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Urteilskopf
111 III 13
4. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Februar 1985 i.S. W. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche (
Art. 93 SchKG
).
Wird für Unterhaltsansprüche in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen, so mag auch eine an sich geringe Differenz bei der Berechnung der pfändbaren Quote (in casu Fr. 53.05) Anlass zur Abänderung der Pfändungsurkunde sein (E. 5c).
Die Betreibungsbehörden müssen bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abklären, ob der Alimentengläubiger auf die Unterhaltsbeiträge angewiesen ist. Trifft dies nicht zu, so darf nicht in den Notbedarf eingegriffen werden, sondern ist die Lohnpfändung nur noch bis zum Existenzminimum zulässig. Eine von dieser Regel abweichende Verfügung ist nichtig (E. 6, 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 111 III 13 S. 14
Mit Scheidungsurteil vom 30. November 1978 hatte das Zivilgericht von Lausanne der geschiedenen Ehefrau die elterliche Gewalt über die beiden 1963 und 1967 geborenen Kinder R. und K. übertragen. Der geschiedene Ehemann W. war mit diesem Urteil zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder verpflichtet worden.
Nachdem W. wegen dieser Unterhaltsbeiträge betrieben und die Pfändung - mit einer Lohnpfändung von Fr. 431.-- im Monat - vollzogen worden war, verlangte er vom Betreibungsamt eine Neuberechnung des Existenzminimums. Er machte insbesondere geltend, sein Sohn werde am 22. August 1983 20jährig und damit falle für ihn ab 1. September 1983 die Unterhaltsleistung weg. Das veranlasste das Betreibungsamt, den Zwangsbedarf des Schuldners von bis dahin Fr. 2'971.-- um Fr. 400.-- auf Fr. 2'571.-- zu reduzieren und infolgedessen mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 die Lohnpfändung ab 1. September 1983 neu auf Fr. 719.30 monatlich festzusetzen.
Um die Höhe der pfändbaren Quote wurde in der Folge vor der unteren und der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs gestritten. Schliesslich gelangte der Schuldner W. mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese konnte wegen verspäteter
BGE 111 III 13 S. 15
Einreichung des Rekurses nicht darauf eintreten; sie änderte aber den angefochtenen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, weil zu Recht dessen Nichtigkeit geltend gemacht worden war, von Amtes wegen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Schuldner erzielt ein Bruttoeinkommen aus Arbeitserwerb von monatlich Fr. 1'600.-- und bekommt von seiner jetzigen Gattin einen Beitrag an die ehelichen Lasten von Fr. 250.--. Diese Feststellung der kantonalen Behörde ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
), weshalb auf die anderslautenden Vorbringen der Rekursgegnerin zu diesem Punkt nicht eingetreten werden kann. Sodann beträgt der Notbedarf des Schuldners nach der Feststellung der kantonalen Behörden Fr. 2'414.85. Die Unterhaltsbeiträge an die Kinder aus erster Ehe, zu deren Bezahlung der Schuldner durch das Scheidungsurteil verpflichtet wurde, sind von ihm nicht bezahlt worden und fallen daher bei der Berechnung des Existenzminimums ausser Betracht (
BGE 107 III 77
E. 1,
BGE 89 III 67
mit Hinweisen).
5.
Unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger, der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge hat, zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf diese angewiesen ist, kann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden (
BGE 105 III 55
E. 5 mit Hinweisen). Doch ist das nur zulässig für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls (
BGE 106 III 19
,
BGE 89 III 67
,
BGE 87 III 7
). Der Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (
BGE 106 III 19
,
BGE 105 III 49
und 53 E. 3 mit Hinweisen). Ein "absolutes" Existenzminimum in dem Sinne, dass ein bestimmter Betrag nicht einmal durch eine Pfändung zugunsten unterhaltsberechtigter Familienangehöriger unterschritten werden dürfte, gibt es nach bisheriger Praxis nicht (
BGE 68 III 27
,
BGE 105 III 49
f.).
a) Im angefochtenen Entscheid findet sich keine Feststellung darüber, dass die mit den Betreibungen Nrn. 940 und 991 eingeforderten Unterhaltsbeiträge im einen oder im anderen Fall weiter zurück reichten als ein Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls. Den Akten lässt sich lediglich entnehmen, dass der Forderungsbetrag dieser Betreibungen niedriger ist als der Unterhaltsbeitrag eines Jahres für beide Kinder zusammen (12 x Fr. 400.-- je Kind = Fr. 9'600.--).
BGE 111 III 13 S. 16
Auch aus den in den Pfändungsurkunden genannten Daten, ab welchen die betriebenen Forderungen zu verzinsen sind (1. August 1982 bzw. 1. April 1983), lässt sich nicht ersehen, wie weit zurück die Unterhaltsbeiträge betrieben wurden. Darüber könnten nur die Zahlungsbefehle Aufschluss geben, die indessen nicht bei den Akten sind. Weitere Abklärungen zu diesem Punkt, insbesondere auch die Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung, erübrigen sich jedoch; denn der Rekurrent macht nicht geltend, es handle sich um Unterhaltsbeiträge, für welche der Eingriff in den Notbedarf unzulässig sei, weil sie nicht im letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls fällig waren.
b) Die Vorinstanz hat die pfändbare Quote entsprechend der in
BGE 71 III 177
f. E. 3 entwickelten Formel berechnet (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, S. 185; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, S. 338 Anm. 96), nämlich:
(Einkommen des Schuldners x Notbedarf des Gläubigers)/
(Notbedarf des Schuldners + Notbedarf des Gläubigers)
Unter dem Notbedarf des Gläubigers ist der Unterhaltsbeitrag zu verstehen, auf welchen die Kinder - als Notbedarf - Anspruch hätten, wenn sie zur Familie des Schuldners gehörten (AMONN, a.a.O.).
c) Für die Zeit vor dem 1. September 1983, als der Sohn R. noch minderjährig war, hat die kantonale Behörde den von diesem als Notbedarf zu beanspruchenden Unterhaltsbeitrag auf Fr. 340.-- festgesetzt, während für die Tochter K. Fr. 280.-- ermittelt wurden. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) sowie des Einkommens und des Existenzminimums des Schuldners (oben E. 4) ergibt sich folgende Rechnung:
(1'850.-- x 620.--)/(2'414.85 + 620.--) = Fr. 377.95
Die Fr. 431.--, welche das Betreibungsamt als pfändbare Quote bezeichnet hat, sind daher nicht richtig, wie schon die kantonale Instanz festgehalten hat. Indessen hält diese die Differenz von Fr. 53.05 für so gering, dass nach ihrer Auffassung von einer für den Schuldner absolut unhaltbaren Lage und damit von der Nichtigkeit der Pfändungsverfügungen nicht gesprochen werden kann.
BGE 111 III 13 S. 17
Aus den folgenden Überlegungen kann jedoch der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau nicht gefolgt werden: Das Einkommen des Schuldners (von Fr. 1'850.--) liegt bereits Fr. 564.85 unter dem Existenzminimum (von Fr. 2'414.85). Zieht man von seinem Einkommen die pfändbare Quote von Fr. 377.95 ab, so bleiben dem Schuldner für seinen eigenen Lebensunterhalt sowie denjenigen seiner zweiten Ehefrau und des in ihrem Haushalt lebenden Kindes Fr. 1'472.05 im Monat. Selbst wenn man daran festhält, dass es kein "absolutes" Existenzminimum gibt, fällt bei diesem geringen Betrag jeder Franken mehr oder weniger, über welchen der Schuldner verfügen kann, ins Gewicht - demnach auch die festgestellte Differenz von Fr. 53.05. Sodann ist an den Wortlaut von
Art. 93 SchKG
zu erinnern, der klar sagt, dass Lohnguthaben des Schuldners nur soweit gepfändet werden können, als sie nicht für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Auch die Angehörigen aus erster Ehe, die Anspruch auf Unterhaltsbeiträge haben, gehören zur (weiteren) Familie des Schuldners und können gerade darum den Eingriff in das Existenzminimum verlangen. Es geht aber nicht an, dass die Angehörigen aus erster Ehe gegenüber den Angehörigen der zweiten Ehe bevorzugt werden (oder umgekehrt); vielmehr müssen die Familienmitglieder beider Seiten im gleichen Verhältnis Einschränkungen auf sich nehmen, wenn der Lohn des Schuldners nicht den Notbedarf der ganzen Familie mit Einschluss jenes der Alimentengläubiger deckt (
BGE 68 III 28
). Daher hätte die Vorinstanz die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 dahingehend abändern sollen, dass die Lohnpfändung auf Fr. 377.95 festgesetzt worden wäre, soweit diese den Zeitraum vor dem 1. September 1983 erfasst.
d) Grundsätzlich richtig ist hingegen der Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, insoweit er die mit Pfändungsurkunde vom 13. Oktober 1983 verfügte Lohnpfändung für den Zeitraum nach dem 1. September 1983 neu mit Fr. 228.30 festsetzt.
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Behörde ist der Sohn R. Ende August 1983 volljährig geworden und seither in der Lage, durch Erwerbseinkommen seinen eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Nun darf aber nach ständiger Rechtsprechung nur in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden, wenn der Gläubiger zur Deckung seines eigenen
BGE 111 III 13 S. 18
Notbedarfs auf die Beiträge des Schuldners angewiesen ist (
BGE 106 III 19
, 105 III 55 E. 5,
BGE 68 III 106
; AMONN, a.a.O., S. 185; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 339, Anm. 97). Wenn und soweit der Gläubiger über andere Mittel verfügt, kann nicht in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden; das heisst, es ist nur die Pfändung bis zum Existenzminimum zulässig. Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob und wieweit der Unterhaltsberechtigte auf die Beiträge des Schuldners angewiesen sei, ist der Tag des Pfändungsvollzugs. Bei der Lohnpfändung muss die wirtschaftliche Lage von Gläubiger und Schuldner im Augenblick, wo die einzelnen Löhne fällig werden, betrachtet werden. Deshalb kann, wenn seit dem Pfändungsvollzug beim unterhaltsberechtigten Gläubiger Veränderungen des Einkommens eingetreten sind, so dass er zur Deckung seines eigenen Existenzminimums nicht mehr auf die Zahlungen des Schuldners angewiesen ist, der Schuldner eine neue Berechnung der pfändbaren Quote verlangen (
BGE 72 III 95
f.).
