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Urteilskopf
106 Ia 369
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. November 1980 i.S. Baumberger und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Wettingen und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie; materielle Enteignung.
Auszonung von Parzellen aus dem zusätzlichen Baugebiet und Einweisung derselben in das Land- und Forstwirtschaftsgebiet. Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt (E. 2).
Verneinung einer materiellen Enteignung, da die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Auszonung keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer Landumlegung und Erschliessung ihrer Parzellen besassen und auch nicht auf eine in absehbarer Zeit erfolgende Erschliessung des fraglichen Gebietes durch die Gemeinde vertrauen konnten (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 106 Ia 369 S. 370
Klaus Baumberger und Hans-Ulrich Frei sind Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. 1658, Bernhard Bruggisser ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 1643 und Dr. Beat Brühlmeier Eigentümer der Liegenschaft Nr. 1642, alle im Gebiet "Herrenberg" und "Äussere Scharten" in der Gemeinde Wettingen. Die Parzelle Nr. 1658 grenzt im unteren Teil an die Rebbergstrasse an. Von der Vorderen Höhenstrasse, die den westlichen Teil des Gebietes "Äussere Scharten" erschliesst, sind die Parzellen rund 75m-l25m entfernt. Gemäss Zonenplan der Gemeinde Wettingen vom 4. Dezember 1959 lagen die drei Liegenschaften in der Bauzone VIII, zusätzliches Baugebiet. Art. 12 der damals geltenden Zonenordnung bestimmte hinsichtlich der Überbauung dieses Gebietes folgendes:
"Die Bauzone VIII wird für die Überbauung erst freigegeben, wenn die zweckmässige Erschliessung mit Strassen-, Wasser-, Kanalisations- und elektrischen Anlagen technisch und finanziell in allen Teilen sichergestellt ist. Die Gemeinde ist zu keinen finanziellen Leistungen an die Erschliessung dieses Gebietes verpflichtet."
Für die Erschliessung des Gebietes "Äussere Scharten" legte ein Überbauungsplan aus dem Jahre 1961 die Bau- und Strassenlinien
BGE 106 Ia 369 S. 371
der Vorderen Höhenstrasse fest. Deren Erstellung im westlichen Teil wurde von den Grundeigentümern bereits im Jahre 1963 beschlossen.
Der Einwohnerrat Wettingen beschloss am 24. Mai 1973, den noch nicht überbauten östlichen Teil der Bauzone VIII, in dem sich die drei genannten Parzellen befinden, aus dem zusätzlichen Baugebiet auszuzonen und dem Land- und Forstwirtschaftsgebiet gemäss § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG) zuzuweisen. Diese Änderung des Zonenplanes trat nach Ablauf der Referendumsfrist am 2. Juli 1973 in Kraft.
Der Grosse Rat des Kantons Aargau erliess am 13. Dezember 1977 das Dekret zum Schutze des Landschaftsbildes der Lägern und des Geissberges (Lägernschutzdekret). Danach gehören die fraglichen Parzellen der Schutzzone an, in der nur Bauten im Sinne von § 129 Abs. 1 BauG zulässig sind.
Die vier Grundeigentümer erhoben gegen die Auszonung ihrer Parzellen aus der Bauzone VIII ohne Erfolg Einsprache beim Regierungsrat des Kantons Aargau. Den Einspracheentscheid zogen sie mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht weiter. Dieses wies die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins mit Urteil vom 18. Dezember 1974 ab.
Am 13. Juli 1976 machten die vier Grundeigentümer bei der Schätzungskommission des Kantons Aargau gestützt auf die §§ 212 ff. BauG eine Entschädigungsforderung von Fr. 245.-- pro m2 zuzüglich Zinsen wegen materieller Enteignung geltend. Die Schätzungskommission sprach ihnen für die ausgezonten Flächen eine Entschädigung von Fr. 78.-- pro m2 zulasten der Einwohnergemeinde Wettingen zu. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Urteil vom 18. April 1979 eine Beschwerde der Einwohnergemeinde Wettingen gegen den Entscheid der Schätzungskommission im wesentlichen gut. Es erachtete eine materielle Enteignung nur mit Bezug auf einen kleineren Abschnitt der Parzelle Nr. 1658 als gegeben; hinsichtlich der übrigen ausgezonten Flächen verneinte es das Vorliegen einer materiellen Enteignung und damit eines Entschädigungsanspruchs der Grundeigentümer.
Klaus Baumberger und Mitbeteiligte führen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab.
BGE 106 Ia 369 S. 372
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 22ter Abs. 3 BV
ist bei Enteignungen und bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung zu leisten. Das Verwaltungsgericht nahm an, der hier in Frage stehende Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer, die Auszonung ihrer Grundstücke aus dem zusätzlichen Baugebiet und Einweisung derselben in das Land- und Forstwirtschaftsgebiet, komme - abgesehen von einem kleineren Abschnitt der Parzelle Nr. 1658 - keiner Enteignung gleich, da den Beschwerdeführern im massgebenden Zeitpunkt der Auszonung kein voraussehbarer, sehr wahrscheinlich in naher Zukunft realisierbarer Gebrauch der Sache untersagt worden sei. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe mit dem angefochtenen Entscheid gegen die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und gegen die Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) verstossen.
Ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirkt und daher nur gegen Entschädigung erfolgen darf, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 101 Ia 226
E. 2a mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang nicht nur eine Verletzung des
Art. 22ter BV
, sondern ausserdem eine Missachtung des
Art. 4 BV
vorwerfen, kommt der letztgenannten Rüge keine selbständige Bedeutung zu. Mit Bezug auf die Würdigung örtlicher Verhältnisse, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, auferlegt sich dieses trotz der freien Prüfung eine gewisse Zurückhaltung (
BGE 98 Ia 384
E. 1b mit Hinweisen).
a) Eine materielle Enteignung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 105 Ia 339
E. 4a mit Hinweisen).
BGE 106 Ia 369 S. 373
In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 105 Ia 339
E. 4a mit Hinweisen). Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft besser hätte genutzt werden können, sind nach der Praxis alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dazu gehören die im fraglichen Zeitpunkt geltenden kommunalen und kantonalen Bauvorschriften, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung und die bauliche Entwicklung in der Umgebung (
BGE 103 Ib 222
E. 5b;
BGE 98 Ia 387
). Das Grundstück braucht nach dieser Praxis nicht zu einer eigentlichen Bauzone zu gehören, damit die Möglichkeit einer besseren Nutzung bejaht werden kann (
BGE 101 Ia 470
f. E. 3c;
BGE 98 Ia 387
).
Die verschiedenen Faktoren sind zu gewichten. Dabei ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Nur wo das Bauen rein rechtlich zulässig gewesen wäre, kann die faktische Überbaubarkeit eine Rolle spielen, und auch dies nur dann, wenn das fragliche Grundstück mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft hätte überbaut werden können und auch überbaut worden wäre (Urteil vom 11. Juli 1979 i.S. Rudolf Schmid, E. 6 S. 17). Ist im massgebenden Beurteilungszeitpunkt auch nach diesen Kriterien nicht zu erwarten, dass ein Grundstück in verhältnismässig kurzer Zeit überbaut worden wäre, so liegt in der die Überbauung ausschliessenden Eigentumsbeschränkung kein besonders schwerer Eingriff, der eine Entschädigungspflicht auslöst. Als Gründe dafür, dass ein Grundstück nicht in verhältnismässig kurzer Zeit überbaut werden kann, nannte das Bundesgericht im angeführten Entscheid vom 11. Juli 1979 i.S. Rudolf Schmid zum Beispiel die Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung oder die Notwendigkeit einer Änderung in der Zonenplanung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten.
c) Für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt
BGE 106 Ia 369 S. 374
des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung, welche angeblich enteignungsähnlich wirken soll, abzustellen (
BGE 101 Ia 227
;
BGE 97 I 815
;
BGE 93 I 142
ff. E. 7a und b).
3.
Die Beurteilung des vorliegenden Falles nach den dargelegten Kriterien führt zu folgenden Ergebnissen:
a) Für die Prüfung der Frage, ob ein enteignungsähnlicher Eingriff gegeben sei, hat das Verwaltungsgericht mit Recht den Zeitpunkt des Inkrafttretens der vom Einwohnerrat Wettingen am 24. Mai 1973 beschlossenen Auszonung, somit den 2. Juli 1973, als massgebend bezeichnet. Mit dieser Änderung des Zonenplanes wurde den betroffenen Grundeigentümern die im zusätzlichen Baugebiet unter der Voraussetzung der einwandfreien Erschliessung bedingt gegebene Überbauungsmöglichkeit entzogen. Die geringfügige Verschärfung der Rechtslage, welche das kantonale Dekret vom 13. Dezember 1977 zum Schutze des Landschaftsbildes der Lägern brachte, fällt unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität nicht ins Gewicht. Da die Gemeindebauvorschriften mit der Annahme durch die zuständigen Gemeindeorgane in Kraft treten (§ 147 Abs. 1 in Verbindung mit § 127 Abs. 1 BauG; ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, N. 8 zu den §§ 146/47, S. 405), vermag die nachfolgende Genehmigung der Bauvorschriften durch den Grossen Rat, welcher deklaratorische Wirkung zukommt (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N. 9 zu den §§ 146/47, S. 405), ebensowenig eine Verschiebung des massgebenden Zeitpunktes zu bewirken wie die von den Beschwerdeführern gegen den Auszonungsbeschluss eingereichte staatsrechtliche Beschwerde; dieser wurde keine aufschiebende Wirkung beigelegt.
Für den Ausgang der Sache ist somit entscheidend, ob am massgeblichen Stichtag, d.h. am 2. Juli 1973, nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, die Parzellen der Beschwerdeführer würden in naher Zukunft überbaut (
BGE 98 Ia 386
f. E. 3).
b) Um die Wahrscheinlichkeit der Überbauung zu beurteilen, nahm das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine retrospektive Prognose hinsichtlich der Überbauungsmöglichkeiten der Grundstücke der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt vor. Als entscheidend bezeichnete es die Frage, ob der Private die Baureife (§ 156 BauG) sowohl tatsächlich als auch rechtlich aus
BGE 106 Ia 369 S. 375
eigenen Mitteln hätte herbeiführen können. Das Gericht gelangte im wesentlichen zur Verneinung dieser Frage. Es hielt dafür, die Beschwerdeführer hätten zur Zeit der Auszonung nicht damit rechnen können, ihre Grundstücke mit Ausnahme eines kleineren Abschnittes der Parzelle Nr. 1658 in naher Zukunft sehr wahrscheinlich auf eigene Kosten erschliessen und überbauen zu können. Die Gemeinde sei nicht verpflichtet gewesen, das Gebiet zu erschliessen. Auch habe aufgrund aller Umstände im Jahre 1973 objektiv kein genügender Anlass bestanden, auf eine Erschliessung durch die Gemeinde zu vertrauen.
c) Die Beschwerdeführer wenden gegenüber den Erwägungen des Verwaltungsgerichts im wesentlichen ein, ihre Grundstücke hätten den Status von Bauland getragen, was sie aus der Einweisung in das zusätzliche Baugebiet und den Erschliessungsmassnahmen im westlichen Teil des Gebietes "Äussere Scharten" herleiten. Die Einweisung ihrer Parzellen in das zusätzliche Baugebiet vermag jedoch eine Entschädigungspflicht noch nicht zu begründen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Parzellen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft hätten überbaut werden können. Bei der Gewichtung der hiefür massgebenden genannten Kriterien kommt der Möglichkeit, die Baureife der Grundstücke herbeizuführen, entscheidende Bedeutung zu, wie das Verwaltungsgericht mit Recht angenommen hat.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, ihre Parzellen seien bereits baureif. Gemäss § 156 Abs. 1 BauG ist ein Grundstück baureif, "a) wenn es nach Lage, Form und Beschaffenheit für die Überbauung geeignet ist, und b) wenn es erschlossen ist, d.h. wenn eine genügende Zufahrt, in Ausnahmefällen ein guter Zugang, die nötigen Anlagen für Wasser- und Energieversorgung sowie eine der Gewässerschutzgesetzgebung entsprechende Abwasserbeseitigung vorhanden sind oder mit dem Gebäude erstellt werden".
Im Sinne dieser Vorschrift ist nach der Auffassung des Verwaltungsgerichtes einzig für einen verhältnismässig kleinen Abschnitt der Parzelle Nr. 1658, welche an die Rebbergstrasse anstösst und deren unterer Teil sich in der Bauzone befindet, die Erschliessbarkeit von der Rebbergstrasse aus zu bejahen. Für den Entzug der Überbauungschance des entsprechenden Abschnittes dieser Parzelle nahm das Gericht daher die Möglichkeit
BGE 106 Ia 369 S. 376
der enteignungsähnlichen Wirkung an. Dieses Ergebnis deckt sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach verlangt wird, dass der Entzug einer gegebenen, wenn auch sehr begrenzten baulichen Nutzungsmöglichkeit einer sorgfältigen Schätzung bedarf (
BGE 102 Ia 130
f. E. 3). Zu Unrecht werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht wegen der sich hieraus ergebenden Ungleichbehandlung eine Verletzung der Rechtsgleichheit vor. Wenn dem Eigentümer der Parzelle Nr. 1658 wegen des Entzuges der Überbauungsmöglichkeit des erschliessbaren und auch bis zur geplanten Vorderen Höhenstrasse überbaubaren Abschnittes auf Grund einer von der ersten Instanz erst noch vorzunehmenden Schätzung eine Entschädigung zugesprochen wird, so ist dies durch den Umstand begründet, dass diesem Eigentümer im Zeitpunkt der Auszonung eine in naher Zukunft realisierbare Überbauungsmöglichkeit entzogen wurde.
d) Die Überbauung des übrigen Gebietes, in dem sich die Parzellen der Beschwerdeführer befinden, setzt jedoch unbestrittenermassen dessen Erschliessung durch die Fortführung der Vorderen Höhenstrasse voraus. Im Unterschied zur Möglichkeit, eine Erschliessungsanlage auf der eigenen Parzelle Nr. 1658 zu dem noch überbaubaren Parzellenabschnitt anzulegen, können die Beschwerdeführer nicht aus eigenem Entschluss auf ihre Kosten diese Strasse erstellen. Die Erschliessung durch die Vordere Höhenstrasse setzt vielmehr eine Umlegung der Parzellen und eine entsprechende Beteiligung der übrigen Eigentümer voraus, was auch das unter anderen im Namen der Beschwerdeführer am 14. November 1973 eingereichte Begehren um Einleitung eines Umlegungsverfahrens beweist.
Das Verwaltungsgericht stellt allerdings in seinem Entscheid fest, die Breite der Parzellen der Beschwerdeführer hätte zwar eine Überbauung erheblich eingeschränkt, jedoch nicht verunmöglicht; eine Landumlegung wäre daher nicht unabdingbar gewesen. Auch hätten die Beschwerdeführer ihre Parzellen mit einer Umlegung einer sinnvolleren Überbauung zugänglich machen können. Diese Ausführungen beziehen sich aber - wie sowohl aus dem Entscheid als auch aus der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde hervorgeht - nicht auf die entscheidende Voraussetzung der Erschliessung der Parzellen. Das Verwaltungsgericht wollte
BGE 106 Ia 369 S. 377
damit zum Ausdruck bringen, das die Grösse und Form der Parzellen für sich allein betrachtet eine Überbauungsmöglichkeit nicht ausschliessen würde. Entscheidende Voraussetzung für die Überbauung bleibt jedoch die Erschliessung. Eine privatrechtliche Umgestaltung der drei Parzellen der Beschwerdeführer hätte deren Baureife nicht herbeiführen können.
e) Die entscheidende Frage lautet somit, ob die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Auszonung nicht nur den auch vom Bundesgericht im Entscheid vom 18. Dezember 1974 anerkannten Willen, ihre Parzellen der Überbauung zuzuführen, gehabt, sondern ob sie auch einen Rechtsanspruch auf Durchführung einer Landumlegung und Erschliessung auf Kosten der Grundeigentümer besessen haben. Dies setzt die rechtzeitige Stellung eines rechtsverbindlichen Umlegungsbegehrens voraus.
aa) In diesem Zusammenhang berufen sich die Beschwerdeführer vorab auf das von Fürsprecher N. Bisegger auch in ihrem Namen am 14. November 1973 eingereichte Begehren um Einleitung des Umlegungsverfahrens. Sie beanstanden, dass das Verwaltungsgericht nicht näher auf dieses Gesuch eingegangen sei, es vielmehr als verspätet bezeichnet habe. Die Einweisung ihrer Parzellen in das Landwirtschaftsgebiet sei noch keineswegs definitiv gewesen.
Diese Kritik geht fehl. Aus den gleichen Erwägungen, die dazu führen, den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Auszonung als massgebenden Stichtag für die Beurteilung der enteignungsähnlichen Wirkung zu bezeichnen (E. 3a), erweist sich das Umlegungsbegehren in der Tat als verspätet. Sowohl die vor Inkrafttreten des Baugesetzes vom 2. Februar 1971 geltenden §§ 103-116 des aargauischen Einführungsgesetzes zum ZGB, zu denen der von den Beschwerdeführern angerufene § 108 EG ZGB über die Durchführung von Bodenzusammenlegungen zählt, als auch Abschnitt V der Bauordnung der Einwohnergemeinde Wettingen über Baulandumlegungen und Grenzbereinigungen beziehen sich, wie aus dem Wortlaut der Bestimmungen klar hervorgeht, auf Baugebiet, indem sie dessen zweckmässige Erschliessung und Überbauung sicherstellen wollen. Das Entsprechende gilt auch für den auf den 1. Dezember 1974 in Kraft gesetzten VII. Teil des aargauischen Baugesetzes über Landumlegung und Grenzbereinigung (§§ 172-179) sowie für das Umlegungsdekret des Grossen Rates vom 9. Oktober 1974. Da die Einweisung der Liegenschaften der Beschwerdeführer in
BGE 106 Ia 369 S. 378
das Landwirtschaftsgebiet am 2. Juli 1973 in Kraft trat, konnte somit am 14. November 1973 nicht mehr in rechtsverbindlicher Weise ein Begehren um Durchführung eines Umlegungsverfahrens gestellt werden.
Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht das Umlegungsbegehren als verspätet bezeichnet.
bb) Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführer im Falle eines rechtzeitig gestellten Begehrens einen Rechtsanspruch auf Durchführung der Umlegung und Erschliessung besessen hätten. Doch sei hiezu festgestellt, dass ein für die Gemeinde und die Grundeigentümer verbindlicher Antrag von der Mehrheit der beteiligten Eigentümer, die zugleich mehr als die Hälfte des beanspruchten Bodens besitzt, hätte gestellt werden müssen (§ 108 EG ZGB, übereinstimmend mit § 173 Abs. 2 lit. a BauG sowie mit Art. 36 der Bauordnung Wettingen). Als beteiligt gelten entsprechend dem Zweck der Baulandumlegung die Eigentümer aller Parzellen des Umlegungsgebietes; dieses soll so rationell wie möglich baulich genutzt werden können (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N. 2 zu § 172, S. 496). Das Umlegungsgebiet ist daher auch in Übereinstimmung mit den Anforderungen der Ortsplanung zweckmässig zu begrenzen (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N. 1 zu § 173, S. 498; HANS-RUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung dargestellt nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 149).
Soll im vorliegenden Fall entsprechend dem im Jahre 1961 festgelegten Überbauungsplan der in Frage stehende östliche Teil des Gebietes "Äussere Scharten/Herrenberg" der rationellen Überbauung zugeführt werden, so müsste das Umlegungsgebiet wohl mit der Begrenzung des zusätzlichen Baugebietes zusammenfallen, handelt es sich doch als Ganzes keineswegs um ein grosses Gebiet, dessen Unterteilung in kleinere Einheiten sich aufdrängen würde (zur Begrenzung des Umlegungsgebietes s. HANS-RUDOLF STEINER, a.a.O., S. 40 ff.). Das Verwaltungsgericht hat diese Frage im angefochtenen Entscheid zwar offen gelassen, doch führte es in seiner Vernehmlassung aus, die von den Gesuchstellern beantragte Begrenzung könne jedenfalls nicht als zweckmässig im Sinne planerischer Kriterien bezeichnet werden, und es sei daher nicht nachgewiesen, dass sich die Mehrheit der Beteiligten, die zugleich über die Mehrheit der Fläche verfüge, vor dem 2. Juli 1973 zu einer gemeinsamen Aktion hätte zusammenfinden können.
BGE 106 Ia 369 S. 379
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Gemäss dem am 14. November 1973 gestellten Umlegungsantrag wäre die Grenze des Umlegungsgebietes mit der Grenze der Parzelle Nr. 1658 zusammengefallen. Damit hätte die Vordere Höhenstrasse ihre im Überbauungsplan vorgesehene Erschliessungsfunktion nur beschränkt erfüllen können, was als unrationell bezeichnet werden müsste und dem Grundsatz, wonach die Erschliessung von Bauland "im Rahmen eines Überbauungs- oder Gestaltungsplanes systematisch zu erfolgen hat, damit... möglichst wirtschaftliche und landsparende Lösungen erzielt werden" (§ 157 Abs. 1 BauG), widersprechen würde.
Es ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass im Umlegungsgesuch selbst davon ausgegangen wird, die Vordere Höhenstrasse solle nicht im geplanten Sinne durchgehend ausgeführt und die frühere Bauzone VIII, zusätzliches Baugebiet, solle nicht vollständig der Überbauung zugeführt werden. Mit der beantragten Baulandumlegung sollte vielmehr eine neue klare Trennung von Bau- und Rebgebiet herbeigeführt werden, "indem der Rebbau in den östlichen Sektor des Landumlegungsgebietes verlagert werden soll" (S. 5 des Gesuches vom 14. November 1973). Damit wäre der Baulandumlegung eine Tragweite im Sinne der Entflechtung von Bauland und Land anderer Nutzung zugekommen, was wohl über den Zweck hinausginge, den das aargauische Recht mit dem Institut der Baulandumlegung verfolgt. Abgesehen davon wäre für eine rechtsverbindliche Trennung des Bau- und des Rebgebietes eine entsprechende Änderung des Zonenplanes und des Überbauungsplanes von 1961 erforderlich gewesen. Eine entsprechende Planung wäre Voraussetzung und Grundlage einer Baulandumlegung gewesen (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N. 1 zu § 173, S. 498 f.). Deren Durchführung lag jedoch nicht in der Kompetenz der Grundeigentümer, sondern in jener der zuständigen Organe der Gemeinde. Im Landumlegungsbegehren vom November 1973 wird übrigens selbst angenommen, es sei ein Gestaltungsplan auszuarbeiten.
Ein Gesuch um Durchführung einer Landumlegung, wie es am 14. November 1973 gestellt wurde, hätte somit, auch wenn es rechtzeitig eingereicht worden wäre, den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprochen. Der Annahme der Beschwerdeführer, sie hätten im Zeitpunkt der Auszonung einen Rechtsanspruch auf Durchführung der Umlegung und Erschliessung der
BGE 106 Ia 369 S. 380
ihnen neu zuzuteilenden Grundstücke besessen, kann deshalb nicht gefolgt werden, auch wenn das Bundesgericht im Entscheid vom 18. Dezember 1974 (E. 5c S. 15), festgestellt hat, die weitere Erschliessung des Gebietes sei ohne grosse Schwierigkeiten möglich. Es ist unbestritten, dass technisch die Vordere Höhenstrasse im Sinne des Überbauungsplanes aus dem Jahre 1961 mit freilich verhältnismässig hohem Aufwand weitergeführt werden könnte. Diese bautechnische Möglichkeit vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Beschwerdeführer rechtlich keine Möglichkeit besassen, die Strasse auf ihre Kosten zu erstellen oder die Gemeinde zur Erstellung zu nötigen, um die Baureife ihrer Grundstücke herbeizuführen.
cc) Bei dieser Sach- und Rechtslage könnte nur dann angenommen werden, die Grundstücke der Beschwerdeführer hätten im Zeitpunkt der Auszonung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft überbaut werden können, wenn die Beschwerdeführer darauf hätten vertrauen dürfen, die Erschliessung des in Frage stehenden Gebietes würde durch die Gemeinde in absehbarer Zeit vorgenommen. Für einen entsprechenden erschliessungspolitischen Willen fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt. Die Gemeinde hat an den als Stichstrasse im westlichen Teil des Gebietes "Äussere Scharten" erstellten Teil der Vorderen Höhenstrasse entgegen den ursprünglichen Erwartungen keinen Beitrag geleistet. Sie hat sodann als Abschluss der Stichstrasse einen Kehrplatz verlangt, und die Erschliessungsstränge wurden entgegen der früheren Absicht dem überbauten westlichen Teil des Gebietes entlang abwärts in die Rebbergstrasse geführt. Diese Umstände sprechen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, gegen einen Willen der Gemeinde, die Vordere Höhenstrasse weiterzuführen.
Entscheidend ist sodann, dass die Bezeichnung des in Frage stehenden Areals als "zusätzliches Baugebiet", das für die Überbauung erst freigegeben wird, "wenn die zweckmässige Erschliessung... technisch und finanziell in allen Teilen sichergestellt ist", deutlich erkennen lässt, dass die Gemeinde von sich aus keine Anstrengungen für die Herbeiführung der Baureife der in diesem Gebiet gelegenen Grundstücke zu unternehmen gedenkt. Die Ungewissheit über den Zeitpunkt der Realisierung der nur bedingt zugesicherten und noch nicht durch Zonenvorschriften oder einen Gestaltungsplan näher präzisierten Überbauungsmöglichkeit ist bei dieser Rechtslage derart
BGE 106 Ia 369 S. 381
gross, dass nicht davon gesprochen werden kann, im Falle einer Auszonung werde den Beschwerdeführern eine in naher Zukunft sehr wahrscheinlich realisierbare Überbauungschance entzogen.
Was die Beschwerdeführer gegen die sorgfältigen Erwägungen des Verwaltungsgerichts über den Erschliessungsstand, die bauliche Entwicklung der Gemeinde und das Fehlen von Handänderungen in dem in Frage stehenden Gebiet vortragen, vermag zu keinem abweichenden Ergebnis zu führen. Die Tatsache, dass die Vordere Höhenstrasse im westlichen Teil des Gebietes "Äussere Scharten" zu Lasten der Eigentümer bereits so dimensioniert wurde, dass auch der östliche Teil hätte angeschlossen werden können, ist unerheblich. Diese Dimensionierung befreit die Eigentümer nicht von der Erfüllung der Erschliessungsvoraussetzung, und sie verpflichtet - was die Beschwerdeführer mit Recht auch nicht geltend machen - die Gemeinde zu keinen finanziellen oder sonstigen Leistungen. Auch der Umstand, dass Gründe des Landschaftsschutzes die Auszonung rechtfertigen, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 18. Dezember 1974 festgestellt hat, führt zu keiner andern Beurteilung der Entschädigungsfrage. Ob eine in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit gegebene bauliche Nutzugschance entzogen wird, ist unabhängig vom jeweiligen öffentlichen Interesse, das Änderungen des Nutzungsplanes begründet, zu beurteilen.
Dieses Ergebnis entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach für die Beurteilung der Überbauungschance primär auf die rechtlichen Gegebenheiten abgestellt wird. So hat das Bundesgericht im Entscheid vom 21. Oktober 1977 i.S. Kanton Neuchâtel c. Florence Borioli und Konsorten (E. 4 S. 15) festgestellt, dass die Möglichkeit, noch nicht erschlossenes Land in naher Zukunft sehr wahrscheinlich zu überbauen, davon abhänge, ob die Eigentümer die Erschliessung selbst leicht ausführen könnten oder ob das Gemeinwesen zur Erschliessung verpflichtet sei. Im vorliegenden Falle trifft - wie dargelegt - keine dieser beiden Voraussetzungen zu. Auch die in
BGE 105 Ia 338
E. 3d erwähnte Möglichkeit, dass die Eigentümer baureifen oder grob erschlossenen Landes für die Erschliessung und Überbauung bereits erhebliche Kosten aufgewendet haben, was im Falle einer Auszonung zur Annahme einer enteignungsähnlichen Wirkung führen könnte, ist im vorliegenden
BGE 106 Ia 369 S. 382
Falle nicht erfüllt, haben doch die Beschwerdeführer ihre Grundstücke in den Jahren 1938, 1952 und 1960 zu Preisen von Fr. 0.50, 2.75 und 8.-- pro m2 erworben und bisher keine erheblichen Kosten aufgewendet, um sie baureif zu machen.
In diesen Umständen liegen auch die wesentlichen Unterschiede gegenüber dem in
BGE 103 Ib 210
ff. beurteilten Falle, in dem eine Überbauung, welche die Eigentümer hätten realisieren können und für welche sie bereits erhebliche Planungskosten aufgewendet hatten, durch Einweisung des Landes in eine Grünzone verunmöglicht wurde. Ähnlich verhielt es sich in der angeführten Sache Neuchâtel c. Borioli (Urteil vom 21. Oktober 1977, E. 4, S. 14 ff., insb. S. 18). In der Sache William Chollet und Hélène de Mestral, in der eine materielle Enteignung ebenfalls bejaht wurde, ging es um die Auszonung voll erschlossener Bauparzellen in der Gemeinde Féchy, für welche auch die übrigen Voraussetzungen einer Überbauung in naher Zukunft, namentlich eine entsprechende bauliche Entwicklung, gegeben waren (Urteil vom 23. Februar 1977, E. 3 und 4, S. 8 ff.). In den Fällen Paul Coderey und Robert Crot c. Gemeinde Lutry wurde hingegen trotz teilweise vorhandener Erschliessung die enteignungsähnliche Wirkung der Einweisung von bisher gemäss dem Baureglement der Gemeinde mit Einfamilienhäusern beschränkt überbaubaren Rebparzellen in eine Grünzone wegen Fehlens der erforderlichen baulichen Entwicklung verneint (Urteile vom 21. März 1978, E. 5, S. 20 ff. und vom 5. Dezember 1978, E. 5, S. 19 ff.). Auch in der vorliegenden Sache spricht die vom Bundesgericht in den Fällen Coderey und Crot hervorgehobene Tatsache, dass die Eigentümer während langer Zeit - hier seit Bestehen des zusätzlichen Baugebietes im östlichen Teil des Gebietes "Äussere Scharten" - vor der Auszonung keine entschlossenen Anstrengungen unternommen hatten, um von der grundsätzlich gegebenen Überbauungsmöglichkeit Gebrauch zu machen, eher gegen die Annahme einer enteignungsähnlichen Wirkung der durch den neuen Zonenplan nun aufgehobenen Baumöglichkeit (Urteile vom 21. März 1978, E. 4c, S. 19, und vom 5. Dezember 1978, E. 4c, S. 18). Es braucht jedoch darauf sowie auf die Frage der baulichen Entwicklung der Gemeinde Wettingen angesichts des entscheidenden Kriteriums der fehlenden Erschliessung der Parzellen und der Verneinung der rechtzeitigen Erschliessbarkeit derselben durch die Beschwerdeführer nicht weiter eingegangen zu werden.
BGE 106 Ia 369 S. 383
Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid
Art. 22ter BV
nicht, und die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 183
32. Auszug aus dem Urteil vom 3. August 2000 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Helsana Versicherungen AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern, betreffend V.

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 UVG
: Berufskrankheit; Beweisfragen. Die Anerkennung einer Berufskrankheit nach
Art. 9 Abs. 2 UVG
stellt primär eine Beweisfrage im Einzelfall dar. Wenn aber auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Genese eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, schliesst dies den Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 UVG
im Einzelfall aus.
Art. 5 Abs. 1 BV
: Parallelität der Formen. Will die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ihre bisherige, im anstaltseigenen, öffentlich zugänglichen Publikationsorgan dargelegte Praxis zur Anerkennung einer bestimmten Berufskrankheit aufgeben, so hat sie dies in Wahrung des Grundsatzes der Parallelität der Formen ebenfalls zu publizieren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 126 V 183 S. 184
A.-
a) Der 1941 geborene V., seit 1. Januar 1976 als Maurerpolier in der Bauunternehmung K. AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfall und Berufskrankheiten versichert, begab sich am 27. Dezember 1994 wegen starker Schmerzen im Bereich des rechten Ellenbogens zu seinem Hausarzt in Behandlung. Aus den Angaben dieses Arztes und des Versicherten geht hervor, dass V. in den zwei ersten Wochen des Dezembers 1994 beim Bau einer speziellen Mauer eine Woche lang unter Verwendung einer grossen Kelle eine besondere Technik anwenden musste und im Anschluss daran eine als Druckdolenz im Bereich des Epikondylus radialis humeris rechts erhobene Symptomatik aufwies. Der Kreisarzt der SUVA in Bern verneinte am 17. Januar 1995 einen beruflichen Verursachungsanteil von mindestens 75%, worauf die Anstalt mit Verfügung vom 1. Februar 1995 ihre Leistungspflicht ablehnte. Gegen diese (...) reichte die Artisana als Krankentaggeldversicherer von V. Einsprache ein. Gestützt auf eine "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K., Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie an der Abteilung Unfallmedizin, vom 9. März 1995, wies die SUVA die Einsprache am 22. März 1995 ab, (...).
Beschwerdeweise beantragte die Artisana die Aufhebung des Einspracheentscheides und - gestützt auf einen vertrauensärztlichen Bericht des Dr. med. U., Facharzt für allgemeine Medizin FMH, vom 14. Juni 1995 - die Anerkennung der Ellbogenbeschwerden des V. als Berufskrankheit. Das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern zog eine Vernehmlassung der SUVA bei, welcher eine zweite "Ärztliche Beurteilung" des Dr. med. K. vom 29. August 1995 beilag, holte bei V. schriftliche Auskünfte ein und hiess die Beschwerde gut (Entscheid vom 26. Februar 1996).
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA hin (...) hob das Eidg. Versicherungsgericht den kantonalen Gerichtsentscheid vom 26. Februar 1996 sowie den Einspracheentscheid vom 22. März 1995 auf und wies die Sache zwecks Wahrung der Gehörs- und Parteirechte des Versicherten sowie dessen für Krankenpflegeleistungen zuständigen Krankenkasse an die SUVA zurück (Urteil vom 24. Oktober 1996).
BGE 126 V 183 S. 185
b) Die SUVA, welche schon im Zusammenhang mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht eine dritte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 27. März 1996 veranlasst hatte, verzichtete im Anschluss an das Rückweisungsurteil auf Beweisergänzungen und erliess am 13. Dezember 1996 ohne Weiterungen eine Ablehnungsverfügung, (...). Die Helsana (als Rechtsnachfolgerin der Artisana) erhob hiegegen Einsprache. Nachdem die SUVA dem Versicherten und dessen Krankenkasse Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, lehnte sie die Einsprache mit Entscheid vom 6. Mai 1997 ab.
B.-
Hiegegen erhob die Helsana Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die SUVA schloss auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie zur Untermauerung ihres Standpunktes das (eine andere Streitigkeit betreffende) Gutachten des Dr. med. M., Facharzt FMH für Chirurgie, speziell Handchirurgie, vom 26. Juni 1996 einreichte.
Mit Entscheid vom 22. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde erneut gut, indem es die SUVA verpflichtete, V. die gesetzlichen Leistungen für die im Dezember 1994 aufgetretene Epikondylitis auszurichten.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 1999 aufzuheben. Gleichzeitig bringt sie ein in einem anderen Verfahren zuhanden des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin erstattetes Gutachten vom 4. Juni 1997 des Dr. med. A., Oberarzt an der Klinik für plastische Wiederherstellungs- und Handchirurgie des Kantonsspitals T., und ferner eine vierte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999 bei. Sodann legt sie eine von ihrer Abteilung Unfallmedizin im Juli 1996 abgefasste interne Mitteilung zum Thema Epikondylitis und berufliche Arbeit ins Recht.
