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Urteilskopf
125 II 613
61. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1999 i.S. Commcare AG Communications & Networks gegen Swisscom AG und Eidgenössische Kommunikationskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 OG
und
Art. 101 lit. a OG
,
Art. 5 VwVG
und
Art. 45 VwVG
,
Art. 3 FMG
und
Art. 11 FMG
sowie Art. 43, 44, 45 und 46 FDV; einstweiliger Rechtsschutz im Interkonnektionsverfahren.
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht setzt unter anderem voraus, dass die Verfügung über vorsorgliche Mass- nahmen für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Bedeutung eines solchen Nachteils im Interkonnektionsverfahren und Prüfung, ob ein solcher im zu beurteilenden Einzelfall vorliegt (E. 1-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 614
BGE 125 II 613 S. 614
Die Commcare AG Communications & Networks trifft für ihre Kundschaft Telekommunikationslösungen lokaler (im sogenannten LAN-Bereich; LAN = local area network) sowie überbetrieblicher Dimension (im sogenannten WAN- Bereich; WAN = wide area network). Sie plant, realisiert, betreibt und wartet Telekommunikationsnetze vorab im Zusammenhang mit der Datenübertragung und erbringt Carrierdienste, wozu sie konzessioniert ist. Sie unterhält ein Netz, das sich über die drei Grossräume der deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Schweiz erstreckt. Nur zum Teil wird dieses Netz mit eigenen Telekommunikationsanlagen der Commcare AG sichergestellt; sie ist zwar daran, ein eigenes physisches Leitungsnetz, vorab im Raum Zürich, aufzubauen, im Übrigen beruhen ihre Dienstleistungen aber auf physischen Leitungen (Mietleitungen und Übertragungsmedien) anderer Unternehmungen.
Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenössische Kommunikationskommission, gegenüber der Swisscom AG eine Verfügung auf Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10; AS 1997 2187) bzw.
Art. 43 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; AS 1997 2833)
zu treffen. Nebst den eigentlichen Anträgen in der Sache stellte die Commcare AG unter dem Titel "Gesuch um vorsorgliche Massnahmen" mehrere Rechtsbegehren mit dem Ziel, superprovisorische bzw. vorsorgliche Interkonnektionsvereinbarungen zur Bereitstellung und Benutzung der Mietleitungen und Übertragungsmedien der Swisscom AG festzulegen; eventuell seien wenigstens die Preise superprovisorisch oder einstweilig zu bestimmen.
Das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde im Interkonnektionsverfahren forderte die Swisscom AG am 29. September 1998 zur Stellungnahme auf, womit das Bundesamt es implizit ablehnte, superprovisorisch zu handeln. Die Swisscom AG beantragte, die Begehren um einstweiligen Rechtsschutz seien abzuweisen bzw. teilweise sei darauf nicht einzutreten. In der Folge konsultierte das Bundesamt die Wettbewerbskommission zur Frage, ob die Swisscom AG im fraglichen Tätigkeitsbereich marktbeherrschend sei. Im daran anschliessenden zweiten Schriftenwechsel stellte die Commcare AG ergänzende Anträge; namentlich ersuchte sie darum, die Kommunikationskommission solle vorfrageweise feststellen, dass die Swisscom AG im landesweiten, regionalen und lokalen Markt für Übertragungsmedien und Mietleitungen den Markt im Sinne des Gesetzes beherrsche; sodann sei die Swisscom AG zu verpflichten,
BGE 125 II 613 S. 615
gewisse mit anderen Kunden abgeschlossene Wholesale-Agreements, Grosskundenvereinbarungen oder andere Verträge über Rabattierungen einzuliefern. Die Swisscom AG hielt an ihren früheren Rechtsbegehren fest und beantragte, die neuen Begehren abzuweisen.
Am 28. Juni 1999 traf die Eidgenössische Kommunikationskommission die folgende Verfügung:
"1. Das Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zur sofortigen Gültigerklärung der von der Gesuchstellerin beantragten Interkonnektionsvereinbarung "Mietleitungen" wird abgewiesen.
2. Das Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zur sofortigen Gültigerklärung der von der Gesuchstellerin beantragten Interkonnektionsvereinbarung "Übertragungsmedien" wird abgewiesen.
..."
Die Kommunikationskommission bejahte im Rahmen einer summarischen Beurteilung die Anwendbarkeit der Interkonnektionsregeln und schloss zumindest teilweise, d.h. hinsichtlich des "local loop" - der Verbindung zwischen dem einzelnen Haushalt und einer grösseren Zentrale -, nicht aus, dass die Swisscom AG im fraglichen Bereich marktbeherrschend sein könnte. Im Wesentlichen begründete sie ihren ablehnenden Entscheid damit, die Commcare AG erleide ohne vorsorgliche Massnahme keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und die beantragte provisorische Lösung sei weder dringlich noch im Übrigen verhältnismässig. Insbesondere habe die Commcare AG die Möglichkeit, mit der Swiss-com AG vorläufig diskriminierungsfrei ein Wholesale-Agreement abzuschliessen, welches ihr die für ihre eigene Tätigkeit erforderlichen Dienstleistungen sicherstelle.
Gegen diesen Entscheid erhob die Commcare AG am 9. Juli 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem folgenden Antrag:
"Es sei die Verfügung der Eidg. Kommunikationskommission vom 28. Juni 1999 aufzuheben und es sei das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 21. September 1998 gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen,
..."
Zur Begründung führt die Commcare AG im Wesentlichen aus, entgegen der Auffassung der Kommunikationskommission habe sie keine Möglichkeit zu einem diskriminierungsfreien Wholesale-Agreement. Da es um die Besetzung von Marktanteilen in einem
BGE 125 II 613 S. 616
sich öffnenden Markt gehe, erleide sie einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien auch dringlich und verhältnismässig. Schliesslich habe die Kommunikationskommission in wenigstens einem anderen vergleichbaren Fall (Sunrise Communications AG, vormals Newtelco AG, gegen Swisscom AG) vorsorgliche Massnahmen getroffen, weshalb es das Gleichbehandlungsgebot verletze, wenn dies im Fall der Commcare AG nunmehr nicht geschehe.
In ihrer Stellungnahme vom 30. August 1999 schliesst die Swiss-com AG auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Im Wesentlichen macht sie geltend, die fraglichen Dienstleis- tungen fielen überhaupt nicht unter die Bestimmungen über die Interkonnektion. Die Swisscom AG beherrsche insofern auch nicht den Markt. Weder erleide die Commcare AG sodann einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil, noch sei ein Handeln dringlich und verhältnismässig.
Die Kommunikationskommission beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 30. August 1999 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bestätigt sie im Wesentlichen ihre Standpunkte im Entscheid vom 28. Juni 1999. Ergänzend führt sie aus, der angerufene Parallelfall (i.S. Sunrise Communications AG) sei nicht vergleichbar, da die damalige Gesuchstellerin im Unterschied zur Commcare AG keine Möglichkeit gehabt habe, die erforderlichen Dienstleistungen anders als über die Interkonnektion zu erlangen. Vergleichbar sei hingegen eine ablehnende Verfügung über vorsorgliche Massnahmen in einem weiteren Verfahren i.S. diAx.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 3 lit. e FMG
bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Dies bedingt nicht nur die technische und physikalische Verbindung ihrer Anlagen, sondern auch die Kommunikationsfähigkeit
BGE 125 II 613 S. 617
zwischen den verwendeten Betriebs- und Übertragungssystemen sowie zwischen den Fernmeldediensten (BBl 1996 III 1425 und 1427). Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III 1425; Peter Fischer, Das Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediens- ten, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 107; ders., Die Liberalisierung des Schweizer Telekommunikationsmarktes - Eine Standortbestimmung, in Libéralisation des télécommunications. Concentration d'entreprises, Journée du droit de la concurrence 1998, Zürich 1999, S. 39 f.). Dies geschieht insbesondere durch die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen bzw. - netzen, Gebäuden und Grundstücken.
Da der Telekommunikationsmarkt bisher von einer staatlichen Monopolistin beherrscht war, bildet die Interkonnektion eine Voraussetzung der vom Fernmeldegesetz bezweckten Liberalisierung des Fernmeldemarktes (ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 17 und 23). Neu in den Markt eintretende Unternehmungen sind darauf angewiesen, die vorhandene Infrastruktur zu geeigneten Bedingungen mitbenützen zu können (vgl. FISCHER, Die Liberalisierung des Schweizer Telekommunikationsmarktes - Eine Standortbestimmung, a.a.O., S. 40; KATHARINA STAMPFLI, Die Prinzipien Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz im Rahmen der Interkonnektion aus ökonomischer Sicht: Der Schlüssel zu wirksamem Wettbewerb?, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 75 ff.). Die gegenseitige Regelung des Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt.
b) Das Gesetz regelt zwei Arten der Interkonnektion: Mit der Interkonnektionspflicht nach
Art. 11 Abs. 2 FMG
für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern - namentlich ob marktbeherrschend oder nicht - sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die sogenannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (FISCHER, Die Liberalisierung des Schweizer Telekommunikationsmarktes - Eine Standortbestimmung, a.a.O., S. 40; AB 1997 S 87, Votum Schüle). Im vorliegenden Fall steht jedoch nicht diese Variante im Vordergrund, sondern
BGE 125 II 613 S. 618
die Interkonnektionspflicht gemäss
Art. 11 Abs. 1 FMG
. Danach müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten andern Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion, d.h. im Wesentlichen Zugang zu ihrem Fernmeldenetz, gewähren (dazu
Art. 29 ff. FDV
; STAMPFLI, a.a.O., S. 78 ff.). Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Interkonnektion hat in der Regel technisch und tariflich heikle Vereinbarungen zum Inhalt. Mit der in
Art. 11 Abs. 1 FMG
vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BBl 1996 III 1418 f., 1427).
Offen ist freilich - gerade im vorliegenden Zusammenhang - der Anwendungsbereich der beiden Varianten der Interkonnektion untereinander sowie das Verhältnis von
Art. 11 FMG
zu
Art. 12 FMG
, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Benutzung von Mietleitungen zu kostenorientierten Preisen angeboten werden muss (vgl. dazu BBl 1996 III 1427).
c) Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996 III 1419, 1427; STAMPFLI, a.a.O., S. 79; WEBER, a.a.O., S. 23 f.).
Gemäss
Art. 11 Abs. 3 FMG
verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (vgl. auch
Art. 47 FDV
) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von Amtes wegen (vgl.
Art. 44 FDV
) - kann die Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; vgl. auch
Art. 44 FDV
).
Art. 38 ff. FDV
regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen,
Art. 43 ff. FDV
dasjenige um Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion. Gemäss
Art. 43 Abs. 2 FDV
handelt das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde.
Art. 46 FDV
sieht nach der Instruktion eine Schlichtungsverhandlung vor, die der Verfügung
BGE 125 II 613 S. 619
zwingend vorausgeht (dazu FISCHER, Neues Fernmelderecht, a.a.O., S. 115 f.; MATTHIAS RAMSAUER, Behördenorganisation und Rechtswege, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 202). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. auch
Art. 45 FDV
).
d) Nach
Art. 11 Abs. 4 FMG
unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von
Art. 11 Abs. 3 FMG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch
Art. 61 Abs. 1 FMG
sowie RAMSAUER, a.a.O., S. 206). Inhaltlich hat der rechtskräftige Entscheid rein privatrechtsgestaltenden Charakter (BBl 1996 III 1427), weshalb Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen und Interkonnektionsentscheiden an die Zivilgerichte verwiesen werden (Art. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG).
e) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin das Gesuch um Anordnung einer Verfügung über Interkonnektion gestellt und dieses mit einem Antrag auf vorsorgliche Massnahmen verbunden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um einen Endentscheid in der Sache, sondern um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die Kommunikationskommission es abgelehnt hat, vorsorgliche Massnahmen zu treffen.
Immerhin hat die Vorinstanz im Rahmen einer summarischen Prüfung die grundsätzliche Anwendbarkeit der Interkonnektionsregeln bejaht. Die Beschwerdegegnerin zieht diese Folgerung in Zweifel. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben.
2.
a) Gemäss
Art. 101 lit. a OG
(e contrario) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf
Art. 11 Abs. 4 FMG
erfüllt (vgl. E. 1d). Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG
;
BGE 122 II 211
E. 1c S. 213;
BGE 121 II 116
E. 1b/cc S. 119; KARLEN, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 3.14 und 3.15). Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen über vorsorgliche Mass-nahmen (
Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG
). Auch bei den in
Art. 45 Abs. 2 VwVG
als selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden muss (
BGE 122 II 211
E. 1c
BGE 125 II 613 S. 620
S. 213, mit Hinweis). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (
BGE 120 Ib 97
E. 1c S. 99 f.; KARLEN, a.a.O., Rz. 3.14). Immerhin trägt die Beschwerdeführerin insofern die Beweislast.
b) Die Beschwerdeführerin macht unter dem Gesichtspunkt des irreversiblen Nachteils geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt insofern unrichtig festgestellt, als sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdeführerin stehe diskriminierungsfrei das sogenannte (übliche) Wholesale-Angebot der Beschwerdegegnerin offen. Für die Mietleitungen habe sie nämlich nur bedingt von den üblichen Rabatten profitiert. Für die übrigen Übertragungsmedien gebe es sodann gar kein Wholesale-Angebot.
Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, sie erleide durch den höheren Preis, den sie ohne Interkonnektion zu entrichten habe, einen irreversiblen Nachteil. Hinzu komme, dass sie im Rahmen der Wholesale -
Agreements von der Beschwerdegegnerin nicht die gleichen Rabatte erhalte wie ihre Konkurrenz. Zudem könne sie ohne Interkonnektion nicht gleich viele Anteile in einem sich öffnenden Markt besetzen.
3.
a) Aus den Beilagen, welche die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch vom 13. Dezember 1998 um Einleitung eines zweiten Schriftenwechsels an die Vorinstanz einreichte, geht hervor, dass sie bei den ihr fakturierten Preisen nicht konsequent von Rabatten der Swisscom AG profitierte. Aus der Rechnung für Oktober 1998 ist beispielsweise ersichtlich, dass sie für die damals neu eingerichteten Leitungen mit einer Ausnahme keinen Rabatt erhielt. Über die Preise, welche die Beschwerdegegnerin der Konkurrenz der Beschwerdeführerin damals verrechnete, liegen indessen keine Belege vor.
b) In ihrer Replik vom 10. Februar 1999 an die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin geltend, die Preise der Beschwerdegegnerin für Mietleitungen und Übertragungsmedien würden sich nicht an den Kosten orientieren, sondern seien um rund das Doppelte überhöht. Die Beschwerdeführerin unterschied somit im Hinblick auf das Wholesale-Angebot selbst nicht zwischen Mietleitungen und andern Übertragungsmedien. Die Behauptung in der Beschwerde an das Bundesgericht, das Wholesale-Angebot umfasse die Übertragungsmedien nicht, ist insofern neu und steht in einem gewissen Widerspruch zur früheren Position der Beschwerdeführerin.
BGE 125 II 613 S. 621
c) In ihrer Duplik vom 24. März 1999 vor der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin behauptet, der Beschwerdeführerin würden sowohl Mietleitungen als auch Übertragungsmedien diskriminierungsfrei angeboten. Sie führte aus, die Beschwerdeführerin verfüge bereits seit geraumer Zeit über die von ihr benötigten Mietleitungen und Übertragungsmedien. Drittbewerber erhielten keine günstigeren Konditionen; vielmehr stünden der Beschwerdeführerin die verschiedenen Preismodelle diskriminierungsfrei offen. Diesen Standpunkt hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht wiederholt. Die Vorinstanz konnte damit zu Recht davon ausgehen, dass das Wholesale-Angebot der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin spätestens mit den entsprechenden Bekräftigungen in den Rechtsschriften vor der Kommunikationskommission verbindlich offeriert wurde und sich die Beschwerdegegnerin darauf behaften lassen muss. Mit der Wiederholung der Offerte in der Vernehmlassung vor dem Bundesgericht steht dieses Angebot der Beschwerdeführerin auch heute noch zur Verfügung und es ist ihr überlassen, davon Gebrauch zu machen.
4.
a) Ein allfälliger finanzieller Nachteil, wie ihn die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, stellt zwar zweifellos einen wirtschaftlichen und damit grundsätzlich massgeblichen Nachteil dar. Entscheidend ist aber, ob er wiedergutzumachen wäre oder nicht.
b) Wie bereits dargelegt, liegt kein irreversibler Nachteil vor im Vergleich mit anderen Kunden der Beschwerdegegnerin, da der Beschwerdeführerin dieselben finanziellen Bedingungen offen stehen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass allfällige Interkonnektionstarife, soweit die Beschwerdeführerin darauf Anspruch hätte, im Vergleich mit den Wholesale-Preisen billiger wären. Nach
Art. 11 Abs. 1 FMG
hat die Preisgestaltung bei der Interkonnektion, soweit die entsprechenden Regeln im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar wären (vgl. E. 1e), transparent und kostenorientiert zu sein. In der möglichen Differenz zwischen den ordentlichen Preisen gemäss dem Wholesale-Angebot und denjenigen der Interkonnektion könnte für die Beschwerdeführerin ein finanzieller Nachteil liegen.
Nun ist aber nicht ersichtlich, dass ein solcher Nachteil nicht wiedergutzumachen wäre. Die Beschwerdeführerin scheint zwar der Ansicht zu sein, eine allfällige Interkonnektionsverfügung wirke zeitlich erst ab Rechtskraft und könne keine rückwirkende Geltung haben. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb dies so sein sollte. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass allfällige finanzielle Differenzen
BGE 125 II 613 S. 622
bei einem Obsiegen der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren rückwirkend ausgeglichen werden könnten. Damit würde ein eventuell überhöhter Preis für Mietleitungen und Übertragungsmedien rückerstattungspflichtig. Die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin und damit die Einbringlichkeit allfälliger Rückerstattungsansprüche (vgl. dazu
BGE 108 II 228
E. 2b) stehen nicht zur Diskussion.
5.
a) Sodann behauptet die Beschwerdeführerin, sie werde im Vergleich mit einer anderen Gesuchstellerin um Interkonnektion, bei der im Rahmen des Entscheids über vorsorgliche Massnahmen das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils bejaht worden sei (Verfahren i.S. Sunrise Communications AG, vormals Newtelco AG, gegen Swisscom AG), ungleich behandelt.
b) Wie die Vorinstanz zu belegen vermag, ist die sachliche Ausgangslage in den beiden Fällen nicht vergleichbar. Im Parallelfall i.S. Sunrise Communications AG (Verfügung der Kommunikationskommission über vorsorgliche Massnahmen vom 29. April 1998) hatte die Gesuchstellerin keine Möglichkeit, ihre Bedürfnisse durch vertragliche Vereinbarung zu decken, womit sie ohne vorsorgliche Interkonnektionsmassnahme von den erforderlichen und angestrebten Leistungen der Beschwerdegegnerin, insbesondere dem physischen Zugang zum Telekommunikationsnetz, ausgeschlossen und damit im Markt zweifellos behindert gewesen wäre. Im vorliegenden Fall steht der Beschwerdeführerin jedoch das Wholesale-Angebot offen. Sie kann die notwendigen Dienstleistungen beziehen und damit ihrer eigenen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen. In der Beschwerdeschrift an das Bundesgericht räumt die Beschwerdeführerin sogar ausdrücklich ein, sie beziehe zurzeit bei der Beschwerdegegnerin Mietleitungen und Übertragungsmedien. Diese Ausgangslage ist eher vergleichbar mit derjenigen in einem anderen Fall (diAx gegen Swisscom AG), in welchem ebenfalls der physische Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin gewährleistet war und einzig die Benutzungsbedingungen, insbesondere die provisorische Preisfestsetzung, strittig waren. Die Vorinstanz hat damals vorsorgliche Massnahmen ebenfalls abgelehnt.
6.
a) Nachdem die Beschwerdeführerin die von ihr angestrebten Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin beziehen kann, ist sie vom Markt nicht ausgeschlossen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Stellung im Markt im Vergleich mit Drittkonkurrenten benachteiligt wäre. Diese sehen sich derzeit denselben Bedingungen gegenüber und müssen
BGE 125 II 613 S. 623
mit denselben Preisangeboten wirtschaften, wie sie auch der Beschwerdeführerin offen stehen. Im Gegenteil würde die Anerkennung von Interkonnektionsbedingungen zu einer Besserstellung der Beschwerdeführerin gegenüber ihren Drittkonkurrenten führen und wohl eine Reihe von Folgegesuchen dieser Konkurrenz auslösen. Das schliesst zwar nicht eine allfällige Gutheissung in der Sache aus, belegt aber, dass der Beschwerdeführerin bei der heutigen Sachlage kein wettbewerbswirtschaftlicher Nachteil erwächst. Diese kann ihre Dienste insoweit ungehindert anbieten, und es gibt keine Hinweise dafür, dass sie dabei nicht erfolgreich wäre. Die Beschwerdegegnerin verweist in diesem Zusammenhang im Übrigen auf den eigenen Internet-Auftritt der Beschwerdeführerin, woraus sich in der Tat ergibt, dass diese auch in den Jahren 1998 und 1999 neue bedeutende Kundschaft gewinnen konnte.
b) Eine Ausnahme gilt immerhin insoweit, als die Beschwerdeführerin mit der Beschwerdegegnerin selber in Konkurrenz steht. In diesem beschränkten Bereich erleidet die Beschwerdeführerin einen wettbewerbswirtschaftlichen Nachteil, der nicht leicht wiedergutzumachen ist, weil sie riskiert, in Konkurrenz zur Beschwerdegegnerin Aufträge wegen allenfalls überhöhter Preise derselben für erforderliche Grundleistungen nicht zu erhalten und damit in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung mit bleibender Wirkung behindert zu sein. Nur in diesem begrenzten Rahmen kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit eingetreten werden.
7.
a) Nach der Rechtsprechung ist der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen und unter Beachtung des Verhältnismässigkeits-prinzips zu fällen, wobei der durch die Endverfügung zu treffende Zustand weder präjudiziert noch verunmöglicht werden darf (
BGE 119 V 503
E. 3 S. 506; GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/1993 S. 149 f.).
b) Die Beschwerdeführerin berief sich vor der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Konkurrenzsituation zur Beschwerdegegnerin darauf, sie sei dieser zweimal in einer Ausschreibung als Konkurrentin unterlegen. Sie zog daraus den Schluss, die Selbstkostenpreise der Beschwerdegegnerin lägen 60% unter dem Wiederverkaufspreis. Näher darzulegen vermochte sie diese Behauptung im damaligen Verfahren indessen nicht. Auch vor dem Bundesgericht reichte sie keine Belege dafür ein, welche einen solchen Schluss wenigstens glaubhaft machen würden.
BGE 125 II 613 S. 624
Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin an vorsorglichen Massnahmen dasjenige der Beschwerdegegnerin nicht. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin lediglich in ihrer Marktentfaltung gegenüber der Beschwerdegegnerin als direkter Konkurrentin benachteiligt ist, dass es sich dabei um eine relativ geringe Behinderung handelt und dass sie durch allfällige vorsorgliche Interkonnektionsmassnahmen gegenüber Drittkonkurrenten bevorteilt würde; diese könnten sich deswegen zu vergleichbaren Schritten veranlasst sehen, um selber - gegenüber der Beschwerdeführerin - konkurrenzfähig zu bleiben. Eine Kettenreaktion bzw. eine Reihe weiterer Interkonnektionsgesuche mit Anträgen auf provisorische Preisreduktionen wären die Folge. Solche Konsequenzen erweisen sich angesichts der unsicheren tatsächlichen und rechtlichen Ausgangslage im Rahmen des Entscheids über vorsorgliche Massnahmen als zu weitreichend, weshalb solche Massnahmen zurzeit nicht angebracht und verhältnismässig erscheinen. Es ist der Beschwerdeführerin zumutbar, den Entscheid in der Sache abzuwarten, welcher durch die Verweigerung provisorischer Vorkehren in keiner Weise präjudiziert oder verunmöglicht wird.
c) Scheitern vorsorgliche Interkonnektionsmassnahmen bereits am Erfordernis des überwiegenden Interesses sowie der Verhältnismässigkeit, können die übrigen strittigen Fragen im vorliegenden Verfahren, insbesondere die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Interkonnektionsrechts sowie diejenigen nach der Marktbeherrschung der Beschwerdegegnerin sowie der Dringlichkeit provisorischer Massnahmen, offen bleiben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 58
15. Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1970 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Dr. X.

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
, Nötigung
1. Eine solche kann auch durch Androhung einer Unterlassung begangen werden (Erw. 2).
2. In der Drohung, der Strafantrag werde in einem bereits angehobenen Strafprozess nicht zurückgezogen, liegt die Androhung eines ernstlichen Nachteils (Erw. 3).
3. Wer zum Zwecke der Nötigung zwei an und für sich rechtmässige Handlungen miteinander verknüpft, ohne dass zwischen den beiden ein innerer Zusammenhang (Konnexität) besteht, handelt rechtswidrig (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 96 IV 58 S. 58
A.-
In einem Schiedsgerichtsverfahren vertrat Rechtsanwalt Dr. A. den Kläger Paul B. Dr. A. bezeichnete in einer Eingabe vom 2. Mai 1967 den Beklagten Eduard H. als "querulatorisch veranlagt".
Am 15. Mai 1967 forderte darum der Anwalt des Beklagten, Dr. X., Dr. A. auf, sich zu entschuldigen. Der letztere reagierte auf diese Aufforderung nicht.
Darauf reichte Dr. X. im Namen von Eduard H. am 30. Mai 1967 beim Strafgericht Basel-Stadt Privatklage wegen Ehrverletzung gegen Dr. A. ein. Mit Schreiben vom 14. November 1967 an Dr. X. erklärte sich dieser nunmehr bereit, sich bei Eduard H. zu entschuldigen und ihm Satisfaktion zu erteilen.
BGE 96 IV 58 S. 59
Mit Brief vom 23. November 1967 stellte Dr. X. Dr. A. einen Vergleichsentwurf zu und stellte ihm in Aussicht, er werde die Ehrverletzungsklage nach Unterzeichnung des Vergleichs zurückziehen. Der Entwurf hatte den folgenden Wortlaut:
"1. Herr Dr. A. zieht seine Behauptung, Herr Eduard H. sei ein Querulant, mit dem Ausdruck des Bedauerns zurück und erteilt Herrn H. volle Satisfaktion.
2. Herr E. H. zieht mit der beidseitigen Unterzeichnung dieses Vergleichs die gegen Herrn Dr. A. eingereichte Ehrverletzungsklage zurück.
Herr Dr. A. übernimmt die Abstandsgebühr sowie eine Parteientschädigung von Fr. 200.--.
3. Im übrigen wird festgestellt, dass damit die zwischen den Parteien, Herrn und Frau Paul B./Dr. A. einerseits und Herrn E. H. anderseits bis zu diesem Datum bestehenden gegenseitigen Ansprüche vollständig saldiert sind, und dass sämtliche aus dem Umbau der Liegenschaften ... entstandenen Streitigkeiten nunmehr endgültig der Vergangenheit angehören.
Basel, den ..."
Die in Ziff. 3 des Vergleichsentwurfs verlangte Saldoquittung hatte Forderungen von B. an H. im Ausmass von Fr. 1213.25 zum Gegenstand.
Dr. A. erklärte im Antwortschreiben vom 28. November 1967, er könne lediglich einen Vergleich für diejenigen Punkte abschliessen, die ihn selber beträfen. Er sei nicht befugt, namens des von ihm vertretenen Paul B. eine verbindliche Saldoerklärung abzugeben. Nachdem er dementsprechend Ziff. 3 des Vergleiches wie folgt abgeändert hatte:
"3. Im übrigen wird festgestellt, dass damit die zwischen den Parteien, Dr. A. und Herrn E. H. entstandenen Streitigkeiten nunmehr endgültig der Vergangenheit angehören."
sandte Dr. A. diesen unterzeichnet an Dr. X. zurück.
Mit einem Brief an Dr. A. bestätigte Dr. X. am 14. Dezember 1967, dass sein Klient grundsätzlich bereit sei, den Streit mit Dr. A. vergleichsweise zu erledigen, aber nur unter der Voraussetzung, dass damit auch die Streitigkeiten mit Paul B. endgültig erledigt würden. Dr. A. solle sich daher für die Erteilung der verlangten Saldoquittung von seinem Klienten Vollmacht geben lassen.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 1967 lehnte es Dr. A. aus prinzipiellen Gründen erneut ab, den Ehrverletzungsprozess
BGE 96 IV 58 S. 60
zwischen ihm und Eduard H. mit allenfalls noch bestehenden Differenzen zwischen seinem Klienten Paul B. und Eduard H. zu verquicken. Das Ansinnen, er solle seinen Klienten Paul B. im Zusammenhang mit einer Sache, die diesen nur am Rande berühre, veranlassen, eine Saldoquittung zu erteilen, hielt er in jeder Hinsicht für unkorrekt.
Da Dr. X. im Ehrverletzungsprozess gegen Dr. A. auf einen Vergleich ohne die verlangte Saldoquittung für die Streitigkeiten zwischen Paul B. und Eduard H. nicht eintrat, kam der Vergleich nicht zustande.
B.-
Mit Urteil vom 27. Februar 1970 sprach der Ausschuss des Appellationsgerichts Basel-Stadt Dr. X. von der Anklage der versuchten Nötigung frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Ausschusses des Appellationsgerichts Basel-Stadt sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Dr. X. wegen versuchter Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Dr. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 181 StGB
macht sich strafbar, wer sein Opfer durch Gewalt oder durch Androhung ernstlicher Nachteile oder durch eine andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Im Falle der Androhung ernstlicher Nachteile liegt die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit darin, dass das Opfer durch die Aussicht, solche Nachteile zu erleiden, zu einem Tun oder Unterlassen bestimmt wird, zu welchem es sich ohne die Androhung nicht entschlösse (
BGE 81 IV 104
). Wie der Kassationshof in konstanter Praxis entschieden hat, ist Nötigung als Vergehen gegen die Willensfreiheit nur strafbar, wenn sie rechtswidrig ist oder gegen die guten Sitten verstösst. Wer einen erlaubten Zweck mit an sich erlaubten Mitteln verfolgt und dabei auf die Willensbildung des anderen nicht weiter einwirkt, als zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, macht sich selbst dann nicht strafbar, wenn er ihn mit den in der Strafbestimmung erwähnten Zwangsmitteln veranlasst, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Wegen Nötigung bestraft wird hingegen, wer mit rechts- oder sittenwidrigen Mitteln oder zu einem unerlaubten Zweck
BGE 96 IV 58 S. 61
auf das freie Selbstbestimmungsrecht eines anderen einwirkt (
BGE 87 IV 14
;
BGE 94 IV 114
mit Verweisungen). Als rechtsmissbräuchlich und daher rechtswidrig hat der Kassationshof von jeher die Androhung einer Strafanzeige dann betrachtet, wenn zwischen dem Straftatbestand, der angezeigt werden soll, und dem Gegenstand des gestellten Begehrens jeder sachliche Zusammenhang fehlt (
BGE 87 IV 14
). Besonders verwerflich handelt sodann, wer einen anderen durch Androhung von ernstlichen Nachteilen zur Verletzung seiner Pflichten veranlasst (
BGE 81 IV 104
Erw. 1).
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass Dr. X. den Dr. A. nicht durch die Androhung einer Strafanzeige zu einem bestimmten Verhalten genötigt habe, sondern diesem den Rückzug der bereits erhobenen Strafklage für den Fall in Aussicht gestellt hat, dass die Saldoquittung erteilt werde. Im Inaussichtstellen einer Unterlassung könne aber keine Nötigung erblickt werden, wenn die Unterlassung im freien Belieben des diese Ankündigenden stehe.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Ist nämlich in der Ankündigung, die Strafklage werde nur dann nicht erhoben, wenn das Opfer für eine Saldoquittung sorge, eine Nötigung zu erblicken, so liegt eine solche auch vor, wenn das Strafverfahren bereits angehoben ist und bloss dessen Fortsetzung oder gütlicher Abschluss durch Vergleich von der Erteilung der Saldoquittung abhängig gemacht wird. Denn die Androhung, ein Prozess werde angehoben, läuft in gleicher Weise auf die Einschüchterung des Opfers hinaus wie die Drohung, der Prozess werde fortgesetzt. In beiden Fällen wird das Opfer mit der Aussicht gefügig zu machen gesucht, es müsse ein Strafverfahren über sich ergehen lassen und werde möglicherweise zu einer Strafe verurteilt. Massgeblich ist also, dass der Drohende ankündigt, er werde sich in einer bestimmten Weise verhalten, und dass sich dieses Verhalten für den Bedrohten nachteilig auswirkt. Ob es sich um ein Tun oder um ein Unterlassen handelt, ist unerheblich (Walter KERN, Die Nötigung nach Art. 181 des Schweizerischen Strafgesetzbuches S. 53; für das deutsche Recht: SCHÖNKE-SCHRÖDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Auflage, S. 1016).
3.
Art. 181 StGB
verlangt, dass der angedrohte Nachteil "ernstlich" sei. Damit wird nicht vorausgesetzt, dass er so
BGE 96 IV 58 S. 62
schwer sei, dass der Betroffene wegen der Androhung in Angst oder Schrecken geraten könnte. Es genügt, wenn der Nachteil erheblich genug ist, um den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit wesentlich zu beeinträchtigen. Die Ernstlichkeit des Nachteils hängt dabei nicht vom tatsächlichen Erfolg der Androhung auf das Opfer ab, sondern vom objektiven Ausmass des angedrohten Eingriffs (
BGE 81 IV 106
).
In der Drohung, dass ein Strafprozess, statt gütlich beigelegt, fortgesetzt werde, liegt objektiv für jedermann ein ernstlicher Nachteil. Auch wenn der Angeklagte schliesslich freigesprochen wird, bringt jedes Strafverfahren Umtriebe und eine erhebliche psychische Belastung mit sich. Um diesen Nachteilen zu entgehen, ist der Angeklagte oft bereit, andere Nachteile in Kauf zu nehmen, die er sonst einem Dritten gegenüber nicht auf sich nehmen würde.
4.
Dr. X. wäre nicht verwehrt gewesen, in Wahrung der Interessen seines Klienten über einen allfälligen Rückzug des Strafantrages mit Dr. A. zu verhandeln und diesen von einer Satisfaktionserklärung sowie von der Bezahlung der Gerichts- und Parteikosten abhängig zu machen, welche durch das zwischen Dr. A. und dem Klienten von Dr. X. hängige Verfahren verursacht worden waren. An und für sich wäre Dr. X. auch berechtigt gewesen, im Streite zwischen Eduard H. und dem Kläger Paul B. eine Saldoquittung zu verlangen.
Die Rechtswidrigkeit im Tun von Dr. X. liegt indessen darin, dass dieser die beiden Prozesse zu verquicken versuchte, wiewohl weder die Prozessparteien identisch waren, noch die Streitobjekte in einem inneren Zusammenhang zueinander standen. Sein Wille war in Wirklichkeit darauf gerichtet, Dr. A. zur Verletzung seiner Berufspflichten als Anwalt zu veranlassen. Dieser hätte zu seinem eigenen Vorteil, nämlich damit der Strafantrag gegen ihn zurückgezogen würde, auf eine Forderung seiner Klientschaft gegenüber seinem eigenen Prozessgegner verzichten oder seine Klientschaft zum Verzicht bestimmen sollen. Das Mittel, das Dr. X. zur Erreichung seines Zieles (der Saldoquittung) anwendete, war mithin widerrechtlich. Darum lag im Vorgehen von Dr. X. eine Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
. Unerheblich war dabei die Höhe der Forderungen, deren Untergang durch die Saldoquittung angestrebt wurde.
Hätte Dr. X. durch seine nötigende Handlung die gewünschte Saldoquittung tatsächlich erwirken können, so läge in objektiver
BGE 96 IV 58 S. 63
Hinsicht vollendete Nötigung vor. Da er mit seinem Ansinnen an der ablehnenden Haltung von Dr. A. aber scheiterte, trat der Erfolg des von ihm bis zu Ende geführten Vergehens nicht ein. Seine Handlung ist daher als vollendeter Nötigungsversuch (
Art. 22 Abs. 1 StGB
) zu qualifizieren.
5.
Wer einen anderen im Sinne von Art. 181 StBG nötigt, kann nur bestraft werden, wenn er vorsätzlich, das heisst mit Wissen und Willen handelt (
Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB
). Die Vorinstanz verneint den Vorsatz mit der Begründung, Dr. X. habe Dr. A. vor der Erhebung der Strafklage Gelegenheit gegeben, sich zu entschuldigen, und ihm in Aussicht gestellt, auf eine Strafklage zu verzichten, wenn er, Dr. A., sich entschuldige. Dies zeige, dass Dr. X. nicht beabsichtigt habe, in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise Vermögensvorteile für Eduard H. herauszuholen.
Hierin kann indessen nur die Feststellung liegen, dass Dr. X. vor Anhebung der Strafklage keinen Nötigungsvorsatz gehabt habe. Die Vorinstanz übersieht, dass ihm für dieses Stadium kein Nötigungsversuch vorgeworfen wird. Sein rechtsbrecherisches Verhalten beginnt erst nach Anhebung des Strafprozesses zwischen E. H. und Dr. A., nämlich mit der Bekanntgabe der Bedingungen für den Rückzug des Strafantrages. An einer tatsächlichen Feststellung darüber aber, ob Dr. X. die ihm objektiv zur Last gelegten Handlungen mit Wissen und Willen begangen habe (
BGE 90 IV 48
E. 3,
BGE 90 IV 78
E. 3,
BGE 90 IV 120
E. 4), hat es die Vorinstanz fehlen lassen. Sie wird darum zu untersuchen haben, ob Dr. X. den Vergleichsentwurf am 23. November 1967 Dr. A. mit Wissen und Willen unterbreitet habe. Wollte man Dr. X. zubilligen, er sei sich, als er am 23. November 1967 den Rückzug des Strafantrages von einer Saldoquittung abhängig machte, der mangelnden Konnexität beider in Frage stehender Prozesse und der Unzulässigkeit, auf Dr. A. zum Erhalt einer Saldoquittung einen Druck auszuüben, noch nicht bewusst gewesen, so könnte dies doch für sein späteres Beharren auf einer Saldoquittung schwerlich mehr gelten, nachdem Dr. A. ihn mit Briefen vom 28. November 1967 und 20. Dezember 1967 auf das Verwerfliche seines Ansinnens noch ausdrücklich hingewiesen hatte. Bei der nachzuholenden Prüfung wird auch nicht ausser acht zu lassen sein, dass Dr. X. rechtskundig war und den Beruf eines Anwalts ausübte, so dass von ihm mehr Einsicht als von einem Laien vorauszusetzen war.
BGE 96 IV 58 S. 64
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Ausschusses des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 27. Februar 1970 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
139 III 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Communauté des copropriétaires par étage PPE B. (recours en matière civile)
5A_352/2012 du 27 novembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 712a ZGB
; Einschränkungen des Nutzungsrechts des Stockwerkeigentümers.
Grenzen, welche die Stockwerkeigentümer einhalten müssen, wenn sie die freie Nutzung der zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teile vertraglich einschränken. Fall einer reglementarischen Abänderung, welche die Einrichtung eines Kinderhorts in Stockwerkanteilen verbietet (E. 4.3 und 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 139 III 1 S. 2
A.
Le 12 mai 2006, la société A. SA a constitué la propriété par étages "B." sur la parcelle n
o
26 de la Commune de C. Elle a ensuite procédé à la création de soixante-trois appartements, septante-neuf places de parc intérieures, vingt places de parc extérieures et six locaux destinés au secteur tertiaire.
Le même jour, elle a adopté un règlement d'administration et d'utilisation (ci-après: le règlement).
La société A. SA est restée propriétaire de trois locaux au sein de la PPE: un local avec affectation tertiaire/appartement au rez-de-chaussée du bâtiment A (136/10'000) et deux locaux avec affectation tertiaire au rez-de-chaussée avec terrasse du bâtiment B (85/10'000 et 190/10'000).
A son adoption, l'art. 10 du règlement ("Destination des lots") prévoyait:
"1. Sauf décision contraire de l'assemblée des propriétaires d'étages conformément à l'al. 3 ci-dessous, les lots ne peuvent servir qu'à l'usage auquel ils sont destinés. La destination actuelle est mixte, soit:
2. Habitation, local avec affectation tertiaire, locaux, ateliers. Le promoteur de la construction, à défaut le copropriétaire d'un lot en nature de local avec affectation tertiaire, de locaux ou d'ateliers pourra unilatéralement en changer l'affectation à destination d'habitation, soit sans l'accord des autres copropriétaires, à la condition d'obtenir les autorisations administratives adéquates. Demeure réservée l'approbation des copropriétaires pour tous travaux qu'impliqueraient (sic) une telle modification de l'affectation, touchant aux parties communes.
3. Des affectations spéciales telles qu'un salon de jeu, un commerce érotique ou un restaurant 'fast food' doivent faire l'objet d'une autorisation expresse.
[...]."
Lors de l'assemblée des copropriétaires du 3 novembre 2008, deux représentants de la Commune de C. ont exposé aux copropriétaires présents le projet d'ouverture d'une garderie dans les locaux appartenant à A. SA. Une majorité des membres de la PPE s'est prononcée en défaveur de ce projet.
BGE 139 III 1 S. 3
Une assemblée générale extraordinaire s'est tenue le 17 novembre 2009. Selon le ch. 18 du procès-verbal de dite assemblée, un comité de la PPE ainsi que l'administrateur de cette dernière ont rencontré la Direction des Affaires sociales et familiales de la ville de C. vers la fin de l'été 2009. A cette occasion, la délégation des copropriétaires a rappelé la position exprimée par l'assemblée au mois de novembre 2008, à savoir un refus de voir s'ouvrir une garderie dans les lots en cours de finition. De son côté, la municipalité s'est montrée disposée à effectuer certains aménagements si le projet se concrétisait.
Une assemblée générale ordinaire a été convoquée le 5 mai 2010. Il ressort notamment du procès-verbal de dite assemblée que la modification réglementaire suivante a été adoptée à la double majorité (point 5):
"Art. 10: Destination des lots
1. Sauf décision contraire de l'assemblée des propriétaires d'étages conformément à l'al. 3 ci-dessous, les lots ne peuvent servir qu'à l'usage auquel ils sont destinés. La destination actuelle est mixte, soit:
2. Habitation, local avec affectation tertiaire, locaux, ateliers, à l'exclusion de toute activité de garderie, pouponnière, pré- ou parascolaire ou assimilé. Demeure réservée l'approbation des copropriétaires pour tous travaux qu'impliquerait une telle modification de l'affectation, touchant aux parties communes.
Les alinéas 3 et 4 de l'article 10 restent inchangés."
B.
Par demande déposée le 7 juin 2010 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, A. SA a conclu, entre autres, à l'annulation du point 5 de la décision de l'assemblée générale ordinaire du 5 mai 2010 en tant qu'elle concerne la modification des art. 10 du règlement et lui interdit désormais l'installation d'une garderie dans les locaux lui appartenant. L'intéressée sollicite ainsi que la teneur de cette disposition au 12 mai 2006 demeure inchangée.
Le Tribunal d'arrondissement a rejeté la demande par jugement du 17 mai 2011.
Statuant le 8 février 2012 sur appel de A. SA, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté et confirmé le jugement de première instance.
C.
Saisi d'un recours en matière civile de A. SA, le Tribunal fédéral l'a rejeté en date du 27 novembre 2012.
(résumé)
BGE 139 III 1 S. 4
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.3
4.3.1
Aux termes de l'
art. 712a CC
, les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment (al. 1); le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur (al. 2).
Le droit d'utilisation conféré par l'
art. 712a al. 2 CC
permet au propriétaire d'utiliser ses parties exclusives comme il l'entend. Cette liberté est présumée. Elle peut toutefois être limitée par des restrictions légales et des restrictions conventionnelles (
ATF 111 II 330
consid. 7; arrêts 5A_499/2010 du 20 décembre 2010 consid. 8.2 et les références; 5C.168/2003 du 17 février 2004 consid. 4.1, in Revue du notariat et du registre foncier [RNRF] 85/2004 p. 433 ss). Les propriétaires d'étages peuvent ainsi convenir de restrictions à leur liberté d'utilisation de leurs parties exclusives dans l'acte constitutif de la propriété par étages, dans le règlement prévu à l'
art. 712g al. 3 CC
, dans le règlement de maison ou dans une décision
ad hoc
de la communauté (
ATF 111 II 330
consid. 7; arrêts 5A_499/2010 précité consid. 8.2; 5C.168/2003 précité consid. 4.2). Ils peuvent notamment prévoir que les locaux doivent être utilisés dans un certain but, par exemple qu'il est interdit d'y exploiter un commerce ou un restaurant (
ATF 111 II 330
consid. 7; arrêts 5A_499/2010 précité consid. 8.2 et les références; 5C.252/2003 du 18 mars 2004 consid. 2.2).
4.3.2
Les restrictions conventionnelles doivent respecter les limites générales de l'ordre juridique (
art. 2 et 27 CC
, art. 19 s. CO;
ATF 111 II 330
consid. 4; 5C.168/2003 précité consid. 4.2.1), ainsi que celles qui découlent de l'institution même de la propriété par étages (arrêts 5A_499/2010 précité consid. 8.2.1 et les références doctrinales; 5C.168/2003 précité consid. 4.2.1; cf.
ATF 111 II 330
consid. 8 et 9; AMÉDÉO WERMELINGER, La propriété par étages, 2
e
éd. 2008, n
o
71 ad
art. 712a CC
): les intérêts divergents et convergents des propriétaires d'étages doivent ainsi s'équilibrer, de façon que chacun d'eux puisse exercer ses droits le plus librement possible, tout en
BGE 139 III 1 S. 5
permettant à la communauté de fonctionner comme une entité (
ATF 111 II 330
consid. 7).
De graves restrictions au droit exclusif du propriétaire d'étage ne peuvent cependant être prises qu'à l'unanimité (PASCAL WIRZ, Schranken der Sonderrechtsausübung im Stockwerkeigentum, 2008, p. 176 et 195; cf. également ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1988, n
os
55 et 59 ad
art. 712a CC
notamment), ou du moins, avec l'accord du propriétaire concrètement concerné par la restriction (ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, 1979, p. 205 s. notamment).
4.3.3
Si les copropriétaires ont adopté des restrictions conventionnelles admissibles, en particulier s'ils ont convenus de soumettre l'immeuble à une certaine affectation, l'accord de tous les copropriétaires est nécessaire pour un changement dans la destination de l'immeuble ou d'une part d'étage (
art. 648 al. 2 CC
;
ATF 111 II 330
consid. 2 in fine; arrêts 5A_499/2010 précité consid. 8.2.2; 5C.168/2003 précité consid. 4.2.1). Le changement dans la destination de la chose doit néanmoins être distingué de son changement d'utilisation qui, selon l'
art. 647b al. 1 CC
, doit être pris à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose. Les art. 648 al. 2 et 647b al. 1 CC trouvent tous deux application dans le cadre de la propriété par étages en vertu de l'
art. 712g al. 1 CC
.
Il y a changement de destination lorsque, soit par des mesures de fait, soit par des mesures juridiques, l'usage et l'affectation économique de l'immeuble en propriété par étages sont modifiés de façon profonde et significative. La destination actuelle de l'objet est ainsi reléguée au second plan (arrêts 5A_428/2008 et 5A_429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.5.2, in RNRF 91/2010 p. 297 ss et les références; 5A_760/2011 du 18 mai 2012 consid. 4.3.3). L'affectation de l'immeuble détenu en copropriété est à cet égard déterminante: tant que subsiste le caractère global de l'immeuble, la transformation d'une seule unité d'étage ne conduit pas à un changement d'affectation au sens de l'
art. 648 al. 2 CC
(
ATF 130 III 441
consid. 2.3 et 2.4,
ATF 130 III 450
consid. 2.1; arrêts 5A_428/2008 et 5A_429/2008 précités consid. 4.5.2 et les références).
4.4
4.4.1
Il convient avant tout de rappeler que les lots objets du droit exclusif de la recourante n'ont actuellement aucune affectation: ils
BGE 139 III 1 S. 6
n'ont donc jamais été, et ne sont pas, aujourd'hui, destinés à des activités pré- ou parascolaires. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que les modifications réglementaires adoptées à la double majorité conformément au règlement porteraient atteinte au droit exclusif de la recourante en se référant à la protection de ses droits acquis (arrêt 5A_690/2011 du 10 janvier 2011 consid. 3.2 et 3.3).
Il ne peut en outre être tenu pour établi - bien que les parties ne paraissent pas le contester formellement - que les aménagements envisagés par la recourante auraient été autorisés par l'ancien règlement, la nécessité d'obtenir une autorisation expresse pour certains types d'activité n'ayant en effet pas un caractère exhaustif (art. 10 al. 3 du règlement).
Le nouveau règlement n'entraîne de surcroît aucun changement dans la destination de l'immeuble lui-même en tant que celui-ci demeure affecté à l'habitation ou à des activités du domaine tertiaire, dont le cercle a simplement été restreint. Dès lors que la recourante peut encore parfaitement destiner ses parts d'étages à l'exercice d'une large palette d'activités du domaine tertiaire, on ne saurait retenir que la modification réglementaire envisagée restreindrait gravement son droit exclusif et qu'elle ne pouvait en conséquence être adoptée sans son consentement. Il faut au contraire conclure que la double majorité, nécessaire pour adopter un changement dans l'utilisation d'un lot, était suffisante (
art. 47 let
. h du règlement).
4.4.2
Cela dit, il convient de relever qu'il ressort du dossier cantonal, sans que la Cour d'appel ne l'ait formellement constaté (
art. 105 al. 2 LTF
) que, alors même que les enfants amenés à fréquenter la crèche ne devraient pas utiliser le jardin au centre du complexe, la capacité de la crèche envisagée est particulièrement importante, celle-ci pouvant en effet accueillir jusqu'à 51 enfants: 5 bébés, 14 trotteurs, 20 moyens et 12 écoliers (PV de l'assemblée générale du 3 novembre 2008, p. 4). Il n'est pas non plus établi que les locaux soient adaptés aux normes phoniques liées à l'activité d'une garderie (PV de l'assemblée générale extraordinaire du 17 novembre 2009 ch. 18) et si d'éventuels aménagements ont été évoqués (cf. communiqué de presse de la municipalité), aucune garantie n'a été donnée afin qu'ils puissent être concrètement réalisés. Dans ces circonstances, on ne saurait conclure que la protection du droit exclusif de la recourante d'aménager ses parts d'étages comme elle l'entend devrait l'emporter sur le droit des autres copropriétaires à s'opposer aux immissions nécessairement générées par un établissement destiné à recevoir un nombre d'enfants
BGE 139 III 1 S. 7
aussi conséquent. Les différents éléments de fait invoqués par la recourante pour démontrer l'atteinte au noyau dur de son droit exclusif - préavis de la Municipalité de C., conclusion d'un contrat de vente avec la commune, mise à l'enquête publique - ne permettent pas, au demeurant, de faire apparaître la décision prise comme portant une atteinte grave à son droit exclusif au sens de l'
art. 712a CC
. L'intérêt évident des citoyens à bénéficier de nouvelles places de crèche n'entre pas en considération sous cet angle.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté sur ce point.


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Urteilskopf
84 II 149
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1958 i.S. Hans Ralm & Co. gegen Phoebus Handelsgesellschaft A. G.

regeste:
Regeste
Art. 82 OR
trifft nur zu, wenn beide Leistungen in ein und dem selben Vertrage versprochen worden sind und die eine die Gegenleistung für die andere ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 149
BGE 84 II 149 S. 149
Die Klägerin beharrt auf der Einrede des nichterfüllten Vertrages (
Art. 82 OR
) und will die Auffassung des Handelsgerichts, dass sie schon vor dem Prozesse hätte erhoben werden müssen, um berücksichtigt werden zu können, nicht gelten lassen.
Ob diese Kritik begründet ist, kann dahingestellt bleiben.
Art. 82 OR
bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von
BGE 84 II 149 S. 150
Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrage, und nur dieses Verhältnis. Sie hat nicht den Sinn, dass jeder, der zugleich Gläubiger und Schuldner eines andern ist, die geschuldete Leistung solange zurückbehalten dürfe, bis der andere die eigene Leistung erfüllt oder angeboten habe. Nur wenn die eine und die andere Leistung in ein und demselben Vertrage versprochen worden sind und gegenseitig derart aufeinander Bezug haben, dass die eine die Gegenleistung für die andere ist, trifft
Art. 82 OR
zu (
BGE 44 II 74
,
BGE 67 II 126
). Im Sukzessivlieferungsvertrag besteht dieses Austauschverhältnis zwischen allen Raten des Verkäufers einerseits und dem gesamten Kaufpreis anderseits und braucht daher der Verkäufer weitere Leistungen nicht zu erbringen, solange der Käufer mit der Zahlung des Preises für frühere Lieferungen im Verzug ist (
BGE 52 II 139
f.,
BGE 78 II 34
f.,
BGE 79 II 304
). Weiter reicht die Befugnis aus
Art. 82 OR
nicht. Die Tatsache, dass die Beklagte schon zur Zeit, da sie die Erfüllung der ausstehenden 15 t Brom verlangte, Schuldnerin der Klägerin gewesen sein soll, berechtigte daher für sich allein die Klägerin nicht, die Bromlieferungen zurückzuhalten. Die Klägerin hätte vielmehr dartun müssen, dass ihre Forderung zum mindesten teilweise Kaufpreisforderung für frühere Teillieferungen aus den Verträgen vom 16. und 19. Juni 1953 sei. Dass das zutreffe, hat sie in ihren Eingaben und Vorträgen vor dem Handelsgericht nicht behauptet, wie sie es übrigens auch im Berufungsverfahren nicht darzutun versucht. Daher ist davon auszugehen, dass ihr die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht zustand und die Beklagte sie berechtigterweise zur Lieferung aufforderte, insbesondere auch noch am 6. April 1955, als sie ihr die letzte Nachfrist ansetzte.


header:
Urteilskopf
86 I 235
33. Urteil vom 23. September 1960 i.S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Luzern gegen X. und Steuerrekurskommission des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Abzüge vom rohen Einkommen.
1. Eine Abschreibung auf überbauten Liegenschaften wegen Abbruchs alter Geschäftshäuser ist nicht zu berücksichtigen, wenn die dem Abbruch zugeschriebene Wertverminderung durch eine Vermehrung des Bodenwertes ausgeglichen wird.
2. Die Kosten des Abbruches der sofort durch einen Neubau ersetzten Gebäude sind nicht Gewinnungs-, sondern Anlagekosten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 86 I 235 S. 235
A.-
X. ist Inhaber eines städtischen Ladengeschäftes. Er erbte es im Jahre 1943 zusammen mit dem Hause, in dem es zuerst einzig betrieben wurde. Im Jahre 1945 kaufte er gemeinsam mit dem Bruder ein anstossendes Haus dazu, und im Jahre 1952 erwarb er auch den hälftigen Anteil des Bruders an diesem Besitz. Er betrieb nun das Geschäft in den beiden Gebäuden, die er nach und nach etwas umbaute. Im Frühjahr 1956 liess er sie abbrechen. Er errichtete an ihrer Stelle einen Neubau, in dem sich wiederum sein Geschäft befindet.
Er ist verpflichtet, kaufmännische Bücher zu führen. Die genannten Liegenschaften nahm er erstmals in die Bilanz vom 31. August 1954 auf. Er bewertete darin
BGE 86 I 235 S. 236
die beiden Häuser und den Boden gesamthaft mit Fr. 345'700.--. Nach seinen Angaben ist dies der Gesamtbetrag der Gestehungskosten (Anrechnungspreis für die geerbte Liegenschaft Fr. 100'000.--, Kaufpreis für die andere Liegenschaft Fr. 87'500.-- + Fr. 105'000.--, Umbaukosten Fr. 53'200.--). In der Betriebsrechnung 1955/56 nahm er wegen des Abbruches der alten Gebäude eine Abschreibung auf den Liegenschaften vor, so dass für den Boden ein Buchwert von Fr. 101'500.-- blieb. Ferner belastete er dieser Rechnung die Abbruchkosten im Betrage von Fr. 18'965.--.
Bei der Ermittlung seines steuerbaren Einkommens für die 9. Wehrsteuerperiode (Berechnungsjahre 1954/55 und 1955/56) verweigerte die Veranlagungsbehörde den Abzug der Abschreibung und der Abbruchkosten. Sie erachtete die Abschreibung der alten Gebäude als nicht gerechtfertigt, weil der Bodenwert im Zeitpunkt des Abbruches den Buchwert des die Gebäude und den Boden umfassenden Liegenschaftskontos überstiegen habe. Die Abbruchkosten rechnete sie zu den Kosten der Errichtung des neuen Geschäftshauses (Anlagekosten).
B.-
Die kantonale Rekurskommission, an die sich der Steuerpflichtige wandte, setzte in ihrem Entscheid vom 5. Februar 1960 das steuerbare Einkommen herab, indem sie die Abschreibung der Liegenschaften bis auf den vom Pflichtigen angegebenen Anschaffungs- und Buchwert des Bodens von Fr. 101'500.-- und auch den Abzug der Abbruchkosten von Fr. 18'965.-- anerkannte.
Sie führt aus, die alten Gebäude seien mit dem Abbruch aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden, so dass der Steuerpflichtige die Liegenschaften bis auf den Bodenwert habe abschreiben dürfen. Unterste Grenze der Abschreibung sei nicht der Verkehrswert des Bodens im Zeitpunkt des Abbruches, sondern sein Anschaffungswert. Die Wertverminderung infolge des Abbruches dürfe mit der nicht verbuchten Vermehrung des Bodenwertes nicht kompensiert werden. Daran ändere es nichts, dass Gebäude und
BGE 86 I 235 S. 237
Boden in einem gemeinsamen Konto aufgeführt wurden. Der Wert des Bilanzpostens "Grundstücke" habe während der Berechnungsperiode wegen des Abbruchs der Gebäude zweifellos abgenommen. Es verhalte sich anders als in dem vom Bundesgericht am 1. November 1957 beurteilten Falle (Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 26, S. 448 ff.).
Die Abbruchkosten seien in erster Linie durch die Ausserbetriebsetzung der bisherigen Gebäude bedingt; sie hingen mit ihr enger als mit dem Neubau zusammen. Sie seien daher als Geschäftsunkosten zu behandeln.
C.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission erhebt die kantonale Wehrsteuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, bei der Veranlagung des X. für die 9. Wehrsteuerperiode die Abschreibung auf den abgebrochenen Gebäuden und die Abbruchkosten nicht, die Abschreibung eventuell nur in einem erheblich herabgesetzten Betrage, vom rohen Einkommen abzuziehen.
Sie macht geltend, es widerspreche dem Grundsatz, dass die Abschreibung nur eine effektive Wertverminderung ausgleichen solle, wenn sie auf einem Immobilienwert zugelassen werde, der nur noch einen Bruchteil des gegenwärtigen Wertes des Bodens ausmache. Hier sei anerkannt, dass der Boden im Zeitpunkt des Abbruches mindestens Fr. 902'500.-- (Fr. 5000.-- je m2) wert gewesen sei. Da der Steuerpflichtige die Liegenschaften in überbautem Zustand erworben habe, sei der Anschaffungswert des Bodens nicht bekannt. Auf jeden Fall habe der Boden bei beiden Grundstücken bereits im Zeitpunkt des Erwerbes den bei weitem wertvolleren Bestandteil gebildet; sein Anteil am Erwerbspreis müsse auf mindestens zwei Drittel geschätzt werden. Boden und Gebäude seien in einem einzigen Bilanzposten zusammengefasst worden, wie sie denn auch zivilrechtlich eine Einheit darstellten. Der im Urteil des Bundesgerichts vom 1. November 1957 aufgestellte Grundsatz, dass eine Entwertung des Gebäudes mit einer dauernden und bedeutenden Steigerung des Bodenwertes kompensiert werden dürfe, sei auch hier anwendbar.
BGE 86 I 235 S. 238
Die Abbruchkosten seien als Anlagekosten zu betrachten und daher nicht abzugsfähig.
D.-
Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso der Steuerpflichtige.
E.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung pflichtet der grundsätzlichen Auffassung der Rekurskommission bei, hält aber eine nähere Abklärung des Sachverhaltes für erforderlich und beantragt daher Rückweisung der Angelegenheit an die kantonale Behörde. Sie führt aus, es sei noch zu untersuchen, ob die beiden Liegenschaften überhaupt Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen geworden seien, wenn ja, wann dies geschehen sei. Ferner sei die vom Pflichtigen vorgenommene Bewertung des Bodens zu überprüfen. Schliesslich sei abzuklären, ob die Abbruchkosten bereits vor dem Abbruch im Bilanzansatz für den Boden berücksichtigt worden seien oder nicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die in Frage stehenden Liegenschaften zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen zu rechnen sind. Er hat sie in seine Geschäftsbuchhaltung aufgenommen, und diese Behandlung entspricht dem wirklichen Sachverhalt: Er hat die eine Liegenschaft im Jahre 1943 aus Erbschaft übernommen, um darin das gleichzeitig übernommene Ladengeschäft weiterzuführen. Die andere Liegenschaft hat er in der Folge erworben, um das Geschäft zu erweitern; deshalb hat er das Haus nach und nach etwas umgebaut. Tatsächlich hat er die beiden Liegenschaften, wie beabsichtigt, für das Geschäft verwendet. Die Abschreibung, die er auf dem beide Grundstücke (Boden und Gebäude) umfassenden Konto vorgenommen hat, ist daher nach Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB vom rohen Einkommen abzuziehen, wenn und soweit sie "geschäftsmässig begründet" ist, d.h. eine während der Berechnungsperiode eingetretene Verminderung des Wertes dieses Bilanzobjektes ausgleichen soll.
2.
Die Rekurskommission anerkennt die Abschreibung
BGE 86 I 235 S. 239
bis auf den vom Steuerpflichtigen angegebenen Anschaffungs- und Buchwert des Bodens von Fr. 101'500.-- in der Meinung, dass der Bilanzposten "Grundstücke" während der Berechnungsperiode infolge des Abbruches der beiden alten Gebäude an Wert im Umfange der Abschreibung verloren habe. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
a) Nach der Schätzung des Steuerpflichtigen, welcher die Rekurskommission sich anschliesst, würde vom ursprünglichen Buchwert der Grundstücke von Fr. 345'700.--, welcher den Gesamtbetrag der Gestehungskosten darstellen soll, nur ein Betrag von Fr. 101'500.--, also nicht einmal ein Drittel, auf den Boden entfallen. Dieses Verhältnis kann offensichtlich nicht stimmen, auch wenn berücksichtigt wird, dass im Betrage von Fr. 345'700.-- Umbaukosten, die der Steuerpflichtige auf Fr. 53'200.-- beziffert, inbegriffen sind. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung führt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, die beiden Gebäude seien im Zeitpunkt des Erwerbes durch den Steuerpflichtigen bereits über 60 Jahre alt gewesen und hätten "technisch und wirtschaftlich den Erfordernissen eines modernen Geschäftsbetriebes nicht mehr entsprochen". "So ist das Grundstück, das der Pflichtige zusammen mit seinem Bruder im Jahre 1945 für Fr. 175'000.-- erworben hat, im Jahre 1943 vom Veräusserer, der dieses Objekt in der Absicht, es abzubrechen und einen Neubau zu errichten, gekauft hatte, zum gleichen Preis erstanden worden." Die Beschwerdeführerin weist ferner darauf hin, dass zur Zeit des Abbruchs der Gebäude der Boden mindestens rund Fr. 900'000.-- wert war. Diese Feststellungen sind unwidersprochen geblieben, und es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sie nicht zutreffen. Aus ihnen ist mit der Beschwerdeführerin zu schliessen, dass für den Boden ein erheblich grösserer Teil der Gestehungskosten, als der Steuerpflichtige angibt, in Rechnung zu stellen ist. Wenn auch die alten Gebäude, namentlich nach dem Umbau, für das Geschäft noch einen
BGE 86 I 235 S. 240
gewissen Wert gehabt haben mögen, so war er jedenfalls lange nicht so gross, wie der Steuerpflichtige geltend macht. Wäre eine Abschreibung wegen einer auf den Abbruch zurückzuführenden Wertverminderung überhaupt anzuerkennen, so wäre daher der Abzug auf einen Betrag zu beschränken, der den tatsächlich abgeschriebenen bei weitem nicht erreichen würde; denn der Abbruch hat nur die alten Gebäude zum Verschwinden gebracht, nicht auch eine Entwertung des Bodens zur Folge gehabt.
b) Vor dem Abbruch war der Wert des Bodens dadurch beeinträchtigt, dass die alten Gebäude noch darauf standen. Ein Käufer hätte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge einzig dem Boden Wert beigemessen und das Vorhandensein der alten Häuser als Belastung empfunden; er hätte im Hinblick auf die mit dem Abbruch voraussichtlich verbundenen Umtriebe und Kosten einen Preisabstrich verlangt. Durch den Abbruch ist diese Belastung beseitigt, also der Wert des Bodens nicht nur nicht gesenkt, sondern im Gegenteil erhöht worden. Dazu kommt, dass in der Schweiz seit Jahren allgemein, besonders in städtischen Gegenden, der Wert des Bodens fortwährend zugenommen hat. Im vorliegenden Fall muss er seit dem Erwerb der Liegenschaften durch den Steuerpflichtigen beträchtlich gestiegen sein, wie die Vergleichung des von diesem genannten Gestehungspreises von rund Fr. 300'000.-- für Gebäude und Land zusammen (ohne Umbaukosten) mit dem Betrage von Fr. 900'000.--, auf den allein der Wert des Bodens zur Zeit des Abbruches geschätzt wird, deutlich zeigt. Diese aus zwei Gründen eingetretene Vermehrung des Bodenwertes hat zweifellos dauernden Charakter.
Sie muss bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens berücksichtigt werden. Es kann nicht mit Grund eingewendet werden, der Steuerpflichtige habe sie in der Berechnungsperiode weder realisiert noch verbucht (Art. 21 Abs. 1 lit. d, f WStB). Indem er auf dem die Gebäude und den Boden umfassenden Bilanzposten eine Abschreibung
BGE 86 I 235 S. 241
wegen Abbruches der Gebäude vorgenommen hat, ist er selbst zu einer neuen Bewertung dieses Postens geschritten. In einem solchen Fall darf die Steuerbehörde einer Vermehrung des Bodenwertes in dem Umfange, als dadurch ein in der Berechnungsperiode durch den Abbruch der Gebäude bewirkter Wertverlust wettgemacht wird, Rechnung tragen (vgl. zit. Urteil vom 1. November 1957).
Unter den gegebenen Umständen muss angenommen werden, dass die vom Steuerpflichtigen geltend gemachte, auf den Abbruch der alten Häuser zurückgeführte Wertverminderung - die den von ihm behaupteten Umfang auf keinen Fall erreicht - durch den erwähnten Anstieg des Bodenwertes zum mindesten aufgewogen wird. Die im Geschäftsjahr 1955/56 wegen des Abbruches vorgenommene Abschreibung kann daher vom rohen Einkommen nicht abgezogen werden. Der die beiden Liegenschaften als Gesamtheit umfassende Bilanzposten hat keine Wertverminderung erfahren, die durch diese Abschreibung auszugleichen wäre.
3.
.....
4.
Streitig ist auch, ob die Abbruchkosten von Fr. 18'965.-- als Gewinnungskosten (Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) vom rohen Einkommen abzuziehen oder zu den vom Abzug ausgeschlossenen Anlagekosten (Art. 23 WStB) zu rechnen sind. Die Rekurskommission betrachtet sie als Gewinnungskosten mit der Begründung, sie seien in erster Linie durch die Ausserbetriebsetzung der alten, unbrauchbar gewordenen Gebäude bedingt, hingen mit dieser enger als mit dem Neubau zusammen. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Der Steuerpflichtige hat die alten Gebäude abgerissen, um sie sofort durch einen Neubau zu ersetzen. Die Abbruchkosten sind daher, gleich wie die Kosten anderer Vorbereitungsarbeiten (Sondierungen, Erdbewegungen usw.), zu den Kosten des Neubaues, also zu den Anlagekosten, zu zählen, gleichgültig, in welchem Zustand sich die alten Gebäude befanden.
Die eidg. Steuerverwaltung nimmt an, die Abbruchkosten
BGE 86 I 235 S. 242
seien nur dann als Anlagekosten zu aktivieren, wenn sie bereits vor dem Abbruch im Bilanzansatz für den Boden berücksichtigt worden seien. Wenn dagegen eine solche Berichtigung des Bodenwertes unterblieben sei, so bestehe nach dem Abbruch kein Grund, eine Wertvermehrung zu verbuchen; in diesem Falle stellten die Abbruchkosten keine Anlagekosten dar, sondern seien als geschäftsmässig begründete Unkosten über die Gewinn- und Verlustrechnung abzubuchen. Indessen kann es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommen, ob und in welchem Umfange durch den Abbruch ein Mehrwert geschaffen worden ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die daherigen Aufwendungen nicht direkt der Erzielung eines Gewinns im betreffenden Geschäftsjahr, sondern der Verbesserung der Betriebsanlagen als Gewinnquelle auf unbestimmte Zeit hinaus dienen. Sie sind deshalb keine Gewinnungs-, sondern Anlagekosten (
BGE 86 I 48
Erw. 2 c). Sie dürfen nicht vom Gewinn des Jahres abgezogen werden, in dem sie gemacht worden sind, sondern sind zu aktivieren, auch wenn daraus kein Mehrwert der Anlagen in der Höhe des Kostenbetrages entstanden ist; vielmehr ist ihre Abschreibung auf die voraussichtliche Dauer des Gebrauches der verbesserten Anlage zu verteilen (Urteil D. vom 18. November 1949, Erw. 4, publiziert im Archiv Bd. 18, S. 348; Urteil U. vom 6. November 1959).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid in dem Sinne abgeändert, dass die Abschreibung auf den abgebrochenen Gebäuden und die Abbruchkosten nicht vom rohen Einkommen abgezogen werden.


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Urteilskopf
141 V 487
55. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_423/2014 vom 10. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 3 AHVG
;
Art. 135 ff. OR
; Verjährung des Schadenersatzanspruchs, Unterbrechung.
Die Verjährung des Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Arbeitgeberorgan kann nur durch Rechtsakte unterbrochen werden, welche sich auf die Schadenersatzforderung selber beziehen. Rechtshandlungen hinsichtlich der Beitragsforderung gegenüber dem Arbeitgeber kommt keine fristunterbrechende Wirkung zu (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 487
BGE 141 V 487 S. 487
A.
A. war vom 3. Oktober 1995 bis 19. August 2003 Geschäftsführer und anschliessend einziges Mitglied des Verwaltungsrates der B. AG, über welche am 29. Januar 2007 der Konkurs eröffnet wurde. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirks C. vom 28. August 2012 für geschlossen erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht. Die Ausgleichskasse des Kantons Aargau (nachfolgend: Ausgleichskasse), welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, verpflichtete A. mit Verfügung vom 10. Februar 2013 und Einspracheentscheid vom 25. April 2013 zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 450'373.65 für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungs- und Betreibungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen; Verlustschein des Konkursamtes Aargau über den genannten Betrag vom 15. August 2012).
BGE 141 V 487 S. 488
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von A. erhobene Beschwerde, soweit es darauf eintrat, gut und hob den Einspracheentscheid vom 25. April 2013 wegen Verjährung der Schadenersatzforderung auf (Entscheid vom 15. April 2014).
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zu neuer Entscheidung über die Schadenersatzforderung; diese sei nicht verjährt.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die Ausgleichskasse deren Gutheissung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das kantonale Gericht hat die subsidiäre Haftung von A. als Organ der am 29. Januar 2007 in Konkurs gefallenen Arbeitgeberin nach
Art. 52 AHVG
(in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) und § 35 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes vom 23. Dezember 1963 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (SAR 815.100; in Kraft bis 31. Dezember 2009) verneint, weil die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse bereits verjährt gewesen sei, als sie mittels Verfügung vom 10. Februar 2013 gegenüber dem Beschwerdegegner geltend gemacht wurde.
2.
2.1
Gemäss
Art. 52 Abs. 3 AHVG
verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (erster Satz). Diese Fristen können unterbrochen werden (zweiter Satz der genannten Gesetzesbestimmung). Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (
Art. 52 Abs. 4 AHVG
, als Verfahrensvorschrift sofort in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung anwendbar).
2.2
Die Schadenersatzforderung entsteht mit dem Eintritt des Schadens, welcher seinerseits auf einen rechtlichen Grund, die Verwirkung der Beiträge (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
), oder aber auf einen tatsächlichen Grund, nämlich die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zurückgeht. In diesem Zeitpunkt beginnt die absolute fünfjährige
BGE 141 V 487 S. 489
Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 erster Satz AHVG zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitragsforderung mit deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach
Art. 14 ff. AHVG
erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder mit der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (
BGE 136 V 268
E. 2.6 S. 273;
BGE 134 V 257
E. 3.2 S. 263;
BGE 129 V 193
E. 2.2 S. 195;
BGE 123 V 12
E. 5b und 5c S. 15 f.,
BGE 123 V 168
E. 2a S. 170;
BGE 113 V 256
E. 3c in fine S. 257 f.; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, 2008, S. 13 Rz. 62, S. 33 Rz. 147, S. 81-89 Rz. 329-364, S. 206 Rz. 855-858; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, HAVE 2009 S. 239 f.; ULRICH MEYER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, S. 31; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach
Art. 52 AHVG
, AJP 1996 S. 1076; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, SVZ 55/1987 S. 8).
2.3
Wie angeführt (E. 2.1 hievor), können die relative zweijährige und die absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden (
BGE 135 V 74
E. 4.1 S. 77 und E. 4.2.2 S. 78;
BGE 131 V 425
E. 3.1 S. 427; je mit Hinweisen). Das AHVG regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird; ebenso wenig beantwortet es die Frage nach der Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Rechtsprechungsgemäss sind subsidiär die im Rahmen von
Art. 60 OR
massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach
Art. 135 ff. OR
heranzuziehen (
BGE 135 V 74
E. 4.2.1 S. 77 mit Hinweis auf
BGE 123 III 213
E. 6a S. 219; vgl. auch
BGE 129 V 11
E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 14 sowie
BGE 131 V 55
E. 3.1 S. 56).
Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem staatlichen Gericht sowie durch Eingabe im Konkurs (
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (
Art. 137 Abs. 1 OR
), wobei die neue Verjährungsfrist der Dauer der unterbrochenen entspricht (SVR 2011 BVG Nr. 4 S. 13, 9C_262/2010 E. 4.2 am Anfang; Urteil 9C_903/2008 vom 21. Januar 2009 E. 4 in fine; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar,
BGE 141 V 487 S. 490
Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 2 zu
Art. 137 OR
). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von
Art. 52 AHVG
ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur durch die in
Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR
genannten Handlungen unterbrochen werden kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung haben (
BGE 135 V 74
E. 4.2.1 S. 77 f.; vgl.
BGE 133 V 579
E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; ASA 79 S. 863, 2C_188/2010 E. 6.3 in fine; vgl. auch Urteile 9C_289/2009 vom 19. Mai 2010 E. 4.2 f., 9C_903/2008 vom 21. Januar 2009 E. 5.4 f. und H 136/05 vom 23. November 2006 E. 5.1 f., jeweils zum subsidiär herangezogenen
Art. 138 Abs. 1 OR
in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung; THOMAS MEIER, Verjährung und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, 2013, S. 213-231; REICHMUTH, a.a.O., S. 214 f. Rz. 895; STEPHEN V. BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 18-34 zu
Art. 138 OR
).
3.
Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Schaden der Ausgleichskasse am 29. Januar 2007 eintrat, als über die B. AG der Konkurs eröffnet wurde und die von der Arbeitgeberfirma geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge mithin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach
Art. 14 ff. AHVG
erhoben werden konnten. Ebenfalls nicht streitig ist, dass die damals in Gang gesetzte absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 erster Satz AHVG bei Erlass der Schadenersatzverfügung gegen A. vom 10. Februar 2013 an sich bereits abgelaufen war, es sei denn, noch vor dem 29. Januar 2012 sei die Frist im Sinne der angeführten Rechtsprechung unterbrochen worden.
Das beschwerdeführende BSV macht denn auch geltend, die Ausgleichskasse habe mehrere verjährungsunterbrechende Handlungen vorgenommen, und verweist diesbezüglich auf zwei Nachzahlungsverfügungen (vom 5. November 2009 und 30. August 2010), zwei Einspracheentscheide (vom 8. Mai 2007 und 9. März 2012) sowie insgesamt vier Forderungseingaben im Konkursverfahren der ehemaligen Arbeitgeberin in Liquidation (vom 8. Mai 2007, 5. November 2009, 30. August 2010 und 20. April 2012).
4.
4.1
Wie die Vorinstanz richtigerweise darlegt, betreffen sämtliche erwähnten Akte ausschliesslich das Beitrags- oder das Konkursverfahren gegen die B. AG und nicht den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beschwerdegegner als subsidiär haftendem Organ der
BGE 141 V 487 S. 491
früheren Arbeitgeberfirma. Bei der (auch im Konkursverfahren eingegebenen) Beitragsforderung der zuständigen Ausgleichskasse gemäss
Art. 14 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 34 ff. AHVV
(SR 831.101) und der Schadenersatzforderung nach
Art. 52 AHVG
handelt es sich rechtlich nicht um identische Forderungen, zumal erstere unmittelbar auf gesetzlicher Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht der B. AG beruht, letztere dagegen - zeitlich nachgeordnet - erst mit dem Eintritt des Schadens zufolge Zahlungsunfähigkeit der angeschlossenen Arbeitgeberin entstand (E. 2.2 hievor). Die strikte Unterscheidung von Beitrags- und Schadenersatzforderung aufgrund ihres Gegenstandes und ihrer Rechtsnatur wurde von Rechtsprechung und Literatur in verschiedenen Rechtsanwendungslagen stets betont und beachtet (
BGE 136 V 268
E. 2.2 S. 270;
BGE 126 V 443
E. 4c S. 449 Mitte;
BGE 123 V 168
E. 3a und 3b S. 171 f.;
BGE 121 III 382
E. 3c S. 385;
BGE 119 V 89
E. 4b/bb S. 95 Mitte; SVR 2010 AHV Nr. 6 S. 19, 9C_720/2008 E. 5.5.1; 2006 AHV Nr. 9 S. 35, H 162/01 E. 5.2.2; 2005 AHV Nr. 22 S. 77, H 128/01 E. 5.2 und 6.2; REICHMUTH, a.a.O., S. 33-35 Rz. 147-158;
derselbe
, Die Haftung des Arbeitgebers nach
Art. 52 AHVG
, in: Aktuelle Fragen des Sozialversicherungs- und Migrationsrechts aus der Sicht der KMU, 2009, S. 128; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, S. 316 f. Rz. 3;
derselbe
, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1291 f. Rz. 256 und 260; MICHELA BOTTINELLI UND ANDERE, La procedura di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RtiD 2006 II S. 360 f.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 1074;
derselbe
, Das Schadenersatzverfahren nach
Art. 52 AHVG
, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 101; FRÉSARD, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, SVZ 59/1991 S. 164 Fn. 10).
4.2
Die Unterscheidung der beiden Forderungen erstreckt sich auch auf die hier zu beantwortende Rechtsfrage. Die Schadenersatzforderung stellt eine eigenständige Forderung dar, welche auch in Bezug auf die Verjährung ein eigenes, von der Beitragsforderung unabhängiges Schicksal hat (
BGE 136 V 268
E. 2.6 S. 272 f.). Konsequenterweise kann deshalb die Verjährung des Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Arbeitgeberorgan (
Art. 52 Abs. 3 AHVG
) nur durch Rechtsakte unterbrochen werden, welche sich auf die Schadenersatzforderung selber beziehen. Rechtshandlungen hinsichtlich der
BGE 141 V 487 S. 492
Beitragsforderung gegenüber dem Arbeitgeber kommt keine fristunterbrechende Wirkung zu. Die Schadenersatzverfügung stellt denn auch in der Regel die erste verjährungsunterbrechende Handlung dar (
BGE 135 V 74
E. 4.2.2 am Anfang S. 78; Urteil 9C_903/2008 vom 21. Januar 2009 E. 4 am Anfang). Die Ausgleichskasse darf diesbezüglich bei drohendem Eintritt der absoluten Verjährungsfrist (etwa wegen eines langwierigen Konkursverfahrens) nicht einfach zuwarten, sondern hat gegebenenfalls noch vor genauer Kenntnis des Schadensumfangs eine Schadenersatzverfügung unter Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zu erlassen (vgl.
BGE 139 V 176
E. 9.2 S. 191 mit Hinweisen auf verschiedene Rechtsgebiete; DORIS GALEAZZI WANGELER, La responsabilité des organes de sociétés en cas de non-paiement des charges sociales (Art. 52 LAVS): questions choisies, CGSS 47/2011 S. 122; NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
, ZAK 1991 S. 391). Der (nicht näher begründeten) abweichenden Lehrmeinung von REICHMUTH, wonach die absolute Verjährung der Schadenersatzforderung auch durch Eingabe der Beitragsforderung im Konkurs des Arbeitgebers unterbrochen werde (S. 212 Rz. 887 des in E. 2.2 hievor ersterwähnten Literaturhinweises), ist nach dem Gesagten nicht zu folgen.
Das kantonale Gericht hat mangels einer einschlägigen fristunterbrechenden Handlung zu Recht festgestellt, dass ein allfälliger Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse fünf Jahre nach der Konkurseröffnung über die B. AG vom 29. Januar 2007, d.h. noch vor Erlass der Schadenersatzverfügung vom 10. Februar 2013 absolut verjährte.
4.3
Entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamtes lässt sich aus SVR 2006 AHV Nr. 9 S. 35, H 162/01 nichts Gegenteiliges ableiten.
4.3.1
Dieses Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 15. September 2005 bezog sich auf den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000, in welchem die AHV/IV/EO/AlV-Beitragsforderungen konkursrechtlich vorübergehend nicht in der zweiten Klasse privilegiert waren. Die damals betroffene Ausgleichskasse stimmte als Gläubigerin dritter Klasse dem an einer Gläubigerversammlung vorgelegten (später gerichtlich genehmigten) Nachlassvertrag bezüglich des gesamten Beitragsforderungsbetrages zu, ohne gegenüber dem in der Folge als schadenersatzpflichtig belangten Arbeitgeberorgan die Verfahrensvorschriften des
Art. 303 Abs. 2 SchKG
BGE 141 V 487 S. 493
eingehalten zu haben. Das BSV, welches (auch) seinerzeit Verwaltungsgerichtsbeschwerde führte, stellte sich auf den Standpunkt, die in
Art. 303 SchKG
statuierten Verfahrensvorschriften müssten nur gegenüber solidarisch oder subsidiär haftenden Schuldnern ein- und derselben Forderung beachtet werden. Diese Identität sei bezüglich AHV/IV/EO-Beitragsforderungen einerseits und Schadenersatzforderungen andererseits nicht gegeben, weshalb die einem Nachlassvertrag zustimmende Ausgleichskasse ihre Rechte gegenüber Schadenersatzpflichtigen ungeachtet einer Einhaltung der Formalien gemäss
Art. 303 Abs. 2 SchKG
wahre. Das Eidgenössische Versicherungsgericht verwarf diese Ansicht und entschied, dass die Ausgleichskassen von 1997 bis 2000 gegenüber den nach
Art. 52 AHVG
haftbaren Organen die Verfahrensvorschriften des
Art. 303 Abs. 2 SchKG
(oder - alternativ - Abs. 3 dieser Norm) auch bei den nicht identischen Beitrags- und Schadenersatzforderungen einhalten mussten, um einem Nachlassvertrag ohne Verlust ihrer Schadenersatzansprüche zustimmen zu können (E. 5 und 6 des genannten Urteils). Beitrags- und Schadenersatzpflichtige wurden dabei als Mitverpflichtete im Sinne von
Art. 303 SchKG
betrachtet und mit Blick auf den in Abs. 1 dieser Vorschrift erwähnten Bürgen wurde erwogen, dass das privatrechtliche Institut der Bürgschaft durchaus Ähnlichkeiten mit der gesetzlichen Haftung nach
Art. 52 AHVG
aufweist (E. 5.3.2 des zitierten Urteils H 162/01). Die Unterstellung des Schadenersatzpflichtigen unter
Art. 303 SchKG
, in dessen Randtitel sich der Begriff "Mitverpflichtete" findet, wurde mit dem Schutznorm-Gedanken des Gesetzgebers begründet, wonach es ungerecht wäre, wenn der Gläubiger einem Nachlassvertrag zustimmen und sich anschliessend beim Mitverpflichteten vollumfänglich schadlos halten könnte, ohne dass Letzterem die Möglichkeit eingeräumt worden ist, sich am Nachlassverfahren zu beteiligen. Denn es wäre so für den Gläubiger einfach, den Nachlassvertrag zu Lasten des Mitverpflichteten anzunehmen und ihm ein Opfer aufzuerlegen, zu welchem er sich nicht bereit erklärt hätte (H 162/01 E. 5.3.1).
4.3.2
Wenn das BSV im hier zu beurteilenden Fall aus dem dargelegten Urteil die Schlussfolgerung zieht, der als Arbeitgeberorgan subsidiär haftende Beschwerdegegner sei als Bürge im Sinne von
Art. 136 Abs. 2 OR
zu betrachten und als solchem sei ihm die unbestrittene Unterbrechung der Verjährungsfrist gegenüber der Hauptschuldnerin (B. AG) ebenfalls zuzurechnen, ist der Aufsichtsbehörde nicht zu folgen. Zunächst darf nicht aus den Augen gelassen werden, dass der Entscheid des Eidgenössischen
BGE 141 V 487 S. 494
Versicherungsgerichts im Hinblick auf den geschilderten Schutzzweck erging und nur für jene Sachverhalte praktische Bedeutung entfaltete, die sich im Zeitraum verwirklicht haben, in welchem die Sozialversicherungsbeiträge konkursrechtlich nicht privilegiert waren. Nach Wiedereinführung des Konkursprivilegs auf den 1. Januar 2001 fielen derartige Haftungsfälle aufgrund der für die Bestätigung des Nachlassvertrages vorausgesetzten vollen Deckung der privilegierten Forderungen (Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. 219 Abs. 4 SchKG
[in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung]) in aller Regel ausser Betracht. Die vom BSV nunmehr in Anlehnung an das frühere Urteil vorgenommene weite Auslegung von
Art. 136 Abs. 2 OR
überzeugt nicht: Wohl findet sich in den Randtiteln zu
Art. 303 SchKG
und
Art. 136 OR
jeweils der Begriff "Mitverpflichtete(n)". Darin erschöpfen sich aber auch schon sämtliche Gemeinsamkeiten der beiden hier interessierenden Normen. Während Letztere materielles Recht bildet, stellt
Art. 303 Abs. 2 SchKG
eine reine Verfahrensvorschrift dar (zitiertes Urteil H 162/01 E. 4.3). Die Art. 135 f. OR dienen dem Schutz des Gläubigers, wogegen
Art. 303 Abs. 2 SchKG
den Schuldner schützt (E. 4.3.1 hievor in fine). Wenn schon Parallelen zu ziehen wären, spräche auch das erwähnte, im Lichte des Schuldnerschutzes ergangene Urteil zu
Art. 303 Abs. 2 SchKG
dafür, dass die Verjährung der Schadenersatzforderung nur unterbrochen wird, wenn die Ausgleichskasse spezifisch gegen das subsidiär haftende Organ als Schuldner dieser Forderung vorgeht (E. 4.2 hievor). Hier aber ist letztlich entscheidend, dass
Art. 136 OR
die Folgen der Verjährungsunterbrechung ausschliesslich für Solidarschuldner und Bürgen regelt (DÄPPEN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 136 OR
), während im Gegensatz dazu die gesetzliche Aufzählung der Mitverpflichteten gemäss
Art. 303 SchKG
nicht abschliessend, sondern beispielhaft ist (H 162/01 E. 5.2.1; ALEXANDER VOLLMAR, in: Basler Kommentar, SchKG, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 7 zu
Art. 303 SchKG
). Die Subsumtion des schadenersatzpflichtigen Arbeitgeberorgans unter
Art. 136 Abs. 2 OR
ist demnach ausgeschlossen.