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Urteilskopf
97 II 37
5. Estratto della sentenza 7 maggio 1971 della II Corte civile nella causa Ferrovie federali svizzere contro Ghiringhelli.

regeste:
Regeste
Art. 676 ZGB
.
Vermutung, dass die Leitungen für Wasser, Gas, elektrische Kraft und dergleichen Zugehör des Werkes sind, von dem sie ausgehen.
Diese Zugehöreigenschaft ist nicht im Sinne der Definition von
Art. 644 und 645 ZGB
zu verstehen.
Das Leitungsrecht nach
Art. 676 ZGB
wird als persönliche Dienstbarkeit errichtet, und der Eigentümer der Leitung selbst kann von jenem des Werks und des Grundstücks verschieden sein.
Ist die Leitung äusserlich wahrnehmbar, so besteht das Leitungsrecht ohne Pflicht zur Eintragung im Grundbuch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 97 II 37 S. 38
Riassunto della fattispecie:
A.-
Con contratto collettivo del 9 maggio 1938, le Ferrovie federali svizzere si fecero accordare da diversi proprietari di fondi in territorio di Osogna un diritto reale di condotta per la linea ad alta tensione Giornico-Giubiasco.
Nel contratto si fa cenno alla legge federale sull'espropriazione del 20 giugno 1930, alla legge federale sugli impianti a corrente debole e forte del 24 giugno 1902 ed agli
art. 676 e 691
CC. È previsto, tra l'altro, un divieto di costruzione per fabbricati o parti di essi che non distino almeno sei metri dalla condotta elettrica. Ogni proprietario riceve un'indennità una volta tanto e si impegna a trasferire a qualsiasi successore in diritto gli obblighi derivanti dal contratto. È riconosciuta alle FFS la facoltà di far annotare a registro fondiario la servitù di condotta. In realtà, l'annotazione non fu mai chiesta.
Tra i fondi gravati figurano anche i mappali 376, 377 e 378, che, nella successiva procedura di raggruppamento di terreni, vennero fusi con altri mappali e formarono la nuova particella 659 RT, prato di mq. 2924, assegnata a Cipriano Berini e da quest'ultimo venduta, il 24 luglio 1962, a Walter Ghiringhelli.
Nel corso del 1963 Ghiringhelli decise di lottizzare il proprio terreno in quattro appezzamenti di circa 700 mq. ognuno e di costruirvi altrettante case di abitazione. Chiese, pertanto, alle Ferrovie federali svizzere lo spostamento dell'elettrodotto. Queste ultime vi si opposero, adducendo che i progetti potevano egualmente essere realizzati, arretrando di qualche metro tre dei quattro fabbricati previsti. Anche una successiva domanda di indennità per la modifica dei progetti e la svalutazione dell'area sottostante l'elettrodotto, ebbe esito negativo.
B.-
Con azione dell'11 gennaio 1967 Walter Ghiringhelli chiese che il proprio fondo venisse liberato dall'elettrodotto di proprietà delle convenute. Il 18 luglio 1969 il Pretore del distretto di Riviera respinse l'azione, osservando che le FFS erano al beneficio di una servitù prediale, l'elettrodotto essendo un accessorio della sotto-centrale di Giornico, e che tale servitù,
BGE 97 II 37 S. 39
riconoscibile esteriormente, sussisteva senza inscrizione a registro fondiario.
Mediante sentenza del 20 marzo 1970 il Tribunale di appello del Cantone Ticino riformò il giudizio del Pretore, accolse l'azione e fece ordine alle FFS di liberare il fondo dell'attore dall'elettrodotto di loro proprietà.
C.-
Le Ferrovie federali svizzere hanno presentato un ricorso per riforma. Esse chiedono l'accoglimento del gravame, l'annullamento della sentenza impugnata e la reiezione della petizione.
L'attore propone la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Valore litigioso).
2.
Nel contratto collettivo del 9 maggio 1938 il diritto reale di condotta è costituito non a favore di un determinato fondo, o di ogni proprietario di un determinato fondo, bensì a favore delle Ferrovie federali svizzere. Il Pretore ha ritenuto che l'elettrodotto fosse un accessorio della sottocentrale FFS di Giornico. Il Tribunale di appello ha invece accertato che questa circostanza non risultava dagli atti: tale affermazione è invero singolare, quando si tenga presente che il contratto del 1938 si riferisce espressamente alla condotta Giornico-Giubiasco. Nel ricorso al Tribunale federale le convenute non pretendono di essere al beneficio di una servitù prediale, ma sostengono che il diritto di condotta sussisterebbe senza inscrizione, anche se costituito sotto forma di servitù personale. Il quesito di sapere se il contratto 9 maggio 1938 preveda una servitù prediale può quindi essere lasciato aperto, qualora risulti che il diritto di condotta può sussistere senza inscrizione anche come servitù personale. In tal caso, non occorrerebbe neppure esaminare se l'attore fosse a conoscenza del contratto 9 maggio 1938 e se egli ne abbia assunto i relativi obblighi.
3.
L'art. 676 CC presume accessori dell'impianto da cui provengono le condotte d'acqua, di gas, di forza elettrica e simili, in quanto si trovino fuori del fondo a cui servono. La costituzione di tali diritti reali sui fondi altrui ha luogo a titolo di servitù, ma l'inscrizione a registro fondiario non è richiesta, qualora si tratti di condotta riconoscibile esteriormente.
BGE 97 II 37 S. 40
Secondo LEEMANN (N. 15 all'art. 676 CC), è necessaria la costituzione di una servitù prediale. In caso contrario, ad esempio se al diritto di condotta è stata data la forma di una servitù personale, non esiste accessorietà tra la condotta ed un fondo, ossia un vincolo tra le due cose tale che un atto di disposizione sulla seconda si estenda anche alla prima (art. 644 cpv. 1 CC) e l'inscrizione a registro fondiario deve aver luogo. A questa opinione si ricollega MEIER-HAYOZ (N. 23 all'art. 676 CC). Nello stesso senso si pronuncia HAAB (N. 16 all'art. 676 CC). Come "accessori" le condotte sono soggette al diritto di proprietà del proprietario del fondo.
L'accessorietà dell'art. 676 CC non è tuttavia da intendersi secondo la definizione degli art. 644/645 CC (cfr. gli autori testé citati, Leemann N. 24, Meier-Hayoz N. 34, Haab N. 14-16 all'art. 676 CC). Le differenze risiedono nel fatto che le condotte non sono cose mobili (cfr. anche RU 48 I 450); che esse sono definite accessorio non di una cosa mobile o immobile, bensì di un impianto (entreprise, Werk), ossia di un complesso che può a sua volta consistere di cose mobili, immobili e di diritti (ad esempio un'azienda di produzione di elettricità); che economicamente, rispetto all'impianto, le condotte possono costituire la cosa principale e che, infine, il diritto di condotta (definito come accessorio) può essere inscritto come tale a registro fondiario e non solo menzionato come qualsiasi accessorio (art. 946 cpv. 2 CC). Solo tale inscrizione rende le condotte suscettibili di essere costituite come diritti di superficie (Baurecht) giusta l'art. 675 CC, di cui il diritto dell'art. 676 CC non rappresenta, del resto, che un caso speciale (RU 48 I 450). D'altra parte, l'impianto non può, per sè, nemmeno essere considerato quale "fondo" ai sensi dell'art. 655 CC.
Come ha mostrato LIVER, Die Anmerkung, ZBGR 1969 p. 21 (nello stesso senso già TOBLER, Die dinglichen Rechte des ZGB, dargestellt am Beispiel der Leitungen, tesi Berna 1953, p. 149), se il diritto di condotta rappresentasse una servitù prediale, esso starebbe nei confronti del fondo dominante nel medesimo rapporto in cui stanno una cosa e le sue parti costitutive (art. 642 CC), in ogni caso in un rapporto giuridico più stretto di quello che intercorre tra cosa principale e accessoria. Qualsiasi alienazione o aggravio del fondo dominante colpirebbe automaticamente la condotta, poiché sotto l'aspetto giuridico le servitù prediali seguono necessariamente la sorte del fondo
BGE 97 II 37 S. 41
dominante (LIVER, N. 37 all'art. 730 CC e Nachtrag p. 659; LEEMANN, N. 11 all'art. 730 CC). La disposizione che designa le condotte quale accessorio dell'impianto non avrebbe né senso né scopo. Essa ne ha, solo se il diritto di condotta dell'art. 676 CC è costituito come servitù personale, e se il proprietario della condotta può essere diverso (ciò che sarebbe escluso dalla applicazione stretta della nozione di accessorio) dal proprietario dell'impianto e del fondo. Ne consegue che anche l'argomento, di pura portata redazionale, dedotto dal testo dell'art. 676 cpv. 1 CC ("Le condotte ..., in quanto si trovino fuori dal fondo a cui servono ...") non può avere carattere decisivo.
A torto, quindi, la Corte cantonale afferma che la servitù dell'art. 676 cpv. 3 CC non potrebbe essere che una servitù prediale, poiché così esigerebbe il concetto di accessorietà su cui è fondata la disposizione di legge. Anzitutto, si tratta, come si è visto, di un'accessorietà sui generis; poi, la servitù prediale farebbe, in effetti, del diritto di condotta una parte costitutiva del fondo dominante e, infine, "l'impianto" menzionato all'art. 676 CC, di cui la condotta è accessorio, non costituisce necessariamente un fondo ai sensi dell'art. 655 CC, suscettibile di diventare fondo dominante e di ricevere servitù prediali attive.
Così stando le cose, il diritto reale di condotta delle convenute sussiste, in virtù della sua apparenza e riconoscibilità esteriore e della norma dell'art. 766 cpv. 3 CC, come servitù personale, senza obbligo di inscrizione (cfr. anche Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, vol. 24-1954 p. 297, che cita espressamente anche l'art. 781 cpv. 3 CC; decisione pubblicata anche nella ZBGR 39 p. 303): l'attore è quindi tenuto a tollerarlo, poco importando, poiché la servitù aderisce al fondo serviente, che il suo predecessore in diritto abbia ricevuto il fondo stesso nella procedura di raggruppamento dei terreni.
Il contenuto e l'estensione della servitù personale sono chiaramente delimitati dal contratto di costituzione. Non si vede d'altra parte, contrariamente all'opinione della Corte cantonale, quali concrete ragioni di sicurezza giuridica esigerebbero la forma della servitù prediale, oppure, in caso di servitù personale, e nonostante l'apparenza della condotta, che assicura sufficiente pubblicità, l'inscrizione a registro fondiario. Come osservano le ricorrenti, la riconoscibilità della condotta sostituisce l'inscrizione sul fondo serviente (la sola che conti per la nascita
BGE 97 II 37 S. 42
della servitù; v. LIVER N. 55 all'art. 731 CC) e per il proprietario del fondo gravato è, da questo profilo, indifferente che il titolare della servitù siano una persona o un altro fondo. La costituzione come servitù prediale non assicurerebbe, d'altra parte, nessuna migliore pubblicità in punto alla persona del proprietario della condotta, il fondo dominante potendosi trovare a notevole distanza da quelli attraversati.
Sono i bisogni dell'economia elettrica che, segnatamente, hanno suggerito l'introduzione nella legge dell'art. 676 CC e la dispensa dall'obbligo di inscrizione (WIELAND N. 1 e LEEMANN N. 1 all'art. 676), ritenuto che la pubblicità appariva sufficientemente garantita dalla presenza della condotta e dalla sua riconoscibilità. Ciò vale, però, sia per la forma della servitù prediale che per quella della servitù personale. Quand'anche, al momento dell'adozione del CC, si fosse ritenuta inutile la possibilità di un'alienazione o di una dazione in pegno della condotta, senza il fondo da cui essa dipende, e sufficiente, pertanto, la costituzione come servitù prediale (WIELAND N. 5 all'art. 676 CC), attualmente una siffatta opinione non potrebbe più essere mantenuta. Non solo la legge non esclude la costituzione come servitù personale, ma anzi la designa come meglio appropriata alla natura giuridica della condotta, che non è accessorio dell'impianto, come lo intendono gli art. 644/645 CC.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata e l'azione è respinta.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 342
56. Auszug aus dem Urteil vom 4. Oktober 1961 i.S. Erben X. gegen Solothurn, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Kantonale Handänderungssteuer; Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
Liegenschaften im Gesamteigentum. Berechnung der Handänderungssteuer bei Änderungen im Bestande der Gesamthänder (hier: Austritt aus einer Kollektivgesellschaft). Die unwiderlegliche Vermutung, alle Gesamthänder seien zu gleichen Teilen eigentumsberechtigt, ist unhaltbar, wenn die Steuer nach dem Gesetz "vom wahren Wert" des veräusserten Grundstücks zu bezahlen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 87 I 342 S. 342
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das solothurn. Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentumer übergehen, so ist vom wahren Wert des veräusserten Grundstücks eine Handänderungsgebühr zu bezahlen. .."
