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Urteilskopf
102 Ia 279
41. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1976 i.S. Minelli gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Untersuchungshaft
1. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (hier: einer kantonalen Verordnung über die Polizeigefängnisse) (E. 1).
2. Bedeutung der
- Garantie der persönlichen Freiheit und weiterer Grundrechte der Bundesverfassung,
- Europäischen Menschenrechtskonvention,
- Mindestgrundsätze für Behandlung der Gefangenen für die Prüfung einer Gefängnisordnung (E. 2).
3. Prüfung einzelner Vorschriften der angefochtenen Gefängnisordnung:
- Mitnahme persönlicher Effekten in die Zellen (E. 3);
- Hochklappen der Betten (E. 4);
- Gaben Dritter (E. 6);
- Spaziergänge, körperliche Betätigung (E. 7);
- Bezug von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern (E. 8);
- Mitnahme von Radioapparaten in die Zellen (E. 9);
- Korrespondenz (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 102 Ia 279 S. 280
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 19. April 1972 eine Verordnung über die Bezirksgefängnisse (BezGV). Eine gegen diesen Erlass gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 4. April 1973 (
BGE 99 Ia 262
ff.) im Sinne der Erwägungen ab.
Am 25. Juni 1975 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Verordnung über die kantonalen Polizeigefängnisse
BGE 102 Ia 279 S. 281
(PVO). Polizeigefängnisse werden von der Kantonspolizei in der kantonalen Polizeikaserne und im Kriminalpolizeigebäude geführt. Sie dienen gemäss § 1 PVO der Aufnahme der Gefangenen, mit denen sich die Kantonspolizei und die Kriminalabteilung der Stadtpolizei im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung zu befassen haben. In die Polizeigefängnisse werden gemäss § 1 PVO aufgenommen:
"a) Gefangene im Polizeiverhaft;
b) Untersuchungsgefangene für die Dauer des polizeilichen Ermittlungsverfahrens;
c) Sicherheitsgefangene;
d) Auslieferungsgefangene;
e) Administrativ festgenommene Personen bis zu ihrer Überführung in eine entsprechende Anstalt;
f) Strafgefangene auf Anordnung der Strafvollzugsbehörden bis zur Zuführung an eine Vollzugsanstalt oder ausnahmsweise zur Erstehung kurzfristiger Haftstrafen."
Die Polizeigefängnisse weisen derzeit 56 Plätze auf. Im Jahre 1974 waren in diesen Anstalten 6801 Personen inhaftiert, davon 53% Untersuchungs-, 9% Straf- und 38% übrige Gefangene. Die Untersuchungsgefangenen hielten sich im Durchschnitt während 4,2, die Strafgefangenen während 1,2 und die übrigen Gefangenen während 1,8 Tagen in diesen Anstalten auf. Im Jahre 1975 waren von insgesamt 7035 Gefangenen 3127 bis zu 24 Stunden, 3074 bis zu 3 Tagen, 561 bis zu 10 Tagen, 202 bis zu einem Monat und 71 über einen Monat in den Polizeigefängnissen inhaftiert. Die längeren Haftdauern ergaben sich insbesondere bei Auslieferungsgefangenen.
Das Bundesgericht hat eine von Ludwig A. Minelli gegen die Verordnung über die Polizeigefängnisse eingereichte staatsrechtliche Beschwerde teilweise gutgeheissen und die §§ 16 und 18, 23, 31, 33, 36 PVO aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde sowohl gegen Verfügungen (Entscheide) als auch gegen allgemeinverbindliche Erlasse zulässig. Zur Anfechtung von Erlassen ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewendet
BGE 102 Ia 279 S. 282
werden könnten. Es genügt, dass der Beschwerdeführer virtuell unter den Erlass fällt; er braucht nicht bereits praktisch davon betroffen zu sein (
BGE 99 Ia 264
E. 1). Der Beschwerdeführer, der im Kanton Zürich wohnt, ist daher befugt, die Verordnung über die kantonalen Polizeigefängnisse mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
2.
Die angefochtene Verordnung enthält in den §§ 1-11 Bestimmungen über die Organisation der kantonalen Polizeigefängnisse; die §§ 12-49 regeln die Hausordnung. Sie enthalten Grundsätze über den Eintritt und die Entlassung der Gefangenen, ihre Effekten, ihre Unterbringung, über Tagesordnung und Arbeit, Verpflegung, Gesundheitspflege, Besuche und Briefe, Disziplin und Disziplinarmassnahmen sowie das Rekursrecht.
Zahlreiche dieser Vorschriften stimmen mit denen der Verordnung über die Bezirksgefängnisse zum Teil wörtlich überein. Andere weichen davon ab, vor allem mit Rücksicht auf den besonderen Zweck der Polizeigefängnisse. Das Bundesgericht hat die Verfassungsmässigkeit der Verordnung über die Bezirksgefängnisse - soweit entsprechende Rügen erhoben worden waren - in
BGE 99 Ia 262
ff. im Sinne der Erwägungen bejaht. Dies schliesst eine nochmalige Beurteilung der damals streitigen Fragen nicht aus, da die Beschwerde sich gegen einen neuen Erlass richtet. Es stände selbst einer erneuten (und dann vorfrageweisen) Überprüfung der Verordnung über die Bezirksgefängnisse nichts entgegen, wenn die Beschwerde einen Anwendungsakt jener Verordnung zum Gegenstand hätte. Wird die Verfassungsmässigkeit eines Erlasses auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin bejaht, so kommt dieser Beurteilung für spätere Entscheide keine Rechtskraft zu.
a) Die Verfassungsmässigkeit einer Gefängnisordnung beurteilt sich vorab nach Massgabe der Garantie der persönlichen Freiheit. Diese gewährleistet als ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität des Menschen. Sie schützt darüber hinaus alle elementaren Erscheinungen menschlicher Persönlichkeit, die nicht durch andere Grundrechte der Bundesverfassung gewährleistet sind. Die Garantie der persönlichen Freiheit schliesst Beschränkungen der geschützten Fähigkeiten und Tätigkeiten nicht aus. Solche sind jedoch nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen
BGE 102 Ia 279 S. 283
Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehalts als fundamentale Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 97 I 49
E. 3; vgl.
BGE 101 Ia 345
E. 7a mit Hinweisen). Eine Gefängnisordnung ist mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit demnach nicht vereinbar, wenn den Gefangenen Freiheitsbeschränkungen auferlegt werden, die dem Gebot eines menschenwürdigen, von schikanösen und sachlich nicht begründeten Eingriffen freien Vollzugs widersprechen (dazu im einzelnen:
BGE 99 Ia 266
ff. E. II und III;
BGE 97 I 842
E. 4-6). Werden durch die Gefängnisordnung weitere Grundrechte der Bundesverfassung, wie etwa die Meinungsäusserungsfreiheit, beschränkt, so sind die Vorschriften auch an diesen Gewährleistungen zu messen (vgl.
BGE 101 Ia 148
ff.).
b) Die Freiheitsbeschränkungen müssen überdies mit den Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sein (vgl. J.P. MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/19751 S. 383 ff.; TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, S. 144 ff.). Ob das zutrifft, prüft das Bundesgericht im Unterschied zu den Konventionsorganen nicht lediglich im konkreten Einzelfall, sondern - im Hinblick auf die Bestimmungen, welche die Grundlage für solche Eingriffe bilden - auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
; vgl. auch
BGE 100 Ia 69
E. 2c).- Die Garantie der persönlichen Freiheit, die zum ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes gehört, verlangt nach dem soeben Gesagten einen menschenwürdigen, von schikanösen und sachlich nicht begründeten Eingriffen freien Vollzug der Untersuchungshaft sowie von Strafen und Massnahmen. Über diesen Schutz reichen die Gewährleistungen der Menschenrechtskonvention nach der bisherigen Rechtsprechung der Konventionsorgane nicht hinaus (vgl. zur Übersicht: Les droits de l'homme dans les prisons, hrsg. von der Europäischen Kommission für Menschenrechte, Strassburg 1971; GANTER, Die Spruchpraxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte auf dem Gebiet des Strafvollzugs, Bonn 1974; WILDHABER, Die materiellen Rechte der Konvention mit Ausnahme des
BGE 102 Ia 279 S. 284
Art. 5 und 6, ZSR 94/1975 I S. 516 ff., 529 ff.). Die Haftbedingungen der Gefangenen sind daher in erster Linie an den Grundrechten der Bundesverfassung zu messen. Bei deren Konkretisierung sind jedoch die Garantien der Konvention und die Rechtsprechung der Europäischen Kommission und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu berücksichtigen.
c) Am 19. Januar 1973 beschloss das Ministerkomitee des Europarates die Resolution (73) 5 betreffend Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen. Die Entschliessung enthält eine Empfehlung an die Mitgliedstaaten - zu denen auch die Schweiz zählt -, sich bei ihrer innerstaatlichen Gesetzgebung und Praxis von den Grundsätzen leiten zu lassen, die der Resolution als Anhang beigefügt sind, mit dem Ziel, die Grundsätze in zunehmendem Masse zu verwirklichen. Dem Generalsekretär des Europarates ist alle fünf Jahre Bericht darüber zu erstatten, welche Schritte unternommen worden sind. Die der Entschliessung beigefügten Mindestgrundsätze sind eine Europäische Fassung der Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen, die vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen im Jahre 1957 verabschiedet wurden. Diese gehen ihrerseits auf Vorarbeiten und Entschliessungen des Völkerbundes zurück (vgl. zur Entstehungsgeschichte und zum Text: Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen, Europäische Fassung, Karlsruhe 1975, bes. S. 12 ff.; JESCHECK/KRÜMPELMANN, Die Untersuchungshaft im deutschen, ausländischen und internationalen Recht, Bonn 1971, S. 891 ff.).
Die Mindestgrundsätze enthalten keine die Mitgliedstaaten des Europarates völkerrechtlich bindende Vorschriften. Ihre Nichtbeachtung kann daher auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Da sie - wie die Europäische Menschenrechtskonvention - ihre Grundlage in der gemeinsamen Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates finden, sind die bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung gleichwohl zu berücksichtigen. Wo den Mindestgrundsätzen der Charakter eigentlicher Grundrechtsverbürgungen zukommt, wird sich das Bundesgericht zu ihnen nicht leichthin in Gegensatz stellen. Soweit die Grundsätze mehr kriminalpolitischer Natur sind, obliegt ihre Verwirklichung nicht der Verfassungsrechtsprechung, sondern den politischen Behörden des Bundes und der
BGE 102 Ia 279 S. 285
Kantone, in deren Kompetenz die Gesetzgebung und Rechtsanwendung hinsichtlich des Strafvollzugs gehört.
d) Nach § 29 des zürcherischen Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG) vollzieht der Regierungsrat die Vorschriften des Bundesrechts und die Anordnungen der Bundesbehörden. Er bestimmt die Anstalten für die einzelnen Strafen und Massnahmen.
§ 30 StVG
beauftragt den Regierungsrat, auf dem Verordnungsweg Bestimmungen über die Führung der Anstalten, die Rechte und Pflichten der Eingewiesenen und den Vollzug von Freiheitsstrafen und Massnahmen zu treffen. Er hat sich dabei an die Vorschriften des Bundesrechts sowie an die in § 30 Ziff. 1-7 und
§ 31 StVG
geregelten Grundsätze zu halten.
§ 30 Ziff. 2 und 6 StVG
lauten:
"2. Die menschliche würde des Eingewiesenen ist zu achten und zu schützen.
Beim Vollzug sind unnötige Einschränkungen, die sich nicht aus dem Freiheitsentzug selbst ergeben, zu unterlassen.
6. Der Verkehr mit der Aussenwelt, insbesondere mit Ehegatten, Angehörigen und anderen geeigneten Personen, ist zu fördern; wenn es verantwortbar ist, wird er ohne Überwachung gestattet.
Behördemitglieder, Vormünder und Sozialarbeiter können mit dem Eingewiesenen in der Regel unbeaufsichtigt verkehren."
§ 30 Ziff. 2 StVG
wiederholt lediglich Grundsätze, die sich bereits aus der verfassungsmässigen Garantie der persönlichen Freiheit ergeben (oben E. 2a) und bietet insofern den Eingewiesenen keinen zusätzlichen Rechtsschutz. Ziff. 6, auf die sich der Beschwerdeführer vor allem im Zusammenhang mit seinen Rügen bezüglich des Besuchsrechts beruft, bezieht sich gleich wie der ganze Abschnitt des Gesetzes grundsätzlich auf den Strafvollzug. Die Verfassungsmässigkeit der einzelnen Bestimmungen der angefochtenen Verordnung ist somit nicht an
§ 30 Ziff. 2 und 6 StVG
zu messen.
3.
Die Beurteilung der gegen die einzelnen Verordnungsbestimmungen gerichteten Rügen führt zu folgenden Ergebnissen:
a) Gemäss § 16 PVO werden dem eintretenden Gefangenen alle Gegenstände abgenommen, welche nicht zu seiner persönlichen Ausrüstung gehören. Diese umfasst nach § 18 PVO die eigene Kleidung und Leibwäsche sowie die zugelassenen Toilettenartikel. § 18 Abs. 2 PVO setzt fest, dass der Gefangenenwart
BGE 102 Ia 279 S. 286
im Einverständnis mit der zuständigen Stelle die Mitnahme weiterer Gegenstände der persönlichen Habe in die Zelle gestatten kann.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass nach dieser Regelung der Gefangene seine Uhr, Schreibzeug, Notizen, Fotos von Angehörigen und weitere Gegenstände - wie Brieftaschen, Ringe, usw. - in die Zelle nur dann mitnehmen dürfe, wenn dies vom Gefangenenwart gestattet werde. Nach den Ausführungen des Regierungsrates findet die in den §§ 16 und 18 PVO getroffene Ordnung ihre Rechtfertigung darin, dass die Effekten der Gefangenen gesichtet und unter Umständen zu den Akten genommen werden müssten. Der Ehering werde den Gefangenen nicht abgenommen; andere Wertgegenstände (wie Uhren, Schmuck) müssten durch den Fahndungsdienst darauf überprüft werden, ob sie gestohlen seien. Eine zeitweilige Wegnahme dieser Gegenstände sei daher nicht zu vermeiden. Doch würden sie sobald als möglich zurückgegeben. Schreibzeug könne den Gefangenen deshalb nicht überlassen werden, weil damit "Kassiber" hergestellt werden könnten. Wenn der Gefangene jedoch "im Interesse der Untersuchung - auch zu seiner Verteidigung" schriftliche Aufzeichnungen zu erstellen habe, so werde ihm das nötige Schreibzeug zur Verfügung gestellt.
b) Zur Verhinderung unerlaubter Verbindungen mit anderen Gefangenen und mit der Aussenwelt sowie als Vorkehr gegen Ausbruchsversuche, Selbstmordversuche oder Angriffe auf das Anstaltspersonal ist eine übersichtliche und leicht kontrollierbare Ordnung in den Zellen notwendig. Das Bundesgericht gelangte daher in
BGE 99 Ia 272
E. V Ziff. 1 zur Auffassung, es stehe mit der Garantie der persönlichen Freiheit nicht in Widerspruch, wenn die Mitnahme der persönlichen Habe in die Zellen grundsätzlich untersagt sei und wenn die Gefängnisverwaltung bestimme, welche Gegenstände die Gefangenen ausser Kleidern und Toilettenartikeln bei sich in der Zelle haben dürften. Das Bundesgericht hielt fest, dass die in den §§ 23 und 25 BezGV getroffene Regelung - mit welcher die in der PVO enthaltene Ordnung fast wörtlich übereinstimmt - eine flexible, die verfassungsmässigen Rechte und die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls berücksichtigende Praxis ermögliche. Es sei selbstverständlich, dass die Gefängnisverwaltung nicht in schikanöser Weise ungefährliche Objekte, die
BGE 102 Ia 279 S. 287
für einen Gefangenen einen erheblichen Affektionswert hätten (wie Bilder oder Bücher), von der Mitnahme ausschliessen dürfe. Gestützt auf diese Erwägungen hielt das Bundesgericht im genannten Entscheid die Rüge, die §§ 23 und 25 BezGV schränkten die persönliche Freiheit der Gefangenen über Gebühr ein, für unbegründet.
An dieser Rechtsprechung kann nicht im ganzen Umfang festgehalten werden. Zwar besteht kein Anlass, vom eingangs erwähnten Grundsatz abzugehen. In den Polizei- wie in den anderen Gefängnissen ist eine übersichtliche und leicht kontrollierbare Zellenordnung unerlässlich. Einschränkungen, die sich für die Gefangenen daraus ergeben, sind sachlich begründet und verletzen die Verfassung nicht. Die in den §§ 16 und 18 PVO nach dem Vorbild der Verordnung über die Bezirksgefängnisse getroffene Regelung kann bei einer erneuten Überprüfung aber nicht als sachgerechte gesetzgeberische Lösung bezeichnet werden, welche selber die mögliche und gebotene Gewähr für eine verfassungsmässige Rechtsanwendung bietet.
Die §§ 16 und 18 PVO unterscheiden Sachen der "persönlichen Ausrüstung", die in die Zellen ohne besondere Erlaubnis mitgenommen werden dürfen, und übrige Gegenstände der persönlichen Habe, deren Besitz den Gefangenen ohne besondere Erlaubnis des Gefangenenwartes nicht gestattet ist. Die Aufzählung der Gegenstände, die zur "persönlichen Ausrüstung" gehören, ist angesichts der gewählten Systematik zu eng. Sie hat zur Folge, dass Gegenstände einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterstellt sind, deren Besitz den Gefangenen (vom Vorliegen akuter Suizidgefahr abgesehen) kaum je verwehrt werden kann. Zu diesen Gegenständen gehören die Uhr, Schreibmaterial und der Ehering. Es ist auch nicht regelmässig der Fall, dass einem Gefangenen solche Gegenstände im Interesse der Strafuntersuchung abgenommen werden müssen. Die Verordnung bringt mit der blossen "kann-Formel" überdies nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Mitnahme anderer Gegenstände als derjenigen der "persönlichen Ausrüstung" vom Gefangenenwart gestattet werden muss, wenn die Sachen für den Gefangenen einen hohen Affektionswert besitzen oder wenn sie der Selbstbeschäftigung dienen (vgl.
BGE 97 I 51
ff. E. 4 und 5), sofern ihr Vorhandensein mit dem Erfordernis einer übersichtlichen und
BGE 102 Ia 279 S. 288
leicht kontrollierbaren Zellenordnung vereinbar ist und dem Zweck der Haft nicht zuwiderläuft.
Da die §§ 16 und 18 PVO diesen Grundsätzen nicht entsprechen, sind sie aufzuheben.
4.
§ 23 PVO schreibt vor, dass die Betten in den Zellen tagsüber hochzuklappen sind. Der Gefangenenwart bewilligt Ausnahmen bei Krankheiten, Gebrechlichkeit und Unpässlichkeit sowie bei einer Haftdauer von mehr als einer Woche als Belohnung für Reinlichkeit und gute Führung.
Die Verordnung über die Bezirksgefängnisse enthält keine entsprechende Bestimmung. § 23 PVO soll nach der Darstellung des Regierungsrates die gute Ordnung in den Zellen sicherstellen. In den recht engen Räumen werde durch das Hochklappen der Betten Bewegungsraum geschaffen. Erfahrungsgemäss hätten die wenigsten Gefangenen das Bedürfnis, sich tagsüber hinzulegen, weil sie sonst nachts nicht mehr schlafen könnten. Zudem seien unter den in § 23 genannten Voraussetzungen Ausnahmen möglich.
Diese Überlegungen vermögen die angefochtene Vorschrift nicht zu rechtfertigen. Wenn das Bett tagsüber hochgeklappt werden muss, so hat der Inhaftierte lediglich noch die Wahl, auf dem in der Zelle vorhandenen Stuhl zu sitzen oder sich, wenn er nicht stehen will, auf den blanken Boden zu legen. Die Möglichkeit, sich tagsüber auf sein Bett zu legen, ist eine der elementarsten Freiheiten, die ein Gefangener in Einzelhaft beanspruchen kann. Sie ihm zu verweigern, lässt sich mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht rechtfertigen. Dass die dafür vorgebrachten Gründe nicht stichhaltig sind, belegt schon die angefochtene Vorschrift selber, kann doch den Gefangenen das Herabklappen der Betten "als Belohnung" für Reinlichkeit und gute Führung gestattet werden. Die Verpflichtung, das Bett in der Zelle tagsüber hochzuklappen, mag aus Gründen der Anstaltsordnung im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn ein Gefangener sich unreinlich benimmt. In seiner allgemeinen Fassung aber widerspricht § 23 PVO dem verfassungsmässigen Gebot eines menschenwürdigen, von schikanösen und sachlich nicht begründeten Beschränkungen freien Vollzugs. Die Vorschrift ist deshalb aufzuheben.
6.
§ 31 PVO bestimmt, dass die Gefangenen pro Woche eine Gabe von Dritten erhalten dürfen. Es sind nur folgende Artikel zulässig:
BGE 102 Ia 279 S. 289
2 Kilogramm Obst,
250 Gramm Käse oder Dauerwurst,
200 Gramm Schokolade,
250 Gramm Stärkungsmittel (Ovomaltine oder dergleichen) oder Zucker oder Konfitüre.
§ 31 PVO stimmt wörtlich mit § 42 BezGV überein. Das Bundesgericht bezeichnete jene Vorschrift in
BGE 99 Ia 279
E. V Ziff. 7 als sehr eng. Zwar anerkannte es die Notwendigkeit einer klaren und leicht anwendbaren Regelung. Es vertrat jedoch die Auffassung, diesem Erfordernis sei Genüge getan, wenn die Aufzählung in der Verordnung als Richtlinie betrachtet werde mit der Möglichkeit, auf Gesuch hin anstelle einer ausdrücklich genannten Ware eine entsprechende Quantität eines gleichwertigen anderen Produkts zu bewilligen. Derart als Richtlinie im Sinne einer Minimalvorschrift verstanden, verstosse die Bestimmung nicht gegen einen verfassungsrechtlichen Grundsatz.
Der Regierungsrat schliesst sich in seiner Vernehmlassung diesen Erwägungen des Bundesgerichts nicht an. Er führt zur Rüge des Beschwerdeführers, in der neuen Verordnung müsste klar zum Ausdruck kommen, dass es sich bei § 31 PVO um eine Minimalvorschrift handle, folgendes aus: Die in § 31 PVO genannten Waren seien im Handel in den entsprechenden Mengen verpackt; eine eingehende Kontrolle ihres Inhalts sei deshalb entweder nicht nötig oder leicht möglich. Zwar kämen unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle auch andere Produkte als zulässige Gaben Dritter in Frage, doch sei eine klare Regelung und eine abschliessende Aufzählung notwendig, wenn Schwierigkeiten vermieden werden sollten.
Der Regierungsrat lehnt nach dem Gesagten die Erwägungen des Bundesgerichts zur Handhabung der beanstandeten Vorschrift ab. Er tut in seiner Vernehmlassung jedoch nicht dar, inwiefern der Haftzweck oder die Anstaltsordnung ausschliessen, dass die Gefangenen auch andere als die in § 31 PVO aufgezählten Gaben erhalten dürfen, wenn die Waren leicht zu kontrollieren sind oder wegen ihrer Verpackung überhaupt nicht kontrolliert werden müssen. Die Einwendung des Regierungsrates vermag daher ein Abgehen von der dargelegten Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen. Die vom Regierungsrat vertretene enge Auslegung von § 31 PVO kann sich auf den Wortlaut der Bestimmung stützen. Wenn
BGE 102 Ia 279 S. 290
die Vorschrift jede Wahlmöglichkeit ausschliesst, hält sie vor der Verfassung jedoch nicht stand. § 31 PVO ist aus diesem Grunde aufzuheben.
7.
a) § 33 PVO setzt fest, dass die Gefangenen nach Ablauf einer Woche "in der Regel jeden dritten Tag eine halbe Stunde" unter Aufsicht spazieren dürfen. In § 44 BezGV ist demgegenüber bestimmt, dass in den Bezirksgefängnissen mit abgeschlossenem Hof die Gefangenen, die nicht im Freien beschäftigt werden, nach Ablauf einer Woche "wöchentlich mindestens dreimal eine halbe Stunde" unter Aufsicht spazieren können.
Das Bundesgericht gelangte in
BGE 99 Ia 280
E. V Ziff. 8 zur Auffassung, dass § 44 BezGV "zur Zeit und mit Rücksicht auf die praktischen Schwierigkeiten", den Gefangenen einen täglichen Spaziergang zu ermöglichen, noch als verfassungsmässig bezeichnet werden könne. Überdies war zu berücksichtigen, dass die damals streitige Vorschrift ihrem Wortlaut nach eine Minimalregel enthielt und dass demnach den Gefangenen eine tägliche Bewegungsmöglichkeit eingeräumt werden musste, wo dies praktisch durchführbar war. Auf diesen Umstand hatte in der Vernehmlassung zur damaligen staatsrechtlichen Beschwerde für den Regierungsrat des Kantons Zürich auch die Direktion der Justiz hingewiesen und ausgeführt, es sei vorgesehen, durch ergänzende Richtlinien den Gefangenen vermehrte Bewegungsmöglichkeiten zu gewähren, soweit Bauten und Personalbestand es zuliessen. Das Bundesgericht stellte bei seinem Entscheid vom 4. April 1973 sodann darauf ab, dass bis zu jenem Zeitpunkt für die Kantone noch keine Richtlinien aufgestellt worden waren, die als Regel einen täglichen Spaziergang von einer gewissen Mindestdauer vorsahen. In den Urteilserwägungen wurde aber darauf hingewiesen, es sei nicht ausgeschlossen, "dass in Zukunft auf Grund der neuern Auffassung über die Stellung der Gefangenen ohne Rücksicht auf die praktischen Verhältnisse ein verfassungsmässiger Anspruch auf ein gewisses Minimum an täglicher Bewegung anerkannt" werde (
BGE 99 Ia 281
E. V Ziff. 8 lit. d).
b) § 33 der neuen Verordnung über die Polizeigefängnisse sieht vor, dass die Gefangenen nach Ablauf einer Woche Haft "in der Regel jeden dritten Tag eine halbe Stunde" spazieren dürfen. Der Regierungsrat begründet die getroffene Regelung
BGE 102 Ia 279 S. 291
damit, der grösste Teil der Gefangenen halte sich weniger als eine Woche in den Polizeigefängnissen auf. Diese Anstalten besässen keine geschlossenen Gefängnishöfe und die personellen Mittel zur Überwachung der Gefangenen seien äusserst beschränkt. Ein halbstündiger Spaziergang jeden dritten Tag sei daher das Äusserste, was die Bewachungsorgane zu bewältigen vermöchten.
Die Verordnung über die Polizeigefängnisse dehnt die Möglichkeiten körperlicher Betätigung, die den Gefangenen eingeräumt sind, im Vergleich zur Verordnung vom 19. April 1972 über die Bezirksgefängnisse nicht aus, sondern schränkt sie ein. Ein halbstündiger Spaziergang ist nicht mehr "wöchentlich mindestens dreimal" vorgesehen. Den Gefangenen wird lediglich "in der Regel jeden dritten Tag" Gelegenheit zum Spaziergang gegeben. Dabei ist die Vorschrift offenbar so zu verstehen, dass Abweichungen von der Regel eher gegen unten als gegen oben zu erwarten sind. Dies ist angesichts der Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 99 Ia 280
E. V Ziff. 8 nur schwer verständlich.
c) An der Regelung von § 33 PVO kann bei einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht beanstandet werden, dass die Gefangenen in der ersten Haftwoche vom Spaziergang ausgeschlossen sind. Diese zusätzliche Beschränkung der persönlichen Freiheit lässt sich für die neu in die Anstalt eingetretenen Gefangenen mit sachlichen Gründen rechtfertigen. Verhaltensweisen und Besonderheiten der Neueintretenden sind dem Anstaltspersonal noch nicht bekannt. Zudem ist in Rechnung zu stellen, dass die Gefangenen in der ersten Haftwoche durch Verhöre und durch die erkennungsdienstliche Behandlung stark in Anspruch genommen werden. Auch kann nicht gesagt werden, diese vorübergehende Freiheitsbeschränkung gefährde die Gesundheit der Gefangenen. Wenn es sich im Einzelfall dennoch so verhalten sollte, so versteht sich von selbst, dass dem betreffenden Gefangenen Gelegenheit zur notwendigen körperlichen Bewegung im Freien gegeben werden muss. Die Rüge, § 23 PVO sei insoweit mit der Verfassung nicht vereinbar, als er das Spazierrecht während der ersten Haftwoche ausschliesse, ist daher nicht begründet. § 23 PVO verletzt insoweit auch die Europäische Menschenrechtskonvention nicht. Der Ausschluss des Spazierrechts in der ersten Haftwoche steht wohl auch nicht in Gegensatz zum Mindestgrundsatz
BGE 102 Ia 279 S. 292
Nr. 20 für die Behandlung der Gefangenen, auch wenn diese Einschränkung dort nicht ausdrücklich vorgesehen ist.
Die angefochtene Bestimmung ist mit der Verfassung jedoch nicht vereinbar, soweit sie nach Ablauf der ersten Haftwoche nur jeden dritten Tag einen halbstündigen Spaziergang vorsieht. Wegen der vorrangigen Bedeutung der körperlichen Betätigung für die physische und psychische Gesundheit ist aus dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit heute abzuleiten, dass den Gefangenen, die nicht im Freien arbeiten, nach mehr als einer Woche Haftdauer Gelegenheit gegeben werden muss, unter Aufsicht täglich eine halbe Stunde an der frischen Luft zu spazieren. Ob von diesem Grundsatz in Ausnahmefällen für eine Übergangszeit noch abgewichen werden darf, kann hier offenbleiben, da seiner Verwirklichung jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall keine unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen. Falls sich der Zürcher Kasernenhof für einen täglichen Spaziergang der Häftlinge nicht eignet, so sind die Gefangenen nach Ablauf der ersten Haftwoche in das ca. 500 m entfernte Bezirksgefängnis zu überführen, sei es für den ganzen Rest der Haft, sei es für die tägliche Bewegung im Freien. Soweit zusätzliches Bewachungspersonal erforderlich ist, muss es rekrutiert werden.
In den Mindestgrundsätzen für die Behandlung der Gefangenen wird gefordert, dass jeder Häftling, der nicht im Freien beschäftigt ist, das Recht auf "täglich mindestens eine Stunde Bewegung oder geeignete Leibesübungen im Freien" hat (Nr. 20 Abs. 1). Für junge Gefangene und andere Gefangene geeigneten Alters und entsprechender körperlicher Verfassung sind für die Zeit der Bewegung im Freien organisatorische Massnahmen für die Leibeserziehung und Erholung zu treffen. Zu diesem Zweck sind Plätze, Einrichtungen und Ausrüstungen zur Verfügung zu stellen (Nr. 20 Abs. 2). Mit Rücksicht auf die praktischen Verhältnisse kann aus der persönlichen Freiheit kein solcher Grundsatz abgeleitet werden. Es muss indessen Ziel der kantonalen Behörden und des Bundes sein, künftig den Gefangenen diejenigen Möglichkeiten zu verschaffen, die dem Mindestgrundsatz Nr. 20 in der Art und wöchentlich im Umfang entsprechen.
BGE 102 Ia 279 S. 293
8.
a) § 36 PVO lautet:
"Die Kantonspolizei unterhält eine Gefängnisbibliothek, aus welcher den Gefangenen nach Wunsch Bücher ausgeliehen werden. Die Gefangenen haben die verabreichte Lektüre sorgfältig zu behandeln. Die Bücher können wöchentlich ausgetauscht werden.
Lehrbücher unterliegen keiner Beschränkung. Sie sind vom Gefangenen auf eigene Kosten zu beschaffen. Zeitungen oder Zeitschriften dürfen den Gefangenen erst nach einer Haftzeit von einer Woche zugestellt werden. Die Zeitungen oder Zeitschriften sind dem Gefangenen vom Verlag oder einer Zeitungsagentur auf seine Kosten zuzusenden. Sie werden nach der Entlassung oder Versetzung von der Kantonspolizei nicht nachgeschickt.
Bei Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungsgefangenen bedarf die Beschaffung von Lehrbüchern und das Abonnieren von Zeitungen und Zeitschriften der Zustimmung der für den Gefangenen zuständigen Stelle".
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass den Gefangenen gemäss § 30 Abs. 3 PVO Zeitungen und Zeitschriften erst nach einer Haftdauer von einer Woche zugestellt werden dürfen. Den Gefangenen müsse sodann auch erlaubt sein, eine Zeitung oder Zeitschrift zu erhalten, wenn dies nicht "auf seine Kosten" geschehe, sondern wenn ein Dritter das Abonnement bezahle. Sodann sei die in § 36 Abs. 4 enthaltene Beschränkung des Informationsrechts der Gefangenen unzulässig.
b) § 36 PVO entspricht weitgehend - aber nicht vollständig - dem § 48 BezGV. § 48 BezGV bestimmt, dass die Gefangenen nach einer Woche Haftdauer das Recht haben, von der Gefängnisverwaltung abonnierte Zeitungen oder Zeitschriften zu beziehen oder eine Zeitung oder Zeitschrift auf eigene Kosten zu abonnieren. Für Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene ist hiefür die Zustimmung des Untersuchungsbeamten erforderlich. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung dieser Bestimmung in
BGE 99 Ia 282
E. V Ziff. 10a ausgeführt, dass das Verteilen der Zeitungen und Zeitschriften - auch der von der Gefängnisverwaltung abonnierten - gewisse Umtriebe mit sich bringe. Unter diesem Gesichtspunkt lasse sich die einwöchige Zeitungssperre "zur Not" rechtfertigen. Ob es mit der Verfassung vereinbar ist, dass die Häftlinge der Polizeigefängnisse - im Gegensatz zu den Gefangenen,
BGE 102 Ia 279 S. 294
die in den Bezirksgefängnissen inhaftiert sind - keine von der Gefängnisverwaltung abonnierte Zeitung beziehen können, ist hier nicht zu prüfen, da eine entsprechende Rüge nicht erhoben worden ist. Zu beurteilen ist einzig, ob den Häftlingen in den Polizeigefängnissen verwehrt werden kann, in der ersten Haftwoche eine Zeitung oder Zeitschrift von einem Verlag oder einer Zeitungsagentur zu beziehen. Dies kann - wenn auch hier nicht ohne Bedenken bejaht werden. Selbst wenn nämlich der Auftrag, einem Gefangenen eine Zeitung oder Zeitschrift zuzustellen, bereits am ersten Hafttag aufgegeben wird, so können bis zur ersten Zustellung leicht einige Tage verstreichen, bis der Auftrag vom Verlag oder von der Zeitungsagentur ausgeführt wird. Auch wenn § 36 PVO demnach die beanstandete Beschränkung nicht enthielte, so verstriche wegen der praktischen Gegebenheiten gleichwohl ein Teil der ersten Haftwoche, bevor der Häftling in den Besitz der abonnierten Zeitung oder Zeitschrift gelangen würde. Die Beschränkung wirkt sich zudem für einen grossen Teil der Häftlinge überhaupt nicht aus, waren doch im Jahre 1975 von insgesamt 7035 Gefangenen 6021 nicht länger als drei Tage in den Polizeigefängnissen inhaftiert.
Wenngleich die hier beanstandete Beschränkung für sich allein als nicht sehr einschneidend erscheinen mag, so ergeben sich Bedenken daraus, dass den Gefangenen in der ersten Haftwoche insgesamt Einschränkungen auferlegt werden, die an der Grenze des Zulässigen liegen. Die Gefangenen werden nicht nur von der Lektüre einer Zeitung oder Zeitschrift, sondern auch vom Spaziergang (§ 33 PVO) sowie vom Empfang von Besuchen (§ 38 PVO) ausgeschlossen. Auch besteht in den Polizeigefängnissen offenbar keine Gelegenheit, über anstaltseigene Anlagen Radio zu hören. Die Mitnahme eigener Radioapparate in die Zellen ist untersagt (§ 37 PVO, vgl. hinten E. 9). Bei dieser Sachlage droht die Verordnung in Widerspruch zum verfassungsmässigen Grundsatz zu geraten, dass die Haft nicht als psychisches Druckmittel verwendet werden darf (
BGE 99 Ia 282
).
c) Nach § 36 Abs. 1 PVO steht den Gefangenen eine Gefängnisbibliothek zur Verfügung. Es können einmal wöchentlich Bücher ausgeliehen werden. Von auswärts dürfen, wie sich aus § 36 Abs. 2 und 3 sowie aus § 41 Abs. 4 PVO ergibt,
BGE 102 Ia 279 S. 295
keine Bücher bezogen werden. Eine Ausnahme gilt gemäss § 36 Abs. 2 für "Lehrbücher". Diese können von den Gefangenen auf eigene Kosten beschafft werden.
Die Verordnung über die Bezirksgefängnisse enthält im wesentlichen die gleiche Regelung. Das Bundesgericht hat deren Verfassungsmässigkeit in einem Anwendungsfall verneint, weil sie den Lesestoff der Untersuchungsgefangenen mehr beschränkt, als der Untersuchungszweck und eine vernünftige Anstaltsordnung erfordern (Urteil i.S. Schlegel vom 3. Dezember 1975, veröffentlicht in EuGRZ 3/1976, S. 86 f.). Von Verfassungs wegen gelten für den Bücherbezug in der Untersuchungshaft folgende Grundsätze: Werden einem Untersuchungsgefangenen Bücher von einer Privatperson zugestellt, so kann die Aushändigung wegen der Möglichkeit unerlaubter Mitteilungen und des erheblichen Kontrollaufwandes in der Regel verweigert werden. Die Aushändigung eines Buches, das einem Untersuchungsgefangenen direkt von einer Buchhandlung zugestellt wird, darf dann unterbleiben, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass unzulässige Verbindungen zwischen dem Gefangenen und der Aussenwelt aufgenommen werden sollen. Die Gefängnisverwaltung hat in diesem Fall dem Untersuchungsgefangenen jedoch auf dessen Begehren und auf dessen Kosten das gewünschte Buch - sei es ein Lehr-, ein Sachbuch oder ein Werk der Unterhaltungsliteratur - bei einer Buchhandlung ihrer Wahl zu besorgen, wenn der Untersuchungsbeamte der Anschaffung zustimmt. Der Bücherbezug von auswärts (direkt von einer Buchhandlung oder durch die Gefängnisverwaltung) kann - wie das Korrespondenzrecht des Untersuchungsgefangenen (vgl.
BGE 99 Ia 286
f.) - beschränkt werden, wenn davon ein übermässiger Gebrauch gemacht wird. Die Zustimmung des Untersuchungsbeamten darf von dieser Beschränkung abgesehen nur verweigert werden, wenn der Besitz des Buches den Haftzweck gefährden würde.
Da die in § 36 PVO für den Bücherbezug von auswärts getroffene Regelung den dargelegten Grundsätzen nicht entspricht, ist die Bestimmung aufzuheben.
d) § 36 Abs. 4 PVO sieht vor, dass bei Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungsgefangenen für die Beschaffung von Lehrbüchern (künftig: Büchern) und das Abonnieren von
BGE 102 Ia 279 S. 296
Zeitungen und Zeitschriften die Zustimmung der für den Gefangenen zuständigen Stelle erforderlich ist. Diese Zustimmung darf nach den soeben dargelegten Grundsätzen nur verweigert werden, wenn der Besitz des Buches oder der Zeitung den Haftzweck gefährden würde oder wenn ein Gefangener von diesem Recht einen übermässigen Gebrauch machen würde. Die Rüge, § 36 Abs. 4 PVO schränke die persönliche Freiheit der Gefangenen in unzulässiger Weise ein, ist daher unbegründet.
Dass schliesslich einem Gefangenen der Bezug von Büchern und Zeitungen oder Zeitschriften auch dann erlaubt ist, wenn nicht er, sondern ein Dritter für die Kosten aufkommt, ist selbstverständlich und bedarf keiner besonderen Erwähnung in der Verordnung.
9.
§ 37 PVO verbietet die Mitnahme von Radioapparaten, Tonbandgeräten und Fernsehgeräten in die Zellen. Für besondere Verhältnisse kann der kantonale Polizeikommandant Ausnahmen gestatten. Der Beschwerdeführer macht geltend, den Gefangenen müsse gestattet sein, eigene Radio- und Fernsehgeräte und ähnliche Apparate in die Zelle mitzunehmen, sofern ein Fachgeschäft festgestellt habe, dass sich keine "geräte-fremden" Gegenstände in den Apparaten befänden und nachdem diese plombiert worden seien. Dies könne umso weniger verweigert werden, als in den Polizeigefängnissen keine anstaltseigenen Radioanlagen mit Höreinrichtungen in den Zellen vorhanden seien.
In
BGE 99 Ia 283
E. V Ziff. 11 wurde ausgeführt, das grundsätzliche Verbot, private Empfangs- und Wiedergabegeräte in die Zelle mitzunehmen, könne nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden. Das Bundesgericht ging jedoch davon aus, dass den Gefangenen über eine anstaltseigene Radioanlage mit Zellenanschlüssen ein von der Gefängnisverwaltung ausgewähltes Radioprogramm übermittelt wird (§ 49 BezGV). Dies ist in den Polizeigefängnissen - wie der Beschwerdeführer unwidersprochen geltend macht - nicht der Fall.
Wenn eine Anstalt lediglich dazu dient, Gefangene für eine sehr kurze Zeit aufzunehmen, ist das Fehlen anstaltseigener Radioanlagen und das Verbot, Radiogeräte in die Zellen mitzunehmen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Werden in einer solchen Anstalt Gefangene jedoch auch für längere
BGE 102 Ia 279 S. 297
Zeit inhaftiert, so kann ihnen ohne Verletzung der Verfassung nicht verwehrt werden, eigene, kontrollierte und plombierte Apparate in den Zellen zu benutzen.
§ 37 Satz 2 PVO sieht vor, dass der kantonale Polizeikommandant für besondere Verhältnisse Ausnahmen vom Verbot, Ton- und Bildwiedergabegeräte in die Zellen mitzunehmen, gestatten kann. Diese Bestimmung ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Sofern - wie dies an sich wünschbar wäre - nicht auch in den Polizeigefängnissen die Möglichkeit geschaffen wird, über anstaltseigene Anlagen Radiosendungen zu empfangen, ist § 37 Abs. 2 PVO so auszulegen, dass den Gefangenen nach mehr als einer Woche Haftdauer der Gebrauch eines kontrollierten und plombierten Radioapparates gestattet wird. So ausgelegt steht § 37 PVO mit der Verfassung nicht in Widerspruch.
11.
a) § 40 PVO lautet:
"Die Gefangenen dürfen pro Woche zwei Briefe schreiben. Briefe an den Verteidiger und an Behörden werden auf die Zahl der zulässigen Briefe nicht angerechnet. Der Gefangenenwart kann ausnahmsweise weitere Briefe gestatten, wenn eine dringende persönliche oder geschäftliche Angelegenheit dies erfordert.
Bei Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungsgefangenen kann die zuständige Stelle den Briefverkehr beschränken, wenn sein Umfang eine genügende Kontrolle verunmöglicht."
Gemäss § 41 Abs. 1 PVO unterliegen die ein- und ausgehenden Briefe der Kontrolle. Die dafür zuständige Stelle kann verlangen, dass die Kosten für die Übersetzung fremdsprachiger Briefe vorgeschossen werden.
Der Beschwerdeführer beanstandet. dass § 40 Abs. 1 PVO das Korrespondenzrecht für alle in den Polizeigefängnissen untergebrachten Häftlinge unterschiedslos auf zwei Briefe pro Woche beschränkt. Er rügt sodann, die Vorschusspflicht für die Übersetzungskosten widerspreche der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem Mindestgrundsatz Nr. 93. Gegen diesen verstosse auch, dass die Korrespondenz des Gefangenen mit seinem Anwalt kontrolliert werde.
b) In der Verordnung über die Bezirksgefängnisse wird in § 52 Abs. 1 bestimmt, dass die Strafgefangenen pro Woche zwei Briefe schreiben dürfen. Im übrigen stimmt die dort getroffene Ordnung des Korrespondenzrechts mit § 40 PVO überein. Bei der Beurteilung von § 52 Abs. 1 BezGV war das
BGE 102 Ia 279 S. 298
Bundesgericht in
BGE 99 Ia 286
E. V Ziff. 13 zum Ergebnis gelangt, die Vorschrift bilde einen vernünftigen Kompromiss zwischen dem legitimen Anspruch der im Strafvollzug Befindlichen auf Korrespondenz und dem Interesse der Gefängnisverwaltung an einer Begrenzung des mit der Briefkontrolle verbundenen Aufwands. Das Bundesgericht hielt auch die in § 52 Abs. 2 BezGV geregelte Beschränkung des Korrespondenzrechts der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen für verfassungsmässig. Eine Beschränkung, die lediglich dazu diene, die mit der Briefkontrolle betraute Behörde vor einer übermässigen Beanspruchung zu schützen, belasse den Gefangenen jene Korrespondenzmöglichkeit, welche das Grundrecht der persönlichen Freiheit gewährleistet. Die in § 52 Abs. 2 BezGV vorgesehene Regelung stehe mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit in Einklang.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, die Beschränkung des Korrespondenzrechts der Gefangenen auf zwei Briefe pro Woche entspreche der für die Bezirksgefängnisse geltenden und vom Bundesgericht als verfassungsmässig bezeichneten Regelung. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten nicht richtig, soweit die Beschränkung auch andere Gefangene als solche im Straf- oder Massnahmenvollzug betrifft. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, das Korrespondenzrecht der Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungsgefangenen anders zu regeln, wenn sie in den Polizeigefängnissen und nicht in den Bezirksgefängnissen inhaftiert sind. Da § 40 PVO der Regelung des § 52 BezGV entsprechend ausgelegt werden kann, muss die Bestimmung nicht aufgehoben werden. Indessen ist auch hier wünschenswert, dass ihr Sinn bei einer Revision im Verordnungstext selber klargestellt wird.
c) Ein- und ausgehende Briefe, die in einer fremden, den Kontrollbehörden nicht ohne weiteres zugänglichen Sprache geschrieben sind, müssen übersetzt werden. Die Bestimmung, dass dafür ein Kostenvorschuss verlangt werden kann, ist nicht verfassungswidrig. Zwar sind Fälle denkbar, wo eine Pflicht zur Vorschussleistung mit der Verfassung nicht vereinbar wäre. Dies träfe dann zu, wenn wegen dieser Verpflichtung der Kontakt eines Gefangenen zu seinen nächsten Angehörigen verunmöglicht würde (vgl.
BGE 101 Ia 153
E. 5). Die angefochtene Vorschrift leistet zu einer solchen Handhabung jedoch keinen Vorschub. Für ihre verfassungsmässige Anwendung
BGE 102 Ia 279 S. 299
bietet ausreichende Gewähr, dass die Einforderung eines Vorschusses nicht einmal als Regelfall vorgesehen ist, sondern mit einer kann-Formel dem pflichtgemässen Ermessen der Behörde übertragen wird. Die angefochtene Bestimmung steht auch mit der Nr. 93 der Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen nicht in Widerspruch. Dort wird einzig festgehalten, dass dem Gefangenen die kostenlose Hilfe eines Dolmetschers für alle wichtigen Kontakte mit der Verwaltung und für seine Verteidigung zu gewährleisten ist. Sie verstösst auch nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (vgl. Les droits de l'homme dans les prisons, S. 25 f.).
d) Gemäss § 41 Abs. 1 PVO unterliegen die ein- und ausgehenden Briefe und andere Sendungen der Kontrolle. Beschwerden gegen das Gefängnispersonal oder gegen die für den Gefangenen zuständige Stelle sind von der Kontrolle ausgenommen (§ 41 Abs. 2 PVO). Hingegen ist ihr die Korrespondenz zwischen dem Gefangenen und seinem Anwalt unterstellt. Diese zuletzt genannte Beschränkung hält, wie das Bundesgericht in
BGE 99 Ia 287
ausgeführt hat, im Hinblick darauf vor der Verfassung stand, dass sich der Untersuchungsgefangene gemäss
§ 18 Abs. 2 StPO
jedenfalls mündlich unbeaufsichtigt mit seinem Verteidiger beraten kann, sofern dem nicht besondere Gründe, insbesondere Kollusionsgefahr, entgegenstehen und sofern der Verhaft vierzehn Tage gedauert hat. Der Mindestgrundsatz Nr. 93 sieht vor, dass der Gefangene im Zusammenhang mit seiner Verteidigung Besuche von seinem Rechtsberater empfangen, vertrauliche Mitteilungen vorbereiten, ihm übergeben und von ihm entgegennehmen darf. Berücksichtigt man die Regelung von
§ 18 Abs. 2 StPO
, so lässt sich die Auffassung vertreten, die Kontrolle des Briefverkehrs mit dem Anwalt widerspreche dem Mindestgrundsatz Nr. 93 nicht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 I 86
15. Urteil vom 29. April 1964 i.S. Jaeger gegen Gemeinde Flims und Grosser Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Kurtaxen. Doppelbesteuerung. Rechtsungleiche Behandlung. Willkür.
Rechtsnatur der Kurtaxe; Steuer, Gebühr oder Vorzugslast? (Erw. 3).
Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Doppelbesteuerungsverbotes auf Kurtaxen (Erw. 4).
Verletzung der Rechtsgleichheit durch Erhebung der Kurtaxen
- auch von den Eigentümern von Ferienhäusern?
- nur von Personen ohne Wohnsitz am Kurort?
- von den Dienstboten der Feriengäste? (Erw. 5).
Willkürliche Bemessung der einem Ferienhauseigentümer auferlegten Pauschaltaxe? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 90 I 86 S. 87
A.-
Die Gemeinde Flims erliess am 17. Juli 1960 ein neues Kur- und Sporttaxengesetz (KSG), das am 1. Dezember 1960 in Kraft trat. Danach hat jeder in Flims weilende Gast pro Logiernacht eine Kurtaxe und in der Zeit vom 15. Dezember bis 15. März ausserdem eine Sporttaxe zu entrichten (Art. 1, 2). Als Gäste gelten Personen, die in Flims keinen Wohnsitz gemäss
Art. 23 ff. ZGB
haben und bei denen die Voraussetzungen für die Erhebung der ordentlichen Steuern fehlen, wobei jedoch Grundeigentum in Flims nicht von der Kurtaxe befreit (Art. 1). Die Ansätze für die Kur- und Sporttaxe werden in den vom Gemeinderat zu erlassenden Ausführungsbestimmungen festgesetzt (Art. 3). Ferienhausbesitzer und Dauermieter von Ferienwohnungen können auf ihr Begehren die Kur- und Sporttaxe für ihre Familien und unentgeltlich beherbergten Gäste in einer Jahrespauschale entrichten, die auf Grund der im Ferienhaus verfügbaren Betten durch den Vorstand des Kur- und Verkehrsvereins festgesetzt wird, wobei der Lage und dem Komfort des Hauses Rechnung zu tragen ist (Art. 4). Kinder unter 6 Jahren sind von der Taxpflicht befreit, während Kinder von 6-12 Jahren und Gäste-Dienstboten nur die halbe Taxe zahlen (Art. 6 und 7 je lit. a). Die Handhabung des KSG, der Einzug der Taxen und die Verwendung sind dem Kur- und Verkehrsverein übertragen
BGE 90 I 86 S. 88
(Art. 8). Die Kurtaxengelder sind ausschliesslich zur Hebung und Förderung des Kur- und Sportortes Flims bestimmt; sie müssen im Interesse der Gäste und dürfen nicht zur Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes noch zur Propaganda für Flims verwendet werden (Art. 9). Die Sporttaxe ist ausschliesslich im Interesse der Gäste zu verwenden; sie dient insbesondere für die Schaffung und den Unterhalt von Sportanlagen und Skipisten sowie für die Förderung der Sportclubs von Flims und darf auch zur Deckung von Defiziten aus Sportanlässen herangezogen werden (Art. 10). Nach Art. 2 der Ausführungsbestimmungen vom 17. Juli 1960 beträgt die Kurtaxe für Hotelgäste je nach Lage und Minimalbettenpreis des Hotels 40-70 Rappen pro Logiernacht, für Chalets, Ferienwohnungen und Privatzimmer 40-60 Rappen und für Campings, Massenlager und Jugendherbergen 20-50 Rappen, während die Sporttaxe einheitlich 30 Rappen beträgt. Die Pauschaltaxe für Chalets, Ferienhäuser und auf die Dauer gemietete Ferienwohnungen beträgt Fr. 40-80 pro Bett je nach Lage und Komfort des Hauses.
B.-
Der Beschwerdeführer Dr. Peter Jaeger wohnt mit seiner Familie in Oberrieden (Kt. Zürich) und ist seit1961 Eigentümer eines Ferienhauses in Flims. Auf dem ihm im Frühjahr 1962 zugestellten Fragebogen für die Festsetzung der Pauschaltaxe gab er an, dass sein Ferienhaus 4 normale Betten und 1 Notbett (Couch) enthalte und dass er es zu zweit 6 bis höchstens 8 Wochen im Jahre bewohne und nicht vermiete.
Mit Veranlagungsverfügung vom 10. September 1962 setzte der Gemeinderat die Jahrespauschale für Dr. Jaeger unter Annahme einer Zahl von 3 Betten zu Fr. 50. - auf insgesamt Fr. 150.-- fest.
Gegen diese Verfügung rekurrierte Dr. Jaeger an den Kleinen Rat. Er beantragte die Aufhebung der Verfügung, da die Erhebung einer Kur- und Sporttaxe vom Eigentümer eines nicht vermieteten Ferienhauses gegen das Verbot der
BGE 90 I 86 S. 89
Doppelbesteuerung und gegen die Rechtsgleichheit verstosse; eventuell sei die Jahrespauschale auf einen angemessenen Betrag, höchstens aber Fr. 50.- im Jahr herabzusetzen, da Fr. 150.-- gemessen an der effektiven Aufenthaltsdauer in Flims übersetzt seien.
Der Kleine Rat wies den Rekurs mit Entscheid vom 3. Dezember 1962 ab.
Hiegegen rekurrierte Dr. Jaeger an den Grossen Rat, welcher den Rekurs mit Entscheid vom 31. Mai 1963 abwies, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Erhebung der Kur- und Sporttaxe von Ferienhausbesitzern verstosse, wie der Grosse Rat schon zweimal entschieden habe, weder gegen Art. 46 Abs. 2 noch gegen
Art. 4 BV
. Die Ferienhausbesitzer, die ihr Steuerdomizil nicht in Flims haben, könnten im gleichen Umfange wie Hotelgäste die besondern Kurorteinrichtungen geniessen, leisteten aber durch ihre Steuern keinen nennenswerten Beitrag an die Kosten. Es wäre unbillig, sie von der Taxpflicht auszunehmen, da die Taxe eine Gegenleistung für die Möglichkeit des Genusses jener Einrichtungen darstelle und kein voraussetzungslos geschuldeter Beitrag an die allgemeinen Kosten der Gemeindeverwaltung sei. Für die Pauschalierung müsse auf Erfahrungstatsachen und könne unmöglich auf die subjektiven Verhältnisse jedes einzelnen Ferienhausbesitzers, d.h. auf die effektive Dauer der Benützung des Ferienhauses abgestellt werden. Selbst wenn der Rekurrent weniger lang als drei Monate Ferien machen könne, sei es möglich, dass das Haus ausserhalb seiner Ferien von Familienangehörigen, Verwandten und Freunden belegt werde, ganz abgesehen von Wochenendaufenthalten, die allein zwei Monate und mehr ausmachen könnten. Zudem habe der Rekurrent die Möglichheit, einer allenfalls übermässigen Pauschaltaxe durch Verzicht auf die Pauschalierung auszuweichen. Die Bemessung der Pauschale nach der Bettenzahl (hier: 3 der gemeldeten 4-5 Betten) und nicht nach der Grösse der Familie stelle nicht auf ein unbilliges Kriterium ab, da auch Personen ausserhalb der Familie, die als Gäste
BGE 90 I 86 S. 90
dort logieren, in die Pauschalsumme einbezogen seien. Die Ausdehnung der Taxpflicht auf das Dienstpersonal der Gäste werde vom Rekurrenten zu Unrecht beanstandet, denn die Gäste-Dienstboten machten erfahrungsgemäss recht intensiven Gebrauch von den Einrichtungen des Kurortes. Die Rüge, dass der Ertrag der Kur- und Sporttaxen mehr ausmache als die Mehrbelastung der Gemeinde, die sich aus den besonderen Bedürfnissen des Kur- und Sportbetriebs ergebe, werde erstmals im Verfahren vor zweiter Instanz erhoben und sei daher gemäss Art. 55 Abs. 2 GGO unbeachtlich und überdies auch unbewiesen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Dr. Peter Jaeger den Antrag, der Entscheid des Grossen Rates vom 31. Mai 1963 sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 4 BV
sowie Art. 40 Abs. 5 bünd. KV und erhebt im wesentlichen folgende Rügen:
a) Da die Kurtaxe beim Ferienhausbesitzer nicht mehr die entgeltliche Beherbergung, sondern das Verweilen am Kurort zum Objekt habe, werde sie ihm gegenüber zur Aufenthaltssteuer und verstosse damit gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
.
b) Die für die Ferienhausbesitzer neu geschaffenen Taxen seien auch, allgemein oder doch wegen der Beschränkung der Abgabepflicht auf Personen ohne Wohnsitz am Kurort, willkürlich, ungerecht und unbillig und daher mit
Art. 4 BV
und Art. 40 Abs. 5 KV unvereinbar.
c) Die Bemessung der dem Beschwerdeführer auferlegten Taxen beruhe auf willkürlichen Annahmen und laufe auf eine rechtsungleiche Behandlung hinaus.
d) Der Einwand, der Beschwerdeführer könne einer übermässigen Belastung durch Verzicht auf die Pauschalierung ausweichen, sei nicht stichhaltig, da die Entrichtung von Tagestaxen "mit beinahe unzumutbaren Umständen" verbunden sei. Abgesehen davon seien auch die Tagestaxen von 60 bzw. (im Winter) 90 Rappen für Ferienhausbesitzer ungerecht, unbillig und willkürlich.
Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
BGE 90 I 86 S. 91
D.-
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden und die Gemeinde Flims beantragen Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beanstandet auch die Höhe der ihm auferlegten Kur- und Sporttaxe und damit die Anwendung und Auslegung des KSG. In erster Linie ficht er jedoch die Verfassungsmässigkeit der Bestimmungen an, auf Grund deren er abgabepflichtig erklärt wurde. Er bestreitet zwar nicht, dass in der Steuerautonomie der bündnerischen Gemeinden (Art. 40 Abs. 5 KV) auch die Befugnis enthalten ist, eine Kur- und Sporttaxe einzuführen (
BGE 67 I 201
/2). Er betrachtet es auch als zulässig, diese Abgabe von den "Gästen im hergebrachten Sinne" mit Einschluss der Mieter von Ferienhäusern zu erheben. Als verfassungswidrig rügt er dagegen die Ausdehnung der Abgabepflicht auf nicht ortsansässige Eigentümer von Ferienhäusern. Diese gegen das KSG selbst gerichtete Rüge ist zulässig. Die Bestimmungen dieses Erlasses können zwar, da die Frist zu seiner Anfechtung abgelaufen ist, vom Bundesgericht nicht mehr aufgehoben werden. Dagegen kann der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des KSG noch im Anschluss auf die gestützt darauf ergangene Veranlagungsverfügung vorfrageweise geltend machen (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen). Doch ist er hiezu nur insoweit legitimiert, als die Bestimmungen des KSG auf ihn angewendet worden sind (
BGE 90 I 79
, Erw. 1). Das trifft auch zu, soweit bei der Festsetzung der vom Beschwerdeführer geschuldeten Pauschaltaxe ausser seiner Person Angehörige, Gäste und Dienstboten berücksichtigt worden sind.
2.
Der Beschwerdeführer rügt neben der Verletzung von
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
auch eine solche von Art. 40 Abs. 5 KV, wonach Gemeindesteuern "nach billigen und gerechten Grundsätzen" zu erheben sind. Ob diese Bestimmung, die eine Anweisung an den kommunalen Gesetzgeber enthält und seine Autonomie beschränkt, ein verfassungsmässiges
BGE 90 I 86 S. 92
Recht des Steuerpflichtigen begründet, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann, ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Sie lässt jedenfalls der Gemeinde einen weiten Spielraum des Ermessens bei der Aufstellung und Ausgestaltung von Steuertatbeständen. Solange der Gemeindegesetzgeber innerhalb der Grenzen dieses Ermessens bleibt, kann, auch wenn die getroffene Lösung Zweifel erweckt und nicht völlig befriedigt, von einer Verletzung von Art. 40 Abs. 5 KV nicht die Rede sein. Der Staatsgerichtshof könnte nur einschreiten, wenn eine Ordnung mit "billigen und gerechten Grundsätzen" schlechterdings unvereinbar wäre und damit gegen
Art. 4 BV
verstiesse. Die Rüge der Verletzung von Art. 40 Abs. 5 KV fällt daher mit derjenigen aus
Art. 4 BV
zusammen und hat keine selbständige Bedeutung (vgl. mit Bezug auf Art. 19 zürch. KV:
BGE 48 I 83
Erw. 4 und REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Komm. zum Zürcher StG Bd. I S. 5).
3.
Da das aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitete Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung nach feststehender Rechtsprechung nur für eigentliche Steuern, nicht auch für Gebühren und Vorzugslasten gilt (
BGE 81 I 187
mit Verweisungen,
BGE 86 I 99
Erw. 2), stellt sich zunächst die Frage nach der rechtlichen Natur der streitigen Kur- und Sporttaxe. Dabei ist ihr Zweck und ihre Ausgestaltung im KSG von ausschlaggebender Bedeutung.
a) In der schweizerischen Literatur ist die rechtliche Natur der Kurtaxe umstritten. LARDELLI (Eine Abgabe im Hotelgewerbe zugunsten gesamtschweizerischer Verkehrswerbung Diss. 1946 S. 22 und SJZ 1946 S. 336), GIACOMETTI (Gutachten, teilweise wiedergegeben in der Diss. von Lardelli S. 27) sowie mit Bezug auf den eigentlichen Inhalt der Abgabe RUPPERT (ZBl 1946 S. 57 ff.) betrachten die Kurtaxe als Vorzugslast, während BACHMANN (Schweiz. Kurtaxenrecht, Diss. 1944 S. 37 ff. und 141 ff. sowie SJZ 1947 S. 88 ff.), GYGI (SJZ 1947 S. 85 ff.) und BLUMENSTEIN (Gutachten von 1939, erwähnt von Lardelli a.a.O.: weniger
BGE 90 I 86 S. 93
bestimmt System des Steuerrechts 2. Aufl. S. 70 und 106) annehmen, es handle sich um eine Steuer. Das Bundesgericht hat die Kurtaxe, ohne ihre Natur näher zu erörtern, stets als Sondersteuer bezeichnet (nicht veröffentl. Urteile vom 10. November 1933 i.S. Arnet c. Gemeinde Spiez und vom 1. Mai 1936 i.S. Cavezzali c. Kurverein Wiesen;
BGE 64 I 305
Erw. 2 und
BGE 67 I 204
Erw. 2), jedoch im letztgenannten Urteil beigefügt, es sei nicht zu verkennen, dass sie auch Elemente enthalte, die auf die Gebühr und den Beitrag hinweisen.
b) Dass die streitige Kur- und Sporttaxe von Flims keine reine Gebühr ist, liegt auf der Hand und ist denn auch unbestritten. Gebühren sind ein Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung oder für die Benützung einer öffentlichen Anstalt (
BGE 82 I 301
Erw. 3 a und dort angeführte frühere Urteile;
BGE 84 I 165
Erw. 3). Die Kur- und Sporttaxe muss aber von den Abgabepflichtigen auch dann bezahlt werden, wenn diese die Kur- und Sporteinrichtungen, für deren Erstellung und Unterhalt die Abgabe erhoben wird, nicht benützen. Mit Bezug auf solche Gäste könnte die Kur- und Sporttaxe höchstens insofern Elemente einer Gebühr enthalten, als ihr Ertrag zur Deckung der Kosten der Gästekontrolle oder des Auskunftsdienstes oder anderer, im Interesse aller Gäste liegenden Einrichtungen dient (vgl.
BGE 67 I 205
ff.), worüber indes dem KSG und den Akten nichts zu entnehmen ist.
Nach Auffassung der Gemeinde Flims, des Kleinen und anscheinend auch des Grossen Rates stellt die Kur- und Sporttaxe eine Vorzugslast dar. Vorzugslasten sind Beiträge, die vom Pflichtigen für den ihm aus einer öffentlichen Einrichtung erwachsenden wirtschaftlichen Sondervorteil erhoben und einerseits nach den zu deckenden Kosten der Einrichtung, anderseits nach Massgabe des dem Pflichtigen erwachsenden Vorteils bemessen werden (
BGE 63 I 153
,
BGE 67 I 309
/10,
BGE 70 I 126
,
BGE 74 I 224
/5,
BGE 86 I 99
Erw. 2). Danach könnte die Kur- und Sporttaxe nur dann als Vorzugslast gelten, wenn die Kur- und Sporteinrichtungen, für welche
BGE 90 I 86 S. 94
sie verwendet wird, den Abgabepflichtigen, d.h. den "Gästen" im Sinne von
Art. 1 KSG
, einen Vorteil brächten, der andern Personen nicht oder nicht im gleichen Masse zukommt. Das trifft jedoch nicht zu. Diese Einrichtungen stehen nicht nur oder in erster Linie jenen "Gästen" zur Verfügung, sondern auch Personen, die nicht abgabepflichtig sind, nämlich den Einwohnern von Flims, denjenigen die sich dort länger als 3 Monate ununterbrochen im eigenen Ferienhaus aufhalten oder bei einer nicht abgabepflichtigen Person unentgeltlich übernachten (
Art. 6 lit. d KSG
), ferner den Kurgästen aus Nachbargemeinden und andern, sich nur tagsüber in Flims aufhaltenden Personen. Anderseits trifft die Abgabepflicht auch Personen, welche aus den Kur- und Sporteinrichtungen keinen Vorteil ziehen können, wozu neben Geschäftsreisenden (
Art. 6 lit. b KSG
) vor allem diejenigen gehören, die sich zu Heilzwecken in Flims aufhalten und bettlägerig sind. Mit dem Wesen einer Vorzugslast ist es auch unvereinbar, dass die Kurtaxe nicht nach Massgabe des dem Abgabepflichtigen aus den Kur- und Sporteinrichtungen erwachsenden Vorteils bemessen wird, sondern nach Art und Lage der Logierstätte abgestuft ist.
Ist die Kur- und Sporttaxe demnach eine öffentlichrechtliche Abgabe, die erhoben wird, ohne wesentlich an die Voraussetzung einer Gegenleistung oder eines besondern Vorteils geknüpft zu sein, so ist sie als Steuer aufzufassen, deren Merkmal eben die Voraussetzungslosigkeit ist (
BGE 52 I 51
,
BGE 54 I 37
, 63 I 153; BLUMENSTEIN, System S. 3). Diese Voraussetzungslosigkeit wird von der Gemeinde zu Unrecht bestritten, da die Kur- und Sporttaxe vom Abgabepflichtigen geschuldet wird ohne Rücksicht darauf, ob er die mit ihr finanzierten Einrichtungen tatsächlich benützt oder wenigstens benützen könnte. Dass die Kur- und Sporttaxen gemäss
Art. 9 und 10 KSG
ausschliesslich im Interesse der Gäste zu verwenden sind und nicht der Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes dienen dürfen, stempelt sie nicht zur Vorzugslast, sondern zur Zwecksteuer, die
BGE 90 I 86 S. 95
mit jener nicht zu verwechseln ist (vgl.
BGE 73 I 58
,
BGE 86 I 99
).
Wollte man noch annehmen, die Kur- und Sporttaxe enthalte insoweit, als die Abgabepflichtigen die aus ihrem Ertrag geschaffenen Einrichtungen tatsächlich benützen oder doch benützen könnten, auch eine Gebühr oder Vorzugslast (
BGE 67 I 204
Erw. 2) und stelle daher eine Gemengsteuer dar, so würden die Merkmale der Steuer derart überwiegen, dass sie als solche zu behandeln ist.
4.
Das hat jedoch nicht ohne weiteres zur Folge, dass.
Art. 46 Abs. 2 BV
auf sie anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts betrifft das Doppelbesteuerungsverbot vor allem die ordentlichen Steuern auf dem Vermögen und Einkommen, die Personalsteuern und Erbschaftssteuern sowie die diese Hauptsteuern ergänzenden und ersetzenden Abgaben. Für die übrigen Steuern lässt sich keine allgemeine Regel aufstellen, sondern muss in jedem einzelnen Falle geprüft werden, ob
Art. 46 Abs 2 BV
nach seinem Sinn und Geist auf sie anzuwenden ist (
BGE 47 I 301
/2,
BGE 53 I 377
/8,
BGE 64 I 305
,
BGE 71 I 324
Erw. 2, nicht veröffentl. Urteil vom 31. März 1954 i.S. Défencycle SA S. 8).
In den Urteilen
BGE 64 I 305
und
BGE 67 I 204
hat das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 BV
auf Kurtaxen abgelehnt, weil es sich bei den in Frage stehenden Taxen um eine für einen bestimmten Zweck erhobene, geringe Sondersteuer handelte. Ein Vorbehalt wurde lediglich für den Fall gemacht, dass eine als Kurtaxe bezeichnete Abgabe nach den Umständen den Charakter einer Aufenthaltssteuer habe, die anstelle der ordentlichen Steuern erhoben werde und daher mit diesen in Konkurrenz trete.
Dies trifft nach Auffassung des Beschwerdeführers bei der Kur- und Sporttaxe von Flims deshalb zu, weil sie im Gegensatz zu den bisherigen Kurtaxen nicht mehr die entgeltliche Beherbergung, sondern den blossen Aufenthalt besteuere. Diese Ausdehnung der Kurtaxe auf die Ferienhauseigentümer, ihre Angehörigen und Gäste ändert jedoch
BGE 90 I 86 S. 96
an der Natur der Abgabe nichts. Zu einer Aufenthaltssteuer wird sie erst, wenn ihr Ertrag verwendet wird zur Finanzierung allgemeiner Gemeindeaufgaben, deren Kosten üblicherweise aus dem Ertrag der ordentlichen Steuern bestritten werden (vgl.
BGE 67 I 205
). Gerade das trifft jedoch bei der Kur- und Sporttaxe von Flims nicht zu, denn die
Art. 9 und 10 KSG
bestimmen ausdrücklich, die Kur- und Sporttaxengelder müssten ausschliesslich im Interesse der Gäste und dürften nicht zur Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes oder zur Propaganda für Flims verwendet werden. Damit unterscheidet sich die streitige Abgabe wesentlich nicht nur von der im Jahre 1919 eingeführten "Hotelkontrollgebühr" der Stadt Zürich (
BGE 46 I 411
), sondern auch von der im bündner Strassenfinanzierungsgesetz vom 7. Oktober 1962 vorgesehenen "Staatstaxe" (
BGE 90 I 77
ff). Während die ebenfalls nach Logiernächten bemessene "Staatstaxe" zusammen mit dem Ertrag der ordentlichen Steuern der Finanzierung einer im Interesse der gesamten Bevölkerung und Wirtschaft liegenden Aufgabe des Gemeinwesens dienen soll, ist die Kur- und Sporttaxe bestimmt zur Deckung von Aufwendungen für Einrichtungen, die vornehmlich wegen der Gäste geschaffen werden und an die, wie die Beschwerde (S. 16) selber ausführt, aus dem allgemeinen Gemeindehaushalt keine oder nur ganz unbedeutende Beiträge geleistet werden. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, der Ertrag der Kur- und Sporttaxe werde zum Teil zur Erfüllung von Aufgaben verwendet, die der Gemeinde obliegen (Strassenreinigung, Schneeräumung, Propaganda). Dieser Einwand ist unbehelflich, da es für den Entscheid darüber, ob die Kur- und Staatstaxe mit
Art. 46 Abs. 2 BV
vereinbar sei, auf ihren gesetzlichen Zweck ankommt. Sollte der Kur- und Verkehrsverein, dem
Art. 8 KSG
die Verwendung der Taxeinnahmen überträgt, diese in einer gegen den klaren Wortlaut der
Art. 9 und 10 KSG
verstossenden Weise verwenden, so gibt dies den Abgabepflichtigen keinen Anspruch auf gänzliche oder teilweise Befreiung von der
BGE 90 I 86 S. 97
Abgabepflicht, sondern lediglich das Recht, mit der Beschwerde gemäss
Art. 14 KSG
zu verlangen, dass die gesetzwidrige Verwendung eingestellt werde.
Da die Kur- und Sporttaxengelder nach dem KSG nicht nur vorwiegend, sondern ausschliesslich im Interesse der Gäste zu verwenden sind, sind auch Umstände, die eher für die Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 BV
sprechen würden, nicht geeignet, die Taxe als eine die ordentlichen Steuern ergänzende oder ersetzende Abgabe erscheinen zu lassen, nämlich die Befreiung der in Flims wohnhaften Steuerpflichtigen von der Abgabepflicht (
Art. 1 KSG
) und die Abstufung der Taxe nach Lage, Art und Komfort der Unterkunft, womit über den Aufwand mittelbar auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen abgestellt wird (vgl. dazu
BGE 90 I 84
Erw. 4 Abs. 3 und 4).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich auch nicht sagen, die streitige Taxe werde wegen ihrer Höhe zu einer unzulässigen Aufenthaltssteuer. Die Ansätze pro Logiernacht sind angesichts der seitherigen Geldentwertung eher geringer als diejenigen des in
BGE 67 I 204
beurteilten Kurtaxengesetzes der Gemeinde Arosa vom 4. Oktober 1938. Zudem wurde der Beschwerdeführer nicht auf Grund dieser Ansätze veranlagt, sondern es wurde auf seinen Wunsch eine Pauschaltaxe festgesetzt, so dass er nur diese zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde machen und ihre Höhe nur wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten kann (Erw. 1 hievor).
In
BGE 67 I 208
Erw. 5 wurde die Frage aufgeworfen, ob die Kurtaxe sich nicht gegenüber solchen Personen als Aufenthaltssteuer auswirke, die sich zu Heilzwecken am Kurort befinden und wegen körperlicher Gebrechen die mit der Kurtaxe finanzierten Einrichtungen und Veranstaltungen nicht geniessen können. Die Frage braucht hier nicht geprüft zu werden, da der Beschwerdeführer nicht geltend macht, dass er oder seine Familienangehörigen wegen körperlicher Gebrechen an der Benutzung der Kur- und Sporteinrichtungen verhindert seien.
BGE 90 I 86 S. 98
Darin, dass der Beschwerdeführer sowohl die Vermögenssteuer für seine Liegenschaft als auch die Kur- und Sporttaxe bezahlen muss, läge selbst dann, wenn sich daraus eine erhebliche Belastung ergäbe, keine nach
Art. 46 Abs. 2 BV
unzulässige Doppelbesteuerung, da diese Bestimmung nur die interkantonale Doppelbesteuerung, nicht auch eine wirtschaftliche Doppelbesteuerung innerhalb desselben Kantons verbietet (
BGE 78 I 327
und die bei LOCHER, Interkant. Doppelbesteuerungsrecht, § 2 III B angeführten Urteile).
5.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Erhebung der Kur- und Sporttaxe von Ferienhauseigentümern verstosse gegen
Art. 4 BV
. Gegen diese Bestimmung, die auch vom Gesetzgeber zu beachten ist, verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für welche ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 84 I 105
mit Verweisungen,
BGE 86 I 279
Erw. 3,
BGE 88 I 79
,
BGE 89 I 74
). Innerhalb dieses Rahmens steht dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Der Verfassungsrichter hat diese Befugnis zu achten. Er darf sein Ermessen nicht an Stelle desjenigen des Gesetzgebers treten lassen, sondern hat nur bei Ermessensmissbrauch oder -überschreitung einzugreifen (nicht veröffentl. Urteile vom 7. März 1962 i.S. Haus- und Grundeigentümerverband Luzern S. 5 und vom 11. Dezember 1963 i.S. Aschwanden S. 6/7). Das gilt insbesondere auch für die vom Gesetzgeber vorgenommene Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen.
Ausgangspunkt und gesetzgeberisches Motiv für die in der Schweiz seit Jahrzehnten übliche Kurtaxe ist der Gedanke, die Kurgäste zur Finanzierung derjenigen Einrichtungen und Veranstaltungen heranzuziehen, die von der Gemeinde speziell für sie geschaffen werden und ihnen vor allem zugute kommen. Diese Überlegung leuchtet ein und lässt es als sachlich gerechtfertigt erscheinen, den Kurgästen
BGE 90 I 86 S. 99
einen Beitrag an jene Einrichtungen in der Form einer Spezialsteuer aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch ausdrücklich, dass die Kur- und Sporttaxe von den "Gästen im hergebrachten Sinne", d.h. von den Hotelgästen sowie von den Mietern von Ferienwohnungen, erhoben werden dürfe, bestreitet dies aber für die Eigentümer von Ferienhäusern. Es mag zutreffen, dass diese Kategorie von "Gästen" den betreffenden Ort weniger wegen der Kur- und Sporteinrichtungen als wegen des eigenen Ferienhauses immer wieder aufsucht. Das ist jedoch nicht entscheidend. Abgesehen davon, dass die für den Kur- und Sportbetrieb geschaffenen Einrichtungen in der Regel mit ein Grund für den Erwerb eines eigenen Ferienhauses am betreffenden Ort sind und dessen Mietwert erhöhen, so dass entgegen dem Beschwerdeführer nicht gesagt werden kann, die Ferienhausbesitzer seien am Ausbau des Kurortsbetriebs meistens gar nicht interessiert, haben der Eigentümer und seine Gäste in gleicher Weise wie "Gäste im hergebrachten Sinne" die Möglichkeit, die mit der Kur- und Sporttaxe finanzierten Einrichtungen zu benützen, weshalb in ihrer Heranziehung zur Entrichtung dieser Taxe kein willkürliches oder sonst unbilliges Vorgehen zu erblicken ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Eigentümer eines Ferienhauses für seinen Grundbesitz gegenüber Gemeinde und Kanton vermögenssteuerpflichtig ist, während die "Gäste im hergebrachten Sinne" am Kurort keine ordentlichen Steuern zu entrichten haben. Die Vermögenssteuer ist ein am Ort der gelegenen Sache erhobener Beitrag an die allgemeinen Staats- und Gemeindeaufgaben, der ohne Rücksicht darauf geschuldet ist, wie der Eigentümer sein Grundstück benutzt. Die Kur- und Sporttaxe dagegen wird für die Finanzierung der Kur- und Sporteinrichtungen verwendet, die dem Ferienhausbesitzer im gleichen Masse wie den andern Gästen zur Verfügung stehen und an deren Kosten Staat und Gemeinde keine bzw. nur ganz geringe Beiträge leisten.
Etwas zweifelhafter mag sein, ob es mit dem Grundsatz
BGE 90 I 86 S. 100
der Rechtsgleichheit vereinbar ist, die Kur- und Sporttaxe ausschliesslich von den Personen ohne Wohnsitz in Flims zu erheben (
Art. 1 KSG
). Diese Beschränkung der Abgabepflicht lässt sich wohl kaum damit rechtfertigen, dass die Einwohner von Flims dort für ihr Erwerbseinkommen und bewegliches Vermögen steuerpflichtig sind, denn es ist nicht dargetan, dass aus dem Ertrag dieser Steuern wesentliche Beiträge an die Erstellung und den Unterhalt der Kur- und Sporteinrichtungen geleistet werden. Als erheblich erscheint dagegen, dass diese Einrichtungen in erster Linie für die Kurgäste geschaffen und von ihnen benützt werden. Zwar zieht auch die einheimische Bevölkerung daraus Vorteil, unmittelbar, indem sie die Kur- und Sporteinrichtungen ebenfalls benützen kann, und mittelbar, weil dadurch Feriengäste angezogen werden, die der einheimischen Bevölkerung Verdienst bringen. Indes können die Feriengäste diese Einrichtungen meistens ausgiebiger benützen als die einheimische Bevölkerung, für welche die Benützungsmöglichkeit zwar das ganze Jahr hindurch besteht, von der sie aber gerade zu den dafür besonders geeigneten Zeiten wegen ihrer beruflichen Inanspruchnahme in der Regel nicht oder doch nicht ebenso intensiv Gebrauch machen können wie die Kurgäste, die hier ihre Ferien- und Freizeit verbringen. Dazu kommt, dass die Kur- und Sporteinrichtungen wegen der einheimischen Bevölkerung allein nicht, jedenfalls aber nicht im gleichen Umfange geschaffen würden, wie es für die Feriengäste geschieht. Im Hinblick hierauf lässt es sich sachlich rechtfertigen, die Kurtaxen nur von den Feriengästen zu erheben. Zu diesen gehören aber nicht nur die "Gäste im hergebrachten Sinne", in Bezug auf welche der Beschwerdeführer die Erhebung der Taxe auch aus dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht beanstandet, sondern auch die Ferienhausbesitzer. Hält aber die Ausdehnung der Abgabepflicht auf diese vor
Art. 4 BV
stand, so kommt nichts darauf an, wie hoch die Steuern und sonstigen Abgaben sind, die der Beschwerdeführer in Flims als Liegenschaftseigentümer zu bezahlen hat.
BGE 90 I 86 S. 101
Als sehr fragwürdig erscheint die vom Beschwerdeführer weiter als rechtsungleiche Behandlung gerügte Unterscheidung, wonach die Kur- und Sporttaxe von den Dienstboten der Gäste, nicht aber von denjenigen der Einwohner zu entrichten ist (
Art. 7 lit. a KSG
). Indes braucht nicht entschieden zu werden, ob hierin ein Verstos gegen
Art 4 BV
liegt. Der Beschwerdeführer nimmt zwar, wie er in der Beschwerde ausführt, gelegentlich ein Dienst- und Kindermädchen mit in sein Ferienhaus. Die streitige Veranlagung hat indessen nicht die Kur- und Sporttaxe für ein Dienstmädchen zum Gegenstand, sondern eine Pauschaltaxe, und diese ist, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, auch haltbar, wenn vom Dienstmädchen abgesehen wird.
6.
Der Beschwerdeführer bestreitet die in den Ausführungsbestimmungen zum KSG vorgesehenen Kur- und Sporttaxen auch der Höhe nach. Da er die Pauschalierung gewählt hat, ist indes lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen über diese in dem Umfange, als sie auf ihn angewendet worden sind, an sich oder in ihrer konkreten Anwendung gegen
Art. 4 BV
verstossen (Erw. 1 hievor). Unbeachtlich sind daher die Ausführungen des Beschwerdeführers über die Auswirkungen der Pauschalierung bei einem grössern, komfortablern und besser gelegenen Ferienhaus als dem des Beschwerdeführers, sowie über die Belastung der Ferienhausbesitzer durch die Tagestaxe im Vergleich zu den eigentlichen Gästen.
a) Nach
Art. 4 KSG
ist die Pauschaltaxe, die neben dem Ferienhausbesitzer auch für seine Familie und die unentgeltlich beherbergten Gäste gilt, "auf Grund der im Ferienhaus verfügbaren Betten" festzusetzen. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Ordnung als willkürlich und behauptet, der einzig brauchbare Massstab sei die Zahl der in Wirklichkeit das Haus bewohnenden Personen, der meist mit dem Kreis der Familie des Besitzers zusammenfalle. Wenn auf die Zahl der im Laufe eines Jahres im Haus übernachtenden Personen abzustellen wäre, würde dies eine Kontrolle durch An- und Abmeldung dieser Personen
BGE 90 I 86 S. 102
bedingen. Gerade davon soll aber die Pauschalierung den Ferienhausbesitzer befreien (
Art. 12 Abs. 4 KSG
). Es muss eine auf Grund der Erfahrung vorgenommene Schätzung der durchschnittlichen Bettenbesetzung genügen, und dafür erscheint die Zahl der verfügbaren Betten als durchaus geeignete Grundlage.
Art. 4 KSG
verstösst daher nicht gegen
Art. 4 BV
. Ebensowenig tut es die in der angefochtenen Veranlagung liegende Anwendung dieser Bestimmung. Da das Ferienhaus des Beschwerdeführers vier normale Betten und ein Notbett (Couch) enthält, kann von Willkür nicht die Rede sein, wenn bei der Berechnung derPauschaltaxe von einer durchschnittlichen Besetzung von drei Betten ausgegangen wird, und zwar selbst dann nicht, wenn das gelegentlich mitgenommene Dienstmädchen ausser Betracht bleibt, denn der Beschwerdeführer erklärt wohl, dass er das Haus nicht unentgeltlich Freunden oder Bekannten überlasse, behauptet aber nicht und tut jedenfalls nicht dar, dass er dort nicht gelegentlich Verwandte und Freunde beherberge, wie es in derartigen Ferienhäusern erfahrungsgemäss häufig geschieht.
b) Die in Art. 2 der Ausführungsbestimmungen zum KSG enthaltene Festsetzung der Pauschaltaxe auf Fr. 40. - bis 80.- pro Bett und Jahr je nach Lage und Komfort des Hauses beruht nach Angabe des Gemeinderates auf der Annahme eines durchschnittlichen jährlichen Aufenthaltes von 3-4 Monaten im Ferienhaus. Diese Ordnung ist aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, da eine Pauschaltaxe ihrem Wesen nach nicht auf die individuellen Verhältnisse abstellen kann, sondern von durchschnittlichen Verhältnissen ausgehen muss. Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer daher als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, dass ohne Beweisabnahme über seine Behauptung hinweggegangen worden sei, dass er und seine Angehörigen jährlich höchstens 8 Wochen im Ferienhaus in Flims weilten.
c) Wenn der Beschwerdeführer nicht auf Grund der Zahl der im Haus vorhandenen Betten und einer durchschnittlichen Aufenthaltsdauer veranlagt werden, sondern seine
BGE 90 I 86 S. 103
individuellen Verhältnisse genau berücksichtigt haben wollte, so hätte er nicht die Pauschaltaxe, sondern die Berechnung pro Logiernacht wählen müssen. Davon, dass dies "beinahe unzumutbar" sei wegen des damit verbundenen "unschweizerischen Kontroll- und Überwachungsapparates", kann nicht die Rede sein. Wenn die Taxe pro Logiernacht berechnet wird, ist es klar und bedeutet es keine Verletzung verfassungsmässiger Freiheitsrechte, dass der Abgabepflichtige die für die Berechnung erforderlichen Angaben zu machen und eine gewisse Kontrolle darüber zu dulden hat. Es ist auch nicht richtig, dass er sich dann "bei jedem noch so kurzen Aufenthalt sofort persönlich beim Kur- und Verkehrsverein an- und abmelden und die fälligen Taxen entrichten" müsste; vielmehr hätte er, wie dem von ihm selber eingereichten Schreiben des Kur- und Verkehrsvereins vom 10. September 1962 zu entnehmen ist, lediglich einen ihm zur Verfügung gestellten Block auszufüllen und diesen am Ende der Saison einzureichen.
d) Nach Art. 2 lit. A/AA der Ausführungsbestimmungen zum KSG beträgt die Pauschaltaxe je nach Lage und Komfort des Ferienhauses Fr. 40.- bis 80.- pro Bett und Jahr. Dass ein Ansatz von Fr. 50.- mit Rücksicht auf Lage und Komfort seines Ferienhauses unhaltbar sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend. Sein Einwand, die Pauschaltaxe von insgesamt Fr. 150..- übersteige die bei Berechnung pro Logiernacht geschuldete Taxe um gut das Doppelte, ist schon deshalb unbehelflich, weil der Beschwerdeführer dem dadurch abhelfen könnte, dass er keine Pauschaltaxe wünscht. Es lässt sich auch nicht im Ernste sagen, dass eine jährliche Pauschaltaxe von Fr. 150.-- für ein Ferienhaus mit 4 Betten und einer Couch den Charakter einer Kur- und Sporttaxe verliere und zu einer verfassungswidrigen Aufenthaltssteuer werde. Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand, dass es "willkürlich, rechtsungleich, ungerecht und unbillig" sei, die Ferienhausbesitzer mit einer gleich hohen Kurtaxe zu belasten
BGE 90 I 86 S. 104
wie die "eigentlichen Gäste", die im Gegensatz zu jenen keine Steuern und festen Abgaben in Flims zu entrichten haben. Denn die Kur- und Sporttaxe einerseits und die mit dem Liegenschaftsbesitz zusammenhängenden Steuern und festen Abgaben (Wasserzins, Anschlussgebühr usw.) werden aus verschiedenen Gründen und für verschiedene Zwecke erhoben und können daher nicht miteinander verglichen werden. Davon abgesehen lässt sich ein genauer Vergleich der vom Beschwerdeführer gewählten Pauschaltaxe mit den von Hotelgästen usw. zu bezahlenden Tagestaxen ohnehin nicht anstellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
118 Ib 468
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 août 1992 dans la cause Ch. contre L.T.G. SA (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1, 3, 11 und 17 Abs. 1 Ziff. 1 des Vertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869; Garantie des natürlichen Richters des Beklagten, Zuständigkeit des ausländischen Richters.
1. Die Garantie des natürlichen Richters gemäss Art. 1 Abs. 1 des französisch-schweizerischen Abkommens gilt nur, wenn eine Partei die schweizerische, die andere hingegen die französische Staatsbürgerschaft besitzt (E. 4).
2. Die Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 3 des französisch-schweizerischen Abkommens kann nicht nur auf Parteivereinbarung, sondern auch darauf beruhen, dass sich der Beklagte auf die Klage eingelassen hat, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben (E. 4a).
3. Mangels ausdrücklicher oder stillschweigender Gerichtsstandsvereinbarung hat der Richter gestützt auf Art. 11 des französisch-schweizerischen Abkommens seine Unzuständigkeit von Amtes wegen festzustellen; der Beklagte ist nicht verpflichtet, vor dem Richter die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben (E. 4b).
4. Selbst wenn der Beklagte das Urteil nicht angefochten hat, kann er die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Richters im Verfahren der Zwangsvollstreckung erheben (E. 4c).

text:
Erwägungen
ab Seite 469
BGE 118 Ib 468 S. 469
Extrait des considérants:
4.
Aux termes de l'art. 1er al. 1 de la Convention franco-suisse (RS 0.276.193.491), dans les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce, qui s'élèvent, soit entre Suisses et Français, soit entre Français et Suisses, le demandeur est tenu de poursuivre son action devant les juges naturels du défendeur, à savoir les juges de son domicile (
ATF 40 I 489
consid. 1). Cette disposition n'est toutefois applicable, selon son texte clair, que lorsque l'une des parties est suisse et l'autre française (
ATF 102 Ia 410
consid. 2b et les arrêts cités,
ATF 40 I 485
/486 consid. 2); elle ne l'est pas aux litiges entre Suisses (
ATF 63 I 242
,
ATF 22 I 49
, 18 p. 774/775 consid. 1, 11 p. 342, 10 p. 85 consid. 4 in fine) ou entre Français (
ATF 62 I 246
,
ATF 29 I 438
consid. 3,
ATF 24 I 691
consid. 3, 18 p. 671 consid. 1 et 763 consid. 2, 4 p. 262 consid. 2), ou encore entre Suisses ou Français et ressortissants d'un Etat tiers (
ATF 80 III 156
/157 consid. 4a et 164,
ATF 26 I 268
consid. 2). Elle exclut
BGE 118 Ib 468 S. 470
donc, à l'égard des Suisses, l'application de l'art. 14 CCfra., en vertu duquel l'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français (PETITPIERRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, Paris 1924, p. 79; RCDIP 1991 p. 837; cf. a contrario
ATF 56 I 185
). En l'espèce, ni la nationalité française de l'intimée ni la nationalité suisse du recourant ne sont contestées. Ce dernier peut ainsi invoquer en sa faveur les règles de compétence de la convention.
a) L'art. 1er al. 1 de la convention vise à assurer la même garantie de for que celle prévue à l'
art. 59 Cst.
dans les relations intercantonales (
ATF 102 Ia 409
consid. 2a,
ATF 94 II 62
); les conditions requises par la jurisprudence pour admettre l'existence d'une prorogation de for et, partant, une dérogation au principe du for naturel du défendeur, sont toutefois plus rigoureuses dans le cadre de l'
art. 59 Cst.
que dans celui de la convention (
ATF 104 Ia 147
let. c). Mais le traité admet la possibilité d'une élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur; les juges du lieu du domicile élu sont alors seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat peut donner lieu (art. 3). Le terme d'"élection de domicile" comprend également la convention de prorogation de for (
ATF 96 II 430
/431 consid. 2). La question de la renonciation au for ordinaire doit être uniquement résolue sur la base de l'art. 3 de la convention (
ATF 104 Ia 146
let. a,
ATF 94 II 62
), lequel ne définit cependant pas la manière dont le for prorogé peut être convenu. A la suite du Conseil fédéral (FF 1869 II 505/506), la jurisprudence constante estime que la prorogation de for n'a pas besoin d'être formelle, mais peut être tacite (
ATF 104 Ia 146
let. a,
ATF 94 II 62
/63, 49 I 552,
ATF 48 I 93
); il en est ainsi lorsque le défendeur a discuté au fond devant le juge saisi du litige sans soulever l'exception d'incompétence (
ATF 104 Ia 146
let. b,
ATF 90 II 114
consid. 1,
ATF 75 I 154
consid. 5,
ATF 58 I 187
,
ATF 49 I 204
et 552,
ATF 30 I 735
/736 consid. 5,
ATF 23 I 105
/106 consid. 1). Mais pour admettre une prorogation de for tacite, encore faut-il qu'elle résulte clairement des circonstances (
ATF 94 II 63
in fine,
ATF 48 I 93
); elle ne saurait être admise qu'avec retenue et en présence d'une intention claire des parties (arrêt L. c. dame B. du 17 octobre 1991, SJ 1992 p. 184 et les références, non publié in ATF
ATF 117 Ib 347
).
b) Par assignation du 8 décembre 1983, Me Pierre Duc, huissier de justice près le Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse, a cité à comparaître le recourant. Ce dernier n'a toutefois pas constitué
BGE 118 Ib 468 S. 471
avocat dans le délai légal et ne s'est pas présenté à l'audience. Le tribunal a dès lors prononcé un jugement, "réputé contradictoire" (art. 473 al. 2 NCPC), c'est-à-dire non susceptible d'opposition (SOLUS/PERROT, Droit judiciaire privé, t. III, Procédure de première instance, Paris 1991, No 199). Par lettre du 23 janvier 1984, adressée à l'huissier, le recourant avait toutefois déclaré "que si pour quelque motif que ce soit vous vouliez me faire un procès, vous devriez l'intenter à Genève, et non en France". On ne saurait dès lors déduire de son attitude devant le tribunal et de sa manière de procéder (
ATF 30 I 736
), qu'il aurait admis, fût-ce de manière tacite, la compétence des juges français.
D'une part, l'attitude purement passive du recourant - qui ne s'est pas même présenté à l'audience et, partant, n'a pas discuté le fond - ne saurait être assimilée à une participation au procès (
ATF 75 I 154
consid. 5 et les arrêts cités); il n'y a donc pas d'"Einlassung" (cf. arrêt non publié G. c. A.-P. GmbH & CO. KG du 4 mars 1992, consid. 2d, ad art. 2 ch. 3 de la Convention entre la Suisse et l'Allemagne). Il est à cet égard sans importance que le jugement soit "réputé contradictoire" (art. 473 al. 2 NCPC). D'autre part, le recourant a clairement manifesté, dans sa lettre adressée à l'huissier, qu'il ne reconnaissait pas la compétence des autorités judiciaires françaises. Certes, l'exception d'incompétence n'a pas été invoquée devant le tribunal, encore qu'il ne semble pas douteux que ce dernier ait pris connaissance de la correspondance du recourant. Mais il n'importe. En effet, l'art. 11 de la convention impose au tribunal suisse ou français saisi d'une demande qui ne serait pas de sa compétence, de renvoyer les parties, d'office et même en l'absence du défendeur, devant le juge qui en doit connaître. Les rédacteurs du traité ont ainsi "voulu que leur oeuvre ne fût pas déjouée par la négligence ou l'ignorance des parties, ou la mauvaise volonté des juges" (LAGARDE, RCDIP 1983 p. 326 ch. 8). Or, si elle n'exclut pas la validité d'une prorogation de for découlant de l'accord tacite des parties, notamment lorsque le défendeur procède au fond sans soulever le déclinatoire (
ATF 104 Ia 146
let. b, 25 I 102/103 consid. 2), cette disposition impose au juge, qui "n'est pas en présence d'une déclaration de volonté (expresse ou tacite) fondant sa compétence", de se "dénantir d'office, sans même que le défendeur soit tenu de se présenter et de soulever le déclinatoire" (
ATF 25 I 103
consid. 2; cf. LAGARDE, ibid.). C'est ce qu'aurait dû faire le Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse.
c) Les arguments de l'intimée n'y changent rien. C'est en vain qu'elle soutient que le tribunal français était compétent en vertu de
BGE 118 Ib 468 S. 472
l'art. 46 NCPC, selon lequel le demandeur peut, en matière contractuelle, saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, celle du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l'exécution de la prestation de service. Il s'agit en effet d'une règle de compétence interne qui ne saurait prévaloir sur la convention (RCDIP 1991 p. 837, 1988 p. 775, 1986 p. 767, 1984 p. 696). Elle prétend ensuite à tort que le recourant aurait implicitement admis la compétence du tribunal en ne faisant pas appel du jugement. Selon une jurisprudence - certes ancienne, mais qui n'a pas été démentie (cf.
ATF 80 III 156
consid. 4) -, le défendeur qui n'a pas fait appel d'un jugement écartant l'exception d'incompétence (
ATF 21 II 733
), ou qui, après avoir soulevé vainement cette exception, entre en matière et ne recourt pas contre la décision rendue sur le fond (
ATF 23 II 1578
/1579), ne reconnaît pas, de ce fait, la compétence du tribunal et ne perd pas le droit de la contester au stade de l'exécution forcée (art. 17 al. 1 ch. 1). Plus récemment, le Tribunal fédéral a jugé que le défendeur, qui ne s'est pas présenté à l'audience, ne renonce pas à invoquer l'irrégularité de la citation (art. 17 al. 1 ch. 2) en ne faisant pas appel du jugement: "cette abstention ne le prive nullement du droit de faire état de l'irrégularité dans la procédure d'exécution" (
ATF 75 I 154
consid. 5). Ce qui est au contraire décisif, on l'a vu, c'est l'attitude du défendeur devant le juge incompétent; or, en l'espèce, celle du recourant est sans équivoque. Enfin, l'affirmation selon laquelle, en lui proposant un arrangement pour régler le litige, le recourant aurait admis implicitement la compétence du tribunal français, est dénuée de pertinence. La proposition en cause date du 4 juillet 1986, à savoir plus de deux ans après le jugement; elle ne saurait rendre compétent, a posteriori, un tribunal qui ne l'était pas.


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Urteilskopf
108 IV 21
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Januar 1982 i.S. W. und Z. gegen X. AG (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
.
Einer gemischtwirtschaftlichen Unternehmung, die nach den Bestimmungen des Obligationenrechts strukturiert ist, steht der strafrechtliche Schutz der Ehre zu.

text:
Erwägungen
ab Seite 21
BGE 108 IV 21 S. 21
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer bestreiten die Aktivlegitimation der X. AG, indem sie geltend machen, es handle sich bei der Beschwerdegegnerin wohl in formeller Hinsicht um eine juristische Person, die aber in Wirklichkeit - vom Staat Y. beherrscht - eine öffentlichrechtliche Körperschaft darstelle und - wie sich aus
BGE 69 IV 81
ergebe - der Beleidigungsfähigkeit entbehre.
Zunächst ist klarzustellen, dass das Bundesgericht im zitierten Entscheid über den strafrechtlichen Ehrenschutz von Behörden (Stadtrat), und nicht über jenen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher juristischer Körperschaften zu befinden hatte. Im zu beurteilenden Falle indessen führt die X. AG als eine Personengesamtheit mit eigener Rechtspersönlichkeit Ehrverletzungsklage.
Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die X. AG eine gemischtwirtschaftliche Unternehmung, die nach den Bestimmungen des Obligationenrechts strukturiert ist und nicht spezialrechtlicher (hoheitsrechtlicher) Normierung unterliegt, so dass sie trotz Verfolgung eines öffentlichen Zweckes und erheblicher Beteiligung öffentlichrechtlicher Körperschaften (Kantone, Gemeinden etc.) eine juristische Person des Privatrechts bleibt (
Art. 762 und 926 OR
; SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmung mit privatrechtlicher Organisation, ZSR 72/1953, S. 181a Ziff. 1;
BGE 108 IV 21 S. 22
SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1980, S. 224/225).
Juristische Personen des Privatrechts oder allenfalls des öffentlichen Rechts (unter Vorbehalt von Spezialgesetz und Hoheitsrecht) sind aller (privatrechtlichen) Rechte fähig und teilhaftig, die nicht natürliche Eigenschaften des Menschen zur notwendigen Voraussetzung haben (
Art. 52 Abs. 2,
Art. 53,
Art. 59 Abs. 2 ZGB
; EGGER, ZH-Komm., 1930, N. 11 zu Art. 53, N. 14 zu Art. 59; GUTZWILLER, Schweiz. Privatrecht, Bd. II, 1967, S. 475;
BGE 96 IV 148
,
BGE 95 II 488
E. 4,
BGE 71 IV 36
/37). So steht ihnen nach geltender Lehre und Rechtsprechung zumindest für jene Fälle, in welchen die eingeklagte Äusserung gegenüber Dritten getan wurde, und so die äussere Geltung der Persönlichkeit tangiert wird, die strafrechtlich geschützte Ehre zu (
BGE 96 IV 149
;
BGE 71 IV 37
; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, 1937, S. 185-187; STRATENWERTH, Strafrecht, besonderer Teil I, 1978, S. 112-114; REHBERG, Strafrecht III, 1980, S. 103-104; ROTH, Der strafrechtliche Schutz der Ehre von Personenmehrheiten, Diss. Bern 1974, S. 64, 70, 76, 97 ff.). Die Beschwerdeführer gelangten mit ihrem Inserat direkt an die Öffentlichkeit, weshalb im vorliegenden Fall die X. AG den Schutz von
Art. 173 ff. StGB
geniesst. Die Vorinstanz hat zurecht die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.