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Urteilskopf
137 V 383
39. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen Pensionskasse Q. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_902/2010 vom 14. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 20a Abs. 1 lit. a und
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
; begünstigte Personen für Hinterlassenenleistungen.
Es ist den Vorsorgeeinrichtungen - in den Schranken von Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot - grundsätzlich erlaubt, den Kreis der zu begünstigenden Personen (etwa solche, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben) enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (E. 3.2).
Bei einer Lebensgemeinschaft ist in Bezug auf das zusätzliche Erfordernis eines unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts massgebend, ob die Lebenspartner den manifesten Willen hatten, ihre Lebensgemeinschaft, soweit es die Umstände ermöglichen, als ungeteilte Wohngemeinschaft im selben Haushalt zu leben (E. 3.3).
Auslegung und Anwendung des reglementarischen Begriffs, dass während mindestens fünf Jahren "ununterbrochen ein gemeinsamer Haushalt geführt wurde" (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 137 V 383 S. 384
A.
Der 1972 geborene B. arbeitete bei der Firma C. GmbH. In dieser Eigenschaft war er seit 1. Mai 2008 bei der Pensionskasse Q. berufsvorsorgeversichert. Am 8. Juni 2008 kam B. bei einem Unfall ums Leben. F., welche mit ihm einen gemeinsamen im Mai 2004 geborenen Sohn hatte, ersuchte im August 2008 die Pensionskasse Q. um Hinterlassenenleistungen, was diese in Bezug auf eine Partnerrente wiederholt mangels eines mindestens fünf Jahre ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts jedoch ablehnte.
B.
Am 9. Oktober 2009 liess F. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Pensionskasse Q. einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Zahlung einer Hinterlassenenrente, rückwirkend ab 8. Juni 2008, zuzüglich Zinsen zu 5 % zu verurteilen. Nach Antwort der Vorsorgeeinrichtung und einem zweiten Schriftenwechsel wies die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des angerufenen Gerichts mit Entscheid vom 28. September 2010 die Klage ab.
C.
F. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 28. September 2010 sei aufzuheben, die Pensionskasse Q. zur Zahlung einer Hinterlassenenrente rückwirkend ab 8. Juni 2008, zuzüglich Zinsen zu 5 %, zu verurteilen, eventualiter die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Pensionskasse Q. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
BGE 137 V 383 S. 385
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
(SR 831.40) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 (überlebender Ehegatte) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a).
Gemäss Art. 22 Ziff. 2 Satz 1 "Kassenreglement und Bestimmungen für die zusätzliche Vorsorge" der Beschwerdegegnerin in der vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung (nachfolgend: Vorsorgereglement) besteht ein Anspruch auf eine Partnerrente beim Tod einer versicherten Person ebenfalls bei einem Konkubinatsverhältnis, sofern unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen ein gemeinsamer Haushalt geführt wurde und der Tod vor dem ordentlichen Rücktrittsalter eintritt.
2.
2.1
Die Vorinstanz hat den Anspruch der Klägerin (Beschwerdeführerin) auf eine Partnerrente gestützt auf Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements der Beklagten (Beschwerdegegnerin) im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: Diese Bestimmung weiche inhaltlich lediglich insoweit vom Gesetzestext (
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
) ab, als die darin erwähnte "Lebensgemeinschaft" im Rahmen eines "gemeinsamen Haushaltes" geführt worden sein müsse. Für den Nachweis des Begünstigungsfalls einen mindestens fünfjährigen, ununterbrochenen, gemeinsamen Haushalt vorauszusetzen, sei systemkonform. Im erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage über die 1. BVG-Revision werde zur einschlägigen Stelle in der Botschaft ausgeführt, die begünstigte Person habe bei der Geltendmachung ihres Anspruchs der Institution gegenüber den Nachweis des mindestens fünf Jahre bis zum Ableben der versicherten Person dauernden, gemeinsamen Wohnsitzes zu erbringen. Sodann würden Konkubinatspaare, von denen in Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements die Rede sei, "per definitionem" zusammenwohnen. Eine Ungleichbehandlung gegenüber einem (überlebenden)
BGE 137 V 383 S. 386
Ehegatten liege insofern nicht vor, als für dessen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen von Gesetzes wegen ausschliesslich auf den Zivilstand abgestellt werde und damit die tatsächlichen Lebensverhältnisse nicht massgeblich seien. Schliesslich könne in sinngemässer Anwendung der Rechtsprechung zum Anspruch auf Ergänzungsleistungen im Rahmen von Sozialversicherungsabkommen bei einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten nicht mehr von einem ununterbrochen gemeinsam geführten Haushalt im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements gesprochen werden.
In Würdigung der Akten ist das kantonale Gericht zum Ergebnis gelangt, das Führen eines gemeinsamen Haushalts könne erst ab April 2004 als nachgewiesen gelten. Ein ununterbrochener gemeinsamer Haushalt im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements habe weder durch die offensichtlich nur sporadischen Einreisen und Aufenthalte des Versicherten in der Schweiz noch durch die gemeinsame Miete einer Ferienwohnung begründet werden können. Dieser habe (denn) auch in der Vaterschaftsanerkennung vom 10. Februar 2004 als Wohnsitz P. angegeben. Daran änderten die im Klageverfahren beigebrachten Bestätigungen von Bekannten, bei welchen es sich nicht um echtzeitliche Aufzeichnungen handle, nichts. Selbst nach der amtlich bescheinigten Begründung des gemeinsamen Haushalts ab April 2004 sei es durch längere Aufenthalte des Versicherten zur Unterbrechung desselben gekommen. Die beklagte Vorsorgeeinrichtung habe daher zu Recht die notwendige Leistungsvoraussetzung eines in den letzten fünf Jahren vor dessen Tod (im Juni 2008) ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements nicht als gegeben erachtet.
2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zulässigkeit der reglementarischen Verschärfung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung einer fünfjährigen Lebenspartnerschaft um das Kriterium eines fünfjährigen gemeinsamen Haushaltes nicht, rügt jedoch die vorinstanzliche Auffassung, Konkubinatspaare würden "per definitionem" zusammenwohnen, als bundesrechtswidrig. Gemäss
BGE 134 V 369
sei eine ständige und ungeteilte Wohngemeinschaft kein begriffsnotwendiges Element der Lebensgemeinschaft. Im Weitern seien die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere betreffend die "offensichtlich sporadischen Einreisen in die Schweiz", nicht hinreichend begründet und somit willkürlich.
BGE 137 V 383 S. 387
3.
Der Anspruch auf eine Partnerrente setzt gemäss Art. 22 Ziff. 2 Satz 1 des Vorsorgereglements u.a. einen unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalt voraus. Dabei handelt es sich um ein im Gesetz nicht vorgesehenes Erfordernis. Das Bundesgericht hat offengelassen, ob die Begünstigungsordnung nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
zusätzliche materielle Voraussetzungen verträgt in dem Sinne, dass der grundsätzlich zu begünstigende Personenkreis (etwa Personen, die mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben) als solcher eingeengt wird (vgl.
BGE 136 V 127
E. 4.4-4.6 S. 130 f.).
3.1
Die Vorsorgeeinrichtungen konnten bereits vor dem 1. Januar 2005 (Inkrafttreten von
Art. 20a BVG
) im Bereich der überobligatorischen beruflichen Vorsorge weitere als die in
Art. 19 und 20 BVG
genannten Personen in ihren Reglementen in Hinsicht auf Hinterlassenenleistungen begünstigen, insbesondere von dem oder der Versicherten in erheblichem Masse unterstützte Personen oder den nicht verheirateten überlebenden Lebenspartner (
BGE 136 V 49
E. 4.3 S. 53). Mit
Art. 20a BVG
sollten die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und sollte der Kreis der begünstigten Personen im Bereich des Überobligatoriums vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6.1 und 2691 Ziff. 4.1 zu
Art. 20a BVG
). "Die Vorsorgeeinrichtungen können in ihrem Reglement vorsehen, dass die nicht verheirateten Lebenspartner Hinterlassenenleistungen nicht nur erhalten, wenn sie in erheblichem Masse unterstützt worden sind, sondern auch, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten 5 Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hat oder wenn für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufzukommen ist" (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Der neue
Art. 20a BVG
gab in der parlamentarischen Beratung bis auf einen in der Folge verworfenen Antrag im Nationalrat auf Erweiterung des Kreises der Begünstigten (AB 2002 N 545 f.) zu keinen Diskussionen Anlass (
BGE 136 V 49
E. 4.4 S. 54).
3.2
Aus den Materialien (zu deren Bedeutung für die Gesetzesauslegung
BGE 133 III 273
E. 3.2.2 S. 278) ergibt sich somit insoweit klar das mit der Schaffung von
Art. 20a BVG
verfolgte Ziel der
BGE 137 V 383 S. 388
Besserstellung der Lebenspartner und gleichzeitig der Vereinheitlichung des Begünstigtenkreises für Hinterlassenenleistungen im überobligatorischen Bereich (
BGE 136 V 127
E. 4.3 S. 129 mit Hinweisen). Dieser Zielsetzung widerspricht nicht, wenn eine Vorsorgeeinrichtung nicht alle der in
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
aufgezählten Personenkategorien begünstigen will und den Kreis der Anspruchsberechtigten enger fasst als im Gesetz umschrieben, inssondere von einem restriktiveren Begriff der Lebensgemeinschaft ausgeht. Entscheidend ist, dass die Begünstigung der in
Art. 20a Abs. 1 BVG
genannten Personen zur weitergehenden beruflichen Vorsorge gehört (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
und
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 3 ZGB
). Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei zu bestimmen, ob sie überhaupt und für welche dieser Personen sie Hinterlassenenleistungen vorsehen wollen. Zwingend zu beachten sind lediglich die in lit. a-c dieser Bestimmung aufgeführten Personenkategorien sowie die Kaskadenfolge (
BGE 136 V 127
E. 4.4 S. 130;
BGE 134 V 369
E. 6.3.1 S. 378). Umso mehr muss es den Vorsorgeeinrichtungen daher grundsätzlich erlaubt sein, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (ebenso MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; a.M. wohl RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 120 Rz. 63). Dabei sind indessen das Gebot der Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot, welche verfassungsmässigen Garantien auch im überobligatorischen Bereich gelten (vgl.
BGE 134 V 223
E. 3.1 S. 228 mit Hinweisen,
BGE 134 V 369
E. 6.2 S. 375), zu beachten.
3.3
Mit dem Erfordernis eines unmittelbar vor dem Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts stellt Art. 22 Ziff. 2 Satz 1 des Vorsorgereglements somit eine grundsätzlich zulässige weitere Voraussetzung für den Anspruch auf eine Partnerrente auf. Wie schon die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, kann indessen nicht eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft an einem festen Wohnort verlangt werden. Ein solches Verständnis trüge den gewandelten gesellschaftlichen Verhältnissen und wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht Rechnung. Oft können Lebenspartner aus beruflichen, gesundheitlichen oder
BGE 137 V 383 S. 389
anderen schützenswerten Gründen nicht die ganze Zeit, beispielsweise nur während eines Teils der Woche, zusammenwohnen. Massgebend muss sein, dass die Lebenspartner den manifesten Willen haben, ihre Lebensgemeinschaft, soweit es die Umstände ermöglichen, als ungeteilte Wohngemeinschaft im selben Haushalt zu leben (vgl.
BGE 134 V 369
E. 7.1 S. 379 f.). In diesem Sinne kann der vorinstanzlichen Auffassung, wonach bei einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten per se nicht mehr von einem ununterbrochen gemeinsam geführten Haushalt gemäss Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements gesprochen werden könne (vorne E. 2.1), nicht beigepflichtet werden.
4.
Die Vorinstanz hat nicht geprüft und demzufolge auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beschwerdeführerin und der verstorbene Versicherte (unmittelbar vor dessen Tod während mindestens fünf Jahren ununterbrochen) in einem Konkubinatsverhältnis im Sinne von Art. 22 Abs. 2 des Vorsorgereglements gelebt resp. eine Lebensgemeinschaft nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
gebildet hatten. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies mit der Begründung, es sei nicht nachgewiesen, dass die Beziehung bereits ab Juni 2003 die notwendige Intensität gehabt, insbesondere eine enge wirtschaftliche Verflechtung bestanden habe, und dass die Beschwerdeführerin und der Versicherte in nach aussen hin erkennbarem Masse gegenseitige Treue und Beistand zu leisten bereit gewesen wären. Sie sei damals noch nicht schwanger gewesen, habe offiziell bei ihren Eltern gewohnt, von denen sie wahrscheinlich auch noch finanziell unterstützt worden sei, und habe lediglich in einer Wohngemeinschaft bei Freunden ein Zimmer gemietet.
