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Urteilskopf
101 Ib 178
33. Auszug aus dem Urteil vom 29. Mai 1975 i.S. Schweiz. Detaillistenverband gegen Generaldirektion PTT

regeste:
Regeste
Postverkehrsgesetz: Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften.
Keine Überprüfung der Tragbarkeit der Posttaxen.
Überprüfung der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsbestimmung, die einen Gesetzesbegriff präzisiert (
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
und Art. 58 PVV).
Legitimation zur Anfechtung von Verfügungen, die angeblich Konkurrenten rechtswidrig begünstigen.
Gewichtung zwischen dem nicht auf Werbung und dem auf Werbung ausgerichteten Textteil einer Veröffentlichung (
Art. 20 Abs. 4 PVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 101 Ib 178 S. 178
Im Anschluss an das Urteil vom 21. September 1973 (
BGE 99 Ib 283
), worin sich das Bundesgericht zum Problem der rechtsgleichen Anwendung von Bestimmungen über die Beförderungstaxen für Zeitungen, Zeitschriften und Drucksachen äusserte, verfügte der Direktor der Postdienste am 28. Februar
BGE 101 Ib 178 S. 179
1974, dass die Zeitschrift "PRO", die zurzeit im 24. Jahrgang steht, ab 1. April 1975 nicht mehr zur Zeitungstaxe, sondern zur Drucksachentaxe zu befördern sei. Er stellte in Anlehnung an das zitierte bundesgerichtliche Urteil fest, dass bei der Zeitschrift "PRO" kein Abonnementsverhältnis zwischen Herausgeber und Bezüger vorliege; die Zeitschrift werde vielmehr an alle Haushaltungen der deutschen Schweiz versandt; das Blatt diene überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken.
Der Schweiz. Detaillistenverband focht diesen Entscheid bei der GD PTT an und machte geltend, die Zeitschrift "PRO" müsse zur Zeitungstaxe versandt werden, mindestens solange die Publikationen "Genossenschaft" der COOP Schweiz und "Wir Brückenbauer" des Migros-Genossenschafts-Bundes zur Zeitungstaxe befördert würden. Die Beschwerde wurde mit der Begründung abgewiesen, der unterschiedliche Charakter der Zeitschrift "PRO" einerseits, der Zeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" anderseits rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung. Die letztgenannten Zeitungen seien zur sog. "Mitgliedschaftspresse" gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b PVV zu rechnen, die im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
als abonniert gelte; sie dienten überdies nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken.
Der Schweiz. Detaillistenverband erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Postverkehrsgesetz unterscheidet zwischen einer gewöhnlichen Drucksachentaxe (
Art. 17 PVG
) und einer reduzierten Taxe für Zeitungen und Zeitschriften (
Art. 20 PVG
). Innerhalb der Zeitungs- und Zeitschriftentaxe wird unterschieden zwischen der einfachen Zeitungs- und Zeitschriftentaxe gemäss
Art. 20 Abs. 1 PVG
und der erhöhten Zeitungs- und Zeitschriftentaxe gemäss
Art. 20 Abs. 3 PVG
und Art. 61 PVV.
Die einfache Zeitungstaxe ist nur anwendbar auf Zeitungen und Zeitschriften, die kumulativ die sechs Erfordernisse des
Art. 20 Abs. 2 PVG
erfüllen. Als "abonnierte Veröffentlichungen" im Sinne des Erfordernisses der lit. a von
Art. 20
BGE 101 Ib 178 S. 180
Abs. 2 PVG
gelten nach Art. 58 PVV einerseits die eigentlichen abonnierten Blätter. Das sind Veröffentlichungen, die aufgrund eines Abonnementsvertrages versandt werden, wobei der Bezüger grundsätzlich den Abonnementspreis selber entrichtet; durch Dritte bezahlte Abonnemente sind zulässig, sofern es sich um einzelne persönliche Geschenkabonnemente handelt (Art. 58 lit. a PVV). Anderseits zählt auch die Mitgliedschaftspresse zu den "abonnierten Veröffentlichungen". Es sind dies Blätter, die eine Körperschaft aufgrund eines Beschlusses des zuständigen Organs ihren Mitgliedern zukommen lässt (daselbst lit. b).
Zur erhöhten Zeitungstaxe gemäss
Art. 20 Abs. 3 PVG
können Zeitungen und Zeitschriften versandt werden, die - entgegen
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
- überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dienen, sofern sie monatlich wenigstens einmal herausgegeben werden und mindestens 15% redaktionell verarbeiteten Textteil aufweisen sowie die Bedingungen von Art. 20 Abs. 2 lit. a, c und e erfüllen, also insbesondere im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
und Art. 58 PVV "abonniert" sind.
Gemäss
Art. 20 Abs. 4 PVG
ist jedoch weder die einfache noch die erhöhte Zeitungstaxe, sondern die gewöhnliche Drucksachentaxe anwendbar auf Zeitungen und Zeitschriften, "die von einzelnen Personen, Betrieben, Unternehmungen oder Organisationen oder von Gruppen solcher selber oder in ihrem Auftrag herausgegeben werden und hautptsächlich der Empfehlung ihrer geschäftlichen Tätigkeit oder der von ihnen angebotenen Produkte oder Dienstleistungen dienen".
2.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 21. September 1973 festgestellt, dass bei richtiger Anwendung der geltenden Bestimmungen die gesetzlichen Voraussetzungen für die postalische Beförderung der Zeitschrift "PRO" zur Zeitungstaxe nicht vorhanden sind; bei dieser Zeitschrift fehle das Abonnement (
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
) und zudem diene sie überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken (
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
). Die Weigerung der PTT-Betriebe, die Zeitschrift "PRO" zur Zeitungstaxe zu befördern, ist somit - abgesehen von der Problematik eines allfälligen Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht - gesetzmässig.
Der Schweiz. Detaillistenverband behauptet, dass die postalische Beförderung seines Blattes zur Drucksachentaxe die Existenz der Veröffentlichung in Frage stelle. Ob dies zutrifft,
BGE 101 Ib 178 S. 181
hat das Bundesgericht nicht zu entscheiden; seine Überprüfungsbefugnis beschränkt sich auf die richtige Rechtsanwendung; die Tragbarkeit der Posttaxen ist keine Frage der Rechtsanwendung. Welche Möglichkeiten
Art. 68 PVG
dem Bundesrat einräumt, um gesetzlich festgesetzte Taxen allenfalls herabzusetzen, ist im vorliegenden Verfahren nicht abzuklären.
3.
Zu prüfen ist dagegen, ob der Schweiz. Detaillistenverband als Herausgeber der Zeitschrift "PRO" fordern kann, die PTT-Betriebe müssten ihm - weil gleiche Verhältnisse vorlägen - hinsichtlich des für die Beförderung der Zeitschrift zu entrichtenden Entgelts die selbe Rechtsstellung einräumen wie den Herausgebern der Wochenzeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer".
a) Diesbezüglich bezweifelt der Schweiz. Detaillistenverband vorab, ob es überhaupt angeht, die sog. Mitgliedschaftspresse generell unter den Begriff der "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" zu subsumieren. Er wirft damit die Frage nach der Gesetzmässigkeit der PVV, namentlich des Art. 58 PVV auf.
Art. 67 Abs. 2 PVG
ermächtigt den Bundesrat, die zum Vollzug des Gesetzes "erforderlichen Vorschriften" zu erlassen. Anders als
Art. 68 PVG
verleiht diese Bestimmung dem Bundesrat nicht die weitgehende Kompetenz zum Erlass von gesetzesändernden Verordnungsbestimmungen; sie gestattet lediglich den Erlass von Vollzugsvorschriften präzisierenden Charakters. Art. 58 PVV, der die Anwendbarkeit der Zeitungstaxe bei "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" regelt, ist - wie sich aus seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und seiner Stellung innerhalb der Verordnung ergibt - eine Vollzugsvorschrift im Sinne von
Art. 67 Abs. 2 PVG
und nicht eine aufgrund des Änderungsvorbehalts (
Art. 68 PVG
) getroffene, vom Gesetz abweichende Taxregelung. Es ist daher zu prüfen, ob er sich - soweit die Beantwortung dieser Frage für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites von Bedeutung ist - im Rahmen der materiellen Grundnorm (
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
) hält.
Der Begriff der "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" ist Teil eines Rechtssatzes auf Gesetzesstufe, dessen Auslegung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Aufgabe des Richters ist. Der Richter überprüft bei ihm angefochtene
BGE 101 Ib 178 S. 182
Verwaltungs- und Verwaltungsjustizentscheide nach dieser Richtung hin vollumfänglich und uneingeschränkt, da er im selben Masse wie die vorinstanzlichen Behörden in der Lage ist, diesem auslegungsbedürftigen Begriff den dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Sinn zu geben. Die Gesetzmässigkeit einer Verordnungsbestimmung, die einen solchen auslegungsbedürftigen Gesetzesbegriff präzisiert, überprüft der Richter im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren voll und ganz, sofern die Kompetenz des Verordnungsgebers bloss ausführender Natur ist und nicht auch die Zuständigkeit zu gesetzesergänzender, -vertretender oder gar -abändernder Rechtssetzung in sich schliesst (
BGE 99 Ib 62
E. 2; Urteil Politische Gemeinde Oberuzwil vom 28. Februar 1975, E. 2b; Urteil Fareast Knitwear vom 29. Mai 1975, E. 3a). Als gesetzmässig erscheint eine solche aufgrund einer blossen Präzisierungskompetenz erlassene Verordnungsvorschrift dann, wenn sie auf überzeugender Auslegung beruht. Nicht als gesetzmässig müsste eine Verordnungsvorschrift jedenfalls dann betrachtet werden, wenn sie dazu führte, dass für die postalische Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften ohne Vorliegen rechtlich relevanter Unterschiede verschiedene Taxen entrichtet werden müssten. Die Frage des Rechtsbestandes einer ungleichen Behandlung kann - wie der Schweiz. Detaillistenverband zu Recht hervorhebt - im Konkurrenzverhältnis von grosser Bedeutung sein; die Forderung, dass die Vollzugsbestimmung durch die gesetzliche Grundlage gedeckt sei und nicht zu einer vom Gesetz nicht vorgesehenen rechtsungleichen Behandlung bei gleichgelagerten Verhältnissen führen darf, ist berechtigt.
b) Der Zeitungs- oder Zeitschriftenabonnementsvertrag ist an sich ein entgeltlicher Sukzessivlieferungsvertrag. Doch offerieren auch zahlreiche Vereine ihren Mitgliedern ein regelmässig erscheinendes Druckerzeugnis, ihr eigenes Vereinsblatt an. Die Vereinsbeiträge dienen häufig, zum Teil in erster Linie, dazu, die Kosten der Vereinsblätter zu bestreiten. In diesem Sinne kann der Vereinsbeitritt den Willen des Beitretenden ausdrücken, regelmässig das Publikationsorgan des Vereins zu erhalten. Solche Vereinsblätter werden zu Recht als abonnierte Zeitungen oder Zeitschriften betrachtet.
Die hier interessierenden Blätter "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" werden an Personen versandt, die an
BGE 101 Ib 178 S. 183
sich keine Vereinsbeiträge bezahlen. Empfänger der Blätter sind Genossenschafter, deren Zugehörigkeit zum Verband - COOP Schweiz oder Migros-Genossenschafts-Bund - nicht von der Leistung irgendeines Mitgliederbeitrages abhängig ist. Es kann sich daher fragen, ob unter solchen Umständen bei diesen beiden Blättern trotzdem noch von abonnierten Zeitungen im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 lit. a PVG
gesprochen werden kann oder ob angesichts der losen Beziehung zwischen den Herausgebern und den Bezügern der Wochenzeitungen und der Unentgeltlichkeit des Erwerbs der Mitgliedschaft keine Rechtsbeziehung besteht, die den Charakter eines Abonnements erfüllt.
c) Der Schweiz. Detaillistenverband bestreitet grundsätzlich, dass die Empfänger der beiden Blätter als "Mitglieder" im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b PVV betrachtet werden dürfen. Das ist unzutreffend. Wiewohl die Beziehungen der Genossenschafter zum Verband bei der COOP Schweiz und beim Migros-Genossenschafts-Bund im allgemeinen äusserst lose sind, von einem Willen zur gemeinsamen Selbsthilfe, einem sog. Genossenschaftsbewusstsein, kaum viel zu spüren sein dürfte und der Einfluss des einzelnen Genossenschafters auf die Geschäftspolitik unbedeutend sein mag, besteht bei beiden Verbänden doch rechtlich eine - mehrstufige - körperschaftliche Struktur. Das geltende Recht begnügt sich nun einmal für den Erwerb der Mitgliedschaft mit einer schriftlichen Beitrittserklärung (
Art. 840 Abs. 1 OR
). Für die Verwaltungsbehörde, die von den vorgegebenen Rechtsstrukturen auszugehen hat, besteht keine Pflicht, das Ausmass der Bindung der einzelnen Genossenschafter an ihren Verband näher zu ergründen. Besteht rechtlich zwischen dem Empfänger der Blätter "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" und den Körperschaften, die diese Blätter aufgrund einer statutarischen Pflicht herausgeben (vgl. Art. 2 lit. b Statuten COOP Schweiz und Art. 3 lit. c Statuten Migros-Genossenschafts-Bund), ein Genossenschaftsverhältnis im Sinne des geltenden Obligationenrechts, kann es für die Postverwaltung mit dem Schluss sein Bewenden haben, dass es sich bei den Publikationen um Mitgliedschaftspresse im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b PVV handelt.
d) Für die Auffassung der PTT, auch eine unentgeltlich erworbene Mitgliedschaft könne ein Abonnementsverhältnis
BGE 101 Ib 178 S. 184
zwischen dem herausgebenden Verband und seinen Mitgliedern begründen, spricht sodann die konstante Auslegung der Bestimmung in der Vergangenheit und die Zustimmung des Parlaments zu dieser Auslegung: Für "abonnementsweise bezogene Zeitungen und Zeitschriften" besteht seit 1849 eine Sonder-Posttaxe. Die "Genossenschaft" steht im 73. Jahrgang, die Zeitung "Wir Brückenbauer" im 37. Jahrgang; die eine der beiden Wochenzeitungen wird also seit 1902, die andere seit 1938 zur Zeitungstaxe befördert. Die Subsumtion der sog. Mitgliedschaftspresse unter die abonnierten Zeitschriften war seit 1939 ausdrücklich im Verordnungsrecht verankert (vgl. Art. 40 Abs. 1 Postordnung vom 15. August 1939).
Das Problem, dass ein Blatt wie die Zeitschrift "PRO" postrechtlich anders behandelt werden muss als die Wochenzeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer", beschäftigte das Parlament vor allem bei der Revision des PVG von 1966, wobei damals freilich nicht mit der Zeitschrift "PRO", sondern mit dem gleich gelagerten Kundenblatt "Du und ich" der Einkaufsgenossenschaft USEGO exemplifiziert wurde. Damals hat der Berichterstatter im Ständerat ausdrücklich festgehalten, dass das PVG den Versand der beiden Organe des Verbandes schweizerischer Konsumvereine (heute COOP Schweiz) und des Migros-Genossenschafts-Bundes zur Zeitungstaxe gestatte, während diese Taxe auf blosse Kundenblätter nicht anwendbar sei (vgl. Sten.Bull. S 1966 S. 292). Trotz der klaren Darstellung der Rechtslage im Rat wurden keine Abänderungsanträge gestellt. Dementsprechend haben weder die Revision des PVG vom 21. Dezember 1966 noch jene vom 30. Juni 1972 an dem seit langem anerkannten Rechtszustand etwas geändert.
Das Bundesgericht hat in
BGE 100 II 57
erneut präzisiert, welche Bedeutung den Vorarbeiten für die Auslegung eines Gesetzes zukommt. Im vorliegenden Falle geht es jedoch nicht darum, eine neue gesetzliche Bestimmung im Lichte der Vorarbeiten auszulegen; es ist im Gegenteil der Sinn einer alten gesetzlichen Regel zu ermitteln, über deren Anwendung sich die Eidg. Räte anlässlich einer späteren Gesetzesrevision äussern konnten. Wenn dabei die bisherige Auslegung und Anwendung zur Sprache kam und von den Räten nicht beanstandet wurde, darf angenommen werden, dass die Beibehaltung
BGE 101 Ib 178 S. 185
der gebilligten Praxis dem Willen des Gesetzgebers entspricht, soweit nicht Sinn und Zweck der Norm einer Weiterführung der bisherigen Handhabung klar entgegenstehen.
Massgebend für die Subsumtion der zwei Wochenzeitungen "Wir Brückenbauer" und "Genossenschaft" ist somit nicht, ob die Empfänger eine Gegenleistung für die Publikation erbringen müssen, sondern einzig, dass sie persönlich den Willen bekundet haben, sie wünschten regelmässig die Publikation zu erhalten. Diese Willenserklärung ist in den Beitrittserklärungen der Migros- und COOP-Genossenschafter miteingeschlossen. Bei der Zeitschrift "PRO" fehlt dagegen ein derartig bekundeter Wille der Empfänger, die Zeitschrift regelmässig zu erhalten. Es besteht somit zwischen der an alle Haushaltungen gesandten Zeitschrift "PRO" und den Wochenzeitungen "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" ein rechtlich relevanter Unterschied. Die Berufung auf rechtsgleiche bzw. unrechtsgleiche Behandlung erweist sich für den Schweiz. Detaillistenverband in diesem Sinne als unbehelflich.
4.
Der Schweiz. Detaillistenverband macht weiter geltend, selbst wenn "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" abonnierte Zeitungen wären, dürften sie nicht zur Zeitungstaxe versandt werden, weil die beiden Wochenzeitungen, gleich wie das Blatt "PRO", überwiegend zu Geschäfts- und Reklamezwecken herausgegeben würden (
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
), beziehungsweise dass diese Wochenzeitungen hauptsächlich der Empfehlung der Geschäftstätigkeit ihrer Herausgeber und der von ihnen angebotenen Produkte und Dienstleistungen dienten (
Art. 20 Abs. 4 PVG
). Es fragt sich, ob auf diese Rügen einzutreten ist, nachdem feststeht, dass der Migros-Genossenschafts-Bund und die COOP Schweiz sich nicht in einer rechtsgleichen Lage wie der Schweiz. Detaillistenverband befinden.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist keine Popularbeschwerde. Nicht jedermann kann sich mit diesem Rechtsmittel darüber beschweren, dass einem Mitbürger angeblich ein rechtswidriger Vorteil eingeräumt wird. Wer dies tun will, muss durch die einen andern begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann, besonders oder unmittelbar berührt sein; erforderlich ist nach der Rechtsprechung eine beachtenswert nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (
BGE 99 Ib 107
), wobei der Kreis der Berechtigten
BGE 101 Ib 178 S. 186
bei konkurrenzierenden Gewerbegenossen zur Anfechtung von Verwaltungsverfügungen, welche angeblich Konkurrenten rechtswidrig begünstigen, nicht zu weit gespannt werden darf (vgl.
BGE 100 Ib 337
).
b) Im vorliegenden Fall vertritt der Schweiz. Detaillistenverband die seinem Verband angeschlossenen Detaillisten, die ihrerseits direkte Konkurrenten der COOP Schweiz und des Migros-Genossenschafts-Bundes sind. Diese Detaillisten sind mehr als jedermann und in hohem Masse daran interessiert, dass ihre direkten Konkurrenten nicht dadurch einen Wettbewerbsvorteil erlangen, dass sie ihre Wochenzeitungen, die unbestrittenermassen auch Werbefunktionen erfüllen, in ungesetzlicher Weise zur niedrigeren Zeitungstaxe versenden können, während sie für die postalische Beförderung ihres Mitteilungsblattes die Drucksachentaxe entrichten müssen. Es rechtfertigt sich daher, auf die Rüge der gesetzwidrigen Begünstigung der Konkurrenten einzutreten, wiewohl rechtsrelevante Unterschiede zwischen der Lage des Beschwerdeführers und der angeblich begünstigten Konkurrenten bestehen. Für das Eintreten auf die Rüge spricht überdies auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine bisher zugestandene privilegierte Behandlung - Versand des Mitteilungsblattes zur Zeitungstaxe - entzogen, während sie den Konkurrenten - angeblich rechtswidrig - weiterhin gewährt wird.
c)
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
bezieht sich auf die sog. Inseratenblätter, die "überwiegend" Inserate und Reklame von einer unbestimmten Vielzahl von Firmen publizieren. Er steht in Beziehung zu
Art. 20 Abs. 2 lit. f PVG
. Für den Versand zur Zeitungstaxe muss der Zeitungsverleger die Bedingungen beider Bestimmungen, also der lit. d und f, kumulativ erfüllen. Der "redaktionnell verarbeitete Textteil" im Gegensatz zu den Inseraten einerseits und andern redaktionell nicht verarbeiteten Textteilen darf 30% nicht unterschreiten. Demgegenüber bezieht sich
Art. 20 Abs. 4 PVG
auf Druckerzeugnisse, die hauptsächlich der Empfehlung der Geschäftstätigkeit ihres Herausgebers und der von ihm angepriesenen Produkte und Dienstleistungen dienen.
Soweit "Genossenschaft" und "Wir Brückenbauer" Inserate enthalten, zielen sie im wesentlichen auf Empfehlungen für die eigene geschäftliche Tätigkeit ihrer Herausgeber, der COOP Schweiz und des Migros-Genossenschafts-Bundes ab.
BGE 101 Ib 178 S. 187
Die Bestimmung, deren angebliche Verletzung geprüft werden muss, ist demnach
Art. 20 Abs. 4 PVG
, und es fragt sich, ob bei den beiden Wochenzeitungen die darin enthaltenen "Empfehlungen ihrer geschäftlichen Tätigkeit und der von ihnen angebotenen Produkte und Dienstleistungen" "die Hauptsache" der Veröffentlichungen ausmachen.
Zwischen dem Begriff "überwiegend" in
Art. 20 Abs. 2 lit. d PVG
und dem in
Art. 20 Abs. 4 PVG
verwendeten Ausdruck "hauptsächlich" besteht kein erheblicher Unterschied. Beide Begriffe setzen im Einzelfall voraus, dass zwischen dem nicht auf Werbung ausgerichteten Textteil und dem der Werbung und Geschäftsempfehlung dienenden Teil einer Zeitung oder Zeitschrift gewichtet wird. Dabei sind Zweck und Gesamteindruck in Betracht zu ziehen. Was der Herausgeber überwiegend "bezweckt", ist aufgrund der Gesamtheit der Umstände zu ermitteln. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beinahe jede Tages- oder Wochenzeitung Werbung betreiben muss, um bestehen zu können. Die Frage ist daher, ob die Werbung betrieben wird, um die Information bieten zu können, oder ob die Information geboten wird, "um mit der Werbung beim Leser anzukommen".
Wenn der Schweiz. Detaillistenverband monatlich sein Mitteilungsblatt "PRO" an alle Haushaltungen der deutschen Schweiz verteilen lässt, ist der Werbecharakter offensichtlich, auch wenn die darin gebotene Information durchaus gehaltvoll ist. Der statutarische Zweck des Beschwerdeführers lässt - wie das Bundesgericht dies bereits erklärt hat (
BGE 99 Ib 289
) - darüber keinen Zweifel aufkommen. Der Gesamteindruck des "PRO" bestätigt diese Auffassung. Bei den zwei Genossenschaftsverbänden COOP Schweiz und Migros-Genossenschafts-Bund liegen die Verhältnisse anders. Beide verfolgen zwar vorwiegend, jedoch nicht ausschliesslich, wirtschaftliche Zwecke. Dies ergibt sich aus den Statuten (vgl. Art. 2 und 3 Statuten COOP Schweiz sowie Art. 2 und 3 Statuten Migros-Genossenschafts-Bund). Aus ihnen wird ersichtlich, dass sich beide Genossenschaftsverbände nicht nur die möglichst günstige Deckung des Warenbedarfes ihrer Kundschaft zum Ziele setzen, sondern auch kulturelle Zwecke, der Migros-Genossenschafts-Bund darüber hinaus noch politische Ziele, verfolgen. Dieser weitgespannten Zielsetzung entspricht es denn auch, dass die Herausgabe der beiden
BGE 101 Ib 178 S. 188
Wochenzeitschriften, die zu den statutarischen Pflichten der beiden Genossenschaftsverbände gehört, beiden Zwecken, dem wirtschaftlichen und dem kulturellen Zweck, dient. Diese Ausrichtung auf beide Zwecke schliesst die Anwendung der Zeitungstaxe grundsätzlich solange nicht aus, als die Geschäftsempfehlungen bzw. die Reklame nicht im Sinne von
Art. 20 Abs. 4 PVG
zur Hauptsache werden.
Eine Durchsicht der bei den Akten liegenden Nummern der "Genossenschaft" und des "Wir Brückenbauer" erhellt, dass dies nicht der Fall ist. Der Inseratenteil überschreitet den Umfang nicht, der auch bei grösseren meinungsbildenden Tageszeitungen erreicht wird (
Art. 20 Abs. 2 lit. f PVG
). Die beiden Wochenzeitungen befolgen - wesentlich ausgeprägter als die Zeitschrift "PRO" - eine gewisse sinnweise Trennung zwischen Text- und Inseratenteil und lehnen sich in der Aufmachung an die meinungsbildenden Tageszeitungen an. Es braucht daher hier nicht näher untersucht zu werden, ob die Herausgeber der beiden Wochenzeitungen ebensoviel, mehr oder weniger Sorgfalt auf den informativen Teil ihrer Zeitschrift verwenden wie der Herausgeber des "PRO". Zur Beurteilung der Frage, ob die Werbefunktion oder die nicht geschäftlich orientierte Informationsfunktion überwiegt, ist die Qualität des informativen Teils an sich nicht wesentlich. Entscheidend ist auch nicht, dass bei der statutarischen Zwecksetzung der beiden Genossenschaftsverbände der Warenverkauf Hauptzweck, die Unterstützung kultureller Bedürfnisse der Genossenschafter nur Nebenzweck ist. Massgebend ist, dass die von diesen Verbänden herausgegebenen Wochenzeitungen hauptsächlich oder überwiegend auf diesen Nebenzweck ausgerichtet sind. Dies wird zwar vom Schweiz. Detaillistenverband bestritten; jedoch zu Unrecht, denn er übersieht, dass bei beiden Genossenschaftsverbänden wirtschaftliche und kulturelle Zwecke eine Einheit bilden. Wohl ist anzunehmen, dass die beiden Wochenzeitungen, hätten sie keine Werbewirkung, möglicherweise gar nicht herausgegeben würden. Indes ändert dies postrechtlich nichts daran, dass die beiden Publikationen, anders als das vom Beschwerdeführer herausgegebene Mitteilungsblatt "PRO", vom Leser her betrachtet überwiegend Informationen vermitteln und damit nicht hauptsächlich der Werbung dienen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 III 222
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1998 i.S. Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung gegen Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Berufung/Anschlussberufung)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen und Umfang des Regresses der AHV auf den Haftpflichtversicherer für eine Witwenrente, wenn der tödlich verunfallte Versorger seine berufliche Aktivität im Pensionsalter mutmasslich fortgesetzt hätte (
Art. 48ter AHVG
).
Zeitliche und funktionale Kongruenz der Witwenrente im Verhältnis zur haftpflichtrechtlichen Ersatzpflicht für Versorgerschaden (E. 3a und 3b).
Kapitalisierung, insb. anwendbare Barwerttafel (E. 3c).
Keine Vorteilsanrechnung für "eingesparte" Alters- und Zusatzrenten (E. 3d).
Berücksichtigung des Teuerungsausgleichs auf der Witwenrente, wenn die Periode für welche Regress genommen wird, am Urteilstag abgeschlossen ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 124 III 222 S. 223
Am 25. Juli 1985 kam Giorgio W. (geb. 13. Dezember 1926) bei einem Verkehrsunfall ums Leben. Er war verheiratet mit Rosalba W. (geb. 20. September 1933). Giorgio W. ging einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Er kam für seine nicht erwerbstätige Ehefrau vollumfänglich auf. Der Verursacher des Unfalls, dessen Haftungsquote einhundert Prozent betrug, war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versichert. Rosalba W. erhob gegen den Haftpflichtversicherer keine Ansprüche aus Versorgerschaden, sondern begnügte sich mit einer Witwenrente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (Klägerin). Bis zu deren Ablösung durch die AHV-Altersrente bezahlte die Klägerin Rosalba W. unter diesem Titel nach eigenen Angaben insgesamt Fr. 135'642.--. Nach Ansicht der Beklagten betrugen die Rentenleistungen Fr. 134'058.--.
Mit Klage vom 5. April 1994 belangte die Klägerin die Beklagte in Wahrung ihrer Regressansprüche gemäss
Art. 48ter AHVG
(SR 831.10) vor Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 55'575.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994. In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte mit Urteil vom 27. Dezember 1995, der Klägerin Fr. 49'199.-- nebst 5% Zins seit 1. Mai 1993 zu bezahlen. Auf Berufung beider Parteien schützte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage am 2. April 1997 im Umfang von Fr. 7'655.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1995.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, ihr zusätzlich zur lite pendente erbrachten Zahlung von Fr. 2'263.-- noch Fr. 53'312.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu bezahlen. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen. Im übrigen schliessen beide Parteien auf Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab.
BGE 124 III 222 S. 224
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Parteien haben sich darauf geeinigt, den Rechtsstreit auf die Frage zu beschränken, inwieweit die Klägerin für die Rosalba W. ausgerichtete Witwenrente auf die Beklagte Regress nehmen kann. Gleichzeitig unterstellen sie, dass die Summe der Rentenleistungen kleiner ist als der Versorgerschaden. Die Subrogation der Klägerin nach
Art. 48ter AHVG
ist daher im Grundsatz unbestritten. Zu entscheiden bleibt, in welchem Umfang die Witwenrente und der auf ihr gewährte Teuerungsausgleich im Regress zuzulassen sind. Insbesondere sind die Parteien uneins, mit welchem Faktor die Rente zu kapitalisieren ist.
2.
Nach Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte Ersatz für sämtliche bis zur gesetzlichen Ablösung der Witwen- durch die Altersrente erbrachten Sozialversicherungsleistungen. Ferner geht sie davon aus, Giorgio W. hätte seine berufliche Aktivität im AHV-Alter fortgesetzt. Sie verlangt deshalb den Barwert der Rente bis zum 62. Altersjahr der Begünstigten, berechnet nach Tafel 26a (temporäre Verbindungsrente für aktive Versorger bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 4. Auflage). Die Beklagte hält indessen Tafel 26b (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) für anwendbar, weil die Leistungen der Klägerin lediglich bis zum mutmasslichen Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter geschuldet seien, d.h. bis zum Zeitpunkt, an dem die Klägerin ohnehin verpflichtet gewesen wäre, Giorgio W. eine Alters- sowie eine Zusatzrente für seine dannzumal noch nicht 62 Jahre alte Ehefrau auszurichten. Überdies findet sie, die Klägerin habe sich anrechnen zu lassen, dass sie wegen des Unfalltods Giorgio W.s anstatt dieser Altersrenten nur die verhältnismässig niedrigere Witwenrente habe ausrichten müssen.
Auch die Vorinstanz kapitalisiert mit Tafel 26b, wobei sich ihre Erwägungen im wesentlichen mit der Betrachtungsweise der Beklagten decken. Sie begründet ihren Standpunkt ausserdem mit
BGE 113 II 323
, wo zur Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe die anzurechnende SUVA-Rente mit Tafel 26a, die AHV-Rente aber mit Tafel 26b kapitalisiert worden ist. Sie hielt dafür, bei der Ermittlung der Regressforderung sei nach der gleichen Methode vorzugehen.
3.
Gegenüber einem Dritten, der für den Tod eines Versicherten haftet, tritt gemäss
Art. 48ter AHVG
die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner
BGE 124 III 222 S. 225
Hinterlassenen ein. Diese Bestimmung wurde mit der 9. AHV-Revision eingeführt. Der Gesetzgeber wollte durch den Ersatz des Kumulations- durch das Subrogationsprinzip die als stossend empfundenen Überentschädigungen beim Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Ausserdem sollte - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die angespannte Finanzlage der AHV/IV - die Sozialversicherung entlastet werden (BBl III 1976, S. 34). Das durch Beiträge der AHV/IV-Versicherten und durch staatliche Subventionen geäufnete Vermögen des Sozialversicherungsträgers sollte sinnvoll und nicht für die Ausrichtung von Leistungen verwendet werden, die über die Deckung des Schadens hinausreichen (MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, ZBJV 113/1977 S. 267).
Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (
BGE 112 II 87
E. 2c S. 94; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 674 und 778). Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz; vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugs- und Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über (
Art. 170 Abs. 1 OR
;
BGE 119 II 289
E. 5 S. 293 ff.). Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen (BBl III 1976, S. 33). Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe anrechnen lassen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Auflage, S. 217 f.; vgl. auch
BGE 112 II 167
, erläuternd
BGE 117 II 609
E. 4 S. 614 ff., wonach die Privilegierung von Familienangehörigen jedenfalls dem regressierenden Sozialversicherer entgegengehalten werden kann). Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der
BGE 124 III 222 S. 226
Sozialversicherer erbringen muss (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.).
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Zeitspanne, für welche die Witwenrente ausgerichtet wurde, mit jener übereinstimmt, für die ein Versorgerschaden geltend gemacht werden kann. Nach
BGE 123 III 115
(E. 6c S. 118) ist für die Dauer der Erwerbstätigkeit, die der Kapitalisierung zugrunde zu legen ist, auf die konkreten Umstände abzustellen. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass Giorgio W. im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbständig erwerbend und 59 Jahre alt war. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge setzen kurz vor der Pensionierung selbständig Erwerbstätige ihre berufliche Aktivität mehrheitlich im AHV-Alter fort. Damit ist hier im Gegensatz zum erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzunehmen, Giorgio W. hätte auch im AHV-Alter zumindest für die Dauer von vier Jahren einen Verdienst aus Arbeit erzielt und seiner Ehefrau daraus Versorgerleistungen erbracht. Rosalba W. wäre somit bis zu ihrem Eintritt ins AHV-Alter in den Genuss von Unterhaltsleistungen aus Erwerbseinkommen ihres Ehemanns gelangt. Die zeitliche Kongruenz ist damit gegeben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Versorgerschaden und Witwenrente auch funktional kongruent (
Art. 48quinquies Abs. 2 lit. a AHVG
). Ein Regress wäre nur ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens mit dem Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter erloschen wäre. Dann würde die Witwenrente nicht mehr den vom Schädiger verursachten Versorgerschaden ersetzen, sondern sie träte an die Stelle eines gesetzlichen Anspruchs des Versicherten, den der Sozialversicherer aus einem haftungsunabhängigen Grunde zu erfüllen hätte (SCHAER, a.a.O., Rz. 1268; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324). Anders verhält es sich indessen, wenn anzunehmen ist, die hinterbliebene Person hätte auch nach ihrem Eintritt ins AHV-Alter Versorgungsleistungen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erhalten, oder wenn ihr anderweitig ein Direktschaden verbleibt: etwa beim Verlust hypothetischer Naturalleistungen, die der Versorger nach seiner Pensionierung erbracht hätte und die einen Haushaltschaden zu begründen vermögen. Nicht kongruent sind jedoch durch das schädigende Ereignis bewirkte Rentenveränderungen eines bereits erworbenen Rentenanspruchs (STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 223 f.). Das von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Feld geführte Argument, der Sozialversicherer wäre
BGE 124 III 222 S. 227
im vorliegenden Fall zu einem bestimmten Zeitpunkt ohnehin gehalten gewesen, eine Alters- und Zusatzrente auszurichten, erweist sich damit hinsichtlich der Kongruenz als sachfremd.
c) Demzufolge ist die Regressforderung bis Alter 62 der Witwe zu berechnen und nach Tafel 26a zu kapitalisieren (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324 und 870).
d) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich der Sozialversicherer nicht anrechnen lassen muss, was er wegen des Unfalls an AHV-Altersrenten eingespart hat. Mit der Subrogation tritt er in die Rechtsposition des Versicherten ein, weshalb allfällige Reflexwirkungen zu seinen Gunsten, die auf seiner unmittelbaren Rechtsbeziehung zum Versicherten und nicht auf Subrogation beruhen, unbeachtlich sind. Den gegenteiligen Standpunkt, demzufolge der Haftpflichtige jenen Teil des Versorgerschadens, den der Sozialversicherer vorab deckt, endgültig auf diesen abwälzen könnte (dazu GERHARD STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 83 f.), stützen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck von
Art. 48ter AHVG
, mit dem eine Entlastung des Haftpflichtigen im Verhältnis zum geschädigten Versicherten gerade nicht beabsichtigt ist.
Eine Vorteilsanrechnung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Witwen- und die Altersrente vom selben Sozialversicherungsträger ausgerichtet werden. Zwar wurde in
BGE 56 II 267
(E. 4 S. 272 f.) und
BGE 109 II 69
(E. 3 S. 70 ff.) für Bestand oder Umfang des Regressrechts auf den wirtschaftlichen Schaden oder Nutzen der öffentlich-rechtlichen Versicherungskasse abgestellt, doch lassen sich diese Entscheide nicht auf den Regress nach AHVG übertragen (vgl. auch die Kritik von OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, AT I, 5. Aufl., Rz. 276 Fn. 354 S. 634; Rz. 305, insb. Fn. 369, S. 643 f.; ebenfalls kritisch SCHAER, a.a.O., Rz. 1124). Aus
BGE 112 II 89
(E. 2c S. 94) geht hinreichend deutlich hervor, dass der Haftpflichtige nur solche Vorteile in Anrechnung bringen kann, die bereits den Direktanspruch geschmälert haben. Mit dem alleinigen Abstellen auf die Identität des Sozialversicherungsträgers wird dieser entscheidende Gesichtspunkt von KELLER (a.a.O., S. 217) zu Unrecht vernachlässigt. Entsprechendes gilt für BREHM (Berner Kommentar, N. 82 zu
Art. 45 OR
), der den Regress auf den Zweck der Verhinderung einer finanziellen Mehrbelastung des Sozialversicherers reduziert.
4.
a) Die Vorinstanz hat den Teuerungsausgleich, der Rosalba W. in Nachachtung von
Art. 33ter AHVG
auf der Witwenrente gewährt wurde, zum Regress zugelassen. Sie hat unter Hinweis auf
BGE 124 III 222 S. 228
BGE 113 II 323
erwogen, die konkrete Berechnung der Teuerung zwischen Unfall- und Urteilstag sei im vorliegenden Fall angebracht, weil bekannt sei, welche Leistungen die Klägerin erbracht habe und wie die Renten der Teuerung und der Reallohn-Entwicklung seit 1985 angepasst worden seien. Unter diesen Umständen würde es künstlich anmuten, vom schädigenden Ereignis ausgehend auf statistischer Wahrscheinlichkeit beruhende Annahmen zu treffen und die Teuerung gestützt darauf zu berechnen.
b) Die Beklagte teilt diese Auffassung nicht. Sie rügt in ihrer Anschlussberufung, die Vorinstanz hätte die Teuerung nicht berücksichtigen dürfen und die erstmals ausbezahlte Witwenrente kapitalisieren müssen. Es widerspreche ständiger Rechtsprechung, die nach dem Unfall eingetretene Teuerung zu berücksichtigen, da sie bereits durch die Kapitalisierung nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle, die mit einem Zinssatz von 3,5% rechneten, ausgeglichen werde. Eine Änderung dieses Zinssatzes dränge sich angesichts der verhältnismässig kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag nicht auf. Die wirkliche Teuerung dürfe schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil keine Anhaltspunkte vorlägen, dass sich der Reallohn Giorgio W.s während dieser Periode erhöht hätte. Sodann will sie für den Fall, dass dennoch der Jahresdurchschnitt der tatsächlich ausbezahlten Renten kapitalisiert würde, den Barwert auf die statistische Wahrscheinlichkeit gekürzt wissen, dass die Witwe im jeweiligen Jahr noch gelebt hätte oder der Versorger noch aktiv gewesen wäre.
c) Das Bundesgericht berechnet den Versorgerschaden zwar grundsätzlich abstrakt auf den Todestag, berücksichtigt aber in konstanter Rechtsprechung durchaus auch Tatsachen, die sich nach dem Tod des Versorgers ereignet haben (
BGE 119 II 361
E. 5b S. 366 mit Hinweisen). In
BGE 113 II 323
(E. 3a S. 333) wurde hervorgehoben, dass in Fällen, wo das Urteil erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird, eine konkrete Berechnung der Teuerung sachgerechter ist. Im Regelfall stellt der Zeitraum zwischen Unfall- und Urteilstag nur einen Bruchteil der Spanne dar, für welche Ersatz beansprucht wird. Am Urteilstag ist die reale Teuerung somit nur für diesen verhältnismässig kurzen Zeitraum bekannt, während der Richter über die künftige Teuerung auf Schätzungen angewiesen ist. Im Gegensatz dazu verstrich hier die gesamte Periode, für welche Regress genommen wird, im Verlauf des kantonalen Verfahrens, was eine konkrete Berechnung ermöglichte. Inwiefern dieses Vorgehen bundesrechtlich zu beanstanden sein soll, ist weder substanziert dargetan noch ersichtlich. In der neueren Lehre wird im übrigen darauf hingewiesen,
BGE 124 III 222 S. 229
dass bei abstrakter Berechnung mit einem Korrekturzins von 5% auf den Todestag, wie sie bisher mehrheitlich praktiziert wurde, entgegen früheren Annahmen die Teuerung kaum ausgeglichen wird (Denger/Schluep, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 503 ff.).
Offen bleiben kann, ob die Rügen, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang noch vorbringt, den Begründungsanforderungen genügen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
); sie sind jedenfalls unbegründet. Dem Einwand der Beklagten, das Einkommen des Versorgers hätte sich in der fraglichen Zeitspanne nicht erhöht, ist entgegenzuhalten, dass die von der AHV gestützt auf
Art. 33ter AHVG
gewährten Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf statistischen Daten beruhen. Weshalb sich das Einkommen Giorgio W.s anders hätte entwickeln sollen, zeigt die Beklagte nicht auf. Ebensowenig ist die Berichtigung des Barwerts der Witwenrente um die Mortalität der Versorgten und die Aktivität des Versorgers angezeigt. Sowohl Barwerttafel 26a als auch 26b tragen diesen Faktoren bereits Rechnung (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 1229 und 1231 S. 347).


header:
Urteilskopf
140 V 299
40. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Luzern gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_239/2014 vom 16. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 IVG
; Kinderrente für volljährige Kinder.
Der Anspruch auf eine Kinderrente der Invalidenversicherung besteht bei einem über 18 Jahre alten Kind, welches in seinem zukünftigen Lehrbetrieb ein weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebenes Praktikum absolviert, höchstens für die Dauer eines Jahres (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 140 V 299 S. 299
A.
Der 1955 geborene A. bezieht eine ganze Invalidenrente. Bis 31. Juli 2013 wurde ihm auch eine Kinderrente für seine 1995 geborene Tochter B. ausgerichtet, welche zuletzt im Hinblick auf eine beabsichtigte Ausbildung als Fachperson Betreuung Kind in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 ein einjähriges Praktikum in der Kindertagesstätte C. absolviert hatte. Das Praktikum wurde um ein Jahr verlängert. Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 stellte die
BGE 140 V 299 S. 300
IV-Stelle Luzern die Ausrichtung der Kinderrente per 31. Juli 2013 ein mit der Begründung, dass ein Praktikum nur als Ausbildung anerkannt werde, wenn es höchstens ein Jahr dauere.
B.
Das Kantonsgericht Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 2014 gut. Es hob die Verfügung auf und stellte fest, dass A. auch ab dem 1. August 2013 einen Anspruch auf eine Kinderrente zu seiner IV-Rente habe.
C.
Die IV-Stelle Luzern führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Verfügung vom 22. Juli 2013 sei zu bestätigen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung. A. verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von
Art. 35 Abs. 1 IVG
für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Der Bundesrat kann festlegen, was als Ausbildung gilt (
Art. 25 Abs. 4 und 5 AHVG
).
1.2
Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, indem er auf den 1. Januar 2011 die AHVV (SR 831.101) um die Art. 49
bis
(Ausbildung) und Art. 49
ter
(Beendigung und Unterbrechung der Ausbildung) ergänzt hat. Gemäss
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
ist ein Kind in Ausbildung, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe. Nach
Art. 49
ter
Abs. 2 AHVV
gilt die Ausbildung als beendet, wenn sie abgebrochen oder unterbrochen wird. Nicht als Unterbrechung im Sinne von Abs. 2 gelten nach
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
, sofern die Ausbildung unmittelbar danach fortgesetzt wird, übliche
BGE 140 V 299 S. 301
unterrichtsfreie Zeiten und Ferien von längstens 4 Monaten (lit. a), Militär- oder Zivildienst von längstens 5 Monaten (lit. b) und gesundheits- oder schwangerschaftsbedingte Unterbrüche von längstens 12 Monaten (lit. c).
1.3
Auf den 1. Januar 2012 hat das BSV in seiner Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
) die Rz. 3361 wie folgt neu gefasst:
"Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch
- für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung vorausgesetzt ist, oder
- zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird."
Darüber hinaus wurde die RWL ebenfalls auf den 1. Januar 2012 um eine Rz. 3361.1 mit folgendem Wortlaut ergänzt:
"Sind die Voraussetzungen von Rz. 3361 nicht erfüllt, so wird ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt, wenn
- vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und
- das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert."
2.
Es steht fest, dass das Praktikum, welches die Tochter des Beschwerdegegners in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 absolvierte, den Erfordernissen von Rz. 3361.1 RWL entsprach. Streitig ist, ob das zweite Praktikum ab 1. August 2013 entgegen dem Wortlaut der zweiten Voraussetzung, dass das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert, anzuerkennen ist.
2.1
Die Vorinstanz hat erwogen, die in Rz. 3361.1 RWL enthaltene Einschränkung des Kinderrentenanspruchs auf höchstens einjährige Praktika sei in dieser absoluten Form nicht gesetzeskonform. Es sei vielmehr anhand der jeweiligen konkreten Verhältnisse zu bestimmen, ob auch ein länger dauerndes Praktikum die übrigen Voraussetzungen nach wie vor erfülle, um als Ausbildung im Sinn von
Art. 25 Abs. 5 AHVG
anerkannt zu werden. Aus der Sicht der Tochter stelle die Verschiebung des Lehrbeginns um ein weiteres Jahr einen äusseren, objektiv begründbaren Umstand dar, sodass dies grundsätzlich nicht als Ausbildungsunterbruch zu werten sei. Sie
BGE 140 V 299 S. 302
habe den Lehrbeginn nicht freiwillig und aus ausbildungsfremden Motiven hinausgeschoben. Vielmehr habe sich die Verlängerung vor allem aufgrund der Struktur des Lehrbetriebs ergeben, welcher im August 2013 keine zusätzliche Lehrstelle anbieten konnte. Auch sei nicht davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Verlängerung des Praktikumsvertrages am 28. Juni 2013 noch kurzfristig eine anderweitige Lehrstelle als Kinderbetreuerin hätte gefunden werden können. Die Tochter des Beschwerdegegners sei unter diesen Umständen zur Absolvierung eines zweiten Praktikumsjahres faktisch gezwungen gewesen. Insgesamt stehe das Praktikum in der Kindestagesstätte C. nach wie vor im Rahmen der systematischen Vorbereitung auf das Berufsziel und sei damit weiterhin als Ausbildung im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVG
zu werten.
2.2
Die Beschwerdeführerin erklärt, es könne nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, mit einer Versicherungsleistung der Tendenz der gering entlöhnten reinen Erwerbsarbeit auf Kosten der Versicherten zu entsprechen. Zweck der Kinderrente sei es, den rechtlich definierten und von der Rechtsprechung anerkannten Ausbildungsbegriff einzuhalten. Die Förderung der beruflichen Ausbildung liege in bildungspolitisch begründeten Massnahmen, welche die effektive Ausbildung und den Arbeitnehmerschutz zum Inhalt hätten. Die Sozialversicherung habe einzig den Zweck, den Erwerbsausfall auszugleichen. Vorliegend sei die Dauer des Praktikums auf längstens ein Jahr festgelegt, was eine absolute Obergrenze darstelle. An sich seien Praktika von wenigen Monaten, ja Wochen, vollständig ausreichend, um die Eignung eines Bewerbers zu erfahren.
2.3
Nach dem BSV ist für die Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung ein Jahr ausreichend. Das zweite Praktikumsjahr in der Kindertagesstätte C. könne nicht mehr als Vorbereitung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
gelten. Als Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung gälten gemäss Art. 7 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Berufsbildung (Berufsbildungsverordnung, BBV; SR 412.101) in Verbindung mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) praxis- und arbeitsweltbezogene Angebote nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit, die das Programm der obligatorischen Schule im Hinblick auf die Anforderungen der beruflichen Grundbildung ergänzten. Diese Vorbereitungsangebote dauerten höchstens ein Jahr, würden zeitlich auf das Schuljahr abgestimmt und mit einer Beurteilung abgeschlossen
BGE 140 V 299 S. 303
(
Art. 7 Abs. 2 BBV
). Zweck der Bestimmung über den Anspruch auf Kinderrenten während der Ausbildung sei die Förderung der beruflichen Ausbildung in dem Sinne, dass das volljährige Kind eines invaliden Elternteils durch die Invalidität des Vaters oder der Mutter nicht in seinem beruflichen Weiterkommen behindert sei. Eine systematische Ausbildung verlange, dass die betreffende Person die Ausbildung mit dem ihr objektiv zumutbaren Einsatz betreibe, um sie innert nützlicher Frist erfolgreich hinter sich zu bringen. Es könne nicht Sinn eines Praktikums sein, dass es (nahezu) gleich lange dauere, wie die Grundbildung an sich. In
BGE 139 V 209
habe das Bundesgericht festgehalten, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit sei. Dabei habe es sich um ein einjähriges Praktikum gehandelt. Eine Einschränkung auf ein Jahr rechtfertige sich schon aus praktischen Überlegungen. So lerne die Praktikantin im zweiten Jahr wohl wenig, was sie nicht schon im ersten Jahr gelernt habe. Das zweite Praktikumsjahr der Tochter des Beschwerdegegners sei somit nicht als Vorbereitung auf eine Grundausbildung zu qualifizieren.
3.
Mit dem einjährigen Praktikum wurde den Ausbildungsbedürfnissen der Tochter des Beschwerdegegners entsprochen; denn spätestens nach Ablauf dieser Zeit war klar, ob eine Eignung für den Beruf der Fachperson Betreuung Kind gegeben ist oder nicht. Das zweite Praktikum war wegen eines deutlichen Überhangs an Lernenden und Praktikantinnen in der Kindertagesstätte C. zu absolvieren. Dort sind gemäss Internetauftritt lediglich zwei Fachleute tätig. Daneben werden zwei Lernende und nicht weniger als drei Praktikantinnen beschäftigt. Auch wenn Verwaltungsweisungen wie die RWL sich an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind, soll dieses sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend nennt die Vorinstanz keinen triftigen Grund für ihr Abweichen von Rz. 3361.1 RWL, wo vorgeschrieben ist, dass das Praktikum "im betreffenden Betrieb" höchstens ein Jahr dauern darf. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht anführt, kann es nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, die Tendenz potenzieller Lehrbetriebe zu
BGE 140 V 299 S. 304
fördern, Lehrinteressierten nicht direkt einen Lehrvertrag anzubieten, sondern von diesen zunächst ein Praktikum zu verlangen. Das BSV hat in Rz. 3361.1 RWL mit der Anerkennung eines faktisch notwendigen Praktikums von höchstens einem Jahr im selben Betrieb eine zweckdienliche Lösung getroffen, die den gestellten Anforderungen ohne Weiteres entspricht. Dauert ein Praktikum vor dem Beginn einer Lehre wie im Falle der Tochter des Beschwerdegegners länger als ein Jahr, überwiegt der Beschäftigungs- vor dem Ausbildungscharakter klar. Denn wer so lange als Praktikant oder Praktikantin eingesetzt wird, obliegt nicht der Ausbildung, sondern wartet auf diese, wofür die Kinderrente nicht geschuldet ist. Damit galt mit dem Ablauf des ersten Jahrespraktikums die Ausbildung gemäss
Art. 49
ter
Abs. 2 AHVV
als vorerst beendet (bzw. unterbrochen) und hat die Beschwerdeführerin mit Recht die Ausrichtung der Kinderrente sistiert.


header:
Urteilskopf
99 Ia 581
71. Arrêt du 27 juin 1973 dans la cause Bernasconi contre Commune de Montmollin et Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Gemeindereglement über Ortsplannung; Abänderung; Gebäudehöhe.
1. In welchem Masse ist die Herabsetzung der zulässigen Gebäudehöhe durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt, welches das Privatinteresse der Eigentümer überwiegt (Erw. 2) ?
2. Postulat der Rechtssicherheit (Erw. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 99 Ia 581 S. 581
A.-
Selon le règlement d'aménagement de la commune de Montmollin du 10 mai 1963, le territoire communal est divisé en trois zones: les sites protégés de montagne, la zone agricole et la zone à bâtir. Pour cette dernière zone l'art. 18 al. 1 limite la hauteur des bâtiments à 10 m et à 7 m 50 selon plan, la plus grande longueur ne devant pas excéder 36 m en zone à 10 m et 16 m en zone à 7 m 50.
B.-
Le 6 août 1971, Félix Bernasconi a acquis, pour le prix de 240 000 fr., un terrain de 9281 m2 situé dans la zone où la hauteur maximale des constructions peut atteindre 10 m. Le 7 mars 1972, il a présenté à la sanction de l'autorité communale de Montmollin un projet de construction pour cinq bâtiments locatifs d'une hauteur de 10 m.
Informé du dépôt imminent de ce projet, le Conseil communal avait convoqué le Conseil général, le 2 mars, en vue de lui faire interdire, par voie d'arrêté, toute construction sur le territoire communal pour une période de 3 à 4 mois, jusqu'au moment de l'adoption d'un nouveau règlement qui modifierait celui de 1963. Le Conseil général a voté un tel arrêté en séance du 10 mars 1972. Le 13 mars suivant, le Conseil communal a décidé de différer l'examen du projet de Bernasconi jusqu'à la mise sur
BGE 99 Ia 581 S. 582
pied de la nouvelle réglementation des constructions sur son territoire. Saisi d'un recours de Bernasconi, le Conseil d'Etat l'a rejeté le 5 mai 1972.
Le 24 juillet 1972, Bernasconi a présenté de nouveaux plans, selon les normes du règlement en vigueur. Le Conseil communal a décidé d'en différer également l'examen pendant un nouveau délai de six mois, sa nouvelle réglementation n'étant pas encore adoptée. Bernasconi a recouru derechef au Conseil d'Etat, qui a écarté son recours le 27 octobre 1972. Un recours de droit public formé contre cette dernière décision a été rejeté par le Tribunal fédéral le 27 décembre 1972.
C.-En séance du 14 octobre 1972, le Conseil communal a arrêté le texte d'un nouveau règlement, dont l'art. 37 a la teneur suivante:
"En zone à bâtir la hauteur est limitée à 7 m 50, la longueur à 16 m pour les plans compacts, 26 m pour les plans en échelon ou avec annexes de moins de 7 m 50."
Ainsi le nouveau projet de règlement ne prévoit plus qu'une seule zone à bâtir (sous réserve de la zone dite de l'ancienne localité), dans laquelle les nouvelles constructions ne pourront pas dépasser la hauteur de 7 m 50.
Approuvé par le chef du Département des travaux publics le 20 novembre 1972, le nouveau texte a été mis à l'enquête du 25 novembre au 26 décembre 1972. L'opposition formée par Bernasconi pendant le délai d'enquête a été levée par le Conseil communal le 28 décembre 1972. Contre cette décision, Bernasconi a formé un recours auprès du Conseil d'Etat en concluant à l'annulation du règlement "dans la mesure où il interdit les constructions hautes"; le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 23 janvier 1973.
Le Conseil général a adopté le nouveau règlement le 27 janvier 1973 et le Conseil d'Etat l'a sanctionné le 30 janvier 1973.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Félix Bernasconi requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 23 janvier 1973 et d'annuler le règlement communal au sens des motifs. Il persiste à soutenir qu'il n'y a pas d'intérêt public à la base des modifications réglementaires contestées, qu'il y a violation du principe de la proportionnalité et violation du principe de la sécurité juridique.
BGE 99 Ia 581 S. 583
Le Conseil d'Etat et le Conseil communal de Montmollin concluent au rejet du recours en tant qu'il est recevable.
Les arguments du recourant et des autorités seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Question de procédure.)
2.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt public justifiant une atteinte à la propriété privée doit être suffisamment important pour l'emporter sur l'intérêt privé auquel il s'oppose et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but d'intérêt public recherché (RO 98 Ia 376 consid. 4, 93 I 250 consid. 3 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine en principe librement si l'intérêt public invoqué justifie, par sa nature et son importance, l'atteinte litigieuse et s'il l'emporte sur l'intérêt privé auquel il s'oppose. Il use toutefois d'une certaine retenue, dans la mesure où il s'agit d'apprécier des circonstances locales, mieux connues des autorités inférieures, ou de résoudre des questions de pure appréciation; il ne saurait en particulier substituer sa propre appréciation à celle des autorités communales ou cantonales pour déterminer quel mode de construction, quelle hauteur de bâtiments ou quel coefficient d'occupation du sol correspond le mieux à l'intérêt public dans une région donnée (RO 94 I 135, 98 Ia 378 consid. 6).
a) Le recourant prétend qu'aucun intérêt public impérieux ne commandait la modification du règlement d'urbanisme, du fait que les circonstances ne s'étaient pas sensiblement modifiées depuis l'adoption du précédent règlement.
Selon la jurisprudence, un propriétaire foncier ne saurait exiger que, pour son immeuble, les règles de droit applicables aux constructions demeurent immuables. Les autorités sont au contraire tenues de diriger le développement d'une agglomération en fonction de l'intérêt public et d'adapter la planification aux circonstances changeantes, en procédant périodiquement aux revisions nécessaires du règlement et du plan; ces revisions doivent cependant se fonder sur des raisons importantes, les propriétaires étant en droit de compter sur une certaine stabilité des dispositions en vigueur et de pouvoir ainsi utiliser leurs fonds le mieux possible (RO 98 Ia 377, 94 I 350 s.).
A.- l'appui de la revision contestée, les autorités communales de
BGE 99 Ia 581 S. 584
Montmollin relèvent qu'une augmentation massive de la population de la commune - ce qui serait le cas par la construction de grands immeubles locatifs - conduirait à une situation de déséquilibre économique et serait incompatible avec ses possibilités réelles d'infrastructure. Une telle augmentation ne peut être rationnelle que si des équipements industriels sont en mesure de créer sur le territoire communal des conditions convenables d'emploi et d'assurer à la commune l'appoint nécessaire de ressources pour compenser l'aggravation des charges. Or, tel n'est pas le cas à Montmollin. Le marché de l'emploi est extrêmement limité et la création d'un nombre relativement élevé de logements nouveaux en ferait un village-dortoir pour une part sensible de la nouvelle population. Enfin, la localité de Montmollin est caractérisée par sa vocation de petite et moyenne résidence et l'ensemble de son territoire est voué à l'agriculture et à l'exploitation forestière. Les autorités communales concluent qu'à défaut de dispositions réglementaires adéquates, l'installation de pareils grands immeubles non seulement compromettrait l'aménagement rationnel de la localité, mais porterait aussi atteinte, par leur hauteur et leur masse, à son aspect pittoresque.
Ayant procédé à la comparaison des intérêts en présence, le Conseil d'Etat a admis l'existence d'un intérêt public prépondérant.
Il faut reconnaître que la construction de bâtiments locatifs, de 10 m de hauteur, aurait comme conséquence une augmentation accélérée de la population qui ne serait pas suffisamment en rapport avec les moyens d'extension de la commune, compte tenu de ses possibilités financières et de son organisation administrative. Ce serait méconnaître des exigences de l'intérêt général que d'autoriser un nombre et un volume de constructions tels que les dépenses d'infrastructure et les charges résultant de cette situation ne seraient plus compatibles avec les ressources communales et, partant, avec une saine gestion de la chose publique. Une pareille politique intensive du logement, dans une commune rurale comme Montmollin, irait en outre à l'encontre d'un développement harmonieux de la localité, développement que recherchent précisément ses autorités, en créant une nouvelle zone à bâtir où la hauteur maximum des bâtiments est limitée uniformément à 7 m 50. Celles-ci considèrent également que les constructions projetées ne cadreraient pas avec l'aspect pittoresque
BGE 99 Ia 581 S. 585
du site. Il est vrai que le recourant paraît dénier ce caractère à la région de Montmollin. Mais les autorités communales et avec elles l'autorité cantonale ne sont nullement tombées dans l'arbitraire, en soutenant que la région en question, adossée à la montagne et dominant en particulier le vignoble et le lac, constitue bien un paysage digne de protection.
Ainsi peut-on conclure, sur la base des motifs et des éléments retenus ci-dessus, que le développement de l'agglomération de Montmollin, la protection de son paysage et la défense de son économie rurale, tels qu'ils sont conçus par les autorités tant communales que cantonales, répondent à un intérêt public certain, qui justifie en principe la réduction de hauteur incriminée.
b) Il ne suffit cependant pas que le but assigné à une restriction de propriété serve l'intérêt public; il faut encore que cet intérêt public soit plus important que l'intérêt privé auquel il s'oppose.
Si le nouveau règlement a ramené de 10 m à 7 m 50 la hauteur des bâtiments pour qu'elle soit la même dans toute la zone à bâtir, et réduit la longueur maximum à 26 m pour les plans en échelon, le recourant peut néanmoins encore tirer de son fonds un profit économique appréciable. Contrairement à ce qu'il prétend, il pourra encore y construire des immeubles locatifs; le nouveau règlement tend simplement à ce que le volume et la masse de tels bâtiments restent compatibles avec un développement harmonieux de la localité, qui est précisément le but poursuivi par les autorités communales. C'est à cela également que tend l'obligation imposée aux constructeurs de ménager des espaces verts, des places de parc et de jeux, mesures indispensables à l'aménagement rationnel d'une localité et dès lors conformes à l'intérêt public.
Ainsi la sauvegarde de cet intérêt public, dont les exigences ont été définies par l'autorité communale, justifie la réduction des possibilités de construire du recourant qui, s'il doit renoncer à la réalisation de projets plus importants, n'est en tout cas pas privé de la faculté essentielle de disposition de son droit de propriété. On ne saurait, dans ces conditions, prétendre que l'intérêt privé du recourant doit en l'occurrence prévaloir sur l'intérêt public invoqué. En écartant l'opposition du recourant, les autorités cantonales et communales n'ont donc pas violé le principe de la proportionnalité.
3.
On ne peut pas davantage soutenir que l'adoption du nouveau règlement viole le postulat de la sécurité juridique.
BGE 99 Ia 581 S. 586
Comme on l'a déjà relevé (consid. 2 a), un propriétaire foncier ne saurait exiger que, pour son immeuble, les règles de droit applicables aux constructions demeurent immuables (RO 98 Ia 377, 94 I 350 s.).
En l'espèce, le Conseil communal s'est rendu compte, à l'examen des projets établis par Bernasconi sur la base des dispositions du règlement de 1963, que des constructions de 10 m de hauteur et de 36 m de longueur créeraient une situation à laquelle il ne pourrait faire face, en raison de l'insuffisance de ses infrastructures et de ses moyens financiers. C'est dès lors à bon droit qu'il a estimé devoir éviter un tel déséquilibre en élaborant de nouvelles dispositions, qui prennent davantage en considération les conditions locales concrètes, les particularités régionales, les structures existantes et les besoins particuliers de la population.
Ainsi le postulat de la sécurité juridique, qui devrait tendre en l'espèce au maintien de la réglementation précédente, ne saurait l'emporter sur les exigences de l'intérêt public invoqué par l'autorité communale, soucieuse d'assurer un développement équilibré de la localité et d'éviter un éclatement de ses structures qu'elle ne pourrait plus maîtriser.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
103 Ia 137
27. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Ineichen und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör im Strafprozess.
In welchen Fällen muss dem Angeschuldigten nach der Aufhebung eines kantonalen Strafurteils durch das Bundesgericht vor der Neubeurteilung Gelegenheit zur Äusserung gegeben werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 103 Ia 137 S. 137
Am 11. Mai 1976 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern als Appellationsinstanz Hans Ineichen, Jürg Bucher, Werner Jappert und Jakob Kunz wegen verschiedener Delikte zu Freiheitsstrafen zwischen 6 Monaten Gefängnis und 2 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu Bussen zwischen Fr. 500.-- und 500'000.--. Das Bundesgericht hob dieses Urteil auf Nichtigkeitsbeschwerde hin auf (
BGE 103 IV 27
ff.) und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass das Bundesgericht den Schuldspruch hinsichtlich mehrerer Delikte aufhob und die Strafzumessung aus verschiedenen Gründen der Kritik unterzog. Am 30. März 1977 fällte das Obergericht des Kantons Luzern ein neues Urteil und setzte die Freiheitsstrafen zwischen 6 Monaten Gefängnis und zwei Jahren Zuchthaus und die Bussen zwischen Fr. 300.-- und 300'000.-- fest. Gegen diesen Entscheid führen die vier Verurteilten staatsrechtliche Beschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, das Obergericht des Kantons Luzern habe nach der Rückweisung der Sache neu entschieden, ohne den Parteien Gelegenheit zu geben, sich an einer Verhandlung zu den durch das Bundesgericht aufgeworfenen Fragen auszusprechen. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerden abzuweisen, die Staatsanwaltschaft, sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
BGE 103 Ia 137 S. 138
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten. Ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 101 Ia 170
;
BGE 98 Ia 6
, 131;
BGE 96 I 620
).
b) Die Beschwerdeführer stützen sich zunächst auf kantonales Recht. Sie machen geltend, gemäss § 240 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 168 StPO
dürfe ein Appellationsurteil nur auf Grund einer öffentlichen Verhandlung gefällt werden. Dem halten das Obergericht und die Staatsanwaltschaft im wesentlichen entgegen, das Bundesgericht habe nicht Verfahrensmängel gerügt, sondern lediglich bestimmte Tatbestände als nicht erfüllt betrachtet. Demnach behalte die bereits durchgeführte Berufungsverhandlung ihre Gültigkeit; zu wiederholen sei nur die Urteilsberatung gewesen, die nach gesetzlicher Vorschrift (
§ 181 Abs. 1 StPO
) geheim sei.
Es trifft zu, dass nach den angeführten Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Luzern die Verhandlungen in Strafprozessen vor Obergericht ebenso wie vor der ersten Instanz öffentlich sind. Es ist aber unbestritten, dass vor Ausfällung des durch das Bundesgericht aufgehobenen Urteils eine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt wurde, so dass
§ 168 StPO
nicht verletzt ist. Aus dieser Bestimmung ist, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, nicht abzuleiten, dass ein Urteil nur unmittelbar im Anschluss an eine öffentliche Verhandlung gefällt werden darf. Das Gesetz enthält keine entsprechende Vorschrift, und es lässt insbesondere auch die Frage offen, ob nach der Aufhebung eines Strafurteils durch das Bundesgericht vor der Ausfällung eines neuen Urteils die Hauptverhandlung wiederholt werden muss. Eine Verletzung des luzernischen Strafprozessrechtes liegt deshalb nicht vor.
c) Weiter ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführern kraft Bundesrechts ein Anspruch auf eine neue Verhandlung vor
BGE 103 Ia 137 S. 139
Obergericht zugestanden habe. Es liegt nahe, eine diesbezügliche Bestimmung im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) zu suchen, das besondere Bestimmungen enthält für Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind. Indessen sagt
Art. 277ter BStP
lediglich, wenn der Kassationshof des Bundesgerichtes die Beschwerde im Strafpunkt für begründet halte, so hebe er den angefochtenen Entscheid auf und weise die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück, die ihrer Entscheidung die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen habe. Darüber, wie das kantonale Verfahren nach der Rückweisung auszugestalten sei, enthält das Bundesstrafprozessrecht keine Vorschrift.
d) Schliesslich stellt sich die Frage, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Verfahrensregeln verletzt worden sind. Diese verfolgen im Strafprozess vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und die Verwirklichung des materiellen Strafrechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt (
BGE 101 Ia 170
E. 1 mit Hinweisen). Zu den fundamentalen, durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Verteidigungsrechten gehört insbesondere das Recht des Angeschuldigten, sich zu allen wesentlichen Anklagepunkten zu äussern, namentlich auch zur Strafzumessung (
BGE 101 Ia 296
E. 1d;
BGE 97 I 617
mit Hinweisen).
Der Zweck des Anspruchs auf rechtliches Gehör legt nahe, je nach dem Inhalt des Rückweisungsentscheides des Bundesgerichts verschiedene Lösungen zuzulassen. So erscheint eine neue Verhandlung vor der kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen nicht als erforderlich, wenn die Erwägungen des Rückweisungsentscheides eindeutige, verbindliche Weisungen enthalten, die der kantonalen Instanz im Strafpunkt keinen Ermessensspielraum mehr lassen, wie z.B. bei Rückweisung zur Freisprechung des Angeschuldigten oder zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges. Einen Grenzfall stellt die Rückweisung zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges dar. Es lässt sich die Auffassung vertreten, dass jedenfalls dann eine Verhandlung anzusetzen sei, wenn das kantonale Gericht eine längere als die gesetzliche Mindestprobezeit anzusetzen beabsichtigt, doch braucht diese Frage hier nicht entschieden
BGE 103 Ia 137 S. 140
zu werden. Beurteilt jedoch der Kassationshof die Sache im Schuldpunkt anders als die kantonale Instanz, so liegt eine neue Sachlage vor, die es erforderlich macht, dem Angeschuldigten Gelegenheit zu geben, sich nochmals zur Strafzumessung, zur Frage des bedingten Vollzuges und zu allfällig in Betracht fallenden Massnahmen zu äussern. So hat das Bundesgericht in
BGE 101 Ia 170
ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern aufgehoben, weil dieses den Angeschuldigten, nachdem es ihn in einem ersten Entscheid freigesprochen hatte, in Befolgung einer vom Kassationshof des Bundesgerichts erteilten Weisung der Übertretung von Strassenverkehrsvorschriften schuldig befunden hatte, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, sich zum Schuldpunkt zu äussern. In erhöhtem Masse gilt dies, wenn nicht nur der Schuldpunkt neu zu beurteilen ist, sondern - wie auch im zu beurteilenden Fall - ebenso die Strafzumessung auf Grund bloss genereller Richtlinien des Bundesgerichts neu zu erfolgen hat, also wiederum ein Ermessensentscheid zu treffen ist.
Dem Standpunkt des Obergerichtes und der Staatsanwaltschaft, wonach die Gelegenheit zu einer Stellungnahme schon vor dem ersten kantonalen Urteil bestanden habe, kann deshalb nicht beigepflichtet werden, weil sich die persönlichen Verhältnisse des Angeschuldigten in der Zwischenzeit in einer für die Strafzumessung erheblichen Weise verändert haben können. So ist es möglich, dass der Angeklagte erkrankt ist, dass er - was bei Geldbussen in Betracht fällt - erhebliche finanzielle Verluste erlitten hat oder dass er tätige Reue bekundet, insbesondere bei Vermögensdelikten den gestifteten Schaden ganz oder teilweise wieder gutgemacht hat. Die Beispiele liessen sich vermehren. Wird das neue Urteil ohne Anhörung des Angeschuldigten gefällt, so entgeht ihm die Möglichkeit, Strafmilderungs- oder Herabsetzungsgründe dieser Art dem Richter vorzutragen. Das Urteil ergeht somit nicht in voller Kenntnis der zur Zeit seiner Fällung massgebenden Tatsachen, was dem Sinn des Strafrechts widerspricht. Ob im vorliegenden Falle neue Tatsachen der erwähnten Art hätten vorgebracht werden können, ist angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht zu untersuchen (
BGE 101 Ia 303
;
BGE 100 Ia 10
mit Hinweisen).
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht berufen sich zur Stützung ihrer Gegenmeinung auf ein nicht veröffentlichtes
BGE 103 Ia 137 S. 141
Urteil des Bundesgerichts i.S. A. vom 28. Juni 1974. Dort war der Angeschuldigte in einem ersten Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern zu einer Freiheitsstrafe und zu den Verfahrenskosten verurteilt worden. Zugleich verfügte das Obergericht die Einziehung mehrerer unechter Gemälde. Der Angeklagte erhob staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verurteilung und die Kosten, nicht aber gegen die Einziehung der Gemälde. Nach der teilweisen Gutheissung der Beschwerde durch das Bundesgericht wegen willkürlicher Beweiswürdigung wurde der Angeschuldigte im zweiten kantonalen Verfahren zwar freigesprochen, jedoch wurde die Einziehung der unechten Gemälde bestätigt und dem Angeschuldigten ein Teil der Verfahrenskosten auferlegt. Das Obergericht musste damals nicht notwendigerweise eine zweite Hauptverhandlung durchführen, wie das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin entschied. Soweit der Angeschuldigte freigesprochen wurde, war er nicht mehr beschwert, weshalb ein Anspruch auf rechtliches Gehör in diesem Punkt ohnehin nicht bestand. Was die Einziehungsverfügung der Bilder betrifft, handelte es sich im wesentlichen um die Bestätigung des ersten, vom Angeschuldigten in diesem Punkt nicht angefochtenen und deshalb vom Bundesgericht nicht aufgehobenen Urteils, weshalb das Obergericht auf Grund des Kassationsentscheides keine Veranlassung hatte, den Angeschuldigten diesbezüglich nochmals anzuhören. Und was schliesslich die Kostenfrage betrifft, zu der sich der Angeschuldigte schon im ersten kantonalen Verfahren äussern konnte, genügt diese allein nicht, um eine neue, wiederum Kosten verursachende Verhandlung zu rechtfertigen. Aus diesem Entscheid lässt sich deshalb für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nichts ableiten.
Es ist somit festzustellen, dass das Obergericht durch sein Vorgehen im vorliegenden Falle den unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt hat, was die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge hat.


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Urteilskopf
86 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1960 i.S. Binder gegen Statthalteramt Andelfingen.

regeste:
Regeste
Art. 264 StGB
. Tierqwälerei.
1. Begriff der argen Vernachlässigung (Erw. 2).
2. Arge Vernachlässigung eines Stieres, dem trotz erheblicher Verletzung während Wochen die nötige Pflege und Heilbehandlung versagt wird (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 86 IV 25 S. 25
Der Landwirt Binder stellte Anfang Juni 1958 fest, dass sein zweidreiviertel Jahre alter, ständig im Stall gehaltener Stier im Nacken eine durch Einwachsen der Halskette entstandene, grosse, offene Wunde aufwies. Er umwickelte die Kette im Bereich der Wunde notdürftig mit einem Lappen, kehrte aber sonst nichts zur Heilung des Tieres vor. Am 23. Juni 1958 stellte der Bezirkstierarzt fest, dass der mit Schmutz und eingetrocknetem Sekret bedeckte Lappen fest in der eiternden Wunde klebte und die Halskette sich durch die Haut des Tieres bis zur Muskulatur des Nackenbandes durchgefressen und dieses selbst angegriffen hatte.
BGE 86 IV 25 S. 26
Am 15. Oktober 1958 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Andelfingen Binder wegen fahrlässiger Tierquälerei (
Art. 264 Ziff. 2 StGB
) zu einer Busse von Fr. 40.-.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Der Tierquälerei macht sich nach
Art. 264 StGB
schuldig, wer ein Tier misshandelt, arg vernachlässigt oder unnötig überanstrengt. Vernachlässigt ist ein Tier, das der zu seinem Wohlbefinden erforderlichen Wartung und Pflege entbehrt. Tierquälerisch im Sinne des Gesetzes ist jedoch nicht schon jede noch so geringfügige, sondern nur die "arge" Vernachlässigung. Eine solche liegt vor, wenn der Täter seine Pflicht, das Tier zu warten und zu pflegen, in gröblicher Weise verletzt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er das Tier unnötig hungern (Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1945 i.S. Caflisch) oder im Schmutz verkommen lässt oder wenn er es erheblichen Schmerzen und Leiden schutzlos ausgesetzt sein lässt und ihm bei Krankheit oder Verletzungen die nötige Pflege und Heilbehandlung vorenthält (vgl. HAFTER, Lehrbuch, Besonderer Teil II S. 478; LOGOZ, Kommentar, N. 2 b zu Art. 264).
Der Beschwerdeführer scheint demgegenüber eine arge Vernachlässigung nur annehmen zu wollen, wenn das Tier infolge der mangelhaften Wartung eine Körperverletzung davontrage, die an Schwere den in
Art. 122 StGB
umschriebenen Körperschädigungen gleichkomme. Allein diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.
Art. 264 StGB
will das Tier gegen Vernachlässigung nicht minder schützen als gegen Misshandlung oder unnötige Überanstrengung, wozu es ebenfalls keiner schweren Körperschädigung bedarf. Vielmehr erfüllt schon jede unnötige Zufügung beträchtlicher Leiden den Tatbestand der Misshandlung (
BGE 85 IV 25
). Entsprechend ist ein Tier nicht erst dann arg vernachlässigt, wenn es nach seinem Zustand nicht mehr lebensfähig ist oder Gefahr läuft, zu verderben, sondern
BGE 86 IV 25 S. 27
schon dann, wenn es unter der fehlenden oder ungenügenden Wartung und Pflege erheblich leidet.
3.
Nach dem angefochtenen Urteil war der Stier des Beschwerdeführers in der Nackengegend erheblich verletzt. Eine grosse, klaffende Wunde, die wegen der Eiterung einen üblen Geruch verbreitete, hatte sich durch die Haut bis ins Nackenband eingefressen. Obschon sich bei diesem Zustand des Tieres eine Heilbehandlung aufdrängte, unternahm der Beschwerdeführer nichts, um die - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - nicht geringen Schmerzen des Stieres zu mildern und die Heilung der Wunde zu fördern. Das war unverantwortlich und wurde von der Vorinstanz mit Recht als arge Vernachlässigung im Sinne von
Art. 264 StGB
geahndet. Dass Binder damals angeblich mit der Heuernte beschäftigt war und diese allein einbringen musste, war kein Grund, den Tierarzt nicht zu rufen und dem Stier die notwendige Pflege noch während Wochen vorzuenthalten. Auch vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, dass er kurz vor dem amtlichen Augenschein vom 23. Juni verunfallte. Bis dahin hätte er längst tierärztliche Hilfe anfordern müssen. Schliesslich durfte er das hilflose Tier auch nicht deswegen unnötig leiden lassen, weil er angeblich auch für sich persönlich "nicht sehr empfindlich und wehleidig" ist und beim eigenen Unfall keinen Arzt beizog.


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Urteilskopf
104 Ib 21
5. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 mars 1978 dans la cause S. contre Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 38 Ziff. 4 StGB
: Rückversetzung.
Wenn die zuständige Behörde den Richter anfragt, ob der Teil einer Gesamtstrafe, welcher eine oder mehrere während der Probezeit begangene strafbare Handlungen ahndet, drei Monate Freiheitsentzug übersteigt, dann muss sie überprüfen, ob die ihr durch das Gericht, das die Verurteilung ausgesprochen hat, gegebene Antwort den Anforderungen entspricht, die die Rechtsprechung an sie stellt (
BGE 101 Ib 154
ff.) (Erw. 1 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 104 Ib 21 S. 21
A.-
Le 29 juin 1972, la Commission de libération du canton de Vaud a libéré conditionnellement S. avec effet au 5 juillet 1972. Cette mesure a été assortie d'un délai d'épreuve et de patronage de trois ans. Le 7 décembre 1977, S. a derechef été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour infraction à la LStup, débauche contre nature, tentative de débauche contre nature et tentative d'attentat à la pudeur des enfants commis en état de récidive, à deux ans et demi d'emprisonnement sous déduction de
BGE 104 Ib 21 S. 22
187 jours de détention préventive. Une partie des actes qui ont entraîné cette condamnation ont été commis avant l'échéance du délai d'épreuve précité, le 5 juillet 1975.
B.-
Le jugement du Tribunal correctionnel du district de Lausanne lui ayant été communiqué, le Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires s'est adressé au Président du Tribunal pour savoir quelle peine auraient entraîné les actes commis avant le 5 juillet 1975. Il lui a été répondu le 6 janvier 1978 en ces termes: "Il est incontestable que l'important commerce de drogue auquel s'est livré S. durant cette période lui aurait valu une peine d'emprisonnement largement supérieure à trois mois." Au vu de quoi et en application de l'
art. 38 ch. 4 al. 1 CP
, la révocation de la libération conditionnelle accordée le 29 juin 1972 a été ordonnée, S. étant réintégré aux Etablissements de la plaine de l'Orbe pour 6 mois d'emprisonnement.
C.-
S. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Fondé sur les pièces du dossier, il conteste l'affirmation du Président du Tribunal correctionnel du district de Lausanne selon laquelle les actes commis avant le 5 juillet 1975 auraient justifié une peine excédant largement trois mois d'emprisonnement. Il demande en conséquence l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale se trouvant devant un cas où se pose la question de la réintégration d'un détenu libéré conditionnellement, puis condamné à nouveau pour des actes commis pendant le délai d'épreuve et postérieurement à celui-ci, et ne pouvant - malheureusement - déterminer à la lecture du nouveau jugement quelles infractions ont été commises avant l'échéance du délai d'épreuve et quelle est la peine les sanctionnant, a procédé correctement et conformément à la jurisprudence (cf.
ATF 101 Ib 154
) en demandant des précisions à l'autorité qui a prononcé la nouvelle condamnation.
C'est en revanche à tort qu'elle s'est fondée sans plus sur les renseignements qui lui étaient fournis, comme elle l'aurait fait à bon droit s'agissant d'une décision exécutoire. En effet, d'une part ces renseignements n'émanaient pas de l'autorité qui avait statué, mais de son président uniquement, dont
BGE 104 Ib 21 S. 23
l'appréciation ne saurait se substituer à celle du Tribunal, et, d'autre part, auraient-ils été donnés par le Tribunal comme tel, qu'ils constitueraient en quelque sorte une décision contre laquelle n'est ouverte aucune voie de recours. En effet, si en cas de condamnation sans sursis à une peine privative de liberté supérieure à trois mois, l'autorité compétente doit impérativement ordonner la réintégration, en application de l'
art. 38 ch. 4 al. 1 CP
, elle doit néanmoins, lorsqu'elle ne se trouve pas en présence d'une décision exécutoire dont elle peut tenir compte directement, mais qu'elle doit demander l'interprétation de celle-ci à l'autorité qui l'a prise, examiner si les indications qui lui sont données ne sont pas manifestement sujettes à caution. Dans cette hypothèse, il lui appartient d'exiger des précisions et, le cas échéant, d'exprimer ses hésitations. Si elle ne procède pas de cette manière, le Tribunal fédéral le fera, ainsi que l'y autorise l'
art. 105 al. 1 OJ
.
2.
Si le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait dans le cadre d'un recours de droit administratif, en dehors des cas prévus à l'
art. 105 al. 2 OJ
, il ne le fait qu'avec retenue dans les domaines relevant comme ici de l'appréciation (
ATF 100 Ib 367
). En ces matières, en effet, le Tribunal fédéral reconnaît à l'autorité cantonale un large pouvoir appréciateur et il n'intervient qu'en cas d'excès, que la décision attaquée ait été prise sans que l'ensemble des facteurs déterminants aient été examinés, sur la base de faits contredits par les pièces du dossier, voire simplement sans motivation raisonnable ou suffisante.
En l'espèce, on ne comprend vraiment pas en quoi est fondée l'affirmation du président du Tribunal correctionnel qui, lui, n'a pas procédé comme le veut la jurisprudence (cf. ATF précité 101 Ib 154). En effet, une lecture attentive du dossier ne permet de retenir à la charge du recourant, pendant la période antérieure au 5 juillet 1975, que les accusations de R., qui lui aurait acheté chaque semaine depuis 1974 pour 15 fr. de haschisch environ, celles de B., qui au cours de l'hiver 1974/1975 se serait procuré auprès de lui 5 à 10 g de haschisch à deux ou trois reprises et enfin celles de Z. qui à la même époque aurait acquis des stupéfiants auprès de lui. Au vu des autres infractions qui ont été retenues contre le recourant, il est difficile d'admettre sans autre justification que celles décrites ci-dessus méritaient une peine représentant largement plus du
BGE 104 Ib 21 S. 24
dixième de celle qui a été prononcée globalement en application de l'
art. 68 CP
.
3.
Il convient donc d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prenne une nouvelle décision après avoir demandé les éclaircissements nécessaires au Tribunal correctionnel du district de Lausanne. On relève cependant que si, par hypothèse, ce dernier devait revenir sur l'affirmation de son président, cela ne justifierait pas sans autre qu'il soit renoncé à la réintégration du recourant. Celle-ci est en effet possible même à la suite d'une condamnation inférieure à trois mois d'emprisonnement, lorsque le libéré trompe la confiance mise en lui. Comme l'on sait que le recourant, outre la condamnation prononcée par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne le 7 décembre 1977, a été condamné une autre fois, le 17 juin 1974, également pour violation de la LStup, la question de savoir si l'art. 38 ch. 4 al. 2 n'est pas applicable reste posée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours.


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Urteilskopf
117 IV 225
41. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 septembre 1991 dans la cause Ministère public du canton de Vaud c. M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 3 StGB
; Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe.
Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe ist der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit mitzuberücksichtigen (E. 2a).
Unabhängig von der inneren Anstaltsordnung ist die Beschränkung der persönlichen Freiheit in einer geschlossenen Anstalt mit derjenigen im Strafvollzug vergleichbar (E. 2c). Im Massnahmevollzug bezogene Urlaubstage, die im Strafvollzug nicht hätten gewährt werden können, sind hingegen nicht anrechenbar (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 117 IV 225 S. 225
Par jugements des 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989, M. a été condamné respectivement à 18 mois d'emprisonnement et à 3 ans
BGE 117 IV 225 S. 226
de réclusion. L'exécution de ces peines a cependant été suspendue en faveur d'un placement au Centre pour toxicomanes du Levant. Le 22 octobre 1990, M. a à nouveau été condamné, pour infraction à la LStup, à une peine d'une année d'emprisonnement. L'autorité cantonale a décidé de révoquer la suspension de l'exécution des peines prononcées les 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989; pour déterminer le solde de la peine à subir, elle a imputé, outre la période de détention préventive, la totalité du séjour passé au Centre pour toxicomanes du Levant.
Le Ministère public s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il fait valoir que le traitement au Centre du Levant comprend 4 phases. Il est admis que la première est comparable à une détention et doit être entièrement imputée, tandis que la dernière en diffère fondamentalement et ne peut pas être imputée. Les deuxième et troisième phases revêtent un caractère intermédiaire. Selon le recourant, elles se distinguent sensiblement d'une exécution de peine; en particulier, le pensionnaire peut se déplacer assez librement dans l'établissement et peut bénéficier de congés qui ne seraient pas accordés à un détenu. Insistant sur le régime des congés, le Ministère public estime que la durée des deuxième et troisième phases ne peut être imputée que partiellement sur la peine à exécuter. Le pourvoi a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les dispositions de l'
art. 44 CP
sont applicables par analogie aux toxicomanes (
art. 44 ch. 6 al. 1 CP
).
Les nouvelles infractions en matière de stupéfiants commises par M. montrent que le placement a échoué. Dans de telles circonstances, le juge pouvait ordonner l'exécution des peines suspendues en application de l'
art. 44 ch. 3 al. 1 CP
, ce qui n'est pas contesté.
A la différence de l'art. 44 ch. 5 in fine CP, l'art. 44 ch. 3 ne prévoit pas l'obligation d'imputer la durée de la mesure sur la peine qui reste à subir. La genèse de cette disposition montre que l'imputation obligatoire prévue à l'
art. 44 ch. 5 CP
est réservée à l'hypothèse de l'
art. 44 ch. 4 CP
, c'est-à-dire au cas où l'intéressé est guéri (
ATF 109 IV 80
consid. 3c et d). Lorsque l'intéressé ne peut pas être guéri - hypothèse de l'
art. 44 ch. 3 CP
-, il appartient au juge de décider si et dans quelle mesure les peines
BGE 117 IV 225 S. 227
suspendues seront exécutées; il n'est donc pas question d'une imputation automatique et obligatoire (
ATF 109 IV 81
consid. d).
La jurisprudence a admis que le juge devait refuser l'imputation dans la mesure où l'intéressé avait fait échouer le traitement ou l'avait rendu plus difficile par un comportement répréhensible, imputable à sa mauvaise volonté (
ATF 109 IV 82
consid. f et 83 consid. h). Il n'est pas contesté que cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. D'autre part, la jurisprudence a admis que l'imputation ne devait pas nécessairement être totale, en raison des différences qui peuvent exister, sous l'angle de la privation de liberté, entre la mesure et la peine. Il importe donc que le juge fasse en sorte que mesure et peine affectent d'une manière à peu près équivalente la liberté du condamné. Si la mesure est subie dans un établissement nettement plus libre qu'un pénitencier, l'imputation ne devra être que partielle (
ATF 109 IV 82
consid. g; traduction française in JT 1984 IV 36). Ce principe a été confirmé ultérieurement dans un cas où il s'agissait d'assimiler, en tout ou en partie, la durée d'une mesure de substitution à une détention préventive et de l'imputer, au même titre, sur la peine à subir (
ATF 113 IV 122
consid. c).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. REHBERG (Strafrecht II, 5e éd., p. 96) estime que cela va trop loin et il évoque la possibilité d'une semi-détention pour une courte peine. Son argumentation n'est toutefois pas convaincante. En effet, il est évident qu'il faut comparer les conditions concrètes d'exécution de la mesure avec les conditions les plus favorables dont l'intéressé aurait pu bénéficier s'il avait été placé immédiatement en détention. Dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - d'une courte peine, il faut prendre en compte la possibilité d'une semi-détention. STRATENWERTH (Allg. Teil II p. 384 No 56 auquel renvoie le No 33 à la p. 431) considère que le principe posé est trop compliqué et inapplicable. On doit admettre avec cet auteur qu'il est difficile de quantifier la différence de privation de liberté lorsqu'on compare des régimes fort distincts dans leur but et leur nature. Il faut cependant préciser que la jurisprudence n'exige pas une imputation limitée dans tous les cas et une comparaison allant jusque dans le détail; elle prévoit seulement la prise en compte de différences notables ("erhebliche Unterschiede") sous l'angle de la privation de liberté et donne en cette matière un certain pouvoir d'appréciation au juge (
ATF 109 IV 82
consid. g). Comme l'imputation complète constitue la règle (
ATF 109 IV 82
consid. f),
BGE 117 IV 225 S. 228
le juge ne réduira l'imputation que si et dans la mesure où il existe, entre l'exécution concrète de la mesure et le régime le plus favorable d'exécution de peine, une différence importante, claire et indiscutable sous l'angle de la privation de liberté qui empêche l'assimilation avec une exécution de peine.
c) Le Ministère public observe que l'inculpé a bénéficié, selon les constatations cantonales, d'une assez grande liberté de mouvement à l'intérieur de l'établissement lors des deuxième et troisième phases. Il existe cependant des établissements pénitentiaires qui accordent une certaine liberté de mouvement aux détenus, de sorte que la comparaison semble d'emblée difficile. Il faudrait pouvoir comparer la durée des moments de liberté et apprécier les facultés qu'ils impliquent réellement. On ne saurait cependant exiger du juge qu'il entre dans de tels détails. Celui qui ne peut sortir d'un établissement subit par là même une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine. La cour cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière en refusant de tenir compte de cette distinction.
d) Il en va différemment en ce qui concerne les congés. Il semble bien résulter de l'arrêt de la cour cantonale que l'inculpé a pu bénéficier, pendant les deuxième et troisième phases de traitement, de congés qui n'auraient pas pu être accordés s'il avait purgé une peine. Le congé constitue par définition un moment de liberté. Un jour de congé ne peut pas être assimilé à un jour de détention. Sous l'angle de la privation de liberté, il existe une différence importante, claire et indiscutable entre la situation du détenu obligé de rester au pénitencier et la situation de celui qui bénéficie d'un jour de congé. En ne tenant pas compte de cette différence, la cour cantonale a abusé du pouvoir d'apprécier, selon l'
art. 44 ch. 3 al. 1 CP
, si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé et il appartiendra à l'autorité cantonale, sans entrer dans le détail des heures, de déterminer le nombre de jours de congé dont l'intimé a réellement bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine; ces jours de congé ne devront pas être déduits de la peine qui reste à subir.