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Urteilskopf
112 Ib 543
82. Estratto della sentenza 17 dicembre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Einsprache gegen ein Nationalstrassen-Ausführungsprojekt.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
a) Der Entscheid der kantonalen Behörde, mit welchem die Einsprache einer gesamtschweizerischen Natur- und Heimatschutzvereinigung (
Art. 12 Abs. 1 NHG
) gegen ein Ausführungsprojekt abgewiesen wird, gilt als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
, obschon keine Landabtretung in Frage steht (
Art. 12 Abs. 3 NHG
in Verbindung mit
Art. 9, 35 und 55 EntG
,
Art. 26 und 27 NSG
): gegen ihn ist deshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht die verwaltungsrechtliche Beschwerde an den Bundesrat zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1a).
b) Der Schweizer Heimatschutz ist hier nicht nur gemäss
Art. 12 Abs. 1 und 3 NHG
sondern auch aufgrund von
Art. 55 USG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen, obschon der Bundesrat bisher weder die Liste der einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehenden Anlagen (Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 USG
) noch jene der zur Beschwerde berechtigten Organisationen (
Art. 55 Abs. 2 USG
) veröffentlicht hat (E. 1b).
c) Die gemäss
Art. 12 NHG
und
Art. 55 NSG
beschwerdeberechtigte Vereinigung kann auch insoweit Rügen gegen die im Ausführungsprojekt vorgesehene Linienführung erheben, als sich diese aus dem vom Bundesrat festgelegten generellen Projekt ergibt (E. 1d).
2. Gegenstand der Projekt-Auflage im Hinblick auf das Umweltschutzgesetz.
Art. 9 USG
verlangt nicht, dass der Bericht und die Ergebnisse der Umweltschutzverträglichkeitsprüfung zusammen mit dem Ausführungsprojekt aufgelegt würden: es genügt, dass diese von jedermann eingesehen werden können (E. 2).
3. Vereinbarkeit des Ausführungsprojektes mit dem vom Bundesrat genehmigten generellen Projekt;
Art. 12 NSV
.
Das Ausführungsprojekt hält sich im Rahmen des generellen Projektes, soweit eine aufgrund eingehenderer Studien verbesserte Lösung geschaffen und damit den Anliegen der interessierten Gemeinde entsprochen wird, denen gemäss der Genehmigung des Bundesrates soweit als möglich Rechnung zu tragen ist. Vereinbarkeit im vorliegenden Fall trotz einer beträchtlichen Verlängerung des Zubringers und der Verlegung des Anschlusses an das kantonale Strassennetz bejaht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 112 Ib 543 S. 545
Di fronte al sempre più crescente traffico in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ha proposto al Consiglio federale la costruzione di un'uscita provvisoria dalla strada nazionale N 2 in direzione di Genestrerio, al fine di decongestionare la circolazione attraverso questo Comune e quello di Mendrisio. In considerazione della limitata efficacia di tale soluzione, il Dipartimento federale dell'interno ha invitato nel 1981 gli organi cantonali ad elaborare invece - a complemento della rete delle strade nazionali - un progetto generale per una strada diretta d'accesso da Ligornetto/Genestrerio all'esistente svincolo di Mendrisio. Tale progetto, studiato in collaborazione con l'Ufficio federale delle strade, fu licenziato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 22 giugno 1982, dopo esperita la procedura di consultazione, e venne sottoposto il 1o luglio 1982 al Consiglio federale per esame ed approvazione in conformità dell'
art. 20 LSN
. Con decisione del 14 settembre 1983, il Consiglio federale lo approvò quale
BGE 112 Ib 543 S. 546
complemento al progetto generale del tronco Chiasso-Lamone e autorizzò l'elaborazione del progetto esecutivo, precisando che le proposte e i desideri esposti nei preavvisi dei servizi federali, dei comuni e degli enti cantonali erano da esaminare e possibilmente da accogliere in tale sede. Dal progetto generale si evince che la prevista strada d'accesso, della lunghezza di 2,6 km, parte dall'esistente svincolo di Mendrisio/San Martino, che viene ampliato in modo da adeguarlo alle nuove esigenze, per svolgersi dapprima con tracciato parallelo ed adiacente all'autostrada lungo il fronte dell'abitato di Rancate, e seguire poi il corso del torrente Laveggio in zone già manomesse da impianti industriali e artigianali vari, raggiungendo infine l'esistente strada cantonale per Stabio ed il Gaggiolo, nella quale si inserisce il territorio di Ligornetto in località La Guardia, con un innesto anche sulla traversa Genestrerio-Ligornetto. Un ulteriore innesto intermedio è previsto al km 1,4 con la tangenziale sud di Mendrisio e la montagna di Arzo.
Sulla scorta di questo progetto generale complementare, i competenti organi cantonali hanno elaborato il progetto esecutivo della nuova arteria di raccordo. Quest'ultimo si distingue da quello generale per quanto riguarda l'innesto della strada d'accesso nella preesistente rete viaria cantonale: anziché nel punto d'intersezione della cantonale Stabio-Rancate con la strada Genestrerio-Ligornetto, tale innesto è spostato più a sud-ovest, in territorio di Stabio, all'altezza del punto franco, con un prolungamento di ca 800 m. Gli atti costituenti il progetto esecutivo furono pubblicati presso le relative cancellerie comunali tra il 24 luglio ed il 15 settembre 1985.
Entro il termine ha inoltrato opposizione con esposto del 15 settembre 1985 anche la Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale (Schweizer Heimatschutz), unitamente alla sua sezione cantonale, la Società ticinese per la conservazione delle bellezze naturali e artistiche (STCBNA). L'opponente ha chiesto il riesame dell'ubicazione e dell'organizzazione del disimpegno della N 2 con la nuova diramazione e quello del tracciato della diramazione stessa, in particolare uno studio neutro e dettagliato dell'impatto ambientale delle diverse soluzioni prospettabili, con riguardo segnatamente ad una variante da essa suggerita.
Il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione con risoluzione n. 597 del 4 febbraio 1986 che la Lega, rappresentata dalla sua sezione cantonale, ha tempestivamente impugnato con ricorso di
BGE 112 Ib 543 S. 547
diritto amministrativo. In via principale, essa ha postulato che il Tribunale federale annulli codesta risoluzione e dichiari contrario al diritto federale il controverso progetto esecutivo; in via subordinata, la ricorrente ha chiesto che, annullata la decisione del Consiglio di Stato, l'autorità cantonale sia invitata a ripubblicare il progetto, previa sufficiente picchettatura e modinatura, e con l'obbligo di metter a disposizione il rapporto sull'impatto ambientale. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
Il Governo del Cantone Ticino ha concluso per la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale - dopo un sopralluogo esperito da una sua delegazione il 17 novembre 1986 - ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
a) La decisione impugnata, fondata sul diritto pubblico federale e di ultima istanza cantonale (art. 97 cpv. 1, 98 lett. g OG,
art. 5 PA
), concerne piani ai sensi dell'art. 99 lett. c OG. Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è ammissibile quindi solo se essa è stata emanata su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni (
DTF 108 Ib 507
consid. 2,
DTF 104 Ib 32
,
DTF 99 Ib 204
/205), mentre in contrario caso entra in considerazione il ricorso amministrativo al Consiglio federale (art. 72 lett. d, 73 cpv. 1 lett. c, 74 lett. a PA). La Lega svizzera non è tenuta a cedere terreni o altri diritti per la costruzione dell'opera e non è quindi espropriata. Tuttavia, questa organizzazione è espressamente autorizzata dall'
art. 12 cpv. 3 LPN
a presentare opposizioni e domande in procedimenti d'espropriazione ai sensi degli
art. 9, 35 e 55 LEspr
, e quindi anche ad opporsi nella procedura di approvazione dei progetti esecutivi ai sensi degli
art. 26 e 27 LSN
, dal momento che tale procedura assume tutte le funzioni di quella di opposizione prevista dalla legge di espropriazione (
DTF 111 Ib 35
,
DTF 110 Ib 401
consid. 2,
DTF 108 Ib 507
consid. 2). Anche nei confronti della Lega l'impugnata decisione del Consiglio di Stato dev'essere quindi considerata come presa "su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni" ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, nonostante non sia in gioco una cessione di terreno (
DTF 112 Ib 287
/88 consid. 2). Il ricorso di diritto amministrativo è quindi dato ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, e non è di rilievo - contrariamente all'opinione del Cantone - che contro la decisione del Consiglio di Stato sia stato interposto altro ricorso
BGE 112 Ib 543 S. 548
di diritto amministrativo da parte di privati espropriati, né che nel frattempo tale gravame sia stato ritirato e stralciato dai ruoli.
b) La legittimazione della Lega ricorrente risulta dall'
art. 12 cpv. 1 e 3 LPN
in relazione con l'art. 103 lett. c OG (
DTF 110 Ib 161
consid. 2). Questa legittimazione è tuttavia limitata alla tutela degli interessi inerenti alla protezione della natura e del paesaggio e non si estende alla salvaguardia di altri interessi pubblici che esulano da questo contesto (
DTF 109 Ib 342
/43 consid. 2b).
Contrariamente all'opinione del Cantone, la legittimazione a ricorrere dev'esser riconosciuta alla Lega anche ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LPA. È pacifico che le prime due condizioni da cui dipende tale legittimazione sono adempiute, poiché la ricorrente è appunto un'organizzazione nazionale che si propone tra l'altro la tutela dell'ambiente (cfr. art. 2 n. 3 dello Statuto) e poiché la sua fondazione risale a più di dieci anni; inoltre è in discussione una decisione riguardante la costruzione di un impianto soggetto all'esame di compatibilità con l'ambiente di cui all'art. 9 LPA (art. 55 cpv. 1 ultima frase). Certo, il Consiglio federale non ha ancora emanato la lista di tali impianti prevista dall'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA: ma tale circostanza non è di rilievo, dal momento che, tanto nel messaggio quanto davanti al Parlamento, l'Esecutivo federale ha espressamente menzionato le strade nazionali come senz'altro soggette a quest'obbligo (FF 1979 III pag. 751; Boll.uff. CN 1982 pag. 370, voto del Consigliere federale Hürlimann; si confronti, in materia di piazze d'armi,
DTF 112 Ib 301
segg. consid. 12; inoltre, sull'applicabilità di principio della LPA,
DTF 112 Ib 42
segg. consid. 1c). Tutte le condizioni enumerate all'art. 55 cpv. 1 LPA sono quindi adempiute. Contrariamente a quanto opina lo Stato, è inoltre irrilevante che il Consiglio federale non abbia sinora allestito la lista delle organizzazioni legittimate prevista dall'art. 55 cpv. 2 LPA: con il Tribunale amministrativo di Zurigo (sentenza 28 febbraio 1986 in re Limmatparking AG) e con la dottrina (FELIX MATTER, n. 27 all'art. 55 LPA, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 1986) è da ritenere infatti che tale lista non ha effetto costitutivo ma soltanto dichiarativo e che un'omissione dalla lista dovuta ad errore o attribuibile al fatto che - al momento dell'allestimento - le condizioni temporali previste dall'art. 55 cpv. 1 LPA non erano ancora adempiute, può esser corretta o aggiornata dall'autorità giudicante in un caso concreto.
BGE 112 Ib 543 S. 549
c) Il ricorso di diritto amministrativo concerne una decisione presa su opposizione ai sensi degli
art. 9, 35 e 55 LEspr
. Opposizioni contro l'espropriazione e domande fondate segnatamente sull'
art. 9 LEspr
sono da inoltrare per iscritto e motivate entro il termine per le notificazioni. Trascorso questo termine, l'opposizione è ammissibile solo se ricorrono le condizioni particolari previste dagli
art. 39 e 40 LEspr
. I termini suddetti sono considerati termini di perenzione (
DTF 104 Ib 341
/42 consid. 3a e rinvii). Ciò trae seco che, nella misura in cui nel ricorso di diritto amministrativo fossero sollevati temi che la Lega non avesse evocato nell'opposizione diretta al Consiglio di Stato, tali censure sarebbero da dichiarare irricevibili (sentenza 25 luglio 1986 in re Besmer e litisconsorti, consid. 3 non pubblicato in
DTF 112 Ib 280
segg.).
d) Col ricorso di diritto amministrativo la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
), e dolersi dell'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (lett. b), senza soggiacere alla limitazione instaurata dall'
art. 105 cpv. 2 OG
, poiché l'istanza inferiore è un governo e non un tribunale cantonale o una commissione di ricorso. Per contro, il Tribunale federale non può esaminare l'adeguatezza della decisione presa dal Consiglio di Stato, perché il diritto federale applicabile non prevede simile motivo di ricorso (art. 104 lett. c n. 3 OG;
DTF 99 Ib 209
). La ponderazione dell'interesse pubblico e dell'opposto interesse privato, come pure quella qui determinante di interessi pubblici collidenti fra di loro (
DTF 100 Ib 409
consid. 2) è - quale questione di diritto ai sensi dell'
art. 104 lett. a OG
- controllata liberamente dal Tribunale federale. Esso si impone tuttavia un certo riserbo allorquando si pongono questioni tecniche o specialistiche, segnatamente quando il legislatore stesso ha previsto la consultazione di istanze specializzate (
DTF 98 Ib 435
consid. 2a,
DTF 96 I 518
/19 consid. 5) o se si tratta di valutare situazioni locali, purché l'autorità amministrativa sia in grado di conoscerle meglio che il Tribunale federale, ciò che non è sempre necessariamente il caso (cfr.
DTF 109 Ib 300
consid. 3,
DTF 108 Ib 181
consid. 1a,
DTF 98 Ib 216
/17 consid. 2a,
DTF 97 I 552
consid. 4c).
Riserbo il Tribunale federale ha da imporsi allorquando ci si trova al limite tra il diritto e l'opportunità (
DTF 109 Ib 300
consid. 3,
DTF 98 Ib 422
consid. 3c, 435). Se in un caso concreto sono stati esaminati tutti gli aspetti essenziali per il giudizio è comunque questione di diritto ed il riserbo che il Tribunale federale si impone presuppone che non
BGE 112 Ib 543 S. 550
vi sia motivo di ritenere che l'istanza inferiore abbia omesso di accertare in modo coscienzioso, completo ed esatto la fattispecie determinante (
DTF 108 Ib 181
segg. consid. 5,
DTF 99 Ib 79
/80,
DTF 98 Ib 217
/18 consid. 2c; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 344). Quanto alle decisioni od ai pareri espressi da altre autorità in merito all'opera contestata, esse costituiscono un elemento di cui il Tribunale federale ha da tenere debito conto, specie allorquando l'attuazione di un progetto deve per forza di cose articolarsi in tappe successive ed esige - come ad esempio qui e, in generale, in materia di pianificazione (cfr.
art. 2 cpv. 1 e
art. 7 LPT
) - la consultazione reciproca fra autorità cantonali e federali ed un indispensabile coordinamento delle loro attività. Tale esigenza è particolarmente significativa in materia di strade nazionali per il particolare assetto voluto dal legislatore, che ha assegnato la competenza di stabilire il progetto generale al Consiglio federale, sottraendo la sua decisione ad un controllo da parte del Tribunale federale su ricorso di diritto amministrativo (
art. 98 lett. a OG
a contrario; cfr.
DTF 111 Ib 28
consid. 3a,
DTF 110 Ib 402
consid. 3,
DTF 106 Ib 31
consid. 12b,
DTF 99 Ib 206
segg. consid. 3,
DTF 97 I 578
consid. 1a). Da questa ripartizione delle competenze il Tribunale federale - trattandosi dell'opposizione di privati espropriati - ha tratto la conclusione che essi non possono limitarsi a proporre critiche generiche, che investono in realtà solo il progetto generale ed il suo tracciato e sono pertanto irricevibili (
DTF 110 Ib 402
consid. 3,
DTF 99 Ib 208
), ma che essi debbono concretamente dimostrare perché il progetto esecutivo, nell'ambito del loro fondo, viola il diritto federale (
DTF 99 Ib 209
; inoltre
DTF 105 Ia 231
): se, rivelatosi fondato, il loro ricorso dev'essere accolto, spetta al Dipartimento dell'interno, cui è succeduto oggi il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE), di instare presso il Consiglio federale per una modifica del progetto generale, modifica che è di esclusiva competenza di questo (
DTF 99 Ib 209
consid. 3 in fine). Certo, trattandosi dell'opposizione di un organismo legittimato - come in casu - in virtù degli
art. 12 LPN
e 55 LPA, questa motivazione non può esser addotta e si deve consentire che la Lega può avanzare censure contro il progetto esecutivo che implicano, se fondate, di rimettere in discussione il tracciato di questo progetto anche nella misura in cui esso ricalca quello del progetto generale: questa era d'altronde l'opinione originaria del Tribunale federale sostenuta
BGE 112 Ib 543 S. 551
in
DTF 97 I 578
, conforme peraltro a quella espressa dal Consiglio federale in una decisione del 22 gennaio 1969 (ZBl 71/1970, pag. 124 consid. 4), e secondo la quale un comune nell'opposizione fondata sull'
art. 27 LSN
può instare anche per un tracciato divergente da quello del progetto generale e l'autorità cantonale è competente per trattare tale opposizione (cfr. in materia di piani direttori e con riferimento esemplificativo alle strade nazionali,
DTF 107 Ia 81
segg.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, pag. 348 segg.).
2.
Le censure sollevate dalla Lega e relative a vizi della procedura di pubblicazione sono infondate e non possono comunque condurre ad un annullamento della procedura.
Il progetto esecutivo pubblicato comprendeva una planimetria 1: 5000, il profilo longitudinale 1: 5000/500, le planimetrie 1: 1000 per ogni comune toccato dall'opera, le sezioni caratteristiche 1: 200, in piani 1: 1000 e i profili longitudinali 1: 2000/200 delle modificazioni delle strade cantonali toccate dall'opera, nonché il preventivo della spesa. La ricorrente non assevera - a ragione - che questi atti non corrispondessero a quanto prescritto dagli
art. 21 cpv. 2 e 26 LSN
: essa lamenta soltanto, in relazione con quest'ultima disposizione, che la picchettatura sul terreno sarebbe stata insufficiente e che non si sarebbe proceduto alla modinatura. Quest'ultima obiezione - per tacere del fatto che lo Stato assevera, senza esser contraddetto, di aver messo in luogo anche modine in determinati settori - è infondata perché, a differenza dell'art. 28, seconda frase LEspr, l'
art. 26 LSN
non prevede la posa di profili. Quanto alla picchettatura, non è provato che essa fosse manchevole. Essenziale è poi che, durante il periodo di esposizione, i funzionari dell'Ufficio strade nazionali - come espressamente avvertiva la pubblicazione sul Foglio ufficiale - si tenevano a disposizione degli interessati per ogni ragguaglio complementare. Non risulta che la ricorrente abbia fatto capo a questa possibilità, né che essa abbia chiesto sopralluoghi che constano esser stati eseguiti su richiesta di altri interessati. D'altronde, la ricorrente non specifica su quali aspetti del progetto essa sia rimasta all'oscuro: essenziale è che gli atti esposti fornivano un'indicazione sufficientemente chiara per formarsi un'idea dell'opera e per motivare convenientemente - come d'altronde la ricorrente ha fatto - l'opposizione (cfr., per analogia,
DTF 109 Ib 137
). A questo riguardo merita d'esser rilevato che il Tribunale federale ha già giudicato che le prognosi del rumore (zone di rumore) nonché le
BGE 112 Ib 543 S. 552
prognosi di traffico non fanno parte degli atti del progetto esecutivo che debbono esser pubblicati e che è sufficiente che esse siano tenute all'occorrenza a disposizione degli interessati (sentenze inedite 30 aprile 1985 in re Hartmann-Meyer, consid. 3c, e in re Zulauf, consid. 3b). È vero che nel frattempo è entrata in vigore la LPA, e che ci si può chiedere se il rapporto e i risultati dell'esame dell'impatto sull'ambiente non debbano esser addirittura pubblicati insieme col progetto esecutivo in applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LPA: tuttavia, fino a quando non sarà emanata la relativa ordinanza, che fisserà le modalità d'esecuzione, dev'esser sottolineato che l'art. 9 cpv. 8 LPA si limita a stabilire che detti atti "possono esser consultati da ognuno" e non prescrive una vera e propria pubblicazione. Ora, come già osservato, non consta che l'autorità cantonale sia stata invitata, durante il periodo di esposizione del progetto, a consentire la consultazione di tali studi, né ancor meno che essa l'abbia rifiutata. A ciò si aggiunga che, nell'opposizione del 15 settembre 1985, la Lega non ha chiesto particolari misure istruttorie, e al sopralluogo esperito dal Tribunale federale essa ha espressamente dichiarato di non volersi dolere di violazioni del diritto d'essere sentito in sede di procedimento cantonale. La ricorrente asserisce invero nella memoria complementare che parte della documentazione prodotta dallo Stato con la risposta risulta allestita posteriormente alla pubblicazione del progetto esecutivo e ne deduce che essa non era quindi a disposizione durante il periodo di esposizione. Questa obiezione non può esser ammessa. È esatto - come assevera la ricorrente - che talune planimetrie recano date d'allestimento dell'anno 1986: ma, come lo Stato espone in un rapporto 27 ottobre 1986 del Capo della Sezione strade nazionali, che forma parte integrante della risposta, non si tratta però che della rappresentazione grafica riassuntiva di studi e rapporti precedenti, tranne per quanto riguarda progettazioni di dettaglio a fini costruttivi, che normalmente seguono il progetto esecutivo in vista dell'esecuzione concreta dei lavori. Ora, non può esser seriamente posto in dubbio che questa documentazione, che non fa parte come detto degli atti da pubblicare, sarebbe stata messa a disposizione della ricorrente - ove questa l'avesse domandato - durante il periodo d'esposizione, rispettivamente nella fase istruttoria precedente la decisione sull'opposizione, se essa avesse formulato a tal proposito richieste precise.
In considerazione di queste circostanze, le censure dedotte da un preteso vizio della procedura di pubblicazione debbono essere
BGE 112 Ib 543 S. 553
respinte. Se il progetto sia per il resto conforme al diritto federale è questione di merito da esaminare in seguito.
3.
Rispetto al progetto generale, l'arteria di raccordo è stata prolungata e la sua inserzione nella rete cantonale spostata a sud-ovest.
A torto a tal proposito la ricorrente - per motivare la censura secondo cui il progetto esecutivo in questa misura non troverebbe più appoggio in quello generale - si riferisce alla sentenza pubblicata in
DTF 106 Ib 26
segg.: in quel caso, infatti, il Cantone di Lucerna, applicando diritto cantonale, aveva progettato un raccordo non previsto dal progetto generale approvato dal Consiglio federale, violando con ciò il diritto federale esclusivamente applicabile (sentenza citata, pagg. 30/31). Nel caso in esame, per contro, il Canton Ticino ha applicato diritto federale e la questione che si pone è unicamente quella di sapere se il progetto controverso costituisca ancora esecuzione di quello generale, oppure se ne scosti in modo tale da non trovare più in esso sufficiente sostegno, cosicché si dovrebbe trarre la conclusione o che il progetto esecutivo dev'essere ridotto o che quello generale dev'essere riveduto dal Consiglio federale.
Per pronunciarsi su questo punto, non è lecito basarsi unicamente - come sembra voler fare la Lega - sulla planimetria 1: 5000 del progetto generale, ma occorre fondarsi sull'insieme degli atti che costituiscono tale progetto, nonché sulle considerazioni esposte dal Consiglio federale nella decisione d'approvazione del 14 settembre 1983.
Ora, da queste motivazioni risulta chiaramente che il Consiglio federale ha dato tra l'altro mandato al Cantone di esaminare e, nella misura del possibile, accogliere le domande e i desiderata espressi dai comuni in occasione della procedura di consultazione. Il divario che è qui in contestazione non concerne lo svincolo vero e proprio della strada nazionale, che in entrambi i progetti costituisce un ampliamento di quello già esistente a Mendrisio/San Martino, ma unicamente l'allacciamento della prevista arteria di raccordo con l'esistente rete cantonale, allacciamento che viene portato oltre il villaggio di Ligornetto. Certo, il prolungamento dell'arteria è rilevante: tuttavia, tenendo conto della finalità generale della nuova strada, che è quella di sgravare gli abitati dall'intenso traffico - particolarmente pesante - che li attraversa in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, e delle precise indicazioni fornite dal Consiglio federale in sede d'approvazione
BGE 112 Ib 543 S. 554
del progetto generale, si deve riconoscere che quello esecutivo non ne valica il quadro, ma ne costituisce l'approfondimento, in accoglimento dei desiderata del Comune di Ligornetto e, in parte, di quello di Stabio. Che lo spostamento dell'innesto nella rete cantonale abbia il pregio di sgravare il villaggio di Ligornetto e la sua popolazione in misura più adeguata e meglio consona alle finalità dell'opera, neppure la ricorrente può seriamente contestare.
A ciò si aggiunga che dall'
art. 12 OSN
risulta bensì, come il Tribunale federale ha già sottolineato (
DTF 106 Ib 29
/30 consid. 12a), che il progetto generale va elaborato con la massima precisione, in maniera che non siano da aspettarsi notevoli spostamenti del tracciato, dei punti di collegamento e delle opere d'intersezione, ma che tale disposizione non intende manifestamente impedire in modo categorico ogni modifica e segnatamente ogni miglioramento che l'approfondimento degli studi e la consultazione degli enti interessati facessero in prosieguo apparire opportuni: esigere che ogni modificazione sia preceduta da una revisione del progetto generale, nonostante che i lineamenti e le finalità di questo non siano mutati, significherebbe prolungare inutilmente la progettazione e contribuirebbe ad un inammissibile rincaro dell'opera. È anche di rilievo, a tal riguardo, che il competente DFTCE ha nel frattempo approvato il progetto esecutivo senza riserva alcuna in punto alla sua compatibilità con quello generale licenziato dal Governo e non v'è quindi motivo per il Tribunale federale di adottare atteggiamento diverso.
Manifestamente infondata appare poi l'obiezione della Lega secondo cui, come progettata, l'attuale estensione dell'arteria di raccordo imprimerebbe alla sua ipotetica futura continuazione verso il Gaggiolo una direzione affatto diversa da quella che lascerebbe supporre il progetto generale. Per convincersene, basta confrontare le planimetrie del progetto generale e di quello esecutivo: se si ipotizza un prolungamento dell'arteria di raccordo disegnata nel primo dei due oltre il previsto e poi soppresso svincolo della Guardia, appare evidente che un simile prolungamento si situerebbe fra l'esistente strada cantonale ed il binario ferroviario e corrisponderebbe pertanto praticamente con il prolungamento previsto nell'attuale progetto esecutivo. È poi vano fare ipotesi su un'eventuale futura continuazione dell'arteria di raccordo verso Stabio ed il valico del Gaggiolo: simile prolungamento - per quanto auspicato dal Cantone - non è almeno per il momento preso in considerazione,
BGE 112 Ib 543 S. 555
come si è saputo al sopralluogo, dalle autorità federali, che non intenderebbero attirare ulteriore traffico sulla strada nazionale col rischio di provocarne l'intasamento. Si può tutt'al più rilevare a tal proposito che, come ha opportunamente osservato il Cantone, il tracciato di tale prolungamento verrebbe per buona parte a coincidere con quello caldeggiato dalla stessa ricorrente.
Se ne deve concludere che la censura relativa al divario fra il progetto generale e quello esecutivo non ha fondamento e che il Cantone, elaborando quest'ultimo progetto, non ha violato il diritto federale scostandosi in modo inammissibile dalla decisione del Consiglio federale.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
94 I 602
83. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1968 i.S. Häfeli gegen Gemeinde Illnau, Meliorationsgenossenschaft Illnau und Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art.4 BV
, Eigentumsgarantie; Güterzusammenlegung.
1. Die Einbeziehung eines Grundstückes in die Güterzusammenlegung wird nach Erledigung allfälliger dagegen erhobener kantonaler Rechtsmittel grundsätzlich für alle Beteiligten verbindlich und kann bei der Neuzuteilung nicht mehr in Frage gestellt werden. Ausnahme im Falle einer erst im Laufe des Verfahrens eingetretenen Änderung der Verhältnisse, die für die Einbeziehung massgebend waren (Erw. 3).
2. Dürfen bei der Neuzuteilung an eine Gemeinde, die Land in die Güterzusammenlegung eingeworfen hat, die besonderen Bedürfnisseberücksichtigt werden, die sich aus ihren öffentlich-rechtlichen Aufgaben ergeben? (Erw. 3).
3. Grundsatz des wertgleichen Ersatzes. Kriterien für die Wertvergleichung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 603
BGE 94 I 602 S. 603
A.-
Die Meliorationsgenossenschaft Illnau führt auf Grund eines Beschlusses der Grundeigentümer aus dem Jahre 1957 eine Güterzusammenlegung durch. Der Landwirt Häfeli erwarb im Jahre 1964 ein Anwesen im Zusammenlegungsgebiet, das eine Hofliegenschaft im "Breitenacher" und 23 weitere Parzellen mit einer Gesamtfläche 1157.8 a umfasste. Dazu gehörte unter anderem die Parzelle 7843 in der "Weid", die rund 800 m vom Hofgebäude entfernt ist und von den übrigen Grundstücken des Betriebes durch einen Wald getrennt wird. In der Güterzusammenlegung wurde der Altbestand mit Fr. 58'254.-- bonitiert, was nach Abzug von 3% für gemeinsame Anlagen einen Neuzuteilungsanspruch von Fr. 56'506.-- ergab. Die Gemeinde Illnau warf ihrerseits 122
BGE 94 I 602 S. 604
Parzellen mit einer Gesamtfläche von 3493.8 a im Bonitierungswert von Fr. 191'107.60 in die Güterzusammenlegung ein.
B.-
Die Gemeinde Illnau beabsichtigt, im Gebiete der "Weid" ein Sportzentrum zu errichten. Die Landerwerbskommission der Gemeinde schloss im Hinblick darauf mit Häfeli einen Tauschvertrag ab. Danach hatte Häfeli der Gemeinde die Parzelle 7843 im Halte von 120.7 a abzutreten, wogegen die Gemeinde ihm zwei Parzellen im Halte von zusammen 59 a zu übereignen und zusätzlich für das Mehrland von 61.7 a eine Aufzahlung von Fr. 42'000.-- zu leisten hatte. Der Gemeinderat Illnau stimmte dem Tauschvertrag am 15. Oktober 1965 unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Gemeindeversammlung zu. In der Folge zog der Gemeinderat diesen Beschluss jedoch in Wiedererwägung, weil er damit rechnete, die Gemeindeversammlung werde den Antrag ablehnen in der Meinung, die Gemeinde könne das Land auf dem Wege der Güterzusammenlegung erwerben.
C.-Die Ausführungskommission der Meliorationsgenossenschaft fasste im Jahre 1967 über die Neuzuteilung Beschluss. Sie wies Häfeli 5 Grundstücke zu. Abgesehen von einer 8.7a haltenden Parzelle, die in die Zone der künftigen Bebauung fällt, liegen diese im Gebiete des "Breitenachers", so dass das etwas ausserhalb des Dorfes gelegene Anwesen nach der Neuzuteilung eine vollständig arrondierte Hofsiedelung bildet. Die gesamte Neuzuteilung an Häfeli umfasst 1188.4 a im Bonitierungswert von Fr. 57'062.--, womit sich die Fläche gegenüber dem alten Bestande um 30.6 a vergrössert und sich ein Mehrwert von Fr. 556.-- gegenüber dem Zuteilungsanspruch ergibt. Die Parzelle 7843 in der "Weid" gehört nicht mehr zum Hofe; sie wird der Gemeinde Illnau zugewiesen.
Der Gemeinde Illnau wird Land im Bonitierungswert von Fr. 174, 867.-- neu zugeteilt, welcher Betrag um Fr. 10'507.-- unter dem Zuteilungsanspruch liegt. Die Neuzuteilung an die Gemeinde nimmt teilweise auf deren besondere Bedürfnisse Rücksicht: so erhält sie Land zur Erweiterung des Friedhofes, zum Bau der Abwasser-Kläranlage, für den Weg- und Strassenbau, für den Schiessplatz und - zur Errichtung des Sportzentrums im Gebiete der "Weid" - ein 939 a messendes Grundstück, worin auch die Parzelle 7843 des Häfeli aufgegangen ist. Im übrigen wird der Gemeinde sogen. Restland zugewiesen, das sich nicht zur Zuteilung an andere Grundeigentümer eignet.
BGE 94 I 602 S. 605
D.-
Häfeli erhob gegen die Zuteilung Einspruch. Er beanstandete die Einbeziehung der Parzelle 7843 bzw. deren Zuweisung an die Gemeinde zu einem andern als landwirtschaftlichen Zwecke und verlangte, dass die Gemeinde verhalten werde, ihm die Parzelle zum Verkehrswert abzukaufen. Dabei berief er sich auf den vorne erwähnten Tauschvertrag.
Das Landwirtschaftsgericht hat indessen die Neuzuteilung bestätigt. Es hat dazu ausgeführt, das zürcherische Güterzusammenlegungsverfahren gliedere sich in verschiedene Verfahrensabschnitte, wobei das Ergebnis jedes Abschnittes weitergezogen werden könne. Ein neuer Verfahrensabschnitt dürfe erst in Angriff genommen werden, nachdem der vorausgegangene rechtskräftig abgeschlossen sei. Da Häfeli bzw. sein Rechtsvorgänger seinerzeit der Einbeziehung des Grundstückes 7843 nicht widersprochen hätten, sei diese verbindlich geworden. Selbst wenn jedoch der Einspruch hiergegen nicht verwirkt wäre, bestünde kein Anlass, die Parzelle 7843 nur deshalb aus dem Verfahren zu entlassen, weil dem früheren Eigentümer eine besonders vorteilhafte Verwertungsmöglickeit winke. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Gemeinde das Land nicht nach landwirtschaftlichen Gesichtspunkten zugeteilt werde, sondern in Berücksichtigung ihrer künftigen öffentlichen Aufgaben.
E.-
Häfeli führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 4 KV (Eigentumsgarantie). Er beantragt, es sei das Urteil des Landwirtschaftsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen mit der Auflage, die Parzelle 7843 aus dem Güterzusammenlegungsverfahren zu entlassen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Zürcher Gesetz über die Förderung der Landwirtschaft (LG) vom 22. September 1963 lässt wie das Gesetz betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911, an dessen Stelle es getreten ist, und die Bodenverbesserungsvorschriften der meisten andern Kantone das Güterzusammenlegungsverfahren in verschiedene Abschnitte zerfallen. Das Ergebnis einer jeden Verfahrensstufe kann mittels Einspruchs weitergezogen werden. Läuft die Einspruchsfrist unbenützt ab oder werden die erhobenen Rechtsmittel erledigt, so wird das Ergebnis des betreffenden Verfahrensabschnittes
BGE 94 I 602 S. 606
rechtskräftig; es kann in den folgenden Verfahrensstufen in der Regel nicht mehr angefochten werden (vgl.
BGE 90 I 285
Erw. 5,
BGE 91 I 404
mit Verweisungen; MBVR 64 Nr. 150). Das gilt auch für den ersten Verfahrensabschnitt, die Festlegung des Beizugsgebietes (Perimeter). Im vorliegenden Fall wurden das Grundstücksverzeichnis und der Perimeterplan ordnungsgemäss aufgelegt; es wurde jedoch unterlassen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass hiergegen der Einspruch offen stehe. Dieser Formfehler könnte unter Umständen bei der Behandlung eines Gesuches um Wiederherstellung der Einspruchsfrist (§ 12 Abs. 2 VRG in Verbindung mit 143 Abs. 3 LG) berücksichtigt werden; der Beschwerdeführer hat indessen (mit Fug) kein derartiges Begehren gestellt. Wenn sein Rechtsvorgänger im Jahre 1957 keinen Einspruch gegen die Einbeziehung der Parzelle 7843 erhob, so ist das offensichtlich nicht darauf zurückzuführen, dass er von der Anfechtungsmöglichkeit keine Kenntnis hatte; sein Stillschweigen dürfte vielmehr damit zu erklären sein, dass damals das Projekt für ein Sportzentrum in der "Weid" noch nicht ausgearbeitet war, so dass er von vornherein keinen Anlass hatte, sich der Einbeziehung des genannten Grundstücks zu widersetzen.
Da das Projekt der Sportanlage erst später Gestalt annahm, stellte sich die Frage, ob das Gelände der "Weid" in den Perimeter einbezogen werden dürfe, erst im weiteren Verlaufe des Verfahrens. Dieser Fall wird in
§ 121 LG
geregelt, wonach "während der Durchführung der Bodenverbesserung notwendig werdende Änderungen des Beizugsgebietes ... von der Kommission angeordnet werden" können. Wohl dürfte der Gesetzgeber dabei vor allem an eine Erweiterung des Perimeters gedacht haben (wie die Ansetzung einer Einspruchsfrist in
§ 121 Abs. 2 LG
zeigt), doch ist die Bestimmung ihrem Wortlaut und Sinn nach auch anzuwenden, wenn nachträglich eintretende Umstände eine Beschränkung des Beizugsgebietes notwendig machen. Ob das hier zutraf, lässt sich nur beurteilen, wenn die materiellen Verhältnisse untersucht werden. Das Landwirtschaftsgericht hatte daher Grund, ungeachtet der Bedenken, die es hinsichtlich der formellen Zulässigkeit des Einspruchs hegte, diesen auch materiell zu prüfen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Parzelle 7843 sei entgegen
§ 92 Abs. 1 LG
nicht aus dem Perimeter entlassen und in Missachtung der in
§ 83 Abs. 2 LG
umschriebenen
BGE 94 I 602 S. 607
Zielsetzung des Güterzusammenlegungsverfahrens der Gemeinde Illnau zugeteilt worden. Er bezeichnet dieses Vorgehen als willkürlich und erblickt darin eine Verletzung des
Art. 4 BV
.
a) Gemäss
§ 83 Abs. 2 LG
bezweckt die Güterzusammenlegung, durch die Verminderung der Zahl der Grundstücke, die Verbesserung der Grenzziehung, die Neuanlage des Weg- und Grabennetzes sowie weitere Massnahmen "in Feld und Wald die Ertragsfähigkeit des Bodens zu erhalten oder zu steigern, seine Bewirtschaftung zu erleichtern oder ihn vor Verwüstung zu schützen". Laut
§ 84 LG
umfasst das Beizugsgebiet alle Grundstücke, die "für eine zweckmässige Durchführung" - das heisst im Hinblick auf die Erreichung der vorgenannten Ziele - in das Unternehmen einzubeziehen sind. Um eine Güterzusammenlegung in diesem Sinne "zweckmässig durchführen" und insbesondere bessere Grenzverhältnisse sowie ein durchgehendes Weg- und Grabennetz schaffen zu können, muss in den meisten Fällen sämtliches Land der offenen Flur in den Perimeter einbezogen werden, ungeachtet dessen, ob der Boden Landwirten, andern Privatpersonen oder der öffentlichen Hand gehöre. Die Beteiligung solcher Nichtlandwirte am Zusammenlegungswerk wirft besondere Fragen auf. In
BGE 90 I 231
Erw. 4 ging es um die Befriedigung privater nichtlandwirtschaftlicher Ansprüche. Im vorliegenden Falle ist die Stellung zu erörtern, die das Gemeinwesen als Grundeigentümer im Güterzusammenlegungsverfahren einnimmt. Angesichts der Unterschiede in der Interessenlage kann dabei nicht auf das angeführte Urteil zurückgegriffen werden.
b) Im Gegensatz zu einzelnen andern Kantonen sieht der Kanton Zürich für die Landumlegung zwei verschiedene Verfahren vor: das Güterzusammenlegungsverfahren, das die Förderung der Landwirtschaft bezweckt, und das Quartierplanverfahren im Sinne von §§ 22 ff. BauG, das insbesondere der besseren baulichen Erschliessung dient.
Die landwirtschaftliche Zielsetzung des Güterzusammenlegungsverfahrens kommt vor allem bei der Neuzuteilung zum Ausdruck. Laut
§ 90 Abs. 1 LG
ist bei der Güterzusammenlegung "eine möglichst umfassende Verbesserung der Betriebsverhältnisse" anzustreben; der neue Bestand soll, "besondere Fälle ausgenommen, keine geringere Ertragsfähigkeit als der alte aufweisen". Die Neuzuteilung an einen Landwirtschaftsbetrieb,
BGE 94 I 602 S. 608
den das Gemeinwesen (zu Lehr- oder Versuchszwecken, zur Bewirtschaftung von Grünzonen, als Teil des Finanzvermögens usw.) im Beizugsgebiet unterhält, richtet sich unmittelbar nach dieser Gesetzesbestimmung. Würden die in
§ 90 Abs. 1 LG
aufgestellten Richtlinien hingegen auch auf die Umlegung von Grundstücken der öffentlichen Hand angewendet, die nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb gehören, so würde das zu einem Ergebnis führen, das den Bedürfnissen des Gemeinwesens nicht gerecht würde und auf weitere Sicht auch den Zielen des Güterzusammenlegungsverfahrens zuwiderliefe.
Mit der Güterzusammenlegung sollen die landwirtschaftlichen Betriebsverhältnisse in dauerhafter Weise verbessert werden. Es muss daher verhütet werden, dass die erzielte Sanierung binnen kurzem wieder in Frage gestellt wird. Das aber ist der Fall, wenn das Gemeinwesen, das im Perimeter Verkehrswege, Schiess- und Sportplätze, Kläranlagen oder andere für die Öffentlichkeit bestimmte Einrichtungen zu erstellen hat, nach der Neuzuteilung nicht über den dafür erforderlichen Boden verfügt, so dass es ihn entweder aufkaufen oder enteignen muss. Ein solcher nachträglicher Landerwerb des Gemeinwesens kann je nach den Umständen zur Folge haben, dass nach den Anforderungen einer neuzeitlichen Feldbestellung geformte Gewanne erneut durchschnitten, zusammengelegte Anwesen wieder aufgeteilt oder in unzweckmässiger Weise verkleinert werden. Um dies zu vermeiden und das der Güterzusammenlegung gesetzte Ziel einer dauernden Verbesserung der landwirtschaftlichen Betriebsverhältnisse zu erreichen, muss deshalb nach Möglichkeit danach getrachtet werden, dem Landbedarf der öffentlichen Hand schon im Zusammenlegungsverfahren Rechnung zu tragen. Zu diesem Behufe muss das von der Öffentlichkeit benötigte Land im Beizugsgebiet belassen werden, damit es nachher auf dem Wege der Neuzuteilung dem Gemeinwesen zugewiesen werden kann. Auf diese Weise wird auch der in
§ 83 Abs. 3 LG
aufgestellten Forderung entsprochen, dass bei der Güterzusammenlegung die Interessen der Orts-, Regional- und Landesplanung angemessen zu berücksichtigen sind.
c) Der Zürcher Gesetzgeber hat denn auch den Landerwerb für die Öffentlichkeit ausdrücklich in das Güterzusammenlegungsverfahren einbezogen. So wird nach
§ 92 Abs. 1 LG
ein "zusätzlicher Abzug" vom Wert des alten Bestandes
BGE 94 I 602 S. 609
angeordnet, "soweit der Landbedarf für öffentliche Zwecke, wie insbesondere für Strassen und Schulhäuser, durch einen freihändigen Erwerb nicht gedeckt werden kann"; das Gemeinwesen, welches das Land beansprucht, hat die Beteiligten "für den zusätzlichen Landabzug ... nach dem Verkehrswert zu entschädigen". Wesentlich ist hierbei, dass das von der öffentlichen Hand benötigte Land nicht aus dem Beizugsgebiet ausgeschieden und dann von den alten Eigentümern enteignet, sondern im Perimeter belassen und von der Masse auf das Gemeinwesen übertragen wird. Auf diese Weise erleiden alle Mitglieder der Güterzusammenlegungsgenossenschaft einen gleichmässigen Landabzug, der nicht bloss zum Bonitierungswert, sondern zum Verkehrswert entschädigt wird.
Aus
§ 92 LG
darf - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht geschlossen werden, der Landerwerb für die Öffentlichkeit habe im Güterzusammenlegungsverfahren stets zu den in dieser Bestimmung umschriebenen besonderen Bedingungen (Entschädigung nach dem Verkehrswert) zu erfolgen. Der
§ 92 Abs. 1 LG
spricht von einem "zusätzlichen Abzug" zugunsten der öffentlichen Hand. Ein solcher ist nach dem Grundsatze der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit des Verwaltungshandelns lediglich vorzunehmen, wenn der Landbedarf des Gemeinwesens, das in die Güterzusammenlegung Grundstücke eingebracht hat, nicht im Rahmen des Neuzuteilungsanspruchs, der ihm gleich wie allen andern Beteiligten zusteht, befriedigt werden kann.
d) Im vorliegenden Fall reichte der Neuzuteilungsanspruch der Gemeinde Illnau bei weitem aus, um den gesamten Landbedarf zu decken, den sie für ihre gegenwärtigen und künftigen Aufgaben angemeldet hat (der Bonitierungswert der ihr zugeteilten Grundstücke, bei denen es sich zudem teilweise um sogen. Restland handelt, liegt um Fr. 10'507.-- unter ihrem Zuteilungsanspruch). Es war daher nicht notwendig, den in
§ 92 LG
vorgesehenen Weg zu beschreiten und zu ihren Gunsten einen "zusätzlichen Landabzug" vorzunehmen. Der Umstand, dass der Geländeabschnitt der "Weid" ein Sportzentrum der Gemeinde aufnehmen soll, gab nach dem Gesagten keinen Anlass, dieses Gebiet aus dem Perimeter zu entlassen. Wenn die kantonalen Instanzen die vom Beschwerdeführer eingeworfene Parzelle 7843 im Rahmen der Neuzuteilung der Gemeinde Illnau zugewiesen haben, so haben sie sich damit aus
BGE 94 I 602 S. 610
den in lit. b dargelegten Gründen innerhalb der in
§ 83 Abs. 2 LG
umschriebenen Zielsetzung des Güterzusammenlegungsverfahrens gehalten. Mit diesen Feststellungen erledigen sich die Rügen der willkürlichen Handhabung der genannten Gesetzesbestimmungen und der Verletzung des
Art. 4 BV
.
4.
Der Beschwerdeführer bezeichnet ausserdem den Art. 4 KV als verletzt, der das Eigentum gewährleistet. Neben der Eigentumsgarantie des ungeschriebenen Verfassungsrechts des Bundes (
BGE 89 I 98
,
BGE 91 I 485
/86; ZBl 1961 S. 69) hat die Gewährleistung des Eigentums in den Kantonsverfassungen nur insofern eine selbständige rechtliche Bedeutung, als sie dem Berechtigten einen über das Bundesverfassungsrecht hinaus gehenden Schutz verleiht (
BGE 93 I 137
Erw. 3). Das trifft für den Art. 4 der Zürcher KV nicht zu. Es ist darum zu prüfen, ob das angefochtene Urteil neben dem
Art. 4 BV
auch der bundesrechtlichen Eigentumsgarantie widerspreche.
a) Die Eingriffe in die Eigentumsverhältnisse, welche die Güterzusammenlegung nach sich zieht, sind mit der Eigentumsgarantie vereinbar, sofern sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und gegen volle Entschädigung erfolgen (vgl.
BGE 94 I 55
Erw. 1, 132 Erw. 4, 340 mit Verweisungen). Aus Erw. 3 ergibt sich, dass die beanstandete Neuzuteilung über eine gesetzliche Grundlage verfügt. Diese Zuteilung hat nicht nur das besondere öffentliche Interesse für sich, das die Gemeinde Illnau mit der Anlage des Sportzentrums in der "Weid" verfolgt; es entspricht zudem dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft, dem die Güterzusammenlegung dient, dass die Gemeinde ihren Landbedarf in diesem Verfahren decken kann und sie nicht darauf angewiesen ist, sich später den erforderlichen Boden zu Lasten eines arrondierten Landwirtschaftsbetriebes zu verschaffen. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführer zu einer vollen Entschädigung gelange.
b) Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass im Güterzusammenlegungsverfahren nicht einzelne Grundstücke gegeneinander ausgetauscht werden; es wird vielmehr der ganze vom Perimeter erfasste Grundbesitz der Beteiligten in die Masse eingeworfen, aus der eine gesamthafte Neuzuteilung erfolgt. Um festzustellen, ob ein Beteiligter voll entschädigt werde, muss daher sein gesamter Altbesitz der ganzen Neuzuteilung gegenübergestellt werden; es geht nicht an, den Vergleich
BGE 94 I 602 S. 611
auf einzelne Parzellen des alten und des neuen Bestandes zu beschränken. Da nur vergleichbare Grössen zueinander in Beziehung gesetzt werden dürfen und der Bonitierungswert als blosser Tauschwert nicht mit dem Verkehrswert übereinstimmt, muss beim Wertvergleich auf beiden Seiten entweder der Bonitierungswert oder der Verkehrswert eingesetzt werden (vgl. IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Bd. I, Nr. 358 II a). aa) Der Beschwerdeführer erhält gemäss den Neuzuteilungsbeschlüssen 1188.4 a im Bonitierungswert von Fr. 57'062.--, was eine Vergrösserung der Grundfläche um 30.6 a und einen Mehrwert von Fr. 556.-- gegenüber dem Zuteilungsanspruch ergibt. Unter Zugrundelegung der Bonitierungswerte und vom landwirtschaftlichen Standpunkt aus wird er damit für das eingeworfene Land voll entschädigt.
bb) Bei einem Vergleich der Verkehrwerte fällt in Betracht, dass (abgesehen von einer kleinen, im Baugebiet liegenden Parzelle, die ihm am gleichen Ort, jedoch in günstigerer Form neu zugeteilt wird) alle Grundstücke des Beschwerdeführers nach dem alten wie nach dem neuen Bestand der landwirtschaftlichen Flur zugehören. Das gilt auch für den Geländeabschnitt der "Weid". Dass die Gemeinde Illnau hier ein Sportzentrum anzulegen gedenkt, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da ein Dritter die "Weid" weiterhin nur landwirtschaftlich bewirtschaften könnte und bei der Güterzusammenlegung auf diese objektiven Verhältnisse abzustellen ist. Die besonderen Vorteile, die nach der Lage der Dinge nur ein bestimmter neuer Eigentümer - und bloss er - aus dem Besitze eines Grundstückes ziehen kann, sind bei dessen Bewertung regelmässig nicht zu berücksichtigen (IMBODEN, a.a.O., Nr. 358 V a); denn es ist eine der wesentlichen Aufgaben der Güterzusammenlegung, allen Beteiligten die Abrundung und gegebenenfalls Ergänzung ihres Eigentums zu objektiv gerechtfertigten Bedingungen zu ermöglichen und ihnen zu ersparen, den für sie notwendigen Boden aus einer Zwangslage heraus zu einem Überpreis erwerben zu müssen. In der gleichen Richtung wirkt sich unter den obwaltenden Umständen der Grundsatz aus, dass die Preissteigerung, die durch ein öffentliches Werk oder die Aussicht auf die Ausführung eines solchen ausgelöst worden ist, beim Landerwerb für dieses Unternehmen ausser Ansatz fällt (IMBODEN, a.a.O., Nr. 358 V c).
BGE 94 I 602 S. 612
Auf den Tauschvertrag über die Parzelle 7843, den die Gemeindebehörden von Illnau eingehen wollten, kann bei der Ermittlung des Verkehrswertes dieses Grundstückes nur mit Vorbehalten abgestellt werden, da erfahrungsgemäss anzunehmen ist, dass die Behörden sich in ihrem Angebot nicht an den Marktpreis hielten, auf den es hier allein ankommt, sondern dass sie bereit waren, im Hinblick auf die Beförderung ihres Vorhabens einen Mehrpreis in Kauf zu nehmen. Es geht sodann nach dem Gesagten nicht an, nur diese eine Parzelle ins Auge zu fassen und aus dem Wegfall der Möglichkeit, sie an die Gemeinde zu veräussern, auf einen Verlust schliessen zu wollen. Eine Vermögenseinbusse läge vielmehr nur vor, wenn ein gesamthafter oder parzellenweiser Verkauf des ganzen Altbesitzes (einschliesslich der Parzelle 7843) dem Beschwerdeführer mehr eingetragen hätte als die Veräusserung allen neu zugeteilten Landes. Hierfür ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte. Die neu zugeteilten Grundstücke dürften sich in jenen Punkten, von denen der Marktwert des Landes abhängt (Verkehrslage, Erschliessung, Nähe der Siedelungsgebiete, Möglichkeiten einer künftigen Einbeziehung in die Bauzonen usw.), nicht wesentlich von den Parzellen des Altbesitzes unterscheiden. Ist dem aber so, dann sind die Aussichten auf die Erzielung eines Gewinnes im Falle der Veräusserung nicht zurückgegangen. Es ist somit nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer nach Massgabe des Verkehrswertes für den eingebrachten Boden ungenügend entschädigt worden sei.
Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie ist mithin auch in dieser Hinsicht unbegründet.


header:
Urteilskopf
112 Ia 59
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Januar 1986 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Albrecht Lüthi sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Nachfleischschau (Art. 100 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 103 EFV
), Gemeindeautonomie.
1. Beschwerdelegitimation einer Gemeinde nach
Art. 103 lit. a OG
? Im konkreten Fall verneint.
2. Gemeindeautonomie bei der Regelung der Voraussetzungen einer Befreiung von der Nachfleischschau. Die bernischen Gemeinden sind auf diesem Gebiet zur selbständigen Rechtssetzung nicht befugt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 112 Ia 59 S. 59
Mit Eingaben vom 12. bzw. 15. März 1982 ersuchte der Steffisburger Metzgermeister Albrecht Lüthi die zuständigen Behörden der Städte Bern und Thun, ihn hinsichtlich seiner Fleischlieferungen an Gaststätten und Kollektivhaushaltungen von der Pflicht zur Nachfleischschau zu befreien. Beide Gemeinden lehnten die Gesuche im wesentlichen mit der Begründung ab, die einschlägigen Gemeindereglemente (für die Gemeinde Bern: Verordnung über das Einbringen von Fleisch und Fleischwaren aus andern Gemeinden
BGE 112 Ia 59 S. 60
vom 1. April 1914) verlangten in solchen Fällen eine lückenlose Kontrolle, weshalb eine Ausnahme von vornherein ausgeschlossen sei. Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern, bei der sich Albrecht Lüthi in der Folge beschwerte, hob die kommunalen Entscheide auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die genannten Gemeinden zurück. Sie erwog, die Gemeinden seien aufgrund von Art. 21 der kantonalen Fleischschauverordnung (KFV) verpflichtet, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
"1 Metzger, Fleisch- und Fleischwarenhändler, die an Kunden ausserhalb ihrer Wohngemeinde Fleisch und Fleischwaren zum privaten Gebrauch liefern, sind von den Bestimmungen der Art. 93, 94 und 100 der eidg. Fleischschauverordnung für diese Lieferungen befreit, insofern sie über behördlich genehmigte Räumlichkeiten verfügen und für diesen Verkehr eine jährlich zu erneuernde Bewilligung der Ortspolizeibehörde der Bestimmungsgemeinde besitzen.
2 Desgleichen können die Bestimmungsgemeinden auswärtige Metzger, Fleisch- und Fleischwarenhändler, welche Betriebe des Gastgewerbes und kollektive Haushaltungen beliefern, von den Bestimmungen des
Art. 100 EFV
(Nachfleischschau) befreien. Die Bewilligung darf nur an auswärtige Lieferanten erteilt werden, die über genehmigte Räumlichkeiten verfügen und die allgemeine Fleischhygiene streng beachten. Der Bewilligungsinhaber hat die Bewilligung von der Ortspolizeibehörde der Bestimmungsgemeinde jährlich erneuern zu lassen.
3 Die zuständigen Fleischschauer haben diese Betriebe vermehrt zu kontrollieren."
Diese Regelung stützt sich einerseits auf Art. 100 und anderseits auf Art. 103 der Eidgenössischen Fleischschauverordnung (EFV, SR 817.191). Diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
"Art. 100 Nachfleischschau
1 Unter Vorbehalt der Absätze 4 und 5 dieses Artikels können die Kantone bestimmen, dass alle Sendungen von Fleisch und Fleischwaren bei ihrer Einfuhr in eine Gemeinde am Bestimmungsort der Nachfleischschau unterstellt werden.
2 Die Gemeinden haben die Nachfleischschau zu ordnen. Sie können besondere Kontrollstationen errichten. Die Gebühren für die Vornahme der Nachfleischschau sind im Sinne der Artikel 25 und 44 dieser Verordnung festzusetzen, müssen jedoch niedriger sein als die für die betreffenden Gemeinden geltenden ordentlichen Schlacht- und Fleischschaugebühren zusammen. Die Nachfleischschaugebühren
BGE 112 Ia 59 S. 61
für Dauerfleischwaren sind niedriger zu halten als für Fleisch und andere Fleischwaren. Die Gebühren sind durch den Kanton zu genehmigen.
...
Art. 103 Kundenbedienung ausserhalb der Gemeinde
1 Metzger, Fleisch- und Fleischwarenhändler, die Fleisch und Fleischwaren in eine andere Gemeinde an Kunden zum eigenen Gebrauch liefern, sind von den Bestimmungen der Artikel 94 und 100 befreit, sofern sie über behördlich genehmigte Räume verfügen und für diesen Verkehr eine jährlich zu erneuernde Bewilligung der zuständigen Behörde des Bestimmungsortes besitzen. Für die Erteilung der Bewilligung kann eine durch die Kantone festzusetzende Gebühr verlangt werden, die jedoch lediglich den Charakter einer Kanzleigebühr haben darf.
2 Den Kantonen bleibt es überlassen, zu bestimmen, ob und unter welchen Bedingungen Ausnahmen von den Vorschriften der Artikel 94 und 100 auch für andere Fleisch- und Fleischwarenlieferungen gewährt werden können, wie solche von Hauptgeschäften an ihre Filialen oder von Metzgerei- und Fabrikationsbetrieben an Betriebe des Gastgewerbes und des Detailhandels.
3 Wenn sich aus diesem Verkehr Missstände ergeben oder wenn der Lieferant sich Widerhandlungen gegen bestehende Vorschriften zuschulden kommen lässt, so kann die Bewilligung eingeschränkt oder gänzlich zurückgezogen werden."
Die Gemeinden Bern und Thun zogen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, der die Beschwerden aber ebenso abwies wie das hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Die Einwohnergemeinde Bern ficht das Urteil des Verwaltungsgerichts einerseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und anderseits mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 103 OG
berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat" (lit. a), das zuständige Departement oder andere speziell bezeichnete Bundesbehörden (lit. b) sowie "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt" (lit. c). Da keine besondere bundesrechtliche
BGE 112 Ia 59 S. 62
Norm im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
besteht, welche den Gemeinden im Bereich des Fleischschauwesens die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde einräumt und keine der unter
Art. 103 lit. b OG
aufgeführten Behörden Beschwerde führt, stellt sich die Frage, ob der Gemeinde Bern das allgemeine Beschwerderecht gemäss
Art. 103 lit. a OG
zukommt.
b) Das allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Unter der Voraussetzung, dass sie sich in gleicher oder ähnlicher Lage wie Private befinden, können sich aber ausnahmsweise auch Gemeinden darauf berufen; so wurden unter anderem Gemeinden zugelassen, die sich gegen Eingriffe in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen zur Wehr setzten (
BGE 105 Ib 358
E. 5a,
BGE 103 Ib 216
). Daneben muss sich aber auch ein Gemeinwesen über ein hinreichendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung ausweisen, wobei jedoch das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Bundesrechts nicht genügt (
BGE 105 Ib 359
).
Die Stadt Bern strebt mit ihrer Beschwerde einen Entscheid des Bundesgerichts über die vorinstanzliche Auslegung der bundesrechtlichen Bestimmungen über die Nachfleischschau an. Dies stellt indes kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse dar. Daneben mag indirekt auch die Befugnis der Beschwerdeführerin zur Erhebung von Nachfleischschaugebühren auf dem Spiele stehen. Die Gebühren sind jedoch eine blosse Nebenerscheinung des streitigen Rechtsverhältnisses und gehören nicht zum Verfahrensgegenstand; auch in dieser Hinsicht geht daher der Stadt Bern die Beschwerdelegitimation ab, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann. Im übrigen wäre ihre Beschwerdelegitimation selbst dann zweifelhaft, wenn sich die Gebührenfrage stellen würde, denn die Beschwerdeführerin handelte in einem solchen Fall lediglich als Inhaberin öffentlicher Gewalt und wäre daher nicht in gleichem Masse in ihrem Vermögen betroffen wie eine Privatperson (vgl. Urteil vom 17. September 1982 i.S. Stadt Genf gegen Waegell).
2.
Das angefochtene Urteil verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Prüfung der Frage, ob Albrecht Lüthi die Voraussetzungen für einen Dispens von der Nachfleischschau bzw. für die Erteilung einer jährlich zu erneuernden Ausnahmebewilligung erfüllt. Die Stadt Bern wird dadurch in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen, weshalb sie berechtigt ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 112 Ia 59 S. 63
eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob und wieweit sie den angerufenen Schutz der Gemeindeautonomie geniesst, prüft das Bundesgericht nicht beim Eintreten, sondern bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 110 Ia 198
E. 1, 108 Ia 84 E. 1a mit Hinweisen).
3.
a) Nach der Praxis des Bundesgerichts geniesst die Gemeinde einen mit staatsrechtlicher Beschwerde durchsetzbaren Schutz ihrer Autonomie auf jenen Gebieten, die das kantonale Recht nicht abschliessend regelt, sondern ganz oder teilweise im Bereich der Gemeinde lässt und dabei den Gemeindebehörden eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Unter diesen Voraussetzungen kann die Gemeinde vom Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde Gebrauch machen, um unter anderem zu erreichen, dass die kantonalen Rechtsmittelbehörden formell im Rahmen der Kontrollbefugnis bleiben, die ihnen nach kantonalem Recht zusteht, und materiell das massgebende Recht richtig anwenden. Unerheblich ist dabei, ob eine Verletzung von Gemeinderecht, von kantonalem Recht oder von Bundesrecht gerügt wird. Die Gemeinde kann sich zwar im Rahmen der Autonomiebeschwerde nicht selbständig im Sinne eines Angriffsmittels auf verfassungsmässige Individualrechte stützen; sie kann sich jedoch darauf berufen, die kantonalen Rechtsmittelinstanzen hätten ein Grundrecht allzu extensiv ausgelegt (hier die Tragweite der Handels- und Gewerbefreiheit) und damit den selbständigen Wirkungsbereich der Gemeinde in unzulässiger Weise beschränkt.
b) Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Die Beschwerdeführerin stützt die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie, soweit sich diesbezüglich eine substantiierte, den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügende Begründung überhaupt finden lässt (vgl.
BGE 110 Ia 3
f.), offenbar nicht auf kantonales, sondern direkt auf Bundesrecht, indem sie behauptet, die ordnungsgemässe Erfüllung der gesundheitspolizeilichen Aufgaben im Bereiche der Fleischschau setze zwangsläufig den vom Bundesrecht abgesteckten Autonomiebereich der Gemeinde voraus.
Diese Ausführungen der Beschwerdeführerin stehen im Widerspruch zum Grundsatz, wonach Gemeindeautonomie nur im Rahmen des kantonalen Rechts besteht. Freilich kann ein selbständiger kommunaler Regelungsbereich auch dadurch entstehen, dass der Kanton die ihm vom Bund übertragenen Befugnisse seinerseits ganz
BGE 112 Ia 59 S. 64
oder teilweise an die Gemeinden delegiert. Ob und inwieweit er dies allenfalls tun will, ist ihm indessen freigestellt. Eine bundesrechtliche Verfassungsnorm, welche die Rechtssetzungskompetenz der Kantone zugunsten der Gemeinden beschränken würde, existiert jedenfalls nicht. Soweit die Bundesverfassung und die Bundesgesetzgebung auf die Gemeinden Bezug nehmen, wird lediglich an die von den Kantonen geschaffene innere Organisationsstruktur angeknüpft. So verhält es sich auf dem Gebiet der Nachfleischschau.
c)
Art. 100 Abs. 1 EFV
überlässt es den Kantonen, ob alle Fleischsendungen bei der Einfuhr in eine Gemeinde der Kontrolle unterliegen sollen, wobei gemäss
Art. 103 Abs. 1 EFV
Lieferungen zum privaten Gebrauch bereits von Bundesrechts wegen befreit sind, sofern die Absender über behördlich genehmigte Räume verfügen und für diesen Verkehr eine jährlich zu erneuernde Bewilligung der zuständigen Behörde des Bestimmungsortes besitzen. Hat ein Kanton die Nachfleischschau eingeführt, so kann er gemäss
Art. 103 Abs. 2 EFV
bestimmen, ob und unter welchen Bedingungen Ausnahmen von den Vorschriften der
Art. 93, 94 und 100 EFV
auch für andere Fleisch- bzw. Fleischwarenlieferungen zu gewähren sind. Zum Gegenstand von Ausnahmebewilligungen können namentlich Lieferungen von Metzgerei- bzw. Fabrikationsbetrieben an Betriebe des Gastgewerbes und des Detailhandels gemacht werden. Im vorliegenden Fall ist daher zu entscheiden, ob der Kanton Bern diese Ermächtigung an die Gemeinden weitergegeben hat. Dies ist zu verneinen, denn
Art. 21 Abs. 2 KFV
eröffnet den Gemeinden keinen Spielraum bezüglich der Frage, ob solche Lieferungen grundsätzlich befreit werden können. Im Rahmen ihrer Vollzugsaufgaben haben sie lediglich die Kompetenz, im Einzelfall zu prüfen, ob die gesetzlichen Ausnahmevoraussetzungen erfüllt sind. Die Befugnis, eine solche Ausnahme von vornherein durch Reglement auszuschliessen, steht ihnen jedenfalls nicht zu.
d) Da mithin der Beschwerdeführerin in diesem Sachbereich keine erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt, muss ihre Autonomiebeschwerde abgewiesen werden. Die Behörden der Stadt Bern werden daher ohne Rücksicht auf die städtische Verordnung vom 1. April 1914 prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner die Anforderungen für eine generelle Befreiung von der Nachfleischschau im Sinne von
Art. 21 Abs. 3 KFV
i.V.m.
Art. 103 Abs. 2 EFV
erfüllt.


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Urteilskopf
88 II 6
2. Sentenza 30 marzo 1962 della II Corte civile nella causa X contro Y e figli.

regeste:
Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit durch einen Ausländer vor einem schweizerischen Gericht.
Art. 253 ff. ZGB
;
Art. 8 und 32 NAG
.
Ein Ausländer, der versäumt hat, die Klage rechtzeitig beim Richter seiner Heimat einzuleiten, kann sie nicht am schweizerischen Wohnsitz anbringen, indem er sich auf einen hier gegebenen Notgerichtsstand beruft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 88 II 6 S. 6
A.-
Le parti X e Y hanno contratto matrimonio il 31 marzo 1952 davanti all'Ufficiale di stato civile di Milano. Nel 1954, costatati i profondi attriti sorti a dipendenza dell'impotentia coeundi a sfondo neurotico del marito, cessarono la convivenza matrimoniale. Il marito si trasferì dapprima in Italia, poi, il 15 ottobre 1958, a Castaneda (Ct. Grigioni). La moglie fissò la sua residenza a Roma, indi, pure nel mese di ottobre 1958, prese dimora a Mendrisio, ove, il 5 dicembre 1958, diede alla luce dei gemelli che furono iscritti nei registri dello stato civile come figli legittimi del marito. Mediante sentenza del 27 gennaio 1959, il Tribunale del distretto della Moesa, che non aveva preso conoscenza della nascita dei figli, accolse una petizione del marito, pronunciando la nullità del matrimonio.
Il 2 marzo 1959, X convenne la ex moglie e i figli davanti al Pretore di Mendrisio, chiedendo che i gemelli fossero dichiarati illegittimi e, conseguentemente, iscritti nei registri dello stato civile come figli naturali della convenuta.
Questa fece adesione alla domanda, ma il curatore dei
BGE 88 II 6 S. 7
minorenni vi si oppose. Con sentenza interlocutoria del 31 luglio 1961, il Pretore respinse la petizione, in ordine, per incompetenza di foro.
B.-
L'attore si appellò alla Camera civile del Tribunale di appello. Y e il curatore dei minorenni convenuti si opposero, proponendo la conferma della sentenza di prima istanza.
La Corte cantonale respinse l'appellazione. Essa fece rilevare che, in virtù dei combinati
art. 8 e 32
LR, lo stato di famiglia delle persone, in particolare la questione della discendenza legittima od illegittima di stranieri residenti in Svizzera, soggiace alla legislazione ed alla giurisdizione del luogo d'origine. Che il Pretore non abbia esaminato la questione del domicilio è irrilevante, dovendosi aver riguardo solo alla cittadinanza delle parti. L'appellante ha preteso a torto che nel caso particolare Mendrisio costituisce un forum necessitatis, perchè nulla prova che l'attore non abbia potuto o non possa far giudicare in Italia la sua contestazione della paternità. Il Pretore si è espresso impropriamente dichiarando l'incompetenza del foro; in realtà trattasi di un vero e proprio difetto di giurisdizione in senso assoluto che è determinato da un interesse di ordine pubblico, che non può essere sanato da diversa disposizione delle parti e che il giudice deve rilevare in qualsiasi stadio della lite. Ne segue che il Pretore poteva - come ha fatto - pronunciarsi mediante sentenza interlocutoria. Anche la convenzione conclusa tra la Svizzera e l'Italia il 3 gennaio 1923 sul riconoscimento e l'escuzione delle decisioni giudiziarie, non deroga alle norme degli
art. 8 e 32
LR, in forza delle quali il giudizio sullo stato degli stranieri è sottratto alla cognizione del giudice svizzero.
C.-
L'attore ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, domandando che la sentenza cantonale sia riformata e che sia dichiarata la competenza del Pretore di Mendrisio a giudicare sulla petizione.
BGE 88 II 6 S. 8
Esso fa rilevare che il Pretore, dichiarando la sua incompetenza prima di chiudere l'istruttoria, gli ha impedito di provare l'impossibilità di proporre l'azione in Italia e, quindi, di dimostrare che la Pretura di Mendrisio costituiva nel caso particolare un forum necessitatis. Ciò stante, i giudici cantonali avrebbero violato le norme federali sulle prove, segnatamente l'art. 8 CC. Secondo la legge italiana applicabile, il foro dell'azione di contestazione della paternità è quello del domicilio dei minorenni convenuti. Dal momento che ai minorenni era stato nominato un curatore e che la relativa nomina non era stata impugnata, il domicilio dei medesimi era determinato da quello del curatore. Questi essendo domiciliato a Mendrisio, il Pretore del relativo distretto era pertanto competente a pronunciarsi sulla petizione. È vero che, secondo gli
art. 8 e 32
LR, sarebbe competente in principio il giudice del luogo d'origine, ma il Tribunale federale ha ammesso la possibilità di un foro necessario in applicazione dell'art. 257 cpv. 3 CC. L'ambiguo atteggiamento della ex moglie convenuta ha conseguito che, se l'impugnata sentenza fosse confermata, non essendo possibile promuovere l'azione in Italia, non esisterebbe più la possibilità di riproporla in Svizzera. Il ricorrente invoca l'art. 8 CC, la LR e le norme della citata convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 8 LR, lo stato civile di una persona, specie la sua filiazione legittima od illegittima, soggiace alla giurisdizione del luogo di origine.
I tribunali cantonali, costatato che le parti hanno la cittadinanza italiana, erano pertanto tenuti a dichiarare la loro incompetenza. Essi non potevano disporre diversamente neppure fondandosi su un tacito accordo delle parti, perchè è inammissibile che in un procedimento retto almeno in parte dalla massima ufficiale, la scelta del foro sia lasciata alla discrezione delle parti. È pure evidente che l'atto
BGE 88 II 6 S. 9
amministrativo di nomina del curatore non poteva vincolare il foro giudiziario.
La nomina di un curatore era, è vero, determinante agli effetti del domicilio legale dei convenuti minorenni, ma questa circostanza risultava irrilevante per l'applicazione del diritto svizzero ai fini della competenza giudiziaria, perchè l'art. 32 LR dispone che le norme della stessa legge, e quindi pure l'art. 8, si applicano anche agli stranieri domiciliati in Svizzera. Ciò stante, i tribunali cantonali, trascurando le prove proposte dal ricorrente per dimostrare che i convenuti avevano il domicilio in Svizzera, non hanno violato nè l'art. 8 CC, nè alcuna altra norma federale in materia di prove.
Altrettanto infondata è la tesi del ricorrente secondo cui i Tribunali cantonali avrebbero violato tali norme, mettendolo nella impossibilità di dimostrare che in concreto ricorrevano gli estremi per far riconoscere la Pretura di Mendrisio come foro necessario in applicazione dell'art. 257 cpv. 3 CC. Al riguardo si rileva avantutto che, almeno per quanto risulta dagli atti del processo cantonale, il ricorrente non ha addotto alcuna circostanza per scusare, ai sensi della suindicata norma, il ritardo nel proporre la contestazione; non aveva d'altronde alcuna ragione per farlo, dato che, essendo nati i convenuti minorenni il 5 dicembre 1958, la petizione del 2 marzo 1959 risultava proposta nel termine stabilito dall'art. 253 CC. L'art. 257 cpv. 3 CC non è pertanto applicabile.
2.
L'asserzione del ricorrente, secondo cui il Tribunale federale avrebbe già riconosciuto il principio di un foro necessario in Svizzera quando l'azione sullo stato delle persone non sia più proponibile all'estero, è infondata. Questa tesi è stata sostenuta dall'attore nella causa conclusasi con la sentenza pubblicata nella RU 85 II 309 e segg.; il Tribunale ne prese atto, costatando che nel caso particolare la relativa questione non doveva necessariamente essere risolta (vedi pag. 309 e 312 in fondo). Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, da detta sentenza
BGE 88 II 6 S. 10
non si può però in alcun modo dedurre che l'omissione dell'azione davanti al competente foro italiano possa giustificare l'istituzione di un foro necessario in Svizzera. Comunque, in concreto, l'istituzione di un foro siffatto, urterebbe in modo evidente contro gli
art. 8 e 32
LR.
3.
Il ricorrente ha genericamente invocato anche la convenzione conclusa il 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie. Come già rilevato dalla Corte cantonale, questa convenzione non determina a quali condizioni i tribunali di uno Stato contraente siano competenti a giudicare su una contestazione loro sottoposta (RU 84 II 63).


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Urteilskopf
120 III 103
34. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1994 i.S. M. N. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG.
Auferlegung der Verfahrenskosten wegen Auskunftsverweigerung gegenüber der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 120 III 103 S. 103
A.-
Mit Entscheid vom 5. August 1994 hiess die Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen eine Beschwerde gut, indem sie den Pfandgegenstand Nr. 3 gemäss Pfändungsurkunde in der gegen M. N. gerichteten Betreibung aus dem Pfandbeschlag entliess, weil sie ihn als Berufsgegenstand im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
anerkannte.
Da sich aber auch herausgestellt hatte, dass der Schuldner dem Betreibungsamt den Hauptteil der Einkünfte für seinen Lebensunterhalt verschwiegen hatte und somit die Pfändung unter völlig anderen Voraussetzungen vollzogen worden war, als sie in Wahrheit geherrscht hatten, wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Sache an das Betreibungsamt Schaffhausen zurück, damit es die Pfändung unter den tatsächlich gegebenen Verhältnissen neu vollziehe bzw. ergänze. Die vom Schuldner unterlassene Angabe der Einkünfte veranlasste die kantonale Aufsichtsbehörde überdies, ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
B.-
Den hiegegen erhobenen Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
BGE 120 III 103 S. 104
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG (SR 281.35) können einer Partei bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegt werden.
Mit dem Dispositiv des angefochtenen Entscheides ist zwar die Beschwerde insofern gutgeheissen worden, als - dem Antrag des Beschwerdeführers entsprechend - ein Pfandgegenstand als Kompetenzstück im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
aus dem Pfändungsbeschlag entlassen wurde. Das ändert aber nichts daran, dass zugleich die Sache an das Betreibungsamt zurückgewiesen werden musste, weil möglicherweise bis dahin vom Schuldner verschwiegene Einkünfte zu pfänden sind.
Über diese Einkünfte hatte die kantonale Aufsichtsbehörde vom Schuldner am 9. Mai 1994 Angaben verlangt, welche er indessen verweigerte. Die Aufsichtsbehörde gelangte deshalb an das Sozialversicherungsamt des Kantons Schaffhausen, von dem es erfuhr, dass M. N. seit dem 28. September 1992 mit Unterbrüchen Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte.
Es hilft dem Rekurrenten nicht, wenn er vor Bundesgericht geltend macht, von der Arbeitslosenkasse seien mehrere Sperrtage verfügt worden und die Arbeitslosenunterstützung stelle "keine feste Grösse" dar. Der Rekurrent hat sich im kantonalen Verfahren dem Vorwurf der Mutwilligkeit ausgesetzt, weil er gegenüber der Aufsichtsbehörde die Bezüge von der Arbeitslosenkasse und damit den Hauptteil seiner Einkünfte verschwiegen hat - und das, obwohl er von der Aufsichtsbehörde ausdrücklich zu deren Angabe aufgefordert worden war. Unter diesen Umständen sind ihm die Verfahrenskosten zu Recht auferlegt worden.


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Urteilskopf
134 III 581
91. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_449/2008 vom 15. September 2008

regeste:
Regeste
Art. 137 ZGB
; Unterhaltsbeiträge; massgebendes Einkommen.
Umstände, die es als nicht willkürlich erscheinen lassen, für den Unterhalt während der kurzen Dauer des Scheidungsverfahrens eine Integritätsschadenrente teilweise als Einkommen anzurechnen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 134 III 581 S. 581
K. (Ehemann und Beschwerdeführer) und B. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin) heirateten 2006 und wurden Eltern einer Tochter. Die Ehefrau ist teilzeitlich (30 %) berufstätig. Der Ehemann erhält eine Invalidenrente sowie eine Integritätsschadenrente von der Militärversicherung und arbeitet teilzeitlich (50 %). An der Eheschutzverhandlung vom 18. Januar 2008 einigten sich die Ehegatten darauf, ihre Ehe scheiden zu lassen. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens stellte das Amtsgericht die Tochter unter die elterliche Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters. Es verpflichtete den Ehemann, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.- für die Ehefrau und von Fr. 1'050.- (zuzüglich Fr. 200.- als Zulage) für das Kind zu bezahlen. Der Ehemann legte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Strittig war unter anderem, ob die Integritätsschadenrente der Militärversicherung zum Einkommen
BGE 134 III 581 S. 582
des Ehemannes zählt. Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte die Streitfrage und wies die Nichtigkeitsbeschwerde auch in allen anderen Punkten ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Ehemannes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Einkommensbegriff, der
Art. 163 ZGB
zugrunde liege, willkürlich ausgelegt. Der Einbezug der Integritätsentschädigung in die Berechnung seines Einkommens sei willkürlich erfolgt.
3.1
Die Integritätsentschädigung - gleich wie die Genugtuungsleistung - bezweckt den Ausgleich immaterieller Unbill (vgl.
BGE 133 V 224
E. 5.1 S. 230, für die Unfallversicherung). Nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) wird gegebenenfalls zusätzlich zur Invalidenrente (Art. 40 ff.) eine Integritätsschadenrente (Art. 48 ff.) ausgerichtet (vgl.
BGE 121 V 157
E. 3b/cc S. 161). Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Die Schwere wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen ermittelt (
Art. 49 Abs. 1 MVG
). Auf Grund ihres engen Sachzusammenhangs schliesst die Integritätsschadenrente Genugtuungsleistungen in Geld aus (
Art. 59 Abs. 2 MVG
; vgl.
BGE 122 V 242
E. 2 und 4a S. 244 f.). Der Unterschied zwischen Genugtuung und Integritätsentschädigung liegt nicht im Zweckgedanken, sondern in der Art ihrer Bemessung (vgl. MAESCHI/SCHMIDHAUSER, Die Abgeltung von Integritätsschäden in der Militärversicherung, SZS 1997 S. 177 ff., 179 f.). Allerdings ist der Zweck der Integritätsschadenrente im Sozialversicherungsrecht nicht absolut geschützt. Leistungen mit Genugtuungscharakter werden im Bereich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) als Einnahmen angerechnet (vgl. Urteil P 41/04 vom 3. Dezember 2004, E. 3, zusammengefasst in: ZVW 2005 S. 126 und 145). Dasselbe gilt im Bereich des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5; vgl.
BGE 129 II 145
E. 3.5 S. 156 ff.).
3.2
Betreibungsrechtlich sind unter anderem Genugtuungsleistungen für Körperverletzung wie auch Integritätsentschädigungen nach MVG
BGE 134 III 581 S. 583
gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG
unpfändbar (vgl. VONDER MÜHLL, Basler Kommentar, 1998, N. 34 zu
Art. 92 SchKG
). Der Schutz wirkt nicht absolut. Denn zu beachten ist, dass sich der Schuldner einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen lassen muss, wenn er von Familienmitgliedern für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor der Zustellung des Zahlungsbefehls betrieben wird (vgl. VONDER MÜHLL, a.a.O., N. 38 ff. zu
Art. 93 SchKG
; zuletzt:
BGE 123 III 332
; Urteil 5C.77/2001 vom 6. September 2001, E. 2d/cc-dd, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 423 f.).
3.3
Güterrechtlich werden Integritätsentschädigungen gleich den Genugtuungsansprüchen (
Art. 198 Ziff. 3 ZGB
) zum Eigengut und damit zu derjenigen Vermögensmasse eines Ehegatten gezählt, die grundsätzlich ausserhalb der ehelichen Interessengemeinschaft steht und hinsichtlich ihrer Substanz bei der Auflösung des Güterstandes keinerlei Ansprüchen des anderen Ehegatten ausgesetzt ist (vgl. HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 221 in Anm. 25; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 454 Anm. 64). Erträge des Eigenguts (
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
) und damit auch der Genugtuung fallen dann allerdings in die Errungenschaft, an der beide Ehegatten grundsätzlich gleichermassen beteiligt sind (Art. 210/215 ZGB; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1004 S. 404). Ertrag aus Vermögen und, wo die anderen Mittel fehlen, das Vermögen selbst ist zur Bestreitung des laufenden Unterhalts einzusetzen. Das Einkommen ist nur die primäre Bemessungsgrundlage. Wo es nicht ausreicht, muss zur Bestreitung des Unterhalts auf das Vermögen zurückgegriffen werden (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 67 und 104 zu
Art. 163 ZGB
). Unterhalt belastet damit zuerst die Errungenschaft, kann aber auch aus Eigengut bezahlt werden müssen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 60 zu
Art. 163 ZGB
). Das Bundesgericht hat anerkannt, dass nachehelicher Unterhalt bei fehlendem Einkommen aus dem Vermögen zu bezahlen ist (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 S. 9; Urteil 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008, E. 5), gegebenenfalls aus dem Eigengut (vgl. Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003, E. 1, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 378). Dasselbe gilt für die Festsetzung des ehelichen Unterhalts. Zu dessen Deckung darf das Vermögen subsidiär beigezogen werden (Urteile 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002, E. 5a, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 806, und 5P.10/2002 vom 16. Juli 2002, E. 3c, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 835), gegebenenfalls auch das
BGE 134 III 581 S. 584
Eigengut eines Ehegatten (Urteil 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.2 und 3.3, zusammengefasst in: FamPra.ch 2007 S. 396).
3.4
Für die Einkommensbemessung im Unterhaltsrecht sollen Genugtuungsleistungen ausser Betracht fallen, da sie die Abgeltung seelischen Schmerzes und nicht materieller Einbusse bezwecken (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.48 S. 47). Gleiches wird für sozialversicherungsrechtliche Integritätsentschädigungen angenommen (vgl. BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II S. 77 ff., 82, mit Hinweis auf ein kantonales Urteil). Gegenteiliges kann das Obergericht aus dem Zürcher Kommentar nicht ableiten. Eine Integritätsschadenrente ist begrifflich (E. 3.1 soeben) kein Einkommen "aus irgend einer Art von Tätigkeit" (BRÄM, a.a.O., N. 69 zu
Art. 163 ZGB
) und auch kein "Ersatzeinkommen, das anstelle von Arbeitseinkommen ganz, vorübergehend oder als Ergänzung dazu ausgerichtet wird" (BRÄM, a.a.O., N. 89 zu
Art. 163 ZGB
). Wenn es schliesslich heisst, "dass im Unterschied zum früheren Recht die Einkünfte von Ehefrau und Ehemann vollumfänglich zu berücksichtigen sind" (BRÄM, a.a.O., N. 110 zu
Art. 163 ZGB
), ist damit lediglich gemeint, dass anders als im früheren Recht, wo der Ehemann für den Unterhalt zu sorgen hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) und die Ehefrau nur soweit erforderlich beitragspflichtig war (aArt. 192 und 246 ZGB), nach geltendem Recht die Einkünfte
beider
Ehegatten zur Bestimmung des gebührenden Unterhalts der Familie massgebend sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 163 ZGB
). Damit übereinstimmend hat das Bundesgericht in Anwendung von
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB
("Einkommen und Vermögen der Ehegatten") festgehalten, es sei in erster Linie das effektive Einkommen zu berücksichtigen, aber auch das Erwerbsersatzeinkommen mit einzubeziehen, worunter Leistungen von Sozial- und Privatversicherungen fallen, welche bei Verwirklichung bestimmter Risiken (Arbeitslosigkeit, Unfall, Krankheit oder Invalidität) den damit verbundenen Lohnausfall vorübergehend oder dauernd abdecken sollen. Zu einer ebenfalls ausgerichteten Invaliditäts-/Integritätsentschädigung musste sich das Bundesgericht dabei nicht äussern, zumal deren Anrechnung nicht verlangt wurde (Urteil 5C.278/2002 vom 28. Januar 2003, E. 3.1, zusammengefasst in: FamPra.ch 2003 S. 433).
3.5
Genugtuungsleistungen und Integritätsentschädigungen an einen Ehegatten betreffen keine höchstpersönlichen Ansprüche. Ihre
BGE 134 III 581 S. 585
Zweckgebundenheit ist weder im öffentlichen Recht noch güterrechtlich absolut gewährleistet. Sie beeinflussen die Leistungsfähigkeit und werden in angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen teils direkt - im öffentlichen Recht - als Einnahmen und teils mittelbar - im Privatrecht - als Vermögen oder Vermögensertrag angerechnet (E. 3.1- 3.3 soeben). Ob sie zumindest teilweise auch bei der Festsetzung des ehelichen Unterhalts als Einkommen anzurechnen sind, muss auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalles beurteilt werden. Die Entschädigung wird vorliegend in Form einer monatlichen Rente ausbezahlt, was sie in die Nähe von wiederkehrendem Einkommen rückt. Die Integritätsschadenrente des Beschwerdeführers beträgt monatlich Fr. 1'006.- und macht damit 15,4 % seiner gesamten Einkünfte aus. Wird sie nicht zum Einkommen gezählt, entsteht ein Fehlbetrag, den der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin vollumfänglich tragen lässt und der sich auf über Fr. 2'000.- monatlich erhöhte, wenn die Beschwerdegegnerin nicht zusätzlich ein Erwerbseinkommen erzielte. Wird bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass sich die Beschwerdegegnerin als obhutsberechtigte Mutter eines knapp 2 1⁄2-jährigen Kindes eine ausserhäusliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 30 % zumuten und das daraus erzielte Einkommen voll anrechnen lassen muss, kann unter Willkürgesichtspunkten nicht beanstandet werden, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer die ihm zustehende Integritätsschadenrente teilweise als Einkommen angerechnet hat. Insgesamt erscheint es unter den gegebenen Umständen nicht als willkürlich, für den Unterhalt während der kurzen Dauer des Scheidungsverfahrens eine Integritätsschadenrente teilweise als Einkommen anzurechnen, damit ein Fehlbetrag im Familienunterhalt vorübergehend gedeckt werden kann (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 134 I 140
E. 5.4 S. 148). Wie die Rechtsfrage im Rahmen des nachehelichen Unterhalts (
Art. 125 ZGB
) und mit freier Prüfungsbefugnis zu beantworten wäre, ist heute nicht zu entscheiden (vgl. E. 3.4 soeben).


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Urteilskopf
115 IV 87
19. Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1989 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
; Aufschub des Strafvollzuges zwecks ambulanter Behandlung.
Der Strafaufschub ist auch begründet, wenn die wirklich vorhandene Aussicht auf die erfolgreiche Weiterführung einer bereits seit längerer Zeit begonnenen Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 115 IV 87 S. 88
A.-
Am 24. Februar 1987 verurteilte das Amtsgericht Solothurn-Lebern Frau K. wegen Widerhandlung gegen das SVG sowie wegen wiederholten und fortgesetzten Diebstahls zu 6 Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug der Gefängnisstrafe auf und ordnete statt dessen als Massnahme eine ambulante psychiatrische Behandlung an. Zugleich erklärte es eine bedingt vollziehbare Vorstrafe von 45 Tagen Gefängnis für vollstreckbar unter Aufschub des Vollzugs zugunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung.
B.-
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin änderte das Obergericht des Kantons Solothurn am 28. September 1988 den erstinstanzlichen Entscheid u.a. insofern ab, als es den Aufschub des Vollzugs sowohl der Strafe von 6 Monaten Gefängnis wie jener von 45 Tagen Gefängnis verweigerte und lediglich eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs anordnete.
C.-
Die Verurteilte erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei in ihrem Falle schwierig, eine Grenzlinie zu ziehen zwischen falscher oder willkürlicher Beweiswürdigung bzw. mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erhebender Rügen und dem, was als Verletzung von Bundesrecht zu qualifizieren sei. Bundesrecht habe die Vorinstanz wohl dadurch verletzt, dass sie auf die Einholung eines eigentlichen Gutachtens verzichtet habe, sicher aber dadurch, dass die Frage nach der Beeinträchtigung des Behandlungserfolgs durch einen sofortigen Strafvollzug gar nicht geprüft, sondern lediglich unter Hinweis auf das angebliche Ausbleiben nachhaltiger Wirkungen der bisherigen psychiatrischen Behandlung verneint worden sei. Überdies habe sie ihren Ermessensspielraum verletzt, wenn sie
BGE 115 IV 87 S. 89
ohne jegliche Begründung von den vorhandenen ärztlichen Empfehlungen abgewichen sei.
a) Gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Gemäss
BGE 105 IV 87
ff. ist ein Strafaufschub im Sinne dieser Bestimmung angezeigt, wenn die wirklich vorhandene Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde.
b) Die Vorinstanz nimmt an, die Gutachter Dr. H. und Dr. B. wiesen zwar auf die Wichtigkeit einer Fortsetzung der Therapie hin, könnten "jedoch nicht davon ausgehen, dass der unbedingte Strafvollzug den Erfolg der Behandlung gänzlich in Frage stellen würde". Deshalb kommt sie zum Schluss, die ambulante psychotherapeutische Behandlung sei mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe zu verbinden.
Offensichtlich geht die Vorinstanz davon aus, der Strafaufschub sei einzig gerechtfertigt, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe den Behandlungserfolg völlig in Frage stelle. Das steht in Widerspruch zu
BGE 105 IV 87
ff., wonach einerseits Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung gegeben sein muss, und andererseits diese Aussicht durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe nicht wesentlich beeinträchtigt werden darf. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Wo wie vorliegend eine psychotherapeutische Behandlung seit längerer Zeit bereits im Gang ist, kommt es auf die Aussicht erfolgreicher Weiterführung derselben an. Die Vorinstanz wird somit zunächst zu prüfen haben, welche Erfolgschancen die ungehinderte Fortsetzung der begonnenen Behandlung bietet. Besteht Aussicht auf eine erfolgreiche Fortführung, so ist der Strafaufschub nicht nur dann anzuordnen, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe diese gänzlich, sondern schon, falls er sie erheblich beeinträchtigen würde.
c) Die Vorinstanz hat sich bei ihrem Entscheid auf ein ihr erstattetes Gutachten von Herrn Dr. B. vom 14. September 1988 sowie ein dem Landesgericht Feldkirch vorgelegtes Gutachten von Herrn Dr. H. vom 1. August 1988 gestützt. Es erscheint fraglich, ob diese Gutachten genügende Auskunft über die Frage der Beeinträchtigung des Behandlungserfolgs bei nicht aufgeschobenem Strafvollzug geben, worüber ein Gutachten eingeholt werden muss (
BGE 101 IV 128
E. 3b mit Hinweisen); sie gehen eher nach der Richtung, die Anordnung des Strafvollzugs erscheine bereits als
BGE 115 IV 87 S. 90
solche unzweckmässig. Aus den Urteilserwägungen ergibt sich nicht klar, ob die Vorinstanz sie als zur Beantwortung jener Frage taugliche Gutachten betrachtet hat. Sollte auf ihrer Grundlage nicht entschieden werden können, ob wirklich Aussicht auf einen erfolgreichen Abschluss der begonnenen Behandlung besteht und diese durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde, so wäre hiezu ein besonderes Gutachten einzuholen.
d) Die Frage des Aufschubs des Strafvollzuges, den die erste Instanz sowohl für die ausgesprochene Gefängnisstrafe von 6 Monaten wie auch für die als vollziehbar erklärte Gefängnisstrafe von 45 Tagen angeordnet hatte, stellt sich offensichtlich auch in diesem Verfahren für beide Freiheitsstrafen (vgl. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 4 StGB
), weshalb sich die Neubeurteilung auch auf die Frage des Aufschubes des Vollzugs der vollstreckbar erklärten Vorstrafe zu erstrecken hat.


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Urteilskopf
95 I 593
85. Extrait de l'arrêt du 9 décembre 1969 dans la cause Gris contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Kantonales Strafverfahren. Willkür.
Bestimmung einer kantonalen StPO, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist, wenn das Gericht nicht in der vollen Besetzung beraten und geurteilt hat. Es ist willkürlich, diese Bestimmung in dem Sinne auszulegen, dass das Urteil nicht nichtig sei, wenn ein Richter im Laufe der Verhandlungen ersetzt wird, ohne dass die Verhandlungen nochmals von vorne durchgeführt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 95 I 593 S. 593
Georges Gris a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Moudon pour diverses infractions. Le tribunal a pris séance le 23 novembre 1967, puis a ajourné ses débats pour procéder à une instruction complémentaire contre un tiers. A la reprise de l'audience, en décembre 1968, un des membres du tribunal était remplacé par un suppléant. Statuant le 16 décembre 1968, le Tribunal correctionnel a condamné Gris à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans.
BGE 95 I 593 S. 594
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours en nullité du condamné. Celui-ci a formé contre l'arrêt cantonal un recours de droit public que le Tribunal fédéral a admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
-/2. - ...
3.
L'art. 324 al. 1 PP vaud. dispose que le tribunal doit rester au complet pendant toute la durée des débats; l'al. 2 du même article précise que les suppléants éventuels assistent aux débats dès la première audience. L'art. 366 al. 1 prescrit que les juges qui participent à la délibération et rendent le jugement doivent avoir assisté à toutes les opérations antérieures dès l'ouverture des débats. L'art. 411 est consacré aux divers cas de recours en nullité; il prévoit notamment, sous lettre d, que ce recours est ouvert lorsque le tribunal n'était pas au complet pour les débats et le jugement (art. 366) et, sous lettre g, que le recours est ouvert s'il y a eu violation d'une autre règle essentielle de la procédure et que cette violation ait été de nature à influer sur la décision attaquée.
En l'espèce, la composition du Tribunal correctionnel de Moudon a été modifiée après l'ouverture des débats. Un des juges siégeant à l'audience du 23 novembre 1967 a été remplacé par un suppléant dès l'ouverture de l'audience du 12 décembre 1968 et pour les opérations subséquentes. Le recourant a invoqué ces faits à l'appui de son recours en nullité cantonal. La Cour de cassation vaudoise a examiné le moyen, mais l'a rejeté. Relevant que l'instruction effectuée en 1967 avait porté sur les faits constitutifs d'une infraction qui n'avait finalement pas été retenue à la charge de Gris dans le jugement, elle a admis que le remplacement d'un juge n'avait causé aucun préjudice au recourant et que, partant, l'annulation du jugement ne se justifiait pas, au regard de l'art. 411 litt. g PP. Quant à l'art. 411 litt. d'elle l'a jugé inapplicable.
Comme le soutient le recourant, cette argumentation interprète arbitrairement les dispositions précitées. Un des juges qui ont statué n'a pas assisté aux opérations effectuées à l'audience du 23 novembre 1967. Les art. 324 al. 1 et 366 PP n'ont donc pas été respectés. L'art. 411 litt. d PP, qui se réfère expressément à l'art. 366 et implicitement à l'art. 324 al. 1 dont il reprend tous les termes, s'appliquait sans aucun doute. Contrairement
BGE 95 I 593 S. 595
aux dispositions des lettres f à i du même article, il n'exige pas que la violation de la loi ait été de nature à influer sur la décision attaquée. On doit en déduire - comme la cour cantonale l'avait fait elle-même à propos de l'art. 405 du code de procédure pénale de 1940, dont la teneur était semblable (cf. JdT 1958 III 28) - que la loi prévoit d'une part des cas de nullité "absolue" (art. 411 litt. a à e) et d'autre part des cas de nullité "relative" (art. 411 litt. f à i), les cas de nullité absolue étant ceux où le jugement vicié doit être annulé sans plus ample examen, aussitôt le vice constaté. En l'espèce, la cour cantonale devait donc annuler le jugement de première instance en vertu de l'art. 411 litt. d PP, du seul fait que la composition du tribunal avait été modifiée sans que les débats fussent repris ab ovo (cf. JdT 1935 III 48 ss.). En refusant de tirer des faits constatés la conséquence que la loi imposait, elle est tombée dans l'arbitraire.
Au demeurant, les débats d'un procès pénal forment un tout et les constatations faites tout au long des audiences, même à l'occasion de l'instruction de chefs d'accusation finalement abandonnés, peuvent toutes influer sur le jugement. Il était dès lors exclu d'affirmer, comme l'a fait la cour cantonale, que le remplacement d'un juge n'avait pu exercer aucune influence sur la sentence. L'arrêt attaqué n'échapperait pas au grief d'arbitraire même si l'art. 411 litt. g PP était seul applicable. Aussi bien les cas de nullité absolue de l'art. 411 litt. a à e PP ne sont-ils en définitive que des cas d'application du principe général énoncé à l'art. 411 litt. g, pour lesquels la loi pose la présomption irréfragable que le vice était de nature à influer sur la décision.