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Urteilskopf
115 V 388
53. Urteil vom 17. Oktober 1989 i.S. D. gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3, Art. 12bis Abs. 1 und 3,
Art. 13 Abs. 2 KUVG
. Wird der Versicherte infolge eines unter einen Vorbehalt fallenden Leidens arbeitsunfähig, beginnt die Bezugsdauer des versicherten Krankengeldanspruches erst nach Wegfall des Vorbehalts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 115 V 388 S. 389
A.-
Die 1948 geborene Eva D. ist Mitglied der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia. Mit Wirkung ab 1. April 1982 hatte sie im Rahmen der Krankengeldversicherung B das Krankengeld von Fr. 2.-- auf Fr. 30.-- erhöht, wobei die Kasse für die Höherversicherung vom 1. April 1982 bis 31. März 1987 einen Vorbehalt für muskeldystrophisches Syndrom anbrachte. Die Versicherte wurde in der Folge wegen des vorbehaltenen Leidens arbeitsunfähig, weshalb ihr nur ein Krankengeld von Fr. 2.-- ausgerichtet werden konnte. Am 18. November 1985 teilte die Kasse der Versicherten mit, am 29. Januar 1985 sei die erste Bezugsberechtigung (720 Tage innerhalb von 900 Tagen) abgelaufen und das Krankengeld werde ab 30. Januar 1985 für weitere 720 Tage auf Fr. 15.-- reduziert. Der Versicherten wurde hernach bis zum Ablauf der Vorbehaltsdauer (31. März 1987) ein Krankengeld von Fr. 2.-- und anschliessend bis zur Erschöpfung der zweiten Bezugsberechtigung am 20. April 1987 noch ein Krankengeld von Fr. 15.-- ausgerichtet.
Nachdem die Versicherte geltend gemacht hatte, sie habe nach Wegfall des Vorbehalts Anspruch auf Leistungen aus der auf 1. April 1982 erhöhten Krankengeldversicherung, lehnte die Krankenkasse die Bezahlung weiterer Krankengelder mit Verfügung vom 14. Dezember 1987 ab. Sie vertrat den Standpunkt, die effektiven Leistungstage müssten auf die Bezugstage angerechnet werden.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher Eva D. die Aufhebung der Kassenverfügung vom 14. Dezember 1987 und die Ausrichtung eines Krankengeldes von Fr. 30.--, eventuell Fr. 15.-- beantragt hatte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Juni 1988 ab. Das Gericht kam zusammenfassend zum Schluss, dass die Bezugsberechtigung nicht erst nach Wegfall des Vorbehalts begann, weil das Versicherungsrisiko bereits während des Vorbehalts eingetreten sei und damit die Leistungspflicht der Kasse habe entstehen lassen. Diese habe nur das Minimalkrankengeld von Fr. 2.-- umfasst, weil das höher versicherte Krankengeld vorbehaltsbelastet und damit nicht versichert gewesen sei. Nach Erschöpfung der zweiten Bezugsberechtigung sei die Krankengeldversicherung endgültig erloschen, und weitere Ansprüche hätten nicht bestanden.
BGE 115 V 388 S. 390
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Eva D. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Während die Krankenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
Daran ändert nichts, dass die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts bei Streitigkeiten betreffend Versicherungsvorbehalte auf die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, beschränkt ist und das Gericht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden ist, wenn dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 98 V 139
Erw. II/1; RKUV 1987 Nr. K 733 S. 199 Erw. 1, 1986 Nr. K 687 S. 312 Erw. 1, 1985 Nr. K 613 S. 20 Erw. 1). Denn im vorliegenden Fall geht es nicht um die Zulässigkeit eines Vorbehalts, sondern um die Frage, in welchem Zeitpunkt die Bezugsdauer von Krankengeld beginnt, wenn der Versicherte infolge einer vorbehaltenen Krankheit arbeitsunfähig wird. Streitig sind somit Versicherungsleistungen.
2.
Laut Art. 51 Ziff. 5 lit. b der ab 1. Juli 1981 gültigen Statuten der Krankenkasse Konkordia beginnt unmittelbar nach Ablauf der ersten Bezugsberechtigung von 720 Tagen eine zweite Bezugsdauer von 720 Tagen für die Hälfte des bisher versicherten Taggeldes. Nach Auffassung der Kasse begann im vorliegenden Fall die zweite Bezugsperiode noch während der Vorbehaltsdauer zu laufen, was sie der Beschwerdeführerin am 18. November 1985 eröffnete, ohne dass diese innert angemessener Frist reagiert hätte.
BGE 115 V 388 S. 391
Die Kasse schliesst daraus, das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren müsse auf den Anspruch auf das halbe Krankengeld aus der zweiten Bezugsperiode beschränkt bleiben.
Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Streitig ist der Anspruch auf das mit Wirkung ab 1. April 1982 versicherte höhere Krankengeld von Fr. 30.-- nach Ablauf der Vorbehaltsdauer, worüber die Krankenkasse denn auch am 14. Dezember 1987 verfügt hat. Die statutarisch vorgesehenen zwei Bezugsperioden hängen voneinander ab und bilden eine untrennbare Einheit. Weil der Beginn der anrechenbaren Bezugsdauer umstritten ist und sich diese Frage für die Beschwerdeführerin erst stellte, nachdem die Kasse geltend gemacht hatte, der Krankengeldanspruch sei erschöpft, ist die Streitsache in ihrer Gesamtheit und somit im Hinblick auf den Beginn der Bezugsdauer des versicherten Krankengeldes von Fr. 30.-- zu beurteilen.
3.
a) Wer bei einer Krankenkasse für Krankengeld versichert ist, hat nach
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das versicherte tägliche Krankengeld. Dieses ist für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
).
Laut
Art. 13 Abs. 2 KUVG
haben die Krankenkassen das Krankengeld spätestens mit dem dritten Tage nach dem Tage der Erkrankung zu gewähren.
Gemäss
Art. 5 Abs. 3 KUVG
darf die Aufnahme in die Kasse nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Schwangerschaft abgelehnt werden. Die Kassen können jedoch Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen; das gleiche gilt für Krankheiten, die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Nach Art. 2 Abs. 2 Vo III zum KUVG dürfen bei Höherversicherung während der Dauer der Mitgliedschaft für die den bisherigen Leistungsumfang übersteigenden Leistungen Versicherungsvorbehalte angebracht werden, sofern sie gemäss Gesetz auch für die Aufnahme zulässig wären. Ein Versicherungsvorbehalt fällt spätestens nach fünf Jahren dahin.
b) Die Krankenkasse war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen berechtigt, für die Höherversicherung des Krankengeldes einen Vorbehalt anzubringen. Sie richtete der Beschwerdeführerin während der Dauer der durch die vorbehaltsbelastete Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit das vom Vorbehalt nicht erfasste
BGE 115 V 388 S. 392
Krankengeld von Fr. 2.-- und nach Wegfall des Vorbehalts das während der zweiten Bezugsperiode noch versicherte Krankengeld von Fr. 15.-- bis zur Erschöpfung der Bezugsberechtigung nach Art. 51 Ziff. 5 lit. a und b ihrer Statuten aus.
Streitig ist, wie sich der Vorbehalt auf den Beginn der Krankengeldberechtigung auswirkt, wenn der Versicherte infolge der vom Vorbehalt erfassten Krankheit arbeitsunfähig wird. Diesbezüglich stehen sich zwei Auffassungen gegenüber: Krankenkasse und Vorinstanz nehmen an, die Bezugsberechtigung werde durch den Vorbehalt nicht aufgeschoben, sondern beginne zwingend mit dem Eintritt der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit mit der Folge, dass die Bezugsberechtigung bei Arbeitsunfähigkeit infolge der vorbehaltenen Krankheit während der Dauer des Vorbehalts laufe; damit bestehe bei Wegfall des Vorbehalts Anspruch auf Taggelder nur noch insoweit, als die gesetzliche bzw. statutarische Bezugsdauer während der Dauer des Vorbehalts noch nicht abgelaufen sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, durch einen Vorbehalt im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 KUVG
und Art. 2 Abs. 2 Vo III zum KUVG werde der Beginn der Bezugsdauer des Krankengeldes für die auf die vorbehaltene Krankheit zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit aufgeschoben. Das BSV schliesst sich dieser Betrachtungsweise an.
4.
a) Aus der gesetzlichen Ordnung (
Art. 13 Abs. 2 KUVG
) lässt sich hinsichtlich der Berechnung der Bezugsdauer und der Auswirkung eines Vorbehaltes auf die Bezugsberechtigung nichts ableiten.
b) Mit der Regelung des Vorbehalts in
Art. 5 Abs. 3 KUVG
sollte den Kassen ein gewisser Ausgleich zur allgemeinen Aufnahmepflicht gewährt werden; dabei sollte jedoch die Tragweite für den Versicherten vertretbar eingeschränkt werden, indem "ein unter Vorbehalt aufgenommenes Mitglied nach dieser Regelung nicht mehr während seiner ganzen Mitgliedschaftsdauer im Leistungsanspruch für die vorbehaltene Krankheit eingestellt bleiben kann" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Ersten Titels des KUVG vom 5. Juni 1961, BBl 1961 I 1440).
Die Ansicht von Krankenkasse und Vorinstanz entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des Vorbehalts nicht. Angesichts der Konzeption der Krankengeldversicherung als zeitlich beschränkte Leistung hätte die Anrechnung der Arbeitsunfähigkeit auf die Bezugsdauer bei gleichzeitig fehlendem Leistungsanspruch
BGE 115 V 388 S. 393
infolge Vorbehalts unter Umständen zur Folge, dass auch für die gesamte Dauer der Mitgliedschaft kein Leistungsanspruch bestünde. Die vom kantonalen Gericht befürwortete Lösung führte auf dem Gebiete der zeitlich beschränkten Leistungen (nebst dem Krankengeld auch die Krankenpflegeversicherung im Bereich der stationären Behandlung und der Badekuren:
Art. 12 Abs. 4 KUVG
) dazu, dass derjenige Versicherte, dessen vorbehaltene Krankheit erst nach Wegfall des Vorbehalts ausbricht, in den Genuss von Leistungen kommt, während derjenige Versicherte, dessen vorbehaltene Krankheit während der Vorbehaltsdauer ausbricht, aber keine Leistungen auslöst, auch nach Dahinfallen des Vorbehalts keine oder nur zeitlich reduzierte Leistungen beanspruchen kann. Eine solche Auffassung verletzt das Gleichbehandlungsgebot und das Prinzip der Gegenseitigkeit, nach welchem die anerkannten Krankenkassen laut
Art. 3 Abs. 3 KUVG
die Krankenversicherung zu betreiben haben. Nach diesem Grundsatz muss zwischen den Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen. Weiter besagt er, dass Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind (
BGE 112 V 287
Erw. 3 mit Hinweisen). Das Prinzip der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren anderen Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden (
BGE 113 V 298
Erw. 2 mit weiteren Hinweisen).
5.
a) Bei den als zeitlich beschränkte Leistungen konzipierten Versicherungen ist vom Bestehen eines (einmaligen) festen Anspruches auf die versicherten Leistungen während 720 Tagen innerhalb der Berechnungsperiode von 900 aufeinanderfolgenden Tagen auszugehen. Diese Auffassung liegt auch der Rechtsprechung zugrunde, nach welcher bei Überversicherung die Bezugsdauer des Taggeldes im Verhältnis zur Kürzung gedehnt wird (
BGE 98 V 75
und 81). Die gleiche Überlegung muss auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wie das BSV zutreffend festhält: Die Krankenkassen dürfen zwar das Risiko für die vorbehaltene Krankheit während fünf Jahren ausschliessen; nach Wegfall des Vorbehalts haben sie es jedoch im Rahmen des bestehenden Leistungsanspruchs zu tragen. Somit ist es nicht zulässig, durch Anrechnung während des laufenden Vorbehalts die Bezugsdauer des versicherten Krankengeldanspruchs einzuschränken.
BGE 115 V 388 S. 394
b) Zum selben Ergebnis führt auch ein Vergleich mit ähnlichen Fällen: Vergleichbar mit einer Erkrankung an einem vorbehaltenen Leiden während der Vorbehaltsdauer ist eine Erkrankung während der Karenzzeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 KUVG
. Nach dieser Bestimmung können Krankenkassen den Anspruch ihrer neu aufgenommenen Mitglieder auf Versicherungsleistungen vom Ablauf von höchstens drei Monaten seit der Erwerbung der Mitgliedschaft abhängig machen. Erkrankt ein ohne Vorbehalt aufgenommenes neues Mitglied während dieser Karenzzeit, kann es keine Leistungen beanspruchen. Dauert indessen die Krankheit nach Ablauf der Karenzzeit an, wird die Kasse ab diesem Zeitpunkt hiefür leistungspflichtig (PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, II/d 59).
Schliesslich ist auf den Fall hinzuweisen, in welchem eine aufgeschobene Krankengeldversicherung (
Art. 13 Abs. 3 KUVG
in Verbindung mit Art. 28 Vo III zum KUVG) mit einem Vorbehalt belastet wurde und der Versicherte infolge des unter den Vorbehalt fallenden Leidens arbeitsunfähig wird: Nach Auffassung des Rechtsdienstes des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen beginnt die Wartefrist zwar mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen, und nach Ablauf der Wartefrist entsteht grundsätzlich der Krankengeldanspruch, doch wird der Beginn der Anspruchsberechtigung bis zum Ablauf der Vorbehaltsfrist, d.h. bis zum Wegfall des Vorbehalts sistiert (PFLUGER, a.a.O., IV/d 12).
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Dauer des Anspruchs auf Krankengeld ab Wegfall des Vorbehalts zu laufen beginnt. Ob dabei die Bezugsdauer zwar mit der Arbeitsunfähigkeit infolge der unter den Vorbehalt fallenden Krankheit während des lauf Vorbehalts beginnt, die Anspruchsberechtigung aber sistiert bleibt, oder der Leistungsanspruch erst nach Wegfall des Vorbehalts beginnt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass bei andauernder Arbeitsunfähigkeit die Krankenkasse das Leistungsrisiko nach Wegfall des Vorbehalts trägt und die statutarische Leistungsdauer in diesem Zeitpunkt beginnt.
An diesem Ergebnis ändert die Rechtsprechung gemäss
BGE 113 V 212
nichts, wonach die Krankenkassen im Bereich der Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn in ihren Statuten die Leistungsdauer für die Krankengelder, welche die gesetzlichen Minima übersteigen, in der Weise beschränken können, dass die jeweilige Wartefrist auf die
BGE 115 V 388 S. 395
Bezugsberechtigungsperiode von 720 Tagen gemäss
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
angerechnet wird.
6.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin das versicherte Krankengeld von Fr. 30.-- (abzüglich der bereits bezogenen Mindestkrankengelder von Fr. 2.--) ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Vorbehalts (1. April 1987) für die statutarisch vorgesehenen Bezugsberechtigungsperioden (für die zweite Periode das halbe Krankengeld) beanspruchen kann, sofern ihre Arbeitsunfähigkeit andauert.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 II 22
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG und Mitb. gegen D., Politische Gemeinde Frauenfeld und Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_422/2008 vom 23. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 90-93 BGG
,
Art. 25a und 26 Abs. 3 RPG
, §§ 32 f. PBG/TG; kantonaler Genehmigungsentscheid als Voraussetzung für die Beschwerde gegen den Nutzungsplaninhalt.
Notwendige Koordination des Rechtsmittelentscheids mit dem Genehmigungsentscheid (E. 1.2). Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Nutzungsplaninhalte grundsätzlich nur ein, wenn der Genehmigungsentscheid der zuständigen kantonalen Behörde vorliegt und dieser von der letzten kantonalen Instanz überprüft werden konnte (E. 1.3 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 135 II 22 S. 23
Vom 10. bis 29. Juni 2005 legte die Stadt Frauenfeld den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" öffentlich auf. Dieser Gestaltungsplan sieht für die 18'208 m2 grosse Parzelle Nr. 761 von D. drei Baubereiche für eine Überbauung mit insgesamt 81 Wohnungen vor. Das Baugrundstück liegt in der Nähe des ehemaligen Fabrikareals Walzmühle der A. AG. Beim Kernbereich dieses Areals handelt es sich nach dem "Richtplan Natur und Landschaft" vom 20. Dezember 1999 um erhaltenswerte Bauten oder Baugruppen.
Gegen den Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" erhoben die A. AG sowie verschiedene Bewohner und Stockwerkeigentümer der Liegenschaften Walzmühlestrasse 55/57 Einsprache. Der Stadtrat Frauenfeld wies die Einsprache am 15. November 2005 ab. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 7. Juni 2007 ab. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kanton Thurgau mit Urteil vom 21. Mai 2008 ab, soweit es darauf eintreten konnte.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. September 2008 beantragen die unterlegenen Nachbarn, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2008 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Allenfalls sei der Gestaltungsplan "Wohnüberbauung Walzmühle" nicht zu genehmigen.
Am 1. Dezember 2008 reicht das Departement für Bau und Umwelt den Entscheid vom 22. Juni 2007 betreffend Genehmigung des Gestaltungsplans "Wohnüberbauung Walzmühle" nach. Die Verfahrensbeteiligten haben von der Gelegenheit, sich zu dieser neuen Eingabe zu äussern, Gebrauch gemacht. Die Beschwerdeführer teilen mit, sie hätten vom Genehmigungsentscheid des Departements vom 22. Juni 2007 erst durch dessen Eröffnung durch das Bundesgericht Kenntnis erhalten und dagegen beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben sowie gleichzeitig eine Sistierung des Verfahrens beantragt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
BGE 135 II 22 S. 24
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251).
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem eine Beschwerde gegen einen Gestaltungsplan im Sinne der §§ 18 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Thurgau vom 16. August 1995 (PBG/TG; RB 700) und damit einen (Sonder-)Nutzungsplan im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
(SR 700) abgewiesen wurde. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (
Art. 82 ff. BGG
).
1.2
Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
unterliegen Endentscheide, die das Verfahren abschliessen (
Art. 90 BGG
). Unter bestimmten Voraussetzungen können Teil-, Vor- und Zwischenentscheide selbständig angefochten werden (
Art. 91-93 BGG
). Der Begriff des anfechtbaren
Entscheids
knüpft an die Rechtsprechung und die Lehre zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
an. Danach war der Entscheidcharakter insbesondere jenen hoheitlichen Akten vorbehalten, welche die Rechtsstellung des Einzelnen in irgendeiner Weise berührten, indem sie ihn verbindlich zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichteten oder sonst wie seine Rechtsbeziehungen zum Staat verbindlich festlegten (
BGE 128 I 167
E. 4 S. 170;
BGE 120 Ia 19
E. 2a S. 22; je mit Hinweisen). An diesem Verständnis des anfechtbaren Entscheids hat
Art. 82 lit. a BGG
nichts geändert (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 6 f. zu
Art. 82 BGG
).
1.2.1
Die Genehmigung eines Nutzungsplans hat nach
Art. 26 Abs. 3 RPG
konstitutive Bedeutung, weshalb die Anordnungen des Nutzungsplans erst angewendet werden dürfen, wenn der Genehmigungsbeschluss rechtskräftig geworden ist (ALEXANDER RUCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, N. 33 f. zu
Art. 26 RPG
; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 17 zu
Art. 26 RPG
; HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. 1999, Rz. 423; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1981, N. 2 zu
Art. 26 RPG
). Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide über die Festsetzung von Nutzungsplänen grundsätzlich nur
BGE 135 II 22 S. 25
ein, wenn ein Genehmigungsentscheid im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 RPG
vorliegt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.2, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff.; 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.1.1; 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.2; 1C_251/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 2; je mit Hinweisen).
1.2.2
Das Departement für Bau und Umwelt teilte dem Bundesgericht am 1. Dezember 2008 mit, dass die nach
Art. 26 RPG
und den §§ 32 f. PBG/TG erforderliche Genehmigung des strittigen Gestaltungsplans durch das zuständige Departement für Bau und Umwelt bereits am 22. Juni 2007 erfolgt sei. Das Departement hat den Genehmigungsentscheid weder der betroffenen Grundeigentümerin noch den Nachbarn eröffnet, welche gegen den Plan Einsprache und Rekurs erhoben hatten. Das Verwaltungsgericht führt in E. 1e des angefochtenen Entscheids aus, allein der Rekursentscheid bilde Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Urteils und nicht der Genehmigungsentscheid. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführer hätten auf eine Anfechtung des Genehmigungsentscheids verzichtet, da sie über das Vorliegen der Genehmigung vom 22. Juni 2007 gar nicht in Kenntnis gesetzt worden waren. Es ist somit davon auszugehen, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Koordination des Beschwerdeentscheids mit dem Genehmigungsentscheid möglich war, nachdem die Beschwerdeführer über den Genehmigungsentscheid gar nicht informiert waren und diesen somit auch nicht anfechten konnten.
1.2.3
Die Koordinationsgrundsätze gemäss
Art. 25a RPG
erfordern eine Abstimmung des Rechtsmittelentscheids auf den Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2; ARNOLD MARTI, Kommentar zum RPG, 1999, N. 46 zu
Art. 25a RPG
; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 77 zu
Art. 25a RPG
). Der Genehmigungsentscheid im Sinne von
Art. 26 Abs. 3 RPG
wurde vom Gesetzgeber nicht als reine Formalität, sondern als Mittel der Aufsicht und Koordination für die kantonale Genehmigungsbehörde konzipiert. So kann die kantonale Behörde (in der Regel der Regierungsrat oder das kantonale Baudepartement) darin unter Umständen für die Grundeigentümer verbindliche Bedingungen und Auflagen vorsehen (vgl. ALEXANDER RUCH, a.a.O., N. 10, 15, 17 f., 21 ff. und 40 ff. zu
Art. 26 RPG
).
BGE 135 II 22 S. 26
Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine zweifache Überprüfungsmöglichkeit von (kommunalen) Nutzungsplänen: Einerseits unterliegen diese der Genehmigung durch eine kantonale Behörde (
Art. 26 RPG
). Andererseits müssen sie mit einem Rechtsmittel angefochten werden können (
Art. 33 RPG
). Genehmigung und Anfechtung haben unterschiedliche Funktionen: Die Genehmigung muss von Amtes wegen eingeholt werden. Sie ist eine gesamtheitliche Beurteilung der Planung auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht sowie mit der Richtplanung. Der Genehmigungsentscheid stellt jedoch nur eine vorläufige Kontrolle dar, an welche die Rechtsmittelbehörde nicht gebunden ist. Ein Anfechtungsverfahren findet hingegen nur statt, wenn jemand ein Rechtsmittel ergreift. Es ist häufig punktuell: Die Beschwerdeführer können sich auf die Anfechtung bestimmter, für sie wesentlicher Punkte beschränken. Der Verfahrensgegenstand im Rechtsmittelverfahren wird durch die Anträge der Beschwerdeführer bestimmt und ist möglicherweise eingeschränkt. Der Rechtsmittelentscheid beschränkt sich dann ebenfalls auf die angefochtenen Punkte (Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3e mit Hinweisen). Sind die Genehmigungsvoraussetzungen hingegen nicht oder nur teilweise erfüllt, wird der Nutzungsplan mangels Genehmigung nicht oder in bestimmten Fällen nur teilweise rechtsverbindlich (
Art. 26 Abs. 3 RPG
e contrario). Je nach Ausgestaltung des kantonalen Rechts kann der zuständigen Behörde die Kompetenz zukommen, einen Nutzungsplan im Rahmen des Genehmigungsverfahrens selbst zu modifizieren oder bei einer Nichtgenehmigung bis zur Korrektur des Plans durch die planfestsetzende Behörde vorsorgliche Massnahmen zu erlassen. Wo nur einzelne, klar bestimmbare Planinhalte nicht genehmigt werden können, kann auch eine teilweise Nichtgenehmigung in Frage kommen. Voraussetzung dazu ist, dass die genehmigten und die nicht genehmigten Vorschriften voneinander sachlich unabhängig sind (vgl. WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 26 RPG
mit Hinweisen).
1.2.4
Auf welche Weise die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsmittelentscheid hergestellt wird, bleibt grundsätzlich den Kantonen überlassen (
Art. 25 Abs. 1 RPG
; Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen). Der Genehmigungsentscheid muss jedoch
spätestens
im Rahmen des Verfahrens vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt und in die
BGE 135 II 22 S. 27
Beurteilung miteinbezogen werden. Die gebotene Koordination kann nicht erst vor Bundesgericht erfolgen, da eine erstmalige materielle Koordination von Rechtsmittel- und Genehmigungsentscheid vor Bundesgericht nicht dem Sinn der Koordinationsgrundsätze entspricht. Es ist Aufgabe der Kantone, in Ausführung von
Art. 25a RPG
, die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 77 ff. zu
Art. 25a RPG
). Im bundesgerichtlichen Verfahren wird vorausgesetzt, dass die inhaltliche Koordination zwischen Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahren auf kantonaler Ebene erfolgt ist (vgl.
BGE 118 Ia 165
E. 2a S. 168 f.; ALEXANDER RUCH, a.a.O., N. 15 f. und 19 zu
Art. 26 RPG
; ARNOLD MARTI, a.a.O., N. 46 zu
Art. 25a RPG
).
Mit den bundesrechtlichen Koordinationsgrundsätzen gemäss
Art. 25a RPG
wäre es somit insbesondere nicht zu vereinbaren, das bundesgerichtliche Verfahren gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid bis zur Genehmigung der Nutzungsplanung zu sistieren, wie dies in der früheren Praxis teilweise als zulässig angesehen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts A.510/1985 vom 2. Juli 1986, in: ZBl 89/1988 S. 121 ff.; Hinweis von ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 109/2008 S. 684). Nur wenn der Genehmigungsentscheid im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Nutzungsplaninhalt mitberücksichtigt werden kann, können der Plananfechtungs- und der Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Verfahrens wirklich miteinander koordiniert werden. Eine erstmalige Berücksichtigung des Genehmigungsentscheids im bundesgerichtlichen Verfahren wäre systemfremd und würde den Koordinationsgrundsätzen widersprechen (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.2.3 mit Hinweisen).
1.3
Zonen-, Gestaltungs- und Baulinienpläne sowie die zugehörigen Vorschriften bedürfen gemäss
§ 32 PBG
/TG der Genehmigung durch das zuständige Departement. Das Departement prüft, ob die Pläne und Vorschriften rechtmässig sind und der übergeordneten Planung wie auch dem Grundsatz der haushälterischen Bodennutzung entsprechen (
§ 33 Abs. 1 PBG
/TG). Es kann im Genehmigungsverfahren offensichtlich gesetzwidrige Pläne oder Vorschriften ändern, sofern die Gemeindebehörde zustimmt und keine grundlegende Überarbeitung erforderlich ist. Die betroffenen Privaten sind anzuhören (
§ 33 Abs. 2 PBG
/TG). Die Genehmigung hat rechtsbegründende Wirkung (
Art. 26 Abs. 3 RPG
). Im Unterschied zum
BGE 135 II 22 S. 28
Rechtsmittelverfahren, welches sich auf umstrittene Teile des angefochtenen Nutzungsplans konzentriert, erfolgt im kantonalen Genehmigungsverfahren eine ganzheitliche Überprüfung des gesamten zu genehmigenden Plans. Wenn das Bundesgericht über einzelne umstrittene Teile des Nutzungsplans entscheiden würde, bevor die Plangenehmigung vorliegt und diese kantonal letztinstanzlich überprüft wurde, käme es in der Regel zu einem unzulässigen Eingriff in die von grosser Autonomie geprägte Aufgabe der kantonalen Genehmigungs- und Rechtsmittelbehörden (vgl.
Art. 75 BV
,
Art. 26 und 33 RPG
). Von Ausnahmen abgesehen darf daher das Bundesgericht einen Rechtsmittelentscheid über einen Nutzungsplan nur beurteilen, wenn der Genehmigungsentscheid im Rechtsmittelverfahren spätestens bei der letzten kantonalen Instanz vorlag, so dass sie diesen unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) in die Beurteilung einbeziehen konnte. Eine Ausnahme wurde bei einem mit Rechtsverweigerungsbeschwerde angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Nichteintretensentscheid angenommen (Urteil des Bundesgerichts 1C_39/2008 vom 28. August 2008 E. 1.2). Eine solche Ausnahme ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Unter Vorbehalt der vorstehenden Ausführungen obliegt es den Kantonen, die Modalitäten für die Koordination zwischen dem Genehmigungs- und dem Rechtsschutzverfahren zu regeln. Spätestens muss der Genehmigungsentscheid jedoch wie erwähnt im Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff. E. 2.2.2.2 und 2.3). So veranlasst beispielsweise das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vor der Behandlung von Beschwerden gegen "Entscheide über Bau- und Zonenordnungen, Sonderbauvorschriften, Gestaltungspläne oder Erschliessungspläne" die Baudirektion, für den Genehmigungsentscheid zu sorgen (§ 329 Abs. 4 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG/ZH; LS 700.1]; vgl. Urteile 1C_212/2008 vom 17. November 2008 E. 2.4 und 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3c mit Hinweisen).
2.
Es ergibt sich, dass auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann, weil die für die Verbindlichkeit eines Nutzungsplans erforderliche Genehmigung im Sinne von
Art. 26 Abs. 3 RPG
und §§ 32 f. PBG/TG nicht in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen werden konnte. Damit liegt noch kein letztinstanzlicher
BGE 135 II 22 S. 29
kantonaler Endentscheid über die Nutzungsplanung vor, welcher die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen verbindlich regelt. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen Nutzungsplaninhalte grundsätzlich nur ein, wenn die erforderliche kantonale Genehmigung vorliegt und von der letzten kantonalen Instanz auch mitbeurteilt werden konnte. Dass dies mitunter dazu führen kann, dass genehmigte Nutzungspläne aufgrund von späteren Rechtsmittelentscheiden im Rahmen eines weiteren Planfestsetzungsverfahrens wieder geändert werden müssen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.222/2000 vom 22. November 2000, in: ZBl 102/2001 S. 383 ff. E. 3h mit Hinweisen). Die Genehmigung des Departements für Bau und Umwelt vom 22. Juni 2007 steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass allfällige Rechtsmittel keine Korrekturen zur Folge haben (Ziff. 2 des Genehmigungsentscheids).
Den Beschwerdeführern ist im weiteren kantonalen Verfahren Gelegenheit zu geben, den Genehmigungsentscheid sachgerecht anzufechten, soweit sie dadurch beschwert sind. Eine entsprechende Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid haben die Beschwerdeführer gemäss ihrem Schreiben an das Bundesgericht vom 16. Dezember 2008 bereits beim Verwaltungsgericht eingereicht. Es obliegt den zuständigen kantonalen Instanzen, die erforderliche Koordination sicherzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_190/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.3, in: ZBl 109/2008 S. 679 ff.). (...)


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Urteilskopf
91 IV 177
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25 Oktober 1965 i.S. Jugendamt des Kantons Zürich gegen S.

regeste:
Regeste
Art. 91 Ziff. 1 StGB
.
Vollzugsschwierigkeiten sind kein Grund, die angeordnete, aber durch Flucht des Zöglings vereitelte Anstaltseinweisung aufzuheben (Erw. 2).
Hinweis auf Hilfs- oder Ersatzmassnahmen, die in einem solchen Falle in Betracht kommen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 91 IV 177 S. 177
Aus dem Tatbestand:
S. ist der uneheliche Sohn der in Zürich wohnhaften Schweizerbürgerin G. S. und des in Köln ansässigen deutschen Staatsangehörigen R. Unter Vormundschaft gestellt wuchs S. in fremden Familien und Heimen auf. Seine Erziehung bereitete Schwierigkeiten. Wegen wiederholter Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerausweis und eines Diebstahls ordnete das Jugendgericht des Bezirkes Zürich am 22. März 1962 gegen den damals 17-jährigen S. gestützt auf
Art. 91 Ziff. 1 StGB
die Einweisung in eine Erziehungsanstalt an. S. war schon auf den 20. Dezember 1961 vorsorglich in die Anstalt eingewiesen worden, entwich aus dieser jedoch am 13. März 1962, wurde am 26. März 1962 wieder verhaftet und am 31. März 1963 bedingt entlassen. Wegen schlechter Führung musste die bedingte Entlassung am 7. August 1963 widerrufen werden. Erst am 13. Januar 1964 konnte S., nachdem
BGE 91 IV 177 S. 178
er sich vorher in Deutschland und Frankreich herumgetrieben hatte, in der Unterwelt Zürichs gefasst und in die Anstalt zurückgeführt werden. Bereits einen Monat später entwich er aus dieser ein zweites Mal, um vorerst seinen Vater in Köln aufzusuchen und dann bald in Zürich bald in Paris aufzutauchen. Wovon er lebte, blieb ungeklärt. Er wurde vielfach in Begleitung eines Mädchens beobachtet, das sich als Animierdame und Stripteasetänzerin betätigte.
Am 13. Mai 1965 hob das Jugendgericht des Bezirkes Zürich auf Antrag der Jugendanwaltschaft die im März 1962 verfügte Anstaltseinweisung auf, weil jede Weiterführung der genannten Massnahme sinnlos geworden sei. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Jugendamtes wies das Obergericht am 6. August 1965 ab.
Hiegegen führt das Jugendamt des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Anstaltseinweisung aufrecht zu erhalten und vollziehen zu lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 91 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
hat der in eine Erziehungsanstalt eingewiesene Jugendliche so lange dort zu bleiben, als es seine Erziehung erfordert, jedoch mindestens ein Jahr. Hat er das zweiundzwanzigste Jahr zurückgelegt, so wird er entlassen.
Das Obergericht verkennt diese Bestimmung, wenn es im wesentlichen wegen Vollzugsschwierigkeiten einen Grund zur Aufhebung der fraglichen Massnahme erblickt. Nicht nur gibt das Gesetz - selbst bei weitester Auslegung - für eine derartige Entscheidung keine Handhabe, sondern es fehlt ihr auch die sachliche Rechtfertigung. Aus welchen Gesichtspunkten der Gesetzgeber die Entlassung eines Zöglings nach zurückgelegtem 22. Altersjahr vorsieht, ist hier entgegen der Auffassung der Vorinstanz unwesentlich, ebenso kann die Frage offen gelassen werden, ob diese Bestimmung auch für denjenigen gelte, der wie S. sich dauernd der gegen ihn angeordneten Massnahme entzogen hat, sodass von "entlassen" im eigentlichen Sinne kaum mehr gesprochen werden kann. Der Beschwerdegegner hat die erwähnte, für eine Anstaltserziehung bestimmte Altersgrenze noch nicht erreicht. Wie schon entschieden worden ist (
BGE 76 IV 225
Erw. 2), kann aber ein Jugendlicher selbst dann noch in eine Erziehungsanstalt eingewiesen
BGE 91 IV 177 S. 179
werden, wenn infolge seines Alters für den dortigen Aufenthalt nur noch weniger als ein Jahr zur Verfügung steht. Umsomehr muss auch die Rückversetzung möglich sein. Die Schwierigkeiten, die sich im Hinblick auf den Auslandsaufenthalt des S. für den Vollzug ergeben, entheben den Richter nicht von seiner Verantwortung. Abgesehen davon, dass die Annahme der Landesabwesenheit nach den Feststellungen der Jugendanwaltschaft nicht mehr sicher zutreffen soll, sind solche Schwierigkeiten kein Grund, nicht zu tun, was nach dem Gesetz getan werden muss. Anders entscheiden hiesse diejenigen bevorzugen, die es verstehen, durch Ausreissen und Flucht ins Ausland der Anstaltseinweisung zu entgehen.
3.
Dafür, dass die Aufhebung der Massnahme aus sachlichen Gründen sinn- und zwecklos geworden wäre, liegt nichts vor. Zwar schliesst die Vorinstanz aus den bei den Akten liegenden Briefen des Vaters an die Jugendanwaltschaft auf eine intensive Anteilnahme am Schicksal seines Sohnes, worin eine gewisse Gewähr dafür erblickt werden dürfe, S. könnte sich zukünftig auch in Freiheit halten. Indessen deutet nichts darauf hin, dass sich die angegebene Anteilnahme tatsächlich günstig auszuwirken begonnen habe. Aus den Aufzeichnungen der Jugendanwaltschaft ergibt sich gegenteils, dass S. am 14. August 1965, also kurz nach dem vorinstanzlichen Urteil, mit seiner Freundin von Paris herkommend wieder in die Schweiz einreiste, in Dirnenlokalen und auf Strichplätzen Zürichs verkehrte und sich wahrscheinlich von seiner Weggefährtin aushalten liess. Diese Hinweise sind allerdings, weil neu, nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
unbeachtlich und müssten zuerst von der Vorinstanz überprüft werden. Jedenfalls aber fehlt jeder Nachweis dafür, dass die Gründe, die mit Recht zur Einweisung des S. in die Erziehungsanstalt geführt haben, dahingefallen seien und dass unter dem Einfluss des Vaters oder sonstwie irgendwelche Besserung eingetreten wäre. Das allein ist entscheidend. Bei diesem Sachverhalt durfte die angeordnete Erziehungsmassnahme keinesfalls einfach als sinn- und zwecklos fallen gelassen werden.
4.
Die Vorinstanz wird daher, wenn ihr nicht schon die angeführten neuen Beobachtungen der Jugendanwaltschaft als genügend erscheinen, zunächst durch weitere Erhebungen, nötigenfalls auf dem Rechtshilfeweg, zu klären haben, wie es mit dem jungen Manne steht. Ergibt es sich, dass die sittliche
BGE 91 IV 177 S. 180
Gefährdung oder Verwahrlosung andauert, so wird zu entscheiden sein, was mit ihm zu geschehen habe. Dabei kämen folgende Massnahmen in Betracht:
a) Die einfache Rückversetzung in die Anstalt, die nach den wiederholten Entweichungen allerdings kaum zum Ziele führen dürfte;
b) die Rückversetzung mit Trennung von den übrigen Eingewiesenen gemäss
Art. 91 Ziff. 3 StGB
;
c) eine besondere, beispielsweise psychiatrische Behandlung nach
Art. 92 StGB
, wenn sich eine solche im Hinblick auf den Geisteszustand oder die sittliche Entwicklung als nötig erweisen sollte;
und schliesslich als ultima ratio
d) die Versetzung in eine Strafanstalt gemäss
Art. 93 Abs. 2 StGB
. Nach dieser Bestimmung kann der Jugendliche in eine Strafanstalt versetzt werden, wenn er sich als unverbesserlich erweist oder wenn sein Verhalten eine Gefahr für die Erziehung der übrigen Zöglinge bedeutet. Als unverbesserlich darf auch derjenige betrachtet werden, der trotz strenger Aufsicht wiederholt aus der Erziehungsanstalt entweicht (vgl.
BGE 85 IV 16
), sodass sich die Einweisung, weil geschlossene Erziehungsanstalten noch fehlen, für die Erziehungsaufgabe als aussichtslos erweist. Im übrigen bleibt die Versetzung in eine Strafanstalt Massnahme und hat nicht Strafcharakter.
Sollte S. in der Schweiz nicht zu fassen sein, so könnte dessen Auslieferung aus dem gegenwärtigen Aufenthaltsland auf dem Wege der Rechtshilfe verlangt werden. Was Deutschland im besonderen anbelangt, wohin sich S. jeweils verzieht, so würde dort - wie eine Rückfrage bei der Sektion für Auslieferung und internationale Rechtshilfe der Eidgenössischen Polizeiabteilung ergab - einem dahingehenden Gesuch Folge gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
139 II 451
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et B. Ltd. contre Administration fédérale des contributions (recours en matière de droit public)
2C_511/2013 du 27 août 2013

regeste:
Regeste
DBA-USA 96; V DBA-USA;
Art. 10 Abs. 2 RVUS
;
Art. 12 Abs. 2 und
Art. 15a Abs. 2 BG-RVUS
;
Art. 38 Abs. 4 BEHG
;
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
; internationale Amtshilfe in Steuersachen mit den Vereinigten Staaten von Amerika; Ausmass des geforderten Beweises, um den Verdacht eines Steuerbetrugs zu entkräften und die Übermittlung von Informationen an den ersuchenden Staat zu verhindern.
Beweiserfordernisse im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuersachen; Begriff der in die Angelegenheit "nicht verwickelten Person" (E. 2.2). Gemäss dem DBA-USA 96, das eng ausgelegt wird, darf die ersuchte Behörde nur die Namen derjenigen Personen nicht übermitteln, welche in die dem Amtshilfegesuch zugrunde liegende Angelegenheit offensichtlich nicht verwickelt sind. Dafür ist ein klarer und auf Dokumente gestützter Beweis notwendig, den der Informationsinhaber oder die betroffene Person zu erbringen haben (E. 2.3). Grundsätze betreffend den Beweis einer negativen Tatsache (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 452
BGE 139 II 451 S. 452
A.
Le 3 juillet 2012, les autorités fiscales américaines (Internal Revenue Service; ci-après: l'IRS) ont adressé une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'AFC). La requête concernait des personnes assujetties aux impôts américains (ci-après: clients US) qui détenaient des comptes auprès de Credit Suisse Group SA ou de ses succursales et filiales en Suisse (ci-après: le Credit Suisse). L'IRS demandait que lui soient transmises des informations à propos des clients US qui, à un moment donné entre 2002 et 2010, avaient un pouvoir de signature ou un autre pouvoir de disposition sur des comptes bancaires ouverts auprès du Credit Suisse ou en étaient les ayants droit économiques, et qui correspondaient en tous points à l'état de fait détaillé présenté dans la requête.
B.
Le 20 juillet 2012, l'AFC a demandé au Credit Suisse de lui transmettre les documents réclamés par l'IRS. Le Credit Suisse s'est conformé à cette requête en temps utile. Simultanément, l'AFC a également invité le Credit Suisse à identifier les personnes concernées, à
BGE 139 II 451 S. 453
les informer de la procédure d'assistance administrative et à les engager à désigner un représentant en Suisse.
Par décision du 18 octobre 2012, l'AFC a conclu que A. était l'ayant droit économique de la société B. Ltd. et qu'il remplissait les conditions de la requête du 3 juillet 2012, de sorte que l'assistance administrative en matière fiscale devait être accordée à l'IRS en ce qui le concernait.
A. et B. Ltd. ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 21 mai 2013, celui-ci a rejeté ces recours.
C.
A. (ci-après: le recourant 1) et B. Ltd. (ci-après: la recourante 2) déposent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Ils sollicitent l'effet suspensif et prennent les conclusions au fond suivantes, sous suite de frais et dépens:
- Déclarer le recours bien fondé.
- Annuler l'arrêt du 21 mai 2013 du Tribunal administratif fédéral.
- Refuser à l'IRS l'assistance administrative concernant le recourant 1.
- Refuser à l'IRS l'assistance administrative concernant la recourante 2.
- Refuser de transmettre à l'IRS tous les documents édités par le Credit Suisse dans le cadre de la demande d'assistance administrative.
- Subsidiairement, annuler l'arrêt du 21 mai 2013 du Tribunal administratif fédéral et renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel arrêt, ou plus subsidiairement encore, à l'AFC pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants critiquent le degré de preuve exigé par le Tribunal administratif fédéral pour permettre aux personnes intéressées d'écarter les soupçons de fraude et délits semblables.
2.1
La demande de l'IRS du 3 juillet 2012 qui est à l'origine de la présente procédure remplit les exigences posées en matière d'assistance administrative internationale en matière fiscale. En effet, la description de l'état de fait déterminant est suffisamment détaillée pour fonder un soupçon de fraude et délits semblables et permettre d'identifier les personnes recherchées. La manière de procéder des contribuables décrite par l'IRS est constitutive d'escroquerie en matière de contributions et de fraude fiscale; elle n'était pas seulement destinée à
BGE 139 II 451 S. 454
soustraire l'impôt sur le revenu dû par les ayants droit économiques des sociétés en cause, mais également à circonvenir le mécanisme de contrôle mis en place par l'IRS pour garantir le paiement de cet impôt (cf.
ATF 139 II 404
consid. 7 p. 421 et 9 p. 433).
Les recourants ne contestent pas que leur situation correspond, à première vue, à l'état de fait décrit par l'IRS. Ils font en revanche valoir qu'il doit leur être permis d'infirmer les soupçons de fraude et délits semblables en apportant une preuve relevant du degré de la vraisemblance prépondérante. Ils reprochent à cet égard à l'instance précédente d'avoir exigé une preuve claire et définitive, devant être apportée sur-le-champ, sans conteste et par titres, outrepassant de la sorte les exigences posées par la jurisprudence.
2.2.
2.2.1
En matière d'entraide judiciaire internationale pour fraude fiscale, la jurisprudence n'exige pas que l'autorité requérante prouve la commission de l'infraction pour laquelle l'entraide est requise, mais seulement qu'elle expose de manière satisfaisante toutes les circonstances sur lesquelles elle fonde ses soupçons. En ce qui concerne l'échange de renseignements au sens de la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61; ci-après: CDI-USA 96), cette notion de présomption raisonnable a ainsi, de tout temps, prévalu (cf. arrêts 2A.608/ 2005 du 10 août 2006 consid. 2; 2A.185/2003 du 17 janvier 2004 consid. 6 avec renvois). Selon un principe établi de l'entraide internationale en matière pénale, les autorités suisses chargées de statuer sur l'existence d'un soupçon de fraude fiscale doivent se fonder exclusivement sur la description des faits figurant dans la requête d'entraide administrative, pour autant que cette dernière ne comporte pas des erreurs manifestes, des lacunes ou des contradictions. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'autorité suisse saisie d'une demande d'entraide judiciaire (que celle-ci tende à l'extradition d'une personne, à la transmission de renseignements ou à la remise d'objets ou de valeurs) n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que vérifier si, tels qu'ils sont présentés, ces faits constituent une infraction (cf.
ATF 136 IV 4
consid. 4.1 p. 8; 1 p. 416 consid. 2 p. 417, p. 427 consid. 2 p. 430 s.). La procédure dans l'Etat requis n'a en effet pas pour objet de vérifier si la personne poursuivie est coupable ou non des faits qui lui sont reprochés. Seul le juge du fond, dans l'Etat requérant, est apte à en
BGE 139 II 451 S. 455
décider. Saisie d'une demande d'entraide administrative, l'autorité compétente n'est pas tenue d'effectuer une procédure probatoire proprement dite (cf.
ATF 127 II 323
consid. 6b/aa p. 332 s.; arrêt 2A.551/2001 du 12 avril 2002 consid. 4). Il en va de même en ce qui concerne l'assistance administrative internationale en matière fiscale (cf.
ATF 139 II 404
consid. 9.5 p. 436).
2.2.2
L'art. 10 al. 2 du Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.933.6; ci-après: TEJUS), ainsi que les art. 12 al. 2 et 15a al. 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 351.93; ci-après: LTEJUS) traitent des personnes n'ayant
apparemment aucun rapport
avec l'infraction mentionnée dans la demande. Selon la jurisprudence, une personne est tenue pour impliquée dès qu'elle se trouve en lien direct et réel avec les faits décrits à l'appui de la demande d'entraide, sans qu'elle ait nécessairement participé à l'infraction (cf.
ATF 120 Ib 251
consid. 5b p. 254 s.; arrêts 1A.65/2007 du 13 novembre 2007 consid. 2.1; 1A.60/2000 du 22 juin 2000 consid. 4c). Il n'est pas nécessaire que la personne ait collaboré à la commission de l'infraction ou à la réalisation de l'un de ses éléments constitutifs (cf.
ATF 112 Ib 462
consid. 2b p. 463 s.; arrêt 1A.300/2004 du 5 mars 2005 consid. 4). Le titulaire de comptes bancaires utilisés pour des opérations suspectes ne peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué selon l'
art. 10 ch. 2 TEJUS
(cf.
ATF 120 Ib 251
consid. 5b p. 245 s.). Sont également considérées comme impliquées les personnes physiques qui dirigent, en fait ou en droit, une société et peuvent en disposer (cf.
ATF 107 Ib 258
consid. 2c p. 260 s.).
2.2.3
Dans les cas d'assistance administrative internationale en matière boursière, l'art. 38 al. 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 654.1) prévoit que la transmission d'informations concernant des personnes qui,
manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête, est exclue. Cette disposition reprend, dans le domaine de l'assistance administrative internationale en matière boursière, la notion de tiers non impliqué, telle que définie par l'art. 10 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), disposition abrogée le 31 janvier 1997 (RO 1997 114; cf. arrêt 2A.155/2000 du 21 août 2000 consid. 5c; LAURENT MOREILLON ET AL., Commentaire romand, Entraide
BGE 139 II 451 S. 456
internationale en matière pénale, 2004, n° 153 ad Introduction générale). A ce sujet, le Tribunal fédéral a retenu que celui dont le compte bancaire pourrait avoir servi, même à son insu, à commettre une infraction, voire à transférer ou à dissimuler le produit d'une infraction ne peut en principe pas être considéré comme un tiers non impliqué (cf.
ATF 126 II 126
consid. 6a/bb p. 137 avec renvois; arrêt 2A.155/2000 du 21 août 2000 consid. 5c; comp.
ATF 139 IV 137
consid. 4.6.6 p. 149). En revanche, le client d'un gérant de fortune peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué lorsqu'il confie à ce dernier un mandat écrit, clair et univoque et qu'aucune autre circonstance ne permet de déduire qu'il pourrait avoir pris part à la décision de placement (cf. arrêt 2A.347/2001 du 2 octobre 2001 consid. 5b). Lorsque le client ne crée pas une situation claire, il doit en supporter les conséquences. Celui qui - même en partie - gère lui-même son portefeuille et n'a pas transmis cette responsabilité de manière claire et univoque au gérant, n'est pas un tiers
manifestement
non impliqué, car l'importance et la nature de son implication dans la transaction litigieuse doivent faire l'objet d'une clarification supplémentaire (cf. arrêt 2A.354/2000 du 5 avril 2001 consid. 3c/bb). L'assistance administrative ne viole pas déjà le principe de proportionnalité si le client expose, de manière plus ou moins plausible, qu'il a pris sa décision d'achat en se fondant sur des informations publiquement disponibles, mais seulement lorsqu'il peut clairement infirmer le soupçon initial; tel est par exemple le cas lorsqu'il n'a manifestement aucun lien avec la transaction parce qu'il a signé un mandat de gestion discrétionnaire (cf.
ATF 128 II 407
consid. 5.2.3 p. 419).
2.2.4
L'art. 4 al. 3 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 672.5) prévoit également que la transmission de renseignements concernant des personnes qui ne sont pas concernées par la demande est exclue, mais cette loi n'est pas applicable à la présente affaire (cf.
ATF 139 II 404
consid. 1.1 p. 408). De leur côté, ni la CDI-USA 96 ni l'ordonnance du 15 juin 1998 concernant la convention de double imposition américano-suisse du 2 octobre 1996 (RS 672.933.61; ci-après: Ord. CDI-USA) ne précisent ce qu'il doit advenir des informations relatives à des personnes qui ne sont pas impliquées dans l'affaire qui est à l'origine de la demande d'assistance. On pourrait en déduire que ces textes entendent exclure toute possibilité, pour le titulaire du compte ou l'ayant droit économique dont les données
BGE 139 II 451 S. 457
doivent être transmises dans le cadre de l'assistance administrative internationale en matière fiscale, de s'opposer à la transmission en faisant valoir qu'il n'est pas impliqué et que les soupçons de fraude et délits semblables ne le concernent pas. Dans la mesure où l'on peut se référer, en règle générale, pour l'assistance administrative internationale en matière fiscale, aux principes applicables à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale et à ceux développés en lien avec l'assistance administrative internationale en matière boursière (cf.
ATF 139 II 404
consid. 7.2.2 p. 423), il paraît cependant adéquat de s'y rapporter, également en ce qui concerne la possibilité de se prévaloir d'une non-implication dans les faits qui sont à l'origine de la demande d'assistance administrative lorsque la LAAF ne s'applique pas. Le titulaire d'un compte ou son ayant droit économique doit ainsi être admis à apporter la preuve qu'il n'est pas concerné par la demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale. Reste à déterminer quel est le degré de preuve nécessaire pour se prévaloir d'une telle non-implication.
2.3
Le Tribunal administratif fédéral a admis qu'il revenait à la personne concernée d'écarter les soupçons
de manière claire et définitive
. Il a ajouté que cette preuve devait être
rapportée sur-le-champ, sans conteste et par titres
. Les recourants font valoir qu'en posant cette exigence, l'instance précédente a fixé un degré de preuve nettement plus élevé que ce qui est exigé par la jurisprudence.
2.3.1
Dans la doctrine, un auteur s'est étonné du degré de preuve exigé par le Tribunal administratif fédéral (cf. AURELIA RAPPO, Le secret bancaire, les droits de la défense et la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral dans l'affaire UBS, RDAF 2011 II p. 233, 243 s.). On signalera cependant que la critique se rapportait non pas à la CDI-USA 96 elle-même, mais à l'Accord du 19 août 2009 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique concernant la demande de renseignements de l'Internal Revenue Service (IRS) relative à la société de droit suisse UBS SA (RS 0.672.933.612; ci-après: l'Accord UBS) qui, dans les critères permettant d'accorder l'entraide administrative dans le cadre de la demande de renseignements de l'IRS, retient que l'assistance administrative sera accordée pour les comptes au sujet desquels il y a "de sérieuses raisons de penser" que des contribuables domiciliés aux Etats-Unis s'adonnaient aux activités délictueuses décrites. RAPPO reproche à cet égard au Tribunal administratif fédéral de s'éloigner du texte initial stipulé par l'Accord UBS en faveur de l'autorité requérante, qui bénéficie ainsi d'un
BGE 139 II 451 S. 458
allègement substantiel du fardeau de la preuve relative aux soupçons qui fondent la demande. Or, à la différence de l'Accord UBS, le texte de la CDI-USA 96 se contente de décrire les attitudes frauduleuses visées sans se prononcer sur le degré de preuve relatif à l'implication du contribuable dans le comportement visé. Dans ces conditions, la critique doctrinale invoquée par les recourants doit être relativisée.
2.3.2
Les recourants se réfèrent à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'existence d'un lien de causalité naturelle entre un événement et un dommage. Selon cette jurisprudence, lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices, le degré de preuve requis se limite à la vraisemblance prépondérante, ce qui suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (cf. arrêt 5A_597/2007 du 17 avril 2008 consid. 3.2.1). Sans étayer leur propos, les recourants estiment que, lorsque la jurisprudence du Tribunal fédéral retient qu'il appartient à la personne concernée d'infirmer les soupçons de manière claire, une preuve relevant de la vraisemblance prépondérante suffit à renverser les soupçons. Ils ne sauraient être suivis dans cette argumentation.
2.3.3
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'assistance administrative internationale en matière boursière, la personne en cause ne peut se disculper que lorsqu'elle peut
clairement
infirmer le soupçon initial (cf.
ATF 128 II 407
consid. 5.2.3 p. 419: "einen... Anfangsverdacht klarerweise entkräften kann"); elle doit en d'autres termes, et contrairement à l'interprétation qu'en donnent les recourants, pouvoir établir qu'elle ne présente,
manifestement et au-delà de tout doute, aucun lien
avec l'opération suspecte ("offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat";
ATF 128 II 407
, ibidem). Cette jurisprudence se rapporte à l'
art. 38 al. 4 LBVM
qui interdit la transmission d'informations concernant des personnes qui,
manifestement
, ne sont pas impliquées dans l'affaire (cf. supra consid. 2.2.3).
Le degré de preuve exigé par le TEJUS et la LTEJUS quant à lui est moins élevé, puisque ces textes permettent aux personnes n'ayant
apparemment
aucun rapport avec l'infraction mentionnée dans la
BGE 139 II 451 S. 459
demande de se disculper (cf. supra consid. 2.2.2). La jurisprudence a cependant précisé ces règles et posé l'exigence que l'autorité doit prendre sa décision sur la base des apparences
résultant des documents à sa disposition, en exigeant pour cela un certain degré de vraisemblance
(cf.
ATF 107 Ib 252
consid. 2b/bb p. 255 s.).
Ni la LBVM, ni le TEJUS et la LTEJUS ne sont directement applicables à la présente affaire qui obéit à la CDI-USA 96. En outre, la notion de tiers non impliqué ne figure pas dans la CDI-USA 96 ni dans l'Ord. CDI-USA et n'est par conséquent utilisée que par référence aux textes précités. Dans la mesure où la CDI-USA 96 permettrait d'exclure toute possibilité, pour le titulaire du compte ou l'ayant droit économique, de faire valoir qu'il n'est pas impliqué et que les soupçons de fraude et délits semblables ne le concernent pas (cf. supra consid. 2.2.4), cette possibilité, si elle est admise, ne doit l'être qu'avec retenue. Il convient donc de se référer à la définition plus restrictive qu'en donnent la LBVM et la jurisprudence y relative. On ne refusera donc de transmettre que le nom des personnes qui,
manifestement
, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet de la demande d'assistance, en exigeant à cet égard une
preuve claire, résultant de documents
, que le détenteur d'information ou la personne concernée sont tenus de mettre à la disposition des autorités compétentes chargées de statuer sur l'exécution de la requête d'assistance administrative. Or, c'est exactement le degré de preuve exigé par le Tribunal administratif fédéral, dont la décision doit par conséquent être confirmée sur ce point.
2.4
En tant que les recourants reprochent à la précédente instance d'avoir exigé d'eux qu'ils apportent la preuve stricte d'un fait négatif, à savoir de ce que le recourant 1 ne serait pas l'ayant droit économique des avoirs, alors qu'une telle preuve serait d'après eux impossible à apporter, leur grief tombe à faux. D'une part en effet, il n'a pas nécessairement été demandé aux recourants de prouver un fait négatif; il leur eût suffi d'établir par preuve des faits positifs propres à invalider, à eux seuls ou pris ensemble, la présence de soupçons fondés, par exemple en établissant notamment que le recourant 1 aurait donné un ordre de gestion discrétionnaire à la recourante 2. D'autre part, l'exigence d'établir des faits négatifs, c'est-à-dire de fournir une preuve négative, n'est pas par principe inadmissible. Ne modifiant nullement le fardeau de la preuve et n'impliquant pas un renversement de ce dernier, cette circonstance devra néanmoins être dûment prise en compte dans le cadre de l'appréciation des preuves
BGE 139 II 451 S. 460
ainsi que des exigences posées au devoir de la partie adverse de coopérer à la procédure probatoire (cf.
ATF 137 II 313
consid. 3.5.2 p. 325; arrêts 2C_686/2012 du 13 juin 2013 consid. 4.2.3 et les références citées; 5D_63/2009 du 23 juillet 2009 consid. 3.3, in RNRF 92/2011 p. 186).


header:
Urteilskopf
90 III 71
16. Entscheid vom 12. November 1964 i.S. Wild.

regeste:
Regeste
Gerichtlicher Vergleich und Fortsetzung der Betreibung.
Führt die vom Gläubiger nach
Art. 79 SchKG
angehobene Klage zur gänzlichen oder teilweisen Anerkennung der Forderung, sei es durch rechtskräftiges Urteil, sei es durch gerichtlichen Vergleich, so kann der Gläubiger die Betreibung fortsetzen, ohne dass es noch eines besonderen Rechtsöffnungsentscheides bedarf.
Legt der Vergleich aber ausserdem eine Verpflichtung des Gläubigers fest, die nach Behauptung des Schuldners zuerst oder Zug um Zug mit der seinigen zu erfüllen ist, so ist die Fortsetzung der Betreibung nur zulässig, wenn der Gläubiger definitive Rechtsöffnung oder ein ergänzendes materielles Urteil zu seinen Gunsten erwirkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 90 III 71 S. 72
A.-
In der Betreibung des Otto Rüdisser gegen Max Wild für eine Forderung von Fr. 440.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 1961 und Fr. 60.50 Verzugszins ("frühere Mietzinsraten und div. Gerichtskosten lt. Aufstellung an Schuldner") schlug der Schuldner Recht vor. Am 25. Januar 1964 schlossen hierauf die Parteien vor dem Friedensrichter von Dübendorf einen Vergleich folgenden Inhalts:
"1. Der Kläger reduziert die Forderung auf einen Saldobetrag von Fr. 502.20 (Zins und Zahlungsbefehlkosten inbegriffen).
2. Der Beklagte anerkennt eine Schuld im Betrage von Fr. 502.20 und verpflichtet sich, diesen Betrag in aufeinanderfolgenden monatlichen Raten von Fr. 40.-, fällig je Mitte Monat, erstmals 15. Februar 1964 zu bezahlen.
3. Bei Verzug einer Rate von 2 Monaten wird der ganze dannzumal verbleibende Restbetrag der Schuld sofort zur Zahlung fällig.
4. Der Kläger verpflichtet sich, dem Beklagten sämtliche noch in seinem Gewahrsam befindlichen Gegenstände des Beklagten (siehe sep. Liste) innert Monatsfrist, d.h. bis zum 20. Februar 1964 unbeschwert herauszugeben."
Auf Grund dieses Vergleiches schrieb der Friedensrichter die Streitsache als erledigt ab. Der Schuldner hatte die vom Gläubiger vorgelegte Liste der in dessen Gewahrsam
BGE 90 III 71 S. 73
gebliebenen, ihm gemäss Ziff. 4 des Vergleiches herauszugebenden Sachen nicht als vollständig anerkannt.
B.-
Nach Zahlung dreier Monatsraten von Fr. 40.- holte der Schuldner am 21. April 1964 die ihm vom Gläubiger zur Verfügung gestellten Sachen ab. In der folgenden Zeit machte er geltend, es fehlen verschiedene Gegenstände, und stellte daher die Abzahlungen ein. Am 22. August 1964 liess ihm der Gläubiger die Pfändung für den ganzen Restbetrag ankündigen. Nun führte der Schuldner Beschwerde mit dem Begehren um "Aufhebung der Vollstreckung". Er berief sich auf Ziff. 4 des Vergleiches; danach hätte ihm der Gläubiger "sämtliche Ware" bis zum 20. Februar 1964 herausgeben sollen, "worauf ich dann meine Raten zu leisten hätte". Es sei jedoch "nur ein ganz kleiner Teil" herausgegeben worden. Der Gläubiger liess sich dahin vernehmen, der Schuldner habe alle ihm gehörenden Sachen herauserhalten.
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen, ebenso die obere Aufsichtsbehörde durch Entscheid vom 13. Oktober 1964 den vom Schuldner eingelegten Rekurs, aus folgenden Gründen: Der gerichtliche Vergleich ist wie ein rechtskräftiges Urteil vollstreckbar, und zwar bedarf es dafür keines besondern Rechtsöffnungsentscheides. Der Schuldner hat, was unbestritten ist, bloss drei Monatsraten geleistet. Daher ist nach Ziff. 3 des Vergleiches der ganze Restbetrag der Forderung fällig geworden. Der Einwand des Schuldners, der Gläubiger habe seinerseits die ihm nach Ziff. 4 des Vergleiches obliegende Verpflichtung nicht erfüllt, ist abzulehnen. Zwar steht es den Betreibungsbehörden nicht zu, die vom Schuldner im Rekursverfahren vorgelegte Liste fehlender Gegenstände (die der Gläubiger ihm noch herauszugeben habe) zu überprüfen. Jener Einwand ist aber schon dem Grundsatze nach ungerechtfertigt. Denn es ist nicht anzunehmen, die Zahlungspflicht des Schuldners aus Mietvertrag und Gerichtskostenauflage sei ursprünglich davon abhängig gewesen, dass er alle ihm gehörenden Sachen, die im Gewahrsam des
BGE 90 III 71 S. 74
Gläubigers blieben, zurück erhalte. Und ein solches Austausch- und Abhängigkeitsverhältnis ist auch durch den Vergleich nicht festgelegt worden. Dass es der Vertragsmeinung entsprochen habe, eine solche gegenseitige Abhängigkeit der beidseitigen Verpflichtungen zu schaffen, ist nicht zu vermuten. Verschiedene Umstände sprechen gegen eine dahingehende Auslegung des Vergleiches (was näher dargelegt wird).
D.-
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen. Er widersetzt sich der Fortsetzung der Betreibung nach wie vor.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass ein gerichtlicher Vergleich einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil gleichzuachten ist. Für das Rechtsöffnungsverfahren ist dies in
Art. 80 Abs. 2 SchKG
vorgeschrieben. Der gerichtliche Vergleich bildet aber auch (immer vorausgesetzt, dass er Ansprüche betrifft, die Gegenstand von Verträgen bilden können; vgl.
BGE 71 I 458
Erw. 3) einen vollwertigen Urteilsersatz ausserhalb des Rechtsöffnungsverfahrens. Das äussert sich insbesondere darin, dass er als Abschluss eines nach
Art. 79 SchKG
zur Beseitigung des Rechtsvorschlages angehobenen ordentlichen Prozesses, sofern er die Forderung anerkennt, wie ein Urteil gleichen Inhaltes die Fortsetzung der Betreibung erlaubt, ohne dass es hiefür noch eines besondern Rechtsöffnungsentscheides bedürfte (vgl.
BGE 75 III 45
/46,
BGE 77 III 149
,
BGE 85 III 124
ff.; FRITZSCHE, SchK I 114/15 mit Fussnote 196).
Der vorliegende Vergleich sieht nun zwar eine in bestimmter Weise zu erfüllende Zahlungspflicht des Schuldners vor. daneben aber auch eine Pflicht des Gläubigers zur Herausgabe von Sachen, und es ist streitig, ob diese beidseitigen Pflichten voneinander abhängig seien. Der Schuldner nimmt den Standpunkt ein, nachdem er am Aussöhnungsversuche Fr. 20.- angezahlt und dann drei Monatsraten
BGE 90 III 71 S. 75
von je Fr. 40.- entrichtet hat, sei nun der Gläubiger vorleistungspflichtig (oder es seien die beidseitigen Leistungen allenfalls Zug um Zug zu erfüllen). Wie es sich damit verhält, können die Betreibungsbehörden nicht entscheiden. Nur wenn der Wortlaut des Vergleiches ausser jedem Zweifel die Zahlungspflicht des Schuldners als eine unbedingte erscheinen liesse oder die Parteien hierüber einig wären, läge ein "liquider", einwandfreier Vollstreckungstitel vor. Dass dies hier nicht zutrifft, ist der Vorinstanz selbst nicht entgangen. Deshalb hat sie eben sorgfältige Erwägungen über den wahren Sinn des Vergleiches angestellt und sich auch nach der Auffassung des Friedensrichters über die beim Vergleichsabschluss bestehende Meinung der Parteien erkundigt. All dies liegt indessen ausserhalb der Zuständigkeit der Betreibungsbehörden. Nachdem der Vergleich beidseitige Verpflichtungen der Parteien umfasst, deren Erfüllung nicht zweifellos unabhängig voneinander verlangt werden kann, ist der Gläubiger auf erneute Anrufung des Richters angewiesen. Die Betreibung wird erst fortgesetzt werden können, wenn er definitive Rechtsöffnung erwirkt, sei es im eigentlichen Sinne, gemäss Art. 80/81 SchKG, sei es in Gestalt eines den Vergleich ergänzenden materiellen Urteils, das entweder die im Vergleich festgesetzte Zahlungspflicht des Schuldners als eine unbedingte erklärt (und allenfalls den Verfall der ganzen Restforderung gemäss Ziff. 3 des Vergleiches bejaht) oder, bei Annahme einer gegenseitigen Verpflichtung Zug um Zug oder einer Vorleistungspflicht des Gläubigers, die gehörige Erfüllung der diesem obliegenden Pflicht feststellt und damit der Fortsetzung der Betreibung gleichfalls Raum gibt (vgl.
BGE 67 III 116
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass das Betreibungsamt Dübendorf angewiesen wird, die Betreibung Nr. 9819 nicht fortzusetzen, bevor der Gläubiger definitive Rechtsöffnung erwirkt hat.


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Urteilskopf
100 V 92
23. Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Herzog gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission für die AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
.
Die Bestimmungen der Art. 6 und 7 des Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz und Liechtenstein bieten keine Grundlage zur Anrechnung der in Liechtenstein zurückgelegten beitragslosen Ehejahre von Frauen, die nur an die schweizerische Versicherung Beiträge geleistet haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 100 V 92 S. 93
A.-
Die verheiratete schweizerische Staatsangehörige Olga Herzog, wohnhaft im Fürstentum Liechtenstein, meldete sich am 17. Februar 1972 zum Bezuge einer einfachen Altersrente der schweizerischen AHV an. In der Zeit von November 1929 bis März 1956 war sie in der Schweiz erwerbstätig gewesen. Mit Verfügung vom 28. Juni 1972 sprach ihr die Schweizerische Ausgleichskasse mit Wirkung ab 1. Mai 1972 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 97.- im Monat zu, gestützt auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 10 000.-- aus 8 Jahren und 3 Monaten.
B.-
Eine hiegegen erhobene Beschwerde wurde von der Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 6. September 1973 gutgeheissen und die Verwaltung angewiesen, zusätzlich die Beitragsjahre zu berücksichtigen, während welchen der Ehemann der Beschwerdeführerin in der Schweiz Beiträge entrichtet hatte. Die Beschwerdeführerin verfüge damit über 21 Beitragsjahre (1948-1968), was zu einer Rente gemäss Skala 19 der im Zeitpunkt des Anspruchsbeginns geltenden Teilrentenordnung berechtige.
C.-
Olga Herzog zieht diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiter mit dem Antrag, es seien auch die beitragslosen Ehejahre, während welchen ihr Ehemann Beiträge an die liechtensteinische Versicherung entrichtet habe, anzurechnen. In der Begründung weist sie auf das schweizerisch-liechtensteinische Abkommen über die AHV und Invalidenversicherung vom 3. September 1965 hin, aus welchem sich ergebe, dass "die in Liechtenstein bezahlten Beiträge voll mit der Schweiz zu integrieren seien". Unter Berücksichtigung der vom Ehemann an die liechtensteinische Versicherung bezahlten Beiträge verfüge sie über eine vollständige Beitragsdauer und habe damit Anspruch auf eine Vollrente.
BGE 100 V 92 S. 94
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die ordentlichen Renten der AHV und Invalidenversicherung gelangen als Vollrenten oder Teilrenten zur Ausrichtung. Vollrenten erhalten Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer. Als vollständig gilt die Beitragsdauer, wenn der Versicherte vom 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zur Entstehung des Rentenanspruches während der gleichen Anzahl von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat (
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
). Bei unvollständiger Beitragsdauer besteht Anspruch auf eine Teilrente entsprechend dem gerundeten Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges (
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Innerhalb der anwendbaren Rentenskala (
Art. 52 AHVV
) bestimmt sich der Rentenbetrag nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten (
Art. 30 AHVG
).
Nichterwerbstätige Ehefrauen sowie Ehefrauen, die im Betriebe des Ehemannes mitarbeiten, ohne einen Barlohn zu beziehen, sind von der Beitragspflicht befreit (
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
). Nach
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
werden diese beitragslosen Zeiten bei der Berechnung der einfachen Altersrente jedoch mitgezählt.
2.
a) Olga Herzog hat in den Jahren 1948 bis 1956 Beiträge an die schweizerische AHV entrichtet; ihr Ehemann war ohne Unterbruch von 1948 bis 1968 versichert gewesen. Die Jahre, während welchen die Beschwerdeführerin als nichterwerbstätige Ehefrau keine Beiträge zu entrichten hatte, sind ihr gestützt auf
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
als Beitragsjahre anzurechnen. Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist die Verfügung vom 28. Juni 1972 daher in dem Sinne zu berichtigen, dass ihre Altersrente auf Grund einer Beitragszeit von 20 Jahren und 9 Monaten zu berechnen ist, was ihr Anspruch auf eine Rente gemäss Skala 19 der im Zeitpunkt des Anspruchsbeginns gültigen Fassung von
Art. 52 Abs. 1 AHVV
gibt.
BGE 100 V 92 S. 95
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Olga Herzog, bei der Rentenberechnung seien auch die vom Ehemann seit Oktober 1968 in Liechtenstein zurückgelegten Beitragszeiten zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei auf das Abkommen zwischen der Schweiz und Liechtenstein über die AHV und Invalidenversicherung vom 3. September 1965. Dessen Art. 6. Abs. 1 bestimmt, dass Angehörige des einen oder andern Vertragsstaates, die an die obligatorischen oder freiwilligen Versicherungen beider Staaten zusammen während mindestens eines vollen Jahres Beiträge entrichtet haben, gegenüber den Versicherungen beider Staaten Anspruch auf je einen Teil der ordentlichen Rente haben. Nach Art. 7 des Abkommens erfolgt die Rentenberechnung unter Berücksichtigung der in beiden Versicherungen zurückgelegten Beitragszeiten - soweit sich diese nicht überschneiden - und unter Anrechnung der an beide Versicherungen entrichteten Beiträge. Von der so festgesetzten Rente gewährt jede Versicherung den Teil, welcher dem Verhältnis der an sie bezahlten Beiträge zur gesamten Beitragssumme entspricht.
Wie sich aus den erwähnten Staatsvertragsbestimmungen klar ergibt, ist die vereinbarte Regelung der Rentenberechnung lediglich in Fällen anwendbar, in denen der Rentenberechtigte Beiträge an die Versicherungen beider Staaten geleistet hat. Die Beschwerdeführerin, welche zu keinem Zeitpunkt Beiträge an die liechtensteinische Versicherung entrichtet hat, kann sich daher nicht auf das Sozialversicherungsabkommen berufen, um die Anrechnung der in Liechtenstein zurückgelegten beitragslosen Zeiten zu begründen. Wie die Verwaltung zutreffend darlegt, beschränkt sich ihr Anspruch auf eine rein schweizerische Rente, die ausschliesslich nach den Bestimmungen des schweizerischen Rechts zu berechnen ist.
c) Aus Art. 29bis Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
ergibt sich, dass eine Anrechnung von beitragslosen Ehejahren nur erfolgen kann, wenn und solange die Ehefrau im Sinne der
Art. 1 und 2 AHVG
versichert ist. Mit ihrer Ausreise nach Liechtenstein im Herbst 1968 ist die Beschwerdeführerin aus der schweizerischen Versicherung ausgeschieden, ohne in der Folge der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer beizutreten. Die in Liechtenstein zurückgelegten beitragslosen Jahre können bei der Berechnung der Rente
BGE 100 V 92 S. 96
nach schweizerischem Recht daher nicht berücksichtigt werden.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vermag die staatsvertragliche Vereinbarung mit dem Fürstentum Liechtenstein hieran nichts zu ändern. Das Sozialversicherungsabkommen strebt zwar eine Integration der beiden Versicherungen an: Wie der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zum inzwischen ersetzten Abkommen vom 10. Dezember 1954 ausgeführt hat (vgl. BBl 1955 I 167), sollen Angehörige des einen Staates, die Wohnsitz im anderen Staat haben, nicht genötigt sein, der freiwilligen Versicherung des Heimatstaates beizutreten, um Versicherungslücken zu vermeiden. Diese Absicht hat indessen keine staatsvertragliche Konkretisierung erfahren hinsichtlich der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Frage, ob beitragslose Zeiten von Ehefrauen, die nur im andern Vertragsstaat Beiträge entrichtet haben, bei der Berechnung der einfachen Altersrente zu berücksichtigen seien.
Es kann nicht Sache des Richters sein, diesem Umstand durch eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der landesrechtlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen. Einer sinngemässen Anwendung der für "gemischte" Renten gemäss Staatsvertrag geltenden Regelung steht der allgemeine Rechtsgrundsatz entgegen, dass Landesrecht durch zwischenstaatliches Recht nur derogiert werden kann, wenn eine Staatsvertragsbestimmung dies ausdrücklich vorschreibt oder sich die Abweichung vom innerstaatlichen Recht aus dem gegenseitigen Willen der Vertragsparteien klar ergibt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 janvier 1968 dans la cause S. contre O.

regeste:
Regeste
Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung (
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
).
Eine Vereinbarung über die Zuweisung der elterlichen Gewalt (
Art. 156 ZGB
) ist nur zu genehmigen, wenn sie dem Interesse der Kinder entspricht.
Würdigung der Umstände des Falles gemäss den von der Lehre und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, wonach das Auseinanderfallen der elterlichen Gewalt und der Obhut über die Kinder sowie die Trennung von Geschwistern grundsätzlich zu vermeiden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 94 II 1 S. 1
Résumé des faits:
M. O. et D. S. se sont mariés en 1956. Trois enfants sont issus de leur union: Roland Georges Imre, le 19 mars 1957; Yves Robin, le 5 juin 1959; Béatrice Catherine, le 25 février 1963.
Confirmant le jugement rendu le 5 avril 1967 par le Tribunal civil du district de Nyon, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 8 septembre 1967, a prononcé le divorce des époux et attribué la puissance paternelle au père pour l'aîné des enfants, à la mère pour les deux cadets.
BGE 94 II 1 S. 2
Dame S. a recouru en réforme au Tribunal fédéral en demandant que la puissance paternelle lui soit attribuée également sur son fils aîné.
Alors que le recours était pendant, les parties ont passé une convention, soumise à la ratification du Tribunal fédéral, selon laquelle le fils aîné devait rester sous la puissance paternelle de son père, mais serait confié à la garde de sa mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 14 ans. Les parents s'engageaient à réexaminer la question à ce terme et, s'ils ne pouvaient se mettre d'accord, à faire trancher le différend par un arbitre désigné en la personne du Président du Tribunal du district de Nyon.
Le Tribunal fédéral a refusé de ratifier la convention et réformé l'arrêt attaqué en attribuant la puissance paternelle sur le fils aîné à la mère.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Comme les autres effets accessoires du divorce, l'attribution des enfants peut faire l'objet d'une convention qui doit être soumise à la ratification du juge en vertu de l'art. 158 ch. 5 CC (RO 93 II 158, consid. 7). Bien que l'intérêt des enfants soit seul décisif, l'accord des parents n'est pas sans importance: le juge l'homologuera quand bien même il aurait peut-être choisi une autre solution, si les dispositions convenues par les parties offrent autant de garanties pour le bien des enfants (RO 60 II 171 s., 93 II 158, consid. 7).
D'une façon générale, la dissociation de la puissance paternelle et de la garde doit être évitée. Souvent les parties cherchent à aplanir les dernières difficultés qui les opposent en signant une convention qui attribue la puissance paternelle à l'une d'elles - généralement le père - et la garde à l'autre. Mais il ne faut pas perdre de vue que c'est alors le détenteur de la puissance paternelle qui a le pouvoir de décider du sort de l'enfant et qui a la charge de l'élever, bien qu'il ne s'en occupe pas lui-même, sans qu'il soit obligé de tenir compte des avis de l'autre parent qui a seulement la garde. Cette solution hybride risque fort de provoquer entre les époux divorcés des conflits préjudiciables à l'enfant (BARDE, Le procès en divorce, RDS 1955 II p. 540 a ss.; COMMENT, Problèmes juridiques dérivant de conventions relatives aux enfants de parents divorcés et aux enfants illégitimes, dans: Problèmes et buts de la tutelle, 1963, p. 79 s.).
BGE 94 II 1 S. 3
Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le juge évite en règle générale de les séparer, afin de maintenir les liens d'affection qui les unissent et de conserver les avantages que présente une éducation faite en commun (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 154 s.; cf. aussi RO 79 II 344). Il importe de choisir, sur la base des circonstances actuelles et de l'évolution prévisible (RO 65 II 132), une solution qui assure aux enfants la stabilité dont ils ont besoin pour se développer harmonieusement (BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, RDS 1955 II p. 405 a s.).
3.
En l'espèce, le jugement de première instance, qui est passé en force sur ce point, attribue à la mère la puissance paternelle sur les deux enfants Yves Robin et Béatrice Catherine. Le Tribunal civil du district de Nyon a relevé que dame S. était une bonne mère et l'a jugée capable de pourvoir à l'éducation des enfants. En ce qui concerne Yves Robin, il a rejeté la proposition du père qui, tout en revendiquant la puissance paternelle sur cet enfant, consentait à laisser la garde à la mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de dix ans. Avec raison, les premiers juges ont estimé qu'il n'était pas dans l'intérêt de l'enfant de suivre sa mère en Angleterre, puis de revenir deux ans plus tard auprès de son père, qui restera vraisemblablement en Suisse. Ils ont dès lors choisi une solution stable et attribué la puissance paternelle à dame S.
Quant à l'aîné Roland Georges Imre, les deux juridictions cantonales ont investi le père de la puissance paternelle. A leur avis, l'intimé est capable de s'occuper de son fils et de l'élever. Selon les constatations du jugement de première instance, confirmées par l'arrêt attaqué, Roland Georges Imre est très attaché à son père, l'admire beaucoup et serait affecté à l'idée de le quitter. Il entreprendra probablement des études secondaires et son père sera alors le mieux à même de le stimuler et de lui enseigner la discipline nécessaire à l'étude. En outre, on peut déjà parler d'un "contact homme à homme" entre le père et son fils aîné.
Les motifs qui ont conduit les tribunaux vaudois à confier Roland Georges Imre à son père supposent que tous deux ne vivent pas séparés, mais qu'ils entretiennent des contacts fréquents, sinon permanents, et que l'intimé s'occupe lui-même de l'éducation de son fils ou à tout le moins qu'il le suive personnellement de près, même s'il était amené à le placer par
BGE 94 II 1 S. 4
exemple dans un internat. Or la convention conclue entre les parties, après avoir exposé préliminairement "que Mme O. S. a manifesté l'intention de s'établir en Angleterre avec ses trois enfants", prévoit que l'exercice des droits découlant de la puissance paternelle, en particulier le droit de garde sur Roland Georges Imre, est confié à la mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 14 ans révolus, la puissance paternelle elle-même restant attribuée au père. Dès lors, les raisons qui pouvaient justifier, selon les décisions des tribunaux vaudois, l'attribution de la puissance paternelle à l'intimé deviennent caduques. Jusqu'au 19 mars 1971, date à laquelle il aura 14 ans, soit durant les trois années à venir, Roland Georges Imre vivra, non pas avec son père ou à proximité de lui, mais en Angleterre avec sa mère, que d'ailleurs il aime, son frère et sa soeur. L'intimé ne pourra pas le suivre dans le début de ses études secondaires, quand bien même il conserverait la puissance paternelle, puisqu'il n'aura pas la garde de l'enfant. De plus, l'attachement de Roland Georges Imre à son père ne trouve pas son compte dans la solution prévue par la convention.
Dame S. est reconnue apte à exercer la puissance paternelle sur les deux enfants Yves Robin (âgé de 8 1/2 ans) et Béatrice Catherine (qui a environ 5 ans). D'autre part, selon la convention, elle aura également la garde de l'aîné Roland Georges Imre (âgé de 11 ans environ) pour les trois années à venir. Si elle est jugée capable d'assumer la garde de cet enfant, et partant de l'élever et de s'occuper de son éducation, au début de l'adolescence, soit à une période particulièrement délicate, il n'y a aucun motif de ne pas lui conférer les autres attributs de la puissance paternelle (cf. consid. C 1 de l'arrêt F. du 10 décembre 1943, non publié au RO, reproduit dans la Semaine judiciaire 1944, p. 343). Une restriction des droits reconnus à dame S. se justifie d'autant moins qu'elle exercera pleinement cette puissance sur les deux autres enfants et que des régimes différents seraient ainsi établis pour les enfants vivant ensemble dans les mêmes conditions avec leur mère. Ayant la garde de son fils aîné, comme des deux autres enfants, et la charge de leur éducation, dame S. doit être investie de la puissance paternelle sur les trois et non seulement sur les deux cadets.
La convention des parties évite assurément de séparer les trois enfants pendant les trois prochaines années, mais prévoit qu'à l'expiration de ce terme, la situation de l'aîné sera revue.
BGE 94 II 1 S. 5
Il importe cependant de choisir une solution qui assure la stabilité nécessaire au développement harmonieux de l'enfant. Lorsqu'il aura vécu pendant trois ans auprès de sa mère, qui l'aura élevé, en compagnie de son frère et de sa soeur, son intérêt sera de rester dans ce foyer, à moins que des raisons graves n'imposent un changement. Admettre un règlement provisoire pour trois ans, ce serait créer une incertitude sur le sort de l'enfant qui risque de le perturber. De plus, la mère ne pourrait pas s'occuper de son éducation avec la liberté voulue, limitée qu'elle serait par le terme de trois ans.
L'intérêt de l'enfant Roland Georges Imre commande dès lors de le confier d'une manière stable à sa mère, avec son frère et sa soeur, non seulement pour ce qui concerne la garde, mais aussi pour l'exercice de la puissance paternelle. Si des faits nouveaux se produisent ultérieurement qui justifient une modification de ce régime, il sera loisible aux parties de prendre d'un commun accord les mesures adéquates. Elles devront toutefois soumettre leur convention à la ratification du juge (RO 61 II 227, consid. 2). En revanche, elles ne sauraient faire trancher la question de l'attribution d'un enfant par un arbitre, comme le prévoit leur convention (cf. RO 87 I 293 s. et COMMENT, op. cit., p. 102). A défaut d'entente, chacune d'elles aura la faculté d'introduire une action en justice fondée sur l'art. 157 CC.
4.
La convention des parties ne pouvant pas être ratifiée, le tribunal doit régler d'office les effets accessoires du divorce concernant l'enfant Roland Georges Imre...


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Urteilskopf
82 II 254
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1956 i.S. Jaussi gegen Aeschbacher.

regeste:
Regeste
Wiederherstellung,
Art. 35 OG
.
Begriff des unverschuldeten Hindernisses.

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 82 II 254 S. 254
A.-
Mit Urteil vom 31. Januar 1956 hat der Appellationshof des Kantons Bern eine von Klara Jaussi gegenüber Walter Aeschbacher erhobene Forderungsklage für Fr. 11'915.10 nebst Zins und Betreibungskosten im Betrage von Fr. 1000.-- plus Zins geschützt und im Mehrbetrage abgewiesen.
B.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 9847.15 nebst Zins und Betreibungskosten.
Die Anträge der Berufung wurden vom Appellationshof Bern gemäss der Vorschrift von
Art. 56 OG
am 13. April 1956 dem Vertreter des Beklagten zur Kenntnis gebracht.
Am 30. April 1956, also nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 10 Tagen für die Anschlussberufung (
Art. 59 Abs. 1 OG
), erklärte der Vertreter des Beklagten die Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
BGE 82 II 254 S. 255
C.-
Mit der verspäteten Erklärung der Anschlussberufung hat der Vertreter des Beklagten gestützt auf
Art. 35 OG
das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist gestellt. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, er sei vom 29. März bis zum 19. April 1956 im Ausland abwesend gewesen und habe während dieser Zeit keinen Rechtsvertreter gehabt. Die laufenden Geschäfte seien so gut als möglich von einem Rechtskandidaten erledigt worden, der jedoch zur Ergreifung von Rechtsmitteln nicht befugt gewesen sei. Er selbst habe seine Arbeit praktisch erst am 23. April wieder aufgenommen, doch sei ihm die Berufungsanzeige vom 13. April entgangen, so dass er von ihr erst am 30. April Kenntnis erlangt habe.
Die Gesuchsgegnerin beantragt Abweisung des Wiederherstellungsgesuches.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 35 OG
kann Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln.
An einem unverschuldeten Hindernis im Sinne dieser Bestimmung fehlt es indessen im vorliegenden Fall. Nach feststehender Rechtsprechung ist es nämlich Pflicht des Anwalts, seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch während seiner Abwesenheit Rechtsmittelfristen eingehalten werden können (
BGE 60 II 352
,
BGE 63 II 422
). Hieran hat es der Vertreter des Beklagten fehlen lassen. Abgesehen hievon war er ja am letzten Tage der Frist, nämlich am 23. April 1956, nach seiner eigenen Darstellung bereits wieder auf seinem Büro tätig und zudem schon seit dem 19. April aus dem Ausland zurückgekehrt. Auch aus diesem Grunde kann daher von einem unverschuldeten Hindernis
BGE 82 II 254 S. 256
im Sinne des
Art. 35 OG
keine Rede sein. Das Wiederherstellungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Wiederherstellungsgesuch des Berufungsbeklagten wird abgewiesen.


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Urteilskopf
112 Ia 5
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. Gemeinde Samedan gegen X. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch verspätete Einladung zu einem Augenschein.
Lädt ein Gericht eine Partei erst am Morgen des Vortags zu einem Augenschein ein mit der Folge, dass sich diese nicht ordnungsgemäss vertreten lassen kann, so verweigert es ihr das rechtliche Gehör (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 112 Ia 5 S. 5
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin sieht sich dadurch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, dass sie zu spät zum Augenschein eingeladen worden sei und sich deshalb nicht durch einen Rechtsanwalt daran habe vertreten lassen können.
a) ...
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 110 Ia 81
/82 E. 5b, 85 E. 3b, je mit Hinweisen).
c) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es ohne Belang, ob es mangels entsprechender Parteianträge überhaupt nicht verpflichtet gewesen wäre, einen Augenschein durchzuführen. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat
BGE 112 Ia 5 S. 6
sie das in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu beachten (
BGE 104 Ib 122
E. 2c mit Hinweisen). Die an einem Verfahren Beteiligten, zu denen hier auch die Gemeinde Samedan gehört, haben Anspruch darauf, zu einem Augenschein gehörig beigezogen zu werden. Eine Ausnahme würde nur gelten, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit etwas anderes gebieten oder wenn der Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet durchgeführt wird. In einem solchen Fall genügt es, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann (
BGE 105 Ia 49
/50 E. 2a;
BGE 104 Ia 71
E. 3b;
BGE 104 Ib 121
E. 2a).
Der erwähnte Anspruch auf gehörigen Beizug zu einem Augenschein umfasst auch das Anrecht auf eine rechtzeitige Vorladung. Danach sind die Adressaten so früh vorzuladen, dass sie rechtzeitig erscheinen können. Diese unmittelbar aus dem Gehörsanspruch von
Art. 4 BV
ableitbare Regel ergibt sich im übrigen auch aus dem bündnerischen Recht (Art. 29 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 der damals noch anwendbaren Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954, heute: Art. 56 Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985). Der Anspruch auf rechtzeitige Vorladung muss jedenfalls dann auch für den Rechtsvertreter eines Beteiligten gelten, wenn Rechtsfragen zur Sprache kommen.
d) Wie erwähnt, hat die Gemeinde Samedan die Vorladung zum verwaltungsgerichtlichen Augenschein erst am Morgen des Vortags erhalten. Der als Anwalt tätige Gemeindepräsident und auch die andern ortsansässigen Anwälte waren an einer Teilnahme verhindert. Angesichts des verbleibenden Zeitraums von einem knappen Tag war es der Beschwerdeführerin nicht mehr zuzumuten, nach einem andern Anwalt zu suchen, der in der Lage gewesen wäre, sich vorzubereiten und am Augenschein teilzunehmen. Sie musste es deshalb bei einer Vertretung durch den kommunalen Baukontrolleur bewenden lassen. Zwar hat die Beschwerdeführerin kein ausdrückliches Verschiebungsgesuch gestellt; doch hat sie das Verwaltungsgericht zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass ihr keine Nachteile entstehen dürften.
Der Augenschein selbst diente entgegen den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin und Verwaltungsgericht nicht nur der Feststellung des Sachverhalts. In bezug auf die vorgesehene Nutzung
BGE 112 Ia 5 S. 7
und die zu erwartende Lärmbelastung wurden auch Rechtsfragen erörtert. So geht etwa unmittelbar aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass der Vertreter der Bauherrin ausgeführt habe, Starts und Landungen von der Bauparzelle aus seien von Bundesrechts wegen verboten. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, von deren Beantwortung durch den Vertreter der Bauherrin das Verwaltungsgericht ausgegangen ist. Sodann führten verschiedene Aussagen des Vertreters der Bauherrin über die Art der Nutzung der projektierten Baute und die zu erwartenden Lärmimmissionen zu einer entsprechenden Behaftung. Dabei handelt es sich nicht um die Feststellung objektiv gegebener Tatsachen, sondern um die einseitige Darstellung des künftigen Zustandes durch eine Prozesspartei. Diese Ausführungen wurden von deren Anwalt in Kenntnis der massgebenden Vorschriften über den Immissionsschutz vorgetragen und waren für den Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht entscheidend. Auch dieser Umstand hätte eine rechtskundige Vertretung der Beschwerdeführerin geboten.
Verhält es sich so, hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit haben müssen, sich am Augenschein durch eine rechtskundige Person vertreten zu lassen. Das war ihr angesichts der ausserordentlich kurzen Vorladungsfrist kaum mehr möglich und deshalb nicht zuzumuten. Sie durfte sich unter diesen Umständen darauf verlassen, dass ihr zumindest nachträglich die Möglichkeit eingeräumt werde, zum Beweisergebnis und zu den Vorbringen des Vertreters der Bauherrin Stellung zu nehmen. Mangels gehöriger Möglichkeit einer nachträglichen Stellungnahme wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Aussicht besteht, dass nach erneuter Prüfung des Falls in einem korrekten Verfahren anders entschieden würde (
BGE 105 Ia 51
E. 2c mit Hinweisen).