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Urteilskopf
112 II 235
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juni 1986 i.S. C. gegen A. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 119,
Art. 281ter OR
. Unmöglichkeit der Erfüllung eines Unterpachtvertrags infolge Verkaufs des Pachtgrundstücks zur Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber. Schadenersatzanspruch des Unterpächters.
Der Pächter ist trotz der von ihm nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Leistung zum Ersatz des Schadens des Unterpächters verpflichtet, wenn er seinerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen den Verpächter besitzt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 112 II 235 S. 236
A.-
Die A. AG pachtete von der B. AG Teile eines Landwirtschaftsbetriebs und gab sie mit Wirkung ab 14. März 1975 in Unterpacht an C. Die B. AG verkaufte die Liegenschaft am 6. März 1981 an die D. AG, welche das Land als Gärtnerei selbst bewirtschaften und daher das Pachtverhältnis nicht übernehmen wollte.
Die B. AG hatte schon vor dem Verkauf den Pachtvertrag mit der A. AG erstmals am 27. November 1980 auf den 31. Mai 1981 und erneut am 18. Februar 1981 auf den 30. September 1981 gekündigt. Am 7. Dezember 1981 kündigte sie vorsorglich auch den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1984. Die D. AG, die am 22. März 1982 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden war, kündigte ihrerseits der A. AG den Pachtvertrag am 26. Mai 1982 auf den 14. März 1983. Schliesslich kündigte auch die Pächterin A. AG am 20. August 1982 den Unterpachtvertrag mit C. auf den 14. März 1983.
In einem Befehlsverfahren zwischen C. und der D. AG schlossen die Parteien im Juli 1982 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten von Bremgarten einen Vergleich. Danach hatte C. die Pachtobjekte spätestens Ende Oktober 1982 zurückzugeben und für die Nutzung bis dahin Fr. 6.50 pro Are zu bezahlen.
B.-
Am 4. Juli 1983 klagte C. gegen die A. AG gestützt auf den Unterpachtvertrag auf Schadenersatz im Gesamtbetrag von Fr. 36'000.-- nebst Zins (Fr. 1'436.-- für die Pachtzinserhöhung bis Ende Oktober 1982 gemäss Vergleich mit der D. AG, Fr. 500.-- Rechtswahrungskosten sowie rund Fr. 34'000.-- für entgangenen Ertrag aus Unterpacht für die Zeit vom 1. November 1982 bis 14. März 1984). Die Beklagte bestritt die Klage und erhob ihrerseits Widerklage auf Bezahlung von Fr. 20'752.-- nebst Zins für rückständigen Unterpachtzins.
Das Bezirksgericht Bremgarten schützte am 5. Juli 1984 die Hauptklage im Teilbetrag von Fr. 11'200.-- nebst Zins, während es die Widerklage abwies. Die Parteien appellierten mit Bezug auf die Hauptklage an das Obergericht des Kantons Aargau, das die Klage am 5. Juni 1985 abwies.
C.-
Auf Berufung der Klägerin hebt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
BGE 112 II 235 S. 237
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sowie in Einklang mit
Art. 23 ff. EGG
und
Art. 281ter OR
gehen die Parteien davon aus, dass ihr Unterpachtverhältnis erst auf den 14. März 1984 kündbar war, dass aber die D. AG als Käuferin der Pachtobjekte den Pachtvertrag mit der Beklagten bereits auf den 14. März 1983 auflösen konnte und aufgelöst hat. Zu Recht betrachtet das Obergericht auf diesen Zeitpunkt auch den Unterpachtvertrag infolge einer von der Beklagten nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der weiteren Erfüllung als aufgelöst (
Art. 119 Abs. 1 OR
); weshalb die Beklagte als Pächterin den Verkauf der Pachtobjekte durch die B. AG und den Nichteintritt der D. AG zu verantworten hätte, ist nicht ersichtlich (im Unterschied etwa zu
BGE 36 II 185
E. 3).
Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die Beklagte bei dieser Sachlage der Klägerin für die Zeit vom 22. März 1982 bis 14. März 1984 ersatzpflichtig ist.
3.
Das Obergericht legt der Klägerin zur Last, dass diese am 12. Juli 1982 einen Vergleich mit der Käuferin D. AG abgeschlossen habe, nach welchem sie bis Ende Oktober 1982 die Pachtobjekte zu einem höheren Entgelt habe nutzen dürfen. Die Vorinstanz meint, die Klägerin hätte zuvor der Beklagten Gelegenheit zur Intervention geben müssen, damit diese ihre Rechte aus dem Pachtvertrag gegenüber der Verkäuferin B. AG oder gegenüber der Käuferin D. AG hätte geltend machen können. Die Klägerin rechtfertigt sich damit, dass ihr der Vergleich die Bewirtschaftung bis Ende Oktober 1982 erlaubt und daher zur Schadensminderung beigetragen habe. Für die Beklagte ist dieses Vorgehen rätselhaft, weil die Unterpacht damals weder wirksam aufgehoben noch auch nur gekündigt gewesen sei.
Nachdem die Erwerberin D. AG das Pachtverhältnis mit Wirkung auf den 14. März 1983 aufgehoben hatte (
Art. 281ter Abs. 2 OR
), hätte die Klägerin von Gesetzes wegen bis zu diesem Zeitpunkt zum geltenden Pachtzins im Genuss der Pachtobjekte belassen werden müssen (
BGE 44 I 70
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 21 und BECKER, N. 14 zu Art. 259). Wenn die Klägerin sich im Vergleich bereit fand, die Räumung bereits auf Ende Oktober 1982 anzuerkennen und bis dahin ein erhöhtes Entgelt zuzugestehen, war dies ein Entgegenkommen an die D. AG, zu dem sie nicht verpflichtet war und für welches die Beklagte nicht in Anspruch
BGE 112 II 235 S. 238
genommen werden kann. Die Behauptung, die Beklagte habe sich diesbezüglich zu wenig gewehrt, geht fehl, weil die Klägerin sich der neuen Eigentümerin gegenüber selbst auf
Art. 281ter Abs. 2 OR
hätte berufen können. Insoweit erweist sich daher der Ersatzanspruch der Klägerin im vornherein als unbegründet. Anders verhält es sich für die Zeit vom 14. März 1983 bis zum 14. März 1984, für welche die Klägerin ihren Unterpachtvertrag der Erwerberin gegenüber nicht mehr durchsetzen konnte.
4.
Insoweit begnügt sich das Obergericht mit der Begründung, der Klägerin stehe der schuldlosen Beklagten gegenüber kein direkter Schadenersatzanspruch zu, wohl aber besitze diese einen solchen Anspruch gegen die B. AG, welche den bestehenden Pachtvertrag nicht der D. AG überbunden und damit schuldhaft gehandelt habe. Die Klägerin habe das Recht, sich diesen Schadenersatzanspruch abtreten zu lassen; da ein solches Begehren nicht gestellt worden sei, sei darüber aber nicht zu befinden und die Klage daher abzuweisen.
a) Die Parteien stimmen darin überein, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung nur gegen die Beklagte, nicht aber gegen die B. AG geltend machen kann. Die Klägerin meint freilich, die B. AG treffe kein Verschulden, was indes unerheblich sei, weil
Art. 281ter OR
eine Kausalhaftung statuiere. Das trifft nicht zu; vielmehr folgt die Schadenersatzpflicht auch insoweit den allgemeinen Regeln von
Art. 97 ff. OR
(SCHMID, N. 27 zu
Art. 259 OR
, REYMOND, Gebrauchsüberlassungsverträge, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 228 je mit Hinweisen). Wer wie die B. AG ein Pachtgrundstück verkauft, ohne dem Erwerber die bestehenden Pachtverträge zu überbinden, handelt schuldhaft (so schon
BGE 28 II 283
; vgl. auch SCHMID und REYMOND a.a.O. sowie GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 371). Die Parteien des Kaufvertrags haben dieser Situation Rechnung getragen, indem die Verkäuferin B. AG allfällige Schadenersatzforderungen der Pächter wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zu übernehmen versprach.
b) Unter Berufung auf die Lehre macht die Klägerin geltend, der Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung könne vom Schuldner, welcher in diesem Zusammenhang Ersatz erhalten habe (Surrogat, stellvertretendes Commodum), diesen Ersatzwert verlangen. Von ihr zu fordern, dass sie zuerst in einem besonderen Prozess die Abtretung verlangen müsste, verkenne materiellrechtliche und prozessuale Grundsätze und sei prozessökonomisch
BGE 112 II 235 S. 239
unsinnig. Die Beklagte tritt auf diese Argumentation nicht ein, sondern hält lediglich daran fest, dass sie den Unterpachtvertrag nicht verletzt habe und daher nicht ersatzpflichtig sei.
c) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auf eine alte Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen. Danach hat
Art. 119 OR
zwar den gemeinrechtlichen Anspruch auf das stellvertretende Commodum nicht ausdrücklich übernommen; doch ergibt er sich aus dem Sinn der Vorschrift. Wenn diese als Folge der Leistungsunmöglichkeit die Forderung erlöschen lässt, will sie den Schuldner vor den nachteiligen Folgen weiterer Gebundenheit schützen. Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand dem Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung nur dann im Sinn von
Art. 119 OR
, wenn der Schuldner die erlangte Ersatzleistung an den Gläubiger herausgibt (
BGE 51 II 175
E. 3: Anspruch auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand;
BGE 43 II 233
E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso
BGE 46 II 436
E. 2, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers infolge anderweitiger Veräusserung des freigewordenen Kaufobjekts verneint wurde). Die in der Berufung zitierte Lehre hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (insbesondere OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu
Art. 119 OR
, VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 131 f., GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276, ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 526 f., BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 419 f., KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, S. 187 f.).
Der geschilderte Grundsatz gilt nicht nur, wenn der Schuldner die Ersatzleistung bereits erhalten, sondern auch wenn er auf eine solche erst Anspruch hat, namentlich auch im Fall eines Schadenersatzsanspruchs gegen den Dritten bei Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch unerlaubte Handlung (
BGE 46 II 437
E. 2; VON TUHR/ESCHER, S. 132, ENGEL, S. 526, GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276). Dabei wird angenommen, dass der Gläubiger vom Schuldner die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen könne (VON TUHR/ESCHER, S. 131, ENGEL, S. 526, BUCHER, S. 419 Anm. 23). Entsprechend sieht § 281 BGB ebenfalls vor, dass der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen kann. In diesem Sinn wurde in
BGE 51 II 171
ff. die Abtretung eines Versicherungsanspruchs verlangt und
BGE 112 II 235 S. 240
im Urteil angeordnet (während in
BGE 36 II 185
E. 3 eine Abtretungsofferte aus andern Gründen ungenügend blieb).
d) Die Klägerin behauptet zwar, mit ihrer Klage die Abtretung dieses Schadenersatzsanspruchs verlangt zu haben, vermag dies jedoch nicht zu belegen. Es ist eine Frage des kantonalen Rechts, ob ihr anstelle des eingeklagten Geldbetrages die Forderung gegen die B. AG hätte zugesprochen werden können; das Bundesrecht verlangt dies jedenfalls nicht. Die Frage ist indes unerheblich, wie die nachfolgende Erwägung ergibt.
e) Soweit sich die angeführte Rechtsprechung und Literatur mit der Abtretung einer Schadenersatzforderung des Schuldners an den Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung befassen, beziehen sich die Äusserungen auf die Haftung des Dritten aus unerlaubter Handlung. Dabei ist zweifelhaft, wieweit der Schaden beim Schuldner eingetreten ist (dazu namentlich von TUHR/ESCHER, S. 132). Um so weniger lässt sich das auf einen Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung übertragen, wie er hier in Betracht kommt. Die Beklagte kann der B. AG gegenüber nur insoweit einen Schaden geltend machen, als sie selbst von der Klägerin in Anspruch genommen wird. Damit unterscheidet sich diese Situation deutlich von der Abtretung etwa des bereits feststehenden Anspruchs auf eine Versicherungsleistung (
BGE 51 II 171
ff.). Da sich der Schaden der Beklagten und damit ihr Ersatzanspruch gegen die B. AG erst aus der Auseinandersetzung mit der Klägerin ergibt, erübrigt es sich auch, aufgrund der Billigkeitsüberlegungen, die der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegen (
BGE 43 II 234
,
BGE 51 II 176
), den Umweg über eine Abtretung einzuschlagen. Vielmehr ist die Beklagte zum Ersatz des Schadens der Klägerin zu verpflichten, weil die Beklagte ihrerseits einen gleichen Ersatzsanspruch gegen die B. AG besitzt, dessen Durchsetzung durch das vorliegende Urteil erleichtert wird. Wie sich die Beklagte diesen Rückgriff sichern will, bleibt ihr überlassen.
5.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte (der kein eigentlicher Schadenersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf ein Surrogat ist) ist daher dem Grundsatz nach begründet. Für die betragsmässige Beurteilung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich der Schadenshöhe. Das muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 III 21
5. Auszug aus dem Entscheid vom 13. September 1977 i.S. K.

regeste:
Regeste
Anfechtung von Gläubigerbeschlüssen.
Legitimation des unbeschränkt haftenden Gesellschafters der Gemeinschuldnerin; Kognition der Aufsichtsbehörden (E. 1).
Beschlussfassung auf dem Zirkularweg (E. 4).
Vergleichsabschlussrecht des Gläubigerausschusses.
Ein von der Konkursverwaltung mit Ermächtigung des Gläubigerausschusses abgeschlossener Vergleich kann mit Beschwerde nicht angefochten werden (E. 2).
Die Befugnis des Gläubigerausschusses, die Konkursverwaltung zum Abschluss von Vergleichen zu ermächtigen, bezieht sich auch auf Aktivprozesse, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits hängig sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 103 III 21 S. 21
A.-
Die Füllemann und Dr. Rauber AG als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der K. & Co. gelangte mit Rundschreiben vom 4. März 1977 an die Konkursgläubiger und beantragte ihnen, dem im Expropriationsstreit der Gemeinschuldnerin gegen den Kanton Aargau vom Gläubigerausschuss unter Genehmigungsvorbehalt abgeschlossenen Vergleich zuzustimmen. Danach verpflichtete sich der Expropriant, der Konkursmasse eine Entschädigung von Fr. 1'800'232.-- zu bezahlen. Hinsichtlich der Zustimmung zum Vergleich enthält das Zirkular folgenden Passus:
BGE 103 III 21 S. 22
"Wir bitten Sie, den beigelegten Stimmzettel mit JA oder NEIN auszufüllen und ihn an die a.a. Konkursverwaltung zurückzusenden.
Stillschweigen, also Nichtrücksendung, gilt als Zustimmung zum gestellten Antrag. Stimmt auf diese Weise die Mehrheit der Gläubiger innert 10 Tagen zu, so ist der Vergleich rechtskräftig und der Prozess wird damit abgeschrieben.
Stimmt aber die Mehrheit der Gläubiger innert 10 Tagen mit NEIN, oder verlangen ein oder mehrere Gläubiger, ebenfalls innert 10 Tagen, die Abtretung des streitigen Rechtsanspruchs nach
Art. 260 SchKG
, so fällt der Vergleich dahin. Die Abtretung kann nur erfolgen, wenn der oder die betreffenden Gläubiger der Konkursmasse die Vergleichssumme von Fr. 1'800'232.-- anbieten. Der Vergleichsbetrag muss dabei mit Bar- oder genügender Bank-Kaution sichergestellt werden."
Ein Exemplar des Zirkulars sandte die Konkursverwaltung am 10. März 1977 auch an K., den unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, wobei sie für diesen die Frist zur Stimmabgabe und zur Einreichung des Abtretungsbegehrens bis zum 21. März 1977 verlängerte.
Von 436 Gläubigern stimmten - ausdrücklich oder stillschweigend - 378 dem Vergleich zu.
B.-
Am 21. März 1977 beschwerte sich K. beim Gerichtspräsidium Aarau als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, die Fristansetzung an ihn sowie der auf Grund des Zirkulars gefasste Gläubigerbeschluss seien aufzuheben und die Konkursverwaltung sei anzuweisen, ihre Anträge zum Vergleich mit dem Kanton Aargau der zweiten, eventuell einer ausserordentlichen Gläubigerversammlung zu unterbreiten. Mit Entscheid vom 23. Mai 1977 wies das Gerichtspräsidium die Beschwerde ab.
Hierauf gelangte K. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, wobei er nunmehr beantragte, das Enteignungsverfahren sei gerichtlich durchzuführen und die im Vergleich zustandegekommene Lösung sei zu annullieren; eventuell sei die Frist zur Beschaffung der Vergleichssumme von 1,8 Millionen Franken bis zum 15. August 1977 zu erstrecken. Mit Entscheid vom 12. Juli 1977 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt K. folgende Anträge:
"1. Der Prozess der Firma K. & Co. gegen den Kanton Aargau betreffend Enteignungsentschädigung sei gerichtlich durchzuführen
BGE 103 III 21 S. 23
und der vom Gläubigerausschuss abgeschlossene Vergleich sei aufzuheben.
2. Eventuell sei der auf Grund des Zirkulars der Konkursverwaltung vom 4. März 1977 gefasste Beschluss der Gläubiger betreffend den Vergleich mit dem Staat Aargau aufzuheben und die Konkursverwaltung sei anzuweisen, ihre Anträge zum Vergleich mit dem Staat Aargau einer ausserordentlichen Gläubigerversammlung zu unterbreiten." Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent hat im Konkurs der K. & Co. keine Forderung eingegeben. Er tritt im vorliegenden Beschwerdeverfahren vielmehr einzig als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Gemeinschuldnerin auf. Nach der Praxis ist der Gemeinschuldner befugt, Gläubigerbeschlüsse über die Verwertung mit Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie gegen gesetzliche Vorschriften über das Verwertungsverfahren verstossen und dadurch sein Interesse an der Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses verletzen. Dass die angefochtene Verwertungsmassnahme unangemessen sei, kann er jedoch nicht geltend machen; die Aufsichtsbehörden haben bei einer Beschwerde des Schuldners lediglich die Gesetzmässigkeit des Gläubigerbeschlusses zu überprüfen (
BGE 101 III 44
,
BGE 95 III 28
/29,
BGE 94 III 88
/89,
BGE 88 III 34
/35, 77,
BGE 85 III 180
). In diesem beschränkten Ausmass ist der Rekurrent als Vertreter der Gemeinschuldnerin und als deren unbeschränkt haftender Gesellschafter zur Beschwerde legitimiert.
2.
Auf den Antrag, das Enteignungsverfahren gegen den Kanton Aargau sei gerichtlich weiterzuführen und der vom Gläubigerausschuss abgeschlossene Vergleich sei aufzuheben, kann indessen nicht eingetreten werden. Der Abschluss eines Vergleichs durch die Konkursverwaltung bzw. den Gläubigerausschuss ist eine rechtsgeschäftliche Handlung und nicht eine auf staatlicher Vollstreckungsgewalt beruhende konkursrechtliche Verfügung. Er unterliegt daher nicht der Anfechtung durch Beschwerde (
BGE 102 III 84
, FRITZSCHE, Schuldbetreibung
BGE 103 III 21 S. 24
und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 1, S. 42). Im übrigen könnte die Angemessenheit des Vergleichs nach dem in E. 1 Gesagten ohnehin nicht überprüft werden.
Abgesehen davon ist die Vorinstanz auf diesen Antrag deswegen nicht eingetreten, weil er im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts neu war. Die Kritik des Rekurrenten an dieser Begründung ist nicht zu hören. Denn die Anwendung des kantonalen Rechts, das für das Beschwerdeverfahren im Kanton massgebend ist (
BGE 102 III 13
, mit Hinweisen), ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). War der Antrag aber im kantonalen Verfahren unzulässig, so hat er vor Bundesgericht im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 OG
als neu zu gelten, so dass auch aus diesem Grund nicht darauf einzutreten ist.
3.
Mit seinem Eventualantrag verlangt der Rekurrent die Aufhebung des auf Grund des Zirkulars der Konkursverwaltung gefassten Gläubigerbeschlusses. Er beruft sich auf
Art. 207 SchKG
und behauptet damit erstmals vor Bundesgericht eine Gesetzesverletzung. Vor den kantonalen Aufsichtsbehörden hatte er sich damit begnügt, Unangemessenheit des Vorgehens und des Zirkularbeschlusses geltend zu machen. Das Vorbringen neuer rechtlicher Gesichtspunkte schadet jedoch dem Rekurrenten nicht (vgl.
BGE 98 II 118
E. 4c, 194,
BGE 96 II 260
E. 3a, hinsichtlich Art. 55 Abs. 1 lit. OG).
Art. 207 Abs. 1 SchKG
schreibt vor, dass mit Ausnahme dringlicher Fälle Zivilprozesse, in welchen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, eingestellt werden und erst 10 Tage nach der 2. Gläubigerversammlung wieder aufgenommen werden können. Es ist im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass das vor der Eidgenössischen Schätzungskommission anhängige Enteignungsverfahren als "Zivilprozess" im Sinne dieser Bestimmung betrachtet werden kann (vgl.
BGE 100 Ia 302
/303), so dass grundsätzlich von dieser Regel auszugehen ist. Der Rekurrent betrachtet sie deswegen als verletzt, weil Konkursverwaltung und Gläubigerausschuss den fraglichen Prozess durch einen seines Erachtens unbefriedigenden Vergleich zum Abschluss gebracht hätten, ohne dieses Vorgehen durch die 2. Gläubigerversammlung oder eine ausserordentliche Gläubigerversammlung diskutieren zu lassen. Die Konkursverwaltung vertrete die erstaunliche Ansicht, dass durch die Wahl eines Gläubigerausschusses wegen
BGE 103 III 21 S. 25
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG
automatisch
Art. 207 SchKG
ausser Kraft gesetzt werde. Doch könne sich
Art. 237 SchKG
nicht auf Prozesse der vorliegenden Art beziehen, sondern bis zur 2. Gläubigerversammlung nur auf Kollokationsprozesse.
Diese Auffassung ist jedoch nicht haltbar. Es steht fest und wird auch vom Rekurrenten nicht bestritten, dass ein Gläubigerausschuss gewählt worden ist und dass dessen Befugnisse von der 1. Gläubigerversammlung in keiner Weise beschränkt worden sind. Unter diesen Umständen stehen ihm sämtliche in Art. 237 Abs. 3 Ziff. 1-5 genannten Befugnisse zu, also auch das Recht, die Konkursverwaltung zum Abschluss von Vergleichen zu ermächtigen (
BGE 51 III 162
,
BGE 39 I 533
; FRITZSCHE, a.a.O. Bd. 2, S. 131; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 320). Nach einer bereits alten Rechtsprechung bezieht sich diese Befugnis des Gläubigerausschusses auf alle Streitigkeiten, welche im Verlauf des Konkursverfahrens entstehen und in denen die Masse als Partei auftreten kann, somit nicht nur auf Kollokationsstreitigkeiten, sondern auch auf solche über zum Konkurssubstrat gehörende Vermögensrechte (
BGE 39 I 533
; JAEGER, N. 16 zu
Art. 237 SchKG
).
Es ist nicht einzusehen, weshalb sich das Vergleichsabschlussrecht des Gläubigerausschusses nicht auch auf bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängige Prozesse beziehen sollte. Der Gläubigerausschuss hat die Interessen sämtlicher Gläubiger wahrzunehmen. Hält er in pflichtgemässer Abwägung der Prozessaussichten einen Vergleich als im Interesse der Konkursmasse und damit der Gläubiger liegend, so steht dem Abschluss eines solchen Vergleichs weder
Art. 207 SchKG
noch eine andere Bestimmung entgegen. Der Rekurrent bringt denn auch nichts vor, was gegen diese Auffassung spräche. In dem von ihm zitierten
BGE 86 III 128
hat das Bundesgericht zwar ausgeführt, jedenfalls in der Regel habe die Gläubigerversammlung selbst (bzw. die Gläubigergesamtheit durch Zirkularbeschluss) über den Abschluss eines Vergleichs zu befinden. Dabei ging es jedoch einzig um die Frage, ob die Konkursverwaltung ausnahmsweise von sich aus einen Vergleich abschliessen dürfe, und das Vergleichsabschlussrecht des Gläubigerausschusses gemäss
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG
wurde ausdrücklich vorbehalten. Im übrigen wurde der Vergleich im vorliegenden Fall den Gläubigern ja unterbreitet und ihnen die Abtretung des Anspruches im Sinne von
BGE 103 III 21 S. 26
Art. 260 SchKG
angeboten, so dass die Berufung auf den erwähnten Entscheid ohnehin fehlgeht.
4.
Dass Gläubigerbeschlüsse auch auf dem Zirkularweg gefasst werden dürfen, entspricht ständiger Praxis (
BGE 101 III 77
E. 2, mit Hinweisen,
BGE 71 III 137
E. 2). Der Rekurrent führt keine Gründe an, weshalb im vorliegenden Fall von dieser Praxis, die für die Gläubiger insgesamt nicht nachteilig ist und in der Regel erhebliche Kosten einspart, abgewichen werden sollte. Der Konkursverwaltung kann deshalb keine Gesetzwidrigkeit vorgeworfen werden. Ob ihr Vorgehen den Verhältnissen angemessen war, kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
nicht überprüfen (
BGE 101 III 77
; vgl. auch E. 1 hievor). Gleich verhält es sich mit der Frage der Angemessenheit der Frist für die Stellung von Abtretungsbegehren (die für den Rekurrenten persönlich übrigens auf Gesuch hin erstreckt wurde).


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Urteilskopf
138 V 281
33. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_289/2012 vom 30. August 2012

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 5 ATSG
; Sistierung der Invalidenrente bei verspätetem Strafantritt.
Die Auszahlung der Invalidenrente ist ab dem Zeitpunkt des Strafantritts zu sistieren (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 138 V 281 S. 282
A.
Der 1957 geborene G. wurde vom Strafgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 11. Januar 2008 zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren verurteilt. Gestützt auf die Vollzugsmeldung vom 4. Januar 2010 verfügte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) am 19. Januar 2010 die Sistierung der diesem zugesprochenen ganzen Invalidenrente ab dem 1. Februar 2010. Das Amt für Justizvollzug lud den Versicherten auf den 17. Mai 2010 zum Strafantritt vor. Dieser kehrte indessen erst am 30. März 2011 zum Strafvollzug in die Schweiz zurück.
Mit Verfügung vom 14. September 2011 hob die IV-Stelle die am 19. Januar 2010 verfügte Sistierung für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2010 wiedererwägungsweise auf und stellte die Nachzahlung der diesen Zeitraum betreffenden IV-Rente in Aussicht; gleichzeitig setzte sie die Sistierung mit Wirkung ab 1. Juni 2010 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 28. Februar 2012 ab.
C.
G. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei von einer Sistierung der IV-Rente für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. März 2011 abzusehen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Sistierung der ganzen Rente der Invalidenversicherung ab 1. Juni 2010 zufolge des Aufgebots zum Strafantritt am 17. Mai 2010.
2.1
Die Vorinstanz erwog, die Sistierung der Invalidenrente ab diesem Zeitpunkt sei zulässig, weil der Beschwerdeführer den
BGE 138 V 281 S. 283
Strafvollzug ohne zulässigen Grund nicht rechtzeitig angetreten habe. Das grundlose Nichterscheinen sei rechtswidrig, weshalb die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbscharakter gestützt auf
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(SR 830.1) - in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Flucht aus dem bereits angetretenen Strafvollzug (Urteil 9C_20/2008 vom 21. August 2008) - ab dem Zeitpunkt des ursprünglich angeordneten Strafantritts zu sistieren sei.
2.2
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er sei unverschuldet erst mit einiger Verspätung in den Strafvollzug eingetreten. Die von ihm als Begründung angeführten gesundheitlichen und finanziellen Probleme, welche seiner Ansicht nach eine Rückkehr von Y. in die Schweiz verhindert hätten, sind für die vorliegende Beurteilung indessen unerheblich. Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz unterlag der Versicherte seit Beendigung der Untersuchungshaft am 11. April 2006 einer Schriftensperre (als Ersatzmassnahme zur Untersuchungshaft; vgl.
Art. 237 Abs. 2 lit. b StPO
[SR 312.0]). Trotzdem reiste dieser nach Y. aus. Mit im Abwesenheitsverfahren ergangenem Urteil vom 11. Januar 2008 hat das Strafgericht Basel-Stadt die Aufrechterhaltung der Schriftensperre bis zum Vollzug der Strafe angeordnet. Hätte der Beschwerdeführer die Schriftensperre respektiert und somit die Schweiz nicht verlassen, wären die von ihm angeführten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Rückkehr erst gar nicht aufgetreten. Es kann daher offenbleiben, ob er sich im Hinblick auf den Strafantritt rechtzeitig mit den zuständigen Behörden in Verbindung gesetzt hat.
2.3
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, seine Ausreise nach Y. könne nicht einer Flucht gleichgestellt werden. Sein dortiger Aufenthalt sei den zuständigen Stellen jederzeit bekannt gewesen.
3.
3.1
Gemäss
Art. 21 Abs. 5 ATSG
kann die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter solange ganz oder teilweise eingestellt werden, als sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug befindet; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von Abs. 3 der Bestimmung.
3.2
Ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Bietet die Vollzugsart der
BGE 138 V 281 S. 284
verurteilten versicherten Person die Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen, verbietet sich eine Sistierung (
BGE 138 V 140
E. 2.2 S. 141;
BGE 137 V 154
E. 3.3 S. 158 und E. 5.1 S. 160;
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.1 S. 6).
3.3
Da es darum geht, die erwerbsunfähigen den gesunden Strafgefangenen gleichzustellen gilt
Art. 21 Abs. 5 ATSG
- über den Wortlaut hinaus - auch bei Untersuchungshaft von gewisser Dauer (d.h. von mehr als drei Monaten;
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8) und beim vorzeitigen Strafvollzug (SVR 2008 IV Nr. 32 S. 104, 8C_176/2007 E. 4). Da sich die betroffene Person während des Vollzugs einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss
Art. 59 StGB
diesbezüglich in der gleichen Situation befindet, wie diejenige, welche eine Haftstrafe verbüsst oder eine Untersuchungshaft absitzt, ist die Rente während einer solchen Massnahme ebenfalls zu sistieren (
BGE 137 V 154
).
4.
4.1
Das Bundesgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil 9C_20/2008 zur Sistierung der Invalidenrente nach erfolgter Flucht vor Ende des Strafvollzugs geäussert. Dabei hat es erwogen, rechtlich befinde sich eine Person im Strafvollzug, bis sie daraus entlassen werde. Gemäss dem deutschen Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
("befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmevollzug") wäre es nicht ausgeschlossen, das faktische Sichbefinden als massgeblich zu betrachten. Auch der Umstand, dass für die Sistierung massgebend sei, ob nach dem Vollzugsregime eine Erwerbstätigkeit möglich wäre (
BGE 116 V 20
E. 5b S. 23; SVR 2008 IV Nr. 32 S. 104, 8C_176/2007 E. 3), könne für diese Betrachtung sprechen, weil es der versicherten Person nach gelungener Flucht möglich wäre, wieder zu arbeiten, wenn sie gesund wäre. Der französische ("si l'assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté") und der italienische Wortlaut ("se l'assicurato subisce una pena o una misura") von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
zeigten jedoch, dass nicht in erster Linie die tatsächliche Inhaftierung, sondern der Straf- und Massnahmevollzug aus rechtlicher Sicht gemeint sei. Das entspreche auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung: Die Flucht aus dem Strafvollzug sei eine rechtswidrige Handlung, ungeachtet ihrer Strafbarkeit (vgl.
Art. 286 und 305 StGB
und
BGE 133 IV 97
E. 6 S. 102). Der faktische Zustand nach rechtswidriger Flucht könne nicht als Vollzugsregime betrachtet werden, das eine Erwerbstätigkeit zulasse. Es wäre stossend und stünde im Widerspruch zum allgemeinen
BGE 138 V 281 S. 285
Gerechtigkeitsgedanken, wenn jemand aus einer rechtswidrigen Handlung Nutzen ziehen könne.
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Erwägungen des Urteils 9C_20/2008 im angefochtenen Entscheid analog auf den vorliegend interessierenden verspäteten Strafantritt übertragen. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine versicherte Person aus einer rechtswidrigen Handlung keinen Nutzen ziehen soll. Darüber hinaus lässt sich das von ihr herangezogene bundesgerichtliche Urteil jedoch nicht ohne weiteres auf die hier zu beurteilende Konstellation übertragen. In jenem Fall ging es darum, ob die Sistierung der Invalidenrente mit dem Zeitpunkt der Flucht aus dem Strafvollzug aufzuheben sei. Das Bundesgericht hat dies verneint, im Wesentlichen mit dem Argument, rechtlich befinde sich eine Person im Strafvollzug, bis sie daraus entlassen werde. Tritt eine verurteilte Person die Strafe jedoch nicht (rechtzeitig) an, befindet sie sich rechtlich (noch) nicht im Strafvollzug. Überdies kann - mit Blick auf Sinn und Zweck von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(vgl. E. 3.2 hievor) - nicht gesagt werden, der Zustand vor dem Strafantritt lasse keine Erwerbstätigkeit zu. Auch diesbezüglich unterscheidet sich der (rechtswidrig) verspätete Strafantritt von der rechtswidrigen Flucht aus dem Vollzug.
4.3
In
BGE 138 V 140
E. 5.1 S. 143 hat das Bundesgericht erwogen, aus dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(..."während dieser Zeit"...; vgl. auch die italienische Fassung: ..."durante questo periodo"...; [im französischsprachigen Text fehlt ein entsprechender Hinweis]) ergebe sich als entscheidendes Kriterium für Beginn und Ende der Suspendierung der tatsächliche Freiheitsentzug bzw. dessen Aufhebung. Die Rente wird für den Monat noch ausgezahlt, in welchem der Versicherte die Strafe oder Massnahme angetreten hat; nach dem Ende des Freiheitsentzugs wird sie für den ganzen Monat, in welchem die Entlassung erfolgt, ausgerichtet (
BGE 114 V 143
E. 3 S. 145; ERWIN MURER, Die Einstellung der Auszahlung von Invalidenrenten der Sozialversicherung während des Straf- und Massnahmevollzugs, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 161; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 100 zu
Art. 21 ATSG
). Dies lässt darauf schliessen, dass die Sistierung erst einzusetzen hat, nachdem sich die versicherte Person dem angeordneten Freiheitsentzug tatsächlich unterworfen hat.
4.4
Der Gesetzgeber hat sich nicht vorgestellt, dass die Rente länger als während der Dauer des ausgesprochenen Freiheitsentzugs sistiert wird. Die IV-Stelle soll keinen Nutzen aus dem verspäteten
BGE 138 V 281 S. 286
Strafantritt ziehen können. Würde der Beginn auf den Zeitpunkt des ersten Vorladungstermins angesetzt, könnte dies zur Folge haben, dass die Sistierung auf einen vor dem Austritt liegenden Termin aufgehoben werden müsste. Dies entspricht jedoch nicht Sinn und Zweck von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
. Es ist zudem nicht Aufgabe der IV-Stelle, durch einen frühen Sistierungsbeginn einen Anreiz zum rechtzeitigen Strafvollzug zu schaffen.
4.5
Der angefochtene Entscheid hält somit einer Prüfung nicht stand. Da der Beschwerdeführer die verhängte Strafe am 30. März 2011 angetreten hat, ist die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. April 2011 zu sistieren. Für die vorangehende Zeit ab 1. Juni 2010 hat die IV-Stelle diese auszurichten.


header:
Urteilskopf
104 III 99
23. Sentenza del 29 giugno 1978 nella causa Banca B.

regeste:
Regeste
1. Stundungs-, Konkurs- und Nachlassverfahren der Banken. Anfechtbarkeit beim Bundesgericht von erstinstanzlichen Entscheiden (Primärentscheiden) des Stundungsrichters, des Konkursrichters und der Nachlassbehörde; Ermessenskontrolle? (Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BankG vom 30. August 1961-SR 952.821) (E. 1).
2. Sistierung des Bankenstundungsverfahrens. Die Abweisung eines Sistierungsgesuchs ist eine Massnahme prozessualen Charakters, die sich auf das kantonale Verfahrensrecht stützt, und unterliegt deshalb nicht dem Rekurs ans Bundesgericht im Sinne von
Art. 19 SchKG
und
Art. 75 ff. OG
(E. 2a).
3. Wahl des provisorischen Kommissärs im Sinne von
Art. 29 Abs. 1bis BankG
. Anwendbare Grundsätze und Bedingungen, unter denen die Wahl des Kommissärs beim Bundesgericht angefochten werden könnte (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 104 III 99 S. 100
A.-
Nell'ambito della procedura di fallimento avviata ad istanza dei signori A., la Banca B. ha presentato - in data 26 maggio 1978 - una domanda di moratoria ai sensi dell'art. 29 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio dell'8 novembre 1934 (LBCR).
Con istanza 6 giugno 1978, la ricorrente ha chiesto alla II Camera civile del Tribunale d'appello, quale unica autorità giudicante in tema di moratoria, di fallimento e concordato delle banche e casse di risparmio giusta gli art. 29 cpv. 4, 36 cpv. 4 e 37 cpv. 8 LBCR, la sospensione della procedura di moratoria, tanto in relazione a pretese trattative stragiudiziali con gli eredi A., quanto a dipendenza d'una domanda di proroga delle scadenze insinuata dalla Banca al Consiglio federale giusta l'
art. 25 LBCR
.
B.-
Con decisioni 9 giugno 1978, detta Camera ha però respinto l'istanza e, contemporaneamente, ha designato quale commissario provvisorio ai sensi dell'
art. 29 cpv. 1bis LBCR
l'avv. C. La pubblicazione di rito è avvenuta sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino.
C.-
Con ricorso del 13 giugno 1978, la Banca B. è insorta contro le cennate pronunzie, chiedendo al Tribunale federale di annullarle. In subordine, essa ha inoltre postulato la nomina, quale commissario provvisorio, della Società D. in Basilea. Dei motivi del gravame si dirà, se necessario, nell'ambito dei considerandi.
BGE 104 III 99 S. 101
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Con il ricorso al Tribunale federale previsto dall'
art. 19 LEF
(art. 75 segg. OG) possono essere impugnate soltanto decisioni delle autorità cantonali di vigilanza su reclami o ricorsi interposti - giusta gli
art. 17 e 18 LEF
- contro gli atti o le omissioni degli uffici di esecuzione e dei fallimenti (
DTF 82 III 50
, 117/118;
DTF 97 III 74
/75 consid. 1; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ediz., pagg. 74/75). Per contro, le risoluzioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati sfuggono al reclamo dell'
art. 17 LEF
e, di conseguenza, non possono neppure esser dedotte al Tribunale federale in virtù degli
art. 19 LEF
e 75 segg. OG (cfr.
DTF 80 III 132
).
a) In tema di moratoria, fallimento e concordato concernente le banche e le casse di risparmio, la situazione è però diversa ed è disciplinata in particolare dagli
art. 30 cpv. 3 36
cpv. 2 e 37 cpv. 2 LBCR. Queste norme consentono infatti agli interessati di impugnare le decisioni del commissario della moratoria, rispettivamente dell'amministrazione del fallimento e di quella del concordato presso le competenti istanze cantonali designate dai Governi, ossia presso il giudice della moratoria (
art. 29 cpv. 4 LBCR
), il giudice del fallimento (art. 36 cpv. 4) e l'autorità dei concordati (art. 37 cpv. 8). Nei tre casi, il gravame dev'esser presentato entro 10 giorni dalla conoscenza della pronunzia impugnata e le susseguenti decisioni su ricorso possono poi esser deferite al Tribunale federale. A norma di legge, il gravame in questa sede è dunque proponibile soltanto contro provvedimenti che le tre menzionate istanze adottano in veste d'autorità ricorsuali; per contro la LBCR non prevede la possibilità di adire il Tribunale federale allorché il giudice della moratoria, quello del fallimento e l'autorità dei concordati statuiscono in prima istanza, come autorità di prime cure (decisioni su domande di moratoria o di concordato, apertura del fallimento, revocazione o chiusura dello stesso).
Secondo la giurisprudenza, detta possibilità esiste nondimeno in virtù dell'
art. 53 cpv. 2 del
regolamento d'esecuzione della LBCR del 30 agosto 1961 (RBCR 1961), rimasto in vigore giusta l'art. 63 cpv. 2 dell'omonimo regolamento del 17 maggio 1972 (RBCR 1972). Detto articolo dispone infatti quanto segue:
BGE 104 III 99 S. 102
"I ricorsi contro le decisioni del commissario della moratoria o dell'amministrazione del concordato debbono essere presentati all'istanza di ricorso.
Per i reclami contro le decisioni del giudice della moratoria o del fallimento e dell'autorità dei concordati, sono applicabili le norme sui ricorsi al Tribunale federale contro le decisioni delle autorità cantonali di vigilanza in materia d'esecuzione e di fallimento. Contro tutte le decisioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati è ammesso il ricorso al Tribunale federale anche per il motivo che si considerano inadeguate."
Certo, si potrebbe forse discutere sulla costituzionalità di questo disposto che introduce in via regolamentare un rimedio non previsto dalla legge formale; tuttavia, il Tribunale federale, senza eccepire alcunché, ha più volte sottolineato che le decisioni emanate in prima istanza ("Primärentscheide") dal giudice della moratoria e del fallimento nonché dall'autorità dei concordati possono essere direttamente impugnate dinanzi al Tribunale federale per i combinati art. 53 cpv. 2 RBCR 1961 (55 cpv. 2 del cessato regolamento del 26 febbraio 1935), 19 LEF e 75 e segg. OG (v.
DTF 64 III 62
per il giudice della moratoria;
DTF 85 III 149
/150 per il giudice del fallimento;
DTF 94 III 62
/63
DTF 95 III 66
consid. 3 per l'autorità dei concordati). D'altronde, facendo uso della competenza conferitagli dall'
art. 54 cpv. 5 del
regolamento del 1935 (poi art. 52 cpv. 4 RBCR 1961), detto Tribunale aveva già (parzialmente) codificato la sua prassi negli
art. 1 cpv. 3 e 19 del
regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio, dell'11 aprile 1935 (si rilevi di transenna che, con l'entrata in vigore della legge riveduta sulle banche del 24 giugno 1971, la cennata abilitazione è attribuita al Tribunale federale direttamente dall'
art. 37 cpv. 9 LBCR
; sul significato del potere regolamentare del Tribunale federale, v.
DTF 86 III 119
). Da questa giurisprudenza, confermata come s'è visto ancora recentemente, non v'è motivo di scostarsi, anche se, invero, essa non è totalmente condivisa dalla dottrina (cfr. REIMANN, Kommentar, 3a ediz., nota 1 all'
art. 30 LBCR
; BRÜHLMANN, Kommentar, nota 9 all'
art. 29 LBCR
; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, nota 8 agli
art. 29-35 LBCR
e note 15 e 40 agli art. 36-37: questi ultimi autori ammettono comunque l'impugnabilità delle decisioni emanate dal giudice della moratoria e dall'autorità dei concordati, senza però pronunciarsi - almeno esplicitamente - su codeste pronunzie del giudice del fallimento).
BGE 104 III 99 S. 103
b) A mente dell'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR 1961, contro le decisioni del giudice del fallimento e dell'autorità dei concordati è ammesso il gravame al Tribunale federale anche per il motivo che si considerano inadeguate. Ora, non essendo menzionate in questo disposto, le pronunzie del giudice della moratoria sfuggono al controllo dell'adeguatezza e possono quindi esser deferite a questo Tribunale soltanto se violano la legge (v.
DTF 64 III 62
; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 15 agli art. 36-37; REIMANN, nota 6 all art. 30). D'altronde, anche nei casi esplicitamente previsti dall'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR, la censura d'inadeguatezza è proponibile soltanto se le decisioni prese dipendevano dall'apprezzamento dell'autorità competente (v.
DTF 85 III 156
e riferimenti).
2.
Nel concreto caso, la ricorrente è insorta contro due decisioni emesse dalla II Camera civile del Tribunale d'appello quale giudice della moratoria a' sensi dell'
art. 29 cpv. 4 LBCR
, ed il suo gravame è volto, da un lato, contro la mancata sospensione della procedura di moratoria e, dall'altro, contro la designazione dell'avv. C. quale commissario provvisorio giusta l'art. 29 cpv. 1bis della stessa legge.
a) La decisione con cui la Corte cantonale ha respinto l'istanza di sospensione presentata dalla Banca il 6 giugno 1978 non costituisce decisione di merito sulla domanda di moratoria, fondata sui disposti della LBCR, bensì provvedimento di carattere processuale emanato secondo la legge cantonale di procedura: ora, per prassi costante, un siffatto provvedimento non è suscettibile di ricorso al Tribunale federale giusta gli art. 75 e segg. OG (v.
DTF 100 III 12
e BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, nota 2 all'
art. 78 OG
, pag. 271). Su questo punto, il gravame è dunque irricevibile per inimpugnabilità dell'atto cantonale.
Di transenna, si può peraltro rilevare che il previo inoltro di un'istanza di proroga delle scadenze ai sensi dell'
art. 25 LBCR
non permette comunque alle autorità d'esecuzione o di vigilanza di conferire a tale domanda un qualsivoglia effetto ed in particolare non le autorizza a sospendere la procedura esecutiva in corso. L'art. 29 cpv. 1ter - la cui applicazione analogica è quindi invocata a torto dalla ricorrente - obbliga infatti il giudice del fallimento a differire la relativa dichiarazione finché la domanda di moratoria sarà decisa, ma non gli consente affatto di sospendere la procedura di moratoria in attesa della pronunzia del Consiglio federale. Anche prescindendo
BGE 104 III 99 S. 104
dall'irricevibilità, il gravame sarebbe quindi, sotto questo aspetto, chiaramente infondato.
b) Nella seconda parte del gravame, la ricorrente - come già annunciato - insorge contro la nomina del commissario provvisorio, rimproverando soprattutto la Corte cantonale per aver fatto cadere la sua scelta sulla persona dell'avv. C. Fondata direttamente sull'
art. 29 cpv. 1bis LBCR
, codesta designazione è senz'altro impugnabile presso il Tribunale federale in virtù degli art. 53 cpv. 2 RBCR 1961, 19 LEF e 75 segg. OG (cfr. per le decisioni dell'autorità concordataria che concernono la revoca e la ricusazione del commissario,
DTF 94 III 62
). Su questo punto, il gravame della ricorrente è pertanto ricevibile.
aa) Giusta l'
art. 29 cpv. 1bis LBCR
, quando la banca chiede la moratoria di un anno prevista dalla legge, il giudice deve designare un commissario provvisorio al quale è attribuita la medesima competenza di quello ordinario, fino alla decisione sulla domanda di moratoria o fino all'apertura del fallimento (1a frase).
La scelta di una determinata persona quale commissario provvisorio dipende ovviamente dall'apprezzamento del giudice, anche se egli deve sentire in proposito tanto la Commissione federale delle banche, quanto la Banca nazionale svizzera (v. art. 56 RBCR 1972; REIMANN, nota 2 all'
art. 30 LBCR
; BRÜHLMANN, nota 1 all'art. 30; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 8 agli art. 29-35). A buon conto, il commissario dev'essere una persona competente, neutrale, ed idonea ad esplicare le funzioni che gli saranno attribuite; posto direttamente sotto la vigilanza del giudice, egli può anche esser revocato per motivi gravi, quali, ad esempio, la rottura del rapporto di fiducia esistente fra gli organi bancari ed il commissario stesso (v.
art. 30 cpv. 1 e 2 LBCR
; BODMER/KLEINER/LUTZ, nota 12 agli art. 29-35; REIMANN, nota 4 all'art. 30). A norma dell'art. 29 cpv. 1bis, 2a frase LBCR, il giudice della moratoria può anche designare come commissario provvisorio - e se lo ritiene opportuno - l'ufficio di revisione previsto nella legge stessa (cfr. art. 20). A rispetto dell'apprezzamento che compete al giudice, la scelta del commissario provvisorio può esser censurata dal Tribunale federale soltanto se implica un abuso di codesto potere, ossia, nelle grandi linee, soltanto se detta scelta è chiaramente inficiata da una violazione di legge.
BGE 104 III 99 S. 105
bb) Nel caso in esame, la ricorrente ritiene l'avv. C. inadatto alle funzioni di commissario vuoi perché lo stesso sarebbe legato da rapporti d'affari ("als Vertrauensnotar") con la fiduciaria E. sua "hartnäckige Prozessgegnerin", vuoi perché detto legale sarebbe un noto "Kapitalfluchthilfeanwalt", vuoi infine perché l'avv. C. sarebbe membro del Consiglio d'amministrazione della Banca F. e di altre società fantasma con sede nel Cantone Ticino, nei Grigioni e nel Principato del Liechtenstein.
Ai fini del giudizio, queste affermazioni - invero lapidarie e comunque non comprovate - sono tuttavia assolutamente inoperanti. La scelta del commissario provvisorio potrebbe infatti esser censurata siccome illegittima soltanto se la persona chiamata ad esercitare le relative funzioni si dovesse trovare in uno dei casi contemplati dall'
art. 10 cpv. 1 LEF
. Ora, tanto il fatto che l'avv. C. abbia i suoi uffici nello stabile ove ha sede la fiduciaria E. da cui ha ricevuto come notaio occasionali incarichi, quanto la mera congettura che lo stesso legale sarebbe un noto "Kapitalfluchthilfeanwalt", quanto infine la sua posizione d'amministratore della Banca F., non costituiscono motivi di esclusione o ricusazione ai sensi della norma testé citata. In base agli atti, si può invece pacificamente concludere che la nomina del commissario provvisorio è avvenuta in casu conformemente alle disposizioni di legge e con il favorevole preavviso della Commissione federale delle banche e della Banca nazionale svizzera. Certo, la ricorrente lamenta anche la mancata designazione della Società D., ufficio di revisione ai sensi dell'
art. 20 LBCR
; tuttavia, come risulta dal testo stesso della legge ("L'ufficio di revisione... può essere designato...") la scelta o meno di codesto ufficio involge essenzialmente questioni d'opportunità, per cui, sotto questo risvolto, la decisione del giudice sfugge all'eventuale controllo del Tribunale federale, in virtù dell'art. 53 cpv. 2, 2a frase RBCR 1961 (v. ancora
DTF 64 III 62
).
La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
135 I 288
32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Zivilgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_396/2009 vom 5. August 2009

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
; unentgeltliche Rechtspflege, Bedürftigkeit.
Verzichtet ein Versicherter freiwillig auf Barauszahlung der Austrittsleistung im Sinne von
Art. 5 FZG
, obwohl er sie verlangen könnte, ist ihm das Freizügigkeitsguthaben bei der Prüfung der Bedürftigkeit anzurechnen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 135 I 288 S. 288
A.
Im Rahmen eines von A. am 13. Januar 2009 beim Zivilgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg eingeleiteten Verfahrens um Änderung des Scheidungsurteils vom 31. Oktober 2006 ersuchten sowohl dieser als auch die von ihm geschiedene, in Hongkong lebende, X. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Präsident des Zivilgerichts (...) wies mit Verfügungen vom 10. März 2009 beide Gesuche ab.
B.
Die von X. beim Kantonsgericht Freiburg eingereichte Berufung wurde mit Urteil vom 27. April 2009 abgewiesen.
C.
Gegen dieses Urteil hat X. am 8. Juni 2009 beim Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit dem Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und ihr die unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils und dem damit verbundenen Massnahmeverfahren zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
BGE 135 I 288 S. 289
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4
2.4.1
Hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Freizügigkeitsleistung macht die Beschwerdeführerin geltend, Ansprüche auf Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen gegenüber einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge seien gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
vor Eintritt der Fälligkeit nicht pfändbar. Gemäss dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 121 III 31
ff. werde in Bezug auf
Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
(SR 831.42) festgehalten, dass die Forderung nicht bereits mit dem Eintritt des Auszahlungsgrundes, sondern erst mit dem ausdrücklichen Begehren des Versicherten auf Barauszahlung fällig werde. Indem das Kantonsgericht von einem zivilrechtlichen statt betreibungsrechtlichen Fälligkeitsbegriff ausgehe, verletze es Bundesrecht.
2.4.2
Unter Hinweis auf
BGE 118 III 18
E. 3a S. 20, in welchem das Bundesgericht gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte Barauszahlungen von Personalfürsorgestiftungen weder als unpfändbar im Sinne von aArt. 92 Ziff. 13 SchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
erklärte, hält ALFRED BÜHLER (Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Christian Schöbi [Hrsg.], 2001, S. 151) dafür, eine Freizügigkeitsleistung sei bei der Beurteilung der Prozessarmut dann dem Vermögen anzurechnen, wenn ein Barauszahlungsgrund nach
Art. 5 FZG
eintrete und eine Barauszahlung erfolge. STEFAN MEICHSSNER (Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [
Art. 29 Abs. 3 BV
], 2008, S. 85) schreibt lediglich, fällige Leistungen aus der gebundenen Vorsorge der Säule 3a seien grundsätzlich ebenfalls als Vermögen anzurechnen. Mit der sich hier stellenden Frage, was gilt, wenn der um unentgeltliche Rechtspflege Nachsuchende zwar einen Anspruch auf Barauszahlung hat, die Freizügigkeitsleistung aber nicht bezieht, setzt sich die Lehre - soweit ersichtlich - nicht auseinander.
2.4.3
Hingegen hat das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Beanspruchung von Ergänzungsleistungen entschieden, dass dem Ansprecher die nach
Art. 5 FZG
zur Verfügung stehende Freizügigkeitsleistung als Vermögen angerechnet werden müsse (Urteil P 56/05 vom 29. Mai 2006 E. 3.2). Es erwog, die Freizügigkeitsleistung werde nicht erst fällig, wenn die
BGE 135 I 288 S. 290
Barauszahlung verlangt wird, sondern gemäss
Art. 75 ff. OR
(vgl. dazu
BGE 129 III 535
E. 3.2.1 S. 541) bereits auf den Zeitpunkt, in welchem die Leistung gefordert werden "kann" bzw. "darf". Dass das Bundesgericht in seiner Praxis zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (in Bezug auf die Bestimmung des
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
bzw. aArt. 92 Ziff. 13 SchKG) von einem anderen Fälligkeitsbegriff ausgehe (vgl.
BGE 119 III 18
E. 3c S. 22, fortgeschrieben in
BGE 120 III 75
E. 1a S. 77 und
BGE 121 III 31
E. 2b und c S. 33 f.), vermöge hieran nichts zu ändern, weil der betreibungsrechtliche Fälligkeitsbegriff praxisgemäss vom zivilrechtlichen abweichen könne (so ausdrücklich im Verhältnis zwischen dem BVG und dem SchKG in
BGE 126 V 258
E. 3a S. 263, sowie das in StR 55/2000 S. 573 und Pra 2000 Nr. 169 S. 1030 veröffentlichte Urteil 2P.43/2000 vom 26. Mai 2000 E. 2g; und Urteil des Bundesgerichts B.268/1995 vom 5. Dezember 1995 in Sachen
Konkursamt D.
E. 2b/cc; s. auch
BGE 131 V 147
E. 6.2 S. 151; und ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 44 und 57 zu
Art. 75 OR
sowie MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 61 f. zu
Art. 75 OR
). Wenn also von der Fälligkeit des Freizügigkeitsguthabens auszugehen sei, rechtfertige es sich, "stehen gelassene" Guthaben gleich zu behandeln wie bezogene, d.h. im Rahmen der Ermittlung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse als Reinvermögen entsprechend
Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG
zu berücksichtigen (Urteil P 56/05 E. 3.3). Es verhalte sich dabei nicht anders als im kantonalen Sozialhilferecht (dessen Leistungen wie die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV nur im Falle des Vorliegens einer entsprechenden Bedarfssituation zum Zuge kommen), für welchen Bereich das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine entsprechende kantonale Praxis unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgrundsatzes als zulässig erachtet habe (Urteile 2P.53/2004 vom 13. Mai 2004 E. 4.3 und 2P.43/2000 vom 26. Mai 2000 E. 2c). Würde anders entschieden, wäre die Anrechenbarkeit der Willkür des Ansprechers überlassen und würde es zu einer stossenden Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den effektiven Bezügern solcher Guthaben kommen.
Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre zum Teil ausdrücklich begrüsst (HANS MICHAEL RIEMER, Berührungspunkte zwischen beruflicher Vorsorge und ELG sowie kantonalen Sozialhilfegesetzen bzw. SKOS-Richtlinien, in: SZS 2001 S. 331 ff., 333) oder zumindest kritiklos übernommen (THOMAS SPESCHA, in: Extrasystemische
BGE 135 I 288 S. 291
Bezüge des Sozialversicherungsrechts [...], recht 2000 S. 75, Fn. 168 mit Hinweis auf CARLO TSCHUDI, Freizügigkeitsleitungen und Sozialhilfe, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 93/1996 S. 60/61).
2.4.4
Die im Bereich des Sozialversicherungsrechts angestellten Überlegungen gelten
mutatis mutandis
auch im vorliegenden Sachzusammenhang. Hier wie dort geht es um die Beanspruchung öffentlicher Gelder, obwohl eigentlich Vermögen vorhanden wäre, auf das zurückzugreifen der Ansprecher freiwillig verzichtet. Die Vorinstanz hat auf der Basis der soeben dargelegten bundesgerichtlichen Praxis sowohl Fälligkeit als auch Anrechenbarkeit des Freizügigkeitsguthabens der Beschwerdeführerin bejaht und daraus ableitend ihre prozessuale Bedürftigkeit verneint. Eine Verletzung von Verfassungsrecht (
Art. 29 Abs. 3 BV
) liegt nicht vor.


header:
Urteilskopf
108 IV 99
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1982 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 113 StGB
; Totschlag.
Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 108 IV 99 S. 99
Am 20. Oktober 1980 musste der fünf Monate alte Enkel von M. wegen schwerer Schädel- und anderen Verletzungen in die
BGE 108 IV 99 S. 100
Kinderklinik des Inselspitals Bern eingeliefert und sofort operiert werden. Ursache der Verletzungen waren Misshandlungen durch den Vater des Kindes R., der noch am gleichen Tag festgenommen wurde und bis zum 18. November 1980 in Untersuchungshaft blieb.
M. war über das Verhalten seines Schwiegersohnes, der die Tochter (seine Ehefrau) geschlagen und das Kleinkind brutal misshandelt hatte, sehr erbost. In der Familie wurde zunächst eine Scheidung der Ehe R.-M. erwogen. Nach der Haftentlassung von R. kam es zu verschiedenen Aussprachen zwischen den Beteiligten; die Situation beruhigte sich etwas, und die Tochter entschloss sich, zu ihrem Ehemann zurückzukehren.
Am Montag, den 1. Dezember 1980, wollte M. einmal unter vier Augen mit seinem Schwiegersohn über das Vorgefallene, die Gründe seines Verhaltens und über die Zukunft sprechen. Er begab sich zu diesem Zweck nach Langenthal, weil er wusste, dass R. sich jeweils am Montag auf dem dortigen Polizeiposten zu melden hatte. Für diese Fahrt nach Langenthal steckte M. seine geladene Pistole in den Hosenbund. Angeblich kam ihm die Waffe beim Hervornehmen frischer Unterwäsche in die Hände; er habe sie dann zu seiner Verteidigung mitgenommen, weil er den Schwiegersohn als Irren (un pazzo) betrachtete.
In Langenthal traf er um ca. 16.45 Uhr seine beiden Schwiegersöhne R. und S. Sie fuhren im Wagen von R. zunächst nach Lotzwil in die Wohnung von R. und wieder nach Langenthal, wo sich S. bei seinen Eltern absetzen liess. Darauf waren R. und M. allein im Fahrzeug. Auf der Fahrt von Langenthal gegen Herzogenbuchsee begann M. die beabsichtigte grundsätzliche Aussprache. Auf die Fragen nach den Gründen seines Verhaltens reagierte R. unwillig und gereizt. Nach der Schilderung von M., die von der Vorinstanz als zutreffend angenommen wird, hat R. ihm erwidert, die ganze Angelegenheit gehe ihn - den Schwiegervater - nichts an, das sei eine Sache zwischen seiner Ehefrau und ihm, diese Fragerei gehe ihm auf die Nerven ("tu mi rompi i coglioni"). R. soll M. auch vorgehalten haben, er interessiere sich für den Enkel nur, weil er selber dessen leiblicher Vater sei. Während dieser offenbar immer heftiger werdenden Auseinandersetzung hielt R. auf einem Ausstellplatz ca. 5 km ausserhalb von Langenthal an und forderte M. mit einem Stoss in die linke Seite auf, den Wagen zu verlassen. In diesem Moment griff M. zur Pistole, entsicherte sie und gab aus nächster Nähe auf seinen
BGE 108 IV 99 S. 101
Schwiegersohn zwei Schüsse ab, die den Tod zur Folge hatten.
Nach der Schussabgabe stieg M. aus, marschierte Richtung Bützberg und suchte eine sofortige Fahrgelegenheit nach Langenthal. Dort begab er sich zum Pfarrer der Missione Cattolica Italiana, gestand die Tat und veranlasste die Meldung an die Polizei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Urteil des Geschwornengerichts wird mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass M. die Pistole nicht in der Absicht mitführte, seinen Schwiegersohn zu töten, und dass er nicht aus Angst vor seinem Gesprächspartner zur Waffe griff, sondern als Folge eines eigentlichen Wutausbruches ausser sich geriet und ohne vernünftiges Abwägen von Für und Wider in einer heftigen Gemütsbewegung die beiden verhängnisvollen Schüsse abgab. Die Wut als Reaktion auf die Äusserungen und das Verhalten seines Gesprächspartners führten zur plötzlichen Entladung gestauter Affekte und zu einer nur aus der ganzen Situation heraus erklärbaren, persönlichkeitsfremden Tötungshandlung. Von diesen überzeugenden und im übrigen in diesem Verfahren nicht zu überprüfenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist auszugehen: Die zu beurteilende Tötungshandlung war die unmittelbare Folge einer überaus heftigen Gemütsbewegung.
3.
Nach der Auffassung des Geschwornengerichts war die für das Delikt kausale heftige Gemütsbewegung aber nach den Umständen nicht entschuldbar. Aus diesem Grunde hat die Vorinstanz die Bestrafung nicht gemäss
Art. 113 StGB
sondern gemäss Art. 111 vorgenommen. Zu prüfen bleibt somit ausschliesslich die Frage der Entschuldbarkeit.
a) Vorweg ist dabei festzuhalten, dass sich die Voraussetzung der Entschuldbarkeit nicht auf die Tat als solche bezieht, sondern auf die sie auslösende heftige Gemütsbewegung (
BGE 81 IV 150
, WALDER, in ZStR 1965 S. 36; vgl. auch
BGE 107 IV 106
). Totschlag ist nicht eine entschuldbare, sondern eine wegen der gesamten Umstände milder zu bestrafende Tat, wobei das Strafmaximum von 10 Jahren Zuchthaus deutlich zeigt, dass auch Handlungen mit erheblichem Schuldgehalt unter diese privilegierende Strafnorm fallen können, sofern nur die kausale heftige Gemütsbewegung nach objektiven Massstäben entschuldbar ist. Einzelne Ausführungen im angefochtenen Urteil lassen vermuten, dass die Vorinstanz das Element der Entschuldbarkeit unrichtigerweise
BGE 108 IV 99 S. 102
auch auf die Tötung selber bezog, so etwa wenn gesagt wird, es sei zu prüfen, ob die Tötung aus einer Konfliktsituation heraus erfolgte, die auch einen rechtsgetreu Gesinnten zu einer gewaltsamen Lösung gedrängt hätte, oder wenn es heisst, es erscheine fraglich, ob die Umstände (Äusserungen des Opfers) eine Tötung als situationsadäquat erscheinen liessen.
b) Die Entschuldbarkeit des Affekts als privilegierendes Tatbestandsmerkmal ist nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu beurteilen. Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem milderen Licht erscheinen (
BGE 107 IV 106
,
BGE 100 IV 151
,
BGE 82 IV 88
, WALDER, a.a.O., S. 37 f.). Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters (wie besondere Erregbarkeit, krankhafte Eifersucht) vermögen die Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung nicht zu begründen, sondern sind allenfalls bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen. Eine heftige Gemütsbewegung ist im Sinne von
Art. 113 StGB
entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände als menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter, wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (
BGE 107 IV 106
, WALDER, a.a.O.).
c) Die Anwendung dieser Kriterien auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt führt zum Schluss, dass die heftige Gemütsbewegung, welche die Tötungshandlung auslöste, nach allgemein ethischen Gesichtspunkten entschuldbar war: Den Hintergrund der Tat bildet die schwerwiegende Konfliktsituation, welche R. durch die lebensbedrohende Misshandlung des Kindes und durch Tätlichkeiten gegenüber seiner Frau verursacht hatte. Dass in der Zwischenzeit äusserlich eine gewisse Beruhigung eingetreten war und der Beschwerdeführer selber sich bemühte, die durch die Vorfälle gefährdete Ehe seiner Tochter zu retten, ist ihm nicht zur Last zu legen und spricht nicht gegen die Entschuldbarkeit seines Affektes. Der Wunsch des Beschwerdeführers, einmal mit dem Schwiegersohn R. unter vier Augen zu sprechen, ist verständlich und kann ihm nicht als schuldhaftes Herbeiführen einer akuten Konfliktsituation vorgeworfen werden. Es ging dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz um die Bereinigung der von R. geschaffenen, auch nach der relativen Beruhigung
BGE 108 IV 99 S. 103
immer noch problembelasteten Lage. Damit nahm er wohl das Risiko einer unangenehmen Auseinandersetzung in Kauf, aber er musste nicht mit der taktlosen, ihn aufs schwerste kränkenden und provozierenden Reaktion rechnen, die dann nach den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aussagen von M. effektiv von Seiten seines Schwiegersohnes erfolgte.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass R. für den Beschwerdeführer der schuldige Verursacher einer schweren Krise in der Familie seiner Tochter war und das geliebte Enkelkind in brutaler Weise lebensbedrohend misshandelt hatte, lässt sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtsgetreu gesinnter Mann von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre, wenn der fehlbare Schwiegersohn jedes Zeichen von Einsicht, Reue oder auch nur Bereitschaft zu vernünftiger Aussprache unterlassen und überdies den Schwiegervater auf offener Strecke zum Aussteigen aufgefordert hätte. Die eigentliche Entladung des verhängnisvollen Affektes, der sich in den vorangehenden Wochen aufgestaut hatte, löste schliesslich der zutiefst verletzende Vorwurf aus, der Beschwerdeführer sei selber der leibliche Vater des misshandelten Kindes. Hält man sich die Kette der von der Vorinstanz als erwiesen betrachteten Umstände - von der Entdeckung der Kindsmisshandlung bis zum Vorwurf blutschänderischer Vaterschaft - vor Augen, dann erscheint die der Tat zugrundeliegende heftige Gemütsbewegung im Sinne von
Art. 113 StGB
als entschuldbar. Indem die Vorinstanz annahm, weil der Beschwerdeführer selber die Initiative zur Aussprache im Auto ergriffen habe, sei die Entschuldbarkeit zu verneinen, hat sie das Strafgesetzbuch nicht sinngemäss ausgelegt.
Auch das Mitführen einer Schusswaffe, das dem Beschwerdeführer als Schuldfaktor zur Last zu legen ist, hebt nach den tatsächlichen Feststellungen die Entschuldbarkeit der für die Tat letztlich kausalen heftigen Gemütsbewegung nicht auf. M. hat offenbar bereits vorher wiederholt die Waffe mitgenommen, um seine Selbstsicherheit zu stärken. Dass das Mitführen der Pistole nicht als Beweis für einen von vornherein gefassten Tötungsvorsatz zu betrachten ist, hielt das Geschwornengericht klar fest. Indem er eine geladene Waffe auf sich trug, hat der Beschwerdeführer zwar eine wesentliche objektive Voraussetzung für den verhängnisvollen Ablauf des Geschehens geschaffen, aber dieser Tatanteil tangiert die Frage der Entschuldbarkeit des Affektes nicht, sondern ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.


header:
Urteilskopf
90 II 274
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1964 i.S. Y gegen X.

regeste:
Regeste
Haftung eines freierwerbenden Notars für den durch fehlerhafte Beurkundung eines Grundstückskaufs verursachten Schaden.
1. Die Vorschriften über den Auftrag (
Art. 398 OR
) sind nicht anwendbar. Vielmehr richtet sich die Haftung gemäss
Art. 61 OR
beim Fehlen einschlägiger kantonaler Vorschriften nach
Art. 41 ff. OR
. (Erw. 1, 2).
2. Widerrechtliches Verhalten des Notars.
a) Verletzung von Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts? Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Notar solche nicht verletzt hat, ist für das Bundesgericht verbindlich. (Erw. 4).
b) Verletzung von Pflichten, die sich aus dem bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung ergeben (unrichtige Angabe der bestehenden Grundpfandbelastung; Nichterwähnung der Pflicht des Verkäufers, vor der Eigentumsübertragung eine Änderung dieser Belastung herbeizuführen). (Erw. 5-7).
3. Verschulden des Notars (Erw. 8). Herabsetzung der Ersatzpflicht wegen Mitverschuldens des Geschädigten;
Art. 44 Abs. 1 OR
. (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 90 II 274 S. 276
A.-
Am 11. Juni 1956 verkaufte Y dem Z die Liegenschaft A. Dabei wurde vereinbart, der Kaufpreis sei zum Teil mit demjenigen für die Liegenschaft B, die Z dem Y verkaufen sollte, zu verrechnen.
B.-
Am 12. Juni 1956 beurkundete Notar X einen Kaufvertrag, wonach Z seine Liegenschaft B zu Fr. 170'000.-- an Y verkaufte. Dieser Vertrag führte im Anschluss an die Bezeichnung der Liegenschaft und an die Feststellung, dass keine Dienstbarkeiten und Grundlasten vorhanden seien, drei Grundpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 130'000.-- auf, nämlich zwei Schuldbriefe im 1. Rang über Fr. 95'000.-- bezw. Fr. 5000.-- und und einen Schuldbrief im 2. Rang (mit Nachrückungsrecht) über Fr. 30'000.--. Der Kaufpreis sollte durch Übernahme dieser Grundpfandschulden und durch Verrechnung von Fr. 40'000.-- mit der Forderung des Y aus dem Kaufvertrag über die Liegenschaft A getilgt werden.
C.-
Während die Liegenschaft A ins Eigentum von Z überging, wurde der Kaufvertrag über die Liegenschaft B nicht zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet, weil die darin enthaltenen Angaben über die Grundpfandrechte mit dem Grundbuch nicht übereinstimmten. Laut Grundbuchauszug vom 9. Juni 1956 bestanden Grundpfandrechte für insgesamt Fr. 135'585.--, nämlich der im Vertrag erwähnte Schuldbrief im 1. Rang über Fr. 95'000.--, ein Schuldbrief im 2. Rang (mit Nachrückungsrecht) über Fr. 32'000.-- (nicht Fr. 30'000.--) und ein im 3. Rang stehendes Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 8585.--. Die Grundpfandrechte dem Vertrag oder den Vertrag den Eintragungen im Grundbuch anzupassen, gelang nicht.
D.-
Am 6. Oktober 1956 wurde über Z der Konkurs eröffnet. Die Liegenschaft B fiel wie die Liegenschaft A in die Masse. Die Forderung von Fr. 40'000.--, die Y anmeldete, wurde auf Grund eines gerichtlichen Vergleichs mit dem Betrage von Fr. 25'000.-- zugelassen. Darauf entfiel eine Konkursdividende von 15,83% =
BGE 90 II 274 S. 277
Fr. 3957.50, so dass ein Betrag von Fr. 21'042.50 ungedeckt blieb.
E.-
Am 28. Juni 1962 leitete Y gegen Notar X Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 20'000.-- ein. Er machte geltend, der Beklagte habe durch die unrichtige Darstellung der Grundpfandbelastung im Kaufvertrage vom 12. Juni 1956 verschuldet, dass dieser nicht eingetragen werden konnte und die Liegenschaft B nicht in sein Eigentum überging, sondern in die Konkursmasse fiel; der Beklagte hafte ihm daher für seinen Schaden, der Fr. 40'000.-- "abzüglich Dividende 15% Fr. 6000.--", also Fr. 34'000.-- betrage; hievon fordere er nur Fr. 20'000.--, da nur für diesen Betrag die Verjährung durch Betreibungen unterbrochen worden sei.
Mit Urteil vom 20. Dezember 1963 hat das obere kantonale Gericht die Klage abgewiesen, weil den Beklagten kein Verschulden treffe.
F.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1956 zuzüglich Kosten des Zahlungsbefehls zu verurteilen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die öffentliche Beurkundung, die nach dem Bundeszivilrecht Gültigkeitserfordernis des Grundstückkaufs und zahlreicher anderer Rechtsgeschäfte ist, stellt eine Handlung der sog. freiwilligen oder nicht streitigen Gerichtsbarkeit dar. Ihre Organisation ist also eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55 des Schlusstitels des ZGB den Kantonen obliegt. Hieraus folgt, dass die Beziehungen zwischen der Urkundsperson und den Parteien des zu beurkundenden Geschäfts, soweit sie die Beurkundung
BGE 90 II 274 S. 278
zum Gegenstand haben, nicht den Vorschriften des OR über den Auftrag, sondern grundsätzlich dem kantonalen öffentlichen Recht unterstehen, und zwar gilt dies auch dann, wenn das kantonale Recht, wie es für das hier massgebende zutrifft, mit der öffentlichen Beurkundung nicht einen Beamten, sondern einen freierwerbenden Notar (oder Anwalt) betraut hat (
BGE 49 II 434
f.; vgl. auch
BGE 73 I 372
,
BGE 83 I 86
f.).
Die Haftung eines freierwerbenden Notars für den Schaden, den er bei der öffentlichen Beurkundung eines Vertrages den Vertragsparteien verursacht, richtet sich also nicht nach
Art. 398 OR
. Vielmehr greift
Art. 61 OR
Abs. 1 ein, wonach der Bund und die Kantone befugt sind, über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten zum Ersatz des Schadens, den sie bei Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, auf dem Wege der Gesetzgebung abweichende (d.h. von
Art. 41 ff. OR
verschiedene) Bestimmungen aufzustellen. Der Notar fällt nach der weiten Auslegung, die der Begriff der öffentlichen Beamten und Angestellten im Sinne von
Art. 61 OR
in Lehre und Rechtsprechung erfahren hat, auch dann unter diesen Begriff, wenn er nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staate steht, sondern seinen -Beruf selbständig ausübt (
BGE 49 II 434
; OSER/SCHÖNENBERGER N. 12 und BECKER N. 7 zu
Art. 61 OR
).
Bundesrechtliche Vorschriften über die Haftung der Notare für den bei Vornahme einer öffentlichen Beurkundung verursachten Schaden bestehen nicht. Hat auch der in Frage stehende Kanton diese Haftung nicht geregelt, so sind nach
Art. 61 Abs. 1 OR
unabhängig davon, ob es sich um einen beamteten oder einen freierwerbenden Notar handelt, die Vorschriften von
Art. 41 ff. OR
anwendbar.
Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus dem Entscheide
BGE 70 II 221
ff., den GAUTSCHI (N. 31 c zu
Art. 394 OR
) als Beleg für seine Auffassung anruft, das Notariat werde in den Kantonen, wo es ein freier Beruf ist, "im privatrechtlichen
BGE 90 II 274 S. 279
Auftragsverhältnis und mit privatrechtlicher Haftung (
Art. 398 OR
) ausgeübt", wobei es den Kantonen freistehe, die bundesrechtliche Haftung zu verdeutlichen und zu ergänzen, jedoch nicht zu mildern. Der angeführte Entscheid betraf die Haftung eines freierwerbenden Notars aus einer Handlung, die - anders als die öffentliche Beurkundung - nicht zu seinen amtlichen Verrichtungen gehörte (Abfassung eines Kaufvertrages über Aktien), so dass die für solche Verrichtungen geltenden Regeln nicht eingriffen. Entsprechendes gilt auch für
BGE 88 II 162
ff., wo über die Haftung eines freierwerbenden Notars für Handlungen zu entscheiden war, die über die notarielle Mitwirkung bei der Errichtung von Schuldbriefen hinausgingen.
2.
Die Vorinstanz stellt fest, ihr Kanton habe über die Haftung der Notare keine abweichenden Bestimmungen im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 OR
aufgestellt. Diese Feststellung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die kantonalen Gesetze, auf welche die Vorinstanz verweist, sprechen überhaupt nicht von der Haftpflicht der Notare in ihrer Eigenschaft als Urkundspersonen. Es liegen also keine kantonalen Vorschriften vor, die daraufhin zu prüfen wären, ob sie als abweichende Bestimmungen im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 OR
zu betrachten seien.
Die Haftung des Beklagten für die ihm vorgeworfene Handlungsweise beurteilt sich also nicht nach kantonalem Recht, sondern nach den
Art. 41 ff. OR
, deren Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren zu überprüfen hat.
3.
(Verwerfung von "Aktenwidrigkeitsrügen").
4.
Die Grundvoraussetzung der Haftung nach
Art. 41 OR
ist ein widerrechtliches Verhalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt ein Verhalten als widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 82 II 28
mit Hinweisen,
BGE 88 II 280
/281). Bei
BGE 90 II 274 S. 280
Beurteilung der Frage, ob ein Verhalten in diesem Sinne widerrechtlich sei, kommen nicht nur die Normen des eidgenössischen, sondern auch solche des kantonalen Rechts in Betracht (
BGE 88 II 281
; OSER/SCHÖNENBERGER N. 13 zu
Art. 41 OR
).
Nach der bereits erwähnten Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Für den Entscheid darüber, ob der Beklagte bei der Beurkundung des Vertrages vom 12. Juni 1956 widerrechtlich gehandelt habe, ist daher in erster Linie das kantonale öffentliche Recht massgebend, das die Pflichten der Urkundspersonen umschreibt.
Ob die kantonalen Gerichte das kantonale Recht richtig angewendet haben, ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Hiebei bleibt es auch, wenn sich diese Frage im Zusammenhang mit der Anwendung von
Art. 61 und 41 OR
stellt. Soweit das Bundesgericht in
BGE 54 II 365
Erw. 3 bei Beurteilung der Verantwortlichkeit des Präsidenten und des Gerichtsschreibers eines kantonalen Gerichts angenommen hat, es habe zu prüfen, ob diese bei der Abfassung eines Sitzungsprotokolls ihre aus dem kantonalen Recht hervorgehenden Pflichten verletzten, kann an der damals vertretenen Rechtsauffassung nicht festgehalten werden. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beklagte habe bei der Beurkundung des streitigen Vertrags die aus dem kantonalen Notariatsgesetz sich ergebenden Pflichten nicht verletzt, ist daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
BGE 88 II 281
unter b).
5.
Auf Grund dieser Feststellung wäre die Klage ohne weiteres abzuweisen, wenn das kantonale Recht die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen abschliessend regeln würde. Das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr auferlegt schon das Bundesrecht den Urkundspersonen, die ein beurkundungsbedürftiges Geschäft des Bundeszivilrechts öffentlich beurkunden, bestimmte Pflichten. Diese
BGE 90 II 274 S. 281
ergeben sich für gewisse Fälle aus ausdrücklichen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl.
Art. 499 ff. ZGB
über die öffentliche letztwillige Verfügung, die auch für den Erb- und den Verpfründungsvertrag gelten) und im übrigen aus dem Begriff der öffentlichen Beurkundung, welcher, soweit das Bundesrecht diese Form fordert, trotz dem Fehlen einer bundesgesetzlichen Umschreibung dem Bundesrecht angehört. Nach diesem beurteilt sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat (
BGE 84 II 640
; im gleichen Sinne MUTZNER in ZSR 1921 S. 118 a, OSER/SCHÖNENBERGER N. 19 zu
Art. 11 OR
, BECK N. 4 zu Art. 55 SchlT, HAAB N. 11 und MEIER-HAYOZ N. 92 zu
Art. 657 ZGB
, KUMMER N. 30-32 und 35 zu
Art. 9 ZGB
). Wenn die II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in
BGE 57 II 147
f. vorbehaltslos erklärte, die öffentliche Beurkundung unterstehe dem kantonalen Recht, weshalb die Feststellung der Vorinstanz, sie liege vor, als verbindlich hinzunehmen sei, so ist daraus nicht zu folgern, sie habe das Bestehen eines bundesrechtlichen Begriffes der öffentlichen Beurkundung und bundesrechtlicher Mindestanforderungen an diese verneinen wollen; denn zu einer Diskussion konnte in jenem Falle praktisch nur die Frage Anlass geben, ob die einschlägigen kantonalen Vorschriften eingehalten worden seien. Daher brauchte im Falle
BGE 84 II 636
ff. und braucht heute das Verfahren nach
Art. 16 OG
nicht eingeleitet zu werden.
6.
Die öffentliche Beurkundung eines Vertrages bedeutet nach dem üblichen Wortsinn das Herstellen eines Schriftstückes, das den Vertrag enthält, durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem von ihm vorgeschriebenen Verfahren. Wo das Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages fordert, verfolgt es damit den Zweck, die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass
BGE 90 II 274 S. 282
ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt. Die öffentliche Beurkundung bewirkt nach
Art. 9 ZGB
, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese Wirkung gehört nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrages, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich sind (vgl.
BGE 78 IV 110
Erw. 2 und die in Erw. 5 hievor angeführten Literaturstellen).
Diese Feststellung kann sich nicht in allen Fällen auf unmittelbare sinnliche Wahrnehmungen der Urkundsperson stützen. Vielmehr muss sich diese in manchen Punkten auf die Angaben der Vertragsparteien verlassen oder auf Schlussfolgerungen abstellen, die sie aus sinnlich wahrnehmbaren Tatsachen zieht (
BGE 78 IV 111
/112). Dies gilt namentlich auch für den in der Vertragsurkunde festgestellten Parteiwillen. Ob und allenfalls wieweit die Urkundsperson verpflichtet sei, zu erforschen, ob die Erklärungen der Parteien ihrem wahren Willen entsprechen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Selbst wenn man eine solche Pflicht im Gegensatz zu
BGE 78 IV 112
verneinen wollte, vertrüge es sich mit dem Wesen der öffentlichen Beurkundung doch auf jeden Fall nicht, dass die Urkundsperson in der öffentlichen Urkunde eine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt.
7.
Die öffentliche Urkunde, die der Beklagte am 12. Juni 1956 über den Kaufvertrag zwischen Z und dem Kläger errichtet hat, enthält eine solche Feststellung: sie gibt die Grundpfandbelastung der Kaufliegenschaft, über welche der vom Beklagten beigezogene Grundbuchauszug vom 9. Juni 1956 Aufschluss gab, nicht richtig wieder. Diese Unstimmigkeit, die dem Beklagten bewusst war, betraf nicht etwa einen unwesentlichen Nebenpunkt. Welche Grundpfandrechte eine Liegenschaft belasten, ist
BGE 90 II 274 S. 283
vielmehr im Falle eines Verkaufes für die Vertragsparteien, namentlich für den Käufer, von grosser Bedeutung. Die unrichtige Darstellung der Grundpfandbelastung im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag bildet also einen klaren Verstoss gegen die Pflichten, die der Urkundsperson nach Bundesrecht obliegen.
Hieran ändert nichts, dass Z und der Kläger, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, über die wirkliche Belastung der Kaufliegenschaft unterrichtet und der Meinung waren, die Grundpfandrechte seien noch vor der Eigentumsübertragung so zu gestalten, wie sie im Vertrag angegeben waren. Beim Verkauf einer Liegenschaft zu vereinbaren, dass diese nicht mit der zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden, sondern mit einer veränderten Pfandbelastung auf den Kläger übergehen soll, ist freilich zulässig. In einem solchen Falle bildet aber die Verpflichtung des Verkäufers, für die erforderlichen Änderungen zu sorgen, einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages. Der Beklagte durfte daher den Kaufvertrag zwischen Z und dem Kläger nicht in der Weise beurkunden, dass er den Stand der Grundpfandrechte, mit dem der Kläger die Liegenschaft nach dem ihm bekannten Parteiwillen übernehmen und den Z vor der Eigentumsübertragung erst noch herbeiführen sollte, als bereits vorhanden hinstellte und die Verpflichtung des Z, die erforderlichen Änderungen zu bewirken, unerwähnt liess. Vielmehr war er als öffentliche Urkundsperson von Bundesrechts wegen verpflichtet, die bestehende Belastung und die Verpflichtung des Z zu ihrer Umgestaltung in die Vertragsurkunde aufzunehmen. Von dieser zum Schutze der Beteiligten und im Interesse der Zuverlässigkeit der öffentlichen Urkunden bestehenden Amtspflicht konnte ihn der Wunsch der Vertragsparteien, den Vertrag so beurkunden zu lassen, wie es geschehen ist, nicht entbinden. Wenn die Parteien sich nicht belehren liessen, sondern auf ihrem Wunsche beharrten, hatte er die Beurkundung abzulehnen. Sein Verhalten war also widerrechtlich.
BGE 90 II 274 S. 284
8.
Dass der Beklagte schuldhaft gehandelt hat, lässt sich im Ernste nicht bezweifeln. Als Notar musste er die Mindestanforderungen kennen, denen die öffentliche Beurkundung eines Vertrags nach Bundesrecht genügen muss. Es war für ihn auch erkennbar, dass die Aufnahme unrichtiger Angaben über die bestehende Pfandbelastung und die Nichtbeurkundung der Verpflichtung des Z zur Neuregelung der Grundpfandrechte den Kläger einer nicht unerheblichen Gefahr aussetzte. Er konnte sich hievon um so eher Rechenschaft geben, als er nach seinem Zugeständnis den Z in einer mit der Pfandbereinigung zusammenhängenden Angelegenheit vertrat. Die Doppelstellung als Urkundsperson und als Beauftragter einer Vertragspartei verpflichtete ihn zu besonderer Sorgfalt bei der Erfüllung seiner Aufgabe als Notar, dem es obliegt, beide Vertragsparteien über die Tragweite ihrer Verpflichtungen aufzuklären.
Dem Beklagten sind denn auch nach seinen eigenen Aussagen die Bedenken, die seinem Vorgehen entgegenstanden, nicht entgangen. Er gibt zu, gegen den Rat eines erfahrenen Kollegen gehandelt zu haben.
Die festgestellte Pflichtverletzung gereicht dem Beklagten also zum Verschulden, so dass er dem Kläger für einen auf sein widerrechtliches Verhalten zurückzuführenden Schaden grundsätzlich haftet.
9.
Der Kläger hat nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zusammen mit Z auf der Abfassung des Kaufvertrags in der vorliegenden Gestalt bestanden, obwohl der Beklagte den Vertragsparteien die damit verbundenen Gefahren "deutlich vor Augen geführt" und sie namentlich auch darauf aufmerksam gemacht hatte, dass der Vertrag in dieser Gestalt (mindestens einstweilen) nicht ins Grundbuch eingetragen werden könne. Dieser Umstand kommt als Herabsetzungsgrund im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 OR
in Betracht. Über das Mass der Herabsetzung lässt sich jedoch auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz, die das Vorgehen des Beklagten als rechtmässig
BGE 90 II 274 S. 285
ansah und darum seine Schadenersatzpflicht grundsätzlich verneinte, nicht urteilen. Insbesondere steht dahin, wieweit dem - auf dem Gebiete des Liegenschaftenkaufs anscheinend wenig bewanderten - Kläger klar wurde, welchen Gefahren er sich aussetzte, und ob er sich davon Rechenschaft gab, dass es nicht nur unzweckmässig, sondern unzulässig war, den Vertrag in der von ihm gewünschten Gestalt zu beurkunden.
Ausserdem fehlen Feststellungen darüber, ob und wieweit der vom Kläger geltend gemachte Schaden durch das widerrechtliche Verhalten des Beklagten verursacht wurde und auf welchen Betrag er sich beläuft.
Die Sache ist daher gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
80 IV 269
55. Urteil des Kassationshofes vom 31. Dezember 1954 i. S. Felder gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 1 al. 2, Art. 61 Abs. 4 MFG.
Wer ein Motorfahrzeug führt, obschon er die Sendung nicht eingelöst hat, mit der ihm der erneuerte Führerausweis unter Nachnahme der Erneuerungsgebühr angeboten worden ist, übertritt erstere, nicht letztere Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 80 IV 269 S. 269
A.-
Rudolf Felder sandte im Februar 1954 seinen Führerausweis an das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, damit es ihn für das Jahr 1954 erneuere. Das Amt erneuerte ihn und sandte ihn am 18. Februar 1954 unter Nachnahme der Gebühr an die Adresse Felders. Da dieser die Sendung nicht einlöste, ging sie am 2. März 1954 an das Strassenverkehrsamt zurück. Trotzdem führte Felder am 26. März 1954 ein Motorfahrzeug, indem er mit seinem Wagen in Zürich durch die Germaniastrasse fuhr. Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 29. April 1954 wegen Übertretung der Art. 6 und 61 MFG in eine Busse von Fr. 20.-.
B.-
Felder verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte indessen am 12. Oktober 1954 in Anwendung der Art. 6 und 61 Abs. 1 al. 2 MFG die vom Polizeirichter verhängte Busse.
C.-
Felder führt Nichtigkeitschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 26. März 1954 den Führerausweis erneuert mit
BGE 80 IV 269 S. 270
sich geführt und nur die Gebührenquittung nicht bei sich gehabt, ist nicht einzutreten. Nach der tatsächlichen Feststellung des Einzelrichters, die den Kassationshofbindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP), lag der Ausweis am 26. März 1954 wieder beim Strassenverkehrsamt, weil der Beschwerdeführer die ihm am 18. Februar 1954 zugesandte und mit Nachnahme belastete Sendung, die ihn enthielt, nicht eingelöst hatte.
2.
Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer objektiv Art. 61 Abs. 1 al. 2 MFG übertreten, wonach mit Busse bis zu fünfhundert Franken belegt wird, wer ein Motorfahrzeug führt, ohne den Ausweis zu besitzen. Er hat sich nicht nach Art. 61 Abs.4 MFG strafbar gemacht, wonach Busse bis zu fünf Franken und im wiederholten Rückfall bis zu zwanzig Franken verwirkt, wer auf einer Fahrt die Ausweise nicht mitführt. Diese Bestimmung gilt nur für den, der zwar einen gültigen Führerausweis besitzt, ihn aber auf der Fahrt nicht bei sich hat. Besessen hätte der Beschwerdeführer den Ausweis nur, wenn er durch Zahlung der für die Erneuerung geschuldeten und nachgenommenen Gebühr die Sendung eingelöst hätte. Die Gültigkeit des Ausweises war am 31. Dezember 1953 abgelaufen (Art. 6 MFG), und die Tatsache allein, dass die Erneuerung vor der Absendung durch das Strassenverkehrsamt verurkundet worden war, verlieh dem Beschwerdeführer nicht das Recht, zu führen. Durch Nachnahme der Gebühr hatte das Strassenverkehrsamt zu erkennen gegeben, dass die Bewilligung erst als erteilt zu gelten habe, wenn die Nachnahme eingelöst sei.
3.
Der Einzelrichter hat der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den Führerausweis nur aus Vergesslichkeit nicht eingelöst, Glauben geschenkt. Ob das heisst, der Beschwerdeführer habe die Fahrt vom 26. März 1954 unternommen, ohne sich bewusst zu sein, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und auch in der Folge sich nicht mehr um die Erlangung des Ausweises gekümmert
BGE 80 IV 269 S. 271
hatte, ist unklar. Diesem Sinne widerspräche die in den Erwägungen über die Strafzumessung getroffene Feststellung, der Beschwerdeführer sei der Meinung gewesen, "der bloss nicht eingelöste Führerausweis sei für ihn gültig"; denn das setzt voraus, dass er sich bewusst gewesen sei, den Ausweis nicht eingelöst zu haben.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur besseren Abklärung des subjektiven Tatbestandes an den Einzelrichter zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil wirft dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit vor. Solche ist sowohl dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 26. März 1954 nicht daran gedacht hat, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und den Ausweis nicht zurückerhalten hatte, als auch dann, wenn er sich dessen zwar bewusst gewesen ist, aber gemeint hat, die Bewilligung habe trotzdem als erteilt zu gelten. Bei pflichtgemässer Überlegung hätte er wissen können, dass er die Sendung uneingelöst hatte zurückgehen lassen und den Ausweis nicht besass, und dass das Strassenverkehrsamt durch Belastung der Sendung mit Nachnahme die Gültigkeit der Erneuerung von der Zahlung der Gebühr abhängig gemacht hatte. Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht schuldig erklärt worden.
4.
Ob dem Beschwerdeführer - was er bestreitet - hätte zugemutet werden können, während "5-15 Tagen" nicht zu führen, wenn die Rücksendung des Ausweises vom Strassenverkehrsamt solange verzögert worden wäre, ist nicht zu entscheiden. Der Nichtbesitz des Ausweises am 26. März 1954 ist nicht darauf zurückzuführen, dass das Strassenverkehrsamt ihn dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig zurückgesandt hätte, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer den ihm durch Vermittlung der Post angebotenen Ausweis nicht - unter Bezahlung der Erneuerungsgebühr - angenommen hat.
Ebensowenig ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer, wenn er nach dem 31. Dezember 1953 führen wollte, den Ausweis spätestens an diesem Tage erneuern zu lassen hatte oder ob es genügte, wenn er die Erneuerung
BGE 80 IV 269 S. 272
binnen bestimmter Frist nach diesem Tage nachsuchte. Diese Frist könnte keinesfalls bis 26. März 1954 oder länger gedauert haben. Der Beschwerdeführer aber ist nur gebüsst worden, weil er am 26. März 1954 führte, nicht auch, weil er vorher, insbesondere in den ersten Tagen oder Wochen des Jahres ohne Erneuerung des Ausweises geführt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.