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Urteilskopf
137 I 340
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR idée suisse gegen FDP. Die Liberalen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_710/2010 vom 18. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 BV
, Art. 12 des Geschäftsreglements UBI;
Art. 10 EMRK
;
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 3 BV
,
Art. 4 Abs. 2 RTVG
; radio- und fernsehrechtliche Konformität (Sachgerechtigkeit) des Berichts "FDP und die Pharmalobby".
Die Spruchkörperbildung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) genügt sowohl den Anforderungen an ein faires Verfahren (
Art. 29 BV
) als auch jenen an den verfassungsmässigen Richter (
Art. 30 BV
) (E. 2). Begriff der "Sachgerechtigkeit" im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 RTVG
(E. 3). Beurteilung des beanstandeten Beitrags (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 137 I 340 S. 341
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 1. Juli 2009 im Nachrichtenmagazin "10 vor 10" den Beitrag "FDP und die Pharmalobby" aus. Thema des Berichts bildete die These, dass die FDP mit der Pharmalobby "verbandelt" sei. Die Annahme wurde mit Personalrochaden zwischen dem Generalsekretariat der FDP und der Pharmabranche bzw. anhand von parlamentarischen Besucherkarten aufgezeigt, welche drei FDP-Politiker an Leute aus der Pharmabranche abgegeben hatten.
Am 18. September 2009 gelangten die "FDP.Die Liberalen" hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese hiess ihre Beschwerde mit Stichentscheid des Präsidenten am 19. Februar 2010 gut, soweit sie darauf eintrat, und stellte fest, dass der am 1. Juli 2009 in der Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens (SF 1) ausgestrahlte Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt habe. Die "10-vor-10"-Redaktion habe sich darauf beschränkt, "die Verbandelungsthese mit unbestrittenen, aber zu wenig aussagekräftigen Sachverhalten zu untermauern"; sie habe die Pflicht zur kritischen Distanz gegenüber der formulierten These nicht gewahrt, indem sie sich praktisch ausschliesslich auf die Erwähnung und Hervorhebung von unbestrittenen Argumenten beschränkt habe, welche ihre These (scheinbar) stützten, ohne aber dem Publikum die erforderliche Transparenz über die wesentlichen Fakten und deren Tragweite zu vermitteln.
Das Bundesgericht heisst die von der SRG hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, das Verfahren vor der UBI genüge den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter (
Art. 30 BV
) und an ein faires Verfahren nicht (
Art. 29 BV
). Die Besetzung der Beschwerdeinstanz hänge, wie der vorliegende Fall belege, von Zufälligkeiten ab; die Möglichkeit des Stichentscheids durch den Präsidenten verletze das Gebot der gleichen Stimmkraft. Die Zusammensetzung des Spruchkörpers
BGE 137 I 340 S. 342
gemäss Geschäftsreglement der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 1. März 2007 (Geschäftsreglement UBI; SR 784.409) gewährleiste nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers frei von unsachlichen Beeinflussungen oder Manipulationen bleibe. Wenn nicht für sich allein genommen, beeinträchtigten die "Nichtregelung der Besetzung im Einzelfall, das Fehlen von Ersatzrichtern, das vorgesehene Beschlussquorum und der Stichentscheid des Präsidenten" auf jeden Fall insgesamt die Berechenbarkeit, die Vorhersehbarkeit und die Ausgewogenheit der richterlichen Tätigkeit der UBI "derart negativ, dass sie mit dem in
Art. 29 Abs. 1 BV
garantierten Recht auf faires Verfahren" nicht mehr vereinbar erschienen. Die UBI weist ihrerseits darauf hin, dass sie kein klassisches richterliches Organ sei, sondern eine ausserparlamentarische Kommission, welche aus nebenamtlich tätigen Mitgliedern bestehe. Die zahlreichen Unterschiede zu klassischen Gerichten müssten bei der Beurteilung der umstrittenen verfahrensrechtlichen Fragen mitberücksichtigt werden (verstärkte Transparenz, öffentliche Beratung, Information der Parteien über Ausstand oder Abwesenheit von Mitgliedern, nur Feststellungs- und keine Sanktionsmöglichkeiten usw.).
2.2
2.2.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
hat jede Person Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2 mit Hinweisen, in: ZBl 108/2007 S. 43). Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern, so müssen - unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung - alle am Entscheid mitwirken. Die Behörde, welche in unvollständiger Besetzung entscheidet, begeht eine formelle Rechtsverweigerung (
BGE 127 I 128
E. 4b;
BGE 85 I 273
ff.). Wenn einzelne Mitglieder aus triftigem Grund in den Ausstand treten müssen, sind sie, soweit möglich, zu ersetzen. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (
BGE 127 I 128
E. 4b; RENÉ RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 302 S. 108
BGE 137 I 340 S. 343
und Rz. 470 S. 152). Ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern wird dadurch nicht ausgeschlossen. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (
BGE 105 Ia 172
E. 5b S. 178 ff.).
2.2.2
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen setzt sich aus neun nebenamtlichen Mitgliedern zusammen (Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Sie ist unabhängig und weder an Weisungen der Bundesversammlung noch an solche des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (
Art. 84 RTVG
). Als Ausfluss dieser institutionellen Unabhängigkeit organisiert sie sich selber und erlässt sie ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, welches vom Bundesrat zu genehmigen ist (
Art. 85 Abs. 2 RTVG
). Das geltende Geschäftsreglement sieht in Art. 12 vor, dass die UBI beschlussfähig ist, wenn mindestens sechs Mitglieder anwesend sind; entschieden wird mit dem einfachen Mehr der anwesenden Mitglieder (Abs. 1), wobei Stimmzwang herrscht (Abs. 2). Bei Stimmengleichheit steht dem Präsidenten der Stichentscheid zu (Abs. 1 in fine). Die UBI unterstreicht, dass Art. 12 Abs. 1 ihres Geschäftsreglements im Rahmen der Totalrevision der Radio- und Fernsehgesetzgebung materiell unverändert aus dem alten Reglement vom 5. November 1993 (AS 1994 3085; Art. 10) übernommen worden sei. Grundsätzlich nähmen immer alle neun Mitglieder an den Entscheidberatungen teil. Ausnahmen ergäben sich nur beim Ausstand von Mitgliedern und anderen "kurzfristigen Abwesenheitsgründen wie namentlich Krankheit". Falls ein Mitglied im Ausstand sei, würden die Parteien im Vorfeld des Entscheids hierüber informiert; andere Abwesenheitsgründe seien selten, da die Daten der Sitzungen jeweils im Einverständnis mit allen Mitgliedern festgelegt würden. Da somit grundsätzlich immer alle UBI-Mitglieder an den Beratungen teilnähmen, habe der Präsident praktisch keine Möglichkeit, die Zusammensetzung des Spruchkörpers zu beeinflussen. Wäre die zahlenmässige Zusammensetzung vorbestimmt (z.B. sieben Mitglieder) und könnte der Präsident die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall festsetzen, bestünde eine "weit grössere Gefahr der Manipulation oder der Beeinflussung". Der Stichentscheid des Präsidenten komme praktisch nie vor; es handle sich dabei im Übrigen um eine "logische Folge", um in den "seltenen Pattsituationen" überhaupt entscheiden zu können.
BGE 137 I 340 S. 344
2.2.3
Diese Ausführungen haben unabhängig davon, ob die UBI als klassische richterliche Instanz oder als quasi-richterlich amtende Behördenkommission qualifiziert wird (vgl.
BGE 122 II 471
E. 2), Vieles für sich: Die Normalbesetzung der UBI umfasst im Einzelfall (sämtliche) neun Mitglieder. Das Quorum von mindestens sechs Mitgliedern stellt sicher, dass sie auch bei
sachlich
begründeten Abwesenheiten (Ausstand, plötzliche oder längere Krankheit usw.) entscheidfähig bleibt, was erforderlich ist, weil die UBI über keine Ersatzmitglieder verfügt und deshalb in solchen Fällen sachbedingt nicht in Normalbesetzung mit neun Mitgliedern entscheiden kann (vgl.
BGE 122 II 471
E. 2 und 3). Der Stichentscheid des Präsidenten dient dazu, Pattsituationen zu vermeiden, denen bei einer geraden Anzahl von anwesenden Mitgliedern andernfalls nur dadurch begegnet werden könnte, dass ein weiteres gewähltes Mitglied ausgeschlossen würde, was einen schwereren Eingriff in den Anspruch von
Art. 30 BV
bedeuten würde und - ohne Losentscheid - mit einer grösseren Manipulationsgefahr verbunden wäre als der Stichentscheid des Präsidenten bei den nur (ganz) ausnahmsweise eintretenden Pattsituationen. Die von der SRG beanstandete Regelung kann verfassungskonform ausgelegt werden und die von der UBI gehandhabte Praxis zu Art. 12 ihres Geschäftsreglements verletzt weder Art. 30 noch
Art. 29 BV
. Im konkreten Fall kam es zum Stichentscheid des Präsidenten, da sich eines der Mitglieder im Ausstand befand, was den Parteien mitgeteilt worden war. Die Besetzung mit acht Mitgliedern war sachlich begründet und für die Parteien nachvollziehbar offengelegt. Der Stichentscheid des Präsidenten bildete eine zulässige systeminhärente Notwendigkeit, nachdem es bei der Abstimmung zu einer Stimmengleichheit gekommen war.
3.
3.1
Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass das Publikum sich eine eigene Meinung bilden kann (vgl.
Art. 4 Abs. 2 RTVG
;
BGE 134 I 2
E. 3.3.1). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (interessierte) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (vgl. das Urteil 2C_291/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 4.1 und 4.2, in: sic! 3/2010 S. 158). Das
BGE 137 I 340 S. 345
Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen soll der Zuschauer so informiert werden, dass er sich darüber möglichst selber ein Bild machen kann. Der Umfang der bei der Aufarbeitung des Beitrags erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (
BGE 134 I 2
E. 3.3.1;
BGE 132 II 290
E. 2.1 S. 292). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden; entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist.
3.2
Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (vgl. das Urteil 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.). Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer soll jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden (Urteile 2A.743/2006 vom 2. August 2007 E. 2.2; 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.3 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Der Beitrag darf
insgesamt
nicht manipulativ wirken. Dabei ist praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Berichts (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen. Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt.
Art. 5 Abs. 1 RTVG
, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von
Art. 4 RTVG
bzw. von
Art. 93 Abs. 2 BV
(
BGE 131 II 253
E. 2.2 S. 256 mit zahlreichen Hinweisen). Die anwaltschaftliche Berichterstattung entbindet den Veranstalter nicht davon, die kritische Distanz zum Ergebnis der eigenen Recherchen und zu Erklärungen Dritter zu wahren sowie Gegenstandpunkte in fairer Weise darzulegen, auch wenn sie die von ihm vertretene These schwächen oder allenfalls in einem
BGE 137 I 340 S. 346
für den Zuschauer anderen als dem gewünschten Licht erscheinen lassen (Urteil 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.1 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Bei der Prüfung der Programmrechtskonformität geht es nicht darum, ob die erhobenen Vorwürfe objektiv tatsächlich gerechtfertigt sind oder nicht, sondern um die Frage, ob der Betroffene in einer Art und Weise Stellung nehmen konnte, welche es dem Zuschauer erlaubte, sich ohne manipulative Elemente ein eigenes Bild zu machen. Bei schweren Vorwürfen soll er mit dem "belastenden" Material konfrontiert und im (geschnittenen) Beitrag grundsätzlich mit seinem besten Argument gezeigt werden (vgl. die Urteile 2C_542/2007 vom 19. März 2008 E. 1.2, 4 und 5, in: sic! 9/2008 S. 617 ff., und 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.).
3.3
Das Sachgerechtigkeitsgebot ist zudem im Lichte der Rundfunkfreiheit (
Art. 10 EMRK
) zu handhaben: Das radio- und fernsehrechtliche Aufsichtsverfahren ist nicht als solches konventionswidrig (vgl.
BGE 122 II 471
E. 4b). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums bzw. der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des öffentlich-rechtlichen Veranstalters (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 23 N. 9 S. 271). Der einzelne aufsichtsrechtliche Entscheid muss sich jedoch - im Sinne eines konstitutiv-institutionellen Grundrechtsverständnisses (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, 1982, S. 8 ff.) - auch im Einzelfall im Rahmen von
Art. 4 Abs. 2 RTVG
jeweils an den Vorgaben von
Art. 10 EMRK
messen lassen (vgl. das Urteil des EGMR
Monnat gegen die Schweiz
vom 21. September 2006 § 35 ff., in: sic! 1/2007 S. 13 ff.). Besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Medienfreiheit gelten im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse (vgl. die Urteile des EGMR
Hachette Filipacchi Presse gegen Frankreich
vom 5. März 2009 [Nr. 13353/05] § 45,
TV Vest AS gegen Norwegen
vom 11. Dezember 2008 [Nr. 21132/05] § 59 und
Monnat
, § 58). Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss in diesem Zusammenhang bei privaten Veranstaltern jeweils besonders begründet erscheinen (vgl. etwa die Urteile des EGMR
Nur Radyo ve Televizyon Yayinciligi A.S. gegen Türkei
vom 12. Oktober 2010 [Nr. 42284/05] § 47 f. mit zahlreichen Hinweisen bzw. das Urteil
Monnat
, § 55). Zwar
BGE 137 I 340 S. 347
rechtfertigen sich bei öffentlich-rechtlich konzessionierten Veranstaltern wegen deren besonderen Rolle und Aufgabe im öffentlichen Meinungsbildungsprozess diesbezüglich andere Massstäbe (vgl. Urteil des EGMR
Manole et al. gegen Moldawien
vom 17. September 2009 [Nr. 13936/02] §§ 101, 107); diese dürfen im Einzelfall zur Wahrung der Programmautonomie aber nicht über das zum Schutz der Informations- und Meinungsäusserungsfreiheit und des Meinungspluralismus in einem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat Erforderliche hinausgehen (zur Anrufung von
Art. 10 EMRK
durch den öffentlich-rechtlichen Programmveranstalter vgl. das EGMR-Urteil
RTBF gegen Belgien
vom 29. März 2011 [Nr. 50084/06] §§ 1, 5 und 94 ff.).
4.
4.1
Der umstrittene Beitrag ging dem in der Öffentlichkeit erhobenen Vorwurf nach, die FDP habe für die Anliegen der Pharmabranche ein besonderes Gehör. Der Beitrag machte sich diese These in anwaltschaftlichem Journalismus zu eigen und titelte provokativ: "Lobbyisten im Bundeshaus: FDP-Parlamentarier öffnen der Pharmabranche Tür und Tor". Einleitend hielt die Moderatorin fest: "Kritiker werfen der Partei vor, sie gewichte die Interessen der Pharmaindustrie oft höher als jene von Patientinnen oder Prämienzahlern. Und dies deutlicher auch als die anderen bürgerlichen Parteien. Wie stark ist die FDP tatsächlich mit der Pharmalobby verbandelt- Reto Kohler hat recherchiert." Das Thema wird anschliessend mit dem Off-Kommentar aufgenommen, die Partei sei insbesondere mit der Pharmaindustrie "hervorragend vernetzt, so der Vorwurf". Der Ton und die kritische Stossrichtung des Beitrags waren damit vorgegeben und für das Publikum ohne Weiteres erkennbar. Die Frage der Höhe der Krankenkassenprämien und der Einfluss der Medikamentenpreise auf diese ist ein
Politikum
und ein Thema von öffentlichem Interesse ebenso der Einfluss von Lobbyisten auf die parlamentarische Arbeit. Am behandelten Thema und dessen Diskussion bestand somit ein allgemeines Interesse.
4.2
Das Publikum verfügte diesbezüglich über ein minimales Vorwissen, nachdem die entsprechende These rund ein Jahr vor der Ausstrahlung des umstrittenen Beitrags bereits im Zusammenhang mit den parlamentarischen Beratungen über den Parallelimport von Medikamenten breit thematisiert worden war. Die Sendung "10 vor 10" ist ein Nachrichten- und Politmagazin, die Problematik der Krankenkassenprämien bzw. der Medikamenten- und
BGE 137 I 340 S. 348
Gesundheitskosten bzw. der politischen Rezepte zu deren Eindämmung ein sich regelmässig auch in den Printmedien wiederholendes Thema. Der Beitrag wurde im Hinblick auf den Vorwurf der "Verbandelung" mit der Pharmabranche mit der Frage an den damaligen Gesundheitsminister Pascal Couchepin eingeleitet: "Herr Couchepin, viele Mitglieder des Parlaments ihrer Partei - der FDP - haben enge Beziehungen zur Pharmaindustrie oder zur Pharmalobby. Glauben Sie, dass Ihre Partei frei ist in ihren Entscheidungen-", worauf dieser antwortete, dass das eine blosse Behauptung seitens des Fernsehens und ihm zu belegen sei, wer da "Beziehungen" pflegen solle. In der Folge führt der Beitrag verschiedene Personalwechsel vom Generalsekretariat zur Pharmabranche bzw. zu diesen nahestehenden Organisationen (Interpharma und PR-Agentur, welche Roche und Novartis unter ihren Kunden zählt) und umgekehrt (Bruno Henggi zu Interpharma, Marie-Louise Baumann zu pharmanaher PR-Firma, Stefan Brupbacher von Novartis zum Generalsekretariat FDP) als Beleg für die These der "Verbandelung" an sowie die Tatsache, dass die entsprechenden Personen über Besucherbewilligungen von drei FDP-Parlamentariern (Fraktionspräsidentin Gabi Huber, Ständerat Hans Altherr und Nationalrätin Marianne Kleiner) im Bundeshaus verfügen.
4.3
Die drei genannten Parlamentarier konnten sich hierzu äussern. Gabi Huber erklärte in Wort und Bild: "Seit er (Bruno Henggi) von mir so einen Zutrittsausweis hat, habe ich persönlich noch nie mit ihm über irgendein konkretes Geschäft diskutiert. Er hätte auch keine Chance gehabt, mich irgendwie zu beeinflussen". Die Stellungnahmen der beiden anderen Parlamentarier wurden mit den Statements indirekt wiedergegeben: "Gastgeber Hans Altherr betont, dass ihn Thomas Cueni in keiner Weise beeinflusse" bzw. "Marianne Kleiner sagt, sie treffe ihre Entscheidungen völlig unabhängig von der Pharmalobby, Baumann sei eine Freundin." Für den Zuschauer wurde damit hinreichend klar, dass die vom Fernsehen vertretene These umstritten war und von der FDP bzw. den betroffenen Parlamentariern als unzutreffend bezeichnet wurde. Dies unterstrich auch das Schlusswort von Bundesrat Couchepin, wenn dieser dort erklärte: "Ihre Untersuchung erinnert mich an die Untersuchungen der früheren Geheimdienste einer Diktatur. Wenn jemand mit einer Person spricht, so sei er gleich involviert. Ich entscheide über die Medikamentenpreise und ich werde von der Partei unterstützt."
BGE 137 I 340 S. 349
4.4
Richtig ist, wie die UBI festgestellt hat, dass für die Personalwechsel durchaus auch andere Gründe als die vermutete "Verbandelung" bestehen konnten und andere Parameter allenfalls geeigneter gewesen wären (Stimmverhalten, Abstimmungsempfehlungen usw.), die Frage zu klären, ob und wieweit eine Pharmalobby die Politik der FDP nachweisbar beeinflussen könnte; das von der Redaktion von "10 vor 10" für ihren Beitrag gewählte Vorgehen (Personalrochaden und Besucherbewilligungen als Indizien) wurde von Bundesrat Couchepin in der Schlusssequenz indessen mit deutlichen Worten als unseriös bzw. "diktatorial" gebrandmarkt, womit es dem Zuschauer überlassen blieb, wie er die ihm gezeigten "Belege" für die Verbandelung und die Einflussnahme der Pharmabranche im Lichte der jeweiligen Erklärungen werten wollte.
4.5
Zwar wären gewisse von der Beschwerdegegnerin in ihren Beschwerden gewünschte ergänzende Elemente (Quervergleich zu anderen Parteien; Erläuterung des Systems der Besucherbewilligungen im Bundeshaus) zum besseren Verständnis der Zusammenhänge wünschbar gewesen, doch kann nicht gesagt werden, dass der umstrittene Beitrag durch deren Fehlen manipulativ gewirkt und die Distanz zum Recherchenergebnis verloren hätte: Dem durchschnittlich politisch interessierten Zuschauer ist bekannt, dass die Parteien je nach ihrer Farbe zu unterschiedlichen Lobbygruppen besondere Affinitäten zu unterhalten pflegen. Dieses Wissen durfte die "10-vor-10"-Redaktion ihrem Beitrag zugrunde legen, weshalb es sich erübrigte, die Verbindungen der anderen Parteien zu den ihnen nahestehenden Interessengruppen ebenfalls zu prüfen oder zu nennen, zumal in anderen Sendungen hierauf bereits eingegangen worden war (Krankenkassen und CVP). Der Beitrag selber lieferte mit dem Statement eines Politologen einen Erklärungsversuch für die mögliche Nähe der FDP zu wirtschaftlichen Interessengruppen, wenn dieser ausführte: "Das ist sicherlich ein auffälliges und ein starkes Netzwerk, das wir hier haben. Zwischen Pharmalobby und Wirtschaftsverbänden auf der einen Seite und der FDP auf der anderen Seite. Es ist ein Netzwerk, das auch stärker ist als zu anderen Parteien." Auf die Frage, "Weshalb gerade die FDP-", deutete er dies aus: "Ich würde sagen, dass dies primär etwas mit dem Milieu zu tun hat. Diese Verbände und die FDP ziehen ein ähnliches wirtschaftliches Milieu an. Sie haben ähnliche Werte, ähnliche Persönlichkeiten. Deshalb ist der Weg von der einen Person zur anderen relativ kurz." Soweit die damalige Ständerätin Simonetta
BGE 137 I 340 S. 350
Sommaruga zu Wort kam, wurde sie klar als SP-Gesundheitspolitikerin vorgestellt, die Zweifel an der Unabhängigkeit der FDP habe, womit der Zuschauer deren Standpunkt als Einschätzung einer politischen Gegnerin einzuordnen vermochte. Schliesslich wurde in der Abmoderation darauf hingewiesen, dass sich auch gewisse FDP-Parlamentarier in einer überparteilichen Gruppe für tiefere Medikamentenpreise einsetzten, womit eine allfällige Überzeichnung und Fokussierung auf die FDP für den Zuschauer erkennbar relativiert wurde.
4.6
Zusammengefasst ergibt sich, dass der umstrittene Beitrag als Gesamtes in einzelnen Punkten allenfalls anders und möglicherweise auch besser hätte gestaltet werden können. Dies genügt nach der Rechtsprechung jedoch nicht, um ein aufsichtsrechtliches Einschreiten seitens der UBI zu rechtfertigen. Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung praxisgemäss insofern Rechnung zu tragen, als sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 132 II 290
E. 2.2 S. 293;
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit sollen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die für die demokratische und pluralistische Gesellschaft erforderliche journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 3 BV
garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht voll überzeugt, zumal es den sich durch eine bestimmte Darstellung widerrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt fühlenden Personen freisteht, ausserhalb des radio- und fernsehrechtlichen Verfahrens zivil- oder strafrechtlich gegen den Veranstalter vorzugehen und die objektive Berechtigung der Vorwürfe in jenen Verfahren klären zu lassen (vgl.
BGE 134 II 260
ff.).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 III 92
30. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juli 1994 i.S. X. S.p.A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrestbetreibung (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
); Lugano-Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11).
Die Einleitung der Betreibung (Ausstellung des Zahlungsbefehls) am Arrestort verstösst nicht gegen das Lugano-Übereinkommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 120 III 92 S. 92
Das Betreibungsamt M. vollzog am 20. Juli 1992 den von Z. gegen die in Italien domizilierte X. S.p.A. erwirkten Arrestbefehl des Gerichtspräsidiums R. vom 17. Juli 1992. In der zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt M. am 3. August 1992 den Zahlungsbefehl aus. Am 23. November 1993 vollzog es alsdann die Pfändung.
BGE 120 III 92 S. 93
Dem von der X. S.p.A. mit Beschwerde vom 14. Januar 1994 gestellten Begehren, sämtliche Betreibungshandlungen für nichtig zu erklären, haben weder die untere noch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stattgegeben.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehrens hat die X. S.p.A. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1994 Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Sodann ist die Rekurrentin - hauptsächlich unter Berufung auf WALTER A. STOFFEL (Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oskar Vogel, Freiburg 1991, S. 357 ff.) - der Ansicht, die am Ort des Arrestes zu dessen Prosequierung eingeleitete Betreibung sei nichtig zu erklären, jedenfalls aber aufzuheben, weil sie gegen das Lugano-Übereinkommen verstosse. Danach seien sogenannte exorbitante Gerichtsstände, zu denen gemäss
Art. 3 Abs. 2 LugÜ
für die Schweiz ausdrücklich der Gerichtsstand des Arrestortes gehöre, ausgeschlossen. Unter dem Lugano-Übereinkommen vermöge der Arrestort mit andern Worten keinen Prosequierungsgerichtsstand mehr zu begründen; der Arrest könne am betreffenden Ort nur noch dann prosequiert werden, wenn sich dort zufällig ein anderer - zulässiger - Gerichtsstand befinde.
b) Diese Vorbringen sind unbegründet. Die Rekurrentin verkennt, dass der von ihr angerufene Autor davon ausgeht, dass auch in Fällen, wo am Arrestort nicht zugleich ein Gerichtsstand gemäss Lugano-Übereinkommen besteht, am erwähnten Ort ein Zahlungsbefehl zur Aufrechterhaltung des Arrestes erlassen werden darf. Zwar ergibt sich dieser Schluss nicht direkt aus der Qualifizierung des Zahlungsbefehls als Instrument der Zwangsvollstreckung, um welche es (noch) nicht geht; die Prosequierung durch Zahlungsbefehl ist jedoch als Bestandteil eines Verfahrens um einstweiligen Rechtsschutz zu verstehen, wofür
Art. 24 LugÜ
ausdrücklich einen Vorbehalt zu Gunsten des betreffenden Staates enthält (STOFFEL, a.a.O. S. 393). Der Erlass eines Zahlungsbefehls am Arrestort ist auch nach
BGE 120 III 92 S. 94
ISAAK MEIER nicht schlechthin ausgeschlossen, doch vertritt dieser Autor die Auffassung, dass, sofern noch nicht geschehen, zuvor bei dem nach Lugano-Übereinkommen zuständigen Richter ein Entscheid über die Forderung erwirkt werden müsse (Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: IVO SCHWANDER [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208 f.). AMONN hält seinerseits dafür, dass nicht nur die Prosequierungsbetreibung am Arrestort durchgeführt werden dürfe, sondern auch das Rechtsöffnungsverfahren (vgl. Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 51 Rz. 85a).
c) Die blosse Ausstellung des Zahlungsbefehls zur Aufrechterhaltung des Arrestes im Sinne von
Art. 278 SchKG
verstösst insofern nicht gegen das Lugano-Übereinkommen, als sich daraus nicht zwingend die örtliche Zuständigkeit des Richters ergibt, der über den Bestand der Arrest- bzw. Betreibungsforderung zu befinden hat. Der Rekurs ist mithin auch in diesem Punkt abzuweisen. Ob der Auffassung von AMONN bezüglich des Gerichtsstandes für die Rechtsöffnung beigepflichtet werden kann, ist eine Frage, die nicht in die Zuständigkeit der erkennenden Kammer fällt. Im übrigen ist sie im vorliegenden Fall gegenstandslos, da der Rekursgegner mit Eingabe vom 23. Oktober 1992 gestützt auf eine entsprechende Gerichtsstandsklausel beim Richteramt A., d.h. am Ort seines Wohnsitzes, gegen die Rekurrentin Klage erhoben hat unter anderem mit dem Antrag, es seien die Arreste, die er auf verschiedenen Guthaben der Rekurrentin aus von ihm für sie getätigten Kaufabschlüssen gegenüber Kunden erwirkt habe, zu prosequieren, soweit die Rekurrentin in den betreffenden Arrestbetreibungen Rechtsvorschlag erhoben habe bzw. noch erheben werde.


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Urteilskopf
82 II 340
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juli 1956 i.S. EMET Eisen & Metall Aktiengesellschaft gegen Eisen und Metall A.-G.

regeste:
Regeste
Firmenrecht, Namensrecht.
Verwechselbarkeit von Firmabezeichnungen wegen Übereinstimmung des Hauptbestandteils (Erw. 1).
Bedeutung des Umstandes, dass der gemeinsame Hauptbestandteil eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist (Erw. 2).
Unzulässige Namensanmassung die Verwendung des Hauptbestandteils einer andern Firma als Zeitschriftentitel (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 82 II 340 S. 340
Die Klägerin ist seit 1919 unter der Firma "Eisen und Metall A.-G." im Handelsregister eingetragen. Die Beklagte liess sich 1955 unter der Firma "EMET Eisen & Metall Aktiengesellschaft" eintragen. Sie treibt Handel mit Eisen und Metallen, Maschinen usw. und gibt eine Zeitschrift unter dem Titel "Eisen und Metall" heraus.
Die von der älteren Firma erhobene Klage auf Untersagung der weiteren Führung der Firma der Beklagten und die Verwendung des Zeitschriftentitels wurde vom Handelsgericht Zürich geschützt. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei der gemeinsamen Bezeichnung "Eisen und Metall" um den eigentlichen
BGE 82 II 340 S. 341
Kern, somit um den in die Augen springenden Hauptbestandteil beider Firmen handle, wie im angefochtenen Entscheid angenommen wird; tragender Bestandteil ihrer Firmabezeichnung sei vielmehr das Wort EMET, während den weiteren Worten Eisen und Metall lediglich aufklärende und erklärende Wirkung zukomme.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Auffassung der Vorinstanz, bei beiden Firmen liege das Hauptgewicht auf dem gemeinsamen Bestandteil "Eisen und Metall", kann ernstlich nicht in Abrede gestellt werden. Übereinstimmung auch nur des hervorstechenden Bestandteils zweier Firmen genügt aber nach der Rechtsprechung zur Herbeiführung der Verwechselbarkeit.
Handelt es sich bei dem verwechselbaren Hauptbestandteil um eine allgemein verkehrsübliche Sachbezeichnung, die dem freien sprachlichen Gemeingut angehört, wie es hier der Fall ist, so kann allerdings unter Umständen schon die Verschiedenheit eines blossen Nebenbestandteils ausreichen. Hiefür ist aber erforderlich, dass dieser abweichende Nebenbestandteil einprägsam ist und über eine gewisse Unterscheidungskraft verfügt. Das trifft indessen, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, auf die Buchstabenfolge EMET, durch die allein sich die Firma der Beklagten von jener der Klägerin unterscheidet, nicht zu, da sie keinerlei Vorstellungen zu erwecken vermag und sich darum nicht einprägt.
2.
Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass die Begriffe Eisen und Metall sprachliches Gemeingut darstellen und das Tätigkeitsgebiet beider Parteien bezeichnen. Sie betrachtet dies jedoch als unerheblich, weil der von der Klägerin schon seit 1919 gebrauchten Wortverbindung ein kennzeichnender, origineller Charakter zukomme.
Die Beklagte hält dem unter Anführung zahlreicher Beispiele entgegen, dass die Wortverbindung "Eisen und Metall" in dem in Frage stehenden Geschäftszweig für die Umschreibung des Tätigkeitsbereiches weit verbreitet sei und daher der Originalität ermangle. Diesem Einwand ist
BGE 82 II 340 S. 342
eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen. Er ist aber nicht entscheidend. Denn die von der Klägerin seit so vielen Jahren geführte Firma hat sich im Verkehr durchgesetzt und damit Verkehrsgeltung erlangt, weshalb sie nach der neueren Rechtsprechung auch ohne Originalität schutzwürdig ist. Dieser Grundsatz, der insbesondere bezüglich geographischer Bezeichnungen aufgestellt worden ist (vgl. z.B. Tavannes Watch Co,
BGE 59 II 207
), muss auch für Sachbezeichnungen gelten. Die Beklagte wird dadurch in ihren Rechten nicht verkürzt, da sie, wie schon die Vorinstanz zutreffend bemerkt hat, den Ausdruck "Eisen und Metall" als Zusatzbezeichnung verwenden darf, sofern das - dies muss ergänzend beigefügt werden - nicht in einer Art und Weise geschieht, die als unlauterer Wettbewerb angesprochen werden muss.
Wollte man anders entscheiden, so würden nicht nur wohlerworbene Recht der älteren Firma verletzt, sondern es würden auch öffentliche Interessen in Mitleidenschaft gezogen, indem Verwechslungen mit den daraus für das Publikum zu befürchtenden Schädigungsmöglichkeiten Vorschub geleistet würde. Das kann nicht geduldet werden. Wohl kann so der Zuerstkommende unter Umständen eine als Gemeingut anzusprechende Sachbezeichnung bis zu einem gewissen Grade für sich monopolisieren. Allein das ist die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung, wonach Aktiengesellschaften für ihre Firma auch Sachbezeichnungen verwenden dürfen.
Soweit die Berufung sich gegen die Unzulässigerklärung der Firma der Beklagten richtet, ist sie daher unbegründet.
3.
Die Vorinstanz hat der Beklagten weiter verboten, die Bezeichnung "Eisen und Metall" im Titel ihrer Zeitschrift zu verwenden. Zur Begründung wird ausgeführt, soweit die Sonderbestimmungen des Firmenschutzes nicht ausreichten, müsse in Analogie zum Namensrecht auch eine Firmenanmassung als unzulässig erachtet werden. Eine solche liege hier vor, indem die Beklagte gerade den
BGE 82 II 340 S. 343
charakteristischen Teil der Firma der Klägerin als Titel ihrer Zeitschrift verwende.
Diese Einstellung verstösst entgegen der Meinung der Beklagten nicht gegen Bundesrecht. Ein derart erweiterter Firmenschutz drängt sich in der Tat auf (
BGE 44 II 83
ff.) Auch hier werden rechtsschutzwürdige Interessen der Beklagten nicht verletzt. Dieser wird ja wiederum nur die Übernahme des wesentlichsten Teils der Firma der Klägerin als Zeitschriftentitel untersagt, während es der Beklagten frei steht, die Ausdrücke Eisen und Metall in einer nicht gegen das UWG verstossenden Weise als Zusatzbezeichnung zu einem sich unmissverständlich von der Firma der Klägerin unterscheidenden Zeitungstitel zu verwenden. Wenn die Beklagte mehr verlangt, so beweist sie damit, dass es ihr in Wirklichkeit darum geht, sich in unzulässiger Weise an die Firma der Klägerin heranzupirschen und so aus dem guten Ruf dieses altbekannten Unternehmens für sich Vorteil zu ziehen. Dazu hat sie kein Recht.
Auch hinsichtlich des zweiten Punktes ist somit das vorinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden.


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Urteilskopf
133 IV 131
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. SA contre Collège des juges d'instruction du canton de Genève ainsi que Tribunal pénal fédéral (recours en matière de droit public)
1C_96/2007 du 10 mai 2007

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2, 84 und 109 Abs. 1 und 3 BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen.
Mit summarischer Begründung Nichteintreten auf die Beschwerde, da kein besonders bedeutender Fall vorliegt (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 133 IV 131 S. 131
Par ordonnance de clôture partielle du 29 janvier 2007, le Juge d'instruction du canton de Genève a décidé de transmettre aux autorités anglaises un procès-verbal de perquisition et deux dossiers saisis en mains de la société genevoise A. SA.
Par arrêt du 24 avril 2007, la II
e
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A. SA. Celle-ci agissait exclusivement pour la défense d'intérêts de ses clients, soit une société et son ayant droit; elle ne disposait d'aucun intérêt propre, les dossiers saisis ne contenant rien sur la gestion de ses affaires.
A. SA forme le 7 mai 2007 un recours en matière de droit public contre ce dernier arrêt. Principalement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle estime qu'en lui déniant la qualité pour recourir et en refusant de communiquer sa décision aux ayants droit, le Juge d'instruction aurait vidé de sa substance le droit de recourir, ce qui constituerait un défaut grave de la procédure au sens de l'
art. 84 LTF
.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 109 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse
BGE 133 IV 131 S. 132
d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'
art. 84 LTF
.
3.
Selon cette dernière disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2).
En l'occurrence, si la décision de clôture porte sur la transmission de documents concernant le domaine secret, le cas ne revêt pas d'importance particulière. Le but de l'
art. 84 LTF
est en effet de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [éd.], St-Gall 2006, p. 103 ss, 182). Or, contrairement à ce que soutient la recourante, les irrégularités entachant selon elle la procédure d'entraide suisse ne sauraient être assimilées à un défaut grave de la procédure étrangère, cette dernière expression devant être interprétée de manière restrictive. Pour le surplus, la recourante n'expose pas, alors qu'elle y est tenue en vertu de l'
art. 42 al. 2 LTF
, pour quel autre motif les conditions posées à l'
art. 84 LTF
seraient réalisées; l'affaire ne soulève pas de question juridique de principe, et le Tribunal pénal fédéral ne s'est pas écarté de la jurisprudence constante.


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Urteilskopf
82 I 11
2. Arrêt du 4 mai 1956 dans la cause Fondation de famille F. c. Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale.

regeste:
Regeste
Art. 118WStB.Voraussetzungen der Sicherstellung:
- Bestand der Steuerschuld; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1).
- Mangel eines Wohnsitzes in der Schweiz? Fall der von einem Ausländer gegründeten Stiftung zugunsten von Ausländern, die alle ausser der Schweiz wohnen (Erw. 2).
- Verhalten des Steuerpflichtigen, durch das die Steuerschuld als gefährdet erscheint? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 82 I 11 S. 11
A.-
La fondation de famille F. (en abrégé: la Fondation) a été créée à Genève, le 2 mars 1950, conformément aux art. 80 ss. CC. Elle n'est ni soumise au contrôle de l'autorité de surveillance (art. 87 al. 1 CC), ni inscrite au registre du commerce (art. 52 al. 2 CC).
BGE 82 I 11 S. 12
Considérant qu'il n'avait appris l'existence de cette personne morale qu'au mois de novembre 1955 et que le gérant ne pouvait avoir ignoré qu'elle était en principe assujettie à l'impôt pour la défense nationale, le fisc genevois ouvrit la procédure prévue en cas de soustraction d'impôt; il taxa la contribuable pour les 5e, 6e, 7e et 8e périodes et la condamna à une amende. La somme totale réclamée se montait à 18 107 fr. 10. La contribuable recourut contre cette décision devant la Commission genevoise de recours.
Le 28 février 1956 l'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale a ordonné à la Fondation, en vertu des art. 118 et 119 AIN, de fournir des sûretés pour 17 748 fr. "en garantie de l'impôt pour la défense nationale dû ... pour les années fiscales 1950 à 1956".
B.-
Le 29 février 1956, la Fondation recourut contre la demande de sûretés en alléguant qu'elle n'avait ni soustrait, ni voulu soustraire aucun impôt effectivement dû, que, du reste, au début de la 6e période de l'impôt pour la défense nationale, elle s'était mise en rapport avec le fisc en produisant l'acte de fondation et l'état des engagements; qu'on lui avait alors affirmé qu'elle n'était pas imposable. Avec son recours, elle produisit ses bilans et comptes de pertes et profits pour les années 1950 à 1955. Au passif figurent uniquement, outre le capital de 10 000 fr. et le solde du compte de pertes et profits, deux dettes, l'une en francs suisses, l'autre en dollars des Etats-Unis d'Amérique et qui ont passé de 488 154 fr. 90 en 1950 à 665 772 fr. 85 en 1955. La recourante allègue que le titulaire de ces créances serait un étranger domicilié à l'étranger; elle ne le nomme pas mais offre de produire, pour prouver sa véracité sur ce point, un certificat émanant d'une société fiduciaire. L'actif est constitué essentiellement par des titres, des comptes en banque et un dépôt d'or peu important.
C.-
L'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale estime que la décision entreprise est en
BGE 82 I 11 S. 13
tous points justifiée. Son argumentation se résume comme il suit:
La Fondation a été créée par des personnes de nationalité étrangère domiciliées à l'étranger et en leur faveur. Elle ne pouvait cependant ignorer ses obligations fiscales, étant domiciliée à la Société de banque suisse, à Genève, et gérée par un ancien directeur de cet établissement. Elle n'a jamais soumis la question au fisc genevois. Au cours de la procédure, elle n'a jamais fait mention d'un créancier étranger, ni d'intérêts payés; les bilans et comptes de pertes et profits n'ont pas été produits. En l'espèce, les droits du fisc sont menacés, au sens de l'art. 118 AIN, directement et indirectement. La recourante, tout d'abord, s'est soustraite à l'impôt. En outre, son inscription au registre du commerce n'étant pas nécessaire, elle peut disparaître immédiatement; une simple décision du conseil peut entraîner la disparition de tous les actifs. Or, précisément, son attitude semble insolite. Elle n'a jamais mentionné sa créance étrangère dans ses déclarations, ni dans les relevés bancaires qui lui ont été demandés sur le vu de ses déclarations. Elle n'a produit ses bilans et ses comptes de pertes et profits qu'à l'occasion du recours qu'elle a formé, devant la Commission genevoise, contre les taxations et amendes prononcées par l'administration.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours et argumente dans le même sens:
On peut admettre que ce sont des préoccupations d'ordre fiscal qui ont déterminé la forme juridique et le domicile, à première vue insolite, d'une institution qui ne semble pas avoir de liens particuliers avec la Suisse. Du fait que la Fondation peut disparaître sans éveiller l'attention du fisc, on se trouve pratiquement dans une situation identique à celle du contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse. En outre, les agissements de la recourante paraissent menacer les droits du fisc, comme l'a montré l'administration cantonale: la Fondation a refusé d'indiquer le nom d'un créancier; elle ne peut y suppléer en produisant
BGE 82 I 11 S. 14
une attestation d'une société fiduciaire; en outre elle a négligé sciemment de déposer les déclarations, comme elle aurait dû le faire, et s'est rendue coupable de soustraction d'impôt.
D.-
Dans sa réplique, la recourante persiste à conclure à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- Selon l'art. 118 AIN, l'administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale peut exiger des sûretés en tout temps, même avant la fixation définitive du montant de l'impôt, si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou si ses agissements paraissent menacer les droits du fisc.
Pour que des sûretés puissent être exigées, il faut tout d'abord que celui auquel on les réclame soit personnellement contribuable et que la dette fiscale alléguée par l'administration existe effectivement. Dans la présente espèce, les montants réclamés par le fisc ne sont pas encore fixés définitivement; la taxation a eu lieu, mais un recours est encore pendant. Toutefois, la loi permettant de réclamer les sûretés "même avant la fixation définitive du montant de l'impôt", le Tribunal doit examiner néanmoins si la dette fiscale existe, mais il ne peut le faire que préjudiciellement, c'est-à-dire sans préjuger la décision que l'autorité compétente prendra ultérieurement; son examen, en outre, ne sera que prima facie (RO 81 I 152, consid. 2).
La Fondation, tout d'abord, est assujettie à l'impôt en tant que personne morale (art. 51 al. 1 lit. a AIN). Mais elle conteste devoir un impôt, sa fortune propre, abstraction faite de ses dettes, et son revenu brut, après déduction des frais et des intérêts de ses dettes, n'atteignant pas les montants imposables. Dans la procédure de taxation, toutefois, elle a refusé d'indiquer le nom de son créancier, se contentant de dire qu'il s'agissait d'un étranger domicilié à l'étranger. Elle a sans doute proposé de produire, à titre de preuve sur ce point, un certificat d'une société
BGE 82 I 11 S. 15
fiduciaire, mais, comme l'objecte à bon droit l'Administration fédérale des contributions, un tel certificat n'a aucune valeur probante légale; de plus, le Tribunal fédéral a dit que le contribuable qui fait état de dettes et d'intérêts passifs dans sa déclaration doit fournir au fisc tous documents propres à en établir l'existence et en particulier indiquer le nom de ses créanciers (Archives de droit fiscal suisse, t. 23, p. 176). Dans la procédure devant le Tribunal fédéral, la recourante n'a pas non plus nommé les titulaires des créances inscrites au passif de son bilan. Il s'agit donc là de créances anonymes, dont le principal ne peut, à la vérité, être pris en considération dans le calcul du capital imposable, ni dans celui du taux de l'imposition (art. 57 AIN), mais dont les intérêts ne peuvent pas non plus être déduits dans le calcul du bénéfice imposable (v. l'arrêt précité). En conséquence l'autorité fiscale apparaît fondée, dans l'état actuel de la cause et sous réserve de la procédure pendante devant la Commission de recours, à reprendre les intérêts passifs des dettes de la recourante pour les ajouter au bénéfice. L'argumentation de la recourante n'est pas admissible et l'existence de la dette fiscale sur laquelle se fonde la demande de sûretés est établie avec une vraisemblance suffisante.
2.
- Lorsque, comme en l'espèce, ce point est acquis, la loi autorise l'administration à requérir des sûretés tout d'abord dans le cas où le contribuable n'a point de domicile en Suisse.
La recourante a son siège à Genève, de sorte que cette condition n'est apparemment pas réalisée. Mais l'Administration fédérale des contributions objecte que le cas est néanmoins assimilable à celui où le contribuable n'a pas de domicile en Suisse, car, dit-elle, la Fondation a été créée par des étrangers et en faveur d'étrangers, tous domiciliés hors de Suisse; les fondateurs ont agi pour des motifs d'ordre fiscal et dans des conditions qui permettent de faire disparaître très rapidement la Fondation sans formalités et à l'insu du fisc.
BGE 82 I 11 S. 16
Alors même que la forme juridique adoptée servirait, en l'espèce, à des fins économiques pour lesquelles elle n'a pas été créée, il n'en resterait pas moins que la recourante a son domicile en Suisse. On ne peut en même temps affirmer ce domicile pour créer l'assujettissement et le nier pour exiger des sûretés, ni même refuser d'en tenir compte par une fiction. Ce domicile, du reste, se traduit dans la réalité en ce sens que les biens de la recourante se trouvent à Genève. Peu importe, du point de vue du domicile, qu'ils puissent ou non être rapidement transférés à l'étranger.
3.
- L'autre cas où la loi autorise la réquisition de sûretés est celui où les agissements du contribuable paraissent menacer les droits du fisc. Il faut donc, tout d'abord, pour que l'on se trouve dans ce cas, une menace sur les droits du fisc; il n'est pas nécessaire qu'ils soient d'ores et déjà compromis. Il suffit, du reste, que cette menace soit rendue vraisemblable. Mais il faut qu'elle soit une conséquence d'"agissements" de la part du contribuable, c'est-à-dire d'actes précis qui risquent de le soustraire luimême ou de soustraire ses biens à l'atteinte du fisc. Des sûretés ne sauraient lui être réclamées par exemple du simple fait de son impécuniosité. Peu importe, cependant, le mobile qui détermine le contribuable dans ses agissements. Même si le contribuable n'a pas eu l'intention de menacer les droits du fisc, dès lors que ses agissements paraissent avoir cet effet, des sûretés pourront être requises (RO 64 I 286).
L'administration voit des agissements qui paraissent menacer les droits du fisc dans le fait que la recourante n'a pas déposé de déclarations d'impôt (art. 82 AIN), et a entravé les enquêtes dans les procédures relatives à sa taxation et à la soustraction d'impôt en refusant de nommer son créancier et en ne produisant ni ses bilans ni ses comptes de pertes et profits (art. 89 AIN). C'est à tort. L'omission ou même le refus de déposer une déclaration et de fournir les renseignements requis complique la procédure de taxation, mais ne compromet pas, en général, les
BGE 82 I 11 S. 17
droits du fisc eux-mêmes. Aussi bien, le législateur a-t-il, dans ces cas, prévu la sanction de l'amende (arrêt Stauffer, du 20 décembre 1946, Rev. dr. adm. et fisc. 1947, p. 154 s.). Il arrivera sans doute que le contribuable qui cherche à entraver la taxation tentera en même temps et par avance d'éluder la perception de l'impôt. Les sûretés seront exigibles dans ce cas, mais uniquement en raison de la menace qui pèse sur le recouvrement de la créance. De ce qu'un contribuable cherche à entraver la taxation, on ne saurait déduire, à défaut d'autres indices, qu'il s'efforce ou s'efforcera, le cas échéant, de rendre la créance du fisc irrecouvrable.
L'administration allègue aussi comme menaçant les droits du fisc le fait que la Fondation pourrait disparaître immédiatement et sans formalités, à l'insu du fisc. S'agissant d'une fondation de famille qui est dispensée de l'inscription au registre du commerce (art. 52 al. 2 CC) et n'est soumise au contrôle d'aucune autorité de surveillance (art. 87 CC), il est clair que la personne et son patrimoine peuvent disparaître avec rapidité et sans que l'attention d'aucune autorité soit éveillée (EGGER, Comm. ad art. 88 et 89 CC, n. 2). Une telle opération serait d'autant plus praticable, dans la présente espèce, que l'actif se compose de créances bancaires, de titres et d'un dépôt d'or, tous biens rapidement réalisables. Mais il s'agit là de circonstances inhérentes à l'institution elle-même ou qui, du moins, sont communes à un grand nombre de fondations de famille. On ne saurait dire en particulier que la composition de l'actif soit le résultat d'agissements qui mettent en danger la créance du fisc. Le risque d'un transfert subit des biens à l'étranger existe dans tous les cas où un patrimoine est constitué de la même façon. Cela ne suffit pas à justifier une demande de sûretés selon l'art. 118 AIN.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
99 II 375
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vym 18. Oktober 1973 i.S. Zindel und Bürer gegen Obrecht.

regeste:
Regeste
Erbrechtliche Auflage;
Art. 482 ZGB
.
1. Zum Abschluss eines Erbteilungsvertrages bedarf die Ehefrau unter dem Güterstand der Güterverbindung der Einwilligung des Ehemannes (Erw. 5).
2. Von Todes wegen kann die Ehefrau ohne Einwilligung des Ehemannes über ihr eingebrachtes Gut verfügen (Erw. 6).
3. Eine Auflage, die die gesetzlichen Erben verpflichtet, mit einem Dritten einen bestimmten Teilungsvertrag über einen im Nachlass befindlichen Anteil an einer ungeteilten Erbschaft abzuschliessen, ist zulässig (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 99 II 375 S. 376
Aus dem Tatbestand:
Am 13. Juni 1960 starb in Jenins Anna Obrecht-Lippuner. Ihr Nachlass ging unverteilt auf ihre gesetzlichen Erben über, nämlich auf ihre beiden Kinder Christian Obrecht und Anna Zindel-Obrecht.
Am 17. Oktober 1967 errichtete Anna Zindel-Obrecht ein eigenhändiges Testament, das unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
"1. Mein gesamter Nachlass soll, nach Abzug des von Gesetzes wegen auf meinen Ehemann entfallenden Teils, zu gleichen Teilen an meine Kinder Annelise Bürer-Zindel und Rico Zindel-Malär übergehen.
2. Es ist mein audrücklicher Wille, dass der Nachlass meiner Mutter wie folgt auf meinen Bruder Christian Obrecht-Wegelin, Jenins, und mich aufgeteilt wird:...
Diese Aufteilung des Nachlasses meiner Mutter entspricht mit Ausnahme der Zuweisung der Panx-Wiese an meinen Bruder dem von Dr. P. von Rechenberg, Chur, ausgearbeiteten Teilungsvorschlag."
Am 17. November 1967 starb Anna Zindel-Obrecht. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihren Ehemann Johann Ulrich Zindel sowie ihre zwei Kinder Annalise Bürer-Zindel und Ulricus (Rico) Zindel-Malär.
Mit Leitschein vom 23. März 1969 leiteten Johann Ulrich Zindel, Annalise Bürer und Rico Zindel gegen Christian Obrecht eine Klage ein, mit der sie unter anderem verlangten, es sei festzustellen, dass Ziff. 2 der letztwilligen Verfügung nichtig bzw. ungültig sei. Das Bezirksgericht Unterlandquart und das Kantonsgericht von Graubünden wiesen die Klage in diesem Punkte ab, worauf die Kläger die Berufung ans Bundesgericht erklärten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Hauptstreit dreht sich um die Gültigkeit von Ziff. 2 des Testaments. Die Kläger machen unter Berufung auf ein von
BGE 99 II 375 S. 377
ihnen eingeholtes Gutachten Escher vom 26. Februar 1969 und ein Ergänzungsgutachten desselben Autors vom 19. Mai 1973 im wesentlichen geltend, Anna Zindel-Obrecht hätte zu Lebzeiten einen Teilungsvertrag mit dem Beklagten über den Nachlass ihrer Mutter nur mit Zustimmung ihres Mannes abschliessen dürfen; ihr Mann habe jedoch den ihm vorgelegten Teilungsvertrag nicht genehmigt; es sei unzulässig, die zu Lebzeiten erforderliche Zustimmung des Ehemannes dadurch zu umgehen, dass der Teilungsvertrag in eine Verfügung von Todes wegen aufgenommen werde. Überdies habe Anna Zindel-Obrecht aus sachenrechtlichen Gründen über den Nachlass ihrer Mutter nicht allein verfügen dürfen, da dieser ihr und ihrem Bruder zur gesamten Hand gehört habe. Ziff. 2 des Testaments dürfe nicht als Auflage verstanden werden, denn was nicht Gegenstand einer Schuldverpflichtung sein könne und nicht erzwingbar sei, könne nicht Gegenstand einer Auflage bilden. Die Erblasserin dürfe eine Willenserklärung, die sie zu Lebzeiten aus güterrechtlichen Gründen ohne Zustimmung des Mannes nicht abgeben dürfe, nicht mittels Auflage ihren Erben überbinden. Dürften die Erben durch Auflagen zum Abschluss eines vorgeschriebenen Teilungsvertrags verpflichtet werden, könnten dadurch viele güterrechtliche und erbrechtliche Bestimmungen umgangen werden.
Demgegenüber erblickt der Beklagte gestützt auf ein von ihm eingeholtes Gutachten Merz vom 9. Mai 1970 in Ziff. 2 des Testaments eine rechtsgültige Auflage. Er macht geltend, eine verheiratete Frau dürfe ohne die Zustimmung ihres Mannes über ihren Nachlass testamentarisch verfügen, ihn also auch mit Auflagen belasten. Der Anteil an einer Erbschaft sei vererblich, könne also auch Gegenstand eines Testamentes sein und demzufolge auch mit Auflagen belastet werden. Anna Zindel-Obrecht habe ihren aus dem Nachlass ihrer Mutter stammenden Erbanteil mit einer Auflage belastet, welche die Erben verpflichte, das auf sie übergegangene Recht auf Mitsprache und Mitwirkung bei der Teilung in ihrem Sinne auszuüben.
4.
Nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien ist die letztwillige Verfügung der Anna Zindel-Obrecht vom 17. Oktober 1967 ein formgültiges eigenhändiges Testament im Sinne von
Art. 498 und 505 ZGB
. Die Vorinstanz schreibt in ihrer Tatbestandsdarstellung, dass dieses Testament unangefochten geblieben sei. Diese Feststellung beruht wohl auf einem offensichtlichen Versehen, haben doch die Kläger mit ihrer Klage
BGE 99 II 375 S. 378
Ziff. 2 des Testaments als ungültig angefochten. Ein Nachteil ist ihnen durch die erwähnte Bemerkung allerdings nicht erwachsen, denn die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid mit der Frage auseinandergesetzt, ob Ziff. 2 des Testaments Bestand habe oder nicht.
5.
Mit dem Tod der Anna Obrecht-Lippuner ging ihr Nachlass auf ihre gesetzlichen Erben, d.h. auf Anna Zindel-Obrecht und den Beklagten über. Diese wurden Gesamteigentümer am Nachlass. Anna Zindel-Obrecht durfte deshalb nicht allein, sondern nur zusammen mit ihrem Bruder über Gegenstände des mütterlichen Nachlasses verfügen (
Art. 602, 652 und 653 ZGB
;
BGE 99 II 26
).
Der Anteil am mütterlichen Nachlass fiel Anna Zindel-Obrecht während ihrer Ehe unentgeltlich zu und gehörte demnach zu ihrem eingebrachten Gut (
Art. 195 Abs. 1 ZGB
). Das eingebrachte Gut einer unter dem Güterstand der Güterverbindung lebenden Ehefrau gehört zum ehelichen Vermögen (
Art. 194 ZGB
), das vom Ehemann verwaltet wird; der Ehefrau steht die Verwaltung nur insoweit zu, als sie zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft berechtigt ist (
Art. 200 ZGB
). Sie darf demnach über ihr eingebrachtes Gut nur im eng begrenzten Bereich ihrer ordentlichen Vertretungsbefugnis allein verfügen; sonst darf sie darüber ohne Zustimmung des Mannes keine Verfügungen treffen (
Art. 203 ZGB
). Die Mitwirkung bei der Teilung einer Erbschaft, insbesondere der Abschluss eines Erbteilungsvertrages, überschreitet den Rahmen der ordentlichen Vertretungsbefugnis (LEMP, N. 8 am Ende zu
Art. 203 ZGB
). Anna Zindel-Obrecht durfte demnach zu Lebzeiten ohne die Zustimmung ihres Mannes mit dem Beklagten vertraglich keine Teilung vereinbaren.
Nach übereinstimmender Darstellung beider Parteien hat Anna Zindel-Obrecht zu Lebzeiten versucht, mit ihrem Bruder einen Erbteilungsvertrag abzuschliessen, dessen Inhalt im wesentlichen dem entsprach, was sie dann in Ziff. 2 des Testamentes anordnete. Ihr Ehemann lehnte die Genehmigung dieses Vertrages jedoch ausdrücklich ab. Zu Lebzeiten der Anna Zindel-Obrecht ist somit eine Verfügung über den Nachlass der Anna Obrecht-Lippuner nicht zustandegekommen.
6.
Mit dem Tod einer Ehefrau wird die eheliche Gemeinschaft aufgelöst, womit die güterrechtlich begründeten Verwaltungs-, Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse des Ehemannes am
BGE 99 II 375 S. 379
eingebrachten Gut der Frau erlöschen. Das eingebrachte Frauengut fällt unter Vorbehalt der erbrechtlichen Ansprüche des Ehemannes an die Erben der Frau (
Art. 212 Abs. 1 ZGB
; LEMP, N. 1 und 19 zu
Art. 212 und 213 ZGB
). Mit dem Tode der Anna Zindel-Obrecht fiel also ihre güterrechtliche Verfügungsbeschränkung dahin.
Eine urteilsfähige Ehefrau darf unter Beobachtung der gesetzlichen Schranken und Formen über ihr Vermögen letztwillige Verfügungen treffen (
Art. 467 ZGB
), und zwar können sich diese sowohl auf ihr eingebrachtes Gut wie auf ihr Sondergut beziehen. Die Einwilligung des Ehemannes ist dazu nicht erforderlich (TUOR, N. 7 zu
Art. 467 ZGB
).
Der Anteil der Anna Zindel-Obrecht am Nachlass ihrer Mutter stellt ein zum eingebrachten Gut gehörendes Recht auf eine Erbschaft dar. Ein solches ist vererblich (
Art. 542 Abs. 2 ZGB
) und kann somit auch zum Gegenstand testamentarischer Anordnungen gemacht werden. Anna Zindel-Obrecht durfte demnach in den gesetzlichen Schranken und Formen über ihre gesamthänderische Berechtigung am Nachlass ihrer Mutter ohne die Zustimmung ihres Ehemannes letztwillige Verfügungen treffen.
7.
Von dieser Möglichkeit hat die Erblasserin in Ziff. 2 ihres Testamentes Gebrauch gemacht. Streitig ist, ob in dieser Verfügung eine zulässige Auflage zu erblicken sei.
a) Eine Auflage im Sinne von
Art. 482 ZGB
ist eine Verfügung von Todes wegen, die einen gesetzlichen oder eingesetzten Erben oder einen Vermächtnisnehmer verpflichtet, zu einem bestimmten Zweck etwas zu tun oder zu unterlassen, wobei diese Verpflichtung aber nicht ein Forderungsrecht eines Berechtigten, sondern nur einen Anspruch der interessierten Personen auf Vollziehung begründet (
BGE 94 II 91
/92 mit Hinweisen; HERZER, Erbrechtliche Auflagen und Bedingungen nach
Art. 482 ZGB
, Diss. Zürich 1941, S. 40). Ob eine in die Lebensverhältnisse der Erben eingreifende Vorschrift eines Erblassers als Auflage betrachtet werden könne, ist eine.Auslegungsfrage (ESCHER, Eingriffe eines Erblassers in Lebensverhältnisse der Erben, SJZ 1962, S. 330).
Anna Zindel-Obrecht verfügte in Ziff. 2 ihres Testamentes folgendes: "Es ist mein ausdrücklicher Wille, dass der Nachlass meiner Mutter wie folgt auf meinen Bruder... und mich aufgeteilt wird:...". Diese Anordnung kann entgegen der Meinung der Kläger ohne weiteres so verstanden werden, dass die Erblasserin
BGE 99 II 375 S. 380
dadurch ihre gesetzlichen Erben als Erbeserben ihrer Mutter zu einem Tun habe verpflichten wollen, nämlich ihrem Bruder gegenüber zu einer Teilung des Nachlasses im Sinne ihrer testamentarischen Anordnungen Hand zu bieten. Wenn die Vorinstanz das Testament in diesem Sinne auslegte, kann darin jedenfalls keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden. Zu prüfen bleibt, ob eine solche Auflage zulässig sei.
b) Nach
Art. 482 Abs. 2 ZGB
machen unsittliche oder rechtswidrige Auflagen die Verfügung ungültig. Der Wille des Erblassers darf indessen nicht allzuleicht, sondern nur unter dem Gebot höherer Rücksichten vereitelt werden. Die Vermutung zu Gunsten der Aufrechterhaltung des Testaments gilt auch hier (TUOR, N. 28 zu
Art. 482 ZGB
). Im vorliegenden Fall kann die gemachte Auflage nicht als unsittlich oder rechtswidrig bezeichnet werden. Da Anna Zindel-Obrecht über ihr eingebrachtes Frauengut letztwillig ohne Zustimmung ihres Mannes verfügen durfte, hätte sie (immer natürlich im Rahmen der Pflichtteilsschranken) als Primärerbin über ihre gesamthänderische Berechtigung am Nachlass ihrer Mutter testamentarisch auch einen Erben einsetzen können; sie hätte also zum Beispiel ihren Anteil durch letztwillige Verfügung voll auf ihren Bruder übertragen dürfen, ohne sich dadurch den Vorwurf des unsittlichen oder rechtswidrigen Handelns zuzuziehen. Die Belastung des Nachlasses mit den in Ziff. 2 des Testaments umschriebenen Auflagen geht weniger weit und benachteiligt ihre gesetzliche Erben weniger, als wenn sie ihnen den ganzen Anteil am mütterlichen Nachlass entzogen hätte. Ist aber der völlige Entzug dieses Anteils nicht rechtswidrig oder unsittlich, dann kann es auch die weniger weitgehende Belastung des Anteils mit Auflagen nicht sein.
Unsittlich ist eine Auflage unter anderem dann, wenn sie vom Adressaten ein verpöntes Verhalten verlangt (HERZER, a.a.O. S. 105). Die Kläger machen unter Hinweis auf das Gutachten Escher geltend, ein Zwang zum Abschluss eines Vertrages mit einem bestimmten Inhalt könne nicht Gegenstand einer Auflage sein. Dieser Einwand ist in seiner allgemeinen Formulierung unbegründet. In der Literatur ist unbestritten, dass ein Erblasser mit einer Auflage zum Beispiel anordnen darf, seine Erben hätten in bestimmt umschriebener Weise für den Unterhalt seines Grabes zu sorgen oder in einer bestimmten Kirche oder Pfarrei an bestimmten Tagen Jahrzeitmessen lesen zu lassen oder
BGE 99 II 375 S. 381
seinen Diener zu übernehmen und ihn zu den bisherigen Anstellungs- und Lohnbedingungen weiter zu beschäftigen (TUOR, N. 6 zu
Art. 482 ZGB
). In allen diesen Fällen wird den Erben rechtlich vorgeschrieben, einen Vertrag mit einem zum voraus bestimmten Inhalt abzuschliessen. Damit wird von ihnen noch kein verpöntes Verhalten verlangt. Die Befürchtung der Kläger, es könnten güter- und erbrechtliche Bestimmungen umgangen werden, wenn die Erben durch Auflagen verpflichtet werden dürften, vorgeschriebene Teilungsverträge abzuschliessen, ist unbegründet, weil die Auflagen sich im Rahmen der Rechtsordnung halten müssen und der Herabsetzung unterliegen, wenn sie die Pflichtteilsrechte der gesetzlichen Erben verletzen (ESCHER, N. 6 und TUOR, N. 10 zu
Art. 486 ZGB
).
Unsittlich und rechtswidrig ist eine Auflage ferner auch dann, wenn sie die Persönlichkeitsrechte des Adressaten, zum Beispiel sein Recht auf Eheschliessung, beeinträchtigt oder seine individuelle Freiheit in einem Recht und Sitte verletzenden Masse einschränkt (TUOR, N. 28 und 28a zu
Art. 482 ZGB
). Berührt eine Auflage nur die wirtschaftliche Freiheit des Adressaten, ist zu prüfen, ob dies in einem Masse geschehe, dass dadurch das Recht der Persönlichkeit verletzt wird. In der Literatur wird zum Beispiel eine Auflage als unzulässig erklärt, die dem Belasteten verbietet, eine ihm vermachte Liegenschaft zu veräussern, weil durch eine solche Anordnung seine wirtschaftliche Existenz bedroht werden könnte (TUOR, N. 6 und 28a zu
Art. 482 ZGB
; HERZER, a.a.O. S. 106; vgl. auch
BGE 87 II 363
). Im vorliegenden Fall werden die Kläger durch die Auflage lediglich verpflichtet, mit dem Beklagten einen Vertrag eines bestimmten Inhaltes abzuschliessen. Das allein verletzt ihre Persönlichkeitsrechte und ihre individuelle Freiheit nicht. Wohl können sie den Vertrag mit dem Beklagten nicht mehr nach Belieben gestalten; aber es ist gerade der Zweck einer Auflage, dass sie dem Belasteten gewisse Bindungen und Verpflichtungen auferlegt, die er ohne die Auflage nicht hätte. Auch die wirtschaftliche Freiheit der Erben wird durch die Auflage nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, weil diese über das, was sie auflagegemäss erhalten, frei verfügen dürfen. Anna Zindel-Obrecht sah im Testament zudem einen angemessenen Wertausgleich vor.
Die Kläger machen schliesslich geltend, zum Gegenstand einer Auflage dürfe nur gemacht werden, was Inhalt einer Schuldverpflichtung sein könne; was nicht erzwingbar sei, könne nicht
BGE 99 II 375 S. 382
Gegenstand einer Auflage bilden. Nach
Art. 482 Abs. 1 ZGB
kann jedoch die Vollziehung einer rechtsgültigen Auflage von jedermann verlangt werden, der daran ein Interesse hat. Da es sich dabei nicht um eine obligatorische Forderungsklage handelt, kann der Klageberechtigte bei schuldhafter Nichterfüllung zwar keinen Schadenersatz verlangen, und sein Anspruch auf Vollziehung ist streng persönlicher Natur, so dass er weder auf seine Erben übergehen noch von seinen Gläubigern gepfändet werden kann (
BGE 94 II 92
; TUOR, N. 17 und 18 zu
Art. 482 ZGB
; HERZER, a.a.O. S. 55). Das ändert aber nichts daran, dass nach dem Wortlaut von
Art. 482 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich jede erlaubte und formgerechte Auflage einen Vollziehungsanspruch entstehen lässt, der vor Gericht geltend gemacht werden kann (TUOR, N. 13 ff. zu
Art. 482 ZGB
; HERZER, a.a.O. S. 55 und 59). Im vorliegenden Fall war die Auflage erlaubt und formgerecht. Der Beklagte als Berechtigter hat demnach einen klagbaren Anspruch darauf, dass der in Ziff. 2 des Testaments zum Ausdruck gebrachte Wille der Anna Zindel-Obrecht vollzogen werde. Insoweit ist die Auflage erzwingbar. Dem Anspruch kommt freilich nur dann praktische Bedeutung zu, wenn der Beklagte seinerseits gewillt ist, mit den Klägern einen Vertrag mit dem im Testament umschriebenen Inhalt abzuschliessen. Diese Voraussetzung ist hier aber erfüllt.
Die Berufung der Kläger erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.


header:
Urteilskopf
90 IV 190
39. Urteil des Kassationshofes vom 12. Oktober 1964 i.S. Schwank gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Unter "Gut" sind nur vertretbare Sachen zu verstehen (Erw. 1).
2.
Art. 23 Abs. 1 StGB
. Untauglicher Versuch der Veruntreuung, begangen an eigener Sache, von der der Täter irrtümlich annahm, es bestehe ein gültiger Eigentumsvorbehalt. Strafbarkeit des untauglichen Versuchs (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 90 IV 190 S. 191
A.-
Schwank wollte bei der Möbel-Neuhof AG Möbel auf Abzahlung kaufen. Diese lehnte jedoch wegen ungünstiger Auskünfte über seine finanziellen Verhältnisse den Kauf ab. Daraufhin erklärte sich Migliaretti, ein Bekannter von Schwank, gefälligkeitshalber bereit, für ihn die Möbel zu kaufen und sie ihm weiter zu verkaufen. Am 9. März 1963 schloss Migliaretti mit der Möbel-Neuhof AG den Kaufvertrag ab, worin er sich verpflichtete, eine Anzahlung von Fr. 328. - zu leisten und den Restbetrag von Fr. 1'200.-- bis spätestens 30. Mai 1963 abzuzahlen. Den vereinbarten Eigentumsvorbehalt liess die Verkäuferin am 19. März 1963 im Register eintragen, und am 8. April 1963 bezahlte ihr Migliaretti die Restforderung.
Migliaretti hatte am 14. März 1963 mit Schwank schriftlich vereinbart, dass dieser ihm die Kaufsumme in 24 Monatsraten zurückzahle und dass die gekaufte Einzimmer-Ausstattung, die Schwank am folgenden Tag direkt geliefert wurde, bis zur vollständigen Tilgung der Schuld Eigentum Migliarettis bleibe. Dieser Eigentumsvorbehalt wurde im Register nicht eingetragen. Obschon Schwank der Meinung war, dass ein rechtswirksamer Eigentumsvorbehalt bestehe, verkaufte er wenige Tage nach dem 8. April 1963 den grössern Teil der Möbel im Wert von Fr. 1376.-- an einen Occasionshändler weiter und verwendete den erzielten Erlös von Fr. 520.-- zur Deckung dringender Bedürfnisse.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte am
BGE 90 IV 190 S. 192
10. Januar 1964 Schwank des untauglichen Versuchs der Veruntreuung im Sinne der
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 und 23 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefäng.
nis.
C.-
Schwank führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wäre der mit Schwank verabredete Eigentumsvorbehalt im Zeitpunkt der Weiterveräusserung der Kaufsache gültig gewesen, so hätte seine Tat alle Merkmale der Veruntreuung erfüllt, und zwar jene des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Er hätte über fremde Sachen verfügt, die ihm anvertraut gewesen wären, da er verpflichtet gewesen wäre, sie im Interesse des Verkäufers zu verwalten und diesem bei Zahlungsverzug gegebenenfalls zurückzugeben.
Ein gültiger Eigentumsvorbehalt bestand jedoch nicht. Mit der Zahlung der Restforderung vom 8. April 1963 ist der zugunsten der Möbel-Neuhof AG eingetragene Vorbehalt ohne weiteres dahingefallen und ist Migliaretti Eigentümer der Möbel geworden, wogegen der zwischen ihm und Schwank vereinbarte Eigentumsvorbehalt mangels Eintragung im Register unwirksam geblieben ist (
Art. 715 Abs. 1 ZGB
,
BGE 82 IV 185
Erw. 3). Dieser hat daher, als er wenige Tage nach dem 8. April 1963 einen Teil der Möbel weiter verkaufte, über sein Eigentum verfügt, das er vorher gestützt auf den mit Migliaretti geschlossenen Kaufvertrag und die Besitzübertragung erworben hatte.
Eine Veruntreuung an eigener Sache aber hätte zur Voraussetzung, dass die Möbel anvertrautes Gut im Sinne des Abs. 2 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
gewesen wären, was nicht zutraf. Diese Bestimmung wurde erlassen, um als Veruntreuung namentlich auch die unrechtmässige Verwendung von Geld erfassen zu können, das dem Täter anvertraut wurde, durch Vermischung aber in sein Eigentum übergegangen ist (
BGE 70 IV 71
ff.,
BGE 81 IV 233
). Absatz 2 ist nach seinem Zweck Ausnahmebestimmung,
BGE 90 IV 190 S. 193
die Absatz 1 bloss ergänzt. Schon deswegen kann unter "Gut" nicht jede dem Täter gehörende Sache verstanden werden. Andernfalls verlöre Abs. 1 seinen Sinn, der verlangt, dass die veruntreute Sache eine fremde ist, und es wäre nicht zu ersehen, zu welchem Zweck das Gesetz zwischen den Tatbeständen des Abs. 1 und 2 unterscheidet. Unter den Ausdruck "Gut" können nur Sachen fallen, die im Verkehr nicht nach individuellen Merkmalen, sondern nach Zahl, Mass oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen, d.h. vertretbar sind, und als solche bereits durch den tatsächlichen Vorgang der Vermischung oder Vermengung mit Stücken des Empfängers in dessen Eigentum übergehen (
Art. 727 ZGB
). Dieser Sinn ergibt sich vor allem aus Abs. 2, der durch die Beifügung "namentlich Geld" den wichtigsten Fall dieses Tatbestandes selber nennt und damit zum Ausdruck bringt, dass alle andern Sachen, die ihrer Natur nach nicht dem Geld gleichzustellen sind, nicht zu den von der Bestimmung betroffenen Gütern zählen. Das gleiche folgt aus der Entstehungsgeschichte des Abs. 2, und der französische und italienische Text bestätigen es, die anstelle des deutschen Wortes "Gut" ausdrücklich von "chose fongible" bzw. "cosa fungibile" sprechen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet sich denn auch kein Fall, in welchem die Anwendung von Abs. 2 auf andere als vertretbare Sachen in Betracht gezogen worden wäre (
BGE 70 IV 71
,
BGE 71 IV 124
,
BGE 73 IV 170
,
BGE 74 IV 27
,
BGE 75 IV 11
,
BGE 77 IV 10
,
BGE 80 IV 53
,
BGE 81 IV 25
,
BGE 86 IV 167
). Diese Beschränkung fallen zu lassen, so dass jede bewegliche Sache, die im Eigentum des Täters steht, wirtschaftlich aber zum Vermögen eines andern gehört, veruntreut werden könnte, wäre - von den grundsätzlichen Bedenken abgesehen - auch wegen der Folgen kaum zu rechtfertigen, wenn man berücksichtigt, dass dann der Anwendungsbereich des Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 in einem nicht übersehbaren Umfange erweitert würde und die Strafbarkeit der Tat zudem entscheidend vom Begriff des wirtschaftlich fremden Gutes abhinge, der wegen seiner Unbestimmtheit zu verschiedenen
BGE 90 IV 190 S. 194
Auslegungen Anlass gäbe und daher Unsicherheit hervorriefe (vgl. dazu das heute ergangene Urteil des Kassationshofes i.S. Zahnd, wo die erwähnte Frage zu entscheiden war,
BGE 90 IV 180
).
2.
Waren die Möbel, über die Schwank verfügte, weder fremde Sachen noch anvertrautes Gut im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
, so taugten sie als Gegenstand der Veruntreuung nicht. Der Beschwerdeführer war sich indessen nicht bewusst, dass er den objektiven Tatbestand der Veruntreuung nicht erfüllen konnte, sondern er glaubte, es bestehe ein gültiger Eigentumsvorbehalt, die Möbel gehörten dem Verkäufer, und er dürfe über sie nicht verfügen. Er stellte sich also irrtümlich vor, eine Veruntreuung in ihren gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen zu begehen, als er die Möbel weiter verkaufte. Indem er diesen deliktischen Erfolg wollte, d.h. den nach
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erforderlichen Vorsatz hatte, und in Bereicherungsabsicht handelte, hat er den Straftatbestand der Veruntreuung subjektiv erfüllt. Seine Schuld ist nicht geringer, als wenn der zum vollendeten Vergehen notwendige Erfolg hätte eintreten können, es aber beim Versuch geblieben wäre. Die Untauglichkeit des Objekts, an dem er die Tat ausführen wollte, hat nur zur Folge, dass er im Sinne des
Art. 23 Abs. 1 StGB
nach freiem Ermessen des Richters zu bestrafen ist.
Dass
Art. 23 StGB
auf seine Tat an sich zutrifft, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Er ist jedoch der Auffassung, seine Bestrafung sei nur "in extremster Befolgung der subjektivistischen Strafrechtstheorie" möglich und sie habe lediglich "einen falschen Gedanken" zum Gegenstand, was dem Rechtsempfinden zuwiderlaufe. Davon kann aber nicht die Rede sein. Der vorliegende Fall kann nicht mit Fällen verglichen werden, wo der untaugliche Versuch überhaupt keine Verletzung, nicht einmal eine Gefährdung des in Frage stehenden Rechtsgutes nach sich zieht, wie z.B. dann, wenn jemand mit Tötungsvorsatz statt auf einen lebenden Menschen nur auf eine Wachsfigur schiesst. Der
BGE 90 IV 190 S. 195
Beschwerdeführer verkennt, dass er nicht bloss zur Begehung einer Veruntreuung entschlossen war, sondern durch Betätigung seines deliktischen Willens auch tatsächlich fremde Vermögensinteressen verletzt hat. Er hat das Vertrauen, das ihm Migliaretti dadurch entgegenbrachte, dass er sich auf die Einhaltung des vertraglich vereinbarten Eigentumsvorbehaltes verliess, grob missbraucht. Darüber hinaus hat er durch Missachtung seiner vertraglichen Pflicht verunmöglicht, dass Migliaretti durch eine spätere Eintragung des Vorbehaltes die Sicherung seiner Kaufpreisforderung nachholen konnte. Insoweit dieser der dinglichen Sicherung verlustig ging und auf die Geltendmachung seiner obligatorischen Ansprüche angewiesen blieb, befand er sich in der gleichen Lage, wie wenn der Beschwerdeführer die Möbel erst nach erfolgter Eintragung des Eigentumsvorbehaltes einem gutgläubigen Dritterwerber zu Eigentum übertragen hätte (
Art. 714 Abs. 2 ZGB
). Seine Tat kommt somit, jedenfalls in ihren Folgen, auch objektiv dem vollendeten Delikt so nahe, dass selbst dann, wenn der subjektiven Lehre nicht bis zum äussersten gefolgt wird, es nicht zu rechtfertigen wäre, den Täter straflos zu lassen.
3.
Für die Strafzumessung ist unerheblich, dass das Obergericht neben Art. 23 den Abs. 2 statt Abs. 1 des
Art. 140 Ziff. 1 StGB
angewendet hat, da diese Bestimmung beide Tatbestände mit gleicher Strafe bedroht. Bloss zur Berichtigung des Urteilsspruches ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (
BGE 87 IV 21
Nr. 5).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 70
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Februar 1979 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 45 VZV
,
Art. 22 SVG
. Aberkennung ausländischer Führerausweise.
Der Aberkennung eines deutschen Führerausweises steht keine staatsvertragliche Regelung zwischen der Schweiz und der BRD entgegen (E. 2a). Der Entzug des schweizerischen Führerausweises schliesst auch die Aberkennung eines allfälligen ausländischen Führerausweises ein. Ein Wohnsitz des Führers in der Schweiz ist nicht erforderlich (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 105 IV 70 S. 70
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des fortgesetzten Führens trotz entzogenem Führerausweis geltend, die schweizerischen Behörden seien aufgrund eines Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der BRD nicht berechtigt, die Gültigkeit eines deutschen Führerausweises einzuschränken, wenn der Inhaber in der Schweiz keinen Wohnsitz habe. Diese Voraussetzung habe bei ihm zugetroffen, weshalb er befugt gewesen sei, mit seinem deutschen Ausweis weiterhin ein Motorfahrzeug zu führen.
a) Die Ansicht des Beschwerdeführers, die Einschränkung der Gültigkeit seines deutschen Ausweises verstosse gegen einen Staatsvertrag, geht offensichtlich fehl. Nach
Art. 45 Abs. 1 der Verordnung des Bundesrates über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976
BGE 105 IV 70 S. 71
(VZV, SR 741.51)
können ausländische Führerausweise nach den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten. Inwiefern sich diese Bestimmung mit einer zwischenstaatlichen Vereinbarung nicht vertragen soll, vermag der Beschwerdeführer selber nicht darzutun. Tatsächlich besteht auch keine abweichende staatsvertragliche Regelung zwischen der Schweiz und der BRD. Das internationale Abkommen über den Kraftfahrzeugverkehr vom 24. April 1926, das von der Schweiz und Deutschland ratifiziert worden ist, enthält keine Bestimmungen über nationale Führerausweise, sondern nur über den internationalen Führerausweis und erklärt in Art. 7, dass ein solcher Ausweis von jedem Vertragsstaat aberkannt werden kann (BG 13 S. 549). Ferner sieht das noch nicht ratifizierte Übereinkommen über den Strassenverkehr vom 8. November 1968, dessen deutscher Text von der Schweiz, der BRD und Österreich ausgearbeitet wurde, in Art. 42 ausdrücklich vor, dass ausländische Führerausweise von den Vertragsstaaten für ihr Hoheitsgebiet aberkannt werden können.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, dass der Kanton Zürich zur Aberkennung seines deutschen Führerausweises zuständig gewesen sei mit der Begründung, er habe in der Schweiz keinen Wohnsitz gehabt. Der Einwand hält nicht stand. Massgebend ist der Wohnsitzbegriff des
Art. 22 SVG
. Danach ist auch dem Führer, der keinen Wohnsitz in der Schweiz besitzt, der Führerausweis an dem Ort zu entziehen bzw. abzuerkennen, an dem er sich vorwiegend aufhält (Abs. 2). Nach den Akten steht einwandfrei fest, dass der Beschwerdeführer seit Jahren in der Schweiz lebt und mit seiner Familie in Thalwil wohnt, wo sich auch der Standort des Fahrzeuges befindet. Damit war die Zuständigkeit des Kantons Zürich gegeben, der zudem auch das Administrativverfahren eingeleitet hat (Abs. 3).
Durch den Entzug des schweizerischen Führerausweises vom 25. April 1977 wurde dem Beschwerdeführer die zum Führen eines Motorfahrzeuges erteilte Polizeibewilligung widerrufen und damit das Recht abgesprochen, von seinem Führerausweis in der Schweiz Gebrauch zu machen (STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, S. 13, 85, 142). Das Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen, erstreckte sich ausdrücklich auf das ganze Gebiet der Schweiz und galt für alle Motorfahrzeugkategorien, war somit umfassend. Solche generelle Fahrverbote
BGE 105 IV 70 S. 72
schliessen notwendig auch die Aberkennung ausländischer Führerausweise ein, insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, wo die kantonale Behörde zufolge Unkenntnis des deutschen Führerausweises keine Veranlassung hatte, eine besondere Aberkennungsverfügung zu erlassen. Bliebe ein ausländischer Führerschein trotz dem Entzug der schweizerischen Bewilligung dennoch gültig, so wäre der Zweck des angeordneten Fahrverbots nicht nur unerreichbar und damit illusorisch, sondern es verstiesse auch gegen den Sinn des
Art. 45 Abs. 2 VZV
, der zwingend vorschreibt, dass mit dem Entzug des schweizerischen Führerausweises immer auch ein ausländischer Ausweis des Betroffenen aberkannt werden muss.