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Urteilskopf
96 I 502
78. Extrait de l'arrêt du 16 juin 1970 dans la cause Ligue suisse pour la protection de la nature et Ligue suisse pour la sauvegarde du patrimoine national contre Bourgeoisie de Sion et consorts et Département fédéral de l'intérieur.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei. Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG). Rodung in einer Schutzwaldung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
Beschwerderecht der Vereinigungen für Natur- und Heimatschutz (
Art. 12 Abs. 1 NHG
; Erw. 2).
Ob die Rodungsbewilligung zu erteilen oder zu verweigern sei, hängt vom Ergebnis der Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen ab (Erw. 4).
Von wann an ist der Inhaber einer noch der Anfechtung durch einen Dritten unterliegenden Bewilligung berechtigt, von ihr Gebrauch zu machen (Erw. 5)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 96 I 502 S. 502
A.-
Le 13 août 1969, les communes valaisannes d'Hérémence, de Vex, des Agettes, de Salins et de Veysonnaz conclurent
BGE 96 I 502 S. 503
avec la Bourgeoisie de Sion et l'Hôpital-Asile de Sion une convention aux termes de laquelle ceux-ci acceptaient, en tant que propriétaires, l'aménagement d'une piste de ski dans la forêt de Thyon, au territoire de la commune des Agettes, et autorisaient les cinq communes à défricher la surface d'environ 8 hectares nécessaire au tracé de la piste. Les communes, ainsi que les représentants de leurs autorités, à titre personnel, s'engageaient à des contre-prestations déterminées et notamment à fournir gratuitement à la Bourgeoisie de Sion une surface d'environ 8 hectares, au territoire de la commune de St-Martin, pour permettre un boisement compensatoire.
Le 12 septembre 1969, après avoir essuyé un refus de l'inspection fédérale des forêts, les cinq communes prénommées et la commune de Sion présentèrent au chef du Département fédéral de l'intérieur une demande d'autorisation de défricher. Par la suite les propriétaires des forêts déposèrent la demande formelle et les plans.
Le 4 décembre 1969, le Département fédéral de l'intérieur accorda l'autorisation de défricher dans la forêt protectrice, entre la Crête de Thyon et les Mayens de l'Ours, une surface de 82 000 m2, en vue de l'aménagement d'une piste de ski. Sur la foi d'un consentement donné par téléphone, les communes firent procéder aux travaux de défrichement avant la réception de l'autorisation écrite; le 4 décembre les arbres étaient abattus sur la plus grande partie de la surface de la piste.
B.-
Par acte du 30 décembre 1969, la "Ligue suisse pour la protection de la nature" et la "Ligue suisse pour la sauvegarde du patrimoine national" ont interjeté un recours de droit administratif, dont les conclusions sont les suivantes:
1. Il est constaté que l'autorisation de défricher en cause a été accordée en violation du droit fédéral.
2. L'autorisation de défricher est annulée et les requérants sont tenus de reboiser les surfaces qui auront été déboisées.
3. (éventuellement) La cause est renvoyée au Département fédéral de l'intérieur pour constatation complète de l'état de fait et nouvelle décision.
4. L'effet suspensif est accordé en ce sens que, jusqu'à décision sur le recours, il ne pourra être établi sur la surface déjà déboisée aucune construction ou installation de nature à rendre sensiblement plus difficile ou impossible le reboisement requis. sous chiffre 2.
BGE 96 I 502 S. 504
C.-
Par décision du 27 janvier 1970, l'effet suspensif a été ordonné dans le sens requis.
D.-
Le chef du Département fédéral de l'intérieur, la Bourgeoisie de Sion et l'Hôpital-Asile de Sion ont proposé le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorisation litigieuse est une décision au sens de l'art. 5 de la loi sur la procédure administrative, du 20 décembre 1968 (LPA). Prise par un département du Conseil fédéral, elle peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu de l'art. 98 lit. b OJ. Aucune des règles exceptionnelles des
art. 99 à 102
OJ ne s'y oppose.
2.
Dans sa réponse, le Département de l'intérieur met en doute la qualité pour agir des associations recourantes. Celles-ci, qui ne sont pas atteintes directement par la décision en cause (art. 103 lit. a OJ), fondent leur légitimation sur l'art. 103 lit. c OJ et l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN). La première de ces règles est un renvoi général à la législation fédérale; la seconde est topique. Elle donne qualité pour recourir, "lorsque la décision peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal". Il résulte à l'évidence de cette dernière disposition et de la place qu'elle occupe dans la loi que les associations désignées n'ont qualité pour recourir que contre les décisions touchant à des domaines que ladite loi régit et qu'en même temps leur but statutaire embrasse.
a) Les autorités fédérales ne peuvent octroyer des autorisations de défricher que dans la mesure où elles ne se mettent pas en contradiction avec le devoir de la Confédération de ménager l'aspect caractéristique du paysage (art. 24 sexies al. 2 Cst.). Certes, l'interdiction de principe de procéder à des défrichements, qui résulte de l'art. 31 de la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LPF), n'a pas été édictée pour éviter l'altération du paysage, mais bien pour prévenir les éboulements, les avalanches et les dérèglements du régime des eaux. Cependant, le but final des mesures de police des forêts s'est diversifié, en
BGE 96 I 502 S. 505
même temps que s'étendaient les zones habitées. Alors que la première ordonnance d'exécution de la loi de 1902 ne faisait aucune allusion à la protection du paysage, l'ordonnance du 1er octobre 1965 sur le même objet dispose en son art. 26 al. 1 (dans ses versions allemande et italienne, le texte français étant imprécis) que le rôle de la forêt dans la conservation de l'aspect caractéristique du paysage doit être pris en considération lors de l'examen des demandes de défrichement. En mentionnant expressément, à l'art. 2 lit. b LPN, les autorisations de défrichement dans la liste exemplaire des tâches de la Confédération soumises à cette loi, le législateur a consacré cette évolution (cf. H. HUBER in "Rechtliche Probleme des Bauens", Berne 1969, p. 65/66).
b) Dès lors que d'une part l'autorisation de défricher peut faire l'objet d'un recours de droit administratif et que d'autre part les autorités fédérales sont tenues, de par la loi, de prendre en considération le point de vue de la protection de la nature et du paysage au moment de l'octroyer, le droit de recours compète, en vertu de l'art. 12 al. 1 LPN, aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal.
Les deux associations recourantes ont une importance nationale. Selon des dispositions expresses de leurs statuts, elles se vouent, entre autres tâches, à la protection du paysage. La première se propose en particulier de protéger l'aspect du paysage et de favoriser son développement harmonieux. La seconde a notamment pour but d'empêcher la destruction ou l'endommagement évitables de biens naturels et d'encourager la protection du paysage. Les conditions de l'art. 12 al. 1 LPN sont ainsi réunies et les associations recourantes ont qualité pour agir.
c) Dans sa réponse, le Département de l'intérieur soutient que, fondée sur une règle exceptionnelle, la qualité pour agir des associations doit être entendue restrictivement. En réalité la loi ne contient rien qui permette de restreindre le droit de recours des associations, notamment en fonction de l'importance de l'objet. La limite serait du reste impossible à tracer. La seule restriction réside dans le fait que la qualité pour agir n'est reconnue qu'aux associations d'importance nationale. On peut attendre d'une telle association qu'elle recoure seulement
BGE 96 I 502 S. 506
lorsque le cas revêt - ne serait-ce que parce qu'il est destiné à faire précédent - une certaine importance générale. Selon le Département de l'intérieur, le droit de recours des associations devrait être exclu, comme superflu, en matière de police des forêts, où l'intérêt public est sauvegardé de manière efficace par les services forestiers fédéraux et cantonaux. L'argument ne convainc pas. La décision n'appartient pas aux services forestiers, mais à l'autorité supérieure, le Département de l'intérieur ou le gouvernement cantonal. Si le particulier auquel l'autorisation de défricher est refusée peut recourir, les services forestiers n'ont aucun moyen d'attaquer une autorisation qui, à leur avis, aurait été octroyée à tort. Le recours des associations revêt donc une réelle importance pratique. Au reste, la situation décrite par le Département n'est pas propre au domaine de la police des forêts, mais se retrouve, en règle générale, chaque fois qu'une décision touche au domaine de la protection de la nature et du paysage. Dans la plupart de ces cas, les services administratifs chargés de constituer les dossiers comprennent des spécialistes dont le rôle est de défendre, au sein de l'administration, les intérêts publics que les associations font aussi valoir. Le législateur n'en a pas moins jugé nécessaire d'ouvrir la voie du recours à ces associations. Leur dénier le droit de recourir en l'espèce serait non seulement contraire à la lettre de la loi, mais encore objectivement mal fondé.
3.
(rejet du moyen pris de l'insuffisance des constatations de fait).
4.
L'octroi ou le rejet d'une autorisation de défricher dépend du résultat de la pesée des intérêts en présence. Aux arguments présentés à l'appui de la demande s'opposent les raisons de maintenir la forêt intacte, en raison de ses effets protecteurs, de son rôle social et de son importance pour la conservation de l'aspect du paysage. Les principes à observer lors de la pesée des intérêts sont fixés à l'art. 31 LPF, à l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance d'exécution et à l'art. 3 LPN.
a) La décision attaquée est très brièvement motivée; le dossier fournit toutefois les éléments qui ont été décisifs. Les six communes de Sion, Hérémence, Vex, Les Agettes, Veysonnaz et Salins ont exposé que, dans la lutte engagée contre l'exode de la population rurale, il est indispensable d'améliorer les conditions d'existence de celle-ci, en lui offrant sur place de nouvelles possibilités de gain. Pour cela, il convient de favoriser
BGE 96 I 502 S. 507
le développement du tourisme d'hiver, lequel exige la création d'une piste dont l'enneigement soit assuré et qui se prête à l'organisation de concours de descente internationaux. Invitées par le Département de l'intérieur à examiner si de nouvelles pistes ne pouvaient pas être tracées en dehors de la forêt, si une piste orientée au nord était réellement indispensable, alors qu'elle manque dans de nombreuses stations réputées, et si la piste prévue en dehors de la forêt pour les concours de descente des dames ne conviendrait pas aussi pour les concurrents masculins, les communes ont répondu comme il suit, en substance, le 3 octobre 1969. Les pistes de la zone nord-est du cône de Thyon ne peuvent être prolongées en direction d'Hérémence, en raison notamment des risques d'avalanches et des conditions de propriété; une partie de la zone nord-ouest connaît des conditions d'enneigement défavorables dues au vent. Une piste sur le versant nord n'est pas indispensable à une station, de manière générale. Mais, pour le cas de Thyon, le flanc nord du cône est la dernière possibilité qui reste ouverte. La piste prévue, aboutissant à mi-distance entre Veysonnaz et la zone des chalets des Mayens de Sion, permettrait d'intégrer celle-ci au complexe touristique de Thyon. Elle pourrait être utilisée pour l'organisation de concours de descente "messieurs", alors que les autres pistes ne présentent pas assez de difficultés. De tels concours font en faveur d'une région une publicité très efficace. D'autres stations ont aussi procédé à des déboisements pour aménager des pistes de ski, telle notamment celle de Zermatt pour la piste de Blauherd.
En plus de ces arguments de fond, les requérantes ont fait valoir, tout au long de l'instruction et en particulier dans leur correspondance, que la piste projetée devait être prête pour les concours de la coupe d'Europe des jeunes, fixés au 10 janvier 1970, et que son utilisation à cette occasion ne serait pas sans conséquence sur le sort de la candidature de Sion à l'organisation des jeux olympiques d'hiver, en 1976. Ces faits n'étaient manifestement pas décisifs. Les requérantes elles-mêmes ne les ont pas invoqués à titre principal, mais seulement pour obtenir une décision à bref délai, et à titre d'indice de l'intérêt que présentait la piste pour le développement touristique de la région. Pour les intéressés comme pour l'autorité administrative, il ne faisait aucun doute que les concours de la coupe d'Europe des jeunes pouvaient se dérouler sur une autre piste et qu'un
BGE 96 I 502 S. 508
défrichement ne peut en aucun cas se justifier du seul fait qu'il est nécessaire à l'organisation d'un unique concours. Quant au sort de la candidature de Sion, il ne dépendait pas du point de savoir si la nouvelle piste - prévue comme solution de remplacement - serait utilisable ou seulement projetée au début de 1970. Ces deux arguments n'entrent pas en ligne de compte pour la pesée des intérêts.
b) Tel qu'il est pratiqué aujourd'hui par la très grande majorité de ses adeptes, le ski exige des pistes bien aménagées, partant de points accessibles sans effort et assez nombreuses pour offrir différents degrés de difficulté et une certaine variété. Voulant procurer à leurs habitants de nouvelles ressources tirées du tourisme d'hiver, les communes requérantes devaient tenir compte des nécessités actuelles du principal sport d'hiver. Elles avaient ainsi un intérêt indéniable à établir une nouvelle piste, qui ouvre à la pratique du ski un terrain favorable et renforce l'attrait de leur région aux yeux des skieurs, tout en permettant l'organisation de concours qui lui font une publicité efficace. Il n'est pas démontré en effet que, contrairement à l'affirmation des communes, la nouvelle piste soit superflue ou qu'il soit possible de tracer de nouvelles pistes en d'autres endroits. A cet égard, l'étude privée d'une station à créer sur le plateau de Thyon, que produisent les recourantes, n'est pas pertinente. Elle ne s'exprime du reste que très brièvement sur les pistes de ski. Les communes ne cherchent pas à se procurer à elles-mêmes un profit matériel, mais à venir en aide à leur population. Contrairement à ce qui se passe le plus souvent, le sol défriché ne sera pas transformé en terrain à bâtir et ne procurera aucun gain. Le défrichement pour lequel l'autorisation a été sollicitée apparaît bien nécessaire à la réalisation d'un ouvrage d'intérêt public.
c) A l'intérêt des communes s'oppose l'intérêt général au maintien d'une vaste surface forestière d'un seul tenant. Ces intérêts, qui sont tous deux de nature publique, ne sont pas directement comparables. Aucun d'eux ne doit à priori être jugé supérieur à l'autre. Il en irait autrement si l'essartage provoquait un risque d'avalanches ou d'éboulements; la protection de la vie humaine l'emporterait sur toutes considérations d'ordre économique ou sportif, si importantes qu'elles soient. Les recourantes considèrent certes que des avalanches ou des éboulements peuvent se produire dans la saignée pratiquée au
BGE 96 I 502 S. 509
travers de la forêt. Dans les observations qu'il a adressées au Tribunal fédéral, l'inspecteur forestier cantonal déclare toutefois qu'il n'y a pas de risques de voir de véritables avalanches se former dans la trouée, mais que des éboulements et des dégâts dus à l'eau sont possibles. Par cette seule remarque brève et prudente dans un mémoire relativement long, l'inspecteur cantonal n'a manifestement pas voulu signaler un risque important, mais seulement attirer l'attention sur les conséquences possibles de tout défrichement, sans en tirer la conclusion qu'il eût fallu y renoncer en l'espèce pour des motifs de sécurité. L'inspection fédérale des forêts devait elle-même tenir compte, lors de l'examen de la demande, de la question de la sécurité. Au cours de l'instruction, personne n'a jamais soutenu que l'ouverture de la piste créât un danger sérieux de glissement de neige ou de terre. Le chef du Département pouvait dès lors considérer qu'aucun motif de sécurité ne s'opposait à l'octroi de l'autorisation. La procédure de recours n'a révélé aucun élément qui fasse apparaître nécessaire un complément d'instruction à ce sujet.
Les recourantes signalent que les arbres situés à la lisière de la trouée sont menacés de périr sous l'action du vent et du soleil. Ce risque est la conséquence de tout déboisement. Personne ne prétend qu'il revête en l'espèce une gravité exceptionnelle, telle que l'autorisation eût dû être refusée. Sur ce point, l'inspecteur cantonal ne s'exprime aussi que très brièvement, quoique plus catégoriquement.
Du point de vue de la protection du paysage, le tracé légèrement sinueux de la trouée, tracé qui doit au surplus rester libre de construction, est une atteinte nettement moins grave que les saignées rectilignes pratiquées pour le passage de routes importantes, de lignes à haute tension ou de téléphériques. Les pentes situées au sud de la vallée du Rhône, à la hauteur de Sion, conservent une importante couverture forestière. La forêt en cause a à elle seule une superficie de plus de 300 hectares. Le rôle social de la forêt n'est donc pas compromis, quand bien même le boisement compensatoire serait opéré dans un lieu moins favorable, de ce point de vue particulier. Grâce à ce boisement, l'aire des forêts traitées en futaie reste inchangée, à longue échéance. Compte tenu de toutes ces circonstances, l'autorisation critiquée n'apparaît pas contraire au droit fédéral. Le Département de l'intérieur pouvait, dans les limites
BGE 96 I 502 S. 510
de la latitude de jugement qu'il y a lieu de lui reconnaître en l'espèce, considérer que la modification du paysage résultant de la trouée légèrement sinueuse pratiquée dans la forêt, comme les autres inconvénients consécutifs à l'essartage, n'étaient pas suffisamment graves pour qu'on puisse refuser l'autorisation de défricher, requise non pas à des fins purement financières ou sportives, mais bien pour assurer sur place, dans une perspective moderne, des moyens d'existence suffisants à une population de montagne qui joue du reste un rôle important pour la conservation du paysage montagnard. Sans doute peut-on regretter, comme le font les recourantes, que le développement du tourisme se fasse au prix de modifications du paysage qu'une planification faite à temps aurait peut-être permis d'éviter. Mais une telle planification, à peine ébauchée aujourd'hui, exige de longues études. Dans l'intervalle, la population montagnarde doit se maintenir. Comme un aménagement rationnel des zones de montagne est inconcevable sans elle, des sacrifices limités apparaissent inévitables, dans l'intérêt même d'une protection efficace de la nature.
5.
Il n'est pas contesté que les agents des communes intéressées ont procédé à l'abattage des arbres dès le 21 novembre 1969, avant même que la décision écrite ait été communiquée, sur la foi d'une conversation téléphonique avec le chef du Département de l'intérieur leur assurant qu'ils auraient gain de cause. L'autorisation n'étant pas contraire au droit fédéral, la Cour de céans ne saurait l'annuler pour le motif que les bénéficiaires en auraient usé prématurément. Il se justifie néanmoins d'examiner s'il était légitime de faire usage immédiatement de l'autorisation de défricher, qui était attaquable par la voie du recours de droit administratif et de mettre ainsi le tiers titulaire du droit de recours devant un fait accompli. Plus souvent que par le passé, des tiers sont habilités à recourir contre des décisions octroyant des autorisations ou conférant des droits, de sorte que la question revêt une importance pratique certaine (cf. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, p. 69). Au surplus, le règlement des frais de la présente cause peut dépendre de sa solution.
Bien que le droit fédéral de procédure ne contienne aucune prescription sur ce point, cette solution ne peut faire aucun doute en l'espèce. Lorsque le législateur a reconnu un droit de recours à un tiers, qu'il soit susceptible d'être lésé par la
BGE 96 I 502 S. 511
décision, tel un voisin en cas d'octroi d'un permis de bâtir, ou qu'il soit comme en l'espèce un organisme habilité à défendre des intérêts publics, le bénéficiaire de l'autorisation n'a pas le droit, avant que celle-ci ne soit définitive, d'apporter à la situation de fait des modifications irréversibles. La loi ne peut à la fois prévoir le droit de recours d'un tiers et permettre au bénéficiaire de placer ce tiers devant un fait accompli, dépouillant son droit de recours de toute portée pratique. Il serait donc choquant et, sauf circonstances exceptionnelles, impossible à justifier par un intérêt légitime de laisser le bénéficiaire user d'une autorisation qu'un tiers peut encore attaquer lorsque cet usage a nécessairement des effets à peu près irrémédiables, tels la démolition d'un monument historique ou l'abattage d'arbres de grande taille. En pareille occurrence, il faut conclure qu'en principe l'autorisation ne déploie ses effets que lorsqu'elle ne peut plus être attaquée ou que l'autorité de dernière instance a refusé l'effet suspensif. Il n'y a pas à décider aujourd'hui si certaines autorisations peuvent sortir provisoirement leurs effets avant d'être définitives. Il n'y a pas à rechercher non plus si, dans certaines circonstances, un défrichement pourrait être déclaré urgent et autorisé avec effet immédiat. Seuls des motifs tout à fait particuliers pourraient justifier en cette matière que l'on ôte toute portée utile à la procédure de recours. De tels motifs n'existaient pas en l'espèce. La possibilité d'utiliser la nouvelle piste pour les concours de la coupe d'Europe des jeunes ne présentait pas un intérêt tel que l'on ait pu lui sacrifier l'intérêt public au déroulement régulier de toute la procédure. Le rapport très lointain avec la candidature de Sion pour les jeux olympiques de 1976 ne le permettait pas davantage.
Admettre que le déboisement était urgent et en autoriser l'exécution immédiate, c'était s'écarter des principes qui doivent régler l'entrée en vigueur d'une autorisation de ce genre. Il faut relever cependant qu'à ce moment, la pratique n'avait pas encore élucidé la question de la qualité pour agir des associations et que la suspension des effets de l'autorisation, que la Cour de céans a déduite de l'existence de ce droit de recours, ne résultait ni d'une disposition expresse, ni d'une jurisprudence bien établie.
6.
Les recourantes défendent des intérêts immatériels. La manière dont le défrichement litigieux a été opéré justifiait leurs alarmes et leur donnait une raison valable de saisir le
BGE 96 I 502 S. 512
Tribunal fédéral. Il ne serait pas équitable de mettre à leur charge des frais de justice et une indemnité aux intimés, à titre de dépens, quand bien même elles n'obtiennent pas gain de cause sur le fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 294
45. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG und B. gegen Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen und A.X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_412/2011 vom 4. Mai 2012

regeste:
Regeste
Gerichtliches Organisationsmängelverfahren nach
Art. 731b OR
.
Grundsätze des Organisationsmängelverfahrens (E. 3.1.2-3.1.4); fehlende Revisionsstelle als Organisationsmangel (E. 3.1.1 und 3.2); Pattsituation (E. 3.1.5); Verhältnis von
Art. 731b OR
zur Auflösungsklage nach
Art. 736 Ziff. 4 OR
(E. 3.1.6); Anwendung im konkreten Fall (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 138 III 294 S. 295
A.
Das Aktienkapital der X. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) beträgt Fr. 150'000.- und ist in 150 Namenaktien unterteilt. Die beiden Aktionäre der Gesuchsgegnerin, A.X. und B., halten je 75 Namenaktien, d.h. je 50 % des Aktienkapitals.
B.
B.a
Mit Gesuch vom 24. Februar 2011 teilte das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) dem Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen mit, dass die Gesuchsgegnerin Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation aufweise, und stellte den Antrag, es seien gestützt auf
Art. 941a Abs. 1 OR
die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, dass der Gesuchsgegnerin die Revisionsstelle fehle und keine Unterlagen für einen Verzicht auf eine eingeschränkte Revision gemäss
Art. 727a Abs. 2 OR
("Opting-Out") eingegangen seien. Die der Gesuchsgegnerin angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unbenutzt verstrichen.
Mit Brief vom 25. Februar 2011 wies der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass er die Gesellschaft gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen werde, sofern die Gesuchsgegnerin nicht bis zum 3. April 2011 den Nachweis erbringe, dass die Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation behoben worden sind.
B.b
Mit Eingabe vom 18. März 2011 beantragte A.X. dem Handelsgerichtspräsidenten, er sei als Nebenintervenient auf Seiten des Gesuchstellers zuzulassen und die Gesuchsgegnerin sei gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
wegen Mängeln in der Organisation aufzulösen und es sei deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
BGE 138 III 294 S. 296
Zur Begründung führte A.X. insbesondere aus, dass er und der Verwaltungsratspräsident sowie Mitaktionär B. seit mehreren Jahren im Streit lägen. An der ordentlichen Generalversammlung vom 10. Dezember 2010 habe kein einziger Beschluss gefasst werden können, weil die beiden Aktionäre sich nicht hätten einigen können bzw. das Beschlussquorum gemäss Art. 12 der Statuten in keinem Fall erreicht worden sei. Entsprechend habe auch keine Revisionsstelle gewählt werden können. In Anbetracht der nicht beizulegenden Streitigkeiten zwischen den beiden Aktionären und Verwaltungsräten der Gesuchsgegnerin sei es unmöglich, eine Einigung betreffend die Einsetzung einer Revisionsstelle zu finden, weshalb die Gesellschaft durch Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten aufzulösen sei.
B.c
Mit Eingabe vom 4. April 2011 reichte die Gesuchsgegnerin, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten B., eine Stellungnahme ein und stellte dem Handelsgerichtspräsidenten u.a. den Antrag, es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
eine Revisionsstelle zu bestellen.
B.d
Mit Eingabe vom 4. April 2011 beantragte B. dem Handelsgerichtspräsidenten unter anderem, er sei als Nebenintervenient auf Seiten der Gesuchsgegnerin zuzulassen und es sei für die Gesuchsgegnerin eine Revisionsstelle einzusetzen.
B.e
Mit Entscheid vom 27. Mai 2011 löste der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 27. Mai 2011 aufzuheben und es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
eine Revisionsstelle einzusetzen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, für die Gesuchsgegnerin gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
eine Revisionsstelle einzusetzen.
A.X. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten, während B. die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
BGE 138 III 294 S. 297
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von
Art. 731b OR
geltend. Ihrer Auffassung nach hätte die Vorinstanz zur Behebung des Organisationsmangels gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
das fehlende Organ, d.h. eine Revisionsstelle ernennen sollen, anstatt sogleich die Auflösung der Gesellschaft gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
anzuordnen. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz unverhältnismässig gehandelt, zumal es sich bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich um ein funktionierendes Unternehmen handle und die Auflösung eine
ultima ratio
darstelle. Wenn A.X. die Auflösung der Beschwerdeführerin anstrebe, so stehe ihm hierzu die Auflösungsklage gemäss
Art. 736 Ziff. 4 OR
zur Verfügung.
3.1
3.1.1
Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich (
Art. 727 OR
) oder gegebenenfalls eingeschränkt (
Art. 727a OR
) prüfen zu lassen, wobei wenigstens ein Mitglied der Revisionsstelle seinen Wohnsitz in der Schweiz haben muss (
Art. 730 Abs. 4 OR
). Nach
Art. 727a Abs. 2 OR
kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. "Opting-out").
3.1.2
Gemäss
Art. 731b OR
kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird (Urteil 4A_457/2010 vom 5. Januar 2011 E. 2.2.1; PETER/CAVADINI, in:
BGE 138 III 294 S. 298
Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu
Art. 731b OR
; WATTER/WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 1 zu
Art. 731b OR
; Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3231 f.). Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (Botschaft, a.a.O., S. 3231).
3.1.3
Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen ("Stakeholder") berühren, die sich am Verfahren nach
Art. 731b OR
nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (
BGE 138 III 166
E. 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom
Offizialgrundsatz
beherrscht (
Art. 58 Abs. 2 ZPO
): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (vgl. WATTER/WIESER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 731b OR
; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von
Art. 731b OR
, SJZ 2009 S. 161; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu
Art. 731b OR
, AJP 2008 S. 1384; PETER LEHMANN, Die "kleine" Aktienrechtsrevision [Teil 2], Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2007 S. 423).
3.1.4
Bei den in den Ziffern 1-3 von
Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; WATTER/WIESER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 731b OR
; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 731b OR
). Mit
Art. 731b Abs. 1 OR
wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss
Art. 736 Ziff. 4 OR
einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Der Richter ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden: Die Lehre geht zutreffend davon aus, dass die in
Art. 731b Abs. 1 OR
BGE 138 III 294 S. 299
genannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen (LORANDI, a.a.O., S. 1385; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach
Art. 736 Ziff. 4 OR
das
Verhältnismässigkeitsprinzip
(vgl.
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Die Auflösung nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
stellt eine
ultima ratio
dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 743, 1184; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 492; LORANDI, a.a.O., S. 1385; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 21 zu
Art. 731b OR
; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.; PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010 S. 4; DANIEL S. WEBER, Mängel in der Organisation von Gesellschaften, in: Auswirkungen von Krisen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, Haunreiter und andere [Hrsg.], 2009, S. 365). Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160).
3.1.5
Besteht im Aktionariat einer Gesellschaft eine Pattsituation bzw. Blockade (sog. "Deadlock"), kann dies dazu führen, dass die Revisionsstelle als obligatorisches Gesellschaftsorgan nicht bestellt werden kann. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass zur Behebung eines solchen Organisationsmangels, der auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückgeht, die Ernennung des fehlenden Organs gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
die grundsätzlich angemessene Massnahme darstellt (RECORDON, a.a.O., S. 3; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 491, 493 sowie BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160). Auch in der Botschaft wird gerade die "andauernde Pattsituation" als Beispiel einer Situation genannt, in der die richterliche Ernennung des fehlenden Organs zum Zuge kommt (Botschaft, a.a.O., S. 3232).
3.1.6
Beantragt ein Aktionär gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
die Auflösung der Gesellschaft, hat der Richter bei der Ausübung seines Ermessens zu beachten, dass die strengen Voraussetzungen der Auflösungsklage gemäss
Art. 736 Ziff. 4 OR
nicht
BGE 138 III 294 S. 300
unterlaufen werden. Denn in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit
Art. 731b OR
die Möglichkeit einer erleichterten Auflösung von Aktiengesellschaften schaffen wollte. Mit dem Auflösungsgesuch gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
soll dem Aktionär, der sich in der Pattsituation einer Lösung widersetzt, kein Instrument an die Hand gegeben werden, mit dem er die Auflösung der Gesellschaft erwirken kann, ohne dass gleichzeitig die strengen Voraussetzungen einer Auflösungsklage gemäss
Art. 736 Ziff. 4 OR
vorliegen.
Nach der im Leitentscheid
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 bestätigten Rechtsprechung ist die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigem Grund eine subsidiäre Massnahme, die nicht angeordnet werden darf, solange sich bei einer Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zeigt, dass der um Auflösung ersuchende Aktionär seine legitimen Interessen mit weniger einschneidenden Mitteln verteidigen kann, wie z.B. mittels Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen oder mittels Klagen auf Auskunftserteilung (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1a und 2a;
BGE 109 II 140
E. 4 S. 142;
BGE 105 II 114
E. 6c S. 125 und E. 6d S. 126 f.;
BGE 104 II 32
E. 1a S. 35;
BGE 84 II 44
E. 1 S. 47;
67 II 162
E. d S. 166). Die Auflösung muss verhältnismässig sein, was eine Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen voraussetzt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 127). Zu beachten ist dabei nicht nur das Interesse des klagenden Aktionärs, sondern auch das der übrigen Aktionäre und weiteren Anspruchsgruppen (namentlich der Arbeitnehmer) am Fortbestand der Gesellschaft (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1c S. 270;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 128), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Aktiengesellschaft eine Kapital- und nicht eine Personengesellschaft ist, so dass - jedenfalls bei grösseren Gesellschaften - grundsätzlich nur die finanziellen Interessen der Aktionäre massgeblich sind (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
67 II 162
E. b S. 164). Am Ende des Abwägungsprozesses muss sich eine Situation präsentieren, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, die beklagte Gesellschaft mithin ihr Existenzrecht verwirkt hat und verschwinden muss (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
67 II 162
E. c S. 165).
3.2
Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin über keine Revisionsstelle verfügt und auch nicht auf eine eingeschränkte
BGE 138 III 294 S. 301
Revision gemäss
Art. 727a Abs. 2 OR
verzichtet hat. Damit liege ein Mangel in der Gesellschaftsorganisation gemäss
Art. 731b OR
vor. Solange die beiden Aktionäre, die je 50 % der Aktien halten, keine Lösung finden, sei die Behebung dieses Mangels nicht möglich. Denn bei diesem Stimmenverhältnis könnten in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin nur Beschlüsse gefällt werden, wenn beide Aktionäre zustimmen. Zudem sei auch der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nur beschluss- und handlungsfähig, wenn beide Aktionäre zustimmen bzw. gemeinsam handeln. Dass das seit längerer Zeit zwischen den beiden Aktionären bestehende Patt einvernehmlich beendet werden könnte, erscheine ausgeschlossen, da A.X. im vorinstanzlichen Verfahren die Auflösung der Gesuchsgegnerin gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs beantragt habe.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass "gemäss der konstanten Praxis des Handelsgerichtspräsidenten" nur noch die der Beschwerdeführerin bereits angedrohte Auflösung und Liquidation bleibe, nachdem die milderen Massnahmen, d.h. insbesondere die Aufforderungen des Handelsregisteramtes und des Handelsregisterpräsidenten zur Mängelbehebung, nicht zum Ziel geführt haben. Der Beschwerdeführerin sei in Anwendung von
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR
praxisgemäss unter Androhung der Auflösung eine Frist angesetzt worden, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen war. Da diese Frist unbenutzt verstrichen sei, müsse die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet werden.
Die richterliche Ernennung einer Revisionsstelle fällt nach Auffassung der Vorinstanz unter anderem deshalb ausser Betracht, weil sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht auf eine Revisionsstelle einigen könnten. Von "entscheidender Bedeutung" sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, da A.X. als kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied offensichtlich nicht bereit wäre, eine solche Zahlungsanweisung zu unterzeichnen. Damit sei auf die Massnahme, richterlich eine Revisionsstelle zu ernennen, zu verzichten, da diese aussichtslos erscheine. Es verbleibe ausschliesslich die Möglichkeit, die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
BGE 138 III 294 S. 302
Dem fügte die Vorinstanz bei, dass das Konkursamt den Umstand zu berücksichtigen haben werde, dass die Beschwerdeführerin nicht überschuldet zu sein scheine, und es sich bei ihr abgesehen von der Pattsituation im Aktionariat um ein funktionierendes Unternehmen handle. In Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips müsse das Konkursamt deshalb dafür besorgt sein, dass das Unternehmen als Einheit an A.X., B. oder an einen meistbietenden Dritten verkauft werden kann.
3.3
3.3.1
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung eines Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen nach
Art. 731b Abs. 1 OR
gilt (oben E. 3.1.4 f.). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin zwar zunächst korrekterweise eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angesetzt (
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR
). Sie hat in der Folge jedoch zu Unrecht die richterliche Ernennung der fehlenden Revisionsstelle gestützt auf
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
als milderes Mittel zur Auflösung nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR
verworfen. Denn der von der Vorinstanz hierfür als von "entscheidender Bedeutung" angeführte Grund, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, beruht auf der Annahme, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nicht handlungsfähig sei. Dies trifft - wie oben in E. 2.3 dargelegt - nicht zu, da die Gesellschaft jedenfalls durch ihren Verwaltungsratspräsidenten, der über eine Einzelzeichnungsbefugnis verfügt, vertreten werden kann. Zudem ist die Beschwerdeführerin bei richterlicher Ernennung der Revisionsstelle gestützt auf
Art. 731b Abs. 2 OR
ohnehin direkt im Urteilsdispositiv zu verpflichten, die Kosten der ernannten Revisionsstelle zu tragen und dieser einen Vorschuss zu leisten. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die richterliche Ernennung eines entsprechenden Organs faktisch daran scheitert, dass eine blockierte Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das entsprechende Mandat nicht bezahlt (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 494; RECORDON, a.a.O., S. 3). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich somit nicht, bei einem Fehlen der Revisionsstelle, das auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückzuführen ist, sogleich die drastische Massnahme der Auflösung anzuordnen, zumal wenn es sich wie bei der Beschwerdeführerin um ein im Aussenverkehr handlungsfähiges und gemäss den Feststellungen der Vorinstanz grundsätzlich funktionierendes und finanziell gesundes Unternehmen handelt.
BGE 138 III 294 S. 303
3.3.2
Die Auflösung der Beschwerdeführerin wird in erster Linie von A.X. beantragt, während es das Handelsregisteramt in das Ermessen der Vorinstanz gestellt hat, mit welcher Massnahme der Organisationsmangel zu beheben ist. A.X. versucht mithin, mit dem Instrumentarium von
Art. 731b OR
ein Resultat zu erwirken, das für einen Aktionär grundsätzlich nur mittels einer Auflösungsklage nach
Art. 736 Ziff. 4 OR
zu erreichen ist. Die Gutheissung einer Auflösungsklage nach
Art. 736 Ziff. 4 OR
würde indessen voraussetzen, dass das Interesse von A.X. an der Auflösung der Beschwerdeführerin dasjenige von B. und der weiteren Anspruchsgruppen (Arbeitnehmer, Gläubiger) am Fortbestand der Gesellschaft überwiegt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280). Dass dem so wäre, ist gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht ersichtlich. Eine Situation, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, so dass die Beschwerdeführerin geradezu ihr Existenzrecht verwirkt hätte (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280), hat A.X. weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht dargetan. Mit der sofortigen Anordnung einer Auflösung der Beschwerdeführerin würden somit nicht nur das im Rahmen von
Art. 731b Abs. 1 OR
zu beachtende Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, sondern auch die in der Rechtsprechung entwickelten, strengen Voraussetzungen von
Art. 736 Ziff. 4 OR
unterlaufen (oben E. 3.1.6).
Vorliegend ist der Mangel in der Organisation der Beschwerdeführerin daher einstweilen dadurch zu beheben, dass die fehlende Revisionsstelle gemäss
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
richterlich ernannt wird.
3.3.3
Die Vorinstanz hat Bedenken geäussert, dass sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht zu gemeinsamem Handeln durchringen könnten. Selbst wenn sich diese als berechtigt herausstellen und die Pattsituation die Gesellschaft auf Dauer funktionsunfähig machen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass die Auflösung der Gesellschaft nicht die einzige Lösung ist, um den "Deadlock" zu beheben. Gestützt auf
Art. 731b OR
bzw.
Art. 736 Ziff. 4 OR
kann das Gericht nämlich Massnahmen anordnen, die für die Gesellschaft und die weiteren Anspruchsgruppen des Unternehmens weniger einschneidend sind als eine Auflösung und anschliessende Liquidation. Bei einer blockierten Zweimanngesellschaft ist etwa an eine Übernahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rahmen einer richterlich angeordneten Versteigerung zu denken (dazu HANS CASPAR VON DER
BGE 138 III 294 S. 304
CRONE, Lösung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften, SJZ 1993 S. 42 ff.; ferner rechtsvergleichend MERKT/GÖTHEL, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2006, N. 759 ff., zu den Möglichkeiten einer Auflösung der Pattsituation mittels eines "buyouts"). Mit einer solchen oder ähnlichen Massnahme kann der Beibehaltung des Fortführungswerts der Gesellschaft ("going concern value") im richterlichen Urteilsdispositiv selbst Rechnung getragen werden. Eine entsprechende (letztlich unverbindliche) Empfehlung in den Urteilserwägungen, wie sie die Vorinstanz vorliegend dem Konkursamt erteilt hat, würde sich damit erübrigen.


header:
Urteilskopf
123 II 577
60. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. September 1997 i.S. S. gegen Eidgenössisches Militärdepartement und Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 MO
;
Art. 106 LFG
; Haftung des Bundes für Zusammenstoss zwischen Militär- und Zivilflugzeug in der Luft.
Die Haftung des Bundes für einen Zusammenstoss zwischen einem Militär- und einem Zivilflugzeug in der Luft richtet sich nicht nach dem Luftfahrtgesetz, sondern nach der Militärorganisation (heute: Militärgesetz) (E. 3).
Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 MO
; bei Personenschäden ergibt sich die Widerrechtlichkeit, auch ohne dass spezifische Vorschriften verletzt wurden, bereits aus der Verletzung eines absoluten Rechts, sofern kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (E. 4).
Selbstverschulden des Geschädigten; in casu verneint (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 578
BGE 123 II 577 S. 578
Der Fluglehrer C. führte am 5. Mai 1989 mit seinem Flugschüler S. (geboren 1968) auf dem militärischen, aber unter bestimmten Voraussetzungen dem zivilen Flugverkehr offenstehenden Flugplatz Kägiswil mit einem zivilen Schulungsflugzeug Start- und Landeübungen durch. Gleichzeitig näherte sich Kpl M., Angehöriger der Pilotenschule 55-I/89, mit einem militärisch immatrikulierten Trainingsflugzeug PC-7 auf dem Landeanflug dem nahe beim Flugplatz Kägiswil gelegenen Militärflugplatz Alpnach. Die beiden Flugzeuge kollidierten in der Luft. Das zivile Flugzeug stürzte ab, wobei S. und C. den Tod fanden. Kpl M. konnte unverletzt auf dem Flugplatz Alpnach landen.
Ein militärisches Strafverfahren gegen Kpl M. wurde eingestellt. Ein gegen den vertretungsweise eingesetzten Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach, F., eingeleitetes Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung endete mit rechtskräftigem Freispruch.
Die Eltern und Brüder von S. machten beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Militärdepartements (im folgenden: Departement) gestützt auf Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Militärorganisation, MO; BS 5 3) eine Genugtuung geltend. Das Generalsekretariat lehnte das Begehren ab; es erwog, die Haftung des Bundes für Schäden durch schweizerische Militärflugzeuge richte sich gemäss Art. 106 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz, wobei für Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft
Art. 79 LFG
auf das Obligationenrecht verweise. Für die Beurteilung einer Haftung aus Obligationenrecht sei indessen nicht das Generalsekretariat des Militärdepartements zuständig, sondern das Finanzdepartement.
BGE 123 II 577 S. 579
Die Hinterbliebenen von S. erhoben Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements. Der Präsident der Rekurskommission schränkte das Verfahren auf die Grundsatzfrage ein, ob eine Haftung der Eidgenossenschaft aus dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vorliege oder nicht. In ihrem Entscheid vom 7. November 1996 kam die Rekurskommission zum Schluss, dass sich die Haftung des Bundes entgegen der Ansicht des Generalsekretariats nach
Art. 22 Abs. 1 oder
Art. 23 MO
richte, doch seien die Haftungsvoraussetzungen gemäss diesen Bestimmungen nicht erfüllt. Demnach stellte die Rekurskommission fest, dass die Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Anspruch nicht haftbar sei.
Die Angehörigen von S. erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, die Haftung aufgrund von Art. 22 Abs. 1 bzw.
Art. 23 Abs. 1 MO
festzustellen und die Angelegenheit an das Eidgenössische Militärdepartement, eventuell an die Vorinstanz, zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Das Verfahren beschränkt sich auf die Grundsatzfrage, ob der Bund aufgrund der Art. 22 bzw. 23 der hier noch anwendbaren Militärorganisation [in der Fassung gemäss Änderung vom 5. Oktober 1967, AS 1968 73] haftbar ist oder nicht. Es ist zunächst abzuklären, ob eine andere Haftungsgrundlage als die Militärorganisation besteht).
3.
a) Nach Ansicht des Departements richtet sich die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge aufgrund von
Art. 106 LFG
nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz. Indessen gilt
Art. 106 Abs. 1 LFG
nach seinem klaren Wortlaut nur für Schäden, die von einem schweizerischen Militärflugzeug einer Person oder einer Sache auf der Erde zugefügt werden (so in
BGE 112 II 118
E. 1 S. 121). Es ist kein Grund ersichtlich, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen und
Art. 106 LFG
auch auf Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft anzuwenden.
Art. 106 LFG
ist vielmehr im Zusammenhang mit
Art. 64 LFG
zu sehen: die spezialgesetzliche Kausalhaftung des Luftfahrtgesetzes gilt nur für Schäden, welche ein Flugzeug am Boden verursacht, während sich
BGE 123 II 577 S. 580
die Haftung für den Zusammenstoss von Flugzeugen in der Luft nicht nach dem Luftfahrtgesetz richtet (
Art. 79 LFG
; Men Duri Werro, Die Haftung aus Zusammenstoss von Flugzeugen, Diss. Zürich 1978, S. 39 f.). Dementsprechend ist es sachgerecht, auch die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge nur dann nach dem Luftfahrtgesetz zu beurteilen, wenn es um Schäden auf der Erde geht.
b) Für Schäden aus der Kollision zwischen einem Militärflugzeug und einem Zivilflugzeug in der Luft ist folglich die in
Art. 106 LFG
enthaltene Verweisung auf die Art. 64-74 und 77-79 LFG nicht anwendbar. Demnach gilt dafür auch die in
Art. 79 LFG
enthaltene Weiterverweisung auf das Obligationenrecht nicht.
c) Das Luftfahrtgesetz ist daher, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, vorliegend nicht anwendbar. Es ist auch keine andere spezialgesetzliche Haftungsnorm ersichtlich, unter welche der Sachverhalt fallen könnte. Die Haftung des Bundes ist somit nach den Art. 22 bzw. 23 MO zu beurteilen (ebenso BINSWANGER, die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 143; a.A. WERRO, a.a.O., S. 144, welcher offensichtlich übersieht, dass
Art. 106 LFG
nur für Schäden auf der Erde gilt).
d) Was das Departement dagegen unter Hinweis auf das Strassenverkehrsgesetz vorbringt, ist unerheblich, da
Art. 61 Abs. 1 SVG
gemäss
Art. 73 Abs. 1 SVG
für jeden Unfall, an welchem Bundesfahrzeuge beteiligt sind, anwendbar ist und diese Regelung insoweit von derjenigen von
Art. 106 LFG
abweicht. Es trifft zu, dass damit der mit einem Militärflugzeug kollidierende Geschädigte besser gestellt ist als derjenige, der mit einem Zivilflugzeug zusammenstösst; das ist jedoch kein Grund, das Gesetz nicht anzuwenden.
e) Es ist somit zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 22 oder 23 MO
erfüllt sind.
4.
a) Die Rekurskommission hat zunächst untersucht, ob eine Haftung des Bundes nach
Art. 22 Abs. 1 MO
gegeben sei. Sie bejaht das Vorliegen eines Schadens und einer Rechtswidrigkeit. Zusätzlich sei aber die Haftung nach
Art. 22 Abs. 1 MO
von einer Ordnungswidrigkeit eines Armeeangehörigen abhängig. Kpl M. habe indessen keine Ordnungswidrigkeit begangen. Der Flugverkehrsleiter F. sei nicht Armeeangehöriger gewesen; deshalb könne für sein Verhalten der Bund nicht nach
Art. 22 Abs. 1 MO
haften, sondern allenfalls nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32), wofür aber das Eidgenössische Militärdepartement bzw. die Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements nicht zuständig seien.
BGE 123 II 577 S. 581
b) Nach
Art. 22 Abs. 1 MO
haftet der Bund für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit "widerrechtlich" zufügt. Das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit wird vom Gesetz nicht ausdrücklich verlangt. Fragen kann sich einzig, ob sich dieses Erfordernis aus dem Begriff der "Widerrechtlichkeit" ergibt. Da
Art. 22 Abs. 1 MO
insoweit gleich lautet wie
Art. 3 VG
, kann dafür auch die diesbezügliche Lehre und Praxis herangezogen werden (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 314 und 316).
c) Nach der im privaten Haftpflichtrecht herrschenden Lehre und Praxis ergibt sich gemäss der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht) (
BGE 122 III 176
E. 7b S. 192;
BGE 119 II 127
E. 3 S. 128;
115 II 15
E. 3a S. 18; vgl.
BGE 112 II 118
E. 5e S. 128; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 174 ff.).
d) aa) Im Bereich der Staatshaftung gilt eine Schadenszufügung dann als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 118 Ib 473
E. 2b S. 476;
BGE 116 Ib 193
E. 2a S. 195;
BGE 107 Ib 160
E. 3a 164). Die Lehre vertritt dazu teilweise die Ansicht, dass die Staatshaftung immer ein Handlungsunrecht voraussetze, die blosse Rechtsgutverletzung somit noch nicht widerrechtlich sei (THOMAS FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1980, S. 350; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel 1984, S. 797 f.; DIETER ANDREAS GRÜNINGER, Der Begriff der Rechtswidrigkeit im Staatshaftungsrecht, Diss. Basel 1987, S. 35 f., 48 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 408; OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953 S. 201a-380a, 327a; PETER UELI ROSENSTOCK, Die Haftung des Staates als Unternehmer im Bereiche der Hoheitsverwaltung, Diss. Zürich 1965, S. 159; HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 46 ff.).
bb) Das Bundesgericht hat indessen schon in
BGE 91 I 449
E. 3 S. 452 f. festgehalten, dass der Begriff der Widerrechtlichkeit im
BGE 123 II 577 S. 582
Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG
mit demjenigen gemäss
Art. 41 OR
übereinstimme. In
BGE 113 Ib 420
E. 2 S. 423 hat es sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, auch im Staatshaftungsrecht gelte gleichermassen wie im Privatrecht die Verletzung eines absoluten Rechts grundsätzlich als rechtswidrig, ohne dass ein Handlungsunrecht erforderlich sei. Diese Ansicht wurde seither wiederholt bestätigt (
BGE 118 Ib 473
E. 2b S. 476;
BGE 116 Ib 367
E. 4b S. 373 f.; vgl. auch für den Fall der subsidiären Ersatzpflicht des Bundes nach Art. 16 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44]
BGE 116 II 480
E. 5 S. 492, wonach bei Sachschäden die Widerrechtlichkeit bereits aus der Eigentumsverletzung folgt). Soweit es um eine Verletzung absoluter Rechte geht, ergibt sich demnach die Rechtswidrigkeit grundsätzlich auch ohne dass eine Ordnungswidrigkeit oder eine Amts- oder Dienstpflichtverletzung vorliegt.
cc) Wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Staatshaftung das Kriterium der Amtspflichtverletzung wiederholt erwähnt und geprüft wurde, handelte es sich in der Regel um Fälle, in denen ein reiner Vermögensschaden zur Diskussion stand (
BGE 118 Ib 163
E. 2, 473 E. 7 S. 482 f.;
BGE 116 Ib 193
E. 2 S. 195 ff., 367 E. 5 S. 374 ff.;
BGE 107 Ib 5
E. 2a S. 7 f., 160 E. 3 S. 163 ff.;
BGE 106 Ib 357
E. 2c S. 362;
BGE 100 Ib 8
E. 3b S. 12;
BGE 94 I 628
E. 4/5 S. 639 ff.; ebenso wurde in einem Anwendungsfall von
Art. 22 MO
[
BGE 101 Ib 252
] die Normverletzung im Hinblick auf einen indirekt am Vermögen Geschädigten geprüft), oder aber um Fälle, in denen aufgrund des anwendbaren kantonalen Staatshaftungsrechts zusätzlich zur Widerrechtlichkeit ein Verschulden Haftungsvoraussetzung war (
BGE 92 I 516
E. 4/5 S. 523 ff.).
dd) Eine wesentliche Amtspflichtverletzung ist ferner Voraussetzung für das Vorliegen einer Staatshaftung für Schäden infolge eines Rechtsaktes, der sich später als unrichtig erweist (
BGE 120 Ib 248
E. 2b S. 249;
BGE 119 Ib 208
E. 5a S. 215;
BGE 118 Ib 163
E. 2 S. 164, mit Hinweisen). Diese Praxis steht im Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip, welches vermeiden will, dass die Frage der Richtigkeit eines formell rechtskräftigen Rechtsaktes nachträglich auf dem Weg über einen Schadenersatzprozess wieder aufgerollt werden kann (
Art. 12 VG
; MICHAEL FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, Diss. Zürich 1987, S. 33 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Bern 1991, S. 470 f.; EMIL W. STARK, Die Haftungsvoraussetzung der Rechtswidrigkeit in der Kausalhaftung des Staates für seine Beamten, Festschrift Häfelin, Zürich 1989,
BGE 123 II 577 S. 583
S. 569-582, 581). Zudem geht es in diesen Fällen meistens um reine Vermögensschäden. Die Frage des ungerechtfertigten Eingriffs in absolute Rechte stellt sich am ehesten bei der rechtswidrigen Haft, wo aber besondere Grundsätze gelten (
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
; vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 6a S. 230).
ee) Auch im Rahmen einer Staatshaftung für medizinische Behandlung in einem staatlichen Spital ist im Ergebnis die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht zu prüfen (
BGE 120 Ib 411
E. 4a S. 414;
BGE 115 Ib 175
E. 2a S. 180;
BGE 112 Ib 322
E. 2-4 S. 326 ff.). Zwar ist auch der ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität grundsätzlich widerrechtlich, doch liegt in der Regel ein Rechtfertigungsgrund (Einwilligung des aufgeklärten Patienten, Geschäftsführung ohne Auftrag, allenfalls Amtspflicht) vor (vgl.
BGE 117 Ib 197
E. 2a S. 200;
BGE 113 Ib 420
E. 4 S. 424). Indessen deckt die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung des Patienten bloss den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommenen Eingriff ab, nicht aber den unsorgfältigen. Insofern erlangt das Verhaltensunrecht auch bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter Bedeutung, wenn das Erfolgsunrecht in einer Sonderbeziehung durch einen Rechtfertigungsgrund nur teilweise gedeckt ist. Eine Haftung des Staates kann sich insoweit nur dann ergeben, wenn die Behandlung sorgfaltswidrig erfolgte (WOLFGANG PORTMANN, Erfolgsunrecht oder Verhaltensunrecht? SJZ 93/1997 S. 273-279, 276; STARK, a.a.O., S. 576 ff.). Diese Situation ist jedoch nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall, in welchem keine Sonderbeziehung vorliegt, sondern durch staatliches Handeln ein unbeteiligter Dritter geschädigt wird.
ff) Schliesslich muss eine Amtspflichtverletzung vorliegen, damit eine Staatshaftung aus einer Unterlassung hergeleitet werden kann, wie beispielsweise aus einer ungenügend wahrgenommenen Aufsichtspflicht des Staates über gefährliche oder schädigende private Tätigkeiten. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung kann sich eine Haftpflicht nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt wurde. Eine solche kann nur durch rechtliche Vorschriften begründet werden; Verletzung der Garantenpflicht setzt somit voraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen, welche Art und Umfang dieser Pflicht festlegen, verletzt wurden (
BGE 89 I 483
E. 6 S. 491 ff.; FAJNOR, a.a.O., S. 52 f.; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997 S. 145-174, 162; FRITZ GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mél. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 417-431, 424 f., 430;
BGE 123 II 577 S. 584
JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 154 f., 160 f.; MOOR, a.a.O., S. 469; PORTMANN, a.a.O., S. 276; STARK, a.a.O., S. 576).
gg) Abgesehen von solchen besonderen Fällen liegt jedoch bei Verletzung eines absoluten Rechts auch dann Widerrechtlichkeit vor, wenn keine spezifischen Vorschriften verletzt wurden.
e) Die Lehre vertritt mehrheitlich ebenfalls diese Auffassung (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 129 f.; JOST GROSS, a.a.O., S. 148 ff.; FRITZ GYGI, Staatshaftung und Verwaltungsrechtspflege, Mél. Bridel, Lausanne 1968, S. 221-236, 228 ff.; ders., a.a.O. [1983], S. 422 f.; ders., Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 257 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 750; JAAG, a.a.O., S. 162; ders., Staats- und Beamtenhaftung, Basel 1996, S. 35 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4.A. Basel 1991, S. 505 Rz. 2431; MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortung des Bundes, Diss. Zürich 1971, S. 223 ff.; MOOR, a.a.O., S. 466; BERNHARD MÜLLER, Die Haftung der Eidgenossenschaft nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, ZBJV 105/1969 S. 341-367, 350 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 186; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 323, STARK, a.a.O., S. 575 f., 581; ders., Einige Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, SJZ 86/1990 S. 1-12, 11; ULRICH ZIMMERLI, Besprechung von
BGE 113 Ib 420
in ZBJV 125/1989, S. 387 ff.).
f) Dagegen wird teilweise vorgebracht, der privatrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sei für den Bereich der Staatshaftung nicht passend, weil der Staat für die Erfüllung seiner Aufgaben zwangsläufig gelegentlich in die Rechtsgüter der Bürger eingreifen müsse, was nicht widerrechtlich sei. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ergebe sich daher erst dann, wenn gegen eine gesetzliche Amtspflicht verstossen worden sei (FLEINER, a.a.O., S. 350; GRÜNINGER, a.a.O., S. 35 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 327a). Soweit der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben in die Rechte der Bürger eingreifen muss, liegt jedoch ein haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund vor (hinten E. 4i). Ein Argument gegen die Gleichstellung von privat- und staatshaftungsrechtlichem Widerrechtlichkeitsbegriff ergibt sich daraus nicht.
g) Die geschilderten Überlegungen gelten gleichermassen für die Haftung nach
Art. 22 MO
(ebenso für die Regelung nach aArt. 27 MO auch BINSWANGER, a.a.O., S. 38 f.; anders freilich ders., a.a.O.,
BGE 123 II 577 S. 585
S. 314 f. für den 1967 revidierten
Art. 22 MO
). Die Ansicht der Vorinstanz und des Departements, es sei zusätzlich zur Rechtswidrigkeit eine Ordnungswidrigkeit erforderlich, wurde zwar auch vom Bundesrat vertreten (Botschaft zum Militärgesetz vom 3. Februar 1995, BBl 1993 IV 110), der sich dabei auf OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, 4. Aufl. Zürich 1991, S. 468 beruft. OFTINGER/STARK sind jedoch widersprüchlich: während sie in Bd. I S. 50 f. sowie in Bd. II/3 S. 468 Rz. 78, S. 487 Rz. 155 und S. 510 Rz. 236 die Ansicht vertreten, eine Ordnungswidrigkeit sei erforderlich, betrachten sie in Bd. I S. 22 sowie in Bd. II/3 S. 463 ff. Rz. 57, 68, 69, 72, 75 und 77 die Haftung nach
Art. 22 MO
als eine der Gefährdungshaftung gleichzustellende scharfe Kausalhaftung. Ebenso stellen sie sich in Bd. II/3 S. 516 Rz. 261 im Zusammenhang mit
Art. 22 MO
auf den Boden des Erfolgsunrechts. Im übrigen wird das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit weder bei OFTINGER/ STARK noch bei BINSWANGER (a.a.O., S. 314 f.), auf den sich die Vorinstanz beruft, begründet. Dass es sich dabei um eine Freistellungshaftung handelt, wie die Vorinstanz unter Berufung auf REY (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 98 ff.) ausführt, hat mit der Frage der Ordnungswidrigkeit bzw. des Handlungsunrechts nichts zu tun. Das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit ergibt sich auch nicht aus
BGE 101 Ib 252
. Zur Begründung ihrer Ansicht führt die Vorinstanz im Grunde - gestützt auf OFTINGER/STARK (a.a.O., Bd. I, S. 50) - lediglich aus, bei Verzicht auf das Erfordernis der Ordnungswidrigkeit würde die Beschwerdegegnerin auch immer dann haften, wenn ein mitwirkender Zufall massgebend zum Eintritt des Schadens beigetragen hat, was die Haftung des Staates ins Unendliche ausufern liesse. Dabei handelt es sich jedoch, wie die Beschwerdeführer richtig ausführen, um eine Frage der adäquaten Kausalität, welche durch aussergewöhnliche Zufälle unterbrochen wird. Dass für mitwirkenden Zufall bis zu einem gewissen Grad gehaftet wird, liegt in der Natur der Kausalhaftung und kann kein Argument sein, zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Haftungsvoraussetzungen aufzustellen.
h) Da vorliegend die adäquate Kausalität gegeben ist, erweist sich somit der Tod von S. als widerrechtliche Schädigung, auch wenn dem Militärpiloten keine Ordnungswidrigkeit vorzuwerfen ist.
i) Die Rechtswidrigkeit wird aufgehoben, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt ist ein Rechtfertigungsgrund, der eine Haftpflicht nach
Art. 3 VG
bzw.
Art. 22 Abs. 1 MO
ausschliesst (JAAG, a.a.O. [1996], S. 44;
BGE 123 II 577 S. 586
OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 ff.; STARK, a.a.O. [1989], S. 576; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Akte, Festschrift Kaufmann, Bern 1989, S. 339-353, 349). Indessen wird nicht jede Schädigung bereits dadurch gerechtfertigt, dass keine konkreten Dienstvorschriften oder Amtspflichten verletzt wurden. Vielmehr ist zu unterscheiden: Die Schädigung durch eine Amtshandlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie der gesetzlich vorgesehene Sinn und Zweck der Handlung ist (wie zum Beispiel bei einer Verhaftung oder Freiheitsstrafe) oder wenn sie zwangsläufig mit der Durchführung des Gesetzes verbunden ist, wenn also der Staat schädigend handeln muss, um die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben erfüllen zu können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 f.). Erfolgt jedoch eine Schädigung als unbeabsichtigte, vom Gesetz nicht gewollte und zur Erreichung der gesetzlich festgelegten Ziele nicht notwendige Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich rechtmässigen Tätigkeit, so ist sie nicht gerechtfertigt (FAJNOR, a.a.O., S. 49 ff.; BALZ GROSS, a.a.O., S. 140 f.; GYGI, a.a.O. [1968], S. 230; MOOR, a.a.O., S. 466 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 518 ff.; FRANZ SCHÖN, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, Diss. Basel 1979, S. 167 f.). Das staatliche Handeln kann sich nicht im reinen Vollzug von Vorschriften erschöpfen. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit der Armee, welche zur Erfüllung ihrer Aufgaben einen gewissen Handlungsspielraum haben muss, der nicht abschliessend durch Vorschriften geregelt ist. Trotzdem darf der Staat auch in diesem relativ unbestimmt normierten Bereich nicht in die Rechte der Bürger eingreifen. Der blosse Umstand, dass keine spezifischen Vorschriften verletzt bzw. Ordnungswidrigkeiten begangen wurden, kann daher noch keinen Rechtfertigungsgrund darstellen.
k) Vorliegend war die Schädigung von S. nicht notwendig mit der Durchführung des militärischen Fluges verbunden. Der blosse Umstand, dass die beteiligten Beamten bzw. Armeeangehörigen keine Ordnungswidrigkeit begangen haben, stellt somit keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die weitere Voraussetzung, dass der Schaden in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zugefügt wurde, ist offensichtlich erfüllt. Die Schweizerische Eidgenossenschaft haftet demnach aufgrund von
Art. 22 Abs. 1 MO
.
5.
Ergibt sich eine Haftung bereits aus
Art. 22 MO
, erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auch die Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 23 MO
erfüllt wären. Das rechtfertigt sich um so mehr, als das neue Militärgesetz vom 3. Februar 1995 (SR 510.10) in Art. 135
BGE 123 II 577 S. 587
eine einheitliche Haftungsnorm kennt, welche die alten
Art. 22 und 23 MO
zusammenfasst und - jedenfalls in der Tatbestandsvariante von Abs. 1 lit. b - inhaltlich mit dem alten
Art. 22 MO
übereinstimmt.
6.
Die Haftung des Bundes nach
Art. 22 oder 23 MO
kann durch Selbstverschulden des Geschädigten oder durch überwiegendes Drittverschulden aufgehoben werden; dabei kommt aber nur ein grobes Drittverschulden in Frage (
BGE 71 I 48
E. 2 S. 54 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft vom 28. Juni 1996, E. 4a; BINSWANGER, a.a.O., S. 36 f., 317; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 528 ff.).
Vorliegend ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Rekurskommission, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
), dass der Fluglehrer C. sich vor dem Flug vorschriftsgemäss beim Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach gemeldet hatte, dass der im Zivilflugzeug sitzende Pilot das durch den Flügel verdeckte Militärflugzeug nicht sehen konnte, dass C. mit dem Flugverkehrsleiter von Alpnach in ständigem Funkkontakt stand, diesem auch seine Position mitteilte, von ihm aber nicht über das Herannahen des Militärflugzeuges unterrichtet wurde. Zudem fehlte in der von C. verwendeten Flugkarte jeglicher Hinweis auf die Kreuzung der zivilen mit der militärischen Flugvolte. Unter diesen Umständen kann von einem die Haftung ausschliessenden überwiegenden Verschulden der Insassen des Zivilflugzeuges nicht die Rede sein.


header:
Urteilskopf
116 Ia 32
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1990 i.S. X. gegen Dr. A., Dr. M., T., Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung von Richtern.
Es ist mit dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 116 Ia 32 S. 32
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, bestehend aus den Richtern Dr. A., Dr. M. und T., führte im Strafprozess gegen X. vom 10. bis 17. Mai 1989 die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch. Es sprach X. am 17. Mai 1989 des gewerbsmässigen sowie des vollendeten und versuchten Betruges, des leichtsinnigen Konkurses und der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 500.--. X. war am 16. Mai 1989 in Zürich
BGE 116 Ia 32 S. 33
angehalten und dem Strafgericht am 17. Mai 1989 zur Urteilseröffnung zugeführt worden. Das Kontumazurteil wurde mündlich begründet, worauf X. erklärte, er verlange Revision. Diese wurde von den drei erwähnten Richtern sogleich bewilligt. In der Folge leitete das Strafgericht das ordentliche Verfahren ein und setzte die neue Hauptverhandlung fest. Nachdem X. davon Kenntnis erhalten hatte, dass an dieser Verhandlung die gleichen Richter über ihn urteilen würden, die das Abwesenheitsurteil gefällt hatten, stellte er am 29. Juni 1989 gegen die drei genannten Richter ein Ausstandsbegehren wegen Befangenheit. Das Strafgericht wies das Begehren ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abgewiesen.
X. reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Appellationsgericht gelangte in seinem Urteil zum Schluss, das Strafgericht habe das vom Beschwerdeführer gegen die Richter A., M. und T. gestellte Ausstandsbegehren zu Recht abgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet, dieses Urteil verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter im Sinne der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 114 Ia 52
E. 2b mit Hinweisen).
b) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das
BGE 116 Ia 32 S. 34
Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 115 Ia 36
E. 2b, 175 f. E. 3, 180 ff.;
BGE 114 Ia 54
f., 144 f. E. 3b, 155, 158 E. 3b).
3.
Der Beschwerdeführer lehnte die Richter A., M. und T. in der gegen ihn hängigen Strafsache nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil sie gegen ihn in dieser Angelegenheit bereits ein Abwesenheitsurteil ausgefällt hatten. Er ist der Meinung, nachdem ihn die drei genannten Richter im Abwesenheitsverfahren verurteilt hätten, könnten sie bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren nicht mehr unbefangen urteilen und genügten daher den Anforderungen der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen gegenüber dem Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache befasst haben. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig gewesen sei, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das
BGE 116 Ia 32 S. 35
Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecke. Hiefür sei bedeutsam, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst habe bzw. sich später zu befassen haben werde. Es könne in Betracht fallen, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden seien und inwiefern sie sich ähnlich oder miteinander in Zusammenhang seien. Zu beachten sei ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (
BGE 115 Ia 38
;
BGE 114 Ia 59
, 145).
b) Gemäss § 267 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) kann ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter innert zehn Tagen seit Eröffnung des Kontumazurteils die Revision des Verfahrens verlangen. Dem Revisionsantrag eines Verurteilten, der zur Verhandlung vorgeladen worden war, kann nur entsprochen werden, wenn er glaubhaft macht, dass er die Vorladung nicht erhalten hat oder dass er durch ein unverschuldetes Hindernis am Erscheinen verhindert war (
§ 267 Abs. 3 StPO
). Wird die Revision bewilligt, so wird das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet und ein neues Urteil gefällt (
§ 267 Abs. 4 StPO
). Wenn ein Revisionsbegehren nicht gestellt oder abgewiesen wird, so erwächst das Kontumazurteil in Rechtskraft und wird vollstreckt (
§ 267 Abs. 5 StPO
).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer im Anschluss an die Eröffnung des Kontumazurteils die Revision verlangt, und diese wurde ihm vom Strafgericht bewilligt. Es stellt sich nun die Frage, ob es mit der Garantie auf einen unbefangenen Richter vereinbar ist, wenn nach Bewilligung der Revision die gleichen Richter, die das Abwesenheitsurteil ausgesprochen haben, auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Frage zu bejahen, sofern der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass die drei erkennenden Richter den Beschwerdeführer schon im Abwesenheitsverfahren beurteilt haben, als offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umständen sich die Richter im Kontumazialverfahren mit der Sache befassten
BGE 116 Ia 32 S. 36
und unter welchen Verhältnissen sie sich im ordentlichen Verfahren mit ihr befassen müssen.
aa) Das Abwesenheitsverfahren greift nach
§ 262 Abs. 1 StPO
dann Platz, wenn gegen einen Abwesenden Anklage erhoben wurde oder wenn sich der Angeklagte nach Eingang der Anklage ohne genügende Entschuldigung entfernt hat. Es unterscheidet sich vom ordentlichen Verfahren dadurch, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wird. Die Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses, denn in diesem Stadium findet die eigentliche Beweisführung statt und wird über Schuld oder Freispruch des Angeklagten entschieden. Ist der Angeklagte an der Verhandlung anwesend, so wird er nach der im Kanton Basel-Stadt geltenden Ordnung vom Gerichtspräsidenten zunächst zu den persönlichen Verhältnissen befragt, hernach kann er in einer kurzen Erklärung zur Anklage Stellung nehmen, und in der Folge wird er vom Präsidenten einlässlich zu den gegen ihn erhobenen Anschuldigungen vernommen (
§ 178 Abs. 1-3 StPO
). Der Angeklagte kann sodann mit Zeugen konfrontiert werden (
§ 179 StPO
) und Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme stellen (
§ 181 StPO
). Nach den Vorträgen des Staatsanwaltes und des Geschädigten kann er sich zu seiner Verteidigung äussern, nach der Replik des Staatsanwaltes hat er die Möglichkeit zur Duplik; ausserdem steht ihm das letzte Wort zu (
§
§ 185 und 186 StPO
). Alle diese an der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren vorgesehenen Äusserungsmöglichkeiten des Angeklagten und seine Vernehmung durch das Gericht fallen dahin, wenn er in einer Kontumazialverhandlung beurteilt wird.
§ 263 StPO
sieht für eine solche Verhandlung vor, dass die wesentlichen Teile der Akten des Ermittlungsverfahrens dem Gericht auf dem Zirkulationsweg oder durch Verlesen zur Kenntnis gebracht werden und dass das Urteil nach Anhörung der anwesenden Parteien aufgrund der Akten gefällt wird.
Im Abwesenheitsverfahren ist demnach verglichen mit dem ordentlichen Verfahren die Grundlage für die Urteilsfindung des Gerichts insofern unvollständig, als alle jene Prozesshandlungen, welche die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, darunter insbesondere dessen Befragung zur Person und zur Sache, nicht vorgenommen werden können. Die Aussagen, die ein Angeklagter in der Hauptverhandlung macht, und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm gewinnt, sind aber für die Wahrheitsfindung und für die Strafzumessung von grosser Bedeutung. Es
BGE 116 Ia 32 S. 37
besteht demzufolge bei jedem Abwesenheitsurteil die Möglichkeit, dass es anders hätte ausfallen können, wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung erschienen wäre oder hätte beigebracht werden können. Damit allfällige, dem Angeklagten durch seine Säumnis entstandenen Nachteile behoben werden können, räumen denn auch alle kantonalen Strafprozessordnungen, welche Abwesenheitsurteile zulassen, dem im Kontumazialverfahren Verurteilten das Recht ein, die neue Beurteilung seiner Strafsache im ordentlichen Verfahren zu verlangen. Dieser Rechtsbehelf wird in der baselstädtischen Strafprozessordnung als Revision, in den Strafverfahrensgesetzen anderer Kantone und in der Literatur als Wiederaufnahme, Wiederherstellung, Restitution, Reinigung, Wiedereinsetzung in den früheren Stand sowie als Gesuch um Neubeurteilung bezeichnet. Im angefochtenen Urteil wird mit Grund festgestellt, der Zweck der Revision im Sinne von
§ 267 StPO
bestehe darin, die mit dem besonderen Verfahren gegen Abwesende in Kauf genommene unvollständige Beurteilungsgrundlage mit der Wiederholung der Verhandlung im gewöhnlichen Verfahren zu ergänzen. Im Unterschied zur Appellation, die gegen Kontumazurteile, sofern sie nicht in Verzeigungssachen ergangen sind, ebenfalls zulässig ist (
§ 266 StPO
), hat die Revision nach
§ 267 StPO
nicht die Überprüfung des Kontumazurteils zum Gegenstand; vielmehr dient sie dazu, die Strafsache wieder in das Stadium des Hauptverfahrens zurückzuversetzen, damit sie von Grund auf neu beurteilt werden kann. In diesem Sinne legt
§ 267 Abs. 4 StPO
fest, dass nach Bewilligung der Revision das gewöhnliche Verfahren gegen den Beurteilten eingeleitet wird, d.h., es findet eine neue Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten statt, und es wird ein neues Urteil gefällt. Das Appellationsgericht vertritt die Ansicht, mit der vollständigen Wiederholung der Hauptverhandlung sei der Ausgang des Verfahrens gänzlich offen. Das ist überzeugend. In der neuen Hauptverhandlung ist zwar über die gleichen Fragen zu befinden, die schon an der Kontumazialverhandlung zu entscheiden waren, nämlich darüber, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Im Abwesenheitsverfahren stand jedoch dem Gericht für den Entscheid hierüber wegen der fehlenden Mitwirkung des Angeklagten keine vollständige Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Demgegenüber werden an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren alle die erwähnten Prozesshandlungen, welche die
BGE 116 Ia 32 S. 38
Anwesenheit des Angeklagten voraussetzen, vorgenommen, hernach wird die Sache in ihrer Gesamtheit einer neuen Beurteilung unterzogen, und es wird ein neues Urteil gefällt. Da - wie ausgeführt - die Aussagen des Angeklagten und der persönliche Eindruck, den das Gericht von ihm erhält, für die richterliche Meinungsbildung von massgebender Bedeutung sind, ist es durchaus denkbar, dass die Richter bei der Neubeurteilung der Strafsache des Beschwerdeführers im ordentlichen Verfahren zu einem andern Ergebnis gelangen als im Kontumazialverfahren. Auf jeden Fall erscheint der Ausgang des ordentlichen Verfahrens trotz dem Umstand, dass sich die drei erkennenden Richter schon im Abwesenheitsverfahren mit der Sache befasst haben, als offen, und es wird bei objektiver Betrachtung nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er könne von den drei genannten Richtern bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren keine "völlige Neutralität und Unabhängigkeit vom früheren Urteil" erwarten, so ist das sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Mitwirkung der Richter A., M. und T. an der neuen Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren unter dem Gesichtswinkel der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu beanstanden ist.
bb) Der Beschwerdeführer verweist auf verschiedene Urteile des Bundesgerichts, in denen ein Richter wegen des Umstandes, dass er sich mit der betreffenden Sache schon zu einem früheren Zeitpunkt befasst hatte, als nicht mehr unvoreingenommen betrachtet wurde. Er ist der Meinung, aus diesen Entscheiden folge, dass auch im hier zu beurteilenden Fall eine Ausstandspflicht wegen Vorbefassung bejaht werden müsse. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat in Urteilen vom 4. Juni 1986 (
BGE 112 Ia 290
ff.; EuGRZ 1986, S. 670 ff.) in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter als mit dem durch Verfassung und Konvention gewährleisteten Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter unvereinbar erklärt. Ebenfalls als unzulässig erachtete es in einem Urteil vom 16. März 1988 (
BGE 114 Ia 50
ff. = EuGRZ 1988, S. 262 ff.) die personelle Identität von Zulassungs- bzw. Überweisungsrichter einerseits und erkennendem Strafrichter anderseits. Jene beiden Fälle lassen sich
BGE 116 Ia 32 S. 39
mit der hier in Frage stehenden Konstellation der Vorbefassung nicht vergleichen, war doch dort die Unbefangenheit des Strafrichters deshalb in Frage gestellt worden, weil dieser vor der materiellen Beurteilung der Strafsache in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, im einen Fall jene des Untersuchungsrichters, im andern die des Zulassungs- und Überweisungsrichters, ausgeübt hatte und damit die Verfahrensordnung, welche die verschiedenen Funktionen verschiedenen Organen zuordnet, gewissermassen unterlaufen wurde (
BGE 114 Ia 57
, 71). Im weitern hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (
BGE 114 Ia 143
= EuGRZ 1988, S. 489 ff.) entschieden, dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genüge. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass dieser Fall mit dem hier in Frage stehenden eine gewisse Ähnlichkeit aufweist, doch muss darauf nicht näher eingegangen werden. Es ist nämlich zu beachten - und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von den drei erwähnten Vorbefassungsfällen -, dass eine Bejahung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der hier in Frage stehenden Konstellation die Gefahr des Rechtsmissbrauchs zur Folge hätte. Müssten diejenigen Richter, die an einem Kontumazurteil mitgewirkt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren immer in den Ausstand treten, so hätte es in jenen Kantonen, in denen die Strafprozessordnung die Bewilligung des Begehrens um Durchführung des ordentlichen Verfahrens von keinen Voraussetzungen sachlicher Natur (z.B. Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Säumnis) abhängig macht (z.B.
§ 197 StPO
/ZH,
§ 266 StPO
/LU,
§ 140 StPO
/SO,
§ 150 StPO
/NW), der Angeklagte in der Hand, einfach durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Hauptverhandlung einen ihm nicht genehmen Richter von der späteren Mitwirkung im ordentlichen Verfahren auszuschalten. Es kann aber nicht angehen, dem Angeklagten durch Fernbleiben die Möglichkeit einzuräumen, sich den Richter auszuwählen und überdies im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung eine Verzögerung des Verfahrens zu erwirken. Auch wäre der säumige Angeklagte gegenüber demjenigen, der zur Verhandlung erscheint, in stossender Weise bessergestellt, wenn er durch unentschuldigtes Fernbleiben erreichen könnte, dass in seiner Strafsache nicht nur ein zweites Mal, sondern beim zweiten Mal auch noch in anderer Besetzung
BGE 116 Ia 32 S. 40
entschieden wird. Hinzu kommt, dass sich immer wieder neue Richter in die Akten einarbeiten müssten, was zu einer zusätzlichen Belastung des Prozessbetriebes sowie zu einer übermässigen Verzögerung des Ganges der Rechtsprechung führen würde und somit dem in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantierten Anspruch des Beschuldigten auf einen möglichst raschen Entscheid widerspräche. Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, die Ablehnung eines Richters stehe in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter, und der Ausstand müsse daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Verfahrensordnung nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werde (
BGE 112 Ia 293
, 105 Ia 163). Im vorliegenden Fall wäre es in Anbetracht der dargelegten Umstände durchaus verfehlt, eine Ausstandspflicht zu bejahen.
cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es mit der Garantie auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren mitwirken. Es bedeutete daher keine Verletzung dieser beiden Vorschriften, dass das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richter A., M. und T. abgewiesen wurde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.