Während der als Mitinteressierter beigeladene V. und das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreichen, schliesst die Helsana auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte weder an den Folgen eines versicherten Unfalles (
Art. 6 Abs. 1 UVG
in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 UVV
) noch an einer unfallähnlichen Körperschädigung (
Art. 6 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 9
BGE 126 V 183 S. 186
Abs. 2 UVV
) noch einer Berufskrankheit gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVG
in Verbindung mit dem Anhang I zur UVV leidet. In Betracht fällt als Anspruchsgrundlage einzig
Art. 9 Abs. 2 UVG
, wonach als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten gelten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind.
b) Die Voraussetzung des ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhanges gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVG
ist nach ständiger Rechtsprechung erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (
BGE 114 V 109
). Die Anerkennung von Beschwerden im Rahmen dieser von der Rechtsprechung als "Generalklausel" bezeichneten Anspruchsgrundlage ist, entsprechend der in
BGE 114 V 111
f. Erw. 3c auf Grund der Materialien eingehend dargelegten legislatorischen Absicht, die Grenze zwischen krankenversicherungsrechtlicher Krankheit und unfallversicherungsrechtlicher Berufskrankheit nicht zu verwässern, an relativ strenge Beweisanforderungen gebunden. Verlangt wird, dass der Versicherte für eine gewisse Dauer einem typischen Berufsrisiko ausgesetzt ist. Die einmalige gesundheitliche Schädigung, die gleichzeitig mit der Berufsausübung eintritt, genügt nicht (
BGE 116 V 144
Erw. 5d). Für die Beurteilung der Exposition (oder Arbeitsdauer) ist die gesamte, gegebenenfalls auch die schon vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen (
BGE 119 V 200
).
3.
a) Dr. med. U. ist am 14. Juni 1995, gestützt auf die Vorakten, und unter Berücksichtigung der Kriterien:
"1. ständige beruflich bedingte Belastung mit kontinuierlich-repetitiver Anspannung der Hand- und Fingerstrecker gegen Kraftwiderstand, vor allem in der Zwangshaltung des halb gebeugten Ellbogens
2. analog 1., jedoch infolge äusserer (beruflicher) Gegebenheiten auf ungewohnte Weise Konfrontation mit tagelanger überdurchschnittlicher, forcierter Kraftanforderung und gesteigerter Belastung erwähnter anatomischer Strukturen
3. keine vorbestehende Erkrankung oder erwähnenswerte ausserberufliche Belastung der Vorderarm-Handmuskulatur sowie des linken Ellbogens
4. Untersuchungsbefunde anlässlich der Befragung vom 1.6.1995" zu folgender Stellungnahme gekommen: Es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach diese im Dezember 1994 zweifelsfrei festgestellte Epikondylitis radialis rechts auf ausserberufliche Umstände
BGE 126 V 183 S. 187
zurückzuführen wäre. Es fehlten Hinweise, dass es sich beim Auftreten der Beschwerden lediglich um das Manifestwerden einer vorbestandenen ausserberuflichen Krankheit gehandelt hätte. Der Versicherte habe glaubhaft früher nie an einer symptomatischen Epikondylitis gelitten, die während der Arbeit im Dezember 1994 aufgeflackert wäre. Es fehlten relevante Hinweise für das Vorliegen degenerativer Veränderungen; der Versicherte weise diesbezüglich im Wesentlichen unauffällige klinische Verhältnisse auf. Aus seiner Schilderung gehe glaubhaft und klar Beschwerdefreiheit bis zu jener beruflichen Tätigkeitsperiode im Dezember 1994 hervor, als er, entgegen seiner üblichen gewohnten beruflichen Tätigkeit, auf Grund ausserordentlicher Umstände zu übermässiger, forcierter Kraftanforderung im Bereich des rechten Armes genötigt worden sei.
Es folgen weitere Darlegungen zu den - eine ganze Arbeitswoche dauernden - belastenden Einwirkungen durch Verwendung der grösseren Maurerkelle vor allem auf die Streckmuskeln von Hand- und Vorderarm.
Gestützt auf diesen Arztbericht und unter Zugrundelegung der von der SUVA in ihrem anstaltseigenen Publikationsorgan formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit (Unfallmedizin, Heft Nr. 3/1987, Epikondylitis, S. 22 ff.), nämlich:
- Ungewohntsein der Tätigkeit
- ständig wiederholte repetitive Bewegungen der Hand, die eine stereotype Aktion der Vorderarmmuskeln erfordern
- überdurchschnittlicher Kraftaufwand
- Gleichförmigkeit und Monotonie der Arbeit
- eine tägliche Arbeitsschicht als minimale zeitliche Einwirkungsdauer, schloss die Vorinstanz auf eine mindestens 75%ige kausale Einwirkung der vom Versicherten im Dezember 1994 geleisteten ausserordentlichen Berufsarbeit für das Auftreten des Epikondylitisschubes.
b) Die SUVA bestreitet nicht, dass die von ihr 1987 formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit im Falle des Versicherten erfüllt sind, distanziert sich aber "heute von der genannten Publikation", was im Ergebnis einer Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis gleichkommt. Sie begründet dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit, dass auf Grund der von Dr. med. K. in seinen drei Berichten
BGE 126 V 183 S. 188
zusammengetragenen Erkenntnisse der seit 1987 betriebenen medizinischen Ursachenforschung, d.h. aus den zahlreichen neuesten Arbeiten zur Genese der Epikondylitis radialis, der Schluss gezogen werden müsse, "dass die Berufsarbeit epidemiologisch nicht den erwarteten, im Vordergrund stehenden ätiologischen Faktor bildet". Nach heutigem Wissensstand handle es sich bei der Epikondylitis, entgegen der lateinischen Bezeichnung, "nicht um ein akutes entzündliches Geschehen, sondern um degenerative Veränderungen wie Gefässvermehrung, Degeneration des Bindegewebes und Vermehrung von Bindegewebszellen". Die Epikondylitis trete nach den von Dr. med. K. zitierten Studien häufig auf der "adominanten Seite" auf, was gegen eine postulierte berufliche Überanstrengung spreche.
Diese Überlegungen führen die SUVA zu folgendem Ergebnis:
"Nach heutigem Wissensstand gibt es kaum Indizien, die das Postulat untermauern würden, eine Epikondylitis radialis werde weit überwiegend durch schwere oder repetitive physische Arbeit verursacht. Die hohe Inzidenzrate der Erkrankung in der allgemeinen Bevölkerung zwischen dem 35. und 55. Altersjahr spricht dagegen. In Fachkreisen herrscht die Ansicht vor, dass eine Epikondylitis spontan auftritt, indem sich ein milder, degenerativer Prozess des fibrösen Bindegewebes manifestiert. Aufgrund der eindeutigen multifaktoriellen Genese des Leidens ist es kaum je vorstellbar, dass eine Epikondylitis als Berufskrankheit nach
Art. 9 Abs. 2 UVG
anerkannt werden kann.
Dieser sorgfältigen Analyse zum aktuellen Stand des medizinischen Wissens auf dem Gebiete der Epikondylitiden ist nichts beizufügen. Die eindeutig multifaktorielle Genese des Leidens setzt einer Anerkennung als Berufskrankheit sehr enge Schranken. Nur unter ausserordentlich ungewöhnlichen Umständen lässt sich die Meinung vertreten, eine berufliche Anstrengung sei mindestens zu 75% an der Verursachung des Leidens beteiligt. Dieser Nachweis ist insbesondere dann zum Scheitern verurteilt, wenn, wie bei V., seit Jahrzehnten Schwerarbeit auf dem Bau verrichtet wird und eine vorübergehende, nur wenige Tage andauernde zusätzliche Belastung das Leiden manifest werden lässt."
Diese Sicht der Dinge untermauert die SUVA im Folgenden durch Hinweise auf und Zitierungen aus den aus anderen Verfahren herrührenden Gutachten des Dr. med. M. vom 26. Juni 1996 und des Dr. med. A. vom 4. Juni 1997 sowie mit einer vierten "Ärztlichen Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999.
4.
a) Wenn ein Versicherter an einer Krankheit leidet, die in Ziff. 2 des Anhanges I zur UVV aufgeführt ist und er - kumulativ - alle oder dort besonders umschriebene Tätigkeiten verrichtet hat, liegt in der Regel eine Berufskrankheit vor. Die Zusammenhangsfrage ist in diesem Bereich - auf Grund arbeitsmedizinischer
BGE 126 V 183 S. 189
Erkenntnisse - weitgehend durch den Verordnungsgeber vorentschieden. Von dieser Regel, welche auch als dem (schlüssigen) Gegenbeweis weichende natürliche Vermutung bezeichnet werden kann, ist abzugehen, wenn konkrete Umstände des Einzelfalles klar gegen eine berufliche Verursachung sprechen (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 2. Februar 1996).
b) Die Anerkennung anderer Krankheitsbilder im Rahmen der Generalklausel nach
Art. 9 Abs. 2 UVG
ist demgegenüber subsidiär. Das heisst sie kommt bezüglich jener Leiden zum Zuge, die nach bisheriger arbeitsmedizinischer Erkenntnis (noch) nicht in einen dermassen qualifizierten Ursachenzusammenhang mit beruflichen Tätigkeiten gebracht werden können, dass sich deswegen ihre Bezeichnung als Listenkrankheit rechtfertigte, die aber doch, auf Grund ihrer eindeutigen beruflichen Genese, völkerrechtlicher Empfehlung folgend (
BGE 116 V 141
Erw. 5a), im Einzelfall die für Berufskrankheiten vorgesehenen Leistungen auslösen sollen. Dies führt dazu, dass im Rahmen von
Art. 9 Abs. 2 UVG
in jedem Einzelfall Beweis darüber zu führen ist, ob die geforderte stark überwiegende (mehr als 75%ige) bis ausschliessliche berufliche Verursachung vorliegt.
c) Indessen weist die SUVA zutreffend darauf hin, dass die Medizin eine empirische Wissenschaft ist. Das heisst es kann, wie das Eidg. Versicherungsgericht in anderen Zusammenhängen bemerkt hat (
BGE 117 V 379
Erw. 3e mit Hinweisen), der Ursache-Wirkungs-Zusammenhang nur selten auf dem Wege einer Deduktion im naturwissenschaftlich-mathematischen Sinne erschlossen oder abgeleitet werden. Wegen der empirischen Natur braucht es vielmehr in medizinischen Sachverhalten, in denen ein direkter Beweis ausscheidet, den Vergleich mit anderen Krankheitsfällen, somit die Induktion oder die induktive Beweisführung. In deren Rahmen spielt es für den Beweis im Einzelfall eine entscheidende Rolle, ob und inwieweit die Medizin, je nach ihrem Wissensstand in der fraglichen Disziplin, über die Genese einer Krankheit im Allgemeinen Auskunft zu geben oder (noch) nicht zu geben vermag. Wenn auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Entstehung eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, dann schliesst dies den (positiven) Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Einzelfall aus.
Dieser Zusammenhang zwischen übergeordneter Ebene der allgemeinen medizinischen Erkenntnisse und der untergeordneten
BGE 126 V 183 S. 190
Ebene der Beweisführung über Tatsachen des medizinischen Wissensbereichs im streitigen Einzelfall kommt in der bisherigen zu
Art. 9 Abs. 2 UVG
ergangenen Rechtsprechung zum Ausdruck. Das zeigen etwa die Urteile, welche die Rückenbeschwerden eines Hilfspflegers (
BGE 116 V 136
) oder die Epikondylitis einer Musikerin (RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106) betreffen: Sofern der Nachweis eines qualifizierten (zumindest stark überwiegenden [Anteil von mindestens 75%]) Kausalzusammenhanges nach der medizinischen Empirie allgemein nicht geleistet werden kann (z.B. wegen der weiten Verbreitung einer Krankheit in der Bevölkerung, welche es ausschliesst, dass eine eine bestimmte versicherte Berufstätigkeit ausübende Person zumindest vier Mal häufiger von einem Leiden betroffen ist als die Bevölkerung im Durchschnitt), scheidet die Anerkennung im Einzelfall aus (
BGE 116 V 143
Erw. 5c in fine; RKUV 1999 Nr. U 326 S. 109 Erw. 3 in fine; im gleichen Sinne bezüglich der Frage nach dem für die Anerkennung als Berufskrankheit erforderlichen vorwiegenden [Anteil von mindestens 50%; RKUV 1988 Nr. U 61 S. 447] Zusammenhang von aufgetretenem Leiden und beruflich bedingter Exposition zu in Ziff. 1 des Anhanges I zur UVV aufgeführten schädigenden Stoffen das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 11. Mai 2000, worin auf Grund epidemiologischer Untersuchungsergebnisse das relative Risiko für Leukämie oder ein myelodysplastisches Syndrom bei einer länger andauernden Benzol-Exposition von 1 ppm als nur wenig über dem Risiko der Gesamtbevölkerung liegend bezeichnet wurde). Sind anderseits die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse mit dem gesetzlichen Erfordernis einer stark überwiegenden (bis ausschliesslichen) Verursachung des Leidens durch eine (bestimmte) berufliche Tätigkeit vereinbar, besteht Raum für nähere Abklärungen zwecks Nachweises des qualifizierten Kausalzusammenhanges im Einzelfall (vgl.
BGE 116 V 144
Erw. 5d; RKUV 1997 Nr. U 273 S. 178 Erw. 3).
5.
a) Das kantonale Gericht hat gestützt auf den Bericht des Dr. med. U. vom 14. Juni 1995 eine stark überwiegende Einwirkung der anfangs Dezember 1994 während einer Woche geleisteten Berufsarbeit auf die Epikondylitis bejaht. Dieser Beweiswürdigung ist grundsätzlich beizupflichten - es sei denn, es gelte das, was die SUVA auf Grund der von ihr verarbeiteten neuen medizinischen Kenntnisse gemäss letztinstanzlich eingereichter interner Anstaltsmitteilung vom Juli 1996 als richtig betrachtet. Danach wäre es auf Grund der multifaktoriellen Genese des Leidens, wobei das Alter
BGE 126 V 183 S. 191
und die Konstitution wahrscheinlich die entscheidende Rolle spielten, kaum je vorstellbar, eine Epikondylitis als Berufskrankheit im Sinne des Gesetzes anzuerkennen. Folglich wäre der Beweis hinreichend stark überwiegender oder ausschliesslicher Ursächlichkeit im streitigen (Einzel-)Fall ausgeschlossen (Erw. 4c hievor).
b) An sich sind die von der SUVA aufgelegten Berichte und Publikationen einleuchtend. Weder das kantonale Gericht noch die Beschwerdegegnerin noch der Versicherte vermögen dem von der SUVA produzierten Beweismaterial etwas entgegenzusetzen. Ob indessen die Argumentation der SUVA tatsächlich dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaften entspricht, ob also die Voraussetzungen für eine Änderung der Verwaltungspraxis gegeben sind (
BGE 111 V 170
Erw. 5b mit zahlreichen Hinweisen), wie sie die SUVA hier vorzunehmen im Begriffe ist, vermag das Gericht auf Grund der vorgelegten Berichte mangels eigener Fachkenntnisse nicht abschliessend zu beantworten.
Zudem ist zu beanstanden, dass die SUVA im Zuge der Änderung ihrer Verwaltungspraxis das Erfordernis der Parallelität der Form (zu dessen Bedeutung auf der Ebene des Normerlasses vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 BIa, S. 185 mit Hinweisen) nicht wahrt: Die massgebliche Verwaltungspraxis wurde - gut drei Jahre nachdem das UVG in Kraft getreten war - als arbeitsmedizinische Verlautbarung der Dres. med. Bär, Heinz und Ramseier in die Nr. 3/1987 der von der SUVA herausgegebenen Reihe Unfallmedizin, einem öffentlich zugänglichen Publikationsorgan, aufgenommen. Wenn auch nicht in der Form, so doch nach ihrer Bedeutung hat diese Verlautbarung den Stellenwert einer offiziellen Praxis der SUVA. Wenn die Anstalt, gestützt auf neue, in der Zwischenzeit gesammelte und - nach interner Prüfung - gesicherte Erkenntnisse von ihrer früheren Praxis abweichen will, so hätte sie dies ebenfalls zu publizieren. Es kann nicht hingenommen werden, dass die SUVA diese Publikation im Raum stehen lässt und einen Einzelfall zum Anlass nimmt, um sich unter fortlaufender Produzierung von Stellungnahmen des mit der Problematik befassten Facharztes ihrer medizinischen Abteilung und unter Einreichung von Gutachten aus anderen Verfahren davon zu distanzieren. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich der Fall wesentlich von RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht die Berufsbedingtheit einer an Epikondylitis leidenden Bratschenspielerin gestützt auf die allgemeinen
BGE 126 V 183 S. 192
medizinischen Erkenntnisse abschliessend verneint hat. Hier jedoch liegt eine besondere berufliche Einwirkung während der von der Rechtsprechung verlangten längeren Arbeitsdauer vor (
BGE 116 V 144
Erw. 5d). Mit Blick auf diese Umstände drängt sich eine Aktenergänzung [durch die Vorinstanz] in Form der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens, z.B. an einer der schweizerischen Universitätskliniken, auf.
6.
Nach
Art. 134 OG
darf das Eidg. Versicherungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Unfallversicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (
BGE 120 V 494
Erw. 3,
BGE 119 V 223
Erw. 4c). Diese Sichtweise hat ihre Gültigkeit auch dort, wo Krankenkasse und Unfallversicherer im Streit über die Leistungspflicht liegen (AHI 1998 S. 110 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil M. vom 4. November 1994). Folglich hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen.


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Urteilskopf
123 II 419
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. August 1997 i.S. S. P. und K. G. gegen M. G. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02); Rückführung eines widerrechtlich in die Schweiz verbrachten Kindes in die USA.
Das Haager Entführungsübereinkommen stellt eine Art administrative Rechtshilfe für den Fall von Kindesentführungen zur Verfügung. Da keine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt, kann ein kantonaler Entscheid weder mit Berufung noch mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1a).
Nach Art. 20 des Übereinkommens kann die Rückführung eines entführten Kindes abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist. Diese ordre public-Klausel kann nur in Ausnahmesituationen eingreifen. Im vorliegenden Fall stellt die angeordnete Rückführung des Kindes keinen unzulässigen Eingriff in den von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens dar, weil der Eingriff gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
statthaft ist, so dass eine Rückführung nicht gegen Art. 20 des Übereinkommens verstösst (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 123 II 419 S. 420
A.-
Die heute mit A. P. verheiratete Schweizerin S. P. war in erster Ehe mit dem amerikanischen Staatsangehörigen M. G. verheiratet. Aus dieser Ehe ging die Tochter K. G., geboren am 25. Februar 1992, hervor. Am 31. Oktober 1995 wurde die Ehe zwischen S. P. und M. G. durch den zuständigen Superior Court in den USA geschieden. Bezüglich der aus dieser Ehe hervorgegangen Tochter K. G. sprach das Gericht den Eltern ein gemeinsames Sorgerecht zu.
Am 4. September 1996 reiste S. P. mit K. G. in die Schweiz ein. Seither wohnt K. G. ununterbrochen mit ihrer Mutter S. P. und deren heutigem Ehemann in X. Unmittelbar nach der Überführung von K. G. in die Schweiz reichte S. P. am 5. September 1996 beim zuständigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein und beantragte im wesentlichen, die elterliche Gewalt über K. G. sei ausschliesslich ihr zuzusprechen. Der Präsident des Bezirksgerichtes ordnete noch am gleichen Tag mit superprovisorischer Verfügung an, dass K. G. für die Dauer des Prozesses unter der alleinigen Obhut von S. P. stehe.
B.-
M. G. leitete am 26. September 1996 gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung bei der zentralen Behörde der Vereinigten Staaten
BGE 123 II 419 S. 421
von Amerika ein Verfahren ein und verlangte die Rückführung der Tochter K. G. an seinen Wohnort in den USA. Nachdem das zuständige Bezirksgericht mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 3. Oktober 1996 über das Verfahren in Kenntnis gesetzt worden war, wies der Einzelrichter des Bezirksgerichtes das Begehren auf Rückführung von K. G. in die USA mit Verfügung vom 15. November 1996 ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs von M. G. hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. März 1997 gut und befahl S. P., ihre Tochter K. G. innerhalb von zehn Tagen ab Zustellung des Entscheides an den Wohnort von M. G. in den USA zurückzuführen.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. April 1997 beantragen S. P. und die durch ihre Mutter vertretene K. G. die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes. Auf eine gleichzeitig erhobene Berufung bzw. Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Urteil vom 23. Juni 1997 nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (
BGE 121 I 93
E. 1 S. 94 mit Hinweisen).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes handelt es sich bei Verfahren betreffend die Rückführung eines Kindes im Sinn des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02; nachfolgend HEntfÜ) nicht um Zivilrechtsstreitigkeiten; vielmehr stellt das Übereinkommen eine Art administrative Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten zur Verfügung und bezweckt, Entscheidungen zum Sorgerecht internationale Nachachtung zu verschaffen und deren Verwirklichung zu erleichtern: Wenn aber keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von
Art. 44 ff. OG
vorliegt, kann der Rückführungsentscheid nicht mit Berufung angefochten werden (
BGE 120 II 222
E. 2b S. 224 mit Hinweisen), und auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht mangels Vorliegens einer Zivilsache im Sinn von
Art. 68 Abs. 1 OG
nicht zur Verfügung (vgl. Urteil vom 23. Juni 1997, 5C.90/1997, E. 2b mit Hinweisen). Da kein anderes Bundesrechtsmittel gegeben ist, ist unter diesem Gesichtspunkt auf die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich einzutreten (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
BGE 123 II 419 S. 422
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid im wesentlichen festgehalten, dass das Zurückhalten von K. G. in der Schweiz durch S. P. widerrechtlich im Sinn von
Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ
sei, weshalb gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ
die Rückführung des Kindes in die USA anzuordnen sei; der Rückgabe von K. G. stehe weder ein Ablehnungsgrund im Sinn von
Art. 13 HEntfÜ
noch ein Verweigerungsgrund gemäss
Art. 20 HEntfÜ
entgegen. S. P. und K. G. werfen dem Obergericht in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde vor, dass der Rückführungsentscheid
Art. 20 HEntfÜ
und
Art. 8 EMRK
verletze: Die Rückführung von K. G. in die USA verstosse gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten; der in
Art. 8 EMRK
verankerte Schutz des Privat- und Familienlebens werde dadurch verletzt, dass die 5jährige K. G., die seit ihrer Geburt praktisch ausschliesslich durch S. P. persönlich betreut worden sei, zu ihrem Vater in die USA zurückzuführen sei. Die angeordnete Rückführung des Kindes stelle sowohl eine Verletzung des Anspruchs der Mutter als auch des persönlichen Anspruchs der Tochter auf Weiterführung der Familiengemeinschaft dar, welche durch
Art. 8 EMRK
geschützt werde.
a) Gemäss
Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ
gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von
Art. 3 HEntfÜ
widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss
Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ
die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ
besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird; ferner kann eine Rückgabe gestützt auf
Art. 20 HEntfÜ
abgelehnt
BGE 123 II 419 S. 423
werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist.
b) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt sich einzig die Frage, ob das Obergericht gegen
Art. 20 HEntfÜ
verstossen hat. Vorweg ist festzuhalten, dass
Art. 20 HEntfÜ
eine auf Verletzung der fundamentalen Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten beschränkte ordre public-Klausel enthält; neben
Art. 13 HEntfÜ
, welche Bestimmung die wesentlichen Interessen des Kindes berücksichtigt, kann
Art. 20 HEntfÜ
nur in Ausnahmesituationen eingreifen (JÖRG PIRRUNG, in J. VON STAUDINGERS Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage, Berlin 1994, N. 698 Vorbem. zu Art. 19 EGBGB mit Beispielen; BERNARD DESCHENAUX, L'enlèvement international d'enfants par un parent, Bern 1995, S. 53 f.). Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob eine Rückführung von K. G. gegen den von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens, auf den sich K. G. persönlich berufen kann, verletzt und insofern fundamentale Grundsätze über Menschenrechte und Grundfreiheiten im Sinn von
Art. 20 HEntfÜ
tangiert sind.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert die Achtung des Privat- und Familienlebens. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut indessen statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die im öffentlichen Interesse notwendig ist. Die angeordnete Rückführung von K. G. in die USA greift zwar in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft zwischen S. P. und K. G. ein, doch ist ein Eingriff im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Haager Entführungsübereinkommen eine von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geforderte gesetzliche Grundlage darstellt, um in die tatsächlich bestehende Familiengemeinschaft einzugreifen; als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff kommt nicht nur nationales Recht, sondern auch Völkerrecht - mithin auch das Haager Entführungsübereinkommen - in Frage (MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 533; WILDHABER/BREITENMOSER, IntKomm EMRK, N. 552 zu
Art. 8 EMRK
mit Hinweisen). Sodann erweist sich die Rückführung von K. G. auch als im öffentlichen Interesse geboten: Das Abkommen bezweckt, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem
BGE 123 II 419 S. 424
Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht zum persönlichen Umgang in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (
Art. 1 HEntfÜ
); die Rückführung des Kindes erweist sich insofern als im öffentlichen Interesse im Sinn von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geboten, weil nur so der widerrechtliche Zustand, der durch die Entführung von K. G. in die Schweiz geschaffen wurde, schnellstmöglich beseitigt werden kann. Hinzu kommt, dass eine vertragstreue Anwendung des Haager Entführungsübereinkommens generell im öffentlichen Interesse der Schweiz liegt angesichts von etwa 100 Fällen von Kindesentführungen, mit denen sich die zentrale Behörde der Schweiz jährlich - sei es als ersuchte, sei es als ersuchende Behörde - zu befassen hat (DESCHENAUX, L'enlèvement international, a.a.O., S. 5 ff.). Schliesslich erweist sich im vorliegenden Fall eine Rückführung auch als notwendig, um dem Vertragszweck gerecht zu werden. Das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den "status quo ante" wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand (BERNARD DESCHENAUX, La convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, SJIR 1981, S. 126; KURT SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Ergänzungsband, 2. Auflage, N. 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II); würde eine Rückführung eines entführten oder widerrechtlich zurückbehaltenen Kindes aus einem der EMRK beigetretenen Land ohne weiteres an
Art. 8 EMRK
scheitern, wenn das Kind in einer Familiengemeinschaft mit dem entführenden Elternteil lebt, würde
Art. 20 HEntfÜ
eine Bedeutung beigemessen, die Sinn und Zweck des Haager Entführungsübereinkommens grundsätzlich in Frage stellen und der eingangs umschriebenen restriktiven Interpretation von
Art. 20 HEntfÜ
widersprechen würde (vgl. DESCHENAUX, La convention de la Haye, a.a.O., S. 126). Aus diesen Gründen kann der Auffassung nicht gefolgt werden, dass der angefochtene Entscheid das von
Art. 8 EMRK
gewährleistete Recht auf Schutz der Familiengemeinschaft verletzt und damit gegen
Art. 20 HEntfÜ
verstösst. Damit erweist sich aber ohne weiteres auch die Rüge als unbegründet, das Obergericht habe den ihm zustehenden Spielraum bei der Anwendung von
Art. 20 HEntfÜ
willkürlich verletzt; im Gegenteil hat das Obergericht aufgrund einer sorgfältigen Überprüfung zutreffend dargelegt, weshalb eine Rückführung nicht gegen die in der Schweiz geltenden Grundwerte über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstösst.
Gewiss ist nicht zu übersehen, dass das den Eltern von K. G. gemeinsam zugesprochene Sorgerecht von S. P. praktisch nicht mehr
BGE 123 II 419 S. 425
- oder nur noch sehr beschränkt - ausgeübt werden konnte, nachdem sie die USA verlassen und sich in der Schweiz niedergelassen hatte. Doch berechtigte sie dies in keiner Weise, durch die Entführung des Kindes das (alleinige) Sorgerecht faktisch zu erzwingen und das ebenfalls M. G. zugesprochene Sorgerecht zu verunmöglichen; vielmehr hätte sie eine Änderung der Sorgerechtsregelung auf dem Rechtsweg herbeizuführen versuchen müssen. Umgekehrt ist der Rückführungsentscheid nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen (
Art. 19 HEntfÜ
); mit der Rückführung soll der "status quo ante" vor der Entführung wieder hergestellt werden, und im Herkunftsstaat soll anschliessend über den endgültigen Verbleib des Kindes entschieden werden (SIEHR, a.a.O., N. 3 und 67 zu Art. 19 EGBGB Anhang II).


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Urteilskopf
141 I 172
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X., B.X. et X. SA contre Conseil d'Etat et Grand Conseil du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_1006/2014 du 24 août 2015

regeste:
Regeste
Art. 9, 29 Abs. 1 und
Art. 29a BV
;
Art. 86 Abs. 3 BGG
;
Art. 110 DBG
und
Art. 39 Abs. 1 StHG
;
Art. 320 StGB
. Oberaufsicht des Parlaments über die Verwaltung; Steuergeheimnis; Ausnahme von der Rechtsweggarantie; Willkürverbot und Verbot formeller Rechtsverweigerung.
Überweisung von Steuerdossiers der beschwerdeführenden Steuerpflichtigen durch die kantonale Regierung an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission, die eine Untersuchung über angebliche Missstände in der Verwaltung führt. Der Ausschluss der Zuständigkeit der kantonalen Gerichtsbehörden für die Prüfung der Ausübung der parlamentarischen Oberaufsicht verletzt weder das Willkürverbot (E. 4.3) noch die Rechtsweggarantie; die Oberaufsicht trägt überwiegend politische Züge, was den Kantonen erlaubt, eine Ausnahme von der Rechtsweggarantie vorzusehen (E. 4.4 und 4.5). Da die Ausübung der Oberaufsicht die Beschwerdeführenden nicht direkt in ihren Rechten berührt und diese nicht glaubhaft machen konnten, dass eine für sie nachteilige atypische Verfahrensart vorliegt, konnten sie von der Regierung nicht zulässigerweise verlangen, es sei ihnen eine beschwerdefähige Verfügung über die Aufhebung des Steuer- und Amtsgeheimnisses der Verwaltung zuzustellen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 141 I 172 S. 173
A.
A.a
La société anonyme X. SA, sise à Sion, ainsi que son président et directeur B.X. ont fait l'objet d'enquêtes pour soustraction fiscale menées par l'Administration fédérale des contributions à partir de l'été 2011; le rapport d'enquête, concluant à l'existence d'un délit
BGE 141 I 172 S. 174
fiscal, a été déposé en 2013 et transmis au Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal), qui a lui-même ouvert des procédures en rappel d'impôt et en soustraction fiscale à l'encontre des intéressés (
art. 105 al. 2 LTF
).
A.b
Avant son élection à la tête du Département des finances et des institutions du Conseil d'Etat valaisan (ci-après: le Conseil d'Etat), C. dirigeait la Fiduciaire D., qui représentait notamment B.X. vis-à-vis des autorités fiscales. C. s'est formellement récusé et a été remplacé par le Conseiller d'Etat E. en lien avec la dénommée "affaire X." en janvier 2014 (
art. 105 al. 2 LTF
).
A.c
Lors de sa séance du 21 janvier 2014, la Commission de gestion du Grand Conseil du canton du Valais (ci-après: la COGEST respectivement le Grand Conseil) s'est saisie de "l'affaire X." pour, en particulier, vérifier le bon fonctionnement des services étatiques, y compris celui du Conseil d'Etat, dans ce dossier.
Sur demande de la COGEST du 27 janvier 2014, le Conseil d'Etat a, le 29 janvier 2014, délié des secrets fiscal et de fonction divers employés du Service cantonal et autorisé ce service à remettre à la COGEST, pour consultation, l'ensemble des pièces du dossier fiscal de l'affaire de même qu'un résumé chronologique. L'extrait du procès-verbal de la séance du Conseil d'Etat du 29 janvier 2014 a la teneur suivante:
"Vu (...), le Conseil d'Etat décide:
1. de remettre à la COGEST un résumé chronologique du dossier;
2. de délier du secret de fonction et du secret fiscal les personnes suivantes afin d'être auditionnées par la COGEST dans le cadre de l'affaire X. (...);
3. d'autoriser le Service cantonal de[s] contributions à remettre à la COGEST, pour consultation, l'ensemble des pièces du dossier fiscal de l'affaire X. en sa possession;
4. sur demande de la COGEST et après décision du Conseil d'Etat, de délier du secret de fonction et du secret fiscal d'autres personnes concernées".
Sur interpellation de B.X. et de X. SA le 18 avril 2014, qui indiquaient avoir entendu des "bruits" selon lesquels la COGEST avait eu accès à leur dossier fiscal et qui s'opposaient à toute levée du secret fiscal, le Conseil d'Etat a confirmé les faits susmentionnés par courrier du 30 avril 2014, en précisant qu'il s'était plié "aux exigences particulières liées à l'enquête décidée par la COGEST".
BGE 141 I 172 S. 175
B.
B.a
Par lettre du 5 juin 2014, B.X. et X. SA se sont plaints de la violation de leur droit d'être entendus quant à la levée du secret fiscal accordée par le Conseil d'Etat et ont notamment sollicité une décision formelle à cet égard. Le Conseiller d'Etat en charge du dossier s'est référé, le 30 juin 2014, à l'obligation du gouvernement de renseigner le Grand Conseil et à l'absence de voie de droit contre les décisions de commissions de haute surveillance.
B.b
Le 26 août 2014, A.X. et B.X. ainsi que X. SA ont saisi la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) d'un recours pour déni de justice formel. Ils ont, en substance, conclu à ce qu'il soit ordonné au Conseil d'Etat de notifier aux recourants dans un délai de dix jours une décision (principalement de refus, subsidiairement définissant les limites de l'acceptation) de lever le secret fiscal concernant leurs dossiers fiscaux et d'intimer à la COGEST d'exclure de son rapport tous éléments se fondant sur les données couvertes par le secret fiscal; plus subsidiairement, de refuser la levée du secret fiscal; encore plus subsidiairement, de restreindre la levée du secret fiscal et l'accès aux dossiers fiscaux.
Le Tribunal cantonal a déclaré manifestement irrecevable le recours formé pour déni de justice par arrêt du 3 octobre 2014. En substance, les juges cantonaux ont considéré que la levée du secret de fonction ordonnée par le Conseil d'Etat s'inscrivait dans la haute surveillance que le Grand Conseil exerçait sur l'administration cantonale. Comme cet acte interne se contentait de formaliser le processus de collaboration entre les pouvoirs, le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour rendre une décision formelle attaquable au sens de la procédure administrative valaisanne. Quant au grief des recourants tiré de la garantie de l'accès au juge, le Tribunal cantonal a retenu que la réponse du Conseil d'Etat à la requête de la COGEST revêtait un caractère politique prépondérant et était sans incidence sur les droits des particuliers, de sorte qu'il n'appartenait pas audit tribunal de garantir cet accès.
C.
C.a
A.X. et B.X., ainsi que X. SA ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 3 octobre 2014. Ils concluent, principalement, à l'annulation de l'arrêt précité et à ce qu'il soit ordonné au Conseil d'Etat de rendre une décision concernant la levée du secret fiscal dans le sens des
BGE 141 I 172 S. 176
considérants; subsidiairement, ils demandent l'annulation dudit arrêt et le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour compléments et nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants font valoir, en substance, qu'en n'entrant pas en matière sur leur recours à l'encontre du refus par le Conseil d'Etat de rendre une décision attaquable, le Tribunal cantonal aurait arbitrairement appliqué le droit cantonal de procédure administrative, notamment ses clauses prévoyant l'irrecevabilité des recours administratifs devant cette juridiction, ainsi que violé leurs droits d'accès à un juge (
art. 29a Cst.
; cf.
art. 86 LTF
) et d'être entendus (
art. 29 al. 2 Cst.
).
4.1
Les recourants se contentent d'invoquer la violation de leur droit d'être entendus aux côtés de nombreux autres griefs, sans pour autant exposer en quoi leur situation propre entrerait dans son champ de protection, ni sous quel angle spécifique il aurait été violé. Il sied donc de déclarer irrecevable ce grief (
art. 106 al. 2 LTF
).
4.2
Les griefs recevables des recourants commandent, d'une part, de vérifier si, tel que l'affirment les autorités cantonales, le Tribunal cantonal était justifié à interpréter la procédure administrative valaisanne comme l'empêchant de connaître du fond du litige qui a été porté devant lui (consid. 4.3 infra). D'autre part, il y a lieu d'examiner si le droit fédéral tolère qu'un canton exclue la compétence de ses tribunaux dans le domaine de la haute surveillance parlementaire (consid. 4.4 infra).
4.3
S'agissant de
l'interprétation du droit cantonal
par les précédents juges, question que le Tribunal fédéral ne contrôle pas librement mais uniquement sous l'angle des droits constitutionnels et dans la limite des griefs invoqués (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 138 I 232
consid. 3 p. 237;
ATF 133 III 462
consid. 2.3 p. 466), les recourants se plaignent en particulier d'une violation des
art. 14 al. 1, 74, 75 let
. d et 77
bis
de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (RS/VS 172.6; ci-après: LPJA/VS), qui disposent:
art. 14 al. 1 LPJA/VS: "Lorsque la partie s'adresse en temps utile à une autorité incompétente, le délai est réputé observé".
