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Urteilskopf
115 II 129
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juni 1989 i.S. X. gegen Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Anhörung verlangt in erster Instanz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 110 II 124
E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 115 II 129 S. 129
X. wurde am 21. November 1986 in die Psychiatrische Klinik Rheinau überwiesen, nachdem er sich zuvor in der Psychiatrischen Klinik Littenheid aufgehalten hatte. Sein Gesuch um Entlassung aus der Klinik lehnte die ärztliche Leitung derselben am 20. Oktober 1988 ab.
Am 7. November 1988 wandte sich X. mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung an die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Nachdem er vom ärztlichen Referenten am 10. Dezember 1988 mündlich befragt und untersucht worden war, wies die Gerichtskommission das Entlassungsgesuch mit Zirkularbeschluss vom 5. Januar 1989 ab. Auf das Eventualbegehren, mit dem die Versetzung in eine geeignete Anstalt bis Ende 1988 oder
BGE 115 II 129 S. 130
vielmehr per sofort in die offene Abteilung beantragt wurde, trat die Gerichtskommission nicht ein.
X. hat gegen den Entscheid der Psychiatrischen Gerichtskommission beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Er verlangt seine Entlassung sowie die Feststellung, dass die derzeitige Zwangsmedikation widerrechtlich sei. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten wird oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt worden ist, kann nach
Art. 397d ZGB
der Richter angerufen werden. Bei psychisch Kranken darf dabei gemäss
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden.
Art. 397f ZGB
hält überdies den Grundsatz fest, dass die gerichtliche Beurteilung in einem einfachen und raschen Verfahren zu erfolgen hat (Abs. 1); der Richter erster Instanz muss dabei die betroffene Person mündlich einvernehmen (Abs. 3).
Diese Bestimmungen haben unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK vom 4. November 1950, SR 0.101) Eingang ins Schweizerische Zivilgesetzbuch gefunden. Wegleitend war dabei namentlich
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, wonach jede Person, der die Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit ihre Entlassung angeordnet wird (Botschaft, über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu
Art. 5 EMRK
vom 17. August 1977, in BBl 1977 III, S. 3 ff.).
Die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt anerkanntermassen ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar (
BGE 114 Ia 185
). Die Ausgestaltung der Verfahrensordnung obliegt den Kantonen, wobei diese den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen haben. Der Kanton Zürich ist dieser Aufgabe mit der Schaffung der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission vom 28. Januar 1981 nachgekommen (Zürcher Gesetzessammlung
BGE 115 II 129 S. 131
232.5 [VO]). Gemäss § 1 VO entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission im Sinne der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung als einzige und damit letzte kantonale Instanz über Einweisung, Ablehnung des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung einer Person in eine Anstalt. Diese Kommission besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden, Ärzten, Fachärzten der Psychiatrie und weiteren fachkundigen Personen. Nach Anhörung der betroffenen Person (
Art. 397f Abs. 3 ZGB
) und nach allfälliger weiterer Abklärung des Sachverhaltes stellt der Referent gemäss § 12 Abs. 2 VO einen schriftlich begründeten Antrag auf Einweisung, Zurückbehaltung, Rückversetzung oder Entlassung. Er kann Referentenaudienzen, selbständige Augenscheine und sonstige Untersuchungshandlungen durchführen (§ 12 Abs. 3 VO). Die Entscheide der Psychiatrischen Gerichtskommission können bei Einstimmigkeit - so § 16 Abs. 1 VO - gestützt auf den schriftlichen Antrag und die Begründung des Referenten auf dem Zirkulationsweg getroffen werden. Auf Verlangen eines Kommissionsmitgliedes oder wenn ein Gegenantrag zu demjenigen des Referenten gestellt wird, ist indessen vom Vorsitzenden gemäss § 16 Abs. 2 VO eine Sitzung einzuberufen.
a) Mit der Berufung wird auch eine Verletzung von
Art. 397f Abs. 3 ZGB
geltend gemacht. Wenn diese Bestimmung der EMRK gerecht werden wolle - so führt der Berufungskläger aus -, erfordere dies die Anhörung des Betroffenen durch das gesamte entscheidende Gericht und nicht nur, wie vorliegend geschehen, durch den delegierten medizinischen Referenten.
Der Berufungskläger verlangt damit sinngemäss die Überprüfung der Rechtmässigkeit kantonalen Rechts. Das Berufungsverfahren bietet ihm diese Möglichkeit, dürfen doch die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (
BGE 110 II 48
E. 4c,
BGE 108 II 340
E. 2d). Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Revision des Vormundschaftsrechts erklärtermassen unter der Zielsetzung stand, die bei Eingriffen in die persönliche Freiheit durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien in die Bundesgesetzgebung aufzunehmen; jede Missachtung dieser Garantien beinhaltet demgemäss zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung geltend zu machen ist (Botschaft, a.a.O., S. 43).
BGE 115 II 129 S. 132
b) Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung schon wiederholt Gelegenheit, sich mit der Verfahrensordnung des Kantons Zürich auseinanderzusetzen (
BGE 114 Ia 182
ff.,
BGE 108 Ia 178
ff.). Auch die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Einvernahme durch den delegierten Richter allein erfolgen dürfe, ist dem Bundesgericht bereits früher unterbreitet worden. Dabei hat es erkannt, dass es im Falle eines psychisch Kranken genüge, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornehme. Das Verfahren, das nach
Art. 397f Abs. 1 ZGB
einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, wenn zusätzlich zur Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde (
BGE 110 II 124
E. 4).
In der Lehre ist dieser Entscheid nicht ohne Kritik geblieben. So wird etwa darauf verwiesen, dass gerade in Kantonen, in denen der Sachverständige im Richterkollegium sitze und gleichzeitig als Referent tätig sei, dieser Sachverständige eine sehr starke Stellung erhalte (SCHNYDER, in ZBJV 122/1986, S. 99, sowie in ZVW 40/1985, S. 90 f., vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A. 1986, S. 386; anscheinend zustimmend indessen DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. 1986, S. 320 N. 1184).
6.
Ob das Gesetz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht zwingend gebietet, ist in der Tat unklar. Wortlaut und Systematik des
Art. 397f ZGB
lassen eine solche Auslegung ohne weiteres zu. Entscheidend bleiben hingegen auch hier Sinn und Zweck des Gesetzes (
BGE 113 II 410
E. 3a mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist sodann vorweg der EMRK und den Garantien der Bundesverfassung Rechnung zu tragen (
BGE 111 II 255
ff.,
BGE 106 Ia 34
E. 2).
a) Ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat nach der einschlägigen Rechtsprechung gewissen Anforderungen zu entsprechen. Die Konvention schreibt freilich eine bestimmte Gerichtsorganisation oder einen bestimmten Verfahrensweg nicht vor (
BGE 108 Ia 186
E. 4a mit Hinweisen). Das Verfahren braucht auch nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention an ein Gericht gelangt werden kann, dasselbe zu sein. Verlangt wird jedoch, dass bei der gerichtlichen Überprüfung nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden. Darunter fallen etwa der Anspruch auf hinreichende
BGE 115 II 129 S. 133
Information über den Grund der Freiheitsentziehung (
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
) und das Beschleunigungsgebot; auch muss das gerichtliche Verfahren mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben sein. Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens haben die Strassburger Organe schliesslich einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet und weiter gefordert, dass das Verfahren in genügendem Masse kontradiktorisch ausgestaltet ist (
BGE 114 Ia 186
f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Den erwähnten Anforderungen vermag die Verfahrensordnung des Kantons Zürich vollauf zu genügen. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur finden sich Hinweise, die für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage von unmittelbarer Bedeutung wären (vgl. etwa Olivier JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, ZVW 36/1981, S. 41 ff., insb. S. 49, 50 f.). Desgleichen können auch die von der Rechtsprechung aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgarantien nicht als Entscheidungshilfen dienen, gewährt doch die Bundesverfassung weder ein Recht auf mündliche Äusserung (
BGE 109 Ia 178
,
BGE 108 Ia 191
E. 2a,
BGE 96 I 312
u.a.) noch auf Äusserung vor der ganzen entscheidenden Behörde (Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 345 f.; ebenso Klaus REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 17 ff.).
b) Den Kantonen kommt bei der Ausgestaltung der Verfahrensordnung im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken ein erhebliches Mass an Freiheit zu. Entsprechend wird etwa in der bundesrätlichen Botschaft die Auffassung vertreten, die Funktion des in
Art. 397f ZGB
erwähnten Richters könne sowohl von einem Einzelrichter als auch von einem Richterkollegium erfüllt werden (Botschaft, a.a.O., S. 39). Zur Frage aber, ob bei erstinstanzlich tätigen Kollegialbehörden ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch die Gesamtbehörde von Bundesrechts wegen besteht, ist der Botschaft nichts zu entnehmen.
Es ist die Auffassung vertreten worden, dass in den kantonalen Einführungserlassen als Grundsatz die Anhörung durch die Gesamtbehörde festgehalten werden sollte, derweil in begründeten Fällen (z.B. wenn Gefahr im Verzug ist oder durch die Anhörung das Beschleunigungsgebot verletzt würde) Ausnahmen möglich blieben (Arbeitsgruppe des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements:
BGE 115 II 129 S. 134
Hinweise und Anregungen zu den kantonalen Einführungsbestimmungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung, S. 27; sinngemäss auch Bernard KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance, thèse de licence, Lausanne 1983, S. 84, mit seiner Kritik an der Waadtländer Praxis, welche offenbar ausnahmslos die Einvernahme vor dem gesamten Kollegium vorsieht). Ein vergleichbarer Tatbestand findet sich schliesslich mit
Art. 374 ZGB
auch im Entmündigungsverfahren, wo der Betroffene vor dem Entzug der Handlungsfähigkeit mündlich angehört werden muss (zur Tragweite und Funktion, SCHNYDER/MURER, Kommentar NN. 11 ff. zu
Art. 374 ZGB
; vgl. sodann auch SCHNYDER, ZVW, a.a.O., S. 90). Die jüngere Rechtsprechung hat in diesem Bereich gar die Befragung durch Behördendelegation, mithin durch die nicht über die Entmündigung entscheidende Behörde, wiederholt zugelassen (
BGE 109 II 297
, Entscheidungen des Bundesgerichts vom 12. Februar 1966 und vom 19. Oktober 1962, publiziert in ZVW 23/1968, S. 76 ff. bzw. 29/1964, S. 25 ff.); freilich liegen auch ältere Entscheide vor, in denen das Bundesgericht zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (
BGE 41 II 654
,
BGE 57 II 6
).
c) Mit der in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
verankerten Pflicht zur Einvernahme sollte einerseits der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör auf Gesetzesstufe verankert werden; andererseits hat dieser Anspruch mit der Ausgestaltung des Gesetzes eine wesentliche Erweiterung erfahren, da sich - wie erwähnt - ein Recht auf mündliche Äusserung aus
Art. 4 BV
selbst nicht ableiten lässt (Botschaft, a.a.O., S. 40). Diese Erweiterung findet ihren Grund im besonderen Gegenstand des Verfahrens nach
Art. 397d ZGB
. Hier bezieht sich das Erkenntnisverfahren auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freiheitsbegrenzender Massnahmen; der Richter, der die Anordnung oder Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - durch die immerhin eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu beurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck vom Betroffenen gewinnen können (sinngemäss auch Botschaft, a.a.O., S. 40). Hierin liegt ein grundlegender Unterschied etwa zur Frage der Beweisabnahme durch den delegierten Richter, eine prozessuale Möglichkeit, die weit verbreitet und nicht zu beanstanden ist (Übersicht bei GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 417).
Erschöpft sich mithin der Gehalt des
Art. 397f Abs. 3 ZGB
nicht in der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne eines blossen
BGE 115 II 129 S. 135
Rechts auf Äusserung und Stellungnahme, sondern zielt der Grundgedanke dieser Bestimmung vielmehr auf die unmittelbare Wahrnehmung ab, vermag das System des delegierten Richters dieser Grundabsicht des Gesetzes in der Tat nicht zu genügen. Auch ein während der Befragung erstelltes Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann den mitbeteiligten Richtern nie denselben Eindruck vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit dem Betroffenen. In gewissen Prozessgesetzen wird diesem Umstand Rechnung getragen, indem die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung stattfinden soll, wenn die unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. etwa
Art. 35 Abs. 3 BZP
). Solches wird seitens der Prozessrechtslehre gerade dort als wünschbar erachtet, wo es bei der Würdigung von Beweisen, wie dies etwa bei Zeugenaussagen der Fall ist, wesentlich auf den persönlichen Eindruck des Aussagenden ankommt (GULDENER, a.a.O., S. 416, VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, 6. Kap. Rz. 118, S. 134).
