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Urteilskopf
89 IV 31
9. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1963 i.S. Steinemann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
1. Art. 3 lit. h, 35 Abs. 1 und 3 MFV (Fassung gemäss BRB vom 5. Februar 1957), Art. 23 Abs. 1 und 2, 25 BRB über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge vom 18. Juli 1961.
Zum Begriff der Arbeitsmaschine nach altem und neuem Recht; allenfalls notwendige Führerausweise zum Führen von Hebekranen (Erw. I).
2. Art. 5 Abs. 1 MFG, Art. 25 Abs. 1 BRB vom 18. Juli 1961.
Fahrten auf öffentlichen Strassen mit Arbeitsmaschinen, für die keine Fahrzeugausweise bestehen (Erw. II).
3. Art 54 Abs. 1 MF V.
Verletzung des Verbotes durch Beförderung von Lasten mit nach vorn ausladenden Hebekranen (Erw. III Ziff. 1).
4.
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
.
Arbeitgeber und Vorgesetzter können und müssen zugleich bestraft werden, wenn beide zur Begehung der Straftat des Motorfahrzeugführers vorsätzlich oder fahrlässig beigetragen haben (Erw. III Ziff. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 89 IV 31 S. 32
A.-
Steinemann ist Inhaber einer Kesselschmiede in Flawil. Am 12. Mai 1959 erteilte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons St. Gallen gestützt auf Art. 21 der kantonalen Verordnung zum MFG die Bewilligung "zum Überführen" seines 2500 kg schweren Demag-Mobilkranes V/25 im Gebiete des Kantons bis Ende 1959. Die Bewilligung war namentlich an die Bedingungen geknüpft, dass der Führer den Führerausweis der Kategorie d (schwere Motorwagen) besitzen, der Kranarm nach hinten gerichtet sein und der Kranhaken am Fahrzeug fest verankert werden müsse. Die Beförderung von Lasten mit nach vorne gerichtetem Hebearm des Kranes auf öffentlichen Strassen wurde ausdrücklich untersagt.
Am 21. Juni 1960 verzeigte die Kantonspolizei St. Gallen Steinemann unter anderem wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 21 Abs. 1 der kantonalen Verordnung vom 24. November 1953 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr. Sie warf ihm unter Hinweis auf eine Mitteilung der kantonalen Motorfahrzeugkontrolle vom 14. Juni 1960 vor, der in der Bewilligung erwähnte Mobilkran werde dauernd zur
BGE 89 IV 31 S. 33
Beförderung von Lasten auf öffentlichen Strassen eingesetzt, obschon die Bewilligung für das Jahr 1960 nicht erneuert worden sei. Solche Fahrten würden auch mit einem zweiten Mobilkran der Marke "Demag" (Mod. 58) ausgeführt, den Steinemann von der Firma Fehr in Dietlikon (Zürich) seit 6. Mai 1960 gemietet habe, der die zürcherischen Kontrollschilder ZH 20135 trage und für den der zürcherische Fahrzeugausweis für das Jahr 1959 in Zürich erneuert worden sei. Die Anzeige richtete sich auch gegen die im Betriebe Steinemanns arbeitenden Kranführer Wolf und Greiner. Sie wies darauf hin, Wolf und Greiner besässen nur den Führerausweis der Kategorie a (leichte Motorwagen), statt jenen der Kategorie d (schwere Motorwagen).
Am 16. September 1960 sagte Steinemann vor dem Bezirksamt Untertoggenburg aus, es treffe zu, dass die Bewilligung für den Demag V/25 und der Fahrzeugausweis für den Demag der Firma Fehr Ende 1959 nicht erneuert worden seien. Das sei nicht absichtlich, sondern aus Vergesslichkeit geschehen und nach der Aufdeckung sogleich in Ordnung gebracht worden. Er könne nicht bestreiten, dass mit den beiden Kranen Waren über die öffentlichen Strassen, insbesondere über die Staatsstrasse (Wilerstrasse), getragen oder geschleppt worden seien und noch würden. Wenn ihm dies nicht mehr gestattet werde, könne er den Betrieb schliessen; bis zur Verlegung des Betriebes lasse sich diesbezüglich nichts ändern.
Am 12. April 1961 erklärten gewisse Zeugen vor der nämlichen Amtsstelle, dass mit den beiden Kranen im Betrieb Steinemann noch immer Bleche, Tanks usw. über die Strasse, ja sogar bis auf den Lagerplatz nach dem Botsberg getragen würden.
Am 29. April 1961 büsste das Bezirksamt Untertoggenburg die Kranführer Wolf, Greiner und Hatberger in Anwendung von Art. 5 Abs. 2, 58 Abs. 1 MFG und
Art. 35, 54 MFV
mit je Fr. 20.-. Diese Bussenverfügung wurde rechtskräftig.
B.-
Gegen Steinemann traf das Bezirksamt am 1. Mai
BGE 89 IV 31 S. 34
1961 eine Überweisungsverfügung. Es überwies ihn dem Gerichtspräsidium Untertoggenburg unter anderem "wegen wiederholter und fortgesetzter Übertretung des MFG und SVG gemäss Art. 5 Abs. 2 und 61 Abs. 3 MFG,
Art. 95 Abs. 1 SVG
,
Art. 54 MFV
, Art. 21 kant. Vo. zum MFG". Der dieser Überweisung zugrunde liegende Sachverhalt wurde zusammenfassend dahin umschrieben, die Untersuchung habe ergeben, dass der Angeklagte sich als verantwortlicher Betriebsinhaber schuldig machte "der Übertretung des MFG, begangen dadurch, dass er die beiden Mobilkrane pro 1960 nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 21 der kant. Vo. zum MFG löste, diese von Arbeitern, die den erforderlichen Führerausweis der Kat. d (schwere Motorwagen) nicht besitzen, führen und damit in gesetzwidriger Weise Lasten über öffentliche Strassen tragen oder schleppen liess".
Am 28. Januar 1962 erklärte die Gerichtskommission Untertoggenburg Steinemann "der wiederholten Ruhestörung, des fortgesetzten Fahrenlassens von Motorfahrzeugen durch Personen, die keinen gültigen Führerausweis besitzen, und des fortgesetzten Warentransportes mit nach vorne ausladenden Hebekranen" schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 300.-- Busse. Von den übrigen Anklagen, die Gegenstand des Verfahrens bildeten, sprach es ihn frei, unter anderem auch von der Anklage des "verspäteten Lösens eines Kranhebers" gemäss Art. 21 der kantonalen Verordnung über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr.
Steinemann erklärte die Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Er beantragte diesem, ihn vollständig freizusprechen.
Das Kantonsgericht sprach Steinemann am 27. Juni 1962 von der Anklage der wiederholten Ruhestörung frei, erklärte ihn dagegen schuldig "des fortgesetzten Fahrenlassens von Personen, die keinen gültigen Führerausweis besitzen, und des fortgesetzten Warentransportes mit nach vorne ausladenden Hebekranen". Es verurteilte ihn "in Anwendung von Art. 5 Abs. 2, 9 Abs. 3, 61 Abs. 3 und 58
BGE 89 IV 31 S. 35
Abs. 1 MFG, Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3, 96 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 3,
Art. 100 Ziff. 1 und 2 SVG
sowie
Art. 35 und 54 MFV
und
Art. 333 StGB
" zu Fr. 250.-- Busse.
C.-
Steinemann führt gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der
Art. 268 ff. BStP
. Er beantragt, es sei in dem in der Begründung umschriebenen Umfange aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Steinemann führte gegen das gleiche Urteil auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 27. Dezember 1962 abgewiesen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.1. - Der Beschwerdeführer macht geltend, die beiden Demag-Mobilkrane V/25 und V/35 seien Arbeitsmaschinen, und zwar gehörten sie im Sinne von Art. 23 Abs. 2 lit. c des Bundesratsbeschlusses vom 18. Juli 1961 über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge (AS 1961 583 ff.) der Untergruppe der "Arbeitskarren" an, weil sie sich nur mit einer 20 km/Std. nicht überschreitenden Geschwindigkeit fortbewegen könnten. Daher habe gemäss Art. 25 Abs. 4 lit. b dieses Bundesratsbeschlusses der Führerausweis der Kategorie a für leichte Motorwagen die Kranführer Wolf, Greiner und Hatberger berechtigt, sie im öffentlichen Verkehr zu führen.
Die Vorinstanzen haben sich nicht darüber ausgesprochen, welcher Gattung von Fahrzeugen die beiden Krane angehören. Das ist eine Rechtsfrage, doch könnte das Bundesgericht sie nur beantworten, wenn die tatsächlichen
BGE 89 IV 31 S. 36
Merkmale dieser Krane festgestellt wären. Über diese Merkmale schweigen sich die Urteile der Gerichtskommission Untertoggenburg und des Kantonsgerichtes aus. Es steht dem Bundesgericht nicht zu, beweiswürdigend die Akten daraufhin zu prüfen, welche Eigenschaften diese Krane aufweisen, ob es insbesondere zutrifft, dass sie höchstens mit 20 km/Std. fahren können. Angaben über die Geschwindigkeit scheinen übrigens in den Akten zu fehlen. Die Sache muss daher zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, wenn auf die Behauptung des Beschwerdeführers rechtlich etwas ankommt.
I.2.
Der Beschwerdeführer ist nur wegen fortgesetzten Führenlassens bis April 1961 bestraft worden. Der Bundesratsbeschluss vom 18. Juli 1961, der am 1. August 1961 in Kraft trat (Art. 51), ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Er kann dem Beschwerdeführer aber auf Grund des Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 333 Abs. 1 StGB
zugute kommen, wenn er zu einem für ihn milderen Urteil führt. Denn das Strassenverkehrsgesetz, auf Grund dessen der BRB vom 18. Juli 1961 erlassen wurde, und dieser Bundesratsbeschluss selbst enthalten keine von
Art. 2 Abs. 2 StGB
abweichende Regel.
Ob der Beschwerdeführer nach neuem Recht besser wegkommt, ist nicht durch abstrakte Vergleichung der Normen zu entscheiden, sondern die Tat muss sowohl nach altem als auch nach neuem Recht beurteilt werden, worauf die Ergebnisse miteinander zu vergleichen sind und das mildere massgebend ist. Nach dieser konkreten Methode kann nichts darauf ankommen, ob das mildere Ergebnis einer Änderung der Strafnorm (Blankettstrafnorm) zu verdanken ist oder ob es darauf zurückgeht, dass die Verwaltungsvorschrift, von der die Rechtmässigkeit oder Unrechtmässigkeit der Tat abhängt, abgeändert wurde (Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1955 i.S. Bourquin).
I.3.
Bis am 31. Juli 1961 war der Begriff der Arbeitsmaschine in
Art. 3 lit. h MFV
umschrieben (aufgehoben auf 1. August 1961 durch Art. 50 Ziff. 1 und Art. 51 BRB
BGE 89 IV 31 S. 37
vom 18. Juli 1961). Diese Bestimmung lautete: "Arbeitsmaschinen sind Motorwagen, deren Kraftquelle vorzugsweise zu einer Arbeitsverrichtung wie Fräsen, Sägen, Spalten, Walzen usw. verwendet wird, daneben aber auch zur Fortbewegung der Maschine von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz dient". Arbeitsmaschinen galten also als Motorwagen, d.h. als Motorfahrzeuge der in
Art. 2 Abs. 1 lit. a MFV
umschriebenen Kategorie, und zwar wurden sie gemäss
Art. 2 Abs. 2 MFV
in zwei Unterkategorien eingeteilt. Wenn ihr Gesamtgewicht 3500 kg nicht überstieg, galten sie als leichte Motorwagen, wenn ihr Gesamtgewicht grösser war, dagegen als schwere Motorwagen. In jenem Falle durften sie also mit einem Führerausweis der Kategorie a (für leichte Motorwagen) gemäss
Art. 35 MFV
(Fassung gemäss BRB vom 5. Februar 1957 über Motor-Einachser, Motorkarren und Motorhandwagen, AS 1957 125) geführt werden. In diesem Falle dagegen war ein Führerausweis der Kategorie d (für schwere Motorwagen zum Gütertransport) nötig oder ein solcher der Kategorie c (für schwere Motorwagen zum Personentransport,
Art. 35 Abs. 3 MFV
). Ob die Arbeitsmaschine mit mehr als 20 km/Std. fahren konnte oder nicht, war im allgemeinen unerheblich. Diese Grenze spielte nur insofern eine Rolle, als Arbeitsmaschinen, deren Geschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen konnte und die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet wurden, lediglich den "Verkehrsregeln" unterstanden (
Art. 5 MFV
, Fassung gemäss BRB vom 5. Februar 1957). Die Demag-Mobilkrane des Beschwerdeführers dienten indessen nicht zur Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes. Sie wurden als gewerbliche Arbeitsmaschinen verwendet.
Für solche spielte die Geschwindigkeitsgrenze von 10 km/Std. eine Rolle. Konnte sie mit der gewerblichen Arbeitsmaschine nicht überschritten werden, so waren nur die "Verkehrsregeln" anwendbar, ein Führerausweis also nicht nötig (
Art. 5 MFV
, Fassung vom 5. Februar 1957).
BGE 89 IV 31 S. 38
Der Beschwerdeführer behauptet indessen nicht, dass die Demag-Mobilkrane V/25 und V/35 höchstens mit 10 km/Std. fahren könnten.
Schon unter der Herrschaft von
Art. 3 lit. g MFV
gab es noch sog. Motorkarren. An Stelle dieser Norm galt vom 15. Februar 1957 an die Umschreibung in Art. 5 Abs. 1 des BRB vom 5. Februar 1957, lautend: "Motorkarren sind Motorfahrzeuge mit drei oder vier Rädern (ausgenommen Traktoren) für die Güterbeförderung oder für das Schleppen von Anhängern im Nahverkehr, deren Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen kann und deren Gesamtgewicht 5000 kg nicht übersteigt". Motorkarren durften mit einem Führerausweis der Kategorie h (für Motorkarren und Motor-Einachser), aber unter anderem auch mit einem Führerausweis der Kategorie a gelenkt werden (
Art. 35 Abs. 1 lit. h, Abs. 3 MFV
, Fassung vom 5. Februar 1957).
Nach altem Recht genügte also der Führerausweis der Kategorie a zum Führen der Demag-Mobilkrane V/25 und V/35, wenn diese Fahrzeuge als Arbeitsmaschinen ein Gesamtgewicht von nicht über 3500 kg hatten oder wenn sie die soeben erwähnten Merkmale eines Motorkarrens aufwiesen. Wenn die Angaben des Polizeirapportes vom 31. März 1961 richtig sind, traf weder das eine noch das andere zu, denn der Demag V/25 soll ein Gesamtgewicht von 6800 kg haben, der Demag V/35 ein solches von 9040 kg.
I.4.
Nach neuem Recht ist der Begriff der Arbeitsmaschine in Art. 23 Abs. 1 BRB vom 18. Juli 1961 wie folgt umschrieben: "Arbeitsmaschinen sind Motorfahrzeuge, deren Kraftquelle vorwiegend zum Verrichten von Arbeit (wie Fräsen, Sägen, Spalten, Walzen, Heben und Verschieben von Lasten, Erdbewegungen, Schneeräumung usw.) verwendet wird, daneben aber auch für die Fahrt von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz dient. Das Arbeitsgerät kann auch durch einen andern als den für die Fahrt dienenden Motor angetrieben werden."
BGE 89 IV 31 S. 39
Die Arbeitsmaschinen werden von Art. 23 Abs. 2 BRB vom 18. Juli 1961 in drei Kategorien eingeteilt. Sie gelten als schwere Arbeitsmaschinen, wenn ihr Gesamtgewicht mehr als 3500 kg und ihre Höchstgeschwindigkeit mehr als 20 km/Std. beträgt. Erreicht ihr Gesamtgewicht 3500 kg nicht, übersteigt aber ihre Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std., so werden sie leichte Arbeitsmaschinen genannt. Die dritte Kategorie sind die Arbeitskarren. Als solche gelten ohne Rücksicht auf das Gesamtgewicht alle Arbeitsmaschinen, deren Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen kann (Art. 23 Abs. 2 lit. c).
Gemäss Art. 25 BRB vom 18. Juli 1961 bedürfen die Führer von Arbeitsmaschinen im Verkehr eines Führerausweises und wird für jede der drei Kategorien ein besonderer Ausweis ausgestellt (Ausweise Kategorien m, n und o). Leichte Arbeitsmaschinen und Arbeitskarren können gemäss Art. 25 Abs. 4 lit. b unter anderem auch mit dem Führerausweis der Kategorie a (für leichte Motorwagen) geführt werden.
Nach neuem Recht dürfen also die Demag-Mobilkrane V/25 und V/35 mit dem Führerausweis der Kategorie a geführt werden, wenn entweder ihre Höchstgeschwindigkeit 20 km/Std. nicht übersteigen kann oder wenn ihr Gesamtgewicht weniger als 3500 kg beträgt. Wenn die eine oder die andere Voraussetzung zutrifft, muss daher der Beschwerdeführer von der Anklage des Führenlassens durch Personen ohne gültigen Führerausweis freigesprochen werden, vorausgesetzt dass - was noch festzustellen sein wird - Wolf, Greiner und Hatberger wirklich einen Führerausweis der Kategorie a besassen.
Andernfalls ist der Beschwerdeführer zu bestrafen. Bis am 30. November 1960 schrieb Art. 5 Abs. 2 MFG den Besitz eines Führerausweises vor, und seither tut das
Art. 10 Abs. 2 SVG
(BRB vom 8. November 1960 über die Gestaltung der Ausweise für Motorfahrzeuge und ihre Führer, Art. 4 Abs. 1). Anwendbare Strafnorm war bis am 30. November 1960 Art. 61 Abs. 3 MFG. Seit 1. Dezember
BGE 89 IV 31 S. 40
1961 untersteht die Tat dem
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
(BRB vom 8. Nov. 1960 Art. 4 Abs. 1).
II.
Da Arbeitsmaschinen schon unter der Herrschaft von
Art. 3 lit. h MFV
als Motorfahrzeuge galten, unterstanden sie der Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MFG, wonach nur das mit einem Fahrzeugausweis versehene Motorfahrzeug zum Verkehr zugelassen wurde. Nach dem neuen, seit dem 1. August 1961 geltenden Recht müssen Arbeitsmaschinen für die Fahrt auf öffentlichen Strassen mit Fahrzeugausweis und hellblauen Kontrollschildern versehen sein (Art. 25 Abs. 1 BRB vom 18. Juli 1961).
Der Beschwerdeführer hat für den Demag-Mobilkran V/25 überhaupt keinen Fahrzeugausweis besessen, und für den Demag-Mobilkran V/35 soll nur ein zürcherischer Fahrzeugausweis bestanden haben, der nach 1959 weder erneuert, noch durch einen st. gallischen Fahrzeugausweis ersetzt wurde. Er hätte daher nach
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
(in Kraft seit 1. Jan. 1960) und
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
(in Kraft seit 1. Nov. 1960) verfolgt werden sollen. Das ist unterblieben.
Allerdings besass der Beschwerdeführer die von der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons St. Gallen ausgestellte "Bewilligung" vom 12. Mai 1959. Sie betraf aber nur den Kran V/25, war nur zum "Überführen" ausgestellt und galt nur bis 31. Dezember 1959. Der Beschwerdeführer wurde wegen Nichterneuerung dieser Bewilligung bzw. wegen Nichteinholens einer solchen für den Kran V/35 verfolgt und von der Gerichtskommission Untertoggenburg freigesprochen. Das geschah in Anwendung kantonalen Rechts, nämlich des Art. 21 der st.gallischen Verordnung vom 24. November 1953 über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, der ausschliesslich Steuerfragen regelt. Dieser Freispruch wäre kein Hindernis, den Beschwerdeführer nachträglich wegen Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1, 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG zu verfolgen. Aber
BGE 89 IV 31 S. 41
eine bezügliche Überweisung hat nicht stattgefunden. Zudem wäre die Verfolgung möglicherweise absolut verjährt, da der Beschwerdeführer zwischen dem 14. Juni 1960 und seiner Einvernahme vom 16. September 1960 das Versäumte nachgeholt haben will.
III.1.
Hätte der Beschwerdeführer Fahrzeugausweise oder allenfalls Tagesausweise (Art. 20 Verordnung vom 20. November 1959 über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr) eingeholt, so hätten darin die Bedingungen, unter denen die beiden Mobilkrane öffentlich würden verkehren dürfen, festgelegt werden können, wie es in der Bewilligung vom 12. Mai 1959 geschehen war. Da ein gültiger Ausweis von Ende 1959 an nicht mehr bestand, stellt der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt, er habe die Bedingungen der Bewilligung vom 12. Mai 1959 beim Verkehr der Krane auf der öffentlichen Strasse nicht mehr einzuhalten brauchen. Dass er sie missachtet habe, ist ihm denn auch von den kantonalen Instanzen nicht vorgeworfen worden. Diese sind der Auffassung, er habe
Art. 54 MFV
übertreten, indem er die Krane mit nach vorne ausladenden Hebearmen auf der öffentlichen Strasse verkehren liess. Hiegegen wendet der Beschwerdeführer in erster Linie ein,
Art. 54 MFV
sei unmöglich auf Arbeitsmaschinen anwendbar, denn ihre Funktion sei eine andere als jene eines Motorfahrzeuges und ihre Sicherheit werde durch die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit und andere Vorschriften des BRB vom 18. Juli 1961 gewährleistet.
Arbeitsmaschinen galten schon unter der Herrschaft des
Art. 3 lit. h MFV
als Motorwagen und folglich als Motorfahrzeuge. Sie unterstanden daher schon damals dem
Art. 54 MFV
, der im Abschnitt über die Verkehrsregeln "für Motorfahrzeuge" steht (
Art. 37 ff. MFV
). Darnach durfte die Ladung weder Personen noch Sachen gefährden. Auch durfte sie die für das Fahrzeug vorgesehene Breite und Höhe nicht übersteigen. Sie durfte das Fahrzeug vorn
BGE 89 IV 31 S. 42
nicht überragen. Ob der Beschwerdeführer diese Bestimmungen dadurch übertreten hat, dass er die Krane mit nach vorn gestellten Hebearmen verkehren liess, ist fraglich, denn die Hebearme gehören wohl nicht zur "Ladung", sondern sind Bestandteile des Fahrzeuges. Darauf kommt jedoch nichts an. Der Beschwerdeführer beförderte mit den nach vorn ausladenden Hebearmen Lasten. Diese überragten das Fahrzeug zum mindesten nach vorn, wenn vielleicht nicht in allen Fällen auch nach der Seite. Der Beschwerdeführer bestreitet das denn auch nicht.
Auch nach dem seit 1. August 1961 in Kraft stehenden BRB vom 18. Juli 1961 gelten Arbeitsmaschinen noch als Motorfahrzeuge (Art. 23 Abs. 1).
Art. 54 MFV
blieb daher zunächst auf sie anwendbar und war es auch noch im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils. Der BRB vom 18. Juli 1961 enthält keine Norm, die dem Beschwerdeführer günstiger wäre. Art. 24 Abs. 1 bestimmt, soweit dieser Beschluss keine Ausnahme vorsehe, unterständen die schweren Arbeitsmaschinen den Vorschriften über schwere Lastwagen, die leichten Arbeitsmaschinen den Bestimmungen für leichte Lastwagen und die Arbeitskarren den Regeln für die gewerblichen Motorkarren. Gemäss Art. 27 Abs. 1 dürfen auf Arbeitsmaschinen nur die notwendigen Betriebsstoffe, Werkzeuge und Arbeitsgeräte befördert werden. Das ist eine die Art der Ladung beschränkende Bestimmung. An den Vorschriften des
Art. 54 MFV
ändert sie nichts. Dass auch die Bestimmungen über den Bau und die Ausrüstung der Arbeitsmaschinen (Art. 26 BRB vom 18. Juli 1961) und über die erzielbare Höchstgeschwindigkeit daran nichts ändern, liegt auf der Hand. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat wäre daher auch dann, wenn auf sie das seit 1. August 1961 geltende neue Recht angewendet würde, nicht rechtmässig.
III.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er dürfe auch deshalb nicht wegen fortgesetzten Warentransportes mit nach vorn ausladenden Hebekranen bestraft werden, weil die Arbeiter, welche die Lasten beförderten, nicht vom
BGE 89 IV 31 S. 43
Beschwerdeführer, sondern vom Abteilungsleiter seines Betriebes eingesetzt worden seien. Der Richter sei nach
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
nicht frei, wahlweise den Arbeitgeber oder den Vorgesetzten des Motorfahrzeugführers zu bestrafen. Wenn der Vorgesetzte die beanstandeten Fahrten selbständig veranlasst und beaufsichtigt habe, sei er, nicht der Arbeitgeber, verantwortlich.
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
lautet: "Begeht ein Motorfahrzeugführer im Interesse seines Arbeitgebers oder auf Veranlassung eines Vorgesetzten eine nach diesem Gesetz strafbare Handlung, so untersteht der Arbeitgeber oder Vorgesetzte, der die Widerhandlung veranlasst oder sie nicht nach seinen Möglichkeiten verhindert hat, der gleichen Strafandrohung wie der Führer". Diese Bestimmung sagt nicht, dass der Arbeitgeber nicht strafbar sei, wenn die Voraussetzungen zur Bestrafung des Vorgesetzten des Motorfahrzeugführers erfüllt seien. Anderseits lässt sie auch nicht den Vorgesetzten straflos, wenn die Voraussetzungen zur Verurteilung des Arbeitgebers erfüllt sind. Beide können und müssen zugleich bestraft werden, wenn beide durch ein Tun oder Unterlassen zur Begehung der strafbaren Handlung des Motorfahrzeugführers vorsätzlich oder fahrlässig beigetragen haben.
Art. 100 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
kennt nicht eine Kaskadenhaftung wie z.B.
Art. 27 StGB
für die Verantwortlichkeit der Presse.
Wolf, Greiner und Hatberg haben die Lasten mit den beiden Mobilkranen auf der öffentlichen Strasse im Interesse des Beschwerdeführers befördert. Dieser ist daher strafbar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die Widerhandlung veranlasst oder nicht nach seinen Möglichkeiten verhindert hat.
Die Gerichtskommission Untertoggenburg hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe das Führen der Kranfahrzeuge mit nach vorne ausladenden Hebearmen ohne Zweifel mindestens einmal gesehen, wenn er auch oft vom Betrieb abwesend gewesen sei. Das Kantonsgericht seinerseits führt aus, die erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen
BGE 89 IV 31 S. 44
seien nicht erschüttert, der Beschwerdeführer habe davon Kenntnis gehabt, wie die Krane verwendet wurden, und er habe in seiner Einvernahme vom 16. September 1960 deutlich zu verstehen gegeben, dass er nicht daran denke, die verbotene Benützung der Krane abzustellen. Diese Feststellungen binden den Kassationshof. Aus ihnen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bewusst und gewollt, also vorsätzlich, die Beförderung der Lasten mit den nach vorn gerichteten Hebearmen der Krane auf öffentlicher Strasse geduldet hat. Er ist hiefür zu Recht bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 27. Juni 1962 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 384
64. Auszug aus dem Urteil vom 8. Dezember 1961 i.S. H. gegen Steuerrekurskommission des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer für Einkommen: Einmalige Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Erwerbstätigkeit gewährt werden, fallen nicht unter Art. 40 Abs. 2 WStB (Besteuerung zum Rentensatz).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 87 I 384 S. 384
Aus dem Tatbestand:
Die Ehefrau des Beschwerdeführers H. hat im Jahre 1959 ihren geschäftlichen Betrieb aufgegeben. Ihre Liegenschaft, die sie für das Geschäft verwendet hatte, ist vom Kanton enteignet worden. Frau H. hat vom Enteigner u.a. eine einmalige Entschädigung für die Aufgabe ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit erhalten.
Es ist streitig, wie diese Entschädigung bei der Einschätzung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer der 11. Periode als Einkommen zu erfassen ist. Der Beschwerdeführer beantragt unter Berufung auf Art. 40 Abs. 2 WStB, lediglich den der Kapitalleistung und der Lebenserwartung der Ehefrau entsprechenden Betrag einer jährlichen Rente zum sonstigen Einkommen hinzuzurechnen. Dagegen nehmen die kantonale Rekurskommission und die eidgenössische Steuerverwaltung an, dass die Entschädigung auf einmal als Einkommen zu besteuern sei; und zwar hält die Steuerverwaltung den normalen Satz der Einkommenssteuer, die Rekurskommission jedoch den Rentensatz gemäss Art. 40 Abs. 2 WStB für anwendbar.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Es bleibt zu prüfen, ob bei der Veranlagung des Beschwerdeführers für die Wehrsteuer der 11. Periode die
BGE 87 I 384 S. 385
Entschädigung für die Aufgabe der bisherigen Erwerbstätigkeit der Ehefrau, zusammen mit den übrigen Einkünften, zum normalen Satz der Einkommenssteuer oder aber zum Rentensatz gemäss Art. 40 Abs. 2 WStB zu erfassen sein wird.
Vorweg ist festzustellen, dass das Begehren des Beschwerdeführers, es sei in der 11. Periode nur der der Kapitalleistung entsprechende Betrag einer jährlichen Rente zum sonstigen Einkommen hinzuzurechnen, abwegig ist. Die Kapitalleistung ist in der genannten Periode im vollen Umfang, auf einmal, als Einkommen zu besteuern. Nach Art. 40 Abs. 2 WStB wäre, wenn er Anwendung fände, lediglich für die Ermittlung des Steuersatzes auf die jährliche Rente abzustellen, welche der einmaligen Kapitalzahlung entsprechen würde. Hierauf beschränkt sich die Steuererleichterung, welche in der Bestimmung vorgesehen ist.
Art. 40 Abs. 2 WStB ist anwendbar, wenn zum steuerbaren Einkommen "Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile oder Kapitalabfindungen bei Beendigung eines Dienstverhältnisses" gehören. Dieser Text lehnt sich an die Vorschriften über das Ersatzeinkommen in Art. 21 Abs. 1 lit. a am Ende an, wo Art. 40 vorbehalten wird. (Vgl.
BGE 71 I 448
Erw. 4, betreffend Art. 40 Abs. 1 in der ursprünglichen Fassung. Auf diese Fassung verweist der Vorbehalt von "Art. 40 Abs. 1" in Art. 21 Abs. 1 lit. a. Die Verweisung ist bei der Revision von 1954 offenbar aus Versehen nicht geändert worden. Sie ist nun auf den neuen Art. 40 Abs. 2 zu beziehen.)
Am Schluss von Art. 21 Abs. 1 lit. a werden als Beispiele von Ersatzeinkommen u.a. genannt "Kapitalabfindungen aus Dienstverhältnis, insbesondere für Ruhegehälter, Renten und Pensionen, Ersatzleistungen für bleibende Nachteile, Entschädigungen, die für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden". Art. 40 Abs. 2 verwendet gleiche oder ähnliche Ausdrücke, erwähnt
BGE 87 I 384 S. 386
aber, im Unterschied zu jener Bestimmung, die Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit nicht. Angesichts des engen Zusammenhanges zwischen den zwei Bestimmungen sind die Wendungen, die in beiden vorkommen, im gleichen Sinne zu verstehen und ist daraus, dass Art. 40 Abs. 2 in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 lit. a die Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit nicht nennt, der Schluss zu ziehen, dass diese Leistungen von der in Art. 40 Abs. 2 vorgesehenen Steuererleichterung ausgenommen sind (
BGE 71 I 449
). Der Gesetzgeber hätte solche Entschädigungen auch in Art. 40 Abs. 2 erwähnen müssen, wenn er sie ebenfalls hätte steuerlich privilegieren wollen. Die Steuervergünstigung ist auf die Tatbestände beschränkt, welche diese Bestimmung abschliessend aufzählt.
Der Ausschluss der für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit ausgerichteten Entschädigungen von der Vergünstigung lässt sich auch sachlich rechtfertigen. Die in Art. 40 Abs. 2 aufgeführten Leistungen haben miteinander gemein, dass sie ein Entgelt für Ansprüche darstellen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge durch periodische Zahlungen abgegolten werden. Zu den Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen ist vor allem die an die Stelle einer Pension tretende einmalige Zahlung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zu zählen. Art. 40 erwähnt die Kapitalabfindungen bei Beendigung eines Dienstverhältnisses nur deshalb noch besonders, weil der ursprüngliche Text, der bloss die Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen und die Ersatzleistungen für bleibende Nachteile erwähnte, Anlass zum Zweifel daran gab, ob auch die bei vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses nur für begrenzte Zeit gewährte einmalige Entschädigung der Steuervergünstigung teilhaftig sei (Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1955 bis 1958, BBl 1954 II S. 782). Die Kapitalabfindung aus Dienstverhältnis ersetzt periodische Leistungen (namentlich
BGE 87 I 384 S. 387
Pensionen), welche dem Arbeitnehmer für den Fall des Ausscheidens aus dem Dienst vertraglich oder statutarisch zugesichert oder sonstwie zugedacht waren. Zu den Ersatzleistungen für bleibende Nachteile gehören insbesondere einmalige Entschädigungen dafür, dass der Empfänger infolge dauernder (voller oder teilweiser) Invalidität einen bleibenden Einkommensausfall erleidet. Auch diese Entschädigungen werden anstatt periodischer Leistungen ausgerichtet, die sonst - als Ersatz für das ausfallende Einkommen aus dauernder Erwerbstätigkeit - zu erbringen gewesen wären. Dagegen hat die Entschädigung für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit einen wesentlich anderen Charakter. Wer eine Erwerbstätigkeit an einem bestimmten Orte aufgibt, behält in der Regel die Möglichkeit, die gleiche Tätigkeit anderswo fortzusetzen oder sich einer anderen Wirksamkeit zuzuwenden und damit alsbald wieder auf den früheren oder einen noch grösseren Verdienst zu kommen (vgl.
BGE 71 I 449
unten). Die einmalige Entschädigung für die Aufgabe der bisherigen Tätigkeit stellt also nicht einen Ersatz für Ansprüche dar, die normalerweise durch wiederkehrende Zahlungen abgegolten werden.
Art. 40 Abs. 2 WStB soll verhindern, dass Kapitalleistungen, welche solche wiederkehrende Einkünfte ersetzen, zu einem der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen nicht angemessenen hohen Satz besteuert werden. Er kann daher nach der ratio legis - welcher sein Wortlaut entspricht - auf Entschädigungen für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit nicht, auch nicht analog, angewendet werden.
Die hier in Frage stehende Entschädigung wird deshalb in der 11. Wehrsteuerperiode, zusammen mit dem übrigen Einkommen des Beschwerdeführers, zum normalen Satze zu besteuern sein.


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Urteilskopf
97 I 1
1. Urteil vom 10. Februar 1971 i.S. Internationale Verbandstoff Fabrik Schaffhausen gegen Mediline A.-G. und Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
. Ablehnung eines Experten im Patentprozess wegen Befangenheit; der Beschluss, mit dem die Abberufung abgelehnt wird, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Erw. 1).
Ablehnung des Experten; Verfahren; Willkür der Annahme von Befangenheit? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 97 I 1 S. 1
A.-
Die Beschwerdegegnerin klagte vor dem Obergericht gegen die Beschwerdeführerin wegen Verletzung ihres Patentes Nr. 430'057. Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage auf Nichtigerklärung. Das Obergericht ernannte als Experten Patentanwalt X. und Prof. W.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 1970 beantragte die Beschwerde führerin, der Experte Prof. W. sei abzuberufen und durch einen andern Sachverständigen zu ersetzen. Sie machte geltend, die Beschwerdegegnerin sei die Tochtergesellschaft der Firma G. und Prof. W. dauernd als deren Beauftragter tätig. Sie beantragte den Experten anzuweisen, seine Gutachtertätigkeit einzustellen, bis
BGE 97 I 1 S. 2
über ihren Antrag entschieden sei. Das Obergericht gab Prof. W. Gelegenheit, sich über seine persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zur Firma G. zu äussern, und der Gegenpartei, zum Abberufungsantrag Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 5. November 1970 wies das Obergericht den Abberufungsantrag ab. Denn dem Experten könne nicht mit Recht vorgehalten werden, er habe ein unmittelbares und persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites oder sei befangen.
B.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Internationale Verbandstoff-Fabrik Schaffhausen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben.
C.-
Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin schliesst ebenfalls auf kostenfällige Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschluss, mit dem der Richter im Patentprozess den Antrag auf Abberufung eines Experten ablehnt, ist ein Zwischenentscheid. Gegen einen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zulässig, wenn er für die betroffene Partei einen Rechtsnachteil zur Folge hätte, der auch durch das nachfolgende Urteil in der Sache nicht mehr behoben werden könnte (
Art. 87 OG
).
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde auf die frühere Rechtsprechung bei der Anfechtung von Beweisverfügungen in berufungsfähigen Streitsachen (
BGE 28 I 39
, zitiert bei BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, zu Art. 87 S. 356. seither bestätigt in
BGE 77 I 225
). Das Bundesgericht ist hierauf in
BGE 96 I 462
zurückgekommen. Danach kann eine Partei den in einer berufungsfähigen Streitsache ergangenen Beweisbeschluss erst anfechten, wenn die letzte kantonale Instanz den Endentscheid gefällt hat. Unterliegt dieser der Berufung, so ist die Beschwerde auch dann zulässig, wenn das Urteil zugunsten des Beschwerdeführers lautet.
Da der Endentscheid noch nicht vorliegt, fragt es sich daher, ob auf die Beschwerde deshalb einzutreten ist, weil der angefochtene Entscheid demjenigen über die Ablehnung einer Gerichtsperson gleichzustellen ist.
BGE 97 I 1 S. 3
b) Ein Beschluss über die Ablehnung oder den Ausstand von Gerichtspersonen stellt nach der Rechtsprechung, obwohl er äusserlich ein Zwischenentscheid ist, keinen solchen im Sinn von
Art. 87 OG
dar. Aus prozessökonomischen Gründen soll aber ein Prozessverfahren nicht weitergeführt werden, bevor die Frage der Bestellung des Gerichtes endgültig abgeklärt ist (
BGE 87 I 177
mit Verweisungen;
BGE 94 I 201
). In
BGE 90 I 285
wurde die Frage aufgeworfen, ob diesen auch andere Entscheide zuzuzählen sind, wenn die zu beurteilende Frage ihrer Natur nach vorweg endgültig zu erledigen ist und im Anschluss an den Endentscheid nicht mehr aufgeworfen werden kann.
Das führt zur Frage, ob nicht auch der Beschluss über die Ablehnung oder den Ausstand eines Sachverständigen diesen Zwischenentscheiden gleichzustellen ist.
§ 186 luz. ZPO bestimmt, dass der Sachverständige die Eigenschaften des vollgültigen Zeugen besitzen soll. Damit wird auf § 165 f. ZPO verwiesen. Dass der Zeuge an der Streitsache ein Interesse hat oder dass seine Befangenheit zu befürchten ist, wäre danach keine Eigenschaft, welche die Tauglichkeit des Zeugen in Frage stellen würde. Das Obergericht stellt jedoch fest (Maximen IX Nr. 188), dass der Experte die Stellung eines Hilfsorgans des Gerichtes einnehme, weshalb nicht zweifelhaft sein könne, dass § 186 luz. ZPO extensiv auszulegen sei, in dem Sinn nämlich, dass gegen den Sachverständigen als gerichtliche Hilfsperson keiner der für den Richter selbst aufgestellten Ausstands-oder Ablehnungsgründe vorliegen dürfe. Auch später hat es erklärt (Maximen X Nr. 344), der Expertenbeweis sei weniger ein Beweismittel der Parteien als ein Hilfsmittel des Richters, weshalb der Sachverständige die Stellung eines Hilfsorgans des Richters einnehme.
Wird davon ausgegangen, so erscheint es als gerechtfertigt, den Entscheid darüber, ob gegen den vorgeschlagenen oder bereits ernannten Sachverständigen Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorliegen, mit Bezug auf seine Anfechtbarkeit mit staatsrechtlicher Beschwerde gleich zu behandeln wie denjenigen über den Ausstand oder die Ablehnung des Richters selbst. Der Prozess soll nicht mit einem Sachverständigen durchgeführt werden, gegen den das Vorhandensein von Ausstands- oder Ablehnungsgründen behauptet wird. Die gleichen Gründe, welche für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Beschluss über Ausstand oder Ablehnung des Richters sprechen, gelten
BGE 97 I 1 S. 4
auch für den Sachverständigen. In diesem Sinne hat sich übrigens das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 6. Mai 1970 i.S. Christen ausgesprochen.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb zulässig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der kantonale Richter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil er den zum Beweisthema angerufenen Zeugen nicht einvernommen habe. Das Urteil begründet die Nichtabhörung mit der mangelhaften Umschreibung des Beweisthemas, dem Verhalten der Parteien im Parallelprozess der Beschwerdeführerin mit der B. und dem Hinweis auf die Vernehmlassung des Sachverständigen an das Gericht. Wenn die Erklärungen desselben genügten, um die Nichtabhörung des Zeugen zu rechtfertigen, braucht nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Stichhaltigkeit der beiden andern Begründungen verhält.
a) Nach § 24 luz. ZPO ist der Richter, gegen den ein Ausstands- oder Ablehnungsgesuch vorgebracht wird, verpflichtet, sich dazu zu äussern oder von sich aus den Ausstand zu nehmen. Das Gericht entscheidet darüber nach freiem Ermessen (
§ 25 ZPO
). Gilt diese Vorschrift entsprechend für den Experten, so darf sich der Richter darauf beschränken, den Sachverständigen anzuhören. Dass er zu Protokoll einvernommen werde, ist nicht vorgeschrieben. Die bezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist deshalb unbegründet. Das Obergericht durfte sich mit einer schriftlichen Vernehmlassung des Experten begnügen. Bei der Würdigung derselben kam ihm freies Ermessen zu. Wenn es damit die ihm zustehende Kognition nicht missbraucht oder überschritten hat, ist sein Beschluss vor
Art. 4 BV
haltbar.
Auf Grund der Auskunft des Sachverständigen und der Vorbringen der Beschwerdegegnerin steht fest, dass die Firma G. mit dieser wirtschaftlich eng verbunden ist, dass diese durch den Experten seit Jahren Tests durchführen lässt und die beiden Laborantinnen des Institutes durch die Firma G. direkt salariert werden. Die Mitarbeit des Experten beschränkt sich darauf, bei den Versuchen beratend und interpretierend mitzuwirken. Ein Angestelltenverhältnis zwischen ihm und der Firma G. besteht nicht. Ähnliche Beziehungen wie mit ihr bestehen zwischen dem Institut und andern Firmen der chemischen Industrie.
Auf Grund dieser Feststellungen ergibt sich, dass der Experte am Ausgang des Rechtsstreites kein unmittelbares persönliches Interesse hat, der Tatbestand von
§ 22 lit. a ZPO
also
BGE 97 I 1 S. 5
nicht vorliegt. Keinesfalls verletzt die Verneinung dieses Ausstandsgrundes durch den angefochtenen Entscheid
Art. 4 BV
. Das unmittelbare Interesse müsste am Ausgang des Rechtsstreites bestehen. Das trifft zum Beispiel dann zu, wenn jemand Organ einer Partei, Intervenient, Mitberechtigter oder Mitverpflichteter, Bürge einer Partei oder Eigentümer der Sache ist, für welche die Verbindlichkeit haftet (LEUCH zu Art. 10 bern. ZPO N. 3). Ein derartiges Interesse wäre selbst dann nicht anzunehmen, wenn der Sachverständige über die Streitsache einen Test erstattet hätte, was nicht nachgewiesen ist. Dass zwei Laborantinnen des Institutes durch die Firma G. bezahlt werden, ist einer Honorierung des Direktors nicht gleichzustellen und vermag ein unmittelbares Interesse desselben ebenfalls nicht zu begründen. Wenn Prof. W. aber den Streitgegenstand nicht oder nicht daraufhin untersucht hat, ob er die Voraussetzungen für eine Patentanmeldung erfüllt, ist auch nicht ersichtlich, dass der Ausstandsgrund von
§ 22 lit. e ZPO
gegeben sein soll.
Ob Befangenheit des Experten zu befürchten sei, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Das Obergericht stellt zwar nicht darauf ab, ob einer der in
§ 23 ZPO
aufgezählten Befangenheitsgründe vorliege, welche übrigens nicht zuträfen, sondern darauf, ob ganz allgemein Befangenheit anzunehmen sei. Ob dem so ist, entscheidet sich nicht nach der subjektiven Auffassung der Beschwerdeführerin, sondern danach, ob bei objektiver Betrachtung nicht mit einer unparteiischen Begutachtung der Streitsache gerechnet werden könne. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sich Prof. W. bisher befangen gezeigt habe. Dafür, dass er ein objektives Gutachten abgeben werde, durfte das Obergericht auch die Stellung des Experten berücksichtigen und jedenfalls ohne Willkür ausschliessen, dass die Beziehungen zwischen ihm und der Firma G. Befangenheit befürchten lassen.


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Urteilskopf
99 III 4
2. Entscheid vom 24. September 1973 i.S. Ch.

regeste:
Regeste
Betreibungsfähigkeit.
Betreibungsfähig ist nur, wer nach Massgabe des Zivilrechts handlungsfähig ist. Das Betreibungsbegehren eines Urteilsunfähigen darf der Betreibungsbeamte zurückweisen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 99 III 4 S. 4
A.-
Am 2. Dezember 1972 stellte Ch. beim Betreibungsamt Bern gegen die Justizdirektion des Kantons Bern ein Betreibungsbegehren über den Betrag von Fr. 1'092,682.36 nebst Zins zu 5% seit 21. Dezember 1965. Als Forderungsgrund gab er folgendes an: "Schadenersatzforderung in Sachen gerichtlicher Nachlassbetrug und Ehescheidung, wie Drahthandel Dätwyler AG Altdorf." Mit Schreiben vom 8. Dezember 1972 teilte das Betreibungsamt Bern Ch. mit, es gebe dem Betreibungsbegehren keine Folge, da er betreibungsunfähig sei.
Hiegegen beschwerte sich Ch. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Diese entschied am 27. Dezember 1972, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da Ch. "für den gesamten Problemkreis Ehescheidung und Drahtprozess", zu dem auch das vorliegende Betreibungsbegehren gehöre, prozessunfähig und damit auch betreibungsunfähig sei. Sie stützte sich dabei auf ein Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Bern vom 26. Juni 1972, das im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen Ch. eingeholt worden war.
B.-
Mit Eingabe vom 18. Dezember 1972 führte Ch. ferner bei der bernischen Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen Dr. Jaberg,
BGE 99 III 4 S. 5
Justizdirektor des Kantons Bern, mit der Begründung, die Justizdirektion habe nichts unternommen, um die kriminellen Machenschaften in seinen Prozessen aufzudecken, obwohl sie von Bundesrat Furgler dazu beauftragt worden sei. Die Aufsichtsbehörde trat indessen mit Entscheid vom 27. Dezember 1972 auf diese Beschwerde ebenfalls nicht ein, da Ch. auch in dieser Hinsicht als prozessunfähig zu betrachten sei und da die Amtstätigkeit von Regierungsrat Dr. Jaberg ihrer Aufsicht ohnehin nicht unterliege.
C.-
Gegen die beiden Entscheide der bernischen Aufsichtsbehörde rekurrierte Ch. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 79 Abs. 1 OG
ist in der Rekursschrift anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheids beantragt wird, und kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Der vorliegende Rekurs enthält keinen klaren Antrag, und es wird auch nicht dargelegt, inwiefern die angefochtenen Entscheide Bundesrecht verletzen. Der Rekursschrift lässt sich jedoch entnehmen, dass der Rekurrent den ersten der beiden Entscheide in dem Sinne abgeändert wissen möchte, dass dem Betreibungsbegehren gegen die Justizdirektion des Kantons Bern Folge zu geben sei. Dabei macht er sinngemäss geltend, die Aufsichtsbehörde habe die bundesrechtlichen Bestimmungen über die Handlungsfähigkeit bzw. Betreibungsfähigkeit verletzt. Hinsichtlich des zweiten Entscheides verlangt er dem Sinne nach, Regierungsrat Dr. Jaberg sei in Gutheissung seiner Beschwerde zum Handeln zu verpflichten, damit der Schaden, der ihm durch die bernische Justiz zugefügt worden sei, behoben werden könne.
2.
Nach
Art. 17 SchKG
kann bei den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nur gegen Verfügungen (bzw. Rechtsverweigerungen) von Betreibungs- oder Konkursämtern Beschwerde geführt werden. Da Regierungsrat Dr. Jaberg als kantonaler Justizdirektor keine betreibungsrechtlichen Funktionen ausübt, unterliegt seine Amtstätigkeit nicht der Kontrolle der bernischen Aufsichtsbehörde. Der Rekurs gegen deren Entscheid, auf die Beschwerde gegen Dr. Jaberg nicht einzutreten, ist deshalb - unabhängig von der Frage der Prozessfähigkeit
BGE 99 III 4 S. 6
des Rekurrenten - offensichtlich unbegründet.
3.
Betreibungsfähig ist nur, wer nach Massgabe des Zivilrechts handlungsfähig ist (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. 1, S. 54; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 146/147; JAEGER, N. 5 zu
Art. 67 SchKG
). Im Betreibungsverfahren kann daher nur derjenige als Gläubiger oder Schuldner seine Rechte selbst wahrnehmen, der mündig und urteilsfähig ist (
Art. 13 ZGB
). Die Betreibung gegen einen Urteilsunfähigen ist deshalb nichtig, wenn nicht dessen gesetzlicher Vertreter bzw. die Vormundschaftsbehörde mitwirkt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. November 1972 i.S. Brühwiler, S. 4;
BGE 66 III 27
,
BGE 65 III 47
). Ebenso kann ein Urteilsunfähiger als Gläubiger selbst keine Betreibung anheben; ein solches Betreibungsbegehren darf und muss der Betreibungsbeamte zurückweisen (BLUMENSTEIN, a.a.O.; JAEGER, a.a.O.).
Urteilsfähig ist nach
Art. 16 ZGB
jeder, dem nicht wegen seines Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Vernunftgemäss handelt, wer Einsicht in die Tragweite seiner Handlungen besitzt und fähig ist, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten (
BGE 90 II 11
/12,
BGE 77 II 99
/100,
BGE 55 II 229
).
Die Urteilsfähigkeit ist zu vermuten (
BGE 98 Ia 325
,
BGE 90 II 12
). In der Regel wird deshalb der Betreibungsbeamte einem Betreibungsbegehren Folge zu geben haben, auch wenn Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betreibenden bestehen. Insbesondere darf er die Ausstellung des Zahlungsbefehls nicht schon dann verweigern, wenn er die in Betreibung gesetzte Forderung für unsinnig hält. Nur wenn die Urteilsunfähigkeit des Betreibenden feststeht, darf dessen Betreibungsbegehren zurückgewiesen werden (JAEGER, N. 5 zu
Art. 67 SchKG
).
4.
Im Beschluss des Untersuchungsrichteramtes 2 von Bern und der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom lo. August 1972, der von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern am 13. September 1972 bestätigt wurde und den die Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid zugrundelegt, wird ausgeführt, der Rekurrent beschäftige die bernischen und schweizerischen Behörden seit fast 20 Jahren mit unzähligen Strafanzeigen, Betreibungen und andern Rechtsvorkehren, die sich auf seine im Jahre 1953 ausgesprochene Ehescheidung und
BGE 99 III 4 S. 7
auf einen Zivilprozess gegen die Firma Dätwyler AG wegen Lieferung von angeblich mangelhaftem Draht bezögen. Im Zusammenhang mit diesen beiden Prozessen bezichtige er Behörden und Anwälte, gegen ihn Stellung zu beziehen, so dass ihm fortlaufend Unrecht geschehe. Seine vielfachen Anschuldigungen habe er in mehreren Berichten und Broschüren zusammengefasst, die er an die Bevölkerung habe verteilen lassen. In seinem psychiatrischen Gutachten sei der Experte, Dr. med. Linck, zum Schluss gekommen, die Ehescheidung habe den Rekurrenten seelisch derart traumatisiert, dass bei ihm eine eigentliche querulatorische Wahnentwicklung ausgelöst worden sei, und zwar auf Grund der fixen Idee, es sei ihm damals ein Unrecht widerfahren. Auch der Drahtlieferungsprozess sei in den immer weitere Kreise ziehenden Wahn eingebaut worden. Dies habe schliesslich zu unsinnig anmutenden Schadenersatzforderungen gegen Behörden und Anwälte geführt. Alles, was mit Scheidung und Drahthandel in engerem Zusammenhang stehe, werde vom Rekurrenten auf Grund seiner krankhaften Denkweise beurteilt, und dieser handle deshalb, immer seiner wahnhaften Überzeugung folgend, in krankhaft gesteuerter Art.
Soweit diese Ausführungen der bernischen Strafuntersuchungsbehörden, die sich die Aufsichtsbehörde zu eigen macht, tatsächliche Feststellungen über den Geisteszustand des Rekurrenten enthalten, sind sie für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 96 III 2
). Die Kritik des Rekurrenten an diesen Feststellungen, insbesondere an der Expertise, ist daher nicht zu hören. Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist dagegen, ob die Vorinstanz aus den festgestellten Tatsachen habe schliessen dürfen, der Rekurrent sei in bezug auf das fragliche Betreibungsbegehren urteilsunfähig (
BGE 91 II 338
,
BGE 90 II 12
).
Ist davon auszugehen, dass der Rekurrent alles, was mit Ehescheidung und Drahthandel zu tun hat, auf Grund seiner krankhaften Denkweise beurteilt und dass seine Willensbetätigungen auf diesem Gebiet krankhaft gesteuert sind, so ist ihm diesbezüglich die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns abzusprechen. Und zwar muss dies für alle Rechtshandlungen gelten, die mit diesen beiden Problemkreisen in Zusammenhang stehen, also auch für die Einleitung von Betreibungen. Da das Betreibungsbegehren gegen die bernische Justizdirektion zu den beiden Problemkreisen gehört, wie schon aus dem angegebenen
BGE 99 III 4 S. 8
Forderungsgrund hervorgeht, hat daher die Vorinstanz die Betreibungsfähigkeit des Rekurrenten zu Recht verneint.
5.
Hielt die Vorinstanz den Rekurrenten für betreibungsunfähig, so hätte sie keinen Nichteintretensentscheid fällen dürfen, sondern sie hätte die Beschwerde gegen die Verfügung des Betreibungsamtes materiell abweisen müssen. Wird jemand als betreibungsunfähig erklärt, so muss er dies im Beschwerde verfahren bestreiten können. Das darf ihm nicht unter Hinweis auf seinen Geisteszustand verweigert werden. Die Aufsichtsbehörde hat daher einen Entscheid in der Sache selbst zu treffen, wenn Gegenstand der Beschwerde gerade die Frage der Betreibungsfähigkeit ist. Es verhält sich hier nicht anders als im Entmündigungsverfahren. Wird jemand wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche entmündigt, so muss er für den Entmündigungsprozess als prozessfähig betrachtet werden, und es ist auf eine Berufung gegen das Entmündigungsurteil trotz des anormalen Geisteszustandes des Interdizenden einzutreten, da dieser sonst keine Möglichkeit hätte, den Entmündigungsgrund zu bestreiten (
BGE 88 IV 113
,
BGE 77 II 11
,
BGE 62 II 264
).
Der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde nicht auf die Beschwerde eingetreten ist, ändert indessen am Ergebnis nichts.
Wenn sie die Beschwerde materiell beurteilt hätte, so hätte sie sie abgewiesen. Die Verfügung des Betreibungsamtes wäre auch in diesem Fall bestätigt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
102 Ib 140
25. Urteil vom 14. Mai 1976 i.S. M. Holding AG gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Stempelabgaben: Emissionsabgaben auf Beteiligungsrechten, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen wirtschaftlich gleichkommende Zusammenschlüsse begründet oder erhöht werden (Art. 5 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
).
- Begriff des wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschlusses;
- Voraussetzungen für die Annahme fusionsgleicher Verhältnisse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 102 Ib 140 S. 140
M., seine Ehefrau und sein Sohn gründeten die M. Holding AG (Beschwerdeführerin) mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--. Die AG bezweckt die Beteiligung an anderen Unternehmungen des In- und Auslandes, kann im In- und Ausland Grundstücke erwerben, belasten, verwalten und veräussern. Das Grundkapital war anfänglich in 45 Namenaktien A zu Fr. 1'000.-- und 50 Namenaktien B zu Fr. 100.-- Nennwert eingeteilt. Es wurde durch Barzahlung liberiert und auf ihm die Emissionsabgabe von 2% nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben (StG) vom
BGE 102 Ib 140 S. 141
27. Juni 1973 entrichtet. Die Namenaktien B und 43 Namenaktien A wurden von M. gezeichnet, der Rest von den beiden übrigen Gründern. Rund vier Monate später wurde das Aktienkapital durch Generalversammlungsbeschluss auf Fr. 600'000.-- erhöht durch Ausgabe von 458 Namenaktien A und 920 Namenaktien B. Die neuen Aktien wurden von M. gezeichnet und von ihm durch Sacheinlagen liberiert, indem er folgende Aktien in die Holding einbrachte:
a) 248 Aktien der M. & Sohn AG, nominal Fr. 1'000.--, Anrechnungswert Fr. 248'000.--
b) 500 Aktien der M. & Sohn AG, nominal Fr. 100.--, Anrechnungswert Fr. 50'000.--
c) 56 Aktien der N. AG, nominal Fr. 1'000.--, Anrechnungswert Fr. 56'000.--
d) 392 Aktien der O. AG, nominal Fr. 500.--, Anrechnungswert Fr. 196'000.--
Total Fr. 550'000.--
Von den Aktien der N. AG gehörten 63 1/3% und von der O. AG 98,25% M. Die Aktien der M. & Sohn AG, einer Gesellschaft, die zwei Wochen nach der M. Holding AG gegründet und deren Kapital von Fr. 300'000.-- durch Einbringung der Firma M. & Sohn voll liberiert wurde, waren zu 99 1/3% in seinem Besitz.
Im Einvernehmen mit der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) wurde der Verkehrswert der Sacheinlagen bei der Kapitalerhöhung festgesetzt. Auf diesem Betrag, abzüglich Beurkundungs- und Handelsregistergebühren, entrichtete die Beschwerdeführerin eine Emissionsabgabe zum Satze von 1%. Sie war der Meinung, Anspruch auf eine Besteuerung nach dem in
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
vorgesehenen ermässigten Abgabesatz erheben zu können, da die Kapitalerhöhung durch das Einbringen der erwähnten Aktien einen der Fusion wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschluss darstelle. Die EStV dagegen hält dafür, es liege eine gewöhnliche Kapitalerhöhung mit Liberierung durch Sacheinlagen vor, für die eine Emissionsabgabe zum Satze von 2% geschuldet sei. Sie begründete ihre Ansicht in der Veranlagungsverfügung, die sie im Einspracheverfahren bestätigte.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt dessen Aufhebung unter Entschädigungsfolge.
BGE 102 Ib 140 S. 142
Die EStV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Bundesgesetz über die Stempelabgaben (StG) vom 27. Juni 1973 erhebt der Bund u.a. Stempelabgaben auf der Ausgabe von inländischen Aktien, Anteilscheinen von GmbH, Genossenschaft und Anlagefonds. Gegenstand der Emissionsabgabe ist nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
die entgeltliche oder unentgeltliche Begründung und Erhöhung des Nennwertes der Beteiligungen in Form von Aktien inländischer Aktiengesellschaften usw. Die Abgabe beträgt in der Regel 2% des Betrages, welcher der Gesellschaft als Gegenwert zukommt, mindestens aber 2% vom Nennwert der ausgegebenen Aktien usw. (
Art. 8 StG
). Sie beträgt nur 1% bei Beteiligungsrechten, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschlüssen, Umwandlungen und Spaltungen von Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften begründet oder erhöht werden (
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
).
2.
Der im vorliegenden Streitfall der Besteuerung unterliegende Rechtsvorgang ist keine Fusion. Da das Gesetz zwischen Fusionen und wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschlüssen unterscheidet, darf davon ausgegangen werden, dass unter Fusion ein Zusammenschluss zweier oder mehrerer Unternehmen im Sinne von Art. 748 bis 750, 770 Abs. 3 und 914 OR zu verstehen ist (BÜRGI, Kommentar zum Aktienrecht, Vorbemerkungen zu Art. 748 bis 750 OR). Die Fusion setzt voraus, dass eine oder mehrere oder alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften in einer einzigen, bereits bestehenden oder neugegründeten Gesellschaft aufgehen.
Die Gesellschaften, deren Aktien M. in die Holding einbrachte, bestehen aber auch nach der Kapitalerhöhung der Holding rechtlich selbständig weiter. Rechtlich liegt beim Vorgang, der die Emissionsabgabepflicht auslöst, eine Kapitalerhöhung einer Holding vor, wobei das neue Kapital durch Sacheinlagen, bestehend in Aktien dreier Gesellschaften, aufgebracht worden ist. Als solche einfache Kapitalerhöhung mittels Apport von Aktien will die EStV den Vorgang auch
BGE 102 Ib 140 S. 143
aufgefasst wissen. Für diese Auffassung spricht vor allem, dass die Holding nach ihren Statuten keine Produktions-, sondern eine reine Beteiligungsgesellschaft ist.
3.
a) Streitig ist, ob die Kapitalerhöhung der Holding einen wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschluss von Aktiengesellschaften darstellt.
Der Begriff des Zusammenschlusses von Gesellschaften, der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommt, wird vom Gesetz nicht näher umschrieben. Sein Inhalt ist durch Auslegung zu gewinnen. Wirtschaftlich kommt der Zusammenschluss von Aktiengesellschaften einer Fusion gleich, wenn er zwar aus irgendwelchen Gründen nicht in einer der Formen nach
Art. 748 ff. OR
erfolgt, aber wirtschaftlich die gleichen Wirkungen hat wie eine Fusion und ausserdem die Gründe, die zur steuerlichen Privilegierung der Fusion führen, auch auf einen solchen Zusammenschluss zutreffen. Ist eine Fusion im gesetzlichen Sinne erfolgt, wird das Steuerprivileg wirksam, gleichgültig aus welchen Motiven der Zusammenschluss erfolgt und ob der Zweck, der mit der Privilegierung erreicht werden will, tatsächlich auch erreicht wird. Es ist in einem solchen Falle nicht von Bedeutung, ob die Gesellschaften, die sich zusammenschliessen, vorher schon wirtschaftlich zusammengearbeitet haben oder nicht oder ob sie sich wirtschaftlich konkurrenzierten. Das folgt aus dem Prinzip der gesetzmässigen Besteuerung und ist auch von der EStV anerkannt. Die Fusion ist häufig nur der letzte Schritt des Zusammenschlusses von Unternehmungen, die vorher schon in mehr oder weniger enger Verbindung standen. Erfolgt der Zusammenschluss von Gesellschaften auf andere Weise, will die EStV ihn als fusionsgleich nur gelten lassen, wenn vorher voneinander unabhängig arbeitende Gesellschaften ihn vollziehen. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine solche Voraussetzung vom Gesetz gefordert sei und behauptet überdies, dass die drei Gesellschaften, deren Aktien zum überwiegenden Teil in die Holding eingebracht wurden, vorher nicht miteinander verbunden waren, und bietet dafür Beweis an.
Es mag zutreffen, dass die M. & Sohn AG, die N. AG und die O. AG, die sich alle in der Baubranche, vor allem im Spengler- und Installationsgeschäft betätigen, vor der Einbringung der Aktien in die Holding betriebswirtschaftlich voneinander getrennt waren und verschiedene Ziele verfolgten.
BGE 102 Ib 140 S. 144
Kapitalmässig waren sie aber von M. beherrscht, der auch Verwaltungspräsident der drei Gesellschaften war. Sie standen deshalb unter einer einheitlichen unternehmerischen Leitung und ihre Tätigkeiten konnten ohne weiteres aufeinander abgestimmt werden. Durch die Einbringung der Aktienmehrheit in die Holding mag diese unternehmerische Zusammenfassung verstärkt werden; das ändert aber nichts daran, dass sie vor dem steuerlich massgebenden Vorgang schon bestand. Es erübrigt sich deshalb, die angerufenen Zeugen abzuhören, da sie nicht nachzuweisen vermöchten, dass die drei Unternehmen vor der Übernahme ihrer Aktien durch die Holding völlig unabhängig voneinander waren.
b) Der Sinn eines Gesetzesbegriffs ergibt sich nicht immer eindeutig aus seinem Wortlaut und aus der systematischen Stellung der Norm innerhalb des Gesetzes und der Rechtsordnung. Der unbestimmt gebliebene Begriff lässt sich aber oft von der Zielsetzung der Norm her konkretisieren, wobei die gesetzgeberischen Vorarbeiten hierüber Aufschluss geben können. Das ist vor allem der Fall bei Gesetzen, die wirtschaftspolitische Ziele anstreben und Ausnahmeregelungen enthalten, deren Tragweite nicht von vorneherein offensichtlich ist.
In einem Motivenbericht der EStV vom Oktober 1971 hat sich die Verwaltung über den Zweck der Halbierung des Abgabesatzes und über die wirtschaftlich den Fusionen gleichzustellenden Zusammenschlüsse ausgesprochen. Dieser Bericht ist von Bedeutung, soweit er vom Bundesrat übernommen und damit dem Gesetzgeber zugänglich gemacht worden ist. In seiner Botschaft zur Revision des StG vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II 1294 ff.) bezeichnet der Bundesrat den Vorschlag auf Halbierung des Abgabesatzes als einen der wichtigsten Revisionspunkte des neuen Gesetzes. Sie soll Fusionen von Unternehmen erleichtern, um ihre Wettbewerbsfähigkeit, vor allem gegenüber der ausländischen Konkurrenz, zu verbessern und zu erhalten, indem sie eine kostensparende Zusammenlegung sonst getrennter Tätigkeitsbereiche fördert. Da eine zu weit gehende Konzentration staatspolitisch aber auch unerwünschte Nebenfolgen zeitigen kann, soll sie auch nicht zu sehr erleichtert werden. Deshalb wird die Besteuerung von Fusionen nicht gänzlich unterdrückt, sondern nur gemässigt; dies auch, um eine wirtschaftliche Doppelbelastung bei den Aktienemissionen zu verhindern.
BGE 102 Ib 140 S. 145
Da von der Fusion von Gesellschaften eine wirtschaftlich und damit auch steuerlich erhöhte Leistungsfähigkeit der Unternehmung erhofft wird, werde der durch die Privilegierung zu erwartende Steuerausfall nicht zu sehr ins Gewicht fallen.
Die fusionsgleichen Sachverhalte werden in der Botschaft mit Beispielen umschrieben: Eine Aktiengesellschaft übernimmt gemäss
Art. 181 OR
Aktiven und Passiven einer Genossenschaft oder GmbH gegen Ausgabe neuer Beteiligungsrechte, wobei die übernommenen Unternehmen liquidiert werden; Tausch von Beteiligungsrechten aufgrund eines Zusammenschlussvertrages zwischen den beteiligten Gesellschaften. Das letztere Beispiel knüpft an Zusammenschlüsse an, wie sie seinerzeit zwischen den Firmen Sandoz und Wander, Suchard und Tobler vollzogen wurden (VUILLEMIN, Zur Revision des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben, in ASA 42, 114 f.). Es handelt sich aber bei diesen Beispielen keineswegs um eine abschliessende Aufzählung; neben diesen sind nämlich noch andere Formen des Zusammenschlusses denkbar, die wirtschaftlich fusionsähnliche Wirkungen erzielen und auch häufig vorkommen. Die eigentliche Fusion ist denn auch öfters nur die Endphase eines mehr oder weniger langen Konzentrationsprozesses (vgl. BÜRGI, a.a.O., N. 1).
In den parlamentarischen Beratungen wurde auf den Begriff der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommenden Zusammenschlüsse nicht eingegangen; umstritten war dagegen der Grundsatz der Privilegierung der Zusammenschlüsse überhaupt (vgl. Sten.Bull. 1973 N S. 602 ff., S S. 239).
Da aber grundsätzlich durch die vom Gesetz getroffene Lösung die Fusionen begünstigt werden sollen, ist davon auszugehen, dass in gleicher Weise auch der wirtschaftlich einer Fusion gleichkommende Zusammenschluss zu privilegieren ist. Es rechtfertigt sich daher zwar, an die aus einem solchen Zusammenschluss zu erwartenden Wirkungen keinen strengeren Massstab anzulegen als gegenüber den eigentlichen Fusionen; indes setzt aber die Annahme eines fusionsgleichen Zusammenschlusses doch stets voraus, dass die Intensität der Verbindung rechtlich und tatsächlich nicht völlig integrierter Gesellschaften jener einer eigentlichen Fusion praktisch gleichkommt.
BGE 102 Ib 140 S. 146
4.
Die Fälle, in denen eine Fusion von Aktiengesellschaften zwar wünschbar ist und ihre wirtschaftlichen Auswirkungen erreicht werden sollen, bei denen aber eine Fusion unterbleibt und es nur zu einem wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss kommt, können verschiedene Hintergründe haben. Rechtliche Hindernisse bestehen etwa, wenn die Gesellschaften, deren Zusammenschluss angestrebt wird, nicht alle Aktiengesellschaften sind. Dann muss, wenn das nicht in Form einer Aktiengesellschaft organisierte Unternehmen nicht zuerst in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird, eine andere Rechtsform gesucht werden, um den auf dem Wege der Fusion nicht erreichbaren Zweck zu verwirklichen (z.B. die Übernahme des nicht in Form einer Aktiengesellschaft konstituierten Unternehmens mit Aktiven und Passiven durch die Aktiengesellschaft im Sinne von
Art. 181 OR
). Die eigentliche Fusion im Rechtssinne kann auch aus andern Gründen nicht erwünscht sein, beispielsweise wegen der steuerlichen Folgen des Zusammenschlusses, der Erhaltung des Goodwills, aus regional- oder andern meist absatzpolitischen Überlegungen. KÄNZIG (N. 146 zu Art. 49 WStB) nennt als fusionsähnliche Tatbestände die Übernahme von Aktiven und Passiven einer juristischen Person durch eine andere sowie die Vereinigung mehrerer juristischer Personen, die nach OR in einem Liquidationsverfahren durchgeführt werden müssen (vgl. auch dessen Abhandlung: Unternehmenskonzentrationen, Bern 1971). PFUND (N. 22 zu
Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG
) erklärt, fusionsähnliche Tatbestände seien die Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven sowie die Vereinigung eines Geschäftes durch wechselseitige Übernahme von Aktiven und Passiven. Eine fusionsähnliche Wirkung kann aber auch erzielt werden durch einen gegenseitigen Aktienaustausch oder durch Übertragung des Vermögens von einer Gesellschaft auf die andere gegen Übernahme von Aktien der übernehmenden Gesellschaft (vgl. E. IRMINGER, Die fusionsähnliche Vermögensübertragung bei Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 1952, S. 10 ff.). Daneben sind weitere Formen denkbar, so der Zusammenschluss durch einseitige Beteiligungsübernahme, wo die übernehmende Gesellschaft Mitglied der übernommenen wird (vgl. NIKLAUS C. STUDER, Die Quasifusion, Diss. Bern 1974, S. 22 f., der angibt, die meisten Zusammenschlüsse erfolgten auf diese Weise, während die
BGE 102 Ib 140 S. 147
eigentlichen Fusionen eher selten seien). DALLEVES (Problèmes de droit privés relatifs à la coopération et la concentration des entreprises, in ZSR 92/1973 II S. 528) weist darauf hin, dass dieses Vorgehen deshalb am meisten gewählt werde, weil es Sicherheit und Stabilität biete. Eine fusionsgleiche Wirkung kann somit erzielt werden durch das Einbringen von Aktien bestehender Gesellschaften in eine aufnehmende Gesellschaft, beispielsweise eine Holdinggesellschaft. Dabei wird der Aktionär, der die gesamte oder die beherrschende Beteiligung an seiner Gesellschaft in die aufnehmende Gesellschaft einbringt, mit Aktien der aufnehmenden Gesellschaft entschädigt. Die Tätigkeit der Gesellschaft anderseits wird derart organisiert, dass fusionsgleiche Wirkungen erzielt werden. Die Gesellschaft beschränkt sich nicht darauf, Beteiligungsrechte innezuhaben und Dividenden zu beziehen; sie richtet ihre Tätigkeit so aus, dass die integrierten, aber selbständig gebliebenen Gesellschaften einheitlich gelenkt werden. Massgebend für den Eintritt einer wirtschaftlich der Fusion gleichkommenden Vereinigung ist, dass die Gesellschaften, die bei echter Fusion in die aufnehmende Gesellschaft überführt werden, zwar rechtlich als solche bestehen bleiben, aber wirtschaftlich von einer einzigen Stelle aus geleitet werden und sich die aus der Fusion erwarteten günstigen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit, die den Grund der Privilegierung bildet, ergeben, wie effektivere Leitung, Ersparnis von Verwaltungskosten, leichtere Kreditbeschaffung u.a.m. Sind diese Wirkungen beabsichtigt oder zu erwarten, hat der Zusammenschluss wirtschaftlich grundsätzlich die gleichen Wirkungen wie eine Fusion. Das Gesetz will in diesem Falle den Zusammenschluss des Privilegs teilhaftig werden lassen ohne Rücksicht auf die rechtliche Form, in der die Wirtschaftskonzentration erreicht wird.
5.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass wirtschaftliche Gründe, die eine effektive Geschäftsführung ermöglichen, für die Kapitalerhöhung und die Übernahme der Aktienmehrheiten der drei Gesellschaften bestimmend waren; sie führt diesbezüglich den Aufbau einer obersten einheitlichen Geschäftsleitung, die bessere Darstellbarkeit als einheitliches Unternehmen gegenüber den kreditgebenden Banken und den Aufbau eines zentralisierten Verwaltungs- und Rechnungswesens an. Das stellen in der Tat Massnahmen dar,
BGE 102 Ib 140 S. 148
die geeignet sein können, die Wettbewerbsfähigkeit der zusammengeschlossenen Gesellschaften zu verstärken und damit Wirkungen zu erzielen, wie sie von einer Fusion erwartet werden. Dass der Rationalisierungseffekt anscheinend verhältnismässig bescheiden bleibt, ist nicht entscheidend für die Frage, ob das Privileg zu gewähren oder zu verweigern ist. Allerdings muss im Effekt die Intensität der Verbindung zwischen den Gesellschaften auch bezüglich der Aktienmehrheiten jener einer eigentlichen Fusion gleichgeachtet werden können.
Rechtlich wäre eine Fusion der drei Gesellschaften mit der Holding möglich gewesen, nachdem die Firma M. & Sohn in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden war. Diese Umwandlung lässt auch die Behauptung der Holding als glaubwürdig erscheinen, dass ursprünglich eine eigentliche Fusion geplant gewesen war, diese aber dann aus besondern Gründen, wie der Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit bei Submissionen, der Vermeidung der Zahlung der Handänderungsabgaben, unterblieben sei. Der weitere Grund, dass bei der O. AG die Absorption habe vermieden werden wollen, weil dort die Risikoverhältnisse besonders gross seien, überzeugt weniger. Doch sind die Gründe, weshalb die Fusion unterbleibt und die Beteiligten sich für einen wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss entscheiden, hinsichtlich der steuerlichen Behandlung des Zusammenschlusses nicht ausschlaggebend. Es kommt vielmehr auf die tatsächliche Intensität der Verbindung an, die sich an den Beherrschungsverhältnissen misst.
Hinsichtlich der Übernahme der Aktienmehrheiten der M. & Sohn AG und der O. AG lassen die Beteiligungsverhältnisse erkennen, dass eine beinahe 100%ige Beherrschung dieser beiden Gesellschaften durch die Holding besteht. Dies erlaubt die Annahme, dass die Einbringung dieser Gesellschaften in die Holding wirtschaftlich fusionsgleiche Wirkungen erzielt. Anders liegen die Verhältnisse bei der Übernahme der Aktienmehrheit der N. AG. Von dieser Gesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 90'000.-- wurden 56 Aktien à nom. Fr. 1'000.--, also 62,2% des Aktienkapitals in die Holding eingebracht. Die Holding verfügt demgemäss bei dieser Gesellschaft nicht über die Zweidrittelsmehrheit. Wohl verkörpert eine die Hälfte übersteigende Beteiligung am Kapital in
BGE 102 Ib 140 S. 149
der Regel eine beherrschende Stellung in einer Kapitalgesellschaft, doch ist diese bei Fehlen der Zweidrittelsmehrheit nicht derart gross, dass aus der kapitalmässigen Beherrschung auf das Vorliegen fusionsgleicher Verhältnisse geschlossen werden dürfte. Dies verdeutlicht unter anderem ein Blick auf die einschlägigen Bestimmungen des Aktienrechts. So kann, wer mit mehr als einem Drittel am Aktienbesitz beteiligt ist, verhindern, dass die Gesellschaft Beschlüsse fasst, für welche das Obligationenrecht eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 aller Stimmen verlangt. Diese Mehrheit erheischt
Art. 636 OR
für Beschlüsse über Statutenänderungen betreffend Sacheinlagen, Übernahme von Vermögenswerten und Gründervorteile. Die gleiche Mehrheit verlangt auch
Art. 648 Abs. 1 OR
für die Umwandlung des Gesellschaftszwecks, für die Beseitigung statutarischer Bestimmungen über die Erschwerung der Beschlussfassung sowie für die Einführung von Stimmrechtsaktien. Für eine weitere Gruppe von Beschlüssen der Generalversammlung sieht das Obligationenrecht vor, dass sie nicht gefasst werden können, wenn weniger als 2/3 der Aktien in der Generalversammlung vertreten sind. Dazu gehören Beschlüsse über die Erweiterung des Geschäftsbereiches im Rahmen des Gesellschaftszweckes durch Aufnahme verwandter Gegenstände, eine Verengung, eine Fusion, die Fortsetzung der Gesellschaft über die in den Statuten festgesetzte Zeit hinaus oder deren Auflösung vor dem in den Statuten festgesetzten Termin (
Art. 649 Abs. 1 OR
). Laut
Art. 655 OR
können ferner auch Beschlüsse über die Ausgabe von Vorzugsaktien und über die Abänderung oder Aufhebung der den Vorzugsaktien eingeräumten Vorrechte, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen, nur in der Generalversammlung beschlossen werden, in der 2/3 der Aktien vertreten sind; ein Gleiches gilt nach
Art. 658 OR
für Beschlüsse über die Ausstellung von Genussscheinen. Die Tragweite dieser Sperrbefugnis darf allerdings nicht überschätzt werden, da solche Beschlüsse in einer zweiten Generalversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden können, und zwar sogar dann, wenn nur 1/3 der Aktien vertreten ist (
Art. 649 Abs. 2 OR
und die Verweise in
Art. 655 und 658 OR
). Daraus erhellt, dass jedenfalls beim Fehlen der Zweidrittelsmehrheit die Beherrschung keine absolute ist, die Intensität der Verbindung somit einer eigentlichen Fusion nicht gleichgeachtet werden kann. Für die Integrierung
BGE 102 Ib 140 S. 150
der N. AG in die Holding kann das Privileg des halben Abgabesatzes nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
daher nicht beansprucht werden.
6.
Die EStV vertritt die Auffassung, es könne von einem wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschluss auch dann nicht die Rede sein, wenn der Zusammenschluss schon vorher bestanden habe, es also nichts mehr zusammenzuschliessen gebe. In der Tat bestand schon vor der Kapitalerhöhung der Holding eine Verbindung zwischen den Gesellschaften, weil M. sie beherrschte und ihr Verwaltungsratspräsident war. Diese Struktur ist anlässlich der Erhöhung des Kapitals der Holding mittels Liberierung durch Aktienapport gefestigt worden. Die nun rechtlich stabilere Konzentration ist aktienrechtlich gesichert, während sie es vorher nur aufgrund der persönlichen Stellung des beherrschenden Aktionärs war. Weder der Motivenbericht noch die bundesrätliche Botschaft oder die parlamentarischen Verhandlungen geben Hinweise, dass in jenen Fällen, da vor dem Zusammenschluss schon eine mehr oder weniger enge Verbindung zwischen den beteiligten Gesellschaften vorhanden war, das Steuerprivileg nicht gewährt werden dürfe, wenn es sich beim Zusammenschluss nicht um eine eigentliche Fusion handelt. In der Botschaft (vgl. a.a.O., S. 1294) wird einzig hervorgehoben, dass das Privileg nicht soll in Anspruch genommen werden dürfen "für nebenhergehende Kapitalerhöhungen der aufnehmenden Gesellschaft für ihre alten Aktionäre". Es kann denn auch durchaus vorkommen, dass bei einer Fusion im Rechtssinn vor dem Zusammenschluss unter den fusionierenden Gesellschaften bereits mehr oder weniger enge Verbindungen bestanden haben. Ein Grund, hinsichtlich vorbestehender Bindungen die wirtschaftlich fusionsgleichen Zusammenschlüsse anders zu behandeln als die eigentlichen Fusionen, ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
Die Steuerverwaltung wendet weiter ein, wenn der zu beurteilende Sachverhalt als wirtschaftlich fusionsgleicher Zusammenschluss anerkannt werde, sei eine saubere Abgrenzung zwischen fusionsähnlichen Tatbeständen und gewöhnlichen Apportgründungen nicht mehr möglich. Es mag zutreffen, dass sich in der Zukunft gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, doch ist jeder Einzelfall gesondert nach den bei ihm gegebenen speziellen Merkmalen zu behandeln. Bei Apportgründungen,
BGE 102 Ib 140 S. 151
wobei Aktien anderer Unternehmungen eingebracht werden, ohne dass die aufnehmende Gesellschaft die anderen beherrscht, werden sich keine Schwierigkeiten ergeben, da dann die Wirkungen, die von der Fusion im allgemeinen erwartet werden, nicht eintreten werden. Schwieriger werden sich die Verhältnisse bei Holdinggesellschaften gestalten. Dort wird es darauf ankommen, ob der Weg über die Holding gewählt wird, um eine fusionsähnliche Wirkung mit zentraler wirtschaftlicher Lenkung zu erreichen. Sobald die fusionsgleichen Wirkungen Ziel des Zusammenschlusses sind und dieses Ziel durch die entsprechenden Beherrschungsverhältnisse auch erreicht werden kann, ist das Steuerprivileg zu gewähren.
7.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Steuerprivilegs nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
hinsichtlich der Einbringung der Aktien der M. & Sohn AG sowie der O. AG in die M. Holding AG erfüllt sind, nicht aber soweit die 56 Aktien der N. AG in die M. Holding AG eingebracht worden sind. Das führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und Entscheidung im Sinne der eben angestellten Erwägungen.


header:
Urteilskopf
81 II 593
90. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1955 i.S. Gisiger gegen Eberhard.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Verliert ein Erbe den Anspruch auf Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert gemäss
Art. 620 ZGB
, wenn er einen andern Bewerber durch eine Abfindung zum Verzicht bewegt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 81 II 593 S. 593
Der am 31. August 1952 gestorbene Ferdinand Eberhard hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen im Umfange von nahezu 12 ha, dessen Ertragswert von der zuständigen Behörde auf Fr. 74'000.-- geschätzt wurde. Der Nachlass fiel an die voll- und halbbürtigen Geschwister des Erblassers bezw. an deren Nachkommen. Hans Eberhard, ein Sohn des vorverstorbenen Halbbruders des Erblassers, sowie Gottfried und Werner Gisiger, Söhne
BGE 81 II 593 S. 594
einer vorverstorbenen vollbürtigen Schwester des Erblassers, erhoben - ein jeder für sich - Anspruch auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert, wogegen die übrigen Erben die Erklärung abgaben, sich am Streit über die Zuweisung nicht beteiligen und das Urteil in diesem Prozess gegen sich gelten lassen zu wollen.
Am 18. März 1955 wies das Amtsgericht Fraubrunnen das streitige Heimwesen zum Betrage von Fr. 74'000.-- ungeteilt dem Kläger Hans Eberhard zu. Die einlässliche Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, es sei unbestritten, dass das Heimwesen eine wirtschaftliche Einheit bilde und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Alle drei Bewerber seien an sich zur Übernahme geeignet und auch gewillt, das Gewerbe selber zu betreiben. Ein Ortsgebrauch, der einen Anhaltspunkt für die Zuteilung geben könnte, bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse, auf die es bei dieser Sachlage ankomme (
Art. 621 ZGB
), falle Werner Gisiger als Übernehmer ausser Betracht und verdiene Eberhard gegenüber Gottfried Gisiger den Vorzug.
Gottfried und Werner Gisiger erklärten die Appellation. Am 17. Mai 1955 schloss indes Gottfried Gisiger mit Eberhard eine Vereinbarung, die bestimmte, dass Gottfried Gisiger gegenüber Eberhard auf die "Zuschatzung" des Heimwesens verzichte und dass Eberhard an Gottfried Gisiger Fr. 4000.-- zahle und auf die Einforderung desjenigen Teils seiner Prozesskosten verzichte, den gemäss dem amtsgerichtlichen Urteil Gottfried Gisiger zu tragen gehabt hätte (Fr. 1348.80). Auf Grund dieser Vereinbarung zog Gottfried Gisiger seine Appellation zurück, so dass nur noch Eberhard und Werner Gisiger im Streit blieben.
Am 4. Juli 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Gegen dieses Urteil hat Werner Gisiger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage Eberhards sei abzuweisen und das Heimwesen sei zum
BGE 81 II 593 S. 595
Ertragswert ungeteilt ihm (dem Beklagten Werner Gisiger) zuzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Widerlegung der Rüge, dass der angefochtene Entscheid
Art. 621 ZGB
verletze.)
2.
Werner Gisiger legt denn auch weniger Gewicht auf diese Rüge als auf die Behauptung, dass der Anspruch Eberhards im Hinblick auf die Vereinbarung mit Gottfried Gisiger vom 17. Mai 1955 abgewiesen werden müsse. Er macht geltend, es bedeute eine krasse Verletzung des
Art. 620 ZGB
sowie der Bestimmungen über das Gesamteigentum (
Art. 652 ff. ZGB
) und stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 ZGB
dar, wenn zwei zur Übernahme des Heimwesens geeignete Erben die Differenz zwischen Verkehrswert und Ertragswert unter sich teilen und die übrigen Erben mit dem blossen Ertragswert abspeisen, wie es hier geschehen sei. Tatsache sei, dass Eberhard "das Heimwesen gegenüber 15 Miterben zum Ertragswert zu erhalten verlangt, gegenüber dem 16. Miterben jedoch zum Ertragswert, plus Fr. 4000.--, plus die dem Gottfried Gisiger erlassene Prozessentschädigung." Damit habe er auf die Zuteilung des Heimwesens zum reinen Ertragswert verzichtet. Er sei deshalb nicht mehr berechtigt, sich auf
Art. 620 ff. ZGB
zu berufen.
Diese Argumente sind nicht stichhaltig.
a) Indem Eberhard mit Gottfried Gisiger die streitige Vereinbarung abschloss, hat er nicht gegenüber den andern Erben rechtsgeschäftlich auf die Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert verzichtet. Jene Vereinbarung, an der die andern Erben nicht beteiligt waren, verfolgte im Gegenteil unzweifelhaft den Zweck, den Kläger Eberhard durch Abfindung des gefährlichsten Konkurrenten in seinem Bestreben zu fördern, das Heimwesen bei der Erbteilung zum Ertragswert zugewiesen zu erhalten. Unter diesen Umständen kann sich einzig noch fragen, ob Eberhard mit dem Abschluss jener Vereinbarung
BGE 81 II 593 S. 596
den Anspruch aus
Art. 620 ZGB
von Gesetzes wegen verwirkt habe.
b) Ein Verstoss gegen die Vorschriften über das Gesamteigentum (
Art. 652 ff. ZGB
) ist im Vorgehen Eberhards keinesfalls zu erblicken. Die
Art. 652 ff. ZGB
spielen im vorliegenden Fall überhaupt keine Rolle, weil dort hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer und insbesondere mit Bezug auf die Teilung des Gesamteigentums die für die verschiedenen Gesamthandsverhältnisse bestehenden Sonderregeln vorbehalten werden und das Gesetz die Rechtsverhältnisse unter den Miterben sowie die Erbteilung in den
Art. 602 ff. ZGB
abschliessend ordnet.
c) Die
Art. 620 ff. ZGB
schaffen eine Ausnahme von dem in
Art. 607 Abs. 1 und
Art. 610 ZGB
aufgestellten Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben. Sie gewähren dem Erben, der sich um die Übernahme des Heimwesens bewirbt und hiefür geeignet ist, das Vorrecht auf Zuweisung zum Ertragswert. Das Gesetz hindert den Übernehmer jedoch nicht, Leistungen auf sich zu nehmen, die den Ertragswert übersteigen (
BGE 73 II 23
). Das am 1. Januar 1947 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 hat an diesem Rechtszustande so wenig etwas geändert wie am Verhältnis zwischen
Art. 608 und 620 ff. ZGB
(vgl.
BGE 80 II 211
Erw. 2). Werner Gisiger nimmt denn auch selber an, dass der Übernehmer eine Mehrleistung versprechen dürfe, die allen andern Erben zugute kommt. Er beanstandet die von Eberhard erbrachte Leistung nur deshalb, weil sie allein Gottfried Gisiger zufloss. Auch dieser Umstand lässt jedoch die streitige Vereinbarung nicht als gesetzwidrig erscheinen. Gottfried Gisiger war wie Eberhard für die Übernahme des Heimwesens geeignet und hatte nächst ihm die besten Aussichten auf die Zuweisung. Wenn nun von zwei als Übernehmer ernsthaft in Betracht kommenden Konkurrenten der eine den andern durch eine finanzielle Abfindung zum
BGE 81 II 593 S. 597
Verzicht bewegt, so handelt es sich dabei um einen Interessenausgleich zwischen diesen beiden Konkurrenten, der die übrigen Erben nicht berührt (vgl.
BGE 73 II 20
ff., wo ebenfalls eine Sonderleistung des Übernehmers an einen einzelnen Miterben, der als Bewerber in Frage gekommen wäre, zur Diskussion stand). Eine solche Abfindungsleistung entzieht den übrigen Erben keinen Vermögenswert, der ihnen beim Unterbleiben einer derartigen Vereinbarung zugefallen wäre, und verursacht ihnen folglich keinen Nachteil. Ihre Lage ist im Falle, dass zwei ernsthafte Bewerber sich auf die Abfindung des einen von ihnen einigen, genau die gleiche, wie wenn die fraglichen Konkurrenten sich dahin verständigt hätten, die Liegenschaft gemeinsam zu übernehmen, was ihnen gemässBGE 43 II 578freigestanden wäre. Sie erhalten im einen wie im andern Falle den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Ertragswert. Auf mehr haben sie nicht Anspruch. Die streitige Vereinbarung erweist sich demnach vor
Art. 620 und
Art. 2 ZGB
als durchaus zulässig und kann deshalb keinen Grund dafür bilden, dem Kläger Eberhard das Recht auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert gemäss
Art. 620 ZGB
abzuerkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 4. Juli 1955 bestätigt.
Vgl. auch Nr. 94. - Vois aussi no 94.


header:
Urteilskopf
101 Ia 67
13. Urteil vom 19. März 1975 i.S. Diskont- und Handelsbank AG und Mitbeteiligte gegen Fides Treuhand-Vereinigung, Tino AG und Handelsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Europäische Menschenrechtskonvention; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges gilt auch für alle Fälle, wo die Verletzung von solchen Rechten der Konvention gerügt wird, die den verfassungsmässigen Rechten der Bürger im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
entsprechen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 101 Ia 67 S. 67
Am 4. Dezember 1974 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage der Diskont- und Handelsbank AG und
BGE 101 Ia 67 S. 68
Mitbeteiligten gegen die Fides Treuhand-Vereinigung und die Tino AG abgewiesen. Die Kläger haben gegen diesen Entscheid eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und zugleich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der sie eine Verletzung von
Art. 4 BV
und zugleich der Art. 6 Ziff. 1, 13 und 17 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im folgenden kurz: Konvention) geltend machen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erfordern eine vorgängige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 87 OG
). Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 4 BV
- nämlich aktenwidrige tatsächliche Annahmen, willkürliche Beweiswürdigung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs - rügen, ist ihre Beschwerde mangels des genannten Erfordernisses unzulässig. Denn die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 344 der Zürcher ZPO lässt die genannten Rügen zu und erfüllt auf kantonaler Ebene eine Funktion, die jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gleich oder zumindest ähnlich ist (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1975 bezüglich der gleichen Beschwerdeführer, mit Hinweisen).
2.
a) Für die Rüge der Verletzung von Staatsverträgen wird dagegen - soweit hiefür die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht fällt (
BGE 99 Ia 83
f.) - eine vorgängige Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht verlangt, sie ist aber möglich (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
). Wenn ein Beschwerdeführer beide Rechtsmittel kumuliert, entscheidet das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde sofort eintritt oder deren Behandlung bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel verschiebt und dann den Beschwerdeführer zu einer allfälligen neuen Anfechtung einlädt (
BGE 83 I 105
f.,
BGE 82 I 83
, mit Hinweisen).
b) Die Menschenrechtskonvention ist mit ihrer Ratifikation am 28. November 1974 für die Schweiz in Kraft getreten. Da es sich um einen Staatsvertrag handelt, könnte aus
Art. 86
BGE 101 Ia 67 S. 69
Abs. 3 OG
(in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
) der Schluss gezogen werden, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Konvention setze nicht die Erschöpfung des Instanzenzuges voraus. Eine solche Auslegung der geltenden Verfahrensvorschriften trüge indessen der besonderen Natur der Konvention nicht Rechnung und hätte gewichtige Nachteile zur Folge.
c) Während die meisten Staatsverträge in der Regel den Vertragsstaat zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem andern Staat oder dessen Bürgern verpflichten, verhält die Konvention die Schweiz dazu, ihre eigenen Bürger sowie Dritte in den Genuss der von ihr geschützten Rechte kommen zu lassen (SCHORN, Die europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, S. 55). Diese Rechte haben ihrer Natur nach einen verfassungsrechtlichen Inhalt. Durch ihre Aufzählung übernimmt und entwickelt die Konvention Bestimmungen weiter, welche zahlreiche Staatsverfassungen im Abschnitt über die Freiheitsrechte enthalten oder welche die Vertragsstaaten als ungeschriebene Verfassungsrechte anerkennen. Im übrigen hat der von der Konvention gebotene Schutz nur soweit eine selbständige Bedeutung, als er den von den Verfassungen des Bundes und der Kantone gewährten Schutz übersteigt. Das bedeutet, dass die von der Konvention geschützten Rechte in Verbindung mit den entsprechenden Individualrechten unseres geschriebenen und ungeschriebenen Verfassungsrechts zu bestimmen sind. Diese enge inhaltliche Beziehung zwischen den verfassungsmässigen und den von der Konvention geschützten Rechten erlaubt daher, die Verletzung der Konvention der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
verfahrensmässig gleichzustellen und solche staatsrechtliche Beschwerden ebenfalls dem Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu unterwerfen - vorbehältlich der in
Art. 86 Abs. 2 OG
genannten Ausnahmen.
d) Wenn sich diese Auslegung auch vom Wortlaut des
Art. 86 Abs. 3 OG
entfernt, so widerspricht sie doch nicht der grundsätzlichen Systematik des Gesetzes. Der Verzicht auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges im Falle der Verletzung von Staatsverträgen gilt ja nicht in jenen Fällen, wo für die Anfechtung des Mangels die Berufung oder die Kassationsbeschwerde in Betracht kommt - nämlich
BGE 101 Ia 67 S. 70
bei einer Verletzung zivil- oder strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen (
Art. 84 Abs. 1 lit. 1 OG
) - oder wo die behauptete Verletzung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (
Art. 104 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
; vgl.
BGE 99 Ia 83
E. 1a, mit Hinweisen). Diese Ordnung bringt offenkundig zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber und - vor der Revision des OG von 1943 - auch die Praxis des Bundesgerichts (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 345 f.) in solchen Fällen mehr dem inneren Wesen der Bestimmungen selbst Rechnung getragen haben, als dem Umstand, dass diese in einem Staatsvertrag enthalten sind.
e) Diese Auslegung widerspricht überdies den mutmasslichen Absichten des Gesetzgebers nicht. Sich der - noch darzulegenden - praktischen Schwierigkeiten bewusst, hat der Bundesrat in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Konvention vorgeschlagen,
Art. 84 Abs. 1 lit. a so
zu ergänzen, dass die Beschwerden wegen Verletzung von Rechten der Konvention dem Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges unterliegen (BBl 1974 I 1059 f.). Wenn der Gesetzgeber in der Folge diese Reform nicht an die Hand genommen und den Vorschlag an den Bundesrat zurückgewiesen hat, so tat er das nicht, weil er diese Änderung ausschliessen wollte, sondern weil er die Zweckmässigkeit einer Ausdehnung der Regel des
Art. 86 Abs. 2 OG
auf alle Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen prüfen lassen wollte.
f) Die gefundene Lösung drängt sich schliesslich auch aus praktischen Gründen auf. Der Katalog der Konventionsrechte ist so weit, dass ihre Verletzung in der Mehrzahl der Fälle, wo die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
behauptet wird, gleichzeitig angerufen werden könnte: Wenn sich ein solches doppeltes Vorgehen einbürgerte, käme die Regel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges praktisch nicht mehr zur Anwendung. Verzichtete aber der Staatsgerichtshof auf dieses Erfordernis, so setzte er sich der Gefahr aus, nicht mehr die ihm eigene Funktion wahrnehmen zu können. Er wäre zudem wegen der grundsätzlich kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht in der Lage, den vom Beschwerdeführer gerügten Mangel unmittelbar zu beheben, was hingegen den mit
BGE 101 Ia 67 S. 71
voller Überprüfungsbefugnis ausgestatteten und in der Hauptsache entscheidenden oberen kantonalen Instanzen in der Regel möglich ist. Endlich hinge die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen den von einer unteren Instanz getroffenen Entscheid letztlich von einem Zufallsmoment ab - nämlich vom Umstand, ob der Beschwerdeführer neben der Verletzung des verfassungsmässigen Rechtes auch jene des entsprechenden Rechtes der Konvention gerügt hat.
g) Es ist somit der Schluss zu ziehen, dass die Regel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges für alle Fälle gilt, wo die Beschwerdeführer die Verletzung von solchen Rechten der Konvention rügen, die den verfassungsmässigen Rechten der Bürger im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
entsprechen. Da diese Folgerung sich aus dem Wortlaut des Organisationsgesetzes nicht direkt entnehmen lässt, behält sich das Bundesgericht vor, in jenen Fällen Ausnahmen zu machen, wo das Nichteintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges den Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise jeder ordentlichen Anfechtungsmöglichkeit berauben würde. Eine solche Ausnahmesituation ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben.