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Urteilskopf
126 II 443
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. August 2000 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Zentrum X. für Behinderte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Mehrwertsteuer. Leistungen eines Behindertenheims. Subventionen. Spenden.
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
: Von der Steuer ausgenommene Umsätze eines Behindertenheims (E. 2-4). Anforderungen an die Rechnungsstellung (E. 5).
Begriff des Leistungsaustausches (E. 6a). Subventionen sind nicht Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer.
Verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzugs bei Subventionen. Verfassungsmässigkeit von
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
(E. 6b-6d). Vergleich mit dem deutschen Umsatzsteuerrecht (E. 6e) und der europäischen Richtlinienregelung (E. 6f). Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung gemäss
Art. 73 Abs. 2 lit. b und c IVG
sind Subventionen (E. 7).
Mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an karitative Organisationen (E. 8).
Art. 47 Abs. 3 MWSTV
: Keine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart bei Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 126 II 443 S. 444
Das Zentrum X. für Behinderte ist eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
. Es bezweckt die Erziehung und Ausbildung geistig behinderter Kinder in einer heilpädagogischen Tagesschule sowie die Errichtung und Führung einer Anlehr- und Dauerwerkstätte und eines Wohnheims für Behinderte.
Aufgrund seiner Tätigkeit wurde das Zentrum X. für Behinderte gestützt auf
Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201)
ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Zusammen mit den Abrechnungen für das 1. und 2. Quartal 1995 vom 7. November 1995 brachte es zwölf vom Schweizerischen Verband von Werken für Behinderte (SVWB) vorformulierte Vorbehalte gegenüber der geltenden Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Am 29. August 1996 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Feststellungsentscheid, den sie mit Einspracheentscheid vom 12. November 1997 wie folgt bestätigte:
2.1 Die vom Einsprecher als Behindertenwohnheim erbrachte Beförderung von behinderten Heimbewohnern ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis enthalten ist.
BGE 126 II 443 S. 445
2.2 Die vom Einsprecher als Tagesstätte für Behinderte, die nicht eine Art Arbeitstätigkeit, sondern eine betreute Tagesstruktur mit einem allfälligen Anteil an Beschäftigungstherapie anbietet, erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten ist.
2.3 Werden die Beförderungsleistungen separat verrechnet, so ist die Beförderung der Behinderten zu dem für die Beförderung allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.4 Die vom Einsprecher als Behindertenwerkstätte erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Steuer ausgenommen, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ansonsten ist die Beförderung zum massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.5 Die durch den Einsprecher als Behindertenwohnheim und Tagesstätte für Behinderte an die Pensionäre erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind von der Steuer ausgenommen, sofern diese im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten sind und nicht separat verrechnet werden.
2.6 Die vom Einsprecher an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.7 Die vom Einsprecher an sein Personal erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern, selbst wenn während den Mahlzeiten Betreuungsaufgaben ausgeübt werden müssen.
2.8 Lieferungen und Dienstleistungen, die zur Mittelbeschaffung an Basaren, Festen und ähnlichen Feiern erbracht werden, sind steuerbare Umsätze, die zu den für die jeweilige Leistung massgebenden Sätzen zu versteuern sind.
2.9 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gekürzt werden.
2.10 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen gekürzt werden.
2.11 Die beim Einsprecher angewendeten Pauschalsteuersätze wurden von der ESTV korrekt ermittelt.
2.12 Der Einsprecher rechnet seit dem 1. Januar 1995, auf eigenen Antrag hin, mit Pauschalsteuersätzen ab und hat bis mindestens zum 31. Dezember 1997 nach dieser Art mit der ESTV abzurechnen.
2.13 Der Einsprecher ist ein einheitliches Steuersubjekt und hat alle von ihm erzielten steuerbaren Umsätze zu den massgebenden Sätzen zu versteuern.
BGE 126 II 443 S. 446
Eine Beschwerde des Zentrums X. für Behinderte hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission mit Urteil vom 3. Februar 1999 teilweise gut.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hielt zusammenfassend fest, bei den in Frage stehenden Subventionen - Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung - gehe es um sog. unechte Subventionen. Diese seien zusätzliches Entgelt für Leistungen, die das Zentrum X. für Behinderte gegenüber den behinderten Personen erbringe und die nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer unecht befreit seien. Sie könnten daher auch keine Kürzung des Vorsteuerabzuges bewirken. Soweit
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
unechte Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehme und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
bei Subventionen eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges vorschreibe, seien diese Vorschriften verfassungswidrig.
Spenden könnten keine Vorsteuerkürzung im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Folge haben. Entweder erfolgten Spenden ausserhalb eines Leistungsaustausches (in diesem Fall seien sie mehrwertsteuerrechtlich irrelevant) oder dann seien sie die Gegenleistung für eine mehrwertsteuerpflichtige Leistung (und gehörten diesfalls zur Bemessungsgrundlage). Die Zuwendungen an das Zentrum X. für Behinderte unter dem Titel Spenden seien nach diesen Kriterien auseinander zu halten.
Die hier fraglichen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten, aber nicht im Behindertenheim wohnen, seien gemäss
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer unecht befreit. Die Anordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass Leistungen gemäss
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
einheitlich zu fakturieren seien, sei sachgerecht. Bei Missachtung durch den Steuerpflichtigen habe die Eidgenössische Steuerverwaltung den Anteil der steuerpflichtigen bzw. unecht befreiten Komponenten allenfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen.
Gegen diesen Entscheid führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, in welchem Umfang die vom Beschwerdegegner gegenüber invaliden
BGE 126 II 443 S. 447
Personen erbrachten Beförderungsleistungen und gastgewerblichen Leistungen von der Steuer ausgenommen sind.
a) Im System der Mehrwertsteuer unterliegen nach
Art. 4 MWSTV
grundsätzlich alle von einem Steuerpflichtigen getätigten entgeltlichen Umsätze der Steuer. Gewisse Umsätze sind von der Steuer befreit (mit Anspruch auf Vorsteuerabzug,
Art. 15 MWSTV
), andere Umsätze sind von der Steuer ausgenommen (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug,
Art. 13 und 14 MWSTV
). Zu den nach
Art. 14 MWSTV
von der Steuer ausgenommenen Umsätzen gehören unter anderen:
6. die Beförderung von kranken, verletzten oder invaliden Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die von Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit erbrachten Leistungen mit Einschluss der Leistungen von gemeinnützigen Alters-, Wohn- und Pflegeheimen.
Es geht um unechte Befreiungen, weil die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann (
Art. 13 MWSTV
).
b) Die Leistungen eines gemeinnützigen Wohnheims sind nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer explizit ausgenommen. Als Wohnheim im Sinne dieser Vorschrift gilt unbestrittenermassen auch das vom Beschwerdegegner betriebene Wohnheim für behinderte Personen. Die Beschwerdeführerin legt mit Recht dar, dass das Behindertenwohnheim anstelle des bisherigen Versorgers auftritt, weil dieser aus verschiedenen Gründen nicht mehr in der Lage ist, der behinderten Person Unterkunft und Verpflegung zukommen zu lassen. Die vom Behindertenheim im Rahmen des Heimvertrages erbrachten Leistungen stellen ein Leistungspaket dar, mit welchem die grundlegenden Bedürfnisse für ein menschenwürdiges Leben abgedeckt werden sollen. Bestandteile dieser Leistungen sind auch die im Heimvertrag enthaltenen gastgewerblichen Leistungen und Transportleistungen.
Mit den Leistungen eines Behindertenheimes vergleichbar sind auch die Leistungen, welche der Beschwerdegegner als Tagesstätte für Behinderte erbringt. Weitere Leistungen erbringt der Beschwerdegegner im Rahmen der von ihm betriebenen Behindertenwerkstätte, wobei diese Leistungen ihren Grund hauptsächlich im Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der behinderten Person haben. Der Beschwerdegegner führt im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses einerseits Beförderungen aus, indem er die betreffende Person zu Hause abholt und an den Arbeitsort und wieder nach Hause führt; andererseits erbringt er gastgewerbliche Leistungen, indem er sie am Arbeitsort verpflegt.
BGE 126 II 443 S. 448
3.
Zu prüfen ist, welche dieser Leistungen nach
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
von der Steuer ausgenommen sind. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.1 und 2.2) festgehalten, dass Beförderungsleistungen und gastgewerbliche Leistungen, die der Beschwerdegegner im Rahmen seines Behindertenwohnheimes oder seiner Tagesstätte gegenüber seinen Pensionären erbringt, von der Steuer ausgenommen sind, sofern diese Leistungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale enthalten sind. Es handelt sich um Leistungen - Beförderungen, Verpflegungen -, welche der Beschwerdegegner als Einrichtung der Sozialfürsorge und Sozialhilfe im Sinne von
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
erbringt und die zu Recht von der Steuer ausgenommen werden. Das entspricht auch der Auffassung der Vorinstanz, welche den Einspracheentscheid in diesen Punkten bestätigt hat.
4.
a) Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beförderung von behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte des Beschwerdegegners arbeiten, als steuerpflichtig erklärt, es sei denn, die Beförderung erfolge in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen im Sinne von
Art. 14 Ziff. 6 MWSTV
(Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.4). Ebenso sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin die gastgewerblichen Leistungen für die behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte beschäftigt sind und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.6). Die Vorinstanz hat den Einspracheentscheid in diesen Punkten korrigiert. Nach ihrer Auffassung sind keine Gründe dafür ersichtlich, vergleichbare oder identische Leistungen unterschiedlich zu behandeln, nur weil in einem Fall die behinderte Person im Wohnheim des Beschwerdegegners beherbergt ist und im anderen Fall nicht. In beiden Fällen sei die Steuerausnahme im Rahmen der sozialen Zielsetzungen des
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
zu gewähren.
Es ist somit zu entscheiden, ob die Voraussetzungen von
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
für die Steuerausnahme auch dann erfüllt sind, wenn die Behindertenwerkstätte gegenüber externen, nicht im angegliederten Wohnheim untergebrachten Personen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen erbringt.
b) Art. 13 Ziff. 6 und 7 des Entwurfs zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 (jetzt
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
) sah Steuerausnahmen vor für:
6. die Beförderung von kranken und verletzten Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
BGE 126 II 443 S. 449
7. die mit der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit verbundenen Umsätze, mit Einschluss der Umsätze von Alters- und Pflegeheimen.
Im Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 wurde verlangt, dass in Ziff. 6 auch die Beförderung von invaliden Personen einzubeziehen sei, weshalb Art. 14 Ziff. 6 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt ergänzt wurde (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, zu Art. 13 Ziff. 6).
In Bezug auf Ziff. 7 führte der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zum Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 aus, die Bestimmung bezwecke, nebst den Leistungen von Alters- und Pflegeheimen weitere mit der Sozialfürsorge, Sozialhilfe und sozialen Sicherheit verbundene Umsätze von der Steuer zu befreien, wie das beispielsweise bei den Leistungen von Obdachlosenheimen oder Heimen für Drogenabhängige oder Alkoholsüchtige der Fall sei. Art. 14 Ziff. 7 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung zählt denn auch zusätzlich zu den Alters- und Pflegeheimen die Wohnheime auf, ohne die Bestimmung aber grundsätzlich zu ändern.
Es folgt aus diesen Materialien und der Systematik der beiden Bestimmungen, dass die Beförderung von behinderten Personen, die nicht als Nebenleistung im Rahmen von Leistungen einer Einrichtung der Sozialhilfe oder Sozialfürsorge nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
erfolgt (das heisst nicht im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale miterfasst ist) ausschliesslich nach
Art. 14 Ziff. 6 MWSTV
zu beurteilen ist. Befreit sind diese Beförderungsleistungen als selbständige Leistungen somit nur, wenn für die Beförderung dafür besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden. Das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, AS 2000 1300), dessen Referendumsfrist am 23. Dezember 1999 abgelaufen ist, führt diese Ordnung in Art. 18 Ziff. 7 und 8 grundsätzlich weiter. Es ergeben sich daraus keine Hinweise, dass die vom Bundesrat in
Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV
getroffene Regelung nicht verfassungsmässig sein könnte.
Dispositiv Ziffer 2.4 des Einspracheentscheides, wonach die vom Beschwerdegegner als Behindertenwerkstätte erbrachten Beförderungen von Behinderten von der Steuer nur ausgenommen sind, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ist daher zu bestätigen.
BGE 126 II 443 S. 450
c) Für die Verpflegung von behinderten Personen enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine besondere, dem
Art. 14 Ziff. 6 MWSTV
vergleichbare Sondernorm, weshalb
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
gilt. Von der Steuer ausgenommen sind die gegenüber den Behinderten erbrachten gastgewerblichen Leistungen somit nur, wenn sie als Nebenleistung im Pensionspreis oder in der Tagespauschale inbegriffen sind. Wenn daher die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff 2.6) festgestellt hat, dass der Beschwerdegegner gastgewerbliche Leistungen an behinderte Personen, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern habe, ist das ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu korrigieren.
5.
Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziffern 2.1-2.3 und 2.5) auch Anforderungen an die Rechnungsstellung formuliert. Sie verlangt vom Beschwerdegegner, dass die von ihm als Behindertenwohnheim oder Tagesstätte erbrachten gastgewerblichen Leistungen und Beförderungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale inbegriffen sein müssen, damit sie als Nebenleistungen nach
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
von der Steuer ausgenommen sind. Bei separater Verrechnung seien diese Leistungen als Einzelleistungen nach den massgebenden Steuersätzen zu versteuern.
Über die Art der Rechnungsstellung enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine Vorschriften. Doch verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Beschwerdeführerin verlangt, der Beschwerdegegner habe die unter
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
fallenden Leistungen im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale zu fakturieren. Gemäss
Art. 47 Abs. 1 MWSTV
hat der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann darüber Vorschriften aufstellen. Da der Beschwerdegegner ein Unternehmen betreibt, das teilweise von der Steuer ausgenommene und teilweise unter die Steuer fallende Leistungen erbringt, ist die Anordnung der Verwaltung, dass sämtliche unter
Art. 14 Ziff. 7 MWSTV
fallende Leistungskomponenten pauschal fakturiert werden, sachlich geboten. Der Einspracheentscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen.
6.
Streitig zwischen den Parteien ist des Weitern, ob die Betriebsbeiträge, welche der Beschwerdegegner von der Invalidenversicherung
BGE 126 II 443 S. 451
für seine Leistungen gegenüber den behinderten Personen empfängt, als Subventionen nach
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
zu behandeln sind. Die Vorinstanz hat das verneint mit der Begründung, dass es sich bei diesen Beiträgen um ein zusätzliches Entgelt handle, welches in die Bemessungsgrundlage einfliesse.
a) Gemäss
Art. 4 MWSTV
unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie "gegen Entgelt" erbracht werden. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach
Art. 26 Abs. 1 MWSTV
wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger oder an seiner Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (
Art. 26 Abs. 2 MWSTV
). Das Entgelt ist somit nicht nur Voraussetzung dafür, dass ein Leistungsaustausch vorliegt, sondern es ist auch Grundlage für die Berechnung der Mehrwertsteuer (vgl. YVO P. BAUMGARTNER, Die Entgeltlichkeit bei der schweizerischen Mehrwertsteuer, Steuer Revue 1996, S. 269 ff.; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5. Aufl. München 1997, § 1 N. 4; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 51 ff.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl., München/Wien 1996, S. 73 ff.).
Damit ein Leistungsaustausch vorliegt, muss zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein. Schon unter der Warenumsatzsteuer musste zwischen der Lieferung und der geldwerten Gegenleistung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, wie das namentlich beim zweiseitigen Vertrag der Fall ist (DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Ziff. 530). Gemäss einer vornehmlich auf das deutsche Umsatzsteuerrecht ausgerichteten Lehrmeinung ist für die Annahme eines Leistungsaustausches seitens des die Leistung erbringenden Unternehmens erforderlich, dass dieses tätig wird, um eine Gegenleistung zu erhalten (Aspekt der Finalität), und seine Leistung die Gegenleistung auslöst oder auslösen soll (Aspekt der Kausalität), während es auf Seiten des Leistungsempfängers genügt, dass seine Gegenleistung durch die Leistung bedingt ist (WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, I. Abschnitt Rz. 428 ff.; BUNJES/GEIST, a.a.O.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 272 ff.). Anderer Meinung zufolge ist aus der Sicht des Leistungsempfängers
BGE 126 II 443 S. 452
zu beurteilen, ob dieser mit der Gegenleistung eine innere Verknüpfung zur entsprechenden Leistung herzustellen versuche (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 111; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 75; JÜRGEN STRENG, Zuschüsse und Subventionen im Umsatzsteuerrecht, Köln 1999, S. 224; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 230 f.).
b) Von besonderer Bedeutung sind diese Fragen vor allem bei der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung von Zuschüssen oder Subventionen der öffentlichen Hand. Gemäss
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
gehören "Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand" nicht zum Entgelt. Nach
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
ist überdies der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält.
Subventionen werden allgemein als Leistungen kraft öffentlichen Rechts bezeichnet, die anderen Rechtspersonen für bestimmte Zwecke zukommen, ohne dass dies zu einer unmittelbaren Gegenleistung an den Subventionsgeber führt (nach einer Umschreibung von KARL STENGEL, Zur Problematik der rechtlichen Ordnung der Subventionen, ZBl 89/1988 S. 289, die dieser aus dem Subventionsbegriff bei verschiedenen Autoren gewinnt). Eine allgemein anerkannte Umschreibung des Subventionsbegriffs gibt es im schweizerischen Recht jedoch nicht (RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel und Stuttgart 1971, S. 7 ff.; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, Zürcher Diss. 1992, S. 3 f.; BERNHARD TRAUFFER, Die steuerrechtliche Behandlung von Subventionen, Zürcher Diss. 1977, S. 5 ff.). Die Mehrwertsteuerverordnung umschreibt den Begriff der Subvention nicht näher. Eine Begriffsbestimmung enthält auch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) nicht. Es definiert in Art. 3 die Begriffe Finanzhilfen und Abgeltungen und betrachtet offenbar den Ausdruck "Subvention" als Oberbegriff, wobei in der Lehre umstritten ist, ob die Abgeltungen überhaupt zu den Subventionen zu rechnen sind. Abgeltungen werden bezahlt, wenn das Gesetz bei Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener oder übertragener Aufgaben eine Entschädigung vorsieht. Finanzhilfen werden demgegenüber ausgerichtet, um einem Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung Anreiz zu einer freiwilligen Tätigkeit
BGE 126 II 443 S. 453
zu geben. Sie sind immer zweck- bzw. verhaltensgebunden, das heisst, sie sind an die Erfüllung von bestimmten Aufgaben geknüpft (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 16 Rz. 43-68, bes. 43, 47, 49).
c) Für die Zwecke der Mehrwertsteuer verdient die Zielgerichtetheit oder Bindungswirkung der Subvention näher erörtert zu werden.
Der Subventionsbegriff ist in erster Linie ein ökonomischer Begriff (RHINOW, a.a.O., S. 7 f.). Nach ökonomischem Verständnis erfolgt die Subventionierung ohne entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung an den Subventionsgeber (TRAUFFER, a.a.O., S. 21). Da jedoch der Staat grundsätzlich nicht befugt ist, irgendetwas zu "verschenken", setzt die Subvention begriffsnotwendig voraus, dass der Subventionsempfänger bestimmte Aufgaben erfüllt. Diese Aufgaben werden als im öffentlichen Interesse liegend bezeichnet (RHINOW, a.a.O., S. 105 f.; TRAUFFER, a.a.O., S. 22 f.). Auch das Subventionsgesetz des Bundes verlangt, dass eine Subvention nur zuzusprechen ist, falls das öffentliche Interesse betroffen ist (s. besonders
Art. 4-11 SuG
).
Das öffentliche Interesse allein genügt indessen nicht, um eine Geldzahlung als Subvention zu charakterisieren. Bei der Gewährung von Subventionen zielt der Subventionsgeber nicht auf die Herstellung eines an sich wünschbaren Zustandes ab, sondern will ein bestimmtes Verhalten des Subventionsempfängers hervorrufen, das zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet ist. Dieses Verhalten des Empfängers ist subventionsrechtlich als "Gegenleistung" anzusprechen. Die Subvention ist somit dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint. Insofern werden Subventionen zur Erreichung bestimmter, im öffentlichen Interesse liegender Zwecke ausgerichtet (RHINOW, S. 96-127, bes. 97, 102, 105 f., 124 f.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Diss. 1951, S. 141 ff.). Abgesehen von dieser Verhaltensbindung sind Subventionen aber "unentgeltlich", das heisst, ein wirtschaftlich gleichwertiges Entgelt ist für sie nicht zu entrichten (TRAUFFER, a.a.O., S. 23).
d) Handelt es sich bei den Subventionen um Beiträge, die ohne eine entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung ausgerichtet werden, ist es folgerichtig, dass solche Subventionen nicht in die Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer einfliessen und daher nach
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
vom Entgelt ausgenommen sind.
BGE 126 II 443 S. 454
Andererseits ist nach
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit der Steuerpflichtige Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die vorsteuerbelasteten Gegenstände oder Dienstleistungen, insoweit als der Preis durch die Subvention verbilligt ist, nicht für einen steuerbaren Zweck verwendet werden. Das Vorsteuerabzugsrecht nach
Art. 29 MWSTV
setzt voraus, dass der Gegenstand oder die Dienstleistung in einen steuerbaren Umsatz Eingang findet. Nichts anderes bezweckt
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
. In dieser Hinsicht werden die durch Subventionen verbilligten Lieferungen und Dienstleistungen gleich behandelt wie die gemäss
Art. 14 MWSTV
von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die ebenfalls keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug geben (
Art. 13 MWSTV
). Würde demgegenüber auf Gegenständen und Dienstleistungen, die mit Subventionsgeldern finanziert (erworben) worden sind, der Vorsteuerabzug zugelassen, könnte die Steuerbelastung auf den bezogenen Leistungen mit dem Vorsteuerabzug rückgängig gemacht werden. Das würde faktisch zu einer echten Befreiung im Inland führen, was einer verfassungsmässigen oder gesetzlichen Grundlage entbehrt. Wie das Eidgenössische Finanzdepartement im Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 (zu Art. 30 Abs. 6) mit Recht ausführt, muss verhindert werden, dass subventionierte Steuerpflichtige bei ihren Abrechnungen jeweils einen Vorsteuerüberschuss aufweisen und auf diese Weise zu einer weiteren - indirekten - "Subventionierung" gelangen können.
Ohne diese Sonderregelung müssten die vorsteuerbelasteten Gegenstände und Dienstleistungen nach objektiven Gesichtspunkten ausgeschieden werden. Der Vorsteuerabzug wäre nur für Gegenstände und Dienstleistungen, die einem steuerbaren Umsatz zugeordnet werden können, zuzulassen (
Art. 29 Abs. 1 MWSTV
); soweit das nicht der Fall ist, müsste der Vorsteuerabzug unterbleiben. Der Verordnungsgeber hat sich - wie jetzt auch der Gesetzgeber (
Art. 38 Abs. 8 MWSTG
) - nicht für dieses System entschieden, sondern für eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges. Es handelt sich um eine Vereinfachung, die jedoch nach
Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest.aBV
(jetzt
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV
) zulässig ist. Sie bringt für den Steuerpflichtigen eine Erleichterung bei der Steuerabrechnung, weil die Ausscheidung der vorsteuerbelasteten Gegenstände und Leistungen auf die steuerbaren und nicht steuerbaren Umsätze oft nicht einfach vorzunehmen ist.
BGE 126 II 443 S. 455
Sie führt nicht zu ins Gewicht fallenden Steuererleichterungen oder Steuererhöhungen, weil der Anteil der steuerbaren Umsätze am Gesamtumsatz (inklusive Subventionen) ein Indikator für den Anteil der abzugsberechtigten Vorsteuern an den gesamten Vorsteuern ist. Dieses Verhältnis wäre gestört, wenn Subventionen bei der Berechnung der gesamten Umsätze nicht berücksichtigt würden. Es verhält sich gleich wie bei Gegenständen und Dienstleistungen, die sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke verwendet werden, und bei denen die Vorsteuer nach dem Verhältnis der Verwendung ebenfalls zu kürzen ist (sog. gemischte Verwendung,
Art. 32 Abs. 1 MWSTV
).
e) Zur Begründung ihrer Ansicht, dass
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
mindestens teilweise verfassungswidrig seien, verweist die Vorinstanz auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen.
Als echte Subventionen bezeichnet die Vorinstanz solche, bei denen keine innere Verknüpfung (kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang) zwischen der Subvention und der Leistung des Subventionsempfängers besteht. Sie schliesst daraus, dass echte Subventionen mehrwertsteuerrechtlich irrelevant seien, ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer stünden, und infolgedessen keine Steuerbelastung auslösen könnten, weder durch Einbezug in die Bemessungsgrundlage noch durch Kürzung des Vorsteuerabzuges. Bei den unechten Subventionen gewähre die öffentliche Hand dagegen ein zusätzliches Entgelt für eine Leistung, die der Subventionsempfänger an einen von der öffentlichen Hand verschiedenen Leistungsempfänger erbringe. Unechte Subventionen bildeten folglich Entgelt (der öffentlichen Hand) für die mehrwertsteuerrechtliche Leistung und seien Bestandteil der Bemessungsgrundlage. Andererseits dürften sie nicht zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs führen.
Mit der Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen lehnt sich die Vorinstanz terminologisch an das deutsche und österreichische Umsatzsteuerrecht an, wo zwischen echten und unechten Zuschüssen unterschieden wird. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die entsprechenden Umsatzsteuergesetze keine dem
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
vergleichbare Regelung für Subventionen enthalten. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass zwischen den echten Zuschüssen (namentlich Subventionen) und den Beiträgen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches als Entgelt bezahlt werden, zu unterscheiden ist. Die Abgrenzung ist im
BGE 126 II 443 S. 456
deutschen Umsatzsteuergesetz dahingehend gelöst worden, dass der Zuschuss dann zu besteuern sei, wenn es sich entweder um das Entgelt eines Dritten handelt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UStG) oder wenn der Leistende mit dem Zuschussgeber im Verhältnis eines Leistungsaustausches steht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Genauere Abgrenzungskriterien enthält das Gesetz jedoch nicht. Doktrin und Praxis haben deshalb bei Zuschüssen und Beiträgen unter dem Gesichtspunkt des Leistungsaustausches zu entscheiden, ob es sich um einen unentgeltlichen (echten) oder entgeltlichen (unechten) Zuschuss handelt (H. SCHUHMANN in: Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8. Aufl. Köln 1997, § 10 Rz. 230-279, bes. 249 ff.; STRENG, a.a.O., S. 1, 7 ff., 18 ff.).
Die schweizerische Mehrwertsteuerverordnung beruht demgegenüber auf einem anderen Konzept. Subventionen und Beiträge der öffentlichen Hand im Sinne von
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
sind zum Vornherein nicht Gegenstand eines mehrwertsteuerrechtlichen Leistungsaustausches. Sie sind nicht das Entgelt für eine vom Subventionsempfänger zu erbringende marktwirtschaftliche Leistung. Es ist daher nicht notwendig, für das schweizerische Mehrwertsteuerrecht zwischen echten und unechten Subventionen zu unterscheiden.
f) Dass der Begriff der Subvention in diesem Sinne zu verstehen ist, hat jetzt auch der Bundesgesetzgeber bestätigt, wenn er in
Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG
bestimmt, dass Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand auch dann nicht zum steuerbaren Entgelt gehören, "wenn sie gestützt auf einen Leistungsauftrag ausgerichtet werden". Der Begriff "Leistungsauftrag" kann hier nicht dem Begriff "Leistungsaustausch" in
Art. 4 MWSTV
gleichgestellt werden. Der Begriff "Leistungsauftrag" zeigt lediglich an, dass die Subvention voraussetzt, dass der Subventionsempfänger eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt, und die Gewährung der Subvention in der Regel davon abhängig gemacht wird, dass diese Aufgabe fortgeführt wird. Insofern knüpft nun ebenfalls der Bundesgesetzgeber an die vorn dargestellte Bindungswirkung der Subvention an. Das gilt auch für die "andere(n) Beiträge der öffentlichen Hand", wie sie in
Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV
bzw.
Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG
nebst den Subventionen erwähnt sind. Wenn im Bundesrecht bisweilen von Beiträgen die Rede ist, so sind damit nichts anderes als Subventionen gemeint (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 214, mit Hinweis auf den Begriff "Beitrag" bzw. "subventions", "sussidi" in
Art. 99 lit. h OG
).
BGE 126 II 443 S. 457
Wenn daher der Verordnungsgeber Subventionen von der Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer ausnimmt, so entspricht das dem Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeiner Verbrauchssteuer, die nur den Umsatz (einschliesslich Eigenverbrauch) belastet, das heisst die Lieferungen und Dienstleistungen, die ein Unternehmen im Inland gegen Entgelt ausführt (
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. a BV
). Auch das europäische Umsatzsteuerrecht sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die nicht unmittelbar mit dem Preis der Umsätze zusammenhängenden Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehmen und für diese Subventionen den Vorsteuerabzug verhältnismässig kürzen können (Art. 11 Teil A Abs. 1 lit. a, a contrario, und Art. 19 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977, 77/388/EWG). Die schweizerische Lösung ist mit der europäischen Richtlinienregelung durchaus kompatibel, was eine erklärte Zielsetzung des Verfassungsgebers war. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
zumindest in einem Teilbereich verfassungswidrig seien, ist mithin abzulehnen.
7.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bilden einzig Betriebsbeiträge nach
Art. 73 Abs. 2 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20)
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gemäss lit. b dieser Vorschrift kann die Versicherung Beiträge gewähren an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Nach lit. c kann sie Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten leisten.
