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Urteilskopf
97 I 276
40. Auszug aus dem Urteil vom 26. März 1971 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Gesellschaft X.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer.
Art. 3 Ziff. 3 lit. a WStB. Steuerpflichtig ist der Ausländer, der im Grundbuch als Eigentümer oder Nutzniesser eingetragen ist (Erw. 1).
Art. 107 WStB. Beschwerderecht der Eidg. Steuerverwaltung. Zulässigkeit einer Beschwerde gegen negative Feststellungen, welche die kantonale Wehrsteuerverwaltung in Steuerabrechnungen getroffen hat (Erw. 2).
Art. 43 WStB. Hat die Steuerbehörde einen Grundstückgewinn bei der Einschätzung für die Veranlagungsperiode, in der er angefallen ist, mit der besonderen Jahressteuer erfasst, ergibt sich indessen im Beschwerdeverfahren, dass er unter die ordentliche Einkommenssteuer fällt, so ist er in die Besteuerung für die nachfolgende Veranlagungsperiode einzubeziehen, auch wenn die sonstigen Steuerfaktoren für diese Periode bereits rechtskräftig festgesetzt worden sind (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 97 I 276 S. 277
Aus dem Tatbestand:
A.-
Im Jahre 1933 wurde in Vaduz die Gesellschaft X., ein registriertes Treuunternehmen des liechtensteinischen Rechts, mit einem Treufonds (Grundkapital) von Fr. 100'000.-- gegründet. Sie bezweckt nach den Statuten die Verwaltung des Treufonds und die Besorgung von Treuhandgeschäften aller Art. im Jahre 1935 kaufte sie ein aus Wiesland bestehendes, 8651 m2 messendes Grundstück im Kanton Zürich. Am 5. August 1942 errichtete sie den Fonds Y. als besonders ausgeschiedenen Treufonds, der dieses Grundstück zu verwalten hatte.
In der Folge wurden Teile des Grundstücks, insgesamt 3292 m2, verkauft; zwei Parzellen wechselten die Hand im Jahre 1962, eine dritte im Jahre 1963. Aus den beiden ersten Verkäufen ergab sich für den Verkäufer ein Gewinn von
BGE 97 I 276 S. 278
Fr. 343'600.--, aus der dritten Veräusserung ein solcher von Fr. 75'000.--.
B.-
Die Einschätzungsbehörde des Kantons Zürich zog den Fonds Y. zur Wehrsteuer für die 11. und 12. Periode heran.
a) 11. Periode (1961/62, Berechnungsjahre 1959/60):
Am 2. März 1964 wurde dem Fonds auf Grund eines von ihm anerkannten Einschätzungsprotokolls vom 14. Januar 1964 eine erste Veranlagung eröffnet, die auf null Franken Einkommen und Fr. 127'000.-- Vermögen (Grundbesitz im Kanton Zürich) lautete.
In einem weiteren Einschätzungsprotokoll vom 15. Januar 1965, das ebenfalls anerkannt wurde, setzte die Behörde in Berücksichtigung der zwei ersten Landverkäufe das steuerbare Vermögen für die Zeit ab 9. April 1962 (mittleres Datum zwischen den beiden Handänderungen) auf Fr. 85'000.-- herab. Dementsprechend wurde dem Fonds am 10. Januar 1967 eine rektifizierte Einschätzung für die Vermögenssteuer eröffnet.
In einem dritten Einschätzungsprotokoll vom 9. Dezember 1966, das nicht anerkannt wurde, erfasste die Behörde zusätzlich, gestützt auf Art. 43 WStB, den bei den Handänderungen des Jahres 1962 erzielten Gewinn von Fr. 343'600.--. Diese Einschätzung wurde dem Fonds ebenfalls am 10. Januar 1967 mitgeteilt.
b) 12. Periode (1963/64, Berechnungsjahre 1961/62):
In einem Veranlagungsprotokoll vom 15. Januar 1965, das der Fonds anerkannte, wurde er für null Franken Einkommen und für die Zeit ab 8. Februar 1963 (angenommenes Datum der 3. Handänderung) mit Fr. 88'000.-- Vermögen eingeschätzt.
In einem weiteren Veranlagungsprotokoll vom 9. Dezember 1966, das er nicht anerkannte, wurde das steuerbare Vermögen für die Zeit bis 8. Februar 1963 auf Fr. 100'000.-- festgesetzt und der beim dritten Landverkauf erzielte Gewinn von Fr. 75'000.-- gemäss Art. 43 WStB erfasst.
Die in den beiden Protokollen vorgesehenen Einschätzungen wurden dem Fonds am 10. Januar 1967 durch zwei Mitteilungen eröffnet; die eine Mitteilung betraf die Vermögenssteuer, die andere die Steuer vom Gewinn.
C.-
Der Fonds Y. erhob gegen die ihm am 10. Januar 1967 mitgeteilten Einschätzungen Einsprache. Er beantragte, die angefochtenen Veranlagungen für die 11. Periode seien vollständig aufzuheben; bezüglich der 12. Periode sei die Besteuerung
BGE 97 I 276 S. 279
für einen Grundstückgewinn aufzuheben und das steuerpflichtige Vermögen auf Fr. 5'000.-- herabzusetzen. Die Einsprachen wurden abgewiesen. Die Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich, an welche der Fonds die Einspracheentscheide weiterzog, wies seine Beschwerde am 27. März 1968 ab.
Gegen den die 11. Periode betreffenden Teil dieses Entscheides der Rekurskommission führte der Fonds Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 31. Januar 1969 die Beschwerde gut, hob die am 10. Januar 1967 eröffnete Veranlagung für die 11. Periode auf und stellte die Veranlagung vom 2. März 1964 wieder her. Den Erwägungen ist zu entnehmen:
Die kantonale Verwaltung habe die ursprüngliche Veranlagung nach Eintritt der Rechtskraft revidiert. Ob ein solches Vorgehen grundsätzlich zulässig sei, könne offen bleiben; denn der angefochtene Entscheid sei auf jeden Fall deshalb aufzuheben, weil er Art. 43 WStB verletze. Nach dieser Bestimmung könne eine besondere Jahressteuer auf Kapitalgewinnen nur bei Aufhören der Steuerpflicht oder bei Vornahme einer Zwischenveranlagung (Art. 96) erhoben werden. Zu Unrecht nehme die Rekurskommission an, jede Veränderung im Bestande des Grundbesitzes des Beschwerdeführers in der Schweiz bilde einen Grund für die Beendigung der Steuerpflicht. Der Beschwerdeführer habe nur einen Teil dieses Besitzes veräussert; für den Rest sei er nach wie vor steuerpflichtig. Auch die Voraussetzungen einer Zwischenveranlagung seien nicht erfüllt. Sofern die im Jahre 1962 erzielten Gewinne unter die Einkommenssteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB fielen - was hier nicht entschieden werden müsse -, könnten sie im Rahmen der ordentlichen Steuer der 12. Periode erfasst werden. Ob einer solchen Besteuerung die Rechtskraft der Veranlagung für die 12. Periode entgegenstehe, könne dahingestellt bleiben. Da die gemäss Veranlagung vom 2. März 1964 geforderte Steuer richtig bemessen und bezahlt worden sei, brauche auch nicht geprüft zu werden, ob der Fonds Y. oder aber die Gesellschaft X. als Steuersubjekt zu betrachten sei.
D.-
Im Anschluss an dieses Urteil entstand Streit über die darin offen gelassene Frage, ob die Rechtskraft der Veranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode dem nachträglichen Einbezug der im Jahre 1962 erzielten Grundstückgewinne in die Berechnung
BGE 97 I 276 S. 280
der ordentlichen Steuer für diese Periode im Wege stehe. Die Eidg. Steuerverwaltung verneinte dies unter Berufung auf
BGE 85 I 252
E. 7. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung vertrat den gegenteiligen Standpunkt. Sie teilte ihre Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung in einem Schreiben vom 4. Dezember 1969 mit. Gleichzeitig eröffnete sie dem Fonds Y. Abrechnungen für die 11. und 12. Wehrsteuerperiode. Den Abrechnungen für die 11. Periode legte sie entsprechend dem Urteil des Bundesgerichtes vom 31. Januar 1969 die Veranlagung vom 2. März 1964 zugrunde. In den Abrechnungen für die 12. Periode stellte sie auf den Entscheid der Rekurskommission vom 27. März 1968 ab; die Gewinne des Jahres 1962 rechnete sie darin nicht als Einkommen an.
Die Eidg. Steuerverwaltung erblickte in den die 12. Periode betreffenden Abrechnungen vom 4. Dezember 1969 beschwerdefähige Verfügungen und focht sie durch Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission an. Sie hielt daran fest, dass der Fonds Y. im Rahmen der ordentlichen Veranlagung für die 12. Periode auch noch der Einkommenssteuer für den im Jahre 1962 erzielten Grundstückgewinn von Fr. 343'600.-- zu unterwerfen sei, und beantragte daher, das steuerbare Einkommen für diese Veranlagung auf Fr. 171'800.-- festzusetzen. Ferner verlangte sie die Aufhebung der Veranlagung, durch die der im Jahre 1963 erzielte Grundstückgewinn von 75'000.-- der Sondersteuer nach Art. 43 WStB unterstellt worden war. Sie bemerkte, dieser Gewinn sollte von der ordentlichen Wehrsteuer der 13. Periode erfasst werden.
Die kantonale Rekurskommission entschied am 25. September 1970, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Sie führte aus, der Entscheid, den sie am 27. März 1968 hinsichtlich der 12. Periode getroffen hatte, sei rechtskräftig geworden. Wenn die Eidg. Steuerverwaltung den Eintritt der Rechtskraft hätte verhindern wollen, hätte sie diesen Entscheid seinerzeit beim Bundesgericht anfechten müssen. Das habe sie unterlassen. Der rechtskräftige Entscheid könnte nur in einem Hinterziehungs- oder einem Revisionsverfahren abgeändert werden; dafür fehlten aber hier die Voraussetzungen. Die angefochtenen Abrechnungen vom 4. Dezember 1969 stellten keine beschwerdefähigen Veranlagungsverfügungen, sondern blosse Zahlungseinladungen dar. Sie enthielten denn auch keine Rechtsmittelbelehrung.
BGE 97 I 276 S. 281
E.-
Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhebt die Eidg. Steuerverwaltung die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, ihn aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonalen Behörden und der Fonds Y. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die kantonalen Behörden betrachten nicht die Gesellschaft X., sondern den von ihr errichteten Fonds Y. als wehrsteuerpflichtig. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. In Betracht kommt hier ausschliesslich die in Art. 3 Ziff. 3 lit. a WStB vorgesehene beschränkte Steuerpflicht von Ausländern (Personen oder Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit), "die Eigentümer oder Nutzniesser von in der Schweiz gelegenen Grundstücken sind". Nach dieser Bestimmung ist steuerpflichtig, wer nach Ausweis des Grundbuches Eigentümer oder Nutzniesser ist. Als Eigentümer des hier in Frage stehenden Grundstücks ist aber im Jahre 1935 die Gesellschaft X., die unbestrittenermassen eine juristische Person des liechtensteinischen Rechts ist, eingetragen worden. Sie ist auch Eigentümerin des Landes geblieben, soweit sie es nicht an Dritte veräussert hat. Niemand behauptet, dass der - erst im Jahre 1942 errichtete - Fonds Y. im Grundbuch jemals als Eigentümer oder Nutzniesser eingetragen worden sei. Wehrsteuerpflichtig ist daher nicht er, sondern die Gesellschaft X.
2.
Die Vorinstanz ist auf die bei ihr eingereichte Beschwerde der Eidg. Steuerverwaltung aus zwei Gründen nicht eingetreten. Sie hat ausgeführt, dass auf die Veranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode nicht mehr zurückgekommen werden könne, weil ihr Entscheid vom 27. März 1968 in dieser Beziehung rechtskräftig geworden sei. Ausserdem hat sie angenommen, dass die Beschwerde sich nicht gegen beschwerdefähige Verfügungen richte. Diese zweite Begründung ist vorweg zu prüfen.
Das Bundesgericht hatte im Urteil vom 31. Januar 1969 offen gelassen, ob die Rechtskraft der bereits vorgenommenen Veranlagung für die 12. Periode es ausschliesse, nachträglich die vom Steuerpflichtigen im Jahre 1962 erzielten Grundstückgewinne der ordentlichen Einkommenssteuer dieser Periode zu unterwerfen. Darüber musste die kantonale Wehrsteuerverwaltung einen Entscheid treffen. Das hat sie getan, indem sie in
BGE 97 I 276 S. 282
den die 12. Periode betreffenden, auf den Entscheid der Rekurskommission vom 27. März 1968 gestützten Abrechnungen vom 4. Dezember 1969 zum Ausdruck gebracht hat, dass nach ihrer Auffassung die Besteuerung jener Gewinne in dieser Periode nicht mehr möglich sei; diese Auffassung hat sie gleichzeitig in einem Schreiben an die Eidg. Steuerverwaltung begründet. In den gleichen Abrechnungen hat sie ferner zu erkennen gegeben, dass nach ihrer Meinung der im Jahre 1963 erzielte Grundstückgewinn der besonderen Jahressteuer im Rahmen der Veranlagung für die 12. Periode unterworfen bleibe und nicht bei der ordentlichen Veranlagung für die 13. Periode zu erfassen sei. Damit hat sie Verfügungen erlassen, in denen sie negative Feststellungen getroffen hat (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b VwG). Solche Verfügungen müssen aber, gleich wie eigentliche Veranlagungsverfügungen (Art. 107 WStB), von der Eidg. Steuerverwaltung durch Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden können. Allerdings hätte die kantonale Verwaltung auf diese Möglichkeit bei der Eröffnung der Verfügungen hinweisen sollen (Art. 74 WStB). Daraus, dass der Hinweis unterblieben ist, kann jedoch nicht gefolgert werden, dass keine beschwerdefähigen Verfügungen vorliegen. Die Eidg. Steuerverwaltung hat die Beschwerde bei der Rekurskommission binnen der in Art. 107 Abs. 2 WStB vorgesehenen Frist von 60 Tagen eingereicht. Die Auffassung der Rekurskommission, diese Beschwerde sei unzulässig, erweist sich als unbegründet.
3.
Infolgedessen ist auch zu untersuchen, ob die formelle Rechtskraft des die Veranlagung für die 12. Periode betreffenden Teils des Entscheides der kantonalen Rekurskommission vom 27. März 1968 den Begehren der Eidg. Steuerverwaltung um Änderung dieser Veranlagung entgegenstehe. Ist die Frage zu bejahen, so durfte die Rekurskommission diese Begehren ohne einlässliche Prüfung ablehnen.
Die Eidg. Steuerverwaltung beruft sich auf
BGE 85 I 252
E. 7. In dem dort beurteilten Fall hatte die Veranlagungsbehörde für die 9. Wehrsteuerperiode gleichzeitig zwei Einschätzungen des Steuerpflichtigen getroffen, die eine für die ordentliche Steuer vom Einkommen und Vermögen, die andere für eine besondere Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB auf einem Liegenschaftsgewinn, der in der gleichen Berechnungsperiode wie das mit der ordentlichen Steuer erfasste übrige Einkommen erzielt
BGE 97 I 276 S. 283
worden war. Der Steuerpflichtige hatte durch Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission einzig die Besteuerung des Liegenschaftsgewinns angefochten. Die Rekurskommission hatte angenommen, dass kein Anlass zur Erhebung einer besonderen Jahressteuer bestehe, und den Liegenschaftsgewinn in die Berechnung der ordentlichen Steuer für Einkommen einbezogen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid hatte der Steuerpflichtige u.a. eingewendet, die von der Veranlagungsbehörde getroffene Einschätzung für die ordentliche Steuer sei rechtskräftig geworden und könne daher nicht mehr geändert werden. Das Bundesgericht hat den Einwand verworfen. Es hat ausgeführt, mit den beiden zur gleichen Zeit erlassenen Verfügungen über die ordentliche Einkommenssteuer einerseits und über die Jahressteuer anderseits habe die Veranlagungsbehörde eine die Besteuerung des gesamten Einkommens ordnende einheitliche Entscheidung gefällt. Die Frage, ob die Bestandteile des Einkommens zusammenzurechnen seien, sei offen geblieben. Mit der Zusammenrechnung habe die Rekurskommission sich nicht über eine rechtskräftige Entscheidung hinweggesetzt.
Im vorliegenden Fall handelt es sich in erster Linie um die Grundstückgewinne, die der Steuerpflichtige im Jahre 1962 erzielt hat. Sie sind zunächst im Zusammenhang mit der ordentlichen Veranlagung für die 11. Periode (Steuerjahre 1961/62) der Sondersteuer nach Art. 43 WStB unterworfen worden, jedoch nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 1969 zu Unrecht. Die Frage ist, ob sie nachträglich noch in die ordentliche Veranlagung für die 12. Periode (Berechnungsjahre 1961/62) einbezogen werden dürfen, obwohl der diese Veranlagung betreffende Teil des Entscheides der kantonalen Rekurskommission vom 27. März 1968 nicht an das Bundesgericht weitergezogen worden ist. Hier geht es also im Gegensatz zu dem in
BGE 85 I 252
E. 7 behandelten Fall nicht darum, ob bei der Einschätzung für eine und dieselbe Veranlagungsperiode die Bestandteile des in der zugehörigen Berechnungsperiode erzielten Einkommens zusammen oder getrennt zu erfassen seien, sondern darum, ob die Besteuerung eines Kapitalgewinns von einer Veranlagungsperiode in die nächstfolgende verschoben werden könne, wenn für diese spätere Periode bereits eine rechtskräftige Einschätzung vorliegt. Die Zürcher Steuerverwaltung ist der Meinung, der Unterschied sei derart, dass die
BGE 97 I 276 S. 284
Ausführungen in
BGE 85 I 252
E. 7 im vorliegenden Fall nicht wegleitend sein könnten. Dieser Auffassung kann das Gericht sich nicht anschliessen.
Freilich sind die Veranlagungen für jede einzelne Steuerperiode an sich selbständig; sie können dementsprechend gesondert angefochten werden, auch wenn sie, wie hier die dem Steuerpflichtigen am 10. Januar 1967 mitgeteilten Einschätzungen für die 11. und die 12. Periode, zu gleicher Zeit eröffnet worden sind. Steht jedoch ein Kapitalgewinn in Frage, der möglicherweise der besonderen Jahressteuer unterliegt, möglicherweise aber auch zusammen mit den übrigen Einkünften der ordentlichen Einkommenssteuer zu unterwerfen ist, so ergibt sich insofern eine Komplikation, als die Sondersteuer gemäss Art. 43 WStB auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen erhoben wird. Der Bemessungszeitraum für die Sondersteuer kann demnach unter Umständen vier Jahre umfassen. Die Sonderbesteuerung kann mit der ordentlichen Besteuerung für die eine oder die andere zweier aufeinanderfolgender Veranlagungsperioden verbunden sein, je nachdem die Gewinne, von dem für die Sondersteuer massgebenden Zeitpunkt aus gesehen, in der Berechnungsperiode oder in der Veranlagungsperiode erzielt worden sind. Wird ein Kapitalgewinn von der Steuerbehörde zunächst als Gegenstand der besonderen Jahressteuer betrachtet, so kann er bereits in der Veranlagungsperiode, in der er angefallen ist, mit dieser Steuer erfasst werden. Geschieht dies, ergibt sich indessen nachträglich, dass der Gewinn unter die ordentliche Einkommenssteuer fällt, so kann er erst in der nachfolgenden Veranlagungsperiode besteuert werden. Eine solche Verschiebung muss aber zulässig sein, selbst wenn die sonstigen Steuerfaktoren für die spätere Veranlagungsperiode bereits rechtskräftig festgesetzt worden sind. Die abweichende Auffassung der Zürcher Behörden ist mit dem System des Wehrsteuerbeschlusses nicht vereinbar. Sie hätte zur Folge, dass Kapitalgewinne der Besteuerung ohne zureichenden Grund entgehen könnten, was nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein kann. Sie lässt sich auch nicht mit der Überlegung rechtfertigen, dass der Steuerpflichtige sich auf formell rechtskräftig gewordene Veranlagungen soll verlassen können. Der Pflichtige, dem in der früheren Steuerperiode eine Veranlagung für die besondere Jahressteuer eröffnet wird und der diese Einschätzung
BGE 97 I 276 S. 285
anficht, muss damit rechnen, dass die Rekursinstanzen den strittigen Gewinn der ordentlichen Einkommenssteuer der folgenden Veranlagungsperiode unterwerfen, auch wenn die übrigen Steuerfaktoren für diese Periode bereits festgelegt worden sind und ihre Festsetzung nicht angefochten ist. Er kann in diesem Fall nicht geltend machen, das Zurückkommen auf die nicht angefochtene ordentliche Einschätzung für die spätere Periode verstosse gegen Treu und Glauben und beeinträchtige die Rechtssicherheit; denn er muss sich entgegenhalten lassen, dass es sich um einen Einkommensfaktor handelt, der nach der Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses entweder mit der besonderen Jahressteuer in der früheren Veranlagungsperiode oder mit der ordentlichen Einkommenssteuer in der nächstfolgenden Periode zu erfassen ist. Auch in solchen Fällen kann nicht gesagt werden, dass die Rekursinstanz sich durch Umstellung von der Sondersteuer auf die ordentliche Steuer zu Unrecht über die Rechtskraft einer bereits getroffenen Veranlagung hinwegsetze.
Hier hätte daher die kantonale Rekurskommission das ihr von der Eidg. Steuerverwaltung unterbreitete Begehren, dass die im Jahre 1962 erzielten Grundstückgewinne in die Berechnung der ordentlichen Steuer für die 12. Periode einzubeziehen seien, einlässlich prüfen müssen.
In zweiter Linie hat die Eidg. Steuerverwaltung in der Beschwerde an die Rekurskommission beantragt, dass die in Verbindung mit der ordentlichen Einschätzung für die 12. Periode vorgenommene Veranlagung zur Sondersteuer auf dem im Jahre 1963 erzielten Grundstückgewinn aufzuheben sei, weil dieser Gewinn ebenfalls von der ordentlichen Einkommenssteuer - diesmal in der 13. Periode - erfasst werden solle. Diesem Begehren steht die Rechtskraft, welche allenfalls eine für die 13. Periode bereits getroffene Veranlagung erlangt hat, nach den oben angestellten Überlegungen nicht entgegen. Anderseits kann man sich fragen, ob ihm die Tatsache im Wege stehe, dass der Entscheid der Rekurskommission vom 27. März 1968 auch insoweit rechtskräftig geworden ist, als er die Veranlagung zur Sondersteuer auf dem im Jahre 1963 angefallenen Gewinn betrifft. Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen der Sondersteuer und der ordentlichen Einkommenssteuer könnte aber auch diese Frage mit guten Gründen verneint werden. Die Vorinstanz hätte das zweite Begehren der Eidg.
BGE 97 I 276 S. 286
Steuerverwaltung, das die Besteuerung des im Jahre 1963 erzielten Gewinns angeht, ebenfalls eingehend prüfen sollen.
Nach der Meinung der Vorinstanz hätte die Eidg. Steuerverwaltung gegen den Entscheid vom 27. März 1968 Beschwerde beim Bundesgericht erheben müssen, wenn sie hätte verhindern wollen, dass die Veranlagung für die 12. Periode rechtskräftig werde. Dazu hatte aber die Eidg. Steuerverwaltung keinen Anlass. Mit dem damaligen Entscheid hat ja die Rekurskommission die steuerliche Erfassung der Grundstückgewinne bestätigt. Ob die Gewinne mit der besonderen Jahressteuer oder mit der ordentlichen Einkommenssteuer erfasst wurden, war vom Standpunkte der Eidg. Steuerverwaltung aus gesehen von untergeordneter Bedeutung. Die Frage war im Verfahren, das zu jenem Entscheid geführt hat, auch gar nicht strittig; dort ging es vielmehr darum, ob die Gewinne überhaupt der Besteuerung unterliegen. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Eidg. Steuerverwaltung auf jeden Fall zu spät gehandelt habe, ist unbegründet.
Die Sache ist daher an die kantonale Rekurskommission zur materiellen Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 100
18. Auszug aus dem Urteil vom 9. März 1966 i.S. Schmidli gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 31 und 4 BV
; Taxigewerbe.
1. Die Vorschrift, den Ein- und Austritt seiner Chauffeure der Gewerbepolizei zu melden, stellt eine nach
Art. 31 BV
zulässige Massnahme gegenüber dem Taxihalter dar. Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Hinblick auf diese Meldepflicht.
2. Die polizeiliche Aufsicht über die Taxichauffeure, die weiter geht als die über andere Berufe, hält wegen der besonderen Gefahren des Gewerbes vor
Art. 4 BV
stand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 92 I 100 S. 101
A.-
Der Gemeinderat der Stadt Zürich erliess am 18. November 1959 eine (am 6. September 1961 ergänzte) Taxiverordnung (TV). In Art. 27 - Randtitel "Meldepflicht" - wird bestimmt:
"Der Betriebsinhaber hat der Gewerbepolizei den Eintritt und Austritt seiner Chauffeure schriftlich unter Angabe der genauen Personalien zu melden Erfolgt eine Entlassung auf Grund eines mit dieser Verordnung in Widerspruch stehenden Verhaltens, hat er dies ausdrücklich mitzuteilen."
B.-
Wilhelm Schmidli ist Inhaber eines Taxiunternehmens mit einer Betriebsbewilligung A. Diese berechtigt ihn, seine Fahrzeuge auf städtischen Standplätzen aufzustellen, um Taxifahrten anzubieten (Art. 1 Abs. 2 TV). Sc hmidli beschäftigte seit dem 1. Oktober 1962 Benjamin Meyer als Chauffeur. Er unterliess es aber, dessen Dienstaustritt im Juni oder Juli 1963 der Gewerbepolizei zu melden Desgleichen versäumte er die Anmeldung des Heinrich Oberholzer, der am 28. August 1963 als Taxichauffeur in seinen Dienst getreten war. Wegen dieser Versäumnisse wurde er vom Polizeirichter der Stadt Zürich am 28. Februar 1964 mit Fr. 5.- gebüsst.
C.-
Schmidli verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich bestätigte am 25. November 1964 die Busse. Er stützte sich dabei auf Art. 27 TV und auf Art. 52 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (APV) vom 14. Oktober 1959. Nach Art. 52 APV
BGE 92 I 100 S. 102
werden Übertretungen städtischer Verordnungen mit Polizeibusse bis Fr. 50.- bestraft.
Schmidli erhob gegen das Urteil des Einzelrichters kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Diese wurde vom Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich am 23. September 1965 abgewiesen. Der Begründung ist zu entnehmen: Unbestrittenermassen habe Schmidli die Vorschriften des Art. 27 TV missachtet, weshalb er gebüsst worden sei. Entgegen seiner Meinung habe es im vorliegenden Fall trotz Verjährung der Strafverfolgung beim erstinstanzlichen Urteil sein Bewenden. Bei der Beurteilung der Frage, ob Art. 27 TV verfassungswidrig sei, sei davon auszugehen, dass das Taxigewerbe, auch wenn für dessen Ausübung eine Polizeierlaubnis erforderlich sei, ein freies Gewerbe darstelle; es geniesse daher den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit des
Art. 31 BV
. Die Meldepflicht des Taxiunternehmers halte sich an die mit
Art. 31 BV
zu vereinbarenden gewerbepolizeilichen Beschränkungen; denn sie sei ein geringfügiger, notwendiger und nach Zweck und Mittel verhältnismässiger Eingriff. Deshalb dringe auch die Rüge, die Meldepflicht der Taxiunternehmer verletze
Art. 4 BV
, nicht durch.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes erhebt Schmidli staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt Verletzungen der
Art. 4 und 31 BV
und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
In der Sache selbst rügt der Beschwerdeführer, die in Art. 27 TV aufgestellte Meldepflicht verstosse gegen
Art. 31 BV
.
a) Taxiunternehmen sind Gewerbe im Sinne von
Art. 31 BV
und geniessen grundsätzlich den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit. Diese Freiheit kann indessen den Beschränkungen unterworfen werden, welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit erfordert (
BGE 84 I 110
,
BGE 87 I 447
/8). So wurde auch hinsichtlich des Taxigewerbes entschieden (
BGE 79 I 338
).
Wegen der Gefahren, welche der Taxibetrieb für den Strassenverkehr, die Kunden und die Wagenlenker selbst mit sich bringt, stellt die Taxiverordnung der Stadt Zürich besondere Anforderungen bezüglich Fahrtüchtigkeit, Charakter und Ortskenntnis der Taxichauffeure. Die Meldepflicht der Taxiunternehmer, insbesondere hinsichtlich der Verstösse als Entlassungsgrund,
BGE 92 I 100 S. 103
dient der Kontrolle, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind; sie dient auch dazu, Fahndungen gegen nicht identifizierte Chauffeure zu beschleunigen. Die Ermittlungen werden erheblich erleichtert, wenn die Polizei ein auf den An- und Abmeldungen der Unternehmer fussendes eigenes Register führt. Fehlt ein solches oder ist es nicht nachgeführt, so erheischt die Fahndung mehr Zeit, da sie von der Mitarbeit der Arbeitgeber abhängig ist. Gerade bei Verbrechen mit motorisierten Tätern ist es aber wichtig, dass zwischen der Tat und der Erfassung des Beschuldigten möglichst wenig Zeit vergehe. Daher steht schon die Erleichterung oder Beschleunigung der Fahndung im öffentlichen Interesse und ist daher ein zulässiger polizeilicher Zweck. Das Erfordernis dieser Meldungen kann demzufolge nicht als Schikane bezeichnet werden; es trägt vielmehr zur Sicherheit der Fahrgäste sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Verkehr bei.
b) Richtig ist, dass die Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit nicht über das hinausgehen dürfen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt sind (
BGE 88 I 67
Erw. 5). Zwar muss jeder Taxichauffeur, wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, einen besondern Ausweis sowie die Kontrollkarte über die Arbeits- und Ruhezeit besitzen und hat überdies eine Fahrtenkontrolle zu führen. Allein diese Ausweise befinden sich im Gewahrsam des Chauffeurs. Sie nützen der Polizei nichts bei der Suche nach einem noch nicht identifizierten Taxilenker. Das gestützt auf die Auskünfte der Unternehmer erstellte Verzeichnis liefert der Polizei dagegen Unterlagen, deren sie sich sogleich bedienen kann. Durch den Hinweis auf Entlassungen wegen Verstössen wird der Gewerbepolizei ermöglicht, Fahrer vom Beruf des Taxilenkers auszuscheiden, die den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr genügen und die das mit ihrer Stellung verbundene Vertrauen eingebüsst haben. Die An- und Abmeldung der angestellten Chauffeure bewirkt ihrerseits keine starke Belastung der Betriebsinhaber; eine andere, noch weniger einschneidende Massnahme ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit durch die Auflage nicht verletzt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hält sich die Meldepflicht der Taxiunternehmer somit im Rahmen der gewerbepolizeilichen Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit, die mit
Art. 31 BV
vereinbar sind.
BGE 92 I 100 S. 104
3.
Als Rüge eines Verstosses gegen
Art. 4 BV
ist das Vorbringen zu verstehen, dass keinem andern Gewerbe eine entsprechende Pflicht zur Meldung von Personaländerungen auferlegt sei. Zum Vergleich erwähnt der Beschwerdeführer das Baugewerbe mit Einschluss der Sanitärinstallateure und Elektriker, das Gastwirtschafts- und Autotransportgewerbe.
Wenn diese Meldepflicht nur für die Taxiführer und nicht auch für Elektriker, Installateure und die Angestellten des Gastwirtschaftsgewerbes aufgestellt ist, so rechtfertigt sich das einerseits durch die besonderen Gefahren im Taxigewerbe und anderseits dadurch, dass die Taxichauffeure auf der Fahrt jeder Aufsicht ihrer Arbeitgeber entzogen sind. Auch aus dem Vergleich mit dem Autotransportgewerbe kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da der Fahrgast sich oft dem Taxi allein anvertraut, liefert er seine Person viel stärker der Gewalt des Chauffeurs aus als der Benützer eines mehr oder weniger besetzten Autocars und er ist auch viel mehr an den Wagenlenker gebunden als der Güterspediteur. Diese Unterschiede im Tatbestand vermögen die nachhaltigere Aufsicht zu rechtfertigen, jedenfalls soweit, dass nicht erklärt werden kann, die in Art. 27 TV enthaltene Meldepflicht sei willkürlich, sachlich unhaltbar und verletze
Art. 4 BV
.


header:
Urteilskopf
106 Ib 320
47. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1980 i.S. S. Immobilien AG gegen Steuer-Rekurskommission des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Reinertrag der juristischen Person (Art. 49 WStB).
Steuerrechtliche Behandlung von Zinsen, welche eine Immobiliengesellschaft für ein von Inhabern von Beteiligungsrechten gegebenes Darlehen bezahlt hat. Umstände, unter denen ein Teil dieser Zinsen als Verzinsung des verdeckten Eigenkapitals zu betrachten und dementsprechend zu versteuern ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 106 Ib 320 S. 320
Das Aktienkapital der S. Immobilien AG beträgt Fr. 50'000.--. von dem ihr nahestehenden C.-Anlagefonds erhielt sie zusätzliche, als "Vorschüsse des Anlagefonds" bezeichnete Mittel in erheblichem Umfang. In den für die
BGE 106 Ib 320 S. 321
19. Wehrsteuerperiode massgeblichen Bemessungsjahren 1975/76 beliefen sich die Fondsgelder laut ihrer Bilanz per 31. Dezember 1975 auf Fr. 2'957'583.-- und per 31. Dezember 1976 auf Fr. 2'991'177.--. Die Verzinsung dieser Darlehen betrug 4% bzw. Fr. 118'337.-- im Jahre 1975 und 4,15% bzw. Fr. 124'218.-- im Jahre 1976.
Gestützt auf das Merkblatt der Eidg. Steuerverwaltung betreffend verdecktes Eigenkapital schied die Veranlagungsbehörde des Kantons Aargau aus den Vorschüssen des Anlagefonds ein verdecktes Eigenkapital von Fr. 550'657.-- (1975) und Fr. 555'050.-- (1976) aus. Diese Beträge machen 18,618% (1975) bzw. 18,556% (1976) der gesamten Vorschüsse aus. Im gleichen Verhältnis erfasste die Veranlagungsbehörde die von der S. Immobilien AG bezahlten Schuldzinsen als Zinsen auf dem verdeckten Eigenkapital und rechnete diese zum steuerbaren Reinertrag. Diese aufgerechneten Zinsen betrugen Fr. 22'032.-- (18,618% von Fr. 118'337.--) für das Jahr 1975 und Fr. 23'050.-- (18,556% von Fr. 124'218.--) für das Jahr 1976. Die Steuer-Rekurskommission des Kantons Aargau bestätigte mit Entscheid vom 6. September 1978 diese Einschätzung.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die S. Immobilien AG, es sei die Aufrechnung von Zinsen auf dem verdeckten Eigenkapital der Bemessungsjahre 1975/76 zu streichen. Sie wendet sich dabei nicht grundsätzlich gegen die Aufrechnung der auf dem verdeckten Eigenkapital bezahlten Zinsen. Sie macht aber geltend, die von der Vorinstanz bei dieser Aufrechnung verwendete Methode führe im vorliegenden Fall zu einer rechtsungleichen Behandlung. Der bezahlte Zins müsse richtigerweise zunächst auf das zulässige Fremdkapital verlegt werden, bis dieses angemessen entschädigt sei. Erst ein allfälliger Rest sei als Verzinsung des verdeckten Eigenkapitals zu betrachten und zum steuerbaren Reinertrag hinzuzurechnen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in ihrem Fall sei es nicht einmal möglich gewesen, das zulässige Fremdkapital angemessen zu verzinsen. Darum müsse eine Aufrechnung von Zinsen auf verdecktem Eigenkapital zum vornherein entfallen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Merkblatt der Eidg. Steuerverwaltung betreffend verdecktes Eigenkapital bei Immobiliengesellschaften
BGE 106 Ib 320 S. 322
vom 10. Juli 1968 (ASA 37, S. 199 ff.) werden Darlehen, welche eine Immobiliengesellschaft von den Inhabern der Beteiligungsrechte oder diesen nahestehenden Personen erhalten haben und denen wirtschaftlich die Funktion von Eigenkapital zukommt, steuerrechtlich als verdecktes Eigenkapital behandelt, wenn die Merkmale der Steuerumgehung gegeben sind. Dies ist der Fall, sofern eine solche Fremdfinanzierung ungewöhnlich und dem wirtschaftlichen Tatbestand nicht angepasst ist, eine erhebliche Steuereinsparung bewirkt und sich nicht anders als durch das Motiv der Steuerersparnis erklären lässt. Nach dem zitierten Merkblatt ist eine Immobiliengesellschaft ungewöhnlich finanziert, wenn sie ihre Tätigkeit ohne die in Frage stehenden Mittel nicht im tatsächlich erfolgten Umfang aufnehmen oder weiterführen könnte, wenn sie aus eigener Kraft die notwendigen Mittel bei Dritten nicht erhalten hätte und wenn sie diese Mittel in einem für Fremdfinanzierungen nicht üblichen Mass dem Risiko des Geschäftserfolges aussetzt. Für die Ermittlung des verdeckten Eigenkapitals ist gemäss dem Merkblatt im allgemeinen vom Verkehrswert der Liegenschaften und anderen dauernden Vermögensanlagen einer Immobiliengesellschaft auszugehen. Vom massgebenden Verkehrswert der Liegenschaften und anderen Vermögensanlagen sind in der Regel 80% als Höchstbetrag der von der Gesellschaft aus eigener Kraft erhältlichen fremden Mittel (zulässiges Fremdkapital) zu betrachten. Wenn die ausgewiesenen Schulden diesen Höchstbetrag übersteigen, liegt, soweit es sich um Mittel handelt, die von Inhabern von Beteiligungsrechten oder diesen nahestehenden Personen zur Verfügung gestellt werden, verdecktes Eigenkapital vor.
Die im zitierten Merkblatt genannten Grundsätze stimmen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts überein und wurden im Hinblick auf den Wehrsteuerbeschluss als gesetzmässig erklärt (
BGE 102 Ib 151
,
BGE 99 Ib 371
mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung auch bei Immobiliengesellschaften, die zu einem Anlagefonds gehören (
BGE 98 Ib 470
).
2.
a) Der vorinstanzliche Entscheid ist insofern nicht angefochten, als er feststellt, dass von den in den Bemessungsjahren 1975/76 ausgewiesenen "Vorschüssen des Anlagefonds" nur die Beträge von Fr. 2'406'926.-- bzw. Fr. 2'436'127.-- als (zulässiges) Fremdkapital behandelt werden können, während
BGE 106 Ib 320 S. 323
die Anteile von Fr. 550'657.-- bzw. Fr. 555'050.-- als verdecktes Eigenkapital zu betrachten sind. Die in der Beschwerdeschrift genannten Zahlen weichen zwar etwas von denjenigen ab welche die Vorinstanz errechnet hat; doch ist dies für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht von Bedeutung.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Vorinstanz berechnete Aufteilung des an den Anlagefonds bezahlten Schuldzinses in eine Entschädigung für das Zurverfügungstellen des verdeckten Eigenkapitals und in die Verzinsung des zulässigen Fremdkapitals. Sie ist der Auffassung, dass die Mittel, denen wirtschaftlich die Funktion von Eigenkapital zukommen, nicht verzinst worden sind.
Die Vorinstanz teilte den an den Anlagefonds bezahlten Schuldzins im Verhältnis des zulässigen Fremdkapitals zum verdeckten Eigenkapital auf und rechnete den auf das verdeckte Eigenkapital entfallenden Teil zum steuerbaren Reinertrag. Sie ging davon aus, dass eine solche proportionale Aufteilung vom Merkblatt betreffend verdecktes Eigenkapital bei Immobiliengesellschaften verlangt werde.
Das Merkblatt enthält keine ausdrückliche Anleitung für die genannte Aufteilung von Schuldzinsen. Aus dem unter Ziff. 3.3 angeführten Beispiel könnte zwar der Schluss gezogen werden, die Aufteilung müsse in jedem Fall proportional geschehen, d.h. in der Weise, wie sie von der Vorinstanz im Fall der Beschwerdeführerin vorgenommen worden ist.
Die von der Vorinstanz befolgte Rechnungsmethode führt dann zu einem richtigen Resultat, wenn die von den Inhabern der Beteiligungsrechte oder diesen nahestehenden Personen zur Verfügung gestellten Darlehen zu einem marktüblichen Prozentsatz verzinst werden. In diesem Fall würde die Finanzierung durch Darlehen zu einer erheblichen Steuereinsparung führen, denn es würde nicht nur die marktmässige Verzinsung des zulässigen Fremdkapitals als Aufwand abgebucht, sondern auch die Verzinsung des versteckten Eigenkapitals, welche Reinertrag darstellt (Art. 49 WStB).
Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass sie das Darlehen des C.-Anlagefonds nicht zu einem marktüblichen Prozentsatz verzinst habe. Der bezahlt Zins sei nicht einmal ausreichend gewesen, um das zulässige Fremdkapital im erlaubten Umfang zu verzinsen. Die von der Beschwerdeführerin bezahlten Schuldzinsen entsprechen, bezogen auf den gesamten
BGE 106 Ib 320 S. 324
Vorschuss des Anlagefonds, 4% im Jahre 1975 und 4,15% im Jahre 1976. Wird dieser Zins jedoch nur auf das zulässige Fremdkapital (80% des Verkehrswertes der Liegenschaften) bezogen, ergibt sich eine Verzinsung von 4,91% im Jahre 1975 und von 5,09% im Jahre 1976. Wenn die Beschwerdeführerin beim Anlagefonds (oder bei Dritten) ein Darlehen nur in der Höhe des zulässigen Fremdkapitals aufgenommen hätte, der restliche Kapitalbedarf aber mit eigenen Mitteln gedeckt worden wäre, hätte sich somit, bei Bezahlung eines gleich hohen Zinsbetrages wie im vorliegenden Fall, eine Verzinsung von 4,91% bzw. 5,09% ergeben. Die steuerrechtliche Zulässigkeit eines solchen Schuldzinses ist nach den Merkblättern der Eidg. Steuerverwaltung betreffend Zinssätze für die Berechnung der geldwerten Leistungen vom 16. Dezember 1974 (ASA 43, S. 314 f.) und vom 30. Juli 1976 (ASA 45, S. 104) zu beurteilen. Nach dem Merkblatt vom 16. Dezember 1974, das bis zum 30. Juni 1976 anwendbar war, galt für Vorschüsse von Beteiligten bei Liegenschaftskrediten der Maximalsatz von 6 1/2% für die 1. Hypothek (mindestens 60% des Kredits) und 7 1/2% für den Rest. Im Merkblatt vom 30. Juli 1976, das seit dem 1. Juli 1976 anwendbar war, wurden die genannten Zinssätze auf 6% bzw. 7% reduziert. Gemessen an diesen Sätzen, deren Gesetzmässigkeit nicht in Frage steht, müssten die genannten Zinssätze von 4,91% bzw. 5,09% steuerrechtlich als zulässig betrachtet werden. Ein Zins in der Grösse desjenigen, der für den ganzen Vorschuss des Anlagefonds bezahlt wurde, dürfte darum, auch wenn damit nur das Überlassen des zulässigen Fremdkapitals entschädigt würde, zulasten der Gewinn- und Verlustrechnung abgebucht werden. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Fremdfinanzierung habe bei der Beschwerdeführerin - im Vergleich zur wirtschaftlich angemessenen Ausstattung mit Eigenkapital - zu einer Steuereinsparung geführt. Bei Fehlen einer Steuereinsparung kann nach der Rechtsprechung aber keine Steuerumgehung angenommen werden. Die Schuldzinsen, welche an die Inhaber der Beteiligungsrechte oder diesen nahestehenden Personen bezahlt worden sind, müssen somit mit dem jeweils steuerlich anerkannten Zinssatz (vgl. die diesbezüglichen Merkblätter der Eidg. Steuerverwaltung) auf das zulässige Fremdkapital verlegt werden. Erst ein allfälliger Rest ist als Verzinsung des verdeckten Eigenkapitals zum steuerbaren Reinertrag zu rechnen (Art. 49 WStB).
BGE 106 Ib 320 S. 325
Eine proportionale Aufteilung der Schuldzinsen führt folglich nur dann zu einem zutreffenden Resultat, wenn diese Schuldzinsen eine marktübliche Höhe aufweisen. Die Auslegung des Merkblattes betreffend verdecktes Eigenkapital, welche die Vorinstanz dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt hat, ist im Hinblick auf den Wehrsteuerbeschluss und die diesbezügliche Rechtsprechung nicht haltbar.
Unter diesen Umständen fehlt im vorliegenden Fall die Grundlage, um einen Teil der dem C.-Anlagefonds bezahlten Schuldzinsen als Verzinsung von Eigenkapital zu behandeln. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Steuer-Rekurskommission des Kantons Aargau vom 6. September 1978 aufgehoben und die Aufrechnung von Zinsen auf dem verdeckten Eigenkapital der Bemessungsjahre 1975/76 gestrichen.


header:
Urteilskopf
112 V 16
4. Auszug aus dem Urteil vom 5. Februar 1986 i.S. Bösch gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 IVG
,
Art. 17bis IVV
.
Voraussetzungen für den Anspruch auf Taggeld.

text:
Erwägungen
ab Seite 16
BGE 112 V 16 S. 16
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 22 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte während der Eingliederung Anspruch auf Taggeld, wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen (1. Variante), oder zu mindestens 50% arbeitsunfähig ist (2. Variante). Gestützt auf
Art. 22 Abs. 3 IVG
hat der Bundesrat in
Art. 17bis IVV
den Taggeldanspruch bei nicht zusammenhängenden Tagen geregelt; nach dieser Verordnungsbestimmung hat der Versicherte, der innerhalb eines Kalendermonats an mindestens vier ganzen Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, der Arbeit nachzugehen, für diese Tage Anspruch auf ein Taggeld (3. Variante).
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich nur ausgerichtet werden, wenn und solange Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zur Durchführung gelangen (
BGE 99 V 95
Erw. 2; EVGE 1966 S. 41 und S. 230 Erw. 1, 1963 S. 75 Erw. 1; ZAK 1979 S. 150 Erw. 1, 1962 S. 47 Erw. 4, 1961 S. 130 Erw. 1). Eine Eingliederungsmassnahme, welche zum Taggeldbezug berechtigt, ist insbesondere die Umschulung gemäss
Art. 17 IVG
(
BGE 110 V 266
Erw. 1a).
b) Zumindest 50% arbeitsunfähig im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 IVG
ist der Versicherte, wenn er die gewohnte Erwerbstätigkeit zur Hälfte nicht mehr ausüben kann (ZAK 1965 S. 343 Erw. 2a). Wie bei der Arbeitsunfähigkeit nach Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG kommt es auf die Einbusse des funktionellen Leistungsvermögens an und nicht auf die erwerblichen Auswirkungen (
BGE 105 V 159
Erw. 2a mit Hinweis). Entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers ist die Arbeitsunfähigkeit nicht Folge der Eingliederung, sondern des Gesundheitszustandes (
BGE 99 V 95
BGE 112 V 16 S. 17
Erw. 2 mit Hinweis; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 147 Anm. 630).
c) Nach Rz. 9 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die Taggelder (gültig ab 1. Januar 1982) setzt der Taggeldanspruch auch im Falle wenigstens 50%iger Arbeitsunfähigkeit im eben umschriebenen Sinne (2. Variante) voraus, dass die Eingliederung mindestens an drei aufeinanderfolgenden Tagen erfolgt. Dies geht aus dem Wortlaut von
Art. 22 Abs. 1 IVG
nicht unmittelbar hervor. Die Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) lässt sich aber auf die Materialien stützen. Nach der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum IVG sollte das Taggeld während jeder Eingliederung, die "einen gewissen Dauercharakter" hat, gewährt werden, wobei diese Mindestdauer gemäss Botschaftsentwurf sechs aufeinanderfolgende Tage betrug (BBl 1958 II 1189, 1261 und 1298). Auf Vorschlag der vorberatenden Kommission des Nationalrates setzte das Parlament die sechs auf drei Tage herab (Sten. Bull. 1959 N 116, S 139; AS 1959 833). Am Grundsatz der dreitägigen Mindestdauer hielt der Gesetzgeber auch fest, als durch die Änderung vom 5. Oktober 1967 das Mindestalter für die Taggeldberechtigung von 20 auf 18 Jahre herabgesetzt wurde (AS 1968 34; BBl 1967 I 678). Die Neufassung des
Art. 22 Abs. 1 IVG
vom 30. Juni 1972 im Rahmen der 8. AHV-Revision änderte an der Mindestdauer ebenfalls nichts (AS 1972 II 2496; BBl 1971 II 1136f.). Das Erfordernis von drei aufeinanderfolgenden Eingliederungstagen auch für die 2. Variante von
Art. 22 Abs. 1 IVG
rechtfertigt sich um so mehr, als Abs. 3 der Gesetzesbestimmung die vom Bundesrat vorzunehmende Regelung des Taggeldanspruches bei nicht zusammenhängenden Tagen (3. Variante) vorbehält (
Art. 17bis IVV
; vgl.
BGE 99 V 42
). In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht den Taggeldanspruch eines Versicherten verneint, der zwar zu mehr als 50% arbeitsunfähig war, sich aber lediglich zweimal wöchentlich je einen halben Tag der Eingliederung unterzog (in
BGE 99 V 41
nicht veröffentlichte Erw. 2 des Urteils Wülser vom 5. April 1973; vgl. ZAK 1974 S. 96 Erw. 2).
d) Ist eine der Varianten des
Art. 22 Abs. 1 IVG
erfüllt, so erstreckt sich der Taggeldanspruch in zeitlicher Hinsicht auf die ganze Eingliederungsperiode (EVGE 1966 S. 41 und S. 228, 1963 S. 269 Erw. 3; ZAK 1961 S. 82). In diesen Fällen besteht der Taggeldanspruch somit gegebenenfalls u.a. auch für die in die
BGE 112 V 16 S. 18
Eingliederungszeit fallenden freien Samstage sowie Sonn- und Feiertage (vgl. Rz. 18 f. des bundesamtlichen Kreisschreibens über die Taggelder). Der Taggeldanspruch nach der 1. und 2. Variante von
Art. 22 Abs. 1 IVG
wird jedoch insofern geschmälert, als sich der Versicherte nach Massgabe von
Art. 21 Abs. 3 IVV
das während der Eingliederungsperiode erzielte Einkommen bei der Taggeldbemessung anrechnen lassen muss (unveröffentlichtes Urteil Gröbli vom 14. Mai 1982). Grundsätzlich anders verhält es sich bei der 3. Variante des Taggeldanspruchs nach
Art. 22 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 17bis IVV
: hier bezieht sich der Taggeldanspruch ausnahmslos nur auf die Tage, an denen effektiv die Eingliederung vollzogen wird (
BGE 99 V 42
f.; vgl. Rz. 20 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die Taggelder).
3.
a) Es steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Umschulung vom 11. Mai 1982 bis 25. Juni 1983 jeweils am Dienstag- und Donnerstagnachmittag die kaufmännische Grundschule besuchte, die Prüfung vorbereitete und diese mit Erfolg ablegte. Wie das BSV richtig bemerkt, ist bei dieser Sachlage die Zusprechung eines Taggeldes weder nach der 1. Variante von
Art. 22 Abs. 1 IVG
noch gemäss
Art. 22 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 17bis IVV
(3. Variante) möglich; denn der Beschwerdeführer war weder an mindestens drei aufeinanderfolgenden Tagen noch an vier nicht zusammenhängenden ganzen Tagen je Monat wegen der Eingliederung verhindert, einer (Teilzeit-)Arbeit nachzugehen, wie die am 29. Juni 1982 aufgenommene 50%ige Beschäftigung als Magaziner zeigt.
b) Folglich kommt ein Taggeldanspruch nur nach der 2. Variante des
Art. 22 Abs. 1 IVG
in Betracht. Erforderlich ist hiefür vorab eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der gewohnten Tätigkeit (Erw. 2b). Als solche ist hier der erlernte Beruf eines Verkäufers in der Lebensmittelbranche zu betrachten. Bezüglich dieser Tätigkeit ist mit dem BSV eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit anzunehmen; denn wegen der permanenten Glaukomgefahr kann dem Beschwerdeführer die Ausübung dieser Beschäftigung, welche das Aufheben und Tragen auch schwerer Gewichte verlangt, gesundheitlich nicht zugemutet werden.
c) Was die auch im Rahmen der 2. Variante bei mindestens 50%iger Arbeitsunfähigkeit erforderliche Mindestdauer der Eingliederung anbelangt (Erw. 2c, ist diese durch den Kursbesuch allein (zwei Nachmittage je Woche) nicht erfüllt. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer jedoch geltend
BGE 112 V 16 S. 19
gemacht, dass die "Stoffverarbeitung" drei weitere Halbtage in Anspruch genommen habe. In dem nachträglich beigebrachten Schreiben vom 5. September 1985 bestätigt die Lehranstalt eine "Aufgabenzeit von 8 bis 12 Stunden in der Woche". Bei dieser Sachlage darf, wie auch das BSV in seiner Stellungnahme einräumt, angesichts des Kursbesuchs und unter Berücksichtigung der nötigen Vorbereitungsarbeiten das Erfordernis der Mindestdauer als erfüllt betrachtet werden.
4.
Nach dem Gesagten steht dem Beschwerdeführer aufgrund der 2. Variante von
Art. 22 Abs. 1 IVG
für die Eingliederungsperiode vom 11. Mai 1982 bis 25. Juni 1983 ein Taggeld zu. Die Sache ist zur Taggeldfestsetzung an die Verwaltung zurückzuweisen. Dabei wird zu prüfen sein, ob
Art. 21 Abs. 2 IVV
(in der bis Ende 1984 gültig gewesenen Fassung) zur Anwendung gelangt (vgl. EVGE 1963 S. 277 Erw. 2). Auch wird die Verwaltung abklären, ob das Taggeld wegen der während der Eingliederungsperiode ausgeübten Nebenerwerbstätigkeit nach
Art. 21 Abs. 3 IVV
zu kürzen ist (Erw. 2d).


header:
Urteilskopf
88 I 159
27. Urteil vom 17. Oktober 1962 i.S. N. gegen N. und Kantonsgericht Zug.

regeste:
Regeste
Art. 61 BV
. Einrede der abgeurteilten Sache.
Tragweite der Garantie des
Art. 61 BV
. Begriff des Zivilurteils (Erw. 2).
Einrede der abgeurteilten Sache im Ehescheidungsprozess.
- Abgrenzung zwischen Bundes- und kantonalem Recht. Verhältnis zwischen Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde (Erw. 3).
- Materielle Rechtskraft der Verfügung, mit welcher eine Scheidungsklage wegen Rückzugs abgeschrieben wird, insbesondere wenn der Rückzug erfolgte, bevor die Klage begründet wurde (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 88 I 159 S. 160
A.-
Die Eheleute N., Bürger von Genf, heirateten einander am 16. Juni 1945 und nahmen Wohnung in Zürich, wo der Ehemann für eine Fabrik in G. (Württemberg) tätig war und die Ehefrau einen selbständigen Beruf ausübte. Eine weitere Wohnung stand ihnen in G. zur Verfügung.
a) Am 1. Oktober 1959 reichte der Ehemann beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Scheidung der Ehe ein. Am 12. Januar 1960, zwei Tage vor der auf 14. Januar angesetzten Hauptverhandlung, zog er die Klage wieder zurück mit der Erklärung:
"Die Beklagte hat anlässlich der letzten Verhandlung die Zuständigkeit des hiesigen Gerichtes in Zweifel gezogen. Der Kläger hat sich daher entschlossen, die Klage hierorts zurückzuziehen und sie in Stuttgart anhängig zu machen."
Die Ehefrau ersuchte daraufhin das Bezirksgericht, den Prozess an Hand zu behalten, eventuell dem Kläger eine Frist anzusetzen, um zu erklären, ob er vorbehaltlos von der Klage Abstand nehme und damit das Nichtbestehen
BGE 88 I 159 S. 161
eines Scheidungsgrundes anerkenne oder den Prozess in Zürich fortführen wolle.
Mit Beschluss vom 16. Februar 1960 schrieb das Bezirksgericht Zürich "den Prozess als durch Rückzug erledigt" ab. Es nahm an, die Erklärung des Klägers vom 12. Januar 1960 lasse keine andere Deutung zu, als dass er die Klage zurückziehe. Der Prozess müsse daher abgeschrieben werden. Für die Prüfung der Frage, welche Rechtswirkung diesem Rückzug sonst noch zukommen könnte, bestehe infolgedessen weder Anlass noch Möglichkeit.
b) Im März 1960 hob der Ehemann bei dem für G. zuständigen Landgericht Heilbronn Scheidungsklage an, während die Ehefrau in Zürich ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen stellte. Der Ehemann bestritt die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte wegen der in Heilbronn angehobenen Klage, wurde aber abgewiesen, zuletzt durch Urteil des Bundesgerichtes vom 13. September 1960 mit der Begründung, dass die Ehefrau in Zürich einen selbständigen Wohnsitz habe und dass daher die in Heilbronn angehobene Scheidungsklage nach Art. 3 des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens in Verbindung mit
Art. 7 g Abs. 3 NAG
nicht zulässig sei (
BGE 86 II 303
ff.). Dieser Entscheid veranlasste den Ehemann, die Klage in Heilbronn am 14. Februar 1961 zurückzuziehen.
c) Am 17. Mai 1962 reichte der Ehemann, der sich inzwischen in Zug niedergelassen hatte, beim dortigen Kantonsgericht Klage ein mit dem Begehren, die Ehe der Parteien nach Art. 138, eventuell
Art. 142 ZGB
zu scheiden. Die Ehefrau bestritt mit Eingabe vom 18. Juni 1962 die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Richters, und erhob wegen der in Zürich angehobenen und wieder zurückgezogenen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache.
Das Kantonsgericht Zug führte ein Beweisverfahren über die Zuständigkeitsfrage durch und wies dann mit Beschluss vom 6. Juli 1962 die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der abgeurteilten Sache ab, die letztere im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Mit der
BGE 88 I 159 S. 162
Begründung, die der Kläger dem am 12. Januar 1960 erklärten Rückzug seiner Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich gegeben habe, habe er eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er die Klage wegen fehlerhafter Einleitung zum Zwecke der Verbesserung und sofortigen Wiedereinbringung (§ 127 Ziff. 4 Satz 2 zürch. ZPO) zurückgezogen habe. Jedenfalls gehe aus der Formulierung der Rückzugserklärung unzweifelhaft hervor, dass der Kläger keinesfalls an einen Verzicht auf seinen Klageanspruch dachte, sondern die Klage zurückziehen wollte, um sie in Stuttgart, dessen Zuständigkeit ihm eher gegeben zu sein schien, wieder einzureichen. Es hiesse den Formalismus auf die Spitze treiben, wenn man dem Kläger sein Klagerecht absprechen wollte, nur weil er schrieb, die Beklagte habe die Zuständigkeit Zürich "in Zweifel gezogen", und nicht ausdrücklich sagte, er halte diesen Zweifel für begründet. Die Einrede der abgeurteilten Sache müsste aber auch dann abgewiesen werden, wenn der Klagerückzug nicht "wegen fehlerhafter Einleitung" erfolgt wäre. Der Kläger stütze die Zuger Klage nicht nur auf die bereits mit der zurückgezogenen Zürcher Klage geltend gemachten Tatsachen, sondern berufe sich auf zahlreiche neue Tatsachen, nämlich darauf, dass seit Einreichung der Zürcher Klage drei Jahre vergangen seien, dass die Parteien während dieser Zeit getrennt lebten und ununterbrochen mit Erbitterung gegeneinander prozessierten und dass die Beklagte kürzlich ein Strafverfahren gegen den Kläger eingeleitet habe. Wenn sich eine Scheidungsklage aber auf neue Tatsachen stütze, so könne die Rechtskraft des ersten Urteils bzw. Erledigungsbeschlusses nicht mehr eingreifen, sofern den neuen Tatsachen eine gewisse Erheblichkeit im Rahmen des Gesamttatbestandes zukomme, was hier zweifellos zutreffe.
B.-
Mit des staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Frau N., den Beschluss des Kantonsgerichts Zug vom 6. Juli 1962 aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen. Sie macht Verletzung des
Art. 61 BV
geltend
BGE 88 I 159 S. 163
und bringt vor: Die Annahme des Kantonsgerichts, dass der Beschwerdegegner die in Zürich angehobene Scheidungsklage bloss im Sinne von § 127 Ziff. 4 Satz 2 zürch. ZPO angebrachtermassen zurückgezogen habe und daher keine res iudicata vorliege, sei unzutreffend, da der Beschwerdegegner die Zuständigkeit des Zürcher Richters nicht in guten Treuen habe bezweifeln können; er habe eine Wohnsitzverlegung nach G. nur vorgespiegelt, um ein deutsches Scheidungsforum zu schaffen. Davon abgesehen komme es überhaupt nicht darauf an, was er beim Rückzug gedacht habe, denn die Rechtswirkungen einer Prozesshandlung träten "unbekümmert darum ein, ob sie gewollt seien oder nicht" (
BGE 87 I 71
). Unzutreffend sei ferner die Annahme des Kantonsgerichts, dass den vom Beschwerdegegner in der Zuger Klage vorgebrachten, seit dem Klagerückzug eingetretenen Tatsachen eine gewisse Erheblichkeit im Rahmen des Gesamttatbestandes zukomme, da diese Tatsachen dem Beschwerdegegner zum Verschulden anzurechnen seien und daher einen Scheidungsanspruch nicht zu begründen vermöchten.
C.-
Das Kantonsgericht Zug und der Beschwerdegegner N. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Nach
Art. 61 BV
sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt worden sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden. Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Kantone die in andern Kantonen ergangenen rechtskräftigen Zivilurteile nicht nur zu vollstrecken, sondern auch in allen andern Beziehungen, so insbesondere hinsichtlich der Einrede der abgeurteilten Sache, grundsätzlich wie die Entscheidungen der eigenen Gerichte zu beachten haben (
BGE 71 I 26
Erw. 4,
BGE 87 I 66
lit. a). Als Zivilurteil gilt dabei nicht nur der Entscheid über einen zwischen den Parteien
BGE 88 I 159 S. 164
streitig gebliebenen Anspruch, sondern auch die Verfügung, mit der eine Klage infolge Anerkennung, Rückzugs oder Vergleichs abgeschrieben wird (
BGE 74 I 134
Erw. 2,
BGE 87 I 67
lit. b). Die vorliegende Beschwerde, mit der beanstandet wird, dass das Kantonsgericht die auf Grund des Abschreibungsbeschlusses des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Februar 1960 erhobene Einrede der abgeurteilten Sache abgewiesen und damit
Art. 61 BV
verletzt habe, ist daher an sich zulässig und konnte, da die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 61 BV
die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht voraussetzt (
Art. 86 Abs. 2 OG
), unmittelbar im Anschluss an den Beschluss des Kantonsgerichts vom 6. Juli 1962 erhoben werden.
3.
Das Eintreten auf die Beschwerde kann auch nicht etwa deshalb abgelehnt werden, weil die behauptete Rechtsverletzung jetzt oder im Anschluss an das Endurteil mit der Berufung beim Bundesgericht gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Einrede der abgeurteilten Sache untersteht nicht in ihrem ganzen Umfang dem Bundesrecht, sondern grundsätzlich dem kantonalen Recht. Aus dem Bundesprivatrecht folgt zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als verbindlich erkannt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil die gleichen Parteien und den gleichen Streitgegenstand betreffen. Dagegen hindert das Bundesrecht (von
Art. 61 BV
abgesehen) den kantonalen Richter nicht, einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen Urteils bildet, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neuerdings zu beurteilen. Mit der Berufung kann daher nur geltend gemacht werden, die Einrede der abgeurteilten Sache sei zu Unrecht geschützt worden; dass sie, wie vorliegend behauptet wird, zu Unrecht verworfen worden sei, kann dagegen nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (
BGE 75 II 290
undBGE 78 II 401ff. sowie die dort
BGE 88 I 159 S. 165
erwähnten früheren Urteile,
BGE 81 II 146
/7,
BGE 83 II 267
,
BGE 85 II 59
).
Das hier über die Einrede der abgeurteilten Sache und über das Verhältnis zwischen Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde Gesagte gilt grundsätzlich auch für den Ehescheidungsprozess. Zwar ist nach der Rechtsprechung eine neue Klage aus dem gleichen Scheidungsgrund zuzulassen, wenn damit neben den früher beurteilten neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, wobei es sich sowohl um erst nach Abschluss des ersten Prozesses eingetretene als auch um schon früher vorhandene und bekannt gewesene, aber in jenem Prozess aus irgendeinem Grunde nicht geltend gemachte Tatsachen handeln kann (
BGE 78 II 403
Erw. 2 und
BGE 85 II 59
Erw. 2). Das ändert jedoch nichts daran, dass mit der Berufung nur geltend gemacht werden kann, das kantonale Gericht habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, das Kantonsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die vom Bezirksgericht Zürich wegen Klagerückzugs erfolgte Abschreibung des Prozesses unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft einem jene Klage abweisenden Urteil gleichzustellen, kann daher nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 61 BV
geltend gemacht werden.
4.
Das Kantonsgericht hat diese Gleichstellung in erster Linie deshalb abgelehnt, weil der Beschwerdegegner die Klage in Zürich wegen Zweifeln an der örtlichen Zuständigkeit zurückgezogen habe, um sie sofort an dem von ihm als zuständig erachteten Orte wieder einzureichen. Dass der Kläger mit dem Rückzug nicht auf den Scheidungsanspruch, sondern lediglich auf den zunächst in Anspruch genommenen Gerichtsstand verzichten wollte, kann nach dem Wortlaut und Sinn der Rückzugserklärung nicht zweifelhaft sein. Fragen kann sich nur, ob die Zürcher Gerichte wirklich unzuständig waren, ob der Beschwerdegegner nach Zürcher Prozessrecht befugt war, die
BGE 88 I 159 S. 166
Klage auch im Falle der Zuständigkeit angebrachtermassen zurückzuziehen, und gegebenenfalls, welche Rechtswirkungen einem unbefugten Rückzug zukommen. Diese im Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts Zürich offen gelassenen Fragen können auch hier offen bleiben, da der angefochtene Entscheid selbst dann nicht gegen
Art. 61 BV
verstösst, wenn nach Zürcher Prozessrecht anzunehmen ist, der Beschwerdegegner habe die Klage vorbehaltlos zurückgezogen und damit auf die materielle Beurteilung verzichtet.
5.
Soweit die in Zug eingereichte Scheidungsklage mit Tatsachen begründet wird, die erst nach dem Rückzug der Zürcher Klage eingetreten sind, erweist sich die Einrede der abgeurteilten Sache von vornherein als unbegründet. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass es sich dabei um Tatsachen handle, welche dem Beschwerdegegner als Verschulden anzurechnen seien und daher die Scheidung nicht zu rechtfertigen vermögen, ist nicht zu hören. Darüber, ob neue Tatsachen für sich allein oder zusammen mit früheren zur Begründung des Scheidungsbegehrens tauglich sind (vgl. 78 II 403, 85 II 59), ist bei der materiellen Beurteilung der Klage zu befinden. Zur Abweisung der Einrede der abgeurteilten Sache genügt die Feststellung, dass es sich um neue, nach Abschluss des früheren Verfahrens eingetretene Tatsachen handelt.
Die Einrede der abgeurteilten Sache ist aber auch unbegründet, soweit die in Zug eingereichte Klage mit Tatsachen begründet wird, die vor dem Rückzug der Zürcher Klage vorhanden und bekannt gewesen sind. Solche Tatsachen sind, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt, nach der Rechtsprechung der II. Zivilabteilung im späteren Verfahren zu berücksichtigen, wenn sie im früheren Verfahren aus irgendeinem Grunde nicht geltend gemacht worden sind (
BGE 78 II 403
/4,
BGE 85 II 59
/60). Dies trifft aber für alle mit der Zuger Klage geltend gemachten früheren Tatsachen zu, da der Beschwerdegegner die Zürcher Klage vor der Hauptverhandlung, in welcher er das Scheidungsbegehren
BGE 88 I 159 S. 167
mündlich zu begründen und den Sachverhalt darzulegen hatte (§§ 128 Ziff. 2, 141 und 250 zürch. ZPO), zurückgezogen hat. Unter diesen Umständen muss die Einrede der abgeurteilten Sache scheitern. Bei der Beurteilung der Frage, ob man es in einem früheren und in einem späteren Prozess mit dem gleichen Scheidungsanspruch zu tun habe und ob daher die Einrede der abgeurteilten Sache begründet sei, kommt es darauf an, welche Tatsachen in den beiden Prozessen zur Begründung der Klage wirklich vorgebracht worden sind, nicht auf die, welche zu diesem Zwecke geltend gemacht werden konnten (
BGE 85 II 59
oben und 60 Mitte). Ein Vergleich der Vorbringen im gegenwärtigen Verfahren mit den Vorbringen zur Begründung einer zurückgezogenen Klage (wie er z.B. im nicht veröffentlichten Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Mai 1961 i.S. Eheleute Baumgartner vorgenommen wurde) ist aber unmöglich, wenn die frühere Klage in einem Verfahrensstadium zurückgezogen wurde, in welchem noch keine oder doch keine den damaligen Scheidungsanspruch genügend individualisierenden Tatsachen vorgebracht wurden (vgl. BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, ZSR 1955 S. 428a Anm. 17, wo angenommen wird, dass in diesem Falle der Grundsatz "ne bis in idem" bzw. die Einrede der abgeurteilten Sache versage).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
83 I 337
47. Urteil vom 29. November 1957 i.S. F. gegen Rekurskommission des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer:
1. Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Vermögen unterliegen der Wehrsteuer für Einkommen, wenn sie in einem buchführungspflichtigen Betriebe erzielt worden sind (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB). Der Wertzuwachs, den ein Vermögensstück erfahren hat, bevor es ins Geschäftsvermögen gelangt ist, fällt ausser Betracht. Geschäftsvermögen kann eine Sache in der Regel nur sein, wenn sie dem Betriebsinhaber zu Eigentum gehört.
2. Berechnung des steuerbaren Liquidationsgewinns in einem Falle, wo der Verkäufer das Geschäft von der mit ihm in Güterverbindung lebenden Ehefrau zu deren Lebzeiten übernommen, aber das für den Betrieb verwendete Grundstück erst nach ihrem Tode zu Eigentum erworben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 83 I 337 S. 338
A.-
Witwe B. erwarb im Jahre 1930 gemäss Erbschaftsinventar für Fr. 140'000.-- einen Gasthof. Sie führte den Betrieb weiter. Im Jahre 1933 heiratete sie den Beschwerdeführer F., der das Geschäft gemäss Handelsregistereintrag vom 12. April 1934 "mit Aktiven und Passiven" übernahm. Im Grundbuch blieb die Ehefrau als Eigentümerin eingetragen. Die Liegenschaft wurde gleichwohl seit 1934 in den Bilanzen des Ehemannes aufgeführt, und zwar stets mit dem Betrage der Katasterschatzung von Fr. 113'250.--. Im Jahre 1951, nach dem Tode der Ehefrau, übernahm der Beschwerdeführer die Liegenschaft zum Inventarwerte von Fr. 210'000.-- auf Rechnung seiner güter- und erbrechtlichen Ansprüche zu Eigentum, wobei er seine am 21. Dezember 1934 geborene Tochter, den einzigen Miterben, für ihren Erbteil abfand. Im Jahre 1953 verkaufte er den Gasthof.
Die Veranlagungsbehörde forderte vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 43 WStB neben der ordentlichen Wehrsteuer für die 7. Periode eine Jahressteuer auf dem beim Verkauf erzielten Gewinn, nach folgender Berechnung:
Verkaufserlös: Fr. Fr.
Liegenschaft 290'000.--
Betriebsinventar 8'000.--
Warenvorräte 2'040.-- 300'040.--
Abzüge:
Erwerbspreis Liegenschaft (1930) 140'000.--
Buchwert Betriebsinventar 6'520.--
Buchwert Warenvorräte 4'120.--
Verkaufsprovision 4'000.--
Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. a
WStB 2'000.-- 156'640.--
Steuerbarer Liquidationsgewinn 143'400.--
BGE 83 I 337 S. 339
Im Einspracheverfahren teilte die Veranlagungsbehörde den steuerbaren Gewinn zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter auf; den vom Beschwerdeführer zu versteuernden Betrag setzte sie auf Fr. 122'520.-- herab und erhob von der Tochter eine Jahressteuer auf einem Betrage von Fr. 18'880.-- (Fr. 20, 880.-- abzüglich Fr. 2000.-- gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a WStB).
Die kantonale Rekurskommission hob die Veranlagung der Tochter auf und stellte die ursprüngliche Einschätzung des Beschwerdeführers wieder her (Entscheid vom 12. November 1956). Sie nahm an, die Tochter habe kein unter Art. 43 WStB fallendes Einkommen erzielt; der in Frage stehende Gewinn sei ausschliesslich vom Vater realisiert worden. Die Liegenschaft habe wirtschaftlich während der ganzen Zeit, da der Beschwerdeführer den Gasthof - zunächst zusammen mit der Ehefrau und nach ihrem Tod allein - betrieben habe, zu seinem Geschäftsvermögen gehört, also schon seit 1934, nicht erst seit 1951. Für die Berechnung des steuerbaren Gewinnes sei nicht auf den Verkehrswert im Zeitpunkte des Erbganges von 1951 abzustellen, sondern auf den Betrag von Fr. 140'000.-- (Buchwert, erhöht um den Betrag baulicher Aufwendungen des Beschwerdeführers während der Ehe).
B.-
F. erhebt gegen den Entscheid der Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den steuerbaren Liquidationsgewinn auf Fr. 72'929.--, eventuell auf Fr. 91'037.-- herabzusetzen.
Er macht geltend, die Liegenschaft sei erst im Jahre 1951, als er sie zu Eigentum übernommen und seinem Geschäftsbetriebe gewidmet habe, sein Geschäftsvermögen geworden. Vorher sei sie Privatvermögen der Ehefrau gewesen, in deren Eigentum sie bei der Geschäftsübertragung im Jahre 1934 verblieben sei. Massgebend seien hier die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise der Rekurskommission wäre nur zulässig, wenn die zivilrechtliche Form zu Steuerumgehungszwecken gewählt worden wäre, wovon keine Rede
BGE 83 I 337 S. 340
sein könne. Der Beschwerdeführer dürfe nicht für eine Wertvermehrung besteuert werden, die vor 1951 im Vermögen des Rechtsvorgängers, der Ehefrau, eingetreten sei. Er hätte die Liegenschaft richtigerweise erst nachher in die Bilanz aufnehmen sollen. Der seit 1951 bilanzierte Wert sei unrichtig gewesen, weil er nicht den Gestehungskosten des Beschwerdeführers entsprochen habe. Zu diesen gehörten neben dem im Erbschaftsinventar von 1951 festgesetzten Übernahmewert auch die Inventarkosten, die der Beschwerdeführer damals habe zahlen müssen. Daher sei wie folgt zu rechnen:
Fr. Fr.
Erlös des Liegenschaftsverkaufs 290'000.--
Abzüge:
Inventarwert Liegenschaft 210'000.--
Inventarkosten 471.--
Verkaufsprovision 4'000.--
Verlust auf Betriebsinventar und
Warenvorräten 600.--
Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. a
WStB 2'000.-- 217'071.--
Steuerbarer Liquidationsgewinn 72'929.--
Falls von einem Werte der Liegenschaft von Fr. 140'000.-- auszugehen wäre, so müsste zu den Gestehungskosten noch ein Betrag von Fr. 51'892.-- gerechnet werden, um den die Abfindung der Tochter sich verringert hätte, wenn die Erbteilung auf Grund dieses Wertes vorgenommen worden wäre.
C.-
Die kantonale Rekurskommission stimmt dem Abzug der Inventarkosten von Fr. 471.-- zu und beantragt im übrigen Abweisung der Beschwerde.
D.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Liegenschaft habe ohne Unterbruch, auch in den Jahren 1934-1951, zum Geschäftsvermögen gehört. Die Ehefrau sei am Unternehmen des Beschwerdeführers beteiligt gewesen und habe die Liegenschaft in den Betrieb eingebracht. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag habe nicht abgeschlossen zu werden brauchen. Die Liegenschaft habe dem Beschwerdeführer
BGE 83 I 337 S. 341
in den Jahren 1934-1951 nicht nur auf Grund des güterrechtlichen Nutzungsrechtes, sondern als Bestandteil des Geschäftsvermögens zur Verfügung gestanden.
Nach dem Tode der Frau F. sei der Anteil der Tochter an den im Geschäftsbetrieb vorhandenen stillen Reserven realisiert worden, indem der Beschwerdeführer dafür eine Abfindung aus eigenen Mitteln geleistet habe. Die hiefür aufgewendeten Fr. 51'892.-- seien als Gestehungskosten zum (korrigierten) Buchwert von Fr. 140'000.-- hinzuzurechnen. Dagegen stellten die Inventarkosten von Fr. 471.-- keine Aufwendungen dar, die mit dem Geschäftsbetriebe in Zusammenhang gebracht werden könnten.
Anderseits habe die Tochter im Betrage von Fr. 51'892.-- einen Kapitalgewinn erzielt, der dem Vater zuzuweisen und in die Berechnung der von ihm geschuldeten Jahressteuer einzubeziehen sei (Art. 14, 43 WStB). Die Einschätzung gemäss angefochtenem Entscheid erweise sich daher im Ergebnis als richtig.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Wehrsteuerbeschluss erfasst als Einkommen physischer Personen grundsätzlich den Ertrag bestimmter Einnahmequellen (Art. 21). Die Quelle ist gedacht als das Mittel, das dem Steuerpflichtigen Einnahmen zuführt, die als Erträgnisse dem bisherigen Besitze gegenübergestellt werden (Roheinkommen). Das Roheinkommen wird sodann berichtigt, indem die mit der Einkommenserzielung verbundenen Lasten in Rechnung gestellt werden (Art. 22 WStB). Veränderungen der Quelle dagegen sind bei Steuern auf Quellenerträgnissen in der Regel nicht zu beachten; die Besteuerung bleibt im Grundsatz auf die Erträgnisse (Reineinkünfte) beschränkt. Eine besondere Ordnung sieht der Wehrsteuerbeschluss für kaufmännische Betriebe vor. Danach bilden Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f), während anderseits Entwertungen
BGE 83 I 337 S. 342
und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c). Es wird auf den Geschäftserfolg abgestellt, wobei Gewinne und Verluste auf geschäftlichen Investitionen und damit Veränderungen der Einkommensquellen selber einbezogen werden. Bei nicht geschäftlichen Vermögen werden solche Veränderungen nicht berücksichtigt, sondern nur die Reineinkünfte erfasst (
BGE 72 I 39
f.;
BGE 79 I 64
Erw. 2, 366 f.).
Schwankungen des Wertes von Vermögensstücken fallen für die Steuer vom Einkommen geschäftlicher Unternehmen nur in Betracht, wenn die betreffenden Güter (Sachen oder Rechte) Geschäftsvermögen sind. Voraussetzung ist, dass die Vermögensstücke dem Geschäftsinhaber gehören und von ihm in der Unternehmung investiert sind. Es kommt grundsätzlich darauf an, ob sie zivilrechtlich ihm oder einem anderen zustehen; für Sachen sind also die privatrechtlichen Eigentumsverhältnisse massgebend (Urteil M. und S. vom 25. Juni 1948 betreffend die Kriegsgewinnsteuer, ASA 17, 231 ff.; im gleichen Sinne
BGE 80 I 420
ff.). Gehört eine Sache nicht dem Geschäftsinhaber zu Eigentum, so kann sie, jedenfalls in der Regel, nicht seinem Geschäftsvermögen zugerechnet werden und berühren Veränderungen ihres Wertes den Geschäftserfolg nicht.
So verhält es sich im allgemeinen dann, wenn der Unternehmer eine Sache mietet, wobei unerheblich ist, ob das Objekt (z.B. ein Haus) praktisch nur für geschäftliche Zwecke oder auch anderweitig verwendet werden kann (vgl.
BGE 80 I 422
). Gleich zu behandeln ist der Fall, wo der Geschäftsmann auf Grund des Zivilrechtes ein Nutzungsrecht an einer fremden Sache hat. Insbesondere wird ein im Eigentum der Ehefrau stehendes Geschäftshaus dadurch, dass der Ehemann es kraft der ihm nach Güterverbindungsrecht zustehenden Befugnisse für seinen Betrieb nutzt, noch nicht zu seinem Geschäftsvermögen. Wenn auch nach Art. 13 WStB die Steuerfaktoren der Ehefrau denjenigen des Ehemannes zugerechnet werden,
BGE 83 I 337 S. 343
so bleibt die Ehefrau doch ein besonderes Steuersubjekt (
BGE 75 I 388
Erw. 3,
BGE 76 I 400
).
Die von den Beteiligten gewählte Gestaltung der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse wäre für die Besteuerung allenfalls dann nicht massgeblich, wenn anzunehmen wäre, sie sei ungewöhnlich ("insolite"), den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen und diene lediglich der Steuerumgehung, so dass es sich rechtfertigen würde, von der zivilrechtlichen Form abzusehen und auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abzustellen (ASA 17, 232 Erw. 2; vgl.
BGE 80 I 34
).
2.
Der Beschwerdeführer hat im Jahre 1934, nach der Heirat, das bisher von der nunmehrigen Ehefrau geführte Geschäftsunternehmen (Hotel und Restaurant) übernommen und als Inhaber einer Einzelfirma weiterbetrieben. Indessen ist die Liegenschaft nach Ausweis des Grundbuches bis zum Tode der Ehefrau im Jahre 1951 in deren Eigentum geblieben. Sie ist erst infolge dieses Todesfalles in das Eigentum und das Geschäftsvermögen des Ehemannes übergegangen. Vorher, in den Jahren 1934-1951, gehörte sie zum Privatvermögen der Ehefrau.
Daran ändert es nichts, dass das Grundstück schon vor 1934 Geschäftsvermögen, und zwar zuletzt in der Hand der Witwe B. und nachmaligen Ehefrau des Beschwerdeführers, gewesen war. Die Lage hat sich im Jahre 1934 wesentlich geändert. Frau F. hat damals das Geschäft aufgegeben; die auf ihren Namen lautende Einzelfirma ist infolgedessen im Handelsregister gelöscht worden, und an deren Stelle ist diejenige des Ehemannes getreten. Die Ehefrau hat das Geschäft dem Ehemann abgetreten, aber sich das Eigentum am Grundstück vorbehalten, so dass dieses nicht Geschäftsvermögen des Ehemannes geworden ist.
Unerheblich ist sodann, dass der Handelsregistereintrag vom 12. April 1934 ohne Einschränkung feststellt, die neue Einzelfirma des Beschwerdeführers übernehme "Aktiven und Passiven" der erloschenen Firma, und ebensowenig
BGE 83 I 337 S. 344
kommt darauf etwas an, dass der Beschwerdeführer die Liegenschaft seit 1934 in seiner Geschäftsbuchhaltung erscheinen liess. Massgebend ist der Grundbucheintrag, wonach das Grundstück, auch im Verhältnis zum Beschwerdeführer, in den Jahren 1934-1951 Eigentum der Ehefrau war. Geschäftsvermögen hätte es damals nur dann sein können, wenn die Eigentümerin Inhaberin oder wenigstens Teilhaberin der Geschäftsunternehmung gewesen wäre. Weder das eine noch das andere trifft zu. Insbesondere haben die Eheleute F. für den Geschäftsbetrieb keine Gesellschaft gebildet, in welche das Grundstück als Geschäftsvermögen eingebracht worden wäre. Nichts lässt darauf schliessen, dass es nicht ihr Wille war, das Geschäft auf den Ehemann als alleinigen Inhaber zu übertragen, aber das Grundstück im Eigentum der Ehefrau zu belassen, wie dies in gesetzlicher Form in den Eintragungen im Handelsregister und im Grundbuch festgelegt wurde. Dass im Handelsregister schlechthin der Übergang der Aktiven und Passiven vermerkt und die Liegenschaft davon nicht ausdrücklich ausgenommen wurde, beruht offenbar auf einem Versehen oder einem Mangel an Genauigkeit; es wurde eine geläufige Kurzformel verwendet, ohne dass näher zugesehen wurde. Ähnlich verhält es sich mit der Geschäftsbuchhaltung; man hat darin einfach, nach dem Vorbild der bisherigen Bilanzen, die Liegenschaft weiterhin aufgeführt, ohne irgendwelche Wertberichtigungen vorzunehmen, so dass der Geschäftserfolg nicht beeinflusst wurde. Und wenn Frau F. im Betriebe des Ehemannes mitgearbeitet hat, so hat sie das nicht als Teilhaberin getan, sondern als Ehefrau des alleinigen Geschäftsinhabers, wie es in ähnlichen Fällen häufig vorkommt. Sie ist damit im Rahmen ihrer Aufgabe geblieben, den Ehemann in der Sorge für die Familie nach Kräften zu unterstützen (
Art. 161 ZGB
). Aus ihrer Mithilfe auf eine gesellschaftliche Beteiligung am Geschäft zu schliessen, ist verfehlt.
Wohl standen dem Beschwerdeführer zu Lebzeiten der Ehefrau die aus den Regeln der Güterverbindung sich
BGE 83 I 337 S. 345
ergebenden Rechte an der Liegenschaft zu, doch konnte er über diese nicht wie ein Eigentümer verfügen. Er konnte die Liegenschaft schon damals, auf Grund seiner Befugnis zur Verwaltung und Nutzung (
Art. 200, 201 ZGB
), für das Geschäft verwenden, war aber noch nicht in der Lage, sie dem Geschäftsvermögen einzuverleiben, in den Betrieb zu investieren. Das hat er erst getan und konnte er auch erst tun, nachdem er infolge des Todes der Ehefrau Eigentümer der Liegenschaft geworden war.
Dass die von den Beteiligten im Jahre 1934 getroffene zivilrechtliche Regelung den wirtschaftlichen Verhältnissen völlig unangemessen gewesen und lediglich zum Zweck der Steuerumgehung gewählt worden sei, wird von keiner Seite behauptet, und es liegt auch nichts dafür vor. Es besteht kein Grund, für die Besteuerung von dieser Rechtsgestaltung abzusehen und einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu folgen.
3.
Da der Beschwerdeführer die Liegenschaft erst im Jahre 1951, nachdem er sie gemäss Erbschaftsinventar zu Eigentum übernommen hatte, in sein Unternehmen investiert und damit zu seinem Geschäftsvermögen gemacht hat, kommt der Wertzuwachs, den sie vor diesem Zeitpunkte erfahren hat, für die Steuer auf dem Liquidationsgewinn, die der Beschwerdeführer nach Art. 43 WStB zu entrichten hat, nicht in Betracht. Nur die seither bis zum Verkauf (1953) eingetretene Wertvermehrung stellt einen Kapitalgewinn dar, den der Beschwerdeführer in seinem kaufmännischen Unternehmen erzielt hat und daher nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB versteuern muss. Veränderungen des Wertes der Liegenschaft in der Zeit vor 1951 berühren das Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers nicht; sie sind bei der Besteuerung seiner Einkünfte aus dem Geschäftsbetriebe, zu denen auch der Liquidationsgewinn gehört, ausser acht zu lassen.
Für die Ermittlung des steuerbaren Liquidationsgewinnes ist im allgemeinen die Differenz zwischen dem bei der Veräusserung erzielten Reinerlös und dem Buchwert massgebend.
BGE 83 I 337 S. 346
Der Beschwerdeführer hat in seiner Geschäftsbuchhaltung nach dem Erwerb des Grundstückes zu Eigentum den ursprünglichen Betrag von Fr. 113'250.--, zu dem das Objekt schon im Jahre 1934 bilanziert war, unverändert beibehalten. Diese Bewertung könnte der Besteuerung allenfalls zugrunde gelegt werden, wenn die Liegenschaft schon zu Lebzeiten der Ehefrau des Beschwerdeführers Geschäftsvermögen gewesen und als solches auf den Beschwerdeführer übergegangen wäre; in diesem Falle wäre es richtig, an den Wert anzuknüpfen, der seinerzeit der Ermittlung des steuerbaren Geschäftseinkommens gedient hätte (
BGE 82 I 116
Erw. 2). Indessen hat der Beschwerdeführer das Grundstück nicht als Geschäftsvermögen aus dem Nachlass der Ehefrau erhalten, da es ja zu deren Privatvermögen gehört hatte, sondern er hat es selber erst zu seinem Geschäftsvermögen gemacht, indem er es nach dem Eigentumserwerb im Jahre 1951 in sein Unternehmen investiert hat. Unter diesen Umständen kann auf jenen Buchwert nicht abgestellt werden, da er in offensichtlichem Widerspruch zu der wirklichen Sachlage steht. Die Liegenschaft wäre in den Jahren 1934-1951 gar nicht in die Geschäftsbilanz aufzunehmen gewesen, und nachher wurde sie darin mit einem Betrage weitergeführt, der in keiner Beziehung zu den vom Beschwerdeführer aufgewendeten Gestehungskosten stand. Würde der Betrag von Fr. 113'250.-- in Rechnung gestellt, so würden - selbst wenn er mit Rücksicht auf bauliche Aufwendungen während der Ehe um rund Fr. 30'000.-- erhöht wird - beim Beschwerdeführer entgegen der gesetzlichen Ordnung Wertvermehrungen besteuert, die nicht im Geschäftsvermögen entstanden sind.
Vielmehr ist, mangels anderer tauglicher Grundlage, von den Gestehungskosten auszugehen, d.h. von den Beträgen, die der Beschwerdeführer im Jahre 1951 für den Erwerb des Grundstückes zu Eigentum aufbringen oder sich anrechnen lassen musste, bevor er das Objekt in sein Geschäft einbringen konnte. Dazu gehören der im Erbschaftsinventar
BGE 83 I 337 S. 347
von 1951 festgesetzte Übernahmewert von Fr. 210'000.--, welcher der Berechnung der Abfindung für die Tochter zugrunde gelegt worden und dessen Angemessenheit nicht bestritten ist, und die dem Beschwerdeführer belasteten Inventarkosten von Fr. 471.--. Diese Beträge wären normalerweise in die Geschäftsbuchhaltung zu übernehmen gewesen.
Auf dieser Grundlage ergibt sich, gemäss dem Hauptantrag des Beschwerdeführers, ein steuerbarer Liquidationsgewinn von Fr. 72'929. -.
4.
Da das Grundstück zum Privatvermögen der Frau F. gehört hat und als solches an die Erben gelangt ist, unterliegt der Kapitalgewinn, den die Tochter nach Auffassung der eidg. Steuerverwaltung bei der Erbteilung von 1951 realisiert hat, der Wehrsteuer vom Einkommen nicht; denn er ist nicht in einem kaufmännischen Unternehmen entstanden (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der steuerbare Liquidationsgewinn auf Fr. 72'929.-- herabgesetzt.


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Urteilskopf
114 Ib 238
35. Estratto della sentenza 15 settembre 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Comune di Novaggio e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Verbot der Einzäunung von Wald; Beseitigung der Einzäunung (
Art. 3 Abs. 1 FPolV
i.V.m.
Art. 699 ZGB
und
Art. 31 FPolG
).
1. Ausnahmen vom Einzäunungsverbot sind aus Gründen der Zweckmässigkeit möglich. In diesen Ausnahmefällen sind leichte Einhegungen zulässig, die dem Ortsgebrauch entsprechen und dazu dienen, das Entlaufen des Viehs zu verhindern. Besonderheit im Kanton Tessin, wo kein sog. "Weidewald" existiert und deshalb nicht Wald, sondern Wiesen eingezäunt werden (Erw. 4a und c).
2. Der Umstand, dass der Zaun mit unverschlossenen Toren versehen ist, ändert auch dann nichts am Einzäunungsverbot, wenn mit Tafeln auf die freie Benutzung der Tore hingewiesen wird (Erw. 4b).
3. Auch das Weidenlassen von Kleinvieh führt zu einer Beeinträchtigung des Waldes (Erw. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 114 Ib 238 S. 239
Su richiesta del ricorrente il Consiglio di Stato ha accertato la natura di alcuni terreni di sua proprietà, definiti parzialmente boschivi. Con la stessa risoluzione l'esecutivo cantonale ha ordinato la demolizione di una cinta eretta abusivamente a confine tra questi mappali e altri, pure boscati (in parte del ricorrente e in parte di terzi). Davanti al Tribunale federale il ricorrente si limita a chiedere l'annullamento dell'ordine di demolizione.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
A parere del ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe leso la normativa forestale per non aver considerato che l'unico scopo della cinta, provvista di cancelletti aperti a tutti, è quello di impedire l'allontanamento delle pecore, acquistate per garantire la costante pulizia della sua proprietà.
a) La recinzione di fondi boschivi dev'essere analizzata nell'ottica dell'
art. 3 cpv. 1 OVPF
, a norma del quale si possono cingere aree forestali solo nell'interesse della conservazione del bosco. Tale regola è subordinata a quella dell'
art. 699 CC
, il quale stabilisce che l'accesso ai boschi e alle selve è libero a tutti secondo l'uso locale. Il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che l'
art. 3 cpv. 1 OVPF
non si fonda soltanto sulle prescrizioni di diritto pubblico contenute nell'
art. 699 CC
, ma è anche strettamente legato al precetto della conservazione dell'area boschiva sancito dall'
art. 31 LVPF
(
DTF 105 Ib 278
consid. 2b). Per motivi di razionalità, la prassi ammette eccezioni al divieto di recingere i boschi: la regola da seguire è analoga a quella adottata nei casi in cui si vuole impedire il libero accesso ai pascoli (
DTF 106 Ib 52
consid. 5). Secondo la giurisprudenza, in deroga al citato divieto si possono erigere steccati
BGE 114 Ib 238 S. 240
di dimensioni ridotte per impedire la fuga del bestiame, purché essi siano conformi all'uso locale (
DTF 106 Ib 50
/51; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, X ediz., pag. 672; HAAB N 5, LEEMANN N 10 all'
art. 699 CC
).
b) Non è contestato che l'eliminazione di un'opera vietata da disposizioni del diritto federale dev'essere ordinata in base a queste stesse norme (nel caso concreto l'
art. 699 CC
rispettivamente l'
art. 3 cpv. 1 OVPF
; cfr.
DTF 105 Ib 277
consid. 2a e b). Il ricorrente si fonda però a torto sul fatto che il suo recinto sia provvisto di una ventina di cancelli. In effetti, come il Tribunale federale ha già constatato in diversi casi, la presenza di tali aperture non è neppure decisiva quando la cinta è munita di cartelli (inesistenti nella fattispecie) con i quali si indica la libera accessibilità del bosco (
DTF 106 Ib 50
consid. 4c,
DTF 96 I 103
consid. 3b).
c) Il recinto litigioso rientra senz'altro nella menzionata categoria degli steccati di dimensioni ridotte ed è pure stato eretto per impedire la fuga degli animali domestici allevati dal ricorrente. Manca tuttavia il presupposto più importante, e cioè la concordanza con l'uso locale. Infatti, nel Cantone Ticino i pascoli sono terreni liberi: non esiste il cosiddetto "Weidewald" (cfr. MEIER-HAYOZ, N 36 all'
art. 699 CC
). Per questo, per impedire al bestiame di scappare, non si cintano i boschi, ma i prati. Si costruiscono dei muretti che si possono scavalcare senza difficoltà, oppure si piantano dei pali nei quali si fanno passare dei fili dove eventualmente si può innestare la corrente elettrica per spaventare gli animali, impedendone così la fuga. Nelle sentenze pubblicate 96 I 103 consid. 3b e 105 Ib 280 consid. 2d, dove si fa riferimento all'uso locale ticinese, si parla di cinte costruite per tener lontano gli animali dalla zona forestale: nel caso concreto, invece, il bestiame pascola in parte nel bosco. E neppure si potrebbe lamentare una violazione del principio della parità di trattamento dedotto dall'
art. 4 Cost.
, adducendo la presenza nel Malcantone di innumerevoli altre cinte di rete metallica, erette abusivamente. In effetti, esse non sarebbero sufficienti a fondare un uso locale. Per di più, le autorità cantonali hanno manifestato la ferma volontà di fare allontanare tutti i recinti abusivi della zona nel caso in cui il presente ricorso dovesse essere respinto. Per questi motivi, il caso concreto non può essere definito eccezionale.
d) Ci si potrebbe comunque chiedere se l'erezione della cinta sia avvenuta nell'interesse della conservazione del bosco (cfr.
art. 3 cpv. 1 OVPF
). La risposta è negativa. Infatti, anche se i boschi
BGE 114 Ib 238 S. 241
circostanti sono quasi impraticabili, perché troppo inselvatichiti, quello del ricorrente è "curato" all'eccesso. Nell'interesse della conservazione del bosco, non solo non si dovrebbe ricorrere all uso di prodotti chimici - com'è stato fatto ripetutamente nel caso concreto - ma si dovrebbe evitare altresì di adibire l'area boschiva a pascolo. Infatti, brucando i teneri germogli, le pecore distruggono il sottobosco. Così, invece di salvaguardare la foresta, il ricorrente ne promuove la distruzione. La cura più efficace e "naturale" sarebbe quella di tagliare man mano gli alberi deboli e malati; quest'operazione è tuttavia più onerosa, rivelandosi indispensabile l'impiego di personale specializzato.


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Urteilskopf
124 IV 94
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. April 1998 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen O. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268 ff. BStP
; Nichtigkeitsbeschwerde, rechtliches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig, wenn sich bei ihrer Gutheissung am kantonalen Entscheid im Ergebnis nichts ändern würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 124 IV 94 S. 94
O. wurde unter anderem angeklagt, von Anfang 1994 bis November 1996 regelmässig Heroin und unregelmässig Kokain in einer nicht mehr bestimmbaren Gesamtmenge konsumiert zu haben.
BGE 124 IV 94 S. 95
Am 30. Januar 1998 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen O. zweitinstanzlich schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121) sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
und bestrafte sie mit 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes für die Zeit bis zum 30. Januar 1996 stellte das Obergericht zufolge Verjährung ein.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes eingestellt worden ist; die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen zur Verurteilung wegen Übertretung von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
durch Konsum von Heroin und Kokain in der Zeit von Anfang 1994 bis November 1996.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und ein rechtliches Interesse an dessen Aufhebung hat (
BGE 119 IV 44
E. 1a;
BGE 101 IV 324
E. 1, je mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Teil des angeklagten Konsums von Heroin und Kokain als verjährt erachtet. Die Konsumhandlungen stellten eine verjährungsrechtliche Einheit dar, bei der für sämtliche Einzelhandlungen die Verjährung erst mit dem letzten Teilakt zu laufen beginne. Da die vollumfängliche Schuldigsprechung in diesem Anklagepunkt im Gesamtzusammenhang auf das Strafmass keinen Einfluss habe, stellt die Beschwerdeführerin in bezug auf die ausgefällte Sanktion jedoch ausdrücklich keinen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die Beschwerdeführerin bemerkt, es gehe ihr einzig darum, für die aufgeworfene verjährungsrechtliche Frage einen höchstrichterlichen Grundsatzentscheid zu erhalten.
c) Nach
Art. 277bis Abs. 1 BStP
darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Der Kassationshof darf hier somit den angefochtenen Entscheid in bezug auf die Sanktion nicht aufheben, da die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf einen entsprechenden Antrag verzichtet hat. Auch bei Gutheissung
BGE 124 IV 94 S. 96
der Beschwerde bliebe es daher bei der Strafe von 12 Monaten Gefängnis unter anderem wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
. Der bundesgerichtliche Entscheid hätte im Ergebnis keine Auswirkungen. Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse an der Behandlung der Beschwerde. Der Beschwerdeführerin geht es - wie sie selber einräumt - lediglich um die abstrakte Beantwortung einer Rechtsfrage. Dazu kann das Bundesgericht jedoch nicht angerufen werden.
Auf die Beschwerde wird deshalb nicht eingetreten.
2.
(Kostenfolgen).