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Urteilskopf
89 IV 190
38. Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1963 i.S. Landert gegen Hofmann.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 3 StGB
.
Begründete Veranlassung zu einer ehrverletzenden Äusserung kann darin liegen, dass der Täter, der um Auskunft über den Verletzten gebeten wird, dem Fragenden einen Dienst erweisen will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 89 IV 190 S. 190
A.-
Frau Hofmann wohnte vom Juli 1951 bis im Oktober 1952 im gleichen Hause wie Frau Landert. Diese reichte damals gegen sie eine Ehrverletzungsklage ein, doch wurde der Streit durch einen Vergleich erledigt. Die beiden Frauen hatten in der Folge nichts mehr miteinander zu tun.
Im Herbst 1961 zog Spahn im Auftrage des Zahnarztes Dr. Herzog Erkundigungen über Frau Hofmann ein, weil er gegen diese ein Honorar für zahnärztliche Behandlung einklagen wollte oder schon eingeklagt hatte. Spahn wandte sich auch an Frau Landert. Diese sagt, er habe sie gefragt, ob sie es für möglich halte, dass Frau Hofmann eine Zahnarztrechnung des Dr. Herzog nicht zahlen wolle. Frau Landert gab ihm die Auskunft, Frau Hofmann sei frech und lügnerisch.
B.-
Wegen dieser Äusserung klagte Frau Hofmann Frau Landert der Verleumdung und üblen Nachrede, eventuell der Beschimpfung an.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung der Angeklagten auch das Obergericht des Kantons Zürich, dieses
BGE 89 IV 190 S. 191
mit Urteil vom 2. Mai 1963, erklärten Frau Landert der üblen Nachrede schuldig und verurteilten sie zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 100.--. Beide Instanzen verwehrten der Angeklagten den Beweis, dass ihre Äusserung wahr sei oder dass sie ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten.
C.-
Frau Landert führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit der Wahrheitsbeweis zugelassen werde.
D.-
Frau Hofmann beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschuldigte darf von dem in
Art. 173 Ziff. 2 StGB
vorgesehenen Wahrheits- oder Entlastungsbeweis nur ausgeschlossen werden, wenn er die ehrverletzende Äusserung ohne begründete Veranlassung und ausserdem vorwiegend in der Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, getan hat; denn diese beiden Erfordernisse müssen für den Ausschluss des erwähnten Beweises kumulativ erfüllt sein (
BGE 82 IV 96
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll auch der mit übler Absicht handelnde Ehrverletzer sich darauf berufen können, er habe eine begründete Veranlassung gehabt (a.a.O. S. 99). Wer aus begründeter Veranlassung gehandelt hat, muss also auch dann zum Beweise zugelassen werden, wenn ihm der Anlass eine willkommene Gelegenheit war, dem andern Übles vorzuwerfen.
Von einem Handeln aus begründeter Veranlassung kann aber nicht schon dann die Rede sein, wenn eine solche objektiv bestand. Sie muss dem Täter auch Beweggrund zur Äusserung gewesen sein (
BGE 82 IV 98
). Das kommt in der deutschen Wendung "ohne begründete Veranlassung" von
Art. 173 Ziff. 3 StGB
nicht deutlich zum Ausdruck, lässt sich aber aus dem Worte "motif" bzw. "motivo" des französischen und des italienischen Wortlautes
BGE 89 IV 190 S. 192
ableiten und auch daraus, dass die beiden Erfordernisse durch ein Komma getrennt wurden, als ob sie beide ungefähr den gleichen Gedanken ausdrückten.
Der Richter darf die vorwiegende Absicht, Übles vorzuwerfen, nicht leichthin bejahen, namentlich dann nicht, wenn objektiv eine begründete Veranlassung zur ehrverletzenden Äusserung bestand. Der Ausschluss des Wahrheits- oder Entlastungsbeweises schränkt das Verteidigungsrecht so sehr ein, dass sich diese strenge rechtliche Anforderung an das Vorwiegen einer üblen Absicht rechtfertigt (
BGE 82 IV 98
f.). Daher ist es nach der angeführten Rechtsprechung auch nicht zulässig, die vorwiegend üble Absicht ohne weiteres dann zu bejahen, wenn eine begründete Veranlassung zur Äusserung fehlte. Der Richter hat zu prüfen, ob die Äusserung nicht tatsächlich auf Beweggründe zurückzuführen war, die zwischen begründeter Veranlassung und übler Absicht lagen (a.a.O. S. 100). Umsomehr muss er das tun, wenn Umstände nachgewiesen sind, die die Äusserung objektiv rechtfertigten.
2.
Mit der Auffassung, die Beschwerdeführerin habe keine begründete Veranlassung gehabt, ihre abschätzige Äusserung über die Beschwerdegegnerin zu tun, verkennt das Obergericht den Rechtsbegriff der begründeten Veranlassung.
Eine solche fehlt nicht deshalb, weil die Beschwerdeführerin weder Spahn kannte, noch in näheren Beziehungen zu dessen Auftraggeber Dr. Herzog stand. Auch wer von einem Unbekannten im Auftrage einer Person, mit der der Befragte keine Beziehungen unterhält, um Auskunft gebeten wird, kann begründete Veranlassung haben, sich zu äussern. Er kann dem Fragenden oder dessen Auftraggeber einen Dienst erweisen wollen. Warum solche Dienstfertigkeit nur gegenüber Personen gerechtfertigt sein sollte, die man kennt und denen man nahe steht, ist nicht zu ersehen. Dr. Herzog hatte ein berechtigtes Interesse, sich über die Beschwerdegegnerin zu erkundigen, gegen die er ein zahnärztliches Honorar eingeklagt hatte oder einklagen
BGE 89 IV 190 S. 193
wollte. Für ihn konnte es von Bedeutung sein, nachzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin es mit der Wahrheit nicht ernst zu nehmen pflege. Diesem Interesse durfte die Beschwerdeführerin Rechnung tragen, als sie von Spahn befragt wurde. Dass dieser sie nur "sehr summarisch" aufklärte, wie das Obergericht sagt, oder "nicht einmal etwas Näheres über die Honorarstreitigkeit zwischen Dr. Herzog und der Beschwerdegegnerin wusste", wie dem Urteil des kantonalen Kassationsgerichtes zu entnehmen ist, ändert nichts. Die summarische Aufklärung bestand nach den Zeugenaussagen des Spahn darin, dass Dr. Herzog ihre Zähne behandelt habe. Das genügte, um eine Auskunft, wonach die Beschwerdeführerin Frau Hofmann als frech und lügnerisch kenne, objektiv zu rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin durfte davon ausgehen, Dr. Herzog verfolge mit der Einziehung der Auskunft seine Interessen als angeblicher Gläubiger der Beschwerdegegnerin. Weitere Einzelheiten brauchte sie nicht zu kennen. Sie brauchte auch nicht in der Lage zu sein, im Zivilprozess zwischen Dr. Herzog und der Beschwerdegegnerin "zur Sache" aussagen zu können. In einem Streit um die Frage, ob die Behandlung stattgefunden habe, konnte auch ein blosser Leumundszeuge von Nutzen sein. Sogar ohne Prozess hatte die Mitteilung der Beschwerdeführerin für Dr. Herzog einen Wert, denn sie konnte ihn in der Auffassung bestärken, dass seinerseits kein Irrtum vorliege. Unerheblich ist auch, dass die Beschwerdeführerin seit der Erledigung ihres Ehrverletzungsprozesses aus dem Jahre 1951 oder 1952 mit der Beschwerdegegnerin nichts mehr zu tun gehabt hatte; denn nicht in persönlichen Beziehungen der Parteien, sondern in den Interessen des Dr. Herzog liegt der Rechtfertigungsgrund, der von einer objektiv begründeten Veranlassung zu sprechen erlaubt. Das Obergericht verkennt den Begriff der begründeten Veranlassung auch damit, dass es sie verneint, weil die Beschwerdeführerin habe befürchten müssen, mit der Beschwerdegegnerin neuerdings Streit zu bekommen. Würde diese Auffassung
BGE 89 IV 190 S. 194
geschützt, so dürfte niemand eine ehrverletzende Wahrheit aussprechen, wenn er befürchten müsste, sich deswegen mit dem Betroffenen zu überwerfen oder von neuem zu überwerfen. Auch die Tatsache, dass die Erfahrung um neun Jahre zurücklag, welche die Beschwerdeführerin mit der Beschwerdegegnerin gemacht haben will, schliesst die begründete Veranlassung nicht aus. Spahn war von Dr. Herzog beauftragt, "an früheren Wohnorten von Frau Hofmann bei Hausleuten Nachfrage zu halten". Er musste sich also bew-usst sein, dass die Auskunft der Beschwerdeführerin sich auf die Zeit bezog, da die Beschwerdegegnerin im gleichen Haus gewohnt hatte, und nur auf Beziehungen beruhte, wie sie unter Bewohnern eines Miethauses zu bestehen pflegen und mit dem Wegzug des einen üblicherweise enden. Diese Auskunft konnte zusammen mit andern dennoch dafür sprechen, dass die Beschwerdegegnerin von der Wahrheit abwich, als sie die Behandlung des Dr. Herzog bestritt.
3.
Mit dem objektiven Vorliegen einer begründeten Veranlassung ist nicht gesagt, dass auch subjektiv die Äusserung aus begründeter Veranlassung erfolgte. Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren erklärt, sie habe gedacht, Dr. Herzog komme auf Grund ihrer Auskunft eher zu seinem Geld; sie habe angenommen, seine Rechnung sei ohne weiteres in Ordnung; sie habe dem Recht zum Durchbruch verhelfen wollen. Sollte diese Aussage zutreffen, so wäre der Beweggrund des Handelns auf begründete Veranlassung zu bejahen. Die Beschwerdeführerin brauchte nicht zu wissen, wie es im einzelnen dazu kommen könnte, dass ihre Aussage dem Dr. Herzog zu seinem Recht verhelfen würde. Es genügt, wenn sie sich vorstellte, sie seien ihm in der Auseinandersetzung mit der Beschwerdegegnerin irgendwie nützlich.
Das Obergericht nimmt zu der erwähnten Aussage der Beschwerdeführerin über den Beweggrund nicht ausdrücklich Stellung. Es begnügt sich mit den Sätzen, ihr Verhalten lasse sich nur so erklären, dass von ihrem früheren
BGE 89 IV 190 S. 195
Prozesse her ein gewisses Ressentiment gegen die Beschwerdegegnerin zurückgeblieben sei; nach neun Jahren habe sie gar nicht wissen können, wie diese sich in der Zwischenzeit entwickelt habe; ihre Äusserung könne bei der ganzen Verumständung nur vorwiegend in der Absicht erfolgt sein, der Klägerin Übles vorzuwerfen. Diese Erwägungen schliessen unmittelbar an die Ausführungen an, mit denen das Obergericht die begründete Veranlassung objektiv verneint. Sie beruhen auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung, nämlich auf der Verkennung des Begriffs der begründeten Veranlassung und folglich auch des Begriffs des Vorwiegens der Absicht, Übles vorzuwerfen.
Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen werden. Das Obergericht hat unter Berücksichtigung des richtigen Begriffs der begründeten Veranlassung zu entscheiden, ob der von der Beschwerdeführerin angegebene Beweggrund ihres Handelns bestanden hat. Wenn ja, hat die Beschwerdeführerin nicht vorwiegend in der Absicht gehandelt, der Beschwerdegegnerin Übles vorzuwerfen, und muss sie zum Wahrheits- oder Entlastungsbeweis zugelassen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 V 63
16. Auszug aus dem Urteil vom 25. Oktober 1977 i.S. Kuni gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 84 Abs. 1 AHVG
.
