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Urteilskopf
98 IV 279
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1972 i.S. Durrer und Imfeld gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 und 44 Abs. 1 SVG,
Art. 13 Abs. 3 VRV
und
Art. 53 Abs. 1 SSV
; Verlassen des Fahrstreifens.
Wer von Anfang an bewusst falsch einspurt, um auf diese Weise rascher vorwärts zu kommen, macht sich wegen vorsätzlicher Missachtung der Einspurmarkierung strafbar (Erw. 1c).
Art. 26 SVG
; Vertrauensprinzip im Strassenverkehr.
Sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darf der sich korrekt verhaltende Verkehrsteilnehmer damit rechnen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet; diese Grundregel gilt auch für den Wartepflichtigen (Erw. 1 d).
Art. 20 StGB
; Rechtsirrtum (Erw. 2 a und b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 98 IV 279 S. 280
A.-
Die stark befahrene, breite Haldenstrasse ist die Hauptverkehrsstrasse von der Stadt Luzern Richtung Gotthard. In diese Strasse mündet in der Gegend des Verkehrshauses von Süden her die Lidostrasse, die zum Strandbad, zum Campingplatz, zum Verkehrshaus und zu verschiedenen Bootsanlagen führt (vgl. Planskizze unten, auf die im folgenden für die massgebende Verkehrslage Bezug genommen wird).
a) Die Lidostrasse ist unmittelbar vor der Einmündung in die Haldenstrasse durch eine Verkehrsinsel geteilt und wird dort von einem Fussgängerstreifen gequert. An der südlichen Spitze der Insel (E) sind die Signale Nr. 116 (kein Vortritt) und 219 (Fahrtrichtungspfeil rechts um die Insel) angebracht.
BGE 98 IV 279 S. 281
Das Signal Nr. 116 findet sich auch rechts auf dem Trottoirrand etwas näher an der Haldenstrasse (F).
Westlich der Einmündung der Lidostrasse weist die Haldenstrasse drei Fahrspuren auf. Die nördlichste Spur führt stadteinwärts, die mittlere und die südliche Spur führen stadtauswärts. Ungefähr 150 m vor der Einmündung beginnt eine markierte Einspurstrecke: die mittlere Spur trägt Geradeauspfeile und die Aufschrift GOTTHARD LUGANO; auf der rechten Spur finden sich nacheinander fünf nach rechts abgebogene Einspurpfeile und in den jeweiligen Zwischenräumen dreimal das Wort LIDO.
Unmittelbar östlich der Einmündung der Lidostrasse erweitert sich die Haldenstrasse nach Süden. Sie wird durch eine Verkehrsinsel geteilt (K). Es ist vorgesehen, die Verkehrsströme stadtein- und -auswärts künftig richtungsgetrennt an dieser Insel vorbeizuführen. Vorläufig wickelt sich der Durchgangsverkehr in beiden Richtungen nördlich der Insel ab. Südlich davon ist ein vor allem dem Verkehrshaus dienender grosser Parkplatz für Personenwagen und eine Haltestelle der Verkehrsbetriebe der Stadt Luzern (L). Die Bushaltestelle für stadteinwärts fahrende Trolleybusse befindet sich auf der nördlichen Seite der Haldenstrasse, wo auch ein Wartehäuschen aufgestellt ist (H).
Östlich der Einmündung der Lidostrasse, im Bereich der erwähnten Trenninsel, wird die Haldenstrasse von einem Fussgängerstreifen überquert. Dieser wird vor allem von Besuchern des Verkehrshauses und des Strandbades benutzt, die mit dem Bus in die Stadt zurückfahren.
Wegen des starken und schnellen Durchgangsverkehrs auf der Haldenstrasse wurde im Sommer 1966 der Fussgängerübergang mit einer Lichtsignalanlage ausgestattet. In der Mitte der Verkehrsinsel sind auf einem Pfosten stadtwärts gerichtete Signallichter angebracht (D). Von diesem Pfosten gehen sogenannte Peitschenmasten nach Norden und Süden; nur der nördliche trägt über den Fahrbahnen wiederum die Verkehrslichter, und zwar sowohl Richtung Stadt wie Richtung Gotthard (D). Die Signalanlage wird von den Fussgängern durch Drücker in Funktion gesetzt, die am Pfosten der Trenninsel (B1) und am nördlichen Strassenrand (B2) montiert sind, wo sich auch Ampeln für die Fussgänger befinden. Nach einer Rotlichtphase von 14 Sekunden schalten die Verkehrslichter für die
BGE 98 IV 279 S. 282
Fahrzeuge wieder auf grün und bleiben so, bis der Drücker erneut betätigt wird.
Nach Inbetriebnahme dieser Signalanlage ergab sich, dass die stadtauswärtsfahrenden Wagen bei Rotlicht eine über die Einmündung der Lidostrasse zurückreichende stehende Kolonne bildeten, so dass die Ausfahrt aus der Lidostrasse abgesperrt war. Ende August 1966 wurde deshalb auf der Geradeausspur der Haldenstrasse auf der Höhe der Trenninsel der Lidostrasse ein weisser Haltebalken aufgemalt (A). Stadtauswärtsfahrende Fahrzeuge haben bei Aufleuchten des Rotlichts hinter diesem Haltebalken anzuhalten und bis zum Wechseln des Lichtes auf grün zu warten. Die aus der Lidostrasse kommenden Fahrzeuge können während dieser Phase ungehindert in die Haldenstrasse einbiegen.
b) Um eine flüssigere Verkehrsabwicklung für die städtischen Verkehrsmittel zu ermöglichen, vereinbarte die Stadtpolizei mit dem Betriebschef der Verkehrsbetriebe, dass die auf der Haldenstrasse stadtauswärtsfahrenden Busse vor der Einmündung der Lidostrasse nicht die Geradeausspur, sondern, entgegen den Pfeilen und der Aufschrift LIDO, die rechte Einspurbahn benutzen und - unbekümmert um die Stellung der Lichtsignale - die Lidostrasse überqueren sollten, um südlich der Verkehrsinsel (K) an die Haltestelle (L) zu gelangen. Sie konnten dadurch an einer bei Rotlicht hinter dem Haltebalken wartenden Fahrzeugkolonne unbehindert rechts vorbeifahren. Diese Anordnung wurde den Buschauffeuren in Form einer schriftlichen Weisung als Auszug aus den Betriebsvorschriften übergeben. Darin wird mit Bezug auf die Lichtsignalanlage beim Verkehrshaus wörtlich ausgeführt:
"1. Die Lidostrasse ist Nebenstrasse. Der Vortritt bei der Einmündung Haldenstrasse-Seeburgstrasse ist mit einem Signal Nr. 116 (kein Vortritt) aufgehoben. Die Fahrzeugführer haben sich an diese Regelung zu halten, unbekümmert um die Stellung des Lichtsignals der Fussgängeranlage beim Verkehrshaus.
2. Bei dieser Lichtsignalanlage handelt es sich ausschliesslich um die Sicherung der Fussgänger auf der Hauptstrasse (Haldenstrasse).
3. Die VBL-Busse zweigen auf ihrer Fahrt stadtauswärts rechts ab auf die Haltestelle "Verkehrshaus". Bei Rotlicht für den Fahrverkehr können die Auto- und Trolleybusse rechts abbiegen auf die Haltestelle, weil dieser Vorplatz als Parkraum zu werten ist und somit nicht als Fahrbahn im allgemeinen
BGE 98 IV 279 S. 283
Sinne dient. Selbstverständlich haben die Chauffeure Rücksicht auf Fussgänger zu nehmen, welche vom Trottoir den Vorplatz überschreiten, um sich bei der Fussgängerlichtsignalanlage anzumelden."
c) Weil Maya Durrer beim Einbiegen mit ihrem Personenwagen aus des Lido- in die Haldenstrasse während einer Rotlichtphase einzig auf die beim Haltebalken wartende Kolonne acht gab, kollidierte sie am 23. August 1970 mit dem von Karl Imfeld geführten, rechts der anhaltenden Kolonne vorbeifahrenden Trolleybus. Sie wurde ernstlich verletzt, während ihr Sohn und einige Buspassagiere mit leichten Verletzungen davonkamen. Der Trolleybus wurde beschädigt, der Personenwagen erlitt Totalschaden.
B.-
In der daraufhin eingeleiteten Strafuntersuchung traten sich Maya Durrer und Karl Imfeld als Privatkläger gegenüber. Mit Entscheid vom 28. Februar 1972 verurteilte das Amtsgericht Luzern-Stadt Frau Durrer wegen Missachtung des Signals Nr. 116 und des Vortrittsrechts in Anwendung von
Art. 27 Abs. 1 SVG
und 14 Abs. 1 VRV zu einer Busse von Fr. 50.-. Imfeld wurde freigesprochen.
Auf Kassationsbeschwerde der Maya Durrer bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 17. Juli 1972 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich ihrer Verurteilung, sprach aber auch Imfeld wegen fahrlässiger Körperverletzung gemäss
Art. 125 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid führen beide Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gegenseitig beantragen sie die Abweisung der Beschwerde des Mitangeklagten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Unter Berufung auf
Art. 44 Abs. 1 SVG
und die einschlägige Literatur (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. A. S. 156 und SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 201 und 307) erklären beide kantonalen Instanzen, die Einspurmarkierung stelle einen blossen Hinweis ohne Verpflichtung dar, weshalb der Trolleybuslenker die Abbiegespur LIDO berechtigterweise benutzen, dann aber geradeaus fahren durfte. Zu Unrecht.
BGE 98 IV 279 S. 284
Art. 44 Abs. 1 SVG
schreibt vor, dass bei mehreren Fahrstreifen der Führer seinen Streifen nur verlassen darf, wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet. Eine Berechtigung, entgegen deutlicher Bodenmarkierung von einem Abbiegestreifen her geradeaus zu fahren, ergibt sich daraus nicht.
BADERTSCHER lässt a.a.O. die Möglichkeit offen, dass ein Fahrer nach dem Einspuren seinen Entschluss ändert und statt abzubiegen geradeaus fährt. Das ist in der Tat möglich und vor allem für ortsunkundige Fahrer oft unvermeidlich, wenn sie erst unmittelbar vor der Kreuzung bemerken, dass sie sich über die einzuschlagende Fahrrichtung geirrt haben. Wer in dieser Weise seinen Entschluss ändert, muss jedoch auf alle übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht nehmen (
Art. 44 SVG
). Etwas entscheidend anderes ist es dagegen, wenn ein Fahrer von Anfang an bewusst falsch einspurt, um auf diese Weise rascher vorwärts zu kommen und wenn er dann gar auf der falschen.Spur weiterfahrend von den übrigen Verkehrsteilnehmern die Berücksichtigung seines angeblichen Vortrittsrechts beansprucht, statt im Gegenteil selbst auf alle übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht zu nehmen.
SCHULTZ (a.a.O. S. 307) erwähnt zwar, dass unter der Herrschaft des MFG ein Fahrer straflos blieb, der die linke Abbiegspur benützte und an der Kreuzung geradeaus weiterfuhr. Er glaubt, dies gelte auch unter der Herrschaft von SVG und SSV, doch liege möglicherweise ein Verstoss gegen
Art. 34 Abs. 3 SVG
vor. Die von ihm aufgeworfene Frage der Strafbarkeit einer vorsätzlichen Missachtung der Einspurmarkierungen ist zu bejahen. Wie das Zürcher Obergericht in seinem Urteil vom 25. März 1968 (wiedergegeben in SJZ 65/1969 S. 330/1) mit Recht erklärte, darf es grundsätzlich nicht dem einzelnen Fahrer überlassen werden, ob im konkreten Fall ein Signal zu beachten sei oder nicht. Bei Stoppsignalen oder Sicherheitslinien ist dies ohne weiteres klar. Aber auch da, wo es lediglich um die Verkehrsregelung geht, dürfen keine Ausnahmen gemacht werden. Sonst würde der korrekte Fahrer immer wieder übervorteilt. Wenn das bewusst falsche Einspuren, um schneller vorwärts zu kommen, zugelassen würde, müsste sich die Verkehrsdisziplin weiter lockern. Ein solches Verhalten verletzt
Art. 27 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 53 Abs. 1 SSV
und besonders
Art. 13 Abs. 3 VRV
.
