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Urteilskopf
96 V 91
25. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1970 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
: Über die Anrechnung von Einkünften und Vermögenswerten, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist.
Das Fehlen einer Rechtspflicht oder adäquater Gegenleistungen für den Verzicht auf Einkommen oder Vermögen erlaubt nicht ohne weiteres den Schluss auf eine Umgehungsabsicht, insbesondere dann nicht, wenn die unter der Herrschaft des ELG vorgenommene Verzichtshandlung die sicher ohne dolose Absicht begonnene Vermögensabtretung nur fortsetzt.

text:
Erwägungen
ab Seite 91
BGE 96 V 91 S. 91
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Als Einkommen ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
u.a. anzurechnen ein Fünfzehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 15 000.-- übersteigt. Zum Einkommen gehören auch Einkünfte und Vermögenswerte, "auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist" (
Art. 3 Abs 1 lit. f ELG
).
BGE 96 V 91 S. 92
In EVGE 1967 S. 181 ist festgestellt worden, einer extensiven Auslegung der letztgenannten Bestimmung stehe nichts entgegen, weil sie "lediglich die Kodifikation des allgemeinen rechtlichen Grundsatzes darstellt, dass niemand durch Umgehungshandlungen eine bestimmte verwaltungsrechtliche Lösung herbeiführen darf, die bei normalem Lauf der Dinge unter den gegebenen Umständen nicht eintreten dürfte". Eine Umgehungshandlung im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
erachtet die Praxis schon dann als gegeben, wenn der Versicherte zum Verzicht rechtlich nicht verpflichtet war, keine adäquate Gegenleistung dafür erhalten hat und aus den Umständen geschlossen werden kann, der Gedanke an eine Ergänzungsleistung habe wenigstens mitgespielt (vgl. EVGE 1967 S. 115, 182, 261 f.). Eine in diesem Rahmen zu erfassende Umgehungshandlung kann selbst dann vorliegen, wenn für den Verzicht der Gedanke an Zusatzleistung gemäss alter kantonaler Regelung mitbestimmend war (vgl. EVGE 1967 S. 181).
Die im Kanton Luzern hinsichtlich dieser Frage getroffene Regelung hält sich im wesentlichen an die erwähnten bundesrechtlichen Grundsätze.
§ 4 Abs. 1 Ziff. 6 ELG
/LU verlangt die Anrechnung von Einkünften und Vermögenswerten, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist, und die
§
§ 5 lit. f und 6 lit. b ELV
/LU stellen fest, ein Verzicht auf Einkünfte oder Vermögenswerte werde dann als gegeben erachtet, wenn er ohne Rechtspflicht oder ohne einen anderen zwingenden Grund erfolgte.
2.
Im vorliegenden Falle hat das Sozialamt bezüglich der seit dem Inkrafttreten des ELG dahingegebenen Vermögenswerte den Tatbestand des
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
als erfüllt betrachtet. Nach der Meinung des Bundesamtes für Sozialversicherung ist sogar nicht auszuschliessen, dass der Gedanke der Erwirkung einer Versicherungsleistung schon seit Einführung der zusätzlichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenbeihilfe im Kanton Luzern im Jahre 1962 eine Rolle gespielt haben könnte. Weder die eine noch die andere dieser Auffassungen trägt jedoch dem Umstand Rechnung, dass für die Anwendung des
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
das Fehlen einer adäquaten wirtschaftlichen Gegenleistung oder eines zwingenden Grundes für den Verzicht nicht alleiniges Kriterium sein kann. Ist einerseits die fragliche Bestimmung als Kodifikation eines allgemeineren Grundsatzes extensiv auszulegen, so ist
BGE 96 V 91 S. 93
andererseits das Vorliegen einer Umgehungsabsicht im Einzelfall nicht leichthin anzunehmen. Diesen in der kantonalen Regelung nicht ausdrücklich aufgeführten Gesichtspunkt hat die Vorinstanz zu Recht berücksichtigt. Er findet sich übrigens auch in der dritten der oben erwähnten, von der Praxis formulierten Voraussetzungen. Erforderlich ist also, dass die Umstände, unter welchen der Verzicht erfolgte, derart sind, dass die Summe der übrigen Motive für die fragliche Handlung nicht ausreicht, um die sich beim Fehlen einer Rechtspflicht oder einer adäquaten Gegenleistung aufdrängende Vermutung der Umgehungsabsicht ausreichend zurückzudrängen. Dies wird namentlich dann der Fall sein, wenn das Gesuch um Ergänzungsleistungen schon verhältnismässig kurze Zeit nach der Verzichtshandlung eingereicht wird.
3.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner den grössten Teil seines Vermögens seinen Kindern überlassen hat, ohne rechtlich dazu verpflichtet gewesen zu sein und ohne eine Gegenleistung dafür erhalten zu haben. Die Umstände, unter welchen diese Vermögenshingabe erfolgte, sind aber nach Meinung des kantonalen Richters nicht derart, dass mit Wahrscheinlichkeit angenommen werden darf, sie sei vom Gedanken an Ergänzungsleistungen mitbestimmt gewesen. Er hat entscheidend darauf abgestellt, dass die seit 1944 dem Sohn A. ausgerichteten Vorempfänge bereits im Jahre 1961 den Betrag von Fr. 18 800.-- erreicht hatten und dass mit den im Jahre 1966 ausgerichteten Vorempfängen die übrigen Kinder, mit einer Ausnahme, ebenfalls annähernd diesen Betrag erhielten. Ferner weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdegegner im Jahre 1966, als er den grössten Teil der vom Sozialamt als anrechenbar betrachteten Vorempfänge ausrichtete, noch erwerbstätig war und einen Jahreslohn bezog, welcher einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen von vorneherein ausschloss. Ferner sei seine Persönlichkeit nicht derart, dass angenommen werden dürfte, er sei schon im Jahre 1966 darauf ausgegangen, durch Ausrichtung weiterer Vorempfänge die Voraussetzungen für den Bezug einer Ergänzungsleistung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit zu schaffen. Nichts deutet darauf hin, dass diese tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Richters unzutreffend wären. Dies gilt auch bezüglich der Auffassung, die im Jahre 1968 erfolgten Abtretungen von insgesamt Fr. 4500.--, deren Anrechnung zudem das heutige Vermögen des Beschwerdegegners
BGE 96 V 91 S. 94
nicht über den Freibetrag von Fr. 15 000.-- anwachsen liesse, seien nicht in der Absicht erfolgt, die Ergänzungsleistung um den Ertrag des abgetretenen Vermögens zu erhöhen. Von dieser vom kantonalen Richter auf Grund pflichtgemässer Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung abzugehen, besteht für den letztinstanzlichen Richter auch gestützt auf seine gemäss rev. OG erweiterte Überprüfungsbefugnis kein Anlass. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in dem in EVGE 1967 S. 180 auszugsweise veröffentlichten Urteil die Annahme des kantonalen Richters, die Umgehungsabsicht sei im Falle einer im Jahre 1962 erfolgten Vermögensabtretung trotz Gesuchseinreichung erst im Jahre 1966 zu bejahen, geschützt wurde. Damals handelte es sich nur darum, zu prüfen, ob diese Feststellung nicht willkürlich sei.
Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Schluss auf Umgehungshandlung gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
unzulässig ist, wenn dem Ansprecher bloss vorgeworfen werden kann, er habe die Folgen seines Verzichts aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ia 328
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1990 i.S. K. gegen Gemeinde Stäfa und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 15 RPG
; Zuweisung eines Grundstücks zur Reservezone gemäss § 65 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich.
1. Die Zuweisung zu einer Reservezone setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung der Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen (E. 3).
2. Bei der Bauzonendimensionierung auf 15 Jahre ist auch das gehortete Bauland der Wohnbaulandreserve anzurechnen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 116 Ia 328 S. 329
K. ist Eigentümer der 18 743 m2 grossen Parzelle Nr. 8553 im Gebiet Rütihof/Fangen des Ortsteils Uerikon der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle ist Bestandteil eines rund 5,5 ha grossen Gebiets, das sich im Süden vom Rand der bestehenden Überbauung und vom untern Rand der Geländekuppe bis zum Rebhang im Norden und zum Torlentobel im Osten erstreckt. Nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Stäfa vom 7. Februar 1974 war dieses Gebiet der zweigeschossigen Wohn- und der Landhauszone zugeteilt. Das Gebiet ist praktisch unüberbaut, aber groberschlossen und mit einem vom Regierungsrat am 20. August 1980 genehmigten, rechtskräftigen und vollzugsbereiten Quartierplan versehen. Die Kosten für das Quartierplanverfahren wurden bereits geleistet.
Am 4. Juli 1985 beschloss die Gemeindeversammlung von Stäfa einen neuen kommunalen Nutzungsplan. Dabei teilte sie das fragliche Gebiet einer Reservezone zu. Auf Beschwerden von Grundeigentümern hob die Baurekurskommission II des Kantons Zürich die Reservezone in den Bereichen Torlen (Parzelle Nr. 5928) und des Rebhanges (Parzelle Nr. 8493), die nördlich des hier in Frage stehenden Gebiets liegen, auf, ebenso für die südlich der Rütihofstrasse gelegenen Quartierplangrundstücke. Dagegen bestätigte die Baurekurskommission die Reservezone im hier streitigen Bereich. Einen gegen diesen Entscheid u.a. von K. eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 20. Dezember 1989 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Februar 1990 beantragt K., der Entscheid des Regierungsrats vom 20. Dezember 1989 sei insoweit aufzuheben, als sein Grundstück Nr. 8553 und das insgesamt vom Quartierplan Rütihof/Fangen erfasste Gebiet
BGE 116 Ia 328 S. 330
der Reservezone zugewiesen werden. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer hält die Einweisung seiner Parzelle in die Reservezone für willkürlich. Nach der Rechtsprechung verletzt ein Entscheid das Willkürverbot und steht in Widerspruch zu
Art. 4 BV
, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 115 Ia 332
E. 3a).
a) Das Raumplanungsgesetz sieht in erster Linie Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen vor (
Art. 14 Abs. 2 RPG
). Es ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (
Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG
). Darunter fallen kantonalrechtliche Reservezonen, die dazu dienen, übergrosse Bauzonen zu verkleinern (
BGE 115 Ia 347
ff. E. 5d und e,
BGE 114 Ia 366
ff. E. 3; ALFRED KUTTLER, Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 491 f.).
