header:
Urteilskopf
118 II 514
97. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1992 i.S. S. gegen H. und S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Abtretung eines Erbanteils (
Art. 635 Abs. 1 ZGB
); anwendbares Recht.
Grundsätzlich ist für die Gesamtheit des Nachlasses an das Erbstatut anzuknüpfen. Daraus folgt, dass die Erbteilung und damit auch die Abtretung eines Erbanteils sich nach dem Erbstatut zu richten haben. Das gilt auch für die Form des Abtretungsvertrages. Diese bestimmt sich daher nach dem Recht, das die Erbfolge als solche beherrscht, und nicht nach dem Recht des Abschlussortes des Vertrages.

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 118 II 514 S. 514
A.-
Die am 25. Juli 1982 verstorbene Maria F. hinterliess als gesetzliche Erben vier Geschwister, nämlich Josef S., geb. 1898,
BGE 118 II 514 S. 515
Ludovika S., geb. 1906, Adele H., geb. 1907, und Robert S. sen., geb. 1909. Der Letztgenannte teilte seinen drei Geschwistern in einem Schreiben vom 3. August 1982 mit, dass er zu ihren Gunsten auf seinen Anteil an der Erbschaft von Maria F. verzichte. Nachdem auch Josef S. am 31. Januar 1985 gestorben war, widerrief Robert S. am 12. Mai 1985 seine Verzichterklärung mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich grundlegend verändert. An diesem Widerruf hielt er in der Folge fest und machte geltend, er sei seinerzeit unter Ausnützung seines schlechten Gesundheitszustandes zur Unterzeichnung der Verzichterklärung gedrängt worden.
Die Erben von Maria F. schlossen am 5. November 1985 im Hinblick auf den Ehe- und Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrem am 29. Juli 1970 verstorbenen Ehemann mit den Erben F. eine Vereinbarung, wonach diesen ein Betrag von Fr. 53'264.25 ausgerichtet wurde.
B.-
Am 28. Juli 1986 verstarb auch Robert S. sen. und hinterliess als einzigen Erben Robert S. jun., der nun seinerseits Anspruch auf den Anteil seines Vaters an der Erbschaft von Maria F. erhob. Das Erbteilungsamt bezeichnete im Teilungsvertrag vom 6. Februar 1987 den Erbverzicht von Robert S. sen. als gültig und liess Robert S. jun. als Miterben ausser Betracht. Es verteilte demgemäss den Nachlass von Maria F. auf ihre beiden noch lebenden Schwestern.
Robert S. jun. erhob daraufhin am 25. März 1988 Klage gemäss
Art. 598 Abs. 1 ZGB
, der sich Ludovika S. und Adele H. widersetzten. Mit Urteil vom 11. Juli 1990 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und verpflichtete die beiden Beklagten, dem Kläger je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Dieses Urteil zogen die Beklagten an das Obergericht weiter, welches die Berufung am 14. Januar 1992 guthiess und die Klage abwies.
C.-
Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und in Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts seien die Beklagten zu verpflichten, ihm je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Die Beklagten und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
BGE 118 II 514 S. 516
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 196 Abs. 1 IPRG
(SR 291), welche Vorschrift gemäss
Art. 198 IPRG
die Frage des anwendbaren Rechts vorliegend regelt (vgl.
BGE 118 II 471
ff.; F. KNÖPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Bern 1990, S. 243 N 791), beurteilen sich die rechtlichen Wirkungen von Sachverhalten oder Rechtsvorgängen, die vor Inkrafttreten des IPRG entstanden und abgeschlossen sind, nach bisherigem Recht. Die im Erbgang der Maria F. erfolgte Verzichterklärung wie auch deren Widerruf ergingen vor Erlass des IPRG. Da die Auswirkungen dieses Erbverzichts an und für sich von dauerhafter Natur sind, kann nicht von einem abgeschlossenen Rechtsvorgang ausgegangen werden. Hingegen ist für die Frage nach der Formgültigkeit dieses Verzichts der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und damit der 3. August 1982 massgebend. Ob in dieser Hinsicht deutsches oder schweizerisches Recht anzuwenden sei, beurteilt sich demzufolge nach den damals geltenden Vorschriften des NAG sowie der unter der Herrschaft dieses Gesetzes geltenden Rechtsgrundsätze.
b) Dass gemäss dem Grundsatz der Nichtrückwirkung die Bestimmungen des IPRG nicht zur Anwendung gelangen, ist denn auch nicht umstritten. Streitig ist nur, ob - wie dies der Kläger will - hinsichtlich der Form der Verzichterklärung resp. des Abtretungsvertrags vom 3. August 1982 in analoger Anwendung von
Art. 124 Abs. 3 IPRG
auf das deutsche Recht abgestellt werden muss, weil der Vater des Klägers jene Erklärung an seinem Wohnsitz in Deutschland abgegeben und unterzeichnet hat, oder ob diese Frage der Form der Abtretung sich nach dem Erbstatut und somit unbestrittenermassen nach schweizerischem Recht (
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 22 NAG
) bestimmt, wie das Obergericht meint.
c) Die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit eines Vertrags über die Abtretung von Erbanteilen gemäss
Art. 635 Abs. 1 ZGB
beurteilt, beantwortete das NAG nicht. Lediglich bezüglich der Form von letztwilligen Verfügungen, Erbverträgen oder Schenkungen auf den Todesfall enthielt
Art. 24 NAG
drei Anknüpfungsmöglichkeiten, nämlich entweder das Recht des Errichtungsortes oder dasjenige des Wohnsitzes zur Zeit der Errichtung des Aktes oder aber das Recht der Heimat des Erblassers. Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall nichts unmittelbar herleiten. Das Obergericht hat sich nun aber auf
BGE 99 II 21
ff. berufen, wo festgehalten wird, dass die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem
BGE 118 II 514 S. 517
Erbstatut unterstehe. Das bedeutet, dass auf solche Verträge dasjenige Recht anzuwenden ist, das die gesamte Erbfolge beherrscht. Nur das Erbstatut könne darüber befinden - wie das Bundesgericht in
BGE 99 II 24
E. 3a ausführte -, ob die Zession eines Erbteils zulässig sei und welche Rechte sie dem Erwerber am Nachlass verschaffe. Offen liess das Bundesgericht allerdings die Frage, ob für die Form eines Abtretungsvertrags allenfalls das Recht des Abschlussortes massgebend sei (
BGE 99 II 27
E. e). Wäre dies der Fall, so erwiese sich die Abtretung des Erbanteils, die nur in einfacher Schriftform erfolgt ist, nach deutschem Recht als ungültig. Denn § 2033 BGB schreibt als Gültigkeitserfordernis die notarielle Beurkundung vor, währenddem
Art. 635 Abs. 1 ZGB
- wie bereits erwähnt - lediglich einfache Schriftlichkeit verlangt, wobei die Unterschrift des Abtretenden hier genügt, nachdem der Nachlass ausreichend Aktiven enthält (
BGE 101 II 230
E. c).
d) Das Obergericht lehnte die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach deutsches Recht anwendbar sei, weil die vertragstypische Leistung am Wohnsitz des Abtretenden erbracht worden sei, mit der Begründung ab, dass die typisch mögliche Leistung des Vertrags nicht der einzige Anknüpfungspunkt für die Rechtsanwendung sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterstehe die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut, und auch nach schweizerischem internationalen Privatrecht seien solche Verträge nach erbrechtlichen Gesichtspunkten anzuknüpfen. Auf die Abtretung eines Erbanteils sei daher dasjenige Recht anzuwenden, das die Erbfolge als solche beherrsche. Wohne nun ein Erbe, der seinen Erbanteil an seine Miterben abtrete, nicht in dem Land, in welchem sich der Erbgang abwickle, könne dieser Vertrag nicht isoliert betrachtet werden, sondern es erscheine die räumliche Verknüpfung des Rechtsverhältnisses mit dem Recht am Orte des Erbganges als naheliegend. Das Obergericht verneint demzufolge die in
BGE 99 II 27
noch offen gelassene Frage, ob sich der Erbe, der seinen Erbanteil abtritt, hinsichtlich der Form des Rechtsgeschäfts auf das Recht des Abschlussortes berufen könne. Unter die "Eröffnung der Erbschaft" im Sinne von
Art. 23 NAG
, die stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitz des Erblassers erfolge, falle die Gesamtheit der Massnahmen, die der Sicherung des Nachlasses und dem Vollzug der Erbfolge dienten (
BGE 81 II 326
). Zu den Vorschriften über den Erbgang zählten auch diejenigen über die Teilung, wozu auch
Art. 635 Abs. 1 ZGB
über Verträge unter den Miterben über die Abtretung von Erbanteilen gehöre. Schweizerisches Recht
BGE 118 II 514 S. 518
sei somit nicht nur für die Frage, ob eine Abtretung zulässig sei und welche Rechte am Nachlass sie dem Erwerber verschaffe, sondern auch für die Form des Abtretungsvertrags massgebend.
e) Das Obergericht beruft sich für seine Auffassung auf die von ihm zitierte Lehre. Die angeführten Literaturstellen befassen sich jedoch lediglich mit dem sogenannten Eröffnungsstatut. VISCHER (Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 642) weist darauf hin, dass neben dem allgemeinen Erbstatut das sogenannte Eröffnungsstatut stehe, das sich immer am letzten Wohnsitz des Erblassers befinde (
Art. 23 NAG
). Bei der Eröffnung eines Erbganges geht es indessen in erster Linie um die Sicherung und Feststellung der Erbmasse, darüber hinaus aber auch um die Gesamtheit der Massregeln, welche die Sicherung des Erbganges und den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben, d.h. um die gesamte formelle Nachlassbehandlung, somit um all das, was das ZGB unter Erbgang versteht (VISCHER, a.a.O., S. 643; ANLIKER, Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau 1933, S. 226;
BGE 81 II 326
).
Im vorliegenden Fall geht es nun aber nicht um die Eröffnung eines Erbganges. Das Obergericht geht deshalb etwas weit, wenn es mit seiner Berufung auf das Eröffnungsstatut dartun will, dass diese Anknüpfung auch die Form eines Abtretungsvertrags erfasse.
Art. 635 Abs. 1 ZGB
betrifft nicht mehr die Eröffnung einer Erbschaft und berührt auch nicht die Stellung der Erben vor der Teilung (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 643 E. 2), sondern ist Teil der Vorschriften über den Abschluss und die Wirkungen der Teilung. Indessen ist zu beachten, dass nach einhelliger Lehre grundsätzlich für die Gesamtheit des Nachlasses einheitlich an das Erbstatut angeknüpft werden soll (VISCHER, a.a.O., S. 639; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. II, 4. Aufl., S. 547). Damit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, dass jede Erbschaft eine ideelle und systematische Einheit darstellt (VISCHER, a.a.O., S. 639 unten) und dass innerhalb dieses einheitlichen Systems die einzelnen Massnahmen, Verfügungen und Verträge materiell und mit Bezug auf die Form den Regeln des massgebenden Erbstatuts unterstellt sein sollen, weshalb allgemein - nicht nur bezüglich Zulässigkeit und Wirkungen - an dieses anzuknüpfen sei. Wenn demnach die Erbteilung und insbesondere die Zulässigkeit und Wirkung der Abtretung eines Erbanteils nach dem Erbstatut zu beurteilen sind (SCHNITZER, a.a.O., S. 547/548; ANLIKER, a.a.O., S. 234), ist (entgegen der nicht näher begründeten Auffassung von ANLIKER, a.a.O.) nicht einzusehen,
BGE 118 II 514 S. 519
weshalb die Form des Teilungsvertrages und damit auch des Abtretungsvertrages nach
Art. 635 ZGB
, der ja als partielle Teilung verstanden wird, nicht ebenfalls an das Erbstatut anzuknüpfen, sondern nach dem Recht des Errichtungsortes zu bestimmen sei. Anders als bei handelsrechtlichen Verträgen entsteht der den Gegenstand des Abtretungsvertrages gemäss
Art. 635 Abs. 1 ZGB
bildende Erbanspruch am letzten Wohnsitz des Erblassers. Es ist weder praktisch noch sinnvoll, zwar internationalprivatrechtlich die Zulässigkeit einer solchen Abtretung dem Recht an diesem Ort zu unterstellen, dann aber die Form dieser Zession an das allgemeine Vertragsstatut anzuknüpfen. Es drängt sich vielmehr auf, dem Zweck und praktischen Erfordernissen entsprechend auch die Form der Erbabtretung dem Erbstatut zu unterstellen. Damit ist im Ergebnis der Auffassung des Obergerichts zu folgen.
4.
Dieser Betrachtungsweise hält der Kläger indessen entgegen, der partielle Teilungsvertrag sei ein obligationenrechtlicher Vertrag nach
Art. 181 OR
. Die Form eines solchen Vertrags unterstehe dem Recht des Abschlussortes, weshalb sinngemäss
Art. 124 Abs. 3 IPRG
anzuwenden und diese Bestimmung insbesondere deshalb bedeutsam sei, weil die (im vorliegenden Fall deutschen) Formvorschriften ihren Zweck im Schutze der Parteien hätten. Sinn der deutschen Vorschrift der notariellen Beurkundung sei offensichtlich die Vermeidung voreiliger (unentgeltlicher) Veräusserungen von Erbanteilen an Miterben.
Es trifft zu, dass im Vertrag über die Abtretung angefallener Erbanteile schuldrechtliche Elemente enthalten sind (ESCHER, N 3 und 6, Vorbem. zu
Art. 635 ZGB
; TUOR/PICENONI, N 1 und 6 zu
Art. 635 ZGB
); jedoch überwiegt der erbrechtliche Charakter, vor allem, soweit Erben Anteile an Miterben abtreten. Es werden nicht einzelne Gegenstände veräussert, sondern im Grunde das subjektive Erbrecht des Abtretenden als solches im Umfange des anfallenden (ideellen) Teils (vgl. ESCHER, N 3 und 14 zu
Art. 635 ZGB
; TUOR/PICENONI, N 13, 16 und 20 zu
Art. 635 ZGB
), und die Abtretung erfolgt im Rahmen des Abschlusses eines Erbganges. Das spricht für die Anknüpfung an das Erbstatut insgesamt. Internationalprivatrechtlich fällt zudem ins Gewicht, dass im Gegensatz zu anderen obligationenrechtlichen Verträgen eine Rechtswahl ausgeschlossen ist (vgl.
Art. 116 IPRG
; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189), nachdem Zulässigkeit und Wirkung eines Abtretungsvertrags im Sinne von
Art. 635 Abs. 1 ZGB
nach dem hier massgebenden alten - wie neuen - Recht an das Erbstatut anknüpfen. Nach
BGE 118 II 514 S. 520
Art. 124 Abs. 1 IPRG
, welche Bestimmung der Kläger sinngemäss angewendet wissen will, ist bezüglich der Form des Vertrags erstes Anknüpfungskriterium das auf den Vertrag insgesamt anwendbare Recht. Gemäss
Art. 124 Abs. 3 IPRG
richtet sich die Formgültigkeit unter der Voraussetzung ausschliesslich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, dass dieses die Beachtung einer Form zum Schutze einer Partei vorschreibt. Diese Bestimmung steht, wäre sie hier überhaupt anzuwenden, in Übereinstimmung mit schweizerischem materiellem Recht; denn auch
Art. 635 Abs. 1 ZGB
sieht nicht nur aus Beweisgründen, sondern ebenfalls zum Schutze der Vertragsparteien eine bestimmte Form, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, als Gültigkeitserfordernis vor. Dass
Art. 124 Abs. 3 IPRG
stets jenes Recht, das die strengere Formvorschrift enthält, als anwendbar erklären will, ergibt sich allein aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
120 Ia 184
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. August 1994 i.S. M. B. gegen Obergerichtskommission des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf einen unbefangenen Richter; Disziplinarverfahren (
Art. 4 BV
,
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
).
Tragweite der Garantie des verfassungsmässigen Richters nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2b).
Die Regelung des Kantons Obwalden, wonach die Obergerichtskommission als Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen die Tätigkeit eines Betreibungsbeamten überprüft, als Ermächtigungsbehörde über die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen ihn entscheidet und anschliessend über die Anordnung eines Disziplinarverfahrens gegen ihn befindet, verletzt den Anspruch auf einen unbefangenen Richter nicht (E. 2c-e).
Ist
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auch auf ein Disziplinarverfahren anwendbar? (E. 2f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 120 Ia 184 S. 185
A.-
M. B. pfändete in seiner Eigenschaft als Betreibungsbeamter der Gemeinde X am 14. Februar 1991 unter anderm das Postscheckkonto, das auf den Namen des Ehemannes der Betreibungsschuldnerin lautete. Er teilte dem Kontoinhaber die Pfändung mit und hielt fest, dass diese aufgehoben werde, sobald seine Ehefrau bekannt gebe, ob und wo sie jetzt arbeite.
B.-
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden hiess einerseits die vom Inhaber des Postscheckkontos gegen die Pfändung erhobene Beschwerde gut und beschloss andererseits auf dessen Klage hin, gegen M. B. ein
BGE 120 Ia 184 S. 186
Strafverfahren zu eröffnen; beide Entscheide erfolgten unter Mitwirkung von Präsident A. K., den Oberrichtern B. L. und C. M. sowie Gerichtsschreiber D. N.
C.-
Im Anschluss an die rechtskräftige Verurteilung wegen Versuchs der Nötigung durch die Strafkommission beschloss die Obergerichtskommission am 25. März 1993 gegen M. B. aufgrund des gleichen Sachverhaltes ein Disziplinarverfahren zu eröffnen. An diesem Entscheid wirkten Präsident A. K., die Oberrichter E. O. und F. P. sowie Gerichtsschreiber D. N. mit. M. B. rügte die Verletzung von Ausstandspflichten und verlangte die Aufhebung des Disziplinareinleitungsbeschlusses; ob gegen ihn ein Disziplinarverfahren zu eröffnen sei, müsse unter Ausschluss des Präsidenten A. K., der Oberrichter B. L., C. M., F. P. und G. Z. sowie der Gerichtsschreiber D. N. und H. O. neu beurteilt werden.
Die Obergerichtskommission wies das Begehren von M. B. am 14. September 1993 ab und gab ihm gleichzeitig Gelegenheit, zum Disziplinarverfahren in materiellrechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen.
D.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. September 1993 beantragt M. B. dem Bundesgericht, den Entscheid der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden vom 14. September 1993 aufzuheben.
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden verzichtet auf eine Stellungnahme.
Mit Präsidialentscheid vom 29. Oktober 1993 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
,
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Seiner Ansicht nach waren die Mitglieder der Obergerichtskommission, die bereits die Beschwerde gegen die Pfändung gutgeheissen, die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen ihn beschlossen hatten und auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten waren, beim Entscheid, nunmehr ein Disziplinarverfahren gegen ihn zu eröffnen, in unzulässiger Weise vorbefasst.
a)
Art. 58 Abs. 1 BV
gewährleistet unter anderm die Beurteilung einer Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht. Entscheidet nicht eine gerichtliche, sondern eine verwaltungsbehördliche Rechtspflegeinstanz, so ergibt sich aus
Art. 4 BV
ein gleichartiger
BGE 120 Ia 184 S. 187
Anspruch (
BGE 117 Ia 408
E. 2a S. 410;
BGE 114 Ia 278
E. 3a S. 279). Ob es sich bei der Obergerichtskommission in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkurswesen (Art. 69 Abs. 1 GOG) um eine Verwaltungsinstanz handelt und daher
Art. 4 BV
und nicht
Art. 58 BV
anwendbar ist, kann vorliegend offenbleiben, da
Art. 4 BV
hier nicht über
Art. 58 BV
hinausgeht und die Rüge der unzulässigen Vorbefassung, wie nachfolgend darzulegen ist, ohnehin fehlgeht.
b) Das Bundesgericht hat die Tragweite der Garantie des verfassungsmässigen Richters nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mehrfach näher umschrieben. Demnach hat der einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem frühern Zeitpunkt mit der Angelegenheit befasste (
BGE 119 Ia 221
E. 3 S. 226 mit Hinweisen). Entscheidend ist, ob er dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage geprüft hat. Zulässig ist die Vorbefassung, wenn die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheinen und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (
BGE 117 Ia 157
E. 2a S. 160; weitere Hinweise zum Recht auf einen verfassungsmässigen Richter bei: SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 170 ff. sowie HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 135 ff.).
c) Soweit der Beschwerdeführer bereits in der kantonalen Zuständigkeitsregelung eine Gefahr der Voreingenommenheit erblickt, ist er auf die Pflicht der Kantone hinzuweisen, eine Aufsichtsbehörde zu bezeichnen, welche die Geschäftsführung der Betreibungs- und Konkursämter zu überwachen, ihre Beamten oder Angestellten gegebenenfalls mit einer Ordnungsstrafe zu belegen und zugleich die gegen ihre Verfügungen gerichteten Beschwerden zu behandeln hat (
Art. 13,
Art. 14 und
Art. 17 SchKG
; vergleiche auch: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. Bern 1993, S. 38 N. 29 sowie FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 3.A. Zürich 1984, S. 51/52 und S. 54); dass die genannten Aufgaben von der selben Instanz wahrzunehmen sind, geht somit auf eine bundesrechtliche
BGE 120 Ia 184 S. 188
Anordnung zurück, an welche das Bundesgericht gebunden ist (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
d) Im Kanton Obwalden amtet die Obergerichtskommission nicht nur als Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen (Art. 69 Abs. 1 GOG). Sie entscheidet als Ermächtigungsbehörde auch über die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen Beamte und Behördenmitglieder wegen strafbarer Handlungen, die ihre Amtsführung betreffen (Art. 53 Abs. 4 GOG). Als Beschwerdeinstanz behandelt die Obergerichtskommission Fragen aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht und damit eine völlig andere Domäne denn als Ermächtigungsbehörde in Strafsachen; insoweit erweckt die Kompetenzordnung keine Bedenken.
e) Zu prüfen ist allerdings, ob die gleiche Behörde nicht nur über die Eröffnung eines Strafverfahrens, sondern ebenso über die Anordnung von Disziplinarmassnahmen gegen die selbe Amtsperson befinden darf.
