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Urteilskopf
114 III 12
4. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. Juli 1988 i.S. P. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 93 SchKG
: Berechnung des Existenzminimums. Wenn beide Ehegatten Einkommen erzielen. Berücksichtigung der Wohnkosten.
1. Bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote ist zunächst das Einkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (E. 3).
2. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden zwar nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden. Indessen ist der bei der Festsetzung des Existenzminimums zu berücksichtigende Mietzins auf ein Normalmass herabzusetzen, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (E. 2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 114 III 12 S. 13
In der Betreibung Nr. 55472 gegen den Schuldner P. pfändete das Betreibungsamt am 17. Februar 1988 Fr. 223.-- vom Monatslohn des Schuldners.
Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit dem Antrag, es sei die pfändbare Quote auf mindestens Fr. 1'400.-- festzulegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Mai 1988 teilweise gut, indem sie die pfändbare Quote des Lohnes des Schuldners ab sofort auf Fr. 340.-- und ab 1. Dezember 1988 auf Fr. 1'203.-- festsetzte.
Diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde focht P. mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er stellte den Antrag, die Lohnpfändung solle auf weiterhin Fr. 223.-- monatlich festgesetzt werden.
BGE 114 III 12 S. 14
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn hat sich im angefochtenen Urteil auf den Standpunkt gestellt, dass der Eigentümer einer Liegenschaft nicht anders als der Mieter die Pflicht habe, die Wohnungskosten so tief wie möglich zu halten, wenn seine Einkünfte gepfändet werden müssen (
BGE 109 III 52
f.,
BGE 104 III 41
E. 2, mit Hinweisen). Daran ist soviel richtig, dass der Schuldner im Falle der Lohnpfändung tatsächlich seine Lebenshaltung einschränken und für sich und seine Familie mit dem Notbedarf auskommen muss. Der Schuldner kann von den Betreibungsbehörden aber nicht daran gehindert werden, in einer Wohnung zu leben, für die er mehr aufwenden muss als den Betrag, der ihm bei der Festsetzung des Existenzminimums für die Wohnbedürfnisse zugestanden wurde.
Handelt es sich um eine Mietwohnung, so wird der Vermieter, der den Mietzins von dem über seine Verhältnisse lebenden Schuldner nicht bekommt, diesen betreiben (allenfalls mit der Androhung der Ausweisung gemäss
Art. 265 OR
und/oder unter Ausübung des Retentionsrechts gemäss
Art. 272 OR
). Der Vermieter hat indessen betreibungsrechtlich keine privilegierte Stellung; er ist nur faktisch dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner für angemessene Miete bei der Berechnung des Notbedarfs ein Betrag zugestanden wird (
BGE 112 III 18
).
Wohnt der Schuldner in einem eigenen Haus, so wird den Wohnkosten dadurch Rechnung getragen, dass ein Betrag für den Gebäudeunterhalt und für den Hypothekarzins in das Existenzminimum einbezogen wird. Indessen kann kein unausweichlicher Zwang in dem Sinne auf den Schuldner ausgeübt werden, dass dieser den Hypothekarzins auch tatsächlich bezahlt, der ihm bei der Festsetzung des Notbedarfs bewilligt wurde. Dem nicht befriedigten Hypothekargläubiger steht der Weg der Betreibung nach Massgabe von
Art. 41 Abs. 2 SchKG
offen.
Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich zuerst das bewegliche und unbewegliche Vermögen - also das Grundstück - des Schuldners gepfändet werden muss, bevor zur Lohnpfändung geschritten wird (
BGE 107 III 80
f. E. 3, mit Hinweisen). Schon darum wird die von der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellte Regel, wonach der Zuschlag für den Liegenschaftsaufwand bei der Berechnung des Existenzminimums auf ein Normalmass herabzusetzen sei, wenn der Aufwand für das Wohnen in der eigenen
BGE 114 III 12 S. 15
Liegenschaft überdurchschnittlich hoch ist, nur beim Vorliegen besonderer Umstände zum Zuge kommen können.
b) Die solothurnische Rechtsprechung zu diesem Punkt ist in dem hier zu beurteilenden Fall indessen nicht weiter zu würdigen, steht doch nach den Feststellungen der Vorinstanz fest, dass das vom Schuldner bewohnte Einfamilienhaus nicht ihm gehört, sondern seiner Ehefrau.
Hinsichtlich der Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Wohnung der Ehegatten, zur Beistandspflicht der Ehegatten und insbesondere zur Pflicht der Ehefrau, dem Gatten in eine neue, billigere Wohnung zu folgen, ist festzuhalten, dass nur der Eheschutzrichter allenfalls diesbezügliche Anweisungen auf direktem oder indirektem Wege erteilen könnte. Dem Betreibungsamt wie auch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen steht demgegenüber nicht die Befugnis zu, den Schuldner zum Bezug einer seinen finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnung anzuweisen. Sie haben sich darauf zu beschränken, die dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstände und - im Falle der Lohn- oder Verdienstpfändung - seine Einkünfte festzustellen, die mittels Zwangsverwertung zur Befriedigung der Gläubiger in Anspruch genommen werden können; die sich aus dem Eherecht ergebenden nicht vermögenswerten Rechte und Pflichten der Ehegatten sind selbstverständlich keine Rechte, die in die Zwangsverwertung einbezogen werden könnten. Das hat auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, wenn sie ausgeführt hat, dass die Betreibungsbehörden lediglich das Existenzminimum des Schuldners zu berechnen und dabei nicht die übersetzten Wohnkosten, sondern nur die Kosten einer zumutbaren billigeren Wohnung zu berücksichtigen hätten.
3.
Vom revidierten, am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Eherecht, auf das sich die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid stützt, ist im vorliegenden Fall
Art. 163 ZGB
von Bedeutung. Wie die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1987 betreffend die Änderung der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach
Art. 93 SchKG
(BlSchK 51/1987, S. 224 ff.) zutreffend ausgeführt hat, beruht die neue Regelung des Unterhalts der Familie auf den Grundsätzen der Gleichberechtigung beider Ehegatten und der Gleichwertigkeit ihrer Leistungen, insbesondere durch Geldzahlungen und Haushaltführung. Diese Grundsätze des revidierten
BGE 114 III 12 S. 16
Eherechts führen betreibungsrechtlich zu einer neuen Berechnung der pfändbaren Lohnquote in dem Sinne, dass zunächst die Nettoeinkommen beider Ehegatten und ihr gemeinsames Existenzminimum (Grundbetrag für Ehepaar und Kinder nebst zu berücksichtigenden Zuschlägen bzw. Abzügen) zu bestimmen und das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist. Die pfändbare Quote des Einkommens des betriebenen Ehegatten ergibt sich alsdann durch Abzug seines Anteils am Existenzminimum von seinem massgeblichen Nettoeinkommen (vgl. auch Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Ziff. III/1, BlSchK 51/1987, S. 229; Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, ZBJV 124/1988, S. 160 f., 165, Ziff. III/1; RUTH REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchK 51/1987, S. 87 lit. e; RUDOLF SCHWAGER, in: Das neue Eherecht, St. Gallen 1987, S. 245 f.; ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 117 ff., S. 140 f., mit Hinweis auf das vorgesehene Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich; HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 67 zu
Art. 163 ZGB
).
Das Betreibungsamt hat bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners P. die neue Regel beobachtet, indem es sich an entsprechende Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 28. Dezember 1987 gehalten hat, Diesbezüglich hat der Rekurrent die Berechnung seines Notbedarfs nicht angefochten.
4.
Der Rekurrent betrachtet jedoch den ihm ab Dezember 1988 zugestandenen Notbedarf als zu gering. Die Lohnpfändung laufe damit praktisch darauf hinaus, dass seine Frau das von ihm und der Familie bewohnte Haus verkaufen müsse, wozu die Ehefrau auf keinen Fall bereit sei.
Dazu ist entsprechend dem oben (E. 2) Ausgeführten zu wiederholen, dass der Rekurrent von den Betreibungsbehörden nicht unmittelbar zum Bezug einer seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angepassten Wohnung gezwungen werden kann. Bei der Berechnung des Existenzminimums jedoch haben die mit seinen finanziellen Möglichkeiten unvereinbaren Ansprüche, die ein Schuldner an den Wohnkomfort stellt, zurückzutreten gegenüber dem Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung ihrer Forderungen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der
BGE 114 III 12 S. 17
Schweiz sehen deshalb vor, dass der bei der Festsetzung des Notbedarfs zu berücksichtigende Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden kann, wenn der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung benützt (Ziff. II/1 Abs. 2; vgl. auch die oben E. 2a zitierte Rechtsprechung sowie FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 58 und Fussnote 84 [S. 335]).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schuldner unter Zeitdruck eine neue Wohnung wird finden müssen, und hat ihm deshalb für eine 4- bis 5-Zimmer-Wohnung in einem Neubau einen Mietzins von Fr. 1'300.-- sowie Nebenkosten von monatlich Fr. 260.-- zugestanden. Diesem eher grosszügig bemessenen Mietzins stellt der Rekurrent keinen anderen konkreten Betrag entgegen, und er vermag den Überlegungen der Vorinstanz auch keine rechtserheblichen Argumente entgegenzusetzen. Wenn er ausführt, zusammen mit seiner Frau und den heranwachsenden Kindern habe er sich "für diesen Lebensstandard entschieden", ist das eine Sache; eine andere Sache ist es, dass er offensichtlich nicht imstande ist, das für den gewählten Lebensstandard nötige Einkommen zu erzielen und seine Schulden zu bezahlen.
Die übrigen Posten des Existenzminimums, welche das Betreibungsamt gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (Ziff. I und II) festgesetzt hat, werden vom Rekurrenten zu Recht nicht beanstandet. Ebensowenig rügt er die Feststellung seines Nettoeinkommens und desjenigen seiner Ehefrau durch das Betreibungsamt.
Demnach ergibt sich folgendes:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Nettoeinkommen seiner Ehefrau
Fr. 800.--
------------
Gesamtes Nettoeinkommen
Fr. 5'062.--
============
Monatlicher Grundbetrag
Fr. 1'075.--
Unterhalt von zwei Kindern
Fr. 440.--
------------
Fr. 1'515.--
Zuschlag für überdurchschnittlichen Kleiderverbrauch
Fr. 40.--
Krankenkasse
Fr. 518.--
Wohnungsmiete
Fr. 1'300.--
Nebenkosten
Fr. 260.--
------------
Existenzminimum (beider Ehegatten)
Fr. 3'633.--
============
BGE 114 III 12 S. 18
Nach der oben (E. 3) aufgestellten Regel, wonach das ermittelte Existenzminimum im Verhältnis der Nettoeinkommen auf die Ehegatten aufzuteilen ist, berechnet sich das Existenzminimum des Schuldners wie folgt:
Existenzminimum beider Ehegatten x Nettoeinkommen des Schuldners
----------------------------------------------------------------------------------------
Gesamtes Nettoeinkommen
(3'633.-- x 4'262.--)/5'062.-- = Fr. 3'059.--
Somit:
Nettoeinkommen des Schuldners
Fr. 4'262.--
Existenzminimum des Schuldners
Fr. 3'059.--
------------
Monatlich pfändbare Quote ab Dezember 1988
Fr. 1'203.--
============


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 201
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 août 1980 dans la cause N. et Z. contre procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 SVG
.
Die kantonalen Behörden können Beschränkungen und Anordnungen nicht nur erlassen, um die Sicherheit, die Erleichterang oder Regelung des Verkehrs oder den Schutz der Strasse zu gewährleisten, sondern auch um andere Rechtsgüter und Interessen zu wahren, die in den örtlichen Verhältnissen begründet sind und dem Verkehr vorgehen. Dabei ist stets das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 106 IV 201 S. 201
A.-
N. a stationné sa voiture à six reprises, entre le 2 juin et le 17 octobre 1978, et Z. à vingt-deux reprises, entre le 24 avril et le 4 août 1978, à la Cour Saint-Pierre, à Genève, sur des places réservées au Conseil d'Etat désignées par le signal "interdiction de parquer" (anciennement 231, actuellement 2.50 OSR), complété par une plaque portant la mention: "Réservé au Conseil d'Etat". Cette signalisation est fondée sur un
BGE 106 IV 201 S. 202
arrêté du 26 avril 1976 du Département genevois de justice et police, dont la compétence à cette fin n'est pas contestée.
B.-
Dénoncés par les organes de la police, N. et Z. ont été déférés au Tribunal de police, qui les a libérés par jugement du 20 juin 1979. Sur recours du Procureur général, la Cour de cassation genevoise, statuant le 20 mars 1980, a annulé ce jugement libératoire et renvoyé la cause au Tribunal de police pour qu'il prononce les peines de droit contre les contrevenants.
C.-
N. et Z. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral; ils concluent à la confirmation du jugement du Tribunal de police dans la mesure où il prononce la libération des recourants.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourants admettent qu'ils ont parqué leur véhicule au mépris d'un signal d'interdiction, mais ils affirment que ce signal a été posé en violation de la loi, savoir en application d'un arrêté du Département de justice et police du 26 avril 1976 qui n'aurait pas de base légale suffisante. Il n'est pas contesté ni d'ailleurs contestable que le juge pénal peut examiner préjudiciellement si la décision critiquée viole manifestement la loi ou si elle constitue un abus ou un détournement du pouvoir, car il ne saurait être lié par un acte administratif manifestement contraire au droit (
ATF 98 IV 266
,
ATF 100 IV 68
consid. 2a).
3.
Les recourants affirment que l'arrêté du Département de justice et police instituant sept places de parc réservées au Conseil d'Etat à la Cour Saint-Pierre ne répond pas aux conditions posées à l'
art. 3 al. 4 LCR
et ne saurait partant respecter le principe de la légalité.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 4 LCR
, d'autres limitations ou prescriptions (que l'interdiction complète ou la restriction de la circulation des véhicules automobiles sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit) peuvent être édictées (par l'autorité cantonale) lorsqu'elles sont nécessaires pour assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation, pour protéger la structure de la route ou satisfaire à d'autres exigences imposées par les conditions locales.
Analysant cette disposition, le Tribunal fédéral a souligné qu'en raison de l'augmentation du trafic et de la rareté des
BGE 106 IV 201 S. 203
places de parc, elle doit s'interpréter restrictivement (
ATF 98 IV 269
). Il a reconnu (
ATF 98 IV 263
) que l'on peut considérer que la réservation de places de parc privilégiées est propre à assurer la sécurité si cette réservation est faite pour des voitures de piquet de la police qui doivent toujours être prêtes pour une intervention immédiate, afin d'assurer la sécurité, faciliter ou régler la circulation. Il s'est rallié, sur ce point, à des considérants semblables du Conseil fédéral dans la cause Verkehrsliga beider Basel c. RR Basel-Stadt (ZBl 70/1960 p. 473 ss., 477) admettant un parc privilégié en faveur des véhicules du service de santé, du feu, de la police qui bénéficient d'un statut prioritaire en vertu des
art. 27 LCR
et 16 OCR, et envisageant une extension de ce statut au véhicule de piquet de l'office cantonal des machines et du chauffage. Dans tous ces cas, la rapidité d'intervention du service public prévaut sur les droits des participants ordinaires au trafic, car elle vise la protection de biens plus importants.
En revanche, on ne saurait invoquer la sécurité de la circulation pour créer des places de parc privilégiées en faisant valoir que les conducteurs qui sont à la recherche d'un parc troublent le trafic, car cette conséquence se produit pour toutes les catégories de conducteurs (
ATF 98 IV 270
consid. 5c).
b) Dans l'arrêt publié aux
ATF 99 IV 231
, le Tribunal fédéral affirme que la réservation de places de stationnement à un cercle déterminé de personnes à l'exclusion des autres usagers est contraire à la loi dans la mesure où il n'est pas établi qu'elle est nécessaire pour assurer la sécurité ou la fluidité du trafic ou pour en faciliter la régulation. Mais cette notion est interprétée largement, dans la mesure où, sans compter les places réservées à certains services publics, comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a envisagé la possibilité d'un parc réservé de dimensions restreintes pour des congressistes auprès d'une maison des congrès (
ATF 98 IV 272
consid. 5f), dans la mesure où le principe de la proportionnalité serait respecté, notamment en ce qui concerne le maintien de possibilités de parcage suffisantes pour la population établie dans les environs. La commodité des congressistes serait alors aussi un élément à considérer pour prendre une telle décision, dans la mesure où cette commodité des intéressés aurait une influence heureuse sur la circulation générale, ou du moins éviterait des troubles supplémentaires à la circulation générale. Pour des motifs analogues, la licéité de
BGE 106 IV 201 S. 204
places de livraison a été expressément reconnue (
ATF 100 IV 66
).
Il convient donc de préciser la jurisprudence relative à l'
art. 3 al. 4 LCR
en ce sens que les autorités cantonales peuvent édicter des prescriptions non seulement pour assurer la sécurité, la fluidité ou la régulation du trafic, non seulement pour protéger la structure de la route, mais encore pour sauvegarder d'autres biens ou d'autres intérêts dont l'importance est supérieure a, celle de la circulation en soi dans des circonstances locales données, de sorte que l'exigence de leur sauvegarde s'impose, moyennant des restrictions de circulation, le principe de la proportionnalité étant réservé.
4.
Il y a dès lors lieu de décider si la commodité de ceux qui exercent la fonction gouvernementale peut imposer une restriction de la circulation dans le sens d'un parc privilégié. On relève d'emblée que les conseillers d'Etat sont chargés de tâches très importantes dont dépend la marche générale de l'Etat, et qu'ils seraient entravés journellement dans l'exercice de cette charge par les pertes de temps inhérentes à la recherche d'une place de parc particulièrement difficile à trouver. On peut aussi se demander s'il est opportun qu'ils soient obligés de charger quelqu'un de remettre leur véhicule dans la circulation mouvante à l'expiration du temps de parcage. Il convient enfin de prendre en considération le fait constaté par l'autorité cantonale - qui ressort du reste de l'expérience générale de la vie - que les conseillers d'Etat doivent pouvoir se réunir rapidement, d'une part, tout en étant souvent appelés d'autre part à se déplacer dans le canton, que l'usage d'une voiture à leur porte leur est donc nécessaire et que l'on ne saurait les inviter à venir à pied ou en taxi.
Il reste toutefois que les conseillers d'Etat ne sont pas les seuls serviteurs de l'Etat à porter de lourdes responsabilités et qu'ils ne sont pas seuls à devoir se déplacer dans l'intérêt de la collectivité, non seulement cantonale mais aussi communale et fédérale. Il suffit de se référer, à cet égard, à certains chefs de service de l'administration, à certains membres des autorités législatives, aux membres également élus des autorités exécutives de la Confédération ou de certaines communes, à certains officiers supérieurs de l'armée, etc. On ne saurait avantager les conseillers d'Etat par rapport à ces autres usagers en se référant simplement à des critères tirés de l'importance des occupations
BGE 106 IV 201 S. 205
ou de la dignité de la charge ou fonction, comme l'a fait l'autorité cantonale. Au contraire, il aurait fallu examiner in casu en fonction de la jurisprudence précitée ce qui justifiait objectivement, pour le Conseil d'Etat ou pour certains seulement de ses membres, un traitement préférentiel quant à l'utilisation de la voie publique.
La décision attaquée étant fondée sur des critères dénués de pertinence, elle doit être annulée, ce qui dispense de décider si elle respectait le principe de la proportionnalité au regard de l'adéquation de la mesure prise au but poursuivi, lorsque l'on sait que les places litigieuses sont peut-être avant tout utilisées par des tiers.
5.
Il ne fait pas de doute que les recourants, en commettant les infractions qui leur sont reprochées, n'ont créé aucun danger pour la sécurité d'autrui et qu'ils n'en ont pas pris le risque. C'est donc évidemment en application de l'
art. 90 ch. 1 LCR
qu'ils devraient le cas échéant être punis. S'agissant ainsi d'une contravention au sens de l'
art. 101 CP
, la prescription absolue de l'action pénale est acquise après deux ans (
art. 72 ch. 2 al. 2 et 109 CP
). Il s'ensuit que l'autorité cantonale, quand elle statuera à nouveau, devra examiner ce point avant de prononcer une condamnation. On relève d'ores et déjà que la poursuite pénale dirigée contre le recourant Z. pour les faits en cause est en tout cas prescrite depuis le 4 août 1980.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans le sens des considérants, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
97 I 736
107. Urteil vom 17. Dezember 1971 i.S. Fridlin gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit.

regeste:
Regeste
Arbeitsgesetz: Unterstellung unter die Vorschriften über industrielle Betriebe (
Art. 5 ArG
).
1. Welche Arbeitnehmer fallen für die in
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
genannte Mindestzahl in Betracht? (Erw. 1 und 3).
2. Stellt das maschinelle Abpacken oder Abfüllen von Ware eine Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
dar? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 736
BGE 97 I 736 S. 736
A.-
J. Carl Fridlin betreibt in Zug in zwei unmittelbar nebeneinander liegenden Gebäuden eine Gewürzmühle. In einem dieser Gebäude sind Mühlen (Zimtmühle, Kräutermühlen, Mischer etc.), im andern Abfüllmaschinen installiert.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) unterstellte die Gewürzmühle Fridlins am 2. Juni 1971 gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG) den besonderen Vorschriften dieses Gesetzes über industrielle Betriebe. Zur Begründung seiner Verfügung führte es aus: "Beim Mahlen und Abfüllen von Gewürzen werden die Arbeitsweise und die Arbeitsorganisation durch Maschinen, andere technische Einrichtungen sowie durch serienmässige Verrichtungen bestimmt und mehr als sechs Arbeitnehmer beschäftigt."
BGE 97 I 736 S. 737
B. - Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juli beantragt Fridlin, die Unterstellungsverfügung des BIGA aufzuheben, allenfalls die Sache zur ergänzenden materiellen Abklärung an das BIGA zurückzuweisen. Er führt aus, sein Betrieb sei arbeitsrechtlich in drei Einzelbetriebe gegliedert: den kaufmännischen Betrieb, den Gewürzmühlebetrieb und den Abpackbetrieb. Die vom BIGA verfügte Unterstellung unter die Vorschriften des Arbeitsgesetzes über industrielle Betriebe würde voraussetzen, dass sowohl der Gewürzmühlebetrieb wie auch der davon getrennte Abpackbetrieb je für sich allein sämtliche Merkmale eines industriellen Betriebes im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
aufwiesen. Dies treffe nicht zu. Im Gewürzmühlebetrieb einerseits seien statt der gesetzlichen Mindestzahl von sechs bloss zwei Arbeitnehmer an den Mühlen und zwei, ausnahmsweise drei in Lager und Spedition tätig. Der Abpackbetrieb anderseits diene weder der Herstellung noch der Verarbeitung oder Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
. Einer bis zwei der dort eingesetzten fünf Arbeitnehmer beschäftigten sich mit der Lagerhaltung. "Abendfrauen" würden nur in Stosszeiten beigezogen. Die räumliche Trennung der beiden ganz verschieden gearteten Betriebsteile hebe das arbeitsrechtliche Interesse an einem Sonderschutz auf.
C.-
Das BIGA beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als industrielle Betriebe im Sinne des Arbeitsgesetzes gelten nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
Betriebe mit fester Anlage von dauerndem Charakter für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern, sofern die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation durch Maschinen oder andere technische Einrichtungen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt und für die Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern wenigstens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die beiden räumlich voneinander getrennten Teile seines Betriebes, Mühle und Abpackerei, könnten nur dann gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
den Sondervorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe unterstellt werden, wenn jeder von ihnen für sich allein sämtliche Voraussetzungen dazu erfüllen, insbesondere auch mindestens sechs Arbeitnehmer aufweisen würde.
BGE 97 I 736 S. 738
Seine Ansicht, Mühle und Abpackerei seien in diesem Zusammenhang als Einzelbetriebe zu qualifizieren, lässt sich vor dem Arbeitsgesetz nicht halten. Die Arbeitnehmer von Mühle und Abpackerei haben denselben Arbeitgeber: den Beschwerdeführer. Nach der Begriffsumschreibung in
Art. 1 Abs. 2 ArG
gehören sie somit zum selben Betrieb. Mühle und Abpackerei sind demnach rechtlich auch im vorliegenden Zusammenhang nur Teile des einen Betrieb im Sinne des Arbeitsgesetzes bildenden gesamten Unternehmens des Beschwerdeführers. Die Bestimmung von
Art. 6 FV
, wonach ungleichartige industrielle Betriebe eines Fabrikinhabers, die für sich allein die Bedingungen für die Anwendung des Fabrikgesetzes nicht erfüllten, als Ganzes angesehen wurden, sofern sie, wenn auch nur teilweise, füreinander arbeiteten, findet sich zwar in dieser Form weder im Arbeitsgesetz noch in den Verordnungen dazu. Aus dem Schweigen von Gesetz und Verordnung darf aber jedenfalls geschlossen werden, dass nach der geltenden Arbeitsgesetzgebung ungleichartige Betriebsteile nicht, wie der Beschwerdeführer offenbar meint, nur dann als ein Ganzes angesehen werden dürfen, wenn sie ausschliesslich füreinander arbeiten. Dass Mühle und Abpackerei wenigstens teilweise füreinander arbeiten, ist unbestritten. Nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung I zum Arbeitsgesetz (ArV I) fallen für die in
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
angesetzte Mindestzahl alle Arbeitnehmer in Betracht, die in den industriellen Teilen des Betriebes beschäftigt werden, auch wenn sich die Betriebsteile in verschiedenen, aber benachbarten politischen Gemeinden befinden. Nichts lässt darauf schliessen, diese Regelung sei gesetzwidrig. Bei der Prüfung der Frage, ob der Betrieb des Beschwerdeführers die gesetzliche Mindestzahl von sechs Arbeitnehmern für die Unterstellung aufweist, fallen demnach unter der Voraussetzung, dass Mühle und Abpackerei industriellen Charakter haben, sowohl die in der Mühle als auch die in der Abpackerei mit Herstellung, Verarbeitung oder Behandlung von Gütern beschäftigten Arbeitnehmer in Betracht, denn Mühle und Abpackerei befinden sich sogar in derselben politischen Gemeinde und sind in zwei unmittelbar nebeneinanderliegenden Gebäuden untergebracht.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet den industriellen Charakter der Abpackerei. Er ist der Ansicht, das maschinelle Abfüllen oder Abpacken von Ware könne weder als Herstellung
BGE 97 I 736 S. 739
noch als Verarbeitung oder Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
qualifiziert werden.
Unbestreitbar werden in der Abpackerei Güter weder hergestellt noch verarbeitet. Was unter Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
zu verstehen ist, sagen weder das Arbeitsgesetz selbst noch die Verordnungen dazu. Eine allzu weite Auslegung verbietet sich, da sie dazu führen müsste, dass entgegen dem Sinn und Zweck des Gesetzes reine Dienstleistungen als industrielle Tätigkeiten qualifiziert würden (vgl. Kommentar HUG zu
Art. 5 ArG
N. 7). Hingegen erscheint es jedenfalls gerechtfertigt, der Praxis der Vorinstanz folgend, das maschinelle Abfüllen von Ware als Behandlung von Gütern im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 ArG
zu qualifizieren (vgl. Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, Mitteilungsblatt des BIGA 1968, S. 29 ff.). In der Abpackerei werden Produkte mittels Fläschchen-Abfüllanlagen und anderen Abfüllmaschinen verpackt. Durch dieses sogenannte Detaillieren wird zwar das Produkt selbst nicht verändert. Statt hingegen in Säcken zu 100 oder 50 kg. steht es nach Abschluss dieses maschinellen Vorgangs in den vom Konsum benötigten kleinen Quantitäten bereit. Wirtschaftlich ist es damit, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, zu einem anderen Gute geworden. Industriellen Charakter weist somit nicht nur, wie der Beschwerdeführer meint, die Mühle, sondern auch die Abpackerei auf, werden doch überdies nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz auch hier Arbeitsweise und Arbeitsorganisation durch Maschinen und zum Teil auch durch serienmässige Verrichtungen bestimmt.
3.
Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob der Betrieb des Beschwerdeführers die für eine Unterstellung nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
erforderliche Mindestzahl von sechs Arbeitnehmern aufweise. Zur Ermittlung der massgebenden Arbeitnehmerzahl sind dabei, wie bereits erwähnt, Mühle und Abpackerei zusammenzufassen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass bei Anerkennung des industriellen Charakters der Abpackerei in beiden Betriebsteilen zusammen mindestens sechs Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
und
Art. 12 ArV
I beschäftigt sind, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Damit sind aber im vorliegenden Falle sämtliche Voraussetzungen zur Unterstellung nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a ArG
erfüllt. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.


header:
Urteilskopf
135 V 29
4. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse SBB gegen P. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_517/2008 vom 19. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 24 BVV 2
; Überentschädigung.
Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung nach dieser Verordnungsbestimmung mit einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung gemäss den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007; E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 30
BGE 135 V 29 S. 30
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Was den Einbezug der AHV-Altersrente in die Überversicherungsberechnung anbelangt, gelten gemäss
Art. 24 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung als anrechenbar, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden. Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann nach dem klaren Wortlaut nicht angerechnet werden. Die Verordnung legt damit das Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenz fest (
BGE 126 V 468
E. 6a S. 474; Urteil 9C_40/2008 vom 4. September 2008 E. 2.2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2056 Rz. 145; MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, S. 374 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 301 f. Rz. 810, S. 319 Rz. 856, S. 325 Rz. 871; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Überentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 129 ff., 142 f.; vgl. in Bezug auf das Quantitativ der anrechenbaren Einkünfte auch
BGE 129 V 150
E. 2.2 S. 154;
BGE 124 V 279
E. 2a S. 281). Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund des Versicherungsfalls "Alter". Sie würde auch ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach dem klaren Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
nicht anrechenbar. Das ist auch die Auffassung der Lehre (UELI KIESER, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 137 ff., 160;
derselbe
, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue
BGE 135 V 29 S. 31
Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, S. 83 ff., 117 f.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, S. 232 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 ff., 114 f.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge - 75 Versicherungsfragen und Leistungsfälle, 2008, S. 176 ff.; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 143).
4.2
Zu prüfen bleibt, ob andere Auslegungselemente eine Abweichung von diesem klaren Wortlaut nahelegen. Was Systematik und Entstehungsgeschichte anbelangt, sind im Folgenden zwei frühere Fassungen von
Art. 24 Abs. 3 BVV 2
näher zu betrachten. Bis Ende 1992 lautete der erste Halbsatz der genannten Bestimmung: "Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV dürfen nur zur Hälfte, ..." angerechnet werden. In der vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung wurde u.a. der Ausdruck "Kinder- und Waisenrenten" aus dem bisherigen Verordnungstext gestrichen, was zur (unbedachten) Verkürzung "Ehepaarrenten der AHV/IV" führte (welche fortan zu zwei Dritteln angerechnet werden durften). Diese Neuformulierung entspringt wohl einem redaktionellen Versehen des Verordnungsgebers, ist doch in den Materialien (Kommentare des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV]) zur ursprünglichen wie zur zweiten Fassung von
Art. 24 Abs. 3 BVV 2
jeweils allein von der Anrechenbarkeit von Ehepaar-
Invalidenrenten
die Rede (Vernehmlassung des BSV S. 3 f.; vgl. auch ZAK 1992 S. 434), was den Schluss erlaubt, dass sich der erste Teil des Doppelbegriffs "AHV/IV" in der ursprünglichen Fassung einzig auf Waisenrenten bezog, wogegen die Mitberücksichtigung von Altersrenten der AHV (waren es nun einfache, Ehepaar- oder akzessorische Zusatzrenten für die Ehefrau oder die Kinder) im Rahmen der Überentschädigungsberechnung nach
Art. 24 BVV 2
überhaupt nicht vorgesehen war. Weil es keine Anhaltspunkte gibt, wonach die vom 1. Januar 1993 bis Ende 2002 gültig gewesene Fassung von Abs. 3 der genannten Verordnungsbestimmung an dieser Regelung etwas ändern wollte, entfiel die Anrechenbarkeit von AHV-Altersrenten - trotz versehentlich anderslautendem Wortlaut - auch weiterhin. Sämtliche sich seit 1. Januar 2003 ablösenden Textfassungen - im hier zu beurteilenden Fall gelangen sowohl die vom 1. Januar 2005 bis Ende 2006 gültig gewesene als auch die ab 1. Januar 2007 geltende Fassung von
Art. 24 Abs. 3 BVV 2
zur Anwendung - enthalten denn auch keinerlei Hinweise auf die Mitberücksichtigung von AHV-Altersrenten mehr.
