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Urteilskopf
89 IV 77
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1963 i.S. Iten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 164 StGB
. Pfändungsbetrug.
1. Die Bestimmung setzt voraus, dass der gegen den Täter ausgestellte Verlustschein nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechtes gültig ist. Ob das zutrifft, hat der Strafrichter notfalls selber vorfrageweise zu prüfen (Erw. I 1).
2. Die Nichtigkeit der Betreibung hat die Nichtigkeit des darin ausgestellten Verlustscheines zur Folge (Erw. I 2).
3. Eine Betreibung als Ganzes oder eine einzelne Betreibungshandlung gilt dann als nichtig, wenn sie gegen eine zwingendeVorschrift verstösst oder öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzt; Anwendungsfälle (Erw. I 3 und 4).
4. Ausführungshandlungen des Pfändungsbetruges können auch ausserhalb einer Betreibung auf Pfändung, namentlich in einem Arrestverfahren begangen werden; erforderlich ist nur, dass sie in einer Betreibung auf Pfändung zum Nachteil eines Gläubigers ausschlagen (Erw. II).

text:
Erwägungen
ab Seite 78
BGE 89 IV 77 S. 78
Aus den Erwägungen:
I.1.
Die Bestrafung wegen Pfändungsbetruges setzt voraus, dass gegen den Täter ein Verlustschein ausgestellt worden sei (
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
). Diese objektive Strafbarkeitsbedingung ist nur erfüllt, wenn der Verlustschein
BGE 89 IV 77 S. 79
nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechtes gültig ist. Seine Nichtigkeit steht der Bestrafung nicht nur im Wege, wenn das zuständige Betreibungsamt oder die ihm übergeordnete Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit festgestellt hat. Der Strafrichter darf und muss mangels eines solchen Entscheides vorfrageweise selber prüfen, ob der Verlustschein nichtig sei (
BGE 84 IV 15
). Dagegen steht ihm nicht zu, einen solchen als bloss anfechtbar aufzuheben oder blosse Anfechtungsgründe, die nicht mit Erfolg in einem Beschwerdeverfahren bei den Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs geltend gemacht wurden, wenigstens mit Wirkung für das Strafverfahren zu berücksichtigen (vgl.
BGE 80 III 144
f.).
I.2.
In
BGE 70 IV 76
hat der Kassationshof in Anlehnung an
BGE 44 III 196
die Auffassung vertreten, die Nichtigkeit einer Betreibung hindere nicht, dass der in ihr ausgestellte Verlustschein zu Recht bestehe, weil eine einmal abgeschlossene Betreibung von den Aufsichtsbehörden nicht mehr aufgehoben werden könne. Diese Rechtsprechung ist durch einen späteren Entscheid überholt, in dem die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer einen Verlustschein nichtig erklärte, weil sie die Betreibung, in der er ausgestellt worden war, für nichtig hielt (
BGE 72 III 42
ff.; vgl. auch
BGE 73 III 25
,
BGE 77 III 78
). Auch die II. Zivilabteilung hat in einem neueren Urteil aus der Nichtigkeit einer Betreibung auf Nichtigkeit des Verlustscheines geschlossen (
BGE 80 III 147
f.). Für den Strafrichter besteht kein Anlass, anders zu entscheiden, wenn er vorfrageweise prüft, ob ein Verlustschein gültig und daher die Strafbarkeitsbedingung der Art. 164 Ziff. 1 Abs. 4, 165 Ziff. 1, 166 oder 167 StGB erfüllt sei.
I.3.
Eine Betreibung als Ganzes oder eine einzelne Betreibungshandlung gilt dann als nichtig, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die zwingend ist oder deren Missachtung öffentliche Interessen oder Interessen dritter, am Verfahren nicht beteiligter Personen verletzt (
BGE 79 III 6
oben, 9,
BGE 81 III 5
,
BGE 87 III 99
). Die Betreibung
BGE 89 IV 77 S. 80
oder einzelne Betreibungshandlungen sind z.B. nichtig, wenn der Gläubiger nicht besteht (
BGE 73 III 61
), wenn er nicht genau bezeichnet ist (
BGE 62 III 135
,
BGE 80 III 10
), wenn der Schuldner nicht besteht oder nicht betreibungsfähig ist (
BGE 72 III 43
), wenn im Betreibungsbegehren die Forderung nicht bestimmt und vorschriftsgemäss beziffert wurde (
BGE 81 III 50
f.), ferner wenn eine Betreibung überhaupt nicht zulässig ist (
BGE 40 III 8
,
BGE 42 III 352
,
BGE 44 III 114
,
BGE 63 III 140
ff.,
BGE 77 III 55
,
BGE 80 III 147
,
BGE 84 III 4
), wenn der Schuldner statt auf Konkurs auf Pfändung betrieben wird oder umgekehrt (
BGE 54 III 224
,
BGE 67 III 41
,
BGE 70 IV 76
,
BGE 79 III 16
f.), wenn die Betreibung in Missachtung eines Rechtsvorschlages (
BGE 85 III 17
), trotz Rückzuges des Betreibungsbegehrens (
BGE 77 III 76
) oder trotz Verspätung des Fortsetzungsbegehrens durchgeführt wurde (
BGE 77 III 58
,
BGE 84 III 101
f.). Nichtig ist z.B. auch eine Verfügung der Aufsichtsbehörde, wonach die auf einer bloss provisorischen Pfändung beruhende leere Pfändungsurkunde als provisorischer Verlustschein zu gelten habe (
BGE 76 III 3
f.). Nicht als nichtig gelten dagegen z.B. der von einem unzuständigen Betreibungsamt erlassene Zahlungsbefehl (
BGE 56 III 232
,
BGE 68 III 35
,
BGE 76 I 49
,
BGE 79 III 15
,
BGE 82 III 74
), die dem Gesetz widersprechende Mitteilung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung (
BGE 75 III 83
) und die Zulassung eines verspäteten Anschlusses an eine Pfändung (
BGE 73 III 137
,
BGE 85 III 79
).
I.4.
Die Anbringen, aus denen der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der Betreibungen Nr. 621, 789 und 865 und der bezüglichen Verlustscheine ableitet, erweisen sich im Lichte dieser Rechtsprechung als unerheblich.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, in allen drei Betreibungen sei ihm die Pfändung nicht angekündigt worden, wie
Art. 90 SchKG
es vorschreibt. Eine nicht gehörig angekündigte Pfändung ist nach der Rechtsprechung auf Beschwerde des Schuldners aufzuheben, wenn dieser nicht in der Lage war, ihr beizuwohnen odler sich
BGE 89 IV 77 S. 81
dabei gültig vertreten zu lassen (
BGE 35 I 239
f.,
BGE 43 III 268
f.,
BGE 77 III 106
f.). Dagegen macht der Umstand, dass die Pfändung dem Schuldner nicht angekündigt wurde, sie nicht ungültig oder bloss anfechtbar, wenn der Schuldner, wie hier, ihr tatsächlich beiwohnte und dabei seine Rechte wahren konnte (
BGE 79 III 152
).
b) Der Einwand, die Pfändungsversuche seien auf dem Betreibungsamt statt beim Beschwerdeführer vorgenommen worden, ist unbeachtlich. Der Betreibungsbeamte darf sich zwar nicht auf die Angaben des Schuldners verlassen, sondern hat nachzuforschen, welche pfändbaren Vermögensstücke vorhanden sind. Er hat zu diesem Zwecke die Räume und Möbel des Schuldners zu besichtigen oder besichtigen zu lassen (
Art. 91 Abs. 2 SchKG
). Verletzt er diese Pflicht, so ist die Pfändung auf Beschwerde hin aufzuheben und zu einer neuen Pfändung zu schreiten (
BGE 83 III 64
f.). Aber es kann nicht davon die Rede sein, dass wegen eines solchen Fehlers die Pfändung und alle nachfolgenden Betreibungshandlungen samt der Ausstellung eines Verlustscheines nichtig seien. Durch den Verstoss werden weder öffentliche Interessen noch die Interessen am Verfahren nicht beteiligter Personen verletzt.
g) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es seien ihm entgegen
Art. 113 SchKG
keine Abschriften der Pfändungsurkunden zugestellt worden. Wenn kein pfändbares Vermögen vorhanden ist, bildet die Pfändungsurkunde den Verlustschein (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
). Ob
Art. 113 SchKG
auch für diesen Fall gelte, kann dahingestellt bleiben, denn keinesfalls würde die Nichtzustellung der Abschrift an den Schuldner öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzen und zur Folge haben, dass die Unterlassung die Betreibung und den Verlustschein nichtig mache. Die Unterlassung gäbe dem Schuldner nur das Recht, beim Betreibungsamt oder auf dem Beschwerdeweg die nachträgliche Zustellung einer Abschrift der Pfändungsurkunde zu verlangen.
BGE 89 IV 77 S. 82
II.1.
Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass nur der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner einen Pfändungsbetrug verüben kann (
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Das heisst indes nicht, dass Ausführungshandlungen dieses Verbrechens nicht auch ausserhalb einer Betreibung auf Pfändung begangen werden können. Der Schuldner kann namentlich in einem Arrestverfahren versucht sein, Vermögensstücke beiseitezuschaffen oder zu verheimlichen, sei es, dass er mit einer nachfolgenden Betreibung rechnet, sei es, dass der Arrestgläubiger bereits eine solche angehoben hat. Dass die Betreibung auf Pfändung, in der sein Verhalten zum Nachteil eines Gläubigers ausschlägt, schon vor dem Erlass des Arrestbefehls eingeleitet worden sei oder gemäss
Art. 278 SchKG
binnen zehn Tagen nach der Zustellung der Arresturkunde angehoben und auch im übrigen im Sinne dieser Bestimmung rechtzeitig prosequiert werde, ist nicht erforderlich. Das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von Vermögenswerten in einem Arrestverfahren kann Ausführungshandlung eines Pfändungsbetruges auch sein, wenn die Betreibung erst später angehoben wird und mit dem Arrestverfahren nicht zusammenhängt, ja selbst dann, wenn sie eine andere als die Arrestforderung betrifft oder von einem anderen als dem Arrestgläubiger angehoben wird.
