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Urteilskopf
102 Ia 220
35. Urteil vom 30. Juni 1976 i.S. X. AG gegen Kanton Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
, Steuerveranlagung
1. Hat die Steuerpflicht während der Berechnungsperiode begonnen, so ist es nicht willkürlich, bei der Veranlagung für die folgende Steuerperiode auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abzustellen, auch wenn dies im kantonalen Recht nicht ausdrücklich vorgesehen ist (E. 1).
2. Konjunkturbedingt hohe Gewinne sind keine ausserordentlichen Gewinne in dem Sinne, dass sie nicht mehr als einmal Grundlage der steuerrechtlichen Veranlagung bilden könnten (E. 2).
3. Bei der Beurteilung, ob eine Steuer allgemein oder im Einzelfall konfiskatorisch wirkt, ist die Belastung des Steuerpflichtigen über einen längeren Zeitraum zu überprüfen. Es genügt nicht, dass sich die verpönte Wirkung durch die Verkettung ausserordentlicher Umstände einmal zufällig ergibt, sondern sie muss nach Sinn und Zweck der Regelung generell und dauernd beabsichtigt oder jedenfalls in Kauf genommen sein (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 102 Ia 220 S. 221
Die im Architekturgewerbe tätige Einzelfirma X. wurde auf den 1. Januar 1972 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Für das Jahr 1972 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz die Aktiengesellschaft mit einen steuerbaren Ertrag von Fr. 182'000.--, was dem (abgerundeten) Reingewinn des ersten Geschäftsjahres entspricht. In der Veranlagung für die Jahre 1973/74 setzte die Steuerverwaltung den steuerbaren Ertrag gleichfalls gestützt auf den im ersten Geschäftsjahr (1972) erzielten Reingewinn auf Fr. 182'900.-- fest. Nach Angaben der Aktiengesellschaft beträgt der
BGE 102 Ia 220 S. 222
durchschnittliche Gewinn der Jahre 1973 und 1974 mit Fr. 54'700.-- noch knapp 23% (recte 30%) des im ersten Geschäftsjahr der AG erzielten Ertrages.
Die gegen die Veranlagungsverfügung für die Jahre 1973/74 erhobene Einsprache wurde von der kantonalen Steuerkommission abgewiesen. Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 20. November 1975 die Veranlagung.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes hat die Firma X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür und wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (konfiskatorische Besteuerung) eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Feststellung, sie sei für die Jahre 1973/74 "auf der Grundlage der in diesen Jahren tatsächlich erzielten Einkommen zu besteuern, eventuell auf Grund des durchschnittlichen Einkommens der Jahre 1973/74, eventuell der Jahre 1972-74".
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
§ 8 Abs. 3 1
. Satz des Schwyzer Steuergesetzes vom 28. Oktober 1958 (StG) in der Fassung vom 11. Dezember 1964 hat folgenden Wortlaut:
"Treten die Voraussetzungen der Steuerpflicht erst in der Veranlagungsperiode ein oder haben sie nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden, so ist der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen."
Im vorliegenden Fall ist unbestrittenermassen diese Bestimmung anwendbar: Die Voraussetzungen der Steuerpflicht der Firma X. AG haben nicht während der ganzen für die Veranlagungsperiode 1973/74 massgebenden Berechnungsperiode 1971/72 bestanden, sondern nur während des Jahres 1972.
Gemäss ihrer bisherigen Praxis zu
§ 8 Abs. 3 StG
haben die kantonalen Instanzen der Veranlagung für die Steuerjahre 1973/74 das Einkommen des Jahres 1972 zugrunde gelegt.
a) Im Wehrsteuerrecht gilt für die Veranlagung juristischer Personen gemäss Art. 58 Abs. 4 lit. b WStB die ausdrückliche
BGE 102 Ia 220 S. 223
Regel, dass auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abzustellen ist, "wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode (Art. 7 Abs. 1) erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird". Zu Recht hat daher die Beschwerdeführerin die Veranlagung der Wehrsteuer pro 1973/74 nach dem Einkommen von 1972 nicht beanstandet.
b) Für die kantonalen Steuern wird in
§ 8 Abs. 3 StG
nicht festgelegt, welcher Zeitraum nach Eintritt der Voraussetzungen der Besteuerung der Berechnung des massgebenden Jahreseinkommens zugrunde zu legen ist. Wie in Art. 41 Abs. 4 WStB für die Veranlagung der Wehrsteuer natürlicher Personen, wird in
§ 8 Abs. 3 StG
generell, d.h. auch für die juristischen Personen, die Bestimmung des Zeitraumes für die Berechnung des für die erste Steuerperiode massgebenden Jahreseinkommens den die Vorschrift anwendenden Behörden überlassen.
In der Rechtsprechung zu Art. 41 Abs. 4 WStB hat das Bundesgericht hervorgehoben, der Gesetzgeber habe bewusst offen gelassen, was unter dem "nach Eintritt der Voraussetzungen erzielten, auf ein Jahr berechneten Einkommen" zu verstehen sei, der Berechnungszeitraum sei soweit auszudehnen, dass das Ergebnis der Berechnung des steuerbaren Jahreseinkommens den wirklichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen möglichst entspreche (
BGE 80 I 270
f. E. 3,
BGE 94 I 378
E. 1a; KÄNZIG, Die Eidg. Wehrsteuer,
Art. 41 N 11
b, ASA 22, Nr. 44 S. 336 ff. und 23, Nr. 24 S. 168 ff.; Urteil vom 14. Mai 1976 i.S. EStV gegen P. Blötzer und H. Pfammatter E. 3a).
Sowohl bei der Anwendung von Art. 41 Abs. 4 WStB als auch bei der Anwendung von Art. 58 WStB ist darauf zu achten, dass ausserordentliche, sich nicht wiederholende Gewinne oder Aufwendungen, die in diesen zweimal für die Steuerbemessung massgebenden Zeitraum fallen, nur für eine Veranlagungsperiode in Rechnung gestellt werden; denn dabei handelt es sich ja nicht um Faktoren, welche der Beurteilung der dauernden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zugrunde gelegt werden dürfen (
BGE 94 I 147
ff. E. 1 betr. Art. 58 Abs. 4 WStB und
BGE 94 I 381
E. 1b betr. Art. 41 Abs. 4/42 WStB).
BGE 102 Ia 220 S. 224
c) Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Behörden von der durch den Wortlaut von
§ 8 Abs. 3 StG
gegebenen Möglichkeit - analog der erwähnten Rechtsprechung zu Art. 41 Abs. 4 WStB -, der Veranlagung 1973/74 eine das erste Geschäftsjahr (1972) überschreitende Bemessungsperiode zugrunde zu legen, keinen Gebrauch gemacht, sondern sie stellten (offenbar gemäss ihrer eigenen bisherigen Praxis) auch für die Festsetzung der kantonalen Steuern einfach auf das erste Geschäftsjahr ab, wie Art. 58 Abs. 4 WStB dies für die Wehrsteuerveranlagung juristischer Personen vorschreibt. Diese Interpretation des kantonalen Rechts im Sinne der entsprechenden bundesrechtlichen Regelung für juristische Personen ist zwar nicht die einzige mit
§ 8 Abs. 3 StG
in Einklang stehende Lösung, verstösst aber auch nicht gegen Wortlaut und Sinn dieser kantonalen Bestimmung und kann in abstracto nicht als willkürlich bezeichnet werden. In der Mehrzahl der Fälle wird die Steuerbemessung nach dem Ergebnis des ersten Geschäftsjahres für den Steuerpflichtigen günstiger sein als die Weiterführung der Gegenwartsbesteuerung im zweiten und dritten Steuerjahr oder auch nur die Berücksichtigung eines längern Berechnungszeitraumes, weil doch meistens in den nachfolgenden Jahren höhere Erträge erzielt werden. Die Anwendung der an sich nicht willkürlichen Entscheidungsnorm führt wegen der ganz ungewöhnlichen Entwicklung der Geschäftsergebnisse der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall zu einer sehr hohen Steuerbelastung. Diese Folge ausserordentlicher Verhältnisse, die möglicherweise zum Teil durch unzweckmässige Massnahmen der beschwerdeführenden Firma zustande kamen, lässt die mit der gesetzlichen Regel von Art. 58 Abs. 4 WStB übereinstimmende Interpretation von
§ 8 Abs. 3 StG
nicht als willkürlich erscheinen.
2.
Gegen die zweimalige Berücksichtigung des Ergebnisses des ersten Geschäftsjahres könnte im Sinne der wehrsteuerrechtlichen Praxis der Einwand erhoben werden, in diesem ersten Geschäftsjahr seien ausserordentliche, sich in Zukunft nicht wiederholende, nicht zum üblichen, weiterhin zu erwartenden Geschäftsgang gehörende Gewinne erzielt worden. Die Erfassung solcher ausserordentlicher Gewinne in mehr als einer Veranlagungsperiode müsste unter Umständen als willkürlich qualifiziert werden.
BGE 102 Ia 220 S. 225
a) Auf diese Frage braucht aber hier nicht näher eingetreten zu werden, weil die Beschwerdeführerin weder behauptet noch irgendwie belegt, dass das Geschäftsergebnis 1972 ausserordentliche, mit der gewöhnlichen Tätigkeit des Unternehmens nicht zusammenhängende Einkünfte enthalte. Auf Grund der Akten erscheint vielmehr der hohe Reinertrag von 1972 einfach als Resultat eines besonders günstigen Geschäftsjahres, ohne dass aber einzelne Positionen als ausserordentlich und wegen ihres Ausnahmecharakters als für die Einschätzung der dauernden Leistungsfähigkeit nicht geeignet bezeichnet werden könnten.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt nun jedoch die Auffassung, ausserordentliche Gewinne im Sinne der Rechtsprechung in
BGE 94 I 147
ff. E. 1 zu Art. 58 Abs. 4 WStB seien nicht nur Liegenschafts-, Beteiligungs- und ähnliche einmalige Gewinne, sondern auch solche, deren Höhe, bedingt durch Konjunkturschwankungen und andere Kräfte, auf welche die wirtschaftende Unternehmung keinen Einfluss habe, als ausserordentlich zu bezeichnen sei. Mit dieser These wird praktisch verlangt, dass dann, wenn das erste Jahr ein Spitzenjahr mit besonders hohem Gewinn ist und in den folgenden Jahren wesentlich geringere Reinerträge erzielt werden, das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres nicht der Veranlagung für die folgende Periode zugrunde gelegt werden dürfe, sondern die Gegenwartsbemessung Platz greifen müsse. So liesse sich eine zu starke Besteuerung in den nachfolgenden Jahren mit tiefern Erträgen vermeiden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin lässt die Frage offen, bei welchem Ausmass des Rückgangs der Erträge nicht auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abgestellt werden soll. Offen bleibt auch die Frage, ob eine Ausnahme von der Regel auch zu Gunsten des Fiskus zu machen wäre, wenn im zweiten und dritten Geschäftsjahr wesentlich höhere Gewinne erzielt werden als in dem für die Steuerbemessung massgebenden ersten Geschäftsjahr. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung würde eine grundsätzliche Überprüfung und Ergänzung des vom Kanton gewählten Bemessungsmodus beim Eintritt in die Steuerpflicht notwendig machen. Dass der Kanton Schwyz sich auch bei der Veranlagung der kantonalen Steuern an die bei der Veranlagung der Wehrsteuer juristischer Personen vorgeschriebene Praxis hält und Schwankungen
BGE 102 Ia 220 S. 226
im jährlichen Reingewinn weder zu Gunsten noch zu Lasten des Steuerpflichtigen als Grund für eine Ausnahme von der Regel der Einkommenberechnung nach dem ersten Geschäftsjahr betrachtet, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
.
c) Das Abstellen auf das erste Geschäftsjahr für die Steuerveranlagung der anschliessenden Steuerperiode beruht (wie das ganze System der Steuerbemessung nach dem Ergebnis der Vorjahre) auf der Annahme, dass die Einkommensverhältnisse im grossen und ganzen gleich bleiben und auf jeden Fall keine sprunghaften Veränderungen erfahren. Diese Annahme entspricht der allgemeinen Erfahrung. Weil die Beschwerdeführerin - entgegen der in der Mehrzahl der Fälle zu erwartenden Entwicklung - im ersten Geschäftsjahr einen sehr hohen Gewinn erzielte und in den nachfolgenden Jahren wesentlich geringere Erträge auswies, kam es im vorliegenden Fall zu der beanstandeten, im Verhältnis zum Geschäftsergebnis ungewöhnlich starken Belastung mit Einkommenssteuern in der Veranlagungsperiode 1973/74. Dass die auf den "Normalfall" zugeschnittene Steuerbemessungsmethode bei ganz aussergewöhnlichen Verhältnissen zu einem Resultat führen kann, das als ungerechtfertigt und hart empfunden wird, lässt die an sich praktikable und dem Gebot der Steuergerechtigkeit entsprechende Regelung nicht als willkürlich erscheinen. Eine Praxis, die in Fällen der vorliegenden Art die Bemessungsperiode des auf ein Jahr berechneten steuerbaren Einkommens je nach den individuellen Umständen und der Einkommensentwicklung bestimmen würde, müsste gegenüber der hier angefochtenen Regelung, die unbestreitbar zu gewissen Härten führen kann, zu weit grösseren Bedenken Anlass geben, weil sie der Willkür Tür und Tor öffnen könnte. Denn es bliebe dann weitgehend der Entscheidung im Einzelfall überlassen, welche Verschlechterung der Geschäftslage die Fortsetzung der Gegenwartsbesteuerung rechtfertigen würde, und in welchem zeitlichen Ausmass.
3.
Die Beschwerdeführerin macht noch geltend, die angefochtene Besteuerung verletze die Eigentumsgarantie.
a) Nach den von den Steuerbehörden nicht bestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin hat die Veranlagung für 1973/74 zur Folge, dass der in diesen zwei Jahren erzielte Reingewinn für die Bezahlung der Einkommenssteuern nicht ausreicht, sondern dass die Besteuerung zu einer Vermögensabnahme
BGE 102 Ia 220 S. 227
von rund Fr. 24'000.-- führt. Berücksichtigt man das Einkommen der drei Geschäftsjahre 1972, 1973 und 1974, so ist auf einem Gesamteinkommen von Fr. 292'297.-- (1972: 182'900.--; 1973: 67'110.--; 1974: 42'287.--) ein totaler Steuerbetrag (Wehrsteuer, Staats- und Gemeindesteuer) von Fr. 197'390.-- zu bezahlen, sodass der Beschwerdeführerin für diese drei Jahre noch ein Ertrag von rund Fr. 95'000.-- bleibt. Das Gesamteinkommen dieser drei Geschäftsjahre ist mit Steuern im Ausmass von 67,6% belastet.
b) In der neuern Rechtslehre wurde wiederholt die Forderung erhoben, die Art und Weise der Besteuerung dürfe nicht auf eine eigentliche Expropriation hinauslaufen, die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums bilde eine Schranke der Besteuerung (IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, ASA 29, S. 2 ff. mit Hinweisen auf weitere Lit.). Das Bundesgericht hat bisher offen gelassen, ob die Eigentumsgarantie einer sogenannten konfiskatorischen Besteuerung grundsätzlich entgegenstehe (
BGE 94 I 116
f. E. 4a), aber die Möglichkeit einer solchen die Besteuerungsmöglichkeit beschränkenden Wirkung der Eigentumsgarantie doch positiv in Erwägung gezogen (
BGE 99 Ia 648
ff. E. 7). Nach der in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung könnte sich aus der Eigentumsgarantie als Institutsgarantie jedoch höchstens ein Schutz vor einer effektiv konfiskatorischen Besteuerung ergeben. Unzulässig wäre "eine allgemeine Steuer, die durch die Höhe ihres Satzes zu einem ausserordentlich schwerwiegenden Eingriff in das private Vermögen eines Steuerpflichtigen führt, die Substanz des Steuerobjekts weitgehend aufzehrt und die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen derart erschüttert, dass ihm wesentliche Eigentumsrechte faktisch entzogen werden" (
BGE 99 Ia 649
).
c) Einen solchen konfiskatorischen Eingriff stellt die hier angefochtene Besteuerung nicht dar. Wohl wirkt sich das Abstellen auf das erste Geschäftsjahr wegen des ungewöhnlichen "Absturzes" des jährlichen Reingewinns von Fr. 182'900.-- (1972) auf Fr. 67'110.-- (1973) bzw. Fr. 42'287.-- (1974) für die Beschwerdeführerin nachteilig aus, aber es wird nicht in die Substanz des Steuerobjektes eingegriffen; es lässt sich nicht behaupten, wesentliche Eigentümerbefugnisse gingen dadurch verloren, dass infolge der ungünstigen
BGE 102 Ia 220 S. 228
Entwicklung der Geschäftsergebnisse vom gesamten Gewinn der Jahre 1972-1974 rund zwei Drittel für Steuern aufzuwenden seien. Es handelt sich dabei nicht um eine dauernde hohe Belastung der Reinerträge, sondern um eine durch aussergewöhnliche Umstände herbeigeführte, nur in der Veranlagungsperiode 1973/74 sich auswirkende hohe Besteuerung. Bei der Beurteilung, ob eine Steuer allgemein oder im Einzelfall konfiskatorisch wirkt, ist die Belastung des Steuerpflichtigen über einen längeren Zeitraum zu überprüfen. Es genügt nicht, dass sich die verpönte Wirkung durch die Verkettung ausserordentlicher Umstände einmal zufällig ergibt, sondern sie muss nach Sinn und Zweck der Regelung generell und dauernd beabsichtigt oder jedenfalls in Kauf genommen sein. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie, erweist sich daher als unbegründet.
4.
Die Steuergesetze selber berücksichtigen in gewissem Umfang, dass die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aufgrund der Vorjahre unter Umständen mit der wirklichen Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt der Veranlagung nicht übereinstimmt und sehen für eigentliche Härtefälle die Möglichkeit der Stundung oder des Erlasses der bei strikter Anwendung der Vorschriften geschuldeten Steuern vor. Ob die Beschwerdeführerin gemäss
§ 93 StG
einen teilweisen Erlass erreichen kann, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall liegt in der Möglichkeit des Erlasses der einzige Weg, um die aus besonderen Umständen sich ergebenden Härten der vorschriftsgemässen Steuerveranlagung ausnahmsweise zu mildern.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 IV 29
9. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 3 février 1961, dans la cause Steiner c. Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 113 Abs. 3 BV
; Delegation und Weiterdelegation von Befugnissen.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes inbezug auf die Gesetzmässigkeit einer allgemein verbindlichen Bestimmung, die der Bundesrat oder eines seiner Departemente zufolge Delegation oder Weiterdelegation erlassen hat.
Art. 9 LMV
.
Ist diese Bestimmung vereinbar mit
Art. 54 Abs. 1 LMG
und untersagt sie selber die Vitaminisierung von Zigaretten oder gestattet sie dem Eidgenössischen Departement des Innern, ein solches Verbot zu erlassen (vgl. Art. 6 der Verordnung dieses Departementes vom 7. März 1957)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 87 IV 29 S. 30
Résumé des faits:
A.-
Le Dr Pierre Steiner, à Genève, a fait breveter un procédé pour l'adjonction de vitamine PP ou nicotylamide au tabac, adjonction qui neutraliserait, à son avis, les effets nuisibles de la nicotine sur le coeur et les vaisseaux sanguins. Les Fabriques de tabac réunies (FTR), à Serrières, acquirent le droit d'exploiter cette invention en Suisse.
Cette entreprise s'efforça d'obtenir du Service fédéral de l'hygiène publique (SFHP) l'autorisation de mettre en vente des cigarettes fabriquées selon le procédé du Dr Steiner. Elle confia une expertise à la policlinique médicale de l'Université de Heidelberg. Celle-ci déposa un rapport, daté du 12 décembre 1954, selon lequel on a de fortes raisons d'espérer que l'adjonction de vitamine PP
BGE 87 IV 29 S. 31
permettra de réduire considérablement la nocivité des cigarettes.
A la même époque, la Commission fédérale de l'alimentation (CFA) proposa d'interdire l'addition de vitamines à diverses marchandises, en particulier aux spiritueux et au tabac. Peu après, elle motiva sa proposition dans un communiqué de presse.
Les FTR protestèrent contre la proposition de la CFA. Le 27 janvier 1955, le professeur Fleisch, membre de ladite commission et directeur de l'Institut suisse des vitamines, à Lausanne, après avoir procédé à des expériences sur des souris, conclut que la fumée du tabac additionné de vitamines est plus nocive que celle du tabac ordinaire. D'autres spécialistes émirent des doutes sur la valeur des expériences faites à Heidelberg.
Les FTR contestèrent cet avis, sur quoi le SFHP et la CFA requirent une surexpertise. Après ces nouvelles expériences, dont les résultats furent revus par un statisticien, la CFA décida, le 22 juin 1955, de maintenir sa proposition de prohiber l'adjonction de vitamines aux spiritueux et au tabac.
Le 25 juin 1955, le SFHP interdit aux FTR d'offrir en vente des cigarettes additionnées de vitamines sous des désignations qui contiendraient les mots "vitaminisé", "vitamine" ou leurs abréviations.
Les FTR recoururent contre cette décision auprès du Département fédéral de l'intérieur, qu'elles saisirent en outre de plaintes contre le SFHP, son directeur, la CFA et le professeur Fleisch. Leurs conclusions furent entièrement rejetées le 27 septembre 1957.
Les FTR et le Dr Steiner ont intenté une action directe en dommages-intérêts contre la Confédération devant le Tribunal fédéral. Ils ont été déboutés le 11 mars 1960 pour n'avoir pas agi en temps utile.
B.-
Conformément à la proposition de la CFA, le Conseil fédéral modifia, le 27 janvier 1956, l'art. 9 de l'ordonnance qui règle le commerce des denrées alimentaires
BGE 87 IV 29 S. 32
et de divers objets usuels (ODA). L'al. 1 de la nouvelle disposition interdit de mettre en vente ou d'employer des substances étrangères pour la fabrication ou le traitement des denrées alimentaires, sauf les cas expressément prévus par l'ordonnance elle-même. Rangeant les vitamines parmi ces substances étrangères, l'al. 3 litt. b charge le Département fédéral de l'intérieur d'établir, après consultation d'experts, "des directives qui régleront l'addition des substances mentionnées dans cet alinéa, afin d'éviter, dans la mesure du possible, des atteintes à la santé par suite de surdosage, de même qu'un emploi non approprié".
Le 7 mars 1957, le Département de l'intérieur édicta une ordonnance sur l'addition de vitamines aux denrées alimentaires et la réclame y relative. Par son art. 1er, cette ordonnance autorise en principe, soit aux conditions qu'elle pose, l'addition de vitamines ou leur augmentation par un traitement des denrées alimentaires. Toutefois, son art. 6 interdit l'adjonction de vitamines aux spiritueux et au tabac ou un enrichissement de ces denrées en vitamines.
C.-
Au début du mois de janvier 1957, le Dr Steiner a mis dans le commerce, notamment dans un salon de coiffure de Lucens, des cigarettes qui portaient la marque "Maryland-Marvita". Il s'agit de cigarettes additionnées de vitamines, ainsi que leur emballage le mentionne.
Le 13 octobre 1960, le Tribunal de simple police du district de Moudon frappa le Dr Steiner de 100 fr. d'amende pour infraction à l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 du Département de l'intérieur, sans toutefois se prononcer sur la constitutionnalité de cette disposition. En revanche, il libéra le Dr Steiner de la prévention d'avoir violé l'art. 20 ODA, par le motif que ce texte ne vise plus l'adjonction de vitamines au tabac depuis l'interdiction de cette opération.
Le 28 novembre 1960, la Cour vaudoise de cassation pénale rejeta le recours du condamné contre cette décision.
BGE 87 IV 29 S. 33
Contrairement au premier juge, elle statua sur la validité de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 et de l'art. 9 ODA. Tout en reconnaissant au Conseil fédéral la compétence d'inviter un département à réglementer l'adjonction de vitamines aux denrées alimentaires, elle estime que, même si l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 est sans valeur, la sanction infligée au Dr Steiner se justifie au regard de l'art. 9 ODA. Elle considère en effet que le Conseil fédéral est chargé par l'art. 54 LCDA d'édicter les dispositions propres à sauvegarder la santé publique, qu'il est donc en droit de proscrire absolument l'usage du tabac en raison de sa nocivité et qu'en conséquence, il n'a pas dépassé ses attributions en interdisant, à l'art. 9 ODA, la consommation de ce produit sous la forme de cigarettes additionnées de vitamines.
D.-
Le Dr Steiner s'est pourvu en nullité contre l'arrêt de deuxième instance. Il se fonde sur les art. 31, 69bis, 84 et 85 ch. 2 Cst. pour prétendre que, par l'art. 9 ODA, le Conseil fédéral a outrepassé les pouvoirs que lui confère l'art. 54 LCDA et qu'en outre, l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 ne respecte pas la délégation prévue par l'art. 9 ODA ou l'interprète arbitrairement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Résumé). Le Tribunal fédéral ne peut contrôler la constitutionnalité de l'art. 54 al. 1 LCDA (art. 113 al. 3 Cst.; RO 75 IV 79;
76 IV 289
). Il doit se borner, en l'espèce, à examiner si les auteurs de l'art. 9 ODA et de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 ont excédé leur compétence (RO 84 IV 76 et les arrêts cités).
De ce point de vue, on pourrait se demander tout d'abord si, en chargeant le Département de l'intérieur d'établir certaines directives, l'art. 9 al. 3 litt. b ODA lui délègue partiellement ou totalement le pouvoir de réglementer l'addition de vitamines. Dans la première hypothèse, l'interdiction que contient l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957 ne ferait que confirmer, sur un
BGE 87 IV 29 S. 34
point particulier, celle que contient déjà l'art. 9 al. 1 ODA et il suffirait d'examiner si cette dernière disposition outrepasse les limites que l'art. 54 al. 1 LCDA assigne au pouvoir du Conseil fédéral. Dans la seconde hypothèse, en revanche, l'interdiction d'adjoindre des vitamines aux spiritueux et au tabac n'existerait qu'en vertu de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957; le recourant n'aurait donc pu contrevenir qu'à cette règle, dont la légalité serait, dès lors, seule en cause. Mais il n'est pas nécessaire de se prononcer, en l'espèce, sur la portée de la délégation contenue à l'art. 9 al. 3 litt. b ODA; que l'on adopte l'une ou l'autre des interprétations possibles, le pourvoi doit être également réglé.
2.
Comme on vient de le dire, si le Département de l'intérieur est simplement autorisé à faire certaines exceptions au principe qui interdit d'ajouter des vitamines aux denrées alimentaires, il faut alors examiner si l'art. 9 al. 1 ODA, qui établit ce principe, est conforme à l'art. 54 al. 1 LCDA, selon lequel le Conseil fédéral arrête les prescriptions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir la fraude dans le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels. Etant donné que l'art. 54 al. 1 LCDA se borne à fixer deux buts aux prescriptions du Conseil fédéral, le Tribunal se contentera de vérifier si, en tant qu'il s'applique au tabac, l'art. 9 al. 1 ODA est de nature à atteindre ces fins (RO 84 IV 77). Il procédera à ce contrôle d'un point de vue objectif, sans se soucier de l'opportunité des mesures prises par le Conseil fédéral, ni des intentions qui l'ont animé (RO 84 IV 76).
Certes, le tabac est visé par la loi sur les denrées alimentaires et, partant, soumis à l'ordonnance d'exécution de ladite loi (RO 81 IV 183 s.). Mais il ne s'ensuit pas qu'en raison de sa nocivité, comme le soutient l'autorité cantonale, le Conseil fédéral soit fondé à invoquer la protection de la santé publique pour en proscrire l'usage sous toutes ses formes et, en particulier, celle de cigarettes additionnées de vitamines. Cette argumentation pèche par la base.
BGE 87 IV 29 S. 35
Elle ne tient compte ni de la volonté du législateur, ni du sens qu'une pratique constante a attribué à la loi (RO 83 I 179). Le tabac, même s'il est nuisible à la santé, est d'une consommation si courante que sa prohibition paraît exclue, tout au moins par la voie d'une ordonnance du Conseil fédéral, d'autant plus qu'il fait l'objet d'une imposition spéciale instituée par une loi fédérale (loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants). Manifestement, ni les auteurs de la loi sur le contrôle des denrées alimentaires, ni les autorités appelées à l'exécuter n'ont jamais envisagé une mesure aussi radicale. Les ordonnances de 1909, de 1914 et de 1926 ne mentionnaient pas le tabac; si celle de 1936 lui consacre un article (art. 420), ce n'est pas même pour en restreindre l'usage.
Dans un communiqué de presse consécutif à sa séance du 2 décembre 1954, aussi bien que dans son rapport d'activité pour les années 1957 et 1958, la CFA exprime la crainte que l'adjonction de vitamines au tabac ne trompe les fumeurs et ne les encourage même à s'adonner à leur penchant en les laissant croire qu'ils absorbent non pas des produits toxiques, mais des substances favorables à l'organisme. Sans doute ces craintes s'inspirent-elles du souci de protéger la santé publique conformément à l'art. 54 al. 1 LCDA. Toutefois, elles ne concernent pas la fabrication et la mise en vente de cigarettes additionnées de vitamines, mais uniquement l'appellation de ces produits et la publicité dont ils sont l'objet. Par conséquent, elles n'autorisent pas le Conseil fédéral à prohiber, en vertu de l'art. 9 ODA, la vente et l'emploi de vitamines pour le traitement du tabac; elles ne suffisent donc pas à justifier la disposition dont la légalité est contestée. Point n'est besoin d'examiner si, en revanche, des prescriptions qui interdiraient de mentionner, sur des emballages ou dans des annonces, l'adjonction de vitamines au tabac, pourraient se fonder sur les motifs invoqués par la CFA; ce n'est pas en vertu de telles prescriptions que le recourant a été condamné.
BGE 87 IV 29 S. 36
Après les expériences entreprises, on ne saurait davantage admettre la compatibilité de l'art. 9 al. 1 ODA avec l'art. 54 al. 1 LCDA en raison des effets que les cigarettes fabriquées selon le procédé du recourant peuvent exercer sur l'organisme. Il est vrai que, dans son rapport d'expertise du 27 janvier 1955, le professeur Fleisch concluait que l'adjonction de vitamine PP au tabac en accroît l'effet nocif, du moins sur les souris. Mais cet avis a été démenti. Selon la surexpertise du 13 mai 1955, si l'adjonction de nicotylamide suivant la formule du recourant n'enrichit pas le corps en vitamines, ni ne supprime la toxicité des composants de la fumée, elle ne semble pas l'augmenter. C'est l'opinion à laquelle se sont ralliés successivement la CFA dans son second communiqué de presse, du 22 juin 1955, puis le Département de l'intérieur dans sa décision du 27 septembre 1957.
Toutefois, il ne s'ensuit pas encore que l'art. 9 al. 1 ODA soit inconciliable avec l'art. 54 al. 1 LCDA. Cette dernière disposition autorise le Conseil fédéral à intervenir non seulement lorsqu'une denrée compromet effectivement la santé publique, mais aussi et déjà lorsqu'elle risque de la compromettre. Or, si l'on peut admettre, sur le vu des expertises, que l'adjonction de nicotylamide au tabac selon les doses et le procédé prévus par le recourant n'augmente pas la toxicité des cigarettes, rien ne prouve en revanche qu'elle la diminue. Bien plus, on ne saurait exclure qu'un autre dosage et un procédé différent ne puissent avoir un effet nocif. Cette éventualité n'est pas purement théorique. En l'absence de mesures contre l'addition de vitamines, il se pourrait que, soit dans l'ignorance des effets de cette opération, soit même pour des raisons commerciales, certains fabricants ne prennent pas toutes les précautions propres à éviter la vente de produits plus nocifs que ceux qui sont composés de tabac ordinaire. Eu égard au grand nombre des fumeurs, la santé publique serait alors sérieusement menacée. Le
BGE 87 IV 29 S. 37
Conseil fédéral se trouvait donc en présence du risque envisagé par l'art. 9 al. 3 lit. b i.f. ODA: celui d'une atteinte à la santé par suite du surdosage et d'emploi inapproprié des vitamines. Dans ces circonstances et s'agissant d'un produit en lui-même toxique, le Conseil fédéral pouvait, vu surtout l'absence d'effets bénéfiques de l'adjonction proposée, l'interdire en général, ce qui bannissait tout risque pour la santé publique. En tout cas, le Tribunal fédéral ne saurait soutenir le contraire sans empiéter sur la liberté d'appréciation qu'il convient de réserver à l'autorité exécutive dans l'examen d'une question essentiellement technique. D'où il suit que l'art. 9 al. 1 ODA se justifie au regard de l'art. 54 al. 1 LCDA et que le recourant en conteste à tort la légalité.
Peu importe qu'au lieu de proscrire absolument l'adjonction de vitamines au tabac, le Conseil fédéral eût pu s'arrêter à une solution plus nuancée. Le Tribunal fédéral n'est pas juge de l'opportunité des moyens qu'adopte l'autorité exécutive afin de sauvegarder la santé publique (RO 84 IV 76). Pour échapper à la censure judiciaire, il suffit que ces moyens répondent à l'un des buts fixés par la loi, ce qui est le cas en l'espèce. La cour de céans a d'autant moins de raisons d'intervenir qu'une réglementation différenciée nécessiterait des expertises et des vérifications compliquées dont l'utilité serait douteuse. Il n'est en effet pas établi que, dans l'hypothèse apparemment la plus favorable à la santé - celle des cigarettes traitées selon le procédé du recourant -, l'adjonction de vitamines au tabac en diminue la nocivité.
Enfin, il est inutile de se demander si c'est bien en raison du risque qui légitime l'interdiction que le Conseil fédéral a édicté l'art. 9 al. 1 ODA. Pour le juge qui contrôle la légalité d'une ordonnance, ce ne sont pas les mobiles de l'autorité dont émane le texte litigieux qui sont décisifs, mais uniquement les considérations objectives propres à le justifier (RO 84 IV 76). D'ailleurs, dans son premier
BGE 87 IV 29 S. 38
communiqué de presse, la CFA admettait d'une manière toute générale que la consommation de certaines denrées additionnées de vitamines pouvait, à la longue, porter atteinte à la santé. Certes, les conclusions de l'expertise du 13 mai 1955 ne permettent plus guère de l'admettre pour les cigarettes traitées selon le procédé du recourant. En revanche, l'argument conserve sa valeur lorsque le tabac est additionné de vitamines selon d'autres méthodes.
3.
Ainsi qu'on l'a relevé plus haut, si l'art. 9 al. 3 lit. b ODA délègue au Département de l'intérieur le pouvoir de réglementer non pas partiellement, mais totalement l'utilisation des vitamines pour le traitement ou la fabrication des denrées alimentaires, il s'agit de se prononcer sur la validité de l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957, lequel interdit d'adjoindre des vitamines aux spiritueux et au tabac ou d'enrichir ces denrées en vitamines.
Pour trancher cette question, il faut savoir en premier lieu si l'autorité exécutive supérieure - en l'occurrence le Conseil fédéral - est en droit d'attribuer à des organes subordonnés tout ou partie des pouvoirs que la loi lui confère. Autrement dit, c'est le problème de la sousdélégation de pouvoirs qui se pose. La question, controversée en doctrine, est aujourd'hui partiellement résolue, pour le droit fédéral, par l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 12 mars 1948 relative à la force obligatoire du Recueil systématique des lois et ordonnances de 1848 à 1947 et à la nouvelle série du Recueil des lois. Aux termes de cet article: "les services des départements n'ont désormais la compétence d'édicter des dispositions ayant force obligatoire générale que si une loi ou un arrêté fédéral le prévoit". Ainsi la sous-délégation de ses pouvoirs par le Conseil fédéral aux services des départements administratifs est clairement réglée; elle n'est possible qu'avec l'autorisation du législateur. Quant à la sous-délégation aux départements eux-mêmes, par opposition à leurs
BGE 87 IV 29 S. 39
services, il résulte à contrario de la disposition précitée que le législateur l'a réservée; il faut l'admettre tout au moins lorsqu'elle a pour objet des prescriptions de nature principalement technique et qui ne mettent en jeu aucun principe juridique (BURCKHARDT: Kommentar der Bundesverfassung, 3e éd. p. 666, n. 2; MARTI: Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 110; GIACOMETTI: Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 160, n. 74). Or, dans la présente espèce, il s'agit précisément d'un cas de ce genre. Subordonnée à des expertises techniques, la réglementation de l'emploi des vitamines a un caractère principalement technique; de plus, elle ne touche aucune règle fondamentale du droit. On se trouve donc dans un domaine où la sous-délégation est possible.
Il reste, cependant, à examiner d'une part si la sousdélégation demeure dans les limites des pouvoirs conférés par la délégation elle-même, c'est-à-dire si, dans la mesure où il autorise le Département de l'intérieur à régler, voire à interdire l'adjonction de vitamines au tabac, l'art. 9 al. 3 ODA respecte les buts fixés par l'art. 54 al. 1 LCDA. A ce propos, il suffit de se référer au considérant précédent, d'où résulte une réponse affirmative. D'autre part, il y a lieu de rechercher si le sous-délégataire n'a pas dépassé les attributions que le délégataire lui a confiées, à savoir si le Département de l'intérieur n'a pas abusé de la compétence que le Conseil fédéral lui a accordée. Or, dans l'hypothèse qui fait l'objet du présent considérant, soit celle où le Département de l'intérieur aurait reçu pouvoir de régler totalement l'utilisation des vitamines, son pouvoir ne saurait être moindre que celui du Conseil fédéral lui-même. Par conséquent, comme on a montré plus haut que le Conseil fédéral était en droit de prohiber absolument l'addition de vitamines au tabac, le Département de l'intérieur n'a pas excédé sa compétence en prenant cette mesure.
En définitive, l'art. 6 de l'ordonnance du 7 mars 1957
BGE 87 IV 29 S. 40
devant être considéré comme valable, la sanction infligée au recourant se justifie en tant qu'elle se fonde sur cette disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
117 II 421
78. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1991 i.S. Fritz und Renate S. gegen Helena M. (zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 274d Abs. 2 und
Art. 274f Abs. 1 OR
. Entscheid über Kostenauflage und Parteientschädigung bei mutwilliger Prozessführung vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens entscheidet zunächst die Schlichtungsbehörde selbst. Die unterliegende Partei kann daraufhin jedoch gestützt auf
Art. 274f Abs. 1 OR
innert dreissig Tagen den Richter anrufen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 117 II 421 S. 422
A.-
Fritz und Renate S. sind Mieter einer Wohnung in Winterthur. Mit Formular vom 18. Dezember 1990 zeigte ihnen die Vermieterin, Helena M., eine Mietzinserhöhung an, welche die Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 1991 bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Winterthur anfochten. An der Verhandlung vom 19. März 1991 akzeptierten die Mieter zwar eine Mietzinserhöhung von Fr. 47.-- monatlich, doch wurden sich die Parteien hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens nicht einig. Die Schlichtungsbehörde stellte deshalb fest, dass keine Einigung habe erzielt werden können. Den Antrag der Mieter, Helena M. sei wegen mutwilliger Prozessführung zur Bezahlung einer angemessenen Prozessentschädigung zu verpflichten, wies die Schlichtungsbehörde ab.
Helena M. gelangte in der Folge nicht ans Mietgericht, weshalb die Mietzinserhöhung nicht wirksam wurde. Dagegen riefen Fritz und Renate S. das Mietgericht des Bezirks Winterthur an mit dem Begehren, die Kosten des Schlichtungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Klägern eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Das Mietgericht behandelte die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde und trat darauf mit Beschluss vom 7. Juni 1991 mangels Einhaltung der zehntägigen Beschwerdefrist nicht ein.
Auf die von Fritz und Renate S. gegen diesen Entscheid ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juli 1991 wiederum nicht ein, weil gegen den Entscheid einer Kassationsinstanz keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mehr möglich sei.
B.-
Fritz und Renate S. haben gegen den Beschluss des Mietgerichts ebenfalls eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, mit welcher sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz verlangen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die Beschwerde ist einzutreten. Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 OG
, da er keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterliegt. Die eidgenössische Berufung wäre ebenfalls nicht offengestanden, da einerseits der Entscheid von einem unteren kantonalen Gericht gefällt worden ist (
Art. 48 Abs. 1 OG
) und anderseits der Streitwert unter Fr. 8'000.-- liegen dürfte (
Art. 46 OG
). Einem Eintreten auf
BGE 117 II 421 S. 423
die Nichtigkeitsbeschwerde steht daher auch deren Subsidiarität nicht entgegen (
Art. 68 Abs. 1 OG
). Die Beschwerdeführer machen geltend, das Mietgericht habe statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Damit rufen sie einen zulässigen Nichtigkeitsgrund an (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
).
2.
Das Mietgericht führt im angefochtenen Beschluss aus, da die Schlichtungsbehörde in der Sache selbst keinen Entscheid gefällt habe und es nur noch um die Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen gehe, sei gemäss ständiger Gerichtspraxis lediglich das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wobei die Beschwerdefrist nach den massgebenden kantonalrechtlichen Bestimmungen zehn Tage betrage. Die Beschwerdeführer rügen, das Mietgericht habe, statt
Art. 274f Abs. 1 OR
anzuwenden, zu Unrecht auf kantonales Prozessrecht abgestellt.
a) Art. 27 des inzwischen durch die Mietrechtsrevision vom 15. Dezember 1989 aufgehobenen Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) ermächtigte die Kantone, für den Fall mutwilliger Beanspruchung der Schlichtungsbehörde Parteientschädigungen vorzusehen. Das neue Recht beschränkt sich demgegenüber nicht auf eine blosse Ermächtigung an die Kantone.
Art. 274d Abs. 2 OR
enthält vielmehr eine abschliessende bundesrechtliche Regelung dahin, dass bei mutwilliger Prozessführung die fehlbare Partei zur gänzlichen oder teilweisen Übernahme der Verfahrenskosten und zur Leistung einer Parteientschädigung an die andere Partei verpflichtet werden kann.
Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Schlichtungsverfahrens zunächst die Schlichtungsbehörde selbst entscheidet. Art. 274d Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs vom 27. März 1985 sah ausdrücklich vor, dass die Schlichtungsbehörde bei mutwilliger Prozessführung der fehlbaren Partei eine Busse und die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegen sowie der andern Partei eine Parteientschädigung zusprechen könne (BBl 1985 I S. 1516). In der von den eidgenössischen Räten verabschiedeten Fassung des Gesetzestextes erscheint diese Bestimmung in passiver Formulierung (
Art. 274d Abs. 2 OR
); dafür, dass damit ihr Inhalt geändert werden sollte, ergeben sich aus den Materialien keine Anhaltspunkte (vgl. Amtl.Bull. SR 1988 S. 179 f.; Amtl.Bull. NR 1989 S. 542 ff.).
BGE 117 II 421 S. 424
Zu beachten ist jedoch, dass die Schlichtungsbehörde - wie das Bundesgericht im Urteil vom 15. Oktober 1991 i.S. v. W. gegen M. (
BGE 117 II 506
E. b) erkannt hat - keine Entscheidungsinstanz ist, die einem ordentlichen Gericht vergleichbar wäre. Die primäre Aufgabe der Schlichtungsbehörde besteht darin, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. Wo das Gesetz der Schlichtungsbehörde Entscheidungsbefugnisse einräumt (
Art. 259i Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 4 OR
), kommt ihr Entscheid nur zum Tragen, wenn eine Anrufung des Richters unterbleibt (
Art. 259i Abs. 2,
Art. 273 Abs. 5 OR
). Gelangt dagegen die unterliegende Partei innert dreissig Tagen an den Richter (
Art. 274f Abs. 1 OR
), so überprüft dieser nicht das Erkenntnis der Schlichtungsbehörde, sondern beurteilt die Streitsache von Grund auf. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde stellt lediglich einen "prima facie-Vorentscheid" dar, dem für das richterliche Verfahren bloss insofern Bedeutung zukommt, als er die Verteilung der Parteirollen festlegt (Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, MP 1990, S. 132). Dem entspricht, dass die Kantone für die Entscheide der Schlichtungsbehörde ein summarisches Verfahren vorsehen (so auch § 10 der zürcherischen Verordnung über die Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen vom 27. Juni 1990), das durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet ist und dem Verfahren gleicht, in welchem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (GMÜR, a.a.O., S. 121 ff., insbesondere 125 f.). Der Schlichtungsbehörde steht mithin, soweit sie nicht ohnehin bloss Beratungs- und Schlichtungsfunktion hat, in der Sache nirgends eine umfassende Prüfung zu. Damit aber erscheint es ebenfalls als ausgeschlossen, dass sie abschliessend über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens entscheidet, hängt doch die Frage, ob einer Partei Mutwilligkeit vorzuwerfen ist, massgeblich von der Begründetheit dessen ab, was sie in der Sache geltend macht. Auch der Entscheid der Schlichtungsbehörde über Verfahrenskosten und Parteientschädigung ist daher zwangsläufig nur ein "prima facie-Vorentscheid", welcher der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnet, gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
den Richter anzurufen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz geht fehl. Könnte der Entscheid der Schlichtungsbehörde lediglich mit einem
BGE 117 II 421 S. 425
ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so würde dies bedeuten, dass keine Instanz mit voller Kognition über den bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung entscheiden könnte, den
Art. 274d Abs. 2 OR
den Parteien eines Schlichtungsverfahrens für den Fall mutwilliger Prozessführung der Gegenpartei verleiht.
b) Indem das Mietgericht nur eine Nichtigkeitsbeschwerde mit beschränkter Prüfung zugelassen hat und statt von der dreissigtägigen Frist gemäss
Art. 274f Abs. 1 OR
von einer zehntägigen kantonalrechtlichen Beschwerdefrist ausgegangen ist, hat es im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 73 Abs. 2 OG
).


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Urteilskopf
114 V 123
25. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. K. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 3, 38 Abs. 1 und 47 Abs. 1 AVIG: Fristenwiederherstellung.
Die Wiederherstellung einer versäumten Frist für die Geltendmachung des Anspruches auf Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung ist möglich, sofern ein entschuldbarer Grund für die Verspätung nachgewiesen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 123
BGE 114 V 123 S. 123
Aus den Erwägungen:
3.
a) Sowohl bei den Meldefristen als auch bei den Fristen für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungsfristen, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruches zur Folge hat (
BGE 113 V 68
Erw. 1b zu
Art. 20 Abs. 3 AVIG
;
BGE 110 V 336
Erw. 3 zu
Art. 36 Abs. 1 AVIG
und 58 Abs. 4 AVIV; nicht veröffentlichtes Urteil B. C. vom 15. April 1987 zu Art. 38 Abs. 1 und 39 Abs. 3 AVIG;
BGE 110 V 341
Erw. 2a zu
Art. 45 Abs. 1 AVIG
und 69 Abs. 2 AVIV; ARV 1986 Nr. 13 S. 51 Erw. 2 zu Art. 47 Abs. 1 und 48 Abs. 3 AVIG). Im Bereich der Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung hat der Gesetzgeber diese Regelung insofern gemildert, als er eine Anspruchsverwirkung nur in den Fällen eintreten lässt, in denen kein entschuldbarer Grund für
BGE 114 V 123 S. 124
die Verspätung einer Meldung vorliegt (Art. 58 Abs. 4 und 69 Abs. 2 AVIV; vgl. die analoge Vorschrift in
Art. 81 Abs. 3 AVIV
betreffend Präventivmassnahmen). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sieht das Gesetz einen solchen Vorbehalt indessen nur bezüglich der Fristen für die Meldung eines Arbeitsausfalles und nicht auch bezüglich derjenigen für die Geltendmachung des Leistungsanspruches vor.
b) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (
BGE 113 V 69
Erw. 1c mit Hinweisen). Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Anwendung dieses Grundsatzes im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches auch dann rechtfertigen lässt, wenn es einem Versicherten - namentlich aus gesundheitlichen Gründen - unmöglich ist, seine Rechte fristgemäss auszuüben.
Die bei der Voranmeldung von Kurzarbeit und der Meldung von witterungsbedingten Arbeitsausfällen einzuhaltenden Fristen dienen in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Missbräuchen ist die Verwaltung in diesen Bereichen in besonders hohem Ausmass auf eine sofortige Überprüfung angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen schnell wechselnder meteorologischer Verhältnisse und unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (vgl.
BGE 110 V 341
Erw. 2). Auch bei der Geltendmachung der Versicherungsleistungen besteht zwar das Bedürfnis nach einer frühzeitigen Unterbreitung der für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen erforderlichen Belege. Da sich die Abrechnungsunterlagen jedoch auf Sachverhalte beziehen, die sich in der Regel auch nachträglich noch ohne besondere Schwierigkeiten feststellen lassen, sind die Auswirkungen einer Fristversäumnis in diesem Stadium regelmässig weniger gravierend als im Zeitpunkt unmittelbar vor oder während des Arbeitsausfalles. Dennoch erklärt der Verordnungsgeber die nachträgliche Voranmeldung von Kurzarbeit oder die verspätete Meldung einer witterungsbedingten Arbeitsreduktion trotz der Notwendigkeit einer rechtzeitigen Information der Verwaltung und der dadurch bedingten strikten Fristenregelung ausdrücklich als zulässig, sofern der Anspruchsberechtigte für sein Versäumnis entschuldbare Gründe vorbringen kann (Erw. 3a hievor). Es lässt sich deshalb nicht rechtfertigen, hinsichtlich der Fristeinhaltung bei der
BGE 114 V 123 S. 125
Geltendmachung der Versicherungsleistungen einen strengeren Massstab anzusetzen.
Daher sind Wiederherstellungsgründe auch im Rahmen von
Art. 20 Abs. 3,
Art. 38 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 1 AVIG
zuzulassen. Eine davon abweichende Betrachtungsweise vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Möglichkeit einer Restitution im Falle einer unverschuldeten Verhinderung an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlungen bei gesetzlichen Verwirkungsfristen als allgemeiner Grundsatz generell anerkannt ist (
BGE 108 V 109
). Da selbst Rechtsmittelfristen im Beschwerdeverfahren wiederhergestellt werden können, besteht keine sachlich begründete Veranlassung, dies bezüglich der Fristen im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren auszuschliessen.


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Urteilskopf
98 III 24
4. Entscheid vom 24. Februar 1972 i.S. Gemeinde W.

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
.
Betreibungsurkunden, in denen die Person des Gläubigers nicht klar und unzweideutig genannt ist, sind grundsätzlich nichtig.
Lässt hingegen die mangelhafte Gläubigerbezeichnung den handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger ohne weiteres erkennen, ist die Urkunde zu berichtigen und die Betreibung weiterzuführen.
Dies gilt auch bei rechtzeitiger Anfechtung der Urkunde durch den Schuldner.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 98 III 24 S. 24
A.-
Die Gemeindekanzlei W. leitete gegen B. mit Zahlungsbefehl Nr. 685 vom 30. November 1971 für eine Forderung von Fr. 23'440.-- nebst 5% Zins seit dem 13. Oktober 1971 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Bei der Forderung handelte es sich um eine von B. geschuldete Grundstückgewinnsteuer. Der Schuldner liess am 9. Dezember 1971 Rechtsvorschlag erheben. Am 10. Dezember 1971 reichte er bei der kantonalen
BGE 98 III 24 S. 25
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs auch eine Beschwerde ein mit dem Begehren, der genannte Zahlungsbefehl sei aufzuheben. Zur Begründung machte er geltend, die im Zahlungsbefehl als Gläubigerin genannte Gemeindekanzlei trete offensichtlich nur als Gläubigervertreterin auf. Wer Gläubiger sei, könne dem Zahlungsbefehl nicht entnommen werden. Er sei daher ungültig.
B.-
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Februar 1972 gut und hob den Zahlungsbefehl Nr. 685 des Betreibungsamtes W. auf. Sie führte im wesentlichen aus, nach kantonalem Steuergesetz erfolge der Bezug der Grundstückgewinnsteuer durch die Gemeinde, weshalb im Zahlungsbefehl die Gemeinde W. als Gläubigerin hätte aufgeführt werden sollen. Die versehentlich unrichtige Bezeichnung der Gläubigerschaft werde zwar im vorliegenden Fall nicht zu Komplikationen führen. Doch wäre es unrichtig, bei Betreibungen einer staatlichen Stelle einen weniger strengen Massstab anzuwenden als bei solchen von Privatpersonen. Die Möglichkeit, den Bevollmächtigten als Gläubiger aufzuführen, hätte unhaltbare Zustände zur Folge. Werde die Beschwerde des Schuldners rechtzeitig erhoben, so sei die begangene Ungenauigkeit von Anfang an zu berichtigen und der Zahlungsbefehl aufzuheben.
C.-
Die Gemeinde W. hat am 17. Februar 1972 beim Bundesgericht Rekurs eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1972 aufzuheben.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
sind im Zahlungsbefehl Name und Wohnort des Gläubigers aufzuführen. Eine Betreibung als Gläubiger einleiten kann nur, wer partei- und handlungsfähig ist. Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dass diese Fähigkeit der im Zahlungsbefehl Nr. 685 vom 30. November 1971 als Gläubigerin genannten Gemeindekanzlei W. nicht zukommt. Fähig, in eigenem Namen zu betreiben, ist nur das offensichtlich hinter der Gemeindekanzlei stehende Rechtssubjekt, nämlich die Gemeinde W. selber. Der Zahlungsbefehl enthält somit eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung. Es stellt
BGE 98 III 24 S. 26
sich die Frage, ob dieser Mangel die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls zur Folge hat, so dass dieser von Amtes wegen aufzuheben ist. Diese Rechtsfolge tritt normalerweise ein, wenn eine Betreibungsurkunde den Gläubiger nicht klar und unzweideutig bezeichnet (
BGE 62 III 134
ff.). Lässt indessen die mangelhafte Gläubigerbezeichnung den handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger ohne weiteres erkennen, besteht kein Anlass zur Anordnung einer derart schwerwiegenden Massnahme; denn der Schuldner wird unter diesen Umständen durch die Aufrechterhaltung der Betreibung in seinen Interessen nicht geschädigt (
BGE 90 III 12
mit Verweisungen).
Wie bereits erwähnt, ist im vorliegenden Fall ohne weiteres erkennbar, dass die Gemeindekanzlei als Vertreterin der Gemeinde W. auftritt und die Betreibung als solche der Gemeinde zu behandeln ist. Auch der Schuldner konnte auf Grund der ihm zugestellten Veranlagungsmitteilung und Rechnung für die Grundstückgewinnsteuer nicht darüber im Zweifel sein, dass die gegen ihn angehobene Betreibung von der Gemeinde W. ausging bzw. in deren Namen erhoben wurde, nachdem er den Steuerbetrag an diese hätte entrichten müssen. Wenn die kantonale Aufsichtsbehörde ihrer Überzeugung Ausdruck gibt, dass die versehentlich unrichtige Bezeichnung der Gläubigerschaft hier nicht zu Komplikationen führen werde, so offensichtlich deshalb, weil sie ebenfalls der Auffassung ist, dass die Gemeinde W. als Gläubigerin zu betrachten sei. Der Zahlungsbefehl ist daher nicht von Amtes wegen aufzuheben.
Es stellt sich höchstens die Frage, ob ein solcher Mangel in der Bezeichnung des Betreibungsgläubigers wenigstens bei rechtzeitiger Anfechtung durch den Schuldner zur Aufhebung des Zahlungsbefehls führen soll. Sofern aber über die Person des Gläubigers trotz der mangelhaften Bezeichnung keine Zweifel bestehen können und sich auch der Schuldner hierüber im klaren sein muss, rechtfertigt sich die Aufhebung selbst in diesem Falle nicht (vgl.
BGE 93 III 50
f.). Es genügt, den Zahlungsbefehl dahin zu berichtigen, dass der wirkliche Gläubiger genannt wird (d.h. im vorliegenden Fall anstelle der Gemeindekanzlei die Gemeinde W.).
Entgegen der von KUMMER in ZBJV 1966 S. 16 f. an
BGE 90 III 10
ff. geübten Kritik ist daran festzuhalten, dass die formellen Anforderungen an die Parteibezeichnung im Betreibungsverfahren nicht überspannt werden dürfen. Gläubiger und
BGE 98 III 24 S. 27
Schuldner sollen stets in der Lage sein, ihr Recht ohne fremde Hilfe zu verfolgen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 120, und SCHWARTZ, Die Bezeichnung der Parteien in den Betreibungsurkunden, BlSchK 19, 1955, S. 1 ff.). Im übrigen trifft die Kritik KUMMERS hier insofern nicht zu, als nicht verschiedene Verwaltungszweige, die sich gleichsam als "partes pro toto" aufzuspielen versuchten, in der Rolle des Gläubigers auftraten, sondern die Gemeindekanzlei, welche die natürliche Vertreterin der Gemeinde darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs und Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben, der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 685 des Betreibungsamtes W. als gültig erklärt und das Betreibungsamt angewiesen wird, im Zahlungsbefehl die Gemeinde W. als Gläubigerin zu bezeichnen.


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Urteilskopf
117 II 65
14. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 avril 1991 dans la cause S. S.A. contre société G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1 OR
. Haftung des Mieters für den vom Untermieter dem Vermieter zugefügten Schaden.
1.
Art. 101 Abs. 1 OR
geht
Art. 103 Abs. 2 OR
vor (E. 2a).
2. Der Mieter haftet für Schaden, der dem Vermieter entsteht, weil der Untermieter am Ende der Miete die Sache nicht wiederherstellt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 117 II 65 S. 65
A.-
Dès le mois d'octobre 1973, S. S.A. a sous-loué à J. les locaux à usage commercial que la société G. lui avait remis à bail.
Le 4 avril 1985, la bailleresse a résilié le bail principal pour son échéance contractuelle, soit le 31 mars 1986. S. S.A. a dénoncé le contrat de sous-location pour la même date.
Statuant le 25 février 1987, sur requête de la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a condamné S. S.A. à évacuer les locaux occupés sans droit. Par jugement du 21 octobre 1987, confirmé le 16 mai 1988, il a fait droit à la requête de la locataire principale en ordonnant au sous-locataire de vider les lieux et de payer à celle-ci une indemnité pour occupation illicite des locaux.
Le sous-locataire n'a cependant pas obtempéré. Dès le 1er avril 1987, il a régulièrement versé à la locataire l'indemnité pour
BGE 117 II 65 S. 66
occupation illicite des locaux. En revanche, S. S.A. a cessé, quant à elle, de payer une telle indemnité dès le 1er juillet 1987.
B.-
En août 1988, la société G. a assigné S. S.A. en paiement de 39'200 francs plus intérêts, à titre d'indemnité pour occupation illicite des locaux du 1er juillet 1987 au 31 août 1988. Elle a, en outre, conclu à ce que la locataire fût condamnée à lui payer la somme de 2'800 francs par mois aussi longtemps qu'elle n'aurait pas évacué complètement les locaux.
La défenderesse a conclu au déboutement de la bailleresse et réclamé, à titre reconventionnel, le remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour tenter d'obtenir l'évacuation du sous-locataire.
Par jugement du 2 mars 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse et rejeté les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse.
Le 17 décembre 1990, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.-
La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement de la bailleresse.
La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la cour cantonale, le locataire ne saurait se soustraire à l'obligation de payer au bailleur une indemnité pour occupation illicite des locaux en faisant valoir que le sous-locataire refuse de vider les lieux.
La défenderesse ne partage pas cet avis. Pour elle, ce sont les
art. 102 ss CO
, relatifs à la demeure du débiteur, qui règlent la question des dommages-intérêts dus par le locataire en demeure de restituer les locaux. Or, en vertu de l'
art. 103 al. 2 CO
, le débiteur n'est pas tenu d'indemniser le créancier s'il prouve qu'il s'est trouvé en demeure sans faute de sa part. Il en irait ainsi en l'espèce, si l'on en croit la défenderesse, qui affirme avoir fait tout son possible pour obtenir l'évacuation du sous-locataire.
2.
a) L'
art. 101 al. 1 CO
a le pas sur l'
art. 103 al. 2 CO
. L'absence de faute du débiteur en demeure ne permet donc pas à celui-ci d'échapper à une condamnation à des dommages-intérêts
BGE 117 II 65 S. 67
si les conditions d'application de la première de ces deux dispositions sont réalisées (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. II, 4e éd., n. 1764 et 1770 ss). Il y a lieu, partant, de rechercher ce qu'il en est en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 264 al. 2 aCO (actuellement:
art. 262 al. 3 CO
), le preneur est garant envers le bailleur que le sous-locataire n'emploiera la chose qu'à l'usage autorisé par le bail principal. Ainsi que le relevait déjà le Tribunal supérieur du canton de Zurich dans un arrêt ancien (ZR 25/1926, p. 360/361, n. 236), suivi en cela par la doctrine quasi unanime, cette disposition ne fait qu'appliquer à la sous-location la règle générale de l'
art. 101 al. 1 CO
sur la responsabilité pour des auxiliaires (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad
art. 264 CO
; SCHMID, n. 17 ad
art. 264 CO
; GUINAND/KNOEPFLER, FJS, n. 362, p. 2/3; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, p. 92; HÖCHLI, Der Untermietvertrag, thèse Zurich 1982, p. 64 ss).
Le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, apparaît donc, sur le plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage commun avec ce dernier (Ausübungsgehilfe, auxiliaire de la jouissance; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ibidem; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach
Art. 101 OR
, Zurich 1980, p. 148; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 127/128; voir aussi, sur la notion d'Ausübungsgehilfe: GAUCH/SCHLUEP, op.cit., n. 1713). Il suit de là que le locataire est responsable, comme du sien propre, du comportement de tels auxiliaires, conformément à l'
art. 101 al. 1 CO
(
ATF 103 II 333
consid. 2b). Cette responsabilité ne s'étend pas seulement au dommage consécutif à un usage de la chose louée non autorisé par le contrat de bail (selon l'art. 264 al. 2 aCO), mais à tout dommage causé par une violation de ce contrat (cf. VON TUHR/ESCHER, ibidem). Il en est évidemment ainsi du dommage en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (art. 271 aCO): le locataire répond envers le bailleur d'un tel dommage imputable au sous-locataire (HÖCHLI, op.cit., p. 72).
Lorsque l'
art. 101 al. 1 CO
est applicable, le débiteur - ici le locataire - ne peut se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il doit établir, pour ce faire, que, s'il avait agi comme son auxiliaire - ici le sous-locataire -, on ne pourrait lui reprocher aucune faute (
ATF 113 II 426
consid. 1b et les références). Or, il
BGE 117 II 65 S. 68
va sans dire que, dans le cas particulier, la défenderesse n'a pas apporté une telle preuve, puisque, en restant dans les lieux nonobstant l'expiration de son bail, le sous-locataire se rendait coupable d'une faute contractuelle.
Dans ces conditions, la défenderesse invoque à tort l'
art. 103 al. 2 CO
à l'appui de son recours en réforme. Celui-ci ne peut dès lors qu'être rejeté, d'autant plus que le refus de l'intéressée d'indemniser la demanderesse apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi, dans la mesure où, à partir du 1er avril 1987, elle a reçu régulièrement du sous-locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux.


header:
Urteilskopf
103 II 110
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. März 1977 i.S. Wildholz, Huber und Meier gegen Schörg

regeste:
Regeste
Verkauf einer Eigentumswohnung; bedingtes Schadenersatzurteil.
1.
Art. 712a Abs. 1 ZGB
. Der Miteigentumsanteil braucht nicht der räumlichen Aufteilung zu entsprechen (E. 3a).
2.
Art. 216 Abs. 1 OR
. Die blosse Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes muss unter Umständen genügen (E. 3b). Eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit baulicher Veränderungen bedarf nicht der öffentlichen Beurkundung (E. 3c).
3. Die Frage, ob ein bedingtes Schadenersatzurteil erlassen werden darf, entscheidet sich nach dem kantonalen Prozessrecht (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 103 II 110 S. 110
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 5. April 1968 verkauften die Architekten Rolf Marc Wildbolz und Erwin Huber, welche an der Susenbergstrasse 64 in Zürich einen Wohnblock zu erstellen gedachten, Frau Schörg-von Guggenberger einen Miteigentumsanteil von 174/1000 an der Liegenschaft Kat. Nr. 3195 mit Sonderrecht an der Dreizimmerwohnung im Attikageschoss zu einem Preis von Fr. 300'000.--. Im Verlaufe der Bauausführung liess die Käuferin auf ihre
BGE 103 II 110 S. 111
Kosten verschiedene bauliche Änderungen vornehmen, die zu einer Erweiterung der Wohnung führten. Nach der Vollendung des Baues verlangten die Verkäufer unter Hinweis auf die mit den baulichen Änderungen verbundene Vergrösserung der Wohnfläche von 107 auf 171 m2 den Abschluss eines neuen Kaufvertrages mit einem Kaufpreis von Fr. 548'000.--, was die Käuferin aber ablehnte. Darauf verweigerten die Verkäufer die Eigentumsübertragung.
Frau Schörg klagte auf Übertragung des Miteigentumsanteils zu Eigentum gemäss Kaufvertrag. Dieses Begehren hiess das Bezirksgericht Zürich am 7. März 1975 und das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1976 gut. Das Obergericht sprach Frau Schörg darüber hinaus noch Schadenersatz für den Fall zu, dass die Eigentumsübertragung nicht vollstreckt werden könnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Wohl können die Beklagten nur soweit zur Eigentumsübertragung verpflichtet werden, als sich dies aus dem beurkundeten Vertrag ergibt, und sie sind nur das zu übereignen verpflichtet, was sie verkauft haben. Dabei muss der beurkundete Vertrag alle wesentlichen Vertragsbestandteile enthalten, namentlich die genaue Bezeichnung des Kaufgegenstandes und die dafür versprochene Gegenleistung (
BGE 101 II 331
E. 3a mit Hinweisen). Kaufgegenstand ist vorliegend ein Miteigentumsanteil von 174/1000 an einer bestimmten Liegenschaft mit Sonderrecht an der Wohnung B4 im Attikageschoss. Dies ergibt sich aus der Vertragsurkunde und entspricht auch der gesetzlichen Ordnung (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Unbestrittenermassen entfällt laut Grundbucheintrag auf die streitige Wohnung nach wie vor dieselbe Wertquote, nämlich 174/1000. Wenn die Beklagen geltend machen, die Wertquote entspreche infolge der Erweiterung der Attikawohnung nicht mehr den baulichen Gegebenheiten, hilft ihnen dies nichts, denn der Miteigentumsanteil braucht keineswegs genau der räumlichen Aufteilung der Sonderrechte zu entsprechen. Die Vorinstanz darf die Beklagten auch dabei behaften, dass sie ihrerseits für die streitige Wohnung noch lange nach Bauvollendung in andern Verträgen die gleiche Wertquote beibehielten, was zeigt, dass auch sie selbst die
BGE 103 II 110 S. 112
Wertquote keineswegs in eine unmittelbare Beziehung zur Wohnungsgrösse setzten. Ob eine Änderung der Wertquote im Sinne von
Art. 712e Abs. 2 ZGB
nachträglich doch noch möglich wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Die Wohnung wurde jedenfalls mit der bisherigen Wertquote zu dem vereinbarten Kaufpreis verkauft.
Aber auch wenn man nicht den Miteigentumsanteil, sondern die Wohnung als Kaufgegenstand betrachten würde, ergäbe sich nichts zugunsten der Beklagten, handelt es sich doch bei der verkauften Wohnung so oder anders um die Wohnung B4 im Attikageschoss. Aus der Planbeilage des beurkundeten Vertrages ergibt sich überdies, dass mit Ausnahme von Aufzug und Treppenhaus das ganze Dachgeschoss der Klägerin zur ausschliesslichen Benutzung zugedacht war. Wenn in der Folge der umgebaute Wohnraum auf Kosten des Terrassengebietes erweitert wurde, blieb der Kaufgegenstand nach wie vor derselbe.
b) Zu prüfen ist weiter, welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass die Wohnung anders ausgestaltet wurde, als es nach dem beurkundeten Vertrag und seinen Planbeilagen vorgesehen war. Dass dies nach den Feststellungen der Vorinstanz einer Vereinbarung der Parteien entsprach, hält die Berufung mangels Beurkundung für unbeachtlich. Die aus
Art. 9 ZGB
sich ergebende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit von öffentlichen Urkunden ist jedenfalls durch das Beweisergebnis widerlegt. Eher ist der Berufung darin beizustimmen, dass angesichts der zum beurkundeten Vertrag gehörenden Grundrisspläne nicht gesagt werden kann, es fehlten im beurkundeten Vertrag Angaben über den Wohnungsgrundriss. Dennoch bleibt die Tatsache bestehen, dass der schliesslich beurkundete Vertrag ein Flächenmass nur für die Nebenräume, nicht auch für die Wohnung selbst nennt. So betrachtet kann durchaus angenommen werden, dass nicht eine genau bestimmte, sondern nur eine bestimmbare Wohnung verkauft worden ist. Die blosse Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes genügt jedenfalls dann den Anforderungen des
Art. 216 OR
, wenn - wie hier - ein Grundstück gekauft wird, dessen Überbauung erst projektiert oder gerade erst begonnen worden ist; in solchen Fällen ist stets bis zu einem gewissen Grade mit baulichen Änderungen gegenüber Plänen und Beschrieb zu rechnen. Dass es unter Umständen genügen
BGE 103 II 110 S. 113
muss, wenn das verkaufte Grundstück nur bestimmbar ist, hat das Bundesgericht schon früher entschieden (
BGE 95 II 310
E. 2). Im vorliegenden Fall lässt es sich jedenfalls mit der Urkunde und den Absprachen der Parteien beim Vertragsabschluss vereinbaren.
c) Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beklagten vor der Beurkundung auf eine Erhöhung des Kaufpreises wegen der baulichen Änderungen verzichtet haben. Wenn die Berufung dies nun beanstandet, so wendet sie sich nicht nur gegen eine das Bundesgericht bindende Feststellung, sondern auch gegen den beurkundeten Vertrag selbst, welcher den Kaufpreis auf Fr. 300'000.-- festsetzt. Wollten die Beklagten für die vorgesehenen baulichen Änderungen einen Mehrpreis beanspruchen, so hätten sie bei der Beurkundung einen entsprechenden Vorbehalt machen müssen. Eine solche Erhöhung des Kaufpreises bedarf nämlich der öffentlichen Beurkundung, nicht aber eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit baulicher Veränderungen.
d) Die Klägerin hat somit zu Recht den Erfüllungsanspruch bezüglich der heute bestehenden Attikawohnung erhoben. Der Einwand der Beklagten, dass der Kaufvertrag unmöglich und damit nichtig sei, weil der von der Klägerin durchgeführte Umbau rechtswidrig gewesen sei, ist angesichts der zutreffenden Behandlung dieser Frage durch die Vorinstanzen und namentlich auch angesichts der tatsächlich erteilten Baubewilligung mutwillig. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkte zu bestätigen.
5.
a) Für den Fall, dass die Vollstreckung der Eigentumsübertragung nicht möglich sein sollte, hat die Vorinstanz Wildbolz und Huber verpflichtet, der Klägerin Fr. 580'952.65 nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung hält dies für unzulässig. Das Bundesrecht schliesst indessen bei einem aufschiebend bedingten Anspruch ein Leistungsurteil mit entsprechender Bedingung nicht aus (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 192 und 253; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, N. 4 zu § 100 und N. 6 zu § 188; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, S. 272; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 58). Dies ist denn auch in
Art. 74 Abs. 2 BZP
für den Bundeszivilprozess ausdrücklich vorgesehen. Im übrigen verlangt das Bundesrecht wohl, dass die Kantone einen bundesrechtlichen
BGE 103 II 110 S. 114
Anspruch bei Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses beurteilen, verbietet aber anderseits eine Beurteilung trotz mangelndem Interesse nicht, wie dies auch für die Feststellungsklage entschieden wurde (
BGE 93 II 17
E. 2c, 92 II 109 E. 3). Es ist somit ausschliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob die Vorinstanz ein bedingtes Schadenersatzurteil erlassen durfte. Die Rüge, dass eine solche bedingte Verurteilung unzulässig bzw. vorliegend nicht gerechtfertigt sei, ist deshalb nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).


header:
Urteilskopf
135 I 14
3. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_201/2008 vom 6. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Ablehnung eines Schiedsobmannes.
Die für die staatlichen Gerichte massgebenden Grundsätze sind auch bei privaten Schiedsgerichten anwendbar (E. 2).
Ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt erscheint nicht nur dann als befangen, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hatte, sondern auch dann, wenn ein solches Vertretungsverhältnis zu deren Gegenpartei im anderen Verfahren besteht bzw. bestand (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.1-4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 135 I 14 S. 14
In einer der Schiedsgerichtsbarkeit unterstehenden Auseinandersetzung zwischen X. und der Stockwerkeigentümergemeinschaft W. wurde am 24. November 2005 Rechtsanwalt Y. durch den Gerichtspräsidenten 4 des Gerichtskreises X Thun zum Obmann des Schiedsgerichts ernannt.
BGE 135 I 14 S. 15
Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 stellte X. beim Gerichtskreis X Thun das Begehren, es sei Rechtsanwalt Y. für befangen zu erklären und anzuweisen, in den Ausstand zu treten, und es seien die Parteischiedsrichter des Schiedsgerichts Stockwerkeigentümergemeinschaft W. anzuweisen, gemäss Schiedsabrede einen neuen Obmann einzusetzen. Zur Begründung brachte sie unter anderem vor, Rechtsanwalt Y. sei in einem anderen Rechtsstreit, an dem sie beteiligt sei, Vertreter der Gegenpartei.
Der Gerichtspräsident 4 des Gerichtskreises X Thun wies das Ablehnungsgesuch am 26. Februar 2008 ab.
Das Bundesgericht heisst die von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an den kantonalen Richter zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, die im einschlägigen Punkt dieselbe Tragweite haben, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen). Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie des verfassungsmässigen Richters verletzt (
BGE 131 I 113
E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Die dargelegten Grundsätze gelten nicht nur bei staatlichen Gerichten, sondern auch bei privaten Schiedsgerichten, deren Entscheide denjenigen der staatlichen Instanzen hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen (
BGE 119 II 271
E. 3b S. 275 mit Hinweisen).
(...)
4.
(...)
4.1
Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Problematik der Unvoreingenommenheit von (nebenamtlichen) Richtern zu befassen, die in einem anderen Verfahren mit einer der Prozessparteien in besonderer Weise verbunden waren:
In
BGE 116 Ia 485
ff. war es darum gegangen, dass an der Beurteilung der Rechtmässigkeit einer von der Stadt Zürich erlassenen
BGE 135 I 14 S. 16
Verordnung durch das kantonale Verwaltungsgericht zwei nebenamtliche Richter teilgenommen hatten, die zur Stadt Zürich in Mandatsverhältnissen gestanden hatten. Das Bundesgericht erklärte, ein als Richter amtender Anwalt erscheine befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass eine Art Dauerbeziehung bestehe; zu bedenken sei insbesondere, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin gut gesinnt sein lasse; ohne Bedeutung sei, dass die Mandate nicht in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stünden. Den Anschein der Befangenheit bejahte das Bundesgericht bezüglich des einen Richters, der noch während des laufenden Verfahrens für die Stadt Zürich mit einer Bausache ein Anwaltsmandat innegehabt hatte. Als fragwürdig bezeichnete es die Mitwirkung des anderen Richters, der vor nicht langer Zeit verschiedentlich für Amtsstellen der Stadt Zürich tätig gewesen sei, doch brauche darüber nicht abschliessend befunden zu werden, da jener inzwischen als Verwaltungsrichter zurückgetreten sei (
BGE 116 Ia 485
E. 3b S. 489 f. mit Hinweis).
Sodann hat das Bundesgericht die von einer Gemeinde wegen der Mitwirkung eines in der Gemeinde selbst eine Kanzlei führenden Anwalts als nebenamtlicher Richter am Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts in einem Baubewilligungsverfahren erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 58 aBV
verworfen. Dem Vorbringen der Gemeinde, der in Baufragen spezialisierte Anwalt und Rechtskonsulent eines privaten Bauberatungsbüros könnte ganz allgemein geneigt sein, die Interessen der privaten Bauherren bei der Entscheidfindung vorrangig zu berücksichtigen, wurde dabei entgegengehalten, von einem nebenamtlichen Richter könne erwartet werden, dass er zwischen seiner amtlichen Funktion und seiner privaten beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden vermöge; soweit ersichtlich, sei zwischen der Gemeinde und dem abgelehnten nebenamtlichen Richter weder ein Zivilprozess noch ein anderes Verfahren hängig, in dem dieser persönlich Partei wäre (Urteil 1P.665/1991 vom 15. Mai 1992, E. 3c, publ. in: ZBl 94/1993 S. 86 f.). Gleich hat das Bundesgericht - trotz gewisser Bedenken - in einem ebenfalls das Zürcher Verwaltungsgericht betreffenden Urteil entschieden, an dem eine nebenamtliche Richterin mitgewirkt hatte, die kurz zuvor in einem anderen Prozess desselben Beschwerdeführers als Rechtsanwältin
BGE 135 I 14 S. 17
die dort beteiligte Gemeinde vertreten hatte (Urteil 1P.113/1996 vom 29. April 1996, E. 1). Allerdings hiess der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine hiergegen eingereichte Beschwerde gut (Urteil i.S.
Wettstein gegen Schweiz
vom 21. Dezember 2000,
Recueil CourEDH 2000-XII S. 416
Ziff. 47 f.). In einem Urteil vom 17. März 1998 (1P.76/1998, E. 2) fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahin zusammen, dass ein als Richter amtender Anwalt als befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder wenn er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden sei.
4.2
Zu dem in ZBl 94/1993 S. 84 ff. abgedruckten Urteil erwuchs in der Literatur insofern Kritik, als JÖRG PAUL MÜLLER (Staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1992 und 1993, in: ZBJV 131/1995 S. 758 f.) erklärte, dass entgegen der Auffassung des Bundesgerichts die Problematik einer Dauerbeziehung zu prüfen und somit abzuklären gewesen wäre, ob der betreffende Anwalt durch seine regelmässigen Beratungen und Vertretungen von Gegenparteien der Gemeinde mit dieser nicht in einer Art negativen Dauerbeziehung stehe; genauso wie die wiederholte Vertretung einer Partei die Gefahr in sich berge, dass der Anwalt auch in seiner Eigenschaft als Richter als zu deren Gunsten voreingenommen erscheine, bestehe das Risiko, dass er durch wiederholte anwaltliche Mandate für Gegenparteien in stets analogen Interessenkonstellationen als Richter gegenüber der Gemeinde befangen sei. Bemerkt wurde ausserdem, dass der im erwähnten Entscheid geäusserten Auffassung des Bundesgerichts auch insofern nicht uneingeschränkt beizupflichten sei, als der Anschein der Befangenheit nicht erst dann vorliege, wenn ein Richter persönlich Partei in einem anderen Verfahren sei; es müsse vielmehr genügen, dass ein Richter eine der Parteien in einem anderen hängigen Verfahren als Anwalt vertrete, um ihn als nicht mehr unabhängig erscheinen zu lassen. Kritik an der bundesgerichtlichen Betrachtungsweise übt auch REGINA KIENER (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 111 f., und Anwalt oder Richter? - Eine verfassungsrechtliche Sicht auf die Richtertätigkeit von Anwältinnen und Anwälten, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 16), indem sie die Unterscheidung zwischen Mandaten als Anwalt einer am Verfahren direkt beteiligten Partei und solchen als Gegenanwalt als nicht sachgerecht bezeichnet: Die Befürchtung einer Befangenheit werde sich vor allem dann aufdrängen, wenn der nunmehrige
BGE 135 I 14 S. 18
Richter einer aktuellen Verfahrenspartei vor kurzem als damaliger Gegenanwalt unterlegen sei (vgl. auch PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, Probleme mit der richterlichen Unabhängigkeit und den anwaltlichen Berufsregeln, in: AJP 2006 S. 38 Ziff. 2.5).
4.3
Rechtsanwalt Y. stand und steht allenfalls noch immer in einem Mandatsverhältnis zu Z., Gegenpartei der Beschwerdeführerin in einem anderen Verfahren. Ist ein als Richter amtierender Anwalt in einem anderen noch offenen Verfahren der Vertreter einer der beteiligten Prozessparteien selbst oder wurde ein Verfahren, in dem ein solches Vertretungsverhältnis bestanden hatte, erst kurz vor Fällung des strittigen Entscheids abgeschlossen, kann der in Frage stehende Richter, wenn auch unbewusst, versucht sein, seinen Mandanten nicht durch einen für diesen ungünstigen Entscheid vergrämen zu wollen. Vertritt bzw. vertrat der Richter im anderen Verfahren nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei, so besteht insofern ein Anschein der Befangenheit, als erstere befürchtet, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten, d.h. zu Gunsten der Gegenpartei seines Mandanten im anderen Verfahren, entscheiden wollen. Zwar ist richtig, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig ist, sollte erwartet werden können, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss, und es sollte somit davon ausgegangen werden können, dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zu Gunsten der Gegenpartei besteht oder bestanden hatte, ihn nicht daran hindert, als Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Von Bedeutung ist indessen, ob der Richter - objektiv gesehen - als befangen erscheinen könne. In diesem Zusammenhang ist auf die Erfahrungstatsache hinzuweisen, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, unterstützt doch dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr. Für viele Parteien gilt deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen wird. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Die vom
BGE 135 I 14 S. 19
vorinstanzlichen Richter angerufene Rechtsprechung ist im Sinne dieser Überlegungen zu präzisieren. Dass Rechtsanwalt Y. im anderen Verfahren Anwalt einer Gegenpartei der Beschwerdeführerin ist bzw. war, steht dem von dieser geltend gemachten Anschein der Befangenheit somit nicht entgegen. Vielmehr lässt das fragliche Mandat Rechtsanwalt Y. unfähig erscheinen, als Obmann in dem in Frage stehenden Schiedsverfahren mitzuwirken.


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Urteilskopf
83 I 242
33. Urteil vom 25. September 1957 i.S. Konsumgenossenschaft Goldau gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
1.
Art. 32 quater Abs. 1 BV
räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (Erw. 1).
2. Können die Kantone auf Grund von Gewohnheitsrecht die Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken anwenden? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 83 I 242 S. 243
A.-
Nach § 1 des Wirtschaftsgesetzes (WG) des Kantons Schwyz vom 11. August 1899 sind der Betrieb einer Wirtschaft und der Kleinverkauf geistiger Getränke "an ein besonderes Patent und an die Bezahlung der in diesem Gesetze vorgesehenen Abgaben geknüpft".
§ 15 WG
bestimmt sodann:
"Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare Nachteile bringen würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden Gemeinderates oder von sich aus die Erteilung neuer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres verweigern."
B.-
Am 12. Januar 1956 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ein Gesuch der Konsumgenossenschaft Goldau um Bewilligung einer neuen Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke unter Berufung auf
§ 15 WG
ab mit der Begründung, es bestehe hierfür kein Bedürfnis.
In einem Wiedererwägungsgesuch machte die Konsumgenossenschaft daraufhin geltend, die Bedürfnisklausel des
§ 15 WG
beziehe sich nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur auf Wirtschaften; sie könne nicht in freier Rechtsfindung oder gewohnheitsrechtlich auf Kleinverkaufsstellen für geistige Getränke ausgedehnt werden, da
Art. 32 quater Abs. 1 BV
dafür zwingend den Weg der Gesetzgebung vorschreibe.
Der Regierungsrat ist auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, hat es aber mit Beschluss vom 8. Mai 1957 abgewiesen. Zur Begründung führt der Entscheid aus, es sei im Kanton Schwyz zum Gewohnheitsrecht geworden, die Bedürfnisklausel des
§ 15 WG
auch auf den Kleinverkauf gesitiger Getränke anzuwenden. Das Bundesgericht habe allerdings in dem (nicht veröffentlichten) Urteil vom 11. März 1938 in Sachen Canonica offen gelassen, ob die Auffassung, es bestehe ein dahin gehendes
BGE 83 I 242 S. 244
Gewohnheitsrecht, einer freien Prüfung standhalte. Der Regierungsrat habe indes keinen Anlass, vom damals eingenommenen Standpunkt abzuweichen. Seit dem Jahre 1920 wende er ohne Ausnahme die Bedürfnisklausel auch auf den Kleinverkauf geistiger Getränke an. Seine ständige Praxis, die einzig im Fall Canonica angefochten worden sei, entspreche offensichtlich der Rechtsüberzeugung der Bürgerschaft. Diese opinio necessitatis sei schon im Jahre 1920 vorhanden gewesen; sie habe dannzumal den Anstoss zur Änderung der früheren Praxis gegeben. Nachdem der Regierungsrat nun während 37 Jahren die Frage stets im gleichen Sinne entschieden habe, lasse sich auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des Gewohnheitsheitsrechts, der lange andauernden Übung, nicht mehr ernsthaft bestreiten.
Art. 32 quater Abs. 1 BV
schliesse die Einführung der Bedürfnisklausel durch Gewohnheitsrecht nicht aus. Wenn er den Weg der Gesetzgebung vorschreibe, so heisse das lediglich, dass die Bedürfnisklausel nicht durch die Verwaltungsbehörden eingeführt werden dürfe, sondern nur durch einen Rechtssatz auf der Gesetzesstufe. Gewohnheitsrecht stehe aber im gleichen Rang wie formelles Gesetzesrecht. Das Gesuch der Konsumgenossenschaft sei deshalb nach Massgabe der gewohnheitsrechtlich anzuwendenden Grundsätze des
§ 15 WG
zu prüfen. Da in Goldau kein Bedürfnis nach einer weiteren Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke bestehe, sei die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Goldau, der angeführte Beschluss sei wegen Verletzung der
Art. 31 und 32 quater BV
aufzuheben. Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin erneut eingewendet,
Art. 32 quater Abs. 1 BV
erlaube den Kantonen nicht, die Bedürfnisklausel anders als durch ein formelles Gesetz einzuführen.
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 83 I 242 S. 245
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 88 OG
können Bürger (Private) und Korporationen staatsrechtliche Beschwerde bezüglich solcher Rechtsverletzungen führen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt danach eine Rechtsverletzung voraus, die der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass oder die angefochtene Verfügung erleidet, also einen Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde dagegen so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (
BGE 79 I 159
lit. a,
BGE 82 I 97
und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die
Art. 31 und 32 quater BV
. Die letztgenannte Bestimmung dient indes (wie
Art. 31 ter BV
) nicht dem Schutz individueller Interessen; sie räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (vgl.
BGE 79 I 159
lit. b,
BGE 82 I 151
). Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des
Art. 32 quater BV
ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dies heisst jedoch nicht, dass die genannte Bestimmung bei Beurteilung der Beschwerde überhaupt ausser Betracht fiele. Die Beschwerdeführerin hat sich zugleich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dieses verfassungsmässige Recht wird in
Art. 31 BV
soweit gewährleistet, als nicht die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung Einschränkungen vorsehen.
Art. 32 quater BV
ermächtigt seinerseits die kantonale Staatsgewalt zu bestimmten Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit. Hält sich der Kanton innerhalb der Grenzen, die ihm in
Art. 32 quater BV
gesetzt sind, so verstösst er nicht gegen
Art. 31 BV
. Bei Beurteilung der behaupteten Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ist mithin
BGE 83 I 242 S. 246
vorfrageweise auch die Tragweite des
Art. 32 quater BV
abzuklären. Dem Bundesgericht steht dabei, da es sich um die Auslegung der Bundesverfassung handelt, eine freie Überprüfung zu. Die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts kann der Staatsgerichtshof dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
beurteilen (
BGE 70 I 8
,
BGE 81 I 183
,
BGE 82 I 74
).
2.
Art. 32 quater Abs. 1 BV
ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Der schwyzerische Gesetzgeber hat gestützt auf § 14 Abs. 2 KV von dieser Ermächtigung dadurch Gebrauch gemacht, dass er in
§ 15 WG
die "Wirtschaften" der Bedürfnisklausel unterstellt hat. Den Kleinhandel mit geistigen Getränken nennt diese Vorschrift dagegen nicht. Da das Gesetz Wirtschaften und Kleinhandelsstellen stets klar auseinanderhält, kann
§ 15 WG
auch nicht mittels Auslegung auf den in Frage stehenden Gewerbezweig bezogen werden (vgl.
BGE 78 I 213
/214). Der Regierungsrat wendet die Bedürfnisklausel vielmehr unter Berufung auf Gewohnheitsrecht auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken an.
Dass im Kanton Schwyz ein Gewohnheitsrecht dieses Inhalts bestehe, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Nach den Akten erteilt der Regierungsrat in der Tat seit dem Jahre 1920 keine Bewilligung für den Kleinhandel mit geistigen Getränken, ohne die Bedürfnisfrage abgeklärt zu haben. Abgesehen vom erwähnten Fall Canonica scheint diese Übung, die sich im Rahmen der Zwecksetzung des Gesetzes hält und einem dringenden Gebot der Volkswohlfahrt entspricht, nie angefochten worden zu sein. Wie das Bundesgericht schon in jenem Fall mit Urteil vom 11. März 1938 entschieden hat, konnte die kantonale Instanz denn auch ohne Willkür annehmen, es liege eine während längerer Zeit geübte und von der Rechtsüberzeugung der Bürger getragene Regel vor, die nach Rechtsprechung und Lehre
BGE 83 I 242 S. 247
als Gewohnheitsrecht zu bezeichnen ist (
BGE 81 I 34
und dort angeführte Urteile).
Wie der Staatsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen (
BGE 35 I 446
Erw. 4;
BGE 45 I 54
;
BGE 73 I 345
Erw. 3 b;
BGE 74 I 45
, 176;
BGE 81 I 34
). Dabei ist allerdings, insbesondere bei Eingriffen in Freiheitsrechte, grosse Zurückhaltung am Platze (
BGE 73 I 345
Erw. 3 b,
BGE 74 I 176
sowie die in
BGE 81 I 34
genannten nicht veröffentlichten Urteile). Dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Anerkennung von Gewohnheitsrecht auf dem Boden des öffentlichen Rechts, wie sie die Rechtsprechung umschrieben hat, im vorliegenden Fall gegeben sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, wie sie auch nicht einwendet, das schwyzerische Recht stelle an diese Anerkennung besondere Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien.
3.
Streitig ist demnach einzig, ob die sich auf Gewohnheitsrecht stützende Anwendung der Bedürfnisklausel vor
Art. 32 quater Abs. 1 BV
standhalte, der die Kantone ermächtigt, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken "auf dem Wege der Gesetzgebung" (par voie législative, per via legislativa) vom Bedürfnis abhängig zu machen. In der Rekurspraxis des Bundesrats zu
Art. 31 lit. c BV
in der Fassung vom 25. Oktober 1885 und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Wendung (die bei der Teilrevision vom 6. April 1930 unverändert in
Art. 32 quater Abs. 1 BV
Aufnahme gefunden hat) stets dahin ausgelegt worden, die Bedürfnisklausel dürfe nur durch ein "Gesetz" bzw. einen "gesetzlichen" oder "gesetzgeberischen" Erlass eingeführt werden (SALIS, Bundesrecht, 2 Aufl., Nr. 921 I und III, 922, 923; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 479, 494; BGE 15 S. 163 Erw. 3, 38 I 58 Erw. 2, 45 I 415, 46 I 497, 78 I 213/214). Ob auch das Gewohnheitsrecht derartige Einschränkungen vorsehen könne, war in den erwähnten Fällen nicht zu entscheiden.
BGE 83 I 242 S. 248
Bei Beantwortung dieser (im Schrifttum gleichfalls nicht behandelten) Frage fällt in Betracht, dass es sich grundsätzlich nach kantonalem Staatsrecht bestimmt, in welcher Rechtsform eine dem Kanton überlassene Materie zu ordnen ist (
BGE 38 I 58
Erw. 2,
BGE 39 I 93
/94,
BGE 45 I 73
und 415,
BGE 46 I 497
; STRÄULI, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen, S. 227 A. 41 mit Zitaten). Anderes gilt nur, wenn der Bund hierüber ausdrücklich Vorschriften aufstellt; so wenn er in
Art. 31 ter Abs. 1 BV
,
Art. 32 quater Abs. 1 BV
und in einzelnen Bundesgesetzen die Kantone auf den "Weg der Gesetzgebung" verweist. Den Kantonen wird damit nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesrats und des Bundesgerichts jedenfalls untersagt, den betreffenden Gegenstand durch Verordnungsorgane (Verwaltung und Gerichte) regeln zu lassen.
Das schliesst indes die Zulassung von Gewohnheitsrecht nicht aus. Auch wenn dieses, wie hier, auf Verwaltungsgebrauch zurückgeht, ist es nicht einfach als Ausdruck des Willens der Verwaltung zu bewerten. Die Verwaltungsbehörden allein können Gewohnheitsrecht nicht zur Entstehung bringen. Ihre langjährige Übung ist lediglich ein Zeugnis für die Übereinstimmung der von ihnen aufgestellten Regeln mit der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Rechtsüberzeugung. Diese opinio necessitatis aber ist der eigentliche oder zum mindesten doch der entscheidende rechtsbildende Faktor (LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, ZbJV 91 bis, S. 24; SCHOEN, Verwaltungsarchiv, Bd. 28, S. 6 ff.). Das rechtfertigt es, auch das auf Verwaltungsgebrauch zurückgehende Gewohnheitsrecht als originäre Rechtsquelle zu bezeichnen, die als solche (trotz eines gewissen Vorrangs des formellen Gesetzes; vgl.
BGE 74 I 176
; LIVER, a.a.O., S. 50) der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 133). Für diese Einordnung spricht ferner allgemein, dass sich gerade in den Kantonen der Kreis der Rechtsgenossen, von deren Rechtsüberzeugung das Gewohnheitsrecht getragen wird, weitgehend mit dem Kreis der Stimmberechtigten
BGE 83 I 242 S. 249
deckt, die das letzte Wort bei der Annahme der (formellen) Gesetze haben (vgl. LIVER, a.a.O., S. 24 A. 1).
Mit der Feststellung, dass das Gewohnheitsrecht auf der Gesetzesstufe steht, ist jedoch die Frage, ob es vor
Art. 32 quater Abs. 1 BV
standhalte, noch nicht gelöst. Zu prüfen bleibt, ob die Bedürfnisklausel nach dieser Vorschrift durch jeden Rechtssatz auf der Gesetzesstufe (also auch durch Gewohnheitsrecht) eingeführt werden könne oder nur durch ein formelles Gesetz. Soweit einzelne Verfassungsbestimmungen (wie Art. 32 bis Abs. 1,
Art. 32 ter Abs. 3,
Art. 32 quater Abs. 5,
Art. 34 quater Abs. 1,
Art. 34 quinquies Abs. 4 BV
) die Rechtsetzung des Bundes auf den "Weg der Gesetzgebung" verweisen, ist dieser Anforderung in der Regel nur durch den Erlass eines (formellen) Gesetzes zu genügen (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 740). Nach herrschender Rechtsanschauung darf aber auch in solchen Fällen die in einem Bundesgesetz (oder in einem allgemein verbindlichen Bundesbeschluss) getroffene Ordnung durch Gewohnheitsrecht ergänzt werden. Ermächtigt der Bund die Kantone, eine Materie "auf dem Wege der Gesetzgebung" zu regeln, so kann nichts anderes gelten. Dass die den Kantonen vorbehaltene Regelung Eingriffe in Freiheitsrechte betrifft, vermag dies umso weniger in Frage zu stellen, als sich Rechtsprechung und Lehre damit begnügen, für sonstige Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte eine "materielle gesetzliche Grundlage" zu verlangen. Als solche anerkennt der Staatsgerichtshof neben dem formellen Gesetz nicht nur das Gewohnheitsrecht (
BGE 35 I 446
Erw. 4,
BGE 45 I 54
,
BGE 73 I 345
Erw. 3 b,
BGE 74 I 45
,
BGE 81 I 34
), sondern auch die selbständige (
BGE 83 I 114
b) oder auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende (
BGE 74 I 45
) Rechtsverordnung. Nach dem Gesagten schliesst der Vorbehalt des "Weges der Gesetzgebung" die Verordnung als Grundlage der Bedürfnisklausel aus. Die formellen Anforderungen an deren Einführung noch weiter zu verschärfen,
BGE 83 I 242 S. 250
rechtfertigt sich dagegen nicht. Warum der Bürger auf diesem Gebiet eines so viel stärkeren Schutzes bedürfte als bei anderweitigen Eingriffen in Freiheitsrechte, ist nicht einzusehen. Den Kantonen kann es deshalb nicht verwehrt sein, den Kleinhandel mit geistigen Getränken auf Grund eines die einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergänzenden Gewohnheitsrechts den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen.
4.
Ist dem aber so, dann hält sich die Anwendung der Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken innerhalb des Rahmens des
Art. 32 quater BV
.
Art. 31 BV
erscheint mithin nicht als verletzt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung beruft, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.