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Urteilskopf
105 IV 81
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1979 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
.
Nach dieser Bestimmung sind in die Gesamtbewertung die mit der Grundstrafe belegten Taten auch dann einzubeziehen, wenn sie ohne die rechtskräftige Beurteilung im Zeitpunkt einer späteren Zusatzstrafe absolut verjährt wären.

text:
Erwägungen
ab Seite 81
BGE 105 IV 81 S. 81
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der Meinung des Beschwerdeführers soll die Vorinstanz sodann
Art. 68 Ziff. 2 StGB
auch dadurch verletzt haben, dass sie eine Zusatzstrafe zu einer Grundstrafe ausfällte, obschon die von dieser betroffenen Taten (Urteil des Kantonsgerichtes Freiburg) im Zeitpunkt der Ausfällung des zweiten Zusatzurteils absolut verjährt gewesen seien. Eine gleichzeitige Beurteilung der verschiedenen Tatbestände sei nämlich nur möglich, wenn bezüglich sämtlicher strafbarer Handlungen die Voraussetzungen für eine Beurteilung gegeben seien, was im Fall der Verjährung nicht zutreffe.
BGE 105 IV 81 S. 82
Damit verkennt der Beschwerdeführer den Sinn des
Art. 68 Ziff. 2 StGB
und der daran anschliessenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes. Wenn Gesetz und Praxis von der Hypothese der gleichzeitigen Beurteilung sprechen, so ist damit selbstverständlich die Beurteilung im Zeitpunkt des ersten Entscheides, mit welchem die Grundstrafe ausgefällt wurde, gemeint. Das erhellt zweifelsfrei aus dem Wortlaut des Art. 68 Ziff. 2 ("als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären"). Im übrigen übersieht die Beschwerde, dass die mit der Grundstrafe belegten Taten im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides rechtskräftig beurteilt waren und die Vorinstanz das Urteil des Kantonsgerichtes Freiburg weder aufheben noch ändern konnte. Wenn das Obergericht bei Bemessung der Zusatzstrafe die früheren Delikte und die für sie ausgefällten Strafen für die Bemessung der von ihm auszufällenden Zusatzstrafe herangezogen hat, so lediglich im Sinne einer hypothetischen Gesamtbewertung. Dadurch ist der Beschwerdeführer auch keineswegs schlechtergestellt worden. Entgegen seiner Meinung hätte die Strafe bei gleichzeitiger Beurteilung aller Taten durch das Kantonsgericht Freiburg mehr als 18 Monate betragen, wenn man die tatsächlich gesprochenen Grund- und Zusatzstrafen in Rechnung stellt, und hätte ihm deshalb der bedingte Strafvollzug überhaupt nicht gewährt werden können (
BGE 94 IV 50
). Statt dessen hat er von der Aufteilung der Beurteilung in verschiedene Verfahren insoweit Nutzen gezogen, als ihm für die Grundstrafe und die erste Zusatzstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist. Er hat deshalb keinen Anlass, sich als benachteiligt zu beklagen. Jedenfalls hat die Vorinstanz auch insoweit Bundesrecht nicht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 IV 74
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1986 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58bis StGB
.
Dem auf
Art. 58bis StGB
gestützten Begehren eines Entführten auf Aushändigung des Lösegelds bleibt der Erfolg versagt, wenn der Täter das Geld (Lire-Betrag) bei einer Bank gewechselt und im übrigen mit eigenem Geld vermengt hat (E. 3b).
Es ist fraglich, ob dem Anspruch auf Aushändigung i.S. des
Art. 58bis Abs. 1 StGB
eine bereits rechtskräftig zu Gunsten des Kantons ausgesprochene Einziehung i.S. von
Art. 58 StGB
entgegensteht. Frage offengelassen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 112 IV 74 S. 74
Am 17. Juni 1977 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich den (inzwischen verstorbenen) französischen Staatsangehörigen F. wegen eines Raubüberfalls auf die Migros-Bank in Zürich 1, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, einfacher Körperverletzung und Gewalt und Drohung gegen Beamte zu zwölf Jahren Zuchthaus, Fr. 3'000.-- Busse und 15 Jahren
BGE 112 IV 74 S. 75
Landesverweisung. Gleichentags beschloss das Geschworenengericht die definitive Beschlagnahme von insgesamt Fr. 589'529.10 samt Zinsen, welche anlässlich der Verhaftung von F. und seiner Begleiterin Frau R. sichergestellt worden waren. Von diesem Geld wurden rund Fr. 116'900.-- für die Geschädigte SECURA-Versicherungsgesellschaft (anstelle der überfallenen Migros-Bank) und rund Fr. 133.-- für einen andern Geschädigten verwendet. Ein weiterer Betrag wurde zur Deckung der Busse sowie der Untersuchungs- und Gerichtskosten herangezogen und der Rest des Geldes im Sinne von
Art. 58 StGB
zuhanden des Kantons Zürich eingezogen. Durch Verfügung des stellvertretenden Geschworenengerichtspräsidenten vom 21. Juli 1977 wurden weitere, bei F. sichergestellte Barvermögenswerte im Betrag von insgesamt rund Fr. 54'600.-- samt Zinsen eingezogen. Am 21. Mai 1979 sprach das Obergericht des Kantons Zürich in Anwendung von
Art. 60 StGB
der SECURA-Versicherungsgesellschaft zusätzlich ca. Fr. 37'800.-- und ca. Fr. 151'150.-- samt Zinsen zu.
Am 28. September 1984 stellte der italienische Staatsangehörige X., der von einer Bande, bei welcher F. und Frau R. Mitglieder gewesen sein sollen, angeblich am 10. Juni 1975 entführt und ca. zehn Tage später gegen ein Lösegeld von einer Milliarde Lire freigelassen wurde, beim Obergericht des Kantons Zürich ein Gesuch mit dem Begehren,
"es sei der durch Urteil des Geschworenengerichtes des Kantons Zürich
vom 17. Juni 1977 bzw. dessen Beschluss vom 17. Juni/21. Juli 1977 in
Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen F. beschlagnahmte
Geldbetrag von insgesamt Fr. 589'529.10 zuzüglich die seit 23. Juni
1975 aufgelaufenen Zinsen dem Gesuchsteller X. auszuzahlen". Er machte geltend, das bei F. und Frau R. sichergestellte, vom Geschworenengericht definitiv beschlagnahmte und eingezogene Geld stamme von dem seinen Entführern bezahlten Lösegeld.
Am 1. April 1986 wies das Obergericht des Kantons Zürich das von X. am 28. September 1984 gestellte Gesuch ab, soweit darauf eingetreten wurde.
X. ficht diesen Entscheid mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts vom 1. April 1986 sei aufzuheben und es sei das Gesuch gutzuheissen bzw. die Sache zur Gutheissung desselben an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 112 IV 74 S. 76
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beschwerdeführers ab, weil nicht abschliessend habe festgestellt werden können, woher die bei F. und Frau R. beschlagnahmten Geldbeträge in verschiedenen Währungen stammten; insbesondere habe sich die Ausscheidung des von X. bezahlten Lösegeldes als unmöglich erwiesen, weil der Vater von X. sich geweigert habe, den grössten Teil der Seriennummern den Untersuchungsbehörden bekanntzugeben. Das Geschworenengericht habe unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgehen müssen, dass die beschlagnahmten Gelder Eigentum des X. seien, zumal ein allfälliges Eigentumsrecht desselben am beschlagnahmten Geld jedenfalls durch Vermischung und Wechseln der Lire-Beträge untergegangen wäre. Selbst wenn also über die Herkunft des beschlagnahmten Geldes Klarheit bestanden hätte, wäre X. nicht als anspruchsberechtigter Eigentümer im Sinne von
Art. 58bis StGB
anzusehen. Nachdem überdies das Geschworenengericht und später das Obergericht zugunsten der Geschädigten (SECURA-Versicherungsgesellschaft und Migros-Bank) und des Staates rechtskräftig über das Geld verfügt hätten, fehle dem Gesuch des X. auch unter diesem Gesichtspunkt die gesetzliche Grundlage.
Art. 58bis StGB
spreche von "einzuziehenden" und nicht von bereits eingezogenen Werten. Das vorliegende Verfahren könne nicht dazu dienen, X. sein allfälliges früheres Recht wieder zu verschaffen. Das widerspräche
Art. 58bis StGB
und den in der Sache rechtskräftig ergangenen Entscheiden, in die das Gericht nicht eingreifen könne.
b) Muss es bei der Feststellung der Vorinstanz sein Bewenden haben, dass F. und Frau R. das durch die Entführung des X. erlangte Lösegeld, soweit es sich um Lire-Beträge handelte, bei einer Bank gewechselt und im übrigen mit eigenem Geld vermengt haben, dann ist damit aber auch gesagt, dass der Beschwerdeführer an dem beschlagnahmten und von den Zürcher Gerichten eingezogenen Geldbetrag kein zivilrechtliches Eigentum besass, da dieses, sofern es einst bestanden haben sollte, durch jene Handlungen der Täter untergegangen war (s.
BGE 101 IV 380
E. b; HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 84 ff. zu
Art. 727 ZGB
). Da aber nach
Art. 58bis Abs. 1 StGB
die Aushändigung einzuziehender Gegenstände oder Vermögenswerte, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden, an Dritte nur möglich ist, wenn sie anspruchsberechtigte Eigentümer sind oder in Unkenntnis der
BGE 112 IV 74 S. 77
strafbaren Handlung einen Anspruch auf Verschaffung von Eigentum erworben haben (s. den vorgenannten Bundesgerichtsentscheid sowie J. REHBERG, Strafrecht II, 3. Aufl. S. 86; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Aufl. S. 214 f.), kann sich der Beschwerdeführer nicht auf diese Bestimmung berufen; das Begehren um Aushändigung der Sache kommt nämlich einer rei vindicatio gleich, die nur dem dinglich Berechtigten zusteht (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
). Darüber hilft auch der Hinweis auf
BGE 108 IV 154
nicht hinweg. In dem damals behandelten Fall stand einzig zur Entscheidung, ob der Generalprokurator des Kantons Genf Richter im Sinne der
Art. 58 ff. StGB
sei. Dagegen hatte sich das Bundesgericht nicht darüber auszusprechen, ob die Voraussetzungen des
Art. 58bis Abs. 1 StGB
gegeben seien.
c) Ob schliesslich die Auffassung des Obergerichts zutrifft, wonach dem Anspruch auf Aushändigung im Sinne des
Art. 58bis Abs. 1 StGB
eine bereits rechtskräftig ausgesprochene Einziehung entgegenstehe, dürfte höchst zweifelhaft sein. Wohl spricht diese Bestimmung von "einzuziehenden" Gegenständen und Vermögenswerten und hat damit den Fall im Auge, dass der an der Sache berechtigte Dritte im Zeitpunkt des Entscheides über die Einziehung bekannt ist. Indessen lässt
Art. 58bis Abs. 3 StGB
die Ansprüche Dritter "auf Grund dieses Artikels" ausdrücklich erst in fünf Jahren "seit der amtlichen Bekanntmachung der Einziehung" erlöschen. Eine solche Bekanntgabe kann aber nur einen Sinn haben, wenn dem Drittberechtigten die Möglichkeit offensteht, seinen Anspruch noch nach angeordneter Einziehung geltend zu machen. Auch wenn die Frage heute nicht endgültig entschieden werden muss, weil die Beschwerde aus den vorhergehenden Erwägungen (lit. b) abzuweisen ist, lässt doch das Gesagte die Meinung der Vorinstanz im letztgenannten Punkt als wenig überzeugend erscheinen.


