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Urteilskopf
87 I 3
2. Auszug aus dem Urteil vom 25. Januar 1961 i.S. M. gegen L. und Obergericht des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus im Zivilprozess.
Auslegung von § 283 Abs. 1 thurg.
ZPO, wonach die Berufungserklärung gegen Urteile der Bezirksgerichte bei deren Kanzlei abzugeben ist.
Unhaltbarrkeit der Annahme, dass eine am letzten Tag der Berufungsfrist der Post übergebene Berufungserklärung deshalb, weil sie an das Bezirksgericht und nicht an die Bezirksgerichtskanzlei adressiert war, nicht rechtzeitig bei der zu ihrer Entgegennahme zuständigen Behörde eingegangen und auf sie daher nicht einzutreten sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 87 I 3 S. 4
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach der thurg. ZPO vom 19. Oktober 1926 beurteilt das Obergericht (bzw. dessen Rekurskommission) die Berufungen gegen die Urteile der Bezirksgerichte (§§ 63 und 65). Über die Berufungserklärung bestimmt
§ 283 ZPO
:
"Die Partei, die von der Berufung Gebrauch machen will, hat die Berufungserklärung innert der Verwirkungsfrist von 10 Tagen bei der erstinstanzlichen Gerichtskanzlei abzugeben und innert der Verwirkungsfrist von 30 Tagen, von der Eröffnung des motivierten Urteils an gerechnet, bei der Kanzlei des Obergerichts ..... die Durchführung der Berufung zu erklären.
In der Eingabe an das Obergericht ist anzugeben, in welchen Punkten das erstinstanzliche Urteil angefochten wird, welche Nova geltend gemacht werden und welche Anträge gestellt werden."
Das Bezirksgericht Bischofszell hält seine Sitzungen in Bischofszell ab. Hier wohnt auch sein Präsident, während der Gerichtsschreiber in Weinfelden wohnt und dort die Gerichtskanzlei führt.
B.-
Der Beschwerdeführer M. führte vor Bezirksgericht Bischofszell einen Zivilprozess gegen L. und war dabei durch Rechtsanwalt Dr. X. vertreten. Am 7. März 1960 wurde diesem das am 24. Februar gefällte Urteil zugestellt mit der Rechtsmittelbelehrung, dass dagegen innert 10 Tagen "bei der Gerichtskanzlei Bischofszell in Weinfelden" die Berufung an das Obergericht erklärt werden könne. Dr. X. gab am 17. März 1960, dem letzten Tag der Frist, in Zürich eine Berufungserklärung zur Post, die "An das Bezirksgericht Bischofszell, Bischofszell" adressiert war und dem Bezirksgerichtspräsidenten zugestellt wurde. Dieser leitete sie am 18. (oder 19.) März an die Gerichtskanzlei in Weinfelden weiter mit der Bemerkung, nach einer Weisung des Obergerichts gelte die Einreichung beim Gerichtspräsidium statt bei der Kanzlei doch als rechtzeitig erfolgt. Am 2. April 1960 erklärte Dr. X. beim Obergericht die Durchführung der Berufung.
Mit Beschluss vom 11. Oktober 1960 trat indessen das Obergericht auf die Berufung wegen Verspätung nicht ein.
BGE 87 I 3 S. 5
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt M. den Antrag, diesen Entscheid des Obergerichts aufzuheben. Als Beschwerdegrund wird Verletzung von
Art. 4 BV
durch Willkür, Verweigerung des rechtlichen Gehörs und rechtsungleiche Behandlung geltend gemacht.
D.-
Das Obergericht und der Beschwerdegegner L. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
§ 283 Abs. 1 ZPO
ist die Berufungserklärung innert zehn Tagen "bei der erstinstanzlichen Gerichtskanzlei" abzugeben. Dementsprechend lautete die Rechtsmittelbelehrung im Urteil des Bezirksgerichts Bischofszell vom 24. Februar 1960 dahin, dass innert zehn Tagen die Berufung an das Obergericht "bei der Gerichtskanzlei Bischofszell in Weinfelden" erklärt werden könne. Der Anwalt des Beschwerdeführers hat dies, wie in der Beschwerde zugegeben wird, übersehen und daher die am letzten Tag der Frist zur Post gegebene Berufungserklärung "an das Bezirksgericht Bischofszell, Bischofszell" adressiert. Es ist somit ungenau, wenn im angefochtenen Entscheid wiederholt die Gerichtskanzlei dem "Gerichtspräsidium" gegenübergestellt wird, als ob die Berufungserklärung an dieses adressiert gewesen wäre; sie war vielmehr an das Bezirksgericht als solches gerichtet. Richtig ist dagegen, dass sie von der Post zunächst dem Gerichtspräsidenten in Bischofszell zugestellt und dann von diesem nach Ablauf der Frist an die Gerichtskanzlei in Weinfelden weitergeleitet wurde. Das Obergericht ist der Auffassung, unter diesen Umständen sei sie nicht rechtzeitig bei der nach
§ 283 Abs. 1 ZPO
zu ihrer Entgegennahme zuständigen Behörde eingegangen. Diese Auffassung beruht auf der Annahme, die erstinstanzliche Gerichtskanzlei bilde keinen "organischen Bestandteil" des Gesamtgerichts, sondern sei eine von diesem bewusst getrennte,
BGE 87 I 3 S. 6
selbständige Amtsstelle, Instanz oder Behörde. Es fragt sich, ob diese Betrachtungsweise dem vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwurfe der Willkür und Rechtsverweigerung standhält.
a) Im Kanton Thurgau besteht in jedem Bezirk ein Bezirksgericht mit einem Präsidenten und vier Richtern (§ 51 lit. b KV, § 17 GOG), das "in oder ausser seiner Mitte" den Bezirksgerichtsschreiber wählt (§ 20 GOG) und seine Sitzungen am Bezirrkshauptort abhält (§ 22 GOG). Da dort ausser dem Sitzungssaal keine Amtsräume zur Verfügung stehen, üben Präsident, Richter und Gerichtsschreiber ihre amtliche Tätigkeit ausserhalb der Sitzungen an ihrem privaten oder geschäftlichen Domizil aus. Dass sich der Wohnsitz des Gerichtsschreibers und die von ihm geführte Gerichtskanzlei meistens ausserhalb des Bezirks befindet, ist darauf zurückzuführen, dass die Stelle des Gerichtsschreibers kein Vollamt ist und in der Regel von einem Rechtsanwalt versehen wird, der in den übrigen Bezirken die Advokatur ausübt. Die Post ist angewiesen, Sendungen, die an das Bezirksgericht adressiert sind, dem Gerichtspräsidenten zuzustellen, während die an die Gerichtskanzlei adressierten Sendungen dem Gerichtsschreiber an dessen Domizil zugestellt werden.
b) Weder diese tatsächlichen Verhältnisse noch die erwähnten Vorschriften gestatten indessen den daraus vom Obergericht gezogenen Schluss, dass das Bezirksgericht, sein Präsident und sein Schreiber keinen Amtssitz haben, dass sie infolgedessen keine organische Einheit bilden und dass die Gerichtskanzlei daher eine selbständige Amtsstelle sei. Allerdings ist in der KV, in der ZPO und im GOG nirgends ausdrücklich vom Amtssitz der Bezirksgerichte die Rede. Indes muss das Bezirksgericht wie jedes Gericht notwendigerweise einen Amtssitz haben, an dem es von den Rechtssuchenden erreicht werden kann, bezeichnet doch die ZPO, wie das Obergericht in seinem Entscheid selber ausführt, in zahlreichen Fällen weder den Präsidenten noch den Schreiber, sondern einfach "das Gericht" als
BGE 87 I 3 S. 7
Adressaten von Eingaben (§§ 15-18, 34, 36, 103). Daraus, dass in jedem Bezirk ein Bezirksgericht besteht und dieses seine Sitzungen am Bezirkshauptort abhält, muss mangels einer gegenteiligen Bestimmung in der KV und im GOG geschlossen werden, dass sich sein Amtssitz am Bezirkshauptort befindet. Daran vermag nichts zu ändern, dass dort ausser dem Sitzungssaal keine Amtsräume zur Verfügung stehen und der Gerichtsschreiber in der Regel, manchmal aber auch der Gerichtspräsident, in andern Ortschaften wohnen und ihre amtlichen Funktionen ausserhalb der Sitzungen dort ausüben. Dass die Post angewiesen ist, die einfach an das Gericht adressierten Eingaben dem Gerichtspräsidenten und nicht, was rechtlich nicht ausgeschlossen wäre, dem Gerichtsschreiber an dessen Wohnort zuzustellen, stellt eine interne organisatorische Massnahme dar, die notwendig ist, weil die Bezirksgerichte ausser dem Sitzungssaal keine Amtsräume besitzen, aber keine Bedeutung hat für die Frage, ob das Bezirksgericht einen Amtssitz habe und wo sich dieser befinde. Aus dem angeblichen Fehlen eines Amtssitzes lässt sich demnach nicht ableiten, dass die Gerichtskanzlei eine selbständige Amtsstelle sei.
c) Ebensowenig folgt dies daraus, dass die VO des Obergerichts vom 16. März 1948 über die Geschäftsführung der untern gerichtlichen Behörden in getrennten Abschnitten besondere Anweisungen an die Bezirksgerichte, die Bezirksgerichtspräsidenten und die Bezirrksgerichtsschreiber enthält und dass die Schreiber gegen eine vom Staat ausgerichtete Entschädigung selber für die notwendigen Büroräume und das Kanzleipersonal zu sorgen haben. Letzteres ist lediglich eine interne organisatorische Massnahme, während die Bestimmungen der VO (wie schon die einschlägigen Vorschriften der ZPO und des GOG) nur zeigen, dass Gericht, Präsident und Schreiber verschiedene Funktionen haben, aber niemals den vom Obergericht daraus gezogenen Schluss zulassen, dass es sich um voneinander getrennte Amtsstellen handle. Der Gerichtsschreiber
BGE 87 I 3 S. 8
übt am Gericht eine dienende oder ergänzende Tätigkeit aus und ist ganz unzweifelhaft ebenso wie der Präsident ein organischer Bestandteil des Gerichts. Es kann daher nicht von einer Verselbständigung der Gerichtskanzlei im Sinne einer vom Gericht verschiedenen Amtsstelle gesprochen werden.
d) Geht man aber hievon aus, so ist die Auslegung, die das Obergericht dem
§ 283 Abs. 1 ZPO
gibt, unhaltbar. Der Sinn dieser Bestimmung ist, dass die Berufung beim Gericht, das die Entscheidung erlassen hat (iudex a quo), und die Durchführung bei der Rechtsmittelinstanz (iudex ad quem) zu erklären ist (MAX MÜLLER, Die Berufung im thurg. Zivilprozess S. 63). Die Abgabe der einen und andern Erklärung bei der vorgeschriebenen Instanz ist zweifellos Gültigkeitserfordernis. Soweit aber in
§ 283 Abs. 1 ZPO
noch angeordnet wird, die Erklärungen seien bei der Kanzlei der beiden Gerichte abzugeben, handelt es sich nicht mehr um die Bestimmung der für die Entgegennahme zuständigen Behörde, sondern nur um die Angabe, wie die Erklärung zu adressieren ist. Das kommt im Wortlaut von
§ 283 ZPO
selber zum Ausdruck, indem die nach Abs. 1 "bei der Kanzlei des Obergerichts" abzugebende Durchführungserklärung in Abs. 2 ausdrücklich als Eingabe "an das Obergericht" bezeichnet wird. Soweit daher Abs. 1 vorschreibt, dass die Berufungs- und die Durchführungserklärung bei der Kanzlei des Bezirks- bzw. des Obergerichts einzureichen sei, enthält er eine blosse Ordnungsvorschrift zur Erleichterung des Verkehrs mit dem Gericht, deren Missachtung niemals den Verlust des Rechts zur Ausübung der Berufung nach sich ziehen kann. Das ist vom Obergericht für die Durchführungserklärung in einem Urteil vom 30. September 1947 anerkannt worden, muss aber folgerichtig auch für die Berufungserklärung gelten. Wenn sich auch, wie im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, die Organisation des Bezirksgerichts von derjenigen des Obergerichts unterscheidet, so bildet doch die eine wie die andere einen organischen Bestandteil des
BGE 87 I 3 S. 9
Gesamtgerichts, sodass die an das Gericht als solches adressierte Eingabe vernünftigerweise auch als an dessen Kanzlei gerichtet zu gelten hat. Das Prozessrecht ist zwar ein streng formales Recht; es soll aber der Durchsetzung des materiellen Rechtes dienen und diese nicht erschweren. Das Bundesgericht hat daher in neueren Entscheiden wiederholt erklärt, dass auch auf dem Gebiete des Prozessrechts ein überspitzter, mit keinen schutzwürdigen Interessen zu rechtfertigender Formalismus, der die Durchsetzung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert, einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt und vor
Art. 4 BV
keinen Bestand hat (
BGE 81 I 118
,
BGE 85 I 209
,
BGE 86 I 10
). Ein solcher unzulässiger Formalismus liegt auch hier vor. Dagegen vermag die im angefochtenen Entscheid angestellte Überlegung nicht aufzukommen, dass dann, wenn die Berufung beim Gerichtspräsidium (oder beim Gericht als solchem) angebracht wird, die Gerichtskanzlei vor Ausstellung der Rechtskraftbescheinigung eine Rückfrage beim Gerichtspräsidenten zu machen hätte, was wegen der örtlichen Trennung unpraktisch wäre und zu unliebsamen Verzögerungen führen würde. Abgesehen davon, dass derartige Überlegungen im Zeitalter des Telefons nicht ins Gewicht fallen, vermögen sie auf keinen Fall den vom Obergericht vertretenen übertriebenen Formalismus mit seinem weitreichenden Rechtsnachteil für die Prozessparteien zu rechtfertigen.
Da die Annahme des Obergerichts, die am letzten Tag der Frist dem "Bezirksgericht Bischofszell" eingereichte Berufungserklärung sei nicht bei der zuständigen Instanz abgegeben worden und daher verspätet, sich als unhaltbar erweist und der angefochtene Entscheid schon aus diesem Grunde aufgehoben werden muss, brauchen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 285
65. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1978 i.S. St. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
. Zuhälterei.
Der Ehemann beutet den unsittlichen Erwerb der Ehefrau aus, wenn diese an die Kosten des gemeinsamen Haushalts offensichtlich mehr beiträgt, als sie bei Ausübung ihrer beruflichen Erwerbstätigkeit nach den familienrechtlichen Vorschriften und den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten zu leisten verpflichtet wäre.

text:
Erwägungen
ab Seite 286
BGE 104 IV 285 S. 286
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht vor allem geltend, er habe den Unzuchtserwerb nicht ausgebeutet. Die Eigentumswohnung habe auch seiner Frau zum Unterhalt gedient und der von ihr zu leistende Beitrag an die ehelichen Lasten habe sich im Rahmen dessen bewegt, was sie gemäss Familienrecht (Art. 192 Abs. 2 und 246 Abs. 1 ZGB) an den gemeinsamen Haushalt habe leisten müssen.
Dieser Einwand hält nicht stand. Zwar ist davon auszugehen, dass in der Entgegennahme von Zuwendungen aus dem unsittlichen Erwerb einer Dirne in der Regel noch keine Ausbeutung liegt, wenn der Täter eine entsprechende Gegenleistung erbringt oder wenn er sonst auf die Leistung aus dem Unzuchtserwerb einen rechtlichen Anspruch hat. Das gilt auch, wenn der Ehemann aus dem unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau Beiträge an den gemeinsamen Haushalt entgegennimmt, sofern deren Höhe, gemessen am Einkommen, das die beruflich ausgebildete Ehefrau nach ihren Fähigkeiten und den wirtschaftlichen Verhältnissen im normalen Erwerbsleben erwarten könnte, als billig erscheint. Im vorliegenden Fall überstiegen aber die Beiträge der Ehefrau offensichtlich die Leistungen, die sie nach den familienrechtlichen Vorschriften und den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten an den gemeinsamen Haushalt zu erbringen hatte. Das ergibt sich daraus, dass der Beschwerdeführer zwei der fünfeinhalb Zimmer ausschliesslich für sich beanspruchte und nutzte und dass seine Ehefrau nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz überdies sowohl für den eigenen als auch den Unterhalt des gemeinsamen Kindes allein aufgekommen ist. Neben diesen Leistungen wäre sie nicht verpflichtet gewesen, auch noch die Hälfte der gesamten Wohnungskosten zu tragen. Wenn der Beschwerdeführer aus eigenen Mitteln nur den Unterhalt für sich selbst und rund die Hälfte der Wohnungskosten bestritt, so hat er an die Gesamtkosten des gemeinsamen Haushalts nicht das geleistet, was ihm bei einem Jahreseinkommen
BGE 104 IV 285 S. 287
von Fr. 36'000.- hätte zugemutet werden können. Insoweit beutete er den unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau aus. Dass er dabei keine Druckmittel anwendete, ändert nichts. Dadurch, dass er zur Erlangung gewisser Vorteile von der Frau während zwei Jahren regelmässig Fr. 1'200.- pro Woche abnahm, gab er ihr deutlich zu verstehen, dass er diese Zuwendungen erwartete, und hat dazu beigetragen, dass sie der Prostitution nachging.


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Urteilskopf
140 II 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Versicherung X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_460/2013 vom 20. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 21 lit. a StG
;
Art. 36 Abs. 2 VAG
;
Art. 137 AVO
; Gegenstand der Stempelabgabe; Verwendung von Überschussanteilen aus einer "Rentenversicherung mit Rückgewähr".
Darlegung der rechtlichen Grundlagen (E. 2).
Sowohl nach einer wirtschaftlichen (E. 3.4.2) wie auch einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise (E. 3.4.3) stellt die Verwendung von Überschussanteilen aus einer "Rentenversicherung mit Rückgewähr" keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
dar und unterliegt damit nicht der Stempelabgabe. Der Versicherungsnehmer hat hier keinen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung der Überschussbeteiligung und er erhält mit der überschussfinanzierten Rentenerhöhung auch keine erhöhte Versicherungsdeckung (E. 3.4.3.2). Bestätigung der Praxis, wonach Leistungen aus Gewinnbeteiligung steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung teilen (E. 3.4.3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 140 II 16 S. 17
A.
Die Versicherung X. ist ein der Aufsicht des Bundes unterstellter Versicherer und bietet unter anderem das Versicherungsprodukt "Rentenversicherung mit Rückgewähr" an.
Im November 2010 kontrollierte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) die Deklarationen der Stempelabgaben der Jahre 2006 bis 2009 und stellte bei den Einmaleinlagen im Bereich der aufgeschobenen Leibrenten mit Rückgewähr Differenzen fest. Die ESTV führte aus, der Einbau der angesammelten Überschüsse in eine zusätzliche lebenslängliche Rente sei nicht in die Abgabeberechnung einbezogen worden; die Verwendung des Überschusses stelle für die zusätzliche Rente eine "Einmalprämie" dar, die der Stempelabgabe unterliege. Die Versicherung X. bestritt die Ausführungen der ESTV und machte geltend, bei den Überschusszuweisungen an den Versicherungsnehmer handle es sich um Rückvergütungen aufgrund der vorsichtig berechneten Prämie; diese Vergütungen stellten keine stempelabgaberechtlichen Versicherungsprämien dar.
B.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 entschied die ESTV, die Versicherung X. schulde der ESTV für die Jahre 2006 bis 2009 Stempelabgaben in der Höhe von Fr. 35'342.63, zuzüglich des gesetzlich geschuldeten Verzugszinses. Die gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache wies die ESTV mit Entscheid vom 12. Juli 2012 ab. Die ESTV stellte fest, die Versicherung X. habe der ESTV die Stempelabgabe 2006 von Fr. 12'378.07 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2006 bis zur Abgabeentrichtung, die Stempelabgabe 2007 von Fr. 4'302.90 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2007 bis zur Abgabeentrichtung, die Stempelabgabe 2008 von Fr. 7'775.12 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2008
BGE 140 II 16 S. 18
bis zur Abgabeentrichtung sowie die Stempelabgabe 2009 von Fr. 10'887.35 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2009 bis zur Abgabeentrichtung zu bezahlen. Eine gegen den Einspracheentscheid der ESTV erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 9. April 2013 ab (A-4472/2012).
(...)
Das Bundesgericht heisst die von der Versicherung X. erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 2013 auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 1 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG; SR 641.10) erhebt der Bund Stempelabgaben auf der Zahlung von Versicherungsprämien. Gegenstand der Abgabe sind unter anderem die Prämienzahlungen für Versicherungen, die zum inländischen Bestand eines der Aufsicht des Bundes unterstellten oder eines inländischen öffentlich-rechtlichen Versicherers gehören (
Art. 21 lit. a StG
). Die Abgabeforderung entsteht mit der Zahlung der Prämie (
Art. 23 StG
).
In einem Versicherungsvertrag verpflichtet sich der Versicherungsnehmer, als Hauptleistung gegenüber dem Versicherer die vereinbarte Prämie zu bezahlen, d.h. den Preis, den der Versicherungsnehmer dafür entrichtet, dass der Versicherer im Schadenfall die vereinbarte Leistung erbringt (JAUSSI/GEHRIGER, in: Bundesgesetz über die Stempelabgaben [StG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2006, N. 17 zu
Art. 21 StG
). Die Abgabe beträgt für die Lebensversicherung 2,5 Prozent der Barprämie (
Art. 24 Abs. 1 StG
). Für die Festsetzung der Abgaben ist sodann der wirkliche Inhalt der Urkunden oder Rechtsvorgänge massgebend; von den Beteiligten gebrauchte unrichtige Bezeichnungen und Ausdrucksweisen fallen nicht in Betracht (
Art. 27 Abs. 1 StG
).
2.2
Kapital bildende Lebensversicherungsverträge haben typischerweise eine lange Vertragsdauer, wobei sowohl die Versicherungsleistungen als auch die Höhe der Prämien bereits bei Vertragsschluss festgelegt werden. Mit der Berechnung der Prämienhöhe legt das Versicherungsunternehmen zum Voraus einen garantierten Höchstpreis für das Versicherungsprodukt fest. Die Modellbetrachtungen
BGE 140 II 16 S. 19
hängen aber von zahlreichen Parametern ab, deren Höhe während der für Lebensversicherungen meist langen Vertragsdauer nur mit grossen Unsicherheiten abschätzbar ist. Die Versicherungsunternehmen errechnen daher eine während der Vertragsdauergleich bleibende Durchschnittsprämie. Zudem werden auch die zugesicherten Leistungen bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer garantiert. Weder eine nachträgliche einseitige Abänderung noch eine einseitige Anpassung dieser Vertragsbestandteile ist möglich. Um den zahlreichen Risiken angemessen Rechnung zu tragen, nehmen die Versicherungsunternehmen nicht zuletzt auch aus Solvenzgründen mittels Einbezug von Sicherheitszuschlägen eine möglichst vorsichtige Prämienkalkulation vor; eine derartige vorsichtige Kalkulation ist auch versicherungsaufsichtsrechtlich geboten (Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 3.2). Werden die Prämien vorsorglich in der Weise ausgestaltet, dass sie den tatsächlichen Risiko- und Kostenbedarf übersteigen und ergibt sich daraus ein Gewinn des Versicherungsunternehmens, soll der Versicherungsnehmer an diesem Gewinn beteiligt werden. Bereits bei Vertragsschluss wird diesem daher neben der Todes- oder Erlebensfallleistung eine zusätzliche Leistung in Form der
sogenannten Überschussbeteiligung
zugesichert. Die Höhe der Überschussbeteiligung kann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar nicht exakt beziffert werden, jedoch wird dem Versicherungsnehmer anhand von Modellrechnungen aufgezeigt, wie sich die Werte ausgehend von realistischen Einschätzungen grundsätzlich entwickeln könnten (vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. e und
Art. 94 VVG
[SR 221.229.1] sowie Botschaft vom 7. September 2011 zur Totalrevision des Versicherungsvertragsgesetzes, BBl 2011 7798 f. zu Art. 105; ANDREA PFLEIDERER, Die Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung, 2006, S. 1 und 17).
Ein gesetzlicher Anspruch auf eine Überschussbeteiligung besteht nicht. Ein Überschussanspruch hängt somit von einer entsprechenden Zusage einer Versicherungsgesellschaft ab (PFLEIDERER, a.a.O., S. 55 und 59) bzw. davon, ob überhaupt Überschüsse erwirtschaftet werden (Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 3.3).
2.3
Gemäss
Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01)
haben Versicherungsunternehmen, welche die direkte Einzel- oder Kollektivlebensversicherung betreiben und Lebensversicherungsverträge mit Überschussbeteiligung erfüllen müssen, den Versicherten jährlich
BGE 140 II 16 S. 20
eine nachvollziehbare Abrechnung über die Überschussbeteiligung abzugeben. Aus dieser muss insbesondere hervorgehen, auf welchen Grundlagen die Überschüsse berechnet und nach welchen Grundsätzen sie verteilt wurden. Art. 136 Abs. 1 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) führt dazu weiter aus, dass die Versicherungsunternehmen für den Teil ausserhalb der beruflichen Vorsorge einen Überschussfonds bilden. Dieser ist eine versicherungstechnische Bilanzposition zur Bereitstellung der den Versicherungsnehmern zustehenden Überschussanteile. Nach
Art. 137 Abs. 1 AVO
ist die Überschusszuteilung nach anerkannten versicherungsmathematischen Methoden und unter Vermeidung missbräuchlicher Ungleichbehandlungen vorzunehmen. Sobald die Überschussanteile den einzelnen Versicherungsnehmern und Versicherungsnehmerinnen zugeteilt sind, gelten sie als geschuldet. Sie sind den Anspruchsberechtigten entsprechend den vertraglichen Regelungen auszuschütten oder, falls die verzinsliche Ansammlung der Überschussanteile vereinbart wurde, in einer eigens dafür geschaffenen versicherungstechnischen Bilanzposition auszuweisen (Abs. 2).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet den grössten Teil der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht. Sie macht aber geltend, die Vorinstanz habe den Begriff der Prämie falsch ausgelegt und die Überschüsse stempelsteuerlich falsch gewürdigt, weshalb sich der Entscheid als bundesrechtswidrig erweise.
3.2
Das dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zu Grunde liegende Versicherungsprodukt "Rentenversicherung mit Rückgewähr" ist - soweit entscheidrelevant - im Wesentlichen wie folgt ausgestaltet: Gemäss den "Allgemeinen Bedingungen für aufgeschobene Leibrente" (Ausgabe 1997; im Folgenden: AVB 97) gibt die Versicherung Anspruch auf Rentenzahlungen ab dem in der Police vereinbarten Zeitpunkt (vgl. Ziff. 3 AVB 97). Die Rentenversicherung ist an den Überschüssen der Beschwerdeführerin, soweit sie aus der Vermögensanlage herrühren, nach einem mit dem Bundesamt für Privatversicherungswesen (heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht) vereinbarten Plan beteiligt (Ziff. 6.1 AVB 97). Während der Zeit bis zum Beginn der Rentenzahlung werden die Überschüsse einem Sparkonto zugewiesen; das Guthaben wird verzinst und im Zeitpunkt des Rentenbeginns zur Erhöhung der Leibrente verwendet
BGE 140 II 16 S. 21
(Ziff. 6.2 AVB 97). Während der Laufzeit der Rente werden Überschussanteile zusammen mit den Rentenraten in Form einer Überschussrente ausbezahlt (Ziff. 6.3 AVB 97).
3.3
Unbestrittenermassen wird das Guthaben, das sich auf dem Überschuss-Konto angesammelt hat, dazu verwendet, eine lebenslängliche Rentenerhöhung zu finanzieren (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2). Strittig und damit näher zu prüfen ist aber die Frage, ob hier die Verwendung des Überschusses für eine lebenslängliche Rentenerhöhung eine Prämienzahlung darstellt, welche die Stempelabgabe auslöst.
3.3.1
Die Vorinstanz hat diese Frage in Übereinstimmung mit der ESTV bejaht und dazu ausgeführt, dass der hier diskutierte Versicherungsvertrag der versicherten Person das Recht auf eine lebenslängliche Leibrente einräume. Falls ein Überschuss entstanden sei, verpflichte sich die Beschwerdeführerin, die Rente zu erhöhen und diese lebenslänglich auszurichten. Als Konsequenz gehe die Beschwerdeführerin eine weitergehende Verpflichtung ein; sie nehme zusätzlich das sogenannte Langleberisiko auf sich. Mit einer überschussfinanzierten Rentenerhöhung erhalte die versicherte Person folglich eine zusätzliche Versicherungsdeckung (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.2). Die ESTV habe damit zu Recht in der Hingabe des angesparten Überschusses, welcher in diesem Zeitpunkt zum Entgelt für die Versicherungsleistung werde, eine Prämienzahlung erblickt und die Möglichkeit der Verrechnung des Überschussguthabens mit der Prämienschuld bejaht (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.3).
3.3.2
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, es liege keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
vor, da als Prämie nur Leistungen des Versicherungsnehmers zu qualifizieren seien. Die auf den Prämien erzielten Überschüsse stellten keine weiteren Leistungen des Versicherungsnehmers dar; die Leistungserhöhung beruhe ausschliesslich auf dem "partiarischen Charakter" des Überschusses. Vertragsrechtlich habe der Versicherungsnehmer nie einen Anspruch auf die Auszahlung des Überschusses; dieser werde vielmehr "automatisch" in die Renten eingebaut. Damit könne der Überschuss auch nicht mit einer (konstruierten) Prämienschuld verrechnet werden. Der Überschuss bilde vielmehr von Beginn des Versicherungsvertrages an Bestandteil des Vertrages und damit eine Einheit; durch diese Einheit ergebe sich, dass kein Anspruch auf Auszahlung des
BGE 140 II 16 S. 22
Überschusses und damit eine zusätzliche Prämienzahlung angenommen werden dürfe.
3.4
Die Auffassung der ESTV und der Vorinstanz vermag bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen.
3.4.1
Der Beschwerdeführerin ist vorab zuzustimmen, dass im Bereich der Stempelabgabe, die unbestrittenermassen eine Rechtsverkehrssteuer darstellt, nur zurückhaltend von der zivilrechtlichen Betrachtungsweise als Massstab der steuerlichen Beurteilung abzurücken ist (vgl. Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 3.3, in: StE 2013 B 42.38 36).
3.4.2
Allerdings führt auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Schluss, dass hier keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
vorliegt: So wird im ursprünglichen Vertrag einerseits eine Prämie in bestimmter Höhe und andererseits eine Minimalrente in bestimmter Höhe sowie - bei entsprechendem Geschäftsverlauf - eine Überschussbeteiligung vereinbart, die zu einer höheren als der minimalen Rente führt. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass der Überschuss von Beginn weg Vertragsbestandteil ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.2.2.1). Die Prämie ist vorsichtig kalkuliert, so dass mit der vertragsgemäss festgelegten Prämie (und dem entsprechenden Kapitalertrag) mit Sicherheit die Minimalrente ausgerichtet werden kann. Ein allfälliger Überschuss wäre darauf zurückzuführen, dass die Prämie zu grosszügig bzw. die Gegenleistung (Minimalrente) zu pessimistisch kalkuliert wurde. Erfolgt nun in Umrechnung der Überschussbeteiligung eine Erhöhung der Rente, so wird bloss die von der Versicherung zu erbringende Leistung (Rente) an den effektiven Geschäftsverlauf angepasst, d.h. die zu Beginn zu pessimistische Rentenkalkulation erfolgt nun präziser und führt dazu, dass eine höhere Rente als die Minimalrente ausbezahlt werden kann. Finanziert wird die Überschussrente aber mit derjenigen Prämie, die vom Versicherungsnehmer bereits einbezahlt und auf der bereits die Stempelabgabe entrichtet worden ist. Würde die Erhöhung der Rente über die vereinbarte Minimalrente hinaus zu einer erneuten Besteuerung führen, liefe dies darauf hinaus, auf den entsprechenden Prämienanteilen die Stempelabgabe doppelt zu erheben. Könnte nämlich der Versicherer bereits zu Beginn die Rentenhöhe präzis berechnen, so würde er von Anfang an die Überschussrente in die garantierte Rente einberechnen; Prämie und Rente wären somit gleich hoch wie in der vorliegenden Konstellation, ohne dass eine zusätzliche Prämienzahlung anzunehmen wäre.
BGE 140 II 16 S. 23
3.4.3
Die hier im Vordergrund stehende zivilrechtliche Betrachtungsweise (vgl. E. 3.4.1 hiervor) führt zum selben Ergebnis:
3.4.3.1
Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Überschussbeteiligung sei gemäss AVO mit ihrer Zuteilung geschuldet und der Versicherungsnehmer habe damit eine Forderung gegenüber dem Versicherer. Der Versicherungsnehmer verwende diese Forderung, um eine zusätzliche Versicherungsdeckung einzukaufen. Er schulde dafür eine Prämie, die er durch Verrechnung mit der ihm zustehenden Überschussbeteiligung tilge (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.3).
3.4.3.2
Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass gemäss
Art. 137 Abs. 2 Satz 2 AVO
die Überschussanteile den Anspruchsberechtigten
entsprechend den vertraglichen Regelungen
auszuschütten sind. Die vertragliche Regelung (vgl. Ziff. 6 AVB 97) begründet hier aber eben gerade keinen Anspruch auf Auszahlung der Überschussanteile (ausser im Zusammenhang mit einem hier nicht zur Diskussion stehenden Rückkauf nach Ablauf von zehn Jahren); vielmehr führt ein positiver Geschäftsverlauf zu einer "automatischen" Rentenerhöhung. Der Versicherungsnehmer hat damit keinen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung der Überschussbeteiligung. Es wird auch kein neuer Versicherungsvertrag abgeschlossen, für den wieder eine Prämie zu entrichten wäre. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.2) erhält der Versicherungsnehmer mit der überschussfinanzierten Rentenerhöhung keine zusätzliche Versicherungsdeckung. Vielmehr erhält er für die ursprünglich vertraglich vereinbarte und bereits bezahlte Prämie eine erhöhte Versicherungsleistung (vgl.
Art. 94 VVG
), nämlich diejenige Rente, die gemäss ursprünglicher Vereinbarung geschuldet ist, sofern der Geschäftsverlauf besser ist als derjenige, welcher der pessimistischen Minimalkalkulation zu Grunde liegt.
Damit scheitert auch die von der Vorinstanz bejahte Verrechnungsmöglichkeit (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.3 und 2.3.3) daran, dass im Zeitpunkt, in dem die Überschussrente berechnet wird, keine fällige Forderung (vgl.
Art. 120 Abs. 1 OR
) auf Auszahlung der Überschussbeteiligung besteht.
3.4.3.3
Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Überschussbeteiligung sei keine Versicherungsleistung (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3.2). Die vertragliche Regelung sieht hier vor, dass bei positivem Geschäftsverlauf (und entsprechendem Überschuss) eine höhere Rente als die Minimalrente
BGE 140 II 16 S. 24
ausbezahlt wird. Diese ist zwar nicht garantiert, aber es besteht von Anfang an ein vertraglicher Anspruch darauf, sofern denn ein Überschuss entsteht. Die Überschussrente stellt damit eine zu Beginn vereinbarte suspensiv bedingte Versicherungsleistung dar. Der Versicherungsnehmer hat gemäss dem ursprünglichen Vertrag auf diese Leistung einen vertraglichen Anspruch (vgl. Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 1.3 und 3.3), ohne dass er eine zusätzliche Prämie bezahlen müsste.
3.4.3.4
Sodann entspricht es der bundesgerichtlichen Praxis, dass Leistungen aus Gewinnbeteiligung (wie etwa der Überschussbeteiligung) steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung teilen (
BGE 130 I 205
E. 7.6.6 S. 220; vgl. auch schon Urteil vom 17. Juli 1941 E. 3, in: ASA 10 S. 211). Auch die Lehre geht - wie die Vorinstanz in E. 4.2.2.1 des angefochtenen Entscheids richtig festgehalten hat - davon aus, dass die Kapitallebensversicherung mit Beteiligung am Überschuss wirtschaftlich und rechtlich ein einheitliches und umfassendes Vertragsverhältnis darstellt (PFLEIDERER, a.a.O., S. 62 f. und 65). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es hier nicht entscheidend, dass die erwähnte Praxis sich auf die direkte Bundessteuer bezieht. Wenn beim primär wirtschaftlich auszulegenden Ertragsbegriff die Überschussbeteiligung das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung teilt, so müsste dies für die primär zivilrechtlich auszulegende Stempelabgabe (vgl. E. 3.4.1 hiervor) erst recht gelten.
An diesem Resultat ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall ein gewisses Langleberisiko trägt. Abgesehen davon, dass dieses Risiko im Vergleich zu einer anfänglich weniger pessimistischen Berechnung der Rente wohl ohnehin kleiner ist, hat der Versicherungsnehmer diese Versicherungsleistung (mit Einschluss der bedingten Überschussrente) mit der bereits entrichteten und versteuerten Prämie bezahlt.
3.5
Daraus ergibt sich, dass die hier zu beurteilende Verwendung der Überschüsse aus der "Rentenversicherung mit Rückgewähr" keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
darstellt und damit nicht der Stempelabgabe unterliegt.


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Urteilskopf
113 Ib 87
16. Sentenza 10 febbraio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Savosa contro Comunione ereditaria fu Alfonso Aostalli-Adamini (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Raumplanung; Zustellung eines Entscheides.
1. Im Bereich der Entschädigung für materielle Enteignung in Folge eines Zonenplanes kann die Gemeinde gegen einen Entscheid, der ausschliesslich auf kant. Verfahrensrecht beruht, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (
Art. 34 Abs. 1 und 2 RPG
; E. 1).
2. Der Auftrag, die Post zurückzubehalten, bewirkt keine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen über die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebenen Brief (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 113 Ib 87 S. 87
A.-
Il piano regolatore del Comune di Savosa ha parzialmente inserito nella zona di attrezzature pubbliche due fondi della Comunione ereditaria fu Alfonso Aostalli-Adamini. Il Tribunale di espropriazione sottocenerino ha riconosciuto ai proprietari un'indennità per il vincolo cui erano sottoposti, con una sentenza del 20 dicembre 1985 spedita il giorno stesso per raccomandata ai legali delle parti; l'avviso di ritiro è stato depositato l'indomani nella casella postale dell'avvocato che
BGE 113 Ib 87 S. 88
patrocina il Comune di Savosa. La lettera gli è stata consegnata, a causa del suo ordine di trattenere la corrispondenza dal 21 dicembre 1985 al 1o gennaio 1986, soltanto il 2 gennaio 1986.
Il Comune di Savosa è insorto al Tribunale amministrativo contro quella sentenza il 31 gennaio 1986. Il suo ricorso è stato dichiarato inammissibile l'11 aprile seguente, siccome nella procedura amministrativa non esistono ferie e la notifica di una raccomandata al titolare di una casella postale avviene con il recapito allo sportello oppure, se non è ritirata nei sette giorni dall'avviso, alla fine del periodo di giacenza. L'intimazione del giudizio di prima istanza risaliva dunque al 27 dicembre 1985 e il ricorso, da interporre nei trenta giorni successivi, era ampiamente tardivo. L'ordine di trattenere la corrispondenza non cambiava la situazione, perché trascorso il periodo di deposito l'invio è considerato non recapitabile e i termini per compiere un atto giudiziario non possono essere procrastinati in questa maniera da chi si assenta in ferie, come dimostra anche il fatto che in tal caso non è ammessa la restituzione in intero per l'inosservanza.
B.-
Il Comune di Savosa ha introdotto un ricorso al Tribunale federale, che tende all'annullamento dell'ultima sentenza con istruzioni al Tribunale amministrativo di entrare nel merito della causa.
La Comunione ereditaria fu Alfonso Aostalli-Adamini ha proposto di respingere il gravame; il Tribunale amministrativo, riconfermando la propria decisione, e il Dipartimento federale di giustizia e polizia hanno rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo ha risolto la lite, che pure concerne un'indennità di espropriazione materiale per l'inserimento di immobili in una zona di attrezzature pubbliche, esclusivamente in base a regole cantonali di procedura. Non ne consegue tuttavia che il giudizio possa essere impugnato solo con un ricorso di diritto pubblico e che il gravame debba essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione del Comune (
DTF 109 Ia 174
consid. 1 e 2). Nell'ipotesi di una sentenza cantonale arbitraria sul rispetto del termine una simile interpretazione priverebbe infatti l'ente pubblico del diritto, garantitogli dall'
art. 34 cpv. 2 LPT
, di adire il Tribunale federale
BGE 113 Ib 87 S. 89
in merito agli effetti di una restrizione della proprietà secondo l'
art. 5 cpv. 2 LPT
. Vista la connessione esistente tra il diritto cantonale e quello federale si deve pertanto ammettere la ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo, che in questi casi assume il ruolo del ricorso di diritto pubblico (cfr.
DTF 110 Ib 257
consid. 1,
DTF 109 Ib 261
consid. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, § 11 n. 5.1., pag. 93; dello stesso autore, Der Rechtsschutz, in Das Bundesgesetz über die Raumplanung, n. 8.1., pag. 72; GRISEL, Traité de droit administratif, pagg. 708/709).
2.
a) Il Comune ricorrente sostiene che la tardività del ricorso al Tribunale amministrativo è stata dichiarata sulla base dell'art. 169 cpv. 1 lett. e dell'ordinanza sul servizio delle poste (RS 783.01), norma che a suo parere reputa notificato un invio al più tardi l'ultimo giorno della giacenza. Questa disposizione non sarebbe applicabile al caso concreto, perché la lettera è stata trattenuta oltre il periodo di deposito e l'ordine di custodire la corrispondenza creerebbe una situazione simile al fermo in posta. Di conseguenza, per analogia con la decisione pubblicata in Die Praxis des Bundesgerichts 75/1986 n. 21, la sentenza del Tribunale di espropriazione è stata ricevuta il 2 gennaio 1986 e il ricorso presentato il 31 dello stesso mese è tempestivo.
b) Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale una decisione dell'autorità spedita per lettera raccomandata è notificata al destinatario nel momento della consegna effettiva oppure, se l'invio non è recapitato a domicilio né ritirato alla posta, l'ultimo dei sette giorni durante i quali rimane depositato presso l'ufficio in conformità all'art. 169 cpv. 1 lett. d, e dell'ordinanza menzionata; il principio vale, a condizione che le leggi cantonali di procedura non contengano disposizioni contrarie, per le intimazioni eseguite a norma del diritto federale come per quelle del diritto cantonale (
DTF 109 Ia 18
consid. 4,
DTF 104 Ia 466
consid. 3 con riferimenti). Il Tribunale amministrativo ha costatato che nel Cantone Ticino mancano prescrizioni discordanti ed è dunque a giusta ragione che si è riferito a questa regola.
La sentenza citata dal ricorrente ha precisato la massima per quanto riguarda gli invii indirizzati fermi in posta, tenuto conto del termine di custodia che in questo caso passa da una settimana a un mese (art. 166 cpv. 2 lett. a dell'ordinanza). Ciò non toglie che al destinatario incombe di ritirare la corrispondenza nel periodo in cui è a sua disposizione, altrimenti la missiva, non recapitabile e da ritornare al luogo di impostazione (art. 169 cpv. 2 lett. b dell'ordinanza), è
BGE 113 Ib 87 S. 90
considerata notificata l'ultimo giorno del termine (Pr. 75/1986 pag. 63 consid. 2c).
L'ordine di trattenere il corriere non è un modo di distribuzione previsto dal servizio postale, che per le condizioni in cui deve svolgersi può influire sulla notifica di un atto con rilevanza giuridica (cfr.
DTF 100 III 5
consid. 3); esso dipende unicamente dagli interessi del destinatario che per un motivo qualunque e un certo tempo non è in grado di ricevere la posta, ed impedisce la presentazione al suo recapito per la durata da lui scelta (art. 145 cpv. 2 dell'ordinanza). Se non si pone il problema di un ostacolo indipendente dalla volontà (
DTF 109 Ia 19
), resta un compito di chi si assenta nel corso di un processo di disporre le precauzioni opportune affinché la corrispondenza gli sia rispedita o l'autorità prenda nota del nuovo indirizzo (
DTF 97 III 10
con riferimenti). D'altronde l'analogia fra l'ordine di trattenere gli invii e il fermo in posta, suggerita dal ricorrente per giustificare una notifica della raccomandata dopo la scadenza del termine di deposito, non è nemmeno proponibile quando una decisione è spedita nella forma particolare dell'atto giudiziale, che non può essere indirizzato presso un ufficio postale (art. 72 cpv. 2, 166 cpv. 1 dell'ordinanza) e che dunque non rimane a disposizione del destinatario per la durata di un mese.
3.
Da quanto esposto discende che la decisione impugnata non è criticabile e il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto.
Le spese processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 159 cpv. 1 OG).


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Urteilskopf
123 III 213
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1997 i.S. S. AG, R. und A. gegen W., G. und Versicherung (Berufung)

regeste:
Regeste
Verjährung von Forderungen; Erhebung der Verjährungseinrede im Rechtsmittelverfahren (
Art. 134 ff. OR
;
Art 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen die Verjährung auch bei hängigen Gerichtsverfahren, ausser einer der in
Art. 134 OR
umschriebenen Sachverhalte sei gegeben (E. 3). Zulässigkeit der Verjährungseinrede während des bundesrechtlichen Berufungsverfahrens (E. 4 und 5)? Verjährungsunterbrechenden Handlungen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 123 III 213 S. 214
A.-
Am 23. Juli 1985 brannte eine im Eigentum von W. stehende Scheune in Littau nieder. Die Scheune war seit mehreren Jahren an die S. AG vermietet. Diese hatte Untermietverträge geschlossen, einerseits mit R., der in einem Teil der Scheune eine Bootsbauwerkstatt führte, und anderseits mit G., der in einem anderen Teil Kunststoffe verarbeitete. Im weiteren hatten K. und A. in der Scheune Waren gelagert. Der Brand war im kunststoffverarbeitenden Betrieb von G. ausgebrochen als Folge der Entzündung von Aceton-Dämpfen. Es entstand Totalschaden.
Mit Urteil vom 4. August 1992 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Land den Werkeigentümer W. sowie G. als Inhaber des kunststoffverarbeitenden Betriebes und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 35'803.70 an die S. AG, von Fr. 87'249.40 an R., von Fr. 8'559.90 an K. und von Fr. 6'130.-- an A. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 14. November 1994 nur noch R. Schadenersatz zu. Im Sinn einer unechten Solidarität verpflichtete es W. und G. zur Zahlung von jeweils Fr. 3'000.-- und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 5'427.30.
B.-
Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 erheben die Kläger - mit Ausnahme von K. - eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten zu verpflichten, ihnen unterschiedliche Beträge nebst Zins zu zahlen. Die Beklagten schliessen in ihren jeweiligen Berufungsantworten auf Abweisung des Rechtsmittels. Diese Antworten sind den Klägern am 29. August 1995 zur Kenntnisnahme übermittelt worden.
BGE 123 III 213 S. 215
C.-
Die Kläger, wiederum mit Ausnahme von K., hatten gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 bereits am 7. Dezember 1994 Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz eingereicht. Mit Entscheid vom 4. April 1995 wies das Obergericht als Kassationsinstanz die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid gelangten die Kläger mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1995 an das Bundesgericht. Die Beklagten beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Bundesgerichtskanzlei hat die Vernehmlassungen am 11. September 1995 den Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt.
D.-
Mit Eingabe vom 16., 17. bzw. 18. Oktober 1996 erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Entscheidung über die Berufung wird in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (
Art. 57 Abs. 5 OG
). Von dieser Regel ist vorliegend abzuweichen, da erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben werden konnte. Die Einrede bewirkt, - falls sie zulässig und begründet ist - dass die streitige Forderung ihre Eignung einbüsst, einem klagegutheissenden Sachentscheid zugrunde zu liegen (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu
Art. 142 OR
). Da der Ausgang des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens daran nichts zu ändern vermag, ist die Berufung vorweg zu behandeln.
2.
a) Mit ihren Eingaben vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 machen die Beklagten geltend, allfällige Schadenersatzforderungen der Kläger seien verjährt. Seit dem 11. September 1995, als den Klägern die Vernehmlassungen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren übermittelt wurden, seien keine weiteren Prozesshandlungen erfolgt. Die Verjährung sei während des Verfahrens vor Bundesgericht eingetreten.
b) Die Kläger beantragen in ihrer Stellungnahme vom 22. November 1996, die Schreiben der Beklagten vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 als unzulässige Eingaben aus dem Recht zu weisen. Ferner sei festzustellen, dass die eingeklagten Forderungen nicht verjährt seien. In vor dem Bundesgericht hängigen Verfahren könne die Verjährung nicht eintreten. Es liege ein Anwendungsfall von
Art. 134 Abs. 1
BGE 123 III 213 S. 216
Ziff. 6 OR
vor. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass "gerichtsinterne Schritte" für die Verjährungsunterbrechung genügten.
3.
Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen auch unter der Hand des Richters die Verjährung, sofern sie nicht nach
Art. 134 OR
ruht. Dies ergibt sich ebenfalls aus
Art. 138 Abs. 1 OR
, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 21 S. 246 ff.;
BGE 111 II 429
ff.) und ist auch in der Literatur unbestritten. Indes ruht die Verjährung während eines befristet sistierten Prozessverfahrens analog
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
, da es Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspräche, dem Gläubiger die Obliegenheit anzulasten, durch ein von vornherein unnützes Begehren um Beschleunigung oder Beendigung des Verfahrens eine bloss materiellrechtlich gebotene, prozessual aber unwirksame Unterbrechungshandlung vorzunehmen (
BGE 75 II 227
E. 3c/aa S. 235 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 157 f., insbesondere Fn. 33). Anderes gilt hingegen, wenn die Parteien im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Sistierung des Prozesses für unbestimmte Zeit verlangen (STAUFFER, Note sur l'art. 138 al. 1 CO, in SJ 87/1965 S. 369 ff.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., 1997, S. 819 f.). In dieser Zeit wie auch zwischen dem Abschluss der Parteiverhandlungen und der Urteilsfällung ruht die Verjährung nicht (SJ 95/1973 S. 145 E. 2c); es steht dem Gläubiger frei, den Abschluss des Verfahrens zu verlangen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht kann materiellrechtlich nichts anderes gelten. Das Bundesprivatrecht enthält eine einheitliche Verjährungsordnung für die Dauer eines Prozessverfahrens und kennt für dasjenige vor Bundesgericht keine Ausnahmeregelung. Daher ist davon auszugehen, dass bei Forderungen auch während des Berufungsverfahrens die Verjährung nach Massgabe der genannten Grundsätze läuft, sie mithin nicht von Gesetzes wegen ruht. Der Abschluss des Schriftenwechsels - und damit der Parteiverhandlungen - unterbricht zwar die Verjährung, bewirkt aber nicht deren Stillstand bis zum Datum des Urteilsspruchs (vgl. SJ 95/1973 S. 145 E. 2c).
4.
Im bundesrechtlichen Berufungsverfahren ergeben sich aus der Natur des Rechtsmittels Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verjährungseinrede. Die eidgenössische Berufung ist ein devolutives, aber unvollkommenes ordentliches Rechtsmittel; einerseits hemmt sie die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids (
Art. 54 Abs. 2 OG
), anderseits ist die Kognition auf Rechtsfragen beschränkt (
Art. 43 OG
). Der angefochtene Entscheid wird - von hier nicht
BGE 123 III 213 S. 217
interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur nach Massgabe der im kantonalen Verfahren festgestellten Tatsachen auf die richtige Anwendung des Bundesrechts hin überprüft. Diese beschränkte Prüfungsbefugnis hat zur Folge, dass vor Bundesgericht neue Tatsachen und Einreden nicht mehr vorgebracht werden können (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Unter dieses Einredeverbot fallen all jene Einwendungen, die sich gegen die Voraussetzungen richten, von denen das vom Bundesgericht von Amtes wegen anzuwendende Recht abhängig ist, so auch die Verjährungseinrede (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.5.3.5 zu Art. 55; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 206; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 155 Fn. 34).
Tritt die Verjährung im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens ein, kollidiert die materiellrechtliche mit der prozessualen Ordnung, indem einerseits die Verjährung eintreten kann, anderseits aber - nach dem Gesetzeswortlaut - nicht mehr durch Einrede geltend gemacht werden kann. Dieser vordergründige Widerspruch ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Behebung von Rechtskollisionen zu lösen.
5.
a) Verschiedene kantonale Prozessordnungen enthalten mit
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
vergleichbare Novenvorschriften, indem sie nach der Eventualmaxime ab einem bestimmten Zeitpunkt und namentlich im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachenbehauptungen nicht mehr zulassen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 349 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 509). Das Bundesgericht hat am 26. März 1985 in einem nicht veröffentlichten Urteil erwogen, eine solche Ordnung widerspreche der derogatorischen Kraft des Bundesrechts jedenfalls dann, wenn sie die Einrede der im Prozessverlauf eingetretenen Verjährung am Novenverbot scheitern lasse (vgl. auch RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Recueil de travaux publiés à l'occasion du Cinquantenaire de l'École des hautes études commerciales, 1961, S. 161 ff., 175).
b) Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Berufungsverfahren (
Art. 43 ff. OG
) können nicht auf Verfassungsmässigkeit überprüft werden (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Das bedeutet indes nicht, dass eine im Widerspruch zum materiellen Recht stehende prozessuale Ordnung unbesehen Regel macht. Vielmehr ist nach allgemeinen Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätzen zu prüfen, welche der beiden Ordnungen Vorrang hat.
BGE 123 III 213 S. 218
Aus der dienenden Natur des Verfahrensrechts folgt der Grundsatz, dass es die Durchsetzung des materiellen Rechts bei sorgfältiger Prozessführung nicht vereiteln darf (
BGE 116 II 215
E. 3). Diese Auslegungsmaxime ist auch bei der Anwendung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften zu beachten. Allenfalls ist zu prüfen, ob eine dem Sinn nach prohibitive Vorschrift durch sogenannte teleologische Reduktion einschränkend zu verstehen ist (
BGE 121 III 219
E. 1d/aa; zur teleologischen Reduktion namentlich Ernst A. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von ARTHUR MEIER-HAYOZ [ZSR-Beiheft 15], S. 65 ff., 73 ff.; zurückhaltend MAYER-MALY, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, N. 32 zu Art. 1). Dies ist dort möglich, wo die reduzierende Auslegung eine rechtspolitische Gesetzeslücke nicht korrigiert, sondern deren Bestand verneint.
Nichts lässt darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber mit
Art. 55 OG
die Verjährung bundesrechtlicher Forderungen während eines Berufungsverfahrens habe ausschliessen wollen. Die Verjährungseinrede ist vor Bundesgericht zuzulassen, wenn die Verjährung erst im Berufungsverfahren eintritt und der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, der begründeten Einrede zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen. Letztgenannte Voraussetzung ist nachfolgend zu prüfen:
aa) Mit der kantonalrechtlichen oder bundesrechtlichen Revision kann die Verjährung nachträglich nicht geltend gemacht werden, weil das Rechtsmittel so oder anders nur für neu entdeckte Tatsachen offensteht, die bereits im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids bestanden (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.3 zu
Art. 137 OG
) oder erst im Verfahren vor Bundesgericht entstanden sind, aber als zulässiges Novum hätten geltend gemacht werden können (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.4 zu
Art. 137 OG
).
bb) Dagegen kann eine nach Abschluss des kantonalen Verfahrens eingetretene Tatsache Anlass zu einem neuen Prozess geben, wobei diesfalls die Einrede der res iudicata der neuen Klage nicht entgegensteht (
BGE 105 II 268
E. 2b;
77 II 283
ff.; POUDRET, a.a.O. N. 2.2.3 zu
Art. 137 OG
; VOGEL, a.a.O., S. 352 und 373). Hierbei handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die den beurteilten Anspruch untergehen lassen oder einen neuen materiellen Anspruch begründen (
BGE 105 II 268
E. 2b). Die Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch indes nicht untergehen, sondern belastet ihn bloss (BERTI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 142 OR
).
BGE 123 III 213 S. 219
cc) Im Gegensatz zur Einrede der Tilgung kann die Verjährungseinrede im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht erhoben werden. Nach der klaren Regelung von
Art. 137 Abs. 2 OR
beginnt von der urteilsmässigen Feststellung einer Forderung an eine neue Verjährungsfrist von zehn Jahren zu laufen. Die vor dem Urteilsspruch eingetretene Verjährung könnte im Vollstreckungsverfahren nicht geltend gemacht werden, auch nicht einredeweise im Rechtsöffnungsverfahren.
c) Nach dem Gesagten muss entgegen dem Wortlaut von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
die Verjährungseinrede zulässig sein, sofern die Verjährung des Anspruchs erst im Verfahren vor Bundesgericht eingetreten ist. Da die Verjährungseinrede materiellrechtlicher Natur ist, führt sie, sofern begründet, zur Abweisung der Leistungsklage. Die Einrede ist somit von vornherein nur zu hören, wenn auf die Berufung eingetreten werden kann, was vorliegend der Fall ist.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Einrede der Verjährung nach materiellem Recht begründet ist.
a) Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist
Art. 60 Abs. 1 OR
massgebend. Danach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr, nachdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Schädigers erlangt hat, jedenfalls mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Diese Bestimmung weicht namentlich in bezug auf die Dauer und auf den Beginn der Frist von der generellen Regelung in
Art. 127 ff. OR
ab; für andere Fragen, wie beispielsweise für die Unterbrechung der Verjährung, kann die dortige Regelung beigezogen werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., 1987, S. 106; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 334). Die zehnjährige Frist kann ebenfalls unterbrochen werden (
BGE 112 II 231
E. 3e/aa), da es sich bei dieser - beruhe sie auf
Art. 127 OR
, auf
Art. 60 Abs. 1 OR
oder auf
Art. 67 Abs. 1 OR
- nicht um eine absolute Frist handelt (
BGE 117 IV 233
E. 5d/aa S. 243).
Gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
wird die Verjährung durch die Einreichung der Klage unterbrochen. Im Verlauf eines Klageverfahrens wird mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung unterbrochen (
Art. 138 Abs. 1 OR
). Als gerichtliche Handlungen gelten nur Erklärungen, die zu den Akten oder zu Protokoll gegeben werden; sie müssen förmlicher Art und für beide Parteien stets leicht und einwandfrei feststellbar sein (
BGE 106 II 32
E. 4 S. 35 f. mit
BGE 123 III 213 S. 220
Hinweisen). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem zu laufen (
Art. 137 Abs. 1 OR
).
b) Nachdem die ab dem 23. Juli 1985, dem Datum des Brandfalles laufende zehnjährige Frist erstmals durch die Prozesseinleitung und in der Folge durch weitere Prozesshandlungen unterbrochen worden ist, bleibt zu prüfen, ob auch die einjährige Frist gemäss
Art. 60 Abs. 1 OR
rechtzeitig unterbrochen wurde.
Die Antworten im eidgenössischen Berufungsverfahren sind der Gegenpartei am 29. August 1995 und die Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde am 11. September 1995 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Ab diesem Zeitpunkt finden sich in den Akten keine Unterbrechungshandlungen der Kläger im Sinn von
Art. 135 Ziff. 2 und
Art. 138 Abs. 1 OR
. Fragen liesse sich, ob die Zuteilung an einen Richter zum Referat als verjährungsunterbrechende Handlung zu gelten hat. Indes ist mit SPIRO (a.a.O., S. 348 Fn. 28) darin einig zu gehen, dass reine interne Handlungen eines Gerichts, selbst wenn sie Verfügungscharakter haben, nicht die Verjährung unterbrechen, ausser sie würden den Parteien eröffnet. Letzteres ist vorliegend nicht geschehen. Da keine verjährungsunterbrechenden Handlungen dargetan werden und die rein internen gerichtlichen Abläufe zur Unterbrechung der Verjährung nicht genügen, ist im vorliegenden Fall die Verjährung der Schadenersatzansprüche am 11. September 1996 eingetreten. Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.


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Urteilskopf
112 IV 94
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1986 i.S. Gemeinde Thalwil c. H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 lit. d und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
.
Das freiwillige Halten und das Parkieren ist im Verkehrsraum untersagt, der durch die für die Beurteilung des Vortrittsrechts massgebende Schnittfläche der Fahrbahnen und deren Erweiterung um 5 m gebildet wird. Das Verbot gilt im Bereich einer T-förmigen Einmündung auch für die der Einmündung gegenüberliegende geschlossene Seite der durchlaufenden Strasse (E. 2).
Art. 37 Abs. 2 SVG
.
Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 112 IV 94 S. 95
A.-
Mit Strafverfügung vom 14. Februar 1985 büsste die Polizeikommission der Gemeinde Thalwil H. wegen Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
,
Art. 18 Abs. 2 lit. d und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
mit Fr. 30.--. Sie warf ihm vor, am 10. Februar 1985 seinen Personenwagen in Thalwil auf der Asylstrasse bei der Einmündung der Aubrigstrasse näher als 5 m von der Querfahrbahn parkiert zu haben. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Horgen sprach H. am 3. September 1985 von Schuld und Strafe frei. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von der Polizeikommission der Gemeinde Thalwil gegen diesen Entscheid erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 27. Juni 1986 ab, soweit sie darauf eintrat.
B.-
Die Polizeikommission der Gemeinde Thalwil führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 1986 sei aufzuheben und die Sache sei zur Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss
Art. 37 Abs. 2 SVG
und
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesamt für Polizeiwesen hat auf Einladung des Kassationshofes eine Stellungnahme zum Problem des Parkierens im Bereich von Einmündungen eingereicht. Es vertritt darin die Auffassung, dass das Halte- und Parkierungsverbot gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
auch für die einer Einmündung gegenüberliegende Strassenseite gelte.
BGE 112 IV 94 S. 96
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 37 Abs. 2 SVG
dürfen Fahrzeuge nicht dort angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. Gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
ist das freiwillige Halten und das Parkieren untersagt auf Strassenverzweigungen sowie vor und nach Strassenverzweigungen näher als 5 m von der Querfahrbahn.
Der seit 1983 als Fussweg ausgestaltete bergseitige Teil der Aubrigstrasse bildet mit der Asylstrasse in Thalwil nach den Ausführungen der Vorinstanz, denen die Polizeikommission der Gemeinde Thalwil in ihrer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht widerspricht, keine Verzweigung im Rechtssinne. Hingegen bildet der seeseitige Teil der Aubrigstrasse mit der Asylstrasse eine Verzweigung, nämlich eine (T-förmige) Einmündung. Der Beschwerdegegner stellte seinen Personenwagen auf der der Einmündung der Aubrigstrasse gegenüberliegenden Seite der Asylstrasse in einem Abstand von weniger als 5 m von der gedachten Schnittfläche der beiden Strassen ab (vgl. die Skizze). Es ist zu prüfen, ob er dadurch gegen Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
verstossen habe.
Skizze nicht abgebildet.
a) Gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
in seiner ursprünglichen Fassung (AS 1962 1372) war das freiwillige Halten untersagt "bei Strassenverzweigungen näher als 5 m vor und nach der Querfahrbahn". Da diese Regelung namentlich auch bei T-förmigen Einmündungen immer wieder zu Missverständnissen Anlass gab (s. den Bericht der Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 28. Juli 1976 zum Entwurf für die Änderung einzelner Bestimmungen der VRV), wurde
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
durch V vom 22. Dezember 1976 geändert. Nach den
BGE 112 IV 94 S. 97
Ausführungen der Polizeiabteilung im zitierten Bericht sollte klargestellt werden, dass das freiwillige Halten und das Parkieren auch auf der einer Einmündung gegenüberliegenden geschlossenen Seite der durchlaufenden Strasse gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
verboten ist (vgl. die dortigen Skizzen). Bei der Bemessung des Abstandes von 5 m soll von denjenigen (gedachten) Randlinien ausgegangen werden, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Verzweigungen für die Beurteilung des Vortritts entscheidend sind. Gemäss dem Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 27. Dezember 1976 zu den geänderten VRV-Bestimmungen wird mit
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
in der neuen Fassung präzisiert, dass das freiwillige Halten auch auf der Verzweigung selbst nach dieser Vorschrift untersagt ist. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hielt dabei fest, dass "selbstverständlich durch Signalisierung oder Markierung das Parkieren gestattet werden (kann), z.B. bei T-förmigen Verzweigungen, wenn die Fahrbahn des waagrechten Astes genügend breit ist." Nach dem klaren und eindeutigen Willen des Verordnungsgebers soll somit im Bereich einer Einmündung auch das Parkieren und freiwillige Halten an der geschlossenen Seite der durchlaufenden Strasse gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
untersagt sein.
b) Mit der Wendung "auf Strassenverzweigungen" in der seit 1. Januar 1977 gültigen Fassung von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
kann nur die sog. Verzweigungsfläche, d.h. die Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen gemeint sein. Diese Schnittfläche erstreckt sich bei der vorliegenden T-förmigen Einmündung des seeseitigen Teils der Aubrigstrasse in die Asylstrasse bis an den der Einmündung gegenüberliegenden (bergseitigen) Rand (und nicht nur bis zur Mitte) der Asylstrasse. Insofern unterscheidet sich die Schnittfläche bei einer T-förmigen Einmündung nicht von der durch eine rechtwinklige Kreuzung gebildeten Verzweigungsfläche. Wer seinen Wagen genau gegenüber einer Einmündung an der geschlossenen Seite der durchlaufenden Strasse parkiert, stellt ihn in der Verzweigungsfläche (Schnittfläche) und damit im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
"auf" der Verzweigung ab.
Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht klar hervor, ob das Zürcher Obergericht insoweit gleicher Meinung ist und die Auffassung vertritt, dass lediglich die 5-m-Abstand-Regel für die einer Einmündung gegenüberliegende Seite der durchlaufenden Strasse nicht gelte, oder ob nach Ansicht der Vorinstanz auch das Parkieren
BGE 112 IV 94 S. 98
am Strassenrand genau gegenüber einer Einmündung gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
nicht verboten sei.
c) Was den Satzteil "vor und nach Strassenverzweigungen näher als 5 m von der Querfahrbahn" betrifft, so kann man in der Tat aufgrund des Wortlauts versucht sein anzunehmen, die damit geschaffene Erweiterung des Halte- und Parkierungsverbots beziehe sich einzig auf die an der Einmündung liegende Seite der durchlaufenden Strasse. Indessen ist nicht zu verkennen, dass das solcherweise umschriebene Halte- und Parkierungsverbot den Zweck verfolgt, Gefahren und Behinderungen zu vermeiden, die beim Einbiegen in eine andere Strasse entstehen können. Solche Gefahren und Behinderungen des Verkehrs können aber nicht nur durch Fahrzeuge geschaffen werden, die auf der an der Einmündung liegenden Seite der durchlaufenden Strasse näher als 5 m von den Eckpunkten aus gemessen aufgestellt sind. Auch die an der der Einmündung gegenüberliegenden Seite der durchlaufenden Strasse abgestellten Fahrzeuge können den Verkehr gefährden oder behindern. So bleibt im vorliegenden Fall insbesondere dem Lenker eines grösseren Fahrzeugs, der von der Asylstrasse nach links in die Aubrigstrasse abbiegen will, wenig Raum zum vorgängigen Ausholen nach rechts und kann das Rechtsabbiegen von der Aubrigstrasse in die Asylstrasse dadurch erschwert werden, dass die auf der Asylstrasse entgegenkommenden Fahrzeuglenker nicht nach rechts ausweichen können. Es entspricht daher dem Sinn der gesetzlichen Ordnung, bei einer T-förmigen Einmündung, die eine Strassenverzweigung im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
ist (s.
Art. 1 Abs. 8 VRV
), unter der Fläche "vor und nach Strassenverzweigungen näher als 5 m von der Querfahrbahn" den Verkehrsraum zu verstehen, wie er durch die für die Beurteilung des Vortrittsrechts massgebende Schnittfläche der Fahrbahnen und deren Erweiterung um 5 m gebildet wird. Auf breiteren Strassen kann das Parkieren in jenem Bereich durch Signale oder Markierungen erlaubt werden, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im zitierten Kreisschreiben vom 27. Dezember 1976 festhielt. Signale oder Markierungen werden im übrigen auch bei unklaren Verhältnissen nötig sein, wenn beispielsweise eine Strasse im spitzen Winkel in eine andere mündet oder im Einmündungsbereich einen weiten Trichter bildet.
Indem der Beschwerdegegner seinen Personenwagen im Bereich der Einmündung der Aubrigstrasse am bergseitigen Rand der Asylstrasse zwar ausserhalb der gedachten Schnittfläche dieser
BGE 112 IV 94 S. 99
beiden Strassen, aber in einem Abstand von weniger als 5 m vom Rand dieser Verzweigungsfläche parkierte, verstiess er gegen Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Polizeikommission der Gemeinde Thalwil ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt auch die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Nach dieser Bestimmung dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder abgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten.
a)
Art. 37 Abs. 2 SVG
entspricht sinngemäss
Art. 49 Abs. 2 MFV
(s.
BGE 97 II 168
oben), der bestimmte, dass Motorfahrzeuge so aufzustellen sind, dass sie den Verkehr nicht stören können. Gemäss dem diese Vorschrift betreffenden
BGE 77 IV 117
ff., auf den die Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf den Kurzkommentar SCHLEGEL/GIGER (S. 113) Bezug nahm, kann ein aufgestelltes Fahrzeug den Verkehr nur stören, "wenn es für ihn ein erhebliches Hindernis bildet, das trotz der den andern Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen" (
BGE 77 IV 120
, vgl. auch
BGE 102 II 283
E. 3a). Allerdings ist nicht erforderlich, dass die Unfallgefahr eine konkrete sei oder dass das aufgestellte Fahrzeug tatsächlich jemanden in unzumutbarer Weise an der Fortsetzung seines Weges hindere; die abstrakte Gefährdung des Verkehrs genügt (
BGE 81 IV 297
E. 1). Dasselbe gilt in bezug auf
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass
Art. 37 Abs. 2 SVG
das Aufstellen von Fahrzeugen nicht nur dort verbietet, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden, sondern schon dort, wo sie ihn behindern oder gefährden könnten (vgl. auch
BGE 92 IV 12
E. 4). Diese Voraussetzung ist vorliegend angesichts der Ausgestaltung der Verzweigung und der relativ geringen Breite der zusammentreffenden Strassen von je rund 5 m gegeben. Der Beschwerdegegner erfüllte somit auch den Tatbestand von
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Die Vorinstanz darf daher in ihrem Urteil, das sie auszufällen haben wird, auch
Art. 37 Abs. 2 SVG
, der die gesetzliche Grundlage von Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
bildet, erwähnen.
b)
Art. 37 Abs. 2 SVG
gelangt im vorliegenden Fall allerdings nicht gemäss
Art. 68 StGB
zur Anwendung, da der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz durch sein Verhalten den Verkehr nicht konkret gefährdete oder behinderte, und die abstrakte
BGE 112 IV 94 S. 100
Gefährdung des Verkehrs schon von der speziellen Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
erfasst wird. Es liegt im konkreten Fall nicht Idealkonkurrenz, sondern unechte Gesetzeskonkurrenz vor. Davon geht offenbar auch die Beschwerde führende Polizeikommission der Gemeinde Thalwil aus; sie hatte den Beschwerdegegner in ihrer Strafverfügung vom 14. Februar 1985 zwar auch gestützt auf
Art. 37 Abs. 2 SVG
verurteilt, dennoch aber nur eine Ordnungsbusse gemäss Ziff. 116.2 der Ordnungsbussenliste wegen Übertretung von Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
ausgefällt.
4.
Der unterlegene Beschwerdegegner hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 1986 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Verurteilung des Beschwerdegegners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 II 29
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 avril 1980 dans la cause Brown contre Kyriakidou (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 OR
).
Kein Anspruch gegen jemanden, der eine Zuwendung gutgläubig und gestütz auf einen gültigen Grund von einem Dritten erhalten hat. Auch wenn der Dritte die erforderlichen Mittel durch unerlaubte Handlung zum Nachteil des Klägers erlangt hat, verhält es sich nicht anders (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 106 II 29 S. 30
A.-
Au début de l'année 1975, Victoria Brown, titulaire d'un compte auprès de l'Union de banques suisses à Genève, donna procuration à Roger Meylan pour la représenter envers la banque.
Roger Meylan était depuis plusieurs années en relations d'affaires avec Maria Kyriakidou qui lui livrait régulièrement des marchandises. En septembre 1975, Maria Kyriakidou remit ou fit livrer divers objets à Meylan. Le 26 septembre, Meylan donna à l'Union de banques suisses l'ordre de virer 21'259 dollars du compte de Victoria Brown à celui de Maria Kyriakidou. L'avis de crédit remis à la bénéficiaire ne mentionnait ni le nom du donneur d'ordre, ni le numéro de son compte.
En décembre 1976, Victoria Brown fit séquestrer les avoirs de Maria Kyriakidou à l'Union de banques suisses, à Genève. Elle valida le séquestre par une poursuite qui fut frappée d'opposition.
B.-
Le 28 mars 1977, Victoria Brown a ouvert action en validation du séquestre contre Maria Kyriakidou. Elle a conclu au paiement de 53'147 fr. 50 avec intérêt à 5% l'an à compter du 29 septembre 1975.
Le Tribunal de première instance de Genève l'a déboutée par jugement du 23 juin 1978.
Statuant sur appel le 30 novembre 1979, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé sur le fond le jugement de première instance et compensé les dépens des deux instances.
C.-
La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions formulées en procédure cantonale.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La demanderesse fonde son action sur l'
art. 62 CO
. Elle soutient que la défenderesse s'est enrichie à ses dépens, sans cause légitime, grâce au transfert de fonds opéré sur l'ordre de Roger Meylan. La défenderesse admet n'avoir eu avec la demanderesse aucune relation juridique qui justifiât le virement en cause. Toutefois, l'avantage qu'elle en a tiré n'est à son avis pas dénué de cause légitime, puisque l'ordre litigieux a été donné et exécuté en paiement d'une dette que Meylan avait contractée envers elle. De plus, le détournement commis au
BGE 106 II 29 S. 31
préjudice de la demanderesse n'aurait profité qu'à son auteur. Elle-même n'aurait bénéficié qu'indirectement, en toute bonne foi, du fait que Meylan s'est procuré au détriment de sa mandante les fonds dont il avait besoin pour faire face à ses obligations.
2.
Celui qui agit en restitution de l'enrichissement illégitime doit établir que l'avantage obtenu à ses dépens est dépourvu de cause légitime (
art. 8 CC
). Comme le demandeur doit apporter la preuve d'un fait négatif, les règles de la bonne foi obligent le défendeur à coopérer à la procédure probatoire, notamment en offrant la preuve du contraire (
ATF 100 Ia 15
s. consid. 4a;
ATF 98 II 243
consid. 5).
La cour cantonale a jugé sur le vu des preuves administrées que la défenderesse a fourni des prestations à Meylan, qu'elle a rendu plausible sa qualité de créancière et qu'elle n'a pas été surprise par le paiement reçu le 29 septembre 1975. Les griefs que la demanderesse articule contre ces constatations de faits sont irrecevables en instance de réforme (art. 55 al. 1 lettre c,
art. 63 al. 2 OJ
). La cour cantonale a estimé ne pouvoir écarter la thèse d'un ordre de virement donné par Meylan pour payer sa dette envers la défenderesse, dont elle a admis la bonne foi. La cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral en constatant l'échec de la preuve qui incombait à la demanderesse.
3.
La demanderesse soutient que la défenderesse a obtenu à ses dépens un avantage que ne justifiait pas sa créance contre Meylan, l'existence et le montant en fussent-ils établis. Elle estime que le paiement dont elle demande restitution a passé directement de son patrimoine à celui de la défenderesse, sans entrer dans le patrimoine de Meylan.
L'action en restitution ne peut être intentée qu'à celui qui s'est enrichi sans cause légitime aux dépens du demandeur (
art. 62 CO
). Elle ne saurait porter sur une prestation que le défendeur a reçue de bonne foi d'un tiers, en vertu d'une cause valable. Il n'en va pas autrement lorsque le tiers s'est procuré les fonds nécessaires au paiement par un acte illicite commis au détriment du demandeur. L'avantage que le défendeur tire de la prestation lui est en effet procuré directement aux dépens de son débiteur, et indirectement à ceux du demandeur. Le patrimoine mis à contribution n'est donc pas celui du demandeur, mais celui du tiers débiteur, auquel le demandeur doit s'adresser
BGE 106 II 29 S. 32
(
ATF 87 II 18
ss; VON CAEMMERER, in Gesammelte Schriften, tome 1, p. 387 s.; CARRY, Les conditions générales de l'action en enrichissement illégitime en droit suisse, p. 80 ss; SOERGEL/SIEBERT, 10e éd., n. 40 ss ad par. 812 BGB). Lorsqu'il a reçu un bien comme prestation fournie par un tiers en vertu d'un titre juridique valable, le défendeur peut en outre objecter que, s'il est enrichi, il ne l'est pas sans cause légitime (
ATF 99 II 134
s. consid. 2;
97 II 71
consid. 4b; BUSSY, Etude sur les conditions générales de l'enrichissement illégitime en droit suisse, p. 101 s.; VON TUHR/PETER, Allg. Teil, tome 1, p. 517). Il est d'ailleurs douteux que le défendeur soit réellement enrichi lorsque la prestation éteint sa créance contre le tiers.
En l'espèce, la banque a opéré le virement au moyen d'un avis de crédit qui ne mentionnait ni le nom du donneur d'ordre, ni le numéro de son compte. Aucun indice ne permettait à la défenderesse de penser que le paiement fût fait pour le compte d'une personne autre que Meylan. Les parties n'ont d'ailleurs pas allégué que ce dernier eût agi envers la défenderesse comme représentant de la demanderesse. La défenderesse était donc en droit de voir dans l'avis de crédit une prestation de son débiteur. Cette prestation reposait sur un titre juridique valable, soit l'exécution d'obligations contractées antérieurement.
La défenderesse n'est en outre pas enrichie directement aux dépens de la demanderesse, mais d'un tiers, Roger Meylan. L'avantage qu'elle a tiré du paiement de Meylan n'est certes pas sans lien avec l'appauvrissement incontestable de la demanderesse. Toutefois, Meylan s'est seul enrichi directement en s'appropriant les fonds de sa mandante, c'est-à-dire en les utilisant comme provision pour le paiement de ses propres dettes.
L'action est partant mal fondée.


header:
Urteilskopf
138 III 512
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen K. AG und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_155/2012 vom 29. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 972 ZGB
; Grunddienstbarkeit; Klage des berechtigten Eigentümers gegen Miteigentümer des belasteten Grundstücks; Passivlegitimation.
Ist im Zeitpunkt der Klageeinreichung das Eigentum eines Käufers im Tagebuch eingeschrieben, im Hauptbuch aber noch nicht eingetragen, hat sich die Klage des dienstbarkeitsberechtigten Eigentümers gegen den im Tagebuch eingeschriebenen Käufer eines Miteigentumsanteils am dienstbarkeitsbelasteten Grundstück zu richten (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 512
BGE 138 III 512 S. 512
Zugunsten des Grundstücks Nr. 3419 und zulasten der Grundstücke Nrn. 2355, 3099, 4658 und 5820 ist im Grundbuch eine Dienstbarkeit mit dem Stichwort "Bau- und Anpflanzungsverbot" eingetragen. Das belastete Grundstück Nr. 2355 wurde gleichwohl mit drei Häusern (A, B und C) überbaut und daran am 31. Juli 2008
BGE 138 III 512 S. 513
Stockwerkeigentum begründet mit neun Wohneinheiten (Nr. 2355-2 bis 2355-10) und einer - in 22 Miteigentumsanteile aufgeteilten - Autoeinstellhalle (Nr. 2355-1).
X. (Beschwerdeführer) ist Miteigentümer zur Hälfte des berechtigten Grundstücks Nr. 3419. Er erhob am 5. Januar 2010 eine Klage mit den Hauptbegehren, es sei festzustellen, dass auf dem Grundstück Nr. 2355 im Aussichtsbereich H. ein totales Bau- und Anpflanzungsverbot zugunsten des Grundstücks Nr. 3419 besteht, und es sei das Haus A abzureissen und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer richtete die Klage gegen die K. AG, gegen L., M., N. und O. sowie gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft P. (Beschwerdegegner 1-6). Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage mangels Passivlegitimation ab.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, die Passivlegitimation der Beschwerdegegner 1-6 zu bejahen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt:
2.1
Der Beschwerdeführer hat seine Klage am 5. Januar 2010 ohne vorgängigen Aussöhnungsversuch eingereicht. Für das ganze erstinstanzliche Verfahren hat damit das bisherige kantonale Prozessrecht gegolten. Da der erstinstanzliche Entscheid vom 28. Februar 2011 den Parteien je am 2. März 2011 eröffnet wurde, waren für das Rechtsmittelverfahren hingegen die Bestimmungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) massgebend (
Art. 404 Abs. 1 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
). Soweit es um prozessuale Fragen des erstinstanzlichen Verfahrens gegangen ist, hatte das Obergericht als Berufungsinstanz die richtige Anwendung des bisherigen kantonalen Verfahrensrechts zu prüfen (vgl.
BGE 138 I 1
E. 2.1 S. 3).
2.2
Bereits vor Obergericht ist unstreitig geblieben, dass sich die Klage des Beschwerdeführers gegen alle Stockwerkeigentümer und damit alle Miteigentümer des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks Nr. 2355 als notwendige Streitgenossen richten muss und dass für die Eigentumsverhältnisse auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 abzustellen ist. Die Passivlegitimation der
BGE 138 III 512 S. 514
Beschwerdegegnerin 6 hat der Beschwerdeführer bereits vor Obergericht nicht mehr geltend gemacht. Auf diese Fragen kommt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr zurück, so dass sich darauf einzugehen erübrigt (vgl.
BGE 135 III 397
E. 1.4 S. 400;
BGE 137 III 580
E. 1.3 S. 584).
2.3
In tatsächlicher Hinsicht sind die kantonalen Gerichte davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 an die einfache Gesellschaft U. und V. verkauft hat. Der Eigentumsübergang ist am 25. November 2009 erfolgt und mit diesem Datum vor dem 13. Dezember 2009 und damit vor der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 in das Tagebuch des Grundbuchs eingeschrieben worden. Das Datum der Einschreibung in das Tagebuch findet sich in der Eintragung in das Hauptbuch des Grundbuchs wieder, die in einem späteren unbekannten Zeitpunkt nach der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 vorgenommen wurde. Die Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), erhebt doch der Beschwerdeführer dagegen keine begründeten Sachverhaltsrügen (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Er stimmt vielmehr der Sachdarstellung zu, dass die Klageeinreichung nach Anmeldung des besagten Kaufvertrags, aber vor dessen Eintragung im Grundbuch erfolgt ist.
2.4
Aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Ausgangslage haben die kantonalen Gerichte die Passivlegitimation der Beschwerdegegner verneint. Sie sind davon ausgegangen, im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 sei die Beschwerdegegnerin 1 mit Bezug auf die Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen. Der Beschwerdeführer hätte deshalb seine Klage gegen die am 5. Januar 2010 bereits im Tagebuch des Grundbuchs eingeschriebenen Ehegatten U. und V. als Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 richten müssen, was er aber nicht getan habe. Fehle es damit am Einbezug auch nur eines der notwendigen Streitgenossen, sei die Klage mangels Passivlegitimation abzuweisen.
3.
Die Streitfrage lautet dahingehend, wer als Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 im Zeitpunkt der Klageeinreichung als passivlegitimiert zu gelten hat, die im Hauptbuch noch eingetragene Veräussererin und eingeklagte Beschwerdegegnerin 1 oder die bereits im Tagebuch eingeschriebenen Käufer, aber mit der Klage nicht ins Recht gefassten Ehegatten U. und V.
BGE 138 III 512 S. 515
3.1
Zum Erwerb des Grundeigentums bedarf es gemäss
Art. 656 Abs. 1 ZGB
der Eintragung in das Grundbuch. Die Eintragungen erfolgen aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die Verfügung bezieht (
Art. 963 Abs. 1 ZGB
). Die Anmeldungen zur Eintragung in das Grundbuch werden nach ihrer zeitlichen Reihenfolge ohne Aufschub in das Tagebuch eingeschrieben (
Art. 948 Abs. 1 ZGB
), und die Eintragungen im Hauptbuch erfolgen wiederum in der Reihenfolge, in der die Anmeldungen angebracht worden sind (
Art. 967 Abs. 1 ZGB
). Die dinglichen Rechte entstehen und erhalten ihren Rang und ihr Datum durch die Eintragung in das Hauptbuch (
Art. 972 Abs. 1 ZGB
). Ihre Wirkung wird auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen, vorausgesetzt, dass die gesetzlichen Ausweise der Anmeldung beigefügt oder bei den vorläufigen Eintragungen nachträglich rechtzeitig beigebracht werden (
Art. 972 Abs. 2 ZGB
).
3.2
Die Grundbuchanmeldung im Sinne von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
hat nicht bloss die Bedeutung eines formellen Antrags an den Grundbuchverwalter, die Änderung einer Eintragung vorzunehmen. Sie stellt vielmehr die materielle Verfügung über das Eigentum dar (vgl.
BGE 109 II 99
E. 3 S. 101;
BGE 137 III 293
E. 5.3 S. 302). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Mit der Anmeldung hat der Veräusserer seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der Einschreibung im Tagebuch beginnt und mit der Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben (vgl.
BGE 115 II 221
E. 5a S. 229 f.).
3.3
Der Einwand des Beschwerdeführers ist berechtigt, dass die dinglichen Rechte kraft Gesetzes durch die Eintragung in das Hauptbuch entstehen (
Art. 972 Abs. 1 ZGB
), auch wenn ihre Wirkung auf die Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird (
Art. 972 Abs. 2 ZGB
). Die Rechtsprechung anerkennt, dass der Veräusserer so lange Eigentümer ist, und zwar grundsätzlich mit allen daraus
BGE 138 III 512 S. 516
abzuleitenden Rechten, bis die Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl.
BGE 115 II 221
E. 4a S. 226/227). Mit der Wendung "grundsätzlich" ist gemeint, dass der Veräusserer zwar Eigentümer bleibt, aber überhaupt nicht mehr verfügen kann, sobald seine Anmeldung des Eigentumsübergangs an den Erwerber in das Tagebuch eingeschrieben ist. Die Rechtsstellung des Erwerbers vor der Eintragung des Eigentumsübergangs in das Hauptbuch wiederum wird verstärkt, sobald die Eintragungsanmeldung in das Tagebuch eingeschrieben ist. Er besitzt eine dingliche Anwartschaft auf das Eigentum, die aber trotzdem nicht der Entstehung des dinglichen Rechts gleichkommt (vgl. DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Sachenrecht, SPR Bd. V/3, 1. Teilbd., 1988, § 15/B/I/3b S. 285, und 2. Teilbd., 1989, § 29/IV/1a S. 610; JÜRG SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 35 zu
Art. 972 ZGB
; vgl. zum Begriff: STEINAUER, Les droits réels, 4. Aufl. 2007, N. 57 S. 50, mit Hinweisen).
3.4
Welche Folgen sich aus diesem Schwebezustand zwischen der Einschreibung in das Tagebuch und der Eintragung in das Hauptbuch für die Beteiligten ergeben, hat die Rechtsprechung fallbezogen und dabei vor allem unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit beurteilt:
3.4.1
Die Eintragung des Pfandrechts des Verkäufers, der Miterben oder Gemeinder muss gemäss
Art. 838 ZGB
spätestens drei Monate nach der Übertragung des Eigentums erfolgen. Unter "Übertragung des Eigentums" versteht die Rechtsprechung im Falle eines Kaufvertrags nicht die Eintragung des Erwerbers in das Hauptbuch, sondern die Einschreibung in das Tagebuch. Begründet wird dieser Fristbeginn zum einen damit, dass die Anmeldung der Eigentumsübertragung beim Grundbuchamt die rechtsgeschäftliche Verfügung des Verkäufers darstellt und der Eigentumsübergang auf den Tag des Eingangs der Anmeldung wirksam werden soll. Zum andern sprechen praktische Gründe für die Lösung, zumal die Eintragung in das Hauptbuch den Parteien nicht bekannt gegeben wird, in der Regel - im Gegensatz zur Einschreibung in das Tagebuch - kein eigenes Datum erhält und damit letztlich ein Vorgang ist, der nach aussen nicht in Erscheinung tritt (vgl.
BGE 74 II 230
E. 3 S. 231 ff.).
3.4.2
Aus den nämlichen Überlegungen der Praktikabilität gilt im Mietrecht, dass der Erwerber der Mietsache den Mietvertrag kündigen kann, sobald die Eigentumsübertragung in das Tagebuch des
BGE 138 III 512 S. 517
Grundbuchs eingeschrieben ist. Für die Lösung spricht zur Hauptsache, dass sicheren Aufschluss über das Datum des Vermieterwechsels nach Veräusserung der Mietsache nur die Einschreibung in das Tagebuch geben kann, während die Eintragung in das Hauptbuch erst später und als bloss interner Vorgang in einem den Parteien unbekannten Zeitpunkt erfolgt. Während dieses Schwebezustands darf den Beteiligten aber nicht unklar bleiben, wann der neue Eigentümer das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen kann. Dass die Grundbuchanmeldung allenfalls abgewiesen wird und der Eigentumswechsel nicht stattfindet, ist ein Ausnahmefall, der eine abweichende Lösung nicht rechtfertigt (vgl.
BGE 118 II 119
E. 3a S. 120 ff., betreffend
Art. 259 Abs. 2 OR
in der Fassung von 1911 [AS 27 317, 396 f. und BS 2 199, 251], heute:
Art. 261 OR
).
3.4.3
Die Klage des Materialeigentümers auf angemessene Entschädigung im Sinne von
Art. 672 ZGB
hat sich gegen den Grundeigentümer und im Falle einer zwischenzeitlich erfolgten Veräusserung gegen den im Tagebuch eingeschriebenen Erwerber zu richten und nicht gegen den im Hauptbuch noch eingetragenen Verkäufer, der nicht mehr als passivlegitimiert gelten kann. Die Gründe dafür sind die bereits genannten (Urteil C 531/84 vom 1. Februar 1985 E. 4, in Bestätigung des kantonalen Entscheids, in: SJ 107/1985 S. 398 f.).
3.5
Die beispielhaft aufgezählten Fälle lassen folgende allgemeinen Schlüsse zu:
3.5.1
Die Grundbuchanmeldung und die damit verbundene Einschreibung des Eigentumsübergangs in das Tagebuch beinhalten die materiell-rechtliche Verfügung. Ab diesem Zeitpunkt ist der Veräusserer nicht mehr verfügungsberechtigt. Das Verfügungsrecht des Erwerbers entsteht gemäss
Art. 972 ZGB
zwar erst mit der Eintragung in das Hauptbuch (Abs. 1), aber rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Abs. 2). Die "Bedeutung der Eintragung" (Marginalie zu
Art. 972-974 ZGB
) in das Hauptbuch gemäss
Art. 972 Abs. 1 ZGB
besteht somit im Wesentlichen darin, dass ein gutgläubiger Dritter sich auf die Datierung im Hauptbuch verlassen kann, auch wenn sie unrichtig sein, d.h. vom Datum der entsprechenden Einschreibung in das Tagebuch abweichen sollte (vgl.
BGE 74 II 230
E. 3 S. 232; DESCHENAUX, a.a.O., Teilbd. 2, § 29/IV/2a S. 612; SCHMID, a.a.O., N. 30 zu
Art. 972 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 897a S. 314).
BGE 138 III 512 S. 518
3.5.2
Rechtssicherheit über das Datum des Eigentumswechsels kann ausschliesslich die Einschreibung in das Tagebuch verschaffen. Über diesen Zeitpunkt darf im Zivilprozess keine Ungewissheit bestehen. Eine Veräusserung vor Einleitung des Prozesses bewirkt, dass der Kläger nicht berechtigt ist, den eingeklagten Anspruch im eigenen Namen zu erheben, oder dass der Beklagte nicht die Person ist, gegen die der eingeklagte Anspruch erhoben werden darf, so dass es im einen wie im anderen Fall zu einer Beurteilung des eingeklagten Anspruchs nicht kommen kann (vgl.
BGE 114 II 345
E. 3a S. 346;
BGE 116 II 253
E. 3 S. 257). Vorbehalten bleibt ein sog. schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel, den die Prozessordnungen indessen entweder nicht kennen oder nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulassen (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 2 S. 130). Eine Veräusserung nach Eintritt der Rechtshängigkeit bewirkt nach allgemeinen Grundsätzen zwar ebenfalls den Verlust der Sachlegitimation, schliesst aber die Beurteilung des eingeklagten Anspruchs nicht aus, wenn und soweit die sog. Einzelrechtsnachfolge im Prozess geregelt ist (vgl. zu den Möglichkeiten: Urteil 5A_91/2009 vom 5. Mai 2009 E. 2 und 3, in: SZZP 2009 S. 355 ff.). Eine Veräusserung vor oder nach Prozessbeginn hat somit unterschiedliche Folgen für die Beurteilung des eingeklagten Anspruchs und muss deshalb zeitlich eindeutig bestimmbar sein. Sicheren Aufschluss über das Datum der Veräusserung gibt die Einschreibung in das Tagebuch, hingegen nicht die Eintragung in das Hauptbuch.
3.5.3
Gegenüber einem Abstellen auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch verbleibt der Einwand, dass eine Grundbuchanmeldung auch abgewiesen werden kann. Dabei handelt es sich indessen um Ausnahmefälle, zumal die kantonale Grundbuchpraxis übertriebenen Formalismus vermeidet und den Entscheid zur Ergänzung von Belegen formlos aufschieben kann (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., Teilbd. 1, § 25/V/2 S. 533 ff.; SCHMID, a.a.O., N. 18 zu
Art. 966 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 856e S. 302 f., mit Hinweisen). Richtig ist auch, dass die zeitliche Rückbeziehung der Eintragung in das Hauptbuch auf die Einschreibung in das Tagebuch zur Folge haben kann, dass sich ein Auszug aus dem Hauptbuch (
Art. 967 Abs. 2 ZGB
) im Nachhinein als unvollständig erweist, falls im Zeitpunkt seiner Ausfertigung ein Tagebucheintrag noch nicht im Hauptbuch vollzogen ist. Der Gefahr beugen Vorschriften der Grundbuchbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) vor. Danach wird im Papiergrundbuch auf dem Hauptbuchblatt darauf hingewiesen, wenn
BGE 138 III 512 S. 519
eine Eintragung in das Tagebuch hängig ist (
Art. 82 GBV
und Art. 26 Abs. 3 der aGBV vom 2. Februar 1910 in der Fassung von 1988 [AS 1987 II 1600, 1602]. Auszüge aus dem Hauptbuch enthalten dann einen Hinweis auf die Anmeldungen, die im Tagebuch eingeschrieben, aber noch nicht im Hauptbuch eingetragen sind (
Art. 31 Abs. 4 lit. e GBV
und Art. 105 Abs. 4 der aGBV vom 2. Februar 1910 in der Fassung von 1988 [AS 1987 II 1600, 1609 f.]; vgl. Urteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.2, in: ZBGR 86/2005 S. 42).
4.
Von der einzelfallbezogenen Rechtsprechung im vorliegenden Fall abzuweichen, besteht kein Anlass.
4.1
Der Beschwerdeführer hat nicht nur auf Feststellung seiner Dienstbarkeitsberechtigung geklagt, sondern weitergehend beantragt, das Haus A abzureissen und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Wer sich als Eigentümer ein derartiges Begehren entgegenhalten lassen muss, folgt aus der Einschreibung in das Tagebuch, soweit im Zeitpunkt der Klageeinreichung ein Eigentumswechsel beim Grundbuchamt angemeldet, die Eintragung in das Hauptbuch aber zufälligerweise noch nicht vollzogen ist.
4.2
Der Beschwerdeführer hat seine Klage am 5. Januar 2010 gegen die Beschwerdegegnerin 1 als Eigentümerin - unter anderem - der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 eingereicht, obwohl er im Zeitpunkt der Ausarbeitung der Klageschrift aufgrund eines über einen Notar bezogenen Grundbuchauszugs wusste, dass der Eigentumsübergang an die Ehegatten U. und V. im Tagebuch eingeschrieben war. Es ist zwar richtig, dass einem Grundbuchauszug der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht zukommt, doch hätte der Hinweis auf den im Tagebuch eingeschriebenen Eigentumswechsel den Beschwerdeführer veranlassen müssen, Abklärungen im Grundbuch selbst vorzunehmen (vgl. Urteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.2, in: ZBGR 86/2005 S. 42). Daran ändert das Eigentümerverzeichnis nichts, das der Beschwerdeführer beim zuständigen Grundbuchamt eingeholt haben will und aus dem sich keine hängigen Tagebuchgeschäfte ergeben sollen. Das Eigentümerverzeichnis entfaltet keine Rechtswirkungen und nimmt am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., Teilbd. 1, § 5/III/1a S. 66, und Teilbd. 2, § 38/B/AA/I/1 S. 767; SCHMID, a.a.O., N. 7 zu
Art. 973 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 934a S. 325 f.).
4.3
Der Beschwerdeführer hat die Ehegatten U. und V. als Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 und damit zwei der eine
BGE 138 III 512 S. 520
notwendige Streitgenossenschaft bildenden Eigentümer der Liegenschaft Nr. 2355 nicht in den Prozess einbezogen. Das hier vor Regionalgericht noch massgebende bernische Zivilprozessrecht (vgl. E. 2.1 hiervor) kennt den sog. schlichten oder gewillkürten Parteiwechsel nicht (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 2b S. 131). Nicht von Anfang an als Partei am Verfahren beteiligte notwendige Streitgenossen können zudem weder später beitreten noch beigeladen werden. Die Klage aber, die nicht gegen alle notwendigen Streitgenossen gerichtet wird, durfte wegen fehlender Passivlegitimation abgewiesen werden (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1d zu
Art. 36 ZPO
/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, 1986, S. 76 f. Ziff. 521.3; allgemein:
BGE 137 III 455
E. 3.5 S. 459).