action contre Eberhart et la compagnie d'assurances Alpina SA, qui couvre la responsabilité civile de celui-ci jusqu'à concurrence de 50 000 fr. Il leur a réclamé la réparation
BGE 84 II 393 S. 395
du préjudice qu'il subissait, tel qu'il était établi au 17 mai 1956. N'étant pas guéri de ses blessures, il s'est réservé le droit d'augmenter sa demande. Il a déduit les prestations qu'il avait reçues de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la Caisse nationale) et précisé que ses conclusions ne portaient que sur le dommage non couvert par cette institution.
L'Alpina et Eberhart n'ont pas contesté que celui-ci portât l'entière responsabilité de l'accident et se sont bornés à élever des objections sur la manière dont Pochelon calculait le dommage.
A l'audience du Tribunal de première instance de Genève du 12 novembre 1956, la Caisse nationale, qui assure Pochelon contre les accidents non professionnels et lui a payé de ce fait certains frais médicaux ainsi qu'une indemnité de chômage, a déclaré intervenir dans le procès qu'il avait intenté à Eberhart et à l'Alpina. Elle a pris les conclusions suivantes:
"A la forme:
Déclarer recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents dans la présente instance pendante devant la première Chambre civile du Tribunal de première instance de Genève entre sieur Laurent Pochelon, demandeur, et la Cie d'assurances Alpina et sieur Johan Eberhart, défendeurs.
Au fond:
I. Dire et constater que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a un droit de gage légal au sens de l'
art. 60 LCA
pour le montant de ses obligations sur la somme de fr. 50 000.-- (cinquante mille francs), montant de l'assurance couvrant la responsabilité civile de sieur Eberhart en qualité de détenteur auprès de la Cie d'assurances Alpina, et ce, au même titre que le lésé, sieur Laurent Pochelon.
II. Dire et constater que la somme assurée de fr. 50 000.-- doit être partagée entre sieur Pochelon et la Caisse nationale suisse, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse fr. 50 000.--.
III. Dire et constater que sieur Laurent Pochelon n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant de fr. 50 000.-- pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale suisse.
Condamner tout opposant aux dépens."
BGE 84 II 393 S. 396
Pochelon a conclu à l'irrecevabilité de l'intervention de la Caisse nationale et, sur le fond, au rejet de ses conclusions.
L'Alpina et Eberhart ont admis la recevabilité de l'intervention de la Caisse nationale, mais en ont contesté le bien-fondé.
Le 3 juin 1957, le Tribunal de première instance de Genève a rendu le jugement suivant en ce qui concerne l'intervention de la Caisse nationale:
"Le Tribunal, statuant sur incident et en première instance:
1o A la forme:
Déclare recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents dans la cause no 951 de 1957 se déroulant entre Sieur Pochelon, d'une part, et la Compagnie d'assurances l'Alpina et Sieur Eberhart, d'autre part;
2o Sur l'action en constatation de droit:
Déboute l'intervenante de toutes ses conclusions et la met hors de cause. Dit en conséquence que les relations entre les plaideurs sont réglées conformément à l'arrêt Caisse nationale suisse c/Braissant et La Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 et ss); qu'ainsi le droit de subrogation de la Caisse nationale n'interviendra que dans le cas où Sieur Eberhart, respectivement la compagnie d'assurances Alpina SA qui le couvre, seront condamnés au paiement de l'indemnité totale ou d'une indemnité qui dépasse le dommage non couvert par la Caisse nationale;
3o Condamne l'intervenante au paiement des dépens des défendeurs, taxés à fr. 264,75."
B.-
Saisie d'un appel formé par la Caisse nationale, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 7 janvier 1958, a confirmé le jugement entrepris.
Cet arrêt est en substance motivé de la façon suivante:
Si la Caisse nationale n'intervenait que pour les montants qu'elle a versés ou qu'elle s'est définitivement engagée à payer, elle ne serait pas recevable à agir par la voie d'une action déclaratoire de droit (Semaine judiciaire 1957, p. 293). D'autre part, il est constant qu'elle n'est pas encore subrogée aux droits de Pochelon pour les sommes qu'elle décidera vraisemblablement de lui payer à titre de rente d'invalidité, car elle n'a pas encore fixé cette rente selon l'
art. 76 LAMA
. Toutefois, ce qui importe dans
BGE 84 II 393 S. 397
l'espèce, où il n'est pas contesté que le dommage de Pochelon dépassera le montant assuré et que Eberhart est insolvable, c'est que la Caisse nationale peut déjà prétendre un droit de subrogation, certain pour une part et probable pour le reste; ses prétentions ont ainsi un caractère mixte, étant évidentes dans leur principe mais non exactement chiffrables actuellement; il est dès lors de l'intérêt de toutes les parties en cause de préciser dès maintenant leurs rapports de droit, actuels et futurs. Cela étant, il se justifie d'examiner le fond de la question litigieuse.
Dans son arrêt du 21 avril 1953 en la cause Caisse nationale contre Braissant et la Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 ss), la Cour a jugé que, dans les cas où, l'auteur de l'accident étant insolvable, le montant de son assurance responsabilité civile est insuffisant pour indemniser totalement le lésé et satisfaire en plus les droits exercés par la Caisse nationale, la subrogation de celle-ci aux droits de son assuré ne se produisait qu'après qu'il aurait obtenu la pleine réparation du préjudice non couvert par ladite Caisse. Eu égard au but social de la Caisse nationale et aux restrictions apportées par le Tribunal fédéral à la subrogation prévue à l'
art. 100 LAMA
, il est légitime de prescrire que l'intérêt du lésé doit passer avant celui de l'institution de droit public, d'autant plus que celle-ci encaisse des primes pour la couverture des risques qu'elle assume. C'est dès lors à juste titre qu'en l'espèce le premier juge a débouté la Caisse nationale.
C.-
La Caisse nationale a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans les instances cantonales.
Dans sa réponse, Pochelon conclut "à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral
Lui donner acte qu'il se rapporte à justice sur la recevabilité du recours selon l'art. 48 OJF.
Dire que les conclusions en constatation de droit de la Caisse nationale sont irrecevables.
Débouter en tout cas la Caisse nationale de son recours en réforme et de toutes ses conclusions.
BGE 84 II 393 S. 398
Confirmer l'arrêt rendu par la Cour de justice de Genève le 7 janvier 1958..."
Eberhart et l'Alpina concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pochelon met en doute que l'arrêt attaqué constitue une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
. Il ne conclut cependant pas formellement à l'irrecevabilité du recours et déclare s'en rapporter à justice sur cette question. Il relève que rien n'empêcherait la Caisse nationale, malgré le jugement rendu, d'intervenir à nouveau dans le procès pendant devant le juridiction de première instance en prenant "non plus des conclusions en constatation de droit, mais des conclusions en paiement d'une somme déterminée".
Est une décision finale selon l'
art. 48 al. 1 OJ
tout jugement qui met fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 72 II 57, 74 II 177, 77 II 281, 79 II 108, 80 I 262-264, 84 II 230). En l'espèce, l'arrêt attaqué prononce sur le fond et confirme le jugement du Tribunal de première instance rejetant toutes les conclusions de la Caisse nationale et la mettant hors de cause. Il s'agit là incontestablement d'une décision finale, car la procédure est terminée pour la recourante. Il est sans importance qu'elle puisse éventuellement prendre de nouvelles conclusions et intervenir ainsi derechef dans l'instance pendante entre Pochelon, d'une part, et Eberhart et l'Alpina, d'autre part: en ce qui concerne les conclusions qu'elle avait prises, la Caisse nationale est en effet éliminée du procès.
2.
L'action en constatation de droit relève du droit privé fédéral en tant qu'elle est fondée sur des prétentions découlant de ce droit: elle peut être exercée pour faire constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'un rapport de droit, pourvu que le demandeur ait un intérêt
BGE 84 II 393 S. 399
juridique à la constatation immédiate (RO 77 II 347, 79 II 394, 80 II 121, 81 II 464, 83 II 197).
Dans l'espèce, Pochelon conteste que la recourante ait un intérêt réel à la constatation des droits qu'elle prétend: elle n'a pris, dit-il, aucun engagement envers lui et n'a pas fixé la rente au sens de l'
art. 76 LAMA
; en outre, cette rente peut être modifiée pendant neuf ans après la date de sa fixation, en sorte que c'est à l'expiration de cette période seulement que la Caisse nationale sera complètement subrogée aux droits de son assuré pour l'ensemble des prestations qu'elle aura à lui verser.
Cette argumentation se heurte tout d'abord à une constatation de fait de la décision attaquée, selon laquelle la recourante a payé à Pochelon certains frais médicaux et une indemnité de chômage. D'autre part, il n'est pas contesté qu'elle a en principe accepté le cas, puisqu'elle a déjà effectué des prestations. On doit admettre en outre qu'elle continuera à le faire et qu'elle fixera la rente en conformité de l'
art. 76 LAMA
dès qu'elle sera en mesure de la déterminer. Cela étant, elle possède un intérêt suffisant à la constatation immédiate des droits dont elle se prévaut. On ne saurait exiger qu'elle attende d'avoir exécuté ses prestations pour exercer son droit de recours: elle courrait en effet alors le risque que l'assurance responsabilité civile ne verse au lésé la totalité du montant couvert et que le droit de recours prévu à l'
art. 100 LAMA
ne devienne de ce fait illusoire. La recourante ayant un intérêt juridique à la détermination immédiate des droits qu'elle invoque, c'est avec raison que la Cour cantonale a admis la recevabilité de l'action introduite par la voie de l'intervention dans le procès divisant Pochelon d'avec l'Alpina et Eberhart.
Contrairement à l'opinion de Pochelon, le fait que la rente peut être revisée, en conformité de l'
art. 80 LAMA
, jusqu'à l'expiration de la neuvième année n'a pas pour effet que la décision de la Caisse nationale devienne définitive seulement à la fin de cette période. L'
art. 80 LAMA
BGE 84 II 393 S. 400
suppose une décision passée en force et statue que la revision peut en être opérée si le degré de l'incapacité de travail subit une modification importante.
3.
a) Aux termes de l'
art. 100 LAMA
, "la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". D'autre part, en matière d'accidents de la circulation, l'
art. 56 LA
dispose: "Si la victime d'un accident causé par un véhicule automobile est assurée à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, ses droits se déterminent selon la législation sur l'assurance-accidents. La Caisse nationale peut recourir, pour ses prestations, contre la personne civilement responsable et l'assureur, conformément à l'
art. 100 LAMA
. Tous droits plus étendus de la victime ou de ses survivants restent acquis".
Il est de jurisprudence (RO 54 II 467, 58 II 233, 60 II 36 et 159, 63 II 199, 64 II 420) que la subrogation selon l'
art. 100 LAMA
ne se produit que pour des éléments de dommage identiques, c'est-à-dire dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale sont, en ce qui concerne le dommage à couvrir, identiques aux prétentions de dommages-intérêts formulées par l'assuré ou ses survivants; la subrogation est en outre limitée à la seule partie assurée du dommage; dès lors, à l'effet de fixer l'étendue de la subrogation, il faut distinguer pour chaque élément du dommage entre la partie assurée et la partie non assurée; enfin, la subrogation se produit dès l'instant où la Caisse nationale reconnaît son obligation d'effectuer les prestations légales et non pas seulement au moment où elle les a opérées.
Contrairement à l'opinion de la Cour cantonale, cette jurisprudence ne saurait être interprétée en ce sens que le lésé devrait être indemnisé préférentiellement par l'assureur de la personne civilement responsable pour toute la partie du dommage qui n'est pas assurée par la Caisse
BGE 84 II 393 S. 401
nationale et que le droit de recours de cette dernière ne pourrait être exercé qu'autant que son assuré aurait obtenu réparation pour tous les éléments du préjudice non couverts par elle. On ne peut déduire de la jurisprudence que le lésé devrait être avantagé par rapport à la Caisse nationale. Des
art. 100 LAMA
et 56 LA, tels qu'ils ont été interprétés par le Tribunal fédéral, il ressort que la Caisse nationale est subrogée aux droits du lésé contre le responsable du dommage et l'assureur dans toute la mesure où les prestations qu'elle effectue ou qu'elle reconnaît concernent des éléments du dommage identiques aux dommages-intérêts auxquels son assuré a droit. La manière de voir de la juridiction cantonale ne trouve aucun appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence.
C'est à tort que Pochelon prétend qu'il y a dans la loi une lacune qu'il faut combler en conformité de l'
art. 1er CC
. Les
art. 100 LAMA
et 56 LA constituent la réglementation applicable à l'espèce et l'on ne peut les interpréter autrement que dans le sens de l'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec son assuré.
Le fait que, lors de l'examen du projet de nouvelle loi sur la circulation, le Conseil national a introduit un art. 81bis, selon lequel "lorsque le lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurance, nul assureur ne peut faire valoir son droit de recours contre la personne civilement responsable ou l'assurance responsabilité civile de cette dernière, à moins que le lésé n'en subisse aucun préjudice" (Bulletin sténographique 1957, CN, p. 262/263), n'est pas déterminant pour l'interprétation des dispositions légales actuellement en vigueur. On ne peut de toute façon pas en déduire que, sous le régime des
art. 100 LAMA
et 56 LA, le lésé devrait être privilégié par rapport à la Caisse nationale. La décision prise par le Conseil national indique au contraire que le législateur estime qu'une restriction du droit de recours de la Caisse
BGE 84 II 393 S. 402
nationale en faveur du lésé doit être expressément prévue par la loi, ce qui n'est pas le cas actuellement d'après les
art. 100 LAMA
et 56 LA.
b) La Caisse nationale étant subrogée en vertu de la loi aux droits de son assuré dans les limites de ses prestations, elle possède le droit de gage légal statué à l'
art. 60 LCA
en faveur du tiers lésé (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 2e édition 1958, p. 365; Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, V p. 368, VII p. 296/297, 464). Il s'ensuit que le premier chef de conclusions de la recourante, qui tend à la reconnaissance de ce droit de gage, est fondé.
Le deuxième chef de conclusions, par lequel la recourante demande que la somme assurée, savoir 50 000 fr., soit partagée entre elle et Pochelon "au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse 50 000 fr.," fait double emploi avec le troisième chef qui vise à faire prononcer que Pochelon "n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant ... pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale ..." Il suffit d'adjuger à la recourante ce troisième chef de conclusions dont le bien-fondé découle des considérants énoncés à lettre a ci-dessus.
c) L'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec le lésé peut certes avoir des effets rigoureux à l'égard de celui-ci lorsque la personne civilement responsable est insolvable et que la somme à concurrence de laquelle elle est assurée ne permet pas de couvrir tout le dommage. On peut estimer dès lors que, de lege ferenda, la subrogation légale de la Caisse nationale ne devrait se produire que dans la mesure où le lésé est complètement indemnisé. En l'état actuel de la législation, une telle restriction n'est pas prévue et le juge ne peut l'introduire par voie jurisprudentielle; s'il le faisait, il donnerait aux
art. 100 LAMA
et 56 LA une interprétation incompatible avec leur texte.
BGE 84 II 393 S. 403
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que
a) la Caisse nationale a, pour le montant de ses prestations, le droit de gage légal sur la somme de 50 000 fr. pour laquelle Johan Eberhart est assuré auprès de la compagnie d'assurances Alpina SA, et ce au même titre que Laurent Pochelon;
b) Laurent Pochelon n'a pas de droit préférentiel sur ladite somme de 50 000 fr. pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale.