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Urteilskopf
127 II 122
12. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 2000 i.S. Bundesamt für Strassen gegen U. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 lit. c,
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1bis SVG
;
Art. 30 Abs. 1 VZV
; Sicherungsentzug des Führerausweises, Drogensucht, Abklärung der Fahreignung.
Der regelmässige Konsum von Drogen, der seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen, ist der Drogenabhängigkeit gleichzustellen (E. 3c).
Ein die momentane Fahrfähigkeit beinträchtigender Cannabiskonsum kann unter Umständen Anlass bieten, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten abklären zu lassen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 127 II 122 S. 122
U. lenkte am 24. Oktober 1998 um 09.45 Uhr seinen Personenwagen auf der Kantonsstrasse ausserorts von Ortsschwaben in
BGE 127 II 122 S. 123
Richtung Meikirch. Gemäss eigenen Angaben betrug seine Geschwindigkeit 75-80 km/h. In einer langgezogenen Linkskurve geriet sein Fahrzeug auf der nassen Strasse ins Schleudern, gelangte schräg auf die Gegenfahrbahn und prallte mit der rechten Seite frontal in ein korrekt entgegenkommendes Fahrzeug. Dessen Lenker wurde durch den Zusammenstoss schwer verletzt. Die Urinprobe von U. wies Cannabisspuren auf; seine Blutanalyse ergab beim THC einen Wert von 8,9 ng/ml und beim THC-COOH einen solchen von 71,3 ng/ml, was laut dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM) vom 26. Januar 1999 auf den akuten Einfluss von Cannabis hinwies. U. war der Polizei als Betäubungsmittelkonsument bekannt.
Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland verurteilte U. mit Strafmandat vom 19. Mai 1999 unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (Drogen) zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von 30 Tagen Gefängnis (Probezeit 3 Jahre) sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog U. mit Verfügung vom 17. Mai 2000 den Führerausweis gestützt auf die
Art. 16 Abs. 3 lit. a und 17 SVG
(SR 741.01) für die Dauer von zwei Monaten. Eine von U. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 4. Juli 2000 ab.
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Strassen (ASTRA) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern zur medizinischen Abklärung der Eignung von U. zum Führen von Motorfahrzeugen zurückzuweisen, mit der Auflage, von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner sei am Tag des Verkehrsunfalls schon am Morgen unter dem akuten Einfluss von Cannabis gestanden. Auf Grund der vom IRM festgestellten THC-COOH-Konzentration von 71,3 ng/ml sei zudem davon auszugehen, dass dieser kein blosser Gelegenheitskonsument sei. Überdies sei er als
BGE 127 II 122 S. 124
Betäubungsmittelkonsument verzeichnet und habe nach seinen eigenen Angaben zwei Jahre vor dem Unfall harte Drogen konsumiert. Auf Grund dieser Umstände ergäben sich nicht auszuräumende Zweifel darüber, dass der Beschwerdegegner ein weiteres Mal unter dem Einfluss von Cannabis in verkehrsgefährdender Weise ein Motorfahrzeug lenken werde. Die Vorinstanz hätte den Fall daher nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsgefährdung und des Verschuldens beurteilen dürfen. Sie hätte vielmehr ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten über die Fahreignung des Beschwerdegegners anordnen müssen, namentlich zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Cannabiskonsum und Strassenverkehr hinreichend zu trennen.
b) Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden des Beschwerdegegners und die von ihm zu verantwortende Verkehrsgefährdung als äusserst schwer. Hinsichtlich seiner Fahreignung und zur Frage einer möglichen Drogensucht verweist sie auf die vom Beschwerdegegner beigebrachte Bestätigung seines Hausarztes, welcher eine Drogensucht klar verneint.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, im Zeitpunkt des Unfalls hätten bei ihm keine Anzeichen für eine Drogensucht bestanden. Jedenfalls genüge der gelegentliche Konsum von Cannabis nicht, um eine Drogenabhängigkeit anzunehmen bzw. ein medizinisches Gutachten über die Fahreignung anzuordnen. Die Abklärungen der kantonalen Behörden erschienen daher als ausreichend. Zudem sei er sich in der Zwischenzeit der möglichen Auswirkungen des Cannabiskonsums auf seine Fahrfähigkeit bewusst geworden.
3.
a) Gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (
Art. 16 Abs. 1 SVG
). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51)
der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen, namentlich wenn die Fahreignung wegen Trunksucht oder anderen Suchtkrankheiten aufgehoben ist, wird der Führerausweis gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit entzogen.
BGE 127 II 122 S. 125
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m.
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (
BGE 126 II 185
E. 2a und 361 E. 3a;
BGE 120 Ib 305
E. 4b, je mit Hinweisen).
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m.
Art. 17 Abs. 1bis SVG
ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei Personen, bei denen die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben. Denn wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweist, verfügt über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden muss (
BGE 126 II 185
E. 2d und e). Dasselbe gilt für einen Lenker, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren und sich rund ein Jahr später wiederum angetrunken, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, ans Steuer gesetzt hat (
BGE 126 II 361
E. 3c).
BGE 127 II 122 S. 126
Drogensucht wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (
BGE 124 II 559
E. 2b;
BGE 120 Ib 305
E. 3c, je mit Hinweisen). Im Interesse der Verkehrssicherheit setzt die Rechtsprechung den regelmässigen Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleich, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen. Auf fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (
BGE 124 II 559
E. 3d).
4.
a) Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern forderte den Beschwerdegegner am 1. Dezember 1998 gestützt auf die Verzeigung wegen Führens eines Personenwagens unter Einfluss von Drogen auf, ein ärztliches Zeugnis eines Arztes seiner Wahl gemäss beigelegtem Formular einzureichen, in welchem ausführlich zu dessen Fahrtauglichkeit und zur Frage einer möglichen Drogensucht Stellung genommen werde. Nachdem er mehrmals gemahnt werden musste, reichte der Beschwerdegegner am 9. April 1999 ein Zeugnis seines Hausarztes ein, in welchem dieser bestätigte, dass sein Patient weder von ihm noch von anderen Ärzten je wegen Drogenkonsums behandelt worden sei. Gestützt darauf teilte das Amt dem Beschwerdegegner mit, es erachte seine Fahreignung als gegeben, und sistierte den Entscheid im Administrativverfahren bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung.
Das IRM nahm im vorliegenden Fall die chemisch-toxikologische Untersuchung vor. Seinem der Strafbehörde am 26. Januar 1999 erstatteten Bericht zufolge stand der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfalls unter dem akuten Einfluss von Cannabis, was zu einer Einschränkung seiner Fahrfähigkeit geführt hat. Das IRM empfahl auf Grund dessen eine Überprüfung der Fahreignung durch die zuständige Behörde.
Nach Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung verfügte die Administrativbehörde einen zweimonatigen Warnungsentzug. Diesen Entscheid schützte die Vorinstanz. Sie hielt aber fest, beim Beschwerdegegner handle es sich entgegen seinen Behauptungen nicht bloss um einen Wochenendkonsumenten von Drogen. Insbesondere treffe seine im kantonalen Verfahren vorgebrachte
BGE 127 II 122 S. 127
Behauptung, er habe letztmals am Donnerstagabend vor dem Unfall Haschisch geraucht, nicht zu.
b) Nach der Rechtsprechung erlaubt ein regelmässiger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung (
BGE 124 II 559
E. 4d und e). Ob diese gegeben ist, kann ohne Angaben über die Konsumgewohnheiten des Betroffenen, namentlich über Häufigkeit, Menge und Umstände des Cannabiskonsums und des allfälligen Konsums weiterer Betäubungsmittel und/oder Alkohol, sowie zu seiner Persönlichkeit, insbesondere hinsichtlich Drogenmissbrauch und Strassenverkehr, nicht beurteilt werden (
BGE 124 II 559
E. 4e und 5a). Aus dem angeführten Entscheid ergibt sich indessen, dass ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten kann, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen. So verhält es sich auch im zu beurteilenden Fall. Der Beschwerdegegner war den Behörden als Betäubungsmittelkonsument bekannt, konsumierte am fraglichen Tag bereits am Morgen Cannabis und verursachte unter akutem Cannabiseinfluss einen schweren Unfall mit hiefür typischen Fahrfehlern. Nach seinen eigenen Angaben raucht er ca. einmal pro Woche Haschisch und konsumierte ausserdem früher, d.h. ca. zwei Jahre vor dem Unfall, harte Drogen. Dass die Administrativbehörde in Anbetracht dieser Umstände und angesichts des rechtsmedizinischen Befundes, der auf einen starken Konsumenten hinweist (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 114), daran gezweifelt hat, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, und auf Grund dessen eine Abklärung seiner Fahreignung anordnete, ist nicht zu beanstanden. Wenn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt aber eine solche Abklärung für erforderlich hielt, durfte es sich nicht mit der Bestätigung des Hausarztes des Beschwerdegegners begnügen, die letztlich bloss in einer knappen und - auf Grund missverständlicher Fragestellung - unklaren Beantwortung vorgedruckter Fragen auf dem beigelegten Formular "Ärztliches Zeugnis betreffend Fahreignung nach Drogenkonsum" bestand. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt des Arztes. Unter diesen Umständen war das ärztliche Zeugnis unzureichend. Die Abklärungen der Administrativbehörden erweisen sich daher als offensichtlich unvollständig. Wie das beschwerdeführende Amt zu
BGE 127 II 122 S. 128
Recht vorbringt, hätte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt - spätestens jedenfalls zum Zeitpunkt der Einreichung des ungenügenden ärztlichen Berichts im Frühjahr 1999 - ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten durch ein spezialisiertes Institut anordnen müssen und das Administrativverfahren nicht bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung aufschieben dürfen. Indem sowohl das Amt als auch die Vorinstanz auf die Einholung eines solchen Gutachtens verzichteten, haben sie ihre Ermittlungspflicht verletzt (vgl.
BGE 120 Ib 305
E. 4d und 5a). Dass bis zum Entscheid der Vorinstanz etliche Zeit verstrichen und der Beschwerdegegner bis dahin nicht mehr auffällig geworden ist, kann an der Notwendigkeit einer Begutachtung nichts ändern, zumal der Zeitablauf nicht nur auf die unkoordinierte Zusammenarbeit zwischen Straf- und Administrativbehörden, sondern zu einem guten Teil auch auf das an Trölerei grenzende Verhalten des Beschwerdegegners selbst zurückzuführen ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
c) Die Dauer des Warnungsentzugs von zwei Monaten ist unbestritten. Sollte die Abklärung des Sachverständigen ergeben, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliegt und deshalb ein Sicherungsentzug nicht erforderlich ist, bleibt es beim angefochtenen Entscheid.
5.
Insgesamt erweisen sich die Abklärungen der Vorinstanz als offensichtlich unvollständig. Dies führt, wenn das Bundesgericht nicht selbst in der Sache entscheidet, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es als angebracht, die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zurückzuweisen, das in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dabei liegt es im Ermessen dieser Behörde, gegebenenfalls gestützt auf
Art. 35 Abs. 3 VZV
vorsorglich einen sofortigen Entzug des Führerausweises bis zur Abklärung von Ausschlussgründen anzuordnen. Darüber wird sie von Amtes wegen zu befinden haben, womit sich eine entsprechende Auflage erübrigt. Obschon der vorsorgliche Entzug in solchen Fällen die Regel bildet (
BGE 125 II 396
E. 3), wird hier zu berücksichtigen sein, wie sich der Beschwerdegegner in der Zwischenzeit im Strassenverkehr verhalten hat.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrs-
BGE 127 II 122 S. 129
und Schifffahrtsamt zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden, da der Beschwerdegegner in guten Treuen Abweisung der Beschwerde beantragen durfte (
Art. 156 Abs. 3 OG
). Der obsiegenden Behörde wird keine Parteientschädigung zugesprochen (
Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ia 165
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Mai 1992 i.S. R. AG gegen Gemeinde Speicher und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Anfechtbarkeit von Entscheiden, die vor der Genehmigung des Nutzungsplans ergehen (
Art. 84 Abs. 1 OG
).
Rechtsmittelentscheide, die vor der Genehmigung eines Nutzungsplans ergehen, legen den Inhalt eines Nutzungsplans nicht endgültig fest; sie sind daher mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht anfechtbar. Besonderheiten im zürcherischen Recht (E. 2a).
Zulässigkeit aller Rügen gegenüber dem Nutzungsplan bei Anfechtung des Genehmigungsentscheids. Voraussetzung der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (E. 2b).
Bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans.
Fehlende gesetzliche Grundlage für eine bedingte Zonenfestsetzung im Recht des Kantons Appenzell A.Rh. (E. 3b). Verletzung der bundesrechtlichen Pflicht zu einer umfassenden und abgestimmten Nutzungsplanung (
Art. 2 und
Art. 14 ff. RPG
) durch eine bedingte Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 118 Ia 165 S. 166
Die R. AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1405 im Gebiet "Obere Schwendi" in der Gemeinde Speicher. Der Zonenplan von 1972 wies dieses über 21 000 m2 grosse Grundstück der Einfamilienhauszone zu. Wenig später wurde für die Parzelle Nr. 1405 und das Nachbargrundstück Nr. 1406 ein Quartierplan festgesetzt, den der Regierungsrat am 2. Januar 1974 genehmigte. Mit der
BGE 118 Ia 165 S. 167
Zonenplanrevision von 1978 wurde die Parzelle Nr. 1406 in die Reservezone umgeteilt, während die Parzelle Nr. 1405 in ihrem ganzen Umfang in der Bauzone verblieb. Am 27. November 1980 entliess die Direktion für Landwirtschaft und Forstwesen des Kantons Appenzell A.Rh. das Grundstück Nr. 1405 aus der Unterstellung unter die Landwirtschaftsgesetzgebung. Es blieb auch nach der Revision des Zonenplans im Jahre 1983 der Bauzone zugeteilt.
Die R. AG reichte am 6. April 1984 ein Baugesuch zur Erstellung eines Appenzellerhauses auf dem Grundstück Nr. 1405 ein. Die Baukommission der Gemeinde Speicher sistierte darauf im Einverständnis mit der Grundeigentümerin das Baugesuch, um eine Überarbeitung des Quartierplans von 1974 vorzunehmen. Während der Arbeiten zur Revision des Quartierplans reichten am 21. Dezember 1984 401 Personen beim Gemeinderat von Speicher eine Initiative zur Überführung der Parzellen Nrn. 525, 526, 1405 und 1406 in die Zone "Übriges Gemeindegebiet" (sog. Auszonungsinitiative Obere Schwendi) ein. In der darauffolgenden Urnenabstimmung vom 22. September 1985 nahmen die Stimmbürger die Initiative an. Aufgrund dieses Abstimmungsergebnisses beschloss der Gemeinderat am 17. Oktober 1985 die Zuweisung der von der Initiative erfassten Parzellen in das übrige Gemeindegebiet, und die Planänderung wurde anschliessend öffentlich aufgelegt. Innert Frist erhob die R. AG erfolglos beim Gemeinderat von Speicher Einsprache. Einen Rekurs gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. am 13. Juni 1989 ab.
Die Stimmbürger von Speicher nahmen am 25. Februar 1990 in einer Volksabstimmung die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi", welche die Zuweisung der Parzellen Nrn. 525 bis 528 sowie 1405 und 1406 in das übrige Gemeindegebiet zum Gegenstand hatte, mit deutlicher Mehrheit an. Der Antrag des Gemeinderates von Speicher lautete wie folgt:
"Der Gemeinderat beantragt Ihnen, der Teilzonenplanänderung "Obere
Schwendi" sei vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit
für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung zuzustimmen."
Die Gemeinde Speicher ersuchte am 27. Dezember 1990 um die regierungsrätliche Genehmigung der vom Volk angenommenen Teilzonenplanänderung. Die R. AG hatte bereits am 27. Februar 1990 gegenüber dem Regierungsrat beantragt, die Genehmigung für die Teilzonenplanänderung zu verweigern. Der Regierungsrat erteilte die Genehmigung am 19. März 1991.
BGE 118 Ia 165 S. 168
Die R. AG hat gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juni 1989 und gegen den Genehmigungsentscheid vom 19. März 1991 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, es seien die angefochtenen Entscheide wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die vorliegende Beschwerde ist innert Frist im Anschluss an den Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 erhoben worden. Gleichzeitig ficht die Beschwerdeführerin auch den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 13. Juni 1989 und alle kommunalen Entscheide an, die im Zusammenhang mit der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ergangen sind. Zur Anfechtung dieser Entscheide ist die Frist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde längst abgelaufen. Es fragt sich daher, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit diese zuletzt genannten Entscheide angefochten sind.
a) Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
kann staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) erhoben werden. Ein solcher anfechtbarer Hoheitsakt liegt nur vor, wenn dadurch die Rechtsstellung des Bürgers in verbindlicher Weise festgelegt wird (vgl.
BGE 113 Ia 234
f. E. 1).
Gemäss Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 28. April 1985 (EG zum RPG) treten die kommunalen Nutzungspläne mit der Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft. Die Verfahrensabschnitte, die der Genehmigung vorangehen (Planauflage, Einsprache- und Beschwerdeverfahren, Urnenabstimmung) sind lediglich Schritte auf dem Weg zur rechtsverbindlichen Festsetzung eines Nutzungsplans (vgl. Art. 48, 49 und 50 Abs. 1 EG zum RPG). Bevor die Genehmigung erfolgt ist, steht der Inhalt eines Nutzungsplans noch nicht endgültig fest. Die Abweisung einer Beschwerde vor der Urnenabstimmung und der Genehmigung könnte nicht ausschliessen, dass das Volk oder der Regierungsrat die Festsetzung bzw. die Genehmigung des Nutzungsplans aus anderen, im Beschwerdeentscheid nicht behandelten Gründen verweigern. Das Bundesgericht hat daher entschieden, dass Beschwerden, die sich gegen Rechtsmittelentscheide im Planauflageverfahren richten, bis zum Vorliegen der Genehmigung sistiert werden bzw. dass auf solche Beschwerden
BGE 118 Ia 165 S. 169
nicht eingetreten wird (Urteil vom 2. Juli 1986 in ZBl 89/1988 122; vgl. auch
BGE 116 Ia 226
E. 1e).
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats des Kantons Zürich über die Festsetzung von Nutzungsplänen auch dann eintritt, wenn diese in bezug auf die umstrittenen Parzellen noch nicht genehmigt ist. In diesen Fällen findet jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren - im Gegensatz zur Ordnung im Kanton Appenzell A.Rh. - nach der Planfestsetzung statt, und die regierungsrätliche Genehmigung des Nutzungsplans liegt beim Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde - ausser für die umstrittenen Parzellen - vor. Bezüglich dieser letzteren wird allein in Anbetracht des noch hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens mit der Genehmigung zugewartet, und die an die Beurteilung der Beschwerde anschliessende Genehmigung ist eine reine Formsache. Bei dieser besonderen Ordnung des zürcherischen Rechts steht der Nutzungsplan nach dem Rechtsmittelverfahren des Regierungsrats fest, weshalb auf eine daran anschliessende staatsrechtliche Beschwerde trotz der noch fehlenden Genehmigung bezüglich der umstrittenen Grundstücke eingetreten werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil vom 20. Dezember 1991 i.S. J. und T. B. c. Sarnen).
Demgegenüber ist die Ordnung des Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahrens im Kanton Appenzell A.Rh. wie erwähnt anders ausgestaltet. Die Entscheide, die vor der Genehmigung eines kommunalen Nutzungsplans durch den Regierungsrat ergehen, können mangels endgültigen Charakters und der damit fehlenden definitiven Umschreibung der Rechtsstellung des Einzelnen nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat daher zu Recht bis zum Vorliegen des Genehmigungsentscheids zugewartet und erst im Anschluss daran eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen.
b) Nach
Art. 86 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Ein Entscheid einer unteren Instanz kann dabei mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz beurteilt wurden, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (
BGE 115 Ia 414
E. 1;
BGE 114 Ia 311
E. 3a;
BGE 111 Ia 354
).
Das Verfahren zur Festsetzung kommunaler Nutzungspläne durchläuft im Kanton Appenzell A.Rh. mehrere aufeinanderfolgende
BGE 118 Ia 165 S. 170
Verfahrensabschnitte. Das kantonale Rechtsmittelverfahren wird dabei nach der öffentlichen Planauflage, aber vor der Planfestsetzung durchgeführt. Die der Plangenehmigung durch den Regierungsrat vorausgehenden Entscheide sind Teilschritte des Planerlassverfahrens. Es fragt sich, ob sie in gleicher Weise zusammen mit dem Genehmigungsentscheid mitangefochten werden können, wie dies nach der angeführten Rechtsprechung in einem Rechtsmittelverfahren für unterinstanzliche Entscheide zutrifft. Das ist zu verneinen. Die im Planungsverfahren vor der Genehmigung ergehenden Entscheide haben wie erwähnt keinen endgültigen Charakter. Vielmehr beurteilt die Genehmigungsbehörde nach Art. 50 Abs. 3 EG zum RPG einen kommunalen Nutzungsplan umfassend bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der übergeordneten Planung sowie der Zweckmässigkeit. Im Anschluss an den Genehmigungsentscheid können deshalb alle Rügen gegenüber dem Nutzungsplan erhoben werden, namentlich auch solche, die bereits Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bildeten. Für eine Mitanfechtung der dem Genehmigungsentscheid vorangehenden Entscheide besteht daher kein praktisches Bedürfnis, da die in diesem Zusammenhang behandelten Fragen - wie gesagt - im Anschluss an den Genehmigungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden können.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde im Anschluss an den Genehmigungsentscheid auch Rügen erhoben werden, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren vor der Planfestsetzung vorgebracht werden konnten, muss der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden sein. Andernfalls kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 86 Abs. 1 OG
nicht eingetreten werden (
BGE 116 Ia 79
f.). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin alle ihr zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergriffen, so dass auf sämtliche vorgebrachten Rügen einzutreten ist.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Teilzonenplan "Obere Schwendi" sei vom Volk unter der Bedingung beschlossen worden, dass die Stimmbürger später gegebenenfalls einem Kredit über eine allfällig zu entrichtende Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen würden. Das sei unzulässig, einerseits weil für eine solche bedingte Nutzungsplanfestsetzung keine gesetzliche Grundlage bestehe, anderseits weil Nutzungspläne von Bundesrechts wegen bedingungsfeindlich seien.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" unter einer Bedingung erfolgte, wie die
BGE 118 Ia 165 S. 171
Beschwerdeführerin behauptet. Den Stimmbürgern wurde am 25. Februar 1990 die Frage unterbreitet: "Wollen Sie der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" zustimmen?", also ohne einen Vorbehalt bezüglich der Finanzierbarkeit dieser Massnahme. Aus den Abstimmungsunterlagen des Gemeinderats Speicher ergibt sich jedoch, dass dieser die Zonenplanänderung dem Volk nicht vorbehaltlos unterbreiten wollte. Vielmehr hielt er in seinen Erläuterungen an die Stimmbürger fest, er gehe davon aus, dass die Teilzonenplanänderung zu keinen Kosten führe. Falls diese Annahme nicht zutreffen sollte, müsste den Stimmbürgern später noch ein entsprechendes Kreditbegehren unterbreitet werden; wenn dieses abgelehnt würde, "verbliebe das Land, welches nur gegen eine Bezahlung einer Entschädigung umgezont werden könnte, in der angestammten Zone. Die Initiative und der heute vorgelegte, abgeänderte Teilzonenplan blieben ohne Wirkung." Im Blick auf diese völlig eindeutige Erläuterung ist davon auszugehen, dass die Bürger ihren Entscheid unter der Annahme gefällt haben, dass der Teilzonenplan ohne weiteres dahinfalle, wenn später der Kredit für eine allfällige Enteignungsentschädigung verweigert werde, selbst wenn dies in der Abstimmungsfrage nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Immerhin enthielt auch der gemeinderätliche Antrag zuhanden der Stimmbürger den fraglichen Vorbehalt, indem dort die Zustimmung zur Teilzonenplanänderung empfohlen wurde, "vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung". In der Duplik räumt überdies auch der Regierungsrat ein, dass der Gemeinderat Speicher davon ausgegangen sei, bei einer Nichtbewilligung des Kredits für eine allfällige Enteignungsentschädigung sei der zur Abstimmung unterbreitete Teilzonenplan automatisch aufgehoben. Die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ist somit unter einer auflösenden Bedingung mit der Wirkung beschlossen worden, dass die Zuweisung der Parzelle der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet ohne weiteres unwirksam wird und die alte Ordnung (Zuweisung zur Bauzone) wieder Geltung erlangt, wenn die Stimmbürger später einen allenfalls nötigen Kredit für eine Enteignungsentschädigung verweigern.
b) Die Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone begrenzt die Baumöglichkeiten des Eigentümers und stellt deshalb eine Eigentumsbeschränkung dar. Solche Einschränkungen der Eigentumsgarantie sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (
Art. 22ter Abs. 2 BV
;
BGE 115 Ia 351
E. 3a, 385 E. 3;
BGE 113 Ia 447
f. E. 4).
BGE 118 Ia 165 S. 172
Art. 24 und 36 EG zum RPG enthalten eine gesetzliche Grundlage für die Einweisung von Grundstücken in die Zone "Übriges Gemeindegebiet". Diese Bestimmungen beziehen sich auf eine unbedingte Festsetzung dieser Zonenart. Für eine bedingte Zonenfestsetzung fehlt im kantonalen Recht eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Der vorliegend angebrachte Vorbehalt der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der Zuweisung ihres Grundstücks jedenfalls für einen nicht unerheblichen Zeitraum im ungewissen ist. Dies bewirkt für die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Eigentumsbeschränkung. Sie hat nämlich bis zum Entscheid über den Eintritt der beim Erlass des Teilnutzungsplans "Obere Schwendi" angebrachten Bedingung die sich aus der planerischen Ungewissheit ergebenden Nachteile zu tragen. Ein derartiger, nicht unerheblicher zusätzlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Da eine solche im vorliegenden Fall fehlt, verletzt die vorliegende bedingte Planfestsetzung
Art. 22ter BV
. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund gutzuheissen, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 ist aufzuheben.
c) Es fragt sich zudem, ob selbst bei einer vorhandenen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht eine bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans mit der bundesrechtlichen Ordnung des Raumplanungsgesetzes vereinbar wäre.
Die Kantone und Gemeinden sind verpflichtet, die vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz vorgesehenen Nutzungspläne in dem ihnen dafür gesetzten sachlichen und zeitlichen Rahmen zu erlassen (
Art. 2 und
Art. 14 ff. RPG
; Art. 3 EG zum RPG). Sie haben insbesondere die Bauzonen nach den Kriterien von
Art. 15 RPG
unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Planungsgrundsätze und aller übrigen tangierten Interessen festzusetzen (vgl.
BGE 117 Ia 307
E. 4b;
116 Ia 232
;
BGE 114 Ia 368
f. E. 4). Die Nutzungsplanung hat das ganze Planungsgebiet vollständig zu erfassen, und sie soll aus einer Gesamtsicht heraus erfolgen (vgl.
Art. 2, 3 und 14 RPG
). Es ist mit der so verstandenen Planungspflicht nicht vereinbar, wenn für einzelne Gebiete die Festsetzung einer Nutzungszone aufgeschoben wird. Umgekehrt müssen die Zonen, in die das Planungsgebiet eingewiesen wird, den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Es ist deshalb nicht zulässig, dass einer Bauzone zugeteiltes Land erst nach der Durchführung eines zusätzlichen Umzonungsverfahrens überbaut werden kann (
BGE 115 Ia 341
E. 6a;
BGE 112 Ia 258
f. E. 2c).
BGE 118 Ia 165 S. 173
Diese Ordnung schliesst es nicht aus, Ungewissheiten Rechnung zu tragen, sofern diese planerisch begründet sind. So gestattet
Art. 18 Abs. 2 RPG
den Kantonen, Nutzungszonen zu schaffen für Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen werden soll (vgl.
BGE 115 Ia 341
E. 6a;
BGE 112 Ia 316
f.). Ferner können im Blick auf eine noch ungewisse Änderung der planungsrechtlichen Festlegungen Planungszonen erlassen werden, innerhalb deren alle Vorkehrungen untersagt sind, welche die künftige Planung erschweren (
Art. 27 RPG
). Andere, nicht planerisch bedingte Ungewissheiten rechtfertigen dagegen keinen Aufschub bei der Erfüllung der Planungspflicht. Es liegt vielmehr gerade im Wesen der Planung, dass sie in die - in manchen Punkten ungewisse - Zukunft hineinwirken und diese lenkend mitgestalten soll. Diese Funktion kann nur eine verbindliche, für den Grundeigentümer verlässliche Nutzungsplanung übernehmen.
Mit der dargelegten Pflicht zu einer umfassenden, abgestimmten und für den Grundeigentümer verbindlichen Planung lässt sich eine bedingte Festsetzung von Nutzungsplänen kaum vereinbaren. Ein Verstoss gegen die bundesrechtliche Planungspflicht ist jedenfalls unter den vorliegenden Umständen gegeben. Die Nichteinweisung eines Grundstücks von über 20 000 m2 wird von der Bedingung abhängig gemacht, dass gegebenenfalls die Stimmbürger einem Kredit zur Bezahlung einer geschuldeten Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen. Bei einer Verwirklichung der Bedingung würde nachträglich ein erhebliches Landstück der Bauzone zugeteilt, und der von der Gemeinde in den Abstimmungsunterlagen anerkannten Pflicht zur Verkleinerung der Bauzone müsste durch die Auszonung bisher eingezonten Baulands an einem anderen Ort nachgekommen werden. Mit dem Eintritt der Bedingung allein wäre dieser Pflicht freilich noch keine Genüge getan; es müsste dazu vielmehr erneut ein Verfahren zur Änderung des Nutzungsplans eingeleitet werden, das wegen der dann nötigen Auszonung von bisher eingezontem Bauland langwierig sein dürfte und ebenfalls eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung nach sich ziehen könnte. Vom Eintritt der Bedingung an bis zu der durch sie nötig werdenden Planänderung hätte die Gemeinde Speicher somit eine zu grosse, den Grundsätzen des Bundesrechts nicht entsprechende Bauzone. Eine Planungsmassnahme, die den Eintritt eines solchen Resultats zulässt, steht im Widerspruch zu der bundesrechtlichen Pflicht zur Festsetzung RPG-konformer Bauzonen. Die Regel von
Art. 15 RPG
, welche die Grösse der Bauzone begrenzt, schliesst daher eine bedingte Festsetzung
BGE 118 Ia 165 S. 174
der Bauzone jedenfalls dann aus, wenn diese bei Eintritt der Bedingung den bundesrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt. Das ist hier der Fall. Die bedingte Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" wäre daher selbst dann unzulässig, wenn dafür im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage bestünde.
Das bedeutet freilich nicht, dass es den Gemeinden von vornherein verwehrt wäre, Auszonungen baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen Entscheid Entschädigung leisten müssen, nachträglich wieder rückgängig zu machen. Dies muss jedoch auf dem Weg der Planänderung geschehen und ist nur im Rahmen der vom Bundesrecht aufgestellten Grundsätze zulässig (vgl.
BGE 111 Ia 22
E. 2d). Die Gemeinden haben für die Kosten, die die Festsetzung einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung mit sich bringt, grundsätzlich ohne Vorbehalte aufzukommen, soll nicht letztlich die ganze Planung in Frage gestellt werden. Eine Ausnahme ist einzig in Fällen möglich, in denen die Leistung einer Entschädigungssumme für eine materielle Enteignung eine Gemeinde in ihrem finanziellen Gleichgewicht so stark träfe, dass eine notstandsähnliche Situation einträte (
BGE 107 Ia 245
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh. vom 19. März 1991 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
80 IV 184
38. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1954 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Scarpellini.

regeste:
Regeste
Art. 87 Abs. 3 AHVG
.
a) Wann hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Beiträge an die AHV am Lohne abgezogen? (Erw. 1a).
b) Wann sind die Beiträge dem vorgesehenen Zwecke entfremdet? (Erw. 1b).
c) Bestrafung nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
setzt die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens (
Art. 14 Abs. 4 AHVG
, Art. 37 VollzVo. zum AHVG) voraus (Erw. 1c).
d) Vorsatz, Eventualvorsatz (Erw. 1 d, 2 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 80 IV 184 S. 184
A.-
Armando Scarpellini führte in Zürich auf eigenen Namen eine Schuhmacherei, in der er gewöhnlich zehn bis elf Arbeitnehmer beschäftigte. Nachdem ihm eine Nachlassstundung bewilligt worden war, trat er am 1. August 1950 in den Dienst der Schuhfabrik Reiden AG in Reiden, unter Beibehaltung seines Betriebes in Zürich. Am 28. September 1951 wurde über Scarpellini der Konkurs eröffnet. Die AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich,
BGE 80 IV 184 S. 185
an die Scarpellini gemäss einer ihm am 15. Februar 1949 mitgeteilten Verfügung innert zehn Tagen nach Ablauf jeden Abrechnungsmonats seine Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Beiträge seiner Arbeitnehmer abzuliefern hatte, kam mit Fr. 3500.70 zu Verlust. Sie zeigte hierauf Scarpellini und seinen Angestellten Fritz Scheyer wegen Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 3 und 89 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) an.
B.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 12. Mai 1953 das Verfahren gegen Scheyer mangels Verschuldens ein. Sie führte aus, Scheyer habe wohl während eines gewissen Zeitraumes die Löhne im Betriebe ausbezahlt, sei aber für die Geschäftsführung nicht verantwortlich gewesen; Scarpellini habe zugegeben, dass er auch während der Zeit, da Scheyer in seiner Abwesenheit die Arbeit besorgte, für die Ablieferung der Beiträge verantwortlich gewesen sei.
Gegen Scarpellini erhob die Bezirksanwaltschaft Anklage wegen Widerhandlung gegen
Art. 87 Abs. 3 AHVG
mit dem Vorwurf, er habe zwischen dem 1. Januar 1950 und dem 15. September 1951 von den Löhnen der Arbeitnehmer Fr. 1582.75 als Beiträge abgezogen, jedoch davon nur Fr. 94.05 an die Ausgleichskasse abgeliefert.
Bezirksgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom 21. Dezember 1953, sprachen Scarpellini frei. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen aus: Die eingeholten Rapporte hätten ergeben, dass der Angeklagte für die Ausgleichskasse Lohnabzüge von zusammen Fr. 794.86 vorgenommen, der Ausgleichskasse aber nur Fr. 94.05 abgeliefert habe. Die Staatsanwaltschaft habe in der Berufungsverhandlung den Deliktsbetrag auf Fr. 700.81 herabgesetzt. Die Voraussetzungen des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
seien indessen nicht erfüllt. Wohl habe der Angeklagte durch die verschiedenen Buchungen erklärt, dass er die AHV-Abzüge
BGE 80 IV 184 S. 186
vornehmen wolle. Dieser rein theoretische Abzug genüge aber nicht. Die erwähnte Bestimmung setze voraus, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich zurückbehalte. Wo keine Mittel vorhanden seien, könne nichts seinem Zwecke entfremdet werden. Dass der Angeklagte, wenn er jeweilen wieder Abzahlungen auf seine Lohnschulden gemacht habe, über keine weiteren Mittel verfügt habe, dürfe ihm geglaubt werden. Nach den Aussagen seiner Angestellten sei er mit der Entrichtung der Löhne ständig im Rückstande gewesen. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass er über keine weiteren Geldmittel als die zur ratenweisen Zahlung der Nettogehälter erforderlichen verfügt habe. Da er seinen Arbeitern die Beiträge nur rechnerisch, nicht tatsächlich vom Lohne abgezogen und infolgedessen keine Mittel mehr besessen habe, die er hätte der Kasse abliefern oder dem Zwecke entfremden können, könne er gestützt auf
Art. 87 Abs. 3 AHVG
nicht schuldig erklärt werden. Er habe jedoch in anderer Weise gegen das Gesetz verstossen. Gemäss
Art. 14 AHVG
sei er verpflichtet gewesen, bei jeder Lohnzahlung, auch bei einer blossen Teilzahlung, den Arbeitnehmerbeitrag von 2% von dem im konkreten Falle ausbezahlten Betrage abzuziehen und abzuliefern. Er habe das nicht getan und habe somit im Sinne des
Art. 87 Abs. 2 AHVG
sich der Beitragspflicht entzogen. Ob diese Bestimmung, wie der Verteidiger vorbringe, ein täuschendes, irreführendes oder betrugsähnliches Verhalten des Täters voraussetze, könne dahingestellt bleiben, da der Tatbestand des Art. 87 Abs. 2 in der Anklageschrift nicht geltend gemacht sei, diese Bestimmung somit nicht angewendet werden dürfe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Urteil verletze
Art. 87 AHVG
. Beiträge, die der Arbeitgeber den Arbeitnehmern
BGE 80 IV 184 S. 187
am Lohne abziehe, seien tatsächlich, nicht bloss rechnerisch abgezogen, und wenn der Arbeitgeber sie der Ausgleichskasse nicht abliefere, erfülle er den Tatbestand des dritten, nicht des zweiten Absatzes des Art. 87.
D.-
Scarpellini beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ist strafbar, "wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet".
a) Abgezogen im Sinne dieser Bestimmung sind die Beiträge nur, wenn sie tatsächlich, nicht bloss rechnerisch, vom Lohn abgezogen werden. Tatsächlich abgezogen ist aber alles, was tatsächlich nicht ausbezahlt wird, und als Beitrag an die Alters- und Hinterlassenenversicherung abgezogen ist es, wenn der Rechtsgrund des Abzuges nach dem Willen des Arbeitgebers in der Beitragspflicht des Arbeitnehmers (Art. 5 Abs. 1, 14 Abs. 1 AHVG) liegt. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Mittel nicht besitzt, die ihm erlauben würden, entweder den vollen Lohn auszuzahlen oder sofort die Arbeitnehmerbeiträge an die Ausgleichskasse abzuliefern. Das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung verlangt nicht, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in dem er dem Arbeitnehmer den um 2% gekürzten Lohn auszahlt, Geld in der Höhe von 2% des Bruttolohnes in eine besondere Kasse lege, ihm dadurch die Zweckbestimmung als abzuliefernde Arbeitnehmerbeiträge verleihe und innerhalb der gesetzlichen Frist dieses Geld an die Ausgleichskasse leite. Es begnügt sich damit, den Arbeitgeber zu verpflichten, den Lohn um 2% zu kürzen und gleichviel als Arbeitnehmerbeitrag an die Ausgleichskasse zu bezahlen. Aus welchen Mitteln er diese Schuld erfülle, ist unerheblich; seiner Pflicht nachgekommen ist er, wenn er sie rechtzeitig überhaupt erfüllt, und verletzt hat er sie, wenn er
BGE 80 IV 184 S. 188
nicht oder zu spät leistet. Daher kann auch das Vergehen des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
objektiv nicht darin bestehen, dass der Arbeitgeber ganz bestimmte Mittel, insbesondere solche, die schon im Zeitpunkt der Auszahlung des gekürzten Lohnes vorhanden sein müssten, nicht abliefert, oder sogar erst darin, dass er sie für andere Zwecke verwendet (vgl.
BGE 76 IV 178
f.), ähnlich wie jemand, der anvertrautes Gut veruntreut, sondern nur darin, dass er bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eine gewöhnliche Geldschuld nicht tilgt. Fehlen ihm im Zeitpunkt der Auszahlung des gekürzten Lohnes die Mittel, um die Schuld gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen, so wird deswegen der Abzug, den er am Lohne macht, nicht zu einem bloss rechnerischen. Ein solcher liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf der ihm übergebenen Abrechnung (Zahltagstäschchen und dgl.) und allenfalls auch in den Geschäftsbüchern zwar 2% als Beitrag an die Alters- und Hinterlassenenversicherung belastet, ihm aber den Lohn trotzdem zu 100% auszahlt.
b) Auch das weitere Tatbestandsmerkmal, wonach der Arbeitgeber die Beiträge des Arbeitnehmers "dem vorgesehenen Zwecke entfremdet" haben müsse ("détournées de leur destination"), setzt nicht voraus, dass der Täter die Mittel zur Erfüllung seiner Schuld gegenüber der Ausgleichskasse schon im Zeitpunkt der Auszahlung des gekürzten Lohnes besitze. Durch diese Wendung werden nicht ganz bestimmte dem Arbeitgeber gehörende Geldmittel zum Gegenstand des Vergehens erklärt, so dass dieses nur an ihnen, ähnlich wie die Veruntreuung im Falle des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nur an einer ganz bestimmten Sache, begangen werden könnte. Die Wendung beruht auf einer rein wirtschaftlichen Betrachtung. Dem vorgesehenen Zwecke entfremdet sind die Beiträge des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber nicht dafür sorgt, dass die finanzielle Einbusse, die der Arbeitnehmer infolge des Abzuges an seinem Lohne erleidet, sich bestimmungsgemäss zugunsten des Ausgleichsfonds der Alters- und Hinterlassenenversicherung
BGE 80 IV 184 S. 189
auswirkt. Mit welchen Mitteln der Arbeitgeber seine Schuld erfülle, um das vom Gesetz verlangte wirtschaftliche Ergebnis herbeizuführen, ist unter dem Gesichtspunkt des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
unerheblich.
c) InBGE 76 IV 179ist offen gelassen worden, ob das Vergehen objektiv schon vollendet sei, wenn der Arbeitgeber, der gemäss
Art. 14 Abs. 1 AHVG
die Beiträge periodisch, und zwar in der Regel monatlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a VollzVo. zum AHVG), zu entrichten hat, nicht binnen der in Art. 34 Abs. 3 VollzVo. zum AHVG vorgesehenen Frist von zehn Tagen seit Ablauf der Periode zahlt, oder erst, wenn er auch die Nachfrist, die die Ausgleichskasse ihm gemäss Art. 37 VollzVo. durch eine schriftliche Mahnung anzusetzen hat, unbenützt verstreichen lässt. Die Frage ist dahin zu entscheiden, dass die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens Voraussetzung der Bestrafung nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ist. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass das Mahnverfahren, das schon in
Art. 14 Abs. 4 AHVG
vorgesehen ist und in der Vollzugsverordnung nur näher umschrieben wird, bloss Voraussetzung für die Einleitung der Betreibung oder (wenn der Arbeitgeber auch die für die Abrechnung nötigen Angaben unterlassen hat) für den Erlass einer Veranlagungsverfügung sei, dass der Arbeitgeber dagegen auch ohne vorherige Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen sich strafbar mache. Die Strafverfolgung ist die schärfere Massnahme als die Veranlagung von Amtes wegen und die Zwangsvollstreckung und kann daher nicht an mildere Voraussetzungen geknüpft sein. Es wäre auch nicht zu verstehen, wenn die Vergehensstrafe nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ohne Mahnung des Säumigen ausgesprochen werden könnte, während Verhängung einer Ordnungsbusse wegen Verletzung von Ordnungs- und Kontrollvorschriften, z.B. wegen Unterlassung der für die Abrechnung nötigen Angaben, gemäss
Art. 91 AHVG
und Art. 205 VollzVo. eine Mahnung, die Ansetzung einer Nachfrist und die Androhung der Folgen
BGE 80 IV 184 S. 190
der Nichtbeachtung voraussetzt. Dass es Fälle gibt, in denen die Säumnis erst nach Jahren entdeckt wird, ändert nichts. Liegt die Ursache in unwahren oder unvollständigen Angaben des Arbeitgebers, so hat er sich nach
Art. 87 Abs. 2 AHVG
strafbar gemacht, ohne dass es einer Mahnung bedürfte. Hat dagegen das jahrelange Unterbleiben der Zahlung eine andere Ursache, so ist es nicht unbillig, wenn dem Arbeitgeber auch in diesen Fällen durch Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist von zehn bis zwanzig Tagen Gelegenheit gegeben wird, das Versäumte nachzuholen, ehe er vor dem Strafrichter sich zu verantworten hat. Auch die Fälle von Konkurs geben zu keiner anderen Auslegung Anlass. Hat der Arbeitgeber vor der Konkurseröffnung eine Nachfrist im Sinne des Art. 37 VollzVo. unbenützt verstreichen lassen, so ist er, subjektiver Tatbestand vorausgesetzt, trotz des Konkurses zu bestrafen. Ist dagegen vor der Eröffnung des Konkurses die Nachfrist nicht angesetzt worden oder nicht abgelaufen, so kann er nicht bestraft werden, weil er mit der Konkurseröffnung das Recht der Verfügung über sein Vermögen verliert, also nicht schuldhaft handelt, wenn er die Ausgleichskasse nicht befriedigt; diese hat ihre Forderung im Konkurse einzugeben und geniesst dafür ein Vorrecht in der zweiten Klasse (
Art. 219 SchKG
).
d) Strafbar ist der Arbeitgeber nur, wenn er das Vergehen vorsätzlich verübt, d.h. "die Tat mit Wissen und Willen ausführt" (Art. 18 Abs. 1 und 2, 333 Abs. 1 StGB). Die "Tat" besteht in einer Unterlassung: Nichterfüllung der Schuld gegenüber der Ausgleichskasse. Bewusst begeht der Täter sie, wenn er seine Schuldpflicht kennt, insbesondere, wenn er weiss, dass er oder sein Personal den Arbeitnehmern 2% als Beitrag am Lohne abgezogen und nicht an die Ausgleichskasse abgeliefert haben, und wenn er trotzdem bewusst nicht dafür sorgt, dass bezahlt wird. Gewollt verübt er die Tat, wenn er die Zahlung aus freiem Willen unterlässt, insbesondere, wenn er die Mittel zur Zahlung besitzt, aber trotzdem gewollt nicht bezahlt, aber
BGE 80 IV 184 S. 191
auch dann, wenn er durch ein gewolltes Tun oder Unterlassen bewirkt, dass er im Zeitpunkt, in dem er zahlen sollte, die nötigen Mittel nicht besitzt.
Eventualvorsatz genügt. Er liegt dann vor, wenn dem Täter die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale als möglich vorschwebt und er mit ihr einverstanden ist. Auf dieses Einverständnis hat der Richter schon zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann (
BGE 69 IV 78
,
BGE 74 IV 83
,
BGE 75 IV 5
,
BGE 79 IV 34
). Der Arbeitgeber, der in Kenntnis seiner Schuldpflicht bewusst und gewollt nicht dafür sorgt, dass er die Mittel zur Erfüllung seiner Schuld spätestens am letzten Tage der Mahnfrist beisammen hat, obschon ihm dies möglich wäre, ist daher auch dann strafbar, wenn er das Unvermögen auf Ende der Mahnfrist bloss als möglich vorausgesehen, es aber gebilligt hat. Dabei ist auf Billigung schon zu schliessen, wenn sich ihm das Unvermögen als Folge seines Verhaltens gebieterisch aufgedrängt hat.
2.
a) Entgegen der Auffassung des Obergerichts und des Beschwerdegegners sind den Arbeitnehmern des letzteren Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung nicht bloss rechnerisch, sondern tatsächlich abgezogen worden; denn wie das Obergericht verbindlich feststellt und der Beschwerdegegner übrigens nicht bestreitet, sind ihnen zwischen dem 1. Januar 1950 und 15. September 1951 an Lohn insgesamt Fr. 794.86 wegen ihrer Beitragspflicht tatsächlich vorenthalten, nicht unter Auszahlung des vollen Lohnes bloss rechnerisch belastet worden.
b) Anderseits hat der Beschwerdegegner der Ausgleichskasse an Arbeitnehmerbeiträgen nur Fr. 94.05 bezahlt. Schuldig geblieben ist er Fr. 700.81.
c) Nicht festgestellt ist dagegen, ob die Ausgleichskasse ihn gemahnt und ihm Nachfrist angesetzt hat, sei es vor dem 1. Januar 1951 im Sinne der alten Fassung des
BGE 80 IV 184 S. 192
Art. 37 VollzVo. zum AHVG, sei es seither gemäss der neuen Fassung (vgl. den rückwirkenden Bundesratsbeschluss vom 20. April 1951 betreffend Abänderung der Vollzugsverordnung zum AHVG). Wenn ja, ist der objektive Tatbestand des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
erfüllt.
d) In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner bis zum 31. Juli 1950 seinen Betrieb selber geleitet und zu den Lohnabzügen Anlass gegeben hat, sich also seiner Schuldpflicht gegenüber der Ausgleichskasse bewusst gewesen ist. Der Wille aber, sie nicht zu erfüllen, ist durch die Feststellung, dass ihm jeweilen nach Auszahlung der um die Beiträge gekürzten Löhne keine Mittel geblieben seien, um die Ausgleichskasse zu befriedigen, nicht widerlegt. Der Beschwerdegegner war nicht berechtigt, seine Einnahmen ausschliesslich zur Auszahlung von Löhnen und allenfalls zur Tilgung anderer Schulden zu verwenden und die Forderung der Ausgleichskasse unbefriedigt zu lassen. Hatte er bei einer Lohnauszahlung nicht genügend Mittel, um sofort auch die entsprechenden abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge abzuliefern, so hatte er die zu diesem Zwecke nötigen Mittel aus den Einnahmen der nächsten Tage bereitzustellen und zwecks Erfüllung seiner Schuld gegenüber der Ausgleichskasse unangetastet zu lassen, selbst auf die Gefahr hin, andere Schulden, insbesondere die weiter auflaufenden Löhne, nicht voll bezahlen zu können. Indem er das nicht tat, setzte er sich bewusst und gewollt ausserstande, seiner Verpflichtung gegenüber der Ausgleichskasse nachzukommen, beging er also das Vergehen des
Art. 87 Abs. 3 AHVG
vorsätzlich. Jedenfalls drängte sich ihm bei seiner ständigen gespannten finanziellen Lage gebieterisch auf, dass er die Ausgleichskasse nicht werde befriedigen können, wenn er seine Mittel ausschliesslich zur Bezahlung von Löhnen und allenfalls anderen Schulden verwende; zum mindesten liegt daher Eventualvorsatz vor.
Diese Erwägungen gelten auch für die Zeit vom 1. August 1950 bis 15. September 1951, wenn der Beschwerdegegner
BGE 80 IV 184 S. 193
auch während dieser Zeit die Geschäfte seines Betriebes selber besorgte oder überwachte. Dem stünde nicht im Wege, wenn er während dieser Zeit die Löhne durch Scheyer hätte auszahlen lassen. Sollte er dagegen die ganze Geschäftsführung Scheyer übertragen haben, so wäre abzuklären, ob er der Meinung war, Scheyer befriedige auch die Ausgleichskasse, und ob ihm daher der Vorsatz, seine Schuld nicht oder nicht rechtzeitig zu erfüllen, fehlte. Das Obergericht wird zu diesen Fragen Stellung zu nehmen haben. Im Gegensatz zu der Bezirksanwaltschaft hat es noch nicht dazu sich ausgesprochen, wer ab 1. August 1950 die kaufmännischen Geschäfte im Betriebe des Beschwerdegegners führte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1953 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 V 156
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_699/2009 vom 22. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 43 f. ATSG;
Art. 25a VwVG
; Anordnung einer Begutachtung.
Der Versicherungsträger hat eine Begutachtung auch dann nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung anzuordnen, wenn die versicherte Person geltend macht, die Expertise sei - als "second opinion" - nicht notwendig (Bestätigung der Rechtsprechung unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich in Kraft getretenen
Art. 25a VwVG
; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 136 V 156 S. 156
A.
Die 1960 geborene N. meldete sich am 18. September 2006 bei der IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) unter Hinweis auf einen am 9. November 2003 erlittenen Unfall mit Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente. Im Zuge der medizinischen Abklärungen holte die IV-Stelle unter anderem ein Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts X. ein (Gutachten vom 14. Februar 2008). Am 3. Februar 2009 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, es sei eine weitere Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) X. notwendig. Daraufhin antwortete die Versicherte, sie stehe für eine weitere Begutachtung nicht zur Verfügung, da eine solche auf die Einholung einer unzulässigen "second opinion"
BGE 136 V 156 S. 157
hinauslaufe. Mit als "Zwischenverfügung" bezeichnetem und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenem Entscheid vom 11. März 2009 hielt die IV-Stelle an der Begutachtung fest, da kein formeller Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliege.
B.
Die von N. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 17. Juni 2009 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
Mit Beschwerde beantragt N., es sei unter Aufhebung der Zwischenverfügung und des kantonalen Gerichtsentscheides festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin nicht berechtigt sei, ein neuerliches interdisziplinäres Gutachten erstellen zu lassen, eventualiter, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin allfällige weitere Erhebungen ohne die nochmalige Durchführung von neurologischen und psychiatrischen Abklärungen zu tätigen habe, subeventualiter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst bei Unterliegen in der Sache der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch der Versicherten) führen würde (vgl.
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
).
3.2
In seinem Urteil vom 8. Februar 2006 hat das Eidg. Versicherungsgericht erwogen, die Anordnung einer Begutachtung stelle keine anfechtbare Zwischenverfügung dar (
BGE 132 V 93
E. 5 S. 100 ff.). Selbständig anfechtbar sind nach dieser Rechtsprechung jedoch Zwischenverfügungen über formelle Ausstandsgründe (
BGE 132 V 93
E. 6.3 S. 107). Zwischenverfügungen über andere Fragen der Begutachtung sind hingegen bereits vor dem kantonalen Gericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
BGE 132 V 93
E. 6.1 S. 106). In der Regel keinen solchen Nachteil bewirken können Zwischenverfügungen über Einwände, welche Fragen der Beweiswürdigung betreffen und daher beim Endentscheid in der Sache noch berücksichtigt werden können.
BGE 136 V 156 S. 158
Dazu gehören rechtsprechungsgemäss die Fragen, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, ob ein behandelnder Arzt als Gutachter eingesetzt werden kann, ob die vorgesehene Gutachtensperson die notwendigen Fachkenntnisse besitzt oder ob der Sachverhalt bereits hinreichend abgeklärt ist (
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 108 f.).
3.3
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, eine weitere Begutachtung laufe auf die unzulässige Einholung einer "second opinion" hinaus. Abgesehen davon, dass die Einholung eines entbehrlichen Zweitgutachtens eine unzulässige Verfahrensverzögerung darstellen kann (vgl. Urteil 8C_622/2009 vom 3. Dezember 2009 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 671/00 vom 21. August 2001 E. 5a), erkannte das Bundesgericht in seinem Urteil U 571/06 vom 29. Mai 2007, dass die versicherte Person nicht verpflichtet ist, sich einer weiteren Begutachtung zu unterziehen, wenn der Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist; die Weigerung, sich der Zweitbegutachtung zu unterziehen, gereichte der versicherten Person nicht zum Nachteil, da das Gericht die Entbehrlichkeit der weiteren Begutachtung feststellte (SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111, U 571/06 E. 4). Die Verfahrensgrundsätze des ATSG (SR 830.1) verleihen dem Versicherungsträger gemäss dieser Rechtsprechung nicht das Recht, eine "second opinion" zum bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht gefällt. Es war indessen nicht die Absicht des Bundesgerichts, durch das in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Endentscheid ergangene Urteil vom 29. Mai 2007 die in
BGE 132 V 93
aufgezeigte Verfahrensordnung zu ändern. In diesem neueren Entscheid wurde lediglich festgehalten, dass sich eine versicherte Person einer weiteren Begutachtung nicht zu unterziehen braucht, wenn der Sachverhalt bereits hinreichend abgeklärt ist und die Einholung einer weiteren Expertise auf eine unzulässige "second opinion"-Begutachtung hinauslaufen würde. Aus diesem Urteil folgt indessen noch nicht, dass dann, wenn die versicherte Person behauptet, eine weitere Expertise sei unnötig, der Versicherungsträger über die Notwendigkeit der neuerlichen Begutachtung mittels anfechtbarer Zwischenverfügung entscheiden müsste. Durch die zusätzliche Begutachtung erleidet die versicherte Person keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil: Zusätzliche Abklärungen durch eine kompetente und unparteiische Fachperson - was eine Voraussetzung einer Gutachtensanordnung nach
Art. 44 ATSG
ist - können zwar der Klärung des massgeblichen Sachverhaltes dienen, nicht jedoch zu einer Verdunkelung desselben führen.
BGE 136 V 156 S. 159
Vorliegend nicht zu entscheiden ist die Frage, ob dann, wenn der Versicherungsträger unzulässigerweise ein weiteres Gutachten eingeholt hat und in der Folge zwei gleichermassen beweiskräftige Gutachten, welche indessen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, vorliegen, auf das erste Gutachten abzustellen ist oder ob das Gericht in einem solchen Fall - im Beschwerdeverfahren gegen den Endentscheid - ein gerichtliches Obergutachten anzuordnen hat.
3.4
Hat der Versicherungsträger sein Festhalten an der Begutachtung nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen, weil die versicherte Person durch eine solche Anordnung keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleidet, ist mangels eines solchen Nachteils auch nicht auf die Beschwerde gegen einen diesbezüglichen Entscheid des kantonalen Gerichts einzutreten.
4.
Das kantonale Gericht hat in seinem Entscheid offengelassen, ob die "Zwischenverfügung" der IV-Stelle allenfalls als Entscheid im Sinne von
Art. 25a VwVG
(SR 172.021) anzusehen wäre, da die Beschwerde diesfalls abzuweisen wäre.
4.1
Gemäss dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen
Art. 25a VwVG
kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (Abs. 1 lit. a); die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (Abs. 1 lit. b); oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (Abs. 1 lit. c). Die Behörde entscheidet in Anwendung von Abs. 2 durch Verfügung.
4.2
In der Lehre wird teilweise die Ansicht vertreten, die versicherte Person könne, wenn bei genügender Beweislage ein weiteres Gutachten eingeholt werden soll, gestützt auf
Art. 55 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 25a VwVG
eine anfechtbare Verfügung über die Rechtmässigkeit des Realaktes einholen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu
Art. 49 ATSG
; vgl. auch ULRICH MEYER, Die Sozialrechtspflege unter dem Bundesgerichtsgesetz, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung, 2008, S. 149 ff.; anderer Ansicht: HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [
Art. 52 ATSG
], in: Sozialversicherungsrechtstagung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2007, S. 65 ff., 79; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 440 Rz. 2266 ff.). Sinn und Zweck von
Art. 25a VwVG
ist es, das Rechtsschutzdefizit, welches vor der Revision der Bundesrechtspflege im
BGE 136 V 156 S. 160
Bereich des tatsächlichen Verwaltungshandelns bestand (vgl. MARKUS MÜLLER, Rechtschutz gegen Verwaltungsakte, in: Neue Bundesrechtspflege, 2007, S. 313 ff., 314; MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes [Artikel 25a VwVG], 2009, S. 83; je mit weiteren Hinweisen), zu verkleinern. Dieser neue Artikel räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt und entsprechend in ein Verwaltungsverhältnis mündet (TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 88; MARKUS MÜLLER, a.a.O., S. 344).
4.3
Art. 25a VwVG
sieht vor, dass eine Verfügung nur bei einem schutzwürdigen Interesse der gesuchstellenden Person zu erlassen ist (vgl. auch Urteil 2C_175/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.2). Ein solches ist indessen dann zu verneinen, wenn der Person der Rechtsschutz gegenüber dem Realakt zu einem späteren Zeitpunkt offensteht, es sei denn, dass ihr aufgrund der hinausgeschobenen Eröffnung des Rechtsweges ein unzumutbarer Nachteil drohe (TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 130 mit weiteren Hinweisen). Es ist somit nicht Sinn und Zweck von
Art. 25a VwVG
, den Rechtsweg gegen Zwischenverfügungen in einem Verfahren, welche mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht angefochten werden können, zu öffnen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 31 zu
Art. 25a VwVG
). Es wäre inkonsequent, den nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Anfechtung der Anordnung zu verneinen und gleichzeitig ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung im Sinne von
Art. 25a VwVG
zu bejahen.
4.4
Die Versicherte hat sich somit gegenüber der IV-Stelle zu Recht nicht auf
Art. 25a VwVG
berufen; die IV-Stelle hat ihrerseits folgerichtig diesen Artikel in ihrer "Zwischenverfügung" nicht erwähnt. Damit besteht entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kein Grund, diese Zwischenverfügung als Entscheid im Sinne von
Art. 25a VwVG
zu qualifizieren. Die Rechtslage bei Gutachtensanordnungen im Sozialversicherungsrecht wurde durch das Inkrafttreten von
Art. 25a VwVG
nicht geändert; auf die Beschwerde ist folglich auch unter diesem Titel nicht einzutreten.