header:
Urteilskopf
117 IV 181
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juni 1991 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erschleichen einer falschen Beurkundung (
Art. 253 StGB
) und kantonales Steuerstrafrecht; Verhältnis.
Wer zum Zwecke der Umgehung von kantonalen Steuervorschriften eine falsche Beurkundung erschleicht, ist jedenfalls dann auch gemäss
Art. 253 StGB
zu verurteilen, wenn er eine Verwendung der erschlichenen öffentlichen Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich in Kauf genommen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 117 IV 181 S. 181
A.-
W. kaufte ein Mehrfamilienhaus zum Preise von 4 Mio. Franken. In der Folge beauftragte sie ihren Freund F., Alleinaktionär der P., das Kaufsobjekt in Stockwerkeigentum aufzuteilen und dann die einzelnen Stockwerkeigentumsanteile zu verkaufen. F. realisierte den Verkauf von 9 Stockwerkeinheiten, wobei Kaufpreise von insgesamt Fr. 2'936'000.-- auf dem Notariat öffentlich beurkundet wurden. Darüber hinaus nahm er von den Käufern Schwarzzahlungen von je zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- entgegen, insgesamt Fr. 290'000.--.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte F. zweitinstanzlich am 25. September 1990 wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von
Art. 253 Abs. 1 StGB
und wegen fortgesetzten versuchten (kantonalen) Steuerbetrugs im Sinne von
§ 94 StG
/SZ in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
zu 6 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 12 Tagen und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von 10'000 Franken.
C.-
Der Verurteilte ficht den Entscheid des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer
BGE 117 IV 181 S. 182
Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 108 IV 27
ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu
BGE 103 IV 36
ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so
BGE 106 IV 38
ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von
Art. 251 StGB
aus;
Art. 251 StGB
ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt.
b) Der Beschwerdeführer macht, wie bereits vor dem Kantonsgericht, unter Berufung auf verschiedene Autoren sowie auf ein Gutachten von Prof. X. vom 21. November 1986 und ein Schreiben von Prof. Y. vom 22. Mai 1990 geltend, dass die in
BGE 108 IV 27
ff. entwickelten Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 StGB
und dem Steuerstrafrecht auch für das Verhältnis zwischen der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von
Art. 253 StGB
und dem Steuerstrafrecht Gültigkeit haben müssen.
Art. 253 StGB
sei demnach nur dann anwendbar, wenn der Täter zumindest in Kauf genommen habe, dass die von ihm zwecks Steuerhinterziehung erschlichene unwahre öffentliche Urkunde auch im nicht-fiskalischen Bereich verwendet werde. Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe diesen Nachweis nicht erbracht. Daher sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 117 IV 181 S. 183
c) Die Vorinstanz lehnt die Übertragung der vom Bundesgericht in
BGE 108 IV 27
ff. zu
Art. 251 StGB
entwickelten Grundsätze auf
Art. 253 StGB
, insbesondere soweit Grundstückkaufverträge zur Diskussion stehen, mit ausführlicher Begründung ab. Sie weist zunächst darauf hin, dass
Art. 253 StGB
im Unterschied zu
Art. 251 StGB
keine Vorteils- bzw. Schädigungsabsicht voraussetzt, was wohl andeute, dass
Art. 253 StGB
den Rechtsschutz verstärken und nebst Treu und Glauben im Verkehr auch den verurkundenden Beamten bzw. die Urkundsperson davor schützen wolle, getäuscht und zur Ausstellung falscher Urkunden missbraucht zu werden. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid erscheint es durchaus als gerechtfertigt, auf den Täter, der zuhanden der Steuerbehörden falsche Privaturkunden produziert, einen subjektiven Massstab - Inkaufnahme einer Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich - anzulegen, da er selbst entscheiden oder jedenfalls überblicken kann, ob das Falsifikat auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden kann. Ein (falsch beurkundeter) Grundstückkaufvertrag sei demgegenüber nie ausschliesslich für die Steuerbehörden bestimmt; er gerate notwendigerweise in die Hände Dritter, zumindest auch in jene des Vertragspartners, so dass die künftige Verwendung dem Einfluss des Täters weitgehend entzogen sei; schon dies schliesse es aus, massgebend auf die Vorstellungen des Täters abzustellen. Ein falsch beurkundeter Grundstückkaufvertrag könne noch nach Jahr und Tag Rechtswirkungen haben, die für den Täter im Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung nicht überblickbar seien, so etwa die Verletzung von Pflichtteilen bei der Erbteilung, die Benachteiligung eines Ehegatten bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung usw.
Die Vorinstanz hält sodann in einer Eventualbegründung fest, dass der Beschwerdeführer aber selbst bei Übertragung der in
BGE 108 IV 27
ff. zu
Art. 251 StGB
entwickelten Kriterien auf
Art. 253 StGB
zusätzlich zu fortgesetztem Steuerbetrugsversuch auch der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig zu sprechen sei. Dem Beschwerdeführer als Fachmann auf dem Immobiliensektor sei zweifellos bekannt gewesen, dass die fraglichen Grundstückkaufverträge früher oder später auch im nicht-fiskalischen Bereich eine Rolle spielen könnten und die von ihm inszenierten Falschbeurkundungen die Gefahr der Täuschung Dritter zur Erlangung illegaler Vorteile in sich bargen. Der Beschwerdeführer sei bei der Durchsetzung seines Planes, möglichst
BGE 117 IV 181 S. 184
grosse Gewinne zu erzielen, nicht zimperlich gewesen, habe die Kaufinteressenten unter Druck gesetzt und ihnen die zu leistenden Schwarzzahlungen diktiert; wer so handle, manifestiere einen intensiven deliktischen Willen und nehme ohne weiteres in Kauf, dass die erschlichenen Falsifikate später möglicherweise erneut illegalen Zwecken dienen und insbesondere zur Erlangung nicht-fiskalischer Vorteile missbraucht werden.
d) Die in der Eventualbegründung des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Verwendung der fraglichen Grundstückkaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich in Kauf genommen, ist tatsächlicher Natur (
BGE 110 IV 22
E. 2 mit Hinweisen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
). Die Vorinstanz hat entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht schon aus der abstrakten Möglichkeit der Verwendung der in bezug auf die Kaufpreise inhaltlich unwahren Kaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich den Schluss gezogen, der Beschwerdeführer habe eine solche Verwendung in Kauf genommen, sondern sie hat diese Schlussfolgerung unter Bezugnahme auf bestimmte Umstände des konkreten Falles begründet. Dass sie nicht im einzelnen festhielt, welche Verwendungsmöglichkeiten im nicht-fiskalischen Bereich der Beschwerdeführer konkret in Kauf genommen habe, schadet angesichts der Vielzahl solcher naheliegender Möglichkeiten nicht. Ob schon die in einer Zusatzbegründung des angefochtenen Entscheides erwähnte, vom Beschwerdeführer offensichtlich in Kauf genommene, geradezu zwangsläufige Verkürzung der Notariats- und Grundbuchgebühren als Folge der Angabe von zu niedrigen Kaufpreisen die Anwendung von
Art. 253 StGB
zu begründen vermöge, kann hier dahingestellt bleiben. Die Verwendung eines öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages im nicht-fiskalischen Bereich liegt, und dies ist entscheidend, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung derart nahe, dass sie sich dem Täter, und gerade einem mit dem Immobiliensektor vertrauten Täter, als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (
BGE 101 IV 46
).
e) Bei dieser Sachlage braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Erschleichung einer falschen Beurkundung zum Zweck der Steuerhinterziehung unter bestimmten Umständen allenfalls auch dann nach
Art. 253 StGB
(in echter Konkurrenz mit dem in
BGE 117 IV 181 S. 185
Betracht fallenden Fiskaldelikt) bestraft werden könne, wenn der Nachweis der Inkaufnahme einer Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich nicht geleistet werden kann. Zwar erbringen öffentliche Urkunden, im Unterschied zu privaten, für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (
Art. 9 Abs. 1 ZGB
), und wird bei der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von
Art. 253 StGB
der Beamte schon bei der Errichtung der Urkunde und nicht erst durch die Verwendung einer Urkunde getäuscht. Anderseits haben aber öffentlich beurkundete Rechtsgeschäfte (etwa Eheverträge) im Rechtsleben nicht eo ipso eine grössere Bedeutung als private Urkunden (etwa Bilanzen); zudem weisen
Art. 14 und 15 VStrR
, welche den Betrug (Art. 14), die private Urkundenfälschung im engeren Sinne (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 1) und die Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2) zum Nachteil des Bundes innerhalb des weiten Anwendungsbereiches dieses Gesetzes (vgl.
Art. 1 VStrR
) regeln, darauf hin, dass die Frage nach der Konkurrenz für
Art. 253 StGB
nicht grundsätzlich anders zu beantworten ist als für
Art. 148 und 251 StGB
.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von
Art. 253 StGB
verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
94 II 254
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1968 i.S. Frieda Bär-Zurbrügg gegen Samuel Santmann

regeste:
Regeste
Erbteilung. Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes.
1. Nur ein ernstlich gewollter Selbstbetrieb, wozu der Übernehmer auch fähig und in der Lage ist, rechtfertigt die Anwendung des
Art. 621 Abs. 2 ZGB
(Erw. 3 a).
2. Selbstbetrieb liegt vor,
- wenn der Übernehmer das Gewerbe persönlich leitet und sich darin in wesentlichem Umfange persönlich betätigt (Erw. 3 b);
- wenn eine anspruchsberechtigte Frau mit ihrer Familie, in erster Linie mit dem dazu geeigneten Ehemann, das Gut bewirtschaftenwill; dabei wird normalerweise den männlichen Familienangehörigen neben der schweren Arbeit die leitende Rolle zukommen (Erw. 3 c Abs. 1).
- An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Falle, wo die 71-jährige Bewerberin sich nicht auf die Mitarbeit ihres 78-jährigen Ehemannes berufen könnte, sondern die Bewirtschaftung des Gutes ihrer Tochter und deren Ehemann überlassen müsste (Erw. 3 c Abs. 2).
3. Würdigung der persönlichen Verhältnisse (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
) mehrerer zum Selbstbetrieb gewillter und geeigneter Erben (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 94 II 254 S. 256
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 23. Oktober 1964 gestorbene Albert Zurbrügg hinterliess u.a. das landwirtschaftliche Heimwesen "Kleinweid" in der Gemeinde Wädenswil von rund 11,7 ha sowie das dazugehörige tote und lebende Inventar. Eine Schwester des Erblassers, Frau Frieda Bär-Zurbrügg, leitete am 14. Mai 1965 gegen 11 Miterben eine Teilungsklage ein. Nach Abschluss eines Teilvergleiches blieb nur noch die Zuweisung des Heimwesens "Kleinweid" mit dem toten und lebenden Inventar streitig. Darum bewarben sich Frieda Bär-Zurbrügg und Samuel Santmann, ein Neffe des Erblassers (sowie zwei Brüder des Erblassers, die jedoch im Laufe des Rechtsstreites als Mitbewerber ausschieden).
