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Urteilskopf
97 III 105
22. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Dezember 1971 i.S. B.

regeste:
Regeste
Art. 10 SchKG
.
In einer Betreibung des Kantons gegen Dritte haben kantonale Beamte nicht schon deshalb in den Ausstand zu treten, weil sie Angestellte des Betreibungsgläubigers sind. Eine Ausstandspflicht wäre höchstens dann anzunehmen, wenn der mit der Betreibung befasste Beamte in einem besonders engen Verhältnis zur staatlichen Stelle stünde, von der die Betreibung ausgeht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 97 III 105 S. 105
Aus dem Tatbestand:
In zwei Betreibungen des Staates Bern gelangte der Betreibungsschuldner mit einer Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde und stellte die Anträge, die Angestellten des Betreibungsamtes 2, Bern, und der andern bernischen Betreibungsämter hätten, da sie Angestellte des Betreibungsgläubigers seien (
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
), für die fraglichen Betrei bungshandlungen in den Ausstand zu treten.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern verneinte das Vorhandensein eines Ausstandsgrundes.
Das Bundesgericht weist den vom Betreibungsschuldner er hobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1., 2. - ...
3.
Der Rekurrent beruft sich auf Art. 10 Abs. 1 Ziffer 3 SchKG, wonach ein Beamter oder Angestellter "in Sachen einer
BGE 97 III 105 S. 106
Person, deren ... Angestellter er ist", keine Amtshandlungen vornehmen darf. Der Rekurrent vertritt die Auffassung, in den fraglichen Betreibungen, in denen es um Kostenforderungen des Staates Bern ging, hätten weder die Beamten und Angestellten des Betreibungsamtes Bern noch die Mitglieder der kantonalen Aufsichtsbehörde handeln dürfen, da die einen wie die andern Angestellte des Kantons Bern, also des Betreibungsgläubigers, seien.
Die in
Art. 10 SchKG
vorgesehene Ausstandspflicht gilt nach der in der Literatur herrschenden Meinung auch für Vertreter und Bevollmächtigte (und somit wohl auch für Angestellte) juristischer Personen des privaten und öffentlichen Rechts (JAEGER, Kommentar, N 8 zu
Art. 10 SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 39; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 51 N 23). Zu letzteren gehört an sich auch der Staat. Nun ist es aber völlig undenkbar, dass ein kantonaler Beamter schon dann in den Ausstand zu treten hätte, wenn es sich um die Betreibung irgendeiner Forderung des betreffenden Kantons handelt, mit deren Inkasso er sonst in keiner Weise etwas zu tun hat. Sonst könnten nämlich solche Betreibungen, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, überhaupt nicht mehr ordnungsgemäss durchgeführt werden. Denn der Stellvertreter des Betreibungsbeamten, an den die Sache nach
Art. 10 Abs. 2 SchKG
im Falle des Ausstandes zu übermitteln wäre (bzw. der Ersatzmann, der für das Mitglied der kantonalen Aufsichtsbehörde einzuspringen hätte), befände sich in keiner andern Stellung als der ordentliche Beamte selber (FAVRE, S. 32/33 sub Ziffer 1 B; GAMSER, Die Organisation des Betreibungs- und Konkursamtes, Diss. Bern 1906, S. 42/43). Auch er müsste, wollte man der Auffassung des Rekurrenten folgen, in den Ausstand treten. Das kann aber vernünftigerweise nicht der Sinn des Gesetzes sein. Es würde übrigens auch niemandem einfallen, von einem Richter zu verlangen, er müsse in den Ausstand treten, wenn eine Forderung des Staatswesens im Streite liegt, in dessen Dienst er steht.
Eine Ausstandspflicht im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Ziffer 3 SchKG wäre somit höchstens dann anzunehmen, wenn der mit der Betreibung befasste Beamte in einem besonders engen Verhältnis zu jener staatlichen Stelle stünde, von der die Betreibung ausging (was denkbar wäre im Falle eines nebenamtlichen Betreibungsbeamten, der hauptberuflich der Inkassostelle
BGE 97 III 105 S. 107
vorsteht, die die Betreibung für den Staat einleitete; vgl. BLUMENSTEIN, a.a.O.). Ein solches ausserordentliches Verhältnis wird im vorliegenden Falle jedoch weder bezüglich der Beamten und Angestellten des Betreibungsamtes Bern noch bezüglich der Mitglieder der kantonalen Aufsichtsbehörde be hauptet. Der Rekurs ist daher unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 60
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Februar 1962 i.S. Opopharma A.-G. gegen P. Brugger & Co.

regeste:
Regeste
Revision.
Unzulässigkeit eines nur gegen den Kostenspruch gerichteten Revisionsgesuches (Erw. 1).
Begriff der neuen Tatsache im Sinne des
Art. 137 lit. b OG
. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 88 II 60 S. 60
Das Bundesgericht hatte auf Berufung der Beklagten, P. Brugger & Co., ein Urteil des Handelsgerichts Zürich aufgehoben und die Sache zur Abnahme der von der Beklagten angetragenen Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die rechtlichen und ausserrechtlichen Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden der Klägerin Opopharma A.-G. auferlegt.
Das Handelsgericht fällte nach Durchführung des ihm aufgetragenen Beweisverfahrens ein mit seinem ersten Entscheid übereinstimmendes Urteil. Hierauf reichte die Klägerin gegen das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil ein Revisionsgesuch gemäss
Art. 137 lit. b OG
ein mit dem Antrag, der Kostenspruch dieses Urteils sei aufzuheben
BGE 88 II 60 S. 61
und die rechtlichen und ausserrechtlichen Kosten des Rückweisungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen. Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsgesuch nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Gesuchstellerin verlangt die Revision des Urteils vom 12. April 1960 nur in Bezug auf die darin getroffene Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage.
a) Ein selbständiges, gegen die Kostenregelung allein gerichtetes Revisionsbegehren ist jedoch nach Sinn und Zweck des Instituts der Revision nicht zulässig. Dieses will die Möglichkeit schaffen, beim Vorliegen bestimmter, im Gesetz (Art. 136/37 OG) näher umschriebener Voraussetzungen einen rechtskräftig gewordenen Sachentscheid zu ändern. Dies trifft insbesondere auch zu für den im vorliegenden Fall angerufenen Revisionsgrund des
Art. 137 lit. b OG
, wonach die Revision zulässig ist, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Dieser Revisionsgrund kann sich seinem Sinn nach nur auf den Sachentscheid beziehen; denn neue "Tatsachen" und "Beweismittel" sind Behelfe, die zu einer Abänderung des Sachentscheides dienen können, während die Kosten- und Entschädigungsbestimmungen durch sie nicht unmittelbar beeinflusst werden; diese richten sich vielmehr gemäss
Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG
grundsätzlich ohne weiteres nach dem im Sachentscheid zum Ausdruck kommenden Umstand (bzw. nach dem Masse) des Unterliegens oder Obsiegens der einen oder andern Partei.
b) Die Revision der in einem Rückweisungsentscheid getroffenen Kosten- und Entschädigungsregelung erweist sich aber auch aus folgendem Grund als unzulässig. Nach
Art. 156 Abs. 1 OG
sind die Gerichtskosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei aufzuerlegen,
BGE 88 II 60 S. 62
und
Art. 159 Abs. 2 OG
sieht für die Parteikosten eine entsprechende Ordnung vor. Diese Vorschriften gelten auch für Rückweisungsentscheide, da das Gesetz für solche keinen Vorbehalt macht. Es unterscheidet sich in dieser Hinsicht von der im deutschen Recht durch
§ 538 ZPO
getroffenen Ordnung, wonach die Kosten des Rückweisungsverfahrens erst im Schlussurteil der unteren Instanz nach Massgabe des materiellen Prozessausganges verlegt werden. Die abweichende Regelung des OG beruht auf der Auffassung, dass es sich beim bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht um eine Fortsetzung des Prozesses vor der kantonalen Instanz, sondern um ein rechtlich selbständiges Verfahren handle, das unter dem Gesichtspunkt der Kosten für sich allein zu betrachten ist.
Auch die in
Art. 156 Abs. 1 OG
gebrauchte Wendung, dass die Kosten "in der Regel" von der vor Bundesgericht unterliegenden Partei zu bezahlen sind, erlaubt nicht, im Rückweisungsentscheid die endgültige Verlegung der Kosten des Rückweisungsverfahrens vom materiellen Prozessausgang abhängig zu machen. Ein derartiger Vorbehalt ist nach
Art. 156 Abs. 4 OG
zulässig "in den Fällen des Art. 60 Abs. 1 lit. b", d.h. wenn der Entscheid der Vorinstanz auf Grund von Art. 51/52 OG wegen prozessualer Mängel aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird. Behält das Gesetz aber bloss für diesen Sonderfall der Rückweisung die endgültige Verlegung der Kosten des Rückweisungsverfahrens dem Hauptentscheid vor, so muss daraus zwingend gefolgert werden, dass in allen andern Rückweisungsfällen ein solcher Vorbehalt nicht zulässig ist. Hätte die in
Art. 156 Abs. 1 OG
gebrauchte Wendung "in der Regel" einen andern Sinn, so hätte es des ausdrücklichen Vorbehalts in Abs. 4 für die gestützt auf Art. 60 Abs. 1 lit. b/
Art. 52 OG
getroffenen Rückweisungsentscheide nicht bedurft, oder dann hätte der Gesetzgeber bestimmen müssen, dass gleich wie in diesem Fall eine Ausnahme von der Regel des Abs. 1 auch statthaft sei
BGE 88 II 60 S. 63
bei Rückweisungen, die wegen unrichtiger Anwendung des materiellen Bundesrechts erfolgen.
Da die Kostenverlegung des Rückweisungsentscheides nach den Vorschriften des Gesetzes als endgültig betrachtet werden muss, ist gemäss der Rechtsprechung (
BGE 84 II 652
Erw. 5) die kantonale Instanz, selbst wenn ihr zweites Urteil gleich ausfällt wie das aufgehobene erste, nicht befugt, der obsiegenden Partei wegen ihrer Belastung mit den Kosten des Rückweisungsverfahrens eine höhere Prozessentschädigung zuzusprechen und damit im Ergebnis den Kostenspruch des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides aufzuheben.
Lässt sich aber die endgültige Tragung der Kosten des Rückweisungsverfahrens weder durch einen Vorbehalt im Rückweisungsurteil, noch durch Erhöhung der Prozessentschädigung im neuen kantonalen Entscheid vom materiellen Ausgang des Prozesses abhängig machen, so kann der Umstand, dass das neue Urteil des Sachrichters wieder gleich ausgefallen ist wie das aufgehobene, auch nicht zu einer Revision des Rückweisungsentscheides in Bezug auf den Kostenspruch Anlass geben.
Auf das vorliegende Revisionsgesuch kann somit wegen Unzulässigkeit nicht eingetreten werden.
2.
Wollte man aber ein ausschliesslich gegen den Kostenspruch gerichtetes Revisionsgesuch grundsätzlich als zulässig ansehen, so könnte dem vorliegenden Gesuch gleichwohl kein Erfolg beschieden sein, weil der Tatbestand des
Art. 137 lit. b OG
nicht erfüllt wäre.
a) Nach der Rechtsprechung (
BGE 86 II 199
) sind unter "neuen Tatsachen" im Sinne des
Art. 137 lit. b OG
Umstände zu verstehen, die geeignet sind, den vom Richter angenommenen Sachverhalt zu verändern. Diese Bestimmung bezieht sich somit nur auf Tatsachen, die für den Entscheid des Bundesgerichtes als Teil des von ihm rechtlich zu beurteilenden Tatbestandes von Bedeutung waren. Im gleichen Sinn wird z.B. auch der sachlich mit
Art. 137 lit. b OG
übereinstimmende § 351 Ziff. 2 der zürch. ZPO
BGE 88 II 60 S. 64
in Schrifttum und Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass als Tatsachen Geschehnisse zu verstehen seien, welche sich auf die Sachdarstellung, den Prozessstoff beziehen (STRÄULI/HAUSER, Kommentar zur zürch. ZPO, § 351 N. 9). Eine Tatsache prozessualer Natur, die als solche nicht dem Tatbestand angehört, der zur Beurteilung stand, vermag deshalb keinen Revisionsgrund im Sinne des
Art. 137 lit. b OG
zu bilden. Um eine solche Tatsache lediglich prozessualer Natur aber handelt es sich bei dem Umstand, dass die kantonale Instanz einen zweiten Entscheid gefällt hat.
b) Zudem fallen Tatsachen, die erst seit dem früheren Urteil eingetreten sind, gemäss ständiger Rechtsprechung nicht als Revisionsgründe in Betracht. Es muss sich vielmehr um Tatsachen handeln, die bei der Fällung des zu revidierenden Entscheides bereits hätten berücksichtigt werden können (
BGE 61 II 362
,
BGE 73 II 124
,
BGE 77 II 287
,
BGE 86 II 386
). Im vorliegenden Falle ist die "Tatsache" des zweiten Urteils des Handelsgerichts aber erst nach dem Urteil des Bundesgerichts eingetreten, dessen Revision verlangt wird, und scheidet somit als Tatsache im Sinne des
Art. 137 lit. b OG
aus.


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Urteilskopf
136 III 401
59. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_827/2009 vom 27. Mai 2010

regeste:
Regeste
Persönlichkeitsschutz; Recht am eigenen Bild; vertraglich vereinbarte Veröffentlichung von erotischen Fotos im Internet.
Das Recht am eigenen Bild ist eine Unterart des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
). Stehen wirtschaftliche Interessen im Vordergrund, so kann das Recht am eigenen Bild Gegenstand vertraglicher und unwiderruflicher Verpflichtungen sein; eine vereinbarte Rücktrittsentschädigung ist an sich verbindlich (E. 5.2). Rechtswirksame Einwilligung zur Veröffentlichung eigener erotischer Bilder im Internet vorliegend bejaht (E. 5.3). Der Vertrag über die Veröffentlichung eigener Bilder erotischen Inhalts im Internet verstösst weder gegen
Art. 27 ZGB
noch gegen
Art. 20 OR
(E. 5.4). Recht zum Rücktritt vom Vertrag ohne Bezahlung der vereinbarten Rücktrittsentschädigung im konkreten Fall verneint (E. 5.5 und 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 136 III 401 S. 402
A.
A.a
X. führt das Einzelunternehmen "X. Informatik" und betreibt unter dieser Firma u.a. einen Begleitservice (A.-Escort-Service) sowie die B.-Production, welche Filme und Fotos herstellt und vertreibt.
A.b
Am 23. Oktober 2006 schloss Y. mit X. einen Vermittlungsvertrag für den A.-Escort-Service, einen Model-Vertrag sowie einen Vertrag über die Produktion und den Vertrieb von Filmen und Fotos. Im Vermittlungsvertrag verpflichtete sich X. unter anderem, die diskrete Vermittlungsarbeit zwischen den Kunden und Y. zu übernehmen, für sie im Internet eine persönliche Homepage bzw. "Setcard" aufzuschalten und um die Werbung besorgt zu sein. Die Agentur verpflichtete sich ferner dazu, Y. Hilfe bei ihren Fotos anzubieten und von ihr gegen Vorauszahlung von Fr. 220.- resp. Fr. 200.- einen ganzen Satz digitaler Bilder zu schiessen, wobei das Fotoshooting bzw. die Filmerstellung kostenlos angeboten wurde, falls Y. ihrerseits die Dienstleistung "Erotikfilme" anbot. Y. erklärte sich unter anderem dazu bereit, Model-Dienste sowohl für Fotos als auch für Filme anzubieten. Betreffend die Veröffentlichung der Fotos im Internet gab sie folgendes Einverständnis ab: "Meine Bilder können im Original ins Internet, wenn man das Gesicht fast nicht erkennt".
BGE 136 III 401 S. 403
Durch den Vermittlungs- und den Model-Vertrag übertrug Y. die Rechte am Bild bzw. Film für die Veröffentlichung und den Vertrieb der Foto- und/oder Filmaufnahmen unwiderruflich der Agentur und willigte überdies ein, dass im Falle einer Veröffentlichung keine Ansprüche, auch nicht gegen Dritte, geltend gemacht werden können. Ferner berechtigten diese Verträge die Agentur zu einer uneingeschränkten, zeitlich und örtlich unbegrenzten Nutzung, Speicherung und Verwertung der Bilder.
Ein Rückkauf der Rechte war gegen Bezahlung einer Entschädigung möglich, deren Höhe sich nach den bereits erledigten Arbeiten und den bestehenden Film- und Fotoaufträgen richtete. Weiter vereinbarten die Parteien einen jederzeit möglichen Rücktritt, wobei sich Y. verpflichtete, der Agentur bei einem Rücktritt vor Ablauf von sechs Monaten eine Umtriebsentschädigung von Fr. 390.- für entgangenen Umsatz zu zahlen.
A.c
In der Folge wurde unter einem Pseudonym im Internet eine "Setcard" mit einer Bildgalerie von Y. aufgeschaltet. Über diese Homepage konnte auch ein Pornofilm, in welchem sie mitwirkte, bestellt werden.
A.d
Am 5. Januar 2007 vereinbarten die Parteien den "sofortigen Rücktritt bei A.-Escort resp. Studio". Y. verpflichtete sich zur Bezahlung einer "Rücktrittsgebühr" von Fr. 390.-. In der Rücktrittsbestätigung wurde sodann festgehalten, dass der Film weiterhin verkauft werde, aber keine Provisionszahlungen erfolgen würden, der Verkauf aber gegen Zahlung von Fr. 4'500.- gestoppt werden könne.
B.
B.a
Y. erhob am 2. April 2008 beim Bezirksgericht Baden Klage gegen X. mit dem Begehren, es sei diesem unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall gerichtlich zu verbieten, Fotos und DVDs, auf welchen sie abgelichtet sei, der Öffentlichkeit auf dem Internet (generell und insbesondere unter der Internetadresse x) zugänglich zu machen. Zuvor hatte die Gerichtspräsidentin 4 des Bezirksgerichtes Baden X. unter Androhung des polizeilichen Vollzugs und einer Bestrafung gemäss
Art. 292 StGB
vorsorglich verboten, Fotos und DVDs, auf welchen Y. abgelichtet sei, der Öffentlichkeit auf dem Internet zugänglich zu machen.
B.b
Die 2. Abteilung des Bezirksgerichts Baden hiess die Klage mit Urteil vom 26. Februar 2009 gut. Auf die am 23. März 2009 von
BGE 136 III 401 S. 404
X. erhobene Appellation bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, mit Urteil vom 27. Oktober 2009 das erstinstanzliche Urteil.
C.
Mit Beschwerde vom 8. Dezember 2009 beantragt X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27. Oktober 2009 aufzuheben und die Klage von Y. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) abzuweisen.
Nach öffentlicher Beratung heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass die Beschwerdegegnerin auf ihre Einwilligung zurückgekommen ist, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Er wirft damit im Ergebnis die Frage auf, ob die Einwilligung der Beschwerdegegnerin in die Persönlichkeitsverletzung als Ausschlussgrund der Rechtswidrigkeit angenommen werden kann.
5.1
Die Bedeutsamkeit und allenfalls die Tragweite der Einwilligung der Beschwerdegegnerin als Ausschlussgrund der Rechtswidrigkeit bilden Rechtsfragen, welche in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia frei zu prüfen sind.
5.2
5.2.1
Das sogenannte "Recht am eigenen Bild" ist eine Unterart des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von
Art. 28 ZGB
(statt vieler ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 17 zu
Art. 28 ZGB
). Grundsätzlich darf niemand ohne seine (vorgängige oder nachträgliche) Zustimmung abgebildet werden, sei es durch Zeichnung, Gemälde, Fotografie, Film oder ähnliche Verfahren (
BGE 127 III 481
E. 3 a/aa S. 492; MEILI, a.a.O., N. 19 zu
Art. 28 ZGB
; MARC BÄCHLI, Das Recht am eigenen Bild, 2002, S. 89). Nach Auffassung verschiedener Autoren ist die Einwilligung kein Rechtfertigungsgrund, sondern schliesst schon den Tatbestand der Persönlichkeitsverletzung aus (vgl. etwa BÄCHLI, a.a.O., S. 86). Sie muss gültig sein, also ein Rechtsgut betreffen, über welches der Träger verfügungsberechtigt ist; ausnahmsweise kann sie auch stillschweigend erteilt bzw. angenommen werden. So willigt der Schauspieler, der sich für eine Mitwirkung in einem Film
BGE 136 III 401 S. 405
verpflichtet, selbstredend auch in die Veröffentlichung des Films und in die Verwendung von Ausschnitten daraus zu Werbezwecken ein (BÄCHLI, a.a.O., S. 89 ff.). Zudem muss die Einwilligung rechtswirksam, insbesondere frei von Willensmängeln sein. Sodann ist sie sowohl hinsichtlich des zu veröffentlichenden Bildes als auch des Verwendungszwecks des Bildes genügend zu konkretisieren, sodass sie nicht für eine andere als die vorgesehene Verwendung eines bestimmten Bildes gilt (BÄCHLI, a.a.O., S. 87 und 90).
5.2.2
Die Einwilligung ist nach einem Teil der Lehre grundsätzlich jederzeit frei widerrufbar, wenn auch im Einzelfall Ausnahmen denkbar sind und der widerrufende Träger allenfalls schadenersatzpflichtig werden kann (MEILI, a.a.O., N. 48 zu
Art. 28 ZGB
; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, S. 92 Rz. 640 f.; eingehend auch BÄCHLI, a.a.O., S. 92 f.; RAPHAËL HAAS, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach
Art. 28 Abs. 2 ZGB
, 2007, Rz. 559-566); dabei wird überwiegend eine analoge Anwendung von
Art. 404 Abs. 2 OR
angenommen (statt vieler: HAAS, a.a.O., Rz. 559 S. 190, mit weiteren Hinweisen in Fn. 1147). Eine abweichende Lehrmeinung hält dafür, Persönlichkeitsgüter, die nicht zum Kernbereich der menschlichen Existenz gehören, könnten Gegenstand von vertraglichen und unwiderruflichen Verpflichtungen sein (ANDREA BÜCHLER, Persönlichkeitsgüter als Vertragsgegenstand?, in: Festschrift für Heinz Rey, 2003, S. 166-195, insb. S. 187; REGINA AEBI-MÜLLER, Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, 2005, Rz. 220; implizit CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, Rz. 449; THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, 1990, Nr. 9.25; HAAS, a.a.O., Rz. 802 und Fn. 1756). Namentlich der Name, die Stimme oder das Bild gehören nicht zum Kernbereich menschlicher Existenz (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 449).
Stehen bei der fraglichen Verpflichtung wirtschaftliche Interessen im Vordergrund, ist der letztgenannten Lehrmeinung der Vorrang zu geben. Angesichts der Bedeutung, welche die Vermarktung des eigenen Bildes, des Namens oder der Stimme in den letzten Jahrzehnten erreicht hat, ist es lebensfremd (BÜCHLER, a.a.O., S. 187), weiterhin die Einwilligung zur Abtretung der Rechte am eigenen Bild als einer rechtlich bindenden Verpflichtung nicht zugängliches Geschäft anzusehen, das jederzeit und frei widerrufbar sein soll. Dies gilt grundsätzlich nicht nur für bekannte Persönlichkeiten, die ihren Namen oder ihr Bild mit Lizenzverträgen für kommerzielle
BGE 136 III 401 S. 406
Zwecke zur Verfügung stellen, sondern auch für diejenigen, die sich nur gelegentlich bzw. ein Mal im Leben öffentlich zur Schau stellen, namentlich auch für Teilnehmer an neuen Sendeformaten in der Art der "reality shows" (vgl. dazu AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 222). Es muss aber auch für Personen gelten, die sich wie hier an bescheideneren Produktionen beteiligen: Denn obwohl nur der Veranstalter beruflich handelt, sind derartige Produktionen professionell organisiert. Zudem verfolgen auch Gelegenheitsteilnehmer in aller Regel eigene wirtschaftliche Interessen (BÜCHLER, a.a.O., S. 187) in der Form von Werbung und/oder unmittelbarer Entschädigung. Mit der hier aufgezeigten Lösung wird sichergestellt, dass vertragliche Beziehungen der vorliegenden Art nicht im rechtsfreien Raum belassen werden.
Dem liesse sich entgegenhalten, eine bindende vertragliche Verpflichtung mit Rücktrittsentschädigung und eine jederzeit widerrufbare Einwilligung, verbunden mit Schadenersatzpflicht gestützt auf
Art. 404 Abs. 2 OR
, laufe im Ergebnis auf dasselbe hinaus. Es bestehen jedoch gewichtige prozessuale Unterschiede: Einerseits ist ein gerichtliches Verfahren zur Feststellung des allfälligen Schadens mit einem viel grösseren Aufwand verbunden als die blosse Einklagung einer vertraglich vereinbarten Rücktrittsentschädigung; die Verbreitung derartiger Geschäfte vor allem dank Internet ruft geradezu nach möglichst einfachen Lösungen. Andererseits verlagert sich die Behauptungs- und Beweislast: Nicht mehr der angebliche Störer der Persönlichkeit des Ansprechers muss den zufolge Widerrufs der erteilten Einwilligung erlittenen Schaden als rechtsbegründende Tatsache behaupten und nachweisen; vielmehr obliegt dem Ansprecher, der sich von der eingegangenen Verpflichtung lösen will, ausserordentliche Gründe im Sinne rechtshemmender Tatsachen darzulegen und nachzuweisen, die ihn ausnahmsweise zum Rücktritt berechtigen und von der Entrichtung der vereinbarten Rücktrittsentschädigung (bzw. Konventionalstrafe) befreien. Diese Lösung scheint sachgerecht, zumal der Ansprecher auf seine ursprüngliche Abmachung zurückkommen will.
5.2.3
Es ist deshalb im Ergebnis von einer grundsätzlichen Zulässigkeit von vertraglichen Verpflichtungen auszugehen, durch welche das Recht am eigenen Bild veräussert wird. Daraus folgt, dass Vertragsklauseln, die eine Rücktrittsentschädigung vorsehen, nicht an sich unverbindlich sind. Allenfalls sind für ganz aussergewöhnliche Lebenslagen streng zu handhabende Einschränkungen dieses Prinzips vorstellbar (dazu AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 220 am Ende).
BGE 136 III 401 S. 407
5.3
5.3.1
Vorliegend ist nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin ihre Einwilligung rechtswirksam, insbesondere irrtumsfrei abgegeben hat: Sie hat genau gewusst, zu was sie sich verpflichtete, und hat schriftlich darin eingewilligt. Gegenteiliges wird nicht behauptet.
5.3.2
Nicht bestritten ist weiter, dass die Einwilligung genügend konkretisiert war: Zu keinem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin vorgetragen, es seien Bilder ins Internet aufgeschaltet worden, zu denen sie keine Einwilligung gegeben habe, oder ihre Bilder seien zu einem nicht vereinbarten Zweck verwendet worden.
5.4
Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung ist nur in den Grenzen von
Art. 27 ZGB
möglich (AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 216). Nach
Art. 27 ZGB
unzulässig sind sowohl übermässige Verpflichtungen als auch solche, die den höchstpersönlichen Kernbereich der Persönlichkeit betreffen. Die Prüfung erfolgt deshalb zweistufig: In einem ersten Schritt ist zu fragen, ob in den betroffenen Persönlichkeitsbereichen überhaupt von einer Disponibilität ausgegangen werden kann (AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 217). Im Kernbereich der Persönlichkeit, z.B. bei der körperlichen Bewegungsfreiheit, der physischen und psychischen Integrität, der Intimsphäre usw., aber auch bei gewissen Ausdrucksformen der Vereinsfreiheit (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl. 2008, Rz. 11.14), besteht ein absoluter Bindungsausschluss, weshalb eine gültige vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen ist; es ist die vertragliche Bindung als solche abzulehnen, weil die Vertragsparteien bzw. eine von ihnen aufgrund subjektiver Elemente in dem infrage stehenden Bereich keiner vertraglichen Bindung unterworfen sein sollen (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 162 zu
Art. 27 ZGB
). Besteht demgegenüber die grundsätzliche Möglichkeit einer vertraglichen Verpflichtung, ist in einem zweiten Schritt das konkrete Rechtsgeschäft daraufhin zu überprüfen, ob die Bindung beispielsweise in zeitlicher Hinsicht übermässig ist (AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 217).
Davon zu unterscheiden ist eine dritte Kategorie von nicht durchsetzbaren Verträgen, bei welchen die Verwerflichkeit (Sittenwidrigkeit) in deren Inhalt liegt, d.h. in dem tatsächlichen Verhalten, zu dem sich die Parteien vertraglich verpflichten. Einer rechtlichen Verbindlichkeit solcher Verträge stehen objektive Gesichtspunkte der Moral und der guten Sitten entgegen. Die Gültigkeit dieser
BGE 136 III 401 S. 408
Verträge richtet sich nach
Art. 20 OR
(BUCHER, a.a.O.; AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 221; zur Abgrenzung zwischen den Tatbeständen des nichtigen Geschäftes im Sinn von
Art. 20 OR
und des übermässig bindenden gemäss
Art. 27 Abs. 2 ZGB
sowie zu den jeweiligen Rechtsfolgen: vgl.
BGE 129 III 209
E. 2.2 S. 213 f.).
5.4.1
Das Obergericht stellt die Wirksamkeit der Einwilligung der Beschwerdegegnerin in Abrede, weil diese das von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verpönte Übermass einer rechtsgeschäftlichen Bindung verkörpere, weshalb diesbezüglich jegliche rechtliche, zukunftsgerichtete Bindung von vornherein ausgeschlossen sei. Die Bilder beträfen die Intimsphäre der Beschwerdegegnerin und somit den Kernbereich ihrer Persönlichkeit. Nach Ansicht der Vorinstanz war die Beschwerdegegnerin deshalb berechtigt, auf ihren Entscheid hinsichtlich der Bildrechte zurückzukommen und die Abtretungsbewilligung zu widerrufen.
Während die erste Instanz eine anfängliche Nichtigkeit der vertraglichen Abmachung zwischen den Parteien betreffend die Veröffentlichung der fraglichen Bilder im Internet angenommen hatte, hat das Obergericht die Frage ausdrücklich offengelassen. Es hat berücksichtigt, dass der Beschwerdegegnerin bereits dadurch gedient sei, wenn ihr erlaubt werde, die eingegangene Verpflichtung für die Zukunft zu widerrufen; auf der anderen Seite habe der Beschwerdeführer keine Forderung aus dem Vermittlungsvertrag widerklageweise geltend gemacht. Aus diesen Gründen erübrige sich die Klärung der Frage, ob der Vertrag gegen die guten Sitten verstosse und folglich anfänglich nichtig sei. Weil aber die Einwilligung jederzeit und voraussetzungslos widerrufen werden könne, sei eine mit dem Widerruf vertraglich verabredete Entschädigung unzulässig.
5.4.2
Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen: Daraus wird nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht die mit dem Beschwerdeführer eingegangene Bindung übermässig wäre. Sodann ist daran zu erinnern, dass es vorliegend nicht um die Einwilligung der Beschwerdegegnerin in Handlungen geht, die allenfalls in die eigene Intimsphäre eingreifen würden, sondern lediglich um die Veröffentlichung von Bildern, welche derartige Handlungen wiedergeben. Dadurch wird der Kernbereich der Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin nicht betroffen (dazu vorne E. 5.2.2; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 449). Überhaupt erscheint fraglich, ob die Einwilligung in eine Veröffentlichung derartiger Bilder gegen
Art. 27 ZGB
verstösst. Auch kann im Lichte der heutigen Moralvorstellungen und der
BGE 136 III 401 S. 409
Verbreitung pornografischen Materials im Internet nicht behauptet werden, ein solches Rechtsgeschäft verstosse an sich inhaltlich gegen
Art. 20 OR
und sei folglich nichtig (HAAS, a.a.O., Rz. 840; BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 449). Ebenso wenig besticht das Argument des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe keine Forderung aus dem Vermittlungsvertrag widerklageweise geltend gemacht. Dieses ist einerseits sachfremd, anderseits aber auch mit der hier unbestrittenermassen anwendbaren Dispositionsmaxime unvereinbar, die dem Träger eines Rechtsanspruches den Entscheid überlässt, ob bzw. wann er diesen Anspruch gerichtlich durchsetzen will.
5.5
Entscheidend ist vielmehr, ob sich die Beschwerdegegnerin rechtsgültig und beständig verpflichten konnte, ihre eigenen Bilder erotischen Inhaltes dem Beschwerdeführer zur Aufschaltung ins Internet zu überlassen oder ob sie hingegen ihre ursprüngliche Einwilligung ohne Weiteres und vor allem unentgeltlich widerrufen durfte.
Wie bereits dargelegt (E. 5.2.2) können Persönlichkeitsgüter, die nicht zum Kernbereich der menschlichen Existenz gehören, Gegenstand von vertraglichen und unwiderruflichen Verpflichtungen sein. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Bildrechte entgeltlich abgetreten hat: Von ihr wurden unentgeltlich Bilder geschossen (vorne, Sachverhalt lit. A.b); auch war sie an dem aus dem Verkauf des Pornofilms und den Escort-Verabredungen erzielten Umsatz beteiligt; schliesslich waren die Bilder bzw. ihre Aufschaltung ins Internet eine unverzichtbare Voraussetzung für die von der Beschwerdegegnerin angebotenen Escort-Dienste. Die Beschwerdegegnerin hat also aus rein finanziellen Interessen gehandelt und hat auch genau gewusst, worauf sie sich einliess; sie hat auch frei entscheiden können, wie weit sie in der Offenbarung ihres eigenen Bildes gehen wollte, indem sie z.B. den Grad der Unkenntlichmachung ihres Gesichtes auf den Fotos wählen konnte und sich für einen Pornofilm zur Verfügung stellte.
5.6
Damit sind keine Umstände nachgewiesen worden bzw. ersichtlich, die es rechtfertigten, die Beschwerdegegnerin ausnahmsweise zum bedingungslosen Rücktritt zuzulassen und sie von der eingegangenen Verpflichtung zur Zahlung einer Rücktrittsentschädigung zu befreien. Auch hat die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt die Höhe der Entschädigung beanstandet. Zu Recht hat sich der Beschwerdeführer deshalb geweigert, die fraglichen Bilder
BGE 136 III 401 S. 410
ohne Entschädigung aus dem Internet zu entfernen. Nicht strittig ist hingegen, dass er diese Bilder nach der Bezahlung der Rücktrittsentschädigung entfernt hätte.
5.7
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin rechtsgültig ihre Bildrechte an den Beschwerdeführer abgetreten und keinen Grund behauptet bzw. bewiesen hat, der sie zu einem ausnahmsweise entschädigungslosen Rücktritt berechtigt. Unter diesen Umständen kann die Rüge unbeantwortet bleiben, die Beschwerdegegnerin habe auch noch rechtsmissbräuchlich gehandelt.


header:
Urteilskopf
124 II 53
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1997 i.S. X. gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB) und Eidgenössische Personalrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 2 AO
SBB,
Art. 8 AngO
,
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR
; Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall.
Wenn das öffentliche Dienstrecht des Bundes keine Sperrfrist zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses bei Krankheit und Unfall vorsieht, liegt hierin keine durch den Richter in Anlehnung an das Obligationenrecht zu füllende Lücke (E. 2).
Die Kündigung wegen gesundheitlicher Nichteignung ist nicht missbräuchlich, auch wenn der Betroffene dadurch seinen Anspruch auf eine pensionskassenrechtliche Invalidenrente verlieren sollte (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 124 II 53 S. 54
Am 28. Februar 1996 löste die Hauptabteilung Betrieb II der Schweizerischen Bundesbahnen das Dienstverhältnis mit dem im Rangierdienst tätigen X. während einer krankheitsbedingten Abwesenheit auf den 31. Mai 1996 auf. Nach dem Bericht des Bahnärztlichen Dienstes vom 15. Februar 1996 könne X. wegen seiner Rückenbeschwerden und einer Hautallergie künftig weder im Rangier- noch im Wagenreinigungsdienst eingesetzt werden. Zwar sei er für weniger rückenbelastende Tätigkeiten weiterhin voll erwerbsfähig, doch bestehe keine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit. Die Generaldirektion SBB und die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigten diese Verfügung am 14. Mai bzw. 17. Dezember 1996.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Nach Art. 69 Abs. 1 der Angestelltenordnung SBB vom 2. Juli 1993 (Reglement 102.1; AO SBB) kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfristen jederzeit aus triftigen Gründen auflösen oder umgestalten. Als solche Gründe gelten namentlich die gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit (lit. a), die Nichteignung hinsichtlich Leistung oder Verhalten (lit. b) sowie der Mangel an Arbeit (lit. c). Das Dienstverhältnis
BGE 124 II 53 S. 55
kann nicht gekündigt werden, solange der Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär-, Zivil- oder Zivilschutzdienst leistet (
Art. 69 Abs. 2 lit. a AO
SBB) bzw. während einer Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft (
Art. 69 Abs. 2 lit. b AO
SBB). Die während dieser Sperrfristen ausgesprochene Kündigung ist nichtig; erfolgte sie vorher, wird die Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 69 Abs. 2 al. 2 AO SBB).
b) Für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis sieht
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR
vor, dass der Arbeitgeber nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit dem fünften während 90 Tagen und ab dem sechsten während 180 Tagen. Weder die Angestelltenordnung SBB noch die allgemeine Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) kennen eine entsprechende Vorschrift. Das Beamtengesetz (BtG; SR 172.221.10) und die Beamtenordnungen (BO 1/2/3; SR 172.221.101/2/3) enthalten ihrerseits keine Bestimmungen über die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Unzeit, da das Beamtenverhältnis an sich auf Amtsdauer begründet und deshalb normalerweise nicht durch Kündigung beendet wird (vgl. aber VPB 59/1995 Nr. 2 S. 22 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das öffentliche Dienstrecht sei lückenhaft, soweit es für Angestellte keinen Kündigungsschutz bei Krankheit vorsehe. Die Gesetzeslücke sei analog der privatrechtlichen Regelung zu füllen. Die Vorinstanz ging davon aus, es handle sich dabei um ein qualifiziertes Schweigen, weshalb für eine richterliche Lückenfüllung kein Platz bleibe. Dieser Auffassung ist zuzustimmen:
a) Die Sperrfrist bei Krankheit ist mit der Revision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 im Obligationenrecht verankert worden (Art. 336e Abs. 1 lit. b aOR). Bis zu diesem Zeitpunkt bestanden Kündigungsbeschränkungen bei Krankheit und Unfall bereits im Geltungsbereich des Fabrikgesetzes (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Zürich 1936, N. 35 zu
Art. 347 OR
). Die geltende Fassung des privatrechtlichen Kündigungsschutzes bei Krankheit und Unfall (
Art. 336c OR
) ist seit dem 1. Januar 1989 in Kraft (AS 1988 1474 ff.). Die hier massgebende Angestelltenordnung SBB stammt aus dem Jahre 1993. Sie ersetzte jene vom 20. Dezember 1968 (vgl. Art. 74 Angestelltenordnung SBB). Die Botschaft des
BGE 124 II 53 S. 56
Bundesrats vom 25. Oktober 1967 zum Arbeitsvertragsrecht, die den Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall vorsah, war schon damals bekannt (BBl 1967 II 281 und 377 ff.). Es hätte somit sowohl 1968 wie 1993 Gelegenheit bestanden, den Kündigungsschutz bei Krankheit auch in der Angestelltenordnung SBB zu verankern, wenn dies gewollt gewesen wäre. Das gleiche gilt für die allgemeine Angestelltenordnung. Deren Art. 8, der ausschliesslich Sperrfristen während gewisser Dienstleistungen und während der Schwangerschaft vorsieht, wurde in der geltenden Fassung am 27. Dezember 1967 in die Verordnung eingefügt (AS 1968 132), das heisst kurz nach Verabschiedung der Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht. Es ist nicht anzunehmen, die Problematik der Sperrfrist bei Krankheit sei dabei übersehen worden. Im übrigen hätte der Bundesrat seither wiederholt Gelegenheit gehabt, die Angestelltenordnung gegebenenfalls anzupassen.
b) Auch sachlich lässt sich nicht sagen, die Regelung der Angestelltenordnung SBB sei unvollständig und weise eine vom Richter zu schliessende Lücke auf:
aa) Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann an sich frei gekündigt werden (
Art. 335 OR
). Dieser Grundsatz wird einzig insofern eingeschränkt, als die Kündigung nicht missbräuchlich sein (
Art. 336 OR
) und nicht zur Unzeit erfolgen darf (
Art. 336c OR
). Das öffentliche Dienstverhältnis kann demgegenüber nur bei Vorliegen eines triftigen Grunds aufgelöst werden. Bereits insofern ist der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz besser als der privatrechtliche. Sodann garantiert
Art. 336c OR
lediglich, dass dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz vorerst erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er den Lohn erhält. Dieser ist im ersten Dienstjahr für drei Wochen geschuldet, nachher nur "für eine angemessene längere Zeit [...], je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen" (
Art. 324a Abs. 2 OR
). Im öffentlichen Dienstrecht gilt dagegen eine weitreichende Lohnfortzahlungspflicht: Nach
Art. 56 AO
SBB hat der Angestellte bis zur Wiederaufnahme des Dienstes oder bis zur Auflösung des Dienstverhältnisses Anspruch auf Besoldung. Erst wenn die Dienstaussetzung länger als ein Jahr gedauert hat, wird der Lohn des ständigen Angestellten um die Hälfte gekürzt. Selbst dann darf die Besoldung aber gewisse sozial- und pensionskassenrechtliche Leistungen nicht unterschreiten (vgl. auch
Art. 62 AngO
). Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis kann schliesslich nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres gekündigt werden, auch wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist (STAEHELIN/VISCHER,
BGE 124 II 53 S. 57
Zürcher Kommentar, N. 11 zu
Art. 336c OR
; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 1996 S. 556). Im öffentlichen Dienstverhältnis bildet diese für sich allein indessen keinen Kündigungsgrund. Erforderlich ist vielmehr eine generelle gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit für die bisher ausgeübte Tätigkeit (
Art. 69 Abs. 1 lit. a AO
SBB). Solange die begründete Aussicht besteht, dass der Betroffene die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt wieder dauernd wird aufnehmen können, ist die Entlassung unzulässig und der Lohn weiter geschuldet.
bb) Unter diesen Umständen beruht die Ungleichbehandlung der Krankheit im privaten und öffentlichen Dienstrecht auf sachlichen Gründen. Wohl wäre auch in diesem eine Regelung denkbar, die Sperrfristen und darauf abgestimmte Lohnfortzahlungsgarantien vorsieht (vgl. etwa Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 30. September 1996 über das Statut des Personals des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum; AS 1996 2772). Eine solche Lösung wurde aber gerade nicht gewählt; sie ist im übrigen auch verfassungsrechtlich nicht geboten: Es ist sachlich nicht unhaltbar, einen Angestellten zu entlassen, der aus gesundheitlichen Gründen für seine Tätigkeit nicht mehr geeignet ist und seine Beschäftigung auf Dauer nicht wieder wird aufnehmen oder fortsetzen können. Der Verordnungsgeber durfte bei der Ausgestaltung des Kündigungsschutzes darauf abstellen, ob die Arbeitsunfähigkeit nur vorübergehender Natur ist oder auf Dauer besteht. Im ersten Fall kann das Dienstverhältnis - wie dargelegt - an sich nicht aufgelöst werden und ist der Lohn weiter geschuldet, weshalb sich eine Sperrfrist erübrigt; im zweiten besteht eine medizinische Untauglichkeit, die eine Beendigung des Dienstverhältnisses nahelegt oder geradezu unumgänglich macht. Dass bei einer Krankheit, die ohne Einfluss auf die medizinische Eignung für die Tätigkeit des Betroffenen bleibt, unter Umständen während längerer Zeit der Lohn ausbezahlt werden müsste, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in einem Tessiner Fall entschieden hat, dem eine ähnliche Regelung wie die vorliegende zugrunde lag (Urteil vom 19. August 1994 i.S. S., veröffentlicht in RDAT 1995 I Nr. 5 S. 9 ff.). Eine bestimmte Frist, vor deren Ablauf eine Auflösung des Dienstverhältnisses nicht zulässig wäre, obwohl die Arbeit auf Dauer nicht wieder aufgenommen werden kann, ist verfassungsrechtlich nicht geboten und darf vom Richter auch nicht lückenfüllend eingeführt werden.
3.
Zu Unrecht wendet der Beschwerdeführer ein, er hätte nicht kurz vor Vollendung des fünften Dienstjahres entlassen werden dürfen,
BGE 124 II 53 S. 58
da er damit der Invalidenpension verlustig gehe, die ihm aufgrund von Art. 38 der Statuten vom 18. August 1994 der Pensions- und Hilfskasse der Schweizerischen Bundesbahnen (SR 172.222.2) nach dieser Beschäftigungsdauer zugestanden hätte. Es braucht hier nicht geprüft zu werden, welche pensionskassenrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführer gehabt hätte, wenn das Dienstverhältnis tatsächlich erst nach dem 1. Juli 1996 aufgelöst worden wäre. Eine Kündigung ist nicht missbräuchlich, wenn ein triftiger Grund dafür besteht und das Dienstverhältnis deswegen unter Einhaltung der Kündigungsfristen aufgelöst wird. Die (unbestrittene) gesundheitliche Nichteignung des Beschwerdeführers stand nach verschiedenen Abklärungen am 15. Februar 1996 und damit vor Ablauf der fünf Jahre fest. Die Hauptabteilung Betrieb Kreis II musste unter diesen Umständen mit der Kündigung nicht zuwarten, bis der Beschwerdeführer allenfalls Anspruch auf eine Invalidenpension gehabt und sich sein Zustand noch verschlechtert hätte.


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Urteilskopf
112 Ib 277
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Dezember 1986 i.S. Vital Steiner, Hugo Bircher und Walter Roshardt gegen Walter Inderbitzin, Gemeinderat Freienbach sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 RPG
; Vergrösserung.
Die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
in bescheidenem Umfang zu vergrössern, darf nur einmal benützt werden (E. 5).
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Ausnahmebewilligung für einen Altmaterialbetrieb.
1. Ein Altmateriallagerplatz erfordert keinen Standort ausserhalb der Bauzonen (E. 6a).
2. Allein aus dem Bestand einer ausnahmsweise bewilligten Baute oder Anlage lässt sich nach Treu und Glauben kein Anspruch auf Erteilung weiterer Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
ableiten (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 112 Ib 277 S. 278
Walter Inderbitzin ist Eigentümer der Liegenschaft KTN 2111 im Tal, Pfäffikon SZ, auf dem Gebiet der Gemeinde Freienbach. Das Grundstück befindet sich ausserhalb der Bauzonen im übrigen Gemeindegebiet. Am 26. Juni 1978 erteilte der Regierungsrat des Kantons Schwyz dem Grundeigentümer unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen die Bewilligung, auf dieser Parzelle einen Lagerplatz für Altmaterialien zu errichten. Am 1. September 1978 bewilligte auch der Gemeinderat Freienbach das Vorhaben. Beide Bewilligungen blieben unangefochten.
Walter Inderbitzin beabsichtigt, seinen Altmaterialbetrieb durch den Bau einer Einstellhalle zu ergänzen. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz bewilligte das Vorhaben mit Beschluss vom 18. Oktober 1983. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 10. April 1984 zur Hauptsache ab. Vital Steiner, Hugo Bircher und Walter Roshardt führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut, soweit sie sich gegen den Bau der Einstellhalle richtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
wurde dem Beschwerdegegner auch der Bau einer Einstellhalle mit einer Grundfläche von 132 m2 und Fassadenhöhen von 3,30 m und 4,30 m ausnahmsweise bewilligt. In dieser Halle sollen Mulden für Kleinschrott und geschlossene Chromstahlmulden für wassergefährdende Flüssigkeiten untergebracht werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1982 i.S. Soller, veröffentlicht in Informationshefte BRP, 3/82, S. 28, und BR 4/82, S. 81; ZBl 84 1983, S. 462). Der heutige Lagerplatz des Beschwerdegegners gehörte früher einer Baufirma. Die am 26. Juni 1978 dem Beschwerdegegner erteilte Bewilligung zur Änderung des Lagerplatzes für Baumaterialien in einen Lagerplatz für Altmaterialien mit Kran und Kranbahn, einer kleinen Metallschere, sechs
BGE 112 Ib 277 S. 279
Boxen und einem Muldenplatz für die Sortierung von Altmetall umfasst bereits eine erste teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
. Jene Bewilligung stützt sich zwar noch auf
Art. 20 GSchG
; da aber
Art. 24 RPG
die frühere Ordnung von
Art. 20 GSchG
im wesentlichen übernommen hat, ist die schon im Jahre 1978 bewilligte Einrichtung eines Lagerplatzes für Altmaterialien auf dem früheren Lagerplatz einer Baufirma als teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
zu betrachten, die zusammen mit der ebenfalls nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zu bewilligenden Schrottschere mit zugehörigen Lärmschutzbauten die Bewilligung weiterer Änderungen dieser Art ausschliesst.
Die Einstellhalle darf daher nur dann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
erfüllt sind.
6.
Wie erwähnt, setzt
Art. 24 Abs. 1 RPG
voraus, dass der Zweck der Baute oder Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 110 Ib 265
E. 4;
BGE 108 Ib 363
E. 4d, 366 E. 6).
Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Altmateriallagerplatz und damit auch die geplante Einstellhalle unter den gegebenen besonderen Umständen standortgebunden. Die Beschwerdeführer bestreiten das. Ihrer Ansicht nach mag es zwar durchaus zutreffen, dass die Einstellhalle für den Beschwerdegegner aus betrieblichen Gründen wünschbar ist. Doch kann das ihren Ausführungen gemäss kein objektiver, sachlicher Grund für eine Bejahung der Standortgebundenheit sein, da private Interessen persönlicher und finanzieller Art eine solche nicht zu begründen vermöchten.
a) Ein Altmaterialbetrieb wie der vorliegend zu beurteilende erfordert offensichtlich keinen Standort ausserhalb der Bauzonen. Er gehört vielmehr in eine Industriezone. Dort wäre er im übrigen zonenkonform und könnte sich entsprechend den betrieblichen Bedürfnissen ausdehnen. Daran vermag auch der Einwand des Beschwerdegegners nichts zu ändern, wonach es bei seinem Lagerplatz um einen typischen Gewerbebetrieb gehe, der keinerlei industriellen Merkmale aufweise. Selbst wenn von einem gewerblichen Betrieb gesprochen werden könnte, würde das an der fehlenden Standortgebundenheit nichts ändern.
Wie das Bundesamt für Raumplanung zutreffend darlegt, verfügt die Gemeinde Freienbach über Gewerbe- und Industriezonen.
BGE 112 Ib 277 S. 280
Zudem kommen für die Entsorgung der Region March/Höfe auch Standorte ausserhalb der Gemeinde Freienbach in Frage. Wie das Bundesgericht in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil vom 14. Februar 1979 (ZBl 80/1979, S. 354) noch zu
Art. 20 GSchG
ausgeführt hat, vermag der Umstand, dass für ein Objekt aus irgendwelchen Gründen in der geeigneten Zone nicht ohne weiteres eine zweckmässige Parzelle gefunden werden kann, eine Ausnahmebewilligung für Bauten oder Anlagen ausserhalb der Bauzonen nicht zu rechtfertigen. Andernfalls würde die Ausnahmevorschrift gerade besonders grossen und immissionsträchtigen Industriebetrieben die Ansiedlung ausserhalb der Bauzonen ermöglichen. Hieran ist auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Raumplanung festzuhalten; die Erwägung trifft ohne weiteres auf
Art. 24 RPG
zu.
b) Im weitern widerspricht es keineswegs Treu und Glauben, dem Bauprojekt des Beschwerdegegners für die Einstellhalle heute die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu verweigern, obwohl die Behörden den Altmateriallagerplatz im Jahre 1978 bewilligt hatten. Wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen, musste der Beschwerdegegner damals bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung wissen, dass die Nutzungsordnung seinem Betrieb Grenzen setzt, und dass er im übrigen Gemeindegebiet nur in ganz geringem Umfang würde expandieren können.


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Urteilskopf
100 Ia 109
18. Arrêt du 22 avril 1974 dans la cause Benz contre Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und 312 Abs. 1 ZGB, unentgeltliche Rechtspflege für Vaterschaftsprozess.
Der erste Wohnsitz eines ausserehelichen Kindes liegt nicht in der Schweiz, wenn zur Zeit seiner Geburt die Mutter in der Schweizweder Wohnsitz noch Aufenthalt hatte und wenn Mutter und Kind abgesehen vom Bürgerrecht keine Beziehung zu einem bestimmten Orte in der Schweiz haben; unerheblich ist, dass nach der Geburt von der Vormundschaftsbehörde des schweizerischen Heimatortes von Mutter und Kind ein Beistand ernannt worden ist (Erw. 7 d und e).
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege in Anbetracht des Risikos, dass eine vor einem örtlich unzuständigen Richter angebrachte Vaterschaftsklage unzulässig ist, obschon die Unzuständigkeit nicht von Amtes wegen berücksichtigt wird (Erw. 7 f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 100 Ia 109 S. 110
A.-
Yvette Benz, originaire de Bienne et Lausanne, née le 19 mars 1942, a mis au monde le 18 septembre 1970 au New York Hospital à New York une fille prénommée Khalima Agar. La mère était alors domiciliée à New York. Le 19 septembre 1970, Amar Dahmouche, de nationalité algérienne, né ie 22 avril 1934, célibataire, fonctionnaire du Gouvernement algérien, a signé à New York par devant Irving Gold, notaire public de l'Etat de New York, un acte intitulé "Consent" (consentement, acquiescement), dans lequel il déclare qu'il est le père de l'enfant née le 18 septembre 1970 au New York Hospital de Benz Yvette, et qu'il consent à ce que l'enfant porte son nom et à ce que son nom soit inscrit sur l'acte de naissance comme étant celui du père de l'enfant. Ce "Consent" contient une attestation signée également le 19 septembre 1970 par le notaire Irving Gold, aux termes de laquelle "Amar Dahmouche, dûment assermenté, dépose et dit qu'il est la personne qui a signé cette déclaration; qu'il a lu ladite déclaration et en connaît le contenu; que ladite déclaration est conforme à la vérité, à l'exception des points mentionnés ici comme étant des suppositions basées sur une information ou
BGE 100 Ia 109 S. 111
croyance qu'il considérait comme étant véridiques" (traduction).
Le 4 mars 1971, la Justice de paix du cercle de Lausanne, autorité tutélaire, a désigné l'avocat Claude Pache, à Lausanne, comme curateur de l'enfant Khalima Agar Benz et l'a autorisé à ouvrir action en paternité.
Par lettre du 18 mars 1971, le Consulat général de Suisse à New York a communiqué au curateur que dame Benz et son enfant Khalima Agar avaient quitté les Etats-Unis d'Amérique pour se rendre à Alger, où elles résidaient chez Amar Dahmouche et que, selon l'acte de naissance, celui-ci était le père de l'enfant. Le 27 avril 1971, l'Ambassade de Suisse en République algérienne a informé le curateur que "selon Mlle Benz, le père de l'enfant, chez qui elle habite en ce moment, n'aurait pas l'intention de la reconnaître et un mariage ne serait pas prévu". Aux termes d'une lettre du 9 août 1971 de l'Ambassade au curateur, dame Benz avait déclaré "que la reconnaissance de son enfant par M. Dahmouche était due au fait qu'il y était contraint par la loi des Etats-Unis mais qu'il n'aurait pas l'intention de le faire officiellement à Alger, comme cela a été demandé par l'inspecteur cantonal de l'état civil à Lausanne".
Le 16 août 1971, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, Etat civil cantonal, a écrit au curateur que l'enfant avait été inscrite dans les registres des familles de Lausanne et Bienne comme illégitime de sa mère; la reconnaissance souscrite par Dahmouche à New York ne pouvait en effet être considérée comme une reconnaissance avec effets d'état civil qu'au moment où il serait prouvé que les autorités algériennes l'admettent comme telle; le Consul de la République algérienne à Genève avait été invité par lettre du 12 août 1971 à dire si l'Algérie reconnaissait la validité de la reconnaissance intervenue et, sinon, quelles conditions devraient encore être remplies pour aboutir à ce résultat.
B.-
Le 7 juin 1971, Khalima Agar Benz, agissant par son curateur, a demandé l'assistance judiciaire pour le procès en paternité (action pécuniaire) qu'elle entendait ouvrir contre Dahmouche.
Le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud a rejeté cette requête par décision du 3 septembre 1971 en considérant
BGE 100 Ia 109 S. 112
que "le procès ne serait pas engagé par une personne raisonnable plaidant à ses propres frais". Il relève que si la reconnaissance du 19 septembre 1970 est admise par les autorités algériennes, "le procès est de toute manière sans objet"; que sinon, "on ne voit pas en quoi un jugement suisse condamnant M. Dahmouche à verser des aliments améliorera le dossier de l'enfant Benz lorsque son tuteur tentera d'exercer une pression morale sur les autorités algériennes pour les amener à engager officieusement leur employé Dahmouche à payer volontairement des prestations alimentaires".
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Khalima Agar Benz requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 septembre 1971. Elle invoque une violation de l'art. 4 Cst.
La recourante requiert l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ.
Le Bureau intimé propose le rejet du recours.
D.-
Khalima Agar Benz a ouvert action en paternité contre Amar Dahmouche par requête de conciliation du 7 septembre 1971. Elle a conclu au paiement de pensions mensuelles de 200 fr. dès sa naissance et jusqu'à l'âge de 6 ans révolus, de 250 fr. depuis lors et jusqu'à 12 ans révolus, puis de 300 fr. jusqu'à 18 ans révolus, ces pensions étant payables en plus des allocations familiales. Le Juge de paix du cercle de Lausanne a décidé de ne pas citer les parties en audience de conciliation avant de connaître le sort du recours de droit public.
E.-
Par lettre du 28 septembre 1971, le Consul d'Algérie à Genève a informé le Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires que la question posée le 12 août 1971 - la République algérienne admet-elle la validité de la reconnaissance par Dahmouche de l'enfant d'Yvette Benz? - "recueille une suite positive"; en effet, la reconnaissance d'un enfant né hors mariage est valable en droit algérien; une Fetwa (interprétation juridique ayant force de loi) admet expressément la reconnaissance avec effets d'état civil des enfants nés hors mariage par leur père algérien, et le Code algérien de la famille qui doit être promulgué incessamment va dans le même sens.
A la suite de cette lettre, l'officier de l'état civil de Lausanne a inscrit dans le registre des familles, sur la fiche concernant Yvette Benz, l'"enfant naturelle Khalima Agar Dahmouche, reconnue par acte notarié à New York (USA) le 19 septembre
BGE 100 Ia 109 S. 113
1970 par Dahmouche Amar, de nationalité algérienne". L'inscription précise que "l'enfant conserve la nationalité suisse (art. 8 ch. 1 LN)".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud statue comme autorité unique sur les demandes d'assistance judiciaire. Le présent recours est ainsi recevable du point de vue de l'épuisement des moyens de droit cantonal (arrêts non publiés Messori, du 1er juin 1965, consid. 1, et Pelet et Flocard, du 10 septembre 1965, consid. 1).
2.
a) L'art. 4 Cst. confère un droit à l'assistance judiciaire à la partie qui est dans le besoin et se trouve impliquée dans un procès où ses conclusions ne sont pas dépourvues de chances de succès; il lui permet, à ces conditions, d'être dispensée de l'avance des frais ou de la fourniture de sûretés pour les frais et dépens et, si la défense de ses intérêts l'exige, d'obtenir la désignation d'un avocat d'office (RO 98 Ia 341 s. et les arrêts cités). Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter (RO 69 I 160 consid. 2; arrêts précités Messori, consid. 3, et Pelet et Flocard, consid 2). Mais si les perspectives de gagner et les risques de perdre sont à peu près équivalents, ou même si celles-là paraissent un peu plus faibles que ceux-ci, le procès ne peut pas être considéré comme dépourvu de chances de succès (RO 98 Ia 342 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement cette question (ibidem).
b) Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne prend pas en considération des allégations, preuves ou faits nouveaux, qui sont irrecevables (RO 97 I 308 consid. 4 b, 491 consid. 3); en particulier, il ne peut pas tenir compte de faits qui se sont produits après la décision attaquée (RO 82 I 250). Le mérite du présent recours doit dès lors être examiné sur la base de l'état de fait existant au moment où le Bureau intimé a rendu sa décision.
3.
Lorsqu'une Suissesse ayant son domicile à l'étranger y met au monde un enfant illégitime, l'autorité tutélaire du canton
BGE 100 Ia 109 S. 114
d'origine est compétente en vertu de l'art. 30 LRDC pour désigner un curateur à l'enfant selon l'art. 311 CC; elle peut y renoncer si l'autorité du domicile à l'étranger a pris d'elle-même les mesures nécessaires (HEGNAUER, n. 41 ad art. 311 CC et les références; cf. en particulier RO 86 II 327 ss., 87 II 133 ss.); peu importe que l'enfant ait, en plus de la nationalité suisse, une nationalité étrangère (cf. RO 86 II 329). En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que l'autorité de l'Etat de New York, où dame Benz était domiciliée et où elle a accouché de sa fille Khalima Agar, ni l'autorité algérienne, après que la mère et l'enfant eurent quitté New York pour s'établir à Alger, aient pris des mesures tutélaires en faveur de l'enfant. L'autorité tutélaire de Lausanne a dès lors désigné régulièrement un curateur à la recourante, qui est originaire de cette commune.
Les tribunaux n'ont d'ailleurs pas à examiner si l'autorité tutélaire qui a procédé à la désignation du curateur à l'enfant illégitime était compétente ratione loci; ils sont liés par cette décision, qui ne peut être rapportée que par les autorités de tutelle (RO 94 II 230).
4.
La décision attaquée ne dit rien au sujet de l'indigence de la recourante. S'agissant d'une enfant qui n'a manifestement pas de ressources propres, le Bureau intimé a admis implicitement l'état d'indigence.
5.
La République algérienne démocratique et populaire n'a pas adhéré à la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 24 octobre 1956, ni à la Convention concernant la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière d'obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 15 avril 1958, conventions auxquelles la Suisse est partie et qui sont entrées en vigueur, pour elle, le 17 janvier 1965 (ROLF 1964 p. 1287, 1290). Si l'action en paternité tendante à des prestations pécuniaires en faveur de la recourante peut être intentée à un for en Suisse, elle est soumise au droit suisse, quand bien même le défendeur, Amar Dahmouche, est un étranger domicilié à l'étranger (RO 82 II 573 ss. consid. 3, 84 II 605 ss. consid. 3 et 4).
6.
a) L'autorité cantonale n'a pas examiné si l'action en paternité que le curateur entendait introduire au nom de la recourante à Lausanne pouvait être portée à ce for. Elle considère d'abord que le procès serait sans objet si la reconnaissance signée par Amar Dahmouche se révélait valable. Cette question
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n'a toutefois été résolue que par la lettre du 28 septembre 1971 du Consul d'Algérie à Genève. La validité selon le droit algérien de la reconnaissance était encore douteuse aussi bien le 3 septembre 1971, date de la décision attaquée, que le 18 septembre 1971, date à laquelle expirait le délai de péremption de l'action selon l'art. 308 CC. A cette époque, le procès n'était ni sans objet ni dépourvu de chances de succès, pour autant qu'un tribunal suisse fût compétent ratione loci pour en connaître. La recourante devait donc être mise en mesure de l'introduire en temps utile, et obtenir à cet effet le bénéfice de l'assistance judiciaire.
b) L'autorité cantonale considère d'autre part que, si les autorités algériennes n'admettaient pas la validité de la reconnaissance signée par Amar Dahmouche, un jugement suisse condamnant celui-ci à verser des aliments n'améliorerait pas la situation de l'enfant, lorsque son tuteur tenterait d'amener ces autorités à engager officieusement le père à payer la pension fixée par le juge suisse, le droit algérien ne connaissant d'ailleurs pas la "petite action en paternité". Cet argument à l'appui du rejet de la demande d'assistance judiciaire n'est pas fondé. Le juge suisse compétent, d'après le droit suisse, pour statuer sur une action en paternité tendante à des prestations pécuniaires en faveur de l'enfant ouverte contre un étranger domicilié à l'étranger n'a pas à examiner si le jugement sera ou non susceptible d'exécution à l'étranger (RO 92 II 87 consid. 4 d). L'assistance judiciaire ne peut dès lors être refusée par le motif que le jugement ne pourrait pas être exécuté à l'étranger.
7.
La recourante ne saurait prétendre à l'assistance judiciaire, si l'action en paternité pour laquelle elle l'a requise n'était pas susceptible d'être portée à un for en Suisse.
a) Il n'existe aucune convention, ni multilatérale ni bilatérale, liant la Suisse et la République algérienne au sujet de la compétence judiciaire, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions judiciaires, en particulier dans le domaine des obligations alimentaires envers les enfants. C'est dès lors le droit suisse qui est applicable pour déterminer si, en l'espèce, la recourante peut intenter contre Amar Dahmouche devant un juge suisse une action en paternité visant au paiement d'aliments (cf. RO 94 II 223 s. consid. 2, 3).
b) Le for prévu par l'art. 313 CC n'entre pas en ligne de
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compte, puisque Amar Dahmouche est de nationalité algérienne.
c) Aux termes de l'art. 312 al. 1 CC, l'action en paternité est portée devant le juge du domicile que la partie demanderesse avait en Suisse au temps de la naissance, ou devant le juge du domicile du défendeur au temps de la demande. Lorsque les conditions de l'un et l'autre de ces deux fors sont réalisées, la partie demanderesse peut choisir librement l'un d'eux (HEGNAUER, n. 23 ad art. 312/313 CC).
Amar Dahmouche n'est pas domicilié en Suisse; il ne l'était pas lorsque la recourante a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire, ni lorsque l'autorité vaudoise a rejeté cette requête par décision du 3 septembre 1971, ni non plus lorsque l'action en paternité a été ouverte, le 7 septembre 1971. Dès lors, le for du domicile du défendeur au temps de la demande ne se trouve pas en Suisse.
d) Quant au for du domicile que la partie demanderesse avait en Suisse au temps de la naissance, c'est d'après le droit suisse qu'il faut examiner si les conditions en sont remplies (RO 85 II 320 consid. 1, 89 II 114, 94 II 224 consid. 3 in fine).
Le droit suisse considère comme domicile des enfants mineurs celui de leurs père et mère, dans la mesure où ils sont investis de la puissance paternelle (art. 25 al. 1 CC). Cette règle n'est donc applicable à l'enfant illégitime que dès le moment où il a été placé sous la puissance paternelle de sa mère ou de son père en vertu d'une décision de l'autorité tutélaire (art. 324 al. 3 et 325 al. 3 CC). Une telle décision n'a pas été prise à l'égard de la recourante. La puissance paternelle ne peut d'ailleurs être conférée à la mère ou au père que lorsqu'un jugement a été rendu dans l'action en paternité, qu'une convention alimentaire a été conclue avec le père, que celui-ci a reconnu l'enfant ou encore que le délai pour ouvrir action est expiré (HEGNAUER, n. 191 ad art. 324-327 CC). La décision de l'autorité tutélaire d'attribuer la puissance paternelle à la mère ou au père est ainsi postérieure à la naissance de l'enfant, en sorte qu'elle ne peut pas avoir d'incidence sur le domicile de l'enfant au temps de la naissance.
Dans l'arrêt Salcher c. Weisseisen du 8 novembre 1968 (RO 94 II 220 ss.), le Tribunal fédéral a jugé que le premier domicile de l'enfant illégitime est au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur en vertu de l'art. 311 CC (RO 94
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II 227 consid. 5). Mais dans l'arrêt Bilger c. Gaulis, du 8 novembre 1973 (RO 99 II 364 consid. 4), la IIe Cour civile a précisé comme il suit le sens et la portée du principe énoncé dans son arrêt Salcher c. Weisseisen, consid. 5: En fixant le premier domicile de l'enfant illégitime au siège de l'autorité tutélaire qui lui a nommé un curateur, le Tribunal fédéral n'a pas entendu édicter une règle générale destinée à affaiblir la portée de la notion de séjour effectif dans la détermination du domicile de l'enfant illégitime, et encore moins créer un domicile fictif pour y établir un for; en principe, en effet, lorsque la mère est domiciliée en Suisse, l'autorité tutélaire compétente pour désigner un curateur à l'enfant naturel est celle du domicile de la mère au moment de la naissance, le domicile de l'enfant correspondant alors à celui de la mère; si les circonstances de l'affaire Salcher c. Weisseisen justifiaient que l'on reconnût à l'enfant un domicile séparé de celui de sa mère, il n'en va pas de même lorsqu'au moment de la naissance, ni la mère ni l'enfant ne résidaient en Suisse, que la mère n'y avait pas non plus son domicile à cette époque et que, à part l'origine, la mère et l'enfant n'ont aucun lien avec un lieu déterminé en Suisse; dans ces conditions, la désignation, après la naissance, d'un curateur par l'autorité tutélaire du lieu d'origine en Suisse de la mère et de l'enfant ne saurait faire présumer que l'enfant était domicilié en Suisse à sa naissance; le for du domicile en Suisse de la partie demanderesse au temps de la naissance n'est dès lors pas donné pour l'action en paternité compétant à l'enfant.
e) Au moment de la naissance de son enfant Khalima Agar, dame Benz était domiciliée à New York. C'est dans un hôpital de cette ville qu'elle a accouché. Elle a conservé son domicile à New York jusque dans les premiers mois de 1971. Sa fille était auprès d'elle. Vers mars 1971, dame Benz et son enfant ont quitté New York pour habiter à Alger chez Amar Dahmouche. Dame Benz a pris alors domicile à Alger, où sa fille résidait avec elle. Ainsi, au temps de la naissance et lors de la désignation d'un curateur par la Justice de paix de Lausanne, ni la mère ni l'enfant ne résidaient en Suisse, et la mère n'avait pas non plus son domicile en Suisse; à part l'origine, la mère et l'enfant n'avaient aucun lien avec un lieu déterminé en Suisse. Selon la jurisprudence de l'arrêt précité Bigler c. Gaulis, le domicile de la recourante au temps de la naissance ne se
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trouvait pas en Suisse au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur quelque cinq mois et demi plus tard, mais à l'étranger. Le juge du siège de cette autorité n'est dès lors pas compétent selon l'art. 312 al. 1 CC pour connaître de l'action en paternité contre Amar Dahmouche, visant au paiement d'aliments à la recourante.
f) Il n'y a ainsi aucun for en Suisse, selon les art. 312 al. 1 et 313 CC, auquel la recourante pourrait intenter contre Amar Dahmouche une action en paternité tendante au versement d'une pension alimentaire. Il est vrai que les règles de for relatives à une telle action ne sont pas impératives de par le droit fédéral, puisque les parties peuvent disposer des droits qui leur compètent (HEGNAUER, n. 8 ad art. 312/313 CC). En procédure civile vaudoise, le déclinatoire n'est prononcé d'office, s'agissant de fors du droit fédéral, que si les dispositions qui les régissent sont impératives (art. 57 ch. 2 CPC vaud.; POUDRET ET WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois, ad art. 57 ch. 2). Si Amar Dahmouche ne contestait pas la compétence ratione loci du juge de Lausanne et n'opposait pas le déclinatoire avant toute défense au fond et préalablement à toute exception de procédure (art. 58 CPC vaud.), ce juge serait compétent pour statuer sur l'action en paternité de la recourante (cf. CHRISTIAN FISCHER, Les conventions de prorogation de for inter- et intracantonales en droit fédéral et en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1969, p. 35; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 86 litt. e). Mais la perspective de la contestation de la compétence du juge de Lausanne par Amar Dahmouche et d'un jugement d'éconduction d'instance de la demanderesse (art. 61 al. 3 CPC vaud.), frais et dépens à sa charge (art. 92 CPC vaud.), l'emporte largement sur celle d'une acceptation du litige par le défendeur devant ce juge, qui deviendrait alors compétent. Les risques d'une irrecevabilité de l'action pour cause d'incompétence ratione loci, avec condamnation aux frais et dépens, sont considérablement plus grands que les chances de voir le défendeur ne pas opposer le déclinatoire, le juge admettre dès lors sa compétence et, au fond, accueillir la demande.
Vu l'incompétence ratione loci du juge de Lausanne, une personne raisonnable et de condition aisée, plaidant à ses propres frais, renoncerait, en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter, à intenter devant ce juge l'action en
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paternité que le curateur de la recourante entendait introduire contre Amar Dahmouche. En rejetant la demande d'assistance judiciaire, l'autorité vaudoise n'a dès lors pas violé le droit à cette assistance qui découle de l'art. 4 Cst.
8.
L'autorité tutélaire a désigné comme curateur de la recourante un avocat pratiquant, qui possède les connaissances juridiques nécessaires pour accomplir lui-même les actes liés à la défense des intérêts de l'enfant dans la procédure de recours de droit public au Tribunal fédéral. Il n'y a donc pas lieu à désignation d'un avocat d'office. La rémunération de l'avocat Pache pour le recours de droit public qu'il a formé au nom de l'enfant dont il est curateur rentre dans les frais de la curatelle (cf. RO 89 I 5; arrêt destiné à la publication Schelbert c. Obergericht Uri, consid. 2 b p. 6).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.