4.1
Unter dem Begriff der Lebensgemeinschaft im Sinne von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BGG
ist eine Verbindung von zwei Personen gleichen oder verschiedenen Geschlechts zu verstehen, welcher grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter zukommt, sowohl in geistig-seelischer als auch in körperlicher und wirtschaftlicher Hinsicht. Dabei müssen diese Merkmale nicht kumulativ gegeben sein. Insbesondere ist weder eine ständige ungeteilte Wohngemeinschaft notwendig, noch dass eine Partei von der anderen massgeblich unterstützt worden war. Entscheidend ist, ob aufgrund einer Würdigung sämtlicher Umstände von der Bereitschaft beider Partner, einander Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es
Art. 159 Abs. 3 ZGB
von Ehegatten fordert, auszugehen ist (
BGE 134 V 369
E. 6.1.1 sowie E. 7 Ingress und E. 7.1 S. 374 ff.). Für eine im dargelegten Sinne
BGE 137 V 383 S. 390
gefestigte Lebensgemeinschaft spricht namentlich, wenn die Partner zusammen mit einem gemeinsamen Kind wohnen (
BGE 134 I 313
E. 5.5 in fine S. 319).
4.2
4.2.1
Aufgrund der Akten hatten sich die Beschwerdeführerin und der verstorbene Versicherte im Februar 2002 kennengelernt. Ob ihre Beziehung bereits damals oder kurz danach die hiefür erforderliche Intensität aufwies, wie die frühere Arbeitgeberin in der "Partnerschafts-Referenz" vom 7. August 2008 zu bestätigen scheint, ist fraglich. Die Beschwerdeführerin war zwar bereits 2002 schwanger, sah sich damals der Aufgabe als Mutter wegen Überforderung, unklarer beruflicher und finanzieller Verhältnisse sowie einer gewissen Unsicherheit in Bezug auf ihre Beziehung zu dem aus Übersee stammenden Vater noch nicht gewachsen (Bericht Psychiatrischer Dienst Spital E. vom 19. Juli 2002). Vom 1. Juni bis 30. September 2003 hatten die Beschwerdeführerin und der verstorbene Versicherte in Untermiete bei Bekannten in X. und vom 1. Oktober 2003 bis 31. März 2004 bei einer älteren Frau und ihrer Tochter in einem Chalet in Y. zusammen gewohnt, was die erwähnten Vermieter vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens zuhanden der Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigten. Im August 2003 wurde die Beschwerdeführerin erneut schwanger. Noch vor der Geburt ihres Sohnes im Mai 2004 anerkannte der Versicherte am 10. Februar 2004 seine Vaterschaft. In der Folge erhielt er die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz (vgl.
Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142. 20]
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007). Bis zu diesem Zeitpunkt musste er nach Ablauf der jeweils zeitlich befristeten Arbeitsbewilligungen die Schweiz wieder verlassen. Dies war letztmals Ende September 2003 der Fall. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 12. August 2008 an die Beschwerdegegnerin kehrte er indessen bereits im folgenden Monat Oktober wieder zurück als Besucher mit einem Touristenvisum. Der Versicherte hatte in der Vaterschaftsanerkennung vom 10. Februar 2004 als Wohnsitz P. angegeben, was der damaligen (aufenthalts-)rechtlichen Situation entsprach und keine Rückschlüsse in Bezug auf das Bestehen eines Konkubinatsverhältnisses resp. einer Lebensgemeinschaft erlaubt, wie in der Beschwerde richtig vorgebracht wird.
4.2.2
Nach Feststellung der Vorinstanz hatten die Beschwerdeführerin und der Versicherte spätestens seit April 2004 einen
BGE 137 V 383 S. 391
gemeinsamen Haushalt geführt (E. 2.1). In ihrem Schreiben vom 3. Februar 2010 an die Vorinstanz bestätigte die Einwohnergemeinde Z., dass die beiden zusammen vom 6. Januar bis 20. Oktober 2004 hier "im gemeinsamen Haushalt (...) wohnhaft gewesen sind". Schliesslich hatte der Versicherte nach der Geburt seines Sohnes im Mai 2004 offenbar mindestens zweimal wieder sein Heimatland besucht. Dabei wurde er indessen jeweils von der Beschwerdeführerin begleitet.
In Würdigung der gesamten Akten ist gerade auch in Berücksichtigung der besonderen Umstände (Alter der Beschwerdeführerin, aufenthaltsrechtlicher Status des verstorbenen Versicherten) davon auszugehen, dass nach der abgebrochenen ersten Schwangerschaft im Sommer 2002 die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Versicherten sich gefestigt und spätestens seit Juni 2003 die für eine Lebensgemeinschaft erforderliche Intensität erreicht hatte. Die Grundvoraussetzung für eine Partnerrente nach Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements eines unmittelbar vor dem Tod des Versicherten am 8. Juni 2008 mindestens fünf Jahre ununterbrochen dauernden Konkubinatsverhältnisses ist somit gegeben.
5.
5.1
Die Frage eines ununterbrochen während fünf Jahren geführten gemeinsamen Haushalts ist eine Tatfrage, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend festhält. Diesbezügliche Feststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht somit verbindlich, sofern sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Dagegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage, ob die Vorinstanz von einem richtigen Verständnis der Begriffe "ununterbrochen" und "gemeinsamer Haushalt" (vgl. dazu E. 2.1 vorne) ausgegangen ist (
BGE 134 V 369
E. 2 S. 371;
BGE 131 II 680
E. 2.2 S. 683; FamPra.ch 2010 S. 140, 9C_899/2007 E. 6.2; SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 13 zu
Art. 97 BGG
; vgl. zur Auslegung von Reglementen privater Vorsorgeeinrichtungen
BGE 134 V 223
E. 3.1 S. 228,
BGE 134 V 369
E. 6.2 S. 375).
5.2
5.2.1
(...) Aufgrund der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen hatten die beiden vom 1. Juni bis 30. September
BGE 137 V 383 S. 392
2003 in Untermiete bei Bekannten in X. und vom 1. Oktober 2003 bis 31. März 2004 bei einer älteren Frau und ihrer Tochter in einem Chalet in Y. zusammen gewohnt. Die betreffenden Bestätigungen der Mieter und Vermieter, welche übrigens vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens zuhanden der Vorsorgeeinrichtung ausgestellt worden waren, sind nicht schon deshalb nicht beweiskräftig, weil sie nicht echtzeitlich sind. Bestanden diesbezüglich Zweifel, hätten weitere Belege einverlangt werden können. Im Übrigen kann es für die Frage eines gemeinsamen Haushaltes bei einem zeitgemässen Verständnis ohnehin nicht darauf ankommen, ob die Partner in einem Ferienhaus wohnen oder in Untermiete oder sich zusammen (längere Zeit) auf Reisen begeben.
5.2.2
Weiter steht mit Bezug auf die von der Vorinstanz als sporadisch bezeichneten Einreisen und Aufenthalte in der Schweiz aufgrund der Akten fest, dass der Versicherte nach der Geburt des gemeinsamen Sohnes im Mai 2004 mindestens zweimal wieder in sein Heimatland zurückkehrte. Dabei wurde er indessen jeweils von der Beschwerdeführerin begleitet. Von einem fehlenden gemeinsamen Haushalt in diesen Zeitabschnitten kann entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht gesprochen werden, wird ein gemeinsamer Haushalt doch nicht dadurch aufgehoben, dass sich die daran Beteiligten auf Reisen begeben. Der Umstand sodann, dass der Versicherte bis zum Erhalt der Aufenthaltsbewilligung nach der Anerkennung der Vaterschaft am 10. Februar 2004 nach Ablauf der Arbeitsbewilligung jeweils die Schweiz verlassen musste, letztmals Ende September 2003, war einzig fremdenpolizeirechtlich begründet. Damit wird der aus den gesamten ersichtlichen Umständen sich aufdrängende Schluss nicht entkräftet, dass die Beschwerdeführerin und ihr verstorbener Partner vor- und nachher tatsächlich miteinander unter einem Dach zusammenlebten. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass die Angabe von P. als Wohnsitz in der Vaterschaftsanerkennung der damaligen rechtlichen Situation entsprach und daraus allein nicht auf einen fehlenden Willen, zusammen im selben Haushalt zu leben, geschlossen werden kann. In welchem genauen Zeitpunkt der Versicherte nach seiner Ausreise Ende September 2003 wieder in die Schweiz zurückkehrte, kann offenbleiben. Jedenfalls war dies offenbar nicht erst im Februar 2004, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt. Die Beschwerdeführerin hatte im Schreiben vom 12. August 2008 an die Vorsorgeeinrichtung angegeben, der Versicherte
BGE 137 V 383 S. 393
sei bereits nach wenigen Wochen als Besucher mit einem Touristenvisum wieder hier gewesen. Diese Angabe wird durch das Schreiben der Einwohnergemeinde Z. vom 3. Februar 2010, wonach die Beschwerdeführerin und ihr verstorbener Lebenspartner vom 6. Januar bis 20. Oktober 2004 zusammen "im gemeinsamen Haushalt" gewohnt hatten (vorne E. 5.2.1), bestätigt. Diese Darstellung, an welcher zu zweifeln kein Anlass besteht, dokumentiert ebenfalls den aus den übrigen Akten sich ergebenden festen Willen des Versicherten, mit der Beschwerdeführerin nicht nur eine Lebensgemeinschaft zu bilden, sondern auch mit ihr und dem gemeinsamen Sohn zusammen im selben Haushalt zu leben. Dabei kann es auf dessen Form und Ausprägung nicht entscheidend ankommen, richtet sich doch das Vorsorgereglement als vorformulierter Vertragsinhalt an einen unbestimmten Adressatenkreis, in dem die verschiedensten Arten gemeinsamen Haushaltens sozial üblich sind, vom fest etablierten Wohnen in den eigenen vier Wänden bis zur Lebensgemeinschaft, wie sie hier von einem jungen Paar wechselnden Aufenthalts, zum Teil auf Reisen und mit Unterbrüchen, insgesamt aber auf einem klar ersichtlichen und durchgehenden Hintergrund gemeinsamen Zusammenwohnens gestaltet wurde.
Nach dem Gesagten ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz das Erfordernis eines unmittelbar vor dem Tod des Versicherten (im Juni 2008) während mindestens fünf Jahren ununterbrochen geführten gemeinsamen Haushalts nach Art. 22 Ziff. 2 des Vorsorgereglements für den Anspruch auf eine Partnerrente zu bejahen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 V 347
62. Urteil vom 2. Dezember 1986 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Gafner und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 12 und 13 IVG
.
- Leistungspflicht der Invalidenversicherung bei der Behandlung sekundärer Gebrechen bzw. bei einem Behandlungskomplex. Übersicht über die Rechtsprechung (Erw. 5).
- Vollumfängliche Leistungspflicht der Invalidenversicherung bejaht in einem Fall, in welchem
-- mit einem einzigen operativen Eingriff gleichzeitig ein Geburtsgebrechen und ein anderes, grundsätzlich in den Bereich der Krankenversicherung gehörendes Gebrechen angegangen wird (Geburtsgebrechen Ziff. 355 und Leistenhernie);
-- die Behebung weder des einen noch des andern Gebrechens im Vordergrund steht;
-- der Eingriff für beide Gebrechen medizinisch indiziert ist;
-- durch die gleichzeitige Behebung beider Gebrechen keine Mehrkosten entstehen (Erw. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 112 V 347 S. 348
A.-
Der am 19. September 1980 geborene Peter Gafner litt gemäss Bericht des Kinderarztes Dr. Sch. vom 9. Februar 1982 an linksseitigem Kryptorchismus (Geburtsgebrechen Ziff. 355 der Geburtsgebrechenliste) und rechtsseitig an einer Inguinalhernie. Beide Anomalien wurden am 2. März 1982 durch Prof. K., Spezialarzt für Kinderchirurgie, in einer einzigen Operation, welche aus einer Herniotomie und einer Orchidopexie bestand, behoben. Am 29. Juli 1982 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Bern, dass für die Operation keine Kostengutsprache erteilt werde, weil der Eingriff primär wegen der Inguinalhernie erfolgt sei, diese aber in der Geburtsgebrechenliste nicht mehr figuriere.
B.-
Beschwerdeweise machte Kinderarzt Dr. Sch. für den Versicherten geltend, der Hernienaustritt sei die direkte Folge des Kryptorchismus gewesen. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hob die Kassenverfügung mit Entscheid vom 3. Juli 1984 auf und verhielt die Invalidenversicherung, die Kosten der Orchidopexie zu übernehmen. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Wenn der Kryptorchismus und nicht der Leistenbruch die primäre Indikation für medizinische Vorkehren sei, habe die Invalidenversicherung für die Behandlung des Kryptorchismus aufzukommen. Indessen sei es ausschliesslich eine medizinische Frage, wann der Kryptorchismus die primäre Indikation sei. Werde dieses Gebrechen beim Säugling aber nur beiläufig im Zusammenhang mit einer Hernienoperation behoben, so sei die Invalidenversicherung praxisgemäss nicht leistungspflichtig. Da aber die Invalidenversicherung die Kosten der Orchidopexie früher oder später ohnehin übernehmen müsste und von Gesetzes wegen gehalten sei, einfach und zweckmässig vorzugehen, sei nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch dann grundsätzlich leistungspflichtig sei, wenn gleichzeitig eine Hernie operiert werde, "und sei es auch nur in Kostenteilung mit weiteren in Frage stehenden Kostenträgern". Eine solche Kostenteilung wäre für die Invalidenversicherung
BGE 112 V 347 S. 349
im Ergebnis günstiger. Die Invalidenversicherung habe deshalb die Kosten der Orchidopexie "(allenfalls in Kostenteilung mit weiteren Trägern, worüber noch zu verfügen sein wird)" zu übernehmen. In diesem Sinne hiess der kantonale Richter die Beschwerde gut.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Es verweist auf die Rechtsprechung, wonach bei zusammenhängenden Massnahmen, die einerseits Behandlungs- und anderseits Eingliederungscharakter haben, die Art und das Ziel aller Massnahmen zusammen für die Zuordnung zu einem Versicherungsträger ausschlaggebend seien. Im vorliegenden Fall habe die Behebung der Leistenhernie im Vordergrund gestanden, weshalb die Invalidenversicherung nicht leistungspflichtig sei. Für den Versicherten beantragt Dr. Sch. die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
Nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
hat ein Versicherter Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabilisierter Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen und welche die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen (
BGE 105 V 19
und 149,
BGE 104 V 82
).
Nach
Art. 13 Abs. 1 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Die in Frage kommenden Geburtsgebrechen hat der Bundesrat im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) bezeichnet.
Der Kryptorchismus ist in Ziff. 355 dieser Liste aufgeführt. Die früher unter Ziff. 303 ebenfalls in der Geburtsgebrechenliste
BGE 112 V 347 S. 350
enthaltene Leistenhernie ist dagegen mit der am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 29. November 1976 aus der Liste eliminiert worden. Dieses Leiden kann aber auch nicht unter dem Titel von
Art. 12 IVG
von der Invalidenversicherung übernommen werden, weil es sich dabei nicht um einen Gesundheitsschaden handelt, der als solcher eine Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
zur Folge hat.
Weil im vorliegenden Fall beide Gebrechen am 2. März 1982 gleichzeitig mit einer einzigen Operation angegangen wurden, stellt sich die Frage, ob die entsprechenden Kosten in ihrer Gesamtheit von der Krankenversicherung oder aber in Anwendung von
Art. 13 IVG
von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind oder ob die Operationskosten nach einem noch zu bestimmenden Schlüssel auf beide Versicherungsträger aufzuteilen sind.
3.
Zur Begründung seines Antrages beruft sich das BSV zunächst auf
Art. 2 Abs. 5 IVV
, der bestimmt: "Bei Anstaltspflege übernimmt die Versicherung für die Zeit, während welcher der Aufenthalt vorwiegend der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen dient, auch Vorkehren, die zur Behandlung des Leidens an sich gehören." Das BSV meint, mit dieser Bestimmung werde einem allgemeinen Grundsatz Ausdruck gegeben, dass - mindestens bei stationären Aufenthalten - auch solche akzessorische Leistungen zu übernehmen seien, die nicht primär Eingliederungszwecke verfolgen, vorausgesetzt, dass der Gesamtcharakter der Massnahme gewahrt werde, was nach seiner Auffassung beispielsweise dann nicht mehr zutreffen würde, wenn die Dauer der Eingliederungsmassnahmen durch eine eingliederungsfremde Vorkehr verlängert würde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich der ganze
Art. 2 IVV
sinngemäss - in den Abs. 1-4 sogar ausdrücklich - nur auf den
Art. 12 IVG
bezieht, der hier gar nicht zur Anwendung gelangt. Auf den die Geburtsgebrechen und damit den Kryptorchismus betreffenden
Art. 13 IVG
nimmt die IVV erst in ihrem Art. 3 Bezug, der seinerseits auf die GgV verweist. Der Bestimmung von
Art. 2 Abs. 5 IVV
kann daher nicht ohne weiteres die Bedeutung eines allgemeinen, auch in den Fällen des
Art. 13 IVG
anwendbaren Grundsatzes beigemessen werden.
4.
Das BSV verweist ferner auf
Art. 23 Abs. 2 und 3 IVV
. Der Abs. 2 dieser Bestimmung regelt den Anspruch des Versicherten auf Ersatz der Heilungskosten bei Unfällen, die sich im Verlauf von Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen in einem Spital
BGE 112 V 347 S. 351
oder einer Eingliederungsstätte ereignen, und Abs. 3 ordnet den Ersatz von Heilungskosten, die bei Erkrankung eines Versicherten während einer stationären Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahme entstehen.
Aus diesen Verordnungsbestimmungen ergibt sich indessen lediglich, dass die Invalidenversicherung bezüglich der Übernahme sogenannter akzessorischer Heilbehandlungen, die nicht als Folgen von Eingliederungsmassnahmen, sondern nur anlässlich der Durchführung von solchen sich als notwendig erweisen, relativ grosszügig ist. Keiner der zitierten Bestimmungen lässt sich jedoch etwas Wesentliches zur Lösung der hier sich stellenden Frage entnehmen, ob bei einer gleichzeitig erforderlichen Behandlung von zwei von Anfang an selbständig nebeneinander bestehenden Leiden, von denen das eine in den Anwendungsbereich des IVG und das andere in denjenigen eines andern Sozialversicherungsgesetzes fällt und wobei durch die gleichzeitige Behandlung keine Mehrkosten entstehen, die Behandlungskosten insgesamt nur von einem oder vom andern Versicherungsträger zu übernehmen sind oder ob beide Versicherungsträger anteilmässig dafür aufzukommen haben. Ebensowenig lassen sich die vom BSV ebenfalls erwähnten
Art. 36 und 103 UVG
sowie
Art. 126 und 128 UVV
, die das Verhältnis der obligatorischen Unfallversicherung zu andern Sozialversicherungszweigen ordnen, mit dem vorliegenden Tatbestand vergleichen.
5.
a) Unter Berufung auf
BGE 97 V 54
,
BGE 101 V 194
und
BGE 102 V 40
macht das BSV des weiteren geltend, die konstante Gerichtspraxis habe sich "im Anwendungsbereich von
Art. 12 IVG
seit Bestehen der Invalidenversicherung dahingehend ausgesprochen, dass bei zusammenhängenden Massnahmen, die einesteils Behandlungs-, andernteils Eingliederungscharakter tragen, die Art und das Ziel aller Massnahmen zusammen für die Zuordnung zu einem Versicherungsträger ausschlaggebend seien ..., so dass entweder alle oder überhaupt keine Kosten von der Invalidenversicherung zu übernehmen seien". Wenn dem so wäre, würde es naheliegen, den gleichen Grundsatz auch im Anwendungsbereich von
Art. 13 IVG
zu befolgen. Ein solcher allgemeiner Grundsatz in der vom BSV verwendeten generellen und undifferenzierten Formulierung lässt sich jedoch den zitierten Entscheiden nicht entnehmen. Auch erscheint es als sehr fraglich, ob die tatbeständlich so vielfältigen Möglichkeiten des Zusammentreffens medizinischer Massnahmen, die je für sich allein genommen in den Zuständigkeitsbereich
BGE 112 V 347 S. 352
verschiedener Versicherungsarten fallen, alle mit einer einzigen Formel erfasst werden können.
b) In
BGE 97 V 54
ging es unmittelbar um die Anwendung von
Art. 13 IVG
und des damaligen, altrechtlichen
Art. 1 Abs. 2 GgV
, der wie folgt lautete: "Für die Behandlung der in der Liste gemäss Art. 2 mit einem (*) bezeichneten Gebrechen werden medizinische Massnahmen nicht gewährt, wenn im Einzelfall das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist." Unter dieser rechtlichen Voraussetzung wurde im zitierten Urteil die Invalidenversicherung verpflichtet, die gesamte Behandlung des an einem leistungsbegründenden Geburtsgebrechen gemäss
Art. 1 Abs. 2 GgV
und an einem sekundären Geburtsgebrechen "von geringfügiger Bedeutung" leidenden Minderjährigen zu übernehmen, obschon sie für das sekundäre Gebrechen wegen seiner Geringfügigkeit nicht leistungspflichtig gewesen wäre, wenn dieses Gebrechen allein hätte behandelt werden müssen. Für das Gericht war entscheidend, dass in diesem Fall die Behandlung des sekundären Leidens derart eng mit derjenigen des Grundleidens verbunden war, dass sie nicht losgelöst von diesem hätte vorgenommen werden können, ohne die Erfolgsaussichten der Behandlung des Geburtsgebrechens (gemäss
Art. 1 Abs. 2 GgV
) zu gefährden.
Dem
BGE 101 V 194
lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Operateur anlässlich einer von der Krankenkasse zu übernehmenden Operation eines labilen pathologischen Geschehens (Appendektomie) zufällig ein symptomloses, an sich (noch) nicht behandlungsbedürftiges Geburtsgebrechen im Sinne der GgV entdeckte und routinemässig und ohne eigentliche Mehrkosten mittels der für die Behebung beider Gebrechen notwendigen Laparotomie gleichzeitig entfernte. Das Eidg. Versicherungsgericht verneinte den engen Sachzusammenhang beider Gebrechen in dem Sinne, dass das Geburtsgebrechen an sich noch gar nicht behandlungsbedürftig und seine Beseitigung auch im Hinblick auf die Behandlung des Hauptleidens nicht notwendig gewesen sei. Im Hinblick auf den geringfügigen, für die gleichzeitige Behebung des Geburtsgebrechens erforderlichen Mehraufwand erklärte jedoch das Gericht die Krankenkasse als vollumfänglich leistungspflichtig.
In
BGE 102 V 40
fasste das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung zu
Art. 12 IVG
wie folgt zusammen: "Muss sich ein Versicherter mehreren medizinischen Vorkehren mit verschiedenem Zweck unterziehen, so beurteilt sich deren rechtlicher Charakter danach, in welchem Verhältnis sie zueinander stehen.
BGE 112 V 347 S. 353
Grundsätzlich sind alsdann Art und Ziel aller Vorkehren zusammen dafür ausschlaggebend, ob sie im Sinne der Rechtsprechung unter
Art. 12 IVG
subsumiert werden können. Dies jedenfalls dann, wenn sich die einzelnen Vorkehren nicht voneinander trennen lassen, ohne dass dadurch die Erfolgsaussichten gefährdet würden, und die einen Vorkehren für sich allein nicht von solcher Bedeutung sind, dass die andern Vorkehren in den Hintergrund treten. Ist diese enge Konnexität zu bejahen, so ist die Invalidenversicherung nur dann leistungspflichtig, wenn die auf die Eingliederung gerichteten Vorkehren überwiegen." In diesem Fall hat das Eidg. Versicherungsgericht den unmittelbaren Sachzusammenhang zwischen dem labilen Grundleiden (Emboliegefährdung) und dem sekundären Gebrechen (Hemiparese), das - für sich allein betrachtet - IV-rechtlichen medizinischen Massnahmen zugänglich wäre, bejaht, die Leistungspflicht der Invalidenversicherung jedoch verneint, weil der bloss stabilisierende Charakter aller Vorkehren eindeutig überwiege.
c) Den angeführten drei Entscheiden ist somit gemeinsam, dass zwar keine Kostenteilung erfolgte, wobei aber die ungeteilte Zuordnung zur Invalidenversicherung bzw. zur Krankenversicherung auf den jeweiligen besonderen Umständen des Einzelfalles beruhte. Es bleibt daher zu prüfen, ob auch im vorliegenden Fall besondere Umstände für ungeteilte Leistungspflicht, sei es der Invalidenversicherung oder aber - sofern vorhanden - der Krankenversicherung, sprechen.
6.
In der von Dr. Sch. dem Eidg. Versicherungsgericht eingereichten Stellungnahme des Kinderchirurgen Prof. K. vom 29. Oktober 1984 wird unter Berufung auf Prof. B. dargelegt, dass die Operation des Kryptorchismus nach dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaft wegen der Gefahr der Sterilität vor dem zweiten Lebensjahr indiziert sei und ein späterer Eingriff in den meisten Fällen nur noch kosmetischen oder psychologischen Wert habe. Den medizinischen Darlegungen von Prof. K. stimmt das BSV in seiner Replik zu. Somit ist unbestritten, dass die Orchidopexie im Zeitpunkt ihrer Durchführung indiziert war. Es ist ebenfalls unbestritten, dass auch eine selbständige Indikation zur Hernienoperation bestand, dass es ferner zweckmässig war, beide Gebrechen in einem einzigen Eingriff zu beheben und dass dadurch keine Mehrkosten entstanden sind. Dass im Zeitpunkt der Operation die eine oder die andere medizinische Vorkehr von grösserer zeitlicher Dringlichkeit gewesen wäre, ist unter den gegebenen
BGE 112 V 347 S. 354
Umständen - entgegen der Auffassung des BSV - nicht anzunehmen.
Es bestanden somit im vorliegenden Fall der Kryptorchismus und die Leistenhernie bzw. deren operative Behebung gleichwertig nebeneinander. Keines der beiden Gebrechen stand im Vordergrund. Ebensowenig bestand eine Konnexität in dem Sinne, dass die Nichtbehandlung des einen Gebrechens die Behandlung des andern Gebrechens negativ beeinflusst hätte. Bei der Behebung des Kryptorchismus ging es darum, der Gefahr der Sterilität und der malignen Degeneration vorzubeugen; die Hernienoperation bezweckte, die durch die Hernie verursachten Beschwerden und allfällige damit verbundene weitere Gesundheitsschädigungen zu beheben. Ein enger Zusammenhang bestand nur in der Hinsicht, dass beide Gebrechen gleichzeitig und im gleichen körperlichen Bereich chirurgisch angegangen werden mussten und es deshalb aus medizinischer Sicht sinnlos und nicht zu verantworten gewesen wäre, wenn nebeneinander zwei selbständige Operationen - die eine zu Lasten der Invalidenversicherung und die andere zu Lasten der Krankenversicherung - durchgeführt worden wären.
Indessen ist zu beachten, dass die Krankenversicherung im Gegensatz zur Invalidenversicherung einerseits nicht obligatorisch ist und dass anderseits - falls überhaupt eine Krankenversicherung abgeschlossen worden ist - deren Leistungen u.U. wesentlich geringer sein können als diejenigen der Invalidenversicherung. Wenn also in einem Fall wie dem vorliegenden eine Kostenteilung zwischen Invalidenversicherung und Krankenversicherung (bzw. dem für Krankheit nicht versicherten Patienten) vorgenommen würde, so würde der Patient aus IV-rechtlicher Sicht insofern eine Benachteiligung erleiden, als die Invalidenversicherung für eine Operation, für die sie unter dem Titel des Geburtsgebrechens voll aufzukommen hätte, nur eine Teilleistung erbringen müsste. Damit hätte der Patient für die durch keine oder eine ungenügende Krankenversicherung ungedeckten Restkosten selber aufzukommen. Es liegt nun aber nicht im Sinne des Sozialversicherungsrechts, in einem Fall wie dem vorliegenden, der bei rein formeller Betrachtungsweise zwei verschiedene Lösungen zulassen würde, jener den Vorzug zu geben, welche dem Patienten den Anspruch auf die ihm grundsätzlich in vollem Umfang zustehende IV-rechtliche Deckung (effektiv oder auch nur potentiell) versagt. Vielmehr kommt in einem solchen Fall die ungeteilte Kostenzuweisung an
BGE 112 V 347 S. 355
die Invalidenversicherung sowohl dem Wesen dieser Versicherung als auch jenem des Krankenversicherungsrechts näher.
7.
Gegen eine Kostenteilung macht das BSV schliesslich noch "erhebliche durchführungstechnische Einwände" geltend. Es schliesst zwar "bei austarifierten Einzelpositionen grundsätzlich eine wenn auch aufwendige und der Zustimmung beider Versicherungsträger bedürftige Belastungsaufteilung" nicht aus, bemerkt aber, dass "bei dem mit den Universitäts- und Kantonsspitälern sowie bedeutenderen Regional- und Bezirksspitälern vereinbarten System der Vollpauschale eine Kostenaufteilung kaum denkbar" wäre. Freilich dürfen solche durchführungstechnische Schwierigkeiten bei der Anwendung des materiellen Rechts mit berücksichtigt werden, solange dies im Rahmen der geltenden Regeln über die Gesetzesauslegung möglich ist; das materielle Recht darf aber dadurch nicht verletzt werden. Auch die Tarifvereinbarungen haben ja letztlich der Anwendung materiellen Rechts zu dienen und sind daher nötigenfalls entsprechend auszugestalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
II. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Juli 1984 und die Kassenverfügung vom 29. Juli 1982 werden aufgehoben und die Invalidenversicherung verpflichtet, für die genannten Operationskosten aufzukommen.


header:
Urteilskopf
101 V 96
18. Urteil vom 15. Mai 1975 i.S. Gubser gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Coxarthrose: Auswirkungen von Nebenbefunden auf Dauer und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges. Abklärungspflicht der Verwaltung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 101 V 96 S. 96
A.-
Der 1910 geborene, in der Marketing-Abteilung der Firma X tätige Apotheker Hans Gubser leidet an Coxarthrose rechts; der Arzt schlug eine Totalprothesen-Arthroplastik vor (Bericht von Prof. Dr. med. M. vom 14. August 1974).
Mit Verfügung vom 9. September 1974 lehnte die Ausgleichskasse ein Gesuch des Versicherten um Übernahme der medizinischen Massnahme ab mit der Begründung, die verlangte Vorkehr sei primär auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet und falle daher in den Aufgabenbereich der Krankenversicherung.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies durch Entscheid vom 4. Dezember 1974 eine vom Versicherten gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
BGE 101 V 96 S. 97
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Gubser, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, die in der Zwischenzeit vorgenommene Coxarthrose-Operation zu übernehmen.
Die Ausgleichskasse stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Siehe
BGE 101 V 46
Erw. 1, 50 lit. b Abs. 1, 2, 3 und 5 sowie 52 lit. c.)
2.
a) Im vorliegenden Fall war laut dem Bericht des Prof. M. vom 14. August 1974 das Einsetzen einer Totalprothese in das rechte Hüftgelenk unerlässlich zur Erhaltung der Gehfähigkeit, welche eine notwendige Teilvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers darstellt. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass das Hüftgelenk mehr oder weniger zerstört war, was nach der Praxis die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse erlaubt. Das Bundesamt für Sozialversicherung wendet zwar ein, der vom Arzt empfohlene Eingriff habe primär der Schmerzbekämpfung gedient und gehöre daher zur Behandlung des Leidens an sich. Die Bekämpfung von Schmerzsymptomen allein bietet jedoch nach ständiger Rechtsprechung noch kein Kriterium dafür, ob eine Behandlung des Leidens an sich oder eine medizinische Massnahme im Sinne des IVG vorliegt. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die Schmerzen von vorwiegend labilen pathologischen Verhältnissen oder - wie im zu beurteilenden Fall - von einem Defektzustand herrühren.
b) Es fragt sich somit, ob - prognostisch beurteilt - von der Einsetzung einer Hüftgelenksprothese rechts, welche beim damals 64jährigen Versicherten indiziert war, ein dauernder und wesentlicher Eingliederungserfolg erwartet werden konnte.
Ein 64jähriger Mann kann mit einer statistischen Aktivitätserwartung bis gegen das 72. Altersjahr rechnen (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, S. 193). Voraussichtlich dauernd wäre daher der Eingliederungserfolg, wenn die konkrete
BGE 101 V 96 S. 98
Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 101 V 43
gestützt auf ein Grundsatzgutachten von Prof. T. erkannt hat, kann bei Hüftgelenksprothesen nach den bisherigen Erfahrungen mit einem medizinischen Erfolg für die Dauer von 5 bis 10 Jahren gerechnet werden. Weil der invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungserfolg in der Regel von kürzerer Dauer sein wird als der rein medizinische Erfolg, darf selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden.
Hinsichtlich der konkreten Arbeitsdauer des Beschwerdeführers steht fest, dass er mindestens bis zu seiner Pensionierung im 65. Altersjahr voll arbeitsfähig sein wird. In diesem Zeitpunkt wird seine Arbeitsfähigkeit nicht unvermittelt zu Ende gehen. Werden die beruflichen Anpassungs- und Umstellungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers nach seiner Pensionierung in Betracht gezogen, so darf eine invalidenversicherungsrechtlich bedeutsame Erwerbstätigkeit oder eine nichterwerbliche Betätigung in einem anderen angemessenen Aufgabenbereich noch etliche Jahre über das Pensionierungsalter hinaus angenommen werden. Eine besondere, aus der Berufsart oder aus einer allfälligen sonstigen zukünftigen Betätigung sich ergebende Belastung, welche den voraussichtlichen Dauererfolg des Eingriffs in Frage stellen könnte, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Es rechtfertigt sich daher - unter Vorbehalt der Auswirkungen allfälliger Nebenbefunde (vgl. Erw. 3) -, im vorliegenden Fall den voraussichtlichen Eingliederungserfolg als dauernd im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
zu betrachten.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer dank der Operation bis zur Pensionierung seine bisherige Tätigkeit weiterhin voll ausüben und wahrscheinlich mit einer weiteren Erwerbstätigkeit bzw. einer nichterwerblichen Betätigung in einem andern Aufgabenbereich in erheblichem Umfange für eine längere Zeitspanne rechnen kann, ist auch die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges zu bejahen.
3.
a) Den vorliegenden medizinischen Unterlagen kann indessen nicht entnommen werden, ob und inwieweit der
BGE 101 V 96 S. 99
übrige Gesundheitszustand des Beschwerdeführers den Eingliederungserfolg der Coxarthrose-Operation negativ beeinflussen könnte.
Hinsichtlich der Auswirkungen von Nebenbefunden geht aus dem bereits erwähnten Grundsatzgutachten des Prof. T. hervor, dass - ohne aufwendige Detailabklärung im Einzelfall, welche aus Gründen verwaltungsmässiger Praktikabilität nicht möglich ist - weder eindeutige Prognosen gestellt werden können noch spezielle Regeln für die Beurteilung dieser Auswirkungen bestehen. Eine typisierende Betrachtungsweise ist somit unumgänglich. Aus diesem Grunde hat bereits die bisherige Praxis festgestellt, dass die im Hinblick auf die Coxarthrose angezeigte Hüftoperation im Einzelfall für sich allein möglicherweise den Eingliederungserfolg nicht dauernd und wesentlich zu bewirken vermag, wenn neben der Coxarthrose weitere erhebliche krankhafte Nebenbefunde vorliegen. Erheblich ist ein solcher Nebenbefund nur, wenn er die Erwerbsfähigkeit (bzw. die Fähigkeit der Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich) zu beeinträchtigen vermag. Mithin sind bei der Prüfung der Frage des Eingliederungserfolges einer medizinischen Vorkehr jene Anomalien nicht zu berücksichtigen, welche (wie z.B. gewisse Alterserscheinungen) tatsächlich keine negativen Auswirkungen zur Folge haben und womit für die invalidenversicherungsrechtlich massgebende Zukunft auch nicht mit Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muss.
Es ist daher nicht notwendig, dass die Verwaltung die Bedeutung der Nebenbefunde im Hinblick auf den Eingliederungserfolg bis in alle Einzelheiten abklärt. Dies entbindet sie indessen nicht davon, vom Arzt die zur Beurteilung unerlässlichen Angaben - der Rechtsgleichheit wegen zudem nach möglichst einheitlichem Frageschema - zu beschaffen. Namentlich ist zu verlangen, dass der Arzt sämtliche allfällig bestehenden krankhaften Nebenbefunde anführt und - soweit ohne spezielle Abklärungen möglich - zu Art und Intensität ihrer vermutlichen Auswirkungen auf den voraussichtlich zu erwartenden Eingliederungserfolg Stellung nimmt.
b) Der Beschwerdeführer hat auf der Rückseite des Einlageblattes zum Anmeldeformular für Erwachsene vom 17. Juli 1974 eine beidseitige Coxarthrose erwähnt. Die Verwaltung, an welche die Akten zurückgewiesen werden, hat daher abzuklären, ob tatsächlich eine Coxarthrose auch an der anderen
BGE 101 V 96 S. 100
Hüfte besteht und ob noch andere krankhafte Nebenbefunde vorliegen, welche die Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges in Frage stellen könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 4. Dezember 1974 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 9. September 1974 aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


header:
Urteilskopf
100 II 120
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. März 1974 i.S. Gemeinden Lavin und Guarda gegen Kanton Graubünden

regeste:
Regeste
Eingriff in fremdes Grundeigentum. Notstand.
1. Wer Lawinen sprengt, obwohl sie Schaden anrichten können, handelt widerrechtlich (Erw. D 2a).
2. Der Notstandsbegriff (
Art. 52 Abs. 2 OR
,
Art. 701 Abs. 1 ZGB
) muss einheitlich sein. Verweist das kantonale Recht auf die ergänzende Anwendung der Art. 41 f. OR, so ist auch die für Grundstücke geltende Notstandsbestimmung (
Art. 701 Abs. 1 ZGB
) als stellvertretendes kantonales Recht anwendbar (Erw. D 2b).
3. Voraussetzungen, unter denen die künstliche Auslösung von Lawinen nach
Art. 701 Abs. 1 ZGB
gerechtfertigt ist (Erw. D3).
4. Entschuldbarer Irrtum bei der Sprengung. Haftung bei vermeintlicher Notlage (Erw. D 4/5). Bemessung der Ersatzpflicht nach
Art. 701 Abs. 2 ZGB
. Richterliches Ermessen. Berücksichtung der konkreten Umstände (Erw. D 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 121
BGE 100 II 120 S. 121
A.-
Im Februar 1970 fielen in Teilen unseres Alpengebietes grosse Schneemengen. Die Gegend von Lavin im Unterengadin wird bei solchen Verhältnissen von Lawinen heimgesucht, die bis in die Talsohle vorstossen können. Die dort am meisten gefürchtete Lawine hat ihr Anrissgebiet in der Gegend von La Cudera östlich des Piz Chapisun, von wo sie durch
BGE 100 II 120 S. 122
eine steile Rinne (Laviner da Gonda) und durch offenes und weniger steiles Gelände über die Bahnlinie und die Kantonsstrasse zum Inn hinunterstürzt.
Die Kantonsstrasse war schon am 2. Februar 1970 bei Lavin wegen Lawinengefahr gesperrt worden. Am 4. Februar wurde versucht, die Gondalawine durch den Abwurf von Sprengkörpern aus einem Helikopter künstlich auszulösen. Es ereigneten sich aber nur kleine Schneerutsche. Hierauf wurde der Verkehr auf der Kantonsstrasse freigegeben.
Am 21. Februar 1970 wurde die Kantonsstrasse nach ergiebigen Schneefällen erneut gesperrt. Als noch mehr Schnee fiel, hielt der Leiter des Tiefbauamtes des Bezirkes IV in Schuls, Porton, die Lawinengefahr für derart gross, dass er beschloss, die Gondalawine künstlich auszulösen. Mit dem Helikopterpiloten Ulrich Bärfuss flog er am Nachmittag des 25. Februar in das Anrissgebiet und warf im obersten Teil des Kessels von La Cudera - knapp unterhalb des Grates, der sich halbkreisförmig von Pt 2640 über den Piz Chapisun, Pt 2931, nach Pt 2850 zieht (Landeskarte 1:25 000, Blatt 1198 Silvretta) - etwa sieben Sprengladungen ab. Diese lösten um ca. 15.00 Uhr die Gondalawine und sekundär die Urezzaslawine (Anrissgebiet bei Muott'Auta) aus, die sich im Gebiet von Urezzas-Laviner da Gorda vereinigten und mit grosser Gewalt ins Tal und über den Inn hinaus auf die rechte Talseite bei Planturen und Prasüras stürzten. Eine weitere Sekundärlawine löste sich vom Südostgrat des Piz Chapisun (in der Gegend von Pt 2653) und fiel über Sur Salön ins Tal Tuoi (Gemeinde Guarda).
Die Lawinen verursachten erhebliche Schäden an den Wäldern der Gemeinden Lavin und Guarda. Ausserdem wurde in Planturen das Schützenhaus des Schützenvereins von Lavin vollständig zerstört, ebenso eine der Gemeinde Guarda gehörende Hirtenhütte auf Salön.
B.-
Die Gemeinden Lavin und Guarda sind der Auffassung, der Kanton Graubünden habe ihnen gemäss Art. 8 des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1955 (VG, Amtl. Gesetzessammlung GR Bd. 9 S. 820 ff.) Ersatz zu leisten für die Schäden, welche die künstlich ausgelösten Lawinen angerichtet haben. Nachdem Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, reichten diese Gemeinden am 18. Mai 1972 beim Bundesgericht
BGE 100 II 120 S. 123
eine Klage gegen den Kanton Graubünden ein. Die Gemeinde Lavin verlangte den Ersatz von Fr. 101 457.35, die Gemeinde Guarda von Fr. 28 400.50, beides mit 5% Zins seit 25. Februar 1970. An der Hauptverhandlung wurde der Forderungsbetrag für Lavin auf Fr. 75 000.-- und derjenige für Guarda auf Fr. 13 216.50 herabgesetzt.
Die Klägerinnen machen im wesentlichen geltend, die Sprengung sei mutwillig erfolgt. Auf Grund der allgemeinen und der örtlichen Lawinensituation habe nicht mehr mit dem Niedergang der Gondalawine gerechnet werden müssen, da sich der Schnee grösstenteils gesetzt hatte. Wenn die Gondalawine in früheren Jahren spontan gefallen sei, habe sie üblicherweise den Inn nicht überquert oder sei höchstens bis zum Weg von Planturen vorgestossen. Porton sei als Holländer mit den örtlichen Verhältnissen nicht. vertraut gewesen und habe sich weder bei den Einheimischen erkundigt noch Rat beim Schweizerischen Institut für Lawinenforschung (SLF) eingeholt. Ausserdem habe er nicht für genügende Sicherheitsmassnahmen vor der Sprengung gesorgt. Wenn aber überhaupt hätte gesprengt werden müssen, dann hätte dies etappenweise erfolgen sollen, um die Wucht der Lawine zu vermindern. Vorher hätten die vom Grate zu Tal gehenden Schneemassen und deren Ausläufe berechnet werden sollen.
Der Kanton bestreitet seine Haftung und macht in erster Linie geltend, nach den Lawinenbulletins des SLF und dem Winterbericht (WB) 1969/70 habe damals eine akute Lawinengefahr bestanden, die noch Tage und Wochen nach dem 25. Februar zu einem Grossabsturz hätte führen können. Porton habe die Situation richtig beurteilt. Er sei seit 1965 Leiter des Tiefbauamtes des Bezirkes IV in Schuls, habe Ausbildungskurse über Lawinenkunde und Sprengtechnik besucht und stets zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten gearbeitet. Die von ihm vor der Sprengung angeordneten Sicherheitsmassnahmen hätten genügt. Die Sprengung sei nötig gewesen, um einen gefahrlosen Verkehr auf der Kantonsstrasse zu gewährleisten. Eine andere Möglichkeit habe nicht bestanden, da die Gemeinde Lavin sich geweigert habe, dem Kanton die Bewilligung zum Bau einer Lawinenwarnanlage zu erteilen, die von der ASEGA (Firma der Signaltechnik, Elektronik und Automatik) projektiert und vom SLF befürwortet worden sei.
C.-
(Prozessuales)
BGE 100 II 120 S. 124
D.-
1.- Nach
Art. 8 VG
sind der Kanton Graubünden, die kantonalen Anstalten und die Bezirke verpflichtet, für Schaden Ersatz zu leisten, der Dritten durch ihre Behörden und Beamten in Ausübung ihres Dienstes widerrechtlich, sei es absichtlich, sei es fahrlässig, zugefügt wird. Nach
Art. 21 VG
findet der Abschnitt des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (Art. 41 ff.) ergänzende Anwendung, soweit das VG selber keine Vorschriften aufstellt.
2.
a) Gemäss
Art. 667 ZGB
erstreckt sich das Grundeigentum nach oben und nach unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Es umfasst unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten und Pflanzen, sowie Quellen. Der Grundeigentümer hat gemäss
Art. 641 Abs. 2 ZGB
u.a. das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren.
Das Bundesgericht hat deshalb erklärt, niemand sei (etwa auf Grund des
Art. 699 ZGB
) berechtigt, über fremdes Grundeigentum hinweggehende Lawinen (vorsätzlich) auszulösen (
BGE 96 II 177
). Das trifft jedenfalls dann zu, wenn die Lawine (abgesehen von der Gefährdung von Menschen) Schaden anrichten kann. Es werden zwar jährlich Hunderte, wenn nicht Tausende von Lawinen künstlich ausgelöst, meistens zur Sicherung von Skipisten. Die betroffenen Grundeigentümer nehmen das in der Regel stillschweigend hin und haben auch keinen Anlass, sich zur Wehr zu setzen, solange es sich nicht um eine Einwirkung im Sinne des
Art. 641 Abs. 2 ZGB
handelt. Wer jedoch Lawinen sprengt, obwohl sie Schaden anrichten können, handelt widerrechtlich; er verstösst gegen einen Grundsatz des geschriebenen Rechtes (
BGE 95 III 91
E. 6c,
BGE 93 II 183
E. 9,
BGE 88 II 281
E. 4b,
BGE 82 II 28
E. 1). Ziff. 1 der Regeln für den Lawinenabschuss, die das SLF im WB 1950/51 S. 215 ff. veröffentlichte, besagt richtigerweise, dass von der Sprengung abzusehen sei, wenn nicht Gewähr dafür bestehe, dass kein namhafter Schaden angerichtet wird.
b) Der Beklagte behauptet, die Sprengung der Gondalawine sei nötig gewesen, um den Verkehr auf der Kantonsstrasse zu sichern. Er macht somit geltend, es habe ein Notstand vorgelegen, der Porton berechtigte, in das Grundeigentum der Klägerinnen einzugreifen. Nun verweist zwar
Art. 21 VG
auf die ergänzende Anwendung der
Art. 41 ff. OR
, macht also auch dessen Art. 52 Abs. 2 über die
BGE 100 II 120 S. 125
Haftung bei Notstand zum stellvertretenden kantonalen Recht. Der Eingriff in Grundstücke ist jedoch nicht in dieser Bestimmung geregelt, da sie sich nur auf das Eingreifen in fremdes Vermögen, also nur auf Mobiliareigentum bezieht (OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 52 OR
N 28; HAAB,
Art. 701 ZGB
N 5; VON TUHR/SIEGWART, § 46 IV Ziff. 7, S. 362). Da der Notstandsbegriff indessen einheitlich sein muss und zudem eine Unterscheidung zwischen Mobilien und Grundstücken in dieser Hinsicht der innern Begründung entbehrt (HAAB,
Art. 701 ZGB
N 4), liegt in der mangelnden Verweisung des kantonalen Gesetzes auf
Art. 701 ZGB
eine Erkenntnislücke, die nach der ratio legis auszufüllen ist. Das ruft nach der Anwendung der für Grundstücke zutreffenden Bestimmung des
Art. 701 ZGB
.
3.
Kann nach
Art. 701 Abs. 1 ZGB
jemand einen drohenden Schaden oder eine gegenwärtige Gefahr nur dadurch von sich oder andern abwenden, dass er in das Grundeigentum eines Dritten eingreift, so ist dieser verpflichtet, den Eingriff zu dulden, sobald Gefahr und Schaden ungleich grösser sind als die durch den Eingriff entstehende Beeinträchtigung. Den Beweis dafür, dass ein Notstand in diesem Sinne vorlag, hat der Beklagte zu erbringen.
a) Aus der Expertise ergibt sich, dass das Gelände von Muott'Auta - Piz Chapisun - La Cudera - Laviner da Gonda infolge seiner Steilheit und Lage sowie der Bodenbedeckung besonders gut geeignet ist zur Bildung von grossen Lawinen, die bis in die Talsohle vorstossen können. Es handelt sich dabei um die Lawinenzüge von Val Punia - Lavuors, Urezzas, Gonda, Laviner - Val und Sur Salön. Am gefürchtetsten ist die Gondalawine, die viel häufiger niedergeht als die andern und deren Wucht infolge der Kanalisierung im Laviner da Gonda sehr gross ist. Ihre Zerstörungskraft vervielfältigt sich, wenn sie sich mit der gleichzeitig fallenden Urezzaslawine vereinigt. Es kommt auch vor, dass ein Teil der Gondalawine bei grosser Geschwindigkeit die Runse bei etwa 2000 m Höhe verlässt und gegen Craista (Pt 1568) stürzt.
Von den Lawinenniedergängen der letzten Jahre sind namentlich erwähnenswert: Am 18. Januar 1951 fielen die Gonda- und Urezzas-Lawinen; es entstanden Schäden an der Bahnlinie, der Kantonsstrasse und an Leitungen für Telephon
BGE 100 II 120 S. 126
und Elektrizität. Am 20. Januar 1951 verursachte die Lawine Laviner-Val Schäden am Wald, an einem Gebäude sowie an der Bahnlinie und der Strasse. Am 20./21. März 1967 verschüttete die Gondalawine die Geleise der Bahn und die Kantonsstrasse. Am 27. Januar 1968 erreichte sie wiederum die Kantonsstrasse auf einer Breite von ca. 300 m.
Durch den Niedergang der Gonda- und Urezzas-Lawine wird in erster Linie der Verkehr auf der Kantonsstrasse schwer gefährdet. Die Rhätischen Bahnen sind weniger bedroht, da die Linie auf einer Länge von ca. 400 m in einem Tunnel verläuft. Der Eingang Seite Lavin befindet sich indessen bloss ca. 100 m westlich des Pt 1489, sodass sie auf eine Strecke von ca. 300 m den Einwirkungen der Val Punia- und Urezzas-Lawinen ausgesetzt ist. Seite Giarsun droht Gefahr von der selten fallenden Lawine Laviner-Val, die ebenfalls aus dem Einzugsgebiet der Gondalawine stammt.
b) Bei unmittelbar drohender Lawinengefahr wird jeweils die Kantonsstrasse für jeden Verkehr gesperrt. Da es sich aber um die einzige Strassenverbindung des Engadins zwischen der schweizerisch-österreichschen Grenze und den nach Süden und Norden führenden Passstrassen handelt, lässt sich diese Sperre nicht während längerer Zeit durchführen, zumal da der Kanton gesetzlich verpflichtet ist, die Strasse auch im Winter offen zu halten und sich die betroffenen Gemeinden des Unterengadins wegen der Beeinträchtigung des Fremdenverkehrs benachteiligt fühlen. Eine Umleitung des Strassenverkehrs über Planturen bezeichnete der Experte vorerst als "ohne weiteres" möglich. In der Tat führte Gemeindepräsident Brunold im Schreiben vom 10. Oktober 1968 an das Baudepartement des Kantons Graubünden aus, es stehe für die kritische Zeit von höchstens drei bis vier Tagen eine 3,50 m breite neue Strasse auf der rechten Talseite mit genügend Ausstellplätzen zur Verfügung; die Brücken hätten eine Tragkraft von 16 t. Es handelt sich dabei um die in der Landeskarte teils als unterhaltener Fahrweg, teils als Feldweg oder Saumweg eingetragene Verbindung von Lavin nach Giarsun über den Weiler Plans, die seither zu einer Strasse 3. Klasse ausgebaut worden ist. Ihre Lawinensicherheit ist jedoch mehr als fragwürdig, schrieb doch der gleiche Gemeindepräsident dem Bezirksbauamt am 7. August 1968 u.a. folgendes:
BGE 100 II 120 S. 127
"Die Wucht der eigentlichen Gondalawine ist enorm. Im Bruchteil einer Minute erreicht sie schon den Wald auf der rechten Talseite, welcher gut 500 m vom Inn zurücksteht."
Der Experte hat seine Auffassung im Ergänzungsgutachten etwas abgeschwächt und erklärt, die Umleitung sei freilich nicht "ideal, aber wohl das kleinere Übel als die grössere Lawinengefahr auf der Staatsstrasse". Die von ihm erwähnte Tatsache, dass das im Jahre 1905 erstellte Schützenhaus vor dem 25. Februar 1970 durch Lawinen nie beschädigt worden ist, bildet jedoch keinen sichern Beweis dafür, dass früher nie eine Lawine den Weg von Planturen erreicht hat oder sogar darüber hinaus vorgestossen ist. Aus den photographischen Aufnahmen über den Niedergang der am 25. Februar ausgelösten Lawinen ist ersichtlich, dass der Hauptstrom rechts vom Schützenhaus vorbeistösst. Dessen erstmalige Beschädigung liesse sich mit der aussergewöhnlichen Wucht und Grösse der Lawine erklären, die durch das Zusammenwirken der Gonda- und Urezzas-Lawinen entstanden sind. Die vom Beklagten vorgelegten Bilder der Umfahrungsstrasse zeigen ausserdem, dass die Strasse viele Engpässe aufweist, die nur im Einbahnverkehr befahren werden können.
c) Die dargelegten Umstände führen zum Schluss, dass sich bei länger anhaltender akuter Lawinengefahr die künstliche Auslösung der Lawinen von Gonda und Urezzas unter dem Gesichtspunkt des
Art. 701 Abs. 1 ZGB
rechtfertigen lässt. Die anders nicht abwendbare Gefahr, dass bei einer durch die Verkehrsbedürfnisse erzwungenen Öffnung der Strasse Menschenleben vernichtet werden könnten, wiegt ungleich schwerer, als die von der Lawine allenfalls bewirkten Sachschäden.
Im weitern stellt sich aber die Frage, ob die Lage am 25. Februar 1970 derart war, dass sich die künstliche Auslösung der Lawine an diesem Tage aufdrängte. Die Klägerinnen bestreiten es, und der Experte gibt ihnen recht. Zwar geht er gestützt auf die Lawinenbulletins des SLF (WB 1969/70 S. 93) davon aus, dass am 24. Februar die grosse Lawinengefahr im Unterengadin andauerte, und dass sich die Lage am 25. Februar, nachdem noch weitere rund 20 cm Schnee gefallen waren, noch nicht wesentlich geändert hatte, so dass der Verkehr auf der Linie der Rhätischen Bahnen und auf der Kantonsstrasse durch den möglichen Niedergang einer Staublawine ernstlich
BGE 100 II 120 S. 128
gefährdet blieb. Er weist indessen darauf hin, dass im Lawinenbulletin vom 25. Februar eine wesentliche Wetterbesserung vorausgesehen worden war, die sich tatsächlich schon am Morgen dieses Tages ankündigte. Freilich bestand nach der Meinung des Experten während ein bis zwei Tagen immer noch die in diesem Bulletin erwähnte Gefahr, dass vereinzelte grosse Lawinen aus nicht entladenen Einzugsgebieten bis in die Täler vorstossen konnten; doch hätten die Exposition des Einzugsgebietes und die Wetterbesserung vom 25. Februar 1970 eine rasche Abnahme der Lawinengefahr voraussehen lassen. Ein Abschuss würde sich deshalb nur aufgedrängt haben, wenn ein grosser Verkehr zu erwarten gewesen wäre oder wenn die Räthischen Bahnen ihn verlangt hätten. Das Lawinenbulletin des SLF habe alsdann am 27. Februar erklärt, die Lawinengefahr sei auch in jenen Zonen entscheidend zurückgegangen, in denen noch grössere Schneeansammlungen vorhanden waren; umfangreiche, auf Verbindungen oder in bewohnte Gegenden vordringende Lawinen seien kaum mehr zu erwarten.
Der Beklagte stimmt diesen Schlussfolgerungen nicht zu und behauptet, der gefallene Schnee habe sich lange Zeit nicht verfestigen können, so dass sich noch nach Tagen oder Wochen ein Grossabsturz hätte ereignen können. Der Experte hat diese Auffassung im Ergänzungsgutachten in eingehenden Ausführungen schlüssig widerlegt.
Objektiv und rückblickend betrachtet, hat deshalb Porton voreilig gehandelt. Es hätte genügt, die Sperre der Kantonsstrasse noch ein bis zwei Tage aufrecht zu erhalten, statt mit der Sprengung der Lawine Schäden zu verursachen, deren Umfang nach Ansicht des Experten zum voraus nicht leicht einzuschätzen war. Sein Vorgehen lässt sich somit durch das Bestehen eines Notstandes nicht rechtfertigen.
4.
Porton ist indessen zuzubilligen, dass er sich in einem entschuldbaren Irrtum befand. Er hatte die Strasse schon am 21. Februar sperren müssen. In den nächsten Tagen schneite es weiter. Auch vom 24. auf den 25. Februar fielen noch einmal rund 20 cm Schnee. Ob die vom SLF vorausgesagte Wetterbesserung anhalten werde, konnte damals nicht mit Sicherheit angenommen werden. Anderseits durfte die Kantonsstrasse nicht weiterhin auf unbestimmte Zeit gesperrt bleiben. Porton befand sich somit in einer Zwangslage, die ihn veranlasste,
BGE 100 II 120 S. 129
mehr Gewicht auf den Teil des Lawinenbulletins für den 25. Februar zu legen, der gegenüber dem Vortag keine wesentliche Änderung voraussagte, sodass - entsprechend dem Bulletin vom 24. Februar - mit umfangreichen und selten auftretenden Lawinen zu rechnen war (tags zuvor hatte eine Lawine in Reckingen an einem Ort, wo niemand sie erwartet hätte, 30 Menschen das Leben gekostet). Obwohl Porton Lawinensprengkurse besucht und schon mehrmals Sprengungen vorgenommen hatte (z.B. am Morgen des 25. Februar in Samnaun) war er verständlicherweise nicht in der Lage, alle die Überlegungen anzustellen, die der über grösseres Fachwissen verfügende Experte nachträglich gemacht hat.
5.
Wer bloss in vermeintlicher Notlage infolge eines entschuldbaren Irrtums fremdes Eigentum verletzt, handelt objektiv widerrechtlich, und haftet somit dem Grundsatze nach gemäss
Art. 41 OR
(OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 52 N 36
; LEEMANN, N 18 und HAAB N 13 zu
Art. 701 ZGB
; VON TUHR/SIEGWART, § 46 IV Ziff. 7 S. 362; TRÜEB, Notwehr und Notstand, Diss. Zürich 1924, S. 68). Er soll deshalb nicht besser, aber in der Regel auch nicht schlechter gestellt sein als derjenige, der in wirklichem Notstand gehandelt hat. Das führt bei der Schadenersatzbemessung zu analoger Anwendung der Vorschriften, die für den Notstand gelten, hier also des
Art. 701 ZGB
.
Nach dieser Bestimmung kommt es nur darauf an, ob der Haftbare vorsätzlich in das Eigentum eines Dritten eingegriffen und dadurch Schaden verursacht hat. Nicht erforderlich ist, dass er den Schaden gewollt hat oder dass er ihn hätte voraussehen können. Seine Haftung entfällt nur, wenn zwischen dem Eingriff und dem damit angerichteten Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung kein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Es ist - wie der Experte dargelegt hat - eine Erfahrungstatsache, dass die Wirkung künstlich ausgelöster Lawinen schwierig abzuschätzen ist, namentlich bei einer erstmaligen Sprengung (vgl. auch
BGE 96 II 172
ff.). Abgesehen hievon, haben auch die spontan gefallenen Lawinen von Urezzas und Gonda stets Schäden, wenn auch minder bedeutende angerichtet, wenn sie über die Bahnlinie und die Kantonsstrasse hinaus drangen. Nach dem Gutachten kann nicht angenommen werden, dass die Lawinen am 25. Februar
BGE 100 II 120 S. 130
oder später spontan niedergegangen wären. Jedenfalls aber hätten sie dann bedeutend weniger Sachschaden verursacht. Bezeichnend ist in dieser Hinsicht der Umstand, dass das im Jahre 1905 erbaute Schützenhaus erstmals am 25. Februar 1970 durch Lawinen zerstört wurde, während für frühere Jahre keine wesentlichen Beschädigungen nachgewiesen sind.
6.
Der Beklagte haftet somit grundsätzlich für den verursachten Schaden.
Art. 701 Abs. 2 ZGB
stellt die Bemessung des Ersatzes in das richterliche Ermessen. Dabei haben die
Art. 43 Abs. 1 und 44 OR
als Wegleitung zu dienen (HAAB,
Art. 701 ZGB
N 11). Im vorliegenden Fall sind folgende Umstände zu berücksichtigen:
a) Gemäss § 148 des Bünder EG zum ZGB gehört der Boden, der keinen andern Eigentümer hat, der Territorialgemeinde. Die vermeintliche Gefahr, welcher Porton begegnen wollte, ging somit von den Grundstücken der Klägerinnen aus. Die Notstandshandlung Portons trägt deshalb den Charakter der Sachwehr, die in der Regel zu einer Milderung der Ersatzpflicht oder sogar zur Befreiung führt (HAAB, a.a.O.). Demgegenüber ist jedoch zu bedenken, dass die Klägerinnen die Gefahr nicht verursacht haben und dass sie auch nicht verpflichtet waren, sie zu beseitigen (vgl.
BGE 93 II 230
ff.).
b) Dass die Gemeinde Lavin sich hartnäckig geweigert hatte, dem Beklagten die Bewilligung zum Bau einer Lawinenwarnanlage zu erteilen, belastet sie nicht erheblich. Der Beklagte hatte zwar richtigerweise neben der von der ASEGA projektierten Warnanlage, die nur den Niedergang der Gondalawine erfasst hätte, noch den Abschuss der Urezzaslawine mit Minenwerfer vom nördlichen Dorfrand von Lavin aus vorgesehen. Auch erwies sich der Standpunkt der Gemeinde Lavin, wonach die Warnanlage überflüssig sei, weil beide Lawinen aus Stellungen einerseits bei der ersten Strassenkurve unterhalb Guarda (Pt 1581 Gondalawine) und anderseits bei Charnadüras (Pt 1731,6, Urezzaslawine) mit Minenwerfern ausgelöst werden könnten, als unzutreffend; er wurde widerlegt durch den Bericht des SLF vom 1. September 1969 und des Untersektorchefs Engadin der Festungswachtkompanie 12, Hptm. Amiet, vom 31. Januar 1966. Den Erwägungen und Schlussfolgerungen des Experten ist jedoch zu entnehmen, dass die vom Beklagten vorgesehenen Massnahmen (Warnanlage kombiniert mit Minenwerferabschuss) gerade bei
BGE 100 II 120 S. 131
ungünstigen Verhältnissen (bei langandauerndem Schneefall, Nebel oder Sturm) wegen fehlender Beobachtungsmöglichkeit nur ungenügenden Schutz hätten bieten können. Sie hätten somit unter Umständen gerade dann versagt, wenn nach den Klägerinnen die Gefahr eines Lawinenniederganges am ausgeprägtesten ist, nämlich während oder unmittelbar nach anhaltendem Schneefall.
c) Auch wenn man die damals bestehenden Spannungen zwischen den Behörden der Gemeinde Lavin und dem Beklagten berücksichtigt, war es doch nicht richtig, dass Porton vor der Sprengung keine Verbindung mit den Gemeindebehörden aufnahm. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass die Bewohner von lawinengefährdeten Gebieten auf Grund langer Erfahrung mit ziemlicher Sicherheit voraussagen können, unter welchen Umständen die bekannten regelmässig fallenden Lawinen niedergehen. So ist der damalige Gemeindepräsident, Brunold, der seit 1933 in Lavin als Lehrer tätig war, der Auffassung, dass sowohl am 4. Februar, als Porton einen Sprengversuch unternahm, als auch am 25. Februar keine unmittelbare Lawinengefahr bestand, da nach seiner Erfahrung die Gondalawine nur bei oder unmittelbar nach grössern Schneefällen niedergeht. Auch hätte er Porton vielleicht darauf aufmerksam gemacht, das auf Grund der örtlichen Verhältnisse Sekundärlawinen ausgelöst werden könnten (namentlich die Urezzaslawine), eine Überlegung, die Porton übrigens auch selber hätte machen können (so auch der Zeuge Schild vom SLF). Seine gegenteilige Auffassung zeigt, dass er doch nicht genügend mit den örtlichen Verhältnissen vertraut war. Sodann wäre eine Überschlagsrechnung über die zu erwartende Masse, wie sie vom Experten gemacht wurde, angezeigt gewesen. Auch wenn es sich dabei nur um eine grobe Schätzung gehandelt hätte, wären Porton vielleicht angesichts des Resultates (ca. 1 Million m3) Bedenken gekommen.
d) Nach Ansicht des Experten wäre zudem ein etappenweises Vorgehen angezeigt gewesen, indem z.B. zuerst hätte versucht werden sollen, die Urezzaslawine und nachher die Gondalawine unterhalb des Kessels von la Cudera zu lösen (diesbezüglich ist erwähnenswert, dass alt Gemeindepräsident Brunold der Auffassung ist, das gewöhnliche Anrissgebiet der Gondalawine befinde sich nicht am Grat, wo die Sprengung stattfand, sondern unterhalb des erwähnten Kessels).
BGE 100 II 120 S. 132
e) Nicht berechtigt sind die Vorwürfe der Klägerinnen, Porton sei nicht in der Lage gewesen, die Lawinengefahr im allgemeinen zu beurteilen, und er habe es unterlassen, vor der Sprengung die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen.
Porton ist seit 1963 Beamter des Kantons Graubünden. Zuerst war er Angestellter des Bezirkstiefbauamtes VII in Thusis. Auf 1. Januar 1965 wurde er vom Kleinen Rat zum Stellvertreter des damaligen Leiters des Bezirkstiefbauamtes Schuls gewählt; seit 20. Dezember 1965 ist er dessen Leiter. Er besuchte 1966 einen Schnee- und Lawinenbeobachtungskurs des SLF, 1967 einen internationalen und 1968 den allgemeinen Lawinenrettungskurs, ferner 1968 und 1969 je einen Lawinensprengkurs.
Am 25. Februar stellte er auf der Kantonsstrasse Warnposten auf (die Wegmacher Bulfoni und Toms) und orientierte auch die Organe der Rhätischen Bahnen über die bevorstehende Sprengung. Während des Helikopteraufstiegs überzeugte er sich davon, dass sich keine Personen im gefährdeten Gebiet befanden. Es war auch dafür gesorgt worden, dass die Kinder einer Ferienkolonie sich nicht zum Skifahren auf den Hang bei Prasüras begaben, wo sie sonst übten. Da die Kantonsstrasse überhaupt wegen Lawinengefahr gesperrt war, konnte auch nicht angenommen werden, dass sich Waldarbeiter, die vom Helikopter aus nicht gesehen werden konnten, im gefährdeten Gebiet befanden.
f) Endlich darf nicht ausser acht gelassen werden, dass Porton öffentliche Interessen, nämlich die Sicherheit des Bahn- und Strassenverkehrs, wahrnehmen wollte.
Im Abwägung aller Umstände erscheint es angemessen, den Beklagten nur zum Ersatze der Hälfte des Schadens zu verpflichten.
7.
a) Die Gemeinde Lavin hat eingesehen, dass sie mangels einer förmlichen Abtretung nicht befugt ist, die Schadenersatzforderung des Schützenvereins Lavin für die zerstörte Schiesshütte geltend zu machen; sie hat demzufolge diesen Anspruch fallen gelassen. Von der ursprünglich eingeklagten Schadenersatzforderung der Gemeinde Lavin sind deshalb abzuziehen: Die Forderung des Schützenvereins Lavin von Fr. 18 832.50 sowie die in der Klagebegründung irrtümlich
BGE 100 II 120 S. 133
doppelt berechnete Forderung für Arven östlich des Lawinenzuges von Fr. 8000.--, total Fr. 26 832.50.
Den übrigen, von der Gemeinde Lavin geltend gemachten Schaden bestreitet der Beklagte der Höhe nach nicht mehr. Er beträgt somit Fr. 74 624.85 (eingeklagt Fr. 101 457.35 abzüglich Fr. 26 832.50, wie dargelegt). Davon hat der Beklagte die Hälfte mit Fr. 37 312.40 der Gemeinde zu ersetzen.
b) Die Gemeinde Guarda hat insgesamt einen Schaden von Fr. 28 400.50 eingeklagt (Waldschaden Fr. 7800.--, Weideräumungen Fr. 4424.50, Hirtenhütte Fr. 15 400.--, Kreisamtkosten Fr. 776.--). Da sie von der kantonalen Gebäudeversicherung für die zerstörte Hirtenhütte entschädigt worden ist, verlangt sie nur noch den Ersatz des ihr auferlegten Selbstbehalts von Fr. 216.--. Den verbleibenden Schaden (Fr. 28 400.50 abzüglich Fr. 15 400.-- plus Fr. 216.--) von Fr. 13 216.50 bestreitet der Beklagte nicht. Er hat somit der Gemeinde die Hälfte mit Fr. 6608.25 zu ersetzen.
c) Auf den geschuldeten Beträgen hat der Beklagte 5% Schadenszins seit 25. Februar 1970 zu entrichten, wie es von den Klägerinnen verlangt wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klagen wird der Beklagte zur Zahlung folgender Beträge verpflichtet:
a) gegenüber der Gemeinde Lavin von Fr. 37 312.40 nebst 5% Zins seit 25. Februar 1970,
b) gegenüber der Gemeinde Guarda von Fr. 6608.25 nebst 5% Zins seit 25. Februar 1970.
Soweit weitergehend, werden die Klagen abgewiesen.


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Urteilskopf
94 I 199
30. Urteil vom 31. Januar 1968 i.S. X gegen Y und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Verteilung der Parteirollen im Patentnichtigkeitsprozess;
Art. 86 Abs. 1 2
. Halbsatz PatG.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen sich äusserlich als Zwischenentscheid darstellenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid.
Hat der Angeschuldigte die Einrede der Nichtigkeit des Patentes des Strafanzeigers erhoben, dann verletzt die zuständige Behörde in keinem Fall
Art. 4 BV
, wenn sie ihm die Klägerrolle im Nichtigkeitsprozess zuteilt.
Hingegen ist es willkürlich, dem Angeschuldigten Frist zur Feststellungsklage betreffend die Rechtsbeständigkeit seines eigenen Patentes anzusetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 94 I 199 S. 199
A.-
Y war Hauptaktionär der A-AG, der B-AG und der C-AG
Um das für den Weiterbestand der beiden erstgenannten Aktiengesellschaften notwendige Kapital beschaffen zu können, schloss Y mit X am 16. Oktober 1963 eine Vereinbarung. Danach ermöglichte X mit Fr. 200'000.-- die Verdoppelung des Aktienkapitals der A-AG Er stellte dieser Gesellschaft zudem einen Kredit von Fr. 100'000.-- zur Verfügung und übernahm die Hälfte der Aktien der B-AG sowie die Hälfte des Grundkapitals der C-AG Gleichzeitig verpflichtete sich Y, den X in
BGE 94 I 199 S. 200
den Verwaltungsrat der drei Gesellschaften "zu wählen". Nach der genannten Vereinbarung sollten X und Y je zur Hälfte am Gewinn der drei Gesellschaften beteiligt sein und beide die Geschäftsführung innehaben, Y als technischer und X als kaufmännischer Leiter. Die Y gehörenden Patente sollten gegen Lizenzgebühr von der A-AG verwendet werden, blieben aber gemäss ausdrücklicher Bestimmung im Eigentum des Y.
Differenzen zwischen den beiden Partnern führten dazu, dass Y die technische Leitung und die Geschäftsführung bei der A-AG aufgab und gemäss Vertrag vom 28. April 1964 sich nur noch als technischer Berater und freier Mitarbeiter mit genau zugeteiltem Arbeitsgebiet betätigte. Aber schon am 8. Juli 1964 schrieb ihm die A-AG, sie stelle ab Juli die Salärzahlung ein, bis er seinen vertraglichen Verpflichtungen zu ihrer Zufriedenheit nachkomme.
B.-
Mit Strafanzeige vom 16. Dezember 1965 machte Y geltend, X verletze vorsätzlich seine Schweizer Patente Nr. 392434 und 400065, indem er durch die B-AG widerrechtlich...maschinen herstellen und vertreiben lasse. Da X die Einrede der Patentnichtigkeit erhob, setzte ihm die Strafverfolgungsbehörde gemäss
Art. 86 PatG
eine Frist zur Anhebung der Patentnichtigkeitsklage. Nachdem sein Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen worden war, reichte X am 10. Juni 1966 beim Handelsgericht Zürich Klage auf Nichtigerklärung ein; dieses Verfahren ist noch hängig.
C.-
Am 24. Februar 1967 reichte Y eine zweite Strafanzeige gegen X ein, diesmal wegen Verletzung der aus dem Schweizer Patent Nr. 409829 fliessenden Rechte betreffend eine ...maschine. Das Patent war am 29. Juli 1964 angemeldet und am 31. März 1966 erteilt worden.
Am 3. August 1964 hatte X dieselbe Erfindung zum Patent angemeldet; die Patentierung erfolgte am 30. April 1966 unter der Nummer 411756.
X erhob auch im neuen Strafverfahren die Einrede der Nichtigkeit. Darauf setzte die Bezirksanwaltschaft Meilen dem Y Frist zur Anhebung der Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines Patentes Nr. 409829 an. Auf Rekurs von Y hin änderte die Staatsanwaltschaft Zürich die Verfügung dahin ab, dass sie dem X Frist zur Anhebung der Patentnichtigkeitsklage sowie zur Einreichung der Rechtsbeständigkeitsklage betreffend sein eigenes Patent ansetzte.
BGE 94 I 199 S. 201
D.-
X ficht die Verfügung der Staatsanwaltschaft mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Er rügt Verletzungen von
Art. 4 BV
und stellt im wesentlichen folgende Anträge:
"1. Es sei die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 30. August 1967 aufzuheben und es sei dem Beschwerdegegner im Sinne von
Art. 86 PatG
eine angemessene Frist zur Klageanhebung auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines Patentes Nr. 409829 anzusetzen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das Strafverfahren ohne Weiterungen definitiv eingestellt würde, und es sei der Prozess zur Neuentscheidung im genannten Sinne an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei der vorliegenden Beschwerde unverzüglich aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Eventuell sei dem Beschwerdeführer nur Frist anzusetzen, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Patentes Nr. 409829 anzuheben, nicht jedoch Frist zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Patentes Nr. 411756."
E.-
Der Beschwerdegegner Y und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist nach § 409 der zürch. PZO endgültig, also ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid. Sie stellt in prozessualem Sinne einen Zwischenentscheid dar, mit welchem das weitere Verfahren geleitet wird. Zwar sind Zwischenentscheide grundsätzlich nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechtbar, wenn sie für die Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
). Indessen gilt diese Beschränkung nach der Rechtsprechung nicht für alle Entscheide, die im Verlaufe eines Verfahrens ergehen und die äusserlich Zwischenentscheide sind (
BGE 87 I 177
). Vielmehr können Prozessökonomie und Zweckmässigkeit sowie das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei verlangen, dass der Beschwerdeführer sofort handle und nicht den Endentscheid abwarte. In diesem Sinne fallen beispielsweise Entscheide über die Zusammensetzung des Gerichts und solche über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit nicht unter
Art. 87 OG
(
BGE 87 I 177
mit Verweisungen). Gleich verhält es sich im vorliegenden Fall. Werden die Parteirollen bei Anwendung von
Art. 86 PatG
nicht richtig verteilt, besteht die Gefahr, das ganze Verfahren aufheben oder
BGE 94 I 199 S. 202
ein mit unrichtiger Rollenverteilung durchgeführtes Verfahren, dessen Ausgang durch allfällige Beweislosigkeit entschieden worden ist, bestehen lassen zu müssen. Der Beschwerdeführer war daher befugt, die Verfügung der Staatsanwaltschaft mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, und es braucht mithin nicht geprüft zu werden, ob jene Verfügung für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe.
b) Beschwerden der vorliegenden Art sind jedoch rein kassatorischer Natur (
BGE 92 I 97
,
BGE 91 I 411
je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, ist demnach auf seine Begehren nicht einzutreten.
2.
Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Verfügung damit,
Art. 86 PatG
sehe als Hauptregel vor, dass der Angeschuldigte mit der Klageanhebung zu beschweren sei. Im vorliegenden Fall sei das Patent wohl ohne Vorprüfung erteilt worden, doch fehle es an der zweiten, nach Kommentar BLUM/PEDRAZZINI kumulativ zu erfüllenden Voraussetzung. Von einem klaren Fall, bei dem der Angeschuldigte die Nichtigkeit des umstrittenen Patentes glaubhaft gemacht hätte, ohne dass irgendwelche Zweifel übrig blieben, könne "bei der derzeitigen Aktenlage nicht die Rede sein". Es bestehe daher kein Anlass, von der in
Art. 86 PatG
für den Regelfall festgesetzten Ordnung abzuweichen; dies umso weniger, als das Patent des Strafanzeigers früher angemeldet und erteilt worden sei.
3.
Der Beschwerdeführer ficht zunächst die auf dem Kommentar BLUM/PEDRAZZINI beruhende Auffassung der Staatsanwaltschaft an, wonach in der Praxis die beiden Voraussetzungen von Art. 86 Abs. 1, 2. Halbsatz PatG (Erteilung des Patentes ohne Vorprüfung und Glaubhaftmachen von Umständen, welche die Nichtigkeitseinrede als begründet erscheinen lassen) kumulativ erfüllt sein müssen, um eine Umkehrung der Parteirollen zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Protokoll über die Verhandlungen des Ständerates vom 23. September 1953 S. 396 und insbesondere auf ein Votum von Ständerat Schoch sowie auf den seines Erachtens eindeutigen Gesetzestext. Er hält die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Parteirollenverteilung für eine klare Ermessensüberschreitung.
Ob die in Art. 86 Abs. 1, 2. Halbsatz PatG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, kann offen bleiben.
BGE 94 I 199 S. 203
Eine willkürliche Parteirollenverteilung läge nämlich selbst dann nicht vor, wenn man - mit dem Beschwerdeführer und nach dem Wortlaut des Gesetzes - die Kumulation verneinte. Die genannte Bestimmung enthält eine blosse Kann-Vorschrift. Sie sagt lediglich, unter welchen Voraussetzungen der Richter (hier die Staatsanwaltschaft) von der Hauptregel abweichen darf, verpflichtet ihn dazu aber in keiner Weise. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach sich die Behörde an die Grundsätze des strafrechtlichen Untersuchungsverfahrens zu halten und somit dem Staate bzw. dem Strafkläger die Klägerrolle zuzuteilen habe, schlägt angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes nicht durch.
Art. 86 PatG
ist eine Sondernorm, die den im Strafverfahren geltenden üblichen Grundsätzen vorgeht. Liegt aber eine willkürliche Parteirollenverteilung nicht vor, so kann sich die Staatsanwaltschaft umso weniger einer Ermessensüberschreitung schuldig gemacht haben.
Damit erübrigt sich auch die Prüfung der Frage, ob die kantonale Instanz die Anforderungen an das Glaubhaftmachen im Sinne von
Art. 86 PatG
überspannte, als sie davon ausging, es dürften keine Zweifel mehr übrig bleiben. Denn selbst wenn dies zuträfe und somit beide Voraussetzungen für die Umkehrung der Parteirollen erfüllt wären, bestünde nach dem Gesagten gleichwohl keine Pflicht der Behörde, dem Strafkläger Frist zur Klage anzusetzen.
4.
Der Beschwerdeführer macht ausserdem eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend, weil die Staatsanwaltschaft die eingereichten Akten "völlig unberücksichtigt" gelassen habe und "nur mit allgemeinen, unzutreffenden Floskeln darüber hinwegging". Die mehrseitige diesbezügliche Begründung enthält jedoch nichts, woraus der Schluss gezogen werden könnte, die kantonale Instanz habe ein wesentliches Aktenstück oder ein anderes Beweismittel nicht gewürdigt. Sie war nicht verpflichtet, zu allen angerufenen und beigezogenen Beweismitteln Stellung zu nehmen, insbesondere nicht für den Entscheid darüber, wem in Anwendung von
Art. 86 PatG
die Klägerrolle zukomme. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann deshalb nicht gesprochen werden.
Übrigens wäre für den in der Beschwerde vertretenen Standpunkt auch dann nichts gewonnen, wenn die Staatsanwaltschaft infolge schlechterdings unhaltbarer Beweiswürdigung angenommen hätte, es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, Umstände
BGE 94 I 199 S. 204
glaubhaft zu machen, welche die Nichtigkeitseinrede als begründet erscheinen liessen. Wie in Erw. 3 hievor dargelegt, ist der Richter selbst beim Vorliegen beider Voraussetzungen nicht verpflichtet, die Parteirollen zu vertauschen.
5.
Zu prüfen bleibt der Eventualantrag. Nach diesem sollte dem Beschwerdeführer gegebenenfalls nur Frist zur Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des gegnerischenPatentes Nr.409829, nicht aber zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines eigenen Patentes Nr. 411756 angesetzt werden. Auch darauf kann nur insoweit eingetreten werden, als dies mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde vereinbar ist.
Die Staatsanwaltschaft rechtfertigt ihre Doppelverfügung damit, im vorliegenden Fall seien beide Parteien im Besitze eines Patentes für die gleiche Erfindung. Auch aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Prozessökonomie sei es angebracht, dass der Zivilprozess gleichzeitig über beide Patente geführt werde. Demgegenüber rügt der Beschwerdeführer die Fristansetzung zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Patentes Nr. 411756 als willkürlich. Dieser Vorwurf ist begründet.
Einmal gibt
Art. 86 PatG
der Staatsanwaltschaft kein Recht, Frist zur Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Patentes des Beschwerdeführers anzusetzen. Ausserdem sind Patentverletzungen Antragsdelikte, so dass es dem Willen des Beschwerdeführers anheimgestellt bleibt, ob er im Falle einer Verletzung seines Patentes überhaupt klagen will. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft erscheint daher in diesem Punkte als willkürlich und muss aufgehoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 21. August 1967 insoweit aufgehoben wird, als sie dem Beschwerdeführer Frist zur Klage auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit seines Patentes Nr. 411756 setzt.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die dem Beschwerdeführer gesetzte dreissigtägige Frist zur Einreichung der Patentnichtigkeitsklage beginnt am 1. Februar 1968.


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Urteilskopf
118 III 60
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 février 1992 dans la cause G. SA contre Emirat de D. et D.B. Ltd (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 OG
;
Art. 271 ff. SchKG
; staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Arrestbefehl.
Beginn der Beschwerdefrist für den Dritten, der Eigentümer der Arrestgegenstände zu sein behauptet.

text:
Erwägungen
ab Seite 60
BGE 118 III 60 S. 60
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 89 al. 1 OJ
, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
La recourante prétend avoir agi avec diligence en s'adressant à l'office des poursuites pour lui demander communication des ordonnances et en formulant sa revendication dès qu'elle a appris l'existence de la mesure. Se référant à l'
ATF 109 III 120
, elle soutient dès lors que le délai de recours n'a couru que du 4 novembre 1991, jour auquel elle a effectivement reçu communication des ordonnances.
a) L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (
art. 274 al. 1 LP
), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal de séquestre dressé au pied de l'ordonnance
BGE 118 III 60 S. 61
(
art. 276 LP
). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance de la mesure (ATF
ATF 114 III 119
,
ATF 109 III 123
). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (
ATF 114 III 119
).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers est le détenteur des biens mis sous main de justice ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (
art. 109 LP
), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement et sans requête de sa part. Dans ces conditions, l'on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre (
ATF 114 III 119
/120).
b) En l'espèce, les procès-verbaux de séquestre No 91'903'411 M et No 91'903'412 L dressés par l'office des poursuites indiquent que les tiers, dont la recourante, ont été "avisés par télécopieur" le 25 juin 1991 - à savoir le jour même de la reddition et de l'exécution des ordonnances critiquées - des séquestres exécutés en leurs mains. Dans une correspondance adressée dès le 26, à savoir le lendemain déjà, à l'avocat des intimés, le conseil de la recourante se réfère aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", pour en dénoncer le caractère abusif. Or, on ne voit pas comment ces numéros pourraient être connus sans la communication des procès-verbaux de séquestre, auxquels sont jointes les ordonnances (
art. 276 al. 1 LP
: "dressé ... au pied de l'ordonnance"). Bien plus, la lettre montre que son auteur connaît même les requêtes successives des intimés, ainsi que leurs motivations différentes. Deux autres correspondances des 27 et 28 juin suivants - toujours du conseil de la recourante - mentionnent également les séquestres litigieux.
Le 4 juillet 1991, G. SA a en outre déposé plainte devant l'Autorité de surveillance en matière de poursuites de Genève, en concluant à l'annulation des séquestres rendus contre les frères G. dans la mesure où ils visaient des biens qui manifestement n'appartenaient pas aux débiteurs. Dans ce cas également, la recourante ne pouvait porter plainte sans avoir connaissance du séquestre, d'autant que le délai
BGE 118 III 60 S. 62
de plainte contre l'exécution du séquestre court dès la notification du procès-verbal de séquestre, joint à l'ordonnance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 366 ch. 5).
Se référant toujours aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", le conseil de la recourante a certes requis le 12 juillet 1991 l'office des poursuites de lui notifier les "ordonnances de séquestre contre MM. Abdul Rahim et Abdul Latif G.", ce qui fut fait le 4 novembre 1991. Cette démarche paraît assurément singulière, dès lors qu'une plainte contre l'exécution des séquestres avait été déposée quelques jours auparavant. Elle s'explique en revanche si la requête a été faite au nom des débiteurs séquestrés, dont le conseil de la recourante est également mandataire.
En conclusion, il apparaît que la recourante connaissait les ordonnances attaquées bien avant le 4 novembre 1991. Son recours est dès lors tardif et, partant, irrecevable.