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Urteilskopf
138 I 246
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_459/2011 vom 26. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
,
Art. 14 und 43 AsylG
; Art. 83 AuG; konventionsrechtliche Zulässigkeit des Arbeitsverbots im Asylverfahren.
Das Arbeitsverbot von
Art. 43 AsylG
ist grundsätzlich mit dem Anspruch auf Schutz des Privatlebens nach
Art. 8 EMRK
vereinbar (E. 2 und 3). Bei langer Anwesenheit und jahrelanger Nothilfeabhängigkeit eines weggewiesenen Asylbewerbers kann sich in ausserordentlichen Situationen aus dieser Bestimmung jedoch ein Anspruch auf Bereinigung des Anwesenheitsstatus (vorläufige Aufnahme oder asylrechtlicher Härtefall) bzw. auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung ergeben (E. 3.3.1); Prüfung der Voraussetzungen im konkreten Fall (E. 3.3.2 und 3.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 138 I 246 S. 247
X. (geb. 1962) stammt aus Bangladesch. Er ersuchte 1995 in der Schweiz um Asyl. Die Asylrekurskommission wies am 19. März 1998 seine Beschwerde gegen den entsprechenden negativen Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 4. September 1997 und am 28. Juli 1998 ein Revisionsgesuch hiergegen ab. X. bemühte sich anschliessend erfolglos um eine Wiedererwägung des Asyl- und Wegweisungsentscheids.
Am 21. Mai 2007 ersuchte er das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen (Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]), worauf ihm dieses mitteilte, dass es dem Bundesamt keinen entsprechenden Antrag auf Zustimmung unterbreiten werde. X. bat in der Folge am 12. Juni 2009 darum, ihm eine Arbeitsbewilligung auszustellen, um sich von der Nothilfe lösen zu können. Das Amt für Migration und auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft lehnten dies am 20. August 2009 bzw. 10. August 2010 ab. Am 6. April 2011 bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft den regierungsrätlichen Entscheid.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne seiner Ausführungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Während der ersten drei Monate nach dem Einreichen eines Asylgesuchs dürfen Asylsuchende keine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 43 Abs. 1 AsylG
). Hernach kann der zuständige Kanton ihnen eine solche gestatten, falls die asylrechtlichen Voraussetzungen (
Art. 43 Abs. 1-3 AsylG
) gegeben sind, die Wirtschafts- und Arbeitslage
BGE 138 I 246 S. 248
die Arbeitsaufnahme erlaubt (vgl. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Art. 18 lit. b AuG [SR 142.20]), die Vorrangregelung respektiert wird (Art. 21 AuG) und die orts-, berufs- sowie branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) eingehalten sind (vgl. GOOD/BOSSHARD, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 80 zu Art. 30 AuG; ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 299 f.). Bei der entsprechenden Arbeitsbewilligung handelt es sich um eine provisorische Befugnis; sie gilt grundsätzlich maximal für die (nicht absehbare) Dauer des Asylverfahrens, während der sich der Betroffene von Gesetzes wegen in der Schweiz aufhalten darf (
Art. 42 AsylG
; vgl. auch AMARELLE/NGUYEN, Les standards d'accueil des personnes soumises au droit d'asile, in: Schweizer Asylrecht, EU- Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR [Hrsg.], 2009, S. 163 ff., dort S. 188 ff. und S. 191 ff.).
2.2
Die Bewilligung erlischt nach Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist, selbst wenn ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf ergriffen und der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt worden ist (
Art. 43 Abs. 2 AsylG
). Der Betroffene hat das Land zu verlassen, womit seine Berechtigung, hier zu arbeiten, von Bundesrechts wegen erlischt, es sei denn, das Bundesamt verlängere ihm im ordentlichen Verfahren die Ausreisefrist (vgl.
Art. 43 Abs. 2 2
. Satz AsylG) oder aber das Departement ermächtige die Kantone, für bestimmte Kategorien von Personen Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit über den Ablauf der Ausreisefrist hinaus zu erteilen (
Art. 43 Abs. 3 AsylG
; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 11.42). Mit Zustimmung des Bundesamts kann der Kanton im Rahmen eines asylrechtlichen Härtefalls dem Betroffenen auch eine Aufenthaltsbewilligung gewähren, welche es ihm ermöglicht, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Hierfür muss er sich ab Einreichen des Asylgesuchs seit mindestens fünf Jahren in der Schweiz aufgehalten haben, sein Aufenthaltsort muss den Behörden zudem immer bekannt gewesen sein; schliesslich hat wegen einer fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorzuliegen (
Art. 14 Abs. 2 AsylG
). Diese Regelung gilt nicht nur für hängige, sondern auch für
BGE 138 I 246 S. 249
abgeschlossene Asylverfahren (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 240 f.; PETER NIDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 9.36 f.). Die Gesetzgebung geht grundsätzlich davon aus, dass sich vor Anerkennung eines Härtefalls, die in
Art. 43 AsylG
genannten Ausnahmen vorbehalten, eine Besserstellung bezüglich der Zulassung zur Erwerbstätigkeit nicht rechtfertigt, da hiermit, namentlich für weggewiesene Asylsuchende, welche verpflichtet sind, die Schweiz zu verlassen, ein gegenteiliger Anreiz und ein Grund geschaffen würde, im Land zu verbleiben und die Rückschaffungsbemühungen der Behörden zu erschweren (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats vom 18. November 2009 zur am 3. März 2010 abgelehnten Motion 09.3809 van Singer "Arbeitsbewilligung für abgewiesene Asylsuchende").
2.3
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Diese bildet eine - grundsätzlich zeitlich beschränkte - Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar erscheint. Sie tritt neben die Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Die vorläufige Aufnahme bildet keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vorübergehenden Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (
BGE 137 II 305
E. 3.1). Eine entsprechende Unmöglichkeit liegt nur bei objektiven Hindernissen vor; es muss klar erkennbar sein, dass der Vollzug der Wegweisung aus technischen oder rechtlichen Gründen auf nicht absehbare Zeit unmöglich sein wird, wobei die Ursachen ausserhalb des Einflussbereichs der betroffenen Person liegen müssen (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG;
Art. 17 VVWA
[SR 142.281]; RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], N. 9 und 55 ff. zu Art. 83 AuG). Der Vollzug der Wegweisung gilt in der Praxis zu Art. 83 AuG dann als unmöglich, wenn die weggewiesene Person sich allen vom Kanton hierfür angeordneten Massnahmen unterzogen hat, die Unmöglichkeit des Vollzugs schon ein Jahr dauerte und absehbar erscheint, dass die Vollzugsmassnahmen weiterhin nicht zum Erfolg führen werden (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 236). Die Kantone können vorläufig Aufgenommenen unabhängig von der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bewilligen (Art. 85 Abs. 6 AuG). Voraussetzung bildet, dass ein Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und
BGE 138 I 246 S. 250
die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 307).
3.
3.1
Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, gestützt auf eine dieser Regelungen über einen Anspruch auf die beantragte Arbeitsbewilligung zu verfügen: Sein Asylgesuch ist abgewiesen und er angehalten worden, das Land zu verlassen, was er bis heute nicht getan hat. Nach dem Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist erlosch von Bundesrechts wegen seine Möglichkeit, in der Schweiz erwerbstätig zu sein (
Art. 43 Abs. 2 AsylG
). Da die kantonalen Behörden (und das Bundesamt) zurzeit noch davon ausgehen, dass ein Wegweisungsvollzug nicht ausgeschlossen erscheint, falls der Beschwerdeführer hierbei kooperiert, war der Kanton Basel-Landschaft bisher nicht bereit, dem Bundesamt zu beantragen, ihn als Härtefall anzuerkennen oder ihn wegen einer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen; die damit verbundenen Regeln über eine Zulassung zum Arbeitsmarkt kommen somit nicht zur Anwendung. Unter diesen Umständen darf der Beschwerdeführer zurzeit in der Schweiz nicht arbeiten und kann der Kanton Basel-Landschaft ihm auch keine entsprechende Bewilligung ausstellen. Die Arbeitsberechtigung ist in der Regel an ein Aufenthaltsrecht geknüpft; sie hat keine eigenständige Bedeutung, sondern steht regelmässig in Verbindung mit der Anwesenheitsberechtigung (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 7.168).
3.2
3.2.1
Diese gesetzliche Regelung steht grundsätzlich im Einklang mit
Art. 8 EMRK
: Die EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (
BGE 137 I 247
E. 4.1.1;
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 N. 65 ff. S. 268 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu
Art. 8 EMRK
). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, den Aufenthalt auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und die Anwesenheit ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- oder Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (vgl. etwa das EGMR-Urteil
Gezginci gegen Schweiz
vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 54 ff.). Dabei darf mitberücksichtigt werden, ob der Aufenthalt im Land rechtmässig war oder nicht (vgl. Urteil 2C_1010/2011 vom 31. Januar 2012
BGE 138 I 246 S. 251
E. 2.4). Das vom Beschwerdeführer angerufene, durch
Art. 8 EMRK
geschützte Recht zur freien Gestaltung der Lebensführung steht unter einem entsprechenden migrationsrechtlichen Vorbehalt. Zwar impliziert die Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, auch die Chance, Beziehungen zu anderen aufzubauen und seinen Lebensunterhalt zu verdienen, um das Privatleben nach den eigenen Vorstellungen gestalten zu können, weshalb das Ergreifen eines Berufs und die Möglichkeit, erwerbstätig zu sein, Teil des durch
Art. 8 EMRK
geschützten Privatlebens bilden kann (EGMR-Urteile
Sidabras und Mitb. gegen Litauen
vom 27. Juli 2004 [Nr. 55480/00] §§ 42 ff. und
Taliadorou gegen Zypern
vom 16. Oktober 2008 [Nr. 39627/05] § 54; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 N. 14 S. 234; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 31 zu
Art. 8 EMRK
). Dies führt indessen nicht dazu, dass auch jegliche asyl- oder ausländerrechtliche Beschränkung der Erwerbstätigkeit bereits in den Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
fiele. Hiervon ist nur auszugehen, wenn der (weitere) Aufenthalt im Konventionsstaat rechtlich oder zumindest faktisch derart gesichert erscheint, dass das entsprechende Privatleben auch tatsächlich dort gelebt wird. Die vorliegende Problematik ist deshalb - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - nicht mit dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil
Sidabras
vom 27. Juni 2004 beurteilten Sachverhalt vergleichbar, wo ehemaligen litauischen KGB-Mitgliedern im Rahmen von Lustrationsmassnahmen (vgl. hierzu: MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 32 zu
Art. 8 EMRK
) verboten worden war,
im eigenen Land
im öffentlichen Dienst sowie in weiten Teilen der Privatwirtschaft tätig zu werden, was der Gerichtshof im konkreten Fall als konventionswidrig erachtete. Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keinen rechtmässigen Aufenthaltstitel im Land, weshalb die damit verbundene Weigerung, ihnen eine Arbeitsbewilligung zu erteilen, regelmässig nicht in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
fällt.
3.2.2
Ein entsprechender Anspruch gälte im Übrigen nicht absolut: Gestützt auf
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung einerseits
BGE 138 I 246 S. 252
und den öffentlichen an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff in einer demokratisch-rechtsstaatlichen Ordnung als notwendig zu erweisen hat (
BGE 135 I 143
E. 2.1 S. 147,
BGE 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Die entsprechenden Voraussetzungen sind hinsichtlich des asylrechtlichen Arbeitsverbots in
Art. 43 AsylG
erfüllt: Als schutzwürdiges öffentliches Interesse fällt auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist mit Blick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (
BGE 137 I 247
E. 4.1.2 mit Hinweisen). Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keine Berechtigung, sich weiter im Land aufzuhalten, womit sie sich von den Asylsuchenden unterscheiden, die von Gesetzes wegen für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz verbleiben dürfen (vgl.
Art. 42 AsylG
). Das Arbeitsverbot von
Art. 43 Abs. 2 AsylG
unterstreicht die Pflicht, das Land verlassen zu müssen. Würde dem Weggewiesenen eine Arbeitserlaubnis erteilt, stünde dies im Widerspruch zum Wegweisungsentscheid. Das Erwerbsverbot nach
Art. 43 Abs. 2 AsylG
bildet eine geeignete Massnahme, um die Konsequenzen des negativen Asylentscheids (Wegweisung) umzusetzen und keine zusätzlichen Anreize für einen rechtswidrigen Verbleib in der Schweiz zu geben. Der damit verbundene Eingriff in allenfalls durch
Art. 8 EMRK
geschützte Positionen ist regelmässig erforderlich, da eine mildere Massnahme, etwa eine befristete Arbeitsbewilligung, den Wegweisungsentscheid bzw. dessen Vollzug ebenso infrage stellen würde. Für Härtefälle (
Art. 14 Abs. 2 AsylG
) bzw. Situationen, bei denen eine Rückkehr oder Ausreise objektiv unmöglich erscheint (vgl. Art. 83 AuG), bestehen Sondernormen, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zulassen (vgl. E. 2.2 und 2.3), womit die Schweiz allfälligen diesbezüglich bestehenden staatlichen Schutzpflichten konventionskonform nachkommt.
3.3
3.3.1
Unter diesen Umständen kann die Verhältnismässigkeit bzw. die Zumutbarkeit der Verweigerung einer konkreten Arbeitsbewilligung nach der Wegweisung im asylrechtlichen Kontext gestützt auf
Art. 8 EMRK
nur in ausserordentlichen Situationen dennoch
BGE 138 I 246 S. 253
problematisch erscheinen. Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss. Im Urteil
Agraw gegen die Schweiz
vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) liess der EGMR die Berufung auf den Schutz des Familienlebens durch ein Ehepaar zu, dessen Asylgesuche erstinstanzlich abgewiesen worden waren und das während fünf Jahren in der Schweiz aus asylrechtlichen Gründen nicht zusammenleben durfte; zum Zeitpunkt der Heirat - so der Gerichtshof - sei klar gewesen, dass die angeordnete Wegweisung nicht in absehbarer Zeit würde vollzogen werden können; die Betroffenen seien für diese Situation nicht verantwortlich gewesen, weshalb die Schweiz ihnen gegenüber - losgelöst von deren Aufenthaltsstatus - die Konventionsgarantien zu erfüllen habe (Ziff. 44; vgl. auch
BGE 137 I 113
E. 6.2 S. 119).
3.3.2
Der Beschwerdeführer hält sich seit 15 Jahren in der Schweiz auf; seit gut 13 Jahren ist es ihm nicht möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was zur Folge hat, dass er seit dem 1. Januar 2008 von der Nothilfe leben muss (vgl.
BGE 137 I 113
E. 3.1 S. 115 f. mit Hinweisen), welche nur das absolute Existenzminimum deckt und bloss als Überbrückungshilfe für die beschränkte Dauer der Notlage bzw. des Vollzugs der Wegweisung gedacht ist (vgl.
BGE 135 I 119
E. 5.4 und 7.2-7.5;
BGE 131 I 166
E. 8.2 S. 181 f.). Das ihm auferlegte Arbeitsverbot greift heute damit, losgelöst von seinem ausländerrechtlichen Status, in einem Mass in sein Recht auf Privatleben (freie Gestaltung der Lebensführung) ein, welches geeignet ist, den normalerweise im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigten Sinn und Zweck der Regelung von
Art. 43 Abs. 2 AsylG
infrage zu stellen. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung des Asylverfahrens und am Vollzug entsprechender negativer Entscheide vermag nach so langer Dauer des Arbeitsverbots und des faktisch geduldeten Aufenthalts sein privates Interesse, hier erwerbstätig sein zu dürfen und nicht allein von der Nothilfe leben zu müssen, nur dann zu überwiegen, wenn mit dem Vollzug des Wegweisungsentscheids (noch) in absehbarer Zeit ernsthaft gerechnet werden kann bzw. der Beschwerdeführer den Vollzug der Wegweisung bewusst selber weiter verzögert.
BGE 138 I 246 S. 254
3.3.3
Die Vorinstanz ist - wie bereits dargelegt - davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung nach wie vor möglich erscheint und sich die Behörden immer noch darum bemühen. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern diese Annahme offensichtlich unhaltbar wäre; auch der im vorliegenden Verfahren eingeholte Amtsbericht widerspricht dem nicht klarerweise: Das Bundesamt für Migration betont, dass eine Rückkehr nach Bangladesch möglich erscheine, wenn der Betroffene hierzu bereit sei und er sich über Angehörige ein beglaubigtes "Nationality Certificate" beschaffe, was "problemlos" möglich erscheine. In diesem Fall stelle das Konsulat innert nützlicher Frist ein Ersatzreisepapier aus, mit dem die Heimreise angetreten werden könne. Das vom Beschwerdeführer eingereichte "Nationality Certificate" sei vom Konsulat am 21. Dezember 1999 als ungenügend ("not acceptable") eingestuft worden. Der Vertrauensanwalt habe dem damaligen Bundesamt für Flüchtlinge am 6. Mai 2003 mitgeteilt, dass die vom Beschwerdeführer gelieferten Adressangaben sich als unrichtig erwiesen hätten; das "Nationality Certificate" sei nicht vom zuständigen Amt ausgestellt worden und könne deshalb vom Aussenministerium nicht beglaubigt werden. In der Folge hat sich der Beschwerdeführer zwar wiederholt - wie von ihm verlangt - an seinen Vater gewandt, wobei er diesen um die Beschaffung eines "Nationality Certificate" ersuchte; dabei gab er aber jeweils auch relativ unzweideutig zu verstehen, dass er in der Schweiz verbleiben wolle und nicht bereit sei, in seine Heimat zurückzukehren. Der Beschwerdeführer sprach wiederholt auf dem Konsulat vor; indessen ist nicht klar, was dort diskutiert wurde. Einem Schreiben vom 14. September 2009 lässt sich entnehmen, dass er zwar erklärte, sich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Asylgesetzes zur Beschaffung der nötigen Papiere an das Konsulat wenden zu wollen, er gleichzeitig aber wiederum unterstrich, dass er für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz kämpfe ("so now also i am fighting for stay in Switzerland"). Das Bundesamt erkundigte sich wiederholt bei der bangladeschischen Vertretung nach dem Stand des Verfahrens; doch blieben seine Anfragen vom 5. Juni 2007 bzw. 3. Juni 2011 unbeantwortet. Für die Version des Beschwerdeführers, dass er nie aktiv den Vollzug seiner Wegweisung zu vereiteln versucht habe und die Behörden sich ihrerseits nicht weiter um diesen bemüht hätten, spricht ein Schreiben des Bundesamts für Migration an das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft vom 29. November 2005, worin es in einem gewissen Widerspruch zu den Ausführungen im Amtsbericht erklärte, dass die Abklärungen durch den
BGE 138 I 246 S. 255
Vertrauensanwalt der Schweizer Botschaft in Dhaka ergeben hätten, dass der Beschwerdeführer "aufgrund der vorgelegten Fotos an den angegebenen Adressen" habe identifiziert werden können; es indessen nicht möglich gewesen sei, ein gültiges "Nationality Certificate" zu beschaffen.
3.3.4
In Anwendung von
Art. 105 Abs. 2 BGG
ist bei dieser Ausgangslage gesamthaft davon auszugehen, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach wie vor möglich erscheint und ihm durch das Recht, hier erwerbstätig sein zu können, deshalb im überwiegenden öffentlichen Interesse kein Anlass gegeben werden soll, diesen zu vereiteln. Gleichzeitig ist aber zu unterstreichen, dass das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration sich mit Nachdruck hierum bemühen müssen; ist der Vollzug innert weniger Monate nicht möglich und bleiben ihre Bemühungen bei den bangladeschischen Behörden ein weiteres Mal ohne Erfolg, ist eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers (Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs) oder bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Erteilung einer asylrechtlichen Härtefallbewilligung zu prüfen bzw. ihm gestützt auf
Art. 8 EMRK
in Abweichung von
Art. 43 Abs. 2 AsylG
die Möglichkeit einzuräumen, sich seinen Lebensunterhalt hier verdienen zu können, bis ein allfälliger Vollzug der Wegweisung wieder möglich erscheint. Scheitern die Behörden bei ihren Vollzugsbemühungen ein weiteres Mal und kann die Situation des Beschwerdeführers nicht härtefallrechtlich oder im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme bereinigt werden, was nicht in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichts fiele (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 3 BGG
), überwiegt sein privates Interesse, sich von der Nothilfe lösen und einer Beschäftigung nachgehen zu können, das öffentliche, ihm mit der Erwerbsmöglichkeit keinen Anreiz zu bieten, illegal im Land zu verbleiben. Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass - wie die Vorinstanz ausführt - dem Beschwerdeführer kein Vorteil daraus erwachsen soll, dass er sich während 13 Jahren unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat, umgekehrt muss die umstrittene Massnahme (Arbeitsverbot) bzw. die damit verbundene Konsequenz (Nothilfeabhängigkeit) im Einzelfall dennoch den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen und sich im Rahmen der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
als verhältnismässig bzw. notwendig erweisen. Dies ist beim Beschwerdeführer nach 13 Jahren Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr der Fall, wenn der Vollzug seiner Wegweisung realistischerweise nicht als (unmittelbar) absehbar bezeichnet werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 II 179
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Februar 1981 i.S. Julen und Mitbeteiligte gegen Standseilbahn Zermatt-Sunnegga AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 706 OR
. Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen.
1.
Art. 46 OG
. Vermögensrechtliche Streitigkeit (E. 1)?
2. Eine Aktionärgruppe hat auch dann ein schutzwürdiges Interesse, der Generalversammlung Vorschläge für Wahlen in den Verwaltungsrat unterbreiten zu können, wenn sie sich von politischen Motiven mitbestimmen lässt (E. 2).
3.
Art. 708 Abs. 4 und 5 OR
. Statutarische Zusicherung einer Vertretung im Verwaltungsrat; sie ist verletzt, wenn das Vorschlagsrecht auf eine Aktionärgruppe beschränkt oder der Vorschlag einer Gruppe nicht als verbindlich angesehen wird. Auslegung der Statuten (E. 3 und 4).
4. Verzicht einer Gruppe, die sich mit den Wahlen abfindet. Die Generalversammlung braucht nicht unterbrochen zu werden, damit eine Gruppe sich zuerst auf einen Vorschlag einigen könne (E. 5).
5. Gruppenvorschläge über streitige Verwaltungsratsmandate können nur vorbehältlich wichtiger Gründe verbindlich sein (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 107 II 179 S. 180
A.-
Die Standseilbahn Zermatt-Sunnegga AG, Zermatt, wurde am 25. Mai 1977 insbesondere mit dem Zweck gegründet, zwischen den beiden Orten eine unterirdische Bahn zu bauen und zu betreiben; die Bahn ist inzwischen fertigerstellt und eröffnet worden. Das Grundkapital der Gesellschaft von 8,5 Mio. Franken ist zerlegt in 17'000 Namen- und Inhaberaktien zu je Fr. 500.-. Die Munizipalgemeinde (Einwohnergemeinde) Zermatt ist daran mit knapp 60% oder 10'076 Aktien beteiligt; von den übrigen Aktien sollen rund 2'000 auf O. Hermann, 1'000 auf die Zermatt-Rothornbahn AG, 100 auf die Burgergemeinde und der Rest auf zahlreiche Kleinaktionäre entfallen.
An der konstituierenden Generalversammlung vom 25. Mai 1977 schlug die Munizipalgemeinde fünf Gemeinderäte als ihre Vertreter im Verwaltungsrat vor, die zwischen 12'401 und 15'454 Stimmen erhielten. Auf Vorschläge aus der Versammlung wurden mit Stimmen bis zu 14'994 vier weitere Verwaltungsräte als Vertreter der übrigen Aktionäre gewählt; zu ihnen gehörte Germann Biner, der nicht als Vertrauensmann der Kleinaktionäre galt, aber mit 10'717 zu 4'113 Stimmen einem Josef Schnydrig vorgezogen wurde. Nach einer zweijährigen Amtsdauer wurden in der Generalversammlung vom 3. Juli 1979 mit Ausnahme eines neuen Mitgliedes aus dem
BGE 107 II 179 S. 181
Gemeinderat alle Verwaltungsräte wiedergewählt, die Vertreter der Munizipalgemeinde mit Stimmen zwischen 11'394 und 13'981, die vier Vertreter der übrigen Aktionäre mit bis zu 13'913 Stimmen. Das schlechteste Ergebnis erzielte wiederum Germann Biner; sein Gegenkandidat Ambros Julen unterlag ihm mit 3'702 zu 10'222 Stimmen.
B.-
Mit Klagen vom 2. Juni 1977 und 16. August 1979 liessen Ambros Julen sowie zwölf weitere Kleinaktionäre die beiden Generalversammlungsbeschlüsse der Gesellschaft anfechten. Sie beantragten zunächst, die Wahl und Wiederwahl von Germann Biner, der nicht als Vertreter der privaten Aktionäre angesehen werden könne, für ungültig zu erklären. Im Verfahren änderten sie den Antrag dahin ab, dass die Wahlen bezüglich aller Vertreter der Gruppe der Privaten aufzuheben seien (Begehren 1). Sodann sei festzustellen, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte entscheide und dass diese Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich seien (Begehren 2). Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine Generalversammlung einzuberufen, um das Urteil bekannt zu geben und die Verwaltungsräte der privaten Aktionäre zu wählen (Begehren 3).
Das Kantonsgericht Wallis wies am 3. September 1980 die beiden Klagen ab, weil das damit geforderte Vorschlagsrecht der privaten Aktionäre weder im Gesetz noch in den Statuten eine Stütze finde.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Klagen auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft gelten als vermögensrechtliche Streitigkeiten; in solchen Fällen ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert die in
Art. 46 OG
vorgesehene Grenze erreicht (
BGE 92 II 246
E. 1b,
BGE 75 II 152
E. 1,
BGE 66 II 46
). Die gegenteilige Auffassung des Kantonsgerichts, das eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit angenommen hat, beruht auf kantonalem Recht und ist daher ohne Bedeutung für das bundesgerichtliche Verfahren.
BGE 107 II 179 S. 182
In einer Eventualerwägung nimmt indes auch das Kantonsgericht an, dass der Streitwert jedenfalls Fr. 15'000.- übersteige. Die Kläger haben dem im Berufungsverfahren ausdrücklich, die Beklagte zumindest stillschweigend zugestimmt. Diese Schätzung des Streitwertes ist nach
Art. 36 Abs. 2 OG
nicht zu beanstanden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Dass die Kläger gestützt auf
Art. 706 OR
zur Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse berechtigt sind, ist zu Recht unbestritten. Streitig ist dagegen auch vor Bundesgericht, ob sie ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung haben oder ihre Klagen mangels eines solchen Interesses missbräuchlich seien (
BGE 86 II 167
). Wie es sich damit für die Wahlen von 1977 verhält, kann offen bleiben, da 1979 statutarische Neuwahlen stattgefunden haben; die Beklagte bringt diesbezüglich nichts vor, und eine gesonderte Behandlung der früheren Beschlüsse, die durch die späteren ersetzt worden sind, rechtfertigt sich nicht.
Das Kantonsgericht bejaht das Anfechtungsinteresse der Kläger, weil einem Aktionär oder einer Gruppe von Aktionären nicht gleichgültig sein könne, wer in den Verwaltungsrat gewählt wird; die Kläger hätten ein schutzwürdiges Interesse, der Versammlung entsprechende Vorschläge unterbreiten zu können. Die Beklagte bestreitet dies zu Recht nicht; sie macht bloss geltend, die Kläger verfolgten mit ihren Klagen ausschliesslich oder vorwiegend politische Zwecke, da es ihnen um eine politische Änderung des Mehrheitsverhältnisses im Verwaltungsrat gehe. Das erhelle aus ihrer Eingabe vom 7. Juni 1977, welche das Kantonsgericht übersehen habe.
Von einem Versehen kann im Ernst indes keine Rede sein. Das angefochtene Urteil anerkennt ausdrücklich, dass auf seiten der Kläger gewisse politische Motive mitspielen mögen. Mehr lässt sich auch Aktenstellen nicht entnehmen, welche die Beklagte zur Begründung ihrer Rüge anführt. Ebensowenig vermag sie darzutun, weshalb es missbräuchlich sein soll, dass die Kläger sich bei ihren Wahlvorschlägen und prozessualen Vorkehren von politischen Überlegungen mitbestimmen liessen. Das wäre umso weniger zu beanstanden, als die Munizipalgemeinde Zermatt als Mehrheitsaktionärin die Gesellschaft beherrscht, die zudem ihrerseits mit dem Bau und Betrieb der Standseilbahn vorwiegend öffentliche Interessen verfolgt.
3.
Die Wahl der Verwaltung gehört zu den unübertragbaren
BGE 107 II 179 S. 183
Befugnissen der Generalversammlung (
Art. 698 Ziff. 2 OR
); Ausnahmen zugunsten öffentlichrechtlicher Körperschaften, wie
Art. 762 OR
sie vorsieht, liegen hier nicht vor. Besteht eine Gesellschaft aus mehreren Gruppen von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung, so müssen die Statuten jeder Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der Verwaltung sichern (
Art. 708 Abs. 4 Satz 1 OR
). Das Kantonsgericht nimmt zutreffend an, dass die Beklagte diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil sie nicht aus Aktionärgruppen mit unterschiedlichen Mitgliedschaftsrechten zusammengesetzt ist. Die Kläger beschränken sich denn auch darauf, dem Kantonsgericht eine Verletzung von
Art. 708 Abs. 5 OR
vorzuwerfen, wonach die Statuten zum Schutze der Minderheiten oder einzelner Gruppen von Aktionären weitere Bestimmungen über die Wahlart aufstellen können. Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem sie in Art. 18 der Statuten u.a. bestimmte, dass jeder Aktionärgruppe (Munizipalgemeinde und Privaten) eine Vertretung im Verwaltungsrat im Verhältnis zum Aktienbesitz zugesichert und dass der Verwaltungsrat von der Generalversammlung aufgrund von Vorschlägen der entsprechenden Aktionärgruppen gewählt wird.
Art. 708 Abs. 5 OR
ist eine reine Kompetenznorm, weshalb die Kläger nur eine Verletzung von Art. 18 der Statuten geltend machen können. Dabei ist vorweg zu prüfen, wieweit eine solche Statutenvorschrift aktienrechtlich als zulässig erscheint und wie der Minderheitenschutz mit den Befugnissen der Generalversammlung vereinbart werden kann. Bei dieser Prüfung darf, wie das Kantonsgericht mit Recht bemerkt, auf Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 708 Abs. 4 OR
zurückgegriffen werden, der auf den gleichen Grundgedanken beruht.
Das Bundesgericht äusserte sich im Entscheid 66 II 48 E. 6 eingehend zu dieser Bestimmung. Es lehnte es ab, der Gruppe ein Recht zuzuerkennen, ihren Vertreter selbst zu bezeichnen, weil das auf eine Beschränkung des Wahlrechts der Generalversammlung hinausliefe. Die Gruppe müsse aber ein entscheidendes Mitspracherecht bei der Bezeichnung ihres Vertreters haben, da dafür nur ein ihr genehmer Vertrauensmann in Betracht komme. Das lasse sich am besten durch ein verbindliches Vorschlagsrecht der Gruppe verwirklichen, wobei das Kontrollrecht der Generalversammlung jedoch in dem Sinne gewahrt bleiben müsse, dass sie den Vorschlag einer Gruppe aus
BGE 107 II 179 S. 184
wichtigen Gründen ablehnen dürfe. Auf diese Weise könne keine Gruppe der andern eine missliebige und ungeeignete Persönlichkeit als Mitglied des Verwaltungsrates aufzwingen (S. 51/2). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BÜRGI, N. 57-61 und 66-69 zu
Art. 708 OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Die Einführung in das schweiz. Aktienrecht, S. 169 Ziff. 14; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 54 und 199; ablehnend dagegen A. BENOÎT, La représentation de groupes et de minorités d'actionnaires à l'administration des sociétés anonymes, Diss. Lausanne 1965 S. 262 ff.).
4.
Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob auch Art. 18 der Statuten in diesem Sinne zu verstehen ist, weil er jeder Aktionärgruppe eine Vertretung im Verwaltungsrat zusichert und bestimmt, dass die Generalversammlung dessen Mitglieder aufgrund der Gruppenvorschläge wählt.
a) Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Statuten den beiden Aktionärgruppen, der Munizipalgemeinde einerseits und den übrigen Aktionären oder Privaten anderseits, ein Vorschlags- und Vertretungsrecht einräumen. Es verwirft sodann zu Recht die Übernahme des Gruppenbegriffs aus
Art. 708 Abs. 4 OR
, wo es um die Vertretung von Aktionären mit unterschiedlicher Rechtsstellung geht. Es lässt die übrigen Aktionäre aber auch nicht in einem weiteren Sinne als Gruppe gelten, weil sie aus dem Grossaktionär Hermann, der Burgerschaft, der Zermatt-Rothornbahn AG und vielen Kleinaktionären beständen, also bunt zusammengesetzt seien und keine Einheit bildeten. Unter diesen Umständen könnten mit Art. 18 der Statuten nicht Vorschläge von Aktionärgruppen, sondern nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint sein.
Diese Auslegung der Statuten wird von den Klägern zu Recht als unhaltbar angefochten. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für die übrigen Aktionäre gelte; sie nennt die beiden Aktionärgruppen Munizipalgemeinde und Private, sichert ihnen je ihre Vertretung sowie Wahlen zu, die auf ihre Vorschläge Rücksicht nehmen. Es geht daher nicht an, den Privaten die Eigenschaft einer selbständigen Gruppe mit eigenem Vorschlagsrecht abzusprechen und die Regelung der Statuten auf die Gruppe der Munizipalgemeinde beschränken zu wollen. Ein solches Vorgehen widerspricht nicht nur dem
BGE 107 II 179 S. 185
Wortlaut der Bestimmung, sondern auch den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung von Statuten ebenfalls zu beachten sind.
b) Das Kantonsgericht befasst sich sodann eingehend mit der Frage, welche Bedeutung dem statutarischen Vorschlagsrecht der Aktionärgruppen zukommt. Es stellt anhand des Gründungsprotokolls fest, dass bei der Beratung der Statuten ein Antrag von seiten der Privaten, die Vorschläge ausdrücklich als verbindlich zu bezeichnen, abgelehnt worden ist; später sei der Antrag dahin verdeutlicht worden, dass die Gruppe der Munizipalgemeinde nicht mitstimmen dürfe, wenn die Vertreter der Privaten gewählt würden. Ob dies der Sinn der Verdeutlichung war, was die Kläger mit einer Zeugenaussage zu widerlegen suchten, ist unerheblich, da nach dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren unbestritten blieb, dass die Verwaltungsräte durch die Generalversammlung gewählt werden, ein Ausschluss des Mehrheitsaktionärs von der Wahl der Minderheitsvertreter also unstatthaft wäre. Das Kantonsgericht meint freilich, die Generalversammlung habe ohne rechtliche Bindung über die Vorschläge entscheiden können, da der entsprechende Antrag der Privaten ja abgelehnt worden sei.
Dem halten die Kläger unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 708 Abs. 4 OR
zu Recht entgegen, dass der Gruppe der Privaten eine Vertretung im Verwaltungsrat zugesichert ist und die Regelung für sie illusorisch würde, wenn ihre Vorschläge für den Mehrheitsaktionär nicht verbindlich sein sollten. Die Zusicherung einer Vertretung an die Minderheit gemäss Art. 18 der Statuten hat genau gleich wie im Fall, der in
Art. 708 Abs. 4 OR
geregelt ist, nur dann einen Sinn, wenn eine von der Gruppe der Privaten vorgeschlagene Vertrauensperson auch gewählt wird. Dass Germann Biner den privaten Kleinaktionären angehört und von einem solchen vorgeschlagen worden ist, genügt dafür nicht. Daran änderte auch nichts, dass der Anspruch der Minderheit zahlenmässig gewahrt worden ist; er war personell zu beachten. Es ist offensichtlich, dass Germann Biner nur dank den Stimmen der Munizipalgemeinde gewählt wurde und seine Gegenkandidaten jeweils weit mehr Stimmen der privaten Aktionärgruppe erhielten. Müsste die Minderheit sich dem beugen, so würden Sinn und Zweck von Art. 18 der Statuten ins Gegenteil verkehrt.
c) Das Kantonsgericht nimmt freilich an, dass die Gruppenvorschläge
BGE 107 II 179 S. 186
auch nach der Entstehungsgeschichte der Statuten nicht verbindlich sein sollten und dass mit Vorschlägen der Minderheit nach dem Willen der Mehrheit der konstituierenden Generalversammlung nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint seien. Die Beklagte erblickt in dieser Annahme eine tatsächliche Feststellung über den wirklichen Parteiwillen, die das Bundesgericht binde, während es nach Auffassung der Kläger um eine Frage der Auslegung geht, die im Berufungsverfahren als Rechtsanwendung frei überpfüft werden dürfe. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Gesellschaftsstatuten sind wie Willenserklärungen, die bei Schuldverträgen abgegeben werden, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (
BGE 87 II 95
E. 3 mit Hinweisen;
BGE 57 II 522
E. 2,
BGE 48 II 364
). Bei Gesellschaften, die sich zur Aktienzeichnung an das breite Publikum wenden, rechtfertigt sich zudem eine analoge Anwendung der Grundsätze, die für die Interpretation von Gesetzesrecht entwickelt worden sind und ebenfalls zu einer objektiven Auslegung nach Treu und Glauben führen (MEIER-HAYOZ, N. N. 140-150 zu
Art. 1 ZGB
).
Das heisst nicht, die Entstehungsgeschichte einer Norm sei methodisch unbeachtlich. Der wirkliche Wille von Aktionären, welche die Statuten ausarbeiteten, dürfte indes nur dann im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 OR
den Vorrang verdienen, wenn sich nur wenige damit zu befassen hatten (SIEGWART, N. 11-13 zu
Art. 626 OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O. S. 122/3). Dafür fehlen hier die Voraussetzungen. Zum einen ist nicht festgestellt, dass alle Kläger an der Gründungsversammlung teilgenommen, geschweige denn an der Schaffung oder Beratung der Statuten mitgewirkt haben. Dazu kommt, dass die streitige Frage am 25. Mai 1977 durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung entschieden worden ist, was einen übereinstimmenden wirklichen Willen im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 OR
ausschliesst. Es bleibt daher bei der objektiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip mit dem Ergebnis, dass Art. 18 der Statuten den privaten Aktionären ein grundsätzlich verbindliches Vorschlagsrecht gewährt. Bei diesem Ergebnis erweist sich die Hauptbegründung des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig.
5.
Nach einer Eventualerwägung der Vorinstanz sollen die Statuten jedenfalls keine Suspendierung der Generalversammlung oder interne Abstimmung unter den privaten Aktionären
BGE 107 II 179 S. 187
vorsehen, weshalb die Mehrheit darüber frei entscheide; mit entsprechenden Begehren könnten Aktionäre übrigens den Ablauf einer Versammlung erheblich stören. An der konstituierenden Versammlung von 1977 hätten die Privaten auch keinen Antrag auf Unterbrechung oder interne Abstimmung gestellt, sondern sich mit der Wahl ihrer Vertreter auf Grund von Einzelvorschlägen abgefunden. Bei den Wahlen von 1979 sei dagegen ein entsprechender Antrag von der Versammlung zu Recht abgewiesen worden.
Die Kläger sehen darin eine rein formalistische Betrachtungsweise, die gegen Treu und Glauben verstosse, weil das Verfahren für die Bezeichnung der Gruppenvertreter in den Statuten nicht geregelt sein müsse. Es sei durchaus denkbar, dass die Gruppe der Privaten sich kurz vor der Generalversammlung treffe und ihre Vertreter bestimme, wie das auch der Gemeinderat für die Vertreter der Munizipalgemeinde getan habe. Aber auch eine kurze Unterbrechung der Versammlung sei dem Mehrheitsaktionär zuzumuten, zumal dadurch das Wahlverfahren vereinfacht werden könne.
Die Kläger anerkennen damit, dass die Gruppe der Privaten 1977 und 1979 keine Vorschläge machte, sondern nur Einzelvorschläge aus deren Kreis vorlagen. Fragen kann sich bloss, ob die Gruppe dadurch auf ihr Vorschlagsrecht verzichtet habe, was sowohl nach
Art. 708 OR
wie nach Art. 18 der Statuten möglich ist. Denn eine Wahl ist nicht schon deshalb zu beanstanden, weil eine Gruppe eigene Vorschläge unterlassen hat; sie ist erst dann anfechtbar, wenn die Generalversammlung sich über solche Vorschläge grundlos hinweggesetzt oder ihre Unterbreitung überhaupt verhindert hat. Letzteres wird von den Klägern behauptet, trifft aber nicht zu. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, wie gross die Gruppe der Kleinaktionäre ist, um deren Vertretung es geht; die Kläger bemängeln in der Begründung ihrer Anträge nicht etwa die Wahlen der drei Vertreter der grösseren Minderheitsgruppen (Burgergemeinde, Zermatt-Rothornbahn AG und O. Hermann), sondern bloss von Germann Biner. Sie räumen aber ausdrücklich ein, dass ihre Gruppe sich vor der Generalversammlung auf einen Vorschlag hätte einigen können. Weshalb die Gruppe davon abgesehen hat, ist nicht ersichtlich und zumindest für 1979, nach den Erfahrungen von 1977, auch nicht recht verständlich. Statt dessen verlangte die Vertreterin
BGE 107 II 179 S. 188
der Kläger 1979 eine Unterbrechung der Generalversammlung, damit die Kleinaktionäre über einen gemeinsamen Gruppenvorschlag beschliessen könnten. Die Versammlung lehnte dies mit Mehrheitsbeschluss ab, was aus den vom Kantonsgericht angeführten Gründen weder nach Bundesrecht noch nach den Statuten zu beanstanden ist.
Nach der Feststellung der Vorinstanz haben die Kläger sich in der Gründungsversammlung mit dem praktizierten Wahlverfahren widerspruchslos abgefunden. Für 1977 können sie sich daher nicht darüber beschweren, dass sie nicht Gelegenheit erhielten, über Gruppenvorschläge zu beraten. Für 1979 liessen sie einen entsprechenden Antrag stellen, der aber in zulässiger Weise verworfen wurde. Damit ist im Sinn der Eventualerwägung des Kantonsgerichts nicht nur ihrem Rechtsbegehren 1, sondern auch der Einberufung einer neuen Generalversammlung gemäss Rechtsbegehren 3 die Grundlage entzogen; insoweit bleibt es daher beim angefochtenen Urteil.
6.
Mit dem Rechtsbegehren 2 wird die Feststellung verlangt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte zu entscheiden hat und dass ihre Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich sind. Dieses Begehren ist nach den angestellten Überlegungen im wesentlichen begründet. Auch das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte einen Anspruch der Privaten auf eigentliche Gruppenvorschläge, welche weitgehend verbindlich wären, nicht nur in den Generalversammlungen, sondern auch im Prozess bestritten hat.
Das Feststellungsbegehren kann indes nicht in der beantragten Form geschützt werden. Vorweg ist klarzustellen, dass Gruppenvorschläge über streitige Verwaltungsratsmandate nicht schlechthin, sondern nur vorbehältlich wichtiger Gründe verbindlich sein können. Sodann erfasst die Gruppe der privaten Aktionäre ausser zahlreichen Kleinaktionären auch den Grossaktionär Hermann, die Burgergemeinde und die Zermatt-Rothornbahn AG, die bisher je einen Sitz in der Verwaltung erhielten; die Kleinaktionäre begnügten sich mit dem vierten Mandat. Diese Verteilung innerhalb der Gruppe der Privaten wird von den Klägern nicht beanstandet. Wie sich die Anwendung des im Rechtsbegehren postulierten Mehrheitsprinzips darauf auswirken könnte, nachdem von den 6924 Aktien
BGE 107 II 179 S. 189
der Gruppe offenbar 2'000 dem O. Hermann, 1'000 der Zermatt-Rothornbahn AG, 100 der Burgergemeinde und der Rest den Kleinaktionären gehören, darunter etwa 1'730 den Klägern, ist nicht abzusehen. Die Frage der internen Bezeichnung der Gruppenvertreter ist indes gar nicht Gegenstand des Streites mit der Beklagten, weshalb darüber auch nicht zu entscheiden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird festgestellt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre selbst entscheiden kann, welche Kandidaten sie für die ihr zustehenden Verwaltungsräte der Generalversammlung zur Wahl vorschlagen will, und dass diese Vorschläge unter Vorbehalt entgegenstehender wichtiger Gründe für die Generalversammlung verbindlich sind.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3. September 1980 bestätigt.


