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Urteilskopf
103 II 227
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1977 i.S. Zehtner Armierungen AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht an einem Grundstück der Eidgenossenschaft;
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.
1. Zum Verwaltungsvermögen des Staates gehören öffentliche Sachen, die unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen; unwesentlich ist, ob diese Aufgabe hoheitlichen Charakter hat oder nicht und ob sie allenfalls auch von der Privatwirtschaft statt vom Staat wahrgenommen werden könnte. Eine PTT-Anlage, die verschiedenen Zwecken der Telephonie, des Fernsehens und des Sprechfunks mit Fahrzeugen dient, gehört zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft (E. 3).
2. Die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts an einem Grundstück, das Verwaltungsvermögen bildet, ist nicht zulässig. Die Pfändung und Verwertung des Grundstücks wäre mit seiner Bestimmung zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nicht vereinbar (E. 4).
3. Eine subsidiäre Haftung des Staates gegenüber Bauhandwerkern, die als Unterakkordanten für ihn tätig waren und deren Werklohnforderungen wegen Zahlungsunfähigkeit des Generalunternehmers nicht erfüllt werden, ist zu verneinen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 103 II 227 S. 229
A.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft ist Eigentümerin eines Grundstückes auf dem Chasseral, das der PTT als Standort für eine Mehrzweckanlage dient. Diese umfasst Richtstrahlanlagen des Telephonienetzes, der internationalen und nationalen Fernsehnetze, Autorufsender und Verbindungsausrüstungen, Fernsehsender des zweiten Programmes der deutschen und französischen Sprachregionen sowie verschiedene Anlagen des Sprechfunkdienstes mit Fahrzeugen. Da die bestehende Anlage den wachsenden Bedürfnissen nicht mehr zu genügen vermochte, beschloss die Generaldirektion der PTT im Jahre 1973 deren Erweiterung durch Erstellung eines Neubaus. Mit Werkvertrag vom 29. August 1975 zwischen der Generaldirektion der PTT und der Bauunternehmung Madliger & Challandes Ing. S.A. in Neuenburg (im folgenden "Bauunternehmung" genannt) wurden dieser Firma die Baumeisterarbeiten für die Erweiterung der Mehrzweckanlage auf dem Chasseral übertragen. Im August/September 1976 gelangte die Bauunternehmung an die Firma Zehtner Armierungen AG in Bern mit dem Ersuchen, die von einer andern Unternehmung bereits begonnenen, in der Folge aber unterbrochenen Eisenlegerarbeiten weiterzuführen. Die Firma Zehtner Armierungen AG war damit einverstanden, die Ausführung der verbleibenden Eisenlegerarbeiten auf der Baustelle der PTT als Vertragspartnerin der Bauunternehmung zu übernehmen. Die letzten Arbeiten führte sie am 7. Oktober 1976 aus.
Die Bauunternehmung anerkannte die von der Firma Zehtner Armierungen AG für diese Arbeiten ausgestellten Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 30'730.10. Die Bezahlung dieses Rechnungsbetrages unterblieb indessen, da die Bauunternehmung genötigt war, ein Gesuch um Nachlassstundung zu stellen. Die Firma Zehtner Armierungen AG verlangte hierauf für den offenen Rechnungsbetrag die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Eidgenossenschaft. Mit Verfügung vom 23. Dezember 1976 ordnete der Gerichtspräsident von La Neuveville die
BGE 103 II 227 S. 230
provisorische Eintragung vorsorglich an. Er bestätigte diese Eintragung mit Verfügung vom 19. Januar 1977 und setzte der Gesuchstellerin eine Frist von drei Monaten an, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu erheben.
B.-
Mit Klageschrift vom 4. April 1977, die gleichentags der Post übergeben wurde, erhob die Firma Zehtner Armierungen AG beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Klägerin zu Lasten des Grundstückes Nods-GBBl. Nr. 2236 der Beklagten ein gesetzliches Bauhandwerkerpfandrecht für einen Betrag von Fr. 30'730.10 nebst Zins zu 6% seit 10.12.76 mit Rang und Datum der vorläufigen Eintragung gemäss Verfügung des Gerichtspräsidenten von Neuenstadt vom 18.1.77 zuzusprechen und es sei der Grundbuchverwalter von Neuenstadt anzuweisen, dieses Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin die Kosten der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes mit Fr. 1'375.-- zu bezahlen.
Eventuell:
3. Die Beklagte sei gegenüber der Klägerin subsidiär zur Firma Madliger & Challandes Ing. SA für einen Betrag von Fr. 30'730.10 nebst Zins zu 6% seit 1.2.77 haftbar zu erklären.
4. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin die Kosten der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts mit Fr. 1'375.-- zu bezahlen.
Alle Begehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung machte die Klägerin u.a. geltend, die eingeklagte Forderung resultiere aus Arbeiten, die sie auf dem Grundstück der Beklagten ausgeführt habe und wofür ihr gemäss
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
Anspruch auf die Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes zustehe. Die dreimonatige Eintragungsfrist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
sei durch die erwirkte vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch gewahrt worden. Auch die vom Gerichtspräsidenten von La Neuveville angesetzte Klagefrist sei mit der Anrufung des Bundesgerichts eingehalten worden. Die Beklagte bestreite zu Unrecht, dass auf ihrem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden könne. Da die Mehrzweckanlage der PTT rein kommerziellen Zwecken diene, gehöre sie nicht zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft. Selbst wenn
BGE 103 II 227 S. 231
dies jedoch der Fall wäre, müsste es dennoch möglich sein, ein Bauhandwerkerpfandrecht an einer solchen Liegenschaft zu begründen.
Art. 837 ZGB
sei auch auf Grundstücke des Verwaltungsvermögens anwendbar.
C.-
In ihrer Klageantwort vom 24. Mai 1977 stellte die durch die Rechtsabteilung der Generaldirektion der PTT vertretene Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage. Sie anerkannte, dass die Werklohnforderung der Klägerin gegenüber der Bauunternehmung Fr. 30'730.-- betrage und die Klägerin die Verzinsung dieses Betrages ab 10. Dezember 1976 beanspruchen könne. Hingegen bestritt sie den geltend gemachten Zinssatz von 6% und verlangte dessen Reduktion auf 5%, falls die Klage entgegen ihrem Antrag geschützt werden sollte. Sie anerkannte ferner grundsätzlich den in der Klage geschilderten Sachverhalt, vertrat jedoch die Auffassung, dass das Grundstück auf dem Chasseral zum Verwaltungsvermögen des Bundes gehöre und aus diesem Grunde weder gepfändet noch verpfändet werden könne. Schliesslich betrachtete sie auch das Eventualbegehren der Klägerin für unbegründet, da keine Rede davon sein könne, dass eine Gesetzeslücke bestehe, welche die Einführung einer subsidiären Haftbarkeit des Staates auf dem Wege der Rechtsprechung erlaube.
D.-
In ihrer Replik hielt die Klägerin an ihren Klagebegehren und an deren Begründung vollumfänglich fest.
E.-
Die Beklagte hielt in der Duplik ihrerseits ihren Antrag auf Abweisung der Klage aufrecht. Um Weiterungen zu vermeiden, anerkannte sie jedoch den für die Verzinsung der Pfandforderung geltend gemachten Satz von 6%. Sie wies sodann darauf hin, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber der Firma Madliger & Challandes Ing. S.A. vollumfänglich nachgekommen sei und dieser alle geschuldeten Zahlungen geleistet habe.
F.-
Im Einverständnis mit den Parteien wurde von der Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 BZP
abgesehen.
G.-
An der Hauptverhandlung vom 3. November 1977 stellte die Klägerin subeventuell das ergänzende Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin für deren Werklohnforderung gegen die Firma Madliger & Challandes Ing. S.A. für einen Betrag von Fr. 30'730.10 nebst Zins zu 6% seit
BGE 103 II 227 S. 232
1. Februar 1977 anderweitige Sicherheit zu leisten. Im übrigen hielten die Parteien an ihren Anträgen und Ausführungen fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 lit. b OG
ist das Bundesgericht als einzige Instanz zur Beurteilung von zivilrechtlichen Ansprüchen Privater gegen den Bund zuständig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt und nicht eine der im Gesetz aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch erfüllt diese Voraussetzungen. Das Bundesgericht ist daher zur Beurteilung der Klage zuständig.
2.
Der Sachverhalt, welcher der Klage zugrunde liegt, ist nicht bestritten. Die Beklagte anerkennt, dass der Klägerin gegenüber der Bauunternehmung Madliger & Challandes Ing. S.A. eine Werklohnforderung von Fr. 30'730.-- für auf dem Grundstück der Beklagten geleistete Arbeiten zusteht, dass diese Forderung vom 10. Dezember 1976 an zu 6% zu verzinsen ist und dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts an sich erfüllt sind. Der Eintragungsanspruch der Klägerin als Unterakkordantin hängt auch nicht etwa davon ab, ob die Beklagte die Generalunternehmerin für deren Forderung befriedigt hat (
BGE 95 II 87
ff.). Zu entscheiden ist einzig, ob die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts am Grundstück der Beklagten mit Rücksicht auf dessen Zugehörigkeit zum Vermögen der Eidgenossenschaft rechtlich möglich sei und, falls dies verneint werden sollte, ob die Beklagte für die Forderung der Klägerin gegenüber der Bauunternehmung subsidiär hafte oder allenfalls verpflichtet sei, anderweitige Sicherheit zu leisten. Da es sich dabei ausschliesslich um Rechtsfragen handelt, kann das Urteil ohne Durchführung eines Beweisverfahrens gefällt werden.
3.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Zulässigkeit der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts müsse schon deshalb bejaht werden, weil das in Frage stehende Grundstück entgegen der Meinung der Beklagten nicht dem Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft zugerechnet werden könne. Es erscheint als angezeigt, vorerst diese Frage zu prüfen. Nur wenn der Klägerin in diesem Punkt nicht
BGE 103 II 227 S. 233
gefolgt werden kann, stellt sich die weitere von ihr aufgeworfene Frage, ob die Begründung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht auch an einem zum Verwaltungsvermögen gehörenden Grundstück möglich sei.
Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die auf dem Chasseral erstellte Anlage verschiedenen Zwecken der Telephonie, des Fernsehens und des Sprechfunks mit Fahrzeugen dient. Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich bei diesen Aufgaben um solche öffentlicher Natur und ist das in Frage stehende Grundstück deshalb dem Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft zuzurechnen. Die Klägerin vertritt demgegenüber die Meinung, als Verwaltungsvermögen könne eine öffentliche Sache nur dann betrachtet werden, wenn sie zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe des Staates diene; das treffe hier nicht zu, da die PTT einen Monopolbetrieb darstellten, der ebensogut auf privatwirtschaftlicher Basis geführt werden könnte und der nach rein kommerziellen Gesichtspunkten arbeite.
Zum Verwaltungsvermögen des Staates werden jene öffentlichen Sachen gerechnet, die unmittelbar, d.h. durch ihren Gebrauch als solchen, der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen. Zum Finanzvermögen hingegen werden solche Vermögenswerte gezählt, die nur mittelbar, nämlich mit ihrem Kapitalwert und ihren Erträgnissen, zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beitragen (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 352 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 283 f. und 286 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Systematischer Teil, N. 112). Diese von der deutschen Verwaltungsrechtslehre entwickelte Unterscheidung ist in der Schweiz allgemein gebräuchlich und ist auch von der Rechtsprechung übernommen worden (
BGE 89 I 43
;
95 I 100
;
96 I 468
). Sie hat sogar in die Gesetzgebung Eingang gefunden. Das Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11) enthält in Art. 9 eine Legaldefinition des Begriffs Verwaltungsvermögen, die der soeben wiedergegebenen Unterscheidung entspricht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es für die Zugehörigkeit einer Sache zum Verwaltungsvermögen nicht massgebend, ob die öffentliche Aufgabe, der die betreffende Sache dient, einen hoheitlichen oder nichthoheitlichen Charakter hat
BGE 103 II 227 S. 234
und ob diese Aufgabe allenfalls auch von der Privatwirtschaft statt vom Staat wahrgenommen werden könnte. Wesentlich ist vielmehr einzig, ob sich eine Aufgabe als eine solche öffentlicher Art erweist und ob eine bestimmte Sache dieser Aufgabe durch ihren Gebrauchswert unmittelbar dient.
Die Mehrzweckanlage der PTT auf dem Chasseral erfüllt diese beiden Begriffsmerkmale des Verwaltungsvermögens. Sie dient einer Aufgabe, die der Eidgenossenschaft durch
Art. 36 Abs. 1 BV
sowie durch das gestützt auf diese Verfassungsbestimmung erlassene Bundesgesetz betreffend den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) übertragen worden ist. Nach
Art. 1 TVG
haben die PTT das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben.
Art. 4 TVG
verpflichtet sodann die PTT, die mit Hilfe dieser Einrichtungen möglichen Leistungen grundsätzlich gegenüber jedermann zu erbringen. Die Erstellung und der Betrieb einer Anlage wie der hier in Frage stehenden ist nach dieser Regelung ausschliesslich Sache der Eidgenossenschaft. Eine von der Rechtsordnung dem Staat vorbehaltene Tätigkeit muss aber vernünftigerweise als öffentliche Aufgabe anerkannt werden, selbst wenn gesetzgeberisch eine privatwirtschaftliche Lösung ebenfalls denkbar gewesen wäre. Auch die Art und Weise, wie die Mehrzweckanlage der PTT dieser öffentlichen Aufgabe dient, kennzeichnet sie als Sache des Verwaltungsvermögens. Es ist unbestritten, dass diese Anlage zur elektrischen Bild- und Lautübertragung benützt werden soll. Sie dient somit durch ihren Gebrauch unmittelbar der Erfüllung der betreffenden Aufgabe. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass das Grundstück, auf dem die Mehrzweckanlage der PTT errichtet worden ist, nicht als Finanzvermögen, sondern als Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft zu betrachten ist.
Es ist somit im folgenden zu prüfen, ob die Eigenschaft des betreffenden Grundstücks als Verwaltungsvermögen der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entgegensteht.
4.
Die Zugehörigkeit einer öffentlichen Sache zum Verwaltungsvermögen schliesst nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben
BGE 103 II 227 S. 235
vielmehr dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt (vgl. J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in "Mélanges Henri Zwahlen", S. 501 f. mit weiteren Literaturhinweisen). Insbesondere können an öffentlichen Grundstücken beschränkte dingliche Rechte entsprechend den Bestimmungen des ZGB bestellt werden, soweit dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht beeinträchtigt wird (
BGE 97 II 378
). Das ZGB setzt diese Möglichkeit denn auch voraus. So schreibt es in Art. 944 Abs. 1 vor, dass die nicht im Privateigentum stehenden und die dem öffentlichen Gebrauche dienenden Grundstücke in das Grundbuch nur aufgenommen werden, wenn dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts an dem zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft gehörenden Grundstück mit dessen Zweckbestimmung unvereinbar oder sogar gesetzlich ausgeschlossen sei.
Es gibt keine besonderen Vorschriften über die Verpfändbarkeit oder die Pfändbarkeit der Betriebsmittel der PTT (vgl. das Bundesgesetz über die Organisation der PTT vom 6. Oktober 1960 und die bundesrätliche VVO dazu vom 22. Juni 1970). Ob an einem den PTT zur Erfüllung ihrer Aufgabe dienenden Grundstück ein Pfandrecht bestellt werden kann, ist somit unter dem Gesichtspunkt der Zweckgebundenheit dieses Grundstücks näher zu prüfen. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass durch die Begründung eines dinglichen Rechts die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe, der das Grundstück dient, in keiner Weise behindert oder in Frage gestellt werden darf (FLEINER, a.a.O., S. 358 f.; GRISEL, a.a.O., S. 282 f.; POUDRET, a.a.O., S. 502 und 504 f.).
Das Grundpfandrecht verleiht dem Gläubiger das Recht, sich aus dem Erlös des Grundstückes bezahlt zu machen, falls er für die pfandgesicherte Forderung nicht befriedigt wird (
Art. 816 Abs. 1 ZGB
). Das gilt für das Bauhandwerkerpfandrecht als gesetzliches Grundpfandrecht ebenso wie für ein vertraglich begründetes. Ein Pfandrecht wäre ohne die Möglichkeit der Zwangsverwertung des belasteten Grundstücks seines Sinnes beraubt. Zu Recht wird deshalb die Zulässigkeit der Bestellung eines Pfandrechts an einem öffentlichen Grundstück
BGE 103 II 227 S. 236
davon abhängig gemacht, ob ein solches Grundstück zwangsverwertet werden kann (
BGE 95 I 101
; POUDRET, a.a.O., S. 498 und 506; MEIER-HAYOZ, N. 72 zu
Art. 664 ZGB
).
Die Zwangsvollstreckung gegenüber der Eidgenossenschaft richtet sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des SchKG.
Art. 30 SchKG
schliesst die Anwendung dieses Gesetzes gegenüber der Eidgenossenschaft nicht aus, und
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
sieht ausdrücklich vor, wer in Betreibungen gegen die Eidgenossenschaft als deren Vertreter für die Entgegennahme von Urkunden zu betrachten ist (JAEGER, Kommentar zum SchKG, 3. Aufl., N. 4 zu
Art. 30 SchKG
; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Zwangsvollstreckung und die Gläubigergemeinschaft bei Gemeinden... vom 12. Juni 1939, BBl 1939, S. 7 f.). Die gleiche Ordnung gilt für die PTT, da diese eine unselbständige öffentliche Anstalt darstellen und keine Sondervorschriften für sie bestehen (POUDRET, a.a.O., S. 500). Nun lassen sich dem SchKG allerdings keine Vorschriften über die Unpfändbarkeit öffentlicher Sachen entnehmen.
Art. 92 SchKG
, wo die Unpfändbarkeit geregelt ist, enthält keine abschliessende Ordnung dieser Frage. Für die öffentlichen Sachen bleiben die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts massgebend (POUDRET, a.a.O., S. 500 f. mit Hinweisen). Ob Verwaltungsvermögen gepfändet und verwertet werden kann, ist somit nach verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen.
Auszugehen ist dabei vom Wesensmerkmal des Verwaltungsvermögens, das, wie bereits erwähnt, darin besteht, dass dieses Vermögen durch seinen Gebrauch unmittelbar einer öffentlichen Aufgabe dient. Mit dieser Aufgabenerfüllung wäre es nicht vereinbar, wenn Verwaltungsvermögen verwertet und dem Zweck, dem es gewidmet worden ist, dadurch entfremdet werden könnte. Aus diesem Grunde müssen die Pfändbarkeit und Verwertbarkeit des Verwaltungsvermögens verneint werden. Damit entfällt aber gleichzeitig auch die Möglichkeit der Pfandbestellung an Verwaltungsvermögen. POUDRET, a.a.O., S. 503, weist zutreffend darauf hin, dass diese Folgerung für ein gesetzliches Pfandrecht wie das Bauhandwerkerpfandrecht noch zwingender gilt als für ein solches vertraglicher Natur. In der Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts könnte allenfalls ein Akt der "Entwidmung" der
BGE 103 II 227 S. 237
betreffenden öffentlichen Sache durch die zuständige Instanz erblickt und die Verwertbarkeit dieser Sache gestützt darauf bejaht werden. Die Zulassung eines Bauhandwerkerpfandrechts an einem Grundstück des Verwaltungsvermögens würde hingegen bedeuten, dass der Öffentlichkeit eine Zweckentfremdung mit Hilfe des Privatrechts aufgezwungen werden könnte. Ein solcher Vorrang privater Rechte über die Widmung einer Sache zu einem öffentlichen Zweck widerspräche Indessen dem bereits erwähnten Grundsatz, dass das Privatrecht auf Gegenstände des Verwaltungsvermögens nur insoweit Anwendung finden kann, als dies mit dessen Zweckgebundenheit vereinbar ist.
Das in anderem Zusammenhang zitierte Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des öffentlichen Rechts bestimmt in Art. 10 Abs. 1, dass unpfändbare Vermögenswerte nicht gültig verpfändet werden können, solange sie öffentlichen Zwecken dienen. Der Bundesgesetzgeber hat damit den inneren Zusammenhang zwischen Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit einer öffentlichen Sache ausdrücklich anerkannt. In dieser Regelung gelangt ein Grundsatz zum Ausdruck, dessen Geltung sich nicht auf Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen Rechts beschränkt. Seine allgemeine Tragweite ist eine zwangsläufige Folge des Vorrangs des öffentlichen Rechts (bzw. der sich daraus ergebenden Zweckgebundenheit des Verwaltungsvermögens) über das Privatrecht (bzw. des sich daraus ergebenden Anspruchs des Bauhandwerkers auf Pfandbestellung).
Mit Recht verwirft POUDRET, a.a.O., S. 503, einen Einwand, den auch die Klägerin gegenüber dieser Betrachtungsweise erhebt und der darin besteht, dass der Staat es in der Hand habe, die Verwertung einer öffentlichen Sache abzuwenden, indem er die Forderung des Bauhandwerkers bezahle. Der Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts würde sich mithin darauf beschränken, den Staat auf indirekte Weise zur Bezahlung der Forderung zu zwingen. Diese Überlegung ist indessen nicht geeignet, die Unvereinbarkeit des Bauhandwerkerpfandrechts mit der Natur des Verwaltungsvermögens aufzuheben. Die Zulässigkeit eines solchen Pfandrechts muss vielmehr auf Grund seines typischen Inhalts beurteilt werden, und dieser besteht im Recht des Gläubigers, den Pfandgegenstand verwerten
BGE 103 II 227 S. 238
zu lassen. Nach dem Ausgeführten ist die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts am Grundstück der Eidgenossenschaft, auf welchem die hier in Frage stehende Mehrzweckanlage der PTT erstellt wurde, daher unzulässig. Das Bundesgericht hat bereits kürzlich in einem ähnlich gelagerten Fall in gleichem Sinne entschieden. Es hatte die Frage zu beurteilen, ob ein Bauhandwerkerpfandrecht an einem Nationalstrassen-Grundstück des Kantons Tessin bestellt werden könne. Aus analogen Überlegungen wie den hier angestellten gelangte es zu einem negativen Ergebnis (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. September 1977 i.S. Cebeto S.A. contro Ghella S.A. e Stato del Cantone Ticino). Der wiederholt zitierten Arbeit von POUDRET kann schliesslich entnommen werden, dass auch die schweizerische Doktrin der Begründung von Pfandrechten an Verwaltungsvermögen grundsätzlich ablehnend gegenübersteht, soweit sie sich überhaupt mit dieser Frage befasst hat. Richtigzustellen ist in diesem Zusammenhang einzig, dass entgegen der Annahme von POUDRET (a.a.O. S. 499) auch LIVER die Zulässigkeit von Bauhandwerkerpfandrechten an Grundstücken des Verwaltungsvermögens nicht etwa befürwortet hat (vgl. dessen Besprechung von
BGE 99 II 131
ff. in der ZBJV Bd. 111, 1975, S. 65 ff., insbesondere S. 69).
5.
Für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wird der Eventualantrag gestellt, die Beklagte sei für die Schuld der Firma Madliger & Challandes Ing. S.A. gegenüber der Klägerin als subsidiär haftbar zu erklären. Zur Begründung wird geltend gemacht, es müsse diesfalls eine echte Gesetzeslücke angenommen werden, die der Richter so auszufüllen habe, dass der Bauhandwerker im Ergebnis nicht schlechter gestellt sei, als wenn die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulässig wäre.
Die von der Klägerin geforderte subsidiäre Haftpflicht des Staates müsste aus dem öffentlichen Recht abgeleitet werden können; denn dieses steht der Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts entgegen, indem es der Anwendung des Privatrechts auf Verwaltungsvermögen entsprechende Grenzen setzt. Das öffentliche Recht bietet jedoch keine Grundlage für die Bejahung einer solchen Staatshaftung. Das Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder
BGE 103 II 227 S. 239
und Beamten vom 14. März 1958 sieht eine Haftung des Bundes nur für widerrechtliche Schadenszufügungen vor. Nach Art. 11 Abs. 1 dieses Gesetzes haftet der Bund allerdings nach den zivilrechtlichen Bestimmungen, soweit er als Subjekt des Zivilrechts auftritt. Auch auf Grund dieses Verweises lässt sich jedoch keine subsidiäre Haftung der Eidgenossenschaft für die Werklohnforderung der Klägerin konstruieren. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts, nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem Vertragsverhältnis steht. Der Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege der Lückenfüllung steht bereits Art. 11 des Verantwortlichkeitsgesetzes entgegen, der auf die bestehenden Haftungsbestimmungen des Zivilrechts verweist und damit die Aufstellung neuer Regeln auf dem Wege der Lückenfüllung nicht zulässt. Eine Haftung des Grundeigentümers für Handwerkerforderungen, wie die Klägerin sie vorschlägt, passt aber auch nicht in das System unseres Zivilrechts, das eine ausservertragliche Haftung nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt. Aus den gleichen Gründen kann auch dem Subeventualbegehren auf Leistung anderweitiger Sicherheit nicht entsprochen werden; denn eine solche Sicherstellung würde ebenfalls zu einer subsidiären Haftung des Staates führen.
Als einzige Haftungsgrundlage käme allenfalls
Art. 672 ZGB
in Frage, der demjenigen, welcher eigenes Material für einen Bau auf einem fremden Grundstück verwendet, einen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Grundeigentümer zuerkennt. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung auch im Verhältnis des Unterakkordanten zum Grundeigentümer als anwendbar betrachtet (
BGE 99 II 131
ff.), was verschiedene Autoren als zu weitgehend ablehnen (vgl. POUDRET, a.a.O., S. 507 ff. und die dort zitierte Kritik). Es ist nicht erforderlich, sich hier mit dieser Kritik näher auseinanderzusetzen, da die Klägerin in keiner Weise geltend gemacht hat, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Entschädigung im Sinne von
Art. 672 ZGB
erfüllt seien. Das dürfte denn auch in der Tat nicht der Fall sein. Der Anspruch gemäss
Art. 672 ZGB
setzt vor allem voraus, dass der Grundeigentümer
BGE 103 II 227 S. 240
durch die Bauarbeiten des Unterakkordanten bereichert worden ist. Eine solche Bereicherung liegt in aller Regel nicht vor, weil der Grundeigentümer den Gegenwert dieser Arbeiten dem Generalunternehmer zu bezahlen hat (
BGE 99 II 149
lit. c). Die Beklagte hat sich in der Duplikschrift denn auch darauf berufen, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Firma Madliger & Challandes Ing. S.A., einwandfrei nachgekommen sei und dieser die geschuldeten Zahlungen geleistet habe. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte und eine entsprechende Forderung noch bestehen würde, wäre aber eine Bereicherung der Beklagten ausgeschlossen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder das öffentliche Recht noch das Zivilrecht des Bundes eine Grundlage dafür bieten, die Beklagte für die Werklohnforderung der Klägerin als subsidiär haftbar zu erklären. Damit erweisen sich auch das Eventual- und das Subeventualbegehren der Klage als unbegründet, weshalb die Klage in vollem Umfang abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 IV 131
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1995 en la cause D. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB
; Falschbeurkundung durch eine Rechnung mit dazugehöriger Quittung.
Einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung kommt nicht von Gesetzes wegen eine allgemeingültige objektive Garantie zu, die in jedem Fall eine Falschbeurkundung darstellen würde. Aufgrund der Umstände ist noch zu prüfen, ob ein solches Schriftstück z.B. wegen besonderer Eigenschaften der ausstellenden Person einen erhöhten Beweiswert besitzt (E. 2c).
Art. 179septies StGB
; Missbrauch des Telefons, Begriff der Bosheit und des Mutwillens.
Der Begriff des Missbrauchs ist eine vom Richter zu entscheidende Wertungsfrage. Bosheit ist anzunehmen, wenn der Täter die Tat begeht, weil ihm der Schaden oder die Unannehmlichkeiten, die er dem andern damit zufügt, Freude bereiten. Mutwillen bedeutet rücksichtsloses Handeln oder Handeln aus Übermut, Trotz, um eine momentane Laune zu befriedigen (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 121 IV 131 S. 132
A.-
Le 16 mars 1994, le Tribunal de police du district de Nyon a condamné D. pour injure, abus de téléphone, menaces, faux dans les titres et instigation à faux dans les titres à trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant quatre ans, et à 1'500 fr. d'amende, mettant à sa charge les frais de la procédure. Cette condamnation est fondée en résumé sur les faits suivants.
Les époux D. et E. sont en instance de divorce depuis le début de l'année 1990. Dans le cadre de cette procédure, D. a produit différents documents, dont un relevé bancaire d'octobre 1989, ainsi qu'une facture fictive d'un montant de 4'600 fr., datée de décembre 1989, comportant un reçu de G. et mentionnant des travaux effectués dans la maison des époux D. et E. C'est à la demande de D. que G. a confectionné ce document qui devait être utilisé par le recourant lors de son procès en divorce pour prouver un paiement.
Il a par ailleurs été retenu qu'après avoir appris que sa femme, dont il vivait séparé, entretenait une liaison avec P., D. a, durant l'été 1992, téléphoné à E. à de très nombreuses reprises la menaçant, à mots couverts, de mettre fin à ses jours et l'injuriant de différentes manières. Madame E. a été très affectée par ce harcèlement incessant au point de sombrer quasiment dans la dépression.
BGE 121 IV 131 S. 133
Le 6 juin 1992, D. a téléphoné au domicile de P. et a dit à l'épouse de ce dernier que son mari était l'amant de Madame E. Ensuite, dans les mois qui suivirent, D. a appelé anonymement très fréquemment les époux P., parfois plusieurs fois en quelques minutes.
B.-
Par arrêt du 27 juin 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de D. formé contre ce jugement. Elle l'a libéré des préventions de faux dans les titres dans le cadre de la production du relevé bancaire et d'abus de téléphone au préjudice de son épouse, estimant que les injures et les menaces dont il avait été reconnu coupable à l'encontre de cette dernière absorbaient l'abus de cet appareil. Le jugement de première instance a été confirmé pour le surplus.
C.-
Contre cet arrêt, D. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des articles 41, 63, 177, 179septies, 180 et 251 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant invoque une violation de l'article 251 CP. Il prétend que la facture fictive établie par G. n'était pas propre à prouver un fait ayant une portée juridique.
a) Se rend coupable de faux dans les titres, au sens de l'article 251 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite a constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. Sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une porté juridique (
art. 110 ch. 5 CP
;
ATF 120 IV 25
consid. 3a,
ATF 101 IV 278
consid. 2b).
Bien qu'ils aient fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2290, 2301 et 2309), les articles 110 ch. 5 et 251 CP seront applicables dans la teneur qui était en vigueur à la date de la décision cantonale, dès lors que l'arrêt cantonal constitue le prononcé du juge de répression qui fixe l'application de la loi pénale dans le temps au sens de l'
art. 2 al. 2 CP
(
ATF 117 IV 369
consid. 15 p. 386,
ATF 101 IV 359
consid. 1). Les modifications intervenues ne sont cependant que de nature formelle en ce qui concerne le cas d'espèce.
b) L'article 251 aCP réprime aussi bien la falsification d'un document (faux matériel) que l'établissement d'un écrit constatant un fait faux
BGE 121 IV 131 S. 134
(faux intellectuel) (
ATF 120 IV 361
consid. 2b, 199 consid. 3b,
ATF 117 IV 35
consid. 1d).
En l'espèce, le recourant a incité G. à établir une facture fictive, munie d'une quittance. Il n'a donc pas procédé à la falsification d'un document, mais a fait constater par écrit une situation de fait inexistante. Il s'agit donc de déterminer si la facture munie de la quittance de G. constitue ou non un faux intellectuel dans les titres.
c) D'après la jurisprudence, l'article 251 aCP doit être interprété restrictivement en matière de faux intellectuel (
ATF 120 IV 361
consid. 2b, 117 IV 35 consid. 1d). Du reste, si le législateur a maintenu, lors de la modification de l'article 251 CP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la répression du faux intellectuel dans les titres, c'est justement parce que le Tribunal fédéral a posé des conditions relativement strictes à l'admission de cette infraction (BO 1993 CE 967 et 1994 CE 430 CN 872). Par opposition au simple mensonge écrit, la fausse constatation est réprimée lorsqu'une garantie objective s'attache au document, en raison par exemple de la qualité de celui qui l'établit (fonctionnaire, etc.) ou de la valeur que la loi attribue à cet écrit (
art. 958 CO
relatif au bilan). De simples faits découlant de l'expérience générale de la vie, tels que la confiance qu'inspire habituellement une allégation défavorable à celui qui l'énonce, ne suffisent pas. Peu importe que, dans la vie des affaires, on s'attende généralement à ce que de telles allégations soient exactes (
ATF 120 IV 361
consid. 2b, 122 consid. 4c p. 127,
ATF 119 IV 54
consid. 2c/bb,
ATF 117 IV 35
consid. 1d).
Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Il peut avoir ce caractère sous certains aspects et non sous d'autres. Ainsi, une facture, indépendamment de la véracité de son contenu, peut être considérée comme un titre pour prouver que la déclaration qui y figure émane bien de son auteur. Sous cet angle, sa falsification peut donc constituer un faux matériel dans les titres ou, selon les circonstances, sa destruction une suppression de titres. Le fait que les factures puissent en principe être qualifiées de titres ne signifie pourtant pas qu'une facture dont le contenu n'est pas exact constitue forcément un faux intellectuel dans les titres (dans ce sens, cf.
ATF 119 IV 54
consid. 2c/aa). Il en va de même des factures munies d'une quittance. En effet, compte tenu de la conception restrictive du faux intellectuel dans les titres, il ne suffit plus, comme précédemment (
ATF 103 IV 36
consid. 2 p. 38,
ATF 101 IV 278
consid. 2b), qu'une quittance soit, selon les usages commerciaux, destinée à prouver un paiement, pour qu'elle puisse être considérée comme un titre dès qu'elle est dans les mains du débiteur (dans ce sens STRATENWERTH, Bes.Teil II, 4e
BGE 121 IV 131 S. 135
éd., Berne 1995, p. 136 s., no 45).
La quittance est un document doté, de par la loi, d'une certaine valeur probante. Ainsi, elle permet de faciliter au débiteur la preuve de l'extinction de son obligation, en établissant une présomption que la dette mentionnée a bien été éteinte (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, vol. VI/1/4, ad
art. 88 CO
no 57 et ad
art. 89 al. 3 CO
no 26). Selon la jurisprudence, un document peut constituer un faux intellectuel dans les titres lorsque la loi tend à garantir l'exactitude de ce document vis-à-vis des tiers. Tel est le cas de l'appellation sous laquelle de la viande est vendue, dès lors que la loi impose de désigner correctement les denrées alimentaires afin d'éviter toute confusion quant à leur nature ou à leur provenance (
ATF 119 IV 289
consid. 4b p. 295). La loi confère également une valeur probante accrue au prospectus facultatif d'émission lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée d'une société anonyme; ce prospectus publicitaire, qui invite des tiers à souscrire des actions, doit permettre aux souscripteurs de se fier aux indications qu'il contient, car ils ne sont pas en mesure de les vérifier (
ATF 120 IV 122
consid. 4d/bb). Il en va de même du procès-verbal d'une assemblée générale, dans la mesure où le préposé au registre du commerce doit pouvoir se fier à la véracité de son contenu (
ATF 120 IV 199
consid. 3c). Or, l'objectif visé par les articles 88 et 89 CO est simplement de faciliter la preuve du paiement et non pas de garantir aux tiers que le contenu de la quittance est conforme à la réalité. A cet égard, il n'y a pas lieu de considérer différemment la quittance d'un contrat passé en la forme écrite simple, à propos duquel le Tribunal fédéral a déclaré qu'il ne prouve pas, à lui seul, que son contenu est exact, en particulier qu'il n'y a pas eu de vice de la volonté ou de simulation (
ATF 120 IV 25
consid. 3f). En conséquence, une facture munie d'une quittance n'est pas dotée en soi, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres.
Il faut encore se demander si, selon les circonstances, la quittance ne possède pas une valeur de preuve accrue, notamment en fonction de la personne qui l'a établie. Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie, mensongère, établie par un médecin (ATF
ATF 117 IV 165
consid. 2c p. 169 s,
ATF 103 IV 178
consid. 2 p. 184 s.), une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé de vérifier des factures (
ATF 119 IV 54
consid. 2d/dd) et des attestations bancaires fallacieuses émises par un organe dirigeant d'une succursale
BGE 121 IV 131 S. 136
bancaire (
ATF 120 IV 361
consid. 2c). Dans ces exemples, les documents ont été établis ou visés par des personnes se trouvant dans une position comparable à celle d'un garant, de sorte qu'ils possédaient une valeur de preuve accrue.
Dans le cas particulier, la facture acquittée a été établie par une personne qui n'est pas intéressée au procès dans lequel le document est produit. Or, cette seule caractéristique ne permet pas d'en déduire que la fausse facture, munie d'une quittance, est dotée d'une valeur de preuve accrue. En effet, le but principal d'un tel document est de confirmer une situation impliquant un cercle déterminé de personnes. Cela ne signifie pas pour autant que la force probante de ce document soit suffisamment élevée pour garantir la véracité de son contenu à l'égard des tiers (sur cette question, cf. PETER LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, thèse non publiée Bâle 1969, p. 72 ss). Il faut plutôt se demander si l'auteur du document, en raison de sa profession ou de la fonction qu'il exerce, peut être comparé à un garant. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que G. apparaît comme un simple partenaire contractuel du recourant, auquel ce dernier a demandé d'effectuer quelques menus travaux dans sa maison, sans lui confier de responsabilités particulières.
En conséquence, la facture acquittée n'offre pas une garantie suffisante, ni en vertu de la loi, ni en vertu de la personne qui l'a établie, pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable de faux intellectuel dans les titres, l'arrêt attaqué doit donc être annulé. La Cour de céans n'a dès lors pas à examiner si l'élément subjectif du faux dans les titres est réalisé. Il ne faut pourtant pas en conclure que le comportement du recourant échappe, de façon générale, à toute sanction pénale, notamment du point de vue de la tentative d'escroquerie (
ATF 120 IV 14
consid. 2b).
5.
Le recourant soutient qu'il n'a pas commis d'abus de téléphone ni à l'encontre de son épouse, ni à l'encontre des époux P.
a) En ce qui concerne l'épouse du recourant, le grief est sans objet, dès lors que l'autorité cantonale a libéré le recourant sur ce point, estimant que l'infraction de l'article 179septies CP n'était pas réalisée, car les injures et les menaces proférées absorbaient l'abus de téléphone.
b) Pour ce qui a trait aux époux P., le recourant semble reprocher aux premiers juges de ne pas avoir établi ses mobiles et conteste que
BGE 121 IV 131 S. 137
l'autorité cantonale ait pu retenir la méchanceté sur la base des faits constatés.
Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 119 IV 202
consid. 2b p. 206,
ATF 106 IV 338
consid. 1).
L'article 179septies CP punit celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura abusé d'une installation téléphonique pour inquiéter un tiers ou pour l'importuner. Cette disposition protège le droit personnel de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d'abus est laissée à l'appréciation du juge (SCHUBARTH, Bes.Teil, vol. 3, Berne 1984, p. 115 no 2 et p. 116 no 5). Il y a méchanceté lorsque l'auteur commet l'acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu'il cause à autrui lui procurent de la satisfaction. Quant à l'espièglerie, elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (SCHUBARTH, op.cit., p. 117 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zurich 1989, ad
art. 179septies CP
no 2 qui renvoie, pour la notion de méchanceté, à l'article 149 aCP).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que le recourant a fait des appels fréquents (parfois plusieurs en quelques minutes) et anonymes. L'argumentation du recourant remettant en cause ces faits est irrecevable (
art. 273 al. 1 let b PPF
). L'autorité cantonale s'est quelque peu éloignée de la notion de méchanceté définie ci-dessus en considérant que fait preuve de méchanceté celui qui agit par malveillance ou par chicane sans qu'il soit nécessaire que l'auteur en retire de la satisfaction. Toutefois, le comportement du recourant, tel qu'il découle des faits retenus, peut pour le moins être qualifié d'espiègle, voire même de méchant. Par conséquent, la condamnation du recourant pour abus de téléphone ne viole pas le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
96 I 758
114. Urteil vom 16. Dezember 1970 i.S. Krummenacher gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. BG vom 16. März 1955.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, der sich zwar ausdrücklich nur auf kantonales Recht, der Sache nach aber auf Bundesrecht stützt (Erw. 1).
2. Die Erteilung der Baubewilligung für eine Schweinemästerei setzt nach dem BG vom 16. März 1955 nicht die dingliche Sicherstellung der Verwertungsfläche für die anfallende Jauche voraus (Erw. 3-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 759
BGE 96 I 758 S. 759
A.-
Der Beschwerdeführer Leo Krummenacher will in Dachsenhausen-Oerlingen, Gemeinde Ossingen (ZH), ein Einfamilienhaus und einen Schweinestall für etwa 550 Schweine bauen. Die Gebäude sollen nicht an eine Kanalisation angeschlossen werden. Leo Krummenacher beabsichtigt, die Abwässer aus dem Stall und dem Wohnhaus in einer geschlossenen Grube zu sammeln und sie auf dem Land benachbarter Landwirte auszubringen.
Der Gemeinderat von Ossingen verweigerte Leo Krummenacher die Baubewilligung für dieses Projekt mangels hinreichender Zufahrt, wegen ungenügender Garantien für die einwandfreie Beseitigung der Abwässer, wegen zu kleiner Jauchegrube, wegen ungenügend abgeklärter Verhältnisse bezüglich des Trink- und Brauchwassers, wegen Verletzung der Gemeinde-Bauordnung, wegen widerspruchsvoller Baueingabe sowie aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes.
Der Bezirksrat Andelfingen bestätigte auf Rekurs hin den Entscheid des Gemeinderates von Ossingen. Einen Rekurs Leo Krummenachers gegen den Entscheid des Bezirksrates wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 29. Januar 1970 ab. Als Grund für die Verweigerung der Baubewilligung anerkannte er indessen lediglich noch die mangelhafte Regelung der Abwasserbeseitigung. Die projektierte Grube sei zu klein. Nach § 89 Abs. 3 des kantonalen Wassergesetzes dürften sodann Abwasser- und Jauchegruben nur bewilligt werden, wenn die Beseitigung ihres Inhaltes dauernd so sichergestellt sei, dass öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt würden. Dazu bedürfe es einer dinglichen Sicherung der Verwertungsfläche für die Jauche aus Haus und Stall.
B.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhebt Leo Krummenacher Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit damit "der Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen verpflichtet wird, die sog. Ausbringfläche für sein Bauvorhaben mit Grunddienstbarkeiten und Grundlasten sicherzustellen, und es sei demzufolge der Regierungsrat anzuweisen, die erforderliche gewässerschutzrechtliche Bewilligung ohne diese Bedingung zu erteilen".
BGE 96 I 758 S. 760
Er führt im wesentlichen an, eine obligationenrechtliche Sicherung der Verwertungsfläche genüge den Anforderungen des Gewässerschutzes, wie sie sich aus dem Gewässerschutzgesetz des Bundes ergäben.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Departement des Innern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind Verfügungen anfechtbar, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwG). Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat seinen angefochtenen Beschluss nicht auf Bundesrecht, sondern auf § 89 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Gewässer und den Gewässerschutz (Wassergesetz) in der revidierten Fassung vom 2. Juli 1967 gestützt. Nach dieser Vorschrift dürfen geschlossene Abwasser- und Jauchegruben ausserhalb des Einzugsgebietes des generellen Kanalisationsprojektes nur bewilligt werden, wenn die Beseitigung ihres Inhaltes dauernd so sichergestellt ist, dass öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden. Auch in der Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde hat der Regierungsrat ausschliesslich auf diese Vorschrift des kantonalen Rechts verwiesen. Doch besteht Einverständnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Regierungsrat darüber, dass die öffentlichen Interessen im Sinne der erwähnten Vorschrift sich lediglich auf den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung beziehen. Unter dieser Voraussetzung erweist sich aber die kantonalrechtliche Vorschrift als Vollzugserlass zum BG vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. Nach
Art. 2 Abs. 1 GSchG
sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser usw. Dabei ist nach Abs. 3 Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung.
BGE 96 I 758 S. 761
Neben dieser umfassenden Ordnung des Bundesrechts hat die vom Regierungsrat angewandte kantonale Vorschrift keine selbständige Bedeutung (
BGE 64 I 189
,
BGE 93 I 137
). Sie gebietet nichts, was nicht schon durch das Bundesrecht geboten wäre. Stützt sich der angefochtene Entscheid auch nicht ausdrücklich auf öffentliches Recht des Bundes, so ist er der Sache nach doch in Anwendung solchen Bundesrechts ergangen. Damit aber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Falle grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 96 I 689
mit Hinweisen; FELIX BENDEL, Probleme des Gewässerschutzes in der Schweiz, 100). Der Regierungsrat hat als letzte kantonale Instanz entschieden (
Art. 98 lit. g OG
). Sein Entscheid konnte bei keiner kantonalen Behörde, namentlich auch nicht beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, angefochten werden (ZBl 65/1964 S. 214/15; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 1967, Nr. 9). Ein Weiterzug an eine der in
Art. 98 lit. b bis f OG
aufgezählten eidgenössischen Vorinstanzen ist nicht vorgesehen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die im übrigen ordnungsgemäss eingebracht wurde, ist somit einzutreten.
2.
Zur Begründung seines Entscheides führt der Regierungsrat u.a. an, das Projekt des Beschwerdeführers sehe eine zu kleine Jauchegrube vor. Diese Feststellung ist unbestritten. Dennoch müssen, entgegen der allgemeinen Regel (
BGE 87 I 375
) im vorliegenden Falle auch die übrigen Begründungen des angefochtenen Entscheides geprüft werden. Der angeführte Grund zwang nicht dazu, die Baubewilligung zu verweigern. War die projektierte Jauchegrube zu klein bemessen, so hätte die Baubewilligung mit der Auflage verbunden werden können, es sei eine genügend grosse Jauchegrube zu erstellen.
3.
Der Beschwerdeführer ist damit einverstanden, dass sein Bauprojekt nur ausgeführt werden darf, wenn die Beseitigung der in der Schweinemastanstalt anfallenden Abwässer so geordnet ist, dass den Erfordernissen von
Art. 2 Abs. 1 GSchG
entsprochen wird. Dies trifft nach der einhelligen Ansicht aller Beteiligten - mit Einschluss des Eidg. Departements des Innern - zu, wenn die Jauche auf einer genügend grossen landwirtschaftlich genutzten Rasenfläche verteilt wird. Die vom Beschwerdeführer durch acht Abnahmeverträge sichergestellte Verwertungsfläche beträgt - nach Abzug jener Flächen, welche die Abnehmer für die Verwertung der Jauche ihrer eigenen
BGE 96 I 758 S. 762
Betriebe benötigen - 71,9 ha. Erforderlich und ausreichend für die Jauche aus dem vom Beschwerdeführer projektierten Betrieb sind laut dem angefochtenen Entscheid 59 ha. Sofern und solange also die Abnehmer die Produktion ihrer eigenen Betriebe nicht vergrössern und nicht Abnahmeverträge mit andern Jauchelieferanten abschliessen, reicht die vom Beschwerdeführer angebotene Verwertungsfläche für die in seinem Betrieb anfallende Jauche reichlich aus. Das wird übrigens vom Regierungsrat nicht bestritten.
4.
Bestritten ist einzig die Art der Sicherstellung. Gegenüber der vom Beschwerdeführer angebotenen obligatorischen verlangt der Regierungsrat eine doppelte dingliche Sicherstellung der Abnahmepflicht:
a) durch Bestellung von Grundlasten auf den Verwertungsgrundstücken zugunsten des Grundstücks des Beschwerdeführers,
b) durch Bestellung von Dienstbarkeiten auf den Verwertungsgrundstücken zugunsten des Grundstücks des Beschwerdeführers sowie zugunsten des Kantons Zürich und der Gemeinde Ossingen.
Die Vorteile der dinglichen Sicherung sind klar: berechtigt und verpflichtet sind nicht nur die Kontrahenten, sondern alle jeweiligen Eigentümer und Pächter. Die Eigentümer der Verwertungsgrundstücke können nicht kündigen. Der Eigentümer des Baugrundstückes und seine Rechtsnachfolger können eine Überbauung der Verwertungsgrundstücke verhindern. Hingegen fragt sich, ob
Art. 2 GSchG
diese Art der Sicherstellung im vorliegenden Fall überhaupt verlange, oder ob obligatorische Abnahmeverpflichtungen genügen.
5.
Hauptzweck des Gewässerschutzgesetzes ist die Erhaltung gesunden Trink- und Brauchwassers (DIETRICH SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, ZSR 1965 II 450). Massnahmen, die diesem Zwecke dienen, müssen unter allen Umständen verwirklicht werden, "ohne Rücksicht auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung" (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
;
BGE 90 I 199
,
BGE 92 I 414
). Eine bloss wahrscheinliche Gefährdung der Trinkwasserversorgung genügt, damit entsprechende Massnahmen ergriffen werden können und getroffen werden müssen (
BGE 92 I 414
).
Art. 2 GSchG
begründet eine umfassende Kompetenz der Vollzugsorgane, alles anzuordnen, was zum Vollzug des Gesetzes notwendig ist, einschliesslich solcher Massnahmen, die das Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt (
BGE 84 I 156
,
BGE 86 I 195
; Botschaft des Bundesrates zu einem
BGE 96 I 758 S. 763
neuen Gewässerschutzgesetz vom 26. August 1970, BBl 1970 II 431). Insbesondere kann im Rahmen dieser Kompetenz ein Betrieb - auch ein Schweinemastbetrieb - geschlossen werden, wenn seine Abwässer Trinkwasser gefährden (vgl. den Entscheid des Bundesrates vom 5. Juli 1963 betr. Stillegung der Zellulosefabrik Dozière, SCHINDLER, a.a.O. S. 454).
Art. 2 Abs. 1 GSchG
räumt den zuständigen Instanzen auch die umfassende Kompetenz ein, alle Massnahmen zu treffen, die zur Erreichung der übrigen in dieser Vorschrift genannten Zwecke notwendig sind und den Betroffenen zugemutet werden können.
Ob im vorliegenden Falle Trinkwasser in der Nähe der Ausbringfläche gefasst wird oder sich andere schutzbedürftige Gewässer in deren näherer Umgebung befinden, geht aus den Akten nicht hervor. Dies ist auch bedeutungslos, da die Art der Ausbringung, wie sie der Beschwerdeführer vorschlägt, vom Regierungsrat in Würdigung der tatsächlichen Umstände gutgeheissen worden ist, mithin angenommen werden darf, dass sie für die Gewässer keine Gefahr bedeutet. Die Verteilung der Abwässer aus der Schweinemästerei des Beschwerdeführers muss aber, wie der Regierungsrat zu Recht verlangt, dauernd sichergestellt sein. Die erforderliche Ausbringfläche muss jedenfalls solange zur Verfügung stehen, als die Schweinemästerei betrieben wird. Nur dann ist der Schutz der Gewässer gewährleistet.
Das Bundesgericht hat in
BGE 94 I 499
entschieden, bei Wohnbauten könnten die Kantone gestützt auf
Art. 2 GSchG
zeitlich unbegrenzte Ausbringverträge mit dinglicher Sicherung durch Grunddienstbarkeit oder Grundlast verlangen. Fest steht, dass eine dingliche Sicherung der Ausbringfläche im Interesse des Besitzers einer Schweinemästerei liegt. Wird ihm ein Pachtvertrag gekündigt, und findet er keine entsprechende Ausbringfläche als Ersatz, so muss er gegebenenfalls seinen Betrieb reduzieren oder gar einstellen. Dieses Risiko läuft er bei dinglicher Sicherung nicht. Damit ist aber nicht gesagt, er könne von Gesetzes wegen zu einer dinglichen Sicherung der Ausbringfläche verpflichtet werden.
6.
Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit von Verwaltungseingriffen ermächtigt
Art. 2 Abs. 1 GSchG
die zuständigen Instanzen nur, die zum Schutze der Gewässer "notwendigen" Massnahmen zu treffen. Zudem gebietet Abs. 3 dieser Vorschrift die wirtschaftliche und finanzielle Belastung des Betroffenen zu berücksichtigen, soweit es nicht um die
BGE 96 I 758 S. 764
Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht. Die Frage der Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers stellt sich im vorliegenden Falle nicht.
Der Regierungsrat und das Eidg. Departement des Innern stimmen mit dem Beschwerdeführer darin überein, dass eine Kontrolle der tatsächlichen Verhältnisse bei dinglicher wie bei obligatorischer Sicherung der Ausbringfläche unerlässlich ist. Nur auf Grund eigener Kontrollen können die zuständigen Instanzen sich vergewissern, dass die Abwässer tatsächlich ordnungsgemäss ausgebracht werden. Die Kontrolle ist den Kantonen in
Art. 6 GSchG
vorgeschrieben. Wenn der Regierungsrat vorbringt, eine wirksame Kontrolle sei im Falle obligatorischer Sicherstellung der Ausbringflächen praktisch unmöglich, sie könne den Behörden nicht zugemutet werden, insbesondere weil "bei Eigentümerwechsel eines Vertragsgrundstückes der neue Eigentümer nicht an die obligatorische Verpflichtung seines Rechtsvorgängers gebunden wäre", so verkennt er, dass die zuständige Behörde die tatsächlichen, nicht bloss die rechtlichen Verhältnisse zu kontrollieren hat, sich also vergewissern muss, ob tatsächlich eine genügende Ausbringfläche zur Verfügung steht und die anfallende Jauche ordnungsgemäss ausgebracht wird. Die Schwierigkeiten einer solchen Kontrolle sind aber im wesentlichen dieselben, ob nun die Ausbringfläche dinglich oder obligatorisch sichergestellt ist.
Eine dingliche Sicherung ist ihrer Natur nach dauerhafter als eine obligatorische. Wenn das Gewässerschutzgesetz eine dauernde Sicherung der Ausbringflächen verlangt, so kann das aber mit Bezug auf einen Schweinemastbetrieb, der wie jedes Unternehmen Schwankungen der Wirtschaftslage unterworfen ist, nicht bedeuten, die Verwertungsfläche müsse unveränderlich bleiben. Es genügt, dass sie jederzeit dem Betrieb angepasst ist. Dazu bedarf es nicht unbedingt ihrer dinglichen Sicherstellung, denn ob sie für den Betrieb genüge, ist wiederum eine Tatfrage, die ungeachtet der Art ihrer Sicherstellung durch Kontrolle der tatsächlichen Verhältnisse am Orte abzuklären ist. Genügt sie nicht, so ist der Tierbestand im Betrieb herabzusetzen oder im äussersten Falle der Betrieb einzustellen.
Anders verhält es sich bei gewöhnlichen Wohnbauten, ist doch kaum denkbar, dass bei Wegfall der notwendigen Ausbringfläche die Räumung eines Hauses verfügt würde. Hier kann deshalb eine zeitlich unbegrenzte, dingliche Sicherung der Ausbringfläche verlangt werden (
BGE 94 I 499
). Allerdings hebt
BGE 96 I 758 S. 765
sie die Pflicht der zuständigen Behörden nicht auf, die tatsächlichen Verhältnisse auch in diesem Falle zu kontrollieren.
7.
Es scheint somit nicht unerlässlich, die Ausbringflächen einer Schweinemästerei gleich wie jene eines Wohnhauses dinglich sicherzustellen. Die Prüfung des Falles ergibt im Gegenteil, dass die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene obligatorische Sicherstellung verbunden mit ergänzenden Massnahmen den Gewässerschutz genügend gewährleistet. In der Baubewilligung kann die Fassungskraft der Baute und die Verwertungsfläche für die entsprechende Anzahl Tiere festgelegt werden. Im Hinblick auf spätere Änderungen kann überdies generell bestimmt werden, in welchem Verhältnis der Tierbestand zur Verwertungsfläche stehen muss (lo bis 12 Tiere/ha Verwertungsfläche nach dem Kreisschreiben des Amtes für Gewässerschutz vom 4. Januar 1968). Die Behörde kann vom Beschwerdeführer verlangen, dass er sich und seine Rechtsnachfolger verpflichte, jede Änderung der Verwertungsfläche oder des Tierbestandes zu melden, den Tierbestand jeder Verminderung der Verwertungsfläche unverzüglich anzupassen und den Betrieb einzustellen, wenn keine Verwertungsfläche mehr zur Verfügung steht. Zur Sicherstellung dieser Auflagen sowie der Kosten von Schadenfällen kann zudem die Hinterlegung einer angemessenen Kaution oder eine gleichwertige Sicherheitsleistung verlangt werden (§ 80 des zürcherischen Wassergesetzes). Auch die Kontrolle des Betriebes kann schon im Zusammenhang mit der Baubewilligung so geregelt werden, dass die mit der Aufsicht betrauten Instanzen (
Art. 6 GSchG
, Art. 3 der VV vom 28. Dezember 1958 zum GSchG, § 78 Abs. 2 und 3 des zürcherischen Wassergesetzes) jederzeit die Verwertung der anfallenden Abwässer überwachen können. Soweit diese Überwachung besonderen Arbeitsaufwand und besondere Kosten verursacht, können dem Beschwerdeführer als dem Urheber einer speziellen Gefahr (Verunreinigung von Gewässern durch Schweinejauche) entsprechende Gebühren auferlegt werden (
BGE 91 I 300
,
BGE 94 I 411
; BENDEL, a.a.O. S. 64 ff.). Nützt die Behörde all diese Möglichkeiten aus, wozu sie gegebenenfalls verpflichtet ist, so scheint die einwandfreie Verwertung der Abwässer aus dem Betrieb des Beschwerdeführers auch ohne dingliche Sicherstellung der Ausbringflächen genügend gesichert. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Er ist aufzuheben.
BGE 96 I 758 S. 766
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Streitsache zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 II 390
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 novembre 1954 dans la cause Du Bois et consorts contre Societé suisse d'électricité et de traction SA et Compagnie générale d'électricité.

regeste:
Regeste
Französisch-schweizerischer Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, Art. 4 Satz 2: Begriff der "persönlichen Klage, die mit dem Eigentum oder mit einem Benutzungsrechte an Immobilien zusammenhängt".
OG Art. 41 lit. c Abs. 2, BZP Art. 2 Abs. 2. Voraussetzungen für die direkte Anrufung des Bundesgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 80 II 390 S. 391
Résumé des faits:
Les hoirs Du Bois-Haldimann, citoyens suisses, sont propriétaires de biens-fonds qui, en aval du Saut du Doubs, bordent cette rivière du côté français sur une longueur de 1200 m environ. Par contrat du 8 novembre 1921, ils ont accordé à la Société hydroélectrique du Doubs une option d'achat sur une partie de leurs immeubles et sur leurs droits de riveraineté; le prix était fixé à 400 000 fr. pour ceux-ci, à 0,50 fr. par m2 de terrain et à 80 fr. par m3 de bois.
Le 10 octobre 1922, Max Du Bois, agissant au nom des hoirs Du Bois-Haldimann et de la Société hydroélectrique du Doubs, a passé avec la Banque suisse des chemins de fer (appelée aujourd'hui Société suisse d'électricité et de traction; ci-après Suisélectra), à Bâle, et la Compagnie générale d'électricité (ci-après CGE), à Paris, un contrat qui contenait notamment les clauses suivantes:
"Article premier. - ... M. Max Du Bois, au nom de la Société hydroélectrique du Doubs, rétrocède à la Banque Suisse des Chemins de Fer l'option qu'elle a obtenue de l'hoirie Du Bois-Haldimann sur les terrains et droits de riveraineté mentionnés au préambule et à transférer au nom de la Compagnie Générale d'Electricité, intervenant comme mandataire du Consortium en France, le dossier de demandes en concession.
"Article 3. - En rémunération de ces cessions, la Banque Suisse des Chemins de Fer, au nom du Consortium, prend envers M. Du Bois les engagements suivants, qui seront exécutoires dès la création de la future Société d'Exploitation des Forces Motrices du Doubs:
1o - Faire lever par ladite Société et réaliser aux conditions prévues au contrat l'option qui a été donnée à la Société Hydro-Electrique du Doubs sur les terrains et droits de riveraineté...
"Article 6. - Pour le cas où des contestations s'élèveraient entre le Consortium et M. Du Bois au sujet de l'interprétation de la présente convention, les deux parties s'engagent à les faire trancher par le Tribunal Fédéral Suisse.
BGE 80 II 390 S. 392
Le Consortium fait élection de domicile à la Banque Suisse des Chemins de Fer, à Bâle, et M. Du Bois à son domicile aux Brenets."
Le 20 janvier 1948, Suisélectra fonda, avec d'autres intéressés, la Société des forces motrices du Châtelot, destinée à exploiter la force motrice du Doubs en aval du Saut. Après avoir sommé en vain cette dernière société de lever l'option conformément à l'art. 3 du contrat du 10 octobre 1922, les hoirs Du Bois-Haldimann actionnèrent Suisélectra et la CGE devant le Tribunal fédéral. Ils prirent les "conclusions préparatoires" suivantes:
Nommer un ou trois experts aux fins de:
Erwägungen
1.
Etablir la superficie des terrains que possède l'Hoirie Du Bois-Haldimann en aval du Saut du Doubs, limitée d'une part par le Doubs, d'autre part par la cote d'altitude nivellement suisse de 765, à la date du 8 novembre 1921, et par la limite extrême de la propriété de l'hoirie Du Bois-Haldimann telle que désignée au croquis annexé à l'acte d'option passé le 8 novembre 1921...
2.
Etablir la quantité de bois sur pied (m3) se trouvant actuellement sur ces terrains.
3.
Déterminer la valeur vénale actuelle des dits terrains et bois.
Au fond, les demandeurs concluaient à l'allocation de dommages-intérêts fondés sur l'art. 111 CO.
Préjudiciellement, les défenderesses ont demandé au Tribunal fédéral de se prononcer sur sa compétence.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'action recevable.
Extrait des motifs:
Selon les demandeurs, le Tribunal fédéral est compétent, pour connaître de la cause, en vertu de la prorogation de for qui figure à l'art. 6 du contrat du 10 octobre 1922.
a) La Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile dispose à son art. 3 qu'"en cas d'élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur, les juges du lieu du domicile élu seront seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat pourra donner lieu". Mais le Tribunal fédéral a jugé (RO 48 I 101) que cette disposition permettait
BGE 80 II 390 S. 393
seulement de déroger aux fors fixés par les art. 1 et 2 de la Convention pour "les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce"; en revanche, a-t-il ajouté, l'art. 3 ne s'applique ni aux actions réelles immobilières ni aux actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble, lesquelles doivent, en vertu de l'art. 4 de la Convention, être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles.
Toutefois, cette jurisprudence n'entraîne pas, en l'espèce, l'irrecevabilité de l'action, car celle-ci n'est pas immobilière et ne concerne pas non plus la propriété ou la jouissance d'un immeuble. En effet, elle tend simplement à l'obtention de dommages-intérêts en vertu d'un porte-fort, l'obligation assumée n'ayant pas, selon les demandeurs, été exécutée par le tiers. Elle ne peut donc avoir aucun effet sur la propriété ou ses démembrements, de sorte qu'elle ne constitue pas une action réelle. D'autre part, elle ne concerne pas la propriété ou la jouissance d'un immeuble au sens attribué à ces mots par le protocole explicatif annexé à la Convention. Il ressort en effet de ce protocole que l'
art. 4 2
e phrase prévoit le cas où un Suisse propriétaire en France, ou bien un Français propriétaire en Suisse, est actionné en justice par une personne qui, sans prétendre droit à l'immeuble lui-même, exerce contre le propriétaire, à raison de cette qualité, des droits purement personnels. Sans doute cette explication n'est-elle pas exhaustive (RO 45 I 79 consid. 4). Elle montre cependant que, dans l'idée des parties contractantes, la deuxième phrase de l'art. 4 devait être interprétée de façon restrictive, ce qui découle déjà du fait qu'elle pose une règle exceptionnelle, non seulement dans le système de la Convention franco-suisse, mais aussi par rapport aux législations internes des deux pays. Cette disposition est donc inapplicable aux actions personnelles, même nées à l'occasion d'un immeuble, qui n'ont pas pour objet sa propriété ou sa jouissance proprement dites. Aussi est-ce avec raison que la Cour de cassation
BGE 80 II 390 S. 394
française a jugé que l'action en paiement d'un prix d'immeuble ne devait pas être intentée au for de la situation (DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907 I, p. 129). Une solution semblable s'impose en l'espèce. L'action intentée par les consorts Du Bois tend à l'allocation de dommagesintérêts et est donc purement personnelle. Le droit qu'elle veut réaliser dérive uniquement du contrat de 1922 et elle ne saurait avoir aucune incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles dont il est question dans la procédure. Sans doute les demandeurs requièrent-ils, dans leurs conclusions, une expertise des biens sur lesquels portait l'option litigieuse, de sorte qu'il se pourrait que des mesures judiciaires dussent être prises en France si l'action était fondée en principe. Sur ce point, cependant, les propositions des demandeurs ne sont pas des conclusions proprement dites, mais seulement des offres de preuve, qui ne modifient pas la nature de l'action et n'ont aucune influence sur le for; aussi bien celui-ci ne saurait-il dépendre du lieu souvent fortuit où les preuves doivent être administrées.
Il s'agit donc, en l'espèce, d'une action visée par l'art. 1er de la Convention, de sorte que la prorogation de for convenue par les parties est valable au regard de ce traité.
b) Toutefois, pour qu'une contestation de droit civil puisse être soumise directement au Tribunal fédéral par convention'il faut, aux termes de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ. qu'il soit saisi à la place d'une juridiction cantonale et que la valeur litigieuse atteigne au moins 10 000 fr. L'art. 2 al. 2 LPC précise que, si l'autorité cantonale n'est compétente qu'en vertu d'une prorogation de for attributive de juridiction, le Tribunal fédéral peut d'office éconduire le demandeur: il doit cependant se saisir de la cause quand celui-ci a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse.
En l'espèce, la valeur litigieuse est bien supérieure à 10 000 fr. D'autre part, Suisélectra a son siège à Bâle et peut y être actionnée. Quant à la CGE, elle est française,
BGE 80 II 390 S. 395
mais elle a fait élection de domicile à Bâle. Contenue dans les dispositions de procédure du contrat du 10 octobre 1922, cette clause ne crée pas simplement un lieu de paiement, mais est attributive de compétence. Etant donné que les demandeurs sont de nationalité suisse, le Tribunal fédéral doit donc connaître de l'action, même dans la mesure où elle est dirigée contre la CGE.


header:
Urteilskopf
106 IV 183
53. Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1980 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 5 StGB
. Aufhebung der Verwahrung vor Ablauf der normalen Mindestdauer.
1. Gegen richterliche Entscheidungen über Vollzugsfragen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
2. Materielle und formelle Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung. Dem Verwahrten zustehende Rechtsbehelfe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 106 IV 183 S. 183
A.-
1. Am 16. Mai 1978 verurteilte das Bezirksgericht Kulm F. wegen wiederholten Diebstahls, Hausfriedensbruchs,
BGE 106 IV 183 S. 184
wiederholter falscher Anschuldigung und wegen Widerhandlung gegen das SVG zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 109 Tagen Untersuchungshaft, und zu Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs wurde gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
die Verwahrung angeordnet. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 31. August 1978 eine Berufung des F. ab, und gleicherweise wurde eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht am 23. Oktober 1978 abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
2. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. verfügte am 27. November 1978 den Widerruf der F. am 3. Mai 1977 gewährten bedingten Entlassung und die Verbüssung des Strafrestes von 198 Tagen Gefängnis innerhalb des laufenden Massnahmevollzuges.
3. Am 19. Juni 1979 wurde F. vom Bezirksgericht Wil wegen Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung, wegen wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, wiederholten Fahrens ohne Führerausweis, Nichtbeherrschens des Fahrzeuges und Missbrauchs eines Ausweises zu acht Wochen Gefängnis, abzüglich 29 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt. Das Gericht ordnete an, dass die Strafe in der laufenden Verwahrung des Bezirksgerichtes Kulm aufgehe.
B.-
Am 6. November 1979 stellte F. bei der Justizabteilung des Kantons Aargau das Gesuch, die Verwahrung nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
auf Bewährung auszusetzen und ihm die Entlassung auf den 31. Januar 1980 zu bewilligen. Nach Einholung eines Berichtes bei der kantonalen Strafanstalt Lenzburg überwies die Justizabteilung das Gesuch an die Staatsanwaltschaft zur Antragstellung an das Bezirksgericht Kulm. Die Staatsanwaltschaft stellte bei diesem am 26. November 1979 den Antrag auf Abweisung des Gesuchs.
Das Bezirksgericht Kulm beschloss am 8. Januar 1980, nachdem es eine Verhandlung mit Befragung des Gesuchstellers durchgeführt hatte, das Gesuch um vorzeitige Aufhebung der Verwahrung abzuweisen.
Am 17. April 1980 wies das Obergericht des Kantons Aargau eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung des F. ab, hob jedoch den angefochtenen Beschluss auf und berichtigte ihn dahin, dass auf das Gesuch des F. nicht eingetreten werde.
C.-
F. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der Ziffern 1 und 2 des
BGE 106 IV 183 S. 185
Dispositivs aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Aufhebung der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 5 StGB
an die zuständige richterliche Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 OG
.
Der Staatsanwalt des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
kann die Verwahrung auf Antrag der zuständigen Behörde vom Richter ausnahmsweise schon vor Ende der Mindestdauer von drei Jahren aufgehoben werden, wenn kein Grund zur Verwahrung mehr besteht und zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Gesetz verlange ausdrücklich einen Antrag der zuständigen Behörde und räume somit dem Verurteilten selber kein entsprechendes Antragsrecht ein. Hätte der Gesetzgeber ihm ein solches zubilligen wollen, so hätte er den Satzteil "auf Antrag der zuständigen Behörde" weggelassen. Aus den Materialien ergebe sich nichts anderes. Der Gesetzgeber habe die ausnahmsweise vorzeitige Aufhebung der Verwahrung sehr einschränkend interpretiert wissen wollen; er habe nur an Fälle gedacht, in denen ein Verwahrter infolge physischer oder psychischer Erkrankung deliktsunfähig werde. Wollte man dem Verwahrten ein Antragsrecht einräumen, würde das gegen den Wortlaut des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers verstossen. Das Bezirksgericht Kulm hätte deshalb richtigerweise auf das Gesuch des F. überhaupt nicht eintreten sollen.
Der Beschwerdeführer erblickt in diesem Entscheid eine Verletzung von
Art. 42 Ziff. 5 StGB
und macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrer Weigerung, einen materiellen Entscheid über die Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zu fällen, sich einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht und indirekt gegen
Art. 4 BV
verstossen. Die Auslegung des Obergerichtes setze einen materiellen Vorentscheid der zuständigen Behörde voraus, weil der Richter seinen Entscheid nur dann zu treffen habe, falls die antragsberechtigte Behörde überhaupt einen bzw. einen befürwortend en Antrag stelle. Weigere sie sich, es zu tun, so liege darin ein materieller
BGE 106 IV 183 S. 186
negativer Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
. Selbst wenn man dem Verwahrten ein Antragsrecht nicht zubilligen wolle, so könne doch überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass ihm jedenfalls ein Anspruch auf richtige Anwendung und Berücksichtigung der Kriterien der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung für den Fall eines negativen Entscheides zustehe. Es könne auf keinen Fall der Sinn des umschriebenen Satzteils jener Bestimmung sein, den Entscheid über die Antragsstellung vollständig dem nicht überprüfbaren Belieben der zuständigen Behörde zu überlassen. Da nach begründeter Auffassung der Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung nicht dazu führen könne, dass dem Verurteilten schlechthin jedes Recht auf Überprüfung des Entscheides bezüglich der Rechtsanwendung abgesprochen werde, so sei auf dessen Gesuch hin stets ein Antrag von der zuständigen Behörde zu stellen, und es habe in jedem Fall der Richter über diesen zu entscheiden.
2.
Die angefochtene Entscheidung betrifft zwar nicht die Strafverfolgung, sondern den Straf- bzw. Massnahmevollzug. Doch betrachtet die Rechtsprechung Entscheide, die gemäss Strafgesetzbuch (vgl. z.B. Art. 41 Ziff. 3, 43 Ziff. 5, 44 Ziff. 3 StGB) vom Richter gefällt werden, als Urteile im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
, weil sie nach Auffassung des Gesetzgebers das ursprüngliche Urteil nicht bloss im normalen Gang vollziehen, sondern es vielmehr nachträglich inhaltlich abändern bzw. wesentlich mitgestalten und aus diesem Grunde dem Richter vorbehalten sind. Aus praktischen Gründen ist diese Linie, von der einzig der
Art. 45 Ziff. 6 StGB
betreffende
BGE 101 Ib 157
abweicht, ohne aber zur Frage Stellung zu nehmen, weiterhin zu befolgen. Da nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
der Richter zur vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zuständig ist, wird die Verletzung dieser Bestimmung richtigerweise mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt.
3.
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich - wie schon aus dem Wortlaut des Gesetzes erhellt - bei
Art. 42 Ziff. 5 StGB
um eine Ausnahmebestimmung handelt, die den Fall einer ausserordentlichen Beendigung der Verwahrung regelt. Anders als bei der ordentlichen Beendigung dieser Massnahme gemäss
Art. 42 Ziff. 4 StGB
geht es hier darum, schon vor Ablauf der normalen Mindestdauer von drei Jahren die
BGE 106 IV 183 S. 187
Verwahrung ohne Ansetzung einer Probezeit schlechthin aufzuheben, sofern zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind und kein Grund zur Verwahrung mehr besteht. Diese Voraussetzung ist jedoch nur erfüllt, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Verwahrte nach seiner Entlassung auch ohne weitere Betreuung und Beaufsichtigung keine weiteren Straftaten mehr verüben wird, d.h. also, wenn er im Gefolge von Unfällen, Operationen und dergleichen die Deliktsfähigkeit verloren hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 I S. 575; Amtl.Bull. S 1967 S. 60 Votum Zellweger, N 1969 S. 116 Votum Schmid; JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977, S. 221, derselbe, Die Behandlung der Rückfälligen nach den revidierten Artikeln 42 und 67 StGB, ZStrR 89/1973, S. 292).
Den Entscheid darüber hat der Gesetzgeber wegen der Tragweite desselben dem Richter vorbehalten (Prot. ExpKo 1954-1959, A XI S. 75), ihn jedoch von einem "Antrag der zuständigen Behörde" abhängig gemacht. Dass es sich dabei nicht um eine blosse Vernehmlassung oder Meinungsäusserung handelt, die der Richter von sich aus bei jener Behörde einholen könnte und die somit nicht Vorbedingung für sein Eingreifen wäre, folgt aus den vom Gesetzgeber verwendeten Worten. Anders als etwa in Art. 43 Ziff. 5,44 Ziff. 5 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, wo vom Anhören des Arztes, von der Äusserung der zuständigen Behörde, vom Einholen eines Berichtes der Anstaltsleitung die Rede ist, spricht Art. 42 Ziff. 5 gleich dem
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1-3 StGB
vom Antrag der zuständigen Behörde an den Richter und bringt damit zum Ausdruck, dass dieser mit der Sache nur befasst werden soll, wenn die "zuständige Behörde", die in der Regel die Vollzugsbehörde ist und die Verhältnisse des Verwahrten kennt, nach Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gekommen ist, dass bedeutsame Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten bestehen. Diese einschränkende Auslegung entspricht auch dem Ausnahmecharakter des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
und verhindert, dass die Gerichte schon vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer mit Entlassungsgesuchen belastet werden.
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, steht ein entsprechendes Antragsrecht dem Verwahrten selber nicht zu. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Verwahrte die
BGE 106 IV 183 S. 188
zuständige Behörde um die Stellung eines Antrages im Sinne von
Art. 42 Ziff. 5 StGB
ersuchen kann, wenn er zureichende Gründe für eine vorzeitige Aufhebung der Massnahme geltend zu machen vermag. Auch wird man ihm die Gelegenheit einräumen müssen, auf dem Rechtsweg seinen Standpunkt zu vertreten, wenn jene Behörde seiner Meinung nach in Verletzung von
Art. 42 Ziff. 5 StGB
untätig bleibt; denn nach dieser Bestimmung hat die zuständige Behörde, deren positiver Antrag Voraussetzung für das richterliche Eingreifen ist, von Amtes wegen nach pflichtgemässem Ermessen dafür zu sorgen, dass die Massnahme rechtzeitig aufgehoben wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl.
BGE 98 Ib 196
; O.A. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB, ZStrR 87/1971, S. 366).
5.
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Prüfung der Frage, ob ausserordentliche Umstände für eine Aufhebung der Verwahrung nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
bestünden, abgelehnt, weil die zuständige Behörde keinen diesbezüglichen Antrag gestellt und dem Beschwerdeführer ein entsprechendes Antragsrecht nicht zugestanden habe. Letzteres trifft nach dem Gesagten zu. Auch entspricht es den Tatsachen, dass die nach kantonalem Recht zuständige Behörde keinen positiven Antrag auf Aufhebung der Verwahrung gestellt hat. Sie ist anderseits aber nicht untätig geblieben, sondern hat das Gesuch des F. dem Bezirksgericht Kulm überwiesen mit dem Antrag, es abzuweisen. Das entsprach bei der oben gegebenen Auslegung des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
jedoch nicht der gesetzlichen Ordnung. Nach dieser soll der Richter nur tätig werden, wenn die zuständige Behörde einen Antrag auf Aufhebung der Massnahme für angebracht erachtet und auch stellt, nachdem ihre Prüfung sachliche Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten ergeben hat. Wenn hingegen die zuständige Behörde die Voraussetzungen einer vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung als nicht erfüllt erachtet, hat sie von einer Antragstellung an den Richter abzusehen; sie muss aber dem Verwahrten ihren negativen Entscheid mitteilen, damit ihn der Betroffene allenfalls je nach der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens auf dem Verwaltungsweg oder dem Verwaltungsrechtsweg und schliesslich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht anfechten kann. Da im vorliegenden Fall die Behörde unrichtigerweise einen negativen Antrag gestellt hat,
BGE 106 IV 183 S. 189
auf den nicht eingetreten werden konnte, und sie ihre negative Stellungnahme dem Verwahrten nicht eröffnet hat, bestand für diesen bisher keine Anfechtungsmöglichkeit. Die zuständige Behörde hat daher dem Verwahrten nachträglich ihre negative Stellungnahme in Form einer Verfügung zu eröffnen, damit er dazu gegebenenfalls auf dem Rechtsmittelweg Stellung nehmen kann.
6.
Dem Gesuch des F. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
kann entsprochen werden, da sein Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos war und seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
88 I 110
18. Arrêt du 30 mai 1962 dans la cause X. contre Y.

regeste:
Regeste
Art. 161 OG
. Gerichtliche Festsetzung einer Anwaltsrechnung in einer bundesrechtlichen Enteignungsstreitigkeit.
1. In bundesrechtlichen Enteignungsstreitigkeiten kann das Bundesgericht das Anwaltshonorar nur festsetzen, soweit es das Verfahren von der Weiterziehung (
Art. 77 EntG
) bis zum Urteilsentwurf oder Urteil (
Art. 84 und 85 EntG
) betrifft, nicht dagegen, soweit es sich auf das vorausgegangene Verfahren vor der eidgenössischen Schätzungskommission bezieht.
2. Bei der Festsetzung des Honorars sind die Schwierigkeiten und die Wichtigkeit der Streitsache, der Umfang der Arbeitsleistung und der Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen. Nicht Ausgangspunkt für die Honorarberechnung ist die dem Klienten vom Bundesgericht zugesprochene Parteientschädigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 88 I 110 S. 110
A.-
En 1955, la commune de A. fut autorisée à exproprier les immeubles nécessaires à l'installation d'un stand de tir. Propriétaire d'une maison de maître sise à quelques centaines de mètres de ces fonds, X. se prétendit lésé par l'aménagement du stand et réclama de ce chef une indemnité de 120 000 fr. Le 30 novembre 1959, la Commission fédérale d'estimation lui alloua 15 000 fr. avec intérêts à
BGE 88 I 110 S. 111
5% dès le 20 février 1957. X. recourut au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions, qu'il réduisit, en cours d'instance, à 104 000 fr. La commune de A. se joignit au recours. Dans un projet d'arrêt du 16 janvier 1961, une délégation du Tribunal fédéral proposa de condamner la commune de A. à payer à X. 30 000 fr. avec intérêts à 4% dès le 20 février 1957, plus 2000 fr. de dépens pour les deux instances. Le 26 avril 1961, la Chambre de droit public, requise par X. de statuer, confirma le dispositif du projet d'arrêt. Elle mit à la charge de X. les frais de justice postérieurs à ce projet.
B.-
L'avocat Y., conseil de X., présenta à ce dernier une note d'honoraires et débours de 5000 fr. X. en demande aujourd'hui la modération. Il ne reconnaît devoir que le montant des dépens arrêtés par le projet d'arrêt (2000 fr.), plus une somme de 500 à 1000 fr. pour la procédure devant la Chambre de droit public. Me Y. s'en tient au chiffre de 5000 fr.
En cours de procédure, le juge délégué a invité les parties à se déterminer sur les honoraires relatifs à la procédure devant le Tribunal fédéral (délégation et Chambre de droit public). L'avocat Y. estime avoir droit de ce chef à 3500 fr. X. ne s'est pas exprimé sur cette question, mais il se déclare d'accord de payer 3000 fr. pour l'ensemble de la procédure. Au surplus, les deux parties sollicitent une décision sur les honoraires relatifs à l'ensemble de la procédure (Commission d'estimation et Tribunal fédéral).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 161 OJ, "en cas de contestation au sujet des honoraires dus par une partie à son mandataire pour la procédure devant le tribunal, celui-ci les fixe sans débats, après avoir invité le mandataire ou la partie à présenter ses observations écrites". Il s'agit de savoir en l'espèce si, dans les affaires d'expropriation régies par la loi fédérale du 20 juin 1930 en la matière, le Tribunal fédéral peut fixer les honoraires relatifs à toutes les opérations,
BGE 88 I 110 S. 112
y compris celles dont s'est occupée la Commission fédérale d'estimation, ou s'il ne doit les arrêter que pour la procédure qui s'est déroulée devant lui.
Selon sa lettre même, l'art. 161 OJ n'institue une procédure de modération qu'au sujet des honoraires dus pour la procédure devant le Tribunal fédéral (cf. l'arrêt RO 85 I 57, qui repose sur cette idée). Ce texte est clair. Il n'y aurait lieu de s'en écarter que si des motifs concluants permettaient de penser que la manière dont la disposition a été rédigée ne lui donne pas son véritable sens (cf. RO 87 I 16). De tels motifs n'existent pas.
a) Tout d'abord, la genèse de l'art. 161 OJ montre que, dans sa forme actuelle, celui-ci correspond à la volonté du législateur.
Sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire de 1893, la procédure de modération était réglée par l'art. 222 al. 3, qui disposait:
"Lorsqu'il n'a pas été passé de convention entre le client et l'avocat au sujet de l'indemnité due à celui-ci, et que sa réclamation se trouve contestée, le Tribunal fédéral la fixe sans débat sur le vu des mémoires présentés par les intéressés."
Encore qu'elle ne tranchât pas expressément la question discutée ici, cette disposition fut interprétée d'une façon générale en ce sens que le Tribunal fédéral ne pouvait fixer que les honoraires afférents aux opérations qui s'étaient déroulées devant lui (cf. RO 48 II 135; FICK, Die Festsetzung der Honorarforderung des Anwaltes durch das Bundesgericht, SJZ 1917/1918, p. 21, ch. I). L'art. 165 de l'avant-projet de loi fédérale d'organisation judiciaire présenté en 1940 par le juge fédéral Ziegler reprit le contenu de la loi ancienne. C'est la commission désignée par le Tribunal fédéral pour examiner cet avant-projet qui estima: "Es soll gesagt werden, dass sich die Bestimmung nur auf das Verfahren vor dem Bundesgericht bezieht" (Archives du Tribunal fédéral, Dossier A 25/31, pièce 30, p. 6). Sous réserve d'une phrase qui fut supprimée plus tard et qui concernait une autre question, l'art. 165 de l'avant-projet
BGE 88 I 110 S. 113
reçut alors la rédaction qui en fit l'art. 161 actuel. On a donc bien voulu que le Tribunal fédéral ne puisse fixer que les honoraires se rapportant aux opérations qui se seraient déroulées devant lui.
L'art. 159 al. 6 OJ ne fournit aucun argument en sens contraire. Assurément, il permet au Tribunal fédéral de fixer les dépens pour la procédure devant une juridiction cantonale. Toutefois, le pouvoir d'accorder des dépens à une partie à la charge de l'autre n'implique pas nécessairement celui de modérer les honoraires qui sont dus par la première à son propre avocat.
b) Il n'y a pas de raisons non plus de s'écarter du texte clair de l'art. 161 OJ dans le domaine particulier des causes d'expropriation régies par le droit fédéral.
Certes, en cette matière, l'autorité de première instance est un organe fédéral chargé d'appliquer le droit fédéral selon des règles de procédure prévues par ce droit. Toutefois, cette situation, loin d'être exceptionnelle, se présente généralement lorsque le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif. Elle est suffisamment courante pour que le législateur n'ait pas pu la perdre de vue. Si ce dernier avait voulu la soumettre à des règles spéciales en ce qui concerne la modération, il l'aurait dit. L'art. 161 ne consacrant aucune exception de ce genre, il doit avoir une portée tout à fait générale et s'appliquer aussi aux causes d'expropriation régies par la loi fédérale de 1930.
Dans son arrêt non publié du 18 juin 1905 en la cause Compagnie du chemin de fer régional Saignelégier-Glovelier c. Goetschel, le Tribunal fédéral a jugé, il est vrai, que, dans les affaires d'expropriation régies par le droit fédéral, la modération pouvait viser tous les honoraires, y compris ceux relatifs à la procédure devant la Commission fédérale d'estimation (cf. FICK, op.cit., p. 22 ch. I; pour le texte complet de l'arrêt, voir Archives du Tribunal fédéral, Plenar-Protokoll, 1904/1905, p. 510 ss.). Toutefois, cet arrêt a été rendu sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire de 1893, dont, comme on l'a dit, l'art. 222 al. 3 ne
BGE 88 I 110 S. 114
tranchait pas expressément la question examinée aujourd'hui. La situation est actuellement différente: l'art. 161 OJ résout clairement le problème. L'ancien arrêt, rendu sous l'empire d'une autre législation, ne saurait dès lors être invoqué aujourd'hui.
c) Appliqué, tel qu'il vient d'être interprété, aux causes d'expropriation régies par le droit fédéral, l'art. 161 OJ signifie que la modération doit viser uniquement les honoraires relatifs à la phase de l'instance allant du recours de l'art. 77 LEx. au projet d'arrêt ou à l'arrêt des art. 84 et 85 LEx., à l'exclusion de ceux concernant la procédure antérieure. C'est dans cette mesure seulement que la requête de X. est recevable. Il n'est pas indispensable d'examiner aujourd'hui quelle est l'autorité compétente pour modérer les honoraires afférents aux opérations dont la Commission fédérale d'estimation s'est occupée.
2.
Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral fixe les honoraires en tenant compte des difficultés et de l'importance de l'affaire, de l'ampleur du travail et du temps employé par l'avocat, notamment des efforts particuliers que son client a pu lui demander (arrêt non publié du 26 mai 1961 en la cause Nouveau c. Joliot; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 531 ch. 4).
En l'espèce, la valeur litigieuse est voisine de 100 000 fr. Si le mandataire n'a pas eu à résoudre des questions de droit particulièrement complexes, il a été chargé d'attaquer le projet d'arrêt qui accueillait les propositions des experts et a eu ainsi la tâche délicate de tenter de démontrer que ces derniers avaient abusé de leur pouvoir d'appréciation. Il a consacré d'ailleurs à l'affaire un temps important; il a eu de nombreuses conférences avec son client; il a rédigé cinq mémoires, dont trois volumineux, et comparu à trois audiences. Ses efforts ont abouti en ce sens que le Tribunal fédéral a doublé l'indemnité allouée par la Commission d'estimation. Dans ces conditions, des honoraires de 3500 fr. doivent être considérés comme équitables.
BGE 88 I 110 S. 115
Le requérant n'est pas fondé à calculer les honoraires litigieux en se basant sur les dépens que la Chambre de droit public lui a alloués pour l'ensemble de la procédure. En effet, il confond ainsi deux notions différentes. Les dépens sont payés par une partie à l'autre et fixés, du moins dans une certaine mesure, eu égard au sort de la cause. Par exemple, en l'espèce, si la commune de A. a été condamnée à verser 2000 fr. de dépens seulement, c'est parce qu'elle a obtenu partiellement gain de cause. Or ces considérations ne jouent pas le même rôle dans le compte des honoraires qu'une partie doit à son mandataire.
On ne saurait enfin réduire les honoraires litigieux pour tenir compte des conseils que le requérant avait sollicités d'autres juristes. Il n'est pas établi en effet que ces conseils aient sensiblement allégé le travail et la responsabilité de l'avocat Y.


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Urteilskopf
108 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
; Umwandlung einer Busse in Haft.
Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dürfen nicht in Haft umgewandelt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 108 IV 1 S. 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Nach
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
werden im Falle der Umwandlung "dreissig Franken Busse einem Tag Haft gleichgesetzt" (un jour d'arrêts sera compté pour 30 fr. d'amende; un giorno d'arresto sara ragguagliato ad ogni trenta franchi di multa). Zur Frage, was mit Bussen oder Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- zu geschehen habe, äussert sich das Gesetz nicht. Es liegt indessen auf der Hand, dass für diese beiden Fälle dieselbe Regelung gelten muss.
Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass im Falle der Umwandlung Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen sind. Dass ein niedrigerer Bussen- oder Bussenrestbetrag ebenfalls in einen Tag Haft umzuwandeln sei, sagt es nicht. Die Umwandlung von Bussen und demzufolge auch von Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- ist also vom Gesetz nicht vorgesehen und daher nicht zulässig (in diesem Sinne: SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, Bd. II, 3. A. S. 112; LOGOZ, Allg. Teil, 2. A. S. 292; Praxis des Kantons Zürich gemäss SJZ 1972 S. 378/79; Praxis des Kantons Waadt gemäss JdT 1975 IV S. 96;
BGE 108 IV 1 S. 2
Praxis des Kantons Thurgau gemäss RB TG 1976 Nr. 28; vgl. dazu auch die deutsche Praxis, SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 4 zu
§ 43 StGB
).
b) In der Literatur und von Gerichten wurden allerdings auch andere Meinungen vertreten. Das Obergericht des Kantons Aargau empfahl am 23. Dezember 1971 den ihm untergeordneten Instanzen, Bussen von weniger als Fr. 30.-- in einen Tag Haft umzuwandeln, Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dagegen bei der Festsetzung der Umwandlungsstrafe unberücksichtigt zu lassen. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1981, Bussen- und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- seien in einen Tag Haft umzuwandeln. Unter der früheren, vor 1971 geltenden Regelung, wonach Fr. 10.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen waren, hatte der bernische Oberrichter Kehrli postuliert, dass Fr. 5.-- in einen halben Tag Haft umzuwandeln seien (ZBJV 1944 S. 156 Ziff. IV). Dieselbe Lösung schlug auch ELSA TANNENBLATT vor, allerdings mit der Bemerkung, dass sich eine solche Praxis bisher nicht durchgesetzt habe. Sie hielt deshalb als Regel fest, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 10.-- in einen Tag Haft umzuwandeln seien (Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, Bern, Diss. 1945 S. 48 f.). BRENN (Die Busse und ihr Vollzug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, Bern, Diss. 1945 S. 98) vertrat dagegen dieselbe Meinung wie das Obergericht des Kantons Aargau in seiner erwähnten Empfehlung vom 23. Dezember 1971.
Diese verschiedenen Meinungen finden indessen im Gesetz keine hinreichende Stütze. Aus
BGE 105 IV 16
kann weder zugunsten der einen noch zugunsten der andern Lösung etwas abgeleitet werden. Dass ein Ständerat bei der Vorbereitung des Gesetzes im Jahre 1931 einmal äusserte, wer die Busse schuldhaft nicht bezahle, dürfe nicht straflos ausgehen, spricht ebenfalls für keine der verschiedenen Möglichkeiten. Wohl wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ein Zahlungsunwilliger seiner Strafe entgehe. Er setzte für die Umwandlungsstrafe aber auch ein Höchstmass fest, so dass selbst höchste Bussen nur in drei Monate Haft umgewandelt werden können. Wo ein Höchstmass angesetzt wurde, ist die Ansetzung eines Mindestmasses jedenfalls nicht systemwidrig.
c) Die Vorinstanz verletzte demnach das Bundesrecht nicht, wenn sie davon ausging, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- nicht in Haft umgewandelt werden können. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen.