header:
Urteilskopf
107 II 169
22. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 avril 1981 dans la cause Schneider contre Emil Frey S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 2 ZGB
;
Art. 336e Abs. 1 lit. b OR
. Kündigung gegenüber einem kranken Arbeitnehmer; Rechtsmissbrauch?
Art. 2 ZGB
beschränkt auch das Recht zur Kündigung eines Arbeitsvertrags. Der Arbeitgeber, der einem kranken Arbeitnehmer nach Ablauf der von
Art. 336e Abs. 1 lit. b OR
vorgeschriebenen Fristen unter Einhaltung der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis kündigt, verhält sich grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 107 II 169 S. 169
A.-
Norbert Schneider est entré le 1er janvier 1969 au service d'Emile Frey S.A., qui exploite un grand garage à Genève, en qualité de spécialiste de pièces détachées Mercedes-Benz.
Le 18 septembre 1979, il a cessé son travail pour cause de maladie. Par lettre du 18 avril 1980, Emile Frey S.A. a déclaré mettre fin au contrat avec effet au 31 juillet 1980. Peu avant, lors d'une entrevue avec un représentant de l'employeur, Schneider avait indiqué que sa santé s'était améliorée, mais il ne pouvait pas indiquer quand il reprendrait le travail.
B.-
Le 24 septembre 1980, Schneider a demandé l'assignation d'Emile Frey S.A. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, en concluant principalement à la réintégration dans son emploi, subsidiairement au paiement de 37'200 fr. de dommages-intérêts (12 mois de salaire); il prétendait que la résiliation, motivée par la maladie du travailleur, violait l'
art. 2 CC
.
Le Tribunal des prud'hommes a nié qu'une résiliation formellement régulière pût violer l'
art. 2 CC
et rejeté la demande.
La Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement
BGE 107 II 169 S. 170
par arrêt du 21 janvier 1981. Elle admet que l'exercice du droit de résilier un contrat de travail est aussi soumis à la restriction de l'
art. 2 CC
, mais considère qu'il n'y a pas d'abus de droit en l'espèce, compte tenu en particulier des intérêts légitimes de l'employeur et du temps laissé au travailleur avant l'expiration du contrat.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions précédentes.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque le contrat de travail a été conclu pour une durée indéterminée, chaque partie a le droit de mettre fin de façon unilatérale au contrat par une déclaration de résiliation (congé,
art. 336 al. 1 CO
). Sauf disposition contraire du contrat individuel, d'un contrat collectif de travail ou d'un contrat-type de travail (art. 336 al. 2, 336b al. 2 CO), la résiliation d'un contrat qui a duré plus de dix ans, comme en l'espèce, doit être donnée au moins trois mois à l'avance pour la fin d'un mois (
art. 336b al. 1 CO
).
La loi limite en outre le droit de résiliation de l'employeur, en ce sens que celui-ci ne peut résilier valablement pendant certaines périodes considérées comme temps inopportun (
art. 336e CO
); l'une de ces périodes est formée des quatre premières semaines d'une incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident dont le travailleur est victime sans sa faute, cette période étant portée à huit semaines dès la deuxième année de service (art. 336e al. 1 lettre b).
Au cas particulier, il n'est pas établi ni même allégué que le travailleur serait tombé malade par sa faute; l'employeur ne pouvait donc résilier qu'après les huit premières semaines d'incapacité de travail à compter du 8 septembre 1979, en respectant le délai de résiliation de trois mois pour la fin du mois; le congé aurait ainsi pu être donné valablement, au plus tôt, pour fin février 1980. Déclarée plus de trois mois avant le 31 juillet 1980, la résiliation de l'employeur est formellement régulière.
2.
a) L'
art. 2 CC
, qui fait partie des dispositions générales du Code civil, limite l'exercice de tous les droits civils, y compris le droit de résilier un contrat de travail (arrêt non publié Pitard c. Zuccati, du 9 mars 1979, consid. 3; MERZ, n. 316-318 ad
art. 2 CC
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad
art. 347 CO
; HUG, Das Kündigungsrecht, I p. 151-153; GOLDSCHMIDT,
BGE 107 II 169 S. 171
RSJ 36/1939 p. 170; GRISEL, RDS 67/1948 p. 519 a; NAEGELI, RDS 67/1948 p. 422 a ss; ORLANDO, RSJ 73/1977 p. 197 ss.; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. française d'A. Laissue, p. 185 s.; REHBINDER, Schweiz. Arbeitsrecht, 6e éd., p. 103; VISCHER, Schweiz. Privatrecht, VII/1 p. 414; cf. aussi RSJ 70/1974 p. 111).
L'abus de droit se caractérise par l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (
ATF 94 I 667
et les références citées).
Lié par la loi (
art. 113 al. 3 Cst.
), le juge ne saurait admettre l'existence d'un abus de droit, sous réserve de situations particulières, pour apporter à un problème impliquant la pesée des intérêts en présence une solution autre que celle prévue par le législateur.
b) S'agissant de la résiliation du contrat de travail par l'employeur en cas d'incapacité de travail du travailleur, l'intérêt que peut avoir l'employeur à exercer son droit de résiliation pour être délié de ses engagements - notamment en raison de l'incapacité dans laquelle le travailleur se trouve de rendre les services attendus - s'oppose à l'intérêt du travailleur à conserver son emploi malgré cette incapacité. Or ce problème particulier est expressément réglé par la loi, soit par l'art. 336e al. 1 lettre b, al. 2 et 3 CO. Il ressort de cette réglementation qu'en principe l'employeur résilie valablement le contrat de travail, malgré l'incapacité de travail du travailleur, s'il respecte le délai de résiliation prolongé par l'
art. 336e CO
; il ne commet pas d'abus de droit, quels que soient les inconvénients de la résiliation pour le travailleur.
Les considérations générales du recours visant à l'interdiction de toute résiliation du contrat de travail par l'employeur à l'égard du travailleur malade sont donc contraires à la loi. Quant aux références à l'
art. 337 CO
(résiliation immédiate du contrat pour justes motifs), à l'
art. 324a CO
(salaire dû pendant l'incapacité de travail) et à l'
art. 328a CO
(soins dus au travailleur malade vivant en communauté domestique avec son employeur), elles sont dénuées de toute pertinence.
c) Le demandeur soutient en outre que, dans les circonstances du cas particulier, l'employeur n'aurait aucun intérêt digne de protection à son renvoi, alors que lui-même aurait un intérêt éminent à être maintenu dans
BGE 107 II 169 S. 172
son emploi; en effet, l'employeur aurait une centaine d'employés, ce qui lui permettrait plus facilement de redonner une occupation au demandeur lorsque celui-ci ne sera plus malade; un moyen provisoire de pallier la carence du demandeur aurait pu être trouvé, "tel que l'engagement d'un employé temporaire venant de Suisse allemande, comme cela avait déjà été pratiqué dans l'entreprise". Par ailleurs, le maintien du demandeur dans le personnel de la défenderesse n'entraînerait pour elle aucune charge financière, la perte de gain étant couverte pendant deux ans par la caisse-maladie; s'il avait été ensuite déclaré à l'assurance-invalidité, il aurait touché des indemnités suffisantes qui auraient permis alors à l'employeur de le rayer du rôle de son personnel.
Ces allégations ne font l'objet d'aucune constatation de l'arrêt attaqué, et le demandeur ne prétend pas les avoir présentées en instance cantonale. Elles doivent dès lors être considérées comme nouvelles, et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Les circonstances invoquées ne permettent d'ailleurs pas d'admettre que la défenderesse ait commis un abus de droit, en utilisant l'institution de la résiliation dans un but non protégé par la loi. La faculté reconnue à l'employeur de se séparer d'un travailleur qui ne peut pas (ou plus) rendre les services promis entre en effet, on l'a vu, dans le cadre des intérêts de l'employeur protégés par la loi. Cet intérêt ne saurait être nié du seul fait que l'employeur occupe de nombreux travailleurs. Par ailleurs, il subsiste même en l'absence de toute obligation de payer un salaire ou une autre prestation financière, compte tenu notamment du besoin que peut avoir l'employeur de s'attacher les services d'un autre travailleur en lieu et place de celui dont il ne peut plus attendre les services promis.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ib 477
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 novembre 1991 dans la cause Commune de Sorens contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg, Ligue suisse pour la protection de la nature et Fédération fribourgeoise des sociétés de pêche (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Bewilligungspflicht gemäss BG über die Fischerei für die Einfassung eines Bachabschnitts in Rohre.
Die Einfassung eines Bachabschnitts von 42 m in Rohre ist - selbst wenn sie eine bereits bestehende Bachverbauung vervollständigt - eine bewilligungspflichtige "Neuanlage" im Sinne der Art. 24 und 25 des BG über die Fischerei. Diese Bestimmungen, welche eine umfassende Abwägung der verschiedenen Interessen verlangen, regeln nicht nur die Ausübung der Fischerei, sondern sie stimmen zudem in ihrer Zielsetzung weitgehend mit den Art. 18 ff NHG überein. Im vorliegenden Falle überwiegt das Interesse am Schutz des Wasserlaufs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 478
BGE 117 Ib 477 S. 478
Le 15 juillet 1987, la Commune de Sorens a déposé une demande de permis de construire en vue de l'extension d'une décharge pour matériaux inertes. Ce projet implique la mise sous tuyaux d'un tronçon de 42 m du ruisseau de Malessert, déjà canalisé en amont sur une longueur d'environ 130 m, sous la décharge existante. Le cours de ce ruisseau s'étend sur 850 m en amont et sur 3200 m en aval, jusqu'à l'embouchure dans le lac de la Gruyère. Le 6 octobre 1987, la Direction cantonale de l'intérieur et de l'agriculture (ci-après: la direction) a délivré l'autorisation pour le prolongement de la mise sous tuyaux du ruisseau qui, à ses yeux, n'avait qu'une faible valeur piscicole. La direction a encore retenu que la décharge existante était remplie et que son extension, d'une capacité de 5600 m3, répondait à un besoin d'intérêt public et permettrait de restituer du terrain à l'agriculture; en outre, la nouvelle canalisation ne constituerait pas une aggravation disproportionnée de l'atteinte déjà portée au ruisseau.
La Fédération fribourgeoise des sociétés de pêche et la Ligue suisse pour la protection de la nature ont recouru au Conseil d'Etat en faisant valoir l'intérêt à la préservation du ruisseau de Malessert. Par arrêté du 16 août 1990, le Conseil d'Etat a admis les recours et annulé la décision de la direction. Il s'est fondé sur les dispositions de la loi fédérale du 4 décembre 1973 sur la pêche, pour considérer que l'ouvrage litigieux constituerait une atteinte grave aux intérêts de la pêche et de la protection de la nature. Le Conseil d'Etat a relevé qu'au jour de sa décision, la valeur piscicole du ruisseau de Malessert était quasi nulle, mais que les eaux usées de la région concernée allaient prochainement être dirigées sur une station d'épuration, de sorte que le cours d'eau redeviendrait clair et sain sur plusieurs kilomètres.