Das Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) stellt für die Reservezone in § 65 folgende Vorschriften auf:
"Die Reservezone umfasst jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind.
Bauten und Anlagen sind nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird.
Für Bauten und Anlagen besteht kein Erschliessungsanspruch gegenüber dem Gemeinwesen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme öffentlicher Versorgungs- und Erschliessungsanlagen."
b) Solche Reservezonen dürfen jedoch nur ausgeschieden werden, wenn sie die Ordnung der bundesrechtlichen Nutzungsausscheidung (
Art. 14 ff. RPG
) nicht verletzen (
BGE 110 Ib 267
). Das bedeutet einerseits, dass die Reservezone die zwingende, bundesrechtliche Beschränkung der Bauzone nicht durchbrechen darf.
BGE 116 Ia 328 S. 331
Diese Gefahr besteht im vorliegenden Fall nicht, da die zürcherische Reservezone eine Nichtbauzone ist. Andererseits darf die Reservezone nicht auf Kosten der Bau-, Landwirtschafts- oder Schutzzone ausgeschieden werden; die Reservezonierung setzt eine bundesrechtskonforme Ausscheidung dieser Grundnutzungszonen voraus. Insbesondere ist Land, das nach der gesetzlichen Vorschrift in die Bauzone gehört, in eine Bauzone und nicht in eine Reservezone einzuweisen. Das hat das Bundesgericht insbesondere hinsichtlich Land entschieden, das weitgehend überbaut ist (
Art. 15 lit. a RPG
;
BGE 115 Ia 338
f. E. 4), das benötigt wird (
Art. 15 lit. b RPG
;
BGE 112 Ia 156
ff.) und das erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
;
BGE 110 Ia 53
f. E. 4).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Vorschrift über die Ausscheidung von Bauzonen nach dem Bedarf der nächsten 15 Jahre (
Art. 15 lit. b RPG
) in willkürlicher Weise.
a) Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, ein Gesamtplan stehe dem Regierungsratsentscheid entgegen. Nach dem kantonalen Gesamtplan befindet sich das fragliche Gebiet im Siedlungsgebiet bzw. teilweise im Anordnungsspielraum und nach dem kommunalen Gesamtplan im Trenngebiet, was einer Reservezone nicht entgegensteht (
BGE 110 Ia 53
E. 4a). Umgekehrt lassen sich weder aus dem kommunalen noch aus dem kantonalen Gesamtplan Gründe für eine Erweiterung der Bauzone im Gebiet Rütihof/Fangen ableiten.
b) Bauzonen sollen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und das weitgehend überbaut ist (
Art. 15 lit. a RPG
) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 lit. b RPG
). An Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche zu verkleinern, besteht ein öffentliches Interesse (
BGE 115 Ia 386
f. E. 4a,
BGE 114 Ia 369
,
BGE 107 Ia 242
E. 3a). Im vorliegenden Fall ist streitig, wie der Baulandbedarf der nächsten 15 Jahre zu ermitteln ist.
aa) Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat den Bedarf an sich korrekt durch einen Vergleich des Baulandverbrauchs der letzten Jahre mit den vorhandenen Baulandreserven ermittelt hat. Er gelangte so aufgrund des Baulandverbrauchs der letzten 12 1/2 Jahre (Mitte 1976-1988) zu einem durchschnittlichen Bedarf von 2,14 ha pro Jahr, dem er eine Reserve von 57,85 ha unüberbauter Wohnzonenfläche gegenüberstellte. Daraus schloss er, der
BGE 116 Ia 328 S. 332
Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre werde bei weitem abgedeckt.
bb) Der Beschwerdeführer greift diese Berechnungsmethode als solche an, weil sie nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen von Angebot und Nachfrage entspreche. Im streitigen Gebiet hätten nach den Berechnungen des Regierungsrates 150 Einwohner Platz. Tatsächlich würden dort einmal nur 34 Personen leben, wenn man den heute vorhandenen und den noch möglichen Baubestand in Betracht ziehe. Die regierungsrätliche Methode dürfe nicht massgebend sein, da sie auf praxisfernen, irrealen und theoretischen Kriterien beruhe. Das als Wohnbaureserve ausgewiesene Land von rund 57 ha sei tatsächlich gar nicht käuflich. Es werde gehortet und müsse erst noch in einem Quartierplanverfahren baureif gemacht werden, so dass es in den nächsten zehn Jahren bestimmt nicht überbaut werden könne. Es sei willkürlich, das zur Überbauung bereite Land des bauwilligen Beschwerdeführers von der Bauzone auszuschliessen und gleichzeitig Land, das in absehbarer Zeit gar nicht überbaut werden könne, in die Bauzone aufzunehmen.
cc) Das effektive Angebot kann die tatsächliche Nachfrage nach Bauland klarerweise nicht befriedigen. Dies wird aller Voraussicht nach auch in Zukunft so sein, da die pessimistische Beurteilung der Attraktivität Stäfas durch die Gemeinde aufgrund ihrer ausgezeichneten Lage und des erfolgten Ausbaus der Infrastruktur in der Agglomeration Zürich (S-Bahn) kaum verständlich ist.
Dass das Land des Beschwerdeführers nach Quartierplanung, Erschliessung und Bauinteresse unmittelbar überbaut werden kann, rechtfertigt für sich allein eine Einzonung nicht. Die Gemeinde ist von Gesetzes wegen verpflichtet, ihre Bauzone zeitgerecht zu erschliessen und gegebenenfalls eine Landumlegung anzuordnen und durchzuführen (
Art. 19 Abs. 2 und
Art. 20 RPG
). Die kantonale Behörde hat darüber zu wachen, dass sie ihre Erschliessungsaufgaben erfüllt (Art. 21 f. RPV). Die Gemeinde Stäfa ist insgesamt groberschlossen; einzig die Feinerschliessung ist noch nicht abgeschlossen. Die Erschliessungspflicht gilt indessen auch für die Feinerschliessung (Art. 4 und 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974). In der Gemeinde Stäfa bestehen zur Zeit 15 Quartierpläne, wovon acht noch nicht rechtskräftig sind. In diesem Umfang wird somit weiteres Bauland baureif werden oder durch Veranlassung der Gemeinde baureif gemacht werden müssen. Es ist allerdings einzuräumen, dass sich
BGE 116 Ia 328 S. 333
das Problem der Baulandverknappung so nur mildern, nicht jedoch eigentlich lösen lässt.
Das fehlende Baulandangebot ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass aus privaten Überlegungen kein Bauland freigegeben, sondern dieses gehortet wird. Nach den Aussagen an der Instruktionsverhandlung werden von der Wohnbaulandreserve von rund 57 ha etwa 20 bis 30 ha oder mehr, das heisst ungefähr die Hälfte, gehortet. Der Beschwerdeführer will jedoch nicht horten, sondern sein Land auf den Markt bringen. Er wendet im Grunde ein, es sei widersprüchlich, über Baulandknappheit zu klagen, aber gleichzeitig mit theoretischen und weltfremden Kriterien den Bedarf zu bestreiten.
c) Solche Spannungen zwischen der Nachfrage nach Bauland und der Begrenzung der Bauzone hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen; sonst hätte er zusätzlich Instrumente für die Baulandverflüssigung anbieten müssen. Daraus folgt nicht, dass sich die Bauzonenfläche ausschliesslich nach den privaten Wünschen der jeweils interessierten Privaten richtet. Die Bauzone nach dem Verhältnis von Baulandverbrauch zur Baulandreserve zu dimensionieren heisst nicht, allein dem Marktautomatismus zu gehorchen. Würde man das gehortete Land nicht der Wohnbaulandreserve anrechnen, hätte dies einerseits einen weiteren Anreiz zur Baulandhortung zur Folge und andererseits würde die Bauzonenplanung dem Gemeinwesen entzogen und in die Hand der hortungswilligen Grundeigentümer gelegt. Auch sachlich ist eine rein an Bauinteressen orientierte Planung unmöglich. In einer gut gelegenen Agglomerationsgemeinde findet sich nie genug Bauland, um die Nachfrage ganz zu befriedigen. Sie wird regional oder überregional immer neu genährt; die Baulandnachfrage lässt sich aus bloss lokaler Sicht meist nicht sachgerecht beurteilen. Der Boden ist knapp und der Lebensraum beschränkt, weshalb die Bauzonen nicht überall, gleichzeitig und unbeschränkt wachsen können. Deshalb gilt es, die natürlichen Gegebenheiten sowie die Bedürfnisse von Bevölkerung und Wirtschaft gesamthaft zu betrachten (
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG
) und den Boden haushälterisch zu nutzen (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
).
Raumplanung bedingt, dass das Gemeinwesen in einem rechtlich geleiteten, sachlich-politischen Entscheid eine Ordnung der Besiedlung schafft, die auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtet ist (
Art. 22quater Abs. 1 BV
,
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Dieses Konzept verlangt eine umfassende Abwägung und
BGE 116 Ia 328 S. 334
Abstimmung aller räumlich wesentlichen Interessen und Gesichtspunkte (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
,
Art. 1-3 RPV
;
BGE 115 Ia 386
,
BGE 114 Ia 368
f. E. 4).