- Für Tatsache und Zeitpunkt der Verfügungszustellung trägt die Verwaltung die Beweislast (Praxis).
- Wenn es - wegen drohender Verwirkung oder aus anderen Gründen - auf den genauen Zustellungszeitpunkt ankommt, drängt sich die Zustellung einer Verfügung in eingeschriebener Sendung oder auf eine andere geeignete und nachweisbare Art auf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 103 V 63 S. 64
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Ausgleichskasse Basel-Stadt erliess mit Datum vom 28. Dezember 1976 für Ruth Kuni eine Verfügung über die Festlegung der persönlichen Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 1971 und mit Datum vom 30. Dezember 1976 eine Unterstellungsverfügung mit Wirkung ab 1. Januar 1971. Die beiden Verfügungen wurden Ruth Kuni mit gewöhnlicher Post zugestellt.
B.-
Ruth Kuni liess gegen die Beitragsverfügung bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Beschwerde erheben und geltend machen, beide Verfügungen seien in einen Briefumschlag verpackt worden, der den Poststempel "31.12.76 - 10, Briefannahme 4000 Basel" trage. Es sei ausgeschlossen, dass sie noch am gleichen Tag im Besitze der Postsendung gewesen sei, somit sei die Beitragsforderung verjährt. - Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. April 1977 ab.
C.-
Die Versicherte lässt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sowie der Beitragsverfügung beantragen. Zur Begründung Wird im wesentlichen geltend gemacht, die Behauptung der Ausgleichskasse, wonach die Beitragsverfügung am 28. Dezember 1976 und die Unterstellungsverfügung am 30. Dezember 1976 versandt worden sei, stimme nicht, weil nach dem bei den Akten liegenden Briefumschlag der Postversand am 31. Dezember 1976, vormittags 10.00 Uhr, erfolgt sei. Dass beim Versand der Beitragsverfügung bereits aus irgend einem Grunde eine Verzögerung eingetreten sei, gehe daraus hervor, dass das ursprüngliche Datum der Verfügung
BGE 103 V 63 S. 65
(27. Dezember 1976) nachträglich von Hand auf den 28. Dezember 1976 korrigiert worden sei. Es liege der Schluss nahe, dass eine weitere Verzögerung eingetreten sei; dies insbesondere auch deshalb, weil die Unterstellungsverfügung Grundlage der Beitragsverfügung bilde. Die Ausgleichskasse habe jedenfalls den nötigen Nachweis der fristgerechten Zustellung nicht erbracht.
Die Ausgleichskasse beruft sich in ihrer Vernehmlassung auf die Aussagen der Beamten, die organisatorischen Abläufe sowie die gesamten Umstände und Indizien. Eine eingeschriebene Zustellung von Verfügungen sei weder vorgeschrieben noch üblich. In einer weiteren Eingabe belegt die Ausgleichskasse, dass eine am 28. Dezember 1976 versandte Verfügung bereits am 29. Dezember beim Adressaten eingetroffen war.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
können Beiträge, die nicht innert 5 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. Nach ständiger Rechtsprechung zeitigt diese Frist Verwirkungsfolgen. Mit ihrem Ablauf erlischt die Beitragsschuld, ohne dass ein der Naturalobligation entsprechendes Rechtsverhältnis bestehen bleibt, das freiwillig erfüllt werden könnte (
BGE 100 V 154
mit Verweisungen,
BGE 97 V 144
). b) Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechtswirkungen vom Zeitpunkt ihrer ordnungsgemässen Zustellung an; ob der Betroffene vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Einfluss (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I, Nr. 84 B Ia, S. 527).
2.
a) Entscheidend ist somit im vorliegenden Fall, ob die Beitragsverfügung der Beschwerdeführerin bis spätestens am 31. Dezember 1976 ordnungsgemäss eröffnet war; denn am 1. Januar 1977 war die Beitragsforderung gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
verwirkt. Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung obliegt der Verwaltung (vgl. dazu die Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 99 Ib 356
). Weil der Sozialversicherungsprozess von der Untersuchungsmaxime
BGE 103 V 63 S. 66
beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um die subjektive Beweisführungslast (
Art. 8 ZGB
), sondern in der Regel nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 96 V 95
).
Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung uneingeschriebener Sendungen bestritten, muss daher im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 91 B I, S. 560).
b) Es ist der Ausgleichskasse beizupflichten, dass keine Vorschrift besteht, Verfügungen in eingeschriebener Sendung dem Adressaten zuzustellen. Eine solche Regelung wäre denn auch bei der Menge der zu versendenden Verfügungen einer Ausgleichskasse unpraktikabel und der Aufwand sowohl für die Kasse wie auch für die Postbetriebe zu gross. Im Hinblick auf die dargelegte Beweislast der Kasse drängt sich jedoch die Zustellung einer Verfügung in eingeschriebener Sendung oder auf andere, geeignete und nachweisbare Art stets dann auf, wenn es - wegen drohender Verwirkung oder aus ähnlichen Gründen - auf den genauen Zeitpunkt der Zustellung ankommt. Der normale, organisatorische Ablauf bei der Verwaltung im Versand der Verfügungen ist nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis zu erbringen (vgl.
BGE 99 Ib 360
Erw. 3). Einerseits kann sich beim Versand aus irgendwelchen Gründen eine Verzögerung ergeben - der Versand der Unterstellungsverfügung vom 30. Dezember 1976 erfolgte nicht am gleichen Tag, wie es nach der Praxis der Ausgleichskasse üblich sein soll, sondern erst am 31. Dezember 1976 vormittags -, anderseits kann es angesichts der Zunahme des Postverkehrs, insbesondere aber in Spitzenzeiten des Postverkehrs wie über Weihnacht/Neujahr zu Verspätungen in der Zustellung kommen.
3.
Nach Darstellung der Ausgleichskasse wurden die beiden Verfügungen mit separater Post verschickt. Die Beschwerdeführerin legt jedoch nur einen Briefumschlag zu den Akten, in dem beide Verfügungen gleichzeitig zugestellt Worden seien. Ob ein allfälliger weiterer Briefumschlag aus Unachtsamkeit der Beschwerdeführerin verlorenging, kann dahingestellt bleiben. Zunächst kann dem Bürger nicht zugemutet
BGE 103 V 63 S. 67
werden, alle eine amtliche Mitteilung enthaltenden Umschläge aufzubewahren, um für allfällige künftige Streitigkeiten über die Wahrung einer Frist gewappnet zu sein. Sodann würde mit der Vorlegung des für die Eröffnung der Beitragsverfügung verwendeten Umschlags bloss bewiesen, dass die Sendung die Aufgabepoststelle in einem bestimmten Zeitpunkt passiert hat und damit ein blosses Indiz dafür geliefert, dass es zur Zustellung binnen einer normalen Zeitspanne zwischen dem Abgang von der Aufgabepoststelle und der Verteilung gekommen ist; die Möglichkeit von Verspätungen oder Fehlleitungen im Postbetrieb würde durch solche Beweisführung nicht ausgeschlossen. Schliesslich ist es, wie dargelegt, nicht Sache des Empfängers einer amtlichen Mitteilung, sondern der Verwaltung, den Nachweis der ordnungsgemässen Eröffnung zu erbringen.
4.
Da nach dem Gesagten der erforderliche Nachweis der Eröffnung der Beitragsverfügung vom 28. Dezember 1976 bis spätestens 31. Dezember 1976 nicht erbracht ist, muss auf die Darstellung der Beschwerdeführerin abgestellt werden. Die noch verbleibende Beitragsforderung der Ausgleichskasse im Restbetrag von Fr. 131.-- hat somit als verwirkt zu gelten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid vom 21. April 1977 sowie die Kassenverfügung vom 28. Dezember 1976 im Restbetrag von Fr. 131.-- aufgehoben.


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Urteilskopf
138 IV 205
30. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_753/2011 du 14 août 2012

regeste:
Regeste
Art. 429 Abs. 1 lit. a und
Art. 436 Abs. 2 StPO
; Entschädigung für Kosten der Verteidigung.
Die beiden Bestimmungen regeln die Entschädigung für die Kosten eines Wahlverteidigers. Der freigesprochene Angeschuldigte, dem die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist grundsätzlich von der Kostenpflicht für die amtliche Verteidigung befreit und kann deshalb keine Entschädigung für seine Verteidigung verlangen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 138 IV 205 S. 205
A.
Par jugement du 5 juillet 2011, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a notamment acquitté X. des chefs d'accusation d'infraction à la LStup et de séjour illégal; il a ordonné sa libération immédiate.
Par arrêt du 11 octobre 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable l'appel formé par le Ministère public contre ce jugement et a laissé les frais de la procédure à la charge de l'Etat.
BGE 138 IV 205 S. 206
B.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Des déterminations n'ont pas été requises.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Invoquant une violation des
art. 29 Cst.
et 429 ss CPP (RS 312.0), plus particulièrement de l'
art. 436 CPP
, le recourant se plaint de ce que la cour cantonale ne lui ait pas alloué d'indemnité de dépens pour la procédure d'appel.
L'invocation de l'
art. 29 Cst.
n'a pas de portée propre par rapport à la violation alléguée des
art. 429 et 436 al. 2 CPP
. L'
art. 429 al. 1 let. a CPP
prévoit que si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Cette disposition s'applique aux voies de recours (y inclus l'appel) en vertu de l'
art. 436 al. 1 CPP
. L'
art. 436 al. 2 CPP
spécifie en outre pour la procédure de recours que si ni un acquittement total ou partiel, ni un classement de la procédure ne sont prononcés mais que le prévenu obtient gain de cause sur d'autres points, il a droit à une juste indemnité pour ses dépenses. L'indemnité selon les art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (cf. WEHRENBERG/BERNHARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 12 ad
art. 429 CPP
et n° 3 in fine ad
art. 436 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n° 7 ad
art. 429 CPP
; YVONA GRIESSER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2010, n° 4 ad
art. 429 CPP
).
En l'espèce, le recourant n'a pas été défendu par un avocat de choix mais a bénéficié de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale et par ce biais d'un défenseur d'office. Les frais imputables à la défense d'office font partie des frais de procédure (cf.
art. 422 al. 2 let. a CPP
), le prévenu n'ayant toutefois en principe pas à supporter les frais afférents à la défense d'office (cf.
art. 426 al. 1 CPP
). Il apparaît dès lors que le recourant n'a pas lui-même supporté de dépenses relatives à un avocat de choix. Il ne saurait donc prétendre à une indemnité à ce titre, les conditions des art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP n'étant pas réalisées.
BGE 138 IV 205 S. 207
Le recourant fait valoir que si sa situation financière devait le permettre, il serait exposé à l'avenir à devoir rembourser à l'Etat les frais d'honoraires pour la défense d'office et à payer à son avocat la différence entre l'indemnité de défenseur d'office et les honoraires qu'aurait touchés un défenseur privé (cf.
art. 135 al. 4 CPP
). Conformément à la teneur de cette disposition, cette hypothèse n'est susceptible de concerner que le prévenu condamné aux frais de procédure, ce qui ne paraît pas être le cas du recourant. Quoi qu'il en soit, une indemnité selon les art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP ne saurait, la loi ne prévoyant pas un tel cas de figure, être accordée conditionnellement pour le cas où la situation visée à l'
art. 135 al. 4 CPP
se produirait. Le recourant ne saurait donc prétendre à une indemnité pour ses frais de défense dans la procédure d'appel. Son grief est infondé et le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
116 II 689
120. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1990 i.S. Bank X gegen M. H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters (
Art. 39 OR
).
1. Der vollmachtlose Stellvertreter haftet aus Bereicherungsrecht auch dann, wenn er die Leistung selber nicht empfangen hat, sondern diese durch Anweisung einem andern hat zukommen lassen (E. 3b).
2. Welche Folgen zeitigt ein Selbstverschulden des Verhandlungspartners an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch? (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 689
BGE 116 II 689 S. 689
A.-
Über die von ihm beherrschte Gesellschaft N. S.p.a. beaufragte K. H. in den Jahren 1969 und 1970 die Bank X (Beklagte), der K. H. AG einen treuhänderischen Kredit von DM 750'000.-- zu gewähren, wobei Rückzahlungen aus dem Darlehen bis zu DM 600'000.-- seinem Privatkonto bei der Beklagten gutgeschrieben werden sollten. Mit Vertrag vom 1. Oktober 1975 trat die ebenfalls von K. H. beherrschte I. an Stelle der N. S.p.a. in die Rechtsstellung der Treugeberin ein.
Die beiden Gesellschaften I. und K. H. AG trat K. H. mit Rechtsgeschäft unter Lebenden seinem Sohn M. H. (Kläger) ab. Das Privatkonto, auf welches die Rückzahlungen angewiesen wurden, ging mit seinem Tod auf die Ehefrau als Alleinerbin und nach deren Ableben auf die Geschwister des Klägers über.
Noch zu Lebzeiten seiner Mutter hatte der Kläger die Beklagte angewiesen, die Zahlungen aus dem Treuhandkredit nicht mehr deren Privatkonto, sondern der I. gutzuschreiben. Die Beklagte nahm diese Weisung entgegen, ohne sich näher um die Legitimation
BGE 116 II 689 S. 690
des Klägers zu kümmern, und leitete erhebliche Beträge weisungsgemäss um.
B.-
Der Kläger hielt bei der Beklagten Guthaben von insgesamt Fr. 196'942.--, welchen Betrag nebst Zins er mit Klage vom 28. März 1989 zur Auszahlung forderte. Die Beklagte widersetzte sich dem Begehren mit einer Verrechnungsforderung auf Schadenersatz und ungerechtfertigte Bereicherung von Fr. 256'836.30 aus vollmachtloser Stellvertretung.
Am 11. April 1990 schützte das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von Fr. 29'051.10 nebst Zins.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Für die rechtliche Beurteilung der Streitsache ist davon auszugehen, dass der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter seiner Mutter die Beklagte wissentlich und willentlich angewiesen hat, bestimmte Gelder nicht deren Privatkonto, sondern demjenigen der I. gutzuschreiben, dass die Beklagte ihrerseits die Legitimation des Klägers zu dieser Anweisung nicht geprüft hat und mit Zahlungen von Fr. 188'782.30 an die jetzigen Inhaber des Privatkontos sowie mit Fr. 63'054.-- an Prozesskosten, total mit Fr. 251'836.30, zu Verlust gekommen ist.
Das Handelsgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers nach
Art. 39 Abs. 1 OR
für diesen Verlust, setzt die Ersatzpflicht aber zufolge Selbstverschuldens der Beklagten in Anwendung von
Art. 44 Abs. 1 OR
um einen Drittel auf Fr. 167'890.90 herab und verrechnet diesen Betrag mit dem Guthaben des Klägers bei der Beklagten. Die Beklagte wendet sich unter Berufung auf
Art. 38 ff., 41 ff. und 62 ff. OR
gegen die Kürzung, der Kläger gegen einen Schadenersatz- oder Bereicherungsanspruch der Beklagten.
a) Nach
Art. 39 Abs. 1 OR
haftet der vollmachtlose Stellvertreter für das negative, bei Verschulden nach Billigkeit zudem für das positive Interesse des Dritten (
Art. 39 Abs. 2 OR
), sofern dieser den Mangel der Vollmacht weder gekannt hat noch hätte kennen sollen (
BGE 106 II 132
E. 5 mit Hinweis). Vorbehalten bleibt zudem die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 39 Abs. 3 OR
).
BGE 116 II 689 S. 691
b) Die Fragen, ob die Beklagte den Mangel der Vollmacht hätte kennen müssen, und wie sich dieser Umstand allenfalls auf die Leistungspflicht des Klägers auswirkt, sind ohne Bedeutung, soweit der Anspruch der Beklagten sich auf Bereicherungsrecht (
Art. 62 ff. OR
) abzustützen vermag, da dieser Anspruch nach
Art. 39 Abs. 3 OR
in allen Fällen vorbehalten bleibt (
BGE 90 II 414
E. 5b).
Ein Bereicherungsanspruch steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu, der die Leistung empfangen, sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der sie zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (
BGE 97 II 71
E. 4b,
BGE 90 II 414
E. 5b). Aus ungerechtfertigter Bereicherung wird der vollmachtlose Stellvertreter auch rückerstattungspflichtig, wenn er die Leistung seinerseits einem Unbeteiligten, d.h. einem Vierten weitergegeben hat (ZÄCH, N 78 zu
Art. 39 OR
). Vorliegend hat der Kläger als vollmachtloser Stellvertreter indessen keine unmittelbare Leistung empfangen, sondern diese durch Anweisung an die Beklagte der I. zukommen lassen. Es stellt sich die Frage, ob er aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet oder sich darauf berufen kann, gegebenenfalls sei nicht er, sondern I. ungerechtfertigt bereichert.
aa) Wird eine Anweisung aus dem Deckungsverhältnis oder aus dem Valutaverhältnis fehlerhaft und damit rechtsgrundlos erteilt und vollzogen, entsteht der Bereicherungsanspruch unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung stattgefunden hat, somit entweder zwischen denjenigen des Deckungs- oder denjenigen des Valutaverhältnisses (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl. 1979, S. 477/8 mit zahlreichen Hinweisen). Gleiches gilt, wenn es in beiden Leistungsverhältnissen an einem Rechtsgrund fehlt; auch diesfalls ist ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger zu verneinen. Die Rückabwicklung ist unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 478 Fn. 28 mit Hinweisen). Andernfalls würde der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus
Art. 64 OR
ausgesetzt, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte.
BGE 116 II 689 S. 692
bb) Beruht der Rechtsfehler im Deckungsverhältnis auf mangelnder Vollmacht des anweisenden Stellvertreters, haftet der vollmachtlose Stellvertreter als Schuldner an Stelle oder je nach Verwendung der Leistung neben dem angeblich Vertretenen. Eine Bereicherung der Inhaber des Privatkontos ist vorliegend nicht erstellt, der Kläger somit gegenüber der Beklagten allein rückleistungspflichtig. Er muss sich den fingierten Durchgangserwerb als ungerechtfertigte Bereicherung anrechnen lassen. Ob im Valutaverhältnis gültig geleistet wurde, ist nach dem Gesagten im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Allerdings ist der Kläger nicht im gesamten Ausmass des von der Vorinstanz festgestellten Verlusts der Beklagten ungerechtfertigt bereichert, vielmehr nur im Umfange seines Durchgangserwerbs, d.h. rechtsgrundlos erfolgten Leistungen der Beklagten an I. Deren genaue Höhe lässt sich den Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen; sie braucht sich - insbesondere im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Zinssätze - auch nicht mit den Zahlungen der Beklagten an die jetzigen Inhaber des Privatkontos gemäss dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1988 zu decken. Den Betrag der rechtsgrundlos erfolgten Zuwendungen wird die Vorinstanz daher festzustellen haben. Daraus ergibt sich die Bereicherung des Klägers, welche nebst Bereicherungszins (
BGE 84 II 186
E. 4) herauszugeben ist. Angesichts des verbindlich festgestellten Wissens des Klägers um die fehlende Vollmacht und aufgrund seines Handlungsvorsatzes ist ihm dabei die Entreicherungseinrede nach
Art. 64 OR
von vornherein verschlossen (
BGE 93 II 379
; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, S. 85).
c) Soweit der verbindlich festgestellte Verlust der Beklagten von Fr. 251'863.30 die Bereicherung des Klägers übersteigt, stellt sie Schaden im Rechtssinne dar und es ist zu prüfen, ob der Kläger dafür Ersatz zu leisten hat.
aa) Der Schadenersatzanspruch aus
Art. 39 OR
entfällt, wenn der Verhandlungspartner den Mangel der Vollmacht gekannt hat oder hätte kennen müssen (Abs. 1). Das Kennenmüssen entspricht der fahrlässigen Unkenntnis des Mangels, der Missachtung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit (ZÄCH, N 19 zu
Art. 39 OR
). Der Dritte muss folglich den Vollmachtsmangel dann kennen, wenn er die nach
Art. 3 Abs. 2 ZGB
geforderte Aufmerksamkeit ausser acht lässt und die Unaufmerksamkeit für die Unkenntnis des Vollmachtsmangels kausal ist (KOLLER, Der gute und
BGE 116 II 689 S. 693
der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 46 Rz. 167). Eine solche Unaufmerksamkeit der Beklagten bejaht die Vorinstanz zu Recht. Durch Stellvertreter angeordnete Bankanweisungen sind besonders sorgfältig zu überprüfen, Bankvollmachten bereits nach Verkehrsübung auf ihre Echtheit hin (ZÄCH, N 19 zu
Art. 39 OR
). Eine Bank verletzt ihre Sorgfaltspflichten, wenn sie auf die Vorlage einer Vollmacht überhaupt verzichtet und dem angeblichen Stellvertreter bloss aufgrund bestehender Geschäftsbeziehungen und verwandtschaftlicher Bindungen zum Vertretenen Vertrauen schenkt. Beizupflichten ist der Vorinstanz zudem darin, dass die Sorgfaltspflichtverletzung und damit Fahrlässigkeit der Beklagten nicht als leicht zu werten ist.
Kontrovers ist in der Lehre die Frage, welche Folgen ein Selbstverschulden des Dritten an der Unkenntnis des Vollmachtsmangels auf seinen Schadenersatzanspruch aus
Art. 39 OR
zeitigt. Während einige Autoren im Fehlen eigenen Verschuldens eine negative Haftungsvoraussetzung erblicken und demzufolge bei gegebener Fahrlässigkeit einen Ersatzanspruch zwingend ausschliessen (ZÄCH, N 20 zu
Art. 39 OR
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 644; KOLLER, a.a.O., S. 118 Rz. 381; GEORGES VIOLAND, Die Stellvertretung ohne Ermächtigung, Diss. St. Gallen 1988, S. 152), lassen andere ein Selbstverschulden des Dritten als blossen Herabsetzungsgrund im Sinne von
Art. 44 OR
gelten (OSER/SCHÖNENBERGER, N 15 zu
Art. 39 OR
; BECKER, N 7 zu
Art. 39 OR
; PIOTET, Culpa in contrahendo, S. 102; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 276; KARL SCHERRER, Das negative Vertragsinteresse als Schadenersatz aus unwirksamen Verträgen, Diss. Zürich 1928, S. 39). Das Bundesgericht hat zu Art. 48 aOR ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden des Dritten gebe einen Herabsetzungsgrund ab (
BGE 27 II 210
E. 8), sich später aber mit der Frage nicht mehr befasst. Nach anscheinend unbestrittener Auffassung zu § 179 Abs. 3 BGB, welcher inhaltlich dem schweizerischen Recht entspricht, schliesst Fahrlässigkeit des Dritten im deutschen Recht eine Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters aus (SOERGEL/LEPTIEN, N 19 zu § 179 BGB; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 804), und kommt insbesondere § 254 Abs. 1 BGB über die Herabsetzung des Schadenersatzes zufolge Selbstverschuldens des Geschädigten nicht zur Anwendung (THIELE, MünchKomm, N 42 zu § 179 BGB).
BGE 116 II 689 S. 694
bb) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden, solange dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (
BGE 114 II 406
E. 3). Bei der Auslegung des Gesetzes ist auch systematischen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und danach zu trachten, eine Norm in das gesamte Rechtssystem zu integrieren und nach Möglichkeit Widersprüche zu vermeiden (
BGE 114 Ia 197
E. cc).
Die Auffassung, schuldhafte Unaufmerksamkeit des Geschädigten schliesse die Haftung aus, steht im Einklang mit dem Gesetzestext, aber im Widerspruch zum allgemeinen schweizerischen Schadenausgleichssystem, welches im deliktischen (
Art. 44 OR
) wie im vertraglichen (
Art. 99 Abs. 3 OR
) Haftpflichtrecht das Selbstverschulden grundsätzlich bloss als Herabsetzungsgrund und nur ausnahmsweise als Ausschlussgrund wertet, nämlich dann, wenn es von einer solchen Intensität ist, dass der adäquate Kausalzusammenhang als unterbrochen erscheint. Der Bedeutungszusammenhang der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters zu den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts legt nahe, nicht jede als Sorgfaltspflichtverletzung zu wertende Unaufmerksamkeit des Partners sogleich als Haftungsausschluss zu verstehen, zumal dort nicht, wo auch der vollmachtlose Stellvertreter schuldhaft, namentlich vorsätzlich handelt. In solchen Fällen drängt sich vielmehr auf,
Art. 44 OR
analog heranzuziehen, und das Mass der Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters in Abwägung der gegenseitig zu vertretenden Umstände festzulegen. Diese Auffassung lässt sich namentlich auch mit dem Regelungsgedanken von
Art. 39 Abs. 2 OR
in Einklang bringen, wonach der vollmachtlose Stellvertreter bei Verschulden auch für den weiteren Schaden, das positive Interesse, einzustehen hat, sofern dies der Billigkeit entspricht, und ein solcher Billigkeitsentscheid in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen hat (
BGE 106 II 133
E. c). Im Rahmen dieses Ermessens aber besteht durchaus Raum, auch beidseitigem Verschulden angemessen Rechnung zu tragen. Insoweit ist daher die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Der Kläger hat vorsätzlich vollmachtlos gehandelt; der Beklagten ist eine nicht leichte Sorgfaltspflichtverletzung (Fahrlässigkeit) vorzuwerfen. Eine Gewichtung des beidseitigen Verschuldens lässt die Kürzung des Schadenersatzanspruchs der Beklagten um einen Drittel in jeder Hinsicht als sachgerecht erscheinen.


header:
Urteilskopf
106 IV 306
77. Urteil des Kassationshofes vom 21. August 1980 i.S. R. gegen Statthalteramt Meilen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zivilschutz.
1.
Art. 52 ZSG
gibt keinen Rechtsanspruch darauf, dass Kurse, Übungen und Rapporte der Ausbildung oder der Überprüfung der Einsatzbereitschaft jedes Pflichtigen dienen (Erw. 2).
2.
Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG
. Eine "Dienstanzeige" ist kein Aufgebot im Sinne dieser Bestimmung (Erw. 3a).
3.
Art. 40 Abs. 2 ZSV
betreffend die Aufgebotsfrist ist blosse Ordnungsvorschrift (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 106 IV 306 S. 307
A.-
R., selbständiger Unternehmer, ist als Blockchef in der Ortsschutzorganisation des Zivilschutzes Küsnacht eingeteilt. Am 23. November 1978 stellte die Zivilschutzstelle Küsnacht allen im Jahre 1979 schutzdienstpflichtigen Personen eine Dienstanzeige zu, in der ihnen mitgeteilt wurde, sie seien zur Dienstleistungspflicht im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des Feldarmeekorps 4 (FAK 4) vom 5.-8. März 1979 vorgesehen. Dieses Schreiben enthielt am Schluss folgenden Vermerk: "Sollten Sie drei Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden." R. erhielt sein persönliches Aufgebot als Patientenfigurant erst am 21. Februar 1979. Seine Sekretärin teilte der Zivilschutzstelle daraufhin telefonisch mit, dass er in Geschäften abwesend sei. Der zuständige Beamte erklärte ihr mündlich, dass ein Dispensgesuch mit dieser Begründung nicht bewilligt werde. R. leistete dem Aufgebot nicht Folge.
B.-
Mit Urteil vom 30. Oktober 1979 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Meilen R. in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG) vom 23. März 1962 in der Fassung vom 7. Oktober 1977 (vgl. AS 1962 S. 1108 in Verbindung mit AS 1971 S. 751 und AS 1978 I S. 60), in Kraft seit 1. Februar 1978 (SR 520.1) zu einer Busse von Fr. 300.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 10. März 1980 eine dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat sich, wenn überhaupt, nach dem 23. November 1978 verfehlt, so dass auf ihn das Zivilschutzgesetz in der Fassung vom 7. Oktober 1977, in Kraft seit 1. Februar 1978, anwendbar ist. Die einschlägigen Stellen des Art. 84 Ziff. 1 lauten:
BGE 106 IV 306 S. 308
"1. Wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, ohne dispensiert oder aus Gesundheitsgründen hievon befreit zu sein,
wer öffentlich ...,
wer vorsätzlich oder fahrlässig
a) einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht,
b) ...,
wird mit Haft oder mit Busse bestraft; in besonders leichten Fällen kann erstmals an die Stelle der Bestrafung eine Verwarnung durch die zuständige Kantons- oder Gemeindebehörde treten."
Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er als Patientenfigurant an der Übung vom 5.-8. März 1979 nicht teilnahm.
2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, das Aufgebot vom 21. Februar 1979 könne sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Gemäss
Art. 52 ZSG
seien die Angehörigen der Zivilschutzorganisationen nach den Vorschriften des Bundes in Kursen, Übungen und an Rapporten auszubilden und einsatzbereit zu halten. Zivilschutzübungen hätten somit entweder der Ausbildung oder der Überprüfung der Einsatzbereitschaft der Pflichtigen zu dienen. Vorliegend sei der Beschwerdeführer zwar zu einer Zivilschutzübung aufgeboten worden, jedoch nicht als Übungsteilnehmer, sondern ausdrücklich als Patientenfigurant. Es sei aber nicht einzusehen, inwiefern das reglose Herumliegen unter Trümmern als Patientenfigurant im geringsten einem dieser Zwecke hätte förderlich sein können. Dem gegenüber habe der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch darauf, dass seine Übungen entweder seiner Weiterbildung oder der Überprüfung seiner persönlichen Einsatzbereitschaft dienten. Das gelte insbesondere für einen ausgebildeten Blockchef, dem die Betreuung der Schutzrauminsassen, nicht aber allfälliger Verletzter obliege. Er sei kein eigentlicher Übungsteilnehmer, wie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 beweise, die seinen Einsatz als Patientenfigurant vorgesehen habe. Es könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, dass er auf die nicht beschwerdefähige Vororientierung vom November 1978 nicht remonstriert habe.
Vorweg ist festzuhalten, dass keine Rechtsnorm besteht, die dem Beschwerdeführer einen Anspruch gäbe, ausschliesslich in seiner speziellen Funktion als Blockchef eingesetzt zu werden. Der Ernstfall wie ein bestimmter Übungszweck kann dazu führen, dass ein Zivilschutzangehöriger ausserhalb der
BGE 106 IV 306 S. 309
ihm allenfalls sonst speziell zugewiesenen Aufgabe eingesetzt wird. Die Ausbildung und die Einsatzbereitschaft der Zivilschutzangehörigen sind nicht Selbstzweck. Sie dienen letztlich der Leistungsfähigkeit des Zivilschutzes an sich.
Der Einsatz des Küsnachter Zivilschutzes erfolgte im Rahmen der Gesamtverteidigungsübung des FAK 4 und sollte die Arbeit des Zivilschutzes unter erschwerten Bedingungen überprüfen, wozu unter anderem vollbelegte Schutzräume und eine grosse Zahl (supponierter) Verwundeter gehörten. Da die örtliche Schutzorganisation personell zu schwach war und noch Freiwillige gesucht werden mussten, war es keineswegs schikanös, den Beschwerdeführer als supponierten Verwundeten aufzubieten. Als Blockchef war er für die Betreuung der Schutzrauminsassen verantwortlich. Als solchem konnten ihm negative und positive Erfahrungen als Figurant durchaus nützlich sein. Insoweit war die dem Beschwerdeführer zugedachte Verwendung keineswegs sinnlos.
Das Aufgebot des Beschwerdeführers zur Zivilschutzübung war daher durch die gesetzliche Zivilschutzpflicht gedeckt und rechtmässig, dessen Nichtbefolgung insoweit strafbar.
3.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Aufgebot zur Übung vom 5. März 1979 sei ihm erst am 21. Februar 1979 und nicht mindestens vier Wochen vor Dienstantritt (
Art. 40 Abs. 2 ZSV
) zugestellt worden. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, wendet aber ein, der Beschwerdeführer sei "bereits mit der Dienstanzeige vom November 1978 zu der Dienstleistung zwischen dem 5. und 8. März 1979 aufgeboten worden". Zusätzlich könnten die Kantone und Gemeinden gemäss
Art. 40 Abs. 3 ZSV
bestimmen, dass auch die öffentlich angeschlagenen Kurstableaus als Aufgebot gelten würden. Das müsse vermehrt für die Form einer persönlich adressierten Vorankündigung gelten, wie sie die Dienstanzeige vom 23. November 1978 darstelle. Im übrigen werde der Adressat in dieser Dienstanzeige noch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich sofort beim Zivilschutz Küsnacht zu melden habe, falls er drei Wochen vor Dienstbeginn noch kein Aufgebot erhalten haben sollte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob die "Dienstanzeige" vom 23. November 1978 schon ein Aufgebot im Sinne von
Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG
darstellt. Wenn ja, wurde diesem rechtzeitig zugestellten Aufgebot nicht Folge geleistet.
BGE 106 IV 306 S. 310
In der "Dienstanzeige" steht u.a.:
"Der Ortschef beabsichtigt, alle Angehörigen der örtl. Schutzorganisation für mindestens vier Tage aufzubieten ...
Diese Dienstanzeige gilt als Orientierung und gibt Ihnen Gelegenheit, sich rechtzeitig für den Dienst einzurichten. Das Aufgebot erfolgt später.
Bitte orientieren Sie Ihren Arbeitgeber sofort. Dispensationen werden grundsätzlich keine bewilligt.
Sollten Sie 3 Wochen vor Dienstbeginn kein Aufgebot erhalten haben, bitten wir Sie, sich sofort bei uns zu melden."
Daraus folgt, dass diese Dienstanzeige noch nicht das Aufgebot, d.h. noch nicht der Befehl zur Dienstleistung war. Doch wurden die Zivildienstpflichtigen klar über den Zeitpunkt der schon beschlossenen Dienstpflicht Orientiert und darauf hingewiesen, dass grundsätzlich keine Dispensationen bewilligt würden. Der Vermerk, sich bei nicht rechtzeitigem Eintreffen des Aufgebots zu melden, lässt den Dienstpflichtigen auch erkennen, selbst ein nicht rechtzeitiges Aufgebot bedeute keinen Wegfall des vorgesehenen Dienstes.
