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Urteilskopf
111 II 405
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1985 i.S. S. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Besuchsrecht des nicht obhutsberechtigten geschiedenen Elternteils.
Art. 156 und 273/74 ZGB. Die Ausgestaltung des Besuchsrechts darf nicht vom Willen des betroffenen Kindes allein abhängen. Anderseits ist die Einstellung des Kindes gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil nicht gänzlich ausser acht zu lassen. Es ist in jedem einzelnen Fall abzuklären, weshalb das Kind gegenüber diesem Elternteil eine Abwehrhaltung einnimmt und ob die Ausübung des Besuchsrechts das Kindeswohl tatsächlich gefährdet.
Art. 157 ZGB
. An die Abänderung des Besuchsrechts darf nicht ein besonders strenger Massstab gelegt werden. Es genügt, wenn sich die Prognose des Scheidungsrichters als falsch erwiesen hat und die Beibehaltung der bisherigen Regelung das Wohl des Kindes gefährden würde.

text:
Erwägungen
ab Seite 406
BGE 111 II 405 S. 406
Aus den Erwägungen:
1.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgestellt, dass die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten am heftigen Widerstand der Kinder scheitert. Namentlich für die ältere, jetzt 13jährige Tochter bedeutet das vom Beklagten beanspruchte Besuchsrecht eine sehr unangenehme Pflicht, der sie sich wenn immer möglich zu entziehen versucht. Sie hat von ihrem Vater aufgrund der ehelichen Streitigkeiten, welche in Tätlichkeiten des Beklagten gegen Frau und Kind ausarteten, ein sehr ungünstiges Bild gewonnen, das sie mit seinen heutigen Bemühungen, seine Beziehung zu ihr zu verbessern, nicht zu vereinbaren vermag. Sie betrachtet diese Bemühungen als heuchlerisch und verlogen und hält ihren Vater für primitiv und widerlich. Sie sieht den Sinn der Besuche nicht ein. Die jüngere Tochter war bei der Trennung der Eltern kaum zwei Jahre alt und hat daher während des gemeinsamen Familienlebens kein ungünstiges Vaterbild gewonnen. Indessen ist sie heute mit ihren sieben Jahren gefühlsmässig stark an die Mutter und die ältere Schwester gebunden und zu einer selbständigen Beurteilung der Situation noch nicht fähig. Daraus entstehen für sie im Verhältnis zum Vater Loyalitätskonflikte. Der Klägerin bescheinigt die Vorinstanz, dass sie ihre Töchter nicht bewusst gegen den Vater beeinflusse. Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Beklagte sein Besuchsrecht korrekt ausgeübt und muss sich diesbezüglich nichts vorwerfen lassen.
Gestützt auf diese Feststellungen ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass von einer dauernden und erheblichen Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 157 ZGB
seit der Scheidung der Parteien nicht gesprochen werden könne und dass die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten zwar in das Leben seiner Töchter eine gewisse Unruhe bringe, ohne aber diese dadurch einer
BGE 111 II 405 S. 407
nennenswerten Gefährdung ihres geistigen, sittlichen oder körperlichen Wohles auszusetzen. Eine gänzliche Aufhebung des väterlichen Besuchsrechts sei nicht gerechtfertigt, vielmehr trage die vom Bezirksgericht vorgenommene und vom Obergericht bestätigte Einschränkung des Besuchsrechts den besondern Umständen des vorliegenden Falles genügend Rechnung.
3.
Derjenige Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, hat gemäss Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 273 ZGB
Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit diesen. Indessen darf nach
Art. 274 Abs. 2 ZGB
das Wohl der Kinder durch diesen Verkehr nicht gefährdet werden. Die Revision des Kindesrechts vom 25. Juni 1976 hat nichts daran geändert, dass es bei der konkreten Ausgestaltung des Besuchsrechts zu vermeiden gilt, die Kinder zwischen ihren Eltern hin- und herzureissen, weshalb das Besuchsrecht mit einer gewissen Zurückhaltung zu gewähren ist (
BGE 100 II 81
E. 4). Anderseits ist aber auch zu berücksichtigen, dass das Besuchsrecht dem nicht obhutsberechtigten Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zusteht und ihm daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen werden darf. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht leichthin anzunehmen. Sie kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil bei den betroffenen Kindern eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil festzustellen ist. Der bundesrätliche Entwurf zur Revision des Kindesrechts vom 5. Juni 1974 hatte in Art. 273 Abs. 2 ausdrücklich vorgesehen, dass der persönliche Verkehr mit einem Kind, welches das 16. Altersjahr zurückgelegt hat, nur mit dessen Einverständnis ausgeübt werden kann (BBl 1974 II S. 120). Die eidgenössischen Räte sind dem Bundesrat in dieser Hinsicht jedoch nicht gefolgt. Es wurde im Parlament der Befürchtung Ausdruck gegeben, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Lösung den noch unmündigen Jugendlichen überfordern würde und für ihn eine Loyalitätskrise zur Folge hätte (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1975 S. 123 und 1976 S. 86; Nationalrat 1976 S. 424). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts soll somit nicht der Wille des betroffenen Kindes allein ausschlaggebend sein. Anderseits kann aus der Entstehungsgeschichte des geltenden
Art. 274 ZGB
auch nicht geschlossen werden, die Einstellung des Kindes sei gänzlich ausser acht zu lassen.
Vielmehr wurde im Parlament eigens darauf hingewiesen, dass im Rahmen von
Art. 274 Abs. 2 ZGB
auch einer Abwehrhaltung des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen sei (vgl. Amtl.Bull. Nationalrat 1976 S. 424). In
BGE 111 II 405 S. 408
Art. 301 Abs. 2 ZGB
werden denn auch die Eltern generell verpflichtet, dem Kind die seiner Reife angemessene Freiheit der Lebensgestaltung einzuräumen. Das bedeutet, dass im Rahmen des Eltern-Kindesverhältnisses die Personenwürde des Kindes zu respektieren ist, während dieses den Eltern Gehorsam und Achtung entgegenzubringen hat.
Es ist daher in jedem einzelnen Fall abzuklären, weshalb das vom Besuchsrecht betroffene Kind gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil eine Abwehrhaltung einnimmt und ob die Ausübung des Besuchsrechts das Wohl des Kindes tatsächlich gefährdet. Diese Frage hat zunächst der Scheidungsrichter in Anwendung von
Art. 156 ZGB
zu entscheiden, dann aber auch der Abänderungsrichter gemäss
Art. 157 ZGB
. Im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Bestimmung hat das Bundesgericht zwar festgehalten, dass die Abänderungsklage nicht dazu dienen kann, das Scheidungsverfahren neu aufzurollen, dass vielmehr eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten sein muss, welche die Abänderung der im Scheidungsurteil getroffenen Ordnung im Interesse des Kindes zwingend erfordert (
BGE 100 II 77
). Das heisst aber nicht, dass an die Abänderung des Besuchsrechts ein besonders strenger Massstab anzulegen sei. Es genügt, wenn sich die Prognose des Scheidungsrichters über die Auswirkungen des persönlichen Verkehrs zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und den Kindern als eindeutig falsch erwiesen hat und die Beibehaltung der bisherigen Regelung zu einer Gefährdung des Wohles der Kinder führen würde (
BGE 100 II 80
f. E. 3).
4.
Entgegen der Meinung der Klägerin hat der gerichtliche Sachverständige, auf dessen Bericht sich die Vorinstanz stützt, nicht festgestellt, dass die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten eine Gefährdung des geistigen und seelischen Wohls der beiden Kinder zur Folge hätte. Im Gutachten des Schulpsychologischen Dienstes vom 12. Oktober 1983, in welchem sich der Experte mit der älteren Tochter befasst, wird bei dieser zwar eine Abwehrhaltung gegen den Vater festgestellt, und es werden auch die Gründe dargelegt, die zu dieser Einstellung des Kindes geführt haben. Dem Gutachten lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das von den kantonalen Instanzen eingeschränkte väterliche Besuchsrecht zu einer eigentlichen Gefährdung des geistig-seelischen Wohlbefindens des Kindes führen werde. Zwar ist von gewissen Angstreaktionen der älteren Tochter dem Vater gegenüber die Rede, doch macht der Gutachter keine Angaben über die Bedeutung
BGE 111 II 405 S. 409
dieser Ängste und die Möglichkeit, diese abzubauen. Auch aus der zusätzlichen Befragung beider Kinder durch einen Kinder- und Jugendpsychologen vom 26. Juli 1984 ergibt sich nichts, was auf eine Gefährdung des Wohles der Kinder bei Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten hindeuten würde. Dagegen hat die Vorinstanz ausdrücklich und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beklagte sein Besuchsrecht klaglos ausübe und ehrlich bemüht sei, das Vertrauen seiner beiden Töchter wieder zu gewinnen. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie das Besuchsrecht des Beklagten nicht gänzlich aufgehoben, sondern nur eingeschränkt hat.
Damit wird allerdings nicht gesagt, dass im Falle der Weigerung der Kinder, ihren Vater zu besuchen oder seinen Besuch zu empfangen, beim Vollzug des abgeänderten Scheidungsurteils allenfalls direkter Zwang zur Anwendung gelangen könnte. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf
BGE 107 II 303
, wo das Bundesgericht bemerkt hatte, dass nach heute allgemein anerkannter Auffassung zur Durchsetzung des Besuchsrechts auf die Anwendung direkten Zwangs gegenüber Kindern verzichtet werden sollte. Das Bundesgericht hatte in jenem Urteil zwar nicht abschliessend zu dieser Frage Stellung zu nehmen, sondern nur über die Rüge des nicht obhutsberechtigten Elternteils wegen willkürlicher Beweiswürdigung zu befinden. Auch im vorliegenden Fall bildet die Vollstreckung des Besuchsrechts des Beklagten nicht Gegenstand des Rechtsstreits, in welchem nur über Bestand und Umfang des Besuchsrechts zu entscheiden ist. Wollte man bei zu befürchtenden Vollzugsschwierigkeiten auch den Bestand des Besuchsrechts für die betroffenen Kinder als unzumutbar bezeichnen, wie es der Meinung der Klägerin entspricht (in dieser Richtung äussert sich auch RICHARD BLUM, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, Diss. Zürich 1983, S. 98 ff.), so würde dies letzten Endes doch wieder dazu führen, auf den Willen des betroffenen Kindes allein abzustellen, was der Absicht des Gesetzgebers widerspricht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 I 531
82. Urteil vom 16. Dezember 1970 i.S. X. gegen Y. und Kanton Thurgau, Staatsanwaltschaft und Obergericht.

regeste:
Regeste
Willkür; kantonales Strafprozessrecht, Kostenauflage.
Fall von Überbindung der Kosten einer eingestellten Strafuntersuchung an den Anzeiger wegen leichtfertiger und mutwilliger Anzeigeerstattung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 531
BGE 96 I 531 S. 531
A.-
Frau X. hat am 3. März 1967 von Gilbert Maria Podmaniczky ein Gemälde, darstellend "Madonna mit Kind", zum Preise von DM 300'000.-- erworben. Mitgeliefert wurden drei Gutachten von Prof. Leo van Puyvelde vom 1. Mai 1951, Prof. Hermann Voss vom 2. August 1962 und Prof. Kurt Gerstenberg vom 8. August 1962. Jedes dieser Gutachten befand sich handschriftlich auf der Rückseite einer Schwarzweissphoto des Gemäldes. Sie bestätigten alle, das begutachtete Bild sei ein eigenhändiges Werk von Peter Paul Rubens.
Das Gemälde stammte aus dem Besitz von Y., der es mit den erwähnten Gutachten unmittelbar vorher, Ende Februar/Anfang März 1967, dem Münchner Kunsthändler Alexander Gebhardt für DM 35'000.-- verkauft hatte.
B.-
Am 7. Oktober 1967 liess Frau X. durch ihren Anwalt bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Strafanzeige gegen Y. wegen Urkundenfälschung und Betrug erstatten, weil das von ihr als echt erworbene Gemälde eine Fälschung sei. Sie beschuldigte Y., das echte Werk und eine Kopie davon besessen zu haben. Von der Kopie habe er Schwarzweissphotos
BGE 96 I 531 S. 532
herstellen lassen. Es sei ihm gelungen, den Gutachtern, die das echte Werk begutachtet hatten, für die Erstellung ihres Gutachtens die Photos der Kopie zu unterschieben. Das gefälschte Bild habe er mit den auf diese Art und Weise arglistig beschafften Gutachten, die sich auf das Original beziehen, aber sich auf der Rückseite von Photos des gefälschten Gemäldes befinden, zu ihrer Täuschung und Schädigung in Verkehr gebracht. Von dem Kaufpreis, den sie bezahlt habe, habe Y. etwa DM 40'000.-- erhalten. Es sei deshalb anzunehmen, dass Y. vom sichern Boden der Schweiz aus, möglicherweise als Schlüsselfigur, gewerbsmässig mit einer Bande von Kunstfälschern in Deutschland zusammenarbeite.
Zur Begründung dieser Beschuldigung liess Frau X. in der Strafanzeige ausführen, sie habe vom erworbenen Bild eine Farbphotographie aufnehmen lassen und diese dem sachverständigen Gerstenberg unterbreitet. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juni 1967 habe dieser daraufhin erklärt, die Farbphoto stelle mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht das von ihm am 8. August 1962 expertisierte Gemälde von Rubens dar. Nach Besichtigung des in ihrem Besitze befindlichen Bildes in St. Gallen habe Prof. Gerstenberg schliesslich in einer eidesstattlichen Erklärung vom 27. Juni 1967 bestätigt, dieses sei mit dem von ihm am 8. August 1962 begutachteten Originalgemälde von Rubens nicht identisch.
Am gleichen Tage, da er zuhanden von Frau X. seine eidesstattliche Versicherung vom 16. Juni 1967 abgab, unterzeichnete Prof. Gerstenberg eine ihm von Podmaniczky und einem gewissen Dr. Schön vorgelegte Bestätigung, wonach es doch möglich sei, dass die ihm vorgelegte Farbphoto das von ihm begutachtete Original wiedergebe, er sich aber durch die Farben der Photographie geirrt habe. Am 17. Juni 1967 sandte Prof. Gerstenberg Frau X. die Kopie dieser am Vortage unterzeichneten und mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juni 1967 nicht im Einklang stehenden Bestätigung. Diese war mit einer vom 17. Juni 1967 datierten Widerrufserklärung versehen, gemäss welcher er seine Bestätigung vom 16. Juni 1967 widerrufe und bei seiner Erklärung verbleibe, dass er in der ihm vorgelegten Farbphoto nicht das Gemälde erkennen könne, das er am 3. August 1962 begutachtet habe. In der Strafanzeige wurden diese Bestätigung Gerstenbergs vom 16. Juni 1967 und ihr Widerruf vom 17. Juni 1967 nicht erwähnt.
BGE 96 I 531 S. 533
C.-
Die Strafuntersuchung gegen Y. wurde vom Verhörrichteramt des Kantons Thurgau durchgeführt. Sie wurde, entsprechend dem Antrag des Verhörrichteramtes und der Staatsanwaltschaft, mit Entscheid der Anklagekammer vom 12. November 1969/9. Januar 1970 eingestellt. Die Untersuchungskosten von Fr. 2'187.75 wurden der Verzeigerin, Frau X., auferlegt, weil diese die Anzeige in leichtfertiger und mutwilliger Weise erhoben habe.
Gegen die Auferlegung der Untersuchungskosten beschwerte sich Frau X. beim Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 4. Juni 1970 ab, weil die Anzeige ausschliesslich gestützt auf die widersprüchlichen Gutachten Gerstenbergs und somit leichtfertig und mutwillig erstattet worden sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Das Obergericht, die Anklagekammer und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau sowie Y. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Legitimation).
2.
a) (Verbot neuer Vorbringen
;
94 I 144
).
b) Der Beschwerdegegner Y. hat mit seinen Gegenbemerkungen zur Beschwerde eine Anzahl neuer Akten eingereicht. Er verlangt, diese vertraulich zu behandeln und sie der Beschwerdeführerin nicht zu öffnen. Würde diesem Begehren entsprochen und nähme das Gericht darin Einsicht, so würde ihm bekannt, was einer Prozesspartei, der Beschwerdeführerin, unbekannt bleibt. Dem Entscheid Akten zu Grunde zu legen, zu denen die Beschwerdeführerin keine Stellung beziehen konnte, käme einer Gehörsverweigerung gleich. Eine vertrauliche Aktenentgegennahme kann nur ganz ausnahmsweise in Kauf genommen werden, und zwar im Interesse des grundsätzlich Einsichtsberechtigten, um richterlich überprüfen zu können, ob diesem Einsichtsrecht zu Recht berechtigte und schützenswerte Geheimhaltungsinteressen entgegengehalten werden (
BGE 95 I 109
). Ein solcher seltener Ausnahmefall liegt nicht vor und wird
BGE 96 I 531 S. 534
auch nicht geltend gemacht. Diese "vertraulichen Akten" sind deshalb aus dem Recht zu weisen, und die darauf bezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeantwort sind nicht zu beachten. Die Nichtbeachtung dieser neuen Vorbringen und Akten folgt überdies aus dem Verbot neuer Vorbringen.
3.
Die Untersuchung wurde als kriminelle Untersuchung im Sinne des Gesetzes über das Geschworenengericht vom 24. März 1852 (GGG) geführt. Die für die Einstellung der Untersuchung massgebenden §§ 83-85 GGG sehen keine Kostenauflage an den Verzeiger vor. Das Obergericht hat seinen Kostenentscheid auf § 84 GGG in Verbindung mit § 31 lit. a der auf korrektionelle Straffälle anwendbaren Strafprozessordnung vom 26. November 1867 gestützt. Darnach können bei Einstellung der Untersuchung "die ergangenen Kosten teilweise oder ganz dem Denunzianten oder dem Angeklagten oder beiden" auferlegt werden. Wie das Obergericht ausführt, werden nach ständiger Praxis dem Verzeiger die Kosten dann überbunden, wenn er in leichtfertiger und mutwilliger Weise Strafanzeige erhoben hat.
Die Beschwerdeführerin betrachtet die Anwendung von
§ 31 lit. a StPO
in Verbindung mit § 84 GGG als "fragwürdig", macht aber deswegen weder eine Verletzung kantonalen Verfahrensrechtes noch eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend. Sie anerkennt vielmehr, dass nach ständiger thurgauischer Rechtsprechung auch bei Einstellung einer kriminellen Untersuchung die Kostenauflage an den Anzeiger möglich ist, sofern dieser in verwerflicher, leichtfertiger oder mutwilliger Weise Strafanzeige erstattet hat. Nach ihrer Auffassung hat das Obergericht ihr aber willkürlich Leichtfertigkeit bei der Erstattung der Strafanzeige vorgeworfen und deshalb mit der Kostenüberbindung
Art. 4 BV
verletzt.
4.
Das Obergericht wirft der Beschwerdeführerin deshalb Leichtfertigkeit und Mutwilligkeit vor, weil sie ihre Beschuldigungen in der Strafanzeige ausschliesslich auf die Gutachten und Erklärungen Gerstenbergs gestützt habe, während diese widersprüchlichen Äusserungen Gerstenbergs, insbesondere seine nur schwer verständliche Handlungsweise am 16./17. Juni 1967, zu besonderer Vorsicht hätten Anlass geben müssen und zusätzliche Abklärungen erfordert hätten. Die Beschwerdeführerin wendet ein, diese Auffassung sei willkürlich, weil aktenwidrig. Die Rüge ist unbegründet.
BGE 96 I 531 S. 535
a) Die Anzeige gegen Y. beruht auf der Annahme, der Beschwerdeführerin sei nicht das von den Experten Puyvelde, Voss und Gerstenberg begutachtete Gemälde, sondern eine Kopie davon geliefert worden. Diese Annahme stützte die Beschwerdeführerin in ihrer Strafanzeige auf die beiden eidesstattlichen Erklärungen Gerstenbergs vom 16. Juni 1967 und 17. Juni 1967, wonach die ihm vorgelegte Farbphotographie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht das von ihm am 8. August 1962 expertisierte Gemälde von Rubens darstelle und wonach das ihm in St. Gallen gezeigte Bild mit absoluter Sicherheit nicht mit dem von ihm begutachteten Bild identisch sei. Insoweit kann somit von einer aktenwidrigen Annahme des Obergerichtes keine Rede sein.
b) Diese beiden eidesstattlichen Erklärungen Gerstenbergs waren an sich geeignet, Zweifel an der Identität des von der Beschwerdeführerin erworbenen mit dem von Gerstenberg begutachteten Gemälde zu wecken. Das Verhalten Gerstenbergs vom 16./17. Juni 1967 andererseits musste diese Zweifel erschüttern. Denn die abweichend von der eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juni 1967 gleichentags abgegebene Bestätigung, die Farbphotographie stelle möglicherweise doch das von ihm begutachtete Gemälde dar, und der am nächsten Tag erfolgte Widerruf dieser Bestätigung verrieten die Unsicherheit Gerstenbergs und die Unzuverlässigkeit seiner verschiedenen, widersprüchlichen Beurteilungen. Es fällt denn auch auf und ist offensichtlich nicht einem Versehen zuzuschreiben, dass die Beschwerdeführerin diese Bestätigung Gerstenbergs vom 16. Juni 1967 und deren Widerruf in der Strafanzeige verschwiegen hat. Das Obergericht verfiel deshalb nicht in Willkür mit seiner sachlich vertretbaren Auffassung, wenn ein namhafter Gelehrter seine Meinung so oft ändere, Erklärungen abgebe und diese kurz darauf widerrufe, so hätte für die Beschwerdeführerin Anlass zu besonderer Vorsicht bestanden und zusätzliche Abklärungen wären absolut unerlässlich gewesen. Frei von Willkür ist auch die obergerichtliche Feststellung, entsprechende Untersuchungen seien unterblieben. Denn die Strafanzeige enthält keine Angaben über derartige Untersuchungen, die der Abklärung der widersprüchlichen Äusserungen Gerstenbergs dienten und dessen These von der Nichtidentität des begutachteten und des der Beschwerdeführerin gelieferten Bildes stützen sollten.
BGE 96 I 531 S. 536
c) Diese Nichtidentität, selbst wenn sie festgestanden wäre oder von der Beschwerdeführerin gutgläubig hätte angenommen werden dürfen, vermochte zudem für sich allein die Verzeigung des Y. wegen Betruges und Urkundenfälschung nicht zu rechtfertigen, da mit ihr allein weder die Tatbestandsmerkmale des einen noch des anderen Deliktes erfüllt waren. Die Beschwerdeführerin erhob deshalb auch die weiteren Beschuldigungen, Y. habe sich die auf das Original beziehenden Gutachten arglistig beschafft und zusammen mit der Fälschung zu ihrer Täuschung und Schädigung in Verkehr gebracht, weshalb anzunehmen sei, dass er - möglicherweise als Schlüsselfigur - gewerbsmässig mit einer Bande von Kunstfälschern zusammen arbeite.
Keine dieser Beschuldigungen konnte sich auf die Äusserungen Gerstenbergs stützen, die sich ausschliesslich auf die Identität des von ihm begutachteten mit dem von der Beschwerdeführerin erworbenen Gemälde bezogen, ohne sich mit der Frage des Zustandekommens der Gutachten oder des Inverkehrbringens des der Beschwerdeführerin verkauften Bildes samt Gutachten zu befassen. Andere Unterlagen für diese Beschuldigungen hat die Beschwerdeführerin in der Strafanzeige nicht vorgebracht. Sie entbehrten somit jeder Grundlage und beruhten auf haltlosen Verdächtigungen. Darin liegt ein prozessuales Verschulden, also ein zu missbilligendes Verhalten (ROBERT KEHL in ZStr. 64 (1949) S. 387 f., vgl. ZR 64 Nr. 51 S. 87 mit Literaturverweisungen,
BGE 84 I 16
). Angesichts dieser Umstände durfte das Obergericht ohne Willkür der Beschwerdeführerin die Untersuchungskosten wegen leichtfertiger und mutwilliger Anzeigeerstattung auferlegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
126 IV 147
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 mars 2000 dans la cause X. contre Y. et Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 2 und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
.
Wer Opfer einer Straftat zu sein behauptet, ist nicht gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen ergibt, dass er keine Beeinträchtigung im Sinne von
Art. 2 OHG
erlitten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 126 IV 147 S. 147
Y. et son épouse Z., ressortissants portugais, ont engagé X., citoyenne portugaise née en 1977, pour s'occuper de leurs deux enfants. X. est arrivée le 24 août 1993 à A. où les époux occupaient un appartement de trois pièces. Elle a été logée dans la chambre des enfants où elle a, dès Noël 1993, partagé un lit avec l'enfant J. Elle devait faire la lessive à la main, le ménage et la cuisine pour toute la famille et s'occuper des deux enfants; elle devait en outre garder les enfants d'autres couples portugais. X. n'avait aucun jour de
BGE 126 IV 147 S. 148
congé, n'avait pas l'autorisation de sortir seule et était totalement dépourvue d'argent; dès janvier 1994, elle n'a plus eu le droit de regarder la télévision et devait se coucher en même temps que les enfants. Les époux Y. et Z. ne l'ont pas assurée contre la maladie. Ils n'ont effectué aucune démarche pour qu'elle obtienne une autorisation de séjour ou de travail.
Vers Pâques 1994, Y. a attiré X. dans sa chambre, a poussé une armoire devant la porte pour l'empêcher de s'en aller et, malgré les protestations de la jeune fille, l'a pénétrée. Une semaine plus tard, il l'a obligée à lui faire une fellation dans les toilettes.
En mai ou juin 1994, dans la chambre des enfants, il l'a violemment frappée jusqu'à ce qu'elle ne soit plus en état de résister, puis l'a sodomisée. A trois reprises dès le mois d'août 1994, il lui a attaché les mains et l'a contrainte d'entretenir des relations sexuelles avec lui; la troisième fois, il l'a violemment frappée au visage et à la gorge puis lui a attaché les mains et lui a tiré les cheveux en arrière avant de la sodomiser.
Par jugement du 6 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de B. a reconnu Y. coupable de lésions corporelles simples qualifiées, de contrainte sexuelle, de viol et de violation du devoir d'assistance ou d'éducation ainsi que d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; il l'a condamné à trois ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans.
Le Tribunal a notamment retenu l'infraction de violation du devoir d'assistance ou d'éducation (
art. 219 CP
) en relation avec les agressions sexuelles et la violence physique parce que celles-ci avaient péjoré l'état de santé physique et psychique de X. Il a par contre nié que cette infraction soit réalisée en relation avec les conditions de vie imposées à la jeune fille, estimant que le lien de causalité entre celles-ci et une mise en danger du développement physique et psychique de la jeune fille n'était pas établi.
Par le même arrêt, le Tribunal a condamné Z. à dix jours d'emprisonnement pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers.
Le Tribunal a alloué à X. la somme de 20'000 francs à titre de réparation pour tort moral; en revanche, il l'a renvoyée à agir devant le juge civil s'agissant de ses prétentions découlant du contrat de travail, au motif qu'elles n'étaient pas en rapport avec les infractions retenues finalement à la charge des accusés.
BGE 126 IV 147 S. 149
Y. a formé un recours auprès de la Cour de cassation cantonale. Par arrêt du 29 mars 1999, ce recours a été admis sur la question du sursis à l'expulsion. X. a également interjeté un recours qui a été rejeté par le même arrêt. X. se pourvoit en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante estime avoir qualité pour recourir en vertu des
art. 8 al. 1 let
. c de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) et 271 al. 1 PPF (RS 312.0).
La LAVI accorde certains droits procéduraux à toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (
art. 2 LAVI
). Une victime peut notamment, aux conditions de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI, former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu (cf.
art. 270 al. 1 PPF
;
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b p. 49).
Le Tribunal fédéral examine librement si une personne est une victime au sens de l'
art. 2 LAVI
et ceci pour chacune des infractions en cause (
ATF 120 Ia 157
consid. 2d p. 162). En l'espèce, la recourante se plaint d'une violation de l'
art. 219 CP
en relation avec les conditions de travail que les intimés lui ont imposées.
Tant que les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il est une victime au sens de l'
art. 2 LAVI
(cf.
ATF 125 IV 79
consid. 1c p. 81 s.). En revanche, lorsque l'autorité cantonale a définitivement fixé l'état de fait, celui-ci lie le Tribunal fédéral (
art. 277bis al. 1 PPF
) et sert de base pour déterminer si le recourant revêt ou non la qualité de victime.
En l'espèce, l'arrêt attaqué est un jugement de dernière instance cantonale qui constate l'absence de lien de causalité entre les conditions de vie imposées à la recourante et une mise en danger de son développement physique et psychique. Il s'agit d'une constatation de fait qui lie la Cour de céans. Par conséquent, en l'absence d'un lien de causalité entre les conditions de vie endurées et une mise en danger de la santé physique et psychique de X., celle-ci ne peut pas être considérée comme la victime d'une éventuelle infraction à l'
art. 219 CP
. Pour les mêmes motifs, la recourante ne peut pas être considérée comme une lésée au sens de l'
art. 270 al. 1 PPF
. Son pourvoi est par conséquent irrecevable.
2.
Même si l'on entrait en matière sur le pourvoi, il ne pourrait être accueilli.
BGE 126 IV 147 S. 150
En effet, le principal argument de la recourante consiste à soutenir qu'il existait nécessairement un lien de causalité entre ses conditions de vie chez les intimés et une mise en danger de son développement physique et psychique. Une telle critique revient à mettre en cause les constatations de fait de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b PPF
).
Quant au moyen tiré de la violation de l'
art. 9 al. 1 LAVI
, il est infondé. Le droit de la victime de prendre des conclusions civiles dans le cadre de l'action pénale suppose que ces prétentions découlent de l'infraction alléguée (
art. 8 al. 1 let. a LAVI
;
ATF 120 IV 44
consid. 4 p. 51 s.). En l'espèce, il n'y a pas de lien de causalité entre les infractions finalement retenues à la charge des intimés et les conclusions civiles de la recourante, puisque celles-ci sont fondées sur la violation des obligations contractuelles de ses patrons (salaire, heures supplémentaires, indemnité de vacances, indemnité pour défaut d'une chambre individuelle, indemnité pour retard pris dans ses études, tort moral causé par la violation du contrat de travail). De même, il n'y a pas de lien de causalité entre ces prétentions et une éventuelle violation de l'
art. 219 CP
en relation avec les conditions de vie imposées par les intimés. Le grief est partant infondé.


header:
Urteilskopf
108 IV 152
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Dezember 1982 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 StGB
.
Die Anordnung einer speziellen Arbeitsleistung als Sühne ist kein zulässiger Weisungsinhalt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 108 IV 152 S. 152
A.-
In Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern vom 2. März 1982 hat das Obergericht des Kantons Bern (II. Strafkammer) am 17. August 1982 H. wegen eines im Migros-Markt in Hinterkappelen begangenen Diebstahls zu zwölf Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt, Schutzaufsicht angeordnet und der Verurteilten die Weisung erteilt, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine ihr zugeteilte Arbeit zu verrichten.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei in bezug auf die Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Gesetz gibt dem Richter die Freiheit, jede denkbare Weisung zu erteilen, welche geeignet ist, nach der ratio legis von
Art. 41 StGB
der Resozialisierung zu dienen, und vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangt.
a) Die Weisung kann und darf aber nicht ausschliesslich die Funktion einer Strafe (Ersatz für die aufgeschobene Freiheitsstrafe) haben (vgl.
BGE 94 IV 12
). Auch von der nach dem Verschulden bemessenen Strafe wird eine resozialisierende Wirkung erwartet; doch Spezialprävention durch eigentliche Strafen kann nicht die Aufgabe von Weisungen sein (vgl. SCHULTZ, Allgem. Teil, 2. Band, 3. Aufl., S. 98). Dass einzelne zulässige Weisungen
BGE 108 IV 152 S. 153
- wie etwa das Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen oder der Verzicht auf Alkohol - für den Betroffenen einen pönalen Einschlag haben mögen, ist kein Argument gegen die grundsätzliche Schranke des Weisungsrechtes, welche dann überschritten ist, wenn der Richter eine als Ersatz der verwirkten (und aufgeschobenen) Freiheitsstrafe gemeinte, nach dem Verschulden bemessene Leistung anordnet.
b) Im vorliegenden Fall geht es um eine solche "Weisung": Die von der Staatsanwaltschaft angefochtene Verpflichtung, zwölf Tage im Inselspital zu arbeiten, hat mit dem Delikt keinen Zusammenhang und ist auch nicht dazu bestimmt oder geeignet, die Bewährungssituation zu verbessern, sondern es handelt sich um eine dem Sühnebedürfnis der Täterin entsprechende Arbeitsleistung, die sinnvollerweise an Stelle der ausgefällten Freiheitsstrafe treten sollte, aber nach geltendem Recht keine gesetzlich mögliche Sanktion darstellt. Wollte man dem Postulat, dass kurze Freiheitsstrafen durch eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung sollten ersetzt werden können, auf dem hier von den kantonalen Instanzen eingeschlagenen Weg durch entsprechende Weisungen beim bedingten Strafvollzug Rechnung tragen, so hätte dies faktisch im Falle der Nichtbewährung eine "doppelte Bestrafung" zur Folge; denn trotz der bereits erbrachten, die Freiheitsstrafe nicht formell, aber der Idee nach ersetzenden Arbeitsleistung müsste bei Nichtbewährung (z.B. bei Begehung neuer Delikte in der Probezeit) die bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe allenfalls doch vollzogen werden.
Die Idee der Verpflichtung zur Arbeitsleistung als Sanktion ist denn auch richtigerweise im Jugendstrafrecht (Art. 87 Abs. 1/95 Ziff. 1 StGB) in der Form einer möglichen "Hauptstrafe" - nicht als Modalität (Auflage) bei bedingtem Strafvollzug - vorgesehen und wird für das Erwachsenenstrafrecht de lege ferenda als möglicher Ersatz kurzer Freiheitsstrafen gefordert (M. BOEHLEN, Ist Strafe unbedingt notwendig? Aarau 1974, S. 59 ff., SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, ZStR 88/1972 S. 59/63). Nach geltendem Recht kann jedoch eine Freiheitsstrafe nicht in dieser Weise durch die Verpflichtung zu einer angemessenen Arbeitsleistung abgelöst werden. Die Pflicht zu sühnender Arbeitsleistung ist aber aus den dargelegten Gründen auch nicht ein zulässiger Weisungsinhalt. Die angefochtene Weisung verstösst somit gegen
Art. 41 StGB
und muss aufgehoben werden. Der Beschwerdegegnerin steht es selbstverständlich frei, sich aus eigenem Antrieb
BGE 108 IV 152 S. 154
durch Vermittlung des Schutzaufsichtsorgans für bestimmte Arbeitsleistungen in einem Spital zur Verfügung zu halten. Sie muss aber wissen, dass diese persönliche Sühnehandlung, welche der charakterlichen Reifung und Festigung dienen mag, bei erneutem Versagen während der Bewährungsfrist den Vollzug der bedingten Strafe nicht hindert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Weisung, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine Arbeit zu verrichten, wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
104 Ia 226
37. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1978 i.S. Fauquex und Brändli gegen Stadtgemeinde Wädenswil und Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Konsultativabstimmung.
1. a) Zulässigkeit der Stimmrechtsbeschwerde gegen eine Konsultativabstimmung (E. 1a).
b) Aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerdeführung (E. 1b).
2. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Durchführung einer Konsultativabstimmung (E. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 104 Ia 226 S. 226
Die Stadtgemeinde Wädenswil verfügt seit 1969 über keinen Schiessplatz mehr, da die frühere Anlage aus Sicherheitsgründen geschlossen werden musste. In den Jahren 1969 und 1973 verwarfen die Stimmbürger der Gemeinde zwei Kreditvorlagen für die Erstellung einer neuen Anlage am Standort "Beichlen", und die Gemeindevorsteherschaft erklärte sich nach diesen negativen Volksentscheiden ausserstande, der ihr obliegenden bundesrechtlichen Pflicht zur Bereitstellung der erforderlichen Schiessplätze nachzukommen. Auf Intervention des Vorstehers des Eidg. Militärdepartements hin fand sie sich jedoch bereit,
BGE 104 Ia 226 S. 227
noch eine dritte Abstimmungsvorlage auszuarbeiten. Im Rahmen der Vorbereitung dieser Vorlage fasste der Gemeinderat (Gemeindeparlament) auf Antrag des Stadtrates (Exekutive) den Beschluss, eine konsultative Volksabstimmung durchzuführen und den Stimmbürgern die Frage zu unterbreiten, welchen der drei Standorte "Beichlen", "Grossholz" oder "Ödischwend" sie bevorzugten. Der Stadtrat erklärte in der Weisung an die Stimmbürger, er werde eine Schiessanlage für denjenigen Standort projektieren lassen, der am meisten Befürworter finde. Anschliessend werde dem Gemeinderat und den Stimmbürgern im ordentlichen Verfahren ein entsprechendes Kreditbegehren für die Erstellung der Anlage unterbreitet.
Eugen Fauquex und Heinrich Brändli fochten die Anordnung der Konsultativabstimmung ohne Erfolg beim Bezirksrat Horgen und beim Regierungsrat des Kantons Zürich an. Gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
erhoben sie staatsrechtliche Beschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, die Konsultativabstimmung sei mangels einer gesetzlichen Grundlage unzulässig. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer abgewiesen. Die Konsultativabstimmung fand in der Folge statt, wobei 2307 Stimmbürger dem Standort "Beichlen" den Vorzug gaben, während auf das Areal "Grossholz" 2001 und auf "Ödischwend" 461 Stimmen entfielen. In der nachfolgenden ordentlichen Abstimmung genehmigten die Stimmbürger von Wädenswil mit 3148 Ja gegen 2613 Nein den Kredit für die Erstellung eines neuen Schiessplatzes "Beichlen". Diese Abstimmung blieb unangefochten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Dabei überprüft es nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht jedoch der von der obersten
BGE 104 Ia 226 S. 228
kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an. (
BGE 103 Ia 561
, 55 E. 2c;
BGE 101 Ia 232
E. 1;
BGE 100 Ia 238
mit Hinweisen).
a) Im vorliegenden Fall ist vorab zu prüfen, ob es sich bei der streitigen Volksbefragung überhaupt um eine Abstimmung handelt, die gemäss
Art. 85 lit. a OG
mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden kann, oder ob es, ähnlich wie im Falle einer sogenannten indirekten Abstimmung (vgl.
BGE 99 Ia 448
E. 1), an einem tauglichen Beschwerdegegenstand fehlt. Zweifel mögen sich daraus ergeben, dass die in Wädenswil durchgeführte Konsultativabstimmung keinen rechtlich verbindlichen Entscheid der Stimmbürger bewirkte, sondern im Hinblick auf die vorzubereitende Kreditvorlage lediglich Aufschluss darüber geben sollte, welchem von drei möglichen Schiessplatz-Standorten die Stimmbürger den Vorzug einräumten. Aus diesem Umstand lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die in
Art. 85 lit. a OG
vorgesehene Beschwerde nicht ergriffen werden könne. Es trifft zwar zu, dass eine Volksabstimmung, die nicht zu einem die Behörden rechtlich bindenden Entscheid führt, gewisse Merkmale einer blossen Meinungsumfrage trägt, und es steht ausser Zweifel, dass die Stimmrechtsbeschwerde nicht gegeben ist, um die Anordnung, das Verfahren oder das Ergebnis einer formlosen Umfrage anzufechten, die im Stichprobeverfahren oder anderswie, z.B. aufgrund einer Fragebogenaktion oder mittels Zeitungstalons, durchgeführt worden ist. Von einer solchen Befragung unterscheidet sich eine eigentliche Konsultativabstimmung aber dadurch, dass sie in den spezifischen äusseren Formen des Abstimmungsverfahrens erfolgt und dass zur Teilnahme daran die Gesamtheit der Stimmbürger aufgerufen ist. Die Stimmbürger geben in öffentlicher Funktion ihrem Willen Ausdruck, und die Konsultativabstimmung ist dazu bestimmt, die Meinung des Souveräns autoritativ festzulegen. Selbst wenn sie nicht zu einem rechtlich verbindlichen Entscheid führt, kommt ihr doch eine faktische Verbindlichkeit und eine Bedeutung für die Behörden zu, die mit jener einer formlosen Umfrage nicht vergleichbar ist. Wird eine konsultative Volksbefragung in den spezifischen Formen des Abstimmungsverfahrens durchgeführt, so muss dem Stimmbürger deshalb ein Anspruch darauf zustehen, dass die Abstimmung rechtmässig erfolgt und der politische Wille der Stimmberechtigten unverfälscht zum Ausdruck kommt. Eine derartige Volksbefragung ist daher als Abstimmung im Sinne
BGE 104 Ia 226 S. 229
von
Art. 85 lit. a OG
zu betrachten, was zur Folge hat, dass sie der Anfechtung mittels der Stimmrechtsbeschwerde unterliegt.
b) Das Bundesgericht tritt auf eine staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn der Beschwerdeführer an ihrer Gutheissung ein aktuelles praktisches Interesse hat. Fehlt ein solches, weil der angefochtene Hoheitsakt widerrufen worden ist oder weil er im Urteilszeitpunkt aus einem anderen Grunde keine Wirkungen mehr entfaltet, so führt das zur Unzulässigkeit der Beschwerde. Anders verhält es sich nur, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Prüfung auch in künftigen Fällen kaum je möglich wäre, so dass das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde (
BGE 100 Ia 394
E. 1b mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt nicht nur für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
), sondern grundsätzlich auch für die Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
(
BGE 94 I 33
;
BGE 91 I 193
E. 1d; nicht publ. Urteil i.S. Brönnimann vom 23. März 1977, E. 2b). Im Falle der Stimmrechtsbeschwerde ist freilich zu beachten, dass der Bürger mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht nicht nur ein Individualrecht, sondern gleichzeitig eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen ausübt. Eine Verletzung des politischen Stimmrechts kann deshalb in Frage stehen ohne Rücksicht darauf, ob der Bürger irgendwie in seinen persönlichen Interessen betroffen ist, und die Stimmrechtsbeschwerde ist auch dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit ausschliesslich die Wahrung der öffentlichen Interessen verfolgt (
BGE 99 Ia 728
E. 1). Es kann sich im Hinblick auf diese Besonderheit rechtfertigen, eine Stimmrechtsbeschwerde auch dann zur materiellen Prüfung entgegenzunehmen, wenn an der Kassation der angefochtenen Abstimmung oder Wahl kein praktisches Interesse mehr besteht, die Beschwerde aber Rechtsfragen zum Gegenstand hat, deren Klärung nach wie vor im öffentlichen Interesse liegt. Für dieses Vorgehen kann insbesondere dann Grund bestehen, wenn das Fehlen eines aktuellen praktischen Interesses allein darauf zurückzuführen ist, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert wurde, weil einer solchen Anordnung andere und überwiegende öffentliche Interessen entgegenstanden. So verhält es sich auch hier. Die streitige
BGE 104 Ia 226 S. 230
Konsultativabstimmung fand im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens statt, nachdem das Gesuch, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen, im Hinblick auf das vordringliche Interesse der Gemeinde an der Erstellung einer neuen Schiessanlage abgewiesen worden war. Da die Stimmbürger von Wädenswil anschliessend in einer ordentlichen Abstimmung die Kreditvorlage für den Bau der neuen Anlage am Standort "Beichlen" genehmigten und diese Abstimmung unangefochten blieb, ist offenkundig, dass für die Aufhebung der konsultativen Volksbefragung kein praktisches Interesse mehr besteht. Es ist indes nach wie vor ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Klärung der Frage gegeben, ob die Konsultativabstimmung trotz Fehlens einer gesetzlichen Grundlage habe angeordnet werden dürfen. Da diese Frage Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bildet, ist sie im folgenden näher zu prüfen.
c) Eugen Fauquex und Heinrich Brändli sind stimmberichtigte Einwohner der Stadtgemeinde Wädenswil und als solche zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. Sie können sich in deren Rahmen auch gegen eine angeblich unzulässige Ausweitung des Stimmrechts wenden (
BGE 99 Ia 728
E. 1 mit Hinweisen). Den Rügen, die Anordnung der Konsultativabstimmung verletze auch das Willkürverbot und den Grundsatz der Gewaltentrennung, kommt im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde keine selbständige Bedeutung zu.
2.
a) Als Konsultativabstimmungen werden in der Regel Volksbefragungen bezeichnet, die nicht zu einem rechtlich verbindlichen Entscheid der Stimmbürger führen. Diese Terminologie wird freilich nicht einheitlich befolgt. Art. 48 der st. gallischen Kantonsverfassung bestimmt, dass der Grosse Rat befugt ist, über die Aufnahme einzelner Grundsätze in einen auszuarbeitenden Erlass eine Volksabstimmung ergehen zu lassen, und das nidwaldische Gesetz über die Organisation und das Verfahren der gesetzgebenden und vollziehenden kantonalen Gewalten sieht vor, dass der Landrat befugt ist, die Landsgemeinde über die Aufnahme einzelner Grundsätze in die Gesetzgebung abstimmen zu lassen. Das kantonale Gesetzesrecht bezeichnet diese Volksbefragungen als Konsultativabstimmungen, doch schreibt es ausdrücklich vor, dass deren Ergebnis den Grossen Rat bzw. den Landrat bindet (Art. 31 des st. gallischen Gesetzes über Referendum und Initiative; Art. 49 des
BGE 104 Ia 226 S. 231
nidwaldischen Organisationsgesetzes). Es erscheint zutreffender, im Falle derartiger Abstimmungen, die rechtlich verbindlich sind, aber die Eigenart aufweisen, dass sie nicht zu einem definitiven Entscheid über ein Gesetz oder einen anderen ordentlichen Abstimmungsgegenstand führen, von Grundsatz- und nicht von Konsultativabstimmungen zu sprechen. Art. 42 Abs. 2 der schaffhausischen Kantonsverfassung enthält eine praktisch gleichlautende Bestimmung wie die erwähnte st. gallische Verfassungsnorm. Die entsprechende Abstimmung wird im schaffhausischen Verfassungstext selber als "Volksbefragung" bezeichnet, doch fehlt eine ausdrückliche Vorschrift darüber, ob das Ergebnis der Befragung für den Grossen Rat verbindlich sei oder nicht. Wie es sich damit verhält, steht deshalb dahin. Um eine eigentliche, rechtlich nicht verbindliche Konsultativabstimmung handelte es sich aber offenbar beim Institut der Volksbefragung über grundsätzliche Fragen der künftigen Gesetzgebung, das 1972 in der solothurnischen Kantonsverfassung verankert werden sollte. Die Vorlage, die mit der Abschaffung des obligatorischen Gesetzesreferendums im Zusammenhang stand, fand in der Volksabstimmung jedoch keine annehmende Mehrheit (vgl. dazu DERENDINGER, Die konsultative Volksbefragung, in Festgabe Jeger, 1973, S. 396, ferner GIACOMETTI, Über die Zulässigkeit von Volksabstimmungen in nichtreferendumspflichtigen Materien, SJZ 52/1956, S. 307).
Ob die zürcherischen Gemeinden zur Durchführung konsultativer Volksabstimmungen befugt sind, wird im kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht nicht näher geregelt (vgl.
BGE 103 Ia 489
, ferner die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der Art. 29, 30 und 31 KV, Zürcher Amtsblatt 1974, S. 1868, 1887), und auch der Gemeindeordnung von Wädenswil ist hierüber keine ausdrückliche Vorschrift zu entnehmen. Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Gemeinde Wädenswil ihre Stimmbürger zu einer rechtlich nicht verbindlichen Willensäusserung an die Urne rufen durfte, auch wenn eine solche Abstimmung weder im kantonalen noch im kommunalen Recht vorgesehen war.
b) Die Frage, ob eine Konsultativabstimmung ohne entsprechende rechtliche Grundlage angeordnet werden darf, ist in der Lehre umstritten. Es wird einerseits die Auffassung vertreten, eine solche Grundlage sei entbehrlich, da die Konsultativabstimmung
BGE 104 Ia 226 S. 232
nicht zu einem rechtlich verbindlichen Ergebnis führe und damit auch keine verfassungs- und gesetzmässigen Zuständigkeiten verschiebe. Eine derartige Volksbefragung stelle ein blosses Hilfsmittel zur Vorbereitung von Gesetzen und Beschlüssen dar, von dem die Behörden nach ihrem pflichtgemässen Ermessen Gebrauch machen könnten (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 400 ff., ETTER, Die Gewaltendifferenzierung in der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1967, S. 72). Anderseits wird verlangt, dass auch eine blosse Konsultativabstimmung auf einer gesetzlichen und allenfalls sogar verfassungsmässigen Grundlage beruhe. Begründet wird diese Auffassung im wesentlichen damit, dass die Behörden den in der Konsultativabstimmung zum Ausdruck kommenden Volkswillen nicht unberücksichtigt lassen könnten, unbekümmert darum, dass der Befragung keine rechtliche Verbindlichkeit zukomme. Eine solche Abstimmung unterscheide sich von einer rechtlich verbindlichen deshalb nicht wesentlich, und sie führe zu einer unzulässigen Abschiebung der behördlichen Verantwortung auf das Volk, wenn dafür keine rechtliche Grundlage gegeben sei (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 309 ff., der sich freilich vorab mit einer konsultativen Befragung in einem Sachbereich befasst, in welchem den Stimmbürgern keine Entscheidkompetenz zukommt; BRINER, Grundsatzentscheide am Beispiel der zürcherischen Gemeinde, Diss. Zürich 1974, S. 80 f.). Zu Grundsatzabstimmungen, deren Ergebnis für die künftige Tätigkeit der Behörden verbindlich sein soll, wird nirgendwo die Auffassung vertreten, dass solche Abstimmungen ohne gesetzliche oder allenfalls verfassungsmässige Grundlage angeordnet werden könnten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gesetzliche Grundlage, d.h. eine generell-abstrakte Norm, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist, in erster Linie für die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte der Bürger und für die Auferlegung von Pflichten erforderlich. Der Gesetzesvorbehalt ist jedoch nicht auf diese Art behördlichen Handelns beschränkt, sondern kann in weiteren Bereichen der staatlichen Tätigkeit, so z.B. auf dem Gebiet der leistungsgewährenden Verwaltung, Geltung beanspruchen (vgl. dazu im einzelnen:
BGE 103 Ia 376
ff. E. 3b, 5 und 6, 402 E. 3a). Im Bereich der staatlichen Organisation ist eine gesetzliche Grundlage für jedes Verfahren erforderlich, in welchem rechtlich bindende Entscheide
BGE 104 Ia 226 S. 233
zustandekommen, sei es auf dem Gebiet der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder der Verwaltung. Aus diesem Grundsatz folgt, dass eine Volksbefragung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, wenn ihr Ergebnis als rechtlich verbindlich zu gelten hat. Es sprechen indes gewichtige Gründe dafür, diese Anforderung auch im Falle einer blossen Konsultativabstimmung zu stellen. So lässt sich für diese Auffassung vorab anführen, dass eine Konsultativabstimmung die Behörden faktisch fast ebenso bindet, wie wenn eine rechtlich verbindliche Volksbefragung durchgeführt worden wäre, denn es erscheint politisch kaum denkbar, dass sich die Behörden über das Abstimmungsergebnis hinwegsetzen. Das widerspräche schon dem Sinn und Zweck der Konsultativabstimmung, Kenntnis über den Volkswillen zu erhalten, damit eine künftig zu treffende Entscheidung auf dieser Grundlage vorbereitet werden kann. Es entspricht sodann der Bedeutung des Abstimmungsverfahrens, in welchem die Gesamtbürgerschaft in öffentlicher Funktion als höchstes Organ der staatlichen Willensbildung in Anspruch genommen wird, dass es nur nach Massgabe von Verfassung und Gesetz angeordnet werden kann und dass es in streng rechtlich geordneten Bahnen verläuft. Würden ausserhalb der rechtlichen Ordnung und ohne Beachtung der strikten Regeln des Abstimmungsverfahrens Konsultativabstimmungen unter den Stimmbürgern durchgeführt, so wäre nicht nur eine Beeinträchtigung der Aussagekraft derartiger Volksbefragungen zu erwarten, sondern es wären überdies nachteilige Auswirkungen auf die Autorität der ordentlichen Volksabstimmungen zu befürchten. Es trifft freilich zu, dass ein wachsendes Bedürfnis danach geltend gemacht wird, die Stimmbürger nicht erst am endgültigen Entscheid über Gesetze und andere Sachfragen teilnehmen zu lassen, sondern sie vermehrt in früheren Stadien der staatlichen Willensbildung zu beteiligen, besonders im Rahmen der Planung oder bei der Festlegung von Grundsätzen für die Ausarbeitung umfangreicher Einzelprojekte. Dies wird damit begründet, der Bürger erhalte auf diese Weise ein Mitspracherecht, bevor er weitgehend vor vollendete Tatsachen gestellt sei; ferner vermindere die frühe Beteiligung der Bürger das Risiko, dass eine mit erheblichem Aufwand ausgearbeitete Vorlage in der endgültigen Abstimmung scheitere (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 391; BRINER, a.a.O., S. 51 ff., 67 ff.). Über diese Ziele und ihre Verwirklichung herrscht indes keine Einigkeit.
BGE 104 Ia 226 S. 234
So wird die Auffassung vertreten, es sollten keine neuen Abstimmungsformen vorgesehen werden, da dies zu Unsicherheiten und zur Gefahr der Manipulation, des Missbrauchs und der Verwischung der Verantwortungen führen würde; ferner wird geltend gemacht, die rechtzeitige Mitsprache der Bürger könne, soweit dafür ein sachlich begründetes Bedürfnis bestehe, bereits bei richtiger Handhabung der bestehenden Institutionen ermöglicht werden (vgl. dazu die bereits erwähnte Weisung des Zürcher Regierungsrates, a.a.O., S. 1856 ff., ferner mit Bezug auf die Einführung eines "Behördenreferendums" den Bericht der Expertenkommission für die Totalrevision der Bundesverfassung, 1977, S. 141). Es besteht auch keine Einhelligkeit darüber, ob im Falle der Erweiterung der bestehenden Institutionen der rechtlich unverbindlichen Konsultativabstimmung oder der verpflichtenden Grundsatzabstimmung der Vorzug zu geben sei (vgl. DERENDINGER, a.a.O., S. 399 f.; BRINER, a.a.O., 172 ff.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gewichtige Gründe, insbesondere die faktische Verbindlichkeit konsultativer Volksbefragungen und das erhebliche öffentliche Interesse an der Erhaltung einer klaren Abstimmungsordnung, dafür sprechen, die Durchführung von Konsultativabstimmungen nur nach Massgabe des Gesetzes zuzulassen. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage braucht aber nicht abschliessend und generell Stellung genommen zu werden, da im vorliegenden Fall besondere und aussergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Anordnung einer Konsultativabstimmung auch ohne ausdrückliche Grundlage im kantonalen oder kommunalen Recht als zulässig erscheinen lassen.
3.
Wie aus den Akten hervorgeht, konnten die Wädenswiler Schützen nach der Schliessung des alten Schiessplatzes ihre ausserdienstliche obligatorische Schiesspflicht vorerst in den Nachbargemeinden erfüllen, doch erwuchs dieser Notlösung immer grösserer Widerstand. Da die Gemeinden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind, die für die obligatorischen ausserdienstlichen Schiessübungen notwendigen Schiessplätze bereitzustellen, musste die Gemeinde Wädenswil nach dem Scheitern der zwei Projekte für eine neue Schiessanlage ernsthaft mit einer Ersatzvornahme durch die kantonalen oder eidgenössischen Behörden rechnen. Anlässlich einer Aussprache mit dem Vorsteher des Eidg. Militärdepartements wurde die Gemeindevorsteherschaft denn auch eindringlich
BGE 104 Ia 226 S. 235
ersucht, noch eine dritte Vorlage auszuarbeiten, um einer aufsichtsrechtlichen Intervention zu entgehen. Die Gemeinde befand sich nach dem negativen Ausgang der beiden ersten Volksabstimmungen in einer ausgesprochenen Zwangslage, und es musste alles daran gesetzt werden, dass hinsichtlich der neu zu erstellenden Schiessanlage doch noch ein annehmender Entscheid der Stimmbürger zustandekomme. Es kann in Anbetracht dieser besonderen Umstände nicht gesagt werden, die Behörden hätten durch die Anordnung einer Konsultativabstimmung die ihnen obliegende Verantwortung auf die Stimmbürger abschieben wollen, und es verhält sich auch nicht so, dass die Volksbefragung geeignet war, die nachfolgende ordentliche Abstimmung in unzulässiger Weise zu beeinflussen. Wenn die Gemeindebehörden über die in Frage kommenden Schiessplatz-Standorte eine Konsultativabstimmung anordneten, so geschah dies einzig, um die dritte Kreditvorlage so gut wie möglich vorzubereiten, damit der neue Schiessplatz doch noch aufgrund eines autonomen Entscheids der Gemeindebürger erstellt und die drohende Ersatzvornahme verhindert werden könne. Es lässt sich sodann nicht sagen, dass der Gemeinde zu diesem Zweck andere, ebenso taugliche Mittel zur Verfügung gestanden hätten, für die eine gesetzliche Grundlage zweifellos nicht erforderlich oder im kantonalen oder kommunalen Recht vorhanden gewesen wäre. Was die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens oder einer formlosen Meinungsumfrage betrifft, so konnten die Gemeindebehörden ohne weiteres annehmen, dass das Ergebnis dieser Verfahren keinen genügend sicheren Aufschluss über den Willen der Stimmbürger geben würde. Es kann der Gemeinde auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte statt der Konsultativabstimmung eine verbindliche Alternativabstimmung anordnen sollen. Die Durchführung einer Alternativabstimmung ist nach dem Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) für den Fall vorgesehen, dass die Gemeindeexekutive ihren vom Gemeindeparlament abgelehnten Antrag neben den Anträgen und Beschlüssen des Parlaments zur Abstimmung bringen will (§ 95 GG). Die Gemeinde Wädenswil konnte davon ausgehen, dass im vorliegenden Fall kein solcher Konflikt zwischen Gemeindeparlament und Exekutive bestehe und dass deshalb nicht nach Massgabe von § 95 GG vorzugehen sei. Berücksichtigt man die dargelegten Umstände, so lässt sich die Veranstaltung der streitigen
BGE 104 Ia 226 S. 236
Konsultativabstimmung nicht als unzulässig erachten. Die Befugnis des Gemeindeparlaments, die Durchführung einer Konsultativabstimmung anzuordnen, kann in einem Sonderfall wie dem vorliegenden unmittelbar aus der Zuständigkeit der kommunalen Behörden zur Vorbereitung der Abstimmungsvorlagen abgeleitet werden, was mit dem allgemeinen staatsrechtlichen Grundsatz übereinstimmt, dass eine Behörde auch ohne gesetzliche Grundlage die Befugnis zum Einsatz derjenigen Mittel besitzt, ohne die eine klarerweise gegebene Aufgabe nicht erfüllt werden kann (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nrn. 620-23).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 I 341
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Stadt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_373/2009 / 1C_467/2009 vom 30. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
; Bedeutung des ausserordentlichen Rechtsmittels der kassatorischen Revision für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist zulässig unabhängig davon, ob das ausserordentliche Rechtsmittel der kassatorischen Revision, mit welcher nach kantonalem Recht Verfahrensverletzungen beim iudex a quo geltend gemacht werden können, ergriffen wurde oder nicht (E. 2.1-2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 136 I 341 S. 342
A.
Am 27. Juni 2007 setzte der Stadtrat von Zürich das Strassenprojekt "Flankierende Massnahmen N4/N20-Westumfahrung" fest. Mit diesem Projekt soll die durch die Eröffnung der Westumfahrung ermöglichte Entlastung des Stadtgebiets vom Durchgangsverkehr zwischen dem linken Zürichseeufer und dem Limmattal sichergestellt werden. Gleichzeitig wies der Stadtrat unter anderen eine Einsprache der X. AG ab, deren Grundstück (...) für den geplanten Verkehrsknoten Seebahnstrasse/Hohlstrasse teilweise beansprucht und deren Gebäude (...) dafür abgebrochen werden müsste.
B.
Einen von der X. AG gegen den Beschluss des Stadtrats erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich (...) ab, soweit er darauf eintrat. Dagegen erhob die X. AG Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Juni 2009 abwies.
C.
Am 17. August 2009 reichte die X. AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein Revisionsgesuch gegen dessen Entscheid vom 4. Juni 2009 ein. Sie begründete das Revisionsgesuch damit, dass in Bezug auf einen am Entscheid mitwirkenden Richter ein Anschein von Befangenheit vorliege, weshalb dieser in den Ausstand hätte treten müssen.
D.
Am 25. August 2009 hat die X. AG ebenfalls gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben (...). Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. (...)
F.
Mit Beschluss vom 8. September 2009 ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf das Revisionsgesuch vom 17. August 2009 nicht eingetreten, weil sein Entscheid vom 4. Juni 2009 nach
BGE 136 I 341 S. 343
dessen Anfechtung beim Bundesgericht durch die Beschwerdeführerin nicht rechtskräftig geworden sei. Gegen diesen Beschluss ist die X. AG am 19. Oktober 2009 wiederum ans Bundesgericht gelangt und zwar mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiärer Verfassungsbeschwerde (...). Sie beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Revisionsgesuch vom 17. August 2009 einzutreten. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden vom 19. Oktober 2009 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. September 2009 nicht ein. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. August 2009 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 weist es ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorab ist über die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. August 2009 zu befinden.
2.1
Dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Strassenprojekt gemäss kantonalem Strassengesetz vom 27. September 1981 (StrG; LS 722.1) und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
zu Grunde, gegen welche die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht grundsätzlich zulässig ist. Ein Ausschlussgrund nach
Art. 83 ff. BGG
liegt nicht vor.
2.2
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht möglich ist (
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 2009 in diesem Sinne letztinstanzlich ist, zumal gegen Entscheide des Verwaltungsgerichts nach § 86a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) unter gewissen Voraussetzungen die Revision verlangt werden kann. Fraglich ist, ob der Begriff der Letztinstanzlichkeit nach
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
sämtliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe umfasst, die im Kanton gegen Entscheide eines oberen kantonalen Gerichts zur Verfügung stehen. Dies zu bejahen bedeutete, dass vorliegend zunächst das Gesuch um Revision gestellt werden müsste, sofern diese zulässig wäre.
BGE 136 I 341 S. 344
2.3
Bei den nach
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
zu ergreifenden ausserordentlichen Rechtsmitteln handelt es sich (nur) um solche, die gegen Entscheide eines oberen kantonalen Gerichts bei einer "zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz" erhoben werden können, mithin beim iudex ad quem. Das ergibt sich aus
Art. 100 Abs. 6 BGG
(der französische Gesetzestext lautet: "Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale..."), wonach (nur) in diesen Fällen erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz die Rechtsmittelfrist gegen den Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts zu laufen beginnt. Das trifft auf die sogenannte kassatorische Revision, mit welcher wie vorliegend Verfahrensverletzungen beim iudex a quo geltend gemacht werden können, nicht zu. Im Übrigen ist die kassatorische Revision ein spezifisches Institut des öffentlichen Verfahrensrechts (z.B.
Art. 66 Abs. 2 lit. c VwVG
[SR 172.021],
Art. 147 Abs. 1 lit. b DBG
[SR 642.11] bzw.
Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]
sowie zahlreiche kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetze). Die kantonalen Zivilprozessordnungen sehen sie nur vereinzelt vor (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., 13. Kapitel Rz. 88). Weder die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; AS 2010 1739; Art. 328 und 396) noch die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; AS 2010 1881; Art. 410) kennen sie.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig, ob das ausserordentliche Rechtsmittel der kassatorischen Revision ergriffen wurde oder nicht.
2.4
War demnach die Beschwerdeführerin von vornherein nicht gehalten, ein kantonales Revisionsgesuch einzulegen, steht dem Eintreten auf die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nichts entgegen, zumal die Beschwerdeführerin als Adressatin des angefochtenen Entscheids und Eigentümerin des betroffenen Grundstücks zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 89 Abs. 1 BGG
) und auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind.


header:
Urteilskopf
117 Ia 119
21. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juni 1991 i.S. A. Z. gegen Polizeirichteramt und Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; formelle Rechtsverweigerung, Vertrauensschutz.
Kann allein schon aufgrund eines einzigen Urteils berechtigtes Vertrauen in eine Praxis entstehen? Frage offengelassen (E. 2).
Dem Rechtsuchenden darf aus einer unklaren oder widersprüchlichen gesetzlichen Rechtsmittelordnung kein Nachteil erwachsen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 117 Ia 119 S. 119
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug sprach A. Z., gegen den Anklage wegen verbotener Handlungen für einen fremden Staat im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
erhoben worden war, mit Urteil vom 25. Januar 1990 frei, auferlegte dem Freigesprochenen jedoch die Hälfte der Untersuchungs- und Beurteilungskosten, weil er leichtfertig gehandelt habe. Die Rechtsmittelbelehrung lautete wie folgt:
BGE 117 Ia 119 S. 120
"Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen nach Zustellung die Berufung an das Strafgericht erklärt werden. Diese ist schriftlich, begründet, im Doppel und mit bestimmten Anträgen beim Polizeirichteramt des Kantons Zug einzureichen."
Entgegen dieser Rechtsmittelbelehrung focht A. Z. die Kostenauflage mit Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichtes Zug an. Im Vernehmlassungsverfahren stellte der Polizeirichter Antrag auf Nichteintreten auf die Beschwerde, da sie durch die Berufung ausgeschlossen werde und die Justizkommission daher unzuständig sei; allenfalls sei die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die Vernehmlassung des Polizeirichters wurde A. Z. zugestellt und ihm Gelegenheit gegeben, innert zehn Tagen Stellung zu nehmen. Z. machte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch.
Mit Beschluss vom 12. April 1990 trat die Justizkommission des Obergerichtes auf die Beschwerde von A. Z. nicht ein. Sie räumte zwar ein, dass bei der Revision der Strafprozessordnung für den Kanton Zug (StPO) vom 15. März 1979 § 70 über die Berufung und § 80 Ziff. 4 über die Beschwerde gegen Kostenentscheide nicht aufeinander abgestimmt worden und nur schwer miteinander in Einklang zu bringen seien. Da aber nach
§ 70 Abs. 3 StPO
mit der Berufung nach wie vor "alle Mängel des Verfahrens und des Urteils" gerügt werden könnten und die Berufung alle anderen Rechtsmittel ausschlösse, sei sie und nur sie gegen den umstrittenen Kostenspruch gegeben. Auf die vorliegende Beschwerde könne daher nicht eingetreten werden. Im übrigen könne § 93 des Zuger Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG), der die Weiterleitung der aus Versehen an eine unrichtige Amtsstelle gerichteten Eingaben vorschreibt, hier nicht zur Anwendung kommen, weil von einem Versehen des Beschwerdeführers keine Rede sein könne.
A. Z. hat gegen den Nichteintretensentscheid der Justizkommission des Obergerichtes Zug staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür, überspitzter Formalismus, formelle Rechtsverweigerung, Verstoss gegen Treu und Glauben) erhoben und verlangt, dass der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache entweder zur materiellen Entscheidung an die Justizkommission oder zur Weiterleitung an das Strafgericht zurückgewiesen werde.
BGE 117 Ia 119 S. 121
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, der Nichteintretensbeschluss der Justizkommission des Obergerichtes Zug stehe mit den revidierten Bestimmungen der Strafprozessordnung und den gesetzgeberischen Absichten in klarem Widerspruch und sei daher willkürlich. Diese Rüge ist vorweg zu behandeln, denn wäre sie begründet, wäre der angefochtene Entscheid in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorwürfe geprüft werden müssten.
a) Nach § 70 Abs. 1 Ziff. 2 der Zuger Strafprozessordnung vom 3. Oktober 1940 in der am 15. März 1979 revidierten Fassung unterliegen neben den Urteilen anderer Instanzen auch die Urteile des Polizeirichters der Berufung. Über die Berufung wird im heutigen § 70 Abs. 3, der mit § 70 Abs. 2 in der ursprünglichen Fassung wörtlich übereinstimmt, folgendes ausgeführt:
"Mit der Berufung können alle Mängel des Verfahrens und des Urteils angefochten werden. Wo die Berufung möglich ist, ist die Anrufung anderer Rechtsmittel nicht zulässig. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des Urteils."
Demgegenüber lautet seit der Gesetzesänderung von 1979
§ 80 Ziff. 4 StPO
wie folgt:
"Die Beschwerde an die Justizkommission ist zulässig:
...
4.
gegen Entscheide über die Auferlegung von Kosten und die Zusprechung von Entschädigungen, soweit diese Entscheide nicht mit der Hauptsache an eine höhere Instanz weitergezogen werden."
Nach dem Wortlaut von
§ 70 StPO
unterliegt somit auch der Kostenspruch in den Urteilen des Polizeirichters der Berufung und wird dadurch die Beschwerde ausgeschlossen. Gemäss
§ 80 Ziff. 4 StPO
sind dagegen solche Kostenentscheide mit Beschwerde an die Justizkommission anfechtbar, soweit das polizeirichterliche Urteil in der Sache selbst nicht weitergezogen wird. Diesen Widerspruch erklärt die Justizkommission im angefochtenen Entscheid damit, dass der Regierungsrat bei der Revision der Strafprozessordnung vorgeschlagen habe, in Angleichung an den Zivilprozess in einer neuen Ziffer 4 des § 80 die selbständige Anfechtung des Kostenspruches vorzusehen und dementsprechend die alte Bestimmung von
§ 70 Abs. 2 StPO
in dem Sinne zu ändern, dass der generelle Ausschluss anderer Rechtsmittel durch die Berufung gestrichen werde. Dem Antrag des Regierungsrates sei in bezug auf § 80
BGE 117 Ia 119 S. 122
Ziff. 4 gefolgt, hinsichtlich der Neufassung von § 70 Abs. 2 bzw. des heutigen Abs. 3 aber aus unbekannten Gründen nicht stattgegeben worden.
b) Aus der geschilderten Entstehungsgeschichte scheint sich zu ergeben, dass es tatsächlich Absicht des Gesetzgebers war, für die selbständige Anfechtung von Kostenentscheiden neu die Beschwerde an die Justizkommission zur Verfügung zu stellen und dass die Anpassung von
§ 70 Abs. 3 StPO
nur aus Versehen unterblieb. Für diese Interpretation spricht auch, dass
§ 80 Ziff. 4 StPO
- wie die Justizkommission selbst zugibt - jede eigenständige Bedeutung verliert, wenn davon ausgegangen wird, dass auch der Kostenspruch von berufungsfähigen Urteilen immer mit Berufung weiterzuziehen sei. Andererseits ist bei der Gesetzesänderung über die Neufassung von § 70 Abs. 2 bzw. Abs. 3 offenbar beraten und ausdrücklich an der Bestimmung festgehalten worden, nach der die Anrufung anderer Rechtsmittel unzulässig sein soll, wenn die Berufung möglich ist. Ein Grund hiefür könnte darin liegen, dass eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden soll, wenn die eine Partei nur den Kostenspruch, die andere den Entscheid in der Sache selbst weiterzieht. Jedenfalls räumt auch der Beschwerdeführer sinngemäss ein, dass eine Auslegung der fraglichen Bestimmung im Sinne des angefochtenen Entscheides nicht völlig ausgeschlossen sei. Als willkürlich könnte aber das Bundesgericht den angefochtenen Nichteintretensentscheid nur aufheben, wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte, und nicht schon, wenn eine andere Lösung denkbar oder sogar vorzuziehen wäre (vgl. etwa
BGE 116 II 29
E. 5,
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b, je mit Hinweisen). Da sich nach dem Gesagten die Auffassung der Justizkommission, der fragliche Kostenspruch des Polizeirichters hätte mit Berufung angefochten werden sollen, nicht vollständig unhaltbar ist, erweist sich der Vorwurf der Willkür als unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, gemäss der nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle veröffentlichten Rechtsprechung seien Beschwerden gegen Kostenentscheide im Falle von Freisprüchen regelmässig an die Hand genommen worden. Mit dem Nichteintretensbeschluss habe die Justizkommission daher eine Praxisänderung vorgenommen, welche - soweit sie überhaupt zulässig sei - nach dem Gebot des Vertrauensschutzes nicht ohne vorherige Ankündigung hätte erfolgen dürfen, da sie die Frage der Zulässigkeit eines Rechtsmittels betreffe und die Verwirkung von
BGE 117 Ia 119 S. 123
Rechten zur Folge habe. Die Justizkommission bestreitet, dass eine einheitliche, vertrauensbegründende Praxis über den Weiterzug von Kosten- und Entschädigungsentscheiden bestanden habe.
a) Nach den unwidersprochen gebliebenen Darlegungen der Justizkommission in der Beschwerdeantwort ist seit der Änderung der Strafprozessordnung, abgesehen vom vorliegenden Verfahren, in drei Fällen über den Weiterzug von Kosten- und Entschädigungsentscheiden befunden worden, ohne dass sich die Rechtsmittelinstanzen ausdrücklich mit der Frage des Verhältnisses von § 70 Abs. 3 zu
§ 80 Ziff. 4 StPO
beschäftigt hätten:
Mit Beschluss vom 1. Dezember 1981 ist das Strafobergericht des Kantons Zug auf eine unter anderem gegen die Kostenauflage gerichtete Berufung nicht eingetreten mit der Begründung, dass Entscheide über die Auferlegung von Kosten mit Beschwerde bei der Justizkommission anzufechten seien. Allerdings erfolgte die Kostenauflage in jenem Fall nicht in Zusammenhang mit einem Freispruch, sondern mit einer Einstellung des Strafverfahrens und wäre die Beschwerde schon deshalb zum Zuge gekommen, weil gegenüber Einstellungsbeschlüssen keine Berufung erhoben werden kann. Die Erwägung über das zulässige Rechtsmittel ist nicht publiziert worden.
Die Justizkommission hat mit Entscheid vom 27. September 1983 eine Beschwerde behandelt, in welcher der freigesprochene Beschwerdeführer rügte, dass ihm der Polizeirichter keine Entschädigung zugesprochen hatte. Erwägungen über Eintretensfragen wurden nicht angestellt. Das Urteil ist veröffentlicht worden (Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1983/84 S. 146 ff.).
Schliesslich ist die Berufungskammer des Strafgerichtes des Kantons Zug offenbar am 24. April 1987 auf eine Berufung gegen ein freisprechendes Urteil eingetreten, die lediglich die Entschädigungsfrage zum Gegenstand hatte. Dieses Urteil ist nicht publiziert und auch nicht zu den Akten gegeben worden.
b) Es trifft demnach nicht zu, dass sich seit der Revision der Zuger Strafprozessordnung eine ständige Praxis herausgebildet hätte, nach welcher der Kosten- und Entschädigungsspruch von an sich der Berufung unterliegenden Urteilen mit Beschwerde anzufechten sei. Immerhin lautet der einzige publizierte Entscheid (GVP 1983/84 S. 146 ff.), dem sich etwas zur Frage des zulässigen Rechtsmittels entnehmen lässt, im Sinne der These des Beschwerdeführers, doch hat sich die Rechtsmittelinstanz auch in jenem Fall
BGE 117 Ia 119 S. 124
nicht mit dem Verhältnis von § 70 Abs. 3 zu
§ 80 Ziff. 4 StPO
auseinandergesetzt. Ob unter solchen Umständen allein schon aufgrund eines einzigen Urteils berechtigtes Vertrauen in eine Praxis entstehen konnte, ist höchst fraglich, braucht hier aber nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die staatsrechtliche Beschwerde jedenfalls aus einem anderen Grund gutzuheissen ist.
3.
Nach den Darlegungen des Beschwerdeführers hätte die Justizkommission, wenn sie sich zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig erachtete, die Rechtsmitteleingabe in analoger Anwendung von § 93 GOG an die Berufungsinstanz weiterleiten müssen. Dass die Justizkommission § 93 GOG als im vorliegenden Fall nicht anwendbar erklärt habe, sei überspitzter Formalismus und laufe damit auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verbietet
Art. 4 BV
jeden prozessualen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und gewährt dem Bürger Anspruch auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Behörden. Daraus folgt unter anderem, dass dem Rechtsuchenden aus unklaren oder widersprüchlichen Rechtsmittelbestimmungen kein Nachteil erwachsen darf. Das gilt nicht nur im Falle unrichtiger oder missverständlicher Rechtsmittelbelehrungen der Behörde, sondern auch, wenn die gesetzliche Ordnung selbst unklar oder zweideutig ist (
BGE 97 I 105
f. E. 4,
BGE 114 Ia 28
,
BGE 106 Ia 18
f. E. 4). Nun stellt die Justizkommission des Obergerichtes Zug keineswegs in Abrede, dass die Rechtsmittelbestimmungen über die Anfechtung von Kostensprüchen in Strafurteilen unklar sind. Sie räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass
§ 70 Abs. 3 und
§ 80 Ziff. 4 StPO
"schwer miteinander in Einklang zu bringen" seien, spricht von "Unstimmigkeit" der gesetzlichen Ordnung und von einem "gesetzgeberischen Betriebsunfall". Trotzdem glaubt sie es bei einem Nichteintretensentscheid belassen und von der Weiterleitung der Rechtsmitteleingabe an die zuständige Instanz absehen zu können, und zwar, weil die Rechtsmittelbelehrung des Polizeirichters unmissverständlich gewesen sei, der Beschwerdeführer sich zum Nichteintretensantrag des Polizeirichters nicht geäussert habe und ein "Versehen" im Sinne von § 93 GOG nicht vorliege. Dieser Argumentation ist jedoch nicht zu folgen.
a) Was die Rechtsmittelbelehrung des Polizeirichters anbelangt, so hat der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde darauf hingewiesen, dass in den Rechtsmittelbelehrungen auf die
BGE 117 Ia 119 S. 125
Möglichkeit der Beschwerde an die Justizkommission nicht aufmerksam gemacht werde, so dass auch nie von der Vollständigkeit der Belehrung ausgegangen werden könne. Dieser Darstellung der kantonalen Praxis hat die Justizkommission nicht widersprochen. In der Tat wird in § 79 Ziff. 6 GOG nur vorgeschrieben, dass im Urteil die Berufungsfrist angegeben werden müsse, wenn gegen dieses die Berufung möglich sei.
Dem Beschwerdeführer kann aber auch aus einem weiteren Grund nicht zum Vorwurf gemacht werden, nicht gemäss der Rechtsmittelbelehrung gehandelt zu haben: Nach der bundesgerichtlichen Praxis über die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung darf zwar aus einer solchen der Partei kein Nachteil erwachsen, doch geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung allein schon durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte erkennen können (
BGE 116 Ib 146
mit Hinweisen auf weitere Urteile). Wird also vom Juristen eine "Grobkontrolle" der Rechtsmittelbelehrung verlangt, so darf es ihm nicht angelastet werden, wenn er nicht blind auf die Belehrung vertraute, sondern eine Prüfung vornahm und gestützt auf diese auch annehmen durfte, die Rechtsmittelbelehrung sei unvollständig.
b) Was im weiteren die vom Beschwerdeführer nicht genutzte Möglichkeit zur Stellungnahme zum Nichteintretensantrag betrifft, so konnte ihr im kantonalen Verfahren schon deshalb keine Bedeutung zugemessen werden, weil die Justizkommission über die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die eigene Zuständigkeit vom Amtes wegen zu entscheiden hatte.
c) Schliesslich kann auch keine Rolle spielen, dass § 93 GOG nur eine Weiterleitung von Eingaben vorsieht, die "aus Versehen" an eine unrichtige Amtsstelle gerichtet worden sind. Darf aufgrund von
Art. 4 BV
dem Rechtsuchenden aus einer unklaren Rechtsmittelordnung kein Nachteil erwachsen und muss daher die angerufene Rechtsmittelinstanz, wenn sie sich nicht selbst mit der Sache befassen will, die Eingabe von Bundesverfassungsrechts wegen der zuständigen Behörde übermitteln, so kann es nicht darauf ankommen, ob das kantonale Recht überhaupt eine solche Weiterleitung vorsieht und an welche Voraussetzungen es sie knüpft. Dass sich die Justizkommission im vorliegenden Fall an den Wortlaut von § 3 GOG geklammert hat, lässt sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen und läuft tatsächlich auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus.
BGE 117 Ia 119 S. 126
Somit ergibt sich, dass dem auf
Art. 4 BV
gestützten Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seiner Rechtsmitteleingabe bzw. auf Weiterleitung an die zuständige Instanz nichts entgegensteht. Der angefochtene Beschluss, durch den dem Beschwerdeführer der Rechtsweg endgültig versperrt wird, ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Eine ausdrückliche Rückweisung der Sache zur Behandlung oder zur Weiterleitung kann unterbleiben, da sich die Justizkommission bei ihrem neuen Entscheid ohnehin an die Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu halten haben wird (vgl. etwa
BGE 112 Ia 353
ff.).


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Urteilskopf
88 III 23
5. Entscheid vom 21. Februar 1962 i.S. Konkursamt Schlieren.

regeste:
Regeste
Verwertung von Liegenschaften im Konkurs.
Rekurs der Konkursverwaltung wegen Verweigerung der Bewilligung zur Versteigerung einer Liegenschaft vor Erledigung der Kollokationsprozesse über ihre Pfandbelastung. Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung (
Art. 128 Abs. 2 VZG
).
Kann diese Bewilligung mit der Begründung verlangt werden, dass alle Grundpfandgläubiger der sofortigen Verwertung zustimmen, dass mit einer langen Dauer der Prozesse zu rechnen sei, dass die Grundpfandgläubiger schon lange auf ihr Geld warten und dass es nach der Meinung der Konkursverwaltung vorteilhaft wäre, die betreffende Liegenschaft zusammen mit andern zu verwerten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 88 III 23 S. 24
Im Konkurs über Emil Siegrist-Michel stellte das als Konkursverwaltung amtende Konkursamt Schlieren in Ausführung eines Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung am 4. Juli 1961 bei der untern Aufsichtsbehörde das Gesuch, es sei ihm auf Grund von
Art. 128 Abs. 2 VZG
zu bewilligen, die zur Konkursmasse gehörenden Liegenschaften Kat. Nr. 5049, 3333, 4871 und 5094 in Dietikon vor Erledigung der Prozesse über die darauf lastenden Pfandrechte zu verwerten. Dieses Gesuch ist am 19. September 1961 von der untern und am 2. Februar 1962 auch von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen worden.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht beantragt das Konkursamt, es sei zur sofortigen Verwertung der Liegenschaft Nr. 5049 zu ermächtigen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Konkursamt hat sein Gesuch auf die Liegenschaft Nr. 5049 eingeschränkt, weil nach seinen Angaben die Kollokationsprozesse mit Bezug auf die Pfandrechte an den übrigen drei Liegenschaften inzwischen rechtskräftig erledigt worden sind, so dass diese Liegenschaften heute ohne Bewilligung der Aufsichtsbehörde verwertet
BGE 88 III 23 S. 25
werden können. Das Bundesgericht hat also nur darüber zu entscheiden, ob die Verwertung der Liegenschaft Nr.5049 zu bewilligen sei, obwohl noch Prozesse über die Pfandbelastung dieser Liegenschaft hängig sind.
2.
Nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
dürfen Grundstücke, an denen Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte geltend gemacht werden, selbst im Falle der Dringlichkeit erst verwertet werden, nachdem das Kollokationsverfahren über diese Rechte durchgeführt ist und allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind. Ausnahmsweise können indes nach
Art. 128 Abs. 2 VZG
die Aufsichtsbehörden die Versteigerung schon vorher bewilligen, wenn keine berechtigten Interessen verletzt werden. Die Rechtsprechung macht die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift von strengen Voraussetzungen abhängig. Sie lässt ein Abweichen von der Regel des Art. 128 Abs. 1 nur zu, wenn ganz besondere Umstände eine beschleunigte Verwertung fordern. Ist diese Voraussetzung (sog. "Überdringlichkeit" der Verwertung) aber einmal erfüllt, so können anderseits auch nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der in Art. 128 Abs. 2 vorgesehenen Bewilligung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob die Anwendung von Art. 128 Abs. 2 nach diesen Grundsätzen im einzelnen Falle gerechtfertigt sei oder nicht, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann in diesem Punkte nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (vgl. zu alledem
BGE 72 III 27
,
BGE 75 III 100
,
BGE 78 III 80
,
BGE 80 III 80
).
3.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz damit, dass sie die "Überdringlichkeit" der Verwertung verneinte, keinen solchen Verstoss begangen.
a) Die vom Konkursamt hervorgehobene Tatsache, dass alle Grundpfandgläubiger der vorzeitigen Verwertung zustimmen, stellt keinen ganz besondern Umstand im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 128 Abs. 2 VZG
dar.
BGE 88 III 23 S. 26
Wenn der Wert eines Grundstücks den Gesamtbetrag der anerkannten und bestrittenen Pfandrechte, die darauf lasten, offenkundig übersteigt, ist es durchaus nichts Aussergewöhnliches, dass die Grundpfandgläubiger einen sofortigen Verkauf wünschen. Im übrigen kann es nicht allein auf diese Gläubiger ankommen. Vielmehr ist auch auf die übrigen Gläubiger Rücksicht zu nehmen. Wird die Versteigerung einer Liegenschaft vor der Erledigung aller Prozesse über ihre Pfandbelastung angeordnet, so entsteht ein Zustand der Ungewissheit, der geeignet ist, gewisse Kaufinteressenten von der Teilnahme an der Steigerung abzuhalten, was namentlich den nicht pfandgesicherten Gläubigern zum Nachteil gereichen kann.
b) Die Vorinstanz durfte es auch ablehnen, die Verwertung deswegen als überdringlich zu betrachten, weil mit einer langen Dauer der hängigen Prozesse zu rechnen sei. Trotz der Vorschrift von
Art. 250 Abs. 4 SchKG
, wonach Kollokationsprozesse im beschleunigten Verfahren zu führen sind, ist es oft unvermeidlich und bedeutet es daher nichts Besonderes, dass die Erledigung eines solchen Prozesses längere Zeit beansprucht. Hievon abgesehen stützt das Konkursamt seine Behauptung, dass im vorliegenden Fall eine baldige Beendigung der Prozesse nicht erwartet werden könne, einzig darauf, dass der Frau des Gemeinschuldners in beiden Prozessen gegen die Schweiz. Bankgesellschaft die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und für das Berufungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde. Dies erlaubt keinen Schluss auf den Zeitpunkt der Prozesserledigung. Vielmehr ergibt sich daraus nur, dass die Frau des Gemeinschuldners unbemittelt ist und dass die Prozesse für sie nach der Auffassung des Gerichts nicht aussichtslos sind.
c) Das Argument des Konkursamtes, dass die Grundpfandgläubiger seit mehr als zehn Jahren keine Zinsen mehr erhalten hätten und dass schon seit längerer Zeit alle Grundpfandforderungen zur Zahlung fällig seien, lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der
BGE 88 III 23 S. 27
Begründung zurückweisen, die erforderliche besondere Dringlichkeit der Verwertung könne sich "nur aus der Beschaffenheit und den Verhältnissen der zu verwertenden Liegenschaft ergeben"; daher könne der Wunsch der Gläubiger, endlich Zahlung zu erhalten, die vorzeitige Verwertung nicht rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können bei der Beurteilung der Frage der "Überdringlichkeit" auch Tatsachen in Betracht kommen, die sich nicht unmittelbar auf die zu verwertende Liegenschaft beziehen. (So wurde in
BGE 72 III 30
u.a. berücksichtigt, dass die Dauer des hängigen Kollokationsprozesses infolge Einstellung des Verfahrens bis zur Erledigung einer angeblich präjudiziellen Strafprozedur schlechterdings unabsehbar war.) Der vom Konkursamt geltend gemachte Umstand, dass die Grundpfandgläubiger schon sehr lange auf ihr Geld warten, ist also unter dem Gesichtspunkt von
Art. 128 Abs. 2 VZG
nicht von vornherein unbeachtlich. Er könnte aber nur dann zur Anwendung dieser Bestimmung führen, wenn die Gläubiger nichts dafür könnten, dass sie so lange keine Zahlung erhielten. Dies kann nicht angenommen werden. Vielmehr ist wahrscheinlich, dass die Gläubiger längst mindestens zum Teil befriedigt worden wären, wenn sie vom Eintritt des Verzugs an (d.h. seit 1951) energisch vorgegangen wären.
d) Dass es vorteilhaft wäre, alle vier Liegenschaften miteinander zu versteigern, ist eine blosse Vermutung des Konkursamtes. In Wirklichkeit ist nicht einmal wahrscheinlich, dass die Liegenschaft Nr. 5049 mehr Interessenten fände und dass dafür ein höherer Preis erzielt würde, wenn sie zusammen mit den drei übrigen Liegenschaften des Gemeinschuldners auf die Gant käme.
4.
Ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 128 Abs. 2 VZG
mangels einer sie rechtfertigenden Ausnahmesituation ablehnte, so kann dahingestellt bleiben, ob die vorzeitige Verwertung berechtigte Interessen im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
verletzen würde. Es mag hiezu lediglich bemerkt
BGE 88 III 23 S. 28
werden, dass dann, wenn wirklich aussergewöhnliche Umstände die sofortige Verwertung als geboten erscheinen liessen, die Interessen der nicht pfandgesicherten Gläubiger nicht genügen würden, um diese Massnahme zu verhindern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.