Die Dimensionierung der Bauzonenfläche auf 15 Jahre (
Art. 15 lit. a RPG
) will einen Massstab schaffen, der dieser Ordnungsidee gerecht wird: sie soll sich sowohl nach der privaten Bauentwicklung richten, als auch diese mit Rücksicht auf den Gesamtzusammenhang begrenzen, um eine ausgewogene Lösung zustande zu bringen. Ein blosser Nachfrageüberhang rechtfertigt eine Bauzonenerweiterung noch nicht. Zusätzlich wären besondere Gründe erforderlich, die sich aufgrund einer umfassenden Abwägung und Abstimmung sowie aufgrund der vorwiegend regional und überregional erwünschten Entwicklung aufdrängen. Diese Anforderung hatte der Regierungsrat im Auge, als er von einer objektivierten Methode sprach. Der Regierungsrat ist daher zu Recht vom Vergleich zwischen dem Wohnbaulandverbrauch und der Wohnbaulandreserve ausgegangen.
d) Im vorliegenden Fall fehlt es an solchen besonderen Gründen für eine Bauzonenerweiterung; sie lässt sich auch mit keinen übergeordneten Vorstellungen im Gesamtplan rechtfertigen. Der Regierungsrat durfte im Gegenteil ohne Willkür die Nichteinzonung des 5,5 ha grossen, zusammenhängenden, durch Gelände, Strasse, Tobel und Wald sinnvoll abgegrenzten, praktisch unüberbauten, am Siedlungsrand gelegenen Gebiets schützen. Erschliessungsstand und Lage verlangen keine Einzonung. Würde das Interesse an erhältlichem Bauland sowie am Schutz des privaten Kostenaufwandes stärker gewichtet, liesse sich das bundesrechtliche Gebot der Baulandbegrenzung unter solchen Umständen generell nicht mehr durchsetzen.
Ein Entscheid ist schliesslich nur dann aufzuheben, wenn er im Ergebnis unhaltbar ist und nicht schon dann, wenn sich die Begründung als willkürlich erweist (
BGE 113 Ib 311
f. E. 2a). Darum ist es im vorliegenden Fall unerheblich, ob der Antragsteller an der Gemeindeversammlung einem "planerischen Missverständnis" unterlegen sei.


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Urteilskopf
121 III 85
22. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 mai 1995 dans la cause X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Strafurteil, welches die Rückgabe eines gemäss
Art. 58 StGB
eingezogenen und beim kantonalen Abschleppdienst eingestellten Personenwagens an den Angeklagten anordnet. Verkauf des Wagens ohne Übergabe im Sinne von
Art. 924 ZGB
und Arrestnahme vor der Aufhebung der strafrechtlichen Beschlagnahme. Drittansprache durch den Käufer und den kantonalen Abschleppdienst, ohne dass die Rechte des letzteren bestritten werden. Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess gemäss
Art. 106 ff. SchKG
.
Mangels Benachrichtigung vom Besitzesübergang (
Art. 924 Abs. 2 ZGB
), kann der Verwahrer - im vorliegenden Fall der kantonale Abschleppdienst - den Angeklagten und Schuldner als einzige Person betrachten, die nach Aufhebung der strafrechtlichen Beschlagnahme zur Entgegennahme oder Rücknahme des Wagens berechtigt ist. Insoweit er nicht in seinen eigenen Rechten betroffen ist, übt der Verwahrer nur für den Schuldner Besitz aus; demzufolge muss der Drittansprecher, im vorliegenden Fall also der Käufer, Widerspruchsklage im Sinne von
Art. 107 SchKG
einleiten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 121 III 85 S. 86
Dans le cadre d'une procédure pénale, Y. s'est vu saisir par le magistrat instructeur, en vue de confiscation (
art. 58 CP
), un véhicule automobile immatriculé à son nom. Ce véhicule fut alors entreposé dans les locaux du Service cantonal genevois des Automobiles et de la Navigation (SAN). Par arrêt du 15 juin 1994, la Cour correctionnelle du canton de Genève a condamné Y. à une peine d'emprisonnement pour abus de confiance, ordonné la restitution à celui-ci de la voiture saisie, dont il n'avait pas été établi qu'elle avait été acquise au moyen des fonds détournés, et réservé pour le surplus les droits des parties civiles. Le séquestre pénal a été formellement levé le 13 juillet 1994 par le Procureur général.
Entre-temps, les 16/17, 23 et 24 juin, les parties civiles ont obtenu du Président du Tribunal de première instance de Genève des ordonnances autorisant le séquestre de la voiture en cause au préjudice de Y., sur la base de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
. Ces séquestres ont été validés par des poursuites. Avisé des séquestres, le SAN a revendiqué un droit de gage et de rétention sur ledit véhicule pour le loyer échu et futur. Ce droit n'a pas été contesté par les parties concernées dans le délai qui leur fut alors imparti sur la base de l'
art. 106 LP
.
Le 28 juillet 1994, Me X. a déclaré revendiquer la propriété de la voiture pour le compte de son étude, en faisant valoir que cette dernière, représentée par lui-même, avait acquis le véhicule le 16 juin 1994 pour un prix qui fut compensé à due concurrence par les honoraires dont Y. était débiteur à son égard. L'Office des poursuites de Genève/Rhône-Arve a dès lors imparti aux créanciers poursuivants, en application de l'
art. 109 LP
, un délai de dix jours pour intenter action contre l'étude de Me X., afin de faire écarter le droit de propriété que celle-ci revendiquait.
Sur plainte des créanciers, l'autorité de surveillance du canton de Genève a annulé les avis de fixation de délai qui leur avaient ainsi été adressés et a invité l'office des poursuites à procéder conformément à l'
art. 107 LP
, c'est-à-dire à impartir à Me X. le délai pour faire reconnaître son droit en justice. Me X. a vainement recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre cette décision.
BGE 121 III 85 S. 87
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque une violation des règles sur la répartition des rôles entre les parties au procès de tierce opposition (
art. 106 ss LP
) lorsque le bien revendiqué se trouve en la possession du quart détenteur (cf.
ATF 120 III 83
).
a) En pareil cas, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (
ATF 120 III 83
consid. 3a p. 85; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 211 et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 7).
b) Il est établi qu'aux dates déterminantes, savoir les 16/17, 23 et 24 juin, le SAN détenait le véhicule litigieux à la suite du séquestre pénal opéré au préjudice du débiteur Y., la levée de cette mesure, décidée le 15 juin, n'étant formellement intervenue que le 13 juillet. Ce service exerçait donc alors, en qualité de dépositaire (YVONNE BERCHER, Le séquestre pénal, thèse Lausanne 1992, p. 160), la mainmise de l'Etat sur le bien séquestré en vue d'empêcher que son propriétaire ou son détenteur puisse en disposer ou en jouir (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 1978, p. 173; PHILIPPE DE GRAFFENRIED, Actes de la police judiciaire, thèse Lausanne 1981, p. 117). Le débiteur a néanmoins disposé de son véhicule en le vendant le 16 juin à l'étude du recourant, alors que l'arrêt du 15 juin ordonnant sa restitution n'était à l'évidence pas encore devenu définitif (cf.
art. 321 et 338 ss CPP
/GE). La question de la validité de cette vente n'a toutefois pas à être examinée ni tranchée ici. Quoi qu'il en soit de toute façon, lorsque la chose remise au dépositaire est vendue après coup, la situation au point de vue de la possession n'est pas modifiée par ce seul fait; elle ne l'est qu'à partir du moment où l'avis aux tiers prévu par l'
art. 924 al. 2 CC
a été donné (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2 ad art. 106, édition française p. 371 et les références). Or, selon la décision attaquée, le recourant n'a nullement allégué avoir informé le SAN du changement de propriétaire prétendument intervenu le 16 juin. Aussi est-ce à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a retenu que le débiteur apparaissait, vis-à-vis de ce service de l'Etat, comme étant la seule personne légitimée à prendre ou reprendre
BGE 121 III 85 S. 88
la possession de la voiture dès la levée du séquestre pénal. Il est constant par ailleurs qu'il en était le détenteur officiel, la voiture étant toujours immatriculée à son nom (cf.
ATF 80 III 25
consid. 2 p. 28). Aux dates en question, le SAN détenait par conséquent le véhicule litigieux pour le compte du débiteur.
Certes, il le détenait aussi pour son propre compte puisqu'il revendiquait un droit de gage et de rétention sur ce bien. La jurisprudence admet cependant que, dans la mesure où ses droits ne sont pas en cause, le quart détenteur n'exerce la possession que pour le débiteur, lequel apparaît dès lors, vis-à-vis des créanciers poursuivants et de tiers revendiquants, comme étant, et lui seul, en possession de la chose; à cet égard, en effet, il ne partage pas la maîtrise avec le quart détenteur, mais il l'exerce par son entremise; d'où il suit qu'il y a lieu d'appliquer dans ce cas la procédure des
art. 106 et 107 LP
(
ATF 73 III 63
consid. 1 p. 66 et les références). Le droit de gage invoqué par le SAN n'ayant pas été contesté et n'étant ainsi nullement en cause, l'autorité cantonale de surveillance a correctement jugé, en application de la jurisprudence précitée, que le SAN possédait la voiture litigieuse pour le compte exclusif du débiteur et qu'il appartenait donc au tiers revendiquant, c'est-à-dire au recourant, d'intenter action pour faire reconnaître son droit au sens de l'
art. 107 LP
.
Le recours doit par conséquent être rejeté.


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Urteilskopf
85 I 191
31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. September 1959 i.S. H. gegen S. und den Kleinen Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann mit einer ergänzenden oder eventuellen staatsrechtlichen Beschwerde in gemeinsamer Eingabe vereinigt werden.
b) Verletzungen der Bundesverfassung können gegenüber einem der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden kantonalen Entscheid zugleich mit diesem Rechtsmittel gerügt werden.
Art. 104 Abs. 1 und
Art. 107 OG
(Erw. 1).
2. Wann ist ein blosser Zwischenentscheid oder eine prozessleitende Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar? Wann mit staatsrechtlicher Beschwerde?
Art. 97 ff. und
Art. 87 OG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 85 I 191 S. 192
A.-
Die im Jahre 1946 geschlossene Ehe des H., Bürger von Seewis im Prättigau und Venezuela, mit der geborenen S., ursprünglich von Schüpfen, wurde vom Gericht in Caracas auf Begehren des Ehemannes am 21. April 1953 geschieden, und es wurde die elterliche Gewalt über das im Jahre 1947 geborene Kind Anna Maria H. dem Vater zugewiesen.
