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Urteilskopf
113 V 307
51. Sentenza del 19 ottobre 1987 nelle cause C. contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni e Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni contro C. e Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino

regeste:
Regeste
Art. 67, 91 KUVG
,
art. 6, 36 UVG
: Adäquater Kausalzusammenhang.
Präzisierung der in
BGE 112 V 30
veröffentlichten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang (Erw. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 113 V 307 S. 307
A.-
Nicola C., nato nel 1940, di professione tipografo impressore, assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), il 1o luglio 1982, mentre in compagnia di sua moglie percorreva a bordo di una Citroën 2 CV il rettifilo di Cadenazzo in direzione di Locarno, rimase coinvolto in un incidente della circolazione. Un'autovettura proveniente in senso inverso invase la corsia di contromano e urto una vettura che a sua volta entro in collisione con la macchina dell'assicurato la quale si capovolse ripetutamente e finì fuori strada. I coniugi C. uscirono praticamente indenni dall'incidente che determino un morto e feriti gravi tra gli altri protagonisti.
L'assicurato si recò il 5 luglio 1982 in visita medica dal dott. D. il quale lo riconobbe incapace al lavoro ponendo la diagnosi di lesione da "colpo di frusta" con cervicalgie e artralgie, più sindrome psicovegetativa. In seguito, il 4 agosto 1982, sempre il dott. D. preciso sussistere da un lato una regressione soddisfacente della sintomatologia algica alla colonna cervicale, ma dall'altro un notevole aggravamento della sintomatologia psicovegetativa. Lo psichiatra dott. S. nel parere del 24 settembre 1982 attestò che dopo l'infortunio si era sviluppata
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una sintomatologia depressivo-ansiosa, con senso di agitazione interiore, spiccata flessione della tonalità timico-affettiva e turbe del sonno; tale quadro sintomatologico doveva essere interpretato come depressione psico- reattiva all'evenienza traumatica subita. Nel rapporto del 27 ottobre 1982 il medico di circondario dell'INSAI concluse da parte sua che i disturbi psichici lamentati dall'assicurato, già presenti, sia pure in misura minore, prima dell'incidente del 1o luglio 1982, più non potevano essere attribuiti allo stesso; essi erano da ritenere di natura puramente morbosa. Il 5 novembre 1982 il dott. S. notificò all'INSAI che l'assicurato aveva nel frattempo subito un peggioramento dello stato depressivo-ansioso il quale richiedeva l'esecuzione di una terapia antidepressiva infusionale; il decorso peggiorativo suggeriva la parziale presenza di fattori esterni all'infortunio, eventualmente nel senso di una depressione endo-reattiva. A sua volta, il dott. G. dell'INSAI nel giudizio medico del 3 febbraio 1983 affermò che il persistere dell'incapacità lavorativa era dovuto a fattori estranei all'incidente; secondo le indicazioni del medico curante, dott. D., l'assicurato avrebbe sofferto di depressioni già antecedentemente all'evento infortunistico; non si poteva comunque far risalire il peggioramento notificato dallo psichiatra il 5 novembre 1982 ad un incidente verificatosi 4 mesi prima; bensì l'aggravamento era da ascrivere alla reazione endogena dell'assicurato ipotizzata dallo psichiatra. Per il dott. G. lo spavento vissuto non aveva più che un ruolo di ordine secondario.
L'INSAI il 17 febbraio 1983 rese pertanto una proposta di decisione per la quale dispose la soppressione di ogni prestazione assicurativa a contare dal 29 ottobre 1982, data di un precedente provvedimento di soppressione cautelativo, dal momento che più non si era in presenza di conseguenze dell'incidente. L'assicurato presentò le sue osservazioni prevalendosi, tra l'altro, di una relazione medico-psichiatrica 23 febbraio 1983 del dott. C. che pose la diagnosi di tipica neurosi post-traumatica, ovvero di uno stato d'angoscia cronico subentrato "direttamente all'incidente". Per il dott. C., l'equilibrio psichico in cui il paziente si trovava prima dell'incidente difficilmente si sarebbe scompensato senza l'evento stesso.
Con decisione del 12 aprile 1983 l'INSAI, negata l'esistenza di una relazione causale adeguata tra l'incidente del 1o luglio 1982 e i disturbi di natura psichica dell'assicurato accertati in proseguo
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di tempo, confermò la proposta di provvedimento del 17 febbraio precedente.
B.-
Contro quest'ultima decisione Nicola C. interpose ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino adducendo di essere affetto da neurosi post-traumatica insorta successivamente all'incidente del 1o luglio 1982. Contesto di aver sofferto, negli anni precedenti l'infortunio, di depressioni psichiche richiamando a sostegno il fatto di non aver più beneficiato sin dal 1966 di prestazioni della Cassa malati, tranne un caso banale di pochi giorni nel 1968.
Le conclusioni ricorsuali vennero osteggiate dall'INSAI secondo cui la nevrosi lamentata dall'assicurato non era indennizzabile visto che l'incidente del 1o luglio 1982 non aveva provocato nell'interessato gravi danni corporali e nemmeno uno "choc" psichico grave straordinario e inatteso, tale da causare un trauma psichico da configurare conseguenza adeguata anche in una persona sana di corpo e di mente. L'assicurato, a bordo di un'autovettura che dopo aver sbandato si capovolse, era uscito praticamente illeso dal proprio veicolo recandosi dal medico solo 4 giorni dopo l'infortunio, per danni alla colonna vertebrale. Per l'Istituto assicuratore, la grave reazione depressiva dell'assicurato era da ascrivere quindi alla sua personalità.
L'11 maggio 1984, il Tribunale cantonale delle assicurazioni incaricò il dott. R., della Clinica psichiatrica universitaria di B., di allestire una perizia. Nella relazione del 23 maggio 1985 questi, dopo aver raccolto le opinioni di specialisti di altri rami della medicina, concluse asserendo che all'origine dello scompenso vi era stato lo spavento vissuto dall'assicurato, cioè il sentimento di essere stato a tu per tu con la morte e di esserle sfuggito per pochissimo; questa esperienza, in concomitanza con una malattia coronarica del cuore e una limitazione della contrattilità del ventricolo destro, col relativo corollario di dolori pectanginosi, disturbi che è possibile siano stati causati o aggravati dall'infortunio, aveva portato ad un'evoluzione depressiva risp. ad una neurosi con componenti isteriche (stenico-dimostrative) e ipocondriache. Per il perito giudiziale, l'assicurato nelle condizioni accertate non era abile al lavoro.
Con giudizio del 12 febbraio 1986 il Tribunale cantonale delle assicurazioni accolse parzialmente il ricorso condannando l'INSAI a corrispondere all'insorgente un'indennità in capitale a norma dell'
art. 82 LAMI
, calcolata sulla base di un'incapacità lavorativa del 100% per
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il primo anno, del 50% per il secondo e del 30% per il terzo; l'indennità era da ridurre della metà in applicazione dell'
art. 91 LAMI
; l'INSAI doveva inoltre offrire all'insorgente un adeguato trattamento psicoterapeutico. I giudici cantonali costatarono in sostanza che l'incidente del 1o luglio 1982 era causa adeguata della depressione lamentata dall'assicurato, ma che fattori extra-infortunistici, cioè i disturbi cardio-coronarici in prima linea, concorrevano a determinarla nella misura del 50%; l'assegnazione di un'indennità in capitale, ancorché di proporzioni limitate, poteva offrire all'insorgente i primi mezzi per rimettersi in sesto e riprendere l'attività lavorativa; accanto a ciò si giustificava di accordare all'assicurato un sostegno psicoterapeutico, anche se la LAMI non prevedeva esplicitamente la concessione di cure mediche dopo l'erogazione di un'indennità in capitale.
C.-
a) Nel ricorso di diritto amministrativo interposto a questa Corte Nicola C. chiede l'annullamento del querelato giudizio e della decisione 12 aprile 1983 dell'INSAI nonché l'erogazione anche dopo il 29 ottobre 1982 delle prestazioni assicurative, in particolare di una rendita per invalidità totale; postula nel contempo di poter beneficiare del gratuito patrocinio. Il ricorrente condivide l'opinione dei primi giudici quand'essi affermano che la depressione reattiva da lui sviluppata era dovuta direttamente al trauma psichico subito e non già ad una predisposizione insita nella sua personalità. Egli dissente invece dalla costatazione che fattori extra-infortunistici abbiano concorso a determinare la depressione, segnatamente per quanto concerne l'affezione coronarica; del resto la mancata tempestiva diagnosi dei disturbi cardio-circolatori aveva contribuito alla cronicizzazione della malattia così da connotarla quale nevrosi da trattamento; né altri fattori secondari giustificherebbero la riduzione delle prestazioni; i giudici cantonali non avrebbero fornito peraltro una convincente motivazione del tasso di riduzione del 50%. Il ricorrente nemmeno aderisce alla conclusione dei primi giudici di applicare l'
art. 82 LAMI
; non ritenibile era in particolare la prognosi che una liquidazione in capitale potesse permettere la soluzione del caso; da assegnare era di contro una rendita d'invalidità.
Nell'atto di risposta l'INSAI chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
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b) Contro il giudizio del Tribunale cantonale delle assicurazioni anche l'INSAI produce ricorso di diritto amministrativo chiedendone l'annullamento. Nei motivi ammette che la LAMI, come la LAINF, non assicurano solo le persone psichicamente sane, ma comunque l'assicurazione non concerne tutto quanto si verifica nel tempo successivo all'infortunio; la copertura assicurativa è limitata infatti alle conseguenze che con l'incidente sono in un rapporto di causalità adeguata. L'Istituto assicuratore ricorda che se il danno alla salute non è in nesso causale adeguato con l'incidente, l'assicurato dispone delle prestazioni dell'assicurazione contro le malattie o, al limite, dell'assicurazione per l'invalidità. Considerata la struttura patologica della personalità dell'assicurato, in particolare le sue relazioni sociali anomale prima dell'incidente, l'INSAI non condivide la diagnosi posta dal dott. R. di nevrosi da infortunio, risp. da spavento; asserisce trattarsi piuttosto di una nevrosi rivendicativa che secondo costante giurisprudenza non è indennizzabile. Sempre secondo l'Istituto assicuratore, l'evento infortunistico del 1 luglio 1982 non era stato idoneo a cagionare una depressione che perdura da anni; la collisione non aveva mai messo in alcun momento in pericolo la vita dei coniugi C.; incidenti di questo tipo si verificherebbero purtroppo quotidianamente in numero rilevante; reazioni estreme nel campo psichico, come quelle lamentate dall'assicurato, non possono quindi essere ritenute in nesso di causalità adeguata con l'evento infortunistico.
Nicola C. fa proporre la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
/ 2.- (Applicabilità delle disposizioni della Legge federale sull'assicurazione contro le malattie e gli infortuni (LAMI), in vigore sino al 31 dicembre 1983.)
3.
a) Primo presupposto dell'erogazione di prestazioni da parte dell'INSAI è l'esistenza di un nesso di causalità naturale tra l'infortunio e le sue conseguenze (malattia, invalidità, morte). Cause, nel senso della causalità naturale, sono tutte le circostanze senza le quali un determinato evento non si sarebbe potuto verificare, o si sarebbe verificato in altro modo o in altro tempo (
DTF 112 V 32
consid. 1a con i riferimenti alla dottrina ivi richiamata). Perché si ammetta il nesso di causalità naturale non occorre che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento
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unitamente ad altri fattori abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato.
È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità - applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Al riguardo essi si attengono, di regola, alle attestazioni mediche, quando non ricorrano elementi idonei a giustificarne la disattenzione (
DTF 112 V 32
consid. 1a e giurisprudenza ivi citata).
b) Ma l'obbligo di prestare da parte dell'INSAI presuppone inoltre l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento e danno. Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (
DTF 112 V 33
consid. 1b e le citazioni di giurisprudenza).
Contrariamente al tema di sapere se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale, l'adeguatezza è questione di diritto che non va risolta secondo il principio della probabilità preponderante (
DTF 112 V 33
consid. 1b).
c) Nella recente sentenza pubblicata in
DTF 112 V 30
il Tribunale federale delle assicurazioni ha riesaminato la nozione di causalità adeguata (pag. 35 segg. consid. 3b e c). Per costante precedente giurisprudenza un evento infortunistico era stato ritenuto idoneo a determinare un certo effetto se riferito a persona normale e sana. Accogliendo le critiche mosse al riguardo da Maurer (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 409), nella predetta sentenza questa Corte ha di contro argomentato che LAMI e LAINF non assicurano solo le persone psichicamente sane, ma anche quelle altrimenti predisposte e quindi meno capaci di superare gli esiti di un infortunio. Non sarebbe conciliabile con lo scopo dell'assicurazione sociale contro gli infortuni - che è quello di coprire in parte il rischio delle conseguenze economiche che possono risultare dalla diminuzione della capacità di guadagno a seguito di un infortunio o di una malattia professionale - se si volesse negare la copertura assicurativa a determinate persone con particolare
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predisposizione manifestatasi successivamente ad un infortunio. Già lo scopo dell'assicurazione, che con l'entrata in vigore della LAINF è divenuta obbligatoria per tutti i lavoratori occupati in Svizzera (v.
art. 1 cpv. 1 LAINF
), impone quindi di non più limitare l'esame dell'idoneità di un evento infortunistico a provocare un effetto analogo a quello concretamente verificatosi al solo assicurato di personalità pretraumatica normale. Riservata l'ipotesi delle cosiddette nevrosi rivendicative, sotto l'aspetto del nesso di causalità adeguata non occorre pertanto accertare se l'effetto prodottosi nell'assicurato derivi da carenza di volontà manifestatasi dopo l'infortunio o da un'anomalia preesistente. Sempre secondo la più recente giurisprudenza (
DTF 112 V 38
consid. 4b), ai fini della valutazione dell'adeguatezza fa stato l'idoneità generale di un determinato fattore a generare un effetto come quello che in concreto si è verificato. Questo comunque non significa che un effetto analogo a quello prodottosi debba regolarmente e sovente verificarsi. L'esigenza dell'idoneità generale non deve indurre a prendere unicamente in considerazione quelle conseguenze di un infortunio che, secondo la dinamica dell'evento ed i suoi effetti sul corpo, sono solite verificarsi. Partendo dalle conseguenze verificatesi concretamente occorre piuttosto esaminare retrospettivamente se e in quale misura l'evento infortunistico sia da considerarne la causa essenziale. In sostanza, l'evento deve essere tale pertanto da determinare in generale effetti come quelli che si sono verificati, con l'inflessione che anche esiti "straordinari" possono essere ritenuti se intesi in senso quantitativo e non qualitativo.
d) Commentando i concetti esposti, nella sentenza in questione, in tema di causalità adeguata tra infortunio e nevrosi successiva, MAURER (SZS 1986, pag. 197 segg.) ha sostenuto che il criterio secondo cui l'incidente deve essere idoneo "in sé" è una formula che non precisa cosa si debba intendere per idoneità generale. Nella ricerca di criteri utili a stabilire l'adeguatezza del nesso causale il commentatore sostiene anzitutto che l'assicurazione sociale contro gli infortuni non deve intervenire ove le turbe psichiche sorgano dopo un infortunio banale. Per MAURER, il criterio distintivo può essere ravvisato nella gravità o dell'infortunio o della conseguente lesione corporale. L'incidente in particolare dovrebbe avere un'importanza essenziale, nella concatenazione causale, per rapporto alle altre cause quali la predisposizione, situazioni conflittuali, ecc. L'esistenza minima potrebbe essere
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adempiuta se l'incapacità lavorativa provocata dagli esiti dell'infortunio è di notevole durata. Altro possibile criterio è il prodursi di una menomazione durevole e importante dell'integrità fisica o mentale (ad esclusione naturalmente, in questo ambito, della nevrosi stessa). Se la menomazione raggiunge almeno il 30% della scala figurante nell'allegato 3 all'Ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni (OAINF; in vigore dal 1 gennaio 1984), le conseguenze dell'infortunio andrebbero considerate, sempre secondo il commentatore, sufficientemente gravi da apparire idonee in linea generale a causare la nevrosi verificatasi. L'idoneità sarebbe pure da riconoscere quando l'infortunio è avvenuto in circostanze drammatiche e ciò anche se non vi sono state lesioni particolarmente gravi né un lungo periodo di incapacità lavorativa. Secondo Maurer occorre inoltre che ci sia, di regola, una sufficiente relazione cronologica tra infortunio e turbe psichiche. Il commentatore conclude affermando che se da un lato il fine dell'assicurazione sociale esige che si ponga un limite all'obbligo di prestare - e a ciò viene incontro l'esigenza che il nesso causale sia oltre che naturale anche adeguato -, dall'altro bisogna evitare che criteri troppo restrittivi limitino eccessivamente il diritto alla prestazione trattando gli esiti psichici di un infortunio più sfavorevolmente di quelli somatici.
La succitata recente sentenza di questo Tribunale trova ulteriore commento nello studio del prof. dott. med. KIND, direttore del Policlinico psichiatrico dell'Ospedale universitario di Zurigo, in SZS 1986, pag. 217 segg. (Die versicherungsrechtliche Beurteilung psychischer Unfallfolgen: Ein neuer juristischer Holzweg?). Relativamente al criterio della gravità dell'infortunio indicato da MAURER, KIND osserva che reazioni e conseguenze patologiche, quali ad esempio le nevrosi, sono sempre provocati da uno stress psichico che a sua volta presuppone un'esperienza, cioè un evento vissuto. La reazione dipende dal bagaglio di esperienze dell'infortunato e dalla sua costituzione psichica. Non è quindi possibile fare astrazione dalle condizioni pretraumatiche della vittima. Se si vogliono porre limiti all'obbligo di prestare dell'assicurazione sociale, occorre far capo a criteri più o meno valutabili. La gravità dell'infortunio, risp. delle sue conseguenze somatiche, è criterio idoneo ma non da solo. Per quanto riguarda le conseguenze sul piano psichico, la personalità pretraumatica e l'evento infortunistico devono essere considerati integrati in una serie in cui l'infortunio deve assumere un peso rilevante per potersi ammettere l'esistenza di un nesso causale
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adeguato. Non basta un evento banale, quotidiano; esso deve avere un significato inevitabile. Secondo Maurer si sarebbe trattato, generalmente, di gravi eventi infortunistici, ma decisivo, soggiunge Kind, non è l'evento in sé bensì l'esperienza, cioè la componente psicologica dell'infortunio, quindi la paura, l'impotenza, la perdita dell'autocontrollo, la minaccia alla vita, ecc. Per il commentatore potrebbero servire da direttive, al fine di determinare il nesso causale adeguato, i criteri stabiliti negli Stati Uniti la cui premessa è l'esistenza di un evento acuto o di una prolungata situazione di carico che siano al di fuori dell'esperienza di tutti i giorni (ad esempio gravi incidenti della circolazione, incendi, esplosioni, seppellimenti, avvenimenti bellici, torture, ecc., che provocano evidenti reazioni di stress in quasi tutte le persone) nonché le turbe di adattamento.
e) I concetti sviluppati da MAURER e da KIND - condivisi successivamente anche da KRAMER (Die Kausalität im Haftpflichtrecht: neue Tendenzen in Theorie und Praxis; in RJB 123/1987, pag. 289 segg.) - meritano di essere ritenuti. In sostanza, nell'esame dell'adeguatezza del nesso causale occorrerà apprezzare l'insieme delle circostanze prima e dopo l'infortunio, e più precisamente la gravità dell'infortunio, la spettacolarità dell'evento, le circostanze concomitanti, la gravità delle lesioni somatiche lamentate, la caratteristica delle stesse, la durata e sofferenza fisica della cura medica, la diminuzione della capacità lavorativa e la durata di tale inabilità nonché la personalità pretraumatica dell'assicurato; valutato va inoltre il modo in cui l'assicurato ha elaborato l'infortunio dal profilo psichico, lo stress psichico da questi vissuto che comunque presuppone l'esistenza di un evento acuto o di una prolungata situazione di sollecitazione che siano al di fuori dell'esperienza di tutti i giorni. L'evoluzione post-infortunistica deve quindi essere messa a confronto valutativo con la personalità pretraumatica dell'assicurato, vale a dire con lo stato psichico, le malattie sofferte (segnatamente quelle di natura psicosomatica) e la capacità lavorativa e di guadagno dell'interessato prima dell'evento. Il risultato di questo paragone permetterà ad amministrazione e giudice di pronunciarsi sulla questione dell'adeguatezza. A tal fine da direttiva può servire la seguente formula: più prevale la personalità pretraumatica dell'assicurato facendo passare l'infortunio e le circostanze concomitanti in seconda linea, meno si potrà riconoscere l'adeguatezza del nesso causale; mentre se
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d'altra parte dal predetto confronto risulta che l'infortunio nel contesto complessivo non è relegato all'irrilevanza, difficilmente l'adeguatezza potrà essere negata.
Vista la complessità del tema, al fine di poter stabilire l'adeguatezza del nesso causale tra infortunio e disturbi psichici successivi, all'amministrazione e al giudice è naturalmente indispensabile disporre di documenti particolarmente attendibili ed espressivi che devono essere loro rassegnati dallo specialista in psichiatria (a ciò nulla immuta il fatto che si tratti di questione di diritto). È solo ove le costatazioni del perito psichiatra consentano da un lato di escludere la presenza di tendenze rivendicative nell'assicurato e dall'altro, di attribuire all'infortunio nella catena delle circostanze pre- e post-traumatiche da apprezzare un peso rilevante, l'adeguatezza del rapporto causale potrà essere ammessa. Un incidente di estrema banalità non sarà comunque idoneo, senza ulteriori accertamenti, a determinare una neurosi assicurata; sarebbe in effetti contraddire i principi in precedenza asseriti e condurrebbe ad aprire il campo dell'assicurazione contro gli infortuni a rischi probabilmente insopportabili. L'importanza dell'evento non può essere pertanto disattesa.
La recente giurisprudenza pubblicata in
DTF 112 V 30
segg. va precisata nel senso illustrato nel presente considerando.
4.
Fermi questi presupposti, nell'evenienza concreta va osservato quanto segue:
a) Il 1o luglio 1982 si è verificato un incidente della circolazione che coinvolse, senza colpa, l'assicurato il quale ne uscì apparentemente illeso reliquando poi esiti fisici di poca importanza, successivamente scomparsi. L'incidente, spettacolare per la presenza di numerosi veicoli, ebbe esiti drammatici: un morto e parecchi feriti. Secondo l'INSAI la collisione comunque non era stata tale da mettere in pericolo la vita e l'integrità fisica dell'assicurato e della moglie che pure era a bordo dell'autovettura; si sarebbe trattato di un episodio purtroppo consueto sulle nostre strade.
Orbene, dagli atti di causa risulta che mentre circolava correttamente sulla sua vettura, l'assicurato venne urtato da un'altra macchina, si capovolse più volte e si ritrovò fuori dal campo stradale, testimone degli esiti di una collisione letale per un protagonista e determinante ferite gravi di altri. A non far dubbio
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si tratta di un evento tale da provocare generalmente un notevole spavento e "choc" psichico in chicchessia. Che simili avvenimenti siano frequenti è purtroppo vero; meno vero è che gli esiti siano sempre di detta gravità.
b) Secondo il perito giudiziale dott. R. l'assicurato lamenta un grave sviluppo ansioso-depressivo, in sostanza cioè una nevrosi, nonché - elemento diagnosticato solo in sede d'indagine - una malattia cardio-coronarica. Per il perito è possibile che i disturbi cardio-circolatori siano stati causati o aggravati dall'infortunio, pur senza ritenere verosimile questa ipotesi. Ora, se l'esistenza di un nesso naturale è questione di fatto che si determina in generale sulla base di atti medici, secondo il principio della probabilità preponderante, ne deve essere dedotto che nel caso di specie non esiste rapporto di causalità naturale tra evento infortunistico e danno cardiaco. Il perito comunque afferma che le malattie cardio-coronariche sono solite essere all'origine di successivi stati di depressione, facendo esse ripetutamente rivivere nelle persone che ne sono affette il tema della morte. Da ciò la sua conclusione che alla fonte dello scompenso dell'assicurato vi era un'esperienza spaventosa (pericolo letale) che unita ai danni cardiaci ha condotto alla depressione.
Resta quindi da esaminare la questione, ove si ammetta l'esistenza di una nevrosi determinata da un trauma psichico, se secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato era idoneo a provocare o favorire un effetto quale quello prodottosi. Già si è detto che l'evento era di per sé atto a generare uno spavento di notevole portata; il protagonista, affetto da danno cardiaco, lo ha sopportato in misura diversa forse di quanto avrebbe fatto una persona normale, ma per la recente giurisprudenza adottata in
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segg. questa circostanza non è idonea a scindere il nesso di causalità adeguata. A mente del dott. R. è difficilmente immaginabile che all'assicurato sarebbe accaduta la stessa conseguenza di natura ansioso-depressiva se l'infortunio non si fosse verificato. L'unica eccezione a questa affermazione consisterebbe, secondo il perito, nell'attuarsi, senza incidente, di un infarto cardiaco che possibilmente avrebbe provocato effetti analoghi a quelli concretamente prodottisi. Ma se su questa base si volesse ammettere l'esistenza del nesso di causalità adeguata, dovrebbe pur essere precisato, trattandosi di nevrosi da spavento, che la responsabilità dell'INSAI non riguarda le conseguenze determinate dal danno cardiaco, in particolare gli influssi di detto danno sullo sviluppo della
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nevrosi. Si tratterebbe in sostanza di danni estranei all'infortunio.
Nel querelato giudizio i giudici cantonali hanno riconosciuto la responsabilità dell'INSAI, ma ridotto ex
art. 91 LAMI
le prestazioni assegnate del 50%. La perizia al riguardo non è di estrema chiarezza. In effetti, il dott. R., dopo aver dichiarato il paziente inabile al lavoro, esclude che l'affezione cardiaca possa renderlo tale nella sua professione leggera, a condizione di curare in modo ottimale la malattia. Egli comunque soggiunge che si potrebbe anche sostenere che a causa dell'angina pectoris l'assicurato sia inabile al lavoro nella misura della metà e in misura totale per la sopraggiunta depressione. Ora, che il vizio cardiaco possa determinare una parziale incapacità lavorativa è evidente, che il danno psichico sia invece determinante incapacità di lavoro totale può anche essere ammesso, ma decisivo è stabilire in quale misura la depressione dell'assicurato sia da attribuire al fatto traumatico e in quale misura al fatto cardiaco. Su questo elemento, riconosciuta la tesi dei primi giudici, sarebbero pur sempre necessari ulteriori accertamenti.
c) L'assicurato per negare fondamento alla tesi adottata dal Tribunale cantonale delle assicurazioni afferma che comunque sarebbero riscontrabili i presupposti della cosiddetta nevrosi da trattamento; all'origine della depressione sarebbe la mancata tempestiva diagnosi del difetto cardiaco.
È vero ora che oltre alle nevrosi da infortunio e a quelle da spavento la LAMI assicura anche le nevrosi da trattamento derivate da atti medici inadeguati o inutilmente numerosi (
DTF 104 V 30
consid. 2a). In STFA 1954 pag. 85 consid. 2 questa Corte aveva asserito che non si può a priori rifiutare l'assegnazione di prestazioni assicurative in caso di nevrosi manifestatesi a seguito di un avvenimento dapprima ritenuto assicurato; basti in quest'ambito pensare alle conseguenze di errate diagnosi e di cure mediche inadeguate che non escludono l'obbligo di prestare per le successive nevrosi da trattamento. Maurer da parte sua indica quali esempi una terapia protratta troppo a lungo a seguito di un'errata diagnosi, o rifiutata a torto dall'Istituto assicuratore (Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2a ed., pag. 258 seg.), nonché sconsiderate affermazioni del medico (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 401 seg.). Sempre Maurer ricorda inoltre che i tre tipi di nevrosi assicurate - da infortunio, da spavento e da trattamento - in realtà non compaiano praticamente mai in
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forma "pura"; nella maggior parte dei casi trattasi di strutture miste; determinante ai fini della caratterizzazione è quale elemento nettamente prevalga: ove l'elemento di maggior rilievo sia l'errata terapia, si dovrà ammettere l'esistenza di una nevrosi da trattamento anche se nel contempo lo spavento vissuto sia stato elaborato in modo psichicamente abnorme (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 402 nota 1026a). Orbene, quando si ritenga che il perito giudiziale dott. R. nel giudizio diagnostico reso nella relazione del 23 maggio 1985 non attribuisce importanza decisiva alla mancata diagnosi e alla mancata specifica terapia del difetto cardiaco, ponendo di contro l'accento sullo spavento determinato dall'infortunio combinandone gli effetti con quelli provocati dai disturbi cardio-circolatori, deve essere concluso che a ragione i giudici cantonali hanno affermato sussistere una nevrosi da spavento. In sostanza può essere ammesso, sulla base delle costatazioni peritali, che lo "choc" psichico abbia determinato su un cardiopatico una nevrosi. Da disattendere è pertanto l'argomentazione dell'assicurato.
5.
Nell'evenienza concreta la decisione amministrativa in lite comportava la soppressione di ogni prestazione assicurativa per il fatto che il danno psichico sarebbe stato da attribuire a fattori estranei all'infortunio. In precedenza già si è detto che ciò non è esatto e che, almeno in parte, la depressione è da ritenere in nesso di causalità adeguata con l'infortunio. Optando tra l'assegnazione di una rendita d'invalidità e l'attribuzione di un'indennità in capitale i primi giudici hanno scelto quest'ultima soluzione. Ora, sia l'art. 76 che l'
art. 82 cpv. 1 LAMI
presuppongono che dalla continuazione della cura medica non sia da attendersi un sensibile miglioramento delle condizioni di salute dell'assicurato.
Per quanto attiene alla continuazione della cura, nella sua relazione del 23 febbraio 1983 il dott. C. aveva asserito che non esistono medicamenti che possano venire in aiuto sufficiente al paziente; soltanto una presa a carico psicoterapeutica potrebbe produrre effetti positivi. Il dott. R. da parte sua ritiene necessario far eseguire, con l'assicurato, un'elaborazione psicoterapeutica della sua problematica psichica. Contro all'opinione del dott. C., secondo il perito giudiziale anche un trattamento a base di medicamenti potrebbe rivelarsi misura efficace. Ne deve essere dedotto che un trattamento idoneo se non a togliere completamente, comunque ad emendare le conseguenze della nevrosi
BGE 113 V 307 S. 320
lamentata dall'assicurato era pur sempre possibile. Nel sistema della LAMI questo significa che l'assicurato aveva diritto alla cura medica e all'indennità di malattia ai sensi degli art. 73 e 74 - nelle proporzioni, per quanto riguarda l'indennità di malattia, determinate dal diverso grado di responsabilità dell'INSAI - sino a quando dal profilo medico si fosse potuto affermare che dalla continuazione della cura non c'era da aspettarsi ulteriore miglioramento. Orbene, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha da un lato assegnato l'indennità in capitale come se da un'ulteriore terapia non fosse possibile ottenere un miglioramento, e dall'altro accordato all'assicurato una prestazione che invece faceva parte della terapia, il che non è possibile dal profilo della legge.
Dovrà pertanto essere accertato in che misura si fosse potuto sperare, al momento della resa della querelata decisione amministrativa, in un sensibile miglioramento delle condizioni psichiche dell'assicurato attraverso un'adeguata terapia. Solo una risposta negativa al quesito avrebbe permesso di far capo a diversa prestazione. Se è vero infine che l'indennità in capitale è, di regola, la soluzione adottata per superare gli effetti di una nevrosi e che il perito giudiziale, sia pure in un contesto fuori da quello di legge, ha proposto di ricorrere a questa soluzione, occorre pur una prognosi più precisa di quella formulata per concludere se l'indennità o la rendita non siano la prestazione da assegnare. Anche a questo riguardo quindi la perizia non è completamente determinante.
6.
a) Da quanto precede risulta che nell'evenienza concreta i fatti non sono stati accertati in modo completo. In particolare dubbi appaiono il tasso di responsabilità dell'INSAI, il tema di sapere se la terapia fosse conclusa e infine, se ammessa la ricorrenza di questo ultimo presupposto, quale prestazione fosse stata da assegnare. In queste condizioni il giudizio querelato e la decisione amministrativa del 12 aprile 1983 devono essere annullati, gli atti dell'inserto essendo da rinviare al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinchè esso, dopo aver completato gli accertamenti nel senso indicato (facendo capo a tal fine al perito giudiziale dott. R.), renda un nuovo giudizio.
b), c) (Assistenza giudiziaria gratuita.)
BGE 113 V 307 S. 321
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo di Nicola C. è accolto nel senso che, annullato il querelato giudizio del 12 febbraio 1986, la causa è rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino perché faccia allestire un complemento d'istruttoria conformemente ai considerandi e renda un nuovo giudizio. Il ricorso di diritto amministrativo dell'INSAI è analogamente accolto nella misura in cui chiede l'annullamento del querelato giudizio; per il resto il gravame è respinto.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 II 42
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juli 1985 i.S. Elox Immobilien AG und Mitbeteiligte gegen Flury und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuchführung, Eintragung einer Grundbuchsperre
1. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, wenn sich eine Anmeldung auf einen richterlichen Entscheid stützt (E. 2).
2. Eine als Massnahme des kantonalen Prozessrechts angeordnete Grundbuchsperre kann nur dann im Grundbuch eingetragen werden, wenn das kantonale Recht einen entsprechenden Anmerkungstatbestand vorsieht (E. 3).
3. Hat der Eigentümer bereits durch Anmeldung einer Eigentumsübertragung über das Grundstück verfügt, so vermag eine Grundbuchsperre die Eintragung des Eigentumsübergangs im Hauptbuch nicht mehr zu verhindern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 111 II 42 S. 43
A.-
Am 18. Juni 1984 verkaufte die Elox Immobilien AG ihre fünf in Ennetbaden gelegenen Grundstücke GB Nrn. 226, 228, 249, 251 und 831 zum Preise von Fr. 800'000.-- an Hans-Beat Imfeld. Die Eigentumsübertragung wurde am gleichen Tag beim Grundbuchamt Baden angemeldet und von diesem ordnungsgemäss im Tagebuch eingetragen. Am 2. Juli 1984 verkaufte Hans-Beat Imfeld einen vom Grundstück GB Nr. 226 abzuparzellierenden Teil im Halte von 9,07 Aren sowie die Grundstücke Nrn. 228, 249 und 831 an die Ergänzungskasse Ciba-Geigy. Der Kaufpreis betrug Fr. 2'350'000.--. Diese Eigentumsübertragung wurde am 5. Juli 1985 beim Grundbuchamt Baden angemeldet und im Tagebuch eingetragen.
B.-
Auf Begehren von Maria Flury, einer Aktionärin der Elox Immobilien AG, die gegen diese Klage auf Nichtigerklärung des Kaufvertrags vom 18. Juni 1984 angehoben hatte, erliess der Präsident des Bezirksgerichts Baden am 12. Juli 1984 folgende superprovisorische Verfügung:
"Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, keinerlei Eintragungen betreffend die Grundstücke der Elox AG "In der Limmatau", insbesondere Parzellen Nr. 226, 228, 249, 251 und 831 vorzunehmen und bereits angemeldete Kaufverträge wie vor allem denjenigen vom 18. Juni 1984 über diese Grundstücke nicht im Hauptbuch einzutragen."
Mit Abweisungsverfügung vom 26. Juli 1984 weigerte sich das Grundbuchamt Baden, der superprovisorischen Verfügung stattzugeben. Dagegen erhob Maria Flury beim Departement des Innern des Kantons Aargau als Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter Beschwerde, die mit Verfügung vom 5. September 1984 abgewiesen wurde. Hierauf gelangte Maria Flury an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das ihre Beschwerde mit Entscheid vom 13. Dezember 1984 guthiess, die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Baden vom 26. Juli 1984 aufhob und das Grundbuchamt anwies, die Verfügung des Gerichtspräsidenten so lange zu beachten, als diese rechtsbeständig sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die Elox Immobilien AG, Hans-Beat Imfeld und die Ergänzungskasse Ciba-Geigy beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Es seien Ziff. 1 bis 4 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 13.12.1984 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
2. Eventuell: Es seien Ziff. 1 bis 4 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 13.12.1984
BGE 111 II 42 S. 44
insoweit aufzuheben, als die Übertragung von vor dem 12.7.1984 ins Tagebuch des Grundbuches Baden eingetragenen rechtsgültigen Geschäften in das Hauptbuch verhindert wird."
Maria Flury beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt sinngemäss auch das Verwaltungsgericht. Demgegenüber beantragt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, die Beschwerde gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Beschwerde gegen die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Baden vom 26. Juli 1984 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat die Gutheissung der Beschwerde im wesentlichen damit begründet, das Grundbuchamt habe mit der Weigerung, die vom Gerichtspräsidenten von Baden superprovisorisch angeordnete sogenannte Kanzleisperre zu beachten, seine Prüfungsbefugnis überschritten. Ob eine Kanzleisperre bundesrechtlich zulässig sei, habe das Bundesgericht bisher ausdrücklich offen gelassen. Es sei nicht Sache des Grundbuchamtes oder der entsprechenden Rechtsmittelinstanzen, hier eine Änderung der Bundesgerichtspraxis vorwegzunehmen. Das Departement des Innern habe sich darauf gestützt, dass der Kanton Aargau nach der Rechtsprechung des Obergerichts (AGVE 1963 S. 61 f.) das Institut der Grundbuchsperre nicht kenne. Dabei handle es sich um eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die nicht vom Grundbuchamt, sondern vom Richter zu entscheiden sei, zumal die Führung des Grundbuchs durch die Anordnung des Gerichtspräsidenten nicht in Frage gestellt werde und diese auch nicht offensichtlich nichtig sei. Dem erwähnten Präjudiz des Obergerichts komme formell keine Bindungswirkung zu; im übrigen sei es einem Gericht unbenommen, in seinem Zuständigkeitsbereich eine Praxisänderung anzustreben. Indem sich das Departement faktisch zur Rechtsmittelinstanz über den Gerichtspräsidenten in einer zivilprozessualen Frage gemacht habe, sei es zu weit gegangen. Es sei Sache der Elox Immobilien AG als Gesuchsgegnerin im Befehlsverfahren (und nicht des Grundbuchamtes), sich mit den Mitteln des Zivilprozessrechts gegen die superprovisorische Verfügung des Gerichtspräsidenten zu wehren, wenn sie diese für unrichtig erachte.
BGE 111 II 42 S. 45
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass dem Grundbuchverwalter auch dann, wenn sich die Anmeldung wie hier auf einen richterlichen Entscheid stützt, eine gewisse Prüfungsbefugnis zukommt. So ist er nach der Rechtsprechung auch in diesem Fall zur Verweigerung des Grundbucheintrags befugt, wenn sich aus dem Urteil eindeutig ergibt, dass gesetzliche Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht erfüllt sind, oder wenn die richterliche Massnahme zur Rechtsordnung offensichtlich im Widerspruch steht. In grundbuchrechtlicher Hinsicht hat er vor allem zu prüfen, ob das angemeldete Recht überhaupt eintragungsfähig sei (
BGE 102 Ib 11
, mit Hinweisen; DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 420 ff.). Zu prüfen ist, ob sich das Grundbuchamt Baden über diese Schranken hinwegsetzte, als es sich weigerte, die superprovisorisch angeordnete Kanzleisperre zu beachten.
3.
Bei der vom Gerichtspräsidenten von Baden angeordneten Grundbuch- oder Kanzleisperre, mit der bezweckt wird, Verfügungen über die streitigen Grundstücke bis auf weiteres zu verunmöglichen und so die Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes zu gewährleisten, handelt es sich um eine Massnahme des kantonalen Prozessrechts (
BGE 103 II 5
). Um im Grundbuchverkehr Wirkung entfalten zu können, muss eine Grundbuchsperre aufgrund des Publizitätsprinzips auf dem Blatt des betroffenen Grundstücks mittels Einschreibung sichtbar gemacht werden. Der Grundbuchverwalter hat dabei den im Grundbuchrecht herrschenden Grundsatz des numerus clausus möglicher Einschreibungsarten zu beachten. Das schweizerische Grundbuchrecht sieht lediglich drei Einschreibungsarten vor, nämlich die Eintragung im engeren Sinne, die Vormerkung und die Anmerkung. Zur Vollstreckung einer kantonalen Grundbuchsperre durch eine Einschreibung im Grundbuch kommt lediglich die Anmerkung in Frage. Dazu bedarf es aber einer gesetzlichen Grundlage, wie sie beispielsweise in § 29 der Zürcher Grundbuchverordnung vom 26. März 1958 enthalten ist. Ohne eine solche fehlt es an einem gesetzlichen Anmerkungstatbestand, kraft dessen der Grundbuchverwalter die durch das Publizitätsprinzip erforderliche Einschreibung der Grundbuchsperre vornehmen könnte. Dem Grundbuchverwalter bliebe nur die Möglichkeit, die Grundbuchsperre durch eine Bleistiftnotiz auf den Blättern der betroffenen Grundstücke sichtbar zu machen. Da das schweizerische Grundbuchrecht die Einschreibungsarten abschliessend regelt und die Bleistiftnotiz als
BGE 111 II 42 S. 46
Einschreibungsmodalität nicht vorsieht (abgesehen vom Fall des
Art. 26 Abs. 2 GBV
, bei dem es sich nicht um eine eigentliche Eintragung handelt), wäre eine solche als Mittel des grundbuchlichen Vollzugs einer Grundbuchsperre bundesrechtswidrig (vgl. BESSON, Restriction du droit d'aliéner et cancellation du registre foncier, ZBGR 66/1985, S. 13).
Die Eintragungsfähigkeit der angeordneten Grundbuchsperre hängt somit unmittelbar davon ab, ob das kantonale Recht einen entsprechenden Anmerkungstatbestand vorsehe. Da die Prüfung der Eintragungsfähigkeit des angemeldeten Rechts nach dem bereits Gesagten in die Kognition des Grundbuchverwalters fällt, hätte die Vorinstanz diese Frage nicht offen lassen dürfen. Das Bundesgericht kann sie nicht selbst prüfen, da es sich dabei um kantonales Recht handelt. Es erübrigt sich jedoch, die Sache deswegen an die Vorinstanz zurückzuweisen, da der Grundbuchverwalter die Grundbuchsperre aus den im folgenden darzulegenden Gründen auch dann nicht beachten durfte, wenn das kantonale Recht dafür eine gesetzliche Grundlage enthielte.
4.
Massgebender Zeitpunkt für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum ist die Eintragung im Hauptbuch, doch wird deren Wirkung auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen (
Art. 972 ZGB
). Von Bundesrechts wegen müssen daher die Voraussetzungen für die Buchung der Anmeldung im Zeitpunkt der Anmeldung, jedoch als Folge der Rückwirkung nicht auch im Zeitpunkt der Eintragung im Hauptbuch vorliegen (HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 966 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 64 zu
Art. 656 ZGB
). Die Eintragungen im Hauptbuch sind sodann in der Reihenfolge vorzunehmen, in der die Anmeldungen angebracht worden sind (
Art. 967 Abs. 1 ZGB
). Das Bundesgericht hat deshalb in
BGE 110 II 130
festgestellt, dass eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, die erst erlassen wurde, nachdem der verfügungsberechtigte Eigentümer die Anmeldung bereits vorgenommen hatte, die Verfügung des Eigentümers nicht mehr verhindern könne. Das gleiche gilt aber auch für eine kantonalrechtliche Grundbuchsperre. Wie das Bundesgericht im erwähnten Entscheid dargelegt hat, kann eine solche höchstens negative Wirkungen entfalten, indem sie jede Verfügung des Eigentümers über das Grundstück verhindert; sie vermag jedoch nichts mehr auszurichten, wenn die Verfügung durch die Anmeldung auf dem Grundbuchamt bereits getroffen worden ist (
BGE 110 II 131
; vgl. auch DESCHENAUX, a.a.O. S. 332; LIVER, ZBJV 98/1962 S. 432; CHRISTIAN MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Diss. Zürich 1977, S. 131).
BGE 111 II 42 S. 47
Weshalb es sich im vorliegenden Fall anders verhalten sollte, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ersichtlich. Weil die Einschreibung der Eigentumsübertragung von der Elox Immobilien AG auf Hans-Beat Imfeld in das Tagebuch bereits am 18. Juni 1984 erfolgt war, konnte die erst am 12. Juli 1984 erlassene richterliche Anordnung die bereits vollzogene Verfügung über das Eigentum nicht mehr verhindern. Gleich verhält es sich mit der Eigentumsübertragung vom Imfeld auf die Ergänzungskasse Ciba-Geigy, die ebenfalls noch vor dem Erlass der superprovisorischen Verfügung angemeldet und in das Tagebuch eingeschrieben worden ist. Da die superprovisorische Verfügung hinsichtlich dieser Eigentumsübertragungen keine Wirkung entfalten konnte, müssen die entsprechenden Eintragungen im Hauptbuch, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen im übrigen erfüllt sind, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen vollzogen werden. Der mit der Grundbuchsperre angestrebte Zweck kann daher aus Gründen des Grundbuchrechts zum vornherein nicht erreicht werden, weshalb ihr der Grundbuchverwalter zu Recht keine Folge geleistet hat. Soweit sich die Vorinstanz demgegenüber auf
BGE 87 I 487
ff. E. 3 beruft, ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht die dort vertretene Auffassung in
BGE 110 II 131
ausdrücklich aufgegeben hat.
5.
Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter anderem damit, der Kaufvertrag vom 18. Juni 1984 sei klarerweise nichtig, weshalb die Anmeldung vom gleichen Tag ohnehin abgewiesen werden müsse. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet indessen nur die Frage, ob der Grundbuchführer die superprovisorische Verfügung vom 12. Juli 1984 beachten musste. Über die Kaufverträge vom 18. Juni 1984 und vom 2. Juli 1984 hat der Grundbuchführer noch keine Verfügung getroffen, so dass das Bundesgericht darüber nicht zu befinden hat.
Die Beschwerdegegnerin weist ferner darauf hin, die Nichtigkeit des Kaufvertrags werde im ordentlichen Verfahren festzustellen sein. Einstweilen gehe es darum, den Vollzug dieses Vertrages zu verhindern. Zu diesem Zweck habe der Gerichtspräsident nur die Möglichkeit gehabt, dem Grundbuchführer den Eintrag in das Hauptbuch zu verbieten. In der Tat wird von einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, dass der Richter den Eintrag eines
BGE 111 II 42 S. 48
angemeldeten Rechts aufschieben könne, bis über die Gültigkeit des als Rechtsgrund vorgelegten Rechtsgeschäfts entschieden sei, und dass der Grundbuchführer eine solche Anordnung beachten müsse; werde dann die Ungültigkeit des Rechtsgrundes festgestellt, so habe der Grundbuchführer die Anmeldung abzuweisen (DESCHENAUX, a.a.O. S. 459; MEISTER, a.a.O. S. 174). Ob eine derartige Anordnung, die nicht mit einer Grundbuchsperre gleichzusetzen ist, da sie Verfügungen des Eigentümers über das Grundstück nicht schlechthin ausschliesst, zulässig sei und ob die superprovisorische Verfügung vom 12. Juli 1984 in diesem Sinne verstanden werden dürfe, kann indessen dahingestellt bleiben. Als blosse Aktionärin der Elox Immobilien AG ist die Beschwerdegegnerin nicht Partei des Kaufvertrags vom 18. Juni 1984. Ein Dritter, der an dem der Anmeldung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft nicht beteiligt ist, ist jedoch auch nach der Auffassung der erwähnten Autoren nicht berechtigt, auf diese Weise durch Erlass einer einstweiligen Verfügung in das Eintragungsverfahren einzugreifen (DESCHENAUX, a.a.O.; MEISTER, a.a.O. S. 175/176). Im offenbar eingeleiteten Prozess zwischen der Beschwerdegegnerin und der Elox Immobilien AG könnte die Ungültigkeit des Kaufvertrags vom 18. Juni 1984 ja auch nicht für alle Beteiligten verbindlich festgestellt werden.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.


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Urteilskopf
120 III 152
51. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. Oktober 1994 i.S. Berner Kantonalbank (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verteilungsplan im Konkurs; Erlös von Pfandgegenständen (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
).
Die durch den Umbau einer Liegenschaft angefallenen Kosten sind von der Konkursmasse und nicht vom Pfandgläubiger zu tragen, da sie weder der Erhaltung noch der Nutzung dienen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 120 III 152 S. 152
A.-
Im Konkursverfahren über A. B. gab der ausserordentliche Konkursverwalter der Berner Kantonalbank am 3. Juni 1994 die definitive Abrechnung und das ihr zukommende Ergebnis bekannt; vom Steigerungserlös der Liegenschaft GB Nr. 495 wurden Fr. 85'070.40 abgezogen, um die Kosten für den Umbau des ehemaligen Postbüros in ein Detailhandelsgeschäft zu begleichen.
B.-
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wies die von der Berner Kantonalbank dagegen erhobene Beschwerde am 7. September 1994 ab.
C.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst den Rekurs der Berner Kantonalbank gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zum Rekurs gibt die Abrechnung des ausserordentlichen Konkursverwalters über den Steigerungserlös einer Liegenschaft, an welcher die Rekurrentin als Grundpfandgläubigerin berechtigt ist. Ihrer Meinung nach gehen die nach der Konkurseröffnung entstandenen Umbaukosten zu Lasten der Konkursmasse und nicht des ihr zustehenden Erlöses.
a) Sämtliche Kosten aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses werden vorab aus dem Ergebnis der Konkursmasse gedeckt (
Art. 262 Abs. 1 SchKG
).
BGE 120 III 152 S. 153
Auf den Erlös von Pfandgegenständen werden hingegen einzig die Kosten ihrer Verwaltung und Verwertung verlegt (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
).
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde erachtet es als stossend, die Umbaukosten der Konkursmasse zu belasten; sie verweist auf besondere Verhältnisse, die das Vorgehen des ausserordentlichen Konkursverwalters ausnahmsweise rechtfertigten. Wie im angefochtenen Entscheid zu Recht bemerkt, geht es bei der Überprüfung der definitiven Abrechnung und des Verteilungsplans einzig um die Verlegung aufgelaufener Kosten. Ob das Konkursamt oder der ausserordentliche Konkursverwalter die Umbauarbeiten veranlassen oder genehmigen durften, bildet somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, wem der durch die Investitionen am Pfandobjekt erzielte Mehrerlös zugute kommt.
c) Die Arbeiten an der Liegenschaft GB Nr. 495 gingen über die Erhaltung und Nutzung derselben hinaus. Sie stellten einen Eingriff in die Substanz der Sache dar und ermöglichten eine Nutzungsänderung; aus dem ehemaligen Postbüro wurde ein Detailhandelsgeschäft. Wenn die Umbauarbeiten aus wirtschaftlicher Sicht auch noch so sinnvoll erschienen, hatten sie gleichwohl im Rahmen der Verwaltung einer Liegenschaft zu unterbleiben (
BGE 120 III 156
;
BGE 72 III 67
E. 2 S. 69;
BGE 58 III 6
E. 2 S. 7). Da die strittigen Baukosten nicht von der Verwaltung herrühren, sind sie demzufolge nicht von der Rekurrentin als Grundpfandgläubigerin, sondern von der Konkursmasse zu tragen (
BGE 106 III 118
E. 7 S. 129).


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Urteilskopf
82 II 197
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juni 1956 i.S. Gerber gegen Kanton Bern, Direktion des Fürsorgewesens.

regeste:
Regeste
Unterstützungspflicht der Geschwister (
Art. 329 Abs. 2 ZGB
).
Günstige Verhältnisse?

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 82 II 197 S. 197
A.-
Die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern, die den mittellosen und arbeitsunfähigen Eduard-Albert Gerber unterstützt, stellte am 17. Oktober 1955 beim Regierungsstatthalter von Bern das Gesuch, Ernst Gerber in Bern, geb. 1901, ein Bruder des Unterstützten, sei mit Wirkung ab 1. Juli 1955 zur Leistung monatlicher Unterstützungsbeiträge von Fr. 30.- zu verpflichten. Der Beklagte bezieht als städtischer Beamter ein Monatsgehalt von netto Fr. 968.55. Er versteuert ein Vermögen von Fr. 13'000.--, wovon nach seiner unbestrittenen Darstellung ca. Fr. 9000.-- auf den Rückkaufswert von Lebensversicherungen, Fr. 3000.-- auf Frauengut und Fr. 1050.-- auf ein ihm zustehendes Sparguthaben entfallen. Zu seiner Familie gehört neben seiner Ehefrau eine volljährige Tochter, die für ihren Unterhalt selber aufkommt.
Der Regierungsstatthalter ging in seinem Entscheid vom 18. Januar 1956 davon aus, Geschwister seien gemäss
Art. 329 ZGB
nur unterstützungspflichtig, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden. Günstige Verhältnisse (d.h. Wohlstand, Wohlhabenheit) seien anzunehmen, wenn das nach Abzug der gebundenen Auslagen (Wohnungsmiete, Versicherungsbeiträge, Steuern, Arztkosten
BGE 82 II 197 S. 198
usw.) verbleibende Nettoeinkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum um 50-100% übersteige. Für den Beklagten stelle sich die Rechnung (alle Posten auf einen Monat bezogen) wie folgt:
Einnahmen: Erwerbseinkommen Fr. 968.55
Zwangsauslagen: Miete Fr. 180.--
Tramspesen " 18.-
Versicherungen " 20.90
Krankenkasse " 7.70
Steuern " 111.80 " 338.40
Nettoeinkommen Fr. 630.15
Existenzminimum " 270.--
Überschuss Fr. 360.15
Aus dieser Aufstellung schloss der Regierungsstatthalter, der Beklagte befinde sich in günstigen Verhältnissen. Wenn man zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum einen Zuschlag von 80% oder Fr. 216.-- mache, was angemessen sei, ergebe sich ein Überschussrest von Fr. 144.15, der "grundsätzlich zur Festlegung des Verwandtenbeitrags verfügbar" sei. Ohne Berücksichtigung des Vermögens und des Vermögensertrags lasse sich erkennen, dass dem Beklagten die Entrichtung des von der Fürsorgedirektion verlangten Unterstützungsbeitrags zugunsten seines Bruders zugemutet werden könne und dass die Erfüllung dieser Verpflichtung für den Beklagten keine einschneidende Beeinträchtigung der ihm zuzugestehenden gehobenen Lebenshaltung zur Folge habe. Auf Grund dieser Erwägungen verurteilte der Regierungsstatthalter den Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Beitrags von Fr. 30.- ab 1. Juli 1955.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern, an den der Beklagte rekurrierte, hat diesen Entscheid am 20. März 1956 bestätigt mit der Begründung, die vom Regierungsstatthalter angewandte Berechnungsmethode entspreche der Praxis des Regierungsrates und den Empfehlungen
BGE 82 II 197 S. 199
der Konferenz der kantonalen Armendirektoren vom 21. Mai 1949; sie vermöge darüber Auskunft zu geben, ob sich der Pflichtige im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in günstigen Verhältnissen befinde; sie sei zweckmässig, weil sie auf eine allgemein anerkannte, feste Grösse aufbaue und dafür sorge, dass in allen Fällen nach den gleichen Grundsätzen gerechnet werde; den Eheleuten Gerber verblieben nach Abzug der Fr. 30.- immer noch Fr. 330.-- oder 122% mehr als das Existenzminimum, so dass ihnen immer noch eine standesgemässe und einer wohlhabenden Familie angemessene Lebensführung möglich sei.
C.-
Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Begehren der Fürsorgedirektion sei abzuweisen. Er bestreitet die Notlage seines Bruders nicht, macht jedoch geltend, dass er sich nicht in günstigen Verhältnissen befinde. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Geschwister können nach
Art. 329 Abs. 2 ZGB
nur dann zur Unterstützung herangezogen werden, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (lorsqu'ils vivent dans l'aisance, quando si trovino in condizioni agiate). Aus dem französischen und italienischen Text, der deutlicher ist als der deutsche, hat das Bundesgericht abgeleitet, um im Sinne dieser Bestimmung als günstig gelten zu können, müsse die Lage der Geschwister so beschaffen sein, dass sie die Bezeichnung Wohlstand, Wohlhabenheit verdiene (Urteil vom 26. Juni 1947 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Leuenberger, auszugsweise veröffentlicht in
BGE 73 II 142
). Die Unterstützungspflicht der Geschwister hängt nach dieser Rechtsprechung dem Grundsatz und dem Mass nach davon ab, ob und wieweit sie ohne wesentliche Beeinträchtigung der Lebenshaltung
BGE 82 II 197 S. 200
eines Wohlhabenden Unterstützungsbeiträge aufbringen können (a.a.O. 143/144). Wie im nicht veröffentlichten Teil des genannten Urteils (Erw. 4) weiter ausgeführt wurde, setzt die Annahme, dass sich jemand im Wohlstand, in hablichen Verhältnissen befinde, auf jeden Fall voraus, dass seine Mittel ihm erlauben, nicht bloss die zur Fristung des Lebens unbedingt notwendigen Auslagen zu bestreiten und einigermassen für die Zukunft zu sorgen, sondern auch in erheblichem Masse Aufwendungen zu machen, die dazu dienen, das Leben angenehmer zu gestalten. Alle diese Umschreibungen lassen dem Ermessen der Behörden einen beträchtlichen Spielraum. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden pflegt das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Es hat jedoch wegen Bundesrechtsverletzung einzuschreiten, wenn eine kantonale Behörde Wohlstand im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 329 ZGB
beim Vorliegen von Verhältnissen annimmt, auf die diese Bezeichnung nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach der Lebenserfahrung unzweifelhaft nicht angewendet werden kann.
3.
Im Urteil i.S. Bern gegen Leuenberger (Erw. 4) wurde gesagt, ein Anhaltspunkt dafür, wieweit Aufwendungen für Annehmlichkeiten des Lebens möglich seien, lasse sich bei Personen, die zur Hauptsache auf ihren Erwerb angewiesen seien, in der Weise gewinnen, dass man das um die Miete, die obligatorischen und üblichen Versicherungsbeiträge und die andern gebundenen Auslagen verminderte Einkommen ("Nettoeinkommen") mit dem betreibungsrechtlichen Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) vergleiche. Damit begründete aber das Bundesgericht keineswegs die heute von den bernischen Behörden befolgte Praxis, wonach die günstigen Verhältnisse beginnen, wenn jenes Nettoeinkommen den um einen bestimmten Prozentsatz (50-100%) erhöhten betreibungsrechtlichen Notbedarf übersteigt. Es wertete im Falle Bern gegen Leuenberger die Berechnung des Nettoeinkommens und des Notbedarfs nur in der Weise aus, dass es feststellte,
BGE 82 II 197 S. 201
der den Notbedarf übersteigende Einkommensbetrag von höchstens Fr. 179.-- für Alfred und Fr. 236.-- für Hermann Leuenberger, abzüglich Steuern von ca. 80 bzw. Fr. 70.-, reiche bei einer vier- bzw. dreiköpfigen Familie erfahrungsgemäss nicht zu einem die Deckung des Notbedarfs beträchtlich übersteigenden Aufwand, wie er zu einem Leben im Wohlstand gehöre, sondern den Beklagten sei auf Grund ihres Einkommens nur eine recht bescheidene Lebensführung möglich. In einem spätern Entscheid (Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger gegen Solothurn) hat es ausdrücklich erklärt, eine starre Formel lasse sich nicht aufstellen; das betreibungsrechtliche Existenzminimum könne bei Prüfung der Frage, welchen Aufwand eine zur Hauptsache auf ihren Verdienst angewiesene Person bei einem gegebenen Einkommen sich gestatten könne, zum Vergleich herangezogen werden; ein schematisches Vorgehen im Sinne der Empfehlungen der Armendirektorenkonferenz sei aber nicht zulässig. Die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kommt demnach nur als ein Hilfmittel zur Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der Lebenserfahrung in Betracht. Dabei muss man sich bewusst bleiben, dass dieses Existenzminimum einen für einen ganz bestimmten Sonderzweck (die Bestimmung des pfändbaren Lohns) entwickelten Begriff darstellt und dass die in den verschiedenen Kantonen befolgten Richtlinien für seine zahlenmässige Festsetzung zum Teil erheblich voneinander abweichen, so dass man es nur recht bedingt als eine allgemein anerkannte, feste Grösse bezeichnen kann.
4.
Im vorliegenden Falle stützen sich die kantonalen Instanzen bei der Berechnung des Existenzminimums offenbar auf das Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 23. September 1952 (ZBJV 1953 S. 166 ff.). Darnach beträgt der Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) für ein Ehepaar ohne Kinder in städtischen Verhältnissen in der Tat Fr. 270.--. Dabei handelt es sich jedoch nur um den
BGE 82 II 197 S. 202
sog. normalen monatlichen Zwangsbedarf. Das Kreisschreiben erwähnt - was die kantonalen Instanzen übersehen zu haben scheinen - verschiedene Umstände, die zu einer Erhöhung führen. Von diesen kommt hier die berufliche Stellung des Schuldners in Frage. Ausserdem ist zu beachten, dass die Lebenskosten seit dem Zeitpunkt, auf den die im Kreisschreiben verwerteten Berechnungen Elmers sich beziehen (Ende 1951), wiederum gestiegen sind. Die bernische Aufsichtsbehörde hat deshalb in einem - allerdings erst nach der Ausfällung des angefochtenen Entscheides erlassenen - neuen Kreisschreiben vom 9. Juni 1956 angeordnet, die Ansätze des Kreisschreibens vom 23. September 1952 seien um 5% zu erhöhen. Auch wenn man die berufliche Stellung des Schuldners entsprechend der Praxis der bernischen Aufsichtsbehörde nur mit einem bescheidenen Zuschlag berücksichtigt, dürfte daher das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten nach den bernischen Richtlinien heute auf etwa Fr. 300.-- anzusetzen sein.
Dem Beklagten bleibt also über das nach der Auffassung der bernischen Betreibungsbehörden unbedingt Notwendige hinaus, wenn man im übrigen der Berechnung der kantonalen Instanzen folgt, ein Betrag von rund Fr. 330.-- pro Monat oder Fr. 5.50 pro Tag und Person. Mit Hilfe dieses Überschusses kann er zweifellos besser leben, als dies vielen andern Leuten möglich ist. Von Wohlstand, Wohlhabenheit im landläufigen Sinne dieser Ausdrücke kann aber deswegen noch nicht die Rede sein. Nach der Lebenserfahrung ist ein solcher Betrag bei den heutigen Preisverhältnissen rasch aufgezehrt, wenn man für Ernährung, Kleidung, Wohnungseinrichtung, Heizung und Beleuchtung, Gesundheitspflege, Reinigung und andere unentbehrliche Dinge nur wenig mehr als unbedingt nötig aufwendet, hie und da eine kleine Auslage für Bildungs- oder Vergnügungszwecke macht und sich Annehmlichkeiten wie Telephon und Radio leistet, die heute keineswegs mehr das Privileg des Wohlhabenden sind. Die Lebenshaltung,
BGE 82 II 197 S. 203
die der Beklagte sich mit seinem Einkommen gestatten kann, bleibt eine durchaus bescheidene. Er ist zweifellos darauf angewiesen, seine Mittel sorgfältig einzuteilen. Unerwartete grössere Auslagen können sein Budget empfindlich und nachhaltig stören. Er kann nicht, wie es zum Bilde des Wohlstands gehört, hie und da auch für Unnötiges einen grösseren Betrag ausgeben, ohne sich deswegen in anderer Beziehung fühlbar einschränken zu müssen. Für seine Lage ist bezeichnend, dass er sich nach seiner unbestrittenen Darstellung erstmals im Jahre 1955 und zwar nur dank einem Dienstaltersgeschenk mit seiner Frau eine Ferienreise leisten konnte. Wer seine Ferien aus finanziellen Gründen in der Regel zuhause verbringen muss, kann gewiss nicht als wohlhabend gelten. Da die Verdienstverhältnisse des Beklagten während vieler Jahre noch bescheidener waren als heute, ist ausserdem glaubhaft, dass ein gewisser Nachholbedarf vorliegt. Nach alledem sind die Voraussetzungen von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
bei ihm nicht gegeben.
Sein Vermögensbesitz kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Sein Sparguthaben ist unbedeutend. Dass er Lebensversicherungen mit einem gegenwärtigen Rückkaufswert von Fr. 9000.-- abgeschlossen hat, geht nicht über die gebotene Vorsorge für die Zukunft hinaus, auch wenn man berücksichtigt, dass er als Beamter pensionsberechtigt ist (vgl. Erw. 6 des Urteils i.S. Bern gegen Leuenberger). Diese Versicherungen zu belehnen, um seinen Bruder zu unterstützen, ist ihm also nicht zuzumuten. Der ihm zukommende Ertrag des Frauengutes von Fr. 3000.-- ist geringfügig. Seine Unterstützungspflicht muss also verneint werden.
5.
Im bereits angeführten Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger (der als Inhaber eines Textilwarengeschäftes in Nieder-Erlinsbach gemäss Buchhaltung und Steuereinschätzung ein Nettoeinkommen von rund Fr. 10'000.-- erzielte) hat das Bundesgericht allerdings erklärt, wenn die Vorinstanz in Ansehung aller Umstände (insbesondere
BGE 82 II 197 S. 204
des Einkommens des Belangten, der seiner sozialen Stellung entsprechenden Aufwendungen und wohl auch der allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in seiner Wohngemeinde) zum Schlusse gekommen sei, die Verhältnisse des Belangten seien als günstig und monatliche Beiträge von Fr. 30.- als angemessen zu betrachten, so möge diese Beurteilung wohl als recht streng erscheinen, könne aber nicht geradezu als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Seit dem Jahre 1952 sind jedoch die Lebenskosten gestiegen. Ausserdem sind die allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in der Wohngemeinde des Belangten im vorliegenden Falle, wo dieser in der Stadt Bern wohnt, unzweifelhaft wesentlich andere als im Falle Sinniger. Ein Unterschied liegt schliesslich auch darin, dass man es dort mit einem selbständig erwerbenden Geschäftsmanne zu tun hatte, wogegen Gerber ein festbesoldeter Beamter ist. Das Einkommen vollständig zu erfassen, ist bei selbständigen Geschäftsleuten erfahrungsgemäss schwieriger als bei Angestellten. Während Geschäftsleute unter Umständen gewisse Lebenskosten der Spesenrechnung belasten oder gewisse Anschaffungen billiger als zum Ladenpreis machen können, bestehen für einen Beamten in der Regel keine solchen Möglichkeiten. Auch deshalb lassen sich die Einkommenszahlen in den beiden in Frage stehenden Fällen nicht ohne weiteres vergleichen. Die Frage, welchen Aufwand der Belangte nach angemessener Vorsorge für die Zukunft treiben könne, wurde im Falle Sinniger nicht diskutiert. Unter diesen Umständen kann der dort getroffenen Entscheidung mindestens für den vorliegenden Fall keine präjudizielle Bedeutung zuerkannt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Unterstützungsanspruch abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 IV 293
58. Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1972 i.S. Iseli gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 1 Lotteriegesetz und Art. 43 Ziff. 2 Lotterieverordnung.
1. Voraussetzungen für die Teilnahme an einer Lotterie (Erw. 2 a und b).
2. Ein erheblicher Unsicherheitsfaktor ist schon dann gegeben, wenn der Zufall nur eine wesentliche (nicht ausschliessliche) Rolle spielt; für die Ermittlung der nichtzufälligen Elemente ist auf die Merkfähigkeit und Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Teilnehmers abzustellen (Erw. 3).
Art. 20 StGB
: Voraussetzung für Rechtsirrtum (Erw. 4 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 98 IV 293 S. 294
A.-
Die Firma Achtnich & Co. AG, Winterthur, für welche Fritz Iseli verantwortlich zeichnet, liess im Tagblatt der Stadt Zürich vom 10. Mai 1971 und im Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich vom 17. Mai 1971 eine Anzeige mit Abbildungen dreier gelber Damenslips von verschiedenem Muster und folgendem Text erscheinen:
"Sie erhalten Fr. 100.-- für jeden SAWACO GOLDEN SLIP. Schauen Sie genau hin! Diese SAWACO-SLIPS werden beim Waschen goldig, und für jeden goldig-gewaschenen SAWACO-Slip erhalten Sie Fr. 100.--.
Ein wenig Scharfsinn gehört schon dazu, aber Ihr typisch weiblicher Spürsinn wird Sie sicher auf die richtige Fährte bringen. Und wer weiss, vielleicht verfallen Sie zum ersten Mal einem Goldrausch - einem romantischen Goldrausch, der das nüchterne Einkaufen wieder einmal spannend und prickelnd macht.
Warum sollten nicht gerade Sie einen oder sogar mehrere der vielen SAWACO GOLDEN SLIPS finden?
Sie gehen einfach in die Fachgeschäfte und Warenhäuser und suchen sich sorgfältig einen der abgebildeten SAWACO-Slips heraus. Haben Sie das richtige Modell gefunden - kaufen Sie es!
Wenn der gekaufte Slip beim normalen Waschen plötzlich seine ursprüngliche Farbe verliert und goldgelb wird, haben Sie die sichere Bestätigung, dass Sie dafür von SAWACO Fr. 100.-- erhalten. Sie senden ihn einfach an: Sawaco, 8401 Winterthur."
BGE 98 IV 293 S. 295
Gleichlautende Inserate erschienen in weiteren Zeitschriften der Schweiz.
Im Rahmen dieser Werbeaktion liess die Achtnich & Co. AG in Warenhäusern und anderen Geschäften mit den gleichen Anzeigen versehene Kartonbehälter aufstellen. In jedem dieser Behälter befanden sich ca. 45 Slips dreierlei Machart, jedes Stück in einem Plastikbeutel verpackt, der die Musterung teilweise sichtbar werden liess. Bei der ganzen Aktion wurden insgesamt 500 "Golden-Slips" ausgesetzt, die sich von der übrigen Ware durch eine abweichende Musterung unterschieden und so vorbereitet waren, dass sie sich beim ersten Waschen goldgelb färbten. Auf ungefähr drei Kartonbehälter fiel ein "Golden-Slip".
B.-
Am 21. Juli 1971 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Fritz Iseli wegen Übertretung von Art. 1 und 4 in Verbindung mit Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG) und Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum genannten Gesetz in der Fassung des BRB vom 10. Mai 1938 (LV) in eine Busse von Fr. 200.--.
Nachdem der Gebüsste gerichtliche Beurteilung verlangt hatte, sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich ihn von Schuld und Strafe frei, überband ihm aber die Verfahrenskosten.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramtes verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Iseli am 26. Juni 1972 wegen Übertretung von
Art. 1 und 4 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Iseli führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Umgangnahme von einer Strafe wegen Rechtsirrtums an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt der Stadt Zürich hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 38 LG
ist strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Gemäss
Art. 1 LG
gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen
BGE 98 IV 293 S. 296
Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Den Lotterien gleichgestellt und damit grundsätzlich verboten sind nach
Art. 43 Ziff. 2 LV
Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
2.
Im vorliegenden Fall hält der Beschwerdeführer das Merkmal "nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes" nicht für erfüllt. Nach der Begriffsumschreibung des Gesetzes sei unter einer Lotterie das Erkaufen einer Gewinnchance zu verstehen. Bei der hier zu beurteilenden Veranstaltung habe sich der Teilnehmer nicht mit dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes jene Aussicht auf Gewinn geöffnet. Vielmehr habe es sich so verhalten, dass er vor dem Kaufabschluss durch Suchen und Auswahl aus den verschiedenen offen aufgelegten Slips die deutlich kenntlich gemachten "Treffer" habe auslesen und damit die Gewinnchance wahrnehmen können. Es habe deshalb auch das für die Lotterie wesentliche Risiko des Leerausgehens gefehlt. Bei einer Lotterie bleibe bei der Ziehung einer "Niete" der Einsatz geleistet. Bei der beanstandeten Veranstaltung habe, wer keinen Treffer gefunden habe, überhaupt nichts zu leisten gebraucht. Irgendeine Ausgabe sei daher mit der Wahrnehmung der Gewinnchance nicht verbunden gewesen. Nur wer einen Gewinnerslip gefunden habe, habe ihn auch kaufen müssen, um den sicheren Gewinn von Fr. 100.-- zu erhalten. Das Auslesen des Trefferloses habe somit vor dem Entschluss zum Kauf stattgefunden, und es habe daran auch teilnehmen können, wer gar nicht kaufen wollte. Ein Einsatz sei nicht verlangt gewesen.
a) Zum richtigen Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes ist vom Wortlaut des
Art. 43 Ziff. 2 LV
auszugehen, durch den
Art. 1 LG
verdeutlicht wird. Aus ihm ergibt sich nämlich, dass der Abschluss eines Rechtsgeschäftes der Teilnahme an der Veranstaltung vorauszugehen hat ("nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes"), dass er im Hinblick auf
BGE 98 IV 293 S. 297
die Lotterie oder die lotterieähnliche Veranstaltung erfolgen muss (MATTI, Spiel und Wette, SJK, Karte 631 a, S. 3). Ist aber jener Geschäftsabschluss Voraussetzung der Teilnahme, so kann sich diese nur auf etwas beziehen, was jenem nachfolgt, und das kann nur die Gewinnziehung sein. Mit der Leistung eines Einsatzes bzw. dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes wird also einzig die Berechtigung erworben, an der Gewinnziehung teilzunehmen und einen eventuellen Gewinn zu erlangen. Nicht zur Teilnahme an der Veranstaltung im eigentlichen Sinne gehört schon im Normalfall des Loskaufes die Auswahl des Loses. Diese geht regelmässig der Leistung des Einsatzes vor. Dabei ist denkbar, dass der präsumptive Teilnehmer nur ein Los mit einer bestimmten Zahl zu erwerben gedenkt. Wird er es nach Durchsuchen der ihm an der Verkaufsstelle vorgelegten Lose finden, so muss er es kaufen, um an der Gewinnziehung teilnehmen zu können. Findet er es nicht, besteht auch für ihn kein Kaufzwang. Entsprechend kann es sich in den Fällen verhalten, in welchen der Einsatz durch den Kauf einer bestimmten Ware ersetzt wird. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Kundinnen Gelegenheit hatten, die aufgelegten Slips nach dem vermutlichen "Treffer" zu durchsuchen und kein Zwang zum Kauf eines solchen Kleidungsstückes bestand, wenn sie den gesuchten Slip nicht fanden, steht deshalb der Annahme des Tatbestandsmerkmals des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes als Voraussetzung der Teilnahme an der Gewinnziehung nicht entgegen.
b) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang aber auch der Einwand, dass die Teilnehmer den "Treffer" angeblich mit Sicherheit schon vor dem Geschäftsabschluss hatten auswählen können und damit das Risiko des Leerausgehens nicht mehr bestanden habe. Einmal gehört das Verlustrisiko nicht zum Gewinnbegriff des Lotteriegesetzes (
BGE 58 I 279
). Es wird darin nicht nur nicht erwähnt, sondern durch den Einbezug der Fälle, in welchen der Einsatz durch den Abschluss eines Rechtsgeschäftes ersetzt wird, notwendig ausgeschlossen (STAEHELIN, Das Bundesgesetz betr. die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten, Diss. Zürich 1941, S. 46/7; s. auch EGOLF, Über das schweizerische Lotteriewesen und dessen strafrechtliche Bekämpfung, Diss. Zürich 1915, S. 102). Damit erfasst nämlich das Gesetz auch Rechtsgeschäfte, die den Teilnehmer nur zur Leistung eines gewöhnlichen marktgemässen Gegenwertes einer
BGE 98 IV 293 S. 298
Ware (ohne Aufpreis) verpflichten (
BGE 62 I 49
). Zum andern übersieht der Beschwerdeführer, dass das die Lotterie charakterisierende Element der Ungewissheit der Gewinnaussichten nicht das Tatbestandsmerkmal des Einsatzes bzw. des Geschäftsabschlusses berührt, sondern zu der im Gesetz davon klar unterschiedenen Voraussetzung der Zufälligkeit des Gewinnerwerbs gehört. Bei Beurteilung der Frage, ob die Teilnahme an der Veranstaltung vom Abschluss eines Rechtsgeschäftes abhängig gemacht wurde oder nicht, ist deshalb ohne Belang, ob im Zeitpunkt jenes Geschäftes die Gewinnaussichten gesichert waren oder nicht.
c) Im vorliegenden Fall hat deshalb die Vorinstanz gestützt auf die tatsächliche Feststellung, dass nur die Kundin, die einen Slip kaufte, in den Genuss des in Aussicht gestellten Gewinns habe kommen können, die Voraussetzung des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes mit Fug bejaht. Übrigens anerkennt auch der Beschwerdeführer selber, dass zur schliesslichen Erlangung des Gewinns von Fr. 100.-- der Kauf eines sog. "Golden-Slip" notwendig gewesen sei. Insoweit bestand deshalb auch nach seiner Meinung für die Teilnahme an der Veranstaltung ein Kaufzwang, was nach
Art. 1 LG
und 43 Ziff. 2 LV genügt.
3.
Der Beschwerdeführer macht des weiteren geltend, das Obergericht habe zu Unrecht auch das Tatbestandsmerkmal des Zufalls bejaht. Es räume selber ein, dass dieser bei der Gewinnermittlung von jeder aufmerksamen und findigen Kundin schon vor dem Kauf habe ausgeschlossen werden können. Zudem ergebe sich aus dem Werbetext, welcher in fünf Absätzen die Aktion deutlich umschrieben habe, dass es sich darum handelte, bestimmte Muster herauszusuchen. Der Veranstalter habe dabei dem Publikum sogar geraten, zuerst eines der auf den Kartonbehältern sehr deutlich abgebildeten Modelle zu suchen und erst zu kaufen, wenn es gefunden sei. Die für die richtige Auswahl massgebende Musterung sei deutlich gewesen. Auch sei im Text hervorgehoben worden, dass es sich für die Interessenten darum handelte, "sorgfältig", mit "Scharfsinn" und mit "weiblichem Spürsinn" den Gewinnerslip herauszusuchen. Der Interessent habe es selber in der Hand gehabt, den Treffer ausfinding zu machen. Vom Teilnehmer abhängige Faktoren hätten deshalb ein derartiges Übergewicht gehabt, dass der Zufall bei der Gewinnerlangung praktisch
BGE 98 IV 293 S. 299
keine Rolle gespielt habe. Kein Interessent habe übersehen können, dass die Treffereigenschaft von der Musterung abhing. Da keiner von ihnen vernünftigerweise habe annehmen können, dass alle Slips Treffer seien, habe er wenigstens oberflächlich den Aktionsbeschrieb zur Kenntnis nehmen müssen, der keinen Zweifel darüber habe aufkommen lassen, dass es an ihm war, durch seine Auswahltätigkeit seine Chance zu erproben. Zeigte sie sich nicht, so habe er - ohne zum Kauf gedrängt oder gezwungen zu sein - die weiteren Beziehungen zum Veranstalter aufgeben können.
a) Inwiefern der letztere Umstand im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Zufälligkeit des Gewinnerwerbs von Belang sein sollte, ist nicht ersichtlich. Was aber die Behauptung des Beschwerdeführers anbelangt, die Vorinstanz habe selber anerkannt, dass jede findige und aufmerksame Kundin den Zufall habe ausschalten können, so trifft sie nicht zu. Das Obergericht hat lediglich ausgeführt, er, Iseli, sei der Auffassung, dass der Zufall bei der Gewinnermittlung von jeder aufmerksamen und findigen Kundin schon vor dem Kauf habe ausgeschaltet werden können. Daran hat es den Satz angefügt: "Das war grundsätzlich nicht ausgeschlossen", um jedoch unvermittelt fortzufahren: "Dass die Kundin das Augenmerk auf die... minim abweichende Musterung zu richten hatte, kam jedoch im Werbetext nur undeutlich zum Ausdruck. Das herauszufinden, blieb dem Scharfsinn des Publikums überlassen. Klar ging für die Kundin aus den Inseraten und Aufdrucken nur hervor, dass ein beim ersten Waschen goldgelb werdender Slip ein Treffer war, usw." Und schliesslich gelangte es zum Ergebnis, auf Grund der "Auskündigung" und bei der Art der Durchführung der Veranstaltung sei das breite Publikum davon ausgegangen, dass über den Gewinnerwerb letztlich durch die Waschprobe entschieden werde, so dass dieser deshalb für die Mehrzahl der Teilnehmer massgeblich vom Zufall abgehangen habe. Im Zusammenhang der gesamten Erwägungen betrachtet, kann daher der erste an das Vorbringen des Beschwerdeführers angeschlossene Satz des Obergerichtes nur besagen, dass objektiv zwar die Möglichkeit bestanden hatte, den Zufall weitgehend auszuschalten, dass subjektiv aber - und darauf kommt es an (STAEHELIN, op.cit. S. 48) - wegen verschiedener von der Vorinstanz erwähnter Umstände (Undeutlichkeit des Werbetextes, besonderes Hervorheben der Waschprobe
BGE 98 IV 293 S. 300
in jenem Text, minimer Unterschied in der Musterung, undeutliche Wiedergabe derselben in den Inseraten, nur teilweise Erkennbarkeit des Dessins infolge der Verpackung, Unmöglichkeit der sorgfältigen Auswahl) für die Mehrzahl der Teilnehmer eine solche Möglichkeit ausser Betracht gefallen war. Soweit diese Würdigung tatsächlicher Natur ist - und das trifft bezüglich der Annahmen zu, welche sich auf die verschiedenen Umstände der Veranstaltung beziehen - bindet sie den Kassationshof und kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt noch durch einen abweichenden Sachverhalt ersetzt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Unzulässig ist es deshalb insbesondere, wenn der Beschwerdeführer im Unterschied zu den gegenteiligen Feststellungen der Vorinstanz behauptet, die Musterung der Gewinnerslips sei deutlich abgebildet gewesen und es habe kein Interessent übersehen können, dass die Treffereigenschaft von der Musterung abgehangen habe. Des weiteren kann ihm aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als er dem Obergericht wegen der Bejahung des Zufallselementes eine Verkennung des Lotteriebegriffs vorwirft. Einmal übersieht Iseli, dass die Vorinstanz
Art. 43 Ziff. 2 LV
angewendet und damit jedenfalls eine lotterieähnliche Veranstaltung angenommen hat, bei welcher der Zufall (anders als bei der eigentlichen Lotterie,
BGE 55 I 64
) weder eine ausschliessliche noch eine entscheidende, sondern nur eine wesentliche Rolle spielen muss (STAEHELIN, op.cit. allgemein S. 49, im besonderen S. 53 oben, 75 und 76 oben). Das hat zur Folge, dass für nichtzufällige Faktoren als Mitursachen des Gewinnerwerbs Raum bleibt. Sodann zeigt der Hinweis des Obergerichtes auf das breite Publikum, dass es bei Würdigung des Werbetextes zutreffend auf die Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit der durchschnittlichen Kundin abgestellt hat (vgl.
BGE 95 I 76
), von welcher erfahrungsgemäss nicht vorausgesetzt werden kann, dass sie angesichts der heutigen Flut der Reklame beim Lesen eines Werbetextes einen besonderen Scharfsinn an den Tag lege. Übrigens hatte auch der Rechtsberater des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 25. Februar 1971 die Wahl des Wortes "Scharfsinn" im Werbetext beanstandet. Und in der Tat ist es Sache des Veranstalters der Aktion, dass er die Bedingungen, unter denen an dieser teilgenommen werden kann, klar formuliere. Denn es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein
BGE 98 IV 293 S. 301
Unternehmen, das nach der Art seiner Ankündigung dem Publikum als lotterieähnlich erscheinen muss, durch einen nicht oder nicht klar ausgedrückten Gedanken des Unternehmers zur erlaubten Veranstaltung gestempelt werden könne (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 1. Juni 1951 i.S. Bachmann). Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich durchaus vertreten, wonach im vorliegenden Fall undeutlich zum Ausdruck gekommen sei, dass die Kundin ihr Augenmerk auf die minim abweichende Musterung zu richten gehabt habe, das Hauptgewicht im Werbetext vielmehr auf der goldgelben Verfärbung der Gewinnerslips beim ersten Waschen gelegen habe und deshalb das breite Publikum davon ausgegangen sei, über den Gewinnerwerb werde letztlich die Waschprobe entscheiden. Tatsächlich ist in Absatz 2 und 6 des Werbetextes von der goldgelben Verfärbung der Gewinnerslips beim Waschen die Rede, und es wird auch in Absatz 3 in offensichtlicher Anlehnung an die beim Waschen hervortretende goldgelbe Farbe der betreffenden Slips vom Goldrausch gesprochen. Neben diesen aufdringlichen Hinweisen auf die Waschprobe tritt die in Absatz 5 enthaltene Aufforderung, einfach in ein Warenhaus zu gehen und sich sorgfältig einen der abgebildeten Sawaco-Slips herauszusuchen und dann das richtige "Modell" zu kaufen, eher in den Hintergrund. Auch sind darin der Unterschied in der Musterung und dessen entscheidende Bedeutung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Wort "Muster" fehlt überhaupt, obschon auch insoweit der Rechtsberater des Beschwerdeführers im genannten Schreiben vom 25. Februar 1971 empfohlen hatte, an zwei Stellen die Aufforderung des sorgfältigen Aussuchens "des Sawaco-Slip obigen (mit obigem) Muster(s)" in den Werbetext aufzunehmen. Iseli hat auch diesen Rat nicht befolgt, sondern in Absatz 5 bloss vom Modell gesprochen. Modell und Muster sind indessen nicht dasselbe, was namentlich auch der in Modefragen bewanderten weiblichen Kundschaft durchaus geläufig ist. Angesichts dessen erscheint die Würdigung des Obergerichtes als sachlich haltbar.
b) Wollte man aber annehmen, der Werbetext habe abweichend von der Meinung der Vorinstanz schon für den Durchschnitt der Kundschaft deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Treffereigenschaft von der Musterung abhing, so hülfe das dem Beschwerdeführer nichts. Denn Sorgfalt war im vorliegenden Fall nicht nur zum richtigen Verständnis des Werbetextes
BGE 98 IV 293 S. 302
geboten, sondern auch bei der Auswahl der Gewinnerslips selbst. In dieser Hinsicht aber stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass ein sorgfältiges Aussuchen in den meisten Verkaufslokalen nicht möglich gewesen sei, die Verpackung der Ware zudem deren Musterung nur teilweise habe sichtbar werden lassen, die Zeitungsinserate ferner die Dessins nicht deutlich wiedergegeben hätten und konkrete Vergleiche überhaupt nur mit grosser Mühe angestellt werden konnten, weil nicht alle Kartonbehälter einen "Golden-Slip" enthielten. Damit ist erwiesen, dass auch ein richtiges Verständnis des Werbetextes das mit der nachherigen Auswahl der Ware unzweifelhaft verbunden Unsicherheitsmoment nicht hätte ausschliessen können. Dieser Unsicherheitsfaktor war aber nach den Umständen für den Durchschnitt der Teilnehmer so erheblich, dass die Vorinstanz mit Fug annehmen durfte, der Gewinnerwerb sei in entscheidendem Masse vom Zufall abgehangen. Jedenfalls hatte er die Gewinnermittlung wesentlich beeinflusst, was - wie dargetan - zur Bejahung auch des zweiten Merkmals der lotterieähnlichen Veranstaltung nach
Art. 43 Ziff. 2 LV
genügt.
4.
Eventualiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es komme ihm Rechtsirrtum zugute, weshalb von Strafe Umgang zu nehmen sei. Er habe nämlich auf Anraten seines Anwaltes auf eine erste Variante der Werbeaktion, bei welcher die Treffer allein durch die Goldgelbfärbung beim Waschen nach dem Kauf bestimmt worden wäre, verzichtet und auch die zu beurteilende Veranstaltung erst durchgeführt, nachdem sein Rechtsberater sie als zulässig bezeichnet habe. Das Obergericht habe die Anwendung von
Art. 20 StGB
unter Berufung auf
BGE 81 IV 196
verweigert. In diesem Falle habe jedoch der Täter guten Glauben behauptet, obschon er Erkundigungen unterlassen hatte. Hier lägen die Verhältnisse anders. Durch die vorgängige Abklärung der Rechtsverhältnisse und durch Verzicht auf eine erste Variante der Verkaufsaktion habe der Beschwerdeführer bewiesen, dass er nicht Unrecht habe tun wollen. Das von ihm eingeholte Rechtsgutachten vom 10. Dezember 1970 habe die Verkaufsaktion als nicht unter den Lotteriebegriff fallend bezeichnet. Er habe daher keinen Anlass gehabt, sich nicht auf die erhaltene Rechtsauskunft zu verlassen, zumal sich auch die Kommission zur Überwachung der Lauterkeit in der Werbung des Schweizerischen Reklame-Verbandes
BGE 98 IV 293 S. 303
durch das Gutachten von der Zulässigkeit der Aktion habe überzeugen lassen.
a) Nach ständiger Rechtsprechnung kann sich auf Rechtsirrtum nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hielt (
BGE 81 IV 196
,
BGE 91 IV 29
und 164,
BGE 93 IV 124
). Zureichend ist ein Grund nur dann, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (
BGE 75 IV 153
). Obschon Rechtsunkenntnis dabei in der Regel kein zureichender Grund ist (
BGE 91 IV 152
,
BGE 93 IV 124
,
BGE 98 IV 50
/51), müsste dem rechtsunkundigen Täter der Rechtfertigungsgrund des Rechtsirrtums ausnahmsweise zugebilligt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Rechtsfrage zu lösen war, die er wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte, weshalb er auf die Auskünfte eines eigens dafür beigezogenen Rechtsberaters abstellte. Unter diesen Umständen ist nämlich anzunehmen, dem Täter habe das normale Unrechtsempfinden gefehlt (
BGE 92 IV 74
), weshalb ihm ein Vorwurf nicht gemacht werden kann. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Rechtsberater der Sachverhalt zur Prüfung vorlag, der vom Täter nachher verwirklicht wurde, und dass er im Gutachten unter allen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft worden ist, die auch der Täter kennen musste. Im vorliegenden Fall gebricht es an der ersten dieser Voraussetzungen.
b) Aus dem bei den Akten liegenden Schreiben Dr. Felders vom 25. Februar 1971 ergibt sich, dass diesem am 23. Februar 1971 Werbetexte unterbreitet worden sind, die mit denen dem Gutachten vom 10. Dezember 1970 zugrunde gelegten nicht identisch waren. Über diese neuen Texte, die nach den gesamten Umständen zu schliessen zum endgültigen Werbetext geführt haben, äusserte sich der genannte Rechtsberater des Beschwerdeführers im erwähnten Schreiben dahin, dass sie allzusehr den Eindruck erweckten, erst beim Waschen erweise sich, ob man einen Treffer-Slip gekauft habe oder nicht. Um den Gesamteindruck, es liege eine Lotterie vor, zu vermeiden, empfahl deshalb Dr. Felder das Wort "Scharfsinn", das nicht richtig gewählt sei, zu streichen und an zwei Stellen des Werbetextes auf das sorgfältige Aussuchen eines "Sawaco-Slips mit obigem Muster" hinzuweisen. Diese Empfehlungen hat jedoch der
BGE 98 IV 293 S. 304
Beschwerdeführer - wie bereits erwähnt - offensichtlich nicht befolgt. Einerseits findet sich in dem heute zu beurteilenden Werbetext erneut der Appell an den Scharfsinn des Publikums, obschon der Beschwerdeführer nach dem Schreiben seines Rechtsberaters sich Rechenschaft darüber geben musste, dass damit an den Durchschnitt seiner Kundschaft eine zu hohe Anforderung gestellt wurde, und anderseits wurde das Wort "Muster" in beiden von Dr. Felder vorgeschlagenen Stellen unterdrückt und damit bewirkt, dass für die durchschnittliche, nicht mit besonderem Scharfsinn begabte Kundschaft aus dem Werbetext nur undeutlich zum Ausdruck kam, dass sie ihr Augenmerk auf die minim abweichende Musterung der Slips zu richten hatte. Angesichts dessen steht es Iseli nicht an, sich auf das Gutachten seines Rechtsberaters zu berufen. Er muss sich vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, den Sinn der Inserate und der Veranstaltung so entgegenhalten lassen, wie er sie gutgeheissen hat. Bei der Unklarheit des Werbetextes, der im Zusammenspiel mit den übrigen Umständen der Veranstaltung unverkennbar als erheblicher Unsicherheitsfaktor wirken musste, konnte Iseli bei gewissenhafter Überlegung nicht übersehen, dass seine Aktion zumindest lotterieähnlichen Charakter hatte. Zudem stellt die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher Weise fest, dass der Beschwerdeführer selber im aleatorischen Moment seiner Veranstaltung den Kaufansporn gesehen habe. Tatsächlich wäre der Erfolg der Aktion (ca. 60 000 verkaufte Slips) in Frage gestellt gewesen, wenn der Zufall bei der Gewinnermittlung keine wesentliche Rolle gespielt hätte, mit anderen Worten, wenn die durchschnittliche Kundin mit solcher Sicherheit die "Treffer" hätte ausfindig machen können, wie das der Beschwerdeführer behauptet. Die gesamte Veranstaltung war offensichtlich darauf angelegt, das Publikum durch die Aussicht auf einen Gewinn zum Abschluss von Rechtsgeschäften zu verlocken, wovor es aber das Lotteriegesetz und die dazu erlassene Verordnung schützen wollen.
Darüber hilft schliesslich auch der Umstand nicht hinweg, dass die Kommission zur Überwachung der Lauterkeit in der Werbung des Schweizerischen Reklame-Verbandes, bei welcher das Inserat der Achtnich & Co. AG beanstandet worden war, aufgrund des ihr zugestellten Gutachtens des Rechtsberaters der genannten Firma vom 10. Dezember 1970 am 1. Juni 1971 das "Verfahren eingestellt" hat. Abgesehen davon nämlich, dass
BGE 98 IV 293 S. 305
es sich dabei um eine Tatsache handelt, die erst nach der Tatbegehung eingetreten ist und daher den Beschwerdeführer damals in seiner Meinung nicht hatte beeinflussen können, ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Werbetext, welcher dem Gutachten zugrunde lag, mit dem später verwendeten offensichtlich nicht in allen Teilen übereinstimmte und dass Dr. Felder diesbezüglich Änderungen empfohlen hatte, die von Iseli nicht angebracht worden waren. Das Schreiben Dr. Felders mit diesen Empfehlungen aber ist der genannten Kommission nicht übermittelt worden, so dass diese nicht in voller Kenntnis der Sache hatte handeln können.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtgkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.