Das alles ändert aber nichts daran, dass die "Dienstanzeige" formell noch kein Aufgebot war. Sie schuf lediglich eine erhöhte Dienstbereitschaft. Indem der Beschwerdeführer nicht den Dienst antrat, hat er daher kein in der Dienstanzeige liegendes Aufgebot missachtet.
b) Es stellt sich daher die weitere Frage, ob die Aufgebotsfrist von vier Wochen gemäss
Art. 40 Abs. 2 ZSV
eine Gültigkeits- oder nur eine Ordnungsvorschrift darstellt.
Gesetz und Verordnung kann keine sichere Entscheidung entnommen werden. Das Aufgebot selber lautet auf Dienstleistung an bestimmten Tagen ohne Bezugnahme auf die vierwöchige Aufgebotsfrist. Das Gelingen einer Zivilschutzübung hängt regelmässig vom Zusammenwirken vieler Personen ab. Das spricht dafür, der Aufgebotsfrist nur Ordnungscharakter zuzuschreiben. Sonst müssten bei zeitlich knapper Versendung des Aufgebotes jene Pflichtigen, welche das Gebot auch nur kurz verspätet erhalten, an der Übung nicht teilnehmen, auch wenn ihnen dies zugemutet werden könnte. Der verspätete Erhalt des Aufgebotes kann hingegen ein Dispens- oder Verschiebungsgesuch rechtfertigen, wenn die Umstände die Rückstellung anderweitiger Verpflichtungen als unzumutbar erscheinen lassen. Auch kann die verspätete Zustellung die Säumnis allenfalls geringfügig erscheinen lassen oder sogar entschuldigen.
BGE 106 IV 306 S. 311
War somit die Aufgebotsfrist lediglich Ordnungsvorschrift, so war das Aufgebot vom 20. Februar 1979 für den Beschwerdeführer verbindlich. Durch die Dienstanzeige vom 23. November 1978 war er über das kommende Aufgebot und die Dienstzeit rechtzeitig orientiert, so dass er seine Zeit einteilen konnte. Ohne Rücksprache und Ohne Bewilligung des Zivilschutzdienstes hätte er nicht anderweitig über die Dienstzeit verfügen dürfen.
Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf die verspätete Zustellung des Aufgebotes berufen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, dass er nicht lediglich verwarnt worden sei, wie es "in besonders leichten Fällen ... erstmals" zulässig ist (
Art. 84 Ziff. 1 Abs. 4 ZSG
). Die Busse sei auch "massiv" übersetzt.
Eine Ermessensüberschreitung lag weder im einen noch im anderen Sinne vor. Der Beschwerdeführer kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
115 IV 244
54. Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1989 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 34 Abs. 3 und 4 SVG; Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV; Fahren in parallelen Kolonnen, Rechtsvorbeifahren.
1. Ein Fahren in parallelen Kolonnen ist bei dichtem Verkehr, d.h. bei längerem Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Fahrtrichtung bewegenden Fahrzeugreihen gegeben (E. 3a).
2. Abgrenzung zwischen Rechtsvorbeifahren, Rechtsüberholen und Spurwechsel nach
Art. 44 Abs. 1 SVG
(E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 115 IV 244 S. 244
A.-
Mit Strafbefehl vom 2. September 1988 des Bezirksamtes Zofingen wurde C. S. wegen Widerhandlung gegen Art. 34 Abs. 3 und 4, Art. 35 Abs. 1 bis 3,
Art. 44 Abs. 1 SVG
und
Art. 36 Abs. 5 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 und 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 350.-- verurteilt. Es wird ihm ungenügender Abstand
BGE 115 IV 244 S. 245
beim Hintereinanderfahren bzw. zu nahes Aufschliessen auf der Autobahn vorgeworfen sowie verbotenes Rechtsüberholen auf der Autobahn mit Behinderung, indem er beim Wiederausschwenken auf die Überholspur den auf der Überholspur fahrenden PW von B. von F. behinderte und diesen gegen die Mittelleitplanke abdrängte.
Gegen diesen Strafbefehl erhob C. S. Einsprache. Das Bezirksgericht Zofingen bestätigte den Strafbefehl.
Eine dagegen eingereichte Berufung des Verurteilten wies das Obergericht Aargau am 20. April 1989 ab.
B.-
Gegen dieses Urteil führt C. S. beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz lehnte die Anwendbarkeit von
Art. 36 Abs. 5 VRV
(in der Fassung vor der Revision vom 25. Januar 1989; neu
Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV
) ab, wonach auf Autobahnen beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeigefahren werden darf. Sie ging davon aus, es habe "flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen" geherrscht, und führte an, auf der Autobahn könne erfahrungsgemäss nur dann Verkehr in parallelen Kolonnen im Sinne dieser Bestimmung entstehen, wenn es zum Beispiel zu einem Stau vor einem Hindernis (Baustelle, Übergang von der 3spurigen in die 2spurige Autobahn) komme, welcher dazu führe, dass sich der Verkehr nur noch im Schritttempo bewege oder ganz zum Stillstand komme.
Der Beschwerdeführer wendet ein, mit dieser Interpretation des Begriffs "paralleler Kolonnenverkehr" habe die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen.
2.
Nach
Art. 35 Abs. 1 SVG
ist links zu überholen, woraus ein Verbot des Rechtsüberholens folgt. Ein Überholen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (
BGE 114 IV 56
E. 1 mit Hinweisen).
BGE 115 IV 244 S. 246
Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sieht
Art. 8 Abs. 3 Satz 1 VRV
allgemein und Art. 36 Abs. 5 (neu lit. a) VRV besonders auf Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen" vor, jedoch lediglich in der Weise, dass bloss das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet ist. Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV
ausdrücklich untersagt. Ein Ausschwenken für sich allein oder ein Einbiegen für sich allein sind hingegen gemäss
Art. 44 Abs. 1 SVG
wiederum gestattet; danach darf der Führer auf Strassen, die für den Verkehr in gleicher Richtung in mehrere Fahrstreifen unterteilt sind, seinen Streifen verlassen, allerdings nur wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet.
3.
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass beim Fahren in parallelen Kolonnen auf Autobahnen in keinem Falle durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden darf, blosses Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen und der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, hingegen gestattet ist.
a) Ein Fahren in parallelen Kolonnen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls "bei dichten Kolonnen auf beiden Fahrspuren" anzunehmen (
BGE 98 IV 318
). Vorausgesetzt ist somit dichter Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung (
Art. 8 Abs. 2 VRV
; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 2.1.1. zu
Art. 44 SVG
). R. SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, N. 547 S. 202) empfiehlt in Anlehnung an LÜDKES/MAIER/ WAGNER N6 zu § 7 StVO/BRD auf eine "natürliche Betrachtung" abzustellen, wonach Kolonnenverkehr vorliege bei "längerem Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen". Dem ist als nähere Umschreibung dichten Kolonnenverkehrs auf beiden Fahrspuren grundsätzlich zuzustimmen.
Wenn das Obergericht Aargau die Annahme von Verkehr in parallelen Kolonnen ablehnte, weil zwar Verkehr auf beiden Fahrbahnen herrschte, dieser aber flüssig war und sich nicht nur noch im Schrittempo bewegte oder ganz zum Stillstand gekommen war, so ist diese Begründung jedenfalls bundesrechtswidrig. Allein die Feststellung, es habe flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen geherrscht, sagt zuwenig über die Dichte des Verkehrs, d.h. der Fahrzeugreihen, und die Grösse allfälliger Lücken aus. Es mangelt daher an einer genügenden Sachverhaltsfeststellung (
Art. 277
BGE 115 IV 244 S. 247
BStP
), weshalb die Vorinstanz die streitige Frage nach den vorstehenden Kriterien neu zu beurteilen hat, ausser es läge entsprechend den folgenden Ausführungen ein ohnehin verbotenes Überholmanöver durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen vor.
b) Nicht blosses Vorbeifahren, sondern ein Überholen durch Ausschwenken nach rechts und Wiedereinbiegen nach links liegt jedenfalls dann vor, wenn das Ausschwenken, das Vorbeifahren an einem oder bloss wenigen Fahrzeugen und das anschliessende Wiedereinbiegen in einem Zuge erfolgt. Dies wird vor allem dort zutreffen, wo ein Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen so ausnützt, das er nur um zu überholen kurz auf der rechten Fahrbahn fährt und gleich wieder nach links einbiegt. Wie ausgeführt, ist dieses Verhalten auch bei parallelem Kolonnenverkehr untersagt (
BGE 103 IV 198
;
BGE 98 IV 317
). Der Lenker verstösst in diesem Falle gegen das Verbot des Rechtsüberholens nach
Art. 35 Abs. 1 SVG
(und nicht, wie die Vorinstanz und der Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, gegen
Art. 36 Abs. 5 VRV
, wo lediglich eine Ausnahme von diesem Verbot vorgesehen ist). Missachtet der Fahrzeugführer dabei zusätzlich seine Vorsichtspflichten, gelangen die Absätze 2 und 3 von
Art. 35 SVG
analog (vgl. R. HUG, Die Verkehrsregeln über das Überholen und Vorbeifahren und ihr strafrechtlicher Schutz, Diss. Zürich 1984, S. 35) zur Anwendung.
Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann auch hier nicht nachgeprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer ein verbotenes Rechtsüberholen in diesem Sinne zu Schulden kommen liess oder nicht. Es wird nicht festgestellt, wie sich die Vorgänge in den entscheidenden Punkten abspielten und es ist auch nicht klar, ob das Überholen der Verkehrsteilnehmer W. und von F. oder nur des einen von beiden durch den Beschwerdeführer nach
Art. 35 Abs. 1-3 SVG
geahndet wurde. Die Vorinstanz hat daher auch darüber neu zu befinden.
Soweit der Vorfall mit dem Fahrzeuglenker von F., bei welchem dieser behindert wurde, auch darunter fallen soll, ist festzuhalten, dass eine Anwendung sowohl von
Art. 35 Abs. 1-3 SVG
als auch des Artikels 44 Abs. 1 SVG bundesrechtswidrig wäre. Es kann nicht gleichzeitig ein verbotenes Überholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen sowie ein blosser verbotener Spurwechsel vorliegen. Möglich ist allerdings eine Bestrafung des Rechtsvorbeifahrens mangels parallelem Kolonnenverkehr nach
Art. 35 Abs. 1 SVG
und des anschliessenden Wechselns von der rechten auf die
BGE 115 IV 244 S. 248
linke Fahrspur unter Gefährdung des übrigen Verkehrs nach
Art. 44 Abs. 1 SVG
. Dort, wo ein wiederholter Spurwechsel vorliegt, Ausschwenken, Vorbeifahren und Wiedereinbiegen jedoch nicht als in einem Zuge erfolgt betrachtet werden können, kann schliesslich, wenn das Rechtsvorbeifahren aufgrund von
Art. 36 Abs. 5 VRV
erlaubt ist, auch eine blosse Ahndung gemäss
Art. 44 Abs. 1 SVG
- und/oder gegebenenfalls nach
Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG
- erfolgen; dies dürfte sogar die naheliegendste Bestimmung sein, die auf ständige Spurwechsel in parallelem Kolonnenverkehr anzuwenden ist, wenn der übrige Verkehr dadurch gefährdet wird und keine anderen Vorschriften verletzt wurden, wobei sich vom Unrechtsgehalt her kaum ein Unterschied zu einem verbotenen Rechtsüberholen ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 V 42
7. Urteil vom 1. Februar 1999 i.S. S. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen und Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
: Auswirkungen von Ferien- und Feiertagsentschädigungen auf den versicherten Verdienst.
- Versicherten, welche die Ferienentschädigung als Lohnzuschlag erhalten, wird die Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden (Präzisierung der Rechtsprechung in
BGE 123 V 70
).
- Auch beim Fehlen eines zusammenhängenden Ferienbezugs (Versicherte bezog einzelne Freitage) ist die lohnprozentuale Ferienentschädigung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen.
- Die zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Feiertagsentschädigung ist in den versicherten Verdienst einzubeziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 125 V 42 S. 43
A.-
Die 1959 geborene S. bezog in einer ersten, vom 29. März 1993 bis 28. März 1995 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'644.--. Am 20. September 1995 meldete sie sich erneut beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 18. September 1995. Nach vorangegangenem Briefwechsel setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für die zweite Rahmenfrist mit Verfügung vom 11. Dezember 1995 auf Grund der Durchschnittslöhne und Arbeitslosenentschädigungen der Monate November 1993 bis August 1994 auf Fr. 2'019.-- fest. Dabei liess sie sowohl die Entschädigungen für Ferien (FE), Feiertage (FT) und Krankheit, die der Versicherten in Form eines prozentualen Zuschlags zum Stundenlohn ausgerichtet worden waren, wie auch die in derselben Zeit ausgerichteten Taggelder für kontrollfreie Tage ausser Acht.
B.-
Beschwerdeweise beantragte S. beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Aufhebung der Kassenverfügung und die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 2'607.90. Sie begründete dies damit, dass die im August 1994 ausgerichteten lohnprozentualen Entschädigungen und Taggelder für kontrollfreie Tage in den versicherten Verdienst einzubeziehen seien. Hingegen dürften die Tage, an denen sie unbezahlten Urlaub bezogen hatte (Dezember 1993/Januar 1994), nicht in den Bemessungszeitraum einbezogen werden. Die Arbeitslosenkasse machte vernehmlassungsweise eine Korrektur des versicherten Verdienstes auf Fr. 2'013.-- geltend.
Mit Entscheid vom 12. August 1997 hiess das kantonale Versicherungsgericht die Beschwerde teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 2'336.-- fest. Dieser Betrag entsprach dem auf einen Monat umgerechneten Verdienst während des letzten Monats, in dem die Versicherte erwerbstätig gewesen war (August 1994), und welcher nach den Erwägungen des Gerichts um
BGE 125 V 42 S. 44
weniger als 10 % vom Lohn der letzten sechs Monate vor Aufgabe der letzten Arbeitsstelle (März bis August 1994) abwich. Die im August 1994 ausgerichteten Taggelder für kontrollfreie Tage berücksichtigte das Gericht nicht. Hingegen wurden die lohnprozentualen Entschädigungen in die Bemessung des versicherten Verdienstes einbezogen, und zwar jeweils in dem Monat, in dem sie ausgerichtet worden waren. Eine unzulässige Ferienabgeltung lag nach Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts nicht vor, da S. an mehreren Tagen frei genommen hatte oder nicht zur Arbeit aufgeboten worden war, was als Realbezug von Ferien gelten könne.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie erneuert ihr vorinstanzliches Begehren und beantragt eventualiter die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf mindestens Fr. 2'590.50, entsprechend dem Durchschnitt der Vergleichsrechnung des kantonalen Gerichts über das Einkommen der letzten sechs Monate.
D.-
Innert der gesetzlichen Frist hat auch die Arbeitslosenkasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
S. und die Arbeitslosenkasse lassen sich mit den Anträgen auf Abweisung der gegenseitigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden vernehmen. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Verfahrensvereinigung, vgl.
BGE 123 V 215
f. Erw. 1,
BGE 120 V 466
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
a) Streitig ist die Berechnung des versicherten Verdienstes während der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug, insbesondere der massgebende Bemessungszeitraum sowie die Berücksichtigung der zum Grundlohn ausgerichteten Entschädigungen für Ferien, Feiertage und Krankheit sowie der Taggelder für kontrollfreie Tage.
b) In zeitlicher Hinsicht sind diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Vorliegend ist der versicherte Verdienst bei Beginn der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug im September 1995 zu beurteilen, so dass die in diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsnormen zur Anwendung kommen.
BGE 125 V 42 S. 45
3.
a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (
Art. 21 AVIG
). Der Entschädigungsanspruch besteht auch für acht Feiertage, soweit sie auf einen Arbeitstag fallen (
Art. 19 AVIG
). Ein Taggeldanspruch besteht für befristete Zeit auch bei aus gesundheitlichen Gründen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (
Art. 28 AVIG
). Nach je 50 bezogenen Taggeldern besteht Anspruch auf fünf aufeinander folgende kontrollfreie Tage (
Art. 27 AVIV
).
b) Das Taggeld wird in einem bestimmten Prozentsatz des versicherten Verdienstes bemessen (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
). Als solcher gilt der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (
Art. 3 AVIG
[massgebender Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung]), der während eines Bemessungszeitraums normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung). Zum massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gehören insbesondere Ferien- und Feiertagsentschädigungen.
c) Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in
Art. 37 AVIV
bestimmt, dass als Bemessungszeitraum in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht indessen der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate ab (
BGE 121 V 172
f. Erw. 4b; ARV 1996 Nr. 9 S. 42 f. Erw. 4b, 1992 Nr. 1 S. 71 Erw. 4), so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2).
Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (auch wenn sie etwa im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses nicht an allen betriebsüblichen Arbeitstagen zum Einsatz kam; vgl. ARV 1996 Nr. 9 S. 39 f. Erw. 2c/bb mit Hinweisen). Als Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, gelten solche aus angebrochenen Kalendermonaten, in denen Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses innerhalb des gleichen Monats liegen oder in denen ein Arbeitsverhältnis nicht den ganzen Monat angedauert hat (ARV 1996 Nr. 9 S. 39 f. Erw. 2c/bb mit Hinweisen); solche Beitragszeiten werden zusammengezählt, und zwar in der Weise, dass die Beschäftigungstage mit dem Faktor 1,4 (ARV 1992 Nr. 1 S. 70 Erw. 3) oder in Grenzfällen mit dem Faktor aus 30
BGE 125 V 42 S. 46
Kalendertagen geteilt durch die im fraglichen Monat effektiv möglichen Beschäftigungstage vervielfacht werden (
BGE 122 V 263
ff. Erw. 5a). Dabei gelten je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat. Zeiten, für die ein Ferienlohn bezogen wurde, zählen in gleicher Weise (Art. 11 Abs. 1 bis 3 AVIV).
d) Beruht die Verdienstberechnung auf einem in der Beitragsrahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) erzielten Zwischenverdienst (ZV;
Art. 24 AVIG
), so wird die ergänzende Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (
Art. 23 Abs. 4 AVIG
in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung).
4.
a) Vorerst ist der Bemessungszeitraum zu bestimmen. Die Arbeitslosenkasse hat hiefür ohne nähere Begründung den Zeitraum November 1993 bis August 1994 gewählt. Die Vorinstanz wiederum hat den Verdienst des Monats, in dem die Beschwerdeführerin das letzte Arbeitsverhältnis auflöste (August 1994), mit dem Durchschnittslohn dieses Monats zuzüglich der fünf Monate zuvor verglichen und auf denjenigen vom August 1994 - wobei sie den an den letzten vier Arbeitstagen erzielten Verdienst auf einen ganzen Monatslohn umrechnete (Fr. 2'336.--) - abgestellt, da sich dieser um weniger als 10 % vom Durchschnittslohn der sechs Monate (Fr. 2'590.50) unterschied.
b) Abweichend von der Vorinstanz ist nicht der Monat August 1994 der letzte Beitragsmonat, hat doch die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis per 5. August 1994 aufgelöst. Als Beitragsmonat gilt indessen nur ein voller Kalendermonat (
Art. 11 Abs. 1 AVIV
). Die Arbeitslosenkasse wendet denn auch zu Recht ein, dass bei einem untermonatlichen Arbeitsverhältnis keine Aufrechnung auf einen ganzen Monat erfolgt. Der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss
Art. 37 Abs. 1 AVIV
ist deshalb der Monat Juli 1994.
c) Zur Berechnung des damit zu vergleichenden Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate ist weiter zu prüfen, welche Kalendermonate hiebei in Betracht zu ziehen sind. Die Beschwerdeführerin stand - nebst fünf Tagen im August 1994 - vor dem letzten ganzen Beitragsmonat weitere drei ganze Beitragsmonate (April bis Juni 1994) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Firma X. Im März 1994 begann das Arbeitsverhältnis erst am 17. Tag. Im Februar 1994 ist kein Arbeitsverhältnis nachgewiesen, so dass dieser Monat als Beitragsmonat nicht in Frage kommt. Im Januar 1994 bezog die Versicherte
BGE 125 V 42 S. 47
zwar bis 16. einen unbezahlten Urlaub; da sie aber anschliessend wieder beitragspflichtig war und das Arbeitsverhältnis den ganzen Monat dauerte, stellt dieser Monat einen vollen Beitragsmonat dar. Gleiches gilt bezüglich des ab 13. Dezember 1993 bezogenen unbezahlten Urlaubs, wobei es sich infolge des am 6. Dezember 1993 erfolgten Stellenantritts nicht um einen vollen Beitragsmonat handelt. Zur Füllung des sechsten Beitragsmonats des sechsmonatigen Bemessungszeitraums sind vom Dezember 1993 11,8 (aufgerundet 12) Tage in die Beitragszeit einzubeziehen (nebst 9 Beschäftigungstagen im März 1994 und 4 im August 1994, je multipliziert mit dem Faktor 1,4; vgl. Erw. 3c).
5.
a) In Berücksichtigung von
BGE 123 V 70
entschied die Vorinstanz, dass die Ferienentschädigung (im Zeitpunkt ihrer Auszahlung) als versicherter Verdienst anzurechnen sei, da die Beschwerdeführerin an den Tagen, an denen sie nicht beschäftigt gewesen sei, real Ferien bezogen habe; eine Nichtberücksichtigung der Ferienentschädigung würde zudem eine Schlechterstellung gegenüber denjenigen Versicherten bedeuten, die während der Ferien einen Lohnanspruch haben. Die Arbeitslosenkasse verneint demgegenüber die Anrechenbarkeit der Ferienentschädigung unter Berufung auf den erwähnten Entscheid.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 123 V 73
ff. Erw. 5 in Änderung seiner Rechtsprechung gemäss
BGE 111 V 249
Erw. 3b erkannt, dass die zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlten lohnprozentualen Ferienabgeltungen - obwohl sie massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellen - nicht zum versicherten Verdienst im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
derjenigen Beitragsmonate, in denen sie ausgerichtet werden, gehören. Das Gericht liess sich dabei von der Überlegung leiten, dass der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss bisheriger Rechtsprechung zu einer Bevorzugung gegenüber jenen Versicherten, die ihr Ferienguthaben real beziehen, führt. Auf dem Hintergrund des arbeitsrechtlich absolut zwingenden Verbots der Ferienabgeltung und unter Berücksichtigung des dem AVIG eigenen Grundgedankens, wonach die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale, übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten soll, lasse sich der Einbezug der Ferienentschädigung nicht aufrechterhalten. Immerhin wurde ausgeführt, dass mit Blick auf die anzurechnende Beitragszeit nach wie vor zu ermitteln sei, wie viele Ferientage oder -wochen damit vergütet werden. Die Ferienentschädigung könne gerade bei unregelmässig erwerbstätigen Versicherten, bei denen die Ferienabgeltung am häufigsten
BGE 125 V 42 S. 48
anzutreffen sei, über
Art. 37 AVIV
bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes wenigstens mittelbar mitberücksichtigt werden, zumal in solchen Fällen oft ein längerer Bemessungszeitraum zur Anwendung gelangt.
Aus
BGE 123 V 70
darf indessen nicht geschlossen werden, dass bei Versicherten, die anstelle eines Lohnanspruchs während der Ferien eine Ferienentschädigung erhalten, die jeweils zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtet wird, diese Entschädigung überhaupt nicht als versicherter Verdienst berücksichtigt wird. Die mit der Änderung der Rechtsprechung bezweckte Gleichstellung der Versicherten, welche die Ferienentschädigung als Lohnzuschlag erhalten, mit denjenigen, denen der Lohn während des Ferienbezugs weiter ausgerichtet wird, muss sich vielmehr bei der Berechnung des versicherten Verdienstes beider Versichertengruppen in der Weise auswirken, dass Ferienlohn oder -entschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet wird, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden. So hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 124 V 73
ff. Erw. 4 erkannt, dass die während eines Arbeitsverhältnisses als Zuschläge zum Stundenlohn ausgerichtete Ferienentschädigung als versicherter Verdienst während der Betriebsferien zu berücksichtigen ist, und zwar auch die erst in den Folgemonaten ausgerichteten Entschädigungen.
6.
Zu entscheiden ist, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen zur Anrechnung der Ferienentschädigungen erfüllt sind, und gegebenenfalls für welche Monate.
a) Die Beschwerdeführerin war in den in den massgebenden Bemessungszeitraum fallenden Arbeitsverhältnissen auf unbestimmte Zeit angestellt. Mit den Firmen Y und X wurde zwar eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart, die indessen nicht während des ganzen Vertragsverhältnisses eingehalten wurde. Sie wurde nur für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden entlöhnt, womit sie offenbar einverstanden war. Es handelte sich somit um Teilzeitarbeitsverhältnisse mit unregelmässiger Arbeitszeit in Form der Arbeit auf Abruf (vgl. zum Begriff und zur Zulässigkeit:
BGE 124 III 250
Erw. 2a).
Während aus den Bescheinigungen über Zwischenverdienst die geleisteten Arbeitsstunden ersichtlich sind, ist nur teilweise bekannt, was jeweils der Grund dafür war, dass die Beschwerdeführerin nicht die betriebsübliche Arbeitszeit verrichtete; die Zeiten, in denen sie nicht arbeitete, sind nicht mit dem auf dem Formular angegebenen Code bezeichnet.
BGE 125 V 42 S. 49
b) Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Firma Y hat die Beschwerdeführerin vom 13. Dezember 1993 bis 16. Januar 1994 einen unbezahlten Urlaub bezogen; zur Zeit der Beschäftigung bei der Firma X sind einzelne Freitage, nicht aber zusammenhängende Ferien ausgewiesen. Im massgebenden Bemessungszeitraum weist sie insgesamt 46 beschäftigungsfreie Tage auf. Die Ferienentschädigung wurde ihr bei jeder Lohnzahlung ausbezahlt. Es fehlt somit an einem zusammenhängenden Ferienbezug. Hingegen liegt eine monatliche Auszahlung der Ferienentschädigung vor.
c) Weder der Bezug einzelner Freitage noch die Beschäftigungslosigkeit infolge Arbeitsmangels haben Ferienqualität. Dies rechtfertigt indessen in Arbeitsverhältnissen wie den vorliegenden, wo die Beschwerdeführerin - teils freiwillig, teils unfreiwillig - nur einzelne Freitage bezog, nicht, die lohnprozentuale Ferienentschädigung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen. Es kann nicht gesagt werden, dass der Bezug einzelner Freitage überhaupt keinen Erholungswert hat. Mit
BGE 123 V 70
sollte nur jenen Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung in den versicherten Verdienst versagt werden, die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles Arbeitspensum erfüllen. Versicherte, die ihren Anspruch auf arbeitsfreie Zeit an einzelnen Tagen beziehen, werden mit dem Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gegenüber denjenigen, die zusammenhängende Ferien beziehen, hinsichtlich der Höhe der Arbeitslosenentschädigung nicht bevorteilt. Ihnen den Einbezug der Ferienentschädigung zu untersagen, würde gegenteils eine ungerechtfertigte Benachteiligung gegenüber den Versicherten darstellen, die in den Genuss normaler Ferien kommen.
Insoweit eine versicherte Person an betriebsüblichen Arbeitstagen nicht beschäftigt war, ist ihr deshalb die Ferienentschädigung beim versicherten Verdienst anzurechnen. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie sind dabei nur ganze Tage zu berücksichtigen, und es ist vom Grund der Beschäftigungslosigkeit am betreffenden Tag abzusehen, wird doch dieser gerade in Arbeitsverhältnissen, in denen der Arbeitgeber nur Lohn für geleistete Arbeit bezahlt, häufig nicht dokumentiert.
d) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin insgesamt mehr freie Tage, als mit der - dem Ferienanspruch von vier Wochen pro Jahr entsprechenden - Entschädigung von 8,33 Lohnprozenten gedeckt sind, bezogen hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die 15 freien Tage im Dezember 1993, für die sie Taggelder für kontrollfreie Tage erhielt, berücksichtigt werden; die Frage
BGE 125 V 42 S. 50
nach deren Einbezug kann damit vorliegend ebenfalls offen bleiben.
Damit ist die Ferienentschädigung bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen.
7.
Die im Dezember 1993 ausgerichteten Taggelder für kontrollfreie Tage wurden ohne Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes bemessen. Sie zählen somit nicht zum versicherten Verdienst, da sie keine ergänzende Arbeitslosenentschädigung im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
darstellen (vgl. Erw. 3d). Es kann hier offen bleiben, wie zu entscheiden ist, wenn Taggelder für stempelfreie Tage als Kompensationszahlung ausgerichtet werden (vgl. GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 126 unten).
Die im August 1994 ausgerichteten Taggelder für stempelfreie Tage sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da sie ausserhalb des Bemessungszeitraumes liegen.
8.
Die zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Feiertagsentschädigung ist ohne weiteres in den versicherten Verdienst einzubeziehen (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA; nunmehr Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, BWA] über die Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE] Rz. 194).
9.
Sind die Entschädigungen für Ferien und Feiertage nach dem Gesagten zu berücksichtigen, beträgt der Durchschnittslohn im Vergleichsbemessungszeitraum Fr. 2'519.--, entsprechend dem Gesamttotal folgender auf ganze Franken gerundeten monatlichen Bezüge geteilt durch 6 (Beitragsmonate):
ZV
FE + FT
ALE
Total
Dezember 1993
Fr. 576.-
Fr. 48.-
(davon 12/30)
Fr. 250.-
Januar 1994
Fr. 1'140.-
Fr. 95.-
Fr. 1'235.-
März 1994
Fr. 1'034.20
Fr. 148.20
Fr. 1'413.75
Fr. 2'596.-
April 1994
Fr. 818.-
Fr. 117.20
Fr. 1'394.25
Fr. 2'329.-
Mai 1994
Fr. 2'189.45
Fr. 313.75
Fr. 2'503.-
Juni 1994
Fr. 2'538.60
Fr. 363.80
Fr. 2'902.-
Juli 1994
Fr. 2'515.-
Fr. 360.40
Fr. 2'875.-
August 1994
Fr. 371.60
Fr. 53.20
Fr. 425.-
Da dieser Verdienst um mehr als 10 % von demjenigen des letzten Beitragsmonats (Juli 1994; vgl. Erw. 4c) im Betrag von 2'875.--
BGE 125 V 42 S. 51
abweicht, ist die Arbeitslosenentschädigung auf Grund des Durchschnittslohnes in der Höhe von Fr. 2'519.-- zu berechnen (
Art. 37 Abs. 2 AVIV
).


header:
Urteilskopf
108 IV 145
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen St. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 und 6 StGB
.
Unzulässigkeit von Kontumazialurteilen, wenn der Täter vor Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens die Schweiz verlassen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 108 IV 145 S. 145
A.-
St. hat sich am 30. Mai 1978 in Zürich abgemeldet. Er wohnt und arbeitet seither in Saudi-Arabien. Am 29. Oktober 1981 konnte er in der Schweiz verhaftet werden. Er blieb bis zum 5. November 1981 in Untersuchungshaft und begab sich dann wieder nach Saudi-Arabien.
Am 15. Juni 1982 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen St. Anklage wegen Veruntreuung und Irreführung der Rechtspflege, begangen im Juli 1977 in Italien. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss am 27. September 1982, dass die erhobene Anklage einstweilen nicht zugelassen werde, da der Angeklagte sich nicht in der Schweiz befinde und eine Strafverfolgung gemäss
Art. 6 StGB
zur Zeit nicht möglich sei.
B.-
Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 StGB
aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 108 IV 145 S. 146
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Bestimmungen der
Art. 3-6 StGB
regeln nicht nur den Anwendungsbereich des Gesetzes, wie Überschrift und Wortlaut vermuten lassen, sondern umschreiben gleichzeitig auch die schweizerische Gerichtsbarkeit (s.
BGE 102 IV 38
E. 2b,
BGE 99 IV 123
f. E. 1a und b). In welchen Fällen die Schweiz Strafhoheit beansprucht und sich zur Verfolgung und Bestrafung eines Verhaltens für zuständig erklärt, ergibt sich aus den Vorschriften über den räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Die
Art. 346 ff. StGB
ordnen den Gerichtsstand innerhalb der Schweiz im interkantonalen Verhältnis; stillschweigend vorausgesetzt ist aber immer, dass gemäss
Art. 3 ff. StGB
die schweizerische Gerichtsbarkeit überhaupt gegeben ist. So kommt insbesondere
Art. 348 StGB
(Gerichtsstand bei strafbaren Handlungen im Ausland) nur zum Zuge, wenn gemäss
Art. 4-6 StGB
für eine Auslandtat die schweizerische Zuständigkeit zu beanspruchen ist. Die oft gebrauchte Wendung, in den Art. 3 ff. werde "nur" der Geltungsbereich des Gesetzes geregelt, die Ordnung des Gerichtsstandes finde sich in den
Art. 346 ff. StGB
, ist insoweit ungenau (vgl. hiezu
BGE 102 IV 38
; STRATENWERTH, Allgem. Teil, S. 94 Rn 25; für das deutsche Recht klar im Sinne der vorstehend dargelegten Auffassung: JESCHECK, Lehrbuch, 3. Aufl., S. 129).
3.
Im vorliegenden Fall ist nicht die örtliche Zuständigkeit innerhalb der Schweiz streitig, sondern es geht darum, ob gemäss
Art. 6 StGB
die schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat auch gegeben sein kann, wenn der Täter sich nicht in der Schweiz befindet, aber im Laufe des Verfahrens zur Sache befragt werden konnte.
Die Anklagekammer des Zürcher Obergerichtes hat es abgelehnt, durch Zulassung der Anklage gegen einen Abwesenden die Durchführung eines Kontumazialverfahrens zu ermöglichen (unter Berufung auf HAFTER, Allgem. Teil, S. 59 und 62; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 36 f.).
Die Abgrenzung der staatlichen Strafgewalt nach dem Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet heute international die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts. Auch das Strafgesetzbuch geht in
Art. 3 StGB
von dieser Basis aus (s.
BGE 99 IV 123
f. E. 1a). Die weitern Vorschriften, welche das Territorialitätsprinzip
BGE 108 IV 145 S. 147
ergänzen (
Art. 4-6 StGB
), können zu Kollisionen mit der Strafhoheit des ausländischen Staates führen, in welchem sich der Begehungsort befindet.
