header:
Urteilskopf
122 V 169
24. Auszug aus dem Urteil vom 27. Juni 1996 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 6 ff. AHVV
.
- Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 121 V 1
zum rückwirkenden Wechsel des Beitragsstatuts. Vorgängig einer Änderung des Beitragsstatuts ist in der Regel die Ausgleichskasse, welche das Statut ursprünglich festgelegt hat, zu einer Stellungnahme einzuladen.
- Qualifikation der Tätigkeit als "Telefonhostess" in einem Telekiosk als unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 122 V 169 S. 169
A.-
Der 1930 geborene S. war Inhaber einer im Bereich Vermittlung von Kaderpersonal tätigen Einzelfirma und als solcher der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Auf den 1. Januar 1993 übernahm er von der Firma X einen Telekiosk-Betrieb. Beim Telekiosk handelt es sich um eine
BGE 122 V 169 S. 170
Einrichtung, welche es dem Betreiber erlaubt, dem Publikum auf verschiedenen Telefonleitungen (beginnend mit der Zahl 156) Nachrichten und Informationen, beispielsweise aus den Bereichen Tourismus, Wetter, Astrologie, Witze, Plaudereien und Spiele, zu liefern. Die maximal neunstelligen Nummern sind von jedem Telefon-Teilnehmeranschluss aus erreichbar, sofern er nicht gesperrt ist. Der Benützer zahlt zusätzlich zur Gesprächstaxe eine Gebühr, welche - pro Minute berechnet - seiner Telefonrechnung belastet und anteilsmässig dem Anbieter und der Telecom PTT als Netzbetreiber gutgeschrieben wird.
Im Sommer 1994 führte der zuständige Revisor der Ausgleichskasse eine Arbeitgeberkontrolle durch. Dabei ergab sich, dass S. 1993/94 an 15 Frauen, unter anderen H. und R., "Entschädigungen für Leistungen am Telekiosk" von insgesamt Fr. 173'541.20 ausbezahlt hatte, ohne diese Summe zu verabgaben. Mit Verfügung vom 13. September 1994 verpflichtete die Ausgleichskasse S. zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von Fr. 25'161.90, einschliesslich Verwaltungskosten (Fr. 525.85) und Verzugszinsen (Fr. 860.95).
B.-
Hiegegen erhob S. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit dem sinngemässen Antrag, die Nachzahlungsverfügung sei aufzuheben und die darin aufgeführten Personen seien als Selbständigerwerbende anzuerkennen. Er machte unter anderem geltend, zwischen ihm und den "Telefonhostessen" habe ein Auftrags- und nicht ein Anstellungsverhältnis bestanden, wobei mit einer Ausnahme alle Frauen bei den Ausgleichskassen ihrer Wohnorte als Selbständigerwerbende gemeldet seien.
Pendente lite eröffnete die Ausgleichskasse den in der angefochtenen Verfügung genannten Frauen die sie betreffende Beitragsnachforderung, woraufhin H. und R. sich dahingehend äusserten, sie seien mit Bezug auf ihre Tätigkeit für den Telekiosk-Betrieb des S. als Selbständigerwerbende zu betrachten. Nachdem die Verwaltung eine auf Abweisung der Beschwerde lautende Vernehmlassung eingereicht hatte, machte der nunmehr anwaltlich vertretene S. replikweise auch geltend, es sei unzulässig, das von anderen Ausgleichskassen rechtskräftig festgelegte Beitragsstatut der "Telefonhostessen" als Selbständigerwerbende rückwirkend zu ändern. In ihrer Duplik hielt die Ausgleichskasse des Kantons Zug an ihrem ablehnenden Standpunkt fest.
Mit Entscheid vom 28. Dezember 1995 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des S. ab.
BGE 122 V 169 S. 171
C.-
S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid und die Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Die als Mitinteressierte beigeladenen H. und R. haben sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S. nicht verlauten lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich praxisgemäss nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 119 V 162
Erw. 2 mit Hinweisen).
BGE 122 V 169 S. 172
b) Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung (ADLER, Problèmes de qualification contractuelle et leurs répercussions sur les assurances sociales. L'exemple des journalistes de la presse écrite, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 1989, p. 23), die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un)-Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 1. Dezember 1982). In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (
BGE 104 V 126
; ZAK 1979 S. 146).
c) Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (
BGE 119 V 163
Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d, 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 34 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 306). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des
BGE 122 V 169 S. 173
Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (
BGE 119 V 163
Erw. 3b).
4.
a) Nach der Rechtsprechung bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). Nur unter diesen Voraussetzungen ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen (
BGE 121 V 1
, bestätigt in den nicht veröffentlichten Urteilen E. AG vom 8. Mai 1995, R. vom 30. August 1995 und P. AG vom 18. Oktober 1995).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 121 V 4
Erw. 6 mit Hinweisen). Im Rahmen der prozessualen Revision sind Verwaltung und Verwaltungsjustiz verpflichtet, auf einen formell rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 121 V 4
Erw. 6 mit Hinweisen).
b) An der Rechtsprechung gemäss
BGE 121 V 1
ist nach wie vor festzuhalten. Sie hat zwar, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird, zur Folge, dass in Abweichung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Verwaltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung erlassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann (vgl. KIESER, Bemerkungen zu
BGE 121 V 1
, in: AJP 8/95 S. 1083 ff.). Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschiedene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselbständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als gemäss
Art. 39 AHVV
(in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG
) die Ausgleichskassen verpflichtet sind, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern (EVGE 1958 S. 186). Aus dieser Optik lässt sich mit dem erwähnten Autor zu Recht fragen, ob nicht zumindest bei der
BGE 122 V 169 S. 174
Ausgleichskasse, welche das Beitragsstatut ursprünglich festgelegt hat, eine Stellungnahme einzuholen wäre (AJP 8/95 S. 1084 unten). Davon kann indes abgesehen werden, wenn, wie vorliegend, das Beitragsstatut mit Bezug auf die interessierende Erwerbstätigkeit überhaupt noch nicht Gegenstand einer Verfügung war.
5.
Das kantonale Gericht hat die streitige paritätische Beitragspflicht bejaht mit der Begründung, die sogenannten Telefonhostessen seien in arbeitsorganisatorischer Abhängigkeit und ohne ein wirtschaftliches Risiko für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Dies gelte auch für H., welche zu Hause unter anderem monatlich die Honorar-Abrechnungen gemacht habe. Die Hostessen seien nach Bedarf des Betreibers des Telekiosks tageweise in seiner Telefonanlage für ein Honorar von Fr. 20.-- pro Stunde plus Spesen engagiert gewesen. Sodann habe ein vertragliches Konkurrenzverbot bestanden, wonach ihnen untersagt war, "'selbständig oder als Angestellte tätig zu werden oder eine eigene Firma zu gründen'". Die Telefonhostessen bedienten das Telefon im Auftrag des Beschwerdeführers und nicht im Auftrag der sich an den Anbieter wendenden, wechselnden Kunden. Er habe auch allein den Profit gehabt und die Hostessen lediglich im Stundenlohn bezahlt. Dass die meisten Frauen diese Tätigkeit nur nebenbei ausübten und beruflich anderweitig beschäftigt waren, sei nicht von Bedeutung. Auch das Besprechen von Bändern bei sich zu Hause mit ihrem eigenen Text falle unter diese Betätigung nach den Weisungen und in Abhängigkeit des Beschwerdeführers.
Die Arbeit der Telefonhostessen könne im übrigen auch nicht, wie in der Beschwerde vorgebracht werde, mit der Tätigkeit eines selbständig erwerbenden Unternehmensberaters oder Musikers verglichen werden. Dagegen sprächen die fehlende arbeitsorganisatorische und wirtschaftliche Unabhängigkeit, was insbesondere das Konkurrenzverbot unterstreiche, sowie die Tatsache, dass die Hostessen für eine (unbestimmte) Reihe von gleichartigen Einsätzen zu einem festen Ansatz verpflichtet wurden, ohne dass sie am geschäftlichen Erfolg beteiligt gewesen wären. Aufgrund der Umstände erweise sich, dass der Beschwerdeführer selbständigen, seine Hostessen aber unselbständigen Status aufwiesen. Soweit diese, wie auch H., mit Bezug auf ihre Tätigkeit im Telekiosk-Betrieb im massgebenden Zeitraum rechtskräftig als Selbständigerwerbende eingestuft worden seien, sei dies unter wiedererwägungsrechtlichem Gesichtswinkel zweifellos unrichtig und die Differenz zwischen den von ihnen bezahlten und den vom Beschwerdeführer
BGE 122 V 169 S. 175
geforderten Beiträgen erheblich. Im übrigen stehe einer Rückforderung der von den Hostessen bereits bezahlten Beiträge für 1993 die noch nicht eingetretene Verjährung gemäss
Art. 16 Abs. 3 AHVG
nicht entgegen.
6.
a) aa) Der Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten. Festzustellen ist vorab, dass die Bezeichnung der Verträge mit den Telefonhostessen mit "Auftrag" wie auch die Vertragsklausel, wonach sich die "Beauftragte" verpflichtet, insbesondere mit der AHV als selbständigerwerbend abzurechnen, für die beitragsrechtliche Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht entscheidend ist. Wie in Erw. 3a hievor dargelegt, ist nicht die gewillkürte, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen (vertraglichen) Rechtsbeziehungen entscheidend (
BGE 119 V 164
Erw. 3c). Ein Auftragsverhältnis schliesst nicht per se die Qualifikation des Beauftragten als Unselbständigerwerbender aus (MUNOZ, Droit du contrat de travail et droit des assurances sociales. Quelques points de contact, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 1989, S. 74; vgl.
BGE 110 V 79
Erw. 4b). Dies gilt namentlich bei grundsätzlich dem Auftragsrecht (
Art. 394 ff. OR
) unterstehenden, vom Arbeitsvertrag mitunter schwierig abzugrenzenden Verträgen auf selbständige Dienstleistung (REHBINDER, a.a.O., S. 34 unten), die je nach Grad und Art der faktischen oder rechtlichen Abhängigkeit des "Arbeitnehmers" einem Arbeitsverhältnis nahekommen können (vgl.
BGE 118 II 164
Erw. 4a/bb).
bb) Im weitern erfolgten Tätigkeit und Einsatz abgesehen vom angeblich fakultativen Besprechen von Tonbändern ausschliesslich im Betrieb und mit der vom Beschwerdeführer gemieteten Einrichtung (Telefonanlage). Dabei war die von den Hostessen zu verrichtende Arbeit klar vorgegeben: Bedienung des Telefons und den Anrufenden Gesellschaft, Hilfe und Beistand leisten. Dass ihnen dabei Spielraum für die Gestaltung der Gespräche verblieb und sie hier ihre (anonyme) Persönlichkeit voll einbringen konnten, ergibt sich schon aus der Natur dieser Tätigkeit, ändert jedoch unter den gegebenen Umständen nichts an deren unselbständigen Charakter. Dies gilt umso mehr, als sie nach Stundenaufwand, somit nicht für die erbrachte Arbeit als solche, sondern für die geleisteten Arbeitsstunden entschädigt wurden. Der Beschwerdeführer hatte daher ein eindeutiges Interesse daran, dass während der in Rechnung gestellten Stunden tatsächlich auch die erforderliche Arbeit geleistet wurde. Es ist daher von einer regelmässigen Überprüfung
BGE 122 V 169 S. 176
der Tätigkeit der Telefonhostessen auszugehen, was im übrigen ohne grossen Aufwand mittels der von der Telecom PTT monatlich gelieferten Statistik über Tagesdauer und Gesamtdauer im Monat aller Anrufe (in Minuten und Sekunden) sowie Tagestotal und Gesamttotal für den Monat (in Franken und Rappen) möglich war. Dieser Umstand stellt ein gewichtiges Indiz für unselbständige Erwerbstätigkeit dar.
cc) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird auch vorgebracht, den Hostessen seien keine bestimmten Einsatzzeiten vorgeschrieben worden, sie hätten frei bestimmen können, wann und wieviel sie arbeiten wollten. Diese Angaben werden zunächst dadurch relativiert, dass sie vertraglich verpflichtet waren, für den "Auftraggeber, nach dessen Bedarf und nach ihren jeweiligen Möglichkeiten" tätig zu sein. Sodann ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer dem Netzbetreiber für jeden gemieteten Anschluss Gebühren zu entrichten hatte und zwar unabhängig von den Einsätzen der Hostessen und der Nachfrage des Publikums. Er hatte daher ein Interesse daran, dass "sein" Telekiosk mehr oder weniger regelmässig in Betrieb war, was er offenbar durch die Beschäftigung einer im Vergleich zur Anzahl der gemieteten Angebotsnummern bedeutend höheren Zahl an Hostessen zu erreichen suchte. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass auch das Arbeitsvertragsrecht Arbeitsverhältnisse mit flexibler, von beiden oder auch nur einer Partei festgelegter Arbeitszeit zulässt und mit der Aufteilung eines oder mehrerer Arbeitsplätze auf mehrere Arbeitnehmer ("Job sharing") dem Arbeitgeber gleichwohl eine dauernde Besetzung des entsprechenden Arbeitsplatzes ermöglicht wird (REHBINDER, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, N. 27 f. zu
Art. 319 OR
; REHBINDER, Rechtsfragen der Teilzeitarbeit, in: Flexibilisierung der Arbeitszeit, Bern 1987, S. 30 f.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 18 zu Art. 319).
dd) Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Hostessen mit Bezug auf ihre Tätigkeit im Telekiosk-Betrieb ein spezifisch unternehmerisches Risiko zu tragen hatten. Namentlich erforderte die Ausübung der betreffenden Beschäftigung nicht die Führung eines eigenen Betriebes oder sonstige für eine unselbständige Erwerbstätigkeit atypische Vorkehren. Wenn und soweit die Telefonhostessen nicht gewusst haben, ob der Beschwerdeführer in der folgenden Woche weitere "Aufträge" zu vergeben haben werde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, ist dieses Risiko beitragsrechtlich daher nicht anders zu gewichten als das eines Arbeitnehmers, seine Stelle zu verlieren.
BGE 122 V 169 S. 177
ee) Schliesslich sind auch die an H. bezahlten Entgelte als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
zu qualifizieren. Zwar ist davon auszugehen, dass sie die Statistiken und "Honorar"-Abrechnungen für den Beschwerdeführer bei sich zu Hause erstellte und für diese Tätigkeit offensichtlich nicht im Stundenlohn, sondern monatlich pauschal mit Fr. 600.-- entschädigt wurde. Inwiefern ihr jedoch dabei gemäss den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Stellung eines (selbständigen) Treuhänders oder Angehörigen einer vergleichbaren Berufsgruppe zugekommen sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan. Namentlich besteht nach Lage der Akten kein Grund zur Annahme, dass H. im fraglichen Zeitraum (April bis Dezember 1993) auch für andere Personen Schreibarbeiten gegen Entgelt erledigte und dafür als Selbständigerwerbende abrechnete oder solches zu tun beabsichtigte. Bei dieser Sachlage kann auch nicht gesagt werden, ihr Schreibbüro zu Hause sei für die Erledigung der erwähnten Arbeiten tatsächlich notwendig gewesen. Wenn und soweit ihr daher im fraglichen Zeitraum daraus Kosten erwuchsen, standen sie nicht unmittelbar in Zusammenhang mit der Tätigkeit für den Beschwerdeführer und stellten insoweit nicht ein spezifisch unternehmerisches Risiko dar.
b) Nach dem Gesagten überwiegen bei allen Mitarbeiterinnen (Telefonhostessen, H.) die Elemente für eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei weitem. Soweit sie mit Bezug auf ihre Tätigkeit für den Beschwerdeführer als Selbständigerwerbende erfasst und auf seinen Entgelten persönliche Beiträge erhoben wurden, sind die entsprechenden rechtskräftigen Beitragsverfügungen daher als zweifellos unrichtig zu bezeichnen. Aufgrund der Akten ist sodann davon auszugehen, dass auf einem Betrag von mindestens Fr. 30'000.-- tatsächlich persönliche Beiträge erhoben wurden. Es besteht daher schon in Anbetracht der fehlenden ALV-Beitragspflicht Selbständigerwerbender (
Art. 2 Abs. 1 AVIG
) eine erhebliche Differenz zu den vom Beschwerdeführer (nach)geforderten paritätischen Beiträgen auf diesen Zahlungen (
Art. 4 Abs. 1 AVIG
und Art. 1 der Verordnung vom 11. November 1992 über den Beitragssatz in der Arbeitslosenversicherung [SR 837.044]; vgl.
BGE 110 V 387
Erw. 4b; ferner MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 95 [1994] S. 337 ff., S. 352 Fn. 77). Ein rückwirkender Wechsel des Beitragsstatuts der in der Nachzahlungsverfügung vom 13. September 1994 genannten und ursprünglich als selbständigerwerbend
BGE 122 V 169 S. 178
eingestuften Frauen ist daher zulässig (vgl. Erw. 4 hievor), zumal nach
Art. 16 Abs. 3 AHVG
der Anspruch auf Rückforderung der bereits entrichteten persönlichen Beiträge nicht verwirkt ist.
Inwiefern dieser Statutswechsel dem Grundsatz des Vertrauensschutzes widersprechen soll, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt wird, ist nicht ersichtlich. Namentlich kann keine Rede davon sei, es habe im Zeitpunkt der Übernahme des Telekiosk-Betriebes am 1. Januar 1993 eine langjährige Praxis der Ausgleichskassen im Sinne der Einstufung der Telefonhostessen als Selbständigerwerbende bestanden, gibt es doch den "Telekiosk 156" erst seit Oktober 1991. Der Beschwerdeführer durfte daher nicht ohne weiteres auf die Richtigkeit dieser Qualifizierung vertrauen. Dass er eine solche nach Treu und Glauben verbindliche Auskunft von der zuständigen Ausgleichskasse erhalten hatte (vgl.
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 Ia 254
Erw. 4b, je mit Hinweisen), macht er im übrigen nicht geltend.
c) Zusammenfassend erweist sich der in masslicher Hinsicht nicht angefochtene Entscheid als Rechtens.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
117 IV 58
15. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
; unbefugter Umgang mit Betäubungsmitteln.
Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG sind abstrakte Gefährdungsdelikte, weshalb auch der Transport von Betäubungsmitteln in der Absicht, diese zu vernichten, tatbestandsmässig ist (E. 2 und 2a).
2.
Art. 18 StGB
; Prinzip des erlaubten Risikos.
Ein tatbestandsmässiges Verhalten, das an sich aber eine sozial nützliche Tat darstellt (hier der Transport von Betäubungsmitteln, um diese zu vernichten), ist auch bei Vorsatz nicht rechtswidrig, wenn ein erlaubtes Risiko verwirklicht wird (E. 2b); Abwägung von Nutzen und Risiko nach den Umständen des Einzelfalles (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 117 IV 58 S. 59
Nachdem ihr damaliger Freund und heutiger Ehemann am 8. September 1988 wegen Verdachts von Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet worden war, entschloss sich Frau X., das in einem ihr bekannten Versteck auf dem Estrich der damaligen Wohnung ihres Freundes in Kaiseraugst befindliche Kokain zu beseitigen. Sie verständigte ihre Schwester und deren Freund Y. über ihr Vorhaben, und diese erklärten sich bereit, dabei mitzuwirken. Zu dritt fuhren sie nach Kaiseraugst. Dort holte Y. das verschlossene Drogenbehältnis aus dem Versteck. Anschliessend fuhren sie zusammen nach Binningen an den Wohnort von Y. Dieser brach die Kassette auf, in der sich vier "Minigrip"-Säckchen mit insgesamt 70 g Kokain befanden. Danach fuhren sie wiederum in Richtung Kaiseraugst. Zwischen Schweizerhalle und Augst warf Y. die Kassette in den Rhein, und das Kokain leerte er etwas später an der Fraumattstrasse in Liestal in eine Dole.
Frau X. beabsichtigte von Anfang an die Vernichtung des Kokains, während bei Y. vorerst wegen des Eigentumsrechts des Freundes von Frau X. eine gewisse Unsicherheit darüber bestand, was mit dem Stoff geschehen solle; von Anfang an wollte er jedoch verhindern, dass die Drogen in irgendeiner Form wieder in Verkehr gebracht würden, und er entschied sich schliesslich ebenfalls klar für deren Vernichtung im Rahmen der gemeinsamen Fahrt, an welcher Aktion er sich denn auch aktiv beteiligte.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach beide Angeklagte am 21. November 1989 zweitinstanzlich vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) frei. Y. wurde der Begünstigung sowie der Zuwiderhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz schuldig gesprochen und mit drei Tagen Gefängnis (bedingt) und einer Busse von Fr. 50.-- bestraft. Frau X. wurde auch im Anklagepunkt der Begünstigung freigesprochen.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
BGE 117 IV 58 S. 60
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es steht fest und ist von keiner Seite bestritten, dass die Beschwerdegegner 70 g Kokain transportierten und damit im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
beförderten (vgl.
BGE 114 IV 163
,
BGE 113 IV 91
). Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Transport von Betäubungsmitteln jedoch nur strafbar, wenn er darauf ausgerichtet ist, die betreffenden Stoffe in den illegalen Verkehr zu bringen und dem Konsum durch Dritte zugänglich zu machen; durch einen Transport mit dem Ziele der Vernichtung der Betäubungsmittel werde der nach dem BetmG erforderliche spezifische Gefährdungserfolg nicht verwirklicht; auch von einer abstrakten Gefahr für die Gesundheit von Menschen könne in einem solchen Fall nicht die Rede sein.
2.
Art. 19 BetmG
stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6 der Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden (
BGE 115 IV 260
ff.). Dies wird in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, wo von einer Menge von Betäubungsmitteln, "die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann", die Rede ist, besonders zum Ausdruck gebracht. Welche Handlungen eine Gefahr des Inverkehrbringens - im weitesten Sinne - von Drogen und daher für die menschliche Gesundheit begründen, wird im Gesetz detailliert aufgezählt. Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG ist damit als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (
BGE 111 IV 32
mit Hinweisen; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben; HORST SCHRÖDER, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 17). Es wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, welches in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsgutes schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr geschaffen wurde. Das bedeutet, dass die strafrechtliche Haftung durch das betreffende Verhalten als solches begründet wird. Der Nachweis, dass eine Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war, ist nicht erforderlich (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 3. Aufl. S. 62).
BGE 117 IV 58 S. 61
a) Die Beschwerdegegner beförderten 70 g Kokain, verfolgten mit ihrem Transport aber unbestrittenermassen allein die Absicht, die Betäubungsmittel zu vernichten. Trotz dieser auch verwirklichten Absicht bestand während des Transports jedoch - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - die abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens oder Zugänglichmachens der Drogen im oben dargelegten Sinne, die eben unter anderem beim Lagern, Versenden, Befördern, Besitzen, Aufbewahren etc. von unter das BetmG fallenden Stoffen von Gesetzes wegen vermutet wird und nicht widerlegt werden kann. So hätten etwa Dritte das Vorhaben der Beschwerdegegner bemerken und die Betäubungsmittel während des Transports entwenden und hierauf weiterveräussern können.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner fordern denn auch zu Unrecht als Voraussetzung für die Strafbarkeit einen (direkten) Bezug des Beförderns zum Betäubungsmittelhandel; ein solcher ist nicht erforderlich, vielmehr genügt die abstrakte Gefahr, dass ein Betäubungsmittel - auf welchem Wege auch immer - in Verkehr gebracht oder zugänglich gemacht werden kann.
b) In der neueren Doktrin wird diskutiert, ob mit der Verwirklichung der Tatbestandserfordernisse die Rechtswidrigkeit des Verhaltens bereits zureichend begründet ist, ob - mit anderen Worten - das Verhältnis von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit tatsächlich, wie bislang zumeist angenommen, auf den einfachen Nenner von Unrechtsbegründung durch die Tatbestandsmässigkeit und von Unrechtsausschluss bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gebracht werden kann. Fraglich erscheint, ob das Unrecht nicht allgemein oder doch bei bestimmten Delikten von weiteren Voraussetzungen als der Tatbestandsmässigkeit abhängt. Verschiedene dogmengeschichtliche Entwicklungen lassen sich heute auf den gemeinsamen Nenner bringen, dass tatbestandsmässiges Handeln nur dann rechtswidrig ist, wenn es ein unerlaubtes Risiko verwirklicht (so STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Bern 1982,
§ 10 N 2
und 3). Es braucht hier nicht weiter auf die verschiedenen Begründungen dieses Standpunktes in der Doktrin eingegangen zu werden (vgl. dazu STRATENWERTH,
§ 10 N 4
ff. mit Verweisungen). Überzeugend erscheinen jedenfalls die Ausführungen STRATENWERTHS dazu (a.a.O.
§ 10 N 9
). So ist das Prinzip des erlaubten Risikos bei den Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt (
BGE 90 IV 11
;
80 IV 132
f.; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989,
Art. 18 N 31
mit Hinweisen); danach ist es gestattet, bestimmte Risiken für fremde Rechtsgüter herbeizuführen.
BGE 117 IV 58 S. 62
Es ist nicht zu sehen, warum dies nicht auch für den vorsätzlich handelnden "Täter" gelten sollte. Dass die vom Täter geschaffene, in einen tatbestandsmässigen Erfolg mündende Gefahr die Grenze des erlaubten Risikos überschritten habe, wird dann zu einem allgemeinen Erfordernis der Unrechtsbegründung. Dabei geht es nicht um irgendeine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen etwa mit Rücksicht darauf, dass menschliches Versagen niemals völlig auszuschliessen ist. Ein gewisses Risiko in Kauf zu nehmen, kann vielmehr nur der (wirkliche oder vermeintliche) Nutzen einer Tätigkeit rechtfertigen, die sonst gar nicht oder nur mit unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich wäre. Die Nutzen-Risiko-Abwägung ist dabei im einzelnen eine schwierige und für jeden Fall neu zu entscheidende Frage (STRATENWERTH, a.a.O.).
Im Lichte dieser Grundsätze erweisen sich die Freisprüche von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG nicht als bundesrechtswidrig.
c) Die Beschwerdegegner strebten die Vernichtung der 70 g Kokain an, und sie verwirklichten dies auch, indem sie den Stoff in einen Abwasserschacht warfen und ihn so unbrauchbar machten. Soweit damit ein Beweismittel beiseite geschafft werden sollte, wurde Y. der Begünstigung gemäss
Art. 305 StGB
schuldig erklärt, Frau X. hingegen vorliegend unangefochten freigesprochen, da bei ihr ein Fall der straflosen Selbstbegünstigung vorliege.
Da das Bundesrecht eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen nicht kennt (
BGE 113 IV 75
), waren die Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die unbefugte Aufbewahrung von Kokain den Strafverfolgungsorganen zu melden, damit diese die Betäubungsmittel aus dem Verkehr hätten ziehen können. Auch die Vernichtung der Betäubungsmittel war keine vom BetmG unter Strafe gestellte Handlung, sondern bildete im Gegenteil eine Massnahme zur Vermeidung der Gefahr einer Gesundheitsschädigung durch Drogenkonsum. Entscheidend ist deshalb, ob dieser Nutzen ihrer Tätigkeit die Eingehung des mit dem Transport des Betäubungsmittels verbundenen Risikos (vgl. dazu oben E. a) rechtfertigte.
Mit dem nur kurz dauernden Drogentransport wurde zwar die entfernte Gefahr, dass Dritte in den Besitz des Betäubungsmittels hätten gelangen und dieses so hätte in Verkehr gebracht werden können, geschaffen; unter den gegebenen Umständen war das Risiko jedoch nur gering, und die Beschwerdegegner durften es
BGE 117 IV 58 S. 63
eingehen, um die Droge vernichten zu können. Dass es sich um eine erhebliche Menge einer harten Droge handelte, die einen schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
begründete, ändert nichts daran, wurde doch gleichzeitig eine ebenso grosse Menge von Betäubungsmitteln dem Zugang der Händler und letztlich den Konsumenten entzogen. Bei der vorzunehmenden Abwägung von Nutzen und Risiko ist im vorliegenden Fall vielmehr entscheidend, dass einer ganz entfernten Gefahr des Inverkehrbringens das praktisch sichere Unschädlichmachen des Betäubungsmittels gegenüberstand und der Nutzen daher überwog. Die mit dem Befördern im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
geschaffene geringfügige abstrakte Gefahr stellt deshalb unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein erlaubtes Risiko dar, so dass es an einem strafwürdigen Unrecht mangelt.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der vorliegend vertretenen Auffassung würde der Transport von Betäubungsmitteln wohl kaum mehr geahndet werden können, da sehr bald jeder, der mit Drogen unterwegs betroffen werde, unwiderlegbar angeben würde, er sei gerade auf dem Weg zur Vernichtung des Rauschgifts. Abgesehen davon, dass allfällige Beweisschwierigkeiten nicht zum entscheidenden Kriterium der Auslegung einer Strafbestimmung werden dürfen, erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig. In der Regel dürfte sich die Behauptung eines Drogentransporteurs, er sei im Begriff, die Betäubungsmittel der Vernichtung zuzuführen, ohne weiteres als blosse Schutzbehauptung erweisen.


header:
Urteilskopf
134 III 145
26. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_513/2007 vom 18. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt.
Vorgehen zur Unterhaltsbestimmung bei lebensprägender Ehe (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 134 III 145 S. 145
X. und Y. heirateten 1981. Sie haben die gemeinsamen Kinder A. (1981) und B. (1986). Sie pflegten eine klassische Rollenteilung, bei der die Ehefrau die Kinder grosszog und sich um den Haushalt kümmerte. Seit 2004 leben die Parteien getrennt. Infolge der Trennung nahm die Ehefrau Ende 2005 wieder eine Arbeitstätigkeit auf und erzielt mit einem 80 %-Pensum Fr. 2'955.- netto pro Monat. Der Ehemann verdient Fr. 5'334.- netto pro Monat.
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts N. vom 27. Oktober 2006 wurde X. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 1000.- bis April 2007 und von Fr. 895.- für die Zeit danach bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter verpflichtet. Die hiergegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 6. Juni 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen haben der Ehefrau auf der Basis einer Vollzeitstelle ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'690.- angerechnet, was von ihr ausdrücklich anerkannt wird.
BGE 134 III 145 S. 146
Gegen das obergerichtliche Urteil hat X. am 12. September 2007 Beschwerde erhoben mit dem Begehren, von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts sei abzusehen. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2007 schliesst Y. auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obergericht hat die 20-jährige Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind und die von einer klassischen Rollenteilung geprägt war, zutreffend als lebensprägend angesehen. Sodann hat es erwogen, diesfalls seien vom Gesamteinkommen der Parteien die beidseitigen Existenzminima abzuziehen und der verbleibende Überschuss hälftig zu teilen.
Der Berechnungsmodus der hälftigen Überschussteilung wird bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen üblicherweise für den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe gewählt. Für den nachehelichen Unterhalt ist diese Vorgehensweise jedoch in der Regel unpassend. Wird (bei lebensprägender Ehe) der nacheheliche Unterhalt mit dem ehelichen gleichgesetzt, wie es das Obergericht tut, hätte die Scheidung mit Bezug auf das Unterhaltsrecht gar keine Folgen, sondern würden die Ehegatten ungeachtet der Scheidung in finanzieller Hinsicht lebenslänglich gleichgestellt. Darauf gibt
Art. 125 ZGB
keinen Anspruch; vielmehr endigt die auf
Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 Abs. 1 ZGB
beruhende eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht mit der Scheidung (vgl. auch
BGE 127 III 289
E. 2a/aa S. 291). An deren Stelle kann nachehelicher Unterhalt gemäss
Art. 125 ZGB
treten. Hierfür ist bei lebensprägenden Ehen in folgenden drei Schritten vorzugehen (vgl. Urteil 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 4.2): Vorab ist der
gebührende Unterhalt
zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind; bei lebensprägender Ehe bemisst sich der gebührende Unterhalt an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.), der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (
BGE 129 III 7
E. 3.1.1 S. 8; Urteil 5C.43/2006 vom 8. Juni 2006, E. 2.2 nicht publ. in
BGE 132 III 593
). Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können; der Vorrang der
Eigenversorgung
ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
. Ist diese einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so
BGE 134 III 145 S. 147
dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein
angemessener Unterhaltsbeitrag
festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl.
BGE 127 III 289
E. 2a/aa S. 291; zur Stufenfolge siehe auch Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.1).
Entgegen den vorstehenden Ausführungen hat das Obergericht die eheliche Lebenshaltung der Parteien nicht festgestellt. Auch ohne dahingehende ausdrückliche Sachverhaltsfeststellung ist aber klar, dass die Lebenshaltung, die eine Person mit einem Einkommen von Fr. 3'690.- bestreiten kann, nicht tiefer liegt, als diejenige, die sich das Ehepaar oder gar der frühere Vierpersonenhaushalt mit Fr. 5'334.- hat leisten können, zumal davon offenbar auch eine gewisse Sparquote abgezweigt worden ist, wie die Ehefrau in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis auf die Bildung von Errungenschaftswerten festhält. Kein wesentlich anderes Bild ergibt sich für die sechsmonatige Übergangszeit bis April 2007, welcher das Obergericht sinngemäss noch ein Einkommen der Ehefrau von Fr. 2'955.- zugrunde gelegt hat. Vermag aber die Ehefrau kraft Eigenversorgung am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, bleibt kein Raum für nachehelichen Unterhalt.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts ist abzusehen.


header:
Urteilskopf
103 V 55
14. Arrêt du 19 septembre 1977 dans la cause Schaller contre Caisse de compensation MEROBA et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Zusatzrenten für Pflegekinder (
Art. 49 Abs. 1 AHVV
).
- Grundsätze, welche für die Festsetzung der massgebenden Unterhaltskosten für Pflegekinder anzuwenden sind (Erw. 1b).
- Das Statut des Pflegekindes muss im Zeitpunkt der Realisierung des versicherten Risikos beurteilt werden, immerhin unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Entwicklung des Sachverhalts auf lange Sicht (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 103 V 55 S. 56
A.-
Joseph Schaller a sollicité - en même temps qu'une rente d'AVS pour couple - une rente complémentaire pour un enfant recueilli. Il s'agit de Michel S., né le 6 septembre 1960, que les époux Schaller élèvent depuis novembre 1962, en raison du divorce de ses parents. Le père de l'enfant a versé pour lui une pension de 170 fr. par mois jusqu'en juin 1976. Il fait l'objet de poursuites pénales pour les mensualités subséquentes.
Le 9 février 1976, la Caisse de compensation MEROBA mit l'assuré au bénéfice d'une rente ordinaire de vieillesse pour couple depuis le 1er février 1976 mais lui refusa la rente complémentaire requise, vu la pension payée par le père de Michel S.
B.-
Joseph Schaller recourut, en alléguant que la contribution qu'il recevait était beaucoup trop modique pour couvrir les frais d'entretien et d'éducation de son protégé. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud le débouta le 8 juin 1976. Selon les premiers juges, le recourant n'assumait pas lesdits frais à titre gratuit, au sens de l'
art. 49 al. 1 RAVS
et de la jurisprudence.
C.-
Joseph Schaller a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il argue en substance de ce qu'il est le seul véritable soutien de Michel S. et conclut à l'octroi de la rente complémentaire requise pour cet enfant.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours que, dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire d'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de la première phrase de l'
art. 22ter al. 1 LAVS
, les personnes auxquelles une rente de vieillesse a été allouée ont droit à une rente pour chacun des enfants qui, au décès de ces personnes, auraient droit à une rente d'orphelin. C'est notamment le cas, par rapport aux parents adoptifs, des enfants adoptés jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de 18 ans ou, s'ils font des études ou un apprentissage, de 25 ans au plus tard (art. 28 al. 1 et 25 al. 2 LAVS). Aux termes de l'art. 28 al. 3 de la loi, le Conseil fédéral peut, sous certaines conditions,
BGE 103 V 55 S. 57
assimiler les enfants recueillis aux enfants adoptés. Il l'a fait à l'
art. 49 RAVS
, dont l'alinéa 1, première phrase, s'exprime ainsi: "Les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers, si ceux-ci en ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation."
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, la condition de la gratuité de l'entretien et de l'éducation d'un enfant recueilli est réalisée lorsque les subsides fournis par une tierce personne ne dépassent pas un quart des frais encourus (v.
ATF 98 V 253
consid. 1, ATFA 1967 p. 156 et 1966 p. 232, arrêt non publié Rey du 8 février 1977).
En 1972, le tribunal a approuvé une juridiction de première instance qui avait estimé à 300 fr. par mois les frais d'entretien et d'éducation dans des circonstances normales d'une enfant de 12 ans dans le canton des Grisons, à la campagne (
ATF 98 V 254
consid. 3). Au début de 1975, il a approuvé de même une estimation selon laquelle des filles de 12 à 15 ans coûtaient 350 fr. par mois en zone urbaine (RCC 1976 p. 92). Mais, dans un arrêt non publié Roth du 9 avril 1976, il s'est référé aux tables contenues dans une thèse zurichoise de 1974 (H. WINZELER, Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder), qui fournissent des chiffres sensiblement plus élevés.
La Cour plénière du Tribunal fédéral des assurances examinant la question à l'occasion du présent litige a finalement décidé que c'est bien sur les normes définies par H. WINZELER en collaboration avec l'Office de la jeunesse du canton de Zurich - normes publiées par ledit office et adaptées périodiquement au taux de renchérissement - qu'il faut se baser. Or, ces chiffres se fondent sur l'indice du coût de la vie dans les grandes villes de Suisse, d'une part, et tiennent compte de frais autres que ceux qui sont strictement nécessaires à l'entretien de l'enfant, d'autre part. Lesdites données ne peuvent par conséquent être utilisées telles quelles. Au système qui consisterait à les adapter à l'indice du coût de la vie au domicile de l'enfant, la Cour plénière a préféré une solution uniformément applicable sur l'ensemble du territoire suisse, soit leur réduction dans la mesure d'un quart, les ramenant ainsi à un niveau qui, selon H. WINZELER, correspond approximativement aux dépenses strictement nécessaires à l'entretien.
BGE 103 V 55 S. 58
c) A quel moment le statut de l'enfant recueilli doit-il être apprécié? Dans l'arrêt
ATF 98 V 253
, le Tribunal fédéral des assurances compare les frais d'entretien à la date de l'ouverture du droit à la rente avec le subside du père au même moment (consid. 4 p. 254). Dans l'arrêt ATFA 1967 p. 158 (consid. 3), le tribunal compare frais et subsides à une date donnée, mais aussi en moyenne pendant toute la période d'entretien. Les arrêts antérieurs sont clairs: pour apprécier l'ampleur relative des prestations provenant de tiers, il faut envisager toute la durée de l'entretien (v. p.ex. ATFA 1966 p. 235 consid. 3, 1957 p. 260). Cette dernière solution semble être la plus conforme au texte légal, mais elle présente toutefois l'inconvénient de n'être guère applicable dans la pratique, en raison des difficultés qui surgissent lorsqu'on doit évaluer l'importance de subsides versés plusieurs années auparavant. Aussi la Cour plénière a-t-elle estimé qu'il faut désormais apprécier le statut de l'enfant recueilli à la date de la réalisation du risque assuré. L'adoption stricte de ce nouveau principe peut toutefois conduire à des résultats insatisfaisants lorsque le statut de l'enfant est susceptible de se modifier. La règle susmentionnée doit donc être nuancée en ce sens qu'il y a lieu, tout en examinant la situation au moment de la réalisation du risque assuré, de tenir compte également du statut probable à long terme de l'enfant recueilli, postérieurement au moment déterminant. En particulier, pour que le droit à des prestations soit donné, il faut donc non seulement que le statut soit gratuit au moment déterminant, mais encore qu'à ce moment on puisse admettre que ledit statut restera vraisemblablement gratuit de façon durable.
2.
Les époux Schaller ont assumé de manière durable les frais d'entretien et d'éducation de Michel S. Reste à savoir si le statut de l'enfant peut être considéré comme gratuit, de sorte que les parents nourriciers auraient droit à la rente complémentaire.
Il s'agit dès lors d'établir si au moment de la réalisation du risque assuré la contribution du père par le sang représentait moins du quart des frais d'entretien et d'éducation déterminés d'après les normes posées au consid. 1b, tout en examinant comment, à la date en question, on pouvait prévoir l'évolution probable de la situation.
BGE 103 V 55 S. 59
Le recourant pense qu'il devrait suffire qu'un assuré assume de manière prépondérante les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant qu'il a recueilli pour avoir droit à une rente complémentaire. Cette opinion est certes défendable, mais le juge ne saurait l'adopter alors que, statuant un règlement dans les limites des pouvoirs que lui a conférés l'autorité législative, le Conseil fédéral a fait de la gratuité de l'entretien une condition de la rente. Comme il l'a relevé à l'occasion, le Tribunal fédéral des assurances est déjà allé loin dans la voie de l'interprétation en assimilant à la gratuité pure et simple une "gratuité" partielle des trois quarts.
En janvier 1976, date à laquelle Joseph Schaller atteignit l'âge de l'AVS, Michel S. était dans sa 16e année et son père avait jusque-là contribué à son entretien à raison de 170 fr. par mois. Selon les tables de WINZELER adaptées aux conditions économiques postérieures à leur parution par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, les frais d'entretien et d'éducation d'un enfant unique de 7 à 16 ans s'élevaient en janvier 1976 à 710 fr. par mois, d'où après réduction d'un quart, un montant déterminant de 535 fr.
Force est donc de constater qu'à la date de la réalisation du risque assuré les prestations mensuelles versées à Joseph Schaller étaient supérieures au quart de cette dernière somme. Par conséquent, le statut de Michel S. en janvier 1976 n'était pas gratuit; et rien ne permettait alors de penser qu'à l'avenir le père par le sang contribuerait à l'entretien de l'enfant dans une moindre mesure, de manière à entraîner une modification dudit statut. Dans ces conditions le droit à une rente complémentaire n'était pas donné.
3.
Joseph Schaller allègue en son mémoire de recours la photocopie d'une plainte pénale pour violation de l'obligation d'entretien contre le père par le sang, adressée le 15 septembre 1976 par son avocat au juge informateur en raison du défaut de paiement de la pension dès fin juin 1976. Il ne ressort pas des pièces du dossier si le père du sang a repris ses paiements par la suite ou s'il a persisté à se soustraire à son obligation. A supposer qu'il omette toujours de verser la pension et que, selon toute vraisemblance, cette situation doive durer, on peut se demander s'il ne faudrait pas admettre que le statut de l'enfant recueilli est devenu gratuit
BGE 103 V 55 S. 60
postérieurement au moment de la réalisation du risque assuré et, dans cette hypothèse, si une telle circonstance permet de revoir le cas.
La Cour plénière du Tribunal fédéral des assurances a laissé indécise la question de savoir si, et dans quelles conditions, l'on pourrait alors entreprendre une procédure de revision ensuite d'une éventuelle demande de l'intéressé, l'examen de ce point étant prématuré en l'occurrence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est rejeté.


header:
Urteilskopf
122 V 433
66. Extrait de l'arrêt du 22 mai 1996 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre M. et Tribunal administratif du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1, 24 Abs. 2 AVIG (in der bis 31. Dezember 1995 gültigen Fassung).
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für einen Teilverdienstausfall, wenn ein Versicherter, der gleichzeitig mehrere Teilzeitarbeiten ausübt, in einer dieser Anstellungen arbeitslos wird (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 433
BGE 122 V 433 S. 433
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 3 al. 1 LACI
, les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS; toutefois, par rapport de travail, ce salaire ne dépassera pas le montant maximum du gain mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire.
Le texte légal prévoit ainsi clairement que les cotisations à l'assurance-chômage sont prélevées sur chacune des rémunérations dont bénéficie le travailleur en raison de ses rapports de service. Quant au plafonnement légal des cotisations, il s'applique à chaque salaire (BO CdE
BGE 122 V 433 S. 434
1982 pp. 149-150 [réponse Honegger]; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no 18 p. 80 ad art. 3).
b) Dès lors, un assuré qui occupait plusieurs emplois et qui cotisait à l'assurance-chômage sur chacun des salaires qu'il en retirait, peut-il solliciter l'indemnisation de chaque perte de gain partielle subie lorsque le risque de chômage se réalise pour l'un de ces emplois?
Le Tribunal fédéral des assurances a répondu en partie à cette question dans l'arrêt X du 15 novembre 1994 (
ATF 120 V 502
), auquel les parties se réfèrent. Dans cette affaire, l'horaire de travail de l'assuré intimé avait été réduit de 22 à 16 heures hebdomadaires, ce qui correspondait désormais à un degré d'occupation de 72,7% au lieu de 100% précédemment; le salaire mensuel de l'assuré avait été diminué dans la même proportion, passant de 9'338 fr. 40 à 6'791 fr. 55. L'assuré demandait la compensation de la perte de gain subie; il ne l'a toutefois pas obtenue. En effet, la Cour de céans a considéré que le revenu qu'il tirait de son emploi à temps partiel constituait un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Or, a-t-elle précisé, un chômeur partiel dans la situation de X ne saurait prétendre des indemnités de chômage, lorsque le revenu qu'il tire de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfait aux conditions d'un travail convenable et notamment excède le montant de l'indemnité légale maximale (en l'espèce, 80% de la perte de gain prise en considération) qu'il pourrait toucher en cas de chômage complet; en l'occurrence, pour chaque période de contrôle, le revenu réalisé par X excédait largement le montant maximal de l'indemnité qu'il aurait pu prétendre s'il avait été totalement au chômage (
ATF 120 V 514
consid. 9).
c) Si le législateur a réglé la perception des cotisations à l'assurance-chômage selon les modalités figurant à l'
art. 3 al. 1 LACI
(cf. consid. 2a supra), il n'a en revanche nullement prévu qu'un chômeur puisse toucher une indemnité supérieure à l'indemnité légale maximale qu'un assuré n'exerçant qu'une seule activité lucrative salariée à plein temps pourrait prétendre en cas de chômage complet; et cela, même s'il a occupé simultanément plusieurs emplois à temps partiel et cotisé pour chaque rapport de travail, le cas échéant jusqu'à concurrence du montant maximum du gain mensuel assuré. En particulier, il n'incombe pas à cette assurance sociale d'assurer aux travailleurs aisés des sources de revenus (provenant de salaires soumis à cotisations et d'indemnités journalières) supérieures à 8'100 francs par mois.
BGE 122 V 433 S. 435
En effet, l'assurance-chômage a pour but de garantir une compensation "convenable" du revenu et non le maintien du niveau de vie antérieur (GREBER, in Commentaire de la Cst. féd., art. 34novies, nos 66 et sv.).


header:
Urteilskopf
106 IV 156
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 9 juin 1980 dans la cause G. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
.
Sowohl die vorzeitige Entlassung wie auch die allfällige Rückversetzung des Verurteilten betreffen den Strafvollzug. Der die Rückversetzung anordnende Entscheid stellt daher keine Verurteilung dar, welche nach der EMRK in die Zuständigkeit des Richters fällt.

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 106 IV 156 S. 156
Extrait des considérants:
2.
Lorsque le bénéficiaire d'une libération conditionnelle commet pendant le délai d'épreuve un crime ou un délit pour lequel il est condamné sans sursis à une peine privative de liberté de plus de trois mois, comme en l'espèce, l'autorité d'exécution doit prononcer la réintégration (art. 38 ch. 4 al. 1, 1re phrase, CP). On ne saurait donc parler en l'occurrence de violation du droit fédéral. Le recourant ne le fait d'ailleurs pas, à juste titre. En revanche, il estime que la CEDH lui garantirait le droit de comparaître devant un juge avant d'être incarcéré. En principe, il a raison, mais en soulevant son grief, il oublie que la peine dont il devra subir le solde a bien été prononcée par un tribunal, ainsi que le commande la CEDH (art. 5 ch. 1 litt. a).
BGE 106 IV 156 S. 157
Pour le reste, tant la libération anticipée que la réintégration éventuelle du condamné sont des modalités de l'exécution de la peine. Il s'ensuit que la réintégration ne constitue nullement elle-même une condamnation et que son prononcé n'est partant pas réservé au juge par la CEDH.
Quant au principe de la proportionnalité, il ne peut faire obstacle à l'application d'une disposition impérative de la loi. Tout au plus pourrait-il jouer un rôle dans le choix de la manière dont le recourant devra subir d'une part la mesure prononcée contre lui en application de l'art. 42 CP et, d'autre part, le solde de la peine pour lequel sa réintégration a été ordonnée. Il s'agit là toutefois d'un point sur lequel les autorités cantonales concernées ne se sont pas encore prononcées et sur lequel, par conséquent, les instances cantonales n'ont pas été épuisées.


header:
Urteilskopf
80 III 111
24. Entscheid vom 20. Oktober 1954 i.S. Stebler.

regeste:
Regeste
Amtliche Verwahrung gepfändeter Fahrnis (
Art. 98 SchKG
).
Unzulässigkeit wegen Eigentumsansprache der Ehefrau des Schuldners oder wegen Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Pfändung? Ersatz gepfändeter Gegenstände durch andere. Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Voraussetzungen von
Art. 98 Abs. 3 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 80 III 111 S. 111
Das Betreibungsamt Bern pfändete am 29. Mai 1954 im Hause des Schuldners in Bern 265 Flaschen Wein und Spirituosen (Nrn. 1-12 Pfändungsurkunde). Diese wurden als Eigentum der Ehefrau des Schuldners bezeichnet. Am 28. August 1954 nahm sie das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin in amtliche Verwahrung. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde, mit der die Ehefrau des Schuldners die Rückgabe der weggenommenen Gegenstände verlangte, am 29. September 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 80 III 111 S. 112
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin macht in erster Linie geltend, die amtliche Verwahrung sei deshalb unzulässig, weil sie an den weggenommenen Gegenständen den ausschliesslichen Gewahrsam gehabt habe; die Annahme der Vorinstanz, dass ihr Ehemann daran Mitgewahrsam gehabt habe, sei unrichtig. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG), muss jedoch angenommen werden, dass der Schuldner bis gegen Ende Februar 1954 am ehelichen Domizil in Bern wohnte und auch seit seiner Übersiedelung nach Basel immer wieder in kürzern Abständen (häufig über das Wochenende) in sein Haus zu seiner Familie zurückkehrt, und dass er vor Betreibungsamt Basel erklärt hat, er besitze in Bern einen Weinkeller. Hieraus muss geschlossen werden, dass nicht nur die Rekurrentin, sondern auch der Schuldner über den dort liegenden Wein verfügen konnte. Dies erscheint auch als das Normale. Der Schuldner hatte in seinem Eigenheim nicht bloss die Stellung des Eigentümers eines Miethauses, der an den Sachen der Mieter keinen Gewahrsam hat. Die Eigentumsansprache der Rekurrentin stand unter diesen Umständen der amtlichen Verwahrung nicht im Wege (vgl. BGE 79 III Nr. 24).
2.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Massnahme mangels einer gültigen Pfändung gesetzwidrig sei. Der Umstand, dass gegen die Pfändung eine Beschwerde anhängig war, machte die Pfändung nicht ungültig. Dass dieser (heute endgültig abgewiesenen) Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden und die amtliche Verwahrung aus diesem Grunde unstatthaft gewesen sei, behauptet die Rekurrentin selber nicht. Der von ihr angezogene EntscheidBGE 58 III 82hat mit der Frage, ob während der Hängigkeit einer Beschwerde gegen die
BGE 80 III 111 S. 113
Pfändung die amtliche Verwahrung verfügt werden dürfe, nichts zu tun.
3.
Vergeblich sucht die Rekurrentin die amtliche Verwahrung mit der Begründung anzufechten, dass nicht gepfändeter Wein in Verwahrung genommen worden sei. Das Verzeichnis der gepfändeten Flaschen deckt sich zwar nicht in allen Punkten mit dem Inventar der in Verwahrung genommenen. Dies ist aber nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Hauptsache nur darauf zurückzuführen, dass sich die Bezeichnung einer Anzahl von Flaschen nachträglich als unrichtig herausstellte und daher bei der Inventierung der in Verwahrung genommenen Flaschen durch die zutreffende Bezeichnung ersetzt wurde. Die unrichtige Bezeichnung in der Pfändungsurkunde änderte nichts daran, dass die betreffenden Flaschen gepfändet worden waren und der Schuldner nach den Umständen hierüber nicht im Zweifel sein konnte. Hinsichtlich des Ersatzes von zwei Flaschen Auvernier durch zwei Flaschen Vully stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die anstelle des Schuldners anwesende Rekurrentin ihn anbot und das Betreibungsamt seine Zustimmung dazu gab. Damit fielen die Ersatzstücke, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ohne weiteres unter Pfändungsbeschlag (
BGE 60 III 196
). Sollten unter den ausserdem noch in Verwahrung genommenen 36 Flaschen Vully einige nicht zu den beim Pfändungsvollzug vorgefundenen 36 Flaschen Vully gehören, sondern aus einer später eingetroffenen Sendung stammen, so wären durch diese Verwechslung keine schützenswerten Interessen verletzt worden. Im übrigen ist das Betreibungsamt zum Umtausch der angeblich verwechselten Flaschen bereit.
4.
Ob die Gläubigerin glaubhaft gemacht habe, dass die amtliche Verwahrung zur Sicherung ihrer durch die Pfändung begründeten Rechte geboten sei, ist im wesentlichen eine Ermessens- und Beweisfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann (
BGE 48 III 201
). Eine
BGE 80 III 111 S. 114
Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, gegen die es einschreiten könnte, ist im vorliegenden Falle nicht dargetan.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 Ia 426
61. Auszug dem Urteil vom 22. Dezember 1976 i.S. Kobler gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Wirtschaftspatentpflicht.
Unterstellung eines sogenannten Privatclubs, in dem gegen Entgelt Getränke durch einen Automaten bezogen werden können, unter das zürcherische Wirtschaftsgesetz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 102 Ia 426 S. 427
Fritz Kobler betreibt seit 1970 in Zürich einen sogenannten Privatclub unter dem Namen "Old Town Club". Dieser ist täglich von 24 Uhr bis 5 Uhr morgens geöffnet. Gegen Bezahlung eines Eintrittsgeldes können sich Besucher im Clubraum aufhalten, zu Schallplattenmusik tanzen und Getränke zu sich nehmen. Für diejenigen Gäste, die ihre Getränke nicht selbst mitbringen, steht im Vorraum ein Automat zur Verfügung, an dem gegen Entgelt alkoholfreie Getränke bezogen werden können.
Am 28. November/12. Dezember 1975 erliess die Finanzdirektion des Kantons Zürich eine Verfügung, in der sie wegen fehlender Bewilligung gestützt auf das Wirtschaftsgesetz Kobler aufforderte, den zum Club gehörenden Getränkeautomaten innert zehn Tagen, von der Rechtskraft der Verfügung an gerechnet, zu entfernen. Ein von Kobler dagegen erhobener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 24. März 1976 abgewiesen, ebenso eine Beschwerde gegen diesen Beschluss an das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1976. Kobler erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In zweiter Linie macht der Beschwerdeführer geltend, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei willkürlich, weil Privatclubs dem Wirtschaftsgesetz nicht unterstellt seien.
a) § 2 des Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Klein- und Mittelverkauf von alkoholhaltigen Getränken (vom 21. Mai 1939, WirtschaftsG) lautet wie folgt:
"Wer gewerbsmässig Gäste beherbergen oder gegen Entgelt Speisen und
Getränke zum Genuss an Ort und Stelle verabreichen oder den Klein- oder
Mittelverkauf alkoholhaltiger Getränke betreiben will, bedarf hiezu einer
staatlichen Bewilligung (Patent).
Für jeden patentpflichtigen Betrieb ist eine Abgabe zu entrichten."
Unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) ist diese Bewilligungspflicht unbestritten (vgl.
Art. 32quater BV
).
§ 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum WirtschaftsG (vom 13. April 1970) bestimmt, dass die Patentpflicht auch dann gilt, wenn die Abgabe von Speisen und Getränken durch Automaten erfolgt. Da es sich auch hiebei um eine gewerbsmässige
BGE 102 Ia 426 S. 428
Abgabe handelt, liegt diese Verordnungsbestimmung innerhalb der gesetzlichen Umschreibung der patentpflichtigen Tätigkeit; der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede. Er macht lediglich geltend, sein Lokal stelle einen "Versammlungsraum einer privaten Gemeinschaft eines Clubs" dar und falle deshalb unter keine der in § 12 des Gesetzes aufgezählten Arten von patentpflichtigen Betrieben. Demgegenüber ist das Verwaltungsgericht der Meinung, massgebend für die Patentpflicht sei die allgemeine Bestimmung von § 2 Abs. 1 WirtschaftsG; § 12 bestimme lediglich, welche nach Inhalt der Bewilligung verschiedenen Arten von Patenten erteilt werden können. Diese Auslegung liegt von der Systematik des Gesetzes her näher, ist doch § 2 unter den "allgemeinen Bestimmungen" aufgeführt, die für alle nachfolgenden Teile des Gesetzes Geltung haben. Demgegenüber ergibt sich schon aus § 22 des Gesetzes (ausserordentliche Bewilligungen), dass die Aufzählung der Arten von Wirtschaftspatenten in § 12 nicht abschliessend sein kann. Demnach ist der Standpunkt des Verwaltungsgerichtes jedenfalls mit guten Gründen vertretbar und verletzt
Art. 4 BV
nicht.
Geht man davon aus, § 2 Abs. 1 Wirtschaftsgesetz in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung sei für die Bewilligungspflicht massgebend, so sind deren Voraussetzungen für den Betrieb von Getränkeautomaten in sogenannten Privatclubs offensichtlich erfüllt (wie das Verwaltungsgericht schon im Urteil vom 29. April 1975, ZR 74 1975 Nr. 85 S. 260 = ZBl 76 1975 S. 471 ff., erkannt hat):
Es werden Getränke zum Genuss an Ort und Stelle abgegeben und zwar gegen Entgelt, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieses Entgelt wie üblich durch den Automaten bezogen oder bei offenbar in Betracht gezogener "Gratisabgabe" mit dem Eintrittspreis pauschal in Rechnung gestellt wird. Ob sich der Getränkeautomat innerhalb oder ausserhalb des Versammlungslokals befindet, ist ebenfalls unerheblich; es genügt, Wenn er offensichtlich in einer funktionellen Beziehung zum Clubbetrieb steht, wie dies der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 24. März 1976 zutreffend dargelegt hat.
b) Mit dem Einwand, es handle sich beim "Old Town Club" um den Versammlungsraum einer privaten Gemeinschaft, vermag der Beschwerdeführer nicht durchzudringen. Unter dem Ausdruck "Club" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch
BGE 102 Ia 426 S. 429
eine geschlossene, eventuell exklusive Vereinigung für gesellschaftliche, sportliche, literarische, wissenschaftliche oder politische Zwecke zu verstehen. In der Schweiz wird als "Club" ganz allgemein ein geschlossener Kreis von Personen bezeichnet, der sich zu dauernder Verfolgung gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen hat; seine Rechtsform ist in der Regel diejenige eines Vereins im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
. Dass der "Old Town Club" ein solches Gebilde darstelle, behauptet der Beschwerdeführer mit Recht selbst nicht, und er beruft sich demgemäss auch zutreffend nicht auf die verfassungsmässig gewährleistete Vereins- und Versammlungsfreiheit. Vielmehr geht aus von ihm selbst vorgelegten Polizeirapporten hervor, dass gegen Bezahlung einer Eintrittsgebühr von Fr. 10.-- oder Fr. 15.-- grundsätzlich jedermann Zutritt zum "Clublokal" erhält, dort am Automaten Getränke beziehen und zu Schallplattenmusik tanzen kann. Bei dieser Sachlage liegt klar auf der Hand, dass es sich bei diesem "Club" um eine neuartige Form eines Gastwirtschaftsbetriebes handelt, wobei versucht wird, durch die Wahl eines die Betriebsnatur verschleiernden Namens und allenfalls durch die Plazierung von Getränkeautomaten ausserhalb des eigentlichen Betriebslokals den Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes auszuweichen. Es ist jedoch nach dem Gesagten unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes zulässig, anzunehmen, dem Gesetz unterstehe nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung auch der vorliegende Betrieb. Die Zürcher Behörden haben - auch aus Gründen der Rechtsgleichheit - keine Veranlassung, einen sich nur rein äusserlich durch wenige formale Kriterien von einer Gaststätte herkömmlichen Zuschnitts unterscheidenden Gewerbebetrieb hinsichtlich Öffnungszeiten, Tanzbewilligung, Gebührenpflicht usw. in erheblichem Masse zu privilegieren.
c) Richtig ist, dass die kantonalen und städtischen Verwaltungsinstanzen hinsichtlich der Privatclubs im allgemeinen und des "Old Town Club" im besonderen früher eine unklare Haltung eingenommen haben. Indessen ist die Rüge der Verletzung des Vertrauensgrundsatzes vom Verwaltungsgericht mit zutreffenden Erwägungen verworfen und im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr aufgenommen worden. Es entspricht denn auch ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Änderung einer als unrichtig erkannten Praxis
BGE 102 Ia 426 S. 430
durch Verwaltungsbehörden nicht gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 101 Ia 206
E. 3a;
BGE 98 Ia 636
E. 5).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
107 Ia 103
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1981 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; § 494 der zürcherischen Strafprozessordnung.
Der Entscheid über ein Begnadigungsgesuch bedarf von Bundesrechts wegen keiner Begründung (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 107 Ia 103 S. 104
Frau X. wurde im Laufe der letzten zehn Jahre mehrmals strafrechtlich verurteilt. Bezüglich zweier im Kanton Zürich ausgefällter Strafen von acht Monaten Gefängnis und zwei Jahren Zuchthaus reichte sie beim Regierungsrat ein Begnadigungsgesuch ein, das sie in der Folge auf ein drittes Urteil (sechs Monate Gefängnis) ausdehnte. Der Regierungsrat wies das Gesuch ab. Gestützt auf § 494 der zürcherischen Strafprozessordnung, wonach Beschlüsse über Begnadigungsgesuche nicht begründet werden, verzichtete er auf eine Begründung. Frau X. erhob staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
a) Das Bundesgericht hatte sich vor einiger Zeit bereits mit der Frage zu befassen, ob Entscheide betreffend ein Begnadigungsgesuch von Bundesrechts wegen einer Begründung bedürften. Es hat dies abgelehnt, wobei es in den Erwägungen ausführte, Entscheide dieser Art gingen nicht vom Richter aus, sondern stellten einen Hoheitsakt dar, der ausserhalb des prozessualen Rechtsganges gewährt werde; eine schriftliche Begründung sei daher nicht notwendig. Angesichts der für den Entscheid massgebenden Gesichtspunkte wäre dessen Begründung auch nicht leicht möglich (
BGE 95 I 546
). Seither wurde die Frage, soweit ersichtlich, vor Bundesgericht nicht mehr aufgeworfen. Dagegen haben sich mehrere schweizerische Autoren damit befasst. SCHLATTER (Die Begnadigung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1970, S. 71) hält
§ 494 StPO
als mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs schwer vereinbar. Er glaubt, der Gesuchsteller benötige die Begründung, wenn er ein Wiedererwägungsgesuch stellen wolle, und er verweist im gleichen Zusammenhang auch auf die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die aber nicht in Betracht fällt. REAL (Die Begnadigung im Kanton Aargau, Diss. Zürich 1981, S. 202 f.) gelangt zum gleichen Ergebnis. Er stützt sich darauf, dass nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung jeder eine Person belastende Verwaltungsakt mindestens summarisch zu begründen sei, SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 3. A., Bd. I, S. 232 f.) behandelt die
BGE 107 Ia 103 S. 105
Frage, ob die Abweisung eines Begnadigungsgesuches begründet werden müsse, an sich nicht, führt aber aus, eine grundlos in Abweichung von einer langjährigen kantonalen Praxis ausgesprochene Abweisung könnte mit
Art. 4 BV
kaum in Einklang gebracht werden, obschon kein Anspruch auf Begnadigung bestehe. Im gleichen Sinne wird das Problem erörtert von GEORG MÜLLER (Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber, 1981, S. 111 ff. und 123). Dieser Autor unterscheidet zwischen der Bindung der Begnadigungsbehörde an das Recht und der Überprüfbarkeit ihrer Entscheide durch die Gerichte. Er gelangt zur Auffassung, die Grundsätze der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes müssten auch beim Gnadenentscheid respektiert werden, postuliert aber nicht dessen Unterstellung unter eine gerichtliche Kontrolle. Erwähnt sei schliesslich, dass das deutsche Bundesverfassungsgericht im Jahre 1969 fand, Entscheidungen betreffend die Begnadigung unterlägen keiner richterlichen Nachprüfung, wobei sich aus den Erwägungen schliessen lässt, dass auch eine Begründung nicht als erforderlich betrachtet wurde; allerdings erging dieser Entscheid nur mit 4:4 Stimmen (BVerfGE 25, 352 ff.).
b) Prüft man die hier streitige Frage unter Berücksichtigung der erwähnten Literatur und Rechtsprechung, so gelangt man zu folgenden Schlüssen:
Es ist unbestritten, dass der schweizerische Gesetzgeber - wie übrigens die Gesetzgeber aller einer verwandten Rechtsauffassung verpflichteten Staaten - die Begnadigung als Eingriff einer hohen politischen Behörde in die Unabhängigkeit der Rechtsprechung ausgestaltet hat, wobei es im vorliegenden Zusammenhang unerheblich ist, ob das Begnadigungsrecht dem Parlament oder der Kantonsregierung zusteht (vgl. zu dieser Frage
BGE 95 I 542
ff.). Aus der Natur des Institutes sowie aus dem Schweigen des Gesetzgebers hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Begnadigung lässt sich schliessen, dass diese nicht nach abstrakt formulierbaren, einheitlichen Regeln zugelassen oder ausgeschlossen werden sollte. Die Beschwerdeführerin macht dies selbst nicht geltend. Bei der Ausübung des Begnadigungsrechtes steht der zuständigen Behörde vielmehr ein praktisch kaum begrenzbares freies Ermessen zu. Sie kann dieses Ermessen nicht nur unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Gesuchstellers ausüben, sondern sie darf daneben z.B. auch politische Gesichtspunkte in Betracht
BGE 107 Ia 103 S. 106
ziehen. Den Überlegungen der angeführten Autoren, namentlich von SCHULTZ und MÜLLER, wonach sich der Entscheid immerhin auf sachliche Gründe müsse stützen können oder, mit anderen Worten, nicht willkürlich ergehen dürfe, ist zwar zuzustimmen. Indessen handelt es sich hierbei um ein rechtspolitisches Postulat, das nicht mit einer Sanktion verbunden ist. Es darf als ausgeschlossen betrachtet werden, dass der Gesetzgeber auch nur habe in Kauf nehmen wollen, dass sich in einer nach eidgenössischem Recht zu beurteilenden Strafsache an die Fällung des rechtskräftigen Entscheides nochmals ein gerichtliches Verfahren über die Strafwürdigkeit des Beschuldigten anschliesse, wenn auch unter dem Titel "Begnadigung". Auf nichts anderes aber liefe es hinaus, wenn das Bundesgericht für sich das Recht in Anspruch nähme, kantonale Begnadigungsentscheide in der Sache selbst unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes zu überprüfen.
Damit kann sich allein noch die Frage stellen, ob eine Begründungspflicht auch dann noch einen praktischen Sinn habe, wenn davon ausgegangen wird, dass gegen den Entscheid ein Rechtsbehelf nicht zur Verfügung steht. Dies ist zu verneinen. Als einziger Fall, in dem es unter Umständen wünschbar sein könnte, die Gründe der Abweisung des Gesuches zu kennen, kommt jener eines zweiten Begnadigungsverfahrens in Frage. Indessen ist auch hier von grundlegender Bedeutung, dass die Begnadigung ein besonderes, von der Rechtsprechung unabhängiges Institut ist, über das eine politische Behörde mit praktisch unbegrenzt freiem Ermessen entscheidet. Die Gründe für den früheren Entscheid können zwar von Interesse sein, binden aber die Behörde in keiner Weise. Auch dieser Gesichtspunkt führt somit nicht zur Annahme einer Begründungspflicht. Abgesehen davon weiss der Gesuchsteller sehr wohl, mit welcher Begründung er um Begnadigung nachsucht. Er ist daher bei Ablehnung seines Gesuches selbst in der Lage, die Entscheidungsgründe der Behörde zu ermessen. Schliesslich liegt in der Regel auch ein begründeter Antrag der vorprüfenden Stelle bei den Akten, auf den nötigenfalls zurückgegriffen werden könnte. Aus der nahezu vollkommenen Ermessensfreiheit der Begnadigungsbehörde ergibt sich, dass ein praktisches Interesse der Beschwerdeführerin an einer Begründung des Entscheids zu verneinen ist.
Damit liesse sich eine Begründungspflicht für Entscheide in Begnadigungssachen höchstens noch mit abstrakten Erwägungen (etwa im Sinne der angeführten Ausführungen von GEORG MÜLLER)
BGE 107 Ia 103 S. 107
rechtfertigen. Dies liefe jedoch auf eine formalistische Betrachtung hinaus, die hier nicht am Platze ist, umso weniger, als in den meisten Kantonen alle oder ein Teil der Begnadigungssachen vom Parlament entschieden werden und die Gründe der Stimmabgabe der Parlamentarier nach der Natur der Sache überhaupt nicht erfassbar sind. Es erscheint daher als geboten, in Bestätigung der im Urteil
BGE 95 I 542
ff. zum Ausdruck kommenden Auffassung aus
Art. 4 BV
keine Pflicht zur Begründung von Entscheiden in Begnadigungssachen abzuleiten. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
134 V 297
35. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Firma X. AG gegen Ausgleichskasse Nidwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_107/2008 vom 5. Juni 2008

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 und 2,
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
; Dividendenauszahlungen als massgebender Lohn?
Die zur Qualifikation von Dividendenzahlungen an Verwaltungsräte entwickelte sog. "Nidwaldner Praxis" (dazu E. 2.4) berücksichtigt die steuerrechtliche Betrachtung nicht, und die darin enthaltenen Kriterien sind insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital (statt zum Eigenkapital) bemessen. Auch beim Aktionär ist die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen (E. 2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 134 V 297 S. 298
A.
Mit Nachzahlungsverfügungen vom 18. Juni 2007 forderte die Ausgleichskasse Nidwalden von der Firma X. AG für die Jahre 2002 bis 2005 Nachzahlungen von insgesamt Fr. 50'052.65 für paritätische AHV/IV/EO-, FAK- und ALV-Beiträge samt Verwaltungskosten, zuzüglich Verzugszinsen. Sie hielt daran mit Einspracheentscheid vom 23. August 2007 fest mit der Begründung, ein Teil der vom Verwaltungsratspräsidenten Y. bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 17. Dezember 2007 ab.
C.
Die Firma X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen.
BGE 134 V 297 S. 299
Die Ausgleichskasse Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich zum Verfahren, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Y. ist Aktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Firma X. AG, welche 100%-Beteiligungen an zwei Aktiengesellschaften hält. Er bezog in den Jahren 2002 bis 2004 je ein Bruttosalär von Fr. 32'103.- und eine Bruttodividende von Fr. 134'000.-, im Jahre 2005 ein Bruttosalär von Fr. 31'932.- und eine Bruttodividende von Fr. 340'000.-.
1.2
Umstritten ist der Umfang der Beteiligung von Y. an der Firma X. AG. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz wie vor Bundesgericht geltend gemacht, die Beteiligung von Y. an der Gesellschaft habe in den Jahren 2002 bis 2004 29,77 % betragen, im Jahre 2005 48,44 %. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst diese Darstellung wiedergegeben, dann aber erwogen, es sei unbestritten und aktenmässig belegt, dass Y. an der Gesellschaft zu 70 % beteiligt sei. Die Aussage, dies sei unbestritten, ist angesichts der Darstellung der Beschwerdeführerin aktenwidrig und damit offensichtlich unrichtig. Die bei den Akten liegenden steuerrechtlichen Wertschriftenverzeichnisse stimmen mit der Darstellung der Beschwerdeführerin überein. Demgegenüber begründet die Vorinstanz ihre Annahme einer 70%-Beteiligung nicht. Diese ergibt sich offenbar nur aus einem Schreiben der Ausgleichskasse vom 13. Juni 2007, wo diese Zahl jedoch nicht nachvollziehbar begründet wird. Vermutlich resultiert sie daraus, dass im Wertschriftenverzeichnis von Y. für das Jahr 2005 nur die Anzahl der Aktien gezählt wurde, ohne dem unterschiedlichen Nennwert Rechnung zu tragen. Insgesamt erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin als zutreffend.
2.
Umstritten ist, ob ein Teil der an Y. ausbezahlten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren ist.
2.1
Gemäss
Art. 4 und 5 AHVG
sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (
BGE 122 V 178
E. 3b). Dividenden sind grundsätzlich
BGE 134 V 297 S. 300
beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz. 2011 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
(SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut
Art. 7 lit. h AHVV
(SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (
BGE 103 V 1
E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1).
2.2
Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV-rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unterschied zu
BGE 134 V 297 S. 301
den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begründeten Aufwand dar, sondern unterliegt der Gewinnsteuer (
Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG
;
Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14)
und zugleich beim Empfänger der Einkommenssteuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (
Art. 20 Abs. 1
bis
DBG
,
Art. 7 Abs. 1 StHG
, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinnausschüttung darstellt, und sie gegebenenfalls als solche aufzurechnen (Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2006, E. 5.3; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004). Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (
BGE 113 Ib 23
E. 2c S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004, und Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar DBG, 2. Aufl., Basel 2008, N. 99 zu
Art. 58 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, N. 102 zu
Art. 58 DBG
). Dabei ist - wie im AHV-Recht (E. 2.1), aber mit umgekehrten Vorzeichen - auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (
BGE 131 II 593
E. 5.2;
BGE 119 Ib 431
E. 2b;
BGE 113 Ib 23
E. 2b S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; RDAT 2001 I Nr. 18t S. 421, E. 3b, 2A.237/2000; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 96 zu
Art. 58 DBG
; ROBERT DANON, in: Yersin/Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, N. 143 zu Art. 57/58 DBG).
2.3
Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre,
BGE 134 V 297 S. 302
nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgeblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in
Art. 23 AHVV
enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen (
BGE 103 V 1
E. 2c; ZAK 1989 S. 148, E. 2c, H 131/86; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.2). Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung (
BGE 122 V 178
E. 3b S. 180). Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationenrechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten (
Art. 677 OR
; Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2007, E. 5.1; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 95 zu
Art. 58 DBG
), AHV-rechtlich hingegen als massgebender Lohn (
Art. 7 lit. h AHVV
; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96). Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung ist aber auch AHV-rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht.
2.4
Die Ausgleichskasse Nidwalden hat zur Abgrenzung von Lohn und Gewinnausschüttung seit mehreren Jahren eine Praxis entwickelt, wonach die Dividendenzahlung, das deklarierte AHV-Einkommen und ein branchenübliches Gehalt zueinander in Beziehung gesetzt werden. Soweit die Dividende eine 15%ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigt, wird sie als massgebender Lohn betrachtet, dies jedoch nur bis zur Höhe eines durchschnittlichen Gehalts, das aufgrund von Standardwerten bestimmt wird. Die Beschwerdegegnerin hat auch im vorliegenden Fall diese Praxis angewendet, wobei sie von einem branchenüblichen Jahreseinkommen von Fr. 120'000.- ausgegangen ist.
BGE 134 V 297 S. 303
2.5
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu dieser Nidwaldner Praxis geäussert: In Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96 erwog es, die erwähnte kantonale Praxis sei nicht allgemein, sondern aufgrund der besonderen Situation des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Bei einem nur teilzeitlich für die Gesellschaft tätigen Geschäftsführer könne nicht der für eine Vollzeitstelle branchenübliche Lohn von Fr. 120'000.- aufgerechnet werden. Auch hohe Dividenden seien nicht unzulässig, wenn sie gleichermassen an alle Aktionäre ausgeschüttet werden, auch an diejenigen, die nicht in der Aktiengesellschaft tätig sind. In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts H 386/99 vom 4. August 2000, H 304/00 vom 10. März 2003 und H 108/03 vom 22. Dezember 2003 wurde demgegenüber die Anwendung der Nidwaldner Praxis geschützt bei einem Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer, der einen Lohn von ca. Fr. 37'200.- bis Fr. 48'000.- und eine Dividende von Fr. 500'000.- bezogen hatte; bei einer einzigen Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin, die ein Salär von Fr. 60'000.- bis Fr. 72'000.- und eine Dividende von Fr. 70'000.- bis Fr. 100'000.- bezogen hatte; sowie bei einem Alleinaktionär, einzigen Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer, der kein Salär, aber eine Dividende von Fr. 120'000.- bis Fr. 300'000.- bezogen hatte, zudem auch in einem Jahr, in welchem die Aktiengesellschaft einen Verlust erzielt hatte.
2.6
Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, es beabsichtige im Zusammenhang mit der Unternehmenssteuerreform II diese Nidwaldner Praxis in die WML aufzunehmen. In den Mitteilungen Nr. 219 vom 31. März 2008 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen hat das BSV zudem diese Praxis ab sofort sinngemäss in Geltung gesetzt.
2.7
Es ist nicht zu beanstanden, wenn das BSV Weisungen erlässt (
Art. 72 Abs. 1 AHVG
), wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein offensichtliches Missverhältnis im genannten Sinne zu vermuten ist. Wie aus der zitierten Bundesgerichtspraxis hervorgeht (E. 2.5), können jedoch solche Weisungen nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls angewendet werden (Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96). Zudem ist nur in begründeten Fällen von der steuerrechtlichen Betrachtung abzuweichen. In jedem Fall müssen die Weisungen gesetzes- und verordnungskonform sein.
BGE 134 V 297 S. 304
2.8
Aus der Nidwaldner Praxis bzw. dem Kreisschreiben Nr. 219 ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern dabei die steuerrechtliche Betrachtung berücksichtigt würde. Zudem sind die darin enthaltenen Kriterien insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital bemessen. Beitragsfrei ist der (angemessene) Ertrag auf dem Vermögen. Zum Vermögen gehört beim Selbstständigerwerbenden auch das im Betrieb investierte Eigenkapital (
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
). Bei einer Aktiengesellschaft umfasst das Eigenkapital nicht nur das Aktienkapital, sondern auch die (offenen und stillen) Reserven (
BGE 130 II 449
E. 6.7 in Bezug auf Art. 13 Abs. 1 lit. b des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]; BRÜLISAUER/ZIEGLER, in: Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 9 zu
Art. 65 DBG
; vgl. zu
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
auch SVR 2006 AHV Nr. 20 S. 74, E. 4.4.2, H 132/05). Das Eigenkapital kann sehr wesentlich vom Aktienkapital abweichen. Dieses bildet keinen tauglichen Massstab für die Höhe des Eigenkapitals bzw. des investierten Vermögens. Auch beim Aktionär ist daher die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat zum wirtschaftlichen Wert der Firma X. AG bzw. des Aktienpakets von Y. keine Aussagen gemacht und insofern den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass ihn das Bundesgericht selber feststellen kann (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Steuerwert der Unternehmung betrage rund 19 Mio. Franken, was der in den Akten liegenden Bewertungsmeldung der kantonalen Steuerverwaltung entspricht und nicht bestritten wird. Ausgehend von diesem Steuerwert entsprechen die Dividenden von Fr. 134'000.- (für die Jahre 2002 bis 2004) bei einem Aktienanteil von Y. von rund 30 % (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 2,3 %. Die Dividende von Fr. 340'000.- für das Jahr 2005 entspricht bei einer nunmehr knapp 50%igen Beteiligung (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 3,6 %. Solche Vermögenserträge können offensichtlich nicht als unangemessen hoch bezeichnet werden. Etwas abweichend sind die in den Wertschriftenverzeichnissen angegebenen Steuerwerte der Aktienpakete: Sie betragen für die Jahre 2002 bis 2004 zwischen Fr. 3'339'280.- und Fr. 4'277'280.-. Die
BGE 134 V 297 S. 305
Dividende von Fr. 134'000.- entspräche damit einem Vermögensertrag von 3,1 bis 4,0 %. Für das Jahr 2005 ist im Wertschriftenverzeichnis ein Steuerwert des Aktienpakets von Fr. 5'722'500.- angegeben. Die Dividende von Fr. 340'000.- entspricht einem Vermögensertrag von 5,9 %. Auch dies kann für risikotragendes Kapital einer Aktiengesellschaft jedenfalls nicht als offensichtlich überhöht betrachtet werden (vgl.
BGE 130 II 449
E. 6.8.2 zu
Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG
;
BGE 118 II 124
E. 5 S. 128 zu
Art. 269a lit. c OR
). Für die Angemessenheit und rein gesellschaftsrechtliche (nicht arbeitsrechtliche) Motivierung der an Y. ausgerichteten Dividende spricht zudem, dass ihr Anteil an der gesamten ausgeschütteten Dividende jedenfalls für das Jahr 2005, für welches sich eine Jahresrechnung in den Akten befindet, genau dem Anteil von Y. am gesamten Aktienkapital entspricht, so dass offenbar alle Aktionäre gleich behandelt wurden (vgl. Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6d/cc, H 241/96).
3.2
Unter diesen Umständen könnte das weitere - grundsätzlich beachtliche - Kriterium der Angemessenheit der Entschädigung für die geleistete Arbeit höchstens dann zu einer Aufrechnung führen, wenn die ausgerichtete Entschädigung eindeutig unangemessen tief wäre. Dies kann vorliegend klar verneint werden: Denn bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Holdinggesellschaft. Typischerweise üben Holdinggesellschaften keine eigentliche Geschäftstätigkeit aus, sondern beschränken sich darauf, andere Beteiligungen zu halten. Anzeichen dafür, dass es sich bei der Beschwerdeführerin anders verhalten würde, sind keine ersichtlich. Nach dem Handelsregisterauszug besteht ihr Zweck in Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen und Gesellschaften der Furnierbranche sowie in der Gründung weiterer Gesellschaften; sie kann Grundeigentum erwerben und veräussern. Die bei den Akten liegende Jahresrechnung für das Jahr 2005 weist als einzigen nennenswerten Geschäftsaufwand nebst den Buchhaltungskosten das Verwaltungsratshonorar samt AHV-Beiträgen aus. Die Tätigkeit des Verwaltungsrats beschränkt sich somit offensichtlich darauf, die Beteiligung an den zwei Tochtergesellschaften zu verwalten. Für eine solche Tätigkeit ist eine jährliche Entschädigung von rund Fr. 30'000.- für den Verwaltungsratspräsidenten nicht unangemessen tief.
3.3
Schliesslich sind die fraglichen Ausschüttungen nach Lage der Akten auch steuerrechtlich als Dividende qualifiziert worden: Es
BGE 134 V 297 S. 306
wurde darauf Verrechnungssteuer abgezogen (vgl. dazu
BGE 122 V 178
E. 4c S. 182) und sie wurden offensichtlich bei Y. als Vermögensertrag besteuert. Auch sind sie in der Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht als Personalaufwand, sondern als Dividende verbucht worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im Rahmen der Gewinnbesteuerung der Aktiengesellschaft nicht als Gewinn, sondern als geschäftsmässig begründeter Aufwand behandelt worden wären.
3.4
Die Aufrechnung als massgebender Lohn erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist begründet.