header:
Urteilskopf
122 I 44
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1996 i.S. Rudolf Kreis u. Mitb. gegen Volkswirtschafts- und Polizeidirektion sowie Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 und
Art. 88 OG
; Anfechtbarkeit fremdenpolizeilicher Richtlinien.
Eine Verwaltungsverordnung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn sie Aussenwirkungen entfaltet und keine förmliche Verfügung ergeht, die der Betroffene wirksam und zumutbar anfechten könnte (E. 2).
Weder aus
Art. 8 BVO
noch aus
Art. 4 BV
(Willkür, Vertrauensschutz) oder
Art. 31 BV
ergibt sich ein rechtlich geschütztes Interesse, um eine verwaltungsinterne Regelung anzufechten, die Aufenthaltsbewilligungen für Tänzer und Tänzerinnen in Nachtclubs oder ähnlichen Lokalen, deren Darbietungen der erotischen Unterhaltung dienen, nur noch für Angehörige von EU- oder EFTA-Staaten vorsieht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 122 I 44 S. 44
Die Volkswirtschafts- und die Polizeidirektion des Kantons Appenzell A.Rh. erliessen am 19. Juni 1995 gemeinsame Richtlinien "betreffend die Bewilligungspraxis für ausländische Künstler, Musiker, Artisten, Tänzer,
BGE 122 I 44 S. 45
Tänzerinnen und Discjockeys" (im folgenden: Richtlinien). Danach wird auf Tänzer und Tänzerinnen in Nachtclubs oder ähnlichen Lokalen, deren Darbietungen der erotischen Unterhaltung dienen,
Art. 8 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
angewendet; Bewilligungen werden deshalb grundsätzlich nur noch an EU/EFTA-Angehörige erteilt (Ziffer 2.4).
Auf die von Rudolf Kreis, Inhaber des Cabaret Rebluus in Tobel, sowie fünf weiteren Betreibern von Nachtclubs im Kanton Appenzell A.Rh. hiergegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Richtlinien wenden sich an die zuständigen Fremdenpolizeibehörden und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen; es handelt sich somit um eine Verwaltungsverordnung. Solche verwaltungsinternen, nicht von den zuständigen Rechtsetzungsorganen ausgehenden Weisungen vermögen an sich keine Rechte und Pflichten der Bürger zu begründen (vgl.
Art. 84 Abs. 1 OG
; vgl.
BGE 119 Ia 214
E. 2a S. 217). Sie sind mit staatsrechtlicher Beschwerde nur anfechtbar, sofern sie indirekt geschützte Rechte des Bürgers berühren und damit Aussenwirkungen entfalten, ohne dass gegen den betroffenen Einzelnen eine förmliche Verfügung ergeht, die er wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte wirksam und für ihn zumutbar anfechten könnte (
BGE 105 Ia 349
E. 2a S. 351 ff.; vgl. auch
BGE 114 Ia 452
E. 1a S. 455; Urteil vom 20. Juli 1994 i.S. Hauseigentümer-Verband Zürich u. Mitb., E. 1a, in ZBl 96/1995 S. 44 ff., WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 142 ff., KURT STAMPFLI, Rechtliche Probleme allgemeiner Dienstanweisungen, Diss. Freiburg 1982, S. 275 ff.).
b) Eine weitere Schranke ergibt sich aus
Art. 88 OG
. Danach ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen steht dieses Rechtsmittel nicht offen. Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen,
BGE 122 I 44 S. 46
welches dieses beschlägt (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 269). Das Erfordernis eines Eingriffs in rechtlich geschützte Interessen gilt auch für die Legitimation zur Anfechtung von rechtsetzenden Erlassen. Zwar genügt hier eine virtuelle Betroffenheit, doch muss es immer um einen drohenden Eingriff in rechtlich geschützte Interessen gehen (
BGE 118 Ia 427
E. 2a S. 430 f.,
BGE 119 Ia 197
E. 1c S. 200 f., 321 E. 2b S. 324). Dies gilt auch bei Verwaltungsverordnungen (BGE
BGE 98 Ia 508
E. 1 S. 511, bereits zitiertes Urteil vom 20. Juli 1994, E. 1a): Eine staatsrechtliche Beschwerde ist gegen solche Weisungen nur zulässig, sofern die beanstandete Regelung gesetzlich oder verfassungsrechtlich geschützte Interessen des Beschwerdeführers berührt.
3.
a) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass gegen die beanstandeten Richtlinien kein wirksamer Rechtsschutz bestehe, weil sie die ihnen bis Ende 1995 zustehenden Kontingente für das Engagement von Tänzerinnen bereits zugeteilt erhalten hätten. Sie könnten daher zurzeit keine Verfügungen über weitere Bewilligungen mehr erwirken; es sei ihnen nicht zuzumuten, mehr als ein halbes Jahr zu warten, um dann die auf den neuen Richtlinien beruhenden Verfügungen auf dem Rechtsweg anzufechten.
Ob auf ihre Beschwerde deshalb einzutreten ist, erscheint zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführer weder durch einzelne Verfügungen noch durch die beanstandeten Richtlinien in gesetzlich oder verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen werden (
Art. 88 OG
).
b) aa) Die zuständigen Behörden entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Die von den Beschwerdeführern angerufene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer legt ihrerseits lediglich die formellen und materiellen Schranken fest, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu beachten haben. Sie verpflichtet sie aber nicht, solche zu erteilen, und begründet damit keine Rechtsansprüche (vgl.
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
:
BGE 115 Ib 1
E. 1b S. 3). Dies gilt auch für
Art. 8 BVO
, der die prioritären Rekrutierungsgebiete bzw. geographische Schranken für die Zulassung von ausländischen Arbeitskräften festlegt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den durch diese Bestimmung eröffneten Spielraum bei ihrer Bewilligungspraxis voll auszunützen. Da sich die Anträge auf Aufenthaltsbewilligungen für Tänzerinnen aus Ländern ausserhalb
BGE 122 I 44 S. 47
der EU und der EFTA regelmässig nicht auf eine spezielle (gesetzliche oder völkerrechtliche) Grundlage stützen können, besteht auch insofern kein Rechtsanspruch (weshalb gegenüber abschlägigen kantonalen Entscheiden die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen ist; vgl.
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
).
bb) Das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
; die Legitimation zur Willkürbeschwerde ist nur gegeben, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 268 f., mit Hinweisen). Dass auf die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen der hier in Frage stehenden Art kein gesetzlicher Anspruch besteht, wurde bereits dargelegt. Damit entfällt die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, soweit es um die Geltendmachung des allgemeinen Willkürverbots geht. Die Rüge, die beanstandete Praxisänderung beruhe auf keinen haltbaren sachlichen Gründen und sei deshalb willkürlich, ist somit nicht zu hören.
cc) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich das erforderliche rechtlich geschützte Interesse auch nicht aus dem mitangerufenen Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Wohl garantiert dieses dem Arbeitgeber grundsätzlich die freie Wahl seiner Mitarbeiter. Diese Freiheit bezieht sich indessen nicht auf den Einsatz von Arbeitskräften, die im Arbeitsmarkt noch nicht zugelassen sind. So wenig wie der Ausländer selber aus
Art. 4 oder
Art. 31 BV
einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung ableiten kann, so wenig verschafft die Handels- und Gewerbefreiheit dem interessierten schweizerischen Arbeitgeber einen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (
BGE 114 Ia 307
E. 3b S. 312). Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot nach
Art. 4 BV
und der in
Art. 31 BV
enthaltene - weitergehende - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen schützen nicht davor, dass ausserhalb des Kantons Appenzell A.Rh. gelegene Konkurrenzbetriebe möglicherweise in den Genuss einer günstigeren fremdenpolizeilichen Bewilligungspraxis kommen; dies ist eine hinzunehmende Folge des föderalistischen Aufbaus des schweizerischen Staatswesens (vgl. BGE
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53,
BGE 104 Ia 156
E. 2b S. 158).
dd) Wieweit ein legitimationsbegründender Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung allenfalls aus dem Gebot des
BGE 122 I 44 S. 48
Vertrauensschutzes (zu dessen Umschreibung vgl.
BGE 118 Ia 245
E. 4b S. 254, mit Hinweis) abgeleitet werden könnte, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Die Beschwerdeführer vermögen sich auf keine konkreten behördlichen Zusicherungen zu berufen, die der beschlossenen Praxisänderung entgegenstehen würden; sie konnten sich aufgrund der bisherigen Bewilligungspraxis allein nicht darauf verlassen, dass diese in Zukunft nicht verschärft würde, zumal die Ergreifung von Abwehrmassnahmen gegen Missstände auf diesem Gebiet schon seit einiger Zeit zur Diskussion stand. Von einem Verstoss gegen die Schranken des Vertrauensschutzes kann somit nicht die Rede sein.
ee) Schliesslich verschafft auch der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) keine Beschwerdelegitimation nach
Art. 88 OG
. Die Vorschriften der Begrenzungsverordnung begründen keine Rechtsansprüche, gegen welche die Anwendung der neuen Richtlinien verstossen könnte. Zudem liegt die behauptete Normenkollision offensichtlich gar nicht vor, da sich die beanstandete Ziffer 2.4 der Richtlinien innerhalb des durch die Begrenzungsverordnung gegebenen Rahmens hält.
Art. 8 BVO
kann durch die beanstandete restriktive kantonale Bewilligungspraxis deshalb gar nicht verletzt sein.
c) Wenn vorliegend gegenüber den "Aussenwirkungen" der beanstandeten Verwaltungsverordnung, d.h. gegenüber den im betreffenden Regelungsbereich ergehenden Verfügungen, wie dargelegt, auf Bundesebene kein Rechtsschutz besteht, weil es den Betroffenen an einem Rechtsanspruch im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
bzw. an einem rechtlich geschützten Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
fehlt, ist auch gegen die entsprechende Verwaltungsverordnung als solche die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass eine staatsrechtliche Beschwerde gegen Richtlinien, die bestimmte Bewerberkategorien diskriminieren, ausnahmsweise auch dort möglich wäre, wo gegen die jeweilige Einzelverfügung (in der Sache) grundsätzlich keine Legitimation nach
Art. 88 OG
besteht, z.B. im Bereich von Submissionen oder bei der Zulassung zum öffentlichen Dienst. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Diskriminierung einzelner Gruppen von Gesuchstellern, sondern um eine generelle Anordnung, die den gesamten Interessentenkreis (bzw. alle Nachtclub-Betreiber im Kanton) in gleicher Weise trifft, ohne in gesetzlich oder verfassungsrechtlich geschützte Rechte einzugreifen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 II 103
19. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. August 1980 i.S. Temelkova gegen Direktion des Innern des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eintragung des Namens in die Zivilstandsregister.
Bei der Eintragung ausländischer Familiennamen in die schweizerischen Zivilstandsregister können die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach dem Geschlecht des Namensträgers nicht berücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 106 II 103 S. 104
A.-
Der Schweizerbürger René Max Huber und die jugoslawische Staatsangehörige Elena Temelkovski meldeten am 5. Dezember 1979 beim Zivilstandsamt Zürich das Eheversprechen an. Die Verkündbewilligung wurde am 7. Dezember 1979 erteilt und das Eheversprechen am 11. Dezember 1979 öffentlich verkündigt. Die Braut verlangte indessen, dass ihr Familienname im Ehe- und Familienregister als "Temelkova" wiedergegeben werde, mit der Begründung, sie werde in den jugoslawischen Zivilstandsurkunden so genannt; Temelkovski stelle einen andern, zudem ausschliesslich männlichen Familiennamen dar. Das Zivilstandsamt Zürich und auf Beschwerde hin die Direktion des Innern des Kantons Zürich wiesen dieses Gesuch ab.
B.-
Elena Temelkova führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich sei aufzuheben und das Zivilstandsamt Zürich sei anzuweisen, den Namen Temelkova, eventuell die korrekte männliche Form dieses Namens, nämlich Temelkov, in die Zivilstandsregister einzutragen.
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin findet auf die Frage, mit welchem Familiennamen die Beschwerdeführerin in die schweizerischen Zivilstandsregister einzutragen sei, ausschliesslich schweizerisches Recht Anwendung. Durch die Eheschliessung wird die Beschwerdeführerin das Schweizer Bürgerrecht erwerben. Auch wenn sie die jugoslawische Staatsangehörigkeit beibehält, wird sie als Doppelbürgerin in der Schweiz als Schweizerin behandelt. Es stellen sich daher keine Probleme des internationalen Privatrechts. Im übrigen käme, da nach der ersatzlosen Streichung von
Art. 8 NAG
die Tendenz dahin geht, bezüglich des Namens an den Wohnsitz des Namensträgers anzuknüpfen (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'article 8 LRDC, ZZW 1977 S. 332; KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse, aujourd'hui et demain, ZZW 1978 S. 307 ff.),
BGE 106 II 103 S. 105
ohnehin schweizerisches Recht als Recht des Wohnsitzes zur Anwendung (die Beschwerdeführerin besitzt eine schweizerische Aufenthaltsbewilligung, hält sich tatsächlich in Zürich auf und wird nach der Heirat den schweizerischen Wohnsitz ihres Ehemannes teilen).
2.
Nach
Art. 43 Abs. 1 ZStV
werden Familien- und Vornamen so in die Register eingetragen, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind. Der Grundsatz der unveränderten Übertragung kann jedoch nicht unbeschränkt gelten, wenn es sich um in ausländischen Zivilstandsurkunden aufgeführte Namen handelt. Die Schreibweise ausländischer Familiennamen hat sich den Regeln der schweizerischen Registerführung anzupassen und darf den Grundsätzen des schweizerischen Namensrechts nicht widersprechen. So müssen z.B. in ausländischen Ausweisen vorkommende nichtlateinische Schriftzeichen in lateinische Buchstaben übertragen werden. Adelstitel dürfen nicht eingetragen werden, auch wenn sie im Ausland als Bestandteil des Namens gelten (
BGE 102 Ib 245
ff.). In gleicher Weise können auch die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach Geschlecht oder Zivilstand des Namensträgers bei der Eintragung des Namens in die schweizerischen Zivilstandsregister nicht berücksichtigt werden. Nur so ist eine geordnete und zuverlässige Registerführung gewährleistet. Die Mehrheit der Zivilstandsbeamten wäre überfordert, wenn sie darüber zu befinden hätte, ob die weibliche Abwandlung eines ausländischen Familiennamens vorliegt und namentlich wie die männliche Form eines in seiner weiblichen Abwandlung bekannten Familiennamens lautet (BUCHER, a.a.O. S. 336; GÖTZ, Die Beurkundung des Personenstandes, in Schweiz. Privatrecht, Bd. II, S. 401).
3.
Die Beschwerdeführerin gibt ausdrücklich zu, dass der Familienname "Temelkova" die weibliche Form eines entsprechenden männlichen Familiennamens ist, wobei sie die Behauptung aufstellt, dieser Familienname laute nicht "Temelkovski", sondern "Temelkov".
Das schweizerische Namensrecht wird durch die Unwandelbarkeit des Familiennamens gekennzeichnet. Durch die Heirat erwirbt die Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes; die Kinder erhalten den Familiennamen der Eltern. Abweichungen nach dem Geschlecht sind nicht zugelassen (
BGE 102 Ib 248
).
BGE 106 II 103 S. 106
Diesem Grundsatz würde die verlangte Eintragung widersprechen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift kann die Möglichkeit nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer allfälligen Scheidung den früheren Familiennamen wieder annimmt und auf Nachkommen überträgt. Es wäre aber mit dem schweizerischen Namensrecht nicht vereinbar, wenn z.B. männliche Nachkommen mit dem nach dem Geschlecht abgewandelten Familiennamen ihrer Mutter in die schweizerischen Geburtsregister eingetragen würden.
4.
Der Eventualantrag auf Eintragung des Familiennamens "Temelkov" als der richtigen männlichen Form der weiblichen Abwandlung "Temelkova" lag der kantonalen Behörde nicht vor. Diese widersetzt sich diesem Antrag nicht grundsätzlich; die Beschwerdeführerin kann ihn an die kantonale Behörde stellen und ihre Behauptung über die richtige Schreibweise der männlichen Form ihres Namens belegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 Ib 337
54. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1978 i.S. Burgergemeinden Saas-Almagell, Saas-Balen, Saas-Fee und Saas-Grund gegen Kraftwerke Mattmark AG und Staatsrat des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Art. 46, 71 WRG
;
Art. 7, 39, 55 Abs. 2 EntG
.
Zuständigkeit zur Erteilung des Enteignungsrechtes für den Bau und Betrieb von Wasserwerken (E. 2a).
Voraussetzungen der Zulassung von nachträglichen Einsprachen im Sinne von
Art. 39 EntG
; im vorliegenden Falle nicht erfüllt (E. 3a-c).
Möglichkeit der Aufhebung eines mit schweren Mängeln behafteten Enteignungsverfahrens von Amtes wegen (E. 3d).
Zuständigkeit des Walliser Staatsrates zum Entscheid über die Frage, ob zusammen mit der Wasserrechtskonzession eine Bodennutzungskonzession verliehen worden sei, die das eingeleitete Enteignungsverfahren als gegenstandslos erscheinen liesse (E. 4).
Enteignung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen (E. 6a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 104 Ib 337 S. 338
Am 10. Juni 1954 unterzeichneten die Vertreter der Munizipal- sowie der Burgergemeinden Saas-Almagell, Saas-Balen, Saas-Fee und Saas-Grund einen Konzessionsvertrag, mit welchem der Elektro-Watt AG zu Handen einer noch zu gründenden Gesellschaft das Recht verliehen wurde, die Wasserkraft der Saaser Vispe und ihrer Zuflüsse auf dem Gebiet der Talgemeinschaft Mattmark für die Dauer von 80 Jahren ab Inbetriebnahme der Anlagen zu nutzen. Der Konzessionsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"Art. 10 Bodenabtretungen
Die Munizipalgemeinden und die Burgergemeinden von Saas-Almagell, Saas-Fee, Saas-Grund und Saas-Balen treten der Beliehenen den
BGE 104 Ib 337 S. 339
für die Erstellung und den Betrieb der Kraftwerkanlagen, der damit in Zusammenhang stehenden Nebenanlagen und der Leitungen für Zu- und Abtransport von der Energie, sowie für die Erstellung von Kommunikationen, Transporteinrichtungen, Materialdeponien usw. erforderlichen unproduktiven Gemeindeboden unentgeltlich und produktiven Gemeindeboden gegen angemessene Entschädigung ab. Sie räumen ihr auch die erforderlichen Durchleitungsrechte auf Gemeindeboden unentgeltlich ein.
Art. 26
Die Munizipal- und die Burgergemeinden von Saas-Almagell, Saas-Fee, Saas-Grund und Saas-Balen haben je die gleiche Verwaltung. Die nachstehenden Unterschriften der Vertreter der Munizipalgemeinden verpflichten daher auch die Burgergemeinden, soweit diese von der vorliegenden Verleihung betroffen werden."
Der Verleihungsvertrag wurde am 28. Juni 1955 vom Staatsrat des Kantons Wallis genehmigt. In seinem Genehmigungsbeschluss setzte der Staatsrat gestützt auf das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) und auf das damals geltende kantonale Gesetz über die Konzessionierung von Wasserkräften vom 27. Mai 1896 den Umfang des verliehenen Nutzungsrechtes fest und gewährte der Beliehenen das Enteignungsrecht für die Vorbereitungs- und Ausführungsarbeiten.
Zwischen den vier Burgergemeinden und der Kraftwerke Mattmark AG - der Rechtsnachfolgerin der Elektro-Watt AG - fanden in der Folge langwierige Verhandlungen über die Entschädigung für den Boden statt, der für die Errichtung des Staudammes und des Beckens benötigt wurde. Nach dem Scheitern dieser Verhandlungen leitete die Kraftwerke Mattmark AG beim Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission, (damals) Kreis II, ein Enteignungsverfahren gegen die vier Burgergemeinden als Eigentümerinnen der Alp Mattmark ein. Innert der Einsprachefrist, nämlich am 18. Juli 1963, wandten die Burgergemeinden gegen das Begehren der Kraftwerke Mattmark AG ein, für den Bau des Werkes sei die von der Enteignerin verlangte Übertragung des Grundeigentums nicht notwendig; es genüge, wenn zu Gunsten der Kraftwerke Mattmark AG ein Baurecht gemäss
Art. 675 ZGB
errichtet werde. Da der Streit über diese Frage an den Einigungsverhandlungen nicht beigelegt werden konnte, überwies der Schätzungskommissionspräsident die Akten an den Bundesrat zum Entscheid über die Einsprache.
BGE 104 Ib 337 S. 340
Als das Verfahren vor Bundesrat bereits hängig war, erhoben die Burgergemeinden mit Eingabe vom 10. Juni 1964 einen neuen Einwand gegen die Enteignung, und zwar in dem Sinne, dass die Frage der Abtretung des Gemeindebodens an die Kraftwerke Mattmark AG im Konzessionsakt (Art. 10) geregelt worden sei, der Streit daher ein solcher zwischen Verleihungsbehörde und Beliehenem über die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten sei, über welchen nach
Art. 71 WRG
die zuständige kantonale Gerichtsbehörde zu entscheiden habe.
Nach einer - mehrere Jahre dauernden - Sistierung des Verfahrens erklärte sich der Bundesrat für unzuständig und stellte die Akten dem Walliser Staatsrat zu. Dieser wies am 6. Juli 1977 die Einsprache der vier Burgergemeinden vollumfänglich ab und ermächtigte die Kraftwerke Mattmark AG, das Enteignungsverfahren fortzuführen.
Gegen den Entscheid des Walliser Staatsrates haben die vier Burgergemeinden sowohl eine Verwaltungsgerichts- wie auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen im wesentlichen geltend, der Staatsrat sei zum Entscheid nicht zuständig, da die Streitsache gemäss
Art. 71 WRG
vom Kantonsgericht beurteilt werden müsse. Die Burgergemeinden hätten der Kraftwerke Mattmark AG mit dem Konzessionsakt bereits ein Sondernutzungsrecht am umstrittenen Boden verliehen, weshalb das eingeleitete Enteignungsverfahren gegenstandslos sei. Selbst wenn aber eine Enteignung zulässig wäre, so verletzte das Begehren der Enteignerin um Übertragung des Grundeigentums das Verhältnismässigkeitsprinzip, da es für den von der Kraftwerke Mattmark AG verfolgten Zweck durchaus genüge, wenn dieser ein Baurecht eingeräumt werde.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das in
Art. 1 EntG
umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden (
Art. 2 EntG
). Zur Übertragung des Enteignungsrechtes an Dritte genügt, falls die Werke im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegen, ein Bundesbeschluss; für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke muss das Enteignungsrecht durch Bundesgesetz
BGE 104 Ib 337 S. 341
eingeräumt werden (
Art. 3 Abs. 2 lit. a und b EntG
). Für den Bau und den Betrieb von Wasserwerken, welche dem öffentlichen Wohl dienen, ist das Enteignungsrecht dem Beliehenen in jedem Falle ausdrücklich von der Verleihungsbehörde zu erteilen (
Art. 46 Abs. 1 WRG
). Diese Regelung ist bei der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 bestätigt bzw. für die Konzessionen allgemein festgehalten worden (
Art. 3 Abs. 3 EntG
; vgl. BBl 1970 I 1018 Ziff. 4.5).