Frieda Bär-Zubrügg, geb. 1897, ist mit Heinrich Bär, geb. 1890, verheiratet. Die Eheleute lebten während der ganzen Dauer der Ehe auf dem bäuerlichen Heimwesen im "Moos", Samstagern, das dem Ehemann gehörte. Sie haben drei Kinder. Der Sohn Heinrich ist Krankenpfleger. Der Sohn Hans, der stets zu Hause war, übernahm am 1. März 1965 das elterliche Heimwesen auf dem "Moos", da Vater Bär gesundheitlich geschwächt war. Die Tochter Frieda ist seit Juli 1965 mit Hans Rhyner, ebenfalls Landwirt, verheiratet und arbeitet mit ihm zusammen auf dem Heimwesen seiner Eltern in "Aesch", Schönenberg.
Samuel Santmann, geb. 1929, half bis zu seinem 18. Altersjahr auf dem elterlichen Heimwesen "Rechberg" in Schönenberg mit. Dieses Gewerbe ging nach dem Tode des Vaters auf den Sohn Robert über. Samuel absolvierte in den Jahren 1947 bis 1950 eine Schreinerlehre und war in der Folge in erster Linie in diesem Berufe tätig. Nebenbei arbeitete er gelegentlich in der Landwirtschaft. Er bestand die bäuerliche Berufsprüfung, erwarb den Ausweis als Obstverwerter und besuchte einen Spezialkurs für Baumpflege. Im Jahre 1961 verheiratete er sich mit einer Bauerntochter. Das Ehepaar hat drei Kinder im Alter von zwei, fünf und sechs Jahren. Seit Mai 1961 arbeitet Santmann als Schreiner im Bethanienheim in Zürich.
B.-
Das Bezirksgericht Horgen wies mit Entscheid vom 18. Januar 1967 das Heimwesen "Kleinweid" der Klägerin Frieda Bär-Zurbrügg zu. Es anerkannte, dass sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zur Übernahme eines landwirtschaftlichen
BGE 94 II 254 S. 257
Gewerbes geeignet seien. Ferner nahm es an, Samuel Santmann wolle das Gewerbe selbst betreiben. Aber auch Frieda Bär habe diesen Willen bekundet. Darauf sei abzustellen, obschon es der Klägerin in erster Linie darum gehe, das Heimwesen ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn zuzuhalten. Selbsbetrieb sei - entgegen der herrschenden Lehre - auch dann anzunehmen, wenn ein Bewerber das Heimwesen einem seiner Kinder zur selbständigen Bewirtschaftung übergeben wolle. In solchen Fällen genüge es, wenn der Bewerber seine ganze ihm noch verbleibende Arbeitskraft auf dem fraglichen Betrieb einsetze; es liege in der Absicht der Klägerin, auf solche Weise mitzuwirken. Bei dieser Sachlage müssten gemäss
Art. 621 Abs. 1 ZGB
die persönlichen Verhältnisse der Erben entscheidend sein, da im Kanton Zürich kein Ortsgebrauch bestehe. Die Prüfung der hiefür massgebenden Tatsachen ergebe nun, dass die Klägerin ein besseres Anrecht auf Zuweisung des Heimwesens habe als der Beklagte...
C.-
Mit Entscheid vom 29. Februar 1968 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bezirksgerichts Horgen gut und sprach ihm das Heimwesen "Kleinweid" zu. Es hielt dafür, gemäss der herrschenden Lehre, wovon die erste Instanz zu Unrecht abgehe, liege "Selbstbetrieb" nicht vor, wenn der Bewerber das Heimwesen übernehmen möchte, um es einem seiner Kinder zur selbständigen Bewirtschaftung zu übergeben. Denn wenn ein Kind das Heimwesen auf eigene Rechnung bewirtschafte und die Leitung des Betriebes innehabe, befänden sich die Eltern, mögen sie noch so fleissig mitarbeiten, bloss in der Stellung eines Knechtes oder einer Magd. Dem Beweisverfahren lasse sich mit Bestimmtheit entnehmen, dass die Eheleute Rhyner-Bär die "Kleinweid" selbständig bewirtschaften würden. Da ihnen jedoch die Erbeneigenschaft abgehe, könnten sie nicht dem Mitbewerber Santmann gegenübergestellt werden. Die Klägerin erfülle daher das Erfordernis der Selbstbewirtschaftung nicht, weshalb sie als Anwärterin ausscheide. Der Beklagte dagegen sei geeignet und auch willens, das Heimwesen zum Selbstbetrieb zu übernehmen.
D.-
Die Klägerin erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 29. Februar 1968 sei aufzuheben und das Heimwesen "Kleinweid" sei ihr zuzuteilen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz
BGE 94 II 254 S. 258
zurückzuweisen, damit diese über die persönlichen Verhältnisse der Parteien Beweis führe und neu entscheide.
E.-
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
a) Nach
Art. 621 Abs. 2 ZGB
haben Erben, die das Gewerbe selbst betreiben wollen, in erster Linie Anspruch auf dessen ungeteilte Zuweisung. Aus dieser Vorschrift wird gelegentlich - wie es auch das Bezirksgericht Horgen im vorliegenden Fall getan hat - abgeleitet, die blosse Erklärung des zur Übernahme geeigneten Anwärters, das Heimwesen selbst bewirtschaften zu wollen, genüge. Es könne nicht geprüft werden, ob die geäusserte Absicht ernst gemeint sei und ob sie überhaupt verwirklicht werden könne. Das kantonale Obergericht hat diese Meinung mit Recht abgelehnt. Es konnte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 12 Abs. 1 EGG
berufen, der den Blutsverwandten in gerader Linie den Anspruch einräumt, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert im Sinne des LEG auszuüben, sofern die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beansprucht wird. Das Bundesgericht hat in
BGE 81 II 574
festgehalten, dass die Selbstbewirtschaftung "ernstlich gewollt und praktisch möglich" sein muss. In
BGE 88 II 185
ff. ist ein kantonaler Entscheid wegen Verletzung von
Art. 8 ZGB
aufgehoben worden, weil die kantonale Instanz über den Einwand der Beklagten, der Kläger sei weder willens noch fähig, die umstrittene Liegenschaft selber zu bewirtschaften, hinweggegangen war und die dafür angebotenen Beweise nicht abgenommen hatte. Es besteht kein Grund, diese Grundsätze nicht auch auf
Art. 621 Abs. 2 ZGB
anzuwenden.
b) In
BGE 69 II 387
und 393 äusserte sich das Bundesgericht zum Begriff des Selbstbetriebs im Sinne von
Art. 621 Abs. 2 ZGB
. Es hielt dabei fest, Selbstbetrieb liege nicht nur vor, wenn der Übernehmer des Gewerbes die meisten dazu gehörenden Arbeiten eigenhändig ausführe. Vielmehr sei dem Begriff genügt, wenn der Ansprecher persönlich die Leitung habe. Anders wäre es, wenn er das Gut übernehmen wollte, nur um es zu verpachten, und allenfalls auch noch, wenn er es zwar auf eigene Rechnung, aber ohne wesentliche eigene Betätigung
BGE 94 II 254 S. 259
betreiben wollte. Aus diesen Überlegungen kam das Bundesgericht dazu, einem Erben, der das väterliche Heimwesen neben einem von ihm als Pächter bewirtschafteten Hof unter seine persönliche Leitung zu nehmen beabsichtigte, einzuräumen, er wolle das Gewerbe selbst betreiben (
BGE 69 II 387
). Einem Anwärter auf die Zuweisung eines bloss fünfeinhalb Jucharten umfassenden Gewerbes wurde zugebilligt, er wolle es zum Selbstbetrieb übernehmen, obgleich er seinen Beruf als Küfer weiterhin auswärts ausüben und nur in der Freizeit auf dem Heimwesen arbeiten wollte (
BGE 69 II 393
).
Diese Auffassung des Bundesgerichts ist auf einhellige Kritik in der Literatur gestossen (LIVER, Die Änderungen im bäuerlichen Erbrecht des ZGB durch das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen, Festgabe für Tuor: "Zum schweizerischen Erbrecht", S. 49 ff.; TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 8 zu
Art. 621 ZGB
; STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereichs und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 145 ff.). LIVER (a.a.O. S. 52) rügt, dass das Bundesgericht in den beiden angeführten Urteilen den Begriff des Selbstbetriebs allzuweit ausgedehnt habe, was zu ungerechten Entscheidungen führen könne. STEIGER (a.a.O. S. 146) schlägt daher vor, Selbstbetrieb nur dann anzunehmen, wenn der Bewerber das Heimwesen hauptberuflich führt oder leitet, sofern es bei einer bestimmten Grösse des Betriebs sinnvoll ist, von Leitung oder Oberleitung zu sprechen. Es wird in der Praxis jedoch nicht immer leicht sein, eine haupt- und eine nebenberufliche Tätigkeit voneinander abzugrenzen. Auch bedeutet der Vorschlag STEIGERS eine Einengung des Begriffs "Selbstbetrieb", die sich nicht ohne weiteres rechtfertigen lässt. Diese Schwierigkeiten können vermieden werden, wenn zur Selbstbewirtschaftung neben der persönlichen Leitung des Betriebs auch eine wesentliche eigene Betätigung des Übernehmers im Gewerbe vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat diese Lösung bereits in
BGE 69 II 393
angetönt, was in der Literatur jedoch zu wenig beachtet worden ist. Die bisherige Praxis muss daher dahin verdeutlicht werden, dass Selbstbetrieb im Sinne von
Art. 621 Abs. 2 ZGB
dann vorliegt, wenn der Übernehmer das Gewerbe persönlich leitet und sich darin in wesentlichem Umfange persönlich betätigt.
BGE 94 II 254 S. 260
Werden diese Merkmale des Selbstbetriebs in Betracht gezogen, so mag es bereits als fraglich erscheinen, ob die heute 71jährige Klägerin gewillt und auch fähig ist, die "Kleinweid" zum Selbstbetrieb zu übernehmen. Gelegentliche Betätigung oder Mitarbeit in untergeordneter Stellung würden zur Annahme des Selbstbetriebs nicht genügen.
c) In der Berufungsschrift wird nun geltend gemacht, die in der bundesgerichtlichen Praxis erwähnten Merkmale des Selbstbetriebs seien in erster Linie auf männliche Bewerber um ein bäuerliches Heimwesen anwendbar. Einer weiblichen Anwärterin könnten sie nicht gerecht werden. Im bäuerlichen Familienbetrieb herrsche Arbeitsteilung. Die Bäuerin besorge den Haushalt, erziehe die Kinder, pflege die Kleintiere, unterstütze den Mann bei leichtern Feldarbeiten und stehe ihm im übrigen mit Rat und Tat zur Seite. Das ist an sich richtig und wird vom Gesetz auch anerkannt, freilich ausdrücklich nur für den Fall, dass Töchter das Gut zum Selbstbetrieb übernehmen wollen und nicht sie, sondern ihre Ehemänner zum Betrieb geeignet erscheinen (
Art. 621 Abs. 3 ZGB
). Dieser Grundsatz hat jedoch allgemeine Geltung zu beanspruchen. Es darf als anerkannt gelten, dass namentlich auch dann Selbstbetrieb anzunehmen ist, wenn eine anspruchsberechtigte Frau mit ihrer Familie, in erster Linie mit dem dazu geeigneten Ehemann, das Gut bewirtschaften will (ESCHER, Kommentar, N. 7 und TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 8 zu
Art. 621 ZGB
). Dabei wird normalerweise den männlichen Familienangehörigen, dem Ehemann und den Söhnen oder Schwiegersöhnen, neben der schweren Arbeit die leitende Rolle zukommen.
Im vorliegenden Fall ist jedoch ein anderer Sachverhalt zu beurteilen. Die Eheleute Bär-Zurbrügg haben die Bewirtschaftung ihres Heimwesens "Moos" im Jahre 1965 altershalber aufgegeben und das Gut dem Sohne Hans abgetreten. Es mag dahingestellt bleiben, ob dies auch im Hinblick auf den im Jahre 1964 erfolgten Tod des Erblassers Albert Zurbrügg und den sich daraus ergebenden Zuweisungsanspruch erfolgt ist. Jedenfalls kann die heute 71-jährige Klägerin nun nicht ernstlich geltend machen, sie wolle die "Kleinweid" zum Selbstbetrieb mit ihrer Familie übernehmen. Nach der dargelegten natürlichen Arbeitsteilung zwischen Mann und Frau müsste sie sich in erster Linie auf die in Aussicht stehende Mitarbeit ihres heute 78-jährigen Ehemannes berufen können. Davon ist begreiflicherweise
BGE 94 II 254 S. 261
keine Rede. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz beabsichtigt die Klägerin vielmehr, die Bewirtschaftung der "Kleinweid" ihrer Tochter Frieda und deren Ehemann zu überlassen, die zur Zeit nicht mehr in ihrem Haushalt leben, sondern auf dem elterlichen Gut des Ehemannes wohnen und arbeiten. Die Klägerin würde in untergeordneter Stellung mit der ihr verbliebenen Arbeitskraft mitarbeiten, bestenfalls mit Sitz und Stimme im Familienrat. Die Rolle der Hofbäuerin könnte sie - abgesehen von ihrem Alter - schon deswegen nicht spielen, weil sie der Tochter zukäme. Ob die Klägerin mit ihrem Ehemann - um den Schein zu wahren - noch in ihren alten Tagen vom Gut "Moos" in die "Kleinweid" umziehen würde, bleibt ohne Bedeutung. Ebensowenig kann dem Umstand, dass die "Kleinweid" - wenigstens vorläufig - auf Rechnung der Klägerin bewirtschaftet würde, entscheidendes Gewicht zukommen; denn dies würde nichts daran ändern, dass die Klägerin das Gewerbe den Eheleuten Rhyner-Bär zur selbständigen Bewirtschaftung überlassen und die Rolle einer Platzhalterin spielen will, damit das Gut dereinst ihrer Tochter zufallen könne. Damit sind aber die Voraussetzungen für den Selbstbetrieb im Sinne von
Art. 621 Abs. 2 ZGB
nicht erfüllt (gleicher Meinung: ESCHER, Kommentar, N. 7 und TUOR/PICENONI, Kommentar, N. 8. zu
Art. 621 ZGB
; STEIGER, a.a.O. S. 145). Die Vorinstanz hat deshalb den Zuweisungsanspruch der Klägerin mit Recht schon aus diesem Grunde abgewiesen.
4.
Der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, dass sich am Schicksal der Berufung nichts ändern würde, auch wenn der Klägerin zugebilligt würde, sie wolle das Gewerbe zum Selbstbetrieb übernehmen. In diesem Falle müssten die persönlichen Verhältnisse der beiden Ansprecher den Ausschlag geben. Entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts Horgen könnten dabei die persönlichen Verhältnisse der Eheleute Rhyner-Bär nicht berücksichtigt werden, da sie nicht Erben sind. Anders verhielte es sich nur, wenn die Frage der Nachkommenschaft bei beiden Anwärtern eine wesentliche Rolle spielte und z.B. der Klägerin eine kinderlose Person ungefähr gleichen Alters gegenüberstünde. Dann vermöchte der Umstand, dass die Klägerin eine Tochter hat, den Ausschlag zu ihren Gunsten zu geben. Der heute 39 Jahre alte Samuel Santmann ist jedoch mit einer Bauerntochter verheiratet und Vater von drei Kindern.
BGE 94 II 254 S. 262
Demgegenüber ist die Klägerin 71, ihr Ehemann 78 Jahre alt. Dazu kommt noch, dass die Eheleute Bär einen eigenen landwirtschaftlichen Betrieb besessen, ihn jedoch schon im Jahre 1965 aus gesundheits- und altersbedingten Gründen einem Sohne abgetreten haben. Bei Gegenüberstellung der persönlichen Verhältnisse der beiden Bewerber ergibt sich eindeutig der Anspruch des Beklagten auf das umstrittene Heimwesen. Dieses Ergebnis kann auch nicht durch den Einbezug weiterer persönlicher Umstände in Frage gestellt werden. Als solche werden geltend gemacht, dass der Beklagte beim Erblasser nicht beliebt war und nach dessen Willen das Gut nicht übernehmen sollte. Der Erblasser hätte jedoch die Möglichkeit gehabt, die Zuweisung letztwillig zu ordnen, wenn er den Beklagten von der Übernahme hätte ausschliessen wollen. Im übrigen ist nicht ersichtlich, worauf die Abneigung des Erblassers beruhte. Ebensowenig fällt bei der gegebenen Sachlage entscheidend ins Gewicht, dass die Mehrheit der Erben die Zuteilung an die Klägerin wünscht und dass die Klägerin mit dem Erblasser näher verwandt ist als der Beklagte, mithin auch den grösseren Erbanteil bekommt. Alle diese Umstände könnten nur dann von Bedeutung sein, wenn die Voraussetzungen für die Zuweisung des Heimwesens bei beiden Anwärtern im übrigen in ungefähr gleichem Masse erfüllt wären, was nicht der Fall ist. Dem Eventualantrag der Klägerin auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese über die persönlichen Verhältnisse der Parteien Beweis führe und neu entscheide, könnte daher auch nicht entsprochen werden, wenn die Absicht der Klägerin, das Gut zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätte bejaht werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 29. Februar 1968 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 II 459
60. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 19 décembre 1995 dans la cause L. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe;
Art. 98a Abs. 3 und
Art. 103 OG
; Beschwerdebefugnis des Zeugen.
Der auf ein Rechtshilfegesuch hin einvernommene Zeuge kann sich nur gegen die Weitergabe der Einvernahmeprotokolle zur Wehr setzen, soweit die von ihm verlangten Auskünfte ihn persönlich betreffen oder wenn er sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (E. 2c). Dies ist nicht der Fall, wenn er rechtlich nicht Inhaber der Bankkonten ist, auf welche sich seine Aussagen beziehen (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 121 II 459 S. 460
Saisi d'une demande d'entraide judiciaire formée par la Cour d'appel de Rennes, le Juge d'instruction du canton de Genève est entré en matière par ordonnance du 14 février 1995.
Dans le cadre de ses investigations, il a entendu deux fois L. en qualité de témoin; la première fois le 12 janvier 1995 au sujet d'un versement de 100'000 US$ dont il était le destinataire et qui constituait selon ses explications le remboursement d'un prêt; la seconde fois le 4 avril 1995 au sujet d'un second versement, de 500'000 US$, destiné selon lui à un partenaire commercial sans rapport avec les personnes poursuivies en France.
Par deux ordonnances de clôture partielle du 19 juillet 1995, le juge d'instruction a décidé de transmettre les deux procès-verbaux d'audition de L.
Ce dernier a recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève, en faisant valoir notamment que la demande d'entraide et ses mesures d'exécution violaient le principe de la proportionnalité.
Par deux ordonnances du 12 et du 19 septembre 1995, la Chambre d'accusation a déclaré les recours irrecevables, en déniant à L. la qualité pour agir: celui-ci avait été entendu au sujet d'opérations bancaires concernant des entités autres que lui; il ne s'était pas prévalu des dispositions lui permettant de refuser son témoignage; les renseignements transmis n'étaient pas susceptibles de l'affecter dans sa situation personnelle.
Agissant par la voie de deux recours de droit administratif, L. demande au Tribunal fédéral d'annuler les ordonnances de la cour cantonale, de lui
BGE 121 II 459 S. 461
reconnaître la qualité pour recourir devant la Chambre d'accusation et de renvoyer la cause à cette dernière afin qu'elle statue sur le fond. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) A qualité pour recourir au Tribunal fédéral au moyen d'un recours de droit administratif quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (
art. 103 lettre a OJ
). Selon l'
art. 98a al. 3 OJ
qui a codifié la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir en instance cantonale pour violation du droit fédéral dans des causes susceptibles d'être déférées au Tribunal fédéral par un recours de droit administratif doit être admise au moins aussi largement que pour ce recours (
ATF 118 Ib 442
).
b) En matière d'entraide judiciaire, la qualité pour recourir est reconnue à la personne physique ou morale directement touchée par un acte d'entraide, sans qu'elle n'ait à se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé. Point n'est besoin qu'elle soit affectée dans ses droits et obligations; il suffit qu'elle soit concrètement touchée - matériellement ou juridiquement - par la mesure ordonnée (
ATF 119 Ib 56
, 59 consid. 2a). La jurisprudence considère que seul mérite la protection légale celui qui se trouve dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée, ce qui n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate. Elle reconnaît en principe la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire au sujet duquel des renseignements sont demandés, ou à la personne qui doit se soumettre à une mesure de contrainte (perquisition, saisie ou interrogatoire; cf.
ATF 121 II 38
consid. 1b,
ATF 118 Ib 442
, 444 consid. 2a,
ATF 116 Ib 106
, 109 consid. 2a).
c) La personne appelée à fournir son témoignage dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire se trouve directement soumise à une mesure de contrainte l'obligeant à se présenter devant le juge d'instruction et à y déposer. On ne saurait cependant reconnaître la qualité pour recourir du témoin en raison des seuls inconvénients liés à sa comparution, indépendamment des renseignements qu'il est appelé à fournir, car cela permettrait à la personne interrogée d'entraver la procédure d'entraide judiciaire, alors même qu'elle ne pourrait invoquer un intérêt légitime. Aussi convient-il de reconnaître la qualité du témoin pour s'opposer à la mesure d'entraide dans la seule mesure où les renseignements qu'il est appelé à fournir le concernent personnellement, ou lorsqu'il entend se
BGE 121 II 459 S. 462
prévaloir d'un droit dont il est personnellement titulaire, comme celui de refuser son témoignage (cf.
ATF 113 Ib 157
, 168 consid. 7a).
Lorsque les renseignements à transmettre figurent dans des documents, la jurisprudence relative à l'
art. 103 let. a OJ
ne reconnaît la qualité pour recourir qu'à la personne directement concernée et la dénie, lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, à son actionnaire majoritaire ou unique, ou à l'ayant droit économique, car celui qui recourt à certaines formes juridiques (société anonyme ou rapport de fiducie) pour éviter d'apparaître directement, doit en général en accepter les conséquences (
ATF 114 Ib 156
, 158 consid. 2a et les arrêts cités). Par identité de motifs, le témoin ne peut donc être admis à recourir lorsque sa déposition ne porte pas sur ses propres rapports avec une société dont il est le bénéficiaire économique, mais sur la seule activité de cette société.
d) Or en l'espèce, les demandes d'entraide tendaient à déterminer le titulaire de deux comptes bancaires, destinataire, respectivement originaire de deux versements déterminés. Le premier versement, de 100'000 US$, daté du 21 mai 1987, provenait d'un compte bancaire détenu par la société I., à destination d'un compte global "X." ouvert auprès de la banque A., détenu économiquement par K.; entendu le 13 décembre 1994, ce dernier a indiqué que le versement était destiné au recourant; il a remis au magistrat les instructions données par le recourant quant à l'utilisation ultérieure de cette somme; selon les explications du recourant, il s'agirait du remboursement d'un prêt consenti à un partenaire commercial. Le second versement, de 500'000 US$, daté du 2 avril 1987, provenait d'un compte auprès de la banque B. dont le magistrat requérant désirait connaître le titulaire; il est apparu que la somme n'avait fait que transiter par le compte détenu par la société I. auprès de la banque B., et provenait du compte "X." précité; par lettres des 21 février et 9 mars 1995, K. a confirmé que le recourant était à l'origine de ce virement. Entendu le 4 avril 1995, le recourant a précisé que cette somme était destinée au même partenaire commercial.
Il apparaît que le recourant n'est pas titulaire des comptes visés par les demandes d'entraide; le fait qu'il soit, économiquement, à l'origine ou à la réception des versements concernés n'est pas suffisant pour justifier sa qualité pour agir. Par ailleurs, les renseignements donnés par le recourant au juge d'instruction ne font que confirmer les indications déjà données à son sujet par K., et à la transmission desquelles il ne pourrait de toute façon pas s'opposer; par ailleurs, il n'invoquait aucun motif propre qui
BGE 121 II 459 S. 463
aurait pu justifier une dispense de témoigner. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'un intérêt légitime suffisant pour s'opposer à l'octroi de l'entraide judiciaire. Les décisions attaquées ne violent donc pas le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
99 II 238
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. September 1973 i.S. H. gegen Dr. H.

regeste:
Regeste
Art. 161 OG
. Moderationsverfahren.
Hat ein Anwalt mit seinem Klienten für das bundesgerichtliche Verfahren eigene Grundsätze zur Bemessung des Honorars vereinbart, so setzt das Bundesgericht in einem allfälligen Moderationsverfahren das Honorar nach diesen Grundsätzen fest.

text:
Erwägungen
ab Seite 238
BGE 99 II 238 S. 238
Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, auf ein Moderationsbegehren einzutreten, falls die Parteien über die Höhe des.
BGE 99 II 238 S. 239
Honorars eine Vereinbarung getroffen haben (
BGE 48 II 135
und
BGE 85 I 57
; BIRCHMEIER, a.a.O., N. 2 Abs. 3 zu
Art. 161 OG
, S. 531), da in diesen Fällen lediglich die Gültigkeit der Vereinbarung oder die rechtliche Begründetheit des vereinbarten Honorars angefochten werden könne, was im Moderationsverfahren nicht zulässig sei. Daraus folgt andererseits, dass das Bundesgericht Honorarvereinbarungen, die von
Art. 161 OG
und den dazu entwickelten Bemessungsgrundlagen abweichen, grundsätzlich als zulässig erachtet, ansonst ja die Honorarvereinbarung unbeachtlich wäre und das Bundesgericht das Moderationsverfahren durchführen müsste. Den von der Praxis zu
Art. 161 OG
herausgearbeiteten Bemessungsgrundlagen kommt demzufolge kein zwingender Charakter zu (vgl. zu dieser teilweise kontroversen Frage und ihrer unterschiedlichen Regelung in einzelnen Kantonen: ZBJV 105/1969 S. 372; EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 87; SJZ 37/1941 S. 14 Nr. 11;
BGE 66 I 51
; ZR 53/1954 Nr. 182 und 66/1967 Nrn. 86 und 95; GAUTSCHI, N. 78 b zu
Art. 394 OR
). Im unveröffentlichten Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Mai 1967 i.S. Baur gegen Huber lehnte es das Bundesgericht allerdings ab, den in der vorgedruckten Vollmachtsurkunde als massgebend bezeichneten kantonalen Verbandstarif auf das bundesgerichtliche Verfahren anzuwenden, weil der Tarif nur Rahmenansätze festlege. Es rechtfertigt sich jedoch nicht, die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen oder ihre Berücksichtigung im Moderationsverfahren davon abhängig zu machen, ob sich die Parteien auf einen festen Betrag oder lediglich auf einen Rahmentarif geeinigt haben, weil in beiden Fällen eine Abweichung von den zu
Art. 161 OG
herausgebildeten Bemessungsregeln voliegt. Weder
Art. 161 OG
noch eine andere bundesrechtliche Vorschrift verbieten es den Parteien, sich auf besondere Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung des Honorars zu einigen. Ist die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung unbestritten (im Streitfall bliebe der Entscheid darüber dem ordentlichen Zivilrichter vorbehalten), so ist nicht einzusehen, weshalb es das Bundesgericht ablehnen sollte, ein Moderationsverfahren durchzuführen und das Honorar nach den von den Parteien vereinbarten Bemessungsgrundsätzen festzusetzen. Andernfalls gingen die Parteien in vielen Fällen ohne ersichtlichen Grund der mit
Art. 161 OG
geschaffenen
BGE 99 II 238 S. 240
Möglichkeit, das Honorar in einem einfachen, raschen und billigen Verfahren festsetzen zu lassen (
BGE 85 I 57
/58), verlustig.
Beide Parteien haben sich in den Rechtsschriften zum Moderationsverfahren ausdrücklich auf die vom Obergericht Zürich am 8. Dezember 1969 erlassene Verordnung über die Anwaltsgebühren berufen. Das Bundesgericht hat seinem Entscheid folglich deren Tarif zugrunde zu legen.


header:
Urteilskopf
111 II 326
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Oktober 1985 i.S. N. gegen N. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 620 Abs. 1 ZGB
; bäuerliches Erbrecht.
1. Bedeutung der Umzonung der umstrittenen Liegenschaft von der Bauzone in die Landwirtschaftszone für die Beurteilung ihres landwirtschaftlichen Charakters (E. 3a/cc, dd).
2. Eignung des Sohnes des Übernehmers für die Bewirtschaftung und spätere Übernahme des landwirtschaftlichen Gewerbes (E. 3c/bb).

text:
Erwägungen
ab Seite 326
BGE 111 II 326 S. 326
Aus den Erwägungen:
3.
a/cc) Dass die Zuweisung, welche ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfährt, ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung darstellt, bestreitet dem Grundsatz nach weder die eine noch die andere der Prozessparteien. Sie streiten sich jedoch über die Bedeutung, welche der Tatsache zukommt, dass die Liegenschaft durch Beschluss der Gemeindeversammlung von der Wohnzone in die Landwirtschaftszone ausgezont wurde. Das Obergericht geht davon aus, dass diese Auszonung von entscheidendem Gewicht bei der Beantwortung der Frage sei, ob von einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
gesprochen werden könne.
BGE 111 II 326 S. 327
In der Tat kommt der Änderung der Nutzung durch Planungsmassnahmen grosses Gewicht zu, und zwar ganz besonders, wenn sie unter der Herrschaft des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Raumplanung (vom 22. Juni 1979; RPG, SR 700) erfolgte. Dieses Gesetz hat Bund, Kantone und Gemeinden in umfassender Weise zur Raumplanung verpflichtet (
Art. 2 RPG
) und hiefür verbindliche Grundsätze insbesondere zur Schonung der Landwirtschaft (
Art. 3 Abs. 2 RPG
) und zur Begrenzung der Ausdehnung des Siedlungsgebietes (
Art. 3 Abs. 3 RPG
) aufgestellt. Es verlangt eine Ordnung durch Nutzungspläne, welche vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen festzulegen haben (
Art. 14 RPG
). Die Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 RPG
), wogegen die Landwirtschaftszonen Land umfassen, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (
Art. 16 RPG
). Ungeachtet dessen, dass die Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegen und wegweisend für die Nutzungsplanung sind, in der Regel alle zehn Jahre gesamthaft überprüft und nötigenfalls überarbeitet werden (
Art. 9 Abs. 3 RPG
), bleibt die vom Nutzungsplan vorgeschriebene Zoneneinteilung über Jahre hinweg gültig. Die Nutzungspläne können nur überprüft und nötigenfalls angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Hierauf hat das Bundesgericht mit Nachdruck hingewiesen und dabei gesagt, dass selbst eine Zonenplanänderung nach fünf Jahren nicht allein auf eine gewandelte Einstellung zur Überbauung gestützt werden könne, sondern dass hiefür gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art gegeben sein müssten (
BGE 109 Ia 113
ff., mit Verweis auf ZBl 79/1978, S. 358). ...
Damit steht fest, dass sich an der Zoneneinteilung der Liegenschaft in den nächsten Jahren aller Voraussicht nach nichts ändern wird. Eine Verwendung des Grundstücks zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken, namentlich als Bauland, erscheint so gut wie ausgeschlossen. Das Land wird im Gegenteil auf unabsehbare Zeit mit einem Überbauungsverbot belegt bleiben, zumal keine Entwicklungen ersichtlich sind, welche Anlass zu einer Änderung des Nutzungsplanes geben könnten. Gewiss wird - eine Zunahme der Bevölkerung und ihrer Bedürfnisse nach mehr Wohnraum vorausgesetzt - die Nachfrage nach Bauland anhalten, was dereinst
BGE 111 II 326 S. 328
einer Ausdehnung der Bauzone rufen könnte. Mit der Auszonung in die Landwirtschaftszone wurde aber gerade die umstrittene Liegenschaft dieser Entwicklung entzogen. Selbst die Kläger behaupten nicht, dass in absehbarer Zeit mit einem Nachfragedruck nach weiterem Bauland in der Gemeinde dergestalt zu rechnen ist, dass von einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse gesprochen werden müsste, welche eine Anpassung des Nutzungsplanes im Sinne von
Art. 21 Abs. 2 RPG
rechtfertigte. Im übrigen haben die kantonalen Instanzen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die bauliche Entwicklung der Gemeinde eindeutig in Richtung West und nicht nach Osten, somit vom umstrittenen Grundstück weg, verläuft.
dd) Bei dieser Sachlage ist es von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Instanzen dem Umstand, dass die Liegenschaft in die Landwirtschaftszone ausgezont wurde, die entscheidende Bedeutung bei der Beantwortung der Frage, ob es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
handle, beigemessen haben. Damit ist der Hinweis der Kläger auf das Verhältnis zwischen Ertrags- und Verkehrswert vorweg unbeachtlich. Dass bei einer an das dicht überbaute Siedlungsgebiet angrenzenden Liegenschaft - wie die Kläger weiter ausführen - eine Groberschliessung besteht, ist eine dem Raumplanungsrecht bekannte Tatsache; sie ist aber für den Entscheid im vorliegenden Fall ebenso unerheblich wie die Frage, welcher weiterer Massnahmen der Feinerschliessung es noch bedarf, damit eine Überbauung im Einklang mit den bestehenden Vorschriften über die Quartierplanung möglich wird. Dass selbst im Falle einer späteren Einzonung der Liegenschaft in die Bauzone hiefür noch Jahre erforderlich wären, zumal nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz in dieser Hinsicht noch keinerlei Vorbereitungen getroffen worden sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Der von den Klägern ins Feld geführte Umstand schliesslich, dass die Auszonung des umstrittenen Grundstücks in die Landwirtschaftszone während des hängigen Rechtsstreites erfolgte, worin die Kläger eine unzulässige Änderung des Streitgegenstands erblicken, würde - sofern das Argument überhaupt tauglich wäre - das kantonale Prozessrecht berühren, dessen Anwendung vom Bundesgericht nicht überprüft wird (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
e contrario).
c/bb) Im übrigen hatte das Obergericht gute Gründe, nicht allzu hohe Anforderungen an die Eignung des Beklagten zu stellen.
BGE 111 II 326 S. 329
Dieser bewirbt sich als einziger um die Übernahme der Liegenschaft zur landwirtschaftlichen Nutzung. Seine Eignung muss deshalb nicht verglichen werden mit jener eines anderen, allenfalls besser qualifizierten Bewerbers, was Anlass zu einer vertieften Auseinandersetzung mit den in fachlicher Hinsicht gegen den Beklagten erhobenen Einwendungen hätte sein können. Dazu kommt, dass der Beklagte heute 75 Jahre alt ist. Ungeachtet seines derzeitigen Gesundheitszustandes wird er deshalb in absehbarer Zukunft nur noch leichtere Verrichtungen auf dem landwirtschaftlichen Gut ausüben können, während die Hauptlast der Arbeit von seinem heute 46jährigen Sohn zu tragen sein wird.
Dieser Sohn hat 1957/58 einen landwirtschaftlichen Kurs besucht und mit Erfolg abgeschlossen. Er hat seither stets in der Landwirtschaft gearbeitet, so auch auf dem Hof des Beklagten. In zunehmendem Masse wird die Betriebsführung auf ihn übergehen; und es spricht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das landwirtschaftliche Gewerbe bis in eine ferne Zukunft von ihm betrieben werden wird. Streng genommen ist zwar hier die Eignung des beklagten Vaters zur ungeteilten Übernahme des Grundstücks zu beurteilen. Doch wäre es widersinnig und liefe geradezu dem Zweck des bäuerlichen Erbrechts (vgl. dazu
BGE 110 II 331
mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur) zuwider, wenn unverhältnismässige Anforderungen an die Eignung des unmittelbaren Übernehmers gestellt würden und gleichzeitig die reale Möglichkeit, dass dessen bereits auf dem landwirtschaftlichen Gut tätiger Sohn dieses in absehbarer Zeit zur Bewirtschaftung auf eigene Rechnung übernimmt, ignoriert würde (vgl. auch
BGE 107 II 34
ff. E. 3). Bei richtiger Betrachtungsweise kommt es deshalb in diesem besonderen Fall mehr auf die persönliche Eignung des Sohnes zur Weiterführung des landwirtschaftlichen Gewerbes als auf jene des Beklagten an. Der Sohn steht in den besten Jahren und erscheint, wie dargelegt, aufgrund seiner Ausbildung und seiner bisherigen Tätigkeit als Landwirt für die Weiterführung des bäuerlichen Gewerbes geeignet. Insoweit ist die von
Art. 620 ZGB
Abs. 1 geforderte Voraussetzung der Eignung des Übernehmers als erfüllt zu betrachten.


header:
Urteilskopf
125 V 80
12. Urteil vom 12. März 1999 i.S. Visana gegen Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 3 KVG
: Entzug der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in acht Kantonen auf Ersuchen der Krankenkasse.
- Der Bewilligungsentzug umfasst neben der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zwangsläufig auch die freiwillige Taggeldversicherung gemäss
Art. 67 ff. KVG
.
- Wird die Bewilligung auf Ersuchen der Krankenkasse entzogen, entspricht es dem Regelungsziel von
Art. 13 Abs. 3 KVG
, dass der Versicherer für eine bestimmte Zeit von der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann. Im vorliegenden Fall wurde die vom Eidg. Departement des Innern verfügte Dauer des Bewilligungsentzuges (zehn Jahre) als bundesrechtskonform erachtet.
Art. 60 Abs. 1 KVG
;
Art. 78 Abs. 4 KVV
: Reserveverwendung bei Rückzug von der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Es besteht keine gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung der Krankenkasse, für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten den Betrag, der den gesetzlichen Reserven gemäss
Art. 78 Abs. 4 KVV
entspricht (15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls per Ende 1998), an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen. Die Auffassung, die Kasse müsse jedem (erzwungenermassen) austretenden Versicherten eine Reserve mitgeben, widerspricht den Grundsätzen des Umlageverfahrens; denn es werden für und bezogen auf die einzelnen Versicherten keine Reserven gebildet.
Art. 110 Abs. 1 OG
: Ausdehnung des Schriftenwechsels auf andere Beteiligte. Abweisung des Gesuchs von drei Krankenkassen und der vom Bewilligungsentzug betroffenen Kantone um Beiladung, da eine Rückwirkung des Urteils auf die Rechtsbeziehungen zwischen Parteien und Gesuchstellern nicht in Frage steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 125 V 80 S. 82
A.-
Nach Kontakten mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Frühsommer 1998 fasste der Stiftungsrat der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) an seiner Sitzung vom 30. Juli 1998 den Beschluss, sich in den acht Kantonen Appenzell I.Rh., Appenzell A.Rh., Genf, Glarus, Graubünden, Jura, Neuenburg und Thurgau aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zurückzuziehen. Am 26. August 1998 reichte die Visana zusammen mit den Prämientarifen für 1999 dem BSV das schriftliche "Gesuch um Bewilligung der Sistierung der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" in den erwähnten Kantonen ein. Zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs beraumte das BSV mit Schreiben vom 26. August 1998 eine Besprechung mit der Visana auf den 3. September 1998 an. Am 16. September 1998 verfügte das Eidg. Departement des Innern (EDI) den Entzug der Bewilligung der Visana "für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
" in den acht Kantonen "per 31. Dezember 1998", wobei das Dispositiv im Einzelnen Folgendes anordnete:
1. Bewilligungsentzug
1.1 Entzug der Bewilligung der Stiftung Visana per 31. Dezember 1998 zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss
Art. 1 Abs. 1 KVG
in den acht Kantonen.
1.2 Feststellung, dass in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung das Versicherungsverhältnis der betroffenen Versicherungspflichtigen mit dem Bewilligungsentzug per 31. Dezember 1998 endet.
1.3 In der freiwilligen Taggeldversicherung (nach
Art. 67 ff. KVG
) beschränkt sich der Bewilligungsentzug auf Einzelversicherte mit Wohnsitz in einem der acht Kantone; gegenüber Kollektivversicherten gilt der Bewilligungsentzug, sofern einer der acht Kantone "Standortkanton des Vertragsnehmers" ist.
2. Auflagen
2.1 Keine Bewilligungserteilung an die Visana zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss
Art. 1 Abs. 1 KVG
vor dem 1. Januar 2009 in den acht Kantonen.
BGE 125 V 80 S. 83
2.2 Verpflichtung der Visana, für alle vom Bewilligungsentzug betroffenen Versicherten (massgeblicher Bestand: 31. Dezember 1998) denjenigen Betrag an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, der den gesetzlichen Reserven gemäss
Art. 78 Abs. 4 KVV
per 31. Dezember 1998 entspricht, somit 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, fällig am 15. Januar 1999; Weisung an die Gemeinsame Einrichtung KVG bezüglich Verwendung dieses Betrages.
2.3 Anpassung aller Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet durch die Visana per 1. Januar 1999 in sämtlichen betroffenen Erlassen, Einreichung der geänderten Bestimmungen bis zum 31. Oktober 1998.
2.4 Jederzeitige Gewährleistung der Versichertenrechte durch die Visana (namentlich Recht auf freie Wahl des Versicherers) und individuelle Information aller betroffenen Versicherten; ausdrückliches Verbot, im Rahmen dieses Rückzuges bis am 31. Dezember 1998 direkt oder indirekt Versicherte gemäss Ziff. 1.1 anderen Versicherern zu vermitteln.
2.5 Verpflichtung der Visana, aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausscheidende Versicherte über ihr Recht auf Freizügigkeit oder - im Falle der Kollektivversicherten - über ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung aufzuklären.
2.6 Verpflichtung der Visana, sämtliche Informationsmittel an die betroffenen Versicherten der Aufsichtsbehörde vor deren Einsatz zur Prüfung zuzustellen. Zurverfügungstellung der Publikationswege der Visana für die direkte und persönliche Information der betroffenen Versicherten durch die Aufsichtsbehörde.
2.7 Verpflichtung der Visana, die korrekte Abwicklung des Rückzuges einschliesslich Berechnung der Reservezahlungen durch eine qualifizierte Revisionsstelle in näher umschriebener Weise auf eigene Kosten mit Pflicht zur Zwischenberichterstattung per 30. November 1998 überprüfen zu lassen.
2.8 Verpflichtung der Visana, für vor dem 1. Januar 1999 erfolgte Behandlungen aus eigenen Rückstellungen nach Massgabe der bundesrechtlichen Vorschriften zu Gunsten der Versicherten zu leisten.
2.9 Verpflichtung der Visana, Leistungen an Versicherte zu erbringen, die mangels Erfassung durch die Beitrittskontrolle noch nicht einem neuen Versicherer zugewiesen werden konnten.
2.10 Verpflichtung der Visana, die für die Beitrittskontrolle per 1. Januar 1999 notwendigen Versichertendaten der Aufsichtsbehörde und den mit der Einhaltung der Beitrittskontrolle betrauten kantonalen Stellen zur Verfügung zu stellen.
3. Aufschiebende Wirkung einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.1 "Die aufschiebende Wirkung einer eventuellen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht sollte sich gestützt auf Art. 111 in Verbindung mit
Art. 132 OG
auf die vorstehende Ziff. 2.2 des Dispositivs beschränken."
BGE 125 V 80 S. 84
B.-
Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ziffern 1.3 (Weiterführung der freiwilligen Taggeldversicherung in einer geschlossenen Abteilung zu gestatten), 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zu Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
Ferner ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf Ziff. 1.3 der Verfügung sowie für verschiedene Auflagen.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 stellte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung habe, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 2.2 der angefochtenen Departementsverfügung richtet und erteilte der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 sowie 2.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung nach
Art. 67 KVG
richtet. Soweit weiter gehend, wies er das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Nach Erlass dieser Verfügung zur materiellen Stellungnahme aufgefordert, liess sich das EDI am 22. Dezember 1998 mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
C.-
Auf die Vorbringen der Parteien und die Beiladungsgesuche der Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG (aus dem am 2. Dezember 1998 beurteilten Verfahren [
BGE 124 V 393
]) und der acht Kantone gemäss dem nachträglich eingegangenen Schreiben vom 11. Januar 1999 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2.
(Beschwerdelegitimation).
3.
a) Wie aus der Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998 hervorgeht, liegen im Streit
- der vom EDI verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung ab 1. Januar 1999 und
BGE 125 V 80 S. 85
- die getroffenen Auflagen gemäss Ziff. 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zur Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
b) Diese im Streit liegenden verfügten Punkte des Bewilligungsentzuges, an welchen das EDI gemäss seiner Vernehmlassung nach wie vor festhält, sind nachfolgend auf ihre Bundesrechtsmässigkeit, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, zu prüfen (
Art. 104 lit. a OG
). Soweit sich Sachfragen stellen, ist das Eidg. Versicherungsgericht zur Prüfung der Sachverhaltsfeststellung befugt, weil das Departement keine gerichtliche Vorinstanz ist. Hingegen scheidet eine gerichtliche Prüfung der getroffenen Anordnungen auf ihre Angemessenheit hin (zum Unterschied gegenüber der Prüfung auf Ermessensmissbrauch oder -überschreitung siehe
BGE 114 V 316
Erw. 5a und
BGE 116 V 310
Erw. 2 im Vergleich zu
BGE 110 V 365
Erw. 3b) aus, weil es hier nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (
Art. 132 OG
). Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht an die Anträge der Beschwerdeführerin gebunden, kann also insbesondere nicht zu ihrem Nachteil über sie hinausgehen. Das betrifft namentlich die Pflicht zur Ablieferung der in Ziff. 2.2 der Verfügung angeordneten 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, handelt es sich doch hiebei nicht um Abgaben im Sinne von
Art. 114 Abs. 1 OG
.
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob das EDI zu Recht den Bewilligungsentzug auf die freiwillige Taggeldversicherung nach den
Art. 67-77 KVG
erstreckt hat (Dispositiv-Ziff. 1.3 der Departementsverfügung).
a) Schon in der angefochtenen Verfügung hat das EDI Dispositiv-Ziff. 1.3 damit begründet, die Bewilligungserteilung nach
Art. 13 Abs. 1 KVG
beziehe sich auf die Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung nach den
Art. 67-77 KVG
, weil diese beiden Versicherungssparten gemäss
Art. 1 Abs. 1 KVG
zusammen die soziale Krankenversicherung bildeten. Die gleiche Betrachtungsweise habe folgerichtig auch beim Bewilligungsentzug nach
Art. 13 Abs. 3 KVG
zu gelten. In der Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung wird dies mit dem Hinweis verdeutlicht, die freiwillige Taggeldversicherung sei ein "unabdingbarer
BGE 125 V 80 S. 86
Bestandteil der sozialen Krankenversicherung", würden doch beide Versicherungsarten "nach dem klaren Wortlaut von
Art. 1 KVG
eine Einheit bilden"; eine Aufsplitterung des Bewilligungsentzuges auf einzelne Bestandteile der sozialen Krankenversicherung sei gesetzlich nicht vorgesehen, dies im Unterschied zu einer gebietsweisen Beschränkung der Tätigkeit auf einzelne Kantone, wie dies etwa
Art. 4 Abs. 2 KVG
regle. In der materiellen Vernehmlassung begründet das Departement diese "einheitliche Behandlung der Tätigkeiten" damit, dass "Rosinen picken" verhindert werden soll. So könnte etwa durch den Abschluss von Kollektiv-Taggeldverträgen mit Arbeitgebern ein andauernder Neuzugang an Zusatzversicherten sichergestellt werden. Diese Möglichkeit sei im Geschäftsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung infolge des Kollektivvertragsverbotes nicht gegeben. Dass die beiden Versicherungen bei verschiedenen Anbietern abgeschlossen werden können, vermöge hieran nichts zu ändern. Auch diese seien gehalten, beide zur sozialen Krankenversicherung gehörenden Versicherungsarten anzubieten, und verpflichtet, Gesuchsteller aufzunehmen. Die Fortführung des Versichertenbestandes in einer geschlossenen Abteilung habe "zwei gravierende Nachteile": Zum einen wäre der Anspruch auf Freizügigkeit zu einem späteren Zeitpunkt nicht geregelt; zum andern würden in der geschlossenen Abteilung mit der Zeit infolge Nichterneuerung des Versichertenbestandes und des damit verbundenen Risikoanstiegs die Prämien ansteigen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet hiegegen ein, die freiwillige Taggeldversicherung müsse nicht zwingend (und auch nicht beim gleichen Versicherer) abgeschlossen werden, wie dies bei der obligatorischen Krankenversicherung der Fall sei (
Art. 67 Abs. 1 und 2 KVG
); nach
Art. 68 Abs. 2 KVG
würden auch Versicherer anerkannt, die nur die freiwillige Taggeldversicherung anbieten. Im Weitern hätten zwar Personen, welche die Taggeldversicherung wechseln wollten, dem neuen Versicherer gegenüber einen Anspruch auf die Weiterführung der bisherigen Versicherungsdeckung. Es sei aber nicht zu verkennen, dass die neuen Versicherer erfahrungsgemäss die Taggeldversicherung nur mit einem tiefen maximalen Taggeld anbieten und für höhere Leistungen auf die Zusatzversicherung verweisen würden, wo die Prämien risikogerecht abgestuft und Ausschlüsse angebracht werden könnten, womit
Art. 70 Abs. 4 KVG
unterlaufen würde. Für ein zwingendes Zusammengehören beider Versicherungssparten gebe es keine gesetzliche Grundlage. Dies sei auch
BGE 125 V 80 S. 87
sachlich nicht nötig und entspreche nicht den mit der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG verbundenen legislatorischen Absichten (Recht auf Abschluss der Versicherung, zeitliche Beschränkung von Vorbehalten). Die Weiterführung des bisherigen Taggeldversichertenbestandes in geschlossener Abteilung, d.h. ohne Neuaufnahmen, diene dem Schutz dieser versicherten Personen, sei doch deren Risiko, eine entsprechende Versicherungsdeckung anderwärts nicht mehr "zum gleichen Preis" abschliessen zu können, sehr gross.
c) aa) Nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
regelt das Gesetz die soziale Krankenversicherung (erster Satz). Sie umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung (zweiter Satz). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist im 2. Titel (
Art. 3-66 KVG
) geregelt, dies in den Kapiteln Versicherungspflicht (
Art. 3-10 KVG
), Organisation (
Art. 11-23 KVG
), Leistungen (
Art. 24-34 KVG
), Leistungserbringer (
Art. 35-59 KVG
) und im 5. Kapitel über die Finanzierung (
Art. 60-66 KVG
). Der 3. Titel über die freiwillige Taggeldversicherung umfasst die
Art. 67-77 KVG
, bevor dann das Gesetz in den restlichen Titeln die Koordinationsregeln (4.), Verfahren, Rechtspflege, Strafbestimmungen (5.) und die Schlussbestimmungen (6.) regelt.
Art. 68 Abs. 3 KVG
erklärt die Art. 11-17 über die Versicherer, also auch den Art. 13 über die Bewilligung, für die Taggeldversicherer als sinngemäss anwendbar.
bb) Schon diese Gesetzessystematik spricht für den vom EDI vertretenen Standpunkt, nicht für die Betrachtungsweise der Visana. Hinzu kommt, dass der für die Taggeldversicherung ausdrücklich als sinngemäss anwendbar erklärte
Art. 13 Abs. 1 KVG
lautet: Das Departement bewilligt den Versicherungseinrichtungen, welche die Anforderungen dieses Gesetzes erfüllen (Versicherer), die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (erster Satz). Auch Abs. 2 spricht von der sozialen Krankenversicherung (lit. a), ebenso Abs. 3, welcher als Gegenstand des Bewilligungsentzuges die Durchführung der sozialen Krankenversicherung bezeichnet. Die Verwendung des Oberbegriffes der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflege- und freiwillige Taggeldversicherung) findet in weiteren Bestimmungen des Gesetzes ihre Entsprechung, z.B. bei der Begriffsumschreibung der Krankenkassen, wo wiederum auf die soziale Krankenversicherung Bezug genommen wird, und nicht auf die eine oder andere der beiden Sparten der sozialen Krankenversicherung (
Art. 12 Abs. 1 KVG
). Dass sich bei den übrigen Versicherern, also den privaten Versicherungseinrichtungen im Sinne von
BGE 125 V 80 S. 88
Art. 11 lit. b KVG
, keine analoge Bestimmung findet, versteht sich aus systematischen Gründen von selbst, unterliegen doch die privaten Versicherer dem KVG nur insofern, als sie obligatorische Krankenpflegeversicherung nach den Art. 3 ff. betreiben (vgl. Ingress zu
Art. 11 KVG
: "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird betrieben durch: [...]").
cc) Wortlaut und Systematik sprechen daher eindeutig für die vom EDI vertretene Auffassung, wogegen die Hinweise der beschwerdeführenden Kasse auf Art. 67 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 68 KVG
nicht durchzudringen vermögen. Insbesondere
Art. 68 Abs. 2 KVG
regelt einzig den Spezialfall der Betriebs- oder Verbandskrankenkassen. Wenn sodann
Art. 67 Abs. 2 KVG
erlaubt, für die freiwillige Taggeldversicherung einen anderen Versicherer zu wählen als denjenigen für die obligatorische Krankenpflegeversicherung, so präjudiziert dies keineswegs die Antwort auf die hier allein streitige Frage, ob es zulässig sei, dass sich eine Krankenkasse (in einzelnen Kantonen) auf die Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung beschränken will. Vielmehr ist die Anerkennungsvoraussetzung nach
Art. 13 Abs. 2 lit. d KVG
gebührend zu würdigen, wonach die Versicherer "auch" die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz durchführen müssen. Dieser Wortlaut zeigt klar, dass die freiwillige Taggeldversicherung ein Akzessorium der obligatorischen Krankenpflegeversicherung darstellt, hinsichtlich dessen die Versicherer alle gesetzlich angeordneten Pflichten treffen (insbesondere die gesetzliche Kontrahierungspflicht nach
Art. 68 Abs. 1 KVG
). Umgekehrt nun das Akzessorium der (im Übrigen dann noch in geschlossener Abteilung geführten) freiwilligen Taggeldversicherung zur einzigen Aktivität der Kasse im Rahmen der sozialen Krankenversicherung machen zu wollen, entspricht nicht den Regelungsabsichten des Gesetzgebers, wie sie in der Gesetzeskonzeption ihren Niederschlag gefunden haben.
dd) Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung richtet, ist sie somit unbegründet. Damit sind auch die Anträge der beschwerdeführenden Kasse zu Dispositiv-Ziff. 2.3 (Anpassung der Reglemente) und 2.10 (Meldepflicht), welche laut Rechtsbegehren nur bezüglich der freiwilligen Taggeldversicherung angefochten waren, ohne Weiteres abzuweisen. Die Visana wird daher auch im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung ihre Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet anzupassen und die angeordneten Meldepflichten zu erfüllen haben. In zeitlicher Hinsicht
BGE 125 V 80 S. 89
wird das EDI unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana betreffend den Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, die betreffenden Versicherungsverhältnisse in diesem Bereich somit bisher noch nicht aufgehoben worden sind (Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998), neu zu verfügen haben.
5.
Zu prüfen ist weiter die verfügte Sperrfrist von zehn Jahren, wonach der Visana vor dem 1. Januar 2009 keine neue Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in den acht Kantonen erteilt wird (Dispositiv-Ziff. 2.1).
a) Nach
Art. 13 Abs. 3 KVG
entzieht das Departement einem Versicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung, wenn er (1) darum ersucht oder (2) die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt (erster Satz).
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Voraussetzung (1) zum Entzug der Durchführungsbewilligung erfüllt ist: In Bezug auf die obligatorische Krankenpflegeversicherung Voraussetzung (1), weil die Visana darum ersucht hat, welcher Entzug sich entsprechend den vorstehenden Darlegungen auch auf die freiwillige Taggeldversicherung erstreckt.
Nun schweigt sich das Gesetz, seinem Wortlaut nach, darüber aus, ob es zulässig sei, den Bewilligungsentzug, wie verfügt, zum Voraus für eine feste Zeit auszusprechen.
b) Die beschwerdeführende Kasse bestreitet, dass für eine belastende Auflage, wie sie die zehnjährige Sperrfrist darstelle, eine gesetzliche Grundlage bestehe. Sie erfülle die Voraussetzungen nach wie vor und hätte deshalb gegebenenfalls Anspruch auf eine Bewilligungserteilung. Sofern sie sich nicht gesetzmässig verhalte, könne das BSV auf dem Aufsichtsweg mit Hilfe von Weisungen (
Art. 21 Abs. 4 KVG
) korrigierend eingreifen. Auf Erfahrungswerte lasse sich die Dauer der zehnjährigen Sperrfrist nicht abstützen. In den ersten Gesprächen mit dem BSV sei von einer Sperrfrist zwischen drei bis fünf Jahren die Rede gewesen. Dass die Sperrfrist dann, nachdem das BSV die Vertreter der acht Kantone und des Konkordats der schweizerischen Krankenversicherer, d.h. der Konkurrenz, empfangen habe, auf zehn Jahre festgelegt worden sei, erhärte den Verdacht, dass hier auf Druck von aussen entschieden worden sei. Der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens an die Visana (Verwendung des Rückzuges dazu, um schlechte Risiken an die Konkurrenz abzugeben, nachher wieder am Markt aufzutreten und gute
BGE 125 V 80 S. 90
Risiken zu akquirieren) gehe an der Sache vorbei, bestehe doch auf Grund der gesetzlichen Aufnahmeverpflichtung gar keine Möglichkeit, unter den Bewerbern auszuwählen. Im Übrigen sei die Dauer der Sperrfrist unangemessen lang.
c) aa) Mit dieser Kritik an der durch das EDI verfügten Sperrfrist dringt die Visana weder im Grundsatz noch im Masslichen durch. Zwar ist ihr durchaus zuzugestehen, dass
Art. 13 Abs. 3 KVG
sich darüber ausschweigt, in welchem zeitlichen Rahmen ein Entzug der Durchführungsbewilligung (EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 52 ff.) zu verfügen ist. Die Antwort ergibt sich aber aus dem Regelungsgehalt dieser Bestimmung: Dort, wo die Krankenkasse die gesetzlichen Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt (Variante 2), ist der Bewilligungsentzug mindestens so lange aufrechtzuerhalten, als dies zutrifft. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzugs wird ein neues Gesuch um Erteilung der Durchführungsbewilligung mit Aussicht auf Erfolg somit erst gestellt werden können, wenn die Krankenkasse Abhilfe geschaffen und den gesetzmässigen Zustand wiederhergestellt hat, d.h. sich nunmehr darüber auszuweisen vermag, dass sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges wäre die Anordnung einer Sperrfrist in der Tat problematisch, weil das Departement nicht zum Voraus wissen kann, ob, und bejahendenfalls ab welchem Zeitpunkt, die Krankenkasse durch entsprechende Dispositionen die Voraussetzungen zur Wiedererteilung der Durchführungsbewilligung schafft.
bb) Bei der hier vorliegenden Variante (1) des Bewilligungsentzuges auf Gesuch der anerkannten Krankenkasse hin ("wenn er [der Versicherer] darum ersucht"), verhält es sich grundlegend anders. Diese Art des Bewilligungsentzuges, welche sich allein auf das Ersuchen der Krankenkasse stützt, ist ja nicht daran gebunden, dass die Durchführungsvoraussetzungen nach
Art. 13 Abs. 2 lit. a-e KVG
nicht (mehr) erfüllt sind. Mit anderen Worten ist es allein die Erklärung der Krankenkasse, sie ersuche um Entzug der Durchführungsbewilligung, welche diese Rechtsfolge eintreten lässt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges ist es durchaus zulässig, ja geboten, dass das Departement den Motiven Beachtung schenkt, welche dem Ersuchen der Kasse um Entzug der Durchführungsbewilligung zu Grunde liegen. Diese liegen im Falle der Visana auf der Hand: Ihre Versichertenstruktur wies in den acht Kantonen eine dermassen ungünstige Risikoselektion auf, dass für eine kostendeckende Versicherungsdurchführung massivste Prämienerhöhungen
BGE 125 V 80 S. 91
erforderlich gewesen wären, mit denen die Visana gegenüber ihren Mitkonkurrentinnen im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr hätte mithalten können. Die Visana stand somit unternehmerisch vor zwei möglichen Entscheidungen: entweder kostengebotene Heraufsetzung der Prämien und damit - unter dem Vorbehalt, dass die stark erhöhten Prämien vom BSV überhaupt genehmigt worden wären - Inkaufnahme einer Massenabwanderung von Versicherten in den acht Kantonen zu den anderen Kassen; oder der vom Departement bewilligte Teilrückzug, welcher darin besteht, sich in den acht Kantonen aus der sozialen Krankenversicherung zurückzuziehen, was die zurückbleibenden Versicherten zwingt, zu einem andern die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Kanton noch durchführenden Versicherer zu ziehen (oder einem solchen zugewiesen zu werden). Werden diese Zusammenhänge erkannt, kann es keinesfalls in das Belieben der Visana gestellt werden, schon nach kurzer Zeit auf von ihr zu Lasten des KVG-Systems bereinigter Grundlage wieder die obligatorische Krankenpflegeversicherung anzubieten. Dass die Visana bei Gelegenheit einer solchen "zweiten Runde" allfällige schlechte Risiken wieder aufnehmen müsste, ändert nichts daran, dass sie sich eines über Jahre hinweg angesammelten, bei ihr konzentrierten risikomässig ungünstigen Versichertenbestandes zu Lasten der Versicherten und der anderen Versicherer entledigen konnte. Das ist ein gegen die Intentionen des Gesetzes gerichtetes Verhalten, dem nur mit einem auf gewisse Dauer angelegten Bewilligungsentzug begegnet werden kann.
cc) Es entspricht daher nicht dem Wortlaut, wohl aber dem mit
Art. 13 Abs. 3 KVG
anvisierten Regelungsziel, dass ein Versicherer dort, wo er auf sein Gesuch hin das Bewilligungsentzugsverfahren auslöst, für eine bestimmte Zeit von der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann. Was die Dauer als solche anbelangt (zehn Jahre), vermögen sämtliche Einwendungen der Visana die verfügte Sperrfrist vielleicht als lang, allenfalls als unangemessen lang, keinesfalls aber als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, mit welcher Form der rechtsfehlerhaften Ermessensausübung die Beschwerdeführerin im Lichte der hier gegebenen Kognition (Erw. 3b hievor) einzig zu hören ist.
6.
Zu prüfen ist sodann die Rechtmässigkeit von Dispositiv-Ziff. 2.2 der Departementsverfügung. Danach hat die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten, welche am 31. Dezember 1998 bei ihr
BGE 125 V 80 S. 92
versichert sind, den Betrag, der den gesetzlichen Reserven gemäss
Art. 78 Abs. 4 KVV
per 31. Dezember 1998 entspricht, an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, welche den Betrag gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde verwendet. Dieses Betreffnis entspricht 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls.
a) Diese Auflage hat das EDI in der angefochtenen Verfügung wie folgt begründet:
"Im vorliegenden Zusammenhang ist von Bedeutung, dass kein freiwilliger Kassenwechsel der Versicherten vorliegt, wenn diese in den acht Kantonen die Visana infolge deren Aufgabe der Tätigkeit verlassen müssen. Vielmehr werden die Versicherten mit dem Rückzug der Visana aus den acht Kantonen zu einem Kassenwechsel gezwungen. Die anderen Versicherer werden verpflichtet, über 100'000 Versicherte aufzunehmen, welche zuvor bei der Visana versichert waren. Die Pflicht, diesen Versicherten Versicherungsschutz zu gewähren, besteht von Gesetzes wegen und ungeachtet dessen, ob nun ein Anteil an den Gesamtreserven der Visana auf die übernehmenden Kassen weitergegeben wird oder nicht und diese damit im Markt besser, schlechter oder gleich gestellt werden wie bisher. Die Versicherer können die Aufnahme der bisherigen Visana-Versicherten nicht davon abhängig machen, dass diesen beim Wechsel Reserven der Visana mitgegeben werden. Die Mittel der sozialen Krankenversicherung dürfen aber nur zu deren Zwecken verwendet werden (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Dieses Zweckverwendungs-Gebot schliesst ein, dass bei der Verwendung die Ziele des KVG nicht verletzt werden. Wie oben erwähnt, ist ein Ziel des KVG, dass Marktmechanismen nicht verfälscht werden.
Wenn die Visana nicht fusioniert und sich nur aus einem Teil des bisherigen Tätigkeitsgebietes zurückzieht, so muss demnach auch in Bezug auf die Verwendung der Reserven sichergestellt sein, dass das gewählte Vorgehen mit den Zielen des KVG in Einklang steht. Wenn nun aber die in den acht Kantonen verbleibenden Versicherer verpflichtet sind, die 100'000 Versicherten der Visana zu übernehmen, kann dies sowohl in den acht Kantonen wie auch in den übrigen Kantonen zu Marktverfälschungen führen, indem die zur Übernahme verpflichteten Kassen zusätzlich belastet und andererseits die Visana in ihrem Resttätigkeitsgebiet ungerechtfertigterweise entlastet würde. Diese Möglichkeit ist umso wahrscheinlicher, als die Visana in den betreffenden Kantonen insbesondere eine ungünstige Altersstruktur aufweist. Darum ist vorliegend im Sinne des gesetzlichen Zweckverwendungsgebotes und in Anlehnung an die Regelung in
Art. 99 KVG
vorzusehen, dass die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten einen Betrag bezahlt, der den gesetzlichen Reserven gemäss
Art. 78 Abs. 4 KVV
entspricht."
b) Diese in der materiellen Vernehmlassung noch näher begründete Auffassung des Departementes wird von der Visana zu Recht als gesetzwidrig gerügt. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass auch das Aufsichtsrecht, namentlich
BGE 125 V 80 S. 93
bei der Anordnung von Auflagen, vom Legalitätsprinzip beherrscht ist (MASTRONARDI, Grundbegriffe und allgemeine Grundsätze der Verwaltungsorganisation, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 20 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 186 N. 733; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 354, Nr. 59 B II a; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 408).
aa) Fest steht, dass die Norm, welche den Bewilligungsentzug regelt (
Art. 13 KVG
), keine Grundlage für eine solche Verpflichtung enthält.
bb) Zweitens ergibt sich keine entsprechende Befugnis des Departements aus dem Aufsichtsrecht (
Art. 21 KVG
). Denn von Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (
Art. 21 Abs. 5 lit. a KVG
) kann hier nicht die Rede sein, weil die Visana keine gesetzlichen Vorschriften missachtet hat.
cc) Die Anforderungen an und die Eingriffe in den Finanzhaushalt der Kasse sind in den
Art. 60 KVG
und
Art. 78-88 KVV
abschliessend geregelt. Keine dieser Bestimmungen sieht eine entsprechende Verpflichtung der Beschwerdeführerin vor.
dd) Schliesslich lässt sich eine solche Verpflichtung auch nicht, in Ergänzung des Gesetzes, aus allgemeinen Überlegungen zum Finanzierungsverfahren der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erreichen. Der Gedanke, die Kasse müsse jedem (erzwungenermassen) austretenden Versicherten eine Reserve mitgeben, widerspricht diametral den Grundsätzen des Umlageverfahrens; denn es werden für und bezogen auf die einzelnen Versicherten keine Reserven gebildet (
Art. 60 Abs. 1 KVG
). Die gesetzliche Verpflichtung, ausreichende Reserven in Form von Schwankungs- und Reservefonds sowie Rückstellungen in verordnungsmässig näher umschriebener Weise (
Art. 78 KVV
) zu äufnen, dient dazu, die Zahlungsfähigkeit der Kasse für den Fall sicherzustellen, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken. Sie kann so wenig wie die übergangsrechtliche Bestimmung des
Art. 99 KVG
als Grundlage herangezogen werden, um die weiter bestehende Kasse zu einer Zwangsabgabe zu verpflichten, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Dispositiv-Ziff. 2.2 der Verfügung des EDI ist demnach bundesrechtswidrig (Erw. 3b hievor).
7.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die nachfolgenden Auflagen der Dispositiv-Ziff. 2.3 bis 2.10, soweit angefochten, ohne Weiteres zu bestätigen, weil sie sich darauf beschränken, die ordnungsmässige Vollziehung
BGE 125 V 80 S. 94
des Rückzuges der Visana aus den acht Kantonen sicherzustellen, dies mit folgenden Ausnahmen und Präzisierungen:
a) Die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 2.4 betreffend Vermittlungsverbot bis 31. Dezember 1998 ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden.
b) Soweit sich Dispositiv-Ziff. 2.7 auf die Berechnung der Reservezahlungen an die gemeinsame Einrichtung KVG bezieht, ist diese Auflage ohne Weiteres aufzuheben, nachdem eine solche Pflicht der beschwerdeführenden Visana nicht besteht.
8.
a) In dem mit Urteil vom 2. Dezember 1998 (
BGE 124 V 393
) abgeschlossenen Verfahren stellten die drei Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG den - nicht näher begründeten - Eventualantrag auf Beiladung in das vorliegende Beschwerdeverfahren. Mit Eingabe vom 11. Januar 1999 beantragten ferner der Kanton Thurgau sowie die anderen sieben vom Rückzug der Visana betroffenen Kantone, sie seien als Verfahrensbeteiligte zum vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zuzulassen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Kantone seien vom Entscheid unmittelbar betroffen, da sie die Einhaltung der Versicherungspflicht zu kontrollieren und durchzusetzen hätten. Ferner trügen die Kantone die Hauptverantwortung für die lückenlose Übertragung von rund 100'000 Versicherungsverhältnissen von der Visana auf andere Kassen.
b) Angesichts des weiten Parteibegriffs ist das Institut der Intervention (vgl.
Art. 15 BZP
) - worunter der Eintritt interessierter Dritter in den Prozess zu verstehen ist - im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes überflüssig und daher nicht vorgesehen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 183; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 190 N. 526; SALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 187). Hingegen sieht
Art. 110 Abs. 1 OG
vor, dass der Schriftenwechsel auf andere "Beteiligte" ausgedehnt werden kann. Eine Pflicht zur Beiladung oder, als Korrelat dazu, ein Anspruch auf Beiladung besteht jedoch nicht. Vielmehr entscheidet das Gericht, wer als Beteiligter in den Schriftenwechsel einbezogen wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 346 N. 979). Der Einbezug "Beteiligter" in den Schriftenwechsel hat den Sinn, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, sodass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss. Das Interesse an einer
BGE 125 V 80 S. 95
Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stehen (GYGI, a.a.O., S. 183 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 191 N. 528; in diesem Sinne auch unveröffentlichte Urteile K. vom 12. Januar 1993 und M. vom 13. März 1986).
c) Im Lichte dieser grundsätzlichen Überlegungen zu Bedeutung und Tragweite von
Art. 110 Abs. 1 OG
sind die Beiladungsbegehren sowohl der drei Krankenversicherer als auch der acht Kantone ohne Weiteres abzulehnen. Denn eine rechtlich relevante Rückwirkung des vorliegenden Prozessausgangs auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und den drei Krankenversicherern sowie den acht Kantonen in dem Sinne, dass auch auf diese die Rechtskraft des heutigen Urteils auszudehnen wäre, steht nicht in Frage.
9.
(Kosten und Parteientschädigung)


header:
Urteilskopf
103 Ib 20
5. Sentenza 1o marzo 1977 della Corte di Cassazione penale nella causa F. c. Dipartimento di Giustizia del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Wurde das Begehren eines Staates um Auslieferung eines in der Schweiz befindlichen Ausländers abgelehnt, so darf dieser auch nicht im Vollzug einer gerichtlich angeordneten Landesverweisung diesem Staat zugeführt werden, falls der Verurteilte in einen anderen Nachbarstaat ausreisen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 103 Ib 20 S. 20
La Corte delle assise correzionali di Lugano-Città condannava F., cittadino italiano, alla pena di 9 mesi di detenzione e alla pena accessoria dell'espulsione dal territorio svizzero per 10 anni per i reati di furto e di circolazione senza licenza di condurre. L'autorità cantonale di vigilanza sull'esecuzione delle pene ha deciso che la pena accessoria dell'espulsione sarebbe stata eseguita immediatamente dopo la liberazione condizionale del condannato.
Una domanda di estradizione di F., presentata dalle autorità italiane, veniva nel frattempo respinta dalla Divisione di polizia del Dipartimento federale di giustizia e polizia in quanto i reati imputati al ricercato non erano di natura estradizionale.
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino disponeva che l'espulsione sarebbe avvenuta verso l'Italia con il cosiddetto sistema del
BGE 103 Ib 20 S. 21
"visto uscire" che consiste nel far controllare de visu da parte della polizia che l'espulso, liberato in prossimità di un valico doganale, abbandoni effettivamente il nostro territorio nazionale; con tale sistema viene evitata la consegna dell'espulso nelle mani delle autorità di polizia italiane.
Così richiesto il Dipartimento federale di giustizia e polizia comunicava al patrocinatore del condannato di non opporsi a che l'esecuzione dell'estradizione avvenisse verso la Francia, ammesso che l'interessato disponesse dei necessari documenti d'identità.
Con successiva istanza F. ha formalmente chiesto al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino di essere espulso verso la Francia e non verso l'Italia.
Il Dipartimento di giustizia ha respinto l'istanza.
A fondamento della propria decisione quel Dipartimento ha rilevato che l'espulsione verso l'Italia sarebbe stata conforme alla sua prassi costante; d'altro canto il sistema del "visto uscire", previsto per l'espulsione di F., sarebbe stato introdotto per evitare la "traditio brevi manu" nei casi in cui l'espulso è ricercato senza aver fatto oggetto di una domanda di estradizione o qualora una tale domanda fosse stata respinta. Secondo l'istanza cantonale all'espulsione del condannato verso la Francia avrebbero fatto inoltre ostacolo motivi di ordine pratico, segnatamente la difficoltà di ottenere la necessaria collaborazione da parte degli organi di polizia dei cantoni di transito.
F. ha proposto un ricorso di diritto amministrativo chiedendo l'annullamento della decisione cantonale e postulando che alla competente autorità di polizia fosse ordinato di disporre che la sua espulsione fosse eseguita verso la Francia.
Il Tribunale Federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
L'art. 55 CP, che prevede la pena accessoria dell'espulsione per lo straniero condannato alla reclusione o alla detenzione, è silente circa le modalità dell'esecuzione dell'espulsione stessa. In particolare non formula esigenze né precisazioni circa il luogo in cui l'espulso debba attraversare il confine o circa verso quale Stato l'espulsione pronunciata dal giudice penale debba aver luogo.
BGE 103 Ib 20 S. 22
a) Nella fattispecie in esame deve essere immediatamente rilevato che il ricorrente ha fatto oggetto di una domanda di estradizione formata dalle autorità italiane e che tale domanda è stata respinta dal Dipartimento federale di giustizia e polizia.
La questione contenziosa del paese verso il quale l'espulsione del ricorrente dovrà essere eseguita viene pertanto esaminata preliminarmente alla luce delle vigenti norme in materia estradizionale.
b) Secondo un principio generalmente ammesso in tale materia, sia dalla dottrina che dalla prassi, l'autorità deve evitare di rendere illusorio il rifiuto di un'estradizione. L'espulsione di uno straniero perseguito penalmente ma non estradato è di conseguenza ammissibile unicamente se l'interessato è condotto a una frontiera differente da quella dello Stato che ne aveva invano chiesto l'estradizione, con la sola riserva di motivi particolarmente importanti di pubblica sicurezza o di impossibilità di agire in altro modo (cfr. SCHULTZ, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, pagg. 27/28; HOFMANN, Die fremdpolizeilichen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen, RDS 67 (1971 pag. 290)). L'estradizione brevi manu, la consegna cioè dell'interessato senza forme particolari, è contraria alle norme della legislazione in materia estradizionale. Si deve immediatamente rilevare che sia il Consiglio federale che il Dipartimento federale di giustizia e polizia l'hanno espressamente considerata inammissibile, con la riserva, peraltro estremamente restrittiva, dell'accordo dell'interessato nei limiti dell'art. 29 della legge federale d'estradizione (cfr. SCHULTZ, op.cit. pagg. 159, 212; GAAC 1944-1945, fascicolo 17 n. 47 pag. 113; SALIS-BURCKHARDT, Droit fédéral suisse, IV n. 1768, pag. 228).
Ne consegue che, in materia di espulsione pronunciata dal giudice e nel caso della reiezione di una domanda d'estradizione, l'autorità di esecuzione non deve accompagnare lo straniero alla frontiera dello Stato che lo persegue o lo ricerca.
Il presente ricorso merita pertanto protezione nel senso che il ricorrente non deve essere espulso verso l'Italia in quanto egli è ricercato in quel paese e in quanto la domanda delle autorità italiane tendente all'ottenimento della sua estradizione è stata respinta.
c) In via abbondanziale si rileva comunque che l'espulsione
BGE 103 Ib 20 S. 23
verso l'Italia secondo il sistema del "visto uscire", disposta dal Dipartimento ticinese di giustizia, pur non potendo essere considerata una vera "estradizione brevi manu", fa cionondimeno correre all'espulso un rischio concreto di essere arrestato in quel paese entro breve termine, con l'effetto di rendere illusorio il rifiuto dell'estradizione pronunciato dalle autorità svizzere. Orbene è appunto per evitare questa conseguenza che è stato posto il principio dell'espulsione verso la frontiera di un altro paese.
d) Neppure i motivi fondati sull'economia di spese di trasporto e sul presumibile rifiuto di collaborazione delle autorità di polizia degli altri cantoni, avanzati dal Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino per giustificare l'espulsione del ricorrente verso l'Italia, possono essere presi in considerazione: le spese occasionate da tali trasporti, come pure quelle relative all'eventuale scorta, sono infatti a carico della Confederazione giusta la Convenzione concernente i trasporti di polizia del 23 giugno 1909 (cfr. in particolare § 3 II e § 6 della Convenzione).
e) Nessun motivo d'ordine giuridico o di opportunità si oppone da ultimo a che l'espulsione del ricorrente sia effettuata verso la Francia. Le sue conclusioni in tal senso possono pertanto essere accolte.
2.
Visto l'esito del ricorso non occorre esaminare e stabilire in modo generale quali principi devono essere posti alla base di espulsioni pronunciate dal giudice nei casi ove nessun paese ha chiesto l'estradizione dell'espulso. Tale questione può pertanto essere lasciata indecisa.