Entscheidend dafür, dass die Pfändungsurkunden vom 25. Januar 1983 und 20. Juli 1983 zu korrigieren sind, ist nun etwa nicht die Volljährigkeit des Sohnes R. an sich, sondern der Umstand, dass er im Augenblick, wo er volljährig geworden ist, seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln zu bestreiten vermag (vgl.
Art. 277 ZGB
). Damit verliert er nach dem vorstehend Gesagten die Berechtigung, durch Lohnpfändung in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Vaters einzugreifen.
Hiezu an sich berechtigt ist demgegenüber die Tochter K., wobei von einem Notbedarf für diese auszugehen ist, wie wenn sie Lebensunterhalt in der Familie des Schuldners hätte. Ihr Existenzminimum ist von der kantonalen Behörde für die Zeit nach dem 1. September 1983, wo die elterliche Unterhaltspflicht gegenüber dem erwerbsfähig gewordenen Sohn R. entfällt, auf Fr. 340.-- festgesetzt worden. Das führt nach der oben E. b eingeführten Formel zu folgender Rechnung:
(1'850.-- x 340.--)/(2'414.85 + 340.--) = Fr. 228.30
Insofern erweist sich die Berechnung, welche die Vorinstanz angestellt hat, als richtig.
6.
Nun macht aber der Rekurrent zur Begründung seines Antrags, die Pfändungen vom 25. Januar, 20. Juli und 13. Oktober 1983 seien nichtig zu erklären, geltend, die unterhaltsberechtigten
BGE 111 III 13 S. 19
Gläubiger hätten zu keinem Zeitpunkt in seinen Notbedarf eingreifen dürfen, weil sie während der ganzen Dauer des Betreibungsverfahrens auf die Unterhaltsbeiträge zur Deckung ihres eigenen Existenzminimums nicht angewiesen gewesen seien.
a) Diese Argumentation kann sich auf die oben E. 5 zitierte Rechtsprechung stützen. Obwohl zu vermuten ist, dass bei richterlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen der Gläubiger auf diese angewiesen ist, müssen die Betreibungsbehörden bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abklären, ob dies auch tatsächlich zutrifft (
BGE 105 III 55
E. 5).
b) Soweit der Rekurrent mit neuen Vorbringen darzutun versucht, dass Dritte - namentlich die Mutter und deren zweiter Ehemann - für den Lebensunterhalt der rentenberechtigten Gläubiger aufkommen, kann darauf nicht eingetreten werden (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
). Der Rekurrent behauptet nicht, dass die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz bezüglich der für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens massgeblichen Verhältnisse getroffen hat, auf offensichtlichem Versehen beruhten oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
).
c) In das Existenzminimum nicht mehr eingegriffen werden darf, wenn der Gläubiger seinen Notbedarf aus anderen Mitteln als den Unterhaltsbeiträgen des Schuldners decken kann, so durch Arbeitseinkommen (
BGE 105 III 55
E. 5), bei Wiederverheiratung der geschiedenen Frau, welche ihr Anspruch auf Unterhalt gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
gibt (
BGE 72 III 95
), oder wenn die Mutter der alimentenberechtigten Kinder eine Erbschaft angetreten hat, aus welcher sie deren Lebensunterhalt bestreiten kann (
BGE 68 III 105
f.).
d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Kinder Anspruch auf Unterhalt durch die Mutter haben, welche die elterliche Gewalt ausübt (
Art. 276 ff. ZGB
). Wie bereits oben E. 5d festgestellt, entfällt dieser Anspruch für den Sohn R., der sich nicht mehr in Ausbildung befindet, vom Augenblick seiner Volljährigkeit an.
Die Mutter verfügt nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz weder über eigenes Einkommen noch über eigenes Vermögen. Sie trägt zum Unterhalt ihrer Kinder aus erster Ehe dadurch bei, dass sie diese in die Familie ihres zweiten Gatten aufgenommen hat. Die kantonale Behörde ist der
BGE 111 III 13 S. 20
Meinung, dass die Mutter durch die Pflege und Erziehung der Kinder ihren eigenen Unterhaltsverpflichtungen bereits nachkomme und nicht verpflichtet sei, die Unterhaltslast des Rekurrenten ganz oder teilweise selbst zu tragen. Auch hält sie dafür, der jetzige Ehemann sei in keiner Weise zur Bezahlung des Unterhalts an die Kinder verpflichtet.
e) Der Überlegung der Vorinstanz kann in dieser absoluten Form indessen nicht gefolgt werden. Richtig ist an sich, dass der jetzige Ehemann gegenüber den Kindern aus erster Ehe nicht unterhaltspflichtig ist. Jedoch muss er seiner Ehefrau in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern R. und K. in angemessener Weise beistehen (
Art. 278 Abs. 2 ZGB
;
BGE 108 II 277
).
Angesichts dessen, dass die Alimentengläubiger R. und K. im Hause des zweiten Ehemannes ihrer Mutter Pflege und Erziehung bekommen und dass nach dem Gesetz der heutige Gatte gegenüber ihrer Mutter zu Beistand verpflichtet ist, lässt sich nicht behaupten, dass sie zur Deckung ihres Notbedarfs auf die Unterhaltsbeiträge des Rekurrenten angewiesen seien. Dieser Notbedarf der Kinder aus erster Ehe beträgt, wie oben E. 5c festgestellt, Fr. 620.-- für die Zeit vor dem 1. September 1983 und Fr. 340.-- für die Zeit nachher. Er lässt sich aus anderen Mitteln als aus den Beiträgen des Rekurrenten, wofür in dessen Existenzminimum eingegriffen werden müsste, decken. Infolgedessen ist die Lohnpfändung nur bis zum Notbedarf des Rekurrenten zulässig (der im vorliegenden Fall durch das Einkommen des Schuldners vorweg unterschritten wird).
7.
In einem Fall wie dem hier zu beurteilenden, wo die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel kaum ausreichen, um sich und seine Familie - zweite Ehefrau und Kind - durchzubringen, verstösst jede Zwangsvollstreckung, die nicht durch unerträgliche und unabwendbare Not auf seiten der Gläubiger eindeutig gerechtfertigt ist, gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und ist daher nichtig (
BGE 97 III 11
E. 2).
Als nichtig zu betrachten sind nicht nur die Pfändungen vom 25. Januar und 20. Juli 1983, sondern auch die korrigierte Pfändung vom 13. Oktober 1983. Seit 1. September 1983, auf welches Datum hin die Lohnpfändung durch das Betreibungsamt neu festgesetzt wurde, erhält nämlich auch die Tochter K. den lebensnotwendigen Unterhalt von ihrer Mutter, die - wie oben E. 6e dargelegt - mit dem Beistand ihres jetzigen Ehemannes rechnen kann.
BGE 111 III 13 S. 21
Die Alimentengläubiger sind, zur Deckung ihres Notbedarfs, nicht auf die Beiträge des betriebenen Rekurrenten angewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 34
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 janvier 1994 dans la cause J. SA contre D. SA et X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 111 und 402 Abs. 1 OR
; Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten, welcher durch ein Versprechen der Leistung eines Dritten gebunden ist.
Die Befreiung des Beauftragten von der Schadenersatzpflicht aus einem Vertrag zu Lasten eines Dritten zählt zu den Verpflichtungen des Auftraggebers gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
.

text:
Erwägungen
ab Seite 34
BGE 120 II 34 S. 34
Extrait des considérants:
6.
d) La défenderesse allègue que l'arrêt attaqué viole l'art. 402 CO. Ce moyen est tiré de la reprise du contrat de gérance par l'appelée en cause.
Le porte-fort (art. 111 CO) n'est pas une promesse pour autrui mais du fait d'autrui. Il s'agit d'une dette que le garant contracte en son nom et pour son propre compte, sans effet à l'égard du tiers, qu'il ne rend pas débiteur (SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement,
BGE 120 II 34 S. 35
in Traité de droit privé suisse, vol. VII/2, p. 16). En règle générale, rien ne lie légalement le tiers, en l'espèce l'ancien propriétaire, au garant, qui ne possède dès lors aucun recours. Mais si le garant se porte fort à raison d'un rapport juridique particulier avec le tiers, par exemple en vertu d'un mandat, ce rapport peut ouvrir, le cas échéant, la voie à un recours (SCYBOZ, op.cit., p. 22).
Il en découle que, lorsqu'un mandataire s'est porté fort dans le cadre de l'exercice de son mandat, l'art. 402 CO trouve application (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 296). Cette disposition oblige le mandant à rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat et à le libérer des obligations qu'il a contractées (art. 402 al. 1 CO). Par obligations, il faut entendre celles que le mandataire contracte en son propre nom à l'égard d'un tiers mais dans l'intérêt du mandant (FELLMANN, Commentaire bernois, n. 88 ad art. 402 CO). Même si le porte-fort ne figure pas au nombre des exemples donnés par cet auteur (op.cit., n. 89), il constitue aussi une obligation de cette nature (ENGEL, ibid.; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 456)...


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Urteilskopf
104 IV 192
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1978 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
,
Art. 10 Abs. 2 VRV
.
Der von einem Automobilisten nach einem Überholmanöver beim Einbiegen auf das überholte und das voranfahrende Fahrzeug einzuhaltende Abstand hängt von den Geschwindigkeiten der beteiligten Fahrzeuge, aber auch von den Strassen- und Sichtverhältnissen im konkreten Fall ab (E. 2).
Art. 35 Abs. 7 SVG
.
Dem sich ankündigenden, schneller fahrenden Fahrzeuglenker ist die Strasse selbst dann zum Überholen freizugeben, wenn dieser das Überholmanöver nur unter Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit durchführen kann (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 193
BGE 104 IV 192 S. 193
Aus den Erwägungen:
2.
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von durchschnittlich 130 km/h rund 17 km auf der Überholspur der Autobahn N 3, obwohl er von mindestens einem Fahrzeuglenker aufgefordert wurde, die Fahrbahn freizugeben. Gegen die deswegen in Anwendung von
Art. 35 Abs. 7 SVG
erfolgte Verurteilung wendet der Beschwerdeführer ein, er habe während der ganzen 17 km keine Gelegenheit gehabt, ohne Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer in die mit 80-100 km/h auf der Normalspur fahrende "lockere Kolonne" einzubiegen.
a) Diesen bereits von der Vorinstanz zu beurteilenden Einwand wies die 2. Rekurskammer des Kantonsgerichts Schwyz u.a. mit der Begründung zurück, er widerspreche jeder Lebenserfahrung. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Richtigkeit einer Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung vom Bundesgericht frei überprüfbar (
BGE 99 IV 74
,
BGE 88 II 469
; vgl. auch
BGE 103 IV 113
). Aus diesem Grunde steht einer nochmaligen Überprüfung des von der Vorinstanz zurückgewiesenen und nun in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut vorgebrachten Einwandes durch den Kassationshof nichts im Wege.
Gewiss kann es vorkommen, dass über längere Strecken ein Einbiegen auf die Normalspur ohne Behinderung anderer Fahrzeugführer unmöglich ist. Das ist insbesondere dann denkbar, wenn wie beim Rückreiseverkehr von Sportanlässen und andern Grossveranstaltungen eine Vielzahl von Automobilisten in verhältnismässig kurzer Zeit die gleichen Strassen befahren. Davon ist jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz fuhr auf der Normalspur eine "lockere Kolonne", in welcher sich die Fahrzeuge mit Abständen von 30-100 m und mehr vorwärts bewegten. Auf der Überholspur befanden sich nur vereinzelte Fahrzeuge und nicht etwa auch eine Kolonne, wie sie sich bei stärkerem Verkehr bildet. Nach der automatischen Frequenzzählung herrschte "schwacher Verkehr".
In Anbetracht dieser Verhältnisse kann mit der Vorinstanz ohne Bedenken festgestellt werden, nach allgemeiner Erfahrung finde ein mit durchschnittlich 130 km/h fahrender Automobilist auf einer Fahrstrecke von 17 km wiederholt Gelegenheit, gefahrlos in eine mit 80-100 km/h fahrende lockere Kolonne auf der Normalspur einzubiegen.
BGE 104 IV 192 S. 194
b) Die Vorinstanz hat sich nicht mit diesem Erfahrungsschluss begnügt, sondern auf Grund der vom Beschwerdeführer selbst anerkannten Tatsachen wie der Geschwindigkeit und der Abstände der überholten Autos festgestellt, er hätte mehrfach ohne Gefährdung anderer Automobilisten nach rechts in die langsamere Kolonne gelangen können. Der Beschwerdeführer wendet ein, auch Abstände von 100 m und etwas darüber hätten nicht ausgereicht; es wäre zu ungenügenden Sicherheitsabständen gekommen.
Die Feststellungen der Vorinstanz sind teilweise tatsächlicher Natur und insoweit für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Zu prüfen ist nur, ob das Kantonsgericht von unzutreffenden Überlegungen oder einem unrichtigen Begriff der Gefährdung und Behinderung ausgegangen ist.
Welche Abstände auf der Fahrt und insbesondere beim Einbiegen in eine Kolonne nach dem Überholen anderer Fahrzeuge einzuhalten sind, lässt sich nicht in genauen Zahlen ausdrücken. Die Strassenverkehrsordnung verlangt vom Fahrzeugführer, er müsse "ohne Behinderung" anderer Automobilisten wieder einbiegen können (
Art. 35 Abs. 2 SVG
) und fordert ihn auf, wieder auf die Normalspur zu wechseln, sobald für den überholten Strassenbenützer "keine Gefahr" mehr bestehe (
Art. 10 Abs. 2 VRV
). Die Abstände, die diesen Anforderungen entsprechen und deshalb von den Fahrzeuglenkern einzuhalten sind, hängen demnach von den Geschwindigkeiten der beteiligten Fahrzeuge, aber auch von den Strassen- und Sichtverhältnissen im konkreten Fall ab. Bei Tag und auf trockener, ebener Strasse wird regelmässig im Verhältnis zwischen Personenwagen ein Abstand von halb so viel Metern, als die Geschwindigkeit in Kilometern beträgt ("halber Tacho"), genügen. Diese Distanz entspricht ungefähr der Anhaltestrecke bei plötzlichem ordnungsgemässem Bremsen und Anhalten des vorausfahrenden Wagens. Die Vorinstanz stellte bei ihrem Urteil auf diese Faustregel ab. Sie hat damit kein Bundesrecht verletzt.
Sie hat sich auch zum Einbiegemanöver selbst durchaus richtig geäussert. Der Beschwerdeführer hätte, nachdem er einen Wagen vor einer der grösseren Lücken mit etwa 130 km/h überholt hatte, seine Geschwindigkeit so herabsetzen sollen, dass er kurz vor der Mitte dieser Lücke die Kolonnengeschwindigkeit von 80-100 km/h erreicht hätte. Zu Recht stellt die
BGE 104 IV 192 S. 195
Vorinstanz fest, dass er dann unter Einhaltung eines genügenden Abstandes nach hinten und nach vorn und ohne die Lenker des ihm voranfahrenden und des überholten Wagens im geringsten zu behindern (vgl.
BGE 100 IV 80
), auf die Normalspur hätte zurückwechseln können.
4.
Ebenfalls ohne Rechtsverletzung weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein Fahrzeugführer - sofern das ohne Gefährdung der auf der Normalspur fahrenden Automobilisten möglich ist - einem sich ankündigenden schneller fahrenden Wagen die Strasse selbst dann zum Überholen freigeben muss, wenn er nach seiner Meinung mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit fährt und der Überholende nur unter Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit an ihm vorbeifahren kann. Es kann richtigerweise nicht dem Urteil jedes Automobilisten überlassen bleiben, ob ein anderer Fahrzeuglenker, der ihn zu überholen wünscht, korrekt oder zu schnell fährt. Das wäre schon deshalb verfehlt, weil viele Geschwindigkeitsmesser vorgehen, so dass jemand mit 130 km/h zu fahren glaubt, während es tatsächlich nur 115-120 km/h sind. Da der Beschwerdeführer demnach sowohl die Gelegenheit wie die Pflicht gehabt hätte, dem ihm mit der Lichthupe Zeichen gebenden M. die Überholspur freizugeben, diese aber trotzdem über eine Strecke von 17 km nicht verliess, erfolgte seine Verurteilung wegen Verletzung von
Art. 35 Abs. 7 SVG
zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
112 Ib 183
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 septembre 1986 dans la cause Maison G. Sprl contre Direction générale des douanes (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Verordnung vom 12. September 1984 über die Schwerverkehrsabgabe.
Direkte Anwendbarkeit des Art. 7 des Zusatzprotokolls zum Abkommen zwischen dem Schweiz. Bundesrat und der Regierung des Königreichs Belgien über die internationalen Beförderungen auf der Strasse vom 25. Februar 1975? (E. 2).
Die Abgabe auf dem Schwerverkehr bewirkt keine Rechtsungleichheit (E. 3).
Umfang des der Oberzolldirektion gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zustehenden Beurteilungsraumes (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 112 Ib 183 S. 184
Le 23 mai 1985, l'Inspectorat de douane de Chiasso-Strada a soumis à la redevance sur le trafic des poids lourds deux camions de la Maison G. Sprl, immatriculés en Belgique et chacun d'un poids total supérieur à 19 tonnes. La somme réclamée à ce titre s'est élevée à 15 fr. par véhicule, ce qui correspond à la redevance minimale pour une entrée en Suisse limitée à un jour.
Statuant sur recours, la Direction générale des douanes a confirmé, le 8 octobre 1985, les décisions de taxation en constatant que, dans la mesure où elle consiste en un droit d'utilisation du réseau routier, la redevance en cause respecte pleinement le droit international en vigueur.
La société belge propriétaire des camions a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif visant à obtenir l'annulation de la décision rendue le 8 octobre 1985. A l'appui de ses conclusions, elle soutient que les motifs retenus dans la décision entreprise reposent sur une qualification erronée de la taxe - qui serait un impôt et non pas un droit d'utilisation des routes -, que la perception de la redevance telle qu'aménagée par l'ordonnance du 12 septembre 1984 réglant la redevance sur le trafic des poids lourds (RS 741.71; ci-après OTPL) est discriminatoire et qu'elle entraîne en outre la violation de plusieurs accords internationaux conclus par la Suisse. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les traités internationaux valablement conclus lient la Suisse dès l'échange des instruments de ratification et s'incorporent au droit fédéral. Pour autant qu'elles apparaissent directement applicables, les règles conventionnelles sont susceptibles d'imposer des obligations et de conférer des droits non seulement aux autorités, mais également aux particuliers. Ainsi, un citoyen peut invoquer un traité devant l'administration et les tribunaux si celui-ci pose des règles de droit suffisamment précises et claires pour s'appliquer comme telles à un cas d'espèce et constituer le
BGE 112 Ib 183 S. 185
fondement d'une décision concrète. Tel n'est pas le cas d'une disposition qui énonce un programme ou fixe les lignes directrices dont devra s'inspirer la législation des Etats contractants et qui s'adresse non aux autorités administratives ou judiciaires, mais au législateur national. L'applicabilité directe doit également être déniée aux normes qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou aménagent un pouvoir d'appréciation considérable (
ATF 106 Ib 187
ss,
ATF 105 II 57
,
ATF 100 Ib 230
; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2e éd., Berne 1982, p. 116 ss; KOLLER, Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, Berne 1971, p. 71/72; CHOFFAT, L'applicabilité directe de l'Accord de libre-échange du 22 juillet 1972 entre la CEE et la Confédération suisse, thèse Lausanne 1977, p. 106 ss). Enfin, pour qu'un particulier puisse se prévaloir d'une convention internationale, il est encore impératif qu'une éventuelle violation de la règle conventionnelle soit à même d'entraîner une conséquence quelconque affectant la situation de l'intéressé; cette condition exclut, dès lors, la possibilité d'invoquer les dispositions d'un accord international, qui se limitent à permettre la constatation d'un comportement contraire au traité et, le cas échéant, l'ouverture de négociations, sans qu'une sanction soit prévue, hormis, éventuellement, celles qui sont propres aux rapports juridiques entre sujets de droit international (
ATF 104 IV 179
/180).
b) Le 25 février 1975, le Conseil fédéral a conclu avec le Gouvernement du Royaume de Belgique un Accord relatif aux transports internationaux par route (RO 1975 II 1442, RS 0.741.619.172). Réglant principalement le système des autorisations pour le transport de marchandises et de personnes, ce traité ne contient aucun engagement des Parties contractantes à ne pas percevoir de taxe sur le trafic des poids lourds empruntant leur réseau routier. Cette question est toutefois abordée indirectement par le biais des modalités d'application de la convention contenues dans un protocole annexe conclu en application de l'art. 9 de l'Accord. Réglant cette matière, l'art. 7 du Protocole a la teneur suivante:
"La législation suisse actuelle n'assujettit à aucun droit ou taxe de
transport ou de circulation les transporteurs belges effectuant en Suisse
des transports régis par les dispositions de l'accord au moyen de
véhicules immatriculés en Belgique. Par réciprocité, la Belgique accorde
l'exonération de la taxe de circulation sur les véhicules et de la taxe
BGE 112 Ib 183 S. 186
quotidienne de séjour aux transporteurs suisses qui effectuent sur
le territoire de la Belgique des transports régis par l'accord au moyen de
véhicules immatriculés en Suisse. Il est précisé que la législation belge
actuelle accorde l'exonération de la taxe sur la valeur ajoutée pour les
transports internationaux routiers de marchandises.
Demeure réservée la perception d'émoluments de concession et la taxe
sur la valeur ajoutée frappant les transports rémunérés de personnes ainsi
que, le cas échéant, de droits pour les routes, ponts, tunnels et pour
autoriser des dérogations à la législation sur la circulation routière
telles que le dépassement des poids, des dimensions des véhicules ou les
interdictions de circuler le dimanche."
Selon les termes clairs de cette disposition, les parties à la convention ont désiré instituer un système d'exonération des droits et taxes de transport ou de circulation en se fondant exclusivement sur le principe de la réciprocité. Dès lors, après avoir exposé à l'al. 1 la situation juridique prévalant au moment de la conclusion de l'Accord - ce qui est souligné par l'utilisation de l'expression "législation actuelle" -, les deux Etats ont déterminé à l'al. 2 les conditions dans lesquelles un traitement équilibré des transporteurs nationaux sera maintenu, certains émoluments, taxes et droits pouvant être perçus sans provoquer une rupture de l'équilibre organisé par le traité. Il s'ensuit qu'une éventuelle violation de cette disposition n'entraîne aucune conséquence susceptible d'être invoquée par un particulier, mais libère l'autre partie contractante des obligations imposées par la règle de la réciprocité.
C'est donc en vain que la recourante tente de démontrer que la taxe prélevée sur ses camions serait contraire au Protocole du 25 février 1975. Même si son allégation devait se révéler correcte - ce qui n'est pas établi -, elle ne pourrait pas s'en prévaloir pour obtenir l'annulation de la décision attaquée; une sanction du non-respect de la disposition conventionnelle ne pourrait se situer qu'au niveau international et dans ce cas, il appartiendrait à l'Etat cocontractant de prendre les mesures qu'il jugerait alors nécessaires. Dans ces conditions, l'applicabilité directe de la règle faisant défaut, le grief de violation de l'art. 7 du Protocole du 25 février 1975 doit être rejeté.
3.
Estimant que la taxe litigieuse constitue en réalité un impôt, la recourante prétend que celui-ci est discriminatoire et viole certains traités internationaux - autres que l'Accord du 25 février 1975 examiné précédemment -, ratifiés par la Suisse, sur la libre circulation des personnes et des biens.
BGE 112 Ib 183 S. 187
a) Il convient tout d'abord de relever que la nature juridique exacte de la redevance sur le trafic des poids lourds importe peu en l'espèce; le sort du présent litige demeure en effet identique quelle que soit la qualification retenue. Dès lors, la question de savoir si la redevance constitue un impôt ou une taxe d'utilisation des routes peut rester indécise.
b) La notion d'impôt ou de taxe discriminatoire suppose, pour le moins, l'existence d'une inégalité de traitement sensible entre deux catégories de personnes assujetties, soit, en l'occurrence, entre les détenteurs de véhicules étrangers et indigènes. Or, selon les art. 7 à 15 OTPL, les transporteurs suisses sont soumis au paiement de la redevance au même titre que leurs collègues belges, de sorte que le principe de la taxation ne consacre en lui-même aucun traitement discriminatoire des véhicules étrangers.
A cet égard, le fait que les détenteurs d'un poids lourd belge soient assujettis dans leur pays d'origine à un impôt sur les véhicules à moteur ne permet pas d'inférer que la taxe les frappe de manière particulière dès l'instant où les routiers suisses s'acquittent également d'un impôt analogue en plus de la redevance sur le trafic des poids lourds. En réalité, en formulant ce grief, la recourante ne conteste pas le caractère prétendument discriminatoire de la taxe, mais critique une éventuelle double imposition des transporteurs belges; un tel moyen, toutefois, ne peut être soulevé que dans la mesure où une convention internationale directement applicable prohibe la taxation. Or, tant les traités internationaux invoqués par la recourante (cf. ci-dessous consid. 3c) que l'Accord de double imposition conclu avec le Royaume de Belgique le 28 août 1978 (FF 1980 p. 1456, RS 0.672.917.21), qui ne concerne que les impôts sur la fortune et le revenu, n'interdisent pas la perception de la redevance.
Le principe de la taxation échappant ainsi à la critique, reste à examiner si le taux appliqué aux camions de la recourante concrétise une discrimination des transporteurs étrangers.
Appliquant correctement l'
art. 19 al. 4 lettre a OTPL
, l'autorité douanière a exigé le paiement de 15 fr. par camion, ce qui correspond au minimum dû pour un véhicule soumis à la redevance. Comparant ce montant à la somme réclamée à un camionneur suisse détenteur d'un poids lourd comparable taxé à l'année, la recourante prétend que le transporteur étranger doit payer 5 fr. de plus que son homologue indigène, injustement
BGE 112 Ib 183 S. 188
favorisé et à qui il ne serait proportionnellement demandé qu'une somme de 10 fr. par jour (3'000 fr. : 300 jours).
Le calcul qu'opère la recourante pour arriver à ce résultat se fonde cependant sur des prémisses erronées. Contrairement à ce qu'elle admet, un camion ne circule pas chaque jour ouvrable; les contingences liées à la maintenance et à la réparation du véhicule, de même que celles découlant de la disponibilité des chauffeurs (vacances, maladies), immobilisent les poids lourds une partie non négligeable de l'année et l'on peut, sans risque de se tromper, estimer à 200, voire à 220 jours la durée moyenne d'utilisation d'un véhicule par an (cf. Statistiques de la Suisse/578e fascicule, tableau No 52 selon lequel les 4080 véhicules de plus de 19 tonnes immatriculés en Suisse présentent une durée d'utilisation des routes de 5,25 millions d'heures par année ou 1287 heures par véhicule; A. MEYER, Die betriebswirtschaftlichen Kosten der Strassentransporte, NZZ du 21 janvier 1986, p. 16). Il s'ensuit, compte tenu de l'approximation imposée nécessairement par ce genre d'appréciation, que la redevance journalière minimale demandée pour un véhicule de plus de 19 tonnes correspond, proportionnellement, à celle qui est réclamée à l'année pour un poids lourd de même catégorie.
Au surplus, même si l'on devait accepter les allégations de la recourante et retenir une différence de taxe de 5 fr., cette situation ne suffirait pas à établir l'existence d'un traitement discriminatoire. La légère distorsion entre les montants perçus serait en effet justifiée par une différence objective: les frais administratifs occasionnés lors de chaque passage taxé à la journée se révèlent comparativement plus élevés que ceux engendrés par une taxation unique à l'année. Dans ces circonstances, en s'appuyant sur l'art. 17 al. 3 Disp. trans. Cst., qui impose expressément au Conseil fédéral de prendre en considération le coût de la perception, l'autorité pourrait à bon droit exiger que celui qui provoque l'activité administrative spéciale en assume le paiement. Comme, en outre, le supplément à verser n'entraînerait qu'une augmentation négligeable de la taxe par rapport à ce que doivent verser les autres transporteurs non soumis au minimum, le surplus en cause ne saurait être discriminatoire.
Enfin, il importe de souligner que, dans le cas de la taxation pour une année entière - soit dans la seule situation où une comparaison directe entre transporteurs suisses et étrangers se révèle possible -, les routiers belges et suisses s'acquittent de
BGE 112 Ib 183 S. 189
montants strictement identiques, excluant tout élément discriminatoire.
En conséquence, le grief relatif à une inégalité de traitement ne peut être que rejeté, étant entendu que le même argument appliqué aux autocars n'a pas à être examiné dans le cadre du présent recours, dès lors que la recourante n'a pas été taxée à ce titre.
c) Finalement, l'intéressée tient la décision entreprise pour contraire aux art. 13 et 18 de l'Accord conclu par la Suisse avec la Communauté européenne du 22 juillet 1972 (RO 1972 p. 3169) aux art. V al. 3 et VIII de l'Accord général sur les tarifs et le commerce (GATT; RO 1959 p. 1807) et à l'art. 10 de la Convention instituant l'Association européenne de libre-échange (RO 1960 p. 635).
Dans la mesure où la redevance critiquée n'est pas discriminatoire, sa perception ne provoque pas d'effets indirects comparables à une restriction quantitative des importations prohibée par l'art. 13 de l'Accord conclu avec la Communauté européenne (MALINVERNI, Avis de droit sur la compatibilité de la redevance sur le trafic des poids lourds avec les engagements internationaux contractés par la Suisse, non publié, p. 11; CHOFFAT, op.cit., p. 157). Pour le même motif, aucune violation de l'art. 18 de ce traité ou de la Déclaration commune des Parties contractantes relative aux transports de marchandises en transit (FF 1972 II 952) ne peut être reprochée aux autorités suisses (MALINVERNI, op.cit., p. 11/12; CHOFFAT, op.cit., p. 168).
De plus, s'il n'est pas insoutenable de prétendre que la redevance peut ne pas s'harmoniser avec les objectifs généraux énoncés dans le préambule ou à l'art. 1er de l'Accord, il faut cependant constater que ces dispositions constituent de simples déclarations à caractère de programme et ne contiennent aucune obligation juridique que le juge administratif se doit d'appliquer. S'adressant exclusivement à l'autorité politique, elles ne présentent en l'espèce aucune utilité pour la recourante (cf. CHOFFAT, op.cit. p. 139).
Quant aux deux autres traités, la recourante ne peut s'en prévaloir. En effet, alors que l'Accord général sur les tarifs et le commerce réglemente exclusivement les relations entre Etats et ne peut être invoqué par un particulier (SENTI, GATT, System der Welthandelsordnung, Zurich 1986, p. 45; Long, La place du droit et ses limites dans le système commercial multilatéral du GATT, in Académie de droit international, Recueil des cours, t. 182, p. 83), la Convention instituant l'Association européenne de
BGE 112 Ib 183 S. 190
libre-échange n'est pas applicable en l'occurrence, puisque la Belgique n'est pas partie au traité.
4.
Demeure la question de savoir si la Direction générale des douanes aurait dû autoriser une exception au système de la redevance en vertu de l'
art. 3 al. 2 OTPL
.
Dès l'instant où le Conseil fédéral a expressément édicté à l'
art. 3 al. 1 OTPL
une liste des exceptions à l'assujettissement, la compétence résiduelle octroyée en cette matière à l'autorité intimée par l'
art. 3 al. 2 OTPL
ne peut être que très restreinte; elle se limite strictement aux seuls cas dans lesquels la situation se révèle trop particulière pour justifier son inclusion dans la liste des exceptions de l'al. 1 et ne requiert qu'une décision d'espèce. Si l'on ne peut contester à la Direction générale des douanes la compétence d'exempter de la redevance les véhicules apportant les objets nécessaires au fonctionnement de bureaux de douane étrangers en Suisse conformément aux conventions conclues avec les Etats voisins sur la création de "bureaux à contrôles nationaux juxtaposés" (cf. p.ex. RS 0.631.252.913.690) ou les poids lourds se rendant à Büsingen en vertu du Traité du 23 novembre 1964 sur l'inclusion de la commune de Büsingen am Hochrhein dans le territoire douanier suisse (RO 1967, p. 1251), cette autorité n'a en revanche pas le pouvoir d'exonérer de manière générale tous les véhicules à moteur immatriculés dans un pays déterminé. Considérant que la grande majorité des poids lourds étrangers circulant en Suisse pourrait se prévaloir de conventions internationales du type de celle conclue avec la Belgique - non applicables directement -, une exonération prononcée sur cette base équivaudrait à vider de son sens non seulement la liste d'exceptions de l'
art. 3 al. 1 OTPL
, mais surtout l'article constitutionnel qui, à son al. 4, stipule que la réglementation d'exécution ne devra pas privilégier les véhicules immatriculés à l'étranger au détriment des véhicules suisses.
Dans ces conditions, il apparaît que la Direction générale des douanes n'a commis aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation réservé par l'
art. 3 al. 2 OTPL
en n'accordant pas l'exonération aux véhicules de la recourante.


header:
Urteilskopf
83 II 409
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. November 1957 i.S. Schnurrenberger gegen "Zürich" Unfall- und Haftpflicht-Versicherungs-A.-G.

regeste:
Regeste
Adäquater Kausalzusammenhang zwischen vorschriftswidrigem Überholen und Zusammenstoss zweier aus der Gegenrichtung kommender Fahrzeuge.
MFG Art. 37 Abs. 2 und 3, MFV Art. 46 Abs. 1 und 3, Art. 48 Abs. 1.

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 83 II 409 S. 409
A.-
Der Kläger Schnurrenberger erlitt am 5. Oktober 1953, 08.15 Uhr, einen Verkehrsunfall, der sich unter den folgenden Umständen zutrug: Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der 6 m breiten Kantonsstrasse von Sihlbrugg gegen Baar; er hatte eine Geschwindigkeit von ca. 70 km. Vor ihm her fuhr in einem gewissen Abstand Zollinger mit seinem Personenwagen; dessen Geschwindigkeit betrug ca. 80 km. Aus der entgegengesetzten Richtung kam mit einer Geschwindigkeit von 25-30 km ein von Roth gesteuerter Lastwagen mit Anhänger. Diesem folgte der Personenwagen des englischen Staatsangehörigen Masters mit einer Geschwindigkeit von ca. 45 km. Obwohl Masters in der Ferne den Wagen Zollingers erblickte, begann er den Lastwagen zu überholen. Als Zollinger dies wahrnahm, verlangsamte er seine Fahrt, indem er vo m Gas wegging. Da Masters entgegen der Annahme Zollingers nicht auf das Überholen verzichtete, bremste dieser allmählich. Das ermöglichte es Masters, wieder in die rechte Strassenhälfte einzuschwenken, doch streifte er dabei den Lastwagen des Roth, der sofort stoppte und
BGE 83 II 409 S. 410
nach einer Bremsspur von ca. 5 m zum Stehen kam. Das Geräusch dieses Zusammenstosses veranlasste auch Zollinger, seinen Wagen ganz anzuhalten. Einige Sekunden nachher prallte der Kläger mit seinem Motorrad gegen den Wagen Zollingers und wurde auf die Strasse geschleudert, wobei er sich schwere Verletzungen zuzog.
B.-
Der Kläger machte Masters für den Unfall verantwortlich und belangte die "Zürich" Unfall- und Haftpflichtversicherungs AG als Vertreterin des englischen Versicherers des Masters auf Bezahlung von Fr. 11'280.80 nebst 5% Zins seit 12. August 1954.
Die Beklagte bestritt die Verantwortlichkeit Masters für den Unfall des Klägers.
C.-
Das Kantonsgericht und das Obergericht des Kantons Zug, dieses mit Urteil vom 12. Februar 1957, wiesen die Klage mit der Begründung ab, es fehle an einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen der Fahrweise Masters und dem Unfall des Klägers.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger erneut Gutheissung seiner Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Bestimmung des Schadenersatzes.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz ist auf Grund der im kantonalen Verfahren durchgeführten Beweiserhebungen zum Schlusse gelangt, die ursprüngliche Ursache des dem Kläger zugestossenen Unfalls liege im Verhalten Masters. Damit ist für das Bundesgericht das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhanges verbindlich festgestellt; denn ob ein Ereignis als Wirkung eines andern zu betrachten sei, ist nach ständiger Rechtsprechung Tatfrage. Vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die beiden Ereignisse zu einander in einem adäquaten Verhältnis stehen und der zwischen ihnen vorhandene ursächliche
BGE 83 II 409 S. 411
Zusammenhang darum auch rechtserheblich sei. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein Ereignis dann zu betrachten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch die betreffende Ursache allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 80 II 342
,
BGE 66 II 172
und dort erwähnte Entscheide).
2.
Bei der Beurteilung dieser Frage fällt hier in Betracht, dass das Überholen immer, insbesondere für den Gegenverkehr, eine erhöhte Gefährdung schafft. Es ist nach
Art. 46 Abs. 1 MFV
darum nur gestattet, wenn die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist und namentlich kein anderes Fahrzeug entgegen kommt; wer überholt, ist nach
Art. 46 Abs. 3 MFV
verpflichtet, besonders vorsichtig zu fahren und auf die andern Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen. Diese besondere Vorsichtspflicht gilt in noch erhöhtem Masse auf Durchgangsstrassen, wo allgemein mit hoher Geschwindigkeit gefahren wird und deswegen auch die mit dem Überholen verbundene Gefährdung besonders ausgeprägt ist. Es kann ein scheinbar noch in weiter Ferne befindliches Fahrzeug infolge hoher, von vorne kaum abschätzbarer Geschwindigkeit vor der Beendigung des Überholens so nahe herangelangt sein, dass sein Führer zum Verlangsamen seiner Fahrt gezwungen ist, um einen Zusammenstoss mit dem überholenden Fahrzeug zu vermeiden. Solche Geschwindigkeitsverminderung kann dazu führen, dass das Fahrzeug ins Schleudern gerät und es so zu einem Unfall kommt. Darüber hinaus besteht aber immer die Gefahr, dass der Führer eines nachfolgenden Fahrzeugs durch die Geschwindigkeitsverminderung überrascht wird, infolgedessen unrichtig reagiert oder nicht mehr rechtzeitig zu bremsen vermag und darum in das vordere Fahrzeug hineinfährt; denn es kommt erfahrungsgemäss immer wieder vor, dass der Führer des hinteren Fahrzeugs seiner gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht zur Einhaltung eines
BGE 83 II 409 S. 412
genügenden Abstandes (
Art. 48 Abs. 1 MFV
) nicht voll gerecht wird. Mit einem solchen Versagen hat nicht nur der Führer des vorderen Fahrzeugs (
BGE 81 IV 52
), sondern insbesondere auch der Überholende zu rechnen, da er allgemein für den Gegenverkehr eine erhöhte Gefährdung schafft. Die Möglichkeit eines solchen Zusammenstosses liegt daher nicht derart ausserhalb jedes normalen Geschehens, dass damit nicht gerechnet werden müsste und er deshalb zum vorneherein nicht mehr als adäquate Folge des Überholens anzusehen wäre. Aus diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Fall der adäquate Kausalzusammenhang entgegen der Auffassung der Vorinstanz als gegeben anzusehen.
Die Beklagte wendet ein, der Abstand des Klägers vom Wagen Zollingers habe mehr als 100 m betragen, so dass der Kläger bei einiger Aufmerksamkeit noch rechtzeitig hätte anhalten können, zumal Zollinger nicht plötzlich gebremst, sondern seine Geschwindigkeit nur allmählich vermindert habe. Die mangelnde Aufmerksamkeit des Klägers habe daher die massgebliche Unfallursache gebildet und den Kausalzusammenhang zwischen dem Überholen Masters und dem Unfall unterbrochen.
Dieser Einwand ist jedoch schon deshalb unbehelflich, weil nicht feststeht, wie gross der Abstand der beiden Fahrzeuge tatsächlich war. Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils besteht lediglich eine durch verschiedene Indizien gestützte Möglichkeit, dass der Abstand so gross war, wie die Beklagte behauptet. Das reicht nicht aus, um die nach dem Gesagten an sich vorhandene Erheblichkeit des Kausalzusammenhangs zu widerlegen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob bei einem Abstand von etwas mehr als 100 m der Unfall des Klägers nicht mehr als adäquate Folge des Verhaltens Masters betrachtet werden könnte.
3.
Von ihrer somit grundsätzlich gegebenen Haftung vermöchte sich die Beklagte nur durch den doppelten Nachweis zu befreien, dass den Kläger ein grobes Selbstverschulden,
BGE 83 II 409 S. 413
den Masters dagegen keinerlei Schuld am Unfall treffe (Art. 37 Abs. 2 MFG). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es offensichtlich. Indem Masters trotz des aus der Gegenrichtung herannahenden Wagens Zollingers den Lastwagenzug überholte, verletzte er schuldhaft die für das Überholen geltenden Vorschriften und gefährdete damit nicht nur die unmittelbar beteiligten Fahrzeuge des Zollinger und des Roth, sondern auch den hinter Zollinger fahrenden Kläger.
Dagegen kann der Kläger nicht vollen Ersatz seines Schadens beanspruchen, weil auch ihm ein Verschulden am Unfall zur Last zu legen ist (Art. 37 Abs. 3 MFG). Denn entweder hat er den nach
Art. 48 Abs. 1 MFV
gebotenen Abstand vom Wagen Zollingers nicht eingehalten und darum nicht mehr rechtzeitig bremsen können, als Zollinger verlangsamte und schliesslich ganz anhielt, oder dann hat er es an der nötigen Aufmerksamkeit fehlen lassen und deshalb zu spät bemerkt, dass er in gefährliche Nähe des vordern Wagens gelangt sei. Dass er möglicherweise durch das verkehrswidrige Vorfahren Masters und das Geräusch des Zusammenstosses zwischen dessen Wagen und dem Lastwagen erschreckt wurde und darum in seiner Reaktionsfähigkeit beeinträchtigt war, vermöchte ihn nicht von jedem Verschulden zu entlasten. Bei genügendem Abstand von Zollinger hätte er durch das Vorfahren Masters nicht derart überrascht sein können, dass ihm jede Möglichkeit gefehlt hätte, den Zusammenstoss mit Zollinger zu vermeiden oder doch vermehrt abzuschwächen.
Bei der Abwägung des gegenseitigen Verschuldens fällt zunächst ins Gewicht, dass das Verschulden Masters als schwer bezeichnet werden muss. Obwohl er den aus der Gegenrichtung herannahenden Wagen Zollingers sah, liess er sich nicht vom Überholen des Lastwagens abhalten. Damit verstiess er gröblich gegen die ihm nach
Art. 46 MFV
obliegenden besonderen Sorgfaltspflichten. Sein Verschulden wiegt, verantwortungsmässig betrachtet, schwerer
BGE 83 II 409 S. 414
als das des Klägers, der entweder zu nahe aufgeschlossen fuhr oder, plötzlich vor eine gefährrliche Situation gestellt, fehlerhaft reagierte. Da aber anderseits das Verschulden des Klägers dem Unfall ursächlich näher steht, rechtfertigt sich in Würdigung der gesamten Umstände eine hälftige Verschuldensteilung.
4.
Die Berufung ist deshalb dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schadensermittlung und neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 12. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
116 Ia 420
61. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Dezember 1990 i.S. X. gegen Untersuchungsrichterin 7 von Bern, Generalprokurator und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Verhältnismässigkeit der Untersuchungshaft; Hafterstehungsfähigkeit eines drogenabhängigen Aids-Kranken.
1. Kerngehalt der persönlichen Freiheit. Die Tatsache allein, dass ein Untersuchungsgefangener Aids-krank und suizidgefährdet ist, hat im allgemeinen nicht ein derart grosses, absolut wirkendes Gewicht, dass sie von vornherein jedem Haftzweck vorgeht und damit die Entlassung aus der Untersuchungshaft rechtfertigt (E. 3b).
2. Verhältnismässigkeit: Die Abwägung zwischen dem Haftzweck und den Auswirkungen der Haft auf den Betroffenen ergibt, dass im vorliegenden Fall die Untersuchungshaft nicht unverhältnismässig ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 116 Ia 420 S. 421
Der drogenabhängige und im vierten Stadium Aids-kranke X. wurde in den vergangenen drei Jahren insgesamt neun Mal verhaftet. Es wurden ihm Beschaffungsdelikte zum Betäubungsmittelerwerb vorgeworfen. Die ersten acht Male wurde er nach jeweils kurzer Zeit mangels Hafterstehungsfähigkeit wieder aus der Haft entlassen. Eine Zeitlang befand er sich wegen Suizidgefahr in der Klinik Waldau, wo am 12. Februar 1990 ein Gutachten erstellt wurde, welches seine Hafterstehungsfähigkeit verneinte. Immer wieder stellte sich die Frage, wie und wo er unterzubringen sei; eine befriedigende Lösung liess sich nicht finden. Seit dem 11. Oktober 1990 ist X. - zum neunten Mal - wieder in Untersuchungshaft im Regionalgefängnis Bern. Die Untersuchungsrichterin 7 von Bern und die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern lehnten die Haftentlassung wegen Wiederholungsgefahr ab; sie befürchten, dass im Fall der Freilassung den bisher rund 110 Strafanzeigen innert bloss drei Jahren weitere hinzugefügt würden. Die Aids-Erkrankung von X. dürfe nicht zu einem Freipass für deliktisches Handeln werden. Am 5. und 6. Dezember 1990 wurden zwei medizinische Berichte über die Hafterstehungsfähigkeit von X. erstattet.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. November 1990 beantragt X., der Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und diese anzuweisen, seine sofortige Freilassung zu veranlassen. Er macht geltend, da er schwer suizidgefährdet und Aids-krank sei, müsse er aus der Haft entlassen werden. Die Haftbelassung sei unverhältnismässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss, ihn trotz seiner Krankheit und Selbstmordgefährdung in Haft zu belassen, sei willkürlich und stelle eine Rechtsverweigerung dar (
Art. 4 BV
), verletze die persönliche Freiheit, das Recht auf Leben und das Verbot der unmenschlichen Behandlung (
Art. 65 BV
) sowie
Art. 3 EMRK
.
Die persönliche Freiheit steht auch dem Untersuchungsgefangenen zu (
BGE 113 Ia 328
E. 4;
BGE 106 Ia 280
f. E. 3a).
Art. 3 EMRK
gewährt keinen darüber hinausgehenden Schutz (
BGE 113 Ia 328
E. 4); indessen sind der Gehalt von
Art. 3 EMRK
und die diesbezügliche Rechtsprechung für die Konkretisierung der persönlichen Freiheit zu berücksichtigen (
BGE 114 Ia 282
f. E. 3). Das
BGE 116 Ia 420 S. 422
verfassungsmässige Recht auf Leben und das Verbot unmenschlicher Behandlung ruft der Beschwerdeführer vergeblich an; besondere diesbezügliche verfassungsmässige Rechte, die den Bürger über das Recht auf persönliche Freiheit hinaus schützen, sind hier nicht anzuerkennen. Insbesondere gewährt
Art. 65 BV
keinen zusätzlichen Schutz, denn es geht vorliegend weder um ein Todesurteil noch um eine körperliche Strafe. Die Rügen der Rechtsverweigerung und der Willkür (
Art. 4 BV
) sind nachfolgend als Teil der persönlichen Freiheit zu behandeln.
2.
Der Beschwerdeführer ist wegen Wiederholungsgefahr (vgl. Art. 111 Abs. 2 lit. c des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern [StPO/BE) vom 20. Mai 1928] inhaftiert; er anerkennt diesen Haftgrund. Indessen macht er geltend, das psychiatrische Gutachten vom 12. Februar 1990 bezeichne ihn als nicht hafterstehungsfähig. Demnach verletze die Belassung in der Untersuchungshaft die persönliche Freiheit, da sie unverhältnismässig sei.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Sie garantiert ein bestimmtes Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und schützt den Bürger in der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln, ohne dass sie in eine allgemeine Handlungsfreiheit ausuferte (
BGE 115 Ia 246
E. 5a). Im Zusammenhang mit dem Freiheitsentzug wird insbesondere die Menschenwürde durch die persönliche Freiheit geschützt (
BGE 102 Ia 285
;
BGE 99 Ia 272
). Selbstredend gilt die persönliche Freiheit aber nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 115 Ia 247
E. b).
b) Offensichtlich ist die Untersuchungshaft geeignet, den Beschwerdeführer vor weiteren Straftaten abzuhalten. Auch bestreitet der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, dass sie erforderlich sei; mildere Massnahmen wie Schriftensperre, regelmässige persönliche Meldung bei einer Amtsstelle etc. (vgl.
Art. 111a StPO
/BE) oder die Unterbringung in einer geeigneten
BGE 116 Ia 420 S. 423
Anstalt sind weder erfolgversprechend noch realisierbar. Streitig ist einzig, ob zwischen dem Haftgrund und der Haftwirkung ein vernünftiges Verhältnis bestehe.
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, die Untersuchungshaft gefährde sein Leben erheblich. Das Regionalgefängnis verfüge nicht über die für die medizinische Betreuung und die Reduzierung der Suizidgefahr geeigneten Einrichtungen. Der Stress des kranken Körpers wegen des Drogenentzugs (epileptische Anfälle), der Mangel längerfristiger Perspektiven zufolge absehbarem Tods an Aids und damit zusammenhängend die akute Suizidgefahr sowie die Bedrohung, dass Mitinsassen ihm lebenswichtige Medikamente wegnehmen, vernichteten seine Existenz.
a) Auf die Untersuchungshaft muss verzichtet werden, wenn ihre Auswirkung auf den Betroffenen in keinem vernünftigen Verhältnis zum Haftzweck stehen. Sie lässt sich umso weniger mit der persönlichen Freiheit und dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbaren, je geringer das Interesse an der Fortsetzung der Haft ist und je eher der Tod oder eine dauernde, schwere Krankheit die Folge der Untersuchungshaft wäre (vgl.
BGE 113 Ia 328
E. 4;
BGE 108 Ia 71
E. b). Es ist demnach in jedem einzelnen Fall eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der insbesondere der Zweck der Untersuchungshaft, die Schwere der gesundheitlichen Gefährdung, die Möglichkeit der medizinischen Betreuung im Gefängnis etc. zu berücksichtigen sind.
b) Die Tatsache allein, dass ein Untersuchungsgefangener Aids-krank und suizidgefährdet ist, hat im allgemeinen nicht ein derart grosses, absolut wirkendes Gewicht, dass sie von vornherein jedem Haftzweck vorginge und die Entlassung aus der Untersuchungshaft rechtfertigte. Die Untersuchungshaft bedeutet für den Betroffenen immer ein Übel - sie wird vom einen besser, vom anderen weniger gut ertragen. Würde Aids-Kranken generell Haftverschonung gewährt, so liefe dies darauf hinaus, dass sich chronisch kranke oder gebrechliche Personen Angriffe auf strafrechtlich geschützte Rechtsgüter Dritter eher erlauben könnten, weil ihnen zwar eine Verurteilung drohte, sie aber weder in Untersuchungshaft noch in den Strafvollzug versetzt werden könnten. Dass dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Die Untersuchungshaft kranker Personen greift somit im allgemeinen nicht derart stark in die persönliche Freiheit ein, dass diese völlig unterdrückt oder ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert würde (vgl.
BGE 115 Ia 247
E. b).
BGE 116 Ia 420 S. 424
Im vorliegenden, konkreten Fall ergeben sich weder aus der Beschwerde noch den übrigen bundesgerichtlichen Akten Anhaltspunkte dafür, dass die Untersuchungshaft in ihrer Wirkung einer Vernichtung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers gleichkäme oder ihm schwere psychische Schäden zufügte. Die Haftbelassung verletzt demnach den Kerngehalt der persönlichen Freiheit nicht (vgl.
BGE 106 Ia 281
E. a). Somit ist auch im vorliegenden Fall, wo eine vorbestandene Krankheit besteht, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Eingriff in die Rechtsgüter des Betroffenen und dem öffentlichen Interesse an seiner Sicherung.
c) Der Beschwerdeführer konnte trotz Untersuchungshaft bisher einigermassen gut betreut werden (vgl.
BGE 106 Ia 292
E. b). Er bestreitet selber nicht, dass die Aids-Krankheit - soweit möglich - auch im Regionalgefängnis behandelt werden kann und dass er gegebenenfalls rechtzeitig in ein Spital überführt werden könnte. Auf den nebenbei erhobenen, pauschalen Vorwurf, die medizinische Betreuung fehle, darf das Bundesgericht nicht eingehen (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 114 Ia 316
E. 1b). Zur Entwicklung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers hält die medizinische Universitäts-Poliklinik des Inselspitals Bern in ihrem Bericht vom 6. Dezember 1990 fest, es gebe keinen Grund anzunehmen, dass die blosse Haftentlassung den Gesundheitszustand verbessern bzw. länger stabil halten könnte. Der Gesundheitszustand hänge bei einer allfälligen Haftentlassung vom Verhalten des Beschwerdeführers ab (intravenöser Drogenkonsum, zuverlässige Medikamenteneinnahme, regelmässige ärztliche Konsultationen). Es gebe keine soliden Anhaltspunkte dafür, dass die Inhaftierung und die daraus folgende psychische Belastung einen negativen Einfluss auf den HIV-Krankheitsverlauf habe. Die psychiatrische Universitätsklinik Bern, Abteilung Forensische Psychiatrie, hält in ihrem Bericht vom 5. Dezember 1990 zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach einer Haftentlassung fest:
"Mit Sicherheit würde sich Herrn X. Gesundheitszustand nach einer Haftentlassung, wenn diese nicht mit der Aufnahme in eine geeignete Institution (s. oben) verbunden wäre, noch schneller verschlechtern. In Freiheit würde zwar gegenüber der Gefangenschaft die Stressbelastung aufgrund von klaustrophobischen Reaktionen, die sich ungünstig auf das Immunsystem auswirkt, wegfallen; hingegen käme es bei der sich unweigerlich einstellenden weiteren schweren Verwahrlosung mit qualitativ schlechter Ernährung und unkontrolliertem Drogenabusus zu vermehrten
BGE 116 Ia 420 S. 425
Sekundärkomplikationen seiner Erkrankung, abgesehen davon, dass kaum anzunehmen ist, dass sich der Patient ohne sofortige Delinquenz, wie die Erfahrung zeigt, würde halten können, was zu umgehender Wiederverhaftung führen würde. In diesem Zusammenhang muss auch die Gefährdung Dritter durch einen Patienten, der nichts mehr zu verlieren hat, nicht mehr zu Selbstkontrolle und verantwortungsbewusstem Handeln fähig ist, bedacht werden."
Somit würde die Haftentlassung die gesundheitlichen Aussichten des Beschwerdeführers nicht von vornherein verbessern, im Gegenteil. Zudem hat die Untersuchungshaft nach dem heutigen Wissensstand keine wesentliche negative Auswirkungen auf seinen Gesundheitszustand. Selbstverständlich kann die Gefahr einer Verschlimmerung seines Leidens während der Untersuchungshaft nicht ausgeschlossen werden, doch erscheint diese Gefahr heute als unabhängig von der Fortsetzung der Untersuchungshaft. Die beim Beschwerdeführer offenbar gerade im Freiheitsentzug vorhandene Suizidgefahr lässt sich im Untersuchungsgefängnis sogar besser auf das unvermeidbare Minimum reduzieren.
d) Im vorliegenden Fall besteht eine sehr grosse und unbestrittene Wiederholungsgefahr. Gegen den Beschwerdeführer wurden rund 110 Strafanzeigen eingereicht, er wurde in den letzten drei Jahren neun Mal verhaftet. Die ihm vorgeworfenen Vermögensdelikte wiegen schwer. In Betracht zu ziehen ist auch, dass die Krankheit den Beschwerdeführer offenbar nicht hindert, weiterhin zu delinquieren.
e) Die Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Beschwerdeführers und damit an der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft und den Interessen des Beschwerdeführers an der Abwendung dieses Eingriffs in seine Rechtsstellung ergibt, dass die Haftbelassung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbietet im vorliegenden Fall die Fortsetzung der Haft nicht, jedenfalls solange nicht, als seine medizinische Betreuung zweckentsprechend aufrechterhalten werden kann (vgl.
BGE 106 IV 324
;
BGE 105 Ia 35
). Die angefochtene Lösung ist zweifellos nicht ideal, aber das Optimum, das zur Zeit erreicht werden kann. Die kantonalen Behörden haben sich angestrengt, eine besser geeignete Anstalt zu finden, bisher ohne Erfolg; die entsprechenden Abklärungen werden in zumutbarem Masse weitergeführt werden müssen. Das gilt auch für die Abwehr der Suizidgefahr. Mehr kann verfassungsrechtlich nicht verlangt werden.
Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
119 II 46
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Februar 1993 i.S. R. und B. G.-W. gegen G. AG (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einsichtsrecht des Gläubigers (Art. 704 aOR i.V.m. Art. 85 aHRegV,
Art. 697h Abs. 2 OR
;
Art. 1 und 2 SchlT ZGB
).
Art. 704 aOR und
Art. 697h OR
sind materiell inhaltsgleich. Die Zuständigkeit des Richters gemäss
Art. 697h Abs. 2 OR
wurde nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt. Nach dem in
Art. 1 SchlT ZGB
verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung ist deshalb das vor dem 1. Juli 1992 geltende Aktienrecht anwendbar (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 119 II 46 S. 47
A.-
Gestützt auf Art. 704 aOR unterbreiteten R. und B. G.-W. am 24. April 1992 dem Handelsregisteramt des Kantons Aargau das Gesuch, die G. AG, Zofingen, sei zur Auflegung der Gewinn- und Verlustrechnung sowie der Bilanz in der vom Aktionär genehmigten Fassung aufzufordern. Weil sich die Gesuchsgegner weigerten, dem Begehren stattzugeben, überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 5. Juni 1992 dem Departement des Innern des Kantons Aargau. Dieses vertrat den Standpunkt, anwendbar sei der seit dem 1. Juli 1992 in Kraft stehende
Art. 697h Abs. 2 OR
, und verfügte am 1. September 1992 die Überweisung des Gesuchs an den Gerichtspräsidenten des Bezirks Zofingen zum Entscheid. Der Bezirksgerichtspräsident wiederum leitete die Streitsache am 8. September 1992 an das Handelsgericht des Kantons Aargau weiter. Letzteres entschied am 17. September 1992, über die Zuständigkeit seines Instruktionsrichters werde erst nach Vorliegen einer bis zum 5. Oktober 1992 einzureichenden Erklärung der Gesuchsteller entschieden, ob sie das Gesuch zurückziehen oder an der Zuständigkeit der Justizabteilung des Departements des Innern festhalten oder einen Entscheid des Instruktionsrichters des Handelsgerichts bezüglich Zuständigkeit anstreben würden.
B.-
Nachdem R. und B. G.-W. am 5. Oktober 1992 gegenüber dem Handelsgericht erklärt hatten, sie hielten an der Zuständigkeit des Departements des Innern des Kantons Aargau zur Beurteilung ihres Begehrens fest, reichten sie dem Bundesgericht am 7. Oktober 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, es sei die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau vom 1. September 1992 aufzuheben und die Sache zur materiellen Entscheidung an diese Instanz zurückzuweisen.
Das Departement des Innern des Kantons Aargau beantragt kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zur Behandlung des Gesuches um Einsichtnahme im Sinne von Art. 704 aOR an das Departement des Innern zurück.
BGE 119 II 46 S. 48
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Departement des Innern fand, ein Gesuch um Bilanzauflage, welches im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Aktienrechts bereits bei der Aufsichtsbehörde hängig war, müsse nach der neuen Bestimmung von
Art. 697h Abs. 2 OR
vom Richter entschieden werden. Die Behörde begründete diese Auffassung damit, dass Zuständigkeitsregeln um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt seien, somit unter
Art. 2 SchlT ZGB
fielen, und deshalb sofort anwendbar seien. Das Gesuch um Bilanzauflage sei daher an den Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen zu überweisen. Die Beschwerdeführer bestreiten dagegen die Anwendbarkeit von
Art. 2 SchlT ZGB
, weil die durch die Rechtshängigkeit begründete Zuständigkeit nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung nicht weggefallen sei. Die angefochtene Verfügung bewirke zudem, dass sie gezwungen wären, ein neues Gesuch um Auflegung der Bilanz beim Richter einzureichen, obwohl ihr Begehren bereits in zweiter Instanz rechtshängig sei.
a) Nach Art. 1 der Schlussbestimmungen zum 26. Titel über die Revision des Aktienrechts sind die im Schlusstitel des Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung bisherigen und neuen Rechts massgebend. Gemäss
Art. 2 SchlT ZGB
finden die Bestimmungen dieses Gesetzes, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, mit dessen Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorgesehen hat (Abs. 1). Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechtes, die nach der Auffassung des neuen Rechtes der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr (Abs. 2). Aufgabe dieses Vorbehalts ist es, dem überwiegenden entgegengesetzten öffentlichen Interesse zum Durchbruch zu verhelfen, was ein Abwägen der entgegenstehenden Vertrauens- und öffentlichen Interessen voraussetzt (VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 96, 98, 101, 103). Die Bestimmung von
Art. 2 SchlT ZGB
sollte jedoch nur dann herangezogen werden, wenn es tatsächlich um die Verletzung grundsätzlicher sozialpolitischer und ethischer Anschauungen geht (BROGGINI, SPR I, S. 451).
b) Sowohl das alte wie das am 1. Juli 1992 in Kraft getretene revidierte Aktienrecht gewähren den Gläubigern von Aktiengesellschaften, die ihre Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz bzw.
BGE 119 II 46 S. 49
die Jahresrechnung, die Konzernrechnung sowie die Revisionsberichte nicht veröffentlichen (müssen), ein Einsichtsrecht in die betreffenden Rechnungen und Berichte, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen wird (Art. 704 aOR und 697h Abs. 2 OR; für das alte Recht
BGE 111 II 282
ff. mit Hinweisen). Während es früher der Vermittlung des Handelsregisteramtes bedurfte, kann dieses Recht nach der neuen Vorschrift direkt gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden (HOMBURGER, Leitfaden zum neuen Aktienrecht, 2. Aufl., S. 79; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Rz. 1329). Im Streitfalle entschied während der Geltungsdauer von Art. 704 aOR gemäss Art. 85 Abs. 3 aHRegV (in Kraft bis 30. Juni 1992, BS 2 S. 705) die Aufsichtsbehörde über das kantonale Handelsregisteramt; nach
Art. 697h Abs. 2 OR
ist der Richter anzurufen.
Das Departement des Innern beruft sich auf die Kommentatoren zum Schlusstitel des Zivilgesetzbuches bzw. die Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Obligationenrecht. Gemäss MUTZNER (N. 20 zu
Art. 2 SchlT ZGB
) fallen unter den Begriff der öffentlichen Ordnung alle Rechtssätze, die die Organisation und den Geschäftskreis der Behörden und Ämter regeln. Wo also der Träger eines vor dem Inkrafttreten des ZGB begründeten Rechts zur Verwirklichung desselben der Mitwirkung staatlicher Organe bedarf, sind nach Meinung des Autors sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch für das Verfahren die Vorschriften des neuen Rechts massgebend. Gerade diese Voraussetzung ist aber, wie dargelegt, mit dem neuen Aktienrecht nicht mehr gegeben. Aber auch die Auffassung von STAUFFER, wonach der Vorbehalt des ordre public am ehesten auf prozessualem Gebiet Bedeutung haben kann, da prozessrechtliche Vorschriften als um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt zu erachten sind, ist hier nicht massgeblich (N. 49 zu Art. 1 Schluss- und Übergangsbestimmungen zum Obligationenrecht). Der Hinweis auf den Richter in
Art. 697h Abs. 2 OR
wurde nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt. Er ist an sich überflüssig, weil grundsätzlich jeder privatrechtliche Anspruch - und um einen solchen handelt es sich beim zur Diskussion stehenden Einsichtsrecht des Gläubigers - im Streitfall gerichtlich durchgesetzt werden kann. Die ausdrückliche Erwähnung des Richters in der neuen Gesetzesvorschrift kann daher ihren Sinn nur darin haben, allfällige Zweifel wegen des Dahinfallens der bisherigen Regelung zu verhindern.
Die frühere wie die geltende Bestimmung gewähren dem Gläubiger ein materiell gleiches Einsichtsrecht in bestimmte Unterlagen.
BGE 119 II 46 S. 50
Das neue Recht ist mit andern Worten lediglich als Fortentwicklung einer seit der Revision des Obligationenrechts von 1936 bestehenden Vorschrift aufzufassen. Ein Unterschied zeigt sich lediglich darin, dass sich die Einsicht in die Rechnungen und Berichte am Sitz der Gesellschaft vollzieht und nicht mehr, wie unter dem früheren Recht, auf dem Handelsregisteramt (BÖCKLI, a.a.O., unter Hinweis auf die Botschaft 1983). Die neue Zuständigkeitsnorm bietet dem Gläubiger im Vergleich mit Art. 704 aOR/Art. 85 Abs. 3 aHRegV allenfalls eine bessere Durchsetzung seines Anspruchs; diesem Umstand kommt jedoch nur untergeordnete Bedeutung zu.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts würde es für die Anwendung des neuen Rechts zudem nicht genügen, dass dieses allein um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist; vielmehr müsste auch die Abweichung von der bisherigen Regulierung einem Gebote der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit entsprechen, oder anders ausgedrückt, die weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände müsste mit der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit unvereinbar sein (
BGE 116 III 124
E. 3b;
BGE 84 II 184
;
BGE 43 II 8
). Niemand wird im Ernst behaupten, die bisherige Regelung der Streitschlichtung durch die kantonale Aufsichtsbehörde über den Handelsregisterführer erfülle diese Bedingung. Deshalb kommt vorliegendenfalls die altrechtliche Zuständigkeitsordnung zur Anwendung.
c) An diesen Überlegungen ändert der Umstand nichts, dass nach Meinung von STAUFFER (N. 54 zu Art. 2 Übergangsbestimmungen OR) dem Art. 704 aOR ein statutarisch nicht festsetzbares Verhältnis zugrunde liegt, so dass sofortiges Inkrafttreten des neuen Rechts anzunehmen sein dürfte. Wie bereits erwähnt, enthalten Art. 704 aOR und
Art. 697h Abs. 2 OR
die gleiche Aussage. Die Situation präsentiert sich zudem offensichtlich anders als beim Inkrafttreten von Art. 704 aOR (vgl. dazu BÜRGI, N. 4 f. zu Art. 704 aOR).