header:
Urteilskopf
107 II 97
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mars 1981 dans la cause N.L. (recours de droit public traité comme recours en nullité).

regeste:
Regeste
Zuständigkeit der schweizerischen Behörden bezüglich der Verschollenerklärung von Ausländern.
Die schweizerischen Behörden sind zuständig, Ausländer, die ihren letzten bekannten Wohnsitz in der Schweiz gehabt haben, für verschollen zu erklären. Ihre Zuständigkeit ist ebenso für den Fall zu bejahen, da der Gesuchsteller in der Schweiz Rechte auszuüben gedenkt, die von einer Verschollenerklärung abhängig sind, und wenn von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, dass er sein Gesuch bei den Behörden des letzten Wohnsitzes oder der Heimat des Verschwundenen stelle.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 107 II 97 S. 97
N.L. ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, et Y.Y. née M., de nationalité norvégienne, se sont mariés le 8 mai 1941 à Mollens-Randogne. Ils ont vécu en Valais.
Le 16 juillet 1980, N.L., domicilié à Crans-sur-Sierre, a requis le juge instructeur du district de Sierre de déclarer l'absence d'Y.L. née M. Il a exposé que depuis 1968 il vivait séparé de sa femme, laquelle avait disparu en mer au printemps 1971, au cours d'une traversée entre l'île de
BGE 107 II 97 S. 98
Malte et celle de Pantelleria. Le requérant n'avait plus eu de nouvelles depuis lors et l'enquête avait abouti à la thèse d'un suicide. Comme il désirait se remarier, il devait préalablement faire dissoudre son mariage en conformité de l'
art 102 CC
et, à cet effet, obtenir la déclaration d'absence de sa femme.
Le 17 juillet 1980, le juge instructeur du district de Sierre s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête.
N.L. a interjeté un recours de droit public pour arbitraire tendant à faire annuler ce jugement et reconnaître la compétence du juge instructeur du district de Sierre.
Le Tribunal fédéral a traité ce recours comme recours en nullité et l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Sous l'empire de l'
art. 8 LRDC
, le Tribunal fédéral a dénié aux autorités suisses la compétence pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers (
ATF 42 II 324
s. consid. 2). Il s'est toutefois demandé s'il ne conviendrait pas d'admettre la juridiction des tribunaux suisses lorsque la déclaration d'absence tend uniquement à régler le sort de biens que l'étranger a laissés en Suisse (
ATF 46 II 496
ss). Il a également envisagé, à titre d'hypothèse il est vrai, la compétence des autorités suisses du lieu où le conjoint de la personne disparue voudrait et pourrait faire dissoudre son mariage après la déclaration d'absence (
ATF 46 II 499
).
L'
art. 8 LRDC
qui réglait l'état civil des personnes et les rapports de filiation a été abrogé par la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil. Le nouvel art. 8d et le nouvel art. 8e, introduits par la loi précitée, et l'art. 8a, l'art. 8b et l'art. 8c, entrés en vigueur en 1973, ne portent que sur le droit de la filiation. On ne peut appliquer en l'espèce l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Cette disposition est certes demeurée en vigueur, dans son principe, par l'effet de l'
art. 34 LRDC
(
ATF 99 II 243
ss consid. 1,
ATF 82 II 171
s. consid. 2,
ATF 61 II 17
s. consid. 2,
ATF 38 II 3
s. consid. 2; GUINAND, Les conflits de lois en matière de capacité, p. 25; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 2 ad art. 34). La loi de 1881 ne réglait toutefois que l'exercice des droits civils, comme l'indiquait le terme allemand de "Handlungsfähigkeit" sciemment choisi par les auteurs du projet (FF 1879 III p. 821 ss). Or la déclaration d'absence est une institution qui se
BGE 107 II 97 S. 99
rattache moins à l'exercice qu'à la jouissance des droits civils, non visée par la loi précitée.
Théoriquement, la déclaration d'absence et les institutions analogues peuvent être soit rattachées au statut personnel de l'absent, soit soumises de manière distributive aux règles de conflits régissant chacun des domaines où elles sont destinées à produire des effets particuliers. La première solution mérite préférence, en principe. Elle prévient le démembrement de la jouissance des droits civils et empêche que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la situation juridique de la personne disparue (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., t. I p. 298 s.). Partant, l'art. 2 al. 1 et l'
art. 32 LRDC
fondent la compétence des autorités suisses pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers établis en Suisse, ou qui, plus précisément, y ont eu leur dernier domicile connu. Les conditions pour une application de ces dispositions ne sont toutefois pas prouvées en l'espèce. Selon le jugement attaqué, on ne sait où Y.L. s'était établie après sa séparation d'avec le recourant. Il n'est donc pas certain qu'elle ait eu son dernier domicile en Suisse.
Le rattachement de la déclaration d'absence au statut personnel de l'absent ne saurait néanmoins avoir un caractère exclusif. Lorsqu'un intérêt légitime le justifie, on doit reconnaître aux autorités suisses la compétence de déclarer l'absence d'un étranger sans exiger la preuve d'un dernier domicile en Suisse. Tel est le cas si le requérant entend exercer en Suisse des droits subordonnés à une déclaration d'absence et qu'on ne puisse raisonnablement exiger de sa part qu'il présente sa demande aux autorités du dernier domicile ou de l'origine du disparu (cf. art. 38 du projet de loi fédérale sur le droit international privé; Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf, p. 93 s.). Ces conditions sont réunies en l'espèce. Le recourant entend faire dissoudre son mariage mais ignore où sa femme avait pris domicile après leur séparation. Or l'
art. 7h LRDC
l'autorise, à certaines conditions, à intenter une action en divorce devant le juge de son domicile suisse, et cette disposition s'applique, au moins par analogie, à la dissolution du mariage pour cause d'absence (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 27 ad art. 7h; BECK, n. 103 ad
art. 7h LRDC
); la compétence en la matière ne dépend pas du domicile de la partie défenderesse (BECK, n. 37 ad
art. 7h LRDC
). Le recourant
BGE 107 II 97 S. 100
doit dès lors être admis à présenter une requête de déclaration d'absence auprès des autorités suisses du lieu de son domicile actuel au sens de l'art. 7h précité, d'autant plus que ce lieu est aussi celui du dernier domicile conjugal (cf. dans ce sens, VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, t. I/4 p. 53; BECK, n. 104 s. ad
art. 7h LRDC
).
3.
Le recourant devra, pour obtenir la dissolution de son mariage, établir que le droit de son pays d'origine reconnaît la compétence des tribunaux suisses en la matière et admet la déclaration d'absence comme cause de divorce (
art. 7h al. 1 LRDC
). Les dispositions de la loi nationale de la partie défenderesse seront en revanche sans pertinence sur ces deux points (
ATF 94 II 65
ss). Quoi qu'il en soit, on ne peut subordonner la compétence de l'autorité sollicitée de déclarer l'absence à une démonstration du bien-fondé de l'action en divorce que le requérant se propose d'intenter. La solution contraire obligerait le juge de la déclaration d'absence à se prononcer sur le principe du divorce, avant toute entrée en matière, alors que l'action en divorce peut fort bien relever d'une juridiction d'un autre ordre et qu'elle est normalement soumise à une procédure différente (EGGER, n. 3 ad
art. 102 CC
; GÖTZ, n. 6 s. ad
art. 102 CC
). La compétence à raison du lieu doit dès lors être reconnue au juge instructeur du district de Sierre pour prononcer l'absence d'Y.L., sans que doive être démontré le droit pour le recourant d'obtenir ainsi la dissolution de son mariage.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 II 465
82. Estratto della sentenza 17 dicembre 1987 della II Corte civile nella causa X contro Banca Y (ricorso per nullità)

regeste:
Regeste
Bundesrechtswidrigkeit eines "provisorischen" Entscheids, mit dem eine Geldleistung definitiv zugesprochen wird (
Art. 8 ZGB
,
Art. 220 Abs. 2 und 3 StPO
/TI).
Gegen Bundesrecht verstösst eine kantonale Verfahrensordnung, nach der eine einstweilige, auf summarischer Prüfung der Ansprüche beruhende Massnahme als Grundlage für die endgültige Verpflichtung zu einer Geldzahlung ausreicht. Zulässigkeit der vorläufigen Zusprechung einer Entschädigung unter der Bedingung, dass innerhalb einer bestimmten Frist der ordentliche Richter angerufen wird? Frage offengelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 113 II 465 S. 465
A.-
Il 31 maggio 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino ha inflitto a X, già direttore di una succursale della Banca Y, tre anni di reclusione (dedotto il carcere preventivo) per ripetuta truffa, ripetuta appropriazione indebita aggravata, ripetuta falsità in documenti, ripetuta e continuata sottrazione di documenti. Ha condannato il medesimo inoltre a risarcire in via provvisionale alla Banca Y, parte lesa, la somma di Fr. 900'000.-- (dispositivo n. 5), più Fr. 6'500'000.-- in solido con tre coimputati (dispositivo n. 6). Il 23 ottobre 1985 la Corte di
BGE 113 II 465 S. 466
cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha annullato, su ricorso di X, alcuni capi della sentenza e rinviato gli atti per nuova decisione a una corte di merito composta di altri giudici e giurati. La nuova Corte delle assise criminali ha statuito il 3 dicembre 1986: ha prosciolto il ricorrente da tutte le imputazioni che le incombeva di riesaminare, ha ridotto la pena a due anni e dieci mesi (computato il carcere preventivo), ma ha lasciato sussistere l'intera condanna provvisionale argomentando di non poter ridefinire le pretese di diritto civile se le stesse non sono direttamente influenzate da un'assoluzione. Tale sentenza è stata impugnata a sua volta, per quanto concerne l'obbligo di risarcimento, davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale, che il 25 marzo 1987 ha respinto il ricorso nella misura in cui era ricevibile. A parere di questa, la seconda Corte d'assise si era limitata con pertinenza a giudicare le provvisionali connesse direttamente agli illeciti dai quali l'imputato era stato prosciolto; l'obbligo di rifondere il totale di Fr. 7'400'000.-- dipendeva da reati il cui dispositivo di colpevolezza era rimasto intatto nella sentenza di rinvio: a ragione quindi i giudici di merito avevano escluso la possibilità di rivedere il problema.
B.-
Contro la prima sentenza del 31 maggio 1985 X ha esperito il 3 luglio 1985 al Tribunale federale un ricorso per nullità in cui ha chiesto che la condanna al noto risarcimento provvisionale fosse annullata. La Banca Y ha proposto di respingere il gravame. La Corte delle assise criminali ha rinunciato a formulare osservazioni. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso annullando i dispositivi n. 5 e 6 (per quanto concerne il ricorrente) del giudizio impugnato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
L'
art. 3 cpv. 1 del
Codice di procedura penale ticinese (CPP) prevede che "l'azione civile derivante da un reato si può esercitare contro gli autori ed i complici innanzi allo stesso giudice contemporaneamente all'azione penale". In linea di principio l'autorità penale deve estendere le proprie indagini alle circostanze che hanno influsso sulla determinazione del danno (
art. 218 CPP
). L'
art. 219 CPP
ribadisce che "nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile". Questa competenza è esclusa tuttavia in caso di
BGE 113 II 465 S. 467
assoluzione (
art. 221 CPP
). Contro i dispositivi del giudizio penale che regolano la questione del risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di secondo grado nei modi e nelle forme stabiliti dal Codice di procedura civile (
art. 222 CPP
). Se le risultanze del processo penale appaiono insufficienti per un sindacato di natura civile, la parte lesa è rimessa al foro ordinario (
art. 220 cpv. 1 CPP
); "in tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via provvisionale" (cpv. 2); contro simili provvedimenti non è dato ricorso (cpv. 3).
a) In concreto le somme attribuite alla parte lesa si fondano su un giudizio provvisionale a norma dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
. Nella propria motivazione l'autorità esordisce, per vero, affermando che le pretese della parte civile "meritano integrale accoglimento poiché corredate da tutti i necessari documenti per il giudizio in sede penale". Subito dopo essa precisa nondimeno che si tratta di importi "richiesti in via provvisionale" e che sono adempiuti i requisiti "per accogliere la domanda provvisionale" (compreso il requisito dell'urgenza, che è il criterio tipico di ogni misura provvisionale); inoltre il dispositivo della sentenza specifica con chiarezza che i versamenti sono imposti "a titolo provvisionale", "in via provvisionale", "quale provvisionale", e che per la liquidazione del risarcimento la parte civile è rimessa al foro ordinario. L'opinione della resistente, secondo cui il giudizio della corte avrebbe una portata non solo provvisionale, ma definitiva parziale, non può dunque essere condivisa. Per altro, ove ciò fosse, il condannato avrebbe avuto la facoltà di insorgere all'autorità cantonale di appello (
art. 222 CPP
) e la stessa parte lesa non avrebbe chiesto, davanti alla nuova Corte d'assise chiamata a giudicare su rinvio, "la conferma della provvisionale" a carico degli imputati.
b) Una condanna provvisionale emessa da una Corte d'assise su pretese civili non può essere deferita, come si è visto, a un'autorità cantonale superiore (
art. 220 cpv. 3 CPP
). Non può essere impugnata nemmeno con ricorso per riforma o con ricorso per cassazione al Tribunale federale; l'unico rimedio esperibile è il ricorso per nullità o, in quanto non sia dato un titolo di nullità, il ricorso di diritto pubblico (
DTF 96 I 631
consid. 1). Occorre esaminare pertanto se la sentenza impugnata configuri gli estremi dell'
art. 68 cpv. 1 lett. a o b OG
: ove l'ipotesi dovesse verificarsi, la condanna provvisionale incorrerebbe nell'annullamento già per questo motivo (...).
BGE 113 II 465 S. 468
5.
L'obbligo di rifondere un danno in via provvisionale violerebbe (...), a parere del ricorrente, la forza derogatoria del diritto federale, che salvo casi esplicitamente definiti osterebbe a una condanna del genere. La critica è ricevibile sotto il profilo dell'
art. 68 cpv. 1 lett. a OG
, il diritto civile della Confederazione prevalendo anche sulle singole leggi cantonali di procedura (
DTF 102 II 159
con riferimenti). V'è da chiarire se la Corte d'assise abbia realmente applicato una norma del diritto ticinese contraria al diritto federale.
a) L'
art. 220 CPP
dispone - come si è osservato - che la Corte d'assise, ove non stimi sufficienti i dati del processo per statuire sul credito avanzato dalla parte lesa, rimette quest'ultima al foro civile; in tale evenienza può accordare nondimeno un risarcimento provvisionale, che non soggiace a ricorso. Ciò sembra significare che l'obbligo di rifusione si basa su un apprezzamento sommario e provvisorio delle risultanze processuali: se l'istruzione invero permette di giudicare esaurientemente la pretesa civile, la Corte - su istanza della parte lesa - decide al riguardo nel giudizio stesso (
art. 219 CPP
). Ora, un risarcimento provvisionale può condurre a risultati inaccettabili. Se appena si pensa, in concreto, che la parte lesa vanta nei confronti dell'imputato un credito complessivo di Fr. 7'583'681.50 e che la provvisionale richiesta di Fr. 7'400'000.--, interamente accolta dalla Corte, costituisce quasi il 98% del totale, mal si comprende quale interesse abbia ancora la parte lesa a procedere in via ordinaria, apparendo di improbabile (se non impossibile) incasso, per la sua entità, già la somma ottenuta in via provvisionale. L'
art. 220 CPP
non contempla l'assegnazione di un termine entro cui far valere la pretesa di risarcimento davanti al giudice civile con la comminatoria che, in caso di inosservanza, la provvisionale decade: ne segue che la parte lesa, rinunciando all'azione di merito, si vede attribuire un risarcimento di carattere definitivo in esito a una procedura sommaria fondata su risultanze ritenute insufficienti per un giudizio di tale indole. Contro questa decisione il debitore non ha alcun rimedio giuridico: non solo gli è sottratta la facoltà di opporre i mezzi di difesa che gli competerebbero in sede ordinaria (il debitore condannato al risarcimento in via definitiva dal giudice penale può insorgere al Tribunale di appello come il debitore condannato in via definitiva dal giudice civile:
art. 222 CPP
), ma anche quelli che gli spetterebbero in una procedura sommaria (
art. 382 CPC
ticinese; cfr.
DTF 104 Ia 413
consid. 4 in fine). V'è da domandarsi persino se egli abbia la possibilità di
BGE 113 II 465 S. 469
promuovere un'azione volta a far dichiarare il debito inesistente: la giurisprudenza ticinese difatti assimila una provvisionale che poggia su una sentenza penale di condanna passata in giudicato a un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione secondo l'
art. 80 LEF
(sentenza 16 ottobre 1986 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello in re Banca Y contro S., consid. 5). D'altro lato, solo la parte lesa soddisfatta dell'importo ottenuto in via provvisionale e che tralascia l'azione di merito beneficia del vantaggio descritto: la parte lesa rimessa al foro civile (
art. 220 cpv. 1 CPP
) o quella che non adisce accessoriamente il giudice penale, ma si rivolge di sua iniziativa al giudice di merito (art. 111 segg. CPC ticinese), sottostà alle regole della procedura ordinaria e ai mezzi di ricorso ivi previsti. La resistente fruisce così di un duplice privilegio. Senza contare che nel caso attuale essa ha già ricevuto, giusta l'
art. 60 cpv. 1 CP
(che premette un danno il cui ammontare è stabilito giudizialmente o con transazione), le somme confiscate di US$ 3'600.--, Fr. 25'000.--, Fr. 26'000.-- e US$ 421'467.-- a parziale copertura del credito. Rimane il problema di sapere se la disciplina dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
sia compatibile con la forza derogatoria del diritto federale.
b) In primo luogo occorre scartare l'ipotesi che il risarcimento provvisionale dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
rappresenti una forma di garanzia destinata ad assicurare la riparazione del danno. Qualsiasi deposito pecuniario o versamento in garanzia è ottenibile solo nelle forme e con i mezzi della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (pignoramento provvisorio, inventario, sequestro): misure provvisionali intese ad assicurare il pagamento di una somma non possono essere rette da leggi cantonali (
art. 38 cpv. 1 LEF
;
DTF 108 II 182
consid. 2a con citazioni; cfr. l'
art. 79 cpv. 2 PC
). Una condanna nel senso dell'
art. 220 cpv. 2 CPP
non può interpretarsi quindi che come l'attribuzione vera e propria di una somma a titolo di risarcimento sulla scorta di un giudizio provvisionale. Se non che, la conciliabilità di una misura simile con l'
art. 38 cpv. 1 LEF
è stata negata a sua volta in
DTF 74 II 51
consid. 3, ove è detto che un debitore non può essere condannato in via provvisionale (nemmeno sulla base di un'esplicita disposizione della procedura cantonale) a corrispondere un importo in denaro o parte di esso. Tale sentenza è oggetto di critiche (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3a edizione, nota 3 ad art. 326; VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, in: SJZ 76/1980, pag. 94 seg.;
BGE 113 II 465 S. 470
MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 276). Un giudizio posteriore (
DTF 79 II 288
) precisa per altro che il diritto federale non impedisce la restituzione ordinata in via provvisionale di un importo sottratto illecitamente; aggiunge però che una condanna del genere non raffigura un titolo esecutivo a mente dell'
art. 80 LEF
. Condivisa da taluni autori (v. LEUCH, loc.cit.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in: RDS 1961 II 167), quest'ultima sentenza è disapprovata sia da chi scorge in una condanna provvisionale un titolo esecutivo (MEIER, loc.cit.; VOGEL, loc.cit.; GLOOR, Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, tesi, Zurigo 1982, pag. 106 seg.) sia da chi preferisce la soluzione originariamente adottata in
DTF 74 II 51
(MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", in: JdT 1957 III 102 seg.; PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 244 segg.; HUTH, Die vorsorglichen Verfügungen nach baselstädtischem Zivilprozessrecht, tesi, Basilea 1974, pag. 15). Nel caso odierno, comunque si risolva la controversia, l'esecutività della sentenza impugnata non è un tema in discussione: litigiosa è la stessa condanna provvisionale.
c) L'obbligo di risarcimento pronunciato in concreto dalla Corte d'assise viola il diritto federale quand'anche si ritenesse, con
DTF 79 II 288
, che la procedura di un Cantone può autorizzare la condanna di un debitore al rimborso di un importo pecuniario in via provvisionale. Senza riguardo alla liceità di una condanna simile nella prospettiva dell'
art. 38 cpv. 1 LEF
, per principio l'ordinamento di un Cantone non può permettere che si imponga il pagamento di una somma in via definitiva nell'ambito di una misura provvisionale emanata con un giudizio sommario. Il diritto civile non ignora il pagamento di importi in via provvisionale, ma si tratta di contributi alimentari indispensabili, destinati a garantire la sussistenza medesima del creditore, e la cui efficacia si limita alla durata della causa (
art. 145, 281 cpv. 2 e 283 CC
). Per il loro carattere e per le norme di procedura cui soggiacciono, le misure provvisionali non sono idonee a legittimare un giudizio di merito. L'
art. 8 CC
esige che le parti siano ammesse a far valere tutte le ragioni e le circostanze invocate a sostegno della loro pretesa o contro la pretesa avversaria; le parti, in altre parole, devono essere poste in grado di provare l'insieme dei fatti rilevanti per l'esito del giudizio (
DTF 108 II 318
,
DTF 107 III 2
consid. 1,
DTF 107 II 425
consid. 3b,
DTF 105 III 116
consid. 5b,
DTF 102 III 13
consid. 2a).
BGE 113 II 465 S. 471
Ciò può avvenire solo in una procedura ordinaria; una provvisionale che si conclude con un giudizio di merito viola il diritto federale già sotto il profilo dell'
art. 8 CC
(MATILE, op.cit., pag. 103; VOYAME, op.cit., pag. 166 seg.). Ci si potrebbe interrogare se la situazione sarebbe diversa, sempre nei riguardi del diritto federale, qualora la condanna di risarcimento provvisionale fosse vincolata, sotto pena di decadenza, all'obbligo di intentare la causa ordinaria entro un dato termine. La questione può rimanere aperta. Anzitutto perché una comminatoria in tal senso (prevista all'
art. 381 CPC
ticinese per le misure cautelari che emanano dal giudice civile) non è stata applicata nel caso precipuo. In secondo luogo perché la parte lesa non versa in frangenti analoghi a quelli prospettati dagli
art. 145, 281 cpv. 2 o 283 CC
, ove la sussistenza del creditore o della sua famiglia dipende dalla possibilità di ottenere versamenti in denaro già durante la causa (VOGEL, loc.cit., accenna alla vittima di un incidente della circolazione, inabile al lavoro, o al dipendente licenziato in tronco per motivi gravi oggetto di contestazione).


header:
Urteilskopf
138 V 292
35. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen Stadt Dietikon (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_321/2012 vom 11. Juli 2012

regeste:
Regeste
Art. 59 ATSG
;
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
;
Art. 35 Abs. 1 IVG
;
Art. 82 IVV
und
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
;
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
;
Art. 20 Abs. 1 ELV
und
Art. 67 Abs. 1 AHVV
; Beschwerdelegitimation des Kindes einer Ergänzungsleistungen beziehenden Person, für das Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung besteht.
Das erforderliche Rechtsschutzinteresse des mündigen Kindes, für das Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung besteht, an der Anfechtung der für dieses gesondert vorgenommenen Berechnung der Ergänzungsleistung (EL) ergibt sich aus dessen Befugnis, die Eltern zum EL-Bezug anzumelden (E. 4).
Frage offengelassen, ob
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
sinngemäss auch im EL-Bereich anwendbar ist, da selbst ein Anspruch des mündigen Kindes auf Auszahlung der gesondert berechneten Ergänzungsleistung an sich nicht ohne weiteres die den grundsätzlichen und umfangmässigen Leistungsanspruch als solchen betreffende Beschwerdebefugnis vermittelte (E. 4.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 138 V 292 S. 293
A.
Die bei ihrer Mutter wohnhafte T. begann im Jahre 2009 die dreijährige Ausbildung zur Tourismusfachfrau HF an der Schule X. Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich richtete ihr ab diesem Monat Ergänzungsleistungen (EL) zur Kinderrente der Invalidenversicherung aus (Verfügungen vom 9. November und
BGE 138 V 292 S. 294
1. Dezember 2009). Nach dem Wegzug ihres Vaters nach Dietikon war ab Mai 2010 neu die dortige Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV zuständig für die Berechnung der Ergänzungsleistungen. Nachdem die Amtsstelle mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 25. Juni 2010 die Leistungen ab 1. Juli 2010 eingestellt hatte, lehnte sie mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 die Ausrichtung von Leistungen ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012 fest.
B.
Auf die hiegegen erhobene Beschwerde der T. trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. März 2012 nicht ein.
C.
T. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 12. März 2012 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012 einzutreten, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Dietikon verzichtet auf eine Stellungnahme. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat ihr Nichteintreten auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012 damit begründet, eine Drittauszahlung von Ergänzungsleistungen an das mündige Kind sei gesetzlich nicht vorgesehen. Wie die IV-Kinderrente sollen die Zusatzleistungen dem invaliden Elternteil ermöglichen, seiner zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nachzukommen. Der Anspruch stehe somit dem Rentenempfänger zu, ohne die Rechtsstellung des unterhaltsberechtigten mündigen Kindes zu präjudizieren. Es bestehe daher kein hinreichendes "Berührtsein" der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 59 ATSG
(SR 830.1), um die Verfügung anzufechten, mit der über den laufenden Ergänzungsleistungsanspruch ihres Vaters entschieden worden sei.
3.
Nach
Art. 59 ATSG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
BGE 138 V 292 S. 295
Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 136 V 7
E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen; Urteil 9C_822/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1).
3.1
Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben u.a. Personen (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [
Art. 13 ATSG
] in der Schweiz), wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
[SR 831.30]). Die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist in den
Art. 9 ff. ELG
und
Art. 1 ff. ELV
(SR 831.301) geregelt. Hat die EL-ansprechende oder -beziehende Person Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, gilt insbesondere Folgendes: Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist das Einkommen der Eltern soweit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt (
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
). Vorliegend geht es um einen Anwendungsfall gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung im Sinne dieser Verordnungsregelung.
3.2
Anrecht auf Ergänzungsleistungen haben, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur Personen, die einen selbständigen (originären) Anspruch auf eine IV-Rente haben. Kinder, für die ein Anspruch auf eine Kinderrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
besteht, können keinen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen. Das gilt auch bei gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
. Die betreffenden Kinder können auch nicht, etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistungen angesehen werden mit der Folge, dass ihnen
BGE 138 V 292 S. 296
ein separat ausgeschiedener Teil davon auszurichten wäre (SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, 9C_371/2011 E. 2.3 und 2.4.2; FamPra.ch 2010 S. 135, 8C_624/2007 E. 5.2).
Mangels Anspruchs aus eigenem Recht kann die Beschwerdeführerin nicht direkt, sondern nur als Dritter "pro Adressat" beschwerdeberechtigt sein.
4.
Im Interesse einer anderen Person ein Rechtsmittel zu ergreifen, erfordert ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein (
BGE 137 III 67
E. 3.5 S. 74). Der Dritte muss ein selbständiges, eigenes Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung haben, was voraussetzt, dass ihm aus dem streitigen Verwaltungsakt ein unmittelbarer Nachteil erwächst; bloss mittelbare, faktische Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung reichen nicht aus (SVR 2010 BVG Nr. 22 S. 86, 9C_918/2009 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
4.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist sie von der Verfügung und vom Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin besonders berührt, weil es um die gesonderte Berechnung ihres Bedarfs gehe und die Ergänzungsleistung bisher - letztmals für Juni 2010 - ihr und nicht dem nicht in häuslicher Gemeinschaft lebenden rentenberechtigten Vater ausbezahlt worden sei.
4.2
4.2.1
ELG und ELV enthalten keine Vorschriften über die Drittauszahlung. Der kraft
Art. 1 Abs. 1 ELG
anwendbare
Art. 20 ATSG
regelt unter dem Titel "Gewährleistung zweckgemässer Verwendung" die Auszahlung an einen Dritten oder eine Behörde, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut. Um einen solchen Tatbestand geht es hier jedoch nicht. Gemäss der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:59
) wird der gesondert berechnete EL-Anteil für das Kind [
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
] grundsätzlich an dieselbe Person oder Zahlstelle ausgerichtet wie die Kinderrente (Rz. 4240.01). Mündige Kinder können [analog
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
; SR 831.101] die Auszahlung ihres gesondert berechneten EL-Anteils an sich verlangen (Rz. 4240.02).
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
, in Kraft seit 1. Januar 2011, lautet wie folgt: Wird das Kind volljährig, so ändert sich an der vorher praktizierten Auszahlung [der Kinderrente an den rentenberechtigten oder
BGE 138 V 292 S. 297
an den nicht rentenberechtigten Elternteil nach Abs. 1] nichts, es sei denn, das volljährige Kind verlange die Auszahlung an sich selber. Abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten. Diese Vorschrift ist nach
Art. 82 IVV
(SR 831.201; in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG
) sinngemäss auf Kinderrenten der Invalidenversicherung anwendbar. Sie wurde als Folge von
BGE 134 V 15
erlassen (vgl. SVR 2010 IV Nr. 22 S. 26, 9C_326/2009 E. 3.5).
4.2.2
Es kann offenbleiben, ob
Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV
sinngemäss auch im EL-Bereich anwendbar ist und Rz. 4240.01 und 4240.02 WEL gesetzmässig sind oder ob von einem qualifizierten Schweigen des Gesetz- und Verordnungsgebers auszugehen ist in dem Sinne, dass eine Auszahlung der für das mündige Kind nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
gesondert berechneten Ergänzungsleistung unzulässig ist, was keinen Raum für eine richterliche Lückenfüllung liesse (
BGE 138 II 1
E. 4.2 S. 3). Selbst wenn die Beschwerdeführerin - anders lautende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen vorbehalten - Anspruch darauf hätte, dass die für sie berechnete Ergänzungsleistung ihr und nicht ihrem Vater oder ihrer Mutter ausgerichtet wird, ergäbe sich daraus nicht ohne weiteres die den grundsätzlichen und umfangmässigen Leistungsanspruch als solchen betreffende Beschwerdebefugnis (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 226/04 vom 11. Oktober 2004 E. 4.2).
4.3
4.3.1
Die Berechtigung, einen bundessozialversicherungsrechtlichen Anspruch auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, steht in einem engen Zusammenhang mit der Befugnis, die versicherte Person zum Bezug der entsprechenden Leistung anzumelden. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses vermittelt das dafür erforderliche Rechtsschutzinteresse bereits den Anspruch auf Erlass einer Verfügung. Ist eine Person berechtigt, die Anmeldung vorzunehmen, kommt ihr deshalb regelmässig auch die Legitimation zu, den streitigen Anspruch im Verwaltungsprozess selbständig zu verfolgen (
BGE 130 V 560
E. 4.3 S. 568 mit Hinweis).
4.3.2
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 ELV
wird der Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung durch eine schriftliche Anmeldung geltend gemacht. Artikel 67 Absatz 1 AHVV ist sinngemäss anwendbar. Nach Satz 2 dieser Bestimmung sind zur Geltendmachung des Anspruchs auf eine Rente oder Hilflosenentschädigung der AHV u.a. auch die Kinder des Berechtigten befugt. Die Beschwerdeführerin
BGE 138 V 292 S. 298
ist somit berechtigt, ihren Vater zum EL-Bezug anzumelden. Daraus ergibt sich unmittelbar ihre Legitimation zur Einsprache gegen die Verfügung vom 20. Dezember 2011 und zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2012. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletzt somit Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
).


header:
Urteilskopf
85 IV 224
59. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. November 1959 i.S. Müller & Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
1.
Art. 221 Abs. 1 StGB
.
a) Eine Feuersbrunst liegt vor, wenn der Brand vom Urheber nicht mehr selber bezwungen werden kann (Erw. I/1);
b) Der Versicherer des verbrannten Gegenstandes ist nicht Geschädigter (Erw. I/2);
c) Der Haupt- oder Alleinaktionär, der eine Sache der Gesellschaft anzündet, schädigt einen anderen (Erw. I/3).
2.
Art. 239 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
a) Unter den Begriff der öffentlichen Verkehrsanstalt fallen auch Privatbetriebe, die öffentlichen Verkehrszwecken dienen (Erw. III/2);
b) Das Eigentum an einem Teil der Verkehrsanlage berechtigt nicht zur Störung des Betriebes (Erw. III/3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 85 IV 224 S. 225
A.-
Reinhold Müller war Eigentümer eines Oelgemäldes, das Paolo Ucello zugeschrieben wurde. Am 20. Dezember 1957 liess er es für Fr. 75'000.-- bei der Versicherungsgesellschaft "Helvetia" für die Dauer von drei Tagen gegen Transportgefahren, worunter auch gegen Feuer, versichern. Zwei Tage später unternahm er mit einem Personenauto, das der von ihm beherrschten Primera AG gehörte, in Begleitung seines Angestellten Mohler eine Fahrt, angeblich um das mitgeführte Gemälde von Zürich nach Bern zu bringen. Zwischen Berikon und Zufikon täuschte Mohler, der den Wagen führte, auf offener Strecke eine Motorpanne vor, indem er ausstieg und sich am Vergaser und an der Benzinzuleitung zu schaffen machte. Unterdessen zündete Müller die im Wageninnern befindlichen Putzlappen an, nachdem er sie mit Benzin übergossen hatte, so dass schlagartig ein grosses Feuer entstand, welches das Gemälde samt Rahmen und Verpackung vollständig vernichtete und das Innere des Fahrzeuges zerstörte.
Müller und Mohler erklärten auf dem Brandplatz dem Polizisten, beim Versuch, den Motordefekt zu beheben,
BGE 85 IV 224 S. 226
sei durch eine beim Armaturenbrett plötzlich auftretende Stichflamme der Mittelteil des Fahrzeuges explosionsartig in Feuer geraten. Am 23. Dezember 1957 meldete Müller der Versicherung den angeblich durch Selbstentzündung entstandenen Feuerschaden und erhob Anspruch auf Auszahlung der Versicherungssumme von Fr. 75'000.--. Am 30. Dezember 1957 und 21. Januar 1958 erneuerte er das Begehren. Die Versicherungsgesellschaft, welche Verdacht geschöpft hatte, verweigerte jedoch die Deckung des Schadens.
B.-
.....
C.-
Gerhard Müller erstellte 1955/56 im Auftrag der Autobus AG, Liestal, die Gondelbahn Reigoldswil-Wasserfallen. Nach Beendigung der Arbeiten hielt die Auftraggeberin einen bedeutenden Teil des vereinbarten Werklohnes wegen angeblicher Mängel zurück. Da der darüber geführte Prozess einen schleppenden Gang nahm und Müller auf sein Guthaben angewiesen war, versuchte er, die Befriedigung seiner Ansprüche auf andere Weise zu erreichen. Sein Bruder Reinhold Müller liess durch die Mastag AG eine Landparzelle erwerben, auf dem der erste Trägermast der Seilbahn errichtet war; in der Nacht vom 14./15. Januar 1958 liessen die Gebrüder Müller durch Fachleute den Trägermast demontieren und das Förderseil durchschneiden. Die Gondelbahn wurde dadurch für einige Zeit ausser Betrieb gesetzt.
D.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte am 12. Februar 1959 Reinhold Müller und Mohler, diesen neben anderen Delikten, der vorsätzlichen Brandstiftung und des versuchten Betruges sowie Gerhard und Reinhold Müller der vorsätzlichen Störung eines öffentlichen Betriebes schuldig.
E.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird unter anderem Freispruch von den Anklagen der Brandstiftung und der Störung eines öffentlichen Betriebes verlangt.
F.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerden.
BGE 85 IV 224 S. 227
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.
Brandstiftung.
I.1.
Vorsätzliche Brandstiftung setzt nach
Art. 221 Abs. 1 StGB
voraus, dass der Täter eine Feuersbrunst verursacht, welche einen andern schädigt oder eine Gemeingefahr herbeiführt.
Unter Feuersbrunst versteht das Gesetz nicht einen so grossen oder gefährlichen Brand, dass der Täter nicht mehr imstande ist, den Umfang des drohenden Schadens auf bestimmte Sachen oder Personen zu begrenzen. Läge nur dann Brandstiftung vor, so wäre das besondere Tatbestandsmerkmal der Gemeingefahr überflüssig, das nach Art. 221 Abs. 1 nur erfüllt sein muss, wenn ein Schaden Dritter nicht entsteht (
BGE 85 IV 131
). Das Merkmal der Feuersbrunst wird somit im vorliegenden Falle nicht deswegen ausgeschlossen, weil Müller das Auto mit dem Bild an einer einsamen, auf offenem Feld gelegenen Stelle angezündet hat, wo ein Übergreifen des Feuers auf andere Güter nicht zu befürchten war. Wie auch die Entstehungsgeschichte des Art. 221 zeigt, hat der Ausdruck Feuersbrunst den Sinn, dass nicht jedes unbedeutende Feuer, das ohne Gefahr beherrscht werden kann, unter den Brandstiftungstatbestand fallen soll, sondern bloss ein Feuer von solcher Stärke oder Ausdehnung, dass es vom Urheber nicht mehr selber bezwungen werden kann (STOOS, Bericht zum Vorentwurf 1896, S. 43; ZüRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, S. 266; Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918, BBl 1918 IV S. 46; Sten.Bull. NR 1929 S. 545/6 und StR 1931 S. 547; THORMANN/OVERBECK,
Art. 221 N 1
und 6; HAFTER, Bes. Teil Bd. II, S. 499 und 502; LOGOZ,
Art. 221 N 1
S. 429; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 669).
Diese Voraussetzung trifft hier zu. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den Kassationshof gemäss
Art. 277bis Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b
BGE 85 IV 224 S. 228
BStP
binden, hat das im Auto entfachte Feuer einen derart erheblichen Umfang angenommen, dass die Beschwerdeführer es nicht mehr zu meistern imstande waren; zudem bestand wegen des im Wagen vorhandenen Benzinvorrates Explosionsgefahr, so dass auch Polizei und Publikum gezwungen waren, sich vom Brandobjekt entfernt zu halten und von jedem Löschungsversuch abzusehen.
I.2.
Eine Gemeingefahr im Sinne von
Art. 221 Abs. 1 StGB
ist durch das Inbrandsetzen des Autos mit Bild, wie auch die Vorinstanz annimmt, nicht enstanden. Die Beschwerdeführer sind somit wegen Brandstiftung nur strafbar, wenn sie die Feuersbrunst zum Schaden eines andern verursacht haben.
Die Vorinstanz betrachtet ohne nähere Begründung als selbstverständlich, dass der Versicherer des verbrannten Gemäldes geschädigt worden sei, auch wenn die Auszahlung einer Versicherungsleistung unterblieben ist. Bei der Brandstiftung, die nur an einer körperlichen Sache möglich ist, könnte man sich aber fragen, ob unter Schaden im Sinne von Art. 221 Abs. 1 nicht ausschliesslich der Schaden zu verstehen sei, der unmittelbar durch die Zerstörung oder Beschädigung des Brandobjektes entsteht, also derjenige, der den Eigentümer des verbrannten Gegenstandes und im Falle der Brandstiftung an eigener Sache andere dinglich oder obligatorisch Berechtigte trifft. Bei dieser Betrachtungsweise wäre der Versicherer, der lediglich aus Vertrag zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist und nicht selber zu den erwähnten Berechtigten zählt, bloss indirekt geschädigt und der ihn belastende Versicherungsanspruch infolgedessen nicht Schaden im Sinne von
Art. 221 StGB
. Die Frage kann indessen offen bleiben.
Im vorliegenden Falle ist eine nach
Art. 221 StGB
beachtliche Schädigung des Versicherers nicht eingetreten, weil das versicherte Gemälde vom Versicherungsnehmer vorsätzlich in Brand gesteckt wurde. Gemäss
Art. 14 Abs. 1 VVG
haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das
BGE 85 IV 224 S. 229
befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Die Versicherungsgesellschaft war somit jeder Leistungspflicht entbunden (ROELLI, Anm. 3/d zu
Art. 14 und 15 VVG
). Aus dem Versicherungsvertrag entstand überhaupt keine Forderung, nicht einmal eine wegen Unverbindlichkeit anfechtbare. Darum war auch ein bloss vorübergehender Schaden, wie er z.B. beim betrügerisch zustandegekommenen Darlehensvertrag möglich ist (
BGE 74 IV 152
), ausgeschlossen. Wollte man noch einen Schaden darin erblicken, dass der Versicherer sich des vom Versicherungsnehmer erweckten Scheins eines Forderungsrechtes erwehren musste und Gefahr lief, den Nachweis der absichtlichen Schadensverursachung nicht erbringen zu können, so wären diese Nachteile nicht auf den Brand an sich, sondern auf die falsche Schadensanzeige zurückzuführen; denn erst durch diese erhielt der Versicherer davon Kenntnis, dass der Eintritt eines Schadensereignisses behauptet und daraus ein Versicherungsanspruch abgeleitet werden wollte. Der Schaden wäre also die Folge des betrügerischen Verhaltens des Versicherungsnehmers und daher unter dem Gesichtspunkt des
Art. 148 StGB
zu würdigen.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Versicherer im Falle vorsätzlicher Brandstiftung erst durch das Hinzutreten betrügerischer Handlungen geschädigt werden kann; gegen diese Verletzung bietet ihm aber die Betrugsbestimmung einen genügenden strafrechtlichen Schutz. Zum gleichen Ergebnis ist der Kassationshof schon im Falle der fahrlässigen Brandstiftung gelangt; wie in
BGE 83 IV 28
dargelegt wurde, ist der Versicherer, der in Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht eine Entschädigung leistet, nicht geschädigt im Sinne von
Art. 222 StGB
, sondern höchstens nach Art. 148 StBG, falls er auf betrügerische Weise zur Leistung veranlasst worden ist.
Die Beschwerdeführer haben den Tatbestand der Brandstiftung, angeblich begangen durch Verbrennen des Bildes, mangels Schädigung eines Dritten nicht erfüllt und sind daher freizusprechen.
BGE 85 IV 224 S. 230
I.3.
Die Vorinstanz erklärt, es könne mit Rücksicht auf die Brandstiftung am Bild dahingestellt bleiben, ob durch den Brand nicht auch die von Müller beherrschte Primera AG als Eigentümerin des verbrannten Autos oder sogar die Gläubiger dieser finanziell bedrängten Gesellschaft geschädigt worden seien. Dafür, dass einzelne oder sämtliche Gesellschaftsgläubiger durch den Autobrand eine Vermögenseinbusse erlitten hätten, bieten die Akten jedoch keinerlei Anhaltspunkte, weshalb auch in diesem Zusammenhange nicht entschieden zu werden braucht, ob ein solcher indirekter Schaden überhaupt für den Tatbestand des Art. 221 genügt. Dagegen bleibt zu prüfen, ob der durch die Zerstörung des Fahrzeuges entstandene Schaden sich zum Nachteil der Primera AG als eines andern im Sinne von
Art. 221 Abs. 1 StGB
ausgewirkt hat, und zwar auch dann, wenn Müller ihr Haupt- oder Alleinaktionär gewesen ist.
Zivilrechtlich war die Primera AG im Verhältnis zu Müller eine andere Person und das ihr gehörende Auto für ihn eine fremde Sache. Wirtschaftlich betrachtet besteht freilich zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, der alle Aktien in seiner Hand vereinigt, Identität. Die Frage des Eigentums beurteilt sich indessen auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Wo das Strafgesetzbuch die Fremdheit einer Sache fordert (z.B. Art. 137, 140 Ziff. 1 Abs. 1, 141, 145), setzt es voraus, dass die Sache rechtlich nicht im Alleineigentum des Täters steht. Dementsprechend hat die Rechtsprechung die Begriffe der herrenlosen Sache und des Eigentums stets im Rechtssinne ausgelegt (
BGE 72 IV 153
,
BGE 78 IV 26
); ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum gibt es nicht (Leipziger Kommentar, Bem. B III vor § 242 DStGB; SCHöNKE, Kommentar zu § 242 DStGB S. 677). Die gleichen Grundsätze müssen auch gelten, wenn es sich um Eigentum einer juristischen Person handelt, die kraft ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit
BGE 85 IV 224 S. 231
der gleichen Vermögensrechte fähig ist wie die natürliche Einzelperson (
Art. 53 ZGB
). Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin ist daher mit Bezug auf ihr Eigentum nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftern ein anderer im Sinne von
Art. 221 StGB
(THORMANN/OVERBECK, N 8 zu
Art. 221 StGB
). Auch die Einmanngesellschaft, die nach der Praxis des schweizerischen Rechts geduldet wird, behält ihre Rechtspersönlichkeit bei und bleibt Trägerin eigenen Vermögens, solange sie nicht aufgelöst und die Liquidation nicht durchgeführt ist (
BGE 50 II 176
,
BGE 67 II 29
). Die wirtschaftliche Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ist nur dann rechtserheblich mit der Wirkung, dass die formalrechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft nach Treu und Glauben nicht zu beachten ist, wenn der Alleinaktionär beim Abschluss von Rechtsgeschäften seine besondere Stellung missbraucht und aussenstehende Drittpersonen dadurch in ihren Rechten oder schutzwürdigen Interessen verletzt würden (
BGE 72 II 76
,
BGE 81 II 459
). Ausser in diesen Sonderfällen muss sich aber der Aktionär die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten lassen; dieser Nachteil ist das Gegenstück zu den Vorteilen, die ihm aus der Rechtsform der AG, so z.B. aus der Beschränkung der Haftung, zukommen. Wenn er widerrechtlich Eigentum der Einmanngesellschaft verletzt, so schädigt er daher fremdes, nicht eigenes Vermögen (SIEGWART, N 26 zu
Art. 625 OR
) und kann sich dadurch des Diebstahls, der Veruntreuung usw. schuldig machen (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. 42 S. 283 und 71 S. 355).
Ist demnach die Primera AG eine von Müller verschiedene Person, auch wenn dieser ihr Alleinaktionär gewesen sein sollte, so erfüllt das Inbrandsetzen des Autos alle Merkmale der vorsätzlichen Brandstiftung gemäss
Art. 221 Abs. 1 StGB
.
.....
BGE 85 IV 224 S. 232
III.
Störung eines öffentlichen Betriebes.
III.1.
.....
III.2.
Nach
Art. 239 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer vorsätzlich den Betrieb einer öffentlichen Verkehrsanstalt, namentlich den Eisenbahn-, Post-, Telegraphen- oder Telephonbetrieb hindert, stört oder gefährdet.
Diese Bestimmung will die ungestörte Aufrechterhaltung von Betrieben sichern, die öffentlichen Verkehrszwecken dienen. Geschützt ist das öffentliche Interesse an der Benützbarkeit einer für die Allgemeinheit bestimmten Verkehrsanlage, nicht das Interesse, das der Eigentümer an der Unversehrtheit seines Eigentums oder an der Ertragsfähigkeit seines Unternehmens hat. Art. 239 Ziff. 1 stellt daher nicht auf die Art des Eigentums oder die Person des Eigentümers des Betriebes ab, sondern, wie der Randtitel unmissverständlich erkennen lässt, einzig darauf, ob der Betrieb der Allgemeinheit dient (service d'intérêt général), mit anderen Worten, ob er von öffentlichem Interesse ist. Abs. 2 bringt diesen Grundgedanken deutlich zum Ausdruck, indem dort die Hinderung, Störung oder Gefährdung jeder Anstalt oder Anlage, die der Versorgung der Allgemeinheit mit Wasser, Licht, Kraft oder Wärme dient, ohne Rücksicht darauf, wem der Betrieb gehört, mit Strafe bedroht. Weshalb ein der Allgemeinheit dienender Verkehrsbetrieb den erwähnten Versorgungsbetrieben nur dann gleichgestellt sein sollte, wenn er in öffentlichem Eigentum steht, wäre nicht einzusehen, denn von öffentlichem Interesse ist auch ein privater Verkehrsbetrieb, wenn er dazu bestimmt ist, der Allgemeinheit zu dienen. Unter den Begriff der öffentlichen Verkehrsanstalt im Sinne von Abs. 1 fallen daher insbesondere auch Privatbetriebe, welche die Beförderung auf Grund einer öffentlichrechtlichen Konzession betreiben.
Gegen diese Auffassung wenden die Beschwerdeführer zu Unrecht ein, das Erfordernis einer Konzession mache einen Betrieb noch nicht zu einer öffentlichen Anstalt,
BGE 85 IV 224 S. 233
weil sonst die meisten Taxiunternehmen und der Betrieb von Gesellschaftswagen dem Schutze des
Art. 239 StGB
unterstellt wären. Die Taxibetriebe führen in der Regel keine regelmässigen Fahrten im Sinne von Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz durch; insoweit ist deren Personenbeförderung von der Konzessionspflicht ausgenommen, ebenso unter bestimmten Voraussetzungen diejenige mit Gesellschaftswagen auf regelmässigen Rundfahrten (Art. 2 des BRB über regelmässige Rundfahrten mit Automobilen vom 23. Dezember 1955). Die Polizeibewilligung aber, von deren Erteilung die Ausübung des Taxigewerbes oder die Benützung eines Standplatzes abhängig gemacht werden kann, stellt nicht eine Konzession im eigentlichen Sinne dar (
BGE 79 I 336
).
Die Autobus AG betreibt die Luftseilbahn Reigoldswil-Wasserfallen zur gewerbsmässigen Beförderung von Personen mit regelmässigen Fahrten, wozu ihr das Eidg. Post- und Eisenbahndepartement gestützt auf Art. 3 des Postverkehrsgesetzes die Konzession erteilt hat (Verkehrsaktensammlung 1955 S. 301). Der Betrieb der Seilbahn ist demnach eine öffentliche Verkehrsanstalt gemäss
Art. 239 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Dass die Anlage vorwiegend dem Ausflugs- und Sportverkehr dient, ändert nichts daran, dass sie jedermann offen steht und nach der Art der Personenbeförderung unter das Postregal fällt.
III.3.
Indem die Beschwerdeführer einen Trägermast der Seilbahn demontierten und das Förderseil durchschnitten, haben sie den Betrieb vorsätzlich gehindert. Dazu waren sie nicht berechtigt, selbst dann nicht, wenn ihre Behauptung zutreffen sollte, dass der Baurechts- und Durchleitungsvertrag, der zwischen der Autobus AG und dem früheren Grundstückeigentümer Roth geschlossen wurde, nicht verbindlich sei und infolgedessen die auf diesem Grundstück erstellten Anlagen nicht nach
Art. 676 ZGB
Zugehör der Seilbahn, sondern Bestandteil des Grundstücks geworden seien. Das Verbot des
Art. 239
BGE 85 IV 224 S. 234
StGB
gilt auch für die Eigentümer der Anlage, soweit sie nicht als Konzessionäre im Rahmen der Konzessionsbedingungen über die Betriebsanlagen zu verfügen berechtigt sind. Das Eigentum, das der Mastag AG allenfalls an einem Teil der Anlage zustand, gab daher den Beschwerdeführern nicht das Recht, den Betrieb der Seilbahn ohne Ermächtigung der Konzessionärin stillzulegen.
Auch die Berufung der Beschwerdeführer auf das Recht der Selbsthilfe gemäss
Art. 926 ZGB
geht fehl. Reinhold Müller handelte nach seinen eigenen Angaben ausschliesslich im Interesse und Auftrag seines Bruders Gerhard Müller, und dieser liess nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Seilbahn unterbrechen, um dadurch die Autobus AG zur Anerkennung und Befriedigung seiner Lohnforderung zu veranlassen. Den Beschwerdeführern ging es demnach in Wirklichkeit gar nicht um die Wahrung des Besitzes am Grundstück. Die Bestimmung des
Art. 926 ZGB
ist schon aus diesem Grunde nicht anwendbar. Davon abgesehen stand der Schaden, der durch den Abbruch des Trägermasts und das Durchschneiden des Förderseiles der Autobus AG erwuchs, in keinem angemessenen Verhältnis zur behaupteten Besitzesstörung. Diese bestand übrigens schon, bevor die Mastag AG das Grundstück von Roth erwarb, und es war deshalb auch keine Gefahr im Verzuge, die es notwendig gemacht hätte, unter Umgehung des ordentlichen Rechtsweges durch gewaltsamen Eingriff Abhilfe zu schaffen.


header:
Urteilskopf
84 II 593
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. November 1958 i.S. Eheleute F.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht. Novenverbot (
Art. 55 lit. c OG
). Ehescheidung.
1. Frist für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (
Art. 137 Abs. 2 ZGB
). Nachweis des Zeitpunktes, in welchem der beleidigte Ehegatte Kenntnis vom Ehebruch erhalten hat. Beweislast.
2. Zustimmung zum Ehebruch (
Art. 137 Abs. 3 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 84 II 593 S. 593
Die Parteien sind seit dem Jahre 1943 verheiratet und haben zwei Kinder. Im Frühjahr 1954 knüpfte der Ehemann mit Fräulein B. ein ehebrecherisches Verhältnis an, das heute noch besteht. An Ostern 1955 schickte er seine Ehefrau nach S. in die Ferien. Dort beging sie einen Ehebruch,
BGE 84 II 593 S. 594
was sie dem Ehemann nach ihrer Behauptung am 29. Juni, nach Darstellung des Mannes am 30. Juni 1955 gestand.
Am 30. Dezember 1955 reichte der Ehemann Klage auf Scheidung ein. Er warf der Beklagten Vernachlässigung des Haushalts und der Kinder vor, weswegen die Ehe schon vor den Ehebrüchen der Parteien zerrüttet gewesen sei, verlangte aber die Scheidung nur wegen des Ehebruchs der Beklagten. Diese beantragte Abweisung der Klage...
In Übereinstimmung mit der ersten Instanz hat das obere kantonale Gericht die Scheidung ausgesprochen.
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventuell Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz begründet die Beklagte einzig damit, dass sie neue Tatsachen vorbringt, die sie nach ihrer Darstellung bisher deswegen nicht vorgebracht hat, weil sie dem Kläger versprochen habe, darüber zu schweigen, welches Entgegenkommen der Kläger ihr aber schlecht vergolten habe. Sie möchte mit der Rückweisung die Abklärung dieser Tatsachen erreichen, aus denen sich ergeben soll, dass die Parteien sich um Weihnachten 1957 versöhnt haben. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist jedoch im Berufungsverfahren gemäss
Art. 55 lit. c OG
schlechthin unzulässig, und zwar bedeutet dies nicht etwa bloss, dass das Bundesgericht keinen Sachentscheid fällen kann, der sich auf neue Tatsachen stützen würde, sondern es kann neue tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht berücksichtigen, auch nicht als Motive für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Auf den Rückweisungsantrag, für den eine zulässige Begründung fehlt, ist also nicht einzutreten.
2./3.- .....
BGE 84 II 593 S. 595
4.
Die Klage aus Ehebruch, die im vorliegenden Fall allein zur Diskussion steht, verjährt gemäss
Art. 137 Abs. 2 ZGB
mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der klageberechtigte Ehegatte vom Scheidungsgrunde Kenntnis erhalten hat. Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist (
BGE 65 II 102
ff.). Mit dem Ablauf der Frist des
Art. 137 Abs. 2 ZGB
erwächst also dem Ehegatten, der einen Ehebruch begangen hat, nicht bloss eine Einrede, die zu erheben oder nicht zu erheben wie im Falle der Verjährung (
Art. 142 OR
) in seinem Belieben stünde. Vielmehr geht bei unbenütztem Ablauf dieser Frist das Klagerecht kraft Gesetzes unter. Wird eine nur auf Ehebruch gestützte Klage erst später angehoben, so ist sie demgemäss ohne Rücksicht darauf, ob der beklagte Ehegatte sich ausdrücklich auf die Verspätung berufe oder nicht, von Amtes wegen abzuweisen.
Im vorliegenden Fall ist streitig, wann der Kläger vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hat. Die Vorinstanz hat über diesen Punkt keine tatsächliche Feststellung getroffen, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Ihr Schluss, "der vom Kläger anerkannte 30. Juni 1954" (richtig: 1955) müsse als Tag der Kenntnisnahme des Ehebruchs gelten, ist nicht etwa das Ergebnis einer Beweiswürdigung, welche die Vorinstanz zur Auffassung geführt hätte, die Angabe des Klägers (30. Juni 1955) verdiene mehr Glauben als diejenige der Beklagten (29. Juni 1955). Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, es sei unklar, welche der beiden Angaben richtig sei. Bei solcher Unklarheit treffe die Beweislast gemäss
Art. 8 ZGB
diejenige Partei, die sich auf die Verwirkung berufe. Da die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angabe nicht zu beweisen vermöge, müsse auf das vom Kläger angegebene Datum des 30. Juni abgestellt werden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Kläger rechtzeitig geklagt habe, stützt sich also auf eine Beweislastverteilung, die als Rechtsfrage vom Bundesgericht überprüft werden kann.
BGE 84 II 593 S. 596
Auf Grund von Art. 46 lit. a des Zivilstands- und Ehegesetzes vom 24. Dezember 1874, der bestimmte, die Ehe müsse auf Begehren eines der Ehegatten wegen Ehebruchs getrennt (geschieden) werden, "sofern nicht mehr als sechs Monate verflossen sind, seitdem der beleidigte Teil davon Kenntnis erhielt", hat MARTIN in seinem Kommentar angenommen, wenn die angerufene Tatsache (der Ehebruch) mehr als sechs Monate zurückliege, habe der Kläger zu beweisen, dass er davon erst seit weniger als sechs Monaten Kenntnis habe (S. 159). Das Zivilgericht Basel-Stadt hat dagegen in einem in der Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundeszivilrechts (11. Band, S. 81 Nr. 61) veröffentlichten Urteil vom 2. November 1892 entschieden. der Partei, die sich auf den Ehebruch des Gegners berufe, liege nicht der Beweis ob, dass sie nicht früher als sechs Monate vor Anbringen des Scheidungsbegehrens von dem Ehebruchs Kenntnis gehabt habe, sondern der Gegner habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen. Die gleiche Auffassung wird für das ZGB von CURTI (N. 11 zu Art. 137), ROSSEL und MENTHA (Manuel, 2. Aufl., I S. 236/37) und GMÜR (2 Aufl., N. 23 zu Art. 137) vertreten, ebenso im Zusammenhang des
Art. 127 ZGB
von EGGER (2. Aufl., N. 3 zu Art. 127). Am bestimmtesten äussern sich ROSSEL und MENTHA, die erklären, der Kläger habe nichts anderes als das Bestehen des Scheidungsgrundes, d.h. des Ehebruchs, darzutun, und es scheine klar, dass nicht er die Beweislast dafür trage, dass er die Frist von sechs Monaten nicht habe verstreichen lassen. CURTI sagt dagegen einschränkend, der Beklagte sei "grundsätzlich" für die Verjährung beweispflichtig, "wenn auch der Richter, da die Verjährungsfrist aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Interesse der Aufrechterhaltung des Ehebundes eingeführt ist, nicht an die strengen Regeln über die Beweislastverteilung, wie sie im Vermögensrecht gelten, gebunden ist." Dies soll offenbar bedeuten, dass der Richter die Beweislast unter Umständen auch anders verlegen, d.h. dem Kläger den Beweis der Rechtzeitigkeit der
BGE 84 II 593 S. 597
Klage überbinden könne. GMÜR bemerkt vorsichtig, wenn der verletzte Ehegatte klage, so liege "wohl" nicht ihm, sondern (sofern sich der Richter nicht anderweitig überzeuge) dem Beklagten der Nachweis ob, dass 6 Monate nach der Entdeckung verstrichen seien, und EGGER erklärt wie CURTI, die Beweislast treffe "grundsätzlich" den Beklagten, der den Ablauf der Frist behaupte.
Das Bundesgericht hat zur Frage, ob der Kläger die Einhaltung oder der Beklagte den Ablauf der sechsmonatigen Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 und 138 Abs. 2 ZGB zu beweisen habe, noch nicht Stellung genommen. Ebensowenig hat es sich über die entsprechende Frage ausgesprochen, die sich bei
Art. 127 ZGB
("Verjährung" der Klage auf Anfechtung der Ehe) stellt. Mit Bezug auf die Verwirkungsfrist, die
Art. 262 ZGB
für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung vorsieht und die drei Monate vom Bekanntwerden dieses Aktes an beträgt, hat es dagegen ausgeführt, da die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs sei, müsse sie vom Kläger behauptet werden; jedenfalls müsse sie beim Fehlen einer solchen Behauptung aus den Akten hervorgehen (
BGE 54 II 409
).
Für das deutsche Recht, das für die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs (oder eines andern auf Schuld beruhenden Scheidungsgrundes) ebenfalls eine Ausschlussfrist von sechs Monaten von der Kenntnis des Scheidungsgrundes an vorsieht (§ 1571 Abs. 1 BGB, nun § 50 des Ehegesetzes von 1946), hat das Reichsgericht angenommen, eine eigentliche Beweislast liege dem Kläger hinsichtlich der Zeit der Kenntnis nicht ob. Es genüge, dass er unter Darlegung des Sachverhältnisses angebe, wann er zuerst Kenntnis erhalten habe. Sache des Gegners sei es dann, den Nachweis zu führen, dass in Wirklichkeit die Kenntnis schon früher eingetreten sei. Diese Beweislastregelung entspreche den allgemeinen Grundsätzen, wie sie auch für die Vorschriften der §§ 1339, 121 und 124 BGB (Anfechtung der Ehe; Anfechtung von Willenserklärungen
BGE 84 II 593 S. 598
wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung) massgebend seien. Wer sich darauf berufe, dass eine vom Gesetz gewährte Berechtigung durch Ablauf der Frist erloschen sei, sei dafür beweispflichtig (Urteil vom 20. Juni 1918 in "Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts...", herausgegeben von Otto Warneyer, 11. Jahrgang, 1918, Nr. 211; Urteil vom 27. März 1922 in "Das Recht", 27. Jahrgang, 1923, Nr. 898; Urteil vom 17. Dezember 1934 in RGZ 146 Nr. 33 S. 230/31). Die deutsche Lehre billigt diese Rechtsprechung (STAUDINGER, 9. Aufl. 1926, Bem. 5 zu § 1571 BGB; PLANCK, 4. Aufl. 1928, Bem. 14 zu § 1571 BGB; WARNEYER, 2. Aufl. 1930, Bem. V zu § 1571 BGB; SOERGEL, 8. Aufl. 1955, Bem. 11 zu § 50 des Ehegesetzes; PALANDT, 17. Aufl. 1958, Bem. 4 zu § 50 des Ehegesetzes).
Richtigerweise ist bei der Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs die Einhaltung der Klagefrist von sechs Monaten seit Kenntnis des Scheidungsgrundes zum Klagefundament zu rechnen, wie dies in
BGE 54 II 409
bereits mit Bezug auf die Frist für die Klage auf Anfechtung der Ehelicherklärung angenommen worden ist. Der aus dem Ehebruch sich ergebende Scheidungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass innert dieser Frist geklagt wird. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der oben wiedergegebenen Fassung von Art. 46 lit. a des alten Zivilstands- und Ehegesetzes, welche Vorschrift durch das ZGB nur insofern abgeändert worden ist, als dieses neben der mit der Kenntnis des Ehebruchs beginnenden Frist von sechs Monaten noch eine solche von fünf Jahren seit dem Ehebruch vorsieht. Der Richter darf also die Scheidung wegen Ehebruchs gemäss
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
nur aussprechen, wenn er sich nicht bloss vom Vorhandensein des Scheidungsgrundes selber, sondern auch davon überzeugt hat, dass dieser rechtzeitig geltend gemacht wurde. Dem Richter diese Überzeugung zu verschaffen, ist Sache des Klägers, der die Scheidung verlangt. Er hat nach
Art. 8 ZGB
die hiefür nötigen Beweise zu leisten. Ein prozessuales
BGE 84 II 593 S. 599
Zugeständnis des Beklagten kann ihn gemäss
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
nicht von dieser Beweislast befreien. Der Richter darf auf eine solche Erklärung des Beklagten vielmehr nur dann abstellen, wenn er sich von ihrer Glaubwürdigkeit überzeugt hat. Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht leisten, so muss die Klage aus
Art. 137 ZGB
abgewiesen werden. Die entgegengesetzte Annahme, dass nicht der Kläger die Rechtzeitigkeit, sondern der Beklagte die Verspätung der Klage nachzuweisen habe und dass beim Scheitern dieses Beweises die Klage als rechtzeitig zu erachten sei, hätte zur Folge, dass es zur Scheidung kommen könnte, obwohl sich der Richter vom Vorhandensein einer Klagevoraussetzung (nämlich eben von der Einhaltung der Klagefrist) nicht zu überzeugen vermochte, was mit
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
unvereinbar wäre.
Für den Nachweis der rechtzeitigen Klageanhebung muss es indessen vernünftigerweise genügen, wenn der Kläger beweist, dass er innert sechs Monaten vor Einleitung der Klage eine Mitteilung erhalten oder eine Entdeckung gemacht hat, die sich auf den Ehebruch bezog (und von der nicht etwa gesagt werden kann, sie bilde ganz offensichtlich nur die Bestätigung einer frühern Mitteilung oder Entdeckung, die ihm bereits Kenntnis vom Ehebruch verschafft hätte). Gelingt dem Kläger dieser Nachweis, so braucht er nicht darüber hinaus auch noch zu beweisen, dass er erst durch den nachgewiesenen Vorgang vom Ehebruch erfuhr, m.a.W. dass er vorher davon noch nichts gewusst habe; denn der Beweis der Unkenntnis eines Ereignisses ist wie allgemein der Beweis des Nichtvorhandenseins einer Tatsache in der Regel äusserst schwierig, wenn nicht unmöglich zu erbringen, so dass das Klagerecht des beleidigten Ehegatten praktisch vereitelt würde, wenn er, nachdem er den erwähnten positiven Nachweis einer in die Frist von
Art. 137 Abs. 2 ZGB
fallenden Mitteilung oder Entdeckung geleistet hat, auch noch beweisen müsste, dass ihm der Ehebruch
BGE 84 II 593 S. 600
vorher nicht bekannt gewesen sei. In solchen Fällen ist es (unter Vorbehalt der Befugnisse, die sich für den Richter aus der Offizialmaxime ergeben können, vgl.
BGE 81 II 3
oben) vielmehr Sache des Beklagten, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger vom Ehebruch schon früher Kenntnis gehabt habe.
Im vorliegenden Falle kommt als Mitteilung oder Entdeckung, die dem Kläger Kenntnis vom Ehebruch der Beklagten vermittelte, nur ihr Geständnis in Frage. Der Kläger hätte also nachweisen müssen, dass dieses Geständnis innert sechs Monaten vor der Klageeinleitung vom 30. Dezember 1955, d.h. am 30. Juni 1955 oder später erfolgt sei. Diesen Beweis ist er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, die den Zeitpunkt des Geständnisses als nicht feststellbar betrachtet, schuldig geblieben. Schon deswegen kann seine Klage nicht geschützt werden.
5.
Die Klage müsste im übrigen, wenn rechtzeitig angehoben, gestützt auf
Art. 137 Abs. 3 ZGB
wegen Zustimmung des Klägers zum Ehebruch der Beklagten abgewiesen werden. Der Kläger selber unterhielt zugegebenermassen seit 1954 ein intimes Liebesverhältnis mit einer andern Frau. Er erklärt, er habe seiner Ehefrau gegenüber "mit völlig offenen Karten gespielt", so dass er sich hinsichtlich dieses Verhältnisses nichts vorzuwerfen habe (!). Er erwartete also von der Beklagten offenkundig Verständnis für sein Verhalten. Nach seiner Darstellung hat diese seine Freundschaft mit Fräulein B. zunächst in der Tat gebilligt, dann aber ihre Einstellung geändert. Obwohl nach seiner Behauptung die Ehe schon vor seiner Bekanntschaft mit Fräulein B. zerrüttet war, gab er sich doch unzweifelhaft davon Rechenschaft, dass er eine Scheidung gegen den Widerstand der Beklagten nicht durchsetzen könne; denn er hat sich, als er dann nach dem Ehebruch der Beklagten schliesslich die Scheidung verlangte, einzig auf
Art. 137 ZGB
berufen, nicht auch zusätzlich oder eventuell auf
Art. 142 ZGB
. Vom Beginn
BGE 84 II 593 S. 601
seines Verhältnisses mit Fräulein B. an wurden die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien festgestelltermassen immer seltener, d.h. die Beklagte wurde vom Kläger sexuell vernachlässigt. Bei diesem Stande der ehelichen Beziehungen beantwortete der Kläger (der dies selber als möglich einräumt) Vorwürfe der Beklagten einmal mit der Bemerkung, es werde sich für sie schon ein Freund oder eine Freundin finden, dem oder der sie ihr Herz ausschütten könne. In der Folge schickte er sie allein in die Ferien. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte in guten Treuen annehmen, der Kläger sei damit einverstanden, dass sie sich einen Freund suche, und werde ihr eine sie tröstende Verbindung mit einem solchen auch dann nicht übel nehmen, wenn sie - nach dem Beispiel seines eigenen Verhältnisses mit Fräulein B. - intim werden sollte. Dass die Beklagte seine Äusserung bloss als Zustimmung zum Anknüpfen einer rein seelischen Freundschaft auffassen werde, konnte er angesichts der Freiheit, die er für sich selber in Anspruch nahm, und der sexuellen Vernachlässigung der Beklagten durch ihn unmöglich erwarten. Er muss sich daher die Annahme gefallen lassen, dass er mit einem Ehebruch der Beklagten einverstanden gewesen sei. Der vorliegende Fall ist grundverschieden von dem in
BGE 69 II 209
ff. beurteilten, wo der Ehemann zwar (wegen enger Unterkunftsverhältnisse) eine eigenartige Schlafgemeinschaft geduldet, aber nichts gesagt oder getan hatte, was als Billigung eines Ehebruchs hätte gedeutet werden können.
Bezeichnend ist im übrigen auch die Art, wie der Kläger sich verhielt, nachdem er vom Ehebruch der Beklagten Kenntnis erhalten hatte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz brach er zwar die geschlechtlichen Beziehungen mit der Beklagten - die indessen schon bisher nur noch selten gepflegt worden waren - nach dem Geständnis der Beklagten gänzlich ab. Auch leitete er Verhandlungen über eine einverständliche Scheidung ein. Über den Ehebruch der Beklagten zeigte er sich aber nicht empört. Er
BGE 84 II 593 S. 602
erwies ihr vielmehr auch nach ihrem Geständnis noch Aufmerksamkeiten, machte ihr Geschenke (so zum Geburtstag, 4. Oktober) und nahm sie auf eine Reise mit. Dies kann nicht nur zur Wahrung des äussern Scheins oder um der Kinder willen geschehen sein, sondern bestätigt in Verbindung mit seinem frühern Verhalten, dass der Ehebruch mit seiner Zustimmung erfolgt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
87 I 112
17. Auszug aus dem Urteil vom 24. Mai 1961 i.S. Roos gegen Gemeinderat von Klingnau und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Begriff des Störers im Verkehrspolizeirecht. (Verbot des Anbringens eines Warenautomaten an Strasseneinmündung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 87 I 112 S. 112
Aus dem Tatbestand:
Das aargauische Baugesetz (BG) vom 23. März 1859 untersagt in § 60 alle Vorrichtungen, die den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährden. Nach § 1 der regierungsrätlichen Verordnung über das Anbringen oder Errichten von Warenautomaten und Schaukasten an öffentlichen Strassen (VO) vom 16. August 1957 dürfen Warenautomaten an öffentlichen Strassen nur angebracht werden, wenn sie den Verkehr oder die Sicherheit auf
BGE 87 I 112 S. 113
diesen nicht gefährden. Gestützt auf diese Bestimmungen hat die kantonale Baudirektion die Bewilligung für das Aufstellen eines Zigarettenautomaten an der Einmündung einer Gemeindestrasse in die Landstrasse Zürich-Koblenz in Klingnau verweigert. Der Regierungsrat hat diese Verfügung geschützt. Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 49 Abs. 3 MFV
dürfen Motorfahrzeuge an engen Strassenstellen sowie an Strassenkreuzungen und -einmündungen nicht aufgestellt werden. Nach dieser Bestimmung darf mit Motorfahrzeugen nicht vor dem Automaten und in dessen Nähe angehalten werden. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird die Sicherheit des Verkehrs auf der öffentlichen Strasse durch dieses Verbot genügend geschützt, so dass der Tatbestand des § 60 BG und des § 1 VO nicht erfüllt sei. Die kantonale Instanz verneint das. Im Lichte der Erfahrung kann ihre Stellungnahme nicht als willkürlich bezeichnet werden. In der Tat zeigt es sich immer wieder, wie leicht solche Verbote von einer grossen Zahl von Fahrern verletzt werden, wenn ein besonderer Anreiz dazu vorhanden ist.
Der Beschwerdeführer wendet in diesem Zusammenhang ferner ein, nicht der Automat, sondern der Motorfahrzeugführer, der trotz des Verbots an der Strasseneinmündung anhalte, schaffe in rechtswidriger Weise das Verkehrshindernis; die Polizei habe sich an den fehlbaren Fahrer als den Störer zu halten; sie dürfe nicht gegen das Aufstellen des Automaten als blosse Veranlassung der Störung einschreiten. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auf FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 403 f. Er übersieht indes, dass der Begriff des Störers in der Zwischenzeit feiner umschrieben worden ist (vgl. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 444; SCHAUMANN. ZSR 79 S. 526; VOIGT, Der
BGE 87 I 112 S. 114
liberale Polizeibegriff, S. 97 ff.). Stellt ein Unternehmer an einer öffentlichen Strasse einen Zigarettenautomaten so auf, wie das hier geschehen ist, dann zählt er darauf, dass der Automat auch von Motorfahrzeugführern benutzt wird; er rechnet damit oder nimmt es mindestens bewusst in Kauf, dass sich ein Teil der Kunden aus Gründen der Bequemlichkeit nicht an die bestehenden Abstellbeschränkungen halten wird. Auf diese Weise überschreitet er die Schranken, welche die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs als Ausfluss der öffentlichen Ordnung der freien Verfügung über das Eigentum und der freien Handelstätigkeit setzt; er befindet sich im Sinne FLEINERs nicht mehr in der "gesetzmässigen Ausübung eines Rechtes", sondern wird selber zum Mitstörer. Es verstösst deshalb nicht gegen die Grundsätze des rechtsstaatlichen Polizeirechts und ist nicht willkürlich, wenn die Bestimmungen des § 60 BG und des § 1 VO auch dort angewendet werden, wo bei lückenloser Befolgung anderer verkehrspolizeilicher Vorschriften nicht mit einer Gefährdung des öffentlichen Verkehrs zu rechnen wäre.


header:
Urteilskopf
118 Ia 110
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Januar 1992 i.S. R. gegen K. und Mitbeteiligte sowie Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
.
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nach der bernischen Zivilprozessordnung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 118 Ia 110 S. 110
Mit Urteil vom 5. November 1990 wies der Appellationshof des Kantons Bern eine Forderungsklage des R. gegen K. und Mitbeteiligte ab. R. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sowie den gleichentags getroffenen Vorfrageentscheid betreffend Rückweisung seiner Eingabe vom 14. März 1990 wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben; eventuell sei die erwähnte Eingabe samt den damit eingereichten Akten, Plänen und Urkunden zu den Prozessakten zu erkennen.
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Appellationshof schliesst sich diesem Antrag an und verweist zur Begründung auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist gemäss
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
nur gegen letztinstanzliche
BGE 118 Ia 110 S. 111
kantonale Entscheide zulässig. Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (
BGE 116 Ia 74
,
BGE 114 Ia 201
,
BGE 109 Ia 89
).
Urteile der Zivilkammern des bernischen Appellationshofs unterliegen der Nichtigkeitsklage an dessen Plenum (
Art. 7 Abs. 3 ZPO
/BE). Gemäss
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
kann mit dieser Klage gerügt werden, der sich beschwerenden Partei sei das vollständige rechtliche Gehör verweigert worden. Der Beschwerdeführer macht in seiner ergänzenden Eingabe geltend, gemäss neuer Praxis des Plenums des Appellationshofs stehe ihm die Nichtigkeitsklage für die Rüge, sein Gehörsanspruch sei durch die Nichtabnahme angebotener Beweise verletzt worden, nicht mehr zur Verfügung. Die Beschwerdegegnerin 2 hält diese Auffassung zu Recht für verfehlt. Denn der Beschwerdeführer und auch der von den Beschwerdegegnern 1 erwähnte Autor BRÖNNIMANN (Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 195, Fn. 999) messen dem Entscheid des Plenums des Berner Appellationshofs vom 12. November 1982 (veröffentlicht in ZBJV 121/1985 S. 288 ff.) eine Tragweite bei, die ihm nicht zukommt. Darin wird wohl festgehalten, dass weder die Systematik noch der Wortlaut des Gesetzes den Schluss zulassen, der Nichtigkeitsgrund von
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
sei bereits ohne weiteres gegeben, wenn Parteianbringen nicht gewürdigt oder beantragte Beweise nicht ausgehoben werden. Keineswegs heisst dies dagegen, dass die Nichtabnahme beantragter Beweise allgemein nicht mehr als Grund für eine Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
in Frage kommen könnte. Das Plenum des Appellationshofs hat es lediglich abgelehnt, auf eine solche Nichtigkeitsklage hin eine Kontrolle appellatorischen Charakters vorzunehmen. Es soll m.a.W. ausgeschlossen sein, dass Entscheide des Appellationshofs auf dem Wege der Geltendmachung angeblich unvollständiger oder unrichtiger Beweiswürdigung durch eine kantonale Instanz auch materiellrechtlich überprüft werden können, wie dies bei den der Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
unterliegenden erstinstanzlichen Entscheiden möglich ist (ZBJV 121/1985 S. 290). Dies entspricht durchaus Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Ob die Nichtabnahme beantragter Beweise den Gehörsanspruch verletzt, wird vom Plenum des Appellationshofs auf Nichtigkeitsklage hin nach wie vor geprüft. Wird diese Rüge unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs somit zugelassen, so stösst auch die von BRÖNNIMANN (a.a.O.) an der Berner Rechtsprechung geübte Kritik ins Leere.
BGE 118 Ia 110 S. 112
Soweit der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gehörsverweigerung direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Kammerentscheid vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs anzufechten, ist demnach auf seine Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies trifft nicht nur auf die Hauptrüge zu, seine Beweismitteleingabe vom 14. März 1990 hätte nicht weggewiesen werden dürfen, sondern auch auf den Einwand, es hätte im kantonalen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden sollen. Die behauptete Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen (
Art. 89, 92 und 93 ZPO
) läuft ebenfalls durchwegs auf den Vorwurf hinaus, es sei dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden. Auch dies wäre vorgängig mit Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
beim Plenum des Appellationshofs zu rügen gewesen.


header:
Urteilskopf
117 II 429
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1991 i.S. X. gegen Konkursmasse der Y. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 401 Abs. 3 OR
.
Dem Treugeber steht an Vermögenswerten, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, in dessen Konkurs kein Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 Abs. 3 OR
zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 117 II 429 S. 429
A.-
Die Y. AG wurde im Jahre 1980 gegründet und bezweckte die Entwicklung und Herstellung von und den Handel mit Sachen,
BGE 117 II 429 S. 430
die vorwiegend für Beleuchtungsanlagen verwendet werden, sowie die Planung und Bewertung solcher Anlagen. Am 31. Januar 1985 wurde ihr für eine Verfahrenserfindung ihres Geschäftsleiters X. "zur Steuerung einer Tunnelbeleuchtungsanlage und Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens" ein Patent erteilt. Am 5. Mai 1989 fiel sie in Konkurs. In der Folge machte X. das Eigentum am Patent geltend, welche Ansprache das Konkursamt Höngg-Zürich mit Verfügung vom 17. Juli 1989 abwies.
B.-
Am 27. Juli 1989 klagte X. gegen die Konkursmasse der Y. AG auf Aussonderung des Patents. Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. Januar 1990 ab.
Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1991 diesen Entscheid.
C.-
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Für den Fall der Annahme eines echten Treuhandgeschäfts beansprucht der Kläger ein Aussonderungsrecht nach
Art. 401 Abs. 3 OR
und rügt eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet
Art. 401 OR
auch im Treuhandverhältnis Anwendung (
BGE 115 II 471
E. b;
BGE 99 II 396
E. 6; vgl. auch
BGE 112 III 95
E. 4b). Mit beachtlichen Gründen lässt sich indessen die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpft mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei (HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und
Art. 401 OR
, in Richter und Verfahrensrecht, FS 150 Jahre Obergericht Luzern, S. 187 ff.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wenn sich ergibt, dass dem Kläger auch nach
Art. 401 OR
kein Aussonderungsrecht am Treugut zusteht.
b) Der Treuhänder ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als vollberechtigter Eigentümer des ihm übertragenen Treuguts zu
BGE 117 II 429 S. 431
betrachten. Sachen und Rechte, die ihm fiduziarisch gehören, können daher grundsätzlich bei ihm gepfändet werden und fallen in einer Generalexekution in seine Konkurs- oder Nachlassmasse, auch wenn sie wirtschaftlich gesehen einem andern zustehen (
BGE 114 II 50
E. c;
BGE 113 III 31
E. 3 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz normiert
Art. 401 OR
, indem er zu Gunsten des Auftraggebers eine Legalzession und ein Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen vorsieht, welche der Beauftragte in eigenem Namen aber für Rechnung des Auftraggebers erworben hat. Seinem Wortlaut nach bezieht
Art. 401 OR
sich indessen nur auf Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben hat, nicht hingegen auf solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat, im Treuhandverhältnis mithin namentlich nicht auf das ursprüngliche Treugut. Entsprechend wird die Bestimmung denn auch von der Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre ausgelegt (
BGE 39 II 809
ff. E. 4 und 5; PIERRE WÄLLI, Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, Diss. Zürich 1969, S. 100 mit zahlreichen Hinweisen in Fn. 69; WOLF, Bemerkungen zum Aussonderungsrecht des Fiduzianten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Fiduziar, in Aequitas et bona fides, FS Simonius 1955, S. 428 f.; MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 OR
, in Ausgewählte Abhandlungen, S. 429 f.; MERZ, ZBJV 111/1975, S. 115; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 50; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 205; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 164; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 390 Rz. 3016; REYMOND, L'arrêt Feras Anstalt et consorts c. Vallugano S.A. et l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'acte fiduciaire, JdT 1974, S. 599; JAEGER, N. 4e zu
Art. 197 SchKG
; BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 7 zu
Art. 33 PatG
). In einem Teil des Schrifttums wird demgegenüber postuliert,
Art. 401 Abs. 3 OR
direkt oder in Analogie ebenfalls auf die dem Treuhänder vom Treugeber überlassenen Sachen und diesen gleichgestellten Vermögenswerte anzuwenden (GAUTSCHI, N. 20e zu
Art. 401 OR
; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treuhandvermögen, SJZ 72/1976, S. 317 ff.; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 102; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 111; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 220; UTE RÜEDE-BUGNION, Fiduziarische
BGE 117 II 429 S. 432
Rechtsgeschäfte, die ein Markenrecht zum Gegenstand haben, nach schweizerischem Recht, Diss. Genf 1977, S. 113 ff.; wohl auch JÄGGI/GAUCH, N. 200 und 212 zu
Art. 18 OR
). Eine Mittellösung vertritt WIEGAND, welcher ein Aussonderungsrecht im Bereich der geschäftsführenden Treuhand losgelöst von
Art. 401 OR
bejaht, für das fiduziarische Sicherungsgeschäft dagegen ablehnt (Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 116/1980, S. 565 f.; ihm folgend KRAMER, N. 120 zu
Art. 18 OR
; ähnlich auch REYMOND, a.a.O., S. 600).
Von der bisherigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der Regelungsgedanke von
Art. 401 OR
geht dahin, die Wirkungen der indirekten Stellvertretung soweit möglich denjenigen der direkten anzugleichen (
BGE 102 II 109
E. 2b; WÄLLI, a.a.O., S. 101). Die Wirkungen des bloss mittelbaren Rechtserwerbs über den Beauftragten sollen - wie bei der direkten Stellvertretung - möglichst unmittelbar, d.h. so rasch als möglich, beim Auftraggeber eintreten (HEINI, a.a.O., S. 191). Auch vom Normzweck her drängt es sich daher auf,
Art. 401 Abs. 3 OR
seinem Wortlaut gemäss auszulegen und die Ausnahmeregelung auf von Dritten erworbene Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte zu beschränken. Zwar ist zuzugeben, dass die wirtschaftliche Interessenlage hinsichtlich der von Dritten erworbenen Sachen und des ursprünglichen Treuguts weitgehend identisch ist (JÄGGI/GAUCH, N. 200 zu
Art. 18 OR
), doch reicht dies de lege lata nicht aus, über Wortlaut und Sinn von
Art. 401 OR
hinaus eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen (MERZ, a.a.O.).
Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es dem Kläger die Aussonderung des der Beklagten fiduziarisch übertragenen Patents nach
Art. 401 Abs. 3 OR
versagt hat.