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Urteilskopf
115 Ib 424
60. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1989 i.S. Gemeinde Klosters-Serneus und Mitbet. gegen Rhätische Bahn, Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement und Präsident der Eidg. Schätzungskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für Eisenbahnbauten; Baubeginn im kombinierten Verfahren.
Gemeinsame Behandlung der Beschwerden (E. 1).
Zulässige Rechtsmittel, Legitimation der Beschwerdeführer (E. 2).
Kognition des Bundesgerichtes (E. 3).
Wann kann mit dem Bau eines öffentlichen Werkes, für welches das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann, begonnen werden?
- Übersicht über die Entwicklungen des massgebenden Bundesrechts (E. 4a-d).
- Revision des Eisenbahngesetzes (E. 5a) und der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten (E. 5b).
- Art. 34 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten (E. 6).
Art. 34 Abs. 2 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten ist lückenhaft (E. 6a und b). Die Bestimmung ist mit Blick auf Art. 76 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung und auf die Regelung des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen derart zu ergänzen, dass bei Durchführung eines kombinierten Verfahrens mit dem Bahnbau erst begonnen werden darf, wenn die Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr in Rechtskraft erwachsen oder der Beschwerdeentscheid des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes ergangen ist (E. 6c-e).
Eine Ausnahmesituation, die einen früheren Baubeginn rechtfertigen würde, ist im vorliegenden Fall nicht gegeben (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 115 Ib 424 S. 426
Gestützt auf die Botschaft des Bundesrates über die Vereinabahn vom 19. Februar 1986 (BBl 1986 I 833 ff.) haben die Eidgenössischen Räte am 18. Dezember 1986 beschlossen, die der Rhätischen Bahn im Jahre 1970 erteilte Konzession auf die Strecke Klosters - Susch - Lavin auszudehnen und der Bahn für den Bau der Vereinalinie einen Bundesbeitrag zu gewähren (BBl 1987 I 61, 476). Dem Vereinaprojekt hatten der Grosse Rat des Kantons Graubünden bereits am 29. Mai 1985 und das Bündner Volk am 22. September 1985 zugestimmt.
Nach der Botschaft des Bundesrates soll die neue Bahnlinie die ganzjährige Verbindung zwischen der Deutschschweiz und dem Unterengadin sowie dem Münstertal sicherstellen, insbesondere während des Winters, wenn der Flüelapass (2383 m) wegen der Lawinengefahr oft ohne Vorankündigung geschlossen werden muss. Auf der Vereinalinie werden daher neben den Reise- und Güterzügen vor allem Autozüge verkehren. Die Strecke soll so ausgebaut werden, dass alle in der Schweiz zugelassenen Strassenmotorfahrzeuge im Huckepack (sog. rollende Strasse) sowie die meisten Normalspur-Eisenbahnwagen auf Rollschemeln befördert werden können (vgl. BBl 1986 I 835, 841).
In Anwendung der revidierten Bestimmungen des Eisenbahngesetzes und der Planvorlagenverordnung verfügte das Bundesamt für Verkehr am 31. August 1987, dass für das Vereinaprojekt ein kombiniertes Verfahren durchzuführen sei. Demgemäss erfolgte in den Gemeinden Klosters, Susch und Lavin eine gemeinsame Auflage der Werkpläne und der Enteignungspläne mit den Grunderwerbstabellen. Während der Auflagefrist gingen neben den Entschädigungsbegehren zahlreiche Einsprachen ein, darunter jene der Politischen und Bürgergemeinde Klosters-Serneus, des Kur- und Verkehrsvereins Klosters, des Hoteliervereins Klosters, der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz, des WWF
BGE 115 Ib 424 S. 427
Schweiz und des Schweizerischen Bundes für Naturschutz. An den Einigungsverhandlungen vor dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, wurde an den Einsprachen festgehalten. Dieser überwies daher die Akten am 23. März 1988 dem Bundesamt für Verkehr zum Entscheid.
Nach Eingang der Vernehmlassungen des Kantons Graubünden sowie der Bundesstellen und nach Durchführung verschiedener Einigungsverhandlungen mit den Einsprechern genehmigte das Bundesamt für Verkehr mit Verfügung vom 8. Juli 1988 die von der Rhätischen Bahn eingereichten Pläne mit gewissen Auflagen. Allfälligen Beschwerden gegen die Plangenehmigungsverfügung entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 des Verwaltungsverfahrensgesetzes die aufschiebende Wirkung. Gegen die Plangenehmigungsverfügung erhoben zahlreiche Einsprecher - so auch die bereits erwähnten - Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED). Diese Beschwerden sind in der Hauptsache noch hängig. Dagegen entschied das Departement vorweg über die Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, hiess diese mit Zwischenverfügung vom 21. September 1988 teilweise gut und entzog den Beschwerden die aufschiebende Wirkung nur insoweit, "als dies für den Bau der- Eisenbahnlinie ohne rollende Strasse" erforderlich sei. Auf ein Erläuterungsgesuch verschiedener Beschwerdeführer hin präzisierte das EVED am 13. Oktober 1988, dass mit den Arbeiten für den Bau der Eisenbahnlinie begonnen werden dürfe, Arbeiten für den Bau der Verladeanlagen dagegen untersagt seien und Arbeiten, die beidem dienten, auf Risiko der Rhätischen Bahn vorgenommen werden könnten.
Die Zwischenverfügung des EVED vom 21. September 1988 ist sowohl von der Politischen und Bürgergemeinde Klosters-Serneus als auch vom Kur- und Verkehrsverein Klosters sowie vom Hotelierverein Klosters mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden. Die Beschwerdeführer verlangen, dass den beim Departement eingereichten Beschwerden vollumfänglich aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Rhätischen Bahn demzufolge verboten werde, vor dem Vorliegen des Hauptentscheides mit den Bauarbeiten zu beginnen.
In der Zwischenzeit war die Rhätische Bahn am 13. Juli 1988 an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission gelangt und hatte diesen um Ermächtigung zur vorzeitigen Inbesitznahme verschiedener Grundstücke im Bereiche des Bahnhofes
BGE 115 Ib 424 S. 428
Klosters und in Selfranga ersucht. Nach Anhörung der Enteigneten gab der Präsident am 8. August 1988 dem Begehren hinsichtlich verschiedener Parzellen statt, die alle in Nähe des Bahnhofes Klosters liegen und der Gemeinde Klosters gehören oder an denen diese dienstbarkeitsberechtigt ist.
Anschliessend an die Zwischenverfügung des EVED vom 21. September 1988 änderte die Rhätische Bahn ihr ursprüngliches Gesuch um Besitzeinweisung ab und verlangte am 16. November 1988 nur noch die vorzeitige Inbesitznahme jener Grundstücksflächen, die für den Bau der Eisenbahnlinie ohne die Verladeanlage Selfranga benötigt würden. Da sich die Enteigneten auch diesem reduzierten Begehren widersetzten, wies der Schätzungskommissions-Präsident die Rhätische Bahn mit Verfügung vom 8. Dezember 1988 ab 1. Januar 1989 in den Besitz von acht in Selfranga liegenden Parzellen ein.
Gegen die beiden Entscheide des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, vom 8. August und 8. Dezember 1988 hat zunächst die Politische und Bürgergemeinde Klosters-Serneus als Enteignete Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingereicht, in welchen in erster Linie bestritten wird, dass eine vorzeitige Besitzeinweisung schon vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen Ausführungsprojektes angeordnet werden könne. Durch Verfügung des Instruktionsrichters vom 18. Januar 1989 sind die zwei Verfahren vereinigt und ist den gesamtschweizerischen Organisationen, die Einsprache erhoben hatten, ebenfalls noch Gelegenheit geboten worden, die Besitzeinweisungs-Entscheide des Schätzungskommissions-Präsidenten anzufechten. Alle drei - die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz, der WWF Schweiz und der Schweizerische Bund für Naturschutz - haben hierauf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, die Bauarbeiten dürften jedenfalls auf Parzelle Nr. 732 nicht begonnen werden, solange im Plangenehmigungsverfahren noch kein rechtskräftiger Entscheid vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In allen vorliegenden Beschwerdeverfahren steht die Frage im Vordergrund, ob im jetzigen Stadium des Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens überhaupt schon mit den Bauarbeiten für das Bahn-Projekt begonnen werden könne. Die Beschwerden
BGE 115 Ib 424 S. 429
sind daher gemeinsam zu behandeln, obschon sie sich gegen Entscheide verschiedener Behörden richten.
2.
a) Die Besitzeinweisungs-Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen oder deren Präsidenten unterliegen nach
Art. 76 Abs. 6 und
Art. 77 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711)
in der Fassung vom 18. März 1971 (in Kraft seit 1. August 1972) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Der Entscheid des EVED über den Entzug der aufschiebenden Wirkung kann als Zwischenverfügung nur mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn diese gegen die Endverfügung - hier die Plangenehmigung - zulässig ist (
Art. 101 lit. a OG
). Gemäss
Art. 99 lit. c OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Pläne ausgeschlossen, sofern es sich nicht um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt. Um einen solchen Entscheid geht es aber bei der in Aussicht stehenden Endverfügung, erfolgt doch im vorliegenden Fall die Plangenehmigung im kombinierten Verfahren, in dem zugleich auch über die enteignungsrechtlichen Einsprachen befunden wird. Da im weiteren der teilweise Entzug der aufschiebenden Wirkung zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil führen kann, ist die Zwischenverfügung des EVED ebenfalls selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (
Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG
).
c) Die Legitimation der Gemeinde als Enteignete zur Anfechtung der Besitzeinweisungs-Verfügungen steht ausser Frage. Sie ist aber auch den gesamtschweizerischen Organisationen zuzuerkennen, welche die Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr beim EVED angefochten haben: Steht diesen nämlich nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juni 1966 (NHG; SR 451) das Recht zur Geltendmachung von Einsprachen und Begehren gemäss
Art. 9 EntG
zu, so müssen sie auch befugt sein, sich insofern einer vorzeitigen Besitzeinweisung zu widersetzen, als diese die im Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren erhobenen und noch nicht rechtskräftig beurteilten Begehren zum Schutze von Natur und Landschaft in Frage stellen könnte oder gar gegenstandslos werden liesse (
BGE 115 Ib 95
; nicht publ. Entscheid vom 8. Juni 1984 i.S. Gemeinde Rothenthurm und WWF E. 2dd).
Zur Anfechtung der Zwischenverfügung des EVED mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind neben der Gemeinde auch der
BGE 115 Ib 424 S. 430
Kur- und Verkehrsverein Klosters sowie der Hotelierverein Klosters zuzulassen, da sie einerseits in den von ihnen vertretenen Interessen berührt sind (
Art. 103 lit. a OG
) und andererseits eine Überweisung ihrer Beschwerde an den Bundesrat die Rechtssicherheit in Frage stellen würde (vgl.
BGE 112 Ib 288
E. 5).
d) Die Beschwerden sind rechtzeitig innerhalb der zehn- bzw. zwanzigtägigen Frist eingegangen (
Art. 106 Abs. 1 OG
,
Art. 76 Abs. 6 EntG
).
3.
Das Bundesgericht überprüft die angefochtenen Entscheide, die weder von kantonalen Gerichten noch von Rekurskommissionen ausgegangen sind, in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei (vgl.
Art. 104 und 105 OG
;
BGE 112 Ib 421
). In die Rechtsprechung der Schätzungskommissionen kann das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde unter gewissen Umständen auch von Amtes wegen eingreifen (
Art. 63 EntG
;
BGE 115 Ib 17
E. 1,
BGE 111 Ib 25
E. 9).
4.
Die hier interessierende Frage, wann mit der Erstellung eines öffentlichen Werkes, für welches das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann, begonnen werden dürfe und inwieweit dieser Zeitpunkt durch Einsprachen beeinflusst werden könne, ist in den gesetzlichen Vorschriften und der Praxis der letzten Jahrzehnte unterschiedlich beantwortet worden. Der Übersicht halber sind die Entwicklungen des massgebenden Bundesrechts bis zum Inkrafttreten der heute geltenden eisenbahnrechtlichen Bestimmungen im folgenden kurz zu skizzieren:
a) Vor der Schaffung des Nationalstrassengesetzes im Jahre 1960 galt allgemein, dass für öffentliche Werke zuerst ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden musste und erst nach dessen Abschluss das Enteignungsverfahren eingeleitet werden konnte. Die sog. technische Plangenehmigung - die weitgehend der Baubewilligung entspricht - war einem reinen Behördenverfahren vorbehalten, von dem die Privaten mit unterschiedlicher Begründung ausgeschlossen wurden: Den bloss in ihren tatsächlichen Interessen Betroffenen wurde gestützt auf
Art. 103 Abs. 1 OG
in seiner ursprünglichen Fassung, der nur die in "ihren Rechten" Verletzten zur Beschwerde zuliess, die Legitimation abgesprochen, und die in ihren Rechten betroffenen Enteigneten wurden auf das nachfolgende Enteignungsverfahren verwiesen, in welchem sie Einsprache erheben und Planänderungsgesuche stellen könnten. Das Nacheinander der Verfahren hatte zur Folge, dass bei der Plangenehmigung stets noch allfällige Projektänderungen im
BGE 115 Ib 424 S. 431
nachfolgenden enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren vorbehalten werden mussten. Mit dem Bau konnte erst begonnen werden, wenn die Plangenehmigung rechtskräftig geworden und das Enteignungsverfahren abgeschlossen war oder dem Enteigner gemäss
Art. 76 EntG
in der Fassung vom 20. Juni 1930 nach endgültiger Erledigung der Einsprachen die vorzeitige Inbesitznahme der Enteignungsobjekte gestattet wurde (vgl.
BGE 108 Ib 247
E. 2a und dort zitierte Entscheide; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, N. 2-5, 20 ff., 45, 47).
Diese Regelung galt sowohl unter der Herrschaft des alten Eisenbahngesetzes von 1872 wie unter jener des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) grundsätzlich auch für Bauten und Anlagen, die dem Bahnbetrieb dienen (HESS/ WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II S. 69 ff. N. 26-34 und dort zitierte Entscheide, PHILIPPE GAUDERON, L'approbation de plans en matière ferroviaire, Revue de droit administratif et de droit fiscal 1986/42 S. 342 ff.). Allerdings bestand aufgrund von
Art. 30 Abs. 2 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PVV; SR 742.142.1)
die Möglichkeit, unter besonderen Umständen das Enteignungsverfahren ausnahmsweise zur gleichen Zeit wie das Plangenehmigungsverfahren einzuleiten. Mit dem Bau durfte indessen auch in diesem Fall erst begonnen werden, wenn die Genehmigung der Pläne rechtskräftig war (Art. 34 PVV).
b) Die Trennung und die zeitliche Aufeinanderfolge von Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren wirkte sich in der Praxis häufig negativ aus, nicht nur wegen der langen Dauer, sondern auch wegen der Doppelspurigkeiten der beiden Verfahren, die es zuliessen, dass gewisse Einwände gegen das Werk - vor allem von seiten der Gemeinden - zweimal erhoben werden konnten und deren Beurteilung nicht immer der selben Instanz zufiel (vgl.
BGE 108 Ib 249
E. 2c).
Diese Unzulänglichkeiten haben den Gesetzgeber zunächst bei der Schaffung des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG; SR 725.11) und hierauf bei der Einführung des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963 (RLG; SR 746.1) bewogen, das Plangenehmigungs- und das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren zusammenzulegen und das nachfolgende Enteignungsverfahren auf die Behandlung der Entschädigungsforderungen zu beschränken (
Art. 39 Abs. 2 NSG
,
Art. 26 Abs. 2 RLG
;
BGE 115 Ib 424 S. 432
BBl 1959 II S. 125 f., 1962 II). Das Verfahren zur Bereinigung und Genehmigung der Ausführungsprojekte (Art. 26/27 NSG, Art. 22/23 RLG) hat damit alle Aufgaben des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinn (
Art. 35 lit. a und b EntG
) übernommen, denen es freilich nur gerecht werden kann, wenn die Werkpläne zusammen mit dem Enteignungsplan und der Grunderwerbstabelle aufgelegt werden (
BGE 106 Ib 21
E. 7b; s. a.
BGE 114 Ib 149
,
BGE 111 Ib 34
E. 2a). Das der Behandlung der Entschädigungsforderungen dienende Enteignungsverfahren, das auch die Möglichkeit einer vorzeitigen Besitzeinweisung eröffnet, kann beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission erst eingeleitet werden, wenn das zuständige Departement nach dem Einspracheentscheid der kantonalen Behörde die bereinigten Ausführungsprojekte genehmigt (
Art. 28, 39 Abs. 2 NSG
) bzw. wenn das Departement über die Einsprachen selbst rechtskräftig entschieden hat (
Art. 23 RLG
).
Art. 25 RLG
sieht ausdrücklich vor, dass vor der rechtskräftigen Genehmigung der Pläne mit dem Bau des Werkes nicht begonnen werden dürfe, während das Nationalstrassengesetz keine entsprechende Bestimmung enthält.
c) Die Regel, das technische Plangenehmigungsverfahren unter blosser Behördenbeteiligung durchzuführen, erlitt am 1. Januar 1967 einen ersten Einbruch mit dem Inkrafttreten von
Art. 12 NHG
, der den Gemeinden und den sich dem Natur- und Heimatschutz widmenden schweizerischen Organisationen das Beschwerderecht gegenüber Verfügungen gewährt, die in Erfüllung von Bundesaufgaben ergehen. Dazu gehören auch die Planung von Werken und Anlagen der Schweizerischen Bundesbahnen und der anderen konzessionierten Bahnen (
Art. 2 lit. a und b NHG
).
Vollends zu Fall gekommen ist die genannte Regel indessen mit der Einführung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 und der Revision des V. Titels des OG, beide in Kraft seit 1. Oktober 1969: Einerseits finden nun nach
Art. 4 VwVG
- abgesehen von den Ausnahmefällen gemäss
Art. 2 und 3 VwVG
- die in den Spezialgesetzen enthaltenen Verfahrensvorschriften nur noch Anwendung, soweit sie das Verfahren eingehender regeln als das VwVG und diesem nicht widersprechen. Damit hat der Gesetzgeber die den Anforderungen des VwVG nicht genügenden früheren Verfahrensregeln aufgehoben und prozessuale Mindestgarantien für alle Beteiligten geschaffen. Andererseits ist der Rechtsschutz beträchtlich
BGE 115 Ib 424 S. 433
erweitert worden.
Art. 6 VwVG
erkennt die Parteistellung nicht nur jenen Personen zu, deren Rechte und Pflichten durch die umstrittene Verfügung berührt werden sollen, sondern auch den Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nach den gleichlautenden
Art. 48 lit. a VwVG
und 103 lit. a OG ist nun zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. In Auslegung dieser neuen Bestimmungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass auch ein bloss tatsächliches Interessen schutzwürdig sein könne und die Beschwerdelegitimation zu begründen vermöge und es in diesem Falle nicht nötig sei, dass die Norm, die nach Meinung des Beschwerdeführers verletzt sei, gerade dieses tatsächliche Interesse hätte schützen sollen (
BGE 104 Ib 248
ff.;
BGE 108 Ib 250
ff. E. 2d mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung). Demzufolge kann der Kreis der im Plangenehmigungsverfahren Anzuhörenden nicht mehr nur auf die Behörden und auch nicht mehr auf jene Private beschränkt werden, die an das öffentliche Werk Rechte abzutreten haben.
Diese Neuordnung hat allerdings die Bundesbehörden - darunter auch das Bundesgericht - nicht daran gehindert, noch während einiger Jahre zu erklären, dass die Beteiligung am technischen Plangenehmigungsverfahren den Behörden vorbehalten sei (vgl. VPB 176 Nr. 84, 1977 Nr. 111). Erst im Entscheid Bircher (
BGE 108 Ib 247
ff.) ist klargestellt worden, dass Bestimmungen wie
Art. 18 Abs. 2 EBG
in der Fassung von 1957 (der nur die Anhörung der beteiligten Bundesbehörden, der Kantone und allenfalls der Gemeinden vorsah) im Hinblick auf
Art. 4 VwVG
keinen Bestand mehr haben könnten. Übrigens kommt
Art. 4 VwVG
zwar in erster Linie gegenüber älteren Gesetzen der Vorrang zu ("lex posterior derogat legi priori"), doch ist auch bei der Anwendung jüngerer Spezialvorschriften nicht aus den Augen zu verlieren, dass mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz eine einheitliche und allgemein gültige Ordnung geschaffen worden ist, von der nur abgewichen werden darf, wo der spätere Gesetzgeber dies unmissverständlich erlaubt (vgl. PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 33 Ziff. 6.1 und S. 41 Ziff. 8.2, wo von "VwVG-konformer" Interpretation der jüngeren Verfahrensnormen gesprochen wird).
d) Bei der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 sind die Voraussetzungen für die vorzeitige Besitzeinweisung,
BGE 115 Ib 424 S. 434
die den Baubeginn vor Abschluss der Enteignung möglich macht, wesentlich verändert worden.
Im neuen
Art. 76 EntG
, dem nunmehr ein eigener Gesetzes- Abschnitt gewidmet ist, wird die Bewilligung oder Verweigerung der vorzeitigen Inbesitznahme, die bisher endgültig war (Art. 76 Abs. 3 aEntG), der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellt. Damit wird eine Verbesserung des Rechtsschutzes erzielt und die Kontrolle einheitlicher Rechtsanwendung ermöglicht. Im weiteren kann der Präsident nun über das Besitzeinweisungs-Gesuch allein befinden, falls er den Beizug der Schätzungskommissions-Mitglieder nicht für notwendig erachtet oder dieser nicht von einer Partei verlangt wird (
Art. 76 Abs. 2 EntG
). Schliesslich aber - und hierin liegt die wesentlichste Neuerung - ist die vorzeitige Besitzergreifung schon möglich, bevor über die Einsprachen gegen die Enteignung und die Begehren nach den Art. 7-10 rechtskräftig entschieden ist; sie muss, falls auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, dem Enteigner insoweit gestattet werden, als keine bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen nicht wieder gutzumachende Schäden entstehen. Das Gesuch des Enteigners darf nur ausnahmsweise dann zurückgestellt werden, wenn die Einigungsverhandlung in Anwendung von
Art. 51 EntG
auszusetzen ist, weil ernsthaft mit namhaften Planänderungen infolge von Einsprachen gerechnet werden muss (vgl.
BGE 115 Ib 22
f. E. 5a, 110 Ib 42, 108 Ib 491).
An zwei Voraussetzungen zur vorzeitigen Besitzeinweisung, die sich aus dem Zweck und Wesen dieses Institutes selbst ergeben, hat sich dagegen im Jahre 1971 nichts geändert: Zum einen wird weiterhin verlangt, dass der Gesuchsteller bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sei. Falls dem Unternehmen das Enteignungsrecht - wie beim Bau von Starkstromanlagen - eigens noch erteilt werden muss und diese Übertragung erst im Rahmen der Behandlung der Einsprachen erfolgt, bleibt eine vorzeitige Besitzergreifung vor dem Einsprachenentscheid bzw. vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen. Zum andern kommt die Anwendung von
Art. 76 EntG
nur in Frage, wenn das Werk, für welches enteignet wird, nach den massgebenden Spezialbestimmungen bewilligt und zum Bau freigegeben worden ist. Solange aus verwaltungsrechtlicher Sicht mit den Bauarbeiten noch gar nicht begonnen werden kann, hat der Enteigner kein Recht auf vorzeitige Inanspruchnahme der für das Werk benötigten Rechte. So fällt eine Besitzeinweisung für den
BGE 115 Ib 424 S. 435
Nationalstrassenbau nicht in Betracht, bevor das Ausführungsprojekt sowohl von der zur Behandlung der Einsprachen zuständigen kantonalen Behörde als auch - in seiner bereinigten Form - vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement genehmigt worden ist (
Art. 27 und 28 NSG
); erst diese zweite Genehmigung durch das Departement berechtigt den Kanton überhaupt zur Eröffnung des Enteignungsverfahrens (
Art. 39 Abs. 2 NSG
;
BGE 114 Ib 145
). Dagegen bildet wie erwähnt der Umstand, dass beim Bundesgericht noch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Einspracheentscheid der kantonalen Behörde hängig sind, grundsätzlich kein Hindernis für die vorzeitige Besitzeinweisung mehr (
BGE 105 Ib 97
;
BGE 115 Ib 96
).
5.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund sind am 1. Januar 1985 die neuen Bestimmungen des Eisenbahngesetzes und die revidierten Vorschriften der Planvorlagenverordnung in Kraft getreten.
a) Die Änderung des Eisenbahngesetzes vom 8. Oktober 1982 geht auf eine Motion Kloter aus dem Jahre 1968 zurück, in der verlangt wurde, dass in der Eisenbahngesetzgebung ähnlich wie im Nationalstrassengesetz rechtliche Institute zur vorsorglichen Freihaltung von Boden für zukünftige Bahnbauten geschaffen würden. Im Mittelpunkt der Revision stand daher die Einführung von Vorschriften über die Projektierungszonen (Art. 18b-d), die Baulinien (Art. 18e-h) sowie über die Landumlegung (Art. 3 Abs. 2 und Art. 18k), doch wurde die Gelegenheit benützt, gleichzeitig auch die Zuständigkeiten zur Genehmigung von Bahnbauten klarer zu regeln und das Plangenehmigungs- und das Enteignungsverfahren besser zu koordinieren (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 1. Dezember 1980, BBl 1981 I S. 327 ff.; HESS/WEIBEL, a.a.O. Bd. II S. 74, PHILIPPE GAUDERON, a.a.O. S. 346).
Was die Koordination der Verfahren anbelangt, so hat der Gesetzgeber allerdings davon abgesehen, das Plangenehmigungs- und das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren gleich wie im Nationalstrassengesetz generell zusammenzulegen. In
Art. 18 Abs. 4 EBG
wird vielmehr vorgesehen, dass die gemeinsame Durchführung der beiden Verfahren durch die Aufsichtsbehörde angeordnet werden könne, welche in diesem Fall mit der Plangenehmigung auch über die enteignungsrechtlichen Einsprachen und Planänderungsbegehren entscheide. Diese Kompetenzerteilung an das Bundesamt für Verkehr, der erstinstanzlichen Aufsichtsbehörde in Eisenbahnsachen, weicht von der allgemeinen Norm von
BGE 115 Ib 424 S. 436
Art. 55 EntG
ab, welche den Entscheid über die enteignungsrechtlichen Einsprachen dem zuständigen Departement überträgt. Wie das Verfahren, das für Bauvorhaben von untergeordneter Bedeutung vereinfacht werden kann, im einzelnen auszugestalten sei, stellt
Art. 18 Abs. 5 EBG
dem Bundesrat als Verordnungsgeber anheim. Immerhin ergibt sich aus
Art. 11 EBG
, wonach gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden kann, dass die Verfahrensordnung grundsätzlich dem VwVG und dem OG entsprechen soll. Weiter muss das Plangenehmigungsverfahren für den Fall, dass gemeinsam mit ihm die Enteignung eingeleitet wird, alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens übernehmen können (vgl. oben E. 4b und dort zitierte Entscheide).
b) Die am 26. November 1984 revidierte Planvorlagenverordnung sieht neu drei verschiedene Plangenehmigungsverfahren vor. Das im Einzelfall durchzuführende wird von der Plangenehmigungsstelle - in der Regel dem Bundesamt für Verkehr (Art. 7 Abs. 1 PVV) - nach Vorlage der Bau- und der allfälligen Enteignungspläne bezeichnet (Art. 19 und 23 PVV). Das vereinfachte Plangenehmigungsverfahren ist für Bauvorhaben auf Bahnterrain bestimmt, die keine wesentliche Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes zur Folge haben, sowie für Detailpläne bereits bewilligter Projekte (Art. 20 lit. a). Im ordentlichen Verfahren werden Projekte genehmigt, wenn keine Enteignung nötig ist oder das Enteignungsverfahren ausnahmsweise der Plangenehmigung nachfolgt (Art. 20 lit. b). Das mit einem Enteignungsverfahren kombinierte Plangenehmigungsverfahren kommt schliesslich zur Anwendung bei Vorhaben, für die ein Enteignungsverfahren nötig ist und dieses gleichzeitig mit dem Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden kann (Art. 20 lit. c). Für wichtigere Projekte wird somit trotz des Namens das ordentliche Verfahren die Ausnahme und das kombinierte Verfahren die Regel bilden.
Im kombinierten Verfahren leitet der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission das Enteignungsverfahren aufgrund noch nicht genehmigter Projektpläne ein, die von der Behörde lediglich auf Vollständigkeit hin geprüft worden sind (Art. 19 PVV). Die Bekanntmachung der Pläne und Verzeichnisse erfolgt stets durch öffentliche Auflage, da nicht nur den Enteigneten, sondern allen im Sinne von
Art. 6 und 48 VwVG
Betroffenen Gelegenheit zur Einsprache gegeben werden muss (Art. 25 PVV);
BGE 115 Ib 424 S. 437
die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gemäss
Art. 33 EntG
ist daher ausgeschlossen (vgl.
BGE 108 Ib 252
). Nach Abschluss der Einigungsverhandlung sind die Pläne und Unterlagen für das - noch nicht bewilligte - Projekt in jedem Falle, selbst wenn keine Einsprachen erhoben worden sind oder sich der Widerstand gegen das Werk gelegt hat, dem Bundesamt für Verkehr zur Genehmigung vorzulegen. Insofern ist Art. 26 Abs. 3 PVV, der nur davon spricht, dass der Präsident der Schätzungskommission die strittig gebliebenen Einsprachen der Behörde zum Entscheid zu übermitteln habe, ungenau. Der richtige Verfahrensablauf ergibt sich jedoch aus den folgenden Art. 29 und 33 PVV, gemäss welchen das kombinierte wie die anderen Plangenehmigungsverfahren durch eine Verfügung der Behörde abzuschliessen ist und das Dossier nach deren Rechtskraft zur Behandlung der Entschädigungsforderungen an den Präsidenten der Schätzungskommission zurückgehen muss.
6.
Über den Baubeginn bestimmt Art. 34 PVV folgendes:
"Die Bahn kann die Bauarbeiten beginnen, sobald die Plangenehmigungsverfügung rechtskräftig ist und über die allfällige Inanspruchnahme vom Grundstücken Dritter eine Einigung vorliegt. Beim kombinierten Verfahren darf erst mit dem Bau begonnen werden, wenn eine der in den Artikeln 76, 86 Absatz 2 und 91 EntG vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt ist oder wenn der Enteignete der Bahn in einer gütlichen Vereinbarung, die nach Einleitung des Enteignungsverfahrens innerhalb oder ausserhalb des Einigungsverfahrens abgeschlossen worden ist, die vorzeitige Besitznahme des Gegenstandes der Enteignung gestattet hat."
Nach Auffassung des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, ist Absatz 2 dieser Bestimmung so zu verstehen, dass im kombinierten Plangenehmigungsverfahren im Gegensatz zum vereinfachten oder zum ordentlichen Verfahren mit dem Bau der Bahnanlage bereits begonnen werden dürfe, wenn einer vorzeitigen Besitzeinweisung gemäss
Art. 76 EntG
nichts mehr im Wege stehe, ohne dass die Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung abgewartet werden müsse. Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, die Inanspruchnahme von Privateigentum könne unmöglich gestattet werden, solange die Realisierbarkeit des Bahnprojektes nicht feststehe; ein Baubeginn komme daher frühestens nach rechtskräftigem Entscheid über die umstrittene Genehmigung in Frage. Durch eine solche Auslegung würde aber, so befürchtet die Rhätische Bahn, das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung gänzlich ausgehöhlt.
BGE 115 Ib 424 S. 438
Wie Art. 34 Abs. 2 PVV zu interpretieren sei, ist tatsächlich nicht leicht zu entscheiden.
a) Im Laufe der Vorarbeiten für die Änderung der Planvorlagenverordnung haben die beteiligten Bundesstellen mit dem Bundesgericht über verschiedene Revisionspunkte einen Gedankenaustausch gepflegt. Über die Frage des Baubeginns ist indessen nicht beraten worden, da damals der Text des heutigen Art. 34 PVV noch nicht entworfen war. Das Bundesgericht hat lediglich darauf hingewiesen, dass auch in dieser Hinsicht die nötigen Anpassungen vorzunehmen seien. Für die Auslegung von Art. 34 Abs. 2 PVV ergibt sich daher aus diesen Materialien nichts.
b) Der Wortlaut von Art. 34 Abs. 2 PVV erweckt den Eindruck, dass die Frage, in welchem Stadium des kombinierten Verfahrens mit dem Bau begonnen werden dürfe, abschliessend beantwortet werde. Danach würde für den Baubeginn einzig vorausgesetzt, dass die für den Bahnbau benötigten Grundstücke und andere Rechte Dritter vom Enteigner bereits erworben worden sind (
Art. 86 Abs. 2,
Art. 91 EntG
) oder dass die vorzeitige Inbesitznahme dieser Rechte entweder durch den Schätzungskommissions-Präsidenten erlaubt (
Art. 76 EntG
) oder gütlich vereinbart worden ist.
Die allein auf den Text von Art. 34 Abs. 2 PVV gestützte Auslegung führt jedoch zu einem unhaltbaren Resultat:
Da der Präsident der Schätzungskommission, falls die Voraussetzungen von
Art. 76 Abs. 1 EntG
gegeben sind, nach der Einigungsverhandlung die vom Enteigner verlangte vorzeitige Besitzeinweisung gewähren muss und hängige Einsprachen oder Planänderungsgesuche diese an sich nicht hindern, sofern bei nachträglicher Gutheissung der frühere Zustand wiederhergestellt werden kann (
Art. 76 Abs. 4 EntG
), wäre im kombinierten Verfahren die vorzeitige Besitzergreifung und der Baubeginn schon möglich, bevor dem Projekt noch irgendeine Genehmigung erteilt worden ist. Dies widerspräche nicht nur dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit (s. E. 4d), sondern würde auch gegen die ausdrückliche Bestimmung von
Art. 18 EBG
verstossen, nach welcher die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen "vor ihrer Ausführung" von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen sind. Die u.a. von HEINZ HESS vertretene Auffassung, für den Baubeginn genüge, dass die in
Art. 76 EntG
umschriebenen Voraussetzungen gegeben seien, kann daher nicht richtig sein (vgl. HESS/WEIBEL, a.a.O. Bd. II S. 80, während WEIBEL eine andere Meinung vertritt; s. unten E. 6c).
BGE 115 Ib 424 S. 439
Vielmehr ergibt sich, dass Art. 34 Abs. 2 PVV die Frage, wann bei Durchführung eines kombinierten Verfahrens die Bauarbeiten frühestens in Angriff genommen werden könnten, bloss unvollständig, nur aus enteignungsrechtlicher Sicht regelt, und sich nicht darüber ausspricht, wie weit das eigentliche Plangenehmigungsverfahren gediehen sein müsse. Diese Lücke ist vom Richter an Stelle des Verordnungsgebers auszufüllen.
c) Der Gedanke liegt nahe, bei der Ergänzung von Art. 34 Abs. 2 PVV auf die für das vereinfachte und das ordentliche Verfahren geltende Regelung von Art. 34 Abs. 1 PVV abzustellen, wonach mit den Bauarbeiten erst begonnen werden kann, wenn die Plangenehmigungsverfügung rechtskräftig ist. Übertragen auf das kombinierte Verfahren würde das bedeuten, dass die Bahn mit der vorzeitigen Besitzeinweisung und dem Baubeginn zuwarten müsste, bis der Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid des Bundesamtes für Verkehr in Rechtskraft erwachsen wäre, d.h. bis allfällige Beschwerden vom Departement und vom Bundesrat bzw. Bundesgericht endgültig beurteilt worden wären. Die Idee, Art. 34 Abs. 1 PVV beizuziehen, erscheint umso bestechender, als dieser von seinem Wortlaut und seiner Stellung her als allgemeine, für alle drei Arten des Plangenehmigungsverfahrens gültige Norm betrachtet werden könnte. Eine solche Auffassung hat sich wohl HEINRICH WEIBEL zu eigen gemacht (HESS/WEIBEL, a.a.O. Bd. I N. 41 zu
Art. 76 EntG
) und liegt offenbar auch den angefochtenen Entscheiden des Bundesamtes für Verkehr und des Departementes zugrunde, da anders nicht zu verstehen wäre, weshalb den gegen die Plangenehmigungsverfügung gerichteten Beschwerden die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist; eine solche Massnahme hat nur einen Sinn, wenn der Baubeginn an die Voraussetzung der Rechtskraft der Plangenehmigung geknüpft wird.
Zwei Gründe sprechen jedoch klar dagegen, Art. 34 Abs. 1 PVV als generelle, auch auf das kombinierte Verfahren anwendbare Norm zu betrachten:
Einerseits würde Art. 34 Abs. 2 PVV durch eine solche Auslegung jeder konkreten Bedeutung und eigenen Tragweite beraubt. Es versteht sich nämlich von selbst, dass im Verfahren, das der gemeinsamen und gleichzeitigen Behandlung jeglicher - eisenbahnrechtlicher, enteignungsrechtlicher oder sonstiger öffentlichrechtlicher - Einwendungen gegen das Projekt und der hiefür erforderlichen Enteignungen dient, mit der rechtskräftigen Beurteilung dieser Vorbringen alle dem Bau des Werkes entgegenstehenden
BGE 115 Ib 424 S. 440
Hindernisse beseitigt werden und die Bahn nur noch die verlangten Rechte zu erwerben braucht. Die Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 PVV erwiese sich als völlig überflüssig.
Entscheidend ist aber andererseits, dass eine Anwendung von Art. 34 Abs. 1 PVV im kombinierten Verfahren mit der im Jahre 1971 neu gefassten Bestimmung von
Art. 76 Abs. 4 EntG
unvereinbar wäre und den Hauptzweck der Gesetzesrevision vereiteln würde. Mit
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
hat der Gesetzgeber - wie bereits dargelegt (E. 4d) - die Möglichkeit geschaffen, die vorzeitige Besitzeinweisung unter gewissen Voraussetzungen schon vor der Erledigung der Einsprachen und der Begehren nach
Art. 7-10 EntG
zu verfügen. Damit sollten die Verfahren beschleunigt und Druckversuche von seiten der Enteigneten unterbunden werden (vgl.
BGE 115 Ib 22
E. 5a,
BGE 111 Ib 20
E. 5b, 108 Ib 491). Müsste nun der Enteigner auch im kombinierten Verfahren gemäss Art. 34 Abs. 1 PVV stets die Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung abwarten, um die Besitzeinweisung zu verlangen - was angesichts des dreistufigen Instanzenzuges (Bundesamt für Verkehr, EVED, Bundesrat oder Bundesgericht) lange dauern kann -, so käme
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
überhaupt nie zum Zuge. Dieser Gesetzesnorm kommt jedoch generelle Bedeutung zu, die durch eine Verordnungsbestimmung nicht beschränkt werden kann.
Dass sich neben den Enteigneten auch die weiteren Betroffenen im Sinne von
Art. 6 und 48 VwVG
am kombinierten Plangenehmigungsverfahren beteiligen können, vermag übrigens an der Geltung von
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
nichts zu ändern, ist doch nicht einzusehen, weshalb die Bahn infolge der Erweiterung des Einsprecherkreises der Vorteile verlustig gehen sollte, die der Gesetzgeber allen Enteignern verschaffen wollte (vgl. zur gleichen Frage im Einspracheverfahren nach Nationalstrassengesetz:
BGE 115 Ib 95
f.). Die Erfahrung lehrt denn auch, dass die Einwendungen der bloss in ihren tatsächlichen Interessen Betroffenen in der Regel nicht anders lauten als jene der Enteigneten, und dass diese Rügen kaum je speziell eisenbahn- oder enteignungsrechtlicher Natur sind, sondern meist Fragen der Raumplanung, des Natur- und Heimat- oder des Umweltschutzes betreffen.
Demnach erweist sich nicht nur die Anwendung von Art. 34 Abs. 2 PVV nach seinem blossen Wortlaut, sondern auch die Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 1 im kombinierten Verfahren als unvereinbar mit dem Gesetz, und ist die Bahn zwar vor Erlass der erstinstanzlichen Plangenehmigungsverfügung zur Inangriffnahme
BGE 115 Ib 424 S. 441
der Bauarbeiten nicht berechtigt, doch auch nicht gehalten, bis zur Rechtskraft der Verfügung zuzuwarten.
d) Somit bieten sich immer noch zwei Möglichkeiten der Lückenfüllung an:
Entweder wird für den Baubeginn im kombinierten Verfahren vorausgesetzt, dass das Bundesamt für Verkehr als untere Aufsichtsbehörde die Pläne unter gleichzeitiger Beurteilung der enteignungsrechtlichen Einsprachen und Planänderungsbegehren genehmigt habe (
Art. 18 Abs. 4 EBG
), und spielt es keine Rolle, ob der Entscheid weitergezogen werde oder nicht. Oder es muss im Fall der Anfechtung der Plangenehmigungsverfügung abgewartet werden, bis auch das EVED als Beschwerdeinstanz und obere Aufsichtsbehörde (
Art. 10 Abs. 2 EBG
) entschieden habe. Diese zweite Lösung ist der Minimallösung vorzuziehen, da sie zwischen den unterschiedlichen Interessen von Bahn und Opponenten einen Ausgleich schafft und am ehesten der Ordnung des Nationalstrassengesetzes entspricht. Dazu ist im einzelnen folgendes festzuhalten:
aa) Könnte schon nach dem Entscheid des Bundesamtes für Verkehr mit dem Bau an der Bahnanlage begonnen werden, so würde dem Interesse der Bahn an der unverzüglichen Verwirklichung des Projektes ein kaum zu rechtfertigendes überwiegendes Gewicht eingeräumt. Insbesondere wäre nicht einzusehen, weshalb die Bahn im kombinierten Verfahren, das der Genehmigung von Grossprojekten dient, durch welche einschneidend in Rechte Dritter eingegriffen wird, die Bauarbeiten schon nach der erstinstanzlichen Verfügung anhand nehmen könnte, während sie sich aufgrund von Art. 34 Abs. 1 PVV im ordentlichen Verfahren, wenn keine Enteignung nötig ist, bis zur Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung, das heisst allenfalls bis zum Entscheid der dritten und letzten Instanz, gedulden muss. Ein derartiger Unterschied wäre unangemessen und würde die Bahn nicht nur begünstigen: Solange noch Einsprachen hängig sind, kann der Bahn die vorzeitige Besitzergreifung nur mit dem Vorbehalt gestattet werden, dass sie bei allfälliger Gutheissung der Begehren den früheren Zustand wieder herstellen oder das bereits begonnene Werk abändern muss. Nun nimmt das Risiko nachträglicher Aufhebung oder Änderung der Plangenehmigungsverfügung mit der Länge des noch zu durchlaufenden Rechtsmittelweges zweifellos zu, insbesondere wenn - wie hier - zumindest eine der Instanzen sowohl in technischer wie in enteignungsrechtlicher Hinsicht auch über Ermessensfragen
BGE 115 Ib 424 S. 442
frei befindet. Die umsichtig handelnde Bahn würde daher ohnehin von selbst darauf verzichten, für umstrittene Projekte die vorzeitige Besitzeinweisung schon nach Erlass der erstinstanzlichen Verfügung zu verlangen.
Eine derart frühzeitige Besitzergreifung widerspräche aber vor allem den Interessen der Enteigneten. Wohl darf nach bundesgerichtlicher Praxis die Tatsache, dass mit dem Bau des Werkes bereits begonnen worden ist, den Entscheid über die Einsprachen und die Planänderungsbegehren nicht präjudizieren, da der Enteigner das mit der Besitzergreifung verbundene Risiko allein zu tragen hat (
BGE 111 Ib 93
,
BGE 108 Ib 491
). Sind aber schon beträchtliche Summen in das Werk investiert worden und müssten noch weitere nutzlos für die Wiederherstellung des früheren Zustandes ausgegeben werden, so mag dies, wenn auch unbewusst, im einen oder andern Fall bei der Beurteilung der gegen das Projekt erhobenen Einwände zum Nachteil der Einsprecher mitspielen.
Das an sich verständliche und berechtigte Bestreben nach zügiger Erstellung öffentlicher Werke muss daher jedenfalls dort eine Schranke finden, wo es darum geht, den betroffenen Privaten und den zur Einsprache legitimierten Organisationen eine wirksame Verteidigung ihrer Interessen zu gewährleisten. Der Auseinandersetzung mit ihren Anliegen ist sowohl bei der Festlegung des gesetzlichen Verfahrensablaufs als auch im Einzelfall bei der Aufstellung des Bauprogramms gebührende Zeit zu widmen.
bb) Die Lösung, eine vorzeitige Besitzeinweisung erst zuzulassen, wenn im Rechtsmittelverfahren der Departementsentscheid vorliegt, entspricht im Ergebnis der im Bundesgesetz über die Nationalstrassen getroffenen Ordnung. Dieses Gesetz ist bei der Lückenfüllung nicht nur beizuziehen, weil es analoge Fragen beschlägt(vgl.
BGE 108 Ib 151
E. 4a,
BGE 105 Ib 13
E. 3c) - findet doch für den Nationalstrassenbau stets ein "kombiniertes Verfahren" statt - sondern vor allem auch, weil es bei der Revision des Eisenbahngesetzes im Jahre 1982 als Vorbild diente (vgl. oben E. 5a). Nach dem Bundesgesetz über die Nationalstrassen fällt eine vorzeitige Besitzergreifung erst in Betracht, wenn sich die letzte kantonale Instanz über die Einsprachen und Planänderungsbegehren ausgesprochen hat und das bereinigte Ausführungsprojekt zusätzlich vom zuständigen eidgenössischen Departement genehmigt worden ist, womit der Weg für die Einleitung des auf die Behandlung der Entschädigungsfragen beschränkten Enteignungsverfahrens freigegeben wird (Art. 27/28 und 39 NSG s. oben
BGE 115 Ib 424 S. 443
E. 4d). Mit dem Bau an der Nationalstrasse kann daher erst begonnen werden, wenn einzig noch die Möglichkeit besteht, das Ausführungsprojekt beim Bundesgericht oder Bundesrat anzufechten. Das gleiche Ergebnis wird mit der hier zur Ergänzung von Art. 34 Abs. 2 PVV ausgewählten Regelung erreicht.
An der Zweckmässigkeit einer übereinstimmenden Ordnung für den Baubeginn an Nationalstrassen einerseits und Bahnanlagen andererseits ändert im übrigen nichts, dass das Projektierungsverfahren für Nationalstrassen und das kombinierte eisenbahnrechtliche Verfahren nicht in allen Punkten identisch sind. So ist unerheblich, dass das EVED im eisenbahnrechtlichen Verfahren als eigentliche Rechtsmittelinstanz, im Verfahren nach Nationalstrassengesetz dagegen als ausserhalb des Instanzenzuges stehende Genehmigungsbehörde auftritt. Dass nach Nationalstrassengesetz der Einigungsverhandlung, an der frühestens über die Besitzeinweisung entschieden wird, eine zusätzliche zweite Planauflage zur Anmeldung der Entschädigungsforderungen voranzugehen hat, während für Eisenbahnbauten nur eine einzige Publikation der Pläne vorgesehen wird, bestärkt nur im Gedanken, dass in diesem konzentrierten Verfahren der Baubeginn nicht noch vorgezogen, sondern eher hinausgeschoben werden soll. Hiefür spricht schliesslich auch, dass für Nationalstrassen ein generelles Projekt geschaffen und genehmigt werden muss und im eisenbahnrechtlichen Verfahren eine entsprechende Phase völlig fehlt.
cc) Allerdings könnte gegen den Aufschub des Baubeginns bis zur Vorliegen des Departementsentscheides eingewendet werden, es bestehe ja aufgrund von
Art. 51 EntG
schon die Möglichkeit, dass der Präsident der Schätzungskommission, falls Einsprachen voraussichtlich namhafte Planänderungen zur Folge haben, die Einigungsverhandlung und damit auch den Entscheid über das Besitzeinweisungs-Gesuch bis zur Erledigung der Einsprachen ganz oder teilweise aussetzt. Dem Schätzungskommissions-Präsidenten - der in diesem Verfahrensabschnitt praktisch über keine Entscheidungsbefugnisse verfügt (
BGE 111 Ib 282
, 110 Ib 42 E. 3a) - kann jedoch die Verantwortung nicht aufgebürdet werden, in jedem Fall durch Anwendung der Ausnahmevorschrift von
Art. 51 EntG
an Stelle des Gesetzgebers darüber entscheiden zu müssen, wann die technische Plangenehmigung für einen Baubeginn genügend weit gediehen sei. Dass die Schätzungskommission im kombinierten Verfahren für Eisenbahnbauten, im Gegensatz zum Verfahren für den Nationalstrassenbau, bereits im Rahmen
BGE 115 Ib 424 S. 444
der Planauflage zum Einsatz kommt, hat denn auch keine rechtlichen, sondern nur praktische Gründe; damit wird eine Entlastung des Bundesamtes für Verkehr von Organisationsaufgaben auf dem Gebiet der ganzen Schweiz durch bereits bestehende, dezentralisierte eidgenössische Behörden erreicht, welche im fraglichen Bereich - der Kontrolle der Pläne und Aussteckungen, der Anordnung der Planauflage und Publikationen - schon über die nötige Erfahrung verfügen.
e) Nach dem Gesagten ist Art. 34 Abs. 2 PVV derart zu vervollständigen, dass beim kombinierten Verfahren erst mit dem Bau begonnen werden darf, wenn die genannten enteignungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind und die Plangenehmigungsverfügung des Bundesamtes für Verkehr in Rechtskraft erwachsen oder der Beschwerdeentscheid des EVED ergangen ist. Diese Ergänzung hält sich im gesetzlichen Rahmen von
Art. 18 Abs. 4 EBG
sowie
Art. 76 Abs. 4 EntG
und darf in dem Sinne als ausgewogene Lösung betrachtet werden, als sie sowohl dem Wunsch nach zügiger Bauausführung als auch dem Bedürfnis nach Rechtsschutz und Rechtssicherheit entgegenkommt. Sie berücksichtigt überdies, dass durch das kombinierte eisenbahnrechtliche Verfahren der Verfahrensablauf wohl äusserst gestrafft und die Befugnis zum erstinstanzlichen Einsprachenentscheid an ein Bundesamt delegiert, dadurch aber am angestammten Kompetenzbereich des Departementes als Genehmigungsbehörde nichts geändert worden ist. Schliesslich erlaubt sie dem Bundesgericht, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die vorzeitige Besitzeinweisung hin von den noch nicht erledigten Einsprachen und Planänderungsbegehren ohne weiteren Aufwand Kenntnis zu nehmen, da diese im fraglichen Zeitpunkt ebenfalls schon beim Bundesgericht angelangt sein müssen.
7.
Gemäss der in diesem Sinne ergänzten Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 PVV hätte im vorliegenden Fall der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission der Rhätischen Bahn die vorzeitige Besitzergreifung, da der Beschwerdeentscheid des EVED noch nicht ergangen ist, zur Zeit verweigern müssen. Das EVED hätte seinerseits in seiner Zwischenverfügung festhalten sollen, dass den bei ihm eingereichten Beschwerden nach spezialgesetzlicher Regelung aufschiebende Wirkung zukomme, die auch in Anwendung von
Art. 55 Abs. 2 VwVG
grundsätzlich nicht aufgehoben werden könne.
Zwar ist einzuräumen, dass sich in Sonderfällen zur Abwehr schwerer und unmittelbarer Gefährdung öffentlicher Interessen, insbesondere von wichtigen Polizeigütern, ein sofortiger Baubeginn
BGE 115 Ib 424 S. 445
bzw. die sofortige Vollstreckung der Plangenehmigungsverfügung aufdrängen kann (vgl. FRITZ GYGI, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, ZBl 77/1976 S. 6 f.); zu denken ist etwa an Lawinenniedergänge, Erdrutsche Oder Überschwemmungen, die den unverzüglichen Bau von Schutzvorrichtungen und Notverbindungen erforderlich machen. Ein solcher Fall ist jedoch hier, wo es um die Erweiterung des Streckennetzes der Rhätischen Bahn geht, offensichtlich nicht gegeben. Dass der Bau längere Zeit in Anspruch nehmen und mit hohen Kosten verbunden sein wird, ist heute für jedes grössere Bahnprojekt die Regel und noch kein Grund, Anordnungen zu treffen, die für den Ausnahmefall vorbehalten bleiben sollen.
Das EVED bringt allerdings in seinem Entscheid über die aufschiebende Wirkung auch vor, weil nur den Anlagen für die "rollende Strasse", nicht aber einer blossen Eisenbahnverbindung Widerstand erwachsen sei, spreche nichts dagegen, dass mit der Erstellung der eigentlichen Bahn- und Tunnelbauten - ohne die Verladeanlagen - schon jetzt begonnen werde. Damit geht das Departement jedoch völlig darüber hinweg, dass mit der neuen Eisenbahnlinie eine auch für den Autoverkehr wintersichere Verbindung mit dem Unterengadin geschaffen werden soll und die "rollende Strasse" das Kernstück der Vereinalinie bildet, ohne das der Bundesrat und das Parlament dem Projekt nicht zugestimmt hätten. Zudem wird übersehen, dass eine allfällige Verlegung des Verladebahnhofes, wie sie von verschiedenen Einsprechern verlangt worden ist, Auswirkungen auf die Strecken- und Tunnelführung haben könnte und mit Sicherheit Folgen für die Verwendung bzw. den Abtransport des Aushubmaterials hätte. Auch aus dieser Sicht lässt sich der vom Departement für gewisse Arbeiten zugelassene sofortige Baubeginn nicht rechtfertigen.
Die Besitzeinweisungs-Verfügungen des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 12, sind demnach als verfrüht aufzuheben, ohne dass zu prüfen wäre, ob
Art. 76 EntG
richtig angewendet worden sei. Da sich die Enteigneten und weiteren Beteiligten zum Besitzeinweisungs-Gesuch bereits haben äussern können, wird der Präsident nach dem Beschwerdeentscheid des EVED auch ohne zusätzliche Anhörung der Parteien eine neue Verfügung treffen können. Ebenfalls aufzuheben ist der Zwischenentscheid des EVED insoweit, als der Entzug der aufschiebenden Wirkung bestätigt worden ist. Nach dem hier Gesagten erübrigt sich die ausdrückliche Wiederherstellung des Suspensiveffektes.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 III 49
14. Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz. Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites à la Conférence des préposés aux offices des poursuites et des faillites de Suisse. Lettera della Camera di esecuzione e dei fallimenti alla Conferenza degli ufficiali svizzeri di esecuzione e dei fallimenti. (24. 6.1957).

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 5 VO des Bundesgerichts vom 23.12.1953 über Ergänzung und teilweise Ände rung der VO vom 19.12.1910/23.12.1932 betreffend Eintragung der Eigentumsvorbehalte. - Ist bei Wohnsitzwechsel des Erwerbers der Eintrag am bisherigen Wohnsitz (von Amtes wegen) zu löschen? - Gebührenerhebung?

text:
Erwägungen
ab Seite 50
BGE 83 III 49 S. 50
Auf eine bezügliche Anfrage der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (und des Betreibungsamtes Zürich 2) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer am 24. Juni 1957 wie folgt geantwortet:
Nach
Art. 715 ZGB
ist der Eigentumsvorbehalt nur wirksam, wenn er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers eingetragen ist. Art. 3 der Verordnung betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte sieht daher vor, dass beim Wechsel des Wohnortes (oder der Geschäftsniederlassung; bei Wohnsitz im Ausland, siehe Art. 1 Abs. 1 der Verordnung) eine neue Eintragung bei dem nun zuständigen Registeramte vorzunehmen ist. Nach Art. 3 Abs. 2 verliert die frühere Eintragung ihre Wirkung einen Monat nach dem Erwerb des neuen Wohnsitzes bezw. Geschäftsdomizils. Eine Löschung von Amtes wegen ist jedoch nicht vorgeschrieben, auch nicht in Art. 4, und sie lässt sich im besondern nicht auf die neue Vorschrift des rev. Art. 4 Abs. 5 stützen, wonach das um Eintragung ersuchte Registeramt des neuen Wohnortes auf Kosten des Anmeldenden die beim Amt des frühern Wohnortes aufbewahrten zugehörigen Akten einzuverlangen hat. Bei der Vorbereitung der Verordnung im Jahre 1910 hatte man zwar die Frage erwogen, ob die Erwirrkung einer Eintragung am neuen Wohnort die Löschung des allfällig bestehenden Eintrages am bisherigen Wohnorte von Amtes wegen nach sich ziehen solle. Doch wurde keine dahingehende Bestimmung aufgestellt. Art. 12 der Verordnung unterscheidet nicht einmal zwischen den verschiedenen Löschungsgründen, während ein Vorentwurf die Aufgabe des Wohnsitzes im betreffenden Betreibungskreis ausdrücklich als Grund zur Löschung anführte, aber nicht etwa zur Löschung
BGE 83 III 49 S. 51
von Amtes wegen, sondern zur Löschung auf Antrag beider Parteien oder des Veräusserers allein. Dem entspricht das System des geltenden Art. 12, der nur die Löschung auf Antrag kennt und im übrigen, ohne Rücksicht auf deren Grund, zwischen mündlicher und schriftlicher Erklärung unterscheidet. Eine Löschung von Amtes wegen erfolgt dagegen im Bereinigungsverfahren, und zwar unentgeltlich (Art. 6 der Verordnung vom 29. März 1939).
Daraus ist nun freilich nicht zu schliessen, dass der wegen Wohnsitzwechsels des Erwerbers unwirksam gewordene Eintrag im Register des bisherigen Wohnortes unverändert bestehen bleiben solle. Verlangt das Amt des neuen Wohnsitzes, wo die Eintragung ebenfalls nachgesucht wurde, die zugehörigen Akten gemäss dem revidierten Art. 4 Abs. 5 ein, so erhält das Registeramt des bisherigen Wohnortes damit zuverlässige Kenntnis vom Wohnsitzwechsel. Es darf daher den Eintrag in seinem Register gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung als hinfällig betrachten. Das rechtfertigt es, unter der Rubrik "Löschung" den Wohnsitzwechsel des Erwerbers und die nun an dessen neuem Wohnort erfolgte Eintragung anzumerken. Wo das Hauptregister in Kartenform geführt wird, sind die mit dieser Anmerkung versehenen Karten aus dem in Gebrauch stehenden Register zu entfernen und zu archi.
vieren.
Für diese der Entlastung des laufenden Registers dienende Notiznahme und Archivierung von Amtes wegen ist keine Gebühr zu erheben. Die Analogie zur Löschung im Bereinigungsverfahren drängt sich auf, und der Gebührentarif verpflichtet denn auch in Art. 45 zur Gebührenentrichtung allgemein nur "die antragstellende Partei". Die Kosten der durch die Anmeldung des Eigentumsvorbehaltes am neuen Wohnort verursachten Aktenüberweisung sind dagegen dem Anmeldenden zu belasten, wie Art. 4 Abs. 5 der Verordnung es ausdrücklich bestimmt.
BGE 83 III 49 S. 52
La Chambre des poursuites et des faillites a répondu ce qui suit, le 24 juin 1957, à une lettre de la Conférence des préposés aux offices des poursuites et des faillites de Suisse (et de l'office des poursuites de Zurich 2) relative à cette question:
Selon l'art. 715 CC, le pacte en vertu duquel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier. L'art. 3 de l'ordonnance concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété prévoit par conséquent que, lorsque l'acquéreur transfère son domicile (ou son établissement; pour le domicile à l'étranger, voir art. 1er al. 1 de l'ordonnance), une nouvelle inscription doit être prise dans le nouvel arrondissement. Selon l'art. 3 al. 2, l'inscription primitive perd son effet un mois après la fondation du nouveau domicile. Une radiation d'office n'est cependant pas prévue et elle ne peut notamment trouver son fondement dans l'art. 4 revisé, al. 5, selon lequel "l'office du nouveau domicile réclamera à l'office de l'ancien domicile les pièces qui étaient jusqu'alors conservées par ce dernier". En 1910, lors des travaux préparatoires de l'ordonnance, on s'était, il est vrai, demandé si la nouvelle inscription devait entraîner d'office la radiation de celle qui avait pu être opérée à l'ancien domicile. Mais aucune prescription n'a été édictée sur ce point. L'art. 12 de l'ordonnance ne distingue même pas entre les différents motifs de radiation, alors qu'un avant-projet prévoyait expressément comme motif de radiation l'abandon du domicile dans l'arrondissement en question; dans ce cas, toutefois, la radiation ne devait pas être opérée d'office, mais à la demande des deux parties ou du seul aliénateur. Cela est conforme au système de l'art. 12 actuellement en vigueur, qui ne connaît que la radiation sur demande et qui fait du reste une distinction entre les déclarations orales et écrites, quel que soit le motif de radiation. Dans la procédure d'épuration, en revanche, la radiation est opérée d'office, gratuitement (art. 6 de l'ordonnance du 29 mars 1939).
BGE 83 III 49 S. 53
Il ne faut pas en déduire que l'inscription qui a perdu son effet à la suite d'un changement de domicile de l'acquéreur subsisterait telle quelle. Lorsque l'office du nouveau domicile, où l'inscription est également requise, réclame les pièces s'y rapportant (art. 4 revisé, al. 5), l'office de l'ancien domicile est avisé de source sûre du changement de domicile. Il peut donc considérer que l'inscription dans son registre a perdu son effet selon l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance, ce qui justifie d'annoter dans la rubrique "radiation" et le changement de domicile de l'acquéreur et l'inscription faite au nouveau domicile. Là où le registre principal a été remplacé par un fichier, les fiches portant une telle annotation en seront retirées et seront conservées aux archives.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument pour cette annotation et la mise aux archives, qui allègent le registre courant. L'analogie avec la radiation dans la procédure d'épuration s'impose, et le tarif des frais établit du reste à l'art. 45 la règle générale que "la partie requérante" doit payer seule les émoluments. En revanche, les frais de transmission des pièces à la suite de la requête d'inscription au nouveau domicile doivent être mis à la charge de la partie requérante, comme le prévoit expressément l'art. 4 al. 5.
La Camera di esecuzione e dei fallimenti ha risposto quanto segue, il 24 giugno 1957, ad una richiesta della Conferenza degli ufficiali svizzeri d'esecuzione e dei fallimenti (nonché dell'ufficio di esecuzione di Zurigo 2) relativa a tale questione:
Giusta l'art. 715 CC, la riserva della proprietà è valida solo se sia iscritta nel luogo dell'attuale domicilio dell'acquirente. L'art. 3 del regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà prevede di conseguenza che in caso di trasferimento del domicilio (o del domicilio d'affari; per il domicilio all'estero, vedi art. 1 cp. 1 del regolamento) una nuova iscrizione dovrà essere fatta nel
BGE 83 III 49 S. 54
nuovo circondario competente. In virtù dell'art. 3 cp. 2, l'iscrizione primitiva cessa di spiegare i suoi effetti un mese dopo l'acquisto del nuovo domicilio o domicilio di affari. Tuttavia, una cancellazione d'ufficio non è prescritta, nemmeno nell'art. 4; essa non può segnatamente essere fondata sul riveduto art. 4 cp. 5, secondo cui l'ufficio del nuovo domicilio deve, quando è stato richiesto di procedere all'iscrizione, domandare a quello del domicilio anteriore di rimettergli, a spese del richiedente, i documenti da esso conservati. Vero è che in sede di elaborazione del regolamento del 1910 era stata esaminata anche la questione se il conseguimento di un'iscrizione nel luogo del nuovo domicilio non dovesse comportare la cancellazione d'ufficio dell'eventuale iscrizione sussistente al precedente domicilio. Nessuna disposizione fu tuttavia emanata in questo senso. L'art. 12 del regolamento non distingue neppure tra i vari motivi di cancellazione, mentre un avanprogetto indicava esplicitamente la cessazione del domicilio nel circondario d'esecuzione competente come un motivo di cancellazione, sia pure nel senso che l'iscrizione poteva essere cancellata non già d'ufficio, bensì a richiesta di ambedue le parti o dell'alienante. A questo sistema corrisponde l'art. 12 in vigore, che prevede solo la cancellazione a richiesta delle parti e distingue per il rimanente, indipendentemente dal motivo della cancellazione medesima, tra dichiarazione verbale e scritta. Una cancellazione d'ufficio - e senza spese - è invece prevista nella procedura di appuramento (art. 6 del regolamento del 29 marzo 1939).
Dalle considerazioni che precedono non si deve naturalmente dedurre che un'iscrizione nel registro del domicilio precedente, divenuta inefficace per cambiamento di domicilio dell'acquirente, debba continuare a sussistere invariata. Qualora l'ufficio del nuovo domicilio, dove l'iscrizione è parimente stata chiesta, domandi la consegna dei documenti conservati dall'ufficio del domicilio precedente, questo dispone, circa il cambiamento di domicilio, di
BGE 83 III 49 S. 55
un'informazione sicura. In questo caso, esso può considerare caduca l'iscrizione nel suo registro, conformemente all'art. 3 cp. 2 del regolamento. Ciò giustifica l'annotazione, nella rubrica "cancellazione", del cambiamento di domicilio dell'acquirente e l'avvenuta iscrizione nel luogo del nuovo domicilio. Dove il registro principale è tenuto in forma di schedario, l'annotazione sarà fatta sulle schede e queste saranno tolte dal registro in uso per essere archiviate.
Nessuna tassa dev'essere riscossa per questa annotazione e archiviatura, che permettono di semplificare il registro corrente. L'analogia con la cancellazione nella procedura di appuramento non può essere negata e la tariffa delle tasse dispone del resto in generale, nel suo art. 45, che le tasse devono essere pagate solo dalla "parte richiedente". Le spese cagionate dalla trasmissione degli atti consecutiva alla notificazione della riserva della proprietà nel luogo del nuovo domicilio devono beninteso essere addossate alla parte che ha chiesto l'iscrizione, conformemente a quanto l'art. 4 cp. 5 espressamente dispone.


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Urteilskopf
96 II 447
59. Arrêt de la 1re cour civile, du 14 juillet 1970 en la cause Milcent contre Magermann et la Cour correctionnelle de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 48 OG
. Der Entscheid, durch den das Genfer Strafgericht nach einem Urteil über die Strafklage die zivilrechtlichen Begehren wegen Rechtshängigkeit für unzulässig erklärt, ist ein Endentscheid.
Art. 43 Abs. 1 und 2 OG
. Die Einrede der Rechtshängigkeit gehört grundsätzlich dem kantonalen Verfahrensrecht an. Ob gestützt auf das Bundesstrafrecht erhobene Klagen ihrem Gegenstand nach übereinstimmen, ist indes eine Frage des materiellen Rechts; das Bundesgericht kann sie daher prüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 96 II 447 S. 448
A.-
Le 28 janvier 1964, les époux Milcent ont fait procéder à un séquestre sur certains biens détenus par Magerman, en vertu de l'art. 271 LP. Ils fondaient leur requête sur l'existence d'une créance "pour détournements de papiers valeurs, lingots d'or et espèces". Une poursuite a parfait le séquestre. Ensuite d'opposition du débiteur, l'action civile a été ouverte par exploit du 5 mars 1964. L'essai obligatoire de conciliation a échoué. La cause a été introduite le 1er mai.
Le 25 mai 1964, les époux Milcent ont déposé une plainte pénale pour escroquerie, faux et abus de confiance contre Magerman. Le 15 juin, ils se sont portés partie civile.
Par décision du 20 janvier 1965, confirmée par la Cour de justice le 4 juin 1965, le Tribunal de première instance a suspendu l'instruction de la cause civile; il a constaté que l'action des époux Milcent tendait à la réparation des dommages causés par les infractions pénales reprochées à Magerman et qu'elle reposait sur les mêmes faits que l'action pénale. Le procès civil, ensuite de renvois successifs, est toujours pendant.
B.-
Après une longue instruction, la Cour correctionnelle siégeant avec le jury a condamné Magerman à trente mois d'emprisonnement pour faux, par arrêt du 16 octobre 1969.
Conformément à l'art. 339 al. 2 PP. gen., les plaignants ont pris leurs conclusions civiles après le prononcé du verdict de culpabilité, réclamant le paiement de sommes de l'ordre de 800 000 fr. en capital. Sur requête de Magerman, qui soulevait la question de litispendance, la cour a fait application de l'art. 349 PP gen. et renvoyé sa décision sur la prétention civile
BGE 96 II 447 S. 449
à une audience ultérieure, afin de procéder selon la procédure civile. Après échange des mémoires et plaidoires, elle a, par arrêt du 17 avril 1970, accueilli l'exception de litispendance.
C.-
Les époux Milcent ont déposé auprès du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité, un recours en réforme et un recours de droit public pour arbitraire contre ce prononcé. Par arrêt du 22 mai 1970, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi en nullité irrecevable au regard de l'art. 271 PPF, parce que la décision attaquée n'avait pas été prise en même temps que le jugement sur l'action pénale et qu'elle relevait partant du recours en réforme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision déférée est finale au sens de l'art. 48 OJ. Elle met fin à une procédure tendant à faire régler par le juge, à titre de définitif et permanent, des rapports de droit civil (RO 80 I 264). La Cour correctionnelle de Genève est la dernière instance du canton (Titres V et VI OJ gen.). Aucune voie de recours ordinaire n'est ouverte contre ses arrêts (cf. RO 85 II 285 et cit.). Le pourvoi en cassation de l'art. 437 PP gen., exception faite de l'hypothèse d'une violation de la loi pénale, ne vise que des irrégularités de procédure. Cette disposition ne laisse aucune place à un recours pour violation de la loi civile. Le recours en réforme déposé répond donc aux exigences de l'art. 48 OJ.
2.
a) Selon l'art. 43 al. 1 et 2 OJ, le recours en réforme est recevable pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire lorsqu'un principe consacré expressément par une prescription fédérale ou découlant implicitement de ses dispositions n'a pas été appliqué ou a reçu une fausse application.
En principe, l'exception de litispendance relève du droit cantonal de procédure. Toutefois, la décision prise a pour effet de paralyser l'exercice d'une action garantie par le droit civil fédéral lorsque la demande est écartée préjudiciellement pour ce motif. Conséquemment, le Tribunal fédéral a jugé que la question de l'identité quant à l'objet des demandes fondées sur le droit fédéral relève du fond du droit et qu'il peut l'examiner (RO 80 I 262;
85 II 83
; cf. aussi la jurisprudence relative à l'autorité de la chose jugée, où le problème se pose en des
BGE 96 II 447 S. 450
termes analogues: RO 75 II 290 et consid. 2 non publié de l'arrêt Küng, IIe Cour civile, 4 décembre 1969). En revanche, lorsque le débat porte sur la forme en laquelle l'exception doit être présentée, ou sur le choix que la juridiction ou la loi cantonale font quant à celle des instances à laquelle il doit être suivi, ces griefs sont du seul ressort de la procédure cantonale et ne peuvent fonder un recours en réforme.
b) En l'espèce, les recourants ne contestent ni l'identité des demandes, ni celle des parties. Ils soutiennent en premier lieu que, selon le droit de procédure genevois, l'existence d'une action civile séparée n'interdit pas au lésé de se constituer partie civile devant le juge pénal et que, dans ce cas, l'action civile est suspendue, c'est-à-dire paralysée, aussi longtemps que l'action pénale n'a pas été vidée et que le prononcé intervenu sur les conclusions civiles n'a pas acquis l'autorité de la chose jugée pour le tribunal civil. Il ne saurait donc y avoir de litispendance là où l'une des actions en présence est paralysée. En second lieu, les recourants font valoir que l'exception de litispendance a été soulevée tardivement. A supposer qu'elle soit fondée, leur partie adverse aurait dû en exciper déjà à partir du 15 juin 1964. Ils estiment que la qualité de partie civile donne au justiciable le droit de prendre des conclusions civiles et impose au tribunal pénal l'obligation de les juger. Les recourants reprochent enfin à la décision déférée de les placer devant une alternative inacceptable: ou bien ils se portent parties civiles et doivent renoncer aux saisies provisionnelles de la LP, ou bien ils agissent par la voie du séquestre validé par l'action civile et ils perdent du même coup l'espoir de voir le tribunal pénal statuer sur leurs conclusions civiles. Dans cette dernière hypothèse, l'action civile serait paralysée durant l'action pénale sans profit pour le demandeur, puisque le juge civil restè libre d'ignorer complètement le jugement pénal en vertu de l'art. 53 CO.
Ces critiques relèvent exclusivement du droit cantonal de procédure. Elles ont trait à l'organisation du procès, à la forme dans laquelle l'exception de litispendance doit être présentée et au choix de l'instance à laquelle il doit être suivi. Au surplus, les recourants ne sauraient prétendre que la décision déférée les prive de l'exercice d'une action garantie par le droit fédéral, du moment que la Cour correctionnelle a constaté souverainement que l'instance civile, introduite avant le procès pénal et dont l'instruction seule a été suspendue, demeure pendante.
BGE 96 II 447 S. 451
Le recours n'est donc pas recevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
139 IV 241
34. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public central du canton de Vaud contre X. (recours en matière pénale)
6B_387/2013 du 8 juillet 2013

regeste:
Regeste
Art. 310 StPO
;
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
; Entschädigung bei Nichtanhandnahmeverfügung.
Eine Entschädigung für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte im Sinne von
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
kommt auch im Falle einer Nichtanhandnahmeverfügung in Betracht (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 139 IV 241 S. 241
A.
Par ordonnance du 1
er
février 2013, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a refusé d'entrer en matière sur une plainte déposée contre X. pour dommages à la propriété.
B.
Statuant par arrêt du 8 mars 2013, le Juge de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement le recours de X., lui a alloué une indemnité au sens de l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
à hauteur de 421 fr. 20 pour la procédure de première instance et de 405 fr. pour la procédure de recours.
C.
Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que le recours de X. est rejeté, frais à sa charge.
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer. X. a déclaré s'en rapporter à justice tout en présentant des observations sur le recours.
BGE 139 IV 241 S. 242
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant soutient que l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
ne mentionne pas la possibilité d'allouer une indemnité en cas de refus d'entrer en matière mais uniquement en cas d'acquittement ou de classement et qu'il s'agirait d'un silence qualifié du législateur.
L'
art. 429 al. 1 let. a CPP
prévoit que si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'indemnité ici visée correspond en particulier aux dépenses assumées par le prévenu libéré pour un avocat de choix (
ATF 138 IV 205
consid. 1 p. 206). L'
art. 429 CPP
ne mentionne certes pas expressément l'ordonnance de non-entrée en matière (
art. 310 CPP
) comme cas de figure pouvant donner lieu à indemnité. On ne saurait cependant en déduire un silence qualifié du législateur (sur cette notion, cf.
ATF 139 I 57
consid. 5.2 p. 60). En effet, l'
art. 310 al. 2 CPP
prévoit expressément que les dispositions sur le classement s'appliquent. Il s'ensuit que la même réglementation prévaut pour une non-entrée en matière et un classement. La doctrine est largement d'avis qu'une indemnité selon l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
entre aussi en considération pour une non-entrée en matière (cf. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, p. 122 n. 5062; MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 9 ad
art. 429 CPP
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 9 ad
art. 429 CPP
; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3
e
éd. 2011, p. 728 n. 2281; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, n° 1 ad
art. 429 CPP
). Rien ne justifie de s'écarter de cette approche. C'est ainsi en vain que le recourant conteste la possibilité d'allouer une indemnité en vertu de l'
art. 429 al. 1 let. a CPP
en cas de refus d'entrer en matière.


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Urteilskopf
117 Ia 35
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 janvier 1991 dans la cause Jean-François Frésard contre Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Wohlerworbene Rechte; ehehafte Weiderechte.
Der Beschluss der Gemeinde Le Noirmont, das Nutzungsreglement betreffend die Gemeindeweiden dahin abzuändern, dass der Zugang zu letzteren künftig auf in der Gemeinde überwinterte Tiere beschränkt wird, ist verfassungswidrig, soweit er ein neues Erfordernis des Weidenutzungsrechts (ehehaftes Weiderecht) ohne Anhörung der Berechtigten einführt. Es besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse, das diese Beschränkung eines wohlerworbenen Rechts zu rechtfertigen vermag (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 117 Ia 35 S. 36
Agriculteur à Muriaux, où il dispose d'un domaine de 8,5 hectares, Jean-François Frésard est également propriétaire de 6,79 hectares de terres agricoles situées au Peu-Péquignot sur la commune du Noirmont. De 1978 à 1988, il a estivé sur le pâturage communal du Noirmont le nombre de pièces de bétail correspondant aux encrannes (droit de pacage immémorial) auxquelles lui donne droit la surface de ses terres cultivées sur le territoire communal.
Le 29 février 1988, l'assemblée communale du Noirmont a adopté un nouveau règlement de jouissance des biens communaux dont l'art. 2 prévoit que le droit de laisser paître du bétail sur les terres communales est soumis à la double condition d'exploiter un domaine agricole sur le territoire communal (lettre a) et d'hiverner le bétail sur ce même territoire (lettre b).
Jean-François Frésard, qui hiverne la majorité de son bétail à Muriaux, s'est opposé en vain à la décision communale en invoquant la nullité de l'art. 2 lettre b du règlement, contraire, selon lui, à ses droits acquis. Par arrêt du 15 mars 1990, la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a mis un terme à la procédure cantonale en rejetant le recours de l'agriculteur; le tribunal a estimé en substance que l'obligation d'hivernage ne constitue en l'espèce qu'une modalité réglant l'exercice de la jouissance des biens communaux sans porter atteinte au droit
BGE 117 Ia 35 S. 37
lui-même; il ne saurait dès lors être question d'une atteinte aux droits acquis.
Agissant par la voie du recours de droit public, Jean-François Frésard demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 15 mars 1990. Il invoque une violation des
art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les droits d'encrannes en vigueur dans la commune du Noirmont constituent un droit de pacage qui appartient non seulement aux personnes domiciliées dans la commune, mais également à celles qui, ayant élu domicile ailleurs, sont propriétaires de terres cultivées sur le territoire communal et remplissent les conditions stipulées par la loi et les règlements du Noirmont. Ces droits de jouissance des pâturages communaux sont ainsi étroitement liés à la propriété foncière dont dispose l'ayant droit (Acte de classification de la commune du Noirmont du 16 juin 1875; voir aussi FOLLETÊTE, Us et coutumes des Franches-Montagnes, in: Revue des juristes bernois 1910 p. 44 et RENNEFAHRT, Die Natur der Allmend-Nutzungsrechte in den Freibergen, in: Revue des juristes bernois 1922 p. 11 ss).
S'agissant de la nature des droits d'encrannes, la doctrine les considère, à juste titre, comme des droits de pacage immémoriaux et leur applique par conséquent le régime juridique des droits acquis (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 591, RENNEFAHRT, op.cit., p. 15, RHINOW, Wohlerworbene und vertragliche Rechte, p. 1 ss).
3.
a) Dans le cas particulier, le recourant conteste à la commune du Noirmont le droit de subordonner les droits d'encrannes auxquels peut prétendre un propriétaire foncier à la condition que le bétail concerné ait hiverné précédemment sur le territoire communal. L'intéressé voit dans cette condition une atteinte inadmissible à ses droits acquis, contraire à la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
) et au principe de la bonne foi (
art. 4 Cst.
).
Il n'est pas contesté que l'obligation d'hivernage n'était pas imposée aux titulaires des droits d'encrannes dans la commune du Noirmont avant l'adoption du nouveau règlement (cf. arrêt rendu le 10 mai 1983 par le Tribunal cantonal jurassien en la cause Brossard, ch. 10). Aucune coutume, ni aucun texte légal antérieur à la règle litigieuse n'aménageaient de cette manière les conditions
BGE 117 Ia 35 S. 38
de jouissance du droit de pacage sur le territoire communal. La commune a par conséquent instauré une nouvelle modalité pour déterminer les encrannes. Or, selon l'Acte de classification de la commune du Noirmont de 1875, le mode de jouissance des pâturages communaux n'est pas "invariable"; il peut "subir des changements ou modifications ensuite de décisions prises par les ayants droit à cette jouissance". En d'autres termes, le mode de jouissance du droit acquis considéré ne peut en principe être modifié qu'après consultation des propriétaires des terres cultivées de la commune; savoir s'il est nécessaire, à cette occasion, d'obtenir une approbation de la modification envisagée à l'unanimité des ayants droit ou simplement à leur majorité (cf. pour les droits de parcours FOLLETÊTE, op.cit. p. 662) n'a pas à être tranché dans le cadre du présent litige. Il suffit de constater qu'une décision de l'assemblée communale sans consultation des ayants droit ne peut pas changer les modalités du droit d'encrannes (cf. RENNEFAHRT, op.cit., p. 15).
Certes, l'Acte de classification réservait également les dispositions des lois en vigueur et "celles qui à l'avenir pourraient changer l'état actuel des choses, tant sous le rapport de la jouissance des biens communaux que sous celui de l'administration en vue de la conservation de la fortune publique". Il n'est donc pas exclu de considérer qu'une loi postérieure à l'Acte de classification puisse changer le mode de jouissance des encrannes. La question peut toutefois demeurer indécise dès lors qu'en l'occurrence, aucune loi n'apporte de modification au régime juridique établi pour la jouissance des pâturages communaux. Sous cet angle, le règlement communal litigieux ne fait pas figure de "loi" au sens de l'Acte de classification, puisque ce dernier document distingue clairement entre la loi d'une part et les règlements communaux d'autre part.
b) Du moment que le droit acquis considéré ne contient pas, tel qu'il peut être connu par le biais de l'Acte de classification, de clause particulière permettant à la commune de procéder à une modification unilatérale de son étendue et de ses conditions d'exercice, il y a lieu d'examiner si les normes constitutionnelles invoquées par le recourant ont été violées ou si la commune pouvait s'appuyer sur d'autres règles, plus générales, pour limiter valablement la portée du droit d'encrannes.
Sous cet angle, il importe peu de déterminer si, en raison de son caractère essentiellement réel, le droit acquis invoqué bénéficie de
BGE 117 Ia 35 S. 39
la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
;
ATF 101 Ia 447
) ou si son respect est plutôt protégé par le principe de la bonne foi (
art. 4 Cst.
;
ATF 107 Ia 195
). Quelle que soit la disposition constitutionnelle appliquée, il apparaît d'emblée que l'art. 2 lettre b du règlement litigieux est incompatible avec le régime des droits acquis. Selon la jurisprudence (
ATF 113 Ia 362
,
ATF 112 Ia 278
), la garantie des droits acquis n'est pas plus étendue que celle de la propriété, de sorte que cette catégorie de droits peut être limitée sous les mêmes conditions. Ainsi, que l'on applique l'
art. 22ter Cst.
ou l'
art. 4 Cst.
, une atteinte aux droits acquis n'est admise qu'à la condition de s'appuyer sur une base légale suffisante, de répondre à un intérêt public pertinent, de respecter le principe de la proportionnalité et de prévoir une indemnisation totale de l'ayant droit lorsque l'atteinte équivaut à une expropriation (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1990, No 773).
En l'espèce, il apparaît d'emblée que la décision communale ne poursuit aucun intérêt public prépondérant. On pourrait certes concevoir qu'une commune ayant à faire face à une motorisation toujours plus poussée des exploitations agricoles veuille éviter, en introduisant l'obligation d'hivernage, l'usage des pâturages communaux par des agriculteurs disposant d'écuries et d'une infrastructure très éloignées de la commune; il s'agirait là d'une préoccupation d'intérêt public visant à renforcer le tissu agricole de la corporation publique en favorisant les exploitants disposant d'une infrastructure complète sur territoire communal. Dans la même perspective, les arguments relevés par l'autorité intimée selon lesquels l'obligation d'hivernage permettrait un meilleur contrôle du bétail séjournant sur territoire communal et, partant, améliorerait la lutte contre les épizooties ne sont pas dépourvus de sens si l'on admet que les animaux mis en estivage sur les pâturages communaux viennent de loin. Il faut toutefois constater qu'en l'occurrence, la commune du Noirmont n'est pas submergée par la venue d'agriculteurs exploitant des domaines éloignés du territoire communal. Les 18 bénéficiaires des droits d'encrannes non domiciliés au Noirmont exploitent leur domaine principal dans la proximité de la commune et il s'agit bien souvent de domaines à cheval sur les limites de deux communes. Muriaux, en particulier, où se situe l'autre partie du domaine du recourant, jouxte le village du Noirmont au nord.
BGE 117 Ia 35 S. 40
Dans ces conditions, vu la proximité des domaines agricoles en cause, les quelques arguments indiqués précédemment, qui auraient pu, à la rigueur, fonder un intérêt public à la réglementation litigieuse, ne peuvent pas prévaloir sur l'intérêt privé important du recourant à jouir de ses droits sans restriction.
Du moment que la décision attaquée ne répond pas à un intérêt public prépondérant, l'atteinte aux droits acquis du recourant n'est pas valable; partant, il s'avère superflu d'examiner si la restriction en cause bénéficie d'une base légale suffisante, si elle est proportionnée ou si, en raison de son contenu, elle équivaut à une expropriation, ce qui justifierait éventuellement le versement d'une indemnité. Ces questions peuvent demeurer indécises.
c) En résumé, il faut constater que l'obligation d'hivernage introduite par la commune n'est pas prévue dans le droit acquis tel qu'il s'applique au Noirmont; de plus, les deux clauses d'évolution du droit d'encrannes contenues dans l'Acte de classification - une décision des ayants droit ou, éventuellement, une modification subséquente de la loi - ne sont pas réalisées en l'espèce. Ainsi, à défaut d'utilisation de la procédure d'adaptation mise en place par l'Acte de classification, l'art. 2 lettre b du règlement constitue une atteinte au droit acquis considéré.
Or, ne pouvant en l'espèce se fonder sur un intérêt public suffisant pour prévaloir sur l'intérêt privé du recourant à user de ses droits d'encrannes comme par le passé, cette atteinte doit être jugée contraire à la garantie des droits acquis, offerte par l'
art. 4 Cst.
ou par l'
art. 22ter Cst.
La décision attaquée doit par conséquent être annulée.


header:
Urteilskopf
81 IV 281
61. Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1955 i. S. Sidler gegen Litschgi.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 3 StGB
.
a) Wer sich auf begründete Veranlassung hin äussert, ist zu den Entlastungsbeweisen der Ziff. 2 auch dann zuzulassen, wenn sich die Äusserung auf das Privatleben bezieht (Erw. 5).
b) Begründete Veranlassung (Erw. 4).
c) Privatleben (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 81 IV 281 S. 282
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 15. Dezember 1953 Albert Sidler zu sieben Monaten Gefängnis, weil er in den Jahren 1951 /1952 zum Nachteil einer Firma für die Installation von Kühlanlagen, bei der er damals als Kältemonteur angestellt war, wiederholt Diebstähle und Veruntreuungen begangen hatte. Wegen dieser Verfehlungen löste jenes Unternehmen im April 1952 den Dienstvertrag mit Sidler auf.
Alfred Litschgi versandte am 6. Januar 1954 an fünfzehn Mitglieder der "Vereinigung der Kälte-Firmen in der Schweiz", deren Sekretär er ist, ein Rundschreiben, worin er u.a. ausführte:
"Wir teilen Ihnen mit, dass Kälte-Monteur Sidler Albert von seinem früheren Arbeitgeber wegen Diebstahls und Veruntreuungen entlassen werden musste. Wir bitten Sie, bevor Sie diesen Monteur einstellen wollen, nähere Erkundigungen auf unserem Sekretariat einzuziehen."
B.-
Sidler, der sich durch diese Mitteilung in seiner Ehre verletzt fühlte, klagte gegen Litschgi auf Bestrafung wegen übler Nachrede.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies durch Urteil vom 16. Mai 1955 die Klage ab, weil die Wahrheit des ehrenrührigen Vorwurfes bewiesen sei.
D.-
Sidler führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil vom 16. Mai 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Litschgi wegen übler Nachrede an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Er macht geltend, der Wahrheitsbeweis hätte nicht
BGE 81 IV 281 S. 283
zugelassen werden sollen, da Litschgi die ehrenrührigen Vorwürfe ohne begründete Veranlassung verbreitet habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass die im Rundschreiben vom 6. Januar 1954 enthaltene Mitteilung, Sidler sei wegen Diebstahls und Veruntreuung von seinem Arbeitgeber entlassen worden, ehrenrührig ist.
2.
Sidler bestreitet auch nicht, dass die eingeklagte Äusserung der Wahrheit entspricht. Gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
wäre Litschgi daher nur strafbar, wenn er nach Ziff. 3 dieser Vorschrift zum Wahrheitsbeweis nicht zuzulassen wäre.
3.
Nach der vom Obergericht implicite übernommenen Feststellung des Bezirksgerichts hat Litschgi die eingeklagte Äusserung nicht vorwiegend in der Absicht vorgebracht, Sidler Übles vorzuwerfen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur (
BGE 71 IV 131
Erw. 4). Sie bindet daher den Kassationshof des Bundesgerichtes (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Ob es gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
für die Zulassung zu den Entlastungsbeweisen der Ziff. 2 dieser Vorschrift genüge, dass die Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, beim Beschuldigten nicht überwiegt, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil Litschgi begründete Veranlassung zu seiner Äusserung hatte.
4.
Die in der "Vereinigung der Kälte-Firmen in der Schweiz" zusammengeschlossenen Unternehmen installieren in Privat- und Geschäftshäusern Kühlanlagen. Die Monteure dieser Unternehmen arbeiten also regelmässig in den Gebäulichkeiten der Kunden, wo sie nicht dauernd beaufsichtigt werden. Für diese Montagearbeiten können daher nur solche Kräfte eingesetzt werden, auf die sich der Kunde und der Arbeitgeber verlassen können. Missbraucht ein Monteur dieses Vertrauen, so erleidet regelmässig auch der Unternehmer eine Vertrauenseinbusse, die seine Stellung im wirtschaftlichen Wettbewerb beeinträchtigt.
BGE 81 IV 281 S. 284
Für die künftigen Arbeitgeber und ihre Kunden ist es demnach unerlässlich, die Vertrauenswürdigkeit eines Bewerbers für den Montagedienst zuverlässig beurteilen zu können. Darum ist er auf Auskünfte Dritter, insbesondere früherer Arbeitgeber des Bewerbers, angewiesen.
Diesem schutzwürdigen Bedürfnis diente die eingeklagte -Äusserung. Sidler war vom erwähnten Unternehmen für die Installation von Kühlanlagen entlassen worden, weil er während seiner beruflichen Tätigkeit Diebstähle und Veruntreuungen begangen hatte. Da diese Verfehlungen die charakterliche Eignung des Entlassenen für den Montagedienst ausschliessen, hatte Litschgi begründete Veranlassung, die übrigen Verbandsmitglieder, deren berechtigte Interessen er als Verbandssekretär zu fördern verpflichtet ist, zu orientieren, um sie vor ähnlichen Vertrauensmissbräuchen zu bewahren. Dabei hat er sich auch im Mittel nicht vergriffen. Er hat das Rundschreiben, worin er die Gründe anführte, die zur Entlassung des Sidler am früheren Arbeitsort geführt haben, unmittelbar und ausschliesslich den Verbandsmitgliedern zugestellt und diese erst noch durch einen entsprechenden Vermerk darauf hingewiesen, dass es sich um eine "vertrauliche" Mitteilung handle.
5.
Der Einwand, Litschgi hätte trotzdem zu den Entlastungsbeweisen nicht zugelassen werden dürfen, weil die eingeklagte Äusserung sich auf das Privatleben beziehe, geht fehl. Gegenstand des Privatlebens bildet nur die eigentliche Privatsphäre. Handlungen, durch die jemand aus dieser heraus an die Aussenwelt tritt, wie das gerade beim Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber zutrifft, fallen nicht mehr darunter (Urteile des Kassationshofes vom 21. Juni 1946 i.S. Witschi, vom 22. Oktober 1948 i.S. Herschdorfer und vom 30. September 1949 i.S. Blaser). Zudem übersieht Sidler, dass die Richtigkeit der dem Privatleben angehörenden Tatsachen nur dann nicht bewiesen werden darf, wenn die Äusserung ohne begründete Veranlassung vorgebracht (verbreitet) worden ist. Hat der
BGE 81 IV 281 S. 285
Empfänger der Mitteilung ein schutzwürdiges Interesse, über eine dem Privatleben eines andern angehörende Tatsache unterrichtet zu werden, und wird die Auskunft in der Absicht erteilt, diesem Interesse zu dienen, so sind die Entlastungsbeweise des
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 II 331
60. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Juni 1990 i.S. J. Eisenring AG gegen Staat Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruch gegen den Kaufvertrag über eine landwirtschaftliche Liegenschaft (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
Begriff der Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
(E. 3a); der übersetzte Preis gilt als wesentlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen von Spekulationsabsicht (E. 3b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 116 II 331 S. 332
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren. Als Verkaufspreis vereinbarten die Parteien ein Entgelt von Fr. 710'000.--, was einem Quadratmeterpreis von etwa Fr. 40.-- entspricht. Laut den Angaben im Vertrag befinden sich ungefähr 50 Aren dieses Grundstückes in der Reservezone, während der übrige Teil in der Landwirtschaftszone liegt. Gegen diesen Kaufvertrag erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen hat die J. Eisenring AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Beseitigung des vom Landwirtschaftsamt erhobenen Einspruchs. Mit Eventualbegehren wird die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz beantragt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Was unter offensichtlicher Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts, wobei die gesamten Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl.
Art. 1 EGG
). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss verhindert werden, dass landwirtschaftlich genutzter Boden - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird. Im Gegensatz zu den weiteren Tatbeständen von
Art. 19 Abs. 1 EGG
(lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs (lit. a) in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Sofern demnach das zu beurteilende Geschäft den Tatbestand des
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
erfüllt, müssen die Interessen der Beschwerdeführerin zum vornherein unerheblich bleiben (vgl.
BGE 115 II 173
;
BGE 114 II 168
E. 1).
BGE 116 II 331 S. 333
Die Rechtsprechung hat Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung bejaht, wenn der Erwerb eines Grundstückes im Hinblick auf einen Gewinn angestrebt wird, wie er durch die landwirtschaftliche Nutzung nicht erzielt werden könnte. Dieser Gewinn mag durch die Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens erreicht werden. Selbst wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht, muss dies gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zur Anerkennung des Einspruchs führen (vgl. angeführte BGE, a.a.O., mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat den wegen offensichtlicher Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
erhobenen Einspruch im Einklang mit der Rechtsprechung und mit sorgfältiger Begründung zu Recht geschützt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So kann insbesondere nicht beanstandet werden, wenn bei der Beurteilung eines Geschäftes auch auf die Höhe des vereinbarten Preises abgestellt wird. Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen namentlich in seinen jüngeren Entscheiden stets geschützt, indem es im übersetzten Preis wenigstens ein wesentliches Indiz für das Vorliegen von Spekulationsabsicht erblickt hat (vgl. zuletzt den Entscheid der erkennenden Abteilung vom 3. April 1990 i.S. W. u. R.-Immobilien c. Staat Zürich, E. 4b). Es trifft zwar zu, dass das EGG - anders als der Entwurf zu einem neuen bäuerlichen Bodenrecht - das Kriterium des übersetzten Preises als selbständigen Einsprachegrund nicht kennt (vgl.
Art. 64 lit. c und 65 BGBB
, in BBl 1988 III 1128, sowie die dazugehörende Botschaft des Bundesrates, ebenfalls in BBl 1988 III 1040). Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der bislang mit der landwirtschaftlichen Sondergesetzgebung keine direkte staatliche Preiskontrolle verbunden haben wollte (vgl.
BGE 110 II 217
f.). Dennoch liegt es in der Natur der Sache, dass die Absprache eines unangemessen hohen Preises als wesentlicher Anhaltspunkt für die Absicht des Erwerbers, den derart erworbenen Boden einer gewinnbringenderen Nutzung zuzuführen als jener durch den Landwirt, beachtet werden muss (
BGE 115 II 174
). Zum andern hat die Rechtsprechung wiederholt festgehalten, dass mit dem EGG gerade auch die Überbezahlung landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verhindert werden soll (
BGE 115 II 386
E. 6b;
BGE 116 II 171
E. 4).
In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass sich heute mit Bezug auf den landwirtschaftlichen Boden eine äusserst
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vielschichtig zusammengesetzte Käuferstruktur (Landwirte, öffentliche Hand, juristische Personen etc.) ausmachen lässt. Die Preisbildung verläuft dabei - je nach Käufergruppe - nach wesentlich anderen Gesichtspunkten, wobei erfahrungsgemäss die von Kies- und Bauunternehmern bezahlten Preise regelmässig deutlich über denjenigen der Landwirte liegen. Auffallen muss sodann, dass heute der durchschnittliche Verkehrswert landwirtschaftlicher Grundstücke bereits dem 15-23fachen Ertragswert entspricht (vgl. dazu HANS POPP/EMIL KÄLIN/ROGER SCHWARZENBACH, Der Bodenmarkt in der Landwirtschaftszone, "Nutzung des Bodens in der Schweiz", Bd. 36, Liebefeld/Bern 1989, S. 96 ff., 113 ff., 116). Soll demnach mit der einschlägigen Gesetzgebung wirksam verhindert werden, dass der Landwirt vom Bodenmarkt verdrängt wird, muss diesen Erkenntnissen gebührend Rechnung getragen werden. Hiefür bleibt die Bezugnahme auf den Preis im Rahmen von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
ein wesentliches, unumgängliches Element.
c) Das vorliegend zu beurteilende Veräusserungsgeschäft sieht ein Entgelt von rund Fr. 40.-- pro Quadratmeter vor. Dieser Preis liegt nach der Feststellung im angefochtenen Urteil selbst nach Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Preisentwicklung weit über dem, was im Kanton Zürich in den Jahren 1985/86 erfahrungsgemäss für landwirtschaftliche Grundstücke bezahlt wurde (vgl. dazu POPP/KÄLIN/SCHWARZENBACH, a.a.O., S. 116). Ohne Belang muss in diesem Zusammenhang der Einwand der Beschwerdeführerin bleiben, es handle sich beim erworbenen Boden um vorzügliches Landwirtschaftsland; desgleichen vermag sie mit dem Hinweis auf den von der Nachbargemeinde für Reservezonenland bezahlten Preis von Fr. 300.-- pro Quadratmeter keine Vorteile für sich zu begründen. Was sodann die bevorzugte Lage anbelangt, mag diese für die Preisbildung sehr wesentlich sein, doch wird sich ein als Kaufinteressent auftretender Landwirt deswegen nicht zur Bezahlung eines Preises von Fr. 40.-- pro Quadratmeter verleiten lassen, sofern er nicht selbst spekulative Absichten hegt. Dieser Lage kommt insofern Bedeutung zu - was von der Vorinstanz mit Recht hervorgehoben worden ist -, als es sich offenbar um ziemlich gut erschlossenes Land handeln soll, welches teils in der Reservezone liegt und im übrigen mehr oder weniger davon umgeben ist. Nicht auszuschliessen ist deshalb, dass das fragliche Grundstück bei einer kommenden Revision der Nutzungsplanung zu Bauland umgewandelt wird. Für die Beschwerdeführerin,
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die sich als juristische Person gemäss eigener Zugabe im Liegenschaftshandel und als Bauunternehmerin betätigt, muss dieser Umstand - was durch den vereinbarten Preis klar angezeigt wird - sehr erheblich gewesen sein. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Landwirtschaftsgericht die versuchte Ausnützung einer wohl ungewissen, aber dennoch nicht völlig auszuschliessenden planungsrechtlichen Umwandlung für die Beurteilung der Spekulation als entscheidend erachtet hat (vgl. bereits
BGE 115 II 175
).