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Urteilskopf
82 II 495
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1956 i.S. K. und L. gegen K.

regeste:
Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit.
Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes (
Art. 254 ZGB
).
"Moralische" Unmöglichkeit der Beiwohnung? Durch welche Beweismittel kann bewiesen werden, dass um die Zeit der Empfängnis trotz vorhandener Möglichkeit kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe? Unter welchen Voraussetzungen kann der Kläger die Anordnung einer Blutuntersuchung verlangen? Kann die Durchführung einer solchen Untersuchung gegen den Widerstand der Beklagten erzwungen werden? Kann aus der Weigerung der Beklagten, sich der Blutuntersuchung zu unterziehen, gefolgert werden, diese hätte die Vaterschaft des Klägers ausgeschlossen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 495
BGE 82 II 495 S. 495
A.-
Der im Kanton Wallis heimatberechtigte K., geb. 1917, verheiratete sich im Dezember 1949 in Basel mit der um 10 Jahre jüngeren deutschen Staatsangehörigen L. Im August 1951 verliess er seine Frau. Vom Oktober 1951 an lebte er mit Witwe R. zusammen. Am 7. August 1952 gebar Frau K. eine Tochter.
B.-
Am 18. August 1952 klagte K., dem seine Frau die Schwangerschaft verschwiegen hatte, in seinem Heimatkanton auf Aberkennung der Ehelichkeit dieses Kindes. Er machte geltend, er habe seine Frau seit dem 1. August 1951 nicht mehr gesehen und empfinde gegen
BGE 82 II 495 S. 496
sie einen derartigen Abscheu, dass er nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts unmöglich noch mit ihr hätte Geschlechtsverkehr haben können. Zum Beweis beantragte er das Parteiverhör und die Anordnung einer Blutprobe.
Am 27. August 1952 erhob K. in Basel Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs seiner Frau mit einem italienischen Nebenarbeiter und Schulfreunden aus Deutschland.
Frau K. und das durch einen Beistand vertretene Kind liessen im Anfechtungsprozess behaupten, der Kläger sei nach dem 1. August 1951 noch oft zu seiner Frau heimgekehrt und habe mit ihr noch in der kritischen Zeit Geschlechtsverkehr gehabt. Der Blutuntersuchung widersetzten sie sich "aus prinzipiellen Gründen". Im Scheidungsprozess bestritt die Frau, die Ehe gebrochen zu haben, und warf dem Kläger ihrerseits Ehebruch mit Frau R. vor.
C.-
Am 22. Dezember 1952 ordnete der Instruktionsrichter von Brig im Anfechtungsprozess die Blutgruppenbestimmung an. Der Beistand des Kindes erklärte in dessen Namen gegen diese Verfügung die Berufung an das Kantonsgericht Wallis, weil der Kläger im Anfechtungsprozess ein ehewidriges Verhalten seiner Frau weder bewiesen noch ernsthaft behauptet habe, so dass stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft nicht dargetan seien, wie es nach
BGE 71 II 60
notwendig wäre, um die Anordnung der Blutprobe zu rechtfertigen. Gegen den Entscheid vom 27. März 1953 (zugestellt 24. April 1953), mit dem das Kantonsgericht diese Berufung abwies, führte der Beistand des Kindes staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses trat am 10. Juni 1953 auf die Beschwerde nicht ein, weil die behauptete Rechtsverletzung noch mit der Berufung gegen das Sachurteil des Kantonsgerichts gerügt werden könne.
Den vier Vorladungen zur Blutuntersuchung, die der Instruktionsrichter im Anschluss an seine Verfügung vom 22. Dezember 1952, an die Ausfällung und die Zustellung des kantonsgerichtlichen Entscheids und an die Zustellung
BGE 82 II 495 S. 497
des Dispositivs des bundesgerichtlichen Urteils erliess, leisteten Mutter und Kind keine Folge. Ihr Anwalt teilte dem Experten jeweils in letzter Stunde mit, dass sie nicht erscheinen würden.
D.-
Inzwischen hatte am 27. Mai 1953 die Beweisverhandlung im Scheidungsprozess stattgefunden. Dabei ergaben sich keine Anhaltspunkte für ehebrecherische oder ehewidrige Beziehungen der Beklagten mit dem italienischen Arbeiter C. Über die Beziehungen mit Schulfreunden aus Deutschland sagte die Beklagte zunächst aus, ein Schulkamerad, dessen Name sie nicht mehr wisse, sei einmal zwischen 21 Uhr 30 und 1 Uhr nachts in Abwesenheit des Klägers, aber in Gegenwart eines Fräuleins bei ihr gewesen, um ihr Grüsse ihrer Mutter zu überbringen. Auf weiteres Befragen gab sie zu, dass dieser Schulkamerad, der S. heisse und bei der deutschen Bahnpost angestellt sei, sie ungefähr alle vierzehn Tage ohne Voranmeldung um die angegebene Zeit besucht habe, und zwar auch noch, als sie schon vom Kläger getrennt gelebt habe. Daraufhin sistierte das Basler Gericht das Scheidungsverfahren bis nach rechtskräftiger Erledigung des Anfechtungsprozesses, weil "erhebliche Verdachtsgründe für Ehebruch der Beklagten bestehen".
E.-
Am 29. Juni 1953 wurden die Eheleute K. durch das Zivilgericht Basel im Auftrag des Instruktionsrichters im Anfechtungsprozess als "Auskunftspersonen" befragt. Beide Teile blieben bei ihrer Darstellung. Die Ehefrau behauptete, bei den Besuchen des S. sei immer eine Kollegin, Fräulein Sch., zugegen gewesen.
Mit Eingabe vom 8. Juli 1953 beantragte der Anwalt von Mutter und Kind, S. und Fräulein Sch. seien als Zeugen zu vernehmen. Gleichzeitig gab er die Erklärung ab, seine Partei werde sich einer Blutprobe nicht widersetzen, falls vom Ehemann stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft dargetan werden können.
Am 24. November 1953 auf dem Requisitorialweg durch das zuständige deutsche Gericht verhört, gab S. im Widerspruch
BGE 82 II 495 S. 498
mit den Zugeständnissen der Frau K. an, er sei ein einziges Mal, und zwar in Gegenwart des Ehemannes, bei dieser gewesen. Intime Beziehungen stellte er wie Frau K. in Abrede.
F.-
Am 19. Dezember 1953 ersuchte der Anwalt von Mutter und Kind das Walliser Kantonsgericht um Sistierung des Anfechtungsprozesses, bis im Scheidungsprozess ein rechtskräftiges Urteil vorliege, da erst nach Durchführung dieses letzten Prozesses entschieden werden könne, ob im Anfechtungsprozess die Blutprobe durchzuführen sei. Das Kantonsgericht entsprach diesem Gesueh.
Das Zivilgericht Basel-Stadt nahm in der Folge das Scheidungsverfahren wieder auf und erkannte am 12. August 1954, die Ehe werde gemäss
Art. 137 ZGB
geschieden. Es betrachtete als erwiesen, dass die Beklagte mit S. und der Kläger (der im schuldhaft ehewidrigen Verhalten den Anfang gemacht habe und der Hauptschuldige sei) mit Frau R. die Ehe gebrochen habe. Das Kind wurde der Mutter zugesprochen. Am 22. Februar 1955 bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das erstinstanzliche Urteil.
G.-
Am 2. Juni 1955 gebar Frau L. gesch. K. einen Knaben, als dessen Vater sie ihren Verlobten W. angab. Der Kläger focht die Ehelichkeit dieses Kindes mit Klage vom 8. Juni 1955 an, doch wurde dieses Verfahren am 7. Mai 1956 wegen einer prozessualen Versäumnis des Klägers abgeschrieben.
Nach Beizug der Scheidungsakten forderte das Kantonsgericht Wallis den Anwalt der Beklagten im ersten Anfechtungsprozess auf, sich bei den Schlussverhandlungen eindeutig darüber auszusprechen, ob die Beklagten gewillt seien, sich auf Anordnung des Kantonsgerichts der Blutuntersuchung zu unterziehen. Die Beklagten erneuerten darauf ihre Weigerung.
H.-
Am 13. Oktober 1955 hat das Kantonsgericht Wallis in Gutheissung der Anfechtungsklage festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater des von der Zweitbeklagten
BGE 82 II 495 S. 499
geborenen Mädchens und dieses daher als aussereheliches Kind der Frau L. gesch. K. in das Geburtsregister einzutragen sei. In den Erwägungen wird ausgefuhrt, eine physische Unmöglichkeit der Zeugung durch den Ehemann sei nicht gegeben. Der Kläger habe nicht beweisen können, dass er seine Frau seit der Trennung am 1. August 1951 nicht mehr gesehen habe. Auf Impotenz habe er sich nicht berufen, ebensowenig auf besondere Merkmale des Kindes, die geeignet wären, eine anderweitige Vaterschaft zu beweisen. Der Ehebruch der Mutter sei als bewiesen anzusehen. Ihr Verhältnis mit S. falle in die kritische Zeit. Damit sei allerdings die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers noch nicht bewiesen. Die moralische Unmöglichkeit seiner Vaterschaft ergebe sich indes aus der Tatsache, dass der Kläger seit dem 1. August 1951 von seiner Frau getrennt in einem als ehebrecherisch anzusehenden Verhältnis mit einer andern Frau zusammengelebt habe. Es sei in hohem Masse unwahrscheinlich, dass er gleichwohl noch ehelichen Verkehr mit seiner Frau gepflegt habe. Noch unwahrscheinlicher sei, dass er, der Kinder von jeher abgelehnt und sich offenbar auf die Empfängnisverhütung verstanden habe, "ausgerechnet nach erfolgter Trennung von seiner Frau sich überlisten oder die bisher geübte Vorsicht fallen liess". Die Angst, die die Ehefrau daran gehindert habe, dem Kläger die Schwangerschaft und die Geburt mitzuteilen, sei deshalb kaum darauf zurückzuführen, dass sie es nicht gewagt habe, ihrem Gatten die Ankunft eines ehelichen Sprosses bekanntzugeben. Es sei vielmehr die Angst vor der Entdeckung gewesen, dass sie es "fertig gebracht" habe, im Verkehr mit einem andern Manne ihren Wunsch nach einem Kinde zu befriedigen. Die Tatsache, dass sie bald nach der Scheidung ein zweites Kind geboren habe, lasse darauf schliessen, dass sie schon zur Zeit der Empfängnis des ersten Kindes nicht allzugrosse Hemmungen gehabt habe, sich S. hinzugeben. Das Gericht betrachte die moralische Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers aus diesen Gründen als erwiesen, "vor allem
BGE 82 II 495 S. 500
aber darum, weil die beklagte Kindsmutter sich weigerte, sich mit dem Kinde zur Blutentnahme zu stellen". Diese Weigerung sei nach der Scheidung wegen beidseitigen Ehebruchs nicht mehr gerechtfertigt gewesen. Nach all den vergeblichen Versuchen, die beklagte Partei zur Hergabe von Blut zu bewegen, komme der Weigerung "durchschlagender Beweiswert zu im Sinne von
Art. 255 Abs. 2 ZPO
". Diese Bestimmung, wonach die durch Parteiverhör abzuklärenden Tatsachen im Falle wiederholten Ausbleibens der zu verhörenden Partei als erwiesen angenommen werden können, sei bei wiederholter Weigerung einer Partei, sich zur Blutentnahme zu stellen, analog anwendbar. Es sei nicht ganz abwegig, die hartnäckige Weigerung der Beklagten damit zu erklären, dass sie die vom Experten am 19. Juni 1953 ermittelte Blutgruppe des Klägers in Erfahrung gebracht und dann eine private Untersuchung veranlasst habe, aus der hervorgegangen sei, dass der Kläger nicht der Vater sein könne. Jedenfalls aber stehe das Gericht nicht an, aus der ungerechtfertigten Verweigerung der Blutentnahme den Schluss zu ziehen, dass die Blutprobe zu Ungunsten der Beklagten ausgefallen wäre und der Kläger demnach unmöglich der Vater sein könne. Schliesslich könnte noch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (
Art. 187 ZPO
) angerufen werden, dem als allgemeine Richtlinie innewohne, dass ein Beweis nach Treu und Glauben dann als erbracht anzusehen sei, wenn die Beweisführung durch ein schuldhaftes Verhalten des Prozessgegners unmöglich gemacht werde.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Während der ersten Beratung des Bundesgerichts liess der Anwalt der Beklagten dem Gericht mitteilen, dass seine Klientinnen bereit seien, sich der Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen. Der vom Referenten in der Folge unternommene Versuch, eine Vereinbarung herbeizuführen, wonach die Blutprobe noch durchgeführt und je
BGE 82 II 495 S. 501
nach ihrem Ausgang die Klage oder die Berufung zurückgezogen worden wäre, scheiterte dann aber am Widerstand der Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist ein Kind, wie es hier zutrifft, wenigstens 180 Tage nach Abschluss der Ehe geboren, so vermag der Ehemann seine Anfechtungsklage nach
Art. 254 ZGB
nur durch den Nachweis zu begründen, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.
Als Beispiele solcher Unmöglichkeit wurden in den Erläuterungen zum Vorentwurf (Art. 279) und bei der parlamentarischen Beratung die Fälle genannt, dass während der Zeit, da die Empfängnis stattgefunden haben kann, ein ehelicher Verkehr wegen Abwesenheit, Krankheit oder Impotenz des Mannes ausgeschlossen war (Erl., 1. Ausg. 1. Heft S. 236, 2. Ausg. I. Bd. S. 254; Sten.Bull. 1905 S. 733, 1163). Die Vaterschaft des Ehemannes ist in der Tat unmöglich, wenn äussere Umstände (z.B. Landesabwesenheit oder strenge Internierung des einen Ehegatten) einen ehelichen Verkehr während der erwähnten Zeit ausschlossen oder wenn der Ehemann damals zeugungsunfähig war. Das Gesetz beschränkt die Anfechtungsklage aber nicht auf derartige Fälle. Es sagt nichts darüber, auf welchen Ursachen die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes beruhen müsse. Daher ist grundsätzlich jeder Tatbestand, der dem Richter die Überzeugung verschafft, dass der Ehemann nicht der Vater sein kann, als Anfechtungsgrund anzuerkennen (
BGE 55 II 297
,
BGE 62 II 77
). Ob ein gegebener Sachverhalt diese Überzeugung zu begründen vermöge, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht überprüfen kann (
BGE 40 II 582
,
BGE 42 II 90
). Ausser bei Unmöglichkeit der Beiwohnung aus äussern Gründen und bei Zeugungsunfähigkeit des Ehemannes ist die Anwendung von
Art. 254 ZGB
in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher in folgenden Fällen als zulässig bezeichnet worden:
BGE 82 II 495 S. 502
a) Schon in seinem ersten veröffentlichten Entscheide zu dieser Bestimmung hat das Bundesgericht erklärt, es brauche nicht immer der Nachweis der physischen Unmöglichkeit der Zeugung durch den Ehemann erbracht zu werden, sondern unter Umständen genüge auch der Nachweis einer "moralischen" Unmöglichkeit (
BGE 39 II 12
Erw. 4). Gemeint ist der Nachweis einer psychischen Einstellung der Ehegatten, die eine Beiwohnung trotz bestehender Gelegenheit als ausgeschlossen erscheinen lässt (
BGE 40 II 585
,
BGE 42 II 313
,
BGE 62 II 78
/79,
BGE 71 II 58
). Es ist klar, dass eine solche Unmöglichkeit nicht leichthin, sondern nur auf Grund einer strengen Prüfung angenommen werden darf (
BGE 62 II 78
), da es erfahrungsgemäss selbst zwischen Ehegatten, die sich erbittert befeinden, nicht allzu selten noch zum Geschlechtsverkehr kommt. Das Bundesgericht hat denn auch bis heute die moralische Unmöglichkeit der Beiwohnung auf jeden Fall in der veröffentlichten Praxis noch nie als gegeben erachtet.
b) Die Praxis anerkennt, dass die Vaterschaft des Anfechtungsklägers dann (physisch) unmöglich ist, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Mutter bereits schwanger war, als sie zum ersten Mal mit ihm geschlechtlich verkehrte (
BGE 42 II 91
,
BGE 55 II 297
,
BGE 61 II 302
).
c) In
BGE 55 II 295
ff. wurde eine Anfechtungsklage auf Grund der durch ein Gutachten bewiesenen Tatsache gutgeheissen, dass das Kind Rassenmerkmale aufwies, die nach den Ergebnissen der wissenschaftlichen Forschung die Vaterschaft des Klägers mit Sicherheit ausschlossen.
d) Die neuere Rechtsprechung lässt die Anwendung von
Art. 254 ZGB
auch dann zu, wenn bewiesen wird, dass zwischen den Ehegatten um die Zeit der Empfängnis trotz allfällig vorhandener Möglichkeit tatsächlich kein Geschlechtsverkehr stattfand (
BGE 62 II 76
ff.,
BGE 71 II 58
). Es ist denn auch unbestreitbar, dass die Vaterschaft des Ehemannes in einem solchen Falle physisch unmöglich ist.
Auf Grund der blossen Zugabe der Mutter darf der Richter das Ausbleiben des ehelichen Verkehrs um die Zeit
BGE 82 II 495 S. 503
der Empfängnis freilich nicht als erstellt betrachten (
BGE 42 II 313
,
BGE 62 II 79
, vgl. auch
BGE 78 I 4
). Wie im Scheidungs- muss auch im Anfechtungsprozess der in
Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB
niedergelegte Grundsatz gelten, dass der Richter die zur Begründung der Klage dienenden Tatsachen nur dann als erwiesen annehmen darf, wenn er sich von ihrem Vorhandensein überzeugt hat, und dass Parteierklärungen irgendwelcher Art für ihn nicht verbindlich sind (
BGE 82 II 3
und dort zit. Entscheide); denn hier wie dort stehen neben den Interessen der Parteien auch öffentliche Interessen im Spiele. Das schliesst jedoch nicht aus, dass der Richter auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör abstellt, sofern das kantonale Recht dieses als Beweismittel vorsieht und ausgestaltet (
BGE 62 II 79
,
BGE 71 II 58
). Ob solche Aussagen im einzelnen Fall glaubwürdig seien, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (
BGE 62 II 80
).
Eine andere Frage ist es, ob der Richter die Behauptung des Klägers, dass um die Zeit der Empfängnis kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe, auch dann als erwiesen betrachten und gestützt darauf die Anfechtungsklage gutgeheissen darf, wenn jene Behauptung nur durch eine glaubwürdig erscheinende Aussage, die der Kläger selber im Parteiverhör gemacht hat, bestätigt wird. Gegen diese Art der Beweisführung, die von vornherein nur dort in Betracht kommen könnte, wo das kantonale Prozessrecht den Beweis einer Tatsache durch die eigene Aussage der beweispflichtigen Partei im Parteiverhör zulässt (vgl.
BGE 80 II 296
), hat das Bundesgericht in
BGE 62 II 80
im Hinblick auf die strengen Anforderungen von
Art. 254 ZGB
Bedenken geäussert, und seither ist es auf diese Frage nicht zurückgekommen.
e) Schliesslich hat das Bundesgericht erklärt, die Vaterschaft des Ehemannes sei im Sinne von
Art. 254 ZGB
als unmöglich zu betrachten, wenn sie durch das Mittel der Blutuntersuchung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
BGE 82 II 495 S. 504
ausgeschlossen wird und durch andere Beweismittel ein Ehebruch der Mutter bewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht ist (
BGE 71 II 54
ff.,
BGE 79 II 17
ff., besonders 19/20). Dass der Kläger vorerst in dieser Weise stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft dartut, hat nach den eben angeführten Entscheiden mit Rücksicht auf die Ehre der Mutter als Voraussetzung für die Anordnung der Blutprobe zu gelten. Der Blutprobebeweis kann wie der an Rassenmerkmale anknüpfende Beweis (oben c) zum Ziele führen, auch wenn die Ehegatten in der Empfängniszeit ehelichen Verkehr pflogen.
2.
Im vorliegenden Fall ist, wie die Vorinstanz feststellt, nicht dargetan, dass der Kläger und seine Ehefrau um die Zeit der Empfängnis aus äussern Gründen keinen Geschlechtsverkehr miteinander haben konnten. Zeugungsunfähigkeit des Klägers ist nicht behauptet. Auch ein Ausschluss seiner Vaterschaft auf Grund besonderer Rassenmerkmale des Kindes kommt nicht in Betracht. Die von der Vorinstanz angeordnete Blutuntersuchung wurde wegen der Weigerung der Beklagten, sich zur Blutentnahme zur Verfügung zu stellen, nicht durchgeführt. Es kann sich daher nur noch fragen, ob die moralische Unmöglichkeit der Beiwohnung bewiesen sei oder feststehe, dass in der Empfängniszeit trotz vorhandener Möglichkeit kein ehelicher Verkehr stattfand, oder ob es möglich sei, die bisher unterbliebene Blutprobe noch durchführen zu lassen oder aus der Weigerung der Beklagten abzuleiten, dass der Kläger unmöglich der Vater sein könne.