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Urteilskopf
100 IV 56
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1974 i.S. Rochelt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 288 StGB
; Bestechung.
1. Das Versprechen, dem zu Bestechenden den Vorteil durch Dritte zukommen zu lassen, ist ebenfalls strafbar (Erw. 2 a).
2. Dass der Täter und der zu Bestechende den Vorteil für realisierbar halten und letzterer bereit ist, pflichtwidrig zu handeln, ist nicht erforderlich; es genügt, dass der Bestecher mit der Möglichkeit rechnet, mit dem Versprechen den andern beeinflussen zu können (Erw. 2 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 100 IV 56 S. 56
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Als Dr. Adolf Rochelt am 9. September 1967 bei Schaanwald FL das schweizerische Zollgebiet betreten wollte, wurden in seinem Auto etwa 100 kg nicht verzollte Statuen gefunden. Mit der Durchführung des hierauf durch die Zolluntersuchungsstelle Buchs eröffneten Strafverfahrens wegen Zoll- und Warenumsatzsteuerhinterziehung wurde Christian Lippuner betraut.
Anlässlich der am 4. Oktober 1967 erfolgten Einvernahme erklärte Dr. Rochelt sinngemäss, er werde, falls Lipuner den Vorfall im Schaanwald abschliesse, d.h. die Untersuchung nicht auf andere Vorfälle erweitere, dafür sorgen, dass für
BGE 100 IV 56 S. 57
diesen eine Beförderung in kürzester Frist in Aussicht stehe; er verfüge nämlich in Bern und Wien über Verbindungen bis in die allerhöchsten Stellen. Wenn Lippuner nicht wolle, lasse er seine Beziehungen in umgekehrter Richtung spielen. Mit erhobenem Zeigefinger rief er dem Untersuchungsbeamten zu, er (Lippuner) werde noch an ihn denken.
B.-
Am 24. Juni 1971 verurteilte das Bezirksgericht Werdenberg Dr. Rochelt wegen Bestechung und übler Nachrede zu vier Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar, zu einer Busse von Fr. 300.-- und verpflichtete ihn, an den Privatkläger eine Genugtuungssumme von Fr. 500.-- zu bezahlen.
Im Berufungsverfahren liess das Kantonsgericht Sankt Gallen die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten begutachten und fand ihn durch Urteil vom 26. Juni 1973 der Bestechung und der üblen Nachrede schuldig, billigte ihm verminderte Zurechnungsfähigkeit zu, verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1000.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr, und wies die Genugtuungsforderung ab.
C.-
Hiegegen führt Rochelt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verurteilung und den Kostenspruch des Kantonsgerichtes aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 31. Januar 1974 ab, soweit es darauf eintreten konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dr. Rochelt macht zunächst geltend, es liege keine Bestechung vor, weil Lippuner erkannte oder erkennen musste, dass sein Angebot leeres Geschwätz war. Massgebend sei, ob nach Ansicht des zu bestechenden Beamten das Angebot geeignet wäre, eine Amtspflichtverletzung herbeizuführen; wenn ein Ausländer einem schweizerischen Zollbeamten eine Beförderung ausserhalb der üblichen Beförderungsbedingungen verspreche, sei dieses Angebot nicht geeignet, eine Amtspflichtverletzung zu bewirken.
a) Der Bestechung im Sinne von
Art. 288 StGB
macht sich schuldig, wer einem Beamten usw. ein Geschenk oder einen Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt, damit
BGE 100 IV 56 S. 58
er seine Amts- oder Dienstpflicht verletze. Mit Recht sieht die Vorinstanz diesen Tatbestand durch die Äusserung des Beschwerdeführers erfüllt, er werde vermöge seiner Verbindungen bis in die höchsten Stellen in Bern und Wien dafür sorgen, dass für Lippuner innert kürzester Frist eine Beförderung in Aussicht stehe, wenn dieser den Fall mit der Begebenheit im Schaanwald abschliesse. Als Untersuchungsbeamter in einer Fiskalstrafsache war Lippuner Beamter im Sinne von
Art. 110 Ziff. 4 StGB
. Der angebotene Vorteil bestand in einer Beförderung innert kürzester Frist. Freilich versprach der Beschwerdeführer nicht, er selber werde Lippuner befördern. Er versprach aber, seine Verbindungen, die er bis in die höchsten Stellen habe, spielen zu lassen, diesen Vorteil also Lippuner durch Dritte zukommen zu lassen, was nach Gesetz ebenfalls strafbar ist. Dass der Täter das Versprechen erfüllen will oder an die Möglichkeit glaubt, dieses Versprechen erfüllen zu können, ist nicht erfordert. Es genügt, dass er mit der Möglichkeit rechnet, mit einem solchen Versprechen den Beamten beeinflussen zu können. Als Gegenleistung hätte Lippuner, entgegen seiner Amtspflicht, die Fahndung nach weitern Fiskaldelikten unterlassen sollen. Dass der Beschwerdeführer mit der Äusserung tatsächlich eine Beförderung in Bern in Aussicht stellen wollte, wenn Lippuner weitere strafbare Handlungen verschweige, hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Mit diesem Angebot war der Tatbestand erfüllt, auch wenn der Beamte dem Versprechen nicht glaubte oder nicht bereit war, pflichtwidrig zu handeln.
Es ist also nicht erforderlich, dass der Bestecher und der Beamte den Vorteil für realisierbar halten, wie der Beschwerdeführer meint. Es genügt, dass der Bestecher im Sinne des dolus eventualis annimmt, der Beamte rechne möglicherweise mit dem Vorteil und lasse sich allenfalls dadurch beeinflussen. Erfolg muss der Bestecher mit seinem Vorhaben beim Beamten nicht haben, weil
Art. 288 StGB
überhaupt nicht die Reaktion des Beamten auf das Ansinnen des Täters erfasst.
b) Im angefochtenen Urteil schliesst die Vorinstanz nicht aus, dass der Beschwerdeführer die Bestechung vielleicht unterlassen hätte, wenn er nicht durch eine momentane Unterzuckerung psychisch beeinträchtigt gewesen wäre. Damit steht lediglich fest, dass er Lippuner tatsächlich bestechen wollte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war Dr. Rochelt
BGE 100 IV 56 S. 59
anlässlich der Tat lediglich vermindert zurechnungsfähig, also strafrechtlich verantwortlich. Ob sein Ansinnen realistisch war, ist unerheblich. Eine unrichtige Einschätzung der Wirklichkeit als Folge verminderter Zurechnungsfähigkeit vermag folglich, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, den Tatbestand der Bestechung nicht auszuschliessen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
125 III 322
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1999 i.S. A. AG gegen Bank X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bürgschaft auf Zeit; fristgerechte Belangung des Bürgen (
Art. 510 Abs. 3 OR
).
Art. 510 Abs. 3 OR
erfasst bei der einfachen Bürgschaft nur die verbürgte Hauptforderung, nicht auch die subsidiäre Bürgschaftsforderung. Das Gebot, die Hauptforderung fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen, gilt nicht für die Bürgschaftsforderung (E. 3a/b). Eine anderslautende Vereinbarung der Parteien vorbehalten, genügt es grundsätzlich, wenn der Gläubiger dem Bürgen binnen vier Wochen nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft zu beanspruchen. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es nicht (E. 3c/d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 125 III 322 S. 323
Am 20. Juli 1992 verpflichtete sich die Bank X. mit einfacher, bis zum 1. August 1994 befristeter Bürgschaft gegenüber der Klägerin, bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 463'000.- für die Verpflichtungen der neu zu gründenden Y. Immobilien GmbH aus deren Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten in Luzern zu haften. Am 7. Januar 1994 wurde in der Wechselbetreibung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin der Zahlungsbefehl aus- und am 1. Februar 1994 zugestellt. Am 24. Februar 1994 ersuchte die Hauptschuldnerin um Nachlassstundung. Am 25. Februar 1994 stellte die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin das Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert.
Am 11. Juli 1994 wies die Klägerin den Bürgen darauf hin, dass sie ihn zufolge Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte der Bürge sich ausserstande, die Ansprüche der Klägerin zu befriedigen, weil über die Hauptschuldnerin der Konkurs nicht eröffnet sei. Am 28. Juli 1994 bestätigte die Klägerin dem Bürgen, ihn in Anspruch zu nehmen, und liess ihn am 13. August 1994 vor den Friedensrichter laden. Der Sühneversuch fand am 25. August 1994 statt und verlief fruchtlos. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1994 verzichtete der Bürge unter Hinweis auf ein Telefongespräch des Vortags auf eine erneute Durchführung der Friedensrichterverhandlung. Nachdem am 15. Juli 1994 das Nachlassstundungsgesuch und am 3. November 1994 ein Rekurs der Hauptschuldnerin abgewiesen worden waren, wurde am 7. Dezember 1994 über sie der Konkurs eröffnet.
Mit Klage vom 22. März 1995 belangte die Klägerin den Bürgen auf Bezahlung von Fr. 463'000.-. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am 13. Oktober 1997 mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs von
Art. 510 Abs. 3 OR
zu genügen. Gleich entschied mit Urteil vom 15. März 1999 das Obergericht des Kantons Luzern.
BGE 125 III 322 S. 324
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Berufung der Klägerin teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft bestimmt u.a.:
«Diese Bürgschaft erlischt am 1. August 1994 endgültig, sofern der Gläubiger nicht mit spätestens an diesem Tage beim Schweizerischen Bankverein in Luzern eintreffenden Brief oder Telegramm erklärt, dass er ihn aufgrund dieser Bürgschaft in Anspruch nehmen will. Im letzteren Falle hat der Gläubiger ausserdem binnen vier Wochen den Rechtsweg zu verfolgen.»
Die Bürgschaft wurde damit im Sinne von
Art. 510 Abs. 3 OR
befristet, wovon zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien ausgehen.
2.
Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Verpflichtung des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt (
Art. 510 Abs. 3 OR
).
Bei der einfachen Bürgschaft, wie eine hier zur Beurteilung steht, hat der Gläubiger nach Massgabe dieser Bestimmung vorerst gegen den Hauptschuldner vorzugehen (zur anderen Rechtslage bei der Solidarbürgschaft vgl.
BGE 54 II 289
E. 4;
BGE 56 III 154
sowie Giovanoli, Berner Kommentar, N. 14 zu
Art. 510 OR
mit weiteren Hinweisen). Dies ergibt sich ohne weiteres aus der dem Bürgen zustehenden Einrede der Vorausklage (
Art. 495 OR
) und ist in Lehre und Rechtsprechung unstreitig (
BGE 108 II 199
; Urteil des Bundesgerichts vom 27.7.1988 in SJ 1988 641; GIOVANOLI, a.a.O., N. 13a zu
Art. 510 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 20 f. zu
Art. 510 OR
, insb. N. 23 e contrario; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 13 zu
Art. 510 OR
; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 40 zu
Art. 510 OR
; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht der Schweiz, Zürich 1942, S. 125; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in SPR VII/2, S. 315 f., 430; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 571; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., S. 643 Rz. 5287; ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 612; HANS HEMMELER, Die Gründe für den Untergang der Bürgschaft, Diss. Bern 1954, S. 53).
Die Rechtsprechung unterstellt das Erfordernis der Rechtsverfolgung ohne erhebliche Unterbrechung nach
Art. 510 Abs. 3 OR
einem
BGE 125 III 322 S. 325
strengen Massstab. Sie begründet dies mit der Schutzfunktion der Norm zu Gunsten des Bürgen, dem dadurch die Möglichkeit gegeben sei, die Hauptschuld zur Liquidation und seine eigene unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu bringen (
BGE 64 II 191
E. 4;
BGE 108 II 199
E. 3a). Die überwiegende Lehre teilt diese Auffassung (Nachweise in
BGE 108 II 199
E. 3a, zustimmend ebenfalls PESTALOZZI, a.a.O., N. 14 zu
Art. 510 OR
; ENGEL, a.a.O., S. 612; differenzierter OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 510 OR
). Danach wird an der gesetzlichen Frist von vier Wochen für die Aufnahme der Rechtsverfolgung für den Regelfall auch das Beschleunigungsgebot gemessen, welches dem Gläubiger für die Rechtsverfolgung obliegt (
BGE 64 II 191
E. 3;
BGE 108 II 199
E. 3a).
3.
Die Vorinstanz unterstellt ebenfalls die Rechtsverfolgung des Gläubigers gegenüber dem - einfachen - Bürgen dem Beschleunigungsgebot nach
Art. 510 Abs. 3 OR
, hält es im vorliegenden Fall für missachtet, weil die Klägerin erst rund drei Monate nach Kenntnis ihres Deckungsausfalls bei der Hauptschuldnerin Klage gegen den Bürgen eingeleitet habe, und schliesst daraus auf Befreiung der Beklagten.
Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, der Gläubiger habe nach erfolglosem Vorgehen gegen den Hauptschuldner den Bürgen in gleicher Weise und ohne erhebliche Unterbrechung zu belangen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 510 OR
, vgl. aber auch N. 24 zu diesem Artikel und unten lit. b; SCYBOZ, a.a.O., S. 430), jedenfalls aber beförderlich in Anspruch zu nehmen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 15 zu
Art. 510 OR
; BECK, a.a.O., N. 45 zu
Art. 510 OR
; TERCIER, a.a.O., S. 643 Rz. 5287). Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage soweit ersichtlich noch nicht zu äussern.
Die Auffassung der Vorinstanz weckt Bedenken:
a) Bei der in
Art. 510 Abs. 3 OR
genannten Forderung, welche der Gläubiger fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen hat, handelt es sich im Falle der einfachen Bürgschaft klarerweise um die verbürgte Hauptforderung (E. 2 hievor). Die - subsidiäre - Bürgschaftsforderung wird vom Gesetzestext in diesem Zusammenhang nicht erfasst.
b) Rechtfertigt sich die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung (
BGE 64 II 191
E. 4), aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung
BGE 125 III 322 S. 326
der Hauptforderung (GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu
Art. 510 OR
), lässt sich das Beschleunigungsgebot teleologisch nicht analog auf die Verfolgung der Bürgschaftsforderung ausdehnen, weil diese Zielsetzungen nach Bereinigung der Hauptforderung nicht mehr in Frage stehen, der Bürge des ihm in
Art. 510 Abs. 3 OG
gewährten Schutzes nicht mehr bedarf (in gleichem Sinne für die Verfolgung des Solidarbürgen GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu
Art. 510 OR
und OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 510 OR
). Das Interesse des Bürgen beschränkt sich nach Sinn und Zweck der Ordnung diesfalls auf eine rasche Kenntnisgabe seiner Inanspruchnahme, nicht aber auch auf beschleunigte Rechtsverfolgung, da sich insoweit seine Situation von derjenigen eines beliebigen Schuldners nicht mehr unterscheidet.
c) In diese Richtung weist rechtsvergleichend auch § 777 BGB, der in Abs. 1 bestimmt:
«Hat sich der Bürge für eine bestehende Verbindlichkeit auf bestimmte Zeit verbürgt, so wird er nach dem Ablaufe der bestimmten Zeit frei, wenn nicht der Gläubiger die Einziehung der Forderung unverzüglich nach Massgabe des §772 betreibt, das Verfahren ohne wesentliche Verzögerung fortsetzt und unverzüglich nach der Beendigung des Verfahrens dem Bürgen anzeigt, dass er ihn in Anspruch nehme...»
Soweit ersichtlich, fordern Lehre und Rechtsprechung im Falle der einfachen Bürgschaft (Regelbürgschaft nach deutschem Recht) strikte eine Anzeige nach Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner, nicht aber eine fristgebunden darauf folgende Klageerhebung (MünchKomm/HABERSACK, N. 11 zu § 777 BGB). Aus dem Vertrauensgrundsatz wird allenfalls eine vorsorgliche Mitteilung an den Bürgen über die Einleitung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner und die mögliche Inanspruchnahme der Bürgschaft gefordert (STAUDINGER/HORN, N. 13 zu § 777 BGB), die Anzeige vor Zeitablauf, d.h. vor Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner aber nur im Falle der Solidarbürgschaft (selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht) als fristwahrend anerkannt (MünchKomm/HABERSACK, N. 12 zu § 777 BGB; STAUDINGER/HORN, N. 15 zu § 777 BGB, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
d) Aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung muss auch nach schweizerischem Recht genügen, dass der Gläubiger den einfachen Bürgen nach Belangung des Hauptschuldners in Anspruch nimmt, d.h. ihm anzeigt, dass er die Bürgschaft geltend macht. Damit ist die zu vermeidende Ungewissheit des Bürgen behoben und ihm die
BGE 125 III 322 S. 327
Möglichkeit eingeräumt, sich über seine allfällige Verbindlichkeit Rechenschaft zu geben. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es aus dem Gesetzeszweck nicht.
Zu prüfen bleibt, wann der Gläubiger dem Bürgen die Inanspruchnahme rechtswahrend anzuzeigen hat. Eine der deutschen Regelung entsprechende ausdrückliche Vorschrift kennt das schweizerische Recht nicht. Damit ist vorab den Parteien anheim gestellt, die Modalitäten der Inanspruchnahme autonom zu regeln. Haben sie sich darüber nicht verständigt, ist wiederum aus dem Gesetzeszweck zu fordern, dass der Gläubiger dem Bürgen innert nützlicher Frist nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wobei insoweit die Vierwochenfrist von
Art. 510 Abs. 3 OR
durchaus analog herangezogen werden kann. Steht nach dem Gesagten aber die rechtzeitige Information des Bürgen als Regelungsziel im Vordergrund, genügt auch eine dem Bürgen bereits vor beendetem Vorgehen gegen den Hauptschulder angezeigte Inanspruchnahme, sofern sie hinreichend bestimmt gehalten ist, um jede Unsicherheit über die Rechtsstellung des Adressaten auszuschliessen.
e) Die Parteien haben im Bürgschaftsvertrag vereinbart, die Klägerin habe dem Bürgen spätestens am 1. August 1994 die Inanspruchnahme schriftlich anzuzeigen. Eine zusätzliche spätere Anzeige haben sie nicht vereinbart. Bereits aus der vom Bürgen zufolge dessen Formularvertrags zu vertretenden Unklarheitenregelung folgt daher, dass die Anzeige vor Fristablauf nach Treu und Glauben als hinreichend zu gelten hat. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nahm die Klägerin die Bürgschaft mit Mitteilung vom 11. Juli 1994 in Anspruch, nach Vertrag mithin rechtzeitig. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits am 13. August 1994 gerichtliche Schritte gegen den Bürgen einleitete, womit dieser über seine verbindliche Inanspruchnahme spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Unklaren sein konnte.
Nach dem Gesagten ging die Klägerin damit im Sinne von
Art. 510 OR
rechtzeitig gegen den Bürgen vor und erweist sich die von der Vorinstanz angenommene Verwirkung der Bürgschaft als bundesrechtswidrig. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.


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Urteilskopf
125 III 108
21. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 23 décembre 1998 dans la cause Sorelec SA contre Saleh Radwan (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 17 Abs. 1 Lugano-Übereinkommen; Ausschluss von Konkursen, Vergleichen und ähnlichen Verfahren; Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung.
Gerichtsstandsvereinbarung und Ordre public des Staats, dessen Zuständigkeit ausgeschlossen wurde (E. 3a).
Geltung und Auslegung des Lugano-Übereinkommens, insbesondere des Ausschlusses nach
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ
(E. 3b-3d).
Anwendbarkeit von
Art. 17 Abs. 1 LugÜ
, sofern ein Bezug zu zwei Mitgliedstaaten des Übereinkommens besteht (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 125 III 108 S. 109
Par convention signée en 1992, Sorelec SA, société française qui avait effectué des travaux de construction en Libye, s'est engagée à verser à Saleh Radwan 15% des sommes dues par la Libye qui seraient effectivement recouvrées. Cet accord prévoyait une prorogation de for en faveur des tribunaux genevois.
Sorelec SA a été soumise à une procédure de redressement judiciaire en février 1993.
Au mois d'octobre 1993, l'Etat libyen a payé la somme de 153'120'000 FF à Sorelec SA. Grâce à ces fonds, celle-ci a été en mesure de désintéresser ses créanciers et a pu continuer son existence.
Saleh Radwan a déposé à Genève une demande en paiement de 22'968'000 FF à l'encontre de Sorelec SA, qui a excipé de l'incompétence ratione loci des tribunaux genevois devant les autorités cantonales, puis devant le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La jurisprudence a posé récemment que le juge suisse n'a en principe pas à se soucier d'une compétence exclusive étrangère; si les conditions de prorogation énumérées dans la loi suisse sont réalisées, il se déclarera compétent, quelles que soient les revendications de l'Etat du for exclu. L'application de la Convention de Lugano ne conduit d'ailleurs pas à un autre résultat. Certes, selon l'
art. 27 ch. 1 CL
(RS 0.275.11), les décisions ne sont pas reconnues si la reconnaissance est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Toutefois, outre que cette disposition ne concerne pas la compétence directe du tribunal saisi, mais s'applique uniquement en matière de reconnaissance et d'exequatur, l'art. 28 al. 4 in fine CL précise que «les règles relatives à la compétence ne concernent pas l'ordre public visé à l'art. 27, point 1» (
ATF 124 III 134
consid. 2b/aa/ccc p. 142 et les références citées).
Par conséquent, il importe peu que la décision en cause puisse être contraire à l'ordre public français. Seule est déterminante la question de savoir si celle-ci est conforme aux dispositions légales applicables.
BGE 125 III 108 S. 110
b) La Convention de Lugano appartient au droit fédéral et son application peut faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral (
ATF 123 III 414
consid. 2b p. 418). En vigueur depuis le 1er janvier 1992 en Suisse et en France, elle est donc applicable ratione temporis, puisque l'action a été introduite le 22 novembre 1995, soit postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine (
art. 54 al. 1 CL
;
ATF 124 III 436
consid. 4a;
ATF 119 II 391
consid. 2 p. 393). En outre, lorsque l'
art. 17 CL
, qui a trait à l'élection de for, confère une compétence aux tribunaux d'un Etat contractant qui, telle la Suisse, n'est pas membre de l'Union européenne, la convention s'applique en matière de compétence, à l'exclusion de la Convention de Bruxelles. Peu importe que les parties (en l'espèce la défenderesse) soient domiciliées sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne (
art. 54ter ch. 2 let. a CL
;
ATF 124 III 134
consid. 2b/aa/bbb p. 139). Reste à déterminer si l'objet du litige fait partie des matières régies par la convention.
c) La Convention de Lugano de 1988 dépend étroitement de la Convention de Bruxelles de 1968 qui lui a servi de modèle. Les décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE) au sujet des dispositions de la Convention de Bruxelles, reproduites en substance dans la Convention de Lugano, peuvent donc être en principe utilisées dans l'interprétation de cette dernière. Il convient toutefois de réserver les cas où l'interprétation donnée par la CJCE à la Convention de Bruxelles serait influencée par l'application conjointe du Traité CE et empêcherait de ce fait une reprise de cette interprétation par les juridictions non communautaires appelées à interpréter les concepts correspondant de la Convention de Lugano (pour de plus amples développements, cf.
ATF 124 III 382
consid. 6c et e p. 394 ss et les références citées;
ATF 124 III 188
consid. 4b p. 191 s.;
ATF 123 III 414
consid. 4 p. 421;
ATF 121 III 336
consid. 5c p. 338 s.). Rien n'indique que cette hypothèse soit réalisée en l'espèce.
d) L'
art. 1 al. 2 ch. 2 CL
exclut de la convention les faillites, les concordats et les autres procédures analogues. Se prononçant sur le Traité de Bruxelles, la CJCE a indiqué qu'étaient visées par cette exclusion les procédures fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout le moins, un contrôle de cette autorité (arrêt CJCE du 22 février 1979, Gourdain c. Nadler, aff. 133/78,
BGE 125 III 108 S. 111
Rec. 1979 p. 733 ss). La procédure de redressement judiciaire du droit français dont a fait l'objet la défenderesse tombe donc sous le coup de cette exclusion (cf. HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris 1993, no 35 p. 24 in fine). Il ne faut cependant pas perdre de vue que le présent litige ne porte pas sur cette procédure, mais sur une demande en paiement.
Or, s'agissant des multiples procédures annexes qui peuvent survenir lors de la liquidation de la faillite, la CJCE a précisé que l'exclusion ne produit d'effet que si l'action dérive directement de la faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de liquidation des biens ou de règlement judiciaire (arrêt CJCE op.cit., Rec. 1979 p. 744 ch. 4). Tel n'est pas le cas des actions de droit commun exercées à l'occasion d'une procédure collective, mais non substantiellement affectées par celle-ci (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, p. 374 no 954). Les procédures qui ne trouvent pas leur origine dans le droit des poursuites et qui n'en sont pas une conséquence directe, mais qui, au contraire, auraient vraisemblablement aussi été conduites sans la faillite ne sont ainsi pas comprises dans l'exclusion (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6e éd., Heidelberg 1998, art. 1 no 36).
En l'espèce, l'action introduite par le demandeur n'a aucun lien avec la procédure de redressement judiciaire à laquelle a été soumise la défenderesse. Elle trouve sa cause dans l'engagement de celle-ci de verser un montant forfaitaire au demandeur au cas où les sommes dues par la Libye pourraient être recouvrées. Comme l'a constaté la cour cantonale, elle aurait été intentée selon toute vraisemblance même si la défenderesse n'avait fait l'objet d'aucun redressement. Il convient en outre de relever que le versement de l'Etat libyen, à l'origine de la créance litigieuse, est intervenu postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, ce qui démontre bien l'indépendance de ces deux procédures.
L'action du demandeur ne tombe donc pas sous le coup de l'exception prévue par l'
art. 1 al. 2 ch. 2 CL
. Pour les mêmes motifs, cette procédure ne peut être assimilée à une modalité spéciale de la faillite, de sorte qu'il ne saurait y avoir une atteinte au principe de l'unité de la faillite (cf.
ATF 115 III 148
consid. 3a p. 154).
Par conséquent, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que la Convention de Lugano était applicable au cas d'espèce.
e) La Convention de Lugano prévoit que si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un Etat contractant, sont
BGE 125 III 108 S. 112
convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un Etat contractant pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat sont seuls compétents. Cette convention attributive de juridiction peut être conclue notamment par écrit (
art. 17 al. 1 let. a CL
).
La jurisprudence a évoqué l'existence d'une controverse au sujet de l'application de l'
art. 17 al. 1 CL
lorsque seule une partie a son domicile sur le territoire d'un Etat contractant (cf.
ATF 119 II 391
consid. 2 p. 393). Cette question ne se pose toutefois que dans les cas où un seul Etat contractant est concerné (LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurich 1993, p. 54; HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, Zurich 1995, p. 32 s.). Ce qui signifie que l'application de l'
art. 17 al. 1 CL
n'est pas contestée lorsque, comme en l'espèce, une seule partie est domiciliée dans un Etat contractant, mais que le tribunal élu se situe également dans un autre Etat contractant, puisqu'il existe alors un lien avec deux Etats parties à la convention (CHRISTOPHE BERNASCONI/ALEXANDRA GERBER, Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, Revue suisse de droit international et de droit européen 1993, p. 39 ss, 61; cf. KROPHOLLER, op.cit.,
art. 17 no 3 et 9). Il n'y a donc pas lieu de prendre position à propos de la controverse précitée.
La présente clause de prorogation de for remplit les conditions de forme et la condition de fond (exigence d'un rapport de droit déterminé) imposées par l'
art. 17 CL
(cf.
ATF 124 III 134
consid. 2b/aa/bbb p. 139; GAUDEMET-TALLON, op.cit., no 117 ss p. 80 ss). Il découle en effet des constatations de fait de la cour cantonale que la défenderesse, domiciliée en France, et le demandeur sont convenus, par écrit, d'une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux genevois. Cette clause figure dans un accord signé les 29 janvier et 4 mars 1992 aux termes duquel la défenderesse a pris des engagements envers le demandeur. Comme l'a reconnu à juste titre la cour cantonale, cette clause doit en conséquence être considérée comme valable au regard de la Convention de Lugano, de sorte que la compétence des tribunaux genevois s'avère fondée.
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté et l'arrêt attaqué confirmé.


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Urteilskopf
107 II 426
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1981 i.S. Ender gegen Schlitt (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 254 Abs. 1 und 255 Abs. 2 OR. Skimiete.
1. Das fachgemässe Einstellen von Sicherheitsbindungen gehört zur Pflicht des Vermieters, die Skier in einem zum vertragsmässigen Gebrauch geeigneten Zustand zu übergeben (E. 2).
2. Prüfungspflicht des Mieters bei mangelhafter Einstellung der Bindungen (E. 3a)? Beweislast, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Mangel und einem Beinbruch des Skifahrers (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 107 II 426 S. 427
A.-
Maria Schlitt mietete am 29. November 1975 im Sportgeschäft des Erwin Ender in St. Moritz ein Paar Ski und Schuhe. Die Skier waren mit "Look Nevada"-Sicherheitsbindungen versehen, welche die Mieterin auf ihre Verhältnisse angepasst wissen wollte und Ender durch den Angestellten Osmetti regulieren liess. Am folgenden Tag besuchte Frau Schlitt auf Salastrains als Schülerin einer Anfängerklasse die Skischule. Auf einer Abfahrt geriet sie über das gewalzte Übungsgelände hinaus in den weichen Schnee und stürzte, wobei sie sich durch Verdrehung ein Schienbein brach. Sie musste deswegen zweimal operiert werden und war bis April 1976 ganz und bis Ende 1977 teilweise arbeitsunfähig.
Eine Prüfung der Skier durch die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (BfU) ergab, dass die Bindungen zu hart eingestellt waren.
B.-
Im April 1978 klagte Frau Schlitt gegen Ender auf Zahlung von Fr. 17'460.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst 8,5% Zins seit 11. Dezember 1976.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage ab. Auf Appellation der Klägerin hiess das Kantonsgericht von Graubünden sie am 23. Februar 1981 jedoch dahin gut, dass es den Beklagten zur Zahlung von Fr. 17'062.-- nebst 5% Zins seit 28. Februar 1977 verurteilte.
Das Bundesgericht weist eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil ab und bestätigt es.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte wollte das Einstellen der Sicherheitsbindungen durch seinen Angestellten schon im kantonalen Verfahren von den Bestimmungen des Mietvertrages, den er mit der Klägerin abschloss, ausgenommen wissen. Er machte geltend, es handle sich dabei nicht nur beim Verkauf, sondern auch bei der Vermietung von Skiern um einen Arbeitserfolg, der dem Werkvertragsrecht unterstehe; diesfalls seien die Ansprüche der Klägerin aber
BGE 107 II 426 S. 428
verjährt, da sie entgegen der Vorschrift des
Art. 210 Abs. 1 OR
, die gemäss
Art. 371 Abs. 1 OR
auch für den Besteller gelte, nicht innert Jahresfrist eingeklagt worden seien. Der Beklagte hält an dieser Einrede "der Vollständigkeit halber" auch in der Berufung fest.
Nach
Art. 254 Abs. 1 OR
ist der Vermieter verpflichtet, die Sache in einem zum vertragsmässigen Gebrauch geeigneten Zustand zu übergeben. Warum das (richtige) Einstellen der Sicherheitsbindungen auf Skiern nicht unter diese Verpflichtung des Vermieters fallen sollte, ist nicht zu ersehen. Der Beklagte verkennt, dass Sicherheitsbindungen mit Fersenautomatik einen wichtigen Bestandteil der Mietsache ausmachen und verwendet werden, um die Gefahr von Beinbrüchen bei Stürzen zu vermindern. Dies setzt aber voraus, dass sie vom Vermieter fachgemäss eingestellt werden; andernfalls wird die Unfallgefahr eher erhöht und die Eignung der Mietsache zumindest teilweise illusorisch. Es geht daher nicht an, die zweckmässige Regelung solcher Bindungen als eigenständige Nebenleistung ausgeben und den Bestimmung des Werkvertrages unterstellen zu wollen. Im gleichen Sinn hat sich das Bundesgericht bereits in einem Fall geäussert, wo es um die Vermietung eines Schliessfaches ging (
BGE 95 II 544
).
Aus seinem Hinweis auf STIFFLER (Schweizerisches Skirecht, S. 371), mit dem der Beklagte seine Auffassung belegen will, ergibt sich nichts für eine Ausnahme. Dieser Autor behandelt die Regelung von Sicherheitsbindungen bei Skimiete ebenfalls nicht als werkvertragliche Leistung; eine solche erblickt er bloss in der Montage von Bindungen, die der Käufer gesondert auswählt und vom Verkäufer anbringen lässt. Dass der Anspruch der Klägerin aber verjährt sei, wenn er nach Mietrecht zu beurteilen ist, behauptet der Beklagte mit Recht nicht.
3.
Der Beklagte hält seine Haftung selbst dann nicht für gegeben, wenn das Einstellen der Sicherheitsbindungen den Verpflichtungen des Vermieters zuzurechnen ist. Er macht geltend, es habe sich jedenfalls nicht um einen verborgenen Mangel gehandelt; die Klägerin und ihr Begleiter Brink, der sich in solchen Dingen ausgekannt habe, hätten die Einstellung der Bindungen in einem andern Sportgeschäft in St. Moritz auf einem BfU-Apparat überprüfen können, bevor sie die Skier anschnallte. Die Klägerin habe die Voraussetzungen der Haftung zudem nicht bewiesen; dies gelte insbesondere vom Verschulden, das schon deshalb fehle, weil die Bindungen gemäss damaliger Übung nach dem Körpergewicht des Fahrers eingestellt worden seien.
BGE 107 II 426 S. 429
a) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Mieter nicht wie ein Käufer verpflichtet, die empfangene Sache bei Übernahme auf ihre Beschaffenheit zu prüfen und dem Vermieter allfällige Mängel sofort anzuzeigen (
BGE 104 II 274
; SCHMID, N. 16 zu Art. 254/255 OR). Die fehlerhafte Einstellung der Bindungen lässt sich im Ernst auch nicht als offenen Mangel ausgeben; das erhellt schon daraus, dass die Einstellung auf einem besonderen Apparat der BfU nachgemessen werden musste, um den Mangel mit Sicherheit feststellen zu können.
Dass die Klägerin sich darüber in St. Moritz, wo es Geschäfte mit BfU-Apparaten gebe, schon vor dem Unfall hätte Rechenschaft geben können, ändert daran nichts. Sie durfte sich nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass ein Sportgeschäft, das gewerbsmässig Skier vermietet, deren Bindungen auch fachgemäss zu regulieren versteht, zumal sie Anfängerin war und der diensttuende Angestellte die Bemerkung ihres Begleiters, es sei ausser dem Körpergewicht auch der Kniedurchmesser zu berücksichtigen, nicht gelten liess. Es steht dem Beklagten daher von vorneherein nicht an, aus ihrem Verhalten auf eine Genehmigung des Mangels schliessen zu wollen (SCHMID, N. 15 zu Art. 254/255 OR).
b) Die Klägerin hatte zu beweisen, dass der Unfall samt dessen Folgen einer mangelhaften Einstellung der Sicherheitsbindungen zuzuschreiben, das Verhalten des Angestellten also widerrechtlich und für den Schaden kausal war. Der Beklagte muss sich das Verhalten Osmettis anrechnen lassen. Er konnte sich aber mit dem Beweis entlasten, dass sein Angestellter die nach der Erfahrung und nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewandt habe (
BGE 99 II 49
; KUMMER, N. 246 zu
Art. 8 ZGB
; BECKER, N. 49 zu
Art. 97 OR
; VON TUHR/PETER, OR S. 99 mit Anmerkungen; SCHMID, N. 34 zu Art. 254/255 OR). Der Beklagte anerkennt, dass auch das Kantonsgericht von dieser Beweislastverteilung ausgegangen ist; wieso es gleichwohl bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt haben soll, ist unerfindlich. Was er kritisiert, betrifft bloss die Beweiswürdigung, die bundesrechtlich nicht geregelt ist;
Art. 8 ZGB
bestimmt entgegen seiner Annahme nicht, mit welchen Mitteln Beweis zu führen und wie dieser zu würdigen ist (
BGE 102 II 279
,
BGE 98 II 79
und 330,
BGE 95 II 452
). Auch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür ist keine bundesrechtliche Beweisvorschrift (
BGE 95 II 40
unten mit Zitat).
Das Kantonsgericht stellt in eingehender Würdigung des Beweises fest, die Bindungen der gemieteten Skier seien im Geschäft des Beklagten eingestellt, aber falsch reguliert worden, weil bei
BGE 107 II 426 S. 430
einem Körpergewicht von 49 kg die frontalen Auslösekräfte, statt 59 kg je Ski, 90 bzw. 85 kg ausgemacht hätten und es sich mit den seitlichen Auslösekräften noch schlimmer verhielt. Nach der Einstelltabelle für "Look Nevada"-Bindungen mit Fersenautomatik sei übrigens neben dem Körpergewicht auch der Durchmesser des Tibiakopfes am Kniegelenk zu berücksichtigen, was der Beklagte ebenfalls unterlassen habe.
Aus diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, durfte das Kantonsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht folgern, das falsche Einstellen der Bindungen durch den Angestellten Osmetti sei nicht nur widerrechtlich, sondern für die Körperverletzung der Klägerin sowohl im natürlichen wie im Rechtssinn auch kausal gewesen. Der Geschädigte braucht den Kausalzusammenhang nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachzuweisen; es genügt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht (
BGE 107 II 272
E. 1b,
BGE 90 II 232
,
BGE 67 II 122
E. 3,
BGE 57 II 208
/9). Dies lässt sich hier nicht verneinen, da die Regulierung von den Erfahrungswerten derart abwich, dass die Sicherheitsfunktion der Bindungen ins Gegenteil verkehrt wurde; angesichts der hohen Auslösekräfte, die sich daraus ergaben, war selbst bei einem schweren Sturz nicht damit zu rechnen, dass die Bindungen automatisch aufsprangen und die Beine der Fahrerin freigaben. Die falsche Einstellung war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung zudem geeignet, eine Körperverletzung von der Art der eingetretenen zu begünstigen, weshalb der Beinbruch auch als adäquate Folge der haftungsbegründenden Tatsachen anzusehen ist (
BGE 101 II 73
E. 3a mit Hinweisen).


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Urteilskopf
135 IV 6
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_114/2008 vom 4. November 2008

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG; rechtswidriges Verweilen im Lande; Grundsatz "ne bis in idem"; Schuldprinzip.
Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Die Verurteilung wegen dieses Delikts bewirkt eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil ist eine selbständige Tat. Der Grundsatz "ne bis in idem" steht einer neuen Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen nicht entgegen (E. 3).
Fehlt es nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung an einem neuen Tatentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 135 IV 6 S. 7
A.
Die Einzelrichterin in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen erklärte X. mit Urteil vom 30. Mai 2007 des rechtswidrigen Verweilens im Lande schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-. An diese Strafe rechnete sie 4 Tage Untersuchungshaft an.
Eine vom Beurteilten gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 11. Januar 2008 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B.
X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellt in seiner Vernehmlassung sinngemäss den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft schliesst unter Verweisung auf das angefochtene Urteil ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 135 IV 6 S. 8
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer hält sich seit dem 8. Februar 1999 in der Schweiz auf. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ein von ihm gestelltes Asylgesuch am 15. Januar 2001 ab und wies ihn gleichzeitig aus der Schweiz weg. Vom 5. Oktober 2001 bis zum 9. Juli 2004 befand sich der Beschwerdeführer aufgrund eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2001, mit welchem er zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und 10 Jahren Landesverweisung verurteilt worden war, im Strafvollzug. Am 4. Juni 2004 verfügte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung eine unbefristete Einreisesperre, gültig ab 10. Juli 2004. Mit Strafbefehl vom 30. März 2005 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschwerdeführer wegen Verweisungsbruchs, begangen vom 10. Juli 2004 bis 29. März 2005, zu 3 Monaten Gefängnis, welche Strafe er vom 30. März 2005 an verbüsste. Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug hielt sich der Beschwerdeführer weiterhin ohne gültigen Rechtsgrund in der Schweiz auf.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei schon mit Strafbefehl vom 30. März 2005 wegen Verweisungsbruchs verurteilt worden und könne daher nicht ein weiteres Mal wegen desselben Delikts bzw. wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande bestraft werden. Sein Aufenthalt in der Schweiz beruhe auf einem einzigen, ein für alle Mal gefassten Willensentschluss. Dementsprechend habe er nach der ersten Verurteilung nicht einen neuen Entschluss gefasst, im Gebiet der Schweiz zu verbleiben. Es liege daher auch nur eine einzige strafbare Handlung vor.
2.2
Die Vorinstanz nimmt an, beim rechtswidrigen Verweilen im Lande handle es sich um ein Dauerdelikt, das solange andauere, als sich die weggewiesene Person auf dem verbotenen Gebiet aufhalte. Der Täter begehe dieses Delikt nach dem Wegweisungsentscheid so lange bis er das verbotene Gebiet verlassen habe. Der Betroffene könne daher für den Zeitraum seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im Kanton Zürich im Jahr 2005 bis zum 29. Oktober 2006, für welchen er noch nicht bestraft worden sei, ohne weiteres wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande verurteilt werden.
BGE 135 IV 6 S. 9
3.
3.1
Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (bzw. in der bis zum Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 gültigen Fassung des Gesetzes mit Gefängnis bis zu 6 Monaten). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (
Art. 1 ANAG
e contrario).
3.2
Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (AS 1949 225 und 2006 3536) ist - wie der Tatbestand des Verweisungsbruchs gemäss
Art. 291 StGB
- ein Dauerdelikt (
BGE 104 IV 186
E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1). Eine Dauerstraftat liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustands mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Fortführung des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (
BGE 132 IV 49
E. 3.1.2.2;
BGE 131 IV 83
E. 2.1.2 und 2.4.5;
BGE 84 IV 17
E. 2). Das Delikt ist mit der Verwirklichung des Tatbestandes somit nicht abgeschlossen, sondern der rechtswidrige Zustand wird durch den fortdauernden Willen des Täters aufrechterhalten und erneuert sich gewissermassen fortlaufend (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2005, § 12 N. 10; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2005, § 10 N. 105).
Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt nach der Rechtsprechung dessen Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasst, ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten. Die Tateinheit wird durch die Verurteilung aufgehoben, und für neue Delikte gilt der Grundsatz "ne bis in idem" nicht (
BGE 104 IV 230
E. 3 [zur aufgegebenen Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts]). In diesen Fällen ist daher eine neue Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen (vgl.
BGE 118 IV 269
E. 4) möglich (Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1; vgl. auch
BGE 135 IV 6 S. 10
RUTH RISSING-VAN SAAN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2006, 2. Bd., N. 56 vor § 52 dStGB; STREE/STERNBERG-LIEBEN, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 87 zu Vorbem. §§ 52 ff. dStGB).
3.3
Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. Insbesondere ist keine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" (vgl. Art. 4 Protokoll Nr. 7 EMRK vom 22. November 1984 [SR 0.101.07];
Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2];
BGE 128 II 355
E. 5;
BGE 120 IV 10
E. 2b) ersichtlich. Die Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (
BGE 119 Ib 311
E. 3c mit Hinweisen). Dies trifft hier nicht zu, da der Aufenthalt in der Schweiz seit dem ersten Urteil noch nicht Gegenstand des ersten Verfahrens bilden konnte und somit von der Sperrwirkung der ersten Verurteilung nicht erfasst wird. Gegenstand dieses ersten Strafverfahrens bildete denn auch lediglich der Verweisungsbruch in der Zeit vom 10. Juli 2004 bis zum 29. März 2005 und nicht etwa ein irgendwie gearteter definitiver Entschluss, das Gebiet der Schweiz nie mehr zu verlassen (
BGE 118 IV 269
[generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes]; vgl. auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 23 S. 191,
BGE 118 IV 204
ff.).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Standpunkt auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), welches in einem Fall der andauernden Weigerung eines in Deutschland lebenden algerischen Vaters, seine Tochter von einem Verwandtenbesuch aus Algerien zu ihrer Mutter zurückkehren zu lassen, zum Schluss gelangt, eine zweite Verurteilung wegen derselben Kindesentziehung, die sich allein auf die dogmatische Figur der Zäsurwirkung stütze, lasse sich mit dem Schuldprinzip nicht vereinbaren (Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, in: EuGRZ 2007 S. 64; vgl. auch ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Kommentar, hrsg. von Marc Spescha und anderen, N. 6 zu
Art. 115 AuG
S. 250).
4.2
Die Vorbehalte, welche das deutsche Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Schuldprinzips gegen die Zäsurwirkung beim Dauerdelikt vorbringt, erlangen auch im vorliegend zu
BGE 135 IV 6 S. 11
beurteilenden Kontext Bedeutung. Denn die Strafverfolgungsbehörden schaffen durch die Eröffnung eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der vorausgegangenen Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat. In einem solchen Fall bildet letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt (vgl. Urteil BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, E. C.II. b/bb, in: EuGRZ 2007 S. 66). Die Problematik manifestiert sich im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschreiten. In diesem Fall wird das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst (
BGE 123 IV 1
E. 2), unterlaufen und kommt der erneuten Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu.
Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (
Art. 47 Abs. 1 StGB
) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet.
4.3
Im zu beurteilenden Fall verletzt das angefochtene Urteil auch unter diesem Gesichtspunkt Bundesrecht nicht. Der Beschwerdeführer ist in einem ersten Verfahren des Verweisungsbruchs im Sinne von
Art. 291 StGB
wegen Missachtung der durch das Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen Landesverweisung schuldig erklärt worden. Das Gesetz droht für diesen Tatbestand eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (nach der bis zum 1.1.2007 geltenden Fassung Gefängnis) oder Geldstrafe an. Im angefochtenen neuen Urteil, in
BGE 135 IV 6 S. 12
welchem keine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs erfolgte, weil mit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches altrechtlich ausgesprochene Landesverweisungen aufgehoben wurden (Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002), lautet der Schuldspruch auf rechtswidriges Verweilen im Land gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. Dieser Tatbestand droht Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (bzw. nach der bis zum 1. Januar 2007 geltenden Fassung Gefängnis bis zu sechs Monaten) an. Die in beiden Urteilen ausgesprochenen Strafen von drei Monaten Gefängnis und Geldstrafe von 90 Tagessätzen erweisen sich in ihrer Summe dem Verschulden als angemessen und überschreiten die Höchststrafe nicht. Eine Verletzung des dem Richter bei der Strafzumessung zustehenden Ermessens ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
138 IV 197
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. GmbH und Staatsanwaltschaft Basel- Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_704/2011 vom 11. Juli 2012

regeste:
Regeste
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
; Parteientschädigung nach Einstellung des Strafverfahrens.
Der Entschädigungsanspruch nach
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
setzt voraus, dass sowohl der Beizug eines Anwalts als auch der von diesem betriebene Aufwand angemessen sind (E. 2.3.4).
Der vom Verteidiger betriebene Aufwand hat sich in aus juristischer Sicht einfachen Fällen auf ein Minimum zu beschränken; allenfalls muss es bei einer einfachen Konsultation sein Bewenden haben. Nur in Ausnahmefällen jedoch wird bei Verbrechen und Vergehen schon der Beizug eines Anwalts an sich als nicht angemessene Ausübung der Verfahrensrechte bezeichnet werden können (E. 2.3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 138 IV 197 S. 198
A.
Am 23. März 2011 erstattete die Y. GmbH gegen X. Strafanzeige wegen Sachbeschädigung. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft eröffnete ein Strafverfahren, stellte dieses jedoch mit Verfügung vom 11. August 2011 wieder ein. Zur Begründung führte sie aus, X. werde vorgeworfen, am 23. März 2011 um 16.15 Uhr an der A.strasse in Binningen den dort geparkten Personenwagen der Y. GmbH an der Heckklappe mit einer Plastikauszugsleine zerkratzt zu haben. Dabei sei ein Sachschaden in der Höhe von Fr. 1'142.30 (zzgl. 8 % MwSt) entstanden. Zum erwähnten Zeitpunkt sei X. von einem Spaziergang nach Hause gekommen, wobei er einen Hund an einer Plastikauszugsleine geführt habe. Er sei am Heck des Personenwagens vorbeigegangen. Auf dessen Führersitz sei ein Angestellter der Y. GmbH gesessen und habe einen Arbeitsrapport ausgefüllt. Der Angestellte habe später ausgesagt, er habe ein metallisches Geräusch wahrgenommen, jedoch nichts gesehen und sei erst rund zwei, drei Minuten später ausgestiegen. Er habe an der Hecktüre einen Schaden bemerkt, von dem er angenommen habe, er stamme von X. Die Staatsanwaltschaft kam zum Schluss, da der Beschuldigte den Vorwurf bestreite und dieser ihm nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden könne, sei das Verfahren einzustellen. Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen (Ziff. 3 der Verfügung) und der beschuldigten Person sei keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten (Ziff. 4 der Verfügung).
BGE 138 IV 197 S. 199
Am 22. August 2011 erhob X. Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und beantragte, es sei Ziff. 4 der Einstellungsverfügung aufzuheben und es sei ihm eine Entschädigung von Fr. 2'880.45 auszurichten. Mit Beschluss vom 1. November 2011 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 13. Dezember 2011 beantragt X., der Beschluss des Kantonsgerichts sei aufzuheben. Es sei ihm für das Verfahren vor der Staatsanwaltschaft eine Entschädigung von Fr. 2'880.45 und für das Verfahren vor dem Kantonsgericht eine solche von Fr. 2'000.- auszurichten. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Kantonsgericht führte aus, der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
(SR 312.0). Weder erweise sich der Sachverhalt als komplex noch seien persönliche Verhältnisse ersichtlich, welche den Beizug eines Anwalts gebieten würden. Dies zeige sich auch an der geringen Schadenshöhe. Es sei davon auszugehen, dass sich eine erwachsene Person gegen den Tatvorwurf, wie er hier erhoben worden sei, in der Regel selber hinreichend zu verteidigen wisse. Wenn der Beschwerdeführer behaupte, er habe zu Beginn des Verfahrens nicht einmal gewusst, was ihm konkret vorgeworfen werde, so könne dem nicht gefolgt werden. In der Einvernahme vom 29. März 2011, zu der er noch ohne anwaltliche Vertretung erschienen sei, habe er vielmehr gesagt, er wisse, weshalb er vorgeladen worden sei. Es werde ihm vorgeworfen, er habe einen Personenwagen zerkratzt.
2.2
Der Beschwerdeführer erblickt im Beschluss des Kantonsgerichts eine Verletzung von
Art. 429 Abs. 1 StPO
, von
Art. 9 und
Art. 32 Abs. 1 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
. Es sei jeder beschuldigten Person zuzugestehen, nach Einleitung einer Strafuntersuchung, die ein Verbrechen oder ein Vergehen zum Gegenstand habe und welche nach einer ersten Einvernahme nicht eingestellt, sondern weitergeführt werde, einen Anwalt beizuziehen. Er sei der Sachbeschädigung, also eines Vergehens, beschuldigt worden. Zu diesem Vorwurf sei er anlässlich der ersten Einvernahme vom 29. März
BGE 138 IV 197 S. 200
2011 von der Polizei Basel-Landschaft befragt worden, jedoch nur als Auskunftsperson. Erst als die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft am 13. April 2011 die Eröffnung des Vorverfahrens verfügte, habe er sich gezwungen gesehen, einen Anwalt zu beauftragen. Nach der Eröffnung des Vorverfahrens habe am 27. April 2011 die Befragung einer Auskunftsperson und am 9. Juni 2011 erneut eine Einvernahme von ihm selber stattgefunden. Sein Anwalt habe an beiden Einvernahmen teilgenommen und vom Fragerecht Gebrauch gemacht. Erst am 11. August 2011, nach insgesamt drei Einvernahmen, sei das Verfahren gegen ihn eingestellt worden.
2.3
2.3.1
Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
Anspruch auf Einschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Mandatierung eines Anwalts als angemessene Ausübung der Verfahrensrechte qualifiziert werden kann.
Laut der Botschaft des Bundesrats setzt
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
die Rechtsprechung um, wonach der Staat die entsprechenden Kosten nur übernimmt, wenn der Beistand angesichts der tatsächlichen oder der rechtlichen Komplexität notwendig war und wenn der Arbeitsaufwand und somit das Honorar des Anwalts gerechtfertigt waren (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1329 Ziff. 2.10.3.1). Dieser Hinweis in der bundesrätlichen Botschaft ist für die Interpretation von
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
insofern wenig hilfreich, als sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Frage der Entschädigung zum einen im Wesentlichen auf eine Willkürprüfung der Anwendung von kantonalem Strafprozessrecht beschränkte und zum andern die kantonalen Regelungen durchaus nicht identisch waren, wie sich anhand folgender Beispiele aufzeigen lässt: Nach § 43 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) hatte ein Angeschuldigter, dem wesentliche Kosten und Umtriebe entstanden sind, Anspruch auf Entschädigung. Das Bundesgericht hielt dazu fest, die Zürcher Praxis, wonach Kosten der privaten Verteidigung in Übertretungsstrafsachen nur dann als "wesentliche Kosten und Umtriebe" im Sinne von
§ 43 Abs. 2 StPO
/ZH zu qualifizieren sind, wenn tatsächliche oder rechtliche
BGE 138 IV 197 S. 201
Schwierigkeiten den Beizug eines Anwaltes als sachlich geboten erscheinen lassen, sei nicht schlechterdings unhaltbar bzw. willkürlich (Urteil 1P.482/1996 vom 11. November 1996 E. 1c). Andere kantonale Strafprozessordnungen regelten den Anspruch auf Entschädigung in Form einer Kann-Bestimmung (so etwa das Gesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung [StPO/BL; SGS 251] in § 33 Abs. 1: "Wird die angeschuldigte Person freigesprochen, wird das Verfahren eingestellt oder wird ihm keine Folge gegeben, kann ihr die mit der Beendigung des Verfahrens befasste Behörde auf Antrag eine angemessene Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, für Anwaltskosten sowie für anderweitige Nachteile zusprechen."). Zum früheren sankt-gallischen Recht führt OBERHOLZER aus, dass ein Anspruch auf Ersatz der Vertretungskosten unabhängig davon gewährleistet gewesen sei, ob der Beizug eines Verteidigers im Untersuchungs- oder Gerichtsverfahren aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten notwendig war oder nicht (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, Rz. 1839).
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
, der mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 die kantonalen Entschädigungsregelungen ablöste, wurde in den parlamentarischen Beratungen diskussionslos angenommen (AB 2006 S 1059; AB 2007 N 1032). Insgesamt ist deshalb festzuhalten, dass die Materialien der Gesetzgebung nur in beschränktem Masse Anhaltspunkte für die Auslegung bieten. Von einer Rechtsprechung, an die eins zu eins angeknüpft werden könnte, kann nach dem Gesagten kaum die Rede sein. Immerhin geht aus der Botschaft hervor, dass nach Ansicht des Bundesrats die tatsächliche und rechtliche Komplexität des Falls eine Rolle spielen soll.
2.3.2
Eine Durchsicht der Fachliteratur ergibt folgendes Bild: KÜNG, RIKLIN und SCHMID verweisen im Wesentlichen auf die in der Botschaft dargelegte Interpretation (HANSPETER KÜNG, in: Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, Peter Goldschmied und andere [Hrsg.], 2008,
Art. 429 StPO
; FRANZ RIKLIN, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, N. 3 zu
Art. 429 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, N. 7 zu
Art. 429 StPO
). GRIESSER geht ebenfalls vom Ansatz der Botschaft aus und fügt bei, nach heutigem Verständnis werde man - abgesehen von Bagatellfällen - jeder beschuldigten Person zubilligen, dass sie nach Einleitung einer
BGE 138 IV 197 S. 202
Strafuntersuchung, die Verbrechen oder Vergehen zum Gegenstand habe und die nach einer ersten Einvernahme nicht eingestellt worden sei, einen Anwalt beiziehe. Diese Grundsätze sollten zudem auch für Übertretungen gelten (jedenfalls wenn es zu einem gerichtlichen Verfahren komme), wobei die Frage der Angemessenheit nach der Schwere der Anschuldigung in persönlicher und sachlicher Hinsicht zu beurteilen sei (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 4 zu
Art. 429 StPO
). Ähnlich ist die Auffassung von MIZEL und RÉTORNAZ, wonach sich die anwaltliche Vertretung bei Verbrechen und Vergehen prinzipiell und bei Übertretungen dann rechtfertigt, wenn für den Beschuldigten einiges auf dem Spiel steht (MIZEL/RÉTORNAZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 31 zu
Art. 429 StPO
). Nach WEHRENBERG und BERNHARD ist es ebenfalls gerechtfertigt, jedem Beschuldigten zuzugestehen, nach Einleitung einer Strafuntersuchung, die ein Verbrechen oder Vergehen zum Gegenstand hat und die nach einer ersten Einvernahme nicht eingestellt, sondern weitergeführt wird, einen Anwalt beizuziehen. Da es immer schwieriger und gleichzeitig immer wichtiger werde, nicht nur das Gesetz, sondern auch die Rechtsprechung dazu zu kennen und dies in der Regel einem Laien nicht zugemutet werden könne, könne von diesem auch nicht verlangt werden, sich selbst zu verteidigen. Vielmehr sei es in Nachachtung des Anspruchs auf Waffengleichheit der beschuldigten Person zu ermöglichen, einen Verteidiger beizuziehen. Ausserdem könne zu Beginn eines Verfahrens nur schwer abgeschätzt werden, ob Komplikationen entstehen werden. Für eine wirksame Verteidigung sei es zudem in der Regel wesentlich, möglichst früh im Verfahren damit beginnen zu können (WEHRENBERG/BERNHARD, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 14 zu
Art. 429 StPO
).
2.3.3
Der Anspruch aus
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
ist von der notwendigen und der amtlichen Verteidigung abzugrenzen. Ein Anspruch auf Entschädigung für Verteidigungskosten im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines Freispruchs gestützt auf
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
besteht nicht nur in den Fällen der notwendigen Verteidigung im Sinne von
Art. 130 StPO
. Ein Anspruch besteht auch nicht nur in den Fällen, in denen bei Mittellosigkeit der beschuldigten Person gestützt auf
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
eine amtliche Verteidigung hätte angeordnet werden müssen, weil dies zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person geboten gewesen wäre. Der
BGE 138 IV 197 S. 203
Beizug eines Wahlverteidigers kann sich mit anderen Worten als angemessene Ausübung der Verfahrensrechte erweisen, auch wenn er nicht als geradezu geboten erscheint.
2.3.4
Die Botschaft weist auf zwei kumulative Voraussetzungen hin: Sowohl der Beizug eines Verteidigers als auch der von diesem betriebene Aufwand müssen sich als angemessen erweisen (BBl 2006 1329 Ziff. 2.10.3.1). Diese Differenzierung kommt zwar im Wortlaut von
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
, wo global von "angemessener Ausübung ihrer Verfahrensrechte" die Rede ist, nicht direkt zum Ausdruck; sie steht indessen im Einklang mit der herrschenden Lehre und der Praxis zum früheren Recht. Daran ist weiterhin festzuhalten. Es ist somit nicht auszuschliessen, dass im Einzelfall schon der Beizug eines Anwalts an sich als nicht angemessene Ausübung der Verfahrensrechte bezeichnet werden könnte.
2.3.5
Die in der Literatur erkennbare Stossrichtung, einem Beschuldigten in der Regel den Beizug eines Anwalts zuzubilligen, jedenfalls von einer bestimmten Schwere des Deliktsvorwurfs an, erscheint sachlich gerechtfertigt. Es darf nicht vergessen werden, dass es im Rahmen von
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
um die Verteidigung einer vom Staat zu Unrecht beschuldigten und gegen ihren Willen in ein Strafverfahren einbezogenen Person geht (hat die beschuldigte Person die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt, so kann die Entschädigung gemäss
Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO
trotz vermuteter Unschuld herabgesetzt oder verweigert werden). Das materielle Strafrecht und das Strafprozessrecht sind zudem komplex und stellen insbesondere für Personen, die das Prozessieren nicht gewohnt sind, eine Belastung und grosse Herausforderung dar. Wer sich selbst verteidigt, dürfte deshalb prinzipiell schlechter gestellt sein. Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der Schwere des Deliktsvorwurfs. Auch bei blossen Übertretungen darf deshalb nicht generell davon ausgegangen werden, dass die beschuldigte Person ihre Verteidigerkosten als Ausfluss einer Art von Sozialpflichtigkeit selbst zu tragen hat. Im Übrigen sind beim Entscheid über die Angemessenheit des Beizugs eines Anwalts neben der Schwere des Tatvorwurfs und der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Falls insbesondere auch die Dauer des Verfahrens und dessen Auswirkungen auf die persönlichen und beruflichen Verhältnisse der beschuldigten Person zu berücksichtigen.
Was die Angemessenheit des vom Anwalt betriebenen Aufwands betrifft, so wird sich dieser in aus juristischer Sicht einfachen Fällen
BGE 138 IV 197 S. 204
auf ein Minimum beschränken; allenfalls muss es gar bei einer einfachen Konsultation sein Bewenden haben. Nur in Ausnahmefällen wird bei Verbrechen und Vergehen schon der Beizug eines Anwalts an sich als nicht angemessene Ausübung der Verfahrensrechte bezeichnet werden können. Diesbezüglich sei auf den in der Literatur erwähnten Fall hingewiesen, wo das Verfahren bereits nach einer ersten Einvernahme eingestellt wird. Wann konkret von einem derartigen Ausnahmefall auszugehen ist, braucht indessen vorliegend nicht abschliessend erörtert zu werden.
2.3.6
Die Frage, ob der Beizug eines Verteidigers und der von diesem betriebene Aufwand eine angemessene Ausübung der Verfahrensrechte darstellen, ist bundesrechtlicher Natur. Das Bundesgericht prüft deren Beantwortung und mithin die Auslegung von
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
frei. Es auferlegt sich indessen eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der vorinstanzlichen Einschätzung, insbesondere hinsichtlich der Frage, welcher Aufwand des Verteidigers im konkreten Fall noch als angemessen zu bezeichnen ist.
2.3.7
Aus den Akten ergeben sich folgende Eckdaten: Am 29. März 2011 wurde der Beschwerdeführer von der Polizei als Auskunftsperson einvernommen. Am 13. April 2011 eröffnete die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren wegen Sachbeschädigung (
Art. 144 Abs. 1 StGB
). Dabei handelt es sich um ein Vergehen (
Art. 10 Abs. 3 StGB
). Auch wenn der konkrete Vorwurf persönlich und materiell am unteren Rand der Schwelle liegt, die den Beizug eines Anwalts rechtfertigen kann, wurde das Verfahren von den Strafverfolgungsbehörden doch mit einiger Hartnäckigkeit weiterverfolgt. Mit Schreiben vom 19. April 2011 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der Staatsanwaltschaft mit, von diesem mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt worden zu sein. Am 27. April 2011 wurde der Angestellte der Y. GmbH in Anwesenheit des Verteidigers des Beschwerdeführers als Auskunftsperson befragt. Am 7. Juni 2011 wurde der Beschwerdeführer erneut einvernommen, diesmal von der Staatsanwaltschaft und als beschuldigte Person. Zunächst erfolgte die Einvernahme zur Sache, bei welcher der Verteidiger des Beschwerdeführers anwesend war. Im Anschluss wurde der Beschwerdeführer noch zu seiner Person befragt, wobei der Verteidiger diesem Teil nicht mehr beiwohnte. Das Strafverfahren wurde am 11. August 2011 eingestellt.
Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen gebietet
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
in einer solchen Situation, dass dem
BGE 138 IV 197 S. 205
Beschwerdeführer eine Entschädigung zugesprochen wird. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe diese Bestimmung verletzt, erweist sich deshalb als begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, und es kann offenbleiben, wie es sich mit den weiteren erwähnten Rügen verhält.


header:
Urteilskopf
111 IV 113
29. Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1985 i.S. M. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 StGB
. Waffengebrauch der Polizei.
1. Bei der Frage der Rechtfertigung durch Amtspflicht ist neben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch das entsprechende kantonale Dienstrecht zu beachten (E. 2).
2. Ob die Körperverletzungen durch die Amtspflicht im Sinne des einschlägigen Dienstreglements gerechtfertigt sind, ist eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage (E. 4).
3. Der Verdacht, ein Fahrzeug könnte gestohlen oder entwendet sein, rechtfertigt es nicht, den bei der Identitätskontrolle flüchtenden Lenker durch Schüsse auf den Führersitzbereich vorsätzlich der Gefahr erheblicher Körperverletzungen auszusetzen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 111 IV 113 S. 113
A.-
Am 29. Februar 1984 gegen 11 Uhr kontrollierte M., Gefreiter der Kantonspolizei, in Ausübung seiner dienstlichen
BGE 111 IV 113 S. 114
Funktion vor der in jenem Zeitpunkt nicht benützbaren Brücke in Büren a.A. einen ihm verdächtig erscheinenden Lenker eines Personenwagens Marke Audi quattro mit Genfer Schildern. Der berndeutsch sprechende Lenker des Fahrzeuges konnte die Wagenpapiere nicht finden; er erklärte schliesslich, er habe den Ausweis in Genf gelassen. M. verlangte dann irgendeinen Beleg über die Identität (Identitätskarte, Brief usw.) und versuchte Funkverbindung mit der Einsatzzentrale Biel herzustellen, um den verdächtigen Wagen überprüfen zu lassen. Der Lenker des Genfer Autos, der bisher ruhig nach dem gewünschten Papier gesucht hatte, gab nun plötzlich Gas und fuhr weg. Nach einem Warnruf gab M. aus seiner Dienstpistole vier Schüsse auf das rechte Hinterrad ab. Der Audi setzte die Flucht fort. M. verfolgte ihn mit einem requirierten Fahrzeug. Auch eine zweite Serie von Schüssen auf die Räder zeigte keine Wirkung. Schliesslich kam es zu einer dritten Schussabgabe von M., als der flüchtende Wagen vor dem Polizeibeamten eine Quartierstrasse überquerte. Jetzt zielte M. nicht mehr auf die Pneus, sondern auf den unteren Teil des Fahrzeuges im Bereich der Fahrertüre. Er rechnete damit, den Fahrer zu treffen, und wollte ihn so zum Anhalten zwingen.
H., der Lenker des Audi quattro, erlitt Schussverletzungen an den Armen, seine Begleiterin, Frau W., wurde am linken Oberschenkel getroffen. Nach dem Arztbericht handelt es sich bei H. um schwere Verletzungen mit Invaliditätsfolgen (Beeinträchtigung der Beweglichkeit der Arme).
B.-
M. wurde im Appellationsverfahren vom Obergericht des Kantons Bern der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit voraussehbarer schwerer Folge (zum Nachteil des H.) gemäss
Art. 123 Ziff. 2 StGB
sowie der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mit Waffe (zum Nachteil der Frau W.) gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig erklärt und zu drei Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre) verurteilt.
C.-
M. führt gegen diesen Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass M. durch die dritte Serie von Schüssen, die er zur Verhinderung der Flucht des Audi
BGE 111 IV 113 S. 115
abgab, die Körperverletzungen verursachte, und dass in dieser Phase der Vorsatz des Beschwerdeführers die Verursachung einfacher Körperverletzungen mitumfasste. Auch die Voraussehbarkeit der eingetretenen schweren Verletzungen von H. im Sinne von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
ist unbestritten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, bei der gegebenen Sachlage sei der Schusswaffengebrauch unangemessen gewesen, der Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht liege daher nicht vor.
2.
Inwiefern die Amtspflicht eines Polizeibeamten den Schusswaffengebrauch und die dadurch verursachten Verletzungen von Rechtsgütern zu rechtfertigen vermag (
Art. 32 StGB
), wird regelmässig in speziellen Bestimmungen (Dienstreglement, Verordnung, Polizeigesetz) genauer umschrieben (REHBERG, in Kriminalistik 1976 S. 563 ff., 1977 S. 35, 81, 128; TH. HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 28; HARALD HUBER, in Mélanges Grisel S. 442 ff.). Im vorliegenden Fall ist das Obergericht richtigerweise von der Vorschrift ausgegangen, welche für das bernische Polizeikorps den Waffengebrauch regelt (Dienstreglement betreffend den Waffengebrauch für das Polizeikorps des Kantons Bern vom 2. November 1964 mit Änderung vom 1. Mai 1981, Art. 4):
"Die Polizei hat, wenn andere verfügbare Mittel nicht ausreichen, in einer den Umständen angemessenen Weise von der Waffe Gebrauch zu machen,
1. wenn sie mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen wird,
2. wenn andere Personen mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht oder gefährlich angegriffen werden,
3. wenn die dienstlichen Aufgaben nicht anders als durch Waffengebrauch auszuführen sind, insbesondere a) wenn Personen, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen haben oder eines solchen dringend verdächtigt sind, sich der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen,
b) wenn sie aufgrund erhaltener Informationen oder aufgrund persönlicher Feststellungen annehmen darf oder muss, dass Personen für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen und sich diese der Festnahme oder einer bereits vollzogenen Verhaftung durch Flucht zu entziehen versuchen, c) zur Befreiung von Geiseln,
d) zur Verhinderung eines unmittelbar drohenden schweren Verbrechens oder schweren Vergehens an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen oder die für die Allgemeinheit wegen ihrer Verletzlichkeit eine besondere
BGE 111 IV 113 S. 116
Gefahr bilden."
Diese Formulierung entspricht der von der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten gutgeheissenen Muster-Dienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 (HUG, a.a.O., S. 78 f. sowie Anhang 4). Die Frage der Rechtfertigung durch Amtspflicht ist unter Beachtung der zitierten Regelung zu beurteilen, auch wenn grundsätzlich die Angemessenheit von Handlungen kantonaler Beamter unabhängig von kantonalen Vorschriften zu prüfen ist (
BGE 94 IV 8
, REHBERG, a.a.O., S. 566).
3.
Von den möglichen Gründen zur Rechtfertigung des Schusswaffengebrauchs kommt im konkreten Fall nach den gesamten Umständen lediglich Ziff. 3 in Frage und zwar von den genauer umschriebenen typischen Beispielen lit. a, eventuell lit. b. Eine Notwehr- oder Notstandsituation (Ziff. 1/2) war in keiner Phase der Verfolgung vorhanden; auch die besonderen Voraussetzungen von Ziff. 3 lit. c und d fallen ausser Betracht.
4.
Ob die Körperverletzungen durch die Amtspflicht im Sinne von Art. 4 Ziff. 3 lit. a oder b des einschlägigen Dienstreglementes gerechtfertigt sind, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung auf Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht frei überprüft wird. Es ist dabei an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, nicht aber an deren Folgerungen hinsichtlich der Frage, ob die festgestellten Umstände die Voraussetzungen des Schusswaffengebrauchs gemäss lit. a oder b erfüllen und einen rechtfertigenden Anlass zu einer die Körperverletzung zumindest in Kauf nehmenden Schussabgabe bilden konnten. Entgegen der Auffassung des Generalprokurators in seiner Vernehmlassung ist daher in diesem Verfahren auf die Frage einzutreten, ob die festgestellten Tatsachen den konkreten Schusswaffengebrauch als durch die Amtspflicht gedeckt erscheinen lassen.
5.
Der Beschwerdeführer kannte den Lenker des Audi mit Genfer Kennzeichen und dessen Begleiterin nicht. Er besass auch keine Informationen, welche ihn zur Annahme berechtigten, er habe eine Person vor sich, welche ein schweres Verbrechen oder ein schweres Vergehen begangen habe oder eines solchen dringend verdächtigt sei. Schliesslich fehlte auch jedes einigermassen schlüssige Indiz dafür, dass die Insassen des flüchtenden Audi für andere eine unmittelbar drohende Gefahr an Leib und Leben darstellen könnten; insbesondere besassen H. und seine Begleiterin, soweit der Beschwerdeführer dies feststellen konnte, keine Waffen.
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Der Beschwerdeführer traf den Entschluss zum Schusswaffengebrauch ausschliesslich aufgrund der persönlichen Feststellungen bei der konkreten Begegnung: Der Berner Mundart sprechende Lenker des Genfer Sportwagens, der dem Polizisten nicht recht in dieses Fahrzeug zu passen schien, gab offenbar den Anlass zur Überprüfung der Identität. Das Fehlen irgendwelcher Ausweispapiere war dann ein handfester Grund zum Verdacht, das Fahrzeug könnte gestohlen oder entwendet sein. Die Flucht und deren Fortsetzung trotz Warnung, wiederholter Schussabgabe und Behinderung durch andere Fahrzeuge bestätigte den Verdacht, dass mit dem Sportwagen und seinem Lenker etwas nicht in Ordnung sei.
Die gezielte Schussabgabe auf die Pneus steht hier nicht in Frage und braucht auf ihre Berechtigung und Angemessenheit nicht untersucht zu werden. Es geht in diesem Verfahren ausschliesslich um die letzte Serie von Schüssen, welche nicht auf die Räder, sondern auf das Fahrzeug als solches gerichtet war, vor allem auch im Bereich des Führersitzes, und - dem Eventualvorsatz entsprechend - erhebliche Körperverletzungen verursachte. Im Zeitpunkt dieser Schüsse wusste der Beschwerdeführer über die Insassen des Audi nicht mehr als am Anfang der Begegnung. Dazu kam die Feststellung eines verbissenen Fluchtwillens. Dass ein Fahrer, der sich zur Flucht entschliesst, um der polizeilichen Kontrolle zu entkommen (z.B. wegen Angetrunkenheit, Fehlen eines Führerausweises, Entwendung des Fahrzeuges, Entweichung aus einer Erziehungs- oder Strafanstalt usw.), die Flucht nicht aufgibt, auch wenn (erfolglos) auf sein Fahrzeug geschossen wird, dürfte verhältnismässig häufig sein. Die Intensität des Fluchtwillens hängt vorwiegend von den persönlichen Eigenschaften des Lenkers ab, nicht von der Schwere der zu verbergenden Verfehlung. Es entwickelt sich in solchen Fällen eine Art Zweikampf zwischen Verfolger und Verfolgtem, wobei weniger vernunftmässige Überlegungen als instinktive, durch "sportlichen" Ehrgeiz und Krimi-Szenen geprägte Reaktionen das Verhalten bestimmen. Auf jeden Fall darf nicht - ohne weitere gewichtige Anhaltspunkte - aus der blossen Tatsache des Wegfahrens oder der hartnäckigen Fortsetzung einer einmal begonnenen, zuerst erfolgreichen Flucht auf schwere Delikte oder auf besondere Gefährlichkeit des Flüchtenden geschlossen werden (vgl. dazu REHBERG, a.a.O., 1977 S. 130 f.).
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit des Fahrzeug-Besitzes als höchstwahrscheinlich annehmen. Für andere Delikte fehlte jeder konkrete Hinweis. Die
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Wahrscheinlichkeit eines Auto-Diebstahls verbunden mit der Hartnäckigkeit der Flucht gab dem Beschwerdeführer aber keinen Grund zur Annahme, der mutmassliche Rechtsbrecher habe ein so schweres Verbrechen oder Vergehen begangen, dass er mit allen Mitteln - selbst mit dem Risiko einer schweren Körperverletzung oder gar Tötung - an der Flucht gehindert werden müsse. Der sehr gefährliche Einsatz der Schusswaffe bei der dritten Serie war nach den konkreten Umständen offensichtlich unverhältnismässig.
Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, dann wären stets, wenn ein Fahrzeuglenker sich der Identitätskontrolle zu entziehen versucht und die Flucht auch nach Schüssen gegen die Pneus nicht aufgibt, ohne weiteres Schüsse gegen den Fahrer zulässig mit dem Ziel, durch Körperverletzung die Weiterfahrt zu hindern. Selbst wenn der Verdacht eines schweren Deliktes vorliegt, muss der Gebrauch der Schusswaffe stets den Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein. Auch die in Ziff. 3 (des zitierten Art. 4 des Berner Dienstreglementes) enthaltene Generalklausel, wonach Waffengebrauch erlaubt ist, wenn dienstliche Aufgaben nicht anders erfüllt werden können (Einleitungssatz), gilt selbstverständlich nur unter dem strikten Gebot der Verhältnismässigkeit. Das Risiko erheblicher Körperverletzungen steht beispielsweise in einem Missverhältnis zum Interesse an der raschen Abklärung des Verdachts von Vermögensdelikten, die ohne Gewalt oder Drohung erfolgten. Auch das Interesse an der Festnahme eines entwichenen Strafgefangenen, der unbewaffnet ist und nicht als gefährlich erscheint, wird in der Regel einen Schusswaffengebrauch mit Gefahr für Leib und Leben (des Betroffenen oder anderer Personen) nicht rechtfertigen. Lässt sich das Risiko schwerer Körperverletzungen praktisch ausschliessen (z.B. gezielte Schüsse auf Pneus), so dürfte der Einsatz der Schusswaffe auch bei blossen Vermögensdelikten eher zu verantworten sein.
Der angefochtene Entscheid des Obergerichtes hat die Kriterien des polizeilichen Schusswaffengebrauchs in zutreffender Weise auf den konkreten Fall zur Anwendung gebracht und dabei
Art. 32 StGB
nicht verletzt. Überdies wurde bei der Strafzumessung den Besonderheiten der Situation im Rahmen von Art. 64/65 StGB sehr weitgehend Rechnung getragen. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet.