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Urteilskopf
115 V 103
16. Urteil vom 18. Mai 1989 i.S. S. gegen Basellandschaftliche Beamtenversicherungskasse und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 29 BVG
,
Art. 331c OR
: Übertragung der Freizügigkeitsleistung.
- Im Obligatoriumsbereich ist gemäss
Art. 29 BVG
(vorbehältlich Abs. 2) die Freizügigkeitsleistung bei ununterbrochener Weiterführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Erw. 3c).
- Voraussetzungen, unter denen in der weitergehenden Vorsorge der Versicherte bezüglich der in die neue Vorsorgeeinrichtung eingebrachten Freizügigkeitsleistung ein Wahlrecht hinsichtlich der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten der Erhaltung des Vorsorgeschutzes hat (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 115 V 103 S. 103
A.-
Walter S. (geb. am 10. Oktober 1954) war bis Ende 1986 Mitglied der Pensionskasse der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft. Auf den 1. Januar 1987 wurde er in die Basellandschaftliche Beamtenversicherungskasse (BVK) aufgenommen, da er auf diesen Zeitpunkt eine neue Stelle bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank angetreten hatte. Laut
BGE 115 V 103 S. 104
Abrechnung der Pensionskasse vom 30. Dezember 1986 betrug die Freizügigkeitsleistung nach BVG Fr. 4'722.60 und jene nach OR bzw. Statuten Fr. 24'672.55, weshalb der austretende Versicherte den höheren der beiden Beträge beanspruchen konnte.
Walter S. hatte sich bei der BVK statutengemäss auf das 30. Altersjahr, d.h. auf den 10. Oktober 1984 zurück einzukaufen. Die Einkaufssumme belief sich auf Fr. 13'862.40, welchen Betrag die BVK mit den ihr von der Pensionskasse überwiesenen Fr. 24'672.55 verrechnete. Das für den Einkauf nicht erforderliche Kapital von Fr. 10'810.15 schrieb die BVK dem Versicherten gut, wobei sie eine Verrechnung mit künftigen Prämienzahlungen oder Einkaufsgeld bei Lohnerhöhungen gestützt auf ihre Statuten ausschloss.
B.-
Walter S. wandte sich an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft und beantragte, es sei das für den Einkauf nicht erforderliche Kapital von Fr. 10'810.15 auf ein gesperrtes Vorsorgekonto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank, lautend auf seinen Namen, zu überweisen.
Das Versicherungsgericht wies dieses Rechtsbegehren mit Entscheid vom 30. März 1988 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Walter S. den vor der Vorinstanz gestellten Antrag.
Während die BVK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Im Obligatoriumsbereich sieht
Art. 29 BVG
als Mindestvorschrift (
Art. 6 BVG
) unter dem Marginale "Übertragung der Freizügigkeitsleistung" vor: Der Betrag der Freizügigkeitsleistung ist der neuen Vorsorgeeinrichtung zu überweisen. Diese schreibt ihn dem Versicherten gut (Abs. 1). Der Versicherte kann den Betrag bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung belassen, wenn ihre reglementarischen Bestimmungen dies zulassen und der neue Arbeitgeber zustimmt (Abs. 2). Kann der Betrag weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch bei der alten belassen werden, so ist der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten (Abs. 3). Der Bundesrat regelt die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der
BGE 115 V 103 S. 105
Freizügigkeitspolicen und anderer Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes (Abs. 4).
b) Für die Übertragung der Freizügigkeitsleistung aus weitergehender Vorsorge (
Art. 49 Abs. 2 BVG
) gilt nicht
Art. 29 BVG
, sondern
Art. 331c OR
, welche Bestimmung für die weitergehende zivil- und auch für die öffentlichrechtliche berufliche Vorsorge von Bund, Kantonen und Gemeinden massgeblich ist (
Art. 342 Abs. 1 lit. a OR
;
BGE 113 V 124
Erw. 3b mit Hinweis). Abs. 1 und 2 von
Art. 331c OR
lauten:
Die Personalfürsorgeeinrichtung hat ihre der Forderung des Arbeitnehmers
entsprechende Schuldpflicht in der Weise zu erfüllen, dass sie zu
dessen Gunsten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die
Personalfürsorgeeinrichtung eines anderen Arbeitgebers, gegen eine der
Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder, unter voller
Wahrung des Vorsorgeschutzes, gegen eine Bank oder Sparkasse begründet,
welche die vom Bundesrat festgesetzten Bedingungen erfüllt (Abs. 1).
Die Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen wird in jedem Fall nach
den Bestimmungen des Reglementes der Personalfürsorgeeinrichtung füllig
und kann vom Arbeitnehmer vor der Fälligkeit gültig weder abgetreten
noch verpfändet werden (Abs. 2).
c) Der Bundesrat hat u.a. gestützt auf die erwähnten
Art. 29 Abs. 4 BVG
und
Art. 331c Abs. 1 OR
die Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit vom 12. November 1986, in Kraft seit 1. Januar 1987, erlassen. Diese Verordnung gilt sowohl im obligatorischen als auch im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge (ZAK 1988 S. 48 Erw. 4a). Nach Art. 2 Abs. 1 dieser Verordnung wird der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto erhalten, wenn die Versicherung im Freizügigkeitsfall weder bei einer neuen noch bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung weitergeführt wird. Der Vorsorgenehmer kann jederzeit das Vorsorgekapital in eine Vorsorgeeinrichtung einbringen (Art. 4 lit. a der Verordnung). Ist der Betrag der Freizügigkeitsleistung höher als das vom Vorsorgenehmer nach BVG erworbene Altersguthaben, so muss dieses Altersguthaben gesondert angegeben werden (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung). Nach Art. 13 Abs. 3 gibt der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung bekannt, an welche neue Vorsorgeeinrichtung die Freizügigkeitsleistung zu überweisen ist (Satz 1). Kann die Freizügigkeitsleistung nicht einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen oder bar ausbezahlt werden, gibt ihr der Versicherte bekannt, in welcher Form der Vorsorgeschutz zu erhalten ist (Satz 2).
BGE 115 V 103 S. 106
d) Die Statuten der BVK vom 9. April 1979 sehen in § 12 unter dem Randtitel "Verwendung der eingebrachten Mittel, Einkauf" vor:
Beim Eintritt in die Kasse hat sich das Mitglied ungeachtet seines Alters
über die von der letzten Vorsorgeeinrichtung empfangenen Mittel
auszuweisen und mindestens diese in die Kasse einzulegen (Abs. 1).
Die eingebrachten Mittel werden zuerst zur Deckung des Einkaufsanteils
des Mitglieds und danach zur Deckung des Einkaufsanteils des
Arbeitgebers verwendet (Abs. 2).
Übersteigen die eingebrachten Mittel
die gesamte gemäss Absatz 4 erforderliche Einkaufssumme, so hat das
Mitglied nur in dem Masse einen zusätzlichen Anspruch gemäss § 11 Absatz
6, als die von der letzten Vorsorgeeinrichtung zugesagten Leistungen die
neuen übersteigen. Kann diesem Anspruch nicht Folge geleistet werden, so
wird das allfällige Guthaben dem Mitglied persönlich gutgeschrieben. Eine
Verrechnung mit künftigen Prämienzahlungen oder Einkaufsgeld bei
Lohnerhöhungen ist ausgeschlossen (Abs. 3).
3.
a) Im Lichte der erwähnten Art. 2 Abs. 1 und 13 Abs. 3 der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass dem Versicherten, der bisher einer Personalfürsorgeeinrichtung gemäss
Art. 331c Abs. 1 OR
angehört habe, im Freizügigkeitsfall das Recht zustehe, zwischen den gesetzlich möglichen Formen des Vorsorgeschutzes selber zu wählen, wenn die Versicherung weder bei einer neuen noch bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung weitergeführt wird (ZAK 1988 S. 43 und S. 48 Erw. 4a). Diese Rechtsprechung ist indes auf den vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar, weil der Beschwerdeführer seine berufliche Vorsorge nach dem auf den 31. Dezember 1986 erfolgten Austritt aus der Pensionskasse ohne Unterbruch fortführte, indem er mit Wirkung ab 1. Januar 1987 in die BVK aufgenommen wurde. Zu beurteilen ist vielmehr hier die sich erstmals stellende Rechtsfrage, ob und inwieweit dem Versicherten hinsichtlich der gesetzlich anerkannten Formen der Wahrung des Vorsorgeschutzes ein Wahlrecht zusteht, wenn die Versicherung unmittelbar nach Austritt aus der letzten Vorsorgeeinrichtung in einer neuen Kasse weitergeführt wird.
b) Das kantonale Gericht hat zum Antrag im wesentlichen erwogen, das BVG bestimme nicht, auf welche Weise der für den Einkauf nicht erforderliche überschiessende Teil der Freizügigkeitsleistung zu verwenden sei. Einzelne Vorsorgereglemente sähen vor, dass der nichtbenötigte Freizügigkeitsbetrag dem Versicherten als Sparkapital separat gutgeschrieben werde; andere liessen solche Beträge zugunsten des allgemeinen Deckungskapitals
BGE 115 V 103 S. 107
verfallen. Eine gesetzliche Pflicht, die überschiessende Freizügigkeitsleistung in einem bestimmten Sinn zu verwenden, bestehe nicht. Wenn in der Literatur gelegentlich vorgeschlagen werde, die nicht für den Einkauf benötigte Freizügigkeitsleistung sei in einer besonderen Freizügigkeitspolice anzulegen, so handle es sich dabei um eine unverbindliche Empfehlung. Da die Statuten der BVK eine derartige Lösung nicht vorsähen, sei der Antrag des Beschwerdeführers abzuweisen.
c) Für das BVG-Obligatorium ist, vorbehältlich des hier nicht anwendbaren
Art. 29 Abs. 2 BVG
, eine Pflicht zur Überweisung der Freizügigkeitsleistung nach
Art. 29 Abs. 1 BVG
an die neue Vorsorgeeinrichtung zu bejahen. Dies geht einerseits aus dem zitierten
Art. 29 Abs. 3 BVG
hervor, wonach die Erhaltung des Vorsorgeschutzes durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form voraussetzt, dass der Betrag weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch bei der alten belassen werden kann. Die Überweisung des Altersguthabens an die neue Vorsorgeeinrichtung deckt sich anderseits auch mit Sinn und Zweck der gesetzlich vorgesehenen Freizügigkeitsleistung im Obligatoriumsbereich. Hier entspricht ja die Höhe der Freizügigkeitsleistung dem vom Versicherten bis zu deren Überweisung erworbenen Altersguthaben (
Art. 28 Abs. 1 BVG
), welches die Grundlage für künftige Rentenleistungen darstellt (Art. 15 Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit
Art. 14 BVG
betreffend die Altersrente und
Art. 24 Abs. 2 BVG
betreffend die Invalidenrente). Da nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) vom 18. April 1984, in Kraft seit 1. Januar 1985, die Vorsorgeeinrichtung für jeden Versicherten ein Alterskonto führen muss, aus dem das Altersguthaben nach
Art. 15 Abs. 1 BVG
ersichtlich ist, wäre es im Falle der Weiterführung der beruflichen Vorsorge mit den Erfordernissen der obligatorischen Mindestversicherung nicht vereinbar, bisher erworbene Altersguthaben in Form einer Versicherungspolice oder auf einem Bankkonto anzulegen. Registrierte Vorsorgeeinrichtungen, welche neben den Minimalleistungen auch Mehrleistungen erbringen ("umhüllende Kassen") wie die BVK, haben im Rahmen einer Schattenrechnung den Nachweis zu erbringen, dass in ihren Leistungen die obligatorischen Leistungen enthalten sind und dass ihre Versicherung jederzeit dem Obligatorium entspricht (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 3. Aufl., S. 274 ff. und 408 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
BGE 115 V 103 S. 108
Schweiz, § 1, N. 41, S. 38 f.). Dieser Nachweis wäre mit der Führung des individuellen Alterskontos nicht möglich, wenn eine eingebrachte BVG-Freizügigkeitsleistung einer Versicherungspolice oder einem Bankkonto gutgeschrieben würde. Ausserdem ist es zur Vermeidung von Versicherungslücken unerlässlich, dass das Altersguthaben in die neue Vorsorgeeinrichtung übergeführt wird (vgl. dazu Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 3 betreffend die "Übertragung der Freizügigkeitsleistung von einer Vorsorgeeinrichtung zur andern", publiziert in ZAK 1987 S. 232).
4.
a) In bezug auf die weitergehende Vorsorge gelten nach Auffassung des BSV hinsichtlich der Einbringung der Freizügigkeitsleistung in die neue Vorsorgeeinrichtung die gleichen Überlegungen wie im Obligatoriumsbereich. Das Bundesamt hält dazu in der erwähnten Mitteilung, publiziert in ZAK 1987 S. 234, fest:
Eine Aufteilung der Freizügigkeitsleistung ist nach Möglichkeit zu
vermeiden; sie widerspräche auch den Absichten des Gesetzgebers. Dieser
hat sich bemüht, die obligatorische Zweite Säule ohne Schaden in das
bestehende Vorsorgesystem einzubauen und insbesondere die
BVG-Freizügigkeitsleistung auf jene gemäss OR abzustimmen. Die einzige
Ausnahme von diesem Grundsatz wäre jener Fall, wo die neue
Vorsorgeeinrichtung sich streng auf die Anwendung des Obligatoriums
beschränkt oder nicht den Gesamtbetrag der Freizügigkeitsleistung
benötigt. Der Versicherte hat dann die Möglichkeit, den Mehrbeitrag auf
eine Freizügigkeitspolice oder auf ein Freizügigkeitskonto überweisen zu
lassen.
In der Vernehmlassung führt das BSV aus, primär werde die Freizügigkeitsleistung auf die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers übertragen. Dies sei jedoch nicht die einzige Verwendungsart. Auch die Weiterführung der Versicherung bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, die Errichtung einer Freizügigkeitspolice oder eines Freizügigkeitskontos seien gesetzlich anerkannte, gleichwertige Verwendungsformen. Sie kämen aber erst zur Anwendung, wenn die Übertragung der Freizügigkeitsleistung in eine neue Vorsorgeeinrichtung nicht möglich sei (z.B. bei Stellenlosigkeit, vorübergehender Auslandsabwesenheit). Es stelle sich die Frage, ob nicht ein ähnlicher Fall vorliege, wenn die Freizügigkeitsleistung des neuen Mitglieds von der neuen Vorsorgeeinrichtung für die Zwecke seiner beruflichen Vorsorge nicht vollständig verwendet werden könne. Dies würde bedeuten, dass die Freizügigkeitsleistung von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur teilweise auf die neue zu übertragen sei, während der Versicherte für den verbleibenden Rest unter den übrigen genannten Formen frei
BGE 115 V 103 S. 109
wählen könnte. Es sei - auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung - nicht ersichtlich, weshalb der überschiessende Teil der Freizügigkeitsleistung von der neuen Vorsorgeeinrichtung, wie im vorliegenden Fall, erst bei einem allfälligen späteren Austritt weitergegeben werden oder ansonsten sogar zu den Mutationsgewinnen fallen solle. Dadurch würden jene Versicherten in ungerechtfertigter Weise privilegiert, welche - anders als Neueintretende wie der Beschwerdeführer - eine gemessen am Vorsorgeplan zu kleine Freizügigkeitsleistung einbringen und sich für den Restbetrag einkaufen. Diese müssten nicht befürchten, einen Teil der eingebrachten Mittel später zu verlieren.
b) Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des BVG in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (
Art. 49 Abs. 1 BVG
). Dies bedeutet indessen nicht, dass sie für die weitergehende Vorsorge nur die in Art. 49 Abs. 2 ausdrücklich vorbehaltenen Vorschriften des BVG zu beachten hätten. Ähnlich wie die Krankenkassen auch im Rahmen der ihnen in
Art. 1 Abs. 2 KUVG
gewährleisteten Autonomie die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen haben, wie sie sich insbesondere aus der Bundesverfassung ergeben (vgl.
BGE 113 V 215
Erw. 3b, RKUV 1989 Nr. K 794 S. 26 Erw. 2b, je mit Hinweisen), sind von Verfassungs wegen die Vorsorgeeinrichtungen an die Grundsätze der Rechtsgleichheit, des Willkürverbotes und der Verhältnismässigkeit gebunden. Insbesondere darf die Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der ihr zustehenden Gestaltungsfreiheit die Rechte der Versicherten nur so weit beschränken, als dies für die sachgerechte Durchführung des Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist. Indem § 12 der Statuten der BVK (vgl. Erw. 2d) die Pflicht zur Gutschreibung überschiessender eingebrachter Mittel normiert, ist dies durch den für die Rechtfertigung einer solchen Einschränkung massgeblichen Zweck der Erhaltung des Vorsorgeschutzes schlechterdings nicht gedeckt. Diese Regelung lässt ausser acht, dass das Bundesrecht im Bereich der weitergehenden Vorsorge, wie dargetan (Erw. 2b, c), andere Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes kennt. Von diesen kann der Versicherte im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge dann Gebrauch machen, wenn und insoweit die von der letzten Vorsorgeeinrichtung ausgerichtete vor-, über- und unterobligatorische Freizügigkeitsleistung für die Fortführung seiner weitergehenden beruflichen Vorsorge bei der neuen Pensionskasse angesichts deren statutarischen Leistungssystems bedeutungslos ist. Das trifft hier zu
BGE 115 V 103 S. 110
und gilt vorliegend umso mehr, als Satz 3 von § 12 Abs. 3 der Statuten eine Verrechnung eines solchen überschiessenden Guthabens mit künftigen Prämienzahlungen oder Einkaufsgeldern bei Lohnerhöhungen ausschliesst. Diese persönliche Gutschreibung gemäss Statuten entzieht daher dem Versicherten die verschiedenen gesetzlich verbürgten Möglichkeiten zur Wahrung des Vorsorgeschutzes im weitergehenden Bereich, ohne dass diese Beschränkung sich mit der Durchführung des mit der Kasse bestehenden Vorsorgeverhältnisses rechtfertigen liesse.
5.
a) Die Freizügigkeitsleistung betrug laut Abrechnung der Pensionskasse vom 30. Dezember 1986 nach OR bzw. Statuten Fr. 24'672.55 und jene nach BVG Fr. 4'722.60, weshalb nach
Art. 28 Abs. 2 BVG
der erstgenannte höhere Betrag ausgerichtet wurde. Die Einkaufssumme für die BVK belief sich auf Fr. 13'862.40. Weil daher mit dem für die Einkaufssumme geleisteten Teil der eingebrachten OR-Freizügigkeitsleistung von Fr. 13'862.40 das bisher erworbene Altersguthaben nach BVG von Fr. 4'722.60 bei weitem finanziert ist und zudem der für den Einkauf nicht erforderliche Teil der Freizügigkeitsleistung von Fr. 10'810.15 für die Fortführung seiner weitergehenden Vorsorge bei der BVK bedeutungslos ist, steht dem Beschwerdeführer insoweit das Wahlrecht hinsichtlich der übrigen gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu.
b) Gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit gelten als Freizügigkeitskonten besondere, ausschliesslich und unwiderruflich der Vorsorge dienende Verträge, u.a. bei einer Kantonalbank. Da die Überweisung auf ein gesperrtes Vorsorgekonto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank, lautend auf den Namen des Beschwerdeführers, den Anforderungen nach der erwähnten Verordnungsbestimmung genügt, ist seinem Begehren stattzugeben.
6.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. März 1988 aufgehoben und die Basellandschaftliche Beamtenversicherungskasse verpflichtet, den Betrag von Fr. 10'810.15 auf ein auf den Namen des Beschwerdeführers lautendes,
BGE 115 V 103 S. 111
gesperrtes Berufsvorsorgekonto bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank zu überweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 III 71
23. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1982 i.S. X. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 5 SchKG
; Haftung des Konkursbeamten.
Entgegen dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 des zürcherischen Notariatsgesetzes besteht heute im Kanton Zürich die Praxis, dass das Obergericht und nicht der Notar die Notariatssubstituten ernennt. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit eines solchen Notariatsangestellten richtet sich daher nach
Art. 5 Abs. 2 SchKG
, soweit er auch als Konkursbeamter tätig ist, was bedeutet, dass er für schuldhaftes Verhalten bei der Amtsführung selber belangt werden kann und die Haftung des Amtsvorstehers entfällt, es sei denn, es komme auf ihn
Art. 5 Abs. 1 SchKG
wegen eigenen Verschuldens zur Anwendung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 108 III 71 S. 72
A.-
H. S. übte mit schriftlicher Erklärung vom 10. September 1975 ein mit der C. AG vereinbartes und im Grundbuch vorgemerktes Kaufsrecht an einer Liegenschaft aus. Die Aktiengesellschaft verweigerte indessen die Übereignung des Grundstücks. Am 27. November 1975 wurde über sie der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Y. durchzuführen war. Dieses lehnte mit Verfügung vom 11. Oktober 1977 die Aufnahme des Kaufsrechts in das Lastenverzeichnis der Liegenschaft ab mit der Begründung, der Vormerkungsschutz sei mit der Ausübung des Kaufsrechts dahingefallen. H. S. erhob dagegen Kollokationsklage, die letztlich vom Bundesgericht am 12. Oktober 1978 geschützt wurde. Das Konkursamt wurde angewiesen, das Kaufsrecht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Daraufhin trat H. S. das Kaufsrecht am 12. Februar 1979 an seine Ehefrau ab, die gleichentags als Eigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen wurde. In der Folge kam es zwischen den Ehegatten S. und dem Konkursamt Y. zum Streit wegen der Abrechnung über die Verwaltung der Liegenschaft.
B.-
Die Ehegatten S. machten geltend, durch die Verzögerung in der Übereignung der Liegenschaft sowie durch weitere Unterlassungen des Konkursamtes sei ihnen ein beträchtlicher Schaden entstanden. Sie erhoben deshalb am 10. März 1981 beim zuständigen Bezirksgericht Klage auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 136'241.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1979. Die Klage richtete sich gegen X., den Vorsteher des Konkursamtes Y., der zugleich auch als Notar von Y. amtet.
Der Beklagte erhob die Einrede der fehlenden Passivlegitimation. Er wandte ein, falls überhaupt ein Schaden aus der Abwicklung des Konkurses der C. AG zu verantworten sein sollte, könnte höchstens Z., der ordentliche Notar-Stellvertreter, ins Recht gefasst werden, weil dieser mit der selbständigen und alleinigen
BGE 108 III 71 S. 73
Durchführung des Konkurses betraut worden sei und das Verfahren auch in eigener Verantwortung geleitet habe. Als von der öffentlichen Gewalt ernannter Notar-Stellvertreter hafte Z. nach
Art. 5 Abs. 2 SchKG
persönlich.
Gestützt auf diese Einrede beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation. In seinem Urteil vom 22. Dezember 1981 hiess es die Einrede der fehlenden Passivlegitimation des Vorstehers des Konkursamtes Y. gut und wies die Klage ab.
Die Kläger erhoben Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, worauf der Beklagte Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht bejahte die Passivlegitimation des Beklagten, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache mit Beschluss vom 25. Mai 1982 zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück.
C.-
Der Beklagte führt beim Bundesgericht Berufung mit den Anträgen, den Beschluss des Zürcher Obergerichts aufzuheben, seine Einrede der mangelnden Passivlegitimation zu schützen und demzufolge die Klage endgültig abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid das Folgende für das Bundesgericht verbindlich festgehalten: Gemäss § 2 Ziff. 2 des zürcherischen Notariatsgesetzes (NotG) und § 2 EG SchKG ist im Kanton Zürich der Notar Konkursbeamter. Die Stellvertretung des Konkursbeamten richtet sich nach den für den Notar geltenden Vorschriften in § 10 NotG (siehe auch § 1 Abs. 5 der Verordnung des Zürcher Obergerichts über die Betreibungs- und Konkursämter vom 1. September 1947). Nach § 12 NotG besteht auch die Möglichkeit, Substituten zu beschäftigen. Danach bewilligt das Obergericht dem Notar einen oder mehrere Substituten, wenn er seine Arbeit nicht allein zu bewältigen vermag. Sie werden gemäss § 12 Abs. 2 NotG vom Notar ernannt. Hingegen bestellt das Obergericht in jedem Fall für den Notar unter den Notaren eines benachbarten Notariatskreises einen ordentlichen Stellvertreter, der den Notar während kürzerer Zeit wegen Krankheit
BGE 108 III 71 S. 74
oder Abwesenheit oder weil er sich im Ausstand befindet, zu vertreten hat. Bei längerer Verhinderung hat das Obergericht einen ausserordentlichen Stellvertreter zu ernennen. Gemäss § 10 Abs. 2 NotG hat der Stellvertreter seine Tätigkeit aber nur dann aufzunehmen, wenn nicht durch einen Substituten hinreichende Aushilfe gewährleistet ist, was allerdings voraussetzen dürfte, dass der Amtsvorsteher trotz Verhinderung die Leitung des Amtes nicht ganz aus der Hand geben muss. Dem Obergericht steht es im übrigen frei, den ausserordentlichen Stellvertreter unter den erfahrenen Substituten des gleichen oder eines andern Amtes auszuwählen.
Die zürcherischen Notare waren seit jeher Beamte. Hingegen hat erst das Notariatsgesetz von 1907 dazu geführt, dass auch alle Angestellten eines Notariates im Dienste des Staates stehen. Dem Notar verblieb nach § 12 Abs. 2 NotG nur noch die Ernennung der Substituten unter Vorbehalt der Genehmigung durch das Obergericht. In neuerer Zeit ist indessen entgegen dem Wortlaut des Notariatsgesetzes eine Praxisänderung in dem Sinne eingetreten, als das Obergericht als den Notariaten vorgesetzte Justizverwaltungsbehörde dazu übergegangen ist, auch die Substituten auf Antrag des zuständigen Notars zu ernennen, zu befördern, zu entlassen und zu versetzen. Das Obergericht setzt auch die Besoldungen fest und trifft alle andern wesentlichen, das Dienstverhältnis der Beamten des Notariats beschlagenden Entscheidungen.
So geschah es im vorliegenden Fall auch mit dem bisherigen Kanzleisekretär Z., der seit dem 17. Dezember 1975 im Besitze des Wahlfähigkeitszeugnisses für Notare war. Z. wurde gestützt auf den Antrag des Notars von Y. am 12. Januar 1976 von der Verwaltungskommission des Obergerichts zum Notariatssubstituten ernannt und am 26. April 1978 auf eine dreijährige Amtsdauer als Notariats-Stellvertreter im Sinne eines Notariatssubstituten beim Notariat Y. gewählt. Die Bezeichnung Notar-Stellvertreter entspricht nicht ganz der Funktion. Gestützt auf die zürcherische Beamtenverordnung vom 16. November 1970 werden nämlich die Notariatssubstituten gemäss Notariatsgesetz als "Notar-Stellvertreter (Notariatssubstitut)" oder abgekürzt als "Notar-Stellvertreter" bezeichnet (§ 19 der Beamtenverordnung), obwohl sie nicht als ordentliche oder ausserordentliche Stellvertreter im Sinne von § 10 NotG tätig sein sollen. So wurde Z. denn auch ausdrücklich in Anwendung von § 12 Abs. 2 NotG zum Notariatssubstituten ernannt bzw. gewählt. Seine Funktion entsprach unbestrittenermassen
BGE 108 III 71 S. 75
der in § 12 umschriebenen. Indessen erfolgte seine Wahl zwar auf Antrag des Konkursbeamten von Y., wurde aber nicht von diesem, sondern vom Obergericht vollzogen.
4.
Trotz der dargelegten zürcherischen Praxis und der Feststellung im angefochtenen Urteil, dass heute im Kanton Zürich alle Notariatsbeamten durch die öffentliche Hand ernannt bzw. gewählt werden, vertritt das Obergericht die Auffassung, die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Angestellten des Konkursamtes richte sich nach § 12 NotG und damit nach
Art. 5 Abs. 1 SchKG
, so dass der Amtsvorsteher für den Notariatssubstituten, der bei einer amtlichen Verrichtung schuldhaft einen Schaden verursache, hafte, auch wenn er ihn tatsächlich nicht selber ernannt habe. Bei dieser Betrachtungsweise handelt es sich aber nicht um eine für das Bundesgericht verbindliche Auslegung kantonalen Rechts. Es geht vielmehr um die Anwendung von Bundesrecht, die das Bundesgericht im Rahmen einer Berufung frei überprüfen kann. Dabei ist zu beachten, dass die Regelung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Konkursbeamten, seines Stellvertreters und seiner Angestellten in
Art. 5 SchKG
im wesentlichen durch die in der ständerätlichen Kommission erhobenen Anträge geprägt worden ist. Dem Protokoll über die dritte Session der ständerätlichen Kommission vom 21. bis 24. Oktober 1886 ist zu entnehmen, dass die Kommission vorerst noch die Meinung vertreten hatte, die Betreibungs- und Konkursbeamten seien für ihre sämtlichen Angestellten verantwortlich zu erklären, dass aber nun auf Vorschlag der Redaktionskommission eine differenziertere Lösung in das Gesetz Eingang finden sollte. Denn "es wäre unbillig, den Beamten auch für solche Angestellten haftbar zu erklären, die er gar nicht selber ernannt hat, die ihm vielmehr vom Staate aufgenötigt worden sind. Solche Angestellte sollten nach Ansicht der Kommission direkt verantwortlich, dafür aber, wie ihre Chefs, zur Kautionsleistung verpflichtet sein. Daher der (neue) Absatz 3 dieses Artikels. Dieser Absatz bezieht sich nur auf die vom Staat wirklich ernannten Beamten, nicht auf diejenigen, deren Wahl bloss seiner Bestätigung unterliegt" (siehe Verhandlungen betreffend den Bundesgesetz-Entwurf vom 23. Februar 1886 über Schuldbetreibung und Konkurs, S. 141). Im übrigen gibt dieses Protokoll auch darüber Aufschluss, dass mit der Wendung "Ernennung durch die öffentliche Gewalt" die Wahl durch einen öffentlichen Wahlkörper gemeint war.
Die Gesetzesmaterialien lassen somit keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Vorsteher des Konkursamtes nur dann für seine
BGE 108 III 71 S. 76
Angestellten haften muss, wenn ihn für sie auch die cura in eligendo trifft. Trägt der Konkursbeamte die Sorgfaltspflicht bei der Auswahl seiner Gehilfen selber, soll er auch für deren schuldhaftes Verhalten im Bereiche der Amtstätigkeit einstehen müssen. Ist er indessen für die Auswahl des Angestellten nicht verantwortlich, soll er auch keine zusätzliche Haftung übernehmen müssen. Das gleiche muss billigerweise auch dort gelten, wo dem Konkursbeamten zwar nicht gemäss geltendem Rechtssatz, jedoch zufolge der Praxis der ihm vorgesetzten Behörde die Möglichkeit genommen ist, seine Angestellten weitgehend selbst auszuwählen. Das dem Vorsteher eines zürcherischen Konkursamtes tatsächlich verbliebene blosse Antragsrecht ist mit dem Genehmigungsvorbehalt einer vorgesetzten Behörde zu vergleichen, das nach dem Willen des historischen Gesetzgebers noch nicht dazu führen sollte, die Verantwortung für das schuldhafte Fehlverhalten eines Angestellten vom Konkursbeamten auf die Genehmigungsbehörde zu übertragen. Z. ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 SchKG
als von der öffentlichen Gewalt ernannter Angestellter anzusehen, der für schuldhaftes Verhalten bei der Amtsführung selber gerichtlich belangt werden kann, so dass die Haftung des Vorstehers des Konkursamtes Y. unter diesem Gesichtspunkt entfällt.
5.
Damit ist aber die Berufung noch nicht vollumfänglich gutzuheissen. Die Vorinstanz hat die Passivlegitimation des Beklagten als Konkursbeamten von Thalwil nämlich nicht nur im Hinblick auf das ihm fälschlicherweise angerechnete Verhalten des Notariatssubstituten Z. bejaht. Sie hat vielmehr die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass der Beklagte je nach Ausgang des vom Bezirksgericht noch durchzuführenden Beweisverfahrens von den Klägern auch für eigenes Verschulden im Zusammenhang mit der beanstandeten Amtsführung zur Verantwortung gezogen werden könnte. Gegen eine solche Betrachtungsweise lässt sich entgegen der Meinung des Beklagten nicht einwenden, sie beruhe auf blossen Parteibehauptungen. Nachdem die Kläger auch ein eigenes schuldhaftes Verhalten des Beklagten als Vorsteher des Konkursamtes Y. zum Gegenstand des Rechtsstreites gemacht haben, ist es Aufgabe der kantonalen Gerichte, in einem Beweisverfahren die tatsächlichen Grundlagen dieser Behauptungen zu überprüfen. Ohne die Vorwürfe der Kläger an die Adresse des Beklagten, er hafte auch aus eigenem Verschulden gemäss
Art. 5 Abs. 1 SchKG
für einen angeblichen Schaden, abzuklären, darf die Passivlegitimation des Beklagten nicht völlig ausgeschlossen werden.
BGE 108 III 71 S. 77
Es ist somit die Berufung insoweit gutzuheissen, als die Vorinstanz die Passivlegitimation des Beklagten im Hinblick auf ein eventuelles schuldhaftes Verhalten des Notariatssubstituten Z. bejaht hat. Hingegen ist die Berufung abzuweisen, soweit der Beklagte auch ein eigenes Verschulden zum vornherein ausschliesst. Dieses Ergebnis führt zur Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 25. Mai 1982 und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung der Frage, ob den Beklagten bei seiner Amtsführung im Zusammenhang mit dem Konkurs der C. AG ein eigenes Verschulden treffe, das allenfalls zu einer Haftung nach
Art. 5 Abs. 1 SchKG
führe, und ob demzufolge in dieser Hinsicht seine Passivlegitimation zu bejahen sei.


header:
Urteilskopf
108 IV 63
15. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juni 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; schwerer Fall.
1. Die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen ist bei einer Anzahl von 20 Personen - als unterster Grenze - gegeben (E. 2).
2. Für die Bemessung der erheblichen Menge ist von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis auszugehen (E. 3). Bei Kokain ist es die intravenöse Applikation mit Konsumeinheiten von 10 mg (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 108 IV 63 S. 63
A.-
Am 28. August 1981 verurteilte das Strafgericht Baselland M. wegen wiederholter und fortgesetzter Zuwiderhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel (BetmG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 400.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es legte dem Verurteilten u.a. zur Last, den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert zu haben.
BGE 108 IV 63 S. 64
Am 30. März 1982 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft, mit welcher diese die Verurteilung von M. wegen qualifizierter Begehung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verlangt hatte, ab.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie M. hinsichtlich der Mitfinanzierung des Ankaufs von 50 g Kokain nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verurteile.
M. beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Entscheidung steht im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Finanzierung des Kaufs von 50 g Kokain ein schwerer Fall im Sinne des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei, ob mit anderen Worten, 50 g des genannten Rauschgiftes eine Menge darstellen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Obergericht und Staatsanwaltschaft sind sich darüber einig, dass bei einer ungefähr über ein halbes Jahr reichenden, sukzessiven, intravenösen Applikation von 10 mg Kokain täglich (insgesamt ca. 2 g) eine Schädigung der menschlichen Gesundheit eintreten kann, die sich in einer eigentlichen Wesensveränderung, in einer "Entkernung" der Persönlichkeit (erhöhte Empfindlichkeit, Stimmungslabilität, zunehmende Kritikunfähigkeit, Willensschwäche) verbunden mit einer psychischen Abhängigkeit neben körperlichen Veränderungen äussert. Dagegen gehen Vorinstanz und Beschwerdeführerin insoweit auseinander, als die letztere die Vielzahl der Menschen im Sinne des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bei 20 Personen, die erstere bei mindestens 30 als untersten Grenzwert festlegen möchte. Weiter scheiden sich ihre Auffassungen in der Berechnung der kritischen Menge des Rauschgifts. Während die Staatsanwaltschaft von der für die intravenöse Applikation gültigen gefährlichen Tagesdosis von 10 mg ausgeht, entsprechend - bezogen auf eine Dauer von 180 Tagen - für 20 Personen auf 36 g Kokain kommt und diese Zahl zur Bezeichnung der von ihr als kritisch erachteten Menge auf 40 g aufrundet, ist das Obergericht der Meinung, es sei der zur Zeit der Tat vorwiegend üblichen Art des Kokaingebrauchs durch Schnupfen, bei welcher von einer Konsumeinheit von 0,5-1 g Kokain auszugehen sei, Rechnung zu
BGE 108 IV 63 S. 65
tragen; unter Berücksichtigung "aller Untersicherheiten beim Gebrauch von Kokain" sei die Annahme der ersten Instanz, wonach ein schwerer Fall erst bei einer Menge von 80 g gegeben sei, begründet, auch wenn dieser Grenzwert im vorliegenden Fall eher als zu tief angesetzt erscheine.
2.
Der in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verwendete Begriff "viele Menschen" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der zwar der Auslegung bedarf, sich jedoch theoretischen Überlegungen weitgehend entzieht und sich auch zahlenmässig nicht genau bestimmen lässt.
a) Der Versuch, den genannten Begriff nach unten zahlenmässig zu begrenzen, ist notwendig mit einer ermessensmässigen Wertung verbunden. Diese muss in jedem Fall aber ein einheitliches Ergebnis anstreben und darf nicht die mehr oder weniger grosse Gefährlichkeit des jeweiligen Rauschgifts zum Massstab nehmen; denn ob die im konkreten Fall gehandelte Droge eine leichte oder eine harte sei, kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, wenn es darum geht, den Begriff der Vielzahl von Menschen nach unten zu begrenzen (vgl.
BGE 106 IV 231
E. 3c); die Art der Droge ist lediglich für die Berechnung der kritischen Menge von Belang. Bei der Auslegung des Begriffs "viele Menschen" wird sich der Richter an den Zweckgedanken des BetmG als einer allgemeinen Richtlinie halten und entsprechend einerseits die verheerenden gesundheitlichen Schäden berücksichtigen, die sich infolge des Konsums von Rauschgiften ergeben können, und anderseits in Rechnung stellen, dass der Gesetzgeber aus diesem Grunde schon die bloss abstrakte Gefährdung der menschlichen Gesundheit mit Strafe bedroht hat (M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben) und dabei insbesondere den Handel in den verschiedensten Formen und Stadien hat treffen wollen (
BGE 106 IV 230
E. 3b). Schon nach diesen allgemeinen Überlegungen besteht kein Grund, dem Täter gegenüber, der mit Rauschgift handelt und damit die Gesundheit anderer rücksichtslos aufs Spiel setzt, bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
besondere Rücksicht walten zu lassen, indem man den Begriff der Vielzahl von Menschen so fasst, dass die unterste Grenze hoch angesetzt wird. Im Kampf gegen den unbefugten Rauschgifthandel ist vielmehr Strenge am Platz (s. ebenso SCHULTZ, Die strafrechtliche Behandlung von Betäubungsmitteln, SJZ 68/1972 S. 238).
b) Das Obergericht beruft sich zur Stütze seiner Auffassung, wonach die unterste Grenze bei 30 Personen festzulegen sei, auf eine "in der Literatur als Folge der älteren bundesgerichtlichen
BGE 108 IV 63 S. 66
Praxis" geäusserten Meinung. Hiezu ist festzustellen, dass A. SCHÜTZ (Die Strafbestimmungen des BetmG, Diss. Zürich 1980, S. 158), den allein die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitiert, lediglich ausführt, der genannte Begriff sei einer sachgerechten Umschreibung nicht zugänglich, das Bundesgericht habe in
BGE 103 IV 281
bei einer Heroinmenge von 15 g eine Gefährdung von 35 Personen in jedem Fall für ausreichend erachtet und das Geschworenengericht des Kantons Zürich habe in Anwendung von
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Zahl von 29 Flugzeuginsassen als Vielzahl genügen lassen, so dass es nicht gerade willkürlich sein dürfte, die untere Grenze auf etwa 30 festzusetzen. Mehr ist der angeführten Literatur nicht zu entnehmen, und mit dem fraglichen Hinweis ist im Ergebnis wenig oder nichts gewonnen; denn in keinem der beiden Gerichtsfälle stand die Frage zur Entscheidung, wo die unterste Grenze zu ziehen sei. Vielmehr haben die beiden Gerichte in den konkreten Fällen die genannte Anzahl von Menschen zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes bloss für ausreichend erachtet, ohne damit eine unterste Limite zu ziehen. Eine anders lautende, ältere Praxis vermag auch das Obergericht nicht anzuführen.
c) In
BGE 106 IV 231
E. 3c und
BGE 105 IV 75
E. 3d sowie in einigen nicht veröffentlichten Urteilen aber hat der Kassationshof einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
erkannt. Auch aus dieser ebenfalls einen blossen Rahmen umschreibenden Formel kann nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe ein Mittel von 30 Personen als unterste Grenze angesehen, sonst hätte es nicht von 20-40 Personen gesprochen. Vielmehr ist jenen Entscheidungen zu entnehmen, dass der Kassationshof implicite bereits einen Kreis von 20 Personen genügen lassen wollte, hierin aber die allerunterste Grenze gesehen hat. Zwingende Gründe, diese Limite nach oben zu verschieben, bestehen nach dem Gesagten (E. 2a) nicht.
3.
Was die zweite zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführerin kontroverse Frage betrifft, so wurde sie vom Bundesgericht bereits dahin entschieden, dass bei Rauschgiften, die in verschiedener Art eingenommen werden können und bei denen je nach der Art der Applikation eine mehr oder weniger hohe Dosis eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit bewirken kann, für die Bemessung der nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen
BGE 108 IV 63 S. 67
Rauschgiftdosis auszugehen ist (
BGE 107 IV 152
). Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation, bei der schon tägliche Konsumeinheiten von 10 mg bei sukzessiver Einnahme über 3-6 Monate psychopathologische Folgeerscheinungen zeitigen können. Der Umstand, dass zur Zeit der dem Beschwerdegegner zur Last fallenden Handlungen (1979) die intranasale Einnahme von Kokain (Schnupfen), bei welcher die Konsumeinheit 0,5-1 g beträgt, häufiger war als die intravenöse, ist kein Grund, von jener Rechtsprechung abzugehen, zumal dem genannten Entscheid ebenfalls Handlungen aus den Jahren 1978 und 1979 zugrunde lagen und sich der Händler in aller Regel weder darum kümmert, ob die Konsumenten in mittlerem Alter stehen oder Jugendliche sind, bei denen das Gesundheitsrisiko ein erheblich höheres ist, noch darum, ob der Erwerber bereits abhängig ist oder nicht, noch um die Art, in welcher schliesslich das Kokain konsumiert wird.
4.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner unbestrittenermassen den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert. Geht man von der bei intravenöser Applikation üblichen Tagesdosis von 10 mg und einem regelmässigen Konsum (nicht schon von drei Monaten - was an sich möglich wäre - sondern) von einem halben Jahr aus, so ergibt sich, dass 1,8 g Kokain (180 Tage x 10 mg) ausreichen um eine Person während jener kritischen Dauer zu versorgen. Mit 50 g Kokain können infolge dessen rund 27 Personen während 6 Monaten versorgt werden. Die Vorinstanz hätte demnach den Beschwerdegegner wegen eines schweren Falls gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bestrafen sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. März 1982 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
110 V 291
46. Urteil vom 22. August 1984 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen A. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
.
-
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
ist auch insofern nicht bundesrechtswidrig, als die Wiedererwägung mit Wirkung ex nunc erfolgt (Erw. 3a-c).
- Die Verordnungsbestimmung kann nur so weit Anwendung finden, als der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist. Sie ist analog auf die Wiedererwägung von Abweisungsverfügungen anwendbar (Erw. 3d).
- Wann hat der Mangel gemäss
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
als "entdeckt" zu gelten (Erw. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 110 V 291 S. 291
A.-
Giacomo A. meldete sich im November 1981 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Laut Bericht der Hausärztin Dr. S. vom 21. Dezember 1981 leidet er an einem vertebragenen Syndrom und einer depressiven Entwicklung. Auf Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission wies die Ausgleichskasse Basel-Stadt das Begehren am 12. Juli 1982 ab mit der Begründung, es liege keine rentenbegründende Invalidität vor.
Im November 1982 suchte Giacomo A. erneut um Zusprechung einer Rente nach, worauf die Invalidenversicherungs-Kommission eine stationäre Abklärung im Zentrum für Medizinische Begutachtung der Chrischonaklinik in Bettingen anordnete. In ihrem
BGE 110 V 291 S. 292
Gutachten vom 24. Februar 1983 diagnostizierte die Klinik ein "Stiff-man-Syndrom" sowie eine depressive Verstimmung und schätzte die Arbeitsfähigkeit bei geeigneter, körperlich nicht anstrengender Tätigkeit auf weniger als ein Drittel. Gestützt hierauf sprach die Invalidenversicherungs-Kommission dem Versicherten - nach Rücksprache mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) - eine ganze einfache Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau ab 1. März 1983 zu (Verfügung der Ausgleichskasse Basel-Stadt vom 25. Mai 1983).
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde setzte die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, den Rentenbeginn auf den 1. November 1981 fest. Als massgebend hiefür erachtete sie, dass sich die erste Verfügung vom 12. Juli 1982 aufgrund des Gutachtens vom 24. Februar 1983 als zweifellos unrichtig erweise und die Korrektur eines fehlerhaften Verwaltungsaktes grundsätzlich rückwirkend zu erfolgen habe (Entscheid vom 8. September 1983).
C.-
Das BSV erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung der Ausgleichskasse Basel-Stadt vom 25. Mai 1983 wiederherzustellen. Der Versicherte und die Vorinstanz lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 109 V 112
, 121,
BGE 107 V 84
Erw. 1).
Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 109 V 121
,
BGE 108 V 168
,
BGE 106 V 87
,
BGE 102 V 17
).
2.
a) Die Vorinstanz stellt unter Hinweis auf
Art. 68 VwVG
fest, im vorliegenden Fall bestehe ein Revisionsgrund, weil durch
BGE 110 V 291 S. 293
das Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung vom 24. Februar 1983 erwiesen sei, dass in den früheren Arztberichten die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten nicht nur im Rahmen des Ermessens anders, sondern wegen unrichtiger Diagnose eindeutig falsch beurteilt worden sei. Soweit damit davon ausgegangen wird, dass die Voraussetzungen für eine sog. prozessuale Revision der rechtskräftigen Verfügung vom 12. Juli 1982 gegeben waren, ist festzuhalten, dass im Gutachten zwar neu die Diagnose eines "Stiff-man-Syndroms" erhoben wird, worunter eine progressive fluktuierende Muskelrigidität zu verstehen ist (vgl. THIELE, Handlexikon der Medizin, S. 2335). Schon in den früheren Arztberichten war indessen von einer "praktisch totalen Verspannung der Muskulatur" (Berichte Dr. S. vom 21. Dezember 1981 und Felix-Platter-Spital vom 27. März 1982) die Rede, weshalb hierin keine neue Tatsache erblickt werden kann. Die im Gutachten vom 24. Februar 1983 erhobene Diagnose und die entsprechenden Folgerungen mit Bezug auf die Arbeitsfähigkeit beinhalten lediglich eine neue Bewertung des im Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung gegebenen Sachverhaltes, was zu keiner Revision Anlass geben kann (vgl. zu
Art. 137 lit. b OG
:
BGE 108 V 171
Erw. 1).
b) Demgegenüber kann als unbestritten gelten, dass aufgrund der ergänzten Akten davon auszugehen ist, dass der Versicherte seit November 1980 in rentenbegründendem Ausmass arbeits- bzw. erwerbsunfähig ist und der Versicherungsfall somit im November 1981 eingetreten ist. Die Verfügung vom 12. Juli 1982, mit welcher das im November 1981 erhobene Rentenbegehren abgewiesen worden ist, erweist sich damit als zweifellos unrichtig, weshalb die Verwaltung hierauf zu Recht zurückgekommen ist. Streitig ist die Frage des Rentenbeginns.
3.
a) Die - gemäss einer Stellungnahme des BSV erlassene - Verfügung vom 25. Mai 1983, mit welcher dem Versicherten eine ganze Rente ab 1. März 1983 zugesprochen wurde, stützt sich auf
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
, wonach in Fällen, in denen festgestellt wird, dass der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war, die Erhöhung der Rente oder der Hilflosenentschädigung frühestens von dem Monat an erfolgt, in dem der Mangel entdeckt wurde. Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, weil es im vorliegenden Fall um die erstmalige Festsetzung einer Rente und nicht um die Änderung einer laufenden Rente gehe. Sie lehnt auch eine bloss analogieweise Anwendung der
BGE 110 V 291 S. 294
Bestimmung ab und bezweifelt deren Gesetzmässigkeit. Ausgleichskasse und Invalidenversicherungs-Kommission stellen die Gesetzmässigkeit von
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
ebenfalls in Frage in der Meinung, die Wiedererwägung habe rückwirkend zu erfolgen. Demgegenüber stellt sich das BSV auf den Standpunkt, es bestehe kein allgemeiner Grundsatz, wonach die Wiedererwägung rückwirkend zu erfolgen habe, und es sei
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
analog auf den Fall der Neuanmeldung nach vorausgegangener Abweisung des Rentenbegehrens anzuwenden.
b) Über die Frage der Gesetzmässigkeit von
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
hatte das Eidg. Versicherungsgericht bisher nicht zu entscheiden. In
BGE 109 V 112
hat es lediglich festgestellt, dass es sich hiebei - entgegen der systematischen Stellung - nicht um eine Revisionsbestimmung im Sinne von
Art. 41 IVG
, sondern um den Fall der Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung handle. Dass die Bestimmung nicht die Revision von Leistungen gemäss
Art. 41 IVG
betrifft und damit systematisch nicht unter
Art. 86 ff. IVV
gehört, bedeutet nicht, dass sie als gesetzwidrig zu betrachten wäre. Die Bestimmung entbehrt zwar einer konkreten gesetzlichen Grundlage; das Institut der Wiedererwägung hat jedoch den Charakter eines allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatzes (vgl.
Art. 58 VwVG
), der insbesondere auch in der Sozialversicherung Geltung hat. Insofern erweist sich
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
als zulässige Teilkodifikation des allgemeinen Grundsatzes der Wiedererwägung mit Bezug auf Verfügungen über Renten und Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung. Fraglich kann lediglich sein, ob die Bestimmung auch insofern bundesrechtskonform ist, als die Wiedererwägung nicht ex tunc, sondern mit Wirkung ex nunc ab Entdeckung des Mangels erfolgt.
c) Die Vorinstanz begründet die rückwirkende Zusprechung der Rente auf den 1. November 1981 damit, dass die Korrektur eines fehlerhaften Beschwerdeentscheides gemäss
Art. 68 VwVG
bei Vorliegen eines Revisionsgrundes rückwirkend auf den Zeitpunkt des unrichtigen Entscheides zu erfolgen habe und dass diese Bestimmung als allgemeine verwaltungsrechtliche Richtlinie auch bei der Korrektur fehlerhafter erstinstanzlicher Verfügungen grundsätzlich anwendbar sei. Im vorliegenden Fall geht es nach dem Gesagten indessen nicht um eine sog. prozessuale Revision, sondern um die Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung. Weil für die Revision besondere Voraussetzungen bestehen,
BGE 110 V 291 S. 295
lassen sich deren Rechtsfolgen nicht ohne weiteres auf die Wiedererwägung übertragen (vgl. auch ZAK 1973 S. 139, RSKV 1975 Nr. 210 S. 28).
In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertritt die Vorinstanz die Auffassung, auch die Wiedererwägung fehlerhafter Verfügungen habe grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung zu erfolgen. Nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen sei bezüglich der Widerruflichkeit von Verfügungen und der Modalitäten des Widerrufs entscheidend darauf abzustellen, ob es sich um belastende oder begünstigende Verfügungen handle. Bei begünstigenden Verfügungen könne die Widerruflichkeit aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes fraglich sein, oder es habe die Wirkung jedenfalls lediglich ex nunc zu erfolgen. Wo aber - wie hier - eine belastende Verfügung in Wiedererwägung gezogen werde, müssten schon besondere Gründe vorliegen, um nicht eine Wirkung ex tunc eintreten zu lassen.
Dem BSV ist indessen darin beizupflichten, dass in Lehre und Praxis keine einheitliche Auffassung hinsichtlich der zeitlichen Wirkung der Wiedererwägung besteht. Dies namentlich auch in dem Sinne nicht, dass die Wiedererwägung belastender Verfügungen mit Wirkung ex tunc und diejenige begünstigender Verfügungen mit Wirkung ex nunc zu erfolgen hätte. Ebensowenig besteht ein Grundsatz, wonach die Wiedererwägung negativer Verwaltungsakte regelmässig ex tunc vorzunehmen wäre. IMBODEN/RHINOW (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 249), worauf sich die Vorinstanz beruft, unterscheiden zwar zwischen begünstigenden und belastenden Verfügungen, jedoch nur mit Bezug auf die Voraussetzungen der Wiedererwägung, nicht hinsichtlich ihrer zeitlichen Wirkung. GRISEL (Droit administratif suisse, S. 218) spricht lediglich davon, dass die Wiedererwägung je nach den Umständen mit Wirkung ex tunc oder ex nunc erfolgt, und beantwortet die Frage nur für den besondern Fall der dolosen Erwirkung einer begünstigenden Verfügung im Sinne der Wirkung ex tunc. KNAPP (Grundlagen des Verwaltungsrechts, S. 159) äussert sich dahin, dass die Wiedererwägung grundsätzlich vom Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung an wirksam sei, ohne zwischen begünstigenden und belastenden Verfügungen zu unterscheiden (vgl. im übrigen auch FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., S. 234 f. und 265 ff.;
BGE 110 V 291 S. 296
GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982, S. 149 ff.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 98 ff. und 165 ff.). Generelle Kriterien mit Bezug auf die zeitliche Wirkung der Wiedererwägung finden sich auch in der Rechtsprechung nicht, zumal hinsichtlich der Voraussetzungen der Wiedererwägung keine einheitliche Praxis besteht (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 250; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 479 f.). In EVGE 1964 S. 47 hat das Eidg. Versicherungsgericht aus dem Umstand, dass der Richter praxisgemäss die Verwaltung nicht zur Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung verhalten kann, geschlossen, dass er der Verwaltung auch keine Vorschriften darüber machen kann, ob bzw. inwieweit eine Wiedererwägung rückwirkend zu erfolgen hat. In EVGE 1967 S. 221 hat es diesen Entscheid einschränkend präzisiert, ohne in der Folge jedoch nähere Richtlinien über die zeitliche Wirkung der Wiedererwägung aufzustellen. Nach der neueren Rechtsprechung kann der Richter eine zu Unrecht auf
Art. 41 IVG
gestützte Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Verfügung zweifellos unrichtig war, wobei die Bestätigung mit Wirkung ex nunc erfolgt. Massgebend ist auch hier die Überlegung, dass der Verwaltung, wenn es ihr schon freisteht, ob sie eine Wiedererwägung vornehmen will oder nicht, auch nicht vorgeschrieben werden kann, dass sie die Wirkung ex tunc eintreten lassen muss. Wenn somit vor Einführung des am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
die Verwaltung wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet war, die Wirkung der Wiedererwägung ex tunc eintreten zu lassen, so kann - mangels eines gegenteiligen allgemeinen Rechtsgrundsatzes - auch nicht beanstandet werden, wenn in der Verordnungsbestimmung lediglich die Wirkung ex nunc vorgesehen worden ist. Die Bestimmung kann somit auch hinsichtlich der zeitlichen Wirkung der Wiedererwägung nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
d) Dem Wortlaut nach bezieht sich
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
lediglich auf die Erhöhung von Renten und Hilflosenentschädigungen, somit auf laufende Leistungen. Eine unterschiedliche Regelung der zeitlichen Wirkung der Wiedererwägung je nachdem, ob dem Versicherten zu Unrecht keine oder eine zu geringe Leistung zugesprochen worden ist, liesse sich jedoch nicht rechtfertigen. Die Verordnungsbestimmung ist daher analog auf Fälle anzuwenden,
BGE 110 V 291 S. 297
in welchen sich die Abweisung eines Leistungsbegehrens nachträglich als zweifellos unrichtig erweist.
Im Hinblick auf
Art. 85 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 77 AHVV
kann
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
indessen nur so weit Anwendung finden, als der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl. mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Leistungen:
BGE 110 V 298
, 107 V 36, 105 V 170). Im vorliegenden Fall geht es aber um die Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes, weshalb der Anwendbarkeit der Verordnungsbestimmung nichts im Wege steht.
4.
a) Nach
Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV
erfolgt die Wiedererwägung mit Wirkung ab jenem Monat, "in dem der Mangel entdeckt wurde". Es kann somit weder generell auf den Zeitpunkt eines allfälligen Wiedererwägungsgesuches noch auf denjenigen des Erlasses der Wiedererwägungsverfügung abgestellt werden. Massgebend ist der Zeitpunkt, in welchem die Verwaltung vom Mangel Kenntnis erhalten hat. Dies setzt nicht voraus, dass die Unrichtigkeit der Verfügung - allenfalls nach Vornahme ergänzender Abklärungen - mit Sicherheit feststeht. Es genügt, dass die Verwaltung - aufgrund des Wiedererwägungsgesuches oder von Amtes wegen - Feststellungen getroffen hat, die das Vorliegen eines relevanten Mangels als glaubhaft bzw. wahrscheinlich erscheinen lassen. Bei Wiedererwägung aufgrund eines entsprechenden Gesuches wird es daher entscheidend auf den Inhalt dieses Gesuches ankommen, ob der Mangel bereits in diesem Zeitpunkt als "entdeckt" gelten kann.
b) Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung auf den Eingang des Gutachtens des Zentrums für Medizinische Begutachtung bei der Invalidenversicherungs-Kommission am 3. März 1983 abgestellt. Aufgrund dieses Berichtes stand fest, dass die ursprüngliche Verfügung zweifellos unrichtig war. Es stellt sich indessen die Frage, ob der Mangel nicht schon in einem früheren Zeitpunkt als entdeckt gelten konnte. Laut einem Schreiben des Sekretariates der Invalidenversicherungs-Kommission an den Versicherten vom 30. November 1982 war die Verwaltung zunächst nicht bereit, auf das neue Begehren vom November 1982 einzutreten. In der Folge änderte sie diese Meinung jedoch aufgrund einer telephonischen und schriftlichen Intervention der Hausärztin Dr. S., welche auf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit schloss und sinngemäss eine
BGE 110 V 291 S. 298
Wiedererwägung der Verfügung vom 2. Juni 1982 befürwortete. Die Invalidenversicherungs-Kommission ordnete noch im Dezember 1982 ergänzende Abklärungen an und erachtete es damit zumindest als glaubhaft, dass ein relevanter Mangel vorlag. Nach den gesamten Umständen rechtfertigt sich daher die Annahme, der Mangel sei bereits in diesem Zeitpunkt entdeckt worden, weshalb Anspruch auf eine Rente ab 1. Dezember 1982 besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, vom 8. September 1983 und die Kassenverfügung vom 25. Mai 1983 aufgehoben, und es wird die Ausgleichskasse Basel-Stadt verhalten, dem Beschwerdegegner eine ganze Invalidenrente ab 1. Dezember 1982 auszurichten.


header:
Urteilskopf
101 III 43
10. Entscheid vom 13. Januar 1975 i.S. Oettli.

regeste:
Regeste
Ausseramtliche Konkursverwaltung (
Art. 237 Abs. 2 SchKG
).
Als ausseramtliche Konkursverwaltung kann auch eine juristische Person gewählt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 101 III 43 S. 43
A.-
Im Konkurs über Willi Oettli wählte die erste Gläubigerversammlung am 20. Juni 1972 die Neutra Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung. Am 15. Mai 1974 stellte der Vertreter des Schuldners beim Bezirksgericht Horgen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs das Begehren,
"es sei der Beschluss der 1. Gläubigerversammlung im Konkurs über Herrn Wilhelm (Willi) Oettli vom 20. Juni 1972, mit welchem die Neutra Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt
BGE 101 III 43 S. 44
wurde, von Amtes wegen aufzuheben und es sei die Neutra Treuhand AG mit sofortiger Wirkung ihrer Funktionen als ausseramtliche Konkursverwaltung zu entheben."
Zur Begründung machte er geltend, eine juristische Person sei als ausseramtliche Konkursverwaltung schlechthin nicht wählbar, weshalb die Neutra Treuhand AG von Amtes wegen abzusetzen sei. Mit Beschluss vom 17. Mai 1974 wies das Bezirksgericht das Begehren ab. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde, an welches der Schuldner in der Folge rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid mit Beschluss vom 11. September 1974.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schuldner, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Neutra Treuhand AG ihrer Funktionen als ausseramtliche Konkursverwaltung zu entheben; ferner sei die Neutra Treuhand AG "im Sinne eines Suspensiveffektes" anzuweisen, im Konkurse des Gemeinschuldners Oettli unverzüglich jede weitere Tätigkeit zu unterlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 237 Abs. 2 SchKG
hat die erste Gläubigerversammlung darüber zu entscheiden, ob sie das Konkursamt oder eine von ihr zu wählende Person als Konkursverwaltung einsetzen wolle. Gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung kann gemäss
Art. 239 Abs. 1 SchKG
jeder Gläubiger binnen fünf Tagen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde führen, wobei diese die Gläubigerbeschlüsse auch auf deren Angemessenheit zu überprüfen hat (
BGE 97 III 126
,
BGE 86 III 123
,
BGE 59 III 134
/135). Nach der Rechtsprechung ist indessen auch der Schuldner legitimiert, Beschlüsse der Gläubigerversammlung, namentlich solche über die Verwertung von Aktiven sowie über die Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens, mit Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen. Dass der angefochtene Beschluss unangemessen sei, kann der Schuldner jedoch nicht geltend machen; die Aufsichtsbehörde hat bei einer Beschwerde des Schuldners lediglich die Gesetzmässigkeit des Gläubigerbeschlusses zu überprüfen (
BGE 95 III 28
/29,
BGE 94 III 88
/89,
BGE 88 III 34
/35, 77,
BGE 85 III 180
).
BGE 101 III 43 S. 45
Im vorliegenden Fall ist die fünftägige Beschwerdefrist des
Art. 239 Abs. 1 SchKG
längst abgelaufen. Zudem ist fraglich, ob der Rekurrent zur Anfechtung des Beschlusses, mit welchem die Gläubiger die Neutra Treuhand AG zur ausseramtlichen Konkursverwaltung bestimmten, legitimiert sei, beruft er sich zur Begründung seines Begehrens doch vor allem auf Interessen der Gläubiger und der Öffentlichkeit. Dass er ein eigenes, gesetzlich geschütztes Interesse an der Absetzung der Neutra Treuhand AG habe, geht jedenfalls aus der Rekursschrift nicht hervor.
Indessen sind die Aufsichtsbehörden berechtigt und verpflichtet, die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung kraft ihres Aufsichtsrechts (
Art. 13 SchKG
) von Amtes wegen aufzuheben, wenn sich diese Massnahme als unangemessen erweist oder wenn die in die Konkursverwaltung gewählten Personen für ihr Amt nicht geeignet sind (
BGE 48 III 79
,
BGE 41 III 417
Erw. 2, 31 I 742/743; JAEGER, N. 7 zu
Art. 237 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 129; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 317). Für das Eingreifen der Aufsichtsbehörde ist demnach nicht erforderlich, dass der Gläubigerbeschluss, mit dem die ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzt worden ist, geradezu nichtig sei, d.h. gegen eine Vorschrift verstosse, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher zwingend ist (vgl. dazu
BGE 98 III 39
,
BGE 97 III 20
, 96 III 77, 104,
BGE 94 III 68
,
BGE 93 III 87
; zur Unterscheidung von Betreibungshandlungen, die von Amtes wegen aufgehoben werden können, und solchen, die schlechthin nichtig sind, vgl. SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 6).
Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf das Begehren des Rekurrenten eingetreten. Sie hätte sich jedoch nicht auf die Prüfung der Nichtigkeit des Gläubigerbeschlusses beschränken dürfen. Am Ergebnis änderte diese Beschränkung der Kognition indessen nichts. Der Rekurrent begründete sein Begehren lediglich damit, dass eine juristische Person nicht als ausseramtliche Konkursverwaltung tätig sein dürfe. Dass die Neutra Treuhand AG aus einem andern Grund, etwa wegen Unfähigkeit oder mangelnder Unabhängigkeit, abgesetzt werden müsse, machte er nicht geltend. Entscheidend für das Schicksal des Gesuchs war somit einzig die Auslegung von
BGE 101 III 43 S. 46
Art. 237 Abs. 2 SchKG
. Dabei kam es nicht darauf an, ob der Beschluss der Gläubigerversammlung, mit dem die Neutra Treuhand AG eingesetzt worden war, frei oder nur auf Nichtigkeit hin überprüft wurde. Denn auch bei beschränkter Prüfung hätte die Neutra Treuhand AG abgesetzt werden müssen, wenn die Auslegung ergeben hätte, eine juristische Person könne nicht als ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt werden, wäre doch ein dieser Deutung widersprechender Gläubigerbeschluss zweifellos als nichtig zu betrachten gewesen.
2.
In
BGE 24 I 732
/733 hatte das Bundesgericht die Frage zu entscheiden, ob eine Firma - es handelte sich um eine Kollektivgesellschaft - als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt werden könne. Es verneinte die Frage mit der Begründung, der Gesetzgeber habe beim Erlass von
Art. 237 Abs. 2 SchKG
"offenbar" eine oder mehrere Einzelpersonen im Auge gehabt, "nicht auch Firmen, die sehr oft nicht nur aus einer Person bestehen, sondern einen Personenverband mit oder ohne juristische Selbständigkeit repräsentieren". Sodann habe die Konkursverwaltung amtliche Aufgaben zu erfüllen; derartige Aufgaben gehörten aber nicht zu den Geschäften, die von Firmainhabern als solchen besorgt zu werden pflegten. Die besonderen Konkursverwaltungen seien denn auch hinsichtlich ihrer allgemeinen Pflichten, ihrer Verantwortlichkeit und der Beschwerdeführung den Konkursämtern gleichgestellt. Da diese nur mit Einzelpersonen besetzt werden könnten, müsse das auch für die besonderen Konkursverwaltungen zutreffen.
In Anlehnung an diesen Entscheid und ohne weitere Begründung vertritt auch die Lehre die Ansicht, eine juristische Person könne nicht als ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt werden (JAEGER, N. 6 zu
Art. 237 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O. S. 129; FAVRE, a.a.O. S. 317; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 730 N. 36; WETTSTEIN, Die Konkursverwaltung, Diss. Bern 1935, S. 54; EGLI, Die Einwirkung des Gläubigerelementes auf die Organisation und Durchführung des Konkursverfahrens..., Diss. Zürich 1942 S. 72; MARTZ, SJK 1004, S. 4).
3.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten ist der Wortlaut von
Art. 237 Abs. 2 SchKG
, nicht eindeutig; es lässt sich daraus nicht ableiten, es seien ausschliesslich natürliche Personen als ausseramtliche Konkursverwaltung wählbar. Wenn es in jener Bestimmung heisst, die erste Gläubigerversammlung
BGE 101 III 43 S. 47
könne "eine oder mehrere von ihr zu wählenden Personen" als Konkursverwaltung einsetzen, so können damit ohne weiteres auch juristische Personen gemeint sein. Der Begriff "Person" umfasst in der Rechtssprache nicht nur die natürlichen, sondern auch die juristischen Personen.
Sodann lässt sich nicht nachweisen, dass der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 237 Abs. 2 SchKG
tatsächlich nur natürliche Personen im Auge hatte, wie in
BGE 24 I 733
ohne nähere Begründung angenommen wird. Zwar hätten gemäss Art. 242 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfes vom 23. Februar 1886 die Gläubiger darüber zu entscheiden gehabt, ob die Konkursverwaltung dem Betreibungsbeamten überlassen oder einem von ihnen zu wählenden besonderen "Verwalter" übertragen werden solle (BBl 1886 II 152). Ob darunter auch eine juristische Person hätte verstanden werden können, mag zweifelhaft erscheinen. Im definitiven Entwurf des Bundesrates vom 7. Dezember 1888 (BBl 1888 IV 1213) und in der von den eidgenössischen Räten angenommenen Referendumsvorlage vom 11. April 1889 (BBl 1889 II 507) ist jedoch nicht mehr von zu wählenden Konkursverwaltern die Rede, sondern es wird der ersten Gläubigerversammlung die Befugnis eingeräumt, eine oder mehrere Personen als Konkursverwaltung einzusetzen. Aus welchen Gründen diese Abweichung vom ursprünglichen Entwurf vorgenommen wurde, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Jedenfalls bietet die Entstehungsgeschichte des Gesetzes keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber juristische Personen bewusst vom Amt der besonderen Konkursverwaltung hat ausschliessen wollen.
Ein Anhaltspunkt für den Willen des Gesetzgebers ergibt sich auch nicht daraus, dass in Art. 30 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 3 BankG
für den Bankenkonkurs ausdrücklich vorgesehen ist, eine juristische Person, insbesondere eine Bank oder eine Treuhandgesellschaft, könne die Funktion der Konkursverwaltung ausüben. Diese Bestimmung, die 1934 erlassen wurde (vgl. Sten.Bull. StR 1934 S. 248, NR 1934 S. 691/692), lässt keinen Rückschluss darauf zu, was der Gesetzgeber im Jahre 1889 gewollt hat. Es deutet auch nichts darauf hin, dass damit bewusst eine vom SchKG abweichende Lösung getroffen werden sollte.
Schliesslich ist auch aus Art. 43 KV nichts abzuleiten. Nach dieser Vorschrift hat das Konkursamt der Aufsichtsbehörde
BGE 101 III 43 S. 48
Namen, Beruf und Wohnort der Mitglieder der ausseramtlichen Konkursverwaltung mitzuteilen, was sich in der Tat nur auf natürliche Person beziehen kann. Es versteht sich aber von selbst, dass das Bundesgericht beim Erlass von Art. 43 KV nicht die Frage entscheiden wollte, wer als ausseramtliche Konkursverwaltung wählbar sei. Vielmehr bezweckt diese Bestimmung lediglich, der Aufsichtsbehörde die Ausübung ihres Aufsichtsrechts zu ermöglichen (JAEGER, N. 7 zu
Art. 237 SchKG
). Sind nach
Art. 237 Abs. 2 SchKG
juristische Personen zur Übernahme der ausseramtlichen Konkursverwaltung fähig, so muss Art. 43 KV einfach analog angewendet werden, in dem Sinne etwa, dass das Konkursamt der Aufsichtsbehörde Firma, Sitz und Zweck der gewählten Konkursverwaltung mitzuteilen hat.
4.
Das Bundesgericht hat seine Auslegung von
Art. 237 Abs. 2 SchKG
in
BGE 24 I 733
vor allem damit begründet, die besondere Konkursverwaltung erfülle amtliche Funktionen, die der Natur der Sache nach von juristischen Personen nicht wahrgenommen werden könnten. Auch der Rekurrent macht geltend ein öffentliches Amt könne schon begrifflich nicht von einer juristischen Person bekleidet werden.
a) Es ist richtig, dass die besondere Konkursverwaltung einen öffentlichen Auftrag ausführt, also ein öffentliches Amt versieht (
BGE 94 III 95
mit Hinweisen,
BGE 38 I 199
). Dass juristische Personen schlechthin unfähig wären, amtliche Funktionen wahrzunehmen, trifft indessen durchaus nicht zu. Es ist im modernen Verwaltungsrecht im Gegenteil eine häufige Erscheinung, dass juristische Personen des privaten Rechts mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut werden (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 156 ff.; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., II, Nr. 514). Ein Beispiel hiefür findet sich aber gerade auch im Zwangsvollstreckungsrecht. Wie bereits erwähnt, kann nämlich im Bankenkonkurs gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift eine Bank oder eine Treuhandgesellschaft die Funktion der Konkursverwaltung ausüben. Damit steht aber fest, dass die öffentliche Natur der zu erfüllenden Aufgaben die Bestellung einer juristischen Person als besondere Konkursverwaltung grundsätzlich nicht ausschliesst.
b) Der Rekurrent befürchtet, es bestehe keine hinreichende Kontrolle, wenn juristische Personen als Konkursverwaltung
BGE 101 III 43 S. 49
amten dürften. Die hinter der juristischen Person stehenden, wirtschaftlichen Eigentümer seien nicht bekannt, und zudem könnten sich die Eigentumsverhältnisse im Laufe des Verfahrens durch Übergang von Aktien ändern, ohne dass dies publik würde. Unbekannte Aktionäre könnten daher die Entscheidungen der Konkursverwaltung beeinflussen und dadurch einzelne Gläubiger begünstigen.
Nun unterliegt aber die ausseramtliche Konkursverwaltung so gut wie die ordentliche der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde (Art. 13 in Verbindung mit
Art. 241 SchKG
; JAEGER, N. 3 zu
Art. 13 SchKG
). Somit können Gläubiger wie Schuldner gegen gesetzwidrige oder auch bloss unangemessene Verfügungen Beschwerde führen, sofern sie dadurch in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sind. Kraft ihres Aufsichtsrechts können die Aufsichtsbehörden aber auch ohne Beschwerde eingreifen und der Konkursverwaltung Weisungen erteilen, wenn sich dies als erforderlich erweisen sollte (JAEGER, N. 1 lit. c zu Art. 241 und N. 1 zu
Art. 13 SchKG
). Insbesondere können sie, wie bereits in Erw. 1 ausgeführt, eine ausseramtliche Konkursverwaltung von Amtes wegen absetzen bzw. die Wahl annullieren, wenn sich Zweifel an deren Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ergeben. Dazu kommt die disziplinarische Kontrolle der Aufsichtsbehörde, der auch die ausseramtliche Konkursverwaltung untersteht (
BGE 94 III 59
, 39 I 501, 38 I 197 ff.; JAEGER, N. 1 S. 206 zu
Art. 241 SchKG
; FAVRE, a.a.O. S. 318; EGLI, a.a.O. S. 80 ff.). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten kann diese Kontrolle auch die juristische Person erfassen. Dies gilt vor allem für die beiden schwersten Disziplinarmassnahmen, die zeitweilige Amtseinstellung und die Amtsentsetzung. Bei den restlichen zwei in
Art. 14 Abs. 2 SchKG
vorgesehenen Sanktionen kann man sich zwar die Frage stellen, ob sie nicht ausschliesslich natürliche Personen treffen können. Diesfalls wären sie jedoch einfach gegenüber den Organen der juristischen Person auszusprechen, was ihre Wirksamkeit nicht beeinträchtigen würde.
Die Kontrolle der Amtsführung ist damit auch dann, wenn eine juristische Person als Konkursverwaltung fungiert, durchaus gewährleistet. Die Bedenken, die wegen der Anonymität der juristischen Person bestehen, mögen der Aufsichtsbehörde im Einzelfall Anlass zum Einschreiten bieten oder gegen die Wahl einer bestimmten Treuhandgesellschaft sprechen; sie bilden
BGE 101 III 43 S. 50
jedoch keinen hinreichenden Grund, juristische Personen vom Amt der besonderen Konkursverwaltung schlechthin auszuschliessen.
c) Einen weiteren Grund, der gegen die Zulassung von juristischen Personen sprechen soll, sieht der Rekurrent in der Regelung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit. Nach
Art. 5 SchKG
, der gemäss
Art. 241 SchKG
auch auf die besondere Konkursverwaltung Anwendung findet, haftet der Konkursbeamte für den Schaden, den er oder die von ihm ernannten Angestellten durch ihr Verschulden verursachen. Dieser Haftung kann ohne weiteres auch eine juristische Person unterliegen. Da der Konkursbeamte für das Verschulden seiner Angestellten schlechthin einzustehen hat und sich entgegen der Ansicht des Rekurrenten nicht auf die Entlastungsgründe des
Art. 55 Abs. 1 OR
berufen kann (
BGE 80 III 53
/54; JAEGER, N. 4 zu
Art. 5 SchKG
; vgl. auch
BGE 67 II 23
ff.), ist demzufolge auch die als ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzte juristische Person für alle Schäden haftbar, die ihre Organe und Hilfspersonen in Ausübung ihres Amtes schuldhaft angerichtet haben. Der Geschädigte ist daher nicht schlechter gestellt, wenn er eine juristische Person belangen muss, zumal deren finanzielle Leistungsfähigkeit oft grösser sein dürfte als die einer natürlichen Person.
d) Schliesslich bringt die Wahl einer juristischen Person zur ausseramtlichen Konkursverwaltung auch in Bezug auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit keine Nachteile mit sich. Wohl ist die juristische Person als solche nicht deliktsfähig. Für die von ihr begangenen Handlungen haben jedoch die zuständigen Organe strafrechtlich einzustehen (
BGE 100 IV 40
,
BGE 97 IV 202
ff., 90 IV 116,
BGE 82 IV 46
; vgl. auch
Art. 172 StGB
und
Art. 6 Abs. 1 VStrR
). Der strafrechtliche Schutz wird dadurch nicht vermindert. Dies wäre auch dann nicht der Fall, wenn man annehmen wollte, der ausseramtliche Konkursverwalter sei als Beamter im Sinne von
Art. 110 Ziff. 4 StGB
zu betrachten (so HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 824; gegenteilig EGLI, a.a.O. S. 82). Denn die Organe bzw. die Angestellten der juristischen Person, die mit der Konkursverwaltung betraut sind, würden bei dieser Annahme nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den für Beamte geltenden besonderen Strafandrohungen unterstehen (
BGE 71 IV 146
,
BGE 70 IV 218
f.; vgl. auch
BGE 100 IV 41
).
BGE 101 III 43 S. 51
5.
Die Vorinstanz weist zu Recht auf die praktischen Gründe hin, welche es rechtfertigen, juristische Personen als Konkursverwalter zuzulassen. Ausseramtliche Konkursverwaltungen werden vor allem bei umfangreichen und komplizierten Konkursen eingesetzt. Die Abwicklung derartiger Konkursverfahren ist für einen Einzelnen kaum zu bewältigen. Wohl besteht für die Einzelperson die Möglichkeit, zur Erledigung von untergeordneten Arbeiten Hilfskräfte beizuziehen, oder es können zum vornherein mehrere Einzelpersonen als Konkursverwaltung eingesetzt werden. Gegenüber diesen beiden Lösungen weisen indessen juristische Personen - im Vordergrund stehen vor allem Treuhandgesellschaften - den gewichtigen Vorteil auf, dass sie über eine bereits bestehende, eingespielte Organisation verfügen, in welche die für die Durchführung solcher Verfahren erforderlichen Fachleute (Juristen, Revisoren usw.) eingegliedert sind. Dies ermöglicht es, auch unübersichtliche und weitläufige Konkurse speditiv abzuwickeln. Wohl deswegen ist denn auch im Bankennachlass und -konkurs, wo stets eine sehr grosse Zahl von Gläubigern beteiligt ist, die Bestellung von juristischen Personen zu Sachwaltern bzw. Konkursverwaltern die Regel (vgl. z.B.
BGE 97 III 128
ff.,
BGE 95 III 60
ff.,
BGE 93 III 23
ff.,
BGE 85 III 146
ff.).
Aus all diesen Gründen ist davon auszugehen,
Art. 237 Abs. 2 SchKG
schliesse die Wahl einer juristischen Person als ausseramtliche Konkursverwaltung nicht aus. Der Rekurs ist daher abzuweisen.
6.
Der Antrag des Rekurrenten, dem Rekurs sei in dem Sinne aufschiebende Wirkung zu verleihen, als die Neutra Treuhand AG anzuweisen sei, ihre Tätigkeit als ausseramtliche Konkursverwalterin unverzüglich einzustellen, wird mit dem Entscheid über den Rekurs gegenstandslos. Ein derartiges Begehren, mit dem nicht der Aufschub der Vollstreckbarkeit einer Verfügung, sondern die vorsorgliche Anordnung einer auf dem Beschwerdeweg verlangten Amtshandlung beantragt wird, wäre im übrigen gar nicht zulässig (
BGE 39 I 258
/259,
BGE 38 I 806
/807; JAEGER, N. 4 zu
Art. 36 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O., I, S. 47).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 I 313
51. Urteil vom 23. September 1955 i.S. Aktiengesellschaft Hunziker & Cie. und Ulrich gegen Landwirtschafts-Departe ment und Obergericht des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Bäuerlicher Grundbesitz, Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf.
Verkauf zur Ausbeutung eines Kies- und Sandlagers. Begriff der Eignung (
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
): Die Ausnützung muss technisch und wirtschaftlich möglich und rechtlich zulässig sein. Einspruch wegen Gefahr der Beeinträchtigung eines für Trinkwasserversorgungen herangezogenen Grundwasserstroms.

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 81 I 313 S. 314
A.-
Josef Ulrich, geb. 1891, ist Eigentümer eines rund 711 a umfassenden landwirtschaftlichen Heimwesens im Gebiete der solothurnischen Gemeinden Rickenbach, Wangen b. Olten und Kappel. Da er selber die Landwirtschaft nicht mehr betreiben kann und seine Söhne sich dafür nicht interessieren, hat er den Hof verpachtet. Weil er sich zudem in finanzieller Bedrängnis befindet, hat er sich entschlossen, das Heimwesen der Aktiengesellschaft Hunziker & Cie zum Preise von Fr. 130'000.-- zu verkaufen. Diese Gesellschaft betreibt in Olten-Hammer eine Zementwaren- und Kalkfabrik sowie ein Kies- und Sandwerk. Da das Kies- und Sandlager, das sie dort abbaut, nach ihrer Darstellung voraussichtlich in 15-20 Jahren erschöpft sein wird, sucht sie sich in der Gegend weiteres ausbeutungsfähiges Land zu sichern. Deshalb will sie das von ihren Oltner Werkanlagen etwa 3 km (Luftlinie) entfernte Heimwesen Ulrichs erwerben; denn es ist mit einer Fläche von über 540 a an den ausgedehnten von einer Humus- und Lehmschicht überdeckten Kies- und Sandvorkommen der Gäuebene beteiligt. Bis zum Beginn der in Aussicht genommenen industriellen Ausbeutung soll der Hof im vollen Umfange der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben. Die für jene Ausbeutung vorgesehenen Parzellen liegen im Bereich eines Grundwasserstroms, der von Gemeinden, so von der Stadt Olten, zur Trinkwasserversorgung herangezogen wird.
B.-
Das Landwirtschafts-Departement des Kantons Solothurn hat gegen das erwähnte Kaufsvorhaben gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und c des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Einspruch erhoben. Es hat ursprünglich die Auffassung vertreten, Zweck des Verkaufs sei nicht die Überbauung oder die gewerbliche oder industrielle Ausnützung des Bodens; eventuell habe man es mit Güteraufkauf zu tun. In der Folge hat es unter Berufung auf ein Gutachten der Abteilung Wasserbau des kantonalen Tiefbauamtes noch geltend gemacht, dass eine Ausbeutung des in Frage stehenden
BGE 81 I 313 S. 315
Kies- und Sandlagers, soweit sie über eine geringe Tiefe hinausginge, nach der heutigen Rechtslage wegen der Gefahr der Beeinträchtigung des Grundwasserstroms und damit der Trinkwasserversorgung verschiedener Gemeinden unzulässig wäre, im erlaubten Umfange aber sich wirtschaftlich nicht lohnen würde.
Die kantonale Bodenrechtskommission hat den Einspruch in Anwendung der lit. c wie auch der lit. a des
Art. 19, Abs. 1 EGG
geschützt. Das solothurnische Obergericht hat die Beschwerde der Vertragsparteien hiegegen mit Entscheid vom 31. Oktober 1953 abgewiesen. Es nimmt an, infolge des Verkaufs verlöre ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit und das Kaufsobjekt eigne sich nicht für die vorgesehene industrielle Ausnützung, weil diese nach dem Gutachten des Tiefbauamtes von der zuständigen kantonalen Behörde auf Grund der Verordnung des Regierungsrates vom 9. Oktober 1944 über die Reinhaltung der oberirdischen Gewässer und des Grundwassers zum grössten Teil verboten werden müsste und im übrigen wirtschaftlich nicht ergiebig wäre. Der Einspruch sei daher nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
begründet.
C.-
Der Verkäufer und die Käuferin erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben, der Einspruch für unbegründet zu erklären und das Grundbuchamt anzuweisen, den angemeldeten Kauf zu fertigen und im Grundbuch einzutragen. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Rentabilität der geplanten industriellen Ausnützung sei im Einspruchsverfahren nicht zu prüfen. Entscheidend sei, dass die Ausbeutung objektiv möglich und rechtlich zulässig sei. Für die Beurteilung der Frage, ob sich der Grundbesitz Ulrichs für die vorgesehene Ausnützung eigne, sei allein das eidg. Bodenrecht massgebend. Die vom Obergericht herangezogenen Bestimmungen des kantonalen Wasserrechts spielten keine Rolle, abgesehen davon, dass fragwürdig sei, ob sie rechtlich haltbar seien. Auch bei einer Baggerung unter den Grundwasserspiegel hinab könne
BGE 81 I 313 S. 316
durch geeignete Vorkehren jede Verschmutzung des Grundwassers vermieden werden.
D.-
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das kantonale Landwirtschafts-Departement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hält dafür, dass entscheidend die Ermessensfrage sein werde, was volkswirtschaftlich wichtiger sei, die Erhaltung des Landwirtschaftsbetriebes oder die Kies- und Sandausbeutung bis in die polizeilich zulässige Tiefe.
E.-
Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist eine Expertise angeordnet worden. Die Experten, die Herren F. Baldinger, dipl. Ingenieur in Aarau, und Dr. H. Schmassmann, Geologe in Liestal, hatten zu untersuchen, ob und inwieweit die Kies- und Sandvorkommen auf dem Land Ulrichs ausgebeutet werden können, ohne dass die den Grundwasserstrom nutzenden Trinkwasserversorgungen beeinträchtigt werden, und ob allfällige Beeinträchtigungen durch geeignete Massnahmen verhindert werden können.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
kann Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Liegenschaften werden zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens verkauft und eignen sich hiefür, oder die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes lasse sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen. Hier hat man es mit einem Verkauf zum Zwecke der industriellen Ausnützung zu tun. Die Aktiengesellschaft Hunziker & Cie will, wie sie erklärt, das landwirtschaftliche Heimwesen Ulrichs deshalb erwerben, weil sie das dort vorhandene Kies- und Sandlager in absehbarer Zukunft, nach Erschöpfung der von ihr zur Zeit noch ausgebeuteten Kies- und Sandvorkommen auf
BGE 81 I 313 S. 317
ihrem Grundbesitz in Olten-Hammer, für die Herstellung von Zementwaren in ihrem Oltner Werk abbauen möchte. Da diese Darstellung glaubhaft gemacht ist, kann es sich nicht um einen Kauf zum offensichtlichen Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
handeln, jedenfalls dann nicht, wenn das in Frage stehende Land sich im Sinne der lit. c daselbst für die vorgesehene Ausnützung eignet. Der Einspruchsgrund der lit. b fällt von vornherein ausser Betracht.
Da von den rund 711 a, die das Heimwesen Ulrichs umfasst, über 540 a auf den Boden entfallen, aus dem die Käuferin später Kies und Sand gewinnen will, könnten höchstens noch rund 170 a landwirtschaftlich genutzt werden, sobald einmal die geplante industrielle Ausnützung im vollen Gange wäre. Es liegt daher nahe anzunehmen, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verlieren würde. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist der Einspruch, auch unter dem Gesichtspunkte von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, dann unbegründet, wenn sich ergibt, dass der kies- und sandhaltige Boden Ulrichs sich für die beabsichtigte industrielle Verwendung eignet.
2.
In
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
ist von Eignung schlechthin die Rede. Verlangt ist demnach eine allseitige Eignung, d.h. es dürfen der beabsichtigten Verwendung keinerlei Hindernisse im Wege stehen. Die Verwendung muss in technischer und wirtschaftlicher Beziehung möglich und auch rechtlich zulässig sein.
a) Die technische Eignung ist hier gegeben, was nicht bestritten ist. Das Land Ulrichs birgt Kies- und Sandvorkommen, die nach dem Stande der Technik industriell ausgebeutet werden können.
b) Rechtliche Hindernisse, die einer industriellen Ausnützung landwirtschaftlichen Bodens entgegenstehen, können sich ergeben aus Abmachungen oder Vorschriften verschiedener Art, privat- oder öffentlichrechtlichen Charakters. Ob sie auf kantonalem oder eidgenössischem Recht
BGE 81 I 313 S. 318
beruhen, ist unerheblich. Die abweichende Auffassung der Beschwerdeführer findet in
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
keine Stütze.
Hier fällt § 249 des seit 1. Januar 1955 in Kraft stehenden sol. EG zum ZGB in Betracht, wonach die Eröffnung neuer Gruben zur Gewinnung von Baumaterial der Bewilligung des Regierungsrates bedarf, die nur verweigert oder an beschränkende Bedingungen geknüpft werden darf, wenn öffentliche Interessen es erfordern. In Frage steht das öffentliche Interesse daran, dass Kies- und Sandgruben unter dem Gesichtspunkte der Baupolizei einwandfrei eingerichtet und betrieben und dass durch ihre Anlage und ihren Betrieb Grundwasservorkommen, die zur Trinkwasserversorgung herangezogen werden, nicht verunreinigt oder geschmälert werden. Besteht die Gefahr, dass die beabsichtigte industrielle Ausnützung zu einer Verschmutzung des Grundwassers führt, so wird die zuständige kantonale Behörde auf Grund des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vor Verunreinigung vom 16. März 1955 (BBl 1955 I S. 552) einschreiten können, nachdem dieses Gesetz einmal in Kraft gesetzt sein wird. Eventuell wird sich die Behörde (auch) auf die solothurnische Verordnung vom 9. Oktober 1944 über die Reinhaltung der oberirdischen Gewässer und des Grundwassers stützen können, wenn und soweit dieser Erlass nicht durch jenes Bundesgesetz und die kantonalen Ausführungsbestimmungen dazu überholt sein wird.
Nach dem Gutachten Baldinger/Schmassmann hätte die Ausbeutung der Kies- und Sandschicht auf dem Areal, das verkauft werden soll, ohne besondere Massnahmen zur Folge, dass die den Grundwasserstrom nutzenden Trinkwasserversorgungen quantitativ und qualitativ beeinträchtigt würden, auch dann, wenn nicht unter den Grundwasserspiegel hinab gebaggert würde. Indessen kommen die Experten zum Schluss, dass bei Anwendung der von ihnen zum Schutz des Grundwassers vorgesehenen Vorkehren, die im einzelnen aufgeführt werden, die gesamte vorhandene
BGE 81 I 313 S. 319
Kies- und Sandschicht, auch soweit sie unter dem Grundwasserspiegel liegt, unter Vorbehalt der bautechnischen und baupolizeilichen Vorsichtsmassnahmen ausgebeutet werden kann. Dieser Befund beruht auf sorgfältiger Untersuchung und überzeugender Würdigung der Verhältnisse. Er ist daher dem Urteile zugrunde zu legen. Aus ihm ergibt sich, dass die geplante Ausbeutung unter den Gesichtspunkten der Baupolizei und des Gewässerschutzes als zulässig erscheint. Dass nach anderen Richtungen rechtliche Hindernisse bestehen, wird nicht geltend gemacht. Indessen kann die Aktiengesellschaft Hunziker & Cie aus dem vorliegenden Urteil ein Recht auf Ausbeutung des in Rede stehenden Kies- und Sandlagers nicht ableiten. Im gegenwärtigen Verfahren kann die rechtliche Zulässigkeit solcher Ausbeutung nur vorläufig, vorfrageweise geprüft werden; der Entscheid der zuständigen Behörde im Bewilligungsverfahren bleibt vorbehalten. Die Gesellschaft anerkennt das denn auch; sie hat dementsprechend die Erklärung abgegeben, dass sie sachlich begründete Sicherungsmassnahmen, die von der Behörde zu gegebener Zeit angeordnet würden, akzeptieren und genau beachten werde, und dabei ist sie zu behaften. In diesem Sinne ist die rechtliche Eignung zu bejahen.
c) Zu prüfen bleibt die wirtschaftliche Eignung. Eine genaue zahlenmässige Rentabilitätsberechnung kann nicht verlangt werden. Da die beabsichtigte Ausbeutung erst in 15-20 Jahren beginnen soll, könnte eine solche Berechnung heute gar nicht aufgestellt werden. Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist in erster Linie Sache des geschäftlichen Ermessens der Firma Hunziker. Der Gerichtshof könnte die Wirtschaftlichkeit nur dann verneinen, wenn nach den gegebenen Verhältnissen von vornherein feststände, dass die Verwirklichung des Ausbeutungsprojektes zu einem geschäftlichen Misserfolg führen würde und daher für einen vernünftig überlegenden Unternehmer nicht in Frage komme. Ein zureichender Grund zur Annahme, dass es sich so verhalte, besteht jedoch nicht.
BGE 81 I 313 S. 320
3.
Da die Beschwerde nur im Sinne der Erwägungen gutgeheissen werden kann und die Abklärung des Sachverhalts durch die gerichtliche Expertise im Interesse aller Parteien - namentlich auch der Firma Hunziker - lag, rechtfertigt es sich, die bundesgerichtlichen Kosten verhältnismässig zu verlegen und den Beschwerdeführern keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch im Sinne der Erwägungen für unbegründet erklärt wird.