Art. 106 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (SR 831.201)
umschreibt diese Kosten näher: Es geht um die behinderungsbedingten Mehrkosten, die den Werkstätten durch die Beschäftigung von behinderten Personen entstehen, gemessen an den Kosten von gleichartigen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben mit einer voll arbeitsfähigen Belegschaft. Bei den Wohnheimen sind es die Kosten (insbesondere für Personal und spezielle Einrichtungen), die den Heimen für gesunde Personen nicht erwachsen (s. auch Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung
BGE 126 II 443 S. 458
über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Werkstätten für die Dauerbeschäftigung Behinderter, Ziff. 6, und über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte, Rz. 16).
Aus dieser Regelung und Verwaltungspraxis geht hervor, dass mit den Betriebsbeiträgen der Invalidenversicherung die behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt werden sollen. Nur diese sind beitragsberechtigt. Die Betriebsbeiträge bemessen sich nach den invaliditätsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung und haben keinen direkten Zusammenhang mit den Umsätzen des Beschwerdegegners aus der Produktionsstätte, wie dieser zu Recht bemerkt. Es werden mit ihnen nicht etwa der Warenverkauf gefördert oder die Beherbergungsumsätze angehoben. Das zeigt sich auch darin, dass eine Subventionierung im Bereich der steuerbaren Produktionsumsätze nach verschiedenen Bestimmungen des Invalidenversicherungsgesetzes und der zugehörigen Verordnung nicht möglich ist (
Art. 73 IVG
,
Art. 101 und 106 IVV
). Das deutet klarerweise auf Subventionen hin, die geleistet werden, weil das Wohnheim bzw. die Behindertenwerkstatt eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt und diese Tätigkeit gefördert werden soll.
Art. 26 Abs. 6 lit. b und
Art. 30 Abs. 6 MWSTV
sind auf diese Beiträge somit grundsätzlich anwendbar. Der angefochtene Entscheid ist, was die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung der Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung beim Beschwerdegegner betrifft, zu korrigieren und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestätigen.
8.
a) Die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an steuerpflichtige Unternehmen ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht geregelt. Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind sie den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gleichgestellt, das heisst sie sind nicht steuerbar. Soweit ein Steuerpflichtiger solche Zuwendungen erhält, ist sein Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen (Branchenbroschüre Nr. 14 für die karitativen Organisationen, Ziff. 2.27 f.). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid, Dispositiv Ziff. 2.10, angeordnet, dass der Beschwerdegegner die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen kürzen müsse.
BGE 126 II 443 S. 459
Es handelt sich um eine Verwaltungspraxis, die nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage beruht (weil die Verordnung eine Sonderregelung nur für die Subventionen und anderen Beiträge der öffentlichen Hand enthält), die aber eingreift, weil die zu den Subventionen angestellten Erwägungen auf die privaten freiwilligen Zuwendungen in gleicher Weise zutreffen. Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt. In diesem Punkt gleichen sich private Spende und öffentlichrechtliche Subvention. Wie die Subvention wird auch die Spende nicht hingegeben, damit der Leistungsempfänger eine konkrete Gegenleistung erbringt. Die Spende ist somit nicht Leistungsentgelt und fliesst nicht in die Bemessungsgrundlage ein, auch wenn sie dem Spendenempfänger dazu dient, eine Tätigkeit auszuüben. Die gleiche Zwecksetzung liegt auch den Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Leistungen zugunsten von karitativen Organisationen zugrunde. Allerdings ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob eine freiwillige Zuwendung oder ein Leistungsentgelt vorliegt, weil nur Spenden (sowie Legate und andere freiwillige Zuwendungen an Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe), nicht Entgelte, steuerbefreit sind (s. auch
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 MWSTG
).
b) Es ist auch richtig, die Vorsteuern im Verhältnis der empfangenen Spenden, Legate und gleichgestellten Zuwendungen zu kürzen. Soweit Spenden einem steuerpflichtigen Unternehmen zukommen, das damit Leistungen (auch von der Steuer ausgenommene,
Art. 14 MWSTV
) erstellt, kann nicht gesagt werden, diese Spenden lägen ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer und seien mehrwertsteuerrechtlich irrelevant. Vielmehr dient die Spende in diesem Fall - wie die Subvention - der Erstellung von Leistungen (Umsätzen). Dass die Spende nicht direkt einzelnen konkreten Umsätzen zugeordnet werden kann und nicht in die Bemessungsgrundlage einfliesst, hängt damit zusammen, dass der Spender die Tätigkeit des steuerpflichtigen Unternehmens allgemein fördern will. Diese Tatsache ändert indessen nichts daran, dass Spenden - wie Subventionen - der Leistungserstellung dienen und sich auf den Preis des Produkts auswirken, unabhängig davon, ob dieses Gegenstand eines der Steuer unterliegenden oder von der Steuer ausgenommenen Umsatzes ist. Solche Spenden sind deshalb in die Kürzung des Vorsteuerabzuges einzubeziehen, weil der Vorsteuerabzug nur auf Gegenständen und Dienstleistungen vorgenommen
BGE 126 II 443 S. 460
werden darf, die für steuerbare (oder von der Steuer befreite,
Art. 15 MWSTV
) Umsätze verwendet werden (
Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. h BV
;
Art. 29 MWSTV
). Dieser Zweck wäre in Frage gestellt, wenn die Spenden nicht auch berücksichtigt würden. Nachdem die Notwendigkeit einer entsprechenden Praxis durch die Beschwerdeführerin erkannt worden ist und die analoge Regelung der Mehrwertsteuerverordnung zu den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, besteht kein Grund, sie nicht zu bestätigen. Auch der Bundesgesetzgeber hat die entsprechende Regelung für Spenden, sofern sie nicht unmittelbar einzelnen Umsätzen als Gegenleistung zugeordnet werden können (
Art. 33 Abs. 2 MWSTG
), in das Mehrwertsteuergesetz aufgenommen (
Art. 38 Abs. 8 MWSTG
).
Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.10) nicht bundesrechtswidrig und zu bestätigen.
9.
Der Beschwerdegegner hat von Beginn seiner Steuerunterstellung an nach Pauschalsteuersätzen abgerechnet. Er hat sich das Recht vorbehalten, diese Abrechnungsart je nach Ausgang des Verfahrens rückwirkend zu ändern. Die Beschwerdeführerin beantragt demgegenüber, es sei festzustellen, dass der nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Beschwerdegegner die Abrechnungsart nur auf Ende des laufenden Jahres mit Frist bis 28. Februar des Folgejahres kündigen könne und eine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart nicht möglich sei. Eine entsprechende Feststellung hat sie bereits im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.12) getroffen.
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass trotz des Vorbehalts der Steuerpflichtige seine Abrechnungsart nicht rückwirkend ändern könne. Gemäss der Regelung in der Branchenbroschüre Nr. 16 für Gemeinwesen, abgeändert durch das Merkblatt Nr. 20 vom 13. Oktober 1995, das sich auch an andere nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Steuerpflichtige wie namentlich Pflegeheime richtet, muss der Steuerpflichtige, der die Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen wünscht, diese Abrechnungsweise während mindestens drei Kalenderjahren beibehalten. Anschliessend ist ein schriftlicher Widerruf bis spätestens Ende Februar des Folgejahres möglich. Eine erneute Unterstellung kann dann erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Dauer beantragt werden. Der Zweck der Abrechnung mit Pauschalsteuersätzen liegt in einer administrativen und nicht in einer finanziellen Erleichterung der Abrechnung für den
BGE 126 II 443 S. 461
Steuerpflichtigen. Das ergibt sich aus
Art. 47 Abs. 3 MWSTV
, wonach die Eidgenössische Steuerverwaltung unter den von ihr festzusetzenden Bedingungen Erleichterungen gewähren oder eine annäherungsweise Ermittlung der Steuer gestatten kann, sofern dem Steuerpflichtigen aus der genauen Feststellung einzelner für die Bemessung der Steuer wesentlicher Tatsachen übermässige Umtriebe erwachsen. Unter diesem Gesichtswinkel ist der Vorbehalt des Beschwerdegegners unbegründet und der Einspracheentscheid in diesem Punkt zu bestätigen.
Gegen die anzuwendenden Pauschalsteuersätze hat der Beschwerdegegner im Übrigen keine Einwendungen erhoben, sondern sie nur für den Fall bestritten, dass sich hinsichtlich der Besteuerung der Subventionen und Spenden eine gegenüber derjenigen der Beschwerdeführerin abweichende Beurteilung ergeben sollte. Das ist nicht der Fall, weshalb auf die Pauschalsteuersätze so oder anders nicht zurückzukommen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 III 1
1. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 6 février 1987 dans la cause dame E. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 386 Abs. 2 ZGB
.
Derjenige, dem die Handlungsfähigkeit vorläufig entzogen ist, bedarf für jene Rechtshandlungen, die ein Bevormundeter nicht ohne Einverständnis des Vormundes vornehmen kann, der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters, einschliesslich in Schuldbetreibungssachen.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 113 III 1 S. 1
Extrait des considérants:
2.
La privation provisoire de l'exercice des droits civils produit les mêmes effets qu'une interdiction. Celui qui en est l'objet doit obtenir le concours de son représentant légal pour tous les actes qu'un interdit ne peut accomplir sans l'accord de son tuteur (
ATF 42 II 424
consid. 1;
ATF 79 I 186
; KAUFMANN, n. 26 et 26a ad
art. 386 CC
). Il ne peut donc porter plainte ni agir seul en matière de poursuite pour dettes (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 55; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 9, n. 9, 32, 33; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 6 n. 38; EGGER, n. 38 ad
art. 386 CC
), à moins qu'il ne fasse valoir des droits strictement personnels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la plainte portant sur la notification d'actes de poursuites.
BGE 113 III 1 S. 2
C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a estimé que le recours de dame E. n'était pas recevable. Peu importe qu'un prononcé ait été rendu sur le fond, qui institue un conseil légal, dont le concours ne serait plus nécessaire (
ATF 43 III 210
,
ATF 42 III 259
,
ATF 40 III 267
). Cette décision n'était en effet pas encore définitive et exécutoire au moment où dame E. a formé son recours à l'autorité supérieure de surveillance. Or la mesure ordonnée en application de l'
art. 386 al. 2 CC
ne prend fin qu'avec l'entrée en force du jugement rendu dans la procédure d'interdiction, à moins que l'autorité tutélaire ne la rapporte antérieurement par une décision expresse (ATF non publiés des 3 juillet 1980 et 25 mai 1982 dans les causes M. et P.; KAUFMANN, n. 49 ss ad
art. 386 CC
; SCHNYDER/MURER, n. 77 ad
art. 386 CC
et les références).


header:
Urteilskopf
105 V 205
46. Extrait de l'arrêt du 10 septembre 1979 dans la cause Schaller contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 77 und 91 KUVG
.
Bestimmung des Invaliditätsgrades eines Teilinvaliden, der einen versicherten Unfall erleidet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 105 V 205 S. 206
Résumé des faits:
Lors de l'accident du 8 février 1975, qui engageait la responsabilité de la Caisse nationale, Willy Schaller, rentier de l'assurance-invalidité, travaillait à la demi-journée depuis plus d'un an. Il a repris son activité à la demi-journée à 50% le 3 novembre 1975 et à 100% le 19 décembre 1975, mais avec un rendement diminué par les séquelles qu'il présentait. Il a été congédié par son employeur pour le 31 juillet 1976 et n'a pas retrouvé de travail depuis lors.
Par décision du 28 décembre 1976, la Caisse nationale a alloué à Willy Schaller une rente d'invalidité dès le 19 décembre 1975, sur la base des éléments de calcul suivants: taux d'invalidité de 20%; gain annuel de 14'518 fr. (réalisé du 8 février 1974 au 7 février 1975 dans l'entreprise assujettie qui utilisait ses services lors de la survenance de l'accident) pris en compte à 70%.
L'assuré, qui avait recouru en concluant à l'octroi d'une rente arrêtée à partir d'un taux d'invalidité plus élevé que celui retenu par la Caisse nationale et avait été débouté par le Tribunal des assurances du canton de Berne, interjette recours de droit administratif, en concluant à l'allocation d'une rente d'un montant supérieur. A l'appui, il fait valoir que le taux d'invalidité déterminant pour le calcul de la rente doit correspondre à la proportion dans laquelle l'accident assuré réduit la capacité de gain résiduelle dont l'utilisation, dans l'année ayant précédé l'événement dommageable, a permis d'arrêter le gain annuel à prendre en considération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'un des éléments de calcul de toute rente servie par la Caisse nationale est le gain annuel déterminant. Le recourant ne s'en prend à juste titre pas au revenu que l'assurance a retenu en l'espèce, à savoir celui qu'il a effectivement réalisé dans l'entreprise assujettie durant l'année précédant l'accident (
art. 78 al. 1 LAMA
). C'est à bon droit qu'il n'a pas été fait application en l'occurrence de l'
art. 79 al. 1 LAMA
, s'agissant
BGE 105 V 205 S. 207
d'une réduction de salaire imputable non à une maladie temporaire mais à une invalidité (voir
ATF 101 V 152
).
2.
Aux termes de l'
art. 91 LAMA
, les prestations en argent de la Caisse nationale subissent une réduction proportionnelle si la maladie, l'invalidité ou la mort ne sont qu'en partie l'effet d'un accident assuré.
L'application de cette disposition présuppose que l'accident assuré et des facteurs étrangers ont causé ensemble le dommage, soit la maladie, l'invalidité ou la mort. Il n'y a pas lieu de procéder selon l'
art. 91 LAMA
, en revanche, lorsque l'accident, d'une part, et les autres facteurs, d'autre part, sont à l'origine de dommages différents, sans influence entre eux. Il en va ainsi lorsque accident et facteurs étrangers concernent des parties du corps différentes (par exemple dans le cas de fracture accidentelle de la jambe et de maladie des yeux). Au contraire, l'
art. 91 LAMA
est applicable lorsque l'accident porte atteinte à une partie du corps déjà touchée par la maladie (par exemple une colonne vertébrale déjà lésée).
S'il n'y a pas lieu de recourir à la règle de l'
art. 91 LAMA
, il faut isoler et évaluer les conséquences de l'accident assuré, puis indemniser l'assuré en ignorant les facteurs étrangers. Là où l'
art. 91 LAMA
est applicable, par contre, il faut évaluer le dommage global, et procéder à la réduction prévue par la loi, dans la mesure où ledit dommage est imputable aux facteurs non assurés. La distinction est surtout importante en tant qu'elle permet d'éviter de faire supporter à la Caisse nationale le traitement d'affections préexistantes, sur lesquelles l'accident assuré n'a exercé aucune espèce d'influence (voir, sur ce point, MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e édition, p. 302, ch. 6 et la jurisprudence citée).
D'autre part, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a déclaré à maintes reprises, le concept d'invalidité est identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité (cf. par exemple
ATF 98 V 166
, ATFA 1967, p. 22). Dans ces trois domaines, il faut en principe calculer le taux d'invalidité en comparant ce que l'assuré pourrait gagner, s'il ne souffrait pas de l'infirmité qu'il présente, avec ce qu'il est encore capable de retirer de l'exercice de sa capacité résiduelle de travail. Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement
BGE 105 V 205 S. 208
économique, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle, tel que le détermine le médecin; ce sont les conséquences économiques de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer.
3.
En l'espèce, l'atteinte invalidante principale résultant à l'évidence de deux accidents, dont l'un seulement était assuré, il eût fallu évaluer l'invalidité globalement et procéder à une réduction suivant l'
art. 91 LAMA
. Or, au vu du dossier, la Cour de céans admet une invalidité globale de 70%, une réduction de 5/7 s'imposant dans la mesure où cette atteinte à la capacité de gain est due à des facteurs non assurés. C'est dire que la Caisse nationale répond d'une atteinte à la capacité de gain qu'il faut fixer à 20% (70%-50%), évaluation qui correspond du reste à celle de la caisse intimée et des premiers juges. On notera en passant que l'assurance ne couvre pas les suites éventuelles de la récession (voir par exemple l'arrêt - non publié sur ce point - Berger du 9 août 1978), donc pas le fait que le recourant n'ait pu mettre en valeur, sur le marché du travail, sa capacité résiduelle pour des raisons tenant à la conjoncture.
Toutefois, avant d'être victime de l'accident invalidant assuré par la Caisse nationale, Willy Schaller présentait déjà, dans son métier, une incapacité de gain non couverte par l'assurance-accidents, de 50% depuis plus d'une année; le gain annuel déterminant pour le calcul de la rente a été influencé par cette circonstance. Vu la jurisprudence - rappelée plus haut - relative à l'
art. 79 al. 1 LAMA
, il serait inéquitable de considérer que le taux d'invalidité dont répond la Caisse nationale est de 20% seulement en l'espèce. Car, comparée à une capacité de gain de 50% avant l'accident, la capacité résiduelle de 30% après l'événement couvert par la Caisse précité laisse apparaître en réalité une invalidité de deux cinquièmes, soit de 40%, imputable à ce seul événement. Ce mode de calcul, envisagé du reste dans l'arrêt Berger déjà cité, permet seul de garantir une application correcte de la loi: l'assurance-accidents obligatoire est destinée à indemniser l'ayant-droit de la diminution de sa capacité de gain. Lorsque celle-ci est déjà réduite par une atteinte n'engageant pas la responsabilité de la Caisse nationale au moment où survient un accident assuré, le préjudice supplémentaire porté à la capacité de gain doit être compensé à proportion de la capacité de gain résiduelle avant ledit événement,
BGE 105 V 205 S. 209
du moins lorsque le gain déterminant a été arrêté sur la base du revenu tiré de l'utilisation de cette capacité résiduelle. Il n'est pas nécessaire d'examiner dans le présent arrêt quelle solution devrait être retenue lorsque, par exemple, le handicap antérieur a réduit le gain pendant moins d'une année avant la survenance de l'accident assuré, ou encore lorsqu'il a provoqué un changement de métier avant cette survenance.


header:
Urteilskopf
121 III 266
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1995 i.S. S. gegen Stiftung A. (zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270a Abs. 2,
Art. 274e und
Art. 274f OR
; Verfahren zur Mietzinsherabsetzung.
Das Bundesrecht bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Begehren auf Herabsetzung des Mietzinses zunächst der Schlichtungsbehörde und bei Ausbleiben einer Einigung anschliessend dem Gericht unterbreitet werden können. Die Kantone müssen zumindest eine gerichtliche Instanz zur Verfügung stellen, welche die Voraussetzungen dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruches mit voller Kognition prüft (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 121 III 266 S. 266
A.-
S. mietet seit 1. Oktober 1987 von der Stiftung A. eine 4 1/2-Zimmerwohnung und eine Garage an der Schwandenholzstrasse in Zürich. Die Liegenschaft wird von der T. AG verwaltet. Mit Brief vom 12. Dezember 1993 forderte S. die T. AG auf, den Mietzins von monatlich Fr. 1'913.30
BGE 121 III 266 S. 267
zuzüglich Nebenkosten zufolge Hypothekarzinssenkungen herabzusetzen, und bat um entsprechende Mitteilung innert 30 Tagen. Am 4. Januar 1994 schrieb die T. AG, es werde kaum möglich sein, das Begehren innert der gesetzten Frist zu beantworten. In einem Schreiben vom 6. Februar 1994 kam die T. AG auf die Angelegenheit zurück und teilte S. mit, eine Reduktion der aktuellen Mietzinse sei zur Zeit nicht zu verantworten, da sich für die von ihm bewohnte Liegenschaft nach wie vor eine ungenügende Ertragssituation ergebe.
B.-
Mit Eingabe vom 9. März 1994 focht S. den Nettomietzins von monatlich Fr. 1'913.30 bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich als missbräuchlich an. An der Schlichtungsverhandlung vom 16. August 1994 beantragte er die Herabsetzung des Nettomietzinses um 9,8 % per 1. April 1994, eventuell per 1. Oktober 1994. Nachdem an der Verhandlung keine Einigung zwischen den Parteien hatte erzielt werden können, trat die Schlichtungsstelle mit Beschluss vom gleichen Tag auf das Herabsetzungsbegehren nicht ein.
S. erhob Nichtigkeitsbeschwerde beim Mietgericht des Bezirkes Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 12. Januar 1995 im wesentlichen ab.
