header:
Urteilskopf
114 II 289
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1988 i.S. A. gegen Immobiliengesellschaft B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 8 ZGB
.
Umfang und Tragweite der allgemeinen Beweisvorschrift. Möglichkeiten der Verletzung, insbesondere dadurch, dass der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt (E. 2a; Verdeutlichung der Rechtsprechung).
Umstände, unter denen eine beschränkte Beweisabnahme
Art. 8 ZGB
verletzen kann (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 114 II 289 S. 289
A.-
Mit Vorvertrag von 1973 verpflichteten sich A. und die Immobiliengesellschaft B. zum Abschluss eines Kaufvertrages über eine Stockwerkeinheit in Teufen, bestehend insbesondere aus einer 2 1/2-Zimmerwohnung, die A. als Teil einer grösseren Überbauung von der Gesellschaft für Fr. 185'000.-- erwerben wollte. Nach Bezahlung des Preises sollte der Kaufvertrag geschlossen und im Grundbuch eingetragen werden. Ende April 1974 bezog A. die Wohnung.
Wegen Mehrkosten kam es zwischen den Parteien zu gerichtlichen Auseinandersetzungen, die am 25. April 1984 damit endeten, dass A. zur Zahlung einer Kaufpreisrestanz von Fr. 6'830.25 nebst Zins verurteilt und die Gesellschaft verpflichtet wurde, den Vorvertrag nach Erhalt dieses Betrages zu erfüllen. Am 2. Mai 1985 schlossen die Parteien den Kaufvertrag, der vier Tage später im Grundbuch eingetragen wurde. Mit dieser Eintragung wurde A.
BGE 114 II 289 S. 290
gemäss Vertrag Eigentümer der Wohnung, die er seit Ende April 1974 besass.
B.-
Im Februar 1987 klagte die Gesellschaft gegen A. auf Zahlung von Fr. 31'232.80 nebst Zins, womit sie von ihm Eigentümerlasten der Jahre 1975-1984 zurückforderte. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und stellte zudem Schadenersatzforderungen zur Verrechnung.
Das Kantonsgericht St. Gallen, das sich als Appellationsinstanz mit der Sache zu befassen hatte, sprach der Klägerin mit Urteil vom 17. September 1987 Fr. 28'283.95 nebst Zins zu. Gegenforderungen des Beklagten hielt es für nicht bewiesen.
C.-
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, mit der er an der Abweisung der Klage festhält; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil gestützt auf
Art. 52 OG
auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
vor, weil es seinen Beweisantrag, X. zu seinen Sachvorbringen über Gegenforderungen als Zeugen einzuvernehmen, nicht beachtet habe. Sein Schaden aus der späten Erfüllung des Vorvertrages könne nicht nur in den Nachteilen übermässiger Darlehenszinse, sondern auch in den Vorteilen von Kreditgeschäften erblickt werden, die er wegen Verzuges der Klägerin nicht habe abschliessen können.
a) Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss
Art. 8 ZGB
derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Damit sind einerseits für den ganzen Bereich des Bundeszivilrechts neben der Beweislastverteilung auch die Folgen der Beweislosigkeit geregelt (
BGE 105 II 144
).
Art. 8 ZGB
gibt anderseits der beweispflichtigen Partei in allen Zivilstreitigkeiten einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweise zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (
BGE 97 II 196
/97 mit Hinweisen).
Die allgemeine Beweisvorschrift des Bundesrechts ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei
BGE 114 II 289 S. 291
bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (
BGE 105 II 145
). Dies heisst nicht, dass die Beweisführung vom Richter beliebig begrenzt werden dürfe, der allgemeinen Vorschrift selbst eine beschränkte Abnahme von Beweisen stets genüge (vgl. SCHUBARTH, in BJM 1985 S. 69/70).
Art. 8 ZGB
setzt der Annahme einer Beweislosigkeit ebenfalls Schranken. Er ist auch dann verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet. Diese Unklarheit ist nicht mit Beweislosigkeit oder Beweisschwierigkeiten zu verwechseln, berechtigt den Richter folglich auch nicht, gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden (
BGE 109 II 294
, 107 II 275; SCHUBARTH, a.a.O. S. 73). Ähnlich verhält es sich, wenn er eine Klage zu Unrecht mit der Begründung abweist, sie sei ungenügend substantiiert; denn damit bringt er auch ihre Beweisanträge zu Fall (
BGE 108 II 340
, 105 II 144/45).
Wo der Richter dagegen in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (
BGE 109 II 251
unten und
BGE 105 II 145
E. 6bb). Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch
Art. 8 ZGB
. Diese Bestimmung schreibt dem Richter nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist (
BGE 112 II 179
); sie schliesst selbst vorweggenommene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus (
BGE 109 II 31
E. 3b und 344/45). Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt
Art. 8 ZGB
daher nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält. Eine andere Frage ist, ob die Beschränkung allenfalls gegen
Art. 4 BV
verstösst, sei es durch Willkür in der Beweiswürdigung oder in der Anwendung kantonalen Rechts, sei es durch Verweigerung des rechtlichen Gehörs, weil einem Beweismittel zum vornherein jede Erheblichkeit oder Tauglichkeit abgesprochen wird, ohne dass dafür sachliche Gründe angegeben werden können (
BGE 109 II 31
E. 3b,
BGE 106 II 171
E. 6b). Solche Verstösse sind mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu rügen, die gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
aber auch vorbehalten bleibt, wenn die Berufung insbesondere mangels des erforderlichen Streitwertes ausgeschlossen ist.
BGE 114 II 289 S. 292
b) Der Beklagte begründete seine Schadenersatzforderung im kantonalen Verfahren vorweg damit, dass er wegen der fehlenden Eigentumsübertragung einen ungedeckten Kredit von Fr. 200'000.-- zu 8% Zins habe aufnehmen müssen, um den Kaufpreis zu bezahlen. im Falle eines Hypothekarkredites aber über Fr. 45'000.-- Zinsen hätte einsparen können. Mit der Berufung macht er geltend, die Vorinstanz habe diese Forderung abgewiesen, weil es an einem rechtsgenüglichen Nachweis fehle; ihr Urteil schweige sich jedoch darüber aus, warum X. dazu nicht wie beantragt als Zeuge einvernommen worden sei.
Das Kantonsgericht äussert sich zu diesem Antrag in der Tat mit keinem Wort; es begnügt sich vielmehr mit dem Vorhalt, die eingelegten Urkunden vermöchten nicht zu beweisen, dass der Beklagte das Darlehen von Fr. 200'000.-- zur Finanzierung des Kaufpreises verwendet und dafür 8% Zins habe bezahlen müssen. Das kann, muss aber nicht, eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
sein. So oder anders bezieht sich der Antrag auf Einvernahme des Zeugen indes auf Tatsachen, die für die Beurteilung der Gegenforderungen erheblich, aber nicht geklärt sind. Das angefochtene Urteil leidet insofern an einem Mangel im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
, weshalb es gestützt auf
Art. 52 OG
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie das Versäumte nachholt.
Sollte das Kantonsgericht finden, der Zeuge X. sei nicht formgültig angerufen worden, seine Aussage vermöchte den fraglichen Beweis nicht zu erbringen oder das übrige Beweisergebnis jedenfalls nicht umzustossen, so läge keine Verletzung von
Art. 8 ZGB
vor. Es ginge diesfalls um Fragen der Beweiswürdigung und des kantonalen Prozessrechts, die das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat. Anders verhält es sich, wenn der Beweisantrag des Beklagten unter diesen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, ihm folglich zu entsprechen ist und das Ergebnis für die Rechtsbehauptung des Beklagten spricht, er sei durch die erhebliche Zinsdifferenz geschädigt worden und habe deshalb Anspruch auf Ersatz. Ist dies zu bejahen, so hat das Kantonsgericht sich auch zu den Fragen über die Höhe des Schadens, eine allfällige Schadenminderungspflicht und über einen angeblichen Verzicht zu äussern, welche es offengelassen hat.
c) (Ausführungen darüber, dass der Anspruch des Beklagten auf entgangenen Gewinn schon am Kausalzusammenhang scheitert.)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 V 240
54. Extrait de l'arrêt du 9 décembre 1980 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Pirelli et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1, 98 lit. g und 128 OG. Zulässigkeit der gegen ein kantonales Teilurteil gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
Art. 120 KUVG
und 9 Abs. 1 Verordnung II über die Unfallversicherung.
Von der Pflicht der SUVA, eine formelle Verfügung zu erlassen, und der Frist, innert welcher die Verfügung angefochten oder, wenn eine solche fehlt, die kantonale Rechtspflege angerufen werden kann (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 106 V 240 S. 240
A.-
Cosimo Pirelli fut victime le 11 novembre 1969 d'un accident professionnel alors qu'il travaillait comme aide-mécanicien au service d'une entreprise soumise à l'assurance-accidents obligatoire.
Le 7 octobre 1977, il subit une rechute que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents prit en charge. Le 13 janvier 1978, elle établit une quittance détaillée, que Cosimo Pirelli signa le 17 du même mois. Une réduction opérée sur le montant de l'indemnité journalière provenait de ce que la Caisse nationale considérait que l'assuré, parce qu'il avait résilié
BGE 106 V 240 S. 241
son contrat de travail pour le 31 octobre 1977, avait dès cette date un statut analogue à celui de chômeur. L'intéressé contesta ce point de vue lors d'un entretien qu'il eut le 15 décembre 1978 avec un inspecteur de l'assurance. L'avocat consulté par l'assuré souleva la question du montant de l'indemnité de chômage dans une lettre adressée le 24 janvier 1979 à la Caisse nationale.
Cette dernière liquida le cas, sans changer d'opinion, par décision du 20 février 1979, dans laquelle elle précisa cependant:
"Si M. Pirelli peut apporter la preuve que, sans les suites accidentelles, il aurait pu recevoir un salaire plus important, nous nous déclarons prêts à réexaminer notre mode de calcul." Puis, par décision du 28 juin 1979, elle mit l'assuré au bénéfice d'une rente, depuis le 17 avril 1979.
B.-
L'assuré recourut contre les décisions des 20 février et 28 juin 1979, en contestant notamment le montant de l'indemnité journalière.
Par jugement du 6 mars 1980, la Cour de justice du canton de Genève jugea au fond cette question du montant de l'indemnité journalière, donna sur ce point gain de cause au recourant, et, statuant préparatoirement, ordonna une expertise médicale.
C.-
La Caisse nationale a formé en temps utile un recours de droit administratif contre la partie de l'arrêt cantonal valant jugement au fond. Elle conclut à ce que l'indemnité de chômage demeure calculée depuis fin octobre 1977 sur la base du 80% d'un salaire journalier de 90 fr.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La partie attaquée du jugement genevois constate en dernière instance cantonale l'étendue du droit de l'assuré et celle de l'obligation de l'assurance quant au montant de l'indemnité de chômage due à l'assuré à partir de fin octobre 1977 jusqu'à une date encore indéterminée. Il s'agit donc bien d'une décision sur le fond, mettant fin au litige sur un certain point, et donc susceptible de recours en vertu des
art. 97, 98 let
. g et 128 OJ ainsi que 5 al. 1 let. b PA. La Cour de justice a procédé comme elle l'a fait afin de permettre aux parties d'être au clair sur les questions tranchées, sans attendre la fin - présumée lointaine - de la procédure relative aux autres questions litigieuses.
BGE 106 V 240 S. 242
2.
Dès le troisième jour après l'accident et pour la durée de la maladie qui en résulte, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage (
art. 74 al. 1 LAMA
). Cette indemnité se monte à 80% du salaire dont l'assuré se trouve privé par suite de la maladie, y compris les allocations supplémentaires régulières; le gain n'est compté que jusqu'à concurrence de 150 fr. par jour (
art. 74 al. 2 LAMA
).
En l'occurrence, les parties sont en désaccord sur le montant du salaire dont l'indemnité journalière doit à 80% compenser la perte. Le premier juge a, sur ce point, modifié en faveur de l'assuré les dispositions prises par la Caisse nationale. Celle-ci alléguait, au premier chef, que le droit de Cosimo Pirelli d'attaquer ces dispositions était périmé, en vertu de l'art. 9 al. 1 let. b de l'Ordonnance II sur l'assurance-accidents, lorsqu'il a saisi le juge de sa réclamation. La Cour de justice, elle, a estimé que la règle précitée a été abrogée lors de l'entrée en vigueur de la PA, et qu'en vertu de cette loi le droit du prénommé n'était pas périmé.
L'
art. 60bis ch. 5 LAMA
autorise le Conseil fédéral à édicter des dispositions spéciales sur la prescription et la péremption des prestations assurées. L'
art. 131 LAMA
le charge de l'exécution de la loi et de promulguer à cet effet les règlements nécessaires. Fondé sur ces délégations législatives, il a émis le 3 décembre 1917 l'Ordonnance II sur l'assurance-accidents, qui contient une seule disposition sur cet objet, l'art. 9, qui s'exprime comme il suit:
"1 Les demandes dirigées contre les décisions de la Caisse nationale relatives aux prestations assurées doivent être introduites en justice:
a) lorsqu'elles visent le refus de toute prestation pour un accident, la fixation ou le refus de révision d'une rente, dans les six mois qui suivent la communication au demandeur, par lettre recommandée, de la décision de la Caisse nationale;
b) lorsqu'elles ont pour objet l'allocation des soins médicaux et pharmaceutiques ou celle d'indemnités de chômage, dans les six mois qui suivent le jour où les prestations en cause ont été fournies pour la première fois;
c) lorsqu'elles visent soit la continuation des soins médicaux et pharmaceutiques ou de l'allocation des indemnités de chômage, en cas de suspension de ces prestations, soit la substitution à ces prestations d'une rente ou d'une indemnité en capital, dans les six mois qui suivent le jour où les soins médicaux et pharmaceutiques ou l'indemnité de chômage ont été accordés pour la dernière fois.
BGE 106 V 240 S. 243
2 Si le tribunal saisi se déclare incompétent pour connaître de la cause, et si le délai de six mois est expiré par le fait que la demande en justice a été portée devant un tribunal incompétent, cette demande pourra encore être introduite devant le tribunal d'assurance compétent dans un délai supplémentaire de deux mois.
3 Après l'expiration des délais fixés ci-dessus, le demandeur est déchu de son droit aux prestations assurées. Néanmoins, les demandes en justice fondées sur des suites d'accidents pourront encore être introduites, si le demandeur établit d'une façon plausible qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois qui ont précédé l'introduction de la demande.
4 Les délais de péremption ne sont pas interrompus par des actes de poursuite ou de tentative de conciliation."
La Loi fédérale sur la procédure administrative et celle qui a modifié la Loi fédérale d'organisation judiciaire sont entrées en vigueur le 1er octobre 1969. Elles tendent à unifier le droit administratif formel, dans le domaine des assurances sociales également. En vertu de l'
art. 80 let
. c PA, sont abrogées, dès l'entrée en vigueur de la loi, les règles contraires du droit fédéral, sous réserve des dispositions complémentaires au sens de l'
art. 4 PA
. Et selon l'
art. 4 PA
, les dispositions du droit fédéral qui réglementent une procédure plus en détail sont applicables en tant qu'elles ne dérogent pas à la PA.
Or l'art. 9 Ord. II s'écarte de la PA sur les points suivants:
a) L'
art. 44 PA
prévoit que les décisions administratives sont attaquables par la voie du recours, alors que l'ordonnance parle de demande.
b) L'
art. 50 PA
institue un délai de recours de 30 jours (10 jours pour les décisions incidentes), au lieu des six mois que prévoient les al. 1 et 2 de l'art. 9 Ord. II (et l'
art. 55 al. 1 LAM
).
c) Les
art. 34 al. 1 et 35 PA
enjoignent à l'autorité de notifier ses décisions par écrit, avec indication des motifs et des voies de droit, tandis que l'art. 9 al. 1 let. b et c Ord. II n'exige pas qu'intervienne une décision formelle: le délai pour agir en justice court dès le jour où les soins médicaux et pharmaceutiques ou l'indemnité de chômage furent fournis pour la première fois, s'ils sont discutés; ou fournis pour la dernière fois, s'ils sont supprimés.
d) En vertu de l'
art. 21 al. 2 PA
, lorsque la partie s'adresse en temps utile à une autorité incompétente, le délai est réputé
BGE 106 V 240 S. 244
observé. En vertu de l'
art. 8 al. 1 PA
, l'autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l'affaire à l'autorité compétente. L'art. 9 al. 2 Ord. II prévoit qu'après une décision d'incompétence, le demandeur doit réintroduire une procédure dans un délai de deux mois.
La situation mentionnée sous let. a ci-dessus a été réglée par l'adoption de la terminologie de la PA dans le contentieux de l'assurance-accidents obligatoire.
La situation mentionnée sous let. d n'a pas donné lieu à controverse. Il semble que, dans la pratique, l'autorité qui se tient pour incompétente transmette d'office la cause à l'autorité compétente (voir p.ex., en matière d'assurance-maladie,
ATF 102 V 73
, RJAM 1978 no 316 p. 52, qui constatent que le recours adressé par erreur à la caisse doit être transmis par celle-ci à l'autorité judiciaire).
En revanche, les situations mentionnées sous let. b et c ne laissent pas d'être préoccupantes.
S'agissant du délai de recours, après un nouvel examen de la question, la Cour plénière a admis dans l'essentiel la thèse qui est celle de la Caisse nationale quant à la nature de l'acte par lequel cette dernière prend des dispositions impératives dans un cas particulier: il s'agit d'une décision susceptible de recours, au sens de la PA. La Cour plénière s'est ralliée aussi, en principe, à l'opinion de la Caisse nationale que le délai de recours de six mois subsiste nonobstant l'
art. 50 PA
, malgré les avis exprimés par ARNOLD GYSIN ("Leistungsgewährung ohne Verwaltungsverfügung", dans SZS 1974 pp. 10-12) et par ALFRED MAURER ("Schweizerisches Sozialversicherungsrecht", tome I, pp. 445-449, 464-468). GYSIN semble ne pas admettre, en principe, que des prestations d'assurance sociale soient refusées autrement qu'au moyen d'une décision formelle. Quant à MAURER, il se borne à constater que le système par lequel l'art. 9 al. 1 let. b et c Ord. II fixe le point de départ du délai de recours est contraire à la PA, mais qu'il a survécu, dans la pratique, à l'entrée en vigueur de cette loi. Il déplore qu'il en soit de même de la durée du délai institué par l'ordonnance (six mois au lieu de trente jours) et que cette exception au droit - tant bien que mal - unifié soit maintenue dans le projet de nouvelle organisation de l'assurance-accidents obligatoire pour les décisions portant sur les prestations d'assurance. Il tient l'exception pour injustifiée. Certes, il est difficile de prétendre qu'une disposition
BGE 106 V 240 S. 245
qui fixe à 6 mois au lieu de 30 jours le délai de recours contre les décisions formelles de la Caisse nationale ait pour objet de régler une procédure plus en détail, au sens des
art. 4 et 80 let
. c PA. Il s'agit bien plutôt d'une dérogation fondamentale, qui, comme MAURER le relève, n'est guère plus justifiée dans l'assurance-accidents obligatoire et l'assurance militaire qu'elle ne le serait dans d'autres domaines de l'assurance sociale. Les avantages et les inconvénients d'un long délai seraient sensiblement les mêmes en matière d'AVS, d'assurance-invalidité et d'assurance-maladie. Cependant, pour des motifs pratiques, il ne serait guère opportun de la part du juge de mettre fin à un usage toléré pendant plus de 10 ans dans deux branches d'assurance (assurance-accidents et assurance militaire), alors qu'un projet législatif pourtant résolument novateur entend, en ce qui concerne l'assurance-accidents obligatoire, ancrer cet usage dans la loi nouvelle. Au demeurant, la durée du délai de recours n'est pas contestée en l'espèce, mais seulement la possibilité, au regard de la PA, de faire courir ce délai à partir d'un acte, en l'occurrence le paiement d'une indemnité de chômage, et non d'une décision de l'assurance.
S'agissant de cette dernière question, il existe des raisons d'être plus exigeant qu'en ce qui concerne la longueur du délai de recours, dans l'examen de la légalité de la disposition réglementaire critiquée, car:
- le système du délai courant en l'absence de décision formelle porte préjudice aux assurés, ce qui n'est pas le cas de l'allongement d'un délai qui s'adresse à eux seuls;
- l'assurance-accidents est la seule assurance sociale à pratiquer un tel système (l'
art. 12 LAM
organise différemment l'exercice du droit de recours);
- le projet de Loi fédérale sur l'assurance-accidents fait partir tout délai de recours de la notification régulière d'une décision formelle, les assureurs étant obligés d'en rendre une lorsque sont en jeu des prestations ou créances importantes ou que l'intéressé conteste (cf., en matière d'assurance-maladie, l'
art. 30 LAMA
).
C'est pourquoi la Cour plénière a décidé de déclarer abrogées par la PA les dispositions de l'art. 9 al. 1 let. b et c Ord. II. Le délai qui y est prévu ne court en règle générale pas avant la notification d'une décision répondant aux exigences des
art. 34 et 35 PA
, conformément à l'
art. 50 PA
. Cela implique que la
BGE 106 V 240 S. 246
Caisse nationale prenne une décision formelle chaque fois qu'elle supprime une prestation (
art. 9 al. 1 let
. c Ord. II), mais pas forcément chaque fois qu'elle en octroie une (art. 9 al. 1 let. b Ord. II). Dans ce second cas, elle n'y sera obligée que si l'intéressé conteste la prestation accordée. Etant bien entendu qu'une telle contestation devra intervenir dans un délai convenable, faute de quoi elle sera inopérante parce que contraire au principe de la bonne foi (
ATF 106 V 93
,
ATF 104 V 162
,
ATF 98 V 277
; en matière d'assurance-maladie:
ATF 102 V 13
,
ATF 96 V 13
; RJAM 1979 no 367 p. 122, no 379 p. 207, 1973 no 183 p. 186).
Il n'est pas sans intérêt de relever que, dans sa réponse au recours de droit administratif, la Caisse nationale ne tente pas de démontrer que la validité de l'art. 9 Ord. II serait attaquée à tort.
3.
Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu d'appliquer en l'espèce le délai de péremption prévu par l'art. 9 al. 1 let. b Ord. II. Il reste donc à établir si la Caisse nationale a rendu une décision formelle suivie de recours sur le calcul de l'indemnité de chômage en fonction du montant de la perte de gain pour la période postérieure à fin octobre 1977 et, sinon, si l'assuré a fait valoir sa prétention à temps selon les règles de la bonne foi (au sens de la jurisprudence citée à la fin du consid. 2 ci-dessus).
Le passage de la décision du 20 février 1979 où la Caisse nationale déclare maintenir à 90 fr. le montant du salaire déterminant, mais être prête à réexaminer la question si l'intéressé prouvait avoir perdu un gain plus élevé, ne saurait constituer une décision formelle sur le calcul de l'indemnité de chômage. En effet, comme la Caisse nationale estimait avoir pris en janvier 1978, en établissant une quittance, sur l'objet de la contestation une disposition entrée en force, elle ne pouvait avoir l'intention le 20 février 1979 de statuer à nouveau, mais seulement d'informer qu'elle était disposée d'user de son droit de révoquer ladite disposition si celle-ci se révélait manifestement fausse. Une telle révocation aurait certes été admissible, en application analogique de la jurisprudence sur la révocation des décisions sans nul doute erronées instaurée par l'ATFA 1963 p. 84.
Aucune autre mesure prise par l'assurance ne ressemble à une décision formelle sur le montant du gain déterminant.
Suivant la recourante, en donnant quittance sans réserve le 17 janvier 1978 pour la somme qu'elle lui a versée ce jour-là à
BGE 106 V 240 S. 247
titre d'indemnités de chômage pour la période du 11 octobre 1977 au 14 janvier 1978, l'intimé a accepté tous les éléments du calcul de cette somme; la réduction du salaire déterminant de 14 fr. 43 à l'heure à 90 fr. par jour était mentionné sur la quittance.
S'agissant d'un homme anxieux, réduit à s'adresser à l'assistance publique pour vivre et faire vivre sa famille, on peut comprendre qu'il n'ait pas osé soulever des objections ni même su qu'il pouvait le faire, au moment de toucher quelque argent. La quittance du 17 janvier 1978 n'a dès lors pas d'autre portée que de prouver le versement de 6'206 fr. 55.
Mais, passé le 17 janvier 1978, l'intimé a-t-il agi dans le délai qu'imposent les règles de la bonne foi? La recourante le conteste. L'intimé allègue n'avoir jamais été d'accord avec la réduction, dès fin octobre 1977, du salaire déterminant. D'après le dossier, il protesta pour la première fois auprès de la Caisse nationale le 15 décembre 1978, lorsqu'il fut entendu à Bellikon par un inspecteur de l'assurance. Il n'est pas question de l'indemnité de chômage dans sa lettre du 3 octobre 1978, par exemple. Et c'est le 24 janvier 1979 que son avocat a demandé expressément à l'assurance de s'expliquer. Etant donné la personnalité de l'assuré et qu'il s'est trouvé placé devant un fait accompli, en l'absence non seulement de décision formelle mais encore d'explications, le temps qui s'est écoulé du 17 janvier 1978 jusqu'à ces premières réclamations n'est pas assez long pour que Cosimo Pirelli soit censé, en vertu des règles de la bonne foi, avoir accepté le calcul de son indemnité de chômage (cf.
ATF 102 V 13
; RJAM 1973 no 183 p. 186, où la situation personnelle des intéressés rendait leur silence moins excusable que celui, beaucoup plus bref, de l'intimé; voir également RJAM 1979 no 379 p. 207, s'agissant d'une administration, ou encore
ATF 106 V 93
et
ATF 104 V 162
).


header:
Urteilskopf
139 I 325
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population du canton du Jura (recours en matière de droit public)
2C_365/2013 du 30 août 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
; Tragweite des Entscheids des EGMR Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013.
Soweit sich der Entscheid i.S.
Udeh gegen die Schweiz
überwiegend auf Tatsachen stützt, welche sich erst nach dem letztinstanzlichen kantonalen Urteil und auch nach dem Bundesgerichtsentscheid ereigneten, ist seine Tragweite stark relativiert (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 139 I 325 S. 326
A.
X., ressortissant du Kosovo, né en 1982, est semble-t-il entré une première fois en Suisse avec ses parents en 1991 et y aurait séjourné jusqu'en 1993. Il serait ensuite retourné quelques mois au Kosovo, avant de demeurer en Allemagne pendant plusieurs années, de 1994 à 2000. Il est revenu en Suisse le 28 juin 2001, date à laquelle il a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés du 4 mars 2003.
Dans l'intervalle, à la suite de son mariage le 14 décembre 2001 avec une ressortissante suisse, X. a obtenu une autorisation de séjour annuelle (permis B) dans le canton du Jura. Le couple s'est toutefois séparé après quelques mois. L'intéressé a en outre fait l'objet de différents rapports de dénonciation pour vols et dommages à la propriété de la part des polices jurassienne et neuchâteloise, ce qui lui a valu, le 16 janvier 2003, une condamnation par le Tribunal de police de Neuchâtel à 75 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, assortie d'une expulsion du territoire suisse pendant trois ans avec sursis pendant cinq ans, peine prononcée le 4 mai 2006 par la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
B.
Sur la base des rapports de dénonciation et en raison de la séparation du couple, le Service de la population du canton du Jura (ci-après: le SPOP) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé et ordonné son renvoi par décision du 10 janvier 2003, confirmée sur opposition le 2 avril 2003, puis par arrêt du 16 septembre 2003 de la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal). L'intéressé a été renvoyé dans son pays d'origine le 28 novembre 2003.
C.
Le 31 décembre 2003, X. a épousé, au Kosovo, Y., ressortissante du Kosovo, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse (permis B). X. a dès lors déposé une demande de regroupement familial, laquelle a été rejetée par décision du SPOP du 31 mars 2005, confirmée sur opposition le 9 juin 2005, puis sur recours le 29 septembre 2005. Une deuxième requête de regroupement familial a été déposée le 29 mai 2006, qui a également été rejetée par décision du 25 juillet 2006, confirmée sur opposition le 16 novembre 2006.
BGE 139 I 325 S. 327
D.
Une troisième requête a été déposée le 23 mai 2007, Y., l'épouse de l'intéressé, ayant obtenu une autorisation d'établissement en Suisse (permis C). Le SPOP a autorisé le regroupement familial le 3 août 2007. L'intéressé est entré en Suisse le 22 août 2007 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, renouvelée régulièrement jusqu'au 22 août 2011.
De l'union des époux X. et Y. sont nés trois enfants: A., en 2006, B., en 2008 et C., en 2011.
Le 29 avril 2009, X. a été condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende pour dommages à la propriété, ainsi que, le 22 décembre 2009, à une amende pour conduite inconvenante. En outre, par jugement de la Cour d'assises du canton de Neuchâtel du 8 dé-cembre 2009, il a été condamné à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 5 ans pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121).
E.
Alors que X. sollicitait une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour, le SPOP l'a rendu attentif au fait qu'à la suite des nombreux jugements pénaux rendus à son encontre en Suisse, il envisageait de refuser de renouveler son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi. Après lui avoir donné la possibilité d'exercer son droit d'être entendu, le SPOP a refusé le renouvellement de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai de huit semaines dès l'entrée en force de la décision pour quitter la Suisse. Cette décision a été confirmée sur opposition. Saisi d'un recours contre le prononcé sur opposition, le Tribunal cantonal l'a rejeté par arrêt du 11 mars 2013.
F.
A l'encontre de cet arrêt, X. forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il requiert, sous suite de frais et dépens, principalement l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.4.
Le recourant fonde son recours quasiment exclusivement sur l'arrêt de la CourEDH
Udeh contre Suisse
du 16 avril 2013 (in Plaidoyer 2013 3 p. 58), lequel a abouti à une condamnation de la Suisse
BGE 139 I 325 S. 328
pour violation de l'
art. 8 CEDH
. Il convient d'abord de mentionner que ce jugement, qui n'est pas une décision de principe (cf. arrêts 2C_339/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.9; 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.5) et qui n'est au demeurant pas encore définitif (cf.
art. 44 par. 2 CEDH
), n'énonce aucun principe nouveau qui n'aurait été consacré auparavant dans la jurisprudence de la CourEDH, notamment dans l'affaire (...)
Üner contre Pays-Bas
(du 18 octobre 2006,
Recueil CourEDH 2006-XII p. 159
§§ 54-60), auquel cet arrêt se réfère, ou dans celle du Tribunal fédéral. De ce point de vue, il ne s'agit donc que d'un arrêt parmi une abondante jurisprudence consacrée à l'
art. 8 par. 2 CEDH
.
Ensuite, il n'est pas possible de faire abstraction du fait que la condamnation de la Suisse résulte presque exclusivement de la prise en compte par la CourEDH de faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Alors que ce dernier est contraint par l'
art. 105 al. 1 LTF
de fonder son jugement sur les faits retenus par l'autorité précédente - en l'espèce le Tribunal cantonal -, la CourEDH a pris en considération les faits survenus non seulement après l'arrêt du Tribunal cantonal, mais encore après l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Ainsi, le Tribunal fédéral a fondé son jugement et l'appréciation du comportement du recourant sur des faits arrêtés au 14 mai 2008, alors que la CourEDH a pris en compte des faits survenus entre cette date et le 4 décembre 2012, respectivement le 26 mars 2013, ce qui ne va pas sans poser des problèmes de coordination entre les juridictions nationales et la CourEDH. En effet, la CourEDH rappelle fréquemment qu'aux termes de l'art. 35 par. 1 de la Convention, elle ne peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes. La finalité de cette disposition est de ménager aux Etats contractants l'occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux avant que la Cour n'en soit saisie. La règle de l'art. 35 par. 1 se fonde sur l'hypothèse, envisagée à l'art. 13, avec lequel elle présente d'étroites affinités, que l'ordre interne offre un recours effectif quant à la violation alléguée, ledit recours devant par ailleurs être "à la fois relatif aux
violations incriminées
, disponible et adéquat" (voir, parmi de nombreux autres, les arrêts
Polidario contre Suisse
du 30 juillet 2013 § 49;
Claes contre Belgique
du 10 janvier 2013 § 77). La règle en question n'a ainsi de sens que dans la mesure où le Tribunal fédéral peut corriger une violation incriminée, donc déjà survenue, non pas une éventuelle violation commise après son arrêt. La doctrine a d'ailleurs pu estimer que prendre en compte
BGE 139 I 325 S. 329
de tels faits "foule aux pieds la ratio legis de la règle d'épuisement des voies de recours" (SÉBASTIEN VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 2001, ch. 362 p. 267).
De plus, la CourEDH prend en considération non seulement des faits postérieurs à l'arrêt contesté devant elle, mais encore des circonstances relatives notamment à la vie conjugale qui existaient lorsque les juridictions nationales ont statué, mais qui ont disparu par la suite. En procédant de la sorte, elle relève tous les éléments qui plaident en faveur du requérant, sans que ceux-ci aient été réalisés en même temps.
Par ailleurs, la CourEDH rappelle également constamment que les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour se prononcer sur la nécessité, dans une société démocratique, d'une ingérence dans l'exercice d'un droit protégé par l'art. 8 et sur la proportionnalité de la mesure en question au but légitime poursuivi (cf. p. ex. arrêt
Hasanbasic contre Suisse
du 11 juin 2013 § 56, in Plaidoyer 2013 4 p. 56). En ce sens, selon la jurisprudence constante de la CourEDH, sa tâche consiste à déterminer si les mesures litigieuses
ont respecté
un juste équilibre entre les intérêts en présence, à savoir, d'une part, les droits de l'intéressé protégés par la Convention et, d'autre part, les intérêts de la société. Or, un tel mécanisme de contrôle ne saurait s'exercer qu'en fonction de la situation dans laquelle se trouvait la juridiction nationale au moment de trancher, dans la mesure en tout cas où le recours en question était effectif et que la cause ne concerne pas des mesures provisionnelles. En d'autres termes, savoir si un Etat défendeur a outrepassé la marge d'appréciation dont il jouissait dans un cas d'espèce est une question qui ne peut être tranchée qu'au regard des faits déterminants dont la juridiction nationale concernée avait connaissance au moment de trancher. Cela ne peut se faire en incorporant - qui plus est en leur reconnaissant une importance déterminante - des faits postérieurs à l'arrêt national. Ce principe a d'ailleurs été énoncé par la CourEDH elle-même en de nombreux arrêts (cf. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., ch. 359 ss et note de bas de page 429, ainsi que les arrêts cités, notamment
Baghli contre France
du 30 novembre 1999,
Recueil CourEDH 1999-VIII p. 187
§ 36;
Lithgow et autres contre Royaume-Uni
du 8 juillet 1986, série A vol. 102 § 132;
Engel et autres contre Pays-Bas
du 8 juin 1976, série A vol. 22-A § 72;
W. contre Suisse
du 26 janvier 1993, série A vol. 254-A § 33). Si une dérogation à ce
BGE 139 I 325 S. 330
principe peut se justifier dans certaines hypothèses particulières, tel n'est pas le cas lorsque le justiciable, comme en droit administratif suisse, peut formuler ultérieurement une nouvelle requête devant les autorités administratives, en faisant précisément valoir que, depuis l'arrêt de la dernière instance nationale, la situation a évolué de manière à justifier l'ouverture d'une nouvelle procédure tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour. A cette occasion, il peut invoquer tant l'écoulement du temps que, par exemple, le fait qu'il s'est entre-temps comporté de manière conforme au droit.
Il découle de ce qui précède que, dans la mesure où l'arrêt
Udeh contre Suisse
dont se prévaut le recourant se fonde de manière prépondérante sur des faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, sa portée ne peut qu'être fortement relativisée.


header:
Urteilskopf
90 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1964 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Spiess.

regeste:
Regeste
Art. 100, 65 StGB
, 96 Ziff. 2 SVG; Strafmilderung.
Art. 100 Ziff. 1 StGB
ist auch bei Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz anwendbar. Lautet die ordentliche Strafdrohung auf Busse mit besonders bestimmter Mindesthöhe, so kann im Falle der Strafmilderung auf Busse ohne besondere untere Grenze erkannt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 90 IV 1 S. 1
A.-
Forrer nahm am 26. Oktober 1963 zusammen mit Spiess am eingestellten Personenauto seines Vaters, das keine Kontrollschilder trug und für das keine Haftpflichtversicherung bestand, Reparaturarbeiten vor. Um den Motor in Gang zu setzen, schob er mit Hilfe anderer den Wagen auf der Dorfstrasse in Oberglatt 150 m weit und wieder zurück, während Spiess am Steuer sass und das Fahrzeug lenkte. Ungefähr 10-20 m vor dem Ausgangspunkt sprang der Motor an, so dass der Wagen den letzten Teil der Strecke aus eigener Kraft zurücklegte.
B.-
Das Bezirksgericht Dielsdorf verurteilte am 29. Januar 1964 Spiess wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne Kontrollschilder und ohne Haftpflichtversicherung in Anwendung von
Art. 96 Ziff. 1 und 2 SVG
zu einer
BGE 90 IV 1 S. 2
Busse von Fr. 50.-. Bei der Bemessung der Busse berücksichtigte es als Strafmilderungsgrund im Sinne des
Art. 100 StGB
, dass Spiess im Zeitpunkt der Tat erst 18 Jahre alt war.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Bezirksgerichts aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, Spiess mindestens mit einer Busse in der Höhe einer Jahresprämie der Haftpflichtversicherung, d.h. im Mindestbetrag von Fr. 393. -, zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl er wusste oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte, dass die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht besteht, wird gemäss
Art. 96 Ziff. 2 SVG
mit Gefängnis und mit Busse bestraft. Ferner bestimmt die Vorschrift, dass die Busse mindestens einer Jahresprämie der Versicherung für das Fahrzeug gleichkommen müsse.
Nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter die Strafe nach den Bestimmungen des
Art. 65 StGB
mildern, wenn der Täter die Tat als Minderjähriger im Alter zwischen 18 und 20 Jahren begangen hat. Die Staatsanwaltschaft behauptet mit Recht nicht, dass
Art. 100 Ziff. 1 StGB
auf Minderjährige, die sich als Motorfahrzeugführer einer Widerhandlung im Strassenverkehr schuldig machen, keine Anwendung finde. Eine solche Auffassung verstiesse gegen
Art. 102 Ziff. 1 SVG
, der unter dem Vorbehalt, dass im SVG keine abweichenden Vorschriften aufgestellt sind, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches ausdrücklich als anwendbar erklärt. Tatsächlich enthält das Strassenverkehrsgesetz keine Vorschrift, welche die Anwendung des
Art. 100 Ziff. 1 StGB
ausschlösse. Die Beschwerdeführerin beanstandet auch nicht, dass die Vorinstanz von dem ihr in
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingeräumten Ermessen insoweit einen unzulässigen Gebrauch gemacht habe, als sie von einer Gefängnisstrafe,
BGE 90 IV 1 S. 3
die in
Art. 96 Ziff. 2 SVG
kumulativ neben Busse angedroht wird, absah und bloss auf Busse erkannte. Mit der Beschwerde wird dagegen geltend gemacht, die in
Art. 96 Ziff. 2 SVG
vorgeschriebene Mindesthöhe der Busse hätte nicht unterschritten werden dürfen, da
Art. 65 StGB
für diesen Fall keine Strafmilderung vorsehe.
2.
In
Art. 65 StGB
werden für alle im besondern Teil vorgesehenen Zuchthaus- und Gefängnisstrafen ausserordentliche Strafrahmen festgesetzt, die es dem Richter, der die Strafe mildern will, ermöglichen, unter die ordentlicherweise angedrohte Mindeststrafe hinunterzugehen.
Art. 107 StGB
, der Art. 65 ergänzt, ordnet die Strafmilderung bei Haftstrafen dahin, dass an ihrer Stelle auf Busse zu erkennen ist. Wie die Strafmilderung vorzunehmen ist, wenn die ordentliche Strafdrohung auf Busse mit besonders bestimmtem Mindestbetrag lautet, sagt das Gesetz nicht. Das Fehlen einer Bestimmung, die diesen Fall regelt, ist offensichtlich darauf zurückzuführen, dass das Strafgesetzbuch überall, wo es Busse vorsieht, diese schlechthin androht, also nirgends eine besondere Begrenzung nach unten festlegt, was dem Richter erlaubt, mildernden Umständen stets innerhalb des ordentlichen Strafrahmens Rechnung zu tragen. Das bedeutet aber nicht, dass bei Widerhandlungen, die in andern Bundesgesetzen mit Busse von besonders bestimmter Mindesthöhe bedroht sind (vgl. z.B. Art. 39 ff. des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz, Art. 31 des Bundesgesetzes betr. die Fischerei, Art. 46 des Bundesgesetzes betr. die Oberaufsicht über die Forstpolizei), eine Strafmilderung ausgeschlossen sei. Insoweit auf die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Taten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, insbesondere jene über die Strafzumessung, anwendbar sind (
Art. 333 StGB
), müssen auch dort die allgemeinen Strafmilderungsgründe wie diejenigen des
Art. 64, 100 StGB
usw. berücksichtigt und die Strafmilderungen zudem im Strafmass hinreichend zum Ausdruck gebracht werden können. Letzteres ergibt sich aus
Art. 65
BGE 90 IV 1 S. 4
und 107 StGB
, und dieser Grundsatz gilt seinem Sinne nach nicht nur für Freiheitsstrafen, sondern für alle Strafarten. Das heisst, dass auch dann, wenn der Richter beim Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes eine mildere Strafe als die angedrohte Mindestbusse ausfällen will, ein erweiterter Strafrahmen zur Verfügung stehen muss, der es ihm gestattet, bis an die untere Grenze der Strafart zu gehen. Weshalb diese bei Zuchthaus und Gefängnis mit besonders bestimmter Mindestdauer geltende Regel nicht auch bei Bussen mit besonders bestimmter Mindesthöhe entsprechend Anwendung finden soll, wäre nicht zu ersehen.
Es besteht auch kein Grund, bei Widerhandlungen gegen
Art. 96 Ziff. 2 SVG
die Anwendung des
Art. 100 Ziff. 1 StGB
deswegen auszuschliessen, weil der Gesetzgeber Jugendliche im Alter von 18 Jahren für reif genug ansieht, ein Motorfahrzeug zu führen. Die
Art. 100 StGB
zugrundeliegende Überlegung, dass bei Minderjährigen im Alter von 18-20 Jahren die Entwicklung der Erkenntnis- und Willensfähigkeiten noch nicht abgeschlossen ist und dass darin strafrechtlich ein Grund liegt, der ihre Schuld mindert, braucht nicht notwendig mit den Gründen übereinzustimmen, die für die Erteilung des Führerausweises an 18-Jährige massgebend sind.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 II 226
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. August 1976 i.S. Kunz-Sommer gegen Stalder.

regeste:
Regeste
Haftpflichtrecht.
Art. 54 Abs. 1 OR
. Diese Vorschrift begründet eine Kausalhaftpflicht aus Billigkeit. Der Urteilsunfähige hat den durch rechtsgeschäftliches oder deliktisches Verhalten (schuldlos) zugefügten Schaden zu ersetzen, wenn und soweit es billig ist (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2). Die Ersatzpflicht des Urteilsunfähigen hängt insbesondere von den finanziellen Verhältnissen der Parteien im Zeitpunkt des Urteils ab (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 102 II 226 S. 226
A.-
Hans Kunz, Landwirt in Bütikofen/Kirchberg (BE), verkaufte am 26. September 1968 dem Friedrich Stalder, Architekt, Bern, die Grundstücke Hellacher, Grundbuchblatt Nr. 486 und 976, in der Grösse von ca. 42'000 m2 für insgesamt
BGE 102 II 226 S. 227
Fr. 720'000.--. Stalder hatte in Anrechnung an den Kaufpreis Grundpfandschulden von Fr. 108'100.-- zu übernehmen und zunächst zwei Anzahlungen von insgesamt Fr. 91'900.-- zu leisten. Der Restbetrag von Fr. 520'000.-- erhöhte sich in der Folge auf Fr. 528'000.--, da Kunz einen Schuldbrief teilweise abgelöst hatte. Er war "zinsfrei und unkündbar" und von Stalder durch Abzahlungen zu tilgen, die "bei jedem Teilverkauf oder der Einräumung eines Baurechtes" der Hälfte des Erlöses bzw. des Baurechtszinses von 8% entsprachen.
Die vom beurkundenden Notar verlangte Eintragung in das Grundbuch unterblieb jedoch, da die Grundstücke dem Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 unterstellt waren. Am 15. April 1970 hob die zuständige Behörde den Unterstellungsentscheid auf.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1970 teilte Kunz dem Stalder mit, er betrachte den Vertrag wegen Hitzeschocks, Alkoholeinflusses und teilweiser Invalidität als unverbindlich. Am folgenden Tag schrieb er dem Grundbuchführer, er ziehe seine Eintragungsbewilligung zurück. Trotzdem erklärte er am 3. April 1970 im Entlassungsverfahren gemäss Entschuldungsgesetz, er halte am Vertrag fest, und unterzeichnete am 23. April 1970 beim Notar einen Nachtrag zum Kaufvertrag. Dieser stellte die teilweise Löschung eines Schuldbriefes und den Verzicht der Ehefrau und der Nachkommen des Kunz auf ihr gesetzliches Vorkaufsrecht fest. Am 24. April 1970 wies Kunz den Notar erneut an, den Kaufvertrag beim Grundbuch nicht anzumelden.
B.-
Nachdem Stalder mit Bezug auf die zwei Grundstücke eine richterliche Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 Ziff. 1 Abs. 1 ZGB
erwirkt hatte, klagte er am 23. November 1970 beim Appellationshof des Kantons Bern auf Zusprechung des Eigentums. Kunz beantragte, die Klage abzuweisen, und erhob Widerklage auf Zahlung des restlichen Kaufpreises von "mindestens" Fr. 400'000.-- sowie auf Feststellung, dass der Verzicht auf das gesetzliche Verkäuferpfandrecht ungültig sei.
Im Laufe des Prozesses beantragte die Vormundschaftsbehörde Kirchberg die Entmündigung des Beklagten. Mit Urteil vom 18. Januar 1973 stellte der Appellationshof des Kantons Bern
BGE 102 II 226 S. 228
den Beklagten nach
Art. 395 Abs. 2 ZGB
unter Beiratschaft.
Am 12. September 1972 stellte der Kläger ein Eventualbegehren. Er verlangte die Rückerstattung der geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 147'960.30 (Fr. 118'203.30 Anzahlungen an den Kaufpreis und Fr. 29'757.-- weitere Zahlungen für den Beklagten) sowie eine Entschädigung für weitere Arbeiten und Aufwendungen in gerichtlich zu bestimmender Höhe. Der Beklagte beantragte die Abweisung sämtlicher Klagebegehren.
Nach Durchführung eines umfangreichen Beweisverfahrens, insbesondere über den geistigen Zustand des Beklagten, erklärte der Appellationshof den Kaufvertrag samt Nachtrag infolge Urteilsunfähigkeit des Beklagten als nichtig und wies die Klage ab. Er verpflichtete dagegen den Beklagten, dem Kläger Fr. 130'960.30 nebst 5% Zins seit 31. Dezember 1969 aus ungerechtfertigter Bereicherung und Fr. 52'600.-- nebst 5% Zins seit 30. April 1970 als Schadenersatz nach
Art. 54 Abs. 1 OR
zu bezahlen. Ferner wies er den Grundbuchverwalter an, die im Grundbuch vorgemerkte Verfügungsbeschränkung zu löschen.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die dem Kläger auf Grund des Eventualbegehrens zugesprochene Ersatzforderung von Fr. 52'600.-- nebst Zins zu 5% seit 30. April 1970 abzuweisen.
Der Kläger beantragt mit der Anschlussberufung, den Beklagten zu verurteilen, ihm je 6 1/2% Zins auf Fr. 52'600.-- seit 30. April 1970 und auf Fr. 130'960.-- seit 31. Dezember 1969 zu bezahlen; ferner den Grundbuchverwalter anzuweisen, die Verfügungsbeschränkung im Grundbuch erst zu löschen, wenn der Beklagte die Zahlungspflicht im Zusammenhang mit diesem Prozess erfüllt hat.
Beide Parteien beantragen die Abweisung der gegnerischen Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht hat Berufung und Anschlussberufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte wirft dem Appellationshof vor, er habe die Haftung nach
Art. 54 Abs. 1 OR
zu Unrecht bejaht. Er macht
BGE 102 II 226 S. 229
unter Hinweis auf BECKER, N. 2 zu
Art. 54 OR
und
BGE 47 II 97
/98 geltend, ein Urteilsunfähiger hafte nicht strenger als der Urteilsfähige, sondern höchstens in gleicher Weise. Er habe im Gegensatz zu dem in
BGE 55 II 35
ff. beurteilten Fall den Vollzug eines nichtigen Rechtsgeschäftes verweigert, weshalb ihm kein widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen sei.
a) Zu prüfen ist, ob nach
Art. 54 Abs. 1 OR
eine nicht erkennbar urteilsunfähige Person, die einen (nichtigen) Vertrag geschlossen hat, der Gegenpartei den daraus entstandenen Schaden aus Billigkeit ganz oder teilweise ersetzen muss. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat i.S. Felder c. Baumgartner die Frage verneint (
BGE 47 II 97
/98). Sie geht davon aus,
Art. 54 OR
sei unter die Bestimmungen über die Haftung aus unerlaubter Handlung eingereiht. Daraus ergebe sich, dass der Urteilsunfähige nach jener Bestimmung nur hafte, wenn sein Verhalten objektiv eine unerlaubte Handlung darstelle. Der Vertragsschluss sei zweifellos keine solche Handlung, was daraus erhelle, dass urteilsfähige unmündige oder entmündigte Personen für unerlaubte Handlungen ganz allgemein haften (
Art. 19 Abs. 3 ZGB
), während sie für den aus dem Abschluss eines Vertrages entstandenen Schaden nur einzustehen haben, wenn sie den andern Teil zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet haben (
Art. 411 Abs. 2 ZGB
). Läge in jedem Vertragsschluss eines Verpflichtungsunfähigen eine unerlaubte Handlung, so wäre ohne weiteres
Art. 19 Abs. 3 ZGB
anwendbar und
Art. 411 Abs. 3 ZGB
nicht verständlich. Hafte aber der bevormundete Urteilsfähige nicht schlechthin aus dem Abschluss eines solchen Vertrages, so gelte das noch weniger für eine urteilsunfähige Vertragspartei. Die Haftung des Urteilsunfähigen, sagt schliesslich der Entscheid, würde mindestens einen dem
Art. 411 Abs. 2 ZGB
ähnlichen Tatbestand voraussetzen. Daraus hat das Bundesgericht später den Grundsatz abgeleitet, der Urteilsunfähige hafte nur für ein Verhalten, das einem Urteilsfähigen aus Verschulden nach
Art. 41 OR
angerechnet würde; denn der Urteilsunfähige solle nicht strenger haften als der Urteilsfähige (
BGE 55 II 38
,
BGE 74 II 213
; so auch BECKER, N. 2 zu
Art. 54 OR
, OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 54 OR
; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl., S. 17 Anm. 49; von TUHR/SIEGWART, OR I S. 370).
BGE 102 II 226 S. 230
b) Die gleiche Beschränkung enthält auch § 829 BGB (vgl. SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum BGB, 10. Aufl., N. 3 zu § 829; STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 11. Aufl., N. 15 zu § 829). Sie gilt indessen für das schweizerische Recht nicht.
Art. 54 OR
ist trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz nicht nur auf unerlaubte Handlungen, sondern auch auf Vertragsverletzungen des Urteilsunfähigen anwendbar (
Art. 99 Abs. 3 OR
;
BGE 55 II 37
). Die Vorschrift begründet eine Kausalhaftung aus Billigkeit. Der Urteilsunfähige soll für die Gefahren einstehen, die sein Zustand für die Umwelt darstellt (EGGER, N. 15 zu
Art. 18 ZGB
mit Hinweisen; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 322). Die Gefahr der Schädigung Dritter beim rechtsgeschäftlichen Verhalten des Urteilsunfähigen ist nicht weniger gross als beim deliktischen. Es besteht daher in beiden Fällen das gleiche Bedürfnis nach Schutz des Geschädigten, wie ihn
Art. 54 OR
bezweckt. Diese Bestimmung beruht gleich Art. 58 aOR auf der Erwägung, dass es Fälle geben kann, wo angesichts der Umstände schon die Schädigung als solche die Ersatzpflicht des Urteilsunfähigen zu rechtfertigen vermag (
BGE 55 II 38
,
BGE 26 II 327
; EGGER, a.a.O.). Der Richter hat also nach Billigkeit zu entscheiden, ob und in welchem Umfange der Urteilsunfähige den durch rechtsgeschäftliches oder deliktisches Verhalten (schuldlos) zugefügten Schaden zu ersetzen hat. So bezeichnete es das Bundesgericht als billig, eine Vertragspartei - besonders mit Rücksicht auf ihre finanziellen Verhältnisse - als schadenersatzpflichtig zu erklären, weil sie einen gültig abgeschlossenen Vertrag nachträglich wegen angeblicher Urteilsunfähigkeit nicht erfüllen wollte (
BGE 55 II 38
). Es besteht andererseits nach
Art. 54 Abs. 1 OR
kein Grund, eine Vertragspartei, die schon bei Vertragsabschluss, nicht erst nachträglich urteilsunfähig war, unterschiedlich zu behandeln. Sie hat den der Gegenpartei im Vertrauen auf die Gültigkeit des (nichtigen) Rechtsgeschäftes entstandenen Schaden, d.h. das negative Vertragsinteresse zu ersetzen, wenn und soweit die Billigkeit es gebietet (EGGER und ENGEL, je a.a.O.; BUCHER, N. 84 und 90 zu Art. 17/18 ZGB; YUNG, Les actes juridiques accomplis par une personne privée de discernement et la protection des tiers, in Etudes et articles 1971, S. 299 und 301). Es kann also an der Auffassung nicht festgehalten werden, der Urteilsunfähige hafte für die Folgen eines (nichtigen) Vertrages nicht nach
BGE 102 II 226 S. 231
Art. 54 Abs. 1 OR
, sondern höchstens unter den gleichen Voraussetzungen wie der urteilsunfähige Unmündige oder Entmündigte, d.h. gemäss
Art. 411 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung ist bloss ein Anwendungsfall des
Art. 19 Abs. 3 ZGB
, der die Ersatzpflicht urteilsfähiger Unmündiger oder Entmündigter aus unerlaubter Handlung begründet. Beide Vorschriften sind aber auf Urteilsunfähige im vorneherein nicht anwendbar (
BGE 79 II 360
; EGGER, N. 6 zu
Art. 411 ZGB
; BUCHER, N. 403 zu
Art. 19 ZGB
). Das führt im Ergebnis zur Änderung der in
BGE 47 II 97
/98 begründeten Rechtsprechung. Die II. Zivilabteilung hat sich damit im Verfahren gemäss
Art. 16 OG
einverstanden erklärt.
3.
Die Vorinstanz hat die Planungs- und Projektierungsarbeiten des Klägers auf Grund eines Gutachtens auf Fr. 105'200.-- geschätzt und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger die Hälfte davon als Schaden zu ersetzen. Sie zog dabei insbesondere die beidseitigen Vermögensverhältnisse sowie den Umstand in Betracht, dass der Kläger den fraglichen Aufwand nicht nur für die Entlassung der Grundstücke aus dem landwirtschaftlichen Entschuldungsgesetz, also im Interesse des Beklagten, sondern auch für sich selber erbracht hatte, um die Umzonung des Landes aus dem übrigen Gemeindegebiet in die Wohnzone zu erwirken.
a) Der Beklagte bestreitet, dass die Projektierungsarbeiten des Klägers für die Entlassung der Grundstücke aus dem Entschuldungsgesetz nötig waren. Wie es sich mit diesem Einwand verhält, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass der Aufwand des Klägers deshalb nutzlos war, weil sich der Beklagte auf die Urteilsunfähigkeit und damit auf die Nichtigkeit des Vertrages berief. Dass die Urteilsunfähigkeit für den Kläger erkennbar gewesen sei, behauptet dieser selber nicht.
b) Die Billigkeitsgründe, die nach
Art. 54 Abs. 1 OR
die Ersatzpflicht des Urteilsunfähigen rechtfertigen können, bestehen insbesondere in der Rücksichtnahme auf die beidseitigen finanziellen Verhältnisse der Parteien im Zeitpunkt des Urteils (
BGE 26 II 327
,
BGE 71 II 231
Erw. 5; BUCHER, N. 82 zu Art. 17/18 ZGB). Die Vorinstanz zieht unter diesem Gesichtspunkt in Betracht, dass der Kläger nach seinen glaubhaften Ausführungen nicht in guten finanziellen Verhältnissen sei, während der Beklagte als Grundeigentümer über bedeutende, wenn auch belastete Aktiven verfüge.
BGE 102 II 226 S. 232
Richtig ist, dass die Vorinstanz über diese Punkte keine Beweise erhoben hat. Damit hat sie indessen nicht Bundesrecht verletzt. Der Beklagte räumt nämlich selber ein, dass der Kläger als Architekt die Folgen des Beschäftigungsrückganges zu spüren bekam. Er kann anderseits nicht im Ernst bestreiten, dass er als Grundeigentümer über ein beträchtliches Vermögen verfügt, wenn man bedenkt, dass ihm im März 1970 für seine Liegenschaft eine Million Franken angeboten wurden. Es kann daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe bei der Anwendung des
Art. 54 Abs. 1 OR
das ihr zustehende Ermessen verletzt.


header:
Urteilskopf
80 II 182
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 juillet 1954 dans la cause Eglise nationale protestante de Genève contre Riedel.

regeste:
Regeste
Berufung.
Gegen die unrichtige Auslegung eines in einem kantonalen Gesetz verwendeten Begriffs des Bundesrechts ist die Berufung nur zulässig, wenn der kantonale Gesetzgeber in der in Frage stehenden Beziehung zur Berücksichtigung des Bundesrechts verpflichtet war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 80 II 182 S. 182
A.-
Robert Riedel a été, durant quelques années, pasteur de la paroisse suisse-allemande de Genève, qui fait partie de l'Eglise nationale protestante de Genève, association de droit privé selon les art. 60 et suiv. CC. Il semble avoir été révoqué par la suite.
B.-
En octobre 1953, il a actionné l'Eglise nationale protestante devant le Tribunal de prud'hommes de Genève, en concluant à ce qu'elle soit condamnée à lui payer un montant de 50 000 fr. pour renvoi abrupt.
La défenderesse a excipé de l'incompétence du Tribunal de prud'hommes, disant qu'elle n'avait jamais été liée à Riedel par un contrat de travail.
Statuant en dernière instance cantonale, la Cour mixte de prud'hommes a, le 5 mars 1954, déclaré les Tribunaux de prud'hommes compétents pour connaître du litige.
C.-
Contre cet arrêt, l'Eglise nationale protestante de Genève recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 49 OJ, le recours en réforme est recevable contre les décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond par les juridictions cantonales statuant en dernière instance, pour violation des prescriptions
BGE 80 II 182 S. 183
de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu.
L'Eglise nationale protestante estime que ces conditions sont remplies en l'occurrence. Selon l'art. 1er de la loi genevoise sur les Conseils de prud'hommes, dit-elle, la compétence de ces juridictions dépend de l'existence d'un contrat de travail entre les parties; or il s'agit là d'une question de droit fédéral, sur laquelle les juridictions cantonales ont dû se prononcer préjudiciellement avant de statuer sur leur compétence; le recours est donc recevable, le Tribunal fédéral ayant jugé que l'application du droit fédéral, ne serait-ce que dans les motifs d'un jugement portant sur des points de droit cantonal, est sujette à la censure de la juridiction de réforme (RO 76 II 250).
La recourante donne cependant une portée trop générale à cette jurisprudence. Celle-ci n'est valable, en réalité, que si le droit fédéral, applicable préjudiciellement, influe impérativement sur le droit cantonal, si, en d'autres termes, le législateur cantonal a l'obligation, sur le point considéré, de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement que le contrôle de la juridiction de réforme est nécessaire, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur suisse a voulu atteindre (cf. arrêts de la Cour de cassation pénale du 12 août 1943, dans la cause Procureur général de la Confédération c. Maderni, et du 16 août 1944, dans la cause Procureur général du canton de Berne c. Wyss). Ces conditions étaient remplies dans l'espèce invoquée par la recourante; il s'agissait en effet de savoir si un for du séquestre, relevant du droit cantonal, n'était pas contraire à un traité international conclu par la Confédération et pouvait subsister devant celui-ci. Mais la situation est différente en l'occurrence. Les cantons peuvent régler comme ils l'entendent la compétence matérielle de leurs tribunaux. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le législateur genevois ait utilisé comme critère la notion du contrat de travail; la loi fédérale ne l'y obligeait pas. Il était libre de renvoyer expressément
BGE 80 II 182 S. 184
devant les Tribunaux de prud'hommes les litiges tels que la présente espèce. Dès lors, en admettant la compétence de cette juridiction, la Cour mixte n'a pu violer la loi suisse, même si elle a mal résolu la question de droit fédéral sur laquelle elle devait statuer préjudiciellement. Le recours en réforme est donc irrecevable.
Toutefois, si un nouveau recours est formé contre le jugement au fond qui sera rendu par les Tribunaux de prud'hommes, le Tribunal fédéral devra alors se prononcer sur la nature des rapports juridiques noués entre les parties. Au cas où il les qualifierait autrement que la Cour mixte et renverrait l'affaire aux autorités cantonales, il appartiendrait à ces dernières de décider si la cause doit être confiée, pour être jugée à nouveau, à une autre juridiction que les Tribunaux de prud'hommes.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est irrecevable.


header:
Urteilskopf
135 I 187
22. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Betreibungsamt Brugg (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_780/2008 vom 9. Februar 2009

regeste:
Regeste a
Art. 76 Abs. 1 BGG
; Beschwerdeberechtigung.
Der Betreibungsgläubiger, der am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilnehmen konnte, ist zur Beschwerde gegen die Aufhebung der Nachpfändung berechtigt (E. 1.3).
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 17 f. SchKG.
Der Gehörsanspruch des Betreibungsgläubigers ist verletzt, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde eine Nachpfändung aufhebt, ohne zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (E. 1 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 135 I 187 S. 188
X. und drei weitere Gläubiger stellten am 13. Juni 2008 gestützt auf ihre provisorischen Verlustscheine beim Betreibungsamt Brugg den Antrag (nach
Art. 115 Abs. 3 SchKG
), es sei das Guthaben des Schuldners Y. bei der Kantonalbank A. (Konto Nr. x) nachzupfänden. Noch am gleichen Tag teilte das Betreibungsamt der Kantonalbank (mit Anzeige gemäss
Art. 99 SchKG
) mit, dass die Forderung aus dem Guthaben bis zum Betrag von Fr. 66'000.- rechtsgültig nur noch an das Amt geleistet werden könne. Am 19. Juni 2008 kündigte das Betreibungsamt dem Schuldner in der Betreibung Nr. z die Nachpfändung auf den 24. Juni 2008 an. Mit Beschwerde vom 24. Juni 2008 (Datum des Vollzugs der Nachpfändung) erhob Y. Beschwerde und machte u.a. geltend, wegen der Massnahme des Betreibungsamtes betreffend das Guthaben auf seinem Geschäftskonto könne er (als praktizierender Arzt) ausstehende Löhne und Mietzinsen nicht fristgerecht bezahlen.
Mit Entscheid vom 22. Juli 2008 wies das Gerichtspräsidium Brugg als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde die Beschwerde von Y. ab, soweit darauf eingetreten wurde. Gegen diesen Entscheid gelangte Y. an das Obergericht des Kantons Aargau,
BGE 135 I 187 S. 189
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde, welche die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Oktober 2008 guthiess und die Pfändung der Forderung aus dem Guthaben auf dem betreffenden Konto bei der Kantonalbank aufhob.
X. als Betreibungsgläubigerin führt mit Eingabe vom 13. November 2008 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 14. Oktober 2008 aufzuheben und den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde bzw. die Verfügung des Betreibungsamtes zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegenstand des angefochtenen Beschwerdeentscheides ist die am 19. Juni 2008 auf den 24. Juni 2008 angekündigte, offenbar gleichentags vollzogene Nachpfändung einer Forderung (
Art. 115 Abs. 3 SchKG
). Die obere Aufsichtsbehörde hat vorliegend nicht über die vom Betreibungsamt am 13. Juni 2008, mithin vorsorglich erlassene Anzeige an den Drittschuldner (
Art. 99 SchKG
), sondern über die Pfändbarkeit des umstrittenen Guthabens entschieden und mit dem angefochtenen Entscheid die Forderungspfändung aufgehoben.
1.2
Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
i.V.m.
Art. 19 SchKG
). Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Beschwerdeentscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden über Verfügungen der Vollstreckungsorgane gemäss
Art. 17 SchKG
- wie hier die Nachpfändung - sind Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
(
BGE 133 III 350
E. 1.2 S. 351). Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze anfechtbar (
Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG
). Die fristgerecht erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig (
Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG
).
1.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Verfahren vor der Vorinstanz keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten zu haben, was von der oberen Aufsichtsbehörde in der Vernehmlassung bestätigt wird. Sie hat - als Betreibungsgläubigerin - ohne Weiteres ein
BGE 135 I 187 S. 190
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl.
BGE 135 III 46
E. 4), mit welchem die Forderungspfändung aufgehoben wurde. Die Beschwerdeberechtigung gemäss
Art. 76 Abs. 1 BGG
ist gegeben.
1.4
Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
), zu dem laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin wirft der oberen Aufsichtsbehörde die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vor. Sie habe keine Kenntnis vom Beschwerdeverfahren gehabt; die Vorinstanz habe ihr keine Gelegenheit gegeben, sich zur Beschwerde des Beschwerdegegners zu äussern, sondern ihr einzig den in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheid zugestellt.
2.2
Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Dieser Anspruch ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (
BGE 125 I 113
E. 3 S. 118;
BGE 122 II 464
E. 4a S. 469). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines ihn belastenden Entscheides zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen (
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56).
2.3
Im vorliegenden Fall hat die obere Aufsichtsbehörde die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Nachpfändung einer Forderung aufgehoben. Die Beschwerdeführerin ist durch die Aufhebung der Nachpfändung in ihrer Rechtsstellung als Gläubigerin unmittelbar betroffen. Sie hätte vor Erlass des Entscheides über die Aufhebung der Nachpfändung angehört werden müssen, da sich dieser für sie belastend auswirkt. Die obere Aufsichtsbehörde räumt in ihrer Vernehmlassung selber ein, dass der Beschwerdeführerin vor Erlass des Entscheides versehentlich keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten worden sei. Indem die obere Aufsichtsbehörde ihr
BGE 135 I 187 S. 191
keine Gelegenheit gegeben hatte, sich zum Verfahren und Entscheid zu äussern, ist das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt worden. Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben, ohne dass die von der Beschwerdeführerin überdies geltend gemachten Rechtsverletzungen noch zu prüfen wären.


header:
Urteilskopf
93 III 45
9. Entscheid vom 7. September 1967 i.S. Hänggi.

regeste:
Regeste
Überweisung einer Forderung zur Eintreibung (
Art. 131 Abs. 2 SchKG
). Der Pfändungsgläubiger, dem eine gepfändete Forderung zur Eintreibung überwiesen wird, ist berechtigt, diese Forderung im eigenen Namen geltend zu machen.
Angabe des Wohnorts des Gläubigers in dessen Begehren und in den Betreibungsurkunden. Anzugeben ist der wirkliche Wohnort. Notwendigkeit dieser Angabe im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1,
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
). Wann müssen das Fortsetzungs- und das Verwertungsbegehren und die gestützt darauf erlassenen Betreibungsurkunden diese Angabe enthalten? Folgen des Fehlens oder der Unrichtigkeit dieser Angabe. Gesuch des Schuldners um Berichtigung einer nicht (oder nicht mehr) zutreffenden Angabe. Abweisung einer Beschwerdedes Schuldners mangels eines schutzwürdigen Interesses an der verlangten Angabe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 93 III 45 S. 46
A.-
In einer Betreibung gegen Ernst Engist überwies das Betreibungsamt Delsberg am 15. März 1966 dem Gläubiger Fritz Ganss ein Lohnguthaben des Ernst Engist gegen Max Hänggi im Betrage von Fr. 2 000.-- (gepfändeter, von Hänggi nicht abgelieferter Lohn für die Zeit 18. Oktober 1965 bis 28. Februar 1966) gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
zur Ein treibung.
Unter Berufung auf diese Überweisung sowie auf
Art. 297 Abs. 2 SchKG
stellte Ganss am 24. März 1966 für den Betrag von Fr. 2000.-- nebst Zins und Kosten beim Betreibungsamt Thierstein gegen Hänggi, dem am 18. Januar 1966 eine Nachlassstundung
BGE 93 III 45 S. 47
bewilligt worden war, das Betreibungsbegehren, worauf das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl Nr. 15'770 erliess. Am 28. April 1966 stellte Ganss das Fortsetzungsbegehren. Am 29. April 1966 hob das Betreibungsamt die Betreibung Nr. 15'770 von Amtes wegen auf, weil die Forderung nicht unter
Art. 297 Abs. 2 SchKG
falle. Nachdem die kantonale Aufsichtsbehörde am 17. Juni 1966 die Beschwerde des Ganss gegen diese Verfügung gutgeheissen hatte, pfändete das Betreibungsamt bei Hänggi am 1. Juli 1966 einen Lastwagen Saurer 1932 im Schätzungswerte von Fr. 3'000.-- und versandte am 22. Juli 1966 die Abschriften der Pfändungsurkunde. Am 16. September 1966 verlangte Ganss (in Erneuerung eines am 11. Juli 1966 vorzeitig gestellten Begehrens) die Verwertung. Am 13. Dezember 1966 wurde der Lastwagen versteigert; der Reinerlös betrug Fr. 394.30.
Hierauf vollzog das Betreibungsamt eine Nachpfändung. Gepfändet wurde am 19. Januar 1967 ein Personenwagen Marke Pontiac. Am 30. März 1967 stellte Ganss ein Verwertungsbegehren, das er am 18. Mai 1967 erneuerte. Am 22. Mai 1967 kündigte das Betreibungsamt dem Schuldner Hänggi auf den 3. Juni 1967 die Steigerung an.
B.-
Mit Schreiben vom 22. Mai 1967 teilte der Vertreter Hänggis dem Betreibungsamt mit, Ganss sei seit 1965 polizeilich ausgeschrieben und an der von ihm angegebenen Wohnadresse (Riehenstrasse 272, Basel) nicht erreichbar. Er ersuchte das Amt, die Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären und die Betreibung bis dahin einzustellen "bezw. als nichtig zu erklären". Da das Betreibungsamt dieses Begehren ablehnte, führte er am 27. Mai 1967 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 15'770 als nichtig zu erklären und aufzuheben, eventuell das Verfahren einzustellen bis zur Ergänzung des Betreibungs-, des Fortsetzungs- und des Verwertungsbegehrens "durch den richtigen Wohnort des betreibenden Gläubigers". Er berief sich aufBGE 47 III 121und
BGE 87 II 11
und legte eine Bestätigung des Strafvollzugsbeamten beim Polizeidepartement Basel-Stadt vom 24. Mai 1967 vor, die besagt, Ganss sei laut Gerichtsurteil vom 14. Dezember 1965 unbekannten Aufenthaltes; seit dem 4. März 1966 sei er deshalb "schweiz. und kant. gültig zur Verhaftung ausgeschrieben"; bei der Adresse Riehenstrasse 272 handle es sich offenbar um ein Scheindomizil.
BGE 93 III 45 S. 48
Die kantonale Aufsichtsbehörde erteilte der Beschwerde aufschiebende Wirkung. Am 10. Juli 1967 erkannte sie, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten, weil
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
die Angabe des Wohnorts des Gläubigers für das Betreibungsbegehren vorschreibe und der Schuldner binnen zehn Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehls hätte Beschwerde führen müssen, wenn er geltend machen wollte, dass die im Betreibungsbegehren enthaltene Wohnortsangabe unrichtig sei.
C.-
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat Hänggi an das Bundesgericht weitergezogen. Er erneuert in der Rekursschrift sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
können die pfändenden Gläubiger oder einzelne von ihnen unter der in Abs. 1 genannten Bedingung (d.h. mit Zustimmung aller pfändenden Gläubiger) ohne Nachteil für ihre Rechte gegenüber dem betriebenen Schuldner, aber auf ihre Gefahr, die Eintreibung eines gepfändeten Anspruchs übernehmen. Das obligatorische Formular Nr. 34 für die "Bescheinigung nach Art. 131, Absatz 2 des SchKG" sieht vor, dass der oder die nach dieser Bestimmung vorgehenden Gläubiger zur Geltendmachung der gepfändeten Forderung auf eigene Rechnung und Gefahr ermächtigt werden.
Es herrscht Einigkeit darüber, dass die Überweisung einer Forderung nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
so wenig wie die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Konkursmasse nach
Art. 260 SchKG
eine Abtretung im Sinne von
Art. 164 OR
bedeutet, sondern dass dem Empfänger einer solchen Überweisung nur das Recht zur Geltendmachung der Forderung übertragen wird. Streitig ist dagegen, wie dieses Recht auszuüben ist. BLUMENSTEIN (Handbuch S. 445) und FAVRE (Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 227) vertreten die Auffassung, der betreffende Gläubiger habe nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Betreibungsamtes vorzugehen. JAEGER sagt (N. 11 zu
Art. 131 SchKG
, S. 428), der Gläubiger klage nicht aus eigenem Recht, sondern "bloss als Vertreter des gepfändeten Schuldners" (ähnlichBGE 37 II 499Erw. 2). Wohl auf Grund dieser Bemerkung hat das Betreibungsamt in den Betreibungsurkunden den "Lohnpfändungsschuldner" Engist als Gläubiger und Ganss, der sich im Betreibungs- und im
BGE 93 III 45 S. 49
Fortsetzungsbegehren unter Hinweis auf die ihm erteilte Überweisung als Gläubiger bezeichnet hatte, als Vertreter des Gläubigers aufgeführt. In Wirklichkeit wollte aber JAEGER mit der erwähnten Bemerkung nur feststellen, der pfändende Gläubiger sei nicht Rechtsnachfolger des Schuldners, sondern mache die gepfändete Forderung auf Grund der ihm erteilten Ermächtigung an dessen Stelle geltend. Er verweist auf einen Entscheid des zürcherischen Obergerichts (Rechenschaftsbericht 1903 No. 326), wonach derjenige, der vom Betreibungsamt auf Grund von
Art. 131 Abs. 2 SchKG
eine Forderung zur Eintreibung erhält, zwar nicht deren Gläubiger wird, aber den Prozess im eigenen Namen und auf eigene Rechnung führen kann. In Anlehnung an die Praxis zu
Art. 260 SchKG
(
BGE 86 III 158
) ist dieser Auffassung beizupflichten (vgl.
BGE 74 III 8
, wo von einer Klage des Gläubigers, der die Eintreibung der gepfändeten Forderung übernommen hat, die Rede ist, und
BGE 89 III 36
ff., wo die Empfängerin einer Überweisung im Sinne von
Art. 131 Abs. 2 SchKG
im eigenen Namen geklagt und Beschwerde geführt hat). Das Formular Nr. 34 sagt zwar nicht ausdrücklich, dass der zur Eintreibung ermächtigte Gläubiger unter Hinweis auf diese Ermächtigung im eigenen Namen vorgehen könne; es setzt das aber voraus, indem es für den Fall der Ermächtigung mehrerer Gläubiger vorschreibt, dass sie in einem allfälligen Prozessverfahren als Streitgenossen aufzutreten haben. - Auch in Deutschland ist anerkannt, dass der Gläubiger, dem eine gepfändete Forderung zur Einziehung überwiesen wurde, im eigenen Namen handeln kann (STEIN/JONAS, 17./18. Aufl. 1956, Bem. V 1 zu § 835 der deutschen ZPO; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 1960, §
BGE 193 III 1
b S. 1027; BAUMBACH/LAUTERBACH, 28. Aufl. 1965, Bem. 3 zu
§ 835 ZPO
).
Ganss ist daher im vorliegenden Verfahren als betreibender Gläubiger zu behandeln. Es schadet ihm nicht, dass in den Betreibungsurkunden "Ernst Engist als Lohnpfändungssschuldner" bezw. die "Lohnpfändungsmasse" als Gläubiger und er als Vertreter aufgeführt wurden und dass er sich hiegegen nicht beschwerte, sondern u.a. im Verwertungsbegehren vom 16. September 1966 die "Masse E. Engist" als Gläubigerin und sich selbst als Vertreter bezeichnet hat; denn auch diese an sich unrichtigen Bezeichnungen liessen seine Stellung im Verfahren mit genügender Deutlichkeit erkennen.
BGE 93 III 45 S. 50
2.
Gemäss
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
sind im Betreibungsbegehren u.a. der Name und der Wohnort des Gläubigers anzugeben. Gemäss
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
muss auch der Zahlungsbefehl diese Angaben enthalten.
Nach diesen Vorschriften ist im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl neben dem Namen des Gläubigers auch dessen Wohnort anzugeben, selbst wenn über die Identität des Gläubigers kein Zweifel besteht und ein Bevollmächtigter mit gehörig bezeichneter Adresse für ihn handelt (
BGE 87 III 57
f. Erw. 2), und zwar ist der wirkliche Wohnort des Gläubigers anzugeben (
BGE 47 III 122
,
BGE 87 III 59
Erw. 4). Der Schuldner kann an der Angabe dieses Ortes interessiert sein, um Zahlungen direkt an den Gläubiger leisten oder wegen der Betreibungssache oder einer damit zusammenhängenden Angelegenheit persönlich an ihn gelangen oder in anderer Weise ihm gegenüber seine Interessen wahren zu können (
BGE 47 III 122
f.,
BGE 87 III 59
f. Erw. 3). Die Angabe eines bloss fiktiven Wohnsitzes genügt daher nicht. Ist der bisherige Wohnsitz gänzlich aufgegeben, befindet sich der Gläubiger also nicht nur zu einem vorübergehenden Zweck (sei es auch für längere Zeit) an einem andern Orte, so ist die neue Wohnadresse anzugeben, wo der Gläubiger tatsächlich erreichbar ist, selbst wenn er eines eigentlichen Wohnsitzes entbehrt (
BGE 87 III 59
Erw. 4).
Enthält das Betreibungsbegehren keine Angabe über den Wohnort des Gläubigers, so ist dem Begehren nicht Folge zu geben (
BGE 47 III 123
/124,
BGE 82 III 129
Erw. 2). Das gleiche muss gelten, wenn dem Betreibungsamt bekannt ist, dass der Gläubiger nicht seinen wirklichen Wohnort angegeben hat. Dagegen besteht kein Anlass, einen Zahlungsbefehl, der den Wohnort des Gläubigers nicht oder nicht richtig angibt, aus diesem Grunde als schlechthin nichtig zu betrachten und ihn daher unabhängig davon, ob er innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde angefochten wurde oder nicht, samt den darauf folgenden Betreibungshandlungen von Amtes wegen aufzuheben. Dem Schuldner, der den Zahlungsbefehl wegen eines solchen Mangels beanstanden will, ist vielmehr zuzumuten, innert zehn Tagen von der Zustellung dieser Betreibungsurkunde an Beschwerde zu führen, und der Zahlungsbefehl ist auf eine solche Beschwerde hin nur aufzuheben, wenn dann der Gläubiger innert einer ihm bezw. seinem Vertreter
BGE 93 III 45 S. 51
anzusetzenden Frist seinen wirklichen Wohnort nicht nennt (
BGE 47 III 124
,
BGE 82 III 129
Erw. 2; vgl. auch
BGE 87 III 55
unter B und 60 oben).
Im vorliegenden Falle hat es der Rekurrent unterlassen, den Zahlungsbefehl wegen der von ihm als unrichtig beanstandeten Wohnortsangabe innert der gesetzlichen Frist durch Beschwerde anzufechten und die Betreibungsbehörden dadurch zu veranlassen, den Gläubiger zur Angabe seines wirklichen Wohnorts aufzufordern. Er hat sich erst beschwert, als die Verwertung des nachgepfändeten Personenwagens bevorstand. Soweit er mit seiner Beschwerde die Aufhebung des Zahlungsbefehls oder die Einstellung der Betreibung bis zur Verbesserung des Zahlungsbefehls durch die Angabe des wirklichen Wohnorts des Gläubigers verlangt, ist sie also verspätet, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat.
Der Rekurrent beruft sich zu Unrecht aufBGE 62 III 134ff., wonach Betreibungsurkunden, die den Gläubiger nicht klar und unzweideutig bezeichnen, als nichtig von Amtes wegen aufzuheben sind. Im vorliegenden Fall bestehen über die Person des Gläubigers keine Zweifel, selbst wenn die in den Betreibungsurkunden enthaltene Wohnortsangabe unrichtig sein sollte. Aus den eigenen Vorbringen des Rekurrenten (insbesondere aus dem Hinweis auf das Strafurteil vom 14. Dezember 1965 und auf die polizeiliche Ausschreibung) ergibt sich schlüssig, dass er genau weiss, wer ihn betreibt.
3.
Weder das SchKG noch eine Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetze noch die obligatorischen Betreibungsformulare verlangen ausdrücklich, dass im Fortsetzungsbegehren, in der Pfändungsankündigung, in der Pfändungsurkunde, im Verwertungsbegehren und in der Mitteilung dieses Begehrens der Wohnort des Gläubigers angegeben werde (vgl. Art. 88, 90, 112, 116, 120 SchKG; Art. 7, 8, 13, 14, 16 der - hinsichtlich der Formulartexte überholten - Verordnung Nr. 1 zum SchKG; Betreibungsformulare Nr. 4, 5, 7, 27, 28), wogegen
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
bestimmt, die Konkursandrohung habe die Angaben des Betreibungsbegehrens, also u.a. die Angabe des Wohnorts des Gläubigers zu enthalten. Das Formular Nr. 30 für die Steigerungsanzeige enthält nicht einmal eine Rubrik für den Namen des bezw. der beteiligten Gläubiger. (Das vom Betreibungsamt Thierstein im vorliegenden Falle für
BGE 93 III 45 S. 52
diese Anzeige verwendete Formular, das eine solche Rubrik enthält, weicht auch in andern Punkten vom obligatorischen Formular Nr. 30 ab).
Die Angabe des Wohnorts des Gläubigers ist im Stadium der Fortsetzung der Betreibung und der Verwertung für die Identifizierung des Gläubigers in der Regel nicht unentbehrlich, da die Betreibungsnummer, die im Fortsetzungs- und im Betreibungsbegehren sowie in den daraufhin erlassenen Betreibungsurkunden anzugeben ist, den Zusammenhang mit dem Zahlungsbefehl herstellt, der den Namen und den Wohnort des Gläubigers anführen muss. Auch in diesen Verfahrensstadien kann jedoch der Schuldner daran interessiert sein, direkt an den Gläubiger zahlen oder wegen der Betreibungssache mit ihm in Verbindung treten zu können. Daher muss vom Gläubiger verlangt werden, dass er im Fortsetzungs- und im Verwertungsbegehren seinen Wohnort mindestens dann angibt, wenn dieser Ort nicht mehr der gleiche ist wie bei Erlass des Zahlungsbefehls. Im Falle einer solchen Änderung wird der Gläubiger dem Betreibungsamt seinen neuen Wohnort regelmässig auch schon in seinem eigenen Interesse nennen. Den Wohnort in diesen Begehren und den darauf erlassenen Betreibungsurkunden anzugeben, ist im übrigen auch abgesehen vom Falle einer Änderung zweckmässig und üblich.
Ist dem Betreibungsamte bekannt, dass die Wohnortsangabe im Fortsetzungs- oder Verwertungsbegehren nicht stimmt, oder fehlt eine solche Angabe und weiss das Amt, dass der Gläubiger nicht oder nicht mehr an dem im Zahlungsbefehl genannten Orte wohnt, so hat es das betreffende Begehren zurückzuweisen. Gibt es dem Fortsetzungs- oder dem Verwertungsbegehren Folge und will der Schuldner geltend machen, in den ihm deshalb zugestellten Betreibungsurkunden sei der Wohnort des Gläubigers nicht richtig oder trotz Aufgabe des früher genannten Wohnortes überhaupt nicht angegeben, so hat er binnen zehn Tagen seit Zustellung der beanstandeten Urkunde Beschwerde zu führen. Die angefochtene Verfügung ist wie im entsprechenden Falle der Zahlungsbefehl (Erw. 2 hievor) nur dann aufzuheben, wenn der Gläubiger innert einer ihm zu setzenden Frist eine Angabe, auf die der Schuldner nach den dargelegten Grundsätzen Anspruch hat, nicht nachholt.
So wenig wie im Anschluss an den Zahlungsbefehl hat der Rekurrent innert zehn Tagen seit Erhalt der Pfändungsankündigung,
BGE 93 III 45 S. 53
der Pfändungsurkunde oder der Mitteilung des massgebenden Verwertungsbegehrens vom 16. September 1966 Beschwerde geführt. (Die Verwertungsbegehren vom 30. März und 18. Mai 1967 waren überflüssig und brauchten dem Schuldner nicht mitgeteilt zu werden, da das Betreibungsamt den nachgepfändeten Personenwagen gemäss
Art. 145 SchKG
ohne besonderes Begehren eines Gläubigers zu verwerten hatte.) Die Beschwerde ist daher auch insoweit verspätet, als der Rekurrent damit die Aufhebung der erwähnten Betreibungsakte oder die Einstellung der Betreibung bis zur Ergänzung der fraglichen Urkunden durch die Angabe des wirklichen Wohnorts des Gläubigers verlangt.
4.
Weniger als zehn Tage vor Einreichung der Beschwerde ist dem Rekurrenten die Steigerungsanzeige vom 22. Mai 1967 zugestellt worden. Mit Bezug auf diese Anzeige ist die Beschwerde also rechtzeitig. Der Rekurrent darf grundsätzlich geltend machen, die Wohnortsangabe in dieser Anzeige (Riehenstrasse 272, Basel) sei unrichtig, obwohl diese Anzeige den Namen und den Wohnort des Gläubigers nach dem Text des obligatorischen Formulars Nr. 30 nicht anzugeben brauchte. Auch von einer nicht vorgeschriebenen Angabe darf der Schuldner erwarten, dass sie richtig sei.
Es kann sich im übrigen fragen, ob dem betriebenen Schuldner nicht die Befugnis zuzugestehen sei, ausserhalb der Fristen für die Anfechtung der gegen ihn gerichteten Betreibungsakte durch Eingabe an das Betreibungsamt zu verlangen, dass der Gläubiger zu einer Berichtigung seiner Wohnortsangabe aufgefordert werde. Es ist nämlich mit der Möglichkeit zu rechnen, dass der Schuldner auf die Unrichtigkeit oder Überholtheit der ihm mitgeteilten Angabe erst nach Ablauf der Frist für die Beschwerde gegen eine bestimmte Betreibungshandlung aufmerksam wird und daran interessiert ist, den wahren gegenwärtigen Wohnort des Gläubigers zu erfahren, bevor ihm ein neuer Betreibungsakt Gelegenheit zur Beschwerdeführung gibt.
Wie dem aber auch sei, so kann die Beschwerde des Rekurrenten gegen die Steigerungsanzeige vom 22. Mai 1967 oder gegen die Ablehnung seines Gesuchs an das Betreibungsamt vom 22. Mai 1967 um Abklärung der Wohnortsverhältnisse des Gläubigers auf jeden Fall deswegen nicht geschützt werden, weil sie (wie auch schon das eben erwähnte Gesuch) missbräuchlich ist.
BGE 93 III 45 S. 54
a) Für den Schuldner ist es vermutungsweise von Belang, zu wissen, wo der betreibende Gläubiger wirklich wohnt. Will der Gläubiger geltend machen, der Schuldner verlange diese Angabe, ohne daran ein schutzwürdiges Interesse zu haben, so obliegt ihm der Beweis für das Fehlen eines solchen Interesses (
BGE 87 III 58
Erw. 3). Zur Leistung dieses Beweises sind jedoch nicht immer besondere Beweisvorkehren erforderlich. Das Fehlen eines schutzwürdigen Interesses kann sich vielmehr unter Umständen - zumal wenn die Wohnortsangabe des Gläubigers erst in einem späten Stadium des Betreibungsverfahrens bemängelt wird - schon aus den Betreibungs- und Beschwerdeakten sowie aus dem Verhalten des Schuldners ergeben.
b) Als der Rekurrent am 22. Mai 1967 das Betreibungsamt um Abklärung der Wohnortsverhältnisse des Gläubigers ersuchte und am 27. Mai 1967 wegen unrichtiger Wohnortsangabe Beschwerde führte, wusste er nach seiner eigenen Darstellung schon seit mehreren Monaten, dass sich der Gläubiger nicht an dem von ihm angegebenen Orte aufhielt. Er behauptet indes nicht, er habe aus einem bestimmten Anlass mit dem Gläubiger in Verbindung treten wollen, ihn aber nicht erreichen können, oder er sollte aus einem andern Grunde wissen, wo der Gläubiger wirklich wohne. In seinem Schreiben an das Betreibungsamt vom 22. Mai 1967 räumte er ein, der Gläubiger möge über die im Verwertungsbegehren angegebene Adresse Postfach Basel 7 erreichbar sein, und in seinem Schreiben an die Strafvollzugsbehörde vom 24. Mai 1967 gab er ausserdem zu, dass schriftliche Zustellungen den Gläubiger auch über die "Briefkastenadresse" Riehenstrasse 272 erreichen. Die erwähnten Schritte (Eingabe an das Betreibungsamt vom 22. Mai 1967, Beschwerde) unternahm er erst, als sein Versuch gescheitert war, die Freigabe des von ihm selbst als "Pfand" zur Verfügung gestellten Personenwagens zu erwirken, und die Verwertung dieses Wagens nahe bevorstand. Aus allen diesen Umständen ergibt sich, dass er die Angabe des Wohnorts des Gläubigers nur bemängelt, um das Verfahren zu verzögern. Er hat also kein schutzwürdiges Interesse an der von ihm verlangten Berichtigung.
Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob der Gläubiger seinen Wohnort in Basel endgültig oder nur vorübergehend aufgegeben habe.
BGE 93 III 45 S. 55
Der Rekurs ist abzuweisen, obwohl die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Ablehnung des Gesuchs vom 22. Mai 1967 und gegen die Steigerungsanzeige vom 22. Mai 1967 richtete, nicht durch Nichteintreten, sondern durch Abweisung hätte erledigen sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.