BGE 141 I 172 S. 177
art. 74 LPJA/VS: "Le recours de droit administratif n'est pas recevable lorsque l'affaire relève de la compétence du Grand Conseil, de la Cour des assurances sociales ou lorsqu'il existe une autre voie de droit ordinaire".
art. 75 let
. d LPJA/VS: "Le recours de droit administratif n'est pas recevable: (...) contre les décisions relatives à l'exercice de la haute surveillance sur l'administration cantonale".
art. 77
bis
LPJA/VS: "Dans les causes visées aux articles 75 et 76, le recours de droit administratif est néanmoins recevable lorsque le droit fédéral exige qu'un tribunal supérieur statue comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral".
4.3.1
Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de
l'arbitraire
, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité précédente que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (
ATF 137 I 1
consid. 2.4 p. 5; arrêt 8C_1077/2009 du 17 décembre 2010 consid. 5.3). Il appartient au recourant de l'exposer et de le démontrer de manière claire et circonstanciée (cf.
ATF 136 II 101
consid. 3 p. 104 s.; arrêt 8C_395/2014 du 19 mai 2015 consid. 6.2).
4.3.2
Est irrecevable le grief concernant l'application arbitraire de l'art. 14 al. 1 LPJA/VS, dont les recourants ne démontrent pas, du moins de façon suffisamment motivée (
art. 106 al. 2 LTF
), en quoi il serait pertinent pour la résolution du cas d'espèce. L'analyse de l'art. 77
bis
LPJA/VS, également invoqué sous l'angle de l'arbitraire, se recoupe en substance avec l'examen ultérieur de l'
art. 29a Cst.
(cf.
ATF 137 I 167
consid. 3.7 p. 176).
4.3.3
L'
art. 75 let
. d LPJA/VS exclut expressément la compétence du Tribunal cantonal pour connaître des décisions "relatives à l'exercice de la haute surveillance sur l'administration cantonale". Quant à l'art. 74 LPJA/VS, il soustrait au contrôle judiciaire les affaires qui relèvent "de la compétence du Grand Conseil". Etant donné que l'exercice de la haute surveillance sur l'administration cantonale est une prérogative du Grand Conseil (cf. art. 40 al. 1 et 2 de la Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907 [Cst./VS; RS 131.232]), il n'était pas arbitraire pour le Tribunal cantonal de considérer que la haute surveillance cantonale pouvait aussi être appréhendée par l'art. 74 LPJA/VS. Encore faut-il que le présent litige évolue effectivement dans un contexte de haute surveillance parlementaire, visé par les clauses d'exclusion cantonales susmentionnées (consid. 4.3.5 infra), ce qui nécessite, dans un premier temps, de définir la notion de "haute surveillance parlementaire" (consid. 4.3.4 infra).
BGE 141 I 172 S. 178
4.3.4
La haute surveillance parlementaire sur l'activité gouvernementale consiste essentiellement à vérifier que le pouvoir exécutif et l'administration agissent conformément au droit, qu'ils se servent à cette fin de moyens rationnels, appropriés, efficaces, économiques, qu'ils font un bon usage de leur pouvoir d'appréciation et que ces tâches produisent des résultats satisfaisants du point de vue politique (cf. MARTIN ALBRECHT, Die parlamentarische Oberaufsicht im neuen Parlamentsgesetz, LeGes 2/2003 p. 31 ss, 32; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, La haute surveillance de l'Assemblée fédérale sur le Conseil fédéral et sur l'Administration fédérale, in Staats- und verwaltungsrechtliches Kolloquium, 14.-16. April 1986 in Interlaken, 1986, p. 113 ss, 115; BERNHARD HEUSLER, Parlamentarische Oberaufsicht und Kontrolle im Bund [ci-après: Parlamentarische Oberaufsicht], L'expert-comptable suisse 11/1993 p. 813 ss, 814 s.; pour une analyse théorique de l'institution de la haute surveillance:BERNHARD HEUSLER, Oberaufsicht und Kontrolle im schweizerischen Verfassungsrecht, 1993; MÜLLER/VOGEL, Oberaufsicht der Bundesversammlung über verselbständigte Träger von Bundesaufgaben, ZBl 111/2010 p. 649 ss, 650; NIKLAUS OBERHOLZER, Informationsrechte der Geschäftsprüfungskommissionen der Eidgenössischen Räte im Bereich der Strafverfolgung aus strafprozessualer Sicht, avis de droit du 5 juin 2008 ch. 1.51 p. 5, consultable sur le site
www.parlament.ch/d/organe-mitglieder/kommissionen/aufsichtskommissionen/geschaeftspruefungskommissionen/Seiten/grundlagendokumente.aspx
). Le contrôle parlementaire de l'administration incite les organes contrôlés à exposer publiquement les motifs de leur action en la rendant compréhensible et transparente, en justifiant les mesures prises ou le fait de s'abstenir d'en prendre, et en assumant la
responsabilité politique
en cas de dysfonctionnements (cf. MASTRONARDI/SCHINDLER/LOUIS, in Die schweizerische Bundesverfassung - St. Galler Kommentar, 3
e
éd. 2014, n° 3 ad
art. 169 Cst.
p. 2751 s.; ALEXANDER RUCH, Die parlamentarische Kontrolle der mittelbaren Verwaltung im Bund, ZBl 93/1992 p. 241 ss, 244; ULRICH ZIMMERLI, Le contrôle parlementaire, in Surveillance et contrôles de l'administration, Bellanger/Tanquerel [éd.], 2008, p. 111 ss, 112). Lesinstruments et sanctions dont dispose le parlement lorsqu'il constate des irrégularités dans l'administration de l'Etat sont en principe également de nature exclusivement politique. En partant d'actes ou d'omissions spécifiques de l'administration, l'organe de haute surveillance formule des critiques, recommandations ou projets budgétaires ou de réforme
BGE 141 I 172 S. 179
législative ayant pour unique objet l'amélioration de la gestion à l'avenir. Le parlement ne peut en revanche se substituer aux organes surveillés, leur donner des directives concrètes, ni casser ou modifier leurs décisions (cf. art. 130
bis
al. 3 de la loi valaisanne du 28 mars 1996 sur l'organisation des Conseils et les rapports entre les pouvoirs [RS/VS 171.1; ci-après: LOCRP/VS];ALBRECHT, op. cit., p. 32; AUBERT, op. cit., p. 117; HEUSLER, Parlamentarische Oberaufsicht, op. cit., p. 816 s.; HEINRICH KOLLER, Verhältnis der Aufsicht zur Oberaufsicht im Verwaltungsrecht, in Annuaire svvor/asdpo 2010, p. 35 ss, 38 s.; MASTRONARDI/SCHINDLER/LOUIS, op. cit., n° 6 p. 2752 et n° 50 p. 2763 ad
art. 169 Cst.
; voir aussi HANSJÖRG SEILER, Praktische Fragen der parlamentarischen Oberaufsicht über die Justiz, ZBl 101/2000 p. 281 ss, 287). L'exercice de la haute surveillance parlementaire se limite par ailleurs à identifier la responsabilité collective de l'exécutif, voire d'une unité administrative par rapport aux éventuels dysfonctionnements de l'Etat; cette activité ne consiste donc pas à rechercher des chefs fondant la responsabilité de l'Etat ou encore la responsabilité civile, pénale ou administrative des individus qui se seraient trouvés à l'origine des comportements inadéquats ou irréguliers constatés (cf. EROL BARUH, Les commissions d'enquête parlementaires, 2007, n. 466 p. 183; THOMAS SÄGESSER, Oberaufsicht der Bundesversammlung, RSJ 109/2013 p. 125 ss, 132 et 134 s.).
4.3.5
In casu, la levée du secret fiscal par le Conseil d'Etat, autorité compétente pour ce faire (art. 135 al. 1 LOCRP/VS), est intervenue dans un contexte spécifique, à savoir en réponse à la demande de la COGEST. Celle-ci souhaitait prendre connaissance du dossier fiscal des recourants dans le but d'évaluer l'adéquation du comportement de l'administration et du Conseil d'Etat en "l'affaire X.", activité qui tombe en principe sous la notion de "haute surveillance" exercée par le parlement sur le pouvoir exécutif. S'ajoute à cela que, dans le canton du Valais, la commission parlementaire susmentionnée (cf., pour la répartition de ses sièges entre les groupes politiques, art. 18 al. 3 LOCRP/VS) est, précisément, chargée d'exercer
la haute surveillance sur la gestion du Conseil d'Etat
(art. 130
bis
LOCRP/VS). Il s'ensuit que l'on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'avoir retenu arbitrairement que la levée du secret litigieuse décrétée par le gouvernement cantonal à la demande de la COGEST intervenait dans le contexte de la haute surveillance parlementaire et était, en application du droit de procédure valaisan, soustrait à tout contrôle judiciaire sur le plan cantonal.
BGE 141 I 172 S. 180
4.4
Reste à déterminer si le refus par le Tribunal cantonal d'entrer en matière sur le recours cantonal, au motif que la cause ressortissait à la haute surveillance parlementaire, était conforme au droit fédéral, en particulier au droit d'accès au juge garanti par l'
art. 29a Cst.
4.4.1
L'
art. 29a Cst.
donne à toute personne le droit à ce que sa cause (en allemand: "bei Rechtsstreitigkeiten"; en italien: "nelle controversie giuridiche"; en romanche: "en cas da dispitas giuridicas"), c'est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire (cf.
ATF 137 II 409
consid. 4.2 p. 411;
ATF 136 I 323
consid. 4.3 p. 328 s.; arrêts 2C_423/2012 du 9 décembre 2012 consid. 3.5, in Archives 81 p. 588; 2C_457/2011 du 26 octobre 2011 consid. 4.4). La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge. Elle est concrétisée par l'
art. 86 al. 2 LTF
selon lequel les cantons doivent instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 136 I 323
consid. 4.3 p. 328 s. et les références et jurisprudences citées; arrêt 1C_531/2010 du 28 décembre 2011 consid. 2.5). D'après l'
art. 86 al. 3 LTF
, pour les décisions revêtant un
caractère politique prépondérant
, les cantons peuvent instituer, sans y être tenus, une autorité autre qu'un tribunal (cf.
ATF 136 I 323
consid. 4.2 p. 328; arrêts 1C_459/2011 du 4 septembre 2013 consid. 4.1.3; 1C_240/2013 du 22 avril 2013 consid. 1.2). La notion juridique de "décision revêtant un caractère politique prépondérant" est en elle-même indéterminée. Dérogeant à la garantie constitutionnelle de l'accès au juge (art. 29a, 2
e
phrase, Cst.; cf.
ATF 136 I 323
consid. 4.3 p. 328 s. et les références et jurisprudences citées; arrêt 1C_531/2010 du 28 décembre 2011 consid. 2.5), elle ne doit trouver application que si l'aspect politique prévaut sans discussion (cf.
ATF 136 I 42
consid. 1.5 p. 45 ss).
4.4.2
A l'aune de la définition qui a été donnée précédemment de la haute surveillance parlementaire, force est de retenir que celle-ci revêt par nature des caractéristiques essentiellement politiques, au sens de l'
art. 86 al. 3 LTF
. Ceci est corroboré tant par l'objectif habituellement poursuivi par la haute surveillance que par l'implication directe des deux autorités politiques suprêmes du canton, à savoir le
BGE 141 I 172 S. 181
parlement et le gouvernement, et par les instruments et éventuelles sanctions, politiques, qui accompagnent l'exercice de la surveillance.
4.5
Il s'ensuit que le canton du Valais était en droit d'exclure par la loi, comme il l'a fait, la possibilité de recourir devant les juridictions cantonales contre des actes qui, à l'instar du décret du Conseil d'Etat du 29 janvier 2014, présentaient un lien direct avec l'exercice de la haute surveillance parlementaire cantonale. L'arrêt attaqué n'a partant ni violé l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal, ni la garantie de l'accès au juge, ni encore l'
art. 86 LTF
.
5.
Invoquant le grief de l'interdiction du déni de justice formel (
art. 29 al. 1 Cst.
; cf., pour cette notion,
ATF 135 I 6
consid. 2.1 p. 9;
ATF 134 I 229
consid. 2.3 p. 232; arrêt 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2, in RF 66/2011 p. 620), les recourants se plaignent du refus par le Conseil d'Etat de rendre une décision relative à la mise à disposition de la COGEST de leurs dossiers fiscaux, au motif qu'il n'était pas nécessaire que l'acte par lequel le Conseil d'Etat avait autorisé certains fonctionnaires fiscaux à renseigner la COGEST prît la forme d'une décision. Dans ce contexte, les recourants se plaignent aussi de la violation matérielle dudit secret fiscal, en particulier sous l'angle des
art. 39 al. 1 LHID
(RS 642.14), 110 LIFD (RS 642.11) et 120 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 (RS/VS 642.1; ci-après: LF/VS), qui garantissent l'obligation de garder le secret des personnes chargées de l'application de la législation fiscale sans pour autant instaurer un droit procédural à une décision ou l'accès au juge. Ils se prévalent en outre du grief tiré de l'infraction à l'
art. 320 CP
(RS 311.0), qui réprime pénalement la violation du secret de fonction, et du droit au respect de la sphère privée (art. 13 cum
art. 36 Cst.
). Selon les intéressés, la levée du secret fiscal sans décision préalable conduirait les membres de la COGEST à divulguer librement leurs données fiscales, sans moyen de contrôle ni de sanction possible.
5.1
Dans la mesure où le Tribunal cantonal s'est, en principe à bon droit (consid. 4 supra; sous réserve d'un cas atypique de haute surveillance, cf. infra), déclaré incompétent pour traiter du recours interjeté devant lui, il peut paraître contradictoire qu'il ait néanmoins examiné au fond s'il incombait au Conseil d'Etat d'ordonner la levée du secret sous la forme d'une décision. Le constat de cette incompétence matérielle aurait pu, voire dû amener le Tribunal cantonal à transmettre d'office la cause au Tribunal fédéral en vue du traitement des griefs matériels soulevés (cf.
art. 48 al. 3 LTF
;
BGE 141 I 172 S. 182
ATF 140 III 636
consid. 3.2 p. 639; arrêt 2C_462/2014 du 24 novembre 2014 consid. 3.1). Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral se trouvant désormais saisi de cette affaire, bien que sur recours contre l'arrêt rendu par les juges cantonaux, il vérifiera le point de savoir si la levée des secrets de fonction et fiscal par le Conseil d'Etat aurait dû, comme le prétendent les recourants, revêtir la forme d'une décision administrative.
5.2
En droit public, l'administré a en principe droit à ce que l'autorité compétente saisie se prononce lorsque, par rapport à la décision qu'il sollicite, il possède la légitimation active dans la procédure contentieuse et non contentieuse (cf., dans ce sens, THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1407 p. 474 et n. 1484 p. 496; cf. aussi DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1947 p. 687). Dans son acception traditionnelle, la haute surveillance parlementaire sur l'administration n'a pas pour but ni pour effet de réglementer les rapports avec ou entre les justiciables, ce qui conduit en règle générale à la négation d'une telle légitimation et, par voie de conséquence, du droit à recevoir une décision dans ce domaine. Etant donné que les recourants soutiennent que la haute surveillance a été biaisée, il sied toutefois d'examiner la forme concrète qu'a prise la présente procédure de haute surveillance en "l'affaire X.".
5.3
Il ressort du courrier du 27 janvier 2014, par lequel la COGEST a requis la levée des secrets de fonction et fiscal des agents du Service cantonal à son égard, que cette commission parlementaire entendait concentrer "ses investigations uniquement sur les aspects institutionnels et administratifs et non pas sur les aspects juridiques et pénaux actuellement traités par l'autorité judiciaire". Quant au Rapport de la Commission de gestion du Grand Conseil de décembre 2014 sur le fonctionnement de l'Etat dans le cadre du dossier X. (ci-après: le Rapport de la COGEST, p. 5), il rappelle les objectifs que cette autorité s'est fixés dans "l'affaire X.", à savoir:
"- vérifier le bon fonctionnement des services étatiques concernés par le dossier X.;
- estimer la pertinence des réactions y relatives du Conseil d'Etat, dont le chef du DFI;
- identifier les éventuels manquements d'employés d'Etat ou de membres du Gouvernement;
- proposer les recommandations favorisant une gestion plus efficiente de telles situations".
BGE 141 I 172 S. 183
5.3.1
D'après ces documents, la COGEST s'est donc saisie de "l'affaire X." dans la double perspective, d'une part, d'obtenir une vue d'ensemble de la problématique soulevée, aux fins de cerner et évaluer au mieux le rôle joué par l'administration et le Conseil d'Etat et, d'autre part, d'enquêter sur d'éventuels
dysfonctionnements administratifs
en lien avec cette affaire, notamment s'agissant de l'implication et de conflits d'intérêts potentiels du chef du Département des finances et des institutions dans ce dossier ou s'agissant de manquements éventuels imputables à d'autres agents et organismes de l'Etat, dont le Service cantonal.
5.3.2
En tant que l'enquête ciblait le (bon)
fonctionnement de l'administration
en général, voire cherchait à identifier des manquements de services de l'administration cantonale pris dans leur ensemble, en leur qualité d'institutions étatiques, elle concernait des tâches à prépondérance politique qui sont traditionnellement associées à l'exercice de la haute surveillance (cf. RUCH, op. cit., p. 244 s.). En d'autres termes, ce volet de l'activité de la COGEST n'examine "l'affaire X." qu'en tant qu'elle illustre d'éventuels dysfonctionnements de l'administration cantonale susceptibles de se reproduire. Dans cette optique, la levée du secret de fonction en faveur de la COGEST, en accord avec le droit valaisan régissant le rapport entre les organes de l'Etat, était indispensable pour lui procurer la vue d'ensemble souhaitée.
5.3.3
En revanche, le volet de l'enquête parlementaire tendant à
l'identification individuelle
des agents de l'administration à l'origine d'éventuels manquements serait susceptible de déborder le cadre classique de la haute surveillance ainsi que les compétences particulières reconnues au Grand Conseil par les art. 74 et 75 LPJA/VS. Il ne peut donc être exclu qu'en leur qualité de personnes potentiellement mises en cause ou "concernées", les agents de l'administration devraient se voir conférer des droits procéduraux distincts (cf., s'agissant spécifiquement de la procédure d'enquête parlementaire, art. 133
bis
LOCRP/VS par analogie). Toutefois, les recourants ne font pas partie du cercle des "employés d'Etat" ni des membres du Conseil d'Etat dont les actes ou omissions seraient, selon le Rapport de la COGEST, soumis à investigation. Sur ce point également, les recourants ne sont ainsi pas directement concernés par l'enquête (cf. BARUH, op. cit., n. 496 s. p. 193 s.; ZIMMERLI, op. cit., p. 142; s'agissant d'enquêtes administratives,
ATF 129 I 249
consid. 2 p. 252 [admission cependant quant à l'intérêt à pouvoir consulter le dossier d'enquête]; arrêt 1A.137/2004 du 25 juin 2004 consid. 1).
BGE 141 I 172 S. 184
5.3.4
De surcroît, aucun élément constaté par le Tribunal cantonal ne permet de retenir que l'enquête parlementaire considérée aurait été mise en oeuvre à des fins déguisées ou étrangères à son objectif primordial, notamment qu'elle pût déboucher, par le biais du Rapport de la COGEST, sur une "mise au pilori" institutionnelle des recourants (cf., à ce titre, BARUH, op. cit., n. 465 p. 182 et n. 611 ss p. 241 s.; voir arrêt 1P.274/1990 du 23 août 1991 consid. 1 et 2; cf., s'agissant de la notion de "naming and shaming", arrêts 2C_71/2011 du 26 janvier 2012 consid. 5.3.1; 2C_30/2011 du 12 janvier 2012 consid. 5.2.1; 2C_929/2010 du 13 avril 2011 consid. 5.2.1).
Les recourants ne rendent pas non plus vraisemblable et ne peuvent s'appuyer sur aucun élément pour défendre la thèse que la COGEST entendait utiliser les informations relatives à leur situation fiscale à leur détriment, soit en dépassement des tâches traditionnelles attribuées à la haute surveillance. Une telle hypothèse - atypique pour les activités liées à la haute surveillance -, à supposer que les recourants l'eussent démontrée, aurait affecté leurs droits fondamentaux, notamment leur droit à la protection de la sphère privée.
5.3.5
Or, ce n'est que dans les cas exorbitants ou "détournés" susmentionnés que des tiers pourraient être considérés comme des "personnes concernées" et seraient légitimés à faire appel à un juge pour qu'il procède, en particulier, à une pesée des intérêts entre celui de l'Etat à la divulgation et/ou utilisation des informations litigieuses et la protection de la sphère privée (voir, à ce sujet, GIOVANNI BIAGGINI, Informationsrechte der Geschäftsprüfungskommissionen der Eidgenössischen Räte im Bereich der Strafverfolgung aus verfassungsmässiger Sicht, avis de droit du 5 juin 2008, p. 15, 22, 24 et 32 s.;
le même
, Möglichkeiten und Grenzen parlamentarischer Oberaufsicht im Bereich des Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorats [ENSI], avis de droit du 26 août 2013, p. 24, textes consultables sur le site
www.parlament.ch/f/organe-mitglieder/kommissionen/aufsichtskommissionen/geschaeftspruefungskommissionen/Pages/grundlagendokumente.aspx
).
5.3.6
Par ailleurs, en tant que les recourants semblent spécifiquement déduire leur légitimation à agir et, partant, un droit de recevoir une décision concernant la levée de leur secret fiscal en invoquant la violation matérielle dudit secret fiscal, leur argument tombe à faux.
D'après la jurisprudence, lorsque des devoirs de révélation, de dénonciation ou d'annonce sont prévus par la loi, les fonctionnaires ou
BGE 141 I 172 S. 185
membres d'une autorité ne sont pas tenus d'obtenir au préalable l'autorisation de la part de leur autorité supérieure afin de pouvoir divulguer l'information considérée; ils ne violent partant pas leur secret de fonction (
art. 320 CP
) en y procédant (cf.
ATF 140 IV 177
consid. 3.3 p. 180; voir déjà
ATF 114 IV 44
consid. 3b p. 48; OBERHOLZER, op. cit., ch. 1.4 p. 4).
Cette jurisprudence est transposable, mutatis mutandis, au cas d'espèce. En effet, une autorité de haute surveillance parlementaire, la COGEST, a requis des autorités exécutives et administratives surveillées, dans l'optique d'en vérifier le fonctionnement correct sur fond de "l'affaire X.", que celles-ci lui remettent les documents fiscaux concernant ladite affaire. Or, le droit de demander la remise de telles informations découle d'une base légale formelle, notamment des attributions qui sont reconnues aux commissions de haute surveillance parlementaire à l'art. 130 let. a LOCRP/VS, en contrepartie desquelles les députés et membres de commissions sont du reste tenus au secret de fonction, au sens de l'art. 134 LOCRP/VS. Sous réserve des situations atypiques précitées (cf. consid. 5.3.3 ss supra), la divulgation, improprement dite, d'un secret, en l'occurrence du dossier fiscal des recourants, à la COGEST n'affectait dès lors pas les recourants dans leur droit au secret fiscal et ne saurait leur conférer de droit à obtenir une décision sur ce point de la part du Conseil d'Etat.
5.4
Par conséquent, en l'absence de lien suffisamment étroit entre la procédure de haute surveillance litigieuse et les recourants et à défaut de toute forme déguisée de haute surveillance affectant ces derniers, ils ne disposaient pas de la légitimation active pour exiger du Conseil d'Etat qu'il leur notifiât une décision administrative au sujet de la levée des secrets. Les griefs invoqués à ce titre doivent ainsi tous être écartés.
5.5
Au demeurant, on indiquera qu'en tant que les recourants seraient d'avis que la COGEST aurait conservé, traité, voire divulgué leurs données en violation de leur secret fiscal, notamment en outrepassant le cadre de sa mission politique, en faisant fi des précautions d'usage ou du principe de la proportionnalité, ils disposeraient de divers moyens civils, pénaux et administratifs pour faire contrôler et, le cas échéant, sanctionner une telle atteinte.
5.6
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.