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Urteilskopf
120 Ib 48
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. April 1994 i.S. Bundesamt für Raumplanung gegen X., Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16, 24 und 33 RPG
; Vorentscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone.
Ein Vorentscheid über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit einer landwirtschaftlichen Siedlung in der Landwirtschaftszone, der ohne Ausschreibung ergangen ist, verletzt
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 120 Ib 48 S. 49
X. führt in der Gemeinde Wilchingen einen Bauernbetrieb. Die dazu gehörenden Gebäulichkeiten befinden sich in Unterneuhaus zwischen der Bahnlinie der Deutschen Bahn und der Hauptstrasse Schaffhausen-Waldshut. Das Grundstück weist eine schmale, langgezogene Form auf. Nach dem geltenden Zonenplan gehört es der Landwirtschaftszone an. Da X. den bisherigen Standort der Gebäude als ungünstig ansieht, beabsichtigt er eine Verlegung des Betriebs auf eine ihm gehörende Parzelle mit dem Flurnamen "Antlagen". Dieses ebenfalls der Landwirtschaftszone angehörende Grundstück liegt im unbesiedelten Gebiet, etwa einen Kilometer vom Ortsteil Unterneuhaus entfernt.
Y., der Vater des heutigen Eigentümers X., ersuchte am 14. Juli 1989 um einen baurechtlichen Vorentscheid für die Errichtung eines Wohnhauses mit Altenteil sowie eines Mastviehstalls und der erforderlichen Räume für Maschinen und Futter auf der Parzelle "Antlagen". Das Baudepartement des Kantons Schaffhausen wies das Gesuch am 19. Dezember 1989 ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat es am 16. März 1990 nicht ein. Einen gegen den ersten Entscheid erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 26. November 1991 ebenfalls ab. Y. focht diesen Entscheid mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an. Dieses hiess sein Rechtsmittel nach Durchführung eines Augenscheins am 11. Juni 1993 gut, soweit es darauf eintrat, und es stellte fest, dass auf der Parzelle "Antlagen" eine landwirtschaftliche Siedlung, bestehend aus den notwendigen Ökonomiegebäuden und einem Wohnhaus, grundsätzlich erstellt werden dürfe.
Das Bundesamt für Raumplanung hat gegen den Entscheid des Obergerichts vom 11. Juni 1993 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Nach Auffassung des
BGE 120 Ib 48 S. 50
Bundesamtes verletzt der angefochtene Entscheid
Art. 16, 22 und 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
.
X., der während des obergerichtlichen Verfahrens anstelle seines Vaters in den Prozess eingetreten ist, stellt den Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt, dass X. grundsätzlich auf der Parzelle "Antlagen" in Wilchingen ausserhalb der Bauzone eine landwirtschaftliche Siedlung mit Wohn- und Ökonomiegebäuden erstellen dürfe.
a) Nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
kann gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Mit diesem Rechtsmittel anfechtbar sind dabei nicht nur letztinstanzliche kantonale Entscheide, mit denen eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt wird, sondern auch Entscheide, mit denen eine solche Bewilligung verweigert wird. Weiter unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch jene Entscheide über Bauten und Anlagen, die einer Ausnahmebewilligung bedürften und bei deren Beurteilung
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht angewendet wurde (
BGE 118 Ib 381
E. 2b/cc S. 392;
BGE 118 Ib 335
E. 1a S. 337 f.;
BGE 115 Ib 400
E. 2 S. 402;
BGE 114 Ib 131
E. 2 S. 132 f.).
Das Obergericht hat vorliegend einen Vorentscheid über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit der vorgesehenen landwirtschaftlichen Siedlung auf Parzelle "Antlagen" gestützt auf
Art. 16 und 22 RPG
getroffen. Das Bundesamt für Raumplanung macht in seiner Beschwerde geltend, das Obergericht habe dem Begriff der Zonenkonformität nach
Art. 16 RPG
eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen und zu Unrecht
Art. 24 RPG
nicht angewendet. Nach der angeführten Rechtsprechung kann diese Rüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden.
b) Der Vorentscheid des Obergerichts über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit der geplanten landwirtschaftlichen Siedlung ist ein kantonal letztinstanzlicher feststellender Teilentscheid, der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (vgl.
BGE 107 Ib 341
E. 1 S. 343).
c) Das Bundesamt für Raumplanung ist nach
Art. 103 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 27 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1) befugt, gestützt auf
Art. 34 Abs. 1 RPG
BGE 120 Ib 48 S. 51
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu erheben (vgl. auch
BGE 118 Ib 335
E. 1b S. 338).
d) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die vom Obergericht getroffene Feststellung, es könne auf der Parzelle "Antlagen" grundsätzlich eine landwirtschaftliche Siedlung gebaut werden, stellt eine auf das eidgenössische Raumplanungsgesetz gestützte Verfügung dar.
a) Nach
Art. 33 Abs. 2 RPG
muss das kantonale Recht mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne, welche sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, vorsehen. Dabei muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfungsbefugnis durch eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (
Art. 33 Abs. 3 RPG
; vgl.
BGE 118 Ib 26
E. 4b S. 29 ff.).
Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommen deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen
BGE 120 Ib 48 S. 52
Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (
BGE 119 Ib 179
E. 1c S. 183 f.;
118 Ib 614
E. 1b S. 615 f.;
116 Ib 321
E. 2a S. 323 f.).
Neben dieser allgemeinen Regelung sind gestützt auf
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit Art. 2 und 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) auch die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes legitimiert, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von
Art. 24 RPG
geltend zu machen (
BGE 119 Ib 222
E. 1b und c S. 224;
BGE 118 Ib 301
E. 1b S. 303 f.;
BGE 117 Ib 270
E. 1a S. 274).
b)
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
verlangt, dass das Beschwerderecht Dritter (Nachbarn, Mieter, Pächter, Umweltschutzorganisationen) gegenüber den in Anwendung des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes erteilten Baubewilligungen tatsächlich gewährleistet ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches um Bewilligung nachgesucht wird, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht im Kanton Schaffhausen wie in anderen Kantonen in der Regel durch Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan und durch öffentliche Auflage der Pläne (Art. 65 Abs. 3 des Baugesetzes vom 9. November 1964 [BauG]). Vorbehalten bleiben besondere Verfahren für Bauvorhaben von untergeordneter Bedeutung (Art. 65 Abs. 4 BauG).
Wird ein Vorentscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen, ist der nach
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
vorgeschriebene Rechtsschutz nicht gewährleistet. Diese Bestimmung verlangt, dass neben dem Baugesuchsteller auch legitimierte Dritte von ihren Verfahrensrechten Gebrauch machen können. Die Erteilung eines verbindlichen Vorentscheids setzt nicht anders als diejenige einer Baubewilligung voraus, dass die Bewilligungsbehörde die allfälligen Einwendungen der beschwerdeberechtigten Dritten kennt. Das gilt ganz besonders bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
, welche eine umfassende Interessenabwägung erfordern, welche ohne Kenntnis der Interessen betroffener Dritter bzw. der von den Umweltorganisationen geltend gemachten öffentlichen Umweltanliegen nicht sachgerecht vorgenommen werden kann. Ein baurechtlicher Vorentscheid ohne die vorgeschriebene Ausschreibung widerspricht
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
(Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1992 in ZBl 95/1994 69 f. E. 2b; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. Juli 1992 i.S.
BGE 120 Ib 48 S. 53
S. c. Gemeinde Schenkon, E. 2c, vom 18. Juli 1990 i.S. BRP c. Korporation Galgenen, E. 2, sowie vom 20. Juni 1990 i.S. BRP c. S., E. 2a).
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass keine Ausschreibung des vom Obergericht beurteilten Vorentscheidgesuchs stattgefunden hat. Der angefochtene Entscheid verletzt daher
Art. 33 Abs. 3 lit. a OG
, weshalb er in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 V 446
47. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Personalfürsorgestiftung X. in Liquidation und Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen B. und H. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_779/2010 vom 30. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 52,
Art. 53 Abs. 1 und
Art. 71 Abs. 1 BVG
; Art. 49 ff.,
Art. 35 und 50 Abs. 3 BVV 2
(in der bis 31. März 2000 gültig gewesenen Fassung),
Art. 57 Abs. 1 und 2 BVV 2
(in der vom 1. Juni 1993 bis 31. März 2004 gültig gewesenen Fassung),
Art. 58 BVV 2
; Verantwortlichkeit der Kontrollstelle in Bezug auf Anlagen beim Arbeitgeber.
Die Kontrollstelle hat in Bezug auf die Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung nur eine Rechtmässigkeitsprüfung und nicht auch eine Zweckmässigkeitsprüfung vorzunehmen (E. 6.2.2).
Offengelassen, ob und inwieweit die Liquidität in der Regel einer Prüfung unterliegt (E. 6.2.3).
Kreditfinanzierte Vermögensanlagen sind nicht per se unzulässig (E. 6.2.6).
Offengelassen, ob an Stelle der effektiven Leistung der BVG-Beiträge auch eine Forderung der Vorsorgeeinrichtung gegen den Arbeitgeber gebucht werden kann (E. 6.3).
Begriff der Bonität, welcher von der Überschuldung nach
Art. 725 OR
zu unterscheiden ist (E. 6.3.3.3).
Unter dem Gesichtspunkt des adäquaten Kausalzusammenhangs entfällt selbst bei pflichtwidrigem Verhalten eine Haftung, wenn der Schaden auch bei pflichtgemässem Verhalten nicht hätte verhindert werden können, welcher Tatbestand im konkreten Fall als gegeben zu betrachten ist (E. 7.3 und 7.3.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 137 V 446 S. 447
A.
Die unter der Firma "Personalfürsorgestiftung für die Angestellten der Firma X. und allfälliger affiliierter Unternehmen" errichtete "Personalfürsorgestiftung der X." (nachfolgend: PFS) war eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne der Gesetzgebung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. G. war seit 1988 Stiftungsrat der PFS. B., seit Februar 1990 kaufmännischer Leiter und Finanzchef der X. AG (Stifterfirma) (...). Kontrollstelle der PFS war - teilweise rückwirkend - von 1992 bis 1994 die Firma D. AG (seit 2006: H. AG). Über die X. AG wurde der Konkurs eröffnet. (...)
B.
Am 10. November 2006 reichte die PFS in Liquidation Klage beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, ein und beantragte, G., B. und die H. AG seien in solidarischer Verpflichtung zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 6'266'803.81 nebst 5 % Zins auf verschiedenen Teilbeträgen ab verschiedenen Fälligkeiten zu verurteilen.
Das Gericht lud die Stiftung Sicherheitsfonds BVG, welche Leistungen für die Auszahlung des Austrittsguthabens des vom Konkurs der Stifterfirma betroffenen Personals erbracht hatte, bei. (...)
BGE 137 V 446 S. 448
Mit Entscheid vom 5. Mai 2010 stellte das Kantonsgericht Basel-Landschaft fest, die Klage gegen G. sei infolge Vergleichs als gegenstandslos abgeschrieben worden (Dispositiv-Ziff. 1); die Klage gegen B. und gegen die H. AG wies es ab (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lassen die PFS in Liquidation und die Stiftung Sicherheitsfonds BVG das klageweise gestellte Schadenersatzbegehren gegen B. und die H. AG erneuern; eventuell sei die Sache zur erneuten Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. (...)
B. und die H. AG schliessen auf Abweisung der Beschwerden oder auf Nichteintreten auf das Rechtsmittel. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Als Nächstes stellt sich die Frage nach dem pflichtwidrigen Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 (H. AG) betreffend den Betriebsverlust, der aus dem Erwerb der Liegenschaft Y. resultierte, sowie betreffend die angewachsene Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma, die in deren Konkurs verloren ging.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen bemängeln vorab, dass der Liegenschaftskauf Y. und Z. an und für sich unzulässig gewesen sei. Inwieweit die beiden Käufe eine Idee der Beschwerdegegnerin 2 gewesen waren, kann offengelassen werden. Die Beschwerdeführerinnen hielten in der Klage vom 10. November 2006 ausdrücklich fest, dass der Stiftungsrat und der Beschwerdegegner 1 (B.) für beide Investitionsentscheide verantwortlich zeichneten. In der Beschwerde werden diese Entscheide ausschliesslich mit dem Beschwerdegegner 1 in Zusammenhang gebracht. In den Rechtsschriften finden sich keine Sachverhaltsangaben, die für eine massgebliche Mitbeteiligung der Beschwerdegegnerin 2 sprechen. Dieser können somit die Liegenschaftskäufe als solche nicht angelastet werden.
6.2
Eine andere Frage ist, inwieweit die Investition in die Liegenschaft Y. negative Auswirkungen zeitigte, die eine Intervention der Beschwerdegegnerin 2 erforderlich machten.
6.2.1
Bei der Anlage von Stiftungsvermögen hat die Vorsorgeeinrichtung die Grundsätze der Sicherheit, der Rendite, der
BGE 137 V 446 S. 449
Risikoverteilung und der Liquidität zu beachten (
Art. 71 Abs. 1 BVG
[SR 831. 40]). Im Gegensatz zu klassischen Stiftungen finden die Vermögensanlagen der Vorsorgeeinrichtungen in einem stark reglementierten Umfeld statt. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) stecken den Rahmen sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht ab. Massstab bleibt dabei, dass die Gesamtheit der Vermögensanlage stets die Grundsätze gemäss
Art. 71 Abs. 1 BVG
zu beachten hat (
BGE 132 II 144
E. 2.4 S. 151). Auf der anderen Seite steht den Organen, die mit der Anlagestrategie betraut sind, ein gewisses Ermessen zu (Urteil 2A.639/2005 vom 10. April 2006 E. 5.7). Entsprechend muss die Kontrollstelle die Anlageentscheide prinzipiell nicht im Detail hinterfragen, andernfalls der Kerngedanke der Anlagevorschriften überspannt würde und die primäre Verantwortlichkeit des Stiftungsrates durch jene der Kontrollstelle ersetzt und seines Gehalts entleert würde (vgl. TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, SZS 2004 S. 32 Fn. 27; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 221).
6.2.2
Die Vorsorgeeinrichtung bestimmt eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (
Art. 53 Abs. 1 BVG
). In
Art. 35 BVV 2
- in der hier massgebenden, bis Ende 2004 gültigen Fassung - finden sich folgende Einzelheiten:
1
Die Kontrollstelle muss jährlich die Gesetzes-, Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität (Rechtmässigkeit) der Jahresrechnung und der Alterskonten prüfen.
2
Sie muss ebenso jährlich die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung, insbesondere die Beitragserhebung und die Ausrichtung der Leistungen, sowie die Rechtmässigkeit der Anlage des Vermögens prüfen.
(...)
Danach handelt es sich nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung, sondern es geht grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (vgl. BBl 1976 I 260 ad
Art. 53 BVG
). Rechtmässigkeit bedeutet Übereinstimmung mit den Gesetzen, den dazugehörenden Verordnungen und Weisungen der Aufsichtsbehörden sowie die Konformität der Tätigkeit der Stiftung mit Stiftungsurkunde und Reglementen. Der Wortlaut von
Art. 35 Abs. 1 und 2 BVV 2
ist dabei klar. Die Kontrollstelle hat nur eine
BGE 137 V 446 S. 450
Rechtmässigkeitsprüfung und nicht auch eine Zweckmässigkeitsprüfung vorzunehmen. Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, die ein Abweichen vom unmissverständlichen Wortlaut zu begründen vermögen (vgl. Urteil 9C_68/2010 vom 17. Januar 2011;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229,
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252). Vor allem lässt sich keine andere Regelungsabsicht des Verordnungsgebers ausmachen. Schon der Entwurf des BSV vom 2. August 1983 handelte nur von der Prüfung der Einhaltung rechtlicher Vorschriften. Die von ihm vorgeschlagene Version - im Entwurf Art. 31 Obliegenheiten - lautete:
1
Die Kontrollstelle hat zu prüfen, ob die Jahresrechnung aus der Buchhaltung hervorgeht und ob diese ordnungsgemäss geführt ist. Sodann hat die Kontrollstelle zu prüfen, ob Anlage und Bewertung des Vermögens den rechtlichen Vorschriften entsprechen.
2
Die Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle bezieht sich auf die Einhaltung rechtlicher Vorschriften. Dies sind insbesondere die Bestimmungen des BVG und der dazugehörigen Verordnungen, des Stiftungsrechts, des Arbeitsvertragsrechts (
Art. 331-331c OR
), Weisungen der Aufsichts- und Oberaufsichtsbehörde, die Stiftungsurkunde und das Reglement der Vorsorgeeinrichtung.
(...)
Dazu kommentierte das BSV gestützt auf ein breites Vernehmlassungsverfahren, die Praktiker hätten Wert darauf gelegt, dass die Geschäftsführung, das Rechnungswesen und die Vermögensanlage einer Rechtmässigkeitsprüfung, nicht aber einer Zweckmässigkeitsprüfung zu unterziehen seien. Insbesondere würde eine vollumfängliche Prüfung der Geschäftsführung den Rahmen der Zuständigkeit einer Kontrollstelle sprengen (vgl. auch HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 691). Diese Betrachtung hat materiell keine Änderung erfahren und ist unverändert in die Verordnung eingegangen. In der Praxis wird denn auch nichts Gegenteiliges gelebt (vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 220).
6.2.3
Damit bleibt ein grosser Teil der detaillierten und weitreichenden Darlegungen der Beschwerdeführerinnen unter dem Titel "Unzulässigkeit der Investitionen in die Liegenschaften Y. (und Z.)" unbeachtlich, da sie die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Inhalt haben. Auch bestand - vor allem angesichts der Gegebenheiten von E. 5 (hier nicht publ.) - keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin 2, den Kaufentscheid betreffend die Liegenschaft Y. bereits im Vorfeld zu begleiten und zu prüfen (E. 6.2.2; betreffend die Liegenschaft Z. vgl. E. 7.3.2.2
BGE 137 V 446 S. 451
hinten). Schliesslich ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht keine letzte Appellationsinstanz ist (nicht publ. E. 1.1).
Offenbleiben kann, ob und inwieweit die Liquidität in der Regel einer Prüfung unterliegt (verneinend HELBLING, a.a.O., S. 680). Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin 2 habe es versäumt, die fehlende Finanzplanung der Vorsorgeeinrichtung zu rügen, ist neu, ohne dass dargelegt wird, inwiefern der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Da Anhaltspunkte fehlen, dass sich die neu vorgetragene Tatsache bereits aus den äussert umfangreichen vorinstanzlichen Akten ergibt, hat sie unbeachtet zu bleiben (
BGE 136 V 362
E. 3.3.1 S. 364; Urteil 8C_669/2010 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2).
6.2.4
Die Beschwerdeführerin 1 (PFS) kaufte die Liegenschaft Y. im Frühjahr 1993 der Stifterfirma ab. Der Kaufpreis war nicht überhöht (nicht publ. E. 5.1). Darin liegt ein erheblicher Unterschied zum Liegenschaftskauf Z. Ein weiterer entscheidender Unterschied liegt, wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat, darin, dass die Beschwerdegegnerin 2 seit Ende Oktober 1994 um einen allfälligen Kauf der Liegenschaft Z. zwecks Reduktion resp. Verrechnung mit der Kontokorrentschuld wusste, was den Bilanzwert besonders relevant machte. Die Umstände und die damit korrespondierenden Obliegenheiten der Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die beiden Liegenschaftskäufe differieren demnach und können nicht über den gleichen Leisten geschlagen werden. Dazu kommt, dass nach dem Kauf der Liegenschaft Y. die Rendite des gesamten Immobilienportefeuilles trotzdem angemessen war (nicht publ. E. 5.2). Bei dieser Sachlage hatte die Beschwerdegegnerin 2 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und unter Verweis auf die diesbezüglichen Erwägungen keine Veranlassung, den Kauf der Liegenschaft Y. und die sich allenfalls daraus ergebenden negativen Auswirkungen rückwirkend für das Jahr 1992 festzuhalten. Ebenso wenig drängte sich eine Detailüberprüfung der Aktivposten auf. Die Kaufpreisregelung berührt - wie der sich später ergebende Betriebsverlust - die Zweckmässigkeit des Kaufgeschäfts, die hier nicht interessiert (E. 6.2.2). Dies betrifft insbesondere die Bezahlung der Restkaufsumme von Fr. 500'000.- (anstatt Verrechnung mit der Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma). Dieser von den Beschwerdeführerinnen beanstandete Liquiditätsabzug kann auch nicht mit einer Verletzung der Begrenzungsvorschriften von
Art. 54 lit. a BVV 2
in Verbindung gebracht werden, da das
BGE 137 V 446 S. 452
Kontokorrentguthaben den Fragekomplex der Anlage beim Arbeitgeber nach
Art. 57 BVV 2
beschlägt (vgl. E. 6.3).
Die Beschwerdeführerinnen beschuldigen die Vorinstanz somit zu Unrecht, diese habe unbesehen festgehalten, die Stimmigkeit des Kaufpreises schliesse jegliche negativen Faktoren des Liegenschaftskaufs für die Folgejahre aus. Einerseits hat die Vorinstanz einen solchen Ausschluss nur für die Jahre 1993 und 1994 angenommen. Anderseits bezieht er sich auf die Bilanzwahrheit und nicht auf die Wirtschaftlichkeit, die zu Recht nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Beurteilung bildete.
6.2.5
Im Weitern hat die Vorinstanz auch den Umstand berücksichtigt, dass sich die Grundstücke der Beschwerdeführerin 1 auf den Raum B. konzentrierten. In Anbetracht der Diversifizierung nach den wichtigsten Anlagekategorien (Liegenschaften, Wertschriften und übrige Werte) und angesichts der Verhältnisse auf der Finanzierungsseite hat sie jedoch ein Klumpenrisiko verneint (anderer Sachverhalt in
BGE 132 II 144
E. 2 S. 147 ff.). Die tatsächlichen Eckwerte, die dieser Einschätzung zu Grunde liegen, sind nicht offensichtlich unrichtig oder bundesrechtswidrig festgestellt worden. Die vorinstanzliche Würdigung überzeugt zudem unter dem Blickwinkel, dass dem Stiftungsrat bei der Vermögensanlage ein gewisses Ermessen zukommt (E. 6.2.1). Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, das Immobilienportefeuille der Stifterfirma sei, wie auch die Bautätigkeit der Stifterfirma selber, ebenfalls im Raum B. angesiedelt gewesen, ist nicht zu hören, weil er neu ist und - soweit überblickbar - auch in den Akten keinen Rückhalt findet. Sie begründen nicht, inwieweit erst der Entscheid der Vorinstanz zu diesem neuen Vorbringen Anlass gegeben hat (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
6.2.6
Schliesslich sind kreditfinanzierte Vermögensanlagen nicht per se unzulässig (vgl. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 576 Rz. 1518; HELBLING, a.a.O., S. 607; MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, S. 155 oben). Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass der Verordnungsgeber solche nicht gewollt habe, andernfalls er die Anlagebegrenzungen von
Art. 54 und 55 BVV 2
auch unter diesem Aspekt differenziert hätte, kann nicht geteilt werden. Weder dem Wortlaut dieser Bestimmungen noch den Materialien lässt sich ein Verbot kreditfinanzierter Vermögensanlagen entnehmen. Im Gegenteil lässt die explizit festgehaltene Belehnungshöhe
BGE 137 V 446 S. 453
für Grundpfandtitel auf Grundstücken nach
Art. 53 lit. c BVV 2
von 80 Prozent des Verkehrswertes in
Art. 54 lit. b BVV 2
(in der vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) e contrario vermuten, dass grundsätzlich keine Schranken betreffend Fremdfinanzierung bestehen. Vorliegend hat aufgrund der Akten die Aufsichtsbehörde die Finanzierungsart denn auch nie beanstandet. Die Zweckmässigkeit ist nicht Thema (E. 6.2.2).
Im Übrigen kann zwar die Kumulation von Anlage- und Kreditrisiko Verluste auf dem investierten Eigenkapital bei gleichzeitigem massivem Wertberichtigungsbedarf bewirken, wie die Beschwerdeführerinnen richtig vorbringen. Dass im hier fraglichen Zeitraum eine Marktsättigung auf Immobilienanlagen und ein gleichzeitiger Anstieg der Fremdkapitalzinsen zu verzeichnen war oder sich abzeichnete, machen sie indessen nicht geltend. Es bedarf deshalb keiner Expertise zur rein theoretischen Frage nach der "Hebelwirkung fremdfinanzierter Anlagen".
6.2.7
Zusammengefasst kann der Beschwerdegegnerin 2 keine Pflichtverletzung in Bezug auf den Betriebsverlust, der aus dem Erwerb der Liegenschaft Y. resultierte, vorgeworfen werden. Die Vermögensanlage wurde nicht durch sie selber begründet. Wohl wurden mit ihr die Begrenzungsvorschriften (fast) ausgeschöpft. Allein deswegen kann jedoch nicht von einem Agieren am Rande der Legalität gesprochen werden. Eine Gefährdung der Prinzipien von
Art. 71 BVG
bzw. der Sicherheit der Erfüllung des Vorsorgezwecks ist - bei der hier herrschenden, für das Bundesgericht massgebenden Sachverhaltslage - nicht ausgewiesen. Die Beschwerdegegnerin 2 traf deshalb keine Monierungspflicht. Vor allem drängte sich keine - auf den Kauf der Liegenschaft Y. - konzentrierte Prüfung der Rechtmässigkeit auf. Zur Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe das Gutachten der Treuhand E. vom 27. April 1999 nicht in ihre Würdigung miteinbezogen, kann auf das in E. 5.1 (hier nicht publ.) Gesagte verwiesen werden. Die Rüge, beantragten Beweismitteln im Zusammenhang mit der Unzulässