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Urteilskopf
116 II 385
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1990 i.S. L. X.-C. gegen B. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ehescheidung: Urteilsunfähigkeit des Klägers.
Tritt die Urteilsunfähigkeit erst nach Einreichung der Scheidungsklage ein, ist das Verfahren fortzuführen, solange keine Anzeichen vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende Änderung des Scheidungswillens schliessen lassen. Offengelassen, ob der gesetzliche Vertreter die Scheidungsklage zurückziehen könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 116 II 385 S. 385
Bernhard X. klagte am 30. Dezember 1987 beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Luise X.-C. auf Scheidung der Ehe. Am 16. Mai 1989 wurde die Klage gutgeheissen und die Ehe der
BGE 116 II 385 S. 386
Parteien gestützt auf
Art. 142 ZGB
geschieden. Dieser Urteilsspruch wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 15. Dezember 1989 bestätigt. Dagegen erhebt Luise X.-C. Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei die Prozessfähigkeit des Klägers von Sachverständigen abzuklären und anschliessend über die Klage zu entscheiden. Mit einem weiteren Eventualantrag verlangt sie die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Beklagte verlangt erstmals vor Bundesgericht, dass auf die Scheidungsklage nicht einzutreten sei. Obwohl es sich dabei um ein neues Begehren handelt, kann trotz
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
ohne Bedenken darauf eingetreten werden. Das Bundesgericht hat schon wiederholt festgehalten, dass die fehlende Prozessfähigkeit von Amtes wegen berücksichtigt werden muss und auch noch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden darf, selbst wenn im kantonalen Verfahren nichts dergleichen vorgebracht worden ist (
BGE 48 II 29
E. 3; vgl. auch
BGE 79 II 115
f. E. 3). Im vorliegenden Fall ist diese Einrede indessen bereits im Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens erhoben worden. Da die Beklagte diese Möglichkeit selbst noch im Berufungsverfahren gehabt hätte, soll es ihr nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie sich vor Appellationsgericht damit begnügt hat, die Abschreibung des Verfahrens oder die Klageabweisung zu verlangen und nun erstmals vor Bundesgericht ein förmliches Nichteintretensbegehren stellt.
3.
Im folgenden ist darüber zu befinden, welche Auswirkungen die auf seiten des Klägers nach Einreichung der Scheidungsklage möglicherweise eingetretene Urteilsunfähigkeit auf den Fortgang des Scheidungsverfahrens nach sich zieht.
Das baselstädtische Appellationsgericht hat einleitend festgestellt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageanhebung unbestrittenermassen urteilsfähig gewesen ist. Bei dieser Sachlage - so hat es gefolgert - müsse eine tatsächlich eingetretene Urteilsunfähigkeit ohne Einfluss auf den weiteren Verfahrensverlauf bleiben, denn es genüge, wenn der Wille zum Scheidungsbegehren im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst worden sei.
Die Beklagte wendet dagegen ein, die Urteilsfähigkeit des Klägers müsse als Voraussetzung seiner Prozessfähigkeit kraft
BGE 116 II 385 S. 387
Bundesrechts im Zeitpunkt des Urteils vorliegen und von Amtes wegen abgeklärt werden.
4.
Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit (vgl.
Art. 14 BZP
) abschliessend durch das Bundesrecht geregelt wird (
BGE 98 Ia 324
E. 3;
BGE 82 II 173
;
BGE 81 I 143
E. 3;
BGE 77 II 9
E. 1;
BGE 44 II 29
E. 3;
BGE 42 II 555
; vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Desgleichen ist ihr darin zu folgen, dass sich der Richter von Amtes wegen mit der Prozessfähigkeit der Parteien zu befassen hat und er ein Sachurteil dann nicht fällen darf, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung daran gebrechen sollte (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich, 1979, S. 220 ff., 229; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. Bern, 1988, Kap. 5 Rz. 32, S. 96, Kap. 7 Rz. 78, S. 147).
Für die vorliegend zu beurteilende Frage ist damit allerdings noch nichts gewonnen. Auch den handlungsunfähigen Personen (
Art. 13, 17 ZGB
) kann die prozessuale Durchsetzung ihrer Rechte nicht verwehrt werden, doch muss dies immer dann durch den gesetzlichen Vertreter geschehen, wenn ihnen die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abgeht (
Art. 18 ZGB
). Davon ausgenommen bleiben indessen diejenigen Rechte, die von Lehre und Rechtsprechung gemeinhin als absolut höchstpersönliche Rechte bezeichnet werden (vgl. etwa EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bd. I/2, 1976, N. 206 zu
Art. 19 ZGB
; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel 1967, S. 328; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 74). Für diese Rechte, deren Geltendmachung durch den Vertreter gemäss schweizerischer Rechtsauffassung wesensgemäss nicht in Frage kommt, wird den urteilsfähigen Unmündigen oder Entmündigten von Gesetzes wegen (
Art. 19 Abs. 2 ZGB
) beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zugestanden, womit sie Prozesse über solche Rechte selbst oder durch selbsternannte Vertreter führen dürfen (
BGE 112 IV 10
E. 1). Diese Möglichkeit entfällt indessen bei den urteilsunfähigen Personen, weshalb diesen die gerichtliche Durchsetzung ihrer Rechte im Bereich der vertretungsfeindlichen absolut höchstpersönlichen Rechte schlechthin verschlossen bleibt (
BGE 114 Ia 362
E. 7b/bb).
5.
a) Ein urteilsunfähiger Ehegatte kann gemäss
Art. 18 ZGB
die Scheidung nicht wirksam verlangen. Angesichts der höchstpersönlichen Natur des in Frage stehenden Anspruchs hat
BGE 116 II 385 S. 388
die bisherige Rechtsprechung dem Vormund die Befugnis stets abgesprochen, anstelle seines Mündels die Scheidung zu betreiben (
BGE 114 Ia 362
E. 7b/bb;
85 II 221
;
BGE 78 II 101
;
BGE 77 II 7
;
BGE 68 II 144
; vgl. sodann
BGE 51 II 541
ff., sowie 41 II 556). Wie es sich damit verhält, wenn sich die Urteilsunfähigkeit erst im Verlaufe des Scheidungsverfahrens einstellt, ist dem Bundesgericht - soweit ersehbar - noch nie zur Entscheidung unterbreitet worden. Hingegen hat es im Hinblick auf
Art. 141 ZGB
schon vor geraumer Zeit anerkannt, dass sich der urteilsunfähige Ehegatte einer Scheidungsklage durch seinen gesetzlichen Vertreter widersetzen lassen kann und letzterem hinsichtlich der Nebenfolgen auch ein selbständiges Antragsrecht zusteht (
BGE 85 II 224
;
BGE 68 II 144
). Im übrigen hat das Bundesgericht beim Scheidungskläger immer auch höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit gestellt als auf seiten der beklagten Partei, wo es bereits als genügend erachtet worden ist, wenn sie sich über den Inhalt des Rechtsstreits einigermassen Rechenschaft geben sowie den Entschluss fassen könne, sich der Klage zu widersetzen und an der Ehe festzuhalten (
BGE 85 II 223
;
BGE 78 II 101
;
BGE 77 II 12
).
Die bisherige Rechtsprechung gründet im wesentlichen in der Überlegung, dass die Klage auf Trennung oder Scheidung der Ehe auf dem persönlichen Willensentschluss des Ehegatten beruhen müsse. Wo ein solcher Entschluss zufolge fehlender Urteilsfähigkeit nicht möglich sei, könne niemals mit Sicherheit angenommen werden, wie sich der betroffene Ehegatte im Besitze seiner geistigen Kräfte entschieden hätte, abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den allein massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte (
BGE 68 II 146
/147). Das Bundesgericht hat indessen gleichermassen die praktischen Gründe in seine Erwägungen miteinbezogen und mit Blick auf die im Bereich des Eheschutzes und des Kindschaftsrechts - insbesondere die Möglichkeit zur Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung gemäss altArt. 256 ZGB - vorhandenen Vorkehren erkannt, dass die Interessen des urteilsunfähigen Ehegatten auch ohne die Auflösung der Ehe hinreichenden Schutz erführen (
BGE 68 II 148
; zur Befugnis des Vormundes im Bereich des Güterrechts, vgl.
BGE 50 II 439
f.).
b) Eine andere Auffassung als das Bundesgericht hat sich die I. Zivilkammer des Berner Appellationshofes zu eigen gemacht; mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Oktober 1929 hat sie die in Vertretung des Urteilsunfähigen erhobene Scheidungsklage geschützt (ZBJV 66/1930, S. 514 ff., sowie SJZ 26/1929/30, S. 286).
BGE 116 II 385 S. 389
Dieses Urteil mag insofern nicht erstaunen, als der Gesetzgeber die darin entschiedene Frage nicht ausdrücklich geregelt hat und mit Bezug darauf seit jeher verschiedene Auffassungen vertreten werden (vgl. bereits die kritischen Ausführungen von CURTI, in SJZ 1/1905, S. 5 f.).
aa) Verschiedene Autoren haben dafür gehalten, dass der Vormund mit behördlicher Zustimmung gemäss
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
das Klagerecht für den Urteilsunfähigen soll ausüben können (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. A. Lausanne/Genf 1922, N. 386, S. 251 oben; KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. A. 1924, N. 17 zu
Art. 407 ZGB
, hat die Vertretung ausnahmsweise für denkbar gehalten; noch offengelassen in SJZ 12/1915, S. 12 f.; FRANZ GALLIKER, Die Ausübung der höchstpersönlichen Rechte durch den urteilsfähigen und den urteilsunfähigen Bevormundeten, Basler Diss. 1950, MaschSchr, S. 120 ff.; WERNER STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in: Probleme und Ziele der vormundschaftlichen Fürsorge, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Vereinigung schweizerischer Amtsvormünder, Zürich 1963, S. 197). Zuweilen ist die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs immerhin dann als zulässig erachtet worden, wenn ein absoluter Scheidungsgrund vorliegt (MARC JACCARD, La représentation des incapables privés de discernement dans l'exercice de leurs droits strictement personnels, Diss. Lausanne 1955, S. 61 ff.; kritisch dazu STOCKER, a.a.O., S. 198, Fn. 4), während andere einschränkend verlangt haben, dass die der Urteilsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheit drei Jahre gedauert und mittels Gutachtens als unheilbar erkannt worden oder aber erst nach Anhebung des Scheidungsprozesses eingetreten sein müsse (JACQUES LADOR, Des droits strictement personnels, Diss. Lausanne (Besançon) 1933, S. 85/86).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht der von den älteren Autoren mehrheitlich geäusserten Meinung. Nach CURTI-FORRER (Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N. 2 zu Art. 407, sowie SJZ 1/1905, S. 5/6) haben sich namentlich EGGER (Zürcher Kommentar, 2. A. 1930 bzw. 1936, N. 10 zu
Art. 19 ZGB
und N. 5 zum
Art. 143 ZGB
, mit weiteren Hinweisen), GMÜR (Berner Kommentar, 2. A. 1923, N. 15 f. zu Vorbemerkungen zum 4. Titel und N. 8 zu
Art. 144 ZGB
) und seither auch andere gegen die Zulässigkeit einer vertretungsweisen Geltendmachung des dem Urteilsunfähigen zustehenden
BGE 116 II 385 S. 390
Scheidungsanspruchs gewendet (vgl. auch WERNER BAUMANN, Die höchstpersönlichen Rechte des Bevormundeten, in ZVW 11/1956 S. 5; URSULA GONTERSWEILER-LÜCHINGER, Die Wahrung höchstpersönlicher Rechte handlungsunfähiger und beschränkt handlungsfähiger Personen, Zürcher Diss. 1955, S. 48; GROSSEN, a.a.O., S. 334, bei Fn. 22; sinngemäss auch GEORGES SAUSER-HALL, SJK Nr. 576, S. 7 oben).
cc) Demgegenüber scheint sich im jüngeren Schrifttum tatsächlich die Auffassung durchzusetzen, dass eine Änderung der Rechtsprechung angezeigt wäre und dem Vormund die Befugnis zuzuerkennen sei, im Namen des urteilsunfähigen Mündels die Scheidungsklage einzureichen (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. A. 1980, N. 46 und 53 zu
Art. 143 ZGB
, mit weiteren Hinweisen; offen bei EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 249 f. zu
Art. 19 ZGB
; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 971, S. 261; weniger deutlich DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. A. Bern 1985, Rz. 777, S. 147; ohne Begründung auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, Rz. 12.15, S. 113; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A. Zürich 1967, S. 204 in fine; demgegenüber noch die Vorauflage, S. 155 ff.; sinngemäss STETTLER, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Freiburg 1989, Rz. 47 in fine, S. 29; anderer Meinung indessen RICHARD FRANK, Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, Rz. 369, S. 153). Anstoss zur Kritik an der Rechtsprechung gibt mitunter deren ungleiche Betrachtungsweise, indem sich der urteilsunfähige Ehegatte im Scheidungsprozess zwar in der Rolle des Beklagten durch einen Vormund vertreten lassen darf, nicht aber in derjenigen des Klägers (ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Basel 1986, Rz. 175, S. 61). Aber auch ein Blick auf ausländische Gesetzgebungen macht klar, dass die vertretungsweise Geltendmachung des Scheidungsanspruchs nicht schlechterdings unmöglich sein muss (vgl. etwa für Frankreich: COLOMBET/FOYER/HUET-WEILLER/LABRUSSE-RIOU, Divorce, dictionnaire juridique, Paris 1984, S. 261 f.; LINDON/BERTIN/GUINCHARD, in Jur.-Clas., Stand 1989, Art. 247 bis 252-3, Fasc. 1/30, N. 53 ff.; für Deutschland: JOHANNSEN/HENRICH, Eherecht: Scheidung, Trennung, Folgen, Kommentar, München 1987, N. 33 zu § 1564 BGB und N. 7 zu
§ 607 ZPO
).
6.
Es fällt auf, dass die in der Lehre geäusserte Kritik an der hergebrachten Rechtsprechung zur Problemlösung kaum beizutragen
BGE 116 II 385 S. 391
vermag, zumal die abweichenden Meinungen mehrheitlich gar nicht begründet werden oder vereinzelt bereits als überholt gelten müssen (letzteres gilt namentlich für die von JACCARD vorgeschlagene Beschränkung der Vertretung auf die absoluten Scheidungsgründe, a.a.O., S. 61 ff.). Dass eine besondere Kategorie von Rechten anerkannt wird, die sich durch ihren hohen persönlichkeitsbezogenen Gehalt von allen andern Rechten unterscheidet, deren Ausübung indessen im Falle der Urteilsunfähigkeit des Rechtssubjekts nicht gewährleistet wird, bereitet in der Tat Unbehagen. Ebenso unbestreitbar bleibt freilich, dass sich auch das Verbot der vertretungsweisen Rechtsausübung unmittelbar aus der Persönlichkeit des Rechtsinhabers herleiten und rechtfertigen lässt. Gleichzeitig darf beigefügt werden, dass in Anbetracht der herrschenden relativen Betrachtungsweise, wonach die Urteilsfähigkeit einer bestimmten Person stets nur im Hinblick auf die in Frage stehende Handlung zu ermitteln ist, die Fälle eher selten bleiben dürften, in denen ihr Vorhandensein mit Bezug auf die Ausübung des Scheidungsanspruchs zu verneinen wäre (vgl. bezüglich
Art. 97 ZGB
:
BGE 109 II 276
ff.; bezüglich des Scheidungsanspruchs: ZR 48/1949 Nr. 55, S. 96 ff.; ZBJV 92/1956 S. 233 f., kritisch HINDERLING, a.a.O., S. 204, zustimmend dagegen MERZ, ZBJV 96/1960, S. 399 anlässlich seiner Kritik an
BGE 78 II 101
und
BGE 77 II 12
). Abgesehen davon, fehlt es nach wie vor an praktischen Gründen, die in diesem Bereich die Zulassung der gesetzlichen Vertretung gebieten würden. So kann etwa die Ehelichkeitsvermutung (
Art. 255 ZGB
) nach überwiegender Lehrmeinung durchaus vom gesetzlichen Vertreter angefochten werden (vgl. EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 252 zu
Art. 19 ZGB
; HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. II/2/1, 4. A. 1984, N. 37 zu
Art. 256 ZGB
, mit weiteren Hinweisen; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Bd. III/II, 1, Freiburg, 1987, S. 188), und an den von der Rechtsprechung bereits früh aufgezeigten Möglichkeiten des Vormunds (vgl. bereits
BGE 68 II 148
;
BGE 50 II 439
), anstelle des urteilsunfähigen Mündels um Schutz der ehelichen Gemeinschaft nachzusuchen, hat sich auch nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts nichts geändert (vgl. insbesondere
Art. 185 Abs. 3 ZGB
; im übrigen DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, § 13 B, S. 155). Ob sich vor diesem Hintergrund eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung geradezu aufdrängt, mag bezweifelt werden. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall, wo
BGE 116 II 385 S. 392
sich das Problem in ganz anderer Form stellt, ohnehin nicht entschieden zu werden.
7.
Nach Ansicht des Appellationsgerichts soll der Kläger seinen Entschluss, sich scheiden zu lassen, tatsächlich im Zustand der Urteilsfähigkeit gefasst haben. Die Beklagte hat dies nie angezweifelt und insbesondere auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz von der Einholung eines besonderen ärztlichen Berichts hiezu abgesehen hat.
a) Fehlte es in den vom Bundesgericht bislang beurteilten Fällen an jeglichen Hinweisen dafür, wie sich der betroffene Ehegatte zur Fortführung der Ehe stellen könnte, liegt hier eine klare Willensbekundung vor. Damit ist wenigstens eine Schwierigkeit beseitigt, denn es darf dem Kläger - anders als dem seit je Urteilsunfähigen - mit Sicherheit zugebilligt werden, dass er wenigstens im Zeitpunkt der Klage den eigenen Willen zur Scheidung gehabt hat (vgl. dazu
BGE 68 II 147
). Wohl ist einzuräumen, dass ein solcher Wille während des Prozesses, unter Umständen gar noch im Rechtsmittelverfahren, geändert werden und sich der Kläger zum Klagerückzug entschliessen könnte. Sofern sich sein Gesundheitszustand tatsächlich derart verschlechtert haben sollte, dass ihm mit Bezug auf das Scheidungsverfahren die Urteilsfähigkeit abgesprochen werden müsste, bleibt ihm freilich auch die Wahrnehmung dieses Rechts verschlossen.
Bei dieser Sachlage drängt sich unweigerlich die Frage auf, ob der Prozess - wie dies mitunter im Schrifttum befürwortet wird - einzustellen sei (so offenbar BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 143). Diese Verfahrensweise ist indessen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verwerfen. Die Einstellung des Verfahrens entspräche dem prozessualen Vorgehen im Falle des Todes eines Ehegatten (vgl.
BGE 51 II 541
f. E. 1; GULDENER, a.a.O., S. 144, Fn. 3). Der Tragweite des betroffenen Rechts und damit der nach wie vor existierenden Persönlichkeit des Rechtsträgers würde sie mitnichten gerecht; sie liesse sich insbesondere auch nicht mit einem allfälligen Sinneswandel der klagenden Partei begründen, dem zwangsläufig jede prozessrechtliche Erheblichkeit abgesprochen werden müsste. Gerade aus der hohen Persönlichkeitsbezogenheit des in Frage stehenden Anspruchs muss sich vielmehr ergeben, dass dem Scheidungswillen, wie ihn der Kläger im Besitze seiner geistigen Kräfte hinlänglich bekundet hat, nicht mit der Einstellung des Verfahrens begegnet werden darf, solange keine Anzeichen dafür vorliegen, die auf eine ernst zu nehmende
BGE 116 II 385 S. 393
Änderung dieses Willens schliessen liessen. Diese Auffassung steht zur bisherigen Rechtsprechung nicht in Widerspruch, sondern sie bleibt wie diese ganz dem Willen der betroffenen Persönlichkeit verpflichtet.
b) Vorliegend deutet nichts darauf hin, dass der Kläger von seiner klar geäusserten Scheidungsabsicht Abstand genommen haben könnte. Er hat an diesem Willen bewusstermassen bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens festgehalten und in der Folge auch von der Anfechtung des zivilgerichtlichen Urteils abgesehen. Seine Urteilsfähigkeit ist erst im späteren Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens angezweifelt und damit die Scheidungsfrage neu aufgeworfen worden. Im übrigen gebricht es vorliegend aber auch an Anhaltspunkten dafür, dass sich der gesetzliche Vertreter dem klar geäusserten Scheidungswillen des Klägers entgegengestellt hätte. Man kann daher die Frage ohne weiteres auf sich beruhen lassen, ob und inwieweit jener hinsichtlich des Scheidungspunktes ein selbständiges Antragsrecht ausüben könnte oder ob er lediglich über die Nebenfolgen der Ehescheidung verfügen dürfte.
Nach dem Gesagten hat somit das baselstädtische Appellationsgericht Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die bei Klageeinreichung vorhandene Urteilsfähigkeit und den in diesem Zustand unmissverständlich manifestierten Scheidungswillen des Klägers hat genügen lassen. Soweit es dem Antrag um Begutachtung keine Folge geleistet hat, liegt auch keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vor, weshalb auf das vor Bundesgericht wiederholte Begehren um Abklärung der Urteilsfähigkeit nicht einzutreten ist. Schliesslich ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass von einer Bundesrechtsverletzung auch deshalb nicht die Rede sein kann, weil bei der Beurteilung der Zerrüttung nicht auf die Verhältnisse zur Zeit des Urteils abgestellt worden ist. Für diese Frage ist das kantonale Recht massgebend (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 142 ZGB
), dessen Anwendung der Überprüfung des Bundesgerichts jedenfalls im vorliegenden Verfahren entzogen bleibt (
BGE 116 II 90
E. 4b).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, unbegründet ist und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt zu bestätigen ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 IV 84
22. Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1969 i.S Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Huber.

regeste:
Regeste
Überholen.
1.
Art. 35 Abs. 1 und 2 SVG
. Im Sinne des Gesetzes überholt ein Fahrer, wenn er einem andern Fahrzeug, das sich vor ihm in gleicher Richtung, aber langsamer bewegt, links oder rechts vorfährt (Erw. 1).
2. Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VR V. Auf der Autobahn ist das Rechtsüberholen auch dann verboten, wenn der Vorausfahrende den linken Fahrstreifen nicht freigibt (Erw. 2).
3. Art. 90Ziff. 2 SVG. Fall einer groben Missachtung des Verbotes, rechts zu überholen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 95 IV 84 S. 84
A.-
Der 30jährige Peter Huber fuhr am 13. Februar 1968 bei einbrechender Dämmerung mit seinem Personenwagen "Volvo" auf der Autobahn N 3 von Horgen Richtung Zürich. Er schloss rasch zu einem "Peugeot"- Personenwagen auf, der,
BGE 95 IV 84 S. 85
vom 64jährigen Jakob Siegwart geführt, zum Überholen eines Lastzuges ansetzte. Huber folgte ihm in der Absicht, beide Fahrzeuge in einem Zuge zu überholen. Auf der Höhe des Lastzuges gab er Siegwart mit den Scheinwerfern Lichtsignale, um ihn zur Freigabe des linken Fahrstreifens zu veranlassen; er will die Signale noch zwei- oder dreimal wiederholt haben, ohne dass Siegwart die linke Spur verliess. Huber bog daraufhin vor dem Lastzug auf die rechte Spur ein und fuhr dem "Peugeot"-Wagen im Augenblick, als Siegwart wieder einschwenken wollte, rechts vor.
Siegwart erstattete gegen Huber Strafanzeige. Er erklärte, er sei schon vor Horgen mit der dort signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/Std gefahren und habe diese auch beim Überholen des Lastzuges beibehalten. Huber bestritt, vor oder während des Überholmanövers eine höhere Geschwindigkeit gehabt zu haben; er hielt der Anzeige zudem entgegen, Siegwart sei hartnäckig links gefahren und habe ihm die linke Spur nicht freigegeben. Laut seinen ersten Aussagen war Huber zwischen 100 und 150, nach den spätern Angaben zwischen 100 und 250 m vom Lastwagen entfernt, als er dem "Peugeot"-Wagen rechts vorfuhr.
B.-
Beide Personenwagenführer wurden der groben Verletzung von Verkehrsregeln angeklagt, Huber weil er den "Peugeot" rechts überholt, Siegwart weil er die Fahrt trotz dem unmittelbar folgenden "Volvo" mit links gestelltem Blinker auf der linken Spur fortgesetzt habe.
Das Bezirksgericht Horgen erklärte Huber am 18. September 1968 im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu 600 Franken Busse. Siegwart sprach es frei. Das Bezirksgericht nahm an, Siegwart habe beim Überholen des Lastzuges wohl übervorsichtig gehandelt; es sei aber in keiner Weise erwiesen, dass er den Angeklagten Huber vor dem Wiedereinbiegen habe behindern wollen.
C.-
Auf Berufung des Verurteilten sprach das Obergericht des Kantons Zürich Huber am 27. März 1969 ebenfalls frei.
Das Obergericht begründet den Freispruch vor allem damit, Überholen im Sinne des SVG bedeute stets ein Ausschwenken und Wiedereinbiegen in der Absicht, ein auf gleicher Fahrbahn langsamer fahrendes Fahrzeug hinter sich zu lassen; dadurch unterscheide sich das Überholen vom blossen Vorbeifahren.
BGE 95 IV 84 S. 86
Der Angeklagte Huber sei vor dem "Peugeot" nicht wieder auf die linke Spur eingeschwenkt; er habe somit nicht überholt, sondern sei bloss im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 VRV
, der auch für den Verkehr auf der Autobahn gelte, an einem andern Fahrzeug vorbeigefahren. Die Anwendung dieser Bestimmung auf den Autobahnverkehr habe keine besonderen Gefahren zur Folge, da der Führer gemäss
Art. 44 Abs. 1 SVG
den Fahrstreifen nur wechseln dürfe, wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährde. Das Vorbeifahren rechts an einem andern Fahrzeuge müsse daher auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen immer dann gestattet sein, wenn es zu keiner Störung des Verkehrs Anlass gebe. Einzig diese Auslegung werde dem
Art. 8 Abs. 3 VRV
für den Verkehr auf Autobahnen gerecht.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten Huber nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Huber beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Überholen im Sinne des Strassenverkehrsrechtes setzt entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht voraus, dass der Führer vor dem Vorfahren ausbiege und nachher wieder einschwenke. Gewiss beginnt der Überholvorgang in der Regel mit dem Ausbiegen und endet mit dem Wiedereinschwenken; diese Bewegungen gehören jedoch nicht notwendig zum Begriff des Überholens. Das Überholen besteht darin, dass ein Fahrzeug einem andern, das sich vor ihm in gleicher Richtung, aber langsamer bewegt, links oder rechts vorfährt. Ein Überholen liegt daher z.B. schon vor, wenn ein Fahrzeug einem andern, das nach links eingespurt hat, rechts vorfährt, also weder auszubiegen noch wieder einzuschwenken braucht. Das Gesetz spricht diesfalls denn auch selber von Überholen (
Art. 35 Abs. 6 SVG
). Ebenso überholt, wer von links her auf eine Strasse einbiegt und dort einem andern vorfährt, ohne vorher hinter ihm angeschlossen zu haben, oder wer nach dem Vorfahren vorschriftswidrig links bleibt.
Dieser Begriff des Überholens lag schon dem alten Recht zugrunde, und das neue hat daran nichts geändert (s. Komm. STREBEL, N. 21 zu Art. 26 MFG; Komm. BADERTSCHER/SCHLEGEL
BGE 95 IV 84 S. 87
zum SVG, 2. Auflage, S. 103). Eine Änderung ist insbesondere nicht darin zu erblicken, dass in
Art. 8 Abs. 3 VRV
bloss von Vorbeifahren die Rede ist. Diesem Ausdruck, den das neue Recht sonst vor allem für das Umfahren von Hindernissen verwendet (
Art. 35 Abs. 2 SVG
, Art. 7 Abs. 3, 19 Abs. 3 und 37 Abs. 2 VRV), kommt neben dem Begriff Überholen keine selbständige Bedeutung zu; das erhellt am besten aus den romanischen Texten, wo er sehr verschieden wiedergegeben wird. Übrigens galten die Regeln über das Überholen unter der Herrschaft des MFG sinngemäss auch für das Vorbeifahren an Hindernissen (
BGE 76 IV 132
Erw. 2), und das neue Recht macht in
Art. 35 Abs. 2 SVG
die Zulässigkeit dieser beiden Verkehrsvorgänge von den gleichen Voraussetzungen abhängig.
Indem Huber dem "Peugeot"-Wagen rechts vorfuhr, hat er daher ein anderes Fahrzeug im Sinne des Gesetzes überholt.
2.
Die Verkehrsordnung beruht insbesondere auf den Geboten, dass rechts zu fahren und links zu überholen ist (Art. 34 Abs. 1 und 35 Abs. 1 SVG). Diesen beiden Grundregeln entspricht, dass der Führer auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen, ausser beim Überholen, Einspuren und beim Fahren in parallelen Kolonnen, den äussersten Streifen rechts benützen muss (
Art. 8 Abs. 1 VRV
) und dass er nach dem Überholen wieder einzubiegen hat, sobald für den überholten Strassenbenützer keine Gefahr mehr besteht (
Art. 10 Abs. 2 VRV
). Diese Ordnung gilt auch auf Autobahnen und Autostrassen, soweit der Bundesrat für sie nicht gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 SVG
besondere Regeln erlassen hat. Die Vorinstanz ist nicht der Meinung, der Bundesrat habe für das Überholen auf Autobahnen besondere Bestimmungen aufgestellt; sie glaubt den Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV aber gleichwohl entnehmen zu können, dass das Rechtsüberholen (ohne Ausschwenken und Wiedereinbiegen) auf Autobahnen grundsätzlich gestattet sei.
a) Nach
Art. 36 Abs. 5 Satz 2 VRV
ist auf Autobahnen und Autostrassen das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen verboten. Der Umkehrschluss aus dieser Bestimmung würde in der Tat ergeben, dass auf Autobahnen und Autostrassen das ohne Spurwechsel vollzogene Rechtsüberholen erlaubt sei. Eine derart verkappte Regelung einer so wichtigen Frage widerspräche indes schon den Anforderungen, die an eine klare Verkehrsordnung gestellt werden müssen. Wie in
BGE 93 IV 121
ausgeführt worden ist, war nach der Entstehungsgeschichte
BGE 95 IV 84 S. 88
der Verordnung eine so einschneidende Abweichung von der gesetzlichen Regelung zudem gar nicht beabsichtigt, da man in
Art. 36 Abs. 5 VRV
bloss allgemeine Regeln wiederholen wollte. Diesfalls hätte man auf die Wiederholung freilich besser verzichtet, erwecken Satz 2 und 3 der Bestimmung doch eher den Eindruck einer Sonderregelung. Entscheidend ist indes, dass sie in Wirklichkeit nicht als solche erlassen wurden, sondern nur allgemein geltende Vorschriften noch besonders hervorheben sollten.
Art. 8 Abs. 3 VRV
sodann hat keineswegs den allgemeinen Sinn, auf den sein Wortlaut schliessen liesse (
BGE 94 IV 126
). Gewiss sind Autobahnen "Strassen mit mehreren Fahrstreifen". Sie weisen für jede der beiden Richtungen getrennte Fahrbahnen auf, die in der Regel, wie das bei der Autobahn N 3 der Fall ist, in zwei Fahrstreifen unterteilt sind. Auch sind unter Fahrstreifen entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft markierte Fahrspuren überhaupt, nicht nur Einspurstrecken zu verstehen, die als solche gekennzeichnet sind. Der Begriff der Fahrspur ist lediglich weiter als derjenige des Fahrstreifens, was in den Verordnungen freilich nicht klar zum Ausdruck kommt (vgl. insbes. Art. 1 Abs 5, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 2 VRV, Art. 52 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 53 Abs. 1 SSV
).
Das blosse Vorhandensein mehrerer Fahrstreifen berechtigt einen Fahrer jedoch nicht, ein auf dem linken Streifen in gleicher Richtung verkehrendes Fahrzeug rechtsseits zu überholen. Wollte man der gegenteiligen Auffassung des Obergerichts folgen, so müsste auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen das Linksfahren ebenso allgemein erlaubt sein. Damit aber würde die gesetzliche Ordnung, wonach Fahrzeuge grundsätzlich rechts fahren müssen und nur links überholen dürfen, in ihr Gegenteil verkehrt. Das widerspräche zudem dem Sinn und Zweck der in
Art. 8 Abs. 1 und 3 VRV
enthaltenen Ausführungsvorschriften. Aus dem Vergleich dieser Vorschriften erhellt, dass das Rechtsüberholen nur erlaubt sein kann, wo gleichzeitig dem zu Überholenden das Linksfahren gestattet oder vorgeschrieben ist, der Rechtsüberholende also annehmen kann, der Linksfahrende werde seine Fahrtrichtung beibehalten. Das ist insbesondere der Fall beim Fahren in parallelen Kolonnen. Doppelkolonnen können und dürfen sich bei dichtem Verkehr und genügendem Raum (
Art. 8 Abs. 2 VRV
) vor allem in Städten bilden. Diesfalls darf die rechte Kolonne an
BGE 95 IV 84 S. 89
der linken vorbeifahren, wenn diese vorübergehend langsamer fährt oder ins Stocken gerät. Das liegt im Interesse des Verkehrsabflusses und bedeutet bei dem naturgemäss eher langsamen Kolonnenverkehr keine besondere Gefahr. Zulässig ist das Rechtsüberholen ferner, wenn das langsamere Fahrzeug oder die langsamere Kolonne zum Abbiegen nach links eingespurt hat (
Art. 35 Abs. 6 SVG
). Andere Ausnahmen von der gesetzlichen Regelung können den Abs. 1 und 3 von
Art. 8 VRV
vernünftigerweise nicht entnommen werden.
b) Auf Autobahnen das Gebot des Linksüberholens zu lockern, wäre entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht zu verantworten. Mit Rücksicht auf die hohen Geschwindigkeiten, mit denen Autobahnen befahren werden, ist auf solchen Strassen schon das Wechseln des Fahrstreifens zum Linksüberholen mit erheblichen Gefahren verbunden, zumal oft unvorsichtig ausgeschwenkt und unnütz überholt wird. Diese Gefahren würden aber in nicht zu rechtfertigender Weise erhöht, wenn ein Fahrer ein langsameres Fahrzeug auf dem rechten Streifen links und ein solches auf dem linken Streifen rechts überholen dürfte, wie das hier geschehen ist. Wieso solche Schlängelfahrten dem Verkehr auf Autobahnen gerecht werden sollen, ist nicht zu verstehen, sind sie doch sehr geeignet, Unsicherheit und Verwirrung zu schaffen. Der Linksüberholende müsste jederzeit damit rechnen, beim Wiedereinschwenken gestört zu werden, und der Rechtsüberholende hätte keine Gewähr dafür, dass der Linksfahrende nicht plötzlich wieder vor ihm nach rechts einbiegen werde.
Die Vorinstanz meint freilich, die besondere Vorsichtspflicht treffe in solchen Fällen den Führer, der den Streifen wechseln wolle, also den Vordermann. Gewiss muss auch der Fahrer, der nach dem Überholen wieder nach rechts einschwenken will, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht nehmen. Die Beobachtung nach hinten ist ihm aber nur beschränkt möglich. Um ihm das Wiedereinbiegen zu erleichtern, darf der Überholte die Geschwindigkeit denn auch nicht erhöhen (
Art. 35 Abs. 7 Satz 2 SVG
). Umso unverständlicher wäre es, wenn einem andern Fahrer gestattet würde, sich vor den Überholten zu setzen, um das zu tun, was diesem ausdrücklich verboten ist.
Zu bedenken ist ferner, dass der Verkehr in hohem Masse an klaren und einfachen Regeln interessiert ist, die Beachtung wichtiger Grundregeln aber ins freie Ermessen des einzelnen
BGE 95 IV 84 S. 90
Fahrers gestellt würde, wenn auf Autobahnen nicht nur links, sondern auch rechts überholt werden dürfte. Auch liegt auf der Hand, dass von dieser Möglichkeit vor allem verwegene Fahrer Gebrauch machen würden. Ein pflichtbewusster Fahrer sieht davon schon aus eigenem Interesse ab. Die allgemeinen Gebote, rechts zu fahren und nur links zu überholen, müssen auf Autobahnen umso strenger gelten, als hier Umstände, die auf andern Strassen Ausnahmen rechtfertigen, weitgehend entfallen. Wenn ein Fahrer, wie das Obergericht einwendet, mit seinem Wagen auf der Überholspur stecken bleibt und ein anderer, der sich plötzlich in eine gefährliche Lage versetzt sieht, zur Vermeidung eines Unfalles auf die rechte Spur ausweicht, so kann sich dieser zu seiner Rechtfertigung auf Notstand (
Art. 34 StGB
) berufen. Es verhält sich hier nicht anders als bei Übertretung anderer Verkehrsregeln (vgl.
BGE 61 I 432
,
BGE 63 I 59
,
BGE 83 IV 84
; ferner NOLL, ZStR 1964 S. 179/180). Dagegen berechtigt der Umstand, dass ein Fahrer mit dem Wiedereinschwenken zögert oder übermässig lange auf der Überholspur verbleibt, einen andern Führer nicht, sich seinerseits über die Verkehrsordnung hinwegzusetzen. Das Rechtsüberholen ist auch dann verboten, wenn der Vordermann nicht ausweicht, sondern im gleichen Zuge noch weitere Fahrzeuge überholen will (vgl. das vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement herausgegebene Handbuch der Verkehrsregeln, R. 106 am Ende sowie die Abbildung zu R. 105). Schlängelfahrten unter solchen Umständen wären besonders gefährlich.
c) Die Schweiz stünde übrigens mit der vom Obergericht befürworteten Regelung offensichtlich allein da, was für den internationalen Verkehr höchst unerwünscht wäre. In der Deutschen Bundesrepublik, die auf diesem Gebiet viel Erfahrung hat, ist das Rechtsüberholen auf der Autobahn grundsätzlich verboten. Das gilt auch für den Fall, dass auf der Überholspur eine Kolonne und rechts nur einzelne Fahrzeuge verkehren. Ausnahmen sind nur zugelassen, wenn auf beiden Fahrstreifen Kolonnenverkehr herrscht und selbst dann ist das Rechtsüberholen nur innerhalb eng gezogener Grenzen gestattet (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Bd. 12 S. 258, sowie dessen Beschluss vom 3. Mai 1968, abgedruckt in der Zeitschrift "Deutsches Autorecht" 1968 S. 248).
Die belgische, französische und italienische Strassenverkehrsordnung nehmen Autobahnen und Autostrassen vom Gebot
BGE 95 IV 84 S. 91
des Linksüberholens ebenfalls nicht aus (Belgien: VAN ROYE, Le code de la circulation, Nr. 906, 917, 920 und 921; Frankreich: BEDOUR, Précis des accidents d'automobile, S. 21, 22 und 90; Italien: CIGOLINI, La responsabilità dalla circolazione stradale, S. 466, 467, 468 und 490). Auch der Entwurf einer europäischen Strassenverkehrsordnung enthält unter den Sonderregeln, die für den Verkehr auf Autobahnen gelten (Art. 42 ff.) keine vom Gebot des Linksüberholens (Art. 21) abweichende Sonderbestimmung.
3.
Auf welche Entfernung vom überholten Fahrzeug ein Fahrer wieder nach rechts einzubiegen hat, ist eine Rechtsfrage, deren Beurteilung vor allem von den Geschwindigkeiten der beteiligten Fahrzeuge abhängt. Je grösser der Unterschied dieser Geschwindigkeiten ist, desto kleiner der Überholweg, und umgekehrt. Das angefochtene Urteil enthält keine Angaben über die Geschwindigkeit des Lastzuges und des "Peugeot". Siegwart, der angeblich mit 100 km/Std überholte, erklärte seine Fahrweise damit, dass er bloss solange auf dem linken Streifen habe bleiben wollen, bis die beiden Lichter des Lastzuges im Rückspiegel seines Wagens auftauchten; als er dann zum Wiedereinbiegen angesetzt habe, sei plötzlich der "Volvo" rechts an ihm vorbeigefahren. Die Vorinstanz hält gleichwohl dafür, dass Siegwart viel zu lange auf der Überholspur geblieben sei.
Wie es sich damit genau verhält, kann indes offen bleiben, da dem Angeklagten Huber der Vorwurf der groben Verletzung einer wichtigen Verkehrsregel selbst dann nicht erspart bleibt, wenn Siegwart die Überholspur zu lange für sich beansprucht haben sollte. Huber hat spätestens auf der Höhe des Lastzuges damit begonnen, Siegwart mit den Scheinwerfern zur Freigabe der linken Spur zu veranlassen. Schon das zeigt, wie sehr er nach vorne drängte. In 100 m Entfernung vom Lastwagen wechselte er sodann die Spur, aber nicht, wie das Obergericht ihm zugute hält, weil er pflichtgemäss einbiegen wollte, sondern um die Geschwindigkeit weiter zu erhöhen und den "Peugeot" rechts zu überholen. Solches Gebaren verdient keine Nachsicht. Huber hatte keinerlei Gewähr dafür, dass Siegwart ihn durchlassen werde; er musste im Gegenteil jederzeit mit dessen Wiedereinbiegen rechnen. Dies gilt umsomehr, als er ihn dazu aufforderte und ihm durch das wiederholte Blinken die Beobachtung nach hinten erschwerte. Dass der "Peugeot" immer
BGE 95 IV 84 S. 92
noch mit links gestelltem Blinker fuhr, änderte an der Gefahr, die Huber heraufbeschwor, nichts. Das konnte nur heissen, Siegwart betrachte das Überholen noch nicht als abgeschlossen, nicht aber, er werde Huber die rechte Spur zur Durchfahrt freihalten. Durch seine verwegene Fahrweise hat er Siegwart in hohem Masse gefährdet und die Gefährdung zumindest eventualvorsätzlich herbeigeführt.
Sein Verschulden lässt sich ebenfalls nicht verharmlosen. Huber hat nach eigenen Aussagen in der Untersuchung genau gewusst, dass das Rechtsüberholen auf Autobahnen verboten ist. Er hat somit nicht bloss rücksichtslos und verwegen vorwärtsgedrängt, sondern sich über die wichtige Verkehrsverpflichtung, nur links zu überholen, auch bewusst hinweggesetzt. Für solches Verhalten ist eine Bestrafung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
die einzig richtige Sühne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. März 1969 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung Hubers nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
88 IV 10
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1962 i.S. Schwendimann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 10 und 42 StGB
.
Völlige Unzurechnungsfähigkeit des Täters schliesst dessen Verwahrung nach
Art. 42 StGB
aus.

text:
Erwägungen
ab Seite 10
BGE 88 IV 10 S. 10
Aus den Erwägungen:
Vorab stellt sich sowohl im Hinblick auf die Strafe wie auf die Verwahrung die Frage einer neuen psychiatrischen Begutachtung (
Art. 13 StGB
). Bei völliger Unzurechnungsfähigkeit, die allerdings wenig wahrscheinlich ist, wäre der Beschwerdeführer nicht strafbar (
Art. 10 StGB
), und das würde auch seine Verwahrung nach
Art. 42 StGB
ausschliessen. In Betracht käme diesfalls nur eine
BGE 88 IV 10 S. 11
Massnahme nach
Art. 14 oder 15 StGB
. Die anderslautende Fassung des Urteils des Kassationshofes vom 23. Dezember 1960 i.S. Trachsler, veröffentlicht in
BGE 86 IV 204
, beruht auf einem Versehen und ist zu berichtigen.


header:
Urteilskopf
105 II 166
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1979 i.S. Z. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Abänderung des Scheidungsurteils; nachträgliche Indexierung einer Scheidungsrente.
1. Der Abänderungsklage im Sinne von
Art. 153 ZGB
unterliegen auch Scheidungsrenten, die auf einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention beruhen (E. 1).
2. Die nachträgliche Indexierung einer Rente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB
im Abänderungsverfahren ist zulässig, soweit die Rente Ersatz für den ehelichen Unterhaltsanspruch darstellt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 105 II 166 S. 166
A.-
Oscar Z. und Ursula M. gingen am 28. April 1945 die Ehe ein, der zwei heute volljährige Töchter entsprossen. Am 15. Januar 1958 wurde die Ehe vom Bezirksgericht Winterthur auf Klage der Ehefrau gestützt auf
Art. 142 ZGB
geschieden. Über die güter- und scheidungsrechtliche Auseinandersetzung hatten die Parteien eine Vereinbarung geschlossen, die vom Gericht genehmigt wurde. Sie bestimmte unter anderem:
"Der Beklagte verpflichtet sich, an die Klägerin eine lebenslängliche monatliche Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
im Betrage von
BGE 105 II 166 S. 167
Fr. 470.-, welche sich bei seiner Pensionierung auf Fr. 300.- reduziert und jedenfalls die Hälfte des Ruhegehalts nicht übersteigen darf, zu entrichten. Mit seinem Tod erlischt diese Verpflichtung. Diese Rente ist während 5 Jahren unabänderlich und kann nachher nur im Fall einer wesentlichen Verminderung des Einkommens des Beklagten gerichtlich in angemessener Weise herabgesetzt werden.
Im Zeitpunkt der Wiederverheiratung der Klägerin fällt diese Rente dahin."
Oscar Z. arbeitete bei einer Versicherungsgesellschaft, bei der er bis zum Prokuristen aufstieg und deren Personalfürsorgereglement die gleitende Pensionierung vorsah, welche den Arbeitnehmern ermöglicht, ihre Pensionierung schon nach Vollendung des 60. Altersjahrs zu verlangen. Z. machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und liess sich nach der Erreichung des 60. Altersjahrs vom 1. Januar 1974 an pensionieren. Von diesem Zeitpunkt an zahlte er seiner geschiedenen Ehefrau monatlich nur noch Fr. 300.-. Diese stellte sich jedoch auf den Standpunkt, bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung seien beide Parteien davon ausgegangen, dass die Pensionierung des Ehemannes erst mit dessen 65. Altersjahr erfolge. Sie habe deshalb weiterhin die volle Rente zugut, welche im übrigen wertmässig der ursprünglich vereinbarten Rente nicht mehr entspreche und deshalb der Geldentwertung anzupassen sei. Eine Einigung kam zwischen den geschiedenen Gatten nicht zustande.
B.-
Am 22. Januar 1975 meldete die geschiedene Ehefrau die vorliegende Streitsache zur Vermittlung an. Sie beantragte, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass der Beklagte ab sofort verpflichtet werde, ihr im Sinne von
Art. 151 ZGB
lebenslänglich monatlich Fr. 1'000.- zu zahlen, welcher Betrag bei einer Erhöhung des schweizerischen Landesindexes der Konsumentenpreise um 10% automatisch jeweils um 10% zu erhöhen sei.
Das Bezirksgericht Hinterrhein hiess die Klage mit Urteil vom 17. Mai 1978 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten,
"a) Der Klägerin vom 22. Januar 1975 bis zum 1. August 1978 eine monatliche Rente von Fr. 932.50 im Sinne von
Art. 151 ZGB
zu bezahlen. Dieser Betrag gründet auf einem Indexstand von 160,4 Punkten und ist bei einer Veränderung des Indexstandes um 10 Punkte verhältnismässig anzupassen.
b) Der Klägerin ab 1. August 1978 eine lebenslängliche Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
im Betrage von Fr. 630.90 zu bezahlen.
BGE 105 II 166 S. 168
Dieser Betrag gründet auf einem Indexstand von 170 Punkten und ist bei einer Veränderung des Indexstandes um 10 Punkte verhältnismässig anzupassen."
Das Kantonsgericht von Graubünden bestätigte dieses Urteil am 30. Januar 1979, abgesehen von einer hier nicht interessierenden Korrektur des Kostendispositivs.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen. Mit der Berufung beantragt der Beklagte die Abweisung der Abänderungsklage.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsnatur der Scheidungsvereinbarung missachtet, das eingeleitete Verfahren in prozessual unzulässiger Weise durchgeführt und dadurch Bundesrecht verletzt. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, die von ihm geschuldete Rente beruhe nicht auf einem Urteil, sondern auf einer Konvention. Diese beziehe sich bezüglich der heutigen Streitsache auf den disponiblen Teil der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung und habe demnach das richterliche Urteil ersetzt. Gegenstand des Scheidungsurteils sei nicht die in der Vereinbarung getroffene Regelung der Ansprüche im Sinne von
Art. 151 ZGB
, sondern die richterliche Genehmigung der Konvention gewesen. Diese habe durch die richterliche Mitwirkung ihren rechtsgeschäftlichen, d.h. vertraglichen Charakter nicht verloren. Wenn sie angefochten werden wollte, hätte zuerst beim Wohnsitzrichter die Ungültigkeit der Konvention hinsichtlich des disponiblen Teils eingeklagt und daraufhin, nach Gutheissung dieser Klage, beim Scheidungsrichter in einem Nachverfahren die Neuregelung der Nebenfolgen in die Wege geleitet werden müssen.
Mit dieser Betrachtungsweise verkennt der Beklagte indessen den rechtlichen Charakter einer gerichtlich genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. Durch die richterliche Genehmigung, die nach
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
Voraussetzung der Rechtsgültigkeit ist, wird die vereinbarte Regelung zum vollwertigen Bestandteil des Urteils, und zwar
BGE 105 II 166 S. 169
unabhängig davon, ob sie den disponiblen oder den nichtdisponiblen Teil der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung betreffe. Sie verliert somit ihren privatrechtlichen Charakter und nimmt als Bestandteil des Urteils an dessen Rechtskraft teil. Es besteht rechtlich kein Unterschied zwischen einer vom Richter getroffenen Entscheidung über streitige Nebenfolgen der Scheidung und einer von den Parteien hierüber abgeschlossenen Vereinbarung, die richterlich genehmigt worden ist (
BGE 95 II 387
E. 2,
BGE 60 II 82
und 170; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 187). Abgesehen davon geht es im vorliegenden Fall gerade nicht darum, die abgeschlossene Vereinbarung mit Wirkung ex tunc anzufechten oder ungültig zu erklären, sondern vielmehr um die Fragen, welche Leistungen der Beklagte gemäss der Scheidungskonvention bis zu seinem 65. Altersjahr zu erbringen habe und ob die Rente nachträglich (ex nunc) den veränderten Verhältnissen angepasst und indexiert werden dürfe.
Eine Rente im Sinne von
Art. 151 oder 152 ZGB
kann nun aber, und zwar unabhängig davon, ob sie gerichtlich festgesetzt worden sei oder auf einer gerichtlich genehmigten Vereinbarung beruhe, nachträglich im Verfahren gemäss
Art. 153 ZGB
herabgesetzt werden (
BGE 104 II 239
und 243 E. 5,
BGE 96 II 302
E. 3; HINDERLING, a.a.O.; vgl. auch
BGE 95 II 387
betreffend
Art. 157 ZGB
). Einer Ungültigkeitsklage bedarf es hiefür nicht. Soweit es sodann um die Auslegung der Konvention geht, ist zum vornherein nicht ersichtlich, weshalb vorerst auf Ungültigkeit geklagt werden müsste.
2.
Beide Vorinstanzen nahmen im Rahmen ihrer Beweiswürdigung an, die Parteien seien beim Abschluss der Scheidungsvereinbarung davon ausgegangen, dass der Beklagte erst mit 65 Jahren pensioniert und die der Klägerin zugesprochene Rente deshalb erst in diesem Zeitpunkt herabgesetzt werde. Sie verpflichteten deshalb den Beklagten, der Klägerin vom Zeitpunkt der Klageeinleitung bis zum 1. August 1978 (Erreichen des 65. Altersjahrs) grundsätzlich die nicht herabgesetzte Rente zu zahlen.
Von welchen Vorstellungen die Parteien beim Abschluss der Vereinbarung ausgegangen sind, ist eine Tatfrage. Feststellungen über solche Fragen können mit der Berufung nicht angefochten werden. Muss aber angenommen werden, die Parteien hätten ein Pensionierungsalter von 65 Jahren im Auge gehabt, so ist der Schluss der Vorinstanz, der Beklagte habe bis zum Erreichen
BGE 105 II 166 S. 170
seines 65. Altersjahrs grundsätzlich die nicht herabgesetzte Rente zu zahlen, offensichtlich nicht zu beanstanden. Welche Regelung gegolten hätte, wenn der Beklagte wegen Krankheit oder Unfall vorzeitig hätte pensioniert werden müssen, kann dahingestellt bleiben, da dieser Fall nicht eingetreten ist.
Dem Beklagten kann geglaubt werden, dass er mit seiner Pensionierung eine Einkommenseinbusse erlitt. Wenn er jedoch freiwillig früher in Pension ging, als bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung in Aussicht genommen worden war, hat er die finanziellen Folgen selbst zu tragen und kann sie nicht auf die Klägerin überwälzen. Nach seinen eigenen Ausführungen in der Berufungsschrift bezog er nach der Pensionierung jährlich ca. Fr. 33'000.-. Durch die Vorinstanz wurde er verpflichtet, der Klägerin vom 22.1.1975 bis 1.8.1978 monatlich Fr. 932.50, also jährlich Fr. 11'190.- zu zahlen. Dieser Betrag erreicht die in der Scheidungsvereinbarung als oberste Grenze angesehene Hälfte des Ruhegehalts bei weitem nicht. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die von der Vorinstanz getroffene Regelung sei angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beklagten unbillig.
3.
a) Die Vorinstanz indexierte die vom Beklagten zu zahlenden Renten vom Zeitpunkt der Klageeinleitung an. Der Beklagte vertritt demgegenüber die Meinung, die Vorinstanz habe
BGE 100 II 245
ff. falsch ausgelegt und Bundesrecht verletzt, weil eine nachträgliche Indexierung eine Erhöhung der Rente darstelle und demzufolge
Art. 153 ZGB
widerspreche.
b) Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung durfte eine der geschiedenen Ehefrau zugesprochene Rente auch im Rahmen der Neubeurteilung ihrer Kaufkraft nachträglich nicht erhöht werden (
BGE 51 II 15
ff.) und war es nicht zulässig, derartige Renten im Scheidungsurteil zu indexieren. In
BGE 100 II 245
ff. änderte das Bundesgericht jedoch seine frühere Rechtsprechung. Es führte unter anderm aus, soweit eine Rente im Sinne von
Art. 151 ZGB
der geschiedenen Ehefrau Ersatz für den verlorenen Unterhaltsanspruch gegen den Mann gewähre, komme ihr Sachleistungscharakter zu. Die Sachleistung, d.h. der teilweise Ersatz für den entgangenen Unterhalt, werde jedoch durch eine starke Geldentwertung innerlich ausgehöhlt. Das könne durch eine Indexierung vermieden werden. Eine solche bewirke materiell lediglich, dass die Rente wertbeständig gestaltet und damit in ihrer Substanz erhalten
BGE 105 II 166 S. 171
werde. So betrachtet liege in der Indexierung kein Verstoss gegen
Art. 153 Abs. 2 ZGB
(S. 252/253). An dieser ausführlich begründeten und auch die Lehrmeinung berücksichtigenden Rechtsprechung ist festzuhalten.
Was das Bundesgericht im genannten Entscheid mit Bezug auf die ursprüngliche, im Scheidungsurteil selbst angeordnete Indexierung ausführte, muss sinngemäss auch für die nachträglich angeordnete Indexierung gelten. In beiden Fällen bewirkt die Indexierung nur nominal eine Veränderung der Rente, während sie materiell lediglich dazu dient, die Rente wertmässig, im Vergleich zur Kaufkraft, auf derselben Höhe zu halten. Die von der Vorinstanz angeordnete Indexierung stellt demnach weder einen Verstoss gegen
Art. 153 Abs. 2 ZGB
dar noch steht sie in Widerspruch zu den Erwägungen, die das Bundesgericht im genannten Urteil angestellt hatte.
c) Nach der Rechtsprechung ist die Indexierung einer Rente gegen den Willen des Verpflichteten nur zulässig, wenn die bestimmte Aussicht besteht, dass auch das Einkommen des Pflichtigen laufend der Teuerung angeglichen wird (
BGE 100 II 253
). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, was vom Beklagten nicht bestritten wird.
Die von der Vorinstanz angeordnete Indexierung der Rente hält demnach vor dem Bundesrecht stand. Sie entspricht im übrigen auch einem Gebot der Billigkeit. Nach den Ausführungen des erstinstanzlichen Entscheids, auf den die Vorinstanz verwies, hat sich der Lebenskostenindex von der Ausfällung des Scheidungsurteils im Jahre 1958 (182,6 Punkte) bis zur Klageeinleitung (362,3 Punkte) praktisch verdoppelt und ist der Lohn- bzw. Pensionsanspruch des Beklagten jährlich mindestens im Ausmass der Teuerung erhöht worden. Das bedeutet mit anderen Worten, dass die Kaufkraft der der Klägerin 1958 zugesprochenen Rente in der Zwischenzeit wertmässig auf ungefähr die Hälfte sank, während das Einkommen des Klägers sich beinahe verdoppelte. Bei dieser Sachlage grenzt der Widerstand des Beklagten gegen die Indexierung an Rechtsmissbrauch.
d) Gegen die Berechnung der indexierten Renten erhebt der Beklagte keine Einwendungen. Die Berufung ist deshalb abzuweisen.


header:
Urteilskopf
85 IV 11
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1959 i.S. Scherer gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
.
Soweit Untersuchungshaft ausschliesslich wegen einer Handlung ausgestanden worden ist, für die der Beschuldigte nicht bestraft wird, kann sie auch nicht auf die Strafe angerechnet werden, die im gleichen Verfahren für eine andere Tat ausgefällt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 85 IV 11 S. 11
A.-
Maria Scherer und ihr Ehemann wurden am 9. August 1955 wegen Verdachts, in der Nacht zuvor Feuer an das von ihnen bewohnte Haus gelegt zu haben, in Untersuchungshaft
BGE 85 IV 11 S. 12
gesetzt. Am 5. Dezember beschlossen die Untersuchungsbehörden, die Angeschuldigte nach nochmaliger Konfrontation mit deren Ehemann aus der Haft zu entlassen. Am folgenden Tag verzeigte sie ihr Ehemann wegen eines 1946 begangenen Versicherungsbetruges, den sie sofort gestand. Am 24. Dezember 1955 wurde sie aus der Untersuchungshaft entlassen.
B.-
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. sprach am 25. August 1958 Maria Scherer von der Anklage der Brandstiftung frei, verurteilte sie dagegen wegen Betruges zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft zu einer Busse von Fr. 100.--. Die Untersuchungshaft rechnete es nicht an, mit der Begründung, sie sei zur Hauptsache wegen des Verdachts der Brandstiftung erlitten worden.
C.-
Die Verurteilte erhebt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Busse sei als durch die Untersuchungshaft getilgt zu erklären, eventuell sei die Haft bei der Festsetzung der Busse angemessen zu berücksichtigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Untersuchungshaft sei wegen des Betruges, der am 6. Dezember 1955 angezeigt wurde, über diesen Tag hinaus verlängert worden, doch hätte deren Anrechnung selbst dann geprüft werden müssen, wenn die gesamte bis 24. Dezember 1955 dauernde Haft ausschliesslich durch den Brandstiftungsverdacht begründet gewesen wäre.
Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden worden ist, für die der Beschuldigte bestraft wird (
BGE 77 IV 6
). Auf die ausgefällte Strafe kann demnach nicht Untersuchungshaft angerechnet werden, die der Beschuldigte ausschliesslich wegen Handlungen erlitten hat, deretwegen keine Strafe ausgesprochen wird. Aus welchem Grunde die Bestrafung
BGE 85 IV 11 S. 13
unterbleibt, ob wegen Einstellung des Straffverfahrens oder infolge Freisprechung des Angeklagten, ist unerheblich. Müsste angenommen werden, die Brandstiftung habe auch nach dem 6. Dezember 1955 allein zur Untersuchungshaft Anlass gegeben, so fehlte eine Strafe, auf welche die Haft angerechnet werden könnte, weil die Beschwerdeführerin von der Anklage der Brandstiftung freigesprochen wurde, und der Betrug, dessetwegen die Bestrafung erfolgte, in keiner Beziehung zur ausgestandenen Haft stünde. Der Umstand, dass beide Handlungen in einem einheitlichen Verfahren untersucht und beurteilt wurden, vermöchte den fehlenden Zusammenhang zwischen der Haft und der Tat, die zur Bestrafung führte, nicht zu ersetzen. Es wäre auch kein sachlicher Grund zu ersehen, der es rechtfertigen könnte, die Beschwerdeführerin bei gleichzeitiger Beurteilung beider Handlungen besser zu stellen, als wenn für jede dieser Handlungen ein getrenntes Verfahren durchgeführt worden wäre.
Ob ein Beschuldigter wegen anderer Handlungen verurteilt wird als derjenigen, welche die Untersuchungshaft begründeten, kann im allgemeinen leicht festgestellt werden, wenn in der Haftverfügung angegeben wird, wegen welcher Tat die Untersuchungshafft verhängt oder verlängert wurde, ferner wenn Delikte in Frage stehen, die erst nach der Haftentlassung begangen worden sind, oder wenn sie aus anderen Gründen (sofortiges Geständnis des Beschuldigten, blosse Übertretungen) die Haft offensichtlich nicht veranlasst haben können. Dass gewisse Schwierigkeiten möglich sind, wenn bei einer Mehrzahl von strafbaren Handlungen der Grund der Verhaftung nicht festgelegt wird (WAIBLINGER, ZbJV 1954 S. 448), mag zutreffen. Davon wird jedoch die Grosszahl der Fälle nicht betroffen, in denen zum vorneherein anzunehmen ist, der Beschuldigte sei im Hinblick auf die Gesamtheit der ihm vorgeworfenen Handlungen in Haft gestanden, oder in denen der Angeklagte zumindest wegen einer der Handlungen bestraft wird, deretwegen die Haft angeordnet
BGE 85 IV 11 S. 14
worden ist; denn dann hindert die teilweise Einstellung oder Freisprechung die Anrechnung der Haft überhaupt nicht. Wo die Gründe der Haft dennoch zweifelhaft sind, bleibt dem Richter immer noch die Möglichkeit, durch Rückfragen bei den Untersuchungsbehörden oder auf Grund eigener Beurteilung wenigstens annähernd festzustellen, wie sich die Haftzeit auf die einzelnen Tatbestände verteilt. Diese Ausnahmefälle geben nicht Anlass, den materiellrechtlich richtigen Grundsatz, wie er in der bisherigen Rechtsprechung vertreten wurde, aus prozessualen Gründen fallen zu lassen. Dazu führt auch nicht die Folge, dass der Beschuldigte, dem die ausgestandene Haft auf die Freiheitsstrafe nicht angerechnet werden kann, den Ausgleich nur auf dem Wege des Entschädigungsbegehrens erlangen kann. Sinn und Zweck der in den kantonalen Strafprozessgesetzen vorgesehenen Haftentchädigung ist es gerade, für den Schaden, der einem zu Unrecht Beschuldigten durch Freiheitsentzug zugefügt wird, Ersatz zu leisten.


header:
Urteilskopf
118 IV 366
64. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1992 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 260bis Abs. 2 StGB
; Rücktritt von strafbaren Vorbereitungshandlungen.
1. Gemäss
Art. 260bis Abs. 2 StGB
bleibt straflos, wer, nachdem er alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt hat, aus eigenem Antrieb und in besonderer Weise bekundet, dass er nicht mehr bereit ist, das Hauptdelikt zu begehen. Hat der Täter noch nicht alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt, so genügt für die Bejahung des Rücktritts, dass er aus eigenem Antrieb auf die Ausführung eines wesentlichen Teils der Vorbereitungshandlungen verzichtet.
2. Aus eigenem Antrieb tritt zurück, wer aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten seinen Plan nicht mehr weiter verfolgt, wobei es auf die sittliche Qualität seiner Beweggründe nicht ankommt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 118 IV 366 S. 367
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. Oktober 1991 der Gehilfenschaft zu Raubversuch, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn mit 33 Monaten Gefängnis.
Dagegen führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen und die Strafzumessung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Dem Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen zu Raub liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am Abend des 7. März 1989 sprachen der Beschwerdeführer, A., B. und C. im Restaurant "Y." in Wil über einen bewaffneten Raubüberfall, und der Beschwerdeführer wies auf die dafür geeignete Raiffeisenbank Z. hin. Die Gesprächsteilnehmer vereinbarten, sich am 14. März 1989 im gleichen Restaurant "zur Besprechung des genauen Vorgehens, der erforderlichen Ausrüstung, der Rollenverteilung etc." erneut zu treffen.
Diese Begegnung fand abmachungsgemäss statt. Beim Gespräch im vor dem Restaurant abgestellten Auto des Beschwerdeführers wurde eingehend über das Vorgehen und die Beschaffung der erforderlichen Ausrüstung diskutiert. Der Beschwerdeführer orientierte "über Einzelheiten der Raiffeisenbank in Z. bezüglich örtlicher Verhältnisse, Zahl der Angestellten, Öffnungszeiten etc." Zudem zeigte er den Komplizen die bereits vorhandenen und als Fesselungsmaterial geeigneten Kabelbinder. Die Verübung der Tat wurde auf den 17. März 1989 festgesetzt, da die Schalter an diesem Tag wegen des Abendverkaufs erst um 21.00 Uhr geschlossen wurden. Es war geplant, dass A. und B. die beiden in der Bank tätigen Frauen nach Schalterschluss beim Verlassen des Gebäudes unter Waffendrohung zu einem Auto bringen sollten, wo der Beschwerdeführer
BGE 118 IV 366 S. 368
eine der Angestellten zu bewachen habe, während die beiden anderen mit der zweiten Frau die Bank aufsuchen sollten, um in den Besitz von Geld zu kommen. Während des Überfalls sollte C. in einem zweiten Fahrzeug, welches noch hätte beschafft werden müssen, "Schmiere stehen" und mittels eines Funkgerätes seine Komplizen bei einer allfälligen Gefahr warnen. Ein Revolver und eine Pistole waren bereits vorhanden, und ein Gewehr, Gesichts- bzw. Strumpfmasken, alte Kleider für die Beteiligten, Fesselungsmaterial (Kabelbinder und Klebeband), Gummihandschuhe und zwei Funkgeräte sollten noch beschafft werden. Bei dieser Besprechung wurde schliesslich vereinbart, den Tatort am 16. März 1989 zu besichtigen.
An diesem Tag fuhren die vier Komplizen nach Widnau, wo der Beschwerdeführer und C. im Auto warteten, während die beiden anderen die Bank aufsuchten und sich umschauten. Danach wurde für die Tat ein Treffen am 17. März 1989, gegen 18.00 Uhr, im Restaurant "Y." in Wil vereinbart. Dort wäre nochmals die Rollenverteilung repetiert worden, und B. hätte die alten Kleider mitbringen sollen.
Da A. zu diesem Treffen mit erheblicher Verspätung und der Beschwerdeführer sowie B. überhaupt nicht erschienen, wurde der Raubüberfall nicht ausgeführt.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe bei der Vorbereitung des Raubes insoweit mitgewirkt, als er an der Auswahl des Tatobjektes, der Planung des Vorgehens, der Rollenverteilung und der Besichtigung der Bank teilgehabt habe. Zudem hätten sich gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen) bereits in seinem Wagen befunden, und er selber habe keinerlei Beschaffungsaufgaben mehr zu erfüllen gehabt. Die von B. "allenfalls" noch mitzubringenden alten Kleider hätte er lediglich noch anziehen müssen. Der Tatplan habe schon vor dem Treffen vom 17. März 1989 festgestanden, und vom Restaurant "Y." habe man nach Z. fahren wollen, um die Tat auszuführen. Der Beschwerdeführer habe sich dann nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschienen sei, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens geglaubt habe.
2.
a) Die Vorinstanz ging in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, der Beschwerdeführer habe strafbare Vorbereitungshandlungen zu einem Raub im Sinne von
Art. 260bis Abs. 1 StGB
begangen. Sie stellte weiter fest, er habe "schlicht" von der Begehung der Haupttat abgesehen, weshalb Abs. 2 der genannten
BGE 118 IV 366 S. 369
Bestimmung, wonach straflos bleibt, wer die Vorbereitungshandlung aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt, keine Anwendung finde.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe Abs. 2 von
Art. 260bis StGB
zu Unrecht nicht angewendet.
3.
a) Gemäss
Art. 260bis StGB
("Strafbare Vorbereitungshandlungen") wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine vorsätzliche Tötung, einen Mord, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Freiheitsberaubung und Entführung, eine Geiselnahme oder eine Brandstiftung auszuführen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bleibt straflos, wer die Vorbereitungshandlung ("son activité préparatoire", "un atto preparatorio") aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt.
Wie in
BGE 115 IV 121
ff. festgehalten wurde, bezieht sich der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss
Art. 260bis Abs. 2 StGB
auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat. Die Bestimmung wurde zwar in Anlehnung an
Art. 21 Abs. 2 StGB
formuliert, aber bei der Frage, inwieweit der Täter die "Vorbereitungshandlung nicht zu Ende" geführt hat, darf der besondere Charakter des Tatbestandes strafbarer Vorbereitungshandlungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese schaffen die abstrakte Gefahr der Ausführung der Haupttat, und der Rücktritt muss daher dieser Gefahr ein Ende setzen oder sie zumindest erheblich vermindern. Gemäss dem genannten Präjudiz soll derjenige straflos bleiben, der, nachdem er alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt hat, aus eigenem Antrieb und in besonderer Weise bekundet, dass er nicht mehr bereit ist, das Hauptdelikt zu begehen, indem er beispielsweise bereits getroffene Vorbereitungen rückgängig macht (z.B. beschaffte Tatwerkzeuge wegwirft) oder in anderer Weise die Ausführung der Haupttat verunmöglicht oder zumindest wesentlich erschwert; hat der Täter demgegenüber zwar
Art. 260 Abs. 1 StGB
erfüllt, aber noch nicht alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt, so genügt für die Bejahung des Rücktritts, dass er aus eigenem Antrieb auf die Ausführung eines wesentlichen Teils der Vorbereitungshandlungen verzichtet (
BGE 115 IV 127
/128 E. f und g; vgl. dazu Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1989, ZBJV 127/1991 S. 69/70).
"Aus eigenem Antrieb" tritt derjenige zurück, der aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten seinen Plan nicht
BGE 118 IV 366 S. 370
mehr weiter verfolgt (vgl. dazu
BGE 115 IV 128
/129 E. h mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die sittliche Qualität der Beweggründe, aus denen der Täter zurücktritt, prinzipiell nicht an; auch die Furcht vor Strafe kann genügen (Stratenwerth, AT I, S. 300 zum Rücktritt vom unvollendeten Versuch).
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob bereits alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt worden waren, bevor der Beschwerdeführer zum geplanten Treffen am 17. März 1989 nicht erschien. Dies ist zu verneinen. Die Täter hatten vereinbart, sich vor der Fahrt an den Tatort im Restaurant "Y." in Wil zu treffen, wo nach den Feststellungen der Vorinstanz nochmals die Rollenverteilung repetiert worden wäre; zudem hätte der Beschwerdeführer gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen), die sich in seinem Wagen befanden, mitbringen sollen. Dieses Treffen, die letzte Repetition der Rollenverteilung und das Mitbringen der Fesselungsutensilien stellen weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen dar, auf die der Beschwerdeführer durch sein Nichterscheinen verzichtet hat.
Unter diesen Umständen genügt es für die Bejahung des Rücktritts, dass der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb auf die Ausführung der genannten Vorbereitungshandlungen verzichtet hat. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschien, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens glaubte. Er gelangte also von sich aus zu einer besseren Einsicht. Dass diese nicht sittlich begründet war, ändert nichts daran, dass er aus eigenem Antrieb von den (nach dem Plan der Täter noch nicht zu Ende geführten) Vorbereitungshandlungen zurückgetreten ist.
Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie
Art. 260bis Abs. 2 StGB
nicht angewendet hat, Bundesrecht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1991 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 III 33
7. Entscheid vom 25. April 1967 i.S. Robert Walther AG

regeste:
Regeste
Die Pfändung und Arrestierung von Erwerbseinkommen (
Art. 93, 275 SchKG
) bleibt nicht nur bei einem Stellenwechsel des Schuldners, sondern auch dann wirksam, wenn dieser die selbständige mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vertauscht oder umgekehrt.
Sie erfasst im Falle, dass der Schuldner beim Pfändungs- oder Arrestvollzug über die Art seiner Tätigkeit falsche Angaben gemacht hat, das Einkommen aus der von ihm wirklich ausgeübten Tätigkeit (Erw. 1).
Eine revisionsweise verfügte Erhöhung des gepfändeten oder arrestierten Einkommensbetrages kommt den Gläubigern nachgehender Gruppen erst nach Ablauf der für die vorgehenden Gruppen erfolgten Lohnpfändungen oder nach vollständiger Befriedigung der betreffenden Gläubiger zugut (
Art. 110 Abs. 3 SchKG
).
Das gilt auch dann, wenn dieVerhältnisse, welche die Erhöhung rechtfertigen, beim Vollzug eines Arrestes entdeckt werden.
Der Arrestgläubiger kann in einem solchen Falle nicht die entsprechende Anwendung von
Art. 281 Abs. 1 SchKG
verlangen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 93 III 33 S. 34
A.-
Am 25. Juni 1966 pfändete das Betreibungsamt Bern 2 zugunsten der Gläubiger der Gruppe Nr. 1793 vom Verdienst des Schuldners Nyffeler, der nach seinen Angaben als Graphiker auf eigene Rechnung arbeitete, monatlich Fr. 70.-. Am 31. August 1966 vollzog es zugunsten der Gläubiger der Gruppe Nr. 2039 eine Verdienstpfändung von monatlich Fr. 60.-, die nach Ablauf der Pfändung für die Gruppe Nr. 1793 wirksam werden sollte.
Vom Betreibungsamt offenbar wegen Nichtablieferung des gepfändeten Betrages vorgeladen, erklärte der Schuldner am 20. Oktober 1966, er habe diesen Betrag wegen Erhöhung seiner Mietauslagen nicht mehr abliefern können.
Am 21. Dezember 1966 erhielt die Robert Walther AG, die am 1. November 1966 das Pfändungsbegehren gestellt hatte, für ihre Forderung von insgesamt Fr. 619.75 einen Verlustschein, weil kein pfändbares Vermögen vorhanden sei und auch kein künftiger Lohn gepfändet werden könne (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
; Formular Nr. 7 g).
BGE 93 III 33 S. 35
B.-
Am 19. Januar 1967 erwirkte die Walther AG für ihre Verlustscheinsforderung einen Arrestbefehl, der sämtliche Guthaben des Schuldners gegenüber der Verbandsdruckerei AG Bern als Arrestgegenstand bezeichnete. Eine Erkundigung des Betreibungsamtes bei dieser Firma ergab, dass der Schuldner dort als Schriftsetzer arbeitet (und auch schon im Jahre 1966 gearbeitet hat) und berechtigt ist, nebenbei als selbständiger Graphiker zu arbeiten. Der Schuldner bestätigte bei seiner Einvernahme diesen Sachverhalt. Daraufhin änderte das Betreibungsamt seine Pfändungsverfügungen für die Gruppen Nr. 1793 und 2039 am 2. Februar 1967 dahin ab, dass es vom Lohn des Schuldners bei der Verbandsdruckerei AG vierzehntäglich den Betrag von Fr. 60.- pfändete, für die erste Gruppe mit sofortiger Wirkung, für die zweite mit Wirkung vom Ablauf der vorgehenden Pfändung an. Gleichzeitig arrestierte es vom Lohn des Schuldners zugunsten der Walther AG vierzehntäglich Fr. 60.-, beginnend nach Ablauf der Lohnpfändung für die Gruppe Nr. 2039 (Arrest Nr. 277).
C.-
Die Walther AG führte gegen den Arrestvollzug Beschwerde mit den Begehren, der arrestierte Lohnbetrag sei angemessen zu erhöhen und es sei zu verfügen, dass sie mit sofortiger Wirkung an der Lohnpfändung teilnehme.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 3. März 1967, vom Einkommen des Schuldners sei vierzehntäglich ein Betrag von Fr. 105.-- zu arrestieren bezw. zu pfänden. Das Betreibungsamt änderte am 13. März 1967 die Pfändungsverfügungen vom 2. Februar 1967 für die Gruppen Nr. 1793 und 2039 sowie die Lohnpfändung, die es am 10. März.1967 für die Arrestforderung der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. 39497 vollzogen hatte, in diesem Sinne ab.
Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche die Sache zur Beurteilung des zweiten Beschwerdebegehrens weitergeleitet wurde, erkannte am 4. April 1967, die Beschwerde werde abgewiesen, soweit damit eine Gesetzesverletzung geltend gemacht werde. Damit wies sie das zweite Beschwerdebegehren ab.
D.-
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Die Rekursschrift enthält keinen Antrag. Der Begründung lässt sich indes entnehmen, dass die Rekurrentin am Begehren festhält, es sei anzuordnen, dass sie mit sofortiger Wirkung an der Lohnpfändung teilnehme. Sie macht im wesentlichen geltend,
BGE 93 III 33 S. 36
Verdienst- und Lohnpfändung seien nicht dasselbe; die zunächst verfügte Verdienstpfändung sei infolge Pflichtverletzung des Schuldners ertraglos geblieben; ein Lohnguthaben sei erst mit dem Arrestvollzug aufgedeckt worden; die vorherige Verdienstpfändung habe dieses neue Aktivum, von dem niemand Kenntnis gehabt habe, nicht erfasst; der Arrestgläubiger, der ein VOIlstreckungssubstrat aufdecke, dürfe nach dem Grundgedanken von
Art. 281 SchKG
nicht um die Früchte seiner Bemühungen gebracht werden; vielmehr müsse man ihn in gleicher Weise wie die andern Gläubiger am Arrestgegenstand teilhaben lassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Unter den Begriff des Lohnes im Sinne von
Art. 93 SchKG
fällt jedes Einkommen, das im wesentlichen das Entgelt für persönliche Arbeit des Schuldners darstellt, gleichgültig, ob es sich dabei um eine selbständige oder um eine unselbständige Erwerbstätigkeit handle (
BGE 85 III 39
mit Hinweisen,
BGE 86 III 16
und 55,
BGE 91 IV 69
). Zwischen der Pfändung eines aus selbständiger Erwerbstätigkeit herrührenden "Verdienstes" und der Pfändung eines durch eine unselbständige Erwerbstätigkeit verdienten "Lohnes" besteht also hinsichtlich der rechtlichen Natur des gepfändeten Gegenstandes kein Unterschied. Aber auch im Vollzug unterscheiden sich diese Massnahmen nicht grundsätzlich. Entscheidend ist in beiden Fällen die Erklärung des Betreibungsbeamten gegenüber dem Schuldner, dass ein bestimmter Betrag des Erwerbseinkommens gepfändet sei, verbunden mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass sich der Schuldner bei Straffolge (vgl.
Art. 169 StGB
) jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilligten Verfügung über diesen Betrag zu enthalten habe (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
). Die Anzeige an den Arbeitgeber, die gemäss
Art. 99 SchKG
womöglich zu erlassen ist, wenn der Schuldner eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt (obligatorisches Formular Nr. 10), ist kein wesentlicher Bestandteil des Pfändungsvollzugs, sondern eine zu diesem hinzutretende Sicherungsmassnahme (
BGE 78 III 128
mit Hinweisen,
BGE 83 III 5
). Die einmal vollzogene Lohnpfändung erfasst daher bei einem Stellenwechsel des Schuldners während des Jahres, für das sie verfügt wurde, ohne weiteres den Lohn aus dem neuen Dienstverhältnis, was
BGE 93 III 33 S. 37
sich darin zeigt, dass sie dem neuen Arbeitgeber so bald als möglich anzuzeigen ist und dass sich der Schuldner gemäss
Art. 169 StGB
strafbar macht, wenn er zum Nachteil der Gläubiger eigenmächtig über einen Lohnbetrag verfügt, den der neue Arbeitgeber an ihn statt an das Betreibungsamt ausbezahlt hat, weil ihm die Lohnpfändung mangels Meldung des Stellenwechsels noch nicht hatte angezeigt werden können (
BGE 78 III 128
/129,
BGE 83 III 5
, 6). In entsprechender Weise bleibt die Pfändung von Lohn im Sinne des
Art. 93 SchKG
bestehen, wenn der Schuldner die im Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit mit einer unselbständigen vertauscht oder umgekehrt. Aus den gleichen Gründen ist eine Pfändungsverfügung, die einen nach seinen Angaben selbständig erwerbstätigen Schuldner zur Ablieferung eines bestimmten Einkommensbetrages verpflichtet, nicht gegenstandslos, wenn der Schuldner schon zur Zeit des Pfändungsvollzugs in Wahrheit eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübte, sondern hat der Schuldner die ihm auferlegten Zahlungen an das Betreibungsamt aus dem durch diese Tätigkeit erzielten Lohne zu leisten.
Das Begehren der Rekurrentin, sie sei mit sofortiger Wirkung am Ertrag der Pfändung des Lohnes zu beteiligen, den der Schuldner als Angestellter der Verbandsdruckerei AG verdient, lässt sich demnach entgegen ihrer Ansicht nicht damit begründen, dieser Lohn werde von der im Jahre 1966 zugunsten der Gruppen Nr. 1793 und 2039 verfügten Verdienstpfändung nicht erfasst, sondern stelle ein neues Aktivum dar.
2.
Ändern sich während der Dauer einer Lohnpfändung die für die Bestimmung des pfändbaren Betrages massgebenden Verhältnisse, so ist die Lohnpfändung durch Erhöhung oder Ermässigung dieses Betrages den neuen Verhältnissen anzupassen (
BGE 78 III 129
,
BGE 83 III 4
). Gläubiger und Schuldner können das erreichen, indem sie ein Revisionsbegehren stellen (
BGE 83 III 4
mit Hinweisen). Das Betreibungsamt hat die Lohnpfändung aber auch ohne Begehren eines Beteiligten von Amtes wegen zu revidieren, sobald es auf irgendeine Weise erfährt, dass seine Anordnungen den Verhältnissen nicht mehr entsprechen (
BGE 78 III 129
/130,
BGE 83 III 4
). Sind Lohnpfändungen für Gläubiger verschiedener Gruppen erfolgt, so kommt eine auf dem Wege der Revision verfügte Erhöhung des pfändbaren Betrages den Gläubigern nachgehender Betreibungen erst
BGE 93 III 33 S. 38
nach Ablauf der vorgehenden Pfändungen oder nach vollständiger Befriedigung der betreffenden Gläubiger zugut (
BGE 78 III 130
), da weder die Revision noch die sie veranlassende Änderung der Verhältnisse die vom Zeitpunkt der Pfändungsbegehren abhängige Gruppeneinteilung der Gläubiger und die daraus sich ergebende rechtliche Stellung der verschiedenen Gläubiger beeinflusst. Die gleichen Grundsätze müssen auch gelten, wenn sich während der Dauer einer Lohnpfändung ergibt, dass der pfändbare Betrag auf Grund falscher oder unvollständiger Angaben des Schuldners zu niedrig bemessen wurde.
Der Vorinstanz ist demnach darin beizustimmen, dass das Betreibungsamt richtig vorging, indem es auf Grund der Ergebnisse des Arrestvollzuges die zugunsten der Gruppen Nr. 1793 und 2039 erfolgten Verdienstpfändungen revidierte und verfügte, der Arrest (und die nachherige Pfändung) von Lohn zugunsten der Rekurrentin werde erst nach Ablauf der Pfändungen für die vorgehenden Betreibungen wirksam. Beizufügen ist nur, dass die Rekurrentin schon früher zum Zuge kommt, wenn die Gläubiger der vorgehenden Betreibungen vor Ablauf der für sie vollzogenen Lohnpfändungen vollständig befriedigt werden (was das Betreibungsamt als selbstverständlich nicht besonders zu sagen brauchte).
Die Tatsache, dass das Anstellungsverhältnis des Schuldners und der daraus fliessende Lohnanspruch erst beim Vollzug des von der Rekurrentin erwirkten Arrestes entdeckt wurden, vermag an diesem Ergebnis entgegen der Auffassung der Rekurrentin nichts zu ändern. Es kommt nach den angeführten Grundsätzen nicht darauf an, auf welche Weise das Betreibungsamt erfährt, dass die Lohnpfändung den Verhältnissen nicht entspricht.
Art. 281 Abs. 1 SchKG
, den die Rekurrentin entsprechend angewendet wissen möchte, betrifft einen ganz andern Sachverhalt, nämlich den Fall, dass die Arrestgegenstände nach der Ausstellung des Arrestbefehls von einem andern Gläubiger gepfändet werden, bevor der Arrestgläubiger das Pfändungsbegehren stellen kann. Wenn in diesem Falle das Gesetz den Arrestgläubiger provisorisch an der Pfändung teilnehmen lässt, so darf daraus nicht geschlossen werden, der Arrestgläubiger nehme, wenn beim Arrestvollzug die wahren Verdienstverhältnisse des Schuldners entdeckt werden, an einer lange vor Ausstellung des Arrestbefehls vollzogenen und auf Grund dieser
BGE 93 III 33 S. 39
Entdeckung revidierten Lohnpfändung teil.
Art. 281 Abs. 1 SchKG
in dieser Weise auf einen darin nicht vorgesehenen Fall entsprechend anzuwenden und damit den Arrestgläubiger gegenüber andern Gläubigern zu bevorrechten, widerspräche
Art. 281 Abs. 3 SchKG
, wonach der Arrest "im übrigen", d.h. unter Vorbehalt der in Art. 281 Abs. 1 und 2 genau umschreibenen Ausnahmen, kein Vorzugsrecht begründet.
Die Rekurrentin wird durch diese Entscheidung nicht um die Früchte ihrer Bemühungen gebracht. Abgesehen davon, dass sie nur in allgemeiner Form die Arrestierung sämtlicher Guthaben des Schuldners gegenüber der Verbandsdruckerei AG verlangt hat und dass das Bestehen eines Anstellungsverhältnisses erst durch die Erkundigungen des Betreibungsamtes festgestellt worden ist, kommt ihr die Ermittlung der wahren Verdienstverhältnisse des Schuldners spätestens vom Ablauf der vorgehenden Lohnpfändungen an zugut.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 IV 8
4. Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1958 i.S. Bächtiger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 67 StGB
.
Rückfall liegt auch vor, wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 84 IV 8 S. 8
A.-
Am 18. Juni 1951 wurde Bächtiger vom Obergericht des Kantons Zürich wegen wiederholten und fortgesetzten Betruges zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die Freiheitsstrafe wurden 379 Tage Sicherheitshaft angerechnet. Den Rest der Strafe verbüsste Bächtiger aus Gesundheitsgründen erst im Jahre 1956.
B.-
Von 1952 bis 1954 beging Bächtiger eine Reihe von Betrugshandlungen, Urkundenfälschungen und zahlreiche Sittlichkeitsdelikte. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte ihn deswegen am 16. Oktober 1957 zu zehn Jahren Zuchthaus und zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei
BGE 84 IV 8 S. 9
wendete es mit Rücksicht auf die Anrechnung der Untersuchungshaft im früheren Urteil die Rückfallsbestimmung des
Art. 67 Ziff. 1 StGB
an.
C.-
Bächtiger macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend, das angefochtene Urteil verletze die Bestimmung über den Rückfall, welche eine Strafverbüssung voraussetze; dieser könne die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht gleichgestellt werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 67 StGB
liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäss
Art. 69 StGB
bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Strafe in dem Umfang, in dem die angerechnete Untersuchungshaft gedauert hat, als getilgt gilt und nur noch für den allenfalls nicht erstandenen Teil zu vollstrecken ist (
BGE 68 IV 103
;
BGE 69 IV 52
/53, 152;
BGE 73 IV 10
;
BGE 81 IV 211
). Der angerechneten Untersuchungshaft wird mit anderen Worten die rechtliche Wirkung der Strafvollstreckung beigelegt. Insoweit ist die Untersuchungshaft einer verbüssten Strafe rechtlich gleichgestellt. In der Tat wird niemand im Ernst behaupten, dass derjenige, dem die Untersuchungshaft so angerechnet worden ist, dass nichts mehr zu vollstrecken ist, die Strafe nicht verbüsst habe. Vernünftigerweise kann nicht das Gegenteil gelten, wenn nach Anrechnung der Untersuchungshaft ein Teil der Strafe noch zu verbüssen bleibt. Die gesetzliche Bedeutung der Anrechnung der Untersuchungshaft bleibt die gleiche, auch wenn sie sich zum Nachteil des Verurteilten auswirkt. Daher muss notwendig Rückfall angenommen werden, falls er vor der Vollstreckung des durch die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht getilgten Strafteils die Voraussetzungen
BGE 84 IV 8 S. 10
des
Art. 67 StGB
erfüllt (HAFTER, Allg. Teil S. 370; LOGOZ N. 3 A lit. b zu
Art. 67 StGB
).
Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass im Falle der Verurteilung mit bedingtem Strafvollzug die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung gilt, auch nicht, wenn die Dauer der Untersuchungshaft der verhängten Strafe gleichkommt. Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich die Massnahme auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den allenfalls noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (
BGE 81 IV 211
).
Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, wie es sich verhalte, wenn die Untersuchungshaft nicht angerechnet werde, stellt sich nur soweit, als sie für den vorliegenden Fall Bedeutung hat. Gewiss kann der Eindruck, den die Untersuchungshaft beim Verurteilten hinterlässt, der gleiche sein, ob sie angerechnet wird oder nicht, und es kann als störend empfunden werden, dass derjenige, der die Nichtanrechnung selber verschuldet, besser gestellt sein soll als der andere, dem die Untersuchungshaft als Strafverbüssung angerechnet wird. Diese Überlegung führt aber nicht zwingend dazu, die Fälle der Anrechnung und der Nichtanrechnung einander gleichzusetzen, und vor allem folgt daraus nichts Entscheidendes gegen den Grundsatz, dass die Strafe, soweit die Untersuchungshaft angerechnet wird, als verbüsst zu gelten hat. Es kann nicht übersehen werden, dass der Grund dieser Wirkung nicht in der Untersuchungshaft als solcher liegt, sondern im Urteil des Richters, der aus Billigkeitserwägungen die ausgefällte Strafe als durch die erlittene Untersuchungshaft getilgt erklärt. Insofern besteht zwischen Anrechnung und Nichtanrechnung ein wesentlicher Unterschied, der sich auch beim Verurteilten dahin auswirkt, dass ihm im Falle
BGE 84 IV 8 S. 11
der Anrechnung durch den Urteilsspruch eindrücklich zum Bewusstsein gebracht wird, dass die ausgestandene Untersuchungshaft Strafe war und dass er fortan als vorbestraft gilt, gleichgültig, wann der Rest der Strafe vollzogen wird. Begeht er trotz dieser Mahnung ein Verbrechen oder Vergehen, ehe der Strafrest verbüsst wird, so hat er die dann für ihn nachteilige Wirkung der Anrechnung sich selber zuzuschreiben. In gleicher Weise kann auch der Erlass durch Begnadigung, welcher der Verbüssung gleichgestellt ist (
Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
), dem Verurteilten nachträglich zum Nachteil werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.