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Urteilskopf
81 I 35
7. Arrêt du 9 mars 1955 dans la cause Canton de Genève contre Confédération suisse.

regeste:
Regeste
1. Begriff des Kompetenzkonflikts im Sinne von
Art. 83 lit. a OG
(Erw. 1).
2. Gehören zu den "Flugplatzgebühren", die nach Art. 39 des eidg. Luftfahrtgesetzes der Genehmigung des eidg. Luftamtes unterliegen, auch die Gebühren, die der Flugplatzhalter auf der Abgabe von Flugtreibstoff und Flugmotorenöl (Ausschankgebühren) und für das Wägen der Luftfrachtsendungen (Waaggebühren) erhebt? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 81 I 35 S. 35
A.-
En vertu de l'art. 37 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur la navigation aérienne (LNA), "des aérodromes ouverts à la navigation publique ne peuvent être créés et exploités qu'en vertu d'une concession, qui est octroyée par le Département des postes et des chemins de fer".
Le 20 novembre 1951, le canton de Genève a obtenu "la concession pour l'exploitation commerciale de l'aéroport de Genève-Cointrin", dont il est propriétaire. Il a
BGE 81 I 35 S. 36
ainsi diverses obligations. Il doit notamment "prendre les mesures nécessaires pour assurer l'exploitation de l'aérodrome dans les meilleures conditions" et veiller à ce que les carburants et lubrifiants dont les aéronefs ont besoin leur soient livrés. Il a d'autre part le droit de "percevoir des taxes pour l'utilisation de l'aéroport et de ses installations". En vertu de l'art. 39 LNA, ces taxes, dites "taxes d'aérodrome", "sont soumises à l'approbation de l'Office fédéral de l'air" (OFA). Elles sont perçues actuellement sur la base d'un règlement adopté le 18 mai 1949 par la conférence des directeurs d'aérodromes. Ce règlement, approuvé par l'OFA, est entré en vigueur le 1er octobre 1949; il prévoit des taxes d'atterrissage, d'éclairage, de garage, de stationnement et d'expédition.
B.-
Le 31 mai 1946, le canton de Genève a conclu avec chacune des trois sociétés de distribution de carburants Lumina, Esso-Standard et B.P. une convention les autorisant à emmagasiner et à distribuer à l'aéroport de Genève-Cointrin leurs carburants et lubrifiants pour aéronefs. Ces contrats contiennent les dispositions suivantes:
"art. 5. - L'exploitant (c'est-à-dire la société de distribution) paiera à l'Etat de Genève...
b) sur les livraisons de carburants, une redevance de fr. 0.02 par litre, lorsque la livraison est faite à un aéronef d'une entreprise de navigation aérienne ou à un aéronef d'Etat; de fr. 0.04, lorsqu'elle est faite à un autre aéronef;
c) sur les livraisons de lubrifiants, une redevance de fr. 0.15 par litre, lorsque la livraison est faite à un aéronef d'une entreprise de navigation ou à un aéronef d'Etat, de fr. 0.50 lorsqu'elle est faite à un autre aéronef."
"art. 7- - L'exploitant fixe librement le prix de vente de ses carburants et lubrifiants."
"Ces prix ne dépasseront, cependant, en aucun cas ceux qui sont pratiqués sur d'autres aéroports suisses et qui sont autorisés par l'autorité fédérale."
Les sociétés de distribution calculent leur prix de vente en tenant compte de la redevance (ci-après taxe de distribution) due à l'Etat de Genève.
BGE 81 I 35 S. 37
D'autre part, en vertu de l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance douanière du 7 juillet 1950 sur la navigation aérienne, l'exploitant d'un aérodrome douanier, comme celui de Cointrin, "est tenu de mettre à la disposition de l'administration des douanes les locaux nécessaires à son service, y compris les laboratoires, les appareils de pesage, etc., et de veiller à leur mise en état". Pour compenser les frais qui en résultent pour lui, le canton de Genève perçoit depuis le 1er juin 1950 une redevance "sur toutes les marchandises commerciales importées soumises au pesage". Cette redevance (ci-après taxe de pesage) est de 0.10 fr. par envoi jusqu'à 100 kg. et de 0.10 fr. par 100 kg. pour envois supérieurs à 100 kg. Le montant en est facturé mensuellement aux transporteurs aériens.
En 1951, le produit de la taxe de distribution a été de 171 121 fr. 82, celui de la taxe de pesage de 2293 fr. 90. Ni l'une ni l'autre de ces taxes n'ont été soumises à l'approbation de l'OFA.
C.-
Diverses compagnies aériennes ont saisi l'OFA de réclamations contre le prélèvement de ces deux sortes de taxe. Des avis de droit ont été produits au sujet de la taxe de distribution. Comme ils divergeaient dans leurs conclusions, l'OFA a demandé une consultation au Département fédéral de justice et police. Celui-ci a admis l'opinion qu'il ne pouvait guère être question d'interdire le prélèvement d'une taxe de distribution mais qu'en revanche il appartenait à l'OFA d'en contrôler le montant et de procéder à ce contrôle quelle que soit la manière dont la redevance était portée en compte ou juridiquement fondée.
Se fondant sur cet avis, l'OFA a fait savoir au canton de Genève, le 14 novembre 1952, que les taxes litigieuses étaient des taxes d'aérodrome au sens de l'art. 39 LNA et qu'elles devaient donc être soumises à son approbation, ce qui n'avait pas été fait. Il lui a signifié la décision suivante:
"Il n'est pas permis de prélever sur les aéroports suisses, pour la distribution de lubrifiants et de combustibles liquides, des taxes de distribution qui n'auraient pas été
BGE 81 I 35 S. 38
approuvées par l'Office fédéral de l'Air. La même interdiction s'applique aux taxes de pesage qui grèveraient l'expédition du fret."
Le canton de Genève a recouru au Département fédéral des postes et des chemins de fer, qui, le 17 septembre 1953, a confirmé la décision de l'OFA. Il a saisi ensuite le Conseil fédéral, qui a déclaré le recours irrecevable.
D.-
Alléguant que les décisions de l'OFA et du Département fédéral des postes et des chemins de fer font surgir un conflit de compétence, le canton de Genève a introduit contre la Confédération une réclamation de droit public (art. 83 litt. a OJ). Il requiert le Tribunal fédéral 1) de prononcer que l'art. 39 LNA n'est pas applicable aux conventions intervenues entre l'Etat de Genève et les sociétés de distribution ni aux prestations qui y sont prévues, 2) d'annuler en conséquence les décisions de l'OFA et du Département fédéral des postes et des chemins de fer. Il soutient en bref ce qui suit:
La question litigieuse est celle de savoir si les taxes de distribution et de pesage sont des taxes d'aérodrome au sens de l'art. 39 LNA. Cette disposition a son origine dans un problème d'exploitation des aérodromes comme tels. Elle vise les taxes que l'exploitant de l'aérodrome peut percevoir en raison du but d'utilité publique qu'il poursuit. Elle ne saurait dès lors s'appliquer aux taxes de distribution et de pesage. En effet, les taxes de distribution reposent sur un bail à ferme et échappent ainsi au droit public. Elles ne sont que la contrepartie de l'avantage que le canton de Genève a accordé aux sociétés pétrolières en leur affermant le droit d'utiliser l'aéroport pour leurs opérations commerciales. Elles ne constituent donc ni une taxe ni un impôt mais une prestation contractuelle librement consentie. Quant aux taxes de pesage, elles ont, elles aussi, un caractère commercial évident. L'exploitation de l'aérodrome à titre commercial suppose la possibilité de récupérer les frais résultant du pesage. Ainsi, ces diverses taxes ne tombent pas sous le coup de l'art. 39 LNA.
BGE 81 I 35 S. 39
L'OFA et le Département fédéral des postes et des chemins de fer ne sauraient donc exiger qu'elles soient soumises à son approbation.
La Confédération conclut au rejet de la réclamation. Elle affirme que l'OFA est compétent pour se prononcer sur les taxes litigieuses. En effet, dit-elle, l'art. 39 LNA vise "toute redevance quelconque mise à la charge du trafic des passagers ou du fret par l'exploitant de l'aéroport du fait de l'utilisation de l'aéroport". Il donne à l'OFA le droit de contrôler ces charges et de juger si elles sont équitables, quelle que soit la manière dont elles sont portées en compte ou juridiquement fondées. Or, en l'espèce, les taxes de distribution et de pesage, qui sont en relation avec l'utilisation de l'aéroport, sont en fin de compte supportées par les usagers. L'art. 39 LNA est donc applicable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le conflit de compétence visé par l'art. 83 litt. a OJ est un désaccord entre la Confédération et un ou plusieurs cantons au sujet de l'étendue de leurs attributions. Il a pour objet la délimitation des souverainetés fédérale d'une part, cantonale d'autre part. Pareil conflit existe notamment lorsque la Confédération prétend détenir un pouvoir qui empiéterait sur la souveraineté d'un canton et que, pour cette raison précisément, le canton lui dénie (RO 78 I 24, 74 I 163, 49 I 283, 40 I 538). Tel est le cas en l'espèce. La Confédération affirme en effet que l'OFA est compétent pour approuver les taxes de distribution et de pesage que perçoit le canton de Genève. Celui-ci déclare au contraire qu'en sa qualité d'Etat souverain, il a le droit de régler comme il l'entend ses rapports avec des tiers et que les autorités fédérales ne peuvent d'aucune manière intervenir dans ce domaine. La réclamation de droit public est donc recevable.
2.
Aux termes de l'art. 39 LNA, "les taxes d'aérodrome sont soumises à l'approbation de l'Office fédéral de
BGE 81 I 35 S. 40
l'air". C'est sur cette disposition que la Confédération prétend fonder le pouvoir de contrôler les taxes de distribution et de pesage. La solution du présent conflit de compétence dépend donc de la définition qu'il faut donner de la taxe d'aérodrome, et de la question de savoir si les redevances que perçoit le canton de Genève rentrent dans le cadre de cette définition.
La LNA ne définit pas la taxe d'aérodrome. Les travaux préparatoires ne fournissent pas non plus d'indications précises à ce sujet. L'interprétation du texte légal lui-même permet simplement d'affirmer qu'en se servant du mot taxe (en allemand, Flugplatzgebühr), la loi vise une charge financière. En revanche, elle ne fait pas apparaître à qui et pour quelle raison cette charge financière est imposée.
Selon la doctrine générale du droit aérien, la taxe d'aérodrome est une prestation financière imposée par l'exploitant de l'aérodrome aux navigateurs aériens et qui a sa source dans l'utilisation de la place d'aviation et de ses installations (RIESE, Luftrecht, 1949, p. 223/4, 232; LEMOINE, Traité de droit aérien, 1949, p. 138/9; KÖPFLI, Schweizerisches Flugplatzrecht, p. 188 ss). Cette définition s'applique sans conteste aux "taxes d'aérodrome" visées par l'art. 39 LNA. C'est ce que confirme d'ailleurs la concession octroyée par la Confédération au canton de Genève pour l'exploitation de l'aéroport de Cointrin. L'art. 11 de cette concession autorise en effet le prélèvement de taxes "pour l'utilisation de l'aéroport et de ses installations". Sans doute, la définition donnée ci-dessus est-elle très large et comprend-elle des prestations qui peuvent être de nature différente. Mais peu importe. En donnant à l'OFA le droit de contrôler les taxes d'aérodrome, c'est-à-dire les charges grevant la navigation aérienne, l'art. 39 LNA tend à empêcher que les exploitants d'aérodrome n'abusent de la situation de monopole, qui est créée en leur faveur par la concession, en exigeant des usagers des prestations de nature à paralyser la navigation aérienne ou du moins à entraver son essor. Or, de ce point de vue, il est indifférent
BGE 81 I 35 S. 41
que les prélèvements opérés par les exploitants d'aérodrome le soient en vertu du droit public ou du droit privé. L'OFA peut exercer le droit de surveillance que lui confère l'art. 39 LNA aussi bien quand l'aérodrome est exploité par une corporation de droit public que lorsqu'il l'est par un particulier. Il est donc inutile de rechercher si, comme le prétend le canton de Genève, les taxes litigieuses sont des prestations contractuelles librement consenties et soumises exclusivement au droit privé. Il suffit d'examiner d'une part si elles frappent les navigateurs aériens, d'autre part si elles sont en rapport avec l'utilisation de l'aérodrome et de ses installations.
Les taxes de pesage sont supportées par les transporteurs aériens auxquels elles sont facturées mensuellement. Les taxes de distribution sont prélevées auprès des compagnies pétrolières. Elles ne sont donc pas supportées directement par les usagers. Toutefois, les compagnies pétrolières en tiennent compte dans la fixation du prix des carburants et des lubrifiants qu'elles vendent aux navigateurs aériens- Il est vrai que, dans son mémoire de réplique, le canton de Genève a soutenu que l'incidence des taxes de distribution sur le prix de vente des carburants et lubrifiants n'était pas démontrée. Mais, ce faisant, il s'est mis en contradiction avec les déclarations qu'il a faites luimême dans sa réclamation où il a clairement admis que les prix des carburants et lubrifiants "comprennent le montant de la rémunération due à l'Etat". D'ailleurs le Conseil fédéral a produit une déclaration de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, qui atteste que, jusqu'au 13 septembre 1954, les compagnies pétrolières lui ont toujours porté en compte la redevance de 2 fr. par 100 1. de carburants vendus. En conséquence, il y a lieu d'admettre que tant les taxes de pesage que les taxes de distribution sont en définitive supportées par la navigation aérienne et constituent pour elle une charge financière.
D'autre part, on ne saurait sérieusement contester que
BGE 81 I 35 S. 42
la taxe de distribution est en rapport avec l'utilisation de l'aérodrome. L'aérodrome de Genève-Cointrin est en effet un "aéroport" au sens de l'art. 45 du règlement d'exécution de la LNA, du 5 juin 1950 (RNA). Comme tel, il est destiné "au trafic aérien public" et doit être muni, à l'intention des usagers, "des installations ... pour le service et l'entretien des aéronefs". Lorsqu'il s'agit comme en l'espèce d'un aéroport intercontinental, sur lequel des aéronefs atterrissent après avoir effectué des parcours pouvant atteindre plusieurs milliers de kilomètres, ces "installations" comprennent celles qui sont nécessaires à l'approvisionnement en carburants et lubrifiants. Après des parcours aussi importants, les navigateurs aériens qui utilisent un aéroport doivent avoir la faculté de s'y ravitailler en essence et en huile. D'ailleurs le canton de Genève a l'obligation d'y veiller, ainsi que cela ressort de l'acte de concession (art. 2). Il est de plus tenu d'assurer l'utilisation de l'aéroport dans les meilleures conditions (art. 54 RNA, art. 4 de la concession), ce qui comprend la livraison des carburants et lubrifiants. Il faut donc admettre que les taxes de distribution sont en rapport avec l'utilisation de l'aéroport. Il en va de même des taxes de pesage. Sans doute, ces taxes sont-elles avant tout destinées à des fins douanières. Mais on ne saurait perdre de vue que l'aéroport de Genève-Cointrin est un "aérodrome douanier" au sens de l'art. 46 RNA, c'est-à-dire un "aérodrome que, d'entente avec l'Office fédéral de l'air, la Direction générale des douanes a désigné pour servir au trafic aérien franchissant la frontière du pays". L'utilisation d'un tel aérodrome comprend notamment l'accomplissement des formalités douanières au sujet des marchandises que transportent les navigateurs aériens, en particulier leur pesage.
Ainsi, les taxes litigieuses sont des charges financières imposées par l'exploitant de l'aérodrome de Genève-Cointrin aux navigateurs aériens. Elles sont en rapport avec l'utilisation de l'aérodrome. Elles constituent donc des "taxes d'aérodrome" au sens de l'art. 39 LNA. Il
BGE 81 I 35 S. 43
s'ensuit qu'elles doivent être soumises à l'approbation de l'Office fédéral de l'air et que le pouvoir que la Confédération prétend détenir à cet égard doit lui être reconnu.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette la réclamation.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 6
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1974 i.S. Imgrüth gegen Huser

regeste:
Regeste
Genehmigung des Freihandverkaufs eines Mündelgrundstückes (
Art. 404 Abs. 3 ZGB
); Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG)
Gegen den Entscheid einer vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde, in welchem die gemäss
Art. 404 Abs. 3 ZGB
für den Verkauf eines Grundstücks aus freier Hand erforderliche Genehmigung verweigert wird, ist die Berufung nicht zulässig, da es sich dabei um eine Frage der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit handelt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 100 II 6 S. 6
A.-
Bertha Paulina Imgrüth-Achermann, die am 15. November 1967 unter Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
gestellt worden war, verkaufte mit Vertrag vom 24. November 1970 unter Mitwirkung ihres Beirates ihren drei Söhnen Josef Imgrüth-Wildisen, Anton Imgrüth-Renggli und Robert Imgrüth-Häfliger die ihr gehörende Liegenschaft Mattberg, welche ihr Schwiegersohn Walter Huser-Imgrüth als Pächter bewirtschaftet. Der Gemeinderat von Weggis genehmigte diesen Vertrag am 25. November 1970 in Anwendung von
Art. 421 Ziff. 1 ZGB
. Dagegen lehnte es der Regierungsstatthalter des Amtes Luzern als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. August 1972 ab, die gemäss
Art. 404 Abs. 3 ZGB
für den Verkauf der Liegenschaft aus freier Hand erforderliche Genehmigung zu erteilen.
B.-
Gegen diesen Entscheid beschwerten sich die Vertragsparteien beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Der
BGE 100 II 6 S. 7
Pächter Walter Huser-Imgrüth und seine Ehefrau Frieda beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Am 14. Januar 1974 bestätigte der Regierungsrat den Entscheid des Regierungsstatthalters.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragen die Parteien des Kaufvertrages vom 15. November 1967, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Genehmigung zum freihändigen Verkauf der Liegenschaft zu erteilen; eventuell sei die Sache zur Erteilung der Genehmigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Abgesehen von den in Art. 44 lit. a-c und
Art. 45 lit. b OG
genannten Sonderfällen, von denen hier keiner vorliegt, ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 46 OG
). Darunter versteht die Rechtsprechung ein Verfahren zwischen natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Träger privater Rechte oder zwischen einer solchen Person und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (
BGE 98 II 275
, 170 ff, 149,
BGE 97 II 13
/14,
BGE 95 II 377
, je mit Hinweisen). Mit einem solchen Verfahren hat man es hier nicht zu tun. Ob der Regierungsrat die Genehmigung zum Freihandverkauf der Liegenschaft hätte erteilen müssen, wie die Berufungskläger geltend machen, ist vielmehr eine Frage der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1946 i.S. Badertscher gegen Vormundschaftsbehörde Mühleberg, abgedruckt in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1948, S. 35/36, sowie das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1970 i.S. Bieri und Landolt gegen Staat Luzern und Einwohnergemeinde Wohlhusen; ferner GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 12 Ziff. 1b). Angelegenheiten der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit sind indessen keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 44 und 46 OG
(
BGE 98 II 150
oben,
BGE 94 II 58
,
BGE 91 II 397
). Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten.


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Urteilskopf
100 Ib 79
14. Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Wyttenbach gegen Zug, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Art. 30 ff. NSG
; Verhältnis zwischen Landumlegungs- und Enteignungsverfahren.
Der Grundeigentümer darf, gestützt auf Art. 23 der VV zum NSG vom 24. März 1964, die Einleitung des Enteignungsverfahrens verlangen, wenn er seine Entschädigungsansprüche gegenüber dem Kanton nicht im Rahmen der Landumlegung geltend machen kann oder wenn das kantonale Recht keine Bestimmungen enthält, die den Grundsätzen von
Art. 19 EntG
entsprechen. (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 100 Ib 79 S. 80
A.-
In Anwendung von Art. 36 des Nationalstrassengesetzes (NSG) und von § 10 des kantonalen Meliorationsgesetzes vom 27. Oktober 1960 (MelG) hat der Regierungsrat des Kantons Zug am 4. April 1966 die Begründung des Unternehmens "Gesamtmelioration Ennetsee" mit dem Zwecke des für den Bau der Nationalstrassen N 4 und N 14 in den Gemeinden Risch, Hünenberg und Cham erforderlichen Landerwerbs angeordnet. Entsprechend § 10 Abs. 2 MelG wurde die Leitung des Unternehmens einer Ausführungskommission übertragen, deren Befugnisse und Organisation in einem Reglement des Regierungsrates vom 4. April 1966 festgelegt wurden. Das Meliorationsgesetz wurde vom Regierungsrat durch eine Vollziehungsverordnung vom 19. Oktober 1964, die sog. Bodenverbesserungsverordnung, ergänzt.
B.-
Landwirt Walter Wyttenbach ist Eigentümer des in Holzhäusern gelegenen Katharinenhofes, der innerhalb des Perimeters der Melioration liegt. Die obgenannte Ausführungskommission führte vom 17. November bis 1. Dezember 1969 das Auflageverfahren durch. Nach dem Neuzuteilungsentwurf hatte Wyttenbach namentlich seine Parzelle Nr. 486 jenseits der Strasse Holzhäusern-Buonas - enthaltend eine alte Scheune, eine Sennhütte (Remise) und eine Quelle - abzutreten gegen neues Land diesseits der Strasse, wo sich das Bauernhaus und der Hauptteil des Hofes befinden. Der Hof veränderte sich letztlich von 279 799 m2 (Fr. 198 332.--) auf 283 480 m2 (Fr. 198 191.--), die Schätzung offenbar ohne Einbezug des Wertes von Gebäuden und Quelle.
Wyttenbach erhob gegen den Neuzuteilungsentwurf Einsprache und verlangte für die Scheune und Remise auf Parzelle Nr. 486 eine Entschädigung, die er 1971 auf Fr. 172 000.-- bezifferte. Gestützt auf einen von der kantonalen Liegenschaftsschätzungskommission ermittelten Ertragswert von Fr. 23 000.-- bot ihm die Ausführungskommission am 11. Januar 1972 eine Entschädigung von Fr. 27 000.-- an, die sie am 16. Mai 1972 auf Fr. 40 000.-- erhöhte. Wyttenbach beantragte darauf vor der kantonalen Bodenverbesserungskommission, es sei zur Festsetzung seiner Entschädigungsansprüche das Enteignungsverfahren einzuleiten; eventuell sei ihm eine Entschädigung von Fr. 202 000.-- (inbegriffen Fr. 30 000.-- für die Quelle) zuzusprechen. Von dieser Kommission abgewiesen, stellte er mit Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug
BGE 100 Ib 79 S. 81
dieselben Anträge und verlangte zudem einen Zins von 5% seit Besitzesantritt.
Mit Entscheid vom 24. September 1973 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab, wobei er seine Kognition gemäss § 15 Abs. 4 MelG und § 30 der Bodenverbesserungsverordnung auf Rechtsverletzung und Willkür beschränkte. Unter Bezug auf
BGE 97 I 717
f. erwog er, dass das kantonale Recht die Ausführungskommission ermächtige, die im vorliegenden Fall verlangten Entschädigungen im Rahmen des Landumlegungsverfahrens zu beurteilen; die Voraussetzungen zur Anwendung von § 10 Abs. 5 MelG seien nicht gegeben. Bezüglich des Betrages der Entschädigung hielt der Regierungsrat fest, die von der Ausführungskommission und der Bodenverbesserungskommission vorgenommenen Schätzungen der beiden fraglichen Gebäude seien nicht willkürlich. Das Begehren um Entschädigung für die Quelle prüfte er wegen Verspätung nicht.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt Wyttenbach unter Bezug auf Art. 23 der Vollziehungsverordnung zum NSG (VV-NSG) sowie § 10 Abs. 5 MelG die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides und die Einleitung des Enteignungsverfahrens; eventuell sei der Kanton Zug zur Bezahlung der vor dem Regierungsrat verlangten Entschädigung nebst Zins zu 5% seit Besitzeinweisung zu verurteilen. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den Erwägungen. - Die Baudirektion des Kantons Zug beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Sie ist, da die Verweigerung der Einleitung eines Enteignungsverfahrens durch den Regierungsrat eine letztinstanzliche kantonale, sich auf Bundesrecht stützende Verfügung darstellt (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 98 lit. g OG
) und da keine Ausnahme nach Art. 99 bis 102 OG vorliegt, in ihrem Hauptantrag als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Dies ist beim Eventualantrag, der das Bundesgericht um Überprüfung des von den kantonalen Behörden angebotenen Entschädigungsbetrages ersucht, nicht der Fall. Diese Entschädigung ist nämlich nach kantonalem Recht bestimmt worden - wie es geboten ist, wenn kein Anlass besteht, kraft Art. 23 VV-NSG das Enteignungsverfahren einzuleiten. Diesbezüglich hätte
BGE 100 Ib 79 S. 82
also der regierungsrätliche Entscheid nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (
BGE 97 I 718
oben). Wenn infolge Abweisung des Hauptbegehrens auf den Eventualantrag eingetreten werden müsste, könnte die vorliegende Beschwerde nur als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden. Dies wäre durch eine Umwandlung möglich, erübrigt sich hier aber, weil der Hauptantrag gutzuheissen ist.
2.
Art. 30 Abs. 1 NSG
lässt den zur Landbeschaffung verpflichteten Kantonen grundsätzlich die Wahl zwischen dem Landumlegungs- und dem Enteignungsverfahren, sofern ein freihändiger Erwerb ausser Betracht fällt;
Art. 30 Abs. 2 NSG
räumt der Landumlegung allerdings einen gewissen Vorrang ein. Die Landumlegung untersteht grundsätzlich dem kantonalen Recht - unter Vorbehalt der Vorschriften von
Art. 31 Abs. 2 NSG
. Das Enteignungsverfahren unterliegt dagegen kraft
Art. 39 NSG
Bundesrecht. Wenn der Kanton sich für das Landumlegungsverfahren entschliesst, so können doch enteignungsähnliche Tatbestände entstehen, namentlich wo Abzüge von dem im Verfahren erfassten Grundeigentum vorgenommen werden müssen (
Art. 31 Abs. 2 lit. b NSG
) oder wo ein Gebäude zu entfernen ist. Aus diesem Grunde ermächtigt Art. 21 VV-NSG die Kantone, für die Schätzung des Verkehrswertes die Anwendung des eidg. Enteignungsgesetzes vorzuschreiben und aus dem gleichen Grunde verlangt Art. 23 VV-NSG die Einleitung des Enteignungsverfahrens von Amtes wegen oder auf Antrag des Grundeigentümers, wenn das Landumlegungsverfahren dessen berechtigten Ersatzansprüchen offensichtlich nicht zu genügen vermag.
Bei den aufgeführten Bestimmungen ist die Abgrenzung des Anwendungsgebietes von Bundes- und kantonalem Recht heikel. Im Jahre 1971 hat sich das Bundesgericht dreimal mit diesem Problemkreis befasst und dazu stufenweise eine Praxis entwickelt (vgl.
BGE 97 I 181
ff., 717 f., 721 ff). In
BGE 97 I 721
f. wurde insbesondere ausgeführt, dass in jenen Fällen, wo es sich nicht um unbebautes Land handelt, sondern wo wegen des Nationalstrassenbaus Gebäude beseitigt werden müssen, das Landumlegungsverfahren dem betroffenen Eigentümer oft nicht den gleichen Schutz biete wie das Enteignungsverfahren; das Landumlegungsverfahren sei aber dennoch anwendbar, sofern die kantonalen Bestimmungen die Beseitigung von Gebäuden ausdrücklich vorsähen und die Bemessung der entsprechenden
BGE 100 Ib 79 S. 83
Entschädigungsansprüche sowie das Verfahren hiezu klar und vollständig regelten.
In einem neueren Entscheid (
BGE 99 Ia 498
ff. Erw. 4 c) hat das Bundesgericht die bisherige Praxis zusammengefasst und verdeutlicht. Es erklärt hier, dass die in
BGE 97 I 721
ff. bezüglich eines abzureissenden oder zu versetzenden Hauses entwickelten Grundsätze allgemeine Geltung hätten und stellt zwei kumulative Bedingungen dafür auf, dass die Einleitung des Enteignungsverfahrens trotz Art. 23 VV-NSG verweigert werden dürfe (S. 500): Verfahrensrechtlich muss jeder Eigentümer kraft kantonalen Rechts die Möglichkeit haben, im Rahmen der Landumlegung seine Entschädigungsansprüche gegenüber dem als Mitglied des Unternehmens und als Enteigner betrachteten Kanton geltend zu machen; materiell ist erforderlich, dass die mit der Landumlegung betrauten Behörden für die Schätzung zu
Art. 19 EntG
analoge Regeln anwenden.
3.
Im vorliegenden Fall geht ein Mitglied des Landumlegungsunternehmens zweier Gebäude und einer Quelle verlustig; es handelt sich also seiner Natur nach um einen Enteignungsfall. Nun vermag die zugerische Gesetzgebung den in
BGE 99 Ia 500
bestätigten Anforderungen für eine Vermeidung des Enteignungsverfahrens in keiner Weise zu genügen, wie das Bundesgericht schon in
BGE 97 I 722
f. E. 2 b festgestellt hatte.
a) In seinem Entscheid ruft der Regierungsrat zur Stützung seiner gegenteiligen Auffassung Gesetzesbestimmungen an, die gar nicht massgeblich sind. Er nennt als erstes § 2 Abs. 2 MelG, wonach die Gesamtmelioration alle Massnahmen umfasst, die als Bodenverbesserungen im Sinne des Landwirtschaftsgesetzes in Betracht fallen, einschliesslich die Zusammenlegung von landwirtschaftlich genutztem Boden, Bau- und Waldgebiet. Diese offensichtlich für die ordentliche Landumlegung geschaffene Bestimmung hat indessen nichts mit dem Fall des Eigentümers zu tun, der im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau ein Gebäude verliert.
Der Regierungsrat hebt weiter hervor, nach § 8 Abs. 1 des Reglementes über die Gesamtmelioration Ennetsee habe die Ausführungskommission alle Kompetenzen, die gemäss Bodenverbesserungsverordnung dem Genossenschaftsvorstand zuständen. Er führt aber keine Vorschrift dieser Verordnung an, die dem genannten Vorstand die Befugnis zum Entscheid über die Enteignung eines Gebäudes gäbe und die in dieser Hinsicht
BGE 100 Ib 79 S. 84
materielle Regeln enthielte, die den Grundsätzen von
Art. 19 EntG
entsprächen. Eine solche Bestimmung fehlt nicht nur, sondern nach § 24 Abs. 2 der Bodenverbesserungsverordnung hat der Genossenschaftsvorstand bezüglich aller Einsprachen ausdrücklich keine Entscheidungsbefugnis, denn er hat - wenn die Verständigungsversuche seines Präsidenten gescheitert sind - die Einsprachen zum Entscheid an die Bodenverbesserungskommission zu leiten (§ 28).
b) Der Regierungsrat argumentiert ferner damit, dass es nach § 15 Abs. 1 MelG der Bodenverbesserungskommission zustehe, über die Einsprachen gegen die Ausführungsprojekte, die "Bewertungen, die Abschätzungen und die Kostenverteilung" zu befinden. Hierin läge möglicherweise eine Kompetenznorm für die Enteignungsfälle, obschon die Bestimmung eher die blossen Abschätzungen des alten und neuen Besitzstandes zu betreffen scheint. Jedoch enthalten jedenfalls weder das Meliorationsgesetz noch seine Vollziehungsverordnung eine materielle Bestimmung, die
Art. 19 EntG
entspräche. Daraus ist zu folgern, dass der kantonale Gesetzgeber nicht daran gedacht hat, dass ein Enteignungsfall sich im Rahmen der Landumlegung erledigen liesse. Nach der Rechtsprechung hätte er letzteres ausdrücklich und klar vorsehen müssen, damit die Anwendung von Art. 23 VV-NSG entfallen könnte.
c) Dieser Schluss wird bestätigt durch den § 10 Abs. 5 MelG, den der Beschwerdeführer - in Übereinstimmung mit
BGE 97 I 723
- anruft. Nach dieser Bestimmung, welche auf die vom Regierungsrat im Zusammenhang mit dem Bau öffentlicher Werke angeordneten Landumlegungen anwendbar ist, kann der Eigentümer die Einleitung des Enteignungsverfahrens verlangen, wenn das Landumlegungsverfahren seinen berechtigten Ersatzansprüchen offensichtlich nicht zu genügen vermag. Zur Ausschaltung dieser Regel im vorliegenden Fall macht der Regierungsrat geltend, die Neuzuteilung des Landes sei gleichwertig und habe dem Beschwerdeführer letztlich volle Befriedigung verschafft. Er gibt sinngemäss jedoch selber zu, dass dies nur für die Liegenschaft selbst und nicht auch für die Gebäudeentschädigung gelte. Nun ist es gerade die letztere, welche streitig ist und kraft Art. 23 VV-NSG und § 10 Abs. 5 MelG die Einleitung des Enteignungsverfahrens rechtfertigt. Wenn sich § 10 Abs. 5 MelG nicht auf einen Fall wie den vorliegenden anwenden liesse, wäre
BGE 100 Ib 79 S. 85
schwer einzusehen, welchen Sinn die Bestimmung noch haben könnte.
4.
Es bleibt die Frage, bis zu welchem Stadium des Umlegungsverfahrens sich der Grundeigentümer noch auf Art. 23 VV-NSG berufen darf. Da indessen hier der Beschwerdeführer damit nicht ungebührlich lange zugewartet hat, kann die grundsätzliche Frage offen gelassen werden. Auch wenn er sich auf ein langes Verfahren vor dem Präsidenten der Ausführungskommission der Gesamtmelioration Ennetsee eingelassen hat, so war dies doch bloss ein Verständigungsverfahren (§ 24 Abs. 1 Bodenverbesserungsverordnung), wo sich allenfalls die zwischen den Parteien hängigen Streitpunkte etwas vereinfachen liessen. Hingegen hat der Beschwerdeführer, als er sich an die entscheidende Instanz - die Bodenverbesserungskommission (§ 15 MelG) - wandte, sogleich die Einleitung des Enteignungsverfahrens verlangt.
5.
Somit ist der Beschwerdeführer berechtigt, die Einleitung des Enteignungsverfahrens zu verlangen. Wie in
BGE 99 Ia 500
(Erw. 4 am Ende) festgehalten, wird die Eidg. Schätzungskommission allfällige Vergütungen, die er bereits im Landumlegungsverfahren erhalten haben könnte, mitberücksichtigen müssen.
Da das Hauptbegehren des Beschwerdeführers gutzuheissen ist, wird sein Eventualbegehren gegenstandslos und es ist hierauf nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in ihrem Hauptantrag gutgeheissen, was den Eventualantrag gegenstandslos werden lässt, und der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zug vom 24. September 1973 wird aufgehoben. Der Regierungsrat des Kantons Zug wird angewiesen, die Akten der Eidg. Schätzungskommission des 9. Kreises zu übermitteln, die sich mit den Entschädigungsforderungen zu befassen hat.


header:
Urteilskopf
102 III 61
11. Auszug aus dem Entscheid vom 25. Mai 1976 i.S. H.

regeste:
Regeste
Art. 8 SchKG
Das Recht auf Erstellung eines Auszugs aus den Betreibungsprotokollen geht grundsätzlich ebenso weit wie das Einsichtsrecht. In den Auszug sind daher auch die Namen der Gläubiger, die Forderungssummen und der Stand der Verfahren aufzunehmen, wenn der Gesuchsteller es verlangt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 102 III 61 S. 61
Aus dem Tatbestand:
H. verlangte beim Betreibungsamt Olten-Gösgen einen detaillierten Auszug aus dem Betreibungsregister der Genossenschaft X., unter genauer Angabe von Namen und Adressen der Gläubiger, der Forderungssummen und dem Stand allfälliger Betreibungen. Das Betreibungsamt gab dem Gesuch statt, weigerte sich aber, Namen und Adressen der Gläubiger bekanntzugeben. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist das Betreibungsamt an, dem Gesuchsteller die verlangten Auskünfte zu erteilen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus
BGE 102 III 61 S. 62
ihnen geben lassen. Dass der Rekurrent als Vertragspartner der Schuldnerin ein Interesse an der Einsichtnahme in die Protokolle hat (vgl. hiezu zusammenfassend
BGE 99 III 44
), ist unbestritten; fraglich ist allein, wie weit das Einsichtsrecht und der Anspruch auf Auszüge gehen. Grundsätzlich macht das Gesetz zwischen den beiden Arten der Auskunfterteilung keinen Unterschied. Das Recht auf Erstellung eines Auszuges geht somit in der Regel ebenso weit wie das Einsichtsrecht. Grenzen wären allenfalls dort zu ziehen, wo die Erstellung eines Auszuges dem Betreibungsamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht, so dass ihm das Recht zuzugestehen wäre, den Gesuchsteller auf die persönliche Einsichtnahme zu verweisen. Das steht indessen im vorliegenden Fall, wo nur über sechs Betreibungen zu berichten ist, nicht zur Diskussion. Bei der Einsichtnahme kann nun aber der Interessent alle im Protokoll enthaltenen Angaben, auch die Namen der Gläubiger, die Forderungssummen und den Stand der Verfahren, zur Kenntnis nehmen. Alle diese Angaben haben an der Öffentlichkeit des Protokolls teil. Sie sind daher auch in den Protokollauszug aufzunehmen, wenn dies verlangt wird. Die von JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 206, geteilte, abweichende Auffassung der bernischen Aufsichtsbehörde (BlSchK 1947 S. 6) lässt sich nicht halten. Ob allenfalls dann eine Einschränkung zu machen wäre, wenn der Gesuchsteller offensichtlich kein Interesse an den einzelnen Angaben hat, mag offen bleiben. Das vom Rekurrenten namhaft gemachte Interesse (Kontaktnahme mit andern Gläubigern zur Abklärung der Frage, ob die Voraussetzungen von
Art. 190 SchKG
gegeben seien) ist nämlich entgegen der Ansicht der Vorinstanz durchaus schutzwürdig.


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Urteilskopf
99 Ia 473
58. Urteil vom 7. März 1973 i.S. Allmend-Korporation Horgen gegen Gemeinde Horgen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Enteignung, Verhältnismässigkeit des Eingriffs.
Zulässig ist derjenige Eingriff ins Eigentum, der zur zweckmässigen Realisierung des öffentlichen Werkes erforderlich ist.
Für die Erstellung eines Schulhauses muss sich das Gemeinwesen nicht mit einer Baurechtsdienstbarkeit begnügen. Es ist das volle Eigentum abzutreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 99 Ia 473 S. 473
A.-
Die politische Gemeinde Horgen will im Gebiet der Allmend eine Schulhausanlage mit 40 Klassenzimmern und Nebeneinrichtungen erstellen. Sie beansprucht dafür einen Teil des Grundstücks Kat. Nr. 7349, welches der Allmend-Korporation Horgen, einer dem kantonalen öffentlichen Recht unterstehenden privatrechtlichen Körperschaft, gehört. Die Allmend-Korporation ist bereit, der Gemeinde ein Baurecht einzuräumen, weigert sich jedoch, das volle Eigentum am Land abzutreten.
Am 30. Dezember 1971 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich in zweiter Instanz die von der Allmend-Korporation Horgen gegen das Enteignungsgesuch erhobene Einsprache ab und erteilte der Gemeinde Horgen das Enteignungsrecht für den Erwerb von ca. 34'000 m2 Land im südlichen Teil des
BGE 99 Ia 473 S. 474
genannten Grundstückes. Die Allmend-Korporation Horgen gelangte hiergegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das die Beschwerde am 23. Juni 1972 abwies. Das Verwaltungsgericht fand, dass die Erstellung einer Schulhausanlage im Baurecht mit Nachteilen verbunden sei, die dem öffentlichen Interesse zuwiderliefen und von keinem besonders gewichtigen Privatinteresse an einer solchen rechtlichen Lösung überwogen würden. Die Erteilung des vollen Enteignungsrechts stelle deshalb keinen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsrechte der Allmend-Korporation Horgen dar.
B.-
Die Allmend-Korporation Horgen (im folgenden kurz "Allmend-Korporation" genannt) führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1972 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und
Art. 4 BV
. Es wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Enteignungsrecht auf die Einräumung eines Baurechts zu beschränken. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Die politische Gemeinde Horgen, vertreten durch die Schulpflege, und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde).
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend und beruft sich dabei auf
Art. 22ter BV
und Art. 4 der Zürcher KV. Die kantonale Verfassungsbestimmung hat jedoch neben der in
Art. 22ter BV
enthaltenen Gewährleistung des Eigentums keine selbständige Bedeutung, da sie keinen darüber hinausgehenden Schutz verleiht (
BGE 96 I 355
Erw. 2). Zu prüfen ist daher bloss, ob der angefochtene Entscheid gegen
Art. 22ter BV
verstösst.
b) Dem Verwaltungsgericht wird auch eine Verletzung von
Art. 4 BV
vorgeworfen. Soweit dabei eine willkürliche Anwendung der für öffentliche Eigentumsbeschränkungen geltenden Grundsätze behauptet wird, deckt sich die Rüge mit derjenigen der Verletzung der Eigentumsgarantie und hat neben dieser keine selbständige Bedeutung. Auf den weiteren Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert, ist nicht einzutreten, sofern damit eine formelle
BGE 99 Ia 473 S. 475
Rechtsverweigerung gemeint ist. Denn nach § 67 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann man sich dagegen auf dem Wege der Revision wenden. Von diesem kantonalen Rechtsbehelf hat die Beschwerdeführerin keine Gebrauch gemacht, weshalb es für die staatsrechtliche Beschwerde am Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs fehlt (
Art. 87 OG
). In der Beanstandung, das Verwaltungsgericht habe einen von der Beschwerdeführerin beantragten Bericht über die im Baurecht erstellten Verwaltungsgebäude nicht eingeholt, ist nach der Beschwerdebegründung jedoch eher der Vorwurf einer materiellen Rechtsverweigerung wegen unzureichender Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse zu sehen. In diesem Sinne bezieht sich die Rüge auf die unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie zu beurteilende Frage, ob eine Beschränkung der Enteignung auf eine Baurechtsdienstbarkeit im öffentlichen Interesse steht.
3.
Die Allmend-Korporation anerkennt das Bedürfnis der Gemeinde nach einem neuen Schulhaus und wendet sich auch nicht gegen die Wahl des Standortes und das Ausmass der beanspruchten Fläche. Sie macht einzig geltend, das Schulhaus lasse sich ohne weiteres im Baurecht erstellen, weshalb die volle Enteignung ihres Bodens einen unverhältnismässigen und daher verfassungswidrigen Eingriff darstelle. Damit wird das öffentliche Interesse an der Beanspruchung des vollen Eigentums am Boden bestritten, und zwar in dem Sinne, dass dies weder notwendig noch verhältnismässig sei. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei (
BGE 97 I 796
Erw. 4, 648, je mit Verweisungen).
4.
Eine Enteignung darf nur so weit gehen, als dies zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zweckes notwendig ist. Dieses Prinzip der Verhältnismässigkeit des staatlichen Eingriffes ergibt sich unmittelbar aus
Art. 22ter BV
und ist in § 7 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879 (AbtrG) ausdrücklich festgehalten, wonach grundsätzlich niemand verpflichtet ist, von seinem Eigentum mehr abzutreten, als zur Ausführung und zweckmässigen Benutzung des zu erstellenden Werkes erforderlich ist. Das bedeutet, dass nicht das volle Eigentum entzogen werden darf, wenn sich der öffentliche Zweck auch mit einer privatrechtlichen Dienstbarkeit oder einer
BGE 99 Ia 473 S. 476
öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung erreichen lässt (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Juli 1971 i.S. G., Erw. 3, in ZBl 73/1972 S. 19; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. unver. Aufl., Basel 1971, Nr. 342 III c, 433 II c; GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, S. 369; OSKAR BOSSHARDT, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Enteignungsrecht, ZBl 65/1964 S. 399; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes,
Art. 1 N 5
).
a) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sind bei der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips im konkreten Fall die Interessen des Grundeigentümers an der Erhaltung des Resteigentums dem Interesse des Enteigners am vollen Eigentumserwerb gegenüberzustellen. Das öffentliche Interesse verlange klare Verhältnisse. Wenn der Wert des Hauses offenbar den des Bodens übersteige, so solle keine Spaltung des Eigentums an Bau und Boden eintreten; entsprechend dem in
Art. 673 ZGB
niedergelegten allgemeinen Rechtsgedanken solle vielmehr der Boden als der weniger wertvolle Teil ins Eigentum des Bauherrn überführt werden. Das Baurecht nach
Art. 675 und 779 - 779 1
ZGB habe trotz der weitgehenden Befugnisse des Bauberechtigten gegenüber dem vollen Eigentum den Nachteil, dass es zeitlich befristet sei. Das Gemeinwesen müsste sich demzufolge nach Ablauf der Baurechtsdauer ein neues Baurecht einräumen lassen (
Art. 779 1
Abs. 2 ZGB) und hiefür nötigenfalls wiederum den Enteignungsweg beschreiten. Auf der andern Seite verbleibe dem Grundeigentümer, auf dessen Boden ein Schulhaus im Baurecht erstellt werde, nur die "nuda proprietas", wobei er nicht damit rechnen könne, dass die Dienstbarkeit je wieder wegfalle. Sein Interesse an der Erhaltung des Grundeigentums beschränke sich somit im wesentlichen auf die Sicherung der Grundrente. Gegenüber diesem Privatinteresse überwiege das öffentliche Interesse, ein dem öffentlichen Wohle dienendes Werk ohne die mit dem Baurecht verbundenen Hemmnisse und administrativen Mehraufwendungen erstellen zu können. Die Beschwerdeführerin bestreitet die vom Verwaltungsgericht angeführten Nachteile für das Gemeinwesen und ist der Ansicht, dass sich der Zweck zumindest ebensogut erreichen lasse, wenn das Schulhaus im Baurecht erstellt werde. Die von der Gemeinde verlangte volle Enteignung des für das Werk benötigten Bodens gehe daher über das unbedingt Notwendige hinaus und stelle angesichts
BGE 99 Ia 473 S. 477
der von der Verfassung gebotenen restriktiven Handhabung öffentlicher staatlicher Eigentumsbeschränkungen einen unverhältnismässigen Eingriff dar. Ob die volle Enteignung oder nur die Einräumung eines Baurechts zulässig sei, entscheide sich einzig darnach, was zur Erreichung des öffentlichen Zweckes notwendig sei und dürfe nicht aufgrund einer Interessenabwägung zwischen Grundeigentümer und Gemeinwesen beurteilt werden.
b) Seit jeher hat in Praxis und Lehre die Beanspruchung von privatem Boden für den Bau einer Schulhausanlage zu den typischen Fällen gehört, in denen die volle Enteignung zulässig ist. Die Beschwerdeführerin glaubt jedoch, dass sich angesichts der zunehmenden Bodenverknappung und insbesondere auch mit Rücksicht auf die Bedeutung, die das Rechtsinstitut des Baurechts seit seiner Neugestaltung im Jahre 1965 gewonnen hat (
Art. 779 - 779 1
ZGB), eine andere Betrachtungsweise aufdränge. Auch wenn eine solche Veränderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bei der Abwägung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen zu berücksichtigen ist, so führt dies jedoch nicht zu einer solchen Gewichtsverlagerung, dass nunmehr in der vollen Enteignung grundsätzlich ein unverhältnismässiger Eingriff ins Privateigentum zu erblicken wäre. Wie im folgenden dargetan wird, ist die Erstellung einer Schulhausanlage im Baurecht mit Nachteilen verbunden, die dem Gemeinwesen nur dann zuzumuten wären, wenn ein besonders schützenswertes Interesse des Grundeigentümers an der ihm verbleibenden Verfügungsmöglichkeit vorangestellt werden müsste.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fordert das öffentliche Interesse an einem Werk unter anderem auch, dass dieses auf möglichst zweckmässige Weise erstellt wird. Das gilt nicht nur in technischer Hinsicht, sondern es müssen auch die rechtlichen Belange so ausgestaltet sein, dass das Gemeinwesen nicht mit unverhältnismässigen Lasten und Kosten beschwert wird (
BGE 90 I 331
; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Juli 1971 i.S. G., Erw. 3 c, in ZBl 73/1972 S. 20). Der Grundsatz der Notwendigkeit des Eingriffs bedeutet somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass nur gerade der Eingriff ins Eigentum zulässig sei, der zur Verwirklichung des öffentlichen Werkes unbedingt notwendig ist, sondern es ist der zur zweckmässigen Realisierung des Werkes erforderliche
BGE 99 Ia 473 S. 478
Eingriff zulässig. Eine Missachtung der gebotenen restriktiven Handhabung staatlicher Eigentumsbeschränkungen liegt darin nicht. Das Prinzip der Verhältnismässigkeit erschöpft sich jedoch nicht in dem Erfordernis, dass der Eingriff in die Eigentumsrechte zur Erreichung des verfolgten Zwecks notwendig sein muss, sondern verlangt auch eine Abwägung der im konkreten Fall einander entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen. Je gewichtiger das öffentliche Interesse an einer Eigentumsbeschränkung ist, desto mehr tritt das private Interesse an der Erhaltung des Grundeigentums in den Hintergrund. Eine solche Interessenabwägung hat das Bundesgericht stets vorgenommen (das genannte Urteil vom 12. Juli 1971 in ZBl 73/1972 S. 20;
BGE 97 I 647
Erw. 5, 799,
BGE 93 I 250
Erw. 3; BOSSHARDT a.a.O. S. 399). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es sei einzig auf den Gesichtspunkt der Notwendigkeit des Eingriffs abzustellen und eine Interessenabwägung zwischen Gemeinwesen und Privatem dürfe nicht erfolgen, geht fehl und kann denn auch nicht näher dargetan werden.
c) Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführt, enthält die Baurechtsdienstbarkeit alle zivilrechtlichen Befugnisse, deren das Gemeinwesen bedarf, um eine Verwaltungsbaute, wie z.B. ein Schulhaus, zu erstellen und zu betreiben; Inhalt und Umfang des Baurechts können so umschrieben werden, dass der Bau im Laufe der Jahre wenn nötig erneuert und erweitert werden kann. Das Baurecht gewährleistet auch den Fortbestand dieser Befugnisse, sofern ihm keine Grundpfandrechte im Range vorgehen und damit die Gefahr einer vorzeitigen Löschung des Baurechts ausgeschaltet ist (vgl. die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Änderung der Vorschriften betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr vom 9. April 1963, BBl 1963 I 993; Komm. HAAB zum ZGB
Art. 675 N 3
; MEIER-HAYOZ, Komm. zum ZGB,
Art. 675 N 14
). Das Baurecht kann jedoch als selbständiges Recht auf höchstens hundert Jahre begründet werden (
Art. 779 1
Abs. 1 ZGB), und mit seinem Ablauf fallen die Bauwerke dem Grundeigentümer heim (
Art. 779 c ZGB
). Die öffentlichen Bedürfnisse, denen das Gemeinwesen auf dem Gebiet der Schule zu genügen hat, sind dagegen zeitlich nicht begrenzt. Gerade eine Schulhausanlage wie die hier in Frage stehende wird auf Dauer angelegt,
BGE 99 Ia 473 S. 479
und der dafür beanspruchte Boden wird durch das Werk voll ausgenützt. Der Wert des Baues übersteigt denn auch, wie in der Beschwerde gleichfalls nicht bestritten wird, den Wert des Bodens. Die Gemeinde müsste somit das Baurecht nach seinem Ablauf verlängern und dafür allenfalls wiederum den Enteignungsweg beschreiten (
Art. 779 1
Abs. 2 ZGB). Unter diesen Umständen aber ist die Abtretung einer blossen Baurechtsdienstbarkeit statt des vollen Eigentums am Boden mit Umtrieben und Mehraufwendungen verbunden, die mit dem Gebot einer rationellen Verwaltung nicht zu vereinbaren sind und damit dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen. Zudem widerspricht insbesondere das mit dem Baurecht verbundene Abrechnungsverhältnis zwischen der Gemeinde und dem Grundeigentümer den geltenden Prinzipien über die Finanzrechnung, wonach gerade die Ausgaben für Schulhäuser typische ausserordentliche Ausgaben sind, die nicht jährlich wiederkehren (§ 13 der zürcherischen Verordnung über das Rechnungswesen der Gemeinden vom 11. November 1926). Das Baurecht auf lange Dauer kommt zudem wesentlich teurer zu stehen. Erfahrungsgemäss erreicht die Summe der jährlich zu leistenden Baurechtszinse bereits nach etwa zwanzig Jahren den vollen Verkehrswert des Landes; nach dem von der Beschwerdeführerin verlangten Baurechtszins aufgrund des halben Bodenpreises würde der heute für die volle Entschädigung zu leistende Betrag in etwa vierzig Jahren erreicht. Auch ist es üblich, den Baurechtszins an die veränderten Bodenwertverhältnisse anzupassen, und jedenfalls wäre er spätestens bei der Verlängerung des Baurechts aufgrund der dannzumal geltenden Bodenpreise neu festzusetzen (vgl. VICTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung, Diss. Zürich 1968 S. 21 ff.; GÜNTHER WITT, Das Baurecht, Basel 1970, S. 151; H. P. FRIEDRICH, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches im Dienste öffentlicher Aufgaben, ZBl 68/1967 S. 290 f.). Die Pflicht des Staates, bei Enteignung volle Entschädigung zu leisten (
Art. 22ter Abs. 3 BV
), bedeutet jedoch nur, dass der Verkehrswert des Bodens im Zeitpunkt des Enteignungsverfahrens zu entschädigen ist (vgl.
BGE 93 I 142
ff. Erw. 7 a u. b). Von solchen Überlegungen hat sich auch der Bundesrat in einem Entscheid leiten lassen, in welchem er das Enteignungsbegehren für einen Panzerstellungsraum in vollem Umfang geschützt hat; er fand, dass dem Bund nicht zuzumuten sei,
BGE 99 Ia 473 S. 480
bedeutende öffentliche Mittel in ein Werk zu investieren auf das Risiko hin, mit dem Enteigneten nach Jahr und Tag über die weitere Benützungsberechtigung erneut verhandeln zu müssen (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Heft 32/1964-1965 Nr. 100). Nach der Praxis zum deutschen Bundesbaugesetz, welches in § 92 ausdrücklich bestimmt, dass die Enteignung auf die Belastung des Grundstücks mit einem Recht zu beschränken ist, sofern dies zur Verwirklichung des Enteignungszweckes ausreicht, ist ein Baurecht bzw. Erbbaurecht auf dem beanspruchten Grundstück überhaupt nicht möglich, wenn es sich um sogenannte Gemeinbedarfsflächen handelt (Kommentar HEITZER-ÖSTERREICHER zum Bundesbaugesetz, 2. Aufl. Berlin 1965, § 92 Anm. 2).
Diese Gründe des öffentlichen Interesses, die der Erstellung einer Schulhausanlage im Baurecht entgegenstehen, sind allerdings zu einem wesentlichen Teil finanzieller Natur. Dem Gebot einer zweckmässigen und rationellen Verwaltung kommt aber doch eine solche Bedeutung zu, dass nur ein ganz besonderes privates Interesse an der Beibehaltung eines Restes der Verfügungsgewalt am Eigentum es überwiegen und den Eingriff der vollen Enteignung als unverhältnismässig und damit verfassungswidrig erscheinen lassen könnte. Der Enteignete müsste dartun können, dass die ihm neben der Baurechtsdienstbarkeit verbleibende Verfügungsbefugnis noch eine erhebliche Restnutzung des Grundstücks ermögliche, an der ein schützenswertes Interesse anzuerkennen wäre. So wäre z.B. denkbar, dass sich der Enteignete eine unter- oder oberirdische Nutzungsmöglichkeit vorbehalten möchte, die sich neben dem öffentlichen Werk ohne weiteres vertragen würde und angesichts deren Bedeutung dem Gemeinwesen die Beschränkung auf die Enteignung bloss einer Baurechtsdienstbarkeit zuzumuten wäre (vgl. das Urteil des Bundesgerichts i.S. Gauger vom 12. Juli 1971 Erw. 3 c in ZBl 73/1972 S. 20). Auch in solchen Fällen, wie z.B. dann, wenn der Enteignete eine unterirdische Parkgarage erstellen will, wird diesem privaten Interesse in der Regel aber wohl damit hinreichend Rechnung getragen werden, dass der Staat als Enteigner ihm die Einräumung eines Baurechts zusichert. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für einen Verzicht der Gemeinde auf das volle Eigentum offensichtlich nicht erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin macht überhaupt nicht geltend,
BGE 99 Ia 473 S. 481
einen neben der geplanten Schulhausanlage verbleibenden Rest des Grundstückes noch nutzen zu wollen. Sie beruft sich einzig auf ihr Interesse an der Erhaltung des Eigentums als solchen. Die Erhaltung der "nuda proprietas" ist jedoch ein Interesse, das angesichts desjenigen des Gemeinwesens am vollen Verfügungsrecht unerheblich ist. Der damit verbundene Vorteil ist der, dass die Enteignete statt zu einer Enteignungsentschädigung in der Höhe des Verkehrswertes des Bodens zur Zeit des Enteignungsverfahrens in den Genuss eines den steigenden Bodenwerten sich anpassenden Baurechtszinses käme und somit an einer künftigen Wertsteigerung ihres Bodens noch teilhaben könnte. Auf eine solche Leistung seitens des Staates besteht aufgrund der Eigentumsgarantie aber kein Anspruch, weshalb darin auch kein schützenswertes privates Interesse gesehen werden kann. Es lässt sich sogar sagen, dass die Beanspruchung des vollen Eigentums wirtschaftlich gar keinen schwereren Eingriff darstellt als die Enteignung einer Baurechtsdienstbarkeit (so auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in einem in DöV 1964 S. 611 publizierten Urteil). Die Beschwerdeführerin stellt zwar in Abrede, mit ihrem Begehren einen solchen wirtschaftlichen Vorteil zu verfolgen. Wie ihren Ausführungen zu entnehmen ist, soll ihr schützenswertes besonderes Interesse an der Erhaltung der "nuda proprietas" in der Tatsache liegen, dass sie als eine seit alters her bestehende Korporation statutarisch verpflichtet sei, ihr Eigentum zu erhalten. Abgesehen davon, dass eine Erhaltung des nackten Eigentums einzig aus diesem Grunde sich in einer rein abstrakten Bedeutung erschöpfen würde, kann die Beschwerdeführerin keine andere Behandlung für sich beanspruchen als andere private Grundeigentümer, die nicht weniger bestrebt sein können, ihr Eigentum zu erhalten. Als eine dem kantonalen öffentlichen Recht unterstehende privatrechtliche Körperschaft unterliegt die Beschwerdeführerin dem Enteignungsrecht wie alle andern privaten und öffentlichen Eigentümer. Freilich kann der Enteigner aus irgendwelchen politischen Überlegungen gegenüber einer solchen Korporation auf die volle Enteignung verzichten und sich mit einer komplizierteren und aufwendigeren rechtlichen Lösung abfinden. Das Bundesgericht hat unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie nur zu prüfen, ob die volle Enteignung einen unverhältnismässigen Eingriff darstellt, was nach dem Gesagten nicht der Fall ist.
BGE 99 Ia 473 S. 482
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
85 IV 109
27. Extrait de l'arrêt du 16 juin 1959 dans la cause Miniera SA contre Muller.

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Wann vertritt der Privatstrafkläger die Anklage allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers?

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 85 IV 109 S. 109
Le 9 novembre 1955, la société Miniera SA, à Bâle, a déposé une plainte pénale pour escroquerie contre Jean-Georges Muller, administrateur-délégué et directeur de la société Tesa SA Le 8 mai 1959, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne, saisi de l'affaire, a libéré Muller de l'inculpation d'escroquerie ainsi que de celle de faux dans les titres, également retenue par le juge instructeur.
Agissant par la voie du pourvoi en nullité, la société Miniera SA requiert le Tribunal fédéral de casser le jugement du Tribunal de district et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin que celle-ci condamne Muller pour escroquerie.
BGE 85 IV 109 S. 110
Erwägungen
Considérant en droit:
A moins qu'elle n'ait été commise au préjudice de proches ou de familiers - ce qui n'est pas le cas en l'espèce -, l'escroquerie est poursuivie d'office. Du point de vue de l'art. 270 al. 1 PPF, la société Miniera SA n'a donc pas qualité pour recourir, car cette disposition n'accorde au plaignant le droit de se pourvoir en nullité que lorsque l'infraction en cause est poursuivie sur plainte seulement. Dès lors, il reste à savoir si elle est fondée à saisir le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 270 al. 3 PPF.
Selon cette disposition, l'accusateur privé peut se pourvoir en nullité si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public. Cette dernière condition n'est remplie que lorsque, d'après la procédure cantonale, le procureur général n'a pas la faculté d'exercer les droits accordés aux parties ou du moins de faire valoir l'intérêt public devant les autorités de son canton (RO 77 IV 126;
80 IV 202
/203;
84 IV 135
). Il faut en d'autres termes que l'accusateur privé soit seul détenteur de l'action pénale et qu'il l'exerce en lieu et place du ministère public, complètement exclu de la procédure (cf. RO 68 IV 154). En revanche, dès l'instant que l'accusateur public possède le droit d'intervenir, l'accusateur privé ne peut plus prétendre qu'il soutient l'accusation à lui seul. Il suffit d'ailleurs que le procureur général ait ce droit. Il est sans intérêt de savoir s'il en a fait ou non usage dans le cas particulier (cf. RO 73 IV 187). Il n'est pas nécessaire non plus qu'il ait la faculté d'intervenir devant l'autorité de première instance déjà, pourvu qu'il puisse former l'un ou l'autre des recours prévus par la procédure cantonale ou défendre d'une autre manière l'intérêt public devant les autorités cantonales supérieures (RO 77 IV 127, 80 IV 202/203, 84 IV 135). Enfln, le ministère public doit être considéré comme intervenant dans la procédure cantonale non seulement
BGE 85 IV 109 S. 111
quand il jouit de droits analogues à ceux d'une partie mais aussi quand il lui appartient de décider lui-même du sort de l'accusation (RO 71 IV 112).
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 68 IV 154), le droit vaudois ignore l'institution de l'accusateur privé au sens décrit ci-dessus, car il accorde au Ministère public tous les droits des autres parties, notamment celui de recourir contre les ordonnances de clôture d'enquête ou les jugements des autorités de répression (art. 73, 252, 268 al. 2, 406 ch. 1, 426 CPPV). Il s'ensuit que la recourante ne peut invoquer l'art. 270 al. 3 PPF...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Déclare le pourvoi irrecevable.


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Urteilskopf
80 IV 134
26. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 10. September 1954 i. S. Anderhub gegen Obergericht des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
.
Die Anklagekammer ist nicht zuständig, einer kantonalen Behörde die Gerichtsbarkeit abzusprechen und die Sache den Bundesbehörden zu überweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 80 IV 134 S. 134
Anderhub ersucht mit Eingabe vom 31. August/3. September 1954 die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Strafverfolgung wegen Urkundenfälschung, die vor Obergericht des Kantons Solothurn gegen ihn durchgeführt werde, sei gemäss
Art. 340 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
den
BGE 80 IV 134 S. 135
zuständigen Behörden des Bundes zur Behandlung zu überweisen. Er macht geltend, es werde ihm Fälschung von Urkunden vorgeworfen, die als Bundesurkunden zu betrachten seien. Er habe in verschiedenen Eingaben gegen die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Fälschung von Bundesurkunden durch den Kanton Solothurn protestiert, doch hätten weder der Staatsanwalt noch das Obergericht dazu Stellung genommen. Durch Überweisungsbeschluss vom 14. Juli 1954 sei die behauptete Urkundenfälschung dem Obergericht zur Beurteilung überwiesen worden.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Der Gesuchsteller leitet die Zuständigkeit der Anklagekammer des Bundesgerichts, den solothurnischen Behörden die Gerichtsbarkeit abzusprechen und die Sache den Bundesbehörden zur Behandlung zu überweisen, aus
Art. 264 BStP
ab. Zu Unrecht. Diese Bestimmung gilt nur für Fälle, in denen der interkantonale Gerichtsstand streitig ist, nicht auch für Streitigkeiten über die Abgrenzung der kantonalen Gerichtsbarkeit gegenüber der Bundesgerichtsbarkeit. Das ergibt sich schon aus ihrer Stellung im dritten Teil des Gesetzes, der nur "das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind", regelt, und insbesondere aus ihrer Stellung im Abschnitt "III. Besondere Bestimmungen für Bundesstrafsachen, die nach Bundesgesetz von kantonalen Behörden zu beurteilen sind". Auch der Wortlaut des Art. 264 bestätigt diesen Sinn. Der Fall, in dem "die Gerichtsbarkeit eines Kantons vom Beschuldigten bestritten" wird, wäre nicht mit dem anderen Falle, in dem "der Gerichtsstand unter den Behörden verschiedener Kantone streitig" ist, in ein und demselben Satze geregelt worden, wenn nicht ersterer gleich wie letzterer nur einen Streit über den interkantonalen Gerichtsstand beträfe. Dass dem so ist, geht auch daraus hervor, dass die Anklagekammer "den Kanton" zu
BGE 80 IV 134 S. 136
bezeichnen hat, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist. Damit stimmt die Entstehungsgeschichte überein. In der ursprünglichen Fassung (vom 15. Juni 1934) war vom Rechte des Beschuldigten, die Gerichtsbarkeit eines Kantons vor der Anklagekammer zu bestreiten, nicht die Rede, und die Revision der Bestimmung durch
Art. 168 OG
hatte lediglich den Zweck, das Gesetz in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Anklagekammer zu bringen, die dem Beschuldigten schon unter der Herrschaft der alten Fassung das Recht zuerkannte, den interkantonalen Gerichtsstand - und nur diesen - durch sie festsetzen zu lassen.
Die Anklagekammer ist daher zur Beurteilung des vorliegenden Gesuches nicht zuständig.
2.
Es erübrigt sich, das Gesuch an den Kassationshof des Bundesgerichts oder an die staatsrechtliche Kammer weiterzuleiten, damit es als Nichtigkeitsbeschwerde bezw. als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werde. Unter dem einen wie unter dem anderen Gesichtspunkte könnte darauf nicht eingetreten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 268 ff. BStP
) ist nur gegen Urteile, Einstellungsbeschlüsse und Straferkenntnisse gegeben. Ein solcher Entscheid ist bis jetzt nicht ergangen. Auch die staatsrechtliche Beschwerde "wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden" (
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
) setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Verfügung (Entscheid) voraus, und eine Verfügung über die Anerkennung der Gerichtsbarkeit liegt nach der Rechtsprechung der staatsrechtlichen Kammer nicht schon darin, dass ein Beschuldigter dem Gerichte zur Beurteilung überwiesen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
122 IV 303
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1996 i.S. Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3 und
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung, Sorgfaltspflicht des Lehrers auf einer Bergwanderung.
Pflichten des Primarlehrers einer sechsten Klasse auf einem teilweise schneebedeckten Bergwanderweg in felsdurchsetztem Gelände; besonders im Hinblick auf das Traversieren eines abschüssigen Schneefeldes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 122 IV 303 S. 303
A.-
X. ist Primarlehrer in Wädenswil. Mit seiner sechsten Klasse beabsichtigte er, im Mai 1992 ein Klassenlager in Schwende (Appenzell I.Rh.) durchzuführen. Am 19. Mai, dem ersten Lagertag, fuhren er, seine rund zwanzig Schüler und eine erwachsene Begleitperson mit der Bahn auf den Hohen Kasten. Von dort aus begaben sie sich auf den geologischen Wanderweg und wanderten zur Staubern, wo sie das Mittagessen aus dem Rucksack einnahmen. Danach setzten sie um ca. 13.00 Uhr die Bergtour auf dem Wanderweg in Richtung Furgglen fort. Die Begleitperson ging etwa in der Mitte und X. am Schluss der Schulklasse. Wenige Meter nach dem Restaurant Staubern mussten sie zunächst ein kleineres, dann ein grösseres und schliesslich nochmals ein kleines Schneefeld überqueren. Auf dem dritten Schneefeld rutschte der ungefähr an der siebenten Stelle gehende Schüler V. aus. Er überschlug sich und stürzte weiter unten über eine Felswand. Dabei zog er sich tödliche Verletzungen zu.
BGE 122 IV 303 S. 304
B.-
Gegen X. wurde eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung eingeleitet. Nach durchgeführter Untersuchung und Überweisung der Sache an das Gericht entschied das Bezirksgericht Appenzell I.Rh. an seiner Sitzung vom 5. Dezember 1994, X. werde von Schuld und Strafe freigesprochen.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. und die Erben des verunfallten Schülers Berufung.
Am 5. September 1995 bestätigte das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. den Freispruch der ersten Instanz.
C.-
Die Kriminalkommission des Kantons Appenzell I.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und dieses anzuweisen, den Angeschuldigten wegen fahrlässiger Tötung schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
a) Die Vorinstanz stellte in grundsätzlicher Hinsicht fest, die Pflicht eines Lagerleiters zur Vermeidung von Gefahren müsse auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden, wenn die mit dem Lager angestrebte Erziehung der Lagerteilnehmer zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung nicht zum vornherein verunmöglicht werden solle. Der Lagerleiter habe seine Sorgfaltspflicht erfüllt, wenn er die Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Der Beschwerdegegner habe die in Frage stehende Wanderung neun Jahre zuvor bereits einmal mit einer sechsten Klasse aus Wädenswil unternommen und sich dabei vorgängig bei der Bergstation erkundigt, ob der Wanderweg für Sechstklässler geeignet sei. Man habe ihm damals gesagt, mit gutem Schuhwerk sei dies sicher möglich, und seither habe er die Tour in jedem Klassenlager auf dem Programm gehabt. Im Prospekt der Luftseilbahn Brülisau-Hoher Kasten stehe, dass der Bergwanderweg für Schulexkursionen geschaffen worden sei und bei minimalen touristischen Anforderungen ein Maximum an verblüffenden Panoramen anbiete. Aufgrund dieser Angaben habe sich der Beschwerdegegner mit einer erwachsenen Begleitperson für die ca. 20 Schüler begnügen können.
BGE 122 IV 303 S. 305
Bei einer Klassenbesprechung seien die Eltern der Schüler über das Wanderlager informiert worden, und der Beschwerdegegner habe durch den Hinweis darauf, es seien Wanderschuhe nötig, auf die Art der Touren hingewiesen. Allenfalls wären die sizilianischen Eltern von V. verpflichtet gewesen, sich insbesondere nach dem Schwierigkeitsgrad der Wanderungen zu erkundigen und darauf hinzuweisen, dass ihr relativ korpulenter Sohn noch nie eine solche Wanderung unternommen hatte und völlig bergungewohnt war. Im übrigen habe auch dieser nie erkennen lassen, dass er nicht schwindelfrei sei. Mit den erwähnten Informationen habe der Beschwerdegegner das Lager im Vorfeld genügend vorbereitet.
Der Beschwerdegegner hat - nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid - "auf der Tour noch nie Schneefelder überqueren müssen" und "darin mit der Klasse keine Erfahrungen" gehabt. Selber habe er diesbezügliche Erfahrungen, und Schwierigkeiten hätten sich dabei nicht ergeben. Er habe vom Lagerhaus aus einen grossen Teil des Höhenwegs überblickt, so dass er sich nicht veranlasst gesehen habe, über den Zustand des Weges und allfällige Schneefelder Erkundigungen einzuholen, zumal der Wanderung eine lange Trockenperiode vorausgegangen sei. Am Morgen vor Beginn der Tour habe er erfahren, dass das Wildkirchli wegen Schnees gesperrt sei, und daraus geschlossen, "dass dies auch für andere gesperrte Wege gelte". Da es auf der Tour keine derartigen Sperren gegeben habe, habe er angenommen, dass alles in Ordnung sei. Gesamthaft gesehen habe er ohne weitere Abklärungen davon ausgehen können, der geologische Wanderweg sei normal begehbar.
Vor dem Abmarsch habe der Beschwerdegegner den Schülern die Weisung erteilt, es müsse immer einer hinter dem anderen gehen, es dürfe keiner überholen und es müsse auf dem Weg geblieben und bei Unsicherheit gewartet werden. Diese einmalige Anweisung am Anfang der Tour habe ausgereicht, da den Schülern das von ihnen geforderte Verhalten schon von anderen gemeinsamen Exkursionen und vom letztjährigen Klassenlager her bekannt gewesen sei. Spezielle Instruktionen über das Verhalten auf Schneefeldern habe der Beschwerdegegner keine gegeben. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, "dass solche Lager nicht zuletzt dazu dienen, Eigenständigkeit und Selbstverantwortung der Schüler zu fördern".
Kurz nach dem Kastensattel habe der Beschwerdegegner bei der Überquerung eines ersten, vorgespurten Schneefeldes gesehen, dass die Schneeverhältnisse gut gewesen seien und der Schnee gehaftet
BGE 122 IV 303 S. 306
habe und nicht gerutscht sei, und auch bei den weiteren Schneefeldern habe er festgestellt, dass sie nicht gefroren gewesen seien. Damit habe er die Schneeverhältnisse ausreichend geprüft.
Nach der Mittagsrast seien zwei berggewohnte Kinder voraus, der Beschwerdegegner am Schluss und die Begleitperson irgendwo dazwischen, aber nicht unmittelbar bei V. marschiert. Auch diese Marschordnung sei nicht zu beanstanden. Auf die Schüler an der Spitze der Klasse habe der Beschwerdegegner sich verlassen können, und die Schüler seien vor dem Abmarsch auf dem Hohen Kasten dahingehend instruiert worden, dass sie bei Schwierigkeiten halten sollten. Schon im Vorjahr sei V. in einem Klassenlager mit dem Velo sehr oft ausgeschert, habe zu Mutproben geneigt, indem er sich gefährliche Stellen ausgesucht habe, und deshalb vom Beschwerdegegner und den Mitschülern immer wieder angehalten werden müssen, sich an die Regeln zu halten. Zu dieser Frage habe der Beschwerdegegner jedoch festgestellt,
"dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste. Aber auch V. sollte Selbstverantwortung lernen. Der Angeklagte hätte ihn umgekehrt sicher zu sich genommen, wenn V. Zeichen von Unsicherheit gezeigt hätte, wenn er gesagt hätte, er habe Angst, es sei ihm schwindlig".
Die vom Beschwerdegegner erwähnte Erziehung zur Selbstverantwortung gehöre zu den wichtigsten Aufgaben der Schule. Wäre er direkt hinter V. gegangen, hätte er ihn im übrigen höchstens hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, den Sturz selber aber nicht verhindern können.
Gemäss dem Polizeirapport sei das Schneefeld an der Unfallstelle ungefähr 12 bis 15 m breit und unterhalb des Weges ungefähr 15 m lang gewesen. Im griffigen Schnee habe es zunächst gute Fusstritte gehabt. Im steilen Gelände sei der Weg zuerst ansteigend, anschliessend bei der schmalsten und zugleich steilsten Stelle leicht abfallend gewesen, und genau beim Übergang zwischen dem ansteigenden und dem abfallenden Wegstück habe sich der Unfall ereignet. Es stehe fest, "dass der Weg grundsätzlich gespurt war, dass also offensichtlich verschiedene Leute ihn als begehbar einschätzten".
Gesamthaft gesehen sei dem Beschwerdegegner keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen.
b) Die Beschwerdeführerin lastet dem Beschwerdegegner im wesentlichen an, er habe die Gefahren einer nur vermeintlich harmlosen Bergtour im Frühling, insbesondere beim Vorhandensein von abschüssigen Schneefeldern, die den sicheren Weg überdecken,
BGE 122 IV 303 S. 307
falsch eingeschätzt und deshalb die notwendigen Schutz- und Sicherheitsmassnahmen sowie eine hinreichende Kontrolle und Aufsicht unterlassen. Der dem Überqueren von solchen Schneefeldern innewohnenden Gefährlichkeit müsse mit Sicherungsmassnahmen (z.B. Einzelüberquerung, Pickel, Seil) begegnet werden. Vor einer anspruchsvollen Route sei zudem stets sorgfältig zu prüfen, ob die Teilnehmer über die nötige körperliche Verfassung sowie die erforderlichen geistigen und charakterlichen Qualitäten verfügen, und gegebenenfalls seien die notwendigen Vorkehren (z.B. Spezialaufsicht, Einzelbetreuung) zu treffen. Angesichts tödlicher Gefahren sei ein Hinweis auf die Erziehung zu Eigenständigkeit und Selbstverantwortung verfehlt.
c) Der Beschwerdegegner vertritt in seiner Stellungnahme demgegenüber die Auffassung, es könne ihm nicht als Verletzung der Sorgfaltspflicht angelastet werden, dass er mit seiner Klasse in jenem Zeitpunkt und mit seiner Ausbildung den Höhenweg gewandert sei. Auch die Unfallstelle habe gar nicht besonders gefährlich ausgesehen, und nur wo eine tödliche Gefahr als solche erkannt werde, müssten Vorsichtsmassnahmen getroffen werden. Da schliesslich der Kausalverlauf - z.B. wegen eines nicht ausgeschlossenen Selbstverschuldens des Verunfallten - nicht klar sei, müsse der Beurteilung zu seinen Gunsten der für ihn günstigste Kausalverlauf zugrunde gelegt werden.
3.
a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (
Art. 117 StGB
). Eine fahrlässige Tat liegt vor, wenn sie darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat, und pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
; zum Fahrlässigkeitsdelikt allgemein vgl.
BGE 122 IV 145
E. 2b;
BGE 121 IV 286
E. 3).
Es ist unbestritten, dass der verantwortliche Leiter eines Lagers oder einer Tour grundsätzlich verpflichtet ist, Gefahren möglichst zu vermeiden, oder dann, wenn ein Gefahrenzustand entsteht, alles Zumutbare zu tun, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. In einem Fall wie dem vorliegenden ist zu prüfen, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Angeschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte.
BGE 122 IV 303 S. 308
Grundsätzlich ist dabei davon auszugehen, dass Lager- und Tourenleiter, die Kinder in die Berge führen, hohen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten gerecht werden müssen, weil Kinder meist noch nicht in der Lage sind, drohende Gefahren wahrzunehmen (GREGOR BENISOWITSCH, Die strafrechtliche Beurteilung von Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1993, S. 176). Selbst körperlich trainierte und ausdauernde Jugendliche reagieren in den Bergen sehr unterschiedlich, und nicht selten verlieren sie in Notsituationen die Nerven und neigen zu Fehlreaktionen (BENISOWITSCH a.a.O. S. 53). Keinen Ausschlag geben darf angesichts der in den Bergen lauernden Gefahren, ob im Einzelfall die Erziehung des Jugendlichen zur Eigenständigkeit und Selbstverantwortung eingeschränkt wird (BENISOWITSCH a.a.O. S. 194). Dies ist jedenfalls dann hinzunehmen, wenn besondere Gefahren auftauchen.
Pflicht des Führers ist es, vor Antritt der Tour sorgfältig zu prüfen, ob bei den gegebenen Witterungs- und Routenverhältnissen, der körperlichen Eignung und dem technischen Können der Teilnehmer die geplante Bergwanderung überhaupt durchgeführt werden soll. Er wird sich dabei auch vergewissern, ob die Teilnehmer genügend ausgerüstet sind. Während einer Bergtour oder Bergwanderung ist auf die Kondition der Teilnehmer Rücksicht zu nehmen und das Gelände eingehend zu studieren. Treten im Verlaufe der Tour Schwierigkeiten auf, ist in jedem Fall besondere Sorgfalt geboten (vgl.
BGE 83 IV 9
E. 1a und b sowie ANDREAS GERBER, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen, Zürcher Dissertation 1979, S. 34-44).
Auch vermeintlich harmlose Bergwanderungen bergen erhebliche Gefahren. Gerade im Frühjahr trifft man immer wieder überraschend auf abschüssige Schneefelder, die den sicheren Weg überdecken und auf welchen ein Ausrutscher genügen kann, um über eine solche Schnee- oder Firnfläche zu gleiten, was nicht selten und besonders in felsdurchsetztem Gelände zu schweren Verletzungen oder gar zum Tod führt (BENISOWITSCH a.a.O. S. 24). Gerade Kinder sollten in solchem Gelände stets zu diszipliniertem Gehen ermahnt und an exponierten Stellen sogar an ein Sicherungsseil gebunden werden (BENISOWITSCH a.a.O. S. 38). Gegebenenfalls ist auf das Durchqueren solcher Stellen zu verzichten und der Rückweg anzutreten.
b) Im Lichte dieser Erwägungen und der vorinstanzlichen Feststellungen erweist sich der angefochtene Freispruch als bundesrechtswidrig, zumal insbesondere bei Kindern von vornherein nicht
BGE 122 IV 303 S. 309
gesagt werden kann, seine Sorgfaltspflicht habe bereits erfüllt, wer eine Tour sorgfältig vorbereite und die Teilnehmer richtig instruiere.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Risiken einer Frühlingsbergtour generell unterschätzt und insbesondere die hohe Gefahr verkannt hat, die entstand, als die Kindergruppe an das abschüssige Schneefeld gelangte, welches den Weg überdeckte. Der Weg wurde an dieser Stelle besonders gefährlich, da er nach den Feststellungen der Vorinstanz zunächst auf dem Schnee anstieg und dann bei der steilsten Stelle wieder abfallend wurde; genau bei diesem aussergewöhnlich gefährlichen Übergang stürzte der Verunfallte denn auch ab. Es lässt sich durchaus die Meinung vertreten, dass ein Lehrer bei den vorliegend zu beurteilenden überaus steilen Verhältnissen mit einer Schulklasse ein solches Schneefeld überhaupt nur queren darf, wenn jedes Kind (z.B. mit einem Seil) gesichert ist. Allenfalls ist sogar eine Umkehr in Betracht zu ziehen.
Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zwar am Anfang der Tour einmal Weisungen über das Hintereinandergehen und das Verhalten bei auftauchenden Unsicherheiten erteilt, es aber unterlassen, spezielle Instruktionen für den Fall zu geben, dass Schneefelder - und insbesondere abschüssige - den Weg überdecken. Diese Unterlassung war verfehlt, da die Gruppe nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid an diesem ersten Lagertag noch über keine Erfahrung mit Schneefeldern verfügte und der Beschwerdegegner sich im übrigen, indem er am Schluss der Kolonne ging, die Möglichkeit nahm, gegebenenfalls selber das Nötige vorzukehren. Unerheblich ist dabei, dass zwei berggewohnte Kinder die Kolonne anführten, denn es kann zwar sein, dass solche Kinder den auftauchenden Gefahren richtig begegnen und - wie im vorliegenden Fall - deshalb nicht verunfallen; es ist aber ausgeschlossen, dass sie die Verantwortung für die nachfolgenden und allenfalls weniger erfahrenen Kinder übernehmen können, und es steht insbesondere nicht fest, ob sie auch in bezug auf die Fähigkeiten der anderen Kinder richtig reagieren. Im vorliegenden Fall haben die beiden Kinder an der Spitze denn auch nicht angehalten, obwohl sie dies beim Auftauchen von Unsicherheiten weisungsgemäss hätten tun sollen.
Dazu kommt, dass der verunfallte Schüler offenbar von vornherein nicht die nötigen körperlichen und charakterlichen Eigenschaften aufwies, die im Gebirge bei auftauchenden Gefahren nötig sind. Er
BGE 122 IV 303 S. 310
war nach den Ausführungen der Vorinstanz völlig bergungewohnt und überdies etwas korpulent. Er führte sich am Unfalltag sonderbar auf. Schon im Vorjahr musste er vom Beschwerdegegner und den Mitschülern in einem Klassenlager dazu angehalten werden, sich an die Regeln zu halten. Bei diesen charakterlichen Auffälligkeiten und der mangelnden Reife des Verunfallten hätte der Beschwerdegegner der Sache nicht einfach ihren Lauf lassen und den offenbar besonders auffälligen Schüler bei der heute zu beurteilenden Tour irgendwo in der Gruppe mitmarschieren lassen dürfen, ohne ihm ein besonderes Augenmerk zuzuwenden. Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ja selber gewusst, "dass er aufgrund des Verhaltens von V. diesen immer bei sich haben müsste". Er hätte ihn dann nicht bloss, wie die Vorinstanz anerkennt, hin und wieder zur Aufmerksamkeit ermahnen, sondern überdies die Schwierigkeiten des offensichtlich überforderten Schülers erkennen und entsprechend reagieren können.
c) Was im angefochtenen Entscheid und in der Stellungnahme des Beschwerdegegners zu dessen Gunsten vorgetragen wird, vermag nicht zu überzeugen.
Der Hinweis des Beschwerdegegners darauf, dass allenfalls ein Selbstverschulden des Verunfallten vorgelegen haben könnte, dringt von vornherein nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre eine Durchbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges nur dann anzunehmen, wenn der Verunfallte ein so aussergewöhnliches Verhalten an den Tag gelegt hätte, dass damit nach allgemeiner Lebenserfahrung schlichtweg nicht hätte gerechnet werden müssen. Dass diese Voraussetzung erfüllt wäre, behauptet selbst der Beschwerdegegner nicht.
Nach dem Gesagten ist es unerheblich, dass der Prospekt der Luftseilbahn generell festhält, der Wanderweg sei für Schulexkursionen geschaffen worden und stelle nur minimale touristische Anforderungen. Diese Darstellung im Werbematerial mag für einigermassen bergerfahrene Schüler und für eine Tour im Sommer durchaus zutreffen. Sie ändert ebenso wie der Umstand, dass der Weg am Unfalltag nicht gesperrt gewesen ist, jedoch nichts daran, dass es immer auf die konkreten Verhältnisse ankommt.
Schliesslich hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Überquerung anderer Schneefelder gesehen, dass die Schneeverhältnisse - dort! - gut gewesen sind. Daraus ist nichts für ihn herzuleiten, weil auch bei angeblich generell guten Schneeverhältnissen nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei
BGE 122 IV 303 S. 311
einer schwierigen Traverse Eis oder eine andere Gefahrenquelle vorhanden ist. Kein Schneefeld ist identisch mit den anderen, und es kann nicht von der Beschaffenheit des einen ohne weiteres auf diejenige der anderen geschlossen werden.
d) Der Freispruch verletzt
Art. 117 StGB
, und die Beschwerde erweist sich deshalb als begründet. Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
114 III 51
17. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. September 1988 i.S. X. und Y. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 SchKG
. Feststellung der Fristwahrung.
Die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen müssen von Amtes wegen die Wahrung der Beschwerdefrist gemäss
Art. 18 Abs. 1 SchKG
feststellen. Sie tragen die Beweislast für die Behauptung, eine Beschwerde sei ihnen nicht rechtzeitig zugegangen, jedenfalls in jenen Fällen, wo wegen der von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde gewählten Form der Zustellung deren Datum aus den Akten nicht ohne weiteres ersichtlich ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 114 III 51 S. 51
A.-
Mit Postaufgabe am 18. Juli 1988 erhoben X. und Y. gegen die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn vom 27./28. Juni 1988 Beschwerde bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Da diese Zweifel hegte, ob die zehntägige Beschwerdefrist eingehalten sei, forderte sie mit Schreiben vom 19. Juli 1988 die Beschwerdeführer auf, innert fünf Tagen den Nachweis der Fristwahrung zu erbringen - dies verbunden mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerden nicht eingetreten würde. Des näheren ging es um die Feststellung, an welchem Tag den Beschwerdeführern die erstinstanzlichen Entscheide zugestellt worden waren.
BGE 114 III 51 S. 52
Die Beschwerdeführer weigerten sich, den von ihnen verlangten Beweis der Fristwahrung zu erbringen. Das veranlasste die Rekurskommission an der Sitzung vom 11. August 1988, entsprechend ihrer Androhung auf die Beschwerden nicht einzutreten.
B.-
Gegen den Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. August 1988 haben X. und Y. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, der gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Während die Rekurrenten sich auf den Standpunkt stellen, die Wahrung der Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren müsse von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellt werden, möchte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Rekurrenten den Beweis dafür auferlegen, dass sie die zehntägige Frist gemäss
Art. 18 Abs. 1 SchKG
gewahrt haben. Die Rekurskommission führt dazu im angefochtenen Nichteintretensentscheid aus: "Der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der fraglichen (angefochtenen) Entscheide kam, obliegt zwar der zustellenden Behörde, ist hier indessen nicht streitig. Wann die Zustellung erfolgte, die den massgeblichen und seitens der Beschwerdeführer einzuhaltenden Fristenlauf auslöste, ist hingegen durch letztere zu belegen. Diesbezüglich gilt, dass bei Unsicherheit über die Fristeinhaltung zufolge bestrittenen Zustelltermins die Rekurrenten die Beweislast tragen; sie sind jene Partei, die ein der Verwirkung unterliegendes Recht ausüben und dank des Poststempels bzw. des Zustellcouverts mit Vermerk des Abholdatums in der Lage sind, den Beginn des Fristenlaufs zu belegen (
BGE 92 I 255
)."
3.
a) Diese Rechtfertigung der kantonalen Aufsichtsbehörde widerspricht der Auffassung, welche die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in einem anderen Rekursverfahren derselben Rekurrenten gegen einen Nichteintretensentscheid der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vertreten hat. In jenem Urteil vom 6. Juli 1988 (dessen Begründung die Parteien noch nicht kannten, als der hier angefochtene Nichteintretensentscheid gefällt wurde) hat das Bundesgericht ausgeführt, es könne kaum Zweifel darüber aufkommen, dass von Amtes wegen zu prüfen sei, ob die Beschwerde- und Rekursfristen gemäss Art. 17 ff. eingehalten worden sind; und es
BGE 114 III 51 S. 53
hat unter Hinweis auf die Literatur (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 58 oben; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 9 zu
Art. 17 SchKG
, N. 3 zu
Art. 18 SchKG
; JAEGER, Poursuite pour dettes et faillite, Lausanne/Genève 1920, N. 3 zu
Art. 18 SchKG
, Abs. 2) der Meinung Ausdruck gegeben, dass gegebenenfalls die Aufsichtsbehörden der Frage nachzugehen hätten, wann ein Beschwerdeführer oder Rekurrent Kenntnis vom angefochtenen Entscheid bekommen hat, und dass zu diesem Zweck von den Aufsichtsbehörden die nötigen Bescheinigungen einzuholen seien.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat in ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 auch auf
BGE 102 III 127
hingewiesen, wo im Leitsatz gesagt wurde, die Frage, ob eine Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist, müsse von der Aufsichtsbehörde auf jeden Fall dann von Amtes wegen geprüft werden, wenn es ohne weiteres als möglich erscheine, dass die Beschwerdefrist eingehalten worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, gibt doch die Rekurskommission im angefochtenen Entscheid selber zu, dass die Beschwerdefrist im kantonalen Verfahren "eventuell als gegeben zu erachten gewesen wäre", nämlich in dem Fall, wo die Rekurrenten die erstinstanzlichen Entscheide am letzten Tag der postalischen Abholfrist entgegengenommen haben sollten. Die Rekurrenten ihrerseits behaupten, sie hätten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn am zweitletzten Tag der Abholfrist (6. Juli 1988, 07.45) abgeholt und betrachten damit die Einreichung des Rekurses am Montag, 18. Juli 1988, als rechtzeitig.
c) Nicht entgegenhalten kann die Rekurskommission den Rekurrenten
BGE 92 I 253
ff. Abgesehen davon, dass dieser Bundesgerichtsentscheid die Beweislast im Steuerverfahren zum Gegenstand hat, vermag auch seine Begründung bei näherer Betrachtung den Standpunkt der Rekurskommission nicht zu stützen:
Das Bundesgericht hat diesem Urteil die Beweislastregel von
Art. 8 ZGB
zugrunde gelegt, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten dessen ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet. Es hat dann ausgeführt, der Beweis dafür, dass es überhaupt zur Zustellung der Verfügung kam, obliege der Behörde, die allein in der Lage sei, sich den Beweis dafür zu sichern. Wer die Beweislast dafür zu tragen habe, wann die Zustellung erfolgte, hänge davon ab, ob der Versand des Aktes durch die Behörde oder der Empfang derselben durch die Partei
BGE 114 III 51 S. 54
die Frist auslöse. Wörtlich heisst es dann für den Fall, dass der Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Tag festgesetzt wird, an dem der Adressat die Verfügung erhalten hat: "Da eine Partei, der eine Verfügung uneingeschrieben zugestellt worden ist, regelmässig nicht in der Lage ist, das Empfangsdatum nachzuweisen, fällt die Beweislast für das Datum der Behörde zu, die die Beweislosigkeit durch den uneingeschriebenen Versand des Aktes verursacht hat" (
BGE 92 I 258
E. 3a).
Für den Beginn der Rekursfrist in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist unbestritten das Datum der Zustellung massgebend (
Art. 77 Abs. 2 OG
;
BGE 97 III 9
E. 1), also der Tag, an welchem der Rekurrent den vorinstanzlichen Entscheid erhalten hat. Die Rekurskommission behauptet nicht, dass sie von einer anderen Fristberechnung ausgehe. Sie behauptet aber auch nicht, dass den Rekurrenten die Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn eingeschrieben zugestellt worden wären, und offensichtlich steht schon gar nicht eine Zustellung nach Massgabe von
Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01)
zur Diskussion.
Damit steht fest, dass auch nach der Regel, welche das Bundesgericht in dem von der Rekurskommission zitierten Urteil aufgestellt hat, den kantonalen Aufsichtsbehörden der Beweis dafür obliegt, dass die Rekurrenten nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt haben.
4.
In einem Briefwechsel, den die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts im Nachgang zu ihrem Urteil vom 6. Juli 1988 mit dem Bezirksgerichtspräsidenten von Steckborn geführt hat, hat dieser - zutreffend - darauf hingewiesen, dass keine Vorschrift des Bundesrechts die kantonalen Aufsichtsbehörden verpflichte, ihre Urteile nach Massgabe von Art. 72 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz zuzustellen. Bei dieser für Gerichtsurkunden besonders vorgesehenen Zustellung wird vom Empfänger eine an den Absender zurückgehende Empfangsbestätigung verlangt. Da die Empfangsbestätigung das Datum des Empfangs der Gerichtsurkunde trägt, kann die obere Instanz aufgrund der ihr zugestellten Akten ohne weiteres feststellen, wann der angefochtene Entscheid entgegengenommen wurde; die Überprüfung der Fristwahrung bietet damit keine Schwierigkeiten.
Es bleibt aber dabei, dass von Bundesrechts wegen keine Vorschrift besteht, welche die (unteren und oberen) kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen dazu
BGE 114 III 51 S. 55
verpflichten würde, ihre Entscheide in einer postalisch ganz bestimmten Form zuzustellen (
BGE 97 III 9
E. 1). Doch obliegt es den Aufsichtsbehörden, das Datum der Zustellung ihres Entscheides zu beweisen, wenn dieses wegen einer unzweckmässigen Form der Zustellung nicht ohne weiteres festgestellt werden kann. Das entspricht der von Rechtsprechung und Literatur aufgestellten Regel, wonach die Beweislast von der Behörde zu tragen ist, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind (
BGE 92 I 257
E. 3 mit Hinweis auf
BGE 70 I 66
und KUMMER, N. 191 zu
Art. 8 ZGB
; vgl. bezüglich
Art. 34 SchKG
auch
BGE 101 III 67
E. 5).
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von Amtes wegen die Wahrung der Beschwerdefrist feststellen müssen und dass sie die Beweislast für die Behauptung, eine Beschwerde sei ihnen nicht rechtzeitig zugegangen, jedenfalls in jenen Fällen tragen, wo wegen der von der unteren Aufsichtsbehörde gewählten Form der Zustellung deren Datum aus den Akten nicht ohne weiteres ersichtlich ist.