Die Kompetenz für die Verleihung von Wasserrechten an innerkantonalen Gewässern bestimmt sich nach kantonalem Recht (
Art. 38 Abs. 1 WRG
). Steht die Verfügung über die Wasserkraft auf Grund des kantonalen Rechtes Bezirken, Gemeinden oder Körperschaften zu, so bedarf die Verleihung von Wasserrechten nach
Art. 4 WRG
der Genehmigung der kantonalen Behörde. Aus dieser Bestimmung hat der Bundesrat in ständiger Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit der Lehre - den Schluss gezogen, dass bei Wasserrechtsverleihungen durch Bezirke, Gemeinden oder Korporationen ausschliesslich die kantonale Genehmigungsbehörde befugt sei, das Enteignungsrecht im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 WRG
(und nunmehr auch von
Art. 3 Abs. 3 EntG
) zu erteilen (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 8 zu
Art. 38 WRG
, S. 449, und dort zitierte Literatur). Dementsprechend wird in der Walliser Wasserrechtsgesetzgebung der Staatsrat sowohl für die Genehmigung der von den Gemeinden erteilten Konzessionen als auch für die Gewährung des Enteignungsrechtes als zuständig erklärt (Art. 11 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 1 KWRG).
c) (Zuständigkeit des Walliser Staatsrates zur Beurteilung von Einsprachen gegen das von der Kraftwerke Mattmark AG gestellte Enteignungsbegehren.)
3.
a) Einsprachen im engeren Sinne (
Art. 35 lit. a EntG
) und Begehren nach
Art. 7 und 10 EntG
(
Art. 35 lit. b EntG
) müssen schriftlich und begründet innerhalb der Eingabefrist beim Gemeinderat eingereicht werden (
Art. 35 EntG
). Nach Ablauf der Eingabefrist können Einsprachen gegen die Enteignung nur noch geltend gemacht werden, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war. In diesem Falle kann innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Präsidenten der Schätzungskommission nachträgliche Einsprache erhoben werden
BGE 104 Ib 337 S. 342
(
Art. 39 EntG
). Diese im Gesetz vorgesehenen Fristen zur Einreichung von Einsprachen sind, wie sich aus Art. 30 Abs. 1
Art. 34 Abs. 1 lit. f,
Art. 35 Abs. 1 und
Art. 39 Abs. 2 EntG
ergibt, Verwirkungsfristen; bei der Prüfung, ob sie eingehalten worden sind, sind strenge Kriterien anzuwenden (HESS, a.a.O., N. 16 zur
Art. 35 EntG
, S. 107, N. 6 und 7 zu
Art. 39 EntG
, S. 112; HEINZ HESS, Probleme des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens aus der Sicht des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes, ZBl 74/1973 S. 394, N. 8).
b) Die Burgergemeinden haben innerhalb der Eingabefrist, nämlich am 18. Juli 1963, zwar Einsprache erhoben, doch beschränkten sie sich damals darauf, gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 EntG
geltend zu machen, die Enteignung dürfe nicht das Eigentum am fraglichen Grundstück betreffen, sondern es sei lediglich ein Nutzungsrecht zugunsten der Enteignerin auf dem Expropriationswege zu bestellen. Die Zulässigkeit des Enteignungsverfahrens an sich wurde in der Einsprache vom 18. Juli 1963 überhaupt nicht in Frage gestellt. Sie wurde vielmehr indirekt anerkannt, indem die Burgergemeinden nicht nur Entschädigungsforderungen, sondern ausdrücklich auch Begehren im Sinne von
Art. 7 und 10 EntG
stellten. Dagegen findet sich in der damaligen Eingabe keine einzige Bemerkung darüber, dass die Enteignerin das, was sie enteignen wolle, auf anderem Wege bereits erworben habe. Dieser Einwand wurde auch an den Einigungsverhandlungen vom 9. September und 13. November 1963 - jedenfalls gemäss den Protokollen - nicht erhoben, sondern erst im Juni 1964, nachdem die Akten vom Präsidenten der Schätzungskommission bereits dem Bundesrat überwiesen worden waren.
c) Daraus ergibt sich, dass die gegen die Enteignung an sich gerichtete Einsprache nur dann als rechtzeitig betrachtet werden könnte, wenn die in
Art. 39 EntG
umschriebenen Voraussetzungen erfüllt wären. Dies trifft offensichtlich nicht zu. Einerseits behaupten die Beschwerdeführerinnen nicht einmal, noch tun sie dar, dass sie - etwa in Verkennung der Rechtslage - ohne ihr Verschulden daran gehindert worden wären, die grundsätzliche Zulässigkeit der Enteignung innerhalb der Eingabefrist zu bestreiten. Sie waren übrigens schon im Zeitpunkt des Planauflageverfahrens von einem Rechtsanwalt vertreten, dem das hier behandelte Problem nicht entgehen konnte.
BGE 104 Ib 337 S. 343
Andererseits ist auch nicht ersichtlich, was die Burgergemeinden gerade am naheliegendsten Einwand hätte hindern können, es sei kein Enteignungsobjekt mehr vorhanden, weil dieses der Enteignerin bereits durch privates Rechtsgeschäft oder durch einseitige behördliche Verfügung übertragen worden sei. Der Zulassung der nachträglichen Einsprache im Sinne von
Art. 35 EntG
steht somit das eigene Verschulden der Beschwerdeführerinnen an der Fristversäumnis entgegen.
d) Die Einsprache wäre allerdings trotz ihrer Verspätung zu prüfen, wenn der geltend gemachte Mangel so schwerwiegend wäre, dass er das Enteignungsverfahren geradezu als nichtig erscheinen liesse. Das Bundesgericht hat in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde (
Art. 63 EntG
) schon verschiedentlich Enteignungsverfahren, die mit schweren Mängeln behaftet waren, von Amtes wegen aufgehoben. So hat es zum Beispiel in einem Streit über die Höhe der Enteignungsentschädigung für eine Starkstromleitung festgestellt, dass es der Präsident der Schätzungskommission unterlassen hatte, der Eigentümerin der Leitung von der zuständigen Verwaltungsbehörde das Enteignungsrecht erteilen zu lassen. Das ganze Verfahren wurde hierauf von Amtes wegen kassiert (
BGE 96 I 192
E. 3). Ebenfalls aufgehoben wurde der Entscheid einer Schätzungskommission in einer Streitigkeit, die nach Eisenbahngesetz vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen war (
BGE 99 Ib 483
ff.). Ein solcher oder ähnlicher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Einerseits steht fest, dass der Kraftwerke Mattmark AG das Enteignungsrecht gültig verliehen wurde. Andererseits müsste sowohl das Verfahren nach Enteignungsgesetz wie auch jenes nach
Art. 71 WRG
vor dem Kantonsgericht praktisch zum selben Resultat führen, sofern die Beschwerdeführerinnen mit ihrem - noch zu prüfenden - Standpunkt, der Beliehenen sei lediglich ein Baurecht einzuräumen, durchdringen könnten. Übrigens kann im Anschluss an beide Verfahren die staats- und verwaltungsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes angerufen werden (
Art. 71 Abs. 1 WRG
;
Art. 12 Abs. 1 lit. a OG
;
Art 46 Abs. 2 WRG
;
Art. 55 Abs. 2 EntG
;
Art. 98 lit. g und 99 lit. c OG
).
Auch als Aufsichtsinstanz hätte das Bundesgericht demnach auf die verspätet erhobenen, grundsätzlichen Einwendungen gegen das Enteignungsverfahren nicht einzutreten. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen sind im übrigen unbegründet;
BGE 104 Ib 337 S. 344
wie der Vollständigkeit halber zu zeigen ist, hat sich der Staatsrat zu Recht für zuständig gehalten, über das Bestehen und die Gültigkeit einer die Enteignung hindernden Bodennutzungskonzession zu befinden (vgl. E. 4), und hat die materiellen Vorbringen der Burgergemeinden ohne Gesetzesverletzung abgewiesen (vgl. E. 5).
4.
Die Frage, ob der Staatsrat die Akten dem Kantonsgericht hätte zustellen müssen, damit dieses über die Zuständigkeit bzw. über das Bestehen einer Bodennutzungskonzession entscheide und die Sache danach allenfalls wieder zurückweise, ist aus verschiedenen Gründen zu verneinen.
a) Die Burgergemeinden machen geltend, sie hätten als den Konzessionsakt mitunterzeichnende Partei der Kraftwerke Mattmark AG ein Sondernutzungsrecht am Boden verliehen. Die von den Munizipalgemeinden erteilte Wasserrechts- und die von den Burgergemeinden erteilte Bodennutzungskonzession bildeten eine Einheit, ein einziges Verleihungsverhältnis, das nach
Art. 71 WRG
der ausschliesslichen Gerichtsbarkeit des Kantonsgerichtes unterstehe. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden.
Hätte tatsächlich eine Verleihung von Bodennutzungsrechten stattgefunden, so wäre diese mit der Wasserrechtskonzession keineswegs identisch, sondern etwas Eigenes, Verschiedenes. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten denn auch nicht, dass weder die Konzessionsobjekte noch die Verleihungsbehörden die gleichen sind. Werden aber zwei verschiedene Konzessionen uno actu übertragen, so bedeutet das nicht, dass dadurch nur ein einziges Verleihungsverhältnis entstünde. Die von den Beschwerdeführerinnen aufgestellte Behauptung, ohne die Bodennutzungskonzession hätte der Wasserrechtsverleihung die "zureichende Substanz" gefehlt, so dass letztere sogar hätte verweigert werden müssen, ist offensichtlich unrichtig. Die "zureichende Substanz" der Wasserrechtskonzession, nämlich der zum Bau und Betrieb des Wasserwerkes benötigte Boden, hätte von der Kraftwerke Mattmark AG ohne weiteres durch privates Rechtsgeschäft oder notfalls durch Enteignung erworben werden können. Auf diesem Wege hätte ohnehin vorgegangen werden müssen, wenn das fragliche Grundstück im Eigentum irgendeines Privaten gestanden hätte. Ebenfalls unzutreffend ist die These der Burgergemeinden, dass sie ein von der Wasserrechtskonzessionärin eingeleitetes Enteignungsverfahren
BGE 104 Ib 337 S. 345
hätten verhindern können, indem sie der Konzessionärin die Bodennutzungsrechte verliehen oder ihr den Abschluss eines entsprechenden verwaltungsrechtlichen Vertrages angeboten hätten. Ein solches auf Umgehung des eidgenössischen Rechtes hinzielendes Verhalten wäre unvereinbar mit dem Vorrang des öffentlichen Rechts des Bundes vor dem kantonalen Recht, ganz abgesehen davon, dass niemandem eine Konzession oder ein Vertrag aufgezwungen werden kann. Bilden also die Bodennutzungs- und die Wasserrechtskonzession nicht ein einziges Verleihungsverhältnis, so kann der Streit zwischen den Burgergemeinden und der Kraftwerke Mattmark AG über die Nutzung des Bodens unmöglich ein solcher im Sinne von
Art. 71 WRG
sein und hat daher über diesen nicht das in
Art. 71 WRG
vorgesehene kantonale Gericht, sondern der Walliser Staatsrat zu entscheiden.
b) Selbst unter der Annahme, die Wasserrechts- und die Bodennutzungskonzession bildeten eine unteilbare Einheit, fiele es dem Staatsrat zu, über Bestehen und Gültigkeit der Bodennutzungskonzession zu urteilen.
Die Einsprache der Burgergemeinden gegen die Durchführung eines Enteignungsverfahrens und gegen das Objekt der Enteignung war auf Grund von
Art. 46 Abs. 2 WRG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 2 EntG
klarerweise vom Walliser Staatsrat zu behandeln. Im Rahmen des Einsprachenentscheides bildete die Frage, ob eine Bodennutzungskonzession bestehe und welche Tragweite sie gegebenenfalls habe, eine reine Vorfrage. Über diese Vorfrage war damals und ist heute beim Walliser Kantonsgericht kein Prozess anhängig, noch hat sich das Gericht bereits früher darüber ausgesprochen. Unter diesen Voraussetzungen schliesst gemäss Lehre und ständiger Rechtsprechung die Zuständigkeit des Staatsrates zum Einsprachenentscheid, sofern keine abweichenden Vorschriften bestehen, die Befugnis mit ein, über Vorfragen anderer Rechtsgebiete zu befinden (
BGE 98 Ia 120
E. 6b,
BGE 89 I 338
, 429 E. 4,
BGE 88 I 105
,
BGE 85 IV 70
, 79 I 284; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93, mit Literaturhinweisen). Dass eine Sonderbestimmung im vorliegenden Fall die Überprüfung der Vorfragen verbiete, behaupten die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht.
Die gleiche Lösung ergibt sich übrigens direkt aus
Art. 71 WRG
. Nach dieser Bestimmung sind zwar die Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Verleihungsbehörde
BGE 104 Ib 337 S. 346
über die aus dem Verleihungsverhältnis entstehenden Rechte und Pflichten von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde (hier gemäss Art. 3 KWRG das Kantonsgericht) zu beurteilen, jedoch nur, sofern das WRG oder die Verleihung nichts anderes bestimmen. Nun wird aber in
Art. 46 Abs. 2 WRG
der Entscheid über Streitigkeiten betreffend die Abtretungspflicht ausdrücklich der Verleihungsbehörde, hier also dem Staatsrat (vgl. E. 2a), übertragen. Diese Kompetenz umfasst auch die Prüfung aller mit der Abtretungspflicht im Zusammenhang stehenden Vorfragen, eingeschlossen jener, ob die Enteignung infolge vorangegangener privatrechtlicher Vereinbarungen zwischen den Parteien oder durch eine Verleihung der fraglichen Rechte an die Enteignerin allenfalls gegenstandslos geworden sei.
Der Systematik des Enteignungsgesetzes lässt sich ausserdem entnehmen, dass der Gesetzgeber die Fälle, in denen die Prüfung einer Vorfrage zur Unterbrechung des Enteignungsverfahrens führen sollte, ausdrücklich vorgesehen hat. So ist nach
Art. 69 EntG
das Enteignungsverfahren auszusetzen, wenn der Bestand des Rechtes, für das der Enteignete eine Entschädigung verlangt, bestritten wird. Das Schweigen des Gesetzgebers zur hier umstrittenen Frage ist deshalb als qualifiziertes und der Staatsrat als zum Entscheid von Vorfragen befugt zu betrachten.
5.
(Der Konzessionsakt hat der Kraftwerke Mattmark AG die von ihr nunmehr auf dem Enteignungswege verlangten Rechte am Grundstück, welches für den Bau und Betrieb des Werkes benötigt wird, nicht verschafft; der Akt steht daher dem Enteignungsverfahren nicht entgegen).
6.
Es bleibt noch über die Einwendungen zu befinden, die die Burgergemeinden in der rechtzeitig eingereichten Einspracheschrift vom 18. Juli 1963 gegen das Enteignungsbegehren der Kraftwerke Mattmark AG vorgebracht haben, nämlich zunächst über die Frage, ob der Enteignerin nur ein Baurecht einzuräumen oder ihr das Eigentum am benötigten Grundstück zu übertragen sei.
Nach
Art. 1 Abs. 2 EntG
kann der Enteignungsanspruch nur insoweit geltend gemacht werden, als es zur Erreichung des Zweckes notwendig ist. Mit dieser Bestimmung wird der sich schon aus der Verfassung ergebende Grundsatz der Verhältnismässigkeit für das Enteignungsrecht noch ausdrücklich statuiert
BGE 104 Ib 337 S. 347
(vgl.
BGE 104 Ib 31
E. 3a). Unverhältnismässig wäre es nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen, wenn der Enteignerin mehr als ein Baurecht für die Errichtung des Staudammes und des Staubeckens übertragen würde. Die Beschwerdeführerinnen betonen in diesem Zusammenhang, dass sie ein legitimes Interesse daran hätten, die "nuda proprietas" des Grundstückes zu behalten, welches ihrer Meinung nach Bestandteil ihres Verwaltungsvermögens bildet. - Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann jedoch nicht geteilt werden.
a) Ob das fragliche Grundstück zum Verwaltungsvermögen zu zählen sei, wie in der Beschwerde behauptet wird, oder zum Finanzvermögen, wie der Staatsrat glaubt, braucht nicht näher untersucht zu werden. Die Beschwerdeführerinnen zweifeln zu Unrecht an der Möglichkeit, öffentlichen Boden zu expropriieren. Nach klarer Bestimmung von
Art. 7 EntG
können auch Rechte an Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen, enteignet werden, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt wird (vgl.
BGE 71 I 492
). Für die Anwendung von
Art. 7 EntG
ist es unerheblich, ob sich ein Enteignungsbegehren auf privates oder öffentliches Eigentum beziehe und wer Eigentümer sei; massgebend ist einzig die Bestimmung der betreffenden Grundstücke, ihr öffentlicher Zweck (vgl. Sten. Bull. N. 1928 S. 616; HESS, a.a.O. N. 2 zu
Art. 7 EntG
, S. 21). Selbst wenn man also den Beschwerdeführerinnen darin folgen wollte, dass die Alp Mattmark unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Zwecke der Burgergemeinden diente und daher Verwaltungsvermögen bildete, müsste die Möglichkeit der Enteignung grundsätzlich bejaht werden.
Allerdings ist nach
Art. 7 Abs. 2 EntG
die Enteignung von Grundstücken, die öffentlichen Zwecken dienen, nur zulässig, falls der Enteigner die Fortbenützung bestehender öffentlicher Einrichtungen sicherstellt, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird. Die Beschwerdeführerinnen räumen nun aber selbst ein, dass das öffentliche Interesse an der Benützung der Alpweiden dem gewichtigeren Interesse am Bau und Betrieb des Kraftwerkes weichen müsse. Indessen machen sie geltend, sie selbst hätten dem Grundstück den neuen öffentlichen Zweck verliehen, der Errichtung des Werkes zu dienen. Dabei scheinen sie zu übersehen, dass die Kraftwerke Mattmark AG als Wasserrechtskonzessionärin diesen Zweck gesetzt hat und ihr dessen Erfüllung obliegt. Die Beschwerdeführerinnen
BGE 104 Ib 337 S. 348
können nicht die von der Kraftwerke Mattmark AG verfolgten öffentlichen Interessen als eigene ausgeben und sie der Enteignerin entgegenhalten, so wenig sie das Interesse der Enteignerin am Erwerb der Grundstücke bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung in die Waagschale werfen können (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 2). - Dass irgendeine andere in
Art. 7 Abs. 1 EntG
vorbehaltene Gesetzesbestimmung der Enteignung der Alp Mattmark entgegenstünde, machen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht geltend.
b) (Bestätigung der in
BGE 99 Ia 475
ff E. 4 begründeten Rechtsprechung. Der Enteignerin ist demnach das von ihr verlangte Grundeigentum zu übertragen.)


header:
Urteilskopf
102 IV 46
13. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 février 1976 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Pavillon.

regeste:
Regeste
BG vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen.
Das Gesetz schützt die Verwendung nationaler Wappen und anderer öffentlicher Zeichen nur, soweit sie zu geschäftlichen Zwecken erfolgt. Für ausländische Wappen und Zeichen wird die Frage offen gelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 102 IV 46 S. 46
A.-
Olivier Pavillon, en qualité d'éditeur responsable, a reproduit sur des tracts la croix fédérale et les désignations officielles "Das Bundesgericht, le Tribunal fédéral, il Tribunale Federale", au-dessous desquelles il a fait figurer le texte suivant:
"'RECRUE, NE DOIS-TU PAS RÉSISTER?'
Pour le Tribunal de district d'Aarau et pour le Tribunal fédéral, cette
phrase a valu à ses auteurs:
- 68 jours de prison ferme pour André Froidevaux
- 20 jours de prison ferme pour un autre camarade
- de 10 à 14 jours avec sursis pour 3 autres camarades antimilitaristes
LIBÉREZ
LES ANTIMILITARISTES
BGE 102 IV 46 S. 47
D'AARAU!
À BAS LA JUSTICE
ET
LES LOIS MILITAIRES
D'EXCEPTION!
Tous unis contre la répression!
SBAS - LMR"
Ces tracts furent également établis en allemand avec toutefois une variante dans le texte, l'avant-dernier slogan devenant "WEG MIT ALLEN SONDERGESETZEN UND DER MILITAERJUSTIZ!".
Ces tracts furent placardés publiquement en février 1974 à Genève et en mars 1974 à Lucerne et à Zoug.
B.-
Sur dénonciation du Ministère public fédéral au Parquet de Genève, le Tribunal de police de Genève, par jugement du 27 janvier 1975, a reconnu Pavillon coupable d'infraction aux art. 3, 6 et 13 de la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics du 5 juin 1931 (LPAP), et l'a condamné à une amende de 1'000 fr. avec délai de radiation d'un an.
Statuant le 26 juin 1975, sur l'appel du condamné, la Cour de justice de Genève a mis à néant le jugement qui précède et libéré Pavillon de toute poursuite. La Cour a considéré que la LPAP ne permet pas de sanctionner l'emploi de signes publics ou de désignations officielles ailleurs que dans le domaine commercial, et qu'elle n'en proscrit notamment pas l'usage dans un but politique.
C.-
Le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la condamnation de Pavillon en application des art. 3, 6 et 13 LPAP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Recevabilité.
2.
a) La loi fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (LPAP) interdit à son art. 1er l'enregistrement comme marque de fabrique ou de commerce des armoiries et autres signes de la Confédération et des cantons notamment. A son art. 2 al. 1, elle interdit l'apposition de ces armoiries pour un but commercial sur des produits ou paquetages de produits destinés à être mis
BGE 102 IV 46 S. 48
en circulation comme marchandises. A son art. 3, la loi dispose que les signes mentionnés à l'art. 2 al. 1 peuvent figurer sur des enseignes, annonces, prospectus ou papiers de commerce, ou être employés d'une autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1, pourvu que l'emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs. Et cette disposition précise qu'il faut considérer comme contraire aux bonnes moeurs tout emploi, qui déconsidère les signes protégés ou qui est le fait d'un étranger établi à l'étranger. L'art. 6 de la loi interdit entre autres l'emploi des mots "Confédération" et "fédéral" s'il est de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels ou s'il déconsidère la Confédération. Quant à l'art. 13, il prévoit la sanction pénale des infractions aux dispositions de la loi.
b) Le recourant estime que le texte du tract litigieux déconsidère le Tribunal fédéral et il soutient que l'emploi dans ce tract des armoiries de la Confédération et des mots "Tribunal fédéral" tombe sous le coup des interdictions prévues dans la LPAP. C'est à tort selon lui que la cour cantonale a considéré que la LPAP ne couvrait que les emplois commerciaux des armoiries et autres signes publics et que l'emploi dans un but politique n'était pas visé par la loi. Pour le recourant, les art. 3 et 6 LPAP interdisent tout emploi, quel qu'en soit le but, s'il déconsidère la Confédération, un canton ou une commune.
3.
a) Une interprétation littérale de la LPAP pourrait certes inciter à adopter la thèse soutenue par le recourant. En effet, à la différence de l'art. 2 de la loi, l'art. 3 ne mentionne pas expressément le but commercial des emplois qu'il autorise et qu'il prohibe. Bien qu'il énumère un certain nombre d'emplois commerciaux autorisés, cités à titre d'exemples, il permet que les armoiries et signes soient employés d'une façon toute générale ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1 LPAP, pourvu que l'emploi n'en soit pas contraire aux bonnes moeurs. L'on pourrait alors inférer de ce texte que tout emploi contraire aux bonnes moeurs, quel qu'il soit (commercial ou non), est prohibé. Il en serait de même à l'art. 6, où l'interdiction de l'emploi des mots "Confédération" ou "fédéral", s'il déconsidère la Confédération, est interdit sans aucune mention limitant expressément cette prohibition aux utilisations commerciales.
Une interprétation aussi littérale de la loi ne peut cependant
BGE 102 IV 46 S. 49
être adoptée, car elle ne correspond ni aux intentions exprimées par le législateur, ni aux vues de la doctrine, ni surtout au sens et au but de la loi.
b) L'exposé des motifs de la LPAP, à savoir le message du Conseil fédéral du 16 décembre 1929 (FF 1929 III 627 ss), ne traite que de l'emploi des armoiries et autres signes dans un but commercial. Même lorsqu'il fait état d'emplois autres que ceux mentionnés aux art. 1 et 2 de la loi, le message se limite à citer des emplois commerciaux au lieu d'user de formules plus générales. La façon dont est présentée la distinction existant entre les emplois visés aux art. 1 et 2 al. 1 de la loi et ceux visés à l'art. 3 (FF 1929 III 633) est significative: seuls sont mentionnés sous une litt. B les emplois purement commerciaux figurant à l'art. 3 sans aucune allusion à la clause générale figurant à cet article et sans mention d'un seul exemple d'emploi non commercial. L'absence dans le message de toute allusion même imprécise à un emploi non commercial est un indice sérieux et convaincant que ce type d'emploi n'était en rien visé par le législateur; les possibilités d'emplois non commerciaux sont en effet si nombreuses que si elles étaient réellement concernées, il serait incompréhensible qu'aucune d'entre elles ne figure à titre d'exemple dans le message (presse, littérature, caricature, affiche, théâtre, sport, fêtes, etc.).
Cette impression générale est confirmée voire accentuée par le compte rendu des débats devant les Chambres. Les débats ont été en effet exclusivement axés sur des emplois commerciaux et sur des considérations d'ordre commercial, sans aucune allusion même légère à un usage précis et déterminé qui ne serait pas commercial. Bien plus, à propos de l'art. 3, le rapporteur de langue allemande au Conseil national, von Arx, a expressément précisé que cette disposition réglait des usages commerciaux autres que ceux visés aux art. 1 et 2 ("... den nichtmarkenmässigen kommerziellen Gebrauch der Hoheitszeichen von Bund und Kantonen ... Dieser kommerzielle Gebrauch ist erlaubt, wenn er nicht gegen die guten Sitten verstösst...", Bull.sten. CN 1930, p. 956).
c) La doctrine ne s'est guère intéressée à la LPAP. Cependant les quelques auteurs qui en parlent, à propos de ses dispositions pénales, la considèrent comme une loi destinée à protéger les armoiries et autres signes nationaux contre les emplois commerciaux. Ainsi HAFTER (Bes. Teil, p. 681, n. 4),
BGE 102 IV 46 S. 50
cité par LOGOZ (partie spéciale, p. 609), relève que la LPAP va dans une tout autre direction que l'art. 270 CP (réprimant l'atteinte aux emblèmes suisses arborés) car elle interdit l'utilisation des signes de souveraineté (Hoheitszeichen) dans des buts commerciaux. CLERC (Cours élémentaire sur le CPS, partie spéciale II, p. 194) relève que la LPAP s'efforce d'empêcher l'abus des armes de la Confédération et des cantons à des fins commerciales. Enfin, une thèse plus récente concernant l'art. 270 CP souligne également que la LPAP protège d'autres intérêts et que ce qu'elle interdit c'est l'usage des signes publics dans des buts commerciaux (VOSKA, Der Schutz schweizerischer Hoheitszeichen im Strafrecht, thèse Zurich 1955, p. 73).
d) L'interprétation littérale proposée par le recourant est en outre, et surtout, totalement étrangère au sens et au but de la loi et elle aboutirait à des conséquences inacceptables.
Dans un Etat démocratique où la liberté de la presse et, partant, la liberté d'expression, sont garanties constitutionnellement, la libre expression des opinions du citoyen comprend en principe et même essentiellement le droit de critiquer les institutions. Toute limitation apportée à un tel droit doit être exceptionnelle et ressortir d'un texte légal aussi précis qu'indiscutable; elle ne saurait être le fait d'interprétations plus ou moins boiteuses de textes obscurs ou mal rédigés. Or la seule disposition où le législateur a traité clairement de la considération due aux armoiries et emblèmes de souveraineté, en se plaçant sans équivoque hors du terrain commercial, c'est l'art. 270 CP. Quant à la considération due aux autorités elles-mêmes, en dehors du domaine commercial, le législateur a expressément renoncé à la protéger comme telle, en refusant d'insérer dans le Code pénal, lors de la revision de 1950, une disposition proposée par le Conseil fédéral et tendant à réprimer la diffamation, la calomnie et l'injure dirigées contre une autorité (cf. LOGOZ, partie spéciale, p. 240). Il n'y a pas lieu d'ignorer délibérément cette volonté en donnant par voie d'interprétation un champ d'application général et illimité à l'art. 6 LPAP.
Ensuite, l'interprétation proposée par le recourant conduirait à des conséquences inacceptables. En effet, si l'on admettait que l'art. 3 interdit n'importe quel emploi, quel qu'en soit le but, des armoiries et signes mentionnés à l'art. 2 al. 1,
BGE 102 IV 46 S. 51
lorsqu'il est contraire aux bonnes moeurs, cela signifierait qu'aucun étranger à l'étranger (cf. art. 3 al. 2 lit. c et art. 7 al. 2 lit. c) ne pourrait utiliser dans quelque domaine que ce soit les armoiries et autres signes de la Confédération ou des cantons, même s'il ne déconsidère ni signe ni autorité. On devrait par exemple, en application de l'art. 7, punir tout étranger qui à l'étranger, dans un film, une oeuvre d'art ou un simple article politique ou touristique, descriptif ou élogieux, historique ou didactique, utiliserait les signes nationaux figuratifs ou verbaux mentionnés dans cette disposition. L'absurdité d'une telle interprétation saute aux yeux. Force est alors bien de constater que la loi ne présente une certaine cohérence du point de vue logique que si dans le chapitre consacré aux armoiries et autres signes suisses et en particulier aux art. 3, 6 et 13, elle ne traite que de l'emploi commercial des signes protégés. La question de l'interprétation du chapitre II relatif aux armoiries et autres signes étrangers demeure réservée.
e) On relève enfin que, même dans le domaine commercial qui est le sien, la LPAP a été interprétée de façon extrêmement restrictive par le Tribunal fédéral (cf. arrêt non publié Schw. Bundesanwaltschaft c. Keltz, Cour de cassation, 25 janvier 1957; et RO 83 IV 109). D'ailleurs, lors des débats qui, devant les Chambres fédérales, ont abouti à l'adoption de la loi, l'assurance a été donnée par le Conseil fédéral que l'application des restrictions contenues à l'art. 3 de la loi ne serait pas trop rigide et qu'elle serait toujours précédée d'un avertissement (cf. message, FF 1929 III 640 supra).
f) L'intimé n'ayant pas fait usage des armes de la Confédération et des termes "Tribunal fédéral" dans un but commercial, c'est à bon droit que l'autorité cantonale l'a libéré des fins de la poursuite pénale.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, comme le soutient le recourant et comme l'a admis l'autorité cantonale, une critique discréditant le Tribunal fédéral ou la justice militaire doit véritablement être reconnue comme déconsidérant sans autre la Confédération (art. 6 LPAP) ou les armoiries utilisées à cette occasion (art. 3 litt. b LPAP).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
124 V 209
35. Extrait de l'arrêt du 3 avril 1998 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre M. et Tribunal administratif du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 UVG
;
Art. 36 Abs. 1 UVV
: Integritätsentschädigung bei psychogenen Unfallfolgen.
- Anspruch auf Integritätsentschädigung besteht grundsätzlich auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Integrität.
-
Art. 36 Abs. 1 UVV
, wonach der Integritätsschaden als dauernd gilt, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht, ist gesetzmässig.
- Psychogene Störungen nach Unfällen geben Anspruch auf Integritätsentschädigung, wenn eine eindeutige individuelle Langzeitprognose gestellt werden kann, welche für das ganze Leben eine Änderung durch Heilung oder Besserung des Schadens praktisch ausschliesst. Für den Entscheid über die Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens und die Notwendigkeit einer entsprechenden psychiatrischen Abklärung ist die Praxis wegleitend, wie sie für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen Geltung hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 210
BGE 124 V 209 S. 210
Extrait des considérants:
4.
a) aa) Selon l'
art. 24 al. 1 LAA
, l'assuré qui souffre d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique ou mentale ensuite d'un accident a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l'intégrité. Aux termes de l'
art. 36 al. 1 OLAA
, une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie (première phrase); elle est réputée importante lorsque l'intégrité physique ou mentale subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave (seconde phrase).
bb) D'après l'
art. 25 al. 1 LAA
, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est allouée sous forme de prestation en capital (première phrase); elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident et elle est échelonnée selon la gravité de l'atteinte à l'intégrité (seconde phrase).
Aux termes de l'
art. 25 al. 2 LAA
, le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées sur le calcul de l'indemnité. Il a fait usage de cette délégation de compétence à l'
art. 36 OLAA
. Selon l'al. 2 de cette disposition réglementaire, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est calculée selon les directives figurant à l'annexe 3 à l'OLAA. Cette annexe comporte un barème - reconnu conforme à la loi et non exhaustif (
ATF 113 V 219
consid. 2a; RAMA 1988 no U 48 p. 236 consid. 2a et les références) - des lésions fréquentes et caractéristiques, évaluées en pour cent. Dans ce barème, figurent notamment l'atteinte à des fonctions psychiques partielles, comme la mémoire et la capacité de concentration, ainsi que le syndrome psycho-organique.
BGE 124 V 209 S. 211
cc) L'indemnité allouée pour les atteintes à l'intégrité énumérées à l'annexe 3 à l'ordonnance est fixée, en règle générale, en pour cent du montant maximum du gain assuré (ch. 1 al. 1). Pour les atteintes à l'intégrité spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, le barème est appliqué par analogie, en fonction de la gravité de l'atteinte (ch. 1 al. 2). La Division médicale de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a établi plusieurs tables d'indemnisation des atteintes à l'intégrité selon la LAA. Ces tables n'ont pas valeur de règles de droit et ne sauraient lier le juge. Toutefois, dans la mesure où il s'agit de valeurs indicatives, destinées à assurer autant que faire se peut l'égalité de traitement entre les assurés, elles sont compatibles avec l'annexe 3 à l'OLAA (
ATF 116 V 157
consid. 3a et la référence).
La table 8 concerne les atteintes à l'intégrité pour les complications psychiques de lésions cérébrales. Les atteintes sont classées à l'aide d'un examen neuropsychologique en quatre catégories: minime, modérée, moyenne et grave. Les troubles des fonctions cérébrales (syndromes psycho-organiques) d'origine traumatique, qui comprennent les troubles fonctionnels neuropsychologiques (comme les troubles de la mémoire, de l'attention et de la concentration) et les altérations de la personnalité (comme les troubles pulsionnels ou affectifs), sont évalués de 0 à 80% en fonction de leur gravité.
b) Dans un arrêt du 3 mars 1998 publié aux
ATF 124 V 29
, le Tribunal fédéral des assurances a, pour la première fois, posé des principes généraux au sujet du droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident.
Dans un premier temps, il a écarté le point de vue de la CNA selon lequel les troubles d'ordre psychique n'ouvrent pas droit, en principe, à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Le tribunal s'est fondé pour cela sur le texte de l'
art. 24 al. 1 LAA
et les travaux préparatoires de la loi sur l'assurance-accidents, ainsi que sur la règle selon laquelle l'atteinte doit être évaluée de manière abstraite et conformément au principe de l'égalité de traitement (
ATF 113 V 221
consid. 4b). Par ailleurs, il a confirmé la légalité de l'art. 36 al. 1, première phrase, OLAA, aux termes duquel une atteinte à l'intégrité est réputée durable lorsqu'il est prévisible qu'elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie; certes, ce critère constitue une restriction importante dans le cas d'une atteinte d'ordre psychique, puisqu'il est le plus souvent malaisé de
BGE 124 V 209 S. 212
prévoir, avec le degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, qu'une atteinte de ce type durera pendant toute la vie. Cela ne suffit toutefois pas pour déclarer contraire à la loi la disposition réglementaire précitée, laquelle ne déborde pas du cadre fixé à l'
art. 24 al. 1 LAA
. Aussi, le tribunal s'est-il écarté du point de vue de la CNA, selon lequel des troubles psychiques ne peuvent ouvrir droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité que lorsque l'événement accidentel doit être qualifié d'extraordinairement grave et qu'une surcharge psychogène post-traumatique passée à l'état chronique a été diagnostiquée. Il a considéré que le point de savoir si une atteinte à l'intégrité psychique a un caractère durable est essentiellement une question de fait que l'administration ou le juge, s'il y a recours, doit trancher en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Aussi, l'administration et le juge ont-ils besoin - comme lorsqu'il s'agit d'examiner l'existence d'un lien de causalité naturelle dans le domaine médical - de renseignements médicaux fournis par des experts. Du point de vue juridique, peu importe qu'un diagnostic ait été posé non pas d'après la classification des affections publiée par l'Organisation mondiale de la santé sous le titre d'"ICD-10" (International Classification of Diseases) - dont le chapitre V (F) concernant les troubles psychiques a été, en 1995, recommandé par la Société suisse de psychiatrie en ce qui concerne la détermination du diagnostic - mais d'après un autre système de classification reconnu, tant que les éléments de chaque diagnostic particulier apparaissent clairs sur le vu de l'ensemble des indications et que les constatations médicales sont pertinentes eu égard au point à examiner (arrêt non publié B. du 2 mai 1997). C'est pourquoi le Tribunal fédéral des assurances n'a pas à prendre position sur le point de savoir si des troubles psychiques consécutifs à un accident doivent être qualifiés exclusivement selon les critères clinico-diagnostiques de l'ICD-10; quant au point de savoir si seules les surcharges psychogènes post-traumatiques classées dans la sous-catégorie F 43.1 ont un caractère durable et ouvrent de ce fait droit à indemnité, il peut rester indécis.
Dans la mesure où l'examen du caractère durable des troubles psychiques, en tant que notion juridique, est finalement une question de droit qui doit être tranchée en fonction du cas particulier, le tribunal a renoncé à mettre en oeuvre une expertise de principe au sujet de l'évolution des troubles psychiques consécutifs à des accidents sous l'angle du caractère durable de l'atteinte.
BGE 124 V 209 S. 213
Du point de vue médical, il faut partir du principe que, selon la doctrine psychiatrique majoritaire, des troubles de nature psychique ne durent pas, en règle générale, toute la vie, mais vont en s'atténuant, de sorte que la condition légale du caractère durable de l'atteinte n'est pas réalisée. En revanche, le droit à prestations est donné lorsqu'en vertu d'avis médico-psychiatriques, il est possible de poser de manière indiscutable un pronostic individuel à long terme qui exclut pratiquement pour toute la vie une guérison ou une amélioration. Du point de vue médico-psychiatrique, il n'existe pas nécessairement, selon MURER, KIND ET BINDER, un lien entre la gravité de l'événement accidentel et les troubles psychiques, du moment que les séquelles psychogènes ont leur origine dans le stress psychique post-traumatique et que les réactions individuelles sont très diverses. Toutefois, selon les auteurs prénommés, un accident grave avec des suites importantes est davantage enclin à conduire à un stress psychique élevé et, partant, à entraîner des troubles psychiques post-traumatiques qu'un accident léger ou banal; l'expérience montre que des accidents graves de type catastrophe entraînent chez de nombreux individus des réactions psychiques plus ou moins longues, quand bien même les personnes concernées n'ont pas subi de lésions physiques graves (MURER/KIND/BINDER, Kriterien zur Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges, in: RSAS 36/1993 p. 131 s.).
Se fondant sur cette constatation psychiatrique, la jurisprudence relative à l'examen de la causalité adéquate en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident ne prend pas en considération la manière dont l'accident a été vécu mais se fonde sur l'événement accidentel lui-même. En effet, le principe d'égalité de traitement et l'exigence de la sécurité du droit nécessitent que l'on recoure à des critères objectifs pour trancher la question de l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident et l'incapacité de travail d'origine psychique (
ATF 115 V 139
sv. consid. 6, 408 consid. 5 et les références).
A la lumière de cette jurisprudence et compte tenu du fait que, selon la doctrine psychiatrique majoritaire, seuls des événements accidentels d'une gravité exceptionnelle entraînent des atteintes à l'intégrité durables, il est objectivement justifié de prendre en considération également l'événement accidentel lui-même lorsqu'il s'agit d'examiner le caractère durable d'une affection psychique d'origine accidentelle et de se fonder sur la pratique applicable à la question de la causalité adéquate en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident (
ATF 115 V 133
ss, 403 ss).
BGE 124 V 209 S. 214
D'après cette jurisprudence, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre un accident insignifiant ou de peu de gravité et des troubles psychiques peut, en règle générale, être d'emblée niée, tandis qu'en principe, elle doit être admise en cas d'accident grave; pour admettre le caractère adéquat du lien de causalité entre un accident de gravité moyenne et des troubles psychiques, il faut que soient réunis certains critères particuliers et objectifs (
ATF 115 V 139
sv. consid. 6, 409 consid. 5c/aa). Conformément à cette jurisprudence et à la doctrine psychiatrique majoritaire, le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité doit être en principe nié en cas d'accident insignifiant ou de peu de gravité, même si l'existence d'un lien de causalité adéquate est exceptionnellement admise. En cas d'accident de gravité moyenne également, le caractère durable de l'atteinte doit, en règle générale, être nié sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre dans chaque cas une instruction plus approfondie au sujet de la nature et du caractère durable de l'atteinte psychique. Il ne convient de s'écarter de ce principe que dans des cas exceptionnels, à savoir lorsque l'on se trouve à la limite de la catégorie des accidents graves, pour autant que les pièces du dossier fassent ressortir des indices évidents d'une atteinte particulièrement grave à l'intégrité psychique, qui ne paraît pas devoir se résorber. On doit voir de tels indices dans les circonstances qui sont en connexité étroite avec l'accident et qui servent de critères lors de l'examen de la causalité adéquate (
ATF 115 V 140
sv. consid. 6c, 409 sv. consid. 5c), pour autant qu'ils revêtent une importance et une intensité particulières et qu'en tant que facteurs stressants, ils ont, de manière évidente, favorisé l'installation de troubles durables pour toute la vie. Enfin, en cas d'accidents graves, le caractère durable de l'atteinte à la santé psychique doit toujours être examiné, au besoin par la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, pour autant qu'il n'apparaisse pas déjà évident sur le vu des éléments ressortant du dossier.


header:
Urteilskopf
105 Ia 188
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 1979 i.S. Rel-Rutschi AG gegen AG Hotel Schweizerhof und J. Gauer Hotel AG, Polizeidirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation
Legitimation des Konkurrenten, die Erteilung eines Alkoholpatentes mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.

text:
Erwägungen
ab Seite 189
BGE 105 Ia 188 S. 189
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher "Rechtsverletzungen" zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Im Gegensatz zur Regelung der Legitimationsvoraussetzungen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (
Art. 103 OG
) steht dem Einzelnen die staatsrechtliche Beschwerde lediglich zur Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen zu; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist sie nicht gegeben. Nach diesen Grundsätzen ist der Dritte, der durch die angefochtene Verfügung nicht unmittelbar betroffen ist, zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, sofern die als verletzt behauptete Norm neben dem Allgemeininteresse auch seine Interessen schützen will (
BGE 103 Ia 65
ff. betreffend den Mitbewerber;
BGE 102 Ia 93
betreffend den Nachbarn;
BGE 103 Ia 574
betreffend den Kläger im Strafverfahren). Steht die Verfassungsmässigkeit eines Alkoholpatentes in einem Kanton in Frage, in dem die Bewilligung des Alkoholausschanks von einem Bedürfnis abhängig gemacht wird, dann ist der Konkurrent nach dieser Rechtsprechung nur dann zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Patenterteilung befugt, wenn die Bedürfnisklausel gestützt auf
Art. 31ter BV
erlassen und damit dem Schutz der bestehenden Gastwirtschaftsbetriebe vor übermässiger Konkurrenz dient. Wurde die Bedürfnisklausel indessen gestützt auf
Art. 32quater BV
eingeführt, dann dient sie ausschliesslich der Bekämpfung des Alkoholismus, also einem im öffentlichen Interesse liegenden Zweck. In diesem Fall sind die Konkurrenten nicht befugt, die Erteilung eines Patentes wegen Missachtung der Bedürfnisklausel anzufechten. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass die im bernischen Gesetz über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 2. Februar 1938 vorgesehene Bedürfnisklausel gestützt auf
Art. 32quater BV
erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin kann sich demnach gegen eine behauptete willkürliche Anwendung dieser Bestimmung nicht zur Wehr setzen (
BGE 97 I 889
mit Hinweisen;
BGE 72 I 98
).
BGE 105 Ia 188 S. 190
c) Hingegen bleibt die Beschwerdeführerin, ohne Rücksicht auf ihre Beschwerdelegitimation in der Sache selbst, befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine formelle Rechtsverweigerung zu rügen (
BGE 103 Ia 574
;
102 Ia 94
;
BGE 97 I 884
).


header:
Urteilskopf
142 III 78
10. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_984/2014 vom 3. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1 SchKG
;
Art. 289 Abs. 1 und
Art. 318 Abs. 1 ZGB
. Prozessstandschaft; Vollstreckung von Minderjährigenunterhalt nach Eintritt der Volljährigkeit des Kindes.
Der ehemals sorgeberechtigte Elternteil ist nicht berechtigt, nach Eintritt der Volljährigkeit des Kindes in eigenem Namen Unterhaltsbeiträge für die Zeit der Minderjährigkeit des Kindes in Betreibung zu setzen und dafür Rechtsöffnung zu verlangen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 142 III 78 S. 79
A.
A. und B. liessen sich mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 29. April 1998 scheiden. Aus ihrer Ehe waren die zwei Töchter C. (geb. 1993) und D. (geb. 1995) hervorgegangen. Sie wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und B. wurde zu Kindesunterhaltsleistungen verpflichtet.
B.
A. betrieb B. am 22. Januar 2014 für Fr. 13'432.20 nebst 5 % Zins seit 15. Juni 2011 und Fr. 7'794.85 nebst 5 % Zins seit 1. April 2012 (...). Sie machte damit gestützt auf das genannte Scheidungsurteil Unterhaltsbeiträge für D. für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Juli 2012 geltend. B. erhob Rechtsvorschlag.
C.
Am 20. März 2014 verlangte A. beim Bezirksgericht Hinwil definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge sowie die Kosten des Zahlungsbefehls und des Rechtsöffnungsverfahrens.
Mit Urteil vom 8. Mai 2014 erteilte das Bezirksgericht die Rechtsöffnung im verlangten Umfang.
D.
Dagegen erhob B. am 21. August 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte, das bezirksgerichtliche Urteil aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen. Allenfalls sei es nur für einen Teilbetrag (...) gutzuheissen.
Mit Urteil vom 10. November 2014 hiess das Obergericht die Beschwerde gut und wies das Rechtsöffnungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Am 15. Dezember 2014 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge sowie die Zahlungsbefehlskosten. (...) Eventuell sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht hat am 16. April 2015 auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2015, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie eventuell abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat am 28. Mai 2015 repliziert. Der Beschwerdegegner hat sich daraufhin nicht mehr vernehmen lassen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde in öffentlicher Beratung vom 3. Dezember 2015 abgewiesen.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 142 III 78 S. 80
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 80 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger beim Gericht die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht.
