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Urteilskopf
136 III 624
91. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_313/2010 du 6 septembre 2010

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 SchKG
und
Art. 120 Abs. 2 OR
; Erlöschen der Forderung in der Betreibung durch Verrechnung; bestrittene Verrechnungsforderung.
Der betriebene Schuldner, der verrechnungsweise eine Schuldanerkennung entgegenhält, die bestritten ist, erbringt den Urkundenbeweis des Untergangs der betriebenen Forderung nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 624
BGE 136 III 624 S. 624
Le 27 octobre 2008, B. a fait notifier à A. un commandement de payer (poursuite n
o
x) diverses sommes, avec intérêt à 5 % l'an dès diverses échéances courant dès l'année 2004. Il a invoqué, comme titre de la créance, des arrêts du Tribunal de première instance et de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi que du Tribunal fédéral, lui allouant des indemnités à titre de dépens, et des états de frais taxés par différentes autorités. Le poursuivi a fait opposition.
Par jugement rendu par défaut le 18 septembre 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a levé définitivement l'opposition. Le 17 décembre 2009, statuant sur l'opposition à défaut formée par A., il a confirmé ce prononcé.
Le 4 mars 2010, la 1
re
Section de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par A., sous suite de frais et dépens.
BGE 136 III 624 S. 625
Elle a refusé d'admettre le moyen libératoire du poursuivi tiré de la compensation pour le motif que la validité de la créance compensante, qui se fondait sur une reconnaissance de dette établie le 19 avril 2001, faisait l'objet d'une procédure pendante en France.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon le recourant, que la reconnaissance de dette signée le 19 avril 2001 fasse l'objet d'une procédure pendante en France ne s'oppose pas à l'admission du moyen libératoire tiré de la compensation. Il est d'avis que cette dernière doit être admise et la mainlevée définitive de l'opposition rejetée tant que le titre invoqué n'est pas définitivement annulé ou déclaré nul ou, en d'autres termes, même s'il est contesté.
4.1
La Cour de justice a considéré que le Tribunal de première instance n'avait pas violé la loi en retenant que la preuve stricte de l'extinction de la créance en poursuite n'avait pas été rapportée. En effet, si la créance invoquée en compensation était certes fondée sur une reconnaissance de dette, la validité de cette dernière était contestée et une action tendant au prononcé de sa nullité avait été introduite en France.
4.2
4.2.1
En vertu de l'
art. 81 al. 1 LP
, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement de la Confédération ou du canton dans lequel la poursuite a lieu, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que, notamment, le poursuivi ne prouve par titre que la dette a été éteinte postérieurement au jugement.
Par extinction de la dette, la loi ne vise pas seulement le paiement, mais aussi toute autre cause de droit civil, en particulier la compensation (
ATF 124 III 501
consid. 3b p. 503 et les références citées). Un tel moyen ne peut toutefois être retenu que si la créance compensante résulte elle-même d'un titre exécutoire ou qu'elle est admise sans réserve par le poursuivant (
ATF 115 III 97
consid. 4 p. 100 et les références citées). Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (
art. 82 al. 2 LP
), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable; il doit, au contraire, en apporter la preuve stricte (
ATF 125 III 42
consid. 2b p. 44 in fine;
ATF 124 III 501
consid. 3a p. 503 et les références).
BGE 136 III 624 S. 626
4.2.2
En l'espèce, il est établi que, le 19 avril 2001, l'intimé (créancier poursuivant) a signé un document intitulé "reconnaissance de dette" dans lequel il reconnaissait devoir au recourant (débiteur poursuivi) la somme de deux millions de francs français portant intérêts à 5 % l'an dès la signature. Il s'y engageait par ailleurs à rembourser ce montant en deux échéances égales d'un million de francs chacune aux dates ultimes des 31 mai et 30 novembre 2001. S'agissant d'un acte sous seing privé signé de la main de l'intimé, d'où découle sa volonté de payer au recourant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée et échue, un tel document doit être qualifié de reconnaissance de dette (
ATF 130 III 87
consid. 3.1 p. 88).
4.2.3
La particularité du cas d'espèce réside dans le fait - non contesté - que le titre opposé en compensation fait l'objet d'une procédure pendante en France, introduite en novembre 2001, tendant à faire constater sa nullité. Se référant à l'
art. 120 al. 2 CO
, selon lequel le débiteur peut opposer la compensation même si la créance est contestée, le débiteur poursuivi prétend que cette circonstance ne permet pas de considérer qu'il a échoué à prouver par titre l'extinction de sa dette par compensation. On ne saurait le suivre dans cette voie.
Certes, l'
art. 120 al. 2 CO
signifie que le débiteur peut compenser sa prestation même si celle-ci n'est pas "liquide", à savoir n'est pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant (PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 4
e
éd. 2009, p. 312 n
o
1534). En d'autres termes, la créance compensante permet l'exercice de l'exception même si elle est contestée en l'un de ses éléments. Toutefois, l'effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge (cf. arrêt 5P.245/1992 du 16 novembre 1992 consid. 2 et la référence à VIKTOR AEPLI, Commentaire zurichois, 1991, n
o
148 ad
art. 120 CO
; TERCIER, ibidem).
Or, dans la procédure sommaire de la mainlevée d'opposition à une poursuite fondée sur un jugement (
art. 80 et 81 LP
), le juge ne peut procéder à un tel examen. Le caractère d'une telle procédure s'oppose à ce qu'il tranche des questions délicates de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, dont la connaissance ressortit exclusivement au juge du fond (
ATF 124 III 501
consid. 3a p. 503 et les arrêts cités). Par ailleurs, l'
art. 81 LP
exige, pour maintenir l'opposition, la preuve par titre - et non la seule vraisemblance, ainsi qu'il en va dans la mainlevée provisoire (
art. 82 al. 2 LP
) - de l'extinction de la dette. A cet égard, il
BGE 136 III 624 S. 627
appartient au poursuivi d'établir non seulement par titre la cause de l'extinction (existence d'une contre-créance, cf. supra, consid. 4.2.2), mais aussi le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Le titre de mainlevée au sens de l'
art. 81 al. 1 LP
créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (cf.
ATF 124 III 501
consid. 3b p. 504). Or, cette preuve n'est pas apportée si la créance compensante est contestée (dans ce sens: arrêt du Tribunal fédéral 5P.495/1993 du 2 février 1994 consid. 2; Extraits 1977 p. 39 ss cité par HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Compensation et exécution forcée, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 160 n° 111 ainsi que par DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 1987 p. 257, ce dernier se prononçant en outre clairement pour une non-application de l'
art. 120 al. 2 CO
; VIKTOR AEPLI, op. cit., n
o
151 ad
art. 120 CO
, qui réserve les dispositions contraires du droit fédéral, en particulier les règles spéciales de la LP qui exige une preuve par titre [Urkundenbeweis]; également: SJZ 1966 p. 129, Rechenschaftsbericht [...] Uri 1988 p. 52; contra: SJ 1957 p. 523; peu clair: arrêt 5P.125/1994 du 2 juin 1994 consid. 2b/aa, non publié in
ATF 120 Ia 256
; contra: Rep 1999 p. 273, n
o
86 s'agissant toutefois de la mainlevée provisoire).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 V 94
22. Urteil vom 21. Juni 1971 i.S. Kretschmann gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 74 Abs. 3 KUVG
.
- Über die Tragweite dieser Bestimmung.
- Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers fallen für die Berechnung einer allfälligen Bereicherung aus Doppelversicherung ausser Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 97 V 94 S. 94
A.-
Der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt versicherte Hans Kretschmann hat 1965 einen Betriebs- und 1968 einen Nichtbetriebsunfall erlitten. Vergleichsweise sprach ihm die SUVA am 25. Mai 1970 für die Dauerfolgen beider Unfälle vom 15. Februar 1970 hinweg eine nach
Art. 91 KUVG
gekürzte Rente zu. Mit Verfügung vom 25. Mai 1970 stellte die SUVA ferner fest, dass der Versicherte bis zum 31. Dezember 1969 keinen Lohnausfall erlitten habe, weshalb die ihm von der Invalidenversicherung für die krankengeldberechtigte Zeitspanne ausgerichteten Renten unter dem Titel Überversicherung im Sinn des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
zurückgefordert werden müssten...
Die Rückforderung des Betrages von Fr. 4396.-- machte die SUVA in der Weise geltend, dass sie ihn mit dem vom 1. Januar bis 14. Februar 1970 geschuldeten Krankengeld von Fr. 1456.-- und den bis 30. Juni 1970 fälligen SUVA-Renten von Fr. 2466.-- (total Fr. 3922.--) verrechnete. Ferner stellte sie die verrechnungsweise Tilgung des Restbetrages von Fr. 474.-- für die Monate Juli bis November 1970 in Aussicht.
B.-
Gegen die Rückforderungsverfügung der SUVA liess Hans Kretschmann beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich klageweise beantragen, die Anstalt sei zu verhalten, ihm, allenfalls seinem Arbeitgeber den infolge Verrechnung zurückbehaltenen
BGE 97 V 94 S. 95
Betrag von Fr. 4396.-- unverzüglich auszuzahlen. Im wesentlichen wurde vorgebracht, es bestehe keine Überversicherung, weil die vom Arbeitgeber freiwillig, aus sozialen Gründen erbrachte Leistung nicht in die Berechnung der allfälligen Überversicherung einbezogen werden dürfe.
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, im Umfang der freiwilligen Arbeitgeberleistungen liege kein entgehender Verdienst vor, wie die SUVA mit Recht angenommen habe (Entscheid vom 6. November 1970).
C.-
Mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Hans Kretschmann das vorinstanzliche Begehren wiederholen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist lediglich, ob die Leistungen des Arbeitgebers, soweit sie das bereits ausbezahlte Krankengeld übersteigen, die von der SUVA unter dem Titel "Überversicherung" vorgenommene Herabsetzung ihrer Krankengeldleistungen rechtfertigen.
2.
In der Sozialversicherung sind, soweit es sich verantworten lässt, zweckmässigerweise dieselben Begriffe und die gleiche Terminologie zu verwenden, welche in der wissenschaftlich besser bearbeiteten Privatversicherung üblich sind. So definiert KÖNIG (Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 320) den Begriff der Überversicherung wie folgt: "Überversicherung besteht darin, dass die Versicherungssumme höher ist als der Sachwert." "Doppelversicherung liegt nach VVG Art. 53 vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen" (KÖNIG S. 322 f.).
Heute steht das Zusammentreffen von Krankengeld der SUVA, einer Rente der Invalidenversicherung und einer freiwilligen Leistung des Arbeitgebers des Beschwerdeführers zur Diskussion. Gesetzliche Regeln über das Zusammentreffen solcher Leistungen finden sich in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
und
Art. 45 IVG
. Diese zuletzt genannte Bestimmung ist aber im vorliegenden Fall zum vornherein nicht anwendbar, weil sie sich nur auf das Verhältnis der IV-Renten zu Renten, nicht aber zum Krankengeld der SUVA (oder der Militärversicherung) bezieht.
BGE 97 V 94 S. 96
Im Sinn der oben zitierten Begriffsbestimmungen hat
Art. 74 Abs. 3 KUVG
den Sachverhalt der Doppelversicherung, genau genommen das Verbot der Gewinnerzielung bzw. der Bereicherung aus Doppelversicherung zum Gegenstand. Nach dieser Vorschrift darf dann, wenn auch andere Versicherer für denselben Unfall Leistungen erbringen, das Krankengeld der SUVA den von diesen andern Versicherern nicht gedeckten Teil des entgehenden Verdienstes nicht übersteigen. Es geht hier primär darum, der eigentlichen versicherungsmässig bedingten Bereicherung vorzubeugen. Die Doppelversicherung darf nicht zu einer den effektiven Schaden überschreitenden Bereicherung führen. Es soll darum die zum voraus vertraglich (Privatversicherung) oder gesetzlich (Sozialversicherung) ermöglichte Über-Deckung nachträglich korrigiert werden.
