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Urteilskopf
137 II 199
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement gegen Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_343/2010 / 2C_344/2010 vom 11. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 2, 3, 7, 30, 39 und 49a KG,
Art. 11 aFMG
,
Art. 25 VwVG
; kartellrechtliche Sanktion wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung bei den Geschäftsbedingungen der Übernahme von Telefongesprächen anderer Anbieterinnen in das eigene Mobilfunknetz (so genannte Terminierung).
Wird eine kartellrechtliche Sanktion wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung als Folge des Erzwingens unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen geprüft, kommt dem Gesichtspunkt des Erzwingens selbständige Bedeutung zu; ein solches ergibt sich nicht bereits allein aus der marktbeherrschenden Stellung. Bei der Beurteilung des Marktmissbrauchs ist auch die fernmelderechtliche Gesetzesordnung zu berücksichtigen. Standen den Konkurrentinnen die Möglichkeiten der Interkonnektion offen, insbesondere um die fraglichen Terminierungspreise behördlich festsetzen zu lassen, schliesst dies aus, dass die Preise und Geschäftsbedingungen der Konkurrenz aufgezwungen wurden (E. 3-5).
Der Gesichtspunkt der Marktbeherrschung bildet ein Tatbestandsmerkmal und damit Voraussetzung der kartellrechtlichen Sanktion. Ohne entsprechendes schutzwürdiges Interesse ist es ausgeschlossen, darüber separat eine förmliche Feststellung zu treffen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 137 II 199 S. 200
A.
A.a
Am 15. Mai 2000 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine erste Untersuchung gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) über die Verhältnisse auf dem Mobilfunkmarkt in der Schweiz wegen Anhaltspunkten für eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei in diesem Markt tätigen Unternehmen Swisscom Mobile AG (inzwischen mit Swisscom Fixnet AG fusioniert zur Swisscom [Schweiz] AG), Orange Communications AG (Orange) und TDC Switzerland AG (Sunrise). Sowohl die Preise abgehender Verbindungen (Originierung) als auch diejenigen ankommender Verbindungen (Terminierung) wiesen ähnliche Strukturen und eine vergleichbare Höhe auf. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbskommission diese Untersuchung ein. Im
BGE 137 II 199 S. 201
Retailmarkt (Endkundenbeziehungen) sei keine marktbeherrschende Stellung festzustellen, wohingegen im Wholesalemarkt (Geschäftsbeziehungen zwischen den Anbieterinnen von Fernmeldediensten [sog. FDA] unter sich) des Mobilfunknetzes (MF-Netz) für eingehende Dienste (Terminierung) Anhaltspunkte dafür weiterbestünden, weshalb insoweit die Eröffnung eines neuen Verfahrens vorbehalten bleibe (Recht und Politik des Wettbewerbes [RPW] 2002 S. 97 ff.).
A.b
Vom 1. Oktober 2002 bis zum 31. Mai 2005 berechnete die damalige Swisscom Mobile AG den anderen beiden Mobilfunkanbieterinnen sowie dem Swisscom-Festnetz (damals Swisscom Fixnet AG) einen Terminierungspreis von 33,5 Rappen pro Minute. Orange verlangte im gleichen Zeitraum in denselben Geschäftsbeziehungen einen solchen von 36,95 Rappen pro Minute und Sunrise einen solchen von 36,85 Rappen pro Minute. Per 1. Juni 2005 senkte die Swisscom Mobile AG ihren Terminierungspreis auf 20 Rappen pro Minute. Sunrise reduzierte den eigenen Terminierungspreis per 1. August 2005 auf 29,95 Rappen pro Minute und Orange per 1. Januar 2006 auf 32,95 Rappen pro Minute und per 1. Juli 2006 auf ebenfalls 29,95 Rappen pro Minute.
Mit im Januar 2007 unterzeichneter Vereinbarung einigten sich die Swisscom Mobile AG, Sunrise, Orange und die Swisscom Fixnet AG unter gleichzeitigem Rückzug der damals vor der Kommunikationskommission (ComCom) hängigen Interkonnektionsgesuche gegenseitig auf eine schrittweise Senkung der Mobilterminierungspreise bis 2009 von 20 auf 15 Rappen pro Minute für die Swisscom Mobile AG sowie von 29,95 auf 18 Rappen pro Minute für Orange und Sunrise.
A.c
Am 15. Oktober 2002 eröffnete das Sekretariat eine erneute Untersuchung gemäss dem Kartellgesetz gegen die drei Mobilfunkanbieterinnen Swisscom Mobile AG (nachfolgend: Swisscom), Orange und Sunrise. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Mobilfunkanbieterinnen (MFA) der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung auf dem Wholesalemarkt für in ein Mobilnetz eingehende Fernmeldedienste innehätten und die Terminierungsgebühren in der Höhe und Art untereinander absprächen (BBl 2002 6827).
(...)
A.e
Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die Swisscom, Orange und Sunrise über die Änderung des Kartellgesetzes mit Inkrafttreten am 1. April 2004 und die damit
BGE 137 II 199 S. 202
verbundene Einführung der Möglichkeit direkter Sanktionen. Am 1. April 2004 reichte die Swisscom ein als "Meldung gemäss Übergangsbestimmung" bezeichnetes Schreiben ein, das eine allfällige Sanktionierung für die Terminierungspreise im Mobilfunkmarkt verhindern sollte, worüber in der Folge ein Rechtsstreit entstand. Mit Urteil vom 8. Juni 2006 entschied das Bundesgericht letztinstanzlich, dass die fragliche Meldung eine eventuelle Sanktion nicht ausschliesse; über Sachverhalte, zu denen bereits ein Verfahren eingeleitet und die Eröffnung der betroffenen Unternehmung mitgeteilt worden sei, könne nicht sanktionsbefreiend Meldung erstattet werden (Urteil 2A.289/2005; vgl. auch das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005).
A.f
(...) Mit Antrag vom 7. April 2006 schlug das Sekretariat vor, die Swisscom für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 mit einem Betrag von Fr. 488'936'331.- zuzüglich Zins zu sanktionieren, die Untersuchung gegenüber Orange und Swisscom für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 hingegen einzustellen und die Untersuchung für die Zeit danach gegenüber allen drei Mobilfunkanbieterinnen fortzusetzen. Diese konnten sich in der Folge dazu äussern, wobei über den Umfang der ihnen zuzustellenden Unterlagen eine Auseinandersetzung mit der Wettbewerbskommission entstand. Am 11. Oktober 2006 erhielt die Swisscom Gelegenheit, sich zu einem weiteren, überarbeiteten "Entwurf für eine Teilverfügung" zu äussern.
B.
Am 5. Februar 2007 traf die Wettbewerbskommission die folgende Verfügung (publ. in: RPW 2007 S. 241 ff.):
"1. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 KG
verfügte.
2. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Dispositivs bis am 31. Mai 2005 im Sinne von
Art. 7 KG
missbrauchte, indem sie nach
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA erzwang.
3. Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 gestützt auf
Art. 49a Abs. 1 KG
mit einem Betrag von CHF 333'365'685 belastet.
4. Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange Communications AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung eingestellt.
BGE 137 II 199 S. 203
5. Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung fortgeführt.
(...)"
Zur Begründung führte die Wettbewerbskommission im Wesentlichen aus, die Swisscom habe den Wholesalemarkt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis zum 31. Mai 2005 im Sinne des Kartellrechts beherrscht. Dagegen hätten sich die ursprünglichen Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung von Orange und Sunrise für denselben Zeitraum nicht erhärtet. Zwar hätten sich keine Hinweise für eine Behinderung von Orange und Sunrise ergeben; die von der Swisscom verlangten Terminierungsgebühren seien jedoch überhöht gewesen, seien in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung gestanden und könnten nicht als Ausdruck von Leistungswettbewerb, sondern müssten als solcher einer Dominanz auf dem wesentlichen Markt gelten. Die Swisscom habe sich somit bis zum 31. Mai 2005 unzulässig verhalten. Dafür sei sie in Anwendung des Kartellgesetzes zu sanktionieren. (...)
C.
Dagegen führte die Swisscom beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Zur Begründung machte sie zunächst Verfahrensfehler geltend. (...) In der Sache beruhe die Verfügung der Wettbewerbskommission sodann auf einer ungenügend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Weiter verstosse die Feststellung, die Swisscom habe den Markt für Terminierungsgebühren vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 beherrscht, auch inhaltlich gegen Bundesrecht. Die Wettbewerbskommission sei insoweit von einer falschen Marktabgrenzung ausgegangen. Bundesrechtswidrig sei ebenfalls die Schlussfolgerung, die Swisscom habe ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. (...)
D.
Am 24. Februar 2010 fällte das Bundesverwaltungsgericht das folgende Urteil:
"1.
1.1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziff. 2, 3 (...) der Verfügung vom 5. Februar 2007 werden aufgehoben.
Die Sache wird zur Neuausscheidung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zurückgewiesen.
1.2. Soweit die Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007 angefochten ist, wird die Beschwerde abgewiesen.
(...)"
BGE 137 II 199 S. 204
Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit strenger strafprozessualer Regeln erwiesen sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen als eingehalten. Insbesondere nehme das Bundesverwaltungsgericht die Aufgaben der erforderlichen richterlichen Behörde in rechtsgenüglicher Weise wahr. In der Sache habe die Wettbewerbskommission den fraglichen Markt korrekt abgegrenzt und die Swisscom zu Recht als marktbeherrschend beurteilt. Hingegen fehle es an einem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung. Massgeblich sei insofern gemäss einer von der Wettbewerbskommission eingeräumten präzisierenden Berichtigung einzig das Verhältnis der Swisscom zu den konkurrierenden Unternehmungen auf dem Wholesalemarkt und nicht zu den Endkunden auf dem Retailmarkt. Die Swisscom habe jedoch die entsprechenden Terminierungsbedingungen, insbesondere ihre Preise, angesichts der fernmelderechtlichen Rahmenordnung wegen des anwendbaren Interkonnektionsregimes gegenüber den anderen Mobilfunkanbieterinnen nicht erzwingen können. Damit seien die Voraussetzungen einer kartellrechtlichen Sanktion für den fraglichen Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 insgesamt nicht erfüllt.
E.
E.a
Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts reichte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) am 22. April 2010 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_343/2010) mit folgenden Anträgen ein:
"1. Die Dispositiv-Ziffern 1.1 (...) des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 seien aufzuheben und es sei der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdegegnerin im Sinne der Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. Februar 2007 zu bestätigen. Darüber hinaus sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualiter: Die Dispositiv-Ziffern 1.1, (...) des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 seien aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)"
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, es sei nicht erforderlich, dass die Swisscom unangemessene Terminierungspreise oder Geschäftsbedingungen erzwungen habe, da bereits ein Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und unangemessenen Bedingungen für eine Sanktionierung genüge. So
BGE 137 II 199 S. 205
oder so habe die Swisscom ein gewisses Mass an Druck ausgeübt, weshalb sie ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht habe.
E.b
In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2010 schliesst die Swisscom auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. (...) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
F.
F.a
Am 23. April 2010 erhob auch die Swisscom Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht (Verfahren 2C_344/2010) mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. a) Dispositiv-Ziff. 1.2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 (...) sei aufzuheben, und Dispositiv-Ziff. 1.1 Absatz 1 des Urteils sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: "Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziff. 1, 2, 3 (...) der Verfügung vom 5. Februar 2007 werden aufgehoben."
b) Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 1.2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 (...) aufzuheben, und das Bundesverwaltungsgericht sei anzuweisen, Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. Februar 2007 (...) aufzuheben.
(...)"
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Feststellung, die Swisscom sei vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 für die Terminierungsgebühren marktbeherrschend gewesen, verletze Bundesrecht. Auch wiederholt die Swisscom die bereits vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgebrachten Verfahrensrügen. (...)
F.b
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2010 schliesst die Wettbewerbskommission auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung auch zu dieser Beschwerde verzichtet. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements ab und heisst diejenige der Swisscom teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 2 KG
gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Abs. 1). Als Unternehmen
BGE 137 II 199 S. 206
gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Abs. 1
bis
). Das Kartellgesetz ist damit grundsätzlich auf die Swisscom als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts anwendbar, und zwar unabhängig davon, dass diese mehrheitlich dem Bund gehört (vgl. Art. 2 und 6 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes [Telekommunikationsunternehmensgesetz, TUG; SR 784.11]). Nach
Art. 3 Abs. 1 KG
sind bei derAnwendung des Kartellgesetzes Vorschriften vorbehalten, die Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere solche, die eine staatliche Markt- und Preisordnung begründen oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. In diesem Zusammenhang wird hier auf das Verhältnis der kartell- zu den fernmelderechtlichen Bestimmungen näher einzugehen sein (vgl. E. 3.4 und 5).
3.2
Nach
Art. 49a Abs. 1 KG
kann ein an einer unzulässigen Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 (Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen direkten Konkurrenten [harte Horizontalkartelle]) oder Abs. 4 KG (Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz in Vertikalverträgen) beteiligtes Unternehmen oder ein Unternehmen, das sich nach
Art. 7 KG
(Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn "angemessen zu berücksichtigen", den das Unternehmen dadurch erzielt hat (vgl.
BGE 135 II 60
E. 2.1 S. 63).
3.3
Gemäss
Art. 7 Abs. 1 KG
verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Zu solchen unzulässigen Verhaltensweisen zählt nach
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen. Als marktbeherrschend gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf dem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (
Art. 4 Abs. 2 KG
).
BGE 137 II 199 S. 207
3.4
Für den Telekommunikationsmarkt gilt daneben die besondere Regelung des Fernmelderechts. Es ist zwischen den Verfahrensbeteiligten grundsätzlich nicht strittig, dass die kartell- und die fernmelderechtlichen Bestimmungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung gelangen. Insbesondere bildet das Interkonnektionsregime in diesem Sinne lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (Urteile des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 i.S. Commcare AG E. 6c, in: ZBl 103/2002 S. 244, 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3 und 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 3, in: sic! 7-8/2007 S. 552; vgl. auch EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, N. 35 zu
Art. 7 KG
). Umstritten ist hier hingegen, wieweit sich Kartell- und Fernmelderecht gegenseitig beeinflussen. Zu beachten ist freilich, dass im vorliegenden Fall noch die frühere Fassung des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (aFMG; AS 1997 2187) anwendbar ist, was von allen Verfahrensbeteiligten anerkannt wird. Die mit der Gesetzesnovelle vom 24. März 2006 angepassten Bestimmungen des Fernmeldegesetzes wurden erst auf den 1. April 2007 und damit nach dem hier massgeblichen Zeitraum in Kraft gesetzt (Fernmeldegesetz in der Fassung vom 24. März 2006, FMG; SR 784.10; AS 2007 921, 939).
3.5
Nach
Art. 3 lit. e aFMG
bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Art. 11 aFMG
enthält die wesentlichen Regeln des Interkonnektionsregimes. Danach unterliegen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten unter anderem der Pflicht einer kostenorientierten Preisgestaltung (
Art. 11 Abs. 1 aFMG
). Im Bereich der Grundversorgung besteht ein Regulierungstatbestand auch ohne marktbeherrschende Stellung (
Art. 11 Abs. 2 aFMG
). Können sich die beteiligten Konkurrentinnen nicht einigen, verfügt die Kommunikationskommission den Preis nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (
Art. 11 Abs. 3 aFMG
; vgl. etwa
BGE 132 II 47
, 257, 284;
BGE 131 II 13
; Urteil 2A.503/2000, a.a.O., in: ZBl 103/2002 S. 244).
4.
4.1
Die hier strittige kartellrechtliche Sanktion in Anwendung von
Art. 49a KG
setzt in der fraglichen Tatbestandsvariante eine marktbeherrschende Stellung (nach
Art. 4 Abs. 2 KG
) sowie einen
BGE 137 II 199 S. 208
Missbrauch derselben (gemäss
Art. 7 KG
) voraus. Während die Wettbewerbskommission beide Tatbestandselemente als erfüllt erachtete, bejahte das Bundesverwaltungsgericht zwar die marktbeherrschende Stellung der Swisscom bei ihren eigenen Terminierungsgebühren in der Periode vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005, verneinte aber einen Missbrauch dieser Stellung. Sollte sich die Auffassung der Vorinstanz als korrekt erweisen, müssten nicht alle von den Verfahrensbeteiligten erhobenen Rügen geprüft werden. Es rechtfertigt sich daher, zunächst den Streitpunkt des Marktmissbrauchs zu behandeln und sich erst danach den übrigen Fragen zuzuwenden, soweit diese je nach dem Ergebnis noch massgeblich erscheinen.
4.2
Die Vorinstanz stellte bei der Beantwortung der Frage, ob die Swisscom ihre Marktstellung missbraucht habe, im Wesentlichen darauf ab, dass diese aufgrund der regulatorischen Rahmenordnung des Fernmelderechts gar nicht in der Lage gewesen sei, ihre Preis- und sonstigen Geschäftsbedingungen durchzusetzen und damit zu "erzwingen", wie dies als Tatbestandselement von
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
vorausgesetzt sei. Das Volkswirtschaftsdepartement wendet dagegen ein, die Erzwingung der eigenen Bedingungen sei nicht erforderlich. Dieses Merkmal stelle kein eigenes Tatbestandselement dar, sondern verlangt sei einzig, dass zwischen der marktbeherrschenden Stellung und der Unangemessenheit der Preise und Geschäftsbedingungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Die Swisscom habe denn auch die Höhe der Terminierungspreise nur schon deshalb bestimmen können, weil sie marktbeherrschend gewesen sei.
4.3
Der Sinn von
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine abschliessende höchstrichterliche Rechtsprechung zur Tragweite von
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
gibt es bisher nicht (vgl. immerhin
BGE 130 II 149
E. 3.4.3 S. 159;
BGE 129 II 497
E. 6.5 S. 538 ff.). Im Schrifttum werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten, wobei regelmässig auf die Unklarheit der Regelung verwiesen wird (vgl. dazu etwa AMSTUTZ/CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 295 ff. zu
Art. 7 KG
; CLERC, a.a.O., N. 185 ff. zu
Art. 7 KG
; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 23 ff. zu
Art. 7 KG
).
4.3.1
Das Volkswirtschaftsdepartement hält dafür, das Kartellgesetz sei im Sinne des EU-Wettbewerbsrechts auszulegen, was zu einem restriktiveren Verständnis des Ausbeutungsmissbrauchs als dasjenige der Vorinstanz führe. Es gibt jedoch kein gemeinsames Wettbewerbsrecht der Schweiz und der Europäischen Union im
BGE 137 II 199 S. 209
Rahmen eines bilateralen Abkommens, das gegebenenfalls eine parallele Rechtsordnung nahelegen würde (vgl. etwa
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.,
BGE 136 II 65
E. 3.1 S. 70 f.). Vom Recht der Europäischen Union unabhängiges schweizerisches Recht ist grundsätzlich autonom auszulegen. Eine Koordination bzw. der Beizug des europäischen Rechts als Auslegungshilfe drängt sich immerhin soweit auf, als dies vom schweizerischen Gesetzgeber bezweckt war und sich die Regelungen auch inhaltlich entsprechen (vgl. etwa das Urteil 2A.503/2000 E. 9b, a.a.O., in: ZBl 103/2002 S. 244). Nach der Rechtsprechung ist insbesondere autonom nachvollzogenes EU-Recht europarechtskonform auszulegen, weil es dem Gesetzgeber diesfalls darum ging, eine parallele Regelung zu schaffen (vgl.
BGE 130 III 182
E. 5.5.1 S. 190;
BGE 129 III 335
E. 5.1 und 6 S. 350).
4.3.2
Die Kartellgesetznovelle von 1995 hatte keinen besonderen europapolitischen Hintergrund (Botschaft vom 23. November 1994 [...], BBl 1995 I 484). In den grundsätzlichen Bemerkungen zum Gesetzesentwurf (vgl. BBl 1995 I 497 ff.) wird das Ziel einer EU-Kompatibilität nicht genannt, ebenso wenig in den Ausführungen zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (vgl. BBl 1995 I 518 ff.). Der schweizerische Gesetzgeber wollte bei der damaligen Revision des Kartellgesetzes somit nicht in erster Linie zwecks Herstellung einer Europarechtskonformität autonom das EU-Recht nachvollziehen. Immerhin lehnte er sich bei der Formulierung der Missbrauchstatbestände an das EU-Recht an (vgl. BBl 1995 I 531 und 632 f.; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 25 zu
Art. 7 KG
). Insbesondere verwendete er sogar denselben Begriff des "Erzwingens", wie er heute auch in Art. 102 Abs. 2 lit. a der Konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 (AEUV; ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 S. 47 ff.; ehemaliger Art. 82 EGV) enthalten ist. Nach der bundesrätlichen Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 unter Einschluss von
Art. 7 KG
in der heutigen Fassung wurden die Regelungsmuster des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union aber lediglich insoweit berücksichtigt, als nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt erschienen (vgl. BBl 1995 I 471). Auch aus der gleichen Terminologie lässt sich mithin nicht ableiten, dass zwingend eine identische Regelung angestrebt war. Zur Gesetzesnovelle von 2003, welche die Sanktionsregelung von
Art. 49a KG
mit sich brachte, schrieb der Bundesrat (Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2051):
BGE 137 II 199 S. 210
"Die Europakompatibilität des schweizerischen Wettbewerbsrechts wird durch die Vorlage nicht unmittelbar berührt. Immerhin sind in der Rechtsordnung der EU für Wettbewerbsverstösse ebenfalls unmittelbare Sanktionen vorgesehen. Insofern nähert sich durch die Revision das "Schutzniveau" der schweizerischen Wettbewerbsgesetzgebung demjenigen der EU an. Vor dem Hintergrund bestehender Unterschiede in der konzeptionellen Ausrichtung (Verbots- statt Missbrauchsprinzip in der EU) lassen sich die einzelnen Elemente der Vorlage aber nur schlecht mit entsprechenden Instituten im europäischen Kontext vergleichen."
Auch diese Relativierung indiziert, dass das schweizerische Recht nicht vollständig demjenigen der Europäischen Union entspricht. Im Übrigen führt selbst nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union die wirtschaftliche Macht des Marktbeherrschers noch nicht für sich allein dazu, dass dessen Preise missbräuchlich sind, sondern es ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen (vgl. zuletzt das Urteil des EuGH vom 17. Februar 2011 C-52/09
Konkurrensverket c. TeliaSonera Sverige AB
). Damit ergibt sich entgegen der Auffassung des Volkswirtschaftsdepartements auch nicht mit Blick auf das EU-Recht die zwangsläufige Folgerung, dass bereits bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung von einem Missbrauch auszugehen ist, ohne dass dem Tatbestandselement des "Erzwingens" eine davon unabhängige selbständige Bedeutung zukäme.
4.3.3
Der deutsche Wortlaut von
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
spricht deutlich von Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen. Die französisch- und italienischsprachigen Gesetzestexte unterscheiden sich insofern nicht wesentlich von der deutschen Fassung, werden dort doch die Begriffe "le fait d'imposer" und "l'imposizione" verwendet. Schon der Wortlaut verlangt daher mehr als eine blosse Ursächlichkeit zwischen marktbeherrschender Stellung und unangemessenem Geschäftsverhalten. In die gleiche Richtung deutet die bundesrätliche Botschaft vom 23. November 1994 zu
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
, worin wörtlich steht (BBl 1995 I 573):
"Nach dem Gesetzesentwurf müssen die unangemessenen Preise oder Geschäftsbedingungen 'erzwungen' werden. Dies bedeutet, dass zum Beispiel ein nachfragemächtiges Unternehmen Mittel anwendet oder anzuwenden droht, mit denen es seiner Forderung nach einem bestimmten Vorzugspreis oder anderen besonders vorteilhaften Geschäftsbedingungen Nachdruck verleiht."
4.3.4
Aus systematischer Sicht trifft es zu, wie das Volkswirtschaftsdepartement vorträgt, dass es sich bei den in
Art. 7 Abs. 2 KG
BGE 137 II 199 S. 211
aufgezählten Tatbeständen lediglich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen handelt, welche die Generalklausel von
Art. 7 Abs. 1 KG
illustrieren sollen. Dabei ist aber zu beachten, dass das Kartellrecht eine marktbeherrschende Stellung nicht verbietet (BBl 1995 I 547). Eine solche ist für sich allein nicht missbräuchlich (CLERC, a.a.O., N. 1 zu
Art. 7 KG
); vielmehr muss zur Marktbeherrschung als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538), was sich im Übrigen bereits aus dem Wortlaut von
Art. 7 Abs. 1 KG
ergibt. Dieses Erfordernis wäre weitgehend obsolet, würde reine Ursächlichkeit für unangemessene Geschäftsbedingungen genügen, wobei immerhin zutrifft, dass zwischen der Marktbeherrschung und der Unangemessenheit überhaupt eine Kausalität vorliegen muss (dazu AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 21 zu
Art. 7 KG
; REINERT, a.a.O., N. 3 zu
Art. 7 KG
). Allerdings dürfte wohl regelmässig von einem Kausalzusammenhang auszugehen sein, sobald Marktbeherrschung einerseits und unangemessene Geschäftsbedingungen andererseits erstellt sind, was dazu führt, dass das Kriterium der Ursächlichkeit für sich allein als nicht sehr aussagekräftig erscheint. Das spricht ebenfalls dafür, dem zusätzlichen Verhaltenselement, dass die fraglichen Bedingungen der Marktgegenseite aufgezwungen werden müssen, eine eigenständige Bedeutung zuzumessen.
4.3.5
Indessen ist angesichts des Gesetzeszwecks der Verhinderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen (
Art. 1 KG
) nicht eine vollständige wirtschaftliche Unterjochung erforderlich.
Art. 7 KG
schützt Konkurrenten oder Handelspartner insbesondere davor, dass sie von marktbeherrschenden Unternehmen in ihren Handlungsmöglichkeiten in missbräuchlicher Weise behindert oder dass sie oder die Konsumenten in wettbewerbswidriger Weise benachteiligt werden (Verdrängungs- oder Behinderungs- sowie Ausbeutungsmissbrauch; vgl. BBl 1995 I 569; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 41 ff. zu
Art. 7 KG
). Überhöhte Preise oder nachteilige Geschäftsbedingungen können aber aus wirtschaftlichen Gründen auch freiwillig und durchaus im Eigeninteresse akzeptiert werden. Es kann hier offenbleiben, ob für die Annahme eines Marktmissbrauchs das Einverständnis zu den unangemessenen Vertragsinhalten, wie die Vorinstanz annimmt, geradezu gegen den Willen der Marktgegenseite erfolgen muss oder ob sich diese letztlich einfach aufgrund der Marktsituation gegen ihre eigenen Interessen fügt. Zu verlangen ist für einen Marktmissbrauch
BGE 137 II 199 S. 212
zumindest, dass die Marktgegenseite dem ökonomischen Druck, der sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann.
4.4
Dass die Swisscom auf die anderen Mobilfunkanbieterinnen Druck ausgeübt hätte, dem diese nichts entgegenzuhalten gehabt hätten, ist fraglich und letztlich in erster Linie eine Tatfrage. Diese braucht aufgrund der regulatorischen Rahmenordnung indessen nicht näher abgeklärt zu werden.
5.
5.1
Bei der Anwendung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht unbeachtet bleiben. Die beiden Rechtsordnungen stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt. Aus dem gleichen Grund, um eine Koordination von Wettbewerbs- und Telekommunikationsrecht sicherzustellen, sieht
Art. 11 Abs. 3 aFMG
die Konsultation der Wettbewerbskommission für die Beurteilung der Marktbeherrschung vor (vgl. BBl 1996 III 1427).
5.2
Geht es um Dienste der Grundversorgung nach
Art. 16 aFMG
, gilt die Pflicht zur Interoperabilität und ist eine Fernmeldediensteanbieterin selbst dann zur Interkonnektion verpflichtet, wenn sie keine marktbeherrschende Stellung innehat (
Art. 11 Abs. 2 aFMG
). Da eine Sanktionierung nach
Art. 49a KG
in Verbindung mit
Art. 7 KG
aber jedenfalls Marktbeherrschung voraussetzt, gilt eine Interkonnektionspflicht selbst bei Telekommunikationsdiensten, die nicht zur Grundversorgung zählen (
Art. 11 Abs. 1 aFMG
), wenn
Art. 49a KG
im fernmelderechtlichen Bereich der Zusammenschaltung Anwendung finden soll. Fällt mithin eine Sanktion gemäss
Art. 49a KG
in Verbindung mit
Art. 7 KG
im Telekommunikationsbereich in Betracht, gilt zugleich auch die regulatorische Rahmenordnung des Fernmeldegesetzes, soweit es um einen Sachverhalt geht, der den Bestimmungen über die Interkonnektion untersteht.
5.3
Noch im Jahre 2003 zählte die Versorgung mit Mobilfunk nur ausnahmsweise zur Grundversorgung, nämlich dann, wenn ein Anschluss ans Festnetz nicht oder nur mit grossem Aufwand möglich gewesen wäre (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 3.3, in: URP 2003 S. 731; vgl. auch
Art. 16 aFMG
sowie
Art. 15 ff. FMG
). Es kann offenbleiben, wie es sich bei
BGE 137 II 199 S. 213
den hier strittigen Terminierungsleistungen im Mobilfunkbereich der Swisscom verhielte. Bei Marktbeherrschung, wie dies die Anwendung von
Art. 49a KG
in Verbindung mit
Art. 7 KG
voraussetzt, gälte für die betroffenen Terminierungsdienste unabhängig davon, ob es sich um Grundversorgung handeln würde oder nicht, ohnehin eine Pflicht zur Interkonnektion gemäss
Art. 11 Abs. 1 aFMG
.
