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Urteilskopf
116 II 267
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. A. S. gegen die Erben des B. K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausserordentliche Ersitzung eines Grundstücks, wenn der eingetragene Eigentümer während dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt ist (
Art. 662 Abs. 2 ZGB
).
Haben ein Erbe bzw. dessen Rechtsnachfolger während mindestens dreissig Jahren seit dem Tod des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers ein Grundstück besessen, hat aber die Erbteilung noch nicht stattgefunden, so steht ihnen kein Anspruch auf eine ausserordentliche Ersitzung der Liegenschaft zu. Kann eine Erbteilung nicht nachgewiesen werden, geht vielmehr das Recht der Erbengemeinschaft, sich im Grundbuch als Eigentümer eintragen zu lassen, dem Ersitzungsanspruch der Besitzer vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 116 II 267 S. 267
Der im Jahre 1916 verstorbene A. K. war Eigentümer der Parzelle 789 in der Gemeinde X. Nach Inkrafttreten des Schweizerischen
BGE 116 II 267 S. 268
Zivilgesetzbuches wurden auch in dieser Gemeinde Vorbereitungen für die Anlegung des eidgenössischen Grundbuchs getroffen, wobei für die Parzelle 789 das Grundbuchblatt C 148 eröffnet wurde. Eine Bereinigung hat jedoch nicht stattgefunden, und ein Eigentümer ist auf dem Grundbuchblatt bis heute nicht eingetragen.
Am 10. März 1986 ersuchten die acht Nachkommen von B. K., eines Sohnes von A. K., gestützt auf
Art. 662 ZGB
und die Tatsachen, dass das Grundbuchblatt C 148 keinen Eigentümer aufwies, ihr Vater indessen das Grundstück mehr als dreissig Jahre ununterbrochen und unangefochten besessen und bewirtschaftet hatte, um Zusprechung des Eigentums an der Liegenschaft.
Nach Eröffnung des Auskündungsverfahrens im Sinne von
Art. 662 Abs. 3 ZGB
erhoben die Erben eines weiteren Sohnes und einer Tochter von A. K. Einsprache. Da keine Einigung erzielt werden konnte, wurde den Einspracheberechtigten Frist zur Klage angesetzt.
Einer dieser Erben, A. S., reichte rechtzeitig Klage ein mit dem Begehren, es sei richterlich festzustellen, dass den Beklagten, den acht Erben des B. K., an der Parzelle 789, Grundbuchblatt C 148, kein Ersitzungsrecht gemäss
Art. 662 Abs. 1 ZGB
zustehe.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1988 wies das Kantonsgericht die Klage ab und wies gleichzeitig das zuständige Grundbuchamt an, die Beklagten als Gesamteigentümer des Grundstücks Parzelle 789, Blatt C 148, GB X., einzutragen. Eine dagegen gerichtete Appellation des Klägers wies das Obergericht am 21. Juni 1989 ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und seine Klage gutzuheissen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 662 ZGB
berechtigen drei Sachverhalte zum Erwerb von Grundeigentum kraft ausserordentlicher Ersitzung. Sie sind gegeben, wenn ein Grundstück im Grundbuch nicht aufgenommen ist, wenn es zwar aufgenommen, sein Eigentümer aus dem Grundbuch jedoch nicht ersichtlich ist und schliesslich, wenn es aufgenommen und auch der Eigentümer bezeichnet ist, dieser
BGE 116 II 267 S. 269
aber bei Beginn der Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt war (vgl. auch
BGE 114 II 322
E. 4a). Ferner muss derjenige, der die ausserordentliche Ersitzung geltend macht, das Grundstück ununterbrochen und unangefochten während dreissig Jahren als sein Eigentum besessen haben. Diese Voraussetzung ist auf seiten der Beklagten erfüllt, was sich einerseits aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und andererseits aus ihren zutreffenden rechtlichen Überlegungen über den von den Beklagten ausgeübten Eigenbesitz ergibt. Der Kläger stellt denn auch die Erfüllung dieser Voraussetzung der Ersitzung durch die Beklagten nicht in Abrede.
3.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Kanton Obwalden zu denjenigen Kantonen gehöre, deren Publizitätseinrichtungen nicht genügten, um die vollen Wirkungen des Grundbuchs im Sinne des ZGB zu gewährleisten. Das eidgenössische Grundbuch sei noch in keiner Gemeinde eingeführt worden. Im Kanton Obwalden seien daher die dinglichen Rechte seit Inkrafttreten des ZGB grundsätzlich in die kantonalen Publizitätseinrichtungen einzutragen. Dass dies nicht überall geschehen sei, zeige der vorliegende Fall, in welchem das Grundbuchblatt eben gerade keine Eintragungen über dingliche Rechte enthalte. Ob das kantonale Grundbuch allgemein über die Entstehung dinglicher Rechte keine zuverlässige Auskunft zu geben vermöge, könne indessen ohne eingehende Erhebungen nicht entschieden werden. Solche Abklärungen seien hier jedoch nicht notwendig, da die Frage offengelassen werden könne, ob das streitige Grundstück als im Sinne von
Art. 662 Abs. 1 ZGB
nicht im Grundbuch aufgenommen zu gelten habe.
Angesichts der Tatsache, dass das eidgenössische Grundbuch im Kanton Obwalden noch nicht eingeführt worden ist und auch keine Bereinigung der dinglichen Rechte stattgefunden hat, kann das umstrittene Grundstück sicher nicht als in die Grundbucheinrichtungen des Bundesrechts aufgenommen gelten. Indessen geht den kantonalen Publizitätsformen, auch wenn sie nicht zu denjenigen gehören, die dem eidgenössischen Grundbuch gleichgestellt sind (
Art. 48 SchlT ZGB
), nicht jegliche Grundbuchwirkung ab. Auch im Kanton Obwalden setzt die Begründung, Übertragung, Abänderung und Löschung dinglicher Rechte die Eintragung in die kantonalen Publizitätseinrichtungen voraus (vgl. die kantonale Verordnung über das Grundbuch vom 29. Februar 1980, Art. 19 Abs. 1). Der Aufnahme in eine solche Einrichtung kommt zum
BGE 116 II 267 S. 270
mindesten eine beschränkte negative Grundbuchwirkung in dem Sinne zu, dass es sich nicht um ein Grundstück handelt, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist (vgl. REY, N 253 zu
Art. 731 ZGB
, und
BGE 114 II 322
E. 4).
Die streitige Liegenschaft ist im "Flächenverzeichnis" der Gemeinde X. sowie im Gültenprotokoll eingetragen. Sie wurde im Rahmen der Parzellarvermessung und der Anlegung eines Liegenschaftenverzeichnisses auf das Grundbuchblatt C 148, Parzelle 789, Grundbuch X., übertragen. Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen von
Art. 662 Abs. 1 ZGB
für eine Ersitzung nicht erfüllt, da es hier nicht um ein Grundstück geht, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist. Aber auch die zweite in
Art. 662 Abs. 2 ZGB
erwähnte Ersitzungsmöglichkeit, dass nämlich der Eigentümer des Grundstücks aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist, kommt hier nicht in Betracht. Zwar ist auf dem neu angelegten Grundbuchblatt, wohl im Hinblick auf die vorzunehmende Bereinigung, kein Eigentümer eingetragen. In den alten kantonalen Grundbuchformen war jedoch A. K., der Grossvater der Parteien, als Eigentümer vermerkt. Es ist somit einzig die letzte in
Art. 662 Abs. 2 ZGB
erwähnte Ersitzungsmöglichkeit zu prüfen, welche gegeben ist, wenn der Eigentümer des Grundstücks bei Beginn der Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt war.
4.
Die Beklagten berufen sich darauf, dass ihr Rechtsvorgänger, B. K., das Grundstück Grundbuchblatt C 148, Parzelle 789, GB X., während mehr als dreissig Jahren unangefochten und ununterbrochen im Besitz gehabt habe. Diesem Ersitzungsanspruch hält der Kläger entgegen, nach dem im Jahre 1916 eingetretenen Tod des Eigentümers der Liegenschaft, A. K., dem Grossvater der Parteien, habe keine Erbteilung stattgefunden, so dass mit Bezug auf die streitige Liegenschaft die Erbengemeinschaft weiterbestehe. Der Grundsatz der Unverjährbarkeit des Teilungsanspruchs stehe aber der Ersitzung von Nachlassgegenständen durch einzelne Erben oder deren Rechtsnachfolger entgegen.
Ob eine Teilung des Nachlasses von A. K. stattgefunden habe, hat die Vorinstanz offengelassen. Das Kantonsgericht hat seinerseits festgestellt, dass weder ein schriftlicher Erbteilungsvertrag vorliege, noch eine Realteilung nachgewiesen sei. Es liess aber ebenfalls offen, ob eine Teilung tatsächlich stattgefunden habe. Das Obergericht fügte noch die Überlegung an, die Tatsache, dass ein Erbe während der gesetzlichen Ersitzungsfrist unangefochten
BGE 116 II 267 S. 271
ein Grundstück besessen hat, spreche immerhin, im Sinne einer natürlichen Vermutung, dafür, dass das Grundstück diesem von den Miterben im Rahmen einer Erbteilung überlassen worden sei. Ob aber aus einer solchen Vermutung Rechtsfolgen abgeleitet werden können, ist fraglich und wurde vom Obergericht auch nicht eindeutig beantwortet.
5.
Die Auffassung des Klägers, der Teilungsanspruch stehe der Ersitzung zum vornherein entgegen, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Dem Standpunkt des Klägers folgen MENGIARDI, Der Ausschluss der Verjährung im Sachenrecht, Diss. Bern 1953, S. 156/57; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1931, S. 42; MEIER-HAYOZ, N 7 zu
Art. 662 ZGB
; BÜHLER, Der Eigentumserwerb durch ausserordentliche Ersitzung in der Praxis, ZBGR 47/1966, S. 129 ff., insbes. S. 131/32. MENGIARDI, a.a.O., ist der Meinung, dass sich die Anwendung von
Art. 662 Abs. 2 ZGB
nur dann rechtfertige, wenn der verstorbene Eigentümer keine Erben hinterlassen habe oder wenn diese nicht bekannt seien und wenn keine amtliche Liquidation im Sinne des
Art. 573 ZGB
stattgefunden habe oder wenn in dieser Liquidation das Grundstück übersehen worden sei. Nur in diesen Fällen habe der Ersitzungsprätendent keine Gelegenheit, den Eintrag zu erwirken. Dagegen sei eine Kontratabularersitzung nicht zuzulassen, wenn der Ersitzungsprätendent seinen Anspruch gegenüber den Erben auf Abgabe der Anmeldung für die Eintragung im Grundbuch nicht durchsetze, obwohl die Möglichkeit dazu bestehe. Indessen seien Ausnahmen denkbar, in welchen die Ersitzung als zulässig erscheine, obwohl Erben vorhanden seien. Dazu gehöre der Fall, in dem der Anspruch auf Eintragung im Grundbuch den Erben gegenüber nicht bestehe, weil der Erwerb durch Erbteilung erfolgt sei, aber kein schriftlicher Erbteilungsvertrag vorliege. Nach der Auffassung von PFISTER, a.a.O., beschränkt sich die ausserordentliche Ersitzung auf diejenigen Fälle, in welchen der Eigentümer eines Grundstücks ohne bekannte Erben sterbe oder für verschollen erklärt werde, und zwar ohne dass die zuständige Behörde am letzten Wohnsitz des Erblassers vom Vorhandensein des Grundstücks im Nachlass etwas wisse und dieses in die Erbschaftsverwaltung einbeziehe. Sobald aber die Eintragung der Erben erwirkt werden könne, sei die ausserordentliche Ersitzung ausgeschlossen. Die Autoren MEIER-HAYOZ, a.a.O., und BÜHLER, a.a.O., vertreten ebenfalls diese Meinung, ohne aber eine eigene Begründung hiefür zu geben. Sinngemäss
BGE 116 II 267 S. 272
schliesst sich ihnen auch STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, N 1581 d, an.
Im Gegensatz zu diesen Auffassungen ist das Obergericht des Kantons Zürich in einem Entscheid vom 24. August 1962 (ZBGR 45/1964, S. 31 ff., namentlich S. 35) davon ausgegangen, die ausserordentliche Ersitzung sei auch dann zulässig, wenn der eingetragene und inzwischen verstorbene Eigentümer Erben hinterlassen habe und sich der Besitzer auf Erbteilung berufe, eine Zustimmungserklärung sämtlicher Miterben oder einen schriftlichen Teilungsvertrag als Ausweis für die Eintragung aber nicht vorzulegen vermöge. Die Publizität des Grundbuchs versage, wenn der eingetragene Eigentümer seit dreissig Jahren tot oder verschollen sei. In diesem Fall enthalte das Grundbuch keine zuverlässige Auskunft über die Person des Eigentümers, und der Eintrag habe rein formellen Charakter ohne verlässlichen materiellen Inhalt. Eine einschränkende Auslegung von
Art. 662 Abs. 2 ZGB
sei nur dann statthaft, wenn der Gesuchsteller mit den gewöhnlichen Mitteln des Gesetzes die Eintragung im Grundbuch erwirken könne. Ebenfalls diesen Standpunkt vertritt SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. II, S. 1370 N 11 und S. 1410 N 5.
Dieses Urteil des Zürcher Obergerichts hat den Redaktor der ZBGR, HANS HUBER, zu kritischen Bemerkungen veranlasst (ZBGR, a.a.O., S. 36 f.). Dieser Autor tritt der Auffassung des Obergerichts entgegen, wonach jeder Grundbucheintrag, der auf eine tote oder verschollene Person laute, einen rein formellen Charakter habe und damit hinsichtlich eines Rechtsnachfolgers inhaltlos sei. Abgesehen von der Verschollenheit sei dies nur dann der Fall, wenn der Eintrag die Verbindung zu den Erben nicht zu vermitteln vermöge, d.h. wenn der verstorbene Eigentümer keine Erben hinterlassen habe oder diese nicht bekannt seien. In den andern Fällen verlange das Gesetz die Rücksichtnahme auf die bekannten Erben.
6.
Die Auffassung der Vorinstanz, welche sich der vom Zürcher Obergericht geäusserten Meinung angeschlossen hat, hat den Wortlaut von
Art. 662 Abs. 2 ZGB
für sich. Diese Bestimmung scheint davon auszugehen, dass die beiden Tatbestände, in welchen entweder der Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder dieser bei Beginn der Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot oder für verschollen erklärt war, gleicherweise absolut gelten. Wird aber die Ersitzung auch im zweiten Fall unbesehen
BGE 116 II 267 S. 273
zugelassen, so führt dies einerseits zu einer Kontratabularersitzung, welche dem schweizerischen ZGB unbekannt ist. Eine solche wäre gegeben, wenn der nicht eingetragene Besitzer eines im Grundbuch aufgenommenen Grundstücks, dessen Grundbuchblatt einen Eigentumseintrag aufweist, das Eigentum ersitzen könnte (vgl. dazu HAAB, N 3 zu Art. 661/62/63 ZGB). Anderseits würde diese Lösung auch dem ipso iure-Erwerb der Erben und ihrem Recht, sich jederzeit im Grundbuch als Erbengemeinschaft eintragen zu lassen und die Teilung der Erbschaft durchzusetzen, widersprechen. Insofern stellt sich HANS HUBER, a.a.O., S. 35, mit Recht der Auffassung entgegen, jeder Grundbucheintrag, der seit dreissig Jahren auf einen verstorbenen oder für verschollen erklärten Eigentümer laute, vermöge zum vornherein keinen Berechtigten mehr zu vermitteln. Im Falle des Todes des Eigentümers bildet dessen Eintrag die Grundlage für die Eintragung der Erben als Rechtsnachfolger durch Erbfolge. In dieser Hinsicht unterscheidet sich dieser Sachverhalt wesentlich von demjenigen, in welchem der Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist.
In der Tat geht das Eigentum durch den Erbgang unabhängig vom Grundbucheintrag auf die Erben über (
Art. 656 Abs. 2 und
Art. 560 Abs. 1 ZGB
). Dass die Eintragung der Erbengemeinschaft während längerer Zeit unterbleibt und erst stattfindet, wenn es zur Teilung der Erbschaft kommt, kann verschiedene Gründe haben und kommt in der Praxis nicht selten vor. Dadurch wird aber der bestehende Eintrag nicht bedeutungslos. Interessenmässig besteht jedoch eine besondere Sachlage, wenn der Erblasser im Sinne von
Art. 466 ZGB
keine Erben, weder gesetzliche noch eingesetzte, hinterlassen hat oder solche nicht bekannt sind. In einem solchen Fall geht die Erbschaft an das Gemeinwesen, welches zum Erben wird (TUOR, N 9 zu
Art. 466 ZGB
). Ob dieser besonderen Rechtsnachfolge im Rahmen von
Art. 662 Abs. 2 ZGB
eine eigene Bedeutung zukommt, muss im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht entschieden werden. Die Vorinstanz geht auf jeden Fall zu weit, wenn sie ausführt, die Übertragung des Eigentums an einen an sich unberechtigten Besitzer lasse sich damit begründen, dass den Erben jeglicher Art zuzumuten sei, die Erbengemeinschaft innert der Frist von dreissig Jahren im Grundbuch eintragen zu lassen, um die Ersitzung eines Nachlassgrundstücks zu verhindern. Setzt die ausserordentliche Ersitzung einen Sachverhalt voraus, in welchem das Grundbuch über ein Grundstück oder über die Person des Eigentümers keine zuverlässige Auskunft gibt, kann sie
BGE 116 II 267 S. 274
nicht zugelassen werden, wenn der Ersitzungsprätendent vorbringt, er verfüge über einen Rechtstitel - einen schriftlichen Erbteilungsvertrag oder eine schriftliche Anmeldung sämtlicher Erben zum Vollzug der Realteilung (
Art. 18 GBV
) -, der ihm ermögliche, seinen Anspruch auf Eintragung im Grundbuch gegenüber den Erben durchzusetzen.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann daher die Frage, ob eine Teilung des Nachlasses von A. K. tatsächlich stattgefunden habe, wie die Beklagten behaupten, nicht offengelassen werden. Es kommt ihr vielmehr entscheidende Bedeutung zu. Dem Bundesgericht fehlen die tatsächlichen Grundlagen, um diese Frage entscheiden zu können. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es die notwendigen Feststellungen treffe und einen neuen Entscheid fälle.
7.
Mit der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz könnte es vorläufig sein Bewenden haben. Es ist indessen ernsthaft mit der Möglichkeit zu rechnen, dass das Obergericht in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht das Vorliegen eines gültigen Erbteilungsvertrages und das Zustandekommen des Nachweises einer ordnungsgemässen Erbteilung verneint. Es entspricht deshalb der Prozessökonomie, wenn sich das Bundesgericht schon in diesem Verfahren mit den Auswirkungen eines solchen Ergebnisses auf den von den Beklagten geltend gemachten Anspruch auf ausserordentliche Ersitzung auseinandersetzt.
MENGIARDI, a.a.O., schlägt vor, in den Fällen, in denen ein mit dem Erblasser abgeschlossener Kaufvertrag nicht öffentlich beurkundet worden ist, ein schriftlicher Erbteilungsvertrag nicht vorliegt oder ein gültiger Kaufvertrag bzw. Erbteilungsvertrag zwar vorliegen, aber die Erben nach Ablauf der Ersitzungsfrist nicht mehr alle am Leben, unbekannt oder verschollen sind, die ausserordentliche Ersitzung zuzulassen. Diese Auffassung weckt indessen bereits deshalb grosse Bedenken, weil sie die vom Gesetz aufgestellten Gültigkeitsformen, wie die öffentliche Beurkundung oder die Schriftlichkeit, völlig ausser acht lässt. Dazu kommt, dass auch bei einem seit über dreissig Jahren verstorbenen Eigentümer, welcher Erben hinterlassen hat, diese ohne weiteres gestützt auf eine Erbenbescheinigung an seiner Stelle im Grundbuch eingetragen werden können. Der bestehende Grundbucheintrag ist daher weder "gegenstandslos", noch fällt er "ins Leere" (vgl. HOFMEISTER, Grundbuch und Ersitzung, ZBGR 59/1978, S. 321 ff., insbes. S. 322-24). Wie bereits erwähnt, kann ein auf einen verstorbenen
BGE 116 II 267 S. 275
Eigentümer lautender Grundbucheintrag aus mannigfachen Gründen trotz vorhandener Erbengemeinschaft während Jahrzehnten bestehen bleiben. Eine Änderung erweist sich erst dann als notwendig, wenn die Teilung oder die Veräusserung des Grundstücks angestrebt wird. Eine Angleichung an den Tatbestand, in welchem der Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist, drängt sich unter diesen Umständen in keiner Weise auf. Allerdings wird damit die ausserordentliche Ersitzung, wenn der eingetragene Eigentümer bei Beginn der Ersitzungsfrist von dreissig Jahren tot war, auf einen engen Anwendungsbereich beschränkt. Es entspricht indessen der Natur dieses Instituts, dass es nur selten zur Anwendung gelangt (
BGE 82 II 396
) und jedenfalls gegenüber dem unverjährbaren Teilungsanspruch (
Art. 604 Abs. 1 ZGB
) nicht durchgesetzt werden kann.
Diese Überlegungen führen dazu, für den Fall, dass den Beklagten der Nachweis einer bereits gültig zustande gekommenen Erbteilung misslingen sollte, das Klagebegehren gutzuheissen und die Ersitzungsmöglichkeit von
Art. 662 Abs. 2 ZGB
im vorliegenden Fall zu verneinen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 II 371
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1956 i.S. Stadtgemeinde Zürich gegen Winistörfer.

regeste:
Regeste
Verwandtenunterstützung, Art. 328/329 ZGB.
1. Ersatzanspruch des Gemeinwesens gegen pflichtigen Verwandten; kann auch noch nach dem Tode des Unterstützten geltend gemacht werden.
2. Anfechtung einer Vereinbarung zwischen der Armenbehörde und dem Verwandten über dessen Unterstützungsbeitrag wegen Irrtums (Verschweigung von Vermögen).
3. Verjährung des Ersatzanspruchs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 82 II 371 S. 372
A.-
Der mittellose C. Winistörfer, geb. 1877, musste vom Fürsorgeamt der Stadt Zürich vom 5. Mai 1949 bis zu seinem Tode (21. Dezember 1952) unterstützt werden. Am 16. Juni 1949 schloss das Fürsorgeamt mit dem im Kanton Bern wohnhaften Sohne Winistörfer eine Vereinbarung ab, wonach dieser ab 1. Mai 1949 an die Kosten der Unterstützung seines Vaters einen monatlichen Beitrag von Fr. 120.-- zu bezahlen hatte. Auf Grund dieser Verpflichtung bezahlte der Sohn dem Fürsorgeamt bis zum Tode des Vaters Fr. 5040.--. Für Fr. 5313.55 geleisteter Unterstützungen blieb das Fürsorgeamt ungedeckt.
Nach erfolglosen Verhandlungen mit dem Sohne stellte das Fürsorgeamt am 6. April 1955 beim Regierungsstatthalteramt Thun das Begehren, jener sei zu verpflichten, diesen Betrag von Fr. 5313.55 zu ersetzen.
B.-
Der Regierungsstatthalter sowie, in Abweisung der Rekurse beider Parteien gegen dessen Entscheid, der Regierungsrat des Kantons Bern haben das Rückerstattungsbegehren teilweise gutgeheissen dahin, dass Winistörfer Sohn in Anwendung von Art. 328/29 ZGB verurteilt wird, dem Fürsorgeamt an die Unterstützung des Vaters für die Zeit vom 5. Mai 1949 bis zum Tode (21. Dezember
BGE 82 II 371 S. 373
1952) einen weitern Betrag von Fr. 60.- im Monat, insgesamt (für 44 Monate) Fr. 2640.-- zu bezahlen.
Der Regierungsrat führt aus, der Beitrag von Fr. 120.-- des Beklagten sei durch einen aussergerichtlichen Vergleich festgesetzt worden. Das Fürsorgeamt sei damals, nach den vom Beklagten gegebenen Auskünften, von einem Bruttoeinkommen von Fr. 14 700.-- und einem Vermögen von Fr. 52'000.-- ausgegangen. Dabei habe ihm der Beklagte zugegebenermassen verschwiegen, dass er in seine Bieler Liegenschaft aus eigenen Mitteln Fr. 47 000.-- investiert und diese dadurch im Werte entsprechend erhöht hatte. Er habe also das Fürsorgeamt damals über die Höhe seines Vermögens in einen Irrtum versetzt. Dass es sich dabei um eine absichtliche Täuschung gehandelt hätte, sei nicht hinreichend nachgewiesen; es möge sein, dass der Beklagte wirklich nicht daran gedacht habe, dass er diese Aufwendungen in den Verhandlungen mit dem Amt hätte erwähnen müssen. Auf jeden Fall aber liege ein Irrtum über einen Sachverhalt vor, der vom Amt nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des abgeschlossenen Vergleiches betrachtet wurde. Dieser sei daher für das Fürsorgeamt im Sinne von
Art. 24 Ziff. 4 OR
unverbindlich. Von der Verheimlichung habe das Amt erst anlässlich des Verkaufes der Bieler Liegenschaft im November 1953 Kenntnis erhalten und noch im gleichen Monat den Beklagten zur Nachzahlung aufgefordert, den Vergleich also rechtzeitig angefochten. In Ansehung des neu entdeckten Vermögensteils von Fr. 47 000.--, anderseits der Tatsache, dass sich der Vater nie um den Sohn gekümmert habe, erscheine eine Nachzahlung von Fr. 60.- pro Unterstützungsmonat angemessen.
C.-
Gegen diesen Entscheid legte das Fürsorgeamt die vorliegende Hauptberufung ein mit dem Begehren um Zusprechung seiner ganzen Nachforderung von Fr. 5313.55. Mit Anschlussberufung beantragt Winistörfer Abweisung des ganzen Nachleistungsbegehrens.
BGE 82 II 371 S. 374
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte bestreitet dem Fürsorgeamt zunächst die Aktivlegitimation zu der Nachforderung mit der Begründung, die öffentliche Armenpflege könne nur an Stelle des Unterstützungsbedürftigen und nur solange dieser einen Anspruch habe, einen Verwandtenunterstützungsanspruch geltend machen. Dieser erlösche daher mit dem Tode des Unterstützten und damit auch die Aktivlegitimation der Armenbehörde zur Inanspruchnahme des Verwandten. Würde man etwas anderes annehmen, so liefe das praktisch auf einen Rückerstattungsanspruch hinaus, was nicht der Sinn des
Art. 328 ZGB
sein könne.
Nach konstanter Rechtsprechung gibt jedoch das ZGB der unterstützungspflichtigen Armenbehörde die Befugnis, von den pflichtigen Verwandten neben laufenden Beiträgen Ersatz für die bereits geleisteten Unterstützungen zu verlangen. Dieser Ersatzanspruch ist aber auf die Leistungen beschränkt, die der Unterstützungsberechtigte oder die unterstützende Behörde bei Kenntnis der Person und der Verhältnisse des unterstützungspflichtigen Verwandten zu der Zeit hätte fordern können, da die Unterstützungen geleistet wurden, deren Ersatz verlangt wird (
BGE 74 II 22
,
BGE 76 II 115
). Dieser Rückgriffsanspruch muss vom unterstützenden Gemeinwesen - abgesehen von der eigentlichen Verjährung - mit tunlichster Beförderung geltend gemacht werden (a.a.O.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, erhält das Gemeinwesen, sobald es eine Unterstützung ausgerichtet hat, gegenüber dem beitragspflichtigen Verwandten im Sinne von
Art. 329 Abs. 3 ZGB
einen Ersatzanspruch nach Massgabe von Abs. 1. Auf Entstehung und Bestand desselben kann es keinen Einfluss haben, ob der Unterstützte zufälligerweise früher oder später stirbt; denn der Anspruch geht ja auf Ersatz von Leistungen, die dem Unterstützten zu seinen Lebzeiten tatsächlich ausgerichtet worden sind und die durch seinen Tod nicht ungeschehen gemacht werden. Eine andere Auslegung
BGE 82 II 371 S. 375
würde, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, manchen unterstützungspflichtigen Verwandten dazu anreizen, die Verhandlungen mit der Armenbehörde über seine Beitragspflicht möglichst lange hinauszuziehen in der Hoffnung, der Unterstützte werde inzwischen sterben und damit der Ersatzanspruch dahinfallen. Das unterstützende Gemeinwesen kann auch nach dem Tode des Unterstützten bereits im Gange befindliche gerichtliche oder aussergerichtliche Verhandlungen mit dem Pflichtigen fortsetzen oder sogar solche neu beginnen. Es verliert seine Ansprüche gegenüber dem pflichtigen Blutsverwandten nur dann, wenn es mit deren Geltendmachung ungebührlich lange zögert oder wenn sich der Pflichtige geradezu auf die Verjährung berufen kann (BGE a.a.O.). Von einem Erlöschen des Ersatzanspruches und damit der Aktivlegitimation des Gemeinwesens mit dem Tode des Unterstützten kann keine Rede sein. Die Fälle sind häufig, wo das Gemeinwesen erst nach dem Tode des Unterstützten die pflichtigen Verwandten belangen kann (z.B. Urteil [staatsrl.] vom 12. Oktober 1950 i.S. Stadtgemeinde Zürich c. Lüthi und Schaffhausen; vom 20. Mai 1952 i.S. Schiesser c. Linthal); es kann sogar nach dem Tode des Unterstützten und des Unterstützungspflichtigen des letztern Erben in Anspruch nehmen (Urteil vom 18. Juni 1953 i.S. Hofstetter c. Teufen). Die Aktivlegitimation des Fürsorgeamtes der Stadt Zürich zur Nachforderung ist mithin gegeben.
2.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die zwischen dem Fürsorgeamt und dem Beklagten am 16. Juli 1949 geschlossene Vereinbarung als Vergleich im juristischtechnischen Sinne - Beseitigung des zwischen den Parteien inbezug auf ein Rechtsverhältnis bestehenden Streites durch gegenseitige Zugeständnisse (
BGE 41 II 617
) - oder als gewöhnlicher Vertrag zu betrachten ist; denn auch ein Vergleich kann wegen wesentlichen Grundlagenirrtums angefochten werden, nämlich wenn nachgewiesen ist, dass beide Parteien von einem gewissen Sachverhalte, der sich nachher als irrtümlich erweist, ausgegangen sind oder dass
BGE 82 II 371 S. 376
die eine Partei mit Wissen der andern Partei einen Sachverhalt irrtümlicherweise.als gegeben betrachtet hat (
BGE 48 II 107
f.; vgl. H. MONFRINI, La transaction extrajudiciaire, Diss. Lausanne 1937, S. 131 ff.).
a) Die Vorinstanz nimmt nun insofern einen Irrtum des Fürsorgeamtes an, als der Beklagte im Jahre 1949 diesem verschwiegen habe, aus eigenen Mitteln Fr. 47'000.-- für seine Liegenschaft in Biel aufgewendet und damit deren Wert im gleichen Betrage erhöht zu haben. Diese Feststellung tatsächlicher Natur ist für das Bundesgericht verbindlich. Soweit die Berufung geltend macht, der verschwiegene Teil des Vermögens mache mehr als Fr. 47 000.-- aus, ist sie daher nicht zu hören. Absichtliche Täuschung ist nicht nachgewiesen; nimmt die Vorinstanz doch als möglich an, dass der Beklagte nicht daran gedacht habe, dass er diese Investitionen in den Verhandlungen mit dem Fürsorgeamt hätte erwähnen müssen. Dagegen lag beim Fürsorgeamt ein Irrtum bezüglich eines für die Bemessung des Unterstützungsbeitrages wesentlichen Sachverhaltes, eben der Höhe des Vermögens des Beklagten, vor, der das Amt zur Anfechtung der Vereinbarung berechtigt.
b) Demgegenüber wendet der Beklagte in seiner Anschlussberufung ein, die Berufung auf den Irrtum sei in casu gemäss
Art. 25 Abs. 1 OR
unstatthaft, weil gegen Treu und Glauben verstossend. Es habe dem Fürsorgeamt damals freigestanden, neben der Auskunft des Beklagten weitere Beweismittel, insbesondere die Steuerakten, einzuverlangen und die gerichtliche Festsetzung der Unterstützungsbeiträge zu verlangen. Wenn das Fürsorgeamt sich mit den Auskünften des Beklagten begnügt und keinen Prozess eingeleitet habe, müsse es selber die Folge dieser Nachlässigkeit tragen und könne sich nicht auf wesentlichen Irrtum berufen.
Eine Wahrheitspflicht der in Anspruch genommenen Verwandten hat indessen die Rechtsprechung bejaht (
BGE 76 II 115
f.). Dass der Belangte bewusst falsche Angaben gemacht habe, ist für die Anfechtung nicht
BGE 82 II 371 S. 377
erforderlich, sonst läge absichtliche Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR
vor. Aber selbst wenn der Beklagte keine Offenbarungspflicht verletzt hat, ist Irrtum des Vergleichspartners möglich und hier nach den Feststellungen der Vorinstanz gegeben. Auf seinen Irrtum darf sich selbst der fahrlässig Irrende berufen (
Art. 26 OR
). Höchstens um Fahrlässigkeit handelt es sich, wenn der Beklagte dem Fürsorgeamt vorwirft, es habe gewusst, dass er Eigentümer der Liegenschaft in Biel sei, und hätte sich daher mit den erhaltenen Auskünften nicht zufrieden geben dürfen. Die Auskunftsmittel, deren Nichtbenützung der Beklagte dem Amt entgegenhält, standen ja a fortiori ihm selbst zur Verfügung, und da er selbst zur Wahrheit verpflichtet war, kann er der Gegenpartei nicht vorwerfen, ihm vertraut zu haben.
c) Nachdem das Fürsorgeamt erst anlässlich des Verkaufes der Bieler Liegenschaft des Beklagten im November 1953 von der Verschweigung des darin liegenden Mehrwertes Kenntnis erhalten hatte, genügte die noch im gleichen Monat an den Beklagten gestellte Aufforderung zur Nachzahlung sowohl dem Erfordernis beförderlicher Geltendmachung im Sinne der Praxis (
BGE 74 II 22
) als der einjährigen Anfechtungsfrist gemäss
Art. 31 Abs. 1 OR
.
3.
In der Anschlussberufung macht der Beklagte gegenüber der Nachforderung Verjährung geltend. Er hatte diese Einrede bereits in seiner Klageantwort vom 31. Mai 1955 an den Regierungsstatthalter von Thun erhoben und in der Rekursantwort vom 7. Januar 1956 an die Vorinstanz durch Verweisung auf jene aufrechterhalten. Die Einrede ist mithin vor Bundesgericht nicht neu vorgebracht.
Der Ersatzanspruch des Gemeinwesens gegen die Verwandten verjährt innert der 5jährigen Frist von
Art. 128 Ziff. 1 OR
. Die Verjährung tritt, da die Ersatzforderung mit der Auszahlung der Unterstützung durch das Gemeinwesen fällig wird, für jede einzelne von den Verwandten zu ersetzende Unterstützungsleistung mit Ablauf von
BGE 82 II 371 S. 378
5 Jahren seit deren Erbringung durch das Gemeinwesen ein (
BGE 76 II 117
Erw. 5; zit. Urteil i.S. Hofstetter). Die Verjährung wurde durch die Rückerstattungsklage des Fürsorgeamtes vom 6. April 1955 unterbrochen (
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Verjährt ist demnach die Nachforderung für die Unterstützungsleistungen vom 1. Mai 1949 bis 6. April 1950, also für 10 1/5 Monate.
4.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird abgewiesen, die Anschlussberufung teilweise gutgeheissen und der vom Beklagten an die Klägerin nachzuzahlende Betrag auf Fr. 2028.-- festgesetzt.


header:
Urteilskopf
114 II 123
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. März 1988 i.S. Gemeinde Leissigen gegen A. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Auszahlung einer Kinder-Zusatzrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
an die Mutter; Tilgung des Unterhaltsbeitrages des geschiedenen Vaters (
Art. 285 Abs. 2 ZGB
)?
Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Beiträge an den Unterhalt des Kindes dadurch getilgt werden, dass eine erst nach der Scheidung entstandene Kinder-Zusatzrente des Unterhaltsschuldners an die Inhaberin der elterlichen Gewalt ausbezahlt wird, und die definitive Rechtsöffnung im entsprechenden Umfang zu verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 114 II 123 S. 123
A.-
H. und A. wurden am 22. Oktober 1981 durch das Amtsgericht Frutigen geschieden. Die beiden Kinder stellte das Gericht unter die elterliche Gewalt der Mutter. Der Vater wurde zu einem indexierten monatlichen Unterhaltsbeitrag an die beiden Kinder von je Fr. 300.-- verpflichtet.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 2648 des Betreibungsamtes Frutigen betrieb die Gemeinde Leissigen den Vater für bevorschusste Unterhaltsbeiträge vom 1. Februar 1984 bis und mit März 1987 im Betrage von Fr. 21'428.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
BGE 114 II 123 S. 124
B.-
Am 13. August 1987 erteilte der Gerichtspräsident des Amtsbezirkes Frutigen die definitive Rechtsöffnung für Fr. 18'628.--. Für den Restbetrag wurde das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, da die entsprechende Unterhaltsforderung durch die Auszahlung einer IV-Kinderrente getilgt worden sei.
Gegen diesen Entscheid appellierte die Gemeinde Leissigen an den Appellationshof des Kantons Bern. Dieser wies die Appellation am 6. Oktober 1987 ab und bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten des Amtsbezirkes Frutigen.
C.-
Gegen dieses Urteil wendet sich die Gemeinde Leissigen mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 des Dispositivs, soweit der Gemeinde Leissigen im Betrage von Fr. 2'800.-- die definitive Rechtsöffnung verweigert worden sei, sowie die Aufhebung von Ziff. 3 des Dispositivs betreffend Kostenauflage.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Akten auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der betriebene Vater hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von
Art. 80 SchKG
, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter nach
Art. 81 Abs. 1 SchKG
die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
a) Die strittige Teilsumme von Fr. 2'800.-- beruht unbestrittenermassen auf einem rechtskräftigen Urteil im Sinne von
Art. 80 SchKG
. Zu prüfen bleibt, ob der Appellationshof die Tragweite von
Art. 35 Abs. 1 IVG
im Hinblick auf
Art. 285 Abs. 2 ZGB
völlig verkannt hat, indem er angenommen hat, die betreffenden Unterhaltsforderungen seien durch IV-Kinderrenten getilgt worden.
b) Der Beschwerdegegner bezieht eine IV-Rente. Gestützt auf
Art. 35 Abs. 1 IVG
ist ihm zusätzlich eine Kinderrente zugesprochen worden. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes handelt es sich dabei um einen Anspruch, der ihm selber zusteht. Die Feststellung in
BGE 113 III 84
f., wonach die analoge Zusatzrente für die
BGE 114 II 123 S. 125
Ehefrau des IV-Empfängers gemäss
Art. 34 IVG
unabhängig vom Auszahlungsmodus grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Schuldners diene, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers, gilt für die Kinderrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
gleichermassen.
In
BGE 103 V 98
ist zwar zu Recht festgehalten worden, dass zwischen verheirateten und geschiedenen Eheleuten zu unterscheiden sei. Das Rentensystem des IVG sei von der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes geprägt; bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Mit der Scheidung falle die Unterhaltspflicht des Ehemannes dahin oder werde zumindest auf einen genau umschriebenen Beitrag an den Unterhalt begrenzt. Beim Kinderunterhalt verhält es sich indes gerade anders. Freilich wandelt sich die Unterhaltspflicht gemäss
Art. 276 Abs. 1 ZGB
mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern für den nicht obhutsberechtigten Elternteil zur Unterhaltsbeitragspflicht in Gestalt eines Geldbeitrages (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 19 und 82 f. zu Art. 272 aZGB). Dies ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich die volle Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder weiterbesteht. Diese Unterhaltspflicht ist nicht wie der nacheheliche Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach
Art. 151 und 152 ZGB
verschuldensabhängig. Die Scheidung der Eltern ändert somit nichts an Grundlage und Zweck der Kinderrente, die Erfüllung der Unterhaltspflicht des Schuldners zu erleichtern.
c) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, eine Tilgung der Unterhaltspflicht durch die Kinder-Zusatzrente stehe mit
Art. 285 Abs. 2 ZGB
in unvereinbarem Widerspruch.
Gemäss
Art. 285 Abs. 2 ZGB
sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit der Richter nichts anderes bestimmt.
Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung scheint die Auffassung der Beschwerdeführerin zu bestätigen. Ein Vorschlag des Ständerates, in
Art. 285 Abs. 2 ZGB
eine Zusatzbestimmung aufzunehmen, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen seien, wenn diese nicht dazu bestimmt seien, eine Verminderung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen wettzumachen, ist nicht Gesetz
BGE 114 II 123 S. 126
geworden (Amtl.Bull. 1975, StR S. 126, NR S. 1773 f.). Die Entstehungsgeschichte zeigt indessen, dass sich der Reformgesetzgeber hierbei vor allem von der Regelung für die Kinderzulagen in den kantonalen Gesetzen hat leiten lassen und nicht unbedingt eine Kumulierung von Unterhaltsbeiträgen und Sozialversicherungsleistungen gewollt hat (
BGE 113 III 8
f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 141-144a). Gerade wenn der fragliche Rentenanspruch - wie hier - erst nach der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages entsteht und die infolge Invalidität entstandene Einkommenseinbusse nicht zu ersetzen vermag, kann eine Kumulierung des Unterhaltsbeitrages mit der Sozialversicherungsrente stossend sein. Im vorliegenden Fall hat der Scheidungsrichter denn auch nur bestimmt, dass die jeweiligen Kinderzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen seien. Hinsichtlich allfälliger Sozialversicherungsrenten hat er nichts festgelegt.
Ob bei einer freien Prüfung gleichwohl von einer Kumulation der Kinderrente mit dem Unterhaltsbeitrag auszugehen wäre, solange der Unterhaltspflichtige kein Abänderungsurteil erstritten hat (HEGNAUER, ZVW 1987, S. 53), ist hier nicht zu entscheiden. Massgebend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig, dass es aufgrund der unsicheren Tragweite von
Art. 285 Abs. 2 ZGB
, der klaren Vorschrift von
Art. 35 Abs. 1 IVG
und den konkreten Sachverhaltsumständen nicht geradezu als willkürlich erscheint, wenn der Appellationshof eine Kumulation der Ansprüche verneint und die Tilgung von Unterhaltsbeiträgen durch die IV-Kinderrenten anerkannt hat. Dem Rechtsöffnungsrichter kann insoweit auch keine offensichtliche Kompetenzüberschreitung angelastet werden (vgl.
BGE 113 III 86
).


header:
Urteilskopf
125 IV 134
21. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 juillet 1999 dans la cause X. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 190 StGB
; Vergewaltigung; Mittäterschaft.
Obwohl nur ein Mann unmittelbar Täter einer Vergewaltigung sein kann, kann sich eine Frau als Mittäterin dieses Deliktes ebenfalls schuldig machen (E. 2).
Wer sich dem Entschluss des unmittelbaren Täters, das Opfer zu vergewaltigen, vollumfänglich und in genauer Kenntnis der Sachlage anschliesst, und ihn unter anderem durch sein Verhalten während der Vergewaltigung ermutigt, macht sich dieses Deliktes als Mittäter schuldig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 125 IV 134 S. 134
Le matin du 20 décembre 1996, X. et son amant Y., accompagnés de Z., ont attendu M., qui sortait de son domicile pour se rendre à son travail. Après avoir été attirée dans le véhicule de Y., M. a été conduite de force au domicile de celui-ci, où elle a été enfermée dans le salon. Y. a alors demandé aux deux femmes de se déshabiller; X. s'est exécutée sur le champ; M., qui refusait et pleurait, y a été contrainte par Y. Ce dernier a ensuite forcé M. à se coucher sur le canapé; il l'a alors violée, changeant de positions à de nombreuses reprises, la mordant violemment au- dessus du sein gauche et la pénétrant encore par derrière, avant de tenter d'obtenir d'elle des fellations; ces actes se sont poursuivis durant approximativement trois heures. Tout au long de cette scène, X., toujours déshabillée, était présente, fumant des cigarettes et stimulant son amant par des caresses pendant qu'il agissait. Le forfait accompli, Y. et X. sont
BGE 125 IV 134 S. 135
sortis de la pièce, laissant la victime seule et prostrée, avant que Z. n'entre dans le salon, où il a à son tour violé la victime pendant une demi-heure environ.
Le 5 septembre 1998, la Cour d'assises de Genève a notamment condamné X., pour viol en commun ainsi que pour enlèvement et séquestration, commis en qualité de coauteur, à la peine de 5 ans de réclusion et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse. Le recours formé par la condamnée contre ce jugement a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation genevoise du 16 avril 1999.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant sa condamnation pour viol en tant que coauteur, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante fait d'abord valoir que le viol est un délit «personnalissime» (eigenhändiges Delikt), de sorte que cette infraction ne peut être retenue à sa charge.
La question de savoir s'il existe des délits personnalissimes et, en particulier, si, le cas échéant, le viol entre dans cette catégorie de délits est controversée en doctrine (cf. TRECHSEL/NOLL, AT I, 4ème éd., Zurich 1994, p. 183; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. 1997, p. 397; JENNY, Angriffe auf die sexuelle Freiheit, Bâle 1977, p. 31 ss; ANNIK NICOD-PASCHOUD, Le viol, thèse Lausanne 1983, p. 102 ss; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Zürich 1994, p. 347 s.; SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt und mittelbare Täterschaft, RPS 1996 p. 325 ss, 329; STRATENWERTH, Gibt es eigenhändige Delikte?, RPS 1997 p. 86 ss, 91; SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998, p. 827 ss, 839 ss). Quoi qu'il en soit, et c'est ce qui est ici déterminant, il est très généralement admis que, même si seul celui qui, en usant de contrainte, fait subir l'acte sexuel à une personne de sexe féminin et, partant, un homme, peut être l'auteur direct d'un viol, une autre personne, aussi une femme, peut également se rendre coupable de cette infraction comme auteur médiat ou comme coauteur (cf. STRATENWERTH, BT I, 5ème éd. Berne 1995, p. 158 no 5; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd.,
art. 190 CP
no 8; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT IV, p. 75; PHILIPP MAIER, op.cit., loc.cit.; SCHUBARTH, RPS 1996, p. 335/336).
BGE 125 IV 134 S. 136
Dans son message relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire du 26 juin 1985 (FF 1985 II 1021ss), le Conseil fédéral, au passage cité par la recourante (FF 1985 II 1112/1113), ne se réfère aux
ATF 89 IV 85
ss et
ATF 98 IV 97
ss que pour souligner que le nouvel
art. 200 CP
doit permettre de considérer tous les cas de viol en commun comme des viols qualifiés. Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral ne s'est d'ailleurs pas du tout prononcé sur la question, qui ne lui était pas soumise, du degré de participation de l'auteur, qui, dans les deux cas, avait, entre autres, été reconnu coupable de complicité de viol aggravé en instance cantonale. La recourante ne peut donc rien en tirer à l'appui de sa thèse.
Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de l'avis de la doctrine majoritaire, selon laquelle peut également se rendre coupable de viol celui qui participe à cette infraction en tant que coauteur.
3.
La recourante soutient ensuite que, de toute manière, elle n'a pas agi en tant que coauteur.
a) Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (
ATF 120 IV 136
consid. 2b p. 141, 265 consid. 2c/aa p. 271 s. et les arrêts cités).
b) L'arrêt attaqué constate que, le soir du 19 décembre 1996, la recourante a tenté à trois reprises, de concert avec Y., d'amener la victime à les rejoindre et que, n'y étant pas parvenue, elle est allée le lendemain matin, accompagnée de ses comparses, attendre la victime à l'entrée de son domicile, sachant que celle-ci en sortirait vers
BGE 125 IV 134 S. 137
7 heures pour se rendre à son travail; la recourante a alors attiré la victime dans le véhicule sous le prétexte de la conduire à son travail; par la suite et alors que la victime était conduite de force au domicile de Y., la recourante l'a menacée en lui disant qu'elle allait payer pour ce qu'elle avait fait; toujours pendant le trajet, la recourante s'est notamment opposée fermement à la suggestion de libérer la victime; sur place, la victime a été conduite dans le salon, dont la recourante a fermé la porte à clef à la demande de Y. Ce comportement démontre clairement que la recourante savait qu'il s'agissait de conduire la victime dans l'appartement de Y. pour y violer celle-ci et qu'elle adhérait pleinement à ce projet, aux préparatifs duquel elle a en outre apporté une contribution essentielle, notamment en attirant la victime dans le véhicule et en exigeant que celle-ci soit conduite sans désemparer chez Y. L'arrêt attaqué constate du reste que la recourante a fait sienne la volonté délictueuse de Y., mue par l'antagonisme qui l'opposait à la victime; ce mobile, comme le fait que la recourante a menacé la victime en lui disant qu'elle allait payer pour ce qu'elle avait fait tendent au demeurant à démontrer que la recourante avait personnellement un intérêt au viol de la victime aux fins de l'humilier pour la punir.
Pendant les quelque trois heures durant lesquelles la victime a été violée par Y., la recourante, contrairement à ce qu'elle allègue, n'est pas restée «purement passive». Certes, elle n'a pas elle-même usé de contrainte physique à l'encontre de la victime. Elle a en revanche non seulement assisté à toute la scène sans aucunement protester et en fumant des cigarettes, mais aussi et surtout en stimulant son amant par des caresses pendant qu'il violait la victime. Un tel comportement était de nature à accroître le sentiment d'humiliation et d'impuissance de la victime; l'arrêt attaqué relève du reste que la victime a souligné devant le médecin qui l'avait prise en charge à quel point le comportement de la recourante avait été incompréhensible et insupportable pour elle; plus est, le fait de stimuler le violeur par des caresses était propre à encourager et à renforcer celui-ci dans l'accomplissement de sa volonté délictueuse. Le comportement de la recourante confirme en tout cas que cette dernière a, en toute connaissance de cause, adhéré pleinement à la décision de Y. de violer la victime.
c) Il résulte de ce qui précède, que la recourante, qui avait manifestement un intérêt personnel au viol de la victime, qu'elle voulait voir humiliée et ainsi punie, s'est non seulement associée pleinement et en toute connaissance de cause à la décision de Y. de violer
BGE 125 IV 134 S. 138
la victime mais qu'elle a en outre participé activement et de manière prépondérante aux préparatifs de cette infraction, qu'elle a de surcroît encouragée par son comportement durant le viol, contribuant en outre personnellement à l'humiliation de la victime. La recourante a ainsi collaboré intentionnellement au viol commis par Y., dans des conditions et dans une mesure qui la font apparaître comme un participant principal, et non pas secondaire. On ne voit dès lors pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral en considérant que la recourante avait agi en tant que coauteur du viol.
d) Les arguments avancés par la recourante pour le contester sont impropres à l'infirmer.
Contrairement à ce qu'elle semble penser, il n'est pas nécessaire que le coauteur soit le maître de la situation de fait, mais qu'il ait «une certaine maîtrise des opérations», c'est-à-dire qu'il apporte une contribution déterminante à la survenance du résultat (cf.
ATF 118 IV 397
consid. 2b p. 400, auquel renvoie notamment l'
ATF 120 IV 136
consid. 2b p. 141 cité par la recourante). En l'espèce, ainsi qu'on l'a vu, c'est la recourante qui a attiré la victime dans la voiture et qui a ensuite fait en sorte que celle-ci soit conduite sans désemparer chez Y., où elle a encore assisté au viol en s'employant à accroître l'humiliation de la victime et en stimulant son amant pendant qu'il agissait; elle ne s'est pas bornée à favoriser l'infraction voulue par l'auteur principal, mais a fait pleinement siennes la décision et la volonté de ce dernier de commettre cette infraction et l'a manifesté par des actes, contribuant de manière prépondérante aux préparatifs et encourageant l'auteur principal dans l'accomplissement de l'acte délictueux.
Le fait que ce soit à la demande de Y. que la recourante s'est elle aussi déshabillée ne permet nullement de conclure qu'elle était «totalement soumise» à ce dernier. Outre qu'elle a donné suite immédiatement et sans la moindre réticence à ce fantasme, sa prétendue soumission à Y. est clairement infirmée par l'ensemble de son comportement.
Pour les motifs exposés ci-dessus (cf. supra, consid. 2), c'est en vain que la recourante tente de tirer argument de l'
ATF 98 IV 97
ss.
Pour le surplus, l'argumentation de la recourante se réduit à une rediscussion des faits retenus dans l'arrêt attaqué, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière.


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Urteilskopf
116 II 101
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 juin 1990 dans la cause C. contre C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 1 ZGB
; Beeinträchtigung von Vermögensrechten durch die Scheidung; Verlust von Anwartschaften gegenüber den Sozialversicherungen.
Die Scheidung kann den Verlust von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen zur Folge haben, namentlich dann, wenn ein Ehegatte im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist und die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat; dieser Verlust ist als Vermögensschaden bei der Anwendung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu berücksichtigen (E. 5f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 116 II 101 S. 102
Les époux C. se sont mariés en 1984. En mai 1986, dame C. a quitté définitivement le domicile conjugal. Le 9 juillet 1986, elle a ouvert action en divorce; elle concluait notamment au versement d'une indemnité en application de l'art. 151 CC. Le défendeur a acquiescé au prononcé du divorce, mais a refusé de verser une quelconque indemnité à la demanderesse.
Sur recours du mari, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé, le 17 novembre 1989, le jugement du Tribunal de première instance allouant à l'épouse une indemnité selon l'art. 151 CC.
Le mari exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à la suppression de l'indemnité allouée à son épouse. Il estime notamment que cette dernière ne subit pas de préjudice du fait du divorce: le mariage a été de brève durée; les époux n'ont pas eu d'enfants; l'épouse est actuellement âgée de 30 ans et en bonne santé; elle travaille à plein temps et n'a pas interrompu son activité lucrative pendant la durée du mariage.
Erwägungen
Considérants:
5.
f) Un tel dommage peut notamment résulter de la perte d'expectatives découlant des assurances sociales. On ne saurait en effet perdre de vue que, par le mariage, la femme acquiert, sans égard au fait qu'elle exerce ou non une activité lucrative et indépendamment de la durée du mariage, des prétentions découlant des assurances sociales qu'elle perd presque toujours lorsqu'elle est très jeune au moment du divorce. Il en va ainsi, notamment, en ce qui concerne le droit à une rente de veuve des premier et deuxième piliers (art. 23 et 33 LAVS, RS 831.10; art. 19 et 21 LPP, RS 831.40), le droit à une rente complémentaire (art. 22bis LAVS; art. 19 al. 2 LPP; art. 20 OPP 2, RS 831.441.1), la participation à la rente de couple plus élevée et - ce qui est d'autant plus important eu égard à la différence d'âge - les prétentions résultant d'une méthode de calcul plus favorable de la rente simple de vieillesse de la femme par rapport aux méthodes de calcul de sa rente propre (art. 31 et 33 LAVS). Lorsque le mariage a été de courte durée, le divorce entraîne la perte de telles prétentions; cette perte revêt le caractère d'un
BGE 116 II 101 S. 103
dommage à prendre en considération dans l'application de l'art. 151 CC. Les expectatives éventuelles de la veuve, par exemple, représenteraient, en cas de maintien du mariage et de décès du mari avant la 45e année de l'épouse, entre le triple et le quintuple du montant annuel de la rente de veuve (art. 36 LAVS); le dommage (éventuel) consécutif au divorce peut donc être considérable, même, voire précisément, lorsque le mariage a été de courte durée.
Il s'agit, il est vrai, de prestations qui, en cas de maintien du mariage, n'auraient été exigibles que dans la mesure où le risque assuré se serait produit. Mais les frais nécessaires à la couverture de ce risque entraient dans le cadre de l'entretien découlant du mariage, comme ceux d'une prévoyance appropriée s'agissant de l'âge, de l'invalidité et de la mort de l'autre conjoint. Les époux devaient donc y pourvoir en commun en vertu de l'art. 163 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, n. 19 et 23 ad art. 163 CC). Dès lors, il faut aussi tenir compte de ce fait dans la fixation de la rente allouée sur la base de l'art. 151 al. 1 CC. Mais encore faut-il qu'il y ait un droit à une indemnité pour perte d'entretien et que ce droit soit invoqué dans le cadre de l'art. 151 al. 1 CC.
Il se peut certes que, comme en l'espèce, l'épouse n'ait pas allégué, dans sa demande en justice, qu'elle subirait un dommage de ce chef. La question de savoir si le juge cantonal peut, voire doit, examiner cette question d'office relève du droit cantonal de procédure...


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Urteilskopf
134 II 244
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft A.A. und Mitb. gegen X. AG und Bausektion der Stadt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_380/2007 vom 19. Mai 2008

regeste:
Regeste
Nichteintreten auf eine ungenügend begründete Beschwerde (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
Art. 42 Abs. 2 BGG
setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Dies ist nicht der Fall, wenn vor Bundesgericht dieselbe Beschwerdebegründung eingereicht wird wie schon im kantonalen Verfahren (E. 2.1-2.3).
Kein Anspruch auf Nachfristansetzung nach Art. 42 Abs. 5 oder 6 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 134 II 244 S. 244
Mit Beschluss vom 9. November 2004 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich der X. AG die Erstellung einer Basisstation für die Mobilfunknetze GSM-1800 und UMTS-2100 auf dem Gebäude Y.-Strasse 5. Diese soll die bisherigen Antennenelemente und technischen Einrichtungen ersetzen.
BGE 134 II 244 S. 245
Gegen diese und frühere Bewilligung rekurrierten die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und weitere Personen. Sie beantragten, sämtliche Entscheide der Baupolizei und der Bausektion der Stadt Zürich betreffend die Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Y-Strasse 5 seien für nichtig zu erklären und aufzuheben. Am 1. Juli 2005 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich die Rekurse ab, soweit darauf einzutreten war.
Dagegen erhoben die Rekurrenten Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 12. September 2007 insoweit gut, als die Bauherrschaft verpflichtet wurde, die bewilligte Mobilfunkanlage in ihr Qualitätssicherungssystem einzubeziehen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften A.A. und A.B. und die weiteren im Rubrum genannten Personen am 31. Oktober 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht.
Die X. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Am 30. April 2008 nahmen die Beschwerdeführer zu den Vernehmlassungen Stellung und reichten neue Unterlagen ein. Sie machen geltend, das von der Beschwerdegegnerin beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde wegen ungenügender Begründung wäre überspitzt formalistisch und würde das Rechtsverweigerungsverbot verletzen. Es sei weder nötig noch gesetzlich gefordert, das Rad neu zu erfinden und zu jedem Gegenargument des Gerichts in neuen Worten Stellung zu nehmen. Dies würde lediglich das Budget der Beschwerdeführer übermässig belasten. Im Übrigen gelte nach wie vor der Grundsatz "iura novit curia".
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Näher zu prüfen ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht.
2.1
Nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
BGE 134 II 244 S. 246
auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten, bei offensichtlichen Begründungsmängeln im vereinfachten Verfahren gemäss
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
erfüllt.
2.2
Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung -
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
2.3
Die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerdebegründung unterscheidet sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen, welche der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte: An einer Stelle wurden zwei Sätze hinzugefügt (S. 11 Ziff. 6: "Überall [...] erkannt werden") und an einer anderen Stelle ein Satz weggelassen (S. 48 Ziff. 73 a.E.); in Ziff. 66 (S. 45/46) und Ziff. 75 (S. 50) wurden gewisse Zusätze aufgenommen (z.B. "in Verletzung der einschlägigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen, namentlich
Art. 29 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
"). An einigen Stellen finden sich redaktionelle Anpassungen (z.B. "Vorinstanzen" statt "Baurekurskommission"). Am Ende der Ausführungen zum angeblich willkürlichen
BGE 134 II 244 S. 247
Kostenentscheid der Baurekurskommission (Ziff. 75 S. 51 f.) wurde der Satz angefügt: "Dasselbe gilt analog für das verwaltungsgerichtliche Verfahren".
Im Übrigen deckt sich die Beschwerdebegründung
wortwörtlich
mit der schon vor Verwaltungsgericht eingereichten. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander und legt nicht - auch nicht in gedrängter Form - dar, inwiefern
diese
Bundesrecht verletzen. Insofern genügt die Beschwerdeschrift schon den Mindestanforderungen gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
nicht. Erst recht sind die strengeren Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht erfüllt, soweit Sachverhalts- und Verfassungsrügen erhoben werden.
2.4
Zu prüfen ist, ob den Beschwerdeführern eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde einzuräumen ist.
2.4.1
Die Beschwerdeführer haben beantragt, ihnen sei nach Zustellung sämtlicher Akten bezüglich der Mobilfunkanlage Y.-Strasse 5, insbesondere aller Baubewilligungsakten der Stadt Zürich, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Sie legen allerdings nicht dar, weshalb sie diese Akten im kantonalen Verfahren nicht einsehen konnten bzw. weshalb sie auf eine erneute Einsichtnahme angewiesen sind, um ihre Beschwerdeschrift zu vervollständigen. Der Antrag ist daher abzuweisen.
2.4.2
Eine Nachfristansetzung zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ist auch nicht nach
Art. 42 BGG
oder nach allgemeinen Grundsätzen geboten.
Gemäss
Art. 42 Abs. 5 BGG
wird beim Fehlen von Unterschriften, Vollmachten und vergleichbaren formellen Mängeln eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. Sodann können unverständliche Rechtsschriften gemäss
Art. 42 Abs. 6 BGG
in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Nicht genannt werden in diesen Bestimmungen Beschwerden, die (offensichtlich) nicht hinreichend begründet sind. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wie sich klar aus
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
ergibt.
Der in
Art. 42 Abs. 5 BGG
(vorher:
Art. 30 Abs. 2 OG
) enthaltene Anspruch des Rechtsuchenden auf eine Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes (
BGE 120 V 413
E. 6a
BGE 134 II 244 S. 248
S. 419 f.; Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005, E. 2.5, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 51 S. 362). Wie das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (
BGE 118 V 311
E. 4 S. 315;
BGE 114 Ia 34
E. 3 S. 40). Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein überspitzter Formalismus gesehen werden (
BGE 116 II 745
E. 2b S. 748;
BGE 113 Ia 225
E. 1b S. 228; Urteile 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 3.1, und 5P.405/2000 vom 8. Februar 2001, E. 3c).
2.4.3
Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Ihrem Rechtsvertreter mussten die Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG bekannt sein, zumal diese mit den bisherigen Begründungsanforderungen nach
Art. 108 OG
für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
Art. 90 OG
für die staatsrechtliche Beschwerde übereinstimmen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer war im Übrigen schon vom Verwaltungsgericht gerügt worden, weil er bereits im verwaltungsrechtlichen Verfahren eine weitgehend mit der Rekursschrift übereinstimmende Beschwerdeschrift eingereicht hatte, ohne auf die Erwägungen der Baurekurskommission einzugehen. Wenn er vor Bundesgericht erneut eine gleichlautende Beschwerdeschrift einreichte, ohne sich im Geringsten mit dem ausführlich begründeten Entscheid des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, so läuft dies auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hinaus. Insofern wäre auch nach
Art. 42 Abs. 7 BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
97 V 213
52. Urteil vom 15. November 1971 i.S. Chramoy gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 AHVG
,
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 11 VFV
: Beitritt zur freiwilligen Versicherung.
Keine Fristerstreckung für den sich verspätet anmeldenden Auslandschweizer, wenn die schweizerische Auslandvertretung es unterliess, ihn auf diese Institution aufmerksam zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 97 V 213 S. 214
A.-
Der in Bern heimatberechtigte Henri Chramoy verliess im Februar 1969 die Schweiz, um sich im März 1969 in Israel niederzulassen. Am 11. Oktober 1970 reichte er das Gesuch um Aufnahme in die freiwillige AHV für Auslandschweizer ein. Mit Verfügung vom 10. Dezember 1970 wies die Schweizerische Ausgleichskasse sein Begehren ab, weil er sich nicht innerhalb der Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung für die freiwillige Versicherung angemeldet habe.
B.-
Beschwerdeweise machte er geltend, es sei ihm bei seiner Anmeldung von der Schweizerischen Botschaft in Tel Aviv im Juni 1969 nicht mitgeteilt worden, dass er sich innerhalb eines Jahres um die Zugehörigkeit zur freiwilligen Versicherung bewerben müsse.
Die Rekurskommission für Personen im Ausland hat die Beschwerde mit Entscheid vom 20. April 1971 abgewiesen.
C.-
Henri Chramoy lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Begehren, die Beitrittserklärung sei auf Grund von Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 der Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) als gültig zu erklären und der Beschwerdeführer sei rückwirkend auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der obligatorischen AHV in die freiwillige Versicherung aufzunehmen. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Der angefochtene Entscheid sei bundesrechtswidrig und unangemessen. Die VFV sehe in Art. 11 bei ausserordentlichen Verhältnissen eine Fristverlängerung um ein Jahr vor. Derartige Verhältnisse seien hier gegeben, weil dem Beschwerdeführer anlässlich seiner Anmeldung bei der Schweizerischen Botschaft nicht wie üblich das Merkblatt über den Beitritt zur freiwilligen Versicherung abgegeben worden sei. Aus diesem Grund habe sich der Beschwerdeführer erst im Herbst 1970 für die freiwillige AHV angemeldet. Der angefochtene Entscheid schaffe rechtsungleiche Verhältnisse zu jenen Auslandschweizern, die jeweils das Merkblatt erhalten. Die Abweisung der Anmeldung wäre für den Beschwerdeführer mit grossen finanziellen Einbussen verbunden. Endlich sei zu berücksichtigen, dass Henri Chramoy tadellos
BGE 97 V 213 S. 215
beleumdet und seinen Pflichten gegenüber der Schweiz stets nachgekommen sei.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG
können im Ausland niedergelassene Schweizerbürger, die nicht gemäss
Art. 1 AHVG
obligatorisch versichert sind, sich nach Massgabe des Gesetzes freiwillig versichern, sofern sie das 40. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben. Schweizerbürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, sind berechtigt, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterzuführen (
Art. 2 Abs. 2 AHVG
). In den
Art. 7-13 VFV
hat der Bundesrat gestützt auf
Art. 2 Abs. 3 AHVG
die Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung einlässlich normiert. Gemäss
Art. 10 Abs. 1 VFV
können Auslandschweizer ohne Rücksicht auf ihr Alter nur innert Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären.
Art. 11 VFV
sieht vor, dass die Ausgleichskassen bei ausserordentlichen Verhältnissen, die nicht vom Auslandschweizer selbst zu vertreten sind, auf Gesuch hin in Einzelfällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr erstrecken dürfen.
2.
Es ist unbestritten, dass die einjährige Frist des
Art. 10 Abs. 1 VFV
unbenützt verstrichen ist. Der Beschwerdeführer begründet diese Unterlassung damit, dass die Schweizerische Botschaft in Tel Aviv es unterlassen habe, durch Aushändigung des entsprechenden Merkblattes ihn auf die freiwillige Versicherung aufmerksam zu machen. Darin erblickt er ausserordentliche Verhältnisse im Sinn des
Art. 11 VFV
, weshalb die Frist zur Einreichung der Beitrittserklärung zu erstrecken sei.
In der Tat gehört die Orientierung der Auslandschweizer über die Beitrittsmöglichkeiten und die Auswirkungen der freiwilligen Versicherung zu den Befugnissen der schweizerischen Auslandvertretungen. Randziffer 4 der Wegleitung zur freiwilligen Versicherung der Auslandschweizer empfiehlt diesen
BGE 97 V 213 S. 216
Amtsstellen, alle Auslandschweizer bei der Eintragung in die Konsularmatrikel auf diese Möglichkeit aufmerksam zu machen. Eine förmliche, durch Gesetz oder Verordnung auferlegte Pflicht dazu besteht jedoch nicht. Unterbleibt die in der erwähnten Wegleitung empfohlene Orientierung, so können darin keine ausserordentlichen Verhältnisse im Sinn des
Art. 11 VFV
erblickt werden.
Im vorliegenden Fall kommt noch folgendes hinzu: Der Beschwerdeführer hat sich drei Monate nach Wohnsitznahme in Israel mit der Schweizerischen Botschaft in Verbindung gesetzt. Es wäre ihm ohne weiteres möglich und auch zuzumuten gewesen, innert der folgenden neun Monate, somit fristgerecht, sich mit seinem Übertritt von der obligatorischen zur freiwilligen Versicherung zu befassen. Dann wäre er ohne Zweifel von der zuständigen Ausgleichskasse oder von der Schweizerischen Botschaft auf die einjährige Verwirkungsfrist des
Art. 10 VFV
aufmerksam gemacht worden. Mangelndes Wissen eines Versicherten um seine Rechte und Pflichten gehört an sich nicht zu jenen ausserordentlichen Verhältnissen, die erlauben, die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung gemäss
Art. 11 VFV
zu verlängern (EVGE 1962 S. 99; nicht publiziertes Urteil vom 3. Juli 1969 i.S. Schenk).
Ausserordentliche Verhältnisse hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher nur in zwei Fällen angenommen: einmal dort, wo ein Auslandschweizer an der fristgerechten Beitrittserklärung durch Umstände gehindert wurde, die von seinem Willen völlig unabhängig waren. Es handelte sich um einen in russische Gefangenschaft geratenen Auslandschweizer (EVGE 1955 S. 162). Desgleichen wurden ausserordentliche Verhältnisse bejaht im Falle einer Auslandschweizerin, auf deren Frage, wo sie das Beitrittsgesuch abgeben könne, erklärt wurde, sie möge sich nach ihrer Rückkehr nach Australien beim zuständigen Schweizerischen Konsulat melden. Inzwischen war die einjährige Frist verstrichen, obwohl sich die Auslandschweizerin beim Schweizer Konsulat unverzüglich eingefunden hatte (EVGE 1960 S. 186). - Diese Fälle illustrieren deutlich, welcher Art die ausserordentlichen Verhältnisse sein müssen, um die einjährige Fristerstreckung zu rechtfertigen.
Mag es auch hart erscheinen, das Beitrittsgesuch des heutigen Beschwerdeführers abzulehnen, so steht der angefochtene Entscheid doch im Einklang mit dem Bundesrecht; auch kann
BGE 97 V 213 S. 217
er nicht als unangemessen bezeichnet werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 IV 230
59. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 juillet 1974, dans la cause Procureur général du canton de Genève contre I.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 3 und
Art. 19 StGB
:
1. Der Irrtum nach
Art. 191 Ziff. 3 StGB
ist nicht verschieden von jenem nach
Art. 19 StGB
. Der Täter ist somit strafbar, wenn er pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat, d.h. wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass sein Opfer noch im gesetzlichen Schutzalter stehe (Erw. 1).
2. Scheint das Opfer 16-17jährig, also nahe an der Schutzaltersgrenze zu sein, so muss der Täter erhöhte Vorsicht beobachten. Er ist deshalb nur straflos, wenn er aufgrund bestimmter Tatsachen ernstlich annehmen durfte, er habe es mit einem Kind über 16 Jahren zu tun (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 100 IV 230 S. 231
A.-
I., né le 20 février 1948, de nationalité italienne, a entretenu des relations sexuelles complètes à deux reprises dans la nuit du 26 au 27 mai 1973 à son domicile avec une compatriote, née le 15 août 1961, la jeune C., qui était vierge et consentante. I. était donc âgé de 25 ans, alors que C. avait 11 ans et 9 mois, mais elle en paraissait 16 ou 17 et il a cru qu'elle avait plus de 16 ans.
I. avait fait la connaissance de C. huit mois auparavant dans un bar, l'avait attendue plusieurs fois à la sortie des classes à proximité de son école. Il a toutefois affirmé qu'il ignorait le système scolaire genevois et qu'il ne s'était pas rendu compte du développement psychique de l'enfant. Il a précisé cependant qu'au début de sa fréquentation avec la jeune C., cette dernière lui avait dit être âgée de 18 ans, que, par la suite, elle avait rectifié en disant qu'elle n'avait que 11 ans, mais qu'il ne l'avait pas crue.
I. est aide-maçon, marié, séparé et père d'un enfant. Il s'agit d'un individu assez simple qui, selon sa mère, aurait des raisonnements d'adolescent.
B.-
Le 31 janvier 1974 la Cour correctionnelle de Genève, siégeant sans le concours du jury, a prononcé l'acquittement de I., qui était renvoyé devant elle sous l'inculpation de l'art. 191 ch. 3 CP.
La Cour de cassation genevoise, par arrêt du 6 mai 1974, a rejeté un recours du Procureur général contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.-
Le Procureur général du canton de Genève se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la cassation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour de cassation cantonale pour qu'elle saisisse à nouveau la 1re instance aux fins de condamner I. du chef d'attentat à la pudeur des enfants (art. 191 ch. 1 et 3 CP).
I. conclut au rejet du pourvoi.
BGE 100 IV 230 S. 232
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé a entretenu des relations sexuelles avec une enfant en admettant par erreur qu'elle était âgée de plus de 16 ans. Il ne serait dès lors punissable que si, en usant des précautions voulues, il avait pu éviter l'erreur (art. 191 ch. 3 CP); autrement, il doit être liberé en application de l'art. 19 al. 1 CP. L'erreur n'est donc punissable que si l'auteur l'a commise par une imprévoyance coupable, c'est-à-dire s'il n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 18 al. 3 CP).
Pour déterminer si l'erreur était évitable, le juge doit apprécier si, d'après les circonstances et sa situation personnelle, l'auteur ne pouvait être sûr que l'enfant fût âgé de 16 ans au moins et s'il devait, au contraire, compter sur l'éventualité que celui-ci fût encore sous protection légale (RO 85 IV 76). Savoir si l'erreur sur l'âge de la victime était inévitable et si l'auteur a usé des précautions voulues pour l'éviter est une question de droit.
2.
Le seul fait que la jeune fille paraissait avoir 16-17 ans, c'est-à-dire l'âge limite, devait inciter à une prudence particulière. La première des précautions à prendre était de se renseigner sur son âge (cf. RO 84 IV 102, 85 IV 76). Certes on ne saurait faire de l'obligation de se renseigner une règle trop absolue; elle dépend des circonstances et l'on peut en faire abstraction si des faits précis permettent à l'auteur de croire sérieusement que la jeune fille avec laquelle il envisage d'entretenir des relations sexuelles a plus de 16 ans (cf. les différents cas cités par GIRARDIN, RPS 1970, p. 205 ss.). Mais en l'espèce, il n'existe aucun de ces faits précis touchant à la situation de la jeune fille qui auraient permis de dispenser l'intimé de se renseigner sur son âge. Bien au contraire, le fait que la jeune fille ait prétendu avoir 18 ans avant de dire qu'elle n'en avait que 1 l'devait éveiller les soupçons de l'intimé. En outre, le fait qu'il allait la chercher à la sortie des classes - où il devait nécessairement voir des enfants de tous âges scolaires et en tout cas de 11 ans - devait lui inspirer des doutes sérieux quant à son âge réel. Les précautions que l'on pouvait attendre de l'intimé ne présentaient pour lui guère de difficultés, puisqu'il a courtisé la jeune fille huit mois avant d'entretenir avec elle des relations sexuelles. Il a donc eu tout
BGE 100 IV 230 S. 233
le temps de se renseigner. Enfin, âgé de 25 ans, marié, séparé et père d'un enfant, l'intimé connaissait suffisamment la vie pour que, aussi simple qu'il soit en tant qu'individu, on puisse attendre de lui qu'il ne se fiât pas aveuglément à la seule apparence d'une jeune fille, à défaut de tous autres éléments pouvant corroborer ce que cette apparence avait de trompeur.
C'est donc à tort que la Cour cantonale a admis que l'intimé avait usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. La cause doit donc lui être renvoyée pour qu'elle condamne l'intimé en application de l'art. 191 ch. 3 CP.
3.
L'intimé a demandé à benéficier de l'assistance judiciaire, mais il n'a ni établi, ni même allégué de faits permettant d'admettre qu'il serait dans le besoin. L'une au moins des deux conditions posées à l'art. 152 OJ n'est ainsi pas réalisée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la Cour cantonale pour nouvelle décision.