Mit Recht zählen beide Parteien den Arbeitgeber des Beschwerdeführers nicht zu den andern Versicherern im Sinn des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
. Die SUVA "stellt sich lediglich auf den Standpunkt, dass im Umfange der Zahlung des Arbeitgebers kein 'entgehender Verdienst' nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
vorliegt und demgemäss das Krankengeld höchstens dem offenen Betrag minus die Leistungen der Unfallversicherung (ihrerseits solche eines 'Versicherers') entsprechen kann". Es spiele keine Rolle, ob der Arbeitgeber zu den fraglichen Leistungen verpflichtet gewesen sei. Diese seien kein Geschenk des Arbeitgebers oder eines Dritten ausserhalb des Arbeitsverhältnisses, sondern mit diesem sehr eng verknüpft. Der Beschwerdeführer habe sich diese Leistung selbst erarbeitet; sie habe lohnähnlichen Charakter. Bezeichnenderweise seien denn solche freiwillige Beiträge in andern Sozialversicherungszweigen abgabepflichtig, indem ihnen - ungeachtet der Freiwilligkeit - Lohnqualität beigemessen werde.
3.
Bei der Prüfung der Frage, was als entgehender Verdienst zu gelten hat, bzw. ob eine freiwillige Arbeitgeberleistung der zur Diskussion stehenden Art nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
als "Verdienst" angerechnet werden muss, ist - unter dem Gesichtspunkt der begrifflichen Harmonisierung in der Sozialversicherung - nach Parallelen in den übrigen Sozialversicherungszweigen zu suchen.
Die nächstliegende Parallele findet sich in
Art. 26 Abs. 1 KUVG
, der für die Krankenversicherung unter dem Randtitel "Überversicherung" vorschreibt: "Dem Versicherten darf aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen."
Art. 26 KUVG
hat
BGE 97 V 94 S. 97
indessen die spezifisch versicherungsrechtliche Bereicherungsmöglichkeit in dem in Erwägung 2 erwähnten Sinn zum Gegenstand. Es wäre geradezu systemwidrig, wenn freiwillige, auf keiner Rechtspflicht beruhende Zahlungen, welche der Arbeitgeber aus irgendwelchen sozialen Gründen gewährt, dazu benützt würden, um im Sinn der Berechnungsweise der SUVA die Versicherungsleistungen herabzusetzen.
Sodann ist auf
Art. 28 IVG
über die Bemessung der Invalidität zu verweisen. Nach der in Abs. 2 umschriebenen Begriffsbestimmung gehört der Soziallohn, als was die freiwillige Arbeitgeberleistung in dem für die SUVA günstigsten Fall bezeichnet werden könnte, nicht zu dem für die Ermittlung des Invaliditätsgrades massgebenden Verdienst. Dabei ist allerdings einzuräumen, dass der Hinweis auf
Art. 28 Abs. 2 IVG
insoweit unzutreffend ist, als diese Vorschrift den (durch Vergleich zweier hypothetischer Einkommen zu ermittelnden) Grad der Erwerbsunfähigkeit zum Gegenstand hat, während es in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
um den tatsächlichen Verdienstausfall geht.
Die SUVA bemerkt, dass "in andern Sozialversicherungszweigen solche freiwillige Beträge abgabepflichtig sind". Gemeint ist offenbar die Beitragspflicht in der AHV (sowie in der Invalidenversicherung und Erwerbsersatzordnung). Wäre diese Parallele richtungweisend, so müsste aber insbesondere auch erwähnt werden, dass gemäss
Art. 5 Abs. 4 AHVG
in Verbindung mit
Art. 8 AHVV
nicht zum massgebenden Verdienst gehören "Leistungen der Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer und deren Angehörige zur Bezahlung von Arzt-, Arznei-, Spital- und Kurkosten ... sowie über den Lohn hinausgehende Einzahlungen des Arbeitgebers in ein Sparkassenheft des Arbeitnehmers, sofern dieser darüber nur bei Krankheit, Unfall, vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Alters oder Arbeitsunfähigkeit verfügen kann". Besonders zu beachten ist die Bestimmung über die Einzahlungen in ein Sparkassenheft im Hinblick auf Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers. Zwar ist im vorliegenden Fall keine derartige Einlage getätigt worden, was jedoch bei sinngemässer Anwendung der zitierten Bestimmung bedeutungslos ist, weil ja im Zeitpunkt der Auszahlung der Unfall schon eingetreten und somit der Sicherstellungszweck der Einzahlung auf ein Sparheft bereits obsolet geworden war. Wollte man also den in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
verwendeten Begriff des Verdienstes im Sinn des Einkommens aus unselbständiger
BGE 97 V 94 S. 98
Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 5 AHVG
verstanden wissen, so dürfte die freiwillige Leistung des Arbeitgebers an den Beschwerdeführer nicht als massgebender Lohn betrachtet und somit bei der Ermittlung der allfälligen Bereicherung aus Doppelversicherung nicht miteinbezogen werden.
Aber trotz der in den einzelnen Sozialversicherungszweigen anzustrebenden begrifflichen Harmonisierung liesse sich auch die Auffassung vertreten, dass die Begriffe des Erwerbseinkommens nach
Art. 5 AHVG
und des Verdienstes nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
doch nicht ohne weiteres einander gleichgesetzt werden dürfen. Im AHVG geht es um die möglichst lückenlose Erfassung jeglichen Erwerbseinkommens im Hinblick auf den Beitragsbezug. In der obligatorischen Unfallversicherung dagegen handelt es sich, wie gesagt, darum, der eigentlichen versicherungsmässig bedingten Bereicherung vorzubeugen (s. Erwägung 2). Die Ausscheidung von Sozialkomponenten vom Verdienst nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
dürfte somit in noch grosszügigerer Weise erfolgen als unter dem bereits erwähnten Gesichtspunkt des
Art. 5 AHVG
. Diese Betrachtungsweise würde im vorliegenden Fall in vermehrtem Mass dafür sprechen, dass die freiwillige Leistung des Arbeitgebers nicht in die Berechnung einbezogen werden darf. Es kann deshalb heute offen gelassen werden, ob grundsätzlich der Begriff des Verdienstes nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
dem Einkommensbegriff von
Art. 5 AHVG
gleichgestellt werden sollte.
4.
Es ergibt sich, dass die freiwillige Arbeitgeberleistung in der Höhe von Fr. ... nicht zu den anrechenbaren Leistungen des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
gehört. Demzufolge resultiert aus der Doppelversicherung durch die SUVA und die Invalidenversicherung auch keine Bereicherung des Beschwerdeführers, die durch Herabsetzung der SUVA-Leistungen berichtigt werden müsste. Die SUVA hat daher den durch Verrechnung mit dem Krankengeld und den Renten zurückbehaltenen Betrag nunmehr auszuzahlen. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1970 und die SUVA-Verfügung vom 25. Mai 1970 aufgehoben.


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Urteilskopf
125 III 29
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1998 i.S. Emil Sigg und System Albanese gegen Mägert Bautechnik AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 66 lit. a PatG
. Patentverletzung; Nachahmung.
Welche Fragen bedürfen im Rahmen eines Patentverletzungsprozesses der Klärung durch einen Sachverständigen (E. 3a)? Begriff der Nachahmung; Abhängigkeit des Schutzbereichs eines Patents vom technischen Fortschritt, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 125 III 29 S. 29
A.-
Die Mägert Bautechnik AG befasst sich mit der Entwicklung und Herstellung von Produkten des Baubedarfs. Anfangs der Achtziger Jahre hat sie ein Verfahren zum Versetzen von Anschlaghaltern bei Grossflächen-Wandschalungen entwickelt. Sie ist Inhaberin des schweizerischen Patents Nr. 651 881, das dieses Verfahren schützt. Das patentgeschützte Verfahren kennzeichnet sich namentlich durch die folgenden Merkmale: Ein Eisen mit U-förmigem Profil wird als Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen
BGE 125 III 29 S. 30
Armierungseisen festgebunden. Durch zwei sich gegenüber liegende Löcher in den Schenkeln des U-förmigen Eisens wird ein Querstab eingeführt, dessen Länge der Stärke der zu erstellenden Wand entspricht. Anschliessend wird der seitlich frei verschiebbare Querstab mittels einer Richtschnur gerichtet und durch Verkeilung fixiert. Gegenüber dem früher verwendeten sogenannten KIM-Anker, bei dem ein mit einem Gewinde versehener Querstab in das Ankerelement hineingeschraubt werden musste, hat das beschriebene Verfahren den Vorteil, dass der Querstab sehr viel rascher im Ankerelement montiert ist.
Angeblich Ende November 1990 bemerkte die Mägert Bautechnik AG, dass Emil Sigg Anschlaghalter der Firma System Albanese mit der Bezeichnung «RISA» vertrieb, die ebenfalls einen seitlich frei verschiebbaren Querstab aufwiesen, wobei für die Arretierung allerdings nicht eine Verkeilung, sondern das Einschieben eines Nagels oder eines Stiftes durch vorbereitete Löcher im Ankerelement und im Querstab vorgesehen war. Der von der Mägert Bautechnik AG beigezogene Rechtsanwalt wies Emil Sigg mit Schreiben vom 23. November 1990 auf ihr Patent hin und forderte ihn auf, den Vertrieb des Anschlaghalters «RISA» einzustellen. Emil Sigg und die Firma System Albanese wiesen den Vorwurf der Patentverletzung zurück.
In den Jahren 1991 und 1992 wurde die Vermarktung des Anschlaghalters «RISA» mit grossem Einsatz vorangetrieben. Die Firma System Albanese erwarb in der Folge für diesen Anschlaghalter in Deutschland die Patente Nr. DE-PS 40 16 646 und D-PS 42 05 580 und in der Schweiz das Patent Nr. 681 100.
B.-
Am 21. April 1993 reichte die Mägert Bautechnik AG beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen Emil Sigg und die Firma System Albanese ein. Sie verlangte ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, Anschlaghalter des Typs «RISA» oder solche mit entsprechenden Merkmalen herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, sowie Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe in einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins. Eventualiter forderte sie als Schadenersatz eine Lizenzgebühr von 9% des Brutto-Faktura-Betrages der in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein bisher verkauften Anschlaghalter «RISA» nebst Zins.
Mit Urteil vom 28. September 1994/18. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Es untersagte den Beklagten unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB
, Anschlaghalter mit den folgenden Merkmalen - insbesondere solche mit der Bezeichnung
BGE 125 III 29 S. 31
«RISA» - herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, nämlich Anschlaghalter, welche bestehen aus,
a) einem vertikalen Ankerelement (U-förmiges Eisen oder Vierkantrohr), wobei zwei Schenkel an einem Ende einander gegenüberliegende Löcher aufweisen, die vom Steg des U-Eisens bzw. den zwei andern (sich ebenfalls gegenüberliegenden) Schenkeln des Vierkantrohrs distanziert sind,
b) einem durch die beiden Löcher hindurchzuführenden, an den Enden mit Kunststoffkappen versehenen Querstab, der frei in den Löchern (horizontal) hin und her schiebbar ist, und
c) einem Feststellmittel zur lösbaren Arretierung des Querstabes in jeder gewünschten Horizontallage im Ankerelement, und welche bestimmt sind für die Durchführung eines Verfahrens zum Versetzen einer Anschlaghalterung für eine Grossflächen-Wandschalung, bei dem das vertikale Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festgebunden wird, und der Querstab mit den Kunststoffkappen anschliessend mittels einer Richtschnur gerichtet und mit dem Feststellmaterial arretiert wird, damit die Grossflächen-Schalung eine beidseitige Führung erhält.
Im Weiteren verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 667'876.10 nebst Zins zu 8% seit 3. Dezember 1990 zu bezahlen.
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das kantonsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Kantonsgericht hält dafür, der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten sei, wenn man ihn mit den Patentansprüchen der Klägerin vergleiche, ganz klar eine Nachahmung der im Streitpatent offenbarten Lehre, weshalb eine Patentverletzung vorliege. Diese Auffassung rügen die Beklagten als bundesrechtswidrig. Sie werfen der Vorinstanz vor, die
Art. 51 und 66 PatG
fehlerhaft angewendet zu haben. Ihrer Ansicht nach hätte das Kantonsgericht, da ihm die nötigen Fachkenntnisse fehlten, die Verletzungsfrage von einem Gutachter klären lassen müssen. Die Klägerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz habe keinen Grund gehabt, die Frage der Patentverletzung einem Gutachter vorzulegen, gehe es im Klagpatent doch um eine einfache mechanische Vorrichtung und um ein leicht nachvollziehbares Verfahren; es sei nicht einzusehen,
BGE 125 III 29 S. 32
inwiefern die Vorinstanz nicht bundesrechtskonform vorgegangen sein sollte, wenn sie sich in erfrischender Weise von der ansonsten bei den Gerichten grassierenden Expertengläubigkeit und -abhängigkeit freigehalten habe.
a) Auch Patentstreitigkeiten können in tatsächlicher Hinsicht so einfach und anschaulich sein, dass sie sich ohne besonderes Fachwissen beurteilen lassen (vgl.
BGE 81 II 292
E. 2 S. 294 f.). Dies ist jedoch die Ausnahme. In der Regel ist der Beizug von Fachpersonen für die Beurteilung technischer Fragen unerlässlich, wenn das Gericht nicht selbst fachkundig besetzt ist. Das ergibt sich schon daraus, dass für die Tragweite von Patentansprüchen deren objektiver, normativer Gehalt aus der Sicht des Fachmanns massgebend ist (
BGE 122 III 81
E. 4a S. 83, mit Hinweisen). Aufgrund der normativ aus der Sicht des Fachmanns ausgelegten Patentansprüche beurteilt sich nicht nur die Patentfähigkeit der Erfindung, insbesondere ihre Neuheit und ihr Nichtnaheliegen im Vergleich zum vorbekannten Stand der Technik (vgl.
BGE 123 III 485
E. 2a S. 488 ff.;
BGE 114 II 82
E. 2a S. 85), sondern auch der sachliche Geltungs- und Schutzbereich des Patents, mithin die Ausdehnung des Patentschutzes (
BGE 122 III 81
E. 4a S. 84, mit Hinweis). Entscheidend ist, welche Tragweite ein Fachmann den Patentansprüchen vor dem Hintergrund des vorbekannten Standes der Technik beimessen durfte und musste. Ein zuverlässiges Urteil darüber setzt aber eine Kenntnis der Sichtweise und des Verständnishorizonts des Fachmanns voraus, die einem nicht fachkundig besetzten Gericht regelmässig fehlt.
b) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (
Art. 66 lit. a PatG
). Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Verfahren oder Erzeugnis, obschon es nicht alle Merkmale der patentierten Lösung verwirklicht, nur in untergeordneten Punkten von dieser abweicht, mithin den wesentlichen Gehalt des Erfindungsgedankens in abgewandelter Form übernimmt (
BGE 115 II 490
E. 2a S. 491). Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die patentierte Lehre nahegelegt wird (
BGE 97 II 85
E. 1 S. 87 f., mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 98 II 325
E. 3c S. 331). Die Weite des Schutzes gegen Nachahmungen hängt dabei vom technischen Fortschritt ab, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist. Bedeutende Erfindungen, deren technische Lehre grundlegend neue Wege weist, haben
BGE 125 III 29 S. 33
einen grösseren Schutzbereich, weil sie die Technik ein grosses Stück weiterführen, so dass die unmittelbar aus ihnen zu gewinnenden Anleitungen zum technischen Handeln zahlreicher und vielfältiger sind. Handelt es sich dagegen um eine Erfindung, deren allgemeine technische Idee nur eine geringe Reichweite hat, so ist auch der Schutzbereich entsprechend eng (BGE vom 18. Januar 1990, veröffentlicht in SMI 1991, S. 198 ff., E. 2b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 886; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 447 f.; vgl. für das deutsche Recht auch BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl. 1993, N. 8 und 125 zu
§ 14 PatG
).
c) Nach Ansicht des Kantonsgerichts benutzt der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten die wesentlichen Elemente der klägerischen Erfindung. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich der Anschlaghalter «RISA» von jenem, den das klägerische Patent beschreibt, nur durch eine andere Fixierung des Querstabes unterscheidet. Während gemäss dem Patent der Klägerin der Querstab «kraftschlüssig» durch einen Keil fixiert wird, ist beim Anschlaghalter der Beklagten eine «formschlüssige» Fixierung mit Hilfe eines Nagels vorgesehen, der durch vorbereitete Löcher im Querstab und im Ankerelement geschoben wird. Die Vorinstanz hält ohne nähere Begründung dafür, dass die Beklagten aus diesem Unterschied nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Es bestehen jedoch gewichtige Indizien dafür, dass gerade das Merkmal der Verkeilung für die Patentfähigkeit der klägerischen Erfindung ausschlaggebend sein könnte. Aus dem vom Handelsgericht des Kantons Bern eingeholten Gutachten, das gestützt auf
Art. 64 Abs. 2 OG
ergänzend herangezogen werden kann, geht hervor, dass es sich beim Klagpatent nicht um eine Pioniererfindung, sondern um eine kleine Erfindung mit entsprechend kleinem Schutzbereich handelt. Der Gutachter nennt acht Merkmale, die das in der Patentschrift offenbarte Verfahren charakterisieren: (a) ein U-förmiges Eisen, (b) mit beidseitigen Löchern, durch die (c) seitlich verschiebbar (d) ein Querstab eingeführt werden kann, der (e) an seinen Enden mit Kunststoffteilen versehen ist, wobei (f) das Eisen entweder am Ort der zu erstellenden Wand in den frischen Beton einschlagbar oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festbindbar ist und (g) der Querstab mit den Kunststoffteilen mittels einer Richtschnur richtbar und (h) verkeilbar ist, damit für die Grossflächenschalung eine beidseitige Führung erhalten wird. Anhand einer Gegenüberstellung des Klagpatents mit Patenten und Fachpublikationen
BGE 125 III 29 S. 34
aus dem Stand der Technik zeigt der Gutachter auf, dass sämtliche acht Merkmale einzeln und auch in teilweiser Kombination vorbekannt waren. Als erfindungswesentlich bezeichnet der Gutachter vor diesem Hintergrund die gemeinsame Verwirklichung der Elemente a, b, c und h an einer als Innenabstandhalter dienenden Vorrichtung. Die durch die Kombination dieser Merkmale ermöglichte Verkeilung des seitlich frei verschiebbaren Querstabes erachtet er für einen Innenabstandhalter als nicht naheliegend.
d) Die Vorinstanz hat den Schutzumfang des Klagpatents im Verhältnis zur beanstandeten Vorrichtung der Beklagten ohne Beizug einer fachkundigen Person festgelegt. Sie hat die unterschiedliche Funktionsweise der Fixierung bei den sich gegenüberstehenden Anschlaghaltern nicht näher auf die Bedeutung hin untersucht, die ihr im Blick auf den im Klagpatent zum Ausdruck gebrachten (kleinen) Erfindungsgedanken zukommt. Wie es sich damit verhält, muss aber geklärt werden, wenn beurteilt werden soll, ob die Beklagten mit ihrem Anschlaghalter «RISA» die Erfindung der Klägerin benützen. Dies setzt entsprechende fachtechnische Grundlagen voraus. Das Kantonsgericht konnte sich offenbar nicht auf ein Fachrichtervotum stützen; ein solches findet sich jedenfalls nicht bei den Akten. Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht ein Gutachten einholen müssen. Da die fachtechnischen Grundlagen überhaupt fehlen, rechtfertigt es sich nicht, von der Möglichkeit der Überprüfung gemäss
Art. 67 OG
Gebrauch zu machen. Vielmehr ist die Streitsache gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückzuweisen, um dieser Gelegenheit zu geben, eine fachkundige Person beizuziehen und gestützt auf deren Gutachten darüber zu entscheiden, ob der Anschlaghalter der Beklagten in den Schutzbereich des Klagpatents eingreift.


header:
Urteilskopf
88 IV 21
8. Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1962 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen X.

regeste:
Regeste
1.
Art. 164 Ziff. 1 StGB
. Eine der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldnerin, die als Untersuchungsgefangene in heimlichen Briefen an Dritte Vorkehren trifft, um Vermögensstücke verheimlichen oder beiseiteschaffen zu lassen, und hernach dem Betreibungsbeamten diese Vermögenswerte verschweigt, macht sich des Pfändungsbetruges schuldig (Erw. 1).
2.
Art. 25 StGB
. Der Anwalt, der solche Briefe weiterleitet, obschon er weiss, was damit bezweckt wird, ist wegen Gehilfenschaft strafbar (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 88 IV 21 S. 21
A.-
Frau K. befand sich 1960 wegen Vermögensdelikten im Bezirksgefängnis Bern in Untersuchungshaft.
BGE 88 IV 21 S. 22
Tagsüber teilte sie mit Frau A. die Zelle. Als sie am 22. Juli 1960 von S. für einen grösstenteils ertrogenen Betrag von Fr. 6100.-- betrieben wurde, bezeichnete sie den bernischen Fürsprecher Dr. X., der amtlicher Verteidiger von Frau A. war, als ihren Schuldnervertreter im Sinne von
Art. 60 SchKG
. Dr. X. gab am 6. August dem Betreibungsamt hievon Kenntnis und übernahm einige Tage später auch die Strafverteidigung von Frau K.
Frau A. konnte mit dem amtlichen Verteidiger unkontrolliert korrespondieren. Frau K., deren Briefverkehr unter Zensur des Untersuchungsrichters stand, benutzte diesen Umstand, um ihren Eltern in Rorschach und den Eheleuten Z. in Bern, welche sie als frühere Nachbarn schon zu Beginn der Untersuchungshaft mit der Räumung ihrer Wohnung beauftragt hatte, heimlich Briefe zukommen zu lassen. Fürsprecher X. leitete diese Schreiben, welche er von Frau A. erhielt, jeweils an die Adressaten weiter. Auf diesem Wege bat Frau K. die Eheleute Z. mit Brief vom 21. August 1960 um Hilfe, damit sie nicht alles verlieren müsse. Nach dem Schreiben sollte Frau Z. eine grössere Anzahl von Sachen, wie Kleider, Wäsche, Teppiche, Staubsauger, Ständerlampe, Bilder, Fauteuil, usw., die sich in den Wohnungen der Frau K. in Bern und Oberhofen befanden, entgegen einer früheren Weisung nicht bei der Firma Kehrli und Oeler einlagern lassen, sondern teils bei sich aufbewahren, teils nach Rorschach senden. Vom Schmuck im Werte von Fr. 5500.--, den Frau Z. schon früher zu sich genommen hatte, sollte sie "ums Himmels willen" nichts verlauten lassen. Frau K. fügte bei, den Eheleuten Z. die Elna-Nähmaschine, das Bügelbrett, Pfannen usw. schenken zu wollen, wenn sie ihr helfen würden. Frau Z. ging darauf indes nicht ein, sondern hielt sich an eine frühere Abmachung, wonach sie nur einige wenige Sachen, insbesondere den Schmuck, aufbewahren, alles andere aber, vor allem die Möbel, bei Kehrli und Oeler einstellen sollte. In ihren heimlichen Briefen an ihre Eltern gab Frau K. diesen unter anderem
BGE 88 IV 21 S. 23
Weisungen, was für Angaben sie über ihre Vermögensverhältnisse gegebenenfalls zu machen hätten.
Dr. X. hatte Kenntnis vom Inhalt des Briefes, den Frau K. am 21. August 1960 an die Eheleute Z. schrieb. Er wusste auch, dass Frau Z. für seine Klientin Schmuck aufbewahrte und dieser sehr daran gelegen war, ihn den Gläubigern gegenüber geheim zu halten. Als er im Betreibungsverfahren als Schuldnervertreter von Frau K. nach pfändbarem Vermögen gefragt wurde, erklärte er, die Schuldnerin besitze ausser einem Sparheft von Fr. 1500.--, das ihm vom Untersuchungsrichter übergeben worden war, kein Vermögen in B., dagegen solle sie auswärts irgendwo eine Wohnungseinrichtung haben, worüber Frau Z., welche die Räumung der Wohnung besorgt habe, Auskunft geben könnte. Das Betreibungsamt unterliess es, bei den Eheleuten Z. nachzuforschen und beschränkte sich darauf, Frau K. selber zur Sache befragen zu lassen. Diese erklärte dem Betreibungsbeamten, ihre Möbel befänden sich bei Kehrli und Oeler; weitere pfändbare Sachen besitze sie nicht. Obschon sie auf die Straffolgen einer Verheimlichung von Vermögen aufmerksam gemacht wurde, verschwieg sie insbesondere, dass sie noch Schmuck im Werte von Fr. 5500.-- besass. Die von S. angehobene Betreibung endete mit einem provisorischen Verlustschein, da nach den Feststellungen des Betreibungsamtes nicht genug pfändbares Vermögen vorhanden war.
B.-
Das Untersuchungsrichteramt Bern, das Frau K. hierauf auch wegen Pfändungsbetruges verfolgte, zog Fürsprecher X. wegen Gehilfenschaft hiezu in Untersuchung. Es warf ihm vor, im Juli und August 1960 heimliche Mitteilungen der Frau K. an deren Eltern und Frau Z. weitergeleitet zu haben, obschon damit bezweckt worden sei, Schmuck und andere Sachen der Frau K. dem Zugriff des Betreibungsamtes zu entziehen.
Frau K. wurde vom Strafamtsgericht Bern am 26. April 1961 unter anderem wegen versuchten und vollendeten Pfändungsbetruges rechtskräftig verurteilt, wobei bezüglich
BGE 88 IV 21 S. 24
des verheimlichten Schmuckes, der von der Pfändung nicht erfasst worden war, vollendete, in bezug auf die Möbel versuchte Begehung angenommen wurde, da diese Vermögensstücke von Frau Z. entgegen dem Brief vom 21. August bei Kehrli und Oeler eingelagert worden waren und dort gepfändet werden konnten. Fürsprecher X. wurde von der Anschuldigung der Gehilfenschaft zu Pfändungsbetrug freigesprochen.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte diesen Freispruch am 16. November 1961. Es hielt Dr. X. subjektiv zwar für schuldig, vertrat indes die Auffassung, dessen Rolle bei der Übermittlung der Briefe sei dem objektiven Tatbestande nach nicht erfassbar.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Dr. X., eventuell zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Dr. X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 164 Ziff. 1 StGB
macht sich der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner unter anderem strafbar, wenn er sein Vermögen zum Nachteil der Gläubiger scheinbar vermindert, namentlich Vermögensstücke beiseiteschafft oder verheimlicht.
Der Beschwerdegegner wendet unter Berufung auf die akzessorische Natur der Gehilfenschaft vorweg ein, ein Pfändungsbetrug der Frau K. liege überhaupt nicht vor, insbesondere könne ein solcher nicht schon darin erblickt werden, dass die Schuldnerin den Betreibungsweibel bei der Einvernahme vom 17. Oktober 1960 angelogen habe; diese habe sich dadurch höchstens des Ungehorsams im Betreibungsverfahren im Sinne von
Art. 323 StGB
, also einer blossen Übertretung, schuldig gemacht.
Art. 164 Ziff. 1 StGB
setze ein Handeln voraus, nämlich ein Beiseiteschaffen
BGE 88 IV 21 S. 25
oder Verheimlichen; dazu sei aber Frau K. im Gefängnis gar nicht in der Lage gewesen.
Der Einwand geht fehl.
a) Strafbar gemacht im Sinne des
Art. 164 Ziff. 1 StGB
hat sich Frau K. schon mit der Weisung an Frau Z., einen Teil ihrer Habe nicht bei der Firma Kehrli und Oeler einzulagern, sondern bei sich zu verwahren, und insbesondere über den Schmuck nichts verlauten zu lassen. Mit den Anweisungen der Schuldnerin an ihre Eltern, welche Auskunft diese gegebenenfalls über ihre Eigentumsverhältnisse an Mobiliar und Auto usw. zu geben hätten, verhält es sich nicht anders. Im einen wie im andern Fall ging es Frau K. ganz offensichtlich darum, Gegenstände, die von der Pfändung erfasst werden konnten, dem Blick oder der Kenntnis des Betreibungsbeamten zu entziehen, also im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
beiseitezuschaffen oder zu verheimlichen. Dass sie die Weisungen an Frau Z. und ihre Eltern vom Gefängnis aus erteilte, steht dieser Annahme nicht im Wege. Frau K. sah im freien Briefverkehr, den Frau A. mit ihrem Verteidiger genoss, eine Möglichkeit, die Pfändung des Schmuckes und anderer Vermögenswerte, die ihr besonders teuer waren, zu vereiteln; sie hat diese Gelegenheit wahrgenommen und alles getan, was an ihr lag, um ihren Plan zu verwirklichen. Freilich musste sie sich dabei weitgehend Dritter als Werkzeuge bedienen; die Untersuchungshaft hinderte sie indes nicht daran, über Vermögensstücke schriftlich zu verfügen und Vorkehren zu treffen, die auf eine tatsächliche oder scheinbare Verminderung ihres Vermögens abzielten. Wie aus heimlichen Schreiben an ihre Eltern hervorgeht, war sie denn auch trotz des Gefängnisaufenthaltes in der Lage, Auto und Kühlschrank veräussern zu lassen und über den Verkaufserlös wie ein Eigentümer zu verfügen.
Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 85 IV 133
Erw. 3 und dort angeführte Urteile) ist für die Frage, ob Täterschaft oder Anstiftung vorliege, nicht so sehr auf die Beteiligung an der Ausführungshandlung, als vielmehr
BGE 88 IV 21 S. 26
entscheidend auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen. Frau K. beschränkte sich nicht darauf, Dritten Anweisungen zu geben, wie die rechtswidrige Vermögensverminderung zum Nachteil ihrer Gläubiger zu bewerkstelligen sei; sie traf auch die zur Tarnung ihrer Vermögensverhältnisse notwendigen Verfügungen und Massnahmen. Diese Bemühungen um die Verwirklichung ihrer Absicht stempeln sie offensichtlich zur Hauptbeteiligten, die zum Pfändungsbetrug nicht bloss Dritte anzustiften versuchte, sondern die Tat in erster Linie selber begangen hat. Das Strafamtsgericht Bern hat Frau K. deshalb zu Recht als Täterin bestraft.
Die Frage, ob sich Frau K. zugleich versuchter Anstiftung schuldig machte, stellt sich nicht, weil diese nach
Art. 24 Abs. 2 StGB
nur strafbar ist, sofern sie auf ein Verbrechen abzielt, was hier nicht der Fall war (
Art. 164 Ziff. 2 StGB
).
b) Im Sinne des
Art. 164 Ziff. 1 StGB
strafbar gemacht hat sich die Schuldnerin übrigens auch, indem sie dem Betreibungsbeamten am 17. Oktober 1960 erhebliche Vermögenswerte verschwieg, ihm auf Befragung sogar erklärte, sie besitze ausser den bei der Firma Kehrli und Oeler eingelagerten Möbeln keine weiteren pfändbaren Sachen. Darin liegt nicht mehr blosse, nach
Art. 323 StGB
zu ahndende Weigerung des Schuldners, seine Vermögensgegenstände soweit anzugeben, als es zu einer genügenden Pfändung nötig ist, sondern eine von Frau K. zum Nachteil ihrer Gläubiger vorgenommene scheinbare Verminderung ihres Vermögens. Verheimlicht im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
werden Vermögensstücke nicht erst dadurch, dass sie vor dem Betreibungsbeamten versteckt werden, wie der Beschwerdegegner behauptet, sondern schon, wenn sie dessen Kenntnis durch Schweigen oder falsche Angaben vorenthalten werden; erforderlich ist nur, dass der Schuldner in der Absicht handelt, seine Gläubiger zu schädigen. Das trifft hier zu. Es ging der Schuldnerin noch am 17. Oktober 1960 darum, bestimmte Vermögensstücke dem
BGE 88 IV 21 S. 27
Zugriff des Betreibungsamtes zu entziehen. In bezug auf den Schmuck ist ihr dies auch gelungen, während ihr weitergehender Versuch einzig am Verhalten von Frau Z. scheiterte; sie ist deshalb zu Recht wegen vollendeten und versuchten Pfändungsbetruges bestraft worden.
2.
Nach
Art. 25 StGB
macht sich der Gehilfenschaft schuldig, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, d.h. wer das Verbrechen oder Vergehen eines andern vorsätzlich fördert (
BGE 78 IV 7
).
Die Weisungen, die Frau K. ihren Eltern und den Eheleuten Z. in heimlichen Schreiben erteilte, zielten objektiv und subjektiv darauf ab, Vermögensstücke zum Nachteil der Gläubiger beiseitezuschaffen oder zu verheimlichen. Indem Dr. X. diese Schreiben jeweils an die Adressaten weiterleitete, hat er die Tat der Schuldnerin unmittelbar begünstigt, ihr also in erster Linie physische Beihilfe geleistet. Wie der Beschwerdeführer mit Recht geltend macht, liegt aber auch psychische Gehilfenschaft vor. Solche setzt nicht voraus, dass Frau K. bei der Einvernahme vom 17. Oktober 1960 ohne Hilfe des Beschwerdegegners keine falschen Angaben gemacht und nichts verschwiegen hätte, mit andern Worten, dass das Verhalten von Dr. X. Mitursache der Tat gewesen sei; es genügt, dass seine Hilfe, so wie sich die Ereignisse abspielten, den versuchten und vollendeten Pfändungsbetrug der Schuldnerin gefördert hat (
BGE 78 IV 7
,
BGE 79 IV 147
). Dies trifft zu. Freilich hatte Frau K. keine Gewissheit, ob die Schreiben die Adressaten tatsächlich erreicht hatten; es ist indes offensichtlich, dass sie von dieser Annahme ausging, als sie den Betreibungsbeamten anlog. Anders kann ihr Verhalten vom 17. Oktober 1960 gar nicht erklärt werden.
Der Beschwerdegegner hat nach seinen eigenen Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde vom Inhalt der fraglichen Schreiben jeweils zumindest flüchtig Kenntnis genommen. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste er insbesondere, dass Frau K. Schmuck besass und diesen dem Zugriff des Betreibungsamtes entziehen
BGE 88 IV 21 S. 28
wollte. Er hat das Verhalten der Schuldnerin mit Wissen und Willen, also vorsätzlich, gefördert und ist daher als Gehilfe im Sinne des
Art. 25 StGB
zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 10. November 1961 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
140 III 444
64. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_126/2014 vom 10. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 99 ZPO
; Bezifferung des Antrags auf Sicherstellung der Parteientschädigung.
Der Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung (
Art. 99 ZPO
) muss nicht beziffert werden (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 140 III 444 S. 444
A.
Y. erhob am 28. Dezember 2012 beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss
Art. 265a Abs. 4 SchKG
. Beklagte in diesem Verfahren ist die X. AG.
Mit Verfügung vom 10. April 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 6. Mai 2013 setzte es Rechtsanwalt Mahendra Williams als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein.
BGE 140 III 444 S. 445
Am 11. Juni 2013 stellte die X. AG verschiedene Anträge. Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren lautete wie folgt:
"Die klagende Partei sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten."
Am 8. Juli 2013 beantragte die X. AG zudem, Y. die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren.
Mit Verfügung vom 18. November 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Sicherstellungsgesuch wies es ab.
B.
Die X. AG erhob am 6. Dezember 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 18. November 2013. Das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er "sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten". Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Mit Entscheid vom 20. Januar 2014 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Am 12. Februar 2014 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 20. Januar 2014. Das Gesuch von Y. (Beschwerdegegner) um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen, mindestens in der Höhe der Grundentschädigung von Fr. 10'515.30 zuzüglich MWST, gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
BGE 140 III 444 S. 446
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2
3.2.1
Es bleibt demnach zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin ihren Sicherstellungsantrag überhaupt hätte beziffern müssen. Das Obergericht hat die Annahme einer solchen Pflicht massgeblich auf
BGE 137 III 617
gestützt. Nach diesem Entscheid sind auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge zu beziffern. Die Erwägungen jenes Entscheids sind jedoch nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Vielmehr bestehen gewichtige Unterschiede. Zunächst hatte das Obergericht nicht eine Berufung (
Art. 311 ff. ZPO
) zu beurteilen, sondern gemäss
Art. 103 ZPO
eine Beschwerde (
Art. 319 ff. ZPO
). Wie es sich mit dem Bezifferungserfordernis bei Beschwerden gemäss
Art. 319 ff. ZPO
verhält, kann allerdings offenbleiben (vgl. Urteil 5A_292/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Entscheidend sind zwei andere Unterschiede: Einerseits ging es in
BGE 137 III 617
um die Anfechtung von Unterhaltsbeiträgen und damit um die Frage, ob die Anträge in der Hauptsache zu beziffern sind. Vorliegend geht es bloss um einen Nebenanspruch, nämlich die Parteientschädigung, die sichergestellt werden soll. Andererseits hatte im Fall, der
BGE 137 III 617
zugrunde lag, die erste Instanz die Unterhaltsbeiträge bereits auf eine bestimmte Höhe festgesetzt und das Obergericht war angerufen worden, um diese Festsetzung zu überprüfen. Vorliegend hat das Bezirksgericht die Höhe der Sicherstellung nicht beurteilt, da es das Gesuch wegen der dem Beschwerdegegner gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, so wäre es gegebenenfalls darum gegangen, zum ersten Mal die Höhe der Sicherstellung zu bestimmen. Wie nachfolgend zu zeigen ist, bilden diese beiden Aspekte zusammen den entscheidenden Grund, um in der vorliegenden Konstellation vom Bezifferungserfordernis abzusehen.
3.2.2
Eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung wird gemäss
Art. 99 Abs. 1 ZPO
nur auf Antrag der beklagten Partei hin angeordnet. Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob dieser Antrag beziffert werden muss. Die Lehre bezieht dazu - soweit ersichtlich - nur am Rande Stellung: STERCHI bringt vor, die Höhe der Sicherheitsleistung sei soweit möglich und tunlich zu beziffern, andernfalls setze das Gericht sie nach Ermessen fest (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische
BGE 140 III 444 S. 447
Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu
Art. 99 ZPO
). Mit anderen Worten hält dieser Autor eine Bezifferung nicht unbedingt für notwendig. Ähnlich äussern sich SUTER/VON HOLZEN, wonach sich der Beklagte sinnvollerweise zur Höhe der Kaution äussern solle, um dem Gericht einen Anhaltspunkt zu geben, auch wenn dies nicht vorgeschrieben sei (SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 100 ZPO
). Gemäss STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND sollte die verlangte Kaution beziffert werden (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 28), doch äussern sich diese Autoren nicht zu den Folgen der fehlenden Bezifferung. Eine Pflicht zur Bezifferung nehmen hingegen SPÜHLER/DOLGE/GEHRI und TREZZINI an (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 8. Kap. Rz. 48; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 402 zu
Art. 99 ZPO
). STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND und TREZZINI nehmen Bezug auf das Urteil 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.4. Zu beurteilen war dort der Fall eines Beschwerdeführers, der vor der kantonalen Instanz "angemessene" Sicherheitsleistung verlangt hatte. Das Bundesgericht hat es im Ergebnis nicht als willkürlich erachtet, wenn das kantonale Gericht das nicht bezifferte Begehren abgewiesen hat, denn die anwendbare kantonale ZPO sah vor, dass Klagen zu beziffern seien. Dieses Urteil betraf jedoch die frühere Freiburger ZPO und die Überprüfung erfolgte insoweit einzig unter Willkürgesichtspunkten. Daraus kann für die freie Auslegung der schweizerischen ZPO nichts abgeleitet werden.
Da mit der Sicherstellung eine allfällige künftige Parteientschädigung gesichert werden soll, drängt sich ein Vergleich mit den Anträgen auf Ausrichtung einer solchen Entschädigung auf. Im Geltungsbereich der ZPO wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag hin festgesetzt (
Art. 105 Abs. 2 ZPO
;
BGE 139 III 334
E. 4.3 S. 344). In der Lehre herrscht weitgehend Einigkeit, dass der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht beziffert werden muss, sondern dass allgemein übliche Formulierungen wie "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" genügen (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 420; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu
Art. 105 ZPO
; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 6 zu
Art. 105 ZPO
; STERCHI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 105 ZPO
; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar,
BGE 140 III 444 S. 448
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 105 ZPO
; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 105 ZPO
; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 105 ZPO
). Einige Autoren verlangen zwar keine Bezifferung der Kosten für die berufsmässige Vertretung (
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO
), wohl aber der Auslagen (
Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO
) und der Umtriebsentschädigung (
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO
; in diesem Sinne STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 34; ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu
Art. 105 ZPO
; ähnlich TREZZINI, a.a.O., S. 430 zu
Art. 105 ZPO
, der einen nichtbezifferten Antrag genügen lässt ausser im Falle von
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO
). Die Bezifferung sei diesfalls notwendig, weil es den Gerichten mangels einer diesbezüglichen Regelung in den kantonalen Tarifen nicht möglich sein werde, die Auslagen bzw. die Umtriebsentschädigung selber zu bestimmen (so FISCHER, a.a.O.). Dies überzeugt jedoch nicht: Einerseits ist es den Kantonen unbenommen, auch diese Fragen ausdrücklich zu regeln (
Art. 96 ZPO
) oder eine entsprechende Gerichtspraxis zu entwickeln (vgl. § 13 Abs. 1 des aargauischen Anwaltstarifs, wonach die Entscheidbehörde für den Auslagenersatz eine Pauschale festsetzen kann). Andererseits ist nicht einzusehen, weshalb die entsprechenden Posten nicht mit einer ermessensweise festgesetzten Entschädigung mitabgegolten werden könnten, wenn die Partei auf eine ausdrückliche Bezifferung verzichtet hat und damit das Risiko eingeht, nicht alle Auslagen oder Aufwendungen erstattet zu erhalten.
Ein bezifferter und substanziierter Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung liegt in der Regel in der Einreichung einer Kostennote (STERCHI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 105 ZPO
). Gemäss
Art. 105 Abs. 2 ZPO
steht es den Parteien jedoch frei, ob sie eine Kostennote einreichen wollen oder nicht. Dies bestätigt, dass die Bezifferung des Antrags auf Parteientschädigung nicht erforderlich ist. Fehlt eine Bezifferung, legen die Gerichte die Parteientschädigung nach ihrem Ermessen anhand der kantonalen Tarife fest (Art. 105 Abs. 2 i.V.m.
Art. 96 ZPO
).
Es ist nicht ersichtlich, weshalb beim Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung strengere Vorschriften gelten sollten, was die Bezifferung des Antrags betrifft, als später bei den Anträgen auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Triftige
BGE 140 III 444 S. 449
Gründe, die gegen eine Gleichbehandlung sprechen, bestehen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Bezifferung für die antragstellende Partei am Ende des Prozesses sogar einfacher wäre als zum Zeitpunkt des Sicherstellungsantrags: Während der angefallene Aufwand am Schluss des Prozesses relativ einfach bestimmt werden kann, so kann zum Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs der künftige Aufwand nur abgeschätzt werden (zur umstrittenen Frage, ob auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden können vgl. Urteil 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2, in: SJ 2014 I S. 101). Aus der Optik des mit dem Sicherstellungsantrag konfrontierten Gerichts ist keine Bezifferung notwendig. Es ist davon auszugehen, dass das Gericht in der Lage ist, den erwarteten Aufwand und damit die am Ende des Verfahrens allenfalls zu sprechende Parteientschädigung abzuschätzen, so wie es auch am Ende des Verfahrens in der Lage ist, bei Fehlen einer Kostennote den gebotenen und zu entschädigenden Aufwand abzuschätzen. Eine Bezifferung durch die Partei könnte ihm dabei als Anhaltspunkt dienen. Da das Gericht bei der Festsetzung aber - je nach Tarif - dennoch über einen weiten Ermessensspielraum verfügen würde, wäre der Nutzen der Bezifferung beschränkt. Für die klagende Partei als Gegnerin des Sicherstellungsgesuchs ist eine Bezifferung desselben ebenfalls nicht notwendig. Für ihre allfällige Stellungnahme zum Sicherstellungsgesuch kann sie sich am anwendbaren Tarif orientieren und sich deshalb auch ohne Bezifferung dazu äussern, wie das Gericht sein Ermessen bei der Festlegung der Höhe der Sicherstellung betätigen soll (vgl. zur Anhörung der klagenden Partei Urteil 5A_64/2014 vom 13. Mai 2014 E. 2.1 [zur ZPO/ZG]). Eine Bezifferung des Sicherstellungsantrags ist folglich zwar zulässig, aber von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben.
3.2.3
Im vorliegenden Fall können für den Antrag in der Beschwerde an das Obergericht keine strengeren Anforderungen an die Bezifferung gestellt werden als für den Sicherstellungsantrag vor Bezirksgericht. Das Bezirksgericht hat den Sicherstellungsantrag noch nicht inhaltlich beurteilt, da es dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat (
Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO
). Das Bezirksgericht hat
Art. 99 ff. ZPO
und die einschlägigen Bestimmungen des Anwaltstarifs noch gar nicht angewandt. Die Beschwerdeführerin kritisiert vor Obergericht nicht die fehlerhafte Anwendung dieser Normen und es geht insbesondere nicht darum, dass die Beschwerdeführerin eine in ihren Augen zu tief ausgefallene Sicherheitsleistung vor Obergericht angefochten hätte. Inwiefern in einem solchen
BGE 140 III 444 S. 450
Fall eine erstmalige Bezifferung vor der Rechtsmittelinstanz angesichts von
Art. 326 Abs. 1 ZPO
(Ausschluss neuer Anträge) zulässig wäre, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Vorliegend bezweckt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde an das Obergericht vielmehr, dass ihr Antrag zum ersten Mal geprüft wird. Dementsprechend hat sie ihn wörtlich wiederholt für den Fall, dass das Obergericht reformatorisch entscheiden würde (
Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO
). Bei einem reformatorischen Entscheid hätte das Obergericht erstmals anhand des anwendbaren Tarifs im Rahmen seines Ermessens die Höhe der Sicherheitsleistung festzulegen. Insoweit können an die kantonale Beschwerde keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die Begehren vor der ersten Instanz. Dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag in der kantonalen Beschwerde nicht beziffert hat, schadet ihr demnach nicht.
3.2.4
Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Da das Obergericht in der Sache noch nicht entschieden hat, kann das Bundesgericht dies entgegen der reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerin, die im Übrigen teilweise unzulässig sind (nicht publ. E. 3.1.3), auch nicht tun. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
104 Ia 297
46. Arrêt du 28 août 1978 en la cause X. contre Procureur général du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 12 ff. KV-GE
; Art. 240 GE/StPO;
Art. 5 EMRK
.
Verlängerung der Haft, wenn gegen den die Person verurteilenden Entscheid Berufung eingereicht worden und das Urteil der Berufungsinstanz seinerseits Gegenstand einer Kassationsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Genf ist. Prüfung der Gesetzmässigkeit dieses Freiheitsentzugs mit Bezug auf die Bestimmungen der kantonalen Verfassung und der kantonalen Strafprozessordnung sowie des
Art. 5 EMRK
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 104 Ia 297 S. 297
X. a été arrêté par la police genevoise le 31 décembre 1977. Le 2 janvier 1978, le juge d'instruction a décerné contre lui un mandat d'arrêt, d'une durée de huit jours. La Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention à plusieurs reprises, la dernière fois - le 21 avril 1978 - jusqu'au 15 juin 1978. Le 25 avril 1978, le Tribunal de police a condamné X. à une peine de 4 ans de réclusion. Le Procureur général et X. ont tous deux formé appel contre ce jugement, qui a été confirmé par la Cour de justice. X. a formé contre l'arrêt de cette dernière un pourvoi en cassation auprès de la Cour de cassation du canton de Genève. La procédure devant cette cour est pendante.
Le 16 juin 1978, X. a adressé au Procureur général une requête en levée d'écrou. Il a affirmé que, le mandat d'amener étant venu à échéance, aucun autre mandat ou jugement ne
BGE 104 Ia 297 S. 298
permettait de le maintenir en détention. Cette requête a été rejetée le même jour par ordonnance du Procureur général; cette autorité a considéré que la détention d'une personne jugée alors qu'elle était incarcérée subsiste durant la procédure d'appel ou de cassation, sans qu'il soit nécessaire de requérir l'autorisation de la prolonger. X. a formé un recours de droit public contre cette ordonnance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La constitution du canton de Genève, telle qu'elle a été modifiée par la loi constitutionnelle du 17 juin 1977, contient notamment les dispositions suivantes en matière de liberté individuelle (titre III):
Art. 12 al. 1: "Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est en vertu d'un jugement rendu par un tribunal compétent ou d'un mandat décerné pour assurer l'instruction d'une procédure pénale par une autorité à qui le présent titre en donne le pouvoir."
Art. 17 al. 1: "Le mandat d'arrêt est l'acte par lequel le juge d'instruction ordonne d'arrêter et de garder en détention une personne inculpée d'un crime ou d'un délit."
Art. 18: "La durée du mandat d'arrêt est de 8 jours, sauf prolongation autorisée par la Chambre d'accusation."
Art. 25: "1 La Chambre d'accusation peut, à la demande du juge d'instruction, ou du procureur général lorsque le dossier à déjà été communiqué au Ministère public, autoriser que la détention soit prolongée, lorsque les circonstances font apparaître cette mesure comme indispensable.
L'inculpé doit être préalablement entendu.
2 L'autorisation n'est valable que pour 3 mois au maximum; elle peut être renouvelée dans les mêmes conditions,"
Ces dispositions constitutionnelles constituent le fondement de plusieurs dispositions du code de procédure pénale (CPP), du 29 septembre 1977, dont certaines se bornent d'ailleurs à reproduire les règles inscrites dans la constitution.
C'est ainsi que l'
art. 33 CPP
reprend les termes de l'
art. 17 al. 1 Cst.
gen. L'art. 35 al. 1 prévoit, comme l'
art. 18 Cst.
gen., que "la durée du mandat d'arrêt est de 8 jours". Quant aux al. 2 et 3 de l'art. 35, ils reproduisent purement et simplement, sous réserve d'une modification de pure forme, les termes de l'
art. 25 al. 1 et 2 Cst.
gen.
En ce qui concerne les infractions qui sont de la compétence du Tribunal de police, l'
art. 229 al. 3 CPP
dispose qu'en cas de condamnation à une peine de réclusion ou d'emprisonnement, sans sursis, le Tribunal peut prononcer l'arrestation immédiate
BGE 104 Ia 297 S. 299
du condamné s'il y a danger de fuite ou si le condamné risque de commettre une nouvelle infraction. L'al. 4 du même article précise que, dans ce cas, l'ordre d'arrestation "tient lieu de mandat et déploie ses effets tant que la condamnation n'est pas devenue définitive et exécutoire". Ces dispositions s'appliquent aussi en appel, en vertu de l'
art. 245 CPP
. Des dispositions identiques sont prévues à l'art. 318 al. 2 et 3, lorsque l'infraction est de la compétence de la Cour correctionnelle ou de la Cour d'assises. L'
art. 240 CPP
, qui a trait aux jugements rendus par le Tribunal de police, est ainsi conçu:
"1 Les jugements susceptibles d'appel ne deviennent exécutoires qu'à l'expiration du délai d'appel.
2 L'appel est suspensif.
3 Les personnes déjà écrouées sous mandat d'arrêt ou qui ont été arrêtées par le tribunal sont maintenues en détention préventive, sous réserve d'une mise en liberté provisoire conformément aux dispositions des articles 151 à 163." Des dispositions identiques à celles de l'
art. 240 al. 2 et 3 CPP
sont prévues en cas de pourvoi en cassation aux art. 343 al. 3 et 4, et 370 al. 2 et 3 CPP.
2.
Le recourant soutient que la prolongation de sa détention n'ayant été autorisée par la Chambre d'accusation que jusqu'au 15 juin 1978, il aurait dû être libéré d'office dès le lendemain malgré le jugement de condamnation prononcé par le Tribunal de police, cette dernière décision ayant fait l'objet d'un appel qui emporte un effet suspensif. Il affirme donc être détenu illégalement depuis le 16 juin 1978, de sorte que la décision du Procureur général refusant de lever l'écrou violerait le principe de la liberté personnelle.
La jurisprudence a admis que la garantie de la liberté personnelle, comportant notamment le droit pour l'individu d'aller et de venir, le droit à ce que soit respectée son intégrité corporelle, tout comme celui de choisir son mode de vie, est un droit constitutionnel non écrit. Cette garantie ne met pas obstacle à la faculté pour l'autorité publique de procéder à l'incarcération d'un individu, mais à la condition que cette mesure repose sur une base légale, qu'elle soit dans l'intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 103 Ia 295
,
ATF 101 Ia 49
, consid. 4).
Pour s'opposer au maintien de la détention, le recourant allègue uniquement que cette mesure serait exclue en vertu de certaines dispositions particulières de la constitution et de la
BGE 104 Ia 297 S. 300
législation genevoises. Les dispositions auxquelles il se réfère sont plus précises que les principes découlant directement de la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle; le défaut de base légale qu'il invoque doit donc être apprécié en fonction des dispositions constitutionnelles et légales genevoises, ces dernières dispositions s'appliquant concurremment avec les principes découlant de la garantie précitée (
ATF 101 Ia 49
, consid. 4).
3.
Selon le recourant, le refus du Procureur général de le libérer viole l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen., aux termes duquel la privation de liberté ne peut résulter que d'un jugement ou d'un mandat décerné pour assurer l'instruction d'une procédure pénale.
a) Il est exact que le jugement rendu par le Tribunal de police le 25 avril 1978, ayant été frappé d'appel, n'était pas exécutoire au jour où l'ordonnance du Procureur général a été rendue (
art. 240 CPP
). Il ne l'est d'ailleurs pas non plus à l'heure actuelle, puisque l'arrêt de la Cour de justice a été déféré à la Cour de cassation, qui ne s'est pas encore prononcée sur les mérites du pourvoi. C'est donc manifestement à tort que, dans l'ordonnance déférée, le Procureur général justifie sa décision au motif que le jugement du Tribunal de police devrait être considéré comme un jugement privant le recourant de sa liberté au sens de l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen. Ce jugement, qui n'est pas exécutoire, ne saurait, à défaut d'une disposition spéciale de la loi, être applicable provisionnellement; son seul prononcé ne saurait entraîner automatiquement une privation de liberté pour le recourant. Le passage du rapport de la Commission du Grand Conseil chargée d'étudier les projets de code de procédure pénale et de loi constitutionnelle sur la liberté individuelle et sur l'inviolabilité du domicile, cité par l'intimé (p. 43 al. 5, cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, 1977, p. 2553, al. 5), ne saurait être invoqué en ce sens, car il se rapporte à une autre situation; il vise en effet le cas où, par une décision motivée, le tribunal de jugement met fin à la liberté provisoire dont a bénéficié un inculpé (
art. 159 CPP
). A l'appui de sa thèse, l'intimé ne peut pas non plus invoquer les procès-verbaux de la Commission du Grand Conseil (201e séance, p. 5, et 213e séance, p. 8) auxquels il se réfère dans ses observations sur le recours, car les passages cités ne se rapportent pas au problème posé.
b) Il reste dès lors à examiner si l'ordonnance du Procureur général peut être justifiée, au regard de l'
art. 12 al. 1 Cst.
, par le
BGE 104 Ia 297 S. 301
fait que le recourant est privé de sa liberté non en vertu d'un jugement, mais en vertu d'un mandat décerné pour assurer l'instruction d'une procédure pénale.
Il convient de relever tout d'abord que le fait que l'inculpé ait été traduit devant la juridiction de jugement ne signifie pas que, dés ce moment, "l'instruction" de la procédure, au sens de l'
art. 12 Cst.
gen., soit terminée. Le code de procédure pénale distingue en effet entre l'"instruction préparatoire" (titre II, chapitres III à V), qui est confiée au juge d'instruction, et l'"instruction définitive" (titre III) qui se déroule devant le tribunal de jugement. Comme le reconnaît le recourant lui-même, l'instruction de la cause peut se poursuivre même en appel.
Il n'est pas contesté, par ailleurs, que le recourant a bien été privé de sa liberté en vertu d'un mandat décerné régulièrement. La seule question qui se pose est de savoir si, conformément à l'
art. 35 al. 2 et 3 CPP
(
art. 25 Cst.
gen.), le mandat devait, pour que le recourant puisse être maintenu en détention, être prolongé une fois le jugement du Tribunal de police rendu. Ce problème est réglé par les art. 229 al. 4 et 240 al. 3 CPP. La première de ces dispositions s'applique au cas où le condamné qui a comparu librement devant le Tribunal de police est mis par cette juridiction en état d'arrestation immédiate; cette décision, qui "tient lieu de mandat", déploie ses effets tant que la condamnation n'est pas devenue définitive et exécutoire. Il en résulte que, dès ce moment, la détention de l'intéressé subsiste sans qu'il soit nécessaire d'en requérir la prolongation par la Chambre d'accusation. Si le mandat d'arrêt décerné par le juge d'instruction n'a, sauf prolongation, qu'une durée de huit jours, aucune durée précise n'est prévue dans le cas précité; le mandat cessera de sortir ses effets lorsque la condamnation sera devenue définitive et exécutoire, cette disposition se rapportant naturellement au cas où le jugement n'est pas attaqué par voie d'appel. En cas d'appel, c'est l'
art. 240 al. 3 CPP
qui s'applique: la personne "arrêtée par le tribunal" est alors maintenue en détention préventive; il va de soi que, dans ce cas aussi, il n'y a pas de limitation précise de la durée de ce maintien, qui doit subsister en principe jusqu'à droit jugé en appel. Les droits du condamné sont néanmoins suffisamment sauvegardés du moment qu'il peut en tout temps s'adresser à la Chambre d'accusation pour demander sa mise en liberté provisoire (
art. 151 CPP
).
BGE 104 Ia 297 S. 302
Si, comme c'est le cas en l'espèce, l'inculpé comparaît devant le tribunal alors qu'il est détenu, le tribunal n'a naturellement pas à appliquer l'
art. 229 al. 3 et 4 CPP
; il n'y a en effet pas lieu de prononcer l'arrestation d'une personne qui est déjà incarcérée. Mais le législateur a réglé la situation du condamné en pareil cas; il a prévu que les personnes déjà écrouées sous mandat d'arrêt sont, tout comme celles qui ont été arrêtées par le tribunal, maintenues en détention préventive. Rien ne permet de faire à cet égard une distinction entre les deux hypothèses mentionnées par l'
art. 240 al. 3 CPP
: celle où le condamné a été écroué sous mandat d'arrêt et celle où il a été "arrêté par le tribunal". Dans l'un et l'autre cas, la situation du détenu est la même. Sa détention subsiste, sans qu'il soit nécessaire d'en demander la prolongation à la Chambre d'accusation, jusqu'à droit jugé par la juridiction d'appel, sous réserve de la faculté pour le condamné de demander sa mise en liberté provisoire. Le législateur a sans doute pensé - et à juste titre - qu'après condamnation, le contrôle périodique de la Chambre d'accusation n'est plus nécessaire, puisque, même si le jugement n'est pas définitif, il n'en demeure pas moins que la situation n'est pas la même que pendant l'instruction préparatoire: un tribunal de jugement a examiné les préventions retenues contre l'inculpé et a reconnu ce dernier coupable, après avoir procédé à l'administration des preuves et après débats. La faculté pour le condamné de demander sa liberté provisoire apparaît une garantie suffisante qui n'a plus besoin d'être doublée par le contrôle périodique, utile lorsque le dossier n'est pas complet et qu'aucun jugement n'a été rendu.
c) Il est vrai que, dans l'ordonnance attaquée, le Procureur général a considéré que le recourant se trouvait maintenu en détention, en vertu non pas d'un mandat d'arrêt, mais d'un jugement au sens de l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen., et que cette opinion ne peut être partagée. Certes, la jurisprudence admet que, saisi d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral ne peut substituer aux motifs arbitraires de l'autorité cantonale d'autres motifs que si cette autorité ne les a pas expressément écartés (
ATF 102 Ia 237
, consid. 3). Cette restriction ne s'applique cependant pas dans le cas où la cognition du Tribunal fédéral n'est pas limitée à l'arbitraire, mais où ce dernier statue avec plein pouvoir d'examen sur les griefs invoqués devant lui. L'incarcération constituant une atteinte grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral dispose en l'espèce
BGE 104 Ia 297 S. 303
de ce libre pouvoir d'examen (
ATF 98 Ia 100
, consid. 2). Il n'est dés lors pas besoin d'examiner si, en fondant essentiellement sa décision sur le jugement du Tribunal de police, le Procureur général a réellement écarté l'application de l'
art. 12 Cst.
gen. en tant que cette disposition concerne la situation des personnes se trouvant écrouées sous mandat d'arrêt.
d) Enfin, il faut relever que le recourant ne soutient pas que son maintien en détention viole l'
art. 25 Cst.
gen., aux termes duquel la prolongation de la détention doit être autorisée par la Chambre d'accusation et n'est valable que pour 3 mois au maximum. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ce problème. On peut cependant considérer, prima facie, que cette disposition a manifestement été prévue pour la durée de l'instruction préparatoire et non pour le cas où l'intéressé a été condamné, alors même que la condamnation n'est pas encore définitive. Il est évident au surplus que les dispositions constitutionnelles sur la détention ne peuvent poser que les principes essentiels et doivent laisser au législateur le soin de régler les détails. Ces principes sont suffisamment sauvegardés par la faculté pour le détenu de solliciter sa mise en liberté provisoire, conformément aux art. 23 lettre c et 26 al. 1 Cst. gen.
4.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 4 Cst.
Mais il ne motive ce grief qu'en se référant à celui qu'il a invoqué pour se plaindre d'une violation de la garantie de la liberté personnelle et de l'
art. 12 Cst.
gen. Le grief fondé sur une prétendue violation de l'
art. 4 Cst.
n'a donc pas de valeur propre. L'ordonnance attaquée, soumise à un libre examen, n'étant pas contraire aux principes constitutionnels qui viennent d'être mentionnés, elle n'est pas arbitraire et ne viole pas la disposition constitutionnelle précitée.
5.
Le recourant soutient que l'ordonnance attaquée viole l'
art. 5 par. 1 lettre a CEDH
, aux termes duquel "nul ne peut être privé de liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales: a. s'il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent". Ce faisant, il se réfère à l'ordonnance attaquée, qui rappelle la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, selon laquelle, pour apprécier le point de savoir si une personne détenue a été jugée dans un délai raisonnable, il convient d'adopter, comme terme final de la période de détention visée à l'
art. 5 par. 3 CEDH
, le jour où il est statué sur le bien-fondé de l'accusation, fût-ce seulement en premier ressort, et non le jour où est devenu définitif un jugement
BGE 104 Ia 297 S. 304
de condamnation. Cette Cour a considéré qu'une autre solution exclurait l'arrestation à l'audience des personnes condamnées ayant comparu en liberté et qu'au surplus on ne peut perdre de vue le fait que la culpabilité d'une personne détenue pendant la procédure d'appel ou de cassation a été établie au cours d'un procès qui s'est déroule conformément aux exigences de la convention (Cour Eur. D. H., affaire "Wemhoff", arrêt du 27 juin 1968, p. 23-24; cf. aussi décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 29 mai 1974 dans la cause Berberich, Annuaire CEDH vol. 17, p. 423; GOLSONG, Die "Angemessene Dauer" der Untersuchungshaft in der Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, in Geburtstagsgabe für Heinrich Grützner, 1970, p. 71; TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, p. 192 ss.).
Mais en l'espèce, il n'est pas besoin d'examiner d'une façon plus approfondie si, au sens de l'
art. 5 CEDH
, le recourant doit être considéré comme étant détenu après condamnation (par. 1, lettre a) ou en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente (par. 1, lettre c). En effet, le recourant ne fait pas valoir que les conditions objectives de sa détention ne sont pas réalisées ou qu'il n'a pas été jugé dans un délai raisonnable. Cela est si vrai qu'il n'a pas sollicité sa mise en liberté provisoire, comme il avait - et a toujours - la faculté de le faire en application des art. 240 al. 3, 343 al. 4 et 370 al. 2 CP. La violation de la CEDH résulterait, selon lui, du fait qu'il ne serait pas détenu "régulièrement".
Il s'agit dès lors uniquement de savoir si la détention que subit le recourant est conforme aux règles du droit interne, soit plus précisément du Code genevois de procédure pénale. Ainsi, le grief de violation de la CEDH n'a pas une portée différente de ceux que le recourant invoque au regard de la garantie de la liberté personnelle et de l'
art. 12 al. 1 Cst.
gen., et il se confond avec ces derniers; il doit donc être rejeté sans plus ample examen.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
112 II 510
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1986 i.S. S. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 3 OG
. Zulässigkeit der Berufung.
Beurteilt das obere kantonale Gericht eine Klage auf Erhöhung und eine Widerklage auf Herabsetzung des Mietzinses in zwei getrennten Urteilen, so sind diese für die Frage der Berufungsfähigkeit wie ein einheitliches Urteil zu behandeln (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 112 II 510 S. 510
A.-
S. mietete von R. eine 3-Zimmer-Wohnung. Mit Formular vom 2. März 1984 zeigte der Vermieter eine Mietzinsanpassung per 1. Juli 1984 von bisher Fr. 767.-- auf neu Fr. 792.-- an. Die Zinserhöhung begründete er mit "Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals ausgeglichen auf 128.0 Punkte".
B.-
Diese Mietzinserhöhung focht S. bei der staatlichen Schlichtungsstelle an. Da die Parteien sich nicht einigen konnten, erhob R. am 6. Juni 1984 Klage beim Zivilgerichtspräsidenten in Mietsachen des Kantons Basel-Stadt und verlangte die Feststellung der Zulässigkeit der angezeigten Mietzinserhöhung. S. begehrte widerklageweise, der Mietzins sei per 1. Oktober 1983 um Fr. 52.-- herabzusetzen.
Mit Urteil vom 3. Juni 1985 wies der Zivilgerichtspräsident Klage und Widerklage ab, auferlegte die entsprechenden ordentlichen
BGE 112 II 510 S. 511
Kosten der jeweils unterliegenden Partei und schlug die ausserordentlichen Kosten wett.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien beim Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Beschwerde. Diese Instanz wies die beiden Beschwerden in zwei getrennten Urteilen am 26. September 1985 ab.
C.-
S. hat gegen das ihre Beschwerde betreffende Urteil des Appellationsgerichts (S./R.) Berufung eingereicht. R. hat sich der Berufung angeschlossen.
Das Bundesgericht lässt die Anschlussberufung zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Während der Zivilgerichtspräsident über Klage und Widerklage in einem einzigen Urteil entschieden hat, hat das Appellationsgericht formal zwei getrennte Entscheide erlassen. Mit Urteil I hat es die Beschwerde bezüglich der Widerklage und mit Urteil II jene bezüglich der Klage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten richtet sich nur gegen das Urteil I. Es stellt sich somit die Frage, ob der Kläger dennoch mittels Anschlussberufung die durch Urteil II erfolgte Abweisung seiner Beschwerde anfechten kann.
Das ist zu bejahen. Der enge Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage ergibt sich bereits daraus, dass der Zivilgerichtspräsident nur ein einziges Urteil gefällt hat. Hätte das Appellationsgericht beide Beschwerden gutgeheissen und gemäss
§ 244 ZPO
/BS selbst ein neues Urteil gesprochen, so hätte es den neuen Mietzins auch in einem einzigen Entscheid festlegen müssen. Schon dieser Umstand zeigt, dass materiell von einem einheitlichen Urteil auszugehen ist, das Klage und Widerklage abweist. Andernfalls hätte es der kantonale Richter in der Hand, durch die Behandlung der Streitsache entweder in einem oder in zwei Urteilen die Anschlussberufung oder sogar die selbständige Berufung zu ermöglichen oder zu verhindern. Dass in diesem Sinn die getrennt ergangenen Urteile zusammen als Endentscheid gemäss
Art. 48 Abs. 1 OG
behandelt werden, entspricht im übrigen auch der Rechtsprechung in bezug auf die Berufung gegen Teilurteile (
BGE 107 II 352
E. 2 mit Hinweisen).


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Urteilskopf
104 Ia 43
11. Urteil vom 25. Januar 1978 i.S. Politische Gemeinde Egg gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Standort von Abfalldeponien (Zürich).
1. Voraussetzung für die Anerkennung eines geschützten Autonomiebereiches (E. 1).
2. Umfang der Entscheidungsfreiheit der zürcherischen Gemeinden bei der Festlegung des Standortes von Abfalldeponien nach bisherigem Recht und nach dem neuen kantonalen Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (E. 2).
3. Der Regierungsrat kann aufgrund der ihm zustehenden Zweckmässigkeitskontrolle einer kommunalen Vorschrift, welche in die im Gange befindliche kantonale Richtplanung eingreift und zu vorbereiteten, aber noch nicht in Kraft befindlichen kantonalen Rechtsnormen in Widerspruch treten könnte, die Genehmigung verweigern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 104 Ia 43 S. 44
Im Sommer 1976 reichte Dr. Max Glauser zuhanden der Gemeindeversammlung Egg eine Initiative ein, wonach die kommunale Bauordnung (BO) durch folgenden Art. 37bis ergänzt werden sollte:
"Abfalldeponien sind nur im übrigen Gemeindegebiet und nur
insoweit zulässig, als sie keine Beeinträchtigung für Landschaft und
Anwohner darstellen. Sie bedürfen einer Bewilligung des Gemeinderates,
die zum Schutz von Landschaft und Anwohner mit entsprechenden
Auflagen zu versehen ist.
Das Volumen einer Abfalldeponie darf gesamthaft 50'000 -
70'000 m3 nicht übersteigen. Im Umkreis von zwei Kilometern einer
Abfalldeponie darf weder gleichzeitig noch zu einem späteren Zeitpunkt
eine weitere Abfalldeponie bewilligt oder betrieben werden.
Die für den Betrieb von Abfalldeponien geltenden Vorschriften
werden vom Gemeinderat in einer separaten Deponieverordnung geregelt."
Die Initiative wurde in der Gemeindeversammlung vom 4. Oktober 1976 mit grossem Mehr angenommen. Der Regierungsrat verweigerte jedoch mit Beschluss vom 9. Februar 1977 dem neuen Art. 37bis BO die Genehmigung, im wesentlichen mit der Begründung, dass eine derartige kommunale Vorschrift in die im Gange befindliche kantonale Richtplanung eingreife und daher nicht zweckmässig sei.
Die Gemeinde Egg führt hiegegen wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Zuerkennung eines geschützten Autonomiebereiches setzt voraus, dass das massgebende kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht der Gemeinde im betreffenden Sachgebiet eine "relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit" belässt, sei es durch Einräumung der Befugnis zum Erlass und Vollzug eigener kommunaler Vorschriften oder sei es durch Offenhaltung eines entsprechenden Spielraumes der freien Gestaltung
BGE 104 Ia 43 S. 45
bei der Anwendung kantonalen Rechtes. Im vorliegenden Falle steht ein Eingriff in die kommunale Gesetzgebungsbefugnis in Frage. Ein geschützter Bereich autonomer Rechtsetzungsbefugnis liegt dann vor, wenn die Gemeinde nach dem kantonalen Verfassungs- oder Gesetzesrecht in einem bestimmten Sachbereich zum Erlass eigener kommunaler Normen ermächtigt ist und bei deren Gestaltung eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit geniesst. Trifft dies zu, so kann sich die Gemeinde mittels Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die Kantonsregierung den erlassenen kommunalen Normen die allenfalls erforderliche Genehmigung zu Unrecht verweigert. Sie kann die materielle Haltbarkeit dieses Entscheides bestreiten und gegebenenfalls auch geltend machen, die Genehmigungsinstanz habe sich in Verletzung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechtes eine zu weit gehende Prüfungsbefugnis angemasst. Soweit nicht die Auslegung und Anwendung spezieller Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechtes in Frage steht, beurteilt das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 102 Ia 71
, 169 f.;
101 Ia 260
f., 264 f., 518 E. 4c mit Hinweisen).
2.
a) Nach Art. 48 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung sind die Gemeinden befugt, "ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen". Dass der angefochtene Entscheid in unmittelbar verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsetzungsbefugnisse eingreife, wird nicht behauptet. Es bleibt somit zu prüfen, ob das kantonale Gesetzesrecht in der fraglichen Materie den Gemeinden einen geschützten Bereich autonomer Rechtsetzung gewährt.
b) Die Beschwerdeführerin ist eine der zürcherischen Gemeinden, die sich dem kantonalen Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 unterstellt haben. Im Zeitpunkt, als der angefochtene Regierungsratsbeschluss erging, war aber das Baugesetz von 1893 zum Teil bereits ersetzt durch die Vorschriften des neuen kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat anerkannt, dass die zürcherischen Gemeinden unter der Herrschaft des Baugesetzes von 1893 bei der Ausgestaltung ihrer Bau- und Zonenordnungen eine erhebliche Entscheidungsfreiheit besitzen und
BGE 104 Ia 43 S. 46
daher den Schutz der Autonomie beanspruchen können (
BGE 96 I 236
f.,
BGE 93 I 160
f.). Es kommt ihnen nach der bisherigen Rechtslage auch hinsichtlich der Errichtung von Abfalldeponien eine gewisse Gestaltungsfreiheit zu. § 26 des zürcherischen Einführungsgesetzes vom 8. Dezember 1974 zum eidg. Gewässerschutzgesetz (EGzGSchG) überträgt die Erstellung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen den Gemeinden (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 eidg. GSchG). § 26 Abs. 3 dieses Einführungsgesetzes sieht allerdings bereits vor, dass sich die Gemeinden zur Erfüllung dieser Aufgabe in der Regel regional zusammenzuschliessen haben. Sodann verpflichtet § 28 EGzGSchG den Regierungsrat, für die Abfallbeseitigung ein "Gesamtkonzept" festzusetzen; er kann dabei den Standort regionaler Abfallbeseitigungsanlagen verbindlich festsetzen, wenn die Gemeinden hiezu trotz dringendem Bedürfnis nicht bereit oder in der Lage sind. Die in § 26 EGzGSchG in diesem Bereich im Prinzip anerkannte kommunale Autonomie kann somit schon nach der bestehenden Gewässerschutzgesetzgebung vom Kanton unter bestimmten Voraussetzungen aufgehoben werden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat in der Folge ein Gesamt-Deponiekonzept ausarbeiten lassen, mit einem Teilkonzept über die Multikomponentendeponien als wesentlichem Bestandteil. Dieses kantonale Teilkonzept wurde vom Regierungsrat am 1. Oktober 1975 genehmigt. Es sieht die Anlage von 12 Deponieplätzen vor; einer dieser Plätze, mit einem Leervolumen von 70'000 m3, soll in der Gemeinde Egg errichtet werden. Die definitiven Standorte sind dabei noch nicht bestimmt; sie sollen in einem Vernehmlassungsverfahren mit den betroffenen Gemeinden diskutiert werden.
c) Das neue PBG vom 7. September 1975 enthält einlässliche Vorschriften über die Richtplanung (§§ 18-35). Träger dieser Richtplanung können neben dem Kanton und andern Organisationen auch die Gemeinden sein. Nach
§ 16 PBG
haben jedoch die Planungen unterer Stufen denjenigen der obern Stufe und Nutzungsplanungen jeder Art und Stufe der Richtplanung zu entsprechen.
§ 23 PBG
sieht als Teilrichtplan einen Landschaftsplan vor, der u.a. die Gebiete für Materialgewinnung und für Materialablagerung zu bezeichnen hat (§ 23 Abs. 1 lit. f). Ein weiterer Teilrichtplan (Versorgungsplan) legt ferner die bestehenden und vorgesehenen Anlagen
BGE 104 Ia 43 S. 47
und Flächen für die Beseitigung, Aufbereitung und Wiederverwertung von Abfällen und Schadstoffen fest (
§ 25 Abs. 1 lit. e PBG
). Sodann bestimmt
§ 308 PBG
, dass grössere Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien örtlich und zeitlich nur nach den "Festlegungen im Landschaftsplan" zulässig sind. Diese Vorschrift ist allerdings noch nicht in Kraft. Es ist anzunehmen, dass nach
§ 31 PBG
auch die Gemeinden einen eigenen Landschaftsplan aufstellen und darin die Gebiete für Materialablagerungen bezeichnen können. Doch sind sie dabei nicht frei, sondern an die übergeordneten regionalen und kantonalen Richtpläne gebunden. Stellt ein übergeordneter Planungsträger über die Standorte der Deponieplätze gemäss § 23 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
§ 308 Abs. 1 PBG
einen Richtplan (Landschaftsplan) auf, so besteht für abweichende kommunale Richt- und Nutzungspläne kein Raum mehr (
§ 16 PBG
). Ob bei dieser Rechtslage noch angenommen werden kann, dass der Gemeinde bei der Festlegung des Standortes von Deponieplätzen im Sinne der Autonomierechtsprechung eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukomme, ist fraglich. Im vorliegenden Fall ist immerhin zu berücksichtigen, dass zur Zeit, als der angefochtene Beschluss erging,
§ 308 PBG
noch nicht in Kraft war und noch kein rechtskräftiges kantonales Deponiekonzept vorlag. Selbst wenn man wenigstens für dieses Übergangsstadium das Vorliegen einer kommunalen Autonomie in diesem Bereich noch bejahen wollte, vermöchte die Beschwerde, wie sich nachfolgend zeigen wird, nicht durchzudringen.
3.
a) Wann die Nichtgenehmigung eines kommunalen Erlasses die Gemeindeautonomie verletzt, hängt von der der kantonalen Genehmigungsbehörde zustehenden Kognition ab. Es ist unbestritten, dass der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigungsbedürftige Gemeindevorschriften auf "Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Angemessenheit" prüft (so
§ 5 PBG
; zur bisherigen Rechtslage:
BGE 93 I 162
). Er kann daher einer kommunalen Norm, selbst wenn sie noch innerhalb des rechtlich Zulässigen liegt, die Genehmigung verweigern, ohne dadurch die Autonomie der Gemeinde zu verletzen. Gegenüber einer mit umfassender Prüfungsbefugnis ausgestatteten Genehmigungsbehörde besteht der Schutz der Gemeindeautonomie einzig darin, dass der von der kantonalen Behörde vertretene Standpunkt nicht willkürlich sein darf.
BGE 104 Ia 43 S. 48
Nur wenn der mit der Nichtgenehmigung verbundene Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit jeder vernünftigen sachlichen Begründung entbehrt, kann sich die Gemeinde mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beschweren (
BGE 102 Ia 171
f.).
b) Als der Regierungsrat der Ergänzung der BO die Genehmigung verweigerte, war die kantonale Deponieplanung noch nicht rechtskräftig, aber weitgehend zu Ende geführt. Es ist vorgesehen, einen entsprechenden Plan - im Rahmen eines kantonalen Gesamtplans - auf den 1. April 1978 in Kraft zu setzen. Wenn der Regierungsrat annimmt, es sei nicht zweckmässig, dass eine Gemeinde über den Standort von Deponieplätzen zum jetzigen Zeitpunkt noch Normen erlasse, welche zu der vorbereiteten und in absehbarer Zeit in Rechtskraft tretenden kantonalen Planung in Widerspruch stehen könnten, verfällt er nicht in Willkür. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, wenn Art. 37bis BO das zulässige Volumen von Deponien und den zwischen verschiedenen Deponien einzuhaltenden Abstand normiere, so werde damit nicht in die übergeordnete Richtplanung eingegriffen; es sei klar, dass sich Art. 37bis BO nur insoweit "aktualisiere", als Deponien auf dem Gebiete der Gemeinde Egg nach dem Inhalt der Landschaftspläne überhaupt zulässig seien. Der Regierungsrat hält dem in seiner Vernehmlassung jedoch entgegen, dass sich die kantonale Richtplanung nicht darauf beschränke, die für die Materialablagerung ungeeigneten Gebiete auszuscheiden, sondern dass nach dem PBG - im Sinne einer "Positivplanung" - auch festzulegen sei, wo innerhalb der für eine Materialablagerung allenfalls in Frage kommenden Gebiete Deponieplätze errichtet werden sollen (
§ 23 Abs. 1 lit. f und
§ 308 PBG
). Die Möglichkeit, dass die beanstandete kommunale Vorschrift mit der kantonalen Richtplanung kollidieren könnte, ist damit gegeben. Das geht auch aus den Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde hervor: Es wird wohl geltend gemacht, dass durch Art. 37bis BO die Verwirklichung der vom Kanton geplanten regionalen Multikomponentendeponie "Unter Neuhus" mit rund 70'000 m3 Leervolumen nicht erschwert werde. Die Gemeinde bezeichnet es jedoch als ihre legitime Absicht, das Entstehen eigentlicher Grossdeponien auf ihrem Gemeindegebiet nach Möglichkeit zu verhindern. Mit dem Verbot, im Umkreis von zwei Kilometern einer
BGE 104 Ia 43 S. 49
Abfalldeponie weitere Deponien zu errichten, will sie sicherstellen, dass die volumenmässige Beschränkung (50'000 - 70'000 m3) nicht durch etappenweises Betreiben einzelner Deponien im gleichen Gebiet umgangen werden könne. Wie weit diese Befürchtung praktisch überhaupt gerechtfertigt ist, ist hier nicht zu untersuchen. Der Regierungsrat konnte jedenfalls ohne Willkür annehmen, Art. 37bis BO greife seinem Gegenstand und Zweck nach in die im Gange befindliche kantonale Richtplanung ein, und demzufolge den Erlass einer solchen kommunalen Vorschrift im jetzigen Zeitpunkt als unzweckmässig ansehen. Die Rüge der Autonomieverletzung erweist sich damit als unbegründet.