Freilich wird in einem solchen Falle oft der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Beiseiteschaffen oder Verheimlichen einerseits und der Benachteiligung des Gläubigers im Pfändungsverfahren anderseits fehlen. Aber Ausnahmen sind möglich, z.B. wenn der Schuldner beim Vollzug des Arrestes die mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte verheimlicht, damit der Betreibungsbeamte ein für allemal irregeführt sei. Der Schuldner kann begreiflicherweise im Arrestverfahren den Bestand der Vermögenswerte nicht zugeben, wenn er zum vorneherein
BGE 89 IV 77 S. 83
beabsichtigt, eine nachfolgende Pfändung fruchtlos zu machen. Verheimlicht er sie auch beim Pfändungsversuch wieder, so kann er den Tatbestand des Pfändungsbetruges schon durch dieses Verhalten erfüllen, so dass
Art. 164 StGB
anwendbar ist, ohne dass der Richter die Ereignisse des Arrestverfahrens zu berücksichtigen braucht. Es ist aber denkbar, dass der Schuldner, der beim Arrestvollzug persönlich falsche Angaben machte, sich beim Pfändungsvollzug vertreten lässt, wobei der Vertreter gutgläubig.auf den negativen Ausgang des Arrestverfahrens verweist. In einem solchen Falle muss das für den erfolglosen Pfändungsversuch kausale Lügen des Schuldners im Arrestverfahren als Ausführungshandlung des Pfändungsbetruges gewürdigt werden. Es kann und soll aber im gleichen Sinne auch dann in die Waagschale geworfen werden, wenn der Schuldner persönlich beim Pfändungsversuch nochmals lügt. Der Schuldner hat diesfalls im Hinblick auf einen und denselben Enderfolg den Betreibungsbeamten zweimal irregeführt. Das darf bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Dass der Schuldner in einem solchen Falle "wegen der gleichen Handlung gegenüber dem gleichen Gläubiger zweimal verurteilt" werde, wie der Beschwerdeführer geltend macht, trifft nicht zu. Davon könnte nur die Rede sein, wenn der Richter entschiede, das Verbrechen des Pfändungsbetruges sei zweimal vollendet worden, es liege also Realkonkurrenz vor. Das dürfte er nicht tun, weil nur die Ausführungshandlung (Verheimlichen) im Hinblick auf ein und denselben Enderfolg wiederholt worden, der Erfolg (Benachteiligung des Gläubigers in einem Pfändungsverfahren) aber bloss einmal eingetreten ist.
II.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe beim Arrestvollzug vom 10. Juni 1959 über die im Arrestbefehl vom gleichen Tage genannten Vermögenswerte, nämlich über sein "Erbbetreffnis" an den Erbschaften seiner Eltern wahrheitsgemäss Auskunft gegeben, sie also nicht verheimlicht.
BGE 89 IV 77 S. 84
Der Arrest wird nach den in
Art. 91-109 SchKG
über die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen (
Art. 275 SchKG
). Der Arrestschuldner hat daher sinngemäss nach
Art. 91 SchKG
seine Vermögensgegenstände anzugeben, soweit es zum Vollzug des Arrestes nötig ist. Dieser Auskunftspflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Befohlen war ein Arrest auf das "Erbbetreffnis des Schuldners ... an den Erbschaften ...". Diese Wendung hatte einen weiteren Sinn als der Ausdruck "Erbanteil" oder "Anteil am Vermögen der Erbengemeinschaft". Unter dem Erbbetreffnis war der ganze Vermögenszuwachs zu verstehen, von dem der Beschwerdeführer wegen der Berufung als Erbe "betroffen" worden war. Alles was diesem bei der Teilung der Erbschaften seiner Eltern zukommen würde oder schon zugekommen war oder was sich als Ersatzgegenstand (Surrogat) für verteilte Vermögenswerte in seinem Vermögen befinden werde oder schon befinde, sollte dem Arrest unterliegen. Der Beschwerdeführer war deshalb am 10. Juni 1959 verpflichtet, sowohl über die Höhe des bei der Erbteilung erhaltenen Geldbetrages als auch über die Vermögenswerte, die er damit erworben hatte, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Indem er Angaben hierüber verweigerte, verheimlichte er im Sinne des
Art. 164 StGB
Vermögensstücke.
Dass dem Beschwerdeführer in angeblicher Verletzung des
Art. 276 SchKG
keine Abschrift der Arresturkunde zugestellt worden sein soll, ändert nichts. Diese Unterlassung hatte nicht die Ungültigkeit des Arrestverfahrens zur Folge, wie der Beschwerdeführer glaubt; die Zustellung konnte auf Beschwerde hin oder von Amtes wegen jederzeit nachgeholt werden. Es bleibt dabei, dass der Beschwerdeführer am 10. Juni 1959 beim Versuch des Betreibungsbeamten, den Arrestbefehl zu vollziehen, über die mit Arrest zu belegenden Gegenstände die Auskunft verweigert hat. Dieses tatsächliche Verhalten wäre selbst dann als "Verheimlichen" im Sinne des
Art. 164 StGB
BGE 89 IV 77 S. 85
zu würdigen, wenn das Arrestverfahren aus irgendeinem Grund betreibungsrechtlich nichtig wäre.
II.3.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Verheimlichung der unter den Arrestbefehl fallenden Vermögenswerte durch seine Haltung vom 10. Juni 1959 ursächlich zusammenhange mit dem Nachteil, den die Gläubiger in den Betreibungen auf Pfändung erlitten. Er stellt in der Beschwerde auch nicht in Abrede, dass er diese Vermögenswerte bewusst und gewollt verheimlichte und dass sein Vorsatz den sich für die Gläubiger daraus ergebenden Nachteil miterfasste. Das Verhalten des Beschwerdeführers vom 10. Juni 1959 war daher nach
Art. 164 StGB
strafbar.
Ob die kantonalen Instanzen das Verbrechen des Pfändungsbetruges schon allein im Verhalten des Beschwerdeführers vom 10. Juni 1959 sehen, geht aus ihren Urteilen nicht hervor. Darauf kommt aber nichts an. Sie haben den Beschwerdeführer nicht wegen wiederholten, sondern wegen fortgesetzten Pfändungsbetruges, also wegen eines alle Handlungen umfassenden einheitlichen Verbrechens bestraft. Im Rahmen desselben war die schon im Arrestverfahren begangene Verheimlichung von Vermögenswerten bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen, obwohl durch sie allein der Pfändungsbetrug noch nicht vollendet worden war.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 IV 37
11. Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1959 i.S. Holliger gegen Polizeirichteramt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG.
Der innerorts auf einer Hauptverkehrsstrasse Fahrende hat dem aus einer sieben Meter breiten Seitenstrasse einbiegenden Fahrzeug den Rechtsvortritt zu lassen; er darf dessen Sicherheitshalt nicht schlechthin als Verzicht auf das Vortrittsrecht auslegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 85 IV 37 S. 38
A.-
Am 15. Juni 1957, kurz vor Mittag, steuerte Holliger seinen Personenwagen in Zürich 11 durch die 16,4 m breite Wehntalerstrasse stadtauswärts. Auf der Höhe der von rechts einmündenden Jonas-Furrerstrasse stiess er mit einem aus dieser in die Wehntalerstrasse fahrenden Lieferungswagen zusammen. Dessen Führer, De Cia, kam von einem neben der Wehntalerstrasse gelegenen Parkplatz, der stadteinwärts nur über die Jonas-Furrerstrasse verlassen werden kann. Er hatte vor der Einfahrt in diese Strasse und vor der Einmündung in die Wehntalerstrasse je einen kurzen Halt eingeschaltet. Obschon Holliger den Lieferungswagen auf eine Entfernung von mindestens 50 m sehen konnte, hatte er seine Geschwindigkeit von 70 km/Std. erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss herabgesetzt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 14. November 1958 Holliger wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-, De Cia wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 MFG zu einer solchen von Fr. 20.-.
C.-
Holliger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In
BGE 84 IV 32
wurde dargelegt, dass nach Art. 27 Abs. 1 MFG der aus einem bedeutungslosen Strässchen in eine grosse Durchgangsstrasse Einbiegende das Vortrittsrecht nicht beanspruchen kann. Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Wie im erwähnten Urteil ausgeführt wurde, sind nur die Einmündungen solcher Strässchen von der Regel des Art. 27 Abs. 1 MFG auszunehmen, die im Verhältnis zur
BGE 85 IV 37 S. 39
Hauptverkehrsader praktisch ohne Verkehrsbedeutung sind und auch äusserlich, nach ihrer Anlage und Grössenordnung, als unbedeutender Verkehrsweg in Erscheinung treten. Auf die Jonas-Furrerstrasse treffen diese Voraussetzungen nur zum Teil zu. Sie ist zwar eine unbedeutende Quartierstrasse ohne durchgehenden Verkehr, aber sie hat, wie der Beschwerdeführer anerkennt, eine Fahrbahnbreite von sieben Metern, und ihre Einmündung in die Wehntalerstrasse ist zudem noch erheblich ausgeweitet.
2.
Ebensowenig kann sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz berufen, dass derjenige, der ein am Strassenrand oder neben der Strasse abgestelltes Fahrzeug wieder in den Verkehr einschalten will, in erster Linie verpflichtet ist, die im Interesse der Verkehrssicherheit erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (
BGE 83 IV 33
). De Cia konnte vom Parkplatz nicht direkt in die Wehntalerstrasse gelangen, sondern hatte zunächst das Trottoir der Jonas-Furrerstrasse zu überqueren und daraufhin in dieser Strasse ca. acht Meter zurückzulegen, bis er die Wehntalerstrasse erreichte. Schon mit der Einfahrt in die Jonas-Furrerstrasse schaltete er sich wieder in den Verkehr ein, und infolgedessen befand er sich an der Einmündung in die Wehntalerstrasse nicht mehr auf der Ausfahrt aus der Parkfläche.
3.
Die Benützer von Hauptverkehrsstrassen haben innerorts auch den aus einer Nebenstrasse kommenden Fahrzeugen den Rechtsvortritt zu lassen, und sie sind daher gemäss Art. 27 Abs. 1 MFG gehalten, dieser Pflicht bei der Bemessung der Geschwindigkeit Rechnung zu tragen, namentlich vor unübersichtlichen Einmündungen oder wenn sie wahrnehmen oder wahrnehmen könnten, dass ein Vortrittsberechtigter einer Einmündung naht. Wenn nach der Rechtsprechung der Vortrittsberechtigte in einer Nebenstrasse verpflichtet ist, auf den Verkehr in der Hauptverkehrsader erhöhte Rücksicht zu nehmen und sein Vortrittsrecht mit besonderer Aufmerksamkeit auszuüben (
BGE 76 IV 257
;
BGE 81 IV 133
, 294), so folgt daraus
BGE 85 IV 37 S. 40
nicht, dass er alle auf der Hauptverkehrsader sich bewegenden Fahrzeuge vorbeifahren lassen müsse oder dass er seine Absicht, vom Vortrittsrecht Gebrauch zu machen, den Führern dieser Fahrzeuge anzuzeigen brauche. Sein Halt darf darum nicht als Verzicht auf den Rechtsvortritt ausgelegt werden, es sei denn, dass dafür zuverlässige Anhaltspunkte vorliegen.
Der Beschwerdeführer befand sich nicht unmittelbar vor der Einmündung der Jonas-Furrerstrasse, als der Lieferungswagen dort anhielt, sondern er war nach seiner eigenen Darstellung in jenem Zeitpunkt noch ca. 50 m weit davon entfernt. Bei dieser Entfernung durfte er sich nicht darauf verlassen, dass der Führer des Lieferungswagens um seinetwillen anhalte und ihm den Vortritt lassen wolle. De Cia konnte, bevor er stadteinwärts abschwenkte, den Halt wegen des Rechtsverkehrs auf der gegenüberliegenden Strassenhälfte eingeschaltet und infolge der dorthin gerichteten Aufmerksamkeit den von links kommenden Wagen des Beschwerdeführers zu wenig beachtet oder dessen Geschwindigkeit unterschätzt haben. Hatte Holliger demnach mit der Möglichkeit zu rechnen, dass er dem Lieferungswagen den Vortritt lassen müsse, so war er verpflichtet, die Geschwindigkeit von 70 km/Std. zu mässigen, bevor De Cia in die Wehntalerstrasse einbog. Indem er es erst nach dessen Einfahrt tat, verletzte er Art. 27 Abs. 1 MFG. Dass der Führer des Lieferungswagens die Beobachtung nach links vernachlässigte, entschuldigt den Beschwerdeführer nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
102 V 162
38. Urteil vom 3. November 1976 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Lüscher und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Zum Begriff "in Ausbildung begriffen" (
Art. 25 Abs. 2 AHVG
).
- Erläuterung der bisherigen Praxis.
- Wer zur Hauptsache einem Erwerb und nur nebenbei einer eigentlichen Ausbildung nachgeht, gilt nicht als in Ausbildung begriffen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 102 V 162 S. 162
A.-
Lüscher bezieht seit Dezember 1972 eine AHV-Altersrente. Bis zum Frühjahr 1973 erhielt er für seinen 1953 geborenen
BGE 102 V 162 S. 163
Sohn Daniel, der bis zu diesem Zeitpunkt in einem Lehrverhältnis stand, auch eine Kinderrente.
Seit Herbst 1975 besucht der bei seinen Eltern wohnende Daniel neben seiner Erwerbstätigkeit beim Kantonalverband des Blauen Kreuzes des Kantons Bern den Grundkurs Animator im Zürcher Institut für angewandte Psychologie.
Mit Verfügung vom 17. November 1975 wies die Ausgleichskasse AGRAPI das Gesuch des Daniel Lüscher, die Kinderrente sei seinem Vater erneut auszurichten, ab, weil er überwiegend erwerbstätig sei.
B.-
Gegen diesen Verwaltungsakt beschwerte sich Daniel Lüscher ...
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern bejahte den Anspruch auf Kinderrente, weil nach Abzug der eigentlichen Ausbildungskosten von Fr. 483.-- Daniel Lüscher noch ein Nettolohn verbleibe, der mehr als einen Viertel unter dem Einkommen eines jungen Berufsarbeiters liege. In diesem Sinn entschied die Vorinstanz am 4. Februar 1976.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Wiederherstellung der Kassenverfügung vom 17. November 1975.
Daniel Lüscher hat von der ihm gebotenen Möglichkeit, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Über das 18. Altersjahr hinaus besteht der Anspruch auf Kinderrente zur AHV-Altersrente nur dann, wenn das Kind noch in Ausbildung begriffen ist (Art. 22ter Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 2 AHVG
). Als in Ausbildung begriffen gelten Kinder, die während einer bestimmten Zeit Schulen oder Kurse besuchen oder der beruflichen Ausbildung obliegen. Unter beruflicher Ausbildung ist jede Tätigkeit zu verstehen, welche die systematische Vorbereitung des Kindes auf eine künftige Erwerbstätigkeit zum Ziel hat und während welcher das Kind mit Rücksicht auf den vorherrschenden Ausbildungscharakter ein wesentlich geringeres Erwerbseinkommen erzielt, als ein Erwerbstätiger mit abgeschlossener Berufsbildung orts- und branchenüblich erzielen würde.
BGE 102 V 162 S. 164
Das Arbeitsentgelt gilt dann als wesentlich geringer als dasjenige eines voll Ausgebildeten, wenn es nach Abzug der besondern Ausbildungskosten um mehr als 25% unter dem ortsüblichen Anfangslohn für vollausgebildete Erwerbstätige der entsprechenden Branche liegt (ZAK 1975 S. 376 und 1974 S. 485, unveröffentlichtes Urteil vom 30. August 1976 i.S. Götsch).
Wenn das kantonale Versicherungsgericht im vorliegenden Fall erklärt, nach Abzug des monatlichen Kursgeldes von Fr. 483.-- vom Monatslohn von Fr. 1'400.-- verbleibe dem Beschwerdegegner noch ein Nettolohn, der mehr als einen Viertel unter dem Einkommen eines jungen Berufsarbeiters liege, so dürfte dies wohl zutreffen. Die Vorinstanz übersieht dabei aber, dass nach der soeben dargelegten Praxis nicht das Einkommen aus irgendeiner vom Kind ausgeübten Erwerbstätigkeit mit dem hypothetischen Verdienst eines voll ausgebildeten Berufsarbeiters verglichen werden darf. Massgebendes Vergleichseinkommen ist vielmehr jenes effektive Einkommen, welches das Kind für eine Tätigkeit erzielt, der vorwiegend Ausbildungscharakter zukommt. Das bedeutet mit andern Worten, dass es unzulässig ist, vom Verdienst aus einer Tätigkeit ohne überwiegenden Ausbildungscharakter die besondern Kosten einer gleichzeitig durchgeführten Ausbildung abzuziehen und das so erhaltene Resultat mit dem Erwerbseinkommen eines voll ausgebildeten Berufstätigen zu vergleichen.
Der Beschwerdegegner arbeitet beim Kantonalverband des Blauen Kreuzes des Kantons Bern. Dabei handelt es sich um eine normale Erwerbstätigkeit, der kein Ausbildungscharakter zukommt, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unwidersprochen ausgeführt wird. Daniel Lüscher bezieht dafür einen Monatslohn von Fr. 1'400.--. Berufsbegleitend besucht er den Grundkurs Animator am Institut für angewandte Psychologie, für den er ein monatliches Kursgeld von Fr. 483.-- bezahlen muss; dazu kommen weitere Auslagen, die mit dem Kursbesuch zusammenhängen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen dürfen aber für die Beurteilung, ob der Beschwerdegegner im Sinn von
Art. 25 Abs. 2 AHVG
als in Ausbildung begriffen bezeichnet werden kann, diese Kurskosten nicht vom normalen Erwerbseinkommen abgezogen werden. Das Vorgehen des kantonalen Richters mit der stillschweigenden Folgerung, Daniel Lüscher sei gemäss Praxis in Ausbildung begriffen, war
BGE 102 V 162 S. 165
daher nicht richtig. Es steht dem Beschwerdegegner deshalb keine Kinderrente zu.
2.
Die Überlegungen des Bundesamtes führen zum gleichen Resultat. Nach der Verwaltungspraxis gelten Kinder, die zeitlich überwiegend durch eine Erwerbstätigkeit beansprucht sind und nur nebenbei Schulen und Kurse besuchen, nicht als in Ausbildung begriffen. Dass mit dieser Erwerbstätigkeit eine Beschäftigung gemeint ist, der selber kein überwiegender Ausbildungscharakter zukommt, liegt auf der Hand. Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, in diese Verwaltungspraxis einzugreifen, zumal sie mit der in Erwägung 1 dargelegten bisherigen Praxis durchaus im Einklang steht.
Daniel Lüscher besucht den Kurs am Zürcher Institut vierzehntägig am Montag und Dienstag; dazu kommen im Semester zweimal je fünf Blocktage. Er ist also zu 70% durch seine normale Erwerbstätigkeit beim Kantonalverband des Blauen Kreuzes und nur zu 30% durch den Kursbesuch beansprucht. Somit kann er auch in dieser Sicht AHV-rechtlich nicht als in Ausbildung begriffen gelten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Februar 1976 aufgehoben.


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Urteilskopf
98 V 1
1. Arrêt du 2 février 1972 dans la cause Deback contre Société vaudoise et romande de secours mutuels et Cour de Justice civile du canton de Genève

regeste:
Regeste
Obligatorische Versicherung:
- Gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 KUVG
können die Kantone die Krankenund Unfallversicherung obligatorisch erklären.
- Zusammentreffen von Sozial-und Privatversicherung (
Art. 26 KUVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 V 1 S. 1
A.-
Le canton de Genève a légiféré à trois reprises en vue de rendre l'assurance-maladie ou l'assurance-accidents obligatoires pour une partie de sa population: a) Une loi du 22 décembre 1924 rend obligatoire l'assurance en cas de maladie et d'accidents pour les écoliers, les apprentis et les mineurs salariés. A cette fin, la loi a créé une caisse mutuelle publique d'assurance, qui doit remplir les conditions pour être reconnue par la Confédération, au sens de la LAMA. Cette caisse nejouit pas d'un monopole: les personnes astreintes à l'assurance obligatoire ont le droit de s'affilier à une autre caisse reconnue, pourvu que celle-ci se conforme aux exigences légales.
b) Une loi du 24 juin 1966 oblige les employeurs à assurer contre les accidents professionnels et non professionnels leurs employés qui ne sont pas déjà assurés obligatoirement en vertu
BGE 98 V 1 S. 2
de la LAMA ou de la LF sur l'agriculture. L'assurance doit être conclue avec des entreprises soumises à la surveillance du Bureau fédéral des assurances, agréées par le Conseil d'Etat et qui acceptent les conditions imposées par la loi.
c) Une loi du 9 octobre 1969 oblige les salariés dont le revenu ne dépasse pas 15 000 fr. (19 500 fr. pour les personnes mariées) à s'assurer "pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques, au sens de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, du 13 juin 1911". Dans le chapitre où sont définies les prestations, un art. 10 déclare en son al. 1er: "Les accidents sont assimilés aux maladies." En vertu de l'al. 3 du même article, lorsque l'assuré est au bénéfice d'une assurance-accidents ou qu'il a droit à réparation de la part d'une assurance-responsabilité civile, il doit s'adresser en premier lieu à son assurance-accidents ou à l'assureur RC. Seules les caissesmaladie reconnues peuvent obtenir l'agrément du Conseil d'Etat pour l'assurance-maladie obligatoire (art. 12). Le Département fédéral de l'intérieur approuva cette loi le 20 novembre 1969.
B.-
Christiane Deback, née en 1947, célibataire, est téléphoniste-réceptionniste au service de la compagnie Northern Assurance Co. Ltd., à Genève, qui est une entreprise contrôlée par le Bureau fédéral des assurances. Elle bénéficie auprès de son employeur d'une police-accidents collective, conforme aux exigences de la loi genevoise du 24 juin 1966 (lettres A/b cidessus). Pour satisfaire aux exigences de la loi genevoise du 9 octobre 1969 (lettres A/c ci-dessus), elle demanda à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), caissemaladie reconnue ayant son siège à Lausanne, de l'assurer contre la maladie. La SVRSM l'accepta comme membre et lui envoya une police couvrant le risque de maladie et le risque d'accident. Christiane Deback écrivit à la SVRSM qu'elle n'avait pas demandé la couverture du risque d'accident, qui était déjà assuré conformément à la loi du 24 juin 1966. Elle demanda une nouvelle police, pour la maladie seulement. La SVRSM, vu l'opposition du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique, refusa, dans une lettre du 29 décembre 1970 conçue comme une décision formelle, de ne pas assurer la requérante contre les accidents.
C.-
Christiane Deback recourut. Alléguant que l'art. 2 de la LAMA autorise les cantons à déclarer obligatoire l'assurancemaladie et non l'assurance-accidents, elle conclut à ce que la
BGE 98 V 1 S. 3
SVRSM fût astreinte à ne l'assurer que contre la maladie. L'intimée releva les inconvénients de la solution genevoise, qui firent l'objet d'un échange de lettres entre le département cantonal et elle, et déclara s'en remettre à justice.
Le 5 mars 1971, la Cour de justice civile annula la décision attaquée et dit que la recourante serait dispensée de se couvrir auprès de la SVRSM contre le risque accident jusqu'au jour où elle cesserait d'être assurée collectivement contre ce risque par la Northern, mais au plus tard jusqu'à l'expiration d'un délai de 5 ans dès l'entrée en vigueur de la loi du 9 octobre 1969, soit jusqu'au 28 février 1975. Selon les premiersjuges, l'art. 2 LAMA autorise les cantons à déclarer obligatoires l'assurance-maladie et l'assurance-accidents, mais la recourante bénéficie pour l'assurance-accidents des dispositions transitoires de l'art. 31 al. 4 de la loi du 9 octobre 1969, aux termes duquel les personnes qui - à la date de la publication de la loi - étaient titulaires d'une police-maladie auprès d'une compagnie concessionnaire sont dispensées de s'assurer auprès d'une caisse reconnue, cela jusqu'à l'expiration de leur police mais au plus tard pendant 5 ans dès l'entrée en vigueur de la loi.
D.-
Christiane Deback a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle affirme derechef que l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA ne vise que l'assurancemaladie, déclare inadmissible d'être obligée de conclure deux polices-accidents, donc de payer les primes à double, pour ne recevoir qu'une fois les prestations assurées, et conclut à être dispensée purement et simplement de s'assurer contre les accidents auprès de la SVRSM.
Agissant au nom de la caisse intimée, Me G. rappelle les inconvénients du système genevois et renonce à prendre des conclusions.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours. Selon lui, on ne voit pas pourquoi les cantons désireux de promouvoir une politique sociale ne seraient pas libres de déclarer obligatoires, en vertu de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA, et l'assurance-maladie et l'assuranceaccidents, alors que les caisses reconnues ont la faculté d'assurer contre les accidents.
BGE 98 V 1 S. 4
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA, les cantons peuvent déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes. Cette disposition concerne l'assurance-maladie régie par la LAMA, à savoir celle qui - pratiquée par une caisse reconnue - est subventionnée par la Confédération (art. 1, 3 et 4).
En l'occurrence, la recourante a demandé à une caisse reconnue, la SVRSM, de l'assurer uniquement contre la maladie. La SVRSM y serait disposée, mais, contre son gré, elle n'en a pas moins assuré d'autorité la recourante contre la maladie et contre les accidents, en arguant de ce que la loi genevoise du 9 octobre 1969 l'y oblige. La Cour de justice a admis la régularité d'une telle obligation, mais a mis la recourante au bénéfice de dispositions transitoires de la loi cantonale. Dans l'instance fédérale, la recourante insiste pour que la SVRSM soit contrainte à l'assurer contre la seule maladie, sans conditions ni limitation de durée. Elle soutient en substance que la caisse-maladie et le premier juge ont appliqué à tort, en ce qui concerne l'obligation contestée d'une assurance-accidents complémentaire à l'assurance-maladie, le droit cantonal au lieu du droit fédéral, d'une part, et, d'autre part, que le droit fédéral - dans le cadre des institutions créées par le titre premier de la LAMA - ne permet pas de rendre l'assuranceaccidents obligatoire. De ce point de vue, les décisions attaquées ont bien été rendues "en matière d'assurances sociales", au sens de l'art. 128 OJ. L'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral est assimilable à une violation du droit fédéral, au sens des art. 104 lit. a et 132 OJ (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 16 décembre 1970, RO 96 I 686). Le recours de droit administratif est donc recevable.
2.
Du point de vue médical, il n'existe pas deux sortes d'affections du corps humain, qu'il faudrait qualifier les unes de maladies et les autres d'accidents. Toutes les affections sont des maladies, au sens large, mais certaines d'entre elles sont dues à unecause particulière que lesjuristes qualifient d'accident. Comme l'assurance de ces lésions accidentelles obéit souvent à des règles spéciales, le terme d'assurance-accidents s'oppose, en droit des assurances, au terme d'assurance-maladie. Il en est ainsi en général dans la LAMA. A première vue, l'interprétation
BGE 98 V 1 S. 5
grammaticale de l'art. 2 de la loi, qui permet aux cantons de déclarer obligatoire "l'assurance en cas de maladie", conduit ainsi à penser que la disposition ne vise pas l'assurance-accidents.
Cependant, le législateur ne s'est pas toujours montré strict dans cette question de terminologie. Par exemple, à l'art. 1er al. 1er de la LAMA, il déclare que la Confédération encourage "l'assurance en cas de maladie" en accordant des subsides aux caisses. Or, selon une pratique qui n'a jamais été contestée, la Confédération accorde aussi ses subsides (cf. art. 35 ss LAMA) pour les cas d'accident, lorsque les caisses assurent accessoirement contre ce risque.
D'autre part, il ressort de la genèse de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA que cette disposition légale n'avait pas pour but de créer un droit en faveur des cantons ni de leur transférer une compétence, mais de confirmer - par souci de clarté - un droit qui leur aurait appartenu déjà et qu'ils auraient conservé dans la mesure où la Confédération n'usait pas de la faculté de légiférer qui lui était octroyée. C'est du moins ce qu'exprime le Conseil fédéral dans son message du 10 décembre 1906 (FF 1906 VI p. 235):
"C'est dire que l'article 2 est en réalité superflu, puisque la compétence cantonale résulterait déjà du défaut de toute disposition contraire de la législation fédérale; si nous avons néanmoins introduit cet article dans notre projet, c'est afin que la situation fût parfaitement nette et qu'aucun doute ne pût se produire."
Au vrai, si l'on s'en tenait strictement à ces termes du message, le canton de Genève serait libre de déclarer obligatoire non seulement l'assurance-accidents en tant que complément de l'assurance-maladie, mais encore n'importe quelle assurance. Toutefois le passage cité ci-dessus a perdu de sa valeur depuis que le Conseil fédéral s'est mis à soutenir une thèse différente. L'art. 34bis de la Constitution fédérale, a-t-il déclaré, a attribué à la seule Confédération le droit d'introduire l'assurance sociale en cas d'accidents et de maladie et de la rendre obligatoire. Par l'art. 2 LAMA, la Confédération a délégué aux cantons le droit de rendre l'assurance-maladie obligatoire. Ceux-ci ne peuvent donc le faire que dans le cadre institué par la LAMA (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, fasc. 27, 1957 p. 136 ch. 55).
BGE 98 V 1 S. 6
Selon cette conception, que le Tribunal fédéral des assurances fait sienne, les cantons ne peuvent déclarer obligatoire en vertu de la LAMA que l'assurance-maladie telle que l'entend l'art. 2. Pourtant, la teneur du message montre bien que l'intention des auteurs de la loi n'était pas de voir l'art. 2 al. 1er lit. a être interprété restrictivement. Au surplus, une interprétation restrictive servirait mal, en moyenne, le véritable intérêt des assurés. Car la dualité des assureurs complique le règlement des cas lorsqu'il y a doute sur l'origine accidentelle de l'affection ou que cette origine est mixte.
C'est pourquoi il faut déclarer conforme au droit fédéral la solution genevoise, qui consiste à déclarer obligatoire l'assurance, pratiquée par les caisses reconnues, contre les conséquences de la maladie et de la grossesse (art. 5 al. 3 et 14 LAMA), avec le complément autorisé de cette assurance: l'assurance-accidents (art. 14 al. 2 Ord. III).
Quant à savoir si les cantons ont le droit de rendre obligatoire une assurance-accidents non régie par la LAMA pour des personnes qui ne sont pas assurées en vertu du titre deuxième de cette loi, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas à connaître de cette question, qui ne relève pas du droit fédéral des assurances sociales (cf. l'art. 128 OJ).
3.
La recourante se plaint aussi de ce que la législation genevoise l'oblige à s'assurer deux fois contre les accidents, donc de payer les primes à double, tout en ne recevant qu'une fois les prestations assurées.
Effectivement, selon la loi du 24 juin 1966 (lettres A/b cidessus), l'employeur de la recourante l'assure contre les accidents pour les prestations suivantes:
a) 1000 x le salaire journalier en cas de décès (minimum légal: 1000 x 1/300e du salaire annuel déterminant);
b) 2000 x le salaire journalier en cas d'invalidité permanente totale (minimum légal: 2000 x 1/300e du salaire annuel déterminant);
c) 100% du salaire en cas d'incapacité temporaire de travail, payable dès le 3e jour après celui de l'accident (minimum légal: 80% du salaire déterminant, pendant 360 jours à compter du 3e jour après l'accident);
d) frais de traitement illimités pendant 3 ans, indemnité complémentaire de 80 fr. par jour en cas d'hospitalisation.
BGE 98 V 1 S. 7
D'après l'art. 21 de la loi, les primes relatives aux accidents professionnels sont à la charge de l'employeur. Les primes relatives aux accidents non professionnels peuvent être mises à la charge des salariés.
En outre, conformément à la loi du 9 octobre 1969 (lettres A/c ci-dessus), la recourante a demandé à la SVRSM de l'assurer contre la maladie selon la police collective conclue entre l'employeur de cette caisse reconnue, police qui garantit les prestations suivantes:
e) frais médicaux et pharmaceutiquesjusqu'à 10 000 fr. par cas,
f) indemnité journalière d'hospitalisation de 100 fr. pendant 30 jours puis de 80 fr.
Les primes de cette assurance obligatoire sont à la charge de l'assuré.
Enfin, sans obligation légale, la recourante est assurée contre la perte de gain en cas de maladie auprès d'une compagnie soumise à la surveillance du Bureau fédéral des assurances, la Mutuelle vaudoise accidents, à Lausanne, qui garantit le 80% du salaire après un délai de 30 jours.
En conséquence, il est exact que si l'on applique sans accommodementlesloisgenevoises, la recourante sera assurée à double en cas d'accident, pour les rubriques d), e) et f) ci-dessus. Toutefois, à raison de la clause de subsidiarité de l'art. 10 al. 3 de la loi, la SVRSM se trouvera libérée pratiquement de toute prestation en cas d'accident ayant nécessité moins de 3 ans de traitement. Si les cotisations dues à la SVRSM n'en tiennent pas compte, il y a peut-être là une anomalie, que le Tribunal fédéral des assurances a déjà signalée dans l'arrêt Piffaretti, du 6 mai 1971, concernant la Cassa malati intercomunale à Bellinzone (RO 97 V 65). Mais, comme le constate l'arrêt Piffaretti en son considérant 2/b/bb, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs (art. 129 al. 1er lit. b OJ); or, l'échelle de cotisations en matière d'assurance sociale est assimilable à un tarif (cf. art. 99 lit. b OJ).
Au surplus, l'application qu'a faite la Cour de justice du droit transitoire permet à la recourante d'échapper aux conséquences d'une double assurance...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est rejeté, dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
119 IV 25
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 janvier 1993 dans la cause C. c. M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 123 Ziff. 1 StGB
; einfache Körperverletzung.
