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Urteilskopf
94 I 305
43. Urteil vom 15. Mai 1968 i.S. X gegen Einwohnergemeinde Buchs, Steuerverwaltung und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Gewohnheitsrecht im Steuerrecht);
Art. 87 OG
(Substitution von Motiven);
Die Staatsverfassung des Kantons St. Gallen (Art. 54,55) steht der Bildung von Gewohnheitsrecht nicht im Wege (Erw. 1); Voraussetzungen für die Bildung von Gewohnheitsrecht (Erw. 2);
wenn das Steuergesetz keinen Tatbestand enthält, der zur Besteuerung Anlass geben könnte, liegt keine echte Gesetzeslücke vor (Erw. 3);
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist die Substitution von Motiven, die die oberste kantonale Instanz ausdrücklich abgelehnt hat, nicht zulässig (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 94 I 305 S. 306
A.-
Der Vertrag zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom 29. März 1923/1. Januar 1924 (im folgenden Zollvertrag genannt) bestimmt in:
Art. 22 Die im Fürstentum Liechtenstein stationierten schweizerischen Beamten und Angestellten sind, sofern sie das Schweizerbürgerrecht besitzen, von allen Steuern und Personalleistungen befreit mit Ausnahme:
1. der indirekten Steuern,
2. der Grundsteuern.
Art. 23
Die im Fürstentum Liechtenstein stationierten schweizerischen Beamten und Angestellten und ihre mit ihnen in gemeinsamem Haushalte lebenden Angehörigen, soweit sie schweizerische Staatsangehörige sind, haben ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in Buchs.
Das Gesetz des Kantons St. Gallen über die Staats- und Gemeindesteuern (StG) bestimmt im Abschnitt über die Steuer pflicht in:
Art. 5
Wer seinen Wohnsitz im Kanton hat, ist unbeschränkt steuerpflichtig. Er hat die Steuern von seinem gesamten Einkommen, Gewinn oder Ertrag und von seinem gesamten Vermögen oder Kapital zu entrichten.
Das Bundesrecht über das Verbot der Doppelbesteuerung und die Staatsverträge bleiben vorbehalten.
Art. 6
Der Wohnsitz der natürlichen Personen befindet sich am Mittelpunkt ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse.
B.-
Der Beschwerdeführer ist als Beamter der schweizerischen Zollverwaltung seit dem März 1965 in Schaanwald (Fürstentum Liechtenstein) stationiert und wohnt daselbst mit seiner Familie. Die Steuerkommission Buchs veranlagte ihn mit Wirkung seit dem 10. März 1965 mit einem steuerpflichtigen Einkommen von Fr. 20'300.-- und mit einem Vermögen von Fr. 45'000.--. Er erhob unter Berufung auf die Bestimmungen des Zollvertrages Einsprache, wurde aber damit abgewiesen. Ebenso wies die kantonale Verwaltungsrekurskommission die dagegen erhobene Beschwerde am 24. August 1966 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Art. 22 des Zollvertrages bezwecke die Abgrenzung allenfalls konkurrierender Ansprüche der beiden Steuerhoheiten, in dem Sinne, dass die in Liechtenstein
BGE 94 I 305 S. 307
stationierten schweizerischen Beamten liechtensteinischer Staatszugehörigkeit dieser Steuerhoheit unterstellt bleiben, die schweizerischen Beamten ihr dagegen entzogen seien. Daraus folge nicht, dass die Schweiz auf die Besteuerung ihrer eigenen Beamten verzichte, zumal diese und ihre Familien den zivilrechtlichen Wohnsitz in Buchs hätten. Er bilde den Anknüpfungspunkt für die Erhebung direkter Steuern. Daran ändere nichts, dass die üblichen materiellen Voraussetzungen für die Begründung eines zivilrechtlichen Wohnsitzes nicht vorlägen. Denn
Art. 5 Abs. 2 StG
behalte eine abweichende Ordnung durch Staatsverträge vor.
Der Betroffene führte Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. April/9. Juni 1967 ab. Es geht davon aus, das Steuergesetz enthalte keine Grundlage, um den Beschwerdeführer der st. gallischen Steuerhoheit zu unterstellen. Es ergebe sich hiefür auch nichts aus den Bestimmungen des Zollvertrages. Dagegen seien die in Liechtenstein stationierten schweizerischen Zollbeamten von jeher in Buchs besteuert worden. Es liege nahe anzunehmen, anlässlich der Revision des Steuergesetzes habe man nicht beachtet, dass das Gesetz für deren Besteuerung keine Anhaltspunkte biete; in der Beratung wäre davon gesprochen worden, wenn beabsichtigt gewesen wäre, die bereits gefestigte Übung zu beseitigen. Habe doch der Gesetzgeber auch diejenigen Personen, die kraft des eidgenössischen Garantiegesetzes ihr politisches und bürgerliches Domizil im Kanton besitzen, durch eine besondere Vorschrift der Steuerhoheit des Kantons unterstellt. Wenn aber das Gesetz eine Lücke enthalte, seien die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfüllt.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, die Urteile des Verwaltungsgerichts und der Verwaltungsrekurskommission wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der kantonalen Verfassung (Art. 54 und 55) aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem Kanton St. Gallen und der Gemeinde Buchs nicht steuerpflichtig sei.
D.-
Das Verwaltungsgericht, die kantonale Steuerverwaltung und die Gemeinde Buchs beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung hält eventuell an der Steuerhoheit auf Grund von
Art. 5 StG
fest.
BGE 94 I 305 S. 308
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 54 KV erlässt und erläutert der Grosse Rat die Gesetze unter Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes (Abs. 1). Gesetze sind danach Erlasse, welche die Pflichten der Privaten, der öffentlichen Körperschaften, der Gemeinden und des Staates sowie die organischen Einrichtungen des Staates, des Gerichts- und Verwaltungswesens allgemein und bleibend bestimmen. Der ebenfalls angerufene Art. 55 KV überträgt dem Grossen Rat alle andern Hoheitsrechte des Staates, insbesondere das Recht, nach den jeweiligen Gesetzen und Verordnungen die erforderlichen Abgaben und Steuern zu erheben (Ziff. 7).
Damit wird zwar der Grundsatz ausgesprochen, dass die Gesetze auf dem Wege der Gesetzgebung zu erlassen sind, die Entstehung von Gewohnheitsrecht jedoch nicht ausgeschlossen. Ein derartiger Ausschluss würde übrigens der allgemeinen Erkenntnis widersprechen, dass auch das Gewohnheitsrecht eine originäre Rechtsquelle darstellt, die trotz eines gewissen Vorranges des formell zustande gekommenen Gesetzes der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (
BGE 83 I 248
).
Die st. gallische Verfassung steht deshalb der Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht entgegen.
2.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach das Gewohnheitsrecht auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen ist, und es zwar Lücken des geschriebenen Rechts auszufüllen, jedoch positive Rechtssätze nicht zu ändern oder aufzuheben vermag, entspricht der herrschenden Lehre und im besondern auch der Praxis des Bundesgerichtes. Demnach ist das Vorhandensein einer echten Lücke Voraussetzung dafür, dass Gewohnheitsrecht, d.h. gesetzesergänzendes Gewohnheitsrecht entstehen kann, während für die Bildung derogierenden Gewohnheitsrechtes kein Platz ist, weder dann, wenn dieses einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung widersprechen würde, noch, wenn ein rechtspolitischer Mangel des Gesetzes, d.h. eine unechte Lücke angenommen werden müsste. Der Richter darf nur dort zur Aufstellung neuer Rechtssätze schreiten, wo kein Zweifel besteht, dass dem Gesetz keine Norm entnommen werden kann, und wo sich für einen neuen Sachverhalt auch auf dem Wege analoger Anwendung bestehender Rechtssätze keine Lösung finden lässt.
BGE 94 I 305 S. 309
Dass die auf diese Weise sich ergebende Ordnung der Dinge allenfalls nicht die zweckmässigste sein sollte, ändert nichts (
BGE 73 I 346
,
BGE 74 II 109
,
BGE 83 I 246
mit Verweisungen,
BGE 84 I 89
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Auflage No 33; HÖHN, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht S. 36 und die hier genannte Literatur; ferner die Literaturhinweise bei GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 170 Note 116; bezüglich der Ausfüllung von VerfassungslückenBGE 74 I 176; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Ziff. 321 f.). Ob die gegenteilige Annahme, die Bildung von derogierendem Gewohnheitsrecht sei zulässig, vor dem Verbot der Willkür standhält, hat das Bundesgericht früher für den Fall offen gelassen, dass Interessen des Bürgers nicht geschädigt würden, weil im Gebiet des Verwaltungsrechts die Grenze zwischen Gesetz und gesetzesergänzender Verordnung fliessender sei als im Gebiet des Zivil- und Strafrechts. Später hat es seine Auffassung präzisiert. Den durch lang andauernde Übung entstandenen Rechtssatz anzuerkennen, wenn er nicht in Freiheit und Eigentum des Bürgers eingreift, sondern bloss organisatorischer Natur ist, verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
(das nicht veröffentlichte Urteil vom 6. Februar 1901 i.S. Thunerhof einerseits; anderseits die Urteile vom 23. Juni 1934 i.S. Mattenberger, 27. September 1935 i.S. Labhardt, vom 16. Oktober 1948 i.S. Wild und vom 20. Januar 1949 i.S. Forrer). Offen blieb zunächst, ob auch öffentlichrechtliche Pflichten, insbesondere Steuern und Abgaben auf gewohnheitsrechtlichem Wege begründet werden können.
Zur Frage, ob es vor
Art. 4 BV
auch haltbar sei, beim Fehlen einer echten Gesetzeslücke Gewohnheitsrecht anzunehmen, oder ob solches sogar contra legem entstehen könne, braucht nicht Stellung genommen zu werden. Denn das Verwaltungsgericht nimmt mit der herrschenden Lehre an, Voraussetzung für die Bildung von Gewohnheitsrecht sei eine echte, auszufüllende Lücke. Zu entscheiden ist bloss, ob die weitere Annahme des Urteils vor dem Verbot der Willkür standzuhalten vermag, das st. gallische Steuergesetz enthalte eine Lücke, wenn es die im Fürstentum Liechtenstein stationierten schweizerischen Zollbeamten der st. gallischen Steuerhoheit nicht ausdrücklich unterwirft.
3.
Das Schweigen des Gesetzes ist im Verwaltungsrecht nicht ohne weiteres als negative Entscheidung auszulegen.
BGE 94 I 305 S. 310
Ergänzungen sind dort zulässig, wo eine offensichtliche Notwendigkeit besteht und nicht aus dem Fehlen einer bestimmten Vorschrift auf eine Absicht des Gesetzgebers zu schliessen ist (IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Auflage No. 33 III a und die hier genannten Entscheidungen). Deshalb wird im allgemeinen die sinngemässe Herübernahme zivilrechtlicher Institute in das Verwaltungsrecht als zulässig anerkannt. Gleiches gilt, wo das Verwaltungsrecht unvollständig ist, wo aber die Nichtausfüllung einer Gesetzeslücke zu einer Rechtsverweigerung führen kann (
BGE 74 I 107
; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Auflage S. 49). Dagegen ist in andern Verwaltungsbereichen, wo die Vollständigkeit des geschriebenen Rechts eher zu vermuten ist, Zurückhaltung geboten und deshalb das Fehlen einer Vorschrift eher als negative Vorschrift auszulegen. Als ein derartiger Bereich gilt z.B. die Haftung des Staates für Handlungen seiner Organe. Die Übernahme zivilrechtlicher Institute rechtfertigt sich dafür nicht (
BGE 63 II 30
). Im Gebiet des Steuerrechts, wo die ausdehnende Auslegung als zulässig betrachtet wird, liegt dagegen keine echte Lücke vor, wenn Tatbestände fehlen, die zu einer Besteuerung Anlass geben (
BGE 64 I 315
,
BGE 72 I 310
,
BGE 76 I 210
,
BGE 84 I 94
). Durch Gewohnheitsrecht können dem Bürger nicht neue Steuern oder andere steuerrechtliche Verpflichtungen auferlegt werden (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Auflage S. 13; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 174 zu Note 142). Das Bundesgericht hat dies (im Urteil
BGE 84 I 95
Erw. 4) zwar zunächst noch als zweifelhaft bezeichnet, jedoch ausgeführt, dass die Gründe, welche die Zulassung ergänzenden Gewohnheitsrechtes auch im Gebiet des öffentlichen Rechts rechtfertigen, nämlich eine echte Gesetzeslücke und das unabweisliche Bedürfnis nach einer Regelung, kaum je gegeben seien, wenn Bestand und Umfang einer Abgabepflicht in Frage stehen. Offen gelassen hat es darin nur, ob die streitige Abgabe auf Grund eines Gewohnheitsrechts erhoben werden kann, weil an die Bildung solchen Gewohnheitsrechts besonders strenge Anforderungen zu stellen wären, die nicht erfüllt seien.
Wenn die Pflicht zur Tragung einer Abgabe nicht durch Gewohnheitsrecht eingeführt werden darf, fällt das Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle auch nicht in Betracht, falls der Gesetzgeber es unterlassen hat, bestimmte Personen der
BGE 94 I 305 S. 311
Steuerhoheit zu unterwerfen. Denn wenn es als fundamentaler Rechtsgrundsatz zu gelten hat, dass eine Steuer oder Abgabe nicht ohne eine positive Gesetzesvorschrift erhoben werden darf, kann der Bürger im Wege des Gewohnheitsrechts auch nicht einer Steuerpflicht unterstellt werden, wenn er nach den Bestimmungen, welche die Unterwerfung ordnen, nicht unter die Steuerpflicht fällt. Dass der Gesetzgeber einzelne andere Personen, auf welche die allgemeinen Vorschriften über die Unterstellung nicht zutreffen, besonders dem Gesetz unterwirft, spricht nicht für die Zulässigkeit der Unterstellung von Personen in ähnlicher Lage, die das Gesetz nicht erfasst. Die Vorschrift von
Art. 7 StG
, wonach der Wohnsitz derjenigen Personen, deren politisches und bürgerliches Domizil durch das Bundesgesetz über die politischen und polizeilichen Garantien zu Gunsten der Eidgenossenschaft geregelt wird, sich nach jenen Vorschriften richtet, gestattet also nicht den Schluss, das Gesetz enthalte für Personen, deren Lebensmittelpunkt sich nicht im Kanton St. Gallen befindet, eine echte Lücke, die durch Gewohnheitsrecht ausgefüllt werden könne.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das st. gallische Steuergesetz enthalte eine echte Lücke, wenn es die unter den Zollvertrag fallenden schweizerischen Zollbeamten, welche im Fürstentum Liechtenstein stationiert sind, der Besteuerung nicht ausdrücklich unterwirft, was es erlaube, das Gesetz im Wege der Lückenausfüllung auf sie anzuwenden, ist offensichtlich unrichtig und deshalb vor
Art. 4 BV
nicht haltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4.
Für den Fall, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts, das ein Gewohnheitsrecht annimmt, nicht Bestand haben würde, beantragt die kantonale Steuerverwaltung, die Beschwerde eventuell deshalb abzuweisen, weil sich die Steuerhoheit aus
Art. 5 StG
ergebe.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt dasjenige der Verwaltungsrekurskommission. Stellt es doch fest, dass der Beschwerdeführer der Steuerpflicht nicht gestützt auf Art. 5 (in Verbindung mit Art. 6) StG unterworfen ist. Damit bezeichnet das Verwaltungsgericht es als unzulässig, die Steuerpflicht auf das positive Steuergesetz zu stützen. Lehnt aber die letzte kantonale Behörde die Gründe, die zu substituieren wären, ausdrücklich ab, kann das Bundesgericht diese Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht selbst substituieren (BGE
BGE 94 I 305 S. 312
91 I 38; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 87 S. 353). Weder die Behörde selbst, noch die Gegenpartei können sich bei solcher Beurteilung darauf berufen, dass sich die Aufhebung eines Entscheides auf Grund von
Art. 4 BV
nur dann rechtfertigt, wenn der Beschwerdeführer im Ergebnis willkürlich behandelt wird, nicht schon, wenn bloss die Begründung des Entscheides nicht Bestand hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. April 1967 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 III 76
17. Auszug aus dem Entscheid vom 11. November 1975 i.S. M.

regeste:
Regeste
Zweite Gläubigerversammlung (
Art. 252 ff. SchKG
).
1. Die der zweiten Gläubigerversammlung vorbehaltenen Beschlüsse dürfen auch auf dem Zirkularweg gefasst werden (Erw. 2).
2. Ob die Nichtbestätigung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses gerechtfertigt ist, kann das Bundesgericht nicht überprüfen. Gründe für die Nichtbestätigung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 101 III 76 S. 76
Aus dem Tatbestand:
A.-
In den Konkursen X. AG, X. & Co. und Albert X. verzichtete die ausserordentliche Konkursverwaltung darauf, eine zweite Gläubigerversammlung einzuberufen. Statt dessen orientierte sie die Gläubiger mit Zirkular vom 16. August 1975 über den Gang des Verfahrens sowie den Stand der Aktiven und beantragte unter anderem, M. als Mitglied des Gläubigerausschusses nicht mehr zu bestätigen. Sie wies darauf hin, der beantragte Beschluss werde als zustandegekommen betrachtet, falls nicht die Mehrheit der Gläubiger innert 10 Tagen ab Erhalt des Zirkularschreibens dagegen Einsprache erhebe.
B.-
Gegen das Zirkular gingen bei der Konkursverwaltung keine Einsprachen ein. Hingegen beschwerte sich M. mit Eingabe vom 4. September 1975 bei der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, der auf dem Zirkularweg zustandegekommene Gläubigerbeschluss
BGE 101 III 76 S. 77
sei als ungültig aufzuheben. Mit Entscheid vom 29. September 1975 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte M. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dass die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung auch auf dem Zirkularweg gefasst werden dürfen, entspricht der ständigen Praxis des Bundesgerichts (
BGE 101 III 54
,
BGE 69 III 20
,
BGE 54 III 122
,
BGE 48 III 45
; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 160 f.; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 315; JAEGER-DAENIKER, N. 3 zu
Art. 254 SchKG
; MARTZ, SJK 1004, S. 4). Insbesondere hat das Bundesgericht die vom Rekurrenten beanstandete Fragestellung im Zirkular als zulässig erklärt (
BGE 54 III 124
). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzugehen. Die Konkursverwaltung handelte daher keineswegs gesetzwidrig, wenn sie die der zweiten Gläubigerversammlung vorbehaltenen Gläubigerbeschlüsse auf dem Zirkularweg fassen liess. Ob dieses Vorgehen den Verhältnissen angemessen war, kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
nicht überprüfen (
BGE 101 III 33
,
BGE 100 III 17
mit Hinweisen).
3.
Ob die Nichtbestätigung des Rekurrenten als Mitglied des Gläubigerausschusses gerechtfertigt war, kann das Bundesgericht ebenfalls nicht prüfen, da es sich auch dabei um eine Ermessensfrage handelt (
BGE 97 III 126
). Eine Ermessensüberschreitung liegt nicht vor. Der Umstand, dass die Ehefrau des Rekurrenten die Schwester des Konkursiten Albert X. ist und dass sie bis Frühling 1973 unbeschränkt haftende Gesellschafterin in der X. & Co. war, bot wegen der damit verbundenen Gefahr von Interessenkollisionen im Gegenteil hinreichenden Anlass für eine Nichtbestätigung (vgl.
BGE 97 III 127
). Gleich verhält es sich mit den Differenzen innerhalb des Gläubigerausschusses hinsichtlich der vom Rekurrenten nach der Flucht des X., aber vor der Konkurseröffnung bezogenen waren, mögen die im Zirkular erhobenen Vorwürfe objektiv begründet sein oder nicht.


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Urteilskopf
114 II 183
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1988 i.S. Banco Nacional de Cuba gegen Banco Central de Chile (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 OG
. Einrede der Rechtshängigkeit. Berufungsfähigkeit. Kognition des Bundesgerichts. Arrestprosequierung.
Berufungsfähigkeit eines kantonalen Entscheides über die Einrede der Rechtshängigkeit der gleichen Sache vor einem ausländischen Gericht unabhängig davon, ob die Einrede gutgeheissen oder abgewiesen worden ist (Änderung der Rechtsprechung) (E. 2a). Freie Überprüfung der Anspruchsidentität (E. 2a und c). Ist ungewiss, ob das ausländische Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachurteil führen wird, so hat der schweizerische Richter zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefährdung des Rechtsschutzanspruches abzuwägen. Freie Überprüfung dieser Abwägung. Anwendung auf den Fall einer Arrestprosequierung (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 114 II 183 S. 184
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile am 20. Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung einer von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. 30'752'000.-- nebst Zins. Da die Klägerin bereits am 3. Juli 1979 beim London High Court of Justice, Queen's Bench Division, auf Herausgabe des Geldes geklagt hatte, erhob die Beklagte in ihrer Klageantwort im Zürcher Prozess die Einrede der Rechtshängigkeit und verlangte die Sistierung des Verfahrens. Das Handelsgericht schränkte das Verfahren auf diese beiden Fragen ein und sah einstweilen von einem weiteren Schriftenwechsel ab. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1985 verwarf es die Einrede der Rechtshängigkeit und stellte die Fortsetzung des Verfahrens in Aussicht. Die Beklagte hat gegen diesen Beschluss Berufung eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu untersuchen ist sodann, ob und inwieweit die Verwerfung der Einrede der Rechtshängigkeit Bundesrecht verletzt (
Art. 43 Abs. 1 OG
).
Ist im Ausland beim zuständigen Gericht ein Prozess über einen identischen Anspruch hängig, so schützt der Zürcher Richter die
BGE 114 II 183 S. 185
vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird; das setzt vorbehältlich anderslautender Staatsverträge, an denen es zwischen der Schweiz und England fehlt, voraus, dass das ausländische Urteil im Urteilsstaat vollstreckbar ist, nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst und - was im Verhältnis zu England zutrifft - Gegenrecht gehalten wird (§§ 107, 302 i.V.m. 191 Abs. 3 ZPO/ZH; STRÄULI/MESSMER, Kommentar, 2. A. 1982, N. 10 zu
§ 107 ZPO
/ZH).
Nach dem angefochtenen Beschluss sind sich die Parteien über die Identität der vor dem englischen und dem schweizerischen Gericht streitigen Ansprüche einig; ungewiss sei hingegen die Vereinbarkeit mit dem ordre public und die Vollstreckbarkeit in England. Würde dort die Klage gestützt auf das kubanische Gesetz Nr. 1256, das die Befriedigung chilenischer Ansprüche verbiete, abgewiesen, so läge ein eklatant gegen schweizerische Rechtsauffassungen verstossendes Urteil ohne Aussicht auf Anerkennung in der Schweiz vor. Hinsichtlich der Vollstreckbarkeit eines die Klage schützenden Urteils in England müsse auf Grund des vom Gericht eingeholten Gutachtens Sinclair aller Voraussicht nach damit gerechnet werden, dass diese Voraussetzung nach dem anwendbaren Common Law an Kubas staatlicher Immunität scheitern würde. Im übrigen lasse sich nach dem Gutachten nicht voraussagen, ob das Gericht trotz Einlassung der Beklagten das Verfahren auf Grund des englischen Prozessrechts doch noch einstellen werde.
Obwohl die Beklagte kubanisches Recht für anwendbar hält, rechnet sie mit der Möglichkeit, dass der eingeklagte Anspruch nach Bundeszivilrecht beurteilt wird, das diesfalls durch die Verwerfung der Einrede verletzt sei, weil die unbesehene Übernahme der Gutachtermeinung Sinclair, der die Vollstreckbarkeit des zu erwartenden englischen Urteils zu Unrecht verneine, gegen den aus
Art. 63 OG
fliessenden Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung von Amtes wegen verstosse. Dieser Grundsatz gelte auch für ausländisches Recht jedenfalls dann, wenn dieses als Vorfrage zur Beurteilung eines bundesrechtlichen Anspruchs herangezogen werden müsse. Indem sich das Handelsgericht weder mit den Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten auseinandergesetzt noch - mangels Parteiantrags - von Amtes wegen ein Obergutachten eingeholt habe, sei sodann der aus
Art. 8 ZGB
hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt. Bundesrechtswidrig sei schliesslich die verfrühte und unzutreffende Berufung auf den ordre public.
BGE 114 II 183 S. 186
a) Gemäss bisheriger Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich dem kantonalen Prozessrecht an, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); nach Bundesrecht beurteilt sich jedoch, ob zwei konkurrierende Verfahren identische, materiell im Bundesrecht begründete Ansprüche der gleichen Prozessparteien zum Gegenstand haben (
BGE 105 II 231
E. 1a mit Hinweisen; zur Identität vgl. auch
BGE 112 II 272
E. 1b mit Hinweis; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 und 15 zu
§ 107 ZPO
/ZH). Gleich wie die Einrede der abgeurteilten Sache soll diejenige der Rechtshängigkeit das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile über den gleichen Streitgegenstand verhindern (
BGE 105 II 231
E. 1a mit Hinweis; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 239; derselbe in ZSR 80/1961 II S. 30; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 176 N. 479 f.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 7 zu
§ 107 ZPO
/ZH). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (vgl. KUMMER, Grundriss, 4. A. 1984, S. 111 und HABSCHEID, a.a.O. S. 176 N. 480 sowie für Direktprozesse
Art. 22 BZP
). Dieses Bedürfnis besteht aber grundsätzlich unbekümmert darum, ob ein erstes Urteil bereits vorliegt, oder ob auch das erste Verfahren über identische Ansprüche noch hängig ist. Es rechtfertigt sich deshalb, die Rechtsprechung zur Einrede der Rechtshängigkeit an die mit
BGE 95 II 639
Nr. 86 zur Einrede der abgeurteilten Sache eingeleitete Rechtsprechung anzugleichen, nach der Bundesrecht sowohl bei Gutheissung wie bei Verwerfung dieser Einrede verletzt sein kann (
BGE 110 II 356
E. 1c,
BGE 105 II 231
E. 1a).
Das hat ungeachtet des Vorliegens staatsvertraglicher Abmachungen zu gelten. Ist die Anerkennung ausländischer Urteile vertraglich geregelt oder verlangt ein Staatsvertrag gar ausdrücklich, hängige ausländische Verfahren zu berücksichtigen, so ist die Rechtshängigkeit im Ausland schon nach bisheriger Rechtsprechung eine Frage des Bundesrechts (
BGE 105 II 231
).
b) Anlass zu Schutz vor widersprüchlichen Urteilen über denselben Streitgegenstand besteht allerdings nur, wenn das ausländische Verfahren geeignet ist, ein rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil herbeizuführen; die Rechtshängigkeit im Ausland wird im Hinblick auf die Anerkennung des Urteils in der Schweiz berücksichtigt (
BGE 105 II 232
E. 1a a.E.; GULDENER, Das internationale
BGE 114 II 183 S. 187
und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 239; HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 151 N. 42; STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N. 10 zu
§ 107 ZPO
/ZH, N. 1 und 11 zu
§ 302 ZPO
/ZH).
Ist bei einem im Ausland hängigen Verfahren ungewiss, ob es zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Sachentscheid führt, muss sorgfältig zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr abgewogen werden, dass dem Ansprecher der vom Bundesrecht gebotene Rechtsschutz versagt bleibt, den das in der Schweiz angehobene zweite Verfahren zu gewährleisten vermöchte. Das Ergebnis dieser Abwägung bestimmt, ob die in der Schweiz angehobene Klage zuzulassen oder zurückzuweisen ist oder ob das Verfahren sistiert wird (HABSCHEID, a.a.O. S. 179 N. 486); gleichzeitige Prozessführung im In- und Ausland ist nicht schlechthin ausgeschlossen (GULDENER, Internationales Zivilprozessrecht, S. 176).
Hat das in der Schweiz eingeleitete Verfahren einen raschen Rechtsschutz zu gewährleisten, wird bei der Abwägung die Gefahr der Schutzlosigkeit des Ansprechers besonders ins Gewicht fallen. So steht bei der Arrestprosequierung die rasche Sicherung gefährdeter Ansprüche im Vordergrund, was sich bereits aus der zehntägigen Frist des
Art. 278 Abs. 2 SchKG
ergibt, innert welcher der Gläubiger zur Erhaltung des Arrestes handeln muss. Tritt der schweizerische Richter auf eine Arrestprosequierungsklage wegen eines im Ausland hängigen Prozesses nicht ein und führt dieses Verfahren später nicht zu einem in der Schweiz anerkennbaren und vollstreckbaren Urteil, so fällt der Arrest und damit ein bundesrechtlicher Schutzanspruch dahin, obwohl der Arrestgläubiger alles getan hat, was er tun konnte. Der schweizerische Richter darf in einem solchen Fall den Rechtsschutz nur verweigern, wenn im Ausland mit hinreichender Gewissheit ein vollstreckbares Urteil zu erwarten ist. Das setzt eine entsprechend klare Rechtslage voraus.
c) Das Bundesgericht tritt somit auf eine Berufung gegen einen kantonalen Entscheid ein, mit dem die Einrede der Rechtshängigkeit gutgeheissen oder verworfen wird. Mit freier Kognition prüft es zunächst die vorliegend allerdings nicht streitige Frage, ob der Streitgegenstand des ausländischen mit demjenigen des inländischen Verfahrens identisch ist. An der Identität ändert die vorliegende Arrestprosequierungsklage nichts, hat sie doch eine materiellrechtliche Forderung zum Gegenstand (AMONN, Grundriss
BGE 114 II 183 S. 188
SchKG, 4. A. 1988, S. 414, N. 74; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 237); ob auf diese Forderung schweizerisches Recht anzuwenden ist, wird der Sachrichter zu entscheiden haben. Ebenfalls freier Kognition unterliegt sodann die Rechtsfrage der Abwägung zwischen der Gefahr widersprüchlicher Urteile und der Gefahr, den Ansprecher durch Nichteintreten des bundesrechtlichen Schutzes zu berauben.
Im Berufungsverfahren, vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2/64 OG, nicht zu überprüfen sind hingegen der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) und die von der Beklagten mehrmals gerügte Verletzung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 43 Abs. 1 2
. Satz OG). Der Überprüfung entzogen ist im Berufungsverfahren der angefochtene Beschluss auch insoweit, als das Handelsgericht auf ausländisches Recht abstellt (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); eine berufungsfähige Anwendung von ausländischem Recht als schweizerischem Ersatzrecht steht hier nicht in Frage (
BGE 92 II 118
ff. E. I 3-7). Die Rüge der Verletzung von
Art. 63 OG
erweist sich insoweit als gegenstandslos und verkennt im übrigen, dass die Vorinstanz bloss die zur Wahrung des schweizerischen Rechtsschutzanspruchs erforderliche Prognose darüber zu stellen hatte, ob ein vollstreckbares englisches Urteil mit ausreichender Gewissheit zu erwarten sei. Nicht berufungsfähig ist schliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechts (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); das Bundesrecht sieht vorbehältlich der Garantie des Wohnsitzrichters (
Art. 59 BV
) für die Prosequierung eines in der Schweiz erwirkten Arrestes keinen zwingenden Gerichtsstand am Arrestort vor (FRITZSCHE, a.a.O. S. 238) und lässt auch die Beurteilung durch ein Schiedsgericht (
BGE 101 III 62
f. E. 2) oder einen ausländischen Gerichtsstand zu, sofern das dort eingeleitete Verfahren zu einem in der Schweiz vollstreckbaren Urteil führen kann (
BGE 106 III 94
E. 2a).


header:
Urteilskopf
80 III 161
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1954 i. S. Reiss gegen Pernikoffs Erben.

regeste:
Regeste
1. Französisch-schweizerischer Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869. Auslegung von Art. 1 und Abgrenzung gegenüber den intern-schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Zuständigkeitsnormen (Erw. 3).
2. Ist die sich aus jenem Art. 1 ergebende Garantie des Wohnsitzrichters auf polnische Staatsangehörige zu übertragen (mit entsprechender Bindung derselben in der Klägerrolle) infolge der Meistbegünstigungsklausel von Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922? Frage verneint (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 80 III 161 S. 162
A.-
Am 16. Mai 1953 reichte der Berufungskläger F. Reiss in Prosekution einer in Zürich gegen den "unverteilten Nachlass des Pernikoff Ossip,... Paris" eingeleiteten Arrestbetreibung beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 10'296.25 nebst Zins und Kosten ein. Die Klage richtete sich gegen den Nachlass Pernikoff und gegen die anfänglich noch nicht bezeichneten Erben. Nachträglich nannte der Kläger als Erben die in Paris wohnhaften Efim und Nathalie Pernikoff mit der Bemerkung, es sei möglich, dass noch andere Erben vorhanden seien.
B.-
Das Bezirksgericht wies die Klage von der Hand mit der Begründung, die Erbschaft sei nicht prozessfähig, die Erben aber habe der Kläger erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit und zudem nicht vollständig genannt; endlich seien diese mit dem betriebenen Schuldner nicht identisch.
C.-
Einen hiergegen vom Kläger erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 8. April 1954 ab aus folgenden Gründen:
Es könne dahingestellt bleiben, ob die Begründung des bezirksgerichtlichen Entscheides zutreffe. Die zürcherischen Gerichte seien zur Beurteilung einer Klage gegen in Frankreich wohnhafte Franzosen über persönliche Ansprüche ohnehin nicht zuständig nach Art. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffend die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. Zwar mache der Kläger geltend, er sei polnischer Staatsangehöriger und daher der Gerichtsstandsvertrag auf ihn nicht anwendbar. Allein es könne nicht als wahrer Sinn des Gerichtsstandsvertrages gelten, dass Angehörige von Drittstaaten besser gestellt sein sollten als in der
BGE 80 III 161 S. 163
Schweiz wohnhafte Schweizerbürger. Jedenfalls mache nun die erwähnte Verordnung des Bundesgerichts die Anwendbarkeit von Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages nur noch davon abhängig, dass sich die Klage gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen richte.
D.-
Mit vorliegender Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde, hält der Kläger an der Zuständigkeit der von ihm angerufenen zürcherischen Gerichte fest und erneuert das Klagebegehren. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichte. Er hält nach wie vor die vom Obergericht herangezogenen Bestimmungen auf ihn als polnischen Staatsangehörigen nicht für anwendbar.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
...
3.
Das Obergericht hält dem Kläger - auch angenommen, er sei, wie behauptet, polnischer Staatsangehöriger - den Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen. Diese Vorschrift gilt indessen ausdrücklich nur in Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen, also wenn einander als Parteien Schweizer (als Kläger) und Franzosen (als Beklagte) oder umgekehrt Franzosen auf Kläger- und Schweizer auf Beklagtenseite gegenüberstehen. Dass dies der wahre Wille des Staatsvertrages ist, wurde in ständiger Rechtsprechung angenommen und wiederholt dargelegt (vgl. das kürzlich ergangene Urteil, Seite 156/7 hievor, mit Zitaten; EUGEN CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich... S. 16 ff.). Der angefochtene Entscheid glaubt hievon abgehen zu sollen, weil es nicht angehe, einen Ausländer als Kläger besser zu stellen als einen Schweizer, der (gleichgültig wo er wohnt, vgl.
BGE 57 I 217
) einen in Frankreich wohnenden Franzosen für persönliche Ansprüche nach der erwähnten Vorschrift in Frankreich belangen muss. Diese Betrachtungsweise fasst
BGE 80 III 161 S. 164
jedoch einseitig die Rechtsstellung eines Klägers ins Auge. Sie lässt ausser acht, dass der wesentliche Inhalt der in Frage stehenden staatsvertraglichen Vorschrift in einem näher umschriebenen Gerichtsstandsschutz für den Beklagten besteht. Wenn dieser Schutz eine eigentümliche Art der Umgrenzung erfahren hat, ist die damit getroffene Ordnung doch nicht unverständlich, widerspruchsvoll oder gar unannehmbar, wie denn übrigens Staatsverträge gleichwie Gesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Die erwähnte Vorschrift gewährleistet Franzosen und Schweizern als Beklagten den natürlichen Gerichtsstand ihres Wohnortes - so dass die Gerichte des andern Vertragsstaates sich (unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung) als unzuständig zu erklären haben -, nur wenn der Kläger diesem andern Vertragsstaat angehört und die Klage persönliche Ansprüche und dergleichen, gemäss der Umschreibung im Staatsvertrag, betrifft. Danach sind auf Klägerseite nur Schweizer und Franzosen, und zwar nur gegenüber Angehörigen des andern Vertragsstaates, an die Vorschrift gebunden, was das Gegenstück dazu ist, dass auch ihnen allein in der Beklagtenrolle der Schutz der Vorschrift in entsprechender Weise zukommt. Damit schafft der Staatsvertrag kein Privileg für Kläger anderer Staatsangehörigkeit und solche, die keine Staatsangehörigkeit besitzen. Mit ihnen befasst sich die Vorschrift gar nicht, weshalb für sie die innere Zuständigkeitsordnung der Schweiz und Frankreichs (unter Vorbehalt anderweitiger Staatsverträge) uneingeschränkt gilt. Wenn ihnen daraus in der Klägerrolle eine freiere Stellung erwächst, indem sie insbesondere auch gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen an einem schweizerischen Arrestorte klagen können, was einem Schweizer (auch einem in der Schweiz wohnenden) nach Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages versagt ist, so muss es dabei sein Bewenden haben. Angehörigen dritter Staaten und Staatenlosen wird eben in der Beklagtenrolle der Schutz der erwähnten Vorschrift auch nicht zuteil. Soweit diese keine Abweichung
BGE 80 III 161 S. 165
von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung begründet, muss die letztere zur Anwendung kommen.
4.
Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und die Ausführungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben den Anwendungsbereich der Gerichtsstandsgarantie des Art. 1 des Staatsvertrages von 1869 nicht erweitert, wie in dem oben erwähnten Urteil, S. 157 ff. hievor, näher dargelegt ist.
5.
Zu Unrecht beruft sich das Obergericht endlich auf Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922, lautend:
"Die Angehörigen eines der vertragschliessenden Teile geniessen auf dem Gebiete des andern hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung, ihres beweglichen und unbeweglichen Eigentums, ihrer Rechte und Interessen, die gleiche Behandlung wie die Angehörigen der meistbegünstigten Nation";
(Originaltext:)
"Les ressortissants de chaque Partie Contractante recevront sur le territoire de l'autre Partie Contractante par rapport à leur situation juridique, leurs biens mobiliers et immobiliers, leurs droits et intérêts, le même traitement que celui accordé aux ressortissants de la nation la plus favorisée."
Wieso diese Klausel im vorliegenden Falle zum Nachteil des Klägers (sofern er polnischer Staatsangehöriger ist) in dem Sinne anzuwenden sei, dass ihm der Gerichtsstand des Arrestortes nicht zur Verfügung stehe, ist im angefochtenen Urteil nicht ausgeführt. Indessen ist die Klausel hier nicht anwendbar. Meistbegünstigungsklauseln gelten in der Regel nur für die Rechtsbeziehungen, die den Gegenstand des eine solche Klausel enthaltenden Staatsvertrages bilden. Daher hat (abweichend von einem Urteil des Tribunal de commerce de Rennes vom 23. Oktober 1912, CLUNET, Journal de droit international privé 1913 p. 894) der französische Kassationshof es in einem Urteil vom 22. Dezember 1913 abgelehnt, die im Frankfurter Vertrag zwischen Frankreich und Deutschland enthaltene Meistbegünstigungsklausel auf Art. 1 des französischschweizerischen Gerichtsstandsvertrages anzuwenden (Recueil SIREY 1914 p. 233 mit Erläuterungen von LYON-
BGE 80 III 161 S. 166
CAEN). Nun beschränkt sich allerdings die erwähnte Klausel der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen nicht auf die beidseitigen Handelsbeziehungen (wozu vgl. Art. 1 der Übereinkunft). Allein es kann nicht angenommen werden, die beiden Staaten hätten mit dieser allgemeinen Klausel die ganz besondern Zuständigkeitsnormen des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages als mitvereinbart erklären wollen. Selbst wenn man übrigens davon ausgehen dürfte, die Rechte, die den Franzosen aus Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages erwachsen, seien kraft der Meisbegünstigungsklausel auch den Polen zuzuerkennen, würde sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ergeben. Denn auch wenn der Kläger (als allfälliger Pole) einem Franzosen gleichgestellt wird, erweist sich Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages als nicht anwendbar, weil diese Vorschrift, wie schon bemerkt, nicht für Streitigkeiten zwischen Franzosen gilt und, was beide Parteien anerkennen, die Beklagten Franzosen sind.
6.
Da die Vorinstanz über die Staatsangehörigkeit des Klägers noch keine Feststellung getroffen hat, muss die Sache zu neuer Entscheidung nach Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Ist der Kläger nicht Schweizerbürger, so muss der französischschweizerische Gerichtsstandsvertrag (dessen Art. 1 allein in Frage steht) ausser acht bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. April 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
107 Ia 325
62. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 23 aprile 1981 nella causa X contro Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Kantonales Strafverfahren; Auswirkungen der Kontumazierung auf die Legitimation zum Weiterzug des erstinstanzlichen Urteils;
Art. 258-264 StPO
/TI,
Art. 5, 6 EMRK
,
Art. 4 BV
.
Die persönliche Freiheit, die EMRK und
Art. 4 BV
werden nicht verletzt durch eine kantonale Rechtsprechung, die den erstinstanzlich im Abwesenheitsverfahren Verurteilten den Weiterzug des Kontumazialurteils (ausgenommen die Kontumazierungs-Verfügung) an die zweite kantonale Instanz verweigert, wenn der in der Folge verhaftete oder freiwillig erschienene Verurteilte nach der kantonalen Strafprozessordnung die Aufhebung des Kontumazialurteils, die Beurteilung im ordentlichen Verfahren und den Weiterzug des neuen Urteils erlangen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 107 Ia 325 S. 326
Con sentenza del 25 marzo 1980 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Lugano, dichiarava X colpevole quale coautore, insieme con Y, d'incendio intenzionale, di ripetuta tentata truffa e di distrazione di oggetti pignorati, e lo condannava in contumacia a due anni e nove mesi di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per la durata di dieci anni.
Adita con ricorso da X, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) dichiarava il 9 dicembre 1980 il gravame inammissibile.
X è insorto avanti il Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento della sentenza della CCRP.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Il ricorrente è stato condannato in prima istanza per aver provocato un incendio nella villa di Y disponendo mucchi di giornali e sacchi di plastica contenenti benzina, ai quali candele ad essi collegate con cordoni di carta dovevano comunicare il fuoco. In mancanza d'ossigeno, il fuoco non assumeva l'estensione prevista e la villa, invece di essere distrutta dalle fiamme, rimaneva soltanto danneggiata dal fumo. Il ricorrente sostiene di non aver potuto accendere le candele, dato che si trovava altrove al momento in cui questa operazione aveva luogo; tale momento poteva essere determinato, a suo avviso, con sufficiente precisione in base alla durata della combustione delle candele trovate sul posto.
La CCRP non è entrata nel merito di queste censure, rilevando che chi è stato condannato in contumacia è soltanto legittimato a chiedere che la sentenza contumaciale sia revocata e che si faccia luogo al pubblico dibattimento, a condizione che si presenti previamente.
a) Secondo costante giurisprudenza, la Corte di cassazione del Tribunale federale non può entrare nel merito di un ricorso per cassazione proposto da un condannato contro una sentenza contumaciale. Infatti, il ricorrente che non ha chiesto tempestivamente la revoca di tale sentenza e il cui ricorso all'autorità cantonale superiore sia stato dichiarato inammissibile per questa ragione, non ha esaurito le istanze cantonali ai sensi dell'
art. 268 n. 1 PP
(
DTF 102 IV 59
;
DTF 80 IV 137
).
BGE 107 Ia 325 S. 327
Essendo precluso il rimedio del ricorso per cassazione al Tribunale federale, è dato quello sussidiario del ricorso di diritto pubblico (
art. 84 cpv. 2 OG
).
b) A sostegno del suo gravame, X fa valere che le norme della procedura penale ticinese che impediscono al condannato in contumacia di presentare ricorso cantonale per cassazione e lo obbligano a chiedere previamente la revoca della sentenza contumaciale sono arbitrarie e quindi contrarie all'
art. 4 Cost.
Egli invoca altresì la violazione degli
art. 5 e 6 CEDU
. A causa dell'analogia di queste disposizioni della CEDU con i diritti garantiti dalla Costituzione, tali censure vanno effettivamente invocate con ricorso di diritto pubblico. Il gravame è pertanto ammissibile sotto il profilo formale.
3.
La regola che nega la legittimazione a proporre ricorso per cassazione al contumace e che costituisce l'oggetto della critica mossa dal ricorrente alla sentenza impugnata, è stata espressamente riconosciuta dal Tribunale federale, che esclude l'ammissibilità del ricorso per cassazione al Tribunale federale quando il contumace non abbia fatto uso della facoltà a lui aperta di chiedere la revoca della sentenza contumaciale (
DTF 102 IV 59
;
DTF 80 IV 137
). Come rilevato in dottrina (CLERC, L'audience principale en l'absence de l'accusé, in Recueil de travaux présentés au Xe Congrès international de droit comparé, pag. 289), è logico che sia trattata con precedenza la domanda di nuovo giudizio, dato che con questo può essere posto rimedio alla prima decisione ed è altresì garantito il doppio grado di giurisdizione. L'imputato potrà portare al tribunale nuovi elementi suscettibili di modificare la decisione pronunciata in contumacia; tra di essi, importante sarà la conoscenza diretta della personalità dell'imputato da parte del giudice; questi sarà tenuto a considerarla per determinare la pena e le sue modalità. È quindi evidente che la presenza dell'imputato consente di pronunciare un giudizio più differenziato di quello emanato in sua assenza. L'imputato ha diritto di essere sentito. Ma se si rende contumace, la condizione a lui posta di chiedere previamente la revoca del giudizio contumaciale non può essere considerata come una sanzione destinata a colpire l'inottemperanza alla citazione a comparire, come lasciano intendere certi autori (PFENNINGER, Das Kontumazialverfahren und die Wahrheitsforschung, in Schweizerische Juristenzeitung 1956, pag. 139; CLERC, op.cit. loc.cit.). La sanzione che suole colpire il mancato
BGE 107 Ia 325 S. 328
uso di un diritto processuale è la perdita di tale diritto. In
DTF 104 Ia 315
il Tribunale federale ha osservato che l'
art. 6 n. 3 CEDU
non conferisce all'imputato il diritto di vedersi accordare a più riprese il diritto di partecipare all'istruzione. Non può impedirsi ai Cantoni di mantenere determinate norme per l'esercizio dei diritti della difesa, in particolare per quanto concerne la forma e i termini. La rinunzia da parte dell'imputato a una misura istruttoria non gli conferisce il diritto di pretendere più tardi che essa sia ripetuta (
DTF 104 Ia 319
). Se tuttavia una legge cantonale subordina il ricorso a un'autorità superiore alla previa revoca del giudizio contumaciale e al previo svolgimento della procedura ordinaria, essa vuole in tal modo sottolineare la necessità della presenza dell'imputato perché il giudice possa conoscere tutti gli aspetti della causa: la comparizione dell'imputato è allora non soltanto un diritto, ma anche un dovere (cfr. CLERC, op.cit., pag. 280 e n. 5). Non va considerato come una sanzione l'istituto processuale che, lungi dal fargli perdere un diritto, accorda una seconda volta all'imputato che si fosse reso contumace il diritto d'essere giudicato in piena conoscenza di causa e che impone in quanto possibile tale giudizio prima di devolverlo al controllo delle istanze ricorsuali; ciò vale ancor più allorché, come è il caso nella procedura ticinese, la cognizione di tali istanze è limitata.
Questo strumento non solo non costituisce affatto una sanzione che colpisce la contumacia, ma assicura, al contrario, in modo generoso al contumace un equo processo. Esso è in armonia con la Risoluzione 75 II, sui criteri da seguire nella procedura giudiziaria in assenza dell'imputato, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa il 21 maggio 1975; secondo tale risoluzione, "la persona giudicata in sua assenza, ma regolarmente citata, ha diritto d'essere nuovamente giudicata secondo la procedura ordinaria, se dimostra che la sua assenza e il fatto che non abbia potuto preavvisarne il giudice siano stati dovuti a causa indipendente dalla sua volontà" (trad.) (CLERC, op.cit., pag. 290 n. 27). Al proposito va rilevato che il diritto ticinese è ancor più generoso, perché non subordina l'ammissibilità di una domanda di revoca di una decisione contumaciale ad alcuna motivazione e ad alcun termine diverso da quello della prescrizione della pena (
art. 264 CPP
). Se detta risoluzione prevede che "ogni persona giudicata in assenza deve poter impugnare il giudizio con tutti i rimedi di diritto di cui disporrebbe se fosse stata presente" (trad.),
BGE 107 Ia 325 S. 329
ciò va intenso con la salvezza delle norme nazionali che prescrivessero che l'imputato deve previamente chiedere la revoca del giudizio contumaciale (PONCET, La protection de l'accusé par la CEDH, mémoires publiés par la Faculté de Droit de Genève, n. 52, pag. 115 n. 360).
4.
Per sostenere che la necessità di chiedere la revoca della sentenza contumaciale prima di poter ricorrere in cassazione è nondimeno contraria all'
art. 6 CEDU
, il ricorrente assume che tale principio consacra una disuguaglianza delle armi tra la Procura pubblica, che può ricorrere in cassazione, e il contumace, che non può farlo.
In realtà, l'imputato contumace non è affatto privato del diritto di ricorrere in cassazione. Tale rimedio di diritto è per lui esperibile contro la sentenza pronunciata secondo la procedura ordinaria, a cui è fatto luogo dopo la sua domanda di revoca della sentenza contumaciale. L'istanza tendente alla revoca costituisce un rimedio giuridico supplementare posto a sua disposizione e di cui non fruisce evidentemente la Procura pubblica. Se quest'ultima può ricorrere in cassazione contro la sentenza contumaciale, ciò è dovuto, come risulta da
DTF 103 IV 61
, da ragioni di carattere pratico: la Procura pubblica non può prevedere ciò che farà il condannato in contumacia e non può quindi essere vincolata al libito di costui per far valere un'eventuale violazione del diritto federale da cui la sentenza contumaciale sia inficiata. Poiché la Procura pubblica dispone soltanto del ricorso per cassazione, mentre il condannato in contumacia dispone della procedura di revoca della sentenza contumaciale che consente di annullare tale sentenza e di riprendere dall'inizio l'istruzione principale, la disuguaglianza delle armi non va certo a detrimento del condannato. È senz'altro concepibile una disciplina legale che consenta al condannato in contumacia di rinunciare alla procedura di revoca e di contentarsi del ricorso in cassazione (o d'appello, ove esista), come proposto da Pfenninger (op.cit., pag. 139 n. 7). Tuttavia non può sostenersi che tale disciplina fornirebbe al contumace rimedi giuridici più estesi di quello che l'autorizza a far riprendere la causa integralmente. È ben vero il contrario.
5.
Il ricorrente adduce altresì che il sistema della revoca della sentenza contumaciale, quale regolato dal codice di procedura penale ticinese, viola l'
art. 5 CEDU
, ossia la garanzia della libertà personale, perché costringe il contumace a costituirsi per poter chiedere la revoca.
BGE 107 Ia 325 S. 330
a) Le premesse di questo ragionamento sono inesatte. L'
art. 264 CPP
prevede soltanto che, prescindendo dal caso di arresto, il condannato contumace deve presentarsi spontaneamente per chiedere la revoca della sentenza contumaciale e fare la propria istanza al Presidente della Camera criminale, il quale dà le disposizioni necessarie per il pubblico dibattimento e può prorogare i termini affinché l'accusato abbia il tempo occorrente alla preparazione della sua difesa. L'
art. 264 CPP
non prevede affatto che l'istante debba essere carcerato.
b) D'altronde, il diritto alla libertà personale stabilito dall'
art. 5 CEDU
è espressamente limitato in caso di condanna e d'istruttoria penale (cfr. lett. a e c).
6.
Il ricorrente ravvisa infine un diniego di giustizia ai sensi dell'
art. 4 Cost.
nel rifiuto della CCRP d'entrare nel merito del ricorso per cassazione propostole. Egli afferma che il fatto di doversi presentare per ottenere la revoca è contrario alla libertà personale tutelata dal diritto costituzionale non scritto.
a) Un diniego di giustizia è concepibile soltanto laddove all'imputato sia rifiutato un rimedio di diritto spettantegli per legge e da lui esperito nelle forme e nei termini legali. Non può quindi il ricorrente dolersi d'essere stato rinviato a chiedere la revoca della sentenza contumaciale prima di esperire il ricorso per cassazione; il rimedio della revoca consente infatti al giudice di tener conto di tutti i suoi mezzi di difesa in fatto e in diritto. Come già rilevato, la procedura di revoca non è una sanzione che colpisce la contumacia, bensì una restituzione all'imputato di tutti i diritti di cui non ha fatto uso astenendosi dal presentarsi alla prima citazione. Parlare in tali condizioni di diniego di giustizia significa voler fraintendere il senso di espressioni linguistiche.
Invano il ricorrente osserva che, se fosse fuggito dopo una sentenza pronunciata secondo la procedura ordinaria, allo scopo di sottrarsi all'esecuzione della pena, avrebbe avuto il diritto di ricorrere in cassazione. In tal caso ci si troverebbe invero in presenza di una sentenza emanata in contraddittorio e fondata sulla conoscenza personale acquistata dal giudice in occasione del dibattimento, elemento, questo, la cui importanza è confermata dal diritto di essere sentito, mancante nell'istruttoria contumaciale. A torto pretende quindi il ricorrente che situazioni uguali sono trattate in modo differente.
b) Come ricordato nel considerando precedente, la procedura di revoca non comporta alcuna violazione della libertà personale,
BGE 107 Ia 325 S. 331
perché non dipende necessariamente da un arresto dell'imputato contumace. E, d'altra parte, la carcerazione in esecuzione di una sentenza o nel quadro di un'istruttoria penale non costituisce una lesione della libertà personale.


header:
Urteilskopf
86 IV 190
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1960 i.S. Bridel gegen Bezirksamt Frauenfeld.

regeste:
Regeste
Art. 8 HRG
, Art. 16 VHRG.
Der Handelsreisende, der Waren mit sich führt, ohne dass die Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 2 HRG
erfüllt sind, untersteht der kantonalen Gesetzgebung über den Hausierhandel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 86 IV 190 S. 191
A.-
Bridel, Vertreter einer Firma in Fribourg, die chemische und technische Neuheiten fabriziert und vertreibt, nahm am frühen Nachmittag des 16. Dezember 1959 beim Inhaber des Restaurants Post in Frauenfeld die Bestellung auf ein Metallauffrischungsmittel zum Preis von Fr. 16.- auf. Er bezog im Verlaufe des Nachmittages die bestellte Ware im Bahnhof Wil (St. Gallen), wohin er sich am Vorabend von Fribourg ein kleines Lager hatte schicken lassen, und lieferte sie noch am Abend des gleichen Tages dem Besteller ab.
B.-
Das Bezirksamt Frauenfeld verurteilte Bridel wegen dieser Tätigkeit in Anwendung der §§ 6, 7 und 10 des thurgauischen Gesetzes betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 3. Oktober 1898 zu einer Busse von Fr. 20.-, weil er die vorgeschriebene kantonale Bewilligung zum Hausieren nicht eingeholt hatte.
Die Bezirksgerichtskommission Frauenfeld wies die gegen die Bussenverfügung erhobene Einsprache Bridels ab, und die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau bestätigte am 20. Juni 1960 diesen Entscheid.
C.-
Bridel führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, als Inhaber der grünen Ausweiskarte für Grosshandelsreisende sei er der kantonalen Gesetzgebung über das Hausierwesen nicht unterstellt; das Bundesgesetz über die Handelsreisenden aber, das allein anwendbar sei, habe er durch seine Tätigkeit nicht verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über die Handelsreisenden ist nur auf das Aufsuchen oder Entgegennehmen von Warenbestellungen anwendbar. Das ergibt sich aus der gesetzlichen Umschreibung des Begriffes Handelsreisender (
Art. 1 HRG
), aus den Bestimmungen über den Anwendungsbereich des HRG (Art. 2) und insbesondere aus
Art. 8 Abs. 1
BGE 86 IV 190 S. 192
HRG
, der ausdrücklich bestimmt, dass der Handelsreisende nur Muster, nicht aber Waren mit sich führen darf. Wer Waren mit sich führt, die zur direkten Abgabe an den Käufer bestimmt sind, oder wer unmittelbar auf die Bestellungsaufnahme die Ware von einem nichtständigen Lager aus liefert (
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 HRG
), untersteht für diese Tätigkeit nicht dem Bundesgesetz über die Handelsreisenden, sondern der kantonalen Gesetzgebung über den Hausierhandel (Art. 16 der Vollziehungsverordnung zum HRG).
Von dieser Ordnung gibt es eine einzige Ausnahme. Das Mitführen von Waren fällt nur dann unter das HRG und nicht unter die kantonale Gesetzgebung, wenn es sich um einen Grossreisenden und um Waren handelt, deren sofortige Übergabe an den Käufer für den Geschäftsbetrieb des Verkäufers notwendig ist (
Art. 8 Abs. 2 HRG
). Für diese Verkaufstätigkeit bedarf es einer besonderen Bewilligung des Bundesrates, die nur für bestimmte Waren von besonderem Wert erteilt wird, und zwar laut Schreiben des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 2. November 1960 für Edelmetallwaren, Edelsteine und Perlen, Uhren aus Edelmetall, Pelze und Felle, Orientteppiche, Kunstgegenstände, Originalgemälde und Handzeichnungen. Der Grossreisende, der solche Waren ohne die erforderliche Ermächtigung mit sich führt, unterliegt den Strafbestimmungen des HRG (Art. 14 Abs. 1 lit. b). Führt er dagegen Waren mit sich, für die die Ausnahmebewilligung zur sofortigen Abgabe an den Käufer im Sinne des Art. 8 Abs. 2 überhaupt nicht erteilt werden kann, so gilt auch er nach Art. 16 der Verordnung als Hausierer, auf den ausschliesslich die kantonale Gesetzgebung Anwendung findet.
2.
Der Beschwerdeführer hat im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 HRG
Waren mit sich geführt, indem er unmittelbar nach der Bestellungsaufnahme, nämlich fünf Stunden nachher, das Metallauffrischungsmittel von einem nichtständigen Lager aus dem Besteller abgeliefert hat. Das in
BGE 86 IV 190 S. 193
Form einer Paste verkaufte Metallauffrischmittel fällt nach seiner Art und Gattung nicht unter die Waren, deren sofortige Übergabe an den Käufer gemäss Art. 8 Abs. 2 gestattet werden kann. Der Beschwerdeführer war daher nicht Handelsreisender, sondern Hausierer und unterstand als solcher der kantonalen Gesetzgebung, ohne Rücksicht darauf, ob bei ihm die in Art. 3 Abs. 1 genannten Merkmale des Grossreisenden zutrafen oder nicht. Diese Frage wäre nur von Bedeutung, wenn der Beschwerdeführer Waren der in Art. 8 Abs. 2 vorausgesetzten Art verkauft hätte; dabei hätte allerdings die Eigenschaft eines Grossreisenden nicht mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung verneint werden können, dass der Verkaufspreis der angebotenen Ware ein niedriger gewesen sei, da es nach Art. 3 nicht darauf, sondern allein auf den Charakter der besuchten Kundschaft ankommt.
Das Obergericht hat zu Recht kantonales Recht angewendet und infolgedessen durch die Nichtanwendung des HRG Bundesrecht nicht verletzt.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 V 61
17. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1982 i.S. Balzarini gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 IVG
. Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität, insbesondere bei Hilfsmitteln (Erw. 2b; Zusammenfassung der Rechtsprechung).
Art. 6 Abs. 1 IVG
. Der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch Heirat ändert nichts daran, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität erfüllt sein müssen (Erw. 4; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 108 V 61 S. 61
A.-
Die 1947 als Jugoslawin in Jugoslawien geborene Katica Balzarini musste sich im Alter von zwölf Jahren wegen eines Fibrosarkoms einer Oberschenkelamputation links unterziehen. Im Jahre 1968 kam sie in die Schweiz; seit Juni 1974 ist sie als Laborantin in der Firma H. in Basel tätig. Durch Heirat am 17. Dezember 1976 erwarb sie das Schweizer Bürgerrecht.
Mit Verfügung vom 9. Januar 1981 lehnte die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes u.a. die Kostenübernahme einer Oberschenkelprothese ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, nach dem Sozialversicherungsabkommen mit
BGE 108 V 61 S. 62
Jugoslawien hätten jugoslawische Staatsangehörige Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, solange sie in der Schweiz wohnten und, unmittelbar bevor die Massnahme objektiv erstmals in Betracht komme, während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet hätten. Weil die Abgabe einer Beinprothese erstmals 1959 notwendig geworden sei, habe bei der Wohnsitznahme in der Schweiz kein Leistungsanspruch bestanden. Ein solcher sei auch durch die Heirat am 17. Dezember 1976 nicht entstanden, weil nach der Rechtsprechung der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts keinen Einfluss auf die versicherungsmässigen Voraussetzungen habe.
B.-
Die gegen die Verfügung vom 9. Januar 1981 erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. Juni 1981 abgewiesen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Antrag auf Kostenübernahme für Prothesen erneuert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
2.
a) Nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen. Volljährige Ausländer und Staatenlose sind nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens zehn vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während 15 Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben (
Art. 6 Abs. 2 IVG
).
Gemäss Art. 8 lit. a des am 1. März 1964 in Kraft getretenen Sozialversicherungsabkommens mit Jugoslawien vom 8. Juni 1962 steht jugoslawischen Staatsangehörigen ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur zu, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtet haben.
b) Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für den Anspruch auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Dieser Zeitpunkt ist objektiv aufgrund des Gesundheitszustandes festzustellen; zufällige externe Faktoren sind unerheblich (
BGE 105 V 60
).
BGE 108 V 61 S. 63
Hinsichtlich der Hilfsmittel tritt der Versicherungsfall ein, wenn der Gesundheitsschaden objektiv erstmals ein solches Gerät notwendig macht, wobei dieser Zeitpunkt nicht mit demjenigen der erstmaligen Behandlungsbedürftigkeit übereinzustimmen braucht (
BGE 103 V 130
,
BGE 100 V 169
). Bei Prothesen nach Amputationen ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Behandlung des Amputationsstumpfes so weit fortgeschritten ist, dass die Anpassung des Hilfsmittels unmittelbar vorgenommen werden kann (ZAK 1972 S. 671).
Sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität nicht erfüllt, gehen auch gleichartige spätere Massnahmen, welche denselben Versicherungsfall zum Gegenstand haben, nicht zu Lasten der Invalidenversicherung. Demgemäss hat die Invalidenversicherung für den Ersatz einer Prothese nicht aufzukommen, wenn der Invalide bei der erstmaligen Prothesenversorgung nicht versichert war (nicht veröffentlichtes Urteil Jimenez vom 15. Januar 1973; vgl. auch Rz. 50 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1979).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Versicherungsfall im Jahre 1959 eingetreten ist, als sich die Beschwerdeführerin einer Oberschenkelamputation links unterziehen musste und erstmals eine prothetische Versorgung vorgenommen wurde. Mit Bezug auf diesen Versicherungsfall gilt die Beschwerdeführerin nach der schweizerischen Gesetzgebung seit dem 1. Januar 1960, dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, als invalid (
Art. 85 Abs. 1 IVG
). In jenem Zeitpunkt hatte sie jedoch Wohnsitz in Jugoslawien und war in der Schweiz nicht versichert. Sie war es ebensowenig bei Inkrafttreten des Sozialversicherungsabkommens mit Jugoslawien am 1. März 1964, welches nach dessen Art. 22 Ziff. 1 auf Versicherungsfälle anwendbar ist, die vor seinem Inkrafttreten eingetreten sind. Für den 1959 in Jugoslawien eingetretenen Versicherungsfall stand der Beschwerdeführerin nach der Wohnsitznahme in der Schweiz kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu. Weil die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität nicht erfüllt waren, hat die Invalidenversicherung auch für den im vorliegenden Verfahren streitigen prothetischen Behelf nicht aufzukommen.
b) ...
4.
a) Eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin am
BGE 108 V 61 S. 64
17. Dezember 1976 durch Heirat Schweizer Bürgerin geworden ist. Der Erwerb des Schweizer Bürgerrechts ändert nichts daran, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen bei Eintritt der Invalidität erfüllt sein müssen. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Locher vom 18. August 1978 festgestellt hat, kann diesbezüglich auch keine (unechte) Gesetzeslücke angenommen werden, welche vom Richter auszufüllen wäre (ZAK 1979 S. 117).
Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die gesetzliche Regelung (
Art. 6 IVG
) verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, ist festzustellen, dass die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge vom Richter nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden können (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bisAbs. 3 BV). Dass der Leistungsansprecher bei Eintritt der Invalidität versichert sein muss, stellt im übrigen einen allgemeinen Grundsatz dar, welcher auch für Schweizer Bürger Geltung hat. So steht auch einem in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürger, der bei Eintritt der Invalidität Wohnsitz im Ausland hatte (und nicht der freiwilligen Versicherung angehörte), für diesen Versicherungsfall kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung zu.
b) Fehl geht schliesslich der Hinweis auf das Urteil Ziegler vom 19. September 1980 (
BGE 106 V 160
), in welchem das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, dass einem in der Schweiz adoptierten Kind einer ausländischen Mutter vom Zeitpunkt der Adoption an Leistungen der Invalidenversicherung zustehen. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, es sei nicht einzusehen, weshalb eine durch Heirat Schweizerin gewordene Frau weniger Rechte haben sollte als ein durch Adoption Schweizer gewordenes Kind, ist entgegenzuhalten, dass das Adoptivkind nach
Art. 267 Abs. 1 ZGB
die Rechtsstellung eines Kindes der Adoptiveltern erhält. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht bedingt diese Gleichstellung, dass von der Annahme ausgegangen wird, das Adoptivkind sei als Kind der Adoptiveltern geboren worden (
BGE 106 V 164
Erw. 3). Demgegenüber besteht für Ausländerinnen, die einen Schweizer heiraten, keine gesetzliche Bestimmung, welche sozialversicherungsrechtlich zu einer vom allgemeinen Grundsatz abweichenden Behandlung Anlass geben würde. Dem genannten Entscheid kann daher schon im Hinblick auf die unterschiedliche Sach- und Rechtslage für den vorliegenden Fall nicht präjudizielle Bedeutung beigemessen werden ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 III 21
7. Entscheid vom 29. Januar 1958 i.S. O.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit eines Genossenschaftsanteils? Der statutarische Ausschluss der Übertragung und Verpfändung hindert die Pfändung nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 84 III 21 S. 22
Am 23. August 1957 pfändete das Betreibungsamt Winterthur I in einer Betreibung gegen O. dessen Anteil am Vermögen einer Wohngenossenschaft "bezw." dessen Rechte aus sechs Anteilscheinen und forderte ihn auf, diese dem Amte abzugeben. Am 4. September 1957 wiederholte es seine Aufforderung. Gegen diese Verfügung wie auch gegen die Pfändung selber führte der Schuldner Beschwerde mit der Begründung, Art. 11 der Genossenschaftsstatuten schliesse die Übertragung und Verpfändung der Anteilscheine aus, so dass diese auch nicht pfändbar seien. Von der untern und am 10. Januar 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, beantragt er mit seinem Rekurs an das Bundesgericht wie im kantonalen Verfahren die Freigabe der gepfändeten Anteilscheine.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Pfändbarkeit eines Vermögensgegenstandes, vom besondern Falle der unentgeltlichen Bestellung einer Leibrente zugunsten eines Dritten abgesehen (
Art. 519 Abs. 2 OR
und
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
), nicht durch privatrechtliche Abmachungen ausgeschlossen werden kann, insbesondere auch nicht dadurch, dass ein Anspruch durch einen Vertrag oder die Statuten einer juristischen Person als unübertragbar und unverpfändbar erklärt wird (vgl.
BGE 64 III 9
). In den vom Rekurrenten angerufenen Entscheiden
BGE 39 I 261
und
BGE 60 III 225
/26 wurde freilich gesagt, die Pfändung von Rechten, die nach Zivilrecht nicht veräusserlich, also nicht auf Dritte übertragbar sind, sei unzulässig, bzw. ein Recht sei nur insoweit pfändbar, als es übertragbar sei. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz durch
BGE 64 III 3
Erw. 2 und
BGE 64 III 9
Erw. 2
BGE 84 III 21 S. 23
eine wesentliche Einschränkung erfahren hat, wurden in
BGE 39 I 261
und
BGE 60 III 225
/26, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur solche Rechte als unpfändbar betrachtet, deren Übertragung durch das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses in klarer Weise ausgeschlossen wird. Im ersten Entscheid wurde der Anspruch des Ehemanns auf Beiträge der Frau an die ehelichen Lasten (
Art. 246 ZGB
) als unpfändbar erklärt, weil er seiner Natur nach unzweifelhaft nur dem Ehemann selber zustehen kann, wogegen im zweiten Entscheide die Pfändung eines Kaufsrechts zugelassen wurde, von dem nicht ausser allem Zweifel stand, dass es im Hinblick auf die Person des Berechtigten eingeräumt worden und daher seiner Natur nach unübertragbar war. Dass ein Anspruch deshalb nicht gepfändet werden dürfe, weil er vertraglich oder statutarisch als unübertragbar und unverpfändbar bezeichnet wurde, lässt sich den erwähnten Entscheiden keineswegs entnehmen.
Der gepfändete Genossenschaftsanteil ist weder von Gesetzes wegen noch der Natur der Sache nach unübertragbar, sondern wird bloss durch die Genossenschaftsstatuten, also durch privaten Akt, als unübertragbar bezeichnet, was nach dem Gesagten seine Pfändung nicht ausschliesst. Aus dem Zivilrecht lässt sich seine Unpfändbarkeit um so weniger ableiten, als
Art. 845 OR
vorschreibt, falls die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft gewähren, könne ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht, wenn dieser Anteil gepfändet werde, vom Betreibungsamt geltend gemacht werden. Diese zwingende Vorschrift bestätigt die Pfändbarkeit des Genossenschaftsanteils für den hier gegebenen Fall, dass die Mitglieder nach den Statuten den Austritt erklären und die Rückzahlung der Anteilscheine verlangen können (vgl.
BGE 76 III 98
, Abs. 1 der Begründung).
Dass der streitige Anteil aus Gründen des Betreibungsrechts, d.h. nach
Art. 92 oder 93 SchKG
, unpfändbar
BGE 84 III 21 S. 24
sei, macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend (vgl.
BGE 76 III 98
, Abs. 2 der Begründung).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
110 II 122
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. August 1984 i.S. W. gegen Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
1.
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
, wonach bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden darf, verlangt nicht den Beizug von Sachverständigen als Gutachter. Es genügt für die Einhaltung dieser Vorschrift, wenn Sachverständige der entscheidenden Instanz als Mitglieder angehören (E. 3).
2. Im Falle eines psychisch Kranken ist der in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebenen mündlichen Anhörung Genüge getan, wenn der als Sachverständiger mitwirkende ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornimmt (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 123
BGE 110 II 122 S. 123
Aus den Erwägungen:
3.
In der Berufung wird geltend gemacht,
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
sei verletzt worden, indem entgegen dieser Vorschrift ohne den Beizug von Sachverständigen entschieden worden sei; unter einem Sachverständigen könne nur ein aussenstehender Fachmann verstanden werden, nicht aber der ärztliche Referent oder Korreferent der Vorinstanz, deren gutachterliche Meinungsäusserungen dem Vertreter des Berufungsklägers im übrigen auch unzugänglich geblieben seien.
Entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung schreibt
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
nicht zwingend den Beizug von Sachverständigen als Gutachter durch die entscheidende Instanz vor, sondern es genügt für die Einhaltung dieser Vorschrift, wenn Sachverständige der entscheidenden Instanz als Mitglieder angehören. Dies
BGE 110 II 122 S. 124
sah bereits die bundesrätliche Botschaft vom 17. August 1977 so vor (BBl 1977, Bd. III, S. 36 oben). Der Sinn der gesetzlichen Anordnung besteht darin, dass bei psychisch Kranken nicht ohne den Rat und das Fachwissen psychiatrisch geschulter Ärzte entschieden werden soll. Das ist bei der Mitwirkung solcher Ärzte als Mitglieder der gerichtlichen Instanz in optimaler Weise der Fall. Aus dem angefochtenen Entscheid geht auch hervor, zu welcher Auffassung der ärztliche Referent aufgrund seiner Untersuchungen gelangt ist. Das Bundesgericht verfügt damit als Berufungsinstanz über eine genügende Urteilsgrundlage. Entgegen den Ausführungen in der Berufung benötigt es für seinen Entscheid nicht weitergehende gutachterliche Meinungsäusserungen der mitwirkenden Ärzte, da es im Rahmen des Berufungsverfahrens die Beweiswürdigung ohnehin nicht überprüfen kann. Was im übrigen die Frage anbetrifft, ob den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gutachterlichen Äusserungen der mitwirkenden Ärzte zu geben sei, wie in der Berufung geltend gemacht wird, handelt es sich dabei um eine Frage des Anspruchs auf das rechtliche Gehör, dessen Verletzung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann.
Auch auf die in der Berufung enthaltene Kritik an der Beurteilung medizinischer Fragen durch die sachverständigen Mitglieder der Vorinstanz ist nicht näher einzugehen, da es sich dabei um Fragen der Beweiswürdigung handelt, die ebenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Willkür, aufgeworfen werden können.
4.
Heikler ist die in der Berufung nur kurz gestreifte Frage, ob die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Anhörung durch den Referenten allein erfolgen konnte. Der bundesrätlichen Botschaft lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Im Falle eines psychisch Kranken wie hier ist dem Grundsatz der mündlichen Anhörung jedoch Genüge getan, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornimmt. Das Verfahren, das nach
Art. 397f Abs. 1 ZGB
einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, dass zusätzlich zu dieser Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde. Das Erfordernis des
Art. 397f Abs. 3 ZGB
ist daher jedenfalls im vorliegenden Fall als erfüllt zu betrachten.


header:
Urteilskopf
124 II 114
16. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1998 i.S. Sammelstiftung X. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 51 BVG
und
Art. 62 BVG
.
Informationsanspruch der an eine Sammelstiftung angeschlossenen Vorsorgewerke gegenüber dem Stiftungsrat der Sammelstiftung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 124 II 114 S. 114
Die Sammelstiftung X. (im folgenden: Stiftung) ist eine Sammelstiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
,
Art. 331 OR
und
Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40)
. Ihr Zweck ist die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der bei ihr angeschlossenen Arbeitgeber. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt).
Im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 1995 brachte das Bundesamt verschiedene Vorbehalte an. Die Stiftung beantragte Wiedererwägung oder andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Auflagen bezüglich Betriebsrechnung und Offenlegung der Verwaltungskosten. Das Bundesamt erliess am
BGE 124 II 114 S. 115
23. Mai 1997 eine Verfügung; darin erwog es, dass die Verwaltungskosten der Stiftung deutlich die üblichen Erfahrungswerte überstiegen; die Verantwortlichen der einzelnen Vorsorgekommissionen müssten transparent und umfassend über die Vermögens- und Kostensituation ins Bild gesetzt werden. Entsprechend wies das Bundesamt die Stiftung an, ab Berichterstattung 1996 die Position der Verwaltungskosten wahlweise im offiziellen Geschäftsbericht oder im Anhang zur Jahresrechnung aufzuführen und zu kommentieren sowie den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Zugleich entzog das Bundesamt einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit der Begründung, die verantwortlichen Vorsorgekommissionen müssten ohne Verzug über die Höhe und Art der Verwaltungskosten orientiert werden, um rechtzeitig allfällige Massnahmen zur Kostensenkung beschliessen und durchsetzen zu können; zudem könne eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden. Ziffer 3 und 4 des Dispositivs lauteten sodann wie folgt:
"3. Sie (recte: Die) Sammelstiftung X. wird verpflichtet, alle Vorsorgewerke mittels Kopie dieser Verfügung über die angeordneten Massnahmen zu informieren. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung werden mit Busse bis Fr. 10'000.-- bestraft (
Art. 292 StGB
).
4. Zu eröffnen (eingeschrieben):
Sammelstiftung X.
Allen Vorsorgewerken der Sammelstiftung X. durch den Stiftungsrat."
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission) mit dem Antrag, die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung vom 23. Mai 1997 aufzuheben. Die Beschwerdekommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung des Bundesamtes aufzuheben. Eventuell beantragt sie, die Informationspflicht der Sammelstiftung darauf zu beschränken, die Vorsorgekommissionen der angeschlossenen Vorsorgewerke über die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnete Massnahme zu informieren, ohne gleichzeitige Zustellung einer Kopie dieser Verfügung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 124 II 114 S. 116
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (
Art. 74 Abs. 4 BVG
). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
b) Das Bundesgericht kann im vorliegenden Fall nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie eine offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte Sachverhaltsfeststellung prüfen, nicht aber die Unangemessenheit (
Art. 104 und
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es überprüft zwar frei, ob eine Anordnung verhältnismässig ist, das heisst ob das geltend gemachte öffentliche Interesse die Interessen der Beschwerdeführerin überwiegt; hingegen kann es nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörden setzen (
BGE 122 II 433
E. 2a S. 435;
BGE 116 Ib 353
E. 2b S. 356 f.).
2.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht ihre Verpflichtung, in den künftigen Jahresrechnungen die Verwaltungskosten aufzuführen und den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Sie wehrt sich jedoch gegen die Verpflichtung, diesen eine Kopie der Verfügung zuzustellen, da die in den Erwägungen dieser Verfügung enthaltenen Aussagen, wonach die Verwaltungskosten überhöht seien und eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden könne, weder substantiiert noch belegt und zudem falsch seien. Die Mitteilung dieser behördlichen Meinungsäusserungen und Behauptungen an die Vorsorgewerke bzw. Verwaltungskommissionen würde zu deren Beunruhigung und Verunsicherung führen und wäre für sie - die Beschwerdeführerin - geschäftsschädigend. Die entsprechende Verpflichtung sei daher unverhältnismässig.
b) Die streitige Verfügungsbestimmung verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht dazu, eine Kopie der Verfügung an beliebige Dritte zuzustellen, sondern bloss an die ihr angeschlossenen Vorsorgewerke. Diese haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern stellen nur einen Posten der gesamten Vermögensmasse der
BGE 124 II 114 S. 117
Stiftung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 1989 i.S. G., publiziert in SZS 1990 S. 311, E. 3b; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 87 f.). Demgemäss sind die paritätisch zusammengesetzten Vorsorgekommissionen der einzelnen Vorsorgewerke nicht aussenstehende Dritte, sondern neben dem Stiftungsrat Organe der Stiftung (Art. 7 Abs. 1 der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin). Die Vorsorgekommissionen sind damit einerseits Vertreter der angeschlossenen Firmen (Arbeitnehmer und Arbeitgeber), zugleich aber auch dasjenige Gremium, mittels welchem die in
Art. 51 BVG
vorgesehene paritätische Verwaltung der Kasse durchgeführt wird (Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde; vgl. RIEMER, a.a.O., S. 90). Sie haben deshalb grundsätzlich den gleichen Zugang zu den massgeblichen Informationen wie die Gremien der paritätischen Verwaltung bei einer einzelbetrieblichen Vorsorgeeinrichtung. Soweit die paritätischen Organe, wie das in einer Sammelstiftung praktisch unausweichlich ist, die ihnen zustehenden Kompetenzen an den Stiftungsrat delegieren (vgl. Art. 4, Art. 9 Abs. 3 und 5 der Stiftungsurkunde), müssen sie dessen Tätigkeit kontrollieren können (RIEMER, a.a.O., S. 65). Zu diesem Zweck müssen sie notwendigerweise informiert sein. Sie haben daher, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, gegenüber dem Stiftungsrat einen Informationsanspruch, soweit Tätigkeitsbereiche der paritätischen Verwaltung in Frage stehen. Ob, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt, die Mitglieder der Vorsorgekommissionen nach
Art. 52 BVG
verantwortlich werden können, ist dafür unerheblich; eine Kontrollaufgabe muss nicht nur dann wahrgenommen werden können, wenn eine persönliche Verantwortlichkeit droht.
c) Zu Unrecht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aufsichtsbehörde verletze die ihr zustehenden Kompetenzen, wenn sie die Verwaltungskosten auf ihre Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfe. Mit dem Dispositiv der streitigen Verfügung wird nicht die Angemessenheit der Verwaltungskosten beurteilt, sondern nur sichergestellt, dass die Vorsorgekommissionen Zugang zu den erforderlichen Informationen haben. Wohl liegt der Grund für die Verfügung darin, dass die Aufsichtsbehörde offenbar Zweifel an der Angemessenheit hat; dass sie diese Zweifel in den Erwägungen der Verfügung äussert, ergibt sich aus der ihr obliegenden Begründungspflicht (
Art. 35 Abs. 1 VwVG
), bedeutet aber nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - einen Eingriff in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane, sondern setzt nur die paritätischen
BGE 124 II 114 S. 118
Vorsorgekommissionen in die Lage, ihre Aufgaben als Stiftungsorgane wahrzunehmen. Es wird alsdann Sache der Kommissionen sein, die Angemessenheit der Verwaltungskosten zu überprüfen und allenfalls die ihnen gut scheinenden Konsequenzen zu ziehen. Dass diese Konsequenzen auch in der Auflösung der Anschlussverträge zwischen der Beschwerdeführerin und den angeschlossenen Arbeitgebern liegen können, vermag keinen Geheimhaltungsanspruch der Beschwerdeführerin zu bewirken. Der Anschlussvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einer Sammelstiftung begründet ein Dauerrechtsverhältnis (
BGE 120 V 299
E. 4b S. 305); dieses kann bei einseitiger Vertragsverletzung von der anderen Partei aufgelöst werden (
Art. 107 OR
; vgl.
BGE 123 III 124
E. 3b S. 127 f.). Die Beschwerdeführerin kann kein schutzwürdiges Interesse daran haben, die angeschlossenen Arbeitgeber an der Ausübung dieses Rechts dadurch zu hindern, dass sie ihnen die erforderlichen Informationen vorenthält.
d) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrem Eventualstandpunkt vor, die Informationspflicht habe sich auf eine Mitteilung über die aufsichtsbehördliche Verfügung zu beschränken, ohne Zustellung einer Kopie der Verfügung. Der Informationsanspruch der paritätischen Verwaltungskommissionen umfasst jedoch auch allfällige aufsichtsbehördliche Beanstandungen. Als Organe der Stiftung müssen die Kommissionen wissen, wie die Aufsichtsbehörde die Situation beurteilt, um die Tragweite solcher Beanstandungen richtig einschätzen zu können. Diese Information kann am besten durch Zustellung einer Kopie der Verfügung erfolgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorsorgekommissionen, die immerhin den Status von Stiftungsorganen haben, über die an ihre Stiftung gerichteten aufsichtsrechtlichen Verfügungen nicht orientiert werden sollten. Ob, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, die Mutmassungen der Aufsichtsbehörde falsch sind, wird dann gerade von den Vorsorgewerken beurteilt werden können. Es ist dem Stiftungsrat unbenommen, durch eine offene Information die von ihm behauptete Angemessenheit der Verwaltungskosten darzulegen und dadurch gegebenenfalls ein Misstrauen der Vorsorgekommissionen bzw. der angeschlossenen Arbeitgeber zu zerstreuen. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, steht sie im Wettbewerb mit anderen Sammelstiftungen. Wettbewerb bedingt jedoch, um lauter zu sein, eine möglichst vollständige und transparente Information der Wettbewerbsteilnehmer. Die angefochtene Verfügung will diese Transparenz sicherstellen und ist daher nicht zu beanstanden.
BGE 124 II 114 S. 119
e) Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung, indem anderen Sammelstiftungen keine vergleichbaren Auflagen gemacht würden. Das Bundesamt hatte in seiner Verfügung geltend gemacht, es treffe bei allen beaufsichtigten Stiftungen, welche überdurchschnittlich hohe Verwaltungskosten aufwiesen, die gleichen oder ähnliche Massnahmen. Diese Aussage wird nicht widerlegt durch den blossen Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach andere Stiftungen ihre Verwaltungskosten nicht offenlegten; dass sich die Aufsichtsbehörde bei anderen Einrichtungen nicht zu einer derartigen Verfügung veranlasst sah, kann auch darin liegen, dass diese dafür keinen Grund gaben. Jedenfalls belegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beispiele nicht, dass das Bundesamt in vergleichbaren Fällen nicht gewillt sei, entsprechende Massnahmen anzuordnen, was Voraussetzung wäre, damit die Berufung auf eine Ungleichbehandlung Erfolg haben könnte (
BGE 122 II 446
E. 4a S. 451 f., mit Hinweisen).