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Urteilskopf
113 Ia 390
60. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1987 i.S. Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich und Hermann Koch gegen Regierungsrat des Kantons Zürich sowie POCH-Zürich - Progressive Organisationen Zürich, Matthias Bürcher und Daniel Vischer gegen Regierungsrat und Kantonsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Renovation und Umbau der Militärkaserne in der Stadt Zürich.
1. Vereinigung der staatsrechtlichen Beschwerden (E. 1).
2. Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung und der Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
(E. 2b/dd).
Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, eine Kreditvorlage sei unvollständig, auch wenn die Ausgabe ohnehin dem Referendum untersteht, dies jedenfalls dann, wenn sich die Unvollständigkeit im Abstimmungsergebnis auswirken kann oder wenn die Kosten eines Projekts in einen gebundenen und einen nicht gebundenen Teil zerlegt worden sind (E. 2b/cc).
3. Neue und gebundene Ausgaben; Rechtsprechung des Bundesgerichts, Recht und Praxis des Kantons Zürich (E. 4a bis c).
Ein durch Abgrenzung im Einzelfall noch zu bestimmender Teil der vorgesehenen Aufwendungen dient allein dem Unterhalt der Gebäude, welche aufgrund verschiedener Willensäusserungen des Gesetzgebers und des Stimmvolkes zu erhalten und für öffentliche Zwecke zu nutzen sind (E. 4d).
4. Aufteilung eines Objektkredites in gebundene und neue Ausgaben: Zulässigkeit der Aufteilung (E. 5a) und der vom Kanton angewandten Kriterien (E. 5b); Folgen dieser Aufteilung für das Projekt, wenn der Kredit für die neuen Ausgaben verweigert wird (E. 5b/dd).
Prüfung der von den Beschwerdeführern in bezug auf die Aufteilung vorgebrachten Rügen (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 113 Ia 390 S. 391
Mit der Verlegung des Waffenplatzes Zürich in die neue Kasernenanlage im Reppischtal wurde das Areal der Zürcher Militärkaserne, die zu den grössten Baukomplexen des Historismus zählt und als Schutzobjekt von kantonaler Bedeutung eingestuft ist (Regierungsratsbeschluss vom 13. August 1981, Nr. 3048), frei und kann einer neuen Nutzung zugeführt werden. Nach § 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich vom 7. Dezember 1975 bleibt das dadurch freiwerdende staatliche Areal "... weiterhin als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet". Nachdem im Dezember 1978 zwei Volksinitiativen verworfen worden waren, deren eine den Abbruch des Gebäudes und die Schaffung eines Parkes, die andere die Umwandlung in ein öffentliches Kultur-, Jugend- und Freizeitzentrum verlangt hatte, schuf der Regierungsrat im Einvernehmen
BGE 113 Ia 390 S. 392
mit dem Stadtrat von Zürich ein Gesamtnutzungskonzept mit vier Schwerpunkten (öffentliche Grünräume Quartierzentrum, Kultur, öffentliche Verwaltung). Der Kantonsrat nahm am 6. Februar 1984 von diesem Konzept zustimmend Kenntnis. Eine städtische Volksinitiative, welche durch Einführung einer Gestaltungsplanpflicht dieses Projekt nochmals in Frage stellen wollte, wurde in der Volksabstimmung vom 22. September 1985 ebenfalls verworfen.
Um die Militärkaserne und das Zeughaus 5 zu sanieren und sie dem neuen Verwendungszweck zuzuführen, will der Regierungsrat insgesamt 118,18 Mio. Franken aufwenden. Hievon erachtet er 46,506 Mio. Franken als gebundene Ausgabe, die ausschliesslich der Werterhaltung der bestehenden Bausubstanz dienen soll, deren Unterhalt in den letzten 20 Jahren offenbar vernachlässigt und auf das Notwendigste beschränkt worden war. Von diesem Betrag entfallen 16,68 Mio. auf die Fassadensanierung, 7,795 Mio. auf die Sanierung der Fundamente und der Tragkonstruktion, 6,33 Mio. auf die Sanierung der Grundinstallationen und der Haustechnik, 4,56 Mio. auf die Wiederherstellung von Böden, Decken und Wänden, 5,75 Mio. auf Innenausbausanierungen wie Schreiner-, Schlosser- und Malerarbeiten; der Rest verteilt sich auf Umgebungsarbeiten, Baunebenkosten, Erneuerung der Beleuchtung u.a. sowie Unvorhergesehenes. Die übrigen Kosten von rund 71,674 Mio. Franken sollen nach Auffassung des Regierungsrates der eigentlichen Verwirklichung der Neukonzeption dienen; diesen Betrag erachtet er deshalb als neue Ausgabe und ersuchte den Kantonsrat mit Antrag vom 19. März 1986 um einen entsprechenden Kreditbeschluss. Der Kantonsrat stimmte diesem Antrag am 3. November 1986 zu. Den Betrag von rund 46,506 Mio. Franken für die Sanierung bewilligte der Regierungsrat demgegenüber am 1. Oktober 1986 in eigener Kompetenz.
Die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich (Beschwerdeführer 1) und Hermann Koch (Beschwerdeführer 2) reichten am 24. November 1986 eine staatsrechtliche Beschwerde ein und beantragten, der Ausgabenbeschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 22. Oktober 1986 sei aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung des Stimmrechts und der Gewaltentrennung.
Unter demselben Datum erheben auch die POCH-Zürich - Progressive Organisationen Zürich (Beschwerdeführer 3), Matthias Bürcher (Beschwerdeführer 4) und Daniel Vischer (Beschwerdeführer 5) staatsrechtliche Beschwerde. Sie rufen dieselben
BGE 113 Ia 390 S. 393
Beschwerdegründe an und stellen sinngemäss dieselben Begehren, beantragen aber eventualiter auch die Aufhebung des Kreditbeschlusses des Kantonsrates vom 3. November 1986.
Mit Vernehmlassung vom 8. Dezember 1986 beantragt die Direktion des Innern des Kantons Zürich namens des Regierungsrates, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Direktion legt dar, die Sanierungsarbeiten, welche mit dem Regierungsratsbeschluss vom 1. Oktober 1986 in der Höhe von 46,506 Mio. Franken bewilligt worden seien, dienten nicht der Zuführung der Räumlichkeiten zu einem neuen Verwaltungszweck, sondern ausschliesslich der Erhaltung der baulichen Substanz und dem Weiterbestand der schutzwürdigen Kasernenbauten. Der Kredit sei in erster Linie zum Vollzug der denkmalpflegerischen Schutzpflicht gemäss § 204 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG) bestimmt. Er umfasse diejenigen Ausgaben, die zur Erhaltung der Kaserne unabhängig von anderen Nutzungen notwendig seien. Neben den erforderlichen Reparatur- und Ergänzungsarbeiten seien Ausgaben für eine minimale Büronutzung in diesem Betrag enthalten, welche sich aus den geltenden Vorschriften für Elektroinstallationen, den Brandschutz und den sanitarischen Bereich ergäben. Diese Installationen müssten im Rahmen eines grösseren Unterhalts baupolizeilich zwingend erneuert werden. Sitzungsrisse und Senkungsschäden machten eine Fundamentunterfangung nötig, ansonsten die teure, denkmalpflegerisch geforderte Fassadenrenovation wirtschaftlich nicht vertretbar wäre. Alle Aufwendungen, welche für bauliche Massnahmen zur Unterbringung von Verwaltungsabteilungen dienten, seien im Kredit von 71,674 Mio. Franken enthalten, der dem obligatorischen Referendum unterstellt sei. Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen entspreche konstanter Praxis.
In ihrer Beschwerdeergänzung machen die Beschwerdeführer sinngemäss geltend, das Sanierungskonzept hänge umfangmässig und gestalterisch vom zugrundeliegenden Nutzungskonzept ab, weshalb die Ausgaben für die Werterhaltung und diejenigen für die Neu- und Umbauarbeiten notwendigerweise miteinander verbunden seien. Es stehe keineswegs fest, dass bei einer anderen Nutzung das gleiche Sanierungsprojekt zum Tragen gekommen wäre. Es bestehe somit nicht nur ein grosser Handlungsspielraum der Behörden, sondern es müsse auch von einer vollständigen Neunutzung der Kaserne gesprochen werden. Im übrigen habe es der
BGE 113 Ia 390 S. 394
Regierungsrat unterlassen, die Zusammensetzung der angeblich gebundenen Ausgaben näher darzulegen.
Der Regierungsrat erhielt Gelegenheit, zu den Beschwerdeergänzungen Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 20. März 1987 legt die Direktion des Innern die Kriterien zur Ausscheidung gebundener und neuer Ausgaben näher dar. Sie weist darauf hin, dass auch diejenigen Aufwendungen als gebunden betrachtet würden, die zur Gewährleistung einer minimalen Nutzung notwendig wären. Gestützt auf neu beigelegte Akten wird die Ausscheidung näher dargestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide Beschwerden beziehen sich auf denselben Sachverhalt und richten sich - diejenige der Beschwerdeführer 1 und 2 ausschliesslich, die der Beschwerdeführer 3 bis 5 principaliter - gegen denselben Regierungsratsbeschluss. In den Rechtsschriften beider Verfahren werden dieselben Rechtssätze angerufen und im wesentlichen die gleichen Schlussfolgerungen gezogen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, in sinngemässer Anwendung des
Art. 24 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
die beiden Beschwerden in einem Verfahren zusammenzufassen und sie durch einen einzigen Entscheid zu beurteilen (vgl.
BGE 99 Ia 661
E. 1;
BGE 94 I 638
E. 2).
2.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 112 Ia 224
E. 1 mit Hinweis).
a) Die Beschwerdeführer haben vom Beschluss des Regierungsrates vom 1. Oktober 1986 durch eine Pressemitteilung erfahren, welche vom 22. Oktober 1986 datiert. Es darf angenommen werden, dass diese Mitteilung den Beschwerdeführern am folgenden Tag über die Medien zur Kenntnis gelangte, so dass als massgebender Zeitpunkt der Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Beschlusses (
Art. 89 Abs. 1 OG
) der 23. Oktober 1986 gilt. Die dreissigtägige Beschwerdefrist lief somit am 22. November 1986 ab. Da dieser Tag ein Samstag war, verlängerte sich die Frist bis zum 24. November 1986 und ist somit eingehalten.
Soweit sich die POCH-Zürich eventualiter auch gegen den Kantonsratsbeschluss vom 3. November 1986 wenden, ist die Beschwerdefrist ohne weiteres eingehalten.
BGE 113 Ia 390 S. 395
b) Die Beschwerdeführer erheben Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
.
aa) Sowohl der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 1. Oktober 1986 (RRB Nr. 3481) wie auch derjenige des Kantonsrates vom 3. November 1986 stellen zulässige Anfechtungsobjekte dieses Rechtsmittels dar (
BGE 113 Ia 389
E. 1b).
bb) Die Beschwerdeführer 2, 4 und 5 sind unbestrittenermassen stimmberechtigte Einwohner des Kantons Zürich. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
legitimiert. Darüber hinaus sind grundsätzlich auch politische Parteien, welche im Gebiet des betreffenden Gemeinwesens tätig sind, zur Erhebung dieser Rechtsvorkehr berechtigt (
BGE 113 Ia 49
E. 1a mit Hinweis); dies trifft sowohl für die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich wie auch für die POCH-Zürich zu.
cc) Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, eine Kreditvorlage sei unvollständig, auch wenn die Ausgabe ohnehin dem Referendum untersteht, dies jedenfalls dann, wenn sich die Unvollständigkeit im Abstimmungsergebnis auswirken kann oder wenn die Kosten eines Projekts in einen gebundenen und einen nicht gebundenen Teil zerlegt worden sind. Die von den Beschwerdeführern im wesentlichen vorgebrachte Rüge, die gesamten Aufwendungen für das Projekt Militärkaserne und Zeughaus 5 seien zu Unrecht in gebundene und neue Ausgaben aufgeschlüsselt worden, bzw. diese Aufteilung sei quantitativ unrichtig erfolgt, ist demnach zulässig (vgl.
