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Urteilskopf
113 III 94
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mai 1987 dans la cause A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 273 SchKG
; Sicherheitsleistung im Falle eines Arrestes.
1. Der Richter, der im Falle eines Arrestes für die Auflage einer Sicherheitsleistung angegangen wird, kann der Tatsache Rechnung tragen, dass die Forderung weniger wahrscheinlich erscheint als im Zeitpunkt, als der Arrest angeordnet worden ist. Die gegenüber der Arrestlegung nachträglichen Umstände, wie jene, die durch die Anhörung des Schuldners im Rahmen des Begehrens um Sicherheitsleistung zu Tage treten, betreffen indessen die Gültigkeit der Arrestverfügung nicht (E. 6 und 7).
2. Der Arrestgläubiger, von dem die Leistung von Sicherheiten verlangt wird haftet nicht für den Schaden, den der Schuldner erleidet, weil das Betreibungsamt mehr arrestiert hat, als die Arrestverfügung bestimmt (E. 8).
3. Art der Sicherheitsleistung (E. 9).
4. Die Kosten der zur Arrestprosekution angehobenen Betreibung können keinen Schaden bilden, von dem der Arrestschuldner verlangen kann, dass die Wiedergutmachung durch die Leistung von Sicherheiten garantiert werde; andererseits ist es nicht willkürlich, den Kosten einer zur Arrestprosekution angehobenen gerichtlichen Klage Rechnung zu tragen (E. 10).
5. Die Dauer der Nicht-Verfügbarkeit der arrestierten Güter bildet ein Element zur Abschätzung des allfälligen Schadens; indessen ist den Zinsen Rechnung zu tragen, welche diese Güter weiterhin abwerfen (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 113 III 94 S. 96
A.-
Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, à la requête de A. et pour une créance en capital de 625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié à l'étranger, dans divers établissements bancaires de Genève. Le créancier séquestrant a été invité à déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs, ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des poursuites de Genève et il a en tout cas porté auprès du Crédit Suisse et de l'Union de Banques Suisses.
B.-
Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant constitution de sûretés par le poursuivant à concurrence de 500'000.-- francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit à cette requête et imparti un délai de trois semaines à A. pour compléter les sûretés à concurrence de 500'000.-- francs.
C.-
A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'ordonnance augmentant le montant des sûretés et dont il requiert l'annulation.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sûretés, le juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait à 625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de même que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé, l'indisponibilité
BGE 113 III 94 S. 97
des biens séquestrés durera autant que le procès en validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs à 12%, soit payer une somme de 500'000.-- francs pour les intérêts, ce qui justifie la fixation des sûretés à ce montant.
6.
A. fait tout d'abord valoir qu'en demandant une augmentation disproportionnée des sûretés, sa partie adverse a exercé un appel déguisé contre l'ordonnance de séquestre, et que le magistrat intimé est tombé dans l'arbitraire en admettant la requête et en augmentant les sûretés au montant demandé.
En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible d'aucun recours (
art. 279 al. 1 LP
). Contraint de statuer après avoir entendu le seul requérant (
ATF 107 III 29
ss), le juge du séquestre doit se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une augmentation des sûretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée lui paraît peu vraisemblable, après audition du séquestré, et si, de la sorte, à défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procède pas moins à une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.
Tel n'est pas le cas dans la mesure où le juge du séquestre ne révoque pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire l'objet de l'ordonnance qui se borne à prononcer l'augmentation des sûretés fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du séquestre considère après avoir entendu le débiteur que la créance invoquée à l'appui de la requête de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance de séquestre n'aurait pas dû être rendue. D'ailleurs, le séquestre doit être accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle est alléguée dans le cadre de la requête de séquestre, compte tenu des éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant, dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre, soit le recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
(
ATF 97 I 683
), on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a pu se prononcer, car ils sont nouveaux (
ATF 107 Ia 190
consid. 2a).
La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis d'augmenter les sûretés tienne compte de la perte de vraisemblance
BGE 113 III 94 S. 98
de la créance, par rapport au moment où le séquestre a été accordé (ATF République Islamique d'Iran, du 20 août 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5 ad
art. 273 LP
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2, p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).
Le recourant ne démontre dès lors pas que le magistrat intimé a enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son principe, la requête d'augmentation des sûretés.
7.
Le recourant fait valoir que le premier juge aurait arbitrairement estimé que S. mettait en évidence des éléments qui font peser de sérieux doutes sur le bien-fondé des prétentions du créancier séquestrant.
Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain du recourant. Il s'est borné à constater en fait que S. arguait de faux cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-même sur ce point qui relève de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'
art. 273 LP
, ce qui est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré, lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.
En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids pour combattre la thèse du prêt d'une somme en Iran par le représentant du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils méritaient d'être pris en considération, de sorte que les chances du créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette appréciation ne saurait être insoutenable, soit arbitraire.
8.
Le recourant critique en outre le considérant de la décision attaquée qui porte sur le montant effectivement bloqué en mains des banques (850'000.-- francs), alors que le séquestre a été autorisé pour un montant inférieur de 225'000.-- francs (625'000.-- francs). Il affirme que cet excès du montant séquestré ne lui est pas imputable et que l'on ne saurait voir là un élément du dommage éventuel de l'intimité dont il
BGE 113 III 94 S. 99
aurait à répondre en vertu de l'
art. 273 LP
.
Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé à concurrence de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procès-verbal d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le 29 mai 1986, les valeurs mobilières séquestrées en mains des banques dépositaires des biens de S. à concurrence de 625'000.-- francs. Il est vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs, dont à déduire les créances de la banque à concurrence de 5'005,34 Lst et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49 US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées par les dépositaires; le procès-verbal de séquestre n'est pas produit, de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.
En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure de 225'000.-- francs à celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni aucun indice. Le recourant produit à ce propos une pièce établissant qu'il a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, à lever le séquestre dans la mesure où il porte sur un montant supérieur à la prétention invoquée. Cette pièce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
Elle est d'ailleurs dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé à subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad
art. 273 LP
; ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit., p. 8, p. 14/15).
Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte contre cette exécution en invoquant l'
art. 97 LP
, applicable par renvoi
BGE 113 III 94 S. 100
de l'
art. 275 LP
. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures propres à réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2; ALBRECHT, op.cit., p. 17).
Dans la mesure où le premier juge a retenu, pour fixer le montant des sûretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le paiement du montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé, sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes à la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore examiner si le résultat de la décision est insoutenable (
ATF 109 Ia 122
consid. 2, 103 Ia 581).
9.
Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte, pour fixer les sûretés, du fait qu'il est propriétaire de biens immobiliers en Suisse de nature à garantir le paiement de dommages-intérêts dans l'hypothèse où le séquestre qu'il a obtenu serait injustifié.
Ce moyen n'est pas fondé. L'
art. 273 al. 1 LP
autorise le juge du séquestre à fixer des sûretés en garantie de la créance en dommages-intérêts découlant pour le séquestre de la même disposition légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sûretés doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dès que celle-ci a été déterminée par le juge appelé à statuer au fond selon l'
art. 273 LP
, c'est-à-dire sans que le créancier doive être renvoyé à se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était amené à devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne serait précisément plus au bénéfice de sûretés.
On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du séquestrant des sûretés à concurrence d'une somme déterminée, mais sans en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espèce, le premier juge a fixé la forme des sûretés en exigeant un dépôt à la Caisse du Tribunal de première instance. Or le recourant ne critique pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle soit insoutenable.
10.
Le recourant reproche encore au magistrat intimé d'avoir inclus dans le dommage auquel S. pourrait être exposé par un séquestre injustifié les frais d'une éventuelle procédure en contestation du cas de séquestre selon l'
art. 279 al. 2 LP
, d'une procédure en validation du séquestre et ceux de poursuite et de séquestre.
BGE 113 III 94 S. 101
a) Les sûretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre - tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution - doivent être avancés par le séquestrant (
art. 68 al. 1 LP
). Or si le séquestre est injustifié, ces frais restent à la charge du poursuivant, qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélèvement sur le produit de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothèse où sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue à l'
art. 273 LP
exclue. Il est donc bien exact, comme le relève le recourant, que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure où le premier juge en a tenu compte pour fixer le montant des sûretés, sa décision ne repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois être annulée que si son résultat est lui-même arbitraire, ce qui doit encore être examiné.
b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre au sens de l'
art. 279 al. 2 LP
.
Une telle action aurait d'ailleurs été vouée à l'échec du seul fait que S. était domicilié à l'étranger (
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
). C'est dès lors à tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul du montant des sûretés, des frais que le séquestré pourrait être amené à encourir dans le cadre d'une telle procédure.
c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre au sens de l'
art. 278 LP
, deux questions se posent. Il y a d'une part lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur à l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'
art. 273 LP
. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement exposé à subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (
ATF 34 II 283
, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct, les frais du procès en validation constituant un dommage indirect qui ne donne pas lieu à réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les références in
ATF 93 I 284
consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT, op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les frais exposés
BGE 113 III 94 S. 102
par la procédure en validation est insoutenable, dans la mesure où une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables à la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (
ATF 86 I 269
). Le recourant ne démontre dès lors pas le caractère arbitraire de la décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette première question, que confirmer l'
ATF 93 I 284
consid. 5b. Sur le second point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié, l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par l'action qui tendait à le valider, car le rejet de celle-ci conduira précisément à démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.
Cette opinion n'est pas entièrement fondée. En effet, les dépens alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entièrement les frais exposés, dans la mesure où ils ne constituent qu'une participation aux honoraires de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout, le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne pas être à même de payer les frais et dépens mis à sa charge, de sorte que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais n'est donc pas une sûreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour cette part du dommage. Le recourant ne démontre dès lors pas que sur ce dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
11.
Le recourant reproche enfin au magistrat intimé d'avoir retenu, comme élément du dommage auquel le séquestré est exposé, l'indisponibilité des biens placés sous main de justice durant la procédure en validation du séquestre, d'avoir considéré que la durée de ce procès peut être estimée à cinq ans, et d'avoir retenu un taux de 12% pour le prêt que l'intimé devrait obtenir pour pouvoir disposer de disponibilités de même valeur que les biens séquestrés.
a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans aucun doute la base même du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE, op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 178; MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dès lors à bon
BGE 113 III 94 S. 103
droit que le magistrat intimé a procédé à une estimation de la durée du procès au fond. A ce sujet, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation à celle du juge, ce qui ne suffit pas à en démontrer le caractère insoutenable, soit arbitraire. Il est d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procès sera long. Pour établir qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire administrer des preuves à l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt que la Cour de justice pourrait être amenée à rendre sur appel. Ces seuls éléments suffisent à rendre soutenable l'appréciation du premier juge estimant à cinq ans la durée de cette procédure.
b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité frappant les biens de sa partie adverse ne peut être retenue qu'à concurrence de 625'000.-- francs, plus intérêts et frais, montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également à bon droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%) l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée à ce sujet. Mais sur ce point, la décision attaquée ne relève pas encore de l'arbitraire; le taux est sans doute très élevé, mais pas encore illicite, s'agissant d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait être offerte.
Toutefois, le taux de l'intérêt des sommes que l'intimé devrait emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas à établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous main de justice ne produisent pas d'intérêts. Le contraire ressort même à l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché où ils sont productifs d'intérêts appréciables. Or le produit des biens séquestrés doit être imputé sur l'intérêt à payer sur les sommes empruntées. On ne peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi, pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sûretés, est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
12.
Le montant des sûretés imposées au recourant a dès lors été fixé de manière arbitraire dans la mesure où il est fondé sur un
BGE 113 III 94 S. 104
total de biens mis sous main de justice dépassant de beaucoup (225'000 francs) ceux à concurrence desquels le séquestre a été accordé, où il prend en considération les frais d'une action en contestation du cas de séquestre et de poursuite et où il ne tient pas compte du fait que les biens frappés par la mesure sont productifs d'intérêts qui doivent être imputés sur le dommage résultant d'un emprunt.
Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant, que les sûretés ne peuvent être fixées à un montant dépassant en ordre de grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui permet de calculer les sûretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.
Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé à un dommage du fait d'affaires manquées, et même qu'il a déjà été empêché, en raison de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un séquestre et dont l'
art. 273 LP
permet d'obtenir la réparation comporte non seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois, l'intimé n'a en l'espèce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des sûretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
13.
Vu la nature purement cassatoire du recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut procéder au calcul des sûretés qui peuvent être fixées de manière soutenable, mais doit se borner à constater que les éléments d'appréciation retenus de manière insoutenable par le premier juge suffisent à démontrer que les sûretés imposées le 7 juillet 1986 sont nettement trop élevées.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 I 165
25. Arrêt du 3 mai 1968 dans la cause Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon, Succursale du Landeron SA. contre Département fédéral des transports et communications et de l'énergie.

regeste:
Regeste
Vom Personenbeförderungsregal ausgenommene Fahrten: Art. 4 der Vollziehungsverordnung II zum Postverkehrsgesetz, vom 4. Januar 1960 (AS 1960 S. 29).
Die Beförderung durch einen Hilfsbetrieb ist für einen Industriebetrieb nur dann notwendig - und daher vom Regal ausgenommen -, wenn öffentliche Transportunternehmungen keine oder keine genügenden Verkehrsverbindungen bieten (Art. 4 Abs. 2).
Wann sind diese Verbindungen ungenügend?

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 94 I 165 S. 165
A.-
La Fabrique d'horlogerie de Fontainemelon exploite au Landeron une succursale qui fabrique principalement des montres et des pendulettes électroniques. Le personnel qui y
BGE 94 I 165 S. 166
travaille habite soit dans la commune même, soit dans les localités avoisinantes. Le Département fédéral des postes et des chemins de fer (dénommé actuellement: Département fédéral des transports et communications et de l'énergie; en abrégé: le Département), lui a reconnu, depuis 1961, le droit de transporter ses ouvriers de leur domicile à leur lieu de travail, et vice versa, au moyen de deux véhicules automobiles, l'un reliant Nods, Lignières et La Neuveville au Landeron, l'autre partant du Landeron pour y revenir en passant par St-Jean, Gals, Thielle, Cornaux et Cressier. La reconnaissance, de durée limitée, fut régulièrement renouvelée jusqu'au 31 mars 1968.
B.-
Le 3 octobre 1967, la Succursale du Landeron demanda au Département le renouvellement de la reconnaissance dont elle bénéficiait, en même temps que la faculté de prolonger le second circuit jusqu'à Marin, St-Blaise et Neuchâtel.
Par décision du 25 janvier 1968, le Département renouvela, pour une durée indéterminée, la reconnaissance du droit de transporter le personnel sur les deux circuits prémentionnés; en revanche, il refusa, conformément aux préavis des CFF et de la Compagnie des tramways de Neuchâtel, le prolongement du second circuit jusqu'à Neuchâtel, admettant néanmoins ce prolongement jusqu'à Marin.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Succursale du Landeron conclut à l'annulation de la décision du Département du 25 janvier 1968, dans la mesure où elle l'a déboutée de sa demande, et à l'octroi de la reconnaissance du droit de transporter elle-même son personnel de Neuchâtel au Landeron, via St-Blaise. Elle fait valoir, en bref, que les ouvriers qu'elle envisage de recruter à Neuchâtel refuseraient de travailler à son service s'ils devaient utiliser le chemin de fer pour se rendre au Landeron, - que d'autre part il lui est impossible de modifier son horaire de travail pour permettre au personnel domicilié à Neuchâtel ou à St-Blaise de prendre le train.
Le Département conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance d'exécution II de la loi sur le service des postes, du 4 janvier 1960, le transport des personnes qui sert à l'exercice d'une industrie étrangère à
BGE 94 I 165 S. 167
la branche des transports est soustrait à la régale - instituée par l'article premier en faveur de la Confédération - lorsque certaines conditions sont remplies, notamment lorsque le transport est nécessaire à l'exercice de l'industrie en question. Aux termes de l'alinéa 2 de ce même article, "un transport est nécessaire à l'exercice d'une industrie lorsqu'il n'existe pas de relations de transport assurées par des entreprises de transports publics (art. 11, 2e al.), ou que ces relations sont insuffisantes". Il faut entendre par entreprise de transports publics "les entreprises de transport de la Confédération, ainsi que les entreprises de transport concessionnaires, à l'exception des entreprises d'automobiles titulaires d'une concession II" (art. 11 al. 2).
Il ressort de l'art. 4 de l'ordonnance qu'en cas d'accomplissement des conditions énoncées, les transports qui servent à l'exercice d'une industrie échappent au monopole étatique et n'ont pas besoin d'être au bénéfice d'une concession. Il suffit qu'en vertu de la compétence que lui attribue l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance, le Département constate qu'ils ne sont pas soumis à la régale. La décision du Département est ainsi une simple reconnaissance.
L'application de l'art. 4 de l'ordonnance exige la comparaison d'intérêts opposés. Seules sont soustraites à la régale les courses qui se révèlent nécessaires, ce qui est le cas lorsque les moyens de transports publics sont inexistants ou insuffisants. Ainsi, loin de tenir compte exclusivement des besoins des entreprises privées, l'art. 4 de l'ordonnance vise aussi à protéger les entreprises de transports publics. Pour décider si les transports publics existants sont suffisants ou non, il faut dès lors confronter l'intérêt qu'a une industrie à transporter elle-même son personnel, et celui des entreprises de transports publics à éviter une concurrence. C'est uniquement dans l'hypothèse où le premier l'emporte sur le second que les moyens de transports publics doivent être considérés comme insuffisants et que l'organisation de courses privées peut, en conséquence, être tenue pour nécessaire.
En l'espèce, les ouvriers qui habitent Neuchâtel ou St-Blaise peuvent effectuer en train, sur une ligne des CFF, le parcours entre leur domicile et le lieu de leur travail. Ainsi, même si l'on ne tient pas compte de la ligne de tramway qui relie Neuchâtel à St-Blaise, il existe des moyens de transport assurés par une entreprise publique pour se rendre de ces localités au
BGE 94 I 165 S. 168
Landeron. Il reste à examiner si, au regard des intérêts en jeu ces moyens sont suffisants ou non.
2.
La recourante prétend qu'elle ne peut engager à son service des personnes domiciliées à Neuchâtel et à St-Blaise sans les transporter elle-même entre leur domicile et leur lieu de travail.
Sans doute la pénurie de main-d'oeuvre se fait sentir aujourd'hui dans bien des entreprises et la recourante, qui ne peut recruter sur place tout son personnel, en souffre vraisemblablement aussi; il est dès lors compréhensible que, pour attirer des ouvriers du dehors, elle cherche à leur offrir des conditions de transport qui leur soient favorables et leur fassent perdre le moins de temps possible. Cependant, la situation de la recourante n'est pas exceptionnelle: les industries de quelque importance installées dans de petites localités se heurtent à des difficultés analogues; il en est de même des entreprises situées en ville, dont le personnel doit parcourir parfois un long trajet pour se rendre au travail. Dans ces conditions, le refus que le Département a opposé à la recourante ne l'a pas gravement défavorisée; en tout cas, il n'est pas question d'inégalité de traitement.
Comparé à l'intérêt de la recourante à l'admission de ses conclusions, celui des entreprises de transports publics au maintien de la décision attaquée paraît prépondérant. Si la recourante obtenait satisfaction dans le cas particulier, toutes les entreprises privées dont le personnel n'habite pas à proximité immédiate du lieu de travail pourraient revendiquer le droit d'organiser des courses par automobiles. Les entreprises de transports publics, qu'il s'agisse de compagnies de chemins de fer, de tramways ou d'autobus, pâtiraient sérieusement de cette concurrence, alors que les prestations qu'elles doivent assumer en faveur du public les grèvent parfois lourdement.
3.
La recourante prétend en outre que l'horaire des chemins de fer est mal adapté à son horaire de travail, qui ne peut être modifié. Cet argument manque également de pertinence.
En prenant le matin le train de 6 h 17 à Neuchâtel et de 6 h 23 à St-Blaise, le personnel qui habite ces localités arrive au Landeron à 6 h 38, soit assez tôt pour atteindre les locaux de la recourante à 6 h 55, heure à laquelle ils doivent s'y présenter. Pendant la pause de midi, qui va de 12 h à 13 h 25, ce personnel est probablement obligé de rester au Landeron,
BGE 94 I 165 S. 169
qu'il soit transporté en chemin de fer ou dans un véhicule de la recourante; il n'est dès lors pas nécessaire de se demander si les horaires concordent à ce moment-là. En revanche en fin de journée, l'horaire des courses de chemin de fer est moins favorable; finissant leur travail à 17 h 35, les ouvriers ne peuvent prendre au Landeron le train de 17 h 29 qui parvient à St-Blaise à 17 h 42 et à Neuchâtel à 17 h 48; ils doivent attendre le convoi suivant qui, partant du Landeron à 18 h 35, arrive à St-Blaise à 18 h 48 et à Neuchâtel à 18 h 54. Il suffirait cependant, pour que le personnel puisse s'embarquer dans le train de 17 h 29 et regagner son domicile rapidement, de modifier légèrement l'horaire du travail, par exemple en fixant la cessation du travail à 17 h 10 ou 17 h 15 et en avançant à 13 h ou à 13 h 05 l'heure de la reprise après la pause de midi. Même si ce changement devait entraîner l'application de deux horaires quelque peu différents dans l'entreprise de la recourante, il ne paraît pas insupportable. La recourante pourrait d'autant mieux s'en accommoder que ses ouvriers de Neuchâtel et de St-Blaise formeraient vraisemblablement un petit groupe, qu'elle pourrait occuper dans un même atelier. D'autres entreprises sont également obligées par les circonstances de renoncer à un horaire uniforme.
Quoi qu'il en soit, les inconvénients qu'une modification d'horaire ferait subir à la recourante paraissent moins importants que les conséquences auxquelles l'admission du recours exposerait les entreprises de transports publics. Si les entreprises privées avaient le droit de transporter elles-mêmes leur personnel toutes les fois que leur horaire de travail ne s'adapte pas à un quart d'heure près, à celui des chemins de fer, des tramways ou des autobus, les entreprises de transports publics risqueraient de perdre une grande partie de leur clientèle régulière.
C'est en vain que la recourante prétend que le personnel domicilié à Neuchâtel ou à St-Blaise n'utiliserait en aucun cas le chemin de fer pour venir au Landeron. Il s'agit là d'une supposition que pourraient aussi bien alléguer de nombreuses industries situées en un lieu desservi par un service de transports publics.
4.
En conclusion, l'intérêt que la recourante peut invoquer en faveur de l'extension de ses courses en automobile jusqu'à St-Blaise et Neuchâtel ne prévaut pas sur celui des entreprises de transports publics à la confirmation de la décision attaquée.
BGE 94 I 165 S. 170
Les moyens de transports publics devant être considérés comme suffisants, la prolongation de trajet requise n'est pas "nécessaire" au sens de l'art. 4 al. 2 de l'ordonnance du 4janvier 1960. Il s'ensuit que la recourante ne remplit pas toutes les conditions dont dépend l'inapplicabilité de la régale du transport des personnes et que, partant, le recours est mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
109 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. März 1983 i.S. Bundesamt für Justiz gegen Franz Hagn und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von preisgünstigen Wohnungen durch Personen im Ausland an Orten mit Wohnungsnot (
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
).
1. Das Vorliegen einer Wohnungsnot im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
darf nur mit Zurückhaltung angenommen werden; zur Beurteilung dieser Frage sind vorab die kantonalen und kommunalen Behörden zuständig (E. 3a). Muss eine Wohnungsnot im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
angenommen werden, so ist um so sorgfältiger zu prüfen, ob auch zu einem massvollen Preis kein inländischer Käufer für das betreffende Grundstück gefunden werden kann (E. 3c).
2. Der inländische Verkäufer hat der Bewilligungsbehörde nachzuweisen, dass auch zu einem Preis, der eine günstige Vermietung der Wohnungen erlaubt, kein inländischer Investor für das betreffende Objekt gefunden werden konnte (E. 4).
3. Preisgünstige Wohnungen im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
liegen nur vor, wenn der verlangte Mietzins im Preis niedrig und nicht nur im Verhältnis zum gebotenen Komfort günstig ist. Zur Feststellung der Preisgünstigkeit ist ein Mietzinsvergleich mit anderen einfach ausgebauten Wohnobjekten des Lageortes vorzunehmen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 109 Ib 1 S. 2
Am 24. September 1979 schlossen der deutsche Staatsangehörige Franz Hagn, Fürstenfeldbruck, einerseits und die Grüebler AG, die Elektro Geiger AG sowie die Bato AG andererseits einen Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages betreffend die Grundstücke Nummern 161 und 2140 an der Eichenstrasse in Wittenbach, samt dem sich darauf im Bau befindlichen Zehnfamilienhaus mit unterirdischem Garagenanteil.
Am 5. Oktober 1979 ersuchte J. H. Mayer im Auftrag von Franz Hagn beim Bezirksamt St. Gallen um Erteilung der Erwerbsbewilligung für den vereinbarten Grundstückerwerb gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (SR 211.412.41; BewB). Diesem Gesuch lag eine Bestätigung des Bundesamtes für Wohnungswesen vom 29. Mai 1979 bei, wonach die auf den fraglichen Grundstücken im Bau befindlichen Wohnungen als preisgünstig zu bezeichnen seien und in der Gemeinde Wittenbach Wohnungsnot herrsche. In seiner Stellungnahme vom 6. November 1979 bestritt der Gemeinderat Wittenbach, dass in der Gemeinde Wohnungsnot herrsche und bezweifelte überdies die
BGE 109 Ib 1 S. 3
Preisgünstigkeit der Wohnungen. Das Bezirksamt St. Gallen erhob darauf zusätzliche Beweisunterlagen und unterbreitete das Gesuch am 15. Januar 1980 dem Gemeinderat Wittenbach erneut zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 21. Februar 1980 bekräftigte dieser seinen Antrag auf Verweigerung der Bewilligung. Die Zentralstelle für Wohnungsbau des Kantons St. Gallen stellte in ihrem Schreiben vom 25. März 1980 fest, die Mietzinse für die sich im Bau befindlichen Wohnungen lägen an der obersten Grenze der Preisgünstigkeit.
In seinem Entscheid vom 2. Mai 1980 erteilte das Bezirksamt St. Gallen die nachgesuchte Erwerbsbewilligung. Gegen diesen Entscheid erhob das Bundesamt für Justiz als beschwerdeberechtigte Bundesbehörde im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c BewB
Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen, der diese jedoch mit Entscheid vom 24. Februar 1981 abwies und das angefochtene Erkenntnis bestätigte.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Justiz dem Bundesgericht, den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 24. Februar 1981 aufzuheben und die vom Beschwerdegegner nachgesuchte Bewilligung folglich zu verweigern, eventuell die Sache zur Neuüberprüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die beschwerdeführende Behörde macht die Verletzung von Bundesrecht geltend. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Franz Hagn sowie der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
a) Strittig ist zunächst, ob in Wittenbach überhaupt eine Wohnungsnot im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
herrscht. Nach
Art. 13a Abs. 2 BewV
ist über die Frage, ob Wohnungsnot in der betreffenden Gemeinde herrsche, die Stellungnahme des Bundesamtes für Wohnungswesen einzuholen. Nach der Praxis des Bundesamtes für Wohnungswesen ist Wohnungsnot gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
stets dann anzunehmen, wenn die betreffende Gemeinde der Bundesgesetzgebung über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen unterstellt ist.
In
BGE 108 Ib 107
E. 3a musste das Bundesgericht wegen der besonderen Lage des damaligen Falles nicht prüfen, ob diese
BGE 109 Ib 1 S. 4
Praxis die Anforderungen von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
in Verbindung mit
Art. 13a Abs. 2 BewV
erfüllt; heute besteht jedoch Anlass, diese "Praxis" des Bundesamtes für Wohnungswesen zu kritisieren: Es leuchtet ohne weiteres ein, dass die in
Art. 13a Abs. 2 BewV
erwähnte "Stellungnahme des Bundesamtes für Wohnungswesen" nicht einfach darin bestehen kann, der kantonalen Bewilligungsbehörde mitzuteilen, ob die betreffende Gemeinde in der Verordnung über die Unterstellung von Gemeinden unter den Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 11. Dezember 1978 (SR 221.213.12) aufgeführt sei oder nicht; das kann die kantonale Behörde natürlich auch selbst ohne weiteres feststellen.
Der Begriff der Wohnungsnot in der Missbrauchsgesetzgebung des Mietrechtes steht ausschliesslich im Dienste sozialpolitischer Zielsetzungen und wird deshalb weit ausgelegt; demgegenüber bedeutet der Verkauf eines Grundstückes an eine Person im Ausland zu Vermögensanlagezwecken ein Abweichen von einem grundlegenden Prinzip schweizerischen Bodenrechts: Hier darf daher das Bestehen einer Wohnungsnot nur mit der erforderlichen Zurückhaltung angenommen werden. Dem Bundesamt für Justiz ist deshalb beizupflichten, wenn es erklärt, der Begriff der Wohnungsnot müsse im Bereiche der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland restriktiver als im Mietrecht ausgelegt werden. Das Bundesamt für Wohnungswesen soll bei der Frage des Bestehens von Wohnungsnot im Sinne der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland für eine gewisse Vereinheitlichung der Praxis in den Kantonen sorgen. Da Wohnungsnot gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
nur mit der erforderlichen Zurückhaltung angenommen werden darf, hat das Bundesamt für Wohnungswesen demnach vor allem dort einzuschreiten, wo diese Voraussetzung zu Unrecht als gegeben angesehen wird. Im übrigen ist aber zuzugeben, dass
Art. 13a Abs. 2 BewV
unglücklich formuliert ist und den unrichtigen Eindruck entstehen lässt, die Beurteilung der Frage der Wohnungsnot sei vorab Sache des Bundesamtes für Wohnungswesen. Statt dessen verhält es sich gerade umgekehrt: Die der Sache näher stehenden kantonalen und kommunalen Behörden sind in erster Linie dazu berufen, die Frage zu beurteilen.
Es ist also davon auszugehen, dass die Unterstellung einer Gemeinde unter die Missbrauchsgesetzgebung des Mietrechtes höchstens als ein Indiz für das Bestehen einer Wohnungsnot im Sinne
BGE 109 Ib 1 S. 5
von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
angesehen werden darf. Wie die Vorinstanz im übrigen zutreffend ausführt, ist die Frage des Bestehens einer Wohnungsnot aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei nach
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
nur ein Mangel an preisgünstigen Wohnungen in Betracht fällt. Deshalb kann die Frage der Wohnungsnot auch nicht ausschliesslich nach schematischen Grundsätzen (z.B. eine bestimmte Leerwohnungsziffer 3, bei deren Unterschreitung Wohnungsnot anzunehmen wäre) beurteilt werden (
BGE 108 Ib 108
). Insbesondere ist die Meinung der Gemeindebehörden angemessen zu berücksichtigen, namentlich dann, wenn diese Behörden ihren Standpunkt mit überprüfbaren Fakten belegen. Ausserdem ist die Stellungnahme des Bundesamtes für Wohnungswesen sowie auch allfälliger geeigneter kantonaler Behörden zu berücksichtigen. Eine wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang natürlich allfälligen projektierten oder bereits in Ausführung begriffenen anderen Wohnbauvorhaben zu.
b) Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat von Wittenbach erklärt, dass in der Gemeinde keine Wohnungsnot bestehe, ja es sei sogar beantragt worden, die Gemeinde aus dem Anwendungsbereich der Missbrauchsgesetzgebung im Mietwesen auszunehmen. Ausserdem nennt die Gemeinde verschiedene leerstehende Mietobjekte; weitere 35 Wohnungen seien im Bau und 82 andere Wohnbauprojekte seien vom Gemeinderat bereits bewilligt worden. Aus einer Aufstellung der Rechtsabteilung des Baudepartementes St. Gallen ergeben sich gar 233 neu projektierte Wohnungen. Auch die kantonale Zentralstelle für Wohnungsbau verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Stellungnahme der Gemeinde. Die Vorinstanz hat sich indessen nicht mit diesen Fakten auseinandergesetzt. Da das Bestehen einer Wohnungsnot im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
ohnehin nur mit der erforderlichen Zurückhaltung angenommen werden darf, ist diese Frage aufgrund der Aktenlage jedenfalls noch nicht schlüssig abgeklärt.
c) In diesem Zusammenhang ist noch auf die Relation zwischen dem Bestehen einer Wohnungsnot einerseits und dem im Rahmen von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
ebenfalls erforderlichen fehlenden inländischen Kaufsinteresse (vgl. dazu unten E. 4) andererseits hinzuweisen. Ist in einem bestimmten Gebiet eine Wohnungsnot anzunehmen, so besteht dort naturgemäss ein erhöhtes Kaufsinteresse für die noch vorhandenen Grundstücke, wird doch in einem solchen Gebiet eine Geldanlage mit zunehmender Wohnungsnot
BGE 109 Ib 1 S. 6
wirtschaftlich lohnender. Muss also in einem konkreten Fall tatsächlich eine Wohnungsnot angenommen werden, so muss um so sorgfältiger abgeklärt werden, ob auch zu einem massvollen Preis wirklich kein inländischer Käufer für das betreffende Grundstück gefunden werden kann.
4.
a) Sinn und Zweck von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
ist die Linderung einer bestehenden Wohnungsnot mit preisgünstigen Wohnungen. Die Bestimmung beruht auf einer gesetzlichen Rechtsgüterabwägung, bei welcher dem Interesse an der Linderung der Wohnungsnot ein höheres Gewicht beigemessen wurde als dem Interesse, das schweizerische Grundeigentum vor Überfremdung zu schützen: Im Falle einer Wohnungsnot macht somit der Gesetzgeber eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach sonst Zwecke der Vermögensanlage kein berechtigtes Erwerbsinteresse für Grundstücke in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland begründen (
Art. 6 Abs. 3 BewB
).
Aus
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
kann daher zum vornherein nur dann ein berechtigtes Erwerbsinteresse abgeleitet werden, wenn die Heranziehung ausländischen Kapitals zur Linderung der Wohnungsnot notwendig ist. Dies ist der Fall, wenn kein schweizerischer Investor bereit ist, auf dem betreffenden Grundstück preisgünstige Wohnungen zu erstellen oder, "wenn es sich um ein Grundstück mit neuerstellten preisgünstigen Wohnungen handelt", wenn kein Inländer bereit ist, diese Wohnungen zu erwerben. Bestünde nämlich für das betreffende Grundstück neben dem ausländischen auch ein inländisches Kaufsinteresse, so wäre in der Tat kein Grund für ein Abweichen vom grundsätzlichen Verbot der Vermögensanlage von Ausländern in schweizerisches Grundeigentum mehr zu erblicken; im Gegenteil würde die Berücksichtigung des ausländischen Kaufsinteresses in einem solchen Falle dem Sinn und Zweck der Norm geradezu zuwiderlaufen: Besteht nämlich ein solches kumulatives Kaufsinteresse, so hat der Verkauf des Grundstückes an die Person im Ausland nach den Grundsätzen der Preisbestimmung aufgrund von Angebot und Nachfrage tendenziell eine Preissteigerung zur Folge, was notwendigerweise auf die Mietzinse durchschlägt und damit dem Ziel der Bestimmung, preisgünstige Wohnungen zu schaffen, entgegensteht.
b) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat erklärt, es sei davon auszugehen, dass kein schweizerischer Kaufsinteressent für das strittige Grundstück habe gefunden werden können, ohne sich
BGE 109 Ib 1 S. 7
jedoch für diese Annahme auf konkrete und fehlgeschlagene Bemühungen der Verkäuferschaft, einen inländischen Käufer zu finden, berufen zu können. Abgestellt wird einzig auf die "allgemeine Erfahrung", dass ein solches Interesse fehle, wenn der Leerwohnungsbestand während einer Dauer von drei Jahren unter der für die Annahme von Wohnungsnot massgeblichen Grenze von 0,5% verharre.
Diese Sachverhaltsabklärung vermag die vom Bundesrecht gestellten Anforderungen (
Art. 23 BewV
) nicht zu erfüllen. Daran ändert auch die (unbelegte) Behauptung des Beschwerdegegners nichts, das Grundstück habe nicht an einen Inländer verkauft werden können, kann doch nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, dass der Verkauf an einen Ausländer nur um eines höheren Preises willen ins Auge gefasst wurde. Die Verkäuferschaft trägt die Beweislast dafür, dass trotz allen zumutbaren Bemühungen kein schweizerischer Investor für das betreffende Objekt gefunden werden konnte; dabei hat die Verkäuferschaft der Bewilligungsbehörde im einzelnen darzutun, welche Schritte sie unternommen hat (z.B. Durchführung einer genügend langen Inseratenkampagne). Die Verkäuferschaft muss alsdann ernsthaft und dennoch erfolglos mit den sich allenfalls meldenden inländischen Interessenten verhandelt haben, wobei sie das Objekt zu einem Preise anzubieten hat, welcher eine preisgünstige Vermietung der zu erstellenden oder bereits erstellten Wohnungen im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
erlaubt. Die Behörde wird auch abzuklären haben, warum solche Verkaufsbemühungen gescheitert sind.
5.
In ihrem neuen aber dennoch zulässigen Vorbringen (vgl. E. 1) bezweifelt die beschwerdeführende Behörde alsdann, ob die strittigen Wohnungen überhaupt als preisgünstig im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
angesehen werden dürfen.
a) Nach
Art. 13a Abs. 1 BewV
gelten Wohnungen als preisgünstig, wenn sich deren Erstellungskosten im Rahmen der Grenzen halten, welche das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement gestützt auf Art. 51 der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 30. November 1981 (VWEG; SR 843.1) festsetzt. Auch diese Verordnungsbestimmung ist missverständlich formuliert. In Wirklichkeit bestimmt die vom Volkswirtschaftsdepartement bzw. vom Bundesamt für Wohnungswesen in Anwendung von
Art. 51 Abs. 2 VWEG
festgelegte obere Preisgrenze für das in Frage stehende Bauobjekt nur die Kategorie von Wohneinheiten, die überhaupt für einen Verkauf zu dem sonst
BGE 109 Ib 1 S. 8
grundsätzlich verbotenen Zwecke der Vermögensanlage an Personen im Ausland in Betracht fällt: Danach entfällt im Rahmen von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
zunächst eine Erwerbsmöglichkeit für alle luxuriösen Wohnbauten, ist doch die Wohnbauförderung auf den Bau einfacher Wohnungen ausgerichtet, die aber dennoch eine "gute bauliche Qualität und hohen Wohnwert aufweisen" müssen (
Art. 62 Abs. 2 VWEG
; vgl. zu den luxuriösen Wohnbauten auch die diesbezüglichen Ausführungen Bundesrat Furglers im Ständerat, Sten.Bull. StR 1973, S. 21: "Was uns vor allem Sorge bereitet, ist die Wohnungsnot in jenem Bereich, den ich als tragbare Wohnungen für unsere mit durchschnittlichen Einkommen ausgestatteten Mitbürger bezeichnen möchte. Für den luxuriösen Wohnungsbau sind bis jetzt immer, auch ohne dass wir Bremsen hätten lösen müssen, Mittel freigestellt worden."). Die Erstellungskosten sind unter Beachtung der in der Wohnbauförderungsgesetzgebung gestellten Qualitätsforderungen (vgl. z.B. zum vorgeschriebenen Schall- und Wärmeschutz
Art. 50 VWEG
) niedrig zu halten, weil diese Kosten notwendig auf die Mietzinse durchschlagen.
Damit eine preisgünstige Wohnung im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
vorliegt, ist aufgrund der gesetzlichen Regelung somit erforderlich, dass der verlangte Mietzins im Preise niedrig und nicht nur im Verhältnis zum gebotenen Komfort günstig ist (vgl. dazu auch den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 18. August 1980 i.S. Martin Würfel-Schwarz). Sonst müssten unter Umständen auch eigentliche Luxusobjekte als preisgünstig qualifiziert werden, was aber, wie dargelegt, in diesem Zusammenhang ausgeschlossen ist. Ob ein niedriger Mietzins gegeben ist, muss aufgrund von Mietzinsvergleichen mit anderen einfach ausgebauten Wohnobjekten des Lageortes beurteilt werden.
Der Stellungnahme des Bundesamtes für Wohnungswesen kommt diesbezüglich keine Bedeutung zu, hat es doch lediglich zu prüfen, ob sich die Erstellungskosten im Rahmen der Wohnbauförderungsgesetzgebung halten und damit überhaupt grundsätzlich für einen Verkauf an eine Person im Ausland in Frage kommen; da die örtlichen Behörden besser in der Lage sind, sich über die Günstigkeit der Mietzinse auszusprechen als das Bundesamt, ist die Regelung auch zweckmässig.
b) Die Mietzinse, die der Beschwerdegegner für die strittigen Wohnungen fordern will, qualifiziert der Gemeinderat von Wittenbach nicht als niedrig: In der Gemeinde Wittenbach zählten
BGE 109 Ib 1 S. 9
diese Wohnungen "zu den teuren". Ausserdem liegen die Mieten auch nach Ansicht der st. gallischen Zentralstelle für Wohnungsbau "an der obersten Grenze der Preisgünstigkeit". Die Vorinstanz hat sich nicht mit diesen Meinungen auseinandergesetzt, sondern die Frage der Preisgünstigkeit der Wohnungen mit der in diesem Zusammenhang völlig irrelevanten Behauptung abgetan, es fehle eben an einem inländischen Interesse für die Wohnungen, was im übrigen, wie bereits dargetan (E. 4b), erst noch nicht feststeht.
Es ist ausserdem festzuhalten, dass es im vorliegenden Fall um eine Erwerbsbewilligung für bereits erstellte Wohnungen geht. Dies steht zwar einer Bewilligung nach
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
nicht grundsätzlich entgegen, doch ist zu berücksichtigen, dass durch eine solche ausländische Investition, jedenfalls unmittelbar, keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden. Das Äquivalent dieser Tatsache sieht die Botschaft des Bundesrates darin, dass sich der Ausländer dafür mit einer "limitierten Rendite" zufrieden gebe (BBl 1972 II 1258). Bei der Festsetzung der Mietzinse ist dem stets Rechnung zu tragen. Jedenfalls bildet die Zulassung einer Bruttorendite von 6-7%, wie sie bei den vom Beschwerdegegner vorgeschlagenen Ansätzen erreicht werden soll, in diesem Zusammenhang ein nicht zu überschreitendes Maximum.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall weder feststeht, ob in Wittenbach überhaupt eine Wohnungsnot im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. d BewB
vorliegt, noch, ob kein inländisches Kaufsinteresse für das strittige Grundstück besteht; ebensowenig erstellt ist alsdann, ob die Wohnungen als preisgünstig angesehen werden dürfen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Beschwerde des Bundesamtes für Justiz im Sinne des gestellten Eventualantrages gutzuheissen. Zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen ist die Sache in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
direkt an die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde, das Bezirksamt St. Gallen, zurückzuweisen.
Als unterliegende Partei hat Franz Hagn die Gerichtskosten zu tragen.


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Urteilskopf
87 I 182
29. Auszug aus dem Urteil vom 31. Mai 1961 i.S. Hanhart gegen Gemeinde Diessenhofen und Bezirksrat Diessenhofen.

regeste:
Regeste
Beteiligung der Wehrmänner an Wahlen und Abstimmungen.
Befugnis der nach der Zustellung des Abstimmungsmaterials einrückenden Wehrmänner zur vorzeitigen Ausübung des Stimmrechts (Art. 9 Abs. 1 des BRB vom 10. Dezember 1945 betreffend die Beteiligung der Wehrmänner an eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Wahlen und Abstimmungen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 87 I 182 S. 182
Aus dem Tatbestand:
Am 4./5. März 1961 fanden in Diessenhofen Gemeindewahlen statt, u.a. für den Stadtammann und die Mitglieder des Stadtrates. Bei der Stadtammannwahl erreichte Bruno Meier gerade das absolute Mehr und wurde als gewählt erklärt.
BGE 87 I 182 S. 183
Rudolf Hanhart führte gegen diese Wahl Beschwerde. Er machte eine Reihe von Unregelmässigkeiten geltend, verlangte im Hinblick auf das knappe Wahlergebnis eine genaue Kontrolle der Wahl und warf die Frage auf, wie die von Friedrich Orsinger am Donnerstag, den 2. März 1961 vor dem Einrücken in den Militärdienst abgegebene Stimme behandelt worden sei.
Der Bezirksrat Diessenhofen führte eine Untersuchung durch und wies am 19. März 1961 die Beschwerde ab. Er stellte eine Unregelmässigkeit fest, die jedoch keinen Einfluss auf das Wahlergebnis hatte, und führte aus, dass der Gemeindebuchhalter die von Orsinger am Donnerstag vor den Wahlen abgegebenen Stimmzettel mit Recht vernichtet habe, da die vorzeitige Stimmabgabe gemäss § 21 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953 erst ab Freitag erfolgen könne.
Gegen diesen Entscheid führt Rudolf Hanhart Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
. Das Bundesgericht heisst sie gut und hebt den Entscheid des Bezirksrats und die Wahl des Stadtammanns auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Es ist unbestritten, dass Orsinger auf den Wahltermin durch einen persönlichen Marschbefehl zu einem Wiederholungskurs nach Willisau aufgeboten war, wo er schon am Abend des 2. März 1961 einzurücken hatte; dass er deshalb am Donnerstag den 2. März seine Stimmkarte und die Wahlzettel in einem verschlossenen Umschlag auf der Gemeindekanzlei abgab; dass der Gemeindebuchhalter Sommerhalder sie in Vertretung des Stimmregisterführers entgegennahm mit der Bemerkung, das sei in Ordnung; dass Sommerhalder dann aber die Wahlzettel als ungültig vernichtete, nachdem er das kantonale Wahlgesetz konsultiert und gefunden hatte, dass nach dessen § 21 Abs. 2 die vorzeitige Stimmabgabe nur am Freitag und Samstag gestattet ist. Der Bezirksrat hat die von Hanhart deswegen
BGE 87 I 182 S. 184
erhobene Beschwerde abgewiesen mit der Begründung, das Vorgehen Sommerhalders entspreche dem Wahlgesetz.
Die Ausübung des Stimmrechts durch Wehrmänner ist jedoch auch mit Bezug auf kantonale Angelegenheiten durch das Bundesrecht geordnet, nämlich durch den BRB betreffend die Beteiligung der Wehrmänner an eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Wahlen und Abstimmungen vom 10. Dezember 1945 (BS I S. 165). Diese bundesrechtliche Regelung ist abschliessend; die Kantone sind lediglich ermächtigt, ihre Wahlgesetze derselben anzupassen, aber nicht befugt, davon abweichende Vorschriften zu erlassen (
BGE 70 I 244
Erw. 3). Sie würde dem thurgauischen Wahlgesetz selbst dann vorgehen, wenn dieses nicht in § 22 ausdrücklich bestimmte, dass die Beteiligung der Wehrmänner an Wahlen und Abstimmungen auch für Kanton und Gemeinde nach den eidgenössischen Vorschriften erfolgt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 des zitierten BRB ist Wehrmännern, die nach Zustellung des Abstimmungsmaterials an die Stimmberechtigten der Wohngemeinde einzurücken haben, Gelegenheit zu geben, vor dem Einrücken das Stimmrecht auszuüben. Diese Vorschrift steht zwar im Titel über die eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen, ist aber gemäss Art. 13 Abs. 3 entsprechend auch auf diejenigen der Kantone und Gemeinden anzuwenden. (Die Verweisung bezieht sich nicht nur, wie aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 geschlossen werden könnte, auf durch Vermittlung der Truppe durchgeführte Abstimmungen, sondern auch auf den Sonderfall von Art. 9 Abs. 1; gerade wenn, wie hier, bei der Truppe keine Abstimmung stattfindet, ist es erst recht wichtig, dass der Wehrmann sein Stimmrecht in der Wohngemeinde ausüben kann.) Orsinger, dem das Abstimmungsmaterial zugestellt worden war, war danach berechtigt, sein Stimmrecht in Diessenhofen "vor dem Einrücken" auszuüben. Da er schon am Donnerstag Abend einrücken musste, war die kantonalrechtliche Beschränkung
BGE 87 I 182 S. 185
auf Freitag und Samstag nicht anwendbar,weil zum Bundesrecht in Widerspruch stehend; dieses gewährt das Recht von der Zustellung des Abstimmungsmaterials an.
Gemeinde und Bezirksrat Diessenhofen bestreiten denn auch nicht, dass Orsinger wegen des Aufgebots an sich zur Stimmabgabe schon am Donnerstag berechtigt war. Sie machen lediglich geltend, er habe sich nicht auf den Militärdienst als Grund hiefür berufen, geschweige denn durch Vorlage des Dienstbüchleins und des Marschbefehls ausgewiesen, wie das die allgemeinen Erläuterungen auf dem Aufgebotsplakat verlangten. Ob Orsinger bei seiner vorzeitigen Stimmabgabe den Militärdienst als Grund erwähnt hat oder nicht, darüber gehen die Darstellungen der Parteien auseinander. Der Gemeindebuchhalter Sommerhalder sagte in seiner Einvernahme durch das Bezirksamt aus, Orsinger habe erklärt, er müsse fort und sei am Sonntag nicht da. Das Bezirksamt klärte diesen Punkt nicht näher ab, obwohl Hanhart schon in der kantonalen Beschwerde geltend gemacht hatte, Orsinger habe in den Militärdienst einrücken müssen. In einer öffentlichen Erklärung präzisierte Sommerhalder, von Militärdienst sei kein Wort gefallen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Auch wenn die Darstellung Sommerhalders richtig ist, war Orsinger zur vorzeitigen Stimmabgabe berechtigt. Massgebend hiefür ist, dass er tatsächlich zum Militärdienst einrücken musste, nicht, ob er sich hierauf berufen und Dienstbüchlein und Marschbefehl vorgewiesen hat; der Hinweis auf diese Beweismittel in den allgemeinen Erläuterungen auf dem Aufgebotsplakat stellt zweifellos kein Gültigkeitserfordernis dar. Wenn der Beamte auf der Gemeindekanzlei Stimmkarte und Wahlzettel von ihm entgegennahm auf die blosse Berufung auf seine Abwesenheit hin und dazu bemerkte, es sei in Ordnung, hatte Orsinger keinen Anlass, sich noch besonders auf den Militärdienst zu berufen und gar darüber auszuweisen. Sommerhalder hat ihn nicht etwa (wie die Gemeinde in der Beschwerdeantwort behauptet)
BGE 87 I 182 S. 186
zu der irrtümlichen Auffassung bewogen, er sei zur vorzeitigen Stimmabgabe berechtigt; diese Auffassung war vielmehr richtig, und wegen des Verhaltens des Beamten hat er es lediglich unterlassen, sie näher zu begründen und zu belegen, wozu er sonst ohne weiteres in der Lage gewesen wäre. Durch die Nichtberücksichtigung der Stimme Orsingers ist somit entgegen den Vorschriften des Bundesrechtes ein Stimmberechtigter von der Teilnahme an den Wahlen ausgeschlossen worden.
Dass dadurch das Ergebnis der Wahl des Stadtammans beeinflusst werden konnte, wird mit Recht nicht bestritten.


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Urteilskopf
116 Ib 169
23. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1990 i.S. Einwohnergemeinde Diegten und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 USG
; kantonalrechtliche Enteignung für eine Reststoffdeponie, vorbereitende Handlungen.
Bundesrecht wird auch verletzt, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird. Entsprechende Rügen sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (E. 1).
Wenden die Kantone bei der Erfüllung der ihnen gemäss dem Bundesgesetz über den Umweltschutz obliegenden Aufgaben kantonales Enteignungsrecht an, so bleibt dieses selbständiges kantonales Recht (E. 2a). Die Verwaltungsgerichte haben im Streitfall die Anwendung des kantonalen Rechts auch aufgrund der Anforderungen von
Art. 6 EMRK
frei zu prüfen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 116 Ib 169 S. 169
Der Kanton Basel-Landschaft will im Rahmen der Standortauswahl für eine Reststoffdeponie die hydrogeologischen Verhältnisse im Lenztälchen untersuchen lassen. Für die Abklärungen sollen mehrere Probebohrungen vorgenommen und Baggerschlitze ausgehoben sowie die in der Gegend bekannten Quellen und Grundwasserfassungen während einiger Zeit überwacht werden. Auf
BGE 116 Ib 169 S. 170
Ersuchen der basellandschaftlichen Bau- und Umweltschutzdirektion teilte die Gemeinde Diegten, auf deren Gebiet das Lenztälchen liegt, den betroffenen Grundeigentümern mit, dass ihre Grundstücke für die umschriebenen Massnahmen beansprucht und die Sondierbohrungen, Quellen und Grundwasserfassungen während rund zwei Jahren überwacht würden. Mit Ausnahme eines einzigen verweigerten sämtliche Eigentümer und sonstigen Berechtigten ihre Zustimmung zu diesem Eingriff. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erteilte hierauf mit Entscheid vom 2. Mai 1989 gestützt auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes die Bewilligung, "ab 31. Mai 1989 die den Grundeigentümern und Berechtigten mit Beanspruchungstabelle und Planausschnitt eröffneten Vorbereitungshandlungen vorzunehmen".
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft erhoben die Einwohnergemeinde Diegten und dreizehn weitere Grundeigentümer entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft trat nach Durchführung eines Augenscheines und Beiladung des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft am 20. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass sich der angefochtene Beschluss selbst insoweit, als er sich auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes stütze, materiell Bundesrecht, nämlich eidgenössisches Umweltschutzrecht vollziehe und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne; die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht sei daher nach ständiger Praxis zu § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen ausgeschlossen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei die Beschwerde von Amtes wegen an das Bundesgericht weiterzuleiten.
Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes vom 20. Oktober 1989 ist von der Einwohnergemeinde Diegten und fünf Mitbeteiligten mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(formelle Rechtsverweigerung) und des kantonalen Verfassungsrechtes angefochten worden. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als dieses hinsichtlich der Rüge, § 15 Abs. 1 des kantonalen Enteignungsgesetzes sei verfassungswidrig angewendet worden, seine Zuständigkeit verneint habe.
BGE 116 Ib 169 S. 171
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In formeller Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte angefochten werden müssen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
), sofern keiner der in
Art. 99-101 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und soweit Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (
Art. 104 lit. a OG
). Dass eine Verfügung nicht allein auf Bundesrecht, sondern auch auf kantonalem oder kommunalem Recht beruht, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern nicht aus, als die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 115 Ib 460
E. 1b,
BGE 113 Ib 397
E. 1b). Bundesrecht wird dann verletzt, wenn eine eidgenössische Norm unrichtig ausgelegt oder angewendet wird, wenn sie zu Unrecht keine Anwendung findet oder unzutreffenderweise auf einen bestimmten Sachverhalt angewendet wird, der einer anderen Rechtsnorm untersteht (
BGE 111 Ib 102
, nicht publ. E. 3). Ein Verstoss gegen Bundesrecht liegt somit nicht nur vor, wenn kantonales anstelle von Bundesrecht berücksichtigt, sondern auch, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird (
BGE 110 Ib 12
E. 1).
Dem Nichteintretensentscheid des basellandschaftlichen Verwaltungsgerichtes liegt sowohl kantonales als auch Bundesrecht zugrunde. Zwar beurteilt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss hätte eintreten müssen, in erster Linie nach kantonalem Recht. Indessen hat das Gericht die Eintretensfrage davon abhängig gemacht, ob das umstrittene Bewilligungsverfahren - auch soweit kantonales Enteignungsrecht zum Zuge komme - in Anwendung des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes durchzuführen sei. Der sich auf Bundesrecht stützende Entscheid hätte daher von den Beschwerdeführern insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden sollen, als sie geltend machen, über die Frage, ob die umstrittenen hydrogeologischen Untersuchungen zulässige Vorbereitungshandlungen darstellten, müsse nach kantonalem und nicht nach Bundesrecht befunden werden. Dass allein staatsrechtliche
BGE 116 Ib 169 S. 172
Beschwerde erhoben worden ist, schadet den Beschwerdeführern jedoch nicht, da auch die Formerfordernisse der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl.
BGE 115 Ib 352
, 114 Ib 349 E. 1).
2.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22. Juni 1959 (VRG) aus, dass nach konstanter Praxis diejenigen Verfügungen und Entscheide der Beurteilung durch das kantonale Verwaltungsgericht entzogen seien, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterlägen. Stütze sich allerdings der angefochtene Entscheid sowohl auf Bundes- als auch auf kantonales Recht, so trete das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ein und nehme kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vor. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes hänge deshalb davon ab, welche Normen - bundes- oder kantonalrechtliche - dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss richtigerweise zugrunde zu legen seien. Nun ergebe sich aus der Zuständigkeitsordnung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), dass den Kantonen beispielsweise im Zusammenhang mit der Vermeidung, Verbrennung und Wiederverwertung von Abfällen ein gewisser Spielraum zum Erlass materieller Grundsätze verbleibe. Hinsichtlich der Entsorgung gefährlicher Abfälle beschränke sich dagegen die Zuständigkeit der Kantone auf den Vollzug der ihnen vom Bundesrecht übertragenen Pflichten. Wendeten die Kantone im Rahmen dieser Vollzugsaufgaben - wie es ihnen
Art. 58 Abs. 2 USG
freistelle - kantonales Enteignungsrecht an, so handle es sich ebenfalls um Vollzug von Bundesrecht im Sinne von
Art. 36 USG
. Das kantonale Enteignungsrecht werde somit in seiner Gesamtheit zu Bundesrecht, sobald es zur Verwirklichung von Aufgaben gemäss dem Umweltschutzgesetz eingesetzt werde. Die umstrittene Bewilligung von enteignungsrechtlichen Vorbereitungshandlungen stelle daher, auch wenn sie in Anwendung von
§ 15 EntG
BL ergangen sei, eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung dar.
Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen.
a) Gemäss
Art. 58 Abs. 1 USG
können die Kantonsregierungen, wenn die Aufgaben nach diesem Gesetz es erfordern, das Enteignungsrecht selbst in Anspruch nehmen oder dieses Dritten übertragen. Die Kantone dürfen in ihren Ausführungsvorschriften das Bundesgesetz über die Enteignung anwendbar erklären mit der
BGE 116 Ib 169 S. 173
Einschränkung, dass anstelle des nach
Art. 55 EntG
zuständigen eidgenössischen Departementes die Kantonsregierung über die streitig gebliebenen Einsprachen entscheidet (Art. 58 Abs. 2 lit. a). Enthalten die kantonalen Ausführungsbestimmungen keinen Verweis auf das Bundesrecht und stehen keine Werke zur Diskussion, die mehrere Kantone betreffen (
Art. 58 Abs. 3 USG
), so werden die zur Erfüllung der Umweltschutz-Aufgaben benötigten Rechte nach dem kantonalen Enteignungsgesetz erworben. Hiebei greifen nicht nur die verfahrensrechtlichen Bestimmungen, sondern auch die materiellrechtlichen Normen der Kantone Platz, die ihre selbständige Bedeutung haben und diese auch im umweltschutzbedingten Verfahren behalten, soweit sie den bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen vermögen. Wohl hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum gleich wie
Art. 58 USG
lautenden Art. 9 des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (GSchG) erklärt, die Frage, ob und inwieweit das Recht zur Enteignung gewährt werden könne, sei eine solche des Bundesrechts und nach
Art. 9 GSchG
zu lösen, selbst wenn die Expropriation nach kantonalem Enteignungsgesetz durchzuführen sei (
BGE 104 Ib 200
E. 1,
BGE 93 I 203
f.; nicht publ. Entscheid vom 30. Januar 1989 i.S. Einwohnergemeinde Titterten, E. 1a). Das heisst jedoch nicht, dass das gesamte kantonale Enteignungsrecht, sobald es der Verwirklichung bundesrechtlicher Aufgaben diene, zu Bundesrecht werde und allein der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehe. Wie in BGE
BGE 105 Ib 107
ff. im Falle einer nationalstrassenbedingten kantonalrechtlichen Landumlegung dargelegt worden ist, werden solche Landerwerbsverfahren auch dann nicht in blosser Anwendung des Bundesrechtes durchgeführt, wenn sie im Interesse eines öffentlichen Werkes des Bundes angeordnet, wenn sie mit Rücksicht auf gesamtschweizerische öffentliche Interessen vom Bunde unterstützt oder wenn sie in bundesrechtlichen Grundsatzbestimmungen vorgesehen werden. Gehe es bei der Beurteilung von Sachverhalten, welche sowohl einer bundesrechtlichen Grundsatznorm als auch kantonalen Verwaltungsvorschriften unterstünden, um die Anwendung des selbständigen kantonalen Rechts, das die von der bundesrechtlichen Grundsatzgesetzgebung erfasste Materie in eigenständiger Weise regle, so müsse die kantonale Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Zuge kommen. Allein eine solche Ordnung vermöge die Kontrolle einheitlicher Anwendung des kantonalen Rechts zu gewährleisten und dem föderalistischen Prinzip zu genügen (vgl. E. 1c und 2b).
BGE 116 Ib 169 S. 174
Dementsprechend ist auch hier - da die umweltschutzrechtlichen Ausführungsvorschriften des Kantons Basel-Landschaft keine Erklärung betreffend die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über die Enteignung enthalten - der für den Bau einer Reststoffdeponie notwendige Rechtserwerb nach selbständigem kantonalem Enteignungsrecht durchzuführen, zu welchem auch die Bestimmung über die vorbereitenden Handlungen (
§ 15 EntG
BL) gehört. Das kantonale Verwaltungsgericht ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss ausschliesslich auf öffentlichem Recht des Bundes beruhe.
b) Stützt sich nach dem Gesagten die Bewilligung für die Vornahme vorbereitender Handlungen sowohl auf Bundes- wie auf kantonales Recht, so hätte das basellandschaftliche Verwaltungsgericht schon nach seiner eigenen Rechtsprechung auf die Beschwerde gegen die gemischtrechtliche Verfügung eintreten und kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vornehmen sollen. Diese Praxis stimmt mit der bundesgerichtlichen überein, wonach die kantonalen Verwaltungsgerichte zusammenhängende, teils kantonal-, teils bundesrechtliche Fragen auch dann umfassend zu prüfen haben, wenn ihre Entscheide nicht allein der staatsrechtlichen, sondern auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (
BGE 115 Ib 385
f.,
BGE 114 Ib 351
ff. E. 4). Das Eintreten der Vorinstanz auf die Rüge der Verletzung des kantonalen Enteignungsrechtes wird weiter auch von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verlangt. Nach
Art. 6 Abs. 1 EMRK
hat jeder Betroffene Anspruch darauf, Streitigkeiten "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen", zu denen auch die Auseinandersetzungen über die Ausübung des Enteignungsrechts zählen (
BGE 115 Ia 69
E. 2b,
BGE 114 Ia 19
, 127 und dort zitierte Entscheide), einem unabhängigen und unparteiischen Gericht zu unterbreiten, das den angefochtenen Entscheid in einem gerechten Verfahren, d.h. in rechtlicher und tatbeständlicher Hinsicht frei überprüft. Wäre nun die vom Regierungsrat erteilte Bewilligung direkt beim Bundesgericht anfechtbar, das die Anwendung des kantonalen Enteignungsrechts - sei es im Rahmen eines staatsrechtlichen oder eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - nur beschränkt, einzig auf Verfassungsverstösse hin untersuchen könnte, so würde dem Anspruch auf vollen Gerichtsschutz offensichtlich nicht Genüge getan (vgl.
BGE 115 Ia 69
f. E. 2c). Dass es hier nicht um die Durchführung eines Enteignungsverfahrens selbst, sondern nur um vorbereitende Handlungen geht,
BGE 116 Ib 169 S. 175
ändert an der Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
nichts. Einerseits handelt es sich bei diesen Vorbereitungen um Massnahmen, die im engen Zusammenhang mit einer zukünftigen Enteignung stehen; andererseits führen solche Handlungen ihrerseits zu - wenn auch nur geringfügigen - Eingriffen in private Rechte und stellen Streitigkeiten über diese ebenfalls "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
dar.
3.
Es ergibt sich, dass der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Basel-Landschaft in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben ist, und die dem Bundesgericht übermittelte kantonalrechtliche Beschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Da das Verwaltungsgericht die Vereinbarkeit der umstrittenen Vorbereitungshandlungen mit dem kantonalen und dem Bundesrecht zu prüfen haben wird, erübrigt es sich, im heutigen Verfahren auf die von den Beschwerdeführern ebenfalls vorgetragene Rüge einzugehen, die Bestimmung von
§ 15 EntG
BL sei als solche schon verfassungswidrig. Das Verwaltungsgericht wird sich im übrigen bei der Beurteilung der Sache wohl auch mit der vom Bundesamt für Raumplanung aufgeworfenen Frage befassen müssen, ob die vorgesehenen Massnahmen, falls sie aus enteignungsrechtlicher Sicht zulässig sind, einer Baubewilligung bedürften (vgl.
BGE 111 Ib 105
ff.).
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung von Kosten abzusehen (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Der Kanton Basel-Landschaft hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (
Art. 159 OG
).


header:
Urteilskopf
108 V 34
9. Extrait de l'arrêt du 14 mai 1982 dans la cause Krankenfürsorge contre Oberson et Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 12quater KUVG
.
- Seit dem 1. März 1982 sind die Krankenkassen verpflichtet, die in
Art. 12quater KUVG
genannten Leistungen jeder Versicherten zu erbringen, die nachweist, dass sie einen Abbruch der Schwangerschaft vorgenommen hat, der gemäss den in
Art. 120 StGB
vorgesehenen Voraussetzungen straflos ist. Sie sind an die Feststellungen der beiden Ärzte gebunden, welche gemäss den kantonalen Anwendungsbestimmungen zum StGB zu dem an die zuständige Behörde gerichteten Gesuch Stellung genommen haben.
- Das neue Recht ist nicht anwendbar auf Krankenkassen-Verfügungen, die vor dem 1. März 1982 ergangen sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 108 V 34 S. 35
Considérant en droit:
1.
(Voir
ATF 107 V 99
.)
2.
Le 1er mars 1982 est entrée en vigueur la loi fédérale du 9 octobre 1981 introduisant dans la LAMA un art. 12quater ainsi rédigé (RO 1982, p. 196):
"En cas d'interruption non punissable de la grossesse au sens de l'art. 120 CPS, les caisses-maladie doivent allouer au minimum:
1) Aux personnes assurées pour les soins médicaux et pharmaceutiques, les prestations prévues à l'art. 12;
2) Aux personnes assurées pour l'indemnité journalière, les prestations prévues à l'art. 12bis."
Il y a donc lieu d'examiner si la jurisprudence résumée au considérant précédent peut être maintenue sous l'empire du nouveau droit et, en cas de réponse négative, à la lumière de quels principes doit être jugée la présente espèce. Vu leur importance, ces deux questions ont été soumises à la Cour plénière, qui les a résolues comme il suit:
a) Un examen détaillé des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la novelle et qui s'étendent de 1974 (cf. FF 1974 II 706 ss, spéc. p. 770 et 780) à 1981, avec différents stades intermédiaires (cf. notamment FF 1977 III 99 et 1979 II 1032 et 1055), démontre que le législateur, sur proposition du Conseil
BGE 108 V 34 S. 36
fédéral, a voulu compléter le droit de l'assurance-maladie sociale dans ce sens qu'il devra, désormais, y avoir concordance entre l'interruption non punissable de la grossesse au sens de l'
art. 120 CP
et la couverture obligatoire par les caisses-maladie des frais de traitement résultant de cette intervention, à concurrence des prestations assurées. On peut déduire des avis exprimés au cours des débats parlementaires, comme des explications données par le gouvernement, que cette solution est justifiée en l'état actuel du droit positif qui ne connaît, dans sa lettre, que l'indication médicale au sens strict comme motif d'interruption non punissable de la grossesse. Elle devra éventuellement être revue si, par la suite, le législateur adopte la règle des indications élargies (comprenant en particulier les indications eugénique et médico-sociale), en lieu et place des dispositions actuelles du droit pénal (sur ces différents points, v. p.ex. BO CN 1975 I 210, Lang, 274, Brugger, 291, Forel, 1981 I 129-130, Grobet, 138, Ribi, 140, Mascarin, 168-170, Grobet, Füeg, Mascarin et Jaggi; BO CE 1975 p. 421, Bolla, 1976 p. 672, Andermatt, 1981 p. 368-369, Bührer et Furgler).
b) Le législateur a donc voulu mettre fin à une incertitude en posant le principe que du moment qu'aux termes de la loi pénale seule l'indication médicale autorise l'interruption licite de la grossesse, cette intervention constitue nécessairement un traitement médical au sens de l'
art. 12 LAMA
qui ouvre droit aux prestations assurées. Il a ainsi introduit dans le domaine de l'assurance-maladie sociale une présomption irréfragable et cela quand bien même il savait, comme l'ont amplement démontré les débats parlementaires sur la modification éventuelle des dispositions pénales réprimant l'avortement, que l'indication médicale au sens de l'
art. 120 CP
est interprétée de façon beaucoup plus large dans certains cantons que dans d'autres.
c) Par conséquent, les principes exprimés dans l'arrêt publié dans
ATF 107 V 99
ne correspondent plus, désormais, au droit applicable.
Cela signifie qu'à l'avenir, conformément au nouvel
art. 12quater LAMA
, les caisses-maladie auront l'obligation d'accorder les prestations mentionnées dans cette disposition à toute assurée qui prouve qu'elle a subi une interruption non punissable de la grossesse aux conditions prévues par l'
art. 120 CP
. Elles seront donc liées, sur ce point, par les constatations des deux médecins qui, selon la loi, doivent obligatoirement se prononcer sur la demande adressée à l'autorité compétente en vertu des
BGE 108 V 34 S. 37
dispositions cantonales d'application du Code pénal suisse. Il en ira bien entendu de même si l'autorisation est délivrée après coup dans l'éventualité envisagée à l'
art. 120 ch. 2 CP
.
d) Lorsque la législation est modifiée au cours d'une procédure de recours de droit administratif, dont le but est le contrôle de la légalité de la décision attaquée, le Tribunal fédéral des assurances examine en principe celle-ci à la lumière de l'ancien droit, à moins que des motifs particuliers n'imposent l'application du nouveau droit. Il se conforme ainsi aux principes généraux de la procédure administrative (
ATF 106 Ib 326
).
La Cour plénière estime qu'il n'existe pas de motifs particuliers qui imposent l'application du nouveau droit aux décisions des caisses-maladie concernant l'octroi de prestations pour une interruption non punissable de la grossesse, qui ont été rendues avant le 1er mars 1982...


header:
Urteilskopf
86 IV 35
12. Urteil des Kassationshofes vom 11. März 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Prokop.

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 3 MFV
; Vortrittsrecht des Fussgängers.
1. Wo und unter welchen Voraussetzungen steht Fussgängern das Vortrittsrecht zu?
2. Es hängt von den Umständen des einzelnen Falles (z.B. von der Verkehrsdichte, Tageszeit, Fahrbahnbreite usw.) ab, inwieweit der Fahrzeugführer im Hinblick darauf, dass ein Fussgänger allenfalls den Vortritt beanspruchen könnte, auf einen Fussgängerstreifen zu die Geschwindigkeit herabzusetzen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 86 IV 35 S. 35
A.-
Prokop führte am 10. März 1959, einem Dienstag, kurz vor 14 Uhr in Zürich einen Personenwagen vom
BGE 86 IV 35 S. 36
Schaffhauserplatz her durch die Weinbergstrasse stadteinwärts gegen deren Kreuzung mit der Ottikerstrasse. Die Weinbergstrasse, deren Fahrbahn 6 m breit ist, ist eine Ausfallstrasse mit grosser Verkehrsdichte. Sie führt über eine ganze Reihe unübersichtlicher Kreuzungen und wird in beiden Richtungen von der Strassenbahn befahren, deren Schienen in geringem Abstand von den beidseitigen Trottoirs in die Strasse eingelassen sind. Unmittelbar vor der Kreuzung mit der Ottikerstrasse befindet sich - in der Fahrtrichtung des Prokop gesehen - am rechten Strassenrand eine Tramhaltestelle, von der ein Fussgängerstreifen quer über die Weinbergstrasse zum linken Trottoir hinüberführt.
Als Prokop zur angeführten Zeit die Weinbergstrasse befuhr, herrschte vor allem stadteinwärts ausgesprochener Stossverkehr. Unter anderem war gerade ein Tramzug von der Haltestelle Ottikerstrasse stadteinwärts weggefahren, gefolgt von einer kleinen Autokolonne, die hinter dem anhaltenden Tram hatte warten müssen. Prokop näherte sich mit einer Geschwindigkeit von ungefähr 50 km/Std dieser Kolonne, noch bevor für die dem Tram entstiegenen Personen Gelegenheit bestanden hätte, über die Fahrbahn auf das linksseitige Trottoir zu gelangen. Sein Wagen befand sich noch ca. 40 m vom Fussgängerstreifen entfernt, als dieser vom letzten Auto der mit dem Tram wieder anfahrenden Kolonne passiert wurde. Prokop fuhr, ohne vom Gas zu gehen und Bremsbereitschaft zu erstellen, auf der leicht abfallenden Weinbergstrasse mit unverminderter Geschwindigkeit auf den Fussgängerstreifen zu, bei dem auf dem rechtsseitigen Trottoir mehrere Personen warteten, welche die Fahrbahn überqueren wollten. Drei dieser Fussgänger begannen, als der hinterste Wagen der Fahrzeugkolonne den Fussgängerstreifen überquert hatte, ihr Vorhaben auszuführen. Von diesen drei Personen, die den Fussgängerstreifen betraten, setzte schliesslich aber nur der 66-jährige halbblinde Kaiser den Weg auf die Strassenmitte zu fort. Dabei wurde er ca. 1,6 m vom rechten
BGE 86 IV 35 S. 37
Strassenrand entfernt auf dem Fussgängerstreifen vom Fahrzeug des Prokop erfasst und zu Boden geworfen. Er erlitt schwere Verletzungen, die zu seinem Tode führten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach mit Urteil vom 27. Oktober 1959 Prokop von der Anklage der fahrlässigen Tötung frei, erklärte ihn aber der Übertretung des Art. 25 MFG schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.-. Das Gericht nahm an, eine Geschwindigkeit von 50 km/Std sei eindeutig übersetzt gewesen, doch hätte sich der Zusammenstoss wahrscheinlich auch dann nicht vermeiden lassen, wenn die Geschwindigkeit, was nicht zu beanstanden gewesen wäre, in jenem Zeitpunkt nur 35 km/Std betragen hätte.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, das Urteil sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, Prokop der fahrlässigen Tötung schuldig zu erklären und entsprechend zu bestrafen.
D.-
Prokop beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 45 Abs. 3 MFV
haben die Motorfahrzeugführer vor Fussgängerstreifen die Geschwindigkeit zu mässigen und nötigenfalls anzuhalten, um den sich schon darauf befindenden Fussgängern die ungehinderte Überquerung der Fahrbahn zu ermöglichen. Diese Bestimmung räumt dem Fussgänger auf dem Streifen das Vortrittsrecht ein, wenn er ihn so frühzeitig betreten hat, dass es dem Führer des Motorfahrzeuges noch möglich ist, den Vortritt zu lassen, ohne jemanden zu gefährden. Der Motorfahrzeugführer hat sich daher im vorneherein so zu verhalten, dass er dem Fussgänger die Ausübung seines Rechts nicht verunmöglicht. Insbesondere hat er, wie
Art. 45 Abs. 3 MFV
ausdrücklich bestimmt, bei der Annäherung an den Fussgängerstreifen die Geschwindigkeit angemessen herabzusetzen.
BGE 86 IV 35 S. 38
Dem Fussgänger steht demnach, auch wenn er die Fahrbahn auf dem dafür bestimmten Streifen überquert, das Vortrittsrecht gegenüber den Fahrzeugführern nicht schlechthin, sondern nur dann zu, wenn er die Fahrbahn auf angemessene Entfernung vor dem herannahenden Fahrzeug betreten hat. Wie nahe ein Fahrzeug an den Fussgängerstreifen herangerückt sein muss, damit der Führer nicht mehr in Rechnung zu stellen hat, dass ein Fussgänger den Vortritt beanspruchen könnte, kann nicht ein für allemal gesagt werden, sondern hängt von den Umständen, u.a. von der Verkehrsdichte, der Fahrbahnbreite und der Tageszeit ab. Bei dichtem Verkehr ist auf einer schmalen Strasse, zumal kurz vor Arbeitsbeginn oder unmittelbar nach Arbeitsschluss, eher zu erwarten, dass ein Fussgänger eine verhältnismässig kurze Lücke zwischen zwei Fahrzeugen dazu benützen werde, die Fahrbahn zu überqueren als bei schwachem Verkehr oder bei dichtem Verkehr auf einer mehrspurigen Strasse. Bei der Überlegung, ob er angesichts eines sich nähernden Fahrzeuges den Streifen betreten und damit den Vortritt in Anspruch nehmen dürfe, darf der Fussgänger damit rechnen, dass der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit vorschriftsgemäss mässigen werde (
BGE 65 I 59
f.). Hierauf durften sich im vorliegenden Falle die vor dem Streifen wartenden Fussgänger umso mehr verlassen, als für die stadteinwärts fahrenden Führer die Sicht in den von rechts einmündenden Arm der Ottikerstrasse, woher vortrittsberechtigte Fahrzeuge kommen konnten, weitgehend verdeckt ist und daher auch aus diesem Grunde nach Art. 25 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1 MFG langsames Fahren geboten war.
2.
a) Als der Beschwerdegegner sich dem Fussgängerstreifen bei der Tramhaltestelle Ottikerstrasse näherte, standen - nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) - bei diesem auf dem rechtsseitigen Trottoir 5-10 Personen. Aus ihrem Standort und sonstigen Verhalten musste geschlossen werden, dass sie auf eine Gelegenheit warteten, um die Weinbergstrasse
BGE 86 IV 35 S. 39
überqueren zu können. Dieser Schluss lag umso näher, als der Tramzug und die an diesen unmittelbar anschliessende Autokolonne, durch die das Überqueren der Weinbergstrasse auf dem Fussgängerstreifen versperrt worden war, sich eben stadtwärts entfernt hatten und die zwischen dem hintersten Wagen der Fahrzeugkolonne und dem Auto des Beschwerdegegners bestehende Lücke von ca. 40 m erfahrungsgemäss von Fussgängern als gross genug erachtet werden mochte, um sie zum Überqueren der Fahrbahn auszunützen. Darauf hatte sich der Beschwerdegegner durch Mässigung der Geschwindigkeit einzustellen.
b) Die Vorinstanz nimmt an, er hätte dieser Pflicht genügt, wenn er nicht schneller gefahren wäre, als dass er auf 15 m hätte anhalten können, da er erfahrungsgemäss mit der Möglichkeit, dass ein Fussgänger die Strasse überqueren könnte, nicht mehr habe rechnen müssen, als sich sein Fahrzeug dem Fussgängerstreifen bis auf diese Entfernung genähert hatte. Damit trägt die Vorinstanz den gegebenen Umständen jedoch nicht genügend Rechnung.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz herrschte auf der Weinbergstrasse zur Zeit des zu beurteilenden Vorfalles eigentlicher Stossverkehr. Die Möglichkeiten, die Fahrbahn zu überschreiten, waren daher beschränkt. Anderseits war um jene Zeit auch der Fussgängerverkehr rege und hatte es - kurz vor Arbeitsbeginn - ein grosser Teil der Fussgänger unverkennbar eilig. Der Beschwerdegegner musste daher bedenken, dass Fussgänger verhältnismässig kurz vor seinem Wagen die Fahrbahn betreten könnten, um sie auf dem dafür bestimmten Streifen zu überqueren. Damit war umso mehr zu rechnen, als die Fahrbahn der Weinbergstrasse an der in Frage stehenden Stelle verhältnismässig schmal ist.
Die gleiche Überlegung drängte sich vor allem aber auch im Hinblick auf die beiden Personen auf, die bereits auf den Fussgängerstreifen hinausgetreten waren. Indem sie gleich nach der Durchfahrt des hintersten Wagens der sich stadteinwärts entfernenden Kolonne in die Fahrbahn
BGE 86 IV 35 S. 40
eingedrungen waren, hatten sie den Vortritt beansprucht, der ihnen gemäss
Art. 45 Abs. 3 MFV
auch zustand, da sich der Wagen des Beschwerdegegners in diesem Zeitpunkte noch gegen 40 m vor dem Fussgängerstreifen befand. Für Prokop ergab sich daraus die Pflicht, die Geschwindigkeit derart zu mässigen, dass er den Vortritt lassen konnte. Freilich blieben die beiden Fussgänger, nachdem sie den Streifen betreten hatten, sogleich wieder stehen. Daraus hätte der Beschwerdegegner jedoch nur dann ableiten dürfen, dass sie auf den ihnen zustehenden Vortritt verzichteten, wenn bestimmte Anzeichen eindeutig darauf hingewiesen hätten. Das war aber nicht der Fall; es ist nicht festgestellt, dass sie sich auch nur nach jener Richtung hin umgeblickt, geschweige denn dem Beschwerdegegner ein Zeichen gegeben hätten.
c) Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, hatte sich der Beschwerdegegner dem Fussgängerstreifen auf 14-17 m genähert, als Kaiser ihn betrat. Unter den oben angeführten Umständen musste Prokop aber, wovon auch das Obergericht ausgeht, mit der Möglichkeit rechnen, dass die bereits auf dem Fussgängerstreifen stehenden oder andere Passanten sich anschicken könnten, auf diese Entfernung vom Fahrzeug die Fahrbahn noch zu überqueren. Er wäre daher verpflichtet gewesen, die Geschwindigkeit soweit herabzusetzen, dass die Fussgänger auf die genannte Entfernung die Fahrbahn noch hätten ungehindert überqueren können. Hätte er das getan, so wäre er in der Lage gewesen, sein Fahrzeug noch rechtzeitig vor dem Fussgängerstreifen zum Stehen zu bringen, als Kaiser sich auf diesen hinausbegab. Die übersetzte Geschwindigkeit war deshalb rechtserhebliche Ursache für den Zusammenstoss und damit für den Tod Kaisers.