BGE 135 V 29 S. 32
4.3
Das BSV macht geltend, massgebend sei Sinn und Zweck der Bestimmung, welcher darin liege, eine Überentschädigung zu verhindern. Diesbezüglich ist zunächst daran zu erinnern, dass es in der Sozialversicherung weder ein generelles Verbot der Überentschädigung noch einen einheitlichen Überentschädigungsbegriff gibt; vielmehr sind in den einzelnen Sozialversicherungszweigen unterschiedliche Kürzungsgrenzen und Anrechnungsvorschriften zu beachten (
BGE 126 V 468
E. 6a S. 473;
BGE 123 V 88
E. 4b S. 95). Ein Überentschädigungsverbot ist in
Art. 69 ATSG
(SR 830.1) festgehalten, der aber für die berufliche Vorsorge nicht gilt. Namentlich ist in Bezug auf Altersleistungen nicht ausgeschlossen, dass jemand nach Eintritt des Rentenalters ein höheres Einkommen erzielt als vorher, weil er nebst den Altersrenten der Sozialversicherungen weiterhin ein Erwerbseinkommen erzielt. Das ist an sich kein Grund für eine Kürzung wegen Überentschädigung. Sodann werden die Altersleistungen der Ersten und der Zweiten Säule grundsätzlich kumulativ ausgerichtet (RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 124), was freilich infolge des Koordinationsabzugs in der Zweiten Säule in aller Regel nicht zu einer Überentschädigung führt, sofern nur diese beiden Leistungen zur Diskussion stehen. Das BSV führt aus, dass sich die Frage einer Überentschädigung eines Invalidenrentners primär dann stelle, wenn die Invalidität auf einen Unfall zurückzuführen ist; würde der Unfall-Invalidenrentner zusätzlich zur AHV-Altersrente und der Unfallversicherungsrente noch die volle Altersrente der beruflichen Vorsorge beziehen, so erhielte er ein Ersatzeinkommen von deutlich über 100 % des mutmasslich entgangenen Verdiensts und wäre damit bessergestellt als nicht-unfallinvalide Altersrentner. Es trifft zu, dass der Unfall-Invalidenrentner bessergestellt ist als andere Personen: Er erhält im Unterschied zum Krankheits-Invalidenrentner zusätzlich zur Invalidenrente der Invalidenversicherung noch eine Rente der Unfallversicherung (
Art. 18 ff. UVG
[SR 832.20]). Diese wird zudem über den Eintritt des Rentenalters hinaus weiterhin ausgerichtet (
Art. 19 Abs. 2 und
Art. 20 Abs. 2 UVG
), also auch dann, wenn das Erwerbseinkommen, dessen Ausfall die Rente zu decken bestimmt ist, auch im Gesundheitsfall nicht mehr erzielt würde. Die Besserstellung des Unfall-Invalidenrentners gegenüber anderen Personen mag als systemwidrig oder rechtsungleich empfunden werden; sie ist aber vom Gesetz klar so angeordnet und damit für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 190 BV
). Dass
BGE 135 V 29 S. 33
daraus auch beim Zusammentreffen der Altersrenten der AHV und der beruflichen Vorsorge eine Besserstellung des Unfall-Invaliden gegenüber anderen Personen resultiert, ist nichts anderes als eine direkte Konsequenz dieser gesetzlich gewollten Regelung. Es wäre allenfalls Sache des Gesetzgebers, aber nicht der Gerichte, daran etwas zu ändern (SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Überentschädigung und Koordination, in: Personen-Schaden-Forum 2004, S. 165 ff., 189 f.).
4.4
Nach dem Gesagten ist in Abweichung von den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007 die AHV-Altersrente nicht in die Überversicherungsberechnung nach
Art. 24 BVV 2
mit einzubeziehen. (...)


header:
Urteilskopf
97 I 7
3. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. Zwicky & Co und Erben Zwicky gegen Gemeinde Dübendorf und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Kantonales Verwaltungsrecht, Aufsichtsgewalt der obern über die untern Verwaltungsbehörden, Willkür.
Unter welchen Voraussetzungen kann eine obere Verwaltungsbehörde einen formell rechtskräftigen Rekursentscheid einer unteren Verwaltungsbehörde aufheben? (Erw. 1 und 2). Anwendung auf die durch den Regierungsrat des Kantons Zürich erfolgte Aufhebung des Entscheids eines Bezirksrates, der einer Gemeinde die Befugnis zur Festsetzung von Gewässerabständen abspricht (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 97 I 7 S. 8
A.-
Das zürcherische Gesetz über die Gewässer und den Gewässerschutz (Wassergesetz) vom 15. Dezember 1901 (WG) bestimmt in § 100 (Fassung vom 2. Juli 1967):
"Neue Gebäude dürfen in der Regel nicht näher als fünf Meter von der Grenze eines öffentlichen Gewässers erstellt werden.
Die Direktion der öffentlichen Bauten kann an Gewässerstrecken, für die ein öffentliches Interesse es rechtfertigt, grössere Abstände festsetzen. Vor der Beschlussfassung sind die beteiligten Gemeinden anzuhören und hernach die Pläne öffentlich aufzulegen unter Mitteilung an die betroffenen Grundeigentümer, die im Inland wohnen, und unter Ansetzung einer Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung von Einsprachen an die Direktion der öffentlichen Bauten. Gegen deren Entscheid ist der Rekurs an den Regierungsrat zulässig; dessen Entscheid ist endgültig.
Die Direktion der öffentlichen Bauten kann im einzelnen Fall, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen, unter den zum Schutz des Gewässers notwendigen Bedingungen Ausnahmen von diesen Abständen gestatten. Ausnahmen von Abs. 1 sind jedoch nur zulässig, wenn ihnen keine wasserbaupolizeilichen Gründe entgegenstehen..."
B.-
Die Firma Zwicky & Co., die eine Nähseiden- und Nähfadenfabrik mit Färberei betreibt, und die Erben Zwicky sind Eigentümer eines grösseren Landkomplexes im Neugut an der Gemeindegrenze zwischen Dübendorf und Wallisellen, auf dem sich beidseits der Glatt Fabrikgebäude und Wohnbauten befinden, die sich bis ans Ufer erstrecken.
Am 25. November 1968 erliess die Gemeindeversammlung Dübendorf eine neue Bauordnung (Bauo), die in Art. 26 Abs. 2 bestimmt:
"Gegenüber vermarkten öffentlichen Gewässern ist ein Bauabstand von 12 m einzuhalten. Gegenüber nicht vermarkten öffentlichen Gewässern gilt als Bauabstand der zonengemässe Grenzabstand, gemessen von der Schnittlinie des mittleren Wasserstandes mit der Uferböschung".
BGE 97 I 7 S. 9
Auf Beschwerde der Firma Zwicky & Co., und der Erben Zwicky hob der Bezirksrat Uster Art. 26 Abs. 2 Bauo auf mit der Begründung,
§100 WG
enthalte eine abschliessende Ordnung und lasse für eine abweichende kommunale Regelung keinen Raum; der angefochtenen kommunalen Eigentumsbeschränkung fehle daher die gesetzliche Grundlage.
Die Gemeinde Dübendorf gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Begehren, den Beschluss des Bezirksrates aufzuheben und Art. 26 Abs. 2 BO wiederherzustellen. Der Regierungsrat stellte fest, dass der Rekurs der Gemeinde mangels Zustimmung der Gemeindeversammlung ungültig sei, beschloss jedoch, den Entscheid des Bezirksrates "aufsichtsrechtlich" aufzuheben und Art. 26 Abs. 2 Bauo wiederherzustellen.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die Firma Zwicky & Co, und F. Zwickys Erben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie erhoben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Gemeinde Dübendorf beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung des
Art. 4 BV
, dass der Regierungsrat den Entscheid des Bezirksrates kraft seines Oberaufsichtsrechts aufgehoben habe, obwohl dagegen kein gültiger Rekurs erhoben worden, der Entscheid also rechtskräftig geworden sei.
Wäre der Bezirksrat ein Organ der Administrativjustiz, so hätte der Regierungsrat dessen Entscheid nicht aufheben können, da verwaltungsgerichtliche Entscheide auch nach zürcherischem Recht formell und materiell rechtskräftig werden (BOSSHART, Komm. zum zürch. Verwaltungsrechtspflegegesetz N. 4 zu § 65). Der Bezirksrat ist indessen keine Gerichtsinstanz, sondern eine Verwaltungsbehörde, die dem Regierungsrat untergeordnet ist. Diesem steht das Oberaufsichtsrecht auch im Gebiete des Gemeindewesens zu, wo die unmittelbare Aufsicht vom Bezirksrat ausgeübt wird (vgl. METTLER, Das Zürcher Gemeindegesetz S. 363/64). Die Beschwerdeführer wenden freilich ein, in Bausachen könne nach § 147 BauG nur die Baudirektion als Aufsichtsbehörde einschreiten und es stehe
BGE 97 I 7 S. 10
dem Regierungsrat kein Aufsichtsrecht zu. Sie tun aber nicht dar, dass die auch vom Zürcher Verwaltungsgericht (Rechenschaftsbericht = RB 1963 Nr. 39) vertretene Auffassung, das in § 147 BauG der Baudirektion zugewiesene Aufsichtsrecht schliesse die Oberaufsicht des Regierungsrates über das gesamte Gemeindewesen (§ 149 GG) nicht aus, unhaltbar sei. Unbehelflich ist auch ihr Einwand, dass Art. 26 Abs. 2 der Dübendorfer Bauo mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids des Bezirksrates dahingefallen sei und der Regierungsrat nicht befugt gewesen sei, diese rechtskräftig aufgehobene Vorschrift neu zu dekretieren. Der Regierungsrat hat sich nicht angemasst, anstelle der Gemeindebehörde eine Norm der Gemeindebauordnung zu schaffen. Er hat den Entscheid des Bezirksrates aufgehoben, womit Art. 26 Abs. 2 Bauo, wie er von der Gemeindebehörde erlassen worden war, wieder Geltung erhielt. Es kann sich daher nur fragen, ob der Regierungsrat den Entscheid des Bezirksrates aufheben durfte, ohne damit gegen
Art. 4 BV
zu verstossen.
2.
Das erscheint deshalb als zweifelhaft, weil es sich nicht um eine gewöhnliche Verwaltungsverfügung handelte, sondern um einen Entscheid, den der Bezirksrat ordnungsgemäss in einem unter Beteiligung der Parteien durchgeführten Rekursverfahren getroffen hat und der nicht (gültig) angefochten worden ist. Dass ein solcher Entscheid soll aufgehoben werden können, nachdem er formell rechtskräftig geworden ist, erscheint unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit als nicht unbedenklich. Immerhin lässt die aargauische Praxis eine Aufhebung derartiger Rekursentscheide wegen "eklatanter Rechtsverletzung und Verfahrensmängel" zu (vgl.
BGE 90 I 230
). Ob Rekursentscheide, die formell rechtskräftig sind, auch nach Zürcher Recht vom Regierungsrat aufgehoben werden können, kann dahingestellt bleiben, da, wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt, hier jedenfalls die materiellen Voraussetzungen dafür fehlen.
Nach der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre können Verwaltungsverfügungen allgemein von einer obern Aufsichtsbehörde kraft ihres Aufsichtsrechts nur aufgehoben werden, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1962, abgedruckt in ZBl 63/1962 S. 465 ff.; FLEINER, Institutionen 8. Aufl. S. 229/30;
BGE 97 I 7 S. 11
GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des Verwaltungsrechts S. 475 Anm. 25). Das entspricht auch der zürcherischen Praxis und Lehre (RB des Verwaltungsgerichts 1963 Nr. 39; METTLER a.a.O. S. 377, welcher unter Hinweis auf zahlreiche Entscheide des Regierungsrates beifügt, für aufsichtsrechtliches Einschreiten genüge es nicht, dass die Aufsichtsbehörde selbst gegenüber einer mit guten Gründen vertretbaren Rechtsauffassung oder Sachverhaltswürdigung einer andern Auslegung des Gesetzes den Vorzug geben würde oder vom Tatbestandsermessen einen abweichenden Gebrauch machen möchte). Ist es aber ganz allgemein nur unter den genannten besonderen Voraussetzungen zulässig, aufsichtsrechtlich von Amtes wegen den Entscheid einer untern Verwaltungsbehörde aufzuheben, so muss dies erst recht gelten, wenn es sich um die Aufhebung eines formell rechtskräftigen Rekursentscheides handelt. Da eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften im vorliegenden Falle nicht in Frage steht, würde der angefochtene Entscheid, mit dem der Regierungsrat den Rekursentscheid des Bezirksrates aufgehoben hat, dem Vorwurfe der Willkür somit nur dann standhalten, wenn die dem Bezirksrat zugeschriebene Verletzung materiellen Rechts geradezu in die Augen spränge oder wenn gewichtige öffentliche Interessen missachtet worden wären.
3.
Im Kanton Zürich kommt die Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiete des öffentlichen Baurechts zwar dem Kanton zu (vgl.
BGE 93 I 160
Erw. 6 und dort angeführte frühere Urteile), doch sind die Gemeinden nach §§ 68 und 68 a BauG berechtigt und für gewisse Gebiete sogar verpflichtet zum Erlass von Bauordnungen, deren Bestimmungen im allgemeinen nicht hinter den Anforderungen des kantonalen Rechts (BauG oder EG/ZGB) zurückstehen dürfen. Die im kantonalen Recht enthaltenen Regeln über Grenz- und Gebäudeabstände (vgl. §§ 55 ff. BauG) stellen somit Minimalvorschriften dar, von denen die Gemeinden durch Festsetzung grösserer Abstände abweichen können, während die kantonalen Verwaltungsbehörden nicht befugt sind, ihrerseits solche Abstände festzusetzen.
Anders ist die Ordnung des Gewässerabstandes im WG. Aus
§ 100 Abs. 2 WG
lässt sich mit guten Gründen ableiten, dass ausschliesslich die Baudirektion einen grösseren Abstand als die in Abs. 1 vorgeschriebenen 5 m festsetzen könne, denn das WG erklärt nicht nur allein die Baudirektion für die Anordnung eines grösseren als des normalen Abstandes zuständig,
BGE 97 I 7 S. 12
sondern regelt auch das dabei einzuschlagende Verfahren klar und eingehend. Ferner kann aus
§ 100 Abs. 3 WG
wohl geschlossen werden, dass in diesem Bereich die Regelung des kantonalen Rechts abschliessend ist und abweichendem Gemeinderecht keinen Raum lässt, ist doch darin von Ausnahmen von "diesen Abständen" d.h. von den in Abs. 1 und 2 genannten, die Rede, was dafür spricht, dass es nach der Meinung des Gesetzgebers keine andern Abstandsvorschriften gibt. Es verhält sich auch nicht so, dass in
§ 100 WG
ausschliesslich die wasserbaupolizeilichen Belange in Betracht gezogen und alle andern Gesichtspunkte ausser acht geblieben wären. Die Baudirektion kann an Gewässerstrecken immer dann grössere als die normalen Abstände festsetzen, wenn es "ein öffentliches Interesse" rechtfertigt, und das kann, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid selbst ausführt, nicht nur ein wasserbauliches, sondern auch ein anderes öffentliches Interesse sein, wobei nach dem Beleuchtenden Bericht des Regierungsrates vor allem an die Erhaltung schutzwürdiger Uferpartien gedacht wurde. Es lässt sich somit nicht sagen,
§ 100 WG
enthalte eine rein wasserbaupolizeiliche Ordnung und behalte zum Schutze weiterer öffentlicher Interessen andere Normen vor, auch wenn er dies nicht ausdrücklich sage...
Der Regierungsrat weist darauf hin, dass den Gemeinden nach einem Entscheid des Verwaltungsgerichts (RB 1969 Nr. 60) gestattet sei, aufgrund der §§ 68 ff. BauG ohne Sonderermächtigung einen Waldrandabstand festzusetzen. Hieraus lässt sich zugunsten einer entsprechenden Befugnis zur Festsetzung eines Gewässerabstandes indessen deshalb nichts ableiten, weil das kantonale Recht überhaupt keine Waldabstandsvorschrift enthält, während sich in
§ 100 WG
eine eingehende Regelung des Gewässerabstandes findet, die zudem in ihrer jetzigen Gestalt zeitlich nach den entsprechenden Vorschriften des BauG entstanden ist. Diese Regelung aber konnte der Bezirksrat, wie dargelegt wurde, mit guten Gründen als abschliessend betrachten, und es kann daher nicht davon die Rede sein, dass er offensichtlich das Recht verletzt hätte.
4.
Der angefochtene Entscheid liesse sich somit nach dem in Erw. 2 Gesagten vor
Art. 4 BV
nur halten, wenn der Regierungsrat mit sachlichen Gründen annehmen konnte, der Bezirksrat habe bei seinem Entscheid offensichtlich öffentliche Interessen missachtet.
BGE 97 I 7 S. 13
Nach
§ 100 Abs. 2 WG
kann die Baudirektion an Gewässerstrecken, für die ein öffentliches Interesse es rechtfertigt, grössere Abstände festsetzen. Die Gemeinde Dübendorf wendet in der Beschwerdeantwort ein, die Initiative dazu liege ausschliesslich bei der Baudirektion; die Gemeinde sei nicht befugt, die Anordnung erweiterter Abstände zu verlangen. Die Baudirektion wird indessen ein entsprechendes Gesuch der Gemeinde prüfen und ihm stattgeben müssen, wenn das öffentliche Interesse eine Abstandserweiterung erfordert. Mit der vom Bezirksrat angeordneten Aufhebung von Art. 26 Abs. 2 Bauo werden demnach die öffentlichen Interessen, die allenfalls eine Erweiterung des gesetzlichen Gewässerabstandes erheischen, nicht schutzlos preisgegeben; vielmehr kann die Baudirektion von sich aus oder auf Ersuchen der Gemeinde jederzeit einen grösseren Abstand festsetzen. Diese Lösung hat den Vorteil, dass die Erweiterungen nach einheitlichen Kriterien erfolgen, wogegen sich, falls jede Gemeinde den Abstand nach ihrem eigenen Ermessen erweitern dürfte, von Gemeinde zu Gemeinde Unterschiede ergeben könnten, die nicht durch tatsächlich verschiedene Verhältnisse gerechtfertigt wären... Es bestehen demnach keine ernsthaften sachlichen Gründe für die Annahme, der Bezirksrat habe bei seinem Entscheid die öffentlichen Interessen offensichtlich missachtet, weshalb es gegen
Art. 4 BV
verstösst, dass der Regierungsrat den formell rechtskräftigen Rekursentscheid des Bezirksrates aufgehoben hat.
5.
Ist der Entscheid des Regierungsrates wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben, so braucht nicht geprüft zu werden, ob auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie begründet sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 23. April 1970 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
101 V 161
33. Urteil vom 9. Juli 1975 i.S. Eidgenössische Militärversicherung gegen Knoll und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Die Haftung der Militärversicherung für Gesundheitsschäden, die der einrückende Wehrmann ordnungsgemäss meldet, ohne aber entlassen zu werden (
Art. 5 Abs. 3 MVG
), setzt nicht voraus, dass seine Entlassungsbedürftigkeit damals erkennbar gewesen sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 101 V 161 S. 161
A.-
Der 1944 geborene Jörg Knoll litt u.a. an einer Fussheberschwäche links, welche im Sommer 1971 als psychogene Pseudoparese diagnostiziert wurde. Als der Versicherte am 2. Oktober 1972 zu Beginn des Wiederholungskurses die sanitarische Eintrittsmusterung zu bestehen hatte, wies er ein Zeugnis des ihn behandelnden Chiropraktors Dr. S. vor, welches auf Morbus Scheuermann der Brustwirbelsäule und oberen Lendenwirbelsäule sowie auf ischiasähnliche Symptome lautete. Eine Entlassung aus dem Militärdienst wurde zunächst
BGE 101 V 161 S. 162
nicht angeordnet. Am 5. Oktober 1972 wurde der Versicherte jedoch vom Kompaniekommandanten (Spezialarzt der Neurologie) zur Untersuchung ins Inselspital Bern eingewiesen und anschliessend aus dem Dienst entlassen. Im Inselspital wurde ein grösseres parasagittales Meningeom festgestellt, welches am 27. Oktober 1972 operativ entfernt wurde.
Mit Verfügung vom 10. April 1973 lehnte die Militärversicherung jede Bundeshaftung ab. Trotz Krankmeldung bei der sanitarischen Eintrittsmusterung bestehe keine Haftung nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
, weil die Gesundheitsschädigung, soweit sie erkennbar gewesen sei, eine Dienstentlassung nicht habe angezeigt erscheinen lassen. Da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die vordienstliche Gesundheitsschädigung durch dienstliche Einwirkungen verschlimmert oder beschleunigt worden sei, entfalle auch eine Haftung nach den übrigen Bestimmungen.
B.-
Gegen diese Verfügung liess der Versicherte Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die Militärversicherung habe gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 MVG
zumindest während 12 Monaten die vollen gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Die genannte Bestimmung sei anwendbar, wenn anlässlich der sanitarischen Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt, der Wehrmann aber dennoch im Dienst behalten werde. Dabei genüge es, wenn lediglich Symptome gemeldet oder festgestellt würden, von welchen nachträglich anzunehmen sei, dass sie mit der bestehenden Gesundheitsschädigung im Zusammenhang stünden. Im vorliegenden Fall bestehe kein Zweifel, dass es sich bei den anlässlich der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden um Symptome des später diagnostizierten Hirntumors gehandelt habe. Im übrigen sei nicht ausgeschlossen, dass der Krankheitsablauf im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG
durch dienstliche Einwirkungen beschleunigt worden sei, was allerdings noch zusätzlicher ärztlicher Abklärungen bedürfe.
Mit Entscheid vom 29. März 1974 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde insofern gut, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Militärversicherung verpflichtet wurde, "die im Zusammenhang mit dem Hirntumor des Klägers stehenden gesetzlichen Leistungen für die Dauer von 12 Monaten ab Diensteintritt am 2. Oktober
BGE 101 V 161 S. 163
1972 voll zu übernehmen". Das Gericht stellte fest, das vordienstliche Leiden sei mit der in
Art. 5 Abs. 1 lit. a und b MVG
verlangten Sicherheit durch den Dienst weder verschlimmert noch beschleunigt worden, doch seien die Voraussetzungen einer Haftung gemäss
Art. 5 Abs. 3 MVG
erfüllt. Entgegen der Auffassung der Militärversicherung genüge die blosse Tatsache des Bestehens einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung und der Nichtentlassung aus dem Dienst für eine Haftung auf Grund dieser Bestimmung. Keine Voraussetzung bilde die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit. Etwas anderes ergebe sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus den Materialien; insbesondere sei auch anlässlich der auf den 1. Januar 1964 in Kraft getretenen Gesetzesänderung auf eine entsprechende Einschränkung verzichtet worden.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Militärversicherung Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, soweit dieser eine Haftung auf Grund von
Art. 5 Abs. 3 MVG
statuiere, und Bestätigung der Verfügung vom 10. April 1973. In der Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht,
Art. 5 Abs. 3 MVG
beinhalte eine Sanktion im Falle offensichtlicher Fehlentscheide der Truppensanität und könne nicht den Sinn haben, den Bund auch dann haftbar zu machen, wenn der Entscheid des Truppenarztes über die Diensttauglichkeit nicht zu beanstanden sei. Das vom Versicherten bei der sanitarischen Eintrittsmusterung vorgewiesene Arztzeugnis habe auf ein vordienstliches Rückenleiden gedeutet und dem Truppenarzt keinen Anlass gegeben, den Dienstpflichtigen zu entlassen. Es fehle somit jede Grundlage für eine Haftung des Bundes auf Grund der Sonderbestimmung von
Art. 5 Abs. 3 MVG
.
Der Beschwerdegegner beantragt unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Entscheid Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 4 MVG
erstreckt sich die Haftung der Militärversicherung auf jede Gesundheitsschädigung, die während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird (Kontemporalitätsprinzip). Dieser
BGE 101 V 161 S. 164
Grundsatz wird im Sinne des Kausalitätsprinzipes insofern eingeschränkt, als die Militärversicherung nicht haftet, wenn sie den Beweis erbringt, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte (
Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG
) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (
Art. 5 Abs. 1 lit. b MVG
). Erbringt die Militärversicherung den unter lit. a, nicht dagegen den unter lit. b verlangten Beweis, so haftet sie für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung (
Art. 5 Abs. 2 MVG
). Wird spätestens anlässlich der Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt und wird der Wehrmann trotzdem im Dienst behalten, so hat er vom Beginn der Leistungspflicht der Militärversicherung an Anspruch auf deren volle gesetzliche Leistungen während 12 Monaten; für die Folgezeit gelten dann wieder die Regeln des Entlastungsbeweises gemäss
Art. 5 Abs. 1 und 2 MVG
(
Art. 5 Abs. 3 MVG
). Schliesslich haftet die Militärversicherung nach
Art. 6 MVG
für eine erst nach Dienstende festgestellte und ihr gemeldete Gesundheitsschädigung, wenn diese wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht worden ist oder - wenn sie vordienstlich ist - wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes eine Verschlimmerung erfahren hat.
2.
Es unterliegt keinem Zweifel, dass es sich beim fraglichen Hirntumor um ein vordienstliches Leiden handelte. Gestützt auf die im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren eingeholte Stellungnahme des Inselspitals Bern ist ferner anzunehmen, dass der Krankheitsprozess durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch beschleunigt worden ist, zumal der Versicherte lediglich während 5 Tagen Dienst geleistet hat. Anderseits steht fest, dass die anlässlich der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden Symptome des Hirntumors waren, auch wenn sie als solche in jenem Zeitpunkt nicht erkannt worden sind und der Versicherte zunächst weiterhin im Dienst behalten wurde. Es stellt sich mithin die Frage, ob die Militärversicherung Leistungen gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 MVG
zu erbringen habe.
BGE 101 V 161 S. 165
3.
Die Anwendbarkeit von
Art. 5 Abs. 3 MVG
setzt dem Wortlaut der Bestimmung nach voraus, dass "spätestens anlässlich der Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt" und "der Wehrmann trotzdem im Dienst behalten" wurde. Es ist unbestritten, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. Die Militärversicherung macht indessen geltend, eine Haftung im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 MVG
sei nur gegeben, wenn die wahre Natur der gemeldeten Gesundheitsschädigung anlässlich der Eintrittsmusterung erkennbar sei und der Wehrmann trotz Erkennbarkeit der deshalb angezeigten Entlassungsbedürftigkeit nicht entlassen worden sei.
Art. 5 Abs. 3 MVG
beinhalte lediglich die gesetzliche Sanktion für eine fehlerhafte Beurteilung durch die Sanitätsorgane.
a) Mit ihrer Auffassung möchte die Militärversicherung die Haftung nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
von einem kausalen Faktor, wenn nicht gar von einem Verschulden abhängig machen. Eine derart einschränkende Auslegung der Bestimmung findet jedoch keine Stütze im Gesetz. Dem Wortlaut und der systematischen Stellung nach will
Art. 5 Abs. 3 MVG
lediglich den im Gegensatz zum generellen Haftungsgrundsatz der Kontemporalität stehenden Entlastungsbeweis nach
Art. 5 Abs. 1 und 2 MVG
wieder aufheben und die Haftung auf das Kontemporalitätsprinzip zurückführen. Eine Auslegung im Sinne der Militärversicherung liesse sich deshalb nur rechtfertigen, Wenn hiefür zwingende Gründe vorhanden wären; solche sind indessen nicht ersichtlich.
b) Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich klar, dass die Haftung nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
als eine reine Kontemporalitätshaftung mit zeitlich beschränkter Wirkung konzipiert wurde.
Im Jahre 1946 hatte die Expertenkommission zur Neufassung des MVG eine Haftung im Sinne der heutigen Bestimmung in Abweichung von der bisherigen Regelung (Art. 9 Abs. 1 MVG 1914) abgelehnt. Die nationalrätliche Kommission beschloss dann aber folgende Fassung des damaligen
Art. 6 Abs. 4 MVG
:
"Wenn spätestens anlässlich der Eintrittsmusterung das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung festgestellt wird und der Wehrmann trotzdem Dienst leisten muss, hat dieser Anspruch auf die vollen gesetzlichen Leistungen der MV während 6 Monaten. Nachher regelt sich die Haftung der MV gemäss den Absätzen 1-3."
BGE 101 V 161 S. 166
Diese Bestimmung wurde in der Folge praktisch unverändert als
Art. 5 Abs. 3 MVG
in das Bundesgesetz vom 20. September 1949 aufgenommen.
Anlässlich der Gesetzesrevision von 1963 gelangte die Expertenkommission nach eingehender Diskussion zum Schluss, es sei an der durch die Revision von 1949 eingeführten Regelung festzuhalten. Dabei wurde u.a. ein Ergänzungsantrag als überflüssig abgelehnt, mit welchem festgehalten werden sollte, dass die Haftung der Militärversicherung uneingeschränkt bestehe "... lorsque le militaire n'aurait manifestement pas dû être retenu au service ..." (Protokoll der Sitzung der Expertenkommission vom 7.-9. September 1959, S. 33/34). Daraus geht hervor, dass keinesfalls die Meinung herrschte, die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit bilde Voraussetzung der Haftung gemäss
Art. 5 Abs. 3 MVG
. Etwas anderes lässt sich auch den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte nicht entnehmen. In der nationalrätlichen Kommission zur Beratung der Gesetzesvorlage stellte der Vertreter der Militärversicherung fest:
"Or, si l'application de l'art. 5, al. 3 LAM a bien pour condition, suivant la lettre de cette disposition, la constatation de l'affection à la visite sanitaire d'entrée, cette exigence est interprétée largement par l'assurance militaire, qui la considère comme réalisée dès que l'assuré s'est annoncé pour des symptômes - alors même seulement subjectifs - causés par l'affection reconnue plus tard. On ne peut en effet lui faire supporter les conséquences du fait que le médecin militaire n'est pas parvenu à constater l'existence de l'affection à la visite sanitaire d'entrée" (Protokoll der Sitzung vom 13./14. August 1963, S. 30/31).
Diese Auffassung blieb unbestritten; auch wurde im Laufe der parlamentarischen Beratung kein Antrag auf Einschränkung der Bundeshaftung gestellt. Die einzige Änderung gegenüber der bisherigen Bestimmung betraf die Dauer der vollen Haftung, welche von 6 auf 12 Monate erhöht wurde.
c) Die von der Militärversicherung erwähnte Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zum altrechtlichen
Art. 9 Abs. 1 MVG
(vgl. Urteile vom 8. Februar 1944 in Sachen Bachmann und vom 26. März 1949 in Sachen Petralli) vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber die fragliche Praxis anlässlich der Neufassung des MVG im Jahre 1949 klar verankert hätte, wenn er als zusätzliche
BGE 101 V 161 S. 167
Haftungsvoraussetzung die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit hätte festsetzen wollen. Nachdem der Gesetzeswortlaut keine entsprechende Präzisierung erfahren hat und sich auch aus den Gesetzesmaterialien keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben, ist anzunehmen, dass mit dem Inkrafttreten von
Art. 5 Abs. 3 MVG
auf das Erfordernis der Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit verzichtet worden ist (vgl. auch SCHATZ, Kommentar zur Militärversicherung, S. 69). Auf diesen Boden stellte sich in der Folge auch die Rechtsprechung. So führte das Eidg. Versicherungsgericht im Entscheid vom 20. Oktober 1954 i.S. Crameri aus, es lasse sich zweifellos in manchen Fällen verantworten, trotz Feststellung einer Gesundheitsschädigung einen Wehrmann im Dienst zu behalten, dann nämlich, wenn entweder die Gesundheitsschädigung von einer Art sei, dass sie durch die Dienstleistung voraussichtlich nicht ungünstig beeinflusst werde, oder wenn der Wehrmann durch entsprechende Diensterleichterungen geschont werde. Das ändere aber nichts daran, dass bei Auftreten von Beschwerden, und zwar gleichviel, ob sie auf dienstliche Verschlimmerung zurückzuführen seien oder nicht, der Anspruch nach
Art. 5 Abs. 3 MVG
entstehe.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Haftung der Militärversicherung gemäss
Art. 5 Abs. 3 MVG
nicht die Erkennbarkeit der Entlassungsbedürftigkeit voraussetzt. Die Haftung erstreckt sich vielmehr auch auf Gesundheitsschädigungen, die eine Entlassung aus dem Dienst auf Grund der anlässlich der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden nicht als gerechtfertigt erscheinen liessen, falls sich nachträglich herausstellt, dass ein behandlungsbedürftiges Leiden vorhanden ist, welches eine Dienstentlassung begründet hätte.
Nachdem feststeht, dass die im vorliegenden Fall bei der Eintrittsmusterung gemeldeten Beschwerden Symptome des während des Dienstes festgestellten Hirntumors waren, hat der Beschwerdegegner mithin Anspruch auf die vollen gesetzlichen Leistungen für die Dauer von 12 Monaten ab Beginn der Leistungspflicht der Militärversicherung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 IV 90
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 14 mai 1976 dans la cause F. contre Ministère public du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
. Begriff des Geschäftsführers.
Die dem Geschäftsführer eigene Befugnis zur selbständigen Verfügung über fremdes Vermögen umschliesst nicht nur die rechtliche Fürsorgepflicht für dieses Vermögen, sondern auch allgemeine Sorgfaltspflichten zu dessen Erhaltung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 102 IV 90 S. 90
A.-
F. a été engagé comme fromager par la Société de laiterie de X. pour la saison 1972-1973, avec un salaire de 63 fr. par jour. Il a commencé son travail le 11 décembre 1972. En avril 1973, quelques difficultés se sont élevées entre le comité de la Société de laiterie et F. au sujet du travail de ce dernier. Celui-ci, fâché des remarques formulées contre lui, a cessé, à partir du 8 mai 1973, de s'occuper du stock de fromage dont il avait la charge. Usant de divers prétextes, il s'est arrangé pour tenir à l'écart des caves à fromage tous ceux qui auraient voulu les visiter. Le 8 juin 1973, les membres du comité de la Société de laiterie qui voulaient procéder à la taxation et à la livraison du fromage ont découvert l'état déplorable dans lequel se trouvait le stock, formé de 937 pièces.
BGE 102 IV 90 S. 91
Dans leur grande majorité, les pièces étaient affaissées, recouvertes de moisissures ou en décomposition complète. 497 fromages irrécupérables ont dû être jetés; 440 fromages endommagés ont dû être déclassés. Les experts ont évalué le dommage à 41'589 fr. 50.
B.-
La Société de laiterie de X. est une corporation de droit cantonal au sens de l'art. 59 al. 3 CC. Elle constitue une personne morale. Elle a pour but de procurer à ses membres le moyen de tirer le parti le plus avantageux du lait de leurs vaches, soit en le vendant en commun, soit en fabriquant pour les revendre du fromage, du beurre et d'autres produits laitiers. Les statuts de la société confèrent au comité l'engagement ainsi que la surveillance du fromager et de ses aides. Un règlement d'exploitation indique quelles sont les tâches et les compétences du fromager: peser le lait livré par les membres, inscrire les quantités sur registre, inspecter les écuries, les vaches, les fromages et la traite, prolonger le délai minimum de livraison du lait de vaches ayant fraîchement vêlé, assister avec voix consultative aux délibérations du comité, veiller au bon ordre de la fromagerie, assurer la police de l'établissement, vouer tout son temps et ses soins à l'obtention de bons produits laitiers, peser et numéroter les fromages, être sous les ordres du comité, tenir une comptabilité des livraisons de lait et de la fabrication, livrer enfin les produits selon les instructions du comité.
En réalité, les tâches du fromager comportaient avant tout trois activités: la réception du lait livré par les consorts (en moyenne 770 litres par jour), la fabrication quotidienne de 13 pièces de fromage gras ou de 7 pièces de fromage maigre, le salage et l'élevage de ces fromages en caves jusqu'à vente à des tiers ou répartition entre les consorts (le stock pouvant atteindre jusqu'à 1000 pièces de fromage). Le fromager était détenteur des clés des locaux de fabrication et d'élevage. Le comité ne s'acquittait de sa tâche de surveillance que par des visites de locaux, espacées parfois de plusieurs semaines. Selon les experts, le temps nécessaire pour accomplir l'ensemble des opérations confiées au fromager était de 9 à 10 heures par jour. Comme son salaire quotidien était de 17 fr. supérieur à celui prévu par le contrat type de la branche, il lui était loisible d'engager un aide rétribué par lui. Après y avoir songé, il y avait renoncé.
BGE 102 IV 90 S. 92
C.-
Le 8 juin 1973, le vice-président de la Société de laiterie de X. a déposé plainte contre F. en déclarant le faire "au nom du consortage".
Le 17 septembre 1974, le Tribunal d'arrondissement pour le district d'Entremont a reconnu F. coupable de gestion déloyale et l'a condamné à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans.
F. a fait appel, concluant à son acquittement. Par voie d'appel joint, le Ministère public a demandé qu'en sus de gestion déloyale F. soit reconnu coupable de dommages à la propriété au sens de l'art. 145 al. 2 CP, et que la peine soit portée à un an de réclusion.
Par arrêt du 16 mai 1975, notifié le 20 janvier 1976, le Tribunal cantonal du Valais a confirmé le jugement attaqué.
D.-
F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à son acquittement et subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Le Procureur général du Valais propose de rejeter le pourvoi.
E.-
F. demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant fait valoir à titre principal qu'il a été condamné à tort pour gestion déloyale, car il n'occupait pas selon lui la position d'un gérant.
b) L'art. 159 CP ne sanctionne pas n'importe quelle obligation de diligence relative à tout ou partie d'un patrimoine étranger, mais seulement celle qui est attachée à une gestion (Geschäftsführung). Il ne suffit ainsi pas que l'auteur ait eu l'obligation contractuelle ou légale de veiller sur le patrimoine d'autrui, il faut encore qu'il ait eu la position d'un gérant (RO 81 IV 279, 100 IV 36 consid. 2). Les termes "veiller sur", employés à l'art. 159 CP, n'ont pas d'autre sens ni un sens moins étendu que le terme "gérer" (RO 80 IV 246).
Seul peut avoir la position d'un gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (RO 95 IV 66, 100 IV 172 consid. 3a, 101 IV 167 No 42; SCHWANDER, p. 363, No 582; PH. GRAVEN, FJS 1035 p. 2/3).
BGE 102 IV 90 S. 93
C'est cette autonomie qui symbolise la confiance particulière accordée au gérant (PH. GRAVEN op.cit.).
Il serait cependant erroné de ne considérer que l'autonomie de l'auteur à l'égard de la maîtrise juridique du bien confié. Elle peut en effet tout aussi bien se manifester dans les soins que le gérant doit apporter matériellement à ce bien, pour en assurer l'existence, voire seulement l'intégralité, à la condition qu'il s'agisse véritablement d'une prise en charge du bien pour le compte d'autrui et non d'un simple entretien ou de l'exécution d'un travail subordonné (cf. STRATENWERTH, p. 258; SCHWANDER, Nos 582 et 582a).
c) In casu, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant devait confectionner les fromages et les amener à maturité en effectuant un travail soutenu de plusieurs semaines, dont il avait seul la responsabilité. L'indépendance dont il jouissait dans cette activité lui conférait, quant à ces fromages et à l'égard de ses employeurs, une autonomie suffisante pour qu'il soit qualifié de gérant, même si, du point de vue économique, la commercialisation et la répartition des marchandises relevaient de la seule compétence de la Société de laiterie. A cela s'ajoutent d'autres circonstances que relève également l'autorité cantonale: le recourant avait la maîtrise des locaux de fabrication et des caves; il était libre dans l'organisation de son travail et dans l'engagement d'un aide, à ses frais; il avait la responsabilité de comptabiliser les produits et les livraisons. Même si ces éléments pris isolément ne suffisent pas à justifier la qualification de gérant, s'agissant du recourant, elles soulignent encore l'indépendance qui lui était laissée et l'autonomie dont il disposait dans l'exercice de son travail, que ce soit en vertu du contrat passé avec la Société de laiterie, mais également en fait. Il s'ensuit que le Tribunal cantonal n'a pas violé l'art. 159 CP en affirmant que le recourant avait la position d'un gérant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
111 Ia 169
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 1985 i.S. X. gegen den Gerichtspräsidenten VIII von Bern und die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, überspitzter Formalismus; Art. 221 Abs. 2 StrV/BE, fehlende Unterschrift beim Einspruch gegen ein Strafmandat.
Wenn der Mangel der Unterschrift so rechtzeitig erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 111 Ia 169 S. 169
X. wurde mit Strafmandat des Richteramtes VIII Bern vom 4. März 1985 wegen verschiedener Verstösse gegen Strassenverkehrsvorschriften
BGE 111 Ia 169 S. 170
mit einer Busse von Fr. 500.-- nebst Kosten belegt. Die auf einem Formular ausgefertigte schriftliche Mitteilung enthielt den Hinweis darauf, dass gegen die Verurteilung innert zehn Tagen beim Richter Einsprache erhoben werden könne. Das Strafmandat wurde X. am 5. März 1985 zugestellt. Am 6. März 1985 richtete dieser an das Richteramt VIII Bern folgendes Schreiben:
"Messieurs,
J'accuse réception de votre avis du 4 ct.
Je vous prie de prendre bonne note que je conteste le bien-fondé de cette dénonciation et que j'y forme opposition.
Veuillez agréer, Messieurs, mes salutations distinguées."
Das Schreiben enthält keine Unterschrift, doch figurieren Namen und Adresse des Absenders in Maschinenschrift sowohl im Kopf der Eingabe als auch auf dem Briefumschlag.
Mit Beschluss vom 19. März 1985 stellte der Gerichtspräsident VIII von Bern fest, die Unterschrift bilde Gültigkeitserfordernis jeder Einsprache; da sie hier fehle, sei das Strafmandat in Rechtskraft erwachsen. Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland visierte diese Verfügung am 28. März 1985. Am 29. März 1985 liess X. durch einen bernischen Fürsprecher gegen den genannten Beschluss bei der Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern Beschwerde erheben mit den Anträgen, er sei aufzuheben, und der Gerichtspräsident VIII von Bern sei anzuweisen, die Einsprache als gültig zu betrachten und das weitere Verfahren einzuleiten; eventuell sei ihm eine Nachfrist zur Unterzeichnung der Eingabe vom 6. März 1985 anzusetzen. Die Anklagekammer wies die Beschwerde nach Einholung eines Berichtes des Gerichtspräsidenten VIII von Bern am 17. April 1985 ab.
X. erhob hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er macht Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Anklagekammer hat festgestellt, die Unterschrift des Rechtsmittelklägers auf der Rechtsmittelerklärung stelle ein Gültigkeitserfordernis dar; Art. 221 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren (StrV/BE), der dies für den Einspruch
BGE 111 Ia 169 S. 171
gegen ein Strafmandat ausdrücklich bestimme, sei keine blosse Ordnungsvorschrift.
Die Einhaltung der Form diene der Rechtssicherheit, weshalb nicht davon abgesehen werden könne. Wollte man verlangen, dass die ein Rechtsmittel empfangende Behörde eine Verbesserung veranlassen müsse, dann müsste dies aus Gründen der Rechtssicherheit nicht nur bei Fehlen der Unterschrift, sondern auch bei unklarem Inhalt der Erklärung geschehen. Eine Pflicht zu einer solchen Überprüfung der Rechtsmitteleingaben würde indessen zu weit führen und die Bestimmungen über die Rechtsmittel zu reinen Ordnungsvorschriften machen. Häufig sei auch das Rechtsmittel gar nicht bei der Behörde einzureichen, welche den angefochtenen Entscheid erlassen habe; in diesem Falle sei die Behörde, welcher die Erklärung zugehe, zu deren formeller Kontrolle gar nicht in der Lage. Schliesslich würde es auch von zufälligen Umständen, wie etwa von der Dauer der Beförderung einer Eingabe durch die Post, abhängen, ob die Partei, die einen Formfehler begangen habe, rechtzeitig darauf aufmerksam gemacht werden könnte oder nicht; hierin läge eine rechtsungleiche Behandlung.
b) Der Bechwerdeführer hält dem entgegen, er habe nicht verlangt, dass einer Partei eine - über die gesetzliche Frist hinausgehende - Nachfrist zur Behebung des Formmangels angesetzt werde; vielmehr rüge er als überspitzten Formalismus einzig, dass der Gerichtspräsident VIII von Bern die noch zur Verfügung stehende Frist von acht Tagen nicht dazu benützt habe, ihn auf seinen Fehler aufmerksam zu machen. Notwendig sei eine Abwägung zwischen dem erlaubten, die ordnungsgemässe Erledigung eines Verfahrens erst ermöglichenden Formalismus und dem Anspruch des Bürgers, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe durch die dafür eingesetzten Instanzen überprüfen zu lassen. Nach seiner Auffassung hätte hier das letztgenannte Interesse überwogen.
3.
Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 22. Juli 1976 (
BGE 102 IV 142
) festgestellt, auf eine an die Anklagekammer dieses Gerichtes gerichtete Beschwerde ohne Unterschrift sei nicht einzutreten. Eine Nachfrist könne in solchen Fällen jedenfalls dann nicht angesetzt werden, wenn die Beschwerdefrist bereits abgelaufen sei (Formulierung im französischen Originaltext: "Cela signifie qu'une telle plainte est irrecevable si elle n'est pas revêtue de la signature de son auteur, sans que, le délai de plainte étant échu, il soit possible d'impartir au plaignant un délai supplémentaire
BGE 111 Ia 169 S. 172
pour régulariser l'acte."). Seither hat das Bundesgericht keine Urteile über diese Fragen mehr veröffentlicht.
Es ist somit festzuhalten, dass die Unterschrift unter der in einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Rechtsmittelerklärung nach wie vor als Gültigkeitserfordernis betrachtet wird und dass demnach eine gleichartige Rechtsprechung zu Rechtsmittelerklärungen des kantonalen Rechtes nicht willkürlich sein kann. Gleich verhält es sich mit der Verbindlichkeit der Rechtsmittelfristen, d.h. mit der Unzulässigkeit, über die gesetzlich bestimmte Dauer hinausgehende Nachfristen anzusetzen. Diese beiden Fragen sind indessen im vorliegenden Falle auch nicht streitig. Zu beurteilen ist einzig, ob es einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
bedeute, wenn eine Behörde das Fehlen der Unterschrift auf einer Rechtsmittelerklärung so rechtzeitig bemerkt, dass eine Behebung des Mangels ohne weiteres noch möglich wäre, die Sache jedoch auf sich beruhen lässt, bis die gesetzliche Frist abgelaufen ist und alsdann auf das Rechtsmittel nicht eintritt. Diese Frage hat das Bundesgericht im angeführten Urteil vom 22. Juli 1976 weder in positivem noch in negativem Sinne entschieden. Hingegen existiert ein nicht veröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1980 i.S. S., dem ein mit dem vorliegenden einigermassen vergleichbarer Sachverhalt zugrundelag. Ein im Kanton Waadt praktizierender Anwalt hatte drei Tage nach der Verurteilung seines Klienten durch das Polizeigericht eines Bezirks gegen den Schuldspruch das zulässige Rechtsmittel (recours) eingereicht, jedoch dieses nicht unterschrieben; die Rechtsmittelfrist betrug fünf Tage. Auch in jenem Falle war die Rekursinstanz nicht auf das Rechtsmittel eingetreten, und auch damals hatte der Verurteilte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
durch überspitzten Formalismus erhoben. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, jedoch mit einer Begründung, die erkennen lässt, dass unter bestimmten Umständen allenfalls anders zu entscheiden gewesen wäre. Es führte aus, von einer Behörde, die vor Fristablauf eine Rechtsmittelerklärung ohne Unterschrift erhalte, könne erwartet werden, dass sie den Rechtsmittelkläger informiere und ihm Gelegenheit gebe, den Fehler innerhalb der gesetzlichen Frist zu beheben. So gehe denn auch die Bundesgerichtskanzlei vor, wenn sie feststelle, dass bei einer neu eingegangenen Beschwerde die Unterschrift fehle. Wenn allerdings dann das unterzeichnete Rechtsmittel erst nach Fristablauf wieder beim Bundesgericht eingereicht werde, dann werde darauf nicht eingetreten; die
BGE 111 Ia 169 S. 173
Bestimmung von Art. 52 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren betreffend die Ansetzung einer Nachfrist könne im Anwendungsbereich des OG nicht analog herangezogen werden.
Sodann sei zu beachten, dass man von einer Behörde nur dann erwarten könne, dass sie den Rechtsmittelkläger auf sein Versehen aufmerksam mache, wenn sie diesen Fehler selbst rechtzeitig bemerkt habe. Es gehe nicht an, der Behörde zuzumuten, sämtliche eingehenden Eingaben unverzüglich auf Formfehler hin zu überprüfen. Es sei daher nicht zulässig, den Grundsatz aufzustellen, ein der Behörde vor Fristablauf zugegangenes, nicht unterschriebenes Rechtsmittel dürfe grundsätzlich nie als verspätet betrachtet werden, weil es möglich gewesen wäre, den Absender zur Behebung des Mangels aufzufordern. Dagegen müsste die Lösung vielleicht anders ausfallen, wenn es einem Rechtsmittelkläger gelingen würde, den Nachweis dafür zu führen, dass die Behörde den Mangel rechtzeitig festgestellt habe, es jedoch unterlassen habe, ihn zu dessen Behebung einzuladen (E. 3c des erwähnten Urteils vom 22. Oktober 1980 i.S. S.: "En revanche, la solution pourrait éventuellement être différente dans un cas où le recourant pourrait prouver que l'informalité a été observée à temps par l'autorité, mais que celle-ci ne l'a pas invité à la réparer à temps."). Im gegebenen Falle führte die Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht dartun konnte, in welchem Zeitpunkt die Behörde das Fehlen der Unterschrift bemerkt habe, zur Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
4.
a) In der vorliegenden Sache hat der Gerichtspräsident VIII von Bern in seinem Bericht an die Anklagekammer des Obergerichtes ausgeführt, er wisse nicht mehr, ob ihm die Einsprache des Beschwerdeführers noch am Tage ihres Eingangs bei seiner Kanzlei, d.h. am 7. März 1985, vorgelegt worden sei; er weist in diesem Zusammenhang auf die von ihm um dieselbe Zeit zu behandelnden zahlreichen Geschäfte hin. Hingegen anerkennt der Präsident im folgenden, dass er den Beschwerdeführer aufgrund einer langjährigen Praxis des Obergerichtes nicht auf das Fehlen der Unterschrift aufmerksam gemacht habe. Man kann die Stellungnahme des Gerichtspräsidenten VIII kaum anders verstehen als so, dass er die Eingabe des Beschwerdeführers spätestens am 8. März 1985 zur Kenntnis genommen und dabei auch das Fehlen der Unterschrift bemerkt hat. Da die zehntägige Einsprachefrist erst am 15. März 1985 ablief, hätte somit zweifellos noch genügend
BGE 111 Ia 169 S. 174
Zeit zur Verfügung gestanden, um den Beschwerdeführer einzuladen, den Mangel zu beheben. Somit ist die im erwähnten Urteil i.S. S. vom 22. Oktober 1980 im Sinne eines obiter dictums aufgeworfene Frage, ob unter solchen Umständen nicht eine Pflicht zur Benachrichtigung des Beschwerdeführers bestehe, hier von entscheidender Bedeutung.
b) Es ist unbestritten, dass das bernische Prozessrecht eine Pflicht der genannten Art nicht kennt. Es kann sich somit einzig fragen, ob sie sich - wie der Beschwerdeführer geltend macht - unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableiten lasse. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Verbot des überspitzten Formalismus. Ein solcher liegt allerdings nicht darin, dass der Gerichtspräsident VIII (und die Anklagekammer des Obergerichtes) an der eigenhändigen Unterschrift als Gültigkeitserfordernis einer Rechtsmittelerklärung streng festhalten wollen; dieses Vorgehen deckt sich vielmehr mit der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes. Der Beschwerdeführer stellt diese Praxis denn auch selbst nicht in Frage. Er beruft sich vielmehr allein auf den vom Bundesgericht in den Urteilen vom 5. Juli 1967 (
BGE 93 I 214
) sowie vom 16. Februar 1966 (
BGE 92 I 12
und 17) aufgestellten Satz,
Art. 4 BV
verpflichte die Behörde, den Bürger auf allfällige Formfehler aufmerksam zu machen und ihm eine kurze Frist zu deren Behebung zu setzen; diese Bestimmung verbiete es, eine Sache unter dem Vorwand eines Formfehlers ohne materielle Prüfung von der Hand zu weisen.
c) Die Verfahrensvorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsrechtes haben der Verwirklichung des materiellen Rechtes zu dienen. Die zur Rechtspflege berufenen Behörden sind somit verpflichtet, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber dem Rechtssuchenden so zu verhalten, dass sein Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar.
Nun ist allerdings nicht zu verkennen, dass die vorstehend dargelegten Erwägungen durch das Interesse des Staates an einem der Rechtssicherheit genügenden Verfahren begrenzt werden, wodurch ein gewisser Interessengegensatz entsteht. So liegt, wie bereits beiläufig bemerkt, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
nicht vor, wenn bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Schriftform (einschliesslich eigenhändiger Unterschrift) als Gültigkeitserfordernis
BGE 111 Ia 169 S. 175
bestanden wird, und es bedeutet auch keine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn bei Fehlen der Unterschrift keine Nachfrist angesetzt wird, die über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausginge. Beides lässt sich nicht nur mit dem Erfordernis nach Rechtssicherheit, sondern auch mit demjenigen nach Rechtsgleichheit rechtfertigen: Die unsorgfältige Partei soll nicht durch Einräumung einer über die gesetzliche Vorschrift hinausgehenden Frist im Ergebnis besser gestellt werden als die sorgfältige. In diesem Sinne scheint der vom Beschwerdeführer angerufene, oben (lit. b) angeführte Satz in
BGE 93 I 214
und
BGE 92 I 12
/17 zu umfassend formuliert zu sein. Er bedarf einer Einschränkung im Sinne von
BGE 102 IV 142
ff. sowie der vorstehenden Ausführungen.
Stellt ein Richter oder Kanzleibeamter eines Gerichtes bei einer Eingabe einen sofort erkennbaren Formfehler, wie das Fehlen der Unterschrift auf einer Rechtsmittelerklärung, so rechtzeitig fest, dass er die betreffende Partei zur wirksamen Verbesserung des Mangels auffordern kann, so gehört ein solches Vorgehen zu seinen richtig verstandenen Amtspflichten; denn er hat der Rechtspflege zu dienen und darf demgemäss die Beurteilung des Falles durch eine weitere Instanz nicht durch Stillschweigen verhindern, wenn die Heilung des Mangels noch möglich ist. Entgegen der Annahme der Anklagekammer stehen dem grundsätzlich weder die Rechtssicherheit noch die Rechtsgleichheit entgegen; denn die gesetzliche Rechtsmittelfrist, die für jedermann dieselbe ist, muss auch für das Nachbringen der Unterschrift eingehalten werden. Seitens der Behörden zuzuwarten, bis sich der Fehler nicht mehr heilen lässt, und hernach die Partei die Folgen tragen zu lassen, kommt vielmehr einem überspitzten Formalismus gleich und ist daher vor
Art. 4 BV
nicht zulässig (
BGE 94 I 525
mit Hinweis; vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 125). Wenn der Mangel der Unterschrift so rechtzeitig erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden
Art. 4 BV
(
BGE 109 Ia 22
E. 2;
BGE 108 Ia 120
E. 2c;
BGE 108 III 42
E. 2 mit Hinweisen).