Abgrenzung zwischen einfachen Körperverletzungen und Tätlichkeiten (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 119 IV 25 S. 25
A.-
Dans la matinée du samedi 24 mars 1990, M. a dit à C.: "ça ne m'étonnerait pas que vous soyez un proxénète" et il l'a sommé de cesser de vivre avec son fils et de quitter l'appartement de ce dernier à 16 heures au plus tard. A l'heure dite, il s'est rendu à l'adresse de son fils; ayant su qu'il arrivait, C. est sorti du logement et, selon les faits retenus par l'autorité cantonale, lui a donné un coup de poing au visage. Un médecin a constaté que M. présentait un hématome sous-orbitaire gauche, avec palpation douloureuse de l'os malaire, et qu'il ressentait des douleurs dans la région du cou et du coccyx.
B.-
Statuant le 2 juin 1992, le Tribunal de police du district d'Orbe a reconnu M. coupable d'injures et C. de lésions corporelles simples de peu de gravité; il les a condamnés chacun à une amende de 300 francs et a réparti entre eux les frais de procédure, les droits sur le plan civil étant réservés.
Par arrêt du 28 octobre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par C.
C.-
Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des
art. 123 et 33 CP
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant soutient que les faits retenus ne doivent pas être qualifiés de lésions corporelles simples de peu de gravité (
art. 123 ch. 1 CP
), mais de voies de fait (
art. 126 CP
).
BGE 119 IV 25 S. 26
Selon la nouvelle jurisprudence, on doit qualifier de voies de fait les atteintes physiques, même si elles ne causent aucune douleur, qui excèdent ce qu'il est admis de supporter selon l'usage courant et les habitudes sociales et qui n'entraînent ni lésions corporelles, ni atteinte à la santé (
ATF 117 IV 16
s. consid. bb). Savoir si la victime d'espèce a ressenti une douleur ou une atteinte à la joie de vivre n'est pas décisif (
ATF 117 IV 17
consid. bb). Un coup de poing doit être qualifié de voie de fait pour autant qu'il n'entraîne aucune lésion du corps humain ou de la santé (
ATF 117 IV 17
consid. cc).
L'
art. 123 CP
réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'
art. 122 CP
. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique; ces objets de la protection pénale sont lésés par des atteintes importantes à l'intégrité corporelle, comme l'administration d'injections ou la tonsure totale; sont en outre interdits la provocation ou l'aggravation d'un état maladif, ou le retard de la guérison; ces états peuvent être provoqués par des blessures ou par des dommages internes ou externes, comme une fracture sans complication guérissant complètement, comme une commotion cérébrale, des meurtrissures, des écorchures, des griffures provoquées par des coups, des heurts ou d'autres causes du même genre, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être; en revanche, lorsque le trouble, même passager, équivaut à un état maladif, il y a lésion corporelle simple (
ATF 107 IV 42
consid. c,
ATF 103 IV 70
consid. c et les références citées).
Lorsqu'il s'agit de meurtrissures, d'écorchures, griffures et contusions provoquées par des coups ou d'autres causes du même genre, la distinction entre les voies de fait et les lésions corporelles simples est délicate (cf. STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 58 no 8; SCHUBARTH, Bes. Teil I, ad art. 123 no 10; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991 p. 122).
Dans la jurisprudence, un coup au visage, ayant provoqué une éraflure au nez et une contusion, a été considéré comme voie de fait (
ATF 72 IV 21
). Il en va de même d'une meurtrissure au bras et d'une douleur à la mâchoire sans contusion (
ATF 107 IV 43
consid. d). En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle (
ATF 74 IV 83
). Il en va de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques
BGE 119 IV 25 S. 27
dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (
ATF 103 IV 70
).
En présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait (
ATF 107 IV 43
consid. c). Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont déterminantes pour l'application des
art. 123 et 126 CP
, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (
ATF 116 IV 315
consid. c,
ATF 115 IV 20
consid. b). Il a en outre été relevé en doctrine que des lésions corporelles se situant à la limite des voies de fait pouvaient être traitées de manière satisfaisante par l'application de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP - qui correspond, dans la nouvelle version, à l'art. 123 ch. 1 al. 2 -, lequel permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (voir SCHUBARTH, op.cit., ad art. 123 no 65).
En l'espèce, il a été retenu que le coup de poing avait causé un hématome sous-orbitaire. Il y a donc eu rupture de vaisseaux sanguins avec épanchement sous-cutané. Il s'agit d'une lésion du corps humain, même si celle-ci est superficielle et de peu d'importance. On ne se trouve donc pas en présence d'un coup qui n'a provoqué qu'une douleur, éventuellement une rougeur passagère. Un hématome, résultant de la rupture de vaisseaux sanguins, qui laisse normalement des traces pendant plusieurs jours, doit être qualifié de lésion corporelle. L'autorité cantonale a tenu compte du peu de gravité de la lésion d'espèce en faisant application de l'
art. 123 ch. 1 al. 2 CP
et en ne prononçant qu'une amende.
La doctrine est divisée sur la question de savoir si le cas de peu de gravité, au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 1 deuxième phrase aCP, doit être déterminé objectivement selon la lésion subie (dans ce sens: REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 123) ou plutôt de manière subjective en fonction de la gravité de la faute compte tenu des circonstances (dans ce sens: NOLL, Bes. Teil I, p. 42;
BGE 119 IV 25 S. 28
assez favorable à cette conception: TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 123 no 3). Il n'est pas nécessaire de trancher cette controverse en l'espèce, puisque le cas est manifestement de peu de gravité aussi bien du point de vue objectif, en fonction de la lésion constatée, que du point de vue subjectif, c'est-à-dire de la faute, puisque la victime a dans une certaine mesure cherché la confrontation.
En qualifiant les faits de lésions corporelles simples de peu de gravité (
art. 123 ch. 1 al. 2 CP
) et en prononçant une amende de 300 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté.


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Urteilskopf
102 Ia 179
28. Auszug aus dem Urteil vom 14. Juli 1976 i.S. Schiesser gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, Untersuchungshaft
Die zürcherische Bezirksanwaltschaft übt im Verfahrensstadium der Untersuchung richterliche Funktionen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 102 Ia 179 S. 179
Friedrich Schiesser steht im dringenden Verdacht, eine Reihe von Einbrüchen begangen bzw. versucht zu haben. Wegen Kollusionsgefahr wurde er mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Winterthur in Untersuchungshaft versetzt. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ab.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erhebt Schiesser staatsrechtliche Beschwerde, u.a. wegen Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Dabei wird geltend gemacht, die zürcherische Bezirksanwaltschaft sei keine richterliche Behörde im Sinne dieser Bestimmung.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
BGE 102 Ia 179 S. 180
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, weil er nach der Festnahme keinem Richter vorgeführt worden sei. Sinngemäss wird damit behauptet, die zürcherische Bezirksanwaltschaft als Untersuchungsbehörde sei kein richterliches oder "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen" ermächtigtes Organ.
a) Die Auslegung dieser Bestimmung ist in der Doktrin umstritten (vgl. TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 251 f.). Die Europäische Menschenrechtskommission hat in einem Fall die Frage offen gelassen, ob der niederländische "officier van justitie", der staatsanwaltschaftliche Funktionen ausübt, ein richterliches Organ im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ist (Beschwerdeentscheid der Kommission Nr. 2894/66 i.S. X c. Niederlande vom 6.10.1966, Rec. de décisions 21 S. 53; TRECHSEL, a.a.O. S. 252). Einigkeit scheint immerhin darüber zu bestehen, dass das zuständige Organ zu unparteilicher Entscheidung berufen, an keine Weisungen gebunden und nur dem Gesetz verpflichtet sein darf (TRECHSEL, a.a.O., S. 252 f.; SCHUBARTH, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR NF Bd. 94 1975 S. 486 N. 83b; BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) in ihrer Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1972, S. 220).
Diese Auslegung deckt sich mit dem Wortsinn von "Richter" bzw. "richterlich" ganz allgemein im Verfahrensrecht. Massgebend für die Charakterisierung einer Tätigkeit als richterliche ist in erster Linie die Unabhängigkeit der in dieser Eigenschaft handelnden Organe, und zwar gegenüber den andern Staatsgewalten, anderen Trägern von Funktionen der Rechtspflege und Stellen und Gruppen des öffentlichen Lebens (HAUSER, Grundzüge des Strafprozessrechts, St. Gallen 1974, S. 23 f.; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. S. 30 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht,
BGE 102 Ia 179 S. 181
2. Aufl., S. 2 ff.; EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, insbes. S. 23 ff.).
Der Wortlaut von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
bringt nun allerdings zum Ausdruck, dass es die Richterqualität und die richterliche Unabhängigkeit nicht im Sinne des rechtsstaatlichen Gewaltenteilungsprinzips (EICHENBERGER, a.a.O., S. 64 ff.) versteht, d.h. im Sinne organisatorisch und personell getrennter Organe zur Ausübung der staatlichen Tätigkeiten. Die Bestimmung nennt als zur Vernehmung des Angeschuldigten zuständige Instanz ausdrücklich nicht nur den "Richter", der aufgrund seines beruflichen Status und seiner von der gesetzgebenden und ausführenden Gewalt unabhängigen Stellung zur richterlichen Entscheidung berufen ist, sondern auch den "magistrat" (officer), der "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigt" ist. - Dies kann nur so verstanden werden, dass auch ihrer Stellung nach administrative Organe mit der Konvention vereinbar sind, soweit sie richterliche Funktionen ausüben, d.h. in dieser Eigenschaft unabhängig entscheiden. Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ist also nicht in erster Linie die organisatorische Stellung, sondern die auszuübende Funktion ausschlaggebend. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Ausübung verschiedener, d.h. untersuchungsrichterlicher neben anderen Funktionen der Strafrechtspflege oder administrativer Aufgaben in Personalunion durch die genannte Bestimmung grundsätzlich nicht ausgeschlossen wird. Unabdingbar ist allerdings, dass die organisatorische Stellung oder die Ausübung einer Mehrzahl von Funktionen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit als Untersuchungsrichter nicht rechtlich oder faktisch in einem solchen Mass beeinträchtigen, dass von einer richterlichen Tätigkeit nicht mehr gesprochen werden kann.
Diese Auffassung wird gestützt durch die Auslegung von Art. 5 Ziff. 3 im Verhältnis zu
Art. 6 EMRK
. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 hat jedermann Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist vom zum Entscheid zuständigen "unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht" (independent and impartial tribunal established by law/tribunal indépendant et impartial, établi par la loi) angehört zu werden. Es wird allgemein anerkannt, dass unter einem "Gericht" (tribunal) im Sinne der zit. Bestimmung eine selbständige,
BGE 102 Ia 179 S. 182
von den andern staatlichen Gewalten organisatorisch und personell losgetrennte Behörde zu verstehen ist (Bericht des Bundesrats an die Bundesversammlung über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, vom 9.12.1968, BBl 1968 II S. 1097 mit Anm. 4; BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 43 f. und zit. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; SCHORN, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Frankfurt a.M. 1965, Art. 6 Abs. 1 Satz 1, N. 17 S. 185). Man kann mit guten Gründen annehmen, die Schöpfer der Konvention hätten in
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
die gleiche Formulierung wie in Art. 6 Ziff. 1 gewählt, wenn sie dem Angeschuldigten eine in bezug auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der zuständigen Behörde ebenso weitgehende Garantie hätten vermitteln wollen. Statt dessen ergibt sich aus der Formulierung in Art. 5 Ziff. 3 unmissverständlich, dass in diesem Zusammenhang nicht die Unabhängigkeit aufgrund der organisatorischen Stellung, sondern die Zuständigkeit zu selbständiger Entscheidung im betreffenden Funktionsbereich ausschlaggebend sein soll. Offensichtlich will die in Frage stehende Bestimmung in erster Linie verhindern, dass die Anhörung in den Händen untergeordneter, weisungsabhängiger Beamter insbesondere der gerichtlichen Polizei liegt (vgl. BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 221). Es sollen gewisse Mindestanforderungen an die zur Anhörung zuständige Behörde verbürgt sein.- Der Unterschied, der im Wortlaut im Verhältnis zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zum Ausdruck kommt, ist auch von der Sache her gerechtfertigt. Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit ist im Beurteilungsstadium von weit grösserer Tragweite als im Untersuchungsstadium.
Ebenso unterscheidet sich die Formulierung in
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
von der Umschreibung der zur Haftprüfung gemäss Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zuständigen Behörde, nämlich "tribunal" nach dem französischen Originaltext, "court" nach dem englischen Originaltext, in deutscher Übersetzung "Gericht". Es kann offen bleiben, ob die Anforderungen an das Verfahren in
Art. 5 Ziff. 4 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die gleichen sind; sicher ist jedenfalls, dass die zitierten Bestimmungen - im Unterschied zu
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
- insoweit übereinstimmen, als die zuständige Behörde ein richterliches,
BGE 102 Ia 179 S. 183
von der Exekutive und den Parteien unabhängiges Organ sein muss (TRECHSEL, a.a.O., S. 237 ff.; BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 231, der den Unterschied zu Art. 5 Ziff. 3 hervorhebt; CASTBERG, The European Convention on human rights, Leiden 1974, S. 103; JACOBS, The European Convention on human rights, Oxford 1975, S. 73; Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates, 1955-1967, Wien/Stuttgart 1972, S. 42 ff.).
b) Die zürcherische Bezirksanwaltschaft ist Ermittlungs- und Untersuchungsbehörde unter Aufsicht der Staatsanwaltschaft (zürch. Gerichtsverfassungsgesetz GVG vom 29. Januar 1911, § 94 Ziff. 1; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum GVG, § 94 Anm. 1 I Ziff. 1, 2; § 105 Anm. 1 I Ziff. 2, III) sowie Anklagebehörde beim Einzelrichter in Strafsachen und beim Bezirksgericht (
§ 93 Ziff. 1 GVG
; HAUSER/HAUSER, a.a.O., § 93 Anm. 2); sie hat schliesslich Strafbefehlskompetenz gemäss § 317 ff. der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO) vom 4 Mai 1919. Im vorliegenden Fall ist die Bezirksanwaltschaft Winterthur ausschliesslich als Untersuchungsbehörde tätig geworden. Es stellt sich die Frage, ob die genannte Behörde in dieser Eigenschaft eine richterliche Funktion im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ausgeübt hat.
Als Untersuchungsbehörde hat die Bezirksanwaltschaft gemäss
§ 31 StPO
den belastenden und entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachzuforschen, und nach Abschluss der Untersuchung in völliger Unbefangenheit und Unparteilichkeit zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Anklageerhebung gegeben sind. Die Untersuchung ist keineswegs einseitig auf das Ziel der Anklageerhebung ausgerichtet, sondern schliesst die Möglichkeit der Entlastung des Angeschuldigten gleichwertig in sich. Damit charakterisiert sich die Tätigkeit der Bezirksanwaltschaft im Verfahrensstadium der Untersuchung als untersuchungsrichterliche im eigentlichen Sinne des Wortes. Dies wird dann besonders deutlich, wenn die Funktionen der Untersuchungs- und Anklagebehörde auch personell getrennt sind, d.h. wenn - wie im vorliegenden Fall - die allfällige Anklage mit grosser Wahrscheinlichkeit durch die Staatsanwaltschaft vor Geschworenengericht vertreten wird (
§ 37 StPO
).
Unmassgebend ist, dass die Bezirksanwaltschaft der Verwaltungshierarchie inkorporiert, somit nach ihrer organisatorischen
BGE 102 Ia 179 S. 184
Stellung eine Verwaltungsbehörde ist (HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 259 f.). Denn sie übt im Verfahrensstadium der Untersuchung keine Administrativtätigkeit aus, sondern erfüllt eine richterliche Funktion. Es ist ihr ein Stück Rechtspflege anvertraut (HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 260). Sodann kommt in der Bestimmung über die Volkswahl der Bezirksanwälte (
§ 99 Abs. 3 GVG
) zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber diesem Organ auch in der Form der Bestellung im Verhältnis zur Exekutive und zur Verwaltung eine gewisse Unabhängigkeit zuerkennen wollte.
Auch die Tatsache, dass die Bezirksanwaltschaft während der Untersuchung - sowohl allgemeinen hinsichtlich der Art und Weise ihrer Tätigkeit wie mit Bezug auf den einzelnen Straffall (Einleitung, Führung und Einstellung der Untersuchung) - der Weisungskompetenz der Staatsanwaltschaft unterstellt ist (
§ 105 GVG
,
§ 27, 39 StPO
; HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 259 f.; HUBER, Die Stellung des Beschuldigten - insbesondere seine Rechte - in der Strafuntersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1974, S. 14 Anm. 64), steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass auch die Staatsanwaltschaft als Aufsichtsinstanz im Verfahrensstadium der Untersuchung eine untersuchungsrichterliche Funktion erfüllt und erst mit der allfälligen Überweisung der Strafsache an die Urteilsbehörde die Rolle des Anklägers mit Parteistellung im Beurteilungsverfahren annimmt. Für die Untersuchung gilt, was bereits für die Bezirksanwaltschaft als Untersuchungsbehörde gesagt worden ist: Die Staatsanwaltschaft als untersuchungsrichterliche Aufsichtsbehörde ist wie die eigentliche Untersuchungsbehörde zur Unparteilichkeit und zur Objektivität verpflichtet.
§ 31 StPO
gilt seinem Wortlaut gemäss für jede untersuchungsrichterliche Tätigkeit, somit auch für die Staatsanwaltschaft im Verfahrensstadium der Untersuchung, ob sie nun als eigentliche Untersuchungsbehörde (
§ 27 2
. Satz StPO) oder als untersuchungsrichterliche Aufsichtsinstanz (
§ 27 1
. Satz StPO) handelt. Ziel der Untersuchung ist die Erforschung der materiellen Wahrheit, ob sie nun belastend (Anklage) oder entlastend (Einstellung) für den Angeschuldigten wirkt. Somit ist die zürcherische Bezirksanwaltschaft in ihrer untersuchungsrichterlichen Tätigkeit zwar weisungsgebunden, demnach von einer andern Behörde abhängig, die aber ihrerseits
BGE 102 Ia 179 S. 185
in diesem Verfahrensstadium eine richterliche Funktion im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erfüllt. Das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft und das entsprechende Rekursrecht des Angeschuldigten gegen das Verfahren und die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft bei dieser Behörde (
§ 402 Ziff. 1 StPO
) dienen nicht der Einflussnahme des Anklägers auf den Gang der Untersuchung, sondern offensichtlich einem verstärkten Rechtsschutz des Angeschuldigten schon im Stadium der Untersuchung.
Demzufolge hat die Bezirksanwaltschaft Winterthur im vorliegenden Fall als richterähnliches Organ im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
gehandelt, und die Rüge der Verletzung der Konvention ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.


header:
Urteilskopf
96 II 133
23. Arrêt de la Ie Cour civile du 20 mai 1970 dans la cause Inzerillo contre Dietrich.

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag. Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung ohne sein Verschulden verhindert wird.
Art. 335 OR
.
1.
Art. 335 OR
ist eine zwingende Vorschrift, lässt indes eine abweichende Vereinbarung der Parteien zu, z.B. in dem Sinne, dass im Krankheitsfalle die Zahlung von Taggeldern durch eine Versicherung vorgesehen wird; Voraussetzung ist aber, dass die vertragliche Regelung dem Arbeitnehmer die gleichen Leistungen sichert wie die gesetzliche (Erw. 3 lit. b).
2. Die Leistungen nach den beiden Regelungen sind unter Vornahme einer Gesamtwürdigung in jedem Einzelfall miteinander zu vergleichen (Erw. 3 lit. c).
3. Prüfung der Gleichwertigkeit bei Leistungen einer Krankengeldversicherung, welche nach dem Willen der Parteien die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers ablöst (Erw. 3 lit. d).
4. Anrechnung der von der Krankenkasse geschuldeten Arbeitslosenentschädigung auf den gemäss
Art. 335 OR
geschuldeten Lohn; analoge Anwendung von
Art. 130 KUVG
, wenn die Versicherung bei einer nicht anerkannten Kasse abgeschlossen worden ist (Erw. 3 lit. d und f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 96 II 133 S. 134
A.-
Inzerillo, de nationalité italienne, a travaillé, depuis 1957, comme monteur-main au service de Dietrich, bottier à Genève. Au mois d'octobre 1968, il a dû interrompre son travail en raison d'une maladie non professionnelle. A la fin
BGE 96 II 133 S. 135
du mois d'avril 1969, remis de sa maladie, il a changé d'emploi, le contrat qui le liait à Dietrich ayant pris fin avec l'accord des parties.
B.-
Le 9 avril 1969, Inzerillo a assigné Dietrich devant le Tribunal des prud'hommes de Genève en paiement de 20 712 fr. 50 à titre de complément au salaire effectivement versé, de paiement pour des heures supplémentaires, de remboursement de frais médicaux et d'indemnité pour perte de salaire causée par sa maladie.
Le 15 juillet 1969, le Tribunal des prud'hommes de Genève a condamné Dietrich à payer à Inzerillo 3532 fr. 15, moins les déductions sociales sur 2093 fr. (complément au salaire et heures supplémentaires).
Saisie par les deux parties et statuant le 6 novembre 1969, la Chambre d'appel des tribunaux de prud'hommes de Genève a condamné Dietrich à payer 931 fr. 40 à Inzerillo.
C.-
Inzerillo a recouru en réforme devant le Tribunal fédéral. Il maintient uniquement deux chefs de sa demande primitive, soit 6000 fr. à titre de complément au salaire touché et 3624 fr. 40 au lieu des 931 fr. 40 alloués en vertu de l'art. 335 CO pour perte de salaire causée par la maladie.
D.-
L'intimé a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Le recourant estime que le juge cantonal a violé l'art. 335 CO en ne lui allouant que 931 fr. 40 en sus des 3143 fr. que son employeur lui a versés à titre de salaire dû pour le temps de sa maladie.
Le contrat collectif prévoit qu'afin de satisfaire aux obligations que l'art. 335 CO lui impose, l'employeur doit mettre l'ouvrier au bénéfice d'une assurance contre la maladie, qui lui garantisse le paiement d'une indemnité journalière de 15 fr. pendant 360 jours, la moitié des primes étant à la charge de l'employeur.
L'intimé, qui n'avait assuré le recourant que pour une indemnité de 14 fr. par jour, y a ajouté un franc de sa bourse; il a ainsi payé, dès le mois d'octobre 1968, 3198 fr. au recourant. La cour cantonale, vu la pratique genevoise qui, en cas de maladie survenue après dix ans de service, accorde à l'employé quatre mois de salaire plein, a alloué à Inzerillo 4074 fr. 40, soit quatre mois à 1018 fr. 60.
BGE 96 II 133 S. 136
Le recourant allègue que l'assurance collective contre la maladie n'a pas été souscrite auprès d'une caisse reconnue selon l'art. 3 LAMA; que, partant, l'art. 130 LAMA ne s'applique pas, de sorte que les prestations de cette assurance ne sont pas déductibles du salaire dû conformément à l'art. 335 CO. Il demande donc le paiement de quatre mois de salaire plein, mais ne réclame, de ce chef, que 3624 fr. 40, montant articulé devant la juridiction cantonale.
b) On admet aujourd'hui que la règle de l'art. 335 CO est de droit impératif, mais permet cependant aux parties de convenir d'une réglementation différente; il leur est loisible de créer, par exemple, une assurance qui, en cas de maladie, versera à l'employé des indemnités journalières, pourvu qu'il bénéficie ainsi d'avantages équivalents à ceux que lui assure l'art. 335 CO (A. PFLUGER, Der Lohnanspruch bei Krankheit des Arbeitnehmers gemäss
Art. 335 OR
und dessen vertraglichen Ablösung durch eine Krankenversicherung, Festgabe Max Obrecht, Soleure 1961, p. 31 ss.; LAUTNER, Der Anspruch des Fabrikarbeiters auf Entgeltzahlung im Krankheitsfalle, Gutachten, Zurich 1947; Avis de la Division de la justice du Département fédéral de justice et police, La Vie économique, 1947, p. 267). De telles solutions sont de plus en plus adoptées dans les contrats collectifs de travail. Le Conseil fédéral les a consacrées par l'extension de plusieurs conventions collectives qui en comportaient une et par leur introduction dans les contrats-types de travail.
On tiendra donc en elle-même pour légitime la clause de la convention collective qui substitue à l'obligation imposée à l'employeur par l'art. 335 CO le paiement d'indemnités journalières par une assurance en cas de maladie.
c) Autre chose est de savoir si cette clause assure à l'employé des prestations au moins équivalentes à celles que lui garantit l'art. 335 CO (art. 324 b al. 2 du projet du Conseil fédéral du 25 août 1967, FF 1967 II, p. 446). La comparaison doit se faire entre deux systèmes différents: l'un, celui de l'art. 335 CO, prévoit le paiement du salaire complet pour un temps relativement court, mais qui augmente avec la durée de l'emploi, l'autre, celui de l'assurance en cas de maladie, garantit une indemnité inférieure au salaire, mais pour une longue période - en général un an - et cela dès le premier jour de l'emploi. Ce sont les deux régimes que l'on comparera par une appréciation
BGE 96 II 133 S. 137
globale de leurs avantages respectifs pour établir, dans chaque cas d'espèce, si le second accorde dans l'ensemble, à l'employé, des prestations au moins équivalentes à celles que lui garantit le premier.
Pour assurer l'équivalence des prestations, le Conseil fédéral a formulé certaines règles, à l'observation desquelles il subordonne la force obligatoire générale des clauses qui substituent une assurance en cas de maladie aux prestations accordées par l'art. 335 CO (Droit du travail et assurance-chômage, 1955, p. 49, no 31). Ces règles ont été appliquées dans la convention collective pour les cordonniers, du 1er septembre 1965, qui concerne un métier très voisin de celui qu'exerce le recourant (FF 1966 I 33). Mais elles ne lient pas le Tribunal fédéral, d'autant moins que, s'agissant de l'extension obligatoire d'une convention collective, l'équivalence des prestations doit être certaine et que des considérations de politique sociale peuvent même engager l'autorité exécutive à aller au-delà (v., par exemple, l'ACF du 17 février 1970, établissant un contrat-type de travail pour les jardiniers privés, art. 14: ROLF 1970, p. 261).
d) Pour l'employé, le système de l'assurance en cas de maladie a, sur le système légal, l'avantage d'impliquer une répartition des risques et de garantir le paiement d'une indemnité journalière pour une période plus longue, indépendamment de la durée de l'emploi. Il sera manifestement préférable si la part du salaire couverte par l'indemnité journalière garantit à l'employé, pendant sa maladie, les prestations indispensables à son entretien et à celui des personnes à sa charge. Cette part devra être proportionnellement d'autant plus élevée que le salaire sera plus faible. Lorsque de tels avantages sont accordés, ils justifient que l'employeur ne paie pas la totalité des primes.
On peut dès lors admettre, d'une façon toute générale et sous réserve d'une approximation nuancée dans les cas d'espèce, qu'une assurance garantissant des indemnités journalières égales à 60% du salaire pendant un an, si l'employeur paie la moitié des primes, peut être considérée comme l'équivalent du salaire payé "pour un temps relativement court" selon l'art. 335 CO (cf. un jugement du Gewerbegericht de Zurich, du 7 mars 1959, dans Droit du travail et assurance-chômage, 1919, p. 92).
Dans la présente espèce, cette approximation sommaire
BGE 96 II 133 S. 138
suffit. Car l'assurance en cas de maladie, contractée par l'intimé, était manifestement insuffisante; d'une part elle mettait à la charge de l'employé la moitié des primes, alors que l'indemnité journalière était faible; d'autre part, cette indemnité n'a pas été augmentée au für et à mesure de la hausse des salaires. Fixée à 14 fr. par jour (payable pendant 360 jours), elle représentait à peine 40% du salaire mensuel de 1018 fr. 60 (47 heures par semaine à 4 fr. 80, dernier salaire touché). L'employeur n'ayant pris à sa charge que la moitié des primes, sa participation à l'indemnité journalière ne représentait que 20% du salaire. Cela ne constituait manifestement pas une prestation équivalente à celle qu'imposait l'art. 335 CO (quatre mois de salaire complet, appréciation non contestée).
Il s'ensuit que, nonobstant l'assurance créée pour son employé, Dietrich n'est pas libéré de l'obligation de payer le salaire pendant un temps relativement court, telle que la lui impose l'art. 335 CO.
e) Si, cependant, Inzerillo recevait à la fois le paiement des quatre mois de salaire que lui doit son employeur et les prestations de l'assurance dont ce même employeur a payé la moitié des primes, il bénéficierait d'un enrichissement sans cause. Car son droit se borne soit au paiement des quatre mois de salaire, soit aux prestations jugées équivalentes d'une assurance en cas de maladie, l'un excluant l'autre. Il serait du reste injuste que l'employeur qui a assuré son employé, d'une façon insuffisante, certes, mais l'a tout de même assuré, soit mis sur le même pied que celui qui n'a conclu aucune assurance.
Selon l'art. 130 LAMA, si l'employé est membre d'une caisse reconnue d'assurance en cas de maladie et si l'employeur supportait au moins la moitié des contributions, l'indemnité de chômage due par la caisse-maladie peut, en cas de maladie, être déduite du salaire dû conformément à l'art. 335 CO. Cette disposition s'applique par analogie lorsque l'assureur de l'employé n'est pas une caisse-maladie reconnue. Si la loi spéciale se réfère aux seules caisses reconnues, c'est parce que son domaine se limite aux incidences, sur les contrats de travail, des seules assurances qu'elle régit. Sa réglementation est partielle et non exclusive (DÜRR, Kommentar zum KUVG, 3e éd., p. 244; contra: LAUTNER, op. cit., p. 43). Il n'y a du reste pas de raison de traiter différemment les parties selon la qualification de la caisse avec laquelle l'assurance a été conclue.
BGE 96 II 133 S. 139
f) De par ces principes, Dietrich a le droit de déduire du salaire de quatre mois la totalité des versements faits par l'assurance pour ces quatre mois, mais non pas les versements postérieurs, comme l'a admis la Chambre du Tribunal des prud'hommes de Genève. Celle-ci a oublié que le défendeur a participé pour moitié au paiement des primes. Par l'art. 130 LAMA, le législateur a entendu que, chacun par sa contribution aux primes de l'assurance, l'employeur se libère de la totalité de l'indemnité due pour un temps "relativement court" (art. 335 CO), tandis que l'employé acquiert ce qu'il reçoit au-delà de ce temps (Avis de la Division de la justice du Département fédéral de justice et police, précité, p. 270).
Pour la période de quatre mois, Dietrich peut donc imputer, sur le salaire d'Inzerillo (4074 fr. 40), les indemnités journalières payées par l'assurance (120 x 14 fr. = 1680 fr.), mais non pas, en outre, la part des primes dues par son employé pour la même période.
Il a cependant le droit d'imputer aussi et en totalité le franc journalier qu'il a versé de sa poche et en supplément pendant toute la durée de la maladie, du fait que, selon le contrat collectif, c'est une indemnité de 15 fr. - et non de 14 fr. - qui aurait dû être assurée. Il a fait ce paiement, non pas à titre de libéralité, mais afin de se libérer indirectement de l'obligation de payer le salaire, obligation sur laquelle se fonde la prétention d'Inzerillo, objet du présent litige. Il s'agit d'une somme de 210 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'intimé Dietrich est condamné à payer au recourant Inzerillo 2184 fr. 40; confirme pour le surplus l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
124 I 121
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. April 1998 i.S. Bürgergemeinde W. gegen Politische Gemeinde X. und Kantonsgericht (Zivilkammer von Graubünden) (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung eines nebenamtlichen Richters.
Unbefangenheit des Richters. Fall eines nebenamtlichen Richters, der an einem Urteil mitwirkt, in dem sich die gleichen Rechtsfragen stellen wie in einem andern, noch hängigen Verfahren, in welchem er als Anwalt auftritt (E. 1 - 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 124 I 121 S. 121
Die Bürgergemeinde W. ist Eigentümerin der auf dem Gebiete der politischen Gemeinde X. gelegenen Alp M. Umstritten ist die Grenzziehung der Alp nach Norden im Bereiche des Vorabfirns.
Mit Urteil vom 14. Juli 1997, an dem der als Anwalt tätige nebenamtliche Richter Y. mitwirkte, stellte das Kantonsgericht von Graubünden fest, "dass die nördliche Grenze des Grundstückes L.+S.-Register Parzelle 11, Plan 221 bzw. Grundstück 1981 gemäss Grundbuchvermessung der Gemeinde X., Los Nr. 2, von Punkt B nach Punkt D gemäss dem diesem Urteil beigehefteten Plan (grüne Linie) verläuft."
BGE 124 I 121 S. 122
Dagegen hat die Bürgergemeinde W. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der sie die Mitwirkung von Richter Y. als mit
Art. 58 BV
bzw. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar kritisiert und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin rügt vorab die Verletzung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter (
Art. 58 BV
, 6 Ziff. 1 EMRK). Sie begründet die Rüge damit, dass der beim angefochtenen Urteil mitwirkende Y. als Anwalt die Gemeinde C. in einer Grenzstreitigkeit gegen die Erben O. vertrete, bei der es um einen in bezug auf den vorliegenden Prozess sehr ähnlich gelagerten Fall gehe. Die präjudizielle Wirkung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Streitigkeit zwischen der Gemeinde C und der Erbengemeinschaft O. sei offensichtlich; das für sie (die Beschwerdeführerin) negative Urteil könne für die von Y. vertretene Partei im Parallelprozess nur vorteilhaft sein. Hinzu komme, dass es in beiden Prozessen um Fragen gehe, die selten zu beurteilen seien.
b) Das Kantonsgericht hält in seiner Stellungnahme fest, dass den Parteien die Mitwirkung von Y. bekannt gegeben worden sei und anlässlich des Augenscheins zu keinen Einwendungen Anlass gegeben habe. Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (GVG; SR 171.11) sei die Ablehnung eines Richters innert zehn Tagen geltend zu machen. Dass in beiden Fällen in rechtlicher Hinsicht von
Art. 664 ZGB
und 118 f. EG zum ZGB auszugehen sei, habe keine Vorbefasstheit von Y. zu begründen vermocht, ebensowenig der Umstand, dass Y. in seinen Eingaben Professor Liver zitiere, welche Zitate sich auch im angefochtenen Urteil fänden; um die Meinung von Professor Liver komme man in diesen Fällen nicht herum. Was den konkreten Sachverhalt und die Beweiswürdigung betreffe, seien die beiden Fälle nicht vergleichbar.
2.
Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise ihrer Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien Platz. Dies
BGE 124 I 121 S. 123
gilt auch für den aus
Art. 58 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter. Dabei ist den Kantonen nicht verwehrt, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht erhoben werden. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, welche in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen (
BGE 119 Ia 221
E. 5a S. 227 ff.).
Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr früherer Vertreter, Rechtsanwalt P., habe von der Befangenheit Y.s keine Kenntnis gehabt; erst nach dem Anwaltswechsel während der Berufungsfrist habe sie davon erfahren. Dazu äussern sich weder das Kantonsgericht noch die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführerin war zwar bekannt, dass Y. bei der Beurteilung der kantonalen Berufung mitwirken werde; doch bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass sie während und vor Abschluss des Verfahrens vor Kantonsgericht auch Kenntnis des von ihr heute geltend gemachten Befangenheitsgrundes hatte. Auf die Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK ist daher einzutreten, ebenso auf die in diesem Zusammenhang aufgelegten Beweismittel.
3.
a) Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Richters gewährleisten, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise oder zugunsten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Dabei genügt es, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in bestimmten äusseren Gegebenheiten funktioneller oder organisatorischer Art begründet sein (
BGE 114 Ia 50
S. 53 ff.;
BGE 120 Ia 184
E. 2b).
Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob eine konkrete Beziehung, namentlich eine solche beruflicher Natur, zwischen einem Richter und den Parteien oder deren Vertreter einen Ablehnungsgrund darstelle. Das Bundesgericht hat die Befangenheit eines ausserordentlichen, im Hauptberuf als Anwalt tätigen Strafrichters
BGE 124 I 121 S. 124
bejaht, der als Anwalt ein Bankinstitut zu seinen Klienten zählt, welches ein erhebliches finanzielles Interesse an einem mit dem Strafverfahren konnexen Geschäft hat (
BGE 116 Ia 135
E. 3c S. 141 f.). Ebenso erscheint ein nebenamtlich tätiger Richter befangen, wenn er als Anwalt zu einer Partei in einem Auftragsverhältnis steht oder für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig gewesen ist (
BGE 116 Ia 485
E. 3 S. 488 ff.). Mit der Unvoreingenommenheit nicht zu vereinbaren ist laut einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Verbindung von Laienrichtern mit privaten Vereinigungen, die ein (dem Beschwerdeführer entgegengesetztes) Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (Entscheid vom 22. Juni 1989 i.S. Langborger gegen Schweden, in: PCourEDH Serie A, Vol. 155 § 30 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht die Mitwirkung eines Richters beim "Tribunal des baux et loyers" für unbedenklich erklärt, obwohl dieser früher als Anwalt für jene Mietervereinigung tätig gewesen ist, die nunmehr im Prozess eine der Parteien vertritt (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 1997 i.S. SI F./Tribunal des baux et loyers de Genève).
b) Die Befangenheit Y.s wird weder damit begründet, dass einer seiner Klienten ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, noch damit, dass er selber in einer beruflichen Beziehung zu einer der Prozessparteien stehe; nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich die Befangenheit vielmehr daraus, dass er ein konkretes und noch offenes Prozessmandat innehat, bei dem sich die gleiche umstrittene Rechtsfrage stellt. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit den Argumenten der Beschwerdeführerin würde die Einsitznahme eines Anwaltes in einem Gericht praktisch verunmöglicht.
Es ist nicht zu übersehen, dass solche und ähnliche Konstellationen bei sonst den Anwaltsberuf ausübenden nebenamtlichen Richtern bis zu einem gewissen Grade systemimmanent sind. Ist ein Gericht so organisiert, dass es nebst Berufsrichtern und allenfalls Laien auch als nebenamtliche Richter tätige Anwälte zu seinen Mitgliedern zählt, wird in Kauf genommen, dass letztere, wenn auch nicht hinsichtlich konkreter, noch offener Mandate, so doch in einem allgemeinen Sinne auch ihre beruflichen Interessen und damit - zumindest indirekt - auch jene ihrer Klienten im Auge haben. Es wäre realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner
BGE 124 I 121 S. 125
Klienten im Prozess haben könnte. Zur Verfassungs- und Konventionskonformität solcher Konstellationen braucht hier allerdings nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, wird doch der Vorwurf der Befangenheit - wie bereits erwähnt - lediglich damit begründet, Y. habe als Anwalt ein Mandat offen, bei dem es im wesentlichen um dieselbe umstrittene Rechtsfrage gehe. An der Sache vorbei geht daher das Argument des Kantonsgerichts, es werde wohl niemandem einfallen, einen Richter deshalb abzulehnen, weil er zu einer Frage wissenschaftlich eine bestimmte Meinung geäussert habe; ebensowenig vermag auch die Auffassung der Beschwerdegegnerin zu überzeugen, mit der Ablehnung eines Richters, der hinsichtlich einer Rechtsfrage als Anwalt einen bestimmten Standpunkt eingenommen hat, würde die Gerichtsbarkeit mit nebenamtlichen Richtern verunmöglicht.
c) Beim vorliegenden Fall wie auch bei jenem, in welchem Y. als Anwalt die Gemeinde C. gegen die Erben O. vertritt, dreht sich der Streit u.a. darum, ob sich das der Kultur nicht fähige Land aufgrund der gesetzlichen Vermutung gemäss
Art. 664 ZGB
in der Hoheit der politischen bzw. Territorialgemeinde oder aber im Privateigentum stehe. Dabei laufen die beiden Verfahren zeitlich verschoben: Im Zeitpunkt, da im Verfahren zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde X. das erstinstanzliche Urteil erging (3. September 1996), war im Streit zwischen den Erben O. und der Gemeinde C. erst das Einspracheverfahren hängig. In beiden Verfahren kommt es in rechtlicher Hinsicht wesentlich darauf an, welche Bedeutung historischen Grenzumschreibungen beizumessen ist und ob namentlich von der Grenzumschreibung mit Berggräten bzw. Bergspitzen auf Privateigentum an diesseits derselben gelegenem, der Kultur nicht fähigem Land geschlossen werden darf. In beiden Fällen wird namentlich gestützt auf historische Dokumente Privateigentum an Alpen bis hinauf zu den Berggräten beansprucht: Die Beschwerdeführerin beruft sich hinsichtlich der umstrittenen Grenze der Alp M. insbesondere auf die Umschreibung in der Kaufurkunde vom Jahre 1525: "...oberthalb in die oberstenn spytz, so man gan Glaris ab gsicht..." (oberhalb bis zu den obersten Spitzen, von denen man nach Glarus hinunter sieht). Im Parallelprozess stützen sich die Erben O. u.a. auf einen zwischen 1861 und 1864 entstandenen Grenzbeschrieb, in welchem die Eigentümer die Grenze zwischen den Alpen E. und F. als auf dem Grat der Bergkette verlaufend bezeichneten. In beiden Fällen relativieren die politischen Gemeinden diese Art der Grenzumschreibung, indem sie sinngemäss geltend machen, mit
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solchen Hinweisen sei zwar die Grenze gegenüber den jenseits der Berggräte gelegenen Alpen angezeigt, nicht aber ein Recht am diesseits der Gräte liegenden, der Kultur unfähigen Land beansprucht worden. In seiner für die Gemeinde C. verfassten Einsprache vom 30. Oktober 1996 führte Y. namentlich gestützt auf die Meinung von Professor Liver aus, dass es in früheren Zeiten nur darauf angekommen sei, die Grenze gegen die nächste Alp jenseits der Berggräte anzuzeigen; es sei deshalb selbstverständlich gewesen, Gräte als Grenzen anzugeben, wenn auch noch so ausgedehntes, der Kultur nicht fähiges Land innerhalb dieser Grenze lag, an dem man keine Rechte beanspruchte, weil es gar nicht nutzbar war. Gleich argumentierte die Beschwerdegegnerin. Im angefochtenen Urteil wird sinngemäss die von Y. als Anwalt im Parallelprozess vertretene Auffassung übernommen.
Es ist unübersehbar, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin und jene der von Y. als Anwalt vertretenen Gemeinde C. in grossem Masse gleichgerichtet sind. Das angefochtene Urteil entfaltet für das Parallelverfahren präjudizielle Wirkung. Mit dem konkreten Ausgang des Verfahrens vor Kantonsgericht wurde unter Mitwirkung von Y. in rechtlicher Hinsicht genau der Position entsprochen, für welche er als Anwalt der Gemeinde C. kämpft. Diese Konstellation ist mit der vom Richter geforderten Unvoreingenommenheit offensichtlich unvereinbar. Der Anschein, dass Y. bei der Mitwirkung am Entscheid über die Streitigkeit zwischen der Bürgergemeinde W. und der Gemeinde X. unter dem Einfluss seines noch offenen Mandates der Gemeinde C. gestanden hat und mithin befangen gewesen ist, drängt sich damit geradezu auf. Es wäre sogar realitätsfremd anzunehmen, es sei jemand in einer solchen Lage befähigt, als Richter von den gleichgerichteten Interessen der von ihm als Anwalt vertretenen Partei völlig zu abstrahieren. Durch die Mitwirkung Y.s am angefochtenen Urteil wurde
Art. 58 BV
bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wird.