BGE 112 Ia 224
E. 1b mit Hinweisen). Sie richtet sich sowohl gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 1. Oktober 1986 wie auch gegen denjenigen des Kantonsrates vom 3. November 1986.
dd) Auf die Beschwerden ist insoweit nicht einzutreten, als der Grundsatz der Gewaltenteilung angerufen wird. Dieses verfassungsmässige Recht ist gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
geltend zu machen (
BGE 105 Ia 359
ff. E. 3d und 4b;
BGE 103 Ia 372
E. 1;
BGE 102 Ia 108
E. 1a; je mit Hinweisen). Hiezu ist aber nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (
Art. 88 OG
;
BGE 112 Ia 94
E. 2, 177 E. 3;
BGE 110 Ia 78
, E. 2; je mit Hinweisen). Dies machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Rüge der Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips
BGE 113 Ia 390 S. 396
mit derjenigen der Verletzung des Stimmrechts zusammenfallen kann, da auch bei dieser unter Umständen streitig sein kann, ob zwingende Kompetenznormen, welche die Zuständigkeit von Staatsorganen umschreiben, verletzt worden sind (vgl. dazu
BGE 105 Ia 387
E. 1a;
BGE 104 Ia 307
E. 1b mit Hinweisen;
BGE 103 Ia 401
E. 3).
3.
Bei Stimmrechtsbeschwerden ist nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei zu prüfen, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Instanz vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden ist dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen (
BGE 112 Ia 212
E. 2a, 226 E. 2, 334 E. 4a; je mit Hinweisen).
4.
Der Kantonsratsbeschluss vom 3. November 1986 über 71,674 Mio. Franken unterliegt in jedem Fall dem obligatorischen Finanzreferendum (Art. 30 Abs. 1 Ziffer 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 - KV). Dementsprechend machen die Beschwerdeführer nicht geltend, es sei ein kantonaler Hoheitsakt zu Unrecht der Volksabstimmung entzogen worden. Sie rügen indessen, die gesamten Aufwendungen für das Projekt Militärkaserne und Zeughaus 5 hätten als neu beurteilt werden müssen und den Stimmbürgern müsse deshalb eine Kreditvorlage über 118,18 Mio. Franken und nicht bloss eine solche von 71,674 Mio. Franken unterbreitet werden. Der Beschwerdeführer 5 hatte im Kantonsrat einen entsprechenden Antrag gestellt, der indessen vom Rat als nicht zulässig erklärt wurde.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass
BGE 113 Ia 390 S. 397
übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine "neue" Ausgabe anzunehmen.
b) Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (
BGE 112 Ia 51
E. 4a und 4b, mit Hinweisen).
c) Für den Kanton Zürich ist im vorliegenden Fall das Gesetz über den Finanzhaushalt des Kantons Zürich vom 2. September 1979 (FHG) zu beachten. Nach
§ 3 FHG
bedürfen die Ausgaben des Kantons einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn eine Ausgabe "... die unmittelbare oder voraussehbare Anwendung von Gesetzen und Kreditbeschlüssen ist und namentlich der Beschaffung der für die Verwaltungstätigkeit erforderlichen personellen und sachlichen Mittel und deren Erneuerung, vorbehältlich der Neubauten, dient" (lit. b). Nach der Praxis des Kantons Zürich sind aufgrund dieser Bestimmung Umbauten nur dann dem Finanzreferendum zu unterstellen, wenn und soweit sie nicht der Erhaltung und dem Unterhalt im Sinne der technischen Erneuerung auf einen zeitgemässen Stand dienen und damit unzulängliche oder unwirtschaftliche Verhältnisse der Aufgabenerfüllung beseitigen, sondern das Gebäude einem neuen Zweck dienstbar machen. Dagegen sind Neu-, Erweiterungs- oder
BGE 113 Ia 390 S. 398
Ergänzungsbauten dem Finanzreferendum zu unterstellen (Zürcher Amtsblatt 1978, S. 1929f; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1987 i.S. Hübscher, E. 3a/cc). Dies entspricht weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche in Anwendung der allgemeinen Grundsätze zum Finanzreferendum davon ausgeht, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind. Ausgaben für den Umbau solcher Gebäude unterliegen aber dann dem Finanzreferendum, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Dagegen lässt sich - entgegen der im Kanton Zürich geübten Praxis - nicht in allgemeiner Weise sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer dann als gebunden zu betrachten sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird. Der Entscheid darüber hängt davon ab, ob die Behörde hinsichtlich des "ob" oder "wie" der Aufwendungen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besitzt (
BGE 111 Ia 37
E. 4c mit Hinweisen). Die Aussage in der Botschaft zum Finanzhaushaltsgesetz, dass das in einzelnen Urteilen des Bundesgerichts und in der Auffassung verschiedener Autoren erwähnte Kriterium der Wahlmöglichkeit bei der Aufgabenerfüllung nur für die Errichtung von Neubauten massgebend sei (Zürcher Amtsblatt 1978, S. 1931), ist deshalb in diesem Sinn zu präzisieren: Kommt der entscheidenden Behörde jene Handlungsfreiheit zu, so unterliegen auch Umbauten ohne Zweckänderung dem Finanzreferendum. Damit soll insbesondere erreicht werden, dass dieses Mitwirkungsrecht des Volkes sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (vgl. E. 4b sowie Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1987 i.S. Hübscher, E. 3a/cc).
d) Im Lichte dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse kann es nicht zweifelhaft sein, dass ein bestimmter, durch Abgrenzung im Einzelfall noch zu bestimmender Teil der vorgesehenen Aufwendungen allein dem Gebäudeunterhalt dient und demnach vom Regierungsrat zu Recht als gebunden betrachtet werden durfte. Der Gesetzgeber des Kantons Zürich hat bereits 1975 entschieden, dass das durch die Verlegung des Waffenplatzes und der Kaserne freiwerdende staatliche Areal weiterhin als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben soll (§ 6 Abs. 1 des Gesetzes
BGE 113 Ia 390 S. 399
über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich vom 7. Dezember 1975). Eine Übertragung in das Finanzvermögen oder eine Veräusserung kommt somit nicht in Frage. Am 3. Dezember 1978 verwarfen die Stimmbürger zudem zwei Initiativen, welche den Abbruch der Gebäude bzw. ihre Transformation in ein öffentliches Kultur-, Jugend- und Freizeitzentrum zum Ziel hatten. Es darf somit davon ausgegangen werden, der Wille der Stimmbürger gehe dahin, die historischen Kasernengebäude zu erhalten und sie für öffentliche Zwecke zu nutzen. Bei dieser Zielsetzung ergibt sich aus
§ 204 PBG
eine Unterhaltspflicht sowohl für das Hauptgebäude des Kasernenareals wie auch für das Zeughaus 5, und die Ausgaben, welche nur der Erhaltung und dem Unterhalt im Sinne der technischen Erneuerung auf einen zeitgemässen Stand dienen, dürfen unter diesen Umständen als gebunden betrachtet werden. Es lässt sich auch nicht sagen, dem Regierungsrat stehe in bezug auf die Sanierung eine grosse Handlungsfreiheit zu. Die Beschwerdeführer machen dies zwar geltend, insbesondere hinsichtlich der sachlichen Modalitäten der Erneuerung. Sie vertiefen diesen Gesichtspunkt indessen nicht, so dass darauf nicht näher einzugehen ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Beigefügt sei lediglich, dass sich allein wegen der Grösse des Projekts eine solche Annahme nicht rechtfertigen würde. Damit würde ein rein quantitatives Kriterium zur Begründung einer qualitativen Unterscheidung herangezogen. Auch der Umstand, dass eine noch umfassendere Sanierung oder eine Ausrichtung auf andere, aufwendigere Zwecke möglich gewesen wäre, genügt für sich allein noch nicht, um aus an sich gebundenen Aufwendungen referendumspflichtige neue Ausgaben zu machen (vgl.
BGE 111 Ia 39
E. 4d mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerdeführer wenden sich auch gegen die vom Regierungsrat vorgenommene Ausscheidung zwischen gebundenen und neuen Ausgaben innerhalb desselben Gesamtprojekts.
a) Wenn in einem Bauvorhaben sowohl die bauliche Substanz erneuert als auch eine Ausgabe gemäss
§ 3 FHG
vorgenommen werden, so sind gemäss § 45 Abs. 2 der Verordnung über die Finanzverwaltung vom 10. März 1982 (FVV) die beiden Teile als gebundene und neue Ausgabe betragsmässig zu trennen, und es ist nach den kreditrechtlichen Bestimmungen je ein Kredit einzuholen. Die Bundesgerichtspraxis hat eine derartige Kostenaufteilung in Entscheiden, welche andere Kantone betrafen, wiederholt ausdrücklich sanktioniert (vgl.
BGE 111 Ia 34
ff.). Allerdings wurde
BGE 113 Ia 390 S. 400
in diesen Fällen die Zweckbestimmung der fraglichen Bauten an sich beibehalten. Demgegenüber erfolgt im vorliegenden Fall eine Umnutzung. In
BGE 111 Ia 37
E. 4c hat das Bundesgericht im Sinne eines obiter dictum festgehalten, dass Ausgaben für den Umbau staatlicher Gebäude jedenfalls dann dem Finanzreferendum unterlägen, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden seien, während sich nicht in allgemeiner Weise sagen lasse, grössere Ausgaben für Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes seien immer dann als gebunden zu betrachten, wenn der Zweck beibehalten werde. Dieser Gedankengang könnte so verstanden werden, dass die Kosten eines Gesamtprojekts, das im Hinblick auf die Zweckänderung eines Gebäudes sowohl Um- und Neubauten wie auch Unterhaltsarbeiten vorsieht, ausschliesslich als neue Ausgaben anzusehen seien. Diese Konsequenz ist jedoch nicht ohne weiteres zwingend. Die fragliche Erwägung will vor allem sicherstellen, dass die Ausgaben, welche der Neunutzung dienen, als neue Ausgaben behandelt werden. Sie schliesst aber nicht schlechthin aus, dass nach dem einschlägigen kantonalen Recht reiner, der Erhaltung der Bausubstanz dienender Sanierungs- und Unterhaltsaufwand auch dann als gebundene Ausgabe angesehen und separat behandelt werden kann, wenn er im Rahmen eines mit einer Neunutzung verbundenen Gesamtprojekts anfällt. Dann, wenn das kantonale Recht grundsätzlich die rechnerische Ausscheidung eines Unterhalts- und eines Neu- bzw. Umbauanteils innerhalb desselben Projekts zulässt, kann es vernünftigerweise keinen Unterschied ausmachen, ob der reine Sanierungsaufwand, der als gebundene Ausgabe behandelt werden darf, im Rahmen einer Zweckänderung anfällt oder nicht. Aufgrund dieser Überlegungen lässt sich nicht sagen, eine Regelung, wie sie der Kanton Zürich in § 45 Abs. 2 FVV kennt, sei geeignet, das Institut des Finanzreferendums nach zürcherischem Recht auszuhöhlen. Auch der von den Beschwerdeführern zitierte Passus aus der Botschaft zum Finanzhaushaltsgesetz (Zürcher Amtsblatt 1978, S. 1930) kann durchaus ohne Verfassungsverletzung so verstanden werden, dass Umbauten insoweit dem Finanzreferendum zu unterstellen sind, als sie ein Gebäude einem neuen Zweck dienstbar machen oder sich sonstwie nicht bloss auf Unterhalt, Sanierung oder Erneuerung beschränken.
Gegen die in § 45 Abs. 2 FVV vorgesehene Aufteilung der Aufwendungen für dasselbe Bauvorhaben ist somit aus der Sicht des Verfassungsrechts grundsätzlich nichts einzuwenden. Zu betonen
BGE 113 Ia 390 S. 401
ist allerdings, dass der Stimmbürger über diese Aufteilung hinreichend informiert werden muss. Es ist vorab in einer Abstimmungserläuterung darzulegen, wieviel das Gesamtprojekt kostet, wieviel davon und weshalb als gebundene Ausgaben beurteilt wird. Nur so kann er sich ein vollständiges Bild von der Tragweite seines Entscheides machen (vgl. dazu
BGE 112 Ia 231
E. 2b/bb).
b) Als nächstes ist zu untersuchen, ob der Regierungsrat die Aufteilung zwischen gebundenen und neuen Ausgaben anhand von verfassungskonformen Kriterien vorgenommen hat. Das Bundesgericht hat auch diese Frage, da von ihr unter Umständen unmittelbar die Referendumspflicht eines Kredites abhängen kann, frei zu prüfen (vgl. E. 3).
aa) Nach der Darstellung der Direktion des Innern in den Vernehmlassungen soll der Kredit des Regierungsrates diejenigen Ausgaben enthalten, die zur Erhaltung der Kaserne unabhängig von anderen Nutzungen notwendig seien. Zu diesen zählt der Regierungsrat z.B. denkmalpflegerisch bedingte Aufwendungen, ferner etwa die Sanierung der Tragkonstruktionen sowie Unterfangungen, soweit diese zur Substanzerhaltung der Gebäude und nicht im Hinblick auf neue Gebäudeteile oder neue Nutzungen notwendig sind. Ausserdem rechnet er hiezu auch diejenigen Kosten, die für die Gewährleistung einer minimalen Nutzung aufzuwenden wären. Darunter versteht er diejenige Nutzung, die aufgrund der bestehenden Grundrissstruktur mit dem geringsten Aufwand eingerichtet und aufrechterhalten werden kann. In der eigentlichen Kaserne sei dies - so der Kanton weiter - eine einfache Büronutzung, im Zeughaus 5 eine Lagernutzung. Dieses Minimalprojekt sei in dem Sinne fiktiv, als die Nutzung für den tatsächlich vorgesehenen Zweck damit nicht möglich wäre; es präjudiziere aber auch eine spätere tatsächliche Nutzung nicht. Der Aufwand, der im Hinblick auf die beabsichtigte tatsächliche Nutzung entstehe, sei höher und werde nicht als gebundene Ausgabe betrachtet.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss nur nutzungsunabhängige Kosten zu den gebundenen Ausgaben zähle. Insbesondere treten sie der vom Regierungsrat vorgenommenen "fiktiven Abgrenzung" im Zusammenhang mit der Gewährleistung einer minimalen Nutzung entgegen. Sie kritisieren im wesentlichen, dass der Sanierungsanteil und der Neu- bzw. Umbauanteil nicht real voneinander geschieden würden.
BGE 113 Ia 390 S. 402
bb) Soweit sich die dem Unterhalt bzw. der Substanzerhaltung dienenden Aufwendungen nach Zweck und Gegenstand real, objektmässig ausscheiden lassen, ist die Kostenaufteilung dem Grundsatz nach unproblematisch. Indessen können nicht in allen Bereichen die neuen und die gebundenen Ausgaben dermassen voneinander getrennt werden. Bestimmte Ausgabenpositionen, wie z.B. Honorare, Baunebenkosten, Reserve für Unvorhergesehenes, lassen sich praktisch nicht objektbezogen, sondern nur rechnerisch, bzw. aufgrund einer Schätzung, zuordnen. Dies gilt erst recht im Rahmen eines nicht nur Sanierung, sondern auch Um- und Neubauten umfassenden Gesamtprojekts, wo bestimmte Arbeiten beiden Zielen dienen oder wo gewisse Neubauarbeiten (auch) die Funktion an sich notwendiger Sanierungsmassnahmen übernehmen, etwa indem ein für die Sanierung ohnehin notwendiger Bau- oder Einrichtungsteil im Hinblick auf eine intensivere Neunutzung grösser dimensioniert wird. Wird z.B. anstelle einer alten, nicht mehr brauchbaren Heizung im Blick auf die neue Zweckbestimmung des Gebäudes eine neue, stärkere Anlage angeschafft, so lässt sich durchaus erwägen, einen Teil der Kosten - etwa denjenigen, welcher auf eine kleinere, der bisherigen Nutzung genügenden Ersatzanlage entfallen wäre - als gebundene Aufwendungen anzusehen. Es wäre jedenfalls nicht ohne weiteres überzeugender, die Kosten einer solchen vergrösserten Ersatzanlage ausschliesslich entweder den gebundenen oder aber den neuen Ausgaben zuzurechnen.
Die Ausgaben zur Sanierung der Tragkonstruktionen und der Unterfangungen, soweit diese zur Substanzerhaltung der Gebäude und nicht im Hinblick auf neue Gebäudeteile oder auf zusätzliche Lasten zufolge neuer Zusatznutzungen notwendig sind, können ohne weiteres zu den gebundenen Ausgaben gezählt werden. Die Direktion des Innern hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich bei unstabilem Baugrund eine denkmalpflegerische Fassadenrenovation ohne Gebäudeunterfangung kaum vertreten liesse. Schliesslich gehören auch die aus bau- oder feuerpolizeilichen Gründen nötig gewordenen Aufwendungen zum Unterhalt und damit zu den gebundenen Ausgaben.
cc) Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass auch unter Schutz stehende Gebäude des Verwaltungsvermögens genutzt werden müssen. Ein entsprechender Wille der Stimmbürger lässt sich auch den gesetzlichen Grundlagen sowie den im Zusammenhang mit dem Kasernenareal erfolgten Volksabstimmungen
BGE 113 Ia 390 S. 403
entnehmen (vgl. E. 4d). Damit aber gehört die Gewährleistung der Nutzbarkeit solcher Gebäude mit zu den Zielen des Gebäudeunterhaltes. Aus der Sicht der Verfassung, welche nur die Handhabung des Finanzreferendums entsprechend seiner staatspolitischen Bedeutung sicherstellen will, ist deshalb nichts dagegen einzuwenden, wenn im Rahmen eines auf eine Neunutzung ausgerichteten Gesamtprojekts derjenige Kostenanteil als gebunden angesehen wird, der für die Schaffung und Erhaltung der Minimalgrundlagen einer vernünftigen, dem Objekt angepassten Nutzung notwendig ist.
Die Beschwerdeführer machen aber geltend, es sei unzulässig, die Kostenaufteilung aufgrund eines "fiktiven Vergleichsprojekts" vorzunehmen. Dieses Vorbringen ist unbehelflich. Zwar spricht die Direktion des Innern in ihren beiden ersten Vernehmlassungen selbst von einem "fiktiven Minimalprojekt". Der Einwand ist deshalb verständlich, indessen stellt der Kanton in seiner Stellungnahme vom 14. Juli 1987 in überzeugender Weise klar, dass alle dem "fiktiven Minimalprojekt" zugerechneten Arbeiten effektiv ausgeführt würden, das Gesamtprojekt aber über diese hinausgehe. Zum Beispiel würden zu den gebundenen Ausgaben lediglich die Kosten des Streichens derjenigen Wände gezählt, die nach dem Ausführungsprojekt bestehen blieben, nicht jedoch solcher, die entfernt würden. Die Kosten für den Abbruch bestehender und für das Streichen neuer Wände stellten dagegen neue Ausgaben dar. So verstanden, lässt sich gegen diese Abgrenzungsmethode grundsätzlich nichts einwenden.
dd) Die vom Regierungsrat angewendeten Kriterien haben indessen zur Folge, dass sich das "Minimalprojekt" und das Ausführungsprojekt gegenseitig bedingen: Der Zweck des Vorhabens wird durch das Gesamtprojekt bestimmt. Erst danach lässt sich der Umfang der gebundenen Ausgaben erkennen d.h. namentlich bestimmen, welche Bauteile bestehen bleiben und welche dem Umbau weichen müssen. Die als gebundene Ausgaben beschlossenen finanziellen Mittel dürfen deshalb nur dann verwendet werden, wenn auch das Kreditbegehren für die neuen Ausgaben vom zuständigen Organ bewilligt wird. Ist dies nicht der Fall, so ist ein neues Gesamtprojekt aufzustellen und die zu seiner Realisierung notwendigen Beträge sind entsprechend der Kompetenzordnung neu zu beschliessen.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Regierungsrat die von ihm dargelegten, nicht zu beanstandenden Grundsätze über die Ausscheidung
BGE 113 Ia 390 S. 404
gebundener und neuer Ausgaben auch richtig angewendet hat. Das Bundesgericht beschränkt sich dabei insoweit auf Willkür, als es um die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geht (vgl. E. 3); zudem rechtfertigt es sich, dem Regierungsrat in diesem Zusammenhang einen gewissen Beurteilungsspielraum einzuräumen, dies insbesondere auch deshalb, weil vorliegend über die neuen Ausgaben auf jeden Fall eine Volksabstimmung stattfindet und es somit nur darum geht, abzuklären, ob die entsprechende Vorlage vollständig sei oder nicht. Unter diesen Umständen ist es Sache der Beschwerdeführer, im einzelnen darzulegen, dass und inwieweit dem nicht so sei (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
aa) Im Rahmen der 1,088 Mio. Franken umfassenden Baumeisterarbeiten rügen die Beschwerdeführer, dass darin unter anderem auch Kosten für das "Erstellen der begehbaren Terrasse im 4. OG und des Ausgangs auf die Terrasse" enthalten seien. Sie stützen ihre Rüge offensichtlich auf das Wort "Erstellen" ab. Sie legen aber nicht dar, welches der vorbestehende Zustand war. Sie setzen sich auch nicht mit der Frage auseinander, ob und inwieweit gewisse Modernisierungen noch zum Unterhalt gezählt werden können. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Bundesgerichtspraxis verwiesen, wonach zum Unterhalt öffentlicher Gebäude nicht nur die laufende Instandhaltung, sondern auch Massnahmen zur Anpassung eines Werks an geänderte Verhältnisse und Bedürfnisse zählen (vgl.
BGE 112 Ia 54
E. 6b;
BGE 111 Ia 38
E. 4d; Urteil vom 23. März 1979, E. 5b, ZBl 81/1980, S. 128f.). Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten. In der Sache wäre sie im übrigen unbegründet, da die Direktion des Innern dartut, dass die Terrasse bereits besteht und nur saniert wird, so dass das im Kostenvoranschlag gewählte Wort "Erstellen" den wirklichen Sachverhalt gar nicht trifft.
bb) Die Beschwerdeführer kritisieren, dass im Zusammenhang mit den Zimmerarbeiten die Ausgaben für "Zargen für neue Dachflächenfenster und Oberlichter" zu den gebundenen Ausgaben gerechnet werden. Soweit mit "neu" lediglich der Ersatz bestehender Fensterzargen gemeint ist, erweist sich die Rüge ohne weiteres als unbegründet. Sinngemäss behaupten die Beschwerdeführer indessen, es würden mehr Fenster und Oberlichter erstellt, was sie allerdings nicht aktenmässig belegen. Die Direktion des Innern anerkennt in ihrer Vernehmlassung vom 14. Juli 1987 aber, dass sechs neue Dachfenster geschaffen würden. Die dafür notwendigen Mittel seien aber deshalb gebundene Ausgaben, weil der Einbau
BGE 113 Ia 390 S. 405
neuer Dachflächenfenster gleich teuer zu stehen komme wie die Sanierung undurchbrochener Dachflächen. Ob diesem Argument gefolgt werden könnte, ist fraglich, kann aber offenbleiben, weil die Beschwerdeführer ihrerseits diese Rüge nicht in einer
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise vertiefen und sich auch hier nicht mit der Frage befassen, ob und inwieweit auch gewisse Modernisierungsmassnahmen noch zum Unterhalt gezählt werden können. Dasselbe gilt für die Auslagen für Oberlichter und für Dachflächenfenster. In all diesen Punkten kann somit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
cc) Problematisch erscheinen die ebenfalls gerügten Ausgaben für "Sicherheitsbeschläge bei Fenstern mit Nutzung Kapo" und für Fenster "zum Teil mit erhöhter Sicherheit (Verbundsicherheitsglas bei allen Fenstern bis 2. OG, ausgenommen öffentlich genutzte Räume". Es ist fraglich, ob diese Aufwendungen bei strenger Betrachtungsweise noch als gebunden qualifiziert werden könnten. Da indessen nach kantonaler Praxis Umbauten nur dann dem Finanzreferendum unterstellt sind, wenn sie nicht dem Unterhalt im Sinne der technischen Erneuerung auf einen zeitgemässen Stand dienen und weil gegen diese Rechtsauffassung aus der Sicht der Verfassung grundsätzlich nichts einzuwenden ist, lässt sich auch die Beurteilung dieser Ausgaben als gebundene durchaus vertreten. Dies insbesondere dann, wenn man den Beurteilungsspielraum mitberücksichtigt, der dem Regierungsrat in dieser Hinsicht zusteht. Zudem ist nicht auszuschliessen, dass diese Installationen auch dann hätten gemacht werden müssen, wenn das Gebäude eine Militärkaserne geblieben wäre. Selbst wenn man diese Aufwendungen als neue Ausgaben beurteilen wollte, so könnte dies nicht zu einer teilweisen Gutheissung der Stimmrechtsbeschwerde führen. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Kredit von 71,674 Mio. Franken, der auf jeden Fall der Volksabstimmung unterliegt, um weniger als ein Prozent erhöht werden müsste. Es darf aber davon ausgegangen werden, dass kaum ein Stimmbürger wegen dieser minimalen Erhöhung anders stimmen würde (vgl.
