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Urteilskopf
123 V 161
29. Urteil vom 30. September 1997 i.S. M. AG gegen Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 7 lit. h AHVV
: Beitragsrechtliche Qualifikation des Entgelts eines nebenberuflichen Revisors einer AG.
- Aktienrechtlicher Grundsatz der Unabhängigkeit der Kontroll- bzw. nunmehr Revisionsstelle nach früherem und neuem Obligationenrecht.
- Diesem Grundsatz kommt für die AHV-rechtliche Qualifikation der Entschädigung massgebende Bedeutung zu.
- Die Regelung des
Art. 7 lit. h AHVV
, wonach Entschädigungen an den nebenberuflichen Revisor einer Aktiengesellschaft massgebenden Lohn darstellen, ist gesetzwidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 123 V 161 S. 162
A.-
F. ist hauptberuflich als Steuerkommissär bei der Steuerverwaltung X tätig. Am 1. August 1992 wählte ihn die Generalversammlung der M. AG als Revisionsstelle. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma auf dem im Jahre 1993 an F. ausgerichteten Entgelt von Fr. 5'000.-- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte (Bericht der Treuhandgesellschaft Y vom 28. Oktober 1994). Mit Verfügung vom 22. Mai 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die M. AG zur Nachzahlung von paritätischen AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen inklusive Verwaltungskosten im Betrage von Fr. 608.30.
B.-
Beschwerdeweise beantragte die M. AG die Aufhebung dieser Verfügung. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1996 im wesentlichen mit der Begründung ab, F. sei hauptberuflich nicht als selbständigerwerbender Revisor tätig. Die streitige Entschädigung stelle daher massgebenden Lohn dar.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert die M. AG ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. F. schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger
BGE 123 V 161 S. 163
Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 122 V 171
Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
2.
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG
umfasst der massgebende Lohn auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 7 lit. a-q AHVV im einzelnen festgelegt, was als Bestandteil des massgebenden Lohnes gilt. Nach
Art. 7 lit. h AHVV
(in der seit 1. Januar 1951 geltenden Fassung) gehören u.a. feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Kontrollstelle juristischer Personen, soweit es sich nicht um hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren handelt, zum massgebenden Lohn, soweit es sich nicht um Spesenersatz handelt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Bestimmung widerspreche dem Gesetz.
3.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 123 V 84
f. Erw. 4a,
BGE 123 V 161 S. 164
122 V 93 f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen).
b) aa) Nach
Art. 727 Abs. 1 OR
(in der Fassung vom 18. Dezember 1936, in Kraft gewesen bis zum 30. Juni 1992, nachfolgend aOR) hatte die Generalversammlung der Aktiengesellschaft einen oder mehrere Revisoren zu wählen. Diese brauchten nicht Aktionäre zu sein, durften aber weder Mitglieder des Verwaltungsrates noch Angestellte der Gesellschaft sein (Art. 727 Abs. 2 aOR). Weitergehende Wahlvoraussetzungen, namentlich bezüglich der Unabhängigkeit der Revisoren, hatte der Gesetzgeber, unter Vorbehalt von Art. 723 aOR, indessen bewusst unterlassen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1969, N. 4 ff. zu Art. 727). Die Berufung in die Kontrollstelle war nach der damaligen Rechtslage jedem verwehrt, der gesetzlich oder vertraglich verpflichtet war, von jenen Organen der AG Weisungen entgegenzunehmen, deren Rechnungsführung er als Kontrollstelle zu prüfen hätte. Dabei war es unerheblich, ob der aus dem Subordinationsverhältnis sich ergebende Einfluss tatsächlich ausgeübt wurde oder nicht; es genügte, dass er ausgeübt werden konnte (BÜRGI, a.a.O., N. 13 f.). Im übrigen galt die Unabhängigkeit vor allem als Frage der inneren Einstellung und Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (
BGE 99 Ib 111
Erw. 5).
bb) In der Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) wies der Bundesrat einleitend darauf hin, dass beim geltenden Recht die Mangelhaftigkeit der Regelung der Abschlussprüfung besonders gravierend sei, indem keine Vorschriften über die Befähigung und nur ungenügende über die Unabhängigkeit der Revisoren bestünden (a.a.O., S. 766). Die Revisionsstelle erfahre eine völlige Neuregelung "mit dem Ziel, Befähigung und Unabhängigkeit der Revisoren zu stärken und deren Aufgaben zu klären und zu erweitern" (a.a.O., S. 770). Art. 727c des Entwurfs verlange neu Unabhängigkeit. Diese richte sich gegen die Verwaltung und den Hauptaktionär, d.h. den Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfüge. Unabhängigkeit bedeute Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid. Der Revisor dürfe in seinen persönlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen nicht in solchem Ausmasse von der Verwaltung oder vom Hauptaktionär abhängig sein, dass er in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich eingeschränkt sei (a.a.O., S. 929).
BGE 123 V 161 S. 165
Diesen Überlegungen schloss sich der Gesetzgeber an. Nach
Art. 727c Abs. 1 OR
(in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein. Sie dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein (was im wesentlichen der Regelung von Art. 727 Abs. 2 Satz 2 aOR entspricht) noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (
Art. 727d Abs. 3 OR
).
cc) Das neue Recht verlangt damit nicht nur innere Unabhängigkeit, sondern richtet sich bereits gegen jede äussere Beziehung, welche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag (PEDROJA/WATTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 1 zu
Art. 727c OR
). Dabei geht es in einem objektiven Sinn darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten zu vermeiden (
BGE 123 III 32
Erw. 1a; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943, Rz. 1788a).
Weisungsungebundenheit bedeutet, dass der Revisor bei seiner Tätigkeit freie Hand hat. Weder der Verwaltungsrat noch ein Mehrheitsaktionär können bestimmen, was und wie revidiert werden soll. Gebunden ist der Revisor nur durch die gesetzliche Pflicht zu formeller und materieller Prüfung der Buchführung, der Jahresrechnung und der beantragten Verwendung des Bilanzgewinnes (
Art. 728 Abs. 1 OR
) sowie durch die Berichterstattungs- und Anzeigepflichten gemäss
Art. 729-729b OR
(PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 2 und 6 zu
Art. 727c OR
). Damit, dass dem Revisor untersagt ist, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind, ist er verpflichtet, auch jede wirtschaftliche Abhängigkeit von einer einzelnen Gesellschaft zu vermeiden. Unvereinbar mit seiner Revisionstätigkeit ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft sowie ein sog. "Klumpenmandat", bei welchem der Honoraranteil eines einzelnen Kunden mehr als 10% der gesamten Honorareinnahmen ausmacht (BÖCKLI, a.a.O., S. 944, Rz. 1788; Ziff. 3.13 der Richtlinien der Treuhand-Kammer zur Unabhängigkeit). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang eine Beratertätigkeit mit dem Revisionsmandat
BGE 123 V 161 S. 166
vereinbar ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 945, Rz. 1791 f.; PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 727c OR
; HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Beratung und Buchhaltungsarbeiten durch die Revisionsstelle für die revidierte Gesellschaft, SJZ 1994 S. 345).
dd) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft (
Art. 727d Abs. 2 OR
) und hat der Revisor selbst zu sorgen, indem er auf das Revisionsmandat überhaupt verzichtet oder im Falle eines einzelnen Interessenkonfliktes in den Ausstand tritt. Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (
Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR
). Weist ein Revisor die erforderliche Unabhängigkeit offensichtlich nicht auf, hat der Handelsregisterführer seine Eintragung als Revisionsstelle im Handelsregister zu verweigern (
Art. 86a Abs. 1 HRegV
). Schliesslich haftet der Revisor nach
Art. 755 OR
für jede Pflichtwidrigkeit, die zu einem Schaden für die Gesellschaft, die Aktionäre oder Gläubiger führt. Eine haftungsbegründende Pflichtwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung stellt nicht nur die Verletzung der in
Art. 728 ff. OR
festgelegten Prüfungs-, Benachrichtigungs- und Anzeigepflichten, sondern auch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Unabhängigkeitserfordernisse dar (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 727c OR
).
c) Diesen zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, mit welchen die Unabhängigkeit des Revisors einer Aktiengesellschaft von der zu prüfenden Gesellschaft sichergestellt und durchgesetzt werden soll, kommt auch für die AHV-rechtliche Qualifikation der dem Revisor ausgerichteten Entschädigung ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn die gesetzlich statuierte und sanktionierte wirtschaftliche sowie arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit des Revisors ist gerade Voraussetzung für die Ausübung der Revisionstätigkeit, weshalb nicht massgebend sein kann, ob und in welchem Umfang dieses Kriterium für die Abgrenzung selbständiger von unselbständiger Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall verwirklicht ist. Das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos und damit die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit mit besonderen Investitionen verknüpft ist oder nicht, tritt hier in den Hintergrund. Diese Rangordnung der Abgrenzungskriterien greift aufgrund der vertragstypischen Unabhängigkeit bestimmter Tätigkeiten bereits im Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen Platz, welche im Rahmen einer weitgehend dispositiven gesetzlichen Regelung autonom
BGE 123 V 161 S. 167
ausgestaltet werden können (
BGE 110 V 80
Erw. 4; ZAK 1986 S. 513; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 129, Rz. 4.55). Umso mehr muss sie für die aktienrechtliche Revisionstätigkeit gelten, die von Gesetzes wegen nur von einem nicht weisungsgebundenen und wirtschaftlich unabhängigen Revisor ausgeübt werden kann.
4.
a) Das Gesetz sieht für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in
Art. 5 und 9 AHVG
verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (
BGE 119 V 164
Erw. 3c mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung (
BGE 119 V 165
Erw. 3c). Ebensowenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren. Vorbehalten bleiben einzig Koordinationsgesichtspunkte bei Mehrfachbeschäftigten, welche dieselbe Erwerbstätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber oder verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben (
BGE 119 V 164
Erw. 3b mit Hinweis).
b) Nach
Art. 7 lit. h AHVV
stellen lediglich die Entschädigungen an hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. E contrario ist die für eine nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ausgerichtete Entschädigung stets als massgebender Lohn zu qualifizieren. Diese Regelung beruht auf dem Grundgedanken, nebenberuflich tätige Revisoren seien bereits als Unselbständigerwerbende, hauptberufliche Revisoren hingegen als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen, soweit letztere nicht als Angestellte einer Revisionsgesellschaft tätig sind. Sie knüpft somit für die Qualifikation der Entschädigung von Revisoren an die Art der hauptberuflich ausgeübten Erwerbstätigkeit an. Eine solche generelle Qualifikation der nebenberuflichen Revisionstätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit ist mit der vom Gesetz verlangten und anhand der wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles durchzuführenden Prüfung, ob eine nebenberufliche Tätigkeit
BGE 123 V 161 S. 168
selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt, nicht zu vereinbaren.
5.
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Regelung von
Art. 7 lit. h AHVV
mit Bezug auf die Entschädigung von Revisoren einer Aktiengesellschaft einerseits in unverträglichem Widerspruch zu den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeitsanforderungen an die Revisionsstelle steht. Anderseits qualifiziert diese Verordnungsbestimmung die Tätigkeit von nebenberuflichen Revisoren in gesetzwidriger Weise ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles generell als unselbständige Erwerbstätigkeit. Bei
Art. 7 lit. h AHVV
handelt es sich daher um eine "systemfremde" Bestimmung (KÄSER, a.a.O., S. 130, Rz. 4.55), auf welche Vorinstanz und Ausgleichskasse zu Unrecht abgestellt haben.
b) Die von F. für die Beschwerdeführerin nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ist aus den dargelegten Gründen als selbständige Erwerbstätigkeit einzustufen. Da er im Hauptberuf nicht als unselbständigerwerbender Revisor tätig ist, fällt eine andere Lösung auch gestützt auf die erwähnten Koordinationsgesichtspunkte ausser Betracht.


canton: CH

region: Federation

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115 II 78
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 avril 1989 dans la cause S.A. P. c. T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Andere Forderungen des Vermieters (
Art. 16 BMM
und
Art. 12 VMM
).
- Ist das Angebot des Vermieters an den Mieter, die gemietete Wohnung zu kaufen, notwendigerweise eine andere Forderung im Sinne dieser Bestimmungen? Frage offengelassen (E. 3b).
- Dagegen liegt eine andere Forderung im Sinne von
Art. 16 BMM
und
Art. 12 VMM
dann vor, wenn das Kaufangebot des Vermieters einzig darauf ausgerichtet ist, den Mieter dazu zu zwingen, die Wohnung zu kaufen, um sie behalten zu können (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 115 II 78 S. 78
A.-
T. est locataire d'un appartement propriété de la S.A. P. A la suite de travaux de transformation et de rénovation de l'immeuble, T. saisit la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. A l'audience du 15 mars 1983, les parties convinrent d'un arrangement aux termes duquel la propriétaire acceptait de verser au locataire une indemnité forfaitaire de 1'350 francs.
Par lettre du 17 mai 1983, la propriétaire résilia le contrat pour la fin septembre. T. demanda l'annulation de cette résiliation au Tribunal des baux et loyers et déposa plainte pénale contre
BGE 115 II 78 S. 79
l'administrateur de la bailleresse. A l'audience de comparution personnelle du 15 septembre 1983, la propriétaire retira le congé.
Par lettre du 20 janvier 1984, elle offrit à T. d'acquérir l'appartement qu'il occupait moyennant l'achat d'actions pour un montant total de 390'000 francs. Cette lettre contient notamment, précédant l'offre, le paragraphe suivant:
"Toutefois, comme nous avons eu l'occasion de le souligner, nous
aboutirons tôt ou tard à une décision qui entraînera votre départ, donc
une obligation pour vous de trouver un autre logement, dans un délai à
déterminer si possible d'un commun accord."
Le 9 février 1984, T. refusa l'offre d'achat.
Le 14 mai 1984, la S.A. P. signifia à T. que le bail ne serait pas reconduit au-delà du 30 septembre 1984.
B.-
Par jugement du 22 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a constaté que le contrat de bail avait été valablement résilié et qu'une demande de prolongation du bail était devenue sans objet par suite de l'écoulement du temps.
Saisie par le demandeur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, par arrêt du 1er février 1988, a déclaré nul le congé donné le 14 mai 1984.
C.-
La défenderesse recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à sa mise à néant et à la confirmation du jugement de première instance. L'intimé conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La Chambre d'appel considère que la proposition formulée par la défenderesse dans sa lettre du 20 janvier 1984 est une des opérations visées par l'
art. 16 AMSL
et qu'elle eût dû être communiquée sur formule officielle en vertu des
art. 18 et 20 AMSL
. La défenderesse conteste ce point de vue.
a) Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de juger si la pratique de certains bailleurs, qui estiment plus avantageux de vendre leur immeuble par appartements et qui placent les locataires devant l'alternative d'acheter leur logement ou de s'en aller, constitue une prétention abusive au sens de l'
art. 16 AMSL
(cf. EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 65). Il a en revanche précisé que cette disposition est réservée à des opérations qui, en elles-mêmes,
BGE 115 II 78 S. 80
sont abusives (
ATF 107 II 268
). Pour correspondre à cette définition, la prétention doit être liée à un contrat, une affaire ou un acte étranger au bail, soit à l'usage de la chose louée tel que conféré par le contrat de bail (arrêt non publié du 23 janvier 1985 en la cause O. S.A. c. Snc B., consid. 1). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a eu à examiner que sous l'angle de l'arbitraire dans la constatation des faits une cause dans laquelle le locataire reçut son congé après avoir refusé une offre d'achat d'actions. Il a toutefois relevé qu'il est patent qu'une telle offre plaçait les locataires, qui savaient qu'en cas de refus la qualité d'actionnaire-locataire serait proposée à des tiers, devant l'alternative d'acheter ou, à défaut, d'être exposés au risque d'une éventuelle résiliation et que le seul fait de mettre le locataire devant cette alternative impliquait une pression que la recourante ne saurait sérieusement contester (arrêt non publié du 8 mai 1985 en la cause S.I. M. c. L., consid. 2b).
Dans un arrêt du 15 octobre 1984 (SJ 1985 p. 632 ss), la Cour de justice de Genève a jugé que le fait pour un bailleur de proposer à un locataire d'acheter des actions lui donnant droit à la jouissance de son logement et de lui donner congé en cas de refus n'avait aucun rapport direct avec le bail, que, dans un tel cas, il y a lieu de faire abstraction de la dualité entre actionnaires et société anonyme, que les actionnaires avaient voulu profiter de leur situation économique plus forte en raison de la grave pénurie de logements régnant à Genève, qu'ils l'avaient manifesté en plaçant les locataires devant le dilemme "acheter ou partir" et qu'en conséquence cette proposition était soumise à l'
art. 16 AMSL
. Elle a aussi considéré que, cette offre ne figurant pas sur formule officielle, le congé signifié au locataire qui ne l'avait pas acceptée était nul. Vu l'angle restreint sous lequel le Tribunal fédéral s'est prononcé, il est douteux, contrairement à l'opinion de BARBEY (Pratique récente en matière d'AMSL, Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 22, cité ci-après "Pratique ..."; version allemande, légèrement modifiée, dans Mietrechtspraxis 1988, p. 145) qu'on puisse voir dans l'arrêt du 8 mai 1985, précité, une simple confirmation de la jurisprudence genevoise. Il semble d'ailleurs que cette jurisprudence ait été nuancée en ce sens qu'un congé-vente n'est pas nul lorsque c'est le locataire qui a pris l'initiative de proposer au bailleur de racheter les locaux (arrêt de la Cour de justice du 1er décembre 1986, cité par BARBEY, loc.cit.). Le Tribunal
BGE 115 II 78 S. 81
cantonal vaudois, en revanche, paraît considérer que l'offre faite au locataire de racheter les actions de son logement ne constitue en aucun cas une autre prétention au sens de l'
art. 16 AMSL
(arrêt du 12 mars 1985 cité par BARBEY, loc.cit.).
En doctrine, DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI (Acheter ou partir, p. 42 ss) refusent une interprétation littérale du texte français de l'
art. 16 AMSL
; ils soumettent à cette disposition la proposition d'achat (p. 44, ch. 5.4) quels que soient sa nature et son contenu, voire quel que soit le risque qu'un refus fait courir au locataire (ch. 5.5). Pour GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 131), l'offre d'achat d'actions est abusive au sens de l'
art. 16 AMSL
. RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 113) soumettent aussi à cette disposition la proposition d'acheter des actions ou des parts d'un fonds de placement. BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les loyers dans le secteur locatif, p. 123, n. 393, cité ci-après "L'AMSL") note que l'
art. 16 AMSL
ne tend pas à restreindre les ventes immobilières sous forme de cessions d'actions de sociétés d'actionnaires-locataires. Dans son exposé intitulé "Problèmes liés à la cession d'un immeuble loué, en particulier les congés-ventes" (Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1984, p. 10), il exprime l'avis que la proposition d'achat présentée par le promoteur au preneur peut être assimilée à une autre prétention au sens de l'
art. 16 AMSL
. Dans "Pratique ..." (loc.cit.), il constate, sans prendre position, que la jurisprudence genevoise conduit à des situations curieuses lorsqu'il s'agit de déterminer à quel moment le bailleur devrait faire usage de la formule officielle et quelles seraient les possibilités de contestation du locataire.
b) Pour que l'
art. 16 AMSL
soit applicable à un contrat de bail en cours, il est nécessaire que les modifications envisagées aient pour conséquence une diminution des prestations offertes jusqu'alors par le bailleur ou aboutissent de toute autre façon à amoindrir la situation du locataire (
art. 12 OSL
). Alors seulement, il pourra être question d'une autre prétention du bailleur au sens de la loi.
L'AMSL ne restreint pas le droit du bailleur d'aliéner son immeuble. On peut donc se demander si une offre d'achat qu'il adresserait au locataire répond nécessairement à la notion de "prétention" ("Forderung", "pretesa") au sens de l'AMSL. Une telle offre, que le locataire est libre d'accepter ou non, peut tendre
BGE 115 II 78 S. 82
seulement à accorder la priorité à l'occupant des locaux et à lui éviter les risques d'une résiliation du bail par le tiers acquéreur et les autres désavantages pouvant découler d'un changement de propriétaire. Certains auteurs estiment hasardeux de vouloir distinguer une simple offre d'achat d'une vente imposée au preneur (DUPERTUIS/JEANMONOD/LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 44). Certes, le locataire devra opérer un choix et se demandera si, en cas de refus, son bail ne sera pas résilié, encore que la résiliation puisse émaner, plus tard, du tiers acquéreur. BARBEY relève, avec raison, que des règles trop contraignantes risquent d'inciter les propriétaires à ne jamais proposer préalablement à leurs locataires de racheter leurs logements et à les mettre au contraire immédiatement en vente publique (L'AMSL, p. 125 n. 397a). Une telle conséquence ne serait pas dans l'intérêt du locataire disposé à acquérir les locaux qu'il occupe.
c) La question n'a toutefois pas à être tranchée en l'espèce. Il ressort de l'arrêt attaqué que la défenderesse était décidée soit à vendre, soit à résilier le bail. Cette constatation de la volonté réelle d'une partie appartient au fait et lie en conséquence le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
,;
ATF 113 II 27
;
ATF 115 II 84
consid. 3). Dans la mesure où la défenderesse tente de contester cette volonté et de présenter l'offre d'achat comme une proposition transactionnelle, son recours est irrecevable. Qu'elle fît état d'une offre dont le but était de mettre fin à un litige ne saurait être considéré comme une inadvertance manifeste dans la constatation des faits au sens des art. 55 al. 1 lettre d et 63 al. 2 OJ. On voit rarement une lettre aussi claire que celle du 20 janvier 1984: d'une part, la défenderesse signifiait au demandeur qu'elle aboutirait tôt ou tard à une décision qui aurait pour conséquence son départ et, d'autre part, elle lui proposait d'acheter son appartement. A juste titre, l'arrêt attaqué relève que cette proposition était incompatible avec la volonté de voir déguerpir le locataire et que le congé signifié ultérieurement ne pouvait s'expliquer par le besoin de l'actionnaire unique, qui avait été allégué avant que l'offre de vente fût communiquée.