Art. 5 und 6 StGB
haben deutlich subsidiäre Funktion; sie kommen nur zum Zuge, wenn die primär zuständigen Behörden des Begehungsortes die Auslandtat nicht bereits abschliessend beurteilt haben bzw. die im Ausland ausgefällte Strafe dort noch nicht voll verbüsst ist und der Täter sich in der Schweiz befindet. Dass der Täter sich in der Schweiz befinden muss, stellt gemäss
Art. 5 und 6 StGB
unzweifelhaft eine Voraussetzung der schweizerischen Gerichtsbarkeit dar.
In einem von der Beschwerdeführerin zitierten, in BJM 1968 S. 87 veröffentlichten Urteil hat das Basler Appellationsgericht die Auffassung vertreten, die gemäss
Art. 5 StGB
im Zeitpunkt der Klageeinreichung gegebene schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat entfalle nicht, auch wenn der Täter nach Einleitung des Privatklageverfahrens die Schweiz verlassen habe und hier nicht mehr vor Gericht gestellt werden könne. Dieser Entscheid dürfte von zivilprozessualen Überlegungen beeinflusst worden sein. Wenn die Anwesenheit des Täters in der Schweiz eine Voraussetzung der (im oben dargelegten Sinn: subsidiären) schweizerischen Zuständigkeit ist, dann lässt sich nicht die Regel aufstellen, eine einmal vorhandene Kompetenz könne nicht infolge des Wegzuges des Beschuldigten wieder entfallen (so BJM 1968 S. 88). Begibt sich der in der Schweiz wegen einer Auslandtat Angeschuldigte vor der Beurteilung ins Ausland, so ist nach dem Wortlaut der
Art. 5 und 6 StGB
eine Voraussetzung der schweizerischen Zuständigkeit nicht mehr erfüllt; er befindet sich nicht mehr in der Schweiz. Es bestehen auch keine überzeugenden praktischen Gründe, um in solchen Fällen das zu Recht eingeleitete Verfahren doch weiterzuführen und mit einem Kontumazialurteil abzuschliessen, wenn die durchgeführte Untersuchung eine genügende Grundlage für eine materielle Beurteilung bildet. Dies wäre eine problematische und durch das Gesetz nicht gestützte Erweiterung der Gerichtsbarkeit. Wenn in
Art. 5 und 6 StGB
verlangt wird, dass der Täter sich in der Schweiz befinden müsse, so wollte der Gesetzgeber damit nicht etwa einfach die Einvernahme des Angeschuldigten sicherstellen, sondern in erster Linie soll wohl auf diese Weise eine Kumulation paralleler Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz vermieden werden. Sobald ein Täter sich nicht in der Schweiz aufhält, ist aber möglich, dass er im ausländischen Staat der Begehung zur Rechenschaft
BGE 108 IV 145 S. 148
gezogen, allenfalls sogar von einem Drittstaat dorthin ausgeliefert wird. Für Auslandtaten wollte der Gesetzgeber - abgesehen von Delikten gegen den Staat (
Art. 4 StGB
) - in weiser Zurückhaltung wirklich nur dann die schweizerische Gerichtsbarkeit beanspruchen, wenn der Täter sich in der Schweiz befindet und hier in einem ordentlichen Verfahren abgeurteilt werden kann. Eine Ausweitung dieser (subsidiären) Gerichtsbarkeit, um in wenigen Einzelfällen zur Verhinderung der Verfolgungsverjährung Kontumazialurteile zu ermöglichen, wäre vom Wortlaut der
Art. 5 und 6 StGB
nicht gedeckt und entspricht überdies keineswegs einem dringenden praktischen Bedürfnis.
Aus diesen Erwägungen ist an der in SJZ 1966 S. 273 publizierten Rechtsprechung (Urteil des Kassationshofes i.S. P. AG vom 4. Mai 1965) festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 III 169
36. Entscheid vom 19. Oktober 1959 i.S. Fritschi.

regeste:
Regeste
Privilegierte Anschlusspfändung.
Art. 111 SchKG
.
Die Anschlussfrist von 40 Tagen läuft von der ersten, die Gruppe einleitenden Pfändung an, gleichgültig ob und wann die anschlussberechtigte Person hievon Kenntnis erhält, insbesondere auch, wenn das Betreibungsamt ihr diese Pfändung erst einige Wochen nach deren Vollzug anzeigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 85 III 169 S. 169
A.-
An die am 6. Mai 1959 vom Betreibungsamt Steinmaur vollzogene Pfändung in der Betreibung Nr. 445 gegen O. Fritschi schlossen sich gemäss
Art. 110 SchKG
andere Betreibungen an, und es kam daher zu Ergänzungspfändungen. Der Betreibungsbeamte übergab am 7. Juni 1959 (Sonntag) dem Schuldner die Pfändungsurkunde (gegen eine auf den 8. Juni datierte Empfangsbescheinigung) und zeigte gleichen Tages dessen Ehefrau Rosa Fritschi mittels des fakultativen Formulars Nr. 2 die Pfändung an. Als Endtermin für eine allfällige Anschlusspfändung nach
Art. 111 SchKG
setzte er den 14. Juni 1959 ein. Frau Fritschi will das Formular jedoch ungelesen beiseite gelegt haben. Mit Brief vom 18. Juni
BGE 85 III 169 S. 170
1959 an das Betreibungsamt erklärte sie, sich mit ihrer Frauengutsforderung von Fr. 4550.-- der Pfändung anschliessen zu wollen.
B.-
Das Betreibungsamt wies diese Anschlusserklärung als verspätet zurück. Die Beschwerde der Frau Fritschi hatte in beiden kantonalen Instanzen keinen Erfolg.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 30. September 1959 hält Frau Fritschi an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ein privilegiertes Recht zum Anschluss an eine Pfändung, nämlich auch ohne vorgängige Betreibung, steht nach
Art. 111 SchKG
insbesondere der Ehefrau des Schuldners zu. Dieses Recht kann "während einer Frist von 40 Tagen" ausgeübt werden. Der Beginn der Frist ist in Art. 111 nicht ausdrücklich festgelegt; doch ergibt sich aus Art. 110, an den sich Art. 111 anlehnt, dass hier wie dort eine vom Vollzug der (ersten, die Gruppe einleitenden) Pfändung laufende Frist zur Verfügung steht. Somit hat das Betreibungsamt die von einer sich auf Art. 111 berufenden Person abgegebene Anschlusserklärung nur dann zu berücksichtigen, wenn sie binnen 40 Tagen seit dem Vollzug jener die Pfändungsgruppe einleitenden Hauptpfändung erfolgt, sei es unmittelbar durch Einreichung beim Amte oder durch Postaufgabe (
Art. 32 SchKG
). Im vorliegenden Falle lief diese vom 6. Mai 1959 an zu berechnende Frist am 15. Juni 1959 ab. Die Anschlusserklärung vom 18. Juni war somit verspätet, wie die Vorinstanz richtig entschieden hat. Die von ihr sorgfältig durchgeführte Untersuchung hatte ergeben, dass nicht etwa anlässlich der Anzeige der Pfändung an die Rekurrentin, am 7. Juni, oder sonstwann in der Zwischenzeit, eine mündliche Erklärung des Anschlusses abgegeben worden war.
Auf den Zeitpunkt der Anzeige der Pfändung an die
BGE 85 III 169 S. 171
Ehefrau des Schuldners, wofür das fakultative Formular Nr. 2 zur Verfügung steht, kommt es für die Fristberechnung nicht an. Das SchKG will, wie dargetan, nur diejenigen Anschlusserklärungen gemäss Art. 111 berücksichtigt wissen, die binnen 40 Tagen seit der für die Bildung der Gruppe grundlegenden ersten Pfändung eingehen bzw. zur Post gegeben werden. Diese Ordnung des Pfändungsanschlusses nimmt keine Rücksicht darauf, ob und wann die einzelnen nach Art. 111 anschlussberechtigten Personen von der Pfändung Kenntnis erhalten. Das Bundesrecht schreibt im übrigen eine Benachrichtigung dieser Personen durch das Betreibungsamt gar nicht vor. Es verpönt sie freilich nicht, weshalb denn auch das fakultative Formular Nr. 2 aufgestellt wurde, das die Betreibungsämter von sich aus oder infolge einer durch kantonale Vorschrift festgesetzten Benachrichtigungspflicht verwenden können. Unzulässig, weil dem bundesrechtlich auf den Tag des Vollzuges der Hauptpfändung bestimmten Fristbeginn widersprechend, wäre aber eine kantonale Norm, wonach die Frist von 40 Tagen erst von der betreibungsamtlichen Anzeige an die anschlussberechtigten Personen an zu laufen hätte. Deshalb geht auch der im Rekurs angerufene Entscheid der aargauischen Aufsichtsbehörde fehl (Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1950 Nr. 24 S. 84 ff.), soweit er dem in § 57 Abs. 2 des kantonalen EG zum SchKG enthaltenen Gebot ("Der Betreibungsbeamte hat die Ehefrau des Schuldners auf diese Bestimmungen des Art. 111 des Bundesgesetzes aufmerksam zu machen") einen Einfluss auf den Beginn der in Frage stehenden Frist zuschreibt. Mit Recht hat die Vorinstanz den entsprechenden zürcherischen Vorschriften (§§ 120 und 122 des EG zum ZGB und Nr. 193 der obergerichtlichen Anweisung vom 11. Februar 1952 zum SchKG und zum Gebührentarif) keine derartige Bedeutung zuerkannt. Lehre und Rechtsprechung sind denn auch darüber einig, dass Anschlussbegehren im Sinne von
Art. 111 SchKG
nur binnen der ein- für allemal von der grundlegenden
BGE 85 III 169 S. 172
Pfändung an laufenden Frist angebracht werden können, gleichgültig ob der einzelne Anschlussberechtigte überhaupt während dieser Frist von der Pfändung Kenntnis erhält (JAEGER und JAEGER-DAENIKER, N. 5 zu
Art. 111 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 413; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I S. 224; G. OTT, Die privilegierte Anschlusspfändung des Ehegatten..., ZSR NF 37 S. 311 ff.; J. RAGGENBASS, Die privilegierte Anschlusspfändung..., S. 16 oben und 87 ff.,
BGE 27 I 545
= Sep.-Ausg. 4, S. 183,
BGE 38 I 241
= Sep.-Ausg. 15 S. 52 und seither ständig). Dementsprechend wird der Berechtigte laut dem vorgedruckten Text des fakultativen Anzeigeformulars Nr. 2 eindeutig darauf aufmerksam gemacht, dass Begehren um Anschlusspfändung im Sinne des
Art. 111 Abs. 1 SchKG
"innerhalb 40 Tagen seit dem Vollzug der Pfändung, d.h. bis ..." beim Amt anzubringen seien. Und eine Fussnote stellt klar, dass der Beginn dieser Frist, falls Ergänzungspfändungen stattfanden, auf jenen Tag zurückfalle, an dem für diese Gruppe die erste Pfändung vollzogen wurde. Im vorliegenden Falle hat sich das Betreibungsamt an diese Anweisung gehalten und deshalb in das der Rekurrentin am 7. Juni 1959 übergebene Anzeigeformular den Endtermin des 14. Juni eingesetzt (in Wirklichkeit lief die Frist bis zum 15. Juni).
Wenn die Rekurrentin dieser Angabe keine Beachtung schenkte, so vermag dies am Ablauf der gesetzlichen Frist nichts zu ändern. Ebensowenig lässt sich aus der Beschwerdefrist des
Art. 17 SchKG
etwas für die Anwendung von
Art. 111 SchKG
herleiten, wie es in der Rekursbegründung versucht wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.