Im vorliegenden Fall war die äusserste rechte Spur unmissverständlich
BGE 98 IV 279 S. 285
durch die nach rechts abgebogenen Pfeile und die Bezeichnung LIDO ausschliesslich für Rechtsabbieger in die Lidostrasse bestimmt. Sie wies auch nicht etwa einen zusätzlichen gelben Geradeauspfeil mit dem gelben Hinweis BUS auf. Somit durfte sie weder von einem städtischen noch von einem anderen Verkehrsmittel für eine andere Fahrweise, insbesondere zur Geradeausfahrt über die Lidostrasse hinweg, verwendet werden. Daran ändert nichts, dass der Trolleybus zur Haltestelle rechts der Verkehrsinsel der Haldenstrasse fuhr. Bis zur Höhe des Haltebalkens befand er sich dennoch auf Geradeausfahrt, im Gegensatz zur Abbiegspur nach rechts. Er hatte demgemäss die Geradeausspur zu benutzen und beim Haltebalken zu warten, wenn die Signalanlage auf rot stand.
Wollte man mit der Vorinstanz annehmen, der Trolleybus hätte schon zu Beginn der Einmündung der Lidostrasse allmählich nach rechts gegen die Haltestelle fahren dürfen, so wären die Bodenmarkierungen entsprechend zu ändern gewesen. Solange das nicht geschah, hatte der Bus bis zur Mitte der Einmündung auf der Geradeausspur zu bleiben. Im übrigen hätte bei Änderung der Einspurmarkierungen auch der Haltebalken südlich bis gegen die Insel in der Lidostrasse verlängert werden müssen, diente er doch nach Feststellung aller Instanzen gerade dazu, bei Rotlicht den aus der Lidostrasse kommenden Fahrzeugen die Einfahrt in die Haldenstrasse zu ermöglichen.
d) Das angefochtene Urteil hält vor allem deshalb nicht stand, weil es das Vertrauensprinzip klar verletzt. Nach diesem Grundsatz darf sich der Berechtigte mangels gegenteiliger Anzeichen darauf verlassen, dass sein Vortrittsrecht respektiert wird (
BGE 97 IV 127
und 244 mit Verweisungen, VON WERRA, "Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière selon la jurisprudence du Tribunal fédéral" in "Revue valaisanne de jurisprudence" 1970, S. 197 ff., speziell IV lit. a).
Das Vertrauensprinzip gilt auch zugunsten des Wartepflichtigen. Wenn er nach der Verkehrssituation mit Grund annehmen darf, dass er keinen Vortrittsberechtigten behindern wird, so ist er zur Einfahrt in die Hauptstrasse berechtigt. Kommt es dennoch zur Behinderung oder Kollision, weil der auf der Hauptstrasse fahrende Verkehrsteilnehmer sich verkehrswidrig verhält, ohne dass für den Wartepflichtigen hiefür Anzeichen bestanden, so trifft diesen kein Vorwurf (
BGE 97 IV 244
). Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird freilich nicht
BGE 98 IV 279 S. 286
leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten, bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Insbesondere hat er bei unübersichtlichen Einmündungen darauf Rücksicht zu nehmen, dass ein Vortrittsberechtigter auf seiner linken Strassenhälfte oder mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen kann (
BGE 91 IV 93
mit Verweisungen). Sieht der Wartepflichtige jedoch ein Fahrzeug (mit oder ohne Vortrittsrecht) herannahen und kann er nach den Umständen dessen Fahrt beurteilen, so muss er mangels konkreter Anzeichen nicht damit rechnen, dass dessen Führer sich unvermittelt verkehrswidrig verhält und dadurch in die Bahn des an sich Wartepflichtigen gerät.
Im vorliegenden Fall stellen die kantonalen Instanzen übereinstimmend fest, dass Frau Durrer die lokale Situation von ihren wiederholten Fahrten aus der Stadt zum Lido kannte, insbesondere die Bodenmarkierungen und die Lichtanlage. Dagegen hat sie stets bestritten und weder die Anklage noch die kantonalen Urteile haben behauptet, dass sie jemals einen städtischen Bus bei einem analogen Manöver wie anlässlich des Unfallereignisses beobachtet oder gar von der generellen Weisung an die Buschauffeure Kenntnis gehabt habe.
Als sich Frau Durrer der Haldenstrasse näherte, hat sie nach ihrer von den kantonalen Gerichten anerkannten Darstellung ihre Geschwindigkeit reduziert und nach links und rechts geschaut. Dabei sah sie rechts die Ampeln der Lichtanlage auf rot und links Fahrzeuge, die auf der Geradeausspur hinter dem Haltebalken anhielten. Den auf der Abbiegespur heranfahrenden Trolleybus beachtete sie nicht. Damit war die Verkehrssituation für Frau Durrer eindeutig: Von rechts konnte kein Auto kommen, weil es östlich des Fussgängerstreifens auf grünes Licht warten musste. Von links konnte ebenfalls kein Fahrzeug nahen, da auf der Geradeausspur die Autos bereits hinter dem Haltebalken angehalten hatten, wozu sie angesichts des Rotlichts auch verpflichtet waren. Während der Rotlichtphase konnte Frau Durrer ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten in die Haldenstrasse einbiegen und vor der beim Haltebalken wartenden Kolonne vorbei gegen die Stadt fahren. Sie musste dieses Manöver zügig ausführen, da die Rotphase nur 14 Sekunden dauerte.
Zu Unrecht verlangt die Vorinstanz, Frau Durrer hätte auch auf den "vortrittsberechtigten" Trolleybus Rücksicht nehmen
BGE 98 IV 279 S. 287
müssen. Wie oben dargelegt (Erw. 1c), war Imfeld zu seiner Fahrweise rechts der wartenden Autokolonne nicht berechtigt. Selbst wenn die Missachtung der vorgeschriebenen Einspurmarkierung nicht strafbar wäre (z.B. wenn diese von einer unzuständigen Behörde angebracht wurde), ist dies für das Verhalten der Frau Durrer unerheblich. Sie, wie jeder andere Verkehrsteilnehmer, durfte sich darauf verlassen, dass die übrigen Fahrer mangels gegenteiliger Anzeichen die Einspurmarkierung befolgten. Deshalb durfte sie unter den gegebenen Verhältnissen darauf vertrauen, dass kein auf der Abbiegespur herannahendes Fahrzeug ihren Weg kreuzen werde, als sie in die Haldenstrasse einbog. Übrigens anerkennt die Vorinstanz in anderem Zusammenhang selber, dass andere Verkehrsteilnehmer nicht unbedingt die Fahrweise Imfelds erwarten mussten (s. unten Erw. 2). Frau Durrer ist daher zu Unrecht verurteilt worden.
e) Der Experte und die kantonalen Gerichtsinstanzen haben die Frage aufgeworfen, ob sich Frau Durrer auf Rechtsirrtum berufen könne. Die Vorinstanz billigt Frau Durrer zwar Irrtum zu, hält ihn aber nicht für entschuldbar. In Wirklichkeit ist für die Anwendung von
Art. 20 StGB
kein Raum. Frau Durrer befand sich nicht in einem Rechtsirrtum, sondern beurteilte die Situation rechtlich zutreffend.
Die Beschwerde von Frau Durrer ist somit zu schützen. 2. - Die Vorinstanz hat den Trolleybusführer Imfeld wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt, weil er bei der Zufahrt zur Bushaltestelle der besonderen Sorgfaltspflicht zu wenig Rechnung getragen habe. Es hätten für ihn im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 SVG
Anzeichen bestanden, dass sein Vortrittsrecht von Fahrzeugen missachtet werden könnte, die aus der Lidostrasse kamen. Da die Einspurpfeile auf dem rechten Fahrstreifen nur Richtung Lido wiesen, hätte sich Imfeld Rechenschaft geben müssen, dass seine Zufahrt auf diesem Streifen von anderen Verkehrsteilnehmern nicht unbedingt erwartet wurde. Imfeld hätte sich auch bewusst sein müssen, dass die Rotlichtphase regelmässig von Fahrzeugführern benutzt wurde, um in die Haldenstrasse einzumünden, und dass diese Phase bei erheblichemVerkehr hiefür die einzige Möglichkeit bot.
a) Dieser Vorwurf richtet sich weniger gegen Imfeld als gegen seine Vorgesetzten. Sie hatten die Buschauffeure schriftlich angewiesen, an der fraglichen Stelle so zu fahren, wie es Imfeld getan hat. Dabei wurde ihnen ausdrücklich erklärt, dass
BGE 98 IV 279 S. 288
das Vortrittsrecht ihnen zukomme. Rücksicht wurde nur in bezug auf Fussgänger im Bereich der Signalanlage geboten. Man kann von einem Buschauffeur nicht verlangen, dass er seinen eigenen Verkehrsverstand über die Weisungen stelle, die ihm von der Direktion der städtischen Verkehrsbetriebe im Einverständnis mit dem Chef der Verkehrsabteilung der Stadtpolizei erteilt werden. Der Buschauffeur durfte in gutem Glauben annehmen, zu dem Verhalten berechtigt zu sein, das ihm ausdrücklich von den hiefür zuständigen Behörden vorgeschrieben wurde. Imfeld befand sich in einem Rechtsirrtum.
Er hat sich allerdings weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht darauf berufen. Diesen ihm deswegen nicht zuzubilligen, würde zu dem stossenden Ergebnis führen, dass ein aufgrund behördlicher Anordnungen eindeutig im Rechtsirrtum befangener Täter, der durch die kantonalen Gerichte in der Überzeugung seines Rechtes noch bestärkt wird und darum gar nicht daran denkt, sich auf Rechtsirrtum zu berufen, härter bestraft werden müsste, als ein Fahrer, der vor Gericht Rechtsirrtum geltend macht, weil er seinen Irrtum sehr bald erkennen muss. Im Antrag auf Rückweisung zur Freisprechung und in der Stellungnahme des Beschwerdeführers, der sich grundsätzlich auch heute noch im Rechte wähnt, kann zwangslos die Berufung auf Rechtsirrtum erblickt werden.
b) Geht man von der Hauptthese der Vorinstanz und von der Richtigkeit der Weisungen der Verkehrsbetriebe aus, dann war Imfeld berechtigt, so zu fahren, wie er tatsächlich gefahren ist. Er konnte sich dann aber auch auf sein Vortrittsrecht verlassen und zwar auch gegenüber aus der Lidostrasse auftauchenden Fahrzeugen. Zu besonderer Aufmerksamkeit und Verlangsamung hatte er so lange keinen Anlass, als nicht konkrete Anhaltspunkte eine Missachtung seines Vortrittsrechts erwarten liessen. Die Vorinstanz sieht solche Anhaltspunkte nur in der Fahrweise von Frau Durrer. Das aber steht im Widerspruch zu der in den Weisungen bekundeten "Rechts"-Auffassung. Der Vorwurf, im Hinblick auf die allgemeinen Anzeichen einer Missachtung des Vortrittsrechts zu schnell gefahren zu sein, trifft Imfeld somit nur, wenn man von der Hauptauffassung der Vorinstanz abweicht. Der Rechtsirrtum Imfelds deckt nicht nur seine Fahrweise an sich, sondern auch die angeblich ungenügende Berücksichtigung einer allgemeinen Gefahr der Verletzung seines Vortrittsrechts.