Telle que formulée et dans les circonstances qui y ont conduit, la proposition de la défenderesse n'a rien de commun avec celle qu'un bailleur désireux de vendre adresserait à des locataires auxquels il offrirait la possibilité d'acquérir de préférence à des tiers. Elle ne tendait manifestement qu'à contraindre le demandeur
BGE 115 II 78 S. 83
à acheter pour pouvoir conserver son logement. La Chambre d'appel y a vu à juste titre une autre prétention du bailleur au sens des
art. 16 AMSL
et 12 OSL. La défenderesse se prévaut en conséquence à tort d'une violation des dispositions du CO régissant la résiliation du contrat de bail et de celle de l'
art. 2 CC
.


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Urteilskopf
117 IV 449
78. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. November 1991 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 166 StGB
; Unterlassung der Buchführung.
In subjektiver Hinsicht genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 166 StGB
dolus eventualis; eine Verschleierungsabsicht ist nicht erforderlich (E. 5).
2.
Art. 151 StGB
; Erschleichung einer Leistung (Gratisfahren).
In der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln liegt kein Erschleichen einer Leistung, wenn der Passagier dem (Stichproben-)Kontrolleur offen bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 117 IV 449 S. 449
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte im Appellationsverfahren A. am 14. Mai 1991 wegen Anstiftung zu einfacher Brandstiftung, Betruges, Bertrugsversuches, betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, Unterlassens der Buchführung und Erschleichens einer Leistung zu 34 Monaten Zuchthaus.
B.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
BGE 117 IV 449 S. 450
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Unterlassung der Buchführung bestritt dieser in objektiver Hinsicht schon vor der Vorinstanz nicht. Der Beschwerdeführer macht lediglich geltend, dass der Tatbestand in subjektiver Hinsicht eine Verschleierungsabsicht verlange.
b) Nach der einhelligen Lehre (vgl. SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Band 2,
Art. 166 N 18
; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 166 N 4
; beide mit Hinweisen) genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 166 StGB
dolus eventualis. Soweit in
BGE 77 IV 166
von einem engeren Vorsatzbegriff ausgegangen worden sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein.
6.
a) Dem Beschwerdeführer wird schliesslich vorgeworfen, am 3. August 1988 mit der Bern-Neuenburg-Bahn von Bern nach Bümpliz-Nord gereist zu sein (Fahrpreis Fr. 2.--), ohne dem kontrollierenden Beamten eine gültige Fahrkarte vorweisen zu können; er habe damit den Tatbestand des Erschleichens einer Leistung (
Art. 151 StGB
) erfüllt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, eine Verletzung von
Art. 151 StGB
liege mangels Heimlichkeit seines Verhaltens nicht vor; allenfalls habe er gegen Art. 16 des Transportgesetzes verstossen.
b) Nach
Art. 151 StGB
macht sich unter anderem strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt gemacht wird, ohne zu zahlen erschleicht, namentlich die Fahrt auf einer Eisenbahn, auf einem Schiff, auf der Post.
Art. 151 StGB
hat nach allgemeiner Auffassung lediglich Auffangfunktion gegenüber dem Tatbestand des Betruges.
aa) Der Begriff des Erschleichens wird in der Lehre verschieden interpretiert. Nach der einen Auffassung erfasst
Art. 151 StGB
jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme einer Dienstleistung, ohne dass dafür noch hinterlistiges Handeln oder besondere Tricks erforderlich wären (NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 216; REHBERG, Strafrecht III, S. 96). Demgegenüber verlangen THORMANN/VON OVERBECK grundsätzlich eine gewisse Heimlichkeit des Vorgehens; als typisches Beispiel wird der blinde Passagier genannt, welcher das Verkehrsmittel benütze, ohne dass sein Einsteigen oder Mitfahren oder der Mangel einer Fahrkarte vom
BGE 117 IV 449 S. 451
Personal bemerkt worden wäre (Das Schweiz. StGB,
Art. 151 N 1
ff.). Nach LOGOZ ist die Anwendung von List oder Kniffen ("ruse") erforderlich; als Beispiel nennt er die Hintergehung oder Vereitelung von Kontrollen (Commentaire du Code pénal suisse,
art. 151 N 2
). Nach TRECHSEL bedeutet "Erschleichen" das Erlangen durch unlauteres Verhalten und impliziere eine gewisse Heimlichkeit (Kurzkommentar StGB,
Art. 151 N 3
). Auch SCHUBARTH (Kommentar StGB,
Art. 151 N 1
, 8 und 9) verlangt zusätzlich ein Moment der Heimlichkeit.
bb) Die Auffassung, welche als Erschleichen einer Leistung jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme derselben erfasst, ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren; wie insbesondere die romanischen Texte erkennen lassen ("frauduleusement", "fraudolentemente"), setzt das "Erschleichen" vielmehr zusätzlich ein unlauteres (vgl.
BGE 104 Ia 102
E. a), täuschendes Verhalten voraus. Das Erschleichen hat damit auch etwas Verwerfliches an sich (vgl. ALWART, Über die Hypertrophie eines Unikums (
§ 265a StGB
), JZ 1986, S. 569). Wo wie hier der herbeigeführte Schaden ohnehin gering, der Erfolgsunwert ohnehin klein ist, muss die Begehungsweise, der Handlungsunwert besonders ernst genommen werden; nur dann kann die Rechtsgutverletzung die Schwelle der Strafwürdigkeit erreichen (ALWART, a.a.O., S. 566). An die Verwerflichkeit der Begehungsweise sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen.
cc) Diese Überlegungen führen dazu, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der kantonalen Instanzen in der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln kein Erschleichen im Sinne von
Art. 151 StGB
liegt (für das deutsche Recht vgl. ALWART, a.a.O., S. 568); denn insbesondere in öffentlichen Verkehrsmitteln mit Selbstkontrolle - das heisst ohne ständige Fahrzeugbegleiter (von einem solchen Fall sind die Vorinstanzen offenbar ausgegangen) - haben die Verkehrsbetriebe auf sämtliche ständigen Kontroll-Einrichtungen verzichtet und diese durch Stichproben ersetzt. Unter diesen Umständen ist nur dann ein Erschleichen anzunehmen, wenn die unbefugte Inanspruchnahme der Leistung unter Umgehung der von den Verkehrsbetrieben gegen eine unerlaubte Benutzung geschaffenen Sicherungsvorkehren erfolgt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 23. Aufl.,
§ 265a N 8
) oder wenn sich ein Passagier versteckt oder sich sonstwie durch täuschendes Verhalten der Kontrolle entzieht, nicht aber dann, wenn er dem Kontrolleur offen
BGE 117 IV 449 S. 452
bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 151 N 8
).
dd) Die Missachtung des Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zu benützen, war ursprünglich nach Art. 6 des Bahnpolizeigesetzes (SR 742.147.1) i.V.m. der Transportverordnung (SR 742.401) strafbar, auch bei Fahrlässigkeit (
BGE 83 IV 203
). Heute ist massgeblich Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes (TG; SR 742.40) vom 4. Oktober 1985 (in Kraft seit 1. Januar 1987) i.V.m. Art. 1 der Transportverordnung (TV; SR 742.401). Das Verhalten des Beschwerdeführers ist also nicht straflos.


header:
Urteilskopf
88 II 341
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1962 i.S. Esteve Hermanos SA de C. V. gegen Bank Hofmann AG

regeste:
Regeste
Art. 1OR.
Auslegung von Bedingungen eines Akkreditivs, besonders im Hinblick auf Art. 9, 10 Abs. 2 und 20 der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" der Internationalen Handelskammer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 88 II 341 S. 341
A.-
Die Gesellschaft Boden & Haac in Bremen kaufte der Firma Esteve Hermanos SA de C.V. in Matamoros (Mexico) Baumwolle ab und wies die Bank Hofmann AG in Zürich an, die Verkäuferin zur Deckung des Kaufpreises von 600 Ballen zu akkreditieren. Die Bank Hofmann AG liess der Firma Esteve Hermanos das bis 15. Oktober 1958 gültige unwiderrufliche Akkreditiv für ungefähr US-Dollar 90'000. - am 19. August 1958 durch die Bank of America anzeigen. Die Urkunden, gegen deren Übergabe die Bank Hofmann AG leisten sollte, wurden von dieser wie folgt umschrieben (aus dem Englischen übersetzt):
BGE 88 II 341 S. 342
"Unterzeichnete Handelsrechnungen in 3 Kopien.
2. Bestätigung von Wilkens & Company, Inc., Memphis/Tenn., wonach festgestellt wird, dass die Verschiffung ungefähr Mitte September 1958 in Übereinstimmung mit den Ihnen durch Herrn Carl Eduard Albrecht von Wilkens & Company, Inc., Memphis/Tenn. zu gebenden Anordnungen stattgefunden hat.
3. Voller Satz umsetzbarer an Order ausgestellter blanko indossierter reiner Bordkonnossemente. Alte Konnossemente annehmbar."
Die Mitteilung der Bank of America enthielt die vorgedruckte Bemerkung (übersetzt):
"Wenn nicht ausdrücklich anders bestimmt wird, ist dieser Kredit den vom dreizehnten Kongress der Internationalen Handelskammer aufgestellten ,Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive' unterworfen."
Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. liess der Bank Hofmann AG nach der Verschiffung von zwei Posten zu je 300 Ballen Baumwolle die folgenden Urkunden vorlegen:
1. die unterzeichneten Rechnungen Nr. 434 und 435 vom 22. September 1958, lautend auf US-Dollar 48'780.56 bzw. 48'813.48 in je drei Exemplaren;
2. für jeden Posten eine Erklärung von Wilkens & Company Inc. vom 5. September 1958, wonach die Baumwolle nach den Instruktionen des Carl Eduard Albrecht von dieser Gesellschaft mit dem Dampfer "Ernst Blumenfeld" ungefähr zweite Hälfte September von Brownsville nach Bremen zu verschiffen sei und die Klägerin bei Einhaltung dieser Anordnung die Akkreditivbedingungen erfüllt habe;
3. zwei volle Sätze Konnossemente vom 22. September 1958 über die Verladung von je 300 Ballen Baumwolle auf den Dampfer "Ernst Blumenfeld" unter Charterpartie.
Die Bank Hofmann AG wies diese Urkunden als mit den Bedingungen des Akkreditivs nicht übereinstimmend zurück und lehnte die Zahlung der Rechnungen ab.
Über das Vermögen der Gesellschaft Boden & Haac war inzwischen der Konkurs eröffnet worden. Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. verkaufte die in Bremen eingetroffene Ware anderweitig. Sie behauptet, der Erlös
BGE 88 II 341 S. 343
liege um US-Dollar 25'341.05 unter der Summe ihrer Rechnungen, der Zinsen, Fracht-, Entlade-, Transport- und Lagergebühren.
B.-
Die Firma Esteve Hermanos SA de C.V. klagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank Hofmann AG auf Verurteilung zur Zahlung von US-Dollar 25'341.05 nebst Zins.
Das Handelsgericht wies am 10. April 1961 die Klage ab. Es kam zum Schluss, die Urkunden, welche die Klägerin der Beklagten einreichen liess, entsprächen hinsichtlich des Tages der Verschiffung der Ware den Bedingungen des Akkreditivs nicht. Die Verschiffung am 22. September 1958 sei nicht "ungefähr Mitte September", sondern verspätet erfolgt. Das Handelsgericht liess offen, ob die Beklagte die Urkunden auch wegen anderer Unstimmigkeiten habe zurückweisen dürfen.
Auf Berufung der Klägerin hob das Bundesgericht dieses Urteil am 5. Dezember 1961 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück (
BGE 87 II 234
). Es entschied, die Akkreditivbedingung "Verschiffung ungefähr Mitte September 1958" sei eingehalten worden. Dem Handelsgericht blieb vorbehalten, zu beurteilen, ob die Klägerin die anderen Bedingungen des Akkreditivs erfüllt habe, und allenfalls den Umfang der Verpflichtungen der Beklagten zu bestimmen.
Am 18. Januar 1962 wies das Handelsgericht die Klage wiederum ab. Es begründete diesen Entscheid damit, die "Ernst Blumenfeld" sei als Charterschiff benützt worden. Konnossemente eines solchen brauchten nach Art. 20 der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von der Akkreditivbank mangels besonderer Anweisung nicht angenommen zu werden. Dass Albrecht die Verschiffung auf die "Ernst Blumenfeld" angeordnet habe, könne der Beklagten nicht entgegengehalten werden. Ferner seien die Bestätigungen von Wilkens & Company, Inc., wonach die Baumwolle nach den Weisungen Albrechts "ungefähr zweite Hälfte September"
BGE 88 II 341 S. 344
zu verschiffen sei, keinesfalls im Sinne des Art. 9 der "Richtlinien" äusserlich in Ordnung gewesen; sie hätten die Verschiffung "ungefähr Mitte September" feststellen müssen, um der Akkreditivbedingung 2 zu entsprechen.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin US-Dollar 25'341.05 nebst 5% Zins seit 21. Januar 1959 zu zahlen, eventuell möge das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Erklärungen von Wilkens & Company, Inc. vom 5. September 1958 haben nicht den von der Beklagten gemäss Akkreditivbedingung 2 verlangten Inhalt. Sie stellen nicht fest, dass die Baumwolle tatsächlich verschifft worden sei, und zwar "ungefähr Mitte September 1958" und nach den Weisungen Albrechts von Wilkens & Company, Inc. Sie sagen nur, was Albrecht hinsichtlich der Verschiffung angeordnet habe, und dass bei Einhaltung dieser Anordnungen die Akkreditivbedingungen erfüllt seien.
Diese Abweichung enthebt jedoch die Beklagte der Zahlungspflicht nicht. Art. 9 der "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" bestimmt zwar, die Banken müssten alle Dokumente und Schriftstücke sorgfältig prüfen, um sich zu vergewissern, dass die "äusserlich in Ordnung" seien. Art. 10 Abs. 2 sodann sagt, was die Bank zu tun habe, "wenn die Dokumente äusserlich nicht den Bedingungen des Akkreditivs entsprechen". Mit dem Erfordernis, dass die Dokumente "äusserlich" in Ordnung sein, bzw. "äusserlich" den Bedingungen des Akkreditivs entsprechen müssten, ist jedoch nichts darüber gesagt, wie die Bedingungen des Akkreditivs auszulegen seien. Namentlich heisst das nicht, sie müssten wörtlich, formalistisch ausgelegt werden, und zwar
BGE 88 II 341 S. 345
jede für sich allein, unbekümmert um die andern. Akkreditivbedingungen sind Vertragsinhalt. Ihr Sinn ist wie der Inhalt aller Verträge im Lichte von Treu und Glauben zu ermitteln, unter Würdigung ihres Zweckes und des Zusammenhanges, in dem sie stehen. Das gilt besonders auch für Akkreditivbedingungen, die bestimmte "Bestätigungen" verlangen. Solche werden in der Regel nicht um ihrer selbst willen begehrt, sondern sollen der Akkreditivbank bestimmte Tatsachen zur Kenntnis bringen und beweisen. Welche Tatsachen das sind, kann nicht den Worten einer einzelnen Bestimmung entnommen, sondern nur in Würdigung der Gesamtheit der Bedingungen entschieden werden.
Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht nur die in Akkreditivbedingung 2 genannte Bestätigung, sondern auch die in Bedingung 3 beschriebenen Bordkonnossemente verlangt hat. Beide Parteien mussten sich sagen, dass diese nicht nur die Tatsache der Verladung "an Bord", d.h. die Verschiffung, sondern auch deren Zeitpunkt beweisen würden, bestimmen doch die zum Vertragsinhalt gehörenden "Richtlinien" in Art. 16 und 23, welche Zeitangabe im Konnossement, besonders im Bordkonnossement, als Tag der Verschiffung zu gelten habe. Die Bestätigung von Wilkens & Company, Inc. gemäss Akkreditivbedingung 2 konnte also nicht bestimmt sein, der Beklagten die Tatsache der Verschiffung und deren Zeitpunkt zu beweisen, sondern sollte ihr nur zu prüfen ermöglichen, ob die Verschiffung den Weisungen Albrechts entspreche, soweit die Akkreditivbedingungen und die zum Vertragsinhalt gehörenden "Richtlinien" ihm überhaupt die Freiheit liessen, Anordnungen über die Verschiffung zu treffen.
Was deren Zeitpunkt betrifft, ging die von der Beklagten selber aufgestellte Bedingung "ungefähr Mitte September 1958" allfälligen abweichenden Weisungen Albrechts vor. Albrecht konnte nicht zum Nachteil der Beklagten Verschiffung "ungefähr zweite Hälfte September
BGE 88 II 341 S. 346
1958" verlangen. Folglich ist bedeutungslos, dass Wilkens & Company, Inc. erklärte, die Akkreditivbedingungen seien erfüllt, wenn die Baumwolle nach den Instruktionen Albrechts ungefähr zweite Hälfte September verschifft werde. Diese Zeitangabe hat als nicht geschrieben zu gelten. An den Erklärungen von Wilkens & Company, Inc. vom 5. September 1958 bleibt nur von Bedeutung, dass Albrecht die Verladung auf den Dampfer "Ernst Blumenfeld" für die Überfahrt von Brownsville nach Bremen angeordnet hatte und auf zulässige weitere Weisungen verzichtete, wie der Satz, bei Einhaltung dieser Anordnungen seien die Akkreditivbedingungen erfüllt, schliessen lässt. Dass die Baumwolle tatsächlich auf diesen Dampfer verladen worden war, und zwar am 22. September 1958, um von Brownsville nach Bremen geschifft zu werden, konnte die Beklagte den Bordkonnossementen entnehmen. Dass der 22. September 1958 innerhalb der Frist "ungefähr Mitte September 1958" lag, hat das Bundesgericht am 5. Dezember 1961 verbindlich entschieden, und dass der Weg Brownsville-Bremen den Akkreditivbedingungen widersprochen habe, macht die Beklagte nicht geltend. Zu entscheiden bleibt nur, ob die Beklagte sich die Benützung des Dampfers "Ernst Blumenfeld", weil sie von Albrecht angeordnet wurde, gefallen lassen musste.
2.
a) Wie das Bundesgericht im Urteil vom 5. Dezember 1961 ausgeführt hat, wurden die Bestimmungen der "Richtlinien" durch die Verweisung in der Erklärung der Bank of America vom 19. August 1958 zum Vertragsinhalt. Daher gilt für das Verhältnis unter den Parteien Art. 20 der "Richtlinien", dessen zweiter Satz lautet: "Konnossemente, die unter Charterpartie ausgestellt und deren Bedingungen unterworfen sind, werden nur bei besonderer diesbezüglicher Anweisung aufgenommen."
Der Klägerin ist nicht beizupflichten, wenn sie sagt, die Akkreditivbedingung 2 gehe als "engere Norm" den nur kraft einer Verweisung als Vertragsrecht geltenden "Richtlinien" vor. Beide Bestimmungen, Akkreditivbedingung
BGE 88 II 341 S. 347
2 und Art. 20 der "Richtlinien", sind Vertragsrecht. Beide haben nebeneinander Platz. Anders verhielte es sich nur, wenn jene dem Art. 20 der "Richtlinien" widerspräche, d.h. schlechterdings nicht anders verstanden werden könnte, als dass sie Verschiffung unter Charterpartie gestatte. Das sagt sie aber nicht, sondern sie spricht einfach von Anordnungen Albrechts über die Verschiffung. Für eine Verladung der Ware nach Weisungen Albrechts blieb reichlich Raum, auch wenn gemäss Art. 20 der "Richtlinien" Verladung unter Charterpartie als unzulässig ausgenommen wird.
b) Fragen kann sich nur, ob die Beklagte in den Akkreditivbedingungen die Verschiffung unter Charterpartie durch "eine besondere diesbezügliche Anweisung" im Sinne des Art. 20 der "Richtlinien" zugelassen hat.
Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und daher für das Bundesgericht verbindlich fest, dass Sonderanweisungen über die Zulässigkeit von Konnossementen eines Charterschiffes üblicherweise durch die Klausel "Charter Party acceptable" ausgedrückt werden. Das Fehlen dieser Klausel spricht deshalb gegen die Zulässigkeit der Verschiffung unter Charterpartie, umsomehr als diese im Akkreditivgeschäft ohnehin nur ausnahmsweise vorkommt (OBRIST, Das Warenakkreditiv, Zürich 1950 S. 69).
Dieser Schluss ist freilich nicht zwingend. Es ist der Klägerin zuzugeben, dass die Verschiffung unter Charterpartie durch irgendwelche Wendung zugelassen werden konnte, und zwar nicht nur durch entsprechende Fassung der die Konnossemente betreffenden Akkreditivbedingung 3, sondern auch unter.Akkreditivbedingung 2, auf welche die Klägerin sich beruft. Diese Bestimmung äussert sich aber über die Zulässigkeit der Charterpartie nicht, sondern spricht nur allgemein von Weisungen, die Albrecht über die Verschiffung zu erteilen habe. Sie hat nicht den Sinn, Albrecht dürfe hinsichtlich der Verschiffung alles Beliebige anordnen, auch wenn es dem Inhalt des Vertrages, z.B. dem Art. 20 der "Richtlinien", widerspreche.
BGE 88 II 341 S. 348
Albrecht konnte die Art der Verschiffung nur bestimmen, soweit sie nicht vertraglich geregelt war.
Der Einwand der Klägerin, die Konnossemente hätten selbstverständlich unter Charterpartie ausgestellt werden müssen, wenn die Beklagte selber die Verschiffung auf die "Ernst Blumenfeld" verlangt hätte, hilft nicht. Was die Beklagte tun durfte, war nicht ohne weiteres auch Albrecht zu tun ermächtigt. Indem die Beklagte die "Richtlinien" als anwendbar erklärte, bedang sie Verschiffung unter Charterpartie weg. Davon hätte Albrecht nur abweichen dürfen, wenn sie ihn bevollmächtigt hätte, den Vertrag abzuändern. Eine dahin gehende Vollmacht lag in der Akkreditivbedingung 2 nicht, und dass sie durch eine andere Willensäusserung der Beklagten erteilt worden sei, hat die Klägerin nicht behauptet.
Dass in der Befugnis Albrechts, Anordnungen über die Verschiffung zu treffen, das Recht eingeschlossen war, das Schiff zu bezeichnen, ist richtig, ändert aber nichts. Albrecht durfte Verladung auf ein Linienschiff, nicht auch auf ein Charterschiff, anordnen. Die Beklagte hat die Klägerin nicht "vorbehaltlos angewiesen, auf das von Albrecht zu bezeichnende Schiff zu verladen", wie die Klägerin sagt. Akkreditivbedingung 2 darf nicht aus dem Zusammenhang herausgenommen und für sich allein betrachtet werden; sie steht im Rahmen des ganzen Vertrages, also unter anderem neben Art. 20 der "Richtlinien", der deutlich den Vorbehalt macht, dass Konnossemente unter Charterpartie mangels besonderer Anweisung nicht angenommen zu werden brauchen.
Ebensowenig hilft der Einwand, die Befugnis Albrechts zur Bezeichnung des Schiffes könne durch Art. 20 der "Richtlinien" nicht beschränkt sein, weil die Klägerin sonst die Bedingungen des Akkreditivs nicht hätte erfüllen können, sie aber vernünftigerweise habe annehmen dürfen, die Beklagte stelle nicht unerfüllbare Bedingungen. Schon objektiv kann von Unerfüllbarkeit nicht die Rede sein. Die Klägerin behauptet nicht, es habe ungefähr
BGE 88 II 341 S. 349
Mitte September 1958 kein Linienschiff zur Verfügung gestanden oder sie habe Albrecht unter Hinweis auf Art. 20 der "Richtlinien" erfolglos ersucht, Verladung auf ein solches zu gestatten. Aber selbst unter der einen oder anderen Voraussetzung hätte die Klägerin die Akkreditivbedingungen nicht im Sinne ihrer Auffassung auslegen dürfen. Sie musste sich sagen, die Unmöglichkeit der Verladung auf ein Linienschiff oder die Weigerung Albrechts, ein solches zu bezeichnen, sei der Beklagten nicht bekannt gewesen, als diese die Akkreditivbedingungen aufstellte. Ohne diese Kenntnis seitens der Beklagten durfte die Klägerin nicht unterstellen, jene habe Verladung auf ein Charterschiff gestatten wollen. Sie durfte das umsoweniger voraussetzen, als es sie nur wenig Mühe gekostet hätte, die Beklagte anzufragen, wie die Akkreditivbedingungen angesichts der Unmöglichkeit der Verladung auf ein Linienschiff zu verstehen seien. Sollen Akkreditivbedingungen Sinn haben, so muss der Akkreditierte sich sagen, dass die Akkreditivbank an ihnen auch dann festhalten wolle, wenn er sie nicht oder nur mit Mühe erfüllen kann. Er darf sie nicht eigenmächtig umdeuten, bloss weil es ihm nicht möglich ist oder schwer fällt, sie zu erfüllen.
Die Klägerin macht geltend, es sei zum mindesten unklar, ob die Akkreditivbedingungen gestatten wollten, dass Albrecht die Lieferung an Bord eines Charterschiffes verlange; daher müsse zu Ungunsten der Beklagten entschieden werden, die diese Bedingungen abgefasst habe. Doch auch hierin ist der Klägerin nicht beizupflichten. Art. 20 der "Richtlinien" schliesst die Verschiffung unter Charterpartie unmissverständlich aus. Zulässig wäre sie nur, wenn die Akkreditivbedingungen eine besondere diesbezügliche Anweisung enthielten. Das trifft, wie gesagt, nicht zu. Dass Albrecht Anordnungen über die Verschiffung zu erteilen hatte, durfte von der Klägerin nicht dahin verstanden werden, er könne Verladung auf ein Charterschiff verlangen. Das ist klar. Es bleibt daher kein Raum
BGE 88 II 341 S. 350
für den in der Rechtsprechung anerkannten Satz, dass mehrdeutige Bestimmungen eines Vertrages zu Ungunsten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Januar 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
117 IV 429
74. Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Ob ein Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen (E. 2).
2. Eine Forderung ist dem Bevollmächtigten anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Stellungnahme zur Kritik an dieser Rechtsprechung (E. 3b/cc).
3. Ein Gut ist dem Täter auch anvertraut, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat und sich die Täuschung gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut hat (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 430
BGE 117 IV 429 S. 430
Das kantonale Strafgericht Schwyz verurteilte X. am 29./30. März 1990 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Amt, in einem Falle des Versuchs hiezu, sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt zu drei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn für zehn Jahre als amtsunfähig.
Mit Urteil vom 31. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung des Verurteilten teilweise gut und sprach ihn von der Anklage der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus und sechs Jahren Amtsunfähigkeit.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als X. von der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen wurde, und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
BGE 117 IV 429 S. 431
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Dem Vorwurf der Veruntreuung liegt folgender Anklagesachverhalt zugrunde: Zwischen dem 23. Februar 1984 und dem 12. Dezember 1988 stellte der Beschwerdegegner als Sekretär-Adjunkt des Land- und Forstwirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz an seinem Arbeitsplatz eine Vielzahl von Checks der Kantonalbank Schwyz, die auf Konti der kantonalen Verwaltung gezogen waren, unrechtmässig zugunsten von Drittpersonen und zugunsten von sich und seinem Sohn aus. Diese Checks "löste er, nachdem er sie teilweise mit einer Zessionserklärung versehen hatte, entweder selber bei der Kantonalbank in Schwyz ein und verwendete das Geld für private Zwecke oder leitete das Geld an seine privaten Gläubiger und nicht anspruchsberechtigte Drittpersonen weiter, welche die Checks einlösten".
Überdies begünstigte er am 14. Dezember 1988 verschiedene Personen durch Checküberweisungen für ihnen nicht zustehende Ausfuhrprämien zu Lasten des Kantons Schwyz; in einem dieser Fälle hat der Begünstigte den Check nicht erhalten bzw. nicht eingelöst, weshalb dem Beschwerdegegner nur Versuch vorgeworfen wird.
b) Nach den Ausführungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner im Land- und Forstwirtschaftsdepartement zuständig für Beständeprämien, Zuchtfamilien- und Halteprämien etc. im Bereich von Gross- und Kleinviehzucht. Ein weiterer Aufgabenbereich waren die Entschädigungen für die Schauexperten an den verschiedenen Viehausstellungen. Bis zum Jahre 1986 bearbeitete er zudem die Remontierungsbeiträge.
Zum Vorgehen stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdegegner habe (in einer von der Anklage wegen Veruntreuung nicht umfassten ersten Phase) auf Briefpapier des Departements Prämien- und Entschädigungslisten erstellt und darauf Personen, namentlich Bauern, aufgeführt, die in der Regel Berechtigte hätten sein können, dies jedoch im konkreten Fall nicht waren; er habe somit mögliche Begünstigte frei erfunden. Diese Listen habe er mit dem Visumsstempel versehen, sein Visum eingesetzt und sie an den Departementsvorsteher weitergeleitet, der sie mit dem Endvisum versehen habe. Nach Prüfung durch die Finanzkontrolle habe die Finanzverwaltung des Kantons Schwyz der Kantonalbank Schwyz einen Vergütungsauftrag im auf der Liste angeführten Gesamtbetrag erteilt. Vor der Weiterleitung an den Departementsvorsteher
BGE 117 IV 429 S. 432
habe der Beschwerdegegner in der Regel vom oberen Teil des Originalbelegs mit dem Visumsstempel und unter Abdeckung des unteren Teils mit den aufgeführten Empfängern und Beträgen eine Fotokopie erstellt und darauf persönliche Gläubiger, seinen eigenen Namen oder denjenigen seines Sohnes aufgelistet. Auf die Namen der in dieser gefälschten Liste aufgeführten Begünstigten habe er (in der zweiten, von der Anklage umfassten Phase) im entsprechenden Betrag Checks des Land- und Forstwirtschaftsdepartementes ausgestellt, wobei er diese mit dem Unterschriftenstempel des Departementssekretärs versehen habe. Die veränderten Listen und Kopien der Checks habe er an die Kantonalbank weitergeleitet. Die Originalchecks habe er - zum Teil mit einer beigefügten Zessionserklärung - den jeweils Begünstigten geschickt, welche die Beträge bei einer Bank eingelöst hätten, oder er habe die auf seinen Namen, den Namen seines Sohnes oder das Land- und Forstwirtschaftsdepartement lautenden Checks in der Regel bei der Kantonalbank Schwyz an deren Hauptsitz eingelöst.
c) Die Vorinstanz verneinte, dass dem Beschwerdegegner Kontoguthaben der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz anvertraut gewesen seien, denn er habe zwar über das "sogenannte Visumsrecht" verfügt, demgegenüber aber "weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder und Konti seines Arbeitgebers" gehabt. Nur durch die geschilderten arglistigen Machenschaften habe er eine Freigabe der Gelder und in der Folge eine unrechtmässige Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und zugunsten Dritter erreicht. Wenn der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht über Güter erst durch arglistige Täuschung erlange, sei Veruntreuung zu verneinen und ausschliesslich Betrug gegeben. Eine Verurteilung wegen Betruges sei im vorliegenden Fall aber (ohne Verletzung des Anklageprinzips) nicht möglich.
d) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist demgegenüber entscheidend, dass der Beschwerdegegner nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank hatte. Er habe ein "Zugangsvertrauen" gehabt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschützt sei. Im übrigen laufe auch die Begründung der Vorinstanz darauf hinaus, dass Veruntreuung in
BGE 117 IV 429 S. 433
Konkurrenz mit Betrug anzunehmen sei, weshalb man den Tatbestand der Veruntreuung nicht verneinen dürfe.
2.
Die Frage, ob der Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen und ob in diesem Fall eine Verurteilung wegen Veruntreuung schon aus Konkurrenzgründen entfallen müsste. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, die die Vorinstanz im Rahmen des Anklagesachverhaltes getroffen hat, die Voraussetzungen einer Veruntreuung gemäss
Art. 140 StGB
gegeben sind.
3.
a) Gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begeht eine Veruntreuung, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die Gutsveruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
unterscheidet sich von der eigentlichen Veruntreuung gemäss Absatz 1 zunächst und vor allem durch das Tatobjekt. Tatobjekt ist - zunächst negativ - nicht eine fremde bewegliche Sache. Demgegenüber bereitet es Schwierigkeiten, den Begriff des anvertrauten Gutes positiv in einer Art zu umschreiben, die den sich aus dem Grundsatz nullum crimen sine lege ergebenden Anforderungen genügt.
Absatz 2 erfasst zweifellos einmal bewegliche Sachen, die aufgrund besonderer zivilrechtlicher Konstellationen im Eigentum des Täters stehen, obwohl die Konstellation als solche mit der eigentlichen Veruntreuung vergleichbar ist (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Band 2,
Art. 140 N 24
). Nach der Rechtsprechung gilt Absatz 2 aber auch in Fällen, in denen die Verwandtschaft mit der Aneignung einer fremden beweglichen Sache nur noch entfernt gegeben ist, etwa bei der Verfügung über ein Guthaben des Treugebers, über welches der Täter Vollmacht hat. In der Doktrin wird demgegenüber angenommen, Absatz 2 sollte nur solches Unrecht erfassen, das dem in Absatz 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402 f.; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 105 ff.; SCHUBARTH, a.a.O.
Art. 140 N 24
; gleicher Grundgedanke bei REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung, ZStrR 92/1976, S. 44).
In der Praxis ist Gutsveruntreuung bejaht worden bei der unrechtmässigen Verwendung von Post- oder Bankguthaben des Treugebers, über welche der Täter aufgrund einer Vollmacht verfügen
BGE 117 IV 429 S. 434
konnte (
BGE 109 IV 27
), bei der unrechtmässigen Ausschöpfung der mit dem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit (
BGE 109 IV 33
E. 4) sowie bei der unrechtmässigen Verfügung über Konti, über die der Prokurist einer Bank faktisch allein verfügen kann (
BGE 111 IV 19
).
b) aa) Nach der Rechtsprechung ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem
Art. 140 StGB
gerecht werden soll (
BGE 109 IV 32
). Die Vorinstanz stellt zunächst für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner jedenfalls generell weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder oder Konti seines Arbeitgebers hatte. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht bundesrechtswidrig.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, dem Beschwerdegegner sei nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz zugestanden. Damit sei ihm das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geschützte Zugangsvertrauen eingeräumt worden.
Diese Argumentation zielt also dahin, auch wenn dem Beschwerdegegner zunächst in der ersten nicht zur Anklage gebrachten Deliktsphase die Gelder nicht anvertraut gewesen seien, habe sich dies mit der Freigabe der Gelder geändert. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner in dieser zweiten Phase des Geschehens die faktische Befugnis hatte, die Checks auf die Namen der berechtigten Bezüger zu erstellen und mit dem Faksimilestempel des Departementssekretärs zu "unterzeichnen". Dennoch schliesst sie Veruntreuung aus; anders zu entscheiden sei möglicherweise dann, "wenn der Beschwerdegegner nur seine faktische Kompetenz im Bereich Checkverkehr dazu missbraucht hätte, die Gelder zu seinen oder eines anderen Gunsten unrechtmässig zu verwenden, ohne zu vorhergehenden täuschenden Machenschaften zu greifen".
cc) Wie in E. 2 dargelegt, ist für die Beurteilung einer Veruntreuung nicht entscheidend, ob dem Sachverhalt, der unter dem
BGE 117 IV 429 S. 435
Gesichtspunkt der Veruntreuung zu prüfen ist, ein betrugsrelevantes Geschehen vorangegangen ist. Entscheidend ist deshalb, ob die faktische Befugnis, Checks mit Hilfe eines Faksimilestempels zu unterzeichnen, zur Bejahung des Anvertrautseins im Sinne von
Art. 140 StGB
genügt.
JENNY (a.a.O. S. 402 ff.) vertritt die Ansicht, dass derjenige, dessen Vermögen sich durch das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht vermehrt, der also nichts empfängt, sondern nur die Befugnis erhält, über Werte des Vollmachtgebers, d.h. über rechtlich fremdes "Gut" zu verfügen, keine Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begehen könne. Denn die strukturelle Gleichwertigkeit von Absatz 2 mit Absatz 1 liege nur vor, wenn der Treugeber analog dem gänzlichen Verzicht auf die Sachherrschaft gemäss Absatz 1 das Recht am "Gut" völlig aufgibt. Nur dann bestehe in Analogie zur besonderen Pflicht der Respektierung des Eigentums gemäss Absatz 1 die Verpflichtung des Treuhänders, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten. Nur dadurch sei sichergestellt, dass Absatz 2 die gleiche Art von Vertrauen schütze wie Absatz 1. Absatz 2 sei deshalb nur anwendbar, wenn die missbräuchliche Ausübung eingeräumter Befugnisse äquivalentes Vertrauen enttäusche, d.h. Treuepflichten desselben Typs verletze. JENNY kommt zum Schluss, der Bevollmächtigte habe bloss eine dem Mitgewahrsamsinhaber, in Fällen intern beschränkter Verfügungsbefugnis eine dem Gewahrsamsdiener vergleichbare Stellung, weshalb ihm das Gut nicht anvertraut sei.
Demgegenüber nimmt SCHAUB (a.a.O. S. 111 f.) an, es ergebe sich in dieser Hinsicht vom Faktischen her eine Relativierung. Der Mitgewahrsamsinhaber habe bei körperlichen Sachen die Möglichkeit, sich jeder unbefugten Verfügung des Täters über die Sache zu widersetzen. Diese Möglichkeit fehle dem Forderungsgläubiger; mangels Körperlichkeit der Forderung sei eine Verfügung des Täters nicht augenfällig. Insofern sei die Situation des Bevollmächtigten, der über eine einem andern zustehende Forderung verfügen könne, mit demjenigen zu vergleichen, der Alleingewahrsam an einer fremden Sache innehabe.
JENNY (a.a.O. S. 405) fügt seiner Argumentation den Gesichtspunkt hinzu, dass das Gesetz sehr wohl eine Bestimmung kenne, die exakt auch jenes Vertrauen schütze, um das es bei der Bevollmächtigung gehe, nämlich die ungetreue Geschäftsführung gemäss
Art. 159 StGB
. Die Tatbestandserfordernisse dieser Bestimmung
BGE 117 IV 429 S. 436
würden unterlaufen, wenn man
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
systemwidrig auf Vermögensschädigungen ausdehne, die ihrer Struktur nach in den Bereich von
Art. 159 StGB
fallen.
An der in
BGE 109 IV 27
ff. begründeten Rechtsprechung ist unter Hinweis auf die von SCHAUB genannten Gründe festzuhalten. Im übrigen wird es Sache des Gesetzgebers sein, im Zusammenhang mit der Revision des Vermögensstrafrechtes die Tatbestände der Gutsveruntreuung besser aufeinander abzustimmen.
c) Zu prüfen bleibt, ob ein Gut dem Täter auch dann anvertraut sein kann, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat. Die Vorinstanz scheint dies unter Bezugnahme auf
BGE 111 IV 130
zu verneinen.
BGE 111 IV 130
nimmt zur Konkurrenz zwischen Betrug und Veruntreuung Stellung. Wer die tatsächliche Verfügungsmacht durch arglistige Täuschung erlangt, ist - wenn die übrigen Betrugsvoraussetzungen erfüllt sind - ausschliesslich nach
Art. 148 StGB
zu bestrafen und nicht wegen Veruntreuung und zwar auch dann nicht, wenn qualifizierte Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 2 StGB
in Frage steht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, ob der Beschwerdegegner (bei erweiterter Anklage) wegen Betruges hätte verurteilt werden müssen, sondern ob die Voraussetzungen von
Art. 140 StGB
erfüllt sind (oben E. 2).
Zutreffend ist allerdings, dass dem Täter eine Sache in der Regel nicht anvertraut ist, die er durch Täuschung erlangt hat. Dem Betrüger, der eine Sache betrügerisch gekauft hat, ist der Kaufgegenstand so wenig anvertraut wie dem Dieb die Sache, die er gestohlen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Täuschung sich gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Sache anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden (
BGE 105 IV 33
). Entscheidend ist jedenfalls die Verpflichtung des Empfängers, die Sache in dem Zustand zu erhalten, dass er sie vertragskonform zurückgeben kann, wobei statt Rückgabe je nach Abmachung auch Weitergabe an einen Dritten in Betracht kommt (SCHUBARTH, a.a.O.
Art. 140 N 5
). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Täter den Treugeber beim Vertragsschluss getäuscht hat. Denn ist ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre, nicht festgestellt, ist eine vertragliche Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (
BGE 111 II 457
). Nach diesem Grundsatz ist
BGE 117 IV 429 S. 437
die Berufung auf einen eigenen einseitigen versteckten Dissens ausgeschlossen (
BGE 107 II 230
E. 5). Dass der Getäuschte den Vertragsschluss anfechten kann (
Art. 31 OR
), ändert daran nichts. Denn nur ihm steht die Möglichkeit der Anfechtung zu, und auch dann, wenn er anficht, bleibt die gegebenenfalls vereinbarte Pflicht des Vertragspartners, für den anvertrauten Gegenstand zu sorgen, bis zur Beendigung der Rückabwicklung des Vertrages bestehen. Dass der Treugeber die Sache dem Empfänger aufgrund eines Willensmangels anvertraut hat, ändert also nichts daran, dass sie anvertraut im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist. Entsprechendes gilt für das anvertraute Gut gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung.
d) Es kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdegegner verwendeten Checks ihm anvertraut waren, was er in seiner Vernehmlassung in Abrede stellt. Denn vorliegend ist entscheidend, dass ihm die auf dem Konto befindlichen Gelder nach deren Freigabe durch die Finanzverwaltung anvertraut waren und dass er unrechtmässig über sie verfügt hat.


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Urteilskopf
89 II 38
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1963 i.S. Brandes gegen Schweizerische Bundesbahnen.

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht. Unfall durch Beruhrung eines Drahtes der elektrischen Fahrleitung.
1. Kein die Haftpflicht der Bahnunternehmung ausschliessendes Verschulden des Geschädigten, dessen den Unfall auslösendes Verhalten die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Folge von ihm nicht zu vertretender Kausalfaktoren war (Missverständnis auf seiten des Vorgesetzten, Jugendlichkeit und Unerfahrenheit des Verunfallten usw). Eventuell ganz geringfügiges Selbstverschulden (Erw. 2).
2. Drittverschulden, das unter dem Gesichtspunkte der adäquaten Kausalität nicht die einzige Ursache des Unfalles ist, vermag die Bahnunternehmung nicht zu befreien (Erw. 3).
3. Bahnseitiges Verschulden. Bedeutung interner, zum Schutze der Bahnkunden aufgestellter Dienstvorschriften. Zusprechung einer Genugtuung abgelehnt wegen Geringfügigkeit des dem Bahnpersonal zur Last fallenden Verschuldens (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 89 II 38 S. 39
A.-
1. Der im Januar 1936 geborene, seit Ende Juli 1956 bei der Firma Humosan AG, Düngemittel und Landesprodukte, St. Gallen, als Hilfsarbeiter angestellte Josef Brandes erhielt am 29. August 1956 von seinem Vorgesetzten, Werkmeister Josef Romano, den Auftrag, mit dem Chauffeur Hans Trummer nach dem Güterbahnhof St. Fiden zu fahren, um dort beim Umladen einer Sendung Stroh von einem Güterwagen auf den Lastwagen mitzuhelfen. Werkmeister Romano hatte nach seiner Darstellung zuvor einen Bahnbeamten telephonisch ersucht, unverzüglich das Wägen der Ladung zu veranlassen, da diese sogleich abgeholt werde. Der Beamte soll ihm zugesichert haben, dass der Güterwagen bis zum Eintreffen des Lastwagens der genannten Firma abladebereit sein werde, und er habe ihm auch die Nummer des Güterwagens bekanntgegeben. Ungefähr eine halbe Stunde, nachdem der Chef der Güterexpedition den Befehl zum Wägen des Güterwagens erteilt hatte, trafen Trummer und Brandes, die erstmals auf dem Güterbahnhof St. Fiden zu tun hatten, dort ein. Als Trummer den Güterwagen mit der ihm von Romano angegebenen Nummer auf Gleis B 1 stehen sah, erkundigte er sich beim Rangierarbeiter Friedrich Frischknecht, der in der Nähe stand, ob er abladen könne. Frischknecht wies ihn an, noch zuzuwarten, da der Wagen zuerst gewogen werden müsse. Trummer, der diese Äusserung irrtümlich auf seinen Lastwagen bezog, steuerte daraufhin dieses Fahrzeug auf die Strassenwaage der SBB und ersuchte um dessen Tarierung. Während der Gütervorarbeiter Othmar Thurnherr diese vornahm, begab sich Trummer zum bezeichneten Güterwagen und begann die Seile zu lösen, mit denen die über
BGE 89 II 38 S. 40
die Ladung gezogene Plane befestigt war. Nachdem ihm Thurnherr zugerufen hatte, es sei tariert, führte Trummer sein Lastfahrzeug zum Güterwagen in der Meinung, dieser sei abladebereit. Weder er noch Brandes bedachten, dass die Fahrleitung über dem Güterwagen noch unter Strom stehen könnte, wie das tatsächlich der Fall war. Trummer bemerkte zu seinem Gehilfen lediglich, er wolle zuerst noch ein Seil am Lastwagen anbinden. Während er damit beschäftigt war, stieg Brandes auf die Strohladung, deren obere Fläche sich bloss 1,40 m unter der Fahrleitung befand. Er kam dabei mit dem Draht in Berührung und erlitt schwere Brandwunden.
2. Eine wegen dieses Unfalls gegen Unbekannt eingeleitete Strafuntersuchung wurde vom Untersuchungsrichteramt St. Gallen mangels rechtsgenüglichen Beweises eingestellt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen bestätigte am 14. Februar 1957 diesen Entscheid, weil die die Ursache des Unfalls bildenden Unachtsamkeiten und Missverständnisse der einzelnen Beteiligten für eine strafrechtlich fassbare Fahrlässigkeit nicht ausreichten.
B.-
Mit der am 10. Mai 1960 beim Bezirksgericht St. Gallen eingeschriebenen Klage belangte Brandes unter Berufung auf
Art. 1 EHG
die Schweizerischen Bundesbahnen auf Schadenersatz und Genugtuung im Totalbetrage von Fr. 51'946.10 nebst 5% Zins seit dem Unfalltag. Die Beklagten bestritten jede Haftpflicht mit dem Hinweis auf grobes Selbstverschulden des Klägers und zusätzlich auf grobes Drittverschulden seiner Arbeitgeberfirma, die es unterlassen habe, ihm die nötigen Instruktionen zu geben.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 2. September 1960 ab. Es fand, der Kläger habe - wie jedermann heutzutage - die grosse Gefahr des Eisenbahnbetriebes und insbesondere des Starkstromes kennen müssen und daher ohne ausdrückliche Bestätigung von seiten des Bahnpersonals niemals annehmen dürfen, der Strom sei ausgeschaltet. Sein Verhalten sei dermassen unverständlich und leichtfertig,
BGE 89 II 38 S. 41
dass es eine Haftung der Beklagten ausschliesse. Die Frage des Drittverschuldens könne deshalb offen bleiben.
Auf Berufung des Klägers ordnete das Kantonsgericht St. Gallen am 13. Mai 1961 eine medizinische Expertise über die bei jenem eingetretene Invalidität und deren Auswirkungen auf seine Erwerbsfähigkeit an. Nach Eingang des Gutachtens berechnete es den Gesamtschaden auf Fr. 50'596.50, sprach davon dem Kläger am 26. Oktober 1962 Fr. 16'865.50 nebst 5% Zins ab Unfalldatum zu und wies die Klage im Mehrbetrage ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen folgendes an: Das Personal der SBB treffe kein Verschulden, so dass auf jeden Fall der Genugtuungsanspruch von Fr. 5000. - abzuweisen sei. Ein erhebliches Selbstverschulden des Klägers liege vor, jedoch seien noch weitere für den Unfall kausale Faktoren festzustellen, so das Verhalten des Chauffeurs Trummer und eine unglückliche Verkettung von Umständen. Bei dieser Sachlage sei nicht auf Ausschluss jeder Haftpflicht der Beklagten, sondern nur auf Reduktion der Schadenersatzleistung gemäss
Art. 5 EHG
zu erkennen. Diese sei entsprechend dem zwei Drittel betragenden Selbstverschulden des Klägers auf Fr. 16'865.50 nebst 5% Zins ab Unfalldatum zu bemessen.
C.-
Beide Parteien haben die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Der Kläger hält an seinem Anspruch auf volle Entschädigung und Leistung einer Genugtuung fest. Er anerkennt die auf Fr. 50'596.50 lautende Schadenberechnung des Kantonsgerichtes und reduziert seinen Gesamtanspruch, der sich bei Einschluss der Genugtuung von Fr. 5000. - auf Fr. 55'596.50 beliefe, auf die ursprünglich eingeklagte Summe von Fr. 51'946.10. Zur Begründung macht er erneut geltend, seine eigene Unvorsichtigkeit trete, soweit sie überhaupt feststellbar sei, weit hinter den von ihm nicht zu verantwortenden Unfallursachen der inhärenten Betriebsgefahr und des Verschuldens des Bahnpersonals zurück.
Die Beklagten beharren ihrerseits auf dem Antrag auf
BGE 89 II 38 S. 42
Klageabweisung, mit der Begründung, dass adäquate Ursache des Unfalls ausschliesslich das schuldhafte Verhalten bahnfremder Personen (Selbstverschulden des Klägers, Drittverschulden Trummers und Romanos) gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide Vorinstanzen haben in Übereinstimmung mit den Parteien zutreffend angenommen, dass die Streitsache nach EHG und nicht nach ElG zu beurteilen sei. Wenn auch der Unfallhergang an sich der Umschreibung in
Art. 27 Abs. 1 ElG
entspräche, handelt es sich doch offensichtlich um ein beim Eisenbahnbetrieb eingetretenes Schadenereignis (
Art. 1 EHG
;
BGE 75 II 71
und ständige Rechtsprechung).
2.
Bei ihrer Annahme, dass den Kläger ein Selbstverschulden treffe, ging die Vorinstanz davon aus, dass die bei Berührung einer Starkstromleitung bestehende Lebensgefahr jedem urteilsfähigen Menschen bekannt sei und dass daher grobfahrlässig handle, wer sich dieser Berührung aussetzt, ohne vorher sich die Gewissheit verschafft zu haben, dass der Strom ausgeschaltet ist. Dieser Grundsatz wurde in der Tat wiederholt in bundesgerichtlichen Entscheiden ausgesprochen (Urteile vom 13. Dezember 1934 i.S. Wüest c. SBB, vom 13. Mai 1937 i.S. Imhof c. SBB, und
BGE 75 II 73
). Das berechtigt indessen nicht, ihn nun unbekümmert um den konkreten Sachverhalt schematisch anzuwenden. Vielmehr ist in jedem Einzelfalle zu prüfen, ob nach den gegebenen Umständen in einem solchen Verhalten wirklich ein Selbstverschulden liege und ob dieses eine solche Intensität erreiche, dass es die Haftpflicht der Bahn ausschliesst.
a) Bei dem in
BGE 75 II 68
beurteilten Falle war das Berühren der Drähte vollkommen verbotswidrig und auch unvernünftig; es bestand nicht der geringste Anlass zur Annahme, dass der Strom ausgeschaltet sei. In den Fällen Wüest und Imhof hätten die Geschädigten bei einiger Überlcgung mindestens im Zweifel darüber sein müssen, ob die
BGE 89 II 38 S. 43
Leitungen unter Strom stünden; sie handelten offensichtlich voreilig und leichtfertig.
Ganz anders verhält es sich hier. Der 20-jährige, mit den Vorgängen in einem Güterbahnhof nicht vertraute Kläger war dem Chauffeur Trummer als Gehilfe zum Abladen der Strohladung mitgegeben worden. Dieser aber war, als er zusammen mit Brandes im Güterbahnhof eintraf, begründeterweise der Meinung, der Güterwagen sei abladebereit, da dies dem Werkmeister Romano, der Trummer und Brandes zum Bahnhof geschickt hatte, so mitgeteilt worden war. Auf dem Bahnhof wurde er allerdings vom Rangierarbeiter Frischknecht angewiesen, noch zu warten, bis der Wagen gewogen sei. Da jedoch Trummer diese Äusserung irrtümlich auf sein eigenes Lastfahrzeug bezog, fuhr er damit auf die Strassenwaage der SBB, um es wägen zu lassen. Obschon dieses Verhalten, wie die Beklagten vor Bundesgericht selber bemerkten, völlig unverständlich war, wurde Trummer von keiner Seite über das Missverständnis aufgeklärt. Er begab sich infolgedessen im Glauben, dass der Güterwagen abladebereit sei, schon während der Wägung seines Fahrzeuges mit Brandes zum Bahnwagen und begann die Verpackungsseile zu lösen. Dabei sagte ihm zwar niemand ausdrücklich, die Fahrleitung sei ausgeschaltet, er wurde aber auch von keinem der diensttuenden Bahnangestellten auf das Gegenteil hingewiesen, obschon das zweifellos nahegelegen hätte, als sich Trummer und Brandes in für jedermann erkennbarer Weise am Güterwagen zu schaffen machten. Frischknecht anerkannte denn auch in der Folge, dass er nicht nur auf das Wägen hätte hinweisen, sondern Trummer ausdrücklich auch auf die noch eingeschaltete Fahrleitung hätte aufmerksam machen sollen. Diese Unterlassung des Bahnpersonals ist aber, mag sie auch als strafrechtlich irrelevant erachtet worden sein, wegen ihres Einflusses auf das Verhalten Trummers und Brandes jedenfalls für die Entscheidung der zivilrechtlichen Haftpflichtfrage von Belang. Zur Entlastung der Bahnangestellten war angenommen worden, der Unfall sei durch
BGE 89 II 38 S. 44
ein Missverständnis und den unglücklichen Umstand mitverursacht worden, dass Brandes und Trummer bezüglich des Bahnbetriebes Neulinge waren. Infolge der engen Verkettung des Verhaltens der beiden letzteren mit demjenigen des Bahnpersonals muss der genannte Entlastungsgrund auch für den Kläger gelten.
b) So betrachtet aber kann von einem die Kausalhaftung der Beklagten ausschliessenden Selbstverschulden des Klägers keine Rede sein, und es ist nicht wohl zu verstehen, wieso die Vorinstanz zur gegenteiligen Annahme gelangen konnte, nachdem sie selber festgestellt hatte, dass das Missverständnis Trummers den Kläger zur Meinung verführt habe, man könne mit dem Abladen sofort beginnen. Das Gespräch zwischen Trummer und Frischknecht hatte Brandes nicht mitangehört. Selbst wenn also Trummer, wie das Kantonsgericht annimmt, die Weisung Frischknechts bei gebotener Aufmerksamkeit dahin hätte verstehen müssen, der Güterwagen müsse zuerst noch zur Waage geführt werden, so konnte der Kläger das nicht wissen. Als dann Trummer während des Wägens seines Fahrzeuges mit dem Lösen der Seile am Güterwagen begann und schliesslich den Lastwagen an den Güterwagen heranfuhr mit der Bemerkung, er wolle nur noch das Seil am Lastwagen anbinden, musste der Kläger dies als Weisung auffassen, jetzt mit dem Abladen zu beginnen. Ihm zuzumuten, er hätte es besser wissen sollen als sein Vorgesetzter, diesen auf die möglicherweise immer noch eingeschaltete Hochspannung aufmerksam machen und sich vorerst weigern sollen, den Wagen zu besteigen, ginge an der Wirklichkeit vorbei und widerspräche einer natürlichen Betrachtung der Dinge.
c) Übrigens käme eine Befreiung der Beklagten von ihrer Haftpflicht selbst dann nicht in Frage, wenn anzunehmen wäre, der Kläger habe sich doch schuldhaft unvorsichtig verhalten und dadurch in rechtserheblicher Weise den Unfall mitverursacht. Das Selbstverschulden wäre diesfalls im Rahmen des Ganzen von so untergeordneter Bedeutung, dass nicht gesagt werden könnte, es lasse die
BGE 89 II 38 S. 45
von der SBB zu vertretende Betriebsgefahr als inadäquate Unfallursache erscheinen (s. auch
BGE 88 IV 106
).
d) Aus dem selben Grunde liesse sich auch eine Ermässigung der Ersatzpflicht der Beklagten nicht rechtfertigen. Zwar kann der Richter unter Würdigung aller Verhältnisse die Entschädigung ermässigen, wenn den Verletzten ein Teil der Schuld trifft (
Art. 5 EHG
). Vorliegend haben jedoch'wie ausgeführt, Umstände in ununterbrochener Kausalkette am Entstehen der Unfallsituation mitgewirkt, die der Kläger nicht zu vertreten hat, so der Irrtum, dass der Güterwagen bei Eintreffen Trummers und Brandes abladebereit sein würde, das Missverständnis zwischen Frischknecht und Trummer über das noch zu wägende Fahrzeug, die Jugendlichkeit und Unerfahrenheit des Klägers und seine Stellung als Untergebener Trummers. Wenn daher Brandes durch sein in vermeintlich richtiger Erfüllung seiner Arbeitsaufgabe an den Tag gelegtes Verhalten den Unfall auslöste, so war das in so überwiegendem Masse die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Folge jener Kausalfaktoren, dass auch ein mitkausales Selbstverschulden des Klägers daneben im Rahmen von
Art. 5 EHG
jedenfalls ausser Betracht fallen müsste.
3.
Ein Drittverschulden kann die Eisenbahnunternehmung von ihrer Haftpflicht nur entlasten, wenn es unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität die einzige Ursache des Unfalles bildet (
BGE 87 II 306
und dort angeführte Entscheidungen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Wie aus dem bereits zuvor Ausgeführten erhellt, haben die Missverständnisse über das Bereitstehen und das Wägen des Güterwagens zum Schadenereignis ebenfalls in rechtserheblicher Weise beigetragen, und in gleichem Sinne hat sich auch ausgewirkt, dass einerseits der Rangierarbeiter Frischknecht unmittelbar nach dem Gespräch mit Trummer Dienstpause hatte und sich nach Hause begab, ohne sich weiter um den Ablauf der Dinge zu kümmern, und dass anderseits Trummer und Brandes mit den Vorgängen auf Güterbahnhöfen nicht vertraut
BGE 89 II 38 S. 46
waren und insbesondere zum ersten Male auf dem Bahnhof St. Fiden zu tun hatten.
Die Beklagten haben demnach dem Kläger den erlittenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen. Die vorinstanzliche Bemessung dieses Schadens auf Fr. 50'596.50 ist nicht angefochten.
4.
Der Kläger fordert über diesen Schadenersatz hinaus die Summe von Fr. 5000.-- als Genugtuung. Eine solche kann gemäss
Art. 8 EHG
zugesprochen werden, wenn die Eisenbahnunternehmung oder Personen, für die sie gemäss
Art. 1 Abs. 2 EHG
verantwortlich ist, ein Verschulden trifft. Ein solches lässt sich hier entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gänzlich ausschliessen.
a) Es ist unbestritten, dass der Chef der Güterexpedition dem Werkmeister Romano telephonisch erklärte, der Güterwagen mit der Strohladung werde bis zum Eintreffen der Arbeiter gewogen und abladebereit sein, und dass Romano diese Mitteilung an den Chauffeur Trummer weitergegeben hat. Aus diesem Grunde war Trummer denn auch der Ansicht, es verhalte sich tatsächlich so, und daraus erklärt sich weiter, warum er in der Folge die Anweisung Frischknechts, er solle warten, es müsse noch gewogen werden, missverstand. Die so lautende Aussage Trummers wird übrigens von den Beklagten selber angerufen, allerdings nur, um daraus ein Verschulden Romanos (mangelhafte Instruktion der beiden Arbeiter) abzuleiten. Es war aber zweifellos ein Fehler des Chefs der Güterexpedition, das sofortige Wägen und Bereitstellen des Güterwagens zuzusichern, sodann aber nicht dafür zu sorgen, dass diese Handlungen ohne jeden Verzug vorgenommen wurden. Jedenfalls aber hätte er, wenn ein sofortiges Wägen nicht möglich war, Trummer und Brandes bei ihrem Eintreffen im Bahnhof unmissverständlich darüber aufklären müssen, dass der Güterwagen noch nicht abladebereit sei.
b) Weiter entsprach auch das Verhalten des Rangierarbeiters Frischknecht nicht der nach den Umständen gebotenen Sorgfaltspflicht, indem er in einer Ausdrucksweise,
BGE 89 II 38 S. 47
die von Trummer missverstanden wurde, bloss vom noch erforderlichen Wägen sprach, es aber unterliess, gleichzeitig auf die noch eingeschaltene Fahrleitung über dem Güterwagen hinzuweisen.
c) Vorschriftswidrig war es sodann, dass keiner der diensttuenden Bahnangestellten Trummer anwies, zuerst den Frachtbrief im Stationsbüro zu holen, dass man ihn vielmehr im Glauben liess, dies sei nicht nötig, nachdem die Wagennummer telephonisch mitgeteilt worden war. Auf dem Frachtbrief wäre, bei pflichtgemässem Verhalten des zuständigen Beamten der gelbe Warnzettel aufgeklebt gewesen, der Trummer nachdrücklich auf die Gefahr der Fahrleitung hingewiesen hätte. In der genannten Unterlassung liegt ein Verstoss gegen Ziff. 3 Abs. 5 des Reglements 352.2 über Annahme, Verlad, Beförderung, Auslad und Auslieferung von Tieren und Gütern, wonach das Bahnpersonal verpflichtet ist, die Bahnkunden auf die Gefahr des elektrischen Stromes sowie auf die entsprechenden Verhaltungsregeln aufmerksam zu machen. Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, die genannte Vorschrift habe lediglich bahninternen Charakter und es könnten sich deshalb Dritte nicht darauf berufen. Diese Auffassung wurde zwar in zwei nicht veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichtes (i.S. Wüest c. SBB vom 13. Dezember 1934 und i.S. Imhof c. SBB vom 13. Mai 1937) vertreten. Doch kann daran in dieser allgemeinen Form nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Aus dem Inhalt der Vorschriften des Reglements 352.2 erhellt zweifelsfrei, dass diese nicht allein um der internen Ordnung willen, sondern in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere zum Schutz der Bahnkunden vor den Gefahren des elektrischen Stromes erlassen wurden (s. auch
BGE 88 IV 103
). Wo sich daher ihre Missachtung über den bahninternen Bereich hinaus zum Nachteil Dritter auswirkt, kann diesen nicht verwehrt sein, sich zur Begründung ihrer Ansprüche zumindest mittelbar auf jene Vorschriften zu berufen. Macht die Eisenbahnunternehmung ihren Bediensteten
BGE 89 II 38 S. 48
ein bestimmtes Verhalten zur Pflicht, weil dies nach ihrer eigenen Auffassung zum Schutze der Bahnkunden geboten ist, so muss sie sich auch eine pflichtwidrige Unterlassung einer solchen Vorkehr durch ihr Personal entgegenhalten lassen, wenn der Verstoss gegen die Dienstvorschrift sich in einer Schädigung Dritter ausgewirkt hat.
d) Schliesslich ist es entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes auch nicht völlig belanglos, dass der Humosan AG das "Merkblatt für Bahnkunden" über die Verhütung von Starkstromunfällen nicht zugestellt wurde. Gemäss Ziff. 3 Abs. 7 des Reglements 352.2 hat dies allen Absendern und Empfängern von Wagenladungen sowie den sonstigen wichtigeren Bahnkunden gegenüber jährlich einmal zu geschehen. Dass es sich bei der genannten Firma um einen Grosskunden einer andern Station, nämlich derjenigen von Wittenbach, handelt, mag zutreffen, hilft jedoch nicht über die Tatsache hinweg, dass nach der unbestrittenen Aussage des Werkmeisters Romano seine Arbeitgeberin während seiner vieljährigen Tätigkeit bei ihr noch nie von irgendeiner Seite das rote Merkblatt erhalten hat. Das ist nun nicht deshalb unerheblich, weil Romano, wie er erklärte, dessen Inhalt ohnehin kannte. Der Sinn der genannten Dienstanweisung ist offensichtlich der, die Bahnkunden seien alljährlich aufs neue an die mit dem Ein- und Ausladen von Güterwagen verbundenen Gefahren zu erinnern, und tatsächlich ist denn auch im vorliegenden Fall die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, dass die vorschriftsgemässe Durchführung dieser Warnmassnahme Romano und Trummer zu erhöhter Aufmerksamkeit veranlasst hätte.
5.
Ist demnach ein bahnseitiges Verschulden grundsätzlich zu bejahen, so kann doch keinesfalls von grober Fahrlässigkeit oder Arglist die Rede sein (
Art. 8 EHG
). Vielmehr liegen die vorgenannten Versehen und Unterlassungen sehr nahe an der Grenze bloss objektiv unrichtigen Verhaltens. Es rechtfertigt sich daher nicht, die Beklagten
BGE 89 II 38 S. 49
wegen jenes unbedeutenden Verschuldens ihres Personals ausser für den materiellen Schaden auch für die immaterielle Unbill des Klägers haften zu lassen. Insoweit ist daher die Berufung des Klägers unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Klägers wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 26. Oktober 1962 dahin abgeändert, dass die Beklagten dem Kläger den Betrag von Fr. 50'596.50 nebst 5% Zins seit 29. August 1956 zu bezahlen haben.
2.- Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.