B.-
Das Urteil gelangte auf diplomatischem Weg an das eidgenössische Amt für Zivilstandswesen und weiter an das Graubündner Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandsregistersachen, das es im August 1953 dem Zivilstandsamt Seewis i.P. "zur Eintragung im Familienregister" überwies.
C.-
Nachdem H. am 4. Juli 1958 in Caracas gestorben war, ersuchte die von ihm geschiedene Frau S. das Graubündner Departement des Innern um Löschung des angeblich unter falschen Voraussetzungen erfolgten Scheidungseintrages. Das Departement entsprach diesem Begehren und wies das Zivilstandsamt Seewis i.P. am 2. September 1958 an, den erwähnten Eintrag im Familienregister zu löschen. Die Begründung geht dahin: Der Ehemann habe das Scheidungsurteil ohne Wissen der Ehefrau durch unwahre Angaben im Versäumnisverfahren erschlichen. Weil es unter Missachtung der Verteidigungsrechte der Ehefrau erwirkt worden sei, widerspreche es der öffentlichen Ordnung
BGE 85 I 191 S. 193
der Schweiz und sei daher nicht anzuerkennen. Somit müsse der seinerzeit vorgenommene Eintrag gelöscht werden. Und zwar stehe es der kantonalen Aufsichtsbehörde zu, auf ihre frühere Verfügung zurückzukommen und die Löschung in Anwendung von
Art. 51 Abs. 2 ZStV
auf administrativem Wege zu verfügen. Ein gerichtliches Verfahren würde, wie das Departement annimmt, einen Zivilprozess zwischen zwei Parteien voraussetzen; nach dem Tode des Ehemannes liesse es sich kaum durchführen.
D.-
Über diese Departementsverfügung beschwerte sich beim Kleinen Rat namens der minderjährigen Tochter der Gesuchstellerin, Anna Maria H., deren Tante Fräulein A. H., die am 4. September 1958 von der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P. als deren Vormund ernannt worden war.
E.-
Frau S. wandte gegenüber dieser Beschwerde in erster Linie ein, sie werde von einem nicht gültig, nämlich nicht von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde, und zudem nicht auf gesetzliche Weise ernannten Vormunde geführt. Frau S. rekurrierte zugleich gegen die Anordnung der Vormundschaft beim Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart.
F.-
Mit Rücksicht hierauf "erkannte" der Kleine Rat am 7. März 1959: "Das Beschwerdeverfahren wird ausgesetzt, bis die zuständige Instanz die Frage der Rechtsbeständigkeit der von der Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. für das Kind Anna Maria H. beschlossenen Vormundschaft entschieden hat." Wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, hielt der Kleine Rat dafür, es handle sich um eine wichtige zivilrechtliche Vorfrage; deren Beurteilung sei der zuständigen Behörde anheimzugeben, zumal bereits eine die Vormundschaft betreffende Beschwerde hängig sei. Er stützte sich dabei auf eine für das administrative Rekursverfahren geltende kantonale Verordnung, die folgende Bestimmung enthält:
"Die Rekursbehörde ist auch zu der für die Beurteilung der Hauptsache unerlässlichen Beantwortung von zivilrechtlichen Vorfragen zuständig.
BGE 85 I 191 S. 194
Sie ist indessen auch befugt, das Verfahren auszusetzen, bis die Vorfrage durch das Gericht, welches zur Beurteilung des den Gegenstand der Vorfrage bildenden Rechtsverhältnisses ordentlicherweise zuständig ist, entschieden hat."
G.-
Gegen dieses "Erkenntnis" hat das Kind Anna Maria H., vertreten durch Fräulein A. H. als Vormund, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Kleine Rat sei einzuladen, die bei ihm geführte Verwaltungsbeschwerde zu behandeln. Zur Begründung wird vorgebracht, das Kind habe an der Aufrechterhaltung der Scheidung seiner Eltern ein erhebliches, namentlich erbrechtliches Interesse. Es sei daher auf alle Fälle zur Sache legitimiert, welches auch der Ausgang des von der Mutter gegen seine Bevormundung erhobenen Rekurses sein möge. Infolge seiner Handlungsunfähigkeit bedürfe das Kind einer gesetzlichen Vertretung. Übrigens bleibe auch eine unzuständigen Ortes angeordnete Vormundschaft rechtsverbindlich, solange sie nicht letztinstanzlich aufgehoben sei. Der Sistierungsbeschluss verletze Bundesrecht, indem er von der falschen Voraussetzung ausgehe, das Kind bzw. dessen Vormund und die Vormundschaftsbehörde könnten unter Umständen als zum Rekurs gegen die Anordnung der Löschung des Ehescheidungseintrages nicht aktiv legitimiert betrachtet werden, nämlich dann, wenn die Vormundschaft letztinstanzlich aufgehoben würde. "Weil wir nicht Gefahr laufen wollen, dass uns, sollte wider Erwarten die Vormundschaft später doch aufgehoben und alsdann,mangels Aktivlegitimation'nicht auf den Rekurs eingetreten werden, entgegengehalten würde, wir hätten die Rechtsmittelfrist versäumt, da der Rechtsstandpunkt des Kleinen Rates schon aus dem Sistierungsbeschluss ersichtlich gewesen sei, erachten wir als ein Gebot der Vorsicht, diesen anzufechten." - Für den Fall der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Beschwerde sei als staatsrechtliche wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zu behandeln. Dazu wird ausgeführt: Nach dem Gesagten bedeute die Sistierung eine Rechtsverweigerung;
BGE 85 I 191 S. 195
das Vorgehen des Kleinen Rates sei "auch insofern willkürrlich und eine Rechtsverweigerung, als auf Grund von
Art. 368 ZGB
absolut feststeht, dass Anna Maria H. bevormundet werden musste, die weitere, von Frau S. aufgeworfene Frage, ob Seewis dafür zuständig gewesen sei, aber für das pendente Beschwerdeverfahren in der Zivilstandssache völlig unwichtig ist, weil auch die von einer örtlich unzuständigen Behörde angeordnete Vormundschaft vorläufig Bestand hat".
H.-
Sowohl der Kleine Rat als Frau S. tragen auf Nichteintreten an.
Die Vernehmlassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements tritt in der Sache selbst der Ansicht des kantonalen Departements des Innern bei. Seinerzeit sei das venezolanische Scheidungsverfahren und -urteil irrtümlicherweise als ordnungsgemäss befunden worden. Durch die Löschung habe man dies korrigiert. "Es ist hervorzuheben, dass die Eintragungen der meisten Zivilstandsfälle, insbesondere der Eheschliessungen und Ehescheidungen, selbstverständlich nicht konstitutiv wirken... Darum erscheint es durchaus als richtig, dass auf einen Eintrag im Familienregister zurückgekommen werden kann, dadurch, dass entweder Richter oder Administrativbehörde die Löschung einer vor einiger Zeit gemachten Eintragung verfügen können...".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wäre es nicht zulässig, Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde in einer und derselben Eingabe zu vereinigen, so könnte doch deshalb nicht ohne weiteres die ganze Eingabe unzulässig sein, wie die Beschwerdegegnerin annimmt. Vielmehr liesse sich dieser Anstand einfach durch Ausschaltung der in zweiter Linie (sei es ergänzend, sei es in eventuellem Sinn) erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde beheben. Jedenfalls im vorliegenden Falle würde nichts hindern, dergestalt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allein zu berücksichtigen, da
BGE 85 I 191 S. 196
die Beschwerdeführerin darauf bedacht war, deren Begründung säuberlich von derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde zu trennen.
Indessen lässt sich gegen die Verbindung dieser beiden Beschwerden nichts Triftiges einwenden. Wenn es nach der Rechtsprechung verpönt ist, eine staatsrechtliche Beschwerde in gemeinsamer Eingabe mit einer Berufung oder mit einer Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen (vgl.
BGE 63 II 38
,
BGE 68 IV 10
,
BGE 82 II 398
,
BGE 82 IV 54
Mitte), so deshalb, weil diese Rechtsmittel verschiedenen Verfahrensregeln unterworfen sind, sowohl was die Einreichung wie auch was das vom Gericht zu beobachtende Vorgehen betrifft. Damit jedes dieser Verfahren ordnungsgemäss und ungestört abgewickelt werden kann, ist die getrennte Geltendmachung der erwähnten Rechtsmittel je in besonderer Eingabe geboten. Dagegen lässt sich mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde füglich in derselben Eingabe eine staatsrechtliche Beschwerde verbinden, für die im wesentlichen übereinstimmende Verfahrensregeln gelten (vgl.
Art. 107 OG
), so gut wie nichts entgegensteht, einer Berufung eine eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen in gemeinsamer Eingabe anzufügen (vgl.
BGE 81 II 304
ff., ferner
BGE 82 II 565
/66, wo die Umdeutung des einen dieser Rechtsmittel in das andere erwogen wurde). Es ist denn auch schon die Vereinigung einer Klage nach
Art. 111 lit. a OG
mit einer konnexen staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen worden (
BGE 81 I 186
Erw. 5, a am Ende).
Ja, es erhebt sich die Frage, ob in den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehenden Rechtsgebieten nicht überhaupt als Teil dieser Beschwerde auch die Rüge einer Verletzung der Bundesverfassung, insbesondere des Art. 4, vorgebracht werden dürfe. In der Tat kann nach
Art. 104 Abs. 1 OG
mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ganz allgemein jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in
Art. 43 Abs. 1 OG
gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger
BGE 85 I 191 S. 197
Rechte der Bürger davon ausgenommen und einer staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. Demgemäss ist es herrschende Ansicht, dass als Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 Abs. 1 OG
auch die Bundesverfassung in Betracht fällt (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 zu
Art. 104 OG
; KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 43: "Die verwaltungsgerichtliche Beschwerde übernimmt allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses bei Verletzungen der BV, die von der kantonalen Behörde in dem eine Beschwerdematerie betreffenden Entscheid begangen werden sollten"). Wird der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Bundesverfassung beigefügt, so ist sie somit, vorausgesetzt dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche zulässig ist, als deren Bestandteil zu betrachten.