5.4
Stünden somit, damit eine kartellrechtliche Sanktion überhaupt in Frage käme, so oder so die Möglichkeiten der Interkonnektion offen, kann dies bei der Beurteilung, ob ein Missbrauch einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung vorliegt, nicht unberücksichtigt bleiben. Falls eine Nachfragerin der Swisscom mit deren Geschäftsbedingungen bzw. deren Preisangebot für die Terminierung nicht einverstanden gewesen wäre, hätte sie sich in Anwendung von
Art. 11 Abs. 3 aFMG
an die Kommunikationskommission wenden und die behördliche Festsetzung der Terminierungsbedingungen verlangen können. Diese Rahmenordnung schliesst die einseitige Erzwingung der Geschäftsbedingungen der Marktgegenseite aus, weil dadurch eine Ausweichmöglichkeit geschaffen wird. Zwar hätte das Interkonnektionsverfahren für das betroffene Unternehmen zweifellos einen gewissen Aufwand mit sich gebracht. Sowohl bei Orange als auch bei Sunrise handelt es sich aber um Unternehmungen, die einen solchen Aufwand ohne weiteres hätten leisten können. Das zeigt nicht zuletzt das spätere Interkonnektionsverfahren für die Mobilterminierungspreise zwischen denselben Konkurrentinnen, das im Januar 2007 mit einer Vereinbarung endete. Im Übrigen bietet das Interkonnektionsverfahren selbst in komplexeren Fällen die Möglichkeit entsprechender prozessualer Massnahmen wie insbesondere einstweiligen Rechtsschutz (vgl.
Art. 11 Abs. 3 aFMG
) oder rückwirkende Anordnung der korrigierten Preise inklusive Verzinsung derselben. Dass ein Interkonnektionsverfahren im vorliegenden Zusammenhang wirkungslos gewesen wäre, wie das Volkswirtschaftsdepartement behauptet, ist weder erhärtet noch ersichtlich und würde im Übrigen die fernmelderechtliche Gesetzesordnung mehr als in Frage stellen, wofür es keine zwingenden Anhaltspunkte gibt.
5.5
Unter diesen Voraussetzungen kann nicht davon ausgegangen werden, die Swisscom habe die Geschäftsbedingungen für ihre Terminierungsleistungen gegenüber der Marktgegenseite im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
erzwungen. Dieser stand es vielmehr frei, auf das Interkonnektionsverfahren auszuweichen und die angebotenen Vertragsinhalte behördlich überprüfen und regulieren zu lassen.
BGE 137 II 199 S. 214
Wenn die anderen Mobilfunkanbieterinnen auf die Einleitung eines Interkonnektionsverfahrens verzichteten, so kann dies jedenfalls nicht allein der Swisscom angelastet werden.
5.6
Das Volkswirtschaftsdepartement wendet dagegen ein, nicht nur die anderen Mobiltelefonieanbieterinnen seien ausgebeutet worden, sondern auch die Festnetztelefonieanbieterinnen, die Gespräche ins Mobilfunknetz der Swisscom eingespiesen hätten. Dasselbe gelte für die Endkunden, indem diese überhöhte Retailpreise hätten zahlen müssen.
5.6.1
Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich ausführlich damit auseinander, welches Verhalten der Swisscom genau vorgeworfen werde. Dabei verwies es einerseits auf die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. Februar 2007, worin mit einlässlicher Argumentation ein Behinderungsmissbrauch der Konkurrenz auf Dienstleistungsebene ausgeschlossen wurde. Andererseits bezog sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Frage des Ausbeutungsmissbrauchs auf Unklarheiten im Standpunkt der Wettbewerbskommission sowie auf eine entsprechende redaktionelle Unsorgfalt beim Verfassen der Sanktionsverfügung vom 5. Februar 2007. Die Vorinstanz vermochte sich dabei unter anderem auf die Vernehmlassung der Wettbewerbskommission an das Bundesverwaltungsgericht (vom 18. Juni 2007) selbst zu stützen, worin diese ihren Standpunkt korrigiert und dargelegt hatte, dass (einzig) die Fernmeldediensteanbieterinnen als Marktgegenseite anzusehen seien. Das Bundesverwaltungsgericht schloss daraus insgesamt, zu prüfen sei somit lediglich der Ausbeutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldediensteanbieterinnen, d.h. primär zu Lasten von Sunrise und Orange. In diesem Sinne beschränkte die Vorinstanz den Streitgegenstand ausdrücklich auf den Ausbeutungsmissbrauch, den die Swisscom auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll. Diesen Streitgegenstand kann das Bundesgericht nicht ausweiten (vgl. nicht publ. E. 2.5). Damit erübrigt es sich, auf die Fragen einzugehen, ob der Vorwurf der Ausbeutung der Endkunden korrekt vorgetragen worden sei, welche Tragweite dabei insbesondere dem strafrechtlichen Anklageprinzip zukäme und ob der Swisscom dazu in geeigneter Weise das rechtliche Gehör gewährt worden wäre.
5.6.2
Was die Fixtelefonieanbieterinnen betrifft, so befanden sich diese grundsätzlich in der gleichen Situation wie die
BGE 137 II 199 S. 215
Konkurrentinnen bei der Mobiltelefonie. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, die von der Swisscom offerierten Geschäftsbedingungen über das Interkonnektionsverfahren behördlich überprüfen und allenfalls anpassen zu lassen. Selbst der Swisscom als damals grösster Anbieterin im Markt war es in diesem Sinne angesichts der Rechtsordnung nicht möglich, ihre Bedingungen der Konkurrenz einseitig aufzuzwingen. Die verlangten Terminierungsbedingungen wurden daher im Verhältnis zu den Festtelefonieanbieterinnen ebenfalls nicht im Sinne des Kartellgesetzes erzwungen. Erst recht traf dies für die damalige Swisscom Fixnet AG als grösste Festnetztelefonieanbieterin zu. Da sie zum gleichen Konzern wie die Swisscom Mobile AG gehörte, kann bei ihr sowieso nicht davon ausgegangen werden, die Terminierungsbedingungen seien ihr aufgezwungen worden.
5.6.3
Falls im Übrigen die Endkunden überhöhte Preise zahlen mussten, so ergab sich das eventuell aus einem Zusammenspiel aller beteiligten Unternehmen, was unter dem Gesichtspunkt der abgestimmten Verhaltensweisen kartellrechtlich hätte bedeutsam sein können. Es gibt einige Anhaltspunkte dafür, dass die Preise bei der Mobiltelefonie und insbesondere für die Terminierung im hier fraglichen Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 zumindest sehr hoch waren. Entsprechende ernsthafte Zweifel an deren Angemessenheit äussert auch das Bundesverwaltungsgericht, ohne dass es dies jedoch vertieft zu prüfen hatte. Angesichts des Verzichts der Konkurrenz der Swisscom, eine behördliche Kontrolle der Terminierungsbedingungen im Interkonnektionsverfahren anzustreben, stellt sich durchaus die Frage, ob der Wettbewerb nicht durch ein Zusammenspiel aller beteiligten Fernmeldediensteanbieterinnen in unzulässiger Weise beschränkt wurde. Mangels behördlicher ex-ante-Regelung bei der Interkonnektion bzw. als Folge der schweizerischen ex-post-Kontrolle (vgl. dazu
BGE 132 II 47
E. 4.7 S. 60; Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 3, in: sic! 3/2006 S. 170), die nur von den betroffenen Konkurrentinnen und nicht von Amtes wegen ausgelöst werden kann, hilft das Interkonnektionsregime bei einer solchen Ausgangslage nicht weiter. Das gilt insbesondere dann, wenn die Marktgegenseite allenfalls wegen der Reziprozitätswirkung (vgl.
BGE 132 II 257
E. 7 S. 281 ff.; Urteil 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006 E. 2.5 und 2.6, in: sic! 12/2006 S. 847) auch ein Interesse daran hat, die Preise eher hoch zu halten, soweit sie diese an die Endkunden überwälzen kann. Wie es sich damit verhält, muss hier aber offenbleiben.
BGE 137 II 199 S. 216
5.6.4
Der Gesetzgeber hat das ex-post-System beim Interkonnektionsregime genauso bewusst geschaffen, wie er kartellrechtliche Sanktionen an missbräuchlichem Verhalten angeknüpft hat. Es verbietet sich, darin einen Mangel zu sehen, der über eine extensive Auslegung des kartellrechtlichen Ausbeutungsmissbrauchs behoben wird, indem, unabhängig von der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse und namentlich der rechtlichen Rahmenordnung, bereits die Kausalität zwischen Marktbeherrschung und Unangemessenheit der Geschäftsbedingungen zwischen Konkurrentinnen für sich allein als Erzwingung derselben zu gelten hätte. Eine solche Anpassung der Voraussetzungen könnte nur der Gesetzgeber selbst über eine Gesetzesrevision vornehmen.
5.6.5
Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festhält, kann Marktgegenseite nur die auf dem relevanten Markt dem marktbeherrschenden Unternehmen als Nachfragerin und damit als Vertragspartnerin gegenüberstehende Unternehmung sein. Im Wholesalemarkt der Telekommunikation sind das die konkurrierenden Fernmeldediensteanbieterinnen. Gegenüber der Endkundschaft wäre wohl eher das Gesamtverhalten aller dieser Unternehmen bzw. insbesondere der drei Mobiltelefonieanbieterinnen mit den entsprechenden Auswirkungen auf den Retailmarkt auf Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht zu hinterfragen gewesen. Genau das hat die Wettbewerbskommission in der ersten Phase der Untersuchung auch getan, später aber für die hier fragliche Zeitperiode ein unzulässiges gemeinsames Verhalten ausgeschlossen und das entsprechende Verfahren sowie weitere Untersuchungen gegen Orange und Sunrise eingestellt. Damit verlagerte sich aber auch der gegenüber der Swisscom aufrechterhaltene Vorwurf unzulässigen Verhaltens einzig auf die Ebene zwischen den verschiedenen Fernmeldediensteanbieterinnen mit den entsprechenden Auswirkungen auf die zu prüfenden Geschäftsbeziehungen im Wholesalemarkt. Ein Ausbeutungsmissbrauch lässt sich in diesem Verhältnis der Swisscom jedoch nur schon aufgrund des fernmelderechtlichen Interkonnektionsregimes nicht nachweisen.
5.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass bei der Beurteilung des Missbrauchs einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung die regulatorische Rahmenordnung des Telekommunikationsrechts mitzuberücksichtigen ist. Im vorliegenden Zusammenhang war es demgemäss der Swisscom nicht möglich, ihre Terminierungsbedingungen den
BGE 137 II 199 S. 217
hier einzig massgeblichen konkurrierenden Fernmeldediensteanbieterinnen aufzuzwingen, da diese auf das Interkonnektionsverfahren hätten ausweichen können. Damit entfällt ein Ausbeutungsmissbrauch bzw. eine entsprechende unzulässige Verhaltensweise nach
Art. 7 KG
, was bereits aus diesem Grunde eine Sanktion gemäss
Art. 49a KG
gegenüber der Swisscom ausschliesst. Ob
Art. 7 KG
insoweit genügend bestimmt wäre, um überhaupt als gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung zu taugen, kann mithin offenbleiben.
5.8
Demnach ist die Beschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements abzuweisen.
6.
6.1
Die Swisscom macht geltend, es verletze Bundesrecht, dass das Bundesverwaltungsgericht die Feststellung der Wettbewerbskommission geschützt habe, sie sei im fraglichen Zeitraum marktbeherrschend gewesen.
6.2
Nach
Art. 30 Abs. 1 KG
entscheidet die Wettbewerbskommission in der hier einschlägigen Tatbestandsvariante mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nur der Endentscheid der Wettbewerbskommission bzw. allfällige Zwischen- oder Teilentscheide im Untersuchungsverfahren nach den massgeblichen Verfahrensregeln anfechtbar, nicht aber die im Kartellgesetz enthaltenen spezifischen Verfahrensschritte auf dem Weg zu diesem (
BGE 135 II 60
E. 3.1.3 S. 69). Bei der Endverfügung über eine Sanktion gemäss
Art. 49a KG
handelt es sich um einen Leistungs- oder Gestaltungsentscheid. Die Sanktion wird ausgesprochen, wenn die entsprechenden Tatbestandselemente vorliegen, oder es wird davon abgesehen, weil die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es kann hier offenbleiben, ob im zweiten Fall wie in strafrechtlichen Verfahren ausdrücklich ein Freispruch zu erfolgen hat; die Swisscom behauptet dies zwar in ihrer Begründung, hat aber keinen entsprechenden Antrag gestellt. So oder so hat sich das Entscheiderkenntnis auf die Rechtsfolge zu beschränken, d.h. die Anordnung einer Sanktion oder den Verzicht auf eine solche. Die Frage, ob die für die Sanktionierung erforderlichen Tatbestandselemente vorliegen, gehört grundsätzlich nicht ins Dispositiv, sondern bildet Bestandteil der Begründung des Entscheides. In diesem Sinne ist im Erkenntnis im Prinzip weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, noch ob eine solche allenfalls missbraucht wurde.
BGE 137 II 199 S. 218
6.3
Wie das Bundesgericht entschieden hat, besteht im kartellrechtlichen Melde- und Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
kein Raum für Feststellungsentscheide ausserhalb des Untersuchungsverfahrens (
BGE 135 II 60
E. 3.1.3 S. 68). Eine andere Frage ist hingegen, ob die kartellrechtliche Untersuchung selbst zu einer Feststellung führen kann, und zwar auch wenn sie im Hinblick auf eine mögliche Sanktion nach
Art. 49a KG
erfolgt.
Art. 30 Abs. 1 KG
, wonach einzig über die zu treffenden Massnahmen zu entscheiden ist, sieht eine solche Möglichkeit entgegen der Ansicht der Wettbewerbskommission allerdings gerade nicht vor. Damit wäre ein Feststellungsentscheid einzig gestützt auf eine allenfalls andere gesetzliche Grundlage zulässig.
6.4
Gemäss
Art. 39 KG
finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz nicht hiervon abweicht. Nach
Art. 25 VwVG
(SR 172.021) kann die in der Sache zuständige Behörde von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung treffen (Abs. 1). Der Gesuchsteller hat dafür ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen (Abs. 2). Auch dazu hat das Bundesgericht für das Melde- und Widerspruchsverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG
entschieden, ein Feststellungsanspruch nach
Art. 25 VwVG
ausserhalb eines Untersuchungsverfahrens würde die spezialgesetzliche Verfahrensregelung umgehen bzw. ihres Sinnes entleeren und sei daher ausgeschlossen (
BGE 135 II 60
E. 3.3 S. 73 ff.). Das Bundesgericht verwies unter anderem darauf, im Kartellrecht seien Sachverhalt und rechtliche Folge eng miteinander verknüpft und eine tatsächliche Feststellung laufe daher oft weitgehend auf eine Feststellung der Rechtsfolge hinaus (
BGE 135 II 60
E. 3.3.2 S. 75). Die Rechtslage mag sich für kartellrechtliche Sanktionsverfahren allenfalls anders darstellen. Ob in diesem Sinne Raum bleibt für die Anwendbarkeit von
Art. 25 VwVG
im Rahmen eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens mit der Möglichkeit von Beweis- und Untersuchungsmassnahmen gemäss
Art. 40 ff. KG
, kann letztlich indes offenbleiben.
6.5
Für die Anwendbarkeit von
Art. 25 VwVG
wäre Ausgangspunkt, dass ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse vorläge, das nicht bloss abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand hätte. Überdies müsste ausgeschlossen sein, dass das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden
BGE 137 II 199 S. 219
könnte (vgl.
BGE 132 V 257
E. 1 S. 259;
BGE 126 II 300
E. 2c S. 303; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1279 ff.).
6.5.1
Dabei erscheint der Wortlaut von
Art. 25 Abs. 2 VwVG
zu eng. Auch eine Feststellungsverfügung von Amtes wegen steht nicht im Belieben der Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines Gesuchstellers analoges, diesfalls allerdings nicht privates, sondern öffentliches Feststellungsinteresse voraus (
BGE 130 V 388
E. 2.4 S. 391 f. mit Hinweis; ISABELLE HÄNER, in: VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 14 zu
Art. 25 VwVG
). Ein solches ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Das strittige Sanktionsverfahren ist ausdrücklich beschränkt auf den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005. Schon aus diesem Grunde kann die allfällige Feststellung der Marktbeherrschung für die fragliche Periode keine verbindliche Vorwirkung für den späteren Zeitraum zeitigen, für den die Untersuchung unter veränderten tatsächlichen Verhältnissen weiterläuft. Die Marktbeherrschung wird vielmehr ohnehin neu abzuklären sein. Das bedeutet zwar nicht, dass die Wettbewerbsbehörden in den noch hängigen oder allfälligen künftigen Verfahren nicht unter Berücksichtigung der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf bereits vorgenommene Untersuchungshandlungen oder Beweismassnahmen zurückgreifen könnten, soweit sich diese weiterhin als einschlägig erweisen sollten. Es ist aber ausgeschlossen, daraus für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der Umstände direkt eine Marktbeherrschung der Swisscom abzuleiten.
6.5.2
Auch eine andere Rechtswirkung kartell- oder fernmelderechtlicher Natur ist nicht ersichtlich. So steht insbesondere nicht eine Meldepflicht nach
Art. 9 Abs. 4 KG
in Frage (vgl. dazu RPW 2005 S. 555 f.); ohnehin würde sich die Marktbeherrschung für den hier fraglichen Zeitraum nicht ohne weiteres auf spätere Unternehmenszusammenschlüsse auswirken, womit dahingestellt bleiben kann, wieweit insofern überhaupt ein selbständiger Feststellungsentscheid zulässig wäre. Auch ist kein Interkonnektionsverfahren hängig, in dem die Wettbewerbskommission gemäss
Art. 11 Abs. 3 aFMG
zur Frage der Marktbeherrschung konsultiert worden wäre; überdies handelt es sich dabei nicht um eine selbständige und als solche anfechtbare Feststellung, sondern lediglich um eine im Interkonnektionsverfahren zu entscheidende Vorfrage, und die Kommunikationskommission ist an die Stellungnahme der
BGE 137 II 199 S. 220
Wettbewerbskommission nicht gebunden (vgl. dazu etwa Urteil 2A.451/2005 vom 21. April 2006 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 132 II 284
).
6.5.3
Gibt es mithin kein schutzwürdiges Interesse an einer isolierten Feststellung der Marktbeherrschung, erweist sich die entsprechende Folgerung im Entscheiddispositiv selbst dann als bundesrechtswidrig, wenn
Art. 25 VwVG
anwendbar wäre.
6.6
Demnach ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 insoweit aufzuheben, als es in seiner eigenen Dispositiv-Ziffer 1.2 die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. Februar 2007 schützt. Der angefochtene Entscheid ist in dem Sinne anzupassen (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
), dass auch die entsprechende selbständige Feststellung der Marktbeherrschung ersatzlos aufgehoben wird. Die Beschwerde der Swisscom ist insofern gutzuheissen.
6.7
Umgekehrt braucht im vorliegenden Verfahren freilich nicht weiter inhaltlich geprüft zu werden, ob die Vorinstanzen zu Recht von der Marktbeherrschung der Swisscom ausgegangen sind und dabei den relevanten Markt im Einklang mit dem Bundesrecht abgegrenzt haben. Erweist sich die rechtsverbindliche selbständige Feststellung der Marktbeherrschung als unzulässig, betrifft die entsprechende Einschätzung im Sinne einer Vorfrage nur ein Tatbestandselement einer allfälligen Sanktionierung, die für sich allein keine Rechtswirkung zu entfalten vermag. Die Swisscom hat kein schutzwürdiges Interesse und somit auch keinen Anspruch auf die ausdrückliche Feststellung, sie sei im vorliegenden Zusammenhang nicht marktbeherrschend gewesen, was sie so allerdings auch gar nicht ausdrücklich geltend macht. Zugleich besteht kein Anlass und kein Recht der Swisscom, dass das Bundesgericht vorfrageweise prüft, ob bei ihr Marktbeherrschung gegeben war. Eine Sanktionierung entfällt bereits aus einem anderem Grund, nämlich mangels Marktmissbrauchs, womit die Frage der Marktbeherrschung für sich allein keine rechtliche Bedeutung hat. Rein theoretische Rechtsfragen ohne Rechtsfolgen sind vom Bundesgericht nicht zu behandeln.
7.
Entfallen sowohl eine kartellrechtliche Sanktion nach
Art. 49a KG
als auch die selbständige Feststellung der Marktbeherrschung der Swisscom im Entscheiderkenntnis, erübrigt es sich, die von dieser geltend gemachten Verfahrensmängel zu prüfen. Damit ist auf die gerügten Verfahrensfehler, soweit sie nicht schon in anderem Zusammenhang behandelt wurden, nicht weiter einzugehen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
122 II 130
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 janvier 1996 dans la cause société H. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe;
Art. 98a Abs. 3 und
Art. 103 lit. a OG
.
Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend Legitimation zur Anfechtung von Rechtshilfemassnahmen (E. 2a und b). Da die Beschwerdeführerin nicht Inhaberin des Bankkontos ist, über welches Auskünfte erteilt werden sollen, ist sie nicht zur Beschwerde legitimiert, auch wenn die herauszugebenden Dokumente sie als Urheberin bestimmter Zahlungen erkennen lassen (E. 2c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 122 II 130 S. 131
Le 16, puis le 23 novembre 1993, la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Rennes a adressé aux autorités suisses plusieurs commissions rogatoires pour les besoins d'une information suivie contre E., pour faux, usage de faux et trafic d'influence aggravé. E. aurait perçu des sommes d'argent de diverses entreprises pour les appuyer auprès des responsables de l'attribution de marchés publics. Des précédentes commissions rogatoires avaient permis d'établir que E. était titulaire notamment du compte bancaire "M." auprès d'une banque genevoise. Le magistrat requérant désirait connaître l'identité des titulaires de comptes débités en faveur du compte M.
Par ordonnance du 13 janvier 1994, le juge d'instruction du canton de Genève est entré en matière. Ayant identifié un compte détenu par la société L. auprès de la Banque X. à Genève (ci-après: compte L.), débité le 24 avril 1992 de 137'250 fr. au profit du compte M., il a requis de la banque, conformément à la demande, la production des documents d'ouverture et des relevés et justificatifs des opérations portant sur 20'000 fr. ou plus, à partir du 1er février 1987.
Le 7 septembre 1994, le juge d'instruction a décidé de transmettre l'ensemble de ces documents.
La société L. a recouru en vain auprès de la Chambre d'accusation genevoise (la Chambre d'accusation). Par arrêt du 6 juin 1995, le Tribunal fédéral a partiellement admis son recours de droit administratif, excluant la transmission des relevés, et de justificatifs relatifs à des opérations portant sur moins de 20'000 fr.; en revanche, l'identité de l'ayant droit économique de la société et l'ensemble des autres justificatifs devaient être transmis.
Par lettre du 27 avril 1995, la société H. à Hong Kong, fit savoir au juge d'instruction qu'elle avait appris, le même jour, l'existence de la procédure d'entraide; parmi les documents saisis figurait un avis relatif à un transfert de 416'950 fr. en sa faveur, le 12 janvier 1993. Elle demanda l'accès au dossier, en s'opposant à toute communication de renseignements la concernant.
Par acte du 4 mai 1995, la société H. a recouru auprès de la Chambre d'accusation tant contre l'ordonnance d'entrée en matière du 13 janvier 1994 que contre l'ordonnance de clôture du 7 septembre 1994; elle se disait tiers non impliqué, soutenait que le juge d'instruction était sorti du cadre de la demande en révélant plus que l'identité de la société L., et lui reprochait de ne pas avoir procédé à un tri des documents à transmettre.
BGE 122 II 130 S. 132
Par ordonnance du 3 octobre 1995, la Chambre d'accusation a déclaré le recours irrecevable: la société H. ne pouvait s'opposer à la transmission de documents relatifs à un compte bancaire dont elle n'était pas titulaire.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société H. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation, ainsi que les décisions d'entrée en matière et de clôture, et d'interdire la transmission de documents qui la concernent, subsidiairement de renvoyer la cause à la Chambre d'accusation afin qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante s'est vu dénier la qualité pour recourir contre des mesures d'entraide judiciaire; elle est habilitée, au regard de l'
art. 103 let. a OJ
, à recourir contre ce prononcé (
ATF 120 Ib 183
consid. 1b et la jurisprudence citée). Pour le surplus, la recevabilité du recours ne donne pas lieu à d'autres remarques.
2.
a) A qualité pour recourir au Tribunal fédéral au moyen d'un recours de droit administratif quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (
art. 103 lettre a OJ
). Selon l'
art. 98a al. 3 OJ
, qui a codifié la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir en instance cantonale pour violation du droit fédéral dans des causes susceptibles d'être déférées au Tribunal fédéral par un recours de droit administratif, doit être admise au moins aussi largement que pour ce recours (
ATF 118 Ib 442
).
b) En matière d'entraide judiciaire, la qualité pour recourir est reconnue à la personne physique ou morale directement touchée par un acte d'entraide, sans qu'elle ait à se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé. Point n'est besoin qu'elle soit affectée dans ses droits et obligations; il suffit qu'elle soit concrètement touchée - matériellement ou juridiquement - par la mesure ordonnée (
ATF 119 Ib 56
consid. 2a). Confrontée d'une part à la nécessité d'une protection juridique suffisante et, d'autre part, aux impératifs liés à l'exécution rapide des demandes d'entraide judiciaire, la jurisprudence considère que seul mérite la protection légale celui qui se trouve dans un rapport suffisamment étroit avec la décision attaquée, ce qui n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate. Elle reconnaît ainsi généralement la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire au
BGE 122 II 130 S. 133
sujet duquel des renseignements sont demandés, ou à la personne directement soumise à une mesure de contrainte (perquisition, saisie ou interrogatoire; cf.
ATF 121 II 38
consid. 1b - remise du dossier d'une procédure officielle à laquelle l'intéressé est partie -,
ATF 118 Ib 442
consid. 2a et
ATF 116 Ib 106
consid. 2a - production de document en sa possession ou interrogatoire de ses employés), mais la dénie, par exemple, au détenteur économique (actionnaire d'une société anonyme ou fiduciant) d'un compte bancaire faisant l'objet d'investigations, ou à l'auteur de documents dont il n'a pas la possession (ATF
ATF 116 Ib 106
consid. 2a), quand bien même la transmission des renseignements requis entraînerait la révélation de son identité (
ATF 114 Ib 156
consid. 2a et les arrêts cités). Pour les mêmes raisons, la personne appelée à témoigner dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ne peut-elle s'opposer à la transmission des procès-verbaux d'audition que dans la mesure où les renseignements qu'elle est appelée à fournir la concernent personnellement ou lorsqu'elle se prévaut de son droit de refuser de témoigner, mais non lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont elle n'est pas juridiquement titulaire (
ATF 121 II 462
).
c) En l'espèce, la recourante n'est pas directement touchée par les mesures d'entraide judiciaire, qui consistent dans la production de la documentation relative à un compte bancaire dont elle n'est pas titulaire. Si certains documents la font apparaître comme auteur d'un versement déterminé en faveur de la société L., cela ne suffit pas pour lui reconnaître la qualité pour recourir, puisque ce n'est pas elle qui doit se soumettre directement à la mesure de contrainte. La solution contraire conduirait à un élargissement excessif du cercle des personnes habilitées à s'opposer à l'octroi de l'entraide judiciaire, et entraînerait dans de nombreux cas l'entrave, voire la paralysie de la collaboration internationale, contrairement au but de la loi et des traités internationaux souscrits par la Suisse dans ce domaine.
d) La recourante invoque l'
art. 10 EIMP
; cette disposition n'a toutefois pas pour but d'étendre la qualité pour recourir à toute personne dont l'identité est révélée par l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire. La recourante ne saurait non plus se prévaloir du fait que le juge d'instruction a caviardé son identité sur les documents déjà transmis à l'autorité requérante puisque, ce faisant, le magistrat n'a fait que respecter l'effet suspensif lié au recours.


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Urteilskopf
98 II 138
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 1972 i.S. Plascon AG gegen Luwa AG

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 MSchG
.
1. Anforderungen an die Unterscheidung von Wortmarken mit gemeinsamen Bestandteilen (Erw. 1).
2. Verwechslungsgefahr zwischen den Marken LUWA und LUMATIC (Erw. 2).
3. Keine Verwirkung des Klagerechts, wenn der Inhaber der verletzten Marke mit Rücksicht auf Geschäftsbeziehungen erst acht Jahre nach der Veröffentlichung des verwechselbaren Zeichens klagt, die Gegenpartei vorher aber in Abständen von 2-3 Jahren gewarnt hat (Erw. 3).
4. Das Verbot, eine verwechselbare Marke weiterhin zu verwenden, ist von Amtes wegen mit dem Hinweis auf die Strafdrohung des
Art. 292 StGB
zu verbinden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 98 II 138 S. 139
A.-
Die Luwa AG, die luft- und wärmetechnische Apparate, Maschinen und Anlagen herstellt, liess in den Jahren 1934 und 1954 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum eine Marke registrieren, die aus einem Rechteck und dem darin stehenden Wort LUWA besteht. In den Jahren 1951 und 1958 hinterlegte sie ferner die reine Wortmarke LUWA und in den Jahren 1956, 1959 und 1960 die Wortmarken LUWAIR, UNILUWA, LUWAG, LUWERS und LUWETTE.
Die Plascon AG hinterlegte am 22. Februar 1962 die für Dampfgeneratoren aller Art bestimmte Wortmarke LUMATIC und gebrauchte sie auf den von ihr hergestellten automatischen
BGE 98 II 138 S. 140
Dampf-Luftbefeuchtern. Dieses Zeichen wurde unter Nr. 190 427 registriert und am 7. April 1962 veröffentlicht.
Die Luwa AG unterhält seit 1963 mit der Plascon AG geschäftliche Beziehungen. Sie lässt in Klima-Anlagen, die sie entwirft oder ausführt, Lumatic-Apparate einbauen.
Am 19. Januar 1965 liess die Luwa AG die Plascon AG schriftlich auffordern, die Marke LUMATIC löschen zu lassen und nicht mehr zu gebrauchen, da sie mit der Marke und der Firma LUWA verwechselt werden könne. In seiner Antwort vom 2. März 1965 stellte sich der Vertreter der Plascon AG auf den Standpunkt, die beiden Marken seien nicht verwechselbar. Er wies darauf hin, dass die Luwa AG die Marke Lumatic seit fast drei Jahren kenne und seit zwei Jahren Bezügerin und Wiederverkäuferin der mit ihr versehenen Erzeugnisse sei. Er bat um Mitteilung, dass das Schreiben vom 19. Januar 1965 gegenstandslos geworden sei. Die Luwa AG liess das nicht gelten, beharrte mit Schreiben vom 5. Mai 1967 und vom 10. September 1969 aber umsonst darauf, dass die Plascon AG die Marke Lumatic löschen lasse und auf deren weitere Verwendung für Dampfgeneratoren verzichte.
B.-
Am 8. April 1970 klagte die Luwa AG gegen die Plascon AG mit den Begehren, die Marke Lumatic nichtig zu erklären und der Beklagten jede weitere Verwendung der Bezeichnung Lumatic als Marke, Name oder in anderer Weise zu verbieten.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und erhob Widerklage auf Löschung der Marken Luwag und Luwers wegen Nichtgebrauchs.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess am 30. November 1971 die Klage gut und wies die Widerklage ab.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil, soweit es die Klage und die Kosten des Klageverfahrens betrifft, aufzuheben, die Klage abzuweisen und die bezüglichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Jede Marke muss sich von den früher hinterlegten durch wesentliche Merkmale unterscheiden, wenn die Erzeugnisse, die sie kennzeichnet, nicht gänzlich von den Waren
BGE 98 II 138 S. 141
abweichen, die mit den älteren Zeichen versehen sind (
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
). Genügend unterscheidbar sind zwei Marken, wenn sie, als Ganzes betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass geben können (
Art. 6 Abs. 2 MSchG
). Zu vergleichen sind somit nicht die einzelnen Bestandteile, sondern massgebend ist der Gesamteindruck, den die Marken machen (
BGE 78 II 381
,
BGE 82 II 233
f.,
BGE 84 II 446
,
BGE 87 II 37
,
BGE 88 II 376
, 378,
BGE 90 II 48
,
BGE 92 II 275
).
Der Gesamteindruck kann jedoch durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden, so dass die Nachmachung oder Nachahmung dieses Teils leicht zu Verwechslungen führen kann. So hat das Bundesgericht als leicht verwechselbar erachtet z.B. die Marke "Niedermann VAC Packung unter Vacuum" einerseits und eine das Zeichen VAC und weitere Angaben enthaltende jüngere Etikette anderseits (
BGE 93 II 55
f.), ferner die Marken "Elisabeth Arden" und "Arden for men" einerseits und die jüngere Marke "Arlem" anderseits (
BGE 95 II 358
f.), die Marken "HR MEN,S CLUB Helena Rubinstein" und "MEN'S CLUB - Eau de Cologne - HELENA RUBINSTEIN MEN'S DIVISION" einerseits und die jüngeren Marken "EDEN CLUB" und "EDEN CLUB SUPER STAR" anderseits (
BGE 96 II 403
ff.). Die Abänderung eines Teils einer Wortmarke führt somit nicht notwendigerweise zu einem genügend unterscheidbaren neuen Zeichen. Das Bundesgericht hat z.B. "Hygis" und "Glygis" als verwechselbar erklärt (
BGE 47 II 363
f.), ebenso "Hero" und "Coro" (
BGE 52 II 166
ff.), "Alucol" und "Aludrox" (
BGE 78 II 380
f.), "Tobler-o-rum" und "Torero-Rum" (
BGE 88 II 378
f.), "Brismarine" und "Blue Marine" (
BGE 93 II 262
ff.), "Valvoline" und "Havoline" (
BGE 96 II 241
f.). Auch ergibt die Beifügung oder Weglassung unwesentlicher Silben oder nicht hervorstechender Wörter in der Regel nicht ein zulässiges neues Zeichen. Ungenügend ist z.B. der Unterschied zwischen "Tavannes Watch" und "Favret Watch Tavannes" (
BGE 59 II 214
), "Lady Cora" und "Cora" (
BGE 36 II 608
f.), "Dogma" und "Dog" (
BGE 82 II 541
ff.), "Compactus" und "Compact" (
BGE 84 II 316
ff.), "Favre-Leuba" und "Leuba" (
BGE 88 II 377
). Selbst wenn die ältere Marke im erweiterten oder verkürzten jüngeren Zeichen nur in veränderter Form wiederkehrt, kann die Verwechslungsgefahr bestehen. Das Bundesgericht hat sie z.B. bejaht bezüglich der
BGE 98 II 138 S. 142
Marken "Figor" "Cafidor" (
BGE 70 II 189
f.), "Sihl" und "Silta" (
BGE 77 II 328
f.), "Felina" und "florina die Feinwäsche für Sie" (
BGE 88 II 467
ff.), "Bic" und "Big-Pen" (
BGE 87 II 36
ff.), "Sihl" und "Silbond" (
BGE 92 II 261
), wobei es in den zwei letzteren Fällen berücksichtigte, dass die Silben "bond" bzw. "Pen" Sachbezeichnungen und daher schwache Zusätze seien. Es hat z.B. auch den Unterschied zwischen "Dacron" und "Dralon" (
BGE 90 II 48
f.) und zwischen "Ardena" und "Arlem" (
BGE 95 II 359
) für zu geringfügig gehalten.
Dagegen erachtete das Bundesgericht als nicht verwechselbar die Marken "Sihl" und "Cosil", weil erstere dem Namen eines bekannten Flusses entspreche, letztere dagegen reines Phantasiewort sei, das auch nicht bloss entfernt an dieses Gewässer erinnere, und weil die gekennzeichnete Ware nur von aufmerksamen Geschäftsleuten eingekauft werde (
BGE 92 II 275
f.). Es hat auch die Marken "Pond's" und "Respond" als genügend unterscheidbar angesehen, jedoch eingeräumt, dass ein Grenzfall vorliege (
BGE 97 II 80
ff.). Damit wollte es die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit zweier Marken nicht grundsätzlich herabsetzen. Der Entscheid sagt denn auch nichts von einer Änderung der Praxis. Die Verwechslungsgefahr hängt zudem nach wie vor von den Umständen des einzelnen Falles und damit vom Ermessen des Richters ab (
BGE 82 II 540
,
BGE 84 II 444
). Zu berücksichtigen ist namentlich, welcher Natur die gekennzeichneten Waren sind, welche Kreise sie erwerben, welche Aufmerksamkeit die Abnehmer anzuwenden pflegen und über welches Erinnerungsvermögen sie verfügen (
BGE 83 II 220
,
BGE 84 II 445
,
BGE 87 II 37
,
BGE 88 II 379
). So wurden z.B. die Marken "Xylocain" und "Celecain" als genügend unterscheidbar gewürdigt, weil die mit ihnen versehenen Injektionsmittel nur von Fachleuten angewendet würden (
BGE 84 II 443
ff.). Stets ist zu bedenken, dass der Interessent die Marken auch dann genügend muss unterscheiden können, wenn er sie nicht gleichzeitig nebeneinander sieht (
BGE 58 II 455
,
BGE 78 II 381
f.,
BGE 87 II 37
,
BGE 93 II 265
).
2.
Die Marke der Beklagten besteht aus der Stammsilbe "Lu" und dem Zusatz "matic". Dieser kommt im Englischen z.B. in den Wörtern automatic, pneumatic, pragmatic und aromatic vor und entspricht im Französischen und Italienischen den Endungen matique bzw. matico. Er ist als Markenbestandteil
BGE 98 II 138 S. 143
sehr verbreitet, besonders in Marken für automatische Apparate und Maschinen (s. z.B. Schweizerisches Patent-, Muster- und Marken-Blatt (SPMM) 1971 Ausgabe C S. 436/7, 449, 450, 454, 556, 607, 671, 709, 798; 1972 C S. 19). Auch Marken für andere Waren enthalten häufig die Endsilben "matic" (SPMM 1971 C S. 233, 450, 487, 540, 817; 1972 C S. 1). Gelegentlich kommen auch die Endungen "matik" oder "matica" vor (
BGE 82 II 232
, SPMM 1971 C S. 278). Die Endung "matic" ist schliesslich in Firmennamen zu finden, die als Marken benützt werden dürfen. Bei voller Aufmerksamkeit und genauer Überlegung kann man daher die Marke Lumatic der Beklagten mit der Marke der Klägerin kaum verwechseln. Die beiden Zeichen haben nur die Silbe "Lu" gemeinsam, und die Endungen "matic" und "wa" sind nach Schriftbild und Sinn nicht ähnlich; "matic" weist auf einen Automaten hin und "wa" ist entweder reine Phantasieendung oder eine Abkürzung, z.B. für "Wasser".
Trotzdem sind die Marken "Lumatic" und "Luwa" verwechselbar. Es besteht die ernstliche Gefahr, dass ein Teil des Publikums das Zeichen der Beklagten gedanklich nicht in die Bestandteile "Lu" und "matic" zerlegt, sondern "Luma" und "tic" liest oder versteht. Die Beklagte räumt das im Grunde genommen selber ein, indem sie vorbringt, die Silbe "Lu" steche in ihrer Marke nicht wie in der Marke der Klägerin hervor. "Luma" aber ist der Marke "Luwa" sehr ähnlich. Ein kleiner Hör- oder Lesefehler genügt, um "Luma" als "Luwa" zu verstehen. Dann bleibt als unterscheidendes Merkmal nur noch die Endsilbe "tic". Sie genügt nicht, um Verwechslungen auszuschliessen. Sie ist nichtssagend, farblos, zu wenig charakteristisch und wird durch ihr häufiges Vorkommen als Endung in Marken zu einem schwachen Bestandteil herabgesetzt (vgl. z.B.
BGE 79 II 99
f.). Dass die eine Marke zwei, die andere dagegen drei Silben aufweist, bietet nicht Gewähr für genügende Unterscheidbarkeit. Es liegt der von der Rechtsprechung schon öfters behandelte Fall vor, wo der bloss leicht veränderten älteren Marke eine ungenügend hervorstechende Silbe angehängt wird. In solchen Fällen ist die Gefahr von Verwechslungen besonders gross, wenn der Inhaber der älteren Marke Serienmarken führt, die ihr gleichen. Die jüngere Marke kann dann leicht als weitere Abwandlung angesehen und die mit ihr gezeichnete Ware dem Betrieb des Inhabers
BGE 98 II 138 S. 144
der älteren Marke zugeschrieben werden (
BGE 73 II 61
,
BGE 77 II 329
,
BGE 82 II 542
). Die Auffassung der Beklagten, ihre Marke stehe ausserhalb des Rahmens, innerhalb dessen die Serienzeichen der Klägerin gebildet würden, hält nicht stand. Es ist nicht ausgeschlossen, dass "Lumatic" wie z.B. "Luwair", "Luwag" und "Luwette" als von "Luwa" abgeleitete Serienmarke der Klägerin aufgefasst wird. Die Gefahr der Irreführung über die Herkunft der Ware wird im vorliegenden Falle noch dadurch erhöht, dass Apparate der Beklagten in Anlagen der Klägerin eingebaut werden. Es kann wegen der Ähnlichkeit der Marken leicht der Eindruck entstehen, der Lieferant der Apparate sei identisch mit dem Ersteller der Anlage. Erhöhte Aufmerksamkeit, wie sie beim Besteller solcher Anlagen vorausgesetzt werden kann, und eine gewisse Fachkunde, über die er oder sein Berater oft verfügt, schliessen Irrtümer über die Herkunft der Ware nicht ganz aus. Zudem werden die Dampf-Luftbefeuchter der Beklagten auch im Einzelhandel angeboten, wo die Aufmerksamkeit der Kaufinteressenten oft gering ist. Die Klägerin braucht sich nicht gefallen zu lassen, als Herstellerin dieser Apparate angesehen zu werden. Auch das Publikum ist vor Täuschungen zu schützen. Dass tatsächlich schon solche vorgekommen seien, braucht nicht nachgewiesen zu werden.
Der Beklagten hilft auch der Einwand nicht, die Silbe "Lu" weise auf den Begriff Luft hin, sei Beschaffenheitsangabe und dürfe daher auch von der Beklagten benützt werden. Die Verwendung eines im Gemeingebrauch stehenden Bestandteils entbindet den Inhaber der jüngeren Marke nicht der Pflicht, diese so zu gestalten, dass sie sich als Ganzes durch wesentliche Merkmale von den älteren unterscheidet (
BGE 38 II 308
f.,
BGE 78 II 383
Erw. 4). Übrigens lenkt die Silbe "Lu" den Gedanken nicht unmittelbar auf den Begriff Luft. Andeutungen aber, die nur mit Hilfe der Einbildungskraft als Sachbezeichnung verstanden werden können, sind nicht Gemeingut im Sinne des
Art. 3 Abs. 2 MSchG
(
BGE 54 II 406
,
BGE 55 II 154
,
BGE 56 II 230
f., 410,
BGE 59 II 80
,
BGE 63 II 428
,
BGE 70 II 243
,
BGE 79 II 102
,
BGE 83 II 218
,
BGE 84 II 224
, 432,
BGE 90 II 263
,
BGE 93 II 56
, 263,
BGE 96 II 240
, 250).
3.
Die Beklagte hält die Klage für rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin zu lange zugewartet habe.
Dass Löschungs- und Unterlassungsansprüche aus Markenrecht, Firmenrecht oder unlauterem Wettbewerb auf Grund
BGE 98 II 138 S. 145
des
Art. 2 ZGB
durch Zeitablauf untergehen können, hat das Bundesgericht anerkannt (
BGE 73 II 189
Erw. 5,
BGE 76 II 394
ff.,
BGE 79 II 313
Erw. 2 a,
BGE 81 II 289
Erw. 2 c,
BGE 88 II 180
Erw. 3, 375 f.,
BGE 93 II 46
Erw. 2 c,
BGE 95 II 362
). Die Verwirkung ist jedoch nicht leichthin zu bejahen. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
darf ein Recht nur dann keinen Schutz finden, wenn sein Missbrauch offenbar ist, d.h. klar zutage liegt.
Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn die Löschung einer Marke und das Verbot ihres weiteren Gebrauches gewichtigen Interessen ihres Benützers widersprechen. Die Behauptung der Beklagten, die Löschung der Marke Lumatic würde sie finanziell und moralisch unerträglich belasten, führt daher für sich allein nicht zur Abweisung der Klage. Auch die Meinung, eine Störung durch diese Marke sei nicht belegt, genügt zur Bejahung eines Rechtsmissbrauches nicht.
Es müsste der Klägerin vielmehr ein offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten vorgeworfen werden können. Ein solches liegt jedoch nicht vor. Die Klägerin hat die Beklagte schon am 19. Januar 1965 aufgefordert, die Marke Lumatic löschen zu lassen und sie nicht mehr zu gebrauchen. Damals waren seit der Veröffentlichung dieses Zeichens weniger als drei Jahre verstrichen. Die Klägerin handelte nicht gegen die gute Treue, indem sie so lange nicht vorstellig wurde. Wie rücksichtsvolle Geschäftsleute es zu tun pflegen, durfte und musste sie sich überlegen, ob das Zeichen sich mit "Luwa" wirklich nicht vertrage und sie benachteilige. Eiliges Handeln war umso weniger am Platze, als die Klägerin von 1963 an mit der Beklagten geschäftliche Beziehungen unterhielt. Der Widerspruch der Beklagten vom 2. März 1965 sodann konnte die Klägerin in ihrer Überzeugung, ihr Begehren sei berechtigt, nicht bestärken. Wenn sie, wie sie der Beklagten am 5. Mai 1967 mitteilen liess, mit Rücksicht auf den gegenseitigen Geschäftsverkehr noch weiter prüfen wollte, ob sich das Zeichen Lumatic wirklich als störend erweise, kann ihr deshalb auch hieraus kein Vorwurf gemacht werden. Die Beklagte hat zu dieser weiteren Überprüfung der Lage durch ihr Schreiben vom 2. März 1965 Anlass gegeben. Sie durfte umso weniger voraussetzen, das zweijährige Schweigen der Gegenpartei bedeute endgültigen Verzicht auf die Anfechtung der Marke, als sie die Klägerin am 2. März 1965 gebeten hatte,
BGE 98 II 138 S. 146
ihr mitzuteilen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1965 gegenstandslos geworden sei. Dieses Ersuchen zeigt, dass die Beklagte die Sache nicht ohne weiteres als erledigt erachtete, sondern eine Antwort erwartete. Das geht auch daraus hervor, dass der Vertreter der Beklagten nach dem Empfang des Schreibens vom 5. Mai 1967 die Gegenpartei telefonisch ersuchte, zunächst einmal zum Inhalt des Briefes vom 2. März 1965 Stellung zu nehmen. Die Beklagte betrachtete die Diskussion weder im März 1965 noch im Mai 1967 als abgeschlossen. Sie musste sich bewusst sein, dass sie durch den dem Willen der Klägerin widersprechenden weiteren Gebrauch der Marke Lumatic Gefahr lief, sich vor dem Gericht verantworten zu müssen und allenfalls zu unterliegen. Wenn sie die Auseinandersetzung hätte beschleunigen wollen, hätte sie es der Klägerin sagen müssen oder eine Feststellungsklage einreichen können. In Wirklichkeit lag ihr an einer Beschleunigung nichts. Das geht aus ihrer telefonischen Reaktion vom Mai 1967 hervor, die als hinhaltende Verteidigung aufgefasst werden muss, denn es konnte der Beklagten nicht entgangen sein, dass das Schreiben vom 5. Mai 1967 die Antwort auf den Brief vom 2. März 1965 war. Beide Parteien haben die Diskussion um die Zulässigkeit der Marke Lumatic gelassen geführt. Das ist an sich begreiflich, denn es lag nicht ohne weiteres auf der Hand, dass die beiden Marken unverträglich seien und die Klägerin geschädigt werden könnte. Es verstiess daher nicht gegen Treu und Glauben, dass die Klägerin nach dem Brief vom 5. Mai 1967 abermals etwas mehr als zwei Jahre zuwartete, bis sie am 10. September 1969 zum dritten Male vorstellig wurde. Die gegenseitigen geschäftlichen Beziehungen, welche die Beklagte selber als "intensive und gute Zusammenarbeit" bezeichnet, rechtfertigten reifliche Überlegung und Rücksichtnahme, die denn auch darin zum Ausdruck kam, dass die Klägerin schliesslich Vergleichsverhandlungen anregte.
Die Auffassung der Beklagten, die geschäftlichen Beziehungen der Parteien vermöchten das Zuwarten der Klägerin nicht zu rechtfertigen, weil sie ausschliesslich im Interesse der Klägerin gelegen hätten, hält nicht stand. An geschäftlichen Beziehungen sind in der Regel beide Beteiligten interessiert. Nichts spricht dafür, dass es sich hier anders verhalten habe. Auch verkennt die Beklagte den Begriff des offenbaren Rechtsmissbrauchs, wenn sie vorbringt, die Klägerin hätte sie "periodisch
BGE 98 II 138 S. 147
im laufenden Geschäftsverkehr" auf die Nichtanerkennung der Marke Lumatic aufmerksam machen sollen. Häufigere Verwarnungen wären weltfremd gewesen und von der Beklagten auch nicht mehr ernst genommen worden. Die Beklagte durfte die Marke Lumatic schon vom Januar 1965 an nicht mehr in guten Treuen gebrauchen. Indem sie ihre Apparate weiterhin so benannte, nahm sie in Kauf, mit einem Zeichen zu werben, das sie später doch fallen lassen müsse. Anderseits ist nicht dargetan, dass die Klägerin aus dem Ruf, den die Beklagte ihren Erzeugnissen durch den widerrechtlichen Gebrauch der Bezeichnung Lumatic verschafft haben mag, Nutzen ziehen werde und dass sie es auf solchen Vorteil abgesehen habe, als sie mit der Klage zuwartete.
4.
Das Obergericht hat es unterlassen, mit dem Verbot, die Bezeichnung Lumatic weiterhin zu verwenden, den Hinweis auf die Strafandrohung des
Art. 292 StGB
zu verbinden. Da diese Androhung keinen dahin gehenden Antrag voraussetzt und von der Berufungsinstanz von Amtes wegen nachgeholt werden muss (
BGE 87 II 112
Erw. 5,
BGE 93 II 433
,
BGE 97 II 238
oben), ist sie auch im vorliegenden Falle in das Urteil aufzunehmen. Dass die Klägerin weder die Berufung noch die Anschlussberufung erklärt hat, steht dem nicht im Wege. Indem das Bundesgericht auf die Strafandrohung hinweist, ändert es das Urteil nicht zu Ungunsten der Beklagten ab (
BGE 95 II 460
Erw. 4,
BGE 96 II 262
oben).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. November 1971 bestätigt.
2.- Die Organe der Beklagten werden darauf hingewiesen, dass sie gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder Busse bestraft würden, wenn sie dem Verbot, die Bezeichnung "Lumatic" weiterhin als Marke, als Name oder in irgend einer anderen Weise zu verwenden, zuwiderhandeln sollten.