Der Eigentumsübergang infolge Erbgangs ist - im Hinblick auf die gemäss Gesetz vom 13. Dezember 1848
BGE 87 I 342 S. 343
erhobene Erbschaftssteuer - von der Handänderungsabgabe befreit (§ 2 lit. a).
Am 27. Dezember 1926 erliess der Regierungsrat eine Weisung, die sich eingehend mit den Handänderungsgebühren bei Gesamthandsverhältnissen befasst (Gesetzessammlung Bd. 70 S. 351). Darin wird u.a. bestimmt, dass der Mitgliederwechsel in einer Gesamthand inbezug auf die Gesamthandsliegenschaften einen gebührenpflichtigen Eigentumswechsel zur Folge habe (Ziff. III) und ein Gesamthänder, der bei der Auflösung der Gesamthand eine Liegenschaft derselben zu Alleineigentum übernehme, insoweit gebührenpflichtig sei, als er Anteile von Mitgenossen erwerbe (Ziff. IV). Ferner bestimmt Ziff. II:
"Beim Gesamteigentum ist die Handänderungsgebühr nach Kopfteilen zu berechnen, d.h. Gesamteigentümer gelten zu gleichen Teilen eigentumsberechtigt, auch wenn das dem Gesamteigentum zugrunde liegende innere Gesamthandverhältnis eine andere Anteilsberechtigung am Gemeinschaftsgut vorsieht."
B.-
Im Jahre 1920 schlossen sich die Geschwister A., B. und C. X. zur Kollektivgesellschaft X. & Cie zusammen. Diese Gesellschaft, welche Erwerb, Verwaltung und Verkauf von Liegenschaften bezweckte und an der die drei Teilhaber zu je einem Drittel beteiligt waren, übernahm die Liegenschaften, welche die Geschwister X. von ihrem kurz vorher verstorbenen Vater geerbt hatten.
Am 18. April 1959 starb B. X. Einzige Erben waren seine beiden Geschwister. Das am 3. Dezember 1959 abgeschlossene Inventar mit Teilung ergab ein reines Nachlassvermögen von Fr. 1'236,317.90, darunter als Aktivum den auf Fr. 626'003.-- geschätzten Anteil an der Kollektivgesellschaft X. & Cie. Durch den Teilungsvertrag trat C. X. seinen Erbteil an seinen Bruder A. X. ab, womit dieser am Vermögen der Kollektivgesellschaft zu 2/3 anteilsberechtigt wurde. Bei diesem Erbgang erhob der Kanton Solothurn eine Erbschaftssteuer von 6% des genannten Reinvermögens = Fr. 74'179.20.
Durch Vertrag vom 23. Dezember 1959 trat C. X. auch seinen 1/3-Anteil an der Kollektivgesellsc haft an seinen
BGE 87 I 342 S. 344
Bruder A. X. ab, wodurch das ganze Gesellschaftsvermögen auf diesen überging und die Gesellschaft aufgelöst wurde. Die Amtsschreiberei schätzte den Verkehrswert der Liegenschaften der Kollektivgesellschaft auf Fr. 2'007,950.--, nahm gemäss der regierungsrätlichen Weisung von 1926 an, dass die Handänderungsgebühr von 2,2% auf der Hälfte dieses Betrages zu erheben sei, und auferlegte demgemäss A. X. eine Gebühr von Fr. 22'087.45.
Hiegegen rekurrierte A. X. an den Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs mit Entscheid vom 10. Februar 1961 ab, indem er ausführte: Vor der am 23. Dezember 1959 erfolgten Abtretung des Anteils an der Gesellschaft habe diese nur noch aus zwei Teilhabern bestanden. Nach der Weisung von 1926 und der seitherigen Praxis sei die Handänderungsgebühr im Falle des Übergangs von Gesamthandsanteilen nicht nach Massgabe der Kapitalbeteiligung (hier: 2: 1), sondern nach Kopfteilen (hier: 1: 1) zu berechnen. Diese Regelung beruhe auf der Erwägung, dass sich das interne Anteilsverhältnis nicht ohne grosse Schwierigkeiten feststellen lasse und die Annahme der Gleichberechtigung der Gesamteigentümer für die Abgabeerhebung dem Wesen des Gesamteigentums und der Verkehrssteuer am besten entspreche. Würde man auf die effektiven Beteiligungen oder auf Parteiabreden abstellen, so würde man unlauteren Machenschaften Tür und Tor öffnen, da die Beteiligten die Quotenverhältnisse jederzeit durch Vereinbarung so gestalten könnten, dass die Handänderungsgebühr vermindert würde.
C.-
Gegen diesen Rekursentscheid haben die Erben des inzwischen verstorbenen A. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Beim Gesamteigentum steht dem einzelnen Gesamteigentümer kein ideeller Bruchteil an den einzelnen
BGE 87 I 342 S. 345
gemeinschaftlichen Sachen zu, sondern es "geht das Recht eines jeden auf die ganze Sache" (
Art. 652 ZGB
); soweit von einem Anteil des Gesamthänders gesprochen werden kann, ist damit die Gesamtheit der vermögensrechtlichen Ansprüche des Gesamthänders am Gemeinschaftsvermögen gemeint (HAAB N. 21 zu Art. 652/54 ZGB, MEIER-HAYOZ N. 1 b zu Art. 652 und N. 9 zu
Art. 653 ZGB
). Die Annahme von Bruchteilen an einzelnen Sachen auch beim Gesamteigentum ist jedoch nicht zu umgehen, wenn man die Änderungen im Bestand der Gesamthänder (wie Ein- und Austritt in die Gemeinschaft sowie die Abtretung von Anteilen) abgaberechtlich als Handänderungen behandelt (vgl. WIELAND N. 2, LEEMANN N. 6 und MEIER-HAYOZ N. 63-68 zu
Art. 652 ZGB
;
BGE 51 I 433
ff.). Auch der Regierungsrat ist denn auch in ständiger Praxis bei der Berechnung der Handänderungsgebühr in derartigen Fällen von Anteilen an der Sache ausgegangen und hat eine gebührenpflichtige Handänderung nur insoweit angenommen, als solche Anteile übergehen. Dabei hat er jedoch die Gesamteigentümer stets als zu gleichen Teilen eigentumsberechtigt behandelt. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber der Auffassung, dass auf die tatsächliche Anteilsberechtigung nach dem innern Gesamthandsverhältnis (Erbquoten bei der Erbengemeinschaft, Quoten nach Gesellschaftsvertrag bei der Kollektivgesellschaft usw.) abzustellen sei und die Betrachtungsweise des Regierungsrates vor
Art. 4 BV
nicht standhalte; da vorliegend A. X. an der Kollektivgesellschaft bereits zu 2/3 anteilsberechtigt gewesen sei, als er am 23. Dezember 1959 den 1/3-Anteil des C. X. erworben habe, gehe es nicht an, dabei die Handänderungsgebühr auf der Hälfte des Verkehrswertes der Liegenschaften der Gesellschaft zu erheben.
Diese Besteuerung ist in der Tat unhaltbar. Nach § 1 HGG ist die Handänderungsgebühr "vom wahren Werte" des veräusserten Grundstücks zu bezahlen. Dem widerspricht es offensichtlich, wenn bei der Abtretung eines Anteils am Vermögen einer Kollektivgesellschaft die
BGE 87 I 342 S. 346
Gebühr nicht auf Grund der wirklichen Beteiligungsquote des Gesellschafters, sondern auf einem Kopfteil berechnet wird. Diese Berechnungsweise stellt überdies eine rechtsungleiche Behandlung dar. Wenn der Fiskus beim Gesamteigentum abweichend vom Zivilrecht Anteile an den einzelnen gemeinschaftlichen Sachen annimmt, das Gesamteigentum also wie Miteigentum behandelt, darf er nicht von fiktiven Kopfquoten ausgehen, sondern muss jedenfalls grundsätzlich auf die wirklichen Anteile am Gemeinschaftsvermögen abstellen, ansonst die Gesamteigentümer schlechter behandelt werden als die Miteigentümer, bei denen die Abgabe auf dem wahren Wert ihres Anteils berechnet wird.
Was der Regierungsrat für seinen Standpunkt und gegen denjenigen der Beschwerdeführer vorbringt, hält einer näheren Überprüfung nicht stand und vermag die Schlechterbehandlung der Gesamteigentümer im Verhältnis zu andern Abgabepflichtigen nicht zu rechtfertigen. Die Berechnung der Handänderungsgebühr nach Kopfteilen ist zweifellos einfacher als auf Grund der wirklichen Anteilsberechtigung. Indessen müssen, wie die Beschwerdeführer ausführen und der Regierungsrat nicht bestreitet, auch die Steuerbehörden, welche die Einschätzung zur Einkommens- und Vermögenssteuer vornehmen, dabei jedes Jahr die Anteilsberechtigungen bei Erbengemeinschaften sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften feststellen, sodass nicht einzusehen ist, weshalb diese Feststellung nicht auch bei der Berechnung der Handänderungssteuer möglich sein sollte. Die Berechnung derselben nach Kopfteilen mag dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn die Feststellung der wirklichen Anteilsberechtigung wegen des Verhaltens der Steuerpflichtigen oder aus andern Gründen unmöglich oder sehr schwierig ist. Davon ist jedoch im vorliegenden Falle nicht die Rede, da die drei Geschwister X. an der Kollektivgesellschaft während Jahrzehnten zu gleichen Teilen, also zu je 1/3 beteiligt waren, A. X. durch den Erwerb des Anteils des
BGE 87 I 342 S. 347
verstorbenen B. X. zu 2/3 anteilsberechtigt wurde und hierauf den 1/3-Anteil des C. X. vertraglich erworben hat. Angesichts dieser klaren und eindeutigen Verhältnisse verfängt auch der Einwand nicht, dass das Abstellen auf die wirklichen Beteiligungen zu Missbräuchen und Steuerumgehungen führen könnte. Solche Missbräuche mögen vorkommen und bei der Berechnung nach Kopfteilen ausgeschlossen sein. Das vermag jedoch ein Abweichen von der gesetzlichen Berechnungsart nicht zu rechtfertigen in einem Falle, wo, wie hier, von irgendwelchen Machenschaften der Beteiligten offensichtlich nicht die Rede sein kann. Richtig mag auch sein, dass die Berechnung der Handänderungsgebühr nach Kopfteilen für den Fiskus nicht nur vorteilhaft, sondern unter Umständen auch nachteilig ist. Damit kann sich der Fiskus abfinden, weil die Vor- und Nachteile, auf lange Sicht betrachtet, sich ungefähr die Waage halten dürften. Beim einzelnen Steuerpflichtigen findet jedoch kein solcher Ausgleich statt, weshalb er sich die gesetzwidrige und rechtsungleiche Besteuerung nicht gefallen zu lassen braucht. Dass die Berechnung nach Kopfteilen zu stossenden Ergebnissen führen kann, zeigt gerade der vorliegende Fall, wo bei fast gleichzeitigem Übergang je eines 1/3-Anteils zunächst durch Erbgang und Teilung und dann durch Abtretungsvertrag zuerst die Erbschaftssteuer auf einem 1/3-Anteil und dann die Handänderungsgebühr auf einem 1/2-Anteil erhoben worden ist. Unbegründet ist auch der Einwand des Regierungsrates, das Abstellen auf die Kapitalbeteiligung bei der Kollektivgesellschaft werde der Stellung des Gesellschafters nicht gerecht, weil dabei ausser acht gelassen werde, dass jeder Gesellschafter mit seinem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte (
Art. 568 OR
). Es ist nicht einzusehen, welcher Zusammenhang zwischen den Haftungsverhältnissen und dem Umfang der Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen und an den einzelnen Aktiven besteht und inwiefern die Haftungsverhältnisse für die Berechnung der
BGE 87 I 342 S. 348
Handänderungsgebühr beim Wechsel im Bestand der Gesellschafter von Bedeutung sein sollen. Schliesslich ist auch der Hinweis des Regierungsrates auf die bei REINHARDT Die solothurn. Liegenschaften-Handänderungssteuer N. 26 erwähnte Ordnung in andern Kantonen unbehelflich. Das basel-städt. HGG vom 11. Dezember 1882 schreibt für Änderungen im Bestand einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft die Berechnung der Handänderungssteuer nach Kopfteilen ausdrücklich vor (§ 9), während das soloth. HGG keine derartige Bestimmung enthält, sondern vielmehr die Berechnung nach dem "wahren Werte" anordnet. Das neue st. gall. StG vom 17. April 1944 aber stellt die Vermutung der gleichen Anteilsberechtigung aller Gesamthänder nur für den Fall auf, dass nichts anderes nachgewiesen ist (Art. 137). Im Kanton Zürich endlich hat das Obergericht seine frühere Praxis in einem eingehend begründeten Entscheid geändert und festgestellt, dass für die Änderungen im Gesellschafterbestand einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft überhaupt keine Handänderungsgebühr geschuldet sei (ZBGR 1955 S. 140/60), während für die Handänderungssteuer sich auf Grund des StG vom 8. Juli 1951 noch keine Praxis gebildet zu haben scheint.
Der angefochtene Entscheid hält nach dem Gesagten vor
Art. 4 BV
nicht stand und ist daher aufzuheben.


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Urteilskopf
91 II 86
13. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 avril 1965 dans la cause Schmid contre dame Nussbaumer.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Güterrechtliche Auseinandersetzung.
Art. 154 ZGB
.
1. Rücknahme des Eigengutes bei Gütergemeinschaft. (Erw. 1).
2. Eingebrachtes Gut des Ehemannes; Begriff (Erw. 2).
3. Gegenstand eines unentgeltlichen Erwerbes infolge von Erbgang. Wie verhält es sich mit einem Grundstück, das einem der Erben bei der Teilung ganz zugewiesen wurde gegen Übernahme der grundpfändlich gesicherten Schulden und Zahlung eines Ausgleichsbetrages an seinen Miterben? (Erw. 3 bis 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 91 II 86 S. 87
A.-
Kaspar Schmid et Lotte Nussbaumer se sont mariés le 4 octobre 1945 à Lucerne. Aucun enfant n'est issu de leur union.
Les jeunes époux continuèrent d'exploiter avec la mère et la soeur du mari le restaurant "Bethléem", à Lucerne, comme ils le faisaient depuis un an déjà. Dame Schmid-Peter mère, propriétaire de l'immeuble, décéda le 14 janvier 1946. Elle laissait comme héritiers son fils et sa fille Marie Küng-Schmid. Par contrat du 21 décembre 1946, intitulé "Auskaufsvertrag", Kaspar Schmid acquit la part de succession de sa soeur, moyennant paiement de 31 000 fr. Il lui céda en outre gratuitement un mobilier estimé à 1247 fr. Il devint ainsi seul propriétaire de tous les biens compris dans la succession, hormis le mobilier. Il se chargea de toutes les dettes successorales.
Le 11 novembre 1950, les époux, qui vivaient sous le régime ordinaire de l'union des biens, passèrent un contrat de mariage instituant entre eux le régime de la communauté des biens prévu aux art. 215 ss. CC. L'acte comprenait en outre un pacte successoral. Il disposait, à son art. 4: "En cas de dissolution de l'avoir matrimonial d'une autre façon que par la mort, les biens apportés en mariage écherront à chacun des époux, alors que le bénéfice éventuel sera partagé par moitié entre eux". La convention fut approuvée par l'autorité tutélaire, conformément à l'art. 181 al. 2 CC.
En 1953, le restaurant de Lucerne fut fermé sur ordre de l'autorité compétente. Le mari conserva néanmoins l'immeuble. Les époux s'établirent en 1955 à Territet, où ils exploitèrent un tea-room.
B.-
En 1961, Kaspar Schmid introduisit une.action en divorce devant le Tribunal du district de Vevey.
Dame Schmid-Nussbaumer conclut au rejet de l'action et forma une demande reconventionnelle en divorce.
En cours d'instance, le tribunal confla au notaire André Bornand, à Montreux, une expertise comptable sur la liquidation du régime matrimonial. L'expert déposa un premier rapport
BGE 91 II 86 S. 88
le 29 août 1962 et un rapport complémentaire le 8 février 1963. Il établit notamment que l'immeuble du mari avait augmenté de valeur en cours de mariage. Sur le vu des conclusions de l'expert, les parties signèrent le 8 juillet 1963 une convention reconnaissant à l'épouse, à titre de restitution d'apports et de participation au bénéfice de l'union conjugale, la propriété des biens mobiliers en sa possession, les droits attachés à une police d'assurance sur la vie et une créance de 20 000 fr., respectivement 85 000 fr., si l'immeuble de Lucerne était considéré comme un apport du mari dans son entier ou pour une demie seulement. L'époux conservait la propriété des autres actifs et reprenait les dettes de l'union conjugale.
Statuant le 18 juin 1964, le Tribunal du district de Vevey prononça le divorce en application de l'art. 137 CC. Il interdit aux deux parties, coupables d'adultère, de se remarier dans le délai d'un an. Il ratifia la convention du 8 juillet 1963 et fixa la créance de l'épouse à 85 000 fr. Il considéra qu'après cession en lieu de partage, le mari était devenu seul propriétaire de l'immeuble de sa mère, moyennant paiement à sa soeur d'une soulte de 31 000 fr. La part de succession qui lui était échue à titre gratuit constituait un apport au sens de l'art. 195 CC, applicable par analogie. Quant à la part que sa soeur lui avait cédée contre paiement d'une soulte, elle ne représentait pas une succession, mais un patrimoine acquis à titre onéreux. Elle apparaissait dès lors comme un acquêt du mari, compris dans la masse des biens matrimoniaux à partager.
C.-
Par arrêt du 30 novembre 1964, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois rejeta le recours de Kaspar Schmid, qui demandait la réduction à 20 000 fr. de la créance reconnue à son épouse. Sa décision est motivée en substance comme il suit:
La part du recourant sur l'immeuble dépendant de la succession de sa mère n'était que d'une demie. Postérieurement à la dévolution de la succession, il a acquis l'autre moitié moyennant reprise de la totalité des hypothèques grevant l'immeuble et paiement de 31 000 fr. à l'unique cohéritière. Il est sans importance que cette somme ait représenté une soulte successorale ou le prix d'une vente, et que le transfert de propriété ait eu lieu par accroissement de la part successorale du recourant à la suite d'une cession en lieu de partage ou par acquisition distincte d'une part indivise: en effet, s'agissant de calculer le
BGE 91 II 86 S. 89
bénéfice de l'union conjugale - ce qui est une opération comptable - le mode d'acquisition du droit de propriété n'est pas déterminant. Comme le recourant a repris la totalité des hypothèques grevant l'immeuble et payé ou remboursé la somme de 31 000 fr. au moyen des deniers conjugaux, il faut considérer que l'immeuble a été acquis pour moitié à titre onéreux en commun par les époux. Partant, dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, la part de l'immeuble que le recourant a acquis de sa soeur doit être comptée comme un bien commun et non comme un apport du mari. Il n'y a pas d'inconvénients pratiques à considérer un immeuble en partie comme un apport et en partie comme un bien commun: le rapport entre la part échue à titre gratuit et celle acquise à titre onéreux étant connu, il est aisé de répartir la plus-value intervenue en cours de mariage entre apports et biens communs.
D.-
Contre cet arrêt, Kaspar Schmid recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il persiste à demander que la créance de l'épouse dans la liquidation du régime matrimonial soit arrêtée à 20 000 fr. Il soutient, en bref, que l'immeuble litigieux constituait son lot dans la succession de sa mère et représente dès lors un apport du mari dans sa totalité. A son avis, l'actif successoral net s'élevait à 64 400 fr., conformément au rapport complémentaire de l'expert. Sa soeur aurait reçu les meubles estimés à 1200 fr. et la soulte de 31 000 fr., au total 32 200 fr. Il aurait reçu lui-même l'immeuble, grevé des dettes successorales et de la soulte, reprenant ainsi un actif net estimé à 32 200 fr. La soulte ayant été payée au moyen d'emprunts garantis par l'immeuble et amortis à concurrence de 30 000 fr. pendant le mariage, le recourant admet avec l'expert qu'il doit une récompense de ce montant à la masse commune.
Dame Schmid-Nussbaumer, intimée, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En cas de divorce, chaque époux reprend son patrimoine personnel, c'est-à-dire ses biens propres (Eigengut), quel qu'ait été le régime matrimonial (art. 154 al. 1 CC). Dans le régime de la communauté des biens, que les parties ont adopté par contrat de mariage, chacun des conjoints reprend ses apports, qui étaient fondus dans la masse des biens communs et dont l'existence juridique n'était que latente (cf. LEMP,
BGE 91 II 86 S. 90
n. 25 ad art. 215 CC). Le contrat de mariage passé en l'espèce confirme la réglementation légale, à laquelle il ne pourrait du reste déroger sur ce point. Quant au bénéfice de l'union conjugale, il est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime (art. 164 al. 2 CC).
2.
La loi définit seulement les apports de la femme dans le régime de l'union des biens (art. 195 CC). Mais la jurisprudence admet que la définition légale vaut aussi pour les apports du mari (RO 50 II 433, 75 II 276). Aux termes de l'art. 195 CC, les apports d'un conjoint sont les biens matrimoniaux qui lui appartenaient "lors de la conclusion du mariage ou qui lui échoient pendant le mariage par succession ou à quelque autre titre gratuit". Comme le précise la doctrine, il faut lire "au début du régime matrimonial" à la place de "lors de la conclusion du mariage" et "pendant le régime" au lieu de "pendant le mariage" (LEMP, n. 15 et 23 ad art. 195 CC; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, no 5 p. 3 et no 26 p. 8; DESCHENAUX, Revision du régime matrimonial, RDS 1957 p. 509 a; FJS, 1237, Union des biens I, ch. III/2 litt. a p. 2 et litt. b p. 3). La précision que nécessite le texte légal n'exerce toutefois aucune influence en l'espèce. Acquis en 1946 par le mari sous le régime de l'union des biens, l'immeuble a été apporté par lui en 1950 dans la communauté, pour autant qu'il constituait déjà un apport dans le régime précédent. Dans la mesure où il était alors un acquêt, il a continué de figurer parmi les biens matrimoniaux à considérer dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale.
Pour qu'un bien échu au mari ou à la femme pendant le régime soit un apport, il faut qu'il ait été acquis à titre gratuit, que ce soit par succession ou d'une autre manière; la succession acquise à titre onéreux - par pacte successoral - ne constituerait pas un apport (KNAPP, op.cit., nos 34 ss. p. 9 ss.; LEMP, no 22 ss. ad art. 195 CC; EGGER, no 3 ad art. 195 CC; GMÜR, no 20 ad art. 195 CC; DESCHENAUx, RDS 1957 p. 509 a, texte et n. 219; FJS 1237, ch. III/2, litt. b et IV/1, p. 3).
3.
Lorsque l'acquisition à titre gratuit se fait par succession, elle a juridiquement pour objet la part successorale indivise de l'héritier (cf. art. 560, 602 et 604 CC) ou la créance du légataire en délivrance du legs (art. 562 CC). L'apport qu'elle représente pour l'époux appelé à succéder se forme déjà à l'ouverture de
BGE 91 II 86 S. 91
la succession, non lors du partage ou de la délivrance du legs (LEMP, n. 8 et 26 ad art. 195 CC). Pratiquement, l'apport consistera dans le droit à une part de liquidation de la communauté héréditaire.
Les biens attribués dans le partage à l'époux héritier prennent la place de la part successorale acquise de plein droit à l'ouverture de la succession. S'ils ont la même valeur que cette part, ils constituent un apport dans leur totalité (abstraction faite des biens réservés visés par l'art. 190 CC, qui ne nous intéressent pas ici). S'ils valent moins que la part héréditaire de l'acquéreur et que celui-ci reçoive une soulte pour compenser la différence, tant les biens que la soulte sont acquis à titre gratuit et constituent un apport. En revanche, si la valeur des biens est supérieure à la part successorale, et que l'intéressé doive payer une soulte à ses cohéritiers pour compenser la différence, l'acquisition n'est gratuite que pour la valeur correspondant à la part héréditaire; elle se fait à titre onéreux pour le surplus. Suivant que les deniers servant à payer la soulte proviennent des apports de l'époux héritier, de ses biens réservés, des acquêts, des apports ou des biens réservés de l'autre époux, les biens acquis à titre onéreux lors du partage de la succession peuvent entrer dans les apports ou les biens réservés de l'époux héritier, pourvu que les conditions de la subrogation réelle soient réunies, ou dans les acquêts, sous réserve de récompenses éventuelles.
La distinction entre la part des biens acquise à titre gratuit et la part acquise à titre onéreux dans le partage de la succession est possible même si l'époux héritier ne reçoit pas des choses divisibles en nature. La jurisprudence admet en effet qu'une chose déterminée, par exemple un immeuble, constitue en partie un apport, dans la mesure où elle est acquise à titre gratuit, en partie un acquêt, dans la mesure où elle est acquise à titre onéreux (cf. RO 50 II 433 ss., concernant un immeuble agricole vendu par un père à son fils marié pour un prix de faveur, inférieur à sa valeur réelle, que le fils a revendu ensuite par parcelles en réalisant un bénéfice; RO 74 II 148, concernant un immeuble que la femme mariée aurait acquis, suivant les faits à élucider, par donation mixte; arrêt Waltisperger du 29 novembre 1951, non publié au RO mais paru dans la ZBGR 1954 p. 319 ss., traitant à la p. 324 d'un immeuble acheté par la femme mariée sous le régime de l'union des biens, qui serait compris nécessairement dans les apports ou les biens réservés
BGE 91 II 86 S. 92
de l'épouse propriétaire, mais dont l'augmentation de valeur entrerait néanmoins, pour une partie, dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale). Rien n'empêche donc qu'un immeuble figurant dans les biens matrimoniaux soit soumis à deux régimes juridiques différents, chacun s'appliquant à une partie seulement de sa valeur.
4.
Le recourant s'efforce vainement de démontrer par des hypothèses théoriques qu'une pareille distinction aboutirait à des conséquences inadmissibles. Cependant, les exemples qu'il cite ne sont pas pertinents. En particulier, lorsqu'une succession à partager également entre cinq ou dix héritiers comprend essentiellement une entreprise ou une exploitation agricole attribuée en bloc à l'un d'eux, les autres recevront une soulte. L'héritier qui reprend le bien principal fait une acquisition à titre onéreux dans la mesure où il doit payer des soultes. S'il est marié, il ne reçoit un apport que pour la fraction de la valeur de l'entreprise ou de l'exploitation agricole correspondant à sa part successorale. Supposé qu'il paie les soultes au moyen de deniers provenant des acquêts ou des biens propres de son épouse, celle-ci participera, dans la liquidation du régime matrimonial, au bénéfice résultant de l'augmentation de valeur conjoncturelle du bien acquis grâce à son concours financier. Le résultat auquel conduit l'application du système légal n'est donc pas contraire à l'équité.
On ne saurait suivre le recourant dans les autres hypothèses qu'il envisage. Elles ne font que démontrer qu'à des situations de fait différentes correspondent des solutions juridiques différentes. Cette conséquence logique n'infirme pas les conclusions tirées plus haut des règles légales.
5.
La succession de dame Schmid-Peter comprenait un immeuble grevé de dettes hypothécaires et un mobilier. Elle présentait un actif net estimé à 64 400 fr., dont 1200 fr. pour le mobilier. Le recourant et sa soeur ont acquis cette succession par parts égales et à titre gratuit. Ils n'avaient en effet pas disposé pour cause de mort en faveur de leur mère ni promis à celle-ci, dans un pacte successoral, des prestations entre vifs. A l'ouverture de la succession, les deux cohéritiers sont devenus propriétaires communs de chacune des choses laissées par la défunte (art. 602 CC). Jusqu'au partage, le droit de chacun d'eux s'étendait à chaque chose entière (art. 652 CC).
Usant de la liberté que l'art. 607 al. 2 CC reconnaît aux hoirs
BGE 91 II 86 S. 93
quant au mode de partage, le recourant et sa soeur ont conclu le contrat ("Auskaufsvertrag") du 21 décembre 1946. D'après ses termes, la convention apparaît comme une cession de droits successifs (art. 635 al. 1 CC); la soeur aurait quitté la communauté héréditaire et reçu en contre-partie de la renonciation à ses droits le mobilier et une somme d'argent ("Auskaufssumme"); le frère serait devenu propriétaire exclusif de l'immeuble par accroissement et resté seul tenu des dettes. Toutefois, le juge n'est pas lié par les termes employés par les parties. Or le contrat du 21 décembre 1946, considéré selon son but et ses effets, équivaut pratiquement à un acte de partage (art. 634 CC): la soeur a reçu un lot composé du mobilier et une soulte, tandis que le frère obtenait un lot formé de la valeur nette de l'immeuble et payait la soulte; il reprenait toutes les dettes de la succession, à la décharge de sa cohéritière. La qualification du contrat peut cependant demeurer indécise. Le résultat économique, qui seul importe pour déterminer les apports du mari et le bénéfice de l'union conjugale, reste en effet le même dans les deux cas.
L'actif net de la succession s'élevant à 64 400 fr. et le mobilier étant estimé à 1200 fr., la valeur nette de l'immeuble au moment du partage était de 63 200 fr. Le recourant a acquis le bien-fonds à titre gratuit dans la mesure où la valeur nette correspondait à sa part successorale, c'est-à-dire pour 32 200 fr.; il l'a acquis à titre onéreux dans la mesure où la valeur nette dépassait sa part successorale, c'est-à-dire à concurrence de la soulte de 31 000 fr. payée à sa cohéritière.
Selon l'arrêt attaqué, la soulte a été payée au moyen des deniers conjugaux, non des biens propres du recourant. Cette constatation de l'autorité cantonale exclut une subrogation réelle en faveur du mari. Il en résulte que, dans la mesure où l'immeuble a été acquis à titre onéreux, il ne constitue pas un apport. La soulte de 31 000 fr. n'est que très légèrement inférieure à la valeur de la part successorale du recourant, 32 000 fr. On peut faire abstraction de cette différence minime et considérer, comme l'expert et, à sa suite, les parties dans leur convention du 8 juillet 1963, que l'immeuble - plus exactement, sa valeur nette - a été acquis pratiquement pour moitié à titre gratuit (constitution d'apport) et pour moitié à titre onéreux. Du reste, le calcul établi par l'expert n'est plus litigieux. La juridiction cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en fixant
BGE 91 II 86 S. 94
à 85 000 fr. la créance de l'épouse dans la liquidation du régime matrimonial.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 30 novembre 1964 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.


header:
Urteilskopf
114 IV 36
13. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1988 in Sachen X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305 StGB
. Begünstigung.
Begünstigung durch Beherbergen einer polizeilich gesuchten Person für die Dauer einer Nacht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 114 IV 36 S. 37
A.-
X. machte zusammen mit seiner Ehefrau anlässlich eines Ferienaufenthalts in Paris im Frühjahr 1985 die Bekanntschaft mit S. und dessen Freundin R. Zu einem späteren Zeitpunkt im Verlaufe des Jahres 1985 übergab er S. auf dessen Bitten darlehensweise Fr. 1'000.-- als Startkapital für ein neues Geschäft, obschon er vermutete, dass er das Geld nicht zurückerhalten werde. Anfang Dezember 1986 meldete sich S. wieder bei X. Er teilte ihm mit, dass seine Freundin für längere Zeit nach Amerika verreist sei und er daher keine Bleibe mehr habe. X. nahm S. in sein Einfamilienhaus in Z. auf, das er zusammen mit seiner Ehefrau und seinen zwei Kindern bewohnte. Am 1. Februar 1987 setzte er S. vor die Tür, nachdem in seinem Haus eine tätliche Auseinandersetzung zwischen S. und dessen Freundin, die inzwischen aus Amerika zurückgekehrt war, stattgefunden hatte.
Am 4. Februar 1987 erstattete X. Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls von Silbermünzen und 2'000 Franken Bargeld etc., wobei er in der Folge S. als möglichen Täter bezeichnete. Im Rahmen der Ermittlungen wurde bei der Durchsicht des schweizerischen Fahndungsregisters festgestellt, dass S. steckbrieflich gesucht wurde und zur Verhaftung ausgeschrieben war. Dies wurde X. noch am 4. Februar 1987 mitgeteilt. X. machte sich daraufhin sofort auf die Suche nach S. und fand diesen in Begleitung seiner Freundin am späten Abend des 4. Februar 1987 in einem Restaurant in Richterswil. S. wusste nicht, wo er die Nacht verbringen sollte, da seine Freundin ihn nicht in ihrer Wohnung übernachten lassen wollte. X. gewährte S. daher auf dessen Bitten hin für die Dauer einer Nacht in seinem Haus Unterkunft, nachdem er ihn erfolglos aufgefordert hatte, sich der Polizei zu stellen. Am nächsten Morgen verliess S. das Haus um 6.45 Uhr, noch bevor ein Mitglied der Familie X. aufgestanden war. S. konnte am 6. Februar 1987 aufgrund eines anonymen Hinweises in einem Restaurant in Wädenswil verhaftet werden.
B.-
Das Bezirksgericht Höfe verurteilte X. am 23. November 1987 wegen Begünstigung zu einer Gefängnisstrafe von 5 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte am 15. März 1988 im Berufungsverfahren den Schuldspruch und reduzierte die Strafe
BGE 114 IV 36 S. 38
auf 3 Tage Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 15. März 1988 sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in
Art. 42-44 und 100bis StGB
vorgesehenen Massnahmen entzieht, wird gemäss
Art. 305 Abs. 1 StGB
wegen Begünstigung mit Gefängnis bestraft.
Gegenstand des angefochtenen Urteils ist einzig die Gewährung von Unterkunft für die Nacht vom 4. auf den 5. Februar 1987.
a) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass das Beherbergen einer polizeilich gesuchten Person den Tatbestand der Begünstigung erfüllen kann. Er macht geltend, dass die ihm zur Last gelegte Gewährung von Unterkunft für die Dauer von 6 bis 7 Nachtstunden jedenfalls unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles nicht als "Entziehen" im Sinne von
Art. 305 StGB
qualifiziert werden könne, da dadurch die polizeiliche Suche nicht "stark erschwert", die Flucht nicht "in entscheidender Weise unterstützt" und die gesuchte Person nicht "tatsächlich mindestens für eine gewisse Zeit" der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen worden sei und somit die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 106 IV 192
mit Hinweisen) genannten Voraussetzungen für die Bejahung des objektiven Tatbestandes der Begünstigung entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht erfüllt seien. Er setzt sich auch mit dem Urteil des Kassationshofes vom 6. November 1987 in Sachen M. (auszugsweise publiziert in BJM 1988 S. 96 f.) auseinander, wonach die Gewährung von Unterkunft für die Dauer einer Nacht den objektiven Tatbestand der Begünstigung erfüllt. Nach Ansicht des Beschwerdeführers darf die Frage, ob das Beherbergen einer flüchtigen Person den objektiven Tatbestand von
Art. 305 StGB
erfülle, nicht schematisch behandelt werden, sondern ist entscheidend, "ob durch die Handlung des Täters die Wahrscheinlichkeit bedeutend verringert worden ist, dass der Gesuchte von der zuständigen Behörde gefunden wird". Diese Frage ist nach Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu
BGE 114 IV 36 S. 39
verneinen. Seines Erachtens ist angesichts der Tatsachen, dass S. sich bereits seit Monaten auf der Flucht befand, zweimal unbehelligt die Landesgrenze überschritt, sich seit längerer Zeit im Raum Ausserschwyz/linkes Zürichseeufer aufhielt, sowie unter Berücksichtigung der Umstände, dass die Polizei nachts lediglich einen Bereitschaftsdienst für Notfälle unterhält und wegen der Kälte naturgemäss nur wenige Personen unterwegs waren, durch die Gewährung von Unterkunft für 6 bis 7 Nachtstunden die Wahrscheinlichkeit, dass S. von der Polizei gefunden werde, nur unwesentlich reduziert worden.
b) Diese Ausführungen des Beschwerdeführers geben keinen Anlass zur Änderung der im Urteil des Kassationshofes vom 6. November 1987 in Sachen M. wiedergegebenen Rechtsprechung. Nach der in BJM 1988 S. 95 ff. nicht veröffentlichten Erwägung 5a dieses Entscheides ist es in vielen Fällen schwierig und oft unmöglich abzuschätzen, was geschehen wäre, wenn die Tathandlung unterblieben wäre. Zur Bejahung des objektiven Tatbestandes der Begünstigung reicht es aus, dass die Tathandlung geeignet ist, den Flüchtigen für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug zu entziehen. Es ist nicht erforderlich, dass diese Folge tatsächlich eintrat, sondern es genügt eine diesbezügliche Gefahr. Andernfalls wäre der Anwendungsbereich von
Art. 305 StGB
insoweit, dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwider, allzu stark eingeschränkt. Das Beherbergen einer flüchtigen Person für die Dauer einer Nacht ist seiner Natur nach geeignet, den behördlichen Zugriff auf die gesuchte Person zu erschweren bzw. zeitlich zu verzögern. Indem der Beschwerdeführer S. für die Dauer von 6 bis 7 Nachtstunden in seinem Einfamilienhaus in Z. Unterkunft gewährte, erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den objektiven Tatbestand von
Art. 305 StGB
. Ob er entsprechend den Erwägungen des Kantonsgerichts, die in der Nichtigkeitsbeschwerde kritisiert werden, durch die inkriminierte Handlung S.' "Entschluss, sich der Polizei nicht zu stellen, wesentlich erleichtert hat, indem er ihm die Gelegenheit bot, sich auf die neue Situation einzustellen und seine Flucht neu zu organisieren", kann dahingestellt bleiben, da es darauf nicht ankommt.
2.
a) Der Beschwerdeführer wusste unbestrittenermassen, dass S. polizeilich gesucht wurde. Ihm war sodann, wie jedermann, bekannt, dass das Beherbergen einer flüchtigen Person in einer Privatwohnung für die Dauer einer Nacht seiner Natur nach geeignet ist, den behördlichen Zugriff auf die gesuchte Person zu erschweren
BGE 114 IV 36 S. 40
bzw. zeitlich zu verzögern. Damit ist der Vorsatz gegeben. Da der tatsächliche Eintritt jenes Erfolges nach dem Gesagten zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes von
Art. 305 StGB
nicht erforderlich ist, müssen sich das Wissen und der Wille des Täters nicht auf einen solchen Erfolg beziehen. Die Anwendung von
Art. 305 StGB
setzt sodann nicht voraus, dass der Täter in der Absicht oder aus dem Beweggrund handelte, den behördlichen Zugriff auf die gesuchte Person zu erschweren bzw. zeitlich zu verzögern. Es ist daher für die Frage der Tatbestandsmässigkeit der inkriminierten Handlung unerheblich, dass der Beschwerdeführer keine solchen Absichten bzw. Motive hatte, sondern S. nur ungern zu sich nahm, nachdem er ihn erfolglos aufgefordert hatte, sich der Polizei zu stellen. Der Beschwerdeführer gewährte S. trotz des Scheiterns seiner diesbezüglichen Bemühungen Unterkunft, und er macht mit Recht selber nicht geltend, dass sich dies zwecks weiterer Einflussnahme oder zwecks Gewährung einer Gelegenheit zur Besinnung aufgedrängt habe.
b) Der Beschwerdeführer behauptet, er habe S. aus Angst vor dessen möglichen gewalttätigen Reaktionen für den Fall, dass er ihn in der nächtlichen Kälte stehen liesse, zu sich genommen. Diese Behauptung steht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
). Sie berührt im übrigen als Tatmotiv die Frage des Vorsatzes nicht. Sie steht sodann im Widerspruch zur Darstellung des Beschwerdeführers, wonach S. als eigentlicher Kleinkrimineller mit Sicherheit Unterschlupf in einer Scheune oder sonst in einem privaten Unterstand gesucht hätte. S. hatte abgesehen davon nach dem von ihm verübten Diebstahl genügend Geld, um sich in einem geeigneten Ort vor der Kälte zu schützen. Dass der Beschwerdeführer in den kritischen Minuten, in denen er sich entscheiden musste, ob er S. für die Nacht Unterkunft gewähren solle, angeblich die Tragweite seiner Handlung nicht bedachte, berührt die Frage des Vorsatzes nicht. Dazu genügt es in einem Fall der vorliegenden Art, dass ihm die Tragweite seines Handelns an sich bewusst war. Der Beschwerdeführer legt schliesslich nicht dar, inwiefern die Vorinstanz seine Lage zu Unrecht nicht als Notstandssituation im Sinne von
Art. 34 StGB
bzw. als schwere Bedrängnis im Sinne von
Art. 64 StGB
qualifiziert habe.
Die Vorinstanz hat die Motive des Beschwerdeführers und den Bagatellcharakter seiner Tat im Rahmen von
Art. 63 StGB
gebührend
BGE 114 IV 36 S. 41
dadurch berücksichtigt, dass sie die Mindeststrafe von 3 Tagen Gefängnis (Art. 305 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 36 StGB
), bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, ausfällte.


header:
Urteilskopf
109 II 333
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1983 i.S. Raymund Caluori AG gegen Stiftung Dr. M. Blumenthal für den Neubau eines naturhistorischen Museums des Kantons Graubünden in Chur (Berufung)

regeste:
Regeste
Anfechtung eines Werkvertrages wegen Irrtums.
Art. 373 Abs. 2 OR
ist eine Sonderregel, welche der allgemeinen Bestimmung des
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
vorgeht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 109 II 333 S. 334
Für den Neubau des naturhistorischen Museums in Chur wurden am 2. Juni 1978 unter anderem die Schlosserarbeiten zur freien Konkurrenz ausgeschrieben. Die Raymund Caluori AG gab am 22. Juni, dem letzten Tag der Eingabefrist, eine Offerte ein, die nachträglich auf den Betrag von Fr. 108'336.-- berichtigt wurde und für rund Fr. 23'000.-- Handläufe aus Holz auf den Metallgeländern umfasste. In der Folge schloss die den Neubau durchführende Stiftung Dr. Blumenthal mit der Firma Caluori auf Grund dieser Offerte den Werkvertrag ab. Die Unternehmerin übertrug die Schreinerarbeiten für die Handläufe der J. Ettinger AG. Nachdem diese im Anschluss an eine Baustellenbesichtigung vom 27. September 1978 sich ausserstande erklärt hatte, den Auftrag auszuführen, übertrug die Firma Caluori die Schreinerarbeiten am 20. Oktober 1978 der Lignoform Formsperrholz AG.
Mit Brief vom 14. Dezember 1978 teilte die Firma Caluori den Architekten der Stiftung mit, der Laufmeter-Preis der Handläufe komme doppelt so hoch zu stehen wie offeriert. In ihrer Schlussabrechnung vom 21. April 1979 setzte sie für die Handläufe Fr. 550.--/m ein statt der offerierten Fr. 135.-- bis Fr. 206.--/m. Damit ergab sich unter Einbezug der Schlosserarbeiten eine Gesamtforderung von Fr. 179'875.70, wovon die Stiftung jedoch nur Fr. 128'973.30 anerkannte und auch bezahlte.
Am 13. Juli 1979 erhob die Raymund Caluori AG gegen die Stiftung Klage auf Zahlung eines nachträglich auf Fr. 26'965.65 nebst 5% Zins seit 19. Mai 1979 reduzierten Betrages. Zugleich verkündete die Klägerin der Firma J. Ettinger AG den Streit. Mit Urteil vom 16. Februar 1982 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage für Fr. 26'900.65 gut. Auf Berufung der Beklagten gelangte jedoch das Kantonsgericht von Graubünden am 23. August 1982 zur Abweisung der Klage. Die Litisdenunziatin J. Ettinger AG hatte sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
BGE 109 II 333 S. 335
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Klägerin hält mit der Berufung am Vorliegen von Grundlagenirrtum im Sinn von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
fest. Sie begründet dies damit, dass im Arbeitsbeschrieb von "gerundeten" statt von "gewundenen" Handläufen die Rede gewesen sei, weshalb sie sich nicht eine Wendeltreppe vorgestellt und demgemäss zu tiefe Preise eingegeben habe. Dabei macht sie - wie das Kantonsgericht zutreffend festhält - eine blosse Teilunverbindlichkeit des Werkvertrags geltend, von der die Schlosserarbeiten nicht berührt werden.
Mit der Berufung wird nicht dargelegt, welches die Rechtsfolgen der behaupteten teilweisen Unverbindlichkeit des Vertrages wären und warum sich daraus die eingeklagte Forderung ergeben sollte. Während die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren von Schadenersatz sprach, nahm das Bezirksgericht an, die Beklagte habe durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie sich verpflichte, für die Mehrkosten aus der nachträglichen Vergebung des Auftrags an die Lignoform Sperrholz AG aufzukommen. Wie abzurechnen wäre, wenn eine Teilunverbindlichkeit infolge Irrtums gegeben wäre, kann jedoch offen bleiben, falls das Werkvertragsrecht seinerseits Vorschriften enthält, welche unter den gegebenen Umständen der allgemeineren Regel von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
vorgehen.
b) Gemäss
Art. 373 Abs. 2 OR
kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des fest vereinbarten Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen, falls ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder nach den von beiden Parteien angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. In den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen nicht nur nachträglich eintretende, sondern auch bereits bestehende ausserordentliche Umstände, wie etwa die ungünstige Beschaffenheit des Baugrundes (
BGE 104 II 316
; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., Nr. 174). Es verhält sich nicht grundsätzlich anders, wenn der Unternehmer bei seiner Preisfestsetzung in anderer Hinsicht von Voraussetzungen ausgegangen ist, die sich nachträglich als falsch erweisen. Angesichts der Sonderbestimmung des Werkvertragsrechts braucht deshalb vorliegend nicht auf
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
zurückgegriffen zu werden. Dem entspricht auch die Ordnung im Fall von unverhältnismässiger Preisüberschreitung bei ungefährer Preisabrede, wo der Besteller
BGE 109 II 333 S. 336
vom Vertrag zurücktreten kann (
Art. 375 OR
); Rechtsprechung und Literatur sehen darin ebenfalls eine spezielle Ausgestaltung der Irrtumsanfechtung im Werkvertragsrecht (
BGE 98 II 303
E. c; VON TUHR/PETER, S. 315).
3.
Ist der Beurteilung in diesem Sinn
Art. 373 Abs. 2 OR
zugrundezulegen, so wird entscheidend, ob für die Klägerin voraussehbar war, dass nicht eine gewöhnliche, sondern eine Wendeltreppe auszuführen war. Diese Frage ist vom Standpunkt eines sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach einem eher strengen Massstabe zu beantworten (
BGE 104 II 317
). Dabei ist auf die tatsächlichen Feststellungen abzustellen, welche die Vorinstanz im Blick auf den Grundlagenirrtum getroffen hat.
a) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf bestimmte Zeugenaussagen an, dass sich der Begriff "halbkreisförmig gerundet" im Offertformular ausschliesslich auf das Querprofil der Handläufe beziehe, doch hält es fest, dass die Bezeichnungen "Betonwand halbkreisförmig" bzw. "halbkreisförmig" auf eine Wendeltreppe schliessen liessen. Das sei auch im Plan NM 87 zum Ausdruck gekommen, auf den die Offertunterlagen verwiesen hatten. Die Photos über den Baufortschritt zeigten sodann, dass schon ein Halbjahr vor der Ausschreibung der Schlosserarbeiten die Wendeltreppenkonstruktion am Bau deutlich sichtbar gewesen sei. Nachdem die Schlosserarbeiten Metallgeländer für die Wendeltreppe mitumfassten, hätte der Klägerin bewusst sein müssen, dass nur gewundene Handläufe dazu passten. Aufgrund der Submissionsbedingungen hätte die Klägerin sich über die Situation auf dem Baugelände orientieren und zudem die zur Verfügung stehenden Pläne konsultieren müssen; dann hätte sie den Arbeitsbeschrieb nicht falsch verstehen können, sondern erkennen müssen, dass eine Wendeltreppe vorgesehen war.
b) Die Klägerin anerkennt, dass sie sich ein Fehlverhalten ihrer Unterakkordantin J. Ettinger AG anrechnen lassen muss. Dieser Einsicht widersprechen freilich verschiedene Ausführungen der Berufung. Zu beurteilen ist nicht die Beziehung der Klägerin zur Firma Ettinger und damit auch nicht, ob diese von jener ausreichend informiert worden ist. Indem die Klägerin selbst den Auftrag einschliesslich Schreinerarbeiten übernahm, um diese weiterzuvergeben, hatte sie dafür einzustehen, dass den Obliegenheiten der Ausschreibung nachgelebt wurde, sei es durch sie selbst oder die Unterakkordantin. Es hilft ihr daher weder, dass ein Einschluss von Schreinerarbeiten in die Schlosserofferte ungewöhnlich, noch
BGE 109 II 333 S. 337
dass die spezifischen Probleme der Holzarbeiten für sie nicht erkennbar gewesen seien. Ebensowenig kann sie sich darauf hinausreden, dass der Arbeitsbeschrieb für ihre Schlosserarbeiten ausreichend gewesen sei und es Sache der Unterakkordantin gewesen wäre, weitere Erklärungen einzuziehen, die Pläne einzusehen oder eine Begehung durchzuführen.
c) Das Kantonsgericht stellt unwidersprochen und zutreffend fest, dass nach den Vertragsbestandteil gewordenen Artikeln 7 und 16 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) der Unternehmer sich nach den Plänen und der örtlichen Situation Klarheit über den Inhalt des Auftrags zu verschaffen hatte. Die Klägerin meint zu Unrecht, aufgrund der Rangfolge in Art. 7 Abs. 3 SIA-Norm 118 erübrige es sich, neben dem Offertformular auf weitere Unterlagen zurückzugreifen; diese Stufenfolge gilt nur für den Fall von Widersprüchen und macht keinesfalls eine gehörige Information entbehrlich. Die Klägerin bestreitet allerdings, dass aus den im Arbeitsbeschrieb zitierten Plänen die Ausführung als Wendeltreppe ersichtlich gewesen sei. Dagegen räumt sie ein, dass der Zustand des Rohbaus zur Zeit der massgebenden Ausschreibung längst die Konstruktion einer Wendeltreppe erkennen liess. Selbst wenn die übrigen Unterlagen unklar gewesen sein sollten, hätte daher die Besichtigung des Bauwerks jedes Missverständnis ausgeschlossen; eines Begehrens der Bauleitung bedurfte es dafür nicht.
Bei gehöriger Sorgfalt hätte somit die Klägerin ohne weiteres erkennen können, dass die von ihr offerierten Geländer mit Handläufen zum Teil eine Wendeltreppe betrafen.
Art. 373 Abs. 2 OR
erlaubt ihr daher die verlangte nachträgliche Preiserhöhung nicht.


header:
Urteilskopf
91 IV 228
61. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Dezember 1965 i.S. Cramer gegen Cramer und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 220 StGB
. Vorenthalten eines Unmündigen.
1. Täter kann auch der Ehegatte sein, dem das Kind während des Scheidungsverfahrens nicht zugeteilt ist (Erw. 1).
2. Dieser Ehegatte ist dem schweizerischen Recht auch dann unterworfen, wenn er das Kind im Ausland zurückhält, der andere Ehegatte aber, dem es zugeteilt ist, in der Schweiz wohnt.
3. Unter Erfolg im Sinne von
Art. 7 StGB
ist der Schaden zu verstehen, um dessentwillen die Handlung unter Strafe gestellt ist. Ein solcher Schaden tritt nicht nur bei den Erfolgsdelikten im technischen Sinne, sondern auch bei den schlichten Tätigkeitsdelikten ein (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 91 IV 228 S. 228
A.-
Cramer lebt mit seiner Frau, die ihm 1957 einen Knaben geboren hat, in Scheidung. Im November 1962, als sie sich in Muri bei Bern aufhielt, verbrachte er das Kind nach Vaduz, wo er seit Ende Juli 1963 wohnt.
Durch Beschluss vom 26. November 1964 traf das Bezirksgericht Zürich, bei dem die Scheidungsklage angebracht wurde, verschiedene vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
. Es stellte fest, dass die Ehefrau zum Getrenntleben berechtigt
BGE 91 IV 228 S. 229
sei, sprach den Knaben für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Mutter zu und wies Cramer an, ihn unverzüglich der in Zürich wohnhaften Ehefrau zu übergeben. Es ordnete ferner das Besuchsrecht und setzte die vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeiträge fest.
Ein Rekurs Cramers gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1965 abgewiesen.
Da Cramer sich weigerte, das Kind in die Obhut der Mutter zurückzubringen, erstattete die Ehefrau gegen ihn Strafanzeige wegen Vorenthaltens eines Unmündigen im Sinne von
Art. 220 StGB
.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach Cramer frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich dagegen am 7. September 1965 im Sinne der Anzeige schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sieben Tagen.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Er macht insbesondere geltend, der Eheschutzrichter dürfe die elterliche Gewalt weder ganz noch teilweise entziehen; als Inhaber dieser Gewalt könne er die Straftat des
Art. 220 StGB
aber nicht begehen. Freizusprechen sei er auch, weil ein besonderer Erfolg in der Schweiz nicht eingetreten,
Art. 7 StGB
folglich nicht anwendbar und die Tat zudem nach liechtensteinischem Recht nicht strafbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 220 StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder vorenthält.
Wie der Kassationshofin
BGE 91 IV 137
ausgeführt hat, kann sich nach dieser Bestimmung auch der Ehegatte vergehen, dem die Kinder bei der richterlich bewilligten Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes durch Zuteilung an den andern Ehegatten weggenommen wurden. Die Befugnis, über eine unmündige Person, insbesondere über ihren Aufenthaltsort, ihre Erziehung und Lebensgestaltung frei zu verfügen, steht auf Grund der richterlichen Anordnung allein dem Ehegatten zu, dem das Kind zugeteilt worden ist. Sie wird daher durch
Art. 220 StGB
gegenüber dem andern Ehegatten in gleicher Weise geschützt wie
BGE 91 IV 228 S. 230
gegenüber Dritten. Dass dieser andere Elternteil nach herrschender Lehre trotz Einschränkung in seiner Verfügungsberechtigung über die Kinder noch als Mitinhaber der elterlichen Gewalt angesehen wird, ändert in diesem Zusammenhang nichts; entscheidend bleibt, dass ihm im Rahmen der richterlichen Regelung das Recht entzogen ist, über den Aufenthalt, die Pflege und Erziehung der Kinder zu bestimmen.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nach Einreichung einer Klage auf Scheidung oder Trennung ist jeder Ehegatte für die Dauer des Rechtsstreites zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt (
Art. 170 Abs. 2 ZGB
). Das Bezirksgericht Zürich hatte deshalb, als die Klage bei ihm angebracht war, über die Versorgung des Kindes zu bestimmen. Es tat dies, indem es durch Beschluss vom 26. November 1964 den Knaben für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Mutter zusprach und das Besuchsrecht des Ehemannes auf einen halben Tag im Monat festsetzte. Dadurch wurde aber die unmittelbare Verantwortung für das Kind, insbesondere das Recht und die Pflicht, es zu betreuen, zu erziehen und seinen Aufenthaltsort zu bestimmen, auf die Mutter allein übertragen, das Entscheidungsrecht des Beschwerdeführers folglich entsprechend eingeschränkt. Inwiefern diese Auffassung den zivilrechtlichen Bestimmungen widersprechen sollte, ist nicht zu ersehen. Der Eheschutzrichter kann nicht einem Elternteil die Kinder durch Zuweisung an den andern wegnehmen und ihn zugleich sämtliche Rechte aus der elterlichen Gewalt weiterhin ausüben lassen. Seine Anordnung wäre diesfalls sinn- und zwecklos. Nach der herrschenden Lehre ist ein Elternteil, dem die Kinder während des Scheidungsverfahrens nicht zugeteilt sind, in der Ausübung dieser Rechte denn auch wesentlich beschränkt (Komm. EGGER, N. 13 zu
Art. 145 ZGB
; LEMP, N. 15 zu
Art. 170 ZGB
; HEGNAUER, N. 30 f. zu Art. 274 und N. 165 zu
Art. 283 ZGB
). Dazu bedarf es keines förmlichen Entzuges der elterlichen Gewalt, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Seiner Rechte und Pflichten enthoben war er nur insoweit, als diese mit der Kindeszuweisung notwendigerweise auf die Ehefrau übergingen. Im übrigen blieb seine elterliche Gewalt unberührt; er hatte nach wie vor die Pflichten zu erfüllen, von denen er nach dem Sinn und Wortlaut der richterlichen Anordnung nicht befreit war.
Das schliesst eine Bestrafung des Beschwerdeführers nach
Art. 220 StGB
jedoch nicht aus. Diese Bestimmung setzt keinen
BGE 91 IV 228 S. 231
Entzug der elterlichen Gewalt voraus; nach ihrem Sinn und Zweck muss es vielmehr genügen, dass der Täter die Ausübung von Rechten und Pflichten, die auf Grund der richterlichen Anordnung einem Elternteil allein zustehen, vereitelt. Das kann nicht nur ein Dritter, sondern auch der andere Elternteil tun, dem der Eheschutzrichter die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens abgesprochen hat. Vorenthalten im Sinne von
Art. 220 StGB
heisst nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes denn auch nichts anderes als Nichtherausgeben, obschon rechtlich herausgegeben werden müsste (Prot. 2 Exp. Kom. Bd. 3 S. 303, Votum Zürcher).
Dass nach der Rechtsprechung (
BGE 86 II 307
) jeder Ehegatte berechtigt ist, auch ohne Anrufung des Eheschutzrichters den gemeinsamen Haushalt aufzugeben, wenn die Voraussetzungen des
Art. 170 ZGB
erfüllt sind, hilft dem Beschwerdeführer nicht. Er ist nicht bestraft worden, weil er seiner Ehefrau das Kind im November 1962 gewaltsam weggenommen hat, sondern weil er den Knaben ungeachtet des Beschlusses des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. November 1964 nicht in ihre Obhut zurückbringen wollte. Im November 1962 war nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers noch keine Massnahme im Sinne von
Art. 145 oder 169 ff. ZGB
angeordnet. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, wie es sich mit der Strafbarkeit von Eheleuten verhielte, die einander die Kinder entziehen oder vorenthalten, bevor sie den Eheschutzrichter anrufen.
2.
Bei der Straftat des
Art. 220 StGB
handelt es sich nach der Auffassung des Beschwerdeführers um ein schlichtes Tätigkeits- bzw. Unterlassungsdelikt, das sich im Verhalten des Täters erschöpfe und keine davon abhebbare Wirkung habe; von einer solchen Wirkung könnte nur die Rede sein, wenn der Tatbestand ergänzt würde, z.B. durch die Wendung "und dadurch ordnungsgemässe Pflege und Auferziehung erschwert oder verunmöglicht".
Der Beschwerdeführer übersieht, dass er die Ausübung von Rechten und Pflichten, die nach der rechtskräftigen Anordnung des Eheschutzrichters, also ordnungsgemäss, seiner Ehefrau allein zustanden, tatsächlich verunmöglicht hat. Es lässt sich deshalb nicht sagen, ein Erfolg sei in der Schweiz, am Wohnort der Ehefrau, nicht eingetreten und
Art. 7 StGB
könne folglich keine Anwendung finden. Dass das Gesetz den verpönten Erfolg nicht ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal anführt, ändert
BGE 91 IV 228 S. 232
nichts. Bei schlichten Tätigkeitsdelikten hatte der Gesetzgeber keinen Anlass, ihn als gesondertes Merkmal in den Tatbestand aufzunehmen, weil der Erfolg bei diesen Straftaten, im Unterschied zu den eigentlichen Erfolgsdelikten, immer und notwendig eintritt; ein vollendeter Versuch ist ausgeschlossen. Das gilt auch für das Vorenthalten im Sinne von
Art. 220 StGB
. Indem der Beschwerdeführer das Kind im Ausland zurückhielt, hinderte er zwangsläufig die in Zürich wohnhafte Ehefrau, ihre Rechte dem Kinde gegenüber wahrzunehmen. Er hat somit die Tat nicht nur im Ausland, sondern auch in der Schweiz verübt, sich folglich hier und nach schweizerischem Recht zu verantworten (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 7 StGB
). Im gleichen Sinne hat der Kassationshof bereits im Falle eines Unterlassungsdeliktes gemäss
Art. 217 StGB
entschieden (
BGE 87 IV 153
ff.).
Dieses Urteil ist freilich von SCHULTZ in ZBJV 99 43 f. kritisiert worden, weil darin der Begriff "Erfolg" derart weit ausgelegt werde, dass sämtliche Beeinträchtigungen von Rechtsgütern der in der Schweiz sich aufhaltenden Personen unter die schweizerische Strafrechtshoheit fielen. Art. 4 würde völlig überflüssig und
Art. 5 StGB
beinahe bedeutungslos. Eine solche Begründung der schweizerischen Strafrechtshoheit könne sich zudem völkerrechtlich zum Nachteil der Schweiz auswirken. Statt den Erfolgsbegriff auszudehnen, wäre nach SCHULTZ - was s.E. zum gleichen praktischen Ergebnis führen würde - beim Unterlassungsdelikt der Begriff des "Ausführens" so auszulegen, dass die Tat auch dort als ausgeführt gilt, wo der Täter hätte handeln sollen.
Unter Erfolg im Sinne von
Art. 7 StGB
ist der Schaden zu verstehen, um dessentwillen die Handlung unter Strafe gestellt ist. Ein solcher Schaden tritt nicht nur bei den Erfolgsdelikten im technischen Sinne ein, sondern auch bei den schlichten Tätigkeitsdelikten; ein Unterschied besteht nur insofern, als er sich bei den ersteren von der Handlung abhebt, bei den letzteren aber als notwendige Wirkung in der Handlung eingeschlossen ist. So liegt der Schaden bei der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nach
Art. 217 StGB
darin, dass der Berechtigte nicht die ihm geschuldete Leistung erhält. Beim Vorenthalten eines Unmündigen nach
Art. 220 StGB
besteht er darin, dass der Inhaber der elterlichen Gewalt nicht die ihm über den Unmündigen zustehenden Befugnisse ausüben kann. Tritt der für die Strafbarkeit der Handlung massgebende Schaden in der
BGE 91 IV 228 S. 233
Schweiz ein, weil der Geschädigte oder Verletzte hier seinen Wohnsitz hat, so ist daher die Anwendung des schweizerischen Rechts bei schlichten Tätigkeitsdelikten nicht minder gerechtfertigt als bei Erfolgsdelikten im engern Sinne (vgl. HAFTER, Allg. Teil S. 87 Ziff. 3, Bes. Teil S. 437 Ziff. 5).
Wie diese Betrachtungsweise der Schweiz völkerrechtlich schaden könnte, ist nicht zu ersehen. Ein fremder Staat wird in ähnlichen Fällen so oder anders nach eigenem Gutfinden entscheiden. Auch ist es nicht so, dass bei der in
BGE 87 IV 153
f. vertretenen Auffassung
Art. 4 und 5 StGB
überflüssig würden. Nach Art. 4 ist das schweizerische Recht auf Staatsschutzdelikte unter allen Umständen anwendbar. Solche Straftaten sind in der Schweiz unbekümmert darum, ob sie hier einen Erfolg zeitigen, strafbar; erforderlich ist nur, dass sie gegen die Schweiz, ihre Behörden, Organisationen, ihre Angehörigen oder Einwohner gerichtet sind (vgl.
BGE 82 IV 164
und dort angeführte Urteile). Es ist denn auch offensichtlich, dass der Gesetzgeber sich beim Erlass des Art. 4 keine Gedanken darüber machte, inwieweit Verbrechen und Vergehen, die im Ausland gegen die Schweiz begangen werden, bereits nach
Art. 7 StGB
erfasst werden könnten. Art. 5 sodann ist anwendbar, gleichviel, ob der Erfolg im Ausland oder in der Schweiz eintrete.
Im übrigen ergibt sich aus der Auffassung des Kassationshofes auch nicht etwa ein anderer Erfolgsbegriff als in
Art. 22 StGB
. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist nur deswegen auf die sog. Erfolgsdelikte beschränkt, weil nur bei ihnen der Erfolg nicht ohne weiteres schon mit der Vollendung der strafbaren Tätigkeit gegeben ist.


header:
Urteilskopf
87 II 213
31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1961 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Örtliche Zuständigkeit zur Entmündigung gemäss
Art. 371 ZGB
; Art. 376: Ein im Kanton seines letzten Wohnsitzes verurteilter und dort seine Zuchthausstrafe verbüssender Bürger eines andern Kantons ist - trotz mehreren Monaten unsteten Aufenthalts vor seiner Verhaftung - am (fiktiven) Wohnsitz gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, nicht im Heimatkanton zu entmündigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 87 II 213 S. 214
A.-
Willy K., geb. 1911, von Wohlen (AG), hatte von 1937 bis zu seiner Verhaftung im Jahre 1952 in Zürich Wohnsitz. Nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt im Oktober 1957 lebte er bis anfangs Dezember 1957 bei seiner früheren, von ihm geschiedenen Ehefrau in Zürich. In der Folge hielt er sich an verschiedenen Orten auf; vom Februar bis September 1958 stieg er häufig im Motel City Terminal in Spreitenbach (AG) ab und bewohnte zeitweise auch ein Mietzimmer in Bern. Am 10. Oktober 1958 wurde er wieder verhaftet und am 18. Dezember 1959 vom Schwurgericht des Kantons Zürich wegen Betrugs etc. zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Er verbüsst die Strafe in Regensdorf.
B.-
Nachdem weder die Heimatgemeinde Wohlen (AG) noch die Gemeinde Spreitenbach sich zur Bevormundung des K. gemäss
Art. 371 ZGB
zuständig erachtet hatten, wandte sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 6. März 1961 deswegen an die Justizdirektion des Kantons Aargau. Diese wies mit Schreiben vom 21. März 1961 die Gemeinde Wohlen an, K. gemäss
Art. 371 ZGB
unter Vormundschaft zu stellen, da dieser in letzter Zeit unstet gewesen sei, seit Ende 1957 keine wohnörtliche Beziehung zu Zürich gehabt und seither keinen neuen Wohnsitz begründet habe. Es bleibe deshalb nur noch die rechtliche Bindung an die Heimatgemeinde; sachlich wäre es unbefriedigend, nach
Art. 24 Abs. 1 ZGB
die Behörde von Zürich als zuständig zu erklären.
C.-
Gemäss dieser Weisung sprach der Gemeinderat
BGE 87 II 213 S. 215
von Wohlen die Entmündigung des K. aus und bestellte ihm den Amtsvormund des Bezirks Bremgarten als Vormund.
D.-
Die Beschwerden des Interdizenden gegen die Bevormundung wegen örtlicher Unzuständigkeit der Heimatgemeinde Wohlen haben der Bezirksamtmann von Bremgarten und mit Entscheid vom 30. Juni 1961 der Regierungsrat des Kantons Aargau abgewiesen. Der Regierungsrat führt aus, angesichts der unsteten Lebensführung des Beschwerdeführers seit seinem Wegzug von Zürich im Dezember 1957 und des offenbaren Fehlens einer Wohnsitzbegründung in Bern vor seiner letzten Verhaftung sei das Einspringen der Vormundschaftsbehörde des Heimatortes im Lichte der Richtlinien der Vormundschaftsdirektorenkonferenz von 1950 zweifellos angemessen gewesen. Im übrigen sei nicht einzusehen, welchen Vorteil K. davon hätte, wenn die Vormundschaft an einem andern Orte geführt würde. Die Voraussetzungen zur Bevormundung gemäss
Art. 371 ZGB
seien unzweifelhaft gegeben.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt K. Aufhebung der Bevormundung wegen örtlicher Unzuständigkeit der Heimatgemeinde, Verantwortlicherklärung der Staatsanwaltschaft Zürich, Gutheissung seiner Schadenersatzforderung und Bestellung eines vorläufigen Beistandes in der Person von Dr. B. in Zürich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Berufungskläger Anträge stellt, die über die Aufhebung der angefochtenen Bevormundung hinausgehen, kann darauf in diesem Berufungsverfahren schon deshalb nicht eingetreten werden, weil diese Begehren nicht Gegenstand der Entscheide der Vorinstanzen bildeten.
2.
Der Interdizend anerkennt ausdrücklich, dass er gemäss
Art. 371 ZGB
bevormundet werden muss, und verlangt dies auch; er bestreitet lediglich der Heimatgemeinde
BGE 87 II 213 S. 216
Wohlen AG die örtliche Zuständigkeit dafür. Nur diese Frage steht zur Prüfung.
Gemäss
Art. 376 Abs. 1 ZGB
erfolgt die Bevormundung am Wohnsitz des Interdizenden. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können die Kantone für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig erklären, insofern auch die Armenunterstützung ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt. Die Vorinstanzen berufen sich indessen nicht auf letztere Bestimmung, und mit Recht, da - wie immer die Armenunterstützung im Aargau örtlich geregelt sei - Art. 376 Abs. 2 in casu nicht anwendbar wäre, weil K. nicht im Kanton Aargau wohnt. Die Zuständigkeit der Entmündigungsbehörden richtet sich daher grundsätzlich nach Art. 376 Abs. 1, d.h. zuständig sind die Behörden am Wohnsitz des Interdizenden. Der Wohnsitz einer Person richtet sich nach
Art. 23 ff. ZGB
. Nach Art. 24 Abs. 1 bleibt der einmal begründete Wohnsitz bestehen bis zum Erwerb eines neuen. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar (oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer gegründet worden), so gilt nach Art. 24 Abs. 2 der Aufenthaltsort als Wohnsitz. Vom Prinzip des fiktiven Wohnsitzes nach Art. 24 Abs. 1 hat jedoch die Praxis - mit Billigung der Doktrin - Ausnahmen zugelassen (vgl. EGGER Komm. zu Art. 376, N. 8 und 9). So greift anstelle des fiktiven der Heimatort als Wohnsitz Platz für Personen, die von der Heimatbehörde dauernd in Obhut genommen werden, weil sie aus dem bisherigen Wohnsitzkanton ausgewiesen wurden (
BGE 65 II 97
ff.) oder sonst armenrechtlich betreut werden müssen (
BGE 69 II 1
ff.). Die Konferenz der Vormundschaftsdirektoren von 1950 hat den Behörden der Kantone empfohlen, für die Bevormundung die heimatlichen Behörden in weitern Fällen als zuständig zu betrachten, insbesondere gegenüber Personen, die sich ausserhalb des Heimatkantons aufhalten, ohne längere Zeit am gleichen Orte zu verweilen (Vaganten), solange
BGE 87 II 213 S. 217
die Wohnsitzbehörde nicht eine entsprechende vormundschaftliche Massnahme getroffen hat oder zu treffen bereit ist (vgl. Zeitschrift für Vormundschaftswesen, Band 5, S. 73 ff., bes. S. 75 ff.). Auf diese Empfehlungen beruft sich in casu die Vorinstanz.
Es kann nicht verkannt werden, dass damit praeter legem eine Zuständigkeit der Heimatbehörden eingeführt wird, während das Bundesgericht in den erwähnten Entscheiden auf Grund von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
und in Auslegung dieses Grundsatzes den Heimatort als Wohnsitz gelten lässt, weil der Bürger durch den Willen der fürsorgenden Heimatbehörde und ohne dass dabei auf seinen eigenen Willen - seine "Absicht" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 - etwas ankäme, effektiv im Heimatkanton den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen angewiesen erhalten hat.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die in den Empfehlungen postulierte Praxis grundsätzlich mit dem Gesetze vereinbar ist. Jedenfalls liegen im hier streitigen Falle keine Gründe vor, eine solche Praxis von Bundesrechtswegen zu sanktionieren. Der Berufungskläger hatte bis anfangs Dezember 1957 in Zürich Wohnsitz, was ohne Schwierigkeiten festgestellt werden konnte. Gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
blieb dieser Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen bestehen. Nach den - verbindlichen - Feststellungen der Vorinstanz hat K. seither keinen neuen Wohnsitz erworben. Es besteht umso weniger Anlass, die Heimatbehörden entgegen Art. 24 Abs. 1 als zuständig zu betrachten, als der Interdizend sich nur rund 10 Monate (Dezember 1957 bis Oktober 1958) anderswo als an seinem zivilrechtlichen Wohnsitz Zürich aufgehalten hat. Dazu kommt, dass das Schwergewicht seiner deliktischen Tätigkeit, die zu seiner neuen Verurteilung führte, offenbar im Kanton Zürich lag und dass er die Strafe in einer Anstalt dieses Kantons verbüsst, somit auch sein gegenwärtiger effektiver Existenzmittelpunkt nicht im Heimatkanton liegt. Unter diesen Umständen sind zu seiner Entmündigung gemäss
BGE 87 II 213 S. 218
Art. 371 ZGB
nicht die aargauischen, sondern die zürcherischen Behörden zuständig. Ganz ausser Betracht fallen - entgegen der Auffassung des Berufungsklägers selbst - die Behörden des Kantons Bern; denn wenn man schon, seiner Auffassung in diesem Punkte folgend, einen früher begründeten Wohnsitz als nicht nachweisbar und daher gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
den Aufenthaltsort als massgebend betrachten wollte, so käme man wiederum zur Zuständigkeit der Behörden des Kantons Zürich; denn bei Eintritt des Bevormundungsgrundes des
Art. 371 ZGB
, der Verurteilung zur Zuchthausstrafe, hielt er sich - wenn auch nicht freiwillig - in diesem Kanton auf (vgl.
BGE 80 II 107
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann; der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 30. Juni 1961 und die durch die Behörden des Kantons Argau verfügte Bevormundung des Berufungsklägers werden aufgehoben.


header:
Urteilskopf
120 Ib 411
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1994 i.S. K. G. gegen Kanton Aargau (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit.
Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht (E. 4a). Die Haftung des Arztes für einen Selbstmordversuch des Patienten setzt eine konkret erkennbare Suizidgefährdung voraus (E. 4b/c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 120 Ib 411 S. 411
A.-
K. G. besuchte am Freitag den 21. August 1986 nach ihrer Arbeit ihren Ehemann A. G., welcher seit zwei Monaten Patient auf der offenen Station P 8-2 der Psychiatrischen Klinik Königsfelden war. A. G. stellte fest, dass es seiner Frau psychisch nicht gut ging. Er fragte deshalb den Abteilungsarzt Dr. B., ob er die Nacht mit ihr zuhause verbringen dürfe. Im Gespräch mit Frau G. fielen dem Arzt ihr "paranoider Blick" und ihre "Verfolgungsideen" auf; er entsprach deshalb dem Wunsch ihres Ehemannes. Da sich der Gesundheitszustand von Frau G. in der Nacht verschlechtert hatte, entschloss sich Herr G. am Morgen, seine Frau in die Klinik mitzunehmen und eine stationäre Aufnahme zu veranlassen. Das Ehepaar wurde von einer Krankenschwester ins Besuchszimmer gebeten und aufgefordert, auf den zuständigen Tagesarzt zu warten. Um ca. 07.45 Uhr erschien Dr. A. und führte das Ehepaar in sein Büro. Da Frau G. einen offensichtlich verstörten
BGE 120 Ib 411 S. 412
Eindruck machte und in Anwesenheit des Ehemannes kaum sprechen wollte, schickte Dr. A. den Ehemann ins Besuchszimmer.
Im Gespräch mit Frau G. stellte Dr. A. fest, dass sie zeitlich und autopsychisch nicht voll orientiert war und unter Beeinträchtigungs- und Verfolgungswahn litt. In der Folge liess Dr. A. Frau G. allein in seinem Büro, um mit Dr. B. und dem Oberarzt zu telefonieren. Während dieser Gespräche begab sich Frau G. in den Korridor und stürzte sich aus dem offen stehenden Fenster auf das ca. 4 m tiefer liegende Vordach des Pavillons. Sie erlitt dabei u.a. schwere Hirnverletzungen und ist seither vollkommen arbeitsunfähig.
B.-
Am 11. März 1991 klagte K. G. gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 OG
beim Bundesgericht gegen den Kanton Aargau. Sie beantragte, der Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 220'000.-- nebst Zins zu 5% seit 23. August 1986 zu verpflichten. Sie wirft Dr. A. eine Sorgfaltspflichtverletzung vor, weil er sie trotz ihrer desolaten psychischen Verfassung allein im Büro zurückgelassen habe. Gemäss § 75 der aargauischen Kantonsverfassung hafte der Kanton für den Schaden, den Behörden oder Beamte in Ausübung der amtlichen Tätigkeit widerrechtlich verursachten. Der Kanton Aargau bestreitet in seiner Klageantwort jegliche Verantwortlichkeit, da die Suizidgefahr von K. G. nicht erkennbar gewesen sei.
C.-
Der vom Instruktionsrichter zum Experten ernannte Prof. F. beantwortete im Gutachten vom 30. Juni 1992 die ihm unterbreiteten Fragen. Prof. F. empfahl überdies, die beiden Ärzte Dr. A. und Dr. B. sowie Herrn G. mündlich anzuhören. Gestützt darauf erstattete der Gutachter am 10. Februar 1993 einen zusätzlichen Bericht.
D.-
An der Hauptverhandlung vom 25. Oktober 1994 erhöhte die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch auf Fr. 226'190.-- nebst Zins. Der Beklagte beantragte, im Haftungsfalle sei dieser Betrag gestützt auf
Art. 43 und 44 OR
auf einen Drittel herabzusetzen. Im übrigen sind die Parteien bei ihren Rechtsauffassungen geblieben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klägerin erblickt in ihrer ungenügenden Überwachung eine pflichtwidrige Unterlassung des Tagesarztes Dr. A. und somit eine Haftung des Beklagten. Sie wirft dem Beklagten eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vor.
a) Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, was
BGE 120 Ib 411 S. 413
aber nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen oder gar garantieren müsse; denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung, gleichviel ob er als Beamter oder als Beauftragter des Patienten handelt. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich zudem nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Allgemein lässt sich immerhin sagen, dass seine Haftung sich nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (
BGE 115 Ib 175
E. 2b S. 180,
BGE 113 II 429
E. 3a S. 32/33 mit Hinweisen).
Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind, im allgemeinen nicht einzustehen und übt eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist. Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht. Dies entspricht denn seit langem bereits der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Arzt für eine unrichtige Beurteilung nur einzustehen hat, wenn diese unvertretbar ist oder auf objektiv ungenügender Untersuchung beruht, ihm aber objektive Fehlgriffe nicht als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen
BGE 120 Ib 411 S. 414
sind, welche bei einem so vielgestaltigen und verschiedenartigen Auffassungen Raum bietenden Beruf in gewissem Umfang als unvermeidbar erscheinen (
BGE 66 II 34
, 64 II 200 E. 4a S. 205).
Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solches Gebot ist weder im aargauischen Spitalgesetz noch in den dazugehörigen Dekreten speziell festgehalten. Das ist jedoch nicht von Belang; denn wird ein Patient bei einer Heilbehandlung in seiner körperlichen Integrität getroffen, so ergibt sich die Widerrechtlichkeit schon aus dem Verbot, das den
Art. 122 ff. StGB
zugrunde liegt (
BGE 115 Ib 175
E. 2b S. 181,
BGE 112 II 118
E. 5e mit Hinweisen). Die objektiv gebotene Sorgfalt wird nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei der vertraglichen Haftung von der Vertragsverletzung, bei der ausservertraglichen, zu der auch die Staatshaftung zu zählen ist, dagegen von der Widerrechtlichkeit erfasst; sie gehört daher im einen wie im andern Fall zum Beweisthema des Geschädigten, welcher die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (
BGE 115 Ib 175
E. 2b S. 181).
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 112 Ib 322
ff. eine Verantwortlichkeit des Kantons Basel-Landschaft bejaht, weil ein Patient, der in einer geschlossenen Abteilung untergebracht war und dessen akute Suizidgefahr bekannt war, wegen ungenügender Sicherheit der Liftanlage entweichen konnte. Diese strenge Haftung der Anstaltsträger für Patienten, die wegen ihrer Selbstgefährdung zu behandeln sind und welche die Klinik vor einer Selbstschädigung zu bewahren hat, gilt auch nach deutscher Lehre (LAUFS, in LAUFS/UHLENBRUCK, Handbuch des Arztrechts, S. 645 Rz. 11). Die deutschen Richter messen jedoch laut den publizierten Urteilen dem Vorhandensein akuter Selbstgefährdungsanzeichen und der Voraussehbarkeit einer Suizidhandlung bei der Beurteilung einer Arzthaftung entscheidendes Gewicht bei (vgl. KUNTZ, Arzthaftungsrecht, Sammlung von Entscheiden, 1c/A/II S. 19, S. 25, S. 69; OLG Düsseldorf, VERSR 1984, S. 193 ff.). Dabei muss vor allem die konkrete Suizidgefahr im Auge behalten werden. Einen Behandlungsfehler begeht dabei insbesondere, wer eine konkret erkennbare Suizidgefährdung oder die Gefahr des Entweichens nicht erkennt, sie fehlerhaft einschätzt oder sie schlicht nicht beachtet. Je grösser die konkrete, aktuelle Suizidgefahr ist, desto intensiver müssen die erforderlichen Vorsichtsmassnahmen sein (GROPP, Zur rechtlichen Verantwortlichkeit des Klinikpersonals bei Suizidhandlungen
BGE 120 Ib 411 S. 415
hospitalisierter Psychiatriepatienten, Medizinrecht 1994, Heft 4, S. 130 und S. 132).
c) Werden diese allgemeinen Leitsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, so ist eine Haftung des Beklagten zu verneinen.
aa) Die Prüfung, ob dem an Stelle des Beklagten handelnden Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden muss, beurteilt sich nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (
BGE 115 Ib 175
E. 3b S. 184/185).
bb) Prof. F. führt in seinem Gutachten aus, die Patientin habe keine Suizidabsichten geäussert und keine Symptome gezeigt, die auf eine akute Suizidgefährdung hingewiesen hätten, so dass ein unvermuteter Suizidversuch nicht zu erwarten gewesen sei. Nach der Zeugenbefragung kommt der Gutachter in seinen Ergänzungsberichten zum Schluss, Dr. A. habe damals aufgrund seiner Beurteilung, die ausreichend sorgfältig gewesen sei, keine akute Suizidgefährdung gesehen. Aus der Einschätzung der Situation vor dem Suizidversuch habe er mit einem gewissen Mass an Berechtigung annehmen dürfen, dass die Patientin, die freiwillig in Begleitung ihres Mannes in die Klinik gekommen war, nicht weglaufen würde.
Was die Klägerin dagegen einwendet, vermag an den gutachterlichen Feststellungen, eine konkrete Suizidgefahr sei nicht erkennbar gewesen - und nur dies ist ausschlaggebend -, nichts zu ändern. Der Umstand, dass der Gutachter anerkennt, die Situation sei unklar gewesen, weil der affektive Kontakt zur Patientin gestört gewesen sei und gleichzeitig eine Sprunghaftigkeit des Denkens sowie Angst, Ratlosigkeit und ein gewisses Mass an Verworrenheit bestanden habe, reicht für eine Haftpflicht nicht aus. Ebenfalls unbeachtlich ist, dass die Frage, ob der Sturz aus dem Fenster medizinisch als Suizidversuch zu qualifizieren sei, vom Gutachter aufgrund der vorhandenen Informationen nicht beantwortet werden konnte. Auch wenn die Kurzschlusshandlung der Klägerin durch eine plötzlich einschiessende Wahneingebung oder Angst oder durch andere psychotische Motive hervorgerufen worden sein könnte, mithin ein Suizidversuch nach Auffassung von Prof. F. aufgrund der Umstände kurzfristig nicht hätte ausgeschlossen werden können, so genügt auch dies für eine Haftung des Beklagten nicht. Von einem haftpflichtrechtlich massgebenden Diagnosefehler des Arztes könnte nur dann die Rede sein, wenn die Suizidgefahr anlässlich
BGE 120 Ib 411 S. 416
des Gesprächs konkret erkennbar gewesen wäre. Ist eine solche Gefahr bei einem bestimmten Krankheitsbild, insbesondere bei akuten Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis, nicht auszuschliessen, so kann dieser Umstand allein - entgegen der Ansicht der Klägerin - noch keine Haftung auslösen. Ebensowenig genügt es für eine Haftung, dass es bei Würdigung der Gesamtsituation angezeigt gewesen wäre, die Patientin nicht allein zu lassen, denn diese Beurteilung stellt eine Ermessensentscheidung dar, welche nach Ansicht des Experten bei dem komplexen und ungewöhnlichen Ablauf der Ereignisse an diesem Morgen mit Unsicherheit und Ungewissheit behaftet bleiben müsste. Daraus erhellt, dass Dr. A. sein Ermessen, das sich primär nach fachärztlichen und nicht nach rechtlichen Kriterien beurteilt, nicht in unvertretbarer Weise gehandhabt hat.
Die Klägerin hat somit den Beweis für eine Sorgfaltspflichtverletzung des behandelnden Arztes nicht zu erbringen vermocht, weshalb die Klage abgewiesen wird.