BGE 112 Ia 338
E. 5 mit Hinweis). Eine Verletzung des durch die Bundesverfassung gewährleisteten Stimmrechts ist somit nicht zu befürchten.
dd) Die Beschwerdeführer befassen sich auch mit dem Beispiel der Unterfangungen. Sie verweisen auf eine Äusserung des Regierungsrates zum Gesamtnutzungskonzept aus dem Jahre 1982, wonach "gemäss ersten Besichtigungen... die Fundationen aller Bauten
BGE 113 Ia 390 S. 406
als gut erachtet werden", Unterfangungen jedoch "in Ausrichtung auf zukünftige grössere Lasten und für allfällige Unterfahrungen" nötig werden könnten. Damit halten sie für erwiesen, dass die vom Regierungsrat im angefochtenen Beschluss den gebundenen Ausgaben zugeschiedenen Unterfangungen effektiv neue Ausgaben darstellten. Der Regierungsrat hat jedoch schon im Antrag an den Kantonsrat für den Umbau- bzw. Erneuerungskredit darauf hingewiesen, dass im Jahre 1985 durchgeführte Sondierungen gezeigt hätten, dass die Fundierungen schlecht seien. Diese tatsächliche Feststellung fechten die Beschwerdeführer nicht in substantiierter Weise an (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Sollte die Darstellung des Regierungsrates aber zutreffen, so wäre der Rüge der Beschwerdeführer, soweit diese als hinreichend begründet gelten könnte, ohnehin der Boden entzogen.
ee) Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, dass gewisse Positionen des Kostenvoranschlages mangels Spezifizierung für sie nicht kontrollierbar seien. Sie legen jedoch nicht begründet dar, inwiefern dadurch ihr Stimmrecht verletzt worden sei oder warum der Regierungsrat deshalb in Willkür verfallen sei. Im übrigen erscheint es nicht als unzulässig, wenn - wie die Direktion des Innern in der Vernehmlassung vom 14. Juli 1987 ausführt - mangels Vorliegens eines konkreten Projekts mit definierter tatsächlicher Zweckbestimmung die den Bereich der öffentlichen Nutzung betreffenden Zahlen durch Extrapolation aufgrund von Quadrat- und Kubikmeterzahlen des öffentlichen Bereichs im Verhältnis zur übrigen Kaserne ermittelt werden.
6.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Sollte der Kredit über 71,674 Mio. Franken in der Volksabstimmung abgelehnt werden, so darf auch derjenige über 46,506 Mio. Franken nicht freigegeben werden; es ist vielmehr eine neue Gesamtvorlage aufzustellen, und die zu seiner Realisierung notwendigen finanziellen Mitteln sind entsprechend der Kompetenzordnung neu zu beschliessen (vgl. E. 5b/dd).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
90 II 269
31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1964 i.S. M. gegen K.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage
1. Bei unzüchtigem Lebenswandel der Mutter im Sinne von
Art. 315 ZGB
sind die Klagparteien zum Nachweis zuzulassen, das Kind stamme vom Beklagten ab (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Dieser positive Beweis der Vaterschaft kann durch ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten erbracht werden, auf dessen Durchführung die Parteien einen bundesrechtlichen Anspruch haben (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 90 II 269 S. 269
A.-
Am 2. Dezember 1960 gebar die ledige M. eine Tochter. Mutter und Kind belangten K. auf Feststellung der Vaterschaft und bestimmte Vermögensleistungen.
BGE 90 II 269 S. 270
K. lernte M. am 17. Februar 1960 kennen, innerhalb der vom 6. Februar bis 6. Juni 1960 dauernden kritischen Zeit. Schon am ersten Tag der Bekanntschaft kam es zu Geschlechtsverkehr. Die Freundschaft zwischen den beiden führte zu weitern intimen Beziehungen, letztmals am 14. März 1960. Damals verliess K. seinen Wohnort für einige Tage. Als er zurückkam, brach er das Verhältnis zu M. ab.
Anfangs 1960 hatte die Kindsmutter geschlechtliche Beziehungen zu L. und im Laufe des Monats Juni 1960 zu P.; diese beiden Männer wohnten wie K. im Barackenlager A.
B.-
Das Bezirksgericht und das Obergericht des Kantons Aargau haben die Einrede des Beklagten geschützt, die Kindsmutter habe um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt, und die Klage abgewiesen. Die Annahme unzüchtigen Lebenswandels gründet das Obergericht in seinem Urteil vom 20. März 1964 vor allem auf folgende, für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Tatsachen:
Am 17. Februar 1960 suchten B. und der Beklagte mit seinem Wagen die Erstklägerin am späten Nachmittag an ihrer Arbeitsstätte in W. auf. Sie luden die ihnen nicht näher bekannte Erstklägerin ein, mit auf ihr Zimmer im Barackenlager A. zu kommen, wobei sie das mit der Einladung verfolgte Ziel nicht verschwiegen. Das Mädchen folgte den beiden und liess sich durch das Fenster in das Zimmer schaffen, das der Beklagte, B. und C. bewohnten. C., welcher dem Mädchen gänzlich unbekannt war, lag zu dieser Zeit schon im Bett. Als sich der Beklagte nach der Ankunft im Zimmer entfernte, um sein Nachtessen einzunehmen, begab sich die Erstklägerin mit B. in dessen Bett; bei ausgelöschtem Licht kam es zu Geschlechtsverkehr. Nach Rückkehr des Beklagten vom Nachtessen hatte das Mädchen intime Beziehungen mit C., dem Beklagten und B., wobei die genaue Reihenfolge nicht mehr abgeklärt werden konnte; jedenfalls blieb es zuletzt
BGE 90 II 269 S. 271
bis zu seinem Weggehen beim Beklagten im Bett. Die Erstklägerin gab sich C. hin, nachdem der Beklagte sie dazu mit der Bemerkung aufgefordert hatte, sie solle diesen Zimmergenossen beruhigen und zum Schlafen bringen.
Das Obergericht lehnte die von den Klägerinnen beantragte Durchführung eines Blutgruppengutachtens und eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens mit der Begründung ab, der Wortlaut von
Art. 315 ZGB
schliesse die Klage schlechthin und damit auch weitere Beweiserhebungen aus, wenn die Kindsmutter wie im vorliegenden Fall um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe.
C.-
Die Klägerinnen haben Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe die Einrede aus
Art. 315 ZGB
zu Unrecht geschützt. Sie beantragen jedenfalls Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung und eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens und Gutheissung der Klage. - Der Beklagte begehrt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein unzüchtiger Lebenswandel gemäss
Art. 315 ZGB
liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes dann vor, wenn sich die Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis in sexueller Beziehung gewohnheitsmässig so hemmungslos zeigte, dass sich der Verdacht aufdrängt, sie habe nicht nur mit dem Beklagten - und allenfalls im Prozessverfahren genannten Dritten -, sondern auch noch mit unbekannten weitern Männern Umgang gehabt (vgl.
BGE 89 II 275
/276;
BGE 82 II 270
/271;
BGE 79 II 26
/27 und dort zitierte Entscheide). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Kindsmutter hat sich einige Tage vor dem 3. März 1960, dem mutmasslichen Zeitpunkt der Empfängnis, von zwei ihr nicht näher bekannten Männern einladen lassen, zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs auf deren Zimmer zu kommen. Die Annahme
BGE 90 II 269 S. 272
dieser Einladung und die der Einladung vom 17. Februar 1960 folgenden Ereignisse - mehrmalige Hingabe an den Beklagten und dessen zwei Zimmergenossen unter den von der Vorinstanz festgestellten Umständen - beweisen eine sittliche Verwahrlosung der Erstklägerin und rechtfertigen den Schluss, sie habe um die Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt. Bei der grossen Leichtfertigkeit der Kindsmutter in geschlechtlichen Dingen scheint es wahrscheinlich, dass es bei den nachgewiesenen intimen Verhältnissen vor, in und nach der kritischen Zeit zu 5 verschiedenen Insassen des Lagers A. nicht geblieben ist und sie sich, trotz vorübergehender Bindung an den Beklagten, noch unbekannt gebliebenen Dritten hingegeben hat, die als Erzeuger des Kindes ebenfalls in Frage kommen.
2.
Der unzüchtige Lebenswandel der Kindsmutter im Sinne von
Art. 315 ZGB
führt jedoch nur dann zur Klageabweisung, wenn die Klägerinnen nicht den positiven Nachweis der Vaterschaft des Beklagten durch ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten zu erbringen vermögen (s.
BGE 89 II 273
f.; SCYBOZ, JdT 1962, 206; MERZ, ZBJV 100 [1964], 443 und 444).
Art. 315 ZGB
bezweckt, die Vaterschaftsklage in all den Fällen auszuschliessen, in denen die Abstammung des Kindes zufolge unzüchtigen Lebenswandels der Kindsmutter nicht in zuverlässiger Weise festgestellt werden kann (EGGER, Kommentar, N. 2 zu
Art. 315 ZGB
; SILBERNAGEL, Kommentar, N. 7 zu
Art. 315 ZGB
; ROSSEL u. MENTHA, Manuel I, 477/478;
BGE 39 II 14
E 3,
BGE 39 II 492
,
BGE 39 II 687
/688,
BGE 44 II 26
,
BGE 79 II 26
,
BGE 89 II 273
f. insbes. È 2). Ein pönales Moment fehlt dem
Art. 315 ZGB
im Gegensatz zu einer Reihe analoger Bestimmungen der alten kantonalen Rechtsordnungen; sein Grund ist nicht in einer moralischen Missbilligung der Kindsmutter zu erblicken (SILBERNAGEL, Kommentar, N. 6 und 7 zu
Art. 315 ZGB
;
BGE 39 II 14
E 3). Von dieser Zweckbestimmung des Gesetzgebers ausgehend, kam der Wirkung,
BGE 90 II 269 S. 273
die an den unzüchtigen Lebenswandel geknüpft wurde - dem Ausschluss der Klage nämlich -, solange absolute Geltung zu, als ein positiver Nachweis der Vaterschaft praktisch unmöglich war. Das traf zur Zeit des Inkrafttretens des ZGB und in den darauf folgenden Jahrzehnten zu (vgl.
BGE 44 II 26
). Die seit
BGE 87 II 65
f. anerkannte Möglichkeit, mittels eines anthropologischerbbiologischen Gutachtens positiv und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Vaterschaft nachzuweisen, stellt jedoch die bisherige Auslegung von
Art. 315 ZGB
in Frage.
Angenommen, man würde wie bisher bei unzüchtigem Lebenswandel der Kindsmutter die Vaterschaftsansprüche - in Anlehnung an den Wortlaut des
Art. 315 ZGB
- abweisen, so käme dies dort, wo der positive Nachweis der Vaterschaft des Beklagten erbracht ist oder erbracht werden kann, einer Bestrafung der Mutter für ihren Lebenswandel gleich, wobei die Strafe ebenso hart das völlig unschuldige Kind treffen würde. Dem
Art. 315 ZGB
ist jedoch sein ursprünglicher Zweck zu erhalten und die allgemeine Bestimmung, wonach bei unzüchtigem Lebenswandel die Klage abzuweisen ist, durch eine Ausnahmeregel zu ergänzen, in welcher der positive Nachweis der Abstammung des Kindes vom Beklagten vorbehalten wird.
3.
Diesen positiven Nachweis wollen die Klägerinnen mit dem von ihnen beantragten anthropologisch-erbbiologischen Gutachten erbringen. Das Obergericht hat ihren Antrag zu Unrecht abgelehnt. Auf dieses Beweismittel haben sie einen bundesrechtlichen Anspruch (vgl.
BGE 90 II 224
/25). Prozessuale oder materiellrechtliche Schranken stehen dem Anspruch nicht entgegen.
Bevor das anthropologisch-erbbiologische Gutachten durchgeführt wird, ist jedoch eine Blutgruppenbestimmung vorzunehmen, zu deren Anordnung bis heute noch kein Anlass bestand. Diese Bestimmung kann unter Umständen rascher und mit weniger Kosten eine endgültige Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftssache ermöglichen:
BGE 90 II 269 S. 274
Wird nämlich der Beklagte als Vater der Zweitklägerin ausgeschlossen, so ist die Klage abzuweisen; das anthropologisch-erbbiologische Gutachten wäre vom Richter zu verwerfen, da es das bereits feststehende Beweisergebnis nicht zu ändern vermöchte. Erfolgt kein Ausschluss des Beklagten durch Blutgruppenbestimmung, so sind die Klägerinnen zum positiven Nachweis zuzulassen, dass die Zweitklägerin vom Beklagten abstamme. Dieser Nachweis ist aber erst dann erbracht, wenn die Abstammung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bejaht werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau - 2. Zivilabteilung - vom 20. März 1964 aufgehoben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Durchführung eines Blutgruppengutachtens und eventuell einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung sowie zu nachheriger Neubeurteilung.


header:
Urteilskopf
97 I 852
122. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. Terme di San Pellegrino S.p.A., Mailand und Saprochi SA, Genf gegen Eidg. Departement des Innern.

regeste:
Regeste
1. Zuständigkeit zum Entscheid über die Zulässigkeit der Bezeichnung "Bitter analcoolico San Pellegrino" für einen aus dem Ausland eingeführten, alkoholfreien, mit Wasser verdünnten Bitter, der in allen Kantonen vertrieben werden soll? Lebensmittelverordnung (Erw. 2).
2. Pflicht einer sich für unzuständig erachtenden Bundesbehörde, ein Begehren der zuständigen kantonalen Behörde zu überweisen? Anwendbarkeit von Art. 8 VwG? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 852
BGE 97 I 852 S. 852
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Am 29. November 1961 bewilligte das Eidg. Gesundheitsamt (EGA) der Firma Saprochi SA, Genf, das Inverkehrbringen des von der Firma Terme di San Pellegrino S.p.A.,
BGE 97 I 852 S. 853
Mailand, hergestellten alkoholfreien, mit Wasser verdünnten Bitters unter der Sachbezeichnung "Bitter analcoolico San Pellegrino".
B.-
Mit Eingabe vom 19. Februar 1963 stellte der Verband des schweizerischen Spirituosengewerbes das Begehren, die Bewilligung der Bezeichnung "alkoholfreier Bitter" sei zu widerrufen, da nach der LMV die Bezeichnung "Bitter" nur für alkoholhaltige Getränke benützt werden dürfe. Das EGA schloss sich auf Grund einer Stellungnahme der Justizabteilung der vom Verband des schweiz. Spirituosengewerbes vertretenen Auffassung an und schlug der Firma Saprochi SA vor, die Bezeichnung "Bitter" durch "Apéritif" zu ersetzen. Die Firma Saprochi wehrte sich jedoch gegen die verlangte Änderung der Bezeichnung und regte an, in die LMV eine Definition des alkoholfreien Bitters aufzunehmen. Das EGA entschloss sich, dieser Anregung Folge zu leisten; die Sachbezeichnung "alkoholfreier Bitter" wurde zunächst einfach weiter toleriert.
C.-
Durch Bundesratsbeschluss vom 3. November 1967 über die Änderung der LMV wurde in Art. 288ter die Bezeichnung "alkoholfreier Bitter" umschrieben. Der letzte Absatz der neuen Bestimmung enthält folgende Vorschrift über die Bezeichnung verdünnter, gebrauchsfertiger Getränke dieser Art:
"Mit Mineralwasser oder Trinkwasser verdünnte, zum direkten Konsum bestimmte Getränke der erwähnten Art fallen unter die Vorschriften von Art. 286. Ausgesprochen bittere, kohlensäurehaltige Getränke können als "Bitter-Limonaden" oder "Bittere alkoholfreie Tafelgetränke" bezeichnet werden."
Art. 286 LMV
bezieht sich auf die Limonaden. Nach dem französischen und dem italienischen Text des zitierten Abs. 4 von
Art. 288ter LMV
ist in diesen Sprachen für verdünnte, trinkfertig abgefüllte Getränke solcher Art die Verwendung des Wortes "Bitter", das heute auch in der französischen und italienischen Sprache als Sachbezeichnung gebräuchlich ist, nicht zulässig; bittere kohlensäurehaltige Getränke sind als "limonades amères" oder "boisson de table amère sans alcool" bzw. "gazose amare" oder "bibite amare, analcooliche" zu bezeichnen.
D.-
Der Kantonschemiker von Genf teilte der Firma Saprochi SA am 18. April 1968 unter Hinweis auf
Art. 288ter LMV
mit, die bisherige Bezeichnung "Bitter analcoolico S. Pellegrino" sei nicht mehr statthaft und durch "limonade amère"
BGE 97 I 852 S. 854
oder "boisson de table amère sans alcool" zu ersetzen. - Die Firma war mit dieser Änderung der Bezeichnung nicht einverstanden und wandte sich an das EGA; sie erhielt von dort Auskunft über die neue Rechtslage unter Einschluss eines Hinweises darauf, dass jetzt für die Genehmigung der neuen Etiketten und für die Gewährung einer Aufbrauchsfrist der bisherigen Etiketten der Kantonschemiker von Genf zuständig sei. Auch in der folgenden Zeit haben die Firma Saprochi SA und ihr Rechtsvertreter zum Teil direkt mit dem EGA ver handelt.
E.-
Mit Eingabe vom 27. Februar 1970 stellten die Terme di San Pellegrino S.p.A., Mailand und die Saprochi SA, Genf dem Eidg. Departement des Innern folgendes Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass das von der Firma Terme di San Pellegrino SA Milano hergestellte, und durch die Firma SAPROCHI SA Genf in der Schweiz in Verkehr gebrachte alkoholfreie Getränk unter der Bezeichnung "BITTER ANALCOOLICO S. PELLEGRINO" auf den Markt gebracht werden darf; ev. sei festzustellen, dass dieses Geträrnk unter der vorgenannten Bezeichnung, aber unter Beifügung der Worte "bibita di tavola" auf den Markt gebracht werden darf.
2. Weiter eventuell sei den Firmen Terme di San Pellegrino SA und SAPROCHI SA die Bewilligung zu erteilen, das genannte Getränk unter der Bezeichnung "BITTER ANALCOOLICO S. PELLEGRINO" in der Schweiz auf den Markt zu bringen; weiter eventuell sei die Bewilligung für die Bezeichnung "BITTER ANAL-COOLICO S. PELLEGRINO, bibita di tavola" zu erteilen."
Auf dieses Begehren ist das Departement durch Verfügung vom 28. Mai 1971 mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.
F.-
Die Terme di San Pellegrino S.p.A. Mailand und die Saprochi SA Genf, führen gegen den Nichteintretensentscheid des Departementes Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgen dem Hauptbegehren:
"Die Zwischenverfügung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 28. Mai 1971 sei aufzuheben. Das Departement sei im anbegehrten Sinne als zuständig zu erklären für den Erlass einer Feststellungsverfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 25 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwG); eventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, das Meinungsaustauschverfahren im Sinne von Art. 8 VwG vollständig durchzuführen und die Sache zum Entscheid des Begehrens über den Erlass einer Feststellungsverfügung an die zuständige Behörde zu überweisen."
BGE 97 I 852 S. 855
G. - Das Departement des Innern beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintreten).
2.
Gemäss
Art. 56 Abs. 1 LMG
obliegt "die Ausführung dieses Gesetzes und der bundesrätlichen Erlasse mit Ausnahme der Grenzkontrolle den Kantonen". Die von den Beschwerdeführern verlangte Feststellungsverfügung bezieht sich auf die Anwendung des Lebensmittelgesetzes und der Lebensmittelverordnung. Der Vollzug dieser Vorschriften ist nach dem zitierten
Art. 56 LMG
Sache der Kantone; dem Departement des Innern fehlt die Kompetenz zur Entscheidung von Einzelfällen.
a) Wohl enthält die LMV einige Vorschriften, die dem EGA bestimmte Kompetenzen zuweisen (vgl. LMV Art. 5 Abs. 2, Art. 19 Abs. 1, 3 und 4, Art. 20 Abs. 1, 2 und 3, Art. 33, Art. 185). Der Bundesrat hat bei Fragen, die einer rechtssatzmässigen Regelung kaum zugänglich sind, zur Erreichung einer einheitlichen Ordnung für die ganze Schweiz die Entscheidung der Einzelfälle einer Bundesstelle übertragen. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen Zuständigkeitsordnung, nach welcher in diesem Bereich wie auf vielen andern Gebieten der Bund zwar die Vorschriften erlässt, die Anwendung dieser Vorschriften aber primär durch die kantonalen Instanzen zu erfolgen hat. Dass die mit der Bearbeitung des Sachgebietes betrauten Amtsstellen des Bundes die kantonalen Vollzugsorgane beraten und allenfalls durch Rundschreiben und Richtlinien eine einheitliche Interpretation des Bundesrechts zu erreichen suchen, bewirkt selbstverständlich keine Änderung der gesetzlich geordneten Kompetenzverteilung. Die Einzelverfügungen sind von den zuständigen kantonalen Instanzen zu treffen (so z.B. auch beim Vollzug des Wehrsteuerrechts, des Gewässerschutzrechts oder des Strassenverkehrsrechts). - Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, das EGA habe schon ausserhalb der ihm gesetzlich zugewiesenen Kompetenzen Einzelfälle entschieden, ist nicht belegt. Der in der Beschwerde zitierte Entscheid VEB 31 Nr. 59 bezieht sich auf eine gemäss Art. 19/20 LMV in die Zuständigkeit des EGA fallende Bewilligung.
BGE 97 I 852 S. 856
b) Wenn über die Zulässigkeit der Bezeichnung eines Getränkes zu befinden ist, das in allen Kantonen verkauft werden soll, dann erscheint es unzweckmässig, dass mit kantonalen Instanzen verhandelt werden muss, obschon es um die Auslegung von Bundesrecht geht und ein für alle Kantone gültiger Entscheid erwünscht wäre. Das mag ein gesetzgebungspolitisches Argument zu Gunsten einer künftigen Vollzugskompetenz des Bundes sein; für die Auslegung der unmissverständlichen, geltenden Ordnung ist diese Erwägung ohne Belang.
Der Nachteil der kantonalen Zuständigkeit, der hier anvisiert wird, ist übrigens in der Praxis nicht so gross, wie man zunächst annehmen könnte. Schon die koordinierenden Bestrebungen der Bundesinstanzen und die Bereitschaft der Kantone zur Einhaltung einer übereinstimmenden Praxis haben zur Folge, dass in der Regel eine Streitfrage doch nur in einem Kanton ausgetragen werden muss. Überdies kann heute in den meisten Fällen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein Entscheid des Bundesgerichtes erwirkt werden, auch wenn zunächst kantonale Behörden mit der direkten Anwendung des Bundesrechts betraut sind (
Art. 98 lit. g OG
).
c) Von den Beschwerdeführerinnen wird geltend gemacht,
Art. 56 LMG
nehme die Grenzkontrolle von der Vollzugszuständigkeit der Kantone aus. Im vorliegenden Fall gehe es um ein Produkt, das aus dem Ausland in die Schweiz eingeführt werde; die Kompetenz der Bundesbehörden zum Erlass der verlangten Feststellungsverfügung ergebe sich aus ihrer Kompetenz zur Durchführung der Grenzkontrolle.
Im angefochtenen Entscheid wird ohne weitere Begründung gesagt, die dem Bund vorbehaltene Grenzkontrolle interessiere hier nicht. - Die Vorinstanz geht offenbar davon aus, der Passus "ausgenommen die Grenzkontrolle" in
Art. 56 LMG
habe nur die Bedeutung, dass die Organisation und Durchführung der Grenzkontrolle von Lebensmitteln Sache des Bundes sei, dass aber alle Einzelverfügungen - wie etwa über die Zulässigkeit einer bestimmten Sachbezeichnung - auch bei importierten Produkten von den zuständigen kantonalen Behörden zu treffen seien. Diese Interpretation erscheint als zutreffend. Aus den Akten des EGA ist ersichtlich, dass die Bundesorgane, welche die Grenzkontrolle durchführen, nicht selber Verfügungen treffen, sondern dem zuständigen Kantonschemiker Meldung erstatten. Dieses Vorgehen steht mit der
BGE 97 I 852 S. 857
gesetzlichen Kompetenzordnung im Einklang. Aus dem in
Art. 56 LMG
umschriebenen Vorbehalt inbezug auf die Grenzkontrolle kann nicht eine Zuständigkeit des Bundes für die Durchführung der gesamten Lebensmittelpolizei-Gesetzgebung bei Import-Waren abgeleitet werden.
d) Aus der Tatsache, dass die jetzt für unzulässig erklärte Bezeichnung im Jahre 1961 vom EGA bewilligt worden ist, ergibt sich ebenfalls keine Zuständigkeit des Departementes zum Entscheid über das Feststellungsbegehren.
Die Kompetenz des EGA zur Erteilung der Bewilligung bestand bis zur Revision der LMV im Jahre 1967, weil vorher für das in Frage stehende Produkt in der LMV keine Bezeichnung vorgesehen war und das EGA gemäss
Art. 5 Abs. 2 LMV
in solchen Fällen die Sachbezeichnung festzulegen hat. Mit der Einfügung des neuen Art. 288ter in die revidierte LMV entfiel die Kompetenz des EGA gemäss
Art. 5 Abs. 2 LMV
, weil nun seit 1967 die Lebensmittelverordnung für dieses Getränk ausdrücklich eine Bezeichnung zur Verfügung stellt. Die Auslegung der einschlägigen Vorschrift ist Sache der kantonalen Instanzen.
Das Begehren, das Departement sei zum Erlass der verlangten Feststellungsverfügung zuständig zu erklären, ist daher abzuweisen.
3.
Gemäss Art. 8 VwG hat eine Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde zu überweisen und in Zweifelsfällen einen Meinungsaustausch mit der Behörde zu pflegen, deren Zuständigkeit in Frage kommt. Das Departement hat das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung nicht an die zuständige kantonale Behörde weitergeleitet, sondern sich damit begnügt, auf das Begehren mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
a) Die Beschwerdeführer gehen mit Recht davon aus, dass Überweisung und Meinungsaustausch im Sinne von Art. 8 VwG auch dann durchzuführen sind, wenn die Zuständigkeit einer kantonalen Behörde in Frage kommt. In der Botschaft zum VwG (BBl 1965 II S. 1365) heisst es zwar, mit der "Behörde" sei natürlich eine Bundesbehörde gemeint. Ein sachlicher Grund, die Pflicht zur Überweisung bzw. zum Meinungsaustausch auf den Fall der möglichen Zuständigkeit einer andern Bundesbehörde zu beschränken, besteht nicht. Gerade in Fällen des Vollzugs von Bundesverwaltungsrecht durch
BGE 97 I 852 S. 858
kantonale Behörden, teilweise unter Mitwirkung von Amtsstellen des Bundes, kann es leicht vorkommen, dass ein Begehren an eine Instanz des Bundes statt an die für Einzelverfügungen zuständige kantonale Behörde gerichtet wird. Auch in diesem Falle hat die unzuständige Bundesbehörde gemäss Art. 8 VwG vorzugehen.
Dass unter Behörden im Sinne der Art. 7-9 VwG nicht in jedem Fall nur Bundesbehörden zu verstehen sind, ergibt sich übrigens indirekt auch daraus, dass in Art. 9 Abs. 3 VwG von der dort geregelten Konfliktsentscheidung die Kompetenzkonflikte mit kantonalen Behörden ausdrücklich ausgenommen wurden; diese Ausnahme wäre überflüssig, wenn mit "Behörden" in diesem Abschnitt durchwegs nur Bundesbehörden gemeint wären.
b) Unter impliziter Anerkennung der Anwendbarkeit von Art. 8 VwG macht das Departement in seiner Vernehmlassung jedoch geltend,
Art. 288ter LMV
lege die in Frage kommenden Sachbezeichnungen eindeutig fest; etwas Abweichendes zu verfügen wäre verordnungswidrig und unzulässig; es sei daher nicht einzusehen, weshalb die Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde über den Lebensmittelverkehr überwiesen werden sollte.
Mit dieser Argumentation hat das sich für unzuständig erklärende Departement die materielle Beurteilung des gestellten Begehrens vorweggenommen und auf die Überweisung verzichtet, weil es der Auffassung ist, die kantonale Behörde dürfe dem Begehren nicht entsprechen. Ob diese Stellungnahme zur materiellen Streitfrage richtig ist, kann hier offen bleiben. Es verstösst auf jeden Fall gegen Art. 8 VwG, dass die Behörde, die sich für unzuständig erachtet, die Überweisung an die zuständige Behörde unterlässt, weil sie das gestellte Begehren materiell für aussichtslos hält. Sie darf allenfalls dem Gesuchsteller und der zuständigen Instanz ihre Rechtsauffassung mitteilen, aber sie muss das bei der unzuständigen Instanz eingereichte Begehren gemäss Art. 8 VwG weiterleiten. In diesem Sinne ist das Eventualbegehren der Beschwerdeführerinnen auf Weiterleitung der Sache gutzuheissen.
Auch wenn
Art. 288ter Abs. 4 LMV
, wie das Departement annimmt, der von den Beschwerdeführerinnen gewünschten Bezeichnung des Produktes entgegenstehen sollte, so bleibt - nach Durchführung des kantonalen Verfahrens - die Möglichkeit
BGE 97 I 852 S. 859
des Weiterzugs an das Bundesgericht gemäss
Art. 97 ff. OG
. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren wäre dann aber auch zu prüfen, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift gesetzmässig ist. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich inbezug auf die Gesetzmässigkeit der Bestimmung erhebliche Bedenken; die Rüge, der letzte Absatz von
Art. 288ter LMV
sei durch Sinn und Zweck des LMG nicht gedeckt, erscheint daher keineswegs von vornherein als aussichtslos. Diese Anfechtungsmöglichkeit haben die Beschwerdeführer jedoch erst, wenn eine weiterziehbare formelle Verwaltungsverfügung über ihr Feststellungsbegehren vorliegt. Eine Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Verordnungsvorschrift liesse sich allerdings auch in einem Strafverfahren wegen Verletzung von
Art. 288ter LMV
vornehmen (vgl.
BGE 92 IV 109
). Die Beschwerdeführerinnen dürfen aber nicht auf den Umweg verwiesen werden, durch Zuwiderhandlung ein Strafverfahren und damit die Möglichkeit der richterlichen Überprüfung der angefochtenen Verordnungsvorschrift zu provozieren. Es ist ihnen durch Behandlung des einem wirklichen Interesse entsprechenden Feststellungsbegehrens die Möglichkeit einer Entscheidung der Streitfrage auf dem Wege der Verwaltungsjustiz und ohne das Risiko einer Bestrafung zu geben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Eidg. Departement des Innern angewiesen wird, die Sache gemäss Art. 8 VwG der zuständigen Behörde zu überweisen; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
141 V 361
39. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Regierungsrat des Kantons Thurgau gegen Kanton Zürich und Klinik A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_849/2014 vom 21. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 39 KVG
; Art. 83 lit. r BGG; keine Weiterzugsmöglichkeit von Spitalplanungsentscheiden an das Bundesgericht.
Gegen einen Zulassungsentscheid gemäss
Art. 39 KVG
steht allen Betroffenen ausschliesslich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen. Der in Art. 83 lit. r BGG ausgeschlossene Beschwerdeweg an das Bundesgericht kann auch dann nicht über
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
wieder offenstehen, wenn zwei Kantone am Recht stehen (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 141 V 361 S. 361
A.
Mit Beschluss vom 11. März 2014 ergänzte der Regierungsrat des Kantons Thurgau die kantonale Spitalliste Psychiatrie 2012 und setzte sie rückwirkend ab 1. Januar 2014 in Kraft. Darin erteilte er der Klinik A. wiederum einen Leistungsauftrag für Erwachsenenpsychiatrie und -psychotherapie, wobei er die bisherige Kapazität von vier Betten
BGE 141 V 361 S. 362
aufhob und keine Beschränkung der Bettenkapazität mehr vorsah. Beschwerden gegen diesen Beschluss entzog er die aufschiebende Wirkung, mit Ausnahme von Beschwerden von bisher im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassenen Leistungserbringern, die weiterhin im gleichen Rahmen zugelassen blieben.
B.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, erhob dagegen am 11. April 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die ergänzte Spitalliste 2012 sei insoweit aufzuheben, als die Klinik A. als Leistungserbringerin zu Lasten der OKP zugelassen werde, eventualiter sei der Leistungsauftrag an diese Klinik auf insgesamt vier Betten zu beschränken. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2014 stellte das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und hob eine am 24. April 2014 verfügte Beschränkung des Schriftenwechsels auf die Frage der Beschwerdebefugnis auf.
C.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau, handelnd durch das Departement für Finanzen und Soziales, führt Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die angefochtene Zwischenverfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht zuständig sei zur Behandlung der Beschwerde des Kantons Zürich vom 11. April 2014. Eventualiter sei unter Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung festzustellen, dass der Kanton Zürich nicht legitimiert sei, gegen die Anpassung der Spitalliste Psychiatrie 2012 des Kantons Thurgau (Regierungsratsbeschluss vom 11. März 2014) Beschwerde zu erheben. Subeventualiter sei die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juli 2014 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Nach einem Meinungsaustausch zwischen der I. und der II. öffentlich-rechtlichen sowie der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts wird die Sache, zuerst unter der Geschäftsnummer 2C_750/2014 angelegt, von der II. sozialrechtlichen Abteilung in der Folge unter der Geschäftsnummer 9C_849/2014 weitergeführt.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, schliesst auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde. Die Klinik A. macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe zu Unrecht
BGE 141 V 361 S. 363
die Aktivlegitimation des Kantons Zürich bejaht; die Zwischenverfügung vom 30. Juli 2014 sei ersatzlos aufzuheben. Zur Vernehmlassungsantwort der Klinik A. nimmt der Kanton Zürich am 5. Februar 2015 Stellung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Ausgangspunkt dieses Verfahrens ist der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 11. März 2014 betreffend die kantonale Spitalliste, konkret die Zulassung der Klinik A. mit unbeschränkter Bettenzahl als Leistungserbringerin nach
Art. 39 KVG
bzw. deren entsprechende Aufnahme in die kantonale Spitalliste.
1.2
Gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen über die Spitalplanung kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht geführt werden (Art. 53 Abs. 1 i.V.m.
Art. 39 KVG
; Art. 33 lit. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32]; vgl. auch
BGE 134 V 45
E. 1.1 S. 47 betreffend Beschlüsse nach
Art. 55a KVG
[Zulassung eines Leistungserbringers zulasten der OKP im Einzelfall]). Nach Art. 83 lit. r BGG ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf
Art. 34 VGG
getroffen hat, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nicht zulässig (Urteil 2C_706/2014 vom 20. August 2014 E. 2.2).
Art. 34 VGG
in der ursprünglichen Fassung (AS 2006 2197) entsprach dem heutigen
Art. 53 Abs. 1 KVG
. Mit der Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 (in Kraft ab 1. Januar 2009; AS 2008 2049) wurde
Art. 34 VGG
aufgehoben und durch
Art. 53 Abs. 1 KVG
in der heutigen Fassung ersetzt, sodass sich der Verweis in Art. 83 lit. r BGG heute auf
Art. 53 Abs. 1 KVG
bezieht (z.B. Urteil 2C_399/2012 vom 8. Juni 2012 E. 1 mit Hinweisen).
1.3
Der besondere Instanzenzug von
Art. 53 KVG
liegt darin begründet, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen (betreffend Spitallisten, Tarifverträge usw.) früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht beim Bundesrat anfechtbar waren (vgl.
BGE 132 V 6
E. 1 S. 8). Nachdem bereits mit der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung eine
BGE 141 V 361 S. 364
Entlastung des Bundesrates von Rechtspflegeaufgaben angestrebt wurde (vgl. Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 491 Ziff. 231.14), führte der Gesetzgeber im Rahmen der auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Justizreform eine gerichtliche Überprüfung von Beschlüssen der Kantonsregierungen gestützt auf aArt. 53 KVG auf eidgenössischer Ebene ein, wobei er eine Öffnung des Beschwerdeweges an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung ausschloss (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4391 zu Art. 30 E-VGG). Der Bundesgesetzgeber wollte bewusst einerseits den gerichtlichen Rechtsschutz im Bereich der Spitallisten einer eidgenössischen Behörde anheimstellen, anderseits den Weiterzug an das Bundesgericht ausschliessen, um dadurch nicht zuletzt auch eine rasche Erledigung solcher Streitigkeiten zu ermöglichen (vgl. genanntes Urteil 2C_399/2012 E. 2.4).
1.4
Nach dem Gesagten steht allen Betroffenen gegen einen Zulassungsentscheid gemäss
Art. 39 KVG
ausschliesslich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (
Art. 53 Abs. 1 KVG
). Nicht im Gesetz vorgesehen ist insbesondere eine Differenzierung des Rechtsweges je nach dem Status der Beschwerde führenden Parteien. Anders zu entscheiden bedeutete, dass der in Art. 83 lit. r BGG ausgeschlossene Beschwerdeweg an das Bundesgericht über
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
wieder offenstehen würde, was nicht angeht (zur Unzulässigkeit der Umgehung des gesetzlichen Rechtsmittelausschlusses vgl. z.B. auch Urteil 1B_209/2011 vom 11. September 2011 E. 2). Es hätte dies ausserdem zur Folge, dass widersprüchliche Entscheide in derselben Sache möglich wären und insoweit eine einheitliche Rechtsanwendung nicht mehr gewährleistet wäre. Weil somit der Status der Beschwerde führenden Parteien ohne Einfluss auf den Rechtsmittelweg bleibt, ist ein Klageverfahren nach
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
auch dann ausgeschlossen, wenn zwei Kantone am Recht stehen.
2.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts nicht vor Bundesgericht anfechtbar. Die Beschwerde ist somit unzulässig.


header:
Urteilskopf
140 V 399
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse de prévoyance en faveur du personnel ouvrier de B. SA (recours en matière de droit public)
9C_238/2014 du 22 août 2014

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 34a Abs. 1 BVG
; Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2; Kürzung einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge zufolge Überentschädigung; zumutbarerweise noch erzielbares Ersatzeinkommen.
Vorgehensweise, wenn die Vorsorgeeinrichtung die versicherte Person nicht zu den persönlichen und arbeitsmarktlichen Verhältnissen anhört (E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 140 V 399 S. 400
A.
A la suite d'un accident survenu le 2 décembre 1996, A. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité du 1
er
décembre 1997 au 31 mars 2001, puis d'une demi-rente à compter du 1
er
avril 2001. Il perçoit de même depuis le 1
er
octobre 1999 une rente de l'assurance-accidents fondée sur un degré d'invalidité de 30 %.
En sus des prestations de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents, A. s'est également vu allouer à compter du 1
er
octobre 1999 une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle fondée sur un degré d'invalidité de 50 % versée par la Caisse de prévoyance en faveur du personnel ouvrier de B. SA (ci-après: la Caisse de prévoyance).
Par courrier du 22 octobre 2012, la Caisse de prévoyance a informé A. qu'elle mettrait un terme au versement de la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle à compter du 1
er
novembre 2012 pour cause de surindemnisation.
Malgré les objections formulées par l'assuré, la Caisse de prévoyance a maintenu sa position par courrier du 5 février 2013.
B.
Le 13 mars 2013, A. a ouvert action contre la Caisse de prévoyance devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant à ce que la Caisse de prévoyance soit condamnée à reprendre le versement de la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle à compter du 1
er
novembre 2012 (avec intérêts à 5 % à compter de chaque échéance mensuelle), à payer à ce titre une rente mensuelle de 659 fr. 30, sous réserve de l'indexation de la rente depuis 2004 (avec intérêts à 5 % à compter de chaque échéance mensuelle) et à payer à titre d'arriérés la somme de 3'296 fr. 50 (avec intérêts à 5 % à compter du 13 mars 2013).
En cours de procédure, la Caisse de prévoyance a modifié les dispositions réglementaires relatives à la surindemnisation avec effet au 1
er
mai 2013.
Par jugement du 11 février 2014, la Cour de justice a partiellement admis la demande au sens des considérants et condamné la Caisse de prévoyance à payer à l'assuré la somme de 3'296 fr. 50 pour la période courant du 1
er
novembre 2012 au 30 avril 2013 (avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 mars 2013), la somme de 659 fr. 30 pour le mois d'avril 2013, sous réserve de l'indexation de la rente depuis 2004 (avec intérêts à 5 % l'an dès le 1
er
mai 2013) et, à compter du 1
er
mai 2013, une rente mensuelle de 20 fr. 67, sous réserve de l'indexation
BGE 140 V 399 S. 401
de la rente depuis 2004 (avec intérêts à 5 % à compter de chaque échéance mensuelle).
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à titre principal au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour réparation d'une violation de son droit d'être entendu et à titre subsidiaire à la condamnation de la Caisse de prévoyance à reprendre le versement à compter du 1
er
novembre 2012 d'une rente d'invalidité d'un montant mensuel de 659 fr. 30 (avec intérêts à 5 % à compter de chaque échéance mensuelle).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Dans un second temps, il convient d'examiner si le droit d'être entendu du recourant a été violé, en tant qu'il n'aurait pas été invité à se déterminer au sujet de la prise en compte dans le calcul de surindemnisation du revenu d'invalide retenu par l'assurance-invalidité au titre de revenu hypothétique.
5.2
5.2.1
Entre le premier pilier (assurance-invalidité) et le deuxième pilier (prévoyance professionnelle), il existe un lien fonctionnel qui permet, d'une part, d'assurer une coordination matérielle étendue entre le premier et le deuxième pilier et, d'autre part, de libérer autant que possible les organes de la prévoyance professionnelle obligatoire d'importantes et coûteuses démarches portant sur les conditions, l'étendue et le début du droit aux prestations d'invalidité du deuxième pilier. Comme pour le revenu sans invalidité et le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé, il y a lieu de partir du principe de la congruence entre le revenu d'invalide et le revenu que l'intéressé pourrait encore raisonnablement réaliser au sens de l'art. 24 al. 2 in fine de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441. 1). Ce principe de congruence implique la présomption que le revenu d'invalide déterminé par l'organe de l'assurance-invalidité correspond au revenu que l'assuré invalide pourrait encore raisonnablement réaliser (
ATF 134 V 64
consid. 4.1.2 et 4.1.3 p. 70).
5.2.2
Cela étant, le revenu d'invalide fixé par les organes de l'assurance-invalidité est déterminé compte tenu d'un marché du travail
BGE 140 V 399 S. 402
équilibré (
art. 16 LPGA
[RS 830.1]); il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). Le revenu que l'assuré invalide pourrait encore raisonnablement réaliser au sens de l'art. 24 al. 2 in fine OPP 2 est en revanche fondé sur le principe de l'exigibilité, qui requiert que soit pris en considération l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas particulier, y compris au niveau du marché du travail. Le terme "subjectif" ne signifie toutefois pas que c'est l'appréciation subjective de l'intéressé sur ce qui peut encore être raisonnablement exigé de lui qui est déterminante. Lorsqu'il s'agit d'apprécier les circonstances subjectives et les possibilités qui sont effectivement données à l'assuré concerné, il y a également lieu de procéder à un examen de la situation d'un point de vue objectif. En conséquence, l'institution de prévoyance qui entend réduire les prestations d'invalidité relevant du régime obligatoire doit préalablement entendre l'assuré sur les circonstances personnelles et liées au marché du travail qui le limiteraient ou l'empêcheraient de réaliser un revenu résiduel aussi élevé que celui fixé par les organes de l'assurance-invalidité. Les circonstances subjectives qui doivent être prises en considération sous l'angle de l'exigibilité sont toutes les particularités qui, dans le cadre d'un examen objectif de la situation, jouent un rôle déterminant quant aux chances effectives de l'assuré concerné de trouver une place de travail adaptée et exigible sur le marché du travail entrant en considération pour lui. D'un point de vue procédural, le droit d'être entendu accordé à l'assuré a pour corollaire un devoir de collaboration de sa part. Ainsi lui incombe-t-il d'alléguer, de motiver et, dans la mesure du possible, d'offrir les preuves - attestant notamment de ses recherches d'emploi infructueuses - quant aux circonstances personnelles et aux conditions concrètes du marché du travail qui l'empêcheraient de réaliser un revenu résiduel équivalant au revenu d'invalide retenu par les organes de l'assurance-invalidité (
ATF 134 V 64
consid. 4.2.1 et 4.2.2 p. 71).
5.2.3
La jurisprudence a précisé par la suite que la réduction d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle pour cause de surindemnisation ne se résume pas à une opération strictement
BGE 140 V 399 S. 403
mathématique. Au contraire, il appartient à l'institution de prévoyance d'intégrer à la démarche l'assuré concerné, afin d'examiner s'il peut être dérogé aux critères retenus par les organes de l'assurance-invalidité, puis seulement ensuite de se prononcer sur la base de l'appréciation qu'elle fait de la situation. Dans la mesure toutefois où la procédure d'action de l'
art. 73 LPP
n'a pas pour point de départ une décision et où le droit fédéral ne prescrit aucune règle particulière sur la procédure à suivre en cas de surindemnisation - la LPGA n'étant pas applicable au domaine de la prévoyance professionnelle -, l'institution de prévoyance a, dans les limites de ce qui est admissible constitutionnellement, toute liberté pour définir les modalités de la participation de l'assuré. Il lui appartient à cet égard de procéder à une pesée des intérêts en présence à la lumière de la situation concrète; le principe de la proportionnalité exige néanmoins de choisir une solution qui apparaît adaptée aux circonstances. Le droit d'être entendu ne saurait en tout état de cause être vidé de son contenu; la communication de la réduction de la rente par le biais d'un simple courrier ne saurait ainsi suffire. Cette exigence sera en règle générale respectée lorsque l'assuré concerné aura été expressément invité à s'exprimer sur la possibilité de réaliser un revenu résiduel aussi élevé que celui fixé par les organes de l'assurance-invalidité, l'institution de prévoyance demeurant libre - même s'il est recommandé de le faire - de fixer un délai raisonnable pour prendre position. Le fait de permettre à l'assuré de s'exprimer est suffisant; l'institution de prévoyance n'est pas tenue de veiller à ce que l'assuré exerce effectivement son droit. Eu égard à l'interdiction du formalisme excessif, il lui appartient néanmoins de tenir compte d'office des circonstances qui ressortent du dossier (
ATF 140 I 50
consid. 4.1 p. 54 et les références).
5.3
Il n'est pas contestable que les courriers adressés les 22 octobre 2012 et 5 février 2013 par la Caisse de prévoyance intimée au recourant ne contenaient aucune explication quant au montant du revenu hypothétique pris en considération dans le calcul de surindemnisation ni invitation expresse à s'exprimer sur cette question. En ce sens, la Caisse de prévoyance intimée n'a pas respecté les obligations fixées par la jurisprudence précitée.
5.4
5.4.1
Dans la mesure où le domaine de la prévoyance professionnelle n'est pas soumis aux règles générales de la procédure administrative, il n'est pas envisageable que la cause soit renvoyée à
BGE 140 V 399 S. 404
l'institution de prévoyance pour qu'elle répare une éventuelle violation du droit d'être entendu (
ATF 129 V 450
consid. 2 p. 452). Ainsi, lorsque la partie demanderesse ouvre action contre une institution de prévoyance, elle ne peut se contenter d'invoquer une violation de son droit d'être entendue; elle doit bien plutôt faire valoir des conclusions (en principe condamnatoires) sur le fond et les faits invoqués à l'appui de celles-ci. Lorsque le litige a plus particulièrement pour objet la question du montant du revenu hypothétique d'invalide à prendre en compte dans le calcul de surindemnisation, la jurisprudence pose la présomption d'équivalence entre le revenu d'invalide déterminé par les organes de l'assurance-invalidité et le revenu raisonnablement réalisable (cf. supra consid. 5.2.1). Il appartient par conséquent à la partie demanderesse à l'action, conformément à son devoir de collaborer à l'établissement des faits (
ATF 139 V 176
consid. 5.2 p. 185;
ATF 138 V 86
consid. 5.2.3 p. 97 et les références), de faire valoir dans le cadre de sa demande en justice l'ensemble des éléments factuels et probatoires qu'elle estime propre à remettre en cause cette présomption (preuve du contraire; cf. arrêt 9C_673/2007 du 9 octobre 2008 consid. 4.3).
5.4.2
Lorsque le dépôt de la demande est la conséquence du non respect par l'institution de prévoyance des obligations fixées par la jurisprudence en matière de droit d'être entendu, mais que l'échange d'écritures permet à la partie demanderesse de prendre connaissance des éléments à l'appui du calcul de surindemnisation, celle-ci doit, si elle est convaincue par les explications reçues, pouvoir retirer sa demande moyennant l'allocation d'une indemnité de dépens à la charge de l'institution de prévoyance défenderesse, conformément au principe communément admis en procédure selon lequel les frais inutiles doivent être supportés par la partie qui les a occasionnés. En revanche, si la partie demanderesse maintient sa demande, comme ce fut le cas en l'espèce, et requiert, malgré les explications de l'institution de prévoyance, une décision sur le fond de la part de l'autorité saisie, elle doit assumer les risques de la procédure et ne peut plus prétendre, quelle que soit l'issue de la procédure, à l'allocation d'une indemnité de dépens à titre de réparation de la violation du droit d'être entendu.
5.5
En l'espèce, l'affaire a fait l'objet en procédure cantonale de quatre échanges d'écritures, au cours desquels le recourant a pu exposer son point de vue et prendre connaissance des explications données par l'institution intimée. A bon droit, la juridiction cantonale a
BGE 140 V 399 S. 405
considéré que le recourant avait pu pleinement exercer devant elle son droit d'être entendu. C'est en vain que le recourant prétend que les arguments qu'il avait avancés n'avaient nullement pour vocation d'être exhaustifs et qu'il ne pouvait s'attendre à devoir faire valoir, à ce stade de la procédure et compte tenu de l'évolution des débats, l'ensemble de ses objections. Comme cela a été mis en évidence précédemment, il appartenait au recourant, indépendamment d'une éventuelle violation de son droit d'être entendu commise par l'institution intimée, d'alléguer (aussi bien dans le cadre de la demande initiale que de ses écritures subséquentes) l'ensemble des faits et moyens de preuves qu'il estimait nécessaires pour que la juridiction cantonale statue dans le sens des conclusions condamnatoires qu'il avait prises. Ayant manqué à son devoir d'allégation quant au revenu hypothétique d'invalide, il doit en supporter les conséquences, étant précisé que la maxime inquisitoire ne saurait exiger de l'autorité saisie qu'elle examine d'office toutes les hypothèses envisageables ou qu'elle interpelle la partie demanderesse pour qu'elle complète sa demande sur un point précis.


header:
Urteilskopf
104 IV 201
46. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er juin 1978, dans la cause B. contre Procureur général du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 73 SSV
.
1. Aufeinanderfolgende Signale am Ende einer Autobahn, welche die Höchstgeschwindigkeit stufenweise senken, entsprechen dieser Bestimmung; sie können den aufmerksamen und sein Fahrzeug beherrschenden Lenker weder überraschen noch irreführen (Erw. 1).
2. Für die Verbindlichkeit eines Signals nachts kommt es nicht darauf an, ob es beleuchtet ist oder reflektiert, sondern ob es aus mindestens 100 m Entfernung sichtbar ist, d. h. vom aufmerksamen Lenker leicht erkannt werden kann (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 104 IV 201 S. 201
A.-
Le 25 janvier 1977, à 19 h 16 soit à la nuit tombée, B. a conduit sa voiture à 92 km/h sur un tronçon d'autoroute où la vitesse est limitée à 60 km/h, soit à la sortie de l'autoroute à Genève, hauteur du Vengeron. La constatation de la vitesse a été effectuée avec un appareil radar posé à quelque 200 m après le signal no 216 limitant la vitesse à 60 km/h. Ce signal était double (un à gauche et un à droite de la chaussée) et placé à un endroit où la route opère un tournant, d'abord léger, puis s'accentuant, peu avant de rejoindre la route dite "de Suisse".
BGE 104 IV 201 S. 202
Le signal limitant la vitesse à 60 km/h est précédé de trois ou quatre signaux no 216, fixés également à droite et à gauche de la route, mais limitant la vitesse à 80 km/h; ces signaux sont distants l'un de l'autre d'environ 200 m, le premier étant précédé, à quelque 200 m, d'un signal limitant la vitesse à 100 km/h. Le premier signal no 216 fixé sur la route de Suisse, après la jonction des deux voies, autorise à nouveau la vitesse à 80 km/h.
Environ 80 m avant l'endroit où se trouvait l'appareil radar sont placés un panneau marquant la sortie de l'autoroute ainsi qu'un signal annonçant le débouché sur une route prioritaire.
Les candélabres plantés à équidistance des signaux 80 km/h et 60 km/h ne les éclairent pas directement. Il est fort probable enfin que le signal 60 km/h en cause était recouvert d'une couche de poussière noire, mais ce revêtement ne cachait pas de manière excessive la visibilité sur les panneaux, c'est-à-dire que la poussière n'empêchait pas les automobilistes de voir la signalisation.
B.-
Le Tribunal de police du canton de Genève a condamné B. pour infraction à la LCR, soit pour n'avoir pas respecté la limitation de vitesse à 60 km/h, à une amende de 280 fr.
La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement tout en réduisant l'amende à 120 fr.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Le Procureur général du canton de Genève propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant invoque l'erreur de fait au sens de l'
art. 19 CP
, en ce sens qu'il aurait pris le panneau limitant la vitesse à 60 km/h pour un panneau limitant la vitesse à 80 km/h.
A l'appui de ce moyen, il fait valoir que l'
art. 73 al. 1 OSR
, selon lequel les signaux ne doivent pas être placés sans nécessité, n'a pas été respecté par l'autorité compétente. Pour lui, la succession des signaux et leur abondance étaient inopportunes et trompeuses. Il considère en effet que l'on ne saurait exiger d'un automobiliste qu'il prête une attention convenable à pas moins de dix signaux sur une distance de 2700 m. Enfin, il constate que la vitesse n'est limitée à 60 km/h que sur une distance de 300 m, après laquelle ont été à nouveau posés plusieurs panneaux autorisant la vitesse de 80 km/h.
BGE 104 IV 201 S. 203
b) L'
art. 73 OSR
dispose à son alinéa 1 que les signaux et les marques ne doivent pas être placés sans nécessité, et à son alinéa 2 que plusieurs signaux de danger ou de prescription ne doivent pas être tout près les uns des autres ou à proximité d'autres signaux. Le but de ces dispositions est, à l'évidence, d'éviter qu'une surcharge et un manque de coordination des signaux soient une source de confusion ou d'inattention partielle de la part de l'usager.
En l'espèce, la succession des signaux n'apparaît nullement comme dénuée de nécessité; elle est même particulièrement coordonnée et adaptée à la situation locale, c'est-à-dire à la voie d'un échangeur conduisant à une sortie d'autoroute. Dans un tel cas, la succession graduelle de panneaux destinés à réduire progressivement la vitesse est à la fois logique et opportune; elle respecte en outre l'exigence de répétition posée à l'
art. 73 al. 3 OSR
. Une telle situation est enfin si courante à la sortie des autoroutes qu'elle ne saurait surprendre ni induire en erreur un usager attentif et maître de son véhicule.
Le premier moyen du recourant est ainsi dépourvu de tout fondement.
2.
a) Le recourant fait valoir ensuite que l'
art. 73 al. 5 OSR
, sur la disposition et l'éclairage des signaux, n'a pas été respecté. La cour cantonale s'est en effet bornée à relever que "s'il est possible que le signal 60 km/h fût recouvert de poussière; l'appelant n'a pas établi que la limitation de vitesse prescrite par ce signal fut invisible"; elle a également considéré que "le fait qu'aucun éclairage public n'éclairait spécialement le signal 60 km/h ne joue aucun rôle", que "les signaux sont placés de manière à entrer inévitablement dans le champ des rayons lumineux des phares" et qu'"à cet égard le signal incriminé n'échappe pas à la règle", que la signalisation n'est dès lors nullement critiquable et qu'elle est parfaitement conforme aux directives de l'
art. 73 OSR
. Pour le recourant, ces considérations sont insuffisantes, car les signaux non éclairés doivent être disposés de telle manière qu'ils soient atteints par les feux des véhicules; or tel n'est pas le cas des panneaux recouverts de poussière; il ne suffit pas que l'automobiliste constate la présence d'un panneau, encore faut-il que la vitesse maximum indiquée soit "facilement lisible à une distance d'au moins 100 m", selon la prescription de l'
art. 73 al. 5 OSR
.
Le recourant invoque aussi la norme 640840 de l'Union suisse des professionnels
BGE 104 IV 201 S. 204
de la route, qui a été approuvée par le Département fédéral de justice et police et qui a dès lors valeur de règle légale en vertu des art. 69ter al. 2 et 74 al. 3 OSR; or ces normes prévoient notamment que les signaux doivent être disposés au mieux, de manière à utiliser l'éclairage public, et que cet éclairage doit être utilisé de façon que les signaux ne soient pas dans l'obscurité. Pour le recourant, les conditions d'éclairage, en l'espèce, ne respectent pas ces normes.
b) L'
art. 73 al. 5 OSR
a la teneur suivante: "Les signaux importants doivent être éclairés de nuit ou être réfléchissants.
Les signaux non éclairés doivent être disposés de telle manière qu'ils soient atteints par les feux des véhicules. Ceux qui sont destinés au trafic rapide seront facilement lisibles à une distance d'au moins 100 m." Le signal unique de limitation de vitesse à 60 km/h, placé à la fin d'une autoroute, doit être considéré comme un signal important. En l'espèce, au vu des constatations de fait, il n'était pas directement éclairé par l'éclairage public relativement éloigné, et rien n'indique s'il était réfléchissant ou non. On ignore donc si, dans sa première phrase, l'
art. 73 al. 5 OSR
a été respecté.
Mais, à supposer que le signal en cause n'ait été ni éclairé ni réfléchissant, on ne saurait en tirer pour conséquence qu'il serait alors dénué de toute validité. L'
art. 27 LCR
prescrit l'obligation pour chacun de se conformer aux signaux et aux marques. Le respect de cette obligation implique, comme le mentionnait l'OSR en vigueur sous l'ancienne LA, que l'usager puisse aisément distinguer les signaux (cf.
ATF 86 IV 111
/112).
L'
art. 73 al. 5 OSR
a pour but d'indiquer à l'autorité compétente de quelle façon elle doit rendre visibles les signaux. Cependant, s'il s'avère que les signaux sont néanmoins visibles distinctement sans être éclairés ni réfléchissants, on doit considérer qu'ils conservent toute leur validité et qu'ils doivent être pleinement respectés en application de l'
art. 27 LCR
. Ce qui importe donc c'est que les signaux soient visibles, en ce sens qu'ils puissent être distingués aisément si l'on prête à la route l'attention voulue.
Mais, de nuit, pour être visibles et distingués aisément, les signaux non éclairés et non réfléchissants doivent d'une part être disposés de telle manière qu'ils soient atteints par les feux des véhicules, selon l'art. 73 al. 5, 2e phrase, OSR, et d'autre
BGE 104 IV 201 S. 205
part être dans un état qui permette de les lire aisément, et cela depuis une distance suffisante, conciliable avec l'attention que l'on peut raisonnablement exiger de l'usager. C'est la raison pour laquelle la 3e phrase de l'
art. 73 al. 5 OSR
a posé que les signaux destinés au trafic rapide - comme celui des autoroutes - doivent être facilement lisibles à une distance d'au moins 100 m.
Ainsi, lorsqu'un signal est facilement lisible avec les feux de route à une distance d'au moins 100 m, il doit être respecté, même s'il n'est ni éclairé ni réfléchissant. En revanche, s'il est dans une position ou dans un état tels que, dans le trafic rapide, il ne peut être déchiffré qu'à une distance inférieure, on ne peut plus le considérer comme un signal pouvant être aisément distingué.
En l'espèce, il faut bien constater que l'on ignore absolument si ces conditions minimales étaient remplies. S'il ressort de l'état de fait que la couche de poussière qui recouvrait le signal "ne cachait pas de manière excessive la visibilité sur les panneaux", c'est-à-dire qu'elle "n'empêchait pas les automobilistes de voir la signalisation", et que le signal était placé "de manière à entrer inévitablement dans le champ des rayons lumineux des phares", on ne sait en revanche pas depuis quelle distance ces conditions étaient réalisées. Contrairement à l'avis de la cour cantonale, il ne suffit pas que le signal ait été visible avec les feux de route et entre inévitablement dans le champ des rayons lumineux, encore faut-il qu'en dépit de la poussière qui le recouvrait il ait été lisible à une distance d'au moins 100 m. Si l'autorité veut effectuer des contrôles sur le respect d'un signal non éclairé ou mal éclairé, le moins que l'on puisse lui demander c'est qu'elle s'assure de l'état de la signalisation et de sa lisibilité et qu'elle les constate clairement. Il incombe à l'autorité, et en tout cas au juge, d'établir ou de constater la visibilité et la lisibilité du signal, et ce n'est pas à l'usager d'établir que le signal était invisible ou illisible.
Les constatations de fait apparaissant ainsi insuffisantes pour permettre de constater de quelle façon la loi a été appliquée, l'arrêt attaqué doit être annulé en application de l'
art. 277 PPF
et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Si elle établit et constate que le signal était lisible d'au moins 100 m avec les feux de route, elle condamnera alors le recourant pour non-respect du signal incriminé; en
BGE 104 IV 201 S. 206
revanche, si elle ne peut l'établir ou constate que la lisibilité était insuffisante à 100 m, elle ne condamnera le recourant que pour non-respect du signal de limitation de vitesse à 80 km/h, ainsi qu'il l'admet lui-même.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le pourvoi partiellement.