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Urteilskopf
137 IV 33
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de la Confédération, A.X., B.X. et consorts contre A.X., B.X. et Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_731/2009 / 6B_732/2009 / 6B_733/2009 du 9 novembre 2010

regeste:
Regeste a
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
; Auslandtaten.
Anforderungen an die Lokalisierung von im Ausland begangenen Taten (E. 2.1.3).
Regeste b
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
,
Art. 21 EUeR
und Art. XXIV des Vertrages vom 10. September 1998 zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und zur Erleichterung seiner Anwendung.
Die Nicht-Einhaltung der in
Art. 21 EUeR
und Art. XXIV des italienisch-schweizerischen Zusatzvertrages vorgesehenen formellen Regeln hat keine Folgen für die Kompetenz der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
erfüllt sind (E. 2.2).
Regeste c
Art. 85 ff. IRSG
,
Art. 260
ter
und 305
bis
Ziff. 2 StGB
; Geldwäschereihandlungen im Kosovo.
Keine Bestimmung des schweizerischen Rechts schreibt die Anwendung von
Art. 305
bis
StGB
auf im Ausland handelnde Täter vor. Bei Fehlen staatsvertraglicher Vereinbarungen ist die Verfolgung des Täters in der Schweiz ausgeschlossen, wenn keine Delegation der Strafverfolgung durch den Staat vorliegt, in welchem die Handlungen verübt wurden (E. 2.4). Angesichts der subsidiären Natur von
Art. 260
ter
StGB
kann der Schweizer Richter bei Geldwäscherei respektive krimineller Organisation mit internationalen Bezügen auf eine im Ausland begangene Geldwäschereihandlung nicht schweizerisches Recht anwenden mit der Begründung, dass diese Handlung im Interesse einer Organisation begangen wurde, welche ihre verbrecherische Tätigkeit in der Schweiz ausübt oder auszuüben beabsichtigt (E. 2.5).
Regeste d
Art. 72 StGB
; Einziehung von im Kosovo gelegenen Grundstücken einer kriminellen Organisation.
Bei Fehlen staatsvertraglicher Vereinbarungen setzt die Einziehung von auf dem Gebiet eines fremden Staates liegenden Vermögenswerten mit Rücksicht auf dessen Souveränität die vorgängige Zustimmung des fremden Staates voraus. Prüfung der Frage, welche Tragweite nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovo und der Anerkennung dieses Staates durch die Schweiz einem Entscheid zukommt, mit welchem die interimistische Verwaltungsmission der Vereinten Nationen im Kosovo der Schweiz im Stadium der Beschlagnahme von Grundstücken im Hinblick auf deren Einziehung Rechtshilfe gewährt hat (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 137 IV 33 S. 35
A.
Par arrêt du 30 octobre 2008, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné A.X. à 15 ans de privation de liberté sous déduction de 1917 jours de détention préventive, pour infraction qualifiée à la loi fédérale sur les stupéfiants et participation à une organisation criminelle. La cour n'est, en revanche, pas entrée en matière sur divers chefs d'accusation comprenant notamment le blanchiment d'argent et l'a acquitté pour le surplus. (...) B.X. a été condamné à 2 ans de privation de liberté sous déduction de 596 jours de détention préventive avec sursis pendant 3 ans pour participation à une organisation criminelle. C.X. a, quant à lui, été acquitté du chef de soutien à une organisation criminelle. La Cour des affaires pénales a, en outre, ordonné la confiscation du produit de la réalisation de cinq automobiles séquestrées, de la somme de
BGE 137 IV 33 S. 36
5'676 fr. 35 ainsi que de diverses maisons d'habitation, parcelles et surfaces commerciales sises à M., O. et P. (Kosovo).
En substance, la Cour des affaires pénales a retenu que A.X., dans le cadre de différents complexes de faits désignés par le nom des opérations de police, avait participé à un très vaste trafic d'héroïne à l'échelle internationale, portant sur près de 350 kilos de cette substance. Il avait ainsi fourni 31,5 kilos d'héroïne mélange et près de 10 kilos d'héroïne pure importés en Suisse (opérations "S." et "V."), organisé depuis le Kosovo l'importation de 80 kilos d'héroïne en Italie (opération "W." cellule x), fourni dans ce pays quatre cargaisons d'héroïne mélange, dont les trois premières totalisaient 106 kilos, à un dénommé R. (opération "K.", livraison au dénommé R.). Il avait aussi coordonné par téléphone depuis le Kosovo la prise en charge en Italie par des destinataires inconnus de 35 kilos d'héroïne mélange qu'il avait fournis (opération "KL."). Ces activités délictueuses s'inscrivaient, par ailleurs, dans le cadre d'une organisation criminelle, qu'il dirigeait et à laquelle participaient notamment ses frères B.X., G.X. et H.X. Ce dernier a été arrêté au Kosovo le 29 mars 2004, puis condamné pour crime organisé et trafic international de stupéfiants par la Cour du district de P., le 18 novembre 2005. G.X., déjà condamné à 7 ans de privation de liberté dans le cadre de l'opération "V." par les autorités lucernoises s'est évadé au mois d'avril 2000. Il a été arrêté au Kosovo le 12 avril 2007 et se trouvait, depuis lors, en détention extraditionnelle. Le produit de cette activité avait, en particulier, été investi dans des voitures de luxe et des biens immobiliers (...).
B.
Le Ministère public de la Confédération, A.X., B.X., C.X., D.X., E.X. et F.X. recourent contre cet arrêt.
B.a
Le premier demande, en substance, que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle entre en matière sur tous les points de l'acte d'accusation concernant B.X. et A.X., que celui-ci ne soit pas acquitté de certains chefs d'accusation et que l'autorité précédente rende une nouvelle décision.
B.b
A.X. conclut principalement à libération des fins de la poursuite pénale et, à titre subsidiaire, à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens qu'il soit condamné pour participation à une organisation criminelle à 5 ans de privation de liberté au plus, les parcelles n
os
571 et 581 de la commune de M. et/ou les maisons qui y sont érigées n'étant, par ailleurs, pas confisquées (...).
BGE 137 IV 33 S. 37
B.c
B.X. conclut principalement à son acquittement de la participation à une organisation criminelle, à l'annulation de la confiscation des parcelles n
os
555 à M., 1790, 1791, 1792 et 2568 à O. ainsi qu'à l'allocation en sa faveur d'une indemnité pour détention injustifiée d'un montant à fixer à dire de justice (...).
B.d
C.X., D.X., E.X. et F.X. concluent à l'annulation de la confiscation, respectivement à la levée du séquestre, sur les parcelles n
os
555 et 571 de M., y compris les maisons qui y sont érigées. A titre subsidiaire, ils demandent que soit constatée la nullité du ch. IV-3 de l'arrêt entrepris, relatif à cette question (...).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A.X. et le Ministère public de la Confédération discutent les délimitations opérées par la Cour des affaires pénales pour déterminer sa compétence, respectivement l'applicabilité territoriale du Code pénal suisse, dans les différents cas de l'acte d'accusation.
2.1
A.X. conteste, tout d'abord, la compétence des autorités suisses de le juger à raison des infractions commises au Kosovo.
2.1.1
En ce qui concerne les faits de trafic de stupéfiants survenus dans ce pays, la Cour des affaires pénales a relevé, en relation avec l'
art. 19 ch. 4 LStup
(RS 812.121), que les autorités compétentes, soit la Mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK), avaient clairement exprimé un
nihil obstat
à ce que les autorités suisses poursuivent les actes en question et qu'elles avaient ainsi renoncé à ce qu'ils le soient au Kosovo. En l'absence d'une délégation au sens des
art. 85 ss EIMP
(RS 351.1), la question d'une éventuelle application du droit kosovar au titre de
lex mitior
ne se posait pas.
2.1.2
A.X. soutient que les autorités suisses auraient dû localiser précisément chacun des comportements réprimés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
qui lui étaient reprochés avant de se renseigner sur une éventuelle demande d'extradition de la part des autorités compétentes étrangères. Sa présence au Kosovo en relation avec les infractions pour lesquelles il a été condamné ne serait pas établie. Il en déduit que le
nihil obstat
obtenu des autorités intérimaires onusiennes ne suffisait pas à fonder la compétence des autorités suisses.
2.1.3
Conformément à l'
art. 19 ch. 4 LStup
, l'auteur d'une infraction commise à l'étranger, appréhendé en Suisse et qui n'est pas extradé,
BGE 137 IV 33 S. 38
est passible des peines prévues sous ch. 1 et 2, si l'acte est réprimé dans le pays où il l'a perpétré. Cette disposition constitue une
lex specialis
qui exclut l'application des règles générales du CP (
ATF 116 IV 244
consid. 2 p. 247, voir aussi
ATF 126 IV 255
consid. 4c p. 266). Cette norme se rattache au principe de la compétence de remplacement. Elle consacre une réglementation située entre l'universalité pure et la délégation de la poursuite instituée par l'art. 85 de la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, dont l'application est exclue lorsque les conditions de l'
art. 19 ch. 4 LStup
sont réalisées (
art. 85 al. 3 EIMP
; v. aussi infra consid. 2.2.4). Le droit suisse, à l'exclusion du droit étranger même plus favorable (cf. la
lex mitior
réservée par l'
art. 86 al. 2 EIMP
), s'applique alors seul. Ces particularités guident l'interprétation de l'
art. 19 ch. 4 LStup
(
ATF 116 IV 244
consid. 3c p. 249;
ATF 118 IV 416
consid. 2a). Au sens de cette règle, les termes "et qui n'est pas extradé" doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur n'est pas transféré, indépendamment des raisons pour lesquelles il ne l'est pas. Le juge suisse doit cependant s'assurer, lorsque l'extradition n'est pas exclue a priori, qu'elle ne sera pas requise (
ATF 116 IV 244
consid. 4a p. 250 s.). En d'autres termes, il doit obtenir de cet Etat un
nihil obstat
à l'exercice par la Suisse de sa propre compétence répressive. Les termes "appréhendé" ou "arrêté" en Suisse doivent, en règle générale, être interprétés en ce sens que la seule présence en Suisse du délinquant suffit, indépendamment de sa cause (
ATF 116 IV 244
consid. 5b p. 252). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a, cependant, aussi souligné que cette interprétation ne saurait englober l'hypothèse où le juge suisse aurait demandé l'extradition d'un délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers pour se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une telle interprétation serait en effet incompatible avec le principe de la compétence de remplacement, qui est à l'origine de l'
art. 19 ch. 4 LStup
, le législateur helvétique n'ayant pas voulu étendre si loin la compétence de répression des autorités suisses (consid. 5c p. 253). Cela reviendrait, en effet, à consacrer purement et simplement le principe d'universalité en matière de stupéfiants.
L'
art. 19 ch. 4 LStup
n'exige cependant pas non plus, comme le voudrait le recourant, que le juge suisse établisse précisément et séparément quels actes mentionnés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
ont été commis dans l'Etat étranger dont le
nihil obstat
a été obtenu. Les comportements visés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
sont, en effet, appréhendés
BGE 137 IV 33 S. 39
comme des délits de mise en danger abstraite (
ATF 117 IV 58
consid. 2 p. 60;
ATF 118 IV 200
consid. 3f p. 305). Ces infractions sont, en principe, réputées commises au lieu où est réalisé le comportement abstraitement dangereux respectivement où le comportement illicite s'est produit, au sens de l'
art. 8 al. 1 CP
(ancien
art. 7 al. 1 CP
; cf. arrêt 6P.19/2003 du 6 août 2003 consid. 12.1). Si les comportements mentionnés par l'
art. 19 ch. 1 LStup
sont érigés en infractions indépendantes (
ATF 119 IV 266
consid. 3a p. 268 s.;
ATF 118 IV 397
consid. 2c p. 400;
ATF 106 IV 72
consid. 2b p. 73), ils n'en constituent pas moins les stades successifs de la même activité délictuelle. On peut ainsi considérer que ces différents comportements forment, pour une opération donnée, un complexe de faits. Il n'est alors pas nécessaire de rechercher pour chacun des actes constitutifs le lieu où il a été commis. Il suffit de déterminer à quel Etat le complexe de faits peut être rattaché (cf. arrêt 6S.99/2007 du 28 juin 2007 consid. 5.2.1 et 5.2.2 et les références citées).
2.1.4
Dans le cas de l'opération "S.", le recourant a été condamné pour avoir participé à l'importation en Suisse depuis le Kosovo de 10,13 kilos d'héroïne pure saisis à Lucerne. Il a fourni les 31,5 kilos d'héroïne mélange importés. Le fait que l'héroïne en question soit effectivement parvenue à son lieu de destination en Suisse, dans un véhicule immatriculé en Suisse constitue déjà un critère de rattachement suffisant de l'ensemble du complexe de faits avec la Suisse, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de rechercher plus précisément quels actes le recourant aurait effectués au Kosovo.
Au demeurant, l'état de fait de l'arrêt querellé fournit nombre d'éléments, en relation avec ce cas, permettant d'établir que le recourant a agi au Kosovo dans une mesure non négligeable. La livraison de drogue devait, en effet, intervenir du Kosovo en Suisse. Le produit de l'infraction devait revenir au Kosovo au dénommé "AA.X.", qui n'est autre que le recourant. Ce dernier a été joint sur un raccordement téléphonique dont l'indicatif est 00377, soit celui du Kosovo. Une livraison d'héroïne du 15 février 2002 a été interceptée dans une voiture provenant du Kosovo. Indépendamment du lieu exact où A.X. était localisé à tel ou tel stade de l'infraction (v. supra consid. 2.1.3 in fine), ces faits établissent suffisamment l'existence de liens étroits entre les activités illicites du recourant et le Kosovo pour que l'on puisse considérer que le
nihil obstat
délivré par les autorités intérimaires compétentes sur place suffisait à fonder, au regard de l'
art. 19 ch. 4 LStup
, la compétence de la Suisse, dans la
BGE 137 IV 33 S. 40
mesure où les éléments de rattachement avec la Suisse n'auraient pas déjà suffi.
2.1.5
Dans le cas de l'opération "V.", 25 kilos d'héroïne mélange ont été saisis à Lucerne.
Par ailleurs, l'argent de la transaction devait revenir au Kosovo. Dans une conversation téléphonique, le recourant expliquait avoir des problèmes au Kosovo avec ses fournisseurs. Le 3 mars 1997, un suspect a composé le numéro de la soeur du recourant, J.X.,
qui se trouvait au Kosovo,
et lui a demandé si A.X. était là-bas. L'intéressée a répondu qu'il était sorti avec son mari T. Les jours ayant précédé l'arrivée de la drogue en Suisse, soit les 25 et 27 février 1997, A.X. a transmis à son frère des messages dans lesquels il indiquait avoir été chez un africain à U. (Kosovo). La cour en a déduit que A.X. donnait, depuis le Kosovo, des ordres aux complices de ses frères.
La conclusion qui s'impose est la même que pour l'opération "S." (v. supra consid. 2.1.4).
2.2
A.X. discute ensuite la compétence des autorités suisses en relation avec les faits survenus en Italie. Il conteste la validité de la délégation de la poursuite par les autorités italiennes à la Suisse. Selon lui, la Confédération n'ayant pas été formellement saisie d'une dénonciation par l'Italie, cette dernière ne pouvait déléguer valablement la poursuite à la Suisse au regard des règles conventionnelles liant les deux pays.
2.2.1
Il ressort de l'arrêt querellé que le Juge d'instruction fédéral a entrepris des démarches afin que les faits poursuivis à l'encontre de A.X. par le Parquet de Milan soient délégués aux autorités suisses. Ces poursuites l'ont été par décision du 10 octobre 2007 du Ministère Italien de la Justice. Le 6 novembre 2007, l'Office fédéral de la justice a communiqué aux autorités italiennes que les autorités suisses acceptaient d'assumer la poursuite pénale italienne contre A.X.
2.2.2
La Confédération suisse et l'Italie sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou
BGE 137 IV 33 S. 41
implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (
ATF 129 II 462
consid. 1.1 p. 464). L'Italie et la Suisse ont, par ailleurs, conclu un Accord en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d'en faciliter l'application, le 10 septembre 1998 (RS 0.351.945.41; ci-après: Accord complémentaire).
2.2.3
L'
art. 21 CEEJ
règle la dénonciation
aux fins
de poursuite. Saisies d'une telle dénonciation, les autorités judiciaires de l'Etat requis examinent si, d'après leur propre droit, une poursuite pénale doit être entamée (art. XXIV al. 1 de l'Accord complémentaire entre la Suisse et l'Italie). Ce mécanisme correspond à celui dit de "délégation de la poursuite" au sens des art. 88 s. EIMP (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3
e
éd. 2009, n° 291 p. 271). Ces dispositions conventionnelles ne visent donc pas la délégation de la compétence répressive, mais uniquement les modalités qui conduisent l'Etat requis à exercer sa propre compétence de répression à la demande de l'Etat requérant. Dans l'hypothèse d'une dénonciation au sens des
art. 21 CEEJ
et XXIV ss de l'Accord complémentaire, la compétence suisse n'est, en conséquence, donnée que si les règles de droit interne, l'
art. 19 ch. 4 LStup
en particulier, permettent de fonder l'application du droit pénal suisse.
2.2.4
La délégation de la compétence répressive n'étant pas soumise aux textes conventionnels précités, seul le droit interne trouve application. Les art. 88 s. EIMP ne règlent que la délégation de la poursuite pénale par la Suisse
à un Etat étranger
. La délégation par un Etat étranger à la Suisse est, en revanche, régie par les
art. 85 ss EIMP
(cf. PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2001, n° 87 p. 58). Conformément à l'
art. 85 EIMP
, à la demande de l'Etat où l'infraction a eu lieu, la Suisse peut réprimer à sa place un acte commis à l'étranger si l'extradition est exclue, si la personne poursuivie doit répondre en Suisse d'autres infractions plus graves et si l'Etat requérant donne la garantie de ne plus la poursuivre pour le même acte après qu'elle aura été acquittée ou qu'elle aura subi une sanction en Suisse (al. 1 let. a, b et c). La poursuite pénale d'un étranger qui réside habituellement en Suisse peut aussi être acceptée si son extradition ne se justifie pas et que l'acceptation de la poursuite semble opportune en raison de sa situation personnelle et de son reclassement social (al. 2). Ces normes ne sont
BGE 137 IV 33 S. 42
cependant pas applicables si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en vertu d'une autre disposition (al. 3). Cette dernière règle impose ainsi, elle aussi, d'examiner préalablement si l'
art. 19 ch. 4 LStup
permet de fonder la compétence suisse (
ATF 116 IV 244
consid. 3b p. 248 s.).
2.2.5
On renvoie, en ce qui concerne l'
art. 19 ch. 4 LStup
à ce qui a déjà été exposé ci-dessus (consid. 2.1.3).
En relation avec les faits litigieux commis en Italie, l'arrêt entrepris constate que le droit italien réprime de tels comportements. Il constate aussi que l'Italie a délégué à la Suisse la compétence de poursuivre A.X. à raison de ces faits, ce qui emporte renonciation implicite à l'extradition (ZIMMERMANN, op. cit., n° 741 p. 695 et la référence à l'arrêt 1A.262/2004 du 7 décembre 2004 consid. 4.3), en d'autres termes
nihil obstat
. Par ailleurs, le recourant se trouve en Suisse ensuite de son arrestation en Macédoine et de son extradition. Or, comme on l'a vu (supra consid. 2.1.4 et 2.1.5), sa présence en Suisse est justifiée notamment par les poursuites pénales dirigées contre lui à raison de faits de même nature qui ont déployé leurs effets en Suisse, de sorte l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse réservée par la jurisprudence précitée (v.
ATF 116 IV 244
consid. 5c p. 253 cité supra au consid. 2.1.3). Il s'ensuit que la compétence suisse peut aussi être fondée sur l'
art. 19 ch. 4 LStup
pour ce complexe de faits. En conséquence, il importe peu de savoir si les formalités d'une dénonciation au sens des
art. 21 CEEJ
et XXIV de l'Accord complémentaire ont été respectées. Le grief est infondé.
2.3
Le Ministère public de la Confédération reproche à la Cour des affaires pénales de n'être pas entrée en matière sur divers chefs d'accusation. Il conclut notamment à l'annulation du ch. I.1 de l'arrêt entrepris (refus d'entrer en matière sur les chefs d'accusation 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24 et sur l'accusation de blanchiment au sens de l'
art. 305
bis
CP
).
2.3.1
Les ch. 2.2.12 et 2.2.24 de l'acte d'accusation concernaient des opérations "N." et "Q.". La Cour des affaires pénales n'est pas entrée en matière sur ces deux cas au motif que l'acte d'accusation ne mentionnait pas que la poursuite pénale avait été déléguée à la Suisse.
Le Ministère public, qui invoque la violation de l'art. 126 de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale fédérale (PPF; AS 2003 2133, annexe), objecte, à juste titre, que cette mention ne constitue pas un élément indispensable de l'acte d'accusation, de sorte que
BGE 137 IV 33 S. 43
la Cour des affaires pénales devait, ce nonobstant, examiner d'office sa compétence. Aux
ATF 133 IV 235
consid. 6 p. 244 ss, le Tribunal fédéral a, en effet, jugé que l'
art. 126 PPF
, qui détermine le contenu de l'acte d'accusation, n'exige pas que ce dernier se prononce sur la compétence ou d'autres conditions du procès, que le Tribunal pénal fédéral doit examiner d'office. Il s'ensuit que l'argumentation de l'arrêt entrepris ne permet pas de justifier le refus d'entrer en matière. Le grief est bien fondé. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'autorité précédente afin qu'elle complète l'instruction et qu'elle se prononce à nouveau sur sa compétence et, cas échéant, sur le fond.
2.3.2
Le Ministère public soutient ensuite que le refus d'entrer en matière sur les chefs d'accusation 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24 violerait l'
art. 19 ch. 2 LStup
.
2.3.2.1
Au consid. 4.3 p. 30 de son arrêt, la Cour des affaires pénales a refusé d'entrer en matière sur cinq chapitres (2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24) de l'acte d'accusation au motif qu'un
nihil obstat
n'avait pas été requis des Etats concernés (Slovénie, France, Espagne et Hongrie). On peut renvoyer, en ce qui concerne les ch. 2.2.12 et 2.2.24, qui ont trait à des faits survenus en Italie, à ce qui a déjà été exposé (supra consid. 2.3.1).
2.3.2.2
Pour les quatre cas restants (2.2.13, 2.2.16, 2.2.21 et 2.2.22), le recourant objecte que la drogue en question provenait invariablement du Kosovo et qu'il n'est dès lors pas exclu que A.X. doive être considéré comme co-auteur du trafic exécuté par ses comparses ayant agi depuis le Kosovo.
Dans leurs observations, le Tribunal pénal fédéral et A.X. soutiennent que la Cour des affaires pénales n'était manifestement pas compétente pour connaître, sous l'angle de la LStup, des faits exposés aux ch. 2.2.21 de l'acte d'accusation. Ils relèvent qu'aucun rapport avec le Kosovo n'était mentionné dans l'acte d'accusation, qui se référait uniquement "aux Balkans". Ils relèvent aussi que l'instruction n'avait jamais porté sur l'éventualité d'une demande d'extradition de A.X. de la part de la France ou de l'Espagne.
2.3.2.3
Selon la Cour des affaires pénales, ces quatre chapitres de l'acte d'accusation n'avaient aucun lien avec l'Italie ou le Kosovo, mais concernaient des agissements "dans les Balkans et en Slovénie" (ch. 2.2.13), "dans les Balkans et en Espagne" (ch. 2.2.16), "en Espagne et en France" (ch. 2.2.21) respectivement "en Hongrie"
BGE 137 IV 33 S. 44
(ch. 2.2.22). Elle a souligné, dans ce contexte, qu'un
nihil obstat
n'avait pas été requis des autorités slovènes, espagnoles, françaises et hongroises, de sorte que l'
art. 19 ch. 4 LStup
ne pouvait fonder la compétence suisse. On comprend ainsi que la Cour des affaires pénales, a examiné les questions de territorialité, respectivement sa compétence, sur la seule base des éléments mentionnés formellement dans l'acte d'accusation. Elle n'a pas, en particulier, cherché à déterminer si les faits qui se seraient produits "dans les Balkans" auraient pu se dérouler au Kosovo, pays ayant valablement délivré un
nihil obstat
pour la poursuite en Suisse des infractions commises sur son sol (cf. supra consid. 2.1.1 et 2.1.3) ou, de toute autre manière, être couverts par la délégation de la poursuite pénale opérée par l'Italie. Cette démarche n'est pas conforme à la jurisprudence (cf.
ATF 133 IV 235
précité). Il y a lieu de lui renvoyer la cause sur ce point également afin qu'elle examine ces questions et qu'elle se prononce à nouveau.
2.3.2.4
Dans leurs observations, le Tribunal pénal fédéral et A.X. objectent encore que même si la Cour des affaires pénales avait été compétente territorialement sous l'angle de la LStup, elle n'aurait pu, sur le fond, que conclure à l'acquittement de A.X. des charges mentionnées aux ch. 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.22 et 2.2.24. Ils soutiennent que la Cour aurait estimé que ces faits n'étaient pas propres à fonder la condamnation de A.X. en application de l'art. 260
ter
CP, soit parce qu'ils ne pouvaient être établis, soit parce que ceux qui pouvaient l'être ne permettaient pas de mettre en évidence un lien direct et certain entre A.X. et les trafics d'héroïne concernés. En conséquence, la même conclusion se serait imposée au regard de l'
art. 19 LStup
.
On recherche en vain, dans l'arrêt entrepris, les considérations précitées relatives à l'appréciation des preuves et des faits mentionnés sous ch. 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.22 et 2.2.24 de l'acte d'accusation, au regard de l'art. 260
ter
CP. La cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Cela s'entend des motifs exprimés dans sa décision. La cour de céans n'est, en conséquence, pas en mesure de se prononcer sur l'application du droit fédéral. Il ne lui incombe pas non plus de compléter, en dernière instance, des pans entiers de l'instruction.
2.4
Toujours sous l'angle de la compétence des autorités suisses, le Ministère public de la Confédération reproche enfin au Tribunal
BGE 137 IV 33 S. 45
pénal fédéral d'avoir violé les
art. 85 ss EIMP
et 305
bis
ch. 2 CP en refusant d'entrer en matière sur les accusations de blanchiment d'argent élevées respectivement contre A.X. et B.X. au Kosovo, faute de délégation à la Suisse, par cet Etat, de la poursuite pénale. Le recourant soutient que la lettre de la MINUK du 8 novembre 2007 contiendrait une telle délégation de compétence et ne pourrait être interprétée, uniquement, comme un simple
nihil obstat
.
2.4.1
La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ) ni à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée conclue à New York le 15 novembre 2000 (RS 0.311.54). La République fédérale de Yougoslavie n'y était pas partie non plus. L'adhésion de la Serbie-Monténégro à ces traités est postérieure au 10 juin 1999, date de la résolution des Nations Unies 1244 instituant une mission intérimaire au Kosovo (MINUK). Cette démarche serbo-monténégrine ne permet donc pas de construire une adhésion par succession d'Etats du Kosovo (v. aussi la Communication adressée par le Sous-Secrétaire général aux affaires juridiques de l'Organisation des Nations unies à la Mission permanente de l'Allemagne le 12 mars 2004,
http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15036.pdf
, consulté sur internet le 9 novembre 2010: "La question de l'applicabilité de la Convention européenne d'extradition au Kosovo est indépendante de celle de l'accession de la Serbie-Monténégro à la Convention. En règle générale, les conventions internationales que la Serbie-Monténégro a ratifiées ou auxquelles elle a accédé après le 10 juin 1999 ne s'appliquent pas automatiquement au Kosovo, bien qu'il soit possible de les faire appliquer en incluant des dispositions à cette fin dans un accord bilatéral entre la MINUK et un Etat tiers").
2.4.2
En l'absence de convention internationale liant la Suisse et le Kosovo sur l'entraide judiciaire en matière pénale, la question est réglée exclusivement par l'EIMP, les art. 85 ss de cette loi en particulier. Aucune règle de droit interne spéciale comparable à l'
art. 19 ch. 4 LStup
n'impose l'application de l'
art. 305
bis
CP
à l'auteur ayant agi à l'étranger. Par ailleurs, l'
art. 305
bis
CP
constitue une infraction contre la justice et non contre l'Etat, ce qui exclut l'application du principe de la personnalité passive (cf.
art. 4 CP
). La réserve de l'
art. 85 al. 3 EIMP
ne trouve donc pas application (v. supra consid. 2.2.4).
BGE 137 IV 33 S. 46
L'
art. 85 EIMP
suppose cependant une demande de l'Etat étranger (v. supra consid. 2.2.4).
En l'espèce, par lettre du 16 octobre 2007, le Ministère public de la Confédération a sollicité du Département de Justice de la MINUK l'autorisation de pouvoir poursuivre A.X., B.X. et C.X. en Suisse également pour les actes illicites présumés commis sur le territoire du Kosovo en relation avec l'organisation criminelle dite du "clan X.", notamment des chefs de participation à une organisation criminelle, d'infractions graves à la loi sur les stupéfiants et de blanchiment d'argent. Par courrier du 8 novembre suivant, le Directeur du Département de Justice de la MINUK a simplement répondu ne pas s'opposer à la poursuite par les autorités suisses des intéressés pour les faits en cause. Ce courrier précise, en outre, que la MINUK n'a pas ouvert d'enquête criminelle à raison de ces faits. Pour ce motif déjà, on ne voit pas qu'une poursuite pénale puisse avoir été déléguée avant d'avoir été ouverte. Le texte de cette correspondance est, en outre parfaitement clair. Il exprime sans ambiguïté que les autorités compétentes au Kosovo n'ont délivré, au plus, qu'un
nihil obstat
qui n'est pas assimilable à une délégation de la compétence répressive. De surcroît, une éventuelle demande de délégation de la poursuite pénale aurait été soumise à une procédure formelle d'acceptation en Suisse. Or, les conditions de forme de l'
art. 90 EIMP
ne sont pas remplies et l'arrêt entrepris ne fait pas état non plus d'une éventuelle décision de l'Office fédéral au sens de l'
art. 91 EIMP
. Ainsi, à supposer même que le Kosovo ait voulu déléguer à la Suisse la poursuite pénale, il ne serait pas établi que la Suisse ait valablement accepté cette délégation. Le grief se révèle ainsi infondé.
2.5
Le Ministère public soutient enfin, dans ce contexte, que tous les actes de blanchiment commis comme membre d'une organisation criminelle au sens de l'
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
constitueraient un soutien à l'organisation au sens de l'art. 260
ter
CP. Il se réfère sur ce point aux travaux préparatoires y relatifs (cf. Message du 30 juin 1993 relatif à la révision de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier; FF 1993 III 269 ss, 294 spéc. ch. 212.3). Ces actes ressortiraient en conséquence à la compétence des autorités suisses en application du ch. 3 de l'art. 260
ter
CP.
2.5.1
Cet extrait du Message du Conseil fédéral a pour unique fonction de justifier la sanction prévue en application de l'
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
, mais n'aborde en aucune façon la question du concours
BGE 137 IV 33 S. 47
entre les art. 260
ter
et 305
bis
CP. Sur ce dernier point, le Message du Conseil fédéral explique, au contraire, que l'art. 260
ter
CP ne revêt qu'une valeur subsidiaire par rapport aux diverses infractions commises par l'organisation, lorsque le soutien ou la participation se limite à des délits bien précis, pour lesquels l'auteur sera puni (FF 1993 296 ch. 212.7). La doctrine s'accorde également pour exclure le concours avec l'art. 260
ter
CP lorsque le blanchisseur a agi comme membre d'une organisation criminelle et que seule cette activité lui est reprochée, cette hypothèse étant spécialement visée par l'
art. 305
bis
ch. 2 let. a CP
, qui doit donc s'appliquer seul (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, 1996, n° 66 ad
art. 305
bis
CP
p. 83; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 2
e
éd. 2010, n° 62 ad
art. 305
bis
CP
p. 644; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, 1998, n° 514 ad
art. 305
bis
CP
p. 638; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, vol. II, 5
e
éd. 2000, § 40 n° 34 p. 202; NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei - neuere und künftige Aspekte aus der Sicht der Banken, in Berner Tage für die juristische Praxis 1993, p. 203). Le Tribunal fédéral a admis, en se référant aux auteurs précités, que selon la volonté claire du législateur, l'art. 260
ter
CP a un caractère subsidiaire et ne s'applique pas si tous les aspects de l'acte ou des actes de l'auteur, membre d'une organisation criminelle, sont couverts par d'autres dispositions pénales (arrêt 6S.229/2005 du 20 juillet 2005 consid. 1.5, in SJ 2006 I p. 125 ss). Cette conception exclut ainsi, dans les cas où le blanchiment, respectivement l'organisation criminelle, présentent des aspects transnationaux, que le juge suisse puisse appliquer son droit national à un acte de blanchiment constitué à l'étranger en se fondant sur l'art. 260
ter
ch. 3 CP, au motif que le blanchiment en question a été effectué au profit d'une organisation exerçant ou devant exercer son activité criminelle en Suisse. Si l'art. 260
ter
ch. 3 CP a permis une extension du champ d'application territorial du Code pénal en matière d'organisation criminelle, rien n'indique que le législateur entendait, simultanément, étendre ce champ d'application en matière de blanchiment d'argent commis à l'étranger. La conception du concours entre les deux normes choisie par le législateur démontre, bien au contraire, que tel n'était pas le cas.
Il s'ensuit, les actes de blanchiment litigieux ayant été réalisés au Kosovo, que le droit suisse ne leur est pas applicable. Faute de toute
BGE 137 IV 33 S. 48
délégation de la poursuite pénale sur ce point par le Kosovo à la Suisse, la Cour des affaires pénales ne pouvait pas entrer en matière, étant rappelé que le
nihil obstat
délivré par les autorités de la MINUK ne saurait être interprété comme une délégation de compétence et ne déploie aucun effet en dehors du champ d'application de l'
art. 19 ch. 4 LStup
(v. supra consid. 2.4). Le grief est infondé.
(...)
9.
Les recourants C.X., D.X., E.X. et F.X. contestent la confiscation des parcelles n
os
555 et 571 de la commune de M., respectivement des maisons qui y sont sises. A.X. conteste la confiscation des parcelles n
os
571 et 581. B.X. celle des parcelles n
os
555 de M. ainsi que 2568, 1790, 1791 et 1792 à O.
9.1
Selon l'
art. 81 al. 1 LTF
, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive. Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fût annulée ou modifiée (
ATF 133 IV 278
consid. 1.3 p. 282 et les références).
D.X., E.X. et F.X. n'ont pas été parties à la procédure devant l'autorité précédente. Alléguant être propriétaires des parcelles n
os
555 et 571 de la commune de M. et invoquant la violation de leur droit d'être entendus, soit qu'ils ont été privés de la possibilité de prendre part à la procédure, ils ont qualité pour recourir en matière pénale.
9.2
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision rendue
BGE 137 IV 33 S. 49
(
ATF 132 II 485
consid. 3.2 p. 494;
ATF 127 III 576
consid. 2c p. 578). Une renonciation au droit d'être entendu, à la tenue d'une audience publique en particulier, ne doit pas être admise trop facilement, mais doit être établie de manière non équivoque et s'entourer d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (
ATF 121 I 30
consid. 5f p. 37 ss). La même réserve s'applique en ce qui concerne la renonciation à son droit d'être entendu par le propriétaire d'un objet confisqué (arrêt 6B_623/2008 du 13 janvier 2009 consid. 2.1.2).
En l'espèce, il est apparu en cours d'instruction déjà que certains des immeubles séquestrés au Kosovo étaient inscrits au registre foncier au nom de Y.X. et que ce dernier était décédé vers 1993, ses fils, dont C.X. et D.X., lui succédant. Il s'ensuit que la question de la propriété de ces biens se posait, tout au moins à titre préjudiciel, au stade de la confiscation (cf.
ATF 121 IV 365
consid. 7b p. 368). En prononçant cette mesure sans permettre aux intéressés de s'exprimer, l'autorité précédente a violé leur droit d'être entendus. A cet égard, le seul fait que D.X. ait comparu comme témoin dans cette procédure et qu'il n'ait pas, à cette occasion, demandé à y être partie en ce qui concerne la confiscation, ne suffit pas à établir une renonciation claire à exercer son droit d'être entendu en relation avec la confiscation des biens sur lesquels il prétend des droits de propriété. Le dossier de la cause ne permet pas d'établir non plus que les recourants auraient été informés d'une autre manière de la procédure en cours et qu'ils auraient renoncé à y participer.
L'arrêt entrepris doit ainsi être annulé en ce qui concerne la confiscation des parcelles n
os
555 et 571 et la cause renvoyée à la Cour des affaires pénales afin qu'elle complète l'instruction, en tenant compte de ce qui sera exposé ci-dessous (consid. 9.4) et en permettant aux intéressés de faire valoir leur point de vue.
9.3
A.X. était partie à la procédure précédente. Il a été condamné. Il conteste la confiscation des parcelles n
os
571 et 581 de la commune de M. en niant, en particulier, en être propriétaire, respectivement propriétaire économique. Selon la jurisprudence, il est légitimé à soulever ce grief (
ATF 121 IV 365
consid. 7b p. 368). B.X. était également partie à la procédure. Il s'oppose à la confiscation des parcelles n
os
555 (M.), 1790, 1791, 1792 et 2568 (O.), dont il n'est pas contesté qu'il soit le propriétaire. Il est légitimé également à recourir.
9.4
Les recourants soutiennent tous que la confiscation de biens immobiliers sis au Kosovo violerait la souveraineté de cet Etat. Cette
BGE 137 IV 33 S. 50
mesure serait nulle de ce simple fait. Ils relèvent notamment, sur ce point, que l'accord du 13 novembre 1969 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.913.61) précise expressément que "d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, une ordonnance de séquestre d'un objet qui ne se trouve pas en Suisse est nulle" et que dans l'arrêt publié aux
ATF 121 I 182
, le Tribunal fédéral a expressément indiqué qu'une saisie provisoire portant sur une somme d'argent se trouvant à l'étranger n'était pas possible en dehors des procédures d'entraide judiciaire.
9.4.1
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que les remarques figurant en annexe de l'Accord complémentaire entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne (RS 0. 351.913.61) se rapportaient à la jurisprudence rendue en matière de séquestre selon le droit des poursuites et non à la confiscation pénale (
ATF 115 Ib 517
consid. 8a p. 542). Quant à l'arrêt publié aux
ATF 121 I 182
, auquel se réfèrent les recourants, il n'a pas trait à la validité en Suisse d'une décision portant sur des biens sis à l'étranger, mais à la validité d'une mesure prise en Suisse sur des biens parvenus dans notre pays au mépris du principe de la bonne foi dans l'accomplissement des devoirs internationaux de la Suisse envers un Etat avec lequel elle est liée par un traité. Les recourants ne peuvent rien en déduire en leur faveur en l'espèce. Il convient, en revanche, d'examiner de manière plus approfondie le grief déduit de la violation de la souveraineté étatique.
9.4.2
La Suisse a reconnu l'indépendance du Kosovo au mois de février 2008. Cette reconnaissance implique le respect de la souveraineté de cet Etat.
9.4.3
Selon la jurisprudence, les Etats se doivent de respecter réciproquement leur souveraineté. Les actes de puissance publique accomplis par un Etat ou par ses agents sur le territoire d'un autre sans le consentement de ce dernier sont inadmissibles (
ATF 133 I 234
consid. 2.5.1 p. 239). Il n'est pas nécessaire que l'autorité ait agi sur sol étranger pour porter atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger; il suffit que ses actes aient des effets sur le territoire de cet Etat (arrêt de la CourEDH P.1201/1981 du 15 juillet 1982 consid. 3a, in EuGRZ 1983 p. 435; cf. MARC HENZELIN, Le principe de l'universalité en droit pénal international, 2000, n° 592 p. 190; DAVE SIEGRIST,
BGE 137 IV 33 S. 51
Hoheitsakte auf fremdem Staatsgebiet, 1987, p. 11). Les mesures de contrainte de nature à porter atteinte à la souveraineté d'un Etat et au principe de non-ingérence qui en découle, ne peuvent donc, dans la règle, être prises qu'en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l'Etat concerné dans le respect des règles internationales régissant l'entraide judiciaire (arrêt 1B_57/ 2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées).
9.4.4
La confiscation en nature consiste en la soustraction des objets confisqués du patrimoine du sujet de la confiscation et en l'attribution de l'objet confisqué au pouvoir de disposition de l'Etat. Cette dernière intervient par le seul effet du jugement, indépendamment de toute procédure de réalisation (FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 13 ad art. 70/71 CP). Le droit de propriété n'est, en revanche, pas attribué à l'Etat (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 168
art. 70-72 CP
). Le prononcé de confiscation, en tant qu'il attribue à la Confédération un pouvoir de disposition sur des immeubles, n'en déploie pas moins des effets juridiques au lieu de situation de ceux-ci. C'est pourquoi, dans la règle, la confiscation prononcée en Suisse ne peut avoir pour objet que des avantages patrimoniaux sis en Suisse (NIKLAUS SCHMID, op. cit, n
os
22 et 232 ad
art. 70-72 CP
; FLORIAN BAUMANN, op. cit., n° 7 ad
art. 72 CP
; v. aussi PAOLO BERNASCONI, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, 2002, § 7 n. 542). Le principe de la territorialité réserve, en ce sens, la souveraineté de l'Etat étranger (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2006, § 4 n. 24 p. 50).
9.4.5
En matière de confiscation, la jurisprudence du Tribunal fédéral repose sur le principe selon lequel l'entraide internationale doit être aussi efficace que possible. Cela justifie notamment la possibilité d'exécuter en Suisse les décisions étrangères portant confiscation de biens sis en Suisse. Une telle possibilité d'exécution d'un jugement étranger s'impose notamment parce qu'avant même qu'un tel jugement soit rendu par l'Etat étranger, les mêmes biens pourraient lui être remis en vue de confiscation (
ATF 115 Ib 517
consid. 8b p. 543). Il s'ensuit que, du point de vue suisse, le seul fait qu'une décision de confiscation soit prononcée dans un Etat sur des biens sis dans un autre Etat ne conduit pas nécessairement à la
BGE 137 IV 33 S. 52
nullité de la décision de confiscation. Dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale, dominé par le but de renforcer la répression de la criminalité, le principe de la territorialité ne peut, en effet, être appréhendé dans une conception par trop absolue (
ATF 115 Ib 517
consid. 4a p. 524 s.). En ce sens, le Tribunal fédéral a aussi, dans un cas demeuré isolé, confirmé la validité de la confiscation prononcée en Suisse de biens sis à l'étranger, en France et aux Etats-Unis notamment (arrêt Str. 503/1985 du 31 janvier 1986 consid. 4, in SJ 1986 p. 520 ss). Ces principes, tels qu'ils sont reconnus en Suisse, ne sauraient cependant préjuger de la réception par l'Etat étranger de la décision de confiscation prononcée en Suisse.
9.4.6
Il convient donc de rechercher si une ingérence dans la souveraineté du Kosovo pouvait être justifiée en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu de son consentement préalable.
9.4.7
La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ), ni à la Convention du Conseil de l'Europe n° 141 du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation de produits du crime (RS 0.311.53), ni à la Convention des Nations Unies du 15 novembre 2000 contre la criminalité transnationale organisée conclue à New York (v. supra consid. 2.4.1). En l'absence de traités internationaux et de règles coutumières, seule demeure la justification tirée du consentement préalable.
9.4.8
A cet égard, le jugement entrepris fait état de l'entraide intervenue au stade du séquestre conservatoire des immeubles. Ceux-ci ont tous été saisis préalablement, sur commission rogatoire du Juge d'instruction fédéral, par une décision du 15 août 2007 émanant du Juge international Fields et prise au nom de la MINUK. Il convient d'examiner, à titre préalable, l'opposabilité de cet acte à l'Etat dont l'indépendance a été déclarée et reconnue par la Suisse au mois de février 2008 (v. supra consid. 9.4.2), puis la portée de cette mesure d'entraide.
Au sujet du premier point, il convient de rappeler que la Cour internationale de Justice de La Haye a rendu, le 22 juillet 2010, un avis consultatif sur la conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo. Cet avis juridique ne porte pas sur les conséquences juridiques de cette déclaration, respectivement de celles de reconnaissance émanant de certains Etats
BGE 137 IV 33 S. 53
(avis consultatif, § 51). Il en ressort cependant que les ch. 9 et 12 du dispositif même de la déclaration d'indépendance sont libellés comme suit: "9. Nous assumons par la présente les obligations internationales du Kosovo, dont celles conclues pour notre compte par la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK); 12. Nous affirmons par la présente, clairement, explicitement et de manière irrévocable, que le Kosovo sera tenu légalement de respecter les dispositions contenues dans cette déclaration, dont plus particulièrement les obligations qui lui incombent aux termes du plan Ahtisaari ... Nous déclarons publiquement que tous les Etats sont en droit de se prévaloir de cette déclaration" (avis consultatif, § 75). On doit ainsi admettre que la Suisse, qui a reconnu l'indépendance de cet Etat, peut se prévaloir au plan international de ces engagements, notamment en relation avec les actes d'entraide internationale en matière pénale effectués sous l'égide de la mission intérimaire.
En ce qui concerne l'étendue de l'entraide accordée, il est vrai que la demande de séquestre adressée par l'Office des juges d'instruction fédéraux au Procureur international de la MINUK faisait clairement état d'une "saisie en vue de confiscation" des biens immobiliers en question et que la décision rendue au Kosovo se réfère expressément à la demande suisse en précisant que "the court in Switzerland will ultimately address and rule upon whether the immovable properties listed in this order are material benefits of criminal activities and properly subject to confiscation" (la cour suisse examinera et décidera en dernier lieu si les biens immobiliers mentionnés dans la présente décision constituent des bénéfices matériels d'une activité criminelle et sont bien sujets à confiscation). On ne saurait, pour autant, en déduire que le Kosovo a admis d'emblée la compétence des autorités suisses pour ordonner la confiscation. Cette décision indique en effet aussi que "The temporary order shall remain in effect until a final resolution of the matter occurs in Switzerland, including appeals, and, thereafter, a further order of this court is entered" (la décision provisoire déploiera ses effets jusqu'à ce qu'un jugement final soit rendu en Suisse, y compris recours, ensuite de quoi une nouvelle décision sera rendue par la cour). La décision étrangère dispose ainsi clairement que l'entraide est accordée et exécutée en ce qui concerne le séquestre et que les autorités judiciaires suisses devront se prononcer sur l'origine criminelle ou non des biens séquestrés. En revanche, la locution "properly
BGE 137 IV 33 S. 54
subject to confiscation" et la précision qu'une nouvelle décision devra être rendue au Kosovo après épuisement des voies de droit en Suisse contre le jugement sur le fond ne permettent pas de conclure avec certitude que l'Etat requis a reconnu de manière irrévocable la compétence des autorités suisses pour ordonner la confiscation de biens se trouvant sur le territoire du Kosovo. Il demeure, sur ce point, une ambiguïté, ces considérants suggérant plutôt que l'effet confiscatoire ne résulterait que d'une ultime décision rendue dans cet Etat.
9.4.9
De surcroît, les difficultés juridiques et pratiques liées à l'exécution de la confiscation peuvent aussi être prises en considération au stade de la décision l'ordonnant (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar précité, n° 54 ad
art. 70-72 CP
).
En l'espèce, l'intervention devant la cour de céans de tiers prétendant des droits réels sur les immeubles en cause, démontre déjà que la question préjudicielle ne pourra être esquivée. L'autorité précédente a, par ailleurs, constaté que le registre foncier local, les registres fiscaux et les documents contractuels fournissaient des informations contradictoires. On ignore, en outre, tout du régime des droits réels prévalant sur les lieux et si, en particulier, il est concevable de disposer séparément des constructions et du sol, comme paraît l'avoir pensé l'autorité précédente en confisquant des maisons d'habitation ou même s'il est possible de confisquer le sol.
9.4.10
Les considérations qui précèdent conduisent à l'annulation de la décision de confiscation portant sur les immeubles n
os
555, 571, 581, 2568, 1790, 1791 et 1792 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin qu'elle se prononce à nouveau sur ces questions, après avoir obtenu le consentement clair de l'Etat du lieu de situation des immeubles et entendu toutes les parties intéressées.
Ce renvoi ne remet, en revanche, pas en cause le séquestre conservatoire qui demeure en force jusqu'à décision finale sur ce point.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
103 IV 239
65. Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezember 1977 i.S. T. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5, 251 StGB
. Urkundenfälschung.
Die in einem Aktienzertifikat abgegebene Erklärung, die Inhaberaktien seien voll einbezahlt, hat die Bedeutung einer Quittung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 103 IV 239 S. 239
A.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 23. Juni 1977 ein Urteil des Strafgerichts, durch welches T. des wiederholten Betruges und der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 18 Monaten Gefängnis verurteilt worden war.
B.-
T. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts sei teilweise aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung sowie zur angemessenen Herabsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer übergab F. als Sicherheit für ein Darlehen die Aktienzertifikate Nr. 12 und 13 über je fünf Inhaberaktien zu nominal Fr. 1'000.--. In den Zertifikaten beurkundete die Pitztal AG, dass dem Inhaber alle Rechte zustehen, welche gemäss Gesetz und Statuten mit dem Eigentum an fünf Aktien im Nennwert von Fr. 5'000.-- der Pitztal AG verbunden sind und dass die Aktien mit 100% liberiert seien. Die Bescheinigung voller Liberierung der Aktien führte zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Urkundenfälschung.
BGE 103 IV 239 S. 240
2.
Der Beschwerdeführer ficht den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung in erster Linie mit der Begründung an, die Aktienzertifikate enthielten rechtserhebliche Äusserungen ausschliesslich hinsichtlich der in ihnen verkörperten Mitgliedschaftsrechte und seien deshalb an sich weder bestimmt noch geeignet, als Ausweis der Liberierung oder des inneren Wertes von Aktien zu dienen. Insoweit komme ihnen kein Urkundencharakter zu.
a) Ob Aktien voll oder nur teilweise liberiert sind, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von rechtlicher Bedeutung, und zwar nicht nur im Verhältnis zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft, namentlich was seine Leistungspflicht dieser gegenüber anbetrifft, sondern darüber hinaus auch im Rechtsverkehr mit Dritten. So dürfen auf den Inhaber lautende Aktien und Interimsscheine nur ausgegeben werden, nachdem der volle Nennwert einbezahlt worden ist. Vor der Volleinzahlung ausgegebene Inhaberaktien und auf den Inhaber lautende Interimsscheine sind von Gesetzes wegen nichtig (
Art. 683 und 688 Abs. 1 OR
). Durch eine schriftliche Erklärung, Aktien seien voll einbezahlt, bescheinigt die Gesellschaft demnach eine rechtserhebliche Tatsache.
b) Zu Unrecht bestreitet der Beschwerdeführer sodann den Urkundencharakter. Die Bestätigung, die Aktien seien voll liberiert, d.h. der Aktionär habe die aus der Zeichnung entstandene Verpflichtung zur Bezahlung des Ausgabepreises für die Aktien erfüllt, hat - zumal in einem Aktienzertifikat - wie die Bescheinigung erbrachter Geldleistungen überhaupt die Bedeutung einer Quittung. Quittungen aber besitzen, wenn nicht schon nach Gesetz (
Art. 88 OR
), so jedenfalls nach der Verkehrsübung Beweiskraft, sobald sie in die Hand des Schuldners gelangt sind (
BGE 101 IV 278
). Ob er sie in der Folge weitergibt, ändert an der grundsätzlichen Rechtsnatur nichts. Ebenso ist ohne Belang, dass sich eine Quittung in einem Schriftstück findet, das normalerweise eine solche nicht enthält und seinem Wesen nach nur hinsichtlich des übrigen Inhalts von Gesetzes wegen oder nach der Verkehrsübung zum Beweis geeignet ist. Das dem Beschwerdeführer ausgehändigte und von ihm zur Sicherstellung der Darlehensforderung weitergegebene Aktienzertifikat besitzt also insoweit, als es die volle Liberierung der Aktien bescheinigt, die Eigenschaft einer Urkunde im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
.
BGE 103 IV 239 S. 241
3.
Der Beschwerdeführer behauptet schliesslich, die Bescheinigung voller Liberierung der Aktien sei nicht unwahr gewesen.
Diese Rüge ist mutwillig. Wer seiner Verpflichtung, den Nennwert der Aktien zur ausschliesslichen und unbelasteten Verfügung durch die Gesellschaft einzuzahlen, in der Weise nachkommt, dass er ihr ein von Dritten kurzfristig erhaltenes Darlehen mit der Verpflichtung zur Verfügung stellt, es nach erfolgter Gründung der AG sofort den Dritten zurückzuzahlen, in Wirklichkeit also nichts in die Gesellschaft einbringt, der liberiert seine Aktien nicht. Der Beschwerdeführer, der so handelte, hat die Liberierung vorgetäuscht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 IV 133
39. Urteil des Kassationshofes vom 1. September 1958 i.S. Schürch gegen Tscholl.

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Wer vor dem zürcherischen Obergericht als Privatkläger auftritt, ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde selbst dann nicht befugt, wenn der Staatsanwalt an der Berufungsverhandlung nicht teilgenommen oder keine Anträge gestellt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 84 IV 133 S. 134
A.-
Der von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 2 StGB
in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 MFG und
Art. 45 Abs. 3 MFV
angeklagte Tscholl wurde am 17. April 1958 vom Bezirtksgericht Zürich freigesprochen. Am 27. Juni 1958 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Geschädigte Schürch die Berufung erklärt hatte, den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
B.-
Frau Schürch führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
steht in den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, die Nichtigkeitsbeschwerde ausser dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons auch dem Antragsteller zu. Die Widerhandlungen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG und
Art. 45 Abs. 3 MFV
werden von Amtes wegen verfolgt, ebenso die fahrlässige schwere Körperverletzung nach
Art. 125 Abs. 2 StGB
. Die Beschwerdeführerin ist daher bei diesen Strafhandlungen nicht Antragstellerin im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Es fehlt ihr die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde aber auch nach
Art. 270 Abs. 3 BStP
. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, ist gemäss § 395 der zürcherischen Strafprozessordnung zur Ergreifung der im Abschnitt IX dieses Gesetzes bezeichneten Rechtsmittel die Staatsanwaltschaft allgemein befugt. Sie kann nach
§ 425 Abs. 4 StPO
, wie die kantonalen Behörden die
BGE 84 IV 133 S. 135
Bestimmung auslegen, sogar im Rahmen der vom Geschädigten erklärten Berufung in der obergerichtlichen Verhandlung Anträge stellen, ohne vorher ihre Absicht nach der Art einer Rechtsmittelerklärung innert bestimmter Frist kundtun zu müssen (Urteile des Kassationshofes vom 17. Dezember 1943 i.S. Gonser, vom 9. Juli 1948 i.S. Isler und vom 22. Januar 1954 i.S. Nova-Werke Junker u. Ferber). Dementsprechend wird der Staatsanwalt auch zur oberinstanzlichen Verhandlung vorgeladen. Überdies werden ihm, selbst wenn er an dieser Verhandlung nicht teilnimmt und keine Anträge stellt, die obergerichtlichen Urteile mitgeteilt und hat er das Recht, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu erklären (vgl. § 432 zürch. StPO). Er bleibt somit als öffentlicher Ankläger im Verfahren, unbekümmert darum, ob er von seinen Befugnissen Gebrauch macht oder nicht. Frau Schürch kann infolgedessen, obschon ihr gemäss § 411 Abs. 2 zürch. StPO mangels Berufung der Staatsanwaltschaft die Rechte und Pflichten einer "Privatklägerin" zustanden, nicht gestützt auf
Art. 270 Abs. 3 BStP
als solche Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Gesetz gibt dem Privatstrafkläger die Beschwerde nur dann, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger vor der letzten kantonalen Instanz keine Anträge stellt, sondern nur dann, wenn er gar nicht befugt war, dort irgendwelche Parteirechte auszuüben (
BGE 77 IV 126
und ständige Rechtsprechung).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
113 III 79
16. Estratto della sentenza 12 giugno 1987 della II Corte civile nella causa Confederazione Svizzera e Stato del Cantone Ticino contro Successione di Arrigo Sacchi e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 49 SchKG
; Betreibung einer unverteilten Erbschaft.
Kann eine unverteilte Erbschaft - beschränkt auf die Vermögenswerte des Nachlasses - als solche betrieben werden, so ist sie unter denselben Voraussetzungen auch im Rechtsöffnungsverfahren passivlegitimiert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 113 III 79 S. 80
A.-
Il 7 giugno 1986 lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione Svizzera, rappresentati dall'Ufficio cantonale di esazione, fecero notificare separatamente alla successione di Arrigo Sacchi, rappresentata dalla vedova Maria Sacchi a Bellinzona, un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'049.60 e accessori riguardanti l'imposta cantonale 1984 e di fr. 1'724.15 più accessori relativi all'imposta federale diretta del biennio 1983/84. Interposta opposizione ai precetti esecutivi da parte di Maria Sacchi, l'Ufficio cantonale di esazione ne chiese il rigetto definitivo al Pretore di Bellinzona.
Con sentenze 29 ottobre 1986 il Pretore respinse le istanze. Il 27 gennaio 1987 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello respinse a sua volta i ricorsi dei creditori procedenti contro le decisioni del Pretore.
B.-
Lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione svizzera insorgono al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico. Essi chiedono l'annullamento delle sentenze dell'autorità cantonale di cassazione. La signora Maria Sacchi propone la reiezione dei ricorsi, mentre il Tribunale di appello non si è pronunciato sull'impugnativa.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le istanze di rigetto definitivo dell'opposizione sono dirette contro la "Succ. Sacchi Arrigo, Bellinzona, rappr. da Maria Sacchi ved.". Il Pretore ha ritenuto che, trattandosi di una comunione ereditaria e di un'esecuzione diretta contro la successione, il precetto esecutivo poteva validamente essere notificato ad uno solo degli eredi. Per contro, la domanda di rigetto dell'opposizione avrebbe dovuto indicare necessariamente il nome di tutti i coeredi, anche se il precetto esecutivo menzionava unicamente la vedova Maria Sacchi. Tale omissione rendeva la domanda inammissibile. La Camera di cassazione civile ha considerato che l'opinione del Pretore, del resto conforme a parte della dottrina e della giurisprudenza, non appariva manifestamente insostenibile, ben potendosi negare capacità processuale alla successione medesima nella procedura di rigetto dell'opposizione e pertanto ritenere irricevibile l'istanza diretta
BGE 113 III 79 S. 81
contro la sola comunione ereditaria senza l'indicazione dei singoli eredi.
3.
Non è contestato ed è ammesso dalle istanze cantonali che, in applicazione dell'
art. 49 LEF
, la successione poteva essere escussa come tale. Inconferente è pertanto il richiamo alla circolare del Tribunale federale n. 16 del 3 aprile 1925 (
DTF 51 III 98
), che ha per oggetto unicamente la designazione del creditore e del debitore nel precetto esecutivo, segnatamente quando sia implicata una comunione ereditaria. Se l'esecuzione è diretta contro una successione indivisa, la notificazione, se non esiste un rappresentante, deve essere fatta, come è avvenuto nel caso in esame, ad uno degli eredi (
art. 65 cpv. 3 LEF
).
I ricorrenti basano la censura di arbitrio segnatamente sulla
DTF 102 II 385
, la quale dichiara che, poiché l'eredità indivisa può essere escussa come tale, dev'esserle riconosciuta necessariamente anche la legittimazione passiva nella procedura di rigetto dell'opposizione. L'erede al quale è stato notificato il precetto esecutivo rappresenta la successione anche nella procedura di rigetto, che è parte integrante del procedimento di esecuzione.
La censura è fondata. Infatti, la condizione posta dal Pretore, e considerata non arbitraria dall'autorità cantonale di cassazione, nel senso che l'istanza di rigetto dell'opposizione deve indicare il nome di tutti gli eredi, rende inefficace il principio espresso nella citata sentenza e non distingue sufficientemente tra un'esecuzione diretta, come nel caso specifico, contro la sola successione, ed un'esecuzione, sempre possibile, promossa contro ogni singolo erede.
È vero che non è necessariamente arbitraria la decisione che si pone in contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale, qualora sia fondata su motivi seri e sostenibili (
DTF 93 I 283
consid. 5b). Nel caso concreto, tuttavia, le autorità cantonali giustificano la propria opinione unicamente con citazioni tratte da PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, pagg. 118 e 391. Trattasi in realtà, sempre e solo, della sentenza 29 novembre 1960 della Cour de justice di Ginevra (SJ 1962 pag. 183), la quale dichiara che, anche se è stata escussa la successione come tale, la domanda di rigetto dell'opposizione deve essere intimata ad ogni erede singolarmente. In quella sentenza l'autorità cantonale ginevrina cita la propria giurisprudenza, che si limita ad esigere l'indicazione di tutti gli eredi, e non solo della persona del de cuius nei casi in cui la comunione ereditaria sia attrice o istante. Tale giurisprudenza non esamina
BGE 113 III 79 S. 82
però nei dettagli il caso speciale dell'esecuzione promossa contro un'eredità ai sensi dell'
art. 49 LEF
.
Altri motivi a sostegno della tesi del Pretore, giudicata non arbitraria dell'autorità cantonale di cassazione, non sono indicati e non sono ravvisabili, se si tiene presente la stretta connessione tra l'esecuzione giusta l'
art. 49 LEF
e la procedura di rigetto di opposizione che ne costituisce il proseguimento ed il fatto che l'
art. 49 LEF
costituisce un'eccezione al principio secondo cui l'eredità indivisa non fruisce della personalità giuridica.
Le decisioni impugnate devono pertanto essere annullate.
4.
Nell'esecuzione contro la successione come tale potranno essere pignorati solo gli attivi della stessa, esclusi quindi gli altri beni di ogni singolo erede (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I § 11 n. 11; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht § 7 n. 27 e nota in calce 29a), e va dato atto alla parte convenuta che la procedura è diretta solo contro l'eredità indivisa.


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Urteilskopf
118 II 101
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. A.X. und Mitbeteiligte gegen M.X. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Vertretung Unmündiger durch die Eltern (
Art. 306 Abs. 2 und
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
).
Unverbindlichkeit eines Erbauskauf-Vertrags, den die Mutter unmündiger Kinder in deren Namen mit den Eltern des verstorbenen Ehemannes abgeschlossen hat, ohne dass die Vormundschaftsbehörde um Ernennung eines Beistandes wegen Interessenkollision ersucht worden wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 118 II 101 S. 102
Der 1970 verstorbene K.X. hinterliess seine Ehegattin L.X.-Y. sowie seine aus der Ehe hervorgegangenen vier Söhne M. (geb. 1960), N. (geb. 1961), O. (geb. 1963) und P. (geb. 1964). Mit öffentlicher Urkunde vom 23. Mai 1979 schloss L.X.-Y. als Inhaberin der elterlichen Gewalt über ihre noch minderjährigen Söhne mit den Eltern des verstorbenen Ehemannes und Vaters, R. und S.X.-Z., einen als "Erbauskauf" bezeichneten Vertrag. Darin verzichteten M., N., O. und P.X. auf das ihnen gegenüber ihren Grosseltern zustehende gesetzliche Erbrecht, wobei folgendes beigefügt wurde (Art. 1 Abs. 2):
"Der Verzicht ist ein allgemeiner, er erstreckt sich auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen der Erblasser, einschliesslich spätere Erbanfälle und hat die Wirkung, dass die Verzichtenden nach
Art. 495 Abs. 2 ZGB
beim Erbgang als Erben ausser Betracht fallen."
Als Gegenleistung für diesen Erbverzicht bezahlten R. und S.X. den Verzichtenden zu gleichen Teilen die einmalige Auskaufssumme von Fr. 1'000'000.--, wovon allerdings Fr. 100'000.-- als bereits bezahlt in Abzug gebracht wurden (Art. 2 des Vertrags). Bei diesem Teilbetrag handelte es sich um eine Pauschalierung von Unterstützungsleistungen, die R. und S.X. der Familie ihres verstorbenen Sohnes bereits ausgerichtet hatten.
Die Eheleute R. und S.X.-Z. schlossen mit drei ihrer übrigen Kinder ebenfalls Verträge ab, in welchen diese gegen Ausrichtung entsprechender Gegenleistungen auf ihr Erbrecht gegenüber den Eltern verzichteten.
BGE 118 II 101 S. 103
Am 6. Mai 1988 starb R.X. Das von ihm am 27. August 1983 errichtete amtlich eröffnete öffentliche Testament enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"Art. 2: Meine Kinder ... und die Erben von K.X. habe ich bereits für ihren Erbanteil abgefunden, was hiermit festgehalten und offiziell angerechnet wird.
Art. 3: Demnach erben meine übrigen Kinder ... oder deren Nachkommen unter Vorbehalt von Art. 4-6 mein gesamtes Vermögen zu gleichen Teilen."
Im Oktober 1988 starb auch S.X.-Z.
Mit Klage vom 5. Juli 1989 gegen sämtliche Geschwister ihres Vaters K.X. verlangten M., N., O. und P.X. die Ungültigerklärung des Vertrags vom 23. Mai 1979 mit ihren Grosseltern betreffend Erbauskauf sowie die Ungültigerklärung der Art. 2 und 3 der letztwilligen Verfügung von R.X. vom 27. August 1983, soweit diese Bestimmungen sie beträfen. Die Beklagten widersetzten sich der Klage. Am 25. Januar 1991 fällte das Kantonsgericht folgendes Urteil:
"1. Es wird festgestellt, dass der Erbauskaufvertrag vom 23. Mai 1979 zwischen R. und S.X. einerseits und den Klägern andererseits für die Kläger nicht verbindlich ist.
2. Die Artikel 2 und 3 des Testaments von R.X. vom 27. August 1983 werden als ungültig erklärt, soweit diese Artikel die Kläger betreffen.
..."
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie verlangen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Erbauskaufvertrag vom 23. Mai 1979 gültig und für beide Parteien verbindlich sei und dass die Art. 2 und 3 des Testaments von R.X. gültig seien.
Die Berufungsbeklagten (Kläger) schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 306 Abs. 2 ZGB
finden die Bestimmungen über die Vertretungsbeistandschaft Anwendung, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Damit wird auf
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
verwiesen, wo die Ernennung
BGE 118 II 101 S. 104
eines Beistandes durch die Vormundschaftsbehörde vorgeschrieben wird, wenn der gesetzliche Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf
BGE 107 II 109
E. 4 zutreffend davon ausgegangen, dass für die Frage, ob die Voraussetzungen für die Bestellung eines Vertretungsbeistandes gegeben sind, eine abstrakte Gefährdung der Interessen der handlungsunfähigen Person genügen muss. Das wird in der Berufung an sich nicht beanstandet. Als bundesrechtswidrig rügen die Berufungskläger hingegen, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall das Bestehen einer Interessenkollision im Verhältnis zwischen den Berufungsbeklagten und deren Mutter bejaht hat.
a) Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, eine abstrakte Gefährdung der Kindesinteressen im Sinne von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
müsse bezüglich des Erbauskaufvertrags vom 23. Mai 1979 bejaht werden, da die Interessen der Mutter und diejenigen der damals noch unmündigen Berufungsbeklagten auf längere Sicht nicht gleichgerichtet gewesen seien. Kurzfristig hätten sowohl die Mutter wie die Kinder das übereinstimmende Interesse gehabt, von den Eltern des vestorbenen Ehemannes und Vaters umgehend eine beträchtliche Geldsumme zu erhalten, um die Unterhalts- und Ausbildungskosten der Kinder bestreiten zu können. Dadurch sei die Unterhaltspflicht der Mutter erleichtert worden; als Verwalterin des Kindesvermögens sei diese zudem auch Nutzniesserin dieses Vermögens gewesen; es sei klar gewesen, dass sich durch den Empfang einer Abfindung von einer Million Franken auch die Lebenshaltung der Mutter stark verbessern würde. Dieses Interesse der Mutter am Zustandekommen des Erbvertrags habe sich aber auf die Dauer von wenigen Jahren beschränkt. Demgegenüber hätten die Berufungsbeklagten als gesetzliche Erben neben ihrem vordergründigen Interesse, möglichst bald eine beträchtliche Geldsumme zu erhalten, im Blick auf ihr späteres Leben auch ein Interesse an einer möglichst grossen Erbschaft gehabt. Sie seien deshalb vor der Wahl gestanden, entweder den von ihren Grosseltern angebotenen Erbauskauf anzunehmen oder vorerst zu versuchen, einen blossen Erbvorbezug auszuhandeln, und, falls dies nicht gelingen sollte, auf einen Vertragsabschluss überhaupt zu verzichten und einfach den Erbgang abzuwarten. Das längerfristige Interesse der Berufungsbeklagten, sich die Möglichkeit zu bewahren, dereinst einen grösseren Erbteil zu erhalten als die von den Grosseltern für den Erbverzicht angebotene Abfindungssumme, habe somit im Gegensatz gestanden zu ihrem kurzfristigen Interesse an
BGE 118 II 101 S. 105
einem sofortigen Geldbezug und damit auch zum entsprechenden eigenen Interesse der Mutter. Es habe daher, abstrakt betrachtet, ein gewisser Interessengegensatz zwischen den Berufungsbeklagten einerseits und ihrer gesetzlichen Vertreterin andererseits bestanden, weshalb für die Berufungsbeklagten gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Vertretungsbeistand hätte ernannt werden müssen.
b) Die Berufungskläger wenden zunächst ein, der Begriff der Interessenkollision sei bei der gesetzlichen Vertretung durch die Eltern weniger weit zu fassen als im Fall der Vertretung durch einen Vormund. Aufgrund der engeren Beziehungen der Eltern zu ihren Kindern rechtfertige es sich, jenen grösseres Vertrauen entgegenzubringen als einem Vormund. Eine abstrakte Gefährdung der Interessen der Kinder sei deshalb bei der gesetzlichen Vertretung durch die Eltern mit grösserer Zurückhaltung anzunehmen.
Ob eine solche Unterscheidung in der Behandlung der verschiedenen Arten gesetzlicher Vertreter - für die sich unmittelbar aus dem Gesetz nichts ergibt - gerechtfertigt sei, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls ist daran festzuhalten, dass die Frage der möglichen Gefährdung der Kinderinteressen durch widersprechende Interessen des gesetzlichen Vertreters abstrakt, und nicht konkret, beurteilt werden muss. Es kann deshalb nicht massgebend auf die Person des gesetzlichen Vertreters ankommen, da sonst jeweils aufgrund der näheren Umstände geprüft werden müsste, wieviel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdiene. Ein solches Vorgehen soll aber durch die abstrakte Betrachtungsweise gerade vermieden werden. Entscheidend muss deshalb immer die Frage bleiben, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen.
c) In der Berufung wird erklärt, die Ausweitung des Begriffs der Interessenkollision durch das Bundesgericht in
BGE 107 II 105
ff. habe in der Lehre nicht nur Zustimmung gefunden. Es trifft zu, dass sich ein Autor zu diesem Entscheid in verschiedener Hinsicht kritisch geäussert hat (RUDOLF SCHWAGER, Die Vertretungsbeistandschaft bei Interessenkollision gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
, in: ZBJV 119/1983, S. 93 ff.). Andere haben den Entscheid jedoch ausdrücklich gebilligt oder jedenfalls nicht kritisiert (SCHNYDER, ZBJV 119/1983, S. 82 f.; SCHNYDER/MURER, N 82 ff. zu
Art. 392 ZGB
; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 125 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 1075 ff., S. 291 f.; STETTLER, Le droit suisse de la filiation,
BGE 118 II 101 S. 106
in: Traité de droit privé suisse, Bd. III/II/1, S. 451 f.; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. A. Bern 1989, Rz. 26.30, S. 177). Richtig ist sodann, dass sich der
BGE 107 II 105
ff. zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier zu beurteilenden nicht ohne weiteres vergleichen lässt. Die dort bejahte Interessenkollision bestand darin, dass die Vertragspartnerin des durch seinen Vormund vertretenen Kindes dem Vormund nahestand, so dass die Gefahr bestand, dieser habe die Interessen seines Mündels nicht in optimaler Weise wahrnehmen können. Die Kritik von SCHWAGER (a.a.O., S. 94 ff.) an
BGE 107 II 105
ff. richtete sich zur Hauptsache dagegen, dass
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
auf einen Fall angewendet wurde, in welchem nicht die eigenen Interessen des gesetzlichen Vertreters, sondern diejenigen einer diesem nahestehenden Person im Widerspruch zu den Interessen des Vertretenen standen. Vorliegend stellt sich hingegen die Frage, ob die Mutter der Berufungsbeklagten als deren gesetzliche Vertreterin eigene Interessen gehabt habe, die denen der Vertretenen widersprachen.
Wenn in der Berufung geltend gemacht wird, die Berufungsbeklagten hätten anlässlich der Beweisaufnahme keinerlei Vorwürfe gegen ihre Mutter erhoben und eingeräumt, dass diese ausschliesslich die Interessen ihrer vier Söhne im Auge gehabt habe, wird verkannt, dass es rechtlich nicht darauf ankommen kann, wie sehr der gesetzliche Vertreter tatsächlich bemüht war, die Interessen der Vertretenen zu wahren. Massgebend ist vielmehr, ob abstrakt betrachtet eine Interessenkollision bestand. Eine solche ist von der Vorinstanz aus zutreffenden Gründen bejaht worden. Die elterliche Unterhaltspflicht im Sinne von
Art. 276 ZGB
lastete nach dem Tod des Vaters der Berufungsbeklagten allein auf der Mutter. Diese durfte die Erträgnisse des Kindesvermögens gemäss
Art. 319 ZGB
für Unterhalt, Erziehung und Ausbildung der Kinder verwenden und, soweit es der Billigkeit entsprach - das heisst soweit die eigenen Einkünfte der Mutter dafür nicht ausreichten (vgl. HEGNAUER, a.a.O., Rz. 28.06) -, auch für die Bedürfnisse des Haushaltes. Soweit notwendig konnte sich die Mutter gemäss
Art. 320 Abs. 2 ZGB
sogar die Anzehrung des Kindesvermögens durch die Vormundschaftsbehörde bewilligen lassen. Sie hatte daher ein nicht zu unterschätzendes eigenes Interesse daran, dass die Kinder möglichst während der Dauer ihrer Unterhaltspflicht die Erbanwartschaften gegenüber den Grosseltern väterlicherseits realisieren konnten. Dieses eigene Interesse der unterhaltspflichtigen Mutter barg nun unweigerlich die Gefahr in sich, dass es in einen Gegensatz zum längerfristigen Interesse
BGE 118 II 101 S. 107
der Berufungsbeklagten an einem grossen Anteil an der grosselterlichen Erbschaft trat. Die Mutter hätte versucht sein können, sich mit einer zu geringen Abfindung für den Verzicht der Kinder auf das künftige Erbe der Grosseltern zufrieden zu geben, um der sich aus dem Erbauskauf ergebenden Erleichterung ihrer eigenen Unterhaltspflicht nicht verlustig zu gehen. Darin liegt entgegen der Auffassung der Berufungskläger ein echter Interessengegensatz.
Die Bejahung einer solchen Interessenkollision führt nicht - wie in der Berufung befürchtet wird - dazu, dass die Inhaber der elterlichen Gewalt inskünftig überhaupt keine Rechtsgeschäfte im Namen der Kinder mehr abschliessen könnten, die zu einer Vergrösserung des Ertrags aus dem Kindesvermögen führen. Eine potentielle Gefährdung der Kinderinteressen lag hier nicht einfach deshalb vor, weil die Vermehrung des Kindesvermögens dem gesetzlichen Vertreter selber unmittelbar zugute kam, sondern weil sie durch einen Verzicht auf künftige Rechte der Kinder erkauft werden musste, deren Gegenwert nur sehr schwer abzuschätzen ist. In einem solchen Fall ist gerade wegen des in der Berufung hervorgehobenen aleatorischen Charakters des Rechtsgeschäfts die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass der gesetzliche Vertreter sein eigenes Interesse an der Äufnung von Kindesvermögen über dasjenige der Kinder an einer möglichst hohen Abfindung beziehungsweise an der Ablehnung eines Erbauskaufvertrags stellt. Das in der Berufung unter Hinweis auf ZVW 36/1981, S. 34 ff., Nr. 6, angeführte Beispiel des Abschlusses eines Erbvertrags durch den gesetzlichen Vertreter lässt sich mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen.
7.
Auch die Berufung auf den Gutglaubensschutz muss im vorliegenden Fall versagen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, war das Bestehen einer Interessenkollision für R. und S.X. erkennbar, da ihnen die Verhältnisse in der Familie ihres verstorbenen Sohnes bestens bekannt waren und sie dieser bereits wiederholt Unterstützungsleistungen hatten zukommen lassen. War es aber für die Grosseltern erkennbar, dass die Interessen ihrer Enkelkinder mit denjenigen ihrer Schwiegertochter nicht unbedingt übereinstimmten, hätten sie sich an die Vormundschaftsbehörde wenden müssen, wenn sie hätten sicher sein wollen, dass ihre Schwiegertochter den beabsichtigen Erbvertrag für ihre Kinder abschliessen könne. Nach
Art. 422 Ziff. 5 ZGB
bedarf der Abschluss eines Erbvertrags für eine bevormundete Person sogar der Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde. Auch wenn diese Bestimmung auf die gesetzliche Vertretung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt
BGE 118 II 101 S. 108
keine Anwendung findet, zeigt sie doch, welche Bedeutung der Gesetzgeber dem Abschluss eines Erbvertrags für Handlungsunfähige beigemessen hat. Die Frage nach dem Umfang des elterlichen Vertretungsrechts lag deshalb nahe. Dass R. und S.X. sich diesbezüglich offenbar einfach auf den mitwirkenden Notar verliessen, vermag ihnen beziehungsweise den Berufungsklägern nicht zu helfen. Die Berufung erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet.


header:
Urteilskopf
109 III 58
17. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 septembre 1983 dans la cause Scheidegger (recours LP)

regeste:
Regeste
Verspätete Drittansprache. Anspruch auf einen Teil der mit Arrest belegten Vermögenswerte. Verwirkung.
Der Drittansprecher, welcher ohne Grund die Anmeldung seines Anspruches auf einen Teil der mit Arrest belegten Vermögenswerte hinauszögert, hemmt damit den normalen Gang des Vollstreckungsverfahrens und verwirkt daher sein Widerspruchsrecht.

text:
Erwägungen
ab Seite 58
BGE 109 III 58 S. 58
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence récente, le tiers qui tarde, sans motif légitime, à annoncer ses droits préférables alors qu'il ne peut ignorer qu'il entrave par là le déroulement normal de la procédure
BGE 109 III 58 S. 59
d'exécution, agit d'une manière incompatible avec les règles de la bonne foi, ce qui entraîne la déchéance de son droit de revendication (
ATF 106 III 59
, 104 III 45 et arrêts cités).
a) L'autorité cantonale a, dans la première partie de sa motivation, appliqué cette jurisprudence à la présente espèce. Elle a ainsi considéré, avec raison, que la prétention de la Banque sur les biens séquestrés, annoncée quelque huit mois après l'exécution du séquestre, était tardive, sans que les motifs qu'elle invoquait justifiassent un tel retard. L'intimée, dans ses observations, tente de remettre en cause la jurisprudence susmentionnée en reprenant à son compte les arguments qui avaient déjà été discutés et écartés dans l'arrêt publié aux
ATF 104 III 44
ss. On peut, dans cette mesure, renvoyer aux considérants de cet arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant le mérite de l'argumentation de l'intimée. Quant au caractère soi-disant exploratoire du séquestre dont se prévaut l'intimée pour expliquer son retard à faire connaître sa prétention, il n'est nullement établi; on ne trouve en effet, dans la décision attaquée, aucun élément qui permettrait de retenir l'existence d'un tel séquestre exploratoire (Sucharrest). Au reste, la formulation générale utilisée dans l'ordonnance de séquestre pour désigner les biens à séquestrer ne saurait prêter le flanc à la critique, dès lors qu'elle est conforme aux exigences de la jurisprudence. On relèvera de surcroît à ce sujet que, s'il s'agissait là réellement d'un séquestre exploratoire, l'intimée eût été légitimée - en sa qualité de détentrice des biens séquestrés (
ATF 105 III 110
) - à demander par la voie de la plainte l'annulation de l'exécution du séquestre. Celui-ci étant en revanche en force, faute de plainte, le tiers détenteur était tenu de renseigner l'Office et ne pouvait tirer de son opinion sur le caractère exploratoire du séquestre un prétendu juste motif de tarder dans l'annonce de ses droits.
b) L'autorité cantonale s'est ensuite, dans la seconde partie de sa motivation, distancée de la jurisprudence rappelée ci-dessus, en considérant que la revendication tardive de la Banque n'avait, en l'espèce, pas entravé le déroulement de la procédure. Se référant sur ce point à l'avis de l'Office, elle expose en effet que la procédure déjà engagée devait nécessairement se poursuivre, si le créancier ne voulait pas perdre son droit au produit de la réalisation des autres biens séquestrés, soit des immeubles du débiteur sur lesquels avait également porté le séquestre. Elle a en particulier fait sien le point de vue de la Banque selon lequel, après déduction des dettes
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hypothécaires, le droit de copropriété du débiteur sur les immeubles séquestrés représentait une valeur de réalisation de 350'000 francs, montant qui, à lui seul, eût justifié l'introduction d'une action en validation de séquestre.
Le recourant s'en prend à cette partie de la motivation de la décision attaquée. Il fait valoir que l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion juridique erronée de l'entrave à la procédure d'exécution. Selon lui, en tenant la revendication d'un tiers pour valable, en dépit de sa tardiveté, lorsque la revendication porte sur une partie seulement des biens séquestrés, l'autorité cantonale subordonne pratiquement la déchéance à une condition que l'on ne trouve nulle part dans la jurisprudence fédérale, à savoir que les biens revendiqués doivent être les seuls mis sous main de justice.
c) On ne trouve effectivement nulle part dans la jurisprudence de référence à une telle condition pour juger si le tiers doit être déchu de son droit de revendiquer. Son introduction aurait pour effet d'atténuer, voire d'exclure sans raison les conséquences que la jurisprudence a voulu attacher au comportement abusif du tiers. A cet égard, il convient de procéder à une pesée des intérêts en présence. C'est ainsi que le devoir du tiers de faire connaître à temps ses prétentions sur les biens séquestrés apparaît comme une formalité que celui-ci doit accomplir à moins d'avoir une raison valable de s'y refuser. Quant au créancier, son intérêt est de pouvoir, en toute connaissance de cause - soit en sachant parfaitement quelle est la situation de fait et de droit - décider quelles mesures il doit prendre en vue d'assurer la couverture de sa créance dans le cadre de la procédure d'exécution forcée. Il ne saurait le faire de manière claire aussi longtemps qu'il n'a pas connaissance de droits préférables de tiers sur les avoirs du débiteur. S'il ne connaît l'existence de tels droits qu'à un stade déjà avancé de la procédure d'exécution, il peut avoir entre-temps accompli des actes ou engagé des frais inutilement. Il peut également avoir perdu l'occasion d'obtenir d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance. Ainsi, d'une façon ou de l'autre, une annonce tardive par le tiers de ses prétentions compromettra en règle générale les droits du créancier (cf.
ATF 106 III 59
,
ATF 104 III 47
). Le tiers qui sait, ou qui devrait savoir en usant de l'attention requise, que son retard aura des effets préjudiciables pour le créancier et qui ne fait rien pour empêcher pareille atteinte aux droits de ce dernier, agit d'une manière incompatible avec les règles de la bonne foi. Il ne saurait
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légitimement se prévaloir de ce que le créancier poursuivant aurait de toute façon dû valider le séquestre ou ouvrir une action en paiement, ou encore de ce qu'il resterait, pour satisfaire éventuellement le créancier poursuivant, une partie des biens du débiteur mis sous séquestre. Il n'en pourrait aller autrement que si le créancier lui-même se prévalait, d'une manière abusive, de la déchéance du droit de revendication du tiers résultant de son annonce tardive.
d) En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale et des pièces du dossier que la Banque a attendu, sans raison valable, plus de huit mois depuis l'exécution du séquestre avant d'annoncer qu'elle entendait faire valoir un droit de gage sur la quasi-totalité des biens du débiteur séquestré qu'elle détenait, à concurrence d'un montant de plus de 2 millions de francs. Entre-temps, le créancier a dû, dans le délai légal, valider le séquestre d'abord en introduisant une poursuite contre le débiteur, puis en ouvrant contre lui une action en reconnaissance de dette. S'il avait connu à temps la prétention de la Banque sur les avoirs séquestrés, le recourant aurait pu, au vu des circonstances, renoncer à déposer sa demande en paiement du 5 novembre 1982, voire même s'abstenir de tout acte destiné à valider le séquestre. Est sans fondement, à cet égard, l'argument de l'intimée selon lequel le recourant, dès lors qu'il pouvait inférer du procès-verbal de séquestre que le séquestre avait porté chez elle, disposait de tous les éléments pour prendre sa décision de valider le séquestre. Il lui manquait précisément, pour cela, l'élément essentiel que représentait la connaissance d'une prétention de la Banque sur les biens séquestrés. Faute de connaître cet élément, le recourant était au contraire fondé à penser qu'il pourrait réaliser les biens détenus par la Banque et que ceux-ci constituaient dès lors une couverture suffisante de sa créance. La Banque, en le maintenant durablement dans cette erreur et en laissant progresser la procédure au fond, a agi d'une manière contraire aux règles de la bonne foi. Ce comportement entraîne pour le recourant des frais qui peuvent s'avérer importants suivant l'évolution de la procédure de validation du séquestre. A cet égard, on ne saurait, pour juger de la question qui se pose ici, accorder de l'importance au produit que pourrait rapporter la réalisation des immeubles séquestrés; en effet, on ne sait au juste si cette réalisation rapportera quelque chose, ni, le cas échéant, combien elle rapportera, ou si d'autres créanciers pourront faire valoir des droits sur le produit de cette réalisation.
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Le recourant, eu égard au montant de sa créance et au fait qu'il n'est pas seul à poursuivre le débiteur, aurait en tous les cas pu, s'il avait connu plus tôt la prétention de la Banque sur les biens séquestrés placés sous sa garde, obtenir en son temps d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance, et cela avec davantage de chances de succès qu'aujourd'hui.
e) Pour toutes ces raisons, il apparaît que le retard mis par la Banque pour annoncer sa prétention sur les biens séquestrés qu'elle détenait a rendu plus difficile pour le créancier l'exercice de ses droits en relation avec le séquestre opéré et, partant, entravé le déroulement normal de la procédure, ce que l'intimée ne pouvait ignorer. Par ailleurs, rien ne permet de dire que le créancier aurait abusivement, soit d'une manière contraire aux règles de la bonne foi, invoqué ce retard pour faire reconnaître la déchéance du droit de la Banque à émettre une prétention sur les avoirs séquestrés. C'est donc à tort et en violation des principes dégagés par la jurisprudence que l'autorité cantonale a considéré que la revendication de l'intimée n'était pas tardive et qu'elle a rejeté le recours que lui adressait le créancier. Le présent recours s'avérant dès lors fondé, il doit être admis et la décision attaquée annulée.


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Urteilskopf
82 II 441
59. Estratto della sentenza 10 maggio 1956 della I Corte civile nella causa Siegrist contro Rusconi.

regeste:
Regeste
Leibrentenvertrag.
Wirkungen des Verzugs des Schuldners in der Bezahlung verfallener Raten.
Befugnis des Gläubigers zum Rücktritt vom Vertrag auf Grund analoger Anwendung von
Art. 107 ff. OR
.

text:
Erwägungen
ab Seite 441
BGE 82 II 441 S. 441
Estratto dai considerandi:
3.
Il ricorso per riforma dell'attore pone il problema degli effetti della mora del debitore nel versamento delle rate scadute, in caso di costituzione di rendita vitalizia a titolo oneroso.
Il legislatore federale non ha disciplinato il problema nelle norme sul contratto di rendita vitalizia (art. 516-520 CO). Nella dottrina svizzera la soluzione è controversa: OSER-SCHÖNENBERGER (Commentario, nota 2 all'art. 518 CO) non ritengono ammissibile, in mancanza di un patto speciale, il recesso dal contratto a'sensi degli
art. 107 sgg
. CO, poichè la mancata corresponsione delle singole rate non costituerebbe un'inadempienza parziale del rapporto obbligatorio complesso (il cosiddetto "Stammrecht"), onde derivano le singole prestazioni (in senso conforme per il diritto tedesco: Kommentar der Reichsgerichtsräte, 10a ed., nota 2 al § 759 BGB; PALANDT, Kommentar, 8a ed., nota 1 al § 759 BGB; Entscheidungen des Reichsgerichts,
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vol. 106, p. 96 sgg.); BECKER (Commentario, nota 6 all'art. 516 CO) ritiene invece, trattandosi di rendita costituita a titolo oneroso, che in caso di mora si possa procedere secondo gli
art. 107 sgg
. CO, ma soggiunge che la mora di un'unica prestazione non legittimerebbe al recesso, mentre il contratto può essere risolto, come nelle obbligazioni a esecuzione continuata, se le circostanze fanno apparire che il debitore della rendita non può o non vuole adempiere (cf. anche WEGMANN, Der Leibrentenvertrag im schweiz. OR, p. 86).
Il contratto di rendita vitalizia entra nel concetto di obbligazione a esecuzione continuata, caratterizzata da un complesso di obbligazioni semplici e identiche, nascenti da una stessa fonte e differenziate soltanto dall'elemento temporale. Le obbligazioni ad esecuzione continuata si estinguono progressivamente, poichè ogni singolo atto di esecuzione consegue il suo scopo. Avvenuta la naturale estinzione dell'obbligazione singola, derivante dal rapporto obbligatorio complesso, nulla può farla risorgere (DEVOTO, Appunti per una definizione delle obbligazioni a esecuzione continuata, Rivista del diritto commerciale, 1942 I, p. 307). Per cui non vi è di regola posto per il diritto di risoluzione operante retroattivamente. Sennonchè, non ci si può limitare a questa conclusione negativa, ma con BECKER si deve riconoscere che, quando è tale da escludere la fiducia nei futuri adempimenti, l'inadempienza si comunica a tutte le prestazioni della serie, per cui non si può più in buona fede costringere il creditore ad attenersi al contratto, ma gli si deve riconoscere il diritto di recederne unilateralmente, in applicazione analogetica degli
art. 107 sgg
. CO, a datare dal giorno in cui viene manifestata al debitore la volontà di recedere (cf. anche: v. GIERKE, Dauernde Schuldverhältnisse, Iherings Jahrbücher, vol. 64, p. 390/391; per l'istituto affine del vitalizio: RU 79 II 171). Perchè cessi la fiducia nei futuri adempimenti non è ovviamente sufficiente la mora di una singola prestazione, ma occorre una violazione contrattuale tale da
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distruggere, nelle circostanze del caso, la legittima fiducia del creditore nel puntuale futuro adempimento.
Applicando questi concetti alla fattispecie è avantutto da precisare che la mora nel versamento di "alcune" rate mensili accertata dalla Corte cantonale si estendeva, alla data in cui fu iniziata la causa, a ben sette rate mensili. Difatto, l'attore aveva escusso il convenuto per il pagamento di 2310 fr., pari a sette mensilità arretrate. Se si considera che la petizione di causa e la procedura esecutiva sono state precedute da tre raccomandate completamente inefficaci a rimuovere il debitore dalla sua inadempienza; che è rimasto lettera morta l'impegno del debitore di provvedere affinchè i versamenti della rendita dal gennaio 1954 innanzi fossero effettuati tramite una banca; che costui era persino inadempiente rispetto all'obbligo di versare entro otto giorni dall'11 gennaio 1954 i 1200 fr. risultanti a suo debito dalla scrittura di tale data, la fiducia che il debitore rispettasse in futuro gli impegni assunti poteva ragionevolmente essere distrutta nel creditore per il contegno del debitore. Non si può pertanto negare all'attore il diritto di recedere da un rapporto obbligatorio che la controparte non si preoccupava da mesi di eseguire. Del resto, quand'anche si volesse prescindere dall'applicazione analogetica degli
art. 107 sgg
. CO, la rescissione unilaterale dei contratti si giustificherebbe in concreto anche dal profilo dell'art. 2 CC. Con la sua inadempienza il debitore ha reso frustraneo lo scopo dei contratti di rendita vitalizia che, come lo scopo del contratto iniziale di vitalizio, era di soddisfare bisogni essenziali della vita del creditore, resosi praticamente nullatenente per la costituzione della rendita.
Contrariamente a quanto ha ammesso la Corte cantonale, alla rescissione dei contratti non è di ostacolo l'omissione del creditore di fissare al debitore il termine previsto dall'art. 107 cp 1 CO. La volontà manifesta del debitore di non soddisfare gli obblighi assunti stava a dimostrare l'inutilità dell'assegnazione d'un termine per l'adempimento tardivo (art. 108 n. 1 CO). Nè si può escludere l'efficacia
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della dichiarazione di recedere dai contratti per il motivo che in corso di causa il creditore ha ancora fatto valere in via esecutiva talune rate mensili e ne ha ottenuto il pagamento dopo la fase del pignoramento dei mobili. Infatti, se è esatto che dal recesso cessa l'obbligo delle prestazioni successive, non è meno esatto che fin che il recesso era sub iudice l'attore si era espressamente riservato, senza che questa riserva fosse da interpretare come rinuncia al suo diritto di disdctta, di incassare le rate scadute o in scadenza durante il processo. Nel caso in cui la funzione della rendita è di procacciare al creditore la somma che gli occorre per i bisogni della vita, la riserva anzidetta può non essere interpretata come rinuncia al diritto che si fa anzi valere; essa risponde esclusivamente alla necessità in cui l'attore è stato posto, dall'inadempienza del convenuto, di non poter attendere la fine del processo trascurando l'incasso delle rate scadute. Il fatto, poi, che questo incasso sia stato possibile soltanto in via esecutiva ed in fase di pignoramento rafforza il convincimento che la fiducia nei puntuali adempimenti futuri era completamente scossa.
Pronunciata la risoluzione dei contratti di rendita vitalizia, il calcolo fatto dal Pretore sull'importo da restituire dal convenuto non è come tale criticato in sede federale da alcuna parte e risulta d'altronde corretto.