Erheblich verstärkt werden die Bedenken gegenüber der blossen Befragung durch ein delegiertes Mitglied der Kollegialbehörde sodann durch den Umstand, dass es sich beim Referenten im Falle der Befragung psychisch Kranker (
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
) regelmässig zugleich um den mitwirkenden Sachverständigen handelt; diesem wird dadurch eine sehr mächtige Stellung eingeräumt, die gerade unter dem Gesichtspunkt eines grösstmöglichen Rechtsschutzes nicht zu befriedigen vermag und die auch durch die Einsitznahme weiterer fachkundiger Mitglieder im Kollegium (vgl. für den Kanton Zürich § 3 Abs. 1 VO) kaum auszugleichen ist (SCHNYDER, ZVW, a.a.O.).
Ergibt sich endlich nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände, dass in aller Regel ein umfassender und wirksamer Rechtsschutz des Betroffenen die unmittelbare Wahrnehmung durch das entscheidende Gericht erfordert, ist eine wörtliche Auslegung von
Art. 397f Abs. 3 ZGB
geboten. Demgemäss hält die bislang im Kanton Zürich wie auch in anderen Kantonen geübte Praxis, wonach die mündliche Einvernahme durch einen delegierten Richter vorgenommen wird, vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Berufung gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 60
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1955 i.S. Immobilien-Bank A.-G. gegen Esso Standard Switzerland.

regeste:
Regeste
Bürgschaftseingehung,
Art. 493 Abs. 6 OR
.
Allgemeine Vollmachten mit gesetzlich umschriebenem Inhalte sind dem Formzwange nicht unterworfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 81 II 60 S. 61
A.-
Die Immobilien-Bank A.-G. bezweckt laut Handelsregistereintrag "die Pflege des Immobilien- und Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und die Verwaltung von Kapitalien in allen Formen, sowie alle Arten von Bankgeschäften...". Ihr alleiniger und zur Einzelunterschrift berechtigter Verwaltungsrat in der Periode vom 21. März bis 11. Dezember 1951 war Dr. Edwin Max Bircher. Er stellte, vor Antritt einer Auslandsreise, am 27. März 1951 namens der Immobilien-Bank A.-G. dem Kaufmann Paul Tschornia auf vorgedrucktem Formular eine "General-Vollmacht" aus. Diese bezeichnete den Empfänger als "unseren General- und Spezialbevollmächtigten", gab ihm zunächst "den Auftrag und volle Gewalt, für uns alle gerichtlichen, wie aussergerichtlichen Angelegenheiten zu besorgen, vor Behörden und Gerichten zu erscheinen und jede Rechtshandlung, welche wir selbst vornehmen könnten und bei welcher eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist, an unserer statt vorzunehmen", und nannte anschliessend noch "speziell" eine lange Reihe von konkreten Befugnissen.
Tschornia seinerseits überreichte am 2. Oktober 1951 der Esso Standard die nachstehende, durch ihn als Generalbevollmächtigten ausgefertigte und vom 18. September 1951 datierte
"Bürgschaftsverpflichtung.
Die unterzeichnete IMMOBILIEN-BANK AG. erklärt hiermit, zugunsten der Firma GEI A G, Gesellschaft für Industrie- & Handelsprodukte A G., Zürich 1 bis zur Höhe des Betrags von
Fr. 330'000.-- (dreihundertdreissigtausendfranken)
für Lieferungen der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich 1, Bürgschaft als Selbstschuldner zu leisten, für alle Forderungen, welche der ESSO STANDARD SWITZERLAND in Zürich aus dem Geschäftsverkehr mit der Firma GEIAG, Gesellschaft für Industrie- und Handelsprodukte AG. in Zürich bereits zustehen und künftig zustehen werden.
Wir verpflichten uns, den bis zur Höhe dieser Bürgschaft angeforderten Betrag auf erste Aufforderung und unter Verzicht auf jede Einrede, auf welche nach dem Gesetz gültig verzichtet werden kann, der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich, zu überweisen."
B.-
In der Folge geriet die Firma GEIAG gegenüber der Esso Standard mit der Bezahlung grösserer Heizöl-
BGE 81 II 60 S. 62
Bezüge zunehmend in Rückstand. Eine letzte Mahnung blieb fruchtlos. Die als Bürge angegangene Immobilien-Bank A.-G. verweigerte eine Begleichung der offenen Schuld. Sie wurde daher von der Gläubigerin für eine Gesamtforderung von Fr. 308'245.60 samt Zinsen belangt.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte durch Urteil vom 7. Juli 1954 die Klage für Fr. 210'415.50 nebst 5% Zins ab 20. November 1951 und Fr. 94'266.45 nebst 5% Zins ab 4. Dezember 1951.
C.-
Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage und eventuell, bei Gutheissung, die Aufnahme des Vorbehaltes, dass die Leistungspflicht lediglich bestehe, soweit ihr die Hauptschuldnerin nicht nachgekommen sei. Die Klägerin begehrt Bestätigung des angefochtenen Erkenntmsses.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung wird, unter Verzicht auf sonstige im kantonalen Verfahren erhobene Einwände, nur noch geltend gemacht, Tschornia sei zur Eingehung einer Bürgschaft nicht berechtigt gewesen, weil seine Vollmacht den Formerfordernissen des
Art. 493 Abs. 6 OR
nicht genüge; die Bürgschaftserklärung vom 18. September 1951 sei daher ungültig und verpflichte die Beklagte nicht.
a) Die an Tschornia verliehene Ermächtigung hatte, zumindest in erster Linie, den unverkennbaren Zweck, die Geschäftsführung der Beklagten während der Abwesenheit des einzigen Verwaltungsrates zu sichern. Entsprechend beschränkt sie sich nicht auf die Einsetzung einer einfachen Stellvertretung gemäss
Art. 32 OR
, sondern sie ist dem Wortlaute wie dem Inhalte nach eine auf den umschriebenen Zweck ausgerichtete allgemeine im Sinne des 17. Titels des OR. Als solche kann sie Prokura oder andere Handlungsvollmacht sein. Da keine Firmazeichnung "per procura" vorgesehen ist, auch ein dahingehender Eintrag im Handelsregister fehlt und Tschornia selber
BGE 81 II 60 S. 63
der Klägerin gegenüber nicht als Prokurist auftrat, ist eine Handlungsvollmacht gemäss
Art. 462 OR
anzunehmen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu
Art. 458-465 OR
N. 5 und zu
Art. 462 OR
N. 2). Die Ausscheidung ist übrigens praktisch bedeutungslos. Grundsätzlich sind sowohl der Prokurist wie der Handlungsbevollmächtigte von Gesetzes wegen zur Eingehung einer Bürgschaft befugt, sofern diese zu den Handlungen zählt, welche "der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann" bzw. "der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt" (Art. 459 Abs. 1 und 462 Abs. 1 OR). Letzteres wird von der Vorinstanz für den Geschäftsbereich der Beklagten bejaht. Es trifft nicht zu, dass im speziellen Teil der Vollmacht Tschornias eine massgebliche Präzisierung der einleitenden Generalklausel liegt, wie die Berufung zu unterstellen versucht. Vielmehr hat die Aufzählung einzelner Rechtshandlungen beispielhaft erläuternden und darüber hinaus ergänzenden Charakter insoweit, als sie gewisse Befugnisse erwähnt, die nach Art. 459 Abs. 2 und 462 Abs. 2 OR innerhalb von Prokura und Handlungsvollmacht ausdrücklich eingeräumt werden müssen. Das Recht zur Bürgschaftsgewährung ist in jene gesetzlichen Vorbehalte nicht einbezogen. Aus der blossen Tatsache seiner Nichterwähnung im Vollmachtsformular vermag also die Beklagte nichts zu ihrem Vorteile herzuleiten.
b)
Art. 493 Abs. 6 OR
schreibt vor, dass die "Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft" der gleichen Form wie diese bedarf. Die Bestimmung weist mit der gewählten Ausdrucksweise schon begrifflich und nach ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. Vorentwürfe 1937 und 1939 Art. 494 Abs. 3, Protokoll der Expertenkommission S. 15/16, Entwurf des Bundesrates Art. 494 Abs. 3 und zugehörige Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 42, Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 10./11. Januar 1940 S. 25 f. und vom
BGE 81 II 60 S. 64
5. Februar 1940 S. 3 ff. und 10; GIOVANOLI in ZSR 60 S. 235 f.) auch tatsächlich auf die allgemeine Vollmacht als nicht erfasstes Gegenstück. Eine solche erblickt die bundesrätliche Botschaft in der Prokura. Weder der Text des
Art. 493 Abs. 6 OR
noch die Ergebnisse der Verhandlungen in den eidgenössischen Kommissionen und Räten bieten Veranlassung, die anderen Handlungsvollmachten des 17. Titels des OR abweichend zu betrachten. In der Lehre herrscht denn auch Einigkeit darüber, dass jedenfalls generelle Vollmachten mit gesetzlich festgelegtem Inhalte dem Formzwang nicht unterworfen sind (so zu
Art. 493 OR
: OSER/SCHÖNENBERGER N. 75, GIOVANOLI N. 48, BECK N. 67). Das ist durchaus im Einklang mit den Zielen der Revision des Bürgschaftsrechtes, die gesamthaft danach trachtete, durch Erweiterung der formellen Vertragsbedingungen die Stellung des Bürgen zu verbessern. Dabei wurde namentlich mittels der Regelung des
Art. 493 Abs. 6 OR
eine Gewährleistung des verstärkten Schutzes angestrebt. Indessen war keineswegs beabsichtigt, in das Vollmachtenwesen an sich einzugreifen und für die Ausübung von Vertretungsbefugnissen, die in kraft Gesetzes umgrenztem allgemeinem Rahmen übertragen sind, eine zusätzliche qualifizierte Ermächtigung zu verlangen. Eine gesetzlich geordnete generelle Handlungsvollmacht, welche die Berechtigung zur Verabredung von Bürgschaften einschliesst, ist nun aber hier nach dem vorstehend Dargelegten gegeben, und damit ist auch über die Nichtanwendbarkeit des
Art. 493 Abs. 6 OR
entschieden. Alsdann braucht die im Prozess aufgeworfene weitere Frage, ob schlechthin jegliche Generalvollmacht von der Bürgschaftsform befreit sei, nicht mehr erörtert zu werden.
2.
Die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäss
Art. 462 OR
ist an keine Form gebunden. Die für die Bürgschaft gebotene Form wurde mit der Erklärung Tschornias vom 18. September 1951 gewahrt. Somit hat die Beklagte für Forderungen der Klägerin an die GEIAG
BGE 81 II 60 S. 65
bis zum Höchstbetrage von Fr. 330'000.-- als Bürgin aufzukommen. Dass ihre Verpflichtung von Bestand und Umfang der Hauptschuld abhängt, versteht sich bei der akzessorischen Natur der Solidarbürgschaft von selbst. Es noch eigens im Dispositiv zu vermerken ist unnötig. Anderseits gehört es gerade zum Wesen der Solidarität, dass der Gläubiger "nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern" kann (
Art. 144 OR
). Das gilt mit den gesetzlichen Einschränkungen auch für die Solidarbürgschaft (Art. 496, 497 Abs. 2, 501 Abs. 2 OR; vgl. den in diesem Punkte unveröffentlichten BGE vom 10. Juni 1952 i.S. Bauer und Orlando c. Walliser Kantonalbank Erw. 3). Die Voraussetzungen des
Art. 496 Abs. 1 OR
für die Belangung des Solidarbürgen - Leistungsrückstand und erfolglose Mahnung des Hauptschuldners - sind nach den vorinstanzlichen Angaben vorliegend erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.


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Urteilskopf
95 I 213
32. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1969 i.S. Suter und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Finanzreferendum.
Verhältnis zwischen Finanzreferendum und Staatsvertragsreferendum (Erw. 2).
Begriff der "neuen" im Gegensatz zur "gebundenen" Ausgabe (Erw. 3).
Die von einem Kanton durch Staatsvertrag übernommene Verpflichtung, mehr auswärtige Schüler in sein Lehrerseminar aufzunehmen, lässt die Kosten eines bestimmten Projekts für die Erweiterung des Seminargebäudes noch nicht als "gebunden" erscheinen (Erw. 4 a). Die Behörden können das Referendum nicht dadurch umgehen, dass sie die zweckmässigste und billigste der in Betracht kommenden Lösungen wählen (Erw.4 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 95 I 213 S. 214
A.-
Die Verfassung des Kantons Schwyz bestimmt in
§ 30
"Gesetzesentwürfe werden vom Kantonsrate in ein- oder zweimaliger Beratung vorbereitet und sodann der Volksabstimmung nach Massgabe der §§ 3 und 91 unterstellt.
Dieser Abstimmung unterliegen auch alle Beschlüsse des Kantonsrates, die für den gleichen Zweck entweder eine einmalige neue Ausgabe von mehr als Fr. 250'000.-- oder eine wiederkehrende neue Ausgabe von jährlich mehr als Fr. 50'000.-- zur Folge haben.
....."
§ 31
"Bedingterweise unterliegen der gleichen Volksabstimmung alle vom Kantonsrate ratifizierten Verträge mit andern Staaten sowie alle Dekrete und Verordnungen des Kantonsrates, sofern innerhalb der Frist von 30 Tagen nach Veröffentlichung derselben im Amtsblatte beim Regierungsrate von 2000 Bürgern ein schriftliches Begehren dafür gestellt wird.
....."
B.-
Der Kanton Schwyz führt in Rickenbach bei Schwyz ein Lehrerseminar, in das zunächst freiwillig und seit 1958 aufgrund von Staatsverträgen auch Schüler aus den Kantonen Uri, Obwalden, Nidwalden und Appenzell I. Rh. sowie aus dem Fürstentum Liechtenstein aufgenommen wurden.
Im Jahre 1967 wurden zwei neue Staatsverträge ausgearbeitet, der eine zwischen Schwyz und Uri, der andere zwischen Schwyz und Uri einerseits und Obwalden, Nidwalden, Appenzell I. Rh. und Liechtenstein anderseits. Nach beiden Verträgen hat Schwyz in Rickenbach ein Lehrerseminar mit Unter- und Oberseminar, und zwar letzteres ab 1968 doppelt, zu führen, während der Kanton Uri in Altdorf ein Unterseminar mit drei Klassen einzurichten hat; ferner wird in beiden Verträgen der jährliche Beitrag der Vertragspartner an die Kosten der Seminarien für jeden Schüler auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Im Vertrag mit Uri verpflichtet sich Schwyz, aus dem Unterseminar Altdorf jährlich höchstens 24 Schüler ins Oberseminar Rickenbach
BGE 95 I 213 S. 215
aufzunehmen. Im andern Vertrag werden dem Fürstentum Liechtenstein in beiden Seminarien mindestens 15 und dem Kanton Appenzell I. Rh. mindestens 5 Plätze fest zugesichert und hat Liechtenstein an den Kanton Schwyz "in Hinsicht auf die mit der Doppelführung des Oberseminars vorzunehmenden Erweiterungsbauten" einen einmaligen Beitrag von Fr. 150'000, Appenzell I. Rh. einen solchen von Fr. 50'000.-- zu leisten; den übrigen Konkordatskantonen steht für freie Plätze der Vorrang gegenüber andern Kantonen zu.
Am 30. November 1967 fasste der Kantonsrat von Schwyz einen Beschluss, den er gemäss § 31 Abs. 1 dem (in der Folge nicht ergriffenen) fakultativen Referendum unterstellte und in dem er den Regierungsrat zum Abschluss der beiden erwähnten Verträge ermächtigte (Ziff. 1 und 2), ihm zum Ankauf der (an das Seminar angrenzenden) Liegenschaft Bellevue in Rickenbach und zu Anpassungsarbeiten einen Kredit von Fr. 250'000 erteilte (Ziff. 3) und ihn beauftragte, dem Kantonsrat ein Projekt für die sich aus den Konkordatsverträgen ergebenden zusätzlichen Raumbedürfnisse zu unterbreiten (Ziff. 4).
Nachdem Architekt Krieg ein solches Projekt ausgearbeitet hatte, das eine Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes vorsieht, fasste der Kantonsrat am 18. Oktober 1968 folgenden Beschluss:
"Dem Regierungsrat wird ein Kredit von 1,6 Millionen Franken zur Erweiterung des Lehrerseminars Rickenbach nach den Plänen und der Kostenberechnung von Architekt Richard P. Krieg, Zürich, erteilt".
Der Antrag eines Mitglieds des Kantonsrates, den Beschluss gemäss § 30 Abs. 2 KV dem Referendum zu unterstellen, wurde mit 51 gegen 36 Stimmen abgelehnt.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellen Kantonsrat Walter Suter und 18 weitere Stimmberechtigte den Antrag, den Kantonsratsbeschluss vom 18. Oktober 1968 wegen Verletzung von § 30 Abs. 2 KV aufzuheben. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht: Weder aus den beiden Staatsverträgen noch aus dem Ratifikationsbeschluss vom 30. November 1967 gehe hervor, welche finanziellen Aufwendungen der Kanton zur Erreichung des Konkordatszweckes zu erbringen habe und welche baulichen Massnahmen dafür erforderlich seien. Der angefochtene Beschluss habe somit nicht eine gebundene, sondern eine "neue" Ausgabe im Sinne von § 30
BGE 95 I 213 S. 216
Abs. 2 KV zum Gegenstand und müsse daher dem Volke zur Genehmigung unterbreitet werden. Die staatsvertraglichen Pflichten könnten auch anders als durch die beschlossene Erweiterung des bestehenden Seminargebäudes erfüllt werden, z.B. in gemieteten Räumen oder durch Errichtung eines Unterseminars in Ausserschwyz, welches das Seminar in Rickenbach entlasten würde.
D.-
Der Kantonsrat des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Er macht nähere Angaben über die Raumbedürfnisse, die sich aus der in den Staatsverträgen vereinbarten doppelten Führung des Oberseminars ergeben. Die beschlossene Aufstockung ergebe sofort den benötigten Raum und stelle die wirtschaftlich günstigste Lösung dar. Die Behauptung der Beschwerdeführer, es gebe auch andere Lösungen, sei unzutreffend (wird näher dargelegt). Die weiteren Ausführungen des Kantonsrates befassen sich mit der Handhabung des Finanzreferendums im Kanton Schwyz; auf sie wird, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.
E.-
In der Replik halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest und stellen dem vom Kantonsrat beschlossenen Bauprojekt als günstigere Lösung einen Neubau auf den Liegenschaften Bellevue und Beausite gegenüber.
F.-
Der Kantonsrat führt in der Duplik aus, dass und weshalb der von den Beschwerdeführern skizzierte Gegenvorschlag keineswegs günstiger wäre.
G.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 29. März 1969 mit den Parteien einen Augenschein vorgenommen, zu dem Architekt Theodor Rimli, Aarau, Mitglied der Eidg. Oberschätzungskommission als Sachverständiger beigezogen wurde. Für das Ergebnis des Augenscheins wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
Der von den Beschwerdeführern als verletzt bezeichnete § 30 Abs. 2 KV unterstellt alle Beschlüsse des Kantonsrats, welche eine dort näher umschriebene Ausgabe zur Folge haben, dem obligatorischen Referendum. Anderseits unterliegen nach § 31 Abs. 1 KV alle vom Kantonsrat ratifizierten Verträge mit
BGE 95 I 213 S. 217
andern Staaten (zu denen auch die Konkordate mit andern Kantonen gehören) dem fakultativen Referendum. Das Verhältnis dieser beiden Bestimmungen zueinander ist nicht streitig. Staatsverträge unterstehen auch dann, wenn sie für den Kanton eine unter § 30 Abs. 2 KV fallende Ausgabe zur Folge haben, nicht dem dort geregelten obligatorischen Referendum, sondern nur dem fakultativen Referendum des § 31 Abs. 1 KV. Diesem Referendum wird nach der Praxis entweder der Staatsvertrag selbst unterstellt oder aber der Kantonsratsbeschluss, welcher den Regierungsrat zum Abschluss des Staatsvertrages ermächtigt. Bei den beiden das Lehrerseminar Rickenbach betreffenden Staatsverträgen war letzteres der Fall, d.h. es wurde der Kantonsratsbeschluss vom 30. November 1967, der den Regierungsrat zum Abschluss dieser Staatsverträge ermächtigte, dem fakultativen Referendum gemäss § 31 Abs. 1 KV unterstellt. Nachdem dieses Referendum nicht ergriffen worden ist, hat der Kanton Schwyz die durch die beiden Staatsverträge übernommenen Verpflichtungen auch dann zu erfüllen, wenn sie Ausgaben zur Folge haben, die nach § 30 Abs. 2 KV dem obligatorischen Referendum unterliegen würden. Der Kantonsrat behauptet, der Kredit von 1,6 Millionen Franken, den er im angefochtenen Beschluss für die Erweiterung des Lehrerseminars Rickenbach erteilt hat, betreffe eine Ausgabe, zu welcher der Kanton nach den in Kraft getretenen Staatsverträgen verpflichtet sei und die daher nicht (mehr) dem Volke zur Genehmigung unterbreitet werden müsse. Die Beschwerdeführer bestreiten dies und nehmen den Standpunkt ein, die Krediterteilung beziehe sich auf eine "neue Ausgabe" im Sinne von § 30 Abs. 2 KV und unterstehe daher dem dort geregelten obligatorischen Referendum.
Dass es sich bei den Fr. 250'000.-- übersteigenden Aufwendungen für die Erweiterung des Lehrerseminars um eine "Ausgabe" im Sinne von § 30 Abs. 2 KV handelt, ist unbestritten (vgl. zum Begriff der "Ausgabe"
BGE 93 I 318
Erw. 5), und ebenso ist es klar, dass die Ausgabe "einmalig" ist. Fragen kann sich nur, ob es sich um eine "neue" Ausgabe im Sinn jener Bestimmung handelt. Den Gegensatz zur "neuen" Ausgabe bildet die "gebundene" Ausgabe, d.h. eine Ausgabe, die auf einer von den Stimmberechtigten bereits genehmigten Grundlage beruht und ihnen deshalb nicht mehr unterbreitet zu werden braucht (
BGE 77 I 115
).
BGE 95 I 213 S. 218
3.
Das Bundesgericht hat sich kürzlich in
BGE 93 I 624
ff. eingehend mit der Frage der Abgrenzung zwischen "neuen" und "gebundenen" Ausgaben im Hinblick auf das Finanzreferendum auseinandergesetzt. Wären nur solche Ausgaben "gebunden", die sich zahlenmässig aus einem Rechtssatz ergeben, so wäre die Handlungsfreiheit der kantonalen Regierung und des Kantonsrates sehr stark eingeschränkt. Wäre dagegen jede Ausgabe gebunden, die sich, wenn auch nur sehr entfernt, noch irgendwie als Mittel der Rechtsanwendung qualifizieren lässt, so würde das Referendum praktisch bedeutungslos, da diese Voraussetzung bei grossen Ausgaben des Gemeinwesens regelmässigzutreffen dürfte. Die Mehrheit der Autoren und die Rechtsprechung des Bundesgerichts haben daher die Grenze in der Mitte der beiden Extreme gesucht und gefunden, wobei sie sich vom staatspolitischen Zweck des Finanzreferendums leiten liessen. Dieser besteht darin, dem Bürger ein Mitspracherecht zu gewährleisten bei Ausgaben, deren Grösse seine Belastung als Steuerzahler mitbestimmt, nicht dagegen, ihm eine Art Rechtskontrolle über die Verwaltung zu verschaffen. Das Finanzreferendum soll dem Volk das Mitspracherecht bei grossen Ausgaben sichern, wenn der Verwaltung nach der Rechtslage und den Umständen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, und nicht nur dann, wenn sie eine Ausgabe beschliesst, die ausserhalb der gesetzlichen Aufgaben liegt. Die Stimmberechtigten sollen also bei Geschäften von grosser finanzieller Tragweite die Möglichkeit haben, über das Ob und das Wie mitzusprechen. Auch wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, kann immer noch das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen.
Im Hinblick auf diesen staatspolitischen Zweck des Finanzreferendums ist der Begriff der "gebundenen" Ausgabe eher eng und demzufolge der Begriff der "neuen" Ausgabe eher weit zu fassen. Als gebunden erscheint danach eine Ausgabe dann, wenn angenommen werden kann, dass sie vom Stimmbürger mit dem Grunderlass, der sie zur Folge hat, gebilligt worden ist, denn das Volk soll nicht zweimal befragt werden, beim Entscheid über den Grunderlass und beim Entscheid über die sich daraus ergebende Ausgabe. Gebunden ist also jede Ausgabe für ein Mittel, das beim Entscheid über den Grunderlass voraussehbar war. Ferner kann eine Ausgabe einer gebundenen
BGE 95 I 213 S. 219
gleichgestellt werden, wenn es offensichtlich gleichgültig ist, welche Mittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden, was dann nicht zutrifft, wenn zwischen verschiedenen Mitteln wesentliche Unterschiede bestehen, z.B. hinsichtlich der Kosten oder der Auswirkungen.
Von dieser in
BGE 93 I 624
Erw. 5 näher dargelegten und von der Rechtslehre fast einstimmig gebilligten Auslegung des Begriffs der "gebundenen" im Gegensatz zur "neuen" Ausgabe wäre für § 30 Abs. 2 der KV von Schwyz nur dann abzuweichen, wenn diesen Begriffen nach einer klaren und feststehenden Rechtsauffassung und Praxis der kantonalen Behörden eine andere Bedeutung zukäme. Das wird jedoch weder mit der Beschwerdeantwort noch mit der Duplik des Kantonsrates dargetan. Aus den verschiedenen, vom Regierungsrat in den Jahren 1957 bis 1964 eingeholten Rechtsgutachten geht vielmehr hervor, dass hierüber im Kanton Schwyz keine bestimmte Praxis besteht (vgl. insbesondere Gutachten Steiner vom September 1958 S. 21). Es ist daher von der in
BGE 93 I 624
ff. vorgenommenen Begriffsbestimmung auszugehen.
4.
Der Kantonsrat stützt den angefochtenen Beschluss nicht auf eine besondere, in der KV enthaltene Ermächtigung, sondern betrachtet ihn als Vollzugsbeschluss zu den beiden Staatsverträgen über das Lehrerseminar Rickenbach, zu dessen Abschluss er den Regierungsrat durch den gemäss § 31 Abs. 1 KV dem fakultativen Referendum unterstellten Kantonsratsbeschluss vom 30. November 1967 ermächtigt hat.
a) Von diesen beiden Staatsverträgen enthält einzig derjenige zwischen Schwyz und Uri eine ziffernmässig umschriebene Ausgabenermächtigung, indem er in Ziff. 9 den jährlichen Beitrag, den der Kanton Schwyz für jeden seiner das Unterseminar Altdorf besuchenden Schüler an Uri zu leisten hat, auf Fr. 4 000.-- festsetzt und eine Anpassung dieses Beitrags an den jeweiligen Lebenskostenindex vorsieht. Sollte der danach vom Kanton Schwyz zu bezahlende Gesamtbeitrag einmal Fr. 50 000.-- übersteigen, so würde es sich dabei, obwohl die Zahl der Schüler aus Schwyz, die das Unterseminar in Altdorf besuchen können, im Vertrag nicht begrenzt ist, um eine gebundene Ausgabe handeln, die dem obligatorischen Referendum des § 30 Abs. 2 KV nicht unterliegt, da die Stimmbürger
BGE 95 I 213 S. 220
sie dadurch, dass sie das Referendum gegen den Staatsvertrag nicht ergriffen, gebilligt haben.
Der Kanton Schwyz hat sich in den beiden Staatsverträgen weiter verpflichtet, aus den Kantonen Uri und Appenzell I. Rh. sowie aus dem Fürstentum Liechtenstein eine bestimmte Anzahl von Schülern in das Lehrerseminar Rickenbach aufzunehmen. Die dem Kanton Schwyz aus dieser Aufnahme auswärtiger Schüler erwachsenden zusätzlichen Ausgaben für den Betrieb des Seminars dürften durch den ihm für jeden Schüler zu leistenden und dem jeweiligen Lebenskostenindex anzupassenden Beitrag von jährlich Fr. 4'000.-- gedeckt sein. Soweit dies nicht der Fall sein sollte, würde es sich, gleich wie bei den Betriebskosten, die auf die aus dem Kanton Schwyz stammenden Schüler entfallen, wiederum um gebundene Ausgaben handeln, die, auch wenn sie jährlich Fr. 50.000.-- übersteigen sollten, dem obligatorischen Referendum des § 30 Abs. 2 KV nicht unterliegen.
Der Kanton Schwyz hat sich endlich in den beiden Staatsverträgen verpflichtet, das (bisher nur einfach geführte) Oberseminar ab 1968 doppelt zu führen. Damit hat er auch die Verpflichtung übernommen, die für die Erweiterung des Betriebs erforderlichen Räume zu beschaffen. Diesem Zweck dient der Umbau des Seminargebäudes, für den Architekt Krieg Pläne ausgearbeitet und der Kantonsrat im angefochtenen Beschluss einen Kredit von 1,6 Millionen Franken bewilligt hat. Diese Ausgabe könnte nur dann als "gebunden" gelten und vom Referendum des § 30 Abs. 2 KV ausgeschlossen werden, wenn sie als vom Stimmbürger mit den beiden Staatsverträgen gebilligt zu betrachten wäre. Das ist indessen nicht der Fall. Wohl ergab sich aus einem der Verträge, dass die Doppelführung des Obserseminars "Erweiterungsbauten" erfordere, an deren Kosten zwei Vertragspartner einen Beitrag von zusammen Fr. 200'000.-- zu leisten haben. Ferner hat der Kantonsrat in seinem dem Referendum unterstellten Beschluss, mit dem er die Ermächtigung zum Abschluss der Verträge erteilte, den Regierungsrat auch beauftragt, ihm ein Projekt für die sich aus den Verträgen ergebenden "zusätzlichen Raumbedürfnisse" zu unterbreiten. Dagegen war den Staatsverträgen und dem Kantonsratsbeschluss in keiner Weise zu entnehmen, auf welche Weise und mit welchen Kosten diese zusätzlichen Raumbedürfnisse zu befriedigen seien, geschweige denn, dass das durch
BGE 95 I 213 S. 221
Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes und mit einem Kostenaufwand von 1,6 Millionen Franken geschehen werde.
Mit der stillschweigenden Genehmigung der Staatsverträge haben demnach die Stimmberechtigten zwar der doppelten Führung des Oberseminars und der vermehrten Aufnahme von auswärtigen Schülern in das Seminar zugestimmt und dabei auch die Notwendigkeit, deswegen das Seminargebäude zu erweitern oder auf andere Weise zusätzliche Räume zu schaffen, erkannt. Dagegen waren sie weder über den Umfang der Raumbedürfnisse überhaupt noch über die Art und die Kosten der Befriedigung dieser Bedürfnisse unterrichtet, so dass nicht gesagt werden kann, sie hätten die vom Kantonsrat am 16. Oktober 1967 beschlossene Ausgabe von 1,6 Millionen für die Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes mit dem Verzicht auf das Referendum gegen die Staatsverträge von vorneherein gebilligt. Diese Ausgabe kann daher nicht als gebunden gelten, sondern ist neu und unterliegt deshalb dem obligatorischen Referendum des § 30 Abs. 2 KV.
b) Nun wendet der Kantonsrat hiegegen ein, dass seine Handlungsfreiheit durch besondere Umstände weitgehend eingeschränkt sei; die beschlossene Aufstockung stelle die zweckmässigste und wirtschaftlich günstigste Art der Befriedigung der sich aus den Staatsverträgen ergebenden Raumbedürfnisse dar und lasse sich, zum mindestens innert nützlicher Frist und ohne wesentliche Mehraufwendungen, nicht durch eine andere Lösung ersetzen. Das mag, wie der Augenschein verbunden mit einer Expertise ergeben hat, weitgehend zutreffen. Die geplante Aufstockung benötigt nicht bloss keinen zusätzlichen Boden des bereits sehr beschränkten Seminargrundstücks, sondern führt auch organisatorisch zur bestmöglichen Verbindung der neuen Schulräume mit den alten und lässt sich verhältnismässig rasch ausführen. Die von den Beschwerdeführern erwähnten andern Möglichkeiten lassen sich entweder überhaupt nicht verwirklichen oder weisen erhebliche Nachteile auf. Dass geeignete Räume in unmittelbarer Nähe des Seminars vorhanden seien und gemietet werden können, haben die Beschwerdeführer nicht darzutun versucht. Ihr Vorschlag, an Stelle der abzureissenden Häuser Bellevue und Beausite einen Neubau zu erstellen, wäre zwar zu verwirklichen, doch würden dieser Lösung, wie der Experte überzeugend ausgeführt hat, schwere betriebliche und architektonische Mängel anhaften
BGE 95 I 213 S. 222
(Vermengung von Schul-und Wohnräumen, unmittelbare Nachbarschaft des Turnplatzes, ungenügender Abstand von der Strasse usw.); ausserdem würde die Projektierung und Ausführung erhebliche Zeit beanspruchen und unter Umständen kostspielige Zwischenmassnahmen notwendig machen. Die an sich mögliche Erweiterung durch Hinzukauf von Land und Erstellung eines neuen Gebäudes auf diesem wären schon wegen der hohen Bodenpreise kostspieliger und wiederum mit erheblichem Zeitverlust verbunden. In noch höherem Masse wäre dies der Fall, wenn das Seminar in Rickenbach durch die Schaffung eines Unterseminars in Ausserschwyz entlastet würde. Man kann daher füglich sagen, dass die vom Kantonsrat beschlossene Aufstockung wohl diejenige Lösung des sich aus den Staatsverträgen ergebenden Raumproblems darstellt, welche die günstigsten schulbetrieblichen Verhältnisse schafft, sich am raschesten verwirklichen lässt und gesamthaft die geringsten finanziellen Aufwendungen erfordert.
Alle diese Vorteile der geplanten Aufstockung lassen zwar die vom Kantonsrat beschlossene Ausgabe, was die Höhe betrifft, als unerlässlich erscheinen, vermögen jedoch den Ausschluss des in § 30 Abs. 2 KV vorgeschriebenen Referendums nicht zu rechtfertigen. Dass die Unerlässlichkeit einer Ausgabe nicht der Gebundenheit gleichzustellen ist, wurde schon in
BGE 93 I 627
Erw. 6 dargelegt. Eine Behörde kann das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden, dass sie für die Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt. Wesentlich ist vielmehr, ob nur diese Lösung möglich ist oder daneben noch andere in Frage kommen, und das ist hier offensichtlich der Fall. Dass diese andern Lösungen mit gewissen Nachteilen behaftet und insbesondere kostspieliger wären, ist aus dem Gesichtspunkt des Finanzreferendums bedeutungslos. Die Stimmberechtigten sind nicht gehalten, für die Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens das zweckmässigste und billigste Mittel zu wählen; sie können aus irgend welchen Gründen einer Lösung den Vorzug geben, die nicht die minimale oder optimale Erfüllung der Aufgabe darstellt, sondern mit gewissen Unzukömmlichkeiten verbunden ist oder Aufwendungen erfordert, die über das unbedingt erforderliche weit hinausgehen. Stehen dergestalt für die Befriedigung der sich aus den Staatsverträgen ergebenden zusätzlichen Raumbedürfnisse des Lehrerseminars
BGE 95 I 213 S. 223
in Rickenbach mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, so darf den Stimmberechtigten der Entscheid über die vom Kantonsrat beschlossene Ausgabe für die Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes nicht vorenthalten werden.
Sollte diese Ausgabe in der Volksabstimmung abgelehnt werden, so könnte dies freilich die Verwaltung zwingen, zur Aufrechterhaltung des Schulbetriebs und zur Erfüllung der in den Staatsverträgen übernommenen Verpflichtungen provisorische Notlösungen zu treffen, die unter Umständen zu unwirtschaftlichen Aufwendungen führen. Ob es sich rechtfertigt, dies in Kauf zu nehmen, hat jedoch nicht der Kantonsrat oder das Bundesgericht, sondern der Stimmbürger zu entscheiden (vgl.
BGE 94 I 126
Erw. 4 b). Es handelt sich dabei um den Preis, welchen der Kanton für die Aufrechterhaltung seiner demokratischen Einrichtungen zu zahlen bereit sein muss.


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Urteilskopf
117 Ia 452
71. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Januar 1991 i.S. K. gegen Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Wahl eines Bezirksgerichts; behördliche Intervention.
1. Zulässigkeit von behördlichen oder privaten Informationen vor Sachabstimmungen oder Wahlen im allgemeinen (E. 3).
2. Besonderheiten bei Richterwahlen (E. 4).
3. Beurteilung der Aussagen des Obergerichtspräsidenten über die Zustände an einem Bezirksgericht im Vorfeld der Gesamterneuerungswahl (E. 5a); Verhalten der politischen Partei und weitere Umstände des Wahlganges (E. 5b-d).
4. Kein entscheidender Einfluss der gerügten Unregelmässigkeiten auf den Wahlausgang (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 117 Ia 452 S. 453
Die Gesamterneuerungswahl eines zürcherischen Bezirksgerichts mit fünf Mitgliedern wurde auf den 1. April 1990 angesetzt. Die Schweizerische Volkspartei SVP nominierte anfangs Oktober 1989 ihre bisherigen vier Mitglieder und schlug davon den bisherigen Gerichtspräsidenten K. wiederum für das Präsidium vor. Sie unterbreitete diese Wahlvorschläge Mitte Dezember 1989 dem Bezirksrat.
Ende Dezember 1989 erschien in einer Lokalzeitung unter dem Titel "Oppositionsparteien und Obergericht kritisieren Bezirksgericht" ein Zeitungsartikel über die Bezirksgerichtswahl. Der Journalist beschrieb darin das Umfeld der bevorstehenden Wahlen und wies auf die "einseitige Zusammensetzung", auf angeblich mangelnde Wahlmöglichkeiten sowie auf Kandidaturen von Frauen hin. Zudem berichtete er über ein Interview mit dem Präsidenten des Obergerichts und der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich und mit dem bisherigen Bezirksgerichtspräsidenten. Dieser Zeitungsartikel umfasst u.a. folgende Abschnitte:
"Obergericht kritisiert
Anders tönt es beim Obergericht, der administrativen Aufsichtsbehörde aller Bezirksgerichte. Mit dem Bezirksgericht ... sind wir nicht sehr zufrieden, bekannte der Präsident des Obergerichts und der Verwaltungskommission ... gegenüber (der Lokalzeitung). Die Prozesse würden zuwenig gefördert und blieben zu lange liegen, kritisiert er. Als Beispiel für den wachsenden Pendenzenberg nannte er die Zivilprozesse, die vom Kollegialgericht zu behandeln sind. Seit 1984 hätten die Pendenzen
BGE 117 Ia 452 S. 454
dauernd auf mittlerweilen 47 zugenommen, dies bei jährlichen Neueingängen von 59 im Jahr 1986, 64 (1987) und 54 (1988).'An anderen Bezirksgerichten erreichen die Pendenzen höchstens einen Stand, der der Hälfte der Neueingänge entspricht', betont der Obergerichtspräsident. Die Verwaltungskommission (muss) dem Bezirksgericht ... eine Spezialbehandlung angedeihen lassen. So habe sie eine Spezialberichterstattung über die hängigen Verfahren verlangt, früher den damaligen Gerichtsschreiber als Ersatzrichter bezeichnet und im Sommer dieses Jahres einen zusätzlichen Sekretär bestellt. Zudem taucht der vom Obergericht für das Bezirksgericht ... bezeichnete Referent regelmässig im Bezirkshauptort auf, um Akten einzusehen.
Die Probleme liegen im personellen Bereich, ist der Präsident des Obergerichts überzeugt. Einerseits verfüge das Gericht nur über einen einzigen Kanzleibeamten, nämlich Gerichtsschreiber M., andererseits falle es Präsident K. schwer, 'Fälle aus der Hand zu geben'. Eine Stellenvermehrung kommt für (ihn) nicht in Frage. Erst vor sechs Jahren wurde das Präsidium in ein Vollamt umgewandelt, die vergleichsweise kleine Geschäftslast am ... Bezirksgericht ... lässt vorläufig keine weitere Aufstockung zu.
Höhere Belastung des Präsidenten
'Wir haben einen starken Pendenzendruck', gesteht Gerichtspräsident K. ein. Verantwortlich dafür sei aber nicht das Gericht allein. 'Die Schuld liegt auch bei den Parteien und Anwälten, die alle Rechtsmöglichkeiten ausschöpfen'. Auch habe die Belastung der beiden einzigen Juristen am Gericht (er selbst und der Gerichtsschreiber) in den letzten Jahren zugenommen, weil 'wir uns im Gegensatz zu grösseren Gerichten nicht spezialisieren können'. Zwar stünden ihm Auditoren (Praktikanten) zur Verfügung, da diese aber relativ bald ihre Stelle wieder wechselten, könne er länger dauernde Verfahren nicht delegieren. 'Wir wollen unsere Sache gut machen, wissen aber auch, dass Entscheide innert nützlicher Frist gefällt werden müssen', sind sich der Präsident und der Gerichtsschreiber einig. Die Zahl der Fälle ist in den letzten Jahren ziemlich konstant geblieben. Die Verfahren wurden laut dem Präsidenten aber umfangreicher und komplizierter. Die Arbeitslast verlagerte sich - wie an andern Bezirksgerichten auch - vom Kollegialgericht auf den Einzelrichter und damit den Präsidenten, der in allen Verfahrensarten auch Einzelrichter ist. Zwei Drittel aller Fälle entscheidet heute der Einzelrichter. Als besonders kompliziert und langwierig bezeichnet der Präsident die (in seiner Gegend) relativ häufigen Erbschaftsangelegenheiten und die aufwendigen Beweisverfahren, namentlich bei Bauabrechnungsprozessen."
Dieser kritische Bericht über das Bezirksgericht und insbesondere über den Bezirksgerichtspräsidenten K. veranlasste die SVP zu einer neuen Beurteilung der Lage. An einer ausserordentlichen Delegiertenversammlung von Ende Januar 1990 verzichtete die Partei zum einen auf einen Sitz und schlug zum andern neu den bisherigen Gerichtsschreiber M. als Mitglied und Präsident des Bezirksgerichts vor. - In der Folge gaben die Erneuerungswahlen in der Presse viel zu reden.
BGE 117 Ia 452 S. 455
Am 1. April 1991 fand die Erneuerungswahl statt. Der bisherige Gerichtsschreiber blieb an fünfter Stelle. Der bisherige Gerichtspräsident erreichte auf dem sechsten Platz zwar das absolute Mehr, schied indessen als überzählig aus der Wahl. - In einem zweiten Wahlgang wurde der bisherige Gerichtsschreiber zum Präsidenten des Bezirksgerichts gewählt.
Der bisherige Gerichtspräsident K. hat die Wahl vom 1. April 1990 beim Regierungsrat des Kantons Zürich ohne Erfolg angefochten und darauf beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
erhoben. Er rügt im wesentlichen eine unzulässige Beeinflussung der Wahl. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht mit der vorliegenden Beschwerde zur Hauptsache geltend, das Wahlrecht sei durch eine unzulässige Beeinflussung der Wähler verletzt worden. Die Stimmbürger hätten ihren Willen angesichts des Interviews des Obergerichtspräsidenten und der ausgedehnten Pressekampagne nicht frei äussern können.
a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 114 Ia 432
E. 4a,
BGE 113 Ia 52
und 294,
BGE 102 Ia 268
E. 3, mit Hinweisen). Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (
BGE 114 Ia 432
E. 4a,
BGE 113 Ia 294
E. 3a,
BGE 98 Ia 79
, mit Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden. Dies trifft insbesondere bei gewissen Informationen im Vorfeld von Urnengängen zu. Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit von solchen Informationen in verschiedener Hinsicht differenziert.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Informationen zu Sachabstimmungen wie etwa Abstimmungserläuterungen zulässig, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird und die Gründe dargelegt werden, welche für die Mehrheit des Parlaments ausschlaggebend gewesen sind (
BGE 112 Ia 335
E. c,
BGE 117 Ia 452 S. 456
BGE 106 Ia 200
, mit Hinweisen). Eine unerlaubte Beeinflussung liegt indessen dann vor, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 114 Ia 432
E. 4a, 113 Ia 335 E. b, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf nur als Ausnahme zugelassen und auf Fälle beschränkt, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben waren (
BGE 114 Ia 433
E. c, mit Hinweisen). Es hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl.
BGE 114 Ia 433
E. c): Zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl.
BGE 112 Ia 332
, insbes. 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (
BGE 108 Ia 155
, insbesondere 158 ff.,
BGE 105 Ia 244
); schliesslich war in einem Fall eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete streitig (
BGE 114 Ia 427
, insbes. 434 f.).
Stellt das Bundesgericht derartige Mängel fest, so hebt es indessen die Abstimmung nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (
BGE 113 Ia 59
, 112 Ia 338, mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen zu Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird dann gesprochen, wenn mittels
BGE 117 Ia 452 S. 457
privater Publikationen in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (
BGE 98 Ia 80
, 625 f.,
BGE 102 Ia 268
f., ZBl 81/1980 S. 251). Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind daher in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden; überdies kommt die Kassation lediglich dann in Frage, wenn die Auswirkungen der beanstandeten unerlaubten Beeinflussung auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel stehen oder zumindest sehr wahrscheinlich sind (
BGE 98 Ia 80
, 625 f.,
BGE 102 Ia 268
f., ZBl 81/1980 S. 251).
c) In bezug auf Wahlen hat das Bundesgericht ein behördliches Eingreifen in den Wahlkampf grundsätzlich ausgeschlossen. Bei den Wahlen kommt den Behörden keine Beratungsfunktion zu wie bei Sachentscheiden. Hier haben sie nicht von Rechts wegen mitzuwirken und ihre Auffassung der öffentlichen Interessen zu wahren. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt. Eine Intervention kommt daher höchstens dann in Frage, wenn sie im Interesse der freien und unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Wähler als unerlässlich erscheint. So kann z.B. eine Richtigstellung offensichtlich falscher Informationen, die im Verlaufe eines Wahlkampfes verbreitet werden, als zulässig erscheinen; indessen dürfte die Behörde bei einer solchen Gelegenheit nicht selber Wahlpropaganda betreiben oder einen Kandidaten verunglimpfen (BGE
BGE 113 Ia 296
f.,
BGE 114 Ia 433
). - Stellt das Bundesgericht in dieser Hinsicht Mängel fest, so hebt es die Wahl nach den gleichen Grundsätzen auf wie im Falle von mangelhaften Sachabstimmungen infolge unzulässiger behördlicher Informationen (
BGE 113 Ia 302
, mit Hinweisen).
Schliesslich hat das Bundesgericht schon Angelegenheiten beurteilt, in denen die Rechtmässigkeit von Einwirkungen auf Wahlen von privater Seite in Frage standen. Es hat dazu allgemein festgehalten,
BGE 117 Ia 452 S. 458
dass gewisse unsachliche, übertreibende oder gar unwahre Behauptungen im Wahlkampf kaum vermieden werden könnten und diese trotz ihrer Verwerflichkeit die nachträgliche Kassation einer Wahl in der Regel nicht rechtfertigten. Aus praktischen Gründen sei auch hier grösste Zurückhaltung geboten. Eine Wiederholung einer Wahl könne - gleich wie bei Abstimmungen - nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf den Ausgang der Wahl ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (
BGE 102 Ia 269
,
BGE 98 Ia 79
, vgl. auch
BGE 113 Ia 302
). Eine derartige schwerwiegende Beeinflussung einer Wahl auf Gemeindeebene hat das Bundesgericht darin erblickt, dass ein Kandidat in letzter Stunde des Stimmenkaufs beschuldigt worden war, und dementsprechend hat es die Wahl aufgehoben (Urteil vom 3. Februar 1939 i.S. Thomann, in einer Zusammenfassung wiedergegeben in: ZBl 40/1939 S. 249).
4.
Soweit wie im vorliegenden Fall die Wahl von richterlichen Behörden in Frage steht, fällt dem einzelnen Stimmbürger eine Beurteilung der Kandidaten oftmals schwer. Insbesondere die fachliche Qualifikation der Kandidaten kann nicht leicht abgeschätzt werden, auch wenn der Bürger aufgrund der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen unmittelbar und aufgrund der Gerichtsberichterstattung in den Medien mittelbar davon Kenntnis erhalten kann, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (
BGE 113 Ia 319
f.).
Auf der andern Seite unterliegt ein Bezirksgericht, dessen Mitglieder vom Volk gewählt werden, nicht nur der demokratischen Kontrolle. Vielmehr übt der Kantonsrat die Oberaufsicht über die Rechtspflege aus, wofür ihm das Obergericht jährlich u.a. Bericht über die seiner direkten Aufsicht unterstellten Bezirksgerichte erstattet (§ 105 und § 106 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes, GVG). Die Aufsichtsbehörden haben insbesondere für einen ordentlichen Gang der Justiztätigkeit sowie für eine Prozesserledigung innert der durch
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gebotenen Fristen zu sorgen. Nach
§ 108 GVG
kann die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde hin oder von Amtes wegen organisatorische Massnahmen und insbesondere gestützt auf das Ordnungsstrafengesetz des Kantons Zürich disziplinarische Verfügungen (Verweis und Busse nach Art. 4 Abs. 1) ergreifen. Immerhin können die vom Volk gewählten Beamten und Angestellten auch nach dem Ordnungsstrafengesetz nicht in ihrem Dienst eingestellt werden (§ 4 Abs. 3).
BGE 117 Ia 452 S. 459
Abgesehen von individuellen Erfahrungen kommt daher für den Entscheid, welchem Kandidaten der einzelne Stimmbürger seine Stimme gibt, den Wahlvorschlägen der politischen Gruppierungen ausschlaggebende Bedeutung zu; der Stimmbürger wird weitgehend darauf vertrauen (müssen), dass die politischen Parteien ihre Kandidaten sorgfältig ausgesucht haben. Daneben können indessen gerade auch Informationen über die Qualifikation eines Kandidaten, welche von amtlicher Seite stammen, für den Stimmbürger eine wichtige Rolle spielen. Dazu gehören sowohl allgemeine amtliche Berichte wie etwa Geschäfts- oder Rechenschaftsberichte, die ohne grösseren Aufwand konsultiert werden können, als auch spezielle Informationen im Vorfeld eines Wahlganges.
5.
Ausgangspunkt der Auseinandersetzungen um die streitige Bezirksrichterwahl war unbestrittenermassen das Interview, das der Obergerichtspräsident dem Journalisten gewährt hatte und das mit dessen Zustimmung Ende Dezember 1989 erschien. In diesem Zeitungsartikel war von der Forderung nach einer echten Wahlmöglichkeit und dem Anliegen nach einer weiblichen Vertretung die Rede; zum andern wurde Kritik an der Amtsführung des Beschwerdeführers während der zu Ende gehenden Amtsperiode geübt, und der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit zur Entgegnung.
a) Die Kritik an der Amtsführung des Beschwerdeführers geht unbestrittenermassen auf das Interview des Obergerichtspräsidenten und den darauf erschienenen Artikel zurück. Sie bezieht sich auf die am Bezirksgericht seit Jahren vorhandenen grossen Rückstände; als Gründe hierfür wurden Probleme "im personellen Bereich" angegeben; weiter wurden darin die aufsichtsrechtlichen Massnahmen des Obergerichts erwähnt.
Diese Tatsachen sind im wesentlichen unbestritten. Sie ergeben sich auch weitgehend aus den verschiedenen Akten. Insbesondere beschäftigte sich die Verwaltungskommission des Obergerichts in ihren jährlichen sog. Zensurbeschlüssen seit Jahren in ausserordentlichem (und zunehmendem) Umfang mit der Situation am Bezirksgericht und ordnete verschiedenste Aufsichtsmassnahmen an; dazu zählten u.a. eine Spezialberichterstattung über eine grosse Zahl von Pendenzen, der Einsatz des Gerichtsschreibers als ausserordentlicher nebenamtlicher Einzelrichter mit speziellen Befugnissen und die Empfehlung an den Beschwerdeführer, von gewissen arbeitsaufwendigen Ämtern zurückzutreten. Im Rechenschaftsbericht
BGE 117 Ia 452 S. 460
des Obergerichts an den Kantonsrat für das Jahr ... wurde auf die Pendenzen am Bezirksgericht hingewiesen und als Grund dafür angegeben, dass die Verfahren häufige und lange Bearbeitungslücken aufwiesen. Die Justizverwaltungskommission befasste sich ebenfalls mit der Situation am Bezirksgericht und führte vor dem Kantonsrat aus, dass die Art der Bearbeitungspausen zeige, dass es nicht an der personellen Kapazität, sondern an einer konsequenten Prozessleitung durch den Gerichtspräsidenten fehle. - Welches die Gründe für die Pendenzen im einzelnen sind, ist streitig. Der Beschwerdeführer macht in dieser Hinsicht geltend, dass das Bezirksgericht seit Jahren über zu wenig juristisches Personal verfüge; das Gericht habe das Obergericht in seinen Berichterstattungen seit Jahren auf diesen Zustand aufmerksam gemacht. Darüber hinaus wendet er ein, dass sich die Situation insbesondere im Jahre 1989 gebessert habe, was sich mit der Berichterstattung belegen lässt. - Im vorliegenden Fall braucht nicht abgeklärt zu werden, welche Ursachen im einzelnen zu den Pendenzen und Rückständen geführt haben. Es ist daher auch nicht auf die unzähligen Vorbringen der Parteien im bundesgerichtlichen Verfahren einzugehen.
Das Interview, das der Obergerichtspräsident dem Journalisten gewährt hat, stellt unabhängig vom Inhalt klarerweise eine Intervention in die Auseinandersetzung um die Erneuerungswahlen dar. Nach der oben dargelegten Systematik handelt es sich dabei um ein Eingreifen von behördlicher Seite des übergeordneten kantonalen Gemeinwesens in die Wahl auf der untergeordneten Bezirksstufe. Ein solches Handeln ist nach der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich ausgeschlossen und kommt lediglich ganz ausnahmsweise in Frage, wenn es im Interesse der freien und unverfälschten Willensbildung und -betätigung als unerlässlich erscheint.
Wie es sich damit verhält, lässt sich nicht leicht beurteilen. Eine gewisse Information über die Art und Weise der Prozessführung am Bezirksgericht kann für den einzelnen Stimmbürger durchaus wichtig und wertvoll sein. Sie erlaubt es ihm, die Wahl verantwortungsvoll und in Kenntnis der Sachlage zu treffen. Letztlich geht es dabei um das Vertrauen in die Justiz, welche nicht nur unparteiisch und unabhängig sein (vgl.
BGE 114 Ia 55
f.), sondern auch kompetent und innert Fristen, welche den Anforderungen von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gerecht werden, entscheiden soll. - Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu
BGE 117 Ia 452 S. 461
Recht festgehalten, dass das Interview im Ton sachlich und nicht polemisch gehalten sei. Es können darin keine parteipolitischen Interessen oder gar eine eigentliche Wahlpropaganda zugunsten eines andern Kandidaten erblickt werden. Ebensowenig stellt das Interview eine Verunglimpfung des Beschwerdeführers dar. - Immerhin ist es sehr fraglich, ob die streitigen Informationen im gegebenen Zeitpunkt ausgerechnet vom Präsidenten des die Aufsicht führenden Obergerichts erteilt werden durften. Zum einen hätte der Journalist ohne weiteres auf die amtlichen Dokumente wie die Rechenschaftsberichte des Obergerichts und die Diskussion im Kantonsrat verwiesen werden können. Zum andern verfügt die Aufsichtsbehörde grundsätzlich über andere Mittel der Intervention. Mit dem Beschwerdeführer kann die Frage aufgeworfen werden, ob die Aufsichtsbehörde - in Anbetracht der angeblich alarmierenden Zustände - nicht schon in einem früheren Zeitpunkt mit zusätzlichen administrativen und disziplinarischen Massnahmen hätte eingreifen müssen, unter Wahrung der Verfahrensrechte des Beschwerdeführers. In dieser Hinsicht erweist sich das Interview des Obergerichtspräsidenten tatsächlich als problematisch.
Die Frage der Zulässigkeit der Intervention des Obergerichtspräsidenten braucht indessen angesichts der nachfolgenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
b) Das streitige Interview erschien Ende Dezember 1989. Daraufhin nahm die SVP an ihrer ausserordentlichen Delegiertenversammlung Ende Januar 1990 eine neue Lagebeurteilung vor und änderte ihre Wahlvorschläge ab, indem sie auf einen Sitz verzichtete und anstelle des Beschwerdeführers M. als Mitglied und Präsidenten nominierte. Dem Protokoll der Versammlung kann entnommen werden, dass wegen der Kritik an der Überalterung und dem Ruf nach Einsitz einer Frau auf einen Sitz verzichtet worden ist. Zum andern war es der Zeitungsartikel, der Anlass zu erneuten Abklärungen und schliesslich zum Verzicht auf die Kandidatur des Beschwerdeführers und zur Nomination von M. gab.
Dieser Hergang der Ereignisse zeigt, dass es vorerst einmal die Partei selber war, welche ihre Nomination in Wiedererwägung zog und hierfür Erkundigungen beim obergerichtlichen Referenten einholte. Es war also die Partei, welche auf ihre ursprüngliche Nomination zurückkam und einen andern Kandidaten vorschlug. Sie tat dies nach erneuter Diskussion aus eigenem Entschluss und
BGE 117 Ia 452 S. 462
wollte damit offenbar ihre Verantwortung gegenüber dem Stimmbürger wahrnehmen. Sie war gestützt auf die Anordnung des Bezirksamtes frei, ihre Nominationen noch bis Ende Januar 1990 zu ergänzen, zu ändern oder zurückzuziehen. Es standen einer Änderung der Wahlvorschläge auch sonst keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Auch kann ihr nicht vorgeworfen werden, sich beim Obergericht nochmals eingehend erkundigt zu haben. Ihr Vorgehen kann unter dem Gesichtswinkel des Stimm- und Wahlrechts in keiner Weise beanstandet werden. Insbesondere kann darin keine unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger erblickt werden, welche eine freie und ungehinderte Willensäusserung beeinträchtigt hätte. Mit der neuen Unterstützung von M. anstelle des Beschwerdeführers ist die Partei an die Öffentlichkeit gelangt und hat ihren für den Ausgang wichtigen Wahlvorschlag den Wählern unterbreitet; sie hat ihr Vorgehen zudem den Parteifreunden in einem offenen Brief erläutert. Es ist verständlich, dass dieser Schritt der Partei unter den Wählern und in den Zeitungen einiges zu reden gab, was unter dem Gesichtswinkel des Stimm- und Wahlrechts ebenfalls in keiner Weise zu beanstanden ist. Der Beschwerdeführer kann der SVP zum Wechsel der Nomination daher in rechtlicher Hinsicht auch keinen Vorwurf machen, gehört es doch zum Risiko einer Wahl, dass die portierende Gruppierung selbst einen eigenen Kandidaten überhaupt nicht unterstützt oder wie im vorliegenden Fall im Stich lässt. (...)
d) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die Berichterstattung in der Presse. Angesichts des Verhaltens der SVP und ihrer neuen Wahlvorschläge ist es nicht weiter erstaunlich und nicht zu beanstanden, dass die Presse ausgiebig über die Bezirksgerichtswahlen berichtete. Soweit darin Kritik an der Amtsführung des Beschwerdeführers geübt wurde, beruhte sie auf gewissen unbestrittenen Tatsachen wie etwa der ungewöhnlich grossen Zahl von Pendenzen und der langen Prozessdauer sowie auf Informationen der SVP selber. Darüber hinaus hatte auch der Beschwerdeführer Gelegenheit, sich in der Presse zu Wort zu melden und seinen Standpunkt zu vertreten. Gesamthaft gesehen kann daher die Berichterstattung in der Presse nicht in einem Ausmass als unsachlich, übertrieben oder unwahr bezeichnet werden, als dass sie im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung als unzulässig erscheinen würde.
6.
Unabhängig von der Frage nach der Zulässigkeit des Interviews des Obergerichtspräsidenten ist im folgenden im Sinne
BGE 117 Ia 452 S. 463
der oben dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob der gerügte Mangel das Wahlergebnis beeinflusst haben könnte.
In dieser Hinsicht ist vorerst einmal festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in keiner Weise daran gehindert worden ist, sich um einen Sitz am Bezirksgericht zu bewerben und sich der Wahl zu stellen. Er konnte sich, soweit ersichtlich, während des Wahlkampfes frei äussern und hatte auch Zugang zur Presse.
Das Interview des Obergerichtspräsidenten war grundsätzlich geeignet, einen erheblichen Einfluss auszuüben, da es von kompetenter Seite her stammt und einen für den Wähler nur schwer zu beurteilenden Bereich betrifft. So ist es denn auch nicht weiter umstritten, dass dieses Interview die Diskussionen um den Bezirksgerichtspräsidenten im wesentlichen auslöste. Die Auswirkungen des Interviews auf das Wahlergebnis werden indessen durch eine Reihe von Umständen gemindert, welche gewissermassen die Kausalität unterbrechen.
Zum einen ist die SVP auf ihre ursprüngliche Nomination zurückgekommen und hat im Anschluss an die ausserordentliche Delegiertenversammlung M. als Kandidaten vorgeschlagen. Angesichts der Bedeutung von Wahlvorschlägen insbesondere bei Richterwahlen hat damit die Partei selber einen wesentlichen Beitrag zur Nichtwahl des Beschwerdeführers beigetragen, der unabhängig vom streitigen Interview gewichtet werden muss und nicht der Intervention des Obergerichtspräsidenten zugeordnet werden kann. Zum andern war eine gewisse Kritik an den Zuständen am Bezirksgericht und an der Amtsführung des Beschwerdeführers aufgrund des Rechenschaftsberichtes des Obergerichts und der Diskussion im Kantonsrat bereits bekannt und damals in der Lokalpresse verbreitet worden. Es hätte demnach auch ohne das streitige Interview auf diese allgemein zugänglichen Informationen zurückgegriffen werden können. Und angesichts einer gewissen Opposition gegen die ersten Wahlvorschläge der SVP kann auch durchaus angenommen werden, dass davon Gebrauch gemacht worden wäre.
Es darf ferner berücksichtigt werden, dass der streitige Artikel zu einem sehr frühen Zeitpunkt erschienen ist. In jenem Moment hat sich der durchschnittliche Stimmbürger noch nicht im einzelnen mit der erst mehr als drei Monate später angesetzten Wahl auseinandergesetzt. Der Zeitpunkt erlaubte es zudem, dass zu den Ausführungen Stellung genommen und der Standpunkt des Beschwerdeführers dargelegt werden konnten.
BGE 117 Ia 452 S. 464
Schliesslich dürfen auch die Stimmenverhältnisse in Betracht gezogen werden. Bei einem absoluten Mehr von 3409 Stimmen erreichten die bisherigen Richter A., B. und C. 5423, 5374 und 4688 Stimmen. Die neuen Mitglieder D. und M. erhielten 4596 und 4438 Stimmen. Der Beschwerdeführer erreichte mit 3708 Stimmen zwar das absolute Mehr, fiel aber als überzählig aus der Wahl. Trotz dieses beachtlichen Resultats besteht gegenüber M. eine Differenz von 730 Stimmen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann bei einer Wahl von fünf Richtern mit einer Zahl von acht Kandidaten mit nennenswerter Stimmenzahl trotz der Konkurrenzsituation zwischen den Juristen K. und M. der Stimmenunterschied nicht einfach halbiert werden. Selbst bei der Berechnung des Beschwerdeführers verbleibt eine Stimmendifferenz von rund 10 Prozent. Diese ist so gewichtig, dass ein anderer Wahlausgang nicht leichthin angenommen werden kann.
Gesamthaft gesehen zeigt sich somit, dass die gerügten Unregelmässigkeiten den Wahlausgang nicht entscheidend beeinflusst haben. Die Möglichkeit, dass die Wahl ohne das Interview des Obergerichtspräsidenten anders ausgefallen wäre, erscheint in Anbetracht der gesamten Umstände als derart gering, dass von einer Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden muss.
7.
Aus diesen Gründen ist die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
81 I 78
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1955 dans la cause Dirren contre Département de justice et police du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Handelsregister, Eintragspflicht.
Massgebend für die Eintragspflicht einer Person ist der Zeitpunkt der Aufforderung (Erw. 1).
Inhaber von Baumschulen sind eintragspflichtig, wenn ihr Betrieb die Voraussetzungen von Art. 53 lit. C und 54 HRV erfüllt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 81 I 78 S. 78
A.-
Les frères Meinrad, Léon et Emile Dirren font valoir en commun le domaine des Iles, sis sur le territoire de la commune de La Bâtiaz. Leur entreprise comprend une pépinière, des cultures fruitières et maraîchères, des jardins fleuristes, ainsi que l'élevage de bétail. Ils exploitent ce domaine sous la raison "Dirren frères", qui figure dans l'annuaire téléphonique et l'en-tête de leur papier à lettres. En outre, celui-ci indique notamment qu'ils greffent 60 000 plants chaque année.
BGE 81 I 78 S. 79
B.-
Le 7 septembre 1954, le préposé au registre du commerce de Saint-Maurice a sommé les frères Dirren d'inscrire leur entreprise au registre du commerce. Devant leur refus, il a transmis la cause au Département valaisan de justice et police, à qui les frères Dirren ont fourni sur leur exploitation les renseignements suivants:
Elle occupe, pendant la belle saison, 27 employés; en particulier, trois soignent le bétail, deux sont arboriculteurs et 18 ouvriers et ouvrières vaquent aux travaux agricoles généraux. Elle fait de la publicité pour 3 à 400 fr. par année. En 1953, son chiffre d'affaires s'est élevé à 122 856 fr.; sur ce montant, 56 110 fr. proviennent de la vente de fruits à des grossistes, 28 238 fr. de la vente d'arbres à l'extérieur et 38 508 fr. des ventes au comptant de divers produits du domaine.
Par décision du 23 octobre 1954, le Département cantonal de justice et police a ordonné que l'entreprise des frères Dirren fût inscrite d'office au registre du commerce, comme société en nom collectif, sous la raison "Dirren frères", avec siège social à Martigny.
C.-
Meinrad, Léon et Emile Dirren forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; ils concluent à l'annulation de la décision cantonale.
La juridiction valaisanne et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut se reporter à l'époque de la sommation pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire au registre du commerce (RO 76 I 155 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne saurait donc, en l'espèce, tenir compte de la modification apportée à l'art. 54 ORC par l'ACF du 3 décembre 1954, celui-ci n'étant entré en vigueur que le 1er janvier 1955.
2.
Les recourants allèguent que leur entreprise n'est
BGE 81 I 78 S. 80
qu'une exploitation agricole, de sorte qu'elle ne serait pas tenue de s'inscrire au registre du commerce.
Il est vrai que les exploitations de domaines agricoles ne sont pas assujetties à l'inscription (RO 78 I 68). Mais les pépiniéristes ont une activité commerciale plus marquée, attendu que leurs produits sont presque exclusivement destinés à la vente et qu'ils ont généralement une clientèle étendue. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours distingué les pépinières des exploitations agricoles proprement dites (BURCKHARDT, Droit fédéral suisse, III, no 1505 III; arrêt de la Chambre de droit administratif du 24 octobre 1947 dans la cause Hauenstein Söhne). Cependant, le pépiniériste, qui produit lui-même les marchandises qu'il vend, n'exploite pas une maison de commerce au sens de l'art. 53 litt. A ORC. Son entreprise n'est pas non plus une fabrique (art. 53 litt. B ORC). Il n'est donc tenu de requérir son inscription que si les conditions des art. 53 litt. C et 54 ORC sont remplies.
Au moment de la sommation, l'art. 54 ORC exigeait une recette brute annuelle de 25 000 fr. Or les recourants déclarent qu'en 1953 ils ont vendu des arbres à l'extérieur pour 28 238 fr.; en outre, une partie de leurs ventes au comptant concernent également les produits de leur pépinière. Ils ne prétendent pas que leur chiffre d'affaires ait diminué en 1954. La condition requise par l'art. 54 ORC est donc remplie.
D'autre part, les entreprises qui ne sont ni commerciales ni industrielles au sens des art. 53 litt. A et B ORC ne sont assujetties à l'inscription, aux termes de la litt. C de la même disposition, que si elles doivent être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance. C'est le cas de la pépinière exploitée par les recourants. Ceux-ci y occupent en effet un personnel relativement nombreux, qui, pendant la belle saison, comprend non seulement deux arboriculteurs, mais aussi des ouvriers agricoles chargés de travailler le sol. D'autre part, ils font de la
BGE 81 I 78 S. 81
réclame pour leurs plantes et, comme ils en expédient à l'extérieur pour plus de 28 000 fr. par année, ils ont certainement une clientèle étendue. Enfin, le fait qu'ils greffent 60 000 plants chaque année montre l'importance de leur entreprise. Celle-ci doit donc être exploitée commercialement et il est nécessaire que les recourants tiennent une comptabilité régulière. Aussi sont-ils assujettis à l'inscription au registre du commerce en ce qui concerne leur pépinière. Il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, de juger s'ils devraient également requérir leur inscription en raison de leurs autres activités.


header:
Urteilskopf
113 V 161
26. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1987 i.S. A. AG gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 4 AHVG
,
Art. 7 lit. m und 8 lit. d AHVV
: Fürsorgeleistungen des Arbeitgebers.
- Die Ausnahme von Fürsorgeleistungen im Sinne von
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn setzt keine Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers voraus (Erw. 3e).
-
Art. 8 lit. d AHVV
ist gesetzmässig; hingegen sind die Verwaltungsweisungen bundesrechtswidrig, soweit sie für die Ausnahme von Fürsorgeleistungen nach
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn eine Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers voraussetzen (Erw. 3f).
- Haben die von einem Arbeitgeber im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer ausgerichteten Taggelder die Funktion eines ganzen oder teilweisen Lohnausfall-Ersatzes, gehören sie gemäss
Art. 7 lit. m AHVV
zum massgebenden Lohn. Dagegen handelt es sich bei dem im Krankheitsfall für die Ehefrau oder für ein Kind ausgerichteten Taggeld, welches keine Lohneinbusse voraussetzt, um eine Fürsorgeleistung des Arbeitgebers, welche gemäss
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn ausgenommen ist (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 113 V 161 S. 162
A.-
Anlässlich einer im April 1985 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma A. AG im Jahre 1984 auf Leistungen, welche sie gestützt auf ihr "Reglement betreffend die Krankenbeihilfe" an Arbeitnehmer ausbezahlt hatte, keine paritätischen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte. Daraufhin verlangte die Ausgleichskasse des Grosshandels die Nachzahlung von AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen für 1984 (Verfügung vom 13. Dezember 1985). Dabei vertrat sie die Auffassung, dass die fragliche Krankenbeihilfe nur bei Bedürftigkeit des Empfängers gemäss
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn ausgenommen werden dürfe.
B.-
Beschwerdeweise liess die Firma geltend machen, die Nachzahlungsverfügung sei aufzuheben; eventuell sei die Nachforderung zu reduzieren. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 1986 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma die vor der Vorinstanz gestellten Anträge erneuern. Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise dahingehend gutzuheissen, dass die Beitragsnachforderung und die Verzugszinsen zu reduzieren seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist zunächst die Rechtsfrage, ob die Beitragsfreiheit von Fürsorgeleistungen im Sinne des seit dem 1. Januar 1984 in
BGE 113 V 161 S. 163
Kraft stehenden
Art. 8 lit. d AHVV
eine Bedürftigkeit des Empfängers voraussetzt.
a) Der weitgefasste Begriff des für die Beitragspflicht massgebenden Lohnes gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
wird in Abs. 4 in der Weise eingeschränkt, dass der Bundesrat ermächtigt ist, Sozialleistungen (sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen) eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen. Der Bundesrat hat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht und in
Art. 8 AHVV
folgende Ausnahmen vom massgebenden Lohn vorgesehen:
a. übliche Aufwendungen des Arbeitgebers, die ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer und ihre Hinterlassenen dienen, wie Einlagen in Personalvorsorgeeinrichtungen oder in Sparhefte, Prämienzahlungen für Einzel- und Gruppenlebensversicherungen;
b. Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie an Familien- und Ferienausgleichskassen;
c. besondere Zuwendungen des Arbeitgebers beim Tod Angehöriger von Arbeitnehmern, an Hinterlassene von Arbeitnehmern, bei beruflich bedingtem Wohnungswechsel der Arbeitnehmer, bei Firmenjubiläen, Verlobung, Hochzeit oder Bestehen von beruflichen Prüfungen;
d. Fürsorgeleistungen des Arbeitgebers, wie die teilweise oder vollständige Übernahme von Arzt-, Arznei-, Spital- oder Kurkosten.
b) (Auslegungsgrundsätze; vgl.
BGE 111 V 127
Erw. 3b.)
c) Der deutschsprachige Ausdruck "Fürsorgeleistungen" und wohl noch ausgeprägter der französische und italienische Text von
Art. 8 lit. d AHVV
("prestations de secours", "prestazioni assistenziali") scheinen darauf hinzuweisen, dass beim Empfänger eine gewisse Bedürftigkeit vorausgesetzt wird, wie dies vom BSV in Rz. 6b und 87 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (gültig ab 1. Januar 1984) verlangt wird. Anderseits bedeutet der Begriff der Fürsorge aber auch ganz allgemein Betreuung, Hilfe und Unterstützung, die einer schwächeren Person entgegengebracht werden, was auch auf die romanischsprachigen Ausdrucksweisen zutrifft. In diesem weiteren Sinne können die fraglichen Fürsorgeleistungen auch als Leistungen des grundsätzlich in der stärkeren sozialen Position befindlichen Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer aufgefasst werden, für die er aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine erhebliche soziale Verantwortung trägt, ohne dass dabei die konkrete finanzielle Situation des Arbeitnehmers und damit eine allfällige Bedürftigkeit eine Rolle spielt. - Die grammatikalische
BGE 113 V 161 S. 164
Auslegung von
Art. 8 lit. d AHVV
führt somit nicht zu einem klaren Ergebnis.
d) Die frühere, bis Ende 1983 gültig gewesene Fassung von
Art. 8 AHVV
lautete wie folgt:
Nicht zum massgebenden Lohn gehören:
a. die sich im üblichen Rahmen haltenden Einlagen der Arbeitgeber in Pensionskassen oder andere Personalfürsorgeeinrichtungen, Leistungen der Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer und deren Angehörige zur Bezahlung von Arzt-, Arznei-, Spital- und Kurkosten, Prämienzahlungen durch Arbeitgeber für Gruppen- und Einzellebensversicherungen der Arbeitnehmer und deren Angehörigen sowie über den Lohn hinausgehende Einzahlungen des Arbeitgebers in ein Sparkassenheft des Arbeitnehmers, sofern dieser darüber nur bei Krankheit, Unfall, vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Alters oder Arbeitsunfähigkeit verfügen kann;
b. Leistungen der Arbeitgeber an Prämien für Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie Beiträge an Familien- und Ferienausgleichskassen;
c. Zuwendungen beim Tod Angehöriger von Arbeitnehmern, Zuwendungen an Hinterlassene von Arbeitnehmern, Umzugsentschädigungen, Jubiläumsgaben, Verlobungs-, Hochzeits- und Dienstaltersgeschenke sowie Zuwendungen für bestandene berufliche Prüfungen.
In dieser Fassung fehlte die Charakterisierung der fraglichen Ausnahme vom massgebenden Lohn als "Fürsorgeleistung". Es stellt sich daher die Frage, ob mit der Einführung des Begriffs der Fürsorgeleistung eine Einschränkung der Ausnahme vom massgebenden Lohn im Sinne des BSV bezweckt wurde. Gemäss der damaligen Erläuterung der Änderung der AHVV vom 29. Juni 1983 durch das Bundesamt in ZAK 1983 S. 368 f. war dies - entgegen seiner Wegleitung und der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - nicht beabsichtigt. Indessen ist zu beachten, dass solchen Erläuterungen des BSV nicht die Bedeutung einer authentischen Interpretation des Verordnungsgebers zukommt (vgl. dazu JENNY, Zur Lehre und Praxis der authentischen Interpretation, ZSR 106/1987 I S. 213 ff.), sondern dass sie nur die eigene Rechtsauffassung des Bundesamtes wiedergeben.
e) Es ist somit der eigentliche Sinn und Zweck der auszulegenden Verordnungsvorschrift aufgrund des Gesamtzusammenhanges von Gesetz und Verordnung zu bestimmen. Während grundsätzlich ein möglichst umfassender Einbezug sämtlicher Lohnbestandteile in den für die Ermittlung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge massgebenden Lohn im Hinblick auf die langfristige Sicherung der Rentenhöhe beabsichtigt war, erschien es dem
BGE 113 V 161 S. 165
Bundesrat laut Botschaft zu
Art. 5 AHVG
gerechtfertigt, "freiwillige Leistungen eines Arbeitgebers, die zur Behebung einer vorübergehenden Notlage eines Arbeiters erbracht werden (z.B. Lohnausfallentschädigungen bei Krankheit oder Militärdienst, Kindbettunterstützungen usw.), nicht in den massgebenden Lohn einzubeziehen" (BBl 1946 II 391). Mit der vorgesehenen Ausnahme solcher freiwilliger Leistungen vom massgebenden Lohn wurde eine Durchbrechung des Grundprinzips der Beitragsordnung zugelassen, welche ohne Rücksichtnahme auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers einzig auf der Erhebung von Lohnprozenten beruht. Dabei enthält - wie bereits in Erw. 3d dargelegt - die ursprüngliche Fassung des
Art. 8 AHVV
keinen Hinweis darauf, dass mit der Befreiung von der Beitragspflicht beabsichtigt war, einzig die einem in akute Notlage geratenen Arbeitnehmer zugewendeten Fürsorgeleistungen von der (paritätischen) Beitragspflicht auszunehmen. Bei den von der Beitragspflicht ausgenommenen Leistungen an Arbeitnehmer handelte es sich durchwegs um solche, die generell dem ganzen Arbeitnehmerstand als dem sozial schwächeren Sozialpartner zugute kamen, unabhängig von der konkreten finanziellen Situation des einzelnen Empfängers. In diesem Sinne handelte es sich schon bei
Art. 8 AHVV
in der alten Fassung um generelle Vorsorge- bzw. Fürsorgeleistungen.
Wenn die neue Formulierung des
Art. 8 AHVV
im Sinne der erwähnten Wegleitung und der Stellungnahme des BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszulegen wäre, würde dies bedeuten, dass die schon in der alten Fassung der Verordnungsbestimmung vorgesehenen und nunmehr unter lit. d genannten, als Fürsorgeleistungen bezeichneten Zuwendungen des Arbeitgebers nur unter der einschränkenden Voraussetzung von der Beitragspflicht befreit wären, dass sich der Empfänger in einer Notlage befindet. Ein überzeugender Grund für die Einführung einer derartigen Änderung und damit verbundenen Schlechterstellung des Arbeitnehmers ist indessen nicht ersichtlich, zumal eine solche Einschränkung bei allen andern Leistungen (lit. a-c von
Art. 8 AHVV
in der seit 1. Januar 1984 geltenden Fassung) auch nicht vorgesehen ist. Insbesondere wäre es sachlich kaum gerechtfertigt, die Übernahme von effektiven Krankheitskosten gemäss lit. d von dieser Einschränkung abhängig zu machen, nicht aber die vergleichbaren Zuwendungen gemäss lit. b für die Kranken- und Unfallversicherung und auch nicht die Zuwendungen für die
BGE 113 V 161 S. 166
berufliche Vorsorge gemäss lit. a. Darüber hinaus wäre eine solche wesentliche materielle Änderung im Verordnungstext sicher deutlicher zum Ausdruck gebracht worden als durch die blosse Zusammenfassung gewisser Zuwendungen unter dem Sammelbegriff der "Fürsorgeleistungen". Ausserdem hätte wohl der Verordnungsgeber die Fürsorgefälle bzw. die entsprechende Bedürftigkeit in der Verordnung selbst näher umschrieben und dieses heikle Problem nicht einfach der Praxis überlassen. Schliesslich würde die fragliche Einschränkung in der praktischen Anwendung zu Schwierigkeiten führen, indem die Verwaltung in einer Vielzahl von Einzelfällen stets individuell das Vorliegen einer Bedürftigkeit bzw. Notlage prüfen müsste.
f) Nach dem Gesagten stützt sich die erwähnte Regelung, wonach Fürsorgeleistungen gemäss
Art. 8 lit. d AHVV
im vorstehend ausgeführten Sinne generell, d.h. unabhängig vom Bestehen einer Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers vom massgebenden Lohn nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
ausgenommen sind, auf ernsthafte Gründe. Sie ist sachlich gerechtfertigt und erweist sich damit als gesetzmässig (vgl.
BGE 112 V 178
f.,
BGE 111 V 284
Erw. 5a, 395 Erw. 4a,
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Rz. 6b und 87 der ab 1. Januar 1984 bis Ende 1986 gültigen, im vorliegenden Fall anwendbaren sowie Rz. 2170 der neuen, ab 1. Januar 1987 gültigen Wegleitung über den massgebenden Lohn, welche für die Ausnahme von Fürsorgeleistungen nach
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn eine Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers voraussetzen, sind demzufolge verordnungs- und somit bundesrechtswidrig.
4.
In Art. 1 des erwähnten Reglementes der Beschwerdeführerin heisst es zur Krankenbeihilfe u.a.: "Sie stellt eine freiwillige Leistung der Unternehmung dar und wird voll von ihr finanziert. Eine Beitragspflicht der Angestellten besteht nicht. Die Generaldirektion ... behält sich daher vor, das vorliegende Reglement jederzeit abzuändern oder aufzuheben." Art. 4 sieht folgende Leistungskategorien vor: Taggeld, Spitalgeld, Operations-Beitrag, Kindbett-Hilfe und zahnärztliche Behandlung. Art. 7 bestimmt u.a.: "Alle Leistungen der Krankenbeihilfe sind gegenüber den Leistungen, die von Versicherungen, Krankenkassen usw. im Falle von Krankheit oder Unfall erbracht werden, subsidiär... Die Leistungen der Krankenbeihilfe umfassen nur die durch allfällig bestehende Versicherungen, Verträge mit Krankenkassen usw. nicht gedeckten Auslagen, betragen somit in keinem
BGE 113 V 161 S. 167
Falle mehr als die durch die genannten Verträge ungedeckten Restkosten."
Dieses Reglement läuft praktisch auf eine "Selbstversicherung" der Beschwerdeführerin zugunsten ihrer Arbeitnehmer hinaus. Anstatt die fraglichen (subsidiären) Leistungen durch eine zusätzliche Subsidiärversicherung abzudecken, erbringt die Beschwerdeführerin diese Leistungen direkt. Obwohl somit die Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Reglement faktisch die gleichen Leistungen erbringt, wie wenn sie eine Subsidiärversicherung zugunsten ihrer Arbeitnehmer abgeschlossen hätte, würde dies nach der Argumentation des BSV dazu führen, dass diese Leistungen - im Gegensatz zu den entsprechenden Versicherungsprämien im Falle des Abschlusses einer Subsidiärversicherung - grundsätzlich der Beitragspflicht unterstünden.
5.
a) Das BSV verweist ferner auf
Art. 7 lit. m AHVV
, wonach auch "Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfalles oder Krankheit" zum massgebenden Lohn gehören, und führt als Beispiele die in EVGE 1959 S. 233 und 1956 S. 160 beurteilten Fälle an. Allerdings fehlt seitens des Bundesamtes ein Hinweis darauf, welche der im vorliegenden Fall in Frage stehenden Arbeitgeberleistungen und in welcher Höhe sie unter diesem Gesichtspunkt der Beitragspflicht zu unterstellen wären. Dieser Punkt darf aber im Hinblick auf
Art. 114 Abs. 1 OG
nicht einfach mangels Substantiierung übergangen werden.
In den genannten Urteilen hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass bei fortbestehendem Dienstverhältnis vom Arbeitgeber erhaltene Entschädigungen für krankheitsbedingten Lohnausfall im AHV-rechtlichen Sinn von
Art. 7 lit. m AHVV
massgebenden Lohn bildeten, unabhängig davon, ob sie der Arbeitgeber in Erfüllung einer rechtlichen Pflicht oder aus andern Motiven gewährte. Unter diesem Aspekt ist Art. 4 des Reglementes betreffend die Krankenbeihilfe zu prüfen, welcher das Taggeld wie folgt regelt:
4.1 Taggeld
Für Angestellte Fr. 10.-- pro Krankheitstag, erstmals von dem Tage an, für den die Unternehmung nicht mehr das volle Gehalt ausrichtet;
für die Ehefrau eines Angestellten Fr. 10.-- pro Krankheitstag, erstmals vom 15. Krankheitstage an;
für das Kind eines Angestellten Fr. 5.-- pro Krankheitstag, erstmals vom 15. Krankheitstage an.
Das Taggeld wird längstens während eines Jahres vollständig
BGE 113 V 161 S. 168
arbeitsunfähigen Personen ausgerichtet, solange sie sich zu Hause aufhalten. Bei nur teilweiser Arbeitsunfähigkeit werden die Leistungen entsprechend herabgesetzt.
b) Beim Taggeld für den erkrankten Angestellten selber handelt es sich nach der erwähnten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts offensichtlich um eine Leistung für den ganzen oder teilweisen Lohnausfall im Sinne von
Art. 7 lit. m AHVV
. Dafür spricht auch der Umstand, dass dieses Taggeld nur subsidiär zum ebenfalls der Deckung des Lohnausfalls dienenden Krankentaggeld ausgerichtet wird. Daher stellen solche Taggelder nach
Art. 7 lit. m AHVV
Bestandteile des massgebenden Lohnes im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
dar.
Anders verhält es sich dagegen beim für die Ehefrau und das Kind vorgesehenen Taggeld, welches keine Lohneinbusse des Angestellten voraussetzt. Zwar wird unter den von der Beitragspflicht ausgenommenen Fürsorgeleistungen des
Art. 8 lit. d AHVV
das Taggeld nicht ausdrücklich erwähnt, doch handelt es sich dort ja auch nur um eine exemplifikative Aufzählung von Fürsorgeleistungen. Wenn einem Angestellten für seine erkrankte Frau oder ein erkranktes Kind ein Taggeld ausgerichtet wird, so stellt dies einen typischen Fall einer Fürsorgeleistung des Arbeitgebers dar. Diese zusätzlich zum Lohn des Arbeitnehmers ausgerichteten Taggelder sind somit nicht beitragspflichtig.
c) Nach dem Gesagten sind alle im vorliegenden Fall in Frage stehenden, gestützt auf jenes Reglement gewährten Arbeitgeberleistungen beitragsfrei mit Ausnahme allfälliger an erkrankte Arbeitnehmer ausgerichteter Taggelder gemäss Ziff. 4.1 Abs. 1 des Reglementes. Ob und in welcher Höhe und für welche Arbeitnehmer solche Taggelder ausgerichtet worden sind, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Die Sache ist daher zur diesbezüglichen Abklärung und allfälligen neuen Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Bezüglich der andern Zuwendungen ist die angefochtene Nachzahlungsverfügung aufzuheben.