3.
Die Vorinstanz erklärt, sie betrachte "die moralische Unmöglichkeit der Vaterschaft K. als erwiesen". Die von ihr angeführten Tatsachen vermögen jedoch die Annahme, dass ein ehelicher Verkehr um die Zeit der Empfängnis wegen der psychischen Einstellung der Ehegatten unmöglich gewesen sei, nicht zu rechtfertigen. Der Umstand, dass der Kläger während jener Zeit mit einer andern Frau in einem ehebrecherischen Verhältnis zusammenlebte, genügt keineswegs, um eine solche Unmöglichkeit
BGE 82 II 495 S. 505
darzutun. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger nicht zugetraut werden dürfte, während seines Verhältnisses mit Frau R. gelegentlich auch noch mit seiner Ehefrau verkehrt zu haben, oder dass die Ehefrau sich wegen der Untreue des Mannes oder wegen ihrer eigenen Beziehungen mit S. jenem unter keinen Umständen mehr hätte hingeben wollen. Die Behauptung des Klägers, dass er gegen seine Ehefrau einen unüberwindlichen Abscheu empfunden habe, ist durch nichts belegt. Die Tatsache, dass er keine Kinder haben wollte, hinderte ihn offenbar vor der Trennung nicht am ehelichen Verkehr. Schon deshalb kann aus dieser Tatsache nicht geschlossen werden, es habe bei ihm eine Einstellung des Willens bestanden, die einen solchen Verkehr nach der Trennung ausgeschlossen habe. Die Annahme sodann, er habe sich auf die Verhütung einer Empfängnis verstanden und nach der Trennung die bisher geübte Vorsicht nicht fallen lassen, hat mit der Frage der moralischen Unmöglichkeit der Beiwohnung überhaupt nichts zu tun. Sie läuft darauf hinaus, dass die Vaterschaft des Klägers deshalb physisch unmöglich sei, weil er empfängnisverhütende Methoden angewendet habe. Es bedarf keiner näheren Begründung, dass die Tatsache der Anwendung solcher Mittel zur Entkräftung der Vermutung der Ehelichkeit noch viel weniger taugt als im Vaterschaftsprozess zur Widerlegung der - viel schwächern - Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
(
BGE 45 II 491
,
BGE 51 II 258
). Wenn schliesslich die Ehefrau, wie die Vorinstanz annimmt, keine grossen Hemmungen hatte, sich S. hinzugeben, und dem Kläger die Schwangerschaft und die Geburt deshalb nicht mitteilte, weil sie sich vor der Entdeckung fürchtete, dass sie von einem andern Mann ein Kind empfangen habe, so sind auch diese Tatsachen völlig ungeeignet, eine psychische Einstellung der Ehegatten zu beweisen, die einen ehelichen Verkehr zur Zeit der Empfängnis ausgeschlossen hätte. Das gleiche gilt von der im angefochtenen Urteil besonders betonten Tatsache, dass die Ehefrau sich weigerte, sich zur Blutentnahme
BGE 82 II 495 S. 506
zu stellen. Von moralischer Unmöglichkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kann daher keine Rede sein.
4.
Über die Frage, ob nachgewiesen sei, dass um die Zeit der Empfängnis trotz vorhandener Möglichkeit tatsächlich kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zur Entscheidung hierüber an sie zurückzuweisen, weil heute schon feststeht, dass diese Frage nicht positiv beantwortet werden kann. Eine im Parteiverhör gemachte Aussage der Ehefrau, wonach sie mit dem Kläger in der fraglichen Zeit nicht geschlechtlich verkehrt hätte, liegt nicht vor. Die Ehefrau hat im Gegenteil bei der richterlichen Befragung im Scheidungs- und im Anfechtungsprozess mit Bestimmtheit behauptet, dass der Kläger noch während der Empfängniszeit (bis in den November 1951 hinein) mit ihr intime Beziehungen unterhalten habe. Der Kläger vermochte keine Zeugen zu nennen, die das Ausbleiben ehelichen Verkehrs in der erwähnten Zeit bestätigen könnten (was nur in Frage gekommen wäre, wenn festgestanden hätte, dass die Parteien sich damals bloss bei bestimmten Gelegenheiten und in Gegenwart Dritter getroffen haben). Die eigenen Parteiaussagen des Klägers vermögen seine Sachdarstellung schon aus Gründen des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten Punkte gemäss
Art. 65 OG
selber vornehmen kann, nicht zu beweisen. Art. 251 Abs. 1 der ZPO des Kantons Wallis bestimmt nämlich, zur Feststellung erheblicher Tatsachen könne jede Partei die persönliche Befragung der Gegenpartei verlangen. Die Befugnis, die eigene Befragung zu verlangen, wird den Parteien im Gesetz nicht eingeräumt. Art. 251 sieht neben der Befragung auf Verlangen des Prozessgegners nur die Einvernahme der Parteien von Amtes wegen vor (Abs. 3). Die Vorschriften, wonach im Falle des wiederholten Ausbleibens der zu verhörenden Partei oder der Verweigerung der Antwort die durch das Parteiverhör abzuklärenden Tatsachen als erwiesen angesehen
BGE 82 II 495 S. 507
werden können (Art. 255 Abs. 2 und Art. 260), haben nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn die Befragung sich auf Tatsachen bezieht, die für die befragte Partei ungünstig sind. Aus alledem ist zu schliessen, dass die Walliser ZPO das Parteiverhör nur als Beweismittel zum Nachteil der befragten Partei, d.h. als Behelf zur Herbeiführung von Geständnissen, nicht dagegen als Beweismittel zugunsten der befragten Partei zulässt (vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 308 lit. c). Die Aussagen des Klägers im Parteiverhör vermöchten also seine Behauptung, dass während der Empfängniszeit kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe, selbst dann nicht zu beweisen, wenn man sich über die in
BGE 62 II 80
geäusserten, aus
Art. 254 ZGB
hergeleiteten Bedenken gegen das Abstellen auf die Aussagen des beweispflichtigen Anfechtungsklägers hinwegsetzen wollte. Für die in Frage stehende Behauptung kann also auf jeden Fall der direkte Beweis durch Zeugen oder Parteiaussagen nicht erbracht werden.
Was übrig bleibt, sind einige Indizien. Die Eheleute K. lebten in der Empfängniszeit getrennt und unterhielten ehebrecherische Beziehungen. Die Ehefrau hat dem Kläger die Schwangerschaft nach ihren eigenen Aussagen verschwiegen, weil sie wegen Drohungen vor ihm Angst gehabt habe. Im Prozess hat sie sich dann in missbräuchlicher Weise geweigert, zur Blutprobe Hand zu bieten (vgl. Erw. 5). Die Trennung und die beidseitige Untreue schlossen jedoch, wie schon in anderm Zusammenhang bemerkt, gelegentlichen ehelichen Verkehr keineswegs aus. Für das Verschweigen der Schwangerschaft und die als Grund dafür angegebene Angst mag die nächstliegende Erklärung freilich darin bestehen, dass die Ehefrau in der Empfängniszeit nicht mit ihrem Manne verkehrt hatte und sich daher sagen musste, dass sie sich mit der Mitteilung der Schwangerschaft des Ehebruchs bezichtigen würde. Zwingend ist dieser Schluss aber durchaus nicht. Sie kann sehr wohl auch dann aus Angst geschwiegen haben, wenn sie in der
BGE 82 II 495 S. 508
Empfängniszeit noch mit dem Kläger verkehrt hatte, weil sie allen Grund zur Annahme hatte, dass die Geburt eines Kindes dem Kläger auf jeden Fall unwillkommen sein werde. Ähnlich verhält es sich auch mit der Weigerung, für die vom Instruktionsrichter angeordnete Untersuchung Blut herzugeben. Am wahrscheinlichsten ist zwar, dass sie sich deswegen weigerte, weil sie ein für sie ungünstiges Ergebnis der Untersuchung befürchtete. Dieses Risiko bestand nur dann, wenn sie um die Zeit der Empfängnis mit einem Dritten Umgang gehabt hatte, und war dann am grössten, wenn ihr damals nur ein Dritter, nicht daneben auch noch der Ehemann beigewohnt hatte. Ihre Weigerung lässt sich also in diesem letzten Falle am leichtesten erklären. Sie ist aber keineswegs nur in diesem Fall erklärlich. Auch wenn die Ehefrau in der Empfängniszeit ausser mit S. noch mit ihrem Manne verkehrt hatte, musste sie mit der Möglichkeit rechnen, dass die Blutprobe dessen Vaterschaft ausschliessen und so die aussereheliche Erzeugung des Kindes dartun könnte. Im übrigen konnte sehr wohl auch blosser Trotz ihr Beweggrund sein. Die erwähnten Indizien können daher den von
Art. 254 ZGB
geforderten strengen Beweis nicht herstellen. Tatsachen der in Frage stehenden Art sind, worüber das Bundesgericht gemäss
BGE 80 II 296
-298 (vgl. auch
BGE 76 II 5
) im Berufungsverfahren befinden kann, nach der Lebenserfahrung schlechterdings untauglich, für sich allein den Schluss zu rechtfertigen, dass während der Empfängniszeit sicher kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe.
Die Anwendung von
Art. 254 ZGB
kann sich demnach im vorliegenden Falle nicht darauf stützen, dass der Kläger seiner Frau um die Zeit der Empfängnis nachgewiesenermassen nicht beigewohnt habe.
5.
Das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Anordnung der Blutprobe wird von den Beklagten zu Unrecht bestritten. Die Vorinstanz betrachtet den Ehebruch der Zweitbeklagten in Übereinstimmung mit dem Scheidungsrichter als erwiesen. Darin liegt eine tatsächliche
BGE 82 II 495 S. 509
Feststellung, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich ist. Dass damit stichhaltige Gründe zu Zweifeln an der Vaterschaft des Klägers dargetan sind, ist unbestreitbar. Solche Gründe wären im übrigen auch dann gegeben, wenn der Ehebruch nicht als bewiesen anzusehen wäre. Die Zugeständnisse der Zweitbeklagten betreffend die regelmässigen nächtlichen Besuche ihres Schulkameraden S. sind zusammen mit der von den Basler Gerichten hervorgehobenen höchst verdächtigen Tatsache, dass ihre ursprüngliche Darstellung und die Aussagen des Zeugen S. weit hinter diesen Zugeständnissen zurückblieben, auf jeden Fall dazu angetan, einen Ehebruch in der Empfängniszeit wenigstens glaubhaft zu machen, was nach der Rechtsprechung genügt, um den Antrag auf Blutprobe zu begründen. Diese Expertise ist also ohne jeden Zweifel zu Recht angeordnet worden. Die Beklagten konnten das Bestehen der Voraussetzungen für diese Massnahme nach der Zustellung des erst- und zweitinstanzlichen Urteils im Scheidungsprozess selbst dann nicht mehr in guten Treuen bestreiten, wenn die Zweitbeklagte in der Empfängniszeit entgegen allem Anschein keinen Ehebruch begangen haben sollte. Es bedeutet daher einen Wortbruch, dass sie nach der Erledigung des Scheidungsprozesses auf ihrer Weigerung beharrten, obwohl sie vorher selber die präjudizielle Bedeutung des Urteils im Scheidungsprozess betont und erklärt hatten, sie würden sich der Blutprobe nicht widersetzen, falls der Kläger stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft darzutun vermöge.
Daraus, dass die Blutuntersuchung zu Recht angeordnet wurde und dass die Beklagten gemäss ihren eigenen Zusicherungen zu dieser Untersuchung hätten Hand bieten sollen, folgt indessen noch nicht, dass es rechtlich möglich sei, den Widerstand der Beklagten gegen diese Untersuchung durch Zwang zu brechen. Wohl billigt eine ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Beklagten und gegebenenfalls auch der Klagpartei im Vaterschaftsprozess einen Anspruch auf Durchführung der Blutuntersuchung
BGE 82 II 495 S. 510
zu (
BGE 61 II 75
,
BGE 64 II 253
,
BGE 67 II 84
, Urteil vom 15. März 1956 i.S. Redalié) und muss für den Kläger im Anfechtungsprozess das gleiche gelten, sobald er einen Ehebruch der Frau in der Empfängniszeit nachgewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht hat. Diese Praxis ist jedoch (vgl.
BGE 61 II 76
) nur ein Ausfluss des aus
Art. 8 ZGB
und den Vorschriften des materiellen Rechts sich ergebenden Grundsatzes, dass eine Partei, die eine nach Bundesrecht erhebliche Tatsache in prozessual wirksamer Weise behauptet und unter Beweis gestellt hat, von Bundesrechts wegen zum Beweis dieser Tatsache durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen werden muss (
BGE 62 II 326
,
BGE 68 II 139
). Sie bezeichnet die Blutprobe als ein Beweismittel, das nicht als untauglich abgelehnt werden darf (vgl.
BGE 82 I 237
). Eine weitergehende Bedeutung kommt ihr nicht zu. Insbesondere kann sich die Anwendung von (unmittelbarem oder mittelbarem) Zwang gegen eine widerspenstige Partei oder einen widerspenstigen Zeugen nicht auf diese Praxis und den ihr zugrunde liegenden bundesrechtlichen Grundsatz stützen. Ob ein solcher Zwang zulässig sei, ist vielmehr eine Frage des den Kantonen vorbehaltenen Prozessrechts. Aus dem angefochtenen Urteil ist nun zu schliessen, dass die Vorinstanz annimmt, das Walliser Zivilprozessrecht biete keine Handhabe, um die Beklagten zur Abgabe von Blut für die angeordnete Untersuchung zu zwingen. (Der Instruktionsrichter hatte in seinem Schreiben an das Kantonsgericht vom 25. Juni 1953 ausdrücklich festgestellt, dass ihm keine Mittel zur Verfügung stehen, diese Untersuchung zu erzwingen). Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich. (Sie dürfte übrigens richtig sein, da in der Walliser ZPO keine Bestimmung zu finden ist, die einen solchen Zwang erlauben würde.) Den Versuch, durch eine Beschwerde bei der Vormundschaftsbehörde eine Weisung an den Beistand des Kindes auf Zulassung der Blutentnahme wenigstens beim Kinde zu erwirken, hat der Kläger nicht gemacht.
BGE 82 II 495 S. 511
Unter diesen Umständen muss hingenommen werden, dass die Blutuntersuchung im vorliegenden Falle wegen der Weigerung der Beklagten nicht durchführbar ist.
6.
So bleibt nur die Frage, ob aus der Weigerung der Beklagten gefolgert werden dürfe, die Blutprobe hätte, wenn durchgeführt, die Vaterschaft des Klägers ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat diese Frage bejaht, indem sie die Vorschrift der Walliser ZPO über die Folgen des wiederholten Ausbleibens der zum Parteiverhör geladenen Partei auf den Fall der Verweigerung der Hergabe von Blut für die Blutprobe analog anwandte und unter Hinweis auf einen Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (SJZ 1954 S. 45/46) beifügte, bei der freien Beweiswürdigung gemäss
Art. 187 ZPO
gelte als allgemeine Richtlinie, dass ein Beweis nach Treu und Glauben dann als erbracht anzusehen sei, wenn die Beweisführung durch ein schuldhaftes Verhalten des Prozessgegners unmöglich gemacht werde. Aus der Weigerung der Beklagten in Anwendung kantonaler Beweisregeln zu folgern, dass die Blutuntersuchung zu einem für sie ungünstigen Ergebnis geführt hätte, verträgt sich jedoch nicht mit dem gemäss Erwägung 1 d im Anfechtungsprozess geltenden bundesrechtlichen Grundsatze, dass der Richter die zur Begründung der Klage dienenden Tatsachen nur dann als erwiesen annehmen darf, wenn er sich von ihrem Vorhandensein überzeugt hat (siehe auch
BGE 61 II 24
). Die Blutuntersuchung vermag die Vaterschaft des Ehemannes bei weitem nicht in allen Fällen auszuschliessen, wo in Wirklichkeit nicht er, sondern ein Dritter der Vater ist. Die Ehefrau kann daher nicht zum voraus wissen, welches Ergebnis diese Untersuchung zeitigen wird, selbst wenn sie in der Empfängniszeit nur mit einem Dritten, nicht auch mit ihrem Ehemann Verkehr hatte, was hier im übrigen nicht feststeht. Dass im vorliegenden Falle die Zweitbeklagte auf Grund des bei den Akten liegenden Untersuchungsbefunds über die Bluteigenschaften des Klägers und einer von ihr veranlassten privaten Untersuchung des Bluts ihres Kindes und
BGE 82 II 495 S. 512
ihres eigenen Bluts über die Ausschliessbarkeit der Vaterschaft des Klägers unterrichtet gewesen sei und aus diesem Grunde die vom Richter angeordnete Untersuchung hintertrieben habe, ist eine blosse Vermutung der Vorinstanz. Unter diesen Umständen ist ihre Weigerung ungeeignet, die richterliche Überzeugung zu begründen, dass die Blutprobe zu ihren Ungunsten ausgefallen wäre.
Dass die Beklagten dank der Vereitelung der vom Kläger mit Recht beantragten Expertise, die möglicherweise die Vaterschaft des Klägers ausgeschlossen hätte, den Prozess gewinnen, ist zweifellos höchst unbefriedigend. Das geltende Recht erlaubt jedoch keinen andern Entscheid. Nur der Erlass von Vorschriften, die dem Richter in derartigen Fällen gestatten würden, die Durchführung der Blutuntersuchung zu erzwingen, wäre geeignet, einer Prozessführung den Riegel zu schieben, die darauf ausgeht, die Erforschung der materiellen Wahrheit durch dieses Beweismittel zu verhindern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
114 Ia 278
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. September 1988 i.S. X. gegen Stadt Zürich, Regierungsrat des Kantons Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Ablehnung von Richtern und Beamten;
Art. 23 OG
,
Art. 4 und 58 Abs. 1 BV
.
- Ein Richter darf nicht bloss deswegen abgelehnt werden, weil er in einem früheren Verfahren gegen den heutigen Beschwerdeführer entschieden hat (E. 1).
- Der von einem Gerichts- oder Verwaltungsentscheid Betroffene hat Anspruch darauf, die Namen der am Entscheid mitwirkenden Personen zu erfahren (E. 3b).
- Es verstösst gegen Treu und Glauben, einen Richter oder Beamten erst im Rechtsmittelverfahren abzulehnen, obwohl der Ablehnungsgrund schon vorher bekannt war (E. 3e).

text:
Erwägungen
ab Seite 278
BGE 114 Ia 278 S. 278
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer lehnt sämtliche Bundesrichter ab, die bereits früher einmal in irgendeiner Auseinandersetzung zwischen
BGE 114 Ia 278 S. 279
ihm und zwei bestimmten Firmen mitwirkten. Er verlangt, dass durch Bezeichnung ausserordentlicher Ersatzmänner eine beschlussfähige Gerichtsabteilung gebildet werde (
Art. 26 Abs. 3 OG
). Der Beschwerdeführer begründet seine Ablehnung ausschliesslich damit, die abgelehnten Richter hätten in früheren Verfahren gegen ihn entschieden und seien deshalb befangen.
Der Zweck des Ablehnungsverfahrens besteht darin, eine objektive Rechtsprechung durch unabhängige Richter zu gewährleisten. Die vom Beschwerdeführer abgelehnten Richter haben zwar tatsächlich in früheren Verfahren gegen ihn entschieden. Indessen war die Unabhängigkeit dieser Richter schon im früheren Verfahren in keiner Weise beeinträchtigt; sie wurden damals vom Beschwerdeführer auch nicht abgelehnt. Ein unabhängiger, nur dem Gesetz unterworfener Richter (
Art. 21 Abs. 3 OG
) verliert seine Unabhängigkeit nicht, wenn er gegen eine bestimmte Partei entscheidet. Einem Richter kann deshalb die Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden, nur weil er einmal gegen den heutigen Beschwerdeführer entschieden hatte (
BGE 105 Ib 304
E. 1c). Eine derart begründete Ablehnung ist unzulässig, weshalb auch kein Ausstandsverfahren nach
Art. 26 Abs. 1 OG
durchzuführen ist. Auf das Begehren des Beschwerdeführers ist vielmehr nicht einzutreten.
3.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
folge ein Anspruch auf Nennung der bei einem Entscheid mitwirkenden Richter oder Beamten. Dieser Anspruch sei vom Bezirksrat Zürich verletzt worden.
b) Unabhängig vom anwendbaren Verfahrens- und Gerichtsorganisationsrecht gewährleistet
Art. 58 Abs. 1 BV
einerseits die richtige Besetzung des Gerichts und anderseits die Beurteilung der Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht. Entscheidet nicht eine gerichtliche, sondern - wie im vorliegenden Fall - eine verwaltungsbehördliche Rechtspflegeinstanz, so ergibt sich aus
Art. 4 BV
ein gleichartiger Anspruch. Der Anspruch auf Unparteilichkeit des Gerichts oder der Verwaltungsbehörde bedeutet, dass kein befangener Richter oder Beamter am Entscheid mitwirken darf. Wenn jedoch dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird, welche Personen am Entscheid mitgewirkt haben, kann er nicht beurteilen, ob sein verfassungsmässiger Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts oder der Verwaltungsbehörde und eine unparteiische Beurteilung seiner Sache gewahrt worden ist. Vor allem ist es ihm ohne Kenntnis der personellen Zusammensetzung des Gerichts oder der Behörde nicht möglich, Ausstandsgründe zu
BGE 114 Ia 278 S. 280
erkennen und gegebenenfalls geltend zu machen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters nach
Art. 58 BV
und der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde umfasst deshalb auch einen Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (
BGE 114 V 61
f. E. 2).
c) Der erwähnte Anspruch auf Bekanntgabe der am Entscheid mitwirkenden Personen bedeutet jedoch nicht, dass die Namen dieser Personen im Rubrum des Entscheides selbst aufgeführt werden müssen. Vielmehr genügt die Bekanntgabe in irgendeiner Form. Die mitwirkenden Personen können dem Betroffenen statt im Entscheid auch in einem besonderen Schreiben mitgeteilt werden. Der Anspruch auf Bekanntgabe der entscheidenden Richter oder Beamten ist selbst dann gewahrt, wenn deren Namen dem Betroffenen gar nicht persönlich mitgeteilt werden, diese jedoch einer allgemein zugänglichen Publikation wie etwa einem Staatskalender entnommen werden können.
d) Im vorliegenden Fall hat der Bezirksrat dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass seine fünf ordentlichen Mitglieder am Entscheid mitgewirkt haben. Im übrigen konnte der Beschwerdeführer deren Namen dem Staatskalender des Kantons Zürich entnehmen. Sein Anspruch auf Bekanntgabe der mitwirkenden Bezirksräte wurde dadurch erfüllt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist soweit unbegründet.
e) Ein Richter oder ein Beamter ist so früh wie möglich abzulehnen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer den Richter oder Beamten nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 114 V 62
E. 2b;
BGE 112 Ia 340
). Der Beschwerdeführer hätte schon im Verfahren vor dem Bezirksrat Statthalter D. ablehnen können. Weil er dies unterliess, kann heute auf sein Ablehnungsbegehren nicht mehr eingetreten werden.


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Urteilskopf
96 I 189
34. Arrêt du 29 avril 1970 dans la cause Hoirs Michaud contre Forces Motrices de Mauvoisin SA

regeste:
Regeste
Starkstromleitung. Enteignung des Bodens, über den sie führt (
Art. 43 und 50 ElG
).
Mangels einer Einigung über die Höhe der Entschädigung ist das Expropriationsrecht durch die Verwaltungsbehörde zu erteilen, selbst wenn der betroffene Grundeigentümer gegen die Expropriation als solche nichts eingewendet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 96 I 189 S. 189
A.-
La ligne électrique de 220 kV Fionnay-Riddes des Forces Motrices de Mauvoisin SA - la Société - traverse à
BGE 96 I 189 S. 190
Verbier, commune de Bagnes, un bien-fonds appartenant aux hoirs de Robert Michaud. A la demande de ceux-ci, la Société ouvrit le 26 août 1969 une procédure d'expropriation aux fins de faire fixer l'indemnité due en raison de l'impossibilité de construire sur ledit fonds. Les parties s'étaient en effet mises d'accord pour que soit constituée, contre indemnité, une servitude d'interdiction de bâtir au profit de la Société.
Vu l'absence d'opposition et après avoir tenu l'audience de conciliation, le président de la Commission d'estimation du 2e arrondissement ouvrit la procédure d'estimation. La Commission statua le 18 novembre 1969. Le dispositif de son prononcé est ainsi conçu:
"1. Est constituée par voie d'expropriation et sera inscrite au registre foncier en faveur de la société Forces Motrices de Mauvoisin SA, à Sion, une servitude permanente, personnelle et cessible grevant la parcelle décrite comme suit au Cadastre de la Commune de Bagnes:
Chapitre de Hoirie Michaud Robert de Joseph-Stanislas.
Art. 36 239
, folio 4, No 1135, nom local "Pachoud", pré de 497 m2.
La servitude comportera, en sus des droits de passage de la ligne électrique à haute tension Fionnay-Riddes et d'accès pour la surveillance et l'entretien de cet ouvrage, l'interdiction de bâtir sous l'emprise de la ligne et de part et d'autre de la ligne sur une distance de 5 m. à partir du conducteur extérieur.
2. Sera versée en contrepartie par la société Forces Motrices de Mauvoisin SA aux Hoirs Robert Michaud une indemnité de Fr. 35.- (trente-cinq francs) par mètre carré, à calculer sur la surface réelle de la parcelle, et portant intérêt au taux de 4 et demi pour cent dès le 11 septembre 1969.
3. Sera en outre versée aux expropriés par la société expropriante une indemnité de Fr. 500.-- (cinq cents francs) pour frais d'intervention.
4. Tous autres frais de la présente procédure sont à la charge de la partie expropriante."
B.-
Les hoirs Michaud ont formé en temps utile un recours de droit.administratif. Ils tiennent l'indemnité allouée pour insuffisante et critiquent également la décision quant au point de départ et au taux de l'intérêt. Ils réclament une indemnité globale de 37 240 fr. avec intérêt à 5% dès le 23 août 1967.
L'expropriante conclut implicitement à la confirmation du prononcé. La Commission d'estimation conclut au rejet du recours en ce qui concerne l'indemnité et le taux de l'intérêt, et s'en remet à justice quant au point de départ de celui-ci.
BGE 96 I 189 S. 191
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ; 84 al. 2 LEx). Cette règle ne s'applique qu'au fond du litige. Les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure doivent au contraire être examinées d'office (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 145).
2.
Pour que la procédure d'expropriation soit régulière, la partie expropriante doit avoir obtenu le droit d'expropriation. Les établissements de la Confédération l'obtiennent par décision du Conseil fédéral, les tiers, par une loi fédérale ou un arrêté fédéral (art. 3 LEx).
En vertu de l'art. 43 LIE, le Conseil fédéral peut accorder le droit d'expropriation aux propriétaires d'entreprises électriques à fort courant pour les installations de transport et de distribution d'énergie électrique. L'octroi de ce droit a lieu selon une procédure particulière. Le propriétaire de l'installation de transport d'énergie commence par introduire la procédure d'expropriation, sans avoir obtenu le droit d'exproprier, et la poursuit jusqu'à l'audience de conciliation. Si les parties s'entendent, tant sur le principe de la cession du droit que sur l'indemnité, la procédure est close. En revanche, s'il est formé opposition ou si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur l'indemnité, la procédure ne peut être poursuivie qu'après l'octroi du droit d'expropriation par le Conseil fédéral ou le Département délégataire de cette compétence (art. 43 et 50 LIE; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, p. 11, no 15 et 16, p. 386 notamment no 9 et 10). L'accord des parties sur le principe de l'expropriation ne dispense pas de saisir l'autorité administrative. Aussi bien l'art. 50 al. 2 LIE réserve-t-il la décision du Conseil fédéral même en l'absence d'opposition (cf. HESS, ibid., p. 387 no 12 et p. 388 no 16).
L'octroi du droit d'expropriation par le Conseil fédéral - ou, en l'absence d'opposition, par le Département des transports et communications et de l'énergie - n'est pas une vaine formalité, mais un acte de puissance publique nécessaire. Il incombe en effet à l'autorité administrative de statuer sur la nécessité de l'expropriation, ainsi que sur la mesure et la durée de l'atteinte à porter aux droits des expropriés. Sur tous ces points, elle n'est pas liée par les conclusions des parties. En l'espèce
BGE 96 I 189 S. 192
précisément, il ne paraît pas impossible que le droit d'expropriation ne soit pas accordé pour une servitude d'interdiction de bâtir, mais que seule une restriction du droit de bâtir soit admise. L'art. 110 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 7 juillet 1933 sur l'établissement, l'exploitation et l'entretien des installations électriques à fort courant n'exclut pas absolument pareille possibilité.
3.
L'autorité administrative n'ayant pas accordé le droit d'expropriation, la procédure qui s'est déroulée devant la Commission d'estimation après l'échec de la tentative de conciliation ne déploie aucun effet juridique. La servitude constituée par la décision attaquée ne peut être inscrite au registre foncier et l'indemnité allouée n'est pas susceptible d'exécution forcée en vertu de l'art. 80 LP.
Cela étant, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur les conclusions des parties. La décision attaquée doit être annulée, de même que toute la procédure qui l'a précédée dès l'audience de conciliation, la Commission d'estimation étant invitée à transmettre le dossier au Département compétent pour décision sur l'octroi du droit d'expropriation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Annule la décision attaquée et la procédure d'estimation, au sens des considérants, et invite la Commission d'estimation à soumettre le dossier au Département des transports et communications et de l'énergie pour décision sur l'octroi du droit d'expropriation.


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Urteilskopf
118 II 521
98. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1992 i.S. G. Finanzanstalt c. Erben des Urs H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verhältnis zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 57 Abs. 5 und
Art. 74 OG
). Unzulässigkeit der Aufforderungsklage nach luzernischem Prozessrecht.
1. Wird ein Entscheid sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, so ist in der Regel die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde auszusetzen, bis die staatsrechtliche Beschwerde behandelt ist (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Ein Entscheid, mit dem eine Aufforderungsklage nach luzernischem Prozessrecht gutgeheissen worden ist, unterliegt der Nichtigkeitsbeschwerde und nicht der Berufung (E. 2).
3. Die Aufforderungsklage nach luzernischem Prozessrecht ist bundesrechtswidrig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 118 II 521 S. 522
A.-
Urs H. war Direktor der X.-Bank Luzern, die zur Zeit liquidiert wird. Er verstarb am 15. Juli 1989 und hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und seine zwei Kinder. Diese verlangten von der Teilungsbehörde M. die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die G. Finanzanstalt meldete am 25. September 1989 Ansprüche im Betrag von ... Franken an, die offenbar mit der Tätigkeit der X.-Bank Luzern zusammenhängen.
B.-
Die gegenüber dem Nachlass von Urs H. geltend gemachte Forderung veranlasste dessen Erben, ein Aufforderungsverfahren gemäss § 333 ff. des "Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung" des Kantons Luzern vom 28. Januar 1913 (im folgenden ZPO LU) gegen die G. Finanzanstalt einzuleiten. Nachdem diese die Zulässigkeit der Aufforderung bestritten hatte, reichten die Erben des Urs H. am 26. September 1990 eine Aufforderungsklage beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die G. Finanzanstalt ein. Dieses hiess mit Urteil vom 2. Juli 1991 die Klage gut.
Auf Appellation der G. Finanzanstalt hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Februar 1992 den Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land. Das Dispositiv lautete im wesentlichen folgendermassen:
"1. Die Beklagte hat die gegen die Kläger geltend gemachte Forderung im
Betrag von Fr. ... innert drei Monaten einzuklagen.
2. Nach unbenutztem Ablauf der dreimonatigen Frist verliert die Beklagte
das entsprechende Klagerecht.
3. Die Beklagte hat sämtliche Prozesskosten zu bezahlen.
..."
C.-
Die G. Finanzanstalt gelangt mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Erben des Urs H. beantragen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Beschwerde.
BGE 118 II 521 S. 523
D.-
Die G. Finanzanstalt hat gleichzeitig auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat mit Verfügung vom 22. Mai 1992 beiden Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Ist ein Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten, so ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vorweg zu behandeln (
Art. 57 Abs. 5 OG
). Bei der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen Norm.
Art. 74 OG
verweist indessen ergänzend auf die Bestimmungen über die Berufung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrifft dieser Verweis auch
Art. 57 OG
(
BGE 110 II 21
; POUDRET, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, N 2 zu
Art. 74 OG
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 267).
Art. 57 Abs. 5 OG
hat seine Rechtfertigung bei der Berufung einerseits darin, dass der Entscheid über die Berufung sowohl bei Gutheissung wie auch bei Abweisung das angefochtene Urteil ersetzt. Ein durch einen Bundesgerichtsentscheid ersetztes kantonales Urteil kann aber nicht mehr durch eine staatsrechtliche Beschwerde aufgehoben werden (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1922, Rz. 161). Andererseits ist
Art. 57 Abs. 5 OG
auch damit zu begründen, dass es sich nicht rechtfertigt, in einer Sache materiell eine Rechtsfrage zu entscheiden, wenn das angefochtene Urteil an prozessualen Mängeln leidet oder der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden ist (POUDRET, N 5 zu
Art. 57 OG
). Während das erste Argument nur im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und der Berufung Bedeutung hat - die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde lässt den kantonalen Entscheid bestehen (MESSMER/IMBODEN, Rz. 128) -, trifft das zweite auch auf das Verhältnis zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde zu.
b)
Art. 57 Abs. 5 OG
stellt allerdings nur eine Regel auf. Von dieser ist abzuweichen, und die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde sind vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu behandeln, wenn der Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde keinen Einfluss auf die Behandlung des anderen Rechtsmittels hat (POUDRET, N 5 zu
Art. 57 OG
).
BGE 118 II 521 S. 524
Mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde wendet sich die Beklagte einerseits gegen die Zulässigkeit der Provokationsklage als solche, andererseits rügt sie, es sei willkürlich, deren Voraussetzungen als gegeben anzunehmen, und schliesslich sieht sie im Kostenpunkt das kantonale Prozessrecht verletzt. Erweist sich die Provokationsklage als von Bundesrechts wegen nicht zulässig, so werden die anderen beiden Rügen gegenstandslos. Die Bundesrechtswidrigkeit der Provokationsklage ist aber bei der Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Es rechtfertigt sich somit, diese ausnahmsweise vorweg zu behandeln.
2.
a) Nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG ist in nicht berufungsfähigen Zivilsachen die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn geltend gemacht wird, statt des massgebenden eidgenössischen sei kantonales Recht angewendet worden. Es ist somit zuerst zu prüfen, ob eine Zivilsache vorliegt.
Das in gewissen kantonalen Prozessrechten vorgesehene Provokationsverfahren stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts anderes dar als eine bestimmte Ausgestaltung der negativen Feststellungsklage (
BGE 110 II 23
f.). Ob eine solche zulässig ist, bestimmt sich aber - sofern das festzustellende Recht seine Grundlage im Bundeszivilrecht hat - ausschliesslich nach Bundesrecht. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es den Kantonen auch nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen, als dies das Bundesrecht vorsieht (
BGE 110 II 354
ff.). Handelt es sich aber bei der Klageprovokation um ein besonderes Verfahren für eine negative Feststellungsklage und richtet sich die Zulässigkeit dieser Klage ausschliesslich nach Bundeszivilrecht, so folgt, dass es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach
Art. 68 Abs. 1 OG
indessen nur zulässig, soweit die Sache nicht berufungsfähig ist. Nachdem es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt und sowohl der streitige Charakter wie auch das Überschreiten des nötigen Streitwertes nicht zweifelhaft sein kann, lässt sich die Zulässigkeit der Berufung nur damit ausschliessen, dass kein anfechtbarer Entscheid im Sinne der
Art. 48 ff. OG
vorliege.
aa) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht endgültig über den Bestand der Forderung geurteilt. Es hat erst entschieden, dass ein hinlängliches Interesse für eine Klageprovokation gegeben sei. Insofern liegt kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
vor. Es ist somit zu prüfen, ob ein nach
Art. 50 OG
gesondert anfechtbarer Vor- oder Zwischenentscheid vorliegt.
BGE 118 II 521 S. 525
bb) Als mit Berufung anfechtbarer, selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid könnte das angefochtene Urteil nur angesehen werden, wenn bei Ablehnung der Provokationsklage über einen bundesrechtlichen Anspruch endgültig entschieden wäre. Dies trifft indessen nicht zu.
Wird die Provokationsklage nicht zugelassen, so ist damit über den Leistungsanspruch nichts ausgesagt. Die im Provokationsverfahren beklagte Partei kann jederzeit ihren Leistungsanspruch gerichtlich geltend machen und die Gegenpartei kann in diesem Verfahren den Anspruch bestreiten.
Aber nicht nur der Leistungsanspruch der im Provokationsverfahren beklagten Partei, sondern auch der (negative) Feststellungsanspruch der das Provokationsverfahren einleitenden Partei ist mit dem Entscheid über die Provokationsklage noch nicht beurteilt. Im Provokationsverfahren wird nur beurteilt, ob ein für dieses besondere Verfahren hinreichendes Interesse vorliegt. Damit ist nicht auch über das (negative) Feststellungsinteresse als solches entschieden. Es wird vielmehr nur eine rein verfahrensrechtliche Frage beurteilt. Wird die Klageprovokation nicht zugelassen, kann die unterlegene Partei ihren negativen Feststellungsanspruch noch immer auf dem ordentlichen Klageweg geltend machen.
Es liegt somit auch kein Vor- oder Zwischenentscheid vor, der nach
Art. 50 Abs. 1 OG
berufungsfähig wäre. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gegeben.
c) Die Kläger beantragen in ihrer Beschwerdeantwort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, weil in der Beschwerdeschrift jede Angabe darüber fehle, welche bundesrechtlichen Bestimmungen nicht angewendet worden seien. Der Umstand, dass in der Beschwerdeschrift kein bestimmter Gesetzesartikel des Bundesrechts genannt wird, kann indessen der Zulässigkeit der Beschwerde nicht schaden. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte geltend machen will, die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsstreites beurteile sich nach dem Bundesprivatrecht, dem auch die Regeln über die Parteirollen, die Behauptungs- und Beweislast sowie über den Untergang von Ansprüchen durch Fristablauf zu entnehmen seien. Diese Regeln ergäben sich zu einem grossen Teil aus dem Richterrecht. Soweit aber ungeschriebene Rechtssätze geltend gemacht werden, ist es von vornherein nicht möglich, einen Gesetzesartikel aufzuführen. Ob entsprechende Rechtssätze tatsächlich bestehen, ist - wie die Frage, ob sie gegebenenfalls verletzt sind - demgegenüber nicht Gegenstand
BGE 118 II 521 S. 526
des Eintretens, sondern der materiellen Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
3.
Die Beklagte sieht den Nichtigkeitsgrund darin, dass das Obergericht statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet habe (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG). Der negative Feststellungsanspruch ergäbe sich aus dem Bundesrecht. Dem Kanton stehe es deshalb weder zu, die Klagerollen noch die Beweis- und Behauptungslast abweichend zu regeln, noch könne das kantonale Prozessrecht den Untergang des Anspruchs durch unbenutzten Ablauf einer Klagefrist anordnen.
a) Es ist der Beklagten zuzugeben, dass sich aus der Verteilung der Klagerollen erhebliche Unterschiede ergeben können. Das ist aber eine unumgängliche Folge davon, dass die Zuständigkeit für das Prozessrecht den Kantonen verblieben ist. So steht es auch im Belieben des kantonalen Gesetzgebers, in welchem Umfang Prozesskostenvorschüsse erhoben werden - gegebenenfalls auch von der beklagten Partei - und was mit diesen bei Obsiegen der entsprechenden Partei geschieht. Dass diese Unterschiede für das Prozessrisiko und damit auch für den Entscheid, ob ein behaupteter Anspruch überhaupt auf dem Prozessweg geltend gemacht wird, von erheblicher Bedeutung sind, kann nicht bestritten werden. Das Bestehen dieser Unterschiede entspricht aber der Bundesverfassung, die hier dem Föderalismus den Vorrang vor der Rechtsgleichheit gegeben hat. Wenn das Bundesgericht die materiellen Voraussetzungen für einen Feststellungsanspruch vereinheitlicht hat (
BGE 110 II 22
ff.), bedeutet dies nicht, dass auch die Art seiner Durchsetzung einheitlich nach Bundesrecht erfolgen müsste. Die Umkehr der Parteirollen ist deshalb grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig (vgl.
BGE 110 II 22
f.).
b) Von der Verteilung der Klagerollen hängt auch nicht die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast ab. Sowohl bei der negativen als auch bei der positiven Feststellungsklage ist - wie auch bei der Leistungsklage - die Frage zu beurteilen, ob ein bestimmter Anspruch besteht. Wer dessen tatsächliche Grundlagen zu behaupten und zu beweisen hat, ergibt sich aus dem materiellen Recht und wird damit vom Bundesrecht beherrscht. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Partei, welche behauptet, sie schulde der anderen nichts, nicht in der Lage ist, diesen Sachverhalt nachzuweisen, ohne dass die andere Partei darlegt, worauf sich der von ihr behauptete Anspruch überhaupt gründen soll. Entsprechend führt auch die Aberkennungsklage nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
nicht zu einer
BGE 118 II 521 S. 527
Umkehr der Behauptungs- und Beweislast (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, Faillite et concordat, 4. Aufl., Lausanne 1988, S. 154). Die Provokationsklage widerspricht somit auch nicht
Art. 8 ZGB
.
c) Es bleibt schliesslich zu prüfen, wie es sich mit
§ 338 ZPO
LU verhält, nach welchem die im Provokationsverfahren zur Klage aufgeforderte Partei ihr Klagerecht verliert, wenn sie ihren Anspruch nicht fristgemäss einklagt.
Die Provokationsklage nach luzernischem Recht bewirkt, dass ein Anspruch aufgrund eines Zeitablaufs nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann. Wie auch immer das Verhältnis zwischen der prozessualen Durchsetzung und dem materiellen Anspruch dogmatisch angesehen wird (vgl. statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 194 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1988, S. 33), darf das kantonale Prozessrecht nicht die Durchsetzung eines auf Grund des materiellen Bundesrechts bestehenden Anspruchs vereiteln. Ein Recht ist mit seiner gerichtlichen Durchsetzbarkeit derart verknüpft, dass sein vollwertiger Bestand von dieser abhängt. So hat es das Bundesgericht schon 1941 als "doktrinäre Überspannung" bezeichnet, wenn als Gegenstand des Prozesses nicht der eingeklagte Anspruch, sondern der darauf bezügliche Rechtsschutzanspruch als solcher angesehen werde (
BGE 67 II 74
). Die Klagbarkeit eines Anspruchs wird durch das Bundesrecht und nicht durch das kantonale Prozessrecht bestimmt.
§ 338 ZPO
LU sieht vor, dass der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn die aufgeforderte Partei ihren Anspruch nicht innert der gerichtlich festgesetzten Frist einklagt. Das Prozessrecht befristet somit einen sich aus dem Bundesrecht ergebenden Anspruch. Dies ist unzulässig. Die Verjährungs- und Verwirkungsfristen regelt das Bundesrecht grundsätzlich abschliessend.
Die Aufforderungsklage, wie sie das luzernische Prozessrecht kennt, erweist sich somit als bundesrechtswidrig (vgl. auch VOGEL, S. 116; WALDER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 260 Anm. 4). In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.


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Urteilskopf
98 Ib 433
63. Extrait de l'arrêt du 31 octobre 1972 dans la cause Vérolet et consorts contre Electricité d'Emosson SA

regeste:
Regeste
Enteignung. Elektrische Leitungen.
Art. 50 ElG
.
Im Falle einer Einsprache hängt die Wahl zwischen der Enteignung und der Änderung des Trasses von der Abwägung der in Frage stehenden Interessen ab. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2 a).
Die am 1. Dezember 1971 vom Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erlassenen Weisungen, welche zu internen Zwecken die Voraussetzungen für Ausnahmen von dem in Art. 110 der Verordnung vom 7. Juli 1933 über Starkstromanlagen (StarkstrV) enthaltenen Verbot der Überführung von Hochspannungsleitungen über Gebäude kodifizieren, sind als Verwaltungsverordnung gültig (Erw. 2 b).
Bei der Wahl des Trasses sind nicht nur die bestehenden Gebäude zu berücksichtigen, sondern auch ernsthafte Bauprojekte, welche die Eigentümer darunter liegender Grundstücke haben können (Erw. 3).
Im vorliegenden Falle ist es aus dem Gesichtspunkt der Art. 110 und 111 StarkstrV zulässig, eine etwa 50 m über ein Gebäude führende Hochspannungsleitung zu erstellen (Erw. 4).

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Erwägungen
ab Seite 434
BGE 98 Ib 433 S. 434
2.
a) Les recourants disent expressément qu'ils ne nient pas le caractère d'utilité publique des lignes électriques projetées. Ils contestent en revanche les tracés choisis, en soutenant qu'ils portent à leurs droits une atteinte qu'on aurait pu éviter. Ils invoquent à ce propos les art. 1er al. 2 LEx. et 50 al. 2 LIE.
Selon cette seconde disposition, le droit d'expropriation pourra être accordé, contre les opposants, si le tracé n'est pas susceptible d'être modifié sans inconvénient grave de nature technique, sans dépenses hors de proportion avec l'installation en question ou sans danger pour la sécurité publique. Les trois conditions négatives ainsi posées sont des notions juridiques imprécises, qui doivent être interprétées. Elles ne sont cependant (cf. HESS, Das Enteignungrecht des Bundes, n. 30 ad art. 50 LIE) qu'un développement de la condition générale de l'art. 1er al. 2 LEx. De toute façon, ce n'est qu'en fonction des intérêts en présence que l'on pourra décider dans quelle mesure elles sont réalisées, que l'on pourra déterminer quels sont les inconvénients techniques qui doivent encore être acceptés ou quelle est l'importance des frais supplémentaires qu'il se justifie d'engager, que ce soit en raison du changement de tracé comme tel ou en raison des mesures de protection nécessaires pour éliminer les risques que ce changement entraîne pour la sécurité publique. Il est évident en outre qu'un tracé différent, ne se heurtant à aucune des conditions de l'art. 50 al. 2 LIE, ne pourra être adopté que s'il permet de porter une moindre atteinte aux intérêts protégés (cf. HESS, op.cit., n. 51 ad art. 50 LIE). En dernière analyse la pesée des intérêts en présence se révèle bien seule décisive (arrêt non publié du 16 février 1972 dans la cause Bergier). Il convient d'ajouter qu'elle devra tenir
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compte, au nombre des intérêts publics en cause, de la protection du paysage (art. 9 LEx. et 3 LPN).
La pesée des intérêts en présence est une question de droit, que le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public fondé sur la garantie constitutionnelle de la propriété revoit en principe librement (RO 96 I 559 lit. a). Hors le cas où une loi fédérale le limiterait, son pouvoir d'examen ne peut être plus restreint lorsqu'il statue sur un recours de droit administratif (RO 97 I 585). La retenue dont il fait preuve lorsqu'il revoit une décision cantonale fondée principalement sur l'examen des circonstances locales ne se justifie plus en présence d'une décision émanant d'une autorité fédérale. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'interpréter des notions juridiques imprécises, le Tribunal fédéral reconnaît à l'autorité administrative une certaine marge d'appréciation (Beurteilungsspielraum; RO 98 I/b 216 consid. 2a; cf. RO 96 I 683 consid. 2 et les citations). Il fera donc montre de retenue lorsqu'il s'agira de revoir la manière dont l'autorité administrative a résolu - à la limite du droit et de l'opportunité - les questions techniques qui entrent en considération pour la pesée des intérêts, en se fondant sur les rapports d'organismes experts - inspection fédérale des installations à courant fort et Commission fédérale des installations électriques - auxquels la loi elle-même confie la mission d'assister l'autorité administrative dans ces domaines particuliers (cf. RO 96 I 519 en haut). Il ne procédera à une nouvelle vision locale et ne commettra de son chef des experts que s'il a des raisons sérieuses de penser que l'administration a passé les bornes de la latitude de jugement qu'il faut lui reconnaître en matière technique (RO 98 I/b 217/218; arrêt Bergier, précité).
b) Les deux recours font en outre intervenir les art. 110 et 111 de l'ordonnance du 7 juillet 1933 sur l'établissement, l'exploitation et l'entretien des installations électriques à fort courant (OICF).
La première de ces deux dispositions soulève une question générale qu'il convient d'examiner préalablement. Elle exige une distance horizontale de 5 m au moins entre une ligne à haute tension et les bâtiments voisins (al. 1). Elle prescrit en outre (al. 2) qu'il y a lieu d'éviter autant que possible de faire passer une ligne à haute tension au-dessus de bâtiments ne servant pas exclusivement à l'exploitation d'installations électriques,
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et que si des raisons péremptoires obligent néanmoins à le faire, ces lignes seront placées de façon que, d'une partie quelconque du bâtiment, il soit impossible de les atteindre sans l'emploi d'engins spéciaux.
Ainsi que le signale la décision ici attaquée, le département a émis le 1er décembre 1971 des instructions relatives à l'application de l'art. 110 OICF. Destinées à assouplir cette disposition par des dérogations dans la mesure où les exigences de la sécurité publique le permettent, ces instructions rendent applicables des recommandations établies le 20 novembre 1971 par la Commission fédérale des installations électriques, tout en exigeant que, dans chaque cas particulier, les offices de contrôle consultent un groupe d'experts au sein duquel l'Association des établissements cantonaux d'assurance contre l'incendie, la Fédération suisse des sapeurs-pompiers et l'Union des centrales suisses d'électricité ont chacune un représentant.
Les recourants passent ces instructions sous silence. Puisqu'ils en ont eu connaissance par la décision attaquée, c'est qu'ils n'en contestent pas la validité. On doit admettre qu'elles sont en principe valables juridiquement, du moins à titre de simple ordonnance administrative, vu qu'elles n'ont pas été promulguées au Recueil des lois. Elles reposent en effet, selon leur préambule, sur les art. 1er al. 3 et 131 al. 2 OICF; or la première de ces deux dispositions autorise des dérogations aux prescriptions de cette ordonnance lorsque leur observation se heurte à de sérieuses difficultés ou si elle entrave le développement technique; la seconde charge le Département fédéral des postes et des chemins de fer (aujourd'hui Département des transports et communications et de l'énergie) d'édicter toutes mesures d'application nécessaires. En cherchant, comme il l'a fait, à codifier à titre interne la pratique en matière de dérogations à l'art. 110, ce département n'a pas commis d'excès de pouvoir; il a agi dans l'intérêt de la sécurité du droit et s'est inspiré du principe de la proportionnalité, tant il est vrai qu'il serait contestable d'appliquer l'art. 110 à la lettre dans les cas où en l'état actuel de la technique et des connaissances récentes en la matière la sécurité publique ne l'exige pas. Certes, de simples instructions administratives ne lient pas le Tribunal fédéral. Mais, en l'espèce, celui-ci n'a aucun motif de mettre en doute le bien-fondé de règles essentiellement techniques qui ont été établies par l'organisme spécialisé que la loi charge de conseiller le Conseil fédéral et ses départements (art. 19 LIE).
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3.
En tant qu'il est formé par Marc Vérolet en son propre nom, le recours concerne les parcelles nos 100 et 101, qui seront traversées par la ligne Le Châtelard - La Bâtiaz, au lieu dit Fort de la Madeleine.
a) Il y a lieu de relever tout d'abord que les droits à acquérir sur ces fonds par expropriation ne comportent ni servitude de non-bâtir, ni même restriction au droit de bätir, contrairement à ce que dit le recourant en se référant à l'art. 110 OICF. En effet, cette disposition n'impose des obligations qu'au constructeur de lignes électriques; elle ne restreint d'aucune manière les droits des propriétaires des fonds sous-jacents. Si l'un d'eux veut construire une fois la ligne établie, il en a le droit dans les seules limites des règles cantonales et communales de police des constructions. Le propriétaire de la ligne électrique doit alors, pour respecter l'art. 110 OICF, ou bien déplacer cette ligne, ou bien acquérir une servitude de non-bâtir ou de restriction au droit de bâtir, de gré à gré, ou par expropriation moyennant indemnité.
Pour le moment, le droit de bâtir de Marc Vérolet n'est donc que virtuellement touché.
b) Il va cependant de soi que si, au moment de la construction de la ligne électrique, le propriétaire du fonds sous-jacent est sur le point de construire selon un projet sérieux, réalisable et approuvé, il faut déjà en tenir compte dans l'appréciation du tracé de la ligne, pour éviter si possible d'entraver la réalisation de ce projet; si ce n'est pas possible, pour une raison ou pour une autre, il faut d'emblée constituer une restriction de droit privé au droit de bâtir, par voie d'expropriation si aucun accord n'est possible.
En l'espèce, Marc Vérolet a manifesté des intentions si vagues et si variables qu'on peut fortement douter de leur sérieux. Dans son opposition du 14 février 1972, il s'était dit au bénéfice d'un permis de construire; cela s'est révélé faux, et dans le présent recours il dit simplement qu'il a déposé des plans de construction; Emosson SA a en outre produit en photocopie une lettre de la Commission cantonale des constructions, du 29 février 1972, désapprouvant le projet qui lui avait été soumis, en raison de l'excessive hauteur du bâtiment prévu et de son style mal adapté au site. Dans son recours, Vérolet par le de la construction d'un hôtel; or, selon l'avis d'enquête du 15 octobre 1971 qu'Emosson SA a également produit en photocopie, il s'agissait d'un immeuble locatif et commercial; certes, cet
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avis ne fait pas mention des parcelles nos 100 et 101, mais il concernait certainement ce terrain-là, le recourant affirmant que les parcelles nos 100 et 101, de 2639 m3 au total, constituent le dernier terrain à bâtir du territoire du Châtelard. Vérolet n'a par ailleurs produit aucun plan quelconque, et Emosson SA déclare n'avoir jamais pu en obtenir. On ne sait pas non plus si et comment le financement serait assuré.
Tout cela ne signifie certes pas nécessairement que Vérolet ne désire ni ne puisse construire tôt ou tard sur son terrain. Mais il serait prématuré de dire qu'il faut maintenant déjà chercher si possible un autre tracé pour la ligne électrique. Il n'est aucunement exclu que, sur la base d'un projet de construction précis et réaliste, un arrangement puisse être trouvé sans cela, compte tenu des dérogations à l'art. 110 OICF que permettent les instructions du 1er décembre 1971 et moyennant une éventuelle surélévation de la ligne sans modification de son tracé. Dans son rapport du 10 avril 1972, l'Inspection fédérale était même très positive à cet égard. Le plan d'expropriation montre d'ailleurs que seule la parcelle no 101, la plus petite des deux, est touchée par l'emprise de la ligne; dans sa réponse au recours, le département relève en outre qu'elle forme la berge de l'Eau Noire, ce qui ressort du plan, et qu'elle est en forte pente. On peut déduire de cela qu'une construction devrait s'implanter avant tout sur la parcelle no 100, ce qui augmente les chances de trouver le moment venu une solution conciliant la présence d'une ligne électrique et la construction d'un bâtiment rentable. Le risque qu'une telle solution ne puisse finalement être trouvée, c'est avant tout Emosson SA qui le supporte, car cette société est exposée à devoir tôt ou tard modifier la ligne, et subsidiairement acquérir une servitude restreignant le droit de bâtir.
Ainsi, en l'état actuel des choses, Vérolet ne saurait exiger le déplacement immédiat de la ligne Le Châtelard-La Bâtiaz.
c) On arrive à la même conclusion en procédant à la balance des intérêts en présence.
De ce qui vient d'être dit, il ressort en effet que l'intérêt actuel de Vérolet au déplacement immédiat est très minime.
Ce propriétaire ne propose lui-même aucune solution de rechange et, contrairement à ce qu'il demande, ce n'est pas au Tribunal fédéral d'en rechercher une en commettant des experts (voir plus haut consid. 2 a). L'Inspection fédérale, puis la
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Commission fédérale des installations électriques ont déjà examiné la question, pour aboutir à la conclusion que la seule variante techniquement possible exigerait l'implantation d'un pylone très élevé sur un éperon dominant la vallée. Le supplément de coût, qu'Emosson SA estime à 30 000 fr., serait supportable. Mais l'atteinte au paysage serait plus grande, le tracé retenu ayant de ce point de vue l'avantage de faire passer la ligne dans le vallon encaissé de l'Eau Noire, où elle se verra moins. Sans avoir à vrai dire eu l'occasion de se prononcer sur la variante, la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, dans son rapport du 9 septembre 1970, l'avait relevé, en disant que "le tracé a été judicieusement choisi, afin de ne pas entraver les exploitations forestières par câbles sur la rive droite de l'Eau Noire et du Trient et afin de maintenir la ligne à une altitude aussi basse que possible pour la rendre moins visible, tout en respectant intégralement les forêts". Tout cela est assez convaincant pour qu'on puisse se dispenser de consulter à nouveau cette commission et de procéder à une inspection locale, comme le demande le recourant. Il y a là un intérêt public dont on doit tenir compte et qui l'emporte dans les circonstances de l'espèce sur l'intérêt minime qu'aurait Vérolet à obtenir la modification immédiate du tracé.
Les art. 1er al. 2 LEx et 50 al. 2 LIE n'ont ainsi pas été enfreints, et le recours doit être rejeté dans la mesure où il concerne les parcelles nos 100 et 101 et la ligne Le Châtelard -La Bâtiaz.
4.
En tant qu'il concerne la ligne Le Châtelard - Vallorcine, le recours s'en prend au fait que cette ligne survolera l'hôtel de la société recourante à une cinquantaine de mètres de hauteur et conteste qu'il y ait des raisons péremptoires de déroger en l'espèce à l'art. 110 OICF. Hôtel Suisse SA invoque aussi l'art. 111 OICF. Elle soutient qu'elle subira un préjudice commercial, la présence de la ligne électrique étant de nature à décourager les touristes en raison d'un certain danger et du bourdonnement désagréable qu'émettront les conducteurs. Elle prétend aussi que les possibilités d'agrandissement de l'hôtel sont entravées; mais elle renvoie à ce propos à ce qui a été dit au sujet des parcelles nos 100 et 101, sans manifester d'aucune manière l'intention de surélever un jour le bâtiment actuel.
a) En ce qui concerne l'art. 110 OICF, il ressort du dossier et de la décision attaquée que le groupe d'experts institué par
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les Instructions du 1er décembre 1971 a été consulté, qu'il a admis la dérogation à certaines conditions qui ont été imposées au constructeur de la ligne par la décision d'approbation du projet, et que la Commission fédérale des installations électriques, dans son préavis du 9 mai 1972, n'a de son côté fait aucune objection. On peut donc admettre que l'art. 110 OICF n'a pas été enfreint, compte tenu de l'art. 1er al. 3 de cette ordonnance, et que du point de vue technique les mesures nécessaires ont été prises pour protéger le bâtiment d'Hôtel Suisse SA contre un éventuel danger.
b) Ceci établi, l'intérêt de la recourante au déplacement de la ligne est très minime, si même il existe. Il ne reste plus que l'effet possible sur le comportement des touristes, effet qui serait plus psychologique que réel. Le bourdonnement allégué est pratiquement négligeable, à une distance de 50 m des conducteurs, si l'on retient les explications hautement vraisemblables qu'Emosson SA donne dans sa réponse au recours.
De l'autre côté, il ressort de l'étude sommaire mais suffisante à laquelle a procédé l'Inspection fédérale à la demande du département que la variante proposée par la recourante serait techniquement très difficile, sinon impossible, à réaliser, et qu'elle entraînerait un supplément de dépenses manifestement hors de proportion avec l'avantage qu'en retirerait la société Hôtel Suisse SA A cet égard, les considérants de la décision attaquée, qui n'ont pas été ébranlés par l'argumentation du recours, peuvent être approuvés.
Ainsi, la confrontation des intérêts en présence montre qu'il ne se justifiait pas de retenir la variante proposée. L'art. 50 al. 2 LIE n'a en outre pas été enfreint, puisque cette variante comportait de sérieux inconvénients d'ordre technique tout en étant de nature à provoquer un supplément de dépenses disproportionné.
Il y a lieu d'ajouter que, si elle avait été retenue, la proposition de la recourante aurait remis en cause les arrangements intrevenus entre la France et la Suisse au sujet de la ligne Le Châtelard - Vallorcine. Cette circonstance pouvait aussi jouer un rôle dans la balance des intérêts en présence.
c) Dans ses motifs généraux, l'acte de recours cite sans aucun commentaire l'art. 111 al. 1 OICF. Il n'en fait plus état à propos de la ligne Le Châtelard - Vallorcine et ne dit d'aucune manière en quoi cette disposition aurait été enfreinte. On en est réduit à le supposer.
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Selon l'art. 111 al. 1 OICF, on évitera autant que possible d'établir des lignes aériennes à haute tension le long des rues et surtout au-dessus des places publiques. Il ressort des plans et de la carte que la ligne contestée traversera perpendiculairement la route Le Châtelard - Vallorcine, mais que la variante proposée en fera autant. Selon le plan d'expropriation et la décision attaquée, il y a bien une petite place devant l'Hôtel Suisse, mais la recourante ne prétend nulle part que cette place soit publique. Même si elle l'était, elle n'aurait manifestement pas une importance telle que la protection du domaine public exclue absolument son survol par une ligne électrique. Le moyen est ainsi mal fondé.
d) Ainsi, aucun des griefs invoqués à propos de la ligne Le Châtelard - Vallorcine n'étant fondé, le recours doit être également rejeté dans la mesure où il vise le tracé de cet ouvrage.
Il incombera à la Commission d'estimation de déterminer en première instance si le passage de la ligne cause un préjudice économique à Hôtel Suisse SA, et quel en est le montant. Elle devra probablement attendre pour cela que la ligne soit construite.