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Urteilskopf
111 V 81
20. Urteil vom 1. Mai 1985 i.S. Schneider gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 AHVV
. Beitragsrechtliche Qualifikation von Einkommen aus der Vermietung möblierter und unmöblierter Wohnungen (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2-5).
Art. 4 BV
: Vertrauensschutz. Kein Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz:
- wenn zwei verschiedene Behörden widersprüchliche Verfügungen treffen (Erw. 6);
- wenn die Behörde aufgrund geänderten Rechts anders entscheidet, als sie dies früher bezüglich desselben Verfügungsobjekts nach altem Recht getan hatte (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 111 V 81 S. 81
A.-
Schneider ist Eigentümer einer Liegenschaft, die zehn Wohnungen umfasst, von denen er fünf möbliert und fünf unmöbliert vermietet. Am 25. Februar 1983 meldete die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich der Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Einkommen des Versicherten "aus möbliert vermieteter Liegenschaft" in den Jahren 1975 bis 1980. Das investierte Eigenkapital wurde per 1. Januar 1977 auf Fr. 56'000.--, per 1. Januar 1979 auf Fr. 123'000.-- und per 1. Januar 1981 auf Fr. 10'000.-- beziffert.
Mit drei Verfügungen vom 17. Mai und 15. Juni 1983 erhob die Ausgleichskasse für die Jahre 1978-1983 die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge
BGE 111 V 81 S. 82
aus selbständiger Erwerbstätigkeit im ordentlichen Verfahren.
B.-
Der Versicherte liess gegen alle drei Verfügungen bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Beschwerde einreichen mit dem Hauptantrag, die Verwaltungsakte seien aufzuheben, weil die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnungen Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen seien. Eventualiter seien die Beiträge nur auf jenen Einkommen zu erheben, die aus der Vermietung der möblierten Wohnungen stammten.
Die Rekurskommission wies die Beschwerden ab mit der Begründung, der Versicherte verwalte mit der Wohnungsvermietung "nicht speziell eigenes Vermögen, sondern erzielt zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem Fremdkapital". Praxisgemäss müssten deshalb die Einkünfte aus der Vermietung sowohl der möblierten als auch der nicht möblierten Wohnungen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt werden (Entscheid vom 22. Mai 1984).
C.-
Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die drei Kassenverfügungen seien aufzuheben. Im wesentlichen wird geltend gemacht, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen. Seine berufliche Tätigkeit stehe in keinem Zusammenhang mit der Wohnungsvermietung. Die Liegenschaftsverwaltung gehe deshalb nicht über den Rahmen privater Vermögensverwaltung hinaus, so dass die Erträgnisse AHV-rechtlich Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen seien. Auf alle Fälle seien die Beitragsverfügungen schon deshalb rechtswidrig, weil damit entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben Beiträge für frühere Jahre erhoben würden, in denen er noch nichts davon gewusst habe, dass die Liegenschaftserträge als Erwerbseinkommen zu gelten hätten.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition, vgl.
BGE 104 V 6
Erw. 1)
2.
Es ist streitig, ob das Einkommen, das der Beschwerdeführer aus der Vermietung der zehn Wohnungen erzielt, ganz oder teilweise als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.
BGE 111 V 81 S. 83
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
gilt als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit ist. Ob dieses Einkommen aus haupt- oder nebenberuflicher Tätigkeit stammt, ist grundsätzlich unerheblich (
Art. 8 Abs. 2 AHVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat seit jeher erklärt, dass die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine Beiträge schulden, weil die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens nicht Erwerbstätigkeit ist (vgl. EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge und die dort zitierten Urteile). Insbesondere hat das Gericht schon im Urteil Wild vom 17. Januar 1952 (ZAK 1952 S. 97) entschieden, dass die Vermietung von Wohnungen eines sogenannten Renditenhauses als Vermögensverwaltung gilt, sofern diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjektes an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat. Hingegen erkannte das Gericht damals, der Betrieb eines Apartmenthauses unterscheide sich wesentlich von der blossen Vermögensverwaltung, da er eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in sich schliesse und dadurch den Charakter einer wirtschaftlichen Unternehmung erhalte. In diesem Sinne wurde im Fall Koller (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Juni 1964) die Tätigkeit einer alleinstehenden Frau, die 12 der insgesamt 14 möblierten Zimmer ihres Hauses als Einzel- und Doppelzimmer vermietete und grösstenteils selber reinigte und instand hielt, als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Gleich bewertet wurde im Urteil Kägi die Vermietung von rund 40 möblierten Zimmern in vier Wohnhäusern, wobei allein schon die Kontrolle des Mobiliarverschleisses und die periodische Erneuerung von Ausstattungsstücken als entscheidend angesehen wurden (ZAK 1965 S. 37). In EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge wurde als weiteres, zusätzliches Kriterium für selbständige Erwerbstätigkeit bei der Vermietung möblierter Zimmer (in Form eines Apartmentbetriebes) das erhöhte Risiko erwähnt. Im gleichen Urteil führte das Gericht aus, es könne nicht ausschlaggebend sein, wie stark die betriebliche Nutzung den Hauseigentümer oder dessen Hilfspersonen beanspruche. Denn es liesse sich nicht rechtfertigen, die grösseren Apartmentbetriebe wegen des erforderlichen Arbeitsaufwandes der Beitragspflicht zu unterstellen, die kleineren dagegen, trotz der Wesensgleichheit, von dieser Pflicht deshalb auszunehmen, weil der Arbeitsaufwand geringer wäre. In solchen Fällen gelte das gesamte aus der Liegenschaft herausgewirtschaftete Einkommen als Erwerbseinkommen. In der Regel erfolge keine Differenzierung nach Einkommen, das
BGE 111 V 81 S. 84
durch die betriebliche Nutzung, und Einkommen, das hauptsächlich durch reine Vermietung erzielt werde. Gemäss dem Grundsatz der einheitlichen Erfassung solchen Erwerbs entscheide der überwiegende Charakter der Nutzungsart - betriebliche Nutzung oder blosse Vermögensverwaltung - über die gesamte AHV-rechtliche Erfassung oder Nichterfassung (S. 67; vgl. auch ZAK 1965 S. 37 Erw. 2).
b) Im Urteil Bänziger vom 31. Mai 1967 (EVGE 1967 S. 83) sah sich das Eidg. Versicherungsgericht veranlasst, von dem zuletzt genannten Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder abzuweichen. Es berief sich auf
BGE 92 I 49
, wo das Bundesgericht in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung (
BGE 82 I 178
) für die wehrsteuerrechtlichen Belange erklärt hat, eine sachgemässe Besteuerung sei in der Regel nur dann gewährleistet, wenn der Wert gemischt genutzter Liegenschaften nach dem Verhältnis, in dem die private und die geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, zerlegt und einzig der daraus sich ergebende geschäftliche Teilwert in die Steuerberechnung einbezogen werde. Die ungeteilte Zuweisung zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen komme nur in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos wäre. Da die Grundsätze des Wehrsteuerrechts auf AHV-rechtlichem Gebiet bei der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beachten sind, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bänziger dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen.
Im unveröffentlichten Urteil Eicher vom 3. Juli 1967 führte das Eidg. Versicherungsgericht zudem aus: Selbst wenn die Mieter der fünf möblierten Einzelzimmer für Wäsche, Reinigung und Mobiliarverschleiss selber aufkommen müssten und der Vermieter nicht gezwungen wäre, das Mobiliar häufig zu kontrollieren, so würde sich dessen Tätigkeit von der Vermietung unmöblierter Räume eines Renditenwohnhauses nicht wesentlich unterscheiden. Im Urteil Eicher wurden die im Urteil Jegge zusammengefassten Grundsätze also noch dahin ergänzt, dass sogar bei der Vermietung möblierter Räumlichkeiten noch geprüft werden muss, ob im konkreten Fall ein wesentlicher Unterschied gegenüber der Vermietung unmöblierter Räume besteht.
Im Urteil Eicher nahm das Gericht auch zur Frage Stellung, welche Bedeutung dem in einer Liegenschaft investierten Fremdkapital
BGE 111 V 81 S. 85
zukommt. Ausgehend vom Urteil Bikle vom 17. Februar 1962 (ZAK 1962 S. 306) erklärte das Gericht: Das Kriterium des anlagebedürftigen Vermögens bzw. der Inanspruchnahme fremder Gelder für die Abgrenzung privater Vermögensverwaltung von Gewerbsmässigkeit sei seinem Sinn nach nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübe, die auch Kapitalinvestitionen verlange, wie Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen sei es nicht anwendbar auf einen Versicherten, dessen Tätigkeit sich darauf beschränke, aus einem ihm gehörenden Grundstück (Gebäude) Mietzinsen einzukassieren. In einem solchen Fall sei nicht entscheidend, mit welchen Mitteln - ob mit Darlehen oder eigenen Geldern - der Versicherte das Vermögensobjekt erworben habe, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen Häuser besitze und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erziele, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein möge. Im übrigen liesse sich kaum zuverlässig in jedem einzelnen Fall die Herkunft der verwendeten Gelder (Handel, Industrie, Börsenspekulationen mit eigenen oder fremden Mitteln usw.) prüfen. Erhebungen darüber gingen über den Rahmen des AHVG hinaus.
Die oben dargelegten Grundsätze wurden durch die unveröffentlichten Urteile Egli vom 19. September 1980 und Vallaster vom 3. Dezember 1982 sowie durch
BGE 110 V 83
im wesentlichen bestätigt. Überdies hat das Eidg. Versicherungsgericht im zuletzt genannten Urteil darauf hingewiesen, dass die Kapitalinvestition für die Vermietung möblierter Wohnungen mit Unkosten verbunden und dass vom Bruttoeinkommen ein Abzug für die Amortisation des Mobiliars vorzunehmen ist (S. 88).
3.
Die im Urteil Bänziger und insbesondere auch im Urteil Eicher aufgestellten Grundsätze der Wertzerlegung einer Liegenschaft in einen erwerbsmässig und in einen privat genutzten Teil nach Massgabe des jeweiligen Anteils von unmöbliert bzw. möblierten Wohnungen hat die Rekurskommission im heute angefochtenen Entscheid unbeachtet gelassen. Vielmehr hat sie sich ausschliesslich an das Urteil Jegge (EVGE 1965 S. 63) gehalten. Sie ist somit von einer Rechtsprechung ausgegangen, welche der geltenden Praxis schon lange nicht mehr entspricht. Daran ändert nichts, dass sie sich auf die Urteile Egli und Vallaster beruft. Dieser Hinweis ist insofern nicht stichhaltig, als es in diesen Fällen ausschliesslich um möbliert vermietete Liegenschaften ging und sich die Frage der Wertzerlegung somit gar nicht stellte.
BGE 111 V 81 S. 86
Nur sehr bedingt von Bedeutung ist die vorinstanzliche Bemerkung, der Versicherte erziele "zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem Fremdkapital". Dieses Argument stellt im Sinne des Urteils Eicher höchstens ein Indiz für erwerbliche Liegenschaftsnutzung und keinesfalls einen Beweis dar.
4.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, den Grundsatz, wonach das Einkommen aus der Vermietung unmöblierter Wohnungen einer zum Privateigentum eines Versicherten gehörenden Liegenschaft beitragsfreier Kapitalertrag ist, in Frage zu stellen.
Für die Annahme von Erwerbseinkommen spricht im vorliegenden Fall auch nicht etwa die Tatsache, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital im Jahre 1980 lediglich 3,89% ausmachte und 1981 sogar auf 0% zurückgegangen war. Dabei ist zu beachten, dass es sich um eine von den Eltern geerbte Liegenschaft handelt, in der anfänglich immerhin noch ein gewisses Eigenkapital investiert war, das in der Steuermeldung beispielsweise für die 19. Wehrsteuerperiode noch auf Fr. 56'000.-- beziffert und dann später aus irgendwelchen Gründen - nach den Angaben des Beschwerdeführers wegen Auszahlung der Miterben und wegen dringend notwendiger Renovationen - aufgezehrt wurde. Es handelt sich also nicht um ein zum vornherein mit Fremdkapital finanziertes und zu eigentlichen Erwerbs- bzw. Spekulationszwecken erworbenes Mehrfamilienhaus. Daher kann der Investition von Fremdkapital beitragsrechtlich keine derart grosse Bedeutung beigemessen werden, dass aus diesem Grunde die gleichartigen Mietzinseinnahmen, die früher bei noch vorhandenem Eigenkapital beitragsfreies Kapitaleinkommen waren, später in irgendeinem Zeitpunkt infolge Schwindens des Eigenkapitals als Erwerbseinkommen zu qualifizieren wären.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher insofern als - offensichtlich - begründet, als die Mietzinseinnahmen aus den unmöblierten Wohnungen der Beitragspflicht unterstellt wurden.
5.
Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, er habe die Praxis, "gemäss welcher der Betrieb eines Apartmenthauses oder die Vermietung von möblierten Zimmern als Erwerbstätigkeit qualifiziert wird", nicht in Frage gestellt. Gegenüber der Rekurskommission habe er "jedoch die Auffassung vertreten, dass in seinem Falle nach den konkreten Umständen die Voraussetzungen für die Annahme einer gewerbsmässigen
BGE 111 V 81 S. 87
Vermietung der möblierten Wohnungen nicht gegeben seien. Aufgrund der im einzelnen dargelegten konkreten Verhältnisse" habe "er eingehend dargetan, dass er weder ein Apartmenthaus führt und möblierte Wohnungen vermietet, und dass er insbesondere den Mietern der fünf möblierten Wohnungen keine Dienstleistungen, wie Reinigung der Wohnung und Bettwäsche, erbringt und seine Kontrolltätigkeit nicht über das bei unmöblierten Wohnungen übliche Mass hinausgeht."
Sollten diese Behauptungen zutreffen, so läge ein dem Fall Eicher analoger Sachverhalt vor, der auch eine entsprechende beitragsrechtliche Behandlung erfahren müsste. Wie es sich effektiv damit verhält, bedarf indessen noch der ergänzenden Abklärung durch die Ausgleichskasse.
6.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird neu geltend gemacht, die Bejahung der Beitragspflicht hätte zur Folge, "dass der Beschwerdeführer fortan - und für die früheren massgebenden Jahre aufgrund einer Revision der Wehrsteuereinschätzungen - auf der Liegenschaft geschäftsmässige Abschreibungen und Rückstellungen vornehmen könnte und dass er die Liegenschaft steuerfrei in eine Immobilien AG einbringen könnte...". Indessen werde angesichts der geltenden steuerrechtlichen Praxis "niemand im Ernste annehmen können, dass die Steuerbehörden diese Konsequenz ziehen und eine geschäftsmässige Verwaltung der fraglichen Liegenschaften anerkennen würden". Da aber
Art. 4 BV
den Behörden ein widersprüchliches Verhalten verbiete, stehe es der AHV-Behörde nicht zu, Erwerbseinkommen und Vermögensertrag rechtlich anders zu qualifizieren als die Steuerbehörde.
Dieses Argument des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist aber nur dann stichhaltig, wenn diese Verhaltensweisen von ein und derselben Behörde ausgehen. GRISEL führt dazu aus: "La contradiction doit procéder d'une seule autorité. Les décisions de deux autorités ne violent pas plus le droit à la protection de la bonne foi que le droit à l'égalité" (Traité de droit administratif, S. 395, vgl. auch S. 362 f.).
Im übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht schon in EVGE 1965 S. 66 f. (Urteil Jegge) erklärt, "dass 'Erwerbseinkommen' und 'Erwerbstätigkeit' Begriffe des AHV-Rechtes sind, für deren Umschreibung die privat- und steuerrechtliche Betrachtungsweise nicht ohne weiteres massgebend sein kann (EVGE 1959 S. 43 Erw. 3)".
BGE 111 V 81 S. 88
7.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Verhalten der Ausgleichskasse verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil "die AHV-Behörde nicht einfach noch auf den früheren Jahren, in denen der Beschwerdeführer noch nichts von der ihm erstmals mit der Beitragsverfügung vom 17. Mai 1983 zur Kenntnis gebrachten anderen Qualifikation seines Liegenschaftsertrags wusste und wissen konnte, die Sozialversicherungsbeiträge erheben" könne. Nach dem Vertrauensgrundsatz habe die Behörde jedenfalls nicht ohne vorherige Ankündigung eine Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrags vornehmen dürfen. Der Pflichtige müsse sich auf eine einmal getroffene Zuweisung zum Privatvermögen oder zum Geschäftsvermögen verlassen können gemäss dem auch im Steuerrecht geltenden Grundsatz, dass von einer einmal vorgenommenen Taxation nicht ohne Not abgewichen werden dürfe.
Diese Argumentation ist insofern unklar, als nicht ersichtlich ist, ob die beanstandete "Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrages" in der Abweichung der AHV-rechtlichen von der steuerrechtlichen Beurteilung erblickt wird oder ob der Beschwerdeführer sagen will, die Ausgleichskasse sei von ihrer eigenen Beurteilung in früheren Beitragsperioden abgewichen. Indessen erweist sie sich auf jeden Fall als unerheblich. Der allfällige Vorwurf der Abweichung von der steuerrechtlichen Betrachtungsweise ist - wie in Erw. 6 bereits dargelegt - unbehelflich. Sollte der Beschwerdeführer aber eine Abweichung von der AHV-rechtlichen Beurteilung des wesensgleichen Sachverhalts gegenüber früheren Beitragsperioden geltend machen wollen, so gilt es zunächst zu beachten, dass eine Verfügung nur jenen Rechtszustand wiedergibt, der im Zeitpunkt ihres Erlasses Gültigkeit hat. Wenn eine Behörde in Ausübung der ihr obliegenden Pflicht zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts gestützt auf geänderte Gesetzesbestimmungen oder auf eine Änderung der Rechtsprechung bei der rechtlichen Beurteilung des seinem Wesen nach gleichen Verfügungsobjektes für einen späteren Zeitraum als für denjenigen, über den sie früher verfügt hat, dieses neue Recht anwendet, so verstösst sie dadurch nicht gegen den Vertrauensgrundsatz. Der rechtanwendenden Behörde kann die Änderung einer Praxis ebensowenig versagt sein wie dem Gesetzgeber die Änderung eines Gesetzes. Treu und Glauben sind grundsätzlich keine Schranke der Praxisänderung
BGE 111 V 81 S. 89
(SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, in: ZSR 96/1977 II S. 356 ff.; vgl. auch KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 124 f.).
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Auf jeden Fall unterliegen die im Sinne der Wertzerlegung aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen erzielten Einkünfte nicht der Beitragspflicht. Was anderseits die Vermietung der möblierten Wohnungen betrifft, so ist durch die Ausgleichskasse näher abzuklären, ob die Behauptung des Beschwerdeführers, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen und seine Kontrolle der Mietobjekte übersteige das bei der Vermietung unmöblierter Wohnungen übliche Mass nicht, zutrifft. Wäre dies zu bejahen, so wäre auch die Vermietung dieser Wohnungen als private Vermögensverwaltung ohne Erwerbscharakter zu qualifizieren. Andernfalls wäre darin Erwerbstätigkeit zu erblicken mit der Wirkung, dass auf den entsprechenden Einkünften Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden müssten. Darüber wird die Ausgleichskasse in einer neuen Verfügung zu befinden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 22. Mai 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 17. Mai 1983 und 15. Juni 1983 aufgehoben werden, und es wird: a) festgestellt, dass auf den Einnahmen aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind; b) im übrigen die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Pflicht zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf den Einkünften aus der Vermietung der möblierten Wohnungen neu verfüge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 V 193
48. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. Firma Kübler und Borer gegen Kranken- und Unfall-Kasse "Die Eidgenössische" und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Rechtsnatur einer "Gruppenversicherung" (
Art. 5bis KUVG
).
- Die von einer sog. Gruppenversicherung erfassten Arbeitnehmer eines Betriebes gelten bei Fehlen eines Kollektivversicherungsvertrages als Einzelversicherte (Erw. 1).
- Von der Pflicht des Arbeitgebers, zu Unrecht erbrachte Versicherungsleistungen zurückzuerstatten (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 100 V 193 S. 193
A.-
Die Firma Kübler und Borer unterhielt für ihr Personal bis zum 31. Dezember 1972 bei der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" eine sogenannte Gruppenversicherung. Am 4. November 1971 teilte die Firma der Kasse mit, ihr Arbeitnehmer Appoloni sei seit dem 26. Juni 1971 arbeitsunfähig. Am 19. März 1973 bestätigte sie ferner, der Arbeitnehmer Liechti habe vom 13. September bis 30. Okto ber 1972 nicht gearbeitet. Nachdem die Kasse im Krankheitsfall Appoloni im April 1972 eine Zahlung von Fr. 9400.-- geleistet hatte, stellte sie der Firma am 26. Januar 1973 eine Verfügung zu, mit welcher sie verfallene Versicherungsprämien für die Monate September bis Dezember 1972 im Betrage von Fr. 4169.60 forderte
BGE 100 V 193 S. 194
und im Falle Appoloni die Rückerstattung zuviel bezahlten Krankengeldes im Betrage von Fr. 7650.-- geltend machte.
B.-
Hiegegen erhob die Firma Beschwerde mit dem Begehren, die Verfügung vom 26. Januar 1973 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihr gegenüber der Kasse ein Guthaben von Fr. 29.80 zustehe. Die Firma anerkannte die von der Kasse erhobene Prämienforderung, machte jedoch Verrechnung geltend mit nicht erstatteten Krankenpflegekosten im Falle Appoloni von Fr. 1799.40 und nicht abgerechnetem Krankengeld für Liechti im Betrage von Fr. 2400.--. Gleichzeitig hielt sie an der Krankengeldzahlung von Fr. 9400.-- im Falle Appoloni fest.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde mit Entscheid vom 3. September 1973 ab, soweit sie sich gegen die von der Kasse erhobene Rückforderung von Krankengeld im Betrage von Fr. 7650.-- richtete und soweit mit ihr Krankenpflegekosten im Falle Appoloni geltend gemacht wurden. Die Beschwerde wurde dagegen teilweise geschützt hinsichtlich des Krankengeldanspruches im Falle Liechti.
C.-
Die Firma Kübler und Borer lässt diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie der Kasse per Saldo noch Fr. 1819.60 schulde. Mit ihrem Antrag anerkennt die Beschwerdeführerin den Standpunkt der Kasse, wonach diese weder auf Grund des Gesetzes noch der Statuten verpflichtet sei, für Krankenpflege im Ausland aufzukommen. Sie vertritt hingegen die Auffassung, die Kasse sei mangels einer anderslautenden Statutenbestimmung für die gesamte Dauer der Arbeitsunfähigkeit, somit auch während des vorübergehenden Auslandaufenthaltes Appolonis zur Ausrichtung des Krankengeldes verpflichtet. Zu einer Rückforderung des am 14. April 1972 angeblich zuviel bezahlten Krankengeldes fehlten daher die Voraussetzungen.
Während die Kasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, tritt das Bundesamt für Sozialversicherung für eine Gutheissung in dem Sinne ein, dass die Kassenverfügung vom 26. Januar 1973 und der vorinstanzliche Entscheid mit Bezug auf die Rückforderung des fraglichen Krankengeldes aufgehoben werden. Die Kasse habe die Rückerstattungsforderung
BGE 100 V 193 S. 195
gegen einen jedenfalls nicht nach KUVG Rückerstattungspflichtigen geltend gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es steht fest, dass es sich bei der von der Firma Kübler und Borer mit der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" vereinbarten "Gruppenversicherung" nicht um einen Kollektivversicherungsvertrag im Sinne von
Art. 5bis KUVG
und der Verordnung II vom 22. Dezember 1964 handelt. Kollektivversicherungsverträge haben bestimmten gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich Inhalt und Form zu genügen und bedürfen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung bestätigt, hat die Kasse keinen entsprechenden Vertrag zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt.
Das Gesetz und Art. 9 der Kassenstatuten sehen lediglich zwei Versichertenkategorien vor, nämlich Kollektivversicherte und Einzelversicherte. Mangels eines Kollektivversicherungsvertrages kann es sich bei den von der "Gruppenversicherung" erfassten Arbeitnehmern daher auch nach den Statuten nur um Einzelversicherte handeln...
2.
Nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Kasse liegt die Besonderheit der "Gruppenversicherung" darin, dass die Prämienzahlungen der Arbeitnehmer wie auch deren Leistungsguthaben zentral über den Arbeitgeber abgerechnet werden. Diese Obliegenheiten des Arbeitgebers ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus den Kassenstatuten; auch liegt keine entsprechende schriftliche Vereinbarung vor. Es stellt sich daher die Frage, ob die Firma auf Grund der bestehenden formlosen Vereinbarung dazu verpflichtet sei, Versicherungsleistungen, welche sie im Auftrag der Kasse dem Arbeitnehmer überwiesen hat, der Kasse zurückzuerstatten, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Leistungen zu Unrecht erbracht worden sind.
Unter den vorliegenden Umständen ist davon auszugehen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Kasse ein formlos begründetes einfaches Auftragsverhältnis im Sinne der
Art. 394 ff. OR
bestanden hat. Nach den einschlägigen obligationenrechtlichen Bestimmungen ist der Beauftragte haftbar für den Schaden, welcher dem Auftraggeber aus vorschriftswidriger
BGE 100 V 193 S. 196
oder ungetreuer Ausführung des Auftrages entsteht (Art. 397 f. OR). Von einer Schadenersatzpflicht zufolge Verletzung vertraglicher Pflichten kann im vorliegenden Fall jedoch von vornherein keine Rede sein. Die streitige Rückerstattungspflicht lässt sich aber auch nicht aus der formlosen Vereinbarung herleiten, mit welcher die Firma lediglich die Funktion einer Zahlstelle im Rahmen des zwischen der Kasse und dem einzelnen Arbeitnehmer bestehenden Versicherungsverhältnisses übernommen hat. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin beschränkt sich bei den Kassenleistungen auf deren Weiterleitung an die anspruchsberechtigten Arbeitnehmer. Mit dieser lediglich administrativen Obliegenheit lässt sich die viel weitergehende Pflicht zur Rückerstattung allfällig zu Unrecht erbrachter Kassenleistungen, welche dem Versicherten bereits überwiesen worden sind, nicht begründen. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen, statutarischen oder vertraglichen Grundlage ist daher anzunehmen, dass die Firma mit der Überweisung der streitigen Zahlung an den Arbeitnehmer ihrer vertraglichen Pflicht mit befreiender Wirkung nachgekommen ist und von der Kasse nicht belangt werden kann...
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offenbleiben, ob die Rückerstattungsforderung materiell zu Recht besteht. Der Kasse ist es unbenommen, die Forderung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung bei ihrem früheren Mitglied geltend zu machen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 26. Januar 1973 aufgehoben werden, soweit sie die Beschwerdeführerin zu einer Rückerstattung des an ihren Arbeitnehmer Appoloni ausgerichteten Krankengeldes verpflichten.


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Urteilskopf
114 IV 50
16. Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1988 i.S. S. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 19 SSV
; Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste.
Wer in eine mit einem Fahrverbotssignal und mit der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" gekennzeichnete Strasse fährt und seinen Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehenlässt, missachtet dadurch nicht das signalisierte Fahrverbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern das aus dieser Signalisation sich ergebende Parkverbot. Diese Widerhandlung ist, obschon in der Ordnungsbussenliste nicht ausdrücklich aufgeführt, nicht im ordentlichen Verfahren, sondern im Ordnungsbussenverfahren zu ahnden, wobei die Busse entsprechend Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste zu bestimmen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 114 IV 50 S. 51
A.-
S. fuhr am 15. Januar 1987, um 15.00 Uhr, mit seinem Personenwagen in die mit dem Vorschriftssignal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14;
Art. 19 Abs. 2 SSV
) und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" gekennzeichnete Obergasse in Winterthur. Er stellte das Fahrzeug vor der Liegenschaft Nr. 10 ab, brachte eine Lautsprecherbox von ca. 20 kg Gewicht und rund 30 l Volumen in ein nahe gelegenes Geschäft, liess den Wagen noch während etwa 30 Minuten in der Sperrzone stehen und fuhr dann auf dem Weg, den er gekommen war, davon.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur büsste S. am 15. Juni 1987 wegen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 19 Abs. 2 SSV
mit Fr. 80.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 4. Mai 1988 ab.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn statt wegen Nichtbeachtens des Signals "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" bloss wegen verbotenen Parkierens in Anwendung von
Art. 11 Abs. 1 OBG
mit einer Ordnungsbusse von Fr. 20.-- bestrafe.
Das Polizeiamt der Stadt Winterthur teilt in seiner Vernehmlassung die Auffassung des Beschwerdeführers und macht geltend, dass dieser zur Einfahrt in die Obergasse berechtigt gewesen sei, da er dort tatsächlich einen Güterumschlag tätigte, dass das strafbare Stehenlassen des Fahrzeugs nach dem Güterumschlag nicht als Missachtung des signalisierten Fahrverbots, sondern als gemäss Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste zu ahndende Missachtung eines Parkverbots zu qualifizieren sei, und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer schon im Moment der Einfahrt in die Obergasse entschlossen gewesen sei, den Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehenzulassen, oder ob er diesen Entschluss erst später gefasst habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonalen Instanzen begründeten die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Missachtung des signalisierten
BGE 114 IV 50 S. 52
Fahrverbots im wesentlichen damit, dass er nicht allein zum Zweck des Güterumschlags in die Obergasse gefahren, sondern vielmehr bereits bei der Einfahrt in diese Strasse entschlossen gewesen sei, den Wagen nach Ablieferung der Lautsprecherbox noch einige Zeit in der Sperrzone stehenzulassen, und dass er den Vorfall in erster Linie bzw. einzig und allein zum Zweck inszeniert habe, für das Polizeirichteramt ein Präjudiz zur Frage der beim Parkieren im Sperrgebiet anwendbaren Bestimmung zu erwirken.
2.
a) Die Ablieferung der Lautsprecherbox von ca. 20 kg Gewicht und rund 30 l Volumen ist als Güterumschlag zu qualifizieren (siehe
BGE 89 IV 216
). Davon gehen offenbar auch die kantonalen Instanzen aus. Indem der Beschwerdeführer diesen Güterumschlag tätigte, erfüllte er die in der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" genannte Voraussetzung, unter welcher das durch das Signal Nr. 2.14 grundsätzlich untersagte Befahren der Obergasse ausnahmsweise erlaubt ist. Die Fahrt war und blieb angesichts des beabsichtigten und tatsächlich getätigten Güterumschlags erlaubt, auch wenn der Beschwerdeführer gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen schon im Moment der Einfahrt in die Obergasse die Absicht hatte, seinen Wagen nach der Ablieferung der Lautsprecherbox noch einige Zeit stehenzulassen, und es ihm einzig darum ging, für das Polizeirichteramt ein Präjudiz zur Rechtsfrage zu erwirken, ob ein solches Verhalten als Missachtung des Fahrverbots oder als unerlaubtes Parkieren zu qualifizieren sei. Die Absichten und Motive des Beschwerdeführers betreffen nicht den objektiven Tatbestand und sind insoweit entgegen der Meinung der kantonalen Instanzen unerheblich. Das erhellt schon daraus, dass sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht strafbar gemacht hätte, wenn er seine Absicht, den Wagen nach dem Güterumschlag noch einige Zeit stehenzulassen, nicht verwirklicht hätte, sondern unmittelbar nach dem Güterumschlag wieder weggefahren wäre. Das Befahren der Obergasse in der Absicht, den Wagen nach dem Güterumschlag noch einige Zeit stehenzulassen, kann demnach nicht Tathandlung sein. Als solche fällt vorliegend nur das Stehenlassen des Fahrzeugs nach der Ablieferung der Lautsprecherbox in Betracht, und diese Tat stellt unabhängig davon, wann und aus welchen Gründen der Beschwerdeführer den Entschluss dazu fasste, angesichts des tatsächlich getätigten Güterumschlags nicht eine Missachtung des signalisierten Fahrverbots
BGE 114 IV 50 S. 53
mit Erlaubnisvorbehalt, sondern eine Verletzung von Regeln betreffend den ruhenden Verkehr dar.
b) Der Beschwerdeführer missachtete, wie er selber anerkennt, ein Parkverbot. Auf einer Strasse, die gemäss der Signalisation nur zum Zwecke des Güterumschlags befahren werden darf, darf auch nur zu diesem Zweck freiwillig angehalten werden und ist das Parkieren (siehe dazu
Art. 19 Abs. 1 VRV
) für jedermann ohne weiteres erkennbar verboten (vgl. auch
BGE 96 IV 44
). Der Beschwerdeführer missachtete somit ein aus dem Fahrverbotssignal Nr. 2.14 und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebendes Parkverbot. Diese Tat ist allerdings in der Ordnungsbussenliste nicht vorgesehen. Der Beschwerdeführer parkierte nicht im Sinne von Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste "innerhalb des signalisierten oder markierten Parkverbots (
Art. 30 und 79 SSV
)"; wie sich aus der Aktennotiz des Polizeirichters ergibt, waren im fraglichen Bereich weder Signale "Halten verboten" oder "Parkieren verboten" (
Art. 30 SSV
) noch Markierungen für den ruhenden Verkehr (
Art. 79 SSV
) angebracht. Aus diesem Grunde fällt auch die Anwendung von Ziff. 108.1 ("Parkieren ausserhalb markierter Parkfelder") nicht in Betracht. Der Beschwerdeführer überschritt auch nicht im Sinne der Ziff. 104 der Ordnungsbussenliste die "zulässige Parkzeit"; denn auf der fraglichen Verkehrsfläche ist einzig das Abstellen des Fahrzeugs zum Zweck des Güterumschlages gestattet und dieses ist kein Parkieren im Rechtssinne (
Art. 19 Abs. 1 VRV
).
Auch wenn die Missachtung eines aus dem Signal "Fahrverbot" und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebenden Parkverbots in der Ordnungsbussenliste nicht ausdrücklich erwähnt wird, drängt sich aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtsgleichheit für diese Tat die Zulassung des Ordnungsbussenverfahrens auf; wenn sowohl die Missachtung eines signalisierten Fahrverbots (Ziff. 125.1 ff. der Ordnungsbussenliste) als auch die Missachtung eines durch die Signale "Parkieren verboten" oder "Halten verboten" angezeigten Parkverbots (Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste) im Ordnungsbussenverfahren geahndet werden können, ist es folgerichtig, auch die Missachtung des aus dem Signal "Fahrverbot" und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebenden Parkverbots dem Ordnungsbussenverfahren zu unterstellen. Die Ordnungsbusse ist dabei nach dem Gesagten nicht entsprechend Ziff. 125.1 ff., sondern entsprechend Ziff. 114.2 der Ordnungsbussenliste zu bestimmen.
BGE 114 IV 50 S. 54
3.
Das Dispositiv des vom Obergericht durch Abweisung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde bestätigten erstinstanzlichen Urteils, durch das der Beschwerdeführer der "Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 19 Abs. 2 SSV
" schuldig erklärt wurde, ist insoweit nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer tatsächlich das in
Art. 19 Abs. 2 SSV
unter anderen erwähnte Signal Nr. 2.14 nicht befolgte. Der Beschwerdeführer missachtete aber entgegen den Erwägungen im angefochtenen Beschluss nicht das durch dieses Signal samt Zusatztafel angezeigte Fahrverbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern das aus dieser Signalisation sich ergebende Parkverbot. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Eine Abweisung im Sinne der Erwägungen fällt ausser Betracht, weil die kantonalen Instanzen Gelegenheit erhalten müssen, die Busse unter dem neuen Gesichtspunkt sowie unter Berücksichtigung der relativ kurzen Parkzeit von ca. 30 Minuten zu bemessen. Hinzu kommt, dass die in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Kritik an der Strafzumessung teilweise begründet ist. Das Verhalten des Beschwerdeführers kann entgegen einer straferhöhend berücksichtigten Erwägung im erstinstanzlichen Urteil unter Beachtung aller Umstände nicht als "verwerflich" qualifiziert werden. Der Polizeirichter wollte nach seiner Darstellung die vom früheren Polizeirichter gehandhabte Praxis betreffend das Parkieren in der Sperrzone ändern, eine solche Praxisänderung aber nicht gegen den Widerstand der eine Komplizierung ihrer Arbeit befürchtenden Polizeihostessen durchsetzen, und war daher an einem gerichtlichen Entscheid zur Frage interessiert. In dieser Situation erklärte sich der Beschwerdeführer, der als Polizeisekretär die Auffassung des Polizeirichters teilte und die diesbezüglichen polizeiinternen Diskussionen kannte, bereit, für das Polizeiamt ein Präjudiz zu erwirken. Sein Beweggrund war zwar entgegen seiner Meinung und den Ausführungen in der Vernehmlassung nicht achtenswert im Sinne von
Art. 64 StGB
, er war aber entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen auch nicht verwerflich. Dass der Polizeirichter die ihm geboten scheinende Praxisänderung allenfalls auch gegen den Widerstand der Polizeihostessen hätte durchsetzen sollen, bedeutet nicht, dass das Verhalten des Beschwerdeführers verwerflich war. Es konnte im übrigen lange dauern, bis eine gemäss der neuen Praxis wegen unerlaubten Parkierens statt wegen Missachtung des Fahrverbots
BGE 114 IV 50 S. 55
gebüsste Privatperson den Rechtsweg, notfalls bis vor das Bundesgericht, beschritt.
4.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 4. Mai 1988 ist aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. ...


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Urteilskopf
112 V 19
5. Extrait de l'arrêt du 15 janvier 1986 dans la cause Chraiti contre Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 2 IVG
.
Der Ausdruck "invalid geworden" muss mit Bezug auf die gesetzliche Definition der Invalidität ausgelegt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 19
BGE 112 V 19 S. 19
Extrait des considérants:
3.
a) Aux termes de l'art. 39 al. 2 LAI, les limites de revenu prévues à l'art. 42 al. 1 LAVS ne sont pas applicables aux personnes devenues invalides avant le 1er décembre de l'année suivant celle dans laquelle elles ont eu 20 ans révolus. Cette disposition figurait dès l'origine sous sa forme actuelle dans la loi. Qui plus est, le législateur a purement et simplement repris, à cet endroit, le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message
BGE 112 V 19 S. 20
relatif à un projet de LAI du 24 octobre 1958 (FF 1958 II 1329). Selon les explications données dans ce document, cette règle constitue une exception supplémentaire à la clause de l'état de besoin, en faveur des personnes qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et qui ne peuvent remplir la condition de durée minimum de cotisations. Dans de tels cas, le versement de la rente extraordinaire n'est donc soumis à aucune condition de revenu (FF 1958 II 1295). On visait par là principalement les femmes mariées ainsi que les personnes invalides depuis leur naissance ou leur enfance, catégorie de personnes que l'on peut assimiler à la génération transitoire de l'AVS (FF 1958 II 1229).
Dans l'arrêt non publié Cattaneo du 13 juin 1975, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la règle générale de l'art. 85 al. 1 LAI selon laquelle les assurés déjà invalides lors de l'entrée en vigueur de la LAI ont droit, eux aussi, aux prestations (l'invalidité, dans ce cas, étant réputée survenue au moment de l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 1960) l'emportait sur la règle spéciale de l'art. 39 al. 2 LAI. La doctrine ne fournit guère d'éclaircissements supplémentaires au sujet de cette dernière disposition. Quant à la pratique administrative, elle précise que l'art. 39 al. 2 LAI trouve application dans le cas des ressortissants suisses domiciliés en Suisse et, à certaines conditions, d'étrangers qui soit présentaient une invalidité congénitale ou qui sont devenus invalides selon un degré ouvrant droit à une rente avant le 1er décembre de l'année suivant celle de leur majorité et qui ne remplissent pas les conditions mises à l'octroi d'une rente ordinaire (Directives concernant les rentes, édition 1980, ch. 632).
b) La recourante (née en 1943), qui admet ne pas souffrir d'une infirmité congénitale, reproche aux premiers juges d'avoir considéré, en se fondant sur la pratique administrative mentionnée ci-dessus, qu'elle ne pouvait bénéficier de la règle contenue à l'art. 39 al. 2 LAI parce que ce n'est qu'à partir du 1er juin 1977, soit bien après qu'elle eut accompli sa 20e année, qu'un droit à une rente d'invalidité lui a été reconnu. Or, affirme-t-elle, si elle avait été assurée à l'assurance-invalidité suisse avant cette date, il est incontestable qu'elle aurait été reconnue invalide alors qu'elle était encore mineure. A cet égard, poursuit-elle, le fait que lors de sa première demande de prestations la commission de l'assurance-invalidité ne lui a reconnu - en tant que ménagère - qu'une invalidité de 47%, provoquant ainsi la décision de refus du 26 janvier 1976 - entrée en force faute de recours -, n'est pas décisif.
BGE 112 V 19 S. 21
En réalité, conclut-elle, pour déterminer rétroactivement si elle était invalide, il faut raisonner selon l'art. 27bis RAI et considérer que sans invalidité elle aurait exercé une activité lucrative au moins à temps partiel, ce qui conduit à admettre rétrospectivement qu'elle était invalide en 1976 et déjà avant sa majorité.
Au contraire, selon la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève, il résulte du prononcé du 10 octobre 1978 que la recourante n'est devenue invalide dans une mesure donnant droit à une rente que le 1er février 1976, soit alors qu'elle avait déjà plus de 20 ans accomplis, de telle sorte que l'art. 39 al. 2 LAI est inapplicable.
Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il relève que si la recourante avait été Suissesse, elle aurait certainement bénéficié dès l'âge de 18 ans de mesures de réadaptation professionnelle qui lui auraient permis d'acquérir une formation professionnelle et vraisemblablement "de gagner presque normalement sa vie". On ne saurait donc soutenir que l'assurée aurait certainement bénéficié d'une rente d'invalidité dès l'âge de 18 ans. Selon l'autorité de surveillance, en considérant que l'invalidité de l'assurée devait être évaluée selon la méthode applicable aux personnes non actives, la commission de l'assurance-invalidité n'a pas commis d'erreur de droit et la décision de refus de rente du 26 janvier 1976 n'était pas manifestement erronée. Au demeurant, son service médical est aussi d'avis que la recourante n'est devenue invalide, au regard de l'octroi d'une rente, qu'à partir du 1er février 1976, son droit à une demi-rente n'ayant cependant été reconnu que dès le 1er juin 1977, la demande étant tardive au sens de l'art. 48 al. 2 LAI.
c) Les termes "devenus invalides" utilisés par le législateur à l'art. 39 al. 2 LAI doivent être interprétés par rapport à la définition légale de l'invalidité en droit suisse, plus particulièrement en fonction de l'art. 5 al. 2 LAI, aux termes duquel les assurés mineurs n'exerçant pas d'activité lucrative sont réputés invalides lorsqu'ils présentent une atteinte à la santé physique ou mentale qui aura probablement pour conséquence une incapacité de gain, l'invalidité étant réputée survenue, par ailleurs, dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI).
En l'espèce, il est certain que, si la recourante avait été assurée avant de s'établir en Suisse, en 1973, elle aurait bénéficié de mesures de réadaptation du même genre que celles appliquées en
BGE 112 V 19 S. 22
France, soit des mesures de formation scolaire spéciale et en faveur des mineurs impotents (art. 19 s. LAI) et des mesures d'ordre professionnel (art. 15 ss LAI). Au demeurant, atteinte de quasi-cécité depuis 1945, elle aurait pu invoquer la disposition de droit transitoire contenue à l'art. 85 al. 1 LAI, c'est-à-dire que son invalidité aurait été réputée survenue le 1er janvier 1960, époque à laquelle elle était âgée de 16 ans, et n'aurait donc pu avoir versé de cotisations à l'AVS. Dans cette mesure, on ne saurait suivre le raisonnement de l'Office fédéral des assurances sociales, qui semble d'avis que la recourante ne pourrait invoquer en sa faveur la règle de l'art. 39 al. 2 LAI que s'il était établi de façon certaine qu'à l'âge de 18 ans elle aurait bénéficié d'une rente d'invalidité et non de mesures de réadaptation. Tout d'abord, lorsque la recourante a accompli sa 18e année, le 23 avril 1961, le droit à la rente, selon le texte de l'art. 29 al. 2 LAI alors en vigueur (RO 1959 866), ne s'ouvrait pas, en principe, à 18 ans mais à 20 ans, sauf si l'assuré était devenu invalide après le 31 décembre de l'année dans laquelle il avait eu 17 ans révolus et s'il avait payé des cotisations ou reçu un salaire en nature d'une certaine importance. Ensuite, on ne saurait, au vu de sa ratio legis, considérer que peut seul bénéficier de la disposition de l'art. 39 al. 2 LAI l'assuré qui remplissait les conditions du droit à la rente avant le 1er décembre de l'année suivant celle dans laquelle il a eu 20 ans révolus. En effet, une personne qui a eu - ou qui aurait eu - droit à d'autres prestations de l'assurance-invalidité avant ce terme est aussi réputée "devenue invalide" au sens de cette disposition.
Ce qui est cependant déterminant dans le cas de la recourante, c'est que le 1er janvier 1960, date à laquelle son invalidité est réputée survenue en vertu de l'art. 85 al. 1 LAI, elle n'était pas assurée, puisque de nationalité française et domiciliée en France. Le fait qu'ultérieurement, soit le 29 juin 1974, elle a acquis la nationalité suisse par mariage n'y change rien (ATF 108 V 63 consid. 4a). Lorsqu'elle est devenue assurée, c'est-à-dire lorsqu'elle a créé un domicile en Suisse (art. 1er LAI en liaison avec l'art. 1er al. 1 let. a LAVS), en 1973, la recourante avait plus de 20 ans et, de ce fait, n'étant pas assurée lors de la survenance de l'invalidité, elle ne pouvait et ne peut toujours pas invoquer en sa faveur l'art. 39 al. 2 LAI.


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Urteilskopf
94 II 263
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1968 in Sachen Egger gegen Matzinger.

regeste:
Regeste
Art. 82 OR
. Anwendbarkeit auf wesentlich und unwesentlich zweiseitige Verträge (Erw. 3).
Verurteilung zur Leistung Zug um Zug. Einrede des nichterfüllten Vertrages oder des Retentionsrechtes (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 94 II 263 S. 263
A.-
Am 15. April 1947 verkauften die Erben des Johann Ammann der Margarete Egger die Liegenschaft Grundprotokoll Rikon Bd. 25 S. 63 an der Lindauerstrasse in Effretikon-Illnau ZH zum Preis von Fr. 42'000.--. Die Erwerberin tilgte den Kaufpreis durch Übernahme von Fr. 20'000.--, die sie von ihrem Vater Alfred Egger als Darlehen erhalten hatte. Diese Forderung wurde am 25. September 1948 durch Errichtung eines Inhaberschuldbriefes, lautend auf Margarete Egger, auf der Liegenschaft im 2. Rang sichergestellt.
Margarete Egger bewohnte zunächst mit ihren Eltern und ihrem Bruder das erworbene Haus. Als sie sich im April 1951 verheiratete, zog auch ihr Ehemann Emil Matzinger ein. Im Februar 1952 brach in der Hausgemeinschaft Streit aus; die Eheleute Matzinger zogen aus. Bei einem spätern Besuch ihrer Eltern nahm Margarete Matzinger den erwähnten Schuldbrief eigenmächtig in Besitz und übergab ihn ihrem Ehemann. Dieser wurde in der Folge von Vater Egger belangt und mit Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 1955 zur Herausgabe des Schuldbriefes verpflichtet.
BGE 94 II 263 S. 264
B.-
Am 2. März 1953 reichte Alfred Egger gegen Margarete Matzinger-Egger beim Bezirksgericht Pfäffikon Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei in Berichtigung des Grundbuches die im Grundprotokoll Rikon Bd. 25 pag. 63 bestehende Eintragung von Frau Margaretha Matzinger-Egger als Eigentümerin der Liegenschaft Assek. No. 2592 mit ca. 5 Aren Land an der Lindauerstrasse, Effretikon gerichtlich zu löschen und der Kläger Alfred Egger als Eigentümer dieser Liegenschaft einzutragen.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 22'000.-- nebst 5% Zins seit 5. April 1952 zu bezahlen, alles unter Kosten-und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Die Beklagte anerkannte angeblich den Rechtsstandpunkt des Klägers, sie sei nur fiduziarische Eigentümerin der Liegenschaft. Sie erklärte sich zur Übertragung des Eigentums auf den Kläger bereit, jedoch nur unter der Bedingung, dass ihr sämtliche bis zur Aufhebung des fiduziarischen Eigentums entstandenen Auslagen für die Liegenschaft ersetzt würden.
Das Bezirksgericht gelangte im Urteil vom 8. November 1955 zur Auffassung, die Beklagte sei nicht nur fiduziarische, sondern wirkliche Eigentümerin der streitigen Liegenschaft. Infolge Fehlentwicklung der familiären Verhältnisse sei aber der Grund für die seinerzeitige Eintragung des Eigentums auf die Beklagte nachträglich dahingefallen. Das Bezirksgericht erachtete die an die Klageanerkennung geknüpfte Bedingung als widerrechtlich, weil die Abklärung der Gegenforderungen einen langwierigen Prozess voraussetzte, die gestellten Ansprüche mit der Liegenschaft zum Teil in keinem Zusammenhang stünden, ihre Anerkennung der Gegenpartei somit nicht zugemutet werden könne. Das Bezirksgericht hiess daher das Hauptbegehren vorbehaltlos gut.
C.-
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 24. April 1956 das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies die Akten zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück. Es lehnte das Vorliegen eines fiduziarischen Rechtsverhältnisses ab, behaftete aber die Beklagte bei der abgegebenen Prozesserklärung, sie sei gegen Ersatz der Aufwendungen für die Liegenschaft zur Übertragung des streitigen Eigentums bereit. Sich selbst hinsichtlicht der Beurteilung der Rechtsbeziehungen widersprechend, wies das Obergericht das Bezirksgericht an, "über die von der
BGE 94 II 263 S. 265
Beklagten gegen den Kläger geltend gemachten Forderungen gemäss dem im einzelnen festzustellenden Inhalt des Treuhandverhältnisses" zu entscheiden "und gegen deren Bezahlung die Klage gutzuheissen".
D.-
Am 26. März 1961 starb der Kläger. An seine Stelle trat seine Ehefrau in den Prozess ein.
E.-
Am 15. Dezember 1964 fällte das Bezirksgericht Pfäffikon den neuen Entscheid. Entsprechend der im Rückweisungsentscheid und in einem zusätzlichen Erläuterungsverfahren erhaltenen Weisung, erhob es Beweis über die Forderungen der Beklagten und stellte fest, dass die der Beklagten "zu ersetzenden Aufwendungen für ihre Liegenschaft" Fr. 3'725.-- und nicht, wie verlangt Fr. 55'401.70, betrügen. Davon zog es verrechnungsweise die der Klägerin aus "früheren Prozessen zustehenden Entschädigungen" von insgesamt Fr. 1'080 ab, was einen Restbetrag von Fr. 2'645.-- ergibt. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut, verfügte die Löschung der Beklagten und die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch. Ausserdem nahm es Vormerk von der Verpflichtung der Klägerin, die auf der Liegenschaft lastenden Grundpfandschulden zu übernehmen.
In den Erwägungen des Urteils wird erklärt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin vor Übertragung der Liegenschaft die zugesprochene Forderung von Fr. 2'645.-- zu begleichen, was durch Verrechnung mit der im Dispositiv zuzusprechenden Prozessentschädigung von Fr. 2'700.-- bewirkt werden könne.
F.-
Auf Appellation der Beklagten, die Abweisung der Klage, eventuell Gutheissung der Forderung im Umfange von Fr. 55'401.70 zuzüglich Zins verlangte, wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 24. November 1967 die Klage "zur Zeit" ab. Es kam auf die im Rückweisungsentscheid vom 24. April 1956 vertretene Auffassung zurück und erklärte, "im Hinblick auf die Dispositionsmaxime sei nicht mehr zu prüfen", ob das behauptete Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und ihrem Vater bestehe, sondern es sei angesichts der anerkannten Klagebehauptung als gegeben zu betrachten. Auftragsrecht anwendend, gelangte das Obergericht zum Schluss, die Beklagte könne die Übertragung des Eigentums auf die Klägerin solange ablehnen, bis ihre Aufwendungen für die Liegenschaft ersetzt oder allenfalls sichergestellt
BGE 94 II 263 S. 266
seien. Vater Egger habe im Berufungsverfahren vom Jahre 1956 einen Gegenanspruch der Beklagten von Fr. 2'000.-- anerkannt und hiefür Sicherstellung anerboten, diese jedoch nicht geleistet. Auch im vorliegenden Appellationsverfahren habe die Klägerin die vom Bezirksgericht Pfäffikon der Beklagten zugesprochene Forderung von Fr. 2'645.-- anerkannt, sie aber weder beglichen noch sichergestellt. Die Einrede der Beklagten sei daher zu schützen und die Klage zur Zeit abzuweisen.
G.-
Beide Parteien haben den Entscheid des Obergerichts mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat am 19. April 1968 die Beschwerde der Klägerin, soweit darauf eingetreten werden konnte, abgewiesen und ist auf die Beschwerde der Beklagten nicht eingetreten.
H.-
Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um allfällige Guthaben der Beklagten festzustellen und das Hauptklagebegehren gegen Bezahlung der allfällig ermittelten Forderung der Beklagten gutzuheissen.
Die Beklagte hat die Berufung nach Zustellung des kassationsgerichtlichen Entscheides zurückgezogen. Sie beantragt, auf die Berufung der Klägerin nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte die streitige Liegenschaft im Auftrag und mit den Mitteln ihres Vaters gekauft und sich auf Grund der "anerkannten Klagebehauptungen" verpflichtet, sie jederzeit auf die "Klagepartei" zu übertragen. Die Auslegung prozessualer Erklärungen ist vom massgeblichen Verfahrensrecht beherrscht und der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (vgl.
BGE 81 II 528
Erw. 5,
BGE 85 II 173
). Die Rüge der Beklagten, sie habe das Bestehen eines fiduziarischen Rechtsverhältnisses nie anerkannt, ist daher nicht zu hören.
Der fiduziarischen Abrede kommt keine selbständige Bedeutung zu (
BGE 72 II 361
Erw. 2,
BGE 77 II 93
). Sie teilt daher das rechtliche Schicksal des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes.
BGE 94 II 263 S. 267
Dieses unterliegt den Vorschriften über den Auftrag (
Art. 394 ff. OR
), welcher spätestens mit Erhebung der Eigentumsklage widerrufen wurde.
2.
Die Vorinstanz hat nach Auffassung der Klägerin verkannt, dass beide Parteien das fiduziarische Rechtsverhältnis jederzeit widerrufen und - mangels gegenteiliger Abrede - Zug um Zug Erfüllung der entstandenen Ansprüche verlangen konnten (
Art. 82 und 402 OR
). Das Obergericht sei daher von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen, die streitigen Forderungen der Beklagten abzuklären und die Klage in dem Sinne gutzuheissen, dass die Klägerin nach Erfüllung der Gegenforderungen im Grundbuch als Eigentümerin der Liegenschaft einzutragen sei.
3.
Die Vorinstanz hat nicht entschieden, ob der dem fiduziarischen Eigentum zugrunde liegende Auftrag entgeltlich oder unentgeltlich ist.
a)
Art. 82 OR
bestimmt, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrag. Der unentgeltliche Auftrag ist kein vollkommen zweiseitiger Vertrag. Die Auslagen und Verwendungen des Beauftragten sind nicht als Gegenleistung dessen zu betrachten, was er auf Grund der Geschäftsführung im Sinne von
Art. 400 OR
dem Auftraggeber abzuliefern hat.
Art. 82 OR
ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Es entspricht aber der Billigkeit und dem tatsächlich geltenden Recht, dass der Auftraggeber seinen Ablieferungsanspruch nicht durchsetzen kann, ohne die Auslagen und Verwendungen des Beauftragten zu ersetzen und dass umgekehrt der Beauftragte die Erfüllung seiner Forderungen nicht verlangen kann, ohne die Gegenleistung zu erbringen. Dieser Zusammenhang wird im schweizerischen Recht - entsprechend § 273 BGB - durch das obligatorische Retentionsrecht hergestellt, vermöge dessen ein Vertragspartner seine Leistung verweigern kann, bis ihm die Gegenleistung aus dem gleichen Rechtsverhältnis gewährt wird (
BGE 78 II 378
; VON TUHR/SIEGWART, OR II 506; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 402 OR
; OFTINGER, N. 202 zu
Art. 895 ZGB
). Der Anspruch des Beauftragten auf Auslagen-
BGE 94 II 263 S. 268
und Verwendungsersatz wird mit seiner Erhebung fällig, wie der Ablieferungsanspruch des Auftraggebers (vgl.
BGE 78 II 55
, GAUTSCHI, N. 16 zu Art. 400 und N. 13 zu
Art. 402 OR
).
Art. 82 OR
ist somit sinngemäss anwendbar.
b) Im vorliegenden Fall wäre ein entgeltlicher Auftrag insofern denkbar, als die Beklagte das Haus zusammen mit ihrem Ehemann bewohnte, was unter Umständen als Vergütung im Sinne von
Art. 394 Abs. 3 OR
aufgefasst werden könnte. Damit läge ein wesentlich zweiseitiger Vertrag vor (vgl. GAUTSCHI, N. 16 zu
Art. 400 OR
; BECKER, N. 10 zu
Art. 82 OR
;
BGE 82 IV 147
/8).
Art. 82 OR
wäre somit unmittelbar anwendbar.
4.
Im Gegensatz zum Bundeszivilprozessrecht (Art. 74) und den Prozessordnungen der Kantone Bern (Art. 397) und Freiburg (Art. 342) enthält die zürcherische Zivilprozessordnung keine Bestimmung, die die Gutheissung einer Klage für den Fall vorsieht, dass eine Bedingung eintritt oder die Gegenleistung erbracht ist. Auch stellt sie kein besonderes Verfahren zur Verfügung, das festzustellen erlaubte, ob die Bedingung eingetreten oder die Gegenleistung erbracht ist. Die Berufung kann daher nur Erfolg haben, wenn die Vorinstanz von Bundesrechts wegen verpflichtet war, Bestand und Höhe der streitigen Forderungen abzuklären und die Beklagte Zug um Zug zur Übertragung der Liegenschaft gegen Empfang der geschuldeten Gegenleistung zu verurteilen.
a) Wie erwähnt, wurden durch den Widerruf des fiduziarischen Rechtsverhältnisses die gegenseitigen Ansprüche der Parteien fällig und waren - mangels anderer Abrede - wie die Leistungen des Käufers und Verkäufers (vgl.
Art. 184 Abs. 2 OR
) gleichzeitig - Zug um Zug - zu erfüllen.
Art. 82 OR
gelangt daher in jedem Fall zur Anwendung, gleichgültig, ob ein entgeltlicher (Auslagen-und Verwendungsersatz mit Vergütung) oder unentgeltlicher (Auslagen- und Verwendungsersatz) Auftrag vorliegt.
b) Ist ein entgeltlicher Auftrag anzunehmen, so wurde die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung (Vergütung) bereits dadurch erbracht, dass die Beklagte das Haus mit ihrem Ehemann bewohnte. Die Klägerin schuldet daher nur noch Auslagen- und Aufwendungsersatz, und das Rechtsverhältnis ist gleich abzuwickeln, wie wenn von Anfang an ein unentgeltlicher Auftrag bestanden hätte.
BGE 94 II 263 S. 269
Im Gegensatz zum wesentlich zweiseitigen Vertrag (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 503), beruht die Klage aus dem unwesentlich zweiseitigen Vertrag nicht auf der Fiktion, die Pflicht zur Erbringung einer Gegenleistung sei anerkannt. Die Klägerin brauchte daher die bestrittene Leistung weder zu erfüllen, anzubieten, noch sicherzustellen, um die Übereignung der Liegenschaft zu erwirken. Vielmehr war es Sache der Beklagten, Bestand und Umfang der behaupteten Ansprüche als Voraussetzung des Retentionsrechtes nachzuweisen. Die in der Lehre (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 409; BECKER, N. 4 zu
Art. 82 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 82 OR
; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Auflage, N. 3 zu Art. 397; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, S. 253, N. 7) einhellig befürwortete Abweisung der Klage zur Zeit infolge der Einrede des nichterfüllten Vertrages (oder des Retentionsrechtes) ist daher, sofern überhaupt, nur dann zu erwägen, wenn die zu erbringende Leistung unbestritten ist, jedoch weder erbracht ist noch gehörig angeboten wird (vgl. aberBGE 79 II 279, wonach auch in einem solchen Fall eine bedingte Verurteilung zu erfolgen hat).
c) Im vorliegenden Fall ging es schon deshalb nicht an, die Klage zur Zeit abzuweisen, weil durch die Erfüllung oder Sicherstellung der in den beiden Appellationsverfahren unbestrittenen Teilforderungen von Fr. 2'000.-- und Fr. 2'645.-- die aufschiebende Einrede des Retentionsrechtes nicht entkräftet worden wäre und somit keine Partei etwas gewonnen hätte. Das Vorgehen des Obergerichts führte zu einer unzumutbaren Erschwerung der Rechtsverfolgung, wäre doch die Klägerin genötigt, durch eine negative Feststellungsklage abklären zu lassen, dass sie den bestrittenen Betrag nicht schuldet, bevor sie erneut auf Übereignung der Liegenschaft klagen könnte. Die einzig zweckmässige, mit der Interessenlage der Parteien vereinbare Lösung besteht daher darin, dass die Vorinstanz - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge der Beklagten vorbehalten - die umstrittenen Ansprüche feststellt und, falls sie ganz oder teilweise begründet sind, ein beschränktes Leistungsurteil fällt (vgl. den in
BGE 85 II 488
/9 enthaltenen Urteilsspruch). Dieser Auffassung wird im Entscheid des Obergerichts vom 24. April 1956 dadurch Ausdruck verliehen, dass die Beklagte ihre Ansprüche nicht durch Widerklage zu erheben brauchte, sondern einredeweise geltend machen
BGE 94 II 263 S. 270
konnte. Die in §§ 274 und 322 BGB vorgesehene bedingte Verurteilung ist daher auch dem Obligationenrecht keineswegs fremd und nicht bloss dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten, wie LEUCH und BECKER (je a.a.O.) annehmen, sondern ergibt sich hier aus Art. 82 in Verbindung mit
Art. 184 Abs. 2 und 402 OR
. Solche Urteile werden denn auch in Kantonen erlassen, die sie in der einschlägigen Prozessordnung nicht vorgesehen haben (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, Aarau 1949, S. 123). Der von GULDENER (ZschwR 95/1961 S. 33 N. 79) erhobene Einwand, in den Kantonen ohne besonderes Verfahren zur Feststellung, ob die Bedingung eingetreten oder die Gegenleistung erbracht sei, müsse zu diesem Zweck ein zweiter Prozess eingeleitet werden, ist nicht entscheidend. Gebietet das materielle Bundesprivatrecht den Erlass eines bedingten Urteils, so kommt nichts darauf an, ob das kantonale Prozessrecht ein summarisches Verfahren zur Verfügung stellt, das den Eintritt der Bedingung oder die Erfüllung der geschuldeten Gegenleistung festzustellen erlaubt. Besteht kein solches Verfahren, so ist der klagenden Partei zuzumuten, nötigenfalls in einem zweiten, meist einfachen ordentlichen Prozess durch Feststellungsurteil die Voraussetzungen der Vollstreckung, d.h. Eintritt der Bedingung, Erfüllung oder Annahmeverzug der Gegenpartei, nachzuweisen (vgl. EICHENBERGER, a.a.O.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. November 1967 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 III 49
18. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juli 1982 i.S. IBM (Schweiz) (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 63 SchKG
; Betreibungsferien und Fristen.
Eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist wird um drei Werktage verlängert. Fällt der Beginn dieser Zusatzfrist auf einen Samstag, so ist dieser in Anwendung des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen vom 21. Juni 1963 den staatlich anerkannten Feiertagen gleichzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 108 III 49 S. 49
A.-
Die IBM (Schweiz) leitete gegen die CSS Computer System Services AG mit Zahlungsbefehl Nr. 4800/81 des Betreibungsamtes Zürich 1 für eine Forderung von Fr. 36'903.40 nebst Zins und Kosten Betreibung ein. Der Zahlungsbefehl wurde der Schuldnerin am 11. Dezember 1981 zugestellt. Der von der Schuldnerin am 6. Januar 1982 erhobene Rechtsvorschlag wurde vom Betreibungsamt als verspätet zurückgewiesen. Es anerkannte zwar, dass das Ende der Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags in die Weihnachts-Betreibungsferien gefallen und die Frist demnach um drei Werktage nach Ablauf der Betreibungsferien verlängert worden sei. Das Betreibungsamt betrachtete jedoch den
BGE 108 III 49 S. 50
Samstag, 2. Januar 1982, als Werktag, weshalb es annahm, die fragliche Frist sei am 5. Januar 1982 abgelaufen.
B.-
Die Schuldnerin erhob Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und beantragte, ihr Rechtsvorschlag sei als rechtzeitig erfolgt zu erklären. Sie machte geltend, der Samstag, 2. Januar 1982, dürfte nicht als Werktag, sondern müsse als Feiertag behandelt werden. Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Februar 1982 gut und wies das Betreibungsamt Zürich 1 an, den Rechtsvorschlag der Schuldnerin in der Betreibung Nr. 4800/81 als rechtzeitig erhoben entgegenzunehmen und vorzumerken.
Die Gläubigerin zog diesen Beschluss an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Dieses wies den Rekurs am 6. Mai 1982 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts.
C.-
Die Gläubigerin IBM (Schweiz) führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Rechtsvorschlag der Rekursgegnerin in der Betreibung Nr. 4800/81 verspätet sei, und es sei demzufolge der Beschluss des Obergerichts vom 6. Mai 1982 aufzuheben und das Betreibungsamt Zürich 1 anzuweisen, den Rechtsvorschlag als verspätet vorzumerken.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 63 SchKG
bestimmt, dass eine Frist, deren Ende in die Zeit der Betreibungsferien oder des Rechtsstillstandes fällt, bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss diese Verlängerungsfrist drei Werktage ab Ferienende umfassen, während Sonn- und Feiertage nicht mitgezählt werden (
BGE 47 III 5
und
BGE 80 III 105
/6; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 93; FAVRE, Droit des Poursuites, 2. Aufl., S. 116). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Samstag in diesem Zusammenhang als Werktag zu gelten habe oder ob er den Sonn- und allgemeinen Feiertagen gleichzustellen sei. Je nachdem wäre der von der Rekursgegnerin erhobene Rechtsvorschlag verspätet - wie die Rekurrentin und das Betreibungsamt annehmen - oder aber rechtzeitig erhoben worden.
BGE 108 III 49 S. 51
Die Vorinstanz hat auf Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen vom 21. Juni 1963 verwiesen und daraus abgeleitet, dass immer dann, wenn in einem eidgenössischen Erlass von Sonn- und Feiertagen die Rede sei, der Samstag diesen gleichzustellen sei. Aus dem Wortlaut und dem Sinn dieses Gesetzes folge, dass es nicht nur auf den Ablauf einer Frist, sondern auch auf deren Beginn Anwendung finde, sofern dieser nur auf einen Werktag fallen dürfe. Es sei daher auch beim Beginn des Fristenlaufs ein Samstag wie ein Sonn- oder Feiertag zu behandeln. Ein solcher seltener Fall liege hier vor.
Art. 63 SchKG
, der eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist um drei Werktage verlängere, mache nicht nur den Ablauf, sondern auch die Ingangsetzung der Frist von einem Werktag abhängig. Entsprechend dem Wortlaut des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen sei auch beim Beginn dieses Fristenlaufs der Samstag wie ein Sonn- oder Feiertag zu behandeln und demzufolge bei der Festlegung des Ablaufs der dreitägigen Zusatzfrist nicht zu berücksichtigen.
2.
Die Rekurrentin beruft sich demgegenüber auf
BGE 94 III 87
E. 1. In diesem Entscheid war u.a. die Frage zu beurteilen, ob die Zustellung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde an einem Samstag gestützt auf Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen zur Folge habe, dass die Rekursfrist des
Art. 19 SchKG
erst am darauffolgenden Montag zu laufen beginne. Das Bundesgericht entschied diese Frage in dem Sinne, dass die Gleichstellung des Samstags mit einem anerkannten Feiertag nur das Ende und nicht auch den Beginn einer solchen Frist beeinflusse. Es verwies in diesem Zusammenhang auf die Botschaft zum Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, wo der Bundesrat dieselbe Ansicht vertreten hatte (BBl 1962 II 983).
Das Bundesgericht und der Bundesrat hatten aber nur den Regelfall der Fristenberechnung, wo der Beginn der Frist nicht von einem Werktag abhängig gemacht wird, im Auge. Die in
Art. 63 SchKG
vorgesehene Frist stellt hingegen einen Sonderfall dar. Sie verlängert im Interesse desjenigen, der innert Frist eine bestimmte Handlung vorzukehren hat und zu dessen Ungunsten die Frist trotz Rechtsstillstand oder der Betreibungsferien läuft, diese gesetzliche Frist nicht einfach um drei Tage, sondern um drei Werktage. Die Zusatzfrist muss demnach drei Werktage umfassen, an denen von morgens bis abends die fragliche Handlung vorgenommen werden kann. Ein solcher Tag ist jedoch der Samstag längst nicht mehr. Dies zeigt nicht nur die Entstehungsgeschichte des
BGE 108 III 49 S. 52
Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 (BBl 1962 II 892), sondern erst recht die seitherige Entwicklung. Sowohl Amtsstellen als auch private Unternehmen halten ihre Büros und Schalter an Samstagen geschlossen. Selbst wenn im Interesse des Publikums gewisse Dienste zur Verfügung stehen, ist deren Benützung in zeitlicher und in personeller Hinsicht sehr eingeschränkt. So sind die Postbüros an Samstagen nur bis 11.00 Uhr geöffnet. Mit Ausnahme der Einkaufsgeschäfte sind die privaten Betriebe am Samstag in der Regel geschlossen. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass der umstrittene Samstag auf den 2. Januar fiel. Auch wenn dieser Tag im Kanton Zürich kein offizieller Feiertag ist - jedenfalls äussert sich das Obergericht nicht zu dieser Frage -, so war dieses Zusammenfallen doch geeignet, bei der Rekursgegnerin den Eindruck zu erwecken, dieser Tag werde bei der Fristbestimmung nach
Art. 63 SchKG
nicht mitgezählt.
Der Vorinstanz ist auf jeden Fall beizupflichten, wenn sie angenommen hat, dass in den seltenen Ausnahmefällen, in denen eine Frist nur an einem Werktag und nicht auch an einem Sonn- oder Feiertag beginnen kann, der Samstag einem anerkannten Feiertag gleichzusetzen sei. Mit dieser Annahme steht auch der Wortlaut von Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen im Einklang. Wie bereits erwähnt, betraf die aus der Botschaft zu diesem Gesetz zitierte Stelle (BBl 1962 II 983) einen andern Sachverhalt. Im übrigen wäre die Botschaft des Bundesrates nur dann als Hilfsmittel zur Gesetzesauslegung heranzuziehen, wenn der Gesetzestext selbst unklar wäre (
BGE 100 Ib 386
und 98 Ib 380 E. 4a). Das ist aber hier nicht der Fall. Eine andere Auslegung von
Art. 63 SchKG
als die von der Vorinstanz vorgenommene lässt sich auch den Ausführungen von WALDER, Die Fristen im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 26/27, nicht entnehmen, auf die sich das Betreibungsamt Zürich 1 in seiner Vernehmlassung zum Rekurs berufen hat.
Schliesslich hat die Vorinstanz noch darauf hingewiesen, dass auch der Zweck des
Art. 63 SchKG
nahelege, den Samstag wie einen Sonn- oder Feiertag zu behandeln. Der Schuldner solle sich erst in der kurzen Zusatzfrist von drei Tagen um laufende Betreibungshandlungen kümmern müssen. Diese Funktion vermöge die Zusatzfrist nur zu erfüllen, wenn der Schuldner an allen drei Tagen sämtliche Handlungen zur Fristwahrung ungehindert vornehmen könne, was aber an einem Samstag seit langem nicht mehr der Fall sei. Die Rekurrentin wendet dagegen ein, wenn der Beginn
BGE 108 III 49 S. 53
der Frist auf einen Samstag falle, so gehe der Schuldner seiner Rechte nicht verlustig, da ihm in diesem Fall auch noch der Montag und der Dienstag zur Vornahme der Betreibungshandlungen zur Verfügung stehe. Dieser Einwand vermag jedoch die teleologische Auslegung der Vorinstanz nicht zu widerlegen.
3.
Auch bei einer Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen drängt sich die von der Vorinstanz getroffene Lösung auf. Müsste die Frist für den Rechtsvorschlag als von der Rekursgegnerin verpasst betrachtet werden, wären die Folgen für sie als Schuldnerin ungleich schwerwiegender als für die Gläubigerin bei rechtzeitig erklärtem Rechtsvorschlag. Die Rekurrentin wäre bei Annahme der Rechtzeitigkeit auf das Rechtsöffnungsverfahren verwiesen, das keine besondern Probleme stellt (oder allenfalls auf den ordentlichen Prozessweg). Dem Schuldner steht bei Fristversäumnis lediglich der an sehr enge Voraussetzungen geknüpfte nachträgliche Rechtsvorschlag nach
Art. 77 SchKG
oder unter Umständen die Rückforderungsklage offen. Vor allem, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, was hier offenbar zutrifft, sind die Folgen eines versäumten Rechtsvorschlags für ihn viel gravierender als dessen Zulassung für den Gläubiger.
4.
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Vorentwurf für eine Revision des SchKG in Art. 63 ausdrücklich vorsieht, dass bei der dreitägigen Verlängerungsfrist Samstag und Sonntag sowie staatlich anerkannte Feiertage nicht mitgezählt werden. Auch wenn diese Bestimmung noch nicht geltendes Recht ist, so weist die vorgesehene Ergänzung doch darauf hin, dass die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung allgemeine Anerkennung gefunden hat. Es liesse sich durch nichts rechtfertigen, im vorliegenden Fall eine engere - dem Sinn und Zweck von
Art. 63 SchKG
und Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen widersprechende - Auffassung zu vertreten, für die auch keinerlei überwiegende Interessen der Rekurrentin sprechen.
Der von der Rekursgegnerin am 6. Januar 1982 der Post übergebene Rechtsvorschlag hat daher als rechtzeitig zu gelten, was zur Abweisung des Rekurses führt.


header:
Urteilskopf
141 V 30
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre A. (recours en matière de droit public)
8C_896/2013 du 20 janvier 2015

regeste:
Regeste
Art. 11 UVG
;
Art. 19 UVV
;
Art. 1 HVUV
; Ziff. 1.01 HVUV-Anhang; Abgabe von Hilfsmitteln (C-Leg-Prothese).
Voraussetzungen des Anspruchs auf Abgabe einer C-Leg-Prothese (mit Mikroprozessor-gesteuertem hydraulischem Kniegelenk) durch den Unfallversicherer; Prüfung der Kriterien der Zweckmässigkeit und der Einfachheit, wenn eine mechanische Prothese im Fall des Versicherten ungeeignet, ja sogar kontraindiziert ist; aus diesem Grund und wegen seiner mehrfachen Beeinträchtigungen ist nicht entscheidwesentlich, dass die C-Leg-Prothese dem Betroffenen nicht erlauben wird, eine nennenswerte Erwerbstätigkeit aufzunehmen (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 141 V 30 S. 31
A.
A., né en 1963, alors mécanicien-électricien au service de la société B. SA, à V., a été victime d'un accident le 1
er
avril 2001. Alors qu'il circulait à moto, une voiture arrivant trop vite en sens inverse s'est déportée à la sortie d'un virage et l'a violemment percuté au niveau du flanc gauche. Il a subi de multiples lésions. Il a dû être amputé de la jambe gauche à mi-cuisse. Il a perdu l'usage du bras gauche. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) lui a alloué une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 100 % et une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 90 %, ainsi qu'une allocation pour impotence de degré faible.
Entre autres moyens auxiliaires, la CNA a pris en charge la pose d'une prothèse mécanique de la jambe gauche de type CAT-CAM. A l'occasion du changement du fût prothétique en 2011, l'assuré a demandé la prise en charge d'une prothèse CAT-CAM avec un genou robotique C-Leg. Selon une lettre de la société C. Sàrl du 31 août 2011, le "total Knee" qui équipait la prothèse actuelle ne convenait pas. En effet, du fait que cette articulation repose sur le principe d'un genou totalement libre, elle se révèle être impossible à contrôler par le patient et devient même particulièrement dangereuse à l'usage. Le coût du renouvellement de la prothèse incluant un genou C-Leg était devisé à 41'049 fr. 55.
A la demande du docteur D., médecin-chef du service d'orthopédie et de traumatologie de l'Hôpital E., l'assuré a été adressé en vue d'une évaluation ("assessement") à la Clinique F., établissement agréé pour la réalisation d'une telle évaluation. Celle-ci a eu lieu les 7 décembre 2011 et 13 janvier 2012. L'évaluation a permis de conclure que la prothèse robotisée de type C-Leg proposée était indiquée et que, en conséquence, sa prise en charge par la CNA se justifiait. Le docteur H., rattaché à la Division de médecine des assurances de la CNA, a
BGE 141 V 30 S. 32
établi une appréciation médicale le 8 mars 2012. Il a souligné que l'indication d'une prothèse robotisée avait été retenue chez l'assuré tant par ses médecins-orthopédistes traitants que par les spécialistes de la Clinique F., en raison de chutes à répétition, entraînant une forte insécurité, lors du port de la prothèse mécanique - que l'assuré bloquait le plus souvent en extension - et de l'utilisation toujours plus importante d'un fauteuil roulant. Il a conclu que l'octroi de la prothèse demandée visait avant tout à diminuer le risque de lésions traumatiques sur chute et d'éviter une détérioration de l'état général, en raison d'une sédentarité excessive. Il a toutefois indiqué que, même si la prescription d'une telle prothèse permettrait sans nul doute une amélioration des conditions de mobilité, il ne fallait pas s'attendre à une modification importante de la capacité de travail de l'intéressé, celle-ci apparaissant d'ores et déjà grevée par les autres séquelles accidentelles.
Par décision du 24 mai 2012, la CNA a toutefois considéré que les conditions n'étaient pas remplies pour l'octroi d'un genou C-Leg. Elle a considéré, en effet, que sa remise n'influencerait probablement pas le taux d'invalidité même si, médicalement, une prothèse de jambe, munie d'un C-Leg, pouvait se justifier. Saisie d'une opposition de l'assuré, elle a confirmé son refus par une nouvelle décision du 20 juillet 2012.
B.
A. a recouru contre la décision sur opposition. Statuant le 21 octobre 2013, la I
re
Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours. Elle a annulé la décision attaquée et a reconnu le droit de l'assuré à la prise en charge par la CNA d'une prothèse de genou robotisée de type C-Leg.
C.
La CNA exerce un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, assortie du rétablissement de sa décision sur opposition.
A. conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. La cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 11 LAA
, l'assuré a droit aux moyens auxiliaires destinés à compenser un dommage corporel ou la perte d'une fonction;
BGE 141 V 30 S. 33
le Conseil fédéral établit la liste de ces moyens auxiliaires (al. 1). Les moyens auxiliaires sont d'un modèle simple et adéquat; l'assureur les remet en toute propriété ou en prêt (al. 2). A l'
art. 19 OLAA
(RS 832.202), le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur (DFI) la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des dispositions sur la remise de ceux-ci. Ce département a édicté l'ordonnance du 18 octobre 1984 sur la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-accidents (OMAA; RS 832.205. 12) avec, en annexe, la liste des moyens auxiliaires. Selon l'art. 1
er
OMAA, l'assuré a droit aux moyens auxiliaires figurant sur la liste en annexe, dans la mesure où ceux-ci compensent un dommage corporel ou la perte d'une fonction qui résulte d'un accident ou d'une maladie professionnelle (al. 1). Le droit s'étend aux moyens auxiliaires nécessaires et adaptés à l'atteinte à la santé, d'un modèle simple et adéquat, ainsi qu'aux accessoires indispensables et aux adaptations qu'exige l'atteinte à la santé; le nombre et les caractéristiques des moyens auxiliaires doivent répondre tant aux exigences de la vie privée qu'à celles de la vie professionnelle (al. 2). L'OMAA Annexe comprend notamment des prothèses fonctionnelles pour les pieds et les jambes (ch. 1.01).
3.
3.1
La CNA ne conteste pas le droit de l'assuré au renouvellement de sa prothèse. Elle conteste le caractère simple et adéquat d'une prothèse de type C-Leg. Elle fait valoir que cette prothèse ne permettra pas à l'assuré de reprendre une activité professionnelle. Son usage serait donc sans influence sur le montant de la rente qu'il perçoit. Quoi qu'il en soit, il n'apparaît pas que dans son domaine d'activité, à savoir l'informatique, l'intéressé devrait nécessairement effectuer des déplacements sur terrains accidentés ou montagneux nécessitant le port d'une prothèse de type C-Leg pour réduire considérablement le risque de chutes. Il n'apparaît donc pas que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi ni qu'il existe un rapport raisonnable entre le coût et l'utilité du moyen auxiliaire. S'il est incontestable que la prothèse robotisée est technologiquement meilleure et offre un confort supérieur, il n'en reste pas moins qu'un appareillage mécanique, lorsque le fût est adapté, compense pleinement la perte de fonction dont est victime l'assuré. Enfin, on ne saurait présumer que le surcoût lié à la prothèse C-Leg serait en fin de compte pris en charge par l'assurance de responsabilité civile du conducteur responsable de l'accident dont a été victime l'intéressé.
BGE 141 V 30 S. 34
Il n'est pas dit, soutient la recourante, qu'elle puisse en obtenir le remboursement. Toujours est-il, conclut la CNA, que l'assuré a la possibilité de s'adresser à l'assureur en responsabilité civile du tiers responsable afin d'obtenir le paiement de la différence de prix entre la prothèse mécanique et le modèle électronique. En effet, contrairement à l'assureur-accidents, l'assureur en responsabilité civile n'est pas limité dans la réparation du dommage civil liée à l'allocation des prestations légales telles que celles prescrites par l'
art. 72 LPGA
(RS 830.1).
3.2
3.2.1
Comme tout moyen auxiliaire, une prothèse pour les jambes doit répondre aux critères de simplicité et d'adéquation (
art. 11 al. 2 LAA
; art. 1
er
al. 2 OMAA). Ces critères, qui sont l'expression du principe de proportionnalité, supposent d'une part que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi et apparaisse nécessaire et suffisante à cette fin et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le coût et l'utilité du moyen auxiliaire, compte tenu de l'ensemble des circonstances de fait et de droit du cas particulier (
ATF 135 I 161
consid. 5.1 p. 165 et les références citées; arrêt 9C_265/2012 du 12 octobre 2012 consid. 3.4).
3.2.2
Le système C-Leg est une articulation hydraulique du genou contrôlée par un micro-processeur. Il permet une régulation électronique de la phase d'appui et de la phase pendulaire et s'adapte à la longueur de pas du patient. Un système de capteurs permet de récolter des données à tout moment du cycle de marche et de contrôler l'amortissement hydraulique. La personne portant la prothèse peut se mouvoir avec sécurité en variant la vitesse de marche, en terrains irréguliers et en montant ou descendant des escaliers. L'amortissement hydraulique garantit la sécurité en phase d'appui, puis est désactivé lors de la charge sur l'avant du pied de manière à favoriser la phase pendulaire sans dépense excessive d'énergie. L'indication médicale pour la pose d'une prothèse C-Leg se limite en principe aux personnes amputées d'une jambe au niveau de la cuisse et disposant d'une mobilité illimitée en extérieur. D'un point de vue épidémiologique, entre 30 et 50 patients par an seraient concernés en Suisse (sur ces divers points:
ATF 132 V 215
consid. 2.1 et 2.2 p. 218 s.).
3.2.3
La jurisprudence a refusé de nier d'emblée le caractère simple et adéquat d'une prothèse C-Leg, en précisant notamment que l'existence d'une convention tarifaire portant sur un moyen auxiliaire ne constituait pas une condition du droit aux prestations. Elle a jugé
BGE 141 V 30 S. 35
qu'il convenait, dans chaque cas concret, d'examiner si les critères de simplicité et d'adéquation étaient remplis eu égard aux perspectives de réadaptation de la personne concernée. Ainsi l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans le domaine de l'assurance-invalidité, que l'octroi d'une prothèse C-Leg supposait que ce moyen auxiliaire fût nécessaire pour que l'assuré pût exercer son métier dans des conditions satisfaisantes. Par ailleurs, le caractère proportionné du moyen auxiliaire, compte tenu de la durée probable pendant laquelle l'assuré exercerait encore son métier, devait, en règle générale, être évalué en considérant que l'intéressé cesserait son activité professionnelle à l'âge légal de la retraite au plus tard (64 ans révolus pour les femmes, 65 ans révolus pour les hommes, conformément à l'
art. 21 al. 1 LAVS
;
ATF 132 V 215
p. 226 ss consid. 4.3.3 et 4.3.4).
3.2.4
Dans le cas particulier, il ressort des constatations des premiers juges - qui se fondent essentiellement sur le rapport de la Clinique F. - que la prothèse mécanique utilisée par l'assuré est à l'origine de chutes à répétition. Aussi bien le patient a-t-il développé une importante appréhension de telle sorte qu'il marche essentiellement le genou bloqué avec l'aide d'une canne. La prothèse est utilisée environ 25 % du temps à l'intérieur et 50 % à l'extérieur. Le reste des déplacements se fait en fauteuil roulant. Depuis l'évaluation qui a été pratiquée le 7 décembre 2011, l'assuré a utilisé le C-Leg environ trois semaines. Il s'est très vite habitué à la nouvelle prothèse et il a rapidement compris son fonctionnement. Il n'y aurait pas eu de chutes dans la période d'essai et, subjectivement, l'intéressé annonce une nette diminution de son appréhension à la marche, une plus grande utilisation de la prothèse et une diminution des lombalgies. L'utilisation de la prothèse serait par exemple passée à l'intérieur de 25 à 75 % du temps et à l'extérieur de 50 à 100 %. Selon les constatations faites à la Clinique F., l'index des capacités locomotrices a aussi augmenté de manière significative, passant de 19/42 points à 30/42 points. Ce sont principalement les activités de base qui ont progressé pendant cette période d'évaluation. Objectivement, les spécialistes de la Clinique F. mettent également en évidence une amélioration de tous les paramètres de marche, l'amélioration la plus significative étant constatée pour les pentes et la descente d'escaliers. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, chez un assuré qui présente des déficiences somatiques multiples (amputation transfémorale gauche, plexus brachial gauche complet notamment), les spécialistes parviennent à
BGE 141 V 30 S. 36
la conclusion que les critères de prise en charge d'un genou électronique sont remplis. Aussi bien le groupe d'évaluation (comprenant notamment deux médecins et un physiothérapeute) recommande-t-il la prise en charge du moyen auxiliaire demandé par l'assuré. Le docteur H. a fait siennes les constatations et les conclusions du groupe d'évaluation.
3.2.5
On doit ainsi admettre qu'une prothèse mécanique est inadaptée à l'état de l'assuré et qu'elle est même contre-indiquée. Elle n'est donc pas propre à atteindre - en tout cas pas pleinement - son but de réadaptation fonctionnelle. Sur la base des éléments relevés ci-dessus, il y a lieu d'admettre que les critères d'adéquation et de simplicité sont remplis dans le cas concret pour la remise d'un genou C-Leg. Le fait que celui-ci ne permettra pas à l'assuré, au vu de ses handicaps multiples, de reprendre une activité lucrative d'une certaine importance ne saurait être décisif. Dans l'assurance-accidents, l'assuré a droit, comme on l'a vu, aux moyens auxiliaires destinés à compenser un dommage corporel ou la perte d'une fonction. Ils apparaissent comme un complément du traitement médical selon l'
art. 10 LAA
; leur remise n'est pas liée à une réadaptation professionnelle et donc pas non plus à une durée probable d'activité (voir RAFFAELLA BIAGGI, UV-Leistungen: Sach- und Geldleistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [éd.], 2014, n. 17.28 p. 605; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 76; cf. aussi
ATF 114 V 306
consid. 3 p. 308).
3.2.6
Dans l'assurance-invalidité la remise d'une prothèse pour les jambes n'est certes pas non plus liée à une activité professionnelle (art. 2 de l'ordonnance du 29 novembre 1976 du DFI concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité [OMAI; RS 831.232.51] en corrélation avec le ch. 1.01 de l'annexe à ladite ordonnance). L'ancien Tribunal fédéral des assurances a néanmoins jugé que la remise d'une prothèse C-Leg était limitée aux cas dans lesquels il existe un besoin de réadaptation particulièrement élevé, in casu des exigences professionnelles spéciales (
ATF 132 V 215
). Mais cette jurisprudence visait une situation où l'on pouvait a priori admettre qu'une prothèse mécanique permettait par ailleurs de répondre aux exigences de la vie privée de l'assuré. On l'a vu, ce n'est pas le cas en l'espèce en raison de la double perte fonctionnelle dont est atteint l'assuré (perte de l'usage de la jambe et du bras).
BGE 141 V 30 S. 37
3.2.7
Quant au point de savoir si et dans quelle mesure l'assureur-accidents pourra exercer un recours subrogatoire contre le tiers responsable, respectivement son assureur en responsabilité civile, il n'a aucune incidence sur le droit aux prestations selon la LAA. L'argument de la recourante sur ce point est dépourvu de tout fondement.
3.3
En résumé, une prothèse mécanique étant inadaptée à l'état de santé de l'assuré, la remise d'un genou C-Leg apparaît en l'occurrence comme le moyen le plus simple pour compenser le dommage corporel subi par l'intéressé ensuite de l'accident du 1
er
avril 2001.