Im vorliegenden Fall ist die staatsrechtliche Beschwerde freilich nicht als selbständige Ergänzung der unter der Überschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Rügen gedacht. Sie wird nur in eventuellem Sinn eingereicht, für den Fall nämlich, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erweisen sollte. Solch eventueller Geltendmachung eines subsidiären Rechtsmittels steht nichts entgegen (vgl. KIRCHHOFER, a.a.O., S. 74).
2.
Nun scheitern aber beide vorliegenden Beschwerden daran, dass das angefochtene "Erkenntnis" des Kleinen Rates nicht als beim Bundesgericht in solcher Weise anfechtbarer "Entscheid" gelten kann.
a) Indem das OG in den Art. 97 ff. durchwegs von "Entscheiden" spricht, gibt es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar nicht von vornherein nur zur Anfechtung von Endentscheiden. Vielmehr umfasst der Begriff des Entscheides an und für sich neben den Endentscheiden auch Vor- und Zwischenentscheide (vgl. die Ausdrucksweise der Art. 48-50, ferner
Art. 87 OG
); ja es können nicht nur Sach-, sondern auch prozessuale Entscheide bzw. prozessleitende Verfügungen als Entscheide im weitesten Sinn
BGE 85 I 191 S. 198
dieses Wortes bezeichnet werden. Die nähere Umschreibung der durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheide (
Art. 97 OG
: "Entscheide über bundesrechtliche Abgaben";
Art. 98 OG
: "Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlich-rechtlicher Kautionen";
Art. 99, II OG
: "Entscheide der eidgenössischen Militärverwaltung über den Umfang des Pulverregals", usw.) zeigt jedoch, dass das Gesetz in erster Linie Sachentscheidungen im Auge hat. Nicht anders sind die der Mannigfaltigkeit des betreffenden Rechtsgebietes Rechnung tragenden Umschreibungen in Art. 99, I, lit. b und c OG zu verstehen ("Entscheide ... in...-registersachen"). In der Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass blosse Zwischenverfügungen grundsätzlich nicht der Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstehen (
BGE 56 I 354
/55,
BGE 57 I 38
; BIRCHMEIER, Ziff. II, 2, zu
Art. 97 OG
). Eine Ausnahme mag für solche Zwischenverfügungen gelten, die geeignet sind, Ansprüche eines Beteiligten in einer gegen bundesrechtliche Normen verstossenden Weise zu gefährden (vgl.
BGE 84 II 503
unten/504). Eine derartige Auswirkung des angefochtenen "Erkenntnisses" ist jedoch nicht vorauszusehen. Die bei andern Behörden hängige Anfechtung der für die heutige Beschwerdeführerin angeordneten Vormundschaft dürfte, wenn sie als begründet befunden werden sollte (sei es wegen örtlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Seewis i.P., sei es wegen der anscheinend gerügten andern Verfahrensmängel), einfach zu einer neuen Bevormundung Anlass geben. Sollte aber eine Bevormundung überhaupt als unstatthaft bezeichnet und die Beschwerdeführerin der elterlichen Gewalt der Mutter unterstellt werden, so wäre ihr doch wohl wegen des Widerstreites der Interessen in der vorwürfigen Angelegenheit ein Beistand als gesetzlicher Vertreter nur gerade in dieser Sache zu geben (
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
). Das mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene "Erkenntnis" verfügt nichts anderes als die Einstellung des Verfahrens
BGE 85 I 191 S. 199
bis zur Abklärung der bei den vormundschaftlichen Instanzen hängigen Frage der gesetzlichen Vertretung der Beschwerdeführerin. Damit hat der Kleine Rat der von ihm verlangten Sachentscheidung über die Rechtmässigkeit der Departementalverfügung nicht vorgegriffen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt, ob es eines gerichtlichen Verfahrens bedürfe, das keineswegs nur als Zweiparteienprozess denkbar ist, vgl.
Art. 45 Abs. 1 ZGB
, Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 3 ZStV
,
BGE 81 II 252
oben). Er hat auch nicht zur materiellrechtlichen Vorfrage der Sachlegitimation der Beschwerdeführerin Stellung genommen (d.h. zur Frage nach dem Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Tochter, sich der Löschung des die Eltern betreffenden Ehescheidungseintrages zu widersetzen). Mit der blossen Aussetzung des Verfahrens wird dies alles dem später vom Kleinen Rate zu fällenden Sachentscheide vorbehalten. Es lag auch gewiss nicht in der Absicht des Kleinen Rates, die ihm zustehende Entscheidung von vornherein davon abhängig zu machen, in welcher Weise allenfalls in dem von Frau S. gegen die Vormundschaftsbehörde Seewis i.P. angehobenen Verfahren jene Fragen erörtert werden mögen. Stellt sich somit das angefochtene "Erkenntnis" als für den Ausgang der Sache gänzlich unpräjudizierliche prozessuale Verfügung dar, so unterliegt es nach dem Gesagten nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
können Zwischenentscheide nur angefochten werden, "wenn sie für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben" (
Art. 87 OG
). Die blosse Hinausschiebung der Sachentscheidung fällt an und für sich nicht als Nachteil im Sinne dieser Norm in Betracht (vgl. BIRCHMEIER, N. 4, d, zu
Art. 87 OG
). Besondere Eile ist nicht geboten angesichts der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung dargelegten begrenzten Rechtswirkung der in Frage stehenden Registereinträge. Andere Nachteile sind aber,
BGE 85 I 191 S. 200
wie sich aus den Erwägungen zu lit. a) hievor ergibt, nicht zu befürchten. Somit ist auch die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
141 III 489
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_187/2015 / 4A_199/2015 vom 29. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 241, 335 und 342 ZPO
; Klage und Widerklage auf Leistung Zug um Zug, Rechtsschutzinteresse, Klageanerkennung.
Die Gutheissung einer Klage auf Zahlung eines vertraglichen Entgelts, Zug um Zug gegen Übertragung von Aktien, führt nicht dazu, dass das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung einer Widerklage dahinfallen würde, mit der die Übertragung der Aktien, Zug um Zug gegen Bezahlung des Entgelts, verlangt wird (E. 9.2).
Prozessuale Voraussetzungen einer Klageanerkennung nach
Art. 241 ZPO
(E. 9.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 141 III 489 S. 489
A.
A.a
B. (Beklagter, Widerkläger) ist Hauptaktionär der C.B. AG. A. (Kläger, Widerbeklagter) war von 1986 bis 2008 Geschäftsführer der C.B. AG. Seiner Tätigkeit lag ein zwischen den beiden Parteien abgeschlossener Arbeitsvertrag vom 5. September 1985 zugrunde. Dieser sah unter anderem vor, dass der Kläger Gelegenheit erhalten solle, sich an der Gesellschaft finanziell zu beteiligen.
Die Modalitäten dieser Beteiligung wurden in einer ebenfalls zwischen dem Kläger und dem Beklagten abgeschlossenen als
BGE 141 III 489 S. 490
"einfacher Gesellschaftsvertrag" bezeichneten Vereinbarung vom 1. Juni 1988 konkretisiert. Darin wird u.a. festgehalten, dass der Kläger die erhaltenen Aktien "zum inneren Wert" wieder auf den Beklagten zu übertragen habe, falls er aus irgendeinem Grunde aus der C.B. AG ausscheiden sollte; der Beklagte verpflichtete sich seinerseits, diese Aktien "zum jeweils abgemachten Preis" zu übernehmen.
A.b
Der Kläger erhielt zwischen 1988 und 1992 vom Beklagten unentgeltlich 80 Aktien der C.B. AG. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch den Beklagten am 25. März 2008 auf den 30. September 2008 führte zu einer Auseinandersetzung u.a. über den Wert der 80 Aktien des Klägers, die er als Folge seines Ausscheidens aus den Diensten der C.B. AG wieder an den Beklagten zu übertragen hatte.
B.
B.a
Mit Klage vom 12. März 2009 beim Bezirksgericht Meilen beantragte der Kläger, der Beklagte sei zu verpflichten, das nach Abschluss des Beweisverfahrens zu bestimmende Entgelt für die Zug um Zug vom Kläger zu übertragenden 80 Namenaktien der C.B. AG zu bezahlen, mindestens Fr. 750'000.-, eventualiter mindestens Fr. 1'186'040.-, je nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2008.
Der Beklagte erhob Widerklage und beantragte im Wesentlichen die Verpflichtung des Klägers zur Übertragung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung eines tieferen Preises als vom Kläger verlangt.
Mit Urteil vom 22. April 2014 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Aktien den Betrag von Fr. 1'194'960.- (nebst Zins) zu bezahlen.
B.b
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Zürich.
B.b.a
Mit Berufung beantragte der Beklagte im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der
Beklagte sei zu verpflichten
, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Namenaktien pro übertragene Aktie zu bezahlen:
- Fr. 2'922.-,
- eventuell: Fr. 3'641.-,
- subeventuell: Fr. 5'500.-,
- subsubeventuell: Fr. 11'950.-.
BGE 141 III 489 S. 491
Zudem sei der
Kläger zu verpflichten
, dem Beklagten die streitgegenständlichen Aktien Zug um Zug gegen Bezahlung der genannten Beträge zu übertragen.
B.b.b
Der Kläger beantragte mit Anschlussberufung im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, das nach Abschluss des Beweisverfahrens zu bestimmende Entgelt von mindestens Fr. 1'194'960.- (d.h. Fr. 14'937.- pro Aktie) Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Namenaktien zu bezahlen.
B.c
Am 25. Februar 2015 beschloss das Obergericht u.a., es werde vorgemerkt, dass der Kläger anerkenne, dass er Zug um Zug gegen Zahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts durch den Beklagten zur Übertragung der streitgegenständlichen 80 Namenaktien an den Beklagten verpflichtet sei (Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses vom 25. Februar 2015).
Mit Urteil vom 25. Februar 2015 verpflichtete es den Beklagten in teilweiser Gutheissung seiner Berufung, dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe der streitgegenständlichen 80 Namenaktien den Betrag von Fr. 5'500.- pro übertragene Aktie zu bezahlen.
C.
Beide Parteien haben gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Der Kläger beantragt im Verfahren 4A_199/2015, der Beklagte sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Obergerichts zu verpflichten, ihm Zug um Zug gegen Übergabe von 80 Namenaktien der C.B. AG den Betrag von je Fr. 14'937.- zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 25. November 2008.
Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_187/2015 die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 des
Beschlusses
des Obergerichts vom 25. Februar 2015. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihm 80 Namenaktien der C.B. AG zu übertragen, Zug um Zug gegen Zahlung von Fr. 5'500.- pro übertragene Aktie, eventuell gegen Zahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts pro übertragene Aktie.
In teilweiser Gutheissung beider Beschwerden hebt das Bundesgericht das Urteil und Ziffer 2 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2015 auf. Es schützt die Widerklage teilweise und verpflichtet den Kläger und Widerbeklagten, dem Beklagten und Widerkläger 80 Namenaktien der C.B. AG Zug um Zug
BGE 141 III 489 S. 492
gegen Zahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts zu übertragen. Im Übrigen weist das Bundesgericht die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Beschwerde des Beklagten (4A_187/2015)
9.
Das Widerklagebegehren des Beklagten, es sei der
Kläger
zu verpflichten, 80 Namenaktien zu
übertragen
, Zug um Zug gegen Zahlung der in der Widerklage angeführten Beträge, blieb im Urteil des Bezirksgerichts unbehandelt. Das erstinstanzliche Urteil enthielt lediglich die Verpflichtung des
Beklagten
, dem Kläger den Betrag von Fr. 1'194'960.-zu
bezahlen
, Zug um Zug gegen Übergabe der 80 Aktien. Der Beklagte wiederholte im Berufungsverfahren sein Begehren, es sei (auch) eine Verpflichtung des Klägers zu statuieren, dem Beklagten die Aktien zu übertragen (nebst den Anträgen auf Reduktion des zu zahlenden Preises). Die Vorinstanz bejahte ein Rechtsschutzinteresse des Beklagten an einer vollstreckbaren Verpflichtung des Klägers zur Übertragung der Aktien, Zug um Zug gegen Bezahlung des gerichtlich festgelegten Entgelts. Gerade bei einem tiefen Aktienkurs könnte der Kläger, der ein Konkurrenzunternehmen führe, durchaus ein Interesse haben, mit der Übertragung der Aktien zuzuwarten. Dies führte zur Vormerkung in Ziffer 2 des Beschlusses, wonach der Kläger anerkenne, dass er gegen Bezahlung des rechtskräftig festgesetzten Entgelts zur Übertragung der 80 Aktien verpflichtet sei.
9.1
Der Beklagte rügt, dass keine Klageanerkennung vorliege, wie sie in
Art. 241 Abs. 1 ZPO
(SR 272) vorausgesetzt werde. Unter Hinweis auf die Berufungsantwort legt er insbesondere dar, dass der Kläger vor Vorinstanz beantragt hatte, auf den Aktienübertragungsanspruch des Beklagten nicht einzutreten, resp. diesen eventuell abzuweisen. Dies mit der Begründung, es bestehe kein Rechtsschutzinteresse für den Beklagten an einem solchen Begehren. Der Beklagte macht geltend, dass kein von den Parteien unterzeichnetes Protokoll vorliege, in dem eine Klageanerkennung festgehalten wäre, und dass die angefochtene Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses gar kein Abschreibungsbeschluss sei. Die "Vormerkung" dokumentiere keinen Prozesserledigungsvorgang. Es handle sich vielmehr um eine
BGE 141 III 489 S. 493
Feststellung. Ein Feststellungsurteil sei aber einer Vollstreckung nicht zugänglich. Die Vorinstanz hätte somit über seinen Berufungsantrag auf Erlass einer Leistungsverpflichtung befinden müssen. Indem sie dies nicht getan habe, habe sie eine Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) begangen.
9.2
Lautet ein Entscheid auf eine Geldzahlung, wird er nach den Bestimmungen des SchKG vollstreckt (
Art. 335 Abs. 2 ZPO
). Entscheide, die nicht auf Geldleistung lauten, werden nach den
Art. 335 ff. ZPO
vollstreckt. Mit einem Urteil, das entsprechend dem Rechtsbegehren in der Klage den Beklagten zur Zahlung einer Geldleistung verpflichtet, besteht lediglich eine vollstreckbare Verpflichtung auf eine Geldleistung, die der Kläger nach den Bestimmungen des SchKG vollstrecken kann. Dass der Entscheid auf Leistung Zug um Zug lautet, bedeutet, dass er als bedingtes Urteil gilt und nur dann ein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 80 SchKG
ist, wenn der Kläger zweifelsfrei den Nachweis erbringt, seiner Pflicht zur Übertragung der 80 Aktien nachgekommen zu sein (Urteile 5D_174/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2.4; 5P.247/2001 vom 27. November 2001 E. 4a; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 44 zu
Art. 80 SchKG
). Im Übrigen hat die Verpflichtung "Zug um Zug" keine vollstreckungsrechtliche Bedeutung. Namentlich stellt ein Urteil, das entsprechend der Klage nur eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten, aber keine Übertragungsverpflichtung des Klägers enthält, für den Beklagten keinen Vollstreckungstitel dar. Nur wenn der Kläger seinerseits verpflichtet wird, die Aktien (Zug um Zug gegen Bezahlung des festzusetzenden Preises) zu übertragen, hat auch der Beklagte einen Vollstreckungstitel. Verzichtet nämlich der Kläger auf Vollstreckung der Geldleistung, womit er auch seine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung (Aktienübertragung) nicht zu erbringen hat, ist die selbstständige Verpflichtung des Klägers zur Übertragung entsprechend dem Widerklagebegehren die einzige Möglichkeit für den Beklagten, die Übertragung gestützt auf
Art. 342 ZPO
zu erzwingen.
Beim Klage- und beim Widerklagebegehren handelt es sich demnach um je eigenständige Leistungsbegehren, die auf verschiedenartige Verpflichtungen (Zahlungsverpflichtung einerseits und Übertragungsverpflichtung andererseits) gerichtet sind und im Falle der Gutheissung unterschiedlich vollstreckt werden. Grundsätzlich besteht
BGE 141 III 489 S. 494
somit ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung des Begehrens gemäss Widerklage.
9.3
Somit ist zu prüfen, welche Bedeutung der "Vormerkung" in Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses zukommt und ob deren Anfechtung überhaupt zulässig ist.
Die Klageanerkennung hat zwar gleich wie der Vergleich und der Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (
Art. 241 Abs. 2 ZPO
), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO
). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel der Klageanerkennung wie des Vergleichs und des Klagerückzugs ist die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel und stehen weder die Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen. Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung (
BGE 139 III 133
E. 1.2 für den gerichtlichen Vergleich; Urteil 4A_562/2014 vom 20. Februar 2015 E. 1.1 für den Klagerückzug; vgl. auch Urteil 5A_327/2015 vom 17. Juni 2015 E. 1 für die Klageanerkennung).
Die Beschwerde des Beklagten richtet sich nicht gegen die Klageanerkennung als solche, sondern gegen die "Vormerkung". Er macht zu Recht geltend, dass unklar sei, was die "Vormerkung" beinhalten soll. Die ZPO kennt keine "Vormerkung"; liegt eine Anerkennung vor, haben die Parteien das entsprechende Protokoll zu unterzeichnen und ist das Verfahren abzuschreiben (
Art. 241 Abs. 1 und 3 ZPO
). Ein unterzeichnetes Protokoll, das einen Hinweis auf eine Klageanerkennung enthalten würde, liegt nicht vor. Die Klageanerkennnung muss sich zudem auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu
Art. 241 ZPO
). Entsprechend muss sich die Abschreibung dann auf dieses anerkannte Rechtsbegehren beziehen (DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 241 ZPO
). Die angefochtene Ziffer 2 des Beschlusses bezieht sich aber nicht auf ein bestimmtes Rechtsbegehren des Beklagten. Es trifft daher zu, dass die "Vormerkung" keinen
Prozesserledigungsvorgang
dokumentiert und daher auch keine genügende Grundlage darstellt, um den Übertragungsanspruch des Beklagten nötigenfalls vollstrecken zu können.


header:
Urteilskopf
97 II 66
10. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 février 1971 dans la cause Chandiramani contre Gutknecht et Cie.

regeste:
Regeste
Werkvertrag. Verpflichtungen, die der Unternehmer im Namen des Bauherrn eingeht, ohne dazu ermächtigt zu sein.
Bau eines schlüsselfertigen Hauses: Generalunternehmungsvertrag oder Auftrag? Anhalte, die auf einen Werkvertrag schliessen lassen (Erw. 1).
Stellvertretung ohne Ermächtigung (
Art. 38 OR
; Erw. 2 und 3).
Folgen der Nichtgenehmigung, Vorbehalt der Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 39 Abs. 3 OR
; Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 97 II 66 S. 67
A.-
Le 8 novembre 1963, dame Marthe-Ilona Chandiramani-Bühler a conclu avec la maison Homab S. à r. l., "Holz- und Massivbau Architekturbureau", un contrat intitulé "Bauvertrag". Elle y chargeait cette société de construire une maison de campagne, clefs en main, pour le prix forfaitaire de 335 000 fr.
Homab a pris contact en mai ou juin 1964 avec l'entreprise Ernest Gutknecht & Cie en vue de lui confier divers travaux de charpente et de menuiserie. Le 10 juillet 1964, elle l'a chargée, par lettre libellée au nom de dame Chandiramani, de l'exécution des travaux de charpente sur la base d'une soumission du 23 juin 1964. Par la suite, Homab a attribué d'autres travaux à Gutknecht & Cie. Elle lui a ainsi adjugé les travaux de menuiserie par lettre du 22 janvier 1965 consécutive à une soumission du 13 janvier.
B.-
Gutknecht & Cie a terminé au début de novembre 1965 les travaux qui lui incombaient. Elle a établi le 5 novembre 1965 sa facture, qui s'élève à 26 102 fr. Après déduction des acomptes versés en cours de construction par dame Chandiramani, atteignant au total 15 000 fr., le solde se monte à 11 102 fr. Dès fin novembre 1965, Gutknecht & Cie est intervenue auprès de dame Chandiramani et de Homab pour obtenir le paiement de cette somme. Ses démarches n'ont pas abouti.
C.-
Par demande du 8 juillet 1966, Gutknecht & Cie a réclamé à dame Chandiramani le paiement de 11 104 fr. 05, avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1966.
BGE 97 II 66 S. 68
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le 6 mars 1969, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a admis les conclusions de la demanderesse et condamné la défenderesse à payer 11 104 fr. 05 avec intérêt à 5% dès le 10 mars 1966.
D.-
Saisie d'un appel de dame Chandiramani, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 27 juillet 1970.
Se fondant sur l'attitude de la défenderesse pendant la construction de sa maison, sur certaines clauses du "Bauvertrag" du 8 novembre 1963 et sur le comportement d'Homab à l'égard de la demanderesse, la Cour d'appel a admis que dame Chandiramani avait conclu avec Homab un contrat de mandat. Elle était donc valablement représentée par cette société et devait à la demanderesse le paiement du solde de sa facture, arrêté à juste titre à 11 104 fr. 05 par le Tribunal de la Sarine.
E.-
Dame Chandiramani recourt en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle persiste dans ses conclusions libératoires et reprend son argumentation antérieure, selon laquelle elle a passé avec Homab un contrat d'entreprise générale et n'a donc pas à répondre de la facture d'un sous-traitant. Elle soulève derechef l'objection du défaut de qualité pour défendre.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours pose le problème de la qualification juridique des relations entre la recourante et la maison Homab S. à r. 1. La Cour d'appel fribourgeoise a considéré qu'il s'agissait d'un contrat de mandat, Homab ayant qualité d'architecte. La recourante soutient qu'elle a conclu avec cette maison un contrat d'entreprise générale.
Le fondement contractuel de ces relations est le "Bauvertrag" du 8 novembre 1963. Homab s'y engage à construire pour la recourante une maison de campagne, clefs en main, pour le prix forfaitaire de 335 000 fr. Les parties sont désignées de façon constante comme "Generalunternehmung" et "Bauherr"; le terme d'architecte n'est en revanche jamais utilisé. Conformément à cette terminologie, le sens et l'objet du contrat sont ceux d'un contrat d'entreprise. Il est notamment significatif que l'art. 4 refuse au maître de l'ouvrage le droit d'intervenir
BGE 97 II 66 S. 69
dans l'adjudication des travaux, c'est-à-dire dans le choix des artisans; cette clause marque bien que les contrats passés par l'entrepreneur avec les artisans le sont pour son propre compte et non pour celui du maître. L'art. 10, dernier alinéa, relatif aux paiements aux entrepreneurs, est également révélateur: ces paiements, effectués directement par le maître, ne peuvent intervenir que sur l'ordre de l'entrepreneur général. En se conformant à cet ordre, le premier ne s'acquitte pas d'une dette qui lui est propre, mais remplit une obligation du second. Ce même alinéa le confirme plus loin, en instituant la responsabilité exclusive du maître qui opère des paiements à l'insu de l'entrepreneur ou sans mandat de sa part. Les pouvoirs conférés à Homab par ces dispositions sont ceux d'un entrepreneur, non d'un mandataire.
La cour cantonale n'a pas constaté l'existence d'une divergence entre la volonté des parties et sa manifestation dans le "Bauvertrag". Les indices qu'elle a retenus à l'appui de la thèse du mandat ne sont pas probants. Les acomptes versés directement par la recourante à l'intimée ne revêtent aucune signification, puisque le maître ne faisait que se conformer à l'art. 10 du contrat. Sa présence fréquente sur le chantier et les instructions données aux entrepreneurs s'expliquent par l'intérêt légitime porté par le maître à l'avancement des travaux et à leur bonne exécution; la recourante déclarait d'ailleurs que ses propositions devaient être soumises à Homab. Enfin, la seule mention de l'art. 394 au début du "Bauvertrag" ne saurait en modifier la qualification juridique, telle qu'elle se dégage de l'interprétation du contrat dans son ensemble.
L'arrêt déféré doit donc être réformé en ce sens que le "Bauvertrag" du 8 novembre 1963 n'est pas un contrat de mandat mais un contrat d'entreprise. Peu importe qu'Homab n'ait exécuté elle-même aucun travail de construction. Le Tribunal fédéral a déjà rejeté dans son arrêt Werz c. Immorex SA (RO 94 II 162) l'opinion contraire de GAUTSCHI (Vorbem. ad art. 363-379 CO n. 18, ad art. 363 n. 15 e, ad art. 365 n. 25 b).
2.
Les relations entre Homab et l'intimée sont régies par les lettres d'adjudication des travaux de charpente et de menuiserie, sur la base de soumissions de l'intimée et des "Allgemeine Bestimmungen der Bauleitung" imprimées d'Homab. Les lettres des 10 juillet 1964 et 22 janvier 1965 sont libellées "im Namen von Frau Chandiramani". Elles sont établies, comme
BGE 97 II 66 S. 70
toute la correspondance adressée par Homab à l'intimée, sur du papier à lettres qui porte dans son en-tête la mention "Architekturbureau". Le terme d'architecte ne figure pas dans les "Allgemeine Bestimmungen", mais celles-ci sont rédigées à la manière des conditions qui régissent usuellement les rapports entre l'architecte, représentant le maître de l'ouvrage, et l'entrepreneur. Elles ne font nullement apparaître ce dernier, régulièrement qualifié d'"Unternehmer", comme le sous-traitant d'un entrepreneur général. Homab est désignée comme "Bauleitung". D'après l'art. 8, elle est seule chargée des relations entre le maître et l'entrepreneur, le second ne pouvant recevoir aucun mandat directement du premier. L'art. 13 stipule que les factures doivent être établies au nom du maître de l'ouvrage; c'est lui qui, selon l'art. 15, verse des acomptes.
Au vu de ces éléments, le Tribunal fédéral ne peut que souscrire à l'opinion de la cour cantonale, lorsqu'elle considère qu'"Homab, dans ses rapports avec la maison Gutknecht & Cie, ne s'est pas comportée comme un entrepreneur" et qu'"elle n'a pas agi en son nom et pour son propre compte". L'intimée était fondée à croire, de par l'attitude de sa cocontractante, que celle-ci agissait comme mandataire autorisé du maître de l'ouvrage. Elle pouvait dès lors légitimement se considérer comme entrepreneur lié à la recourante, représentée par Homab.
Les contradictions des contrats conclus par cette maison avec les parties au présent procès ne pouvaient leur apparaître. N'ayant de relations entre elles que par l'intermédiaire d'Homab, elles ignoraient tout des clauses contractuelles qui concernaient l'autre partie. Cet artifice permettait à Homab de faire croire à l'intimée qu'elle avait qualité pour représenter la recourante, alors que celle-ci considérait Gutknecht & Cie comme le soustraitant de l'entrepreneur général.
3.
En réalité, Homab pouvait seulement, en tant qu'entrepreneur, traiter personnellement et à ses risques et périls avec ses propres sous-traitants. Elle n'était pas habilitée à conclure des contrats d'entreprise au nom du maître. En adjugeant les travaux de charpente et de menuiserie à l'intimée au nom de la recourante, elle a contracté sans pouvoirs, au sens de l'art. 38 al. 1 CO. La recourante n'a ratifié le contrat ni expressément, ni tacitement; elle n'est donc pas devenue la débitrice de l'intimée.
La cour cantonale a cru pouvoir déduire l'existence de liens contractuels entre les parties au procès de plusieurs éléments,
BGE 97 II 66 S. 71
tirés de l'attitude d'Homab à l'égard de l'intimée: les lettres d'adjudication étaient libellées au nom de la recourante; elles prévoyaient le remplacement, avec son accord, de la retenue de 5% sur le coût des travaux par une garantie bancaire ou d'assurance; les art. 13 et 15 des "Allgemeine Bestimmungen der Bauleitung" stipulaient que les factures étaient établies au nom du maître de l'ouvrage, à qui il incombait de verser des acomptes. Mais ces éléments étaient inconnus de la recourante, qui ignorait tout de la teneur du contrat conclu par Homab avec l'intimée. Ils ne pouvaient donc suppléer à l'absence de pouvoirs résultant des rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur général.
4.
a) Les conséquences du défaut de ratification sont réglées à l'art. 39 CO. Elles n'ont pas à être examinées ici dans la mesure où elles concernent les rapports entre Homab et l'intimée. Il appartiendra à celle-ci de faire valoir contre Homab, pseudo-représentant de mauvaise foi, les droits que lui confèrent les art. 39 et 41 ss. CO. La cour de céans n'a pas non plus à se préoccuper de savoir si le comportement fautif des organes d'Homab relève également du droit pénal.
b) L'art. 39 al. 3 CO réserve dans tous les cas l'action fondée sur l'enrichissement illégitime. Il peut être invoqué aussi bien contre le pseudo-représenté que contre le falsus procurator (RO 90 II 414 et citations). Bien que l'intimée n'ait pas allégué ce moyen, il doit être examiné d'office, conformément à l'art. 63 al. 3 OJ (RO 90 II 317 consid. 1).
La cour cantonale a constaté définitivement que la créance de l'intimée s'élevait à 11 104 fr. 05 et que les travaux avaient été bien exécutés. Ces travaux sont devenus partie intégrante de l'immeuble de la recourante, qui se trouve donc enrichie à concurrence de leur valeur. Mais cet enrichissement n'est nullement dépourvu de cause légitime au sens de l'art. 62 CO. Il trouve sa contrepartie dans les obligations contractuelles de la recourante envers Homab: si les travaux de l'intimée sont compris dans le forfait, le maître doit s'acquitter du prix forfaitaire; au cas contraire, il doit payer en sus la valeur desdits travaux, majorée de 12% conformément à l'art. 3 du "Bauvertrag". Dans l'une et l'autre hypothèses, la recourante serait deux fois débitrice de la même prestation, si la demande était admise. Celle-ci ne peut dès lors être fondée sur l'art. 62 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt rendu le 27 juillet 1970 par la Cour d'appel du Tribunal cantonal de Fribourg et rejette la demande.


header:
Urteilskopf
106 IV 179
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1980 i.S. Achermann gegen Büttiker (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 StGB
. Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht.
Wer in amtlicher Funktion ehrenrührige Fakten erwähnen und persönliche Eigenschaften und Motive werten muss, ist durch
Art. 32 StGB
gedeckt, soweit er nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 106 IV 179 S. 180
A.-
Anton Achermann wurde 1978 für sein Restaurant Hippotel auf der Müswanger-Allmend, Gemeinde Hämikon, vom Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern eine zeitlich und örtlich beschränkte Wirtschaftsbewilligung erteilt. In der Folge gab er auch ausserhalb der bewilligten Öffnungszeiten (Wochenende und Feiertage) den Besuchern seines Zentrums auf dem Lindenberg Getränke und Esswaren ab, verlangte aber kein Entgelt dafür. Hingegen waren Kassen für freiwillige Spenden zu Gunsten der von Achermann in seiner "Katzenburg" betreuten Tiere (ausgesetzte Katzen) aufgestellt.
In diesem Vorgehen erblickten die Luzerner Behörden eine Umgehung der zeitlichen Beschränkung der Wirtschaftsbewilligung. Der Amtsstatthalter von Hochdorf, Hermann Büttiker, sprach Achermann am 18. September 1978 des Führens einer Wirtschaft ohne Bewilligung und des Wirtens in nicht bewilligten Räumlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 800.--. In der Begründung seines Entscheides findet sich der Satz: "Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte (Achermann) aus reiner Profitgier gehandelt hat." Das Amtsgericht Hochdorf verneinte Gewinnsucht und setzte die Busse dementsprechend mit Urteil vom 4. Juli 1979 auf Fr. 100.-- herab. Eine Kassationsbeschwerde Achermanns wurde vom luzernischen Obergericht abgewiesen. Das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) wies die hiegegen gestützt auf
Art. 4 BV
erhobene staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.-
Achermann reichte gegen Amtsstatthalter Büttiker wegen des oben zitierten Satzes Ehrverletzungsklage ein. Das Amtsgericht Hochdorf sprach Büttiker am 30. Mai 1979 von Schuld und Strafe frei. Das luzernische Obergericht bestätigte am 14. Januar 1980 diesen Entscheid.
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Achermann Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die inkriminierte Äusserung steht in einem "Erkanntnis" (Strafverfügung) des Amtsstatthalters, das insgesamt fünf
BGE 106 IV 179 S. 181
Seiten umfasst. Es wird darin einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen das Vorgehen Anton Achermanns gegen die Vorschriften des Wirtschaftsgesetzes verstosse. Der letzte Passus über die Strafzumessung hat folgenden Wortlaut:
"Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, dass sich der Angeschuldigte bedenkenlos über die ihm bestens bekannten Vorschriften hinwegsetzte und versuchte das Gesetz zu umgehen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass die zuständigen Behörden dem Begehren des Angeschuldigten sehr weit entgegengekommen sind. Dessen ungeachtet setzte er sich über die klaren Bestimmungen hinweg. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass der Angeschuldigte aus reiner Profitgier gehandelt hat."
3.
Die Vorinstanz ging davon aus, der Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier oder Gewinnsucht sei objektiv ehrenrührig, Büttiker habe den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede (
Art. 173 StGB
) erfüllt. Sie kam jedoch zum Schluss, es handle sich um eine Äusserung in Ausübung der Amtspflicht zur Begründung eines Straferkenntnisses und Amtsstatthalter Büttiker habe dabei den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten, die von ihm gewählte Formulierung zur Begründung der hohen Busse erscheine als in guten Treuen vertretbar und sei daher durch den Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht gemäss
Art. 32 StGB
gedeckt.
a) Während die sachliche Feststellung, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei erfolgt, um Gewinn zu erzielen, den Ruf des Täters als ehrbarer Mensch nicht tangieren könnte, hat das Obergericht mit Recht den Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier als ehrverletzend betrachtet; denn als "Profitgier" wird ein übermässiges, die üblichen Schranken überschreitendes, krass egoistisches Streben nach Gewinn bezeichnet.
b) Zutreffend nahm das Obergericht an, es müsse zunächst geprüft werden, ob die inkriminierte Äusserung durch die Amtspflicht gerechtfertigt sei, der allgemeine Rechtfertigungsgrund habe den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
, der nur zum Zuge kommen könne, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund des Allgemeinen Teils ergebe (L. FREI, Der Entlastungsbeweis nach
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
..., Diss. Bern 1976 S. 99).
Zur Amtspflicht gehört auch die Verpflichtung von Gerichten und Verwaltungsbehörden, ihre Entscheide zu begründen.
BGE 106 IV 179 S. 182
Bei der Motivierung von Entscheidungen müssen vielfach ehrenrührige Tatsachen (z.B. negative Angaben über Vorleben und Leumund) erwähnt oder zusammenfassende Werturteile (z.B. Würdigung der charakterlichen Zuverlässigkeit eines Gesuchstellers im Bewilligungsverfahren) abgegeben werden. Soweit solche an sich die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie durch die Amtspflicht gedeckt. Der begründende Richter oder Beamte kann sich auf
Art. 32 StGB
berufen; für die sachbezogenen Argumente, die er in einer vertretbaren Weise und nicht unnötig verletzend darlegt, kann er nicht wegen übler Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
verfolgt und allenfalls zur Leistung des Entlastungsbeweises gezwungen werden (vgl. Frei a.a.O. S. 87). Wer in seiner amtlichen Funktion auch ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben muss, ist durch
Art. 32 StGB
gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgeht oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstellt. Was im Rahmen der Amtspflicht zur Begründung eines Entscheides vorgebracht wird, unterliegt der Überprüfung durch obere Instanzen (im Rechtsmittelverfahren), kann aber nicht durch eine Ehrverletzungsklage zum Gegenstand eines Entlastungsbeweises gemacht werden.
c) Im vorliegenden Fall ist als Ehrverletzung eine kurze sachbezogene Äusserung des Amtsstatthalters Büttiker eingeklagt, mit welcher dieser die von ihm für angemessen erachtete Busse begründete. Amtsgericht und Obergericht sind der Auffassung des Amtsstatthalters nicht gefolgt, sie hielten Achermann offenbar zugute, dass er auch aus anderen Motiven gehandelt haben könnte. Die Annahme Büttikers, die Übertretung des Wirtschaftsgesetzes sei aus reiner Profitgier erfolgt, wurde in klarer Weise korrigiert. Eine Äusserung, die im Rahmen der Amtspflicht erfolgt ist und eine sachbezogene Motivation enthält, bleibt aber durch
Art. 32 StGB
gedeckt, auch wenn das darin enthaltene wertende Urteil von der Rechtsmittelinstanz als unrichtig erklärt und nicht übernommen wird. Es wäre eine unhaltbare Konsequenz, wenn in solchen Fällen die materielle Korrektur eines die Ehre tangierenden Werturteils durch die Rechtsmittelinstanz den Weg für einen Ehrverletzungsprozess
BGE 106 IV 179 S. 183
gegen den Erstrichter öffnete, wobei die ungünstige Beurteilung nur straflos bleiben könnte, wenn es gelänge, für die von der Rechtsmittelinstanz abgelehnte Annahme zumindest den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zu erbringen.
Art. 32 StGB
schützt den Beamten, der bei der Ausübung seines Amtes Verhaltensweisen bewerten und sich über Umstände äussern muss, die den Ruf eines Menschen tangieren können, vor der Bedrohung mit Ehrverletzungsklagen. Büttiker hat mit dem Vorwurf des Handelns aus reiner Profitgier einen Vorwurf erhoben, welcher der Überprüfung durch die obern Instanzen nicht standhielt. Die Äusserung erfolgte jedoch sachbezogen und in Ausübung der Amtspflicht. Es handelt sich um eine wohl etwas scharf formulierte, aber vertretbare Stellungnahme im Rahmen eines amtlichen Entscheides.


header:
Urteilskopf
108 Ia 280
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 23 août 1982 dans la cause Commune de Fribourg, Commune d'Arconciel et 37 autres communes contre Fribourg, Grand Conseil (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 und 92 Abs. 1 OG; Zusammensetzung der Abteilung.
Anwendbarkeit der Bestimmung über das summarische Verfahren gemäss
Art. 92 Abs. 1 OG
auf staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Erlasse.

text:
Erwägungen
ab Seite 280
BGE 108 Ia 280 S. 280
Extrait des considérants:
1.
a) En principe, les délibérations de la Cour de céans relatives aux recours formés contre des actes législatifs cantonaux exigent la présence de sept juges (art. 15 al. 2 OJ). Aucune disposition de la loi ne s'oppose cependant à ce que cette règle soit assortie des mêmes exceptions que celles applicables à la Cour lorsque celle-ci devrait normalement siéger dans sa composition habituelle de cinq juges (art. 15 al. 1 OJ). C'est ainsi, par exemple, que la Cour peut délibérer à trois juges lorsqu'elle est appelée à trancher des contestations qui ne posent pas de questions de principe (art. 15 al. 3 OJ). De même, s'ils sont unanimes, trois de ses juges seulement peuvent écarter les recours qui sont manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 92 al. 1 OJ). Tel est
BGE 108 Ia 280 S. 281
le cas en l'espèce, où le recours peut être jugé selon la procédure sommaire prévue par cette dernière disposition.