C.-
Das Bundesgericht tritt auf die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde des S. gegen den Entscheid des Mietgerichts nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 270a Abs. 2 OR
muss der Mieter, der den Mietzins herabgesetzt wissen will, ein entsprechendes Begehren zunächst schriftlich beim Vermieter stellen und diesem 30 Tage Zeit lassen, dazu Stellung zu nehmen. Entspricht der Vermieter dem Begehren nicht oder nur teilweise oder antwortet er nicht fristgemäss, so kann der Mieter innert 30 Tagen die Schlichtungsbehörde anrufen. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer erst nach Ablauf dieser Frist an die Schlichtungsbehörde gelangt ist. Das veranlasste die Schlichtungsbehörde, auf das Begehren nicht einzutreten. In der Rechtsmittelbelehrung zu ihrem Nichteintretensbeschluss wies die Schlichtungsbehörde darauf hin, dass der Entscheid einzig der Nichtigkeitsbeschwerde an das Mietgericht unterliege.
In der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die der Beschwerdeführer in der Folge einreichte, anerkannte er zwar, dass die fristgerechte Anfechtung
BGE 121 III 266 S. 268
nach vorgängiger Anfrage beim Vermieter, wie sie
Art. 270a Abs. 2 OR
vorsieht, grundsätzlich Voraussetzung für die gültige Einleitung des Schlichtungsverfahrens ist. Er stellte sich jedoch auf den Standpunkt, eine Anfrage beim Vermieter sei - analog
Art. 108 Ziff. 1 OR
- dann nicht nötig, wenn sie sich aufgrund von dessen Verhalten zum vornherein als unnütz erweise. Das treffe auf den vorliegenden Fall zu. Da die Beschwerdegegnerin sich in ihrem Schreiben vom 6. Februar 1994 klar dahin geäussert habe, dass sie den Mietzins nicht reduzieren werde, habe es sich erübrigt, vor der Anfechtung des Mietzinses bei der Schlichtungsbehörde nochmals ein Herabsetzungsbegehren an die Beschwerdegegnerin zu richten. Jedenfalls sei es eine Frage des Bundesrechts, ob das Schlichtungsverfahren unter dem Gesichtspunkt von
Art. 270a OR
gültig eingeleitet worden sei. Über diese Frage aber habe die Schlichtungsbehörde nicht in einem Nichteintretensentscheid befinden dürfen, der lediglich mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an eine gerichtliche Instanz weitergezogen werden könne.
Das Mietgericht prüft im angefochtenen Urteil die Frage, ob
Art. 270a Abs. 2 OR
der Einleitung des Schlichtungsverfahrens entgegensteht, mit der eingeschränkten Kognition, die ihm im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zusteht, d.h. einerseits unter dem Gesichtspunkt der Verletzung klaren Recht (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH), anderseits unter dem Blickwinkel der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH). Es verwirft im wesentlichen - d.h. soweit sich der geltend gemachte Herabsetzungsanspruch auf die Zeit ab 1. Oktober 1994 bezieht - beide Nichtigkeitsgründe. Im weiteren beanstandet es auch nicht, dass die Schlichtungsbehörde über die Wahrung der in
Art. 270a Abs. 2 OR
vorgesehenen Frist mit einem Nichteintretensbeschluss entschieden hat und dass sie in der Rechtsmittelbelehrung als einziges Rechtsmittel gegen diesen Entscheid die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angeführt hat.
b) Der Beschwerdeführer macht an sich zu Recht geltend, dass sich die Haltung der kantonalen Instanzen mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht vereinbaren lässt. Dieser Grundsatz verbietet es den Kantonen, mit ihren Verfahrensregelungen die Durchsetzung bundesrechtlicher Ansprüche zu vereiteln (
BGE 118 II 521
E. 3c S. 527 mit Hinweis). Das hat nicht nur für materiellrechtliche, sondern auch für aufgrund des Bundesrechts bestehende verfahrensrechtliche Ansprüche zu gelten. Nach Art. 270a Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 274e und 274f OR
können Begehren auf Herabsetzung des Mietzinses unter bestimmten Voraussetzungen zunächst der
BGE 121 III 266 S. 269
Schlichtungsbehörde und, falls keine Einigung zustandekommt, anschliessend dem Gericht unterbreitet werden. Die Durchsetzbarkeit dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruches setzt voraus, dass zumindest eine gerichtliche Instanz zur Verfügung steht, die seine Voraussetzungen mit voller Kognition prüfen kann.
Das aber ist aufgrund der Verfahrensregelung, wie sie das Mietgericht im angefochtenen Entscheid aus dem kantonalen Prozessrecht ableitet, nicht gewährleistet. Die Schlichtungsbehörde ist keine Entscheidungsinstanz, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Ihre primäre Aufgabe besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo ihr das Gesetz ausnahmsweise Entscheidungsbefugnisse zugesteht, stellen ihre Entscheide lediglich "Prima-facie-Vorentscheide" dar, denen für ein späteres gerichtliches Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als sie die Verteilung der Parteirollen festlegen (
BGE 117 II 421
E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Dass die Schlichtungsbehörde über Fragen des Bundesrechts abschliessend entscheidet, widerspricht der bundesrechtlichen Verfahrensregelung in
Art. 274e und 274f OR
und kann daher auch vom kantonalen Recht nicht vorgesehen werden. Die Schlichtungsbehörde kann deshalb auch über den in Art. 270a Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 274e und 274f OR
verankerten Rechtsschutzanspruch des Mieters höchstens einen "Prima-facie-Vorentscheid" fällen, welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
das Gericht anzurufen. Wird der Entscheid der Schlichtungsbehörde dagegen gestützt auf kantonales Recht als abschliessend und bloss noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel anfechtbar aufgefasst, so bedeutet dies, dass keine gerichtliche Instanz mit voller Kognition über die Tragweite der bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift von
Art. 270a Abs. 2 OR
befindet.
3.
(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Schlichtungsbehörde beim Mietgericht eine Klage auf Mietzinsherabsetzung hätte einleiten können, dass er dies jedoch nicht getan, sondern stattdessen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben habe, obschon er die Rechtsmittelbelehrung der Schlichtungsbehörde als unrichtig erkannt habe; da die Klagefrist (
Art. 274f Abs. 1 OR
) inzwischen längst abgelaufen sei und dem Beschwerdeführer die Anrufung des Gerichts folglich ohnehin verschlossen bleibe, fehle ihm für das bundesgerichtliche Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse).


header:
Urteilskopf
80 IV 203
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1954 i.S. Baumeler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
.
Von wann an laufen die Fristen zur Erklärung bzw. Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde, wenn die der Eröffnung bzw. Zustellung des kantonalen Entscheides dienende Sendung auf eine in den Briefkasten des Empfängers gelegte Einladung hin auf der Post abgeholt wird?

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 80 IV 203 S. 203
Am 28. Oktober 1953 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern Baumeler wegen Raubversuches und anderer Verbrechen.
Das Urteil wurde ihm in schriftlicher Ausfertigung als gerichtlicher Akt mit der Post eröffnet. Da der Bote bei dem am 10. November 1953 unternommenen Versuch, die Sendung dem Adressaten zuzustellen, in dessen Wohnung
BGE 80 IV 203 S. 204
niemand antraf, legte er eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Am 12. November 1953 holte die Ehefrau Baumelers die Sendung auf der Post ab.
Am 20. November 1953 erklärte Baumeler gegen das Urteil die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, und am 2. Dezember 1953 begründete er sie.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides zu erklären und innert zwanzig Tagen seit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides zu begründen (
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
).
Der Beschwerdeführer hätte letztere Frist versäumt, wenn sie dadurch in Gang gesetzt worden wäre, dass der Postbote am 10. November 1953 die Einladung zur Abholung der Sendung in den Briefkasten des Beschwerdeführers warf. Das war indessen nicht der Fall. Die Abholungseinladung setzt den Empfänger bloss davon in Kenntnis, dass eine für ihn bestimmte Sendung auf der Post liege und er sie dort abholen könne. Hiezu stehen ihm vier Tage zur Verfügung (Art. 114 Abs. 1 lit. d VollzVo. I vom 15. August 1939 zum Postverkehrsgesetz; lit f dieser Bestimmung, die für Gerichtsurkunden und eingeschriebene Betreibungsurkunden eine kürzere Frist vorsah, ist durch Bundesratsbeschluss vom 13. September 1949 aufgehoben worden: AS 1949 II 1314). Jedenfalls dann, wenn der Empfänger dieser Einladung rechtzeitig Folge leistet, setzt daher erst die tatsächliche Abholung der Sendung, nicht schon der Einwurf der Abholungseinladung in den Briefkasten, die Rechtsmittelfrist in Gang (
BGE 74 I 88
). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.


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Urteilskopf
86 II 427
63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1960 i.S. Chèvre gegen Erben Tschan.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht nach EGG.
1. Landwirtschaftliches Gewerbe (
Art. 6 EGG
). Wegfall dieser Voraussetzung wegen Verpachtung des Landes an Nachbarn oder wegen Verkaufs in Stücken? Die Unterlassung eines Einspruchs gemäss
Art. 18 ff. EGG
und die Bewilligung des Verkaufs vor Ablauf der Sperrfrist gemäss
Art. 218 OR
haben keinen Einfluss auf das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 EGG
. Ausübung dieses Rechts nur mit Bezug auf einen von mehreren gleichzeitig erfolgten Teilverkäufen.
2. Bei Verkauf eines Gewerbes, das sich im Mit- oder Gesamteigentum mehrerer Personen befindet, kann das Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 6 EGG
nur beanspruchen, wer zu jedem der Mit- oder Gesamteigentümer in einem nach Gesetz das Vorkaufsrecht begründenden Verwandtschaftsverhältnis steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 86 II 427 S. 428
A.-
Im Jahre 1955 oder 1956 starb der Landwirt Otto Tschan in Ammannsegg, dem seit dem Jahre 1931 das aus Wohnhaus, Scheune, Kulturland und Wald bestehende Heimwesen Badhof im Ausmass von 937,17 a gehört hatte. Die sechs Erben Cécile Chèvre-Tschan, Klara Kaiser-Tschan, Olga Emch-Tschan, Hilda Kaiser-Tschan, Margrit Heiniger-Tschan und Karl Rudolf Tschan, welche die Erbengemeinschaft bildeten, suchten diesen Grundbesitz im Jahre 1957 zwecks Erbteilung an ein aus drei Fabrikanten und einem Maurermeister bestehendes Konsortium zu verkaufen. Der Amtsschreiber und Grundbuchverwalter von Kriegstetten meldete dies am 7. März 1957 "zur Prüfung der Fragen des Einspruches und der Sperrfrist" dem Landwirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn, das nach § 7 bezw. § 30 der vom solothurnischen Regierungsrat am 6. Dezember 1952 erlassenen "Verordnung über die Einführung des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes und das gleichnamige kantonale Gesetz vom 23. November 1952" zur Erhebung des Einspruchs im
BGE 86 II 427 S. 429
Sinne von Art. 18 ff. des eben genannten Bundesgesetzes (EGG) und zur Bewilligung der vorzeitigen Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke im Sinne von
Art. 218bis OR
(in der Fassung gemäss
Art. 50 EGG
) zuständig ist. Das Landwirtschaftsdepartement eröffnete den Beteiligten, es müsse gegen den Verkauf, wie er vorgesehen sei, Einspruch erheben, stimmte dann aber am 18. April 1957 der Veräusserung von 275,39 a an den Landwirt Otto Müller in Ammannsegg, 120 a an den Zweckverband der wasserämtischen Bürgergemeinden (Eigentümer des Alters- und Bürgerheims Bad Ammannsegg) und 431,05 a an den Fabrikanten Othmar Strausak und den Maurermeister Girolamo Conti zu und erteilte den Erben Tschan die Bewilligung zum Verkauf vor Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist. Am 8. Juni 1957 wurden die entsprechenden Kaufverträge öffentlich beurkundet. Ziff. 8 Abs. 2 des Vertrags mit Müller lautet:
"Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das gesetzliche Vorkaufsrecht im Sinne des neuen Bodenrechts."
B.-
Vom Grundbuchamt über den Abschluss der Kaufverträge unterrichtet, machte Walter Chèvre, der Sohn der Miterbin Cécile Chèvre-Tschan, der in Solothurn ein Geschäft für elektrische Installationen und Apparate betreibt, mit Bezug auf die an Müller verkauften Liegenschaften das Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 6 ff. EGG
geltend und erhob am 31. August 1957 gegen die Verkäufer Klage mit dem Begehren, diese Liegenschaften seien ihm zum Kaufpreis von Fr. 42'630.-- zu Eigentum zuzusprechen; die Amtsschreiberei Kriegstetten sei anzuweisen, ihn als deren Eigentümer einzutragen. Die Beklagte Cécile Chèvre-Tschan (Beklagte 1) erklärte, sie unterziehe sich der Klage, und beteiligte sich in der Folge nicht mehr am Prozess. Die übrigen Beklagten (Beklagte 2-6) bestritten den Anspruch des Klägers.
Mit Urteil vom 25. März 1959 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten die Klage ab.
BGE 86 II 427 S. 430
Während des Appellationsverfahrens starb Frau Cécile Chèvre-Tschan. Ihre Erben sind ihre Kinder (der Kläger Walter Chèvre und dessen zwei Schwestern) sowie ihr Ehemann Joseph Chèvre-Tschan.
Am 30. März 1960 hat das Obergericht des Kantons Solothurn das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger sein Klagebegehren. Die Beklagten 2-6 beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu.
Es ist unbestritten, dass der Badhof zu Lebzeiten des Erblassers Otto Tschan ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung darstellte, und es steht auch ausser Zweifel, dass die an Müller verkauften Grundstücke, die ca. 275 a messen und damit fast ein Drittel des ganzen Gutes ausmachen, einen wesentlichen Teil hievon bilden.
Durch die im Frühjahr 1957 erfolgte Versteigerung der Vieh- und Fahrhabe und die Verpachtung des Landes an verschiedene Bauern hat der Badhof, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne der erwähnten Bestimmung nicht verloren. Für die Annahme, dass ein solches Gewerbe vorliege, genügt das Vorhandensein der landwirtschaftlichen Liegenschaften und der Gebäude, die zur Führung eines Landwirtschaftsbetriebs notwendig sind. Wäre ausserdem erforderlich, dass auf dem fraglichen Gut ein selbständiger landwirtschaftlicher Betrieb geführt wird, und würde das Gut folglich mit dem Aufhören eines solchen Betriebs die Eigenschaft eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von
Art. 6 EGG
einbüssen, so hätte der Eigentümer, der verkaufen will, ein einfaches Mittel in der Hand, um das in
Art. 6 ff. EGG
vorgesehene Vorkaufsrecht
BGE 86 II 427 S. 431
auszuschalten. Eine Auslegung, welche die Umgehung des Gesetzes so leicht macht, kann nicht richtig sein.
Aus entsprechenden Gründen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch die Tatsache, dass durch drei gleichzeitig abgeschlossene Verträge fast der ganze Grundbesitz des Erblassers an verschiedene Personen verkauft wurde, den Schluss nicht rechtfertigen, dass damit das landwirtschaftliche Gewerbe zu bestehen aufgehört habe. Wenn der Verkäufer die Ausübung des Vorkaufsrechts dadurch ausschliessen könnte, dass er den Hof in Parzellen zerlegt und diese an verschiedene Personen verkauft, so wäre der Umgehung des Gesetzes vollends Tür und Tor geöffnet. Das Vorkaufsrecht wäre, wenn der Verkäufer diese Möglichkeit hätte, sehr oft illusorisch.
Die Auflösung eines Bauernguts durch dessen Verkauf in Teilstücken vermag die Anwendung von
Art. 6 ff. EGG
selbst dann nicht zu verhindern, wenn der Kanton, in welchem das Gut liegt, das Einspruchsverfahren im Sinne von
Art. 18 ff. EGG
eingeführt und die zuständige Behörde auf die Erhebung des Einspruchs gegen den Verkauf verzichtet hat, wie es hier zutrifft. (Die im Einspruchsverfahren erfolgte "Zustimmung" zum Verkauf bedeutet nichts anderes als den Verzicht auf einen Einspruch.) Das privatrechtliche Institut des Vorkaufsrechts und das öffentlichrechtliche Institut des Einspruchsverfahrens bestehen, wo letzteres eingeführt ist, unabhängig voneinander. Der Verzicht der zuständigen Behörde auf den Einspruch kann daher das Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EG in keiner Weise beeinträchtigen.
Für die Bewilligung des Verkaufs vor Ablauf der Sperrfrist von
Art. 218 OR
, wie sie hier zusammen mit dem Verzicht auf den Einspruch verfügt worden ist, gilt in dieser Hinsicht das gleiche wie für den eben erwähnten Verzicht. Auch sie bleibt ohne Einfluss auf das Vorkaufsrecht.
Unter diesen Umständen kann sich höchstens noch
BGE 86 II 427 S. 432
fragen, ob sich die Annahme der Vorinstanz, der Badhof habe den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes verloren, damit begründen lasse, dass der Kläger das Vorkaufsrecht nur mit Bezug auf einen der drei am 8. Juni 1957 erfolgten Teilverkäufe ausgeübt und damit den endgültigen Zerfall des Hofes in drei Teilstücke zugelassen hat. Auch in diesem Punkte kann jedoch der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Freilich kann in einem Falle wie dem vorliegenden die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht mehr dazu dienen, die Einheit des Gutes zu wahren und dieses in seinem vollen Umfang der Familie zu erhalten. Dafür, dass dieses Ziel erreicht werde, besteht aber auch dann keinerlei Gewähr, wenn der bisherige Eigentümer nicht das ganze Gut auf einmal parzelliert, sondern zunächst nur einen wesentlichen Teil davon verkauft und ein Berechtigter das Vorkaufsrecht mit Bezug auf diesen Teil ausübt. Es ist in einem solchen Falle völlig ungewiss, ob der Vorkaufsberechtigte später in die Lage kommen und gewillt sein werde, auch noch den Rest des Gutes zu erwerben und so das Heimwesen in seinem früheren Umfang wiederherzustellen. Das Vorhandensein einer Aussicht auf spätere Wiedervereinigung der durch den Verkauf voneinander getrennten Teile in der Hand des Vorkaufsberechtigten kann daher nicht als Bedingung für die Ausübung des Vorkaufsrechts mit Bezug auf ein durch einen besondern Vertrag verkauftes Teilstück gelten. Vielmehr kann die objektive Voraussetzung hiefür entsprechend dem Gesetzeswortlaut nur darin bestehen, dass im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts noch ein landwirtschaftliches Gewerbe im umschriebenen Sinne vorhanden ist und dass der Kaufvertrag, in welchen der Vorkaufsberechtigte eintreten will, einen wesentlichen Teil dieses Gewerbes betrifft. Diese Erfordernisse sind im vorliegenden Fall erfüllt.
2.
Wie in
BGE 81 II 641
lit. a dargelegt, kann das Vorkaufsrecht der Verwandten im Sinne von
Art. 6 EGG
auch dann bestehen, wenn nicht eine einzige Person,
BGE 86 II 427 S. 433
sondern eine Mehrzahl von Personen Verkäufer der Liegenschaft oder eines wesentlichen Teils davon ist, m. a. W. wenn die Liegenschaft im Mit- oder im Gesamteigentum von zwei oder mehrern Personen steht. Voraussetzung ist aber dabei nach dem eben angeführten Entscheide (der den Söhnen eines von drei miteinander nicht verwandten Miteigentümern das Vorkaufsrecht absprach), dass derjenige, der das Vorkaufsrecht beansprucht (Bewerber), mit allen Verkäufern "gleichermassen verwandt" ist.
Die Vorinstanz hat dieses Erfordernis so aufgefasst, dass zwischen dem Bewerber einerseits und allen Verkäufern anderseits nicht nur je ein Verwandtschaftsverhältnis von einer der in
Art. 6 EGG
bezeichneten Arten, sondern eine gleichartige Verwandtschaft bestehen müsse. Der Kläger ist demgegenüber der Meinung, es genüge, dass mit einem der Verkäufer ein unter
Art. 6 EGG
fallendes Verwandtschaftsverhältnis bestehe und dass die übrigen auf irgendeine andere Art mit dem Bewerber verwandt seien. Die richtige Auffassung liegt in der Mitte. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes ist nicht nötig, dass der Bewerber mit allen Verkäufern auf gleiche Art verwandt sei, doch muss mit jedem der Verkäufer ein Verwandtschaftsverhältnis bestehen, das nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
oder gegebenenfalls nach dem in
Art. 6 Abs. 2 EGG
vorbehaltenen kantonalen Rechte die Vorkaufsberechtigung zu begründen vermag. Die Auffassung des Klägers liefe darauf hinaus, dass neben den Verwandten, denen gegenüber nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
und den ergänzenden kantonalen Vorschriften das Vorkaufsrecht geltend gemacht werden kann, noch weitere Verwandte der Eigentumsbeschränkung unterworfen wären, welche die Einführung des Vorkaufsrechts nach EGG mit sich gebracht hat. Einen Eingriff in die Freiheit des Eigentums in dieser Weise über den gesetzlichen Rahmen hinaus auszudehnen, ist aus den in
BGE 81 II 642
genannten Gründen unzulässig. Dabei bleibt es entgegen der Ansicht des Klägers
BGE 86 II 427 S. 434
auch dann, wenn zwischen den Verkäufern ein Gesamthandverhältnis besteht. Es ist nicht einzusehen, wieso das Vorkaufsrecht gegenüber Gesamteigentümern unter leichtern Bedingungen sollte ausgeübt werden können als gegenüber Miteigentümern.
Im vorliegenden Falle ist der Bewerber ein Nachkomme eines der Verkäufer. Für die übrigen fünf Verkäufer ist er gemäss Feststellung der Vorinstanz ein Neffe. (Worauf sich diese Feststellung stützt, ist aus den vorliegenden Akten freilich nicht ersichtlich. Der Kläger hielt es nicht für nötig, über seine Verwandtschaft mit den Beklagten 2-6 nähere Angaben zu machen. Die Beklagten bezeichneten Otto Tschan am Schluss der Duplik als ihren Vater bezw. Grossvater. Demgemäss nannte das Amtsgericht den Kläger in seinem Urteil den Neffen und Vetter der Beklagten. In der Berufungsantwort vom 14. September 1960 präzisieren die Beklagten diese Angabe dahin, dass der Kläger ein Neffe von Klara Kaiser-Tschan, Olga Emch-Tschan und Hilda Kaiser-Tschan und ein Vetter von Margrit Heiniger-Tschan und Karl Rudolf Tschan, der Kinder seines vor seinem Grossvater Otto Tschan gestorbenen Onkels Engelbert Tschan-Reinhard sei). Den Neffen (oder Vettern) des Verkäufers gewährt
Art. 6 Abs. 1 EGG
das Vorkaufsrecht nicht. Also kann der Kläger seinen Anspruch nach dem Gesagten nicht einfach auf diese Bestimmung stützen, wie er das versucht hat.
Aus Gründen des Bundesrechts kann aber auch keine Rede davon sein, dass dem Kläger das von ihm beanspruchte Vorkaufsrecht nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
in Verbindung mit den vom Kanton Solothurn gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 EGG
erlassenen Vorschriften zustehe.
Art. 6 Abs. 2 EGG
erlaubt den Kantonen nämlich nur, das Vorkaufsrecht für bestimmte Fälle auf die Geschwister des Verkäufers und an Stelle verstorbener Geschwister auf deren Nachkommen auszudehnen (welche Schranke in § 4 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum EGG nicht überschritten wird). Selbst wenn der Kläger für alle
BGE 86 II 427 S. 435
neben seiner Mutter am Verkauf beteiligten Personen ein Neffe (nicht für einzelne davon ein Vetter) wäre, so hätte er doch für sie im Zeitpunkte des Verkaufs, auf den es nach
Art. 6 EGG
ankommt, nicht zu den Nachkommen verstorbener Geschwister gehört, da seine Mutter damals noch lebte. Schon nach Bundesrecht kann also das zwischen dem Kläger und den Beklagten 2-6 bestehende Verwandtschaftsverhältnis das Vorkaufsrecht diesen letztern gegenüber nicht begründen, so dass der Kläger nicht berechtigt ist, in den von den sechs Beklagten gemeinsam abgeschlossenen Kaufvertrag mit Müller einzutreten. (Eine allfällige Verletzung von im Rahmen des Bundesrechts erlassenen kantonalen Vorschriften könnte im übrigen nicht durch Berufung an das Bundesgericht gerügt werden.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 30. März 1960 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
80 I 27
5. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1954 i.S. Th. gegen freiburgische Rekurskommission für den Militärpflichtersatz.

regeste:
Regeste
Militärpflichtersatz: Befreiung eines wegen Ellbogentuberkulose untauglich erklärten Wehrpflichtigen, weil sein Leiden sich infolge des Dienstes wesentlich verschlimmert hat (
Art. 2 lit. b MStG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 80 I 27 S. 27
A.-
Der Beschwerdeführer, geb. 1921, wurde bei der Aushebung im Jahre 1939 wegen Varizen hilfsdiensttauglich erklärt. Am 4. November 1940 rückte er mit einem HD-Baudetachement zum Aktivdienst ein. Nach 14 Tagen schlug er im Dienst den rechten Ellbogen auf, so dass sich eine Schwellung entwickelte, die dann als Tuberkulose erkannt wurde. Am 6. Dezember 1940 wurde er in eine MSA und von dort am 17. März 1941 in die Clinique Manufacture in Leysin versetzt, wo er, als Militärpatient, bis
BGE 80 I 27 S. 28
am 3. April 1942 blieb. In der Klinik wurde angenommen, die Tuberkulose habe schon vor dem Militärdienst - wenn auch ohne klinische Symptome - bestanden, doch habe dieser eine Verschlimmerung von schätzungsweise 20% bewirkt (Bericht vom 11. Mai 1941). Am 21. Oktober 1941 wurde der Beschwerdeführer wegen Tuberkulose des rechten Ellbogens ausgemustert. Die Militärversicherung zahlte ihm bis Ende Oktober 1942 eine 20%ige Rente. Als er ihr im Dezember 1943 wegen einer erneuten Entzündung des Ellbogens gemeldet wurde, wurden weitere Leistungen des Bundes abgelehnt. Im Mai 1944 liess der Beschwerdeführer durch Professor Dubois in Bern eine Resektion des kranken Ellbogengelenkes vornehmen.
Als Dienstuntauglicher wurde er zum Militärpflichtersatz herangezogen. Im Anschluss an die Einschätzung für 1952 verlangte er die Ersatzbefreiung, da er infolge des Dienstes militäruntauglich geworden sei. Er wurde abgewiesen, zuletzt von der kantonalen Rekurskommission durch Entscheid vom 1. Oktober 1953.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt Th. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er das Begehren um Ersatzbefreiung erneuert. Er macht geltend, sein Ellbogenleiden sei auf den im Dienst erlittenen Unfall zurückzuführen. Er sei als Militärpatient unzweckmässig behandelt worden. Trotz der inzwischen vorgenommenen Operation könne er den Arm nur noch zu einem rechten Winkel biegen.
C.-
Im Verfahren vor Bundesgericht ist Professor Dubois um Begutachtung des Falles gebeten worden. Er hat den Beschwerdeführer nochmals untersucht. In seinem Bericht vom 19. März 1954 führt er aus:
Wahrscheinlich seien schon vor dem dienstlichen Unfall gewisse Knochenveränderungen vorhanden gewesen. Die Ellbogentuberkulose sei aber erst im Dienst zum Ausbruch gekommen. Sie sei durch ihn wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden. Die Erkrankung von Ende 1943 sei nicht als neue Affektion zu betrachten, sondern als Schub der chronischen Krankheit, deren im Dienst und dann in Leysin aufgetretene erste Manifestation nie ganz ausgeheilt gewesen sei. Seit 1944 sei der Beschwerdeführer zwar praktisch geheilt, doch seien eine Teilversteifung des rechten Ellbogens und die Möglichkeit neuer Rezidive geblieben. -
BGE 80 I 27 S. 29
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und befreit den Beschwerdeführer für die Jahre 1952 ff. vom Militärpflichtersatz.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Professor Dubois nimmt in seinem Gutachten an, dass die Ellbogentuberkulose des Beschwerdeführers infolge eines Unfalles, der diesem im Militärdienst zugestossen ist, wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden ist. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieses Befundes zu zweifeln, zu dem der Experte nach sorgfältiger Würdigung der Krankengeschichte und des Ergebnisses wiederholter eigener Untersuchung des Beschwerdeführers gelangt ist. Der nachteilige Einfluss des Dienstes auf den Zustand des Beschwerdeführers ist als wesentlich anzusehen, obwohl er, im Hinblick auf die Regelung der Haftung des Bundes, auf nicht mehr als 20% geschätzt worden ist (vgl.
BGE 73 I 251
, betreffend Lungentuberkulose). Die dienstliche Verschlimmerung war nicht bloss vorübergehend. Wie Professor Dubois feststellt, ist der Beschwerdeführer zwar seit 1944 praktisch geheilt, doch besteht nach wie vor die Gefahr von Rückfällen. Knochen- und Gelenktuberkulosen ziehen mindestens noch für 6-8 Jahre nach der Heilung (Karenzfrist) die Dienstuntauglichkeit nach sich (Ziff. 250/20 IBW 1952). Der Grund liegt eben darin, dass Rückfälle möglich sind. Ist diese Gefahr, jedenfalls zu einem wesentlichen Teil, eine Folge des geleisteten Dienstes, so ist der Ausgemusterte nach
Art. 2 lit. b MStG
vom Ersatz zu befreien (
BGE 73 I 251
unten). Mit einem solchen Fall hat man es nach dem Gutachten Dubois hier zu tun. Ob auch die Gelenkversteifung, die von der Erkrankung her ebenfalls zurückgeblieben ist, einen Anspruch auf Ersatzbefreiung nach
Art. 2 lit. b MStG
begründen würde, braucht nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde sich ohnehin als begründet erweist.