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Urteilskopf
108 V 245
54. Urteil vom 30. Dezember 1982 i.S. Paolucci gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 104 lit. a, 105 Abs. 2 und
Art. 132 OG
,
Art. 3 Abs. 3 KUVG
.
- Überprüfungsbefugnis beim Streit um den Ausschluss eines Versicherten aus der Krankenkasse (Erw. 1).
- Der Kassenausschluss setzt ein besonders schweres Verschulden des Versicherten voraus (Erw. 2, 3).
- Berät ein Kassenfunktionär den Aufnahmebewerber oder hilft er ihm bei der Beantwortung der im Gesuchsformular gestellten Fragen, so entbindet dies den Gesuchsteller weder von der Pflicht zu Wahrheit und sachgemässer Sorgfalt noch von seiner Verantwortlichkeit für die unterschriftlich bestätigten Angaben. Ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigt sich nur, wenn das Verhalten des Kassenfunktionärs eine Behaftung des Bewerbers bei den unvollständigen oder wahrheitswidrigen Angaben als gegen Treu und Glauben verstossend erscheinen lässt (Erw. 4a).
- Selbständige Abklärungspflicht der Krankenkasse (Erw. 4b)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 108 V 245 S. 246
A.-
Ende Juni 1979 beantragte Donato Paolucci den Beitritt zur Schweizerischen Krankenkasse Helvetia (im folgenden Kasse genannt) für Krankenpflege und ein Krankengeld von Fr. 100.-- sowie für ein Spitalgeld von Fr. 24.-- und einen kombinierten Spitalzusatz (Versicherungsabteilung HU 1). Die Kasse nahm ihn auf den 1. Juli 1979 antragsgemäss und ohne Vorbehalt auf.
Mitte Oktober 1979 begab sich Donato Paolucci wegen Rückenschmerzen in ärztliche Behandlung und vom 5. bis 26. Februar 1980 musste er sich in der Rheumaklinik Bad Schinznach hospitalisieren lassen. Die Abklärungen der Kasse ergaben, dass Donato Paolucci bereits im Jahre 1976 und von Februar bis Juli 1979 wegen Rückenbeschwerden ärztlicher Hilfe bedurft hatte. Da im Aufnahmegesuch angegeben worden war, es bestünden zur Zeit keine Krankheiten und es hätte in den letzten 5 Jahren keine ärztliche Behandlung stattgefunden, schloss ihn die Kasse mit Verfügung vom 8. Juli 1980 rückwirkend auf den 1. Juli 1979 aus und behielt sich die Rückforderung der erbrachten Krankenpflege- und Krankengeldleistungen von Fr. 21'027.20 abzüglich der geleisteten Monatsbeiträge vor.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht (Versicherungsgericht) des Kantons Aargau am 3. Februar 1981 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Donato Paolucci sinngemäss die Aufhebung des Kassenausschlusses.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 108 V 245 S. 247
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 104 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (einschliesslich deren Rückforderung) erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
; erweiterte Kognition).
b) Der Streit um die Mitgliedschaft (Kassenausschluss) unterliegt der Kognition gemäss
Art. 104 lit. a OG
(
BGE 97 V 191
; RSKV 1982 Nr. 496 S. 156, 1970 Nr. 82 S. 215 Erw. 2; nicht veröffentlichte Urteile Cochard vom 4. Februar 1981 und Vacchelli vom 4. April 1978). Häufig ist jedoch im gleichen Beschwerdeverfahren nebst dem Kassenausschluss auch die mit diesem begründete Verweigerung von Kassenleistungen oder die Rückforderung bereits erbrachter Kassenleistungen streitig. Diesfalls muss für beide Streitfragen der gleiche Sachverhalt zugrundegelegt werden, der vom Eidg. Versicherungsgericht mit der erweiterten Kognition überprüft wird (Attraktionsprinzip;
BGE 98 V 276
Erw. 3). Dagegen richtet sich die rechtliche Beurteilung nach der Natur der einzelnen Streitpunkte; für den Leistungsstreit ist das Eidg. Versicherungsgericht nicht an die Parteibegehren gebunden und es kann die Angemessenheit frei prüfen; für den streitigen Kassenausschluss aber gilt die Kognition gemäss
Art. 104 lit. a OG
.
c) Nach Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung besteht im vorliegenden Fall ein genügend enger Zusammenhang zwischen dem Kassenausschluss und der Rückforderung, um die erweiterte Kognition zum Zuge kommen zu lassen; zwar sei die Rückerstattung noch nicht formell verfügt worden, mit dem Vorbehalt der Rückforderung in der Ausschluss-Verfügung habe die
BGE 108 V 245 S. 248
Kasse jedoch eine Vorentscheidung auch über Versicherungsleistungen getroffen. Dem kann indessen nicht beigepflichtet werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist in Übereinstimmung mit der angefochtenen Kassenverfügung einzig die Frage des Mitgliedschaftsverlusts. Dass der Kassenausschluss für den Beschwerdeführer finanzielle Folgen haben kann, ist nicht massgebend. Entscheidend ist, dass prozessual keine Leistungen streitig sind.
2.
a) Nach Art. 21 Abs. 1 lit. a der Statuten der Kasse kann ein Mitglied ausgeschlossen werden, wenn es im Aufnahme- oder Übertrittsgesuch die ihm gestellten Fragen wahrheitswidrig oder unvollständig beantwortet hat. Nach der Rechtsprechung sind Bestimmungen dieser Art nicht bundesrechtswidrig (
BGE 96 V 3
Erw. 2b, EVGE 1967 S. 141 Erw. 2, RSKV 1974 Nr. 196 S. 89, nicht veröffentlichtes Urteil Amacher vom 5. April 1982). Da es sich indessen um eine Sanktion handelt, ist im Einzelfall der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, welcher verlangt, dass die Sanktion in einem vernünftigen Verhältnis zu dem von der Kasse verfolgten Zweck und zum Verschulden des Versicherten steht (
BGE 106 V 173
Erw. 2 mit Hinweisen).
Der Kassenausschluss ist die strengste Sanktion und für den Betroffenen meist mit einschneidenden Folgen verbunden. Daher setzt er ein besonders schweres Verschulden des Versicherten bzw. Umstände voraus, welche die fragliche Mitgliedschaft für die Kasse schlechthin als unzumutbar erscheinen lassen (RSKV 1978 Nr. 322 S. 95, nicht veröffentlichtes Urteil Amacher vom 5. April 1982).
b) Schuldhaft verletzt ein Gesuchsteller die Anzeigepflicht, wenn er der Kasse auf deren Frage hin eine bestehende Krankheit oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht anzeigt, obwohl er darum wusste oder bei der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit darum hätte wissen müssen (
BGE 106 V 173
Erw. 2 mit Hinweisen). Der Aufnahmebewerber ist bereits auf dem Beitrittsformular an gut sichtbarer Stelle mit einem ausdrücklichen, von den andern Bestimmungen deutlich abgehobenen Hinweis auf die im Falle einer Anzeigepflichtverletzung möglichen schwersten Sanktionen, den Ausschluss aus der Kasse und den Entzug der Leistungen, aufmerksam zu machen. Vorbehalten bleiben Ausnahmefälle, in denen das zu beanstandende Verhalten eines Versicherten oder Aufnahmebewerbers als so schwerwiegend erscheint, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die
BGE 108 V 245 S. 249
fragliche Sanktion auch ohne Einhaltung der genannten Androhung zulässig ist (
BGE 96 V 3
Erw. 2c; EVGE 1968 S. 165; RSKV 1980 Nr. 406 S. 89, 1976 Nr. 242 S. 46, 1974 Nr. 196 S. 89, 1970 Nr. 83 S. 222; nicht veröffentlichtes Urteil Schudel vom 8. September 1981).
3.
a) Der Beschwerdeführer war im Jahre 1976 wegen Rückenschmerzen in Behandlung bei Dr. med. S. Ende 1976 suchte er mehrere Male wegen Prostatitis und Neurasthenie Dr. med. V. auf. Am 23. Februar 1977 begab er sich zu diesem Arzt wegen Rückenbeschwerden, am 23. Januar 1979 erneut wegen des Prostataleidens und im Februar 1979 wegen einer heftigen Lumbalgie. Vom 12. Februar bis 12. März 1979 war er vollständig arbeitsunfähig. Da Injektionen und Medikamente keinen Erfolg brachten, wandte er sich an Dr. med. S., der ihn zur Untersuchung an die Rheumaklinik des Kantonsspitals Aarau überwies. Die Behandlung dauerte bis September 1979. Der Beschwerdeführer gab diese Tatsachen im Aufnahmegesuchsformular nicht an, indem er die Fragen, ob er in den letzten fünf Jahren in ärztlicher Behandlung gestanden habe und ob zurzeit Krankheiten, Krankheitsanlagen oder Gebrechen bestünden, ausdrücklich verneinte. Die Frage, ob er sich vollständig gesund fühle, bejahte er. Es liegt somit eine Anzeigepflichtverletzung vor.
b) Zu prüfen ist, ob das Verschulden des Beschwerdeführers so schwer wiegt, dass sich der Ausschluss aus der Kasse rechtfertigt. Das ist zu bejahen. Es handelt sich bei den verschwiegenen Leiden um erhebliche gesundheitliche Störungen, die intensive ärztliche Behandlung notwendig machten und Rückfälle erwarten liessen. Darüber war oder musste sich der Beschwerdeführer im klaren sein. Die Vorinstanz hat erkannt, dass er sodann die ihm im Gesuchsformular gestellten Fragen verstanden hat und sich sowohl der Bedeutung wie der Unrichtigkeit seiner Antworten bewusst gewesen ist. Hinzu kommt die weitere, für das Eidg. Versicherungsgericht verbindliche Feststellung der Vorinstanz, dass das Beitrittsgesuch als Reaktion auf die von der früheren Kasse (Schweizerische Krankenkasse Zurzach) aus gesundheitlichen Gründen verweigerte Versicherung für Krankengeld und Spitalzusatz erfolgt ist und dass der Beschwerdeführer seine Leiden offensichtlich in der Absicht verschwiegen hat, einen Versicherungsschutz zu erwirken, den ihm die bisherige Kasse nicht hat gewähren wollen. Damit ist ein wesentliches Kennzeichen eines besonders schweren Verschuldens gegeben, nämlich jenes dolose
BGE 108 V 245 S. 250
Erschleichen einer Versicherungsdeckung, welches das gegenseitige Vertrauensverhältnis in einem Masse stört, dass der Kasse die Mitgliedschaft nicht zugemutet werden kann (nicht veröffentlichtes Urteil Amacher vom 5. April 1982). Unter diesen Umständen ist der Kassenausschluss nicht unverhältnismässig.
4.
a) Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er habe dem Sektionskassier bei der Gesuchstellung alle erforderlichen Auskünfte erteilt und dieser habe ihm dann diktiert, wie das Formular auszufüllen sei; er habe im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Anweisungen gehandelt. Berät ein Kassenfunktionär den Aufnahmebewerber oder hilft er ihm bei der Beantwortung der Fragen im Formular für die Beitrittserklärung, so entbindet das den Gesuchsteller weder von der Pflicht zu Wahrheit und sachgemässer Sorgfalt noch von der Verantwortlichkeit für die unterschriftlich bestätigten Angaben (
BGE 102 V 198
Erw. 4 und
BGE 96 V 9
Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil Amacher vom 5. April 1982). Ein Abweichen von diesem Grundsatz vermöchte sich nur zu rechtfertigen, wenn das Verhalten des Kassenfunktionärs anlässlich der Beratung oder der Mithilfe eine Behaftung des Aufnahmebewerbers bei den unvollständigen oder wahrheitswidrigen Angaben als gegen Treu und Glauben verstossend erscheinen liesse (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 108 V 28
Erw. 2). Solche Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Sektionskassier den Beschwerdeführer weder durch falsche Auskünfte noch durch anderweitig irreführendes Verhalten zu einer wahrheitswidrigen Gesundheitserklärung veranlasst und dass der Beschwerdeführer den Kassier auf die hier streitigen Leiden nicht aufmerksam gemacht hatte. Diese Feststellung bindet das Eidg. Versicherungsgericht. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer bei seinen Angaben im schriftlichen Aufnahmegesuch nicht behaftet werden dürfte.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Kasse hätte seine Angaben bei der Krankenkasse Zurzach ohne weiteres überprüfen können und wäre namentlich im Hinblick auf die schweren Folgen bei einer Anzeigepflichtverletzung hiezu auch verpflichtet gewesen. Ob die Krankenkassen zu solchen Abklärungen verhalten werden können und inwieweit im Lichte der Schweigepflicht der Kassen gemäss
Art. 40 KUVG
Auskünfte überhaupt zulässig sind, liesse sich indessen höchstens fragen, wenn der Gesuchsteller die aufnehmende Kasse auf die Leistungen oder Unterlagen der
BGE 108 V 245 S. 251
bisherigen Kasse verwiesen hätte. So hat das Eidg. Versicherungsgericht mit Bezug auf Versicherte, die bei ihrer Kasse eine Höherversicherung beantragen, entschieden, dass die Kassen nicht verpflichtet werden könnten, von sich aus regelmässig in ihren Akten über den Bewerber Nachforschungen über bestandene Krankheiten und früher erbrachte Leistungen anzustellen; um eine solche Abklärungspflicht der Kasse auszulösen, bedürfe es zumindest eines entsprechenden Hinweises seitens des Versicherten (
BGE 96 V 9
Erw. 1; EVGE 1969 S. 7 Erw. 4; RSKV 1980 Nr. 424 S. 211 Erw. 4, 1977 Nr. 305 S. 216 Erw. 2d, 1974 Nr. 194 S. 78, 1971 Nr. 113 S. 236 Erw. 2). Das hat in vermehrtem Masse dann zu gelten, wenn die Erkundigungen bei andern Kassen einzuholen wären. Hinweise irgendwelcher Art auf die fraglichen Leiden und die Leistungen der Krankenkasse Zurzach hatte der Beschwerdeführer nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht gemacht, so dass sein Einwand unbehelflich ist. Im übrigen vermöchte die gerügte Unterlassung der Kasse sein eigenes Verschulden nicht als vermindert oder gemildert erscheinen zu lassen. Ein allfälliges Verschulden der Kasse wäre nur beachtlich, soweit sie in einem Masse gegen ihre Pflichten verstossen hätte, dass der Vorwurf der Verschweigung den Grundsatz von Treu und Glauben verletzen müsste, die Kasse sich mithin noch tadelnswerter verhalten hätte als der Versicherte (RSKV 1979 Nr. 361 S. 73, 1977 Nr. 279 S. 42 Erw. 1). Davon kann hier indessen nicht die Rede sein.
c) Verfehlt ist schliesslich die Geltendmachung eines Zügerrechts. Der Beschwerdeführer erfüllt die hiefür erforderlichen Voraussetzungen des Art. 7 oder Art. 8 Abs. 1 bis 3 KUVG nicht. Die Statuten der Kasse räumen keine weitergehende Freizügigkeit ein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 V 76
18. Auszug aus dem Urteil vom 21. Mai 1970 i.S. Peyer gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 IVG
: Anspruch auf Eingliederung (Grundsatz).
Unmittelbarkeit im Sinne dieser Bestimmung besteht dann, wenn eine Invalidität in absehbarer Zeit einzutreten droht.

text:
Erwägungen
ab Seite 76
BGE 96 V 76 S. 76
Aus den Erwägungen:
Im vorliegenden Fall vertritt das Bundesamt für Sozialversicherung in seinem Mitbericht die Ansicht, von unmittelbar drohender Invalidität könne nicht die Rede sein. Da es sich hier um die Beurteilung einer grundsätzlichen Rechtsfrage handelt, hat die I. Kammer eine Stellungnahme des Gesamtgerichtes eingeholt. Dieses äusserte sich wie folgt:
Auszugehen ist vom rechtlichen Invaliditätsbegriff des
Art. 4 IVG
, dessen Elemente im wesentlichen wirtschaftlicher Natur sind (der Sonderfall des Art. 5 spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle). Alsdann ist das Zusammenspiel der
Art. 4, 8 und 12 IVG
zu berücksichtigen. In Art. 8 und 12 findet sich der Ausdruck "unmittelbar". Ebenfalls verwendet der italienische Text in beiden Artikeln den gleichen Ausdruck (direttamente). Anders der französische: Er spricht in Art. 8 von "assurés... menacés d'une invalidité imminente" und in Art. 12 von "... mesures médicales qui ... sont directement nécessaires à la réadaptation...". Der erste Ausdruck ist rein zeitlich orientiert, der zweite rein erfolgsmässig. Wird der Begriff der Unmittelbarkeit in
Art. 8 Abs. 1 IVG
rein zeitlich ausgelegt, so führt dies zu einer klaren Begriffsbestimmung: Im Bereiche von Art. 4 hat die Rechtsprechung festgestellt, dass
BGE 96 V 76 S. 77
von bleibender Invalidität dann gesprochen werden kann, wenn sie "während der ... normalen Aktivitätsperiode des Versicherten besteht", von längere Zeit dauernder Erwerbsunfähigkeit, wenn sie längere Zeit (nämlich mindestens 360 Tage: vgl.
Art. 29 Abs. 1 IVG
) bestanden hat (vgl. EVGE 1962 S. 248). Angesichts dieser zeitlichen Elemente in
Art. 4 und
Art. 8 IVG
darf das Vorliegen einer unmittelbar drohenden Invalidität selbst dann nicht bejaht werden, wenn der Eintritt einer Erwerbsunfähigkeit zwar als gewiss erscheint, der Zeitpunkt dieses Eintrittes aber ungewiss ist. Unmittelbarkeit im Sinne des
Art. 8 Abs. 1 IVG
besteht demnach, wenn eine Invalidität in absehbarer Zeit einzutreten droht. Wann allerdings dieses Merkmal gegeben ist, kann nicht ein für alle Male bestimmt werden: der Ausdruck "unmittelbar" ist notwendigerweise relativ zu verstehen. Seine Tragweite hängt von der Art des Gebrechens ab. Im übrigen wäre der Arzt auch überfordert, wenn er auf Grund eines unklaren Zustandsbildes eine langfristige Prognose stellen müsste...


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Urteilskopf
104 II 95
17. Sentenza 16 gennaio 1978 della I Corte civile nella causa Comune di Bodio contro ing. Giovanni Nizzola

regeste:
Regeste
Art. 41 OR
, unerlaubte Handlung (fahrlässige Brandstiftung).
1. Der mittelbar Geschädigte, d. h. der nur durch Reflexwirkungen Getroffene, ist zur Schadenersatzklage nicht legitimiert.
2. Die Kosten, die einer tessinerischen Gemeinde infolge der Erfüllung einer Aufgabe erwachsen, die sie, wie das Löschen eines Brandes, auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechtes übernehmen muss, stellen keinen unmittelbaren Schaden dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 104 II 95 S. 95
Il 3 marzo 1973, in località Monte Bodengo, Comune di Bodio, l'ing. Giovanni Nizzola, nell'intento di mettere ordine intorno alla casetta di vacanza che aveva ivi locato, accendeva un fuoco per bruciare rovi e sterpaglie. Le fiamme però, ad un certo punto, si propagarono, tanto da non poter più essere controllate, anche per l'insorgere di un vento impetuoso levatosi improvviso ed imprevisto, investendo la boscaglia tra i monti di Bodio e quelli di Pollegio, con la messa in pericolo degli stabili siti nella zona.
BGE 104 II 95 S. 96
Si rese necessario l'intervento dei vigili del fuoco, i quali, con la collaborazione di un elicottero e dopo ventidue ore di lavoro, riuscirono a circoscrivere l'incendio.
L'opera di spegnimento causo al Comune di Bodio una spesa complessiva di Fr. 27 014.75
All'ing. Nizzola venne inflitta una multa di Fr. 300.- per titolo di incendio colposo.
Il Comune di Bodio ha quindi richiesto all'ing. Nizzola il rimborso delle spese assunte per l'opera di spegnimento e, con petizione del 1o agosto 1974, lo conveniva davanti al Pretore del distretto di Leventina, chiedendo la sua condanna al pagamento della somma di Fr. 27014.75, oltre interessi al 5% dal 1o maggio 1973.
Accolta integralmente dal Pretore, la petizione veniva per contro respinta dalla II Camera civile del Tribunale di appello.
Contro la sentenza dell'istanza cantonale il Comune di Bodio ha formato un ricorso per riforma. Il ricorrente conclude per la riforma della sentenza impugnata nel senso dell'integrale accoglimento della petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi cantonali e di quella federale.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
a) Oggetto della presente causa è unicamente il rimborso delle spese sostenute dal Comune di Bodio per lo spegnimento dell'incendio causato dalla negligenza del convenuto ing. Nizzola.
Il Comune di Bodio non pretende per contro che nell'incendio sarebbero andati distrutti alberi d'una selva di sua proprietà né pretende un risarcimento per questo titolo.
b) Citando pertinentemente IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I pag. 421 n. I, la Corte cantonale rileva che chi causa un incendio che dà adito all'intervento delle squadre di spegnimento, di un servizio cioè tipicamente connesso all'esercizio del pubblico imperio, risponde delle spese occasionate da tale intervento unicamente in quanto ciò sia espressamente previsto da una speciale norma legale.
La Corte cantonale rileva quindi che i comuni ticinesi (e per essi le rispettive municipalità) sono obbligati, giusta l'art. 44
BGE 104 II 95 S. 97
della legge forestale cantonale di applicazione alla legge forestale federale, a "prendere immediatamente le misure necessarie per spegnere il fuoco, e darne avviso all'ispettore forestale e procedere all'arresto degli autori o presunti autori dell'incendio od a fare le necessarie indagini per scoprirli". Lo spegnimento dell'incendio di boschi causato da Nizzola costituiva così, per il Comune di Bodio, un preciso compito di natura pubblica, impostogli dal diritto amministrativo cantonale in materia di polizia del fuoco e di polizia forestale.
L'istanza cantonale ha altresì accertato che i costi di spegnimento degli incendi di boschi o di pascoli devono essere anticipati dal Comune (art. 3 del decreto esecutivo concernente la creazione di squadre di spegnimento degli incendi di boschi e pascoli) e possono, su domanda di questi, essere parzialmente poste a carico "dei patriziati o dei Privati i cui beni vennero salvati dall'azione di spegnimento" (art. 45 della citata legge forestale ticinese). La legislazione ticinese non conferisce per contro ai comuni, giusta gli accertamenti dell'istanza cantonale, alcun diritto di regresso contro l'autore di un incendio per le relative spese di spegnimento. La Corte cantonale ha cosi dedotto che l'azione intentata dal Comune di Bodio a Nizzola non poteva trovare fondamento nel diritto amministrativo ticinese. È vero, rileva la Corte cantonale, che la nuova legge sulla polizia del fuoco (pubblicata nel FU cantonale n. 100 del 17 dicembre 1976 ma non ancora in vigore) prevede un diritto di regresso contro l'autore di un incendio intenzionale o colposo (art. 20); tale diritto è però previsto non a favore dei comuni, ma del cantone, al quale incombono, secondo il nuovo assetto legislativo, le spese di spegnimento, come pure quelle d'intervento in caso di catastrofe. Come giustamente rilevato dall'istanza cantonale, la nuova legge sulla Polizia del fuoco non è tuttavia applicabile alla fattispecie; d'altro canto, essa non conferirebbe legittimazione attiva al Comune, il diritto di regresso essendo riservato al Cantone.
c) Il ricorso per riforma è ammissibile unicamente in quanto fondato sulla violazione del diritto federale. Questa Corte non può pertanto rivedere l'applicazione del diritto cantonale, quale Operata dalla giurisdizione ticinese. Il Tribunale federale deve per contro esaminare se la sentenza impugnata, nella misura in cui respinge la domanda di risarcimento che il Comune di Bodio fonda sull'art. 41 CO, violi o meno questa disposizione.
BGE 104 II 95 S. 98
2.
a) L'istanza cantonale ritiene a ragione che l'ing. Nizzola ha causato per negligenza un incendio di boschi e che ha con ciò commesso una colpa, la cui intensità è tuttavia irrilevante ai fini della soluzione della presente vertenza. L'atto addebitato al convenuto è anche, e incontestabilmente, illecito, in quanto perfeziona, da un lato, il delitto di incendio colposo represso dall'art. 222 CP e, dall'altro, una contravvenzione all'art. 48 lett. f della legge forestale ticinese, che vieta l'accensione di fuochi nei boschi o nelle loro vicinanze o nei pascoli senza aver preso le precauzioni necessarie per togliere ogni pericolo d'incendio di boschi o pascoli (testo vigente all'epoca dell'incendio causato dall'ing. Nizzola).
Ma il fatto che l'incendio di boschi causato da Nizzola costituisca atto illecito e che sia dovuto a negligenza dell'autore non conferisce di per sé al Comune di Bodio il diritto di chiedergli il rimborso delle spese di spegnimento solute in virtù del diritto amministrativo ticinese.
Fondandosi sui principi sviluppati da dottrina e giurisprudenza, la Corte cantonale considera, a ragione, che di regola solo la vittima diretta può esigere il risarcimento del danno causatole da un atto illecito, mentre la vittima indiretta, cioè, l'eventuale terzo colpito solo di riflesso, non è legittimato all'azione. Danneggiati diretti sono in primo luogo, nel caso che ci occupa, i proprietari dei boschi distrutti o danneggiati dall'incendio. Nella misura in cui debba essere ammesso che le spese sostenute dal comune per l'espletamento di un compito di natura pubblica del diritto amministrativo ticinese, quale lo spegnimento di un incendio, costituiscono un danno, questo non può evidentemente che essere indiretto. Il Comune di Bodio è leso unicamente di riflesso: l'incendio di cui è questione non ha causato direttamente nessuna diminuzione del patrimonio del Comune: le spese qui litigiose sono state causate all'attore dall'intervento delle squadre di spegnimento e dai mezzi tecnici messi in opera per aver ragione delle fiamme e proteggere i beni di terzi, compito che incombe ai comuni, come s'è visto sopra, in virtù del diritto pubblico cantonale.
Trattasi quindi di un danno esclusivamente indiretto: giusta l'art. 41 CO, al Comune di Bodio manca quindi la legittimazione attiva per pretendere un qualsiasi risarcimento per tale titolo dal convenuto ing. Nizzola.
BGE 104 II 95 S. 99
b) Il Comune ricorrente si avvale a torto della sentenza pubblicata in DTF 102 II 85 segg. Questa Corte ha invero deciso (pag. 88 consid. 5):
"... l'acte illicite ne consiste pas nécessairement dans une atteinte
portée à un droit subjectif; l'art. 41 al. 1 CO oblige celui qui, par sa
faute, transgresse une injonction juridique à réparer le dommage qu'il
cause ainsi à autrui, même s'il ne peut être question d'un droit subjectif
de la victime; il suffit que la prescription violée ait pour but de
protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (RO 30 II
571 41 II 685, 75 II 212 s. consid. 3, 90 II 279 consid. 4 et les arrêts
cités, 94 I 642 s. consid. 5, RO 101 Ib 255 s. consid. 2 c et d). Commet
donc un acte illicite celui qui lèse un intérêt privé protégé implicitement
par une norme pénale édictée dans un but d'intérêt général
(DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 73 ch. 2 1.2; DESCHENAUX,
Norme et causalité en responsabilité civile, dans Stabilité et dynamisme du
droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral suisse, p. 418-420)."
Ma i citati art. 222 CP e 48 lett. f della legge forestale ticinese, non perseguono con ogni evidenza, accanto ai rispettivi scopi loro propri, anche quello di proteggere le collettività pubbliche, cui incombe l'onere dello spegnimento degli incendi in virtù del diritto cantonale, contro le diminuzioni patrimoniali risultanti dall'espletamento di questo compito del diritto pubblico. L'azione del ricorrente non può quindi in alcun modo trovare fondamento sui principi enunciati nella citata sentenza.


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Urteilskopf
125 I 335
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1999 i.S. J. gegen Direktion des Gesundheitswesens, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; selbständige Berufsausübung als Akupunkteurin.
Das zürcherische Gesundheitsgesetz ist eine genügende gesetzliche Grundlage für das Verbot der selbständigen Berufsausübung als Akupunkteurin (E. 2).
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verhältnismässigkeit des Erfordernisses von Fähigkeitsausweisen; Anspruch auf Teilbewilligungen (E. 3).
Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt auch die selbständige Ausübung der Akupunktur (E. 4).
Es ist unverhältnismässig, einer Akupunkteurin die selbständige Berufsausübung zu untersagen, wenn sie dafür gleich gut oder besser ausgebildet ist als eine Medizinalperson (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 125 I 335 S. 336
J. besitzt mehrere US-amerikanische Diplome und Lizenzen für Massagetherapie, ein Diplom als «Master of Acupuncture» vom International Institute of Chinese Medicine in Santa Fe (USA) sowie ein Zertifikat der US-amerikanischen National Commission for the Certification of Acupuncturists, welches zum Betreiben einer selbständigen Akupunkturpraxis unter anderem in den USA berechtigt. Ferner absolvierte sie mehrere Ausbildungsgänge in Akupunktur und traditioneller chinesischer Medizin in China. Sie verfügt nicht über ein Arztdiplom. Seit 1994 besitzt sie eine Bewilligung des Kantons Graubünden zur selbständigen Ausübung des Berufes als medizinische Massagetherapeutin mit zusätzlicher Anwendung der Akupunktur und betreibt seither in Davos eine eigene Praxis für Akupunktur und medizinische Massage. Am 1. Juli 1996 stellte sie bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, ihr die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Akupunkteurberufs im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 5. Februar 1997 ab, da nach zürcherischem Recht die selbständige Ausübung der Akupunktur den Ärzten vorbehalten sei.
J. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Akupunktur sei eine medizinische Verrichtung, deren selbständige Ausübung den Ärzten vorbehalten sei. Diese Regelung sei durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig. Damit bestehe auch ein zulässiges öffentliches Interesse an einer Einschränkung im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. a und e des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02)
. Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 19. März 1998 in der Hauptsache ab.
BGE 125 I 335 S. 337
J. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, soweit ihr damit die selbständige Ausübung des Akupunkteurberufs verweigert worden sei. Sie rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Unter dem Schutz dieses Grundrechts steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (
BGE 119 Ia 378
E. 4b S. 381;
BGE 117 Ia 440
E. 2 S. 445;
BGE 116 Ia 118
E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs einer Akupunkteurin.
Art. 31 BV
behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (
BGE 118 Ia 175
E. 1 S. 176 f.;
BGE 114 Ia 34
E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (
BGE 124 I 310
E. 3a S. 313;
BGE 123 I 12
E. 2a S. 15; mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (
BGE 122 I 130
E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen).
c) Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln
BGE 125 I 335 S. 338
oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Akupunkteurs ist in § 8 VBG nicht genannt.
Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Ebenso klar ist, dass die Akupunktur auf die Behandlung von Krankheiten oder sonstigen gesundheitlichen Störungen ausgerichtet ist und damit - sofern sie gegen Entgelt oder berufsmässig ausgeübt wird - der Bewilligungspflicht unterliegt. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen der Gesundheitspflege auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Akupunkteure eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der selbständigen Ausübung der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl.
BGE 116 Ia 118
E. 4b/c S. 122 f.).
d) Unerheblich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Praxis des bernischen Verwaltungsgerichts, wonach die Akupunktur nicht als eine medizinische Tätigkeit, sondern als eine medizinische Hilfstätigkeit betrachtet wird. Denn im Bereich kantonaler Zuständigkeiten ist es nicht unzulässig, dass verschiedene Kantone unterschiedliche Regelungen kennen oder gleiche Sachverhalte rechtlich unterschiedlich qualifizieren.
BGE 125 I 335 S. 339
3.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verhältnismässigkeit des Verbots einer selbständigen Ausübung der Akupunktur durch Nicht-Mediziner. Die Gesetzgebung gestatte die selbständige Ausübung anderer medizinischer Hilfsberufe mit mindestens ebenso grossen Gesundheitsrisiken. Es sei zudem inkonsequent, die Ausübung der Akupunktur den diplomierten Ärzten zu erlauben, den ausgebildeten Akupunkteuren jedoch zu untersagen, da die Ärzte in aller Regel nur über eine oberflächliche Zusatzausbildung in Akupunktur verfügten. Zudem bestehe auf Bundesebene eine Berufsorganisation, welche ein dreijähriges Ausbildungsprogramm anbiete. Sie selber verfüge über eine langjährige Ausbildung und habe ihren Beruf in den Kantonen Graubünden und Bern klag- und anstandslos ausgeübt. Das Verbot der selbständigen Ausübung der Akupunktur diene rein standespolitischen Interessen der Ärzteschaft.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (
BGE 112 Ia 322
E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepolizeilichen Interessen gerechtfertigt ist (
BGE 117 Ia 440
E. 4a S. 446 f.;
BGE 112 Ia 322
E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt:
- Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (
BGE 112 Ia 322
E. 5);
- das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (
BGE 110 Ia 99
E. 5);
- das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (
BGE 113 Ia 38
E. 4);
BGE 125 I 335 S. 340
- das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen:
- Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (
BGE 103 Ia 272
E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4);
- das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b);
- das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5);
- die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (
BGE 109 Ia 180
E. 3 S. 182 f.);
- das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c).
c) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es - was die Beschwerdeführerin auch nicht bestreitet - ohne weiteres zulässig, die selb-ständige Tätigkeit von Akupunkteuren an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis fachlicher Befähigung zu knüpfen. Umstritten ist jedoch, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Akupunktur auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind.
d) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (
BGE 117 Ia 440
E. 5b S. 450;
BGE 116 Ia 118
E. 6b S. 125;
BGE 112 Ia 322
E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch,
BGE 125 I 335 S. 341
dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (
BGE 117 Ia 440
E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen:
- Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (
BGE 116 Ia 118
E. 5b S. 123 f.);
- das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (
BGE 125 I 276
S. 280; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a).
e) Zu prüfen ist somit, ob die Akupunktur als abgrenzbare, eigenständige Tätigkeit im Sinne dieser Rechtsprechung bezeichnet werden kann und ob die Beschwerdeführerin für diesen Teilbereich eine hinreichende fachliche Befähigung besitzt.
4.
a) Die Akupunktur wird seit alters als eine Methode in der chinesischen Medizin praktiziert und gehört heute zu den Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 24 des Krankenversicherungsgesetzes vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10; vgl. Ziff. 2.1 von Anhang 1 der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, KLV, SR 832.112.31). Das setzt voraus, dass es sich dabei um eine klar definierte Leistung handelt.
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerin gehen von unterschiedlichen Konzepten der Akupunktur aus: Die Argumentation des Gerichts basiert auf der klassischen Trennung von Diagnose und Therapie. Die Diagnose sei den ausgebildeten Ärzten vorzubehalten. Daher sei entweder den nichtärztlichen Therapeuten generell die Diagnose zu untersagen oder, soweit Therapie und Diagnose untrennbar miteinander verbunden seien, die selbständige Berufsausübung den Ärzten vorzubehalten. Anschliessend geht das Gericht einerseits davon aus, die Akupunktur sei nicht nur Therapie, sondern auch Diagnosemethode. Andererseits führt es aus, die Akupunktur stelle eine nach westlicher Auffassung wissenschaftlich erklärbare Therapiemethode dar, welche von der klassischen Medizin zunehmend einverleibt und an hiesige Bedürfnisse adaptiert
BGE 125 I 335 S. 342
worden sei. Mediziner warnten allerdings vor einer monomanen Anwendung der Akupunktur und erachteten für deren optimale therapeutische Wirksamkeit die Kombination mit anderen Therapien als notwendig. Insgesamt habe die Akupunktur heute innerhalb der Medizin einen Stellenwert erlangt, der es verbiete, sie aus dem Gesamtsystem der Reflexmedizin herauszulösen und als eigenständigen Beruf von Nichtmedizinern anzuerkennen. Einer Akupunkturbehandlung habe daher eine sowohl unter schulmedizinischen als auch unter den Aspekten der traditionellen chinesischen Medizin einwandfreie Anamnese vorauszugehen. Insofern scheint das Gericht doch anzunehmen, dass die Akupunktur als eine besondere Therapieform von der Diagnose und Anamnese unterschieden werden könne. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der chinesischen Medizin liege ein vom Diagnose- und Therapiemodell der westlichen Schulmedizin grundsätzlich verschiedenes Konzept zugrunde, welches ausserhalb der westlichen Medizintheorie stehe und nicht mit deren Denkansätzen und Methoden erfassbar sei.
c) Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, medizinische Streitfragen zu entscheiden. Doch ist zu bemerken, dass die Handels- und Gewerbefreiheit nicht nur die Ausübung von Tätigkeiten schützt, die einer bestimmten Kultur oder Denkrichtung, zum Beispiel der «westlichen» Auffassung von Medizin, entsprechen. Vielmehr gewährleistet sie bei der Ausübung eines Medizinalberufs die grundsätzliche Methoden- oder Therapiefreiheit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Deshalb sind auch medizinische Methoden, die nicht einer bestimmten Denkschule entsprechen, grundsätzlich zulässig. Der Staat kann freilich gesundheitsgefährdende Methoden untersagen oder nur Personen erlauben, welche über entsprechende Fähigkeiten verfügen, doch dürfen diese Einschränkungen nicht weiter gehen, als zur Sicherstellung ihres Zwecks erforderlich ist.
d) Wird die Akupunktur als Therapiemethode verstanden, ist das Verbot einer selbständigen Ausübung fragwürdig: Selbst wenn es vertretbar sein sollte, die Diagnose einem umfassend ausgebildeten diplomierten Mediziner vorzubehalten, wäre dies noch kein Grund, eine selbständige Ausübung der Akupunktur als Therapie zu untersagen; es gibt auch andere Therapieleistungen, die nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin zur Anwendung kommen und trotzdem von Angehörigen medizinischer Hilfsberufe selbständig ausgeübt
BGE 125 I 335 S. 343
werden können, so z.B. die Physiotherapie, Ergotherapie, Hauskrankenpflege und Ernährungsberatung (vgl.
Art. 5-10 KLV
sowie § 8, § 18 Abs. 2, § 23, 25 und 34c VBG). Den Gefahren, die allenfalls durch eine unsachgemässe Diagnose entstehen, könnte begegnet werden, indem den selbständigen Therapeuten die Auflage gemacht wird, eine Behandlung nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin durchzuführen (vgl.
BGE 117 Ia 440
E. 4b S. 448 und E. 5d S. 451). Die Akupunkturbehandlung als Therapie birgt allenfalls spezifische Risiken, die aber von denjenigen anderer medizinischer Therapien klar unterschieden werden können. Die selbständige Ausübung der Akupunktur auch als Therapie nicht zuzulassen, liesse sich nur rechtfertigen, wenn die Akupunkteure nicht genügend ausgebildet sind, um diese spezifischen Gefahren zu vermeiden (vgl.
BGE 116 Ia 118
E. 6c S. 125 f.).
e) Aber selbst wenn davon ausgegangen wird, die Akupunktur sei auch eine diagnostische Methode, kann ihre selbständige Ausübung nicht ohne weiteres verboten werden. Andere medizinische Hilfsberufe dürfen ebenfalls von selbständig Erwerbenden ausgeübt werden, welche gewisse Tätigkeiten ohne ärztliche Verordnung ausführen dürfen und insofern selber eine auf ihren Bereich beschränkte Diagnose zu stellen haben, so (für bestimmte Tätigkeiten) die Hebammen, die Podologen, die Psychotherapeuten und die Augenoptiker (§ 19, 27, 31 und 33 VBG; vgl.
BGE 110 Ia 99
E. 5). Massgebend ist in jedem Fall, ob die Berufsangehörigen für diejenigen Tätigkeiten, die sie ausüben dürfen bzw. ausüben zu dürfen beanspruchen, genügend ausgebildet sind (vgl.
BGE 116 Ia 118
E. 5b S. 123 f. und E. 7 S. 127;
BGE 110 Ia 99
E. 5c). Ein ausgebildeter Akupunkteur kennt die Krankheitsbilder, bei denen Akupunktur erfolgreich sein kann, und auch die entsprechenden Kontraindikationen. Er kann alsdann entscheiden, ob Akupunktur anzuwenden ist oder ob dem Patienten der Besuch eines Arztes zu empfehlen ist. Sodann dürfte den Patienten, die einen nichtmedizinischen Akupunkteur aufsuchen, in aller Regel bewusst und klar sein, dass dieser nicht über eine umfassende medizinische Ausbildung verfügt und daher gewisse Krankheitsbilder möglicherweise nicht erkennen kann. Die neuere Rechtsprechung betont mit Recht das Selbstbestimmungsrecht und die damit verbundene Eigenverantwortung des Patienten: Von diesem wird erwartet, dass er die ärztliche Aufklärung versteht und gestützt darauf selber über einen Eingriff entscheidet (
BGE 117 Ib 197
E. 2;
BGE 113 Ib 420
E. 4-6, mit Hinweisen). Es wäre mit diesem Bild eines mündigen Patienten nicht vereinbar, anzunehmen, der
BGE 125 I 335 S. 344
Patient verwechsle einen Akupunkteur mit einem ausgebildeten Arzt. Allenfalls können die kantonalen Behörden die Akupunkteure mit entsprechenden Auflagen verpflichten, ihre Patienten auf die Grenzen ihres Wissens hinzuweisen.
5.
a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht grossen Wert auf die Ausbildungssituation gelegt. Es hat sich jedoch bei der Überprüfung der Ausbildungssituation einzig auf ein kurzes Gutachten von Dr. med. B. Ausfeld-Hafter abgestützt, wonach die schweizerischen Ärztegesellschaften für Akupunktur und Chinesische Medizin den Ausbildungsstand definieren und Kurse anbieten, jedoch einzig für diplomierte Medizinalpersonen. Gestützt darauf führt das Verwaltungsgericht aus, in der Schweiz fehle es an einem geregelten Ausbildungsgang für nichtärztliche Akupunkteure. Es könne daher bei der Zulassung nichtärztlicher Akupunkteure nur um solche gehen, die ihre Ausbildung im Ausland absolviert hätten. Die Qualitätskontrolle solcher Ausbildungen sei schwierig; diese Kontrollschwierigkeiten seien ein haltbares Motiv dafür, ein in der Schweiz erworbenes Diplom zu verlangen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es verfassungsrechtlich zulässig, für die Zulassung als Medizinalperson das eidgenössische Diplom zu verlangen; dieses garantiert eine fundierte Ausbildung; das kann zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch sind ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms ist daher nicht unverhältnismässig (Pra 1998 3 19, E. 2b/c; Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. R., E. 2c). Anders verhält es sich jedoch bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten: Hier hat das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt und diese Gleichwertigkeit mit Hilfe einer Überprüfung oder Registrierung durch gesamtschweizerische Institutionen nachgewiesen werden kann (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27, E. 4).
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass es in der Schweiz eine Berufsorganisation für Traditionelle Chinesische Medizin gebe, welcher sowohl Mediziner als auch Nicht-Mediziner angehörten und welche Schulen auch für Nicht-Mediziner betreibe. Die Beschwerdeführerin macht zwar nicht geltend, sie habe eine dieser schweizerischen Schulen oder entsprechende Prüfungen in der Schweiz absolviert. Sie legt aber ausländische Nachweise vor, welche zumindest
BGE 125 I 335 S. 345
belegen, dass sie eine mehrjährige Ausbildung in Akupunktur absolviert hat und dass dabei nebst Methoden der chinesischen Medizin auch Anatomie, Physiologie, Diagnosestellung sowie westliche Medizinansätze gelehrt und geprüft wurden. Aufgrund der Akten erscheint es jedenfalls als nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der Akupunktur mindestens so gut bzw. sogar besser ausgebildet ist als ein diplomierter Arzt mit einer Zusatzausbildung in Akupunktur, wovon übrigens auch das Verwaltungsgericht auszugehen scheint. Insofern wirkt es stossend, wenn einem Arzt die Ausübung der Akupunktur erlaubt ist, der Beschwerdeführerin jedoch nicht.
d) Das Verwaltungsgericht bringt dagegen vor, zwar möge es zutreffen, dass die Ausbildung nach den Standards der traditionellen chinesischen Medizin einer solchen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen sei, doch könne ein Qualitätsvergleich in der Schweiz nicht nach fremden Kriterien einer anderen Kultur, sondern nur nach den eigenen erfolgen. Diese Überlegung ist fragwürdig: Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt nicht nur Methoden, die der «westlichen» Kultur entsprechen (vorne E. 4c). Der Staat kann sicherstellen, dass diejenigen, welche Akupunktur ausüben, die erforderlichen Fachkenntnisse aufweisen. Wenn jedoch die Beschwerdeführerin - was das Verwaltungsgericht nicht ausschliesst - über eine Ausbildung verfügt, die bezüglich der Akupunktur derjenigen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen ist, dann kann die selbständige Ausübung der Akupunktur nicht schon mit dem Argument untersagt werden, diese Ausbildung entspreche nicht dem westlichen Medizinverständnis.
e) Gesamthaft ergibt sich, dass es ein unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist, die selbständige Ausübung der Akupunktur zu verbieten, wenn die Beschwerdeführerin dafür über eine genügende Ausbildung verfügt, und wenn mit geeigneten Auflagen erreicht werden kann, dass sie nur diejenigen Methoden anwendet, für die sie ausgebildet ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Es ist den kantonalen Behörden unbenommen, von der Beschwerdeführerin einen für die Gesundheitsbehörden nachprüfbaren schweizerischen Ausbildungsnachweis zu verlangen, woraus insbesondere auch hervorgeht, dass sie aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage ist, gesundheitliche Risiken, die sich bei der Ausführung der Akupunktur ergeben können, zu erkennen und zu vermeiden. Ein solcher Ausbildungsnachweis kann beispielsweise dadurch erbracht werden, dass anerkannte schweizerische
BGE 125 I 335 S. 346
Ausbildungsinstitutionen ein hinreichendes Ausbildungsniveau definieren und durch solche Institutionen oder anerkannte Berufsverbände die Gleichwertigkeit der von der Beschwerdeführerin vorgelegten ausländischen Abschlüsse überprüft werden kann (vgl.
BGE 117 Ia 440
E. 5b S. 450; RDAT, 1993 I 2776, E. 4c). Ferner kann der Kanton allenfalls mit geeigneten Auflagen sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin nur diejenigen Tätigkeiten ausübt, für welche sie ausgebildet ist.


header:
Urteilskopf
80 II 53
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Februar 1954 i. S. Ammon gegen Royal Dutch Company.

regeste:
Regeste
Klage des schweizerischen Inhabers gesperrter Royal Dutch-Aktien gegen die Gesellschaft auf Dividendenzahlung und Schadenersatz.
Anforderungen an den Berufungsantrag (Erw. 1).
Massgebendes Recht für das Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft (Erw. 2).
Frage der Berücksichtigung ausländischen öffentlichen Rechts (i.c. der holländischen Raubgutgesetzgebung) durch den schweizerischen Richter (Erw. 3).
Frage der Vereinbarkeit der holländischen Raubgutgesetzgebung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 80 II 53 S. 53
A.-
W. Ammon in Thun besitzt 4 Inhaberaktien der Royal Dutch Company, mit Sitz im Haag; zwei davon (Nr. 5175 und Nr. 62'375) lauten auf je 1000 holl. Gulden, die beiden andern (Nr. 303, 830 F und Nr. 304'490 D) auf je 100 holl. Gulden. Diese Aktien waren im Dezember 1941 aus dem durch die Deutschen besetzten Holland nach Deutschland verkauft worden. Ammon hat die beiden Aktien zu 1000 Gulden durch Vermittlung einer Bank an der Zürcher Effektenbörse am 4./11. Juni 1946 zum Kurs von 210/212 per 100 Gulden erworben. Die beiden Aktien
BGE 80 II 53 S. 54
zu 100 Gulden wurden ebenfalls durch Vermittlung einer Bank an einer Schweizer Börse am 5. Juli 1946 für die Tochter Ammons gekauft, die sie 1947 an ihren Vater weiterveräusserte. Die 4 Aktien sind mit dem Affidavit L 1 versehen, das besagt, dass die Papiere seit dem 1. Juni 1944 sich ununterbrochen in der Schweiz befanden und während dieser Zeit Eigentum von Personen schweizerischer Nationalität waren. Ausser dem hier in Frage stehenden Affidavit L 1 bestehen noch Affidavits A und L 2 für Papiere, die seit dem 2. September 1939 sich in schweizerischem Eigentum bzw. in der Schweiz befunden haben. Die Kurswerte für Royal Dutch Aktien mit Affidavit A oder L 2 waren im Juni/Juli 1946 rund doppelt so hoch wie diejenigen mit Affidavit L 1.
In den Niederlanden sind in den Jahren 1944-48 eine Anzahl von Vorschriften erlassen worden zum Zwecke der Wiedergutmachung der Schäden, die im Zusammenhang mit der deutschen Besetzung den Privaten namentlich durch Wegnahme von Wertsachen, Wertpapieren usw. erwachsen sind. Diese Vorschriften sind zusammengefasst im "Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs" vom 17. September 1944/15. Januar 1948 (im folgenden bezeichnet als Rechtsherstellungserlass, RHE).
Durch Art. 41 ff. RHE wird für die von holländischen Körperschaften ausgegebenen Wertpapiere, insbesondere auch Aktien, eine Anmeldung und Hinterlegung bei der Abteilung Effektenregistrierung vorgeschrieben. Ferner sind Tatsachen, die seit dem 10. Mai 1940 (dem Datum des Einfalls der deutschen Truppen in die Niederlande) mit Bezug auf solche Wertpapiere eingetreten oder bekannt geworden sind, insbesondere Anzeigen über den Verlust solcher Papiere bei der Abteilung Effektenregistrierung zu melden. An die Registrierung schliesst sich ein "Verfahren zur Rechtsanerkennung und Rechtsherstellung" zur Abklärung des Eigentums und der Eigentumserwerbsverhältnisse an, das mit der Anerkennung oder Verneinung des Eigentums des Anmelders und wenn möglich mit der
BGE 80 II 53 S. 55
Rückerstattung des Papiers an den früheren Eigentümer endigt (Art. 52 ff. RHE). Das Eigentum des Anmelders wird nur anerkannt, wenn dieser es vor dem 10. Mai 1940 erworben hatte oder bei späterem Erwerb seinen guten Glauben nachzuweisen vermag. Sowohl die Anerkennung des Eigentums des Anmelders wie die Rechtsherstellung (d.h. Rückerstattung an den früheren Eigentümer) können mit der Auflage oder Bedingung verknüpft werden, dass an den durch die Anerkennung, bzw. die Rechtsherstellung Geschädigten oder an den Staat eine Vergütung bezahlt oder eine andere Leistung bewirkt wird. Wo eine Anerkennung nicht ausgesprochen, aber auch der frühere Eigentümer nicht ermittelt werden kann, fallen die Wertpapiere an den Staat.
Gegen die Entscheidungen der Abteilung Effektenregistrierung ist Berufung an die Abteilung Rechtsprechung möglich (Art. 68 f. RHE). Die dieser Abteilung angehörenden Richter werden von der Königin ernannt, sind unabsetzbar und müssen juristisch gebildet sein (Art. 4 Ziff. 7 und Art. 119 RHE). Während der Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Effektenregistrierung und der Abteilung Rechtsprechung sind jegliche Rechtshandlungen hinsichtlich der registrierungspflichtigen Wertpapiere, wie insbesondere Zins- oder Dividendenzahlungen durch den Schuldner, Gestattung der Ausübung von Bezugsrechten usw. verboten. Missachtung dieses Verbotes durch den Schuldner oder dessen Organmitglieder ist mit hoher Geldstrafe bedroht (Art. 70 ff. RHE).
Gestützt auf die Vorschriften des RHE verweigerte die Royal Dutch Co. jede Dividendenzahlung oder sonstige vermögensrechtliche Leistung, wie die Ausübung von Bezugsrechten, in Bezug auf die durch Ammon erworbenen Aktien, die teils schon im Zeitpunkt ihres Erwerbes durch diesen registriert waren, teils nachher angemeldet, aber nicht hinterlegt wurden.
B.-
Mit Rücksicht auf diese Einstellung der Royal Dutch Co. liess Ammon auf Guthaben der Gesellschaft bei
BGE 80 II 53 S. 56
der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich Arrest legen für eine Schadenersatzforderung von Fr. 7885.68 "wegen widerrechtlicher Devaluierung von Aktien mit Affidavit L 1", sowie für Dividendenforderungen von Fr. 830.50.
Auf den in der nachfolgenden Betreibung von der Beklagten erhobenen Rechtsvorschlag hin reichte Ammon Arrestprosequierungsklage ein, mit der er gemäss der endgültigen Fassung seiner Begehren vor dem Obergericht beantragte:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Wert seiner gesperrten Aktien (samt Nebenrechten) mit Affidavit L 1 in Zürich im Zeitpunkt der Arrestnahme in Schweizerfranken Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien bzw. der Coupons Nr. 84 ff. zu bezahlen nebst 5% Verzugszins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 830.50 nebst 5% Zins seit 10. Juli 1951 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Coupons Nr. 90, 91, 92 und 97 der in Rechtsbegehren 1 genannten Aktien.
Zur Begründung dieser Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, infolge des nach dem massgebenden schweizerischen Recht unzulässigen Verhaltens der Beklagten seien seine Aktien entwertet und ihm ein Schaden in der Höhe von Fr. 7 885.68 erwachsen, zu dessen Ersatz die Beklagte verpflichtet sei; ferner stehe ihm ein Anspruch auf rückständige Dividenden von Fr. 830.50 zu. Falls grundsätzlich holländisches Recht anwendbar sein sollte, wären die Vorschriften des RHE wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da ihr Verhalten durch die massgeblichen Vorschriften des nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden holländischen Rechts gedeckt sei.
C.-
Das Obergericht Zürich entschied - in wesentlicher Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides - dass nach den anwendbaren, nicht gegen die schweizerische öffentliche
BGE 80 II 53 S. 57
Ordnung verstossenden Vorschriften des holländischen RHE die Ansprüche des Klägers nicht begründet seien und wies daher Rechtsbegehren 1 vorbehaltlos, Rechtsbegehren 2 zur Zeit ab.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. April 1953 ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, an den Berufungskläger den Wert seiner gesperrten Aktien mit Affidavit L 1 (samt Nebenrechten) im Zeitpunkt der Arrestnahme in Zürich in Schweizerfranken zu bezahlen. Dies Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien, bzw. der Coupons 84-92 und 97, samt 5% Zins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
Eventuell sei die Berufung teilweise, namentlich betreffend Zahlung der Dividende und Bezugsrechte gutzuheissen und die Sache betreffend den Aktienwert an die Vorinstanz zur Bestimmung des Preises nach Art. 934 II ZGB zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Berufungsanträge des Klägers in Bezug auf den Streitwert unklar seien, dass das Eventualbegehren neu und möglicherweise auf ein Mehreres gerichtet sei als die vor der Vorinstanz gestellten Begehren, sowie dass die Berufungsbegründung mangelhaft sei.
a) Die Beanstandung der Berufungsbeklagten hinsichtlich des Streitwertes ist unbegründet. Massgebend für die Zulässigkeit der Berufung ist nach
Art. 46 OG
der Streitwert gemäss den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Dieser Streitwert belief sich nach den Feststellungen in Erw. 1 und 2 des angefochtenen Urteils auf Fr. 7885.68 zuzüglich Fr. 830.50, also zusammen auf Fr. 8716.18, womit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung erfüllt sind. Da ferner
BGE 80 II 53 S. 58
die Berufung als Streitwert der Berufungsbegehren wiederum den Betrag von Fr. 8716.18 bezeichnet, ist die Sache gemäss
Art. 62 OG
im mündlichen Verfahren zu behandeln.
b) Im übrigen ist der Berufungsbeklagten zwar zugestehen, dass die Fassung der Berufungsbegehren nicht die wünschbare Klarheit aufweist, da sie für sich allein nicht zweifelsfrei erkennen lassen, ob der Kläger neben dem Schadenersatzbegehren gemäss vorinstanzlicher Streitfrage 1 auch die Dividendenforderung gemäss Streitfrage 2 wieder aufnehmen will, und da weder im Haupt- noch im Eventualantrag ein ziffernmässig bestimmter Betrag genannt ist, dessen Bezahlung der Kläger von der Beklagten fordert. Über diese Mängel kann jedoch hinweggesehen werden, da aus den Berufungsbegehren zusammen mit der diesen beigefügten Erklärung, der Streitwert betrage Fr. 8716.18, sowie im Verein mit den Ausführungen der Berufungsbegründung hinreichend deutlich erhellt, dass der Kläger die beiden vor der Vorinstanz erhobenen Forderungsansprüche aufrechterhalten will. Damit ist nach der Rechtsprechung (
BGE 78 II 448
) den gesetzlichen Anforderungen genügt und den weiteren von der Berufungsbeklagten erhobenen Einwendungen der Boden entzogen. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
2.
a) Der Kläger klagt als Aktionär gegen die Beklagte als AG, indem er einerseits einen Anspruch auf Bezahlung bestimmter Dividenden geltend macht und anderseits eine Schadenersatzforderung wegen Beeinträchtigung (völliger Entwertung) "seiner Aktionärrechte selbst" erhebt. Bei der Dividendenforderung handelt es sich somit rechtlich um einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft, das auf den Statuten beruht, wobei zwingende oder ergänzende Gesetzesvorschriften eingreifen können. Dieser Anspruch ist als relatives Recht aus einem bestimmten, nicht durch Gesellschaftsvertrag, sondern durch die Statuten geregelten gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zu qualifizieren und
BGE 80 II 53 S. 59
daher artgemäss einem auf Vertrag beruhenden Forderungsverhältnis an die Seite zu stellen. Gleich verhält es sich im Grunde mit der geltend gemachten Schadenersatzforderung, die ebenfalls das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft betrifft, wenn man auch mit der Vorinstanz Zweifel darüber haben kann, ob der Kläger seinen Anspruch als vertraglichen (auf Rechtsgeschäft, vorbestandenem Rechtsverhältnis beruhend) oder als ausservertraglichen qualifizieren will.
Gemäss der dargelegten Rechtsnatur der streitigen Ansprüche beschlägt somit der Prozess das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern. Dieses Rechtsverhältnis untersteht grundsätzlich dem Personalstatut der AG. Als solches ist hier das holländische Recht zu betrachten, sowohl nach der Lehre von der Massgeblichkeit des Rechts am tatsächlichen (Verwaltungs-) Sitz (vgl. hierzu etwa SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 362, 377), als auch nach der neueren Inkorporationstheorie, welche das Recht des Landes entscheiden lässt, dessen Gründungsvorschriften tatsächlich nachgelebt wurde, wozu regelmässig der Handelsregistereintrag gehört (s. GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager IPR 1951, S. 109 ff., insbes. S. 116).
Diese Lösung entspricht auch dem Postulat, dass sowohl vom Gesichtspunkt der AG wie von demjenigen der Aktionäre aus für ihr gegenseitiges Verhältnis vernünftigerweise ein- und dasselbe Recht massgebend sein soll. Wer Aktien einer ausländischen AG erwirbt, betrachtet es denn auch erfahrungsgemäss als selbstverständlich, dass er sich damit für diesen Fragenbereich (trotz der Wertpapiernatur der Aktie) dem betreffenden ausländischen Recht unterwirft.
b) Der Kläger bestreitet in der Berufung die Anwendbarkeit des holländischen Rechtes und will die Sache nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, u.a. mit der Begründung, es handle sich um Aktien, die an einer schweizerischen Börse (Zürich) erworben wurden, und für diese
BGE 80 II 53 S. 60
gelte das schweizerische Recht als lex rei sitae zur Zeit des Erwerbs. Hieran ist soviel richtig, dass schweizerisches Recht massgebend ist für die Frage, ob der Kläger das Eigentum an den Aktientiteln und die in diesen verurkundeten Rechte erworben hat, und ferner für die heute nicht zur Diskussion stehenden Beziehungen zwischen dem Kläger und seiner Gegenpartei bei dem in Zürich abgeschlossenen Börsenkauf. Das Eigentum des Klägers und der Erwerb der Aktien und der Aktionärrechte durch ihn wird aber von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie verweigert lediglich die Erfüllung dieser Rechte des Klägers für solange als seine Aktien gemäss holländischem Gesetz und Befehl des holländischen Staates auf der Sperrliste stehen. Ob sie hiezu befugt ist, entscheidet sich aber grundsätzlich nach holländischem Recht.
c) Diese Betrachtungsweise bedeutet entgegen der Meinung der Berufung weder eine willkürliche Spaltung zwischen Aktienurkunde und verurkundetem Recht, noch eine Missachtung des Wertpapierbegriffs oder des Wertpapierrechts im materiellrechtlichen oder internationalprivatrechlichen Sinne. Es ist zu unterscheiden zwischen wertpapierrechtlichen Fragen und solchen, die das im Wertpapier verurkundete Rechtsverhältnis als solches betreffen; diese beiden Gruppen von Fragen beurteilen sich verschieden (vgl. JÄGGI, Kommentar zum Wertpapierrecht, Einleitung N. 21 und 23). Der vorliegende Streit dreht sich nicht um Bedeutung und Sinn der in der Aktie verurkundeten Erklärung des Ausstellers und um wertpapierrechtliche Fragen, sondern um das Grundverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft in dem heute gegebenen Sonderfalle, der darin besteht, dass die AG als Ausstellerin der Aktientitel einstweilen (bis der Kläger das Gerichtsverfahren in Holland gemäss RHE mit Erfolg durchgeführt hat) die Erfüllung ihrer Verpflichtungen verweigert, weil ihr der holländische Staat dies durch seine kriegs- und nachkriegsrechtlichen Erlasse untersagt.
d) An der dargelegten Massgeblichkeit des holländischen
BGE 80 II 53 S. 61
Privatrechts ändert auch die Kotierung und der Erwerb der streitigen Aktien an der Zürcher Effektenbörse nichts. Zwar erklären § 4 Ziff. 5 und § 6 Ziff. 4 und 6 des Kotierungsreglementes die Bezeichnung einer offiziellen Zahlstelle in Zürich für Zinsen, Dividenden oder Kapitalzahlungen, wie auch für die Ausübung von Bezugsrechten als Bedingung für die Zulassung eines Papiers zum Börsenverkehr. Es mag dahingestellt bleiben, ob mit dieser Bestimmung nicht eine blosse Zahlstelle geschaffen werden wollte, welche keinen Einfluss hätte auf das für das Rechtsverhältnis als Ganzes massgebende Recht. Denn selbst wenn darin die Vereinbarung eines Erfüllungsortes für die Zahlung von Dividenden usw. zu erblicken wäre, so vermöchte das gleichwohl nicht zu rechtfertigen, das ganze Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft dem Rechte des zufälligen, stets wechselnden Rechte des Börsenkaufortes zu unterstellen. Der räumliche Zusammenhang mit dem Ort des Sitzes bzw. des Registereintrags der AG ist viel enger und tritt auch nach aussen viel deutlicher in Erscheinung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls die Hauptforderung des Klägers, jene auf Schadenersatz, wie sie auch rechtlich zu qualifizieren sein mag, mit dem Orte der Kotierung und des Börsenkaufes überhaupt keinen Zusammenhang aufweist.
3.
Für den Fall der grundsätzlichen Massgeblichkeit des holländischen Rechts vertritt der Kläger die Auffassung, der schweizerische Richter habe den RHE nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um ausländisches öffentliches Recht handle, das in der Schweiz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Die Vorinstanz hat zu diesem Einwand des Klägers nicht Stellung genommen.
a) Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, öffentliches Recht eines anderen Staates sei in der Schweiz grundsätzlich nicht anwend- und vollziehbar (
BGE 74 II 229
,
BGE 50 II 58
,
BGE 42 II 183
). Dieser allgemein gehaltene Satz bedarf jedoch wegen der grundsätzlichen Einheit der gesamten Rechtsordnung eines Staates hinsichtlich seiner
BGE 80 II 53 S. 62
Tragweite der Verdeutlichung, und es ist insbesondere nach seiner inneren Begründetheit zu fragen.
Dem Grundsatze nach wird in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt, dass fremdes Strafrecht, Prozessrecht, Staatsrecht und Verwaltungsrecht, insbesondere Steuerrecht, im Inlande mindestens nicht als unmittelbare Rechtsquelle anwendbar ist, dass es dagegen gewisse Fälle mittelbarer Anwendung und Beachtung gibt; streitig ist lediglich die Umschreibung und Abgrenzung dieser Fälle (vgl. WOLFF, Private International Law, § 164 a. E./§ 168; NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht IV S. 223 f., 249 f., 425; MELCHIOR, Grundlagen des deutschen IPR, S. 130, 267; RAAPE, IPR S. 84). Für das schweizerische Recht vertritt MARTI (Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im IPR der Schweiz, S. 56 f.), auf NEUMEYER und MELCHIOR fussend, die Auffassung, dass ausländisches öffentliches Recht vom schweizerischen Richter dann berücksichtigt werden kann und soll, wenn es den Zweck des massgeblichen ausländischen Privatrechts unterstützt.
Es kommt also auf den vorwiegenden Zweck einer ausländischen Norm an, die als Sondervorschrift in eine privatrechtliche Regelung eingreift. Solange ein solcher mit öffentlichrechtlichen Mitteln wirkender Eingriff in das Privatrecht oder in privatrechtliche Rechtsverhältnisse nur oder doch vorwiegend den Schutz privater Interessen (im Gegensatz zu unmittelbaren staatlichen Bedürfnissen) bezweckt, besteht kein Grund für den schweizerischen Richter, derartiges fremdes öffentliches Recht bloss wegen seiner Rechtsnatur abzulehnen. Zu prüfen bleibt dann aber immer noch, ob diesem an sich anwendbaren fremden Recht im Einzelfall die Anwendung unter dem Gesichtspunkt der Vorbehaltsklausel versagt werden muss; das ist aber eine rechtlich andere, später zu untersuchende Frage.
Mit diesem Ergebnis steht die schweizerische Lehre und Rechtsprechung im Einklang, wenn sie konfiskatorischen
BGE 80 II 53 S. 63
Gesetzen ausserterritoriale Wirkung versagt, handle es sich dabei um Kriegsmassnahmen oder solche nicht kriegerischer Art, z.B. devisenrechtliche Zahlungsverbote (
BGE 42 II 183
,
BGE 44 II 170
,
BGE 50 II 51
,
BGE 60 II 311
,
BGE 61 II 246
,
BGE 64 II 88
,
BGE 68 II 377
,
BGE 76 II 42
; vgl. ferner SCHINDLER, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1946, S. 65 ff., insbesondere S. 70, S. 79).
b) Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der RHE - wie das angefochtene Urteil ausführt und später im Zusammenhang mit der Prüfung der Vorbehaltsklausel darzulegen sein wird - den Schutz des Privateigentums bezweckt, indem er die Wiederherstellung der Vermögensrechte aller jener Einwohner Hollands anstrebt, denen während der feindlichen Besetzung Vermögenswerte, insbesondere Wertpapiere, geraubt wurden. Zu diesem Zwecke sind die Sperrlisten und Zahlungsverbote erlassen worden, wie sie dem Grundgedanken nach auch im schweizerischen Recht in der Gestalt des Amortisationsverfahrens zum Schutze der Eigentümer abhanden gekommener Wertpapiere bestehen. Der RHE ist somit keine Massnahme zur Schädigung des Feindes, kein Mittel des Wirtschaftskrieges noch eine Enteignung oder eine ihr ähnliche staatliche Vorkehr, sondern ein Erlass zum Schutz des Privatrechts. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass dieser Erlass sich im Einzelfall zum Schaden eines unschuldigen Wertpapierbesitzers auswirkt; aber das ist - und darauf kommt es an - nicht der Zweck, ja nicht einmal eine notwendige Folge des RHE.
Selbst wenn man den RHE als öffentlich-rechtlichen Erlass betrachtet, so gehört er somit nicht zu jenen Normen des ausländischen öffentlichen Rechts, die wegen ihrer Rechtsnatur von schweizerischen Gerichten nicht angewendet werden dürften. Auf Grund der hergebrachten Interessentheorie aber ist der RHE ohnehin als privatrechtliches Gesetz zu qualifizieren.
c) Dass es sich beim RHE um Ausnahmerecht handelt, steht entgegen der Ansicht der Berufung seiner Anwendung
BGE 80 II 53 S. 64
in der Schweiz nicht im Wege. Ausnahmerecht ist nicht an sich abzulehnen, sondern höchstens wegen seines verwerflichen Inhalts, also auf Grund der Vorbehaltsklausel.
d) Nicht stichhaltig ist sodann auch der Einwand der Berufung, der dem RHE zu Grunde liegende Erlass E 100 sei in London erlassen und in Holland erst nachträglich mit Rückwirkung in Kraft gesetzt worden. Denn Erlasse des während des Krieges in England weilenden holländischen Staatsoberhauptes sind staatsrechtlich holländische Gesetze, und sie galten von Anfang an auch für das von der deutschen Armee besetzte Gebiet, wenn sie dort auch erst mit der Befreiung im Herbst 1944 tatsächlich durchgesetzt werden konnten.
e) Schliesslich behauptet der Kläger, der RHE (Grunderlass vom 17. September 1944) habe schon zeitlich die streitigen Wertpapiere nicht erfassen können, weil diese, wie das Affidavit L 1 beweise, mindestens seit 1. Juni 1944 (also vor dem Erlass des RHE) bereits in der Schweiz gewesen seien. Diese Rechtsauffassung ist jedoch unhaltbar. Es liegt auf der Hand, dass der RHE, wenn er seinen Zweck erfüllen soll (genau wie die schweizerische Raubgutgesetzgebung) grundsätzlich alle seit der Besetzung vorgekommenen Wertpapierentwendungen und -verschiebungen erfassen musste.
4.
Der Kläger glaubt weiter, trotz grundsätzlicher Massgeblichkeit des holländischen Rechts habe der schweizerische Richter die Anwendung des RHE aus dem Gesichtspunkte der Vorbehaltsklausel zu verweigern, weil der genannte Erlass mit den tragenden Grundsätzen des schweizerischen Rechts unvereinbar sei.
a) Mit der Vorinstanz ist zunächst hervorzuheben, dass es sich nicht darum handeln kann, ein- für allemal darüber zu befinden, ob der RHE als solcher mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung schlechthin unvereinbar oder umgekehrt in jedem Anwendungsfalle mit ihr vereinbar sei. Zu prüfen ist vielmehr einzig, wie sich dieser RHE
BGE 80 II 53 S. 65
im streitigen Falle des Klägers auswirkt. Diese Beschränkung der Prüfung auf den Einzelfall und die daraus folgende Beschränkung auch der Tragweite des Urteils entspricht bewährter Rechtsprechung.
b) Nach der Meinung des Klägers beruht die Unvereinbarkeit des Ergebnisses der Anwendung des RHE mit der schweizerischen Rechtsauffassung darin, dass ihm die streitigen Aktien praktisch entschädigungslos enteignet worden seien und dies zudem zum Vorteil des holländischen Staates.
Es ist dem Kläger zuzugeben, dass er sich infolge der Anwendung des RHE praktisch in einer ähnlichen Lage befindet wie ein Enteigneter oder wie ein bösgläubiger Käufer, dem die Sache entwehrt wird und der auf niemand Rückgriff nehmen kann. Rein tatsächlich, wenn auch nicht rechtlich, sind die Aktien des Klägers ertragslos und wohl derart entwertet, dass sie unverkäuflich sind, mindestens für solange, als es dem Kläger nicht gelingt, in dem durch den RHE vorgesehenen Verfahren die Anerkennung seiner Rechte und die Streichung der streitigen Aktien von der holländischen Sperrliste zu erwirken. Ebenso liegt auf der Hand, dass der Kläger ohne Entschädigung ausgeht und dass ihm der ausgelegte Kaufpreis nicht zurückerstattet wird. Das wäre gewiss mit der schweizerischen Rechtsauffassung unvereinbar, falls dies den ganzen Sachverhalt darstellte. Aber dieser Sachverhalt liegt unter mehreren Gesichtspunkten anders.
(1) Diese Lage ist nicht die Folge einer durch Eigennutz oder Hass diktierten Massnahme des ausländischen Staates wie bei Kriegsmassnahmen oder Massnahmen des Wirtschaftskrieges, der Rassen-, Religions- oder Parteiverfolgung. Der RHE bezweckt vielmehr, wie schon ausgeführt, die Wahrnehmung privater Interessen, den Schutz von Personen und Gesellschaften, die im Krieg und während der Besetzung Hollands von der Besetzungsmacht beraubt und ausgeplündert wurden und die rechtlich und moralisch einen Anspruch auf Rückgabe der geraubten Werte oder
BGE 80 II 53 S. 66
auf Wiedergutmachung in anderer Form haben. Es geht also dabei um die Rechte des einzelnen Privaten oder der privaten Unternehmungen, nicht um das Staatsinteresse, wie der Kläger immer wieder behauptet.
(2) Dem Kläger steht an sich der Rechtsweg in Holland offen, wie schon die Vorinstanz dargelegt hat. Dabei handelt es sich um ein normales Verfahren vor einem unabhängigen Gerichtshof unter dem Vorsitz eines obersten Richters. Damit ist eine gewissenhafte, unparteiische Rechtsprechung gegenüber den Entscheiden der Abteilung Effektenregistrierung gewährleistet. Bei einem Eingriff in ein Rechtsverhältnis, wie er hier in Frage steht, ist es aber von ausschlaggebender Bedeutung, ob man ihm gegenüber macht- und rechtlos ist oder ob man sich an einen unabhängigen Richter wenden kann. Wenn der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen will, obwohl die streitigen Aktien zum Teil vor, zum Teil nach seinem Erwerb registriert wurden, so hat das seinen Grund darin, dass er, wie er selber ausführt, mit seinem Affidavit L 1, das die Anwesenheit seiner Aktien in der Schweiz erst ab Juni 1944 verbürgt, "eine relativ schlechte Beweislage" hat. Für die grundsätzliche Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen für ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel ist das aber ohne Belang.
(3) Dazu kommt, dass gemäss Feststellung der Vorinstanz die streitigen Titel tatsächlich Raubgut sind, das 1941 von den Deutschen aus Holland weggeführt wurde.
(4) Schliesslich kann der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber der streitigen Aktien betrachtet werden. Er nahm zum mindesten das Risiko in Kauf, dass es sich um geraubte Wertpapiere handeln könnte. Dass er wusste, die von ihm im Sommer 1946 erworbenen Titel seien tatsächlich Raubgut, steht zwar nicht fest und wird ihm, entgegen den Ausführungen der Berufung, von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, und ebensowenig wird behauptet, der RHE habe ihn nachträglich bösgläubig gemacht. Dagegen wurde nicht bloss, wie der Kläger selber
BGE 80 II 53 S. 67
anerkennt, während des ganzen Krieges über die Rechtsstellung der ausländischen Aktien an Schweizerbörsen diskutiert. Als der Kläger im Sommer 1946 die streitigen Aktien kaufte, waren sie nur mit einem Affidavit L 1 versehen, d.h. mit der Bescheinigung, dass sie seit Juni 1944 in der Schweiz waren. Sie waren weder von Affidavit A noch L 2 begleitet, welche schweizerisches Vorkriegseigentum oder Verbleiben in der Schweiz seit der Zeit vor Kriegsausbruch bestätigt hätten. Warum es Affidavit gab, wusste der Kläger oder musste er doch bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen, da er nicht ein geschäftlich unerfahrener Mann ist. Er konnte im Sommer 1946 nicht schuldlos in Unkenntnis des Risikos sein, das mit einem derartigen Aktienkauf verbunden war. Damals mehr als ein Jahr nach Kriegsende, war in der Schweiz allgemein bekannt, dass in Holland Bilder, Wertsachen und Wertpapiere in Mengen als Raubgut weggeschleppt und im Ausland, insbesondere in der Schweiz, in den Handel gebracht worden waren. Ein halbes Jahr vorher, im Dezember 1945, hatte der Bundesrat den Raubgutbeschluss erlassen, der damals Aufsehen erregte, nach Veranlassung und Inhalt in der Presse erörtert und auch kritisiert wurde. Auch von schweizerischer Seite her, nicht bloss von Seite holländischer Regierungsmassnahmen, drohte also dem Erwerber derartiger ausländischer Titel Gefahr. Dazu kommt, dass auch der Kurs dieser Titel, der nach vorinstanzlicher Feststellung verhältnismässig niedrig war, dem Kläger beim Erwerb Vorsicht nahelegen musste.
Wer, wie der Kläger, bei solcher Sachlage gleichwohl derartig gefährdete Titel kauft, muss es sich gefallen lassen, dass man ihn als nicht gutgläubig behandelt; denn gutgläubig ist nur, wer schuldlos ein solches Risiko nicht kennt. Das kann man aber bei der gegebenen Sachlage dem Kläger nicht einräumen.
(5) Der Kläger wendet sodann ein, die Beklagte habe weder während des Krieges noch nachher ihre Aktien von der Börse zurückgezogen. Er will also offenbar geltend
BGE 80 II 53 S. 68
machen, die Beklagte sei eigentlich schuld daran, dass er diese gefährdeten Titel überhaupt habe kaufen können. Es kann aber doch nicht im Ernste behauptet werden, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, während oder nach dem Kriege den Börsenmarkt (entgegen den Titelbestimmungen) durch Rückzug der Kotierung für alle ihre Aktien, also auch den Handel mit einwandfreien Stücken, zu verhindern. Dazu bestand überdies vom Gesichtspunkt der Beklagten aus kein Anlass; denn die Aktien sind voll einbezahlt und die Beklagte hatte in dieser Beziehung keinen Nachteil zu befürchten. Auch hätte das eine sinnlose Schädigung aller, auch der alten Vorkriegsaktionäre bedeutet und konnte daher weder tatsächlich noch rechtlich in Frage kommen. Bevor es aber möglich war, bestimmte Gruppen oder einzelne Stücke von Aktien vom Handel auszuschliessen, musste zuerst ermittelt werden, welche Stücke überhaupt Raubgut waren. Das liess sich aber erst nach Kriegsende durchführen und fand dann seinen Abschluss in der Ende 1947 veröffentlichten holländischen Sperrliste. Erst von da an konnten diese gesperrten Titel vom Börsenhandel ausgeschlossen werden, wie es z.B. in Zürich geschah.
(6) Der Kläger bezeichnet eine Beachtung der durch den RHE angeordneten Massnahmen auch deswegen als höchst stossend, weil der RHE im Grunde nur die Bereicherung des holländischen Staates bezwecke oder bewirke. Er macht insbesondere geltend, nachdem die schweizerischen Rechtsnormen, die den Beraubten zu helfen vermöchten (ordentliches Zivilrecht und Raubgutrecht) nicht beansprucht worden seien, brauche auf diese Verletzten keine Rücksicht mehr genommen zu werden. Der holländische Staat aber sei nicht verletzt. Das angefochtene Urteil laufe darauf hinaus, in diesem Prozesse in Wirklichkeit das Drittinteresse eines Unbeteiligten, eben des holländischen Staates, auf Kosten des Klägers zu schützen und zwar mit der fadenscheinigen Begründung, vielleicht melde sich in ungewisser Zukunft doch noch einmal ein
BGE 80 II 53 S. 69
Verletzter. Dass ein Dritter, der weder Prozesspartei noch Geschädigter sei, einen wesentlichen Teil dessen, was dem Kläger zukäme, für sich solle nehmen dürfen, verletze aber die schweizerische öffentliche Ordnung.
Dieser Einwand geht indessen fehl. Weder der Zweck, noch die Wirkung des RHE besteht in einer Bereicherung des holländischen Staates. Dieser hat die Zahlungssperre verfügt zur Wahrung der verletzten Interessen der geschädigten Privaten. Die Ermittlung, wem etwas geraubt wurde und was es war, braucht Zeit, schon in normalen Verhältnissen und erst recht dort, wo beraubte Personen in grosser Zahl im Kriege verschwunden sind und unbekannte Erben gesucht werden müssen; zudem ist inzwischen die Möglichkeit, durch ein Vorgehen nach schweizerischem Raubgutrecht wieder zu seiner Sache zu kommen, abgelaufen. Es liess sich daher nicht vermeiden, im RHE vorzusehen, dass einstweilen gewisse Werte treuhänderisch an den Staat übergehen sollten, bis sie den Berechtigten ausgehändigt werden können. Der holländische Staat behält aber grundsätzlich diese Werte nicht für sich, und nur, was schliesslich nicht bestellbar ist, wird anscheinend auf die Provinzen verteilt, oder es ist dafür Verwendung zu besonderen Zwecken vorgesehen (RHE Art. 62-67, 110-113). Eine andere Lösung liess sich aber nicht treffen, wenn man verhindern wollte, dass Dritte, die in Kenntnis der bestehenden Risiken Raubgut zu niedrigem Kurs erwarben, daraus Vorteil ziehen. Gewiss kann man einwenden, Holland solle sich an die "Räuber" halten und nicht an die Dritterwerber von Raubgut. Doch damit bekäme Holland alsdann nur Geld, wobei der Zeitpunkt der Zahlung und die Höhe des Betrages erst noch unbestimmt wären. Die Titel aber würden trotzdem in dritter Hand verbleiben und könnten geltendgemacht werden, und zwar auch von Inhabern, die wie der Kläger nicht gutgläubig solches Raubgut erworben haben.
Es ist somit nicht ersichtlich, dass im vorliegenden
BGE 80 II 53 S. 70
Fall Umstände vorliegen, die zum Ergebnis führen müssten, dass eine Berücksichtigung der Wirkungen des RHE mit schweizerischer Rechtsauffassung schlechthin unvereinbar wäre.
(7) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der schweizerische Richter die Beachtung der holländischen Raubgutgesetzgebung im vorliegenden Fall, wo es sich tatsächlich um Raubgut handelt und der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber betrachtet werden kann, auch deshalb nicht unter Berufung auf die schweizerische Vorbehaltsklausel ablehnen darf, weil die Schweiz durch ihre eigene Raubgutgesetzgebung Hand geboten und selber mitgeholfen hat, den Beraubten wieder zu ihrem Recht zu verhelfen. Folgerichtig darf sie bei einem Sachverhalt, wie er hier vorliegt, holländische Massnahmen, wie Sperrlisten und Zahlungsverbote, die dem gleichen Zwecke dienen, nicht als unerträgliche Verletzung schweizerischer Rechtsüberzeugung bezeichnen.
Aus diesem Grunde ist übrigens auch der Einwand des Klägers unbeachtlich, dass Konkurrenz der Klageansprüche (schweizerisches und holländisches Raubgutrecht) ausgeschlossen sein sollte.
5.
Auf Grund der bisherigen Ausführungen erweist sich die Verweigerung der Dividendenzahlung durch die Beklagte gegenüber dem Kläger als nicht widerrechtlich. Die Klage auf Dividendenzahlung ist daher unbegründet. Gleiches gilt für die Klage auf Schadenersatz. Im letzteren Punkte kommt hinzu, dass mit der Vorinstanz auch ein Verschulden der Beklagten zu verneinen wäre, gleichgültig ob die Schadenersatzklage als solche aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung gedacht ist. Soweit übrigens eine unerlaubte Handlung in Frage stehen sollte, läge der Tatort doch wohl in Holland, was zur Anwendung holländischen Rechtes führte; das von der. Vorinstanz an Stelle des ihr unbekannten holländischen Rechts als Ersatzrecht angewendete schweizerische Recht aber wäre nach ständiger Rechtsprechung vom Bundesgericht
BGE 80 II 53 S. 71
nicht überprüfbar (
BGE 78 II 392
und dort erwähnte Entscheide).
Am Schluss ihrer Urteilsbegründung nimmt die Vorinstanz noch Stellung zu der Frage, ob das auf Ersatz des Werts der gesperrten Aktien gerichtete Klagebegehren etwa unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zugesprochen werden könnte. Sie verneint dies mit der Begründung, die Aktien und Coupons der Klägers seien zur Zeit nicht kraftlos erklärt, und falls dies einmal erfolge, geschähe es nicht zu Gunsten der Beklagten, sondern der früheren Eigentümer oder des holländischen Staates.
Diese Frage erledigt sich schon damit, dass das betreffende Klagebegehren gar nicht als Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern als reine Schadenersatzklage erhoben und durchgeführt worden ist. Abgesehen hievon wäre auf Grund der vorinstanzlichen Feststellung das Vorhandensein einer solchen Bereicherung zu verneinen. Gemäss den in
BGE 78 II 389
ff. aufgestellten Grundsätzen hätte im vorliegenden Fall holländisches Recht zu gelten, was die Überprüfung durch das Bundesgericht ausschlösse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 14. April 1953 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
98 V 272
69. Extrait de l'arrêt dn 21 novembre 1972 dans la cause Assurance militaire fédérale contre Cour de Justice de Genève, dans la cause Gervaix

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Streit um Gerichtskosten (
Art. 101 lit. b OG
).
Ausnahmen vom Grundsatz der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne des
Art. 56 MVG
.

text:
Erwägungen
ab Seite 272
BGE 98 V 272 S. 272
Extrait des considérants:
Seule fait l'objet du présent recours la condamnation de l'Assurance militaire à rembourser à l'Etat de Genève la somme de 800 fr. avancée par celui-ci pour les frais d'expertise. Cette question peut, en soi, faire l'objet d'un recours de droit administratif à la Cour de céans. En effet, suivant l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif dirigés contre des décisions cantonales au sens des art. 97 et 98 lit. b à h, en matière d'assurances sociales.
En ce qui concerne la notion même de "décisions susceptibles d'un recours de droit administratif", l'art. 97 OJ précité renvoie à l'art. 5 LPA. Selon cette dernière disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités
BGE 98 V 272 S. 273
dans des cas d'espèce, fondées sur le droit fédéral et réalisant des conditions spéciales supplémentaires quant à leur objet (cf. lit. a, b et c de l'art. 5 al. 1er LPA).
Il résulte de l'art. 101 lit. b OJ qu'un recours de droit administratif contre des décisions rendues sur les frais de procédure et les dépens n'est recevable que si le recours est ouvert à titre principal, c'est-à-dire sur le fond.
En l'espèce, le jugement cantonal, qui n'a pas fait l'objet d'un recours à titre principal au sens de l'art. 101 lit. b OJ précité, répond à la notion de décision de l'art. 5 LPA. Il constitue une décision de l'autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 lit. g OJ). Dès lors, le Tribunal fédéral des assurances est fondé à entrer en matière sur le recours si et dans la mesure où la décision sur les frais et dépens dont est recours se fonde sur le droit public fédéral.
Tel est le cas. En effet si, suivant l'art. 56 al. 1er LAM, les cantons règlent la procédure du recours judiciaire formé en première instance contre les décisions de l'Assurance militaire, cette procédure doit respecter certains principes posés par le droit public fédéral. Ainsi, elle doit être autant que possible analogue à celle du Tribunal fédéral des assurances et, en principe, ne pas comporter de frais pour les parties (art. 56 al. 1er lit. a). Exceptionnellement (art. 56 al. 1er lit. f), les frais de justice peuvent être mis à la charge d'une partie lorsque le procès n'avait manifestement aucune chance de succès pour elle. Le coût d'une expertise judiciaire fait partie des frais de justice au sens de l'art. 56 LAM (ATFA 1951 p. 87; arrêt non publié L'Homme du 1er avril 1952).
La jurisprudence a créé une seconde exception au principe de la gratuité de la procédure: l'Assurance militaire peut devoir assumer les frais d'une mesure judiciaire d'instruction, par exemple d'une expertise, lorsqu'elle a failli à ses obligations en ne prenant pas cette mesure avant de rendre une décision qu'il y a lieu de qualifier d'arbitraire (ATFA 1952 p. 20). Cette jurisprudence mérite d'être maintenue. On pourrait aller plus loin encore, et, sans pour autant rendre l'assurance responsable de toute erreur d'instruction, admettre que la seconde exception au principe de la gratuité de la procédure se justifie dans des cas où, quoique la décision rendue ne puisse être qualifiée d'arbitraire, l'administration, en omettant une mesure d'instruction qu'elle aurait dû prendre et que le juge a ordonnée,
BGE 98 V 272 S. 274
n'a pas effectué le minimum qu'on était en droit d'attendre d'elle dans ce domaine, vu les circonstances (v. p.ex. RO 97 V 233; ATFA 1960 p. 350; 1955 p. 203; v. également ATFA 1955 p. 16; RCC 1971 p. 32). De toute façon, il ne serait pas normal que l'administration fédérale se décharge sur les cantons d'une partie des frais lui incombant en vertu de l'art. 11 LAM, qui lui prescrit d'élucider d'office les faits de la cause. Aussi bien le juge des assurances sociales attribue-t-il aux mesures d'instruction exécutées par les organes de l'assurance une valeur plus grande que le juge civil n'en accorde aux démarches entreprises unilatéralement par une partie pour prouver ses allégations. Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de tracer aujourd'hui les limites exactes de l'exception jurisprudentielle au principe de la gratuité de la procédure, vu les circonstances de la présente espèce.