header:
Urteilskopf
93 III 89
16. Arrêt du 25 octobre 1967 dans le cause Pannetier.

regeste:
Regeste
Arrest.
Art. 271 ff. SchKG
.
1. Der Arrest kann nur Vermögensstücke erfassen, die nach der Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehören. Behauptet dieser, das Eigentum daran stehe einem Dritten zu oder werde von einem Dritten beansprucht, so hat das Betreibungsamt das Widerspruchsverfahren einzuleiten (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
2. Eine vorher vom Strafrichter angeordnete Beschlagnahme hindert den Vollzug eines auf
Art. 271 ff. SchKG
gestützten Arrestes nicht, geht diesem aber im Falle eines Konfliktes vor (Erw. 3).
3. Enthält der Arrestbefehl die in
Art. 274 SchKG
vorgeschriebenenAngaben nicht, so können die Parteien nicht gegen den Arrestbefehl selbst, aber gegen dessen Vollzug Beschwerde führen (Erw. 1 und 4).
4. Anforderungen an die Angabe der Forderung (
Art. 274 Ziff.2 SchKG
) und des Arrestgrundes (
Art. 274 Ziff. 3 und
Art. 271 SchKG
) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 93 III 89 S. 90
A.-
Dame Berthe Coolen, ressortissante française, a acquis selon acte notarié du 11 mai 1966, par le truchement de la société immobilière Coopan SA qu'elle avait constituée le 29 avril 1966 avec le concours de Pierre Pannetier, un terrain et une villa dénommée "Le Souvenir", sis à Corsier-Port. Saisi d'une dénonciation contre ces deux personnes pour infraction grave à l'arrêté fédéral instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, du 23 mars 1961, prorogé et modifié par l'arrêté du 30 septembre 1965, et pour faux dans les titres (art. 251 ch. 2 et 253 CP), le Juge d'instruction I de Genève a ordonné le 18 mai 1967 le séquestre, au préjudice de dame Coolen, des 50 actions de 1000 fr. de la S. I. Coopan SA En vertu de cette ordonnance, les actions resteront bloquées en main du magistrat précité jusqu'à solution de l'affaire pénale ou du procès civil éventuel, ou jusqu'à ce qu'un arrangement intervienne.
B.-
Le 29 juin 1967, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné à son tour le séquestre des actions de la S. I. Coopan SA, ainsi que d'une créance chirographaire contre cette société. L'ordonnance de séquestre indique comme débiteur: Pierre Pannetier, villa Le Souvenir, Corsier-Port; comme
BGE 93 III 89 S. 91
créancier: L'Abeille S. à r.l., fabrique de bonneterie, à Toulouse; comme créance: 800 000 fr. avec intérêt à 6% du 29 décembre 1965; comme titre de la créance ou cause de l'obligation: art. 41 CO, 148 et 251 CP; art. 405 et 147 à 150 du Code pénal français; comme cas de séquestre: art. 271 ch. 2 et 4 LP.
L'Office des poursuites de Genève a exécuté l'ordonnance le jour même en séquestrant notamment trois certificats intérimaires en main du Juge d'instruction.
Le 4 juillet 1967, dame Coolen a informé l'office qu'elle était seule et unique propriétaire des actions de la S.I. Coopan SA Elle ajoutait que ces titres n'avaient jamais appartenu à Pierre Pannetier.
Le 6 juillet 1967, l'office a fait savoir à dame Coolen qu'il ouvrait la procédure de revendication en application de l'art. 109 LP. Le créancier poursuivant a intenté à dame Coolen une action en contestation de revendication.
C.-
Le 20juillet 1967, Pierre Pannetier a porté plainte notamment contre le séquestre des actions de la S.I. Coopan SA, dont il demandait l'annulation.
Statuant le 21 août 1967, l'Autorité de surveillance du canton de Genève a rejeté la plainte dans la mesure où elle visait le séquestre des actions. Elle a considéré que la question de la propriété des titres devait être tranchée dans une procédure de revendication. Le séquestre pénal n'empêchait pas un séquestre civil, qui vaut dans la mesure où le premier ne l'empêche pas de suivre son cours. Le fait que la S.I. Coopan SA a pour unique actif la villa habitée par dame Coolen ne saurait faire obstacle au séquestre sous le prétexte du droit de cette dernière d'avoir un logement.
D.-
Pierre Pannetier recourt au Tribunal fédéral et conclut derechef à l'annulation du séquestre des actions de la S.I. Coopan SA
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que, de l'aveu même de la créancière L'Abeille S. à r.l., les actions frappées du séquestre exécuté par l'office ne lui appartiennent pas. Comme débiteur, il a sans conteste qualité pour porter plainte et recourir aux autorités de surveillance contre un séquestre qu'il estime irrégulier (RO 80 III 124, consid. 1).
2.
Aux termes de l'art. 271 al. 1 LP, le créancier peut requérir le séquestre "des biens du débiteur". Il doit les désigner
BGE 93 III 89 S. 92
de façon qu'ils puissent être indiqués dans l'ordonnance (art. 274 ch. 4 LP). Il résulte de ces dispositions qu'un séquestre ne peut porter que sur des biens qui, selon le créancier, appartiennent au débiteur.
Le fait que le créancier requiert le séquestre d'un bien déterminé implique, en règle générale, qu'il entend soutenir que c'est le débiteur qui en est propriétaire. L'office des poursuites doit s'en remettre à cette allégation et exécuter le séquestre pour autant que les autres conditions sont réalisées. En principe, cette règle demeure valable lorsque le créancier a obtenu le séquestre de biens qui nominalement appartiennent à un tiers. S'il requiert le séquestre de valeurs déposées au nom d'un tiers ou d'une créance portée au crédit d'un tiers, le créancier prétend généralement de la sorte que ces valeurs ou cette créance appartiennent en réalité au débiteur. Lorsqu'en pareil cas, le débiteur allègue qu'un tiers est propriétaire, ou qu'un tiers revendique la propriété des biens en question, ce ne sera pas une raison de refuser l'exécution du séquestre ou de l'annuler; il suffira d'introduire une procédure de revendication.
Il en est autrement dans le seul cas où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens dont il requiert le séquestre. Celui-ci doit alors être refusé et, s'il a néanmoins été exécuté, il sera annulé d'office (cf. RO 82 III 70 s.; sur le séquestre de créances libellées au nom d'un tiers mais que le créancier attribue au débiteur, cf. RO 82 III 151, consid. 2).
En l'espèce, L'Abeille S. à r.l. a requis et obtenu le séquestre des certificats intérimaires des actions de la S.I. Coopan SA Les titres se trouvent en main du Juge d'instruction qui en avait ordonné le séquestre, en vertu de la procédure pénale cantonale, au préjudice de dame Coolen. Le recourant prétend que la créancière a reconnu le droit de propriété de dame Coolen sur les titres séquestrés. Il se trompe. L'Abeille S. à r.l. a contesté la revendication formée par la prénommée. Dans son exploit d'ouverture d'action, elle allègue que le débiteur Pierre Pannetier a remis à son amie, dame Coolen, les fonds nécessaires pour constituer la S.I. Coopan SA Or ces fonds seraient le produit d'une escroquerie commise par le recourant au détriment de L'Abeille S. à r. 1. La créancière estime dès lors que dame Coolen n'est pas la propriétaire légitime des actions séquestrées, qui appartiendraient en réalité à Pierre Pannetier. En requérant le séquestre de ces titres, elle a manifesté la même opinion.
BGE 93 III 89 S. 93
Le fait que les titres litigieux aient été séquestrés préalablement par un juge pénal au préjudice de dame Coolen, qui les détenait et s'en prétend propriétaire, ne préjuge en aucune manière le sort de l'action en revendication. C'est dans cette procédure que sera tranchée la question de la propriété des actions frappées du séquestre. L'office devait dès lors exécuter cette mesure, ordonnée par l'autorité compétente, pour autant que les autres conditions posées par la loi sont réalisées.
3.
A titre subsidiaire, le recourant affirme que le séquestre pénal ordonné antérieurement fait obstacle au séquestre fondé sur les art. 271 ss. LP. Il se réfère au commentaire de JAEGER (n. 5 ad art. 271 LP), qui exclut du séquestre les objets déjà séquestrés en vertu du droit public. Mais cette opinion est trop absolue. Les arrêts cités par l'auteur (RO 28 I 220 ss., 32 I 548 s.) et la circulaire no 3 du 6 février 1913 (RO 54 III 82) permettent seulement de conclure que l'office des poursuites ne peut pas refuser de remettre à l'autorité qui a ordonné un séquestre de droit public les biens qui en sont l'objet, alors même que ces biens seraient visés par une mesure d'exécution forcée fondée sur la LP, telle qu'une saisie ou un séquestre. En particulier, le séquestre ordonné en vertu du droit pénal ou de la procédure pénale - dont les autorités de poursuite n'ont pas à juger s'il est conforme à l'art. 44 LP ou s'il sort des limites tracées par cette disposition légale - l'emporte sur la saisie et sur les droits de la masse en faillite (cf. RO 53 I 385 ss.
;
63 I 275
;
76 I 33
, consid. 3 et 99, consid. 4 et 5
;
78 I 218
s.
;
89 I 186
, consid. 3). La même règle s'applique au conflit entre le séquestre fondé sur la procédure pénale et le séquestre ordonné en vertu des art. 271 ss. LP (K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 4 s.). Il en résulte que le séquestre des actions, soit des certificats intérimaires de la S.I. Coopan SA ordonné par le Juge d'instruction I de Genève ne fait pas obstacle à l'exécution du séquestre ordonné ensuite par le Tribunal de première instance et pratiqué par l'office, mais qu'il le primera en cas de conflit.
4.
Il n'appartient pas aux autorités de poursuite de contrôler le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre rendue par l'autorité compétente en vertu des art. 272 et 274 LP (RO 92 III 23 s. et références citées). Les parties ne peuvent dès lors ni porter plainte ni former un recours aux autorités de surveillance contre l'ordonnance de séquestre elle-même. En revanche, l'office ne doit pas exécuter une ordonnance qui ne contiendrait
BGE 93 III 89 S. 94
pas les indications prescrites à l'art. 274 LP. S'il y procède néanmoins, la plainte et le recours sont recevables à cet égard (RO 73 III 101 s.).
a) Aux termes de l'art. 274 ch. 2 LP, l'ordonnance énonce la créance pour laquelle le séquestre est opéré. Comme dans la réquisition de poursuite (art. 67 ch. 4 LP), la créance peut être désignée par son titre ou par la cause de l'obligation (cf. formule no 45). En l'espèce, l'ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal de première instance de Genève se réfère simplement aux art. 41 CO, 148 et 251 CP, 405 et 147 à 150 du Code pénal français. La créancière invoque de la sorte une obligation dérivant d'un acte illicite, plus spécialement d'une escroquerie et d'un faux dans les titres. Sans doute eût-il été préférable de donner quelques précisions au sujet de la cause de l'obligation. Mais le recourant sait pertinemment qu'il s'agit des infractions dont L'Abeille S. à r.l. prétend avoir été la victime de sa part et dont elle affirme que dame Coolen lui doit également réparation. Certes, il conteste les délits qui lui sont reprochés. L'office qui exécute le séquestre n'a cependant pas à vérifier si le créancier qui a requis cette mesure a rendu sa créance suffisamment vraisemblable. La question relève de l'autorité qui ordonne le séquestre selon l'art. 272 LP (RO 66 III 73).
b) Quant au cas de séquestre, l'ordonnance du Tribunal de première instance cite à la fois les ch. 2 et 4 de l'art. 271 LP. Ce point échappe également au contrôle des autorités de poursuite. Seule l'autorité qui ordonne le séquestre peut décider si le créancier a justifié le cas de séquestre qu'il invoque (cf. art. 272 LP). Au demeurant, les deux situations de fait envisagées aux ch. 2 et 4 de l'art. 271 LP ne sont pas incompatibles (cf. RO 71 III 188, consid. 1). Ainsi, un débiteur qui "n'habite pas en Suisse" au sens de l'art. 271 ch. 4 LP, c'est-à-dire qui n'a pas dans ce pays son domicile au sens du droit civil (RO 46 I 374), peut fort bien celer ses biens, s'enfuir ou préparer sa fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements (cf. art. 271 ch. 2 LP). Peu importe que l'ordonnance de séquestre indique la villa "Le Souvenir", à Corsier-Port, comme domicile du débiteur Pierre Pannetier. Selon les règles concernant la désignation des parties dans la réquisition de poursuite (art. 67 LP), qui s'appliquent aussi à l'ordonnance de séquestre (P. SCHWARTZ, La désignation des parties dans les actes de poursuite, JdT 1954
BGE 93 III 89 S. 95
II 66 ss., 80), lorsque le créancier ou le débiteur n'a pas de domicile véritable, il faut indiquer l'adresse du lieu où il séjourne (cf. RO 87 III 59 s., consid. 4). La mention figurant dans l'ordonnance de séquestre ne signifie donc pas nécessairement que le débiteur a son domicile au sens du droit civil au lieu indiqué.
5.
Ainsi que le relève pertinemment l'autorité cantonale, le recourant ne saurait s'opposer au séquestre sous le prétexte que dame Coolen doit conserver un logement dans la maison qui est la propriété de la société anonyme en question. Il se borne d'ailleurs à invoquer de façon générale l'art. 92 LP, sans préciser le cas d'insaisissabilité qui serait applicable à dame Coolen. Le fait que celle-ci habite la villa appartenant à Coopan SA n'exerce aucune influence sur la saisissabilité des certificats intérimaires établis pour les actions de cette société.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 Ia 355
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1985 i.S. E. S. gegen Bank X. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Frist für die staatsrechtliche Beschwerde, unrichtige Rechtsmittelbelehrung, Wiederherstellung.
Wird der Entscheid einer unteren kantonalen Instanz aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, auf die sich der Beschwerdeführer verlassen konnte, zuerst bei der oberen kantonalen Instanz angefochten und tritt diese in der Folge auf das Rechtsmittel nicht ein, so beginnt die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dennoch mit der Zustellung des unterinstanzlichen Entscheids zu laufen. Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt nur die Wiederherstellung im Sinne von
Art. 35 OG
in Frage. Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses, d.h. nach Kenntnisnahme des oberinstanzlichen Entscheids, einzureichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 111 Ia 355 S. 356
E. S. erhob gegen die im Nachlass ihres Vaters als Willensvollstreckerin tätige Bank X. verschiedene Beschwerden, die vom Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen mit Verfügungen vom 9. April und 4. Juli 1985 abgewiesen wurden, soweit sich nicht Gegenstandslosigkeit ergab. Die Rekurse der Beschwerdeführerin gegen diese Verfügungen wurden vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Juli 1985 abgewiesen. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, sie könne gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Kassationsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 2. Oktober 1985 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, mit der Begründung, Einzelrichter und Obergericht hätten als Aufsichtsbehörden über den Willensvollstrecker entschieden, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde nach
§ 284 ZPO
ZH nicht zulässig sei.
Mit Eingabe vom 4. November 1985 hat E. S. beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 25. Juli 1985 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin nach deren eigenen Angaben am 7. August 1985 zugestellt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde jedoch gemäss Poststempel erst am 4. November 1985 zur Post gegeben und ist daher verspätet. Die Beschwerdeführerin hält die Beschwerde deswegen für rechtzeitig, weil sie erst mit dem Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. Oktober 1985 Kenntnis von der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde erhalten habe. Sie ist offenbar der Auffassung, die Frist zur Einrichtung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den
BGE 111 Ia 355 S. 357
Entscheid des Obergerichts habe aus diesem Grund erst mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts zu laufen begonnen. Das wäre aber mit dem Wortlaut von
Art. 89 Abs. 1 OG
nicht vereinbar, gemäss welchem der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids abhängt, kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Zustellung des obergerichtlichen Entscheids nach dem kantonalen Recht eine gültige Eröffnung darstellte, selbst wenn die Rechtsmittelbelehrung unrichtig war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt einzig
Art. 35 Abs. 1 OG
in Frage. Nach dieser Bestimmung kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (
BGE 98 Ia 608
,
BGE 96 II 265
,
BGE 92 I 78
,
BGE 85 II 147
/148,
BGE 76 I 357
). Im vorliegenden Fall durfte die Beschwerdeführerin, die nicht über besondere juristische Kenntnisse verfügt, aufgrund der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts in guten Treuen annehmen, dessen Entscheid sei mit Nichtigkeitsbeschwerde und somit nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Sie wurde daher durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten, rechtzeitig die staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Dieses Hindernis fiel erst mit der Kenntnisnahme des kassationsgerichtlichen Entscheids dahin.
Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch nach
Art. 35 Abs. 1 OG
binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen, und innert der gleichen Frist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (was in
BGE 98 Ia 608
E. 4 offenbar übersehen wurde). Es ist einzuräumen, dass dem Beschwerdeführer dadurch die Beschwerdefrist praktisch auf zehn Tage verkürzt wird. Das gilt aber auch für Beschwerdeführer, die durch ein anderes (z.B. physisches) Hindernis davon abgehalten werden, rechtzeitig zu handeln. So hat beispielsweise ein wegen schwerer Erkrankung Verhinderter auch nicht die volle Beschwerdefrist zur Verfügung, wenn er die Beschwerde innert zehn Tagen seit seiner
BGE 111 Ia 355 S. 358
Genesung einreichen muss. Diese Härte liegt in der Ordnung der Wiederherstellung begründet, wie sie in
Art. 35 OG
ausgestaltet worden ist. Darüber darf sich das Bundesgericht nicht hinwegsetzen, auch nicht unter Hinweis auf den in
Art. 107 Abs. 3 OG
und
Art. 38 VwVG
für das Gebiet der Bundesverwaltungsrechtspflege festgehaltenen Grundsatz, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer, der aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zunächst ein unzulässiges kantonales Rechtsmittel eingelegt hat und nach dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersucht, entsprechend länger Zeit gehabt, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen.
Der kassationsgerichtliche Entscheid, mit dessen Kenntnisnahme das Hindernis für die rechtzeitige Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dahinfiel, wurde der Beschwerdeführerin am 4. Oktober 1985 zugestellt. Die vorliegende Eingabe wurde jedoch erst am 4. November 1985 zur Post gegeben. Sofern man darin überhaupt ein Wiederherstellungsgesuch erblicken wollte, wäre es klarerweise erst nach Ablauf der zehntägigen Wiederherstellungsfrist eingereicht worden. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
112 IV 129
38. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1986 i.S. H. gegen Generalprokurator der Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG).
Wer vorsätzlich dem Aufgebot zu einem Einführungskurs nicht Folge leistet (Ziff. 1 lit. a) und erklärt, er werde auch künftigen Aufgeboten nicht gehorchen, macht sich eines schweren Falles (Ziff. 2) der Widerhandlung schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 112 IV 129 S. 129
A.-
H. gehorchte dem Aufgebot der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern zum Einführungskurs vom 2./3. Mai 1985 nicht; er liess diese wissen, er werde auch künftigen Aufgeboten keine Folge leisten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn am 3. Juni 1986 auf Appellation der Staatsanwaltschaft wegen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz (schwerer Fall) zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 84 Ziff. 1 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) wird mit Haft oder Busse unter anderem bestraft,
BGE 112 IV 129 S. 130
wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet (lit. a); in schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Die Handlungsweise des Beschwerdeführers stellt, wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, eindeutig einen schweren Fall im Sinne dieser Bestimmung dar. Er hat allerdings bloss einem einzelnen Aufgebot, nämlich jenem zum Einführungskurs von 2 Tagen, keine Folge geleistet. Unterscheiden sich Kurse, Übungen und Rapporte, zu denen in einer Zivilschutzorganisation Eingeteilte aufgeboten werden, in ihrer Bedeutung und Dauer nicht wesentlich voneinander (Art. 52 bis 54 ZSG), so zeichnet sich die Widerhandlung des Beschwerdeführers objektiv durch nichts besonders aus. Er verweigert indessen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt, indem er erklärt, auch künftigen Aufgeboten nicht zu gehorchen. Subjektiv stellt dies die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Wie der Beschwerdeführer einzuwenden, er handle aus Gewissensgründen, und zudem aus der Ordnung von
Art. 81 MStG
folgern zu wollen, wer deswegen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht dauernd ablehne, sei zufolge der identischen, gegenüber
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
erheblich geringeren Strafdrohungen von
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 und
Art. 81 Ziff. 2 MStG
(Gefängnis bis zu 6 Monaten statt Gefängnis) ausnahmslos nach
Art. 84 Ziff. 1 ZSG
zu verurteilen, offenbart sich als verfehlt. Der Beschwerdeführer ist Schutzdienstverweigerer, wäre also, wenn er einem militärischen Aufgebot nicht gehorcht hätte, gemäss
Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
strafbar.
Art. 84 ZSG
, der allein zwischen einfachen und schweren Fällen unterscheidet, enthält keinen
Art. 81 Ziff. 2 MStG
entsprechenden, privilegierten Tatbestand für Täter, die aus religiösen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben behaupten; die Weigerung, Schutzdienst zu leisten, ist angesichts des rein humanitären Zwecks des Zivilschutzes (
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZSG
) weder religiös noch ethisch zu rechtfertigen, ein Handeln in schwerer Gewissensnot daher nicht vorstellbar. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf
Art. 1 Abs. 1 ZSG
, wonach der Zivilschutz Teil der Landesverteidigung bildet, verfängt nicht. Der Zivilschutz ergänzt zwar die militärische, wirtschaftliche und geistige Landesverteidigung (BBl. 1961 II S. 698), hat aber, wie
Art. 1 Abs. 2 ZSG
hervorhebt, keine Kampfaufgaben, ist selbst in Zeiten aktiven Dienstes (
Art. 7 Abs. 2 ZSG
) weder in die militärische Landesverteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet, sondern stellt eine nichtmilitärische Organisation
BGE 112 IV 129 S. 131
dar (BBl. 1961 II S. 709), die zivile, nicht militärische Aufgaben erfüllt (BBl. 1961 II S. 720); Anordnung und Durchführung der erforderlichen Massnahmen ist allein Sache der zivilen Behörden (
Art. 6 ZSG
); der Bundesrat übt Oberaufsicht und oberste Leitung aus, überwacht die Durchführung der Vorschriften, stellt sie nötigenfalls sicher, und auch in Zeiten aktiven Dienstes ordnet er die Vervollständigung der vorgeschriebenen Massnahmen und Mittel an (
Art. 7 ZSG
); die aus dem Bundesgesetz sich ergebenden Aufgaben werden, soweit sie Bundessache sind, dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement übertragen, dem als Ausführungsorgan ein Bundesamt für Zivilschutz angegliedert wird (
Art. 8 ZSG
).
Der Beschwerdeführer offenbart, wenn er einem einzelnen Aufgebot in der Absicht nicht Folge geleistet hat, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe rufen. Der Grundsatz, dass subjektive Umstände allein einen Fall bereits als schwer im Sinne des Gesetzes erscheinen lassen können (
BGE 73 IV 113
; vgl. 101 IV 195 E. c und 97 IV 123), muss erst recht dort Geltung haben, wo wie vorliegend eine Differenzierung unter gleichartigen Tatbeständen nach objektiven Gesichtspunkten nicht möglich ist.
2.
Die Rüge, das Obergericht habe bei Zumessung der Strafe
Art. 63 StGB
verletzt, erweist sich als haltlos; es hat sie, wie aus seinen Erwägungen zweifelsfrei hervorgeht, anhand des Verschuldens festgesetzt und dabei Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse berücksichtigt.
Dass Verschulden wiegt schwer, da der Beschwerdeführer eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert. Hinsichtlich der Beweggründe stellt das Obergericht auf nichts anderes als das ab, was der Beschwerdeführer selber in seinem Schreiben vom 30. April 1985 als für sein Handeln bestimmend vorgebracht hat. Es hält seine Darlegungen allerdings mit Recht für nicht überzeugend; sie sind in ihrem Kern offensichtlich auch nicht ethischer, sondern vielmehr politischer Natur und können daher nicht als achtenswert im Sinne von
Art. 64 StGB
gelten (
BGE 101 IV 390
E. b mit Hinweisen). Die Dauer der Gefängnisstrafe ist mit 30 Tagen nicht willkürlich hart ausgemessen, sondern erscheint mit Rücksicht darauf, dass die Schutzdienstpflicht bis zum zurückgelegten 60. Altersjahr dauert (
Art. 34
BGE 112 IV 129 S. 132
Abs. 1 ZSG
), der Beschwerdeführer in Friedenszeiten einen Einführungskurs von längstens 3 Tagen zu bestehen hat (
Art. 53 Abs. 1 ZSG
) und jedes Jahr zu Dienstleistungen von höchstens 2 Tagen aufgeboten werden kann (
Art. 54 Abs. 1 ZSG
), sowie in Anbetracht des von 3 Tagen bis zu 3 Jahren reichenden Strafrahmens vielmehr als eher milde. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer hätte nach den Gepflogenheiten der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern mindestens 70 Diensttage leisten müssen, betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie kann daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP).


header:
Urteilskopf
124 II 460
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. August 1998 i. S. Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) gegen Kanton Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Teileröffnung einer Nationalstrasse; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung von Verfügungen über die Änderung von Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist. Ist die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen bei Änderung solcher Anlagen eingeschränkter als jene der Natur- und Heimatschutzorganisationen? Frage offen gelassen (E. 1).
Bei Teileröffnung einer Nationalstrasse ist nur dann eine zusätzliche Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen, wenn für die Teileröffnung ein neuer, im ursprünglichen Projekt nicht vorgesehener Nationalstrassen-Anschluss geschaffen wird (E. 2).
Genügen die für die Teileröffnung vorgenommenen Sachverhaltsabklärungen materiell, um die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften beurteilen zu können, darf auf eine förmliche Prüfung im Sinne von
Art. 9 USG
verzichtet werden (E. 3a). Die Rüge, die für das Projekt erforderlichen Bewilligungen fehlten, erweist sich als unbegründet (E. 3b-c).
Die vorgenommenen Abklärungen hinsichtlich Lärmsituation und Luftbelastung beziehen sich weder auf einen zu kleinen Perimeter (E. 4a), noch beruhen sie auf falschen Verkehrsprognosen (E. 4b). "Flankierende Massnahmen" sind nicht notwendig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 124 II 460 S. 461
Der Schweizerische Bundesrat beschloss am 7. Dezember 1987, das bereits in der ersten Hälfte der siebziger Jahre weitgehend fertig gestellte und seither stillliegende Teilstück der Nationalstrasse N 4 von der Verzweigung Blegi (Gemeinde Cham) bis Knonau in Betrieb zu nehmen. Die Teileröffnung wurde durch einen weiteren Beschluss vom 20. Juni 1988 an die Bedingung geknüpft, dass in den Dörfern des Knonaueramtes, die bei einer Inbetriebnahme der Autobahn unter einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu leiden hätten,
BGE 124 II 460 S. 462
sog. flankierende Massnahmen zur Begrenzung der Gefahren und Immissionen verwirklicht würden. Hierauf erarbeitete der Kanton Zürich einerseits ein Ausführungsprojekt für die erforderlichen Instandstellungen und den provisorischen Autobahnanschluss in Knonau, andererseits ein Projekt für die flankierenden Massnahmen am Staatsstrassennetz. Die Projekte wurden öffentlich aufgelegt und vom Zürcher Regierungsrat nach Behandlung der Einsprachen mit Beschlüssen vom 26. Januar 1994 genehmigt. Gegen die beiden Beschlüsse reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
In der Folge einigten sich die Kantone Zug und Zürich, auf das Provisorium im Kanton Zürich zu verzichten. Stattdessen sollte zur Entlastung der Gemeinden Steinhausen und Cham eine nur teilweise Inbetriebnahme der N 4 auf Zuger Boden realisiert und hiefür eine provisorische Auffahrtsrampe im Gebiet Bibersee erstellt werden. Am 10. März 1997 kam der Bundesrat auf seine früheren Entscheide zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass der Kanton Zürich auf den provisorischen Anschluss in Knonau samt flankierenden Massnahmen im Knonaueramt verzichte. Gleichzeitig ermächtigte er den Kanton Zug, die redimensionierte Variante zu verwirklichen. Hierauf wurde das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Am 24. März 1997 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zug das Ausführungsprojekt für eine provisorische Auffahrt auf die Nationalstrasse N 4 im Raume Bibersee sowie die Fertigstellung der Autobahn zwischen Bibersee und Blegi. Das Projekt sieht die Teileröffnung der N 4 in Richtung Nord-Süd auf einer Strecke von rund 1,2 km vor. Hiefür soll im Gebiet Bibersee eine rund 150 m lange, einspurige Rampe erstellt werden, die die Kantonsstrasse Knonau-Steinhausen mit der höher gelegenen Autobahn verbindet. Auf dem Trassee der N 4 wird der Verkehr bis zur Verzweigung Blegi zweispurig geführt werden. Zusammen mit dem Ausführungsprojekt wurden auch der Technische Bericht und ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" veröffentlicht.
Während der Projekt-Auflage erhob der VCS gegen das Projekt Einsprache und verlangte, dass auf die Inbetriebnahme des fraglichen Autobahnteilstücks verzichtet werde; allenfalls sei zunächst eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Subeventuell beantragte der VCS, es seien die notwendigen flankierenden Massnahmen anzuordnen und es sei rechtlich sicherzustellen, dass
BGE 124 II 460 S. 463
diese bei der Inbetriebnahme des teileröffneten Strassenabschnitts tatsächlich realisiert seien.
Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 wies die Baudirektion des Kantons Zug die Einsprache des VCS ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Am gleichen Tag erteilte die Zuger Baudirektion eine Baubewilligung für die provisorische Auffahrts-Rampe.
Der VCS zog beide Verfügungen der Baudirektion an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter, welches die beiden Beschwerden vereinigte und mit Urteil vom 4. Dezember 1997 abwies, soweit auf diese eingetreten wurde. Gegen diesen Entscheid führt der VCS eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Umstritten ist zunächst, inwieweit der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) zur Anfechtung des nationalstrassenrechtlichen Ausführungsprojekts überhaupt zuzulassen sei. Das Zuger Verwaltungsgericht bringt vor, wenn die Änderung einer Nationalstrasse nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) unterliege, weil sie gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) nicht wesentlich sei, so entziehe sie sich nach
Art. 55 Abs. 1 USG
auch der Anfechtung durch die Umweltschutzorganisationen. Diese seien in solchen Fällen nur zur Rüge befugt,
Art. 9 USG
sei zu Unrecht nicht angewendet worden. - Die bundesrechtliche Regelung des Beschwerderechts der Umweltschutzorganisationen ist jedoch nicht in jeder Beziehung völlig klar:
a) Auszugehen ist hier davon, dass das Zuger Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid betreffend die Genehmigung des National-strassen-Ausführungsprojekts und die dagegen erhobene Einsprache in Anwendung von Bundesrecht und des damit zusammenhängenden kantonalen Rechts eine Verfügung über Pläne getroffen hat. Solche Verfügungen sind nach
Art. 99 lit. c OG
nur insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt. Steht kein derartiger Rechtserwerb in Frage, so ist keine Weiterzugsmöglichkeit ans Bundesgericht gegeben und haben sich die Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu wenden (
Art. 73 Abs. 1 lit. c und
Art. 74 lit. a VwVG
).
BGE 124 II 460 S. 464
Das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren erfüllt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinn (vgl. etwa
BGE 108 Ib 505
E. 2;
BGE 111 Ib 32
E. 2a). Die Entscheide über Ausführungsprojekte gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) vom 8. März 1960 gelten deshalb nicht nur gegenüber den betroffenen Grundeigentümern als Entscheid über Einsprachen gegen die Enteignung gemäss
Art. 99 lit. c OG
, sondern auch gegenüber den Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren nach den Art. 7 bis 10 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) befugt sind. Zu diesen gehören die Vereinigungen, die kraft Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) zu Einsprachen und Begehren gemäss
Art. 9 EntG
ermächtigt sind. Zu ihnen zählen aber auch - wie das Bundesgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat in
BGE 117 Ib 285
E. 2a festgehalten hat - die gesamtschweizerischen Organisationen, die aufgrund von
Art. 55 Abs. 1 und 3 USG
das Recht haben, Einwendungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu erheben. Können die Umweltschutzorganisationen im nationalstrassenrechtlichen Auflageverfahren enteignungsrechtliche Einsprache erheben, so muss der Einsprachen- und Genehmigungsbeschluss der zuständigen kantonalen Instanz auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gelten und ihnen daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen.
b) Nach
Art. 55 Abs. 1 USG
können die mehr als zehn Jahre bestehenden gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen gegen Verfügungen der zuständigen Behörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten, der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden Anlagen Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Die Organisationen sind auch befugt bzw. verpflichtet, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, wobei ihnen das kantonale Recht dieselben Parteirechte zu gewähren hat wie das Bundesrecht (
Art. 55 Abs. 3 USG
,
BGE 121 II 224
E. 2b mit Hinweisen).
Der Wortlaut von
Art. 55 Abs. 1 USG
- wonach die Organisationen gegen "Verfügungen über Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist", Beschwerde führen können - lässt zwei
BGE 124 II 460 S. 465
Auslegungen zu. Einerseits kann die Bestimmung so verstanden werden, dass alle Bau- und Änderungsprojekte für Anlagen, welche gemäss Anhang zur UVPV prüfungspflichtig sind, von den Organisationen angefochten werden können. Andererseits lässt sich
Art. 55 Abs. 1 USG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 UVPV
so interpretieren, dass ein Änderungsprojekt für eine an sich prüfungspflichtige bestehende Anlage nur dann Anfechtungsobjekt für die Organisationen sein kann, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Änderung von Nationalstrassen mit der hier aufgeworfenen Frage noch nie befassen müssen. Dagegen hat es in einem nicht veröffentlichten Entscheid über die Änderung einer luftfahrtrechtlichen Betriebskonzession gleich wie das Zuger Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten,
Art. 55 Abs. 1 USG
sei in Beziehung zu
Art. 2 Abs. 1 UVPV
zu setzen und das Beschwerderecht der Umweltorganisationen entsprechend einzuschränken (Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm, Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) und Einwohnergemeinde Muri bei Bern gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft E. 2b/cc). Diese Auslegung scheint sich allein gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung aufzudrängen. Wie im Folgenden dargelegt, läuft sie allerdings darauf hinaus, dass die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen im fraglichen Bereich limitierter wäre als diejenige der Natur- und Heimatschutzorganisationen.
c) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, in der Fassung vom 25. März 1995, steht den seit mindestens zehn Jahren bestehenden gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Naturschutz, dem Heimatschutz, der Denkmalpflege oder verwandten Zielen widmen, das Beschwerderecht zu, soweit gegen die Verfügungen der kantonalen oder Bundes-Behörden letztinstanzlich die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist. Die Vereinigungen sind auch zur Ergreifung der kantonalrechtlichen Rechtsmittel berechtigt und können Einsprachen und Begehren nach den Artikeln 9, 35 und 55 des Bundesgesetzes über die Enteignung erheben (
Art. 12 Abs. 3 lit. a und b NHG
). Voraussetzung zur Anfechtung einer Verfügung ist einzig, dass diese im Sinne von
Art. 2 NHG
in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Demnach können Projekte für die Änderung der dem Bundesrecht unterstehenden öffentlichen Anlagen - wie die Nationalstrassen -
BGE 124 II 460 S. 466
von den Natur- und Heimatschutzorganisationen unabhängig davon angefochten werden, ob das Bauvorhaben gemäss
Art. 2 Abs. 1 UVPV
einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist oder nicht.
Nun hat das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 418
E. 3e (übersetzt in ZBl 92/1991 S. 387 f.) auf die Gemeinsamkeiten und gegenseitigen Beziehungen von
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
hingewiesen. Es hat dargelegt, dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung von
Art. 55 USG
vom Beispiel des
Art. 12 NHG
habe leiten lassen und deshalb jede sich aus der neueren Vorschrift ergebende Präzisierung Auswirkungen auf die ältere haben müsse. Die beiden Normen seien nur schwer auseinander zu halten und so weit als möglich im gleichen Sinne auszulegen. Dementsprechend ist die Pflicht der beschwerdeberechtigten Organisationen, am kantonalen Verfahren teilzunehmen, auf die gestützt auf
Art. 12 NHG
Beschwerdeführenden ausgedehnt worden, obschon der damalige Gesetzestext nicht einmal die Möglichkeit einer solchen Teilnahme vorsah (vgl. AS 1966 S. 1637; s.a.
BGE 121 II 224
E. 2b mit Hinweisen). Auch bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes ist betont worden, dass eine weitgehende Harmonisierung der verschiedenen Verbandsbeschwerden anzustreben sei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1991 über die Änderung des NHG, BBl 1991 III 1121, 1135).
Im Lichte dieser Ausführungen erschiene es als näher liegend, die Beschwerdebefugnis der Umweltschutzorganisationen hinsichtlich der öffentlichen Anlagen des Bundes generell zu bejahen. Damit würde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass für solche Anlagen und deren Änderungen das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann und die Befugnis zur Erhebung von Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG ebenfalls möglichst einheitlich geregelt werden sollte.
d) Die heikle Frage der Anfechtbarkeit von Anlageänderungen, welche die Voraussetzungen von
Art. 2 Abs. 1 UVPV
nicht erfüllen, braucht hier jedoch nicht abschliessend behandelt zu werden, da das umstrittene Projekt - wie sich im Folgenden zeigt - einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss
Art. 9 USG
bedarf.
2.
Im angefochtenen Entscheid wird zum Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung für das Änderungsprojekt ausgeführt, dass das fragliche Autobahnteilstück der N 4 bis Knonau vor mehr als zwanzig Jahren nach dem damaligen Recht erstellt worden sei. Eine nachträgliche Umweltverträglichkeitsprüfung kenne das
BGE 124 II 460 S. 467
Gesetz nicht. Ebenso wenig erfordere die Inbetriebnahme der Anlage eine Nachkontrolle. Grosse Verkehrsanlagen müssten regelmässig in Etappen erstellt und in Betrieb genommen werden; ein solches Vorgehen in Etappen könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anlass für zusätzliche Prüfungen geben. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wäre hier daher nur durchzuführen, wenn es sich bei den geplanten baulichen Vorkehren um eine wesentliche Änderung der bestehenden Anlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 UVPV
handeln würde. Dies treffe jedoch nicht zu. Der bisherige bauliche Zustand der Nationalstrasse werde nur unwesentlich geändert. Zudem sei die Teileröffnung der Autobahn nicht als Betriebsänderung zu qualifizieren, die eine Prüfungspflicht nach sich ziehen würde. Jedenfalls unterscheide sich das angefochtene Vorhaben von seinem Umfang her klar von der zuvor angestrebten Eröffnung der Autobahn bis zum Anschluss Knonau. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers müsse deshalb nicht mit einem Verkehrsaufkommen gerechnet werden, das der Hälfte des damals prognostizierten Umfangs entspreche. Die vorliegenden Berichte legten überzeugend dar, dass sich die Teileröffnung der relativ kurzen Strecke auch im Knonaueramt nicht in rechtserheblicher Weise belastend auswirken werde. Unter diesen Umständen könne von einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 USG
abgesehen werden.
Dem Zuger Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass bei Änderung von unter altem Recht erstellten Anlagen Umweltverträglichkeitsprüfungen nur dann und insoweit durchgeführt werden müssen, als dies der Umfang der Änderung erfordert. Weiter trifft zu, dass die Inbetriebnahme einer Nationalstrasse keine zusätzliche Prüfung nach
Art. 9 USG
bedingt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Nationalstrasse in Etappen erstellt wird und die Teilstücke entsprechend gestaffelt eröffnet werden, sofern diese Teilstücke über die in den genehmigten Projektplänen vorgesehenen Anschlüsse erreichbar sind. Im vorliegenden Fall soll jedoch für die Teileröffnung der N 4 ein neuer Anschluss geschaffen werden, der weder im generellen Projekt noch im ursprünglichen Ausführungsprojekt vorgesehen war. Anschlussstellen gehören nach
Art. 12 NSG
und
Art. 10 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 (NSV, SR 725.111)
zu den wesentlichen Bestandteilen der Nationalstrassen, die bereits in den Plänen des mit der Richtplanung abzustimmenden generellen Projekts festgelegt werden müssen. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist mehrmals betont worden, dass die Frage, wie viele Zugänge zum Nationalstrassennetz zu
BGE 124 II 460 S. 468
schaffen und wo diese vorzusehen seien, für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit und eines raschen Verkehrsflusses auf den Schnellverbindungsstrassen von ausserordentlich grosser Bedeutung sei. Die Wahl der Anschlussstellen könne auch zu allgemein verkehrspolitischen und interkantonalen Problemen führen, zu deren Lösung der Bundesrat als überkantonale Behörde am besten in der Lage sei (
BGE 114 Ib 135
E. 5b S. 138; s.a.
BGE 118 Ib 206
E. 9b/aa,
BGE 122 II 165
nicht publ. E. 9).
Im Hinblick auf diese Bedeutung der Nationalstrassen-Anschlussstellen kann das umstrittene Ausführungsprojekt nicht als unwesentlich betrachtet werden, wenn auch die baulichen Vorkehren bloss geringfügig sind. Infolge des neuen Anschlusses an die Autobahn werden sich die bestehenden Umweltbelastungen anders verteilen und können neue auftreten. Der Anschluss wird sich nicht nur auf den Verkehrsablauf auf der N 4 auswirken, sondern auch das Verkehrsgeschehen auf dem kantonalen und kommunalen Strassennetz beeinflussen, was einer Betriebsänderung zumindest gleichgestellt werden kann. Hiergegen kann auch nicht eingewendet
werden, dass der Anschluss nur provisorisch und daher nicht der gleiche Massstab anzulegen sei. Da die Projektierung für das noch fehlende Teilstück zwischen Knonau und Filderen noch nicht abgeschlossen ist und die Bauarbeiten etliche Jahre dauern werden, wird das "Provisorium" von einiger Dauer sein. Im Übrigen kann der provisorischen Natur der Änderung einer bestehenden Anlage im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst Rechnung ge-tragen werden.
Betrifft somit das Ausführungsprojekt eine wesentliche Änderung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV
, untersteht das umstrittene Vorhaben, da auch die Voraussetzung von
Art. 2 Abs. 1 lit. b UVPV
gegeben ist (vgl.
Art. 28 Abs. 1 NSV
), der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss
Art. 9 USG
. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach
Art. 55 USG
befugt ist, sämtliche Interessen des Umweltschutzes geltend zu machen und die Verletzung der einschlägigen Vorschriften zu rügen, zu denen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung in
Art. 3 UVPV
auch die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz und die Walderhaltung zählen (vgl.
BGE 118 Ib 301
E. 1c).
3.
In formeller Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss
Art. 9 USG
angestellt und keine Rodungsbewilligung eingeholt zu haben, obschon eine Waldfläche beansprucht werde. Die umstrittene
BGE 124 II 460 S. 469
Ausfahrt sei zudem im generellen Projekt nicht vorgesehen. Im Weiteren sei den Auflagen des Bundesrates nicht entsprochen und keine Begründung für das Projekt abgegeben worden.
a) Es trifft wie dargelegt zu, dass das Änderungsprojekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung im formellen Sinne unterzogen worden ist. Die kantonalen Behörden haben jedoch das Ingenieurbüro Beat Sägesser beauftragt, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, insbesondere in Bezug auf den Verkehr, die Lufthygiene und den Lärmschutz, zu untersuchen und die Resultate in einem Bericht darzustellen. Dementsprechend ist ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" (im Folgenden: "Detaillierter Bericht") verfasst und zusammen mit dem Ausführungsprojekt öffentlich aufgelegt worden. Im Bericht wird erwähnt, die Bauherrschaft gehe in Absprache mit dem kantonalen Amt für Umweltschutz davon aus, dass das Vorhaben nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehe. Der vorliegende Bericht sei in diesem Sinne kein Umweltverträglichkeitsbericht, doch halte er sich, um die Vergleichbarkeit der Ergebnisse mit anderen Projekten zu gewährleisten, an die Richtlinien der Umweltschutzgesetzgebung und deren Verordnungen.
Angesichts des vorgelegten Berichtes hat das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 festgehalten, dass genügende Sachverhaltsabklärungen getroffen worden seien, um die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften des Bundes zu beurteilen. In Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Projektes könne deshalb nach Erachten des BUWAL auf die nachträgliche Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung verzichtet werden. Die noch fehlenden Sachverhaltsabklärungen im Bereich Wald könnten im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht mit vertretbarem Aufwand nachgeholt werden. Sind aber - mit Ausnahme der forstlichen Belange, auf die zurückzukommen sein wird - nach Auffassung der eidgenössischen Fachstelle die nötigen Prüfungen materiell bereits vorgenommen worden, so besteht für das Bundesgericht kein Grund, die Sache zur Durchführung einer erneuten Kontrolle an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Einzuräumen ist allerdings, dass die materiellen Einwendungen des VCS im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht geprüft worden sind und dem Beschwerdeführer insofern das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens
BGE 124 II 460 S. 470
kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer umfassend hat äussern können, mit voller Kognition geprüft werden (vgl.
BGE 117 Ib 64
E. 4 S. 87,
BGE 112 Ib 170
E. 5e, je mit Hinweisen, s.a.
BGE 114 Ia 307
E. 4a S. 314). Dem steht
Art. 105 Abs. 2 OG
nicht entgegen. Soweit nämlich das Verwaltungsgericht die Rügen des Beschwerdeführers unbehandelt liess, hat es auch keine Sachverhalts-Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht binden könnten.
Art. 105 Abs. 2 OG
hindert das Bundesgericht auch nicht daran, selbst weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG gegen VCS und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, E. 2).
Im Übrigen kann dem im kantonalen Verfahren begangenen Fehler beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung getragen werden.
b) Aus den vor Bundesgericht abgegebenen Stellungnahmen der kantonalen Behörden zur Frage einer allfälligen Rodung und aus den hiezu nachgereichten Akten hat sich ergeben, dass für das Bauvorhaben keine Waldfläche beansprucht wird und daher keine Rodungsbewilligung erforderlich ist. Zudem hat die Forstdirektion des Kantons Zug mit Verfügung vom 2. Juni 1998 die Bewilligung zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes für den Fall erteilt, dass das kantonale Recht eine solche verlange. Der Beschwerdeführer hat zu all diesen zusätzlichen Unterlagen Stellung nehmen können und seine Rüge der fehlenden Rodungsbewilligung fallen gelassen. Er bringt indessen neu vor, der Kanton habe es unterlassen, die den Wald betreffenden Sachverhaltsabklärungen rechtzeitig, koordiniert mit den übrigen Bewilligungsverfahren, vorzunehmen. Ausserdem ergebe sich aus der Dokumentation der Forstdirektion, dass das umstrittene Projekt während der Planauflage nicht richtig ausgesteckt gewesen sei.
Beide Vorwürfe sind zurückzuweisen: Zum einen geht aus den zusätzlichen Stellungnahmen und Unterlagen hervor, dass die Frage der Einhaltung des Waldabstandes schon im November 1996 mit dem Kantonsforstamt untersucht wurde und die Behörden in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zur Auffassung gelangten, es bedürfe weder einer Ausnahmebewilligung noch einer Zustimmung der Forstbehörde zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes. Was zum andern die Aussteckung anbelangt, hätte
BGE 124 II 460 S. 471
der Beschwerdeführer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Pläne zumindest daran zweifeln müssen, dass die im Oberwiler Wald vorgefundenen Pflöcke das Projekt betrafen. Er hätte sich unter diesen Umständen bei der Bauherrschaft erkundigen sollen, was ihm umso leichter gefallen wäre, als sich die Baudirektion am 23. Mai 1997 mit Vertretern des VCS zu einer Besprechung traf, die der Beseitigung von Unklarheiten hätte dienen sollen. Auf die Kritik an der Aussteckung ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht weiter einzugehen.
c) Der Einwand, der zusätzliche provisorische Autobahn-Anschluss sei im generellen Projekt nicht vorgesehen, kann ebenfalls ohne weiteres zurückgewiesen werden. Der Bundesrat hat als Behörde, die zur Genehmigung und Änderung der generellen Projekte zuständig ist (
Art. 20 NSG
), der neuen Zufahrt zur N 4 mit Schreiben vom 10. März 1997 ausdrücklich zugestimmt und den Kanton Zug ermächtigt, ein entsprechendes Ausführungsprojekt zu erstellen. Damit ist die spezielle bundesrechtliche Kompetenzordnung für die Nationalstrassen-Projektierung gewahrt und der in
BGE 114 Ib 135
vorgezeichnete Weg eingehalten worden. Einer Nachführung der Pläne des generellen Projekts bedurfte es nicht.
d) Der Bundesrat hat in seinem Schreiben vom 10. März 1997 ausgeführt, der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd, auf die neue Rampe zu, werde als marginal eingeschätzt. Diese Erwartung müsse im Rahmen des Ausführungsprojektes noch ausreichend belegt werden. Dann könnte eine solche, rund 3,2 Millionen Franken teure Variante ohne flankierende Massnahmen in den Dörfern entlang der heutigen Kantonsstrasse durch das Säuliamt erstellt werden. Sollte sich das als nicht möglich erweisen, müsste das Geschäft nochmals im Hinblick auf das Kosten-Nutzen-Verhältnis neu beurteilt werden.
Im "Detaillierten Bericht" sind die infolge der Autobahneröffnung zu erwartenden Verkehrsverlagerungen untersucht sowie grafisch und tabellarisch dargestellt worden. Danach ist mit einer Verkehrszunahme im Knonaueramt im Maximum von rund 700 Fahrzeugen bzw. rund 4% der massgebenden Verkehrsmenge zu rechnen. Aufgrund dieses Ergebnisses durften die Zuger Behörden davon ausgehen, es sei belegt, dass der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd nur marginal sei, und dementsprechend auf eine zusätzliche Projektierung von flankierenden Massnahmen im Knonaueramt und auf einen neuen Kosten-Nutzen-Vergleich verzichten. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Kanton Zug sei
BGE 124 II 460 S. 472
den Auflagen des Bundesrates nicht nachgekommen, geht somit fehl. Im Übrigen ergibt sich die vom Beschwerdeführer verlangte Begründung des Vorhabens aus dem Schreiben des Bundesrates selbst.
4.
Materiell wird in der Beschwerde vorgebracht, dass sich die Abklärungen hinsichtlich der Auswirkungen des Projekts auf die Lärmsituation und die Luftbelastung auf einen zu kleinen Perimeter beschränkt hätten und auf falschen Verkehrsprognosen beruhten. Der Beschwerdeführer kritisiert die ermittelten Verkehrszahlen und rügt insbesondere, dass der Neuverkehr nicht berücksichtigt worden sei. Weiter werde die Teileröffnung der N 4 massive Auswirkungen im Kanton Zürich und teils auch im Kanton Aargau haben, die nicht untersucht worden seien. Der "Detaillierte Bericht" stünde in verschiedener Hinsicht in Widerspruch zu den Ermittlungen und Prognosen, die seinerzeit für die geplante Teileröffnung der N 4 bis Knonau angestellt worden seien.
a) Was die räumliche Ausdehnung der angestellten Untersuchung anbelangt, so wird im "Detaillierten Bericht" dargelegt, dass das Untersuchungsgebiet aufgegliedert worden sei. Der engere Perimeter A umfasse diejenigen Verkehrsachsen in der Region, auf denen eine massgebende Verkehrsänderung zu erwarten sei. In diesem Perimeter seien die Verkehrsmengen ermittelt und die Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene im Detail untersucht worden. Der weitere Perimeter B umfasse den Raum Stadt Zürich bis Zug und Reusstal bis Sihltal. In diesem Gebiet seien die regionalen Verkehrsverlagerungen ermittelt und deren Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene grob abgeschätzt worden.
Es trifft somit nicht zu, dass sich der Untersuchungsperimeter auf Zuger Gebiet beschränkt hätte und die angrenzenden Gebiete der Kantone Zürich (Knonauer Amt) und Aargau (Freiamt) unberücksichtigt geblieben wären. Wären übrigens die Kantone Zürich und Aargau der Auffassung gewesen, dass ihren Anliegen zu wenig Rechnung getragen werde, so hätten sie ihre Interessen selbst mit Einsprache wahren können (vgl.
BGE 122 II 165
E. 16a S. 176).
b) Zur Kritik des Beschwerdeführers an der Verkehrsprognose hat das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 ausgeführt, es habe keine Veranlassung, am vom Kanton Zug verwendeten Verkehrsmodell zu zweifeln. Dem Beschwerdeführer sei zwar darin zuzustimmen, dass die grossräumigen Umlagerungen und der neu induzierte Verkehr für die Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien. Dieses Vorgehen sei jedoch nach Auffassung des BUWAL
BGE 124 II 460 S. 473
im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da Umlagerungen in Fahrtrichtung Norden (Richtung Knonauer Amt) nicht vorkommen könnten und die grossräumigen Auswirkungen damit verschwindend klein sein dürften. Der allfällige Zeitgewinn in Richtung Süden (ca. 2 Minuten) habe vorwiegend lokale Auswirkungen. Die für den angefochtenen Entscheid massgebenden Verkehrsprognosen unterschieden sich deshalb zu Recht von jenen, die seinerzeit für die geplante Eröffnung des rund 5 km langen Abschnittes bis Knonau in beiden Fahrtrichtungen angestellt worden seien. Es dürfe für das vorliegende Projekt davon ausgegangen werden, dass die Steigerung der Attraktivität der überregionalen Verbindung in südlicher Richtung durchs Knonauer Amt klein bis vernachlässigbar sein werde.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Beurteilungen des Umweltverträglichkeitsberichts durch die Umweltschutzfachstellen jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht amtlichen Expertisen gleichzustellen, von denen die entscheidende Behörde nur aus triftigen Gründen abweichen darf (
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 274;
BGE 118 Ib 599
E. 6, je mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht darf sich - insbesondere in technischen und naturwissenschaftlichen Belangen - weitgehend auf die Darlegungen der Fachstellen stützen, die vom Bundesgesetzgeber als sachkundige Beurteilungs-Instanzen eingesetzt worden sind. Demgemäss kann auch im vorliegenden Fall aufgrund der klaren Aussage des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Verkehrsprognose nach anerkannten Regeln erstellt worden ist und dem Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung entgeht. Soweit übrigens der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum BUWAL-Bericht daran festhält, dass der neu induzierte Verkehr mitberücksichtigt werden müsse, darf wie schon in früheren Entscheiden angemerkt werden, dass gerade auf dem Gebiet des "projektinduzierten" Neuverkehrs offenbar keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen bestehen (vgl.
BGE 119 Ib 458
E. 8d;
BGE 122 II 165
nicht publ. E. 11d). Eine nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs würde daher zu keinen rechtserheblichen neuen Resultaten führen.
5.
Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer, dass im Knonaueramt und allenfalls im Kanton Aargau flankierende Massnahmen zum Schutz von Fussgängern und Radfahrern sowie Vorkehren zur Lärmverminderung getroffen würden.
a) Soweit um Schutzmassnahmen zugunsten von Fussgängern und Radfahrern auf den kantonalen und kommunalen Strassen ersucht wird, wird in der Beschwerde nicht dargelegt, aufgrund welcher
BGE 124 II 460 S. 474
bundesrechtlichen Norm der Kanton Zug zu solchen Vorkehren verpflichtet wäre. Die Tatsache, dass der Bundesrat 1987 solche Massnahmen für eine Eröffnung der N 4 bis Knonau voraussetzte, bedeutet nicht, dass sie auch für das heutige Projekt "conditio sine qua non" wären. Vielmehr hat der Bundesrat wie erwähnt zum Ausdruck gebracht, die Teileröffnung der Nationalstrasse in einer Richtung bis Bibersee könne jedenfalls dann erfolgen, wenn sie nur zu geringem Mehrverkehr führe und daher keine flankierenden Massnahmen bedinge. Dass die Annahme, der projektbedingte Mehrverkehr sei nur gering, haltbar ist, ist bereits dargelegt worden.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist das lokale Strassennetz im Kanton Zürich (Verbindung Birmensdorf-Knonau-Kantonsgrenze) nicht geeignet, Mehrverkehr aufzunehmen und erfordert die Teileröffnung der N 4 eine Lärmsanierung in Form von flankierenden Massnahmen. Der Mehrverkehr infolge der Eröffnung wird jedoch im Knonaueramt höchstens 4,2% erreichen. Eine solche Zunahme ist lärmmässig kaum feststellbar. Die Lärmimmissionen werden, wie auch das BUWAL bemerkt, bei der vorgesehenen Inbetriebnahme der Autobahn einzig beim Weiler Bibersee ansteigen, doch halten sie sich unterhalb der Planungswerte. Im Gebiet Knonau-Cham-Steinhausen werden zudem verschiedene Siedlungsgebiete vom Lärm wesentlich entlastet. Das Begehren um Anordnung flankierender Lärmschutzmassnahmen erweist sich damit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
136 III 190
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Genevoise Compagnie Immobilière SA contre Le Relais de l'Entrecôte SA (recours en matière civile)
4A_557/2009 du 23 mars 2010

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 OR
; Miete von Räumlichkeiten, die für den Betrieb eines Restaurants bestimmt sind; Gültigkeit der Kündigung, die der Vermieter in der Absicht ausspricht, dieser Art der Nutzung ein Ende zu setzen.
Art. 271a Abs. 1 CO steht dem Recht des Vermieters nicht entgegen, den Vertrag zu kündigen, um die Nutzungsart der Sache seinen Interessen anzupassen. Die Geschäftstätigkeiten im Zentrum von Genf haben sich seit der Eröffnung des Restaurants tiefgreifend gewandelt; der Wille, die Nutzungsart der Räumlichkeiten nach beinahe 15 Jahren seit Abschluss des letzten Mietvertrags zu ändern, ist mit Treu und Glauben vereinbar (E. 2-5).
Wegen der harten Folgen der Kündigung wird die Miete um sechs Jahre verlängert (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 136 III 190 S. 191
A.
Un restaurant est exploité depuis 1912 au rez-de-chaussée d'un bâtiment sis entre la rue du Rhône et le quai Général-Guisan à Genève. L'édifice se trouve dans le plan de site de la rade de cette cité avec le statut de "bâtiment maintenu". Depuis 1982, les locaux d'exploitation sont pris à bail par une société ayant actuellement pour raison sociale Le Relais de l'Entrecôte SA. Le contrat le plus récent a été conclu le 28 novembre 1991 pour dix ans, soit du 1
er
mai 1992 au 30 avril 2002, et, sauf résiliation valable, il se renouvelle tacitement de cinq ans en cinq ans. Le loyer annuel le plus récemment fixé s'élève à 118'764 fr., charges en sus.
Le 4 mai 2006, usant d'une formule officielle, la bailleresse actuellement nommée Genevoise Compagnie Immobilière SA a résilié ce contrat avec effet au 30 avril 2007. La locataire a immédiatement de mandé la motivation de ce congé. La bailleresse a répondu le 3 juillet 2006 seulement, en indiquant qu'elle souhaitait ne plus affecter les locaux à un restaurant.
B.
En temps utile, la locataire a ouvert action contre la bailleresse devant la commission de conciliation compétente puis devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Elle requérait l'annulation du congé qu'elle tenait pour abusif, ou, subsidiairement, la prolongation du bail. Le tribunal s'est prononcé le 28 janvier 2009; il a constaté la validité du congé et il a prolongé le bail pour une durée de six ans qui expirerait le 30 avril 2013.
La locataire et demanderesse ayant appelé de ce jugement, la défenderesse a usé de l'appel incident et la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 5 octobre 2009. Donnant gain de cause à la demanderesse, elle a réformé la décision en ce sens que le congé signifié en mai 2006 est annulé.
BGE 136 III 190 S. 192
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que le congé fût valable et que la demanderesse n'eût droit à aucune prolongation du bail. Subsidiairement, le tribunal était requis de n'accorder à la demanderesse qu'une prolongation unique de deux ans.
La demanderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Délibérant en public, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. Il a constaté la validité du congé et il a prolongé le bail d'une durée de six ans qui expirera le 30 avril 2013.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 271 al. 1 CO
, la résiliation d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux est annulable lorsqu'elle contrevient aux règles de la bonne foi.
Cette disposition protège le locataire, notamment, contre le congé purement chicanier qui ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection, et dont le motif n'est qu'un prétexte. Le locataire est aussi protégé en cas de disproportion grossière des intérêts en présence; il l'est également lorsque le bailleur use de son droit de manière inutilement rigoureuse ou adopte une attitude contradictoire. La protection ainsi conférée procède à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit, respectivement consacrés par les alinéas 1 et 2 de l'
art. 2 CC
; il n'est toutefois pas nécessaire que l'attitude de la partie donnant congé à l'autre constitue un abus de droit "manifeste" aux termes de cette dernière disposition (
ATF 120 II 105
consid. 3 p. 108,
ATF 120 II 31
consid. 4a p. 32; voir aussi
ATF 135 III 112
consid. 4.1 p. 119). En règle générale, le congé donné pour un motif d'ordre économique est conciliable avec les règles de la bonne foi, et le locataire n'est pas autorisé à réclamer l'annulation du congé que le bailleur lui signifie parce qu'il espère obtenir, d'un nouveau locataire, un loyer plus élevé mais néanmoins compatible avec l'
art. 269 CO
qui réprime les loyers abusifs (
ATF 120 II 105
consid. 3b/bb p. 110). Elucider le motif d'un congé relève de la constatation des faits (
ATF 115 II 484
consid. 2b p. 486; arrêt 4C.61/2005 du 27 mai 2005 consid. 4.1, in SJ 2006 I 34 p. 35), de sorte que, en principe, ce point échappe au contrôle du Tribunal fédéral.
BGE 136 III 190 S. 193
Sur la base d'un arrêt de la Cour de céans et de la doctrine qui y est citée, la Chambre d'appel retient que le bailleur adopte une attitude contradictoire, incompatible avec les règles de la bonne foi, lorsqu'il résilie le bail en raison de faits qui lui étaient connus lors de la conclusion de ce contrat ou qu'il a tolérés durant une longue période (arrêt 4A_583/2008 du 23 mars 2009 consid. 5.1). La Chambre constate qu'en l'espèce, l'affectation des locaux à un restaurant, avec les nuisances et inconvénients qui peuvent éventuellement en résulter pour le voisinage, était bien connue de la défenderesse lorsque celle-ci a conclu les baux de 1982 et de 1991. En conséquence, selon sa décision, la demanderesse est fondée à réclamer l'annulation du congé que l'autre partie lui a donné en vue de faire cesser cette affectation.
3.
Il est en principe loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à déterminer les activités qui seront admises dans ces locaux; les clauses de ce genre peuvent avoir pour but, notamment, de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage (
ATF 132 III 109
consid. 5 p. 114). En l'espèce, les locaux ont été conventionnellement destinés à l'exploitation d'un restaurant.
A supposer que le bailleur promette d'abord de maintenir l'affectation convenue sans limite de durée, il pourrait se délier en faisant valoir que le droit civil fédéral ne reconnaît pas les contrats conclus "pour l'éternité" (
ATF 93 II 290
consid. 7 p. 300;
ATF 127 II 69
consid. 5b p. 77 in medio;
ATF 131 I 321
consid. 5.5 p. 329). L'
art. 271 al. 1 CO
ne saurait donc, non plus, avoir pour effet d'interdire indéfiniment au bailleur, après l'expiration de la durée convenue pour le contrat et aussi longtemps que le locataire ne consent pas à accepter un congé, de modifier l'affectation qu'il avait auparavant choisie ou agréée pour les locaux, cela au seul motif que l'affectation initiale a été acceptée par lui lors de la conclusion du contrat. Il est vrai que le bailleur montre une attitude objectivement contradictoire s'il déclare ne plus vouloir ce que, pourtant, il voulait ou acceptait au moment de la conclusion du contrat, mais ce changement d'intention ne contrevient pas
ipso facto
aux règles de la bonne foi.
En l'occurrence, il faut prendre en considération que les activités exercées dans le centre de Genève ont profondément évolué depuis 1912, et que le secteur où se trouve l'immeuble concerné,
BGE 136 III 190 S. 194
particulièrement apprécié, a acquis un indiscutable prestige. Il se peut que les nuisances d'un restaurant, quoique normales et prévisibles, y soient moins aisément tolérées aujourd'hui qu'autrefois. La défenderesse a allégué des inconvénients dont d'autres locataires se sont parfois plaints, tels que des odeurs de cuisine. Il se peut aussi qu'une modification de l'affectation du rez-de-chaussée, selon la tendance observée dans le secteur, accroisse encore le potentiel des autres locaux existant dans le bâtiment. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que l'intention de réaliser cette modification, manifestée par la défenderesse près de quinze ans après la conclusion du bail à loyer le plus récent, soit incompatible avec les règles de la bonne foi. La présente affaire se distingue nettement de celle à laquelle la Chambre d'appel fait référence, où le bailleur, après avoir remis en location un rez-de-chaussée pour l'exploitation d'un restaurant, avait installé son fils au premier étage et prétendait résilier le contrat en raison des nuisances dont ce dernier faisait état.
En réalité, il faut admettre que l'
art. 271 al. 1 CO
laisse subsister, en principe, le droit du bailleur de résilier le contrat dans le but d'adapter la manière d'exploiter son bien, selon ce qu'il juge le plus conforme à ses intérêts (RICHARD BARBEY, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, 1991, p. 120 n° 36). On a d'ailleurs vu que le bailleur peut légitimement vouloir se procurer un rendement plus élevé. Cette disposition légale ne permet pas non plus d'opposer au bailleur les aspects éventuellement regrettables que peut présenter, du point de vue de l'intérêt général, l'évolution des activités et des commerces pratiqués dans le centre de la ville.
4.
La Chambre d'appel n'a pas examiné si les règles de droit public du plan de site de la rade s'opposent de toute manière, selon la thèse de la demanderesse, au changement d'affection voulu par la défenderesse. A supposer que le changement soit de toute évidence exclu par ces règles, le congé devrait probablement être jugé pour ce motif inconciliable avec les règles de la bonne foi (cf. arrêt 4P.274/2004 du 24 mars 2005 consid. 3.3). Toutefois, selon le témoignage d'une collaboratrice de l'office cantonal du patrimoine et des sites, recueilli par le Tribunal des baux et loyers, le plan de site de la rade n'exclut pas ce changement d'affectation.
5.
Il n'apparaît pas qu'une violation des règles de la bonne foi soit par ailleurs imputable à la défenderesse. En particulier, bien que la
BGE 136 III 190 S. 195
résiliation du contrat soit de nature à entraîner des conséquences pénibles pour la demanderesse, parce que celle-ci ne trouvera peut-être pas de locaux de remplacement adéquats dans le centre de Genève, on ne constate pas de disproportion grossière dans les intérêts en présence. Il faut observer à ce sujet que le bailleur est très fréquemment aussi le propriétaire de la chose louée, et qu'il a à ce titre un lien
a priori
perpétuel avec ce bien, tandis que le locataire, lui, ne peut se trouver que dans un rapport temporaire. C'est pourquoi l'intérêt du bailleur à exploiter la chose de la manière la plus favorable pour lui est en principe prépondérant. Au regard de l'
art. 271 al. 1 CO
, seules des circonstances particulières, qui n'apparaissent pas dans la présente affaire, peuvent justifier que cet intérêt doive céder le pas à celui du locataire. La défenderesse a indiqué n'avoir aucun projet précis pour l'affectation future des locaux, mais son intérêt à la modifier ne s'en révèle pas pour autant futile; elle ignore d'ailleurs à quelle date les locaux lui seront effectivement restitués et elle n'est donc guère en mesure, dans cette situation, d'élaborer un projet plus concret. Il s'ensuit que l'autre partie n'est pas fondée à réclamer l'annulation de la résiliation communiquée le 4 mai 2006; celle-ci est au contraire valable.
6.
Aux termes des art. 272 al. 1 et 272b al. 1 CO, le locataire peut demander la prolongation d'un bail de locaux commerciaux pour une durée de six ans au maximum, lorsque la fin du contrat aurait pour lui des conséquences pénibles et que les intérêts du bailleur ne les justifient pas. Dans cette limite de temps, le juge peut accorder une ou deux prolongations.
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
), s'il y a lieu de prolonger le bail et, dans l'affirmative, pour quelle durée. Il doit procéder à la pesée des intérêts en présence et tenir compte du but d'une prolongation, consistant à donner du temps au locataire pour trouver des locaux de remplacement. Il lui incombe de prendre en considération tous les éléments du cas particulier, tels que la durée du bail, la situation personnelle et financière de chaque partie, leur comportement, de même que la situation sur le marché locatif local (
art. 272 al. 2 CO
;
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123;
ATF 125 III 226
consid. 4b p. 230).
Selon les constatations du Tribunal des baux et loyers, la demanderesse a vainement entrepris de nombreuses démarches afin de trouver des locaux de remplacement. Cette partie a aussi affirmé, par sa
BGE 136 III 190 S. 196
représentante à l'audience de ce tribunal, qu'elle n'envisage pas d'exploiter son restaurant ailleurs. La défenderesse se prévaut de cette déclaration pour s'opposer à toute prolongation du contrat. Néanmoins, compte tenu que la demanderesse est menacée de devoir suspendre son activité et que la réaffectation des locaux actuels ne présente aucune urgence pour la défenderesse, il se justifie que le contrat soit prolongé de la durée maximum de six ans prévue par la loi, afin que la locataire puisse poursuivre la recherche de locaux de remplacement appropriés.


header:
Urteilskopf
96 V 100
29. Urteil vom 22. September 1970 i.S. Schweiz. Unfallversicherungsanstalt gegen X. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
: Über die Haftung der SUVA für Wagnisse.
- Kriterien zur Beurteilung der Wagnisfrage (Präzisierung der Rechtsprechung).
- Wagnischarakter eines Höhlentauchunternehmens, das mangelhaft vorbereitet und durchgeführt wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 96 V 100 S. 101
A.-
X, geboren 1935, unternahm am späten Nachmittag des 3. September 1966 zusammen mit fünf Kameraden im Quellgebiet der Orbe einen Tauchausflug nach dem unterirdischen Lac du Silence. Das zu diesem führende Höhlensystem fällt nach dem Eingang stark ab und verläuft alsdann in einer Wassertiefe von 8-12 m. In horizontaler Richtung sind etwa 80 m zurückzulegen.
X und der ebenfalls aus der Gegend stammende P. hatten schon früher in dieser Höhle getaucht. Sie beabsichtigten, diese ihren Kameraden C., L. und W. zu zeigen, die sie erst seit kurzem kannten und mit welchen sie sich am Morgen zu gemeinsamen Tauchübungen im Lac de Joux getroffen hatten. Der sechste Taucher wurde auf dem Wege zur Orbequelle zum Mitkommen eingeladen.
X verwendete entgegen dem Ratschlag seiner Kameraden, welche mit Pressluftgeräten ausgerüstet waren, einen Sauerstoffapparat. Diesen hatte er am 31. August von L. ausgeliehen, dem er erklärte, von der Feuerwehr her sei er im Umgang mit Kreislaufgeräten vertraut. Mit dem geborgten Apparat, dessen Handhabung er sich von L. hatte erklären lassen, unternahm er am 1. sowie am Morgen des 3. September Tauchübungen, die ohne Zwischenfall verliefen.
Für die Exkursion zum Lac du Silence wurde eine Zweiergruppe, bestehend aus L. und W., gebildet, welche vorauszuschwimmen hatte. Die übrigen Taucher folgten in einer Vierergruppe. Da X und P. den Verlauf der Höhle eingehend geschildert hatten, wurde beschlossen, zunächst auf das Auslegen eines sogenannten Ariadnefadens, welcher den Rückweg aus einem verzweigten Höhlensystem zu sichern bestimmt ist, zu verzichten. Nachdem die Taucher eine Strecke von 50 bis
BGE 96 V 100 S. 102
60 m zurückgelegt hatten, entstand anscheinend eine Unsicherheit über den einzuschlagenden Weg; jedenfalls wurde das Zeichen zur Umkehr gegeben. Danach muss eine Panik entstanden sein: Jeder Taucher suchte den Ausgang auf eigene Faust. P. fand diesen erst nach einem Umweg. Dort fehlte X. Die sogleich zurückschwimmenden C. und L. fanden ihn nach etwa 40 bis 50 m leblos auf dem Bauche liegend, das Gesicht dem Ausgang zugewandt, in einer vom Messgerät angezeigten Tiefe von 6 bis 9 m. Das Sauerstoffgerät trug er noch ordnungsgemäss, und an diesem fand sich kein Defekt. Bevor er X zum Ausgang bringen konnte, musste L. einen an dessen Gurt befestigten Strick durchschneiden, welcher sich am Boden verfangen hatte. C. verlor den Anschluss, gelangte zum Lac du Silence, verirrte sich auf dem Rückweg und musste von L. geholt werden. Der um 18 Uhr 35 eintreffende Arzt stellte den Tod des X durch Ersticken fest. Auf dem Gesicht fand sich helles Blut aus Mund und Nase.
Eine Autopsie wurde nicht angeordnet.
Die amtliche Untersuchung wurde am 17. November 1966 eingestellt, da eine strafbare Handlung nicht vorliege und X allein für seinen Unfall verantwortlich sei.
B.-
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei der X als Zeichner im Architekturbüro F. obligatorisch gegen Unfall versichert war, lehnte mit Verfügung vom 3. November 1966 jede Leistung ab: Angesichts der Umstände, unter welchen der Tod eingetreten sei, entfalle ihre Haftung. Da die Witwe des X am 27. Oktober 1966 krankheitshalber ebenfalls verstorben war, wurde die Ablehnungsverfügung dem Vormund der 1957 geborenen einzigen Tochter Brigitte zugestellt.
C.-
Nachdem die Vormundschaft an den Wohnsitz des Vormundes übertragen worden war, liess dieser beim Versicherungsgericht Bern Klage gegen die SUVA einreichen mit den Anträgen, die Verfügung vom 3. November 1966 aufzuheben und die SUVA zu verpflichten, der Klägerin Brigitte X die gesetzliche Kinder- und die ihrer Mutter zustehende Witwenrente vom 3. September bis 31. Oktober 1966, die Vollwaisenrente ab 1. November 1966 und eine Bestattungsentschädigung von Fr. 500.-- auszurichten. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der Unfall hätte sich ohne das Mitverschulden der übrigen Taucher nicht ereignet.
BGE 96 V 100 S. 103
Demgegenüber vertrat die SUVA die Auffassung, die ungenügende Vorbereitung und das Verwenden des Sauerstoffgerätes hätten das Unternehmen zum ausgesprochenen Wagnis gemacht.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern veranlasste zunächst eine technische Expertise durch S., Inhaber eines Unternehmens für Tauch- und Unterwasserarbeiten. Dieser vertrat die Auffassung, wohl berge das Tauchen mit Sauerstoffgeräten zusätzliche Gefahren, doch habe sich X in Gesellschaft dreier weiterer Taucher sicher fühlen dürfen. Die Zusammensetzung der Gruppe mit drei Ortskundigen und drei "Neulingen" komme dem Idealfall nahe. Er verneinte sowohl den Wagnistatbestand wie auch grobe Fahrlässigkeit. Bei der mündlichen Beantwortung von Ergänzungsfragen gab er u.a. folgendes zu Protokoll: "Generell betrachtet ist ein Höhlenausflug ein schwerer Tauchausflug. Der von X und den andern Beteiligten ausgeführte Ausflug istinnerhalb des Höhlentauchens ein leichter (nicht grosse Distanz, Tiefe nicht gross, Höhle bekannt)". Ferner: "Schon wenn zwei Taucher mit Sauerstoffgeräten tauchen, ist das Risiko geringer, als wenn einer allein mit einem Pressluftgerät taucht. Noch geringer ist das Risiko, wenn einer mit einem Sauerstoffgerät in Begleitung mit einem mit Pressluftgerät taucht."
Der ebenfalls gerichtlich bestellte medizinische Experte, Prof. Dr. C. vom Pathologischen Institut der Universität Bern, gelangte zum Schluss, die Todesursache könne medizinisch weder auf Grund des Berichtes über die ärztliche Legalinspektion noch unter Berücksichtigung des Unfallherganges gemäss den Zeugenaussagen festgestellt werden. Einzig eine Autopsie hätte möglicherweise gestattet, die Todesursache mit genügender Wahrscheinlichkeit abzuklären.
Auf Grund dieser Expertenmeinungen verneinte das Versicherungsgericht den Tatbestand des Wagnisses. Da sich die Todesursache nicht mehr feststellen lasse, könne auch der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Tode und einer diesem Tauchunternehmen inhärenten besonderen Gefahr nicht mit Wahrscheinlichkeit dargetan werden. Da die SUVA sich bewusst nicht auf die nach
Art. 98 Abs. 3 KUVG
mögliche Kürzung berufe und auch keinen entsprechenden Eventualantrag gestellt habe, könne dahingestellt bleiben, ob die vorgekommenen Unterlassungen allenfalls als grobe
BGE 96 V 100 S. 104
Fahrlässigkeit zu werten wären, zumal mangels ungeklärter Todesursache auchjeder Kausalzusammenhang zwischen grober Fahrlässigkeit und Tod sich nicht dartun lasse. Mit Entscheid vom 20. Oktober 1969 hiess es die Klage mit Ausnahme des Antrages auf Verzinsung der von der SUVA zu erbringenden Leistungen gut und überband dieser auch die Gerichts- und Anwaltskosten.
D.-
Mit rechtzeitig eingereichter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA Aufhebung des kantonalen Urteils und Bestätigung der Ablehnungsverfügung, eventualiter Kürzung der zugesprochenen Leistungen um mindestens 50% gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
. Sie beanstandet insbesondere, dass im angefochtenen Urteil die Stellungnahme des Präsidenten der Fédération Romande de Plongée und des Groupe de Plongée et Sauvetage du Lac de Joux nicht gewürdigt wurde. Dieser hatte gegenüber dem Untersuchungsrichter und in einem Presseartikel der Tauchergruppe X das Ausserachtlassen elementarer Vorsichtsmassnahmen vorgeworfen und auf die besondere Gefährlichkeit der Sauerstoffgeräte hingewiesen.
Die Klägerin und Beschwerdebeklagte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides antragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit gefällt worden, welches zahlreiche Artikel des OG neu ordnet. Im vorliegenden Fall bestimmt sich daher die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nach Art. 132 rev. OG. Danach kann es den angefochtenen Entscheid auch auf Unangemessenheit überprüfen, ist an die Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen.
2.
Gemäss
Art. 67 Abs. 3 KUVG
ist die SUVA befugt, aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle auszuschliessen. Von dieser Befugnis hat sie in einem Verwaltungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1967, welcher einen solchen vom 11. Juni 1942 ersetzt, Gebrauch gemacht. Dieser enthält eine abschliessende Aufzählung bestimmter Tatbestände, die schlechthin als aussergewöhnliche Gefahren zu gelten haben, so z.B. die Beteiligung an Raufereien
BGE 96 V 100 S. 105
und Schlägereien, die Teilnahme an Unruhen, Vergehenshandlungen. Ebenfalls von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle ausgenommen werden die Wagnisse. Die Umschreibung des Wagnisbegriffes ist im neuen Verwaltungsratsbeschluss im wesentlichen in unveränderter Form aus dem früheren übernommen worden. Darnach gelten als Wagnisse Handlungen, durch die sich ein Versicherter wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzt, welche durch die Handlung selbst, die Art ihrer Ausführung oder die Umstände, unter denen sie ausgeführt wird, gegeben sein oder in der Persönlichkeit des Versicherten liegen kann.
Diese Umschreibung des Wagnisbegriffes ist in der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts mehrfach überprüft worden. Das Gericht gelangte dabei zum Schluss, es könne ihr zugestimmt werden, wenn unter "besonders grosser Gefahr" eine unmittelbar drohende - d.h. eine akute - Gefahr verstanden werde und wenn zugleich ein ins Kühne bis Verwegene gehender Charakter des Unternehmens vorhanden sei. Ob eine Gefahr als akut, ihr wissentliches Aufsuchen als verwegen zu gelten hat, hängt - je nach den konkreten Umständen - bald mehr von äusseren Faktoren, bald mehr von den Fähigkeiten und Eigenschaften der handelnden Personen ab. Die Praxis hat versucht, Kriterien zu finden, welche es erlauben sollen, das Verhältnis dieser beiden Elemente des Wagnisbegriffes losgelöst von der jeweiligen Situation zu beurteilen. So wurde beispielsweise erklärt, die Gefährlichkeit einer Klettertour sei nicht aus der Sicht des in Frage stehenden Versicherten, sondern aus derjenigen eines Durchschnittskletterers zu prüfen (vgl. Maurer, Recht und Praxis, 2. Aufl., S. 149 f. und 159 f.; Oswald, Das Wagnis als nichtversicherte Unfallgefahr, in SZS 1958 S. 209 ff.; EVGE 1961 S. 267 und 1966 S. 140). Eine echte Garantie rechtsgleicher Behandlung vermag diese Betrachtungsweise aber nicht zu bieten: Man kann die gleiche Handlung oder das gleiche Unternehmen, ausgeführt von verschiedenen Personen ganz verschiedener Eigenschaften, zu verschiedenen Zeiten und unter ganz anders gearteten Verumständungen, rechtlich kaum je gleich qualifizieren (vgl. auch Volken, Das Wagnis im schweiz. Unfallversicherungsrecht, S. 23 ff.). Zu fragen ist vielmehr, ob und welche besonderen Fähigkeiten, Eigenschaften und Vorkehren benötigt werden, um das Risiko einer konkreten Gefahrssituation auf ein vertretbares
BGE 96 V 100 S. 106
Mass herabzusetzen, und alsdann zu prüfen, ob die handelnden Personen diese Voraussetzungen im massgeblichen Zeitpunkt erfüllten. Hierbei mögen die durchschnittlichen Anforderungen an eine Person, die sich regelmässig in eine vergleichbare konkrete Gefahrssituation begibt, als Massstab gelten.
3.
Diese allgemeine Umschreibung des Wagnisbegriffes belässt einen Ermessensraum, in welchem vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus schützenswerte ausserbetriebliche Tätigkeiten nicht als ausgeschlossen zu gelten brauchen. Dabei darf der Zusammenhang mit der einheitlichen ratio legis des
Art. 67 Abs. 3 KUVG
nicht vernachlässigt werden. Eine Gefahr erscheint daher unter dem Gesichtspunkte des Wagnisses dann als "besonders gross" oder "akut", wenn ihr - auch im Bereich einer an sich gefährlichen, aber infolge ihres Wertes von der Versicherung nicht ausgeschlossenen Tätigkeit - ein Risiko aneignet, dessen Übernahme der Gesamtheit der Versicherten nach dem Grundgedanken des zweiten Satzes von
Art. 67 Abs. 3 KUVG
nicht mehr zugemutet werden kann. Die Ausscheidung muss demnach letzten Endes auf einer vernünftigen Abwägung zwischen dem schützenswerten Mass einer Betätigung und dem Gesamtinteresse der Versicherten beruhen (vgl. EVGE 1961 S. 273 f.).
4.
In einem im Feuille d'avis de la vallée de Joux am 7. September 1966 erschienenen Artikel hat der Präsident der Fédération Romande de Plongée den Tauchsport als nicht gefährlicher als etwa das Schwimmen oder Reiten bezeichnet, sofern bloss in einer dem Können des Tauchers angemessenen Tiefe und unter Verwendung eines Pressluftgerätes im Rahmen einer Tauchergruppe und unter Beobachtung von deren Disziplin getaucht werde. In seiner polizeilichen Einvernahme führte er aus, das Höhlentauchen werde als an sich schwierig und gefährlich betrachtet; es müsse erfahrenen Tauchern vorbehalten bleiben.
Der Experte S. äussert sich wie folgt: "Das Tauchen ist ein Sport, der bei Beachtung der Vorschriften nicht gefährlicher ist als andere Sportarten, die mit technischen Hilfsmitteln arbeiten... Es ist beim heutigen Stand der Taucherei jedem gesunden Menschen (Lunge, Herz, Ohren) möglich, diesen Sport ohne Gefahr auszuüben und dies beinahe ohne Berücksichtigung seines Alters... Höhlentauchen ist ein Spezialgebiet, das nur
BGE 96 V 100 S. 107
von guten, durchtrainierten Tauchern und in gut eingespielten Gruppen betrieben werden soll. Die psychische Belastung ist sehr gross; einwandfreies Zusammenspiel der Taucher ebenso wichtig wie die gegenseitige Rücksichtnahme. Der natürliche Fluchtweg des Tauchers, der Aufstieg zur Oberfläche, ist versperrt. Dunkelheit, Kälte und unbekannter Verlauf des Höhlensystems erschweren den Einsatz. Um die Kenntnisse der Hydrologie und der Speläologie voranzutreiben, sind die Einsätze von Tauchern in Höhlen notwendig. Der Verlauf von Höhlen kann zum Teil nur durch das Durchtauchen von Siphonen ermittelt werden, und die Eigenarten dauernd durchflossener Höhlen können nur mit dem Tauchgerät an Ort und Stelle studiert werden, Für unsere Kenntnisse der unterirdischen Wasserreserven und für Voruntersuchungen bei bestimmten Bauprojekten sind diese Forschungen von äusserster Wichtigkeit. Für den Sporttaucher ist die Höhlentaucherei eine Möglichkeit, in unseren Gegenden noch Neuland zu erforschen".
Auf Grund dieser überzeugenden Ausführungen darf festgestellt werden, dass sowohl der Tauchsport im allgemeinen wie auch das Höhlentauchen im besonderen zu den an sich schützenswerten Betätigungen gehören. Im vorliegenden Fall bleibt somit nur noch zu prüfen, ob X im Rahmen des Höhlentauchens ein besonders grosses Risiko eingegangen sei.
5.
Die Erkundung der Quellen der Orbe stellt nach dem Präsidenten der Fédération Romande de Plongée ein Höhlentauchunternehmen mittlerer Schwierigkeit dar: Das Wasser sei absolut klar, die Strömung gering; es gebe ausreichend Platz für die Bewegung. Es brauche hingegen eine sorgfältige Vorbereitung für Taucher, welche die Örtlichkeiten nicht gründlich kennen. Unerlässlich sei die Bestimmung eines verantwortlichen Chefs, die Bildung von Zweierequipen, das Auslegen des Ariadnefadens und das Mitführen von wenigstens zwei Ersatzatemgeräten.
Der Experte zählt eine ganze Reihe von Verhaltensmassregeln auf, die beim Tauchen zu beachten sind, so
"Tauche nie allein,
atme ruhig und regelmässig,
vermeide jede Panik,
halte Verbindung mit dem Mittaucher,
BGE 96 V 100 S. 108
verlasse das Wasser, wenn Du kalt hast,
tauche nie, wenn Du erkältet bist,
die Oberfläche ist in Richtung der
Luftblasen,
tauche nur mit vertrautem Material,
beachte Tiefe und Tauchzeit,
tauche nicht mit Angstgefühl.
Tollkühnheit, Unzuverlässigkeit und
Leichtsinn vertragen sich mit dem
Tauchsport nicht..."
Wer taucht, muss sich bewusst sein, dass unter Wasser eine völlig neue, für den nur ungenügend geübten Taucher sofort gefährliche Situation beginnt. Diese Gefahr hält sich nur so lange in verantwortbarem Rahmen, als sämtliche Vorsichtsmassnahmen getroffen sind.
Gegen diese offenbar "eisernen Regeln" des Tauchsportes haben die Exkursionsteilnehmer, insbesondere aber X, in mehrfacher Hinsicht verstossen.
a) Entgegen wiederholter Warnungen - generell durch den Präsidenten seiner Tauchervereinigung, wenn auch bloss mündlich, und unmittelbar vor dem Eintauchen durch mehrere Exkursionsteilnehmer - benutzte X das Sauerstoffgerät. Der Experte stellte fest, dass seine Ausbildung daran dürftig war. X hat damit ohne Zweifel gegen die Regel verstossen, wonach nur mit vertrautem Material zu tauchen ist.
Besonders schwer wiegt der Verstoss gegen diese Regel aber gerade wegen der Verwendung des Sauerstoffgerätes überhaupt. Die Fédération Romande de Plongée erlaubt das Tauchen mit reinem Sauerstoff nur auf Grund einer besondern und schriftlichen Bewilligung. Der Präsident führt aus, sie könne nur erteilt werden, wenn der Taucher zuvor einen Spezialkurs absolviert habe. Einschränkend fügt er bei, die Fédération habe eine solche Spezialbewilligung noch nie erteilt und werde sie wahrscheinlich auch nie erteilen. Auch aus der vom Experten S. zitierten Literatur ergibt sich eindeutig, dass Fachkreise von der Verwendung von Sauerstoffgeräten abraten. Wenn Militär und Polizei sie bei gewissen Einsätzen verwenden, so mag das im Rahmen einer durch Disziplin und Training verbundenen Gruppe gerechtfertigt erscheinen, heisst aber noch lange nicht, dass solche Geräte auch in die Hände von Sporttauchern
BGE 96 V 100 S. 109
gehören. Dabei mag die Frage offenbleiben, ob das verwendete Sauerstoffgerät geeignet war, bis zu 10 m oder tiefer zu tauchen. S. führt diesbezüglich aus: "Die Gefährlichkeit des Sauerstoffes bei Veratmung unter erhöhtem Druck führte zur Aufstellung von Tiefen- und Zeitbeschränkungen. Die Angaben in diesen Tabellen ändern von Autor zu Autor und tragen zur bestehenden Verwirrung bei. Einzelne Tabellen sind nach Aussage von Tauchärzten sogar lebensgefährlich".
b) Die Taucher hatten auf das Auslegen des Ariadnefadens verzichtet, weil X und P. sich als ortskundig ausgegeben hatten. In Wirklichkeit stellte sich aber heraus, "qu'ils étaient aussi perdus que nous".
Der Ariadnefaden erwies sich im vorliegenden Fall in Anwendung der vom Experten S. dargelegten Grundsätze als unerlässlich. Zwei oder drei Teilnehmer, darunter X, wollten die Beschaffenheit der Höhle gekannt haben, für die andern war das Unternehmen neu. Aber gerade die Ortskundigen versagten. Offenbar waren ihnen die Örtlichkeiten zuwenig bekannt. Also hätten sie den Ariadnefaden unter allen Umständen auslegen müssen, sagt doch auch S., dass nur in bekannten Höhlen ohne Verzweigungen darauf verzichtet werden könne. Den Aussagen der Mittaucher muss entnommen werden, dass sie sich ausgerechnet in Verzweigungen verirrten. Dass S. dennoch glaubte, im vorliegenden Fall hätte auf diese Vorsichtsmassnahme verzichtet werden können, ist unverständlich.
c) Unter den gegebenen Umständen verwundert es nicht, dass das eingetreten ist, was unter Wasser, vor allem aber in Höhlen, unbedingt vermieden werden muss, nämlich der Ausbruch einer Panik. Hier zeigt sich, dass die Teilnehmer, obwohl anscheinend taucherisch gut ausgebildet, gar nicht oder doch ganz ungenügend aufeinander eingespielt waren. Es scheint, dass keiner dem andern mehr vertraute. Jeder strebte dem Ausgang zu und achtete nur noch auf sich. Insbesondere darin liegt der schlüssige Beweis, dass diese Equipe dem fraglichen Tauchunternehmen nicht gewachsen war. Tollkühnheit, Unzuverlässigkeit und Leichtsinn, nach dem Experten die grössten Gefahren beim Tauchen, müssen allen Teilnehmern und auch X zum Vorwurf gemacht werden.
6.
Die Frage, ob X ein Wagnis beging, ist somit zu bejahen. Unbestritten steht auch fest, dass sein Erstickungstod im Zusammenhang mit diesem Unternehmen eingetreten ist. Die
BGE 96 V 100 S. 110
SUVA braucht unter diesen Umständen den Nachweis dafür nicht zu erbringen, dass der Schaden die Folge einer ganz bestimmten Einzelhandlung oder eines bestimmten Einzelgeschehens ist. Vielmehr ist das Wagnis als Ganzes zu betrachten (vgl. Maurer, a.a.O., S. 150 f.). Es kann mithin nicht darauf ankommen, ob der tödliche Ausgang dem Sauerstoffgerät, dem Umstand, dass X sich in Steinen oder Felsen verfing, einem Schock oder einer andern Ursache zugeschrieben werden muss. Demzufolge gereicht die Unterlassung einer Autopsie der SUVA nicht zum Nachteil.
7.
Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu werden, ob den Teilnehmern des Unternehmens und insbesondere X auch der Vorwurf der Grobfahrlässigkeit gemacht werden könnte. Wagnis und Fahrlässigkeit stehen sich nicht alternativ gegenüber (vgl. Maurer, a.a.O., S. 152 f.).
Ebenfalls erübrigen sich Beweisergänzungen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das kantonale Urteil aufgehoben und die Verfügung vom 3. November 1966 wiederhergestellt.