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Urteilskopf
112 II 369
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. November 1986 i.S. Leo Sutter gegen Kanton Appenzell I.Rh. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensschutz (
Art. 29 ZGB
).
Eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die sich gegen die Verwendung ihres Namens durch eine natürliche oder juristische Person oder den Gebrauch ihres Namens als Geschäftsbezeichnung wendet, kann nur die Verletzung ihrer eigenen Interessen geltend machen und nicht die Verletzung der Interessen einzelner ihrer Mitglieder. Durch die Bezeichnung eines am Landsgemeindeplatz in Appenzell niedergelassenen Gastwirtschaftsbetriebes als "Café und Hotel Appenzell" werden keine falschen Assoziationen geweckt und wird das mit den örtlichen Verhältnissen unvertraute Publikum nicht zur irrtümlichen Annahme verleitet, es bestehe eine besondere (rechtliche) Beziehung zwischen dem Gastwirtschaftsbetrieb einerseits und dem Kanton Appenzell I.Rh. sowie öffentlichrechtlichen Körperschaften, die den Namen "Appenzell" tragen, anderseits.

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 112 II 369 S. 370
A.-
Leo Sutter eröffnete im Frühjahr 1983 am Landsgemeindeplatz in Appenzell einen Gastwirtschaftsbetrieb mit der Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell". Am 18. April 1983 meldete er die Einzelfirma "Leo Sutter" zur Eintragung in das Handelsregister des Kantons Appenzell I.Rh. an, wobei er auf die Frage nach der Natur des Geschäftes auf dem Anmeldeformular die Antwort eintrug: "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell".
Gegen die Eintragung dieser Geschäftsbezeichnung, die bis heute nicht erfolgt ist, reichten der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell sowie die Feuerschaugemeinde Appenzell beim Bezirksgericht Appenzell Klage ein.
B.-
Mit Urteil vom 13. März 1984 hiess das Bezirksgericht Appenzell die Klage gut, untersagte dem Beklagten die Verwendung des Namens "Appenzell" als Geschäftsbezeichnung und befahl ihm, sämtliche Drucksachen, Werbemittel und Anschriften seines Café- und Hotelbetriebes abzuändern. Es untersagte überdies dem Handelsregisterführer von Appenzell, die Geschäftsbezeichnung "Betrieb des Cafés und Hotels Appenzell" in das Handelsregister einzutragen.
Eine Berufung des Beklagten Leo Sutter gegen dieses Urteil wies das Kantonsgericht Appenzell am 13. Februar 1985 kostenfällig ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht hiess die hiegegen gerichtete Berufung des Leo Sutter gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Berufungskläger macht eine Verletzung von
Art. 29 ZGB
geltend. Es genügt, die hier zu beurteilende Rechtsfrage unter dem Blickwinkel dieser bundesrechtlichen Vorschrift zu prüfen, ohne die Anwendbarkeit allenfalls auch von
Art. 28 ZGB
zu diskutieren; denn der Namensschutz des
Art. 29 ZGB
bildet einen Sonderfall des durch
Art. 28 ff. ZGB
gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsschutzes (
BGE 102 II 166
; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. Auflage 1986, S. 95; GROSSEN, in Schweizerisches
BGE 112 II 369 S. 371
Privatrecht II, S. 339; Kommentar EGGER, N. 13 zu
Art. 29 ZGB
).
b) Nach
Art. 29 Abs. 2 ZGB
kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen. Indessen kann nicht schon in der Tatsache an sich, dass jemand zur Bezeichnung seiner eigenen Person oder einer Sache (z.B. eines Geschäftsbetriebs) den Namen eines andern verwendet, eine Verletzung dieser Bestimmung erblickt werden.
Art. 29 Abs. 2 ZGB
setzt vielmehr voraus, dass die Namensanmassung unbefugt, das heisst, durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers, erfolgt (
BGE 108 II 243
E. 5,
BGE 102 II 166
f., 307 f. E. 2 mit zahlreichen Verweisungen auf Rechtsprechung und Lehre). Diese Voraussetzung ist u.a. erfüllt, wenn die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen (
BGE 72 II 150
).
Nach einer andern Umschreibung liegt eine unbefugte Namensanmassung auch vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem neuen Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun (
BGE 108 II 243
E. 5) oder es bestehe eine enge - persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche - Verbindung, die in Tat und Wahrheit fehlt oder gar nur aus Gegensätzen besteht (
BGE 77 I 160
f. E. 1: "Fraumünster" zur Bezeichnung eines Verlags und einer Buchhandlung katholischer Richtung). Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere auch darin liegen, dass ein Namensträger durch Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (
BGE 102 II 308
E. 2 mit Hinweisen).
Dass eine unbefugte Namensanmassung im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 29 Abs. 2 ZGB
vorliegt, hat der ursprüngliche Namensträger zu beweisen. Die Beeinträchtigung seiner Interessen braucht dabei nicht vermögensrechtlicher Natur zu sein. Es genügt auch der Nachweis, dass schutzwürdige ideelle Interessen wirklich und nicht nur dem Scheine nach verletzt werden oder dass die echte Gefahr einer solchen Verletzung besteht (
BGE 102 II 308
E. 2 mit Hinweisen).
BGE 112 II 369 S. 372
4.
Das Kantonsgericht Appenzell hat den Nachweis einer solchen Verletzung ideeller Interessen aufgrund der folgenden Überlegungen als erbracht betrachtet:
a) Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Verwaltungsgerichtsverfahren zu
Art. 944 OR
sowie
Art. 45 und 46 HRegV
(
BGE 99 Ib 34
ff., (recte)
BGE 98 Ib 298
ff.,
BGE 97 I 73
ff.,
BGE 96 I 606
ff.,
BGE 94 I 559
ff.,
BGE 92 I 293
ff.) hat das Kantonsgericht verschiedene Grundsätze herausgearbeitet. Es hat festgestellt, dass ein schutzwürdiges Interesse, in einer Firma einen nationalen oder territorialen Zusatz zu verwenden, nur bestehe, wenn dieser für die Unterscheidbarkeit notwendig sei, und zwar zusätzlich zu den übrigen - mit an sich genügender Kennzeichnungskraft ausgestatteten - Firmenbestandteilen. Die zitierten Entscheide liessen erkennen, dass die territoriale Bezeichnung nie das allein individualisierende Merkmal der jeweiligen Firma gewesen sei; vielmehr sei die territoriale Bezeichnung zur Unterscheidung der Tochtergesellschaften von ihrer Muttergesellschaft notwendig gewesen ("Association fribourgeoise des intérêts immobiliers", "AGIE Verkauf Schweiz", "Rotopark Suisse", "Coop Oberwallis").
Das Kantonsgericht hat unter Berufung auf den 1940 erschienenen Kommentar HIS (N. 101, 107 ff., insbesondere N. 118 zu
Art. 944 OR
) den Zweck von
Art. 944 OR
in Verbindung mit
Art. 45 und 46 HRegV
vor allem darin gesehen, dass eine Überfremdung des schweizerischen Wirtschaftslebens abgewehrt werden sollte; die genannten Vorschriften dienten dem Schutz der Autorität des Staates, der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger. Ferner soll nach Auffassung des Kantonsgerichts der Anschein verhindert werden, ein privates Unternehmen, das eine nationale oder territoriale Bezeichnung verwende, erfülle staatliche Aufgaben, erhalte Subventionen oder sei staatlich garantiert. Es sollen falsche Assoziationen bzw. Täuschungen über nicht vorhandene Beziehungen zum Gemeinwesen verhindert werden, wie dies für das Namensrecht in ähnlicher Weise gelte (
BGE 102 II 308
). Aus diesen Überlegungen hat das Kantonsgericht hergeleitet, dass die ähnlichen gesetzgeberischen Zwecke es rechtfertigten, die einschlägigen Bestimmungen des Firmen- und Registerrechts auf den vorliegenden Fall des Namensschutzes analog anzuwenden.
b) Im Gegensatz zur ersten Instanz hat das Kantonsgericht die Gefahr einer Verwechslung, die mit der individualisierenden Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" verbunden sein
BGE 112 II 369 S. 373
könnte, zu Recht verneint. Es hat zutreffend festgestellt, dass sich nicht zwei (gleichartige) Personen oder Sachen mit gleicher Bezeichnung gegenüberstehen.
Hingegen sieht die Vorinstanz in der beanstandeten Geschäftsbezeichnung die Gefahr einer Täuschung. Nach ihrer Darstellung ist es durchaus möglich, dass ein Hotel mit dem gleichen Namen wie der Kanton bei Touristen, Gästen und anderen, mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrauten Personen einen "offiziellen" oder wenigstens "offiziösen" Eindruck in dem Sinne erweckt, dass zwischen der Gebietskörperschaft und dem Hotel eine besondere Beziehung bestehe. Zwar sei vielleicht wenig wahrscheinlich - hat das Kantonsgericht ausgeführt -, dass mit den lokalen Verhältnissen nicht vertraute Personen das Hotel gleich für einen Betrieb des Kantons oder der Gemeinde hielten. Aber weniger weitgehende Trugschlüsse wie zum Beispiel der, dass das Hotel staatlich unterstützt, anerkannt oder sonst gefördert werde und dass es den Namen der Gebietskörperschaft tragen dürfe, weil es auch öffentliche Interessen wahrnehme, seien leicht möglich. Darin erblickt das Kantonsgericht die Gefahr, dass der Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen dem Hotel und der staatlichen Gemeinschaft aufkomme, obwohl in Tat und Wahrheit gar keine solche Beziehung bestehe.
Das Kantonsgericht vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass wegen der durchschnittlich geringen Aufmerksamkeit des Publikums die Gefahr falscher Assoziationen heute grösser sei. Das könne für den, der den Namen verwendet, durchaus erwünscht sein; denn mit der gedanklichen Verbindung färbe das hohe Ansehen und die Anziehungskraft des urpsrünglichen Namensträgers auf seinen Betrieb ab. Das geschäftliche Interesse an einer derartigen Werbewirkung sei aber kein Interesse, das den Eingriff in fremde Namensrechte rechtfertige. Ein schlechtes Geschäftsgebaren, meint das Kantonsgericht schliesslich, könnte das Ansehen des ursprünglichen Namensträgers mindern; das gelte es zu verhindern.
c) Des weitern hat das Kantonsgericht das Bestreben der Kläger, der Kommerzialisierung des Namens "Appenzell" entgegenzutreten, als schützenswert bezeichnet. Die Kommerzialisierung schade dem Ansehen der staatlichen Namensträger und verletze das gesunde, patriotische Empfinden der Bürger, denen der Name "Appenzell" wertvoll sei. Nach Bekanntwerden der Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" habe jedenfalls ein Teil der
BGE 112 II 369 S. 374
Bürger öffentlich heftige Kritik an dieser Namensgebung geübt; diese Kritik sei mit ein Anlass zur vorliegenden Klage gewesen. Wenn schon das grundsätzliche Verbot von nationalen und territorialen Bezeichnungen in Firmen und Enseignes unter anderem dem Schutz des Ansehens des Staates und der Schonung und Achtung des nationalen Empfindens der gutgesinnten (patriotischen) Bürger diene, so handle es sich auch beim Namensschutz von Gebietskörperschaften um schutzwürdige Interessen, die durch eine ungehemmte Vermarktung des Namens verletzt werden könnten.
Die Vorinstanz sieht in diesem Zusammenhang einen Unterschied gegenüber der Tatsache, dass der Name "Appenzell" für die Bezeichnung bestimmter Produkte und damit ebenfalls für kommerzielle Zwecke verwendet wird. Hier diene der Name "Appenzell" nicht als individualisierendes Merkmal für eines von vielen gleichartigen Geschäften in Appenzell, sondern es handle sich um eingebürgerte Bezeichnungen, welche die Waren nach ihrer geographischen Herkunft kennzeichneten und zum Teil auch auf eine bestimmte Beschaffenheit und Qualität hinwiesen.
d) Das Kantonsgericht glaubt auch, dass der Beklagte, in dem er den Namen "Appenzell" in seine im übrigen kaum individualisierende Geschäftsbezeichnung übernehme, den Schutz nach Massgabe von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
und damit eine gewisse Monopolisierung erwirke. Zusammen mit den positiven gedanklichen Assoziationen, die der Name "Appenzell" wecke (bodenständig, zuverlässig, gemütvoll usw.), könnte sich der Beklagte Wettbewerbsvorteile sichern. Das wäre zwar als Nebenwirkung einer durch andere Interessen gerechtfertigten Verwendung des Namens zulässig; indessen mache der Beklagte zu Recht keine anderen Interessen (z.B. die Notwendigkeit der Verwendung des Namens "Appenzell" zur Abgrenzung eines Tätigkeitsgebiets) geltend.
e) Für sich allein - argumentiert die Vorinstanz weiter - sei die Sicherung von Wettbewerbsvorteilen kein schützenswertes Interesse, das einen Eingriff in das Recht am Namen öffentlichrechtlicher Körperschaften rechtfertigen würde. Diese Körperschaften seien zur Gleichbehandlung ihrer Bürger verpflichtet. Die Rechtsgleichheit verlange denn auch bei der Bewilligung nationaler und territorialer Bezeichnungen nach Firmenrecht, dass nicht eine Firma gegenüber der anderen bevorzugt werde. Daraus folge, dass sich das Gemeinwesen dagegen zur Wehr setzen dürfe, dass ein einzelner Bürger ohne Bewilligung oder besondere Rechtfertigung seinen Namen zur Vermarktung an sich reisse und ihn für sich in
BGE 112 II 369 S. 375
einer Branche monopolisiere. Die öffentlichrechtlichen Namensträger müssten es jedenfalls nicht dulden, dass Geschäfte sich ihren Namen anmassen, um sich von ähnlichen, am gleichen Ort tätigen Betrieben abzuheben und dadurch Wettbewerbsvorteile zu erlangen.
5.
Das Kantonsgericht Appenzell hat mit seiner Argumentation die Tragweite des von
Art. 29 ZGB
gewährleisteten Namensschutzes verkannt. Der Träger eines Namens, der sich gegen dessen Anmassung durch einen Dritten zur Wehr setzt, muss dartun, dass damit unbefugt in seine eigenen, rechtlich geschützten Interessen - seien sie ideeller oder geschäftlicher Natur - eingegriffen wird. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die sich gegen die Verwendung ihres Namens durch eine natürliche oder juristische Person oder den Gebrauch als Geschäftsbezeichnung wendet, kann demnach nur die Verletzung ihrer eigenen Interessen geltend machen und nicht etwa die Verletzung der Interessen einzelner ihrer Mitglieder. Zwar vertritt die Körperschaft mit einer Klage, die auf den Schutz ihres Rechtes am Namen gerichtet ist, jedenfalls bis zu einem gewissen Grad immer auch die Interessen ihrer Mitglieder; deren Interessen sind des Namensschutzes - mittelbar - jedoch nur in dem Umfang teilhaftig, als sie sich mit jenen der öffentlichrechtlichen Körperschaft decken. Im einzelnen gilt folgendes:
a) Weder der Kanton Appenzell I.Rh. noch das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., noch der Bezirk Appenzell, noch die bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllende Feuerschaugemeinde Appenzell können gegen die Verwendung des Namens "Appenzell" klagen, indem sie die Interessen privater Personen oder Unternehmen ins Feld führen. Daher kann insbesondere nicht argumentiert werden, der Beklagte sichere sich durch die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" eine monopolähnliche Stellung.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
ist in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz zu Unrecht angerufen worden, lässt doch schon
Art. 2 UWG
erkennen, dass nur die unmittelbar am wirtschaftlichen Wettbewerb Beteiligten den Schutz dieses Gesetzes beanspruchen können. Sollte der Beklagte mit der Wahl des Geschäftsnamens "Appenzell", der ohne Zweifel mit positiven gedanklichen Verbindungen im Publikum verknüpft ist, Wettbewerbsvorteile erlangen - was das Kantonsgericht übrigens nur angenommen, aber nicht durch ein Beweisverfahren verbindlich festgestellt hat -, so werden davon allenfalls Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe
BGE 112 II 369 S. 376
berührt, niemals aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell und der übrigen klagenden Körperschaften verletzt.
Art. 29 Abs. 2 ZGB
bietet keine Handhabe für die Gebietskörperschaften, um wirtschaftliche Interessen der auf ihrem Territorium niedergelassenen Unternehmen zu verteidigen. Auch das Gebot rechtsgleicher Behandlung der Bürger wird in diesem Zusammenhang zu Unrecht angerufen. Schliesslich hat das Kantonsgericht unzutreffend auch auf
Art. 45 und 46 HRegV
verwiesen, um darzutun, dass der Beklagte durch die Verwendung des Namens "Appenzell" für seine Gaststätte einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber der Konkurrenz erlange.
b) Der Beklagte beruft sich mit Recht darauf, dass die Kläger nicht die einzigen Träger des Namens "Appenzell" sind. Vielmehr bestehen im Kanton Appenzell I.Rh. noch weitere öffentlichrechtliche Körperschaften mit diesem Namen, so die Schul- und Kirchgemeinde Appenzell - ganz abgesehen davon, dass es auch den Kanton Appenzell A.Rh. und die sich an ihn anschliessenden Namensträger gibt. Vor allem aber verweist der Beklagte auf privatrechtliche Unternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind und den Namen "Appenzell" führen, nämlich Art Investment Appenzell AG, Chemora Appenzell AG, Hallenschwimmbad Appenzell AG, Näherei Appenzell AG, Tennis-Anlagen Appenzell AG, Weberei Appenzell AG.
Diese Beispiele zeigen, dass die Behörden des Kantons Appenzell I.Rh. bisher keine Praxis geübt haben, welche auf ein grundsätzliches Verbot der Verwendung des Namens "Appenzell" durch private Unternehmen tendiert. Mit den Beispielen wird aber auch das Argument widerlegt, die Bezeichnung "Café und Hotel Appenzell" leiste der Täuschung Vorschub, weil ein mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrautes Publikum irrtümlicherweise meinen könnte, es bestehe eine besondere Beziehung zwischen dem Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten einerseits und dem Kanton Appenzell I.Rh., dem Inneren Land des Kantons Appenzell I.Rh., dem Bezirk Appenzell und der Feuerschaugemeinde Appenzell anderseits. Die Gefahr einer solchen Täuschung lässt sich nur bei einer beschränkten Zahl von Geschäftszweigen denken, so zum Beispiel bei Banken, die den Namen eines Kantons tragen und damit dem Sparer anzeigen, dass es sich um eine Kantonalbank handelt, die Staatsgarantie verspricht. Eine solche Gefahr der Täuschung des Publikums besteht aber bei einem Gastwirtschaftsbetrieb, der die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell"
BGE 112 II 369 S. 377
trägt, sowenig wie bei der Näherei Appenzell AG oder der Weberei Appenzell AG. Insbesondere wenn ein Hotel nicht über besondere Einrichtungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie Säle und Konferenzzimmer verfügt, nimmt selbst ein wenig aufmerksames Publikum an, dass der Betrieb privatwirtschaftlich geführt werde. Eine unmittelbare (rechtliche) Beziehung des Hotels zum Gemeinwesen wird sowenig hergestellt wie eine solche zwischen der Art Investment Appenzell AG oder der Chemora Appenzell AG und den Klägern. Bezüglich der Hallenschwimmbad Appenzell AG und der Tennis-Anlagen Appenzell AG schliesslich erscheint das Argument des Kantonsgerichts wenig stichhaltig, dass diese Unternehmen darauf angewiesen seien, ihren Standort mit dem Namen "Appenzell" deutlich zu machen. Vor allem vermag dieses Argument nicht die Meinung der Vorinstanz zu stützen, die Verwendung des Namens "Appenzell" durch den Beklagten erwecke beim Publikum fälschlicherweise den Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen seiner Gaststätte und dem Gemeinwesen.
c) Im Fall der Gemeinde Surava, auf den sich das Kantonsgericht vorwiegend stützt, hat das Bundesgericht ausgeführt, es rechtfertige sich, den Begriff der Beeinträchtigung (der Interessen des ursprünglichen Namensträgers) im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
eher weit zu interpretieren und anzuerkennen, dass die Aneignung eines Namens seitens eines Dritten auch ohne Verwechslungsgefahr eine Verletzung der Interessen des bisherigen Trägers bedeuten kann, wenn sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung herzustellen. Eine Gemeinde - hat das Bundesgericht weiter ausgeführt - habe daher ein Interesse daran, dass ihr Name nicht von einer ihr fremden Person entlehnt werde, jedenfalls wenn es sich nicht um einen untypischen, bereits Allgemeingut gewordenen oder als Geschlechtsname gebräuchlichen Gemeindenamen handle. Das Interesse der Gemeinde Surava am Schutz ihres Namens wurde bejaht, weil der Name durch seine relative Seltenheit charakteristisch sei (
BGE 72 II 150
f.).
Wie der Beklagte zutreffend ausführt, lässt sich aus dem die Gemeinde Surava betreffenden Entscheid nichts für die Beurteilung der vorliegenden Unterlassungsklage herleiten. Hier geht es nicht um die Namensänderung einer natürlichen Person, die - liesse man sie zu - "für alle Zeiten und zugunsten einer Nachkommenschaft, von der man weder die Verbreitung voraussehen, noch
BGE 112 II 369 S. 378
zum voraus beurteilen kann, was für ein Licht einmal von ihr auf die ursprüngliche Trägerin ihres Namens zurückfallen wird", besteht (
BGE 72 II 151
). Namen von Gaststätten sind in aller Regel nicht für Zeit und Ewigkeit gedacht, und sie können jedenfalls leichter als Familiennamen wieder abgeändert werden.
Es lässt sich auch nicht behaupten, der Name "Appenzell" stehe den Klägern allein zu und charakterisiere sich durch eine relative Seltenheit. Zwar gibt es nur eine Ortschaft Appenzell, und sie ist mit ihren schmucken Häusern, ihrer Lage am Fusse des Alpsteins und auch ihrem Brauchtum in der Tat einmalig. Eine gewisse Werbewirkung auf die zahlreichen Touristen, die Appenzell besuchen, wird daher die Geschäftsbezeichnung "Café und Hotel Appenzell" aller Voraussicht nach ausüben. Das genügt indessen nicht, um eine Beeinträchtigung der Interessen der Kläger selbst dann anzunehmen, wenn der Begriff der Beeinträchtigung in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung eher weit ausgelegt wird. Es ist auch keineswegs so, dass falsche Assoziationen geweckt würden: Der Gastwirtschaftsbetrieb des Beklagten befindet sich nicht irgendwo in der Schweiz, sondern am Landsgemeindeplatz in Appenzell, und ist in einem typischen Appenzellerhaus untergebracht. Das Haus ist reich ausgestattet und wird von einem Angehörigen einer Appenzeller Familie geführt, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt.
d) Unverständlich ist die Befürchtung der Kläger, der Name "Appenzell" könnte dadurch, dass ihn der Beklagte zur Bezeichnung seiner Gaststätte verwendet, kommerzialisiert werden, und es könnte dadurch das "gesunde, patriotische Empfinden der Bürger" verletzt werden. Es mag wohl zutreffen, dass die geschichtliche Entwicklung des Kantons Appenzell I.Rh. und seine soziale Struktur zu einem besonders engen Zusammengehörigkeitsgefühl und auch zu einer besonderen Hochschätzung des Namens "Appenzell" geführt haben. Weshalb diese Liebe zur Heimat - die in anderen Landesgegenden mit einer lebendigen Tradition ebenso stark sein dürfte und nicht Wesensmerkmal von Appenzell I.Rh. allein ist - dadurch beeinträchtigt werden sollte, dass ein einheimischer Gastwirt seinen Betrieb als "Café und Hotel Appenzell" bezeichnet, ist schlechterdings unerfindlich.
Richtig ist, dass das Gemeinwesen sich nicht ohne weiteres die Vermarktung seines Namens durch Dritte gefallen lassen muss. Indessen muss eine missbräuchliche Verwaltung des Namens durch Kommerzialisierung nachgewiesen werden, was im vorliegenden
BGE 112 II 369 S. 379
Fall nicht geschehen ist. Durch den Appenzeller Käse, den Appenzeller Alpenbitter, den Appenzeller Biber, die Appenzeller Tüechli, die Appenzeller Bauernmalerei und eine Reihe weiterer Erzeugnisse ist der Name "Appenzell" in die Schweiz, ja in die ganze Welt hinausgetragen worden. Hiegegen hat sich - mit Recht - niemand gewendet, und kaum jemand hat von Kommerzialisierung gesprochen; vielmehr gibt die Ausstrahlung des heimischen Gewerbes Anlass zu Zufriedenheit. Weshalb die berufliche Tüchtigkeit anders beurteilt werden und das Prädikat der "ungehemmten Vermarktung" verdienen sollte, wenn nun ein Gastwirt für seinen Betrieb den Namen "Appenzell" wählt, lässt sich schwer verstehen.
e) In der Schweiz besteht eine alte Übung, Gaststätten ausser mit Namen von Tieren, Pflanzen, Bergen und Flüssen auch mit Namen, die einen geschichtlichen Ursprung haben, und insbesondere mit Namen von Städten und Dörfern zu bezeichnen. Dieser Tradition dürfte es entsprechen, dass das Eidgenössische Amt für das Handelsregister offenbar ungeachtet
Art. 48 HRegV
davon abzusehen pflegt, für Enseignes von Gastwirtschaftsbetrieben - auch wenn sie nationale, territoriale oder regionale Bezeichnungen übernehmen - ein Bewilligungsverfahren zu fordern (vgl. den Brief des Amtes für das Handelsregister vom 15. März 1983).
Unter Hinweis auf den Schweizer Hotelführer weiss denn auch der Beklagte eine grosse Zahl von Hotels in allen Sprachregionen der Schweiz zu nennen, die den Namen von Kantonen, Kantonshauptstädten oder anderen Ortschaften tragen. Dass solche Namen gerade an Orten mit grossem Fremdenverkehr verwendet werden - so das Hotel Zürich an der Limmat, das Hotel Bern in der Bundeshauptstadt, das Hotel Lugano Dante im Zentrum von Lugano -, ist in der Tat gerichtsnotorisch. Die Umstände des vorliegenden Falles unterscheiden sich von anderen Fällen im wesentlichen nur durch die kleinräumigen Verhältnisse, welche erklären mögen, dass die erstmalige Bezeichnung eines Gastwirtschaftsbetriebes mit dem Namen des Kantons, des Kantonshauptortes und anderer Gebietskörperschaften überhaupt Aufsehen erregt und möglicherweise auch Empfindlichkeiten weckt. Das ist indessen noch kein Grund zur Annahme, die Gemeinwesen mit dem Namen "Appenzell" seien in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt.
f) Auch wenn die dargestellte Gewohnheit der Namensgebung für Betriebe des Gastgewerbes nicht einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund
BGE 112 II 369 S. 380
für die Anmassung eines Namens abgibt, sondern der Namensschutz grundsätzlich von jedem Verletzten in Anspruch genommen werden kann, lässt sich
Art. 29 Abs. 2 ZGB
- wie oben E. 3b und 5 a.A. ausgeführt - nur mit Erfolg anrufen, wenn der Kläger in seinen eigenen, rechtlich geschützten Interessen verletzt ist. Eine solche Verletzung ist mit den vom Kantonsgericht Appenzell vorgebrachten Gründen in keiner Weise dargetan.
Daran ändert schliesslich auch das Argument nichts, dass der Beklagte zur Bezeichnung seines Gastwirtschaftsbetriebes einen anderen Namen als jenen von Appenzell hätte verwenden können. Grundsätzlich besteht Freiheit in der Wahl einer Enseigne. Diese wird nur in dem Masse eingeschränkt, als rechtlich geschützte Interessen des bisherigen Namensträgers verletzt oder wenigstens gefährdet sind. Das ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Berufung erweist sich damit als begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage führt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 III 130
27. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 9 octobre 1980 dans la cause Eurosystem hospitalier S.A. (recours LP).

regeste:
Regeste
Rechtsnatur und Wirkung der Sicherheit gemäss
Art. 277 SchKG
.
Die Person, welche die Solidarbürgschaft gemäss
Art. 277 SchKG
leistet, wird nicht Schuldner des Arrestgläubigers. Die aus der Solidarbürgschaft sich ergebende Forderung gehört daher nicht zum Vermögen des Arrestgläubigers und kann nicht zu dessen Lasten gepfändet oder mit Arrest belegt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 106 III 130 S. 130
A.-
Le 9 janvier 1980, sur requête de la société Servicios profesionales construcción S.A. (SPC), à Mexico, le Président du Tribunal de première instance de Genève ordonna un séquestre au préjudice de la Société générale de banque S.A. (SGB), à Bruxelles, pour une créance de 30'509'974 fr. 26, avec intérêt (séquestre no 1280 SQ 7). La mesure portait sur les biens et avoirs de la débitrice auprès de divers établissements bancaires de Genève et fut exécutée le jour même. La créancière
BGE 106 III 130 S. 131
SPC valida le séquestre par une poursuite et obtint la mainlevée définitive de l'opposition.
Pour recouvrer la libre disposition des biens séquestrés, la société SGB offrit le 21 janvier 1980 un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de banques suisses, Genève, à concurrence de 48'220'000 fr. L'Union de banques suisses s'était engagée "à verser la somme ci-dessus à l'Office des poursuites au cas où la société SGB ne représenterait pas les biens séquestrés en nature ou en valeur lors de l'éventuelle conversion du séquestre en saisie définitive". Par décision du 23 janvier, l'Office des poursuites de Genève accepta le cautionnement, leva le séquestre exécuté sur les biens et avoirs de la société SGB et le fit porter sur la garantie bancaire fournie par l'Union de banques suisses.
Le 24 juillet 1980, la société belge Eurosystem hospitalier S.A., en faillite, obtint une ordonnance de séquestre au préjudice de la société SPC (séquestre no 380 SQ 342). La mesure portait sur la créance de la société SPC contre l'Union de banques suisses, issue du cautionnement souscrit par cette dernière dans la procédure de séquestre dirigée contre la société SGB. Le séquestre fut exécuté le jour même. Sitôt après, l'Office des poursuites décida toutefois de lever la mesure, jugeant qu'elle avait frappé un bien n'appartenant manifestement pas à la débitrice SPC.
B.-
Eurosystem hospitalier S.A. a porté plainte et demandé l'annulation de la décision prise par l'Office des poursuites de révoquer l'exécution du séquestre no 380 SQ 342.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte le 27 août 1980.
C.-
Eurosystem hospitalier S.A. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante conteste la compétence de l'Office des poursuites pour révoquer l'exécution du séquestre qu'elle avait obtenu contre la société SPC. A son avis, il appartenait exclusivement au juge civil, saisi d'une action en revendication ou en contestation de la revendication, de déterminer si la débitrice SPC était titulaire des droits mis sous main de justice, c'est-à-dire créancière de l'Union de banques suisses.
BGE 106 III 130 S. 132
Le séquestre ne peut frapper que des biens soumis à la réalisation par la voie de la poursuite, qui appartiennent donc au débiteur (
art. 271 al. 1 LP
). Lorsque la propriété d'un objet mis sous main de justice est litigieuse, l'office des poursuites n'a toutefois pas à apprécier si les droits éventuels d'un tiers font obstacle à l'exécution forcée, mais il doit introduire une procédure de revendication. Il en va autrement si, de toute évidence, les biens visés n'appartiennent pas au débiteur poursuivi. L'office doit en ce cas refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre (
ATF 105 III 112
ss, 104 III 58 s. consid. 3). La mesure serait en effet nulle, parce qu'inconciliable avec le but du séquestre qui est de garantir l'exécution sur les biens du débiteur. Cette nullité doit être relevée d'office. Il s'ensuit que l'office des poursuites est compétent pour rapporter un séquestre qu'il a exécuté sur des biens n'appartenant manifestement pas au débiteur. La recourante ne le conteste d'ailleurs pas, mais estime que la situation de droit n'était pas suffisamment claire en l'espèce pour autoriser l'Office à statuer lui-même, sans passer par la procédure de revendication. Ses critiques ne portent dès lors pas sur la compétence mais sur le fond.
2.
La recourante soutient que le cautionnement souscrit par l'Union de banques suisses dans la procédure de séquestre contre SGB l'a été en faveur de la société SPC. Elle s'estime dès lors en droit de faire séquestrer la créance que cet acte a fait naître pour ladite SPC, sa débitrice.
Rien dans le texte de l'engagement pris par l'Union de banques suisses n'étaie la thèse de la recourante. La banque s'est uniquement obligée à verser la somme de 48'220'000 fr. à l'Office des poursuites si la société SGB ne représentait pas les biens séquestrés. Elle ne s'est en aucune manière déclarée débitrice de la société SPC.
La recourante commet une erreur manifeste en affirmant que l'existence d'une créance de la société SPC contre l'Union de banques suisses découle de la nature des sûretés prévues à l'
art. 277 LP
. Le débiteur peut recouvrer la libre disposition des biens séquestrés à son préjudice s'il s'engage à les représenter en nature ou en valeur et s'il fournit des sûretés. Ces sûretés garantissent uniquement que les biens séquestrés ou des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de
BGE 106 III 130 S. 133
faillite; les versions italienne et allemande de l'
art. 277 LP
ne permettent aucun doute sur ce point. La garantie consiste en ce que les sûretés sont destinées à prendre la place des biens séquestrés s'ils ne sont pas représentés en nature ou en valeur lors de la saisie ou à l'ouverture de la faillite. Il s'ensuit que le créancier séquestrant ne peut acquérir plus de droit sur les biens servant de sûretés que sur ceux frappés par le séquestre; la solution contraire lui permettrait de tirer avantage d'une mesure qui a pour seul but d'alléger autant que possible la situation du débiteur. Or ni la saisie et la faillite, ni, à plus forte raison, le séquestre ne confèrent au créancier un droit de nature privée sur les biens appréhendés. Le créancier n'en tire qu'une prétention de droit public à être désintéressé sur le produit de la réalisation de ces biens, dans la mesure et selon les formes prévues par la loi (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 327 ss, p. 827 s.; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 170; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. I p. 224;
ATF 87 II 172
,
ATF 33 II 653
s.). Par identité de motifs, le créancier n'acquiert aucun droit de nature privée sur les sûretés, mais uniquement une prétention à être désintéressé sur le produit de leur réalisation si les objets séquestrés ne sont pas représentés en nature ou en valeur.
Le but des sûretés et leurs effets pour le créancier séquestrant ne peuvent être différents selon qu'elles sont fournies par dépôt ou par cautionnement. Le créancier n'est dès lors pas plus titulaire des droits issus du cautionnement qu'il n'est propriétaire des biens déposés à titre de garantie; il n'acquiert un droit de gage ni sur ceux-ci ni sur ceux-là. Un cautionnement contracté envers le créancier serait incompatible avec le but des sûretés prévues à l'
art. 277 LP
. Il lui conférerait un privilège que la loi lui refuse sur les biens séquestrés et que rien ne justifie, contrairement à l'opinion émise dans l'arrêt du 15 mars 1904 en la cause Stirnemann (
ATF 30 I 199
). En cas de faillite, la créance contre la caution ne tomberait pas dans la masse de l'actif et ne suivrait donc pas le sort des biens dont elle assure la représentation. Le cautionnement prévu à l'
art. 277 LP
doit dès lors être souscrit en faveur de l'office des poursuites ou, plus exactement, en faveur de la corporation publique dont l'office relève (
ATF 78 III 145
; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs-und Konkurs-Praxis, n. 3 ad art. 277; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs,
BGE 106 III 130 S. 134
2e éd., t. 2 p. 227; H. BONNARD, Le séquestre, p. 165 ss). Lorsqu'au jour de la saisie ou à l'ouverture de la faillite, les biens séquestrés ne sont pas représentés, l'obligation conditionnelle de la caution devient pure et simple; l'office des poursuites ou l'administration de la masse fait alors valoir ou réalise la créance correspondante de la corporation publique de la même manière que si elle appartenait au débiteur.
La recourante objecte en vain que, selon l'
art. 492 CO
et l'ancien art. 489 CFO, la caution qui intervient pour un débiteur contracte un engagement envers le créancier de ce dernier. Selon le texte clair de l'
art. 277 LP
, la caution garantit non l'exécution des obligations du débiteur, mais la représentation, en nature ou en valeur, des biens frappés par le séquestre. Le contrat qu'elle conclut avec l'office n'est pas un cautionnement au sens strict du terme, mais un acte juridique "sui generis" qui se rapproche d'un contrat de garantie.
L'Office des poursuites a jugé que la caution s'était obligée envers le débiteur partie à la procédure de séquestre. Il a en conséquence levé le séquestre sur les biens visés par l'ordonnance et l'a fait porter sur la créance née du cautionnement. La légalité de cette pratique n'est pas à l'abri de toute discussion. Seuls en effet les objets mentionnés dans l'ordonnance de séquestre peuvent être mis sous main de justice (
ATF 105 III 141
,
ATF 92 III 24
consid. 1,
ATF 90 III 50
s.). De plus, les sûretés garantissent la représentation des biens séquestrés, mais ne s'y substituent pas comme objet de la mesure (
ATF 38 I 216
consid. 2; H. BONNARD, Le séquestre, p. 162). La question peut toutefois rester ouverte en l'espèce. Qu'il soit souscrit en faveur du débiteur ou de l'office, le cautionnement ne fait naître aucun droit de nature privée pour le créancier séquestrant. Ni le but de l'
art. 277 LP
ni le texte de l'engagement pris en l'espèce par l'Union de banques suisses n'autorisent de doute sur ce point.
3.
La société SPC n'est pas créancière de l'Union de banques suisses; elle n'a que le droit, si les biens séquestrés au préjudice de SGB ne sont pas représentés, d'être désintéressée dans la mesure et les formes légales sur le produit de la créance de l'Office contre la caution. Cette prétention de droit public ne constitue pas un élément saisissable ni séquestrable de son patrimoine. On ne saurait admettre la saisie, au préjudice d'un
BGE 106 III 130 S. 135
débiteur, des droits qu'il tire d'une saisie exécutée à son profit contre un autre débiteur. Il n'y aurait d'ailleurs aucune limite à la superposition des saisies et le procédé conduirait à une paralysie de l'exécution forcée. La créance de la société SPC contre la société SGB représentait en l'espèce le seul objet de son patrimoine qui fût susceptible de saisie et de séquestre. Les autorités suisses n'ont toutefois pas compétence pour séquestrer les créances qui ne sont pas incorporées dans des papiers-valeurs et dont l'ayant droit et l'obligé sont tous deux domiciliés à l'étranger (
ATF 80 III 126
,
ATF 63 III 44
).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours et confirme la décision attaquée.


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Urteilskopf
87 II 249
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. November 1961 i.S. Buchdruckerei Wochenblatt, Aktiengesellschaft gegen Fritz und Rechsteiner.

regeste:
Regeste
Art. 684-686, 967 OR
, Übertragung von Namenaktien.
Die Gesellschaft kann jemanden, der das Eigentum an der Aktie nicht erworben hat oder sich darüber nicht ausweist, nicht durch Eintragung in das Aktienbuch zum Aktionär machen.
Wenn sie Anspruch erhebt, dass ein Aktionär Aktien auf eine andere Person übertrage, muss sie gegen ihn entsprechend klagen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 87 II 249 S. 250
A.-
Von den 320 Namenaktien der "Buchdruckerei Wochenblatt, Aktiengesellschaft" im Nennwert von je Fr. 450.-- gehörten 183 dem Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied Viktor Fritz und 24 seiner Schwester Dora Rechsteiner geb. Fritz. Von den 183 Stück hatte Viktor Fritz 105 durch Erbteilungsvertrag aus dem Nachlass seines im Jahre 1950 verstorbenen Vaters, des Verwaltungsratspräsidenten Emil Fritz, zu Alleineigentum erworben, doch beschloss der vierköpfige Verwaltungsrat am 19. Januar 1954 mit den Stimmen des Vizepräsidenten Dr. Walter Egli und der Verwaltungsräte Rüegg und Spörri, diesen Erwerb nicht in das Aktienbuch einzutragen.
Fritz focht den Beschluss gerichtlich an. Er vertrat die Auffassung, § 4 der Statuten der Gesellschaft vermöge ihn nicht zu stützen. Diese Bestimmung lautet:
"Die Aktien lauten auf den Namen. Sie werden unter fortlaufender Nummer mit Unterschrift des Präsidenten gezeichnet. Für das Eigentum an den Aktien ist das von der Gesellschaft zu führende Aktienbuch massgebend. Die Aktien sind frei übertragbar, wenn der Verwaltungsrat nicht innert 90 Tagen von der Bekanntgabe einer Verkaufsmöglichkeit hinweg den Ankauf zu den bekannt gegebenen Bedingungen, bzw. wenn mehr als der Nominalwert geboten wäre, zum Nominalwert, durch andere Aktionäre (oder ihm genehme Dritte) herbeiführt.
Der Verwaltungsrat hat innert 8 Tagen sämtliche Aktionäre von dem Verkaufsangebot zu unterrichten.
Die Verpfändung der Aktien ist nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates zulässig."
Während des Prozesses kamen Dr. Egli und der Verwaltungsratspräsident der "Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon
BGE 87 II 249 S. 251
und Bauma", Ernst Bachofner, am 10. Dezember 1955 überein, auf die Zusammenlegung der von dieser Genossenschaft herausgegebenen "Volkszeitung" mit dem von der Buchdruckerei Wochenblatt AG verlegten "Wochenblatt von Pfäffikon" hinzuarbeiten. Sie sahen vor, dass Bachofner Aktionär der Buchdruckerei Wochenblatt AG werde. Bachofner versprach Dr. Egli, diesfalls eine bestimmte Anzahl Aktien an diesen weiterzuverkaufen. Für den Fall, dass das Grundkapital nicht erhöht werde, sollte Bachofner 144 Aktien erhalten und davon 132 dem Dr. Egli überlassen.
Am 15. Juni 1956 schlossen die Buchdruckerei Wochenblatt AG, Dr. Egli und Fritz mit der Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma und Bachofner einen Vertrag, wonach das Recht zur Verlegung der "Volkszeitung" entgeltlich auf die Buchdruckerei Wochenblatt AG übergehen und Bachofner 130 Aktien dieser Gesellschaft kaufen sollte. Hinsichtlich der Beschaffung der 130 Aktien verwiesen die Vertragschliessenden auf eine zwischen Fritz, Dr. Egli und Rüegg getroffene Vereinbarung.
Diese wurde ebenfalls am 15. Juni 1956 unterzeichnet. Dr. Egli erklärte darin, "der Übertragung der 105 Aktien von Emil Fritz sel. auf V.E. Fritz" zuzustimmen (Ziff. 1). Fritz verpflichtete sich, seine Klage zurückzuziehen (Ziff. 3), von seinen 183 Aktien Bachofner 73 zu verkaufen (Ziff. 4) und dafür zu sorgen, dass Frau Rechsteiner dem Bachofner weitere 9 oder 10 Stück verkaufe (Ziff. 5). Rüegg erklärte, er trete höchstens 5 Aktien ab (Ziff. 6). Dr. Egli versprach, "für die Beschaffung der restlichen Aktien an E. Bachofner" zu sorgen (Ziff. 8).
In der Folge wünschte Dr. Egli, dass Bachofner die 130 Aktien durch Vermittlung der Spar- und Leihkasse Pfäffikon erhalte. Ein Teil der von Dr. Egli zu beschaffenden und die von Rüegg abzutretenden Aktien wurden bei dieser Bank hinterlegt. Fritz fand sich am 21. März 1957 mit 73 Aktien am Sitz der Bank ein, wo auch Dr. Egli
BGE 87 II 249 S. 252
und Bachofner erschienen. Er gab die 73 auf Bachofner indossierten Aktien aus den Händen. Dr. Egli versah die Indossamente, die mit "4. April 1957" datiert sind, mit dem "Visum" der Buchdruckerei Wochenblatt AG Die 73 Aktien gelangten dann ohne Zahlung des Preises in den Besitz Bachofners. Fritz erklärt, er habe sie Bachofner am 21. März 1957 in Gegenwart des Dr. Egli übergeben. Die Buchdruckerei Wochenblatt AG behauptet dagegen, die Bank habe sie ihm später entgegen einer Weisung Eglis und ohne dessen Wissen ausgehändigt. Bachofner indossierte am 20. Februar 1958 25 Aktien und am 10. Juni 1958 die verbleibenden 48 an Fritz zurück und händigte sie ihm wieder aus. Diese Indossamente sind von der Buchdruckerei Wochenblatt AG nicht visiert. Fritz will die 73 Aktien zurückverlangt haben, weil er durch Verschweigung des Vertrages zwischen Bachofner und Dr. Egli vom 10. Dezember 1955 getäuscht worden sei. Die Buchdruckerei Wochenblatt AG behauptet dagegen, Fritz habe vom geheimen Vertrag erst im Juli 1958 Kenntnis erhalten. Sie vermutet, die Rückgabe hange damit zusammen, dass Fritz dem finanziell bedrängten Bachofner damals Darlehen machte.
Am 22. September 1958 erklärte Fritz dem Dr. Egli, er erachte sich wegen absichtlicher Täuschung an die Vereinbarung vom 15. Juni 1956 nicht gebunden. Dr. Egli hielt dennoch daran fest, auch als Bachofner im Mai 1959 wegen strafbarer Handlungen floh, über das Vermögen des Flüchtigen der Konkurs eröffnet wurde und die Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma ihn als Präsidenten durch Heinrich Hickel ersetzte. Dr. Egli stellte sich auf den Standpunkt, Fritz habe die geschuldeten Aktien dem Hickel zu verkaufen. Die Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma ihrerseits ersuchte die Buchdruckerei Wochenblatt AG am 28. Januar 1960, in Erfüllung des Vertrages vom 15. Juni 1956 dafür zu sorgen, dass Hickel als an Stelle Bachofners bezeichneter Vertrauensmann der
BGE 87 II 249 S. 253
Genossenschaft seine Rechte als Aktionär ausüben könnte und ihm die Aktien übergeben würden.
Der Verwaltungsrat der Buchdruckerei Wochenblatt AG bestand damals aus Dr. Egli, dessen Bruder Paul Egli und Fritz. Er beschloss am 30. Januar/4. Februar 1960 mit den Stimmen der Brüder Egli und gegen die Stimme des Fritz: 1. dem erwähnten Ersuchen der Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma in Anwendung von § 4 der Statuten zuzustimmen; 2. den Erwerb von 116 Aktien durch Hickel zu bewilligen; 3. die Spar- und Leihkasse Pfäffikon anzuweisen, 43 bei ihr hinterlegte Aktien "gesamthaft mit denjenigen des Herrn Fritz (73 Stück)" gegen Bezahlung des Kaufpreises dem Hickel herauszugeben; 4. das Aktienbuch unter anderem durch die Feststellungen zu "bereinigen", dass Fritz nunmehr mit 105 von seinem Vater ererbten Aktien, dagegen nicht mehr mit 73 seiner übrigen Aktien stimmberechtigt sei, dass Frau Rechsteiner das Stimmrecht nur noch mit 14 von ihren 24 Aktien habe und dass die Stimmberechtigung aus 116 Aktien unter Vorbehalt der Übernahmeerklärung durch eine Bank auf Hickel übertragen werde.
Hickel brachte am 8. Februar 1960 die Erklärung einer Bank bei, wonach sie garantiere, dass er den Preis für die Übernahme von 130 Aktien bezahle. Er erklärte sich einverstanden, vorläufig 116 Stück zu kaufen. Am gleichen Tage erstellte Dr. Egli ein neues Aktienbuch, wobei er die Eintragungen betreffend Emil Fritz sel., Viktor Fritz, Frau Rechsteiner und Hickel im Sinne des Verwaltungsratsbeschlusses vom 30. Januar/4. Februar 1960 vornahm. Er verwies auf diesen "in Ausführung des Fusionsvertrages vom 15.6.56" gefassten Beschluss und bestätigte zusammen mit Paul Egli unterschriftlich die Richtigkeit der Eintragungen.
Dr. Egli berief auf 20. Februar 1960 eine Generalversammlung ein. Unter anderen nahmen Hickel und Fritz daran teil, wobei dieser auch Frau Rechsteiner vertrat.
BGE 87 II 249 S. 254
Fritz äusserte die Auffassung, er sei mit 183 eigenen Aktien und 24 Aktien seiner Schwester stimmberechtigt, Hickel dagegen überhaupt nicht, weshalb die Versammlung unter Mitberücksichtigung von 56 Stimmen anderer Aktionäre über 263 Stimmen verfüge. Dr. Egli bezifferte dagegen die Gesamtzahl der Stimmen in Übereinstimmung mit dem "bereinigten" Aktienbuch auf 296, indem er Hickel 116, Fritz 110, Frau Rechsteiner 14 und den anderen anwesenden oder vertretenen Aktionären 56 Stimmen zusprach. Die Versammlung beschloss, drei Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen. Dr. Egli schlug Hickel, Paul Egli und sich selbst vor, Fritz dagegen Hickel, einen Aussenstehenden und sich selbst. Die Abstimmung ergab Einstimmigkeit für Hickel und unter Zugrundelegung der Stimmberechtigung gemäss "bereinigtem" Aktienbuch je 172 Stimmen für Paul Egli und Dr. Egli. Dieser erklärte Hickel, Paul Egli und sich selbst als gewählt.
In der Folge änderte Dr. Egli das Aktienbuch dahin ab, dass er von seinen 30 Aktien 10 Stück auf Hickel überschrieb mit der Begründung, er habe sie diesem gemäss Beschluss des Verwaltungsrates am 20. Februar 1960 abgetreten.
Dr. Egli berief auf 5. März 1960 eine weitere Generalversammlung ein. Fritz äusserte an dieser die Auffassung, es könnten 263 Stimmrechte ausgeübt werden. Davon ständen ihm selbst aus eigenen Aktien 183 und aus Aktien der von ihm vertretenen Frau Rechsteiner 24 zu, dem Dr. Egli 30, anderen vertretenen Aktionären 26 und Hickel keine. Dr. Egli bezifferte die Gesamtzahl der Stimmen auf 296. Er verwies auf das Aktienbuch, wonach Hickel 126 Stimmen habe, Fritz 110, Frau Rechsteiner 14, er selber 20 und andere vertretene Aktionäre 26. Dr. Egli liess zunächst darüber abstimmen, ob Hickel, Paul Egli und er selber als Verwaltungsräte zu bestätigen seien, und nachher darüber, ob Robert Bolli als weiteres Mitglied in den Verwaltungsrat eintrete. Die Abstimmungen ergaben unter Zugrundelegung der Stimmberechtigung gemäss
BGE 87 II 249 S. 255
Aktienbuch je 172 Stimmen für die Wahl der vier Genannten. Fritz gab diesen weder seine Stimmen noch jene seiner Schwester. Dr. Egli erklärte Hickel, Paul Egli, sich selber und Bolli als gewählt. Er liess sich hierauf zum Präsidenten und seinen Bruder Paul zum Vizepräsidenten des Verwaltungsrates ernennen, beide mit 172 Stimmen im Sinne der Stimmberechtigung gemäss Aktienbuch. Fritz erklärte, dass er die Wahlen als ungültig betrachte. Sie wurden indessen im Sinne der Auffassung des Dr. Egli in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht.
B.-
Fritz und Frau Rechsteiner reichten am 20. April und 3. Mai 1960 gegen die Buchdruckerei Wochenblatt AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Mit der ersten Klage beantragten sie, die am 20. Februar 1960 erfolgte Wahl des Dr. Egli und des Paul Egli in den Verwaltungsrat aufzuheben und festzustellen, dass an jener Generalversammlung Fritz mit 183 Aktien und Frau Rechsteiner mit 24 Aktien stimmberechtigt waren und dass die Kläger mit dieser Stimmberechtigung in das Aktienbuch einzutragen seien. Mit der zweiten Klage stellten sie die Begehren, die am 5. März 1960 erfolgten Wahlen der Brüder Egli, des Hickel und des Bolli in den Verwaltungsrat, des Dr. Egli als Verwaltungsratspräsident und des Paul Egli als Vizepräsident aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Fritz mit 183 Stimmen und Frau Rechsteiner mit 24 Stimmen in das Aktienbuch einzutragen.
Die Beklagte beantragte, beide Klagen abzuweisen.
Das Handelsgericht hob mit Urteil vom 7. März 1961 die Wahlen der Brüder Egli vom 20. Februar 1960 zu Verwaltungsräten auf, desgleichen die Wahlen der Brüder Egli, des Hickel und des Bolli vom 5. März 1960 zu Verwaltungsräten, des Dr. Egli zum Präsidenten und des Paul Egli zum Vizepräsidenten des Verwaltungsrates. Es verpflichtete die Beklagte, Fritz mit 183 und Frau Rechsteiner mit 24 Aktienstimmen in das Aktienbuch einzutragen.
BGE 87 II 249 S. 256
Die Beklagte focht dieses Urteil mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies sie am 26. September 1961 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts rechtzeitig die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klagen abzuweisen, eventuell das Handelsgericht zur Ergänzung der tatbeständlichen Feststellungen zu verhalten.
Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Aktiengesellschaft hat über die Eigentümer der Namenaktien ein Aktienbuch zu führen (
Art. 685 Abs. 1 OR
). Es bewirkt, dass im Verhältnis zu der Gesellschaft als Aktionär betrachtet wird, wer im Buch eingetragen ist (
Art. 685 Abs. 4 OR
). Das heisst nicht, die Gesellschaft könne bestimmen, wer Aktionär sei oder Anspruch habe, es zu werden, und sie könne ihm diese Eigenschaft, sei es überhaupt, sei es wenigstens im Verhältnis zur Gesellschaft dadurch verleihen, dass sie ihn in das Aktienbuch einträgt. Nur der auf der Aktie mit Namen genannte ursprüngliche Eigentümer und seine Rechtsnachfolger können in das Aktienbuch eingetragen werden. Das ergibt sich aus
Art. 685 Abs. 2 OR
, wonach die Eintragung einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie voraussetzt. Wer eingetragen wird, ohne sich als Eigentümer ausgewiesen zu haben, kann sich nicht auf
Art. 685 Abs. 4 OR
berufen und darf von der Gesellschaft nicht in Anwendung dieser Bestimmung als Aktionär behandelt werden. Die Eintragung in das Aktienbuch bewirkt den Übergang des Eigentums an der Aktie nicht, sondern setzt ihn voraus. Das gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft gemäss
Art. 686 OR
die Eintragung verweigern kann. Dieses Recht bedeutet nur, dass die Gesellschaft unter den statutarischen oder gesetzlichen
BGE 87 II 249 S. 257
Voraussetzungen den Erwerber der Aktie nicht als Aktionär anzuerkennen braucht, dagegen nicht, dass sie jemanden, der das Eigentum nicht erworben hat oder sich darüber nicht ausweist, durch Eintragung in das Aktienbuch zum Aktionär machen könne.
Damit der rechtsgeschäftliche Übergang der Aktie im Sinne des
Art. 685 Abs. 2 OR
formrichtig sei, muss der Veräusserer die Übertragung in einem Indossament oder in einer vom Wertpapier getrennten schriftlichen Erklärung verurkunden und dem Erwerber ausserdem den Besitz des Aktientitels verschaffen (Art. 684 Abs. 2, 967 Abs. 1 und 2 OR;
BGE 61 II 332
,
BGE 81 II 202
,
BGE 86 II 98
). Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird der Erwerber durch Eintragung in das Aktienbuch im Verhältnis zu der Gesellschaft zum Aktionär.
2.
Gemäss Feststellung des Handelsgerichts hat Fritz die 73 Aktien, welche die Beklagte gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates vom 30. Januar/4. Februar 1960 im Aktienbuch als von ihm an Hickel abgetreten vermerkte, diesem nie zu Besitz übertragen. Die Beklagte hat das im Prozess zugegeben. Diese 73 Aktien wurden auch nicht an Hickel indossiert, noch durch eine von den Aktientiteln getrennte Erklärung an ihn abgetreten. Die Beklagte trug somit Hickel zu Unrecht als Erwerber dieser Aktien in das Aktienbuch ein.
Der in § 4 der Statuten enthaltene Satz: "Für das Eigentum an den Aktien ist das von der Gesellschaft zu führende Aktienbuch massgebend", ändert hieran nichts. Er hat nicht den Sinn, die Gesellschaft könne jemanden selbst dann, wenn er den Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktien nicht erbracht hat, durch Eintragung in das Aktienbuch zum Eigentümer und Aktionär machen. Das widerspräche dem
Art. 685 OR
über die Voraussetzungen und Wirkung der Eintragung in das Aktienbuch. Der erwähnte Satz kann nichts anderes sagen als Art. 685 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2, nämlich dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gelte, wer
BGE 87 II 249 S. 258
auf Grund eines Ausweises über den formrichtigen Erwerb der Aktie in das Aktienbuch eingetragen wurde.
Auch aus dem übrigen Inhalt des § 4 der Statuten kann die Beklagte nicht ableiten, sie habe dadurch, dass sie die 73 Aktien im Aktienbuch von Fritz auf Hickel überschrieb, diesen zum Eigentümer und Aktionär gemacht. § 4 Abs. 1 Satz 4 hat nur den Sinn, der Verwaltungsrat dürfe den Verkauf von Aktien an eine bestimmte Person untersagen, wenn es ihm, nachdem der Aktionär ihm die Verkaufsabsicht mitgeteilt hat, spätestens innert neunzig Tagen gelingt, eine andere Person (Aktionär oder Nichtaktionär) zum Kauf zu bewegen. Findet der Verwaltungsrat nicht rechtzeitig einen Ersatzkäufer, so sollen die Aktien "frei übertragbar", d.h. der Aktionär berechtigt sein, den von ihm selbst gewählten Käufer ohne Zustimmung des Verwaltungsrates zum Eigentümer zu machen und dessen Eintragung in das Aktienbuch zu erwirken. Es kann keine Rede davon sein, dass die genannte Statutenbestimmung dem Verwaltungsrat erlauben wolle, das Eigentum an den Aktientiteln und die Aktionärrechte durch eine Eintragung in das Aktienbuch selbstherrlich auf den Erwerber überzuführen, sei es auf den Ersatzkäufer, sei es auf den vom Veräusserer frei gewählten Käufer. Das widerspräche den Art. 684 Abs. 2, 685 Abs. 2 und 967 Abs. 1 und 2 OR. Ist der Aktionär nicht bereit, die Aktien formrichtig auf die dem Verwaltungsrat genehme Person zu übertragen, so bleiben sie Eigentum des Aktionärs, und dieser hat wie bis anhin das Stimmrecht aus ihnen. Wer als dem Verwaltungsrat genehmer Ersatzkäufer oder Käufer auf sie Anspruch zu haben glaubt, muss gegen den angeblichen Verkäufer auf Erfüllung klagen. Ob Hickel in diesem Sinne gegen Fritz Anspruch auf Übertragung von 73 Aktien hat, ist nicht zu entscheiden; diese Frage ist nicht Gegenstand des Prozesses.
Es kommt auch nichts darauf an, dass Fritz am 21. März 1957 73 mit Zustimmung der Beklagten auf Bachofner indossierte Aktien aus den Händen gab und sie in den Besitz Bachofners gelangten. Dadurch erlangte die Beklagte
BGE 87 II 249 S. 259
nicht die Möglichkeit, das Eigentum und die Aktionärrechte durch eine Eintragung in das Aktienbuch gegen den Willen der durch den Besitz und die Indossamente legitimierten Person auf Hickel zu übertragen. Wenn die Beklagte auf Grund der Verträge vom 15. Juni 1956 Anspruch zu haben glaubt, dass Hickel Eigentümer werde, und der durch den Besitz und die Indossamente Legitimierte das Eigentum nicht freiwillig überträgt, mag sie gegen ihn entsprechend klagen.
Bleibt es somit dabei, dass die Beklagte die 73 Aktien im Aktienbuch zu Unrecht auf den Nichteigentümer Hickel überschrieb, so vermochte diese Eintragung ihm das Stimmrecht nicht zu verschaffen. Fragen kann sich nur, ob es zur Zeit, als die Generalversammlung die angefochtenen Wahlen traf, dem Kläger Fritz oder vielmehr dem Bachofner zugestanden habe.
3.
Unter Ziffer 3 des mit der Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma und mit Bachofner abgeschlossenen sog. Fusionsvertrages vom 15. Juni 1956 wurde bestimmt: "Gemäss beiliegender Vereinbarung vom 15. Juni 1956, abgeschlossen zwischen den Herren V. Fritz, Dr. W. Egli und J. Rüegg, verpflichtet sich Herr V. Fritz für sich sowie namens von Frau Rechsteiner und des Herrn J. Rüegg 88 Aktien und Herr Dr. Egli für sich und seine Gruppe 42 Aktien Herrn Bachofner zu den vereinbarten Bedingungen zu beschaffen." In der Vereinbarung, auf die in dieser Bestimmung verwiesen ist, erklärte Fritz sich bereit, von seinen 183 Aktien dem Bachofner 73 Stück zu verkaufen. Die Verpflichtung des Fritz lautete also auf Verkauf der Aktien an Bachofner; Fritz sollte Verkäufer, Bachofner Käufer sein. Auf Grund eines zwischen diesen beiden zustande gekommenen Kaufvertrages gelangten die 73 Aktien im Frühjahr 1957 in den Besitz Bachofners. Ob das ohne Wissen des Dr. Egli geschah, ja einer von ihm erteilten Weisung widersprach, ist unerheblich, denn Dr. Egli war nicht Partei des Kaufvertrages über diese Aktien.
Es kommt auch nichts darauf an, ob die Rückindossierung und Rückgabe der Aktien durch Bachofner an Fritz
BGE 87 II 249 S. 260
vom 20. Februar und 10. Juni 1958 wegen Nichtzahlung des Preises und der finanziellen Lage Bachofners erfolgte oder vielmehr deshalb, weil Fritz sich wegen des geheimen Vertrages zwischen Bachofner und Dr. Egli getäuscht sah. Tatsache ist, dass Bachofner den Kauf zur Zeit der Rückindossierung und Rückgabe der Aktien noch nicht erfüllt hatte und dass er mit Fritz einig war, ihn aufzuheben. Das stand im Belieben der beiden, denn sie allein hatten den Kauf abgeschlossen; Dr. Egli, Rüegg, die Beklagte und die Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma brauchten nicht zuzustimmen.
Durch die Rückindossierung und Rückgabe der Aktien ging das Eigentum an den Papieren wieder auf Fritz über. Es trifft nicht zu, dass hiezu gemäss § 4 der Statuten die Zustimmung der Beklagten nötig gewesen wäre. Bachofner verkaufte dem Fritz die Aktien nicht und war daher nicht gehalten, den Verwaltungsrat zu benachrichtigen mit der Wirkung, dass dieser binnen neunzig Tagen einen anderen Käufer hätte suchen und die Übertragung auf Fritz hätte untersagen können. Dass auch die Aufhebung eines zwar seitens des Verkäufers, aber nicht auch seitens des Käufers erfüllten Kaufes und die Rückübertragung der Aktien an den Verkäufer unter § 4 der Statuten falle, sagt diese Bestimmung nicht.
Die Rückübertragung bedurfte auch nicht deshalb der Zustimmung der Beklagten, weil diese und die Verlagsgenossenschaft für Pfäffikon und Bauma auf Grund des Vertrages vom 15. Juni 1956 glauben Anspruch erheben zu können, den geflüchteten und in Konkurs geratenen Bachofner als Aktionär abzulehnen und durch Hickel zu ersetzen. Sollte dieser Anspruch bestehen, so ergäbe sich daraus nicht, dass Bachofner die 73 Aktien statt an Fritz zurückzugeben unmittelbar auf Hickel zu übertragen hatte, sondern die Ansprecher könnten nur verlangen, dass Fritz an Stelle des von Bachofner nicht erfüllten Kaufes einen solchen mit Hickel abschliesse und die zurückgenommenen Aktien an diesen übertrage.
BGE 87 II 249 S. 261
Die 73 Aktien waren somit zur Zeit der Generalversammlungen vom 20. Februar und 5. März 1960 Eigentum des Fritz. Dieser war auch durch das Aktienbuch als aus ihnen berechtigt ausgewiesen, wenn man über die unzulässige und daher ungültige Überschreibung auf Hickel hinwegsieht. Das Stimmrecht aus den 73 Aktien stand deshalb Fritz zu.
4.
Die Beklagte macht geltend, die Ungültigkeit der Überschreibung der 73 Aktien auf Hickel im Aktienbuch vermöchte an der Gültigkeit der angefochtenen Wahlen nichts zu ändern, weil sie zur Folge hätte, dass auch die Eintragung des Fritz als Eigentümers der aus dem Nachlass seines Vaters übernommenen 105 Aktien ungültig wäre, denn die Beklagte habe diese Eintragung nur unter der Bedingung vorgenommen, dass auch die Eintragung des Hickel als Erwerbers von 73 Aktien gültig sei; man dürfe nicht dem Kläger Fritz Rechtshandlungen zubilligen, die einem Rücktritt vom Vertrag vom 15. Juni 1956 gleichkämen, und anderseits die Beklagte bei Rechtshandlungen behaften, die sie in Vollziehung des gleichen Vertrages vornahm.
In der Vereinbarung vom 15. Juni 1956 zwischen Dr. Egli, Rüegg und Fritz wurde die Zustimmung zur "Übertragung der 105 Aktien von Emil Fritz sel. auf V. E. Fritz" nicht von einer Bedingung abhängig gemacht, namentlich nicht von der Bedingung, dass Hickel Eigentümer von 73 Aktien des Klägers werde. Von Hickel als Erwerber war damals überhaupt noch nicht die Rede. Auch die Eintragung des Klägers als Eigentümers des 105 ererbten Aktien in das Aktienbuch erfolgte vorbehaltlos und bedingungslos. An den Generalversammlungen vom 20. Februar und 5. März 1960 wurde der Kläger wieder ohne jeden Vorbehalt als aus diesen 105 Aktien stimmberechtigt erklärt, obschon er entschieden gegen die Anerkennung Hickels als Aktionär aus 73 Aktien des Klägers protestierte. Von einer nur bedingten Anerkennung des Fritz als Aktionär aus den 105 ererbten Aktien kann daher nicht die Rede sein.
Damit ist nicht gesagt, dass Dr. Egli in der Vereinbarung
BGE 87 II 249 S. 262
vom 15. Juni 1956 seine Zustimmung zur "Übertragung" der 105 Aktien auf Fritz nicht deshalb erteilt habe, weil dieser sich unter anderem bereit erklärte, dem Bachofner 73 Aktien zu verkaufen. Ob dem so war, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls hatte die Aufhebung des Kaufes mit Bachofner, mag sie wegen Täuschung oder mag sie wegen der finanziellen Lage des Käufers erfolgt sein, nicht zur Folge, dass die Zustimmung des Dr. Egli zur Eintragung des Fritz als Erwerbers der 105 Aktien und damit auch diese Eintragung ungültig wäre. Sie ist das um so weniger, als Dr. Egli um den Hinfall des Kaufvertrages mit Bachofner wusste, als er am 30. Januar/4. Februar 1960 der Eintragung des Überganges der 105 Aktien auf Fritz zustimmte und sie am 8. Februar 1960 vollzog. Es stand ihm frei, das zu tun, selbst wenn er sich am 15. Juni 1956 zu dieser Rechtshandlung nur verpflichtet haben sollte, weil sich Fritz bereit erklärte, dem Bachofner 73 Aktien zu verkaufen.
Fritz war somit am 20. Februar und 5. März 1960 ausser aus den 73 von Bachofner zurückerhaltenen auch aus den 105 ererbten Aktien stimmberechtigt.
5.
Der Berufungsantrag auf Abweisung beider Klagen richtet sich auch gegen die vorinstanzliche Feststellung, dass die Beklagte die Klägerin Frau Rechsteiner als aus 24 Aktien stimmberechtigt in das Aktienbuch einzutragen habe. Die Beklagte führt indes in der Berufungsschrift nicht aus, inwiefern diese Feststellung Bundesrecht verletze (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Auf diesen Punkt der Berufung kann daher nicht eingetreten werden.
6.
Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschlusse mit, so kann dieser von jedem Aktionär angefochten werden, es wäre denn, die Gesellschaft weise nach, dass die unzulässige Mitwirkung den Beschluss nicht beeinflusste (
Art. 691 Abs. 3 OR
).
Dass die Beklagte in beiden Generalversammlungen den Klägern zusammen 83 Stimmen zu wenig, dem Hickel
BGE 87 II 249 S. 263
dagegen 73 zu viel zuerkannte, hat die Ergebnisse der angefochtenen Wahlen beeinflusst. Da Frau Rechsteiner 24 statt nur 14 Stimmen zustanden, verfügten die anwesenden oder vertretenen Aktionäre in beiden Versammlungen über zusammen 306 Stimmen. Davon kamen Fritz 183 und Frau Rechsteiner 24 zu. Die beiden Kläger verfügten also mit zusammen 207 Stimmen über das absolute Mehr. Die angefochtenen Wahlen halten daher nicht stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. März 1961 bestätigt.


header:
Urteilskopf
91 II 201
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Mai 1965 i.S. Hotel Plaza A.-G. gegen Roe.

regeste:
Regeste
Werkhaftung, Berufung.
Berufung gegen Vorentscheid, Zulässigkeit.
Art. 50 OG
(Erw. 1).
Werkhaftung,
Art. 58 OR
.
Anforderungen an eine Liftanlage. Ungenügender Abstand zwischen Schachtwand und Kabinendecke als Werkmangel. Bedeutung der baupolizeilichen Genehmigung der Anlage (Erw. 2, 3).
Adäquater Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Unfall (Erw. 4).
Mitverschulden des Geschädigten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 91 II 201 S. 202
A.-
Die Klägerin Bonita Roe aus Vancouver (Canada), geboren am 30. November 1944, erlitt am 8. August 1960 bei der Benützung des Liftes in dem der Beklagten gehörenden Hotel Plaza in Zürich einen Unfall.
Bonita Roe, die sich seit einigen Wochen in Begleitung einer Frau Palmer und deren Tochter Margo, geb. 1946, im Hotel Plaza aufhielt, wollte zusammen mit Margo Palmer mit dem Lift, der keine Kabinentüre aufweist, aus dem 5. in den 2. Stock hinunterfahren. Dabei geriet sie mit der linken Hand an der oberen Liftkante zwischen die Kabinendecke und die Schachtwand und erlitt an der Hand und am Vorderarm schwere Verletzungen.
Der von der Klägerin benutzte Lift war im Jahre 1953 erstellt worden. Die Baupolizei der Stadt Zürich hatte auf Gesuch vom 20. Februar hin am 27. Februar 1953 die Ausführungsbewilligung und am 4. September 1953 die Betriebsbewilligung erteilt.
Die Erstellung und der Betrieb von Personen- und Warenaufzügen ist durch die Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 22. Januar 1953 geregelt, welche die frühere Verordnung vom 30. Dezember 1943 ersetzte und mit der Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt vom 17. Februar 1953 in Kraft trat. Die neue Verordnung erklärt in § 5 "für die technische Gestaltung der Aufzugsanlagen, der Fahrbahn und der Umwehrung" die "Normen für die Einrichtung und den Betrieb von Aufzugsanlagen" des Schweiz. Ingenieur- und Architektenvereins, Ausgabe 1952, als anwendbar. In diesen SIA-Normen wird in Art. 19 Abs. 1 a.E. bestimmt, wenn die Höhe bis zur Fahrstuhldecke beim Zugang weniger als 2,25 m betrage, so müsse die Decke von der Schachtwand mindestens 5 cm zurückstehen, falls nicht eine besondere Vorrichtung gegen Einklemmen vorgesehen sei. In einem
BGE 91 II 201 S. 203
Nachtrag von 1957 zu Art. 19 Abs. 1 wird sodann vorgeschrieben, dass bei Personenaufzügen ohne Fahrstuhltüre eine Sicherheitsvorrichtung anzubringen sei, die den Fahrstuhl stillsetze, sobald ein Fremdkörper zwischen Fahrbahnumwehrung und Fahrstuhlantritt gelange, oder die das Eindringen eines Fremdkörpers verhindere. Nach § 7 der Verordnung darf die Betriebsbewilligung nur erteilt werden, wenn die Anlage den Vorschriften entspricht. Hinsichtlich bereits im Betrieb stehender Anlagen bestimmt § 13, sie seien, soweit es die Sicherheit erfordere, der neuen Verordnung anzupassen; ereigne sich infolge mangelhafter Anlage ein Unfall, so müsse diese unverzüglich den neuen Bestimmungen angepasst werden.
Die wegen des Unfalles der Klägerin am 8. August 1960 herbeigerufene Baupolizei stellte fest, dass beim Lift im Hotel Plaza, bei dem die Höhe der Kabine 2,12 m und diejenige der Türöffnung 1,94 m misst, die Kabinendecke am Zugang nur 1,2 cm von der Schachtwand zurückstand. Durch Verfügung vom 22. August 1960 ordnete das Baupolizeiinspektorat an, die Anlage sei bis zum 31. Dezember 1960 in dem Sinne zu ändern, dass die Kabinendecke am Zugang mindestens 5 cm von der Schachtwand zurückstehe und am Kabinenantritt eine Sicherheitsschwelle angebracht werde, welche die Steuerung unterbreche, sobald ein Fremdkörper in den Spalt zwischen Schachtwand und Kabinenantritt gelange. In einem Bericht vom 24. August 1960 hielt das Inspektorat fest, dass die Anlage bei der Abnahme am 18. August 1953 der Aufzugsverordnung vom 30. Dezember 1943 entsprochen habe, nun aber der abgeänderten Verordnung vom 22. Januar 1953 anzupassen sei.
B.-
Mit Klage vom 16. Juli 1962 belangte Bonita Roe, gesetzlich vertreten durch ihren Vater Charles Roe, gestützt auf die Vorschriften über die Haftung des Werkeigentümers (
Art. 58 OR
) die Hotel Plaza A.-G. als Eigentümerin des Hotelgebäudes auf die Bezahlung von Fr. 150'000.-- nebst 5% Zins seit 8. August 1960 als Schadenersatz und Genugtuung.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies mit Urteil vom 22. November 1963 die Klage ab. Es verneinte das Vorliegen eines haftungsbegründenden Werkmangels; eventuell führte es aus, die Klage müsste auch dann abgewiesen werden, wenn man annehmen wollte, die Hand der Klägerin habe infolge mangelhafter Beschaffenheit der Liftanlage eingeklemmt werden
BGE 91 II 201 S. 204
können; denn die Klägerin habe den Unfall durch ihr unvorsichtiges Verhalten selber verschuldet.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, hob mit Entscheid vom 15. Oktober 1964 das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück mit der Weisung, die Höhe des Schadens der Klägerin festzustellen und ihr drei Viertel davon zuzusprechen.
Das Obergericht bejahte die Haftbarkeit der Beklagten aus Werkmangel, nahm jedoch an, dass die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden treffe.
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, die Klage sei gänzlich abzuweisen; eventuell sei die Beklagte nur für einen Viertel des Schadens haftpflichtig zu erklären.
Die Klägerin beantragt auf dem Wege der Anschlussberufung, die Klage sei im vollen Umfang gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
, sondern ein blosser Zwischenentscheid.
Art. 50 OG
lässt die Berufung gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide ausnahmsweise zu, wenn ihre Gutheissung sofort zu einem Endentscheid führen und damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde.
a) Als "selbständiger Vorentscheid" im Sinne dieser Bestimmung kann der angefochtene Entscheid nur angesehen werden, wenn mit ihm die vorab in Frage stehende materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung, nämlich die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten aus
Art. 58 OR
, urteilsmässig erledigt worden ist (
BGE 81 II 398
Erw. 2; GIOVANOLI, Probleme der Berufung an das Bundesgericht, in ZbJV 90 S. 57 letzter Absatz, 59 Abs. 1 lit. d; LEUCH, ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., Art. 196 N. 2). Nach dem Wortlaut des Dispositivs erscheint nun der angefochtene Entscheid zunächst als blosser Rückweisungsentscheid ohne urteilsmässige Erledigung der Frage der grundsätzlichen Haftbarkeit der Beklagten. Die Rückweisung erfolgt jedoch "im Sinne der Erwägungen", und in diesen wird die Haftbarkeit der Beklagten ausdrücklich
BGE 91 II 201 S. 205
festgestellt; endlich wird im Dispositiv selber das Bezirksgericht angewiesen, der Klägerin den Schaden "zu drei Vierteln zuzusprechen". Unter diesen Umständen darf das Dispositiv dahin ausgelegt werden, dass damit die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten urteilsmässig festgestellt werden sollte (vgl. zur Frage der Auslegung des Dispositivs an Hand der Erwägungen
BGE 86 II 383
). Das Bundesgericht hat es schon in
BGE 78 II 398
f. als fraglich bezeichnet, ob es für die Zulässigkeit einer Berufung nach
Art. 50 OG
geradezu unerlässlich sei, dass sich das Dispositiv des angefochtenen Entscheides ausdrücklich über den vorweg erledigten Punkt ausspreche, und in
BGE 81 II 399
hat es lediglich für den Scheidungsprozess daran festgehalten, dass die in der Gutheissung eines Scheidungsbegehrens liegende Rechtsgestaltung einzig durch ein ausdrückliches Dispositiv vorgenommen werden könne.
b) Für den Hauptantrag der Berufung ist auch die weitere Voraussetzung der gesonderten Anrufung des Bundesgerichts erfüllt, dass nämlich im Falle der Gutheissung der Berufung ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde: Falls die Haftbarkeit der Beklagten gemäss ihrem Berufungsantrag schon aus grundsätzlichen Erwägungen zu verneinen wäre, würde das zur sofortigen Abweisung der Klage führen, womit ein kostspieliges und zeitraubendes Beweisverfahren (Expertise über den Invaliditätsgrad der in Canada wohnhaften Klägerin, Auswirkungen auf ihr wirtschaftliches Fortkommen) überflüssig würde. Auf den Hauptantrag der Berufung ist daher einzutreten.
c) Der Eventualantrag der Berufung, die Beklagte sei bloss für einen Viertel des Schadens ersatzpflichtig zu erklären, würde dagegen für sich allein die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes nicht gestatten, da blosse Herabsetzung des Schadenersatzanspruches ein Beweisverfahren über die Schadenshöhe nicht überflüssig machen würde. Es besteht jedoch kein stichhaltiger Grund, im Verfahren nach
Art. 50 OG
einen Eventualantrag nur dann zuzulassen, wenn er auch als Hauptantrag hätte gestellt werden können. Ist einmal das Bundesgericht auf Grund eines Hauptantrages mit der Sache befasst, so rechtfertigt es sich, gleichzeitig auch allfällige Eventualbegehren zu beurteilen, sofern ihrer vorweggenommenen Entscheidung nichts im Wege steht. Damit lässt sich unter Umständen eine spätere nochmalige Anrufung des Bundesgerichts vermeiden.
BGE 91 II 201 S. 206
Im vorliegenden Falle stände bei Abweisung des Hauptantrages der Berufung nichts im Wege, schon vor der Festsetzung der Schadenshöhe durch die kantonalen Instanzen darüber zu entscheiden, für welchen Bruchteil des Schadens die Beklagte aufzukommen habe. Die Beklagte hat nicht etwa geltend gemacht, sie würde durch die Schadenersatzleistung in eine Notlage versetzt (
Art. 44 Abs. 2 OR
), worüber erst nach Feststellung der Schadenshöhe entschieden werden könnte. Es verhält sich hier nicht anders als in dem gelegentlich vorkommenden Fall, dass das Bundesgericht ein auf Klageabweisung lautendes kantonales Endurteil aufhebt, im Zusammenhang mit der Entscheidung über die grundsätzliche Haftungsfrage zugleich auch über die Verteilung der Schadenstragung urteilt und die Sache nur zur Feststellung der Schadenshöhe zurückweist (so z.B.
BGE 59 II 170
f.,
BGE 60 II 349
).
d) Aus den gleichen Erwägungen sind auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Anschlussberufung als erfüllt zu betrachten.
2.
Es ist nicht streitig, dass die Liftanlage im Gebäude der Beklagten ein Werk im Sinne von
Art. 58 OR
darstellt und dass die Beklagte daher für den Schaden aus dem der Klägerin zugestossenen Unfall haftet, wenn und soweit dieser durch einen Mangel in der Anlage oder im Unterhalt des Aufzuges verursacht worden ist.
3.
Die Beklagte hält in ihrer Berufung vorab daran fest, dass eine Werkhaftung schon deshalb entfalle, weil nicht von einer fehlerhaften Anlage des Lifts gesprochen werden könne.
a) Das Obergericht hat für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Liftanlage die Verordnung vom 22. Januar 1953 sowie die darin erwähnten SIA-Normen als in erster Linie massgebend erachtet. Es hat festgestellt, die Anlage habe nicht der Vorschrift von Art. 19 Abs. 1 a.E. der SIA-Normen entsprochen, wonach die Fahrstuhldecke von der Schachtwand mindestens 5 cm zurückstehen muss, wenn die Höhe bis zur Fahrstuhldecke beim Zugang weniger als 2,25 m beträgt. Zudem habe die durch den Nachtrag 1957 vorgeschriebene Sicherheitsvorrichtung am Fahrstuhlantritt gefehlt. Die Baupolizei habe denn auch nach dem Unfall eine entsprechende Änderung der Anlage angeordnet. Da die Liftanlage zur Zeit des Unfalls nicht den bestehenden Vorschriften entsprochen habe, sei sie mangelhaft gewesen, und dafür habe die Beklagte einzustehen. Die Berufung
BGE 91 II 201 S. 207
darauf, dass seinerzeit die baupolizeiliche Bewilligung zur Inbetriebnahme des Liftes erteilt worden sei, helfe der Beklagten nicht. Entscheidend sei, dass nötige und vorgeschriebene Schutzvorrichtungen gefehlt und dass diese Gefahrenquellen Anlass zum Unfall gegeben hätten.
b) Die Berufung wendet ein, das Vorliegen eines Werkmangels könne nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Baupolizei eine Änderung der Anlage angeordnet habe; denn nach einem Unfall würden stets Änderungen verlangt. Die Ausführungsbewilligung vom 27. Februar 1953 sei noch auf Grund der Verordnung vom 30. Dezember 1943 erteilt worden, weil der Lift bereits vor Inkrafttreten der neuen Verordnung fertig projektiert gewesen sei. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Anlage sofort an die neue Verordnung anzupassen; denn § 13 schreibe dies nur vor, soweit es die Sicherheit erfordere. Die Baupolizei habe es denn auch bei der Erteilung der Betriebsbewilligung nicht für nötig befunden, dass der Abstand zwischen Kabinendecke und Schachtwand vergrössert und am Kabinenboden eine Sicherheitsschwelle angebracht werde. Es gehe nicht an, jeden Lift älterer Bauart, der die Möglichkeit des Eingeklemmtwerdens nicht völlig ausschliesse, als mangelhaft anzusehen. Wenn sich die Klägerin ordnungsgemäss verhalten hätte, wäre der Unfall nicht passiert. Der Abstand zwischen Kabinendecke und Schachtwand von nur 1,2 cm könne daher nicht als Werkmangel angesehen werden. Das Fehlen der Sicherheitsschwelle am Rande des Kabinenbodens habe beim Unfall überhaupt keine Rolle gespielt, so dass sich die Frage erübrige, ob auch hierin ein Werkmangel zu erblicken sei.
c) Es kommt in der Tat ausschliesslich darauf an, ob der Unfall dadurch herbeigeführt worden ist, dass der Abstand zwischen Kabinendecke und Schachtwand nur 1,2 cm betragen hat. Wohl spricht das obergerichtliche Urteil im Anschluss an die Ausführungen über diesen zu geringen Abstand und über das Fehlen einer Sicherheitsschwelle davon, dass "diese Gefahrenquellen" Anlass zum Unfall gegeben hätten. Der später folgenden Darstellung des Unfallhergangs, auf die noch zurückzukommen sein wird, ist nichts darüber zu entnehmen, wieso auch das Fehlen der Sicherheitsschwelle eine Rolle gespielt haben sollte. Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob der zu geringe Abstand zwischen Kabinendecke und Schachtwand einen Mangel im Sinne des
Art. 58 OR
dargestellt habe. Dabei
BGE 91 II 201 S. 208
handelt es sich um eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (
BGE 88 II 419
).
d) Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung kann sich der Werkeigentümer von seiner Haftung nicht schon mit der Berufung darauf befreien, dass die Anlage polizeilich geprüft und genehmigt worden sei (
BGE 33 II 568
,
BGE 55 II 84
f.,
BGE 56 II 94
,
BGE 57 II 109
; OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. II/1 S. 46 f.). Immerhin ist der Umstand, dass eine Anlage den polizeilichen Anforderungen genügt, wenigstens bis zu einem gewissen Grade ein Anzeichen dafür, dass sie auch unter privatrechtlichen Gesichtspunkten nicht mangelhaft sei. Vor allem aber liegt es umgekehrt nahe, bei Nichtbeachtung einer die Gefahrenverhütung bezweckenden polizeilichen Vorschrift auch einen privatrechtlichen Werkmangel anzunehmen.
Im vorliegenden Falle steht fest, dass die Liftanlage der Beklagten den Anforderungen der SIA-Normen Nr. 106, Ausgabe 1952, nicht entsprochen hat. Diese Normen bezwecken, wie in ihrem Ingress gesagt wird, "durch eine dem Stand der Technik angemessene Ausführung die Verhütung von Unfällen". So wird in Art. 19 Abs. 1 a. E. vorgeschrieben, wo die Höhe der Kabine weniger als 2,25 m betrage, müsse die Fahrstuhldecke mindestens 5 cm von der Schachtwand abstehen, falls nicht eine besondere Schutzvorrichtung ein Einklemmen verhüte. Diese Regel ist dadurch, dass § 5 der Verordnung vom 22. Januar 1953 auf die SIA-Normen verweist, zur baupolizeilichen Vorschrift geworden. Diese Verordnung stand bereits in Kraft, als der Beklagten am 27. Februar 1953 die Ausführungsbewilligung und am 4. September 1953 die Betriebsbewilligung erteilt wurde. Mit der Erteilung dieser Bewilligungen hat die Baupolizei demnach die für sie verbindlichen Vorschriften missachtet: Sie hat eine Anlage genehmigt und zum Betrieb zugelassen, die den Vorschriften nicht entsprach. Dieses Vorgehen ist um so weniger verständlich, als nach § 13 selbst bereits bestehende Anlagen, soweit die Sicherheit es erfordert, der neuen Verordnung angepasst werden müssen. Unter diesen Umständen kann den seinerzeitigen Verfügungen der Baupolizei bei der Entscheidung der Frage, ob ein privatrechtlicher Mangel der Anlage vorliege, keine Bedeutung beigemessen werden.
Dagegen fällt unter diesem Gesichtspunkt entscheidend ins Gewicht, dass die Anlage schon bei ihrer Erstellung und Inbetriebnahme im Jahre 1953 dem damaligen Stand der Technik
BGE 91 II 201 S. 209
und den geltenden baupolizeilichen Sicherheitsvorschriften nicht entsprach. Art. 19 Abs. 1 der SIA-Normen will, wie sich aus seinem Wortlaut ergibt, einer ganz bestimmten Gefahr, der des Eingeklemmtwerdens, wirksam begegnen. Die Vorschrift lautet allgemein, ist aber natürlich vor allem von Bedeutung bei Kabinen ohne Türen. Bei solchen Kabinen ist naturgemäss die Unfallgefahr erheblich grösser, weshalb es um so mehr angezeigt ist, Gefahren soweit als nur möglich auszuschalten.
e) Der Mangel einer Anlage zieht nun allerdings nach der Rechtsprechung keine Haftung des Werkeigentümers nach sich, wenn er bei einem vernünftigen, dem Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten der Benützer nicht Anlass zu Unfällen geben kann (
BGE 66 II 111
,
BGE 81 II 453
). Mit einem untergeordneten Mangel im Sinne dieser Rechtsprechung hat man es indessen im vorliegenden Fall nicht zu tun. Wie bereits bemerkt wurde, bedeuten Liftkabinen ohne Türen stets eine gewisse Gefahr für die Benützer. Diese geben sich erfahrungsgemäss nicht immer volle Rechenschaft darüber, dass der Abschluss der Kabine auf einer oder sogar zwei Seiten durch die Schachtwand gebildet wird. Es ist deshalb durchaus denkbar, dass auch ein vorsichtiger Benützer des Lifts sich mit einer Hand gegen die offene Seite der Kabine stützen will, wenn er aus irgendeinem Grunde (z.B. infolge einer ruckartigen Bewegung des Lifts oder weil er durch unachtsames Verhalten eines andern Benützers gestossen wird) das Gleichgewicht verliert. Wer aber im abwärts fahrenden Lift die Schachtwand mit der Hand berührt und diese nicht sofort wieder zurückzieht, läuft grosse Gefahr, dass sie eingeklemmt wird, wenn die obere Kante der Kabine die betreffende Stelle der Schachtwand erreicht.
Die Vorinstanz hat daher im vorschriftswidrig geringen Abstand zwischen Kabinendecke und Schachtwand zu Recht einen haftungsbegründenden Werkmangel im Sinne des
Art. 58 OR
erblickt.
4.
Die Beklagte macht weiter geltend, selbst wenn man einen Werkmangel annehme, sei nicht nachgewiesen, dass dieser den Schaden verursacht habe; denn bei ordnungsgemässer Benützung des Liftes durch die Klägerin wäre es nicht zum Unfall gekommen.
a) Die Frage, ob zwischen zwei Ereignissen überhaupt ein ursächlicher Zusammenhang bestehe (sog. natürlicher Kausalzusammenhang), ist tatsächlicher Natur; die Feststellungen der
BGE 91 II 201 S. 210
kantonalen Instanz hierüber sind daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Ob der festgestellte natürliche Kausalzusammenhang auch im Rechtssinne erheblich (adäquat) sei, ist dagegen eine der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage (
BGE 89 II 249
f. und dort erwähnte Entscheide).
b) Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs erklärt die Vorinstanz im Anschluss an die Feststellung, dass nötige und vorgeschriebene Schutzvorrichtungen gefehlt hätten: "Diese Gefahrenquellen gaben Anlass zum Unfall". Damit steht fest, dass der zu geringe Abstand zwischen Kabinendecke und Schachtwand zum Unfall geführt hat.
c) Die Beklagte will denn auch wohl bloss die Adäquanz dieses Kausalzusammenhangs bestreiten. Zu dieser Frage hat die Vorinstanz nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Als adäquat hat nach der Rechtsprechung eine Ursache zu gelten, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens geeignet ist, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolges durch jene Ursache allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 89 II 250
und dort erwähnte Entscheide). Dass im vorliegenden Fall der Mangel der Liftanlage nicht die einzige Schadensursache war, sondern ein bestimmtes Verhalten der Klägerin erst den latent vorhandenen Mangel hat offenbar werden lassen, schliesst adäquate Kausalität nicht aus. Inadäquanz, also Fehlen eines rechtlich erheblichen Kausalzusammenhanges (sog. Unterbrechung des Kausalzusammenhanges) und damit Entlastung der Beklagten könnte nur angenommen werden, wenn ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin von einer gewissen Schwere vorläge (OFTINGER, Bd. I S. 94 f. 104 f., Bd. II/1 S. 64 f. und dort zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, ferner
BGE 85 II 521
). Im angefochtenen Entscheid wird nun in tatsächlicher Hinsicht ausgeführt, die Klägerin habe zugeben müssen, dass sie es an der nötigen Sorgfalt habe fehlen lassen. Der genaue Unfallhergang sei zwar nicht abgeklärt, aber auf Grund der Akten sei auszuschliessen, dass die Klägerin infolge eines Rucks beim Anfahren des Lifts das Gleichgewicht verloren habe; sie mache auch nicht geltend, dass ihre Begleiterin sie irgendwie gestossen hätte. Die Annahme eines Privatgutachters, die Klägerin habe ihren linken Handrücken an die Umwehrung gehalten, könne kaum stimmen, da bei einer solchen Haltung
BGE 91 II 201 S. 211
die Hand nicht gestreckt sei, sondern die Finger etwas gegen die Handfläche gebogen seien; danach hätte die Klägerin nur mit den Knöcheln die Schachtwand berühren und die Hand hätte nicht emporgerissen werden können. Vielmehr sei nach dem Ablauf des Geschehnisses anzunehmen, dass die Klägerin ihre innere Handfläche an die Wand gehalten habe; das sei auch aus den Aussagen der Klägerin der Polizei gegenüber zu schliessen, wo sie erklärt habe, sie habe an die Wand "gegriffen".
Danach steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Klägerin mit der inneren Handfläche an die Schachtwand gegriffen hat, und zwar ohne dass dafür irgend ein einigermassen hinreichender äusserer Anlass bestanden hätte. Darin liegt zweifellos ein gewisses Verschulden. Dieses ist jedoch nicht als besonders schwer zu bewerten. Für den Liftbenützer ist nicht ohne weiteres ersichtlich, welche Gefahren mit dem Berühren der vorbeigleitenden Schachtwand verbunden sind. Es ist zudem nicht üblich, dass in Liftkabinen ohne Türen vor dem Berühren der Schachtwand gewarnt wird; auch in der Kabine des Lifts der Beklagten fehlte eine solche Warnung. Die Gefahr des Eingeklemmtwerdens lag darum durchaus nicht offen zu Tage. Es ist daher bis zu einem gewissen Grade verständlich, dass die jugendliche Klägerin glaubte, es wagen zu dürfen, an die Schachtwand zu greifen. Auch wenn sie das dann nicht mit der gebotenen Vorsicht getan hat, so erscheint bei Abwägung aller Umstände ihr Verschulden doch nicht als derart schwerwiegend, dass sich rechtfertigen würde, den rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen dem Mangel der Liftanlage und dem Unfall als unterbrochen zu betrachten.
Die Haftbarkeit der Beklagten aus
Art. 58 OR
ist daher mit der Vorinstanz grundsätzlich zu bejahen.
5.
Für diesen Fall beantragt die Beklagte mit ihrem Eventualbegehren, ihre Schadenersatzpflicht sei wegen grossen Selbstverschuldens der Klägerin nicht bloss auf drei Viertel, sondern auf einen Viertel herabzusetzen.
Die Klägerin ihrerseits begehrt mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten zur vollen Schadensdeckung, weil ihr Selbstverschulden so gering sei, dass es keine Minderung der kausalen Haftung der Beklagten rechtfertige.
a) Ein Selbstverschulden des Geschädigten, das nicht zur Befreiung des Haftpflichtigen ausreicht, kann einen Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht bilden. Bei der Festsetzung des
BGE 91 II 201 S. 212
Masses der Reduktion ist davon auszugehen, dass auf den Geschädigten diejenige Quote des Schadens fallen soll, die seinem Anteil an der Gesamtverursachung des Schadens entspricht. Trifft den Kausalhaftpflichtigen ein zusätzliches Verschulden, so wirkt sich das dahin aus, dass das Selbstverschulden des Geschädigten als Ursache desto leichter wiegt (OFTINGER, Bd. I S. 239 f.).
b) Das Obergericht führt aus, das Verschulden der Klägerin wiege schwerer als das der Beklagten. Darin, dass ein Hauseigentümer sich nicht ständig darum kümmere, ob die seinerzeit behördlich abgenommene Liftanlage den neuesten Vorschriften entspreche, liege keine ins Gewicht fallende Unterlassung, weshalb das Verschulden der Beklagten eher als leicht zu bezeichnen sei.
Die Beklagte rügt indessen mit Recht, dass ihr überhaupt ein Verschulden zur Last gelegt werde. Wenn auch die polizeiliche Genehmigung der Anlage sie nicht von ihrer Haftung als Werkeigentümerin zu befreien vermag, so durfte sie doch in guten Treuen annehmen, die Anlage sei in Ordnung. Es liegt auch nichts dafür vor, dass sie seither anlässlich der vorgeschriebenen Revisionen durch die Fachleute, welche diese vornahmen, auf den hier in Frage stehenden Mangel aufmerksam gemacht worden wäre, aber gleichwohl nichts zu seiner Behebung vorgekehrt habe. Die Schuldlosigkeit der Beklagten bildet jedoch entgegen der Auffassung der Berufung keinen Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht. Das Gesetz lässt bei der strengen Kausalhaftung des Werkeigentümers im Gegensatz zu derjenigen des Geschäftsherrn (
Art. 55 OR
) oder des Tierhalters (
Art. 56 OR
) keinen Entlastungsbeweis zu.
c) Dass ein Verschulden der Beklagten zu verneinen ist, rechtfertigt indessen nicht, von der durch die Vorinstanz vorgenommenen Schadenverteilung abzuweichen. Denn wie bereits ausgeführt wurde, ist das Selbstverschulden der noch jugendlichen Klägerin nicht als so schwer zu bewerten, wie dies die Vorinstanz getan hat. Von einem überwiegenden Verschulden der Klägerin, wie es die Beklagte behauptet, kann vollends nicht die Rede sein.
Wägt man den von der Beklagten kraft Kausalhaftung zu vertretenden Werkmangel und das Selbstverschulden der Klägerin gegeneinander ab, so ist die Herabsetzung der Ersatzpflicht der Beklagten um einen Viertel nicht zu beanstanden.
BGE 91 II 201 S. 213
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 15. Oktober 1964 wird bestätigt.