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Urteilskopf
84 II 529
73. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1958 i.S. Dresel gegen Hartmann.

regeste:
Regeste
Art. 418 u Abs. 2 OR. Nach welchen Gesichtspunkten ist die Vergütung zu bemessen, die dem Agenten nach Auflösung des Vertrages für die Erweiterung des Kundenkreises des Auftraggebers zusteht?
Art. 8 ZGB
bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie dieser gewürdigt werden müsse (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 84 II 529 S. 529
A.-
Der Verleger Hartmann liess ab 1. März 1949 die Verträge auf Insertion in der Fachzeitschrift "Nellys Kalender" in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ausschliesslich durch den Agenten Dresel abschliessen. Als Entgelt versprach er ihm 35% der Nettopreise der Inserate. Am 19. November 1952 kam er mit Dresel überein, dass dieser auch die Inserenten für die ab 1. Januar 1953 erscheinende französische Ausgabe der Zeitschrift gewinne, wobei die Provision im Jahre 1953 22 1/2% und später 35% betrage.
Auf 28. Februar 1955 kündete Hartmann das Agenturverhältnis. Er schloss von da an die Insertionsverträge
BGE 84 II 529 S. 530
selber ab. Die mit dem Druck der Inserate zusammenhängende Arbeit verrichtete er fortan ausschliesslich selber, während sie bisher teilweise von Dresel besorgt worden war. Hartmann kürzte daher die Provision für die von Dresel eingebrachten, aber erst nach dem 1. April 1955 vollzogenen Geschäfte. Die französische Ausgabe der Zeitschrift liess er auf 31. Dezember 1955 eingehen.
B.-
Dresel forderte von Hartmann in einem beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingeleiteten Prozesse Fr. 99'220.94 nebst Zins. Davon anerkannte und bezahlte der Beklagte bis zum 30. April 1956 Fr. 35'887.47. Am 26. Juni 1956 schützte das Handelsgericht die Restforderung von Fr. 63'333.47 im Teilbetrage von Fr. 6584.49 nebst Zins. Abgewiesen wurde unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die der Kläger unter Berufung auf Art. 418 u OR als Entschädigung für geworbene Kundschaft geltend machte. Für die während der Vertragsdauer eingebrachten, aber erst ab 1. April 1955 erschienenen Inserate erklärte das Handelsgericht eine Provision von 30% als angemessen.
Auf Berufung des Klägers hin entschied das Bundesgericht am 12. Februar 1957, dass das Verhältnis der Parteien entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht den Bestimmungen des Pachtvertrages, sondern denen des Agenturvertrages unterstehe und daher geprüft werden müsse, ob die Voraussetzungen der "Entschädigung" nach Art. 418 u OR erfüllt seien. Zu diesem Zwecke wies es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Handelsgericht zurück.
Mit Urteil vom 5. Juni 1958 bejahte das Handelsgericht die Voraussetzungen des Anspruches aus Art. 418 u OR. In Übereinstimmung mit dem Gutachten eines Sachverständigen hielt es die unter diesem Titel gestellte Forderung des Klägers bis zum Teilbetrag von Fr. 6000.-- für begründet. Es verurteilte den Beklagten, dem Kläger soviel zu bezahlen und die Schuld ab 3. März 1955 zu 5% zu verzmsen.
BGE 84 II 529 S. 531
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil vom 5. Juni 1958 die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei hin ichtlich der Forderung aus Art. 418 u OR dahin abzuändern, dass ihm Fr. 45'868.-- nebst Zins zu 5% seit 3. März 1955 zuzusprechen seien, eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Agent hat Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418 u OR, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht. Der Beklagte bestreitet sie nicht mehr, sondern macht nur geltend, die Forderung dürfe nicht über den zugesprochenen Betrag von Fr. 6000.-- hinaus erhöht werden. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen der Erhöhung erfüllt sind.
2.
Art. 418 u OR gibt dem Agenten Anspruch auf eine "angemessene Entschädigung" (Abs. 1) und bestimmt, dass der Anspruch höchstens einen Nettojahresverdienst aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer, betrage (Abs. 2). Innerhalb dieser Grenze hat der Richter die Höhe des Anspruches nach Ermessen, d.h. nach Recht und Billigkeit zu bestimmen (
Art. 4 ZGB
). Das ergibt sich auch daraus, dass Art. 418 u OR den Anspruch nur gibt, "soweit es nicht unbillig ist".
Art. 418 u OR spricht von einer "Entschädigung". Das ist ungenau. Es geht nicht darum, den Agenten zu entschädigen,
BGE 84 II 529 S. 532
d.h. für erlittene Nachteile schadlos zu halten, sondern ihm eine Gegenleistung zu erbringen für den Vorteil, den der Auftraggeber auch nach Beendigung des Agenturverhältnisses zieht, weil sein Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten erweitert worden ist. Das folgt daraus, dass der Anspruch nur besteht, wenn der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung erhebliche Vorteile erwachsen. Der Kläger geht also fehl, den Verlust in den Vordergrund zu stellen, den der Agent dadurch erleide, dass er durch die Auflösung des Vertrages um einen Kundenstamm komme und die Aussicht verliere, mit diesem ohne neue grosse Arbeit Geld zu verdienen. Der Kundenstamm gehört nicht ihm, sondern dem Auftraggeber, für den der Agent die Kunden wirbt und in dessen Namen und für dessen Rechnung er mit ihnen die Geschäfte abschliesst. Einen Anspruch darauf, mit diesen Kunden für den Auftraggeber Geschäfte abzuschliessen und "auf leichtere Weise Geld zu verdienen", hat der Agent nur so lange, als der Vertrag dauert. Für das, was ihm durch die vertragsgemässe Auflösung des Verhältnisses entgeht, hat ihn der Auftraggeber nicht schadlos zu halten; der entgangene Gewinn hat für die Bestimmung der Vergütung nach Art. 418 u OR ausser Betracht zu bleiben. Es kommt deshalb auch nichts darauf an, ob der Agent nach der Auflösung des Vertrages anderen und gleichwertigen Verdienst gefunden hat.
Der Kläger verkennt den Sinn des Art. 418 u OR auch, wenn er dem wirtschaftlichen Wert, den der vom Agenten geschaffene oder erweiterte Kundenstamm für den Auftraggeber hat, nicht entscheidende Bedeutung beilegt. Wäre dieser Wert nicht zu berücksichtigen, so würde das Gesetz die Vergütung nicht davon abhangen lassen, dass der Kundenkreis wesentlich erweitert worden sei und dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft erhebliche Vorteile erwachsen. Fehlen
BGE 84 II 529 S. 533
solche Vorteile oder sind sie nicht erheblich, so hat der Agent nicht Anspruch auf Vergütung. Es ist folgerichtig, dass auch deren Höhe vom Ausmass der Vorteile abhange, die der Auftraggeber daraus zieht, dass der Agent den Kundenkreis wesentlich erweitert hat.
Da das Gesetz verlangt, dass der Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten wesentlich erweitert worden sei, ist für die Höhe der Vergütung ferner entscheidend, in welchem Ausmass die Erweiterung mit der Tätigkeit des Agenten ursächlich zusammenhängt und inwieweit sie anderen Umständen, z.B. den Bemühungen des Auftraggebers oder der Entwicklung der Wirtschaftslage zuzuschreiben ist.
Indem das Gesetz bestimmt, die Vergütung dürfe nicht höher sein als der Nettojahresverdienst, will es ferner auch diesen in Betracht gezogen wissen. Es zieht der Vergütung damit nicht nur eine obere Grenze, sondern will sie zum Jahresverdienst auch in ein angemessenes Verhältnis setzen. Im Verdienst kommt im allgemeinen zum Ausdruck, wie die Parteien die Leistungen des Agenten bewertet haben, und dieser Massstab gibt normalerweise auch die Richtlinie für die Bewertung der Leistung, die dem Auftraggeber am Ende des Agenturverhältnisses in der Form eines erweiterten Kundenkreises verbleibt. Die Vergütung nach Art. 418 u OR erreicht also nicht notwendigerweise den Wert, den der vom Agenten geschaffene Kundenkreis für den Auftraggeber hat. Sie soll auf den Verdienst abgestimmt sein, den der Agent aus dem Agenturverhältnis zog. Hat der Agent mehr eingenommen, so wird im allgemeinen auch die Vergütung höher sein als der Anspruch eines Agenten mit geringem Jahresverdienst. Es kann unter Umständen aber auch billig sein, die Vergütung für den hoch entlöhnten Agenten niedriger zu bestimmen als für den Agenten mit geringem Einkommen. Sie soll zusätzliches Entgelt für die Leistungen des Agenten sein, wie sie im erweiterten Kundenkreis zum Ausdruck kommen. Ist der Agent für seine Leistungen schon durch Provisionen
BGE 84 II 529 S. 534
überdurchschnittlich entlöhnt worden, so kann es unbillig sein, den Auftraggeber bei verhältnismässig geringer (wenn auch im Sinne des Gesetzes erheblicher) Erweiterung des Kundenkreises noch mit einer hohen Vergütung zu belasten. Das entspricht auch der Lehre zum deutschen Recht, das in § 89 b HGB dem Handelsvertreter Anspruch auf einen angemessenen, die Jahresprovision nicht übersteigenden Ausgleich gibt, wenn dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden Vorteile erwachsen und der Anspruch der Billigkeit entspricht (SCHLEGELBERGER/SCHRÖDER § 89 b N. 18; HERSCHEL/BEINE, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 195). Umgekehrt kann die Billigkeit erfordern, dass der schlecht entlöhnte Agent den Ausgleich für seine Leistungen durch eine verhältnismässig höhere, wenn auch absolut durch den Jahresverdienst begrenzte Vergütung erhalte.
Für die Höhe der Vergütung kann auch die Dauer des Agenturverhältnisses entscheidend sein. Der Anspruch aus Art. 418 u OR beruht wie jener aus § 89 b des deutschen HGB auf dem Gedanken, dass der Agent, der erhebliche Vorarbeiten leisten musste oder zu Beginn seiner Tätigkeit bedeutende Unkosten hatte, dann aber die Früchte seiner Aufwendungen und Bemühungen nur kurze Zeit ernten konnte, ein zusätzliches Entgelt erhalten soll, wenn die Vorteile, die der Auftraggeber aus dem erweiterten Kundenkreis zieht, es rechtfertigen. Hat er die Vorteile aus dem Vertrag und folglich auch aus dem von ihm selbst geschaffenen oder erweiterten Kundenkreis schon lange genossen, so drängt sich das zusätzliche Entgelt weniger auf und ist es daher niedriger zu bestimmen.
3.
Der Kläger will für die in der deutschen Ausgabe von "Nellys Kalender" erschienenen Inserate in den Jahren 1950 bis 1954 Fr. 235'970.69 oder jährlich durchschnittlich Fr. 47'194.-- an Provisionen eingenommen haben. Die Provisionen für die Inserate der französischen Ausgabe beziffert er für 1953 und 1954 auf zusammen
BGE 84 II 529 S. 535
Fr. 27'926.90, d.h. auf jährlich durchschnittlich Fr. 13'963.--. Die beiden Durchschnitte zählt er zusammen, und von der Summe von Fr. 61'157.-- zieht er 25% für Unkosten ab, womit er auf einen jährlichen Reinverdienst von Fr. 45'868.-- kommt.
Diese Berechnung widerspricht dem Art. 418 u Abs. 2 OR. Indem der Kläger den Jahresdurchschnitt aus der Tätigkeit für die französische Ausgabe besonders berechnet und zum Jahresdurchschnitt der Provisionen aus der deutschen Ausgabe zählt, gelangt er zu einem Ergebnis, das berechtigt sein möchte, wenn er die Inserenten für die französische Ausgabe im vollen Zeitraum von 1950 bis 1954 und mit gleichem Erfolge wie 1953 und 1954 geworben hätte. Diese Aufwertung des tatsächlichen Verdienstes ist nicht zulässig. Die Einnahmen während der fünf massgebenden Jahre sind ohne Unterschied, ob sie aus Abschlüssen für die deutsche oder aus solchen für die französische Ausgabe erzielt wurden, zusammenzurechnen, um die Unkosten zu vermindern und durch fünf zu teilen. Wenn man so rechnet, gelangt man mit den vom Kläger eingesetzten Zahlen zu einem jährlichen Nettoverdienst von nur Fr. 39'584.83.
Anderseits ist der Jahresdurchschnitt von Fr. 21'640.--, den der Beklagte auf Grund der Steuererklärungen des Klägers berechnet, zu niedrig. Veranlagungsperiode und Bemessungsperiode stimmen im Steuerverfahren nicht überein. Der Beklagte nimmt also zu Unrecht an, der Kläger habe im Jahre 1950 kein Einkommen gehabt; die Steuererklärung für dieses Jahr bezieht sich auf das Einkommen von 1949. Zur Bestimmung des Verdienstes der Jahre 1950 bis 1954 müsste auf die Steuerschatzungen für 1951 bis 1955 abgestellt werden. Wenn die Zahlen der Jahre 1951 bis 1954 durch die Steuerschatzung für 1955 ergänzt werden, die nach den Angaben des Klägers Fr. 41'700.-- beträgt, so ergibt sich ein versteuertes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 29'980.--. Einkommensteile, die nicht besteuert werden und die je nach
BGE 84 II 529 S. 536
der Grösse der Familie des Steuerpflichtigen jährlich einige tausend Franken erreichen können, wären noch hinzuzurechnen. Auch müsste berücksichtigt werden, dass die wirklichen Unkosten geringer zu sein pflegen als jene, die nach Steuerrecht vom rohen Einkommen abgezogen werden dürfen. So liesse sich ein Jahreseinkommen ermitteln, das Fr. 30'000.-- wesentlich überstiege, ohne wahrscheinlich die Zahl von Fr. 39'584.83 zu erreichen, die sich ergibt, wenn aus den vom Kläger behaupteten Einkommensteilen der Jahresdurchschnitt nach richtiger Methode berechnet wird.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur genaueren Abklärung des durchschnittlichen Jahresverdienstes, den der Kläger vom 1. März 1950 bis 28. Februar 1955 erzielt hat und der vom Handelsgericht nicht festgestellt worden ist, an dieses zurückzuweisen. Es genügt, zu wissen, dass der Kläger jährlich rein etwa Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- verdient hat.
4.
Die Vorteile würdigend, die dem Beklagten aus der Erweiterung des Kundenkreises erwachsen, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass man Inserate in einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" nicht wie eine Ware nachbestelle, die man normalerweise brauche und deren Preis gleich bleibe, sondern dass man immer wieder überlege, ob man inserieren wolle und die Zeitschrift sich noch dazu eigne. In Anlehnung an diese Ausführungen wirft das Handelsgericht in die Waagschale, dass der Inseratenumsatz für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht die ausschlaggebende Bedeutung habe wie der Umsatz von Verbrauchsgütern für den Inhaber eines Handelsgeschäftes, der in hohem Masse damit rechnen könne, dass die einmal gewonnenen Kunden ihren sich stets erneuernden Bedarf am alten Orte decken werden.
Der Kläger bezeichnet diese Überlegungen als unzulässig, weil sie nicht auf den Akten beruhten. Er rügt, das Handelsgericht habe es abgelehnt, Untersuchungen über die tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen, wie sie bei
BGE 84 II 529 S. 537
"Nellys Kalender" und dessen Inserenten beständen. Er beanstandet insbesondere, dass es die von ihm vorgelegten Jahrgänge 1956 und 1957 der Zeitschrift, mit denen er beweisen wollte, wieviele der von ihm geworbenen Kunden dem Beklagten treu geblieben seien, nicht zu den Akten genommen und auch nicht darüber Beweis erhoben hat, welche Kunden der Beklagte bearbeitet habe. Er macht geltend, durch Nichtabnahme der von ihm angebotenen Beweise habe das Handelsgericht
Art. 8 ZGB
verletzt.
Diese Norm verteilt nur die Beweislast, d.h. nach ihr bestimmt sich, zu Ungunsten welcher Partei entschieden werden muss, wenn rechtlich erhebliche Tatsachen zweifelhaft bleiben.
Art. 8 ZGB
sagt dagegen nicht, mit welchen Mitteln Beweis geführt werden müsse (
BGE 71 II 127
). Er schreibt dem Richter auch nicht vor, alle von der beweispflichtigen Partei beantragten Beweise abzunehmen, wenn er den behaupteten Sachverhalt durch andere Mittel schon als widerlegt erachtet. Ob der Richter seine Überzeugung auf Grund erhobener Beweise bilden durfte oder weitere Beweise hätte abnehmen sollen, ist Frage der Beweiswürdigung, über die
Art. 8 ZGB
nichts bestimmt. Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, sagt das kantonale Prozessrecht.
Das Handelsgericht war daher nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, die tatsächlichen Verhältnisse auf die vom Kläger beantragte Weise abzuklären. Weder
Art. 8 ZGB
noch ein anderer Satz des Bundesrechtes verbot ihm, seine Überzeugung, dass es sich für "Nellys Kalender" so verhalte, wie der Sachverständige auf Grund seines Fachwissens für Zeitschriften dieser Art ausführte, aus dem Gutachten zu schöpfen. Ob es sich von den vom Kläger beantragten Gegenbeweisen hätte erschüttern lassen müssen, ist ausschliesslich Frage vorweggenommener Beweiswürdigung. Diese Frage kann nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht werden, da das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen gebunden ist, wenn sie nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande
BGE 84 II 529 S. 538
gekommen sind oder - was der Kläger nicht behauptet und auch nicht zutrifft - offensichtlich auf Versehen beruhen (
Art. 43 Abs. 3,
Art. 55 Abs. 1 lit. c,
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Ausführungen des Handelsgerichts über den Wert, den die Erweiterung des Kundenkreises für den Beklagten hatte, bleiben daher für das Bundesgericht massgebend.
5.
Das Handelsgericht hat die Vergütung unter anderem deshalb nicht auf ein volles Jahreseinkommen des Klägers bemessen, weil die Erweiterung des Kundenkreises des Beklagten nicht allein das Verdienst des Klägers sei, sondern zu einem nicht geringen Teil auf die Anstrengungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter in Redaktion und Verlag zurückgehe. Es führt aus, die Eignung einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" als Werbemittel hange in ausserordentlich hohem Masse von ihrer Ausgestaltung durch den Verlag ab. Da der Beklagte durch seine in dieser Richtung gehenden Bemühungen die Zahl der Abonnenten vervielfachte, habe er auch einen beachtlichen Beitrag zum Inseratengeschäft geleistet, denn Auflage und Verbreitung einer Zeitschrift seien für ihre Beliebtheit als Werbemittel entscheidend. Auch die günstige Entwicklung der Wirtschaftslage habe ohne Zutun des Klägers das Inseratengeschäft belebt.
Die in diesen Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, denn sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Dass ihnen ein Gutachten zugrunde liegt, ändert nichts. Der Kläger irrt sich, wenn er die Kenntnisse des Sachverständigen und der fachkundigen Mitglieder des Handelsgerichtes beanstandet und geltend macht, das Bundesgericht müsse "willkürliche, durch nichts belegte und der Logik widersprechende Behauptungen des Sachverständigen und der Vorinstanz" zurückweisen. Ob das Gutachten überzeugt und die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigt, ist eine Frage der Beweiswürdigung,
BGE 84 II 529 S. 539
die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf.
6.
Das Handelsgericht sieht einen Grund zu wesentlicher Herabsetzung der Vergütung auch darin, dass die vom Kläger bezogenen Provisionen von 35% bzw. 30% eher über der Norm lägen, weil er weder das Delcredere zu übernehmen noch das Inkasso zu besorgen gehabt habe.
Der Kläger macht geltend, es widerspreche den Akten, seine Provisionen als übernormal zu bewerten, denn der Sachverständige habe einen Provisionssatz von 35% als an sich nicht überdurchschnittlich bezeichnet. Ob der Kläger damit sagen will, dem Handelsgerichte sei im Sinne der Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG ein offensichtliches Versehen unterlaufen, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Versehen liegt nicht vor. Der Sachverständige zieht den Vergleich zu den Annoncenpachtverträgen, bei denen die Provision oft sogar 40% erreiche, der Pächter aber das Delcredere übernehme, mit dem Inkasso eine zusätzliche Arbeit leiste und oft sogar eine Mindestsumme garantieren müsse. Eine etwas höhere Provision mit diesen zusätzlichen Verpflichtungen und Leistungen des Annoncenpächters lässt sich mit den tieferen Ansätzen im Agenturverhältnis nicht vergleichen. Die vom Handelsgericht getroffene Feststellung bindet daher das Bundesgericht.
7.
Das Handelsgericht berücksichtigt zu Ungunsten des Klägers, dass der Vertrag in einem für ihn günstigen Zeitpunkt zu Ende gegangen sei, nämlich Ende Februar, so dass er die für die Werbung von Inserenten für das Jahr 1955 erfolgreichste Zeit noch habe ausnützen können.
Auch diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher verbindlich. Der Kläger ist nicht zu hören, wenn er bestreitet, dass der Grossteil der Jahresaufträge bis Ende Februar 1955 erteilt worden sei, und zur Begründung vorbringt, es komme nicht darauf an, was sich allgemein ereigne, sondern was im Februar 1955 geschehen sei. Damit beanstandet er die Beweiswürdigung.
BGE 84 II 529 S. 540
Denn solche liegt vor, wenn das Handelsgericht aus allgemeinen Erfahrungen schliesst, dass die meisten Geschäfte des Jahres 1955 vom Kläger schon vor Ende Februar abgeschlossen worden seien.
8.
Der Kläger macht geltend, ein Betrag von Fr. 6000.-- erreiche die ihm zustehende Vergütung bei weitem nicht.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung ist nicht der verhältnismässig hohe Jahresverdienst des Klägers, sondern der Wert, den der erweiterte Kundenkreis für den Beklagten hat. Diesbezüglich steht einmal fest, dass der erzielte Umsatz des Inseratengeschäftes für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht so grosse Bedeutung hat wie z.B. der Warenumsatz für einen Händler, denn im Gegensatz zum Käufer eines eingeführten Verbrauchsgutes muss der Inserent dauernd umworben werden, weil er die Zweckmässigkeit der Insertion stets neu prüft. Sodann erscheint die französische Ausgabe der Zeitschrift seit Ende 1955 nicht mehr; aus der Kundschaft, die der Beklagte für sie geworben hat, erwachsen somit dem Beklagten seit diesem Zeitpunkt keinerlei Vorteile mehr. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kundenkreis des Beklagten nur zum Teil durch die Tätigkeit des Klägers erweitert worden ist, zum Teil sich dagegen wegen der Bemühungen des Beklagten und der günstigen Wirtschaftslage ausgedehnt hat. Während anfänglich "Nellys Kalender" nur in 1500 bis 2000 Exemplaren erschien, steigerte der Beklagte die Auflage nach und nach auf über 17'000 Exemplare. Dadurch wurde die Erweiterung des Inserentenkreises erheblich gefördert. Bleibt es auch dabei, dass der Kläger die Inserenten gewinnen musste, so hat er doch keinen Anspruch auf Vergütung für einen Erfolg, der den Anstrengungen des Beklagten um den Ausbau und die Verbreitung der Zeitschrift zu verdanken ist. Inwieweit die Zunahme der Inserenten das Verdienst des Klägers, inwieweit dagegen das Verdienst des Beklagten ist und wieviel schliesslich auch die
BGE 84 II 529 S. 541
günstige Wirtschaftslage zu ihr beigetragen hat, kann nach der Natur der Sache zahlenmässig nicht ermittelt werden. Der Vorwurf des Klägers, das Handelsgericht bleibe in diesem Punkte die Antwort schuldig, ist daher nicht berechtigt. Der Richter hat wie den nicht ziffermässig nachweisbaren Schaden (
Art. 42 Abs. 2 OR
) auch einen nicht ziffermässig zu ermittelnden Erfolg einer Handlung mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von den Parteien getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
Mit Recht hat sodann das Handelsgericht in der Tatsache, dass der Kläger sich im Agenturvertrag einen übernormal hohen Provisionssatz ausbedungen habe, einen Grund gesehen, die Vergütung nach Art. 418 u OR verhältnismässig niedrig zu bemessen. Ist der Kläger für seine Leistungen schon während der Dauer des Vertrages zu überdurchschnittlichem Satze entlöhnt worden, so ist billig, dass der Beklagte den Vorteil, den ihm der Kläger durch Erweiterung des Kundenkreises verschafft hat, entsprechend geringer vergüte. In gleichem Sinne wirkt sich der Umstand aus, dass der Kläger die Vorteile des Vertrages während sechs Jahren, also verhältnismässig lange genossen hat. Der Beklagte hat ihn durch die Kündigung des Vertrages nicht zur Unzeit um die weiteren Früchte seiner Arbeit gebracht. Der Kläger behauptet nicht, er habe ungewöhnliche Vorbereitungen treffen oder Aufwendungen machen müssen, für die er wegen zu kurzer Vertragsdauer noch kein angemessenes Entgelt erhalten habe. Die verhältnismässig lange Dauer des Vertrages wirkte sich für den Kläger um so vorteilhafter aus, als sein Nettoverdienst mit jährlich Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- recht hoch war. Der Kläger ist, insgesamt betrachtet, für seine Bemühungen reichlich entlöhnt worden. Von Bedeutung ist auch, dass der Vertrag auf einen für den Kläger günstigen Zeitpunkt aufgelöst worden ist, da die Inserate für 1955 vorwiegend vor Ende Februar bestellt wurden. Gewiss sind dem Kläger, wie er geltend macht, die auf diesen
BGE 84 II 529 S. 542
Geschäften berechneten Provisionen als vereinbarter Lohn, nicht unter dem Titel der Vergütung für Erweiterung des Kundenkreises zugefallen. Das hindert aber nicht, diese Vergütung zu kürzen, weil der Kläger schon dadurch günstig weggekommen ist, dass er vor Beendigung des Vertrages noch Gelegenheit hatte, die meisten der für 1955 eingehenden Insertionsaufträge entgegenzunehmen und auf ihnen die Provision zu verdienen.
Da das Handelsgericht sich im wesentlichen von den gleichen rechtlichen Überlegungen hat leiten lassen, besteht kein Anlass, die Vergütung zu erhöhen, die es dem Kläger zugesprochen hat. Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass es der Auffassung des Sachverständigen folgte, ohne die Rechnungsgrundlagen anzugeben. Eine zahlenmässige Berechnung ist nicht möglich; an ihre Stelle tritt die Schätzung. Indem das Handelsgericht in diesem Punkte dem Begutachter gefolgt ist, hat es weder das richterliche Ermessen überschritten noch sonstwie gegen Bundesrecht verstossen. Sein Vorgehen ist um so weniger zu beanstanden, als der dem Handelsgericht angehörende Leiter eines bedeutenden Verlages das Gutachten mit Sachkunde zu würdigen vermochte.
9.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1958 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ia 10
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Januar 1991 i.S. V. gegen Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 129 StPO
/AR; Telefonüberwachung; Verwertbarkeit der Aufzeichnungen.
1. Nach
Art. 129 StPO
/AR sind die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten bzw. Verdächtigen verwertbar, dem diese Eigenschaft aufgrund eines ernsthaften Verdachts bereits im Zeitpunkt der Überwachung zukam (E. 4d).
2. Bei Telefonüberwachungen findet
Art. 179octies StGB
als bundesrechtliche Minimalgarantie Anwendung (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 117 Ia 10 S. 11
In der Nacht vom 10. auf den 11. April 1988 wurden im Café "Spörri" in Teufen vier Zeller-Bilder gestohlen. Im Laufe der Ermittlungen ergab sich bald der Verdacht, dass als Täter B. in Frage komme, denn er hatte die gestohlenen Bilder Drittpersonen zum Kauf angeboten. Es wurde eine Überwachung seines Telefonanschlusses angeordnet. Die Überwachung ergab unter anderem, dass zwischen B. und V. zwei Telefongespräche geführt wurden. In der Folge wurde V., gegen den damals keine Verdachtsmomente bestanden, als Zeuge einvernommen. Der Verhörrichter hegte im Zeitpunkt dieser Einvernahme vielmehr einen starken Verdacht gegen B., der damals aber noch hartnäckig bestritt, den Diebstahl verübt zu haben. Durch die Telefonüberwachung erhoffte sich der Verhörrichter Hinweise von V., die ihn im Verfahren gegen B. hätten weiterbringen können. Das Ergebnis dieser Telefonkontrolle wurde später aber verwendet, um V. eine falsche Aussage anlässlich seiner am 11. Mai erfolgten Befragung als Zeuge nachweisen zu können. V. wurde wegen dieses Delikts zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer erachtet die Verwendung des Ergebnisses der Telefonkontrolle als widerrechtlich und rügt eine willkürliche Auslegung von
Art. 129 StPO
/AR.
a) Er wendet ein, die Voraussetzungen von
Art. 129 StPO
/AR seien nicht erfüllt. Insbesondere müsste, was vorliegend nicht erfüllt sei, die in
Art. 179octies Abs. 2 StGB
erwähnte Voraussetzung bereits im Zeitpunkt der Überwachung gegeben sein. Die Ausführungen des Obergerichts über das Verhältnismässigkeitsprinzip würden daher ins Leere stossen.
b) Nach der Rechtsprechung zur Begründung von staatsrechtlichen Beschwerden muss der Beschwerdeführer dartun, worin die
BGE 117 Ia 10 S. 12
Verletzung der verfassungsmässigen Rechte besteht, die er anruft. Handelt es sich um eine Willkürbeschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, genügt es nicht, wenn er bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise verletzt haben sollen (
BGE 107 Ia 186
/187 und dortige Hinweise).
Seiner Begründungspflicht ist der Beschwerdeführer höchstens in dem Masse nachgekommen, als der Überschrift der Rüge entnommen werden kann, dass er ebenfalls
Art. 129 StPO
/AR insofern angefochten wissen will, als das Obergericht diese Bestimmung willkürlich angewendet haben soll. Damit ist auch gesagt, dass weitergehende Rügen z.B. der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmungen nicht erhoben wurden (ausführlich zur Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte
BGE 109 Ia 273
).
c) Das Obergericht erachtete die Verwertbarkeit der gegen B. angeordneten Telefonüberwachung, insbesondere eines Gespräches vom 14. April 1988 zwischen B. und dem Beschwerdeführer, auch im vorliegenden Verfahren, wo es um die Anklage des falschen Zeugnisses gegen den Beschwerdeführer geht, als mit den Bestimmungen der ausserrhodischen Strafprozessordnung vereinbar.
d) Gemäss
Art. 129 StPO
/AR dürfen die Ergebnisse von Überwachungsmassnahmen nach Art. 125 und 126 in einem andern Strafverfahren als demjenigen, für das sie angeordnet worden sind, nicht verwendet werden, ausser wenn auch für das andere Verfahren die Voraussetzungen der Art. 125 und 126 gegeben sind; nach
Art. 125 Abs. 1 Ziff. 1 StPO
/AR kann zur Abklärung der Straftat oder zur Ermittlung des Täters im Rahmen der Bundesgesetzgebung der Post-, Postcheck- und Fernmeldeverkehr folgender Personen überwacht werden: des Beschuldigten; der Verdächtigen, sofern ernsthafte Gründe für die Planung einer Straftat sprechen, sowie unter gewissen Voraussetzungen von Drittpersonen.
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten beziehungsweise gegen den Verdächtigen verwertbar sind; darüber hinaus muss die Überwachung richterlich genehmigt sein (
Art. 127 StPO
/AR).
BGE 117 Ia 10 S. 13
Im vorliegenden Fall sind indessen die Voraussetzungen von
Art. 125 StPO
/AR nicht erfüllt, denn der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Überwachung weder Beschuldigter (Ziff. 1) noch Verdächtiger (Ziff. 2), noch Drittperson im Sinne von
Art. 125 Ziff. 3 StPO
/AR. Nicht einmal aufgrund des Telefongesprächs vom 14. April 1988 kam ihm diese Eigenschaft zu. Beschuldigter konnte er vielmehr frühestens in dem Zeitpunkt werden, als der Verdacht entstand, er könnte anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 11. Mai 1988 falsch ausgesagt haben. Im Zeitpunkt der Telefonabhörung bestand indessen kein ernsthafter Verdacht, dass er eine Falschaussage gemacht habe oder eine solche machen könnte.
Im übrigen findet bei Telefonabhörungen auch
Art. 179octies StGB
als bundesrechtlich zwingende Minimalgarantie Anwendung (ausführlich SCHUBARTH, Kommentar, 3. Band,
Art. 179octies N 5
, und TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 179octies N 1
f.; vgl. auch
Art. 66 und 72 BStP
); nach dieser Bestimmung kann die Genehmigung unter anderem nur erteilt werden für die Verfolgung oder Verhütung eines Verbrechens oder Vergehens, "dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt". Daran dürfte es indessen im Falle einer Falschaussage fehlen; die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, da dieser Gesichtspunkt in der Beschwerde nicht gerügt wird. Deshalb kann auch offenbleiben, ob und inwieweit diesbezüglich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegeben wäre.
Indem das Obergericht die Verwertbarkeit der Telefonabhörung im vorliegenden Fall bejahte, obwohl offensichtlich im Zeitpunkt der Telefonüberwachung kein ernsthafter Verdacht auf falsche Zeugenaussage des Beschwerdeführers bestand, hat es
Art. 129 StPO
/AR willkürlich angewandt.


header:
Urteilskopf
85 II 572
79. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1959 i.S. Gori und Jäger gegen Kuhn.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Der Abschluss eines Kaufrechtsvertrags ist kein Vorkaufsfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 572
BGE 85 II 572 S. 572
A.-
Im Zusammenhang mit einer Erbteilung räumte Max Spaltenstein seinen Miterbinnen, zu denen Frau Gori-Spaltenstein und Frau Jäger-Spaltenstein gehörten, ein Vorkaufsrecht am Bienenhaus Assekuranz-Nr. 383 mit Umgelände "zu den gleichen Bedingungen wie mit einem Dritten" ein. Dieses Vorkaufsrecht wurde am 16. Dezember 1949 für die Dauer von zehn Jahren im Grundprotokoll Kloten vorgemerkt.
B.-
Am 15. Juni 1956 verpachtete Spaltenstein die erwähnte Liegenschaft für zehn Jahre an Alfred Kuhn, und am 18. September 1956 räumte er diesem ein Kaufsrecht daran ein, das wie das Vorkaufsrecht im Grundprotokoll vorgemerkt wurde. Der öffentlich beurkundete Kaufrechtsvertrag setzte den Kaufpreis auf Fr. 5000.-- fest und bestimmte u.a.:
"Das Kaufsrecht besteht ab 1. Januar 1960 bis 1. Januar 1966 und kann vom Kaufsberechtigten während dieser Zeit jederzeit ausgeübt werden."
C.-
Am 23. April 1957 ersuchte Spaltenstein die Vorkaufsberechtigten, der Löschung des Vorkaufsrechts zuzustimmen, da er mit Kuhn vereinbart habe, das Grundstück schon jetzt auf diesen zu übertragen. Dadurch erhielten die Vorkaufsberechtigten vom Kaufrechtsvertrage Kenntnis. Frau Gori und Frau Jäger betrachteten den Abschluss dieses Vertrags als Vorkaufsfall und teilten Spaltenstein am 19. Mai 1957 brieflich mit, dass sie gewillt seien, von
BGE 85 II 572 S. 573
ihrem Vorkaufsrechte Gebrauch zu machen. Hierauf meldete Spaltenstein am 6. Juni 1957 die "Eigentumsübertragung zufolge Ausübung des Vorkaufsrechtes" zur Eintragung ins Grundprotokoll an. Auf Grund dieser Anmeldung wurden Frau Gori und Frau Jäger als Eigentümerinnen der in Frage stehenden Liegenschaft eingetragen (Gesamteigentum zufolge einfacher Gesellschaft).
D.-
Am 14. Juni 1957 ersuchten Frau Gori und Frau Jäger den Kaufsberechtigten Alfred Kuhn, die Löschungsbewilligung "für das infolge Ausübung des Vorkaufsrechts untergegangene Kaufsrecht" abzugeben. Da Kuhn dieses Ansinnen ablehnte, leiteten Frau Gori und Frau Jäger am 12./30. Juli 1957 gegen ihn Klage ein mit dem Begehren, er sei zu verpflichten, sein Kaufsrecht löschen zu lassen. Das Bezirksgericht Bülach hiess die Klage mit Urteil vom 28. August 1958 gut. Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) hat sie dagegen am 12. Juni 1959 abgewiesen.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuern die Klägerinnen ihr Klagebegehren. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Die Vorinstanz hat eingehend geprüft, ob die Klage auf Löschung des nach dem Vorkaufsrecht vorgemerkten Kaufsrechtes "nicht schon gestützt auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht zu schützen sei, ohne dass die Klägerinnen darüber hinaus den Eintritt des Vorkaufsfalles und den darauf gegründeten Eigentumserwerb darzutun hätten". Es ist klar, dass diese Frage verneint werden muss. Wenn
Art. 959 Abs. 2 ZGB
bestimmt, dass die im Grundbuch vormerkbaren persönlichen Rechte durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhalten, so kann dies selbstverständlich nicht bedeuten, dass der Inhaber eines vorgemerkten Rechts ohne weiteres die Löschung aller später erworbenen
BGE 85 II 572 S. 574
Rechte verlangen könne; dies schon deswegen nicht, weil sonst die in
Art. 959 Abs. 2 ZGB
vorausgesetzte Möglichkeit, mit Bezug auf ein Grundstück im Nachgang zu einem gemäss
Art. 959 Abs. 1 ZGB
vorgemerkten Rechte später noch andere Rechte zu begründen, praktisch illusorisch wäre. Die Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte, die
Art. 959 Abs. 2 ZGB
den vorgemerkten persönlichen Rechten verleiht, besteht vielmehr nur darin, dass der Berechtigte ein solches Recht auch gegenüber den Trägern später erworbener Rechte durchsetzen kann (vgl. für das Vorkaufsrecht
Art. 681 Abs. 1 ZGB
) und dass diese Rechte weichen müssen, soweit sie seine Rechtsstellung beeinträchtigen. Daraus folgt, dass der Inhaber eines vorgemerkten Vorkaufsrechts die Löschung eines später vorgemerkten Kaufsrechts nur dann verlangen kann, wenn ein Vorkaufsfall eingetreten und im Anschluss daran das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt und das Eigentum auf ihn (den Vorkaufsberechtigten) übertragen worden ist. Nur unter dieser Voraussetzung wird seine Rechtsstellung durch das Kaufsrecht beeinträchtigt.
3.
Der Vertrag über die Errichtung des Vorkaufsrechts liegt nicht bei den Akten. Es wird nicht behauptet, dass er Bestimmungen darüber enthalte, unter welchen Voraussetzungen das Vorkaufsrecht ausgeübt werden könne. Solche Bestimmungen sind auch im Grundprotokollauszug, der den Text der Vormerkung wiedergibt, nicht zu finden. Bei dieser Sachlage ist nicht zu prüfen, ob vom Normalen abweichende Vereinbarungen über den erwähnten Punkt, wie sie nach
BGE 78 II 357
zulässig sind, soweit sie sich mit der Natur des Vorkaufsrechts vertragen, bei einem vorgemerkten Vorkaufsrechte Dritten gegenüber Wirrkung haben können (vgl. hiezu HAAB N. 32 a.E. zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ in ZBJV 1956 S. 334 unter D). Vielmehr kann für die Beurteilung des vorliegenden Streites von vornherein nur die nach Gesetz und Praxis normalerweise geltende Umschreibung des Vorkaufsfalles massgebend sein. Ist ein Vorkaufsfall in diesem Sinne
BGE 85 II 572 S. 575
nicht eingetreten, so können die Klägerinnen gemäss Erw. 2 die Löschung des zugunsten des Beklagten vorgemerkten Kaufsrechtes nicht verlangen, und zwar gilt dies ungeachtet der Tatsache, dass Spaltenstein in der Meinung, er sei mit Rücksicht auf das Vorkaufsrecht hiezu verpflichtet, am 6. Juni 1957 die Eintragung des Eigentumsübergangs auf die Klägerinnen bewilligt hat; denn Spaltenstein konnte die Rechtsstellung des Beklagten durch eine nach der Vormerkung des Kaufsrechts vorgenommene Verfügung zugunsten der Klägerinnen, auf welche das früher vorgemerkte Vorkaufsrecht diesen keinen Anspruch gab, nicht verschlechtern.
4.
Art. 681 ZGB
zieht als Vorkaufsfall einzig den Verkauf des Grundstücks in Betracht. Nach der Rechtsprechung, die den Vorkaufsfall für das vorgemerkte und das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht gleich umschreibt (vgl.
BGE 44 II 370
), ist darunter ein nicht nur der Form, sondern auch der Sache nach einen Verkauf darstellendes Geschäft, ein "Verkauf im eigentlichen Sinne" zu verstehen, d.h. ein vom Vorkaufsverpflichteten mit einem Dritten abgeschlossenes, auf Veräusserung der Sache gegen Geld gerichtetes Geschäft, bei dem für den Veräusserer nicht die Person des Erwerbers, sondern der Empfang der Geldleistung wesentlich ist (
BGE 44 II 369
f. und 387 Erw. 2;
BGE 70 II 151
). In
BGE 73 II 166
hat das Bundesgericht ferner ausgeführt, die Bedingtheit eines Kaufvertrags hindere die Ausübung des Vorkaufsrechts an sich nicht, sondern habe für den Berechtigten einfach die Folge, dass er die mit dem Drittkäufer vereinbarte Bedingung gegen sich gelten lassen müsse. Aus diesen Präjudizien glaubte der Appellationshof des Kantons Bern in dem von den Klägerinnen angerufenen, von MEIER-HAYOZ (a.a.O.) kommentarlos zitierten Urteil vom 24. Juni 1952 i.S. I. gegen G. ableiten zu können, entscheidend sei, ob der Veräusserer seinen (Verkaufs-) Willen dem Dritten gegenüber in unwiderruflicher Weise geäussert habe, sofern im übrigen ein Geschäft vorliege, das schliesslich dem erwähnten Endzweck diene;
BGE 85 II 572 S. 576
hienach bilde der Abschluss eines Kaufrechtsvertrags einen Vorkaufsfall (ZBJV 1954 S. 462 ff.). Diese Auffassung (die der bernische Appellationshof seither in seinem Urteil vom 14. Januar 1959 i.S. Sch. gegen K. selber preisgegeben hat) findet jedoch in den angeführten Präjudizien keine Stütze. Es kann keine Rede davon sein, dass hier nicht bloss der Abschluss eines Kaufvertrags, sondern auch der Abschluss anderer Geschäfte, die letztlich auf eine Versilberung der Sache gerichtet sind, als Vorkaufsfall anerkannt worden sei. Die Entscheidungen, in denen das Bundesgericht den Vorkaufsfall in der angegebenen Weise umschrieben hat, verfolgen vielmehr eine einschränkende Tendenz. In
BGE 44 II 369
f. wurde gesagt, das Vorkaufsrecht könne im Falle der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden, weil es sich dabei nicht um einen vom Vorkaufsverpflichteten selbst ausgehenden Verkauf, ja überhaupt nicht um einen Verkauf im eigentlichen Sinne handle, und in
BGE 44 II 387
f. und
BGE 70 II 151
leitete das Bundesgericht aus der wiedergegebenen Definition ab, dass ein mit einem gesetzlichen Erben im Hinblick auf das künftige Erbrecht abgeschlossenes Veräusserungsgeschäft trotz der Einkleidung in die Form eines Kaufvertrags keinen Vorkaufsfall bilde. Wenn in
BGE 73 II 166
angenommen wurde, dass die Eingehung eines bedingten Kaufvertrags als Vorkaufsfall in Frage komme, so wurde dabei nach dem Zusammenhang vorausgesetzt, dass es sich um eine Bedingung handle, deren Eintritt nicht einfach vom Willen der Vertragsparteien (oder einer von ihnen), sondern von objektiven Umständen abhängt; zu entscheiden war damals nur, ob der Abschluss eines Kaufvertrags, der zu seiner Verbindlichkeit der behördlichen Genehmigung im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation bedurfte, einen Vorkaufsfall darstelle oder nicht. Das Urteil
BGE 78 II 354
ff., wo im Abschluss einer gegen Zahlung eines Reugelds widerruflichen "promesse de vente" ein Vorkaufsfall erblickt wurde, hat an dieser Praxis nichts geändert; für die Beurteilung
BGE 85 II 572 S. 577
dieses Falles war entscheidend, dass die damaligen Parteien in Abweichung von der im vorliegenden Fall anwendbaren gesetzlichen Regelung vereinbart hatten, das Vorkaufsrecht könne ausgeübt werden, wenn der Verpflichtete einen Kaufliebhaber habe und im Begriffe stehe ("sur le point" sei) zu verkaufen, und dass der Verpflichtete dem Berechtigten von der Widerrufsklausel keine Kenntnis gegeben und damit ihm gegenüber auf deren Geltendmachung verzichtet hatte. Auf Grund der bisherigen Rechtsprechung lässt sich daher der Abschluss eines Kaufrechtsvertrags, der für den Kaufsberechtigten einstweilen keinerlei Verpflichtung begründet, sondern die Entstehung einer Kaufsobligation in dessen freies Belieben stellt, nicht als Vorkaufsfall bezeichnen. Erst mit der Ausübung des Kaufsrechts kommt ein Verkauf im Sinne dieser Rechtsprechung zustande.
Die Umschreibung des Vorkaufsfalles, die beim Fehlen besonderer Abmachungen über diesen Punkt bisher als massgebend galt, in dem von den Klägerinnen gewünschten Sinne zu erweitern, rechtfertigt sich nicht. Damit würde nicht nur dem in
Art. 681 ZGB
verwendeten Ausdruck "Verkauf" eine Bedeutung beigemessen, die ihm nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht zukommt, sondern eine derartige Auslegung hätte auch sachlich durchaus unerwünschte Folgen. Läge im Abschluss eines blossen Kaufrechtsvertrags ein Vorkaufsfall, so hätte der Vorkaufsberechtigte nicht nur die Befugnis, sein Recht auszuüben, sobald ein solcher Vertrag zustande gekommen ist, sondern wäre er auch gezwungen, binnen eines Monats, nachdem er vom Abschluss des Kaufrechtsvertrags Kenntnis erhalten hat, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, um den Verlust seines Rechts zu vermeiden. (Ihm freizustellen, das Vorkaufsrecht entweder innert dieser Frist oder erst im Anschluss an die Ausübung des Kaufsrechts geltend zu machen, wäre mit dem Sinn und Zweck des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
, der den durch den Eintritt des Vorkaufsfalls ausgelösten Schwebezustand im Interesse des
BGE 85 II 572 S. 578
Vorkaufsverpflichteten und des Dritten auf eine verhältnismässig kurze Dauer beschränken will, nicht verträglich.) Sich über die Ausübung des Vorkaufsrechts entscheiden zu müssen, bevor feststeht, dass ein Dritter die Liegenschaft wirklich kaufen will, läge aber vor allem beim nicht limitierten Vorkaufsrecht meist nicht im Interesse des Vorkaufsberechtigten. Zudem würde eine solche Regelung schwer durchschaubaren Machenschaften zur Ausschaltung des Vorkaufsrechts Tür und Tor öffnen. Aus diesen Gründen wird allgemein angenommen, der Abschluss eines Vorvertrags zu einem Kaufvertrage sei kein Vorkaufsfall (ALLGÄUER, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht, 1918, S. 115; Urteil des aarg. Obergerichts vom 29. September 1919 in ZBGR 1920 S. 157; LEEMANN, 2. Aufl., N. 39 zu
Art. 681 ZGB
; H. P. SCHMID, Das Vorkaufsrecht, 1934, S. 79; HAAB N. 33 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ a.a.O. S. 334 unten; vgl.
BGE 80 II 371
). Was für den Kaufsvorvertrag gilt, durch den sich immerhin beide künftigen Kaufparteien endgültig binden, muss erst recht für den Kaufrechtsvertrag gelten, bei dem eine der Parteien sich überhaupt nicht bindet. Daher ist grundsätzlich an der bisherigen Umschreibung des Vorkaufsfalles festzuhalten, wonach das Vorkaufsrecht im Falle der Einräumung eines Kaufrechts nicht schon beim Abschluss des betreffenden Vertrags, sondern erst bei der Ausübung dieses Rechts ausgeübt werden kann. Die Klägerinnen waren also nicht berechtigt, die streitige Liegenschaft an sich zu ziehen, weil der Beklagte das ihm eingeräumte Kaufsrecht noch nicht ausgeübt hat, ja angesichts der im Vertrag vorgesehenen Befristung noch gar nicht ausüben konnte, und weil auch nicht etwa unabhängig von diesem Kaufsrecht ein Kaufvertrag über jene Liegenschaft zustande gekommen ist. (Die im April 1957 getroffene Vereinbarung, die Liegenschaft schon jetzt auf den Beklagten zu übertragen, wurde nicht öffentlich beurkundet und war daher unverbindlich.)
5.
Die Klägerinnen machen freilich noch geltend,
BGE 85 II 572 S. 579
Spaltenstein und der Beklagte seien bei Abschluss des Kaufrechtsvertrags darauf ausgegangen, ihr Vorkaufsrecht in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise zu umgehen. Hätte man es wirklich mit einem derartigen Umgehungsgeschäft zu tun, so wäre den Klägerinnen nach den Grundsätzen, die das Bundesgericht in
BGE 85 II 474
ff. angewendet hat, die Ausübung des Vorkaufsrechts zu gestatten, obwohl ein Vorkaufsfall im Sinne des Gesetzes nicht vorliegt. Anders als im Falle des eben erwähnten Präjudizes (vgl. a.a.O. S. 484/85) kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede davon sein, dass die Vertragsparteien einzig zum Zweck, die Ausübung des Vorkaufsrechts zu verhindern, anstelle des ihrem wirtschaftlichen Ziel am besten entsprechenden Kaufvertrags einen andern, praktisch zum gleichen Ergebnis führenden Vertrag abgeschlossen hätten. Wohl hat Spaltenstein mit dem Abschluss des Kaufvertrags eine ebenso starke Bindung auf sich genommen, wie er es durch einen Kaufvertrag getan hätte. Im Gegensatz zu einem Verkäufer hat er dagegen keinen Anspruch auf eine Gegenleistung erhalten, und es stand überhaupt gänzlich dahin, ob er jemals einen solchen Anspruch erhalten würde. Es verhält sich auch nicht etwa so, dass der Beklagte den im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreis tatsächlich bereits bezahlt hätte, obwohl er nach diesem Vertrage hiezu nicht verpflichtet war. Mit dem Kaufrechtsvertrag haben also Spaltenstein und der Beklagte keineswegs einen Erfolg herbeigeführt, welcher der durch einen Kaufvertrag geschaffenen Sachlage nahekäme. Diese Feststellung gälte auch dann, wenn der Kaufrechtsvertrag nicht vorsähe, dass das Kaufsrecht erst vom 1. Januar 1960 an ausgeübt werden könne, sodass es gleichgültig wäre, wenn diese Befristung nicht dem wirklichen Willen der Beteiligten entsprochen hätte (was sich im übrigen entgegen der Ansicht der Klägerinnen aus der im April 1957 getroffenen Abmachung, die Liegenschaft "heute schon", d.h. im Frühjahr 1957, zu übertragen, nicht ableiten lässt). Den Parteien des Kaufrechtsvertrags
BGE 85 II 572 S. 580
kann daher nicht vorgeworfen werden, den Eintritt des Vorkaufsfalles gegen Treu und Glauben verhindert zu haben, so dass
Art. 156 OR
, auf den das Urteil
BGE 85 II 474
ff. sich stützt, hier keine Anwendung finden kann. Den Eintritt des Vorkaufsfalles während der in der Vormerkung angegebenen Zeit einfach dadurch zu vermeiden, dass während dieser Zeit kein Kaufvertrag und auch kein praktisch wie ein solcher wirkender anderer Vertrag eingegangen und die Ausübung eines während dieser Zeit bestellten Kaufsrechts bis zum Ablauf dieser Zeit ausgeschlossen wird, ist durchaus zulässig, da der Vorkaufsverpflichtete nicht gehalten ist, den Vorkaufsfall herbeizuführen.
Es bleibt somit dabei, dass die Klägerinnen nicht berechtigt waren, ihr Vorkaufsrecht auszuüben. Sie können folglich nicht verlangen, dass das Kaufsrecht des Beklagten gelöscht werde, sondern müssen dieses gegen sich gelten lassen. Ob das Vorkaufsrecht nach Ablauf der in der Vormerkung angegebenen Zeit als obligatorischer Anspruch fortbestehe und Spaltenstein den Klägerinnen Schadenersatz zu leisten habe, wenn der Beklagte in der Zeit vom 1. Januar 1960 bis zum 1. Januar 1966 von seinem Kaufsrecht Gebrauch macht, ist im vorliegenden Prozesse nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Juni 1959 bestätigt.


header:
Urteilskopf
101 II 333
56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juli 1975 i.S. Saner und Mitbeteiligte gegen Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt.

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhung, Anpassung an die Teuerung.
1. Art. 36 Abs. 5, 46 und 47 Abs. 1 OG. Berechnung des Streitwertes bei Mietzinserhöhungen, von denen ungewiss ist, wie lange sie dauern (Erw. 1).
2.
Art. 15 lit. d BMM
,
Art. 11 VMM
. Berechnung einer nach diesen Bestimmungen zulässigen Erhöhung von Mietzinsen für Bauten, die vor 1971 erstellt worden und nicht mit Hypotheken belastet sind (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 101 II 333 S. 333
A.-
Die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaften Bernstrasse 11 und 13 in Solothurn, deren Wohnungen sie vermietet. Am 16. Mai 1973 schrieb sie den 11 Mietern, dass die Mietzinse ab 1. Oktober um 14,13% erhöht würden. Die Mieter hielten die Erhöhung für missbräuchlich und wandten sich an die Schlichtungsstelle, vor der die Parteien sich aber nicht einigen konnten.
Auf Klage der Vermieterin verfügte der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern am 18. September 1974, dass die Klägerin die Mietzinse ab 1. Oktober 1973 um 11,1% erhöhen dürfe.
Die Beklagten rekurrierten an das Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses bestätigte am 20. Februar 1975 die angefochtene Verfügung und erkannte, dass die den Mietern am
BGE 101 II 333 S. 334
16. Mai 1973 mitgeteilte Zinserhöhung nichtig (Ziff. 1), dass eine solche von 11,1% ab 1. Oktober 1973 aber zulässig sei (Ziff. 2).
B.-
Die Beklagten haben gegen dieses Urteil Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der Berufung beantragen sie, Urteilsspruch Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und eine Erhöhung der Mietzinse ab 1. Oktober 1973 für unzulässig zu erklären, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der BB über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni/20. Dezember 1972 (BMM) und die vom Bundesrat dazu erlassene Verordnung vom 10. Juli 1972 (VMM) enthalten soziales Mietrecht, durch das die Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen der Vermieter geschützt werden sollen (
Art. 1 BMM
). Der Streit darüber, ob ein solcher Mietzins gefordert werde, ist wie derjenige über die Erstreckung eines Mietverhältnisses vermögensrechtlicher Natur (
BGE 98 II 106
und 201,
BGE 99 II 299
); das Verfahren richtet sich in beiden Fällen zudem nach den gleichen Vorschriften (
Art. 29 BMM
,
Art. 267 f OR
). Kantonale Endentscheide über solche Streitigkeiten können mit der Berufung nur angefochten werden, wenn der Streitwert nach den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens 8'000 Franken erreicht (
Art. 46 OG
).
Die Klage der Vermieterin geht auf einen höheren Jahreszins für wiederkehrende Nutzungen, von denen ungewiss ist, wie lange sie dauern. Diesfalls ist gemäss
Art. 36 OG
der mutmassliche Kapitalwert (Abs. 4), d.h. der zwanzigfache Betrag der streitigen Jahresleistung als Streitwert einzusetzen (Abs. 5). Vor dem Obergericht stritten die Parteien sich noch um Erhöhungen von 11,1% auf Jahreszinsen von mindestens Fr. 4'500.-- oder um einen Mehrbetrag von Fr. 499.50 je Mieter. Das ergibt bei einem Mieter einen Kapitalwert von Fr. 9'990.--, bei elf Beklagten, deren Ansprüche einander nicht ausschliessen und daher zusammenzurechnen sind (
Art. 47
BGE 101 II 333 S. 335
Abs. 1 OG
), somit einen Streitwert von Fr. 109'890.--. Diese Berechnung beruht freilich auf einer Vereinfachung, da insbesondere nicht berücksichtigt wird, wie lange die Vermieterin den erhöhten Mietzins tatsächlich fordert, ob ein Mieter deswegen oder aus andern Gründen das Vertragsverhältnis nicht mehr stillschweigend erneuert, sondern auflöst. Wie es sich damit verhält, ist indes ungewiss, und gerade für solche Fälle enthält
Art. 36 Abs. 5 OG
eine klare und einfache Regel, die dem Bundesgericht erlauben soll, den Streitwert nach seinem Ermessen rasch und ohne besondern Aufwand an Zeit oder Kosten zu ermitteln. Dieser Wert übersteigt hier den von
Art. 46 OG
vorgesehenen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 15 lit. d BMM
sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie lediglich der Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals dienen. Als solches gelten gemäss Art. 11 VMM 40 Prozent des Ertragswertes, der auf Grund der orts- oder quartierüblichen Mietzinse für gleichartige Objekte zu berechnen ist (Abs. 1); der dafür geforderte Mietzins darf den orts- oder quartierüblichen des Jahres 1970, erhöht um 40 Prozent der seitherigen Steigerung des Lebenskostenindexes für Konsumentenpreise, nicht überschreiten (Abs. 2).
a) Das Obergericht hält im vorliegenden Fall eine Mietzinserhöhung von 11,1%, die zu 7,6% auf die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und zu 3,5% auf die Hypothekarzinserhöhung entfielen, für zulässig.
Es führt aus,
Art. 15 lit. d BMM
sei erst anlässlich der parlamentarischen Beratungen eingefügt worden. Aus den dabei abgegebenen Voten erhelle (Sten.Bull. 1972 StR S. 346, NR S. 974 und 979/80), dass man die Kaufkraft des investierten Eigenkapitals sichern und hiefür im Durchschnitt 40% des Anlagewertes berücksichtigen wollte, gleichviel ob der Vermieter die Liegenschaft ganz oder nur teilweise aus eigenen Mitteln finanzierte. Mit dieser Regelung solle verhindert werden, dass der Vermieter auf nominell gleichbleibenden Schulden einen Inflationsgewinn erziele und dass die Mieter unterschiedliche, vom Prozentsatz des investierten Eigenkapitals abhängige Mietzinse bezahlen müssen. Nach diesen Grundgedanken des BMM dürfe die Klägerin bei einem Anstieg des Indexes um 22 Punkte zwischen Oktober 1970 und April 1973,
BGE 101 II 333 S. 336
was einer Teuerung von 19,2% entspreche, diese zu 40% (= 7,6% der Teuerung) auf die Mieter abwälzen.
Das Obergericht nimmt sodann an, die Klägerin habe die Liegenschaften aus eigenen Mitteln finanziert; gleichwohl dürfe sie die Mietzinse auch wegen des inzwischen gestiegenen Hypothekarzinsfusses anpassen, da sie das investierte Eigenkapital anderswo zu einem höheren Zinsfuss anlegen könnte; die Anpassung entspreche dem Sinn des Gesetzes. Die Kantonalbank Solothurn habe die Hypothekarzinse auf 1. Januar 1971 um 1/4% erhöht; es sei nicht bewiesen, dass die Klägerin diese Erhöhung bereits am 1. Oktober 1970 berücksichtigt habe. Der hiefür bewilligte Aufschlag von 3,5% decke sich mit den Richtlinien des Beauftragten des Bundesrates zur Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne.
b) Die Beklagten versuchen die Ausführungen des Obergerichtes zur Entstehungsgeschichte des
Art. 15 lit. d BMM
nicht zu widerlegen. Sie bestreiten auch nicht, dass danach und nach
Art. 11 VMM
das risikotragende Kapital unbekümmert um die hypothekarische Belastung einer Liegenschaft mit 40% des Anlagewertes zu berücksichtigen ist. Sie anerkennen ferner die von der Vorinstanz verwendeten Berechnungsgrundlagen.
Die Beklagten bestreiten dagegen, dass die Klägerin die Mietzinse des Jahres 1973 um das Ergebnis von 7,6% aufschlagen dürfe, wie das Obergericht annehme.
Art. 11 Abs. 2 VMM
gehe von den Mietzinsen des Jahres 1970 aus und lasse nur eine Erhöhung von 40% der seitherigen Steigerung des Landesindexes für Konsumentenpreise zu; dies könne nur heissen, dass der Zuschlag von 7,6% nach den Zinsen von 1970 zu berechnen sei, die hier von den orts- oder quartierüblichen nicht abwichen, von der Klägerin aber in den Jahren 1971 und 1972 erheblich erhöht worden seien. Diese Aufschläge müsse sie sich bei der Ermittlung der Kaufkraftsicherung anrechnen lasse, die nur einen Sinn habe, wenn unter dem risikotragenden Kapital eine fixe Grösse verstanden werde; für Bauten, die vor 1971 erstellt wurden, ergebe sich diese Grösse aus dem Ertragswert von 1970. Der jeweilige Ertragswert sei nicht massgebend, da eine solche Lösung darauf hinausliefe, alle Mietzinse laufend zu 40% zu indexieren, was nicht nur dem Sinn und Zweck des Gesetzes, sondern auch den parlamentarischen Beratungen widerspräche.
BGE 101 II 333 S. 337
c) Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 11 Abs. 2 VMM
dürfen nur die zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals geforderten Mietzinse die Quote von 40% nicht übersteigen; die Beschränkung bezieht sich also nicht auf den gesamten Mietzins. Diese Auslegung deckt sich mit den Überlegungen, welche die Eidg. Räte veranlassten, Art. 15 lit. d in den BMM aufzunehmen. SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL (Das Mietrecht in der Schweiz, Anm. 61 S. 47/8 in Verbindung mit Anm. 58 S. 45) führen dazu insbesondere aus, die Anpassung der Mietzinse an die allgemeine Teuerung erstrecke sich nicht auf das Fremdkapital, da die Hypotheken nominelle Schulden des Eigentümers seien; dagegen solle das nachrangige Eigenkapital zur Erhaltung des Investitionsanreizes vor Kaufkraftverlust gesichert sein. Um die Anwendung zu vereinfachen, habe man nicht nur den risikotragenden Kapitalbetrag allgemein auf 40% des Ertragswertes festgelegt, sondern auch angenommen, dass ein gleicher Prozentsatz des gesamten Mietzinses auf die Verzinsung dieses Betrages entfalle. Sei der Landesindex z.B. seit 1970 um 15% gestiegen, so dürfe zwecks Kaufkraftsicherung des Eigenkapitals ein um 6% höherer Mietzins verlangt werden. Dieser Zweck werde aber nur erreicht, wenn im Unterschied zum zulässigen Index für Wohnungsmieten (
Art. 6 VMM
), der 4/5 der Steigerung des Landesindexes für Konsumentenpreise betrage, zusätzlich auch die seither eingetretenen Kostensteigerungen (
Art. 9 VMM
) abgegolten würden.
Entgegen den Einwänden der Beklagten ist die Streitfrage damit, dass die Klägerin die Mietzinse zwischen Herbst 1970 und Frühjahr 1973 aus irgendwelchen Gründen erhöht hat, also nicht erledigt. Wie es sich mit diesen Erhöhungen verhielt, kann zudem offen bleiben. Denn einerseits ist weder behauptet worden noch den Belegen zu entnehmen, dass die Vermieterin dabei die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals mitberücksichtigt habe. Anderseits steht fest, dass sich ihre Mietzinse von 1970 im Rahmen der orts- oder quartierüblichen hielten und dass sich daran auch nach den letzten Erhöhungen im Jahre 1971 nichts änderte. Bei dieser Sachlage darf der Klägerin nicht verwehrt werden, die Mietzinse um 40% der bis April 1973 eingetretenen Steigerung des Landesindexes für Konsumentenpreise zu erhöhen, um der Kaufkraftsicherung des Eigenkapitals Rechnung zu tragen.
BGE 101 II 333 S. 338
Diese Erhöhung darf jedoch nicht nach den bisherigen Mietzinsen berechnet werden, wie das Obergericht annimmt. Richtig ist, dass die entsprechenden 7,6% ab 1. Oktober 1973 den bisherigen Zinsen zuzuschlagen sind; dem Betrage nach müssen sie aber den Zinsen des Jahres 1970 entnommen werden. Dies gilt auch für eine allfällige spätere Anpassung zur Kaufkraftsicherung. Entweder ist vorweg die Indexsteigerung lediglich für die Zwischenzeit zu ermitteln oder muss die bereits ausgeglichene Quote vom Prozentsatz der gesamten seit 1970 eingetretenen Steigerung abgezogen werden. Eine andere Berechnung widerspräche nicht nur
Art. 11 Abs. 2 VMM
, sondern auch dem Grundgedanken der auf fünf Jahre befristeten Ordnung (vgl. RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 33/4; GMÜR, Die Rechte des Mieters, S. 66/7).
Auf die Neufassung des
Art. 11 VMM
(AS 1975 S. 174 und 176 unter Ziff. II), die erst am 1. März 1975 in Kraft getreten ist, können die Beklagten sich nicht berufen; sie ergäbe im vorliegenden Fall übrigens keine andere Lösung.
d) Erhöhungen des Hypothekarzinsfusses gehören zu den Kostensteigerungen, die nach
Art. 15 lit. b BMM
und
Art. 9 VMM
angerechnet werden dürfen. Eine Erhöhung des Zinsfusses um 1/4% ist nach den geltenden Richtlinien, was unbestritten ist, einer Mietzinserhöhung von 3,5% gleichzusetzen, darf folglich in diesem Umfange dem Mieter belastet werden. Die Belastung wird, wie bereits ausgeführt worden ist, durch den Zuschlag für die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals nicht ausgeschlossen. Unbestritten ist ferner, dass der Vermieter den Ausgleich selbst dann verlangen darf, wenn er zur Finanzierung der Liegenschaft kein Fremdkapital benötigte (vgl. SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, a.a.O. Anm. 61 S. 46; RAISSIG, a.a.O. S. 30). Auf den neuen Text des
Art. 11 VMM
kommt auch in diesem Zusammenhang nichts an.
Die Beklagten versuchen, die Anrechnung der Hypothekarzinserhöhung als missbräuchlich hinzustellen, weil die Vermieterin nach eigenen Angaben von 1970 bis 1972 Bruttorenditen zwischen 11,60 und 12,93% erzielt habe; sie verweisen für Einzelheiten auf Vorbringen im kantonalen Verfahren. Mit solchen Angaben lässt sich die Unangemessenheit eines Ertrages im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 BMM
indes weder
BGE 101 II 333 S. 339
allgemein noch im gegebenen Fall belegen. Verweise auf Eingaben im kantonalen Verfahren widersprechen zudem dem
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
(
BGE 97 II 163
). Da die Mietzinse bei Erhöhung des Hypothekarzinsfusses grundsätzlich angepasst werden dürfen, müsste übrigens für die Beurteilung des Ertrages gemäss
Art. 14 Abs. 1 BMM
zunächst untersucht werden, ob die noch streitigen Mietzinse den quartierüblichen Rahmen für gleichartige Liegenschaften überschreiten. Dass dies der Fall sei, wird von den Beklagten jedoch weder behauptet noch dargetan; damit ist ihrem Versuch, die Anpassung als missbräuchlich auszugeben, aber zum vorneherein der Boden entzogen (
Art. 15 lit. a BMM
; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, a.a.O. Anm. 52 S. 43).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Urteilsspruch Ziff. 2 des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass für die beteiligten Mieter der Liegenschaften Bernstrasse 11 und 13 in Solothurn ab 1. Oktober 1973 eine Erhöhung der bisherigen Mietzinse um 11,1%, wovon 7,6% nach den Mietzinsen des Jahres 1970 zu berechnen sind, zulässig ist.


header:
Urteilskopf
126 IV 131
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 2000 in Sachen X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 217 Abs. 1 StGB
; Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Pflicht des Schuldners zur hinreichenden wirtschaftlichen Nutzung seiner Arbeitskraft.
Zumutbarkeit des Wechsels in eine unselbständige Erwerbstätigkeit bejaht bei einem Schuldner, der als selbständig Erwerbender in einem ungünstigen Markt tätig war und als unselbständig Erwerbender wesentlich mehr hätte verdienen können (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 126 IV 131 S. 131
Am 8. Dezember 1994 schied das Bezirksgericht Baden die Ehe X. Es stellte die Kinder Y. und Z. unter die elterliche Gewalt der Mutter und verpflichtete X. zu folgenden monatlich vorschüssig zu leistenden Unterhaltszahlungen:
- je Fr. 450.- bis zum vollendeten 6. Altersjahr,
- je Fr. 500.- ab dem 7. bis zum vollendeten 12. Altersjahr,
- je Fr. 600.- ab dem 13. Altersjahr bis zum Erreichen der
wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur
Mündigkeit.
Seit April 1995 erfüllte X. die Unterhaltspflicht nicht. Am 6. August 1998 erstattete die Gemeinde, welche die Unterhaltszahlungen bevorschusst hatte, Strafanzeige.
Am 20. April 1999 verurteilte das Bezirksgericht Baden X. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu 4 Wochen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 30. September 1999 ab.
BGE 126 IV 131 S. 132
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 217 StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte (Abs. 1). Das Antragsrecht steht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Es ist unter Wahrung der Interessen der Familie auszuüben (Abs. 2).
Die Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1989 hat
Art. 217 StGB
neu gefasst und vereinfacht. Eine sachliche Änderung war damit nicht bezweckt (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 26 N. 21).
a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von 3 Monaten (
Art. 29 StGB
). Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt. Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt nach der Rechtsprechung die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen. Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat. Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen kann - solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann. Dies gilt entsprechend dem Sinn und Zweck von
Art. 29 StGB
jedoch nur, wenn der Antragsberechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernachlässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumindest wissen
BGE 126 IV 131 S. 133
konnte, dass der Unterhaltspflichtige die geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen - im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung - bereits konkrete Anhaltspunkte (
BGE 121 IV 272
E. 2a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich nicht mit dieser Rechtsprechung auseinander. Auf diese durfte sich die antragstellende Gemeinde verlassen. Ein Rechtsmissbrauch kann der Gemeinde nicht vorgeworfen werden, wenn sie mit der Stellung des Antrages bis zum August 1998 zugewartet hat. Dass die Gemeinde auf den Antrag verzichtet hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Was er vorbringt, ist nicht geeignet, eine Änderung der Rechtsprechung herbeizuführen. Der Beschwerdeführer ist unstreitig seit April 1995 seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen. Sofern er ununterbrochen schuldhaft nicht geleistet hat (dazu unten E. 3), erfasst der Strafantrag sämtliche Unterlassungen bis zum April 1995.
3.
a) Die Bestrafung nach
Art. 217 Abs. 1 StGB
setzt voraus, dass der Täter über die Mittel zur Erfüllung der Unterhaltspflicht verfügt oder verfügen könnte.
Damit wird auch erfasst, wer zwar einerseits nicht über ausreichende Mittel zur Pflichterfüllung verfügt, es anderseits aber unterlässt, ihm offen stehende und zumutbare Möglichkeiten zum Geldverdienen zu ergreifen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1055).
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Unterhaltspflichtige in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen. Die Betätigungsfreiheit entbindet einen Künstler nicht von der Pflicht, neben einer künstlerischen Tätigkeit,
BGE 126 IV 131 S. 134
die seinen eigenen Notbedarf nur ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familienrechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann (
BGE 114 IV 124
).
bb) In der kantonalen Rechtsprechung ist die Strafbarkeit nach
Art. 217 StGB
bejaht worden bei Tätern, die einer uneinträglichen selbständigen Tätigkeit nachgegangen sind und es unterlassen haben, durch eine anderweitige, gegebenenfalls unselbständige Tätigkeit ein hinreichendes Einkommen zu erzielen (BJM 1983 S. 86 ff. [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 82/1986 S. 212 f. [Kantonsgericht Schwyz]).
cc) Wie im Schrifttum dargelegt wird, kann sich der Unterhaltspflichtige auch dadurch strafbar machen, dass er aus eigenem Entschluss darauf verzichtet, seine Arbeitskraft im Rahmen des Zumutbaren optimal ökonomisch zu nutzen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 217 N. 13 mit Hinweisen).
Art. 217 StGB
verlange vom Schuldner unter Strafdrohung, dass er alles mache, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden könne, um sich hinreichende Einnahmen zu verschaffen. Man müsse sich fragen, ob der Schuldner unter anderem eine andere einträglichere Tätigkeit hätte ausüben können (BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 294 f. N. 26 ff.). Alimentenschuldner seien generell verpflichtet, sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten das notwendige Geld zur Erfüllung der Unterhaltsbeiträge zu beschaffen (sog. "Anspannungspflicht"). Sie müssten die ihnen zumutbaren Bemühungen unternehmen, um ausreichende finanzielle Mittel zu erlangen. Dies bedeute, dass der Unterhaltspflichtige gewisse Einschränkungen seiner Lebensführung auf sich nehmen müsse, wenn er dadurch in die Lage komme, überhaupt oder wesentlich höhere Einkünfte zu erzielen. Insoweit sei das Recht auf eine freie Berufswahl und Selbstverwirklichung beschränkt. Wo die Grenze genau liege, lasse sich angesichts der vielfältigen familiären und sozialen Verhältnisse kaum allgemein formulieren; sie sei fliessend und werde in der Praxis von Fall zu Fall bestimmt. Allenfalls sei eine berufsfremde Beschäftigung oder ein Wechsel der bisherigen Tätigkeit erforderlich. Von praktischer Bedeutung sei hier beispielsweise die Pflicht eines Wechsels der Arbeitsstelle. Ebenso sei ein selbständig Erwerbstätiger, dessen Geschäft nicht (mehr) lebensfähig sei, verpflichtet, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen. Von Bedeutung sei, wie gross die Chancen eines Mehrverdienstes bei einem Berufswechsel
BGE 126 IV 131 S. 135
seien. Der Wechsel einer Arbeitsstelle oder gar die Aufnahme einer berufsfremden Beschäftigung sei nur dann zumutbar, wenn ernsthaft mit einem Mehrverdienst zu rechnen sei (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 217 N. 58 ff. mit Hinweisen).
dd) Auch in Deutschland, wo in § 170 b dStGB (Verletzung der Unterhaltspflicht) eine mit
Art. 217 StGB
vergleichbare Strafbestimmung besteht, entspricht es allgemeiner Auffassung, dass der Unterhaltsschuldner verpflichtet sein kann, den Arbeitsplatz, gegebenenfalls auch den Wohnort, oder den Beruf zu wechseln. Dem selbständig Erwerbstätigen, dessen Existenz sich als wirtschaftlich unzulänglich erweist, sei unter Umständen zuzumuten, eine Arbeit in abhängiger Stellung anzunehmen (DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., 4. Band, 1988, § 170 b N. 45; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 25. Aufl., 1997, § 170 b N. 21, je mit Hinweisen).
b) Wann vom Schuldner die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, kann nicht allgemein gesagt werden; es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an.
Im hier zu beurteilenden Fall spielen folgende G-esichtspunkte eine Rolle: Es geht nicht um die Aufnahme einer berufsfremden Tätigkeit. Der Beschwerdeführer hätte weiterhin im erlernten Beruf tätig bleiben können. Verlangt wird lediglich der Wechsel von einer selbständigen zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Das geht weniger weit als die Aufnahme einer berufsfremden Tätigkeit und ist eher zumutbar. Der Beschwerdeführer verdiente durch seine selbständige Tätigkeit nach seiner Aussage vom Juli 1997 Fr. 3'000.-, nach seiner Aussage vom September 1998 rund Fr. 1'800.- monatlich. Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil hätte er bei unselbständiger Arbeit ein Einkommen von Fr. 4'500.- bis Fr. 6'000.- pro Monat erzielen können. Dass dies unzutreffend sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Dieser erhebliche Einkommensunterschied spricht für die Zumutbarkeit des Wechsels in die unselbständige Erwerbstätigkeit. Je höher die Verdienstmöglichkeiten bei unselbständiger im Vergleich zur selbständigen Erwerbstätigkeit sind, desto eher ist der Wechsel zumutbar. Für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ist überdies von Bedeutung, wie sich die Marktlage bei selbständiger Tätigkeit darstellt. Je erfolgversprechender der Markt ist, in dem der selbständig Erwerbende tätig ist, desto weniger ist es ihm zumutbar, die selbständige Tätigkeit aufzugeben. Das gilt auch umgekehrt. Wie der
BGE 126 IV 131 S. 136
Beschwerdeführer in der Beschwerde selber darlegt, nahm er seine selbständige Tätigkeit in der "besonders flauen Baubranche" auf. Da die Marktlage somit ungünstig war, war ihm der Wechsel in eine unselbständige Erwerbstätigkeit auch unter diesem Gesichtspunkt zumutbar. Zwar bringt der Beschwerdeführer zutreffend vor, dass dem selbständig Erwerbenden eine gewisse Zeit zum Aufbau seines Geschäftes einzuräumen ist. Diese Zeit darf aber im Interesse der Unterhaltsberechtigten nicht zu lange bemessen werden. Namentlich kann sich der selbständig Erwerbende insoweit nicht - wie der Beschwerdeführer - darauf berufen, dass der Markt, in dem er tätig ist, ungünstig ist. Verhält es sich so, hat der selbständig Erwerbende umso mehr Grund, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen. Das Geschäft des Beschwerdeführers hat nach zwei Jahren noch keinen hinreichenden Ertrag abgeworfen. Wenn die Vorinstanz annimmt, dass der Beschwerdeführer spätestens nach zwei Jahren eine unselbständige Arbeit hätte annehmen müssen, ist das unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht unverhältnismässig und verletzt kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat seine Unterhaltspflichten somit seit April 1995 ununterbrochen schuldhaft nicht erfüllt.


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Urteilskopf
98 III 57
13. Entscheid vom 22. Februar 1972 i.S. Camenzind.

regeste:
Regeste
Aufhebung eines Steigerungszuschlags.
Wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, kann der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres seit der Steigerung grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden, wenn er nicht innert eines Jahres seit der Steigerung durch Beschwerde (
Art. 136bis SchKG
) angefochten worden ist (Verdeutlichung des in
BGE 73 III 23
ff. aufgestellten Grundsatzes). Ist jedoch der Zuschlag nicht bloss anfechtbar (
Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG
), sondern schlechthin nichtig, so kann und soll er, selbst wenn der Ersteigerer für den unterlaufenen Verfahrensfehler nicht verantwortlich ist, jedenfalls dann auch nach Ablauf eines Jahres seit der Steigerung von Amtes wegen (
Art. 13 SchKG
) aufgehoben werden, wenn seine Gültigkeit schon vor Ablauf dieser Frist im Rahmen eines behördlichen Verfahrens in für den Ersteigerer erkennbarer Weise ernsthaft in Frage gestellt worden ist und die Feststellung der einmal erkannten Nichtigkeit nicht über Gebühr verzögert wird, es sei denn, er könne nicht mehr rückgängig gemacht werden (
Art. 21 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 98 III 57 S. 58
Auf Beschwerde von Josef Camenzmd hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 24. September 1971 den am 3. Dezember 1970 im Konkurs der Karl Camenzind AG erfolgten Zuschlag des Grundstücks IR Berikon Nr. 1318 an den Beschwerdeführer auf und wies das Konkursamt Bremgarten an, dieses Grundstück neu zu versteigern. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs der Konkursmasse gegen diesen Entscheid am 2. Dezember 1971 ab (
BGE 97 III 89
ff.) und bemerkte in Erwägung 9 ihres Entscheides, es werde zu prüfen sein, ob nicht Anlass bestehe, auch den ebenfalls am 3. Dezember 1970 erfolgten Zuschlag des im Pfandverwertungsverfahren gegen Karl Camenzind persönlich versteigerten Grundstücks IR Berikon Nr. 560 an Frau Camenzind (dessen Gültigkeit nicht Gegenstand des kantonalen Beschwerdeverfahrens gewesen war) als nichtig zu erklären (
BGE 97 III 104
).
Nach Erhalt dieses (ihr am 9. Dezember 1971 zugegangenen) Entscheides stellte die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 17. Januar 1972 von Amtes wegen fest, dass der Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an Frau Camenzind nichtig sei, und wies den Betreibungsbeamten an, eine zweite Steigerung durchzuführen.
Diesen Beschluss hat Frau Camenzind rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei von der Durchführung einer zweiten Steigerung abzusehen. Sie macht geltend, der angefochtene Beschluss verletze den vom Bundesgericht in
BGE 73 III 23
ff. aufgestellten Grundsatz, dass ein Steigerungszuschlag mit Rücksicht auf den Erwerber nach Ablauf eines Jahres seit der Versteigerung nicht mehr aufgehoben werden dürfe; zudem habe die Vorinstanz den fatalen Folgen einer Aufhebung des streitigen Zuschlags nicht Rechnung getragen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 98 III 57 S. 59
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Im Falle
BGE 73 III 23
ff. war eine innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
eingereichte Beschwerde zu beurteilen, mit welcher ein betriebener Schuldner in der Hauptsache den Freihandverkauf arrestierter und gepfändeter Gegenstände wegen ungerechtfertigter Ediktalzustellung des Zahlungsbefehls und der weitern Betreibungsurkunden angefochten hatte. Unter Hinweis auf
Art. 86 SchKG
, wonach ein infolge Unterlassung des Rechtsvorschlags oder Rechtsöffnung bezahlter, in Wirklichkeit aber nicht geschuldeter Betrag nach Ablauf eines Jahres seit der Zahlung nicht mehr zurückgefordert werden kann, stellte das Bundesgericht im erwähnten Entscheide den Grundsatz auf, mit Rücksicht auf den Erwerber könne ein Steigerungszuschlag oder Freihandverkauf wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Erwerber keine Verantwortung trägt, nicht mehr aufgehoben werden, wenn seit der Verwertung mehr als ein Jahr verstrichen sei. In Anwendung dieses Grundsatzes wurde die mehr als zwei Jahre nach der Verwertung und Verteilung erhobene Beschwerde des Schuldners (der erst zehn Tage vor der Beschwerdeführung zuverlässige Kenntnis von der angefochtenen Verwertung erhalten hatte) im Hauptpunkte abgewiesen.
Die Vorinstanz hat den Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an die Rekurrentin (wie seinerzeit jenen des Grundstücks Nr. 1318 an Josef Camenzind) aufgehoben, weil der die Verwertung der beiden Grundstücke durchführende Beamte in den die Grundlage der Versteigerung bildenden Lastenverzeichnissen unter Überschreitung seiner sachlichen Zuständigkeit und daher in schlechthin unwirksamer Weise die Begründung einer neuen Dienstbarkeit des Inhalts vorgesehen hatte, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Nr. 560 zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks Nr. 1318 hinsichtlich der im Grundstück Nr. 560 liegenden Einrichtungen für die Tanksäule auf Nr. 1318 den bisherigen (in
BGE 97 III 91
ff. näher beschriebenen) Zustand dulden müsse. Für diesen Verfahrensfehler ist die Rekurrentin, wie sie mit Recht betont, in keiner Weise verantwortlich.
BGE 98 III 57 S. 60
Der Aufhebung des Zuschlags der Liegenschaft Nr. 1318 an Josef Camenzind stand der in
BGE 73 III 23
ff. ausgesprochene, ausdrücklich im Interesse des Erwerbers aufgestellte Grundsatz schon deshalb nicht im Wege, weil Josef Camenzind die Aufhebung selbst verlangt hatte (vgl.
BGE 97 III 96
/97 Erw. 2). Hievon abgesehen war die Beschwerde gegen den Zuschlag von Nr. 1318 schon am 8. Februar 1971, also weit weniger als ein Jahr seit der Steigerung erhoben worden. Die sinngemässe Anwendung der in
BGE 73 III 23
ff. herangezogenen Regel des
Art. 86 SchKG
auf die Aufhebung eines Steigerungszuschlags kann richtigerweise nicht darin bestehen, dass ein solcher nach Ablauf eines Jahres auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn er schon vor Ablauf dieser Frist durch Beschwerde im Sinne von
Art. 136bis SchKG
angefochten wurde; denn die in
Art. 86 SchKG
festgesetzte Jahresfrist gilt nicht etwa für den Vollzug der Rückzahlung, sondern für die Klage auf Rückzahlung, und deren Gegenstück ist bei der Aufhebung eines Steigerungszuschlags die Beschwerde im Sinne von
Art. 136bis SchKG
, so dass die Jahresfrist des
Art. 86 SchKG
nur als äusserste Frist für diese Beschwerde, nicht aber für die damit verlangte Aufhebung des Zuschlags gelten kann.
Im Unterschied zu Josef Camenzind widersetzt sich die Rekurrentin der Aufhebung des Zuschlags. Eine Beschwerde im Sinne von
Art. 136bis SchKG
ist gegen den Zuschlag des Grundstücks Nr. 560 an sie innert eines Jahres seit diesem Akte (und auch seither) von niemandem eingereicht worden. (Zum Beginn der Frist für solche Beschwerden vgl.
BGE 97 III 96
Erw. 2). Der Zuschlag an die Rekurrentin dürfte also nicht mehr aufgehoben werden, wenn der aus
Art. 86 SchKG
abzuleitende Grundsatz ohne Rücksicht auf die Art des dem Verwertungsverfahren anhaftenden Mangels ausnahmslos gälte. Bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln ist jedoch dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt anwendbar.
2.
Werden, wie vom Beschwerdeführer im Falle
BGE 73 III 23
ff. geltend gemacht, Betreibungsurkunden öffentlich bekanntgemacht, ohne dass die Voraussetzungen von
Art. 66 Abs 4 SchKG
erfüllt sind, so sind die fraglichen Betreibungsakte deswegen nicht schlechthin nichtig, sondern die Verletzung von
Art. 66 Abs. 4 SchKG
ist grundsätzlich innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde zu rügen
BGE 98 III 57 S. 61
(
BGE 75 III 83
Erw. 2). Demgegenüber hat man es im vorliegenden Falle mit einem nichtigen Akte zu tun. Wie in
BGE 97 III 99
ff. Erw. 5 dargetan, waren die Bestimmungen der Lastenverzeichnisse über die Begründung einer neuen Grunddienstbarkeit zugunsten von Grundstück Nr. 1318 und zulasten von Grundstück Nr. 560 wegen sachlicher Unzuständigkeit des Beamten zum Erlass solcher Bestimmungen schlechthin nichtig. Diese Bestimmungen betrafen einen für die Versteigerung der beiden Grundstücke wesentlichen Punkt, so dass ihre Nichtigkeit die Nichtigkeit des Zuschlags der beiden Grundstücke nach sich zieht (vgl.
BGE 97 III 102
ff. Erw. 6 und 9).
Eine nichtige Verfügung kann - und soll - jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (
BGE 96 III 118
lit. b mit Hinweisen), es wäre denn, die fragliche Anordnung lasse sich nicht mehr rückgängig machen oder berichtigen (
Art. 21 SchKG
;
BGE 94 III 71
Mitte mit Hinweisen,
BGE 96 III 105
; vgl.
BGE 97 III 97
Erw. 2 a.E.). Ob in Abweichung von diesem allgemeinen Grundsatze die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags mit Rücksicht auf den Erwerber nur während einer beschränkten Zeit zuzulassen sei, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Einen Steigerungszuschlag nichtig zu erklären, muss nämlich auf jeden Fall wenigstens dann auch nach Ablauf eines Jahres seit der Steigerung möglich sein, wenn die Gültigkeit des Zuschlags schon vor Ablauf dieser Frist im Rahmen eines behördlichen Verfahrens in ernstzunehmender und für den Ersteigerer erkennbarer Weise in Frage gestellt worden ist und die Feststellung der einmal erkannten Nichtigkeit nicht über Gebühr verzögert wird. Der Ersteigerer kann sich in einem solchen Falle nicht mit Grund darauf berufen, er habe sich in seinem Besitze sicher fühlen dürfen. Dass die Gültigkeit des Zuschlags durch eine Beschwerde im Sinne von Art, 136bis SchKG in Frage gestellt wurde, ist im Falle der - von Amtes wegen zu beachtenden - Nichtigkeit anders als im Falle der blossen Anfechtbarkeit nicht zu verlangen, sondern es muss beim Bestehen eines Nichtigkeitsgrundes genügen, wenn für den Ersteigerer sonstwie erkennbar wurde, dass der Zuschlag ungültig sein könnte.
Im vorliegenden Falle hat die untere Aufsichtsbehörde am 1. März 1971, als sie der Beschwerde des Josef Camenzind aufschiebende Wirkung erteilte, die Vormerkung eines Veräusserungs-
BGE 98 III 57 S. 62
und Belastungsverbots mit Bezug auf beide Grundstücke angeordnet, was der Rekurrentin mitgeteilt wurde. Diese Verfügung wurde dann freilich von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde durch Entscheid vom 28. Mai 1971 hinsichtlich des Grundstücks Nr. 560 aufgehoben. Inzwischen hatte aber das Departement des Innern des Kantons Aargau in seinem Entscheid vom 18. März 1971, mit welchem es die Grundbuchbeschwerde des Josef Camenzind "zur Zeit" abwies, die Anordnung getroffen: "Verfügungen über die betroffenen Grundstücke dürfen erst vorgenommen werden, wenn die Beschwerde gegen das Konkursamt Bremgarten richterlich rechtskräftig entschieden ist". Über diese Anordnung, die sich auf beide Grundstücke bezog, wurde die Rekurrentin durch den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Mai 1971 unterrichtet. In der auch ihr (bzw. ihrem Vertreter) zugestellten bundesgerichtlichen Verfügung vom 29. Oktober 1971, mit welcher dem Rekurs der Karl Camenzind AG gegen den Sachentscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 24. September 1971 aufschiebende Wirkung erteilt wurde, stand sodann ausdrücklich: "Dem Rekurs wird in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, dass die Frage der Gültigkeit des am 3. Dezember 1970 erteilten Zuschlags der Grundstücke IR Berikon Nr. 1318 und 560 und die Frage der Gültigkeit der diese Grundstücke betreffenden Grundbuchanmeldungen vom 28. Januar 1971 bis auf weiteres offen bleiben...". Nach alledem wurde die Frage der Gültigkeit des Zuschlags an die Rekurrentin schon vor Ablauf eines Jahres seit der Steigerung im Rahmen behördlicher Verfahren ernsthaft in Frage gestellt, so dass die Rekurrentin sich nicht darauf verlassen konnte, sie könne die ersteigerte Liegenschaft behalten.
Die Feststellung der Nichtigkeit ungebührlich verzögert zu haben, kann der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nicht vorgeworfen werden. Sie hat vielmehr nach Erhalt des bundesgerichtlichen Entscheides vom 2. Dezember 1971, der die Frage der Nichtigerklärung des Zuschlags an die Rekurrentin aufwarf, innert einer den Umständen angemessenen Frist gehandelt.
Dass der Zuschlag an die Rekurrentin nicht mehr rückgängig gemacht werden könne (wie es z.B. bei Weiterveräusserung des Grundstücks an einen gutgläubigen Dritten der Fall wäre), ist
BGE 98 III 57 S. 63
nicht dargetan. Die Ausführungen der Rekurrentin in ihrem Rekurs an das Bundesgericht zeigen bloss, dass die Aufhebung des Zuschlags zu verschiedenen Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten führen kann. Darin liegt aber kein genügender Grund dafür, den Zuschlag trotz dem festgestellten schwerwiegenden Mangel des Verwertungsverfahrens aufrechtzuerhalten. Sollte die Rekurrentin das Grundstück Nr. 560 nach der analog zu
BGE 97 III 103
f. Erw. 7 vorzunehmenden Berichtigung des Lastenverzeichnisses für dieses Grundstück von neuem ersteigern, was für sie naheliegen könnte, wenn sie gemäss ihrer Darstellung im Rekurs Gläubigerin der III. Hypothek ist, so würden übrigens die von ihr befürchteten Schwierigkeiten wahrscheinlich ausbleiben. Das Betreibungsamt ist nicht gehindert, dem Mieter Brandenberger (vgl.
BGE 97 III 95
unten) bis zur neuen Steigerung die Weiterbenützung der Mietsache zu gestatten.