BGE 117 Ib 477 S. 479
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la Commune de Sorens demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de confirmer celle de la direction. Elle invoque notamment une violation de l'art. 25 de la loi fédérale sur la pêche en faisant valoir que ses propres intérêts devaient l'emporter sur ceux de la protection du ruisseau. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante prétend que l'autorité cantonale a violé l'art. 25 de la loi fédérale sur la pêche en qualifiant de grave l'atteinte constituée par la réalisation d'un tronçon supplémentaire de canalisation; elle considère qu'il a été procédé à une pesée incorrecte des intérêts en jeu.
a) La conservation des eaux piscicoles et leur protection des atteintes nuisibles constituent des buts de la loi fédérale sur la pêche (ci-après: la loi fédérale; art. 2 let. a). Afin d'atteindre ces buts, certaines dispositions de la loi tendent à la protection des biotopes (art. 22 ss). Ainsi, les interventions techniques - notamment la mise sous canalisation - qui ont pour conséquence de modifier les eaux ou leur régime, les cours d'eau ainsi que les rives et le fond des lacs, sont soumises à une autorisation spéciale (art. 24). L'art. 25 de la loi fédérale définit les mesures à prendre à l'occasion de l'octroi d'une autorisation pour une nouvelle installation. Cette législation fédérale n'a pas seulement pour but de régler l'exercice de la pêche par des mesures de police; il s'agit d'un instrument au service de la protection de l'environnement, qui correspond dans une large mesure au but visé par les
art. 18 ss LPN
, quand bien même ces deux lois poursuivent des objectifs différents (
ATF 112 Ib 431
consid. 3c).
b) Le projet en cause est une "nouvelle installation" au sens des art. 24 al. 3 et 25 de la loi fédérale - ce que la recourante ne conteste pas - et il tend à modifier un cours d'eau. L'art. 25 al. 2 de la loi fédérale précise alors que si, dans l'examen d'un tel projet, "on ne peut trouver aucune mesure permettant d'empêcher qu'une atteinte grave ne soit portée aux intérêts de la pêche, la décision sera prise compte tenu de tous les intérêts en jeu". Il n'y a pas lieu ici de déterminer si une autre solution pour l'extension de la décharge, qui permettrait de maintenir à ciel ouvert le ruisseau de Malessert, serait effectivement réalisable, ou à tout le moins sans
BGE 117 Ib 477 S. 480
coûts excessifs, comme le prétend la Ligue suisse pour la protection de la nature. La mise sous tuyaux d'un tronçon de 42 m, même en complément d'un voûtage existant, doit être considérée comme une atteinte grave aux intérêts de la pêche. Les rives naturelles et la végétation aquatique doivent en principe être préservées, en vertu de l'art. 22 de la loi fédérale, non seulement pour leur valeur paysagère (cf.
art. 18 al. 1bis et 21 LPN
, dont il faut tenir compte dans ce contexte), mais également pour leur rôle dans la reproduction des espèces et la protection des jeunes poissons. L'eau, le lit, les rives et les environs des cours d'eau constituent le biotope des poissons et autres organismes qui y vivent en permanence. Le fait que le ruisseau était pollué au moment où le Conseil d'Etat a statué ne permet pas de considérer l'atteinte comme de peu de gravité, d'autant qu'une amélioration est en passe de se réaliser. Il importe peu également que le débit en amont de la canalisation existante soit faible. De même, l'existence d'un voûtage sur un tronçon d'une certaine longueur n'est pas décisive: les atteintes déjà portées ne peuvent justifier une destruction plus importante des milieux que le législateur a voulu protéger (cf.
ATF 111 Ib 308
ss, relatif au refus d'une autorisation de mise sous tuyaux, nonobstant la subsistance d'un voûtage réalisé antérieurement, avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale).
c) Il reste à examiner si, en dépit de la gravité de l'atteinte, les autres intérêts en jeu pourraient justifier le projet litigieux. A cet égard, la pesée des intérêts opérée par le Conseil d'Etat est convaincante. La commune recourante ne se trouve pas dans l'impossibilité de réaliser les travaux de génie civil qu'elle projette, car d'autres décharges pour matériaux inertes sont disponibles dans les environs. Cette dernière solution est à vrai dire plus coûteuse, mais l'intérêt financier de la recourante, certes non négligeable, ne saurait prévaloir sur les intérêts encore plus importants de la pêche et de la protection de la nature (
ATF 117 Ib 193
consid. 4cd,
ATF 108 Ib 186
consid. 5c). Enfin, l'intérêt à l'amélioration des conditions d'exploitation agricole d'une surface de 2400 m2 située à 900 m d'altitude est trop restreint pour l'emporter sur la nécessité de protéger le cours d'eau. Les moyens de la recourante sont donc mal fondés.


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Urteilskopf
119 V 98
15. Urteil vom 2. April 1993 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 6 IVG
; Art. 2 und Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens vom 8. Juni 1962 über Sozialversicherung; Art. 9 des Schlussprotokolls.
- Der Begriff "dableiben" (im massgebenden französischen Originaltext: demeurer) in Art. 8 lit. f des Abkommens ist im Sinne von "sich gewöhnlich aufhalten" (séjourner habituellement) zu verstehen. Nach der Rechtsprechung (
BGE 112 V 166
E. 1a) ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (E. 6c).
- Für die Versicherteneigenschaft im Rahmen dieser Bestimmung ist grundsätzlich nicht ununterbrochenes Dableiben bis zum Eintritt des Versicherungsfalles erforderlich; der Aufenthalt darf aber keine wesentliche Unterbrechung erfahren (E. 6d).
- Für die Prüfung der Frage, wann noch keine wesentliche Unterbrechung vorliegt, kann Art. 9 des Schlussprotokolls als Richtlinie herangezogen werden. Das Erfordernis des Dableibens gilt demgemäss in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz im Rahmen von drei Monaten hält oder wenn sie diese Zeitspanne höchstens unwesentlich überschreitet. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfallbedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbstätigkeit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Als Ausnahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zwingender Art, wie höhere Gewalt oder ein medizinisch indizierter Auslandaufenthalt, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesundheitsschaden, der die Erwerbsaufgabe ausgelöst hat, zusammenhängt oder nicht (E. 6e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 119 V 98 S. 99
A.-
Der 1957 geborene G. Z., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, arbeitete von 1979 bis 1984 und ab 1986 in der
BGE 119 V 98 S. 100
Schweiz als saisonbeschäftigter Kranführer in der Firma L. AG. Am 22. August 1987 erlitt er bei einem Verkehrsunfall ein Epiduralhämatom mit Impressionsfraktur links, weshalb gleichentags notfallmässig eine Kraniektomie vorgenommen werden musste. Als bleibende Beeinträchtigung resultierte eine leichte bis mittelschwere Hirnfunktionsstörung. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) übernahm den Fall und kam für die Kosten der Heilbehandlung auf. Vom 22. September bis 9. Oktober 1987 hielt sich G. Z. in der Rehabilitationsklinik der SUVA in Bellikon auf. Mit dem Einverständnis der Ärzte begab er sich in der Folge bis Anfang Februar 1988 nach Jugoslawien. Am 9. Februar 1988 wurde im Kantonsspital Chur eine Kranioplastik eingesetzt, anschliessend hielt sich G. Z. vom 1. März bis 10. Juni 1988 zur beruflichen Abklärung erneut in der Rehabilitationsklinik Bellikon auf. Am 29. August 1988 trat er eine Stelle in der Firma W. an, wo er zuerst halbtags und anschliessend während des ganzen Tages mit einer etwa hälftigen Leistung arbeitete. Mit Verfügung vom 11. August 1989 sprach ihm die SUVA ab 1. August 1989 eine Invalidenrente auf der Basis einer 40%igen Erwerbsunfähigkeit sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 28'560.-- aufgrund einer Integritätseinbusse von 35 Prozent zu.
Am 6. Januar 1988 hatte sich G. Z. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission zog die Akten der SUVA bei und holte einen Bericht des Dr. med. V. vom 12. Mai 1989 ein. Am 31. Januar 1989 liess sie die Notwendigkeit beruflicher Eingliederungsmassnahmen durch die Regionalstelle in Chur abklären, welche im Bericht vom 19. Mai 1989 zum Schluss kam, G. Z. sei in der Firma W. optimal eingegliedert.
Mit Vorbescheid vom 27. November 1989 teilte die Invalidenversicherungs-Kommission G. Z. mit, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zusprechung einer Invalidenrente nicht erfüllt seien, weil er sich im Zeitraum seit dem Unfall vom 22. August 1987 bis zum Eintritt der Invalidität am 1. August 1988 nicht ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten habe. Nachdem der Rechtsvertreter des G. Z. mit Eingabe vom 21. Dezember 1989 die gegenteilige Meinung vertreten hatte, unterbreitete die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden die Akten dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Stellungnahme. Dieses äusserte sich in der Antwort vom 19. Februar 1990 im Sinne des Vorbescheids, worauf die
BGE 119 V 98 S. 101
Ausgleichskasse das Rentenbegehren mit Verfügung vom 10. April 1990 abwies.
B.-
G. Z. liess Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Leistungsbegehren sei gutzuheissen, indem die Ausgleichskasse verpflichtet werde, die bis anhin nicht abgeklärten materiellen Leistungsvoraussetzungen zu prüfen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden kam zum Schluss, dass G. Z. entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zusprechung einer Invalidenrente erfülle, weshalb die rentenausschliessende Verfügung vom 10. April 1990 aufzuheben sei. Dementsprechend hiess es die Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1990 gut.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung.
G. Z. lässt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen; die Ausgleichskasse schliesst auf deren Gutheissung.
Auf die Ausführungen im kantonalen Entscheid und in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen.
D.-
Am 19. Juni und 3. Juli 1991 hat der Instruktionsrichter eine Auskunft der Firma W. über das genaue Datum des Stellenantritts sowie eine Kopie des Kontoauszugs des G. Z. beigezogen, zu welchen Unterlagen die Parteien am 14. und 19. August 1991 Stellung genommen haben.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
(Beschwerdelegitimation; Eintretensfrage)
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Gewährung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung erfüllt.
Gemäss Art. 2 des (im massgeblichen Zeitpunkt bei Eintritt des Versicherungsfalles anwendbar gewesenen und auch nach dem Zerfall des Staates Jugoslawien gültigen (Urteil B. vom 4. März 1992, publiziert in Pra 1993 Nr. 44 S. 148)) Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962, in
BGE 119 V 98 S. 102
Kraft seit 1. März 1964, sind die jugoslawischen Staatsangehörigen in bezug auf die Ansprüche gegenüber der schweizerischen Invalidenversicherung den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Ein jugoslawischer Staatsangehöriger hat demgemäss dieselben versicherungsmässigen Voraussetzungen zu erfüllen wie ein Schweizer Bürger, damit ihm ein Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung zusteht. Er muss somit im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung invalid (
Art. 4, 28 und 29 IVG
) und bei Eintritt der Invalidität versichert sein (
Art. 6 IVG
). Für den Anspruch auf eine ordentliche Rente muss er zudem bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet haben (
Art. 36 Abs. 1 IVG
).
4.
a) Nach
Art. 4 Abs. 1 UVG
gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsteht, d.h. wenn der Versicherte mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist (lit. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war (lit. b).
Bleibende Erwerbsunfähigkeit (Art. 29 Abs. 1 lit. a) ist dann anzunehmen, wenn ein weitgehend stabilisierter, im wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit des Versicherten voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Masse beeinträchtigen wird (
Art. 29 IVV
). Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (
BGE 111 V 22
E. 2b mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 264 E. 1).
b) Gemäss
Art. 6 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen. Versichert nach Massgabe des IVG sind Personen, die gemäss den
Art. 1 und 2 AHVG
obligatorisch oder freiwillig versichert sind (
Art. 1 IVG
). Obligatorisch versichert nach AHVG sind unter anderem natürliche Personen,
BGE 119 V 98 S. 103
die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG
).
Nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
sind Ausländer und Staatenlose nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens 10 vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während 15 Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben.
Dieser innerstaatlichen Bestimmung gehen diejenigen der zwischenstaatlichen Vereinbarungen vor, welche die Schweiz mit ausländischen Staaten abgeschlossen hat, um die Rechtsstellung der beidseitigen Angehörigen in der Sozialversicherung zu regeln (vgl.
BGE 111 V 202
E. 2b mit Hinweisen).
Gemäss Art. 3 des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens haben jugoslawische Staatsangehörige Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, solange sie im Gebiet der Schweiz wohnen. Jugoslawische Staatsangehörige ohne Wohnsitz in der Schweiz, die ihre Erwerbstätigkeit in diesem Land infolge Unfall oder Krankheit aufgeben müssen und die bis zum Eintritt des Versicherungsfalles da bleiben, gelten für die Gewährung von Leistungen der Invalidenversicherung als nach der schweizerischen Gesetzgebung versichert. Sie haben weiterhin Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz (Art. 8 lit. f des Sozialversicherungsabkommens, eingefügt durch das Zusatzabkommen vom 9. Juli 1982, in Kraft seit 1. Januar 1984, zum schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommen).
5.
a) Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner durch die Folgen der am 22. August 1987 erlittenen Schädelverletzung in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist.
Die als Unfallfolge eingetretene Hirnfunktionsstörung bewirkt nebst einer zeitweise depressiven Stimmungslage vor allem eine psychomotorische Verlangsamung und eine Herabsetzung der Reaktionsfähigkeit sowie des Konzentrationsvermögens; ferner sind Informationserfassungsspanne und Frischgedächtnis beeinträchtigt, und der Beschwerdegegner ist antriebsschwach und rasch ermüdbar (Bericht der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 13. Juni 1988). Diese Hirnleistungsdefizite sind eindeutig labiler Art. Den verschiedenen Berichten der Klinik Bellikon lässt sich denn auch entnehmen,
BGE 119 V 98 S. 104
dass der Zustand des Beschwerdegegners schwankend war. Während im Bericht vom 22. Oktober 1987 aufgrund des bisherigen Heilungsverlaufs eine weitere Zurückbildung der Hirnleistungsstörungen angenommen wurde und die neuropsychologische Untersuchung vom 15. Mai 1988 eine klare Verbesserung gegenüber den Testergebnissen vom März 1988 zeigte, ergab die Beurteilung vom 13. Juni 1988 eine allgemeine Verschlechterung des Zustandes seit Oktober 1987. Verwaltung und Vorinstanz haben daher zu Recht labiles pathologisches Geschehen angenommen und den Zeitpunkt des Invaliditätseintritts nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
festgelegt. Unbestritten ist, dass die Wartezeit gemäss dieser Bestimmung mit Eintritt der Verletzung durch den Verkehrsunfall am 22. August 1987 eröffnet wurde. Sie ist demnach am 21. August 1988 abgelaufen. Der Versicherungsfall in bezug auf die beantragte Invalidenrente ist an diesem Tag eingetreten.
b) Zu prüfen ist vorab, ob der Beschwerdegegner am 21. August 1988 gestützt auf Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 IVG
und
Art. 1 Abs. 1 lit. a oder b AHVG
nach innerstaatlichem Recht versichert war.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 113 V 264
E. 2b festgestellt, dass bei Saisonarbeitern Wohnsitz in der Schweiz angenommen werden kann, wenn sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz aufhalten und im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine ganzjährige Aufenthaltsbewilligung bereits erfüllen oder doch zu erfüllen im Begriffe sind. Wie sich aus der Auskunft der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden vom 16. März 1988 ergibt, hielt sich der Beschwerdegegner von 1981 bis 1984 und in den Jahren 1986 und 1987 mit einer Saisonbewilligung in der Schweiz auf. In der Folge wurde ihm eine befristete Aufenthaltsbewilligung B als Patient ausgestellt, die am 22. August 1988 bis 31. August 1988, am 20. September 1988 bis 30. Juni 1989 und daraufhin bis 30. Juni 1990 verlängert wurde. Damit sind die Anforderungen für die Annahme des schweizerischen Wohnsitzes bei Saisonarbeitern gemäss der zitierten Rechtsprechung nicht erfüllt, weil der Beschwerdegegner bei Eintritt der Invalidität weder im Besitz einer Jahresbewilligung war noch die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung gemäss
Art. 28 Abs. 1 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21)
erfüllte, wonach die Umwandlung möglich ist, wenn der Saisonnier sich in
BGE 119 V 98 S. 105
den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat (lit. a) oder wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (lit. b).
Sodann steht nach der Aktenlage fest, dass der Beschwerdegegner bei Eintritt des Versicherungsfalles am 21. August 1988 keine Erwerbstätigkeit ausübte, weil er aufgrund der verzögerten Arbeitsbewilligung die Stelle in der Firma W. erst am 29. August 1988 antreten konnte (Auskunft der Firma W. vom 26. Juni 1991). Nach innerstaatlichem Recht ist die Versicherteneigenschaft deshalb zu verneinen.
c) Somit ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens als in der schweizerischen Invalidenversicherung versichert gilt. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob der Beschwerdegegner trotz des von Mitte Oktober 1987 bis Anfang Februar 1988 dauernden Aufenthalts in Jugoslawien im Sinne der genannten Bestimmung bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz geblieben ist.
aa) Die Verwaltung hat dies unter Hinweis auf die Verwaltungsweisungen des BSV zum Abkommen mit Jugoslawien, enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen (WAS), verneint. Gestützt auf Rz. 39.1 (in der seit 1990 gültigen Fassung), wonach die Anwesenheit jugoslawischer Staatsangehöriger in der Schweiz nicht als unterbrochen gilt, wenn sie die Schweiz bis zum Eintritt des Versicherungsfalles "nicht für länger als drei Monate verlassen", ist sie zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner, da er sich unbestrittenermassen während mehr als drei Monaten in Jugoslawien aufgehalten habe, nicht ununterbrochen in der Schweiz verblieben sei und damit den Versicherungsschutz gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens verwirkt habe.
bb) Die Vorinstanz hat die Verfügung unter anderem mit der Begründung aufgehoben, der unbestimmte Rechtsbegriff "da...bleiben" im schweizerisch-jugoslawischen Abkommen könne unbestrittenermassen nicht dahingehend ausgelegt werden, dass damit ein permanentes Verbleiben des Versicherungsnehmers in der Schweiz bis zum Invaliditätseintritt gefordert werde. Eine solch restriktive Auslegung wäre unverhältnismässig und widerspräche dem verfassungsmässigen Recht auf Bewegungsfreiheit. Sodann könne "mangels Einhaltung des Legalitätsprinzips" auch nicht gesagt werden, die nachträgliche verwaltungsinterne Präzisierung, wonach ausländische Staatsangehörige bei über dreimonatigem Auslandaufenthalt
BGE 119 V 98 S. 106
automatisch ihrer Rentenansprüche verlustig gingen, habe vor deren gesetzlicher Verankerung für den einzelnen Rechtsunterworfenen rechtlich verbindliche Wirkung. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass diese nachträglich bestimmte Frist von drei Monaten nur um wenige Tage überschritten worden sei. Ferner habe G. Z. die von den Ärzten der SUVA erhaltenen Auskünfte in guten Treuen so verstehen dürfen, dass er die Zeit zwischen der Spitalentlassung am 9. Oktober 1987 und dem festgelegten Wiedereintritt ins Kantonsspital Chur am 8. Februar 1988 verbringen könne, wie und wo er den medizinisch indizierten Gesundungsprozess als am erfolgversprechendsten halte. Der Aufenthalt in Jugoslawien stehe somit dem Fortdauern des Versicherungsschutzes nicht entgegen.
cc) Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst darauf hin, dass das in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens enthaltene Erfordernis des Dableibens weder in der zitierten Bestimmung selbst noch sonstwo im Abkommen und in seinen Anhängen oder in den Materialien näher umschrieben werde. In der Praxis sei daher in jüngster Zeit für die Beantwortung der Frage nach der Erfüllung dieses Erfordernisses auf Ziff. 9 des Schlussprotokolls zum Abkommen zurückgegriffen worden. Im Sinne dieser Bestimmung gelte der ununterbrochene Aufenthalt auch dann als gewahrt, wenn ein jugoslawischer Staatsangehöriger die Schweiz im Kalenderjahr während weniger als drei Monaten verlasse. Für die Erfüllung der Versicherungsklausel gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens habe dies in analoger Anwendung zur Folge, dass die erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz dann nicht unterbrochen sei, wenn der Versicherte während der gesamten einjährigen Wartezeit nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
nicht mehr als drei Monate im Ausland verbringe. Im vorliegenden Fall sei unbestritten, dass G. Z. zwischen Mitte Oktober 1987 und Anfang Februar 1988 die Schweiz während mehr als drei Monaten verlassen habe, so dass er bei Eintritt der Invalidität im August 1988 die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens für die Gewährung einer Invalidenrente nicht erfüllt habe.
Auch das Argument des Beschwerdegegners, nach Abschluss der ärztlichen Behandlung sei ihm von den Organen der SUVA die Rückkehr nach Jugoslawien nahegelegt worden, führe zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nichts zugunsten des Beschwerdegegners abgeleitet werden. Die Organe der SUVA, insbesondere
BGE 119 V 98 S. 107
die Ärzte der Rehabilitationsklinik, hätten keine Kompetenz, über allfällige invalidenversicherungsrechtliche Ansprüche zu befinden. Die Entscheidung der Rehabilitationsklinik habe denn auch lediglich darin bestanden, dass dem Beschwerdegegner die Möglichkeit gewährt worden sei, seinem Wunsch entsprechend die Heilbehandlung in Jugoslawien fortzusetzen.
Zudem sei der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Ausreise nach Jugoslawien bei der Invalidenversicherung noch nicht angemeldet gewesen. Von einer Behördenhandlung oder einem Fehlverhalten der Verwaltung in der konkreten Situation könne daher keine Rede sein, so dass die Voraussetzungen für eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung aufgrund des Vertrauensschutzes nicht erfüllt seien.
6.
a) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 117 V 269
E. 3b mit Hinweisen). In diesem Rahmen waren nach der bisherigen Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Wendungen und Begriffe, die in einem Sozialversicherungsabkommen Anwendung finden und für die Versicherungsleistungen einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung massgeblich sind, stets direkt nach schweizerischem innerstaatlichen Recht auszulegen (
BGE 112 V 149
E. 2a,
BGE 111 V 120
E. 1b).
In
BGE 117 V 268
hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Rechtsprechung angesichts der am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft getretenen Wiener Konvention zum Vertragsrecht vom 23. Mai 1969 (SR 0.111; AS 1990 1112) relativiert. Danach ist nach Massgabe der in den Art. 31 bis 33 der Konvention festgelegten allgemeinen Grundsätze der Staatsvertragsauslegung in erster Linie nach der autonomen Bedeutung der Abkommensbestimmung zu suchen. Nur wenn ein Abkommen - im Lichte dieser Regeln ordnungsgemäss ausgelegt - eine bestimmte Frage weder ausdrücklich noch stillschweigend regelt, ist es angängig, subsidiär die Begriffe und Konzeptionen des anwendbaren Landesrechts zur Auslegung beizuziehen (Botschaft des Bundesrates über den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der Verträge, BBl 1989
BGE 119 V 98 S. 108
II 775 ff.; VPB 1989 (53) Nr. 54, S. 432; JACOT-GUILLARMOD, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, S. 115 ff.; Spira, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, S. 483 ff.).
b) Bei völkerrechtlichen Verträgen und internationalen Beschlüssen sind die darin als authentisch bezeichneten Texte massgebend (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt (Publikationsgesetz) vom 21. März 1986). Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, welche Bedeutung dem in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens im französischen Originaltext enthaltenen Passus "qui y demeurent jusqu'à la réalisation du risque assuré" zukommt. Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass der Ausdruck "demeurer" (dableiben) weder im Staatsvertrag selbst noch in den Materialien näher umschrieben ist. Er ist deshalb nach den vorstehend zitierten Regeln auszulegen.
c) Mit dem Begriff "demeurer" (dableiben) kann klarerweise nicht der zivilrechtliche Wohnsitz gemeint sein, bezieht sich doch Art. 8 lit. f des Abkommens ausschliesslich auf jugoslawische Staatsangehörige "ohne Wohnsitz in der Schweiz". Dieser Ausdruck ist vielmehr im Sinne von "sich gewöhnlich aufhalten" (séjourner habituellement) zu verstehen, welche Umschreibung im internationalen Sozialversicherungsrecht wiederholt auch für den Begriff "wohnen" verwendet wird (vgl. z.B. Ziff. 2 des Schlussprotokolls zum Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und Spanien vom 13. Oktober 1969). Als "gewöhnlicher Aufenthalt" gilt der Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort, wo sich der "Schwerpunkt der Lebensverhältnisse" befindet (BGE
BGE 112 V 166
E. 1a). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE
BGE 112 V 166
E. 1a mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 115 V 448
E. 1b). Einen qualifizierten gewöhnlichen Aufenthalt in dem Sinne, dass nebst der Tatsächlichkeit des Aufenthaltes eine fremdenpolizeiliche Bewilligung vorausgesetzt wird, verlangt Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens nicht (
BGE 118 V 86
E. 4c).
BGE 119 V 98 S. 109
d) Art. 8 lit. f des Abkommens ist sodann in dem Sinne zu relativieren, dass grundsätzlich nicht ununterbrochenes Dableiben erforderlich ist. Wenn die Vertragsstaaten einen ununterbrochenen Aufenthalt hätten stipulieren wollen, so wäre dies - wie beispielsweise in Art. 7 lit. b des Abkommens ("de manière ininterrompue pendant 10 années entières au moins"; "ununterbrochen während mindestens zehn voller Jahre") - ausdrücklich festgehalten worden. Insbesondere kann kein ununterbrochenes Dableiben gemeint sein in dem Sinne, dass selbst ein kurzer Auslandaufenthalt, beispielsweise Ferien, der Besuch bei Verwandten oder die Teilnahme an Wahlen im Heimatland, einen anspruchshindernden Unterbruch bewirkt. Eine solche Einschränkung wäre sowohl - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - mit dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit, das unter anderem auch die Bewegungsfreiheit garantiert (
BGE 117 Ia 30
E. 5a), als auch mit
Art. 8 Abs. 1 EMRK
, der jedermann den Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens gibt, unvereinbar.
Es stellt sich daher einzig die Frage, welche Unterbrechungen die Abkommensklausel zulässt. Auch diesbezüglich enthält der Vertragstext keine Regelung und ist somit auslegungsbedürftig. Dabei ist einerseits zu beachten, dass Art. 8 lit. f des Abkommens die Besserstellung jener jugoslawischen Staatsangehörigen bezweckt, die wegen ihres fremdenpolizeilichen Status vorläufig oder während ihres gesamten Aufenthalts in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können (
BGE 113 V 266
f.). Mit der Einführung dieser Bestimmung sollten jugoslawische Staatsangehörige ohne Wohnsitz in der Schweiz ihren Landsleuten möglichst gleichgestellt werden, welche kraft schweizerischen Wohnsitzes hier versichert sind. Anderseits kann es weder der Zielsetzung des Abkommens entsprechen, noch lässt es sich mit dem Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthalts vereinbaren, dass das Dableiben bis zum Eintritt des Versicherungsfalles beliebig unterbrochen werden darf. Vielmehr setzt die Beibehaltung der Versicherteneigenschaft gestützt auf Art. 8 lit. f des Abkommens voraus, dass der Aufenthalt in der Schweiz keine wesentliche Unterbrechung erfährt.
e) Für die Prüfung der Frage, wann noch keine wesentliche Unterbrechung vorliegt, kann jedoch - entgegen der Auffassung des BSV - nicht ohne weiteres auf Art. 9 des Schlussprotokolls abgestellt werden mit der Folge, dass mit jedem Auslandaufenthalt von mehr als drei Monaten die Versicherteneigenschaft erlischt. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Gewährung ausserordentlicher Renten
BGE 119 V 98 S. 110
und umschreibt die Voraussetzungen, unter denen das Erfordernis des ununterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz erfüllt ist. Art. 8 lit. f des Abkommens fordert jedoch - wie oben dargelegt - keinen ununterbrochenen Aufenthalt. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass sich der Saisonnier gemäss
Art. 16 Abs. 1 BVO
im Kalenderjahr insgesamt mindestens drei Monate im Ausland aufhalten muss. Es geht somit auch aus diesem Grund nicht an, bei Saisonniers, die sich von Gesetzes wegen höchstens neun Monate im Jahr in der Schweiz aufhalten dürfen, nur einen Auslandaufenthalt von nicht mehr als drei Monaten als nicht versicherungsunterbrechend zu betrachten. In diesem Sinne kann Art. 9 des Schlussprotokolls lediglich Leitlinienfunktion zuerkannt werden. Das Erfordernis des Dableibens gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens gilt in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen von drei Monaten hält oder wenn sie diese Zeitspanne höchstens unwesentlich überschreitet. Dabei ist jedoch davon abzusehen, die zulässige Dauer der Auslandabwesenheit mit dem Kalenderjahr zu verknüpfen. Eine solche Regelung würde - je nach Unfalldatum oder Ausbruch der Krankheit - zum stossenden Ergebnis führen, dass im einen Fall ein Auslandaufenthalt von rund sechs Monaten möglich wäre, ohne dass der Ansprecher den Versicherungsschutz verliert, im andern Fall jedoch eine wesentlich kürzere Abwesenheit die Versicherteneigenschaft zum Erlöschen bringt. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfallbedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbstätigkeit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Leistungsansprecher nach einem Spitalaufenthalt auf eine weitere Hospitalisation warten muss, und die Ärzte gegen eine vorübergehende Rückkehr in das Heimatland aus medizinischen Gründen nichts einzuwenden haben. Als Ausnahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zwingender Art wie höhere Gewalt oder ein medizinisch indizierter Auslandaufenthalt von wesentlich mehr als drei Monaten, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesundheitsschaden, der die Erwerbsaufgabe ausgelöst hat, zusammenhängt oder nicht (vgl. dazu
BGE 111 V 183
E. 4e,
BGE 110 V 282
E. 2c; ZAK 1992 S. 39 E. 2a).
7.
Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass der Aufenthalt des Beschwerdegegners in Jugoslawien vom 15. Oktober 1987 bis Anfang Februar 1988 das Dableiben gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens nicht in dem Sinne unterbrochen hat, dass der Beschwerdegegner
BGE 119 V 98 S. 111
deshalb die Versicherteneigenschaft verloren hätte. Einerseits wurde die Dauer von drei Monaten nicht wesentlich überschritten und anderseits stand der Aufenthalt in der Heimat mit dem Unfall vom 22. August 1987 in direktem Zusammenhang, indem der Beschwerdegegner nach der Hospitalisation in der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 22. September bis 9. Oktober 1987 auf die am 9. Februar 1988 vorgesehene Kranioplastik im Kantonsspital Chur warten musste. Dabei ist nach dem oben Gesagten nicht erforderlich, dass der Aufenthalt in Jugoslawien medizinisch zwingend indiziert war. Aus dem Bericht der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 22. Oktober 1987 ergibt sich eindeutig, dass die Ärzte gegen eine vorübergehende Rückkehr nach Jugoslawien nichts einzuwenden hatten und dass ein mehrwöchiger Aufenthalt in der gewohnten Umgebung aus neuropsychologischer Sicht sogar empfohlen wurde (Bericht des Dr. phil. C. vom 28. September 1987).
Da der Beschwerdegegner zudem bei Eintritt der Invalidität am 21. August 1988 während mehr als einem Jahr Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet hatte, sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 36 Abs. 1 IVG
zu bejahen. Die Verwaltung wird daher die materiellen Voraussetzungen zu prüfen und anschliessend über den Rentenanspruch zu verfügen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
127 III 26
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 octobre 2000 dans la cause ProLitteris contre la Ville de Genève (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Urheberrecht; Entschädigungsanspruch; Ausnahme für Kataloge (
Art. 26 URG
).
Zwingende Natur der Bestimmungen des URG (E. 4).
Kein Entschädigungsanspruch für Kataloge temporärer Ausstellungen mit Werken, die dem Autor selbst oder Dritten gehören (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 127 III 26 S. 26
A.-
a) ProLitteris est une société coopérative. Elle a pour but de percevoir, gérer et sauvegarder les intérêts des auteurs, éditeurs et autres détenteurs de droits portant sur des oeuvres littéraires, plastiques ou photographiques. Pour ce qui concerne la reproduction des oeuvres de l'art plastique et des images, elle a établi un tarif relatif à la perception des droits (document nommé: Tarif image, valable à partir du 1er janvier 1997).