Anhand des gerichtlichen Entscheids hat das Rechtsöffnungsgericht namentlich zu prüfen, ob die im Urteil genannten Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Entscheid ergibt. Dabei hat das Gericht weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden, noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen (
BGE 138 III 583
E. 6.1.1 S. 584 f.;
BGE 135 III 315
E. 2.3 S. 318 f.;
BGE 134 III 656
E. 5.3.2 S. 659 f.).
3.2
Vorliegend ist für die Prüfung, ob der Gläubiger gemäss Rechtsöffnungstitel mit dem Betreibungsgläubiger übereinstimmt, folgender materiell- und prozessrechtlicher Hintergrund zu beachten, vor welchem das als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Urteil zu lesen ist:
Gemäss
Art. 279 ZGB
kann das Kind gegen den Vater oder die Mutter oder gegen beide auf Leistung des Unterhalts für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageerhebung klagen. Nach
Art. 289 Abs. 1 ZGB
steht der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge dem Kind zu und wird, solange das Kind minderjährig ist, durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut erfüllt (gemäss der seit 1. Januar 2013 geltenden, vorliegend massgeblichen Fassung [vgl.
Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB
]). Zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils (29. April 1998) enthielt
Art. 289 Abs. 1 ZGB
die Präzisierung "solange das Kind minderjährig ist" und die Nennung des Obhutsinhabers noch nicht. Diese Ergänzungen wurden im Zuge der Scheidungsrechtsrevision eingefügt, wobei dort noch vom unmündigen statt vom minderjährigen Kind die Rede war (AS 1999 1138). Eine materielle Änderung war mit der Ergänzung "solange das Kind minderjährig [bzw. unmündig] ist" nicht beabsichtigt, da es bereits unter der ursprünglichen Fassung von
Art. 289 Abs. 1 ZGB
(AS 1977 247) nach der Mündigkeit an einem gesetzlichen Vertreter mangelte, an den hätte gezahlt werden können (vgl. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 17 zu
Art. 289 ZGB
; Botschaft vom
BGE 142 III 78 S. 81
15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Personenstand etc.], BBl 1996 I 162 Ziff. 244.3).
Gläubiger des Unterhaltsanspruchs ist demnach - und war bereits zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils - das Kind und gemäss
Art. 279 ZGB
ist es zur prozessualen Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs aktivlegitimiert. Es ist denn auch ab seiner Geburt parteifähig, wobei der gesetzliche Vertreter für das Kind handelt, solange es noch nicht prozessfähig ist (
Art. 304 ZGB
;
BGE 129 III 55
E. 3.1.2 S. 57; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2, in: FamPra.ch 2009 S. 798). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es nicht bei dieser Vertretungsbefugnis (Handeln in fremdem Namen) bewenden lassen, sondern darüber hinaus dem Inhaber der elterlichen Sorge gestützt auf
Art. 318 Abs. 1 ZGB
die Befugnis zuerkannt, die Rechte des unmündigen Kindes in vermögensrechtlichen Angelegenheiten (insbesondere betreffend Unterhaltsbeiträge) in eigenem Namen auszuüben und vor Gericht oder in einer Betreibung selber geltend zu machen, indem der Sorgerechtsinhaber persönlich als Partei, d.h. als sog. Prozessstandschafter, handelt (
BGE 136 III 365
E. 2 S. 366 ff.;
BGE 129 III 55
E. 3.1.3 S. 58;
BGE 84 II 241
S. 245; Urteile 5C.314/2001 vom 20. Juni 2002 E. 7d, nicht publ. in:
BGE 128 III 305
; 5A_661/2012 vom 17. Januar 2013 E. 4.2.1; zurückhaltend Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2, in: FamPra.ch 2009 S. 798).
Diese Befugnis setzt das Bestehen der elterlichen Sorge voraus (
Art. 318 Abs. 1 ZGB
) und endet demnach mit der Volljährigkeit des Kindes (Art. 296 ff. i.V.m.
Art. 14 ZGB
). Eine Ausnahme gilt insofern, als das Gericht im Scheidungsverfahren gestützt auf
Art. 133 Abs. 3 ZGB
(in der seit 1. Juli 2014 geltenden Fassung; entsprechend
Art. 133 Abs. 1 Satz 2 ZGB
in den zuvor gültigen Fassungen; AS 1999 1131 und AS 2011 758) den Unterhaltsbeitrag über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen kann. Der Inhaber der elterlichen Sorge kann in diesem Fall in eigenem Namen Volljährigenunterhalt geltend machen, d.h. die Anordnung einer Rechtsfolge verlangen, die sich erst nach Volljährigkeit des Kindes auswirkt. Dabei kann er den Prozess sogar dann in eigenem Namen fortführen, wenn das Kind während des Scheidungsverfahrens volljährig wird und es diesem Vorgehen zustimmt (
BGE 129 III 55
E. 3 S. 56 ff.; Urteil 5C.277/2001 vom 19. Dezember 2002 E. 1.4.2).
Die Figur der Prozessstandschaft und ihre Ausdehnung auf alle vermögensrechtlichen Belange des Kindes (insbesondere im Bereich des
BGE 142 III 78 S. 82
Kindesunterhaltsrechts) in
BGE 136 III 365
ist in der Lehre kritisiert worden (CHRISTOPHE A. HERZIG, Prozessstandschaft im Kindesunterhaltsrecht - quo vadis?, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 147 ff., insbesondere S. 161 ff.). Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, braucht darauf nicht eingegangen zu werden.
3.3
Zunächst kann die Beschwerdeführerin aus
Art. 289 Abs. 1 ZGB
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie soeben gesagt, ist nach dieser Bestimmung das Kind Gläubiger der Unterhaltsbeiträge, die für seinen Unterhalt bestimmt sind. Dies gilt auch für die Zeit seiner Minderjährigkeit.
Art. 289 Abs. 1 ZGB
regelt ausserdem die Frage, durch Zahlung an welche Person der Unterhaltsschuldner seine Unterhaltspflicht zu erfüllen hat, nämlich an den gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut. Hingegen ordnet
Art. 289 Abs. 1 ZGB
nicht an, dass Minderjährigenunterhalt
ohne Rücksicht auf das Alter des Kindes bzw. den Zeitpunkt der Leistung
an den gesetzlichen Vertreter bzw. Obhutsinhaber zu zahlen ist, sondern dass Kindesunterhaltsbeiträge
während der Minderjährigkeit
an den gesetzlichen Vertreter oder den Obhutsinhaber zu bezahlen sind. Der Wortlaut der Norm ist insoweit eindeutig: Nur "solange das Kind minderjährig ist" ("durant sa minorité", "per la durata della minore età"), ist an den gesetzlichen Vertreter bzw. Obhutsinhaber zu leisten. Die Norm knüpft die Frage, an wen zu leisten ist, demnach weder an die Rechtsnatur der Unterhaltsforderung (Minderjährigen- oder Volljährigenunterhalt) an noch an den Zeitpunkt der Fälligkeit der Unterhaltsforderung, sondern einzig an die Frage, ob das Kind zum Zeitpunkt der Leistung minder- oder volljährig ist.
Auch aus
Art. 318 Abs. 1 ZGB
und der dazu ergangenen Rechtsprechung kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie bereits der Wortlaut dieser Norm festhält, beschränkt sich das Recht und die Pflicht der Eltern, das Kindesvermögen zu verwalten, auf den Zeitraum, während dem sie die elterliche Sorge innehaben. Mit der Volljährigkeit enden die damit zusammenhängenden Befugnisse. Dies gilt insbesondere für die Befugnis der Eltern, bei der Verfolgung von Interessen des Kindesvermögens als Prozessstandschafter zu handeln. Dass die elterlichen Befugnisse mit der Volljährigkeit enden, gilt auch dann, wenn eine Forderung zum Kindesvermögen gehört, die noch während der Zeit der Minderjährigkeit hätte erfüllt werden müssen.
Art. 318 Abs. 1 ZGB
knüpft (wie
BGE 142 III 78 S. 83
auch
Art. 289 Abs. 1 ZGB
) einzig an den Zeitpunkt des Wechsels von Minder- zu Volljährigkeit an und nicht an die Rechtsnatur von Objekten des Kindesvermögens oder den Zeitpunkt der Fälligkeit von Forderungen im Kindesvermögen.
Nicht zu entscheiden ist, ob der gesetzliche Vertreter bzw. Obhutsberechtigte das Betreibungs- oder das Rechtsöffnungsverfahren in Analogie zum Scheidungsrecht (vgl. oben E. 3.2) weiterführen könnte, wenn er die Betreibung für Kindesunterhalt und/oder das entsprechende Rechtsöffnungsverfahren vor Eintritt der Volljährigkeit des Kindes eingeleitet hat, das Kind aber im Verlauf des Verfahrens volljährig wird. Einerseits hat die Beschwerdeführerin das Betreibungs- und das Rechtsöffnungsverfahren erst nach der Volljährigkeit von D. eingeleitet, andererseits läge ohnehin keine Zustimmung von D. zu einem solchen Vorgehen vor.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, es sei stossend, wenn sie nicht als Prozessstandschafterin auftreten dürfe. Sie könne diesfalls den ihr zustehenden Ersatz für die von ihr vorgeschossenen Unterhaltsbeiträge nicht erhältlich machen, solange D. die Abtretung ihrer Ansprüche verweigere (zur Abtretung vgl.
BGE 107 II 465
E. 6b S. 474 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf die Kindesunterhaltsbeiträge hat; diese stehen - wie gesagt - vielmehr dem Kind zu. Der von ihr behauptete Ersatzanspruch für angeblich im Interesse des Kindes getätigte Aufwendungen würde - wenn überhaupt - auf anderer Rechtsgrundlage beruhen (vgl. dazu HEGNAUER, a.a.O., N. 36 zu
Art. 289 ZGB
; BREITSCHMID/KAUP, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 289 ZGB
; Urteil 5P.313/1988 vom 7. Februar 1989 E. 1). Dass das Scheidungsurteil hierfür einen Rechtsöffnungstitel darstellen würde, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht.
Folglich besteht keine rechtliche Grundlage, dass die Beschwerdeführerin nach Eintritt der Volljährigkeit von D. als Prozessstandschafterin bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge handeln könnte. Unterhaltsgläubiger ist das Kind, das nach der Volljährigkeit seine Rechte selber wahrzunehmen hat. Die Beschwerde ist unbegründet und damit abzuweisen. (...)


header:
Urteilskopf
103 III 65
13. Lettre à l'autorité de surveillance du canton de Genève du 30 novembre 1977

regeste:
Regeste
Art. 13, 49 GebTSchKG.
Entschädigung der Mitglieder des Gläubigerausschusses im Konkurs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 103 III 65 S. 65
Vous nous demandez s'il vous est possible, sur la base de l'art. 13 Tarif LP, de donner une suite favorable à la requête d'une commission de surveillance tendante au relèvement de l'indemnité en vertu des art. 49 et 49a Tarif LP et au plein remboursement des frais généraux (coût des déplacements en train et en avion, en Suisse et à l'étranger, nuitées, etc.). Selon la requête, les indemnités prévues dans le Tarif LP ne permettent de dédommager que très insuffisamment de leur travail et du temps consacré les membres de la commission de surveillance, surtout dans une procédure de faillite compliquée. On y lit que, dans de telles conditions, il n'est plus possible aux personnes qui exercent une profession libérale, notamment aux avocats, de se mettre à la disposition de
BGE 103 III 65 S. 66
l'assemblée des créanciers pour collaborer dans une commission de surveillance. En l'espèce, il y aurait risque que les membres, tous avocats indépendants, ne décident de démissionner, ce qui ferait obstacle à une liquidation rapide de la faillite. La commission relève enfin que, "par comparaison avec le système utilisé dans d'autres cantons, notamment à Zurich, l'application du tarif crée une inégalité de traitement".
Le problème de l'indemnisation des membres de la commission de surveillance, indirectement lié à celui de l'indemnisation des membres de l'administration spéciale élue par les créanciers en vertu de l'
art. 237 al. 2 LP
(administration dite extraordinaire, ausseramtliche Konkursverwaltung), pose une question d'intérêt général. Il se justifie de répondre à ce sujet même en dehors d'une procédure de recours.
Erwägungen
Considérants:
1.
La situation juridique est claire. En vertu de l'
art. 16 LP
, c'est au seul Conseil fédéral qu'il appartient d'arrêter un tarif des frais pour les travaux accomplis dans le cadre d'une procédure de poursuite ou de faillite. En effet, il faut que, pour toutes les procédures d'exécution forcée en Suisse, les indemnités soient fixées selon un tarif uniforme (cf. L. STRAESSLE, Der neue Gebührentarif, BlSchKG 1971, fascicule 5, p. 129 ss). En conséquence, les offices, autorités et autres organes compétents en matière d'exécution forcée, de concordat et de sursis extraordinaire ne peuvent percevoir pour leurs opérations, effectuées en application de la LP ou d'autres actes législatifs fédéraux, que les émoluments ou indemnités prévus par le Tarif LP (art. 1er Tarif LP). Le Tarif LP repose sur le principe de l'exclusivité, ce qui implique la nécessité d'observer aussi le principe de l'égalité de traitement de tous les offices, autorités et organes qui agissent en application de la LP.
2.
L'
art. 237 al. 3 LP
permet à l'assemblée des créanciers de désigner parmi ses membres une commission de surveillance, chargée de surveiller l'administration de la faillite et d'exercer une série d'autres activités énumérées à titre exemplaire par la loi. La commission de surveillance doit être considérée comme un organe légal prêtant son concours pour la liquidation de la faillite, soit comme un organe compétent en matière d'exécution forcée, au sens de l'art. 1er Tarif LP (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II p. 130). A l'instar de l'administration spéciale, composée de membres
BGE 103 III 65 S. 67
choisis par les créanciers (
ATF 94 III 95
consid. 6b,
ATF 95 III 30
), la commission de surveillance exerce des charges publiques, pour lesquelles elle est soumise au Tarif LP. C'est dès lors exclusivement selon ce tarif, plus précisément selon les art. 49 al. 3 et 13, qu'elle est indemnisée (STRAESSLE, op.cit., p. 134; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif, p. 53 et 58). La raison en est claire: dans l'intérêt des créanciers et du débiteur, il convient que ceux qui exercent une activité en matière de poursuite pour dettes et de faillite reçoivent, non une rémunération calculée en fonction d'évaluations commerciales, orientées vers le gain, et leur assurant une pleine couverture, mais des émoluments, au sens propre du droit administratif, destinés à leur procurer simplement un dédommagement équitable. Ceux qui se montrent prêts à collaborer dans une commission de surveillance doivent être pleinement conscients qu'ils assumeront une tâche d'intérêt public. Leur activité ne saurait donc être évaluée et payée selon les critères adoptés pour la rémunération des personnes qui exercent une activité indépendante, notamment des avocats. Ces principes sont valables en tout cas dans la mesure où l'on veut faire supporter les frais par la masse.
3.
Nul n'ignore que, depuis quelque temps, les évaluations tarifaires sont critiquées. Ces critiques sont surtout fondées sur le fait que la récession économique a entraîné l'ouverture d'un nombre accru de faillites et que les montants arrêtés dans le Tarif LP apparaissent insuffisants, notamment quand il s'agit de procédures volumineuses et complexes, qui exigent souvent de gros efforts de clarification en matière de fait et de droit. Le Conseil fédéral a cherché à tenir compte de ces considérations en procédant à la revision partielle du 15 décembre 1975 (ROLF 1975 p. 2381). Il a rajusté divers postes et, en outre, a introduit dans le tarif le nouvel art. 49a, selon lequel, lorsqu'il s'agit de procédures complexes sur le plan du droit ou des faits, l'autorité de surveillance peut augmenter de moitié au plus les tarifs prévus par les art. 48 et 49 al. 1. Mais, on le voit, cette disposition n'est pas applicable aux indemnités des membres de la commission de surveillance, telles qu'elles sont fixées à l'art. 49 al. 3. Quant à savoir si l'on peut mettre à la charge du canton ou de l'office dans l'arrondissement duquel la faillite a été ouverte des suppléments à ces indemnités et qui serait alors compétent pour les arrêter,
BGE 103 III 65 S. 68
c'est une question de droit cantonal (cf. également STRAESSLE/KRAUSKOPF, op.cit., p. 53).
4.
Dans la requête qui vous a été adressée, il est fait allusion au "système utilisé dans d'autres cantons, notamment à Zurich", qui entraîne une inégalité de traitement dans l'application du tarif. Comme vous le remarquez à juste titre, cette allusion se fonde sans doute sur la décision, reproduite dans les BlSchKG 1974, fascicule 5, p. 151 ss, de la IIe Chambre civile de l'Obergericht de Zurich, statuant comme autorité cantonale supérieure de surveillance. Cette décision ne concerne pas, il est vrai, l'indemnisation des membres de la commission de surveillance, mais celle de l'administration spéciale de la faillite; toutefois, les données du problème sont les mêmes qu'en l'espèce. L'Obergericht estime (contrairement à STRAESSLE/KRAUSKOPF, op.cit., p. 53) que, concernant l'indemnisation des administrations spéciales, le Tarif LP contient une lacune, que le juge doit combler en s'inspirant, par analogie, des art. 61 (rémunération du commissaire en matière de concordat) et 64-66 (émoluments en matière de sursis, de faillite et de concordat concernant les banques). Mais on peut nourrir des doutes sérieux à l'encontre d'une telle manière de voir, qui est en contradiction avec ce qui a été exposé ci-dessus (ch. 1 et 2), notamment avec le caractère social du Tarif LP (cf. STRAESSLE, op.cit., p. 130 ss), et on peut se demander quelle position prendrait notre Chambre en cas de recours. Cette "pratique zurichoise", qui, semble-t-il, fait école dans d'autres cantons, a suscité d'ailleurs une vive opposition de la part de la Conférence des préposés aux offices de poursuite pour dettes et de faillite de Suisse; le Département fédéral de justice et police a ainsi été amené à proposer au Conseil fédéral une nouvelle modification du Tarif LP. Le projet, qui doit être soumis sous peu pour décision au Conseil fédéral et entrer en vigueur le 1er janvier 1978, prévoit la possibilité pour l'autorité de surveillance, dans des procédures de faillite complexes sur le plan des faits ou du droit, d'allouer à l'administration de la faillite, ordinaire ou spéciale, et aux membres de la commission de surveillance des suppléments équitables aux montants normaux des indemnités; ces suppléments se calculeront en fonction du temps consacré et de la valeur des intérêts matériels en jeu.
BGE 103 III 65 S. 69
5.
L'indemnité de déplacement se calcule selon l'art. 13 Tarif LP. Elle s'élève, y compris les frais éventuels de transport, à 1 fr. par kilomètre parcouru à l'aller et au retour, jusqu'à 20 km, puis à 50 ct. pour tout kilomètre supplémentaire. Dans ce montant sont inclus les frais de transport proprement dits (billet pour moyens de transport public, frais entraînés par l'utilisation d'une automobile, qu'elle appartienne au bénéficiaire de l'indemnité ou à un tiers, etc.), ainsi que l'indemnité pour le temps consacré au déplacement, mais non les frais de repas, nuitées et autres dépenses accessoires, qui se déterminent d'après les normes applicables aux fonctionnaires fédéraux en voyage commandé (cf., à ce sujet, STRAESSLE/KRAUSKOPF, op.cit., p. 22). Si, pour des raisons spéciales, l'indemnité apparaît manifestement insuffisante, l'autorité de surveillance peut l'augmenter dans la mesure nécessaire (art. 13 al. 3 Tarif LP).
NB.- La modification du tarif LP annoncée sous chiffre 4 ci-dessus a été arrêtée par le Conseil fédéral le 12 décembre 1977 (RO 1977 p. 2164).


header:
Urteilskopf
119 Ia 134
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1993 i.S. A.P. gegen Verwaltungsgericht des Kanton Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Verbeiständung eines bevormundeten Minderjährigen; Verhältnis zwischen der elterlichen und der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht (
Art. 4 BV
; 272 ff. ZGB
; 285 ZGB
).
1. Zur allgemeinen Fürsorgepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Pflicht der Eltern ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden, verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (E. 4).
2. Dieser Grundsatz gilt unabhängig vom Anschein einer Interessenkollision zwischen dem bevormundeten Jugendlichen und seinen Eltern (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 135
BGE 119 Ia 134 S. 135
Aus den Erwägungen:
4.
Mit der unentgeltlichen Rechtspflege will der Staat den Rechtsunterworfenen eine gewisse "Waffengleichheit" gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung geschaffenen Voraussetzungen (
BGE 117 Ia 277
ff. mit Hinweisen) Zugang zum Gericht und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben. Steht jedoch ein Minderjähriger in einem Verfahren, so folgt grundsätzlich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht seiner Eltern (Art. 272, 274, 276 sowie 285 ZGB), dass diese ihrem Kind im Rahmen ihrer eigenen finanziellen Mittel für das Gerichtsverfahren Beistand zu leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung zu verhelfen haben, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Diese allgemeine Fürsorge- und Beistandspflicht ist unabdingbar mit dem Kindesverhältnis verbunden (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, Basel 1992, S. 302 f., 317), verändert sich durch den Entzug der elterlichen Gewalt nicht und geht auf jeden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, der staatlichen Fürsorge- und Beistandspflicht vor (vgl.
BGE 106 II 287
); dies entspricht im übrigen auch der allgemeinen Verwandtenunterstützungspflicht (
Art. 328 ZGB
) oder der im Eherecht vorgesehenen Lösung (zu letzterem vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Band 1, Bern 1988, N. 15 zu
Art. 163 ZGB
).
Im Entscheid 108 Ia 10 hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich festgehalten, dass für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers grundsätzlich nur seine eigenen Einkünfte sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein können. Diesem Grundsatz hat das Verwaltungsgericht entsprochen. Sein Entscheid verstösst daher in keiner Weise gegen
Art. 4 BV
.
5.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die staatliche Beistandspflicht gehe immer dann vor, wenn nur schon der konkrete Anschein einer Interessenkollision zwischen dem betroffenen Jugendlichen und seinen Eltern bestehe. Dieses Argument vermag im vorliegenden Fall schon deswegen nicht zu überzeugen, weil hier ohnehin und besonders im Falle einer Interessenkollision zwischen den Eltern und dem Beschwerdeführer der Vormund als aussenstehende Person und Inhaber der elterlichen Gewalt anzurufen gewesen wäre, der gegebenenfalls einen Anwalt hätte beauftragen oder
BGE 119 Ia 134 S. 136
das Mandat zumindest nachträglich hätte genehmigen müssen, falls das Gesuch des Beschwerdeführers um Entlassung aus der Anstalt nicht von vornherein als aussichtslos erschienen wäre. Es kann nicht Sache des Staates sein, generell über den Kopf der zahlungsfähigen Eltern und des Vormundes hinweg für die Kosten des durch einen Jugendlichen beauftragten Anwalts aufzukommen. Dass das Rückgriffsrecht auf die Eltern besteht, lässt den vom Beschwerdeführer vertretenen Grundsatz nicht einleuchtender erscheinen. Zwar würde dann die Stellung des Jugendlichen verstärkt und das Verfahren insofern vereinfacht, als es dem Gericht ohne Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Eltern nur obläge abzuklären, ob sich der Prozess als aussichtslos erweise oder die Schwierigkeit der Rechtsfragen die Zuordnung eines Anwaltes erfordere. Das ändert aber nichts daran, dass der dem Jugendlichen zu gewährende Rechtsschutz durch den vorgängigen Einbezug der Einkommens- und Vermögenslage der Eltern oder "die Auflage zur vorgängigen Evaluierung der finanziellen Unterstützung" - wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt - in keiner Weise beeinträchtigt wird.