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Urteilskopf
104 Ib 232
37. Sentenza del 22 luglio 1978 nella causa X. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung. BG vom 11. Oktober 1902/18. März 1971 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) und Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 (FPolV).
1. Interessenabwägung gemäss
Art. 26 Abs. 1 FPolV
und Bedeutung dieser Bestimmung für die Auslegung der Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 des
Art. 26 FPolV
(E. 1 und 3).
2. Die vorzeitige, eigenmächtige Entfernung der Waldvegetation auf einem Grundstück ändert an dessen Waldeigenschaft nichts (E. 2a). Unerheblich für die Waldeigenschaft sind ferner der Erwerbspreis, amtliche Bewertungen oder die Bezeichnung des Grundstücks im Grundbuch (E. 2b).
3. Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen. Voraussetzungen für die Anwendung des Grundsatzes im konkreten Fall nicht erfüllt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 104 Ib 232 S. 233
Il dott. X. è proprietario a M. del mappale n. 22. Trattasi d'una particella contermine al lago di 1004 mq, situata a valle della strada cantonale che da F. porta a M.
In data 24 giugno 1977, il ricorrente ha chiesto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino d'essere autorizzato a dissodare detto terreno per poi costruirvi una casa d'abitazione con tre appartamenti. La domanda è stata tuttavia respinta con risoluzione n. 10120 del 19 ottobre 1977; il Consiglio di Stato ha rilevato in sostanza che il terreno a cui questa si riferiva è ricoperto da bosco ceduo di castagno, pioppo, robinia e platano,
BGE 104 Ib 232 S. 234
pregiato dal profilo paesaggistico e sociale e meritevole di particolare protezione essendo esso ubicato sulla riva del lago.
Il dott. X. è insorto con tempestivo ricorso di diritto amministrativo contro la decisione del Governo cantonale; contestando la stessa natura boschiva del fondo litigioso, descritto a registro fondiario quale "spiaggia", egli propone l'annullamento della pronunzia impugnata ed il rilascio dell'autorizzazione di dissodare. Le relative argomentazioni saranno riprese, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale dell'interno hanno postulato la reiezione del gravame.
Con decreto 29 marzo 1978, aderendo ad una richiesta del ricorrente, il Giudice delegato ha ordinato una perizia sulla natura boschiva del fondo in questione, designando quale perito il dott. Ernst Krebs di Winterthur, ex ingegnere forestale del Cantone di Zurigo.
Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato un sopralluogo, in presenza delle parti, il 24 aprile 1978.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 31 cpv. 1 della legge federale concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste, dell'11 ottobre 1902/18 marzo 1971 (LVPF), dispone che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. L'art. 24 cpv. 1 della relativa ordinanza d'esecuzione, del 1o ottobre 1965/25 agosto 1971 (OVPF), precisa che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione, quanto alla sua distribuzione regionale. Questo precetto va inteso nel senso che non può, in linea di principio, esser diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. Ne segue che i dissodamenti possono avvenire soltanto in base ad un'autorizzazione rilasciata dalle competenti autorità federali o cantonali (cfr.
art. 25bis OVPF
).
Fondandosi sulla competenza accordatagli dall'
art. 50 cpv. 2 LVPF
e concretando in pari tempo il precetto della conservazione dell'area boschiva, il Consiglio federale ha emanato, con il decreto del 25 agosto 1971, in vigore dal 1o settembre successivo, speciali direttive sul modo di trattare le domande di dissodamento; tali direttive, che il Tribunale federale ha più volte dichiarato conformi alla legge (v.
DTF 103 Ib 58
/59 consid. 1),
BGE 104 Ib 232 S. 235
sono contenute in particolare nell'
art. 26 OVPF
. Ai sensi del 1o capoverso di questa disposizione, un dissodamento può essere autorizzato soltanto se è provata l'esistenza di una necessità preponderante, di ragione più valida dell'interesse alla conservazione della foresta. Ciò significa che in ogni procedura dev'esser compiuta previamente una ponderazione degli interessi in gioco. I capoversi 2, 3 e 4 dell'
art. 26 OVPF
stabiliscono poi certi criteri che debbono valere in codesta ponderazione e che, secondo costante giurisprudenza, sono determinanti in assenza di elementi di maggior peso favorevoli al dissodamento, fondati in particolare sull'interesse pubblico. Vi è detto che non devono esistere ragioni di polizia che si oppongano al dissodamento, che l'opera prevista deve essere ad ubicazione vincolata, che gli interessi finanziari, quali il miglior sfruttamento del suolo o la ricerca di terreno a buon mercato, non possono essere considerati necessità preponderante, e che va tenuto debito conto della protezione della natura e del paesaggio (su questo disposto, v.
DTF 98 Ib 372
segg. consid. 2 3, 449 segg.;
DTF 99 Ib 194
/195 consid. 4 e 5;
DTF 100 Ib 485
segg. consid. 3;
DTF 103 Ib 58
/59 consid. 1; sentenza 31 luglio 1975 in re Z., parzialmente pubblicata nella Rivista di diritto amministrativo ticinese (RDAT) 1977, n. 112).
2.
Il ricorrente contesta in primo luogo la natura boschiva del suo terreno, ritenendo quindi che il dissodamento in questione non ha per oggetto un bosco ai sensi della legislazione federale sulla polizia delle foreste. L'obiezione è tuttavia manifestamente infondata.
a) Il fondo cui si riferisce la domanda litigiosa è tuttora ricoperto da 13 alberi (castagni, pioppi, robinie e platani), situati ai lati del terreno ove costeggiano il lago e, rispettivamente, la strada cantonale F.-M. Per il resto, invece, detto fondo è privo di vegetazione silvestre, anche se qua e là spuntano vecchie ceppaie semi-marce e bruciacchiate. Ora, secondo costante giurisprudenza, il fatto che la vegetazione silvestre sia stata abusivamente sradicata o tagliata non vale a far venir meno la natura boschiva di un terreno. In effetti, la protezione dei boschi esistenti, quale risulta dall'
art. 31 LVPF
, non è suscettibile d'esser limitata o soppressa per essere il soprassuolo arboreo trascurato o pregiudicato in conseguenza appunto del taglio di alberi, dell'incendio o di altri fattori; se cosi non fosse, infatti, si favorirebbe addirittura l'elusione abusiva
BGE 104 Ib 232 S. 236
della normativa federale sulla polizia delle foreste, compromettendo d'acchito gli obbiettivi perseguiti dal legislatore federale (v.
DTF 98 Ib 496
consid. 3;
DTF 101 Ib 315
consid. 2b; sentenza inedita 14 novembre 1975 in re Lega svizzera per la protezione della natura c. De Bernardis, consid. 2). Anzi, in caso di dissodamento illegittimo, v'è un evidente interesse pubblico al pronto rimboschimento dell'area dissodata onde ripristinare al più presto una situazione conforme al diritto forestale (cfr.
DTF 101 Ib 317
).
Certo, il ricorrente contesta d'aver effettuato dissodamenti ed in particolare d'aver proceduto al taglio di piante, asserendo invece d'essersi sempre limitato a far ripulire il fondo da rovi, sterpaglie e legna secca onde evitare il pericolo d'inselvatichimento; tuttavia, la sua affermazione è ampiamente infirmata dalle risultanze della perizia e da quanto accertato in sede di sopralluogo. Il perito dott. Krebs ha potuto infatti stabilire, in base all'analisi delle ceppaie e delle piante esistenti, all'esame delle fotografie aeree della zona risalenti al 1945, 1958 e 1967, alle dichiarazioni delle autorità forestali cantonali e federali, nonché al controllo di diverse edizioni della cartina tipografica della regione, che il mappale del ricorrente era ancora ricoperto da bosco pochi anni or sono: detto terreno rientra pertanto nell'area boschiva protetta ai sensi dell'
art. 31 LVPF
, e la cui nozione è poi precisata dall'
art. 1 OVPF
.
b) Irrilevante ai fini del giudizio è altresì il fatto che il ricorrente abbia comprato il fondo, descritto a registro fondiario quale "spiaggia", al prezzo di 70'000.- franchi, pagando poi le imposte fondiarie come se si trattasse di terreno edificabile; in effetti, tanto a norma di legge quanto in virtù di giurisprudenza, questa circostanza non intacca la natura boschiva di un fondo che può dunque esser ritenuto tale indipendentemente dal prezzo d'acquisto, dalle stime ufficiali e dalla designazione catastale (v.
art. 1 OVPF
; massima della sentenza 6 dicembre 1974, ric. Gianella, in Rep. 1977, pag. 48).
D'altronde, se detto terreno non fosse ritenuto boscato, non si capirebbe perché il ricorrente - di professione giurista - abbia postulato proprio un permesso di dissodamento e non si sia limitato a chiedere una semplice decisione intesa a far accertare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo.
3.
Per le considerazioni che precedono, il dissodamento a scopo edilizio prospettato dal ricorrente potrebbe essere autorizzato
BGE 104 Ib 232 S. 237
soltanto se sorretto da un interesse preponderante, maggiore di quello volto alla conservazione dell'area boschiva (
art. 26 cpv. 1 OVPF
).
In concreto, tuttavia, al cennato interesse pubblico si contrappone esclusivamente l'interesse finanziario e puramente privato del ricorrente a poter meglio sfruttare il proprio terreno, onde costruirvi un'opera che nemmeno può considerarsi ad ubicazione vincolata giusta l'
art. 26 cpv. 3 OVPF
(v. DTF
DTF 99 Ib 195
consid. 5; sentenza 31 luglio 1975 in re Z., parzialmente pubblicata in RDAT 1977, n. 112, in part. pagg. 236/237; massima della sentenza 2 agosto 1974 in re F., Rep. 1977, pag. 57). Ora, per legge (
art. 26 cpv. 3 OVPF
) e prassi costante, un siffatto interesse non può esser considerato necessità preponderante, ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco e, come tale, non può quindi giustificare dissodamento alcuno: di per sé inidoneo a compensare codesto interesse pubblico, esso non può infatti valere come determinante nella ponderazione da compiersi in virtù dell'
art. 26 cpv. 1 OVPF
(v.
DTF 99 Ib 195
consid. 4; massima della sentenza 2 agosto 1974, ric. F., in Rep. 1977 pag. 57).
D'altro canto, all'edificazione e quindi al previo dissodamento della particella litigiosa non s'oppone soltanto l'interesse pubblico alla tutela del bosco, ma anche quello, altrettanto preminente, volto alla protezione del paesaggio ed in particolare alla conservazione delle rive dei laghi (cfr.
art. 26 cpv. 4 OVPF
).
4.
Contrariamente a quanto preteso, il dott. X. non può neppure invocare con successo il principio della tutela della buona fede che, a determinate condizioni e a titolo eccezionale, può giustificare un dissodamento contrastante con le esigenze e le finalità della legislazione applicabile laddove appaia necessario proteggere il cittadino che ha riposto la sua fiducia in assicurazioni rilasciategli o in attitudini d'altra indole verso di lui assunte dall'autorità (v.
DTF 98 Ib 504
;
DTF 99 Ib 101
/102; sentenza 30 settembre 1974, ric. Mozzi, in Rep. 1977, pag. 42). In primo luogo, infatti, il ricorrente ha acquistato il mappale litigioso già negli anni 50, senza basarsi, a quell'epoca, su assicurazioni vincolanti circa l'edificabilità e quindi la previa dissodabilità del medesimo, ottenute dall'autorità forestale (v. sentenza 28 luglio 1975 in re F., parzialmente pubblicata in RDAT 1977, n. 111, in part. pag. 233). In secondo
BGE 104 Ib 232 S. 238
luogo, e supponendo che tali assicurazioni siano state rilasciate, il ricorrente non ha comunque adottato disposizioni tali da non poter essere modificate senza pregiudizio a suo carico, sicché sarebbe manifesta l'assenza di un ulteriore presupposto per la protezione della buona fede (v.
DTF 96 I 15
;
DTF 97 I 497
, 653;
DTF 99 Ib 102
; sentenza 30 settembre 1974 in re Mozzi, Rep. 1977, pag. 42). Infine, ed è ragione particolarmente importante, giova rammentare che nel 1971 il Consiglio federale ha modificato l'ordinanza d'esecuzione della LVPF, imponendo in tutta la Svizzera una prassi assai restrittiva in materia di rilascio di permessi di dissodamento, prassi ch'è stata poi coerentemente seguita anche nel Canton Ticino ove, in precedenza, la concessione di codesti permessi avveniva invece con una certa facilità. Orbene, tale mutamento dell'assetto giuridico esclude già di per sé la possibilità di invocare con successo il principio della tutela della buona fede, richiamando fatti e circostanze verificatisi prima del 1971 (v.
DTF 99 Ib 102
; sentenza 28 luglio 1975 in re F., parzialmente pubblicata in RDAT 1977, n. 111, in part. pag. 234; sentenza inedita 4 marzo 1977 in re Schwaller). In queste condizioni, cade manifestamente nel vuoto anche la censura di disparità di trattamento: in effetti, il ricorrente non sostiene d'esser stato trattato in modo diverso da altri proprietari dopo il 1971, né pretende che, in analoghe situazioni - e sempre dopo il 1o settembre 1971 - altri richiedenti abbiano potuto beneficiare di permessi di dissodamento.
5.
Da quanto sopra risulta che l'impugnato diniego dell'autorizzazione di dissodare non è lesivo del diritto federale e che il ricorso, palesemente infondato, deve, come tale, essere respinto.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 V 113
14. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_408/2009 vom 25. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 42 und 44 ATSG
; Ergänzungsfragen nach Erstattung des Gutachtens.
Der Versicherungsträger, welcher einer Gutachtensperson Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen zu stellen gedenkt, hat auch in Verfahren, welche mittels durch Einsprache anfechtbare Verfügung abgeschlossen werden, die versicherte Person vorgängig darüber zu informieren und ihr Gelegenheit zu geben, auch ihrerseits solche Fragen zu stellen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 136 V 113 S. 114
A.
A.a
Die 1978 geborene R. war als Innendekorateurin bei der Firma X. angestellt und in dieser Eigenschaft bei den Elvia Versicherungen (heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft; nachfolgend: Allianz) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 22. April 2000 erlitt sie als Mitfahrerin auf dem Motorrad ihres Lebenspartners eine Kollision mit einem Auto (...). Mit Verfügung vom 22. Dezember 2003 und Einspracheentscheid vom 19. Juli 2004 lehnte die Allianz es ab, über den 10. September 2002 hinaus weitergehende Leistungen zu erbringen. Auf Beschwerde der Versicherten hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. Januar 2005 den Einspracheentscheid der Allianz vom 19. Juli 2004 auf und wies die Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen an die Allianz zurück. Die von der Allianz hiegegen erhobene Beschwerde wies das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil U 72/05 vom 11. Oktober 2005 ab.
A.b
In Nachachtung dieser Gerichtsentscheide beauftragte die Allianz Dr. med. A., Fachärztin FMH für Neurologie, mit der Erstellung eines Gutachtens. Diese zog PD Dr. phil. C., Abteilungsleiter der neuropsychologischen Abteilung des Spitals B., als neuropsychologischen Teilgutachter bei und erstattete ihr Gutachten am 21. November 2006. Die Allianz stellte daraufhin der Gutachterin mit Schreiben vom 3. Januar 2007 Erläuterungsfragen, ohne die Versicherte über dieses Vorgehen zu informieren. Dr. med. A. nahm zu diesen Fragen mit Schreiben vom 15. Januar 2007 Stellung. Am 19. Januar 2007 bat die Allianz Dr. med. D., Spezialärztin FMH für Neurologie, um eine Aktenbeurteilung, welche diese am 13. Februar 2007 erstattete. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verneinte die Allianz mit Verfügung vom 20. März 2007 und Einspracheentscheid vom 25. September 2007 einen Leistungsanspruch der Versicherten.
B.
Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. März 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt R., ihr seien unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides eine Rente und eine Integritätsentschädigung zuzusprechen.
Während die Allianz auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 136 V 113 S. 115
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
In Nachachtung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts U 72/05 vom 11. Oktober 2005 veranlasste die Beschwerdegegnerin eine Begutachtung der Versicherten bei Dr. med. A. Nachdem diese ihr Gutachten am 21. November 2006 erstattet hatte, ersuchte die Versicherung - ohne die Versicherte über diesen Schritt zu informieren - die Gutachterin mit Schreiben vom 3. Januar 2007 um die Beantwortung von Erläuterungsfragen. Es ist daher zu prüfen, ob diese Vorgehensweise zulässig war und in welchem Zeitpunkt es Versicherungsträger und versicherter Person möglich ist, dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen.
5.2
Im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren obliegt die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger (Grundsatz des Amtsbetriebes); dieser hat einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten (vgl.
Art. 43 ATSG
[SR 830.1]) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung zu erledigen (vgl.
Art. 49 Abs. 1 ATSG
). Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot des raschen und einfachen Verfahrens (vgl.
Art. 61 lit. a ATSG
). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung (vgl.
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 109). Aus diesen Grundsätzen zog das Bundesgericht in
BGE 133 V 446
E. 7.4 S. 449 den Schluss,
Art. 44 ATSG
sei für das Sozialversicherungsverfahren mit Bezug auf die Parteirechte hinsichtlich der Fragen an die Sachverständigen abschliessend, weshalb die weitergehende Regelung von
Art. 19 VwVG
(SR 172.021) in Verbindung mit
Art. 57 Abs. 2 BZP
(SR 273) keine Anwendung findet. Die Rechte der versicherten Person würden insofern gewahrt bleiben, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis wird äussern und erhebliche Beweisanträge wird vorbringen können (
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 42 ATSG
).
5.3
Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 42 ATSG
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie brauchen indessen nach
Art. 42 Satz 2 ATSG
nicht angehört zu werden vor Verfügungen, welche durch Einsprache anfechtbar sind. Rechtsprechungsgemäss bezieht sich die im ATSG vorgesehene Einschränkung des rechtlichen Gehörs lediglich darauf, dass die versicherte Person sich bei Verfügungen, welche durch Einsprache anfechtbar sind, nicht vorgängig zum
BGE 136 V 113 S. 116
vorgesehenen Entscheid äussern kann; die übrigen Aspekte des verfassungsmässigen Rechts sind von der Einschränkung nicht betroffen (
BGE 132 V 368
E. 4 S. 371 ff.). In Verfahren, welche mittels durch Einsprache anfechtbare Verfügung abgeschlossen werden, braucht der Versicherungsträger ein eingeholtes Gutachten grundsätzlich nicht vor Verfügungserlass zunächst der versicherten Person zuzustellen (
BGE 132 V 368
E. 7 S. 375 f.).
5.4
Hält der Versicherungsträger bei Vorliegen eines externen Gutachtens Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen für notwendig, so ist er berechtigt, der Gutachtensperson solche zu stellen (
BGE 119 V 208
E. 4d S. 215). Aufgrund ihres Rechtes, sich zum Beweisergebnis zu äussern und erhebliche Beweisanträge vorzubringen, darf auch die versicherte Person solche Fragen an den Experten richten. Zur Beschleunigung des Verfahrens und damit sich die begutachtende Person nicht immer wieder von Neuem mit dem Dossier auseinandersetzen muss, erscheint es angebracht, die zusätzlichen Fragen beider Parteien gleichzeitig dem Gutachter zu unterbreiten. Dies schliesst eine einseitige Vorgehensweise des Versicherungsträgers aus.
BGE 132 V 368
E. 7 S. 375 f. ist demnach dahingehend zu präzisieren, dass der Versicherungsträger dann, wenn er der Gutachtensperson Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen zu stellen gedenkt, er die versicherte Person darüber zu informieren und ihr eine Kopie des Gutachtens zuzustellen hat. Damit erhält die versicherte Person Gelegenheit, auch ihrerseits solche Fragen zu stellen. Der Versicherungsträger wird anschliessend die allfälligen ergänzenden - sachdienlichen - Fragen der versicherten Personen zusammen mit seinen eigenen an die begutachtende Person zur Beantwortung weiterleiten. Dies gilt auch in Verfahren, welche mittels durch Einsprache anfechtbare Verfügung abgeschlossen werden.
5.5
Festzuhalten ist demnach, dass die einseitige Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin, der Gutachterin Erläuterungsfragen zu stellen, noch ehe sie der Versicherten eine Kopie des Gutachtens zugestellt hatte, unzulässig war. Da die Versicherte in der Folge auf eigene Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen verzichtet hat und bezüglich der ergänzenden Erläuterungen der Dr. med. A. vom 15. Januar 2007 keine weiteren Anträge stellt, kann dieser Verfahrensmangel indessen als geheilt betrachtet werden (vgl. auch Urteil U 145/06 vom 31. August 2007 E. 4 und 5).


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Urteilskopf
135 III 503
74. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_244/2009 vom 9. Juli 2009

regeste:
Regeste
Art. 8a SchKG
; Einsicht in Protokolle und Register.
Einem nicht betreibenden Gläubiger kann Einsicht in das Protokoll und die Belege des Pfändungsvollzuges in anderen Betreibungen gewährt werden, um gegenüber dem Schuldner das Begehren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zu prüfen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 135 III 503 S. 503
A.
Am 4. September 2008 ersuchte X., Inhaber eines Garagenbetriebes, das Betreibungsamt Basel-Stadt um Auskunft, ob gegen Z., wohnhaft in Basel, Betreibungen erfolgt und allenfalls offene Verlustscheine registriert seien. Für den Fall von Pfändungsvollzügen bat er um vollständige Auszüge bzw. Kopien der betreffenden Protokolle. Zur Glaubhaftmachung seines Interesses an der Auskunftserteilung reichte X. den (vom Käufer Z. unterzeichneten) Auto-Abzahlungskaufvertrag vom 4. Oktober 2007 ein. Das Betreibungsamt sandte ihm daraufhin am 5. September 2008 einen sogenannten detaillierten Betreibungsregisterauszug zu, der Angaben über die seit dem 1. Januar 2006 eingeleiteten Betreibungsverfahren enthält. Darin sind das Datum des Eingangs des jeweiligen Betreibungsbegehrens, der Name des Gläubigers, die Forderungshöhe, der Erledigungsvermerk, der Verfahrensstand, worunter der Stand des
BGE 135 III 503 S. 504
Zahlungsbefehls, des Verlustscheins sowie eine allfällige Lohnpfändung aufgeführt. Am 9. September 2008 verlangte X. vom Betreibungsamt telefonisch die Angabe der weiter verlangten Details (Pfändungsprotokolle) über den betreffenden Betreibungsschuldner, was ihm das Amt jedoch verweigerte.
B.
Mit Beschwerde vom 9. September 2008 gelangte X. an die kantonale Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt und verlangte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Kopien der letzten zwei Pfändungsakten betreffend Z. auszuhändigen. Mit Urteil vom 13. Oktober 2008 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.
X. führt mit Eingabe vom 6. April 2009 (Postaufgabe) Beschwerde in Zivilsachen gegen den (am 26. März 2009 zugestellten) kantonalen Beschwerdeentscheid. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen, es sei der angefochtene Beschwerdeentscheid aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, Auskunft über die letzten beiden, gegenüber Z. vollzogenen Pfändungen zu geben bzw. Einsicht in die betreffenden Protokolle zu gewähren.
Das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Z. hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde gibt das Gesuch des Beschwerdeführers, Einsicht in die Protokolle und Register des Betreibungsamtes zu nehmen. Gemäss
Art. 8a SchKG
kann jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register des Betreibungsamtes einsehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, wobei ein solches Interesse insbesondere dann glaubhaft gemacht ist, wenn das Auskunftsgesuch mit dem Abschluss oder der Abwicklung des Vertrages erfolgt. Ob und wie weit einem Interessenten Einsicht zu gewähren und welche Auskunft zu erteilen ist, muss von Fall zu Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden (
BGE 95 III 2
E. 2 S. 5; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, S. 35 Rz. 199; vgl. aber
Art. 8a Abs. 4 SchKG
).
3.1
Vorliegend steht nicht in Frage, dass der Beschwerdeführer gestützt auf den von ihm vorgelegten, vom Schuldner unterzeichneten Abzahlungsvertrag ein hinreichendes Interesse glaubhaft gemacht
BGE 135 III 503 S. 505
und Anspruch auf einen sog. detaillierten Auszug aus dem Betreibungsregister hat. Das Bundesgericht hat für das Betreibungsverfahren entschieden, dass im Fall, in dem Einsicht zu gewähren ist, der Interessent grundsätzlich Anspruch hat, alle im Betreibungsregister enthaltenen Angaben, auch die Namen der Gläubiger, die Forderungssummen und den Stand des Verfahrens zur Kenntnis zu nehmen, wenn dies der Gesuchsteller verlangt (
BGE 102 III 61
S. 62;
BGE 115 III 81
E. 3b S. 88; vgl.
Art. 10 der Verordnung vom 5. Juni 1996 über die im Betreibungs- und Konkursverfahren verwendeten Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [VFRR; SR 281.31]
).
3.2
Umstritten ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer weitergehend - über den detaillierten Betreibungsregisterauszug hinaus - die Protokolle der beiden zuletzt vollzogenen Pfändungen einsehen und sich daraus Auszüge geben lassen darf. Zur Frage, ob der Interessent Einsicht auch in das Pfändungsprotokoll nehmen darf, hat das Bundesgericht bisher nicht Stellung genommen.
3.2.1
Die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. So wurde einem Gläubiger, der zur Stellung des Pfändungsbegehrens berechtigt ist, der Anspruch zuerkannt, auch die Pfändungsurkunden der laufenden, seinen Schuldner betreffenden Pfändungen zu kennen, um sich über die Chancen eines eigenen Pfändungsbegehrens ins Bild zu setzen (Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Genf vom 14. Februar 1995; BlSchK 1997 S. 37). Nach anderen (vom Beschwerdeführer eingereichten) kantonalen Beschwerdeentscheiden genügt zur betreffenden Einsicht, dass ein Betreibungsverfahren eingeleitet worden ist, ohne dass der Gesuchsteller zur Fortsetzung der Betreibung berechtigt sein muss (Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 6. Mai 2008), oder stellt zur betreffenden Einsicht die Einleitung eines Betreibungsverfahrens kein Erfordernis dar (Entscheid des Kreisgerichts Gaster-See als untere Aufsichtsbehörde für das Betreibungswesen vom 22. Januar 2009).
3.2.2
In der Lehre wird im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass nach dem Sinn von
Art. 8a SchKG
die Tiefe des Einsichtsrechts dem konkreten Auskunftsinteresse anzupassen ist (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu
Art. 8a SchKG
; MÖCKLI, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 19 zu
Art. 8a SchKG
; ausführlich MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, 1989, S. 144 f.; vgl. ferner PETER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
BGE 135 III 503 S. 506
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 17 zu Art. 8a). Nach der Auffassung von MEIER (a.a.O.) ist erst der betreibende Gläubiger berechtigt, Einsicht in alle Protokolle und Belege betreffend andere Betreibungen zu nehmen, in denen bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt worden ist, damit die Erhebung einer Kollokations- oder Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
geprüft werden kann. Mit Bezug auf die Einsicht in das Pfändungsprotokoll betont MARVILLE (Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, 1992, Ziff. 536), dass das vom Gesetz gewährte Einsichtsrecht in einem hinreichenden öffentlichen Interesse stehen und der Eingriff in die Privatsphäre des Schuldners verhältnismässig sein muss (in diesem Sinn SCHWANDER, Zur Grundrechtsnähe der im SchKG geregelten Problematiken, AJP 1996 S. 600; IQBAL, SchKG und Verfassung - untersteht auch die Zwangsvollstreckung dem Grundrechtsschutz?, 2005, S. 202).
3.3
Bei der Pfändung nimmt der Betreibungsbeamte das Protokoll über den Pfändungsvollzug auf (vgl. Formulare 6 und 6a). In das Pfändungsprotokoll gehören insbesondere Angaben, welche der Betreibungsbeamte bei der Einvernahme des Schuldners ermittelt (Personalien, Zivilstand, Güterstand, militärische Einteilung, Kinder, Mündel, Verbeiständete etc.). Wenn die Pfändung zu einem ungenügenden Ergebnis führt, sind im Pfändungsprotokoll die dem Schuldner als unpfändbar belassenen Vermögensstücke aufzuzeichnen (wie Kultusgegenstände, Genugtuungsleistungen für Körperverletzungen; vgl.
Art. 92 SchKG
). Im Rahmen der Einkommenspfändung ist u.a. das Einkommen auch der Familienmitglieder zu ermitteln (vgl. Formular 6a) und kann der Schuldner z.B. verpflichtet werden, ärztliche Zeugnisse über den tatsächlichen Gesundheitszustand vorzulegen (
BGE 94 III 8
E. 5a S. 15). Das Protokoll und die Belege zur vom Betreibungsamt vollzogenen Pfändung enthalten demnach Angaben, welche unter dem in
Art. 13 BV
festgelegten Schutz der Privatsphäre des Schuldners stehen (MARVILLE, a.a.O.).
3.4
Die zur Einschränkung der Privatsphäre des Schuldners notwendige gesetzliche Grundlage (
Art. 8a SchKG
) ist gegeben. Sodann ist anerkannt, dass mit Blick auf die Überprüfung der Kreditwürdigkeit und den Erfolg der Zwangsvollstreckung ein öffentliches Interesse an der Einsicht in das Betreibungsregister besteht, hinter welches der Persönlichkeitsschutz grundsätzlich zurückzutreten hat (
BGE 115 III 81
E. 3b S. 88). Die Bundesverfassung verlangt allerdings, dass - wie die Lehre zu Recht ausgeführt hat - die
BGE 135 III 503 S. 507
durch das SchKG vorgesehene Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre das Verhältnismässigkeitsprinzip respektiert (
Art. 36 Abs. 3 BV
).
3.5
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die vom Beschwerdeführer verlangte Einsicht in die Betreibungsprotokolle mit diesen Grundsätzen vereinbar ist, bzw. ob die Aufsichtsbehörde - wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht - den Eingriff in die Privatsphäre des Schuldners zu Unrecht als unverhältnismässig betrachtet hat.
3.5.1
Vorliegend hat der Beschwerdeführer gestützt auf sein glaubhaft gemachtes Interesse einen detaillierten Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszug erhalten. Daraus geht hervor, dass gegen den Schuldner 42 Betreibungen für Forderungen von knapp Fr. 50'000.- verzeichnet sind (worunter Forderungen der öffentlichen Hand), welche sich in verschiedenem Stand befinden, wobei allein 25 im Stand der Einkommenspfändung. Gemäss Auszug aus dem Verlustscheinregister hat der Schuldner sodann 36 ungelöschte Verlustscheine (nach
Art. 115 SchKG
).
3.5.2
Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass ihm die Angaben des detaillierten Auszuges insoweit kein Bild über die Kreditwürdigkeit oder die Erfolgsaussichten einer Betreibung geben. Als nicht betreibender Gläubiger steht er weder vor der Frage, ob er ein Pfändungsbegehren stellen soll, noch ob durch eine Anfechtungsklage Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen sind. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Einsicht in die Akten über die Pfändung in anderen Betreibungen und damit ein weitergehender Eingriff in die Privatsphäre des Schuldners notwendig wären. Vielmehr bestätigt sich, dass der detaillierte Betreibungsregisterauszug dem Interesse an der Überprüfung der Kreditwürdigkeit und des Erfolges der Zwangsvollstreckung grundsätzlich genügt und ein weitergehender Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen ohne die Geltendmachung eines weiteren konkreten Interesses nicht gerechtfertigt ist.
3.5.3
Vorliegend macht der Beschwerdeführer zur Einsichtnahme in die Pfändungsprotokolle allerdings geltend, dass der Schuldner offensichtlich Einkommen und wesentliche Vermögenswerte verschwiegen habe, zumal er die Kaufpreis-Anzahlung in bar (Fr. 9'000.-) für den Abzahlungsvertrag (vom 4. Oktober 2007) trotz zahlreicher gleichzeitiger Einkommenspfändungen habe leisten können. Die Aufsichtsbehörde habe übergangen, dass der Schuldner im
BGE 135 III 503 S. 508
vorliegenden Fall kein Schutzbedürfnis habe, da er daran sei, sich "kriminell zu verschulden". Der Beschwerdeführer will die Informationen, um "seine Inkassobemühungen zu optimieren".
3.5.4
Der Einwand des Beschwerdeführers ist berechtigt. Ein Gläubiger kann u.a. gegen jeden Schuldner, der bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen (
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Damit soll die sofortige Zwangsvollstreckung ermöglicht werden, falls der Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart gefährdet, dass ihnen die ordentliche Betreibung nicht mehr zugemutet werden kann (BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 8 zu
Art. 190 SchKG
). In
BGE 102 III 61
S. 62 hat das Bundesgericht zum Einsichtsrecht bereits anerkannt, dass das Interesse zur Abklärung, ob die Voraussetzungen von
Art. 190 SchKG
gegeben seien, schutzwürdig ist, weshalb die Kontaktnahme mit anderen Gläubigern zu ermöglichen ist und deren Namen und Adressen bekannt zu geben sind, wenn der Gesuchsteller dies verlangt.
Wenn es dem Interessenten auf diese Weise möglich sein soll, sich über die Einzelheiten des Pfändungsvollzuges in anderen Betreibungen ins Bild zu setzen, so ist nicht ersichtlich, weshalb ihm nicht direkt Einsicht in das Pfändungsprotokoll gegeben werden darf, um anhand dieser Angaben mögliche Schlüsse über verheimlichtes Vermögen des Schuldners zu ziehen und die Einleitung einer Konkurseröffnung nach
Art. 190 SchKG
zu erwägen. Unverhältnismässig wäre hingegen, Auskunft über Daten zu geben, welche hier für den Antragsteller (sei er betreibender Gläubiger oder nicht) keine Bedeutung haben oder nicht direkt mit der Betreibung im Zusammenhang stehen, wie z.B. das Scheidungsurteil als Beleg für rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge. Solche Angaben sind vorliegend unbestrittenermassen nicht vorhanden. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung kann daher gerechtfertigt sein, auch einem nicht betreibenden Gläubiger, der Anspruch auf einen detaillierten Betreibungsregisterauszug hat, weitergehende Einsicht in das Pfändungsprotokoll anderer Betreibungen zu gewähren, zumal der Beschwerdeführer gegenüber dem Betreibungsamt offenbar zum Ausdruck gebracht hat, dass die Auskunft der Abklärung betreffend Verheimlichung von Vermögenswerten diene. Richtig ist, wenn die Vorinstanz (mit dem Hinweis betreffend Zahlungsverzug) davon
BGE 135 III 503 S. 509
ausgeht, dass vor Abschluss eines Vertrages die Einsicht in das Pfändungsprotokoll in andere Betreibungen nicht gerechtfertigt ist. Sodann bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Einsichtsrechts. Wenn die Aufsichtsbehörde dem Beschwerdeführer, der nach Erhalt des detaillierten Betreibungsregisterauszuges erneut an das Betreibungsamt gelangt ist, die weitergehende Einsicht in das Pfändungsprotokoll des Schuldners verweigerte, hat sie das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers an der Beurteilung der zwangsvollstreckungsrechtlichen Situation verkannt.
3.6
Nach dem Dargelegten genügt die Stufe des Einsichtsrechts, wie sie durch den sog. detaillierten Betreibungsregisterauszug gewährt wird, vorliegend nicht, um dem glaubhaft gemachten Interesse des Beschwerdeführers gerecht zu werden. Mit Blick auf die Prüfung einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung erweist es sich nicht als unverhältnismässig, gestützt auf
Art. 8a SchKG
eine Stufe tiefer Einsicht zu gewähren bzw. in die Privatsphäre des Schuldners einzugreifen und den Beschwerdeführer wie verlangt die Protokolle und Belege der letzten beiden Pfändungsvollzüge einsehen zu lassen. Da das Recht auf Erstellung eines Auszuges in der Regel gleich weit wie das Einsichtsrecht geht, kann sich der Beschwerdeführer wie beantragt entsprechende Auszüge geben lassen, zumal keine Anhaltspunkte bestehen, dass dies dem Betreibungsamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht (
BGE 102 III 61
S. 62). Die Beschwerde ist begründet.


header:
Urteilskopf
120 IV 256
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Juli 1994 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
; Cannabis.
Cannabis-Produkte sind nicht geeignet, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung). Sie sind in gesundheitlicher Hinsicht dennoch nicht unbedenklich und stellen Betäubungsmittel im Sinne der erwähnten Bestimmung dar (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 120 IV 256 S. 256
S. erwarb von ca. Ende 1988 bis ca. Ende 1990 mit Bezügen von meist einem Kilogramm, teilweise auch zwei Kilogramm, insgesamt mindestens 30 Kilogramm Haschisch zu einem Durchschnittspreis von Fr. 5'800.-- pro Kilo. Er verkaufte das Haschisch in der Regel in kleineren Portionen an unbekannte Abnehmer zu einem Durchschnittspreis von Fr. 6'200.-- bis Fr. 6'500.-- pro Kilo weiter und erzielte damit einen Gesamtgewinn von ca. Fr. 12'000.-- bis Fr. 21'000.--.
Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte S. am 27. April 1993 wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 19
BGE 120 IV 256 S. 257
Ziff. 1 und 2 lit. c BetmG
) zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten. Zudem verfügte es die Rückerstattung des unrechtmässigen Gewinns im Betrag von Fr. 10'000.--. Dieses Urteil bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. Oktober 1993.
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt zum Schuldspruch der gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. c BetmG
; SR 812.121) aus, das Gesetz selbst definiere abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Cannabis als Betäubungsmittel. Damit sei vorliegend durch Kauf und Verkauf von 30 Kilogramm Haschisch die Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
erfüllt.
Das Bundesgericht habe zwar in
BGE 117 IV 314
in Abänderung seiner früheren Praxis erkannt, bei Cannabis bzw. Haschisch sei nach dem derzeitigen Erkenntnisstand die Annahme eines schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ausgeschlossen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht bei Haschisch auch in grossen Mengen - im Vergleich zu anderen Drogen wie Heroin - bloss die naheliegende und ernstliche Gefahr für die seelische und körperliche Gesundheit vieler Menschen verneint habe; darüber hinaus könne dem Entscheid nicht entnommen werden, Haschisch sei geradezu ungefährlich; gegenteils werde ausdrücklich die Schlussfolgerung gezogen, die Droge Cannabis sei nicht unbedenklich. Hinzu komme, dass gemäss diesem Entscheid Verkehr und Konsum mit und von Cannabis-Produkten weiterhin strafbar seien; das Bundesgericht habe ausdrücklich die Qualifikationsgründe des bandenmässigen und des gewerbsmässigen Vorgehens bei Cannabis (weiterhin) für anwendbar erklärt.
Auch eine verfassungskonforme Auslegung führe nicht zu einem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass kein Auslegungsraum hinsichtlich Prüfung einer allfälligen Verletzung der verfassungsmässigen Rechte der persönlichen Freiheit und der Handels- und Gewerbefreiheit bleibe, könne ohnehin keine Rede davon sein, das gemäss Betäubungsmittelgesetz unter Strafe gestellte Verbot (auch) des Handels mit Haschisch verletze die genannten verfassungsmässigen Rechte.
BGE 120 IV 256 S. 258
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 1, 8 und
Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. c BetmG
bundesrechtswidrig, insbesondere nicht verfassungskonform ausgelegt. Die gesamte Betäubungsmittelgesetzgebung habe den Schutz der Gesundheit als Rechtsgut zur Aufgabe. Betäubungsmittel würden deshalb verboten, weil sie die Gesundheit des Konsumenten schädigten. Wie das Bundesgericht ausgeführt habe, stimmten all diese Annahmen des Gesetzgebers nicht. Damit entfalle aber gemäss einer historisch teleologischen verfassungskonformen Auslegung des Betäubungsmittelgesetzes die Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2, insbesondere auch von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
, bei Cannabis-Substanzen. Wenn Haschisch demnach nicht schade, könne rechtslogisch auch keine Gewerbsmässigkeit gegeben sein. Noch weitergehend heisse dies aber auch, dass Cannabis fälschlicherweise im Betäubungsmittelgesetz als Betäubungsmittel aufgeführt sei und dass deshalb der Richter heute verpflichtet sei, im Sinne des Gesetzgebers, gestützt auf die teleologische, historische und verfassungskonforme Auslegung, Art. 19 Ziff. 1 und 2 und insbesondere Art. 19 Ziff. 2 lit. c im Einzelfall auf Cannabis-Produkte nicht anzuwenden. Darüber hinaus habe die Vorinstanz nicht nur
Art. 19 BetmG
nicht bundesrechtskonform ausgelegt, sondern auch die Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 4 sowie lit. b Ziff. 3 und
Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG
, in welchen überall von Haschisch, Hanf oder Hanfkraut die Rede sei.
2.
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe.
a) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterstehen die verschiedenen Handelsformen des Cannabis (Marihuana, Haschisch, Haschischöl usw.) dem Betäubungsmittelgesetz (
BGE 95 IV 179
E. 1;
BGE 106 IV 227
E. 3;
BGE 117 IV 314
E. 2e, f/cc; Urteil vom 29. August 1991, veröffentlicht in SJ 114/1992 S. 90; unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofs vom 20. Dezember 1993 in Sachen R. T., E. 3c). Dabei ist unbestritten, dass die verschiedenen Produkte der Hanfpflanze unterschiedliche Wirkstoffkonzentrationen aufweisen (
BGE 117 IV 314
E. 2f/cc).
b) Das Bundesgericht hat sich in
BGE 117 IV 314
mit dem Cannabis unter dem Gesichtspunkt des schweren Falles nach lit. a von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
auseinandergesetzt. Zusammenfassend führte es dazu aus (E. 2g/aa), dieses Betäubungsmittel sei zwar nicht unbedenklich. Es könne insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und
BGE 120 IV 256 S. 259
physischen Belastungen führen. Die Gefahren, die vom Konsum von Cannabis für die menschliche Gesundheit ausgingen, seien jedoch vergleichsweise gering. Sie unterschritten deutlich jene der harten Drogen, insbesondere von Heroin, und blieben in verschiedener Beziehung sogar hinter jenen des Alkohols zurück. Anders als Heroin und Alkohol sei Cannabis auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich. Die auf den Gebrauch von Cannabis zurückzuführenden Schädigungen der Atemwege und der Lunge träten überdies in der Regel, wie beim Genuss von Tabakwaren, - wenn überhaupt - erst nach geraumer Zeit ein, und auch das nur, wenn die Drogen geraucht, nicht aber, wenn sie, beispielsweise in Teeform, oral aufgenommen werden. Durch Cannabis hervorgerufene psychische Schäden seien ausserdem selten, sie träfen vor allem Personen, die entsprechend vorbelastet seien. Der Gebrauch von Cannabis führe ferner keineswegs zwangsläufig zu jenem gefährlicherer Stoffe; nach neuesten Schätzungen griffen insgesamt etwa fünf Prozent aller Jugendlichen, die Erfahrung mit Cannabis hätten, zu härteren Drogen. Nach dem gegenwärtigen Stand der Kenntnisse lasse sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
c) Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Auszugehen ist nach wie vor davon, dass Cannabis zwar nicht geeignet ist, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Trotzdem ist Cannabis in gesundheitlicher Hinsicht nicht unbedenklich, auch wenn eine "Schrittmacherfunktion" zum Gebrauch härterer Drogen nicht anzunehmen ist (
BGE 117 IV 314
E. 2g/aa). In diesem Sinn äussern sich auch die einschlägige Fachliteratur (THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Aufl., Berlin usw. 1990, N. 155 ff.; HARALD KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. München 1990, S. 1067 Ziff. 46 lit. g; HANS KIND, Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, Neue Wege in der Drogenpolitik, Zürich 1991, S. 123; ANDREAS MANZ, Medizinische Aspekte des Cannabis-Gebrauchs, Neue Wege in der Drogenpolitik, Zürich 1991, S. 112 ff.; KARL-LUDWIG TÄSCHNER, Probleme der Aussagetüchtigkeit bei Drogenabhängigen, NStZ 1993, S. 322 f.; weniger weitgehend STEFAN QUENSEL, Wirkungen und Risiken des Cannabis-Gebrauchs, Drogen und Drogenpolitik, herausgegeben von SEBASTIAN SCHEERER und IRMGARD VOGT, Frankfurt/New York 1989, S. 379 ff.) und das Deutsche Bundesverfassungsgericht (Beschluss des zweiten Senats vom 9. März 1994, S. 45 ff.).
BGE 120 IV 256 S. 260
Insbesondere Jugendliche mit grösseren Schwierigkeiten können durch den Genuss von Cannabis zusätzlich in der Festigung ihrer Persönlichkeit gehindert werden (GESCHWINDE, a.a.O., N. 164; MANZ, a.a.O., S. 117). Den Cannabis-Produkten wohnen deshalb auch nach dem heutigen Wissensstand nicht vernachlässigbare Gefahren und Risiken inne. Dieser Gefährdung des Einzelnen wie auch der Allgemeinheit entspricht das vom Betäubungsmittelgesetz gewählte Konzept, den Umgang mit diesem Betäubungsmittel mit Strafe zu bedrohen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer demnach wegen Kaufs und Verkaufs von 30 Kilogramm Haschisch grundsätzlich zu Recht der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
schuldig gesprochen.
Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auf verfassungskonforme Auslegung des Betäubungsmittelgesetzes. Denn der Sache nach will er die Verfassungsmässigkeit der Unterstellung des Cannabis unter das BetmG überhaupt in Frage stellen, was über verfassungskonforme Auslegung hinausgeht und mit
Art. 113 Abs. 3 BV
nicht zu vereinbaren ist.


header:
Urteilskopf
107 Ia 277
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 mai 1981 dans la cause André Luisier contre juge-instructeur III du district de Sion (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 55 BV
, Pressefreiheit. Vorsorgliche Massnahmen des kantonalen Prozessrechts.
1. Der Autor eines Zeitungsartikels, der gestützt auf
Art. 28 ZGB
zivilrechtlich verurteilt worden ist, kann im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht eine unmittelbare Verletzung der Pressefreiheit geltend machen (E. 3a). Er kann hingegen die gemäss kantonalem Verfahrensrecht angeordneten vorsorglichen Massnahmen mit der Begründung anfechten, das kantonale Recht als solches oder seine Anwendung durch den Richter verstosse gegen die Pressefreiheit (E. 3b).
2. Die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen des kantonalen Rechts kann dem unmittelbaren Schutz dessen dienen, der auf Beseitigung der Störung klagt (E. 4a).
3. Veröffentlichung einer Richtigstellung, welche gestützt auf Art. 345 ff. der walliser Zivilprozessordnung angeordnet worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 107 Ia 277 S. 277
Le bureau d'ingénieurs Schneller, Schmidhalter et Ritz, à Brigue
BGE 107 Ia 277 S. 278
(en abrégé: bureau SSR), a exécuté divers travaux pour le compte de l'Etat du Valais. En août 1980, le Conseil d'Etat a remis un dossier relatif au calcul des devis et honoraires du bureau SSR à la Commission extraordinaire d'enquête instituée par le Grand Conseil valaisan à la suite de l'affaire Savro (en abrégé: la Commission). En sa qualité de député, Paul Schmidhalter était membre de cette commission.
Ces devis et honoraires ont été mis en cause par une première série d'articles publiés dans "Le Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais" (en abrégé: Le Nouvelliste), quotidien dont le recourant est directeur et rédacteur responsable. Ces articles avaient respectivement pour titres "Remous autour du cas du commissaire Paul Schmidhalter", "Le député Paul Schmidhalter ne pourra pas être juge et partie au sein de la Commission Blatter" et "Imprudentes insinuations enfin corrigées", ce dernier comportant un sous-titre "Honoraires d'un bureau d'ingénieurs, la preuve par l'absurde?".
La Commission a déposé son rapport final auprès du Grand Conseil qui en a débattu dans sa session des 9 et 10 février 1981. Le 12 février, Le Nouvelliste reproduisait intégralement l'intervention, au cours de ces débats, d'un député qui avait contesté l'objectivité de la Commission, accusée de complaisance envers le bureau SSR à charge duquel elle n'avait retenu aucune faute. Dans son édition des samedi 14 et dimanche 15 février 1981, le journal insistait une nouvelle fois sur le traitement favorable injustifié dont la Commission aurait fait bénéficier le bureau SSR. Le début de ces deux derniers articles était mis en évidence en première page du journal.
Saisi d'une requête des ingénieurs du bureau SSR fondée sur les
art. 28 CC
et 345 ss du Code de procédure civile valaisan (en abrégé: CPCval), le juge-instructeur III du district de Sion a ordonné les mesures provisionnelles suivantes:
"1. Il est fait interdiction à André Luisier de publier dans Le Nouvelliste et Feuille d'Avis du Valais, jusqu'à droit connu, soit des articles présentant comme certain que le bureau Schneller, Schmidhalter et Ritz a calculé des devis et des honoraires surfaits lors de ses travaux pour l'Etat du Valais, soit des articles assimilant le
comportement de ce bureau à des malversations ayant un caractère pénal.
2. Ordre est donné à André Luisier de publier dans Le Nouvelliste et Feuille d'Avis du Valais, en première page, avec la disposition habituelle et sans commentaire, le texte suivant:
Les calculs de devis et honoraires du Bureau d'ingénieurs Schneller, Schmidhalter et Ritz à Brigue ont été taxés de surfaits à plusieurs reprises ces derniers mois par divers articles publiés par
BGE 107 Ia 277 S. 279
Le Nouvelliste et Feuille d'Avis du Valais. Ce bureau d'ingénieurs communique au public qu'il conteste formellement ces accusations, qui ne reposent selon lui que sur des affirmations unilatérales, confirmées seulement partiellement par un premier expert et contredites par un second expert. Aucune action civile ni pénale n'a été introduite à ce sujet contre le Bureau SSR. Par contre, le Bureau SSR vient d'agir sur les plans civil et pénal contre le rédacteur du Nouvelliste, pour obtenir réparation des articles qu'il considère comme une atteinte illicite à ses intérêts personnels et à l'honneur moral et professionnel de chacun de ses membres.
Bureau d'ingénieurs Schneller, Schmidhalter et Ritz.
Ce texte sera publié sur requête du Bureau Schneller, Schmidhalter et Ritz, dans les 10 jours dès la notification de la présente ordonnance et aux frais de l'intimé."
L'avis rectificatif a été établi, avec l'accord des requérants, par le juge lui-même qui avait estimé trop polémique celui qu'ils avaient proposé.
Agissant par la voie du recours de droit public, André Luisier conclut à l'annulation de l'ordonnance du juge-instructeur III du district de Sion du 25 février 1981; subsidiairement, il requiert son annulation partielle en tant qu'elle ordonne la publication du communiqué rectificatif. Le recourant se plaint d'une application arbitraire des art. 345 ss CPCval. et invoque la violation de la liberté d'expression et d'opinion ainsi que de la liberté de la presse.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant invoque, tout d'abord, sans les motiver séparément, une violation de la liberté d'opinion et une violation de la liberté de la presse.
La liberté d'opinion compte au nombre des droits constitutionnels non écrits dont la reconnaissance s'est imposée lorsqu'il s'est agi de sauvegarder des libertés apparaissant soit comme la condition de l'exercice d'autres libertés garanties expressément par la constitution, soit comme des éléments essentiels de l'ordre démocratique fondé sur le droit (
ATF 100 Ia 400
consid. 4c et arrêts cités). Condition indispensable à l'exercice de la liberté personnelle, elle comprend la faculté d'exprimer librement ses idées et de les répandre en usant de moyens légaux (
ATF 97 I 896
consid. 4;
ATF 96 I 592
consid. 6 et arrêts cités). Quant à la liberté de la presse, elle est garantie nommément par l'
art. 55 Cst.
Elle comporte la possibilité pour le citoyen d'utiliser la presse, soit un produit de l'imprimerie au sens large (
ATF 96 I 588
consid. 3a), pour exprimer sa pensée. Depuis que la
BGE 107 Ia 277 S. 280
liberté d'opinion est reconnue en tant que droit constitutionnel non écrit, la liberté de la presse apparaît comme un aspect particulier de cette liberté générale, qu'elle concrétise dans le domaine spécifique de la presse (
ATF 98 Ia 421
consid. 2a). Le grief de violation de la liberté d'opinion se confond dès lors, en principe, avec celui de violation de la liberté de la presse (
ATF 104 Ia 91
; GEISSBUHLER, du 16 mai 1979, publié dans ZBl 81/1980, p. 35 ss; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 364 s.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 48 ss; ADANK, La coexistence des libertés, thèse Neuchâtel 1980, p. 39; cf. VENANZONI, Konkurrenz von Grundrechten, in RDS 98/1979 I p. 273-276 et p. 280 s.). Saisi d'un recours de droit public pour violation de la liberté d'opinion et de la liberté de la presse, le Tribunal fédéral se limitera donc, en règle générale, à examiner les griefs du recourant à la lumière de celle-ci.
3.
La décision attaquée a été prise dans le cadre d'une contestation civile basée sur l'
art. 28 CC
, les intimés se prétendant victimes d'une atteinte à leurs intérêts personnels par la voie de la presse.
a) Le Tribunal fédéral a fixé, dans sa jurisprudence, que le juge doit, en pareil cas, interpréter l'
art. 28 CC
en tenant compte de la situation et de la mission particulières de la presse. Il ne saurait donc faire abstraction des principes tirés du droit constitutionnel, soit de l'
art. 55 Cst.
, lorsqu'il doit décider si une atteinte aux intérêts personnels d'autrui par la voie de la presse est réalisée et justifie l'application de l'
art. 28 CC
, en relation avec les
art. 41 et 49 CO
(
ATF 104 IV 13
;
ATF 95 II 492
consid. 7 et arrêts cités; cf. KRONAUER, Die Drittwirkung der Freiheitsrechte (d'après K. Wespi), in ZBl 71/1970, p. 269-273; J.-P. MÜLLER, Zur Bedeutung der Pressefreiheit beim privat- und strafrechtlichen Ehrenschutz, in RDS 86/1967 I p. 117 ss, ch. II; GROSSEN, Traité de droit civil suisse, t. II, 2, p. 88, ch. III). Que le droit privé fédéral puisse être influencé par le droit constitutionnel ne signifie cependant pas que ce dernier soit directement applicable aux relations entre les particuliers (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nos 1742-1745; VIKTOR AEPLI, Grundrechte und Privatrecht, thèse Fribourg 1980). C'est par les lois civiles et pénales que l'individu est protégé contre les atteintes que d'autres sujets de droit privé pourraient porter à ses droits constitutionnels.
La liberté de la presse est limitée notamment par l'
art. 28 CC
,
BGE 107 Ia 277 S. 281
soit par l'interdiction de porter atteinte illicitement aux intérêts personnels des tiers. Ainsi, l'auteur d'un article de presse condamné civilement en cette qualité peut certes se plaindre d'une violation du droit civil interprété à la lumière de l'
art. 55 Cst.
; il ne saurait prétendre, en revanche, que le jugement en cause viole directement la liberté de la presse et interjeter pour ce motif un recours de droit public (
ATF 43 I 43
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 327, ch. 6). En effet, un tel jugement est rendu en application d'une loi fédérale dont le juge constitutionnel ne peut revoir la constitutionnalité (
art. 113 al. 3 Cst.
).
b) La question peut se poser différemment dans le cas d'un recours de droit public fondé sur une violation des règles de procédure, le recours en réforme étant exclu en raison de la nature procédurale de la décision. Lorsque le juge cantonal a ordonné des mesures provisionnelles prévues par le droit fédéral (p.ex.
art. 145, 169, 551 ss CC
), le recours de droit public ne permet pas non plus de revoir la constitutionnalité de celui-ci. En revanche, si le recours de droit public vise une décision de mesures provisionnelles fondée sur le droit de procédure cantonal, le Tribunal fédéral pourra examiner si la loi cantonale et l'application qui en est faite respectent les exigences constitutionnelles. Le recourant pourra ainsi invoquer l'
art. 55 Cst.
pour soutenir que le droit cantonal, en soi ou tel qu'appliqué par l'autorité cantonale, viole la liberté de presse. En pareil cas, le Tribunal fédéral examinera, en principe, sous l'angle de l'arbitraire l'application des dispositions du droit cantonal, mais librement si son interprétation non arbitraire est conforme à l'
art. 55 Cst.
(
ATF 105 Ia 174
consid. 2b).
c) En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu de soumettre ces questions à un examen plus approfondi.
En effet, le recourant ne développe aucune argumentation permettant un contrôle de la décision au regard de la garantie de la liberté de la presse. Il ne prétend pas que des mesures provisionnelles, prises en application de l'art. 345 CPCval., seraient incompatibles avec une interprétation de l'
art. 28 CC
conforme à l'
art. 55 Cst.
Il ne soutient pas que l'art. 345 CPCval. serait inconstitutionnel. Il ne discute pas davantage la portée de l'
art. 28 CC
et, en particulier, la restriction à la liberté de la presse que cette disposition comporte. Enfin, il n'expose pas avec pertinence les faits essentiels qui consacreraient une violation de la liberté de la presse. Il ne suffit pas, à cet égard, de proclamer et répéter, par une pétition de principe, que l'intervention du juge est contraire au droit constitutionnel. La motivation
BGE 107 Ia 277 S. 282
contraire au droit constitutionnel. La motivation du grief de l'
art. 55 Cst.
ne répond donc pas aux exigences posées par l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
et il suffira d'examiner les arguments du recours sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
4.
Le recourant soutient que la décision attaquée procède d'une interprétation arbitraire des art. 345 ss CPCval. Les conditions d'application de ces dispositions ne seraient pas remplies en l'espèce et les mesures provisionnelles contestées seraient abusives, qui limitent son droit de s'exprimer dans son journal au sujet des intimés et le contraignent à publier, à ses propres frais, une rectification rédigée par le juge lui-même.
a) L'action en cessation de trouble de l'
art. 28 al. 1 CC
est donnée à celui qui subit une atteinte illicite dans ses intérêts personnels, soit dans sa vie intime, sa vie privée ou sa vie publique (
ATF 97 II 101
consid. 3). Le législateur fédéral n'ayant pas assorti cette protection juridique de règles de procédure particulières, elle doit être mise en oeuvre par le droit de procédure cantonal et, en principe, par la voie de la procédure ordinaire. Or, une action en cessation de trouble doit pouvoir produire des effets dès son introduction, afin de prévenir une continuation ou une aggravation du dommage allégué par le demandeur. La nécessité d'une telle intervention immédiate n'est guère contestable lorsqu'un organe de presse porte sans droit atteinte aux intérêts d'une personne. Le droit cantonal en règle les modalités en instituant la voie des mesures provisionnelles (MAX KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, in RJB 1967/103, p. 111, ch. III). Il en va ainsi de l'art. 345 CPCval. qui prévoit que le juge peut ordonner des mesures provisionnelles lorsqu'il est à craindre que, sans sa prompte intervention, une partie ne subisse un dommage sérieux (al. 1) ces mesures pouvant consister dans l'ordre ou la défense de faire quelque chose (al. 2). Le juge qui statue sur une requête de mesures provisionnelles n'a pas à être convaincu du bien-fondé de la demande, c'est-à-dire, dans le cas de l'
art. 28 CC
, de l'existence de l'atteinte contraire au droit dont le demandeur se plaint dans l'action au fond. Une simple vraisemblance suffit (cf. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 410 s., ch. III; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 581-583).
En l'espèce, le recourant ne met pas en cause les constatations de faits de l'autorité cantonale. Il ne conteste, en outre, pas que les articles incriminés aient été propres à jeter lourdement le discrédit
BGE 107 Ia 277 S. 283
sur l'activité professionnelle des intimés et sur leur loyauté en affaires. Il ne discute pas plus l'appréciation de l'autorité cantonale selon laquelle les actes reprochés aux intimés sont controversés et, malgré cela, ont été présentés dans ses articles comme vrais. Il ne nie pas, enfin, avoir donné l'impression qu'il assimilait ces actes, qui n'ont fait l'objet d'aucune enquête pénale, à des infractions qui, commises par des tiers au préjudice de l'Etat du Valais, ont alerté gravement l'opinion publique. Le recourant paraît, en réalité, s'en prendre davantage aux modalités de l'intervention du juge qu'à son principe.
b) La décision incriminée fait tout d'abord défense au recourant de publier, jusqu'à l'issue du procès civil qui l'oppose aux intimés, des articles présentant comme certain que ceux-ci ont calculé des devis et des honoraires surfaits lors de leurs travaux pour l'Etat du Valais, ou des articles assimilant leur comportement à des malversations ayant un caractère pénal. Cette mesure est nuancée. Elle ne prive nullement le recourant de la possibilité d'informer objectivement le public sur les actes en discussion. Le libellé du dispositif peut certes, à cet égard, prêter à interprétation, surtout si on le met en parallèle avec l'un des articles litigieux qui n'est en fait que la reproduction de l'intervention unilatérale d'un député. Les motifs avancés par l'autorité cantonale précisent toutefois qu'il ne saurait être question d'interdire au journal de faire état des interventions au Grand Conseil d'un député, ou des délibérations sur le rapport de la Commission, ou encore des expertises relatives aux activités des intimés. L'interdiction critiquée ne limite l'action du recourant qu'en tant que celle-ci pourrait, en l'état actuel des choses, constituer un acte illicite au préjudice des intérêts personnels des intimés protégés juridiquement. Ainsi circonscrite, cette interdiction partielle ne restreint pas sérieusement les possibilités d'expression du rédacteur. Elle ne saurait donc être taxée d'arbitraire.
c) Le jugement attaqué ordonne en outre la publication, à la requête des intimés, d'un texte de mise au point dans le journal du recourant.
aa) En l'absence d'un droit de réponse (Gegendarstellungsrecht) institué par le droit cantonal, l'
art. 28 CC
autorise qu'une rectification immédiate soit ordonnée à titre de mesure provisoire, lorsque c'est là le seul moyen de limiter le dommage causé par une atteinte vraisemblablement illicite aux intérêts personnels du lésé. En règle générale, un texte rectificatif doit pouvoir être publié
BGE 107 Ia 277 S. 284
aussitôt que possible après la parution des écrits litigieux, car cette mesure perdrait le plus souvent son efficacité si elle était retardée jusqu'à l'entrée en force du jugement final (KUMMER, loc.cit., p. 111; MANFRED REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 95 ss; LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, in RSJ 1974/70, p. 327-329, ch. 2; JACQUES BOURQUIN, La liberté de la presse, thèse Lausanne, p. 435 ss; cf. arrêt du Tribunal supérieur de Zurich du 14 avril 1978, publié dans RSJ 1978/74, p. 192 ss, spéc. p. 193 consid. 5). Il n'est certes pas arbitraire d'admettre que l'art. 345 CPCval. est applicable à une telle mesure fondée sur l'
art. 28 CC
. Sans doute le texte de l'art. 345 CPCval. laisse-t-il une importante marge d'appréciation au juge. De même celui-ci doit faire preuve de retenue lorsqu'il s'agit de contraintes à l'endroit de la presse (HANS U. WALDER-BOHNER, Prozessuales zum Fall Rey c. "Tat", in RSJ 1977/73, p. 281). Il se gardera notamment de prendre des mesures excessives et irréversibles, de nature à vider le procès au fond de sa substance. En l'espèce néanmoins, les constatations de faits qui, on l'a vu, ne sont pas contestées par le recourant, rendaient vraisemblable l'existence d'une atteinte illicite et d'un danger persistant. Dès lors, le juge pouvait raisonnablement estimer qu'une mise au point constituait une mesure nécessaire, adéquate et non excessive. En l'occurrence, celle-ci n'a pas le caractère d'une rectification; elle expose simplement que les intimés, sous leur propre signature, contestent les accusations parues antérieurement dans le journal, affirment leur honnêteté et informent les lecteurs que des actions civile et pénale ont été ouvertes contre le rédacteur responsable du quotidien. En ordonnant une telle publication, à la demande des intimés, l'autorité cantonale n'a pour le moins pas outrepassé arbitrairement les pouvoirs qui lui sont conférés par l'art. 345 CPCval.
bb) C'est en vain que le recourant prétend que "le juge n'avait pas à se substituer aux demandeurs ou à leur mandataire pour se faire leur propre rédacteur". Si ce magistrat s'est ainsi engagé personnellement, c'est que le projet de texte présenté par les requérants n'était, à ses yeux, pas suffisamment objectif et qu'il tenait davantage d'une rectification prématurée que d'une mise au point imposée par les circonstances. Cette intervention a donc eu pour but et pour résultat d'atténuer la teneur du communiqué, ce qui était dans l'intérêt du recourant lui-même. Formellement, en outre, il importait que l'avis soit publié sous la signature des intéressés et qu'il ne paraisse pas émaner de l'autorité
BGE 107 Ia 277 S. 285
judiciaire. N'a donc pas été enfreinte la règle qui veut qu'une mise au point à titre de mesure provisionnelle doit émaner des lésés (JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, in RDS 79/1960 II, p. 155a). Il appert dès lors que cette intervention du juge ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours


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Urteilskopf
95 III 39
8. Entscheid vom 26. September 1969 i.S. Schällibaum.

regeste:
Regeste
Lohnabtretung. Festsetzung des nicht abtretbaren Lohnbetrags.
1. Der in
Art. 226 e Abs. 1 OR
für den Geltungsbereich der
Art. 226 a ff. OR
ausgesprochene Grundsatz, dass künftige Lohnforderungen nur abgetreten werden können, soweit sie pfändbar sind, gilt allgemein.
Art. 226 e Abs. 2 OR
, wonach das Betreibungsamt auf Ansuchen der Beteiligten den nach
Art. 93 SchKG
dem Käufer zu belassenden Kompetenzbetrag festsetzt, ist auf Abtretungen künftiger Lohnforderungen, die nicht mit einem von den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag erfassten Geschäft zusammenhängen, entsprechend anzuwenden. (Erw. 2).
2. Der Notbedarf ist bei der Abtretung künftiger Lohnforderungen nach den gleichen Grundsätzen zu berechnen wie bei der Lohnpfändung. Steuerschulden fallen ausser Betracht. (Erw. 3).
3. Die Betreibungsbehörden haben bei der Anwendung von Art. 226 e Abs. 2 die Gültigkeit der erfolgten Lohnabtretungen nicht zu prüfen. Vorgehen, wenn streitig ist, wem die den Notbedarf übersteigenden Lohnbeträge zustehen. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 95 III 39 S. 40
Schällibaum, der im Zusammenhang mit Darlehensverträgen Lohnabtretungen vorgenommen hat, ersuchte das Betreibugsamt Rheineck am 14. Juli 1969 gestützt auf
Art. 226 e Abs. 2 OR
um Festsetzung des ihm nach
Art. 93 SchKG
zu belassenden Lohnbetrags (Kompetenzbetrags). Das Betreibungsamt berechnete den Notbedarf des Gesuchstellers und seiner Familie am 17. Juli 1969 auf Fr. 1767.50 und bezeichnete unter Zugrundelegung eines monatlichen Einkommens von Fr. 2025.-- einen Lohnbetrag von Fr. 257.50 pro Monat als zedierbar. Die Beschwerde des Gesuchstellers gegen diese Verfügung wurde von der untern und von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Im Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 5. September 1969 wird u.a. ausgeführt, die fälligen Steuern des Gesuchstellers seien bei der Festsetzung des Notbedarfs im Sinne des
Art. 93 SchKG
, auf den
Art. 226 e Abs. 2 OR
verweise, nicht mitzuberücksichtigen; die vom Gesuchsteller aufgeworfene Frage der Gültigkeit seiner Lohnabtretungen sei nicht von den Betreibungsbehörden, sondern allenfalls vom ordentlichen Richter zu beurteilen.
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Gesuchsteller an das Bundesgericht weitergezogen. Er verlangt die Berücksichtigung seiner Steuerschulden pro 1969 und ersucht um Prüfung der Rechtsgültigkeit seiner Lohnabtretungen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Art. 226 e OR
gehört zu den Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag (
Art. 226 a - m OR
) und behandelt die Abtretung von Ansprüchen (insbesondere künftiger Lohnforderungen) des Käufers (
Art. 226 e Abs. 1 OR
). Er gilt nach
Art. 226 m Abs. 1 OR
für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen
BGE 95 III 39 S. 41
Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen (und ist nach
Art. 228 OR
auch auf den Vorauszahlungsvertrag im Sinne von
Art. 227 a OR
anwendbar). Nach
Art. 226 m Abs. 2 OR
sind die Art. 226 a - 1 (unter Vorbehalt der in Art. 226 m Abs. 3 und 4 vorgesehenen Ausnahmen) namentlich sinngemäss anzuwenden "für die Gewährung von Darlehen zum Erwerb beweglicher Sachen, wenn der Verkäufer dem Darleiher die Kaufpreisforderung ... abtritt oder wenn Verkäufer und Darleiher in anderer Weise zusammenwirken, um dem Käufer die Kaufsache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgeltes in Teilzahlungen zu verschaffen".
Der Rekurrent hat seine Lohnabtretungen nach seiner eigenen Darstellung im Zusammenhang mit Darlehensgeschäften vorgenommen. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, und aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob es sich dabei um Darlehen im Sinne von
Art. 226 m Abs. 2 OR
handelte und ob allenfalls
Art. 226 m Abs. 3 oder 4 OR
eingreife. Diese Fragen können indes offen bleiben. Der in
Art. 226 e Abs. 1 OR
für den Geltungsbereich der
Art. 226 a ff. OR
ausgesprochene Grundsatz, dass künftige Lohnforderungen nur abgetreten werden können, soweit sie pfändbar sind, gilt nämlich allgemein, da er sich schon aus
Art. 27 ZGB
und
Art. 20 OR
ergibt (
BGE 85 I 31
lit.h mit Hinweisen; JEANPRETRE, La cession de salaire, SJZ 1967 S. 17 ff., insbesondere 20/21, mit weitern Hinweisen auf das Schrifttum und die kantonale Rechtsprechung). Es rechtfertigt sich daher, den
Art. 226 e Abs. 2 OR
, wonach das Betreibungsamt auf Ansuchen der Beteiligten den nach
Art. 93 SchKG
dem Käufer zu belassenden Kompetenzbetrag festsetzt, auf Abtretungen künftiger Lohnforderungen, die nicht mit einem von den Vorschriften über den Abzahlungsvertrag erfassten Geschäft zusammenhängen, entsprechend anzuwenden. Anders lässt sich der allgemeine Grundsatz, dass künftige Lohnforderungen nicht abtretbar sind, soweit sie für den Unterhalt des Schuldners und seiner Familie unumgänglich notwendig sind, praktisch nicht durchführen. Auf dieser Überlegung beruht
Art. 325 Abs. 3 OR
in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs vom 25. August 1967 für ein Bundesgesetz über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des OR (AS 1967 II S. 428 ff.), wo im Zusammenhang mit dem in Abs. 1 ausgesprochenen Grundsatze, dass künftige Lohnforderungen vom Arbeitnehmer nur soweit gültig abgetreten
BGE 95 III 39 S. 42
oder verpfändet werden können, als sie pfändbar sind, allgemein bestimmt wird, auf Ersuchen eines Beteiligten setze das Betreibungsamt am Wohnort des Arbeitnehmers den unpfändbaren Betrag fest (vgl. AS 1967 II S. 337). Solange nicht feststeht, welcher Betrag pfändbar und daher abtretbar ist, weiss der Arbeitgeber nicht, welchen Teil des Lohns er dem Arbeitnehmer auszuzahlen und welchen Teil er dem Zessionar oder Pfandgläubiger zur Verfügung zu stellen hat. Diese Unsicherheit ist für alle Beteiligten untragbar und muss bis zum Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über den Arbeitsvertrag in Fällen, für die
Art. 226 e Abs. 2 OR
nicht unmittelbar gilt, durch entsprechende Anwendung dieser Bestimmung beseitigt werden.
3.
Da
Art. 226 e Abs. 2 OR
ausdrücklich auf
Art. 93 SchKG
verweist, ist der dem Lohnempfänger zu belassende Kompetenzbetrag bei der Abtretung künftiger Lohnforderungen nach den gleichen Grundsätzen zu bemessen wie bei der Lohnpfändung. Nach diesen Grundsätzen fallen Steuerschulden bei der Berechnung des Notbedarfs nicht in Betracht (
BGE 69 III 41
). Das Gemeinwesen geniesst für seine Steuerforderungen kein Vorrecht gegenüber andern Gläubigern.
4.
Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass es nicht Sache des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden sein kann, bei Anwendung von
Art. 226 e Abs. 2 OR
die Gültigkeit der erfolgten Lohnabtretungen zu prüfen. Es handelt sich dabei um materiellrechtliche Fragen, die gegebenenfalls der ordentliche Richter zu entscheiden hat. Der Arbeitgeber, dem die Lohnabtretungen angezeigt wurden, hat die Möglichkeit, die den Kompetenzbetrag übersteigenden Lohnbeträge im Falle des Streits darüber, wem sie zustehen, nach
Art. 168 Abs. 1 OR
gerichtlich zu hinterlegen (vgl.
BGE 95 III 12
), worauf die Empfänger von Lohnabtretungen unter sich und mit dem Abtretenden darüber prozessieren können, wer auf diese Beträge Anspruch hat.


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Urteilskopf
117 II 211
44. Auszug ans dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1991 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Abänderung des Scheidungsurteils; Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente (
Art. 151 Abs. 1 und
Art. 153 Abs. 2 ZGB
).
Eine Unterhaltsersatzrente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
kann grundsätzlich auch bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Rentenberechtigten herabgesetzt werden (Änderung der Rechtsprechung); Voraussetzung ist jedoch, dass die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich ist und die neuen Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen von Dauer sind; dem Herabsetzungsbegehren kann ferner nur dann entsprochen werden, wenn die Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Rentenberechtigten im Zeitpunkt der Scheidung nicht vorauszusehen war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 117 II 211 S. 212
Mit Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 1977 wurde die am 12. Juli 1966 geschlossene Ehe von O.X., geboren 1936, und P.Y., geboren 1937, geschieden. Die drei Kinder wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, und O.X. wurde verpflichtet, an deren Unterhalt monatliche Beiträge von je Fr. 750.-- zu leisten. Ferner genehmigte das Kantonsgericht die Scheidungskonvention vom 16. August 1977, wonach sich O.X. unter anderem verpflichtete, der geschiedenen Ehefrau eine "Rente gemäss
Art. 151 ZGB
" von Fr. 1'900.--, bei Untergang der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern jedes Mal um Fr. 100.-- erhöht, im Monat zu zahlen.
Mit Eingabe vom 27. Juni 1988 reichte P.X.-Y. beim Kantonsgericht gegen O.X. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Unterhaltsbeiträge für den (von den Kindern damals noch einzig unterhaltsberechtigten) Sohn M. und für sie persönlich seien mit Wirkung ab 1. November 1987 um 25% zu erhöhen; ferner sei dem Scheidungsurteil eine Indexklausel beizugeben, welche ohne Abänderungsklage die der Teuerung angepasste Rente erkennen lasse.
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente nach
Art. 151 ZGB
sei auf einen Betrag zu reduzieren, den er nach durchgeführtem Instruktionsverfahren noch bezeichnen werde.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 1. Juni 1989 insofern gut, als es die scheidungsrichterliche Regelung der Unterhaltsbeiträge durch eine Indexklausel ergänzte; die Widerklage wies es vollumfänglich ab.
Hiergegen erhoben der Beklagte Appellation und die Klägerin Anschlussappellation, worauf das kantonale Obergericht am 29. März 1990 erkannte, Klage und Widerklage würden abgewiesen.
BGE 117 II 211 S. 213
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei bezüglich seiner Widerklage aufzuheben und diese sei gutzuheissen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 153 Abs. 2 ZGB
wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente (
Art. 152 ZGB
) auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Dass die Rente unter Umständen auf einer Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten beruht, steht der Aufhebung oder Herabsetzung nicht entgegen (dazu
BGE 105 II 168
f. E. 1). Zur Vermeidung von Härten lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung seit langem zu, dass auch eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
- soweit zur Abgeltung des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruchs bestimmt - herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat (
BGE 110 II 114
f. E. 3b).
b) Hingegen hat das Bundesgericht bisher stets dafürgehalten, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten bilde bei der Unterhaltsersatzrente nach
Art. 151 ZGB
keinen Herabsetzungsgrund (dazu
BGE 110 II 114
f. E. 3b mit Hinweis; vgl. auch
BGE 115 II 316
E. 4a mit Hinweis; abweichend das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 1947, veröffentlicht in: ZR 46/1947 Nr. 70). Unter Hinweis auf die Anregungen von HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 144) und BÜHLER/SPÜHLER (N. 59 zu
Art. 1 53
ZGB) sowie auf die Kritik von DESCHENAUX/TERCIER (Le mariage et le divorce, 3. A., S. 129, Rz. 673) vertritt der Beklagte die Ansicht, die bisherige Praxis sei aufzugeben und eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Rentenberechtigten sei auch bei der Unterhaltsersatzrente als Herabsetzungsgrund zuzulassen (zu dieser Frage auch PIOTET, Des rapports entre les articles 151 et 152 CC, in: JdT 1986 I S. 100, und PETER SCHUMACHER, Die Abänderbarkeit der Unterhaltsersatzrente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, in: SJZ 87/1991, S. 93 ff.).
BGE 117 II 211 S. 214
2.
a) Dass die der Klägerin gemäss Scheidungsurteil zustehende Rente ausschliesslich auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
beruht, anerkennt auch der Beklagte. Sein Standpunkt weicht jedoch insofern von der klägerischen Auffassung ab, als er die Rente in vollem Umfang als Entschädigung für den entgangenen ehelichen Unterhalt geschuldet wissen will, während die Klägerin in der Rente auch Ersatz für den Verlust von Ansprüchen güterrechtlicher Natur erblickt.
b) Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass das Obergericht die Rente mindestens zum Teil als Unterhaltsersatzrente betrachtet hat, begründet es doch die Abweisung der Widerklage damit, die Abänderung einer Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
sei nur insoweit möglich, als sich die Verhältnisse auf seiten des Pflichtigen verschlechtert hätten. Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass, zu prüfen, in welchem Masse die zwischen den Parteien seinerzeit vereinbarte Rente allenfalls auch als Abgeltung von Anwartschaften gedacht war. Sollte die vom Beklagten mit gewichtigen Argumenten verlangte Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung zum Schluss führen, dass der geltend gemachte Herabsetzungsgrund auch bei Unterhaltsersatzrenten gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zum Tragen kommt, müsste die Sache nach dem Gesagten zur näheren Abklärung der Natur der strittigen Rente an das Obergericht zurückgewiesen werden.
3.
a) Bei
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, wonach der schuldige Ehegatte dem schuldlosen Ehegatten eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, falls durch die Scheidung der Ehe dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften beeinträchtigt werden, handelt es sich nach herrschender Auffassung um eine Bestimmung mit schadenersatzrechtlichen Zügen (dazu
BGE 107 II 400
E. b; BÜHLER/SPÜHLER, N. 11 zu
Art. 151 ZGB
; HAUSHEER, Das neue Eherecht und seine Auswirkungen auf die Scheidung, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1987, S. 212; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 122 f., Rz. 634). Dies kommt auch in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck, wo erklärt wird,
Art. 151 Abs. 1 ZGB
habe den Zweck, grundsätzlich den Schaden zu decken, der bei der Scheidung dadurch entstehe, dass die Versorgung der Ehegatten (und gegebenenfalls der Kinder) nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert sei (
BGE 115 II 8
f. E. 3). Soweit das Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis ausdrücklich dargelegt hat, weshalb eine sinngemässe Anwendung von
Art. 153
BGE 117 II 211 S. 215
Abs. 2 ZGB
auf Unterhaltsersatzrenten nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
im Falle einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des Berechtigten nicht in Frage komme, hat es ebenfalls auf den Schadenersatzcharakter dieser Rente hingewiesen (
BGE 100 II 249
E. a).
b) Dem Beklagten ist einzuräumen, dass eine streng schadenersatzrechtliche Betrachtungsweise eine nachträgliche Abänderung einer Unterhaltsersatzrente in jedem Fall, d.h. auch dann verbieten würde, wenn sie wegen einer (wesentlichen) Verminderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rentenpflichtigen verlangt wird (so auch BÜHLER/SPÜHLER, N. 59 zu
Art. 153 ZGB
). Allerdings finden - wie der Beklagte ebenfalls mit Recht bemerkt - die Grundsätze des allgemeinen Schadenersatzrechts schon bei der Festsetzung einer Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
durch den Scheidungsrichter nicht uneingeschränkt Anwendung. Dass diese Bestimmung nicht Anspruch auf vollen Schadenersatz gewährt, hat das Bundesgericht etwa mit der Feststellung zum Ausdruck gebracht, der geschiedenen Ehefrau stehe für den Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB lediglich eine angemessene Entschädigung zu, die nicht die Beibehaltung des Lebensstandards vor der Scheidung ermögliche, aber in einem gewissen Masse, und soweit es die Verhältnisse rechtfertigten, die infolge der Scheidung wegfallenden wirtschaftlichen Vorteile ausgleichen solle (so
BGE 98 II 165
E. 2). In andern Entscheiden wurde erklärt, die schadenersatzrechtlichen Grundsätze dürften nicht schematisch angewendet werden (vgl.
BGE 109 II 290
;
BGE 108 II 82
).
4.
a) Noch unter der Herrschaft des Eherechts, wie es bis zum 31. Dezember 1987 galt, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass die Ehescheidung für die nach Art. 160 Abs. 2 aZGB unterhaltsberechtigte Frau nicht zwangsläufig zu einer dauernden wirtschaftlichen Einbusse führe und es deshalb nicht in jedem Fall gerechtfertigt sei, eine unbefristete Unterhaltsersatzrente zuzusprechen. Nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten (Dauer der Ehe; Alter und Gesundheitszustand der Frau; Alter allfälliger Kinder) und Möglichkeiten (berufliche Fähigkeiten; Lage auf dem Arbeitsmarkt) ist der geschiedenen Ehefrau - gewissermassen im Sinne einer Schadenminderungspflicht (dazu HAUSHEER, a.a.O., S. 213) - zunehmend zugemutet worden, hauptsächlich vom Zeitpunkt an, da das Betreuungsbedürfnis allfälliger Kinder entscheidend nachgelassen hat, eine Erwerbstätigkeit anzunehmen
BGE 117 II 211 S. 216
(vgl.
BGE 109 II 185
ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt mit andern Worten schon seit einiger Zeit, dass im einzelnen Fall geprüft werde, ob die geschiedene Ehefrau sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag und die Zusprechung einer Unterhaltsersatzrente nur für eine bestimmte Zeit rechtfertigt (so
BGE 111 II 306
). Mit Rücksicht auf die Wandlungen in der Gesellschaft im allgemeinen und insbesondere auch auf die Tendenz, die Ehe immer mehr als partnerschaftliche Gemeinschaft zu betrachten, wurde mithin noch vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechts damit begonnen, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der geschiedenen Frau stärker Rechnung zu tragen.
b) Der neue, seit 1. Januar 1988 - gemäss Art. 8 Abs. 1 SchlTZGB auch für altrechtliche Ehen - geltende
Art. 163 ZGB
hat im Vergleich zum früheren Recht eine bedeutsame Änderung gebracht, indem nicht mehr grundsätzlich der Ehemann allein für den (finanziellen) Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hat (Art. 160 Abs. 2 aZGB), sondern nunmehr die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den Unterhalt der Familie zu sorgen haben (
Art. 163 Abs. 1 ZGB
). Dabei wird es den Ehegatten überlassen, sich über den Beitrag eines jeden zu verständigen. Dieser kann namentlich etwa durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten erbracht werden (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Die Ehefrau hat damit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushaltes zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein (
BGE 114 II 16
E. 3, 302 E. a). Eine solche anzunehmen, kann sie sich unter Umständen auch dann genötigt sehen, wenn sich die Ehegatten anfänglich auf eine andere Aufgabenteilung geeinigt haben, die Verhältnisse - etwa wegen Krankheit oder Verlust einer Arbeitsstelle, aber auch infolge Scheidung der Ehe - sich jedoch wesentlich verändert haben (
BGE 114 II 302
E. a). Zu beachten ist auch, dass die Leistungspflicht eines Ehegatten sich erhöhen kann, wenn seine Leistungsfähigkeit - beispielsweise als Folge eines beruflichen Aufstiegs - erheblich zugenommen hat (vgl. HAUSHEER, a.a.O., S. 221 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 46 zu
Art. 163 ZGB
).
c) Nach der dargelegten Praxis hat der Scheidungsrichter bei der Festsetzung von Höhe und Dauer einer Unterhaltsersatzrente
BGE 117 II 211 S. 217
gemäss Art, 151 Abs. 1 ZGB schon seit einiger Zeit, hauptsächlich seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts, auch die Leistungsfähigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten einzubeziehen. Eine unvorhergesehene spätere Verbesserung dieser Leistungsfähigkeit vollkommen ausser acht zu lassen und eine entsprechende Abänderung der Rente in jedem Fall von vornherein zu verweigern, lässt sich nach dem Gesagten durch nichts rechtfertigen. In Abänderung der bisherigen Rechtsprechung ist deshalb davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine Unterhaltsersatzrente bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf seiten des rentenberechtigten Ehegatten herabgesetzt werden kann.
5.
a) Die Herabsetzung (oder Aufhebung) einer Rente aufgrund der hier sinngemäss heranzuziehenden Bestimmung von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
fällt nur in Betracht, wenn sich die massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich verändert haben und die neuen Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen von Dauer sind (
BGE 96 II 302
E. 3); bloss vorübergehende Schwankungen vermögen einen Herabsetzungsanspruch nicht zu begründen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 53 zu
Art. 153 ZGB
). Wo die Klage - wie hier - mit einer Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Rentenberechtigten begründet wird, kann ihr ausserdem nur dann entsprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Scheidung nicht vorauszusehen war, dass der angerufene Umstand eintreten werde (
BGE 96 II 303
E. 5a).
b) Das Obergericht, das die Widerklage des Beklagten gestützt auf die bisherige Praxis zur Herabsetzung von Unterhaltsersatzrenten aus grundsätzlichen Überlegungen abwies, hatte keinen Anlass, auf die genannten Punkte näher einzugehen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einerseits abkläre, in welchem Masse der strittigen Rente Unterhaltsersatzcharakter zukommt (vgl. E. 2), und andererseits prüfe, ob die vom Beklagten geltend gemachte Verbesserung der klägerischen Einkommensverhältnisse erheblich und von Dauer sei und im Zeitpunkt der Scheidung nicht habe vorausgesehen werden können. Gegebenenfalls wird das Obergericht schliesslich zu entscheiden haben, in welchem Umfang die Rente herabzusetzen sei.
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Urteilskopf
118 Ia 17
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Mai 1992 i.S. L. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Es ist mit dem aus
Art. 4 BV
folgenden Gehörsanspruch nicht vereinbar, wenn an einer Appellationsverhandlung, an der ein Angeschuldigter nach dem kantonalen Recht nicht teilnehmen muss, ohne dessen Wissen ein Beweisergänzungsverfahren durchgeführt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 118 Ia 17 S. 17
Der Gerichtspräsident von Frutigen verurteilte mit Urteil vom 6. Mai 1991 L. wegen Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit und wegen Überholens, obschon der nötige Raum dazu nicht frei war, beides begangen am 29. Juni 1990, zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten.
L. erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte mit Urteil vom 5. September 1991 L. des Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit, fortgesetzt begangen am 29. Juni 1990 auf der Strecke Kandergrund-Reichenbach, sowie des Überholens, obschon der nötige Raum nicht frei war und mit mangelnder Rücksichtnahme auf die überholten Strassenbenützer, begangen am 29. Juni 1990 in Frutigen, schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten beider Instanzen.
L. führt gegen dieses Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(willkürliche Beweiswürdigung, willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 118 Ia 17 S. 18
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat, wie es nach Art. 318 Abs. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) zulässig ist, an der Verhandlung vor der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. September 1991 nicht teilgenommen und sich auf die Einreichung eines schriftlichen Parteivortrages vom 30. August 1991 beschränkt. In der Verhandlung vom 5. September 1991 beantragte der Generalprokurator-Stellvertreter, einen Telefax des Pol Gfr X. vom gleichen Tag mit den von diesem nach dem Vorfall erstellten Handnotizen zu den Akten zu erkennen. Die Strafkammer gab diesem Antrag statt. Im angefochtenen Urteil führte sie zur Zeugenaussage X. aus, diese seien widerspruchsfrei und würden mit den unmittelbar nach der Kontrolle erstellten Handnotizen übereinstimmen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer hätte ihn über die Einholung dieses weiteren Beweismittels informieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Diese Unterlassung beanstandet er als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da er nicht mit neuen Beweismitteln, über die er nicht informiert würde, rechnen müsse.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 117 Ia 7
E. 1a,
BGE 115 Ia 10
E. 2a mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb vorweg zu prüfen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 117 Ia 7
E. 1a,
BGE 116 Ia 98
E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften in einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise geltend. Daher ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen (
BGE 117 Ia 7
E. 1a mit Hinweis), ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden.
BGE 118 Ia 17 S. 19
c) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 116 Ia 99
E. 3b, 115 Ia 11 E. 2b mit Hinweisen).
d) Es ist unbestritten, dass die durch Telefax übermittelten Handnotizen des Pol Gfr X. dem Beschwerdeführer nicht unterbreitet wurden, und dass der Beschwerdeführer insoweit auch keine Gelegenheit gehabt hatte, sich zu diesen Handnotizen zu äussern. Trotzdem hat die 1. Strafkammer in ihrem angefochtenen Entscheid zur Erhärtung der Glaubwürdigkeit der Aussagen des Pol Gfr X. auf dessen Handnotizen verwiesen, was mit dem aus
Art. 4 BV
folgenden Gehörsanspruch nicht vereinbar ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer freiwillig an der Appellationsverhandlung vom 5. September 1991 nicht teilgenommen hat. Gemäss Art. 318 Abs. 2 und 3 StrV hat der Angeschuldigte die Möglichkeit, persönlich vor der Strafkammer zu erscheinen, sich von einem Anwalt vertreten zu lassen oder einen schriftlichen Parteivortrag einzureichen. Durch seinen Verzicht an der Verhandlung teilzunehmen, verzichtete der Beschwerdeführer nicht auf das Recht, zu neuen Beweisen angehört zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf ein Verzicht nicht leichthin angenommen werden und würde eine genügende Orientierung durch die Behörden voraussetzen (vgl.
BGE 101 Ia 313
E. 2b). Die bernische Appellationsinstanz führt in der Regel kein vor sich abspielendes Beweisverfahren mehr durch, sondern überprüft vielmehr anhand der Akten das Beweisverfahren, das vor der Vorinstanz stattfand (JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, 1988, Bd. 3, Besonderer Teil II, Seite 72). Nach Art. 316 Abs. 1 StrV haben die Parteien allfällige Beweisergänzungsanträge 10 Tage vor dem Verhandlungstag der Strafkammer schriftlich einzureichen, wobei diese Frist als Ordnungsfrist gilt (JÜRG AESCHLIMANN, a.a.O., Seite 72). Die Gegenpartei kann deshalb damit rechnen, dass ihr solche Anträge jedenfalls dann zur Kenntnis gebracht werden, wenn dem Beweisergänzungsantrag stattgegeben wird und die neuen Beweise im Urteil berücksichtigt werden. Wenn die Appellationsinstanz
BGE 118 Ia 17 S. 20
von Amtes wegen oder auf Antrag hin Beweismassnahmen anordnet, gelten dafür gemäss Art. 317 Abs. 5 StrV die Vorschriften der Hauptverhandlung. Danach haben die Parteien etwa ein Fragerecht gegenüber abgehörten Personen (Art. 247 Abs. 1 StrV). Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft ihr Beweisergänzungsgesuch verspätet, nämlich erst in der Verhandlung selbst gestellt. Mit einem solchen Vorgehen musste der Beschwerdeführer jedoch nicht rechnen, zumal ja, wie bereits ausgeführt, ein Beweisergänzungsverfahren nicht unbedingt die Regel bildet.
Unhaltbar ist die vom Generalprokurator in seiner Beschwerdevernehmlassung vertretene Auffassung, wonach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliege, da im bernischen Strafverfahren der Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz erheblich eingeschränkt sei. Diese Grundsätze und auch der in ZBJV 119/1983 S. 509 f. wiedergegebene Bundesgerichtsentscheid berühren den hier in Frage stehenden Gehörsanspruch nicht und vermöchten ihn, soweit er durch die Bundesverfassung garantiert ist, ohnehin nicht einzuschränken.