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Urteilskopf
140 II 25
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Genossenschaft X. gegen A. und Mitb. sowie Gemeinde Silvaplana (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_598/2013 vom 6. Dezember 2013

regeste:
Regeste a
Eröffnung eines Quartierplanverfahrens; End- oder Zwischenentscheid.
Die Einleitung eines amtlichen Quartierplanverfahrens stellt einen selbstständig anfechtbaren Endentscheid i.S. von
Art. 90 BGG
dar, wenn das kantonale Recht vorsieht, dass bestimmte Einwendungen nur mit Rekurs gegen den Einleitungsbeschluss geltend gemacht und im späteren Verfahren nicht mehr erhoben werden können (E. 1.1).
Regeste b
Überprüfung und Anpassung von Nutzungsplänen wegen veränderter Verhältnisse (
Art. 21 Abs. 2 und
Art. 15 RPG
).
Art. 21 Abs. 2 RPG
unterscheidet die Überprüfung (1. Stufe) und die Anpassung der Nutzungsplanung (2. Stufe). Auf der 1. Stufe sind geringere Anforderungen an die Erheblichkeit der Veränderung zu stellen als auf der 2. Stufe (E. 3).
Aufgrund des Inkrafttretens von
Art. 75b BV
ist in Tourismusgemeinden wie Silvaplana, die einen hohen Anteil von Zweitwohnungen haben, mit einem erheblichen Rückgang der Wohnbaunachfrage zu rechnen. Dies hat zur Folge, dass die Wohnbaureserven der Gemeinde überprüft werden müssen (E. 4.3).
Für eine Reduktion der baulichen Nutzungsmöglichkeiten kommt (zumindest auch) das peripher gelegene, erst teilweise überbaute bzw. erschlossene und mangels Quartierplanung noch nicht baureife Gebiet Quarta Morta in Betracht (E. 4.4 und 5).
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Überprüfung der Zonenordnung im Gebiet Quarta Morta bejaht. Diese Prüfung darf nicht isoliert erfolgen, sondern setzt eine Gesamtsicht über alle Bauzonen der Gemeinde Silvaplana voraus (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 140 II 25 S. 27
A.
Das Gebiet Quarta Morta liegt im nordwestlichen Teil von Surlej in der Wohnzone W5 der Gemeinde Silvaplana. Es ist gemäss dem Generellen Gestaltungsplan des Jahres 2004 (GGP) mit einer Quartierplanpflicht belegt. Schon 1983 hatte die Gemeinde ein Quartierplanverfahren eingeleitet und 1988 die Durchführung einer Baulandumlegung verfügt. Der Quartierplan wurde in der Folge aber - unter anderem infolge von Rechtsstreitigkeiten - nicht weiter bearbeitet und schliesslich nicht mehr weiterverfolgt.
B.
Am 29. November 2011 stellten die Eigentümer der Parzelle Nr. y das Gesuch, das rechtskräftig eingeleitete Quartierplanverfahren so rasch als möglich weiterzuführen und zum Abschluss zu bringen.
Mit Beschluss vom 30. Januar 2012, publiziert am 23. Februar 2012, folgte der Gemeindevorstand dem Antrag und gab seine Absicht bekannt, den Quartierplan in Verbindung mit einer Landumlegung neu einzuleiten. Der Zweck der Quartierplanung bestehe darin, die im GGP ausgeschiedenen Baubereiche zeitgemäss zu erschliessen und optimal zu gestalten, mit Festlegung der einzelnen Baustandorte.
Dagegen erhoben mehrere Grundeigentümer Einsprache, darunter auch die Genossenschaft X. Sie beantragte, auf die Einleitung des Quartierplanverfahrens mit Landumlegung sei zu verzichten, bis die Grundordnung folgendermassen revidiert sei: Es sei eine Revision des Zonenplans und des GGP für das Planungsgebiet Quarta Morta einzuleiten, mit dem Ziel, zurzeit nicht überbaute Grundstücke, die nicht oder ungenügend erschlossen seien, dem Nichtbaugebiet zuzuweisen. Für das gesamte Planungsgebiet sei zu diesem Zweck eine kommunale Planungszone zu erlassen.
Mit Entscheid vom 29. Mai 2012 wies der Gemeindevorstand die Einsprachen im Sinne der Erwägungen ab, soweit er darauf eintrat, und leitete das Quartierplanverfahren ein. Das Begehren um Revision der Grundordnung wurde abgewiesen, weil derzeit keine Gründe bestünden, auf die bestehende Regelung zurückzukommen.
C.
Dagegen erhoben die Genossenschaft X. und weitere Grundeigentümer Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 140 II 25 S. 28
Graubünden. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden am 9. April 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid gelangte die Genossenschaft X. am 26. Juni 2013 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf, soweit es die Beschwerde der Genossenschaft X. abweist und dieser Gerichts- und Parteikosten auferlegt. Mitaufgehoben wird der Beschluss des Gemeindevorstands Silvaplana zur Einleitung des Quartierplanverfahrens Quarta Morta, Silvaplana-Surlej, vom 29. Mai 2012. Die Gemeinde Silvaplana wird eingeladen, die bestehende Grundordnung (Zonenplan und Genereller Gestaltungsplan) im Gebiet Quarta Morta zu überprüfen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.1
Ein Endentscheid i.S. von
Art. 90 BGG
liegt unzweifelhaft vor, soweit das Verwaltungsgericht den Antrag auf Überprüfung der bestehenden Nutzungsplanung abgewiesen hat. Fraglich ist dagegen, ob der Beschluss zur Einleitung des Quartierplanverfahrens einen End- oder einen Zwischenentscheid darstellt.
Unter der Geltung des OG (BS 3 531) wurde die Einleitung eines amtlichen Quartierplanverfahrens als Endentscheid i.S. von
Art. 87 OG
qualifiziert, wenn das kantonale Recht vorsah, dass bestimmte Einwendungen nur mit Rekurs gegen den Einleitungsbeschluss geltend gemacht und im späteren Verfahren nicht mehr erhoben werden können. Diese Regelung zeige, dass der Einleitungsbeschluss ein in sich geschlossenes, selbstständiges Verfahren bilde (
BGE 117 Ia 412
E. 1a S. 414).
Diese Rechtsprechung ist auch unter der Geltung des BGG beizubehalten. Art. 16 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung vom 24. Mai 2005 für den Kanton Graubünden [KRVO; BR 801.110]) bestimmt, dass Einwendungen gegen das Quartierplanverfahren an sich und das Planungsgebiet mit Einsprache gegen den vom Gemeinderat beabsichtigten Einleitungsbeschluss geltend zu machen sind und im weiteren Verfahren nicht mehr erhoben werden können. Würde der Einleitungsbeschluss als Zwischenbeschluss i.S. von
Art. 93 BGG
qualifiziert, könnte er (bzw. der ihn bestätigende kantonal letztinstanzliche Entscheid) noch zusammen mit dem das
BGE 140 II 25 S. 29
Quartierplanverfahren abschliessenden Endentscheid angefochten werden (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Dies würde dem Konzept des kantonalen Rechts widersprechen, wonach ein (u.U. zeit- und kostenaufwendiges) Quartierplanverfahren erst durchgeführt werden soll, wenn der Einleitungsbeschluss rechtskräftig geworden ist. Die separate Anfechtung des Einleitungsbeschlusses erscheint auch nicht unzumutbar: Fehler bei der Einleitung des Verfahrens (Voraussetzungen des Quartierplanverfahrens; Gebietsabgrenzung) können in der Regel unabhängig vom Ausgang des Quartierplanverfahrens erkannt und beurteilt werden.
(...)
3.
Art. 21 Abs. 2 RPG
(SR 700) unterscheidet mit Blick auf die Änderung von Nutzungsplänen zwei Stufen: In einem ersten Schritt wird geprüft, ob sich die Verhältnisse so erheblich geändert haben, dass die Nutzungsplanung überprüft werden muss; in einem zweiten Schritt erfolgt nötigenfalls die Plananpassung (PETER KARLEN, Stabilität und Wandel in der Zonenplanung, PBG-aktuell 4/1994 S. 8 ff.).
3.1
Ob eine Plananpassung (
zweite Stufe
) aufgrund veränderter Verhältnisse gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung aufgrund einer Interessenabwägung. Dabei ist auf der einen Seite die Notwendigkeit einer gewissen Stabilität nutzungsplanerischer Festlegungen zu beachten, auf der anderen Seite das Interesse, die Pläne an eingetretene Veränderungen anzupassen. Zu berücksichtigen sind insbesondere die bisherige Geltungsdauer des Nutzungsplans, das Ausmass seiner Realisierung und Konkretisierung, das Gewicht des Änderungsgrunds, der Umfang der beabsichtigten Planänderung und das öffentliche Interesse daran (
BGE 132 II 408
E. 4.2 S. 413 f.;
BGE 128 I 190
E. 4.2 S. 198 f.; je mit Hinweisen; KARLEN, a.a.O., S. 11 ff. und 13 ff.).
3.2
Im Rahmen der
ersten Stufe
sind geringere Anforderungen zu stellen: Eine Überprüfung der Grundordnung ist bereits geboten, wenn sich die Verhältnisse seit der Planfestsetzung geändert haben, diese Veränderung die für die Planung massgebenden Gesichtspunkte betrifft und erheblich ist (
BGE 123 I 175
E. 3a S. 182 f. mit Hinweisen). Die Erheblichkeit ist auf dieser Stufe bereits zu bejahen, wenn eine Anpassung der Zonenplanung im fraglichen Gebiet in Betracht fällt und die entgegenstehenden Interessen der Rechtssicherheit und des Vertrauens in die Planbeständigkeit nicht so gewichtig sind, dass eine Plananpassung von vornherein ausscheidet. Sind diese
BGE 140 II 25 S. 30
Voraussetzungen erfüllt, so ist es Aufgabe der Gemeinde, die gebotene Interessenabwägung vorzunehmen und zu entscheiden, ob und inwiefern eine Anpassung der Zonenplanung nötig ist.
3.3
Vorliegend haben sowohl die Gemeinde als auch das Verwaltungsgericht bereits eine Überprüfung der geltenden Zonenordnung im Gebiet Quarta Morta abgelehnt. Insofern beschränkt sich auch die nachfolgende Prüfung auf die Voraussetzungen der ersten Stufe.
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob sich die Verhältnisse seit Erlass der geltenden Nutzungsordnung erheblich verändert haben.
4.1
Die Gemeinde und das Verwaltungsgericht verneinten dies. Durch die Annahme der Zweitwohnungsinitiative hätten sich zwar die Rahmenbedingungen geändert. Die Annahme der Beschwerdeführerin, dass dadurch das Bedürfnis nach Wohnraum in Silvaplana beträchtlich zurückgehen werde, könne aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht belegt werden, zumal die Ausführungsgesetzgebung zu
Art. 75b BV
und
Art. 197 Ziff. 9 BV
noch nicht vorliege. Entsprechend sei noch nicht absehbar, unter welchen Umständen in der Gemeinde Silvaplana weiterhin gebaut werden dürfe bzw. mit welchen Einschränkungen infolge der Zweitwohnungsinitiative überhaupt gerechnet werden müsse. Das revidierte RPG werde erst im Frühjahr 2014 in Kraft treten und sei somit noch nicht verbindlich; seine Berücksichtigung im vorliegenden Verfahren wäre eine unzulässige Vorwirkung künftigen Rechts.
4.2
Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Auffassung, dass die Auswirkungen der am 11. März 2012 angenommenen Zweitwohnungsinitiative auf den Wohnungsbau zumindest in groben Zügen bereits absehbar seien. Silvaplana sei mit einem Zweitwohnungsanteil von rund 70 % sehr stark auf den Zweitwohnungsbau ausgerichtet. Aufgrund des Zweitwohnungsverbots werde der Wohnraumbedarf massiv und dauernd zurückgehen. Auch für Erstwohnungen sei nach Aussage von Experten mit einem Rückgang der Nachfrage aufgrund des Verlusts von Arbeitsplätzen zu rechnen. Die Bauzonen der Gemeinde müssten daher redimensioniert werden (
Art. 15 lit. b RPG
).
4.3
Die Gemeinde Silvaplana ist eine Tourismusgemeinde im Engadin mit einem erheblichen Anteil von Zweitwohnungen. In den vergangenen Jahren bezog sich ein grosser Teil der Nachfrage auf solche Objekte. Sie wurde durch die 2008/2009 im Kreis Oberengadin eingeführten Bestimmungen zur Förderung von Erstwohnungen und
BGE 140 II 25 S. 31
zur Kontingentierung von Zweitwohnungen etwas gedrosselt, blieb aber dennoch auf hohem Niveau: Nach den von der Beschwerdeführerin zitierten und von der Gemeinde nicht bestrittenen Angaben des Bauamts Silvaplana wurden 2008-2010 jährlich durchschnittlich 930 m
2
BGF für Zweitwohnungen verwendet.
Am 11. März 2012 trat
Art. 75b BV
in Kraft. Dessen Abs. 1 sieht einen maximalen Anteil an Zweitwohnungen von 20 % vor. Da dieser Anteil in der Gemeinde Silvaplana bei Weitem überschritten ist, können bis zum Absinken des Zweitwohnungsanteils unter 20 % grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen mehr bewilligt werden. Zwar liegt das Ausführungsgesetz noch nicht vor, das streitige Fragen regeln soll (beispielsweise die Umnutzung bestehender Bauten und die Zulässigkeit touristisch bewirtschafteter Zweitwohnungen). Art. 75b Abs. 1 lässt jedoch für die Bewilligung neuer, privat genutzter Zweitwohnungen ("kalte Betten") kaum einen Spielraum (vgl.
BGE 139 II 243
E. 10.5 S. 256 zum "harten Kern" der Verfassungsnorm). Insofern ist mit einem erheblichen Rückgang der Wohnbaunachfrage zu rechnen. Dies hat zur Folge, dass die Wohnbaureserven der Gemeinde mit grosser Wahrscheinlichkeit überdimensioniert geworden sind und überprüft werden müssen.
Überdimensionierte Bauzonen sind bereits nach geltendem RPG (
Art. 15 lit. b RPG
) rechtswidrig und müssen redimensioniert werden (ständige Rechtsprechung, vgl.
BGE 117 Ia 302
E. 4b S. 307;
BGE 116 Ia 221
E. 3b S. 231,
BGE 116 Ia 328
E. 4b S. 331; je mit Hinweisen). Insofern spielt es keine Rolle, dass die in der Abstimmung vom 3. März 2013 angenommene RPG-Revision noch nicht in Kraft ist.
4.4
Zwar ist den Beschwerdegegnern einzuräumen, dass eine allfällige Redimensionierung der Bauzonen der Gemeinde nicht zwingend im Gebiet Quarta Morta vorzunehmen ist, sondern eine Gesamtschau aller Bauzonen voraussetzt. Für den Anspruch auf Überprüfung der Nutzungsordnung genügt es jedoch, dass eine Reduktion der baulichen Nutzungsmöglichkeiten im Gebiet Quarta Morta in Betracht fällt. Dies ist zu bejahen, handelt es sich doch um ein peripher gelegenes Gebiet, das erst teilweise überbaut, noch nicht vollständig erschlossen und mangels Quartierplanung auch planungsrechtlich noch nicht baureif ist.
5.
Zu prüfen ist noch, ob die Interessen der Rechtssicherheit und des Vertrauens in die Beständigkeit des Zonenplans und des GGP einer solchen Überprüfung entgegenstehen.
BGE 140 II 25 S. 32
5.1
Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und entweder weitgehend überbaut ist (lit. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (lit. b). Nach Ablauf dieses Planungshorizonts sind die Bauzonen grundsätzlich einer Überprüfung zu unterziehen und nötigenfalls anzupassen. Je näher eine Planungsrevision dieser Frist kommt, desto geringer ist das Vertrauen auf die Beständigkeit des Plans; je neuer ein Plan ist, desto mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden (
BGE 128 I 190
E. 4.2 S. 198 f.;
BGE 113 Ia 444
E. 5b S. 455; je mit Hinweisen).
5.2
Lage und Dimension der Bauzonen der Gemeinde Silvaplana gehen auf die erste Zonenplanung der Gemeinde 1976 zurück; sie wurden jedoch unter der Geltung des RPG mehrfach bestätigt. Die letzte Zonenplanrevision wurde am 14. November 2001 von der Gemeindeversammlung Silvaplana beschlossen und am 19. September 2002 von der Regierung genehmigt. Allerdings wurden die Bauzonen bei der Revision 2001/2002 nur marginal abgeändert (Anpassung an Waldfeststellungen, aktualisierte Parzellarvermessungen etc.) und der Stand der Überbauung, Erschliessung und Baureife (UEB) nicht erstellt, wie die Regierung in ihrem Genehmigungsbeschluss vom 18. September 2002 ausdrücklich festgehalten hat.
Ob deshalb bereits
Art. 15 lit. b RPG
eine umfassende Überprüfung des Zonenplans gebietet, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann offenbleiben. Jedenfalls liegt die letzte Zonenplanrevision im Jahr 2001/2002 über zehn Jahre und damit geraume Zeit zurück.
5.3
Hinzu kommt, dass die Zonenplanung für das Gebiet Quarta Morta bislang noch kaum konkretisiert und nicht realisiert worden ist. Zwar wurde im GGP 2004 ein Baubereich festgelegt; dessen Überbauung und Erschliessung müssen aber noch durch einen Quartierplan konkretisiert werden. Solange dieser nicht vorliegt, ist das Gebiet nicht baureif.
Unter diesen Umständen sind die öffentlichen und privaten Interessen an der Beständigkeit der geltenden Zonenordnung nicht so gewichtig, dass sie eine Anpassung der Planung an die geänderten Verhältnisse von vornherein ausschliessen würden.
6.
Die Beschwerdeführerin hat somit einen Anspruch auf die Überprüfung der Zonenordnung. Zwar bezieht sich dieser Anspruch in erster Linie auf die benachbarten Parzellen. Deren planerisches Schicksal hängt jedoch untrennbar insbesondere mit demjenigen der übrigen Parzellen im Gebiet Quarta Morta zusammen, in dem nicht
BGE 140 II 25 S. 33
nur eine Quartierplanung, sondern auch eine Landumlegung vorgesehen ist. Es rechtfertigt sich daher, die Gemeinde antragsgemäss zu verpflichten, die geltende Nutzungsordnung im Gebiet Quarta Morta zu überprüfen.
Allerdings kann diese gebotene Prüfung nicht isoliert erfolgen, sondern sie setzt eine Gesamtsicht über alle Bauzonen der Gemeinde Silvaplana voraus (vgl. oben E. 4.4). Die Gemeinde wird daher überprüfen müssen, ob die geltenden Bauzonen, insbesondere unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Beschränkung des Zweitwohnungsbaus, überdimensioniert sind und wenn ja, welche Gebiete für eine Rückzonung in Betracht fallen. Dabei hat sie sich auf die vorhandenen Daten und bekannte Entwicklungen zu stützen. Soweit Unsicherheit besteht, sind plausible Schätzungen vorzunehmen. Die Gemeinde darf die Beurteilung des Gesuchs nicht unter Verweis auf offene Fragen (wie beispielsweise die noch ausstehenden Ausführungsbestimmungen zu
Art. 75b BV
und zu der am 3. März 2013 angenommenen RPG-Revision) über Gebühr hinausschieben oder einfach abweisen, wie im angefochtenen Entscheid geschehen.


header:
Urteilskopf
117 IV 401
68. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 décembre 1991 dans la cause M. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 269, 275 Abs. 5 und 277ter BStP
; Konnexität der staatsrechtlichen Beschwerde mit der Nichtigkeitsbeschwerde, kassatorische Natur.
Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde führt nicht notwendig zur Gegenstandslosigkeit der parallel dazu eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde (E. 2).
Art. 63 StGB
. Strafzumessung; einheitliche Anwendung des Bundesrechts.
Sehr harte, im Hinblick auf den äusserst weiten gesetzlichen Strafrahmen ungenügend begründete Strafe (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 117 IV 401 S. 402
A.-
Le 11 octobre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu M. coupable de trois viols et l'a condamné à une peine de quinze ans de réclusion ainsi qu'à l'expulsion à vie du territoire suisse.
Les faits retenus à sa charge sont en bref les suivants.
Dans la nuit du 28 au 29 août 1987, un inconnu a violé T. après qu'elle eut quitté un autobus des transports publics et alors qu'elle regagnait son domicile, dans la campagne genevoise. Au cours de la nuit du 11 au 12 octobre 1987, K. a été violée dans des circonstances semblables, mais à un autre endroit de la campagne genevoise. Dans la nuit du 18 au 19 octobre 1987, B. a été violée alors qu'elle venait de quitter l'autobus, à 1 km d'un village genevois.
Le 23 octobre 1987, le chauffeur d'un autobus d'une ligne de campagne des transports publics genevois signala à la police, peu avant minuit, qu'une voiture le suivait, observant tous les arrêts. Le conducteur de ce véhicule privé a été interpellé. C'était M.
Au cours de l'enquête, K. a reconnu formellement M. comme étant celui qui l'avait violée. B. en a fait de même. Les analyses des empreintes génétiques ADN ont pratiquement établi que le sperme trouvé sur le slip de K. était celui de M. En revanche, T. s'est déclarée incapable de reconnaître formellement et absolument celui-ci comme l'homme qui l'avait violée. L'accusé n'a cessé de protester de son innocence.
B.-
Statuant le 19 mars 1991, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
C.-
M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue une violation des art. 11, 18, 63 et 66 CP (méconnaissance d'un élément d'atténuation de la peine) et demande l'annulation de l'arrêt du 19 mars 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recours de droit public a conduit à l'annulation formelle de l'arrêt attaqué. L'état de fait relatif à deux des trois viols n'a cependant pas été jugé contraire aux droits constitutionnels du condamné; il lie les instances cantonales auxquelles la cause est renvoyée. Dans cette perspective, le recourant conserve un intérêt
BGE 117 IV 401 S. 403
juridique digne de protection à ce que ses moyens tirés du droit fédéral soient d'ores et déjà examinés, dans la mesure où ils concernent les deux crimes encore retenus à sa charge, cela malgré l'issue du recours de droit public (voir
ATF 104 IV 276
consid. 3).
4.
b) Dans le domaine de la fixation de la peine, l'autorité cantonale possède un large pouvoir d'appréciation. Celui-ci est cependant limité par le cadre légal de la sanction prévue pour l'infraction en cause et par l'interdiction de l'abus de ce pouvoir d'apprécier la culpabilité selon les critères prévus à l'
art. 63 CP
. Ainsi, un châtiment prononcé en application de ces critères ne viole le droit fédéral que s'il est exagérément sévère ou clément au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (
ATF 116 IV 291
consid. b).
Afin que le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, soit en mesure de contrôler si la peine a été fixée conformément aux règles précitées, l'autorité cantonale doit énoncer les éléments importants qui ont dicté sa décision. Plus large est la marge d'appréciation, plus détaillée doit être la motivation (
ATF 116 IV 291
consid. c). Cela vaut en particulier lorsque la sanction prononcée s'écarte de celles habituellement fixées dans des cas comparables; le Tribunal fédéral doit veiller à une application uniforme du droit fédéral également dans ce domaine (
ATF 117 IV 117
consid. cc).
c) En l'espèce, le cadre légal de la peine était extrêmement large; il se situait de moins d'une année d'une peine privative de liberté (sans parler d'une amende concevable par le jeu de l'
art. 66 CP
) à vingt ans de réclusion. La sanction de quinze ans de réclusion prononcée contre le recourant est proche de la limite supérieure de ce cadre. Cela ne correspond pas à la pratique ordinaire. Ce châtiment, comparable à ceux que l'on observe en cas de meurtre, voire d'assassinat, doit être qualifié d'extrêmement sévère. Il apparaît plus rigoureux encore au regard de la responsabilité restreinte, incontestée. Une telle peine ne saurait être prononcée qu'en présence de circonstances aggravantes manifestes et choquantes.
d) Les circonstances aggravantes sont apparemment ici la récidive (puisqu'il semble que le condamné ait purgé récemment une peine privative de liberté en France) et le concours d'infractions. Les instances cantonales ne donnent pas de détails à ce sujet, mais la cour d'assises cite, en tête de la motivation de la peine, les
art. 67 et 68 CP
. En revanche, cette autorité relève la dangerosité du condamné ainsi que le caractère extrêmement grave, lâche et odieux de ses actes, son attitude négative, voire agressive, durant
BGE 117 IV 401 S. 404
l'instruction et notamment ses dénégations, sans toutefois préciser les raisons de ces appréciations. En fonction de ces éléments, la première instance parvient à la conclusion "qu'une peine très sévère s'impose et que même après avoir tenu compte de la responsabilité restreinte de l'intéressé dans le cadre de l'
art. 63 CP
, il apparaît que la peine requise par le Ministère public est justifiée".
Faute de mention des arguments présentés alors par le Ministère public et vu le caractère de simple affirmation de la nécessité d'une peine sévère, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier ici la conformité de la quotité de la peine avec les principes du droit fédéral (
ATF 116 IV 300
). Les critères énumérés dans l'arrêt attaqué ne suffisent en effet pas pour justifier une peine aussi sévère, compte tenu surtout de la marge d'appréciation extrêmement large laissée au juge.
Ainsi, la décision attaquée doit être annulée en application de l'
art. 277 PPF
.


header:
Urteilskopf
136 IV 201
28. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_382/2010 vom 16. Juli 2010

regeste:
Regeste
Verfütterung von Hanf an Nutztiere (
Art. 48 Abs. 1 lit. b LMG
, Art. 159a und 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG; Art. 1 Abs. 2 lit. a, Art. 23a Abs. 1 und Art. 23b Abs. 3 lit. a der Futtermittel-Verordnung; Art. 18 der Futtermittelbuch-Verordnung; Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung).
Das Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere ist auch insoweit rechtmässig, als es die Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere betrifft. Die Missachtung dieses Verbots kann die Tatbestände von
Art. 48 Abs. 1 lit. b LMG
und Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG erfüllen (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 202
BGE 136 IV 201 S. 202
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 18 der Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 10. Juni 1999 über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln, Zusatzstoffen für die Tierernährung, Silierungszusätzen und Diätfuttermitteln (Futtermittelbuch-Verordnung, FMBV; SR 916.307.1)
werden die Stoffe, die als Futtermittel verboten sind, in Anhang 4 aufgeführt. Gemäss Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung dürfen Hanf oder Produkte davon in jeder Form oder Art weder zur Produktion von Futter für Nutztiere noch als Futter für Nutztiere in Verkehr gebracht oder an Nutztiere verfüttert werden. Die Futtermittelbuch-Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements stützt sich unter anderem auf
Art. 23a Abs. 1 und
Art. 23b Abs. 3 der Verordnung des Bundesrates vom 26. Mai 1999 über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln (Futtermittel-Verordnung; SR 916.307)
. Die Futtermittel-Verordnung regelt die Einfuhr, das Inverkehrbringen und die Produktion von Futtermitteln für Nutztiere und Heimtiere (Art. 1 Abs. 1). Sie gilt nicht unter anderem für Ausgangsprodukte, die in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf produziert werden, soweit nichts anderes bestimmt ist (Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung). Art. 23a der Futtermittel-Verordnung, eingefügt durch Verordnung vom 26. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004 (AS 2003 4927), regelt das "Verwendungsverbot". Nach Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung kann das Departement die Stoffe festlegen, deren Verwendung als Futtermittel verboten ist. Art. 23b der Futtermittel-Verordnung, eingefügt durch Verordnung vom 23. November 2005, in Kraft seit 1. Januar 2006 (AS 2005 5555), regelt die "Anforderungen an die Verwendung". Gemäss Art. 23b Abs. 3 der Futtermittel-Verordnung kann das Departement Bestimmungen erlassen über (a) die Produktion von Futtermitteln in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf; (b) die Verwendung von Futtermitteln.
(...)
1.3
Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung vom 26. Mai 1999 bestimmte in seiner ursprünglichen Fassung Folgendes: "Die Verordnung gilt nicht für alle auf landwirtschaftlichen Betrieben anfallenden Ausgangsprodukte und Einzelfuttermittel, soweit sie nicht in Verkehr gebracht werden" (AS 1999 1780). Das Bundesgericht entschied im Urteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009 (E. 6), dass
BGE 136 IV 201 S. 203
Hanfpflanzen, welche ein Landwirt zum Zwecke der Verfütterung an seine eigenen Nutztiere produziert, erntet und in einer Grastrocknungsanlage zu Hanffutterwürfeln verarbeiten lässt, nicht im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in der ursprünglichen Fassung vom 26. Mai 1999 "auf landwirtschaftlichen Betrieben
anfallende
Ausgangsprodukte und Einzelfuttermittel" sind.
Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in seiner ursprünglichen Fassung wurde entgegen einer Bemerkung im Bundesgerichtsurteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009 (E. 6) nicht erst durch Verordnung vom 25. Juni 2008, in Kraft seit 1. September 2008 (AS 2008 3655), geändert. Die Bestimmung wurde vielmehr bereits durch Verordnung vom 23. November 2005, in Kraft seit 1. Januar 2006 (AS 2005 5555), revidiert. Das Bundesgericht hat diese Änderung, die auch in der Internet-Version der Systematischen Sammlung des Bundesrechts betreffend die Futtermittel-Verordnung in der Rubrik "Änderungen/Aufhebungen", offenbar aus Versehen, nicht angezeigt wird, im genannten Entscheid übersehen. Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in der Fassung gemäss Verordnung vom 23. November 2005, in Kraft seit 1. Januar 2006, lautete wie folgt: "Die Verordnung gilt nicht für Ausgangserzeugnisse und Futtermittel, die in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf produziert werden, soweit nichts anderes bestimmt ist" (AS 2005 5555). Diese Bestimmung wurde durch Verordnung vom 25. Juni 2008, in Kraft seit 1. September 2008, lediglich redaktionell leicht modifiziert, indem die Formulierung "Ausgangserzeugnisse und Futtermittel" durch den Begriff "Ausgangsprodukte" ersetzt wurde (AS 2008 3655). Das Bundesgericht hätte mithin im Urteil 6B_927/2008 vom 2. Juni 2009, der einen Fall des Anbaus von Hanf im Jahre 2006 zwecks Verfütterung an die eigenen Nutztiere betraf, die darin offengelassenen Fragen entscheiden müssen, ob der Landwirt, der Hanf zwecks Verfütterung an seine Nutztiere produziert, im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung, in der bereits seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung, Futtermittel für den Eigenbedarf produziert, und welche Konsequenzen sich gegebenenfalls daraus insoweit in Bezug auf die Gültigkeit des in der Futtermittelbuch-Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements seit 1. März 2005 statuierten allgemeinen Verbots der Verfütterung von Hanf an Nutztiere ergeben, das sich auf die Futtermittel-Verordnung des Bundesrates stützt. Diese Fragen sind im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.
BGE 136 IV 201 S. 204
1.4
1.4.1
Art. 23a der Futtermittel-Verordnung wurde durch Verordnung vom 26. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004, eingefügt. In jenem Zeitpunkt sah Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung, entsprechend seiner ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom 26. Mai 1999, noch vor, dass die Verordnung nicht galt für alle auf landwirtschaftlichen Betrieben anfallenden Ausgangsprodukte und Einzelfuttermittel, soweit sie nicht in Verkehr gebracht wurden. Insoweit war, wovon auch die Beschwerdeführerin auszugehen scheint, Art. 23a der Futtermittel-Verordnung nicht anwendbar und konnte somit das Departement nicht gestützt auf Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung Verwendungsverbote erlassen. Nach der Auffassung der Beschwerdeführerin hat sich aber der Anwendungsbereich von Art. 23a der Futtermittel-Verordnung mit der Revision von Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung durch Verordnung vom 23. November 2005, in Kraft seit 1. Januar 2006, erweitert. Die Beschwerdeführerin sieht in Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung eine Vorschrift, durch welche im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden, revidierten Fassung etwas "anderes bestimmt" ist.
1.4.2
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung trat zwei Jahre vor der Revision von Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in Kraft und wurde im Rahmen der Revision der letztgenannten Bestimmung nicht geändert. Soweit eine Vorschrift der Futtermittel-Verordnung abweichend vom Grundsatz gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung ausnahmsweise auch für Ausgangsprodukte, die in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf produziert werden, gelten soll, muss dies in der Vorschrift klar bestimmt sein. Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung, dessen Wortlaut seit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 2004 unverändert geblieben ist, sieht aber nicht vor, dass das Departement die Verwendung bestimmter Stoffe als Futtermittel auch verbieten kann, soweit die Futtermittel in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf produziert werden. Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung unterscheidet sich darin wesentlich von Art. 23b Abs. 3 lit. a der Futtermittel-Verordnung, der - im Sinne einer Ausnahme gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung - explizit vorsieht, dass das Departement Bestimmungen über die Produktion von Futtermitteln in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf erlassen kann.
BGE 136 IV 201 S. 205
1.4.3
Die Futtermittel-Verordnung ist, unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen, gemäss ihrem Art. 1 Abs. 2 lit. a in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung nicht anwendbar auf Ausgangsprodukte beziehungsweise Futtermittel, die in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf produziert werden. Massgebend ist somit, dass das
Futtermittel
für den Eigenbedarf bestimmt ist. Diese in Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung genannte Voraussetzung ist auch erfüllt, wenn die aus den Nutztieren gewonnenen
Lebensmittel
(Fleisch, Milch etc.) ihrerseits nicht ebenfalls für den Eigenbedarf des Landwirts, sondern dazu bestimmt sind, in Verkehr gebracht zu werden.
1.4.4
Das in Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung allgemein statuierte Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere kann somit nicht auf Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung gestützt werden, soweit der Landwirt selbst produzierten Hanf an seine Nutztiere verfüttert. An der Rechtsprechung kann daher nicht festgehalten werden, soweit darin die Auffassung vertreten wurde, das Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere lasse sich uneingeschränkt und somit auch im Falle der Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere auf Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung stützen.
1.5
Die Futtermittel-Verordnung sieht indessen in Art. 23b ("Anforderungen an die Verwendung") vor, dass das Departement Bestimmungen erlassen kann über die Produktion von Futtermitteln in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf. Art. 23b der Futtermittel-Verordnung nimmt Bezug auf Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung. Dies ergibt sich auch daraus, dass Art. 23b der Futtermittel-Verordnung durch dieselbe Verordnung vom 23. November 2005, in Kraft seit 1. Januar 2006, eingefügt wurde, durch welche Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in dem Sinne geändert wurde, dass die Verordnung nicht gilt für die Produktion von Futtermitteln für den Eigenbedarf, soweit nichts anderes bestimmt wird. Art. 23b der Futtermittel-Verordnung hat seine formellgesetzliche Grundlage wie Art. 23a der Futtermittel-Verordnung in Art. 159a des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1), wonach der Bundesrat Vorschriften über die Verwendung von Produktionsmitteln erlassen und insbesondere die Verwendung von Produktionsmitteln beschränken oder verbieten kann. Wenn gemäss Art. 23b Abs. 3 lit. a der Futtermittel-Verordnung das Departement Bestimmungen über die Produktion von Futtermitteln in einem Landwirtschaftsbetrieb
BGE 136 IV 201 S. 206
für den Eigenbedarf erlassen kann, so ist es dem Departement gestützt auf diese Delegationsnorm auch unbenommen, die Produktion von Hanf als Futtermittel in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf und damit
a fortiori
auch die Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere zu verbieten. Daran vermag nichts zu ändern, dass Art. 23b der Futtermittel-Verordnung laut seinem Randtitel im Unterschied zu Art. 23a der Futtermittel-Verordnung nicht ein "Verwendungsverbot", sondern "Anforderungen an die Verwendung" regelt. Massgebend ist nicht in erster Linie der Randtitel, sondern der Inhalt einer Bestimmung. Der Randtitel von Art. 23b der Futtermittel-Verordnung ("Anforderungen an die Verwendung") ist ohnehin ungenau. Denn Bestimmungen über die Produktion von Futtermitteln für den Eigenbedarf, welche das Departement gemäss Art. 23b Abs. 3 lit. a der Futtermittel-Verordnung erlassen kann, betreffen nicht im eigentlichen Sinne "Anforderungen an die Verwendung".
1.6
Es ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, dass lediglich die Verfütterung von nicht selbst produziertem Hanf und nicht auch die Verfütterung von in einem Landwirtschaftsbetrieb selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere verboten sein soll. In Anbetracht des Zwecks des Hanfverfütterungsverbots, der darin besteht, dass Lebensmittel unter anderem aus Gründen des Gesundheitsschutzes frei von THC sein sollen, kann es keinen Unterschied machen, ob der Landwirt den an seine Nutztiere verfütterten Hanf von einem Dritten bezogen oder selbst produziert hat.
1.7
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Das uneingeschränkte Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere gemäss Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Futtermittelbuch-Verordnung kann, soweit der Landwirt selbst produzierten Hanf an seine eigenen Nutztiere verfüttert, nicht auf Art. 23a Abs. 1 der Futtermittel-Verordnung gestützt werden, da diese Bestimmung in Anbetracht von Art. 1 Abs. 2 lit. a der Futtermittel-Verordnung in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung auf die Produktion von Futtermitteln in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf gar nicht anwendbar ist. Das Verbot lässt sich aber auf Art. 23b Abs. 3 lit. a der Futtermittel-Verordnung in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung stützen, wonach der Bundesrat Bestimmungen über die Produktion von Futtermitteln in einem Landwirtschaftsbetrieb für den Eigenbedarf erlassen kann. Das Verbot der Verfütterung von Hanf an Nutztiere hat somit, soweit es um selbst produzierten Hanf für die eigenen
BGE 136 IV 201 S. 207
Nutztiere geht, eine ausreichende gesetzliche Grundlage in Art. 23b Abs. 3 lit. a der Futtermittel-Verordnung und
Art. 159a LwG
und ist rechtmässig. Die Rechtsprechung ist daher im Ergebnis zu bestätigen.
1.8
Die Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere stellt im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. b des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG; SR 817.0) eine Anwendung von verbotenen Stoffen bei der landwirtschaftlichen Produktion zwecks Herstellung von Lebensmitteln sowie im Sinne des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG eine Nichteinhaltung einer nach
Art. 159a LwG
erlassenen Vorschrift dar.
1.9
Der Freispruch des Beschwerdegegners von den Vorwürfen der Widerhandlung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. b LMG
und Art. 173 Abs. 1 lit. i zweite Hälfte LwG sowie die Herausgabe der beschlagnahmten Hanffutterwürfel an den Beschwerdegegner können demnach nicht damit begründet werden, dass die Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Nutztiere nicht rechtsgültig verboten ist.


header:
Urteilskopf
100 III 73
19. Auszug aus dem Entscheid vom 29. März 1974 i.S. Tuchfabrik Escholzmatt AG

regeste:
Regeste
Revision bundesgerichtlicher Entscheide.
Der Revisionsgrund von
Art. 136 lit. d OG
kann auch dann gegeben sein, wenn das Bundesgericht eine in den Akten liegende erhebliche Tatsache nicht infolge eines eigenen Versehens, sondern deshalb nicht berücksichtigt, weil die kantonale Behörde ein Aktenstück, das sie ihm hätte einsenden sollen, zurückbehalten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 100 III 73 S. 73
Aus dem Tatbestand:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer trat am 17. Oktober 1973 auf einen Rekurs gegen den Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde nicht ein, weil die Rekursschrift nicht unterschrieben war. Sie bemerkte dabei in ihren Erwägungen:
BGE 100 III 73 S. 74
"Es fehlt auch ein Begleitbrief, der die Unterschrift der Rekurrentin oder ihres Vertreters tragen würde, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Heilung des Formmangels zur Folge hätte (
BGE 83 II 514
Erw. 1)."
Am 11. November 1973 ersuchte die Rekurrentin das Bundesgericht um Revision dieses Entscheides, weil sie ihren Rekurs der Vorinstanz entgegen der Annahme des Bundesgerichts mit einem von ihr unterzeichneten Begleitschreiben zur Weiterleitung an das Bundesgericht eingereicht habe. Eine Erkundigung bei der Vorinstanz ergab die Richtigkeit dieser Darstellung. Deshalb wurde das Revisionsgesuch geschützt und der Entscheid vom 17. Oktober 1973 aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Revision eines bundesgerichtichen Entscheides ist nach
Art. 136 lit. d OG
zulässig, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.
Der von der Rekurrentin unterzeichnete Begleitbrief zum Rekurs vom 6. Oktober 1973, auf den das Bundesgericht am 17. Oktober 1973 wegen Nichtunterzeichnung der Rekursschrift und Fehlens eines unterzeichneten Begleitbriefs nicht eintrat, lag dem Bundesgericht nicht vor, als es seinen Nichteintretensentscheid fällte. Die Akten, die dem Bundesgericht damals vorlagen, enthielten auch keinen Hinweis auf diesen Begleitbrief. Bei streng wörtlicher Auslegung von
Art. 136 lit. d OG
lässt sich daher nicht sagen, das Bundesgericht habe diesen Begleitbrief, der nach
BGE 83 II 514
Erw. 1 zum Eintreten auf den Rekurs geführt hätte, "aus Versehen nicht berücksichtigt" (vgl. zum allgemeinen Sinn dieser Wendung
BGE 96 I 280
Erw. 3 mit Hinweisen).
Die kantonale Aufsichtsbehörde, bei welcher die Rekurrentin ihren Rekurs vom 6. Oktober 1973 gemäss
Art. 78 Abs. 1 OG
zur Weiterleitung an das Bundesgericht eingereicht hatte, hätte jedoch der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit der Rekursschrift und den Akten des kantonalen Beschwerdeverfahrens auch den erwähnten, an sie gerichteten Begleitbriefübermitteln sollen; denn nach
Art. 80 Abs. 1 OG
hat die kantonale Aufsichtsbehörde dieser Kammer ausser den Rekursschriften und deren Beilagen "sämtliche Akten" einzusenden.
BGE 100 III 73 S. 75
Behält die kantonale Instanz ein Aktenstück zurück, weil sie es übersieht oder irrtümlich nicht zu den einzusendenden Akten rechnet, und entdeckt das Bundesgericht diesen Mangel nicht, so darf daraus der Partei, zu deren Ungunsten dieser Umstand den Entscheid des Bundesgerichts beeinflusst, kein Nachteil entstehen. Vielmehr muss dieser Partei die Revision des bundesgerichtlichen Entscheids wegen Nichtberücksichtigung einer in den Akten liegenden erheblichen Tatsache offen stehen, wie wenn ein eigenes Versehen des Bundesgerichts an der Nichtberücksichtigung des betreffenden Aktenstücks schuld wäre (
BGE 42 II 76
f. Erw. 2; BIRCHMEIER, N. 5 b zu
Art. 136 OG
; FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in Festschrift Max Guldener, 1973, S. 83 ff., 92 f. und 89, zweitletzter Absatz von Anm. 15). Das muss zum mindesten dann gelten, wenn die benachteiligte Partei im frühern Verfahren die kantonalen Akten bei Ausarbeitung ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht nicht vor sich hatte oder aus einem andern Grunde nicht in der Lage war, die kantonale Instanz oder das Bundesgericht auf die Unvollständigkeit der Akten aufmerksam zu machen und so den Beizug des fehlenden Aktenstücks zu erwirken (vgl. FORNI, a.a.O. S. 94 vor lit. c, der in Frage stellt, ob im gegenteiligen Falle als Revisionsgrund geltend gemacht werden könne, die Plaidoyernotizen, welche der Revisionskläger als Zusammenfassung der mündlichen Vorträge im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b Abs. 2 OG behandelt wissen möchte, hätten dem Bundesgericht im frühern Verfahren nicht vorgelegen und die Akten seien deshalb unvollständig gewesen).
Die Voraussetzungen, unter denen hienach wegen Unvollständigkeit der dem Bundesgericht eingesandten Akten die Revision nach
Art. 136 lit. d OG
zu bewilligen ist, sind im vorliegenden Falle erfüllt. Die Rekurrentin, die vor Erhalt des Entscheides vom 17. Oktober 1973 nicht wissen konnte, dass ihr Begleitbrief zum Rekurs an das Bundesgericht nicht bei den diesem eingesandten Akten lag, hat das Revisionsgesuch innert der 30tägigen Frist von
Art. 141 Abs. 1 lit. a OG
in einer den Anforderungen von
Art. 140 OG
genügenden Form gestellt. Daher ist der Nichteintretensentscheid vom 17. Oktober 1973 aufzuheben und der Rekurs vom 6. Oktober 1973 materiell zu behandeln.