Die Obergerichtskommission weist im angefochtenen Entscheid auf die kantonale Praxis hin, wonach die Eröffnung eines Strafverfahrens nur bei offensichtlicher Grundlosigkeit verweigert werden darf. Der Beschwerdeführer stellt weder diese Rechtsprechung in Frage, noch bestreitet er, dass Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes Verhalten seinerseits vorgelegen hatten. Auf die von ihm gegen den Einleitungsbeschluss erhobene Nichtigkeitsklage ist die Obergerichtskommission aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht eingetreten; zum strafrechtlichen Vorwurf hat sie somit in keiner nur einigermassen einlässlichen Weise Stellung genommen.
Die anschliessende Strafuntersuchung wurde vom Verhöramt geführt und die Verurteilung erfolgte durch die Strafkommission. Dass diese beiden Instanzen ihre Verantwortung in völliger Unabhängigkeit von der Obergerichtskommission wahrnehmen (Art. 44 ff. GOG), wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht in Zweifel gezogen. In dem ihn betreffenden Urteil vom 9. Juli 1992 hat das Bundesgericht den Beschwerdeführer zudem bereits darauf hingewiesen, dass weder durch die Eröffnung eines Strafverfahrens noch durch die Überweisung einer Strafsache an das zuständige Gericht einer Beurteilung der Schuldfrage vorgegriffen wird (
BGE 115 Ia 311
E. 2c S. 315).
Während die Obergerichtskommission als Ermächtigungsbehörde ausschliesslich prüfte, ob ein hinreichender Verdacht für ein strafbares Verhalten des Beschwerdeführers vorlag, hatte sie beim Beschluss, nach seiner rechtskräftigen Verurteilung über ihn ein Disziplinarverfahren zu eröffnen,
BGE 120 Ia 184 S. 189
einzig den ordentlichen Geschäftsgang des Betreibungsamtes und die Pflichterfüllung des Amtsträgers im Auge (zum Zweck des Disziplinarverfahrens grundsätzlich: BELLWALD, Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, Diss. Bern 1985, S. 22 ff. sowie HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. A. Zürich 1993, N. 961). Die Entscheidfindung ergeht somit auf einer jeweils völlig andern Grundlage und richtet sich nach den für den betreffenden Rechtsbereich geltenden Regeln. Damit hatte die gleiche Behörde keineswegs eine ähnliche, geschweige denn eine qualitativ gleiche Frage zu beantworten; eine unzulässige Vorbefassung der Obergerichtskommission aus organisatorischer Sicht oder aufgrund der teilweise identischen Besetzung liegt nicht vor. Eine Verletzung von
Art. 58 BV
ist demnach nicht gegeben.
f) Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Da diese Bestimmung nur in bezug auf den Anwendungsbereich, nicht aber in bezug auf die Grundsätze richterlicher Unabhängigkeit einen über
Art. 58 BV
hinausgehenden Schutz gewährt (
BGE 119 Ia 221
E. 3 S. 226;
BGE 118 Ia 282
E. 3e S. 286;
BGE 117 Ia 190
E. 6b S. 191; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 224 N. 373), kann an sich offen bleiben, ob im Hinblick auf ein Disziplinarverfahren die Konvention überhaupt zur Anwendung gelangt.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung der Konventionsorgane selbst die disziplinarische Entlassung eines Beamten nicht als strafrechtliche Sanktion erachtet und sie daher nicht dem Schutz von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unterstellt (Hinweise auf diese Rechtsprechung und Kritik: KLEY-STRULLER,
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, Zürich 1993, S. 15f; vergleiche auch: VILLIGER, a.a.O., S. 234 N. 396). Das Bundesgericht hat es zudem in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 15. November 1990 abgelehnt,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die Eröffnung und die Durchführung eines Disziplinarverfahrens anzuwenden (zitiert in: HÄNNI, Rechte und Pflichten im öffentlichen Dienstrecht, Freiburg 1993, S. 297). Demnach vermag dem Beschwerdeführer auch die Anrufung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht zu helfen.


header:
Urteilskopf
140 V 449
57. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_289/2014 vom 18. August 2014

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 FamZG
; Ziff. 103 Abs. 2 Gesamtarbeitsvertrag 2011 der SBB; Anspruch auf Kinderzulagen.
Bei den Kinder- und Ausbildungszulagen gemäss Gesamtarbeitsvertrag der SBB (GAV SBB) handelt es sich nicht um Familienzulagen im Sinne des FamZG, sondern um andere Leistungen (E. 1.1).
Der Anspruch auf Kinderzulagen knüpft an das Arbeitsverhältnis bei der SBB an. Ob der Ansatz für ein Kind (Ziff. 103 Abs. 2 lit. a GAV SBB) oder für jedes weitere Kind (Ziff. 103 Abs. 2 lit. b GAV SBB) massgebend ist, richtet sich nach der Anzahl zulagenberechtigter Kinder in der Haushalts- oder Familiengemeinschaft der bezugsberechtigten Person (E. 4.3-4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 140 V 449 S. 450
A.
Der 1975 geborene A. ist Angestellter der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB). Er ist Vater einer im Jahre 2002 geborenen Tochter (B.) aus erster Ehe. Für seine im Februar 2012 geborene Tochter aus zweiter Ehe (C.) ersuchte er um Ausrichtung von Familienzulagen. Mit Verfügung vom 7. November 2012 setzte die SBB den Anspruch des A. ab 1. Februar 2012 auf monatlich Fr. 205.- fest. Der Konzernrechtsdienst SBB bestätigte diese Verfügung am 2. Juli 2013.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 11. März 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, die SBB sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verpflichten, ab Februar 2012 die Differenz zwischen den zugesprochenen Kinderzulagen von jährlich Fr. 2'460.- und
BGE 140 V 449 S. 451
den ihm zustehenden Kinderzulagen in Höhe von jährlich Fr. 3'840.- zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 Prozent seit 1. März 2012.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die SBB schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A. hat dazu am 13. Juni 2014 Stellung genommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer macht gestützt auf Ziff. 103 Abs. 2 des Gesamtarbeitsvertrages 2011 der SBB (nachfolgend: GAV SBB) einen Anspruch auf höhere als die zugesprochenen Kinderzulagen geltend. Bei dieser Zulage handelt es sich nicht um Kinder- oder Ausbildungszulagen im Sinne des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2), sondern um andere Leistungen, welche gemäss
Art. 3 Abs. 2 Satz 4 FamZG
nicht als Familienzulagen im Sinne dieses Gesetzes gelten (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2010, N. 151 zu
Art. 3 FamZG
). Es liegt somit keine sozialversicherungsrechtliche, sondern - da es sich um Zulagen an Angestellte der SBB handelt - eine personalrechtliche Streitigkeit vor.
1.2
Da die Höhe der Zulage im Streit liegt, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Ausschlussgrund von
Art. 83 lit. g BGG
ist demnach nicht gegeben. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 15'000.- beträgt (
Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG
) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 85 Abs. 2 BGG
).
1.3
Der Streitwert bestimmt sich gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
nach den Begehren, welche vor Vorinstanz streitig geblieben sind. Vor Vorinstanz war ein höherer Anspruch auf Kinderzulagen streitig. Die Rechtsmittelbelehrung des vorinstanzlichen Entscheids enthält keine Angaben zum Streitwert (vgl.
Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
). Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest (
Art. 51 Abs. 2 BGG
). Als Wert wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung, bei Leibrenten jedoch der
BGE 140 V 449 S. 452
Barwert (
Art. 51 Abs. 4 BGG
). Der Beschwerdeführer macht die Differenz zwischen den zugesprochenen Kinderzulagen von jährlich Fr. 2'460.- (Fr. 205.- monatlich) und den geforderten Kinderzulagen von jährlich Fr. 3'840.- (Fr. 320.- monatlich), also Fr. 1'380.- jährlich, bis März 2027, nebst Zins seit 1. März 2012, geltend. Der kapitalisierte Wert übertrifft damit den für die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse erforderlichen Betrag (
Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG
). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Auf das Personal der SBB finden gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) Anwendung (Abs. 1). Der Bundesrat kann die SBB ermächtigen, das Anstellungsverhältnis im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen abweichend oder ergänzend zu regeln (Abs. 2). Nach
Art. 31 Abs. 1 BPG
(in der seit 1. Januar 2009 in Kraft stehenden Fassung) regelt der Bundesrat die Leistungen, die den Angestellten für den Unterhalt ihrer Kinder in Ergänzung zu den Familienzulagen nach den Familienzulagenordnungen der Kantone ausgerichtet werden. Der Bundesrat hat in Art. 10 der Rahmenverordnung vom 20. Dezember 2000 zum Bundespersonalgesetz (Rahmenverordnung BPG; SR 172.220.11) die Familienzulagen und ergänzenden Leistungen wie folgt geregelt: Der Arbeitgeber richtet der angestellten Person die Familienzulage nach dem Familienzulagengesetz aus (Abs. 1). Ist die Familienzulage tiefer als der massgebende Betrag nach Absatz 3, so richtet der Arbeitgeber der angestellten Person ergänzende Leistungen gemäss den Ausführungsbestimmungen zum BPG aus. Das FamZG ist auf die ergänzenden Leistungen sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Die Familienzulage und die ergänzenden Leistungen betragen zusammen pro Jahr mindestens: a. 3'800 Franken für das erste zulagenberechtigte Kind; b. 2'400 Franken für jedes weitere zulagenberechtigte Kind; c. 3'000 Franken für jedes weitere zulagenberechtigte Kind, welches das 16. Altersjahr vollendet hat und in Ausbildung steht (Abs. 3). Der Anspruch auf ergänzende Leistungen erlischt mit dem Anspruch auf die Familienzulage (Abs. 4). Die Rahmenverordnung BPG bestimmt gemäss deren Art. 1 Abs. 1 den Rahmen, innerhalb dessen die Arbeitgeber Ausführungsbestimmungen erlassen (
Art. 37 BPG
) oder Gesamtarbeitsverträge abschliessen (
Art. 38 BPG
).
BGE 140 V 449 S. 453
Die SBB hat ihren Regelungsauftrag gemäss
Art. 31 BPG
in ihrem GAV erfüllt (PETER HELBLING, in: Bundespersonalgesetz, 2013, N. 13 Fn. 6 zu
Art. 31 BPG
). Der GAV SBB stützt sich auf
Art. 15 SBBG
und das BPG (Ziff. 1 Abs. 2 GAV SBB). Finden sich weder in den genannten Vorschriften noch im GAV Regelungen, so ist das OR subsidiär anwendbar. Unter der Überschrift "Familienzulagen" hält Ziff. 103 GAV SBB fest: Die Familienzulagen richten sich nach dem FamZG (Abs. 1). Bei der SBB gelten für die Kinder- und Ausbildungszulagen folgende Mindestansätze: a. für ein zulagenberechtigtes Kind Fr. 3'840.- pro Jahr; b. für jedes weitere zulagenberechtigte Kind bis 16 Jahre und für erwerbsunfähige Kinder Fr. 2'460.- pro Jahr; c. ab zweitem zulagenberechtigtem Kind für Kinder in Ausbildung bis zum vollendeten 25. Altersjahr Fr. 3'000.- pro Jahr (Abs. 2).
3.
Streitig ist, ob die Kinderzulage für die Tochter aus zweiter Ehe nach Massgabe von Ziff. 103 Abs. 2 lit. a GAV SBB zu bemessen ist, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, oder ob Ziff. 103 Abs. 2 lit. b GAV SBB zur Anwendung kommt, was Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bejahen.
Die Vorinstanz hat erwogen, aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich klar, dass mit "ein" in lit. a das erste zulagenberechtigte Kind gemeint sei. Zwar sage die Norm nichts darüber aus, nach welchen Kriterien dieses zu bestimmen sei. Jedoch liege es auf der Hand, dass mit der Abstufung die Kosten ausgeglichen werden sollen, die für ein erstes Kind aufgrund der erforderlichen Neuanschaffungen am höchsten seien. Bei zusätzlichen Kindern entstünden Synergieeffekte, weshalb für diese tiefere Beiträge ausgerichtet würden. Unter Hinweis auf das Vorgehen der Beschwerdegegnerin prüfte die Vorinstanz - ausgehend vom Verbot des Doppelbezugs gemäss
Art. 6 FamZG
in Verbindung mit der in
Art. 7 FamZG
vorgesehenen Prioritätenordnung bei konkurrierenden Ansprüchen -, welche Person Anspruch auf die Beiträge erheben kann. Da die Beiträge für die Tochter C. dem Beschwerdeführer auszurichten sind, knüpft sie daran an und zieht weiter die zu ihm bestehenden Kindesverhältnisse heran. Dies führte sie zum Schluss, dass dieser insgesamt zwei zulagenberechtigte Kinder hat (eines aus erster und eines aus zweiter Ehe), auch wenn er für die ältere Tochter aus erster Ehe keine Kinderzulagen erhält. Daraus leitete die Vorinstanz ab, die jüngere Tochter C. sei als zweites zulagenberechtigtes Kind im Sinne von
BGE 140 V 449 S. 454
Ziff. 103 Abs. 2 lit. b GAV SBB zu betrachten, weshalb - ungeachtet der tatsächlich gelebten Familienverhältnisse - der dafür vorgesehene Zuschlag geschuldet sei. Das sich an der Prioritätenordnung des Familienzulagengesetzes und der Anzahl Kinder der betroffenen Person orientierende Vorgehen führt laut Vorinstanz zu jeweils gleichen Ergebnissen und gewährleistet eine verhältnismässig einfache Umsetzung, welche keine aufwändigen Abklärungen im Einzelfall und keine laufenden Anpassungen an sich verändernde tatsächliche Gegebenheiten (Betreuung, Arbeitsverhältnis usw.) erfordert.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt eine verfassungswidrige Auslegung (Art. 8 Abs. 1, Art. 10 und 15 sowie
Art. 41 Abs. 1 lit. c BV
) von Ziff. 103 Abs. 2 GAV SBB durch die Vorinstanz. Zur Begründung führt er aus, Ziff. 103 Abs. 2 lit. a GAV SBB sei mit Blick auf Art. 10 Abs. 3 lit. a Rahmenverordnung BPG auszulegen. Gegenüber der SBB sei er allein für seine im Februar 2012 geborene Tochter C. zulagenberechtigt im Sinne des GAV. Für diese habe er daher Anspruch auf eine Kinderzulage in Höhe von jährlich Fr. 3'840.- gemäss Ziff. 103 Abs. 2 lit. a GAV SBB. Der Entstehungsgeschichte der Norm sei zu entnehmen, dass für alle beim Bund und bei den Bundesbetrieben beschäftigten Personen ein Mindeststandard gelten soll. Wer Kinderzulagen beziehe, solle für das erste Kind Anspruch auf eine gegenüber dem absoluten Minimum von jährlich Fr. 2'400.- um Fr. 1'400.- erhöhte Zulage erhalten (vgl. Art. 10 Abs. 3 lit. a Rahmenverordnung BPG). Für jedes weitere zulagenberechtigte Kind (vgl. Art. 10 Abs. 3 lit. b Rahmenverordnung BPG) sei der Betrag niedriger. Sinn und Zweck des höheren Zulagenbetrags für das erste zulagenberechtigte Kind sei es, die im einzelnen Haushalt anfallenden Kosten für den Kindesunterhalt wenigstens zum Teil abzugelten. Diesem sozialen Motiv, welches auch Art. 10 Abs. 3 der Rahmenverordnung BPG zugrunde liege, werde nicht nachgelebt, wenn einem wiederverheirateten Vater, der einen neuen Haushalt gegründet habe, die höhere Zulage für das erste bei ihm wohnende Kind verweigert werde. Diese Auslegung führe zur einfach zu handhabenden Lösung, dass die SBB für das erste Kind, für welches sie eine Familienzulage auszurichten habe, immer den höheren Ansatz von mindestens Fr. 3'840.- leisten müsse.
4.2
Bei der Auslegung der normativen Bestimmungen des GAV SBB sind die Regeln der Auslegung von Gesetzen heranzuziehen (
BGE 136 III 283
E. 2.3.1 S. 284; vgl. auch
BGE 130 V 18
E. 4.2 S. 30;
BGE 140 V 449 S. 455
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 15 zu
Art. 356 OR
).
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (
BGE 138 II 440
E. 13 S. 453,
BGE 138 II 557
E. 7.1 S. 565;
BGE 138 IV 232
E. 3 S. 234;
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20;
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221).
4.3
Nach Wortlaut und Systematik des GAV SBB gilt der Grundsatz, dass ein zulagenberechtigtes Kind einen höheren Anspruch begründet als jedes weitere zulagenberechtigte Kind bis 16 Jahre. Der Ausdruck "zulagenberechtigt" deutet darauf hin, dass der Anspruch auf Zulagen gemäss GAV SBB Anknüpfungspunkt bildet. Wer bei den SBB angestellt ist und mindestens ein zulagenberechtigtes Kind gemäss GAV SBB hat, erhält eine Zulage gemäss Ziff. 103 Abs. 2 GAV SBB.
4.4
Das FamZG, auf welches sich die Familienzulagen gemäss Ziff. 103 Abs. 1 GAV SBB stützen, umschreibt Begriff und Zweck der Familienzulagen in Art. 2 wie folgt: Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen. Die Zulagen beziehen sich somit auf die finanzielle Belastung durch den Unterhalt von Kindern und bezwecken einen zumindest teilweisen Ausgleich der damit verbundenen Kosten. Grundsätzlich wird zwischen direkten und indirekten
BGE 140 V 449 S. 456
Kinderkosten unterschieden. Die direkten Kinderkosten umfassen alle den Kindern zuzuordnenden zusätzlichen Ausgaben des Haushalts. Als indirekte Kinderkosten gilt der für die Betreuung und Erziehung aufgewendete, monetär bewertete Zeitaufwand. Schätzungen zufolge betragen in der Schweiz die durchschnittlichen Kinderkosten für ein erstes Kind 18 Prozent des Haushaltseinkommens und für weitere Kinder rund die Hälfte. Die indirekten Kosten belaufen sich ungefähr auf denselben Betrag (vgl. Botschaft vom 18. Februar 2004 zur Volksinitiative "Für fairere Kinderzulagen!", BBl 2004 1313, 1320 Ziff. 3.1.2; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 10 zu Art. 2 und N. 20 zu
Art. 5 FamZG
; vgl. auch
BGE 122 V 125
E. 4a S. 130). Degressive Ansätze bei den Kinderzulagen - wie sie Ziff. 103 Abs. 2 GAV SBB für die Angestellten der SBB enthält - berücksichtigen die effektive Belastung der Haushaltsausgaben durch mehrere Kinder. Progressive Ansätze - wie sie einige Kantone vorsehen - haben demgegenüber den Zweck, kinderreichen Familien besonders wirksam zu helfen (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 20 zu
Art. 5 FamZG
). Sinn und Zweck der Abstufung des Zulagenbetrages nach Anzahl Kinder würde nicht nachgelebt, wenn einem wiederverheirateten Vater, der einen neuen Haushalt gründet, die höhere Zulage für ein bei ihm wohnendes zulagenberechtigtes Kind verweigert würde. Dies spricht dafür, den Entscheid, ob der Ansatz für ein Kind (Ziff. 103 Abs. 2 lit. a GAV SBB) oder für jedes weitere Kind (Ziff. 103 Abs. 2 lit. b GAV SBB) massgebend ist, nach der Anzahl zulagenberechtigter Kinder in der Haushalts- oder Familiengemeinschaft der bezugsberechtigten Person zu richten.
4.5
Ein wesentliches Merkmal der Familienzulagenordnung liegt in deren zivilstandsneutraler Ausgestaltung. Die Tatsache einer Änderung der Familienkonstellation (namentlich durch Scheidung) allein wirkt sich daher auf den grundsätzlichen Zulagenanspruch nicht aus, da sich dadurch am Kindesverhältnis, das regelmässig Anspruchsvoraussetzung ist, nichts ändert. Zu beeinflussen vermag die Scheidung oder Trennung indessen allenfalls die Frage, an wen die Zulage inskünftig auszurichten ist (PETRA FLEISCHANDERL, in: FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 310 in Anh. Soz; MARCO REICHMUTH, Familienzulagen bei Scheidung und weiteren Familienkonstellationen, AJP 2012 S. 752). Soweit jedoch der Zulagenanspruch nicht an das Kind geknüpft wird, sondern an die erwerbstätige Person, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, entfällt die Möglichkeit einer wesentlichen Vereinfachung der
BGE 140 V 449 S. 457
Anspruchskonkurrenz (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 35 zu
Art. 7 FamZG
). Der vorliegend zur Diskussion stehende GAV SBB knüpft an das "zulagenberechtigte Kind" und damit an das Arbeitsverhältnis bei der SBB an. Im Urteil 8C_758/2012 vom 6. Dezember 2012 hat das Bundesgericht die Frage der Verfassungsmässigkeit der degressiven Konzeption einer (ausserhalb des FamZG geregelten) Unterhaltszulagenordnung ohne Berücksichtigung des Umstandes, ob die Kinder in einem oder in mehreren Haushalten leben, offengelassen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht festhält, würden er und seine Familie im Ergebnis benachteiligt, wenn ihm die höhere ergänzende Kinderzulage für das erste Kind aus zweiter Ehe verweigert würde und er erst dann die ergänzenden Leistungen erhielte, wenn seine geschiedene Ehefrau für die früher geborene Tochter aus erster Ehe keine Kinderzulagen mehr bezöge. Die sich an der Reihenfolge der Auszahlung der Kinderzulagen orientierende Auslegung der Vorinstanz trägt der finanziellen Belastung des Familienhaushalts des Beschwerdeführers nicht Rechnung und benachteiligt damit seine von der traditionellen Familienordnung abweichende Lebensgemeinschaft. Sie kann sich zudem weder auf den Wortlaut noch auf Sinn und Zweck des GAV SBB stützen.
4.6
Die Auslegung unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck führt somit zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Kinderzulagen gestützt auf Ziff. 103 Abs. 2 lit. a GAV SBB hat. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
82 IV 10
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 janvier 1956 dans la cause Perrinjaquet contre Perrinjaquet.

regeste:
Regeste
Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen, den die Rechtsprechung unter der Herrschaft des alten Textes des
Art. 173 StGB
anerkannte, gilt seit der Revision dieser Bestimmung nicht mehr; der Täter kann sich der Strafe nur entziehen, wenn er einen der Entlastungsbeweise des Art. 173 Ziff. 2 erbringt, sofern er nach Art. 173 Ziff. 3 von diesen nicht ausgeschlossen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 11
BGE 82 IV 10 S. 11
3.
C'est à tort que, dans le second motif de son arrêt, la Cour cantonale se réfère aux arrêts RO 71 IV 187 et 72 IV 173 et considère que le prévenu doit de toute façon être libéré, car il serait en droit de faire valoir l'exception admise en faveur de la partie engagée dans un procès. Selon l'arrêt RO 80 IV 111, le moyen tiré de la sauvegarde d'intérêts légitimes, qui était reconnu par la jurisprudence (RO 69 IV 116/117, 70 IV 26/27, 71 IV 188/189, 72 IV 175) sous l'empire de l'ancien art. 173 CP, ne peut plus être invoqué depuis la revision de cette disposition par la loi fédérale du 5 octobre 1950, modifiant le code pénal suisse, qui est entrée en vigueur le 5 janvier 1951; aux termes de l'art. 173 CP revisé, l'auteur d'une diffamation n'échappe à une peine, même si ses allégations ont été articulées dans un procès, que s'il fournit une des preuves libératoires de l'art. 173 ch. 2 CP; encore faut-il que ces preuves soient recevables (art. 173 ch. 3 CP).
Comme il est admis que les deux accusations contenues dans la phrase incriminée visaient les plaignants et que d'autre part la sauvegarde d'intérêts légitimes ne peut justifier la libération de Gaston Perrinjaquet, l'arrêt attaqué doit être annulé. Dans sa nouvelle décision, l'autorité cantonale aura à trancher, dans le sens de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP, la question des preuves libératoires que peut invoquer le prévenu. Elle devra donc commencer par examiner, ce que le Tribunal de police semble avoir perdu de vue, si le prévenu avait des motifs suffisants d'écrire la phrase incriminée (art. 173 ch. 3). Dans l'affirmative, elle devra se rappeler que le prévenu n'encourt aucune peine non seulement s'il prouve que ses allégations étaient conformes à la vérité mais encore s'il établit qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2).


header:
Urteilskopf
119 IV 309
58. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre 1993 dans la cause W. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 187 und 189 StGB
; sexuelle Handlungen mit Kindern und sexuelle Nötigung.
Wird ein Kind unter 16 Jahren zur Duldung einer sexuellen Handlung genötigt, so besteht zwischen
Art. 187 StGB
, der die sexuelle Entwicklung der Kinder schützt, und
Art. 189 StGB
, der die sexuelle Freiheit schützt, echte Konkurrenz (E. 7a).
Voraussetzungen der Anwendung von
Art. 189 Abs. 1 StGB
(E. 7b).
Art. 43 StGB
; Massnahmen an geistig Abnormen.
Umstände, unter denen der Richter den Vollzug selbst einer langen Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufschieben kann (E. 8b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 119 IV 309 S. 310
En 1983 puis en 1991, W., qui était moniteur de sport, a fait subir à plusieurs reprises un certain nombre d'actes d'ordre sexuel, allant de caresses à une sodomie, à deux de ses élèves, qui étaient au moment des faits âgés de moins de 16 ans.
W. a été reconnu coupable de quatre infractions à l'
art. 187 ch. 1 CP
(certains cas étant prescrits) et de six infractions à l'
art. 189 al. 1 CP
, les mêmes actes étant qualifiés à la fois d'actes d'ordre sexuel avec un enfant au sens de l'
art. 187 ch. 1 CP
et de contrainte sexuelle au sens de l'
art. 189 al. 1 CP
. Partant, il a été condamné à six ans de réclusion. Un traitement psychothérapeutique a été ordonné sans que l'exécution de la peine privative de liberté soit suspendue.
Le pourvoi en nullité formé par W. contre cette décision pour violation des
art. 189 et 43 CP
a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
A juste titre, le recourant ne conteste pas l'application du nouveau droit, en tant que lex mitior (
art. 2 al. 2 CP
), et il n'y a pas lieu d'y revenir.
a) L'
art. 187 CP
protège le développement sexuel de la jeunesse et réprime tout acte de nature sexuelle à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans. Sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale (qui lient la Cour de cassation du Tribunal fédéral), il n'est pas douteux que le recourant a, dans quatre cas, réalisé tous les éléments constitutifs de l'infraction prévue et punie par l'
art. 187 ch. 1 CP
, et c'est à juste titre qu'il en a été reconnu coupable.
Comme les mêmes circonstances de fait ont également été retenues pour fonder une condamnation sur la base de l'
art. 189 al. 1 CP
, le recourant soutient que l'
art. 187 ch. 1 CP
et l'
art. 189 al. 1 CP
ne peuvent pas être appliqués en concours.
Cette opinion est infondée. En effet, si l'
art. 187 ch. 1 CP
tend à protéger le développement sexuel de la jeunesse, l'
art. 189 al. 1 CP
BGE 119 IV 309 S. 311
protège un autre bien juridique, à savoir la liberté sexuelle, indépendamment de l'âge. Il n'y a pas de raison que la liberté des jeunes en matière sexuelle soit moins protégée que celle des adultes. L'
art. 187 ch. 1 CP
réprime les actes d'ordre sexuel commis à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, que celui-ci soit consentant ou non; la jeunesse est protégée de manière absolue en raison de l'âge; l'
art. 189 al. 1 CP
réprime un acte de contrainte en matière sexuelle, quel que soit l'âge de la victime. S'il y a contrainte à l'égard d'un jeune de moins de 16 ans, il y a à la fois atteinte à la protection de la jeunesse et atteinte à la protection de la liberté en matière sexuelle; s'agissant de deux intérêts distincts, les deux dispositions pénales peuvent être appliquées concurremment (FF 1985 II 1082 et 1092; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, PJA 1/1993 p. 21; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd., p. 145 no 23).
b) Le recourant conteste que l'
art. 189 al. 1 CP
soit applicable dans les cas retenus.
Cette disposition vise à réprimer de manière générale la contrainte en matière sexuelle; le viol (
art. 190 CP
) constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit; l'
art. 189 CP
suppose les mêmes moyens et la même situation de contrainte que dans le cas du viol et s'applique notamment en cas de viol homosexuel (cf. FF 1985 II 1091; STRATENWERTH, op.cit., p. 160 nos 22 et 24; REHBERG, op.cit., p. 21 s.). Il faut donc que la victime ne soit pas consentante et que l'auteur le sache ou qu'il accepte cette éventualité (STRATENWERTH, op.cit., p. 157 no 13); l'auteur doit mettre la victime hors d'état de résister par un moyen efficace, mais il n'est pas nécessaire qu'il use de violences physiques ou qu'il profère des menaces graves (FF 1985 II 1091). La notion de "pression psychique" ajoutée par le Conseil national tend à englober notamment le cas où la victime est mise, par surprise, hors d'état de résister (BO 1990 CN 2302, rapporteur Cotti). La portée exacte de cette adjonction a été discutée en doctrine, mais il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce (STRATENWERTH, op.cit., p. 154 ss nos 7 à 9).
S'il est vrai que la motivation de la Cour de cassation cantonale est un peu trop succincte sur cette question, cela ne permet pas de déduire que la décision attaquée viole le droit fédéral. La Cour de cassation cantonale a évoqué des traces de violence et elle a souligné qu'il y avait eu atteinte à la liberté. Elle n'a donc pas considéré, contrairement à ce que soutient le recourant, qu'un simple rapport de dépendance suffisait pour réaliser les conditions de l'
art. 189 CP
.
BGE 119 IV 309 S. 312
La Cour de cassation cantonale a manifestement adopté l'état de fait de la Cour d'assises, qui évoquait précisément, dans chaque cas, les éléments permettant de conclure que le jeune homme avait été mis hors d'état de résister (différence d'âge et de force physique, autorité du moniteur, rapport de confiance et d'amitié que le recourant savait créer, impression donnée au jeune homme que la réputation du recourant le rendait intouchable; dans certains cas: isolement, recommandations de la famille). De tels éléments sont suffisants pour se convaincre qu'un jeune homme de 13 ans environ était hors d'état de s'opposer et de résister. Le recourant plaçait ses victimes dans une situation telle qu'il n'avait nul besoin de recourir à des menaces ou à la violence pour qu'elles soient hors d'état de résister. Un des cas est particulièrement caractéristique. Selon les faits retenus, le recourant a saisi avec force le jeune homme, celui-ci s'est mis à crier un peu, mais il lui a répondu "ta gueule". On voit donc que le jeune homme, par des gémissements et des pleurs, a exprimé son désaccord, que le recourant l'a entendu et qu'il a manifesté, par sa réponse, sa détermination de passer outre. Cela rejoint les constatations de l'expert selon lesquelles, dans ces circonstances, le recourant utilise les enfants comme des objets sexuels. L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en admettant que le recourant avait contraint ses victimes à subir les actes qui lui sont reprochés. On ne peut d'ailleurs pas sérieusement penser que des jeunes gens d'environ 13 ans, compte tenu des lésions et des perturbations subies, aient pu consentir à de tels actes; cela ne pouvait pas échapper au recourant et son état d'esprit, tel qu'il résulte des constatations de l'expert et du cas de sodomie, montre à tout le moins qu'il acceptait l'éventualité d'agir contre la volonté des jeunes gens qui se trouvaient hors d'état de résister. Au demeurant, la question de savoir ce que l'auteur savait, voulait, acceptait ou refusait relève des constatations de fait qui lient la Cour de céans (
ATF 117 IV 285
consid. 2a). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est pas partie d'une fausse conception de l'infraction et n'a pas violé le droit fédéral en admettant, dans chaque cas, que le recourant avait contraint les jeunes gens.
Lorsque le recourant, à la fin de son argumentation, soutient qu'il pensait, dans un cas, "agir pour le plaisir de l'autre", il s'écarte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 115 IV 38
consid. 3a,
ATF 106 IV 338
consid. 1).
8.
a) Selon l'
art. 43 ch. 1 CP
, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de
BGE 119 IV 309 S. 313
réclusion ou d'emprisonnement en vertu du code pénal, exige un traitement médical ou des soins spéciaux, à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir l'accusé commettre d'autres actes punissables, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui.
En l'espèce, l'expert psychiatre a posé un diagnostic de pédophilie et a admis l'existence d'un lien entre cet état mental et les infractions commises. Il a considéré que le recourant, s'il n'exerçait plus la même activité, n'était pas dangereux pour la sécurité publique et qu'il n'était pas nécessaire de l'interner. Il a préconisé un traitement ambulatoire qui lui paraît de nature à diminuer les risques de récidive.
Il est vrai que l'expert a considéré que le traitement aurait plus de chances de succès s'il était voulu par l'intéressé et ne lui était pas imposé. Le recourant a cependant déclaré qu'il n'avait encore rien entrepris et la Cour d'assises a constaté qu'il n'était guère motivé pour entreprendre un tel traitement. Dans ces circonstances, quand bien même cela diminue les chances de succès, elle a décidé de le lui imposer en application de l'
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
, dont toutes les conditions sont réunies. Cette décision ne viole en rien le droit fédéral.
Dans son argumentation, le recourant se trompe sur la notion de traitement ambulatoire. Un traitement est ambulatoire s'il n'est pas nécessaire que l'intéressé soit hospitalisé pour qu'il lui soit administré. Si l'intéressé est dangereux pour autrui, l'
art. 43 ch. 1 al. 2 CP
prévoit la possibilité d'un internement, c'est-à-dire d'un placement dans un établissement offrant une sécurité suffisante, notamment contre le risque d'évasion. Si un traitement est nécessaire et qu'il ne puisse être administré qu'en milieu hospitalier, l'
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
prévoit le placement dans un hôpital, c'est-à-dire l'admission dans un établissement de soins. En revanche, le traitement ambulatoire peut en principe être administré n'importe où. L'expert a d'ailleurs précisé en l'espèce que le traitement pouvait commencer en prison. Il n'était donc pas contraire au droit fédéral de prévoir simultanément l'exécution de la peine privative de liberté et le commencement du traitement.
b) L'
art. 43 ch. 2 al. 2 CP
précise cependant, en cas de traitement ambulatoire, que le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement.
La suspension n'est donc possible que si l'exécution de la peine n'est pas compatible avec le traitement ambulatoire; la jurisprudence a précisé qu'il fallait que l'exécution de la peine empêche l'accomplissement
BGE 119 IV 309 S. 314
du traitement ou amoindrisse notablement ses chances de succès (
ATF 116 IV 101
consid. 1a et les arrêts cités). Il n'est toutefois pas nécessaire, pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (
ATF 116 IV 101
consid. 1a et l'arrêt cité).
Le Tribunal fédéral a déduit du texte légal et des travaux préparatoires qu'en règle générale la peine devait être exécutée immédiatement et qu'il fallait procéder au traitement ambulatoire simultanément; malgré certaines critiques dans la doctrine, cette jurisprudence a été maintenue (
ATF 116 IV 101
consid. 1a,
ATF 105 IV 87
consid. 2).
Même si le juge parvient à la conclusion que le traitement ambulatoire ne peut pas être appliqué en cours de détention ou que ses chances de succès en seraient notablement amoindries, l'
art. 43 ch. 2 al. 2 CP
ne lui fait pas l'obligation de suspendre l'exécution de la peine; la suspension de l'exécution n'est qu'une faculté laissée au juge; le législateur a ainsi conféré un large pouvoir d'appréciation au juge et la Cour de cassation ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation; le juge doit prendre sa décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti par le corps social de réprimer les infractions (
ATF 116 IV 101
consid. 1a et les arrêts cités).
Contrairement à ce qu'a pensé la Cour de cassation cantonale, le fait que la peine qui devrait être suspendue est de longue durée n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant, on ne fera usage de cette faculté qu'avec davantage de retenue, en exigeant que l'intéressé soit gravement perturbé, que les chances de succès du traitement soient particulièrement élevées et que le risque de compromettre le traitement par une exécution simultanée de la peine soit très important. Cette erreur de la Cour de cassation cantonale ne signifie cependant pas que son arrêt viole le droit fédéral. En effet, il apparaît d'emblée que les conditions particulièrement sévères exigées pour la suspension d'une peine de longue durée ne sont pas remplies en l'espèce. D'une part, l'expert a lui-même déclaré que le traitement pouvait commencer en prison, ce qui montre qu'il n'est pas gravement incompatible avec la détention. D'autre part, l'expert a souligné qu'il était très important que l'intéressé soit
BGE 119 IV 309 S. 315
motivé pour ce traitement, alors que la Cour d'assises a constaté que le recourant manifestait peu d'empressement à ce sujet, ce qui montre que les chances de succès ne sont pas particulièrement élevées. On ne se trouve donc pas dans des circonstances justifiant la suspension de la peine, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en la refusant.


header:
Urteilskopf
138 IV 130
19. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen X. und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_571/2011 vom 24. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung (inhaltlich unwahre Rechnungen).
Bestätigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Falschbeurkundung (E. 2.1 und 2.2).
Im Verhältnis zwischen Rechnungsaussteller und Rechnungsempfänger sind Rechnungen nur unter besonderen Umständen Urkunden, da sie in der Regel blosse Behauptungen des Ausstellers über die vom Empfänger geschuldete Leistung enthalten (E. 2.4.2).
Der Rechnungsaussteller kann sich der Falschbeurkundung strafbar machen, wenn die inhaltlich unwahre Rechnung nicht nur Rechnungsfunktion hat, sondern objektiv und subjektiv in erster Linie als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt ist, die damit verfälscht wird. Eine objektive Zweckbestimmung als Buchhaltungsbeleg muss angenommen werden, wenn der Rechnungsaussteller mit der buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin bzw. deren Organen oder Angestellten zusammenwirkt und auf deren Geheiss oder Anregung hin oder mit deren Zustimmung eine inhaltlich unwahre Rechnung erstellt, die als Buchhaltungsbeleg dient (E. 2.4.3 und 3.1). In subjektiver Hinsicht muss der Rechnungsaussteller zumindest für möglich halten und in Kauf nehmen, dass die abgeänderte Rechnung als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt ist und die Buchhaltung damit verfälscht werden soll (E. 3.2.1-3.2.3). Die Bereicherungsabsicht ist zu bejahen, wenn der Rechnungsaussteller in der Absicht handelt, der Rechnungsempfängerin oder deren Organen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (E. 3.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 138 IV 130 S. 131
A.
F. war Geschäftsführer und Finanzverantwortlicher der G. AG, deren Gesellschaftszweck in der Projektierung, Planung und Ausführung von Industriebauten bestand. A., B., C., D. und E. erstellten auf Anregung von F. in den Jahren 1998 und 1999 falsche Rechnungen für Lieferungen und Bau- bzw. Handwerksarbeiten, die in Wahrheit zugunsten der Privatliegenschaft von F. erfolgten. Die Rechnungen wurden zu Unrecht an die G. AG adressiert. Sie waren inhaltlich unwahr, da darin anstelle der tatsächlich (an die Privatadresse von F.) gelieferten Gegenstände andere Artikel aufgeführt wurden (beispielsweise "Werkzeuge" anstatt "Besteck" oder "Ergänzung Werkstatteinrichtung" für die Lieferung eines Briefkastens und eines Schlauchwagens für das Einfamilienhaus von F.). Objekt der Bau- bzw. Handwerksarbeiten waren jeweils nicht die in den
BGE 138 IV 130 S. 132
Rechnungen erwähnten Projekte "H.", "I.", "J." bzw. "K. AG" der G. AG, sondern das Einfamilienhaus von F. Zudem wurden in den Rechnungen teilweise andere als die tatsächlich ausgeführten Arbeiten aufgeführt (beispielsweise "Stahlkonstruktion streichen" anstatt "allgemeine Malerarbeiten"). F. erfasste die in Rechnung gestellten Beträge in der Buchhaltung der G. AG als erfolgswirksame Aufwände, wobei er den Verbuchungen die inhaltlich unwahren Rechnungen als Belege zugrunde legte, dies in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, da er die Ausgaben nicht persönlich bezahlen musste. A., B., C., D. und E. erstellten die Rechnungen jeweils mit dem von F. verlangten unwahren Wortlaut. Sie leisteten dessen Aufforderung Folge, da sie künftige Aufträge von diesem und der G. AG nicht verlieren wollten.
B.
Mit Urteil vom 29. April 2010 erkannte das Amtsgericht Olten-Gösgen D. und C. der Urkundenfälschung und A., B. sowie E. der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig. Vom Vorwurf der Gehilfenschaft zum Steuerbetrug sprach es sie frei. Es verurteilte sie je zu bedingten Geldstrafen zwischen 10 und 60 Tagessätzen.
Auf Beschwerden von A., B., C., D. und E. hin sprach das Obergericht des Kantons Solothurn diese am 29. Juni 2011 von der angeklagten einfachen bzw. mehrfachen Urkundenfälschung frei. Der erstinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der Gehilfenschaft zum Steuerbetrug erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 29. Juni 2011 aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen (mehrfacher) Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht und die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 24. Mai 2012 an einer öffentlichen Sitzung beraten und die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
.
1.1
Die Vorinstanz führt aus, die Rechnungen seien insofern falsch gewesen, als die von den Beschwerdegegnern tatsächlich
BGE 138 IV 130 S. 133
erbrachten Leistungen falschen Projekten zugeordnet worden seien. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten Rechnungen für sich allein keine Urkunden dar. Sie hätten bei der G. AG im Rahmen eines schriftlichen Kontrollsystems zu einer zusammengesetzten Urkunde werden können. Dass dies der Fall war, sei nicht Gegenstand der Untersuchung gewesen. Ein Schuldspruch würde zudem am Anklagegrundsatz scheitern, da den Beschwerdegegnern in der Anklage nicht vorgehalten werde, es sei zu zusammengesetzten Urkunden gekommen. Auch wenn sich der Gedanke an eine mögliche Manipulation der Buchhaltung durch F. aufgedrängt habe, hätten die Beschwerdegegner nicht gewusst, ob dies auch geschehen würde. Sie seien teilweise von internen Verrechnungen zwischen F. und der G. AG ausgegangen, eine Möglichkeit, die nicht von der Hand zu weisen sei. Im Zeitpunkt der Ausstellung der Rechnungen sei deren Verwendung für die Buchhaltung noch offen und auch später im alleinigen Entscheidbereich von F. gewesen. Den Beschwerdegegnern könne auch nicht nachgewiesen werden, sie hätten mit den falschen Rechnungen in erster Linie die Buchhaltung der G. AG fälschen wollen. Die Rechnungen stellten schriftliche Lügen dar, welchen (für sich allein) keine Beweiseignung zukomme.
1.2
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, bei den inhaltlich unwahren Rechnungen habe es sich um Buchhaltungsbelege gehandelt, da sie Eingang in die Buchhaltung der G. AG gefunden hätten und klarerweise dazu bestimmt gewesen seien. Buchhaltungsbelege seien als Urkunden zu qualifizieren, weil ihnen aufgrund von
Art. 957 OR
erhöhte Glaubwürdigkeit zukomme.
Wenn eine Privatperson einer Aktiengesellschaft eine Rechnung stelle, müsse einer im Geschäftsleben tätigen Person klar sein, dass die Rechnung als Buchhaltungsbeleg diene. Alle Beschwerdegegner seien sich offensichtlich bewusst gewesen, dass ihre Rechnungen für die Buchhaltung bestimmt gewesen seien und mit den inhaltlich unwahren Rechnungen ein falscher Buchhaltungsbeleg erstellt werden sollte. Dies sei der Grund für die verlangte Änderung des Rechnungstextes durch F. gewesen. Nicht weiter führe die Erwägung der Vorinstanz, die Beschwerdegegner hätten nicht gewusst, ob F. die Buchhaltung der G. AG auch manipuliere. Eventualvorsatz reiche aus. Ein solcher sei vorliegend naheliegend. Auch hätten die Rechnungen tatsächlich Eingang in die Buchhaltung gefunden. Einem Buchhaltungsbeleg komme gemäss
BGE 129 IV 130
nicht erst mit der Verbuchung Urkundencharakter zu.
BGE 138 IV 130 S. 134
Anders als in
BGE 131 IV 125
sowie in den Urteilen 6B_421/2008 vom 21. August 2009 und 6B_1019/2009 vom 11. März 2010 gehe es vorliegend nicht um zusammengesetzte Urkunden. Rechnungsaussteller und Rechnungsadressat seien Mittäter. Eine Beglaubigung der Richtigkeit der Rechnung mittels eines Visums oder einer Kontierung erübrige sich daher. Eine Rechnung werde nicht erst zur Urkunde, wenn sie einen Kontierungsstempel trage oder visiert worden sei.
Art. 957 ff. OR
würden dies nicht vorschreiben.
2.
2.1
Den Tatbestand der Urkundenfälschung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
erfüllt, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1), eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3). Urkunden sind u.a. Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Abs. 4 StGB
). Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird (
BGE 137 IV 167
E. 2.3.1 mit Hinweisen).
Die Urkundenfälschung im engeren Sinne erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (
BGE 132 IV 12
E. 8.1;
BGE 131 IV 125
E. 4.1;
BGE 129 IV 130
E. 2.1; je mit Hinweisen).
BGE 138 IV 130 S. 135
2.2
2.2.1
Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundenqualität haben, hinsichtlich anderer Gesichtspunkte nicht. Nach der Gerichtspraxis kann sich unmittelbar aus dem Gesetz oder aus der Verkehrsübung bzw. dem Sinn oder der Art des Schriftstücks ergeben, ob dieses zum Beweis einer bestimmten Tatsache bestimmt und geeignet ist (
BGE 129 IV 130
E. 2.2).
Rechnungen sind nach ständiger Rechtsprechung in der Regel keine Urkunden (
BGE 131 IV 125
E. 4.2;
BGE 121 IV 131
E. 2c;
BGE 117 IV 35
;
BGE 88 IV 33
). Eine erhöhte Glaubwürdigkeit und damit eine Urkundenqualität von Rechnungen kann sich ausnahmsweise aus dem konkreten Verwendungszweck ergeben. Die Rechtsprechung bejaht dies, wenn Rechnungen im Zollverkehr als Beleg für die Richtigkeit der Angaben in der Zollanmeldung verwendet werden (
BGE 96 IV 150
E. 2a; Urteil 1A.253/2002 vom 28. Januar 2003 E. 2.2). Eine Urkunde liegt zudem vor, wenn dem Aussteller eine garantenähnliche Stellung zukommt bzw. wenn dieser in einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Empfänger steht. Dies wurde etwa bezüglich eines Arztes gegenüber der Krankenkasse angenommen (
BGE 103 IV 178
E. IV).
Eine garantenähnliche Stellung hat nach der Rechtsprechung auch der bauleitende Architekt, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat. Die von diesem visierte und als richtig bestätigte Unternehmerrechnung ist eine Urkunde (
BGE 119 IV 54
E. 2). Gleiches gilt, wenn Rechnungen im Rahmen eines hierfür beim Rechnungsempfänger vorgesehenen Rechnungskontrollverfahrens nach einer materiellen Prüfung mit einem Prüfungsvermerk versehen werden (
BGE 131 IV 125
E. 4.5; Urteil 6B_916/2008 vom 21. August 2009 E. 9, nicht publ. in:
BGE 135 IV 198
). Der schriftlich als richtig bescheinigten Rechnung kommt nach der Rechtsprechung als sogenannte zusammengesetzte Urkunde erhöhte Glaubwürdigkeit zu (
BGE 131 IV 125
E. 4.2; Urteil 6B_916/2008 vom 21. August 2009 E. 9.5 und 9.6).
Unabhängig davon werden Rechnungen zu Urkunden, wenn sie als Buchhaltungsbelege Eingang in die kaufmännische Buchhaltung finden. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (
Art. 957 OR
) bestimmt und
BGE 138 IV 130 S. 136
geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen. Für den Urkundencharakter spielt der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle (
BGE 132 IV 12
E. 8.1;
BGE 129 IV 130
E. 2.2 mit Hinweisen). Ist ein Schriftstück bereits bei der Erstellung objektiv und subjektiv dazu bestimmt, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung zu sein, kommt ihm nicht erst mit der Verbuchung der darin enthaltenen Angaben, sondern bereits mit dessen Ausfertigung Urkundencharakter zu (
BGE 129 IV 130
E. 3.2 und 3.3 betreffend einen zurückdatierten Kaufvertrag sowie eine Kaufrechtsvereinbarung).
2.2.2
Die Beschwerdeführerin weist zutreffend drauf hin, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien nicht kumulativ zur Anwendung gelangen. Dient die Rechnung als Beleg für die kaufmännische Buchhaltung, liegt eine Urkunde auch vor, wenn deren Aussteller keine garantenähnliche Stellung innehatte. Ebenso wenig ist erforderlich, dass der Buchhaltungsbeleg vorgängig im Rahmen eines schriftlichen Kontrollverfahrens als richtig visiert wurde. Ein solcher Prüfungsvermerk ist nicht zwingend. Fehl geht der Hinweis der Vorinstanz auf das Anklageprinzip. Dass die Anklageschrift nicht von einer zusammengesetzten Urkunde ausgeht, steht einem Schuldspruch nicht entgegen.
2.3
Eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
setzt eine Tathandlung voraus, sei es, dass der Täter die inhaltlich unwahre Rechnung als Urkunde erstellt, dass er diese schriftlich als richtig bescheinigt (womit sie zur zusammengesetzten Urkunde wird) oder dass er sie als Beleg für die Jahresrechnung oder anderweitig im Verkehr mit Dritten als Schriftstück mit erhöhter Glaubwürdigkeit verwendet.
Ist die Rechnung objektiv und subjektiv als Beleg für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt, verfasst der Täter mit der inhaltlich unwahren Rechnung auch einen inhaltlich unwahren Buchhaltungsbeleg (
BGE 118 IV 35
E. 3b/cc;
BGE 115 IV 225
E. 2e; vgl. oben E. 2.2.1). Eine Urkundenfälschung begeht namentlich, wer als (Mit-)Verantwortlicher für die Buchhaltung der rechnungsstellenden Gesellschaft eine inhaltlich unwahre Rechnung erstellt, die als Bestandteil der eigenen Buchhaltung erscheint (
BGE 118 IV 35
E. 3;
BGE 117 IV 35
E. 2c;
BGE 115 IV 225
E. 2; vgl. auch STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. II, 6. Aufl. 2008, N. 41 S. 169). Darüber hinaus wurde eine Zweckbestimmung von Rechnungen als
BGE 138 IV 130 S. 137
Buchhaltungsbelege in der bisherigen Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung angenommen. Dass die inhaltlich unwahre Rechnung später Eingang in die Buchhaltung des Rechnungsempfängers (
BGE 131 IV 125
E. 4.2; Urteil 6B_421/2008 vom 21. August 2009 E. 5.4 und 5.5) oder eines Dritten (vgl.
BGE 117 IV 35
) fand, war für eine Verurteilung des Ausstellers wegen Urkundenfälschung nicht ausreichend, auch nicht, wenn sowohl der Rechnungsaussteller als auch der Rechnungsempfänger bzw. die bei diesem für die Prüfung der Rechnung verantwortliche Person wussten, dass die Rechnung falsch war. In Betracht kam höchstens eine Gehilfenschaft zur Urkundenfälschung (vgl. Urteile 6B_421/2008 vom 21. August 2009 E. 5.6; 6B_1019/2009 vom 11. März 2010 E. 2.4). Diese setzt nach dem Grundsatz der Akzessorietät eine Haupttat voraus (
BGE 130 IV 131
E. 2.4 mit Hinweis), welche tatbestandsmässig, rechtswidrig und zumindest ein strafbarer Versuch sein muss (Urteil 6B_808/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.2 mit Hinweisen).
2.4
2.4.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Urkundenfälschung wurde im Schrifttum verschiedentlich kritisiert. Für eine weitere Auslegung des Tatbestands der Urkundenfälschung sprach sich namentlich NIKLAUS SCHMID aus, der die Beweiseignung von Rechnungen bejaht, wenn diese beim Aussteller oder Empfänger als Buchhaltungsbelege Bestandteil der Buchhaltung werden. Massgebend ist nach SCHMID, ob der Aussteller der Rechnung mit dem Wissen handelt, dass diese im Rahmen einer Buchführung Beweisfunktion erlangt und nicht, ob die Rechnung tatsächlich in eine Buchhaltung integriert wird (vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 306 f.). Eine ähnliche Auffassung vertritt LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, wonach eine strafbare Falschbeurkundung anzunehmen ist, wenn eine falsche Rechnung Bestandteil der kaufmännischen Buchhaltung einer der beteiligten Parteien, d.h. des Rechnungsausstellers oder des Rechnungsempfängers wird. Ausserhalb des kaufmännischen Bereichs soll die Erstellung einer falschen Rechnung demgegenüber grundsätzlich nicht als Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 StGB
zu ahnden sein (vgl. LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER,
Art. 251 StGB
und die Erstellung einer inhaltlich falschen Rechnung, AJP 2002 S. 770 und 773). Die Beschwerdeführerin beruft sich massgeblich auf GLANZMANN-TARNUTZER. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Rechnungen selbst im Verkehr mit buchführungspflichtigen
BGE 138 IV 130 S. 138
Gesellschaften nur ausnahmsweise Urkunden sind, wurde auch von weiteren Autoren kritisiert (vgl. etwa PIERRE GABUS, Le fraudeur, le faussair, l'escroc et l'assureur, SJ 1999 II 28 ff.; REMUND/BOSSARD/THORMANN, Le faux intellectuel dans le droit pénal économique, in: Droit pénal économique, 2011, S. 309 f.).
Nach einer anderen Lehrmeinung ist der Umstand, dass eine inhaltlich falsche Rechnung möglicherweise als Beleg in die Buchhaltung des Adressaten eingeht, demgegenüber kein taugliches Abgrenzungskriterium für die Unterscheidung zwischen Falschbeurkundung und straffreier schriftlicher Lüge (vgl. HANS VEST, Probleme des Urkundenstrafrechts, AJP 2003 S. 886; HEINZ OTTIGER, Treten an Ort bei der Falschbeurkundung, forumpoenale 1/2010 S. 46 ff.; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 56 zu
Art. 251 StGB
; in diesem Sinne auch STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O., N. 41 S. 169; BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995 S. 551 f.).
2.4.2
Im Verhältnis zwischen Rechnungsaussteller und Rechnungsempfänger bzw. -adressat kann eine Rechnung höchstens unter besonderen Umständen erhöhte Glaubwürdigkeit haben (so beispielsweise bei einer garantenähnlichen Stellung, vgl. oben E. 2.2.1). Prüft der Rechnungsempfänger die Rechnung und hat er die Möglichkeit, allfällige Fehler beim Aussteller zu beanstanden, hat diese keine Beweisfunktion. Insoweit enthält eine Rechnung blosse Behauptungen des Ausstellers über die vom Empfänger geschuldete Leistung. Die darin enthaltenen Angaben können vom Rechnungsaussteller gegenüber dem Rechnungsempfänger nicht als Beweis dafür angerufen werden, dass der in Rechnung gestellte Betrag geschuldet ist, sondern wären von diesem im Rahmen einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung gerade zu beweisen. Vor diesem Hintergrund wäre es verfehlt, eine Urkundenqualität von Rechnungen generell alleine deshalb zu bejahen, weil die Adressatin buchführungspflichtig ist. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass eine Rechnung auch bei einer buchführungspflichtigen Adressatin in der Regel erst nach erfolgter Prüfung zum Buchhaltungsbeleg erhoben wird. Dieser Entscheid obliegt dem Rechnungsempfänger bzw. den beim Empfänger für die Buchhaltung verantwortlichen Personen.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Urkundenfälschung bereits mit der Begründung annimmt, die Beschwerdegegner hätten ihre Rechnungen an eine buchführungspflichtige Gesellschaft adressiert, kann ihr nicht gefolgt werden.
BGE 138 IV 130 S. 139
2.4.3
Der Urkundenfälschung kann sich allerdings auch der Rechnungsaussteller strafbar machen, wenn die inhaltlich unwahre Rechnung nicht mehr nur Rechnungsfunktion hat, sondern in erster Linie auch als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin bestimmt ist. Die bisherige Rechtsprechung ist insofern weiterzuführen, dass eine objektive Zweckbestimmung von Rechnungen als Buchhaltungsbelege auch angenommen werden muss, wenn der Rechnungsaussteller mit der buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin bzw. deren Organen oder Angestellten zusammenwirkt und auf deren Geheiss oder Anregung hin oder mit deren Zustimmung eine inhaltlich unwahre Rechnung erstellt. Darunter können sogenannte Gefälligkeitsrechnungen fallen. Buchhaltungsbelege sind Urkunden. Dies rechtfertigt, auch einen Dritten in die Pflicht zu nehmen, der im Einvernehmen mit einer buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin inhaltlich unwahre Rechnungen anfertigt, mit welchen deren Buchhaltung verfälscht werden soll. Dieses Verhalten ist gleichermassen strafwürdig wie dasjenige von Organen oder Angestellten der buchführungspflichtigen Gesellschaft, die Buchhaltungsbelege fälschen.
Steht ein solches Zusammenwirken des Rechnungsausstellers mit dem Rechnungsempfänger fest, ist die inhaltlich unwahre Rechnung aufgrund ihrer Zweckbestimmung als Buchhaltungsbeleg eine Urkunde. Täter (und nicht bloss Gehilfe) im Sinne von
Art. 251 StGB
kann daher auch sein, wer einen falschen Buchhaltungsbeleg erstellt, ohne selber für die Buchhaltung verantwortlich zu sein. Ist die Zweckbestimmung einer Rechnung als Buchhaltungsbeleg zu bejahen, entsteht die inhaltlich unwahre Urkunde bereits mit deren Erstellung und nicht erst mit der Verbuchung in der Buchhaltung der Rechnungsempfängerin (vgl.
BGE 129 IV 130
E. 3.2 und 3.3).
3.
3.1
Die Beschwerdegegner verfassten auf Geheiss von F. inhaltlich unwahre Rechnungen, welche dieser der Geschäftsbuchhaltung der G. AG zugrunde legte. Die Beschwerdegegner erstellten nicht nur Rechnungen, sondern auch Buchhaltungsbelege. Diese waren inhaltlich unwahr, da darin andere als die tatsächlich erfolgten Leistungen in Rechnung gestellt wurden. Damit wurde der Eindruck erweckt, es handle sich um geschäftliche Auslagen der G. AG. Mit den inhaltlich unwahren Rechnungen wurde die Buchhaltung der G. AG verfälscht, da private Auslagen als geschäftsbedingt ausgewiesen wurden und der Gewinn der G. AG damit geschmälert wurde. Durch die
BGE 138 IV 130 S. 140
Erstellung der inhaltlich unwahren Rechnungen als Buchhaltungsbelege erfüllten die Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung.
Anzufügen bleibt, dass den Beschwerdegegnern grundsätzlich nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, dass sie die Rechnungen an die G. AG anstatt an F. persönlich adressierten. Die Rechnungen geben diesbezüglich die Erklärung von F. wieder. Tritt dieser gegenüber den Beschwerdegegnern nicht persönlich, sondern als Organ der G. AG auf, erscheint darin die Gesellschaft als Vertragspartnerin. Vorliegend waren die Rechnungen jedoch unwahr, da geschäftliche Auslagen der G. AG vorgetäuscht wurden.
3.2
3.2.1
In subjektiver Hinsicht erfordert
Art. 251 Ziff. 1 StGB
Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. Eventualvorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (
Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB
). Das für den Vorsatz notwendige Wissen verlangt, soweit es sich auf Tatbestandsmerkmale bezieht, deren Verständnis eine rechtliche Wertung voraussetzt, nicht die juristisch exakte Erfassung des gesetzlichen Begriffs. Vielmehr genügt es, wenn der Täter den Tatbestand so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre). Versteht der Täter in laienhafter Anschauung die soziale Bedeutung des von ihm verwirklichten Sachverhalts, so handelt er mit Vorsatz, auch wenn er über die genaue rechtliche Qualifikation irrt (
BGE 135 IV 12
E. 2.2;
BGE 129 IV 238
E. 3.2.2 mit Hinweisen).
3.2.2
Die Vorinstanz geht zu Unrecht davon aus, die Beschwerdegegner hätten sich nur strafbar gemacht, wenn sie sicher darum gewusst hätten, dass die Rechnungen als Urkunden Eingang in die Buchhaltung der G. AG finden werden. Strafbar ist auch die eventualvorsätzliche Tatbegehung. Eventualvorsatz in Bezug auf die Urkundenqualität muss angenommen werden, wenn der Rechnungsaussteller mit der Möglichkeit rechnete, dass die auf Wunsch oder im Einvernehmen mit der Rechnungsempfängerin abgeänderte Rechnung für deren Buchhaltung bestimmt war. Dies liegt nahe, wenn Rechnungen auf Verlangen der Rechnungsempfängerin verfälscht und darin geschäftliche Auslagen vorgetäuscht werden. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie darauf hinweist, der Gedanke an eine mögliche Manipulation der Buchhaltung durch F. habe sich aufgedrängt.
BGE 138 IV 130 S. 141
3.2.3
Die Beschwerdegegner können sich nicht damit entlasten, sie seien von internen Verrechnungen zwischen F. und der G. AG ausgegangen. Dies vermöchte allenfalls zu erklären, weshalb sie die Rechnungen an die G. AG und nicht an F. persönlich adressierten, nicht jedoch, dass darin andere als die tatsächlich erbrachten Leistungen aufgeführt wurden. Die Beschwerdegegner waren gemäss der Feststellung des Amtsgerichts erfahrene Geschäftsmänner bzw. verfügten über fundamentale buchhalterische Kenntnisse. Dies wird von der Vorinstanz nicht infrage gestellt.
3.2.4
Im Weiteren verlangt der Tatbestand der Urkundenfälschung ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter braucht nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt (
BGE 135 IV 12
E. 2.2 mit Hinweis). Er muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung muss sich gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (
BGE 135 IV 12
E. 2.2; Urteil 6P.51/2005 vom 30. November 2005 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 132 IV 12
). Eine Täuschung Dritter wird bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung in der Regel in Kauf genommen (
BGE 133 IV 303
E. 4.6-4.9). Die Bereicherungsabsicht ist zu bejahen, wenn die Beschwerdegegner in der Absicht handelten, F. oder der G. AG einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Davon ist grundsätzlich auszugehen. Im Gegenzug erhofften sich die Beschwerdegegner von diesem und der G. AG weitere Aufträge.
3.3
Die Angelegenheit ist in diesem Sinne zur erneuten Prüfung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
108 IV 77
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 février 1982 dans la cause A. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Der öffentliche Ankläger nimmt am Verfahren Teil, wenn er auf Strafklage hin die Eröffnung einer Strafuntersuchung in einem von Amtes wegen zu verfolgenden Delikt verweigert. Im Gegensatz zu anderen Kantonen kennt das Prozessrecht des Kantons Genf die Institution des Privatstrafklägers, der die Anklage allein vertritt, nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 108 IV 77 S. 78
Dame A est en litige, sur le plan civil, avec la Société immobilière K à Genève, au sujet, notamment, du paiement de charges concernant un appartement que lui loue cette dernière.
Par actes des 24 juin 1981 et 2 juillet 1981, dame A a déposé plainte pénale contre plusieurs responsables ou mandataires de la société immobilière susmentionnée. Elle reproche notamment à X, Y et Z de s'être rendus coupables de faux témoignages en justice, selon les
art. 306-307 CP
. Le procureur général du canton de Genève a, par ordonnances du 9 juillet et du 22 juillet 1981, refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes susvisées, estimant les préventions insuffisantes. Sur recours de la plaignante, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, par décision du 23 novembre 1981, confirmé les deux ordonnances précitées.
Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame A demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre d'accusation. Elle estime que les infractions qu'elle reproche aux diverses personnes concernées sont suffisamment caractérisées pour justifier l'ouverture d'une instruction pénale contre elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
a) Les infractions contre l'administration de la justice (
art. 303 ss CP
) se poursuivent d'office. On doit dès lors examiner préalablement si la recourante, qui invoque à l'appui de son pourvoi la violation de dispositions régissant de telles infractions, a dans cette mesure qualité pour recourir. Selon l'
art. 270 al. 3 PPF
, l'accusateur privé peut se pourvoir en nullité si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public. Sur ce dernier point,
BGE 108 IV 77 S. 79
le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de déclarer à plusieurs reprises que l'on devait considérer cette intervention comme réalisée dans le cas où l'accusateur public, bien que n'exerçant pas formellement les droits d'une partie, décide lui-même du sort de l'accusation (
ATF 101 IV 382
consid. 1, 80 IV 202,
ATF 71 IV 111
). C'est précisément le cas de la présente espèce. Le procureur général ayant refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes visées par les plaintes de la recourante, il est donc lui-même intervenu dans la procédure, au sens de la disposition précitée. Il faut ajouter à cela que le droit genevois - à la différence d'autres droits cantonaux - ne connaît pas l'institution de l'accusateur privé, seul détenteur, en certaines circonstances, de l'action pénale (cf. notamment
ATF 105 IV 280
ss). Dès lors, il apparaît clairement que la recourante n'a pas qualité pour recourir en tant que ses plaintes portent sur des infractions qui se poursuivent d'office et son pourvoi doit être, dans cette mesure, déclaré irrecevable.