La Ville de Genève est une des 45 communes du canton de Genève. Son Département des affaires culturelles comporte une division des musées, dont relève le Musée d'art et d'histoire (ci-après: MAH);
BGE 127 III 26 S. 27
celui-ci dispose d'un certain degré d'autonomie administrative pour sa gestion.
b) Les 11 et 20 avril 1995, ProLitteris et le MAH ont signé une convention qui autorise le musée à "utiliser des oeuvres des arts plastiques et de la photographie protégées selon la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1) aux oeuvres de la littérature et des arts (sic), et faisant partie du répertoire géré par ProLitteris, pour la confection de catalogues d'expositions et brochures (...)" (art. 1). L'art. 3 de la convention stipule que "pour l'autorisation concédée par ProLitteris selon chiffre 1, le Musée d'art et d'histoire doit verser les redevances mentionnées dans le tarif de reproduction; ProLitteris accorde au musée un rabais de 30%".
Le Tarif image prévoit, à son art. 9, l'exception suivante:
"Selon les dispositions de la LDA, des reproductions d'oeuvres plastiques divulguées peuvent être réalisées sans indemnisation dans les cas suivants:
a) la reproduction d'une oeuvre plastique dans le catalogue de la collection d'un musée au sens de l'art. 26 LDA sous réserve que:
- l'oeuvre se trouve dans une collection accessible au public et que
- le catalogue soit édité par l'administration de la collection
(...)."
L'art. 26 LDA se lit ainsi: "Dans les catalogues édités par l'administration d'une collection accessible au public, il est licite de reproduire des oeuvres se trouvant dans cette collection; cette règle s'applique également à l'édition de catalogues d'expositions et de ventes aux enchères."
B.-
Le 9 août 1995, le MAH a transmis à ProLitteris une liste d'artistes et d'oeuvres devant figurer dans un catalogue relatif à une exposition prévue au Musée Rath, dénommée "1945, les figures de la liberté - Nouvelles expressions artistiques de l'immédiat après-guerre". Le 16 août 1995, ProLitteris a autorisé un tirage de 4000 exemplaires, sous diverses conditions, dont le paiement des droits d'auteur à réception de la facture à établir. Le 15 janvier 1996, Pro-Litteris a fait parvenir au MAH sa facture définitive pour le catalogue (frs 9'793 .45) ainsi qu'un rappel relatif à une facture antérieure impayée (frs 2'011.85).
Par lettre du 7 mars 1996, le MAH a déclaré qu'il refusait de payer les montants qu'on lui réclamait en tant qu'ils concernaient les droits de reproduction dans les catalogues, acceptant de s'acquitter des droits de reproduction relatifs aux "posters" et dépliants. Le 27 juin 1997, la Ville de Genève a versé frs 5'063 à ProLitteris.
BGE 127 III 26 S. 28
Après avoir en vain cherché à obtenir le recouvrement des sommes contestées par la voie des poursuites, ProLitteris a déposé une demande en paiement de frs 6'742, intérêts en sus, auprès de la Cour de justice du canton de Genève.
La Ville de Genève s'est opposée à la demande. Reconventionnellement, elle a conclu à ce que la cour dise et constate que le MAH était dispensé du paiement de tout droit d'auteur pour ses catalogues d'expositions temporaires ou permanentes, ce en application des art. 26 et 61 LDA.
Par arrêt du 18 février 2000, la Cour de justice a, sur demande principale, débouté ProLitteris de ses conclusions et, sur demande reconventionnelle, constaté que l'exception au droit d'auteur prévue par l'art. 26 LDA couvrait tous les catalogues d'expositions édités par le MAH, y compris les expositions temporaires, et ce quelle que soit la provenance des oeuvres reproduites.
C.-
ProLitteris recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice, à la constatation que l'exception au droit d'auteur prévue par l'art. 26 LDA ne couvre pas les catalogues d'exposition édités par le MAH lorsqu'il s'agit d'oeuvres n'appartenant pas à ses propres collections, mais réunies pour les besoins d'une exposition temporaire, et à la condamnation de la Ville de Genève à lui payer la somme de frs 11'805.30, plus intérêts, sous déduction d'un acompte de frs 5'063
La défenderesse conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La cour cantonale est partie de la prémisse que les règles de la LDA étaient impératives.
Cette affirmation doit être confirmée. En effet, il a été jugé que les sociétés de gestion des droits d'auteur ne sauraient faire valoir devant les tribunaux civils des prétentions à rémunération qui seraient incompatibles avec des prescriptions légales impératives, et qu'il était en particulier hors de question d'introduire un devoir de rémunération par le biais d'un tarif approuvé, pour des activités qui ne sont pas soumises à rémunération à teneur de la loi (SJ 1999 p. 353 consid. 4a). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a posé que la LDA ne permet pas de dérogation tarifaire.
C'est le lieu de relever que la Cour de justice a aussi considéré à bon droit que la convention signée par les parties en 1995 ne permettait
BGE 127 III 26 S. 29
pas à la demanderesse d'obtenir gain de cause: si celle-ci ne peut pas appliquer le tarif praeter legem, a fortiori ne peut-elle pas faire valoir contractuellement des prétentions non autorisées par le Tarif image, qui doit respecter les impératifs de la LDA. Avec la cour cantonale, on retiendra que toute prestation conventionnelle supplémentaire est illicite et nulle ab initio au sens de l'art. 20 al. 1 CO.
5.
Il convient maintenant de rechercher quelle est la juste interprétation de l'art. 26 LDA.
a) L'art. 26 LDA a remplacé l'art. 30 ch. 2 de la LDA de 1922, qui avait la teneur suivante:
en français:
"Est licite: ...
2. la reproduction, dans les catalogues édités par l'administration d'une collection publique, d'oeuvres des arts figuratifs ou de la photographie, d'après des exemplaires se trouvant à demeure dans cette collection." (ROLF 1923 p. 74)
en allemand:
"Zulässig ist die Wiedergabe: ...
2. von Werken der bildenden Künste oder Photographie nach bleibend in einer öffentlichen Sammlung befindlichen Exemplaren, sofern die Wiedergabe in den von der Verwaltung der Sammlung herausgegebenen Katalogen erfolgt." (AS 1923 p. 72)
en italien:
"È lecita: ...
2. La riproduzione d'opere delle arti figurative o della fotografia fatta valendosi di esemplari che si trovano in una collezione pubblica, in quanto avvenga nei cataloghi editi dall'amministrazione di quella collezione." (RU 1923 p. 74)
Alors que le premier projet de modification de la LDA, en 1984, prévoyait à son art. 35 que "Il est licite de reproduire, dans les catalogues édités par l'administration d'une collection accessible au public, des oeuvres de cette collection" (FF 1984 III 277), un nouveau projet, faisant l'objet du Message du 19 juin 1989, a prévu à son art. 25, sous la note marginale "Catalogues de musée", que "Dans les catalogues édités par l'administration d'une collection accessible au public, il est licite de reproduire des oeuvres se trouvant à demeure dans cette collection" (FF 1989 III 602). Le Message soulignait qu'à une petite restriction près cette disposition correspondait à l'art. 30 ch. 2 LDA, que seules les oeuvres se trouvant à demeure dans une collection accessible au public pourraient être reproduites dans un catalogue, et que les oeuvres prêtées n'étaient par conséquent pas visées par cet article (FF 1989 III 529).
BGE 127 III 26 S. 30
Sur proposition de sa commission, le Conseil national a adopté une disposition ne contenant plus les mots "à demeure" et ajouté que "cette règle s'applique également à l'édition de catalogues de ventes aux enchères" (BO 1992 CN 43). Le Conseil des États a encore étendu cette solution aux catalogues de foires (BO 1992 CE 381). Et le Conseil national a adhéré à la décision du Conseil des États (BO 1992 CN 1181).
Le texte définitivement adopté, et promulgué, est devenu l'art. 26 LDA avec la teneur suivante:
en français:
"Catalogues de musées, d'expositions et de ventes aux enchères
Dans les catalogues édités par l'administration d'une collection accessible au public, il est licite de reproduire des oeuvres se trouvant dans cette collection; cette règle s'applique également à l'édition de catalogues d'expositions et de ventes aux enchères."
en allemand:
"Museums-, Messe- und Auktionskataloge
Ein Werk, das sich in einer öffentlich zugänglichen Sammlung befindet, darf in einem von der Verwaltung der Sammlung herausgegebenen Katalog abgebildet werden; die gleiche Regelung gilt für die Herausgabe von Messe- und Auktionskatalogen."
en italien:
"Cataloghi di musei, di esposizioni e di vendite all'asta
Nel catalogo pubblicato dall'amministrazione di una collezione accessibile al pubblico è lecito riprodurre opere che si trovano in tale collezione; questa regola si applica anche alla pubblicazione di cataloghi di esposizioni e di vendite all'asta."
Seule la première phrase de la disposition concerne la présente cause; la seconde phrase qui se réfère aux catalogues d'expositions (ou de foires) et de ventes aux enchères ne touche pas notre espèce.
b) L'art. 26 LDA, tel qu'adopté en 1992, se distingue de la disposition antérieure datant de 1922 et de l'avant-projet proposé en 1989 par la suppression des mots "à demeure" ("bleibend"; nota: dans la version italienne de 1922, l'expression correspondante "stabilmente" employée à l'al. 3 de la même disposition ou "in modo permanente" pour reprendre les termes utilisés dans l'avant-projet de 1989, avait été omise; rien ne permet de penser qu'il se serait agi d'autre chose que d'une inadvertance: l'exigence de permanence dans la législation de 1922 n'est pas contestée). Le texte légal prévoyant que la reproduction dans un catalogue n'était permise que
BGE 127 III 26 S. 31
dans le cas d'oeuvres se trouvant de façon permanente dans une collection accessible au public a donc été remplacé par un texte ne contenant plus l'exigence de permanence.
La suppression d'une exigence ou d'une condition d'application dans un texte légal signifie généralement que ladite exigence ou condition n'existe plus. L'analyse logique du texte clair de l'art. 26 LDA ne peut que conduire à retenir, avec la cour cantonale, que l'exception au principe de la perception d'un droit d'auteur n'est plus limitée aux catalogues relatifs à une collection permanente mais qu'elle peut s'étendre aux catalogues relatifs à une exposition temporaire comprenant des oeuvres propriété de l'exposé ou des oeuvres prêtées à cet effet.
c) Cette interprétation est corroborée par la chronologie et le contenu des travaux parlementaires.
C'est à la suite d'une proposition du conseiller Peter Hess que la commission du Conseil national, dans sa séance des 26-27 juin 1991, a supprimé l'exigence de la permanence ou demeure de la collection qui figurait dans le projet. Et c'est en toute conscience et connaissance de cause que la commission a adopté cette modification; son auteur avait précisé qu'il fallait corriger la restriction prévue par le droit antérieur afin de permettre aux oeuvres prêtées (Leihgaben) d'être reproduites dans les catalogues de musées, de manière à ce que ces biens artistiques puissent être connus d'un vaste public. La discussion et le vote qui ont suivi ont montré que cette opinion était suivie par la très grande majorité des commissaires. Le Conseiller fédéral Koller a même été jusqu'à souligner qu'avec le texte du projet du Conseil fédéral la Fondation Pierre Gianadda n'aurait pas la possibilité d'éditer des catalogues, parce qu'elle n'organise que des expositions ad hoc.
Les débats parlementaires ont abouti à l'adoption pure et simple de la proposition de la commission du Conseil national modifiant la première phrase de ce qui allait devenir l'art. 26 LDA.
L'interprétation historique confirme donc le bien-fondé de la solution retenue par la cour cantonale.
d) Cette interprétation de l'art. 26 LDA est aussi celle de la doctrine, qui a constaté la disparition de la limitation de l'exception aux collections permanentes (REHBINDER, Urheberrechtsgesetz, n. 2 ad art. 26), et en a tiré les conséquences logiques: l'exception est étendue aux oeuvres prêtées, donc également à tout le domaine des expositions temporaires (BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, 2e éd., n. 2 ad art. 26 LDA; KAMEN TROLLER,
BGE 127 III 26 S. 32
Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2e éd., I, p. 542, note 129).
e) Les arguments que la demanderesse oppose à cette solution sont vains:
- rien ne permet de dire que les mots "collection" et "Sammlung" doivent se comprendre différemment l'un de l'autre, et que le terme "Sammlung", comme le soutient la demanderesse, vise une collection caractérisée par une unité thématique, "le simple fait de rassembler des objets de toutes parts, même en vue d'un but précis" ne pouvant "conférer une unité aux objets ainsi rassemblés et donc en faire une collection"; d'ailleurs, même si l'on voulait admettre une différence de définition, cela ne saurait porter atteinte à l'interprétation proposée;
- la finalité de la loi n'est pas touchée par l'interprétation retenue, dès lors que, à côté de la protection des droits d'auteur, elle tend aussi à ne pas freiner exagérément la diffusion de la culture;
- l'article 26 LDA, tel qu'interprété ici, n'est pas contraire à l'art. 9 al. 2 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, version de Paris du 24 juillet 1971 (RS 0.231.15), qui autorise les États à adopter une exception au droit d'auteur "dans certains cas spéciaux, pourvu qu'une telle reproduction ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur"; l'exploitation normale de l'oeuvre n'est en rien atteinte par sa reproduction dans un catalogue de musée, dès lors que toutes les autres formes de reproduction, y compris par le musée, restent soumises au droit d'auteur (cf. DESSEMONTET, Le droit d'auteur, CEDIDAC 1999, p. 367-368, n. 500 à 502);
- Enfin, le fait que plusieurs États européens, dans leurs législations, ne reconnaissent pas aux musées le droit de reproduire des oeuvres protégées dans leurs catalogues sans autorisation et sans payer de redevances, demeure sans effet sur le droit suisse, et en particulier sur l'interprétation de l'art. 26 LDA.
En conclusion, l'arrêt attaqué donne une interprétation correcte de la LDA.


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Urteilskopf
137 IV 269
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen A., B. und C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1B_77/2011 vom 15. Juli 2011

regeste:
Regeste a
Art. 82 lit. a,
Art. 83 lit. e und
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Verfahren betreffend die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern und Beamten, Rechtsnatur, bundesgerichtliches Rechtsmittel, Ausschlussgrund, Beschwerdelegitimation des Kantons.
Das Ermächtigungs- stellt ein Verwaltungsverfahren dar. Daher ist insoweit grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (E. 1.3.1). Der Ausschlussgrund nach
Art. 83 lit. e BGG
kommt bei kantonalen Staatsbediensteten, welche nicht Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden sind, nicht zur Anwendung (E. 1.3.2). Allgemeine Beschwerdebefugnis des Kantons nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
bejaht, da sich der angefochtene Entscheid nachteilig auf das Funktionieren staatlicher Organe auswirken konnte und der Kanton damit in einem wichtigen öffentlichen Interesse erheblich betroffen war (E. 1.4).
Regeste b
Art. 49 Abs. 1 BV
, Art. 7 Abs. 2 lit. b und Art. 309 f. StPO, § 148 GOG/ZH und § 38 KRG/ZH; Zürcher Regelung der Ermächtigung zur Strafverfolgung, Bundesrechtskonformität.
Die Kantone können auch eine richterliche Behörde als Ermächtigungsbehörde einsetzen (E. 2.2). Der Entscheid des Obergerichts nach § 148 GOG/ZH stellt in der Sache einen Ermächtigungsentscheid dar. Diese Bestimmung steht nicht in Widerspruch zur Schweizerischen Strafprozessordnung (E. 2.3). Ausser bei den Mitgliedern der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden dürfen beim Ermächtigungsentscheid keine politischen Gesichtspunkte berücksichtigt werden (E. 2.4). Die Kantone können die Strafverfolgung auch kommunaler Beamter von einer Ermächtigung abhängig machen (E. 2.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 137 IV 269 S. 271
A.
Am 9. Dezember 2010 erstattete D. bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Strafanzeige gegen Polizeibeamte wegen einfacher Körperverletzung, eventuell Tätlichkeiten. Er machte geltend, die Polizeibeamten hätten ihn bei seiner Verhaftung am 18. August 2010 misshandelt.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ermittelte in der Folge die Personalien der betroffenen Beamten. Mit Verfügung vom 5. Januar 2011 überwies die Leitende Staatsanwältin die Akten auf dem Dienstweg über die Oberstaatsanwaltschaft dem Obergericht des Kantons Zürich zum Entscheid über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Untersuchung gegen die Polizeibeamten wegen Amtsmissbrauchs etc.; dies mit dem Antrag, auf die Anzeige sei nicht einzutreten.
B.
Mit Beschluss vom 21. Januar 2011 trat das Obergericht (III. Strafkammer) auf das Gesuch um Eröffnung oder Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung nicht ein.
Es befand, § 148 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 des Kantons Zürich über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1), wonach über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung gegen Beamte gemäss
Art. 110 Abs. 3 StGB
wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen das Obergericht entscheidet, widerspreche der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) und sei damit nichtig (
Art. 49 Abs. 1 BV
). Gemäss Art. 309 f. StPO entscheide über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung die Staatsanwaltschaft. Auf
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
könne sich § 148 GOG/ZH nicht stützen. (...)
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt in der gleichen Rechtsschrift Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zur Fällung des Ermächtigungsentscheids zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegen und heisst diese gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin erhebt sowohl Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 ff. BGG
als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
.
BGE 137 IV 269 S. 272
Gemäss
Art. 113 BGG
beurteilt das Bundesgericht Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist. Zu prüfen ist also zunächst, ob eine dieser Beschwerden gegeben ist.
1.2
Art. 72-89 BGG
regeln die Beschwerde in Zivilsachen, in Strafsachen und in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Abgrenzung zwischen diesen Beschwerden ergibt sich grundsätzlich aus dem vom angefochtenen Entscheid betroffenen Rechtsgebiet. Je nachdem, ob der angefochtene Entscheid in einer Zivilsache, einer Strafsache oder einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit erging, ist die entsprechende Beschwerde zu ergreifen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4235).
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 82 lit. a BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts.
Art. 83 BGG
regelt die Ausnahmen. Nach
Art. 83 lit. e BGG
ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass das Ermächtigungsverfahren als öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu betrachten ist. Die Ermächtigung stellt eine Prozessvoraussetzung für das Strafverfahren dar (RIEDO/FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 73 zu
Art. 7 StPO
). Sie wird aber in einem davon getrennten Verwaltungsverfahren erteilt (THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, S. 771 Fn. 157; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu
Art. 83 BGG
). Erst nach der Ermächtigung kann das Strafverfahren durchgeführt werden. Das Ermächtigungsverfahren ist von diesem daher notwendig getrennt.
1.3.2
Der Ausschlussgrund von
Art. 83 lit. e BGG
knüpft an aArt. 347 Abs. 2 lit. b StGB (in der Fassung von 2002) an. Danach konnten die Kantone die Strafverfolgung der Mitglieder lediglich ihrer
obersten
Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Verbrechen oder Vergehen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig machen. Der Grund für den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insoweit besteht darin, dass bei solchen Entscheiden politische Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen. Die Entscheide eignen sich damit nur beschränkt für die gerichtliche Überprüfung.
BGE 137 IV 269 S. 273
Mit dem Erlass von
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
wurde die Zulässigkeit eines Strafverfolgungsprivilegs auf alle Mitglieder kantonaler Vollziehungs- und Gerichtsbehörden ausgedehnt (vgl. RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 80 zu
Art. 7 StPO
). Es bestehen keine Hinweise, dass damit eine Erweiterung des Ausschlusses der Beschwerde gemäss
Art. 83 lit. e BGG
auch auf kantonale Staatsbedienstete, welche nicht Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden sind, vorgenommen werden sollte. Dafür bestünde kein sachlicher Grund. Wie unten (E. 2.4) näher darzulegen ist, dürfen bei diesen Beamten politische Gesichtspunkte für den Ermächtigungsentscheid keine Rolle spielen. Dieser ist daher der gerichtlichen Überprüfung in jeder Hinsicht zugänglich, womit kein Grund besteht, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auszuschliessen. Zu berücksichtigen ist überdies, dass gemäss
Art. 15 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (VG; SR 170. 32)
bei Bundesbeamten gegen die Verweigerung der Ermächtigung durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. Das unterstreicht die Justiziabilität solcher Entscheide.
In der vorliegenden Sache geht es um die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Stadtpolizisten. Diese gehören nicht den obersten kantonalen Vollziehungs- und Gerichtsbehörden an. Der Ausschlussgrund von
Art. 83 lit. e BGG
greift somit nicht.
1.4
Art. 89 BGG
regelt die Beschwerdelegitimation. Absatz 1 umschreibt die allgemeine Beschwerdebefugnis. Absatz 2 enthält eine abschliessende Aufzählung besonderer Beschwerderechte.
Ein besonderes Beschwerderecht nach
Art. 89 Abs. 2 BGG
besteht im vorliegenden Fall nicht. Es stellt sich somit die Frage, ob die allgemeine Beschwerdebefugnis nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
gegeben sei. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; b) durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist. Das Gemeinwesen kann auch in
BGE 137 IV 269 S. 274
hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
anzunehmen ist. Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen bejaht die Rechtsprechung die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens, wenn es in qualifizierter Weise betroffen ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen wurde. Die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
dürfen Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung genügt nicht (
BGE 136 II 383
E. 2.3 f. S. 385 f.,
BGE 136 II 274
E. 4.1 f. S. 278 ff.; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat die allgemeine Beschwerdebefugnisdes Gemeinwesens namentlich bejaht in Fällen, in denen einem Entscheid präjudizielle Bedeutung zukam (
BGE 135 II 12
E. 1.2.2 S. 15 f.;
BGE 125 II 192
E. 2a/bb S. 195).
Der Kanton ist hier durch den angefochtenen Entscheid nicht gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen.
Wie das Bundesgericht in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil (8C_1025/2009 vom 19. August 2010) erwogen hat, sind schutzwürdige Interessen des Kantons zu bejahen, wenn es um die Prüfung geht, ob einem kantonalen Gesetz zu Recht wegen Bundesrechtswidrigkeit die Anwendung versagt wurde (E. 3.3.4.2). Ob dies ausnahmslos zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben. Ein schutzwürdiges Interesse ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen zu bejahen. Der angefochtene Entscheid betrifft wesentliche öffentliche Interessen des Kantons in einem Bereich, der diesem gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
zur Regelung überlassen wurde. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kanton habe diese Bestimmung mit § 148 GOG/ZH nicht rechtswirksam umgesetzt. Dies führt dazu, dass Beamte nicht nur im vorliegenden, sondern auch in einer Vielzahl von künftigen Fällen vor ungerechtfertigter Strafverfolgung entgegen der Absicht des kantonalen Gesetzgebers keinen besonderen Schutz geniessen. Dies kann sich nachteilig auf das Funktionieren staatlicher Organe auswirken. Das Interesse an einem funktionierenden Staatsapparat ist für das Gemeinwesen aber von zentraler Bedeutung und deshalb als schutzwürdig anzuerkennen. Die Beschwerdeberechtigung des Kantons ist somit zu bejahen.
BGE 137 IV 269 S. 275
1.5
Gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
kann nur das Gemeinwesen als solches an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 134 II 45
E. 2.2.3 S. 48 mit Hinweis).
Gemäss § 107 Abs. 1 lit. a GOG/ZH vertritt die Oberstaatsanwaltschaft den Kanton in Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgericht. Es ist somit davon auszugehen, dass die Oberstaatsanwaltschaft hier in Vertretung des Kantons Beschwerde führt.
1.6
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerde ist als solche in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels schadet nicht (
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399 mit Hinweis). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheidet aus.
2.
2.1
Gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde abhängt. Diese Bestimmung bietet den Kantonen die Möglichkeit, die Strafverfolgung sämtlicher Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden von einer Ermächtigung abhängig zu machen (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 77 ff. zu
Art. 7 StPO
; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 22 zu
Art. 7 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu
Art. 7 StPO
).
Als Vollziehungsbehörden gelten alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 83 zu
Art. 7 StPO
). Die beschuldigten Polizeibeamten sind somit als Mitglieder von Vollziehungsbehörden anzusehen.
2.2
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
spricht ausdrücklich von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde. Diese Kompetenz hat der Kanton Zürich in Bezug auf Mitglieder des Regierungsrats, des Obergerichts, des Verwaltungsgerichts und des Sozialversicherungsgerichts ausgeschöpft, indem in Bezug auf diese Personen nach § 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 (KRG/ZH; LS 171.1) die Eröffnung einer Strafuntersuchung für im Amt begangene Verbrechen oder Vergehen eine Ermächtigung des Kantonsrats voraussetzt. Dabei dürfen nach der Rechtsprechung im
BGE 137 IV 269 S. 276
Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden (
BGE 135 I 113
E. 1 S. 115 f. mit Hinweisen).
In Bezug auf Beamte gemäss
Art. 110 Abs. 3 StGB
entscheidet nach § 148 GOG/ZH das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Kantonsrats (vgl. § 38 Abs. 1 KRG/ZH). § 148 GOG/ZH wurde auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der StPO am 1. Januar 2011 erlassen.
Aus der Weisung des Regierungsrats vom 1. Juli 2009 zur kantonalen Gesetzesvorlage (im Entwurf § 150 GOG/ZH) ergibt sich, dass für Beamte und staatliche Angestellte, die nicht zu den in § 38 Abs. 1 KRG/ZH genannten Personen gehören, eine richterliche Ermächtigungsbehörde vorgesehen werden sollte. Es gehe hier nur um die Prüfung des Anfangsverdachts nach rechtlichen Gesichtspunkten, nicht um einen Entscheid nach Opportunitätsgründen. Somit werde die Möglichkeit von
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
nicht vollständig ausgeschöpft (ABl/ZH 2009 1632).
Es ist grundsätzlich zulässig, dass ein Kanton von den in
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
gewährten Gesetzgebungskompetenzen nur teilweise oder überhaupt keinen Gebrauch macht. Bei der Schaffung einer kantonalen Regelung hat er jedoch den bundesrechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen. In
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
wird ausdrücklich ein Ermächtigungsverfahren vor einer nicht richterlichen Behörde als zulässig bezeichnet. Damit wollte der Bundesgesetzgeber aber nicht ausschliessen, dass die Kantone richterliche Behörden zur Ermächtigung der Strafverfolgung einsetzen. Wenn es den Kantonen gestattet ist, nicht richterliche Ermächtigungsbehörden vorzusehen, muss es ihnen nach dem Grundsatz "in maiore minus" erst recht erlaubt sein, mit entsprechender Unabhängigkeit ausgestattete richterliche Behörden einzusetzen. Dass der eidgenössische Gesetzgeber mit
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
richterliche Ermächtigungsbehörden in den Kantonen ausschliessen wollte, kann umso weniger angenommen werden, als er im Bund teilweise selber solche eingesetzt hat (
Art. 11 Abs. 1 BGG
;
Art. 50 Abs. 1 StBOG
[SR 173.71];
Art. 12 Abs. 1 VGG
[SR 173.32]; ebenso RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 95 zu
Art. 7 StPO
).
2.3
Nach dem Wortlaut von § 148 Satz 1 GOG/ZH entscheidet das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer
BGE 137 IV 269 S. 277
Strafuntersuchung. In der Sache geht es dabei jedoch um eine Ermächtigung. Dies zeigt bereits der Vorbehalt nach § 148 Satz 2 GOG/ZH betreffend die Zuständigkeit des Kantonsrats. Gemeint ist damit dessen Zuständigkeit zum Ermächtigungsentscheid nach § 38 KRG/ZH. § 148 GOG/ZH stellt somit den Entscheid des Obergerichts jenem des Kantonsrats insoweit gleich. § 148 GOG/ZH verfolgt sodann denselben Zweck wie § 38 KRG/ZH. Auch mit § 148 GOG/ZH sollen Staatsbedienstete vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt werden. Das Strafverfahren soll daher erst durchgeführt werden können, wenn eine (höhere) Behörde vorher ihre Zustimmung dazu erteilt hat. Alsdann kann die Staatsanwaltschaft die Untersuchung eröffnen. Der förmliche Entscheid über die Eröffnung oder die Nichtanhandnahme obliegt kraft ausdrücklicher bundesrechtlicher Regelung (
Art. 309 und 310 StPO
) in jedem Fall ihr, auch wenn § 148 GOG/ZH missverständlich die gleichen Begriffe verwendet.
§ 148 GOG/ZH kann sich demnach auf
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
stützen. Wenn die Vorinstanz vom Gegenteil ausgeht, verkennt sie die Tragweite dieser Bestimmung.
2.4
Klarzustellen ist Folgendes:
Wenn der Regierungsrat in der Weisung vom 1. Juli 2009 (ABl/ZH 2009 1632) ausführt, bei § 148 GOG/ZH gehe es um einen Entscheid nach rechtlichen Gesichtspunkten und nicht um einen solchen nach Opportunitätsgründen, so ergibt sich dies aus einer verfassungskonformen Auslegung von
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
. In
BGE 135 I 113
wurde erwogen, dass beim Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche, sondern auch politische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen (E. 1 S. 115 f.). Doch ging es beim damals anwendbaren aArt. 347 Abs. 2 lit. b StGB, wie oben (E. 1.3.2) dargelegt, um die Strafverfolgung der Mitglieder der
obersten
Vollziehungs- und Gerichtsbehörden. Bei diesen mag es triftige Gründe geben, auch ausserstrafrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, nicht aber beim übrigen Staatspersonal. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es die Staatsräson gebieten soll, auch bei diesem Opportunität walten zu lassen. Dies wäre mit dem Gebot der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) unvereinbar und stünde zudem in Widerspruch zum für Bundesbeamte geltenden Regime, wonach die Ermächtigung nur in leichten Fällen und sofern die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Massnahme des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint, verweigert werden darf (
Art. 15 Abs. 3 VG
[SR 170.32]). Nach verfassungskonformer Auslegung von
Art. 7
BGE 137 IV 269 S. 278
Abs. 2 lit. b StPO
dürfen demnach in Ermächtigungsverfahren - ausser bei obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden - nur strafrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Mitglieder der obersten kantonalen Behörden, in: Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung, 1992, S. 148 f.).
2.5
Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, von einem Ermächtigungsentscheid könne nur gesprochen werden, wenn die zuständige Behörde auch politischen Gesichtspunkten Rechnung tragen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
sagt nicht, nach welchen Kriterien die kantonale Behörde über die Ermächtigung zu befinden hat. Berücksichtigt die kantonale Behörde keine politischen Gesichtspunkte bzw. darf sie das nicht, ändert dies an der rechtlichen Natur ihres Entscheids nichts. So bleiben etwa Entscheide des Zürcher Kantonsrats nach § 38 KRG/ZH auch dann Ermächtigungsentscheide, wenn er keine politischen Gesichtspunkte berücksichtigt.
2.6
Die Vorinstanz verweist darauf, § 148 GOG/ZH enthalte keine Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens, obwohl ein kantonales Ermächtigungsverfahren gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
dem kantonalen Verwaltungsrecht und nicht dem Strafprozessrecht unterstehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch § 38 Abs. 2-5 KRG/ZH - wie das Bundesgericht (
BGE 135 I 113
E. 1 S. 115) bereits dargelegt hat - das Verfahren nur höchst rudimentär regelt. Gleichwohl handelt es sich dabei um ein auf
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
gestütztes Ermächtigungsverfahren. Zur ausführlichen Regelung des Verfahrens vor Obergericht hatte der kantonale Gesetzgeber im Übrigen keinen zwingenden Grund. Gemäss § 38 Abs. 1 GOG/ZH bildet das Obergericht zur Behandlung der einzelnen Rechtsstreitigkeiten Kammern. § 39 Abs. 1 GOG/ZH regelt deren Besetzung. Im Übrigen richtet sich das Ermächtigungsverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention. So haben die Beteiligten insbesondere Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
(
BGE 135 I 113
E. 2.2 f. S. 118; RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 99 zu
Art. 7 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 11 zu
Art. 7 StPO
).
2.7
2.7.1
Fragen kann man sich höchstens, ob der angefochtene Entscheid im Ergebnis bundesrechtskonform sei, weil es sich bei den Polizeibeamten um solche der Stadtpolizei und damit um Beamte
BGE 137 IV 269 S. 279
der Gemeinde handelt (vgl. § 1 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes vom 29. November 2004 des Kantons Zürich [POG/ZH; LS 551.1]).Gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder
ihrer
Vollziehungs- und Gerichtsbehörden von einer Ermächtigung abhängt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, erfasst seien damit ausschliesslich Mitglieder kantonaler Behörden. Die Strafverfolgung von Mitgliedern kommunaler Behörden dürfe daher nicht von einer Ermächtigung abhängig gemacht werden (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 81 zu
Art. 7 StPO
; ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 29 zu
Art. 7 StPO
; PETER GOLDSCHMID UND ANDERE, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 7; TRECHSEL/LIEBER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu
Art. 347 StGB
; tendenziell ebenso SCHMID, a.a.O., N. 9 zu
Art. 7 StPO
).
Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht in
BGE 120 IV 78
- der die insoweit mit
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
identische frühere Bestimmung des Strafgesetzbuches betraf - offengelassen (E. 1a S. 81).
2.7.2
§ 148 GOG/ZH sieht den Entscheid des Obergerichts nicht nur bei Beamten des Kantons, sondern bei Beamten schlechthin und damit auch bei solchen der Gemeinde vor.
Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dass es den Kantonen gestattet sein muss, auf eine Differenzierung zwischen Beamten des Kantons und der Gemeinde zu verzichten, zeigt gerade der vorliegende Fall.
§ 27 POG
/ZH sieht gemeinsame Einsätze der Kantons- und der Stadtpolizei vor. Bei einer Festnahme kann es somit ohne Weiteres vorkommen, dass Beamte der Kantons- und der Stadtpolizei zusammenwirken. Es wäre ungereimt und auch für die betroffenen Polizeibeamten nicht nachvollziehbar, wenn das Ermächtigungserfordernis - im gleichen Verfahren - nur bei den Kantons-, nicht aber bei den Stadtpolizisten gelten würde. Bei beiden Kategorien besteht das Bedürfnis, die Beamten vor mutwilliger Strafverfolgung zu schützen.
Zu berücksichtigen ist zudem Folgendes: Gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
dürfen die Kantone nach der klaren Entscheidung des Gesetzgebers die Strafverfolgung auch ihrer niederen Beamten vom Ermächtigungserfordernis abhängig machen. Damit kann es ihnen vernünftigerweise nicht verwehrt sein, das Ermächtigungserfordernis ebenso vorzusehen bei Beamten von Gemeinden wie insbesondere
BGE 137 IV 269 S. 280
der Stadt Zürich, die gegebenenfalls eine viel höhere Stellung bekleiden und daher für das Funktionieren staatlicher Organe wichtiger sind.
Es ist im Übrigen kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, einzig bei Gemeindebeamten die Möglichkeit des Ermächtigungserfordernisses auszuschliessen. Auch Gemeindebeamte tragen wesentlich zum guten Funktionieren der Staatstätigkeit bei und verdienen daher Schutz vor mutwilliger Strafverfolgung.


header:
Urteilskopf
109 III 83
23. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. November 1983 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Konkurs, der auf dem Gebiet des früheren Königreiches Württemberg eröffnet wurde; öffentliche Bekanntmachung und Durchführung in der Schweiz.
1. Die Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 stellt kantonales Recht dar (Bestätigung der Rechtsprechung); ob sie noch in Kraft sei und ob die Voraussetzungen der Anwendbarkeit im konkreten Fall erfüllt seien, beurteilt sich daher nicht nach Bundesrecht (E. 2 und 4).
2. Die Übereinkunft mit der Krone Württemberg ist nur hinsichtlich der Frage der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Konkurserkenntnisses anwendbar; die Wirkungen und das Verfahren eines gestützt auf die Übereinkunft auch in der Schweiz zu vollziehenden Konkurses richten sich nach den
Art. 197 ff. SchKG
. Es ist deshalb in der Schweiz eine eigene Konkursmasse zu bilden, zu verwalten und zu verwerten; erst ein nach abgeschlossener Verteilung allenfalls verbleibender Überschuss wäre der deutschen Konkursmasse zu überweisen (E. 3 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 109 III 83 S. 84
Nachdem das Amtsgericht Stuttgart über X. ein Anschlusskonkursverfahren eröffnet hatte, ersuchte es das Konkursamt Basel-Stadt, die Eröffnung des Konkurses im Kantonsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt öffentlich bekanntzumachen. Das Konkursamt erklärte sich bereit, dem Gesuch zu entsprechen, und unterbreitete dem Amtsgericht einen Publikationsentwurf, worin es den deutschen Konkursverwalter als für die Entgegennahme der Eingaben der Gläubiger und Schuldner zuständige Stelle bezeichnete.
Eine von X. gegen die konkursamtliche Verfügung eingereichte Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ab.
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der konkursamtliche Entscheid, dem Rechtshilfegesuch des Amtsgerichtes Stuttgart stattzugeben, beruht auf der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 (abgedruckt bei WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Taschenausgabe, 10. A., S. 704 ff.), der unter anderem auch der Kanton Basel-Stadt beigetreten ist. Gemäss Art. IV dieser Übereinkunft sollen alle beweglichen und unbeweglichen Güter eines Gemeinschuldners, auf welchem Staatsgebiet sich dieselben immer befinden mögen, in die allgemeine Konkursmasse fallen.
BGE 109 III 83 S. 85
2.
Der Rekurrent macht vorab geltend, die Übereinkunft mit der Krone Württemberg sei nicht mehr in Kraft. In
BGE 104 III 69
f. E. 3 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer festgehalten, die Übereinkunft sei als kantonaler Staatsvertrag zu qualifizieren. Der Rekurrent bringt nichts vor, was ein Abweichen von dieser Auffassung rechtfertigen würde. Ob die Übereinkunft noch gelte, ist nach dem Gesagten eine Frage des betreffenden kantonalen Rechts, die von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nicht überprüft werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
; Art. 79 Abs. 1 erster Satz OG). Es muss daher bei der vorinstanzlichen Feststellung, die Übereinkunft sei für den Kanton Basel-Stadt nach wie vor gültig, sein Bewenden haben. Im Schrifttum wird übrigens ebenfalls davon ausgegangen, die Übereinkunft stehe noch in Kraft (vgl. WALDER, a.a.O.; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, Diss. Bern 1980, S. 52 ff.; Botschaft des Bundesrates vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I S. 448; BÜRGI, in BlSchK 38/1974, S. 1 ff.; STAEHELIN, in Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, S. 561; DAVID, in SJZ 69/1973, S. 84 ff., bes. S. 87; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 294; BLASCHCZOK, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis 1983, S. 141 ff., bes. S. 143/III).
3.
Nach Ansicht des Rekurrenten verstösst die Übereinkunft mit der Krone Württemberg gegen die in
Art. 64 BV
verankerte Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiete des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes. Soweit die Übereinkunft die Frage der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Konkurserkenntnisses betrifft, ist dem nicht beizupflichten. In diesem Bereich hat der Bund keine allgemeingültigen Bestimmungen erlassen, und ein eidgenössischer Staatsvertrag, der den zur Beurteilung stehenden Sachverhalt regeln würde, fehlt. Bei dieser Sachlage bleibt die Zuständigkeit der Kantone vorbehalten (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, N. 636, 641, 676 (S. 258) und 706; NUSSBAUM, a.a.O., S. 42 und Anmerkung 11).
Art. 64 BV
steht der Vollstreckbarerklärung eines auf dem Gebiet des früheren Königreiches Württemberg ergangenen Konkurserkenntnisses durch eine kantonale Instanz somit nicht entgegen.
4.
Der Rekurrent beanstandet des weitern, dass die Vorinstanz die Übereinkunft als anwendbar erklärt habe, obschon die
BGE 109 III 83 S. 86
in Art. I festgehaltenen Voraussetzungen betreffend den Wohnsitz nicht erfüllt gewesen seien; als der Konkurs durch den rechtskräftig gewordenen Entscheid vom 16. November 1982 in Stuttgart eröffnet worden sei, habe er nämlich nicht mehr dort gewohnt... Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Übereinkunft mit der Krone Württemberg um kantonales Recht, dessen Anwendung im Rekursverfahren gemäss den
Art. 19 SchKG
und 78 ff. OG nicht überprüft werden kann. Die Verletzung kantonalen Rechts wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen gewesen. Das gleiche gilt sodann auch für die vom Rekurrenten geltend gemachten Mängel des Beweisverfahrens. Die Vorbringen des Rekurrenten betreffend seinen Wohnsitz sind deshalb nicht zu hören.
...
6.
Mit dem Gesagten ist freilich noch nicht entschieden, nach welchem Recht der vollstreckbar erklärte Konkursentscheid zu vollziehen und wer für die Anordnung von Zwangsvollstreckungsmassnahmen in der Schweiz zuständig ist. Ob die Übereinkunft mit der Krone Württemberg Bestimmungen betreffend das für die Durchführung des Konkursverfahrens anwendbare Recht enthalte, mag dahingestellt bleiben. Solche Regeln hätten, da kantonales Recht, vor dem eidgenössischen Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz ohnehin zurückzutreten, da dieses für Fälle der vorliegenden Art das Konkursrecht abschliessend regelt. Die Wirkungen und das Verfahren eines auch in der Schweiz zu vollziehenden ausländischen Konkurses richten sich deshalb nach den
Art. 197 ff. SchKG
. Andererseits ist zu beachten, dass ausländische Konkursorgane nicht befugt sind, in der Schweiz eigentliche Zwangsvollstreckungshandlungen vorzunehmen (vgl.
BGE 94 III 95
).
Für den vorliegenden Fall erhellt aus dem Gesagten, dass - entgegen dem Publikationsentwurf des Konkursamtes Basel-Stadt ... - die Gläubiger ihre Ansprüche bei diesem Amt, und nicht bei der deutschen Konkursverwaltung, geltend zu machen haben werden und dass das gleiche für die Anmeldungen der Schuldner gilt. Sodann wird in der Schweiz - gestützt auf das schweizerische Recht - eine eigene Konkursmasse zu bilden, zu verwalten und zu verwerten sein. Ein nach abgeschlossener Verteilung allenfalls verbleibender Überschuss wäre der deutschen Konkursmasse zu überweisen (vgl. dazu den Entwurf für ein Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, Art. 163 ff.; BBl 1983 I S. 512 f.).
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anträge des Rekurrenten -
BGE 109 III 83 S. 87
soweit darauf einzutreten ist - teilweise gutzuheissen sind. Sodann ist das Konkursamt von Amtes wegen, d.h. in Anwendung von
Art. 15 SchKG
, im Sinne der vorstehenden Erwägungen anzuweisen, in der Schweiz einen Konkurs über den Rekurrenten durchzuführen und eine entsprechende Publikation anzuordnen.