BGE 98 IV 279 S. 289
c) Übrig bleibt nur der Vorwurf, Imfeld habe seine Aufmerksamkeit nicht den besonderen Verhältnissen hinsichtlich der Lichtsignalanlage und des damit verbundenen Verkehrs angepasst. Bei genügender Aufmerksamkeit hätte er den Personenwagen der Frau Durrer früher erblicken müssen, als erst 10 m vor der Kollisionsstelle. Gegen diese tatsächliche Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), vermag er nicht aufzukommen. Auch bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit von 35 km/Std. konnte er auf eine Distanz von 10 m die heftige Kollision nicht verhindern. Bei genügender Aufmerksamkeit hätte er den Personenwagen auf grössere Distanz erblickt, seine Fahrweise erkannt und durch sofortiges Bremsen den Unfall entweder vermieden oder gemildert. In diesem Punkte ist Imfeld somit zu Recht verurteilt worden.
d) Das Verschulden des Beschwerdeführers erscheint als gering. Der Hauptfehler seiner Fahrweise belastete nicht ihn, sondern seine vorgesetzten Instanzen. Die Sache ist daher zur neuen Festsetzung der Strafe an das Obergericht zurückzu.
weisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde Durrer wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde Imfeld wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid entsprechend aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorisntanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 III 49
17. Entscheid vom 17. Mai 1956 i.S. Bucher.

regeste:
Regeste
Der Rekurs an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
ist nur gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden nach Art. 17/18 (13), nicht gegen Entscheide richterlicher Instanzen (Art. 22; in casu Berufungsentscheid gemäss
Art. 85 SchKG
) zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 82 III 49 S. 49
Auf Begehren des Betreibungsschuldners Bucher hob der Amtsgerichtspräsident gestützt auf
Art. 85 SchKG
die Betreibung Inwil Nr. 20/55 wegen Tilgung der Forderung in einer andern Betreibung auf. Hiegegen rekurrierte der Gläubiger Meier an das Obergericht, dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als Berufungsinstanz
BGE 82 III 49 S. 50
den Entscheid am 19. April 1956 aufhob und das Gesuch des Schuldners abwies.
Gegen letztern Entscheid des Obergerichts richtet sich der vorliegende, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtete und sich auf
Art. 19 SchKG
und 75 ff. OG stützende Rekurs des Schuldners Bucher mit dem Antrag auf Aufhebung der Betreibung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Dem Weiterzug an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
unterliegen nur Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über Beschwerden gegen Verfügungen der Betreibungs- und Konkursämter nach Art. 17/18 SchKG. Für das Begehren um Aufhebung bzw. Einstellung einer Betreibung gemäss
Art. 85 SchKG
sind jedoch nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden, sondern ist, wie Text und Marginale ausdrücklich sagen, das Gericht zuständig. Dementsprechend ist auch der vorliegend angefochtene Entscheid vom 19. April 1956 von der obergerichtlichen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission ausdrücklich als richterlicher Berufungsinstanz, nicht als kantonaler Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18/19 SchKG erlassen worden. Der Rekurs nach
Art. 19 SchKG
/78 OG ist daher gegen denselben nicht gegeben.
Die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln kommt nicht in Frage, da sie ausdrücklich als Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
/75 ff. OG bezeichnet und an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtet ist und in keiner Weise den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich der Begründung entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
126 V 42
9. Arrêt du 27 mars 2000 dans la cause D. SA contre 1. Office régional de placement du Littoral neuchâtelois, 2. Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 65, 66 und 95 Abs. 1 und 2 AVIG
;
Art. 90 Abs. 4 AVIV
: Rückerstattung von Einarbeitungszuschüssen durch den Arbeitgeber.
Im beurteilten Fall sind die Zuschüsse dem Arbeitgeber unter der Resolutivbedingung ausgerichtet worden, dass der Arbeitsvertrag ausserhalb der Probezeit nicht ohne wichtigen Grund während der Einarbeitungzeit und den drei darauf folgenden Monaten aufgelöst wird.
Wird diese Bedingung nicht erfüllt, kann die Verwaltung vom Arbeitgeber die Rückerstattung der bezogenen Zuschüsse verlangen, ohne dass die für einen Widerruf von Verfügungen vorausgesetzten Bedingungen erfüllt sein müssen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 126 V 42 S. 42
A.-
J., peintre en publicité de formation, a été engagée dès le 1er décembre 1997 en qualité de peintre en lettres par D. SA. Le contrat était conclu pour une durée indéterminée. Le salaire convenu s'élevait à 3'400 francs brut par mois. Le temps d'essai était fixé à trois mois.
Parallèlement, J. a présenté le 21 novembre 1997 une demande d'allocations en vue d'une initiation au travail auprès de ce même employeur. Cette demande était motivée par le fait que la requérante n'avait pas d'expérience dans les logiciels utilisés par D. SA.
Par décision du 30 décembre 1997, l'Office régional de placement du Littoral neuchâtelois a alloué les indemnités prétendues pour la période du 1er décembre 1997 au 31 mai 1998. Pendant cette période,
BGE 126 V 42 S. 43
le salaire déterminant de 3'400 francs comprenait une part d'allocations d'initiation au travail et une part de "salaire résiduel" à la charge de l'employeur. La part mensuelle des allocations s'élevait à 2'040 francs pour les deux premiers mois, à 1'360 francs pour les deux mois suivants et à 680 francs pour les deux derniers mois. La décision, dont une copie fut adressée à l'employeur, contenait la remarque suivante:
"Le respect du contrat de travail (...) est une condition dont dépend
le versement des allocations d'initiation au travail. Les allocations
versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail
est résilié en dehors du temps d'essai, et sans justes motifs, pendant la
période d'initiation ou dans les trois mois suivants".
Le 17 juin 1998, D. SA a résilié les rapports de travail pour le 31 juillet 1998. La société a motivé sa décision par l'incapacité de la travailleuse de s'adapter aux exigences du poste et d'améliorer son travail, ainsi que par ses absences trop fréquentes.
Le 22 septembre 1998, l'office régional de placement, invoquant une résiliation prématurée du contrat de travail, a rendu une décision par laquelle il réclamait à D. SA le remboursement des allocations d'initiation au travail versées pour la période susmentionnée de six mois.
B.-
Le 1er janvier 1998, D. SA a engagé K., à mi-temps, en qualité de secrétaire, pour un salaire brut de 1'968 francs 75. Le temps d'essai était fixé à trois mois.
Le 5 mars 1998, K. a aussi présenté une demande d'allocations en vue d'une initiation au travail auprès de D. SA. Le 13 mars 1998, l'office régional de placement lui a alloué des allocations pour la période du 1er février 1998 au 30 avril 1998 (1'181 francs par mois pour les premier et deuxième mois et 788 francs pour le troisième mois). La décision de l'office contenait, en ce qui concerne le respect du contrat de travail, une clause identique à celle figurant dans la décision relative à J.
Le 28 avril 1998, D. SA a informé K. qu'elle transformait son poste en un emploi à 20 pour cent puis, le 17 juin 1998, la société a résilié les rapports de travail pour le 31 juillet 1998. En réponse à une demande de l'office régional de placement, l'employeur a indiqué que l'employée avait été engagée "pour un nouveau secteur d'activités qui n'a malheureusement pas fonctionné", ce qui avait entraîné son licenciement.
Le 22 septembre 1998 également, l'office régional de placement a rendu une décision par laquelle il a réclamé à D. SA le remboursement
BGE 126 V 42 S. 44
des allocations déjà versées pour la période d'un mois, au motif que le temps de travail avait été réduit dès le 1er mai 1998 et que l'assurée, de ce fait, n'avait pu bénéficier d'une formation adéquate.
C.-
Par décision du 4 mars 1999, le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par D. SA contre les deux décisions administratives du 22 septembre 1998.
D.-
D. SA a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Statuant le 8 juillet 1999, cette autorité a rejeté le recours.
E.-
La société D. SA interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal. Elle demande en outre à bénéficier de l'assistance judiciaire.
Le Service cantonal neuchâtelois de l'emploi (dont dépend l'Office régional de placement du Littoral neuchâtelois) et le département de l'économie publique concluent tous deux au rejet du recours.
K. déclare ne pas avoir d'observations à présenter. Quant à J., elle conteste les griefs formulés à son encontre par son ex-employeur. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit :
1.
Selon l'
art. 65 LACI
, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque:
a. Ils remplissent la condition fixée à l'article 60, 1er alinéa,
lettre b;
b. Le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au
travail fourni et
c. Qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement
aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas
échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte.
Selon l'
art. 66 LACI
, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2).
BGE 126 V 42 S. 45
D'autre part, bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (
art. 90 al. 4 OACI
).
2.
a) Dans ses décisions des 30 décembre 1997 et 13 mars 1998, l'office régional de placement a réservé l'éventualité d'une restitution des prestations si le contrat de travail était résilié, en dehors du temps d'essai et sans justes motifs, pendant la période d'initiation ou dans les trois mois suivant celle-ci. Une telle réserve doit être comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition résolutoire, appelée aussi réserve de révocation (cf.
ATF 111 V 223
consid. 1; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408). Elle est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (
ATF 112 V 251
sv. consid. 3b; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 583; DANIELE CATTANEO, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève 1992, no 780 ss, p. 467 ss). L'autorité cantonale peut même exiger que la condition légale d'un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, après la période d'initiation (
art. 65 let
. c LACI), fasse l'objet d'un contrat écrit (
art. 90 al. 3 OACI
). L'employeur peut ainsi être tenu à restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans sa décision; cette restitution s'opère conformément à l'
art. 95 al. 1 LACI
(GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 30 ad art. 65-67). Quant à la notion de justes motifs, elle est, dans le présent contexte, la même que celle définie à l'
art. 337 CO
(DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, Berne 1987, p. 51).
La restitution ne peut toutefois pas être exigée quand le contrat de travail est résilié pendant le temps d'essai, attendu que celui-ci a notamment pour but de permettre aux parties de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période (
ATF 124 V 246
).
b) Selon l'
art. 95 al. 1 LACI
, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations
BGE 126 V 42 S. 46
était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (
art. 95 al. 2 LACI
).
En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée). L'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2).
Cependant, quand le versement de prestations a eu lieu, comme en l'espèce, sous condition résolutoire, l'administration peut en demander la restitution sans être liée par les conditions susmentionnées relatives à la révocation des décisions (
ATF 117 V 139
consid. 4b; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 48). En outre, une remise de l'obligation de restituer selon l'
art. 95 al. 2 LACI
est exclue, car le débiteur doit s'attendre à devoir rembourser les prestations en cas de non-respect des conditions fixées, ce qui ne lui permet pas d'invoquer sa bonne foi (RCC 1988 p. 550).
3.
a) En l'espèce, les deux contrats de travail en cause ont été résiliés par l'employeur (en dehors du temps d'essai) avant l'expiration du délai de trois mois suivant la fin de la période d'initiation, fixé par l'office régional de placement dans ses décisions. Il s'agit donc de savoir si l'employeur peut se prévaloir de justes motifs.
Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (
art. 337 al. 2 CO
). D'après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait
BGE 126 V 42 S. 47
violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (
ATF 121 III 472
consid. 4d et les arrêts cités).
b) Dans le cas de J., l'employeur a invoqué des griefs d'ordre général - au demeurant contestés par l'intéressée - liés à la qualité du travail fourni. A l'évidence il ne s'agit pas de manquements pouvant justifier une résiliation immédiate. Quant au motif tiré des absences répétées de la travailleuse, il ne peut pas être retenu comme un juste motif de résiliation. A l'exception, semble-t-il, d'une brève absence motivée par le décès du frère de l'intéressée, les absences reprochées étaient dues à la maladie, soit un empêchement non fautif de travailler au sens de l'
art. 324a al. 1 CO
, qui ne saurait justifier le licenciement immédiat du travailleur (
art. 337 al. 3 CO
).
En ce qui concerne K., l'employeur n'a formulé aucun reproche susceptible d'entrer dans les prévisions de l'
art. 337 CO
. Le fait qu'il n'était pas en mesure de procurer suffisamment de travail à l'assurée, en raison du manque de développement d'un secteur d'activité de la société, ne saurait le dispenser de son obligation de restituer. S'il apparaît que l'employeur n'est plus à même, peu de temps après le début de la période d'initiation, de garantir un emploi durable au salarié, en raison d'un manque de travail, cela démontre que le but du versement des allocations ne sera pas atteint et que les allocations déjà versées l'ont été indûment. On ne voit pas de raison qui justifierait une renonciation à restitution dans un tel cas.
c) En conséquence, l'office régional de placement était en droit, comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, de réclamer à la recourante la restitution des allocations versées.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé.
4.
Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu à perception de frais de justice (
art. 134 OJ
).
La demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante n'a ainsi d'objet que dans la mesure où elle tend à la prise en charge par la caisse du tribunal des honoraires de son mandataire. Cependant, d'après la jurisprudence relative à l'
art. 152 OJ
, l'assistance judiciaire ne peut en principe pas être accordée aux personnes morales. Celles-ci sont des entités juridiques qui n'ont pas besoin de pourvoir à leur entretien et à celui des proches. Elles ne peuvent être qu'insolvables, obérées ou manquer de liquidités (
ATF 119 Ia 339
consid. 4b). Une exception à cette règle (cf.
ATF 119 Ia 340
consid. 4e) ne se justifie pas en l'espèce.


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Urteilskopf
100 II 384
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1974 i.S. Dürst-Wismer gegen Liegenschaften und Beteiligungen AG.

regeste:
Regeste
Aktienrecht. Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses.
Art. 698 OR
. Die Verwaltung darf, auch wenn sie zur Entscheidung primär befugt ist, die Genehmigung der Generalversammlung vorbehalten und einholen. Ein entsprechender Beschluss der Generalversammlung verstösst nicht gegen die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung (Erw. 2 a).
Art. 648 und 649 OR
. Ein Vertrag, der eine Gesellschaft dem Wesen und der Organisation nach verändert sowie ihren Geschäftsbereich ausdehnt und verengt, muss der Generalversammlung zur Beschlussfassung unterbreitet werden (Erw. 2 b). Ein Generalversammlungsbeschluss darf vom Richter nicht auf seine Angemessenheit hin überprüft werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 646 und 660 OR
. Das Recht des Aktionärs auf Anteil am Reingewinn wird nicht verletzt, wenn die Gesellschaft aus sachlichen Gründen eine Geschäftspolitik betreibt, die nur auf lange Sicht gewinnbringend ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 100 II 384 S. 385
A.-
Die am 29. Juni 1970 in Zürich durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung der FABAG Fachschriften-Verlag und Buchdruckerei AG beschloss mit 5956 gegen 1081 Stimmen die Genehmigung des sogenannten "Fusions"-Vertrages mit der Druckerei Winterthur AG vom 22. Mai 1970; mit 6030 gegen 1007 Stimmen die Änderung des Gesellschaftsnamens in "Liegenschaften und Beteiligungen AG"; die Änderung der Gesellschaftsstatuten wie folgt:
"Art. 1
Unter der Firma 'Liegenschaften und Beteiligungen AG' besteht In Zürich und auf unbeschränkte Dauer eine Aktiengesellschaft. Die Gesellschaft kann durch Beschluss des Verwaltungsrates Zweigniederlassungen und Agenturen im In- und Ausland errichten.
Art. 2
Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb, die Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften und Beteiligungen an andern Unternehmungen.
Die Gesellschaft kann alle mit dem Gesellschaftszweck direkt oder indirekt zusammenhängenden Geschäfte tätigen."
Der genannte "Fusions"-Vertrag bestimmte u.a.:
die Parteien vereinbaren einen wirtschaftlichen Zusammenschluss in der Weise, dass die Buchdruckerei Winterthur AG den Betrieb, den Verlag und drei Beteiligungen - nicht jedoch die übrigen Aktiven und Passiven - der FABAG übernimmt, gemäss Übernahmebilanz vom 1. Januar 1970, nach der sich ein Übernahmepreis von Fr. 600 000.-- ergibt;
über diese Sacheinlage hinaus zeichnet die FABAG anlässlich der Kapitalerhöhung der Druckerei Winterthur und liberiert sie in bar den Betrag von Fr. 3 000 000.-- für die Übernahme von Aktien im Nominalwert von Fr. 3 000 000.--;
die gesamten Sach- und Bareinlagen der FABAG werden im Verhältnis zum Saldo aus Aktiven und Passiven der Druckerei Winterthur mit 55% bewertet, und dementsprechend werden der FABAG als Gegenleistung Fr. 3 600 000.-- des nominellen Aktienkapitals von Fr. 6 600 000.-- der zusammengelegten Unternehmung überlassen;
BGE 100 II 384 S. 386
die FABAG bleibt bestehen als Verwaltungsgesellschaft für Immobilien und Beteiligungen;
die Druckerei Winterthur ändert ihren Firmennamen in "FABAG und Druckerei Winterthur AG, Druckerei- und Verlagsunternehmungen";
nach der Unterzeichnung des Vertrages berufen die beiden fusionierenden Unternehmen auf einen Termin bis Ende Juni 1970 ausserordentliche Generalversammlungen ein. denen die wirtschaftliche Fusion auf Grundlage des Vertrages zur Genehmigung vorgelegt wird;
der Vertrag ist nur gültig. sofern die ausserordentlichen Generalversammlungen der beiden Unternehmungen die entsprechenden Beschlüsse fassen.
B.-
Frau Frieda Dürst, Nutzniesserin von 127 Stammaktien und 865 Prioritätsaktien der FABAG, liess sich in der ausserordentlichen Generalversammlung vom 29. Juni 1970 durch Hansjürg Lenhard vertreten, der seinerseits Dr. H. Egli zur Vertretung einer Stammaktie ermächtigte. Beide stimmten gegen die Genehmigung des Fusionsvertrages.
C.-
Am 27. August 1970 reichte Frau Dürst gegen die Liegenschaften und Beteiligungen AG eine Klage ein. Sie beantragte, "die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der FABAG Fachschriften-Verlag und Buchdruckerei AG, Zürich, vom 29. Juni 1970 betr. Zusammenarbeit und Beteiligung an der Druckerei Winterthur AG aufzuheben". Die Klage wurde von den Gerichten des Kantons Zürich, vom Obergericht mit Urteil vom 28. Januar 1974, abgewiesen.
D.-
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage (soweit sie die Genehmigung des Fusionsvertrages durch den Generalbersammlungsbeschluss betrifft) gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 706 Abs. 1 OR
können Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, von jedem Aktionär beim Richter angefochten werden. Dabei gilt als Gesetzesverletzung
BGE 100 II 384 S. 387
auch der Verstoss gegen einen allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Aktienrechts (
BGE 95 II 162
). Die Klägerin verlangt die Aufhebung des Beschlusses der ausserordentlichen Generalversammlung der FABAG über die Genehmigung des Fusionsvertrages mit der Druckerei Winterthur AG aus formellen und materiellen Gründen, nämlich mangels Zuständigkeit sowie wegen Unsachlichkeit und Missachtung des Anspruchs der Aktionäre auf gewinnbringende Geschäftsführung. Nichtigkeit des Beschlusses macht sie - sowenig wie im kantonalen Verfahren auch vor Bundesgericht nicht geltend. Wäre sie erfüllt, so müsste sie allerdings von Amtes wegen beachtet werden. Indessen liegt ein Sachverhalt, der Nichtigkeit bewirken könnte (vgl. BÜRGI, N. 8 ff. zu
Art. 706 OR
; SCHUCANY, N. 2 zu
Art. 706 OR
, VON STElGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl., S. 204). im vorneherein nicht vor.
2.
Die Klägerin hält in der Berufung daran fest, die Generalversammlung sei nicht befugt gewesen, über die Beteiligung der Beklagten an der Buchdruckerei Winterthur AG zu beschliessen. Sie ist der Ansicht, der angefochtene Beschluss verstosse gegen die gesetzliche und statutarische Zuständigkeitsordnung und sei daher aufzuheben.
a) Das Obergericht geht von der Annahme aus, die Verwaltung sei an sich zu selbständiger Entscheidung befugt gewesen. Es betrachtet aber diese Zuständigkeit nicht als ausschliesslich, sondern anerkennt, dass die Verwaltung berechtigt war, die Genehmigung der Generalversammlung vorzubehalten und einzuholen.
Das Gesetz (
Art. 698 OR
) und auch die Statuten der FABAG (Art. 9) bezeichnen die Generalversammlung als oberstes Organ der Gesellschaft.
Art. 698 OR
weist der Generalversammlung eine Reihe unübertragbarer Befugnisse zu. So hat sie insbesondere die Statuten aufzustellen und abzuändern, die Verwaltung und Kontrollstelle zu wählen und abzuberufen, der Verwaltung Entlastung zu erteilen, mithin Aufgaben zu erfüllen, die an der grundsätzlichen Rangordnung der Gesellschaftsorgane keinen Zweifel aufkommen lassen (vgl. BÜRGI, N. 2 zu Art. 698 sowie N. 10, 11, 12 und 16 zu
Art. 721 OR
; VON STElGER, a.a.O., S. 1 Bl). Daran ändert der Hinweis der Klägerin auf
BGE 78 II 375
, wo von der "Gleichstellung der Gesellschaftsorgane" die Rede ist, nichts. Die Organe der Aktiengesellschaft sind einander nur relativ, d.h.
BGE 100 II 384 S. 388
je mit Bezug auf die ihnen zugewiesenen Kompetenzbereiche gleichgestellt.
Der Verwaltung obliegen die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Ihre Rechte und Pflichten richten sich nach Gesetz, Statuten, Reglementen und Generalversammlungsbeschlüssen (
Art. 712 ff., 717 ff., 721 ff. OR
; BÜRGI, N. 16 zu
Art. 721 OR
). Der Klägerin ist darin zuzustimmen - und das verkennt auch das Obergericht nicht -, dass die Verwaltung die ihr zugewiesenen Befugnisse, soweit überhaupt, nur an ihr unterstellte Organe, nicht an die ihr übergeordnete Generalversammlung "delegieren" kann (betreffend Übertragbarkeit der Verwaltungstätigkeit, vgl. SCHUCANY, N. 1 zu
Art. 707 OR
; BÜRGI, N. 15 zu
Art. 712 OR
). Aber darum geht es nicht und ebensowenig um einen Eingriff der Generalversammlung in Kompetenzen der Verwaltung. Zu beurteilen ist vielmehr, ob das vom Obergericht der Verwaltungstätigkeit im weitern Sinne zugerechnete Sachgeschäft von der Generalversammlung behandelt werden durfte. Es liegt in der Natur der aktienrechtlichen Organisation, dass die mit Wahl-, Entlassungs-, Prüfungs- und Entlastungsrechten ausgestattete Generalversammlung (
Art. 698, 705 OR
) durch richtungweisende Beschlüsse und Weisungen in die grundsätzlich der Verwaltung zustehende Geschäftsführung und Vertretung eingreifen kann (BÜRGI, N. 16 zu
Art. 721 OR
, VON STElGER, a.a.O., S. 218). Anderseits war im vorliegenden Fall die Verwaltung der FABAG berechtigt, die Generalversammlung einzuberufen und ihr Anträge zu unterbreiten (Art. 9 und 19 der Statuten). Sie durfte daher von sich aus die Generalversammlung um Erlass bestimmter Anordnungen oder richtungweisender Beschlüsse ersuchen oder ihr - wie hier - ein von ihr vorbereitetes wichtiges Geschäft zur Beschlussfassung unterbreiten, für das sie auf Grund der ordentlichen Rechenschatfspflicht ohnehin einzustehen hatte. Dazu kommt, dass der Beteiligungsvertrag selber als Gültigkeitserfordernis die Genehmigung durch die ausserordentlichen Generalversammlungen der beiden Unternehmen vorsieht. Die Generalversammlung wurde dadurch weder vor vollendete Tatsachen gestellt noch in eine Zwangslage versetzt. Sie hätte die Genehmigung verweigern oder auf den Antrag nicht eintreten können, ohne dass deswegen irgendwelche Schadenersatzansprüche entstanden wären. Indem sie statt dessen den Vertrag genehmigte,
BGE 100 II 384 S. 389
entzog sie nicht eigenmächtig der Verwaltung die Geschäftsführung und Vertretung, sondern handelte auf deren Ersuchen, was zulässig ist (vgl.
BGE 83 II 64
). Die Ansicht der Klägerin, das der Generalversammlung vorgelegte Geschäft hätte, um wirksam zu sein, von allen Aktionären gutgeheissen werden müssen, hält nicht stand. Die Generalversammlung beschliesst mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen, soweit nicht Gesetz oder Statuten es anders bestimmen, was hier nicht zutrifft (
Art. 703 OR
;
BGE 99 II 59
, 62,
BGE 95 II 163
). Zudem verkennt die Klägerin, dass der fragliche Beschluss nach
Art. 706 OR
auch insoweit nicht angefochten werden kann, als er auf einem Sachverhalt beruht, der Anlass zu einer Verantwortlichkeitsklage geben kann (
BGE 92 II 246
). Bleibt aber dem einzelnen Aktionär das Recht zur Erhebung einer solchen Klage gewahrt, so besteht kein Raum für die Behauptung der Klägerin der angefochtene Beschluss verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, da er den Mitgliedern der Verwaltung durch den "Ausschluss ihrer Verantwortung Vorteile" verschaffe und damit gegen die Interessen der Gesellschaft verstosse. Sodann übersieht die Klägerin, dass die Zuständigkeit der Generalversammlung weder von einer in der Berufungsschrift nicht näher umschriebenen "Interessenlage" noch von der Stimmkraft der Mitglieder der Verwaltung abhängt. Diese durften ihr Stimmrecht in der Generalversammlung ausüben und sich für die Genehmigung des Vertrages aussprechen, ob sie die Aktienmehrheit besassen oder nicht. Sie hätten von Gesetzes wegen sich bloss dann nicht an der Abstimmung beteiligen dürfen, wenn es um ihre Entlastung gegangen wäre (
Art. 695 OR
). Der von der Klägerin erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs beruht auf der unzutreffenden Annahme, durch den Generalversammlungsbeschluss sei die aktienrechtliche Verantwortung der Verwaltung ausgeschlossen worden. Im übrigen übten die Mitglieder der Verwaltung ihr Stimmrecht nicht schon dann missbräuchlich aus, wenn sie - allenfalls - ihre eigenen Interessen jenen der Gesellschaft oder einer Minderheit von Aktionären voranstellten (vgl.
BGE 99 II 62
mit Hinweisen). Es bleibt somit dabei, dass der angefochtene Beschluss selbst unter Voraussetzung primärer Entscheidungskompetenz der Verwaltung nicht gegen die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung verstiess.
BGE 100 II 384 S. 390
b) Hinzu kommt, und das abweichend von der Meinung des Obergerichtes, dass die Generalversammlung über das streitige Sachgeschäft nicht bloss Beschluss fassen durfte, sondern musste.
Das Obergericht hält im Gegensatz zum Bezirksgericht dafür, dass
Art. 649 OR
nicht anwendbar, die Generalversammlung also nicht zwingend zuständig gewesen sei. Es erklärt, das Bezirksgericht habe unter dem Gesichtspunkt des
Art. 649 OR
nicht unterschieden zwischen der Änderung der Firma und ihres Zweckes einerseits und der Beteiligung an der Buchdruckerei Winterthur anderseits. Angefochten sei nur der Beschluss über die Beteiligung der FABAG. Beteiligungen seien aber nach den alten Statuten (Art. 2 Abs. 2) im Gesellschaftszweck erwähnt gewesen und in die Zuständigkeit der Verwaltung (Art. 19 der Statuten) gefallen, wenn es sich nicht um die Vereinigung mit andern Unternehmungen gehandelt habe. Eine Fusion nach
Art. 748 ff. OR
liege nicht vor, da die Beklagte und die Buchdruckerei Winterthur AG als selbständige juristische Personen weiter bestanden hätten.
Das Obergericht übersieht, dass
Art. 649 OR
einen Generalversammlungsbeschluss nicht bloss für die Fusion nach
Art. 748 ff. OR
, sondern auch für andere Tatbestände, wie z.B. Verengerung und Erweiterung des Gesellschaftszweckes zwingend vorsieht. Beteiligungen waren nach den Statuten der FABAG zwar zulässig, aber nicht als Gesellschaftszweck, sondern nur als Mittel dazu. Nach Art. 2 Abs. 1 der Statuten bildete "Gegenstand und Zweck des Unternehmens ... die Herausgabe und die pachtweise Übernahme von Fachzeitschriften und anderen Verlagswerken aller Art, sowie der Betrieb einer Buch- und Kunstdruckerei und einer Tiefdruckanstalt". Art. 2 Abs. 2 der Statuten bestimmte sodann, dass sich die Gesellschaft "zur Durchführung des Gesellschaftszweckes" u.a. auch "an anderen Unternehmungen ihrer Branche in irgendwelcher Form beteiligen" konnte. Erst im neuen Art. 2 Abs. 1 der Statuten wurden Beteiligungen zum eigentlichen Gesellschaftszweck erhoben. Daran geht die Stellungnahme des Obergerichts zur Anschauung des Bezirksgerichts vorbei. Die Beteiligung, mit dem Inhalt und den Wirkungen des Fusionsvertrages, wurde durch den Gesellschaftszweck der FABAG nicht gedeckt, sondern sie lief ihm zuwider. Zuzustimmen ist daher der Ansicht des Bezirksgerichtes, dass der
BGE 100 II 384 S. 391
Fusionsvertrag über eine blosse Beteiligung gemäss Art. 2 der ursprünglichen Statuten weit hinausging, indem er die Gesellschaft dem Wesen und der Organisation nach (Umwandlung der Betriebsgesellschaft in eine Verwaltungs- und Holdinggesellschaft) veränderte und ihren Geschäftsbereich sowohl ausdehnte wie verengte. Damit ist - dies im Unterschied zur Ansicht des Bezirksgerichts - nicht bloss fraglich, sondern als erwiesen zu betrachten, dass durch den Vertrag auch der Gesellschaftszweck verändert werden sollte. Die Generalversammlung ist somit nach
Art. 648 und 649 OR
zwingend zur Beschlussfassung zuständig gewesen. Sie hat über die Genehmigung des Fusionsvertrages zu Recht und mit erforderlicher Mehrheit, nämlich einem Stimmenverhältnis von 6:1 entschieden.
Im übrigen hat sie als ausschliesslich zuständiges Organ die Statutenänderung beschlossen. Diese setzte den Fusionsvertrag nicht nur voraus, sondern war durch ihn bedingt. Ihre Gutheissung durch die Generalversammlung schloss daher zwangsläufig die Genehmigung des Vertrages ein. Sie ist, da sie ebenfalls mit einem Stimmenverhältnis von 6:1 zustande kam, auch insoweit als gültig zu betrachten. Die Klägerin hat diesen Beschluss nicht angefochten, so dass der Streit um die Zuständigkeit der Generalversammlung überhaupt gegenstandslos wird. Unter solchen Umständen braucht auf die Argumentation der Beklagten, die Klägerin habe das Anfechtungsrecht verwirkt, nicht eingetreten zu werden.
3.
In materieller Hinsicht behauptet die Klägerin zunächst, der Generalversammlungsbeschluss sei "unsachlich".
a) Die Vorinstanz führt aus, die Klägerin gebe zu, dass Unzweckmässigkeit oder Unangemessenheit keine Anfechtungsgründe seien. Die Klägerin rügt diese Feststellung als "aktenwidrig".
Massgebend ist indessen nur ein offensichtliches Versehen (Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 3 OG). Ein solches wäre, auch wenn es vorläge, unerheblich, da die Klägerin in der Berufung bestätigt, sie habe sich im kantonalen Verfahren auf Unsachlichkeit des Beschlusses berufen.
Das Obergericht stellt - unter dem Gesichtspunkt des streitigen Anfechtungsgrundes - fest die Verwaltung habe den Maschinenpark der Beklagten als veraltet angesehen und
BGE 100 II 384 S. 392
eine Modernisierung als ausserhalb ihrer finanziellen Möglichkeiten liegend erachtet; der Antrag sei ferner damit begründet worden, dass der moderne Maschinenpark der Buchdruckerei Winterthur AG nicht ausgelastet und es daher sinnlos sei, dass die Beklagte einen gleichen Maschinenpark anschaffe auf die Gefahr hin, dass danach beide Betriebe nicht mehr ausgelastet wären.
Die Beklagte beanstandet auch diese Feststellung des Obergerichts als "aktenwidrig". Ein offensichtliches Versehen, das, wie erwähnt, allein beachtlich ist, liegt nicht vor. Das Obergericht berücksichtigt nicht bloss das von der Beklagten erwähnte Protokoll der Generalversammlung, sondern stützt sich auf weitere Aktenstücke, die alle zusammen mit der angefochtenen Feststellung zwar nicht wörtlich, aber dem Sinne nach übereinstimmen.
b) Das Obergericht hält die im Urteil wiedergegebenen Überlegungen des Verwaltungsrates der Beklagten, welche die Grundlage jedes Konzentrationsprozesses in der Wirtschaft bilden, nicht für unvernünftig. Diese Würdigung lässt nach Auffassung der Klägerin ausser acht, zu welchen Bedingungen die Beteiligung eingegangen worden sei und welchen Einfluss sie auf Vermögen und Ertrag der Gesellschaft gehabt habe. Ihre Behauptungen, die Prüfung dieser umstände hätte ergeben, dass der angefochtene Beschluss sachlich nicht zu rechtfertigen gewesen sei, was die seitherige Entwicklung zeige, sind in keiner Weise belegt. Die Beklagte beruft sich für ihren Standpunkt nicht auf konkrete Vorbringen und Beweisanträge im kantonalen Verfahren, auf welche die Vorinstanz in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften nicht abgestellt habe. Aus dem Protokoll der Generalversammlung geht hervor, dass die Gründe sowie die Vor- und Nachteile des teilweisen Zusammenschlusses erörtert worden sind. Es bietet sowenig wie der Beteiligungsvertrag einen Anhalt für die Einwände der Klägerin. Es bleibt demnach bei der Feststellung des Obergerichtes, der angefochtene Beschluss sei allgemein als im Interesse der Beklagten liegend betrachtet, und es seien insbesondere keinerlei Sonderinteressen einer Aktionärgruppe verfolgt worden. In der Tat will die Beklagte mit der Berufung - wie schon im kantonalen Verfahren - unter dem Deckmantel der Unsachlichkeit - den Generalversammlungsbeschluss auf seine Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfen
BGE 100 II 384 S. 393
lassen, was nicht zulässig ist (
BGE 99 II 62
,
BGE 95 II 163
ff.,
BGE 93 II 403
, 405,
BGE 91 II 310
).
4.
Die Klägerin hält schliesslich daran fest, der angefochtene Beschluss verletze auch den Anspruch des Aktionärs auf gewinnbringende Geschäftsführung.
Nach
Art. 646 und 660 OR
hat der Aktionär ein wohlerworbenes Recht auf Anteil am Reingewinn. Er hat demnach Anspruch darauf, dass die Gesellschaft sich bestrebt, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln Gewinne zu erzielen. Dieses Recht des Aktionärs wird indessen durch das weitgehende Ermessen der Gesellschaft, welche neben der Gewinnerzielung auch andere Interessen (z.B. Existenzsicherung der Arbeitnehmer, Investitionen) wahrzunehmen hat, eingeschränkt. Der einzelne Aktionär muss sich demnach damit abfinden, dass die Gesellschaft (nach dem Willen der Mehrheit der Aktionäre) aus sachlichen Gründen eine Gesellschaftspolitik betreibt, die nur auf lange Sicht gewinnbringend ist (vgl. BÜRGI, N. 11-13 zu Art. 660/61 OR). Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass von der Klägerin nicht behauptet worden sei, die Beklagte habe das Streben nach Gewinn aufgegeben; sie sehe bloss im Beteiligungsvertrag eine Gefahr, dass inskünftig die Druckerei weniger oder keinen Gewinn abwerfe. Darin liegt nach zutreffender Ansicht des Obergerichtes kein Anfechtungsgrund, auch wenn die Klägerin nach der bisherigen Entwicklung Recht gehabt hat und weiterhin Recht haben sollte. Ist nämlich zu unterstellen, die Beklagte habe mit der Absicht auf Gewinnerzielung gehandelt, so stellt sich die Frage nicht, ob die mit dem Beteiligungsbeschluss verfolgte Geschäftspolitik nach den gegebenen Umständen sachlich gerechtfertigt war.
Die Klägerin ficht die vom Obergericht angeführten Gründe über die Beteiligung der Beklagten an der Druckerei Winterthur AG auch hier als aktenwidrig an. Die Rüge ist, wie dargelegt (vgl. Erw. 4), unbegründet.
Ferner wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, sie habe ohne entsprechende Behauptung der Beklagten und damit in Verletzung von
Art. 8 ZGB
als erwiesen angenommen, dass der finanzielle Niedergang der Buchdruckerei Winterthur AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung in keiner Weise erkennbar gewesen sei; dass die Entwicklung ebensogut aufwärts wie abwärts hätte verlaufen können. Auch dieser Einwand trifft
BGE 100 II 384 S. 394
nicht zu. Die beanstandete Stelle des Urteils enthält, wie sich aus dem Zusammenhang der Begründung ergibt, keine Feststellung, sondern eine Würdigung von Tatsachen. Das Obergericht zieht nämlich aus den Erläuterungen des Verwaltungsrates in der Generalversammlung den Schluss, die Beklagte habe mit der Beteiligung ein eigenes Risiko vermeiden wollen; es sei also durchaus nicht die Absicht der Verwaltung und der Aktionärmehrheit gewesen, die Gewinnerzielung aufzugeben, sondern gegenteils die Möglichkeiten dafür zu erhalten; unbestreitbar sei damit ein spekulatives Element in die Betriebspolitik hineingetragen worden; doch sei ein finanzieller Niedergang im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht erkennbar und die gegenteilige Entwicklung der Beklagten möglich gewesen. Das durfte das Obergericht nach den konkreten Gegebenheiten auch ohne dahingehende Parteibehauptung folgern. Bleibt es demnach bei seiner Erwägung, so verstösst auch seine weitere Überlegung nicht gegen Bundesrecht, der Beschluss der Mehrheit liege im Rahmen dessen, was im Geschäftsbetrieb einer Aktiengesellschaft zulässig sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 28. Januar 1974 bestätigt.


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Urteilskopf
110 II 340
68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 novembre 1984 dans la cause C. contre A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 175 Abs. 1 OR
. Form der internen Schuldübernahme.
Die interne Schuldübernahme ist selbst dann an keine besondere Form gebunden, wenn der Vertrag, der die ursprüngliche Schuld begründet hat, formbedürftig ist, es sei denn, dieser Vertrag unterliege wegen der Natur der versprochenen Leistung einer besonderen Form.

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 110 II 340 S. 340
En 1979, L. C. a souscrit, en faveur d'une banque à Genève, un billet à ordre portant sur un montant de fr. 21'115.20. A. en a garanti le paiement en donnant son aval sur le titre.
Le débiteur L. C. ayant subitement disparu, A. et F. C., frère de L. C., ont signé, le 28 août 1979, un document intitulé "Reconnaissance de dette", dans lequel, d'une part, F. C. reconnaît devoir à A. intégralement la dette que son frère L. C. a contractée auprès de la banque et dont A. s'est porté garant, d'autre part, les deux signataires s'engagent à rembourser à la banque le montant stipulé sur le billet à ordre précité.
Divers versements ont ensuite été effectués à la banque par l'un ou l'autre des frères C.
Le 25 mars 1983, la banque a poursuivi A. en paiement du solde de sa créance, soit fr. 9804.70, en invoquant comme cause de l'obligation l'aval donné sur le billet à ordre souscrit par L. C.
A son tour, A. a poursuivi F. C. en paiement dudit montant. Suite à l'opposition de C., A. a requis et obtenu la mainlevée provisoire.
BGE 110 II 340 S. 341
F.C. a ouvert action en libération de dette contre A.
Par jugement du 4 juin 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande.
F. C. recourt en réforme contre ce jugement, en reprenant ses conclusions en libération.
A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant fait valoir que, lorsque la dette reprise fait partie d'un contrat pour lequel la loi exige, dans l'intérêt du reprenant, le respect d'une forme spéciale, la reprise est soumise à cette forme. Dès lors que le contrat générateur de la dette originaire entre la banque et le défendeur est un cautionnement donné sous la forme d'un aval, la reprise de cette dette serait nulle, faute de revêtir l'une des formes du droit de change ou, tout au moins, celle du cautionnement.
a) La cour cantonale a constaté, à propos de l'engagement pris par le demandeur le 28 août 1979, que ce dernier avait la volonté, d'une part, de reprendre toute la dette de son frère envers la banque et, d'autre part, de libérer le défendeur de la garantie qu'il avait donnée; en signant l'acte du 28 août 1979, il ne voulait pas accorder au défendeur moins d'avantages que si la banque avait accepté les propositions que lui avaient faites les parties antérieurement. Compte tenu de cette volonté du demandeur et de l'ensemble des circonstances, l'engagement litigieux a bien le sens que lui a attribué la cour cantonale, à savoir celui d'une promesse de libérer le défendeur de l'obligation née de la garantie qu'il avait donnée, par aval, en faveur de L. C. Une telle promesse constitue un des deux cas de reprise de dette interne prévus à l'
art. 175 al. 1 CO
. Il s'agit là de la reprise de l'exécution d'une obligation (Erfüllungsübernahme) (cf. ENGEL, Traité des obligations, p. 599/600; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 249/250; BUCHER, Allg. Teil, p. 529; REICHEL, Die Schuldmitübernahme, p. 148 ss). Acceptée par le débiteur, comme en l'espèce, une telle reprise oblige le reprenant; il importe peu, à cet égard, que le créancier ait donné ou non son accord, une telle convention de reprise interne étant pour lui une "res inter alios acta" (cf. ENGEL, ibidem).
b) La promesse faite conformément à l'
art. 175 al. 1 CO
n'est en principe soumise à aucune condition de forme. Toutefois, la jurisprudence a posé que si elle a lieu à titre gratuit, la forme écrite
BGE 110 II 340 S. 342
doit être observée car il s'agit alors d'une promesse de donner (
art. 243 CO
;
ATF 79 II 153
et les références citées). En revanche, la jurisprudence précitée ne traite pas du problème du rapport entre la forme de la reprise de dette et la forme du contrat qui a donné naissance à la dette originaire.
aa) A ce propos, la doctrine semble divisée. Certains auteurs soumettent la reprise de dette à une forme spéciale lorsque le reprenant prend un engagement qui fait partie d'un contrat pour lequel la loi exige une forme spéciale, telle la reprise d'un contrat de vente immobilière (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., n. 2260), voire seulement lorsque le reprenant promet d'exécuter un transfert immobilier (ENGEL, op.cit., p. 600; VON TUHR/ESCHER, p. 382, n. 18, HASLER, Die Schuldübernahme, thèse Zurich 1911, p. 61). D'autres auteurs, en revanche, sans se prononcer sur le problème spécifique de la reprise de l'obligation d'exécuter un transfert immobilier, considèrent que même si le contrat qui a donné naissance à la dette originaire était soumis à une forme spéciale, la reprise de l'une ou l'autre des obligations dudit contrat n'est, elle, soumise à aucune forme particulière; à la différence du débiteur originaire, le reprenant se trouve en présence d'une obligation préexistante; s'il déclare qu'il veut répondre de la dette comme le débiteur originaire, celui-ci fût-il donateur ou caution, il ne fait lui-même aucune promesse de donner ou de cautionner (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 342 et 347; REICHEL, op.cit., p. 197 ss).
bb) L'avis des derniers auteurs cités paraît convaincant. En effet, dans la reprise de l'exécution d'une obligation (Erfüllungsübernahme), le reprenant s'engage à exécuter une obligation préexistante ou, en cas d'exécution par le débiteur, à remplacer la prestation effectuée. Si le contrat générateur de l'obligation originaire n'est pas soumis à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation promise, la reprise de dette n'est pas soumise non plus à une forme spéciale. Ainsi, l'obligation de livrer ou de payer incombant à celui qui a fait une promesse de donner, de même que l'obligation de payer incombant à un garant (aval, caution), peuvent être assumées sans forme par quiconque n'a pas conclu lui-même la promesse de donner ou de garantir (cf.
art. 493 al. 6 CO
a contrario). En revanche, si le contrat est soumis ex lege à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation promise, comme dans le cas du transfert immobilier (
art. 657 CC
), la reprise de
BGE 110 II 340 S. 343
l'obligation ayant pour objet cette prestation sera soumise à la même forme.
cc) En l'espèce, l'obligation dont le demandeur a promis de libérer le défendeur a pour objet le paiement d'une somme d'argent. Le contrat qui la prévoit n'est pas soumis à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation; dès lors, tout accord relatif à la reprise d'un tel engagement ne nécessite pas non plus de forme spéciale. Le demandeur n'a promis au défendeur ni garantie, ni aval, ni cautionnement; il a seulement promis de reprendre l'exécution d'une obligation de paiement incombant au défendeur, sans que la nature du contrat d'où est née cette obligation ait une quelconque importance. Au demeurant, des raisons pratiques s'opposeraient à ce que la reprise interne d'une dette de change soit soumise aux règles de forme du droit de change; en effet, un engagement de change devant figurer sur le titre lui-même (cf.
art. 1021, 1056, 1098 al. 3 CO
), une telle reprise s'avérerait impossible si les intéressés ne sont pas en possession du titre (cf. à ce propos REICHEL, op.cit., p. 197, n. 1).
c) C'est dès lors à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'engagement pris par le demandeur le 28 août 1979 n'était pas soumis à la forme spéciale exigée pour l'aval ou pour le cautionnement.
2.
Le recourant prétend encore que si l'engagement du 28 août 1979 constitue une reprise de dette, celle-ci est cumulative et non privative comme l'a admis la cour cantonale, et que, dans ce cas-là, il a lui-même déjà payé plus que sa part.
Au vu des circonstances qui ont entouré la conclusion de l'acte litigieux, on pourrait, il est vrai, également interpréter ce dernier, selon son alinéa 2, comme une reprise cumulative de dette interne. Cependant, dans un tel cas, on devrait considérer que les parties ont expressément réglé, à l'alinéa 1 de leur accord, leurs rapports entre elles, le demandeur s'engageant à accorder au défendeur, si celui-ci devait payer la banque, un droit de recours contre lui-même, son coobligé, portant sur l'intégralité de la dette, et non pas seulement à concurrence d'une part égale ainsi que le prévoit l'
art. 148 CO
. Une telle reprise cumulative interne de l'obligation de payer la banque en vertu de l'aval n'est, au demeurant, soumise à aucune forme spéciale; il en va de même en ce qui touche l'extension du droit de recours du coobligé à la totalité de ce qu'il pourrait être amené à payer.
Ce moyen doit donc lui aussi être écarté.


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Urteilskopf
121 III 386
76. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. November 1995 i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 206 SchKG
;
Art. 52 AHVG
.
Eine auf
Art. 52 AHVG
gestützte Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse entsteht spätestens im Zeitpunkt, wo die Ausgleichskasse ihre Verfügung gemäss
Art. 81 Abs. 1 AHVV
erlässt. Demzufolge ist im vorliegenden Fall die Schadenersatzforderung vor der Konkurseröffnung entstanden und kann dafür nicht eine neue Betreibung angehoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 121 III 386 S. 386
A.-
Am 4. Januar 1988 erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen P. - ehemaligen Verwaltungsrat der in Konkurs gefallenen R. Ltd. - Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, welches Rekursbehörde im Sinne von
Art. 81 Abs. 3 AHVV
(SR 831.101) ist. Die Klage wurde, nachdem die Sache zuvor an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen und von diesem zu neuer Entscheidung an das
BGE 121 III 386 S. 387
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen worden war, mit Entscheid vom 30. Juni 1994 teilweise geschützt; und es wurde festgestellt, dass der Beklagte P. der Klägerin unter solidarischer Haftung mit K. F. und M. F. Schadenersatz in Höhe von Fr. 40'429.55 zu leisten habe.
Inzwischen - am 24. November 1992 - war über P. der Konkurs eröffnet worden.
B.-
Am 15. Mai 1995 stellte das Betreibungsamt Zug auf Begehren der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen P. für eine Forderung von Fr. 40'429.55 den Zahlungsbefehl zu. Die Forderung stützte sich auf das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 1994.
P. beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls am 22. Mai 1995 bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug und beantragte, die Betreibung sei für nichtig zu erklären. Er begründete seine Beschwerde damit, dass die betriebene Forderung schon vor der Eröffnung des Konkurses über ihn entstanden sei, weshalb die Betreibung gegen
Art. 206 SchKG
verstosse.
Mit Urteil vom 8. September 1995 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut und stellte fest, dass die Betreibung nichtig sei.
C.-
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen stellt sich im vorliegenden Fall auf den Standpunkt, ihre Forderung sei erst nach der Konkurseröffnung entstanden.
Die Geltendmachung einer Forderung gemäss
Art. 52 AHVG
(SR 831.10), führt die Rekurrentin aus, habe in einem insbesondere durch Art. 81 f. AHVV geregelten Verfahren zu erfolgen. Dieses Verfahren zeige klar auf, dass anders als im Zivilrecht die Entstehung des Schadens und die Entstehung der Schadenersatzforderung voneinander unabhängig seien. Der Schaden entstehe zwar in dem Zeitpunkt, wo sich die Beitragsforderung der Ausgleichskasse als uneinbringlich erweise, die daraus (mittelbar) resultierende Schadenersatzforderung entstehe aber erst mit der entsprechenden (Gestaltungs-)Verfügung bzw., wenn Einspruch erhoben werde, mit dem entsprechenden Gerichtsurteil. Das zeige sich vor allem auch in einer
BGE 121 III 386 S. 388
Besonderheit des Verfahrens: Gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
entstehe die Schadenersatzforderung gar nicht, wenn auf den Einspruch gegen die Schadenersatzverfügung keine Klage der Ausgleichskasse folge. Würde eine grundsätzlich gemäss
Art. 52 AHVG
haftpflichtige Person einen Schaden decken, obwohl sie zuvor gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhoben und die Ausgleichskasse auf eine Klage verzichtet hätte, so würde eine Nichtschuld bezahlt und wäre demzufolge die Ausgleichskasse rückerstattungspflichtig. Das Verfahren zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung zeige also auf, dass die Pflicht zur Schadenersatzleistung nicht unmittelbar durch
Art. 52 AHVG
begründet werde, sondern dass eine entsprechende Gestaltungsverfügung ergehen müsse. Die Gestaltungsverfügung lasse natürlich erst dann eine Schadenersatzforderung entstehen, wenn sie in Rechtskraft erwachse, im vorliegenden Fall also mit dem Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 1994, das unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei.
3.
a) Schaden entsteht in dem Augenblick, wo die Arbeitgeberbeiträge aus rechtlichen Gründen - so im Falle der Verjährung gemäss
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- oder aus tatsächlichen Gründen - so bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - nicht mehr eingezogen werden können (
BGE 112 V 156
E. 2,
BGE 103 V 120
E. 4; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift 55/1987, S. 1). Er ist, gemäss
Art. 52 AHVG
, vom Arbeitgeber zu ersetzen, wenn dieser ihn durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verschuldet hat.
b) Gemäss
Art. 82 AHVV
verjährt - oder eher: verwirkt (
BGE 118 V 193
E. 2b, mit Hinweisen) - die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Wird die Forderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorschreibt, so gilt diese Frist.
Kenntnis erhält die Ausgleichskasse vom Schaden in dem Zeitpunkt, wo sie sich Rechenschaft gibt - oder bei gehöriger Sorgfalt hätte Rechenschaft geben müssen -, dass die ihr geschuldeten Beiträge nicht mehr eingezogen werden können. Im Falle des Konkurses ist das daher nicht erst der
BGE 121 III 386 S. 389
Zeitpunkt, wo die Verteilungsliste erstellt und ein Verlustschein ausgestellt wird; vielmehr erhält die Ausgleichskasse in der Regel schon Kenntnis vom Schaden, wenn das Inventar und der Kollokationsplan aufliegen, welche Auskunft über die Aktiven, den Rang der von der Ausgleichskasse angemeldeten Forderung und die voraussichtliche Höhe der Dividende geben (
BGE 118 V 193
E. 3a, 116 II 158 E. 4a, mit weiteren Hinweisen).
4.
Fragen kann man sich nun bloss, ob die Schadenersatzforderung schon mit dem Schadenseintritt selbst oder im Zeitpunkt entsteht, wo die Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden erhält oder wo die Ausgleichskasse ihre Verfügung gemäss
Art. 81 AHVV
erlässt. Nicht zur Diskussion steht jedoch der Zeitpunkt, wo die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, ihr Urteil fällt.
a) Entgegen der Auffassung der Rekurrentin (die in diesem Zusammenhang von einer Gestaltungsverfügung der Ausgleichskasse spricht) kann nicht davon ausgegangen werden, dass der von der Rekursbehörde zu fällende Entscheid ein Gestaltungsurteil in dem Sinne wäre, dass die Rechtsänderung durch das in Rechtskraft erwachsene Urteil herbeigeführt wird. Vielmehr fällt die Rekursbehörde - nur im Falle des Einspruchs gemäss
Art. 81 Abs. 2 AHVV
- einen Feststellungsentscheid, womit sie sich über den Bestand, Nichtbestand oder den Umfang des im öffentlichen Recht begründeten Schadenersatzanspruches ausspricht; er entfaltet Rechtskraftwirkung, soweit eine solche der Verfügung zukommt (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, § 19 N. 36). Mit diesem Feststellungsentscheid befindet die Rekursbehörde nicht über den Zeitpunkt, wo die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse entstanden ist.
b) Das Urteil der Rekursbehörde ist ein Rechtsmittelentscheid ungeachtet des Umstandes, dass - nach erhobenem Einspruch des Arbeitgebers - die Ausgleichskasse durch Einreichung der Klage die Initiative an sich zieht. Vor der kantonalen Rekursbehörde werden Bestand und Höhe der Forderung zwar vom Ersatzpflichtigen noch bestritten; entstanden aber ist die Forderung, unter Vorbehalt der Verneinung ihres Bestandes durch die kantonale Rekursbehörde, spätestens im Zeitpunkt, wo die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung erlassen hat.
Gestützt wird die Auffassung, dass die Forderung spätestens mit der Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse entstehe, gerade durch die von
BGE 121 III 386 S. 390
der Rekurrentin angerufene Lehrmeinung. Nach HÄFELIN/HALLER (Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 618 ff.) entstehen Pflichten und Rechte im öffentlichen Recht unmittelbar durch Rechtssatz, in vielen Fällen aber erst durch die Konkretisierung des Rechtssatzes mittels einer Verfügung. Darunter kann nur die Anordnung einer Verwaltungsbehörde im Sinne von
Art. 5 VwVG
gemeint sein (was sich auch aus dem Hinweis auf Rz. 685 ff. des zitierten Werkes folgern lässt) und niemals ein Rechtsmittelentscheid.
c) Dem bleibt beizufügen, dass der Rekursgegner in diesem Zusammenhang zu Recht argumentiert, die Klage gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
setze eine bestehende Forderung voraus.


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Urteilskopf
112 Ib 465
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 décembre 1986 dans la cause dame X. contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 8 lit. a Büg
. Gesuch um Anerkennung des Schweizer Bürgerrechts, gestellt von einem Kind, dessen Mutter die schweizerische Staatsangehörigkeit durch Heirat mit einem Ausländer verloren hat und nicht wieder eingebürgert worden ist.
1. Die Übergangsbestimmung von
Art. 57 Abs. 8 lit. a BüG
ist im Zusammenhang mit dem neuen
Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG
zu verstehen: Die Mutter muss bei der Geburt des Kindes Schweizerin, und die Eltern müssen zu diesem Zeitpunkt verheiratet sein (E. 2b).
2. Das ausserhalb der Ehe geborene Kind, das die schweizerische Staatsangehörigkeit durch mütterliche Abstammung erworben hat und das dann infolge Anerkennung durch seinen ausländischen Vater Ausländer geworden ist, ist den gemeinsamen Kindern der beiden Ehegatten gleichzustellen und so zu behandeln, wie wenn es von Geburt an Ausländer gewesen wäre (E. 2b).
3.
Art. 57 Abs. 8 lit. a BüG
sagt nichts darüber, in welchem Zeitpunkt die Mutter Schweizerin sein muss. Bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung genügt es nicht, wenn sie im Zeitpunkt der Geburt des Kindes Schweizerin gewesen ist; erforderlich ist vielmehr, dass sie zur Zeit der Entscheidung das Schweizerbürgerrecht besitzt oder als Schweizerin vorverstorben ist. Wenn sie das Schweizerbürgerrecht durch Heirat verloren hat, muss sie wiedereingebürgert worden sein (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 112 Ib 465 S. 466
A.-
a) Julie X., née hors mariage le 14 avril 1957 en France, est la fille de Pierre W., de nationalité française, et de Louise Y., née en Suisse le 23 juin 1919 d'un citoyen valaisan. En 1938, sa mère avait épousé en premières noces un citoyen genevois dont elle avait divorcé en 1943.
Pierre W. et Louise Y. se sont mariés en France le 23 juillet 1957. L'épouse est devenue française et n'a pas entrepris de démarches pour conserver la nationalité suisse, qu'elle a ainsi perdue (
art. 9 al. 1 LN
); elle n'y a pas été réintégrée par la suite.
Pierre W. a reconnu sa fille au moment du mariage. Celle-ci a épousé en France, le 5 septembre 1981, le citoyen français X. Elle est domiciliée en Suisse depuis 1983.
b) Le 13 août 1985, Julie X. a formé une demande de reconnaissance de sa citoyenneté suisse, fondée sur l'
art. 57 al. 8 let. a LN
.
Le 11 novembre 1985, la Chancellerie d'Etat du canton de Genève a rejeté la requête.
B.-
Dame X. a recouru contre cette décision. Elle concluait principalement à la réintégration, subsidiairement à la naturalisation facilitée, plus subsidiairement encore à la reconnaissance de sa nationalité suisse.
Le 23 avril 1986, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent pour statuer sur les deux premiers chefs de conclusions et a rejeté la seconde requête subsidiaire.
BGE 112 Ib 465 S. 467
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame X. a requis le Tribunal fédéral de constater qu'elle remplit les conditions de l'
art. 57 al. 8 let. a LN
et qu'elle est donc citoyenne genevoise. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt déféré dans la mesure où il était attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse n'a pas d'effet rétroactif (art. 57 al. 1). Néanmoins, l'enfant d'un père étranger et d'une mère suisse (einer schweizerischen Mutter, di madre svizzera) né après le 31 décembre 1952 peut, dans le délai de trois ans à dater de l'entrée en vigueur (le 1er juillet 1985) de la modification du 14 décembre 1984, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de sa mère de reconnaître sa citoyenneté suisse si sa mère a acquis la nationalité suisse par filiation, adoption ou naturalisation (art. 57 al. 8 let. a).
Dans le système de la loi, l'
art. 57 al. 8 let. a LN
est la disposition transitoire (cf. le titre marginal) correspondant à l'art. 1er al. 1 let. a.
a) Selon le ch. II 2 de la loi du 25 juin 1976 modifiant le Code civil suisse (filiation), entrée en vigueur le 1er janvier 1978, la teneur de l'
art. 1er al. 1 let. a LN
était la suivante: "Est suisse dès sa naissance l'enfant d'un citoyen suisse qui est marié avec la mère de cet enfant" (RO 1977 I 261).
Le 4 décembre 1983, le peuple et les cantons ont refusé de faciliter certaines naturalisations, mais accepté simultanément l'arrêté fédéral sur la revision du droit de la nationalité, notamment de l'
art. 44 Cst.
(FF 1983 II 719 et 1984 I 621). L'égalité des droits était établie entre l'homme et la femme dans ce domaine; la voie était libre pour appliquer ce principe dans la loi.
Urgente parce qu'elle était liée à la revision de 1976 du droit de la filiation, la première étape eut pour objet la nationalité des enfants. En vertu de la modification du 14 décembre 1984 (RO 1985 I 420), l'
art. 1er al. 1 let. a LN
, qui constitue le point principal de la revision (FF 1984 II 221 ch. 21), a la teneur suivante depuis le 1er juillet 1985: "Est suisse dès sa naissance l'enfant de conjoints dont l'un au moins est suisse...". Sous réserve de l'art. 2, qui n'est pas applicable en l'espèce, tous les enfants de mère suisse doivent à l'avenir acquérir la nationalité suisse dès la naissance. Leur mère peut être devenue suisse par filiation, adoption ou naturalisation.
BGE 112 Ib 465 S. 468
Elle aussi peut transmettre sa citoyenneté à ses enfants (FF, loc.cit.).
b) La disposition transitoire de l'
art. 57 al. 8 let. a LN
prévoit que les enfants de mère suisse qui, selon l'ancien droit, n'ont pas pu acquérir la nationalité suisse dès la naissance, peuvent le faire encore s'ils n'ont pas dépassé un certain âge (c'est-à-dire s'ils sont nés après le 31 décembre 1952) et qu'ils en fassent la demande dans un certain délai, à savoir jusqu'au 30 juin 1988 (FF 1984 II 226 ch. 291). Le législateur a voulu procurer aux enfants issus du mariage d'une Suissesse avec un étranger la nationalité suisse à laquelle ils n'avaient pas droit jusqu'alors. L'enfant né hors mariage dont la mère est suisse acquérait dès le 1er janvier 1953 la citoyenneté suisse (art. 1er al. 1 let. b LN 29 septembre 1952, RO 1952 p. 1115; art. 1er al. 1 let. b selon la loi du 25 juin 1976, RO 1977 I 261). C'est donc bien en relation avec le nouvel art. 1er al. 1 let. a qu'il faut comprendre la disposition transitoire: au moment de la naissance, la mère doit être suisse et les parents, liés par mariage, être "conjoints".
c) En l'espèce, la recourante a acquis la nationalité suisse à sa naissance, le 14 avril 1957, par filiation maternelle. Conformément à l'
art. 8 al. 1 LN
alors en vigueur, mais aujourd'hui abrogé, elle l'a perdue le 23 juillet 1957, car elle a été reconnue par son père français lors du mariage avec sa mère. La disposition transitoire invoquée s'applique néanmoins. En effet, par suite de la reconnaissance, le lien de filiation entre l'enfant et le père rétroagit au jour de la naissance; si l'auteur de la reconnaissance épouse la mère de l'enfant pendant sa minorité, les dispositions sur les enfants nés pendant le mariage de leurs parents sont applicables par analogie (
art. 263 al. 1 a CC
; cf. actuellement l'
art. 259 al. 1 CC
; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 2e éd., p. 53, par. 7 II 2 C), dont l'actuel art. 271 sur le droit de cité (du père: HEGNAUER/SCHNEIDER, op.cit., p. 57, par. 8 II 2; pour l'ancien droit:
ATF 90 I 130
ss consid. 2 et 3,
ATF 83 I 57
ss consid. 3 et 4). Du fait de la reconnaissance, la recourante, qui ne pouvait conserver la citoyenneté suisse qu'elle avait acquise, est donc assimilée aux enfants communs de deux conjoints et traitée comme si elle avait été française dès sa naissance.
3.
Le 30 mai 1985, en vue de l'entrée en vigueur de la revision du 14 décembre 1984, l'Office fédéral de la police a précisé, dans une circulaire destinée aux Départements cantonaux compétents pour la constatation du droit de cité suisse, la portée de
BGE 112 Ib 465 S. 469
l'
art. 57 al. 8 let. a LN
en ce sens que la condition pour la reconnaissance de la nationalité suisse d'un enfant est que la mère, au moment de la décision, possède la nationalité suisse ou soit prédécédée comme Suissesse; si elle a perdu la nationalité suisse lors du mariage, elle doit avoir été réintégrée. Le Tribunal administratif s'est fondé sur cette interprétation pour rejeter le recours de dame X. en tant qu'il portait sur la reconnaissance de la nationalité suisse. Selon la recourante, au contraire, il suffit que la mère ait été suisse à la naissance de l'enfant: le texte de l'
art. 57 al. 8 let. a LN
ne permet pas, dit-elle, une interprétation restrictive.
a) Si les instructions de service ne lient pas le juge, il reste que l'administration qui a collaboré à la revision récente d'une loi est d'ordinaire censée en connaître le sens et s'y adapter (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, I. p. 134 let. b). Dans aucun des trois textes officiels, la loi ne précise à quel moment la mère doit être suisse. L'interprétation littérale, point de départ de toute interprétation (
ATF 102 Ia 217
consid. 6 b,
ATF 100 II 189
consid. 2a), incite à penser que le législateur a effectivement eu en vue une mère qui possède la nationalité suisse lors de la requête de l'enfant, respectivement de la décision: le sens le plus plausible, à la lecture des trois versions, est que peut demander la reconnaissance de sa citoyenneté suisse l'enfant d'un père étranger et d'une mère qui est suisse par filiation, adoption ou naturalisation; il le fait en s'adressant à l'autorité compétente du canton d'origine de la mère: or, à strictement parler, une femme qui n'est plus suisse n'a plus de canton d'origine. Ainsi, on pense naturellement à la situation présente (ou finale, en cas de prédécès), de sorte qu'une précision serait plutôt nécessaire si le requérant pouvait se fonder sur une situation antérieure révolue. Néanmoins, ce n'est là qu'un indice: la simple lecture de la loi ne suffit pas en l'espèce. Dans ce domaine, l'autorité cantonale ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (
art. 104 let. a OJ
;
ATF 105 Ib 52
consid. 2b in fine).
b) Si le texte légal n'est pas absolument clair, s'il ne peut être compris raisonnablement d'une seule manière déterminée, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en recourant, pour son interprétation, à divers éléments, dont l'un n'exclut pas l'autre (
ATF 105 Ib 53
consid. 3a et les arrêts cités; DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II/1, Le titre préliminaire du code civil, p. 81). Si plusieurs interprétations se révélaient admissibles,
BGE 112 Ib 465 S. 470
il faudrait en principe choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF
ATF 108 V 240
consid. 4b,
ATF 107 V 215
/216 consid. 2b,
ATF 106 Ia 137
, 34 consid. 2, 105 Ib 53 consid. 3a,
ATF 102 IV 155
consid. 1b et les références), que le législateur est censé connaître, surtout lorsqu'il intervient aussitôt après l'adoption de sa modification (
ATF 104 Ia 292
). Ainsi, l'égalité de traitement doit être respectée, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
;
ATF 105 Ib 53
consid. 2c in fine et 3a).
La genèse de la loi permet parfois de reconnaître l'intention du législateur historique, notamment par le message du Conseil fédéral et les avis exprimés dans les séances des commissions parlementaires, le cas échéant à la lumière des conceptions généralement admises à l'époque où la règle a été adoptée, en particulier des raisons d'une modification. Les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte interprété est plus récent (
ATF 108 Ia 37
,
ATF 103 Ia 290
consid. 2c et les références). L'interprétation repose en outre sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi (
ATF 105 Ib 53
consid. 3a et les références), et avec les idées et le système qui en sont la base (DESCHENAUX, op.cit., p. 85/86; GRISEL, op.cit., p. 132/133). Le juge s'inspirera enfin du but de la règle dont il recherche le sens, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 105 Ib 53
consid. 3a et les références). Les intérêts pris en considération et les conditions d'application de la loi peuvent évoluer au fur et à mesure qu'on s'éloigne de sa promulgation (
ATF 105 Ib 60
/61 consid. 5a et les références).
Tant l'interprétation logique et systématique que la recherche téléologique s'appuient d'ordinaire l'une sur l'autre, en partie du moins (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 86 et 88).
4.
a) La loi sur la nationalité a été récemment revisée pour que l'enfant puisse acquérir non seulement la nationalité de son père, mais également celle de sa mère, si elle est suisse. Aussi bien la reconnaissance de la nationalité suisse par la voie du droit transitoire ne se justifie-t-elle que parce que la mère est suisse et que l'enfant ne possède que la nationalité de son père. Si ni l'un ni l'autre des parents n'est suisse au moment où la reconnaissance est demandée, rien ne suggère, dans la loi et ses principes, que l'enfant devrait l'acquérir. L'
art. 57 al. 8 let. a LN
, on l'a vu, est en relation avec l'art. 1er al. 1 let. a. Il faut donc que la mère soit
BGE 112 Ib 465 S. 471
suisse: ce qui serait choquant, c'est que son enfant demeurât étranger. Mais si les parents et leur enfant sont tous les trois étrangers, le statut de l'enfant est compréhensible.
b) Sous l'angle historique, le raisonnement téléologique est corroboré par un argument par analogie. Dans la perspective du droit transitoire, une autre situation présente les caractéristiques de la question litigieuse en l'espèce, notamment en raison des intérêts en jeu (
ATF 98 Ia 40
,
ATF 96 II 363
/364 consid. 3c,
ATF 82 I 26
consid. 2,
ATF 65 I 11
).
Selon l'
art. 5 LN
, en vigueur du 1er janvier 1978 au 30 juin 1985, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquérait dès la naissance le droit de cité cantonal et communal et par-là même la nationalité suisse "lorsque la mère est d'origine suisse ('von Abstammung Schweizerbürgerin ist') et que les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance" (RO 1977 I 262). Originellement avait été utilisée la formule "... était ou est" suisse ("war oder ist"). Au cours de la séance de la commission du Conseil national du 20 au 22 août 1975, le représentant du Département, après avoir rappelé que depuis 1952 le 98% des femmes suisses déclaraient vouloir conserver leur nationalité, expliqua que ce fait justifiait la teneur du projet discuté. Mais il poursuivit en observant que, selon le libellé "était ou est" suisse, l'
art. 5 LN
trouvait application également si la mère avait renoncé sciemment à la nationalité suisse ou l'avait perdue par la suite; dès lors, dit-il, que la mère n'a plus d'intérêt pour la nationalité suisse, il ne serait guère judicieux que ses enfants deviennent suisses: c'est pourquoi il proposa de biffer "était".
Cette proposition fut acceptée par 10 voix contre 8 (procès-verbal, p. 192/193).
Mme Blunschy, conseillère nationale, estima nécessaire une nouvelle disposition transitoire (
art. 57 al. 6 LN
), ayant la teneur suivante:
"Les enfants d'un père étranger et d'une mère qui est ou était ("war oder ist") suisse d'origine, dont les parents avaient leur domicile en Suisse lors de la naissance et qui sont nés avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi fédérale du ... modifiant le code civil suisse, peuvent dans le délai d'une année après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 22 ans révolus, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de leur mère de reconnaître leur citoyenneté suisse."
BGE 112 Ib 465 S. 472
Le conseiller national Bonnard intervint alors pour faire biffer le terme "était", afin d'harmoniser le texte avec celui de l'art. 5 qui venait d'être adopté. Cette rectification fut acceptée (p. 194 in fine). Au vote, l'art. 5 ne conserva que le présent de l'indicatif (cf. Bull.stén. du Conseil national, séance du 17 décembre 1975, p. 1802). Seuls donc les enfants dont la mère n'avait pas perdu la nationalité suisse par mariage (ou d'une autre façon) pouvaient bénéficier de la reconnaissance comme Suisses. Celle-ci n'intervenait pas lorsque les deux parents étaient étrangers au moment de la décision. Etaient naturellement réservées la réintégration dans l'intervalle et l'hypothèse où la mère serait prédécédée Suissesse.
La question se posait à nouveau au moment d'adopter l'
art. 57 al. 8 let. a LN
. Si les travaux préparatoires ne reprennent pas la discussion et si le texte ne précise pas "d'une mère qui est ou était suisse", c'est, selon toute vraisemblance, que la solution de 1975, pour une disposition transitoire analogue, allait de soi, sans reprendre la formule "lorsque la mère est d'origine suisse"; le texte que les travaux préparatoires explicitaient était récent (
ATF 105 Ib 57
consid. 4c et les références).
c) Une interprétation s'impose donc. Elle ne fait pas violence au texte légal, dont le juge ne peut s'écarter que s'il a des raisons sérieuses de penser, sans doute possible, que l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au véritable sens de la norme (
ATF 105 Ib 62
consid. 5b et les arrêts cités). Que la mère se soit désintéressée de sa nationalité suisse justifie au contraire la solution de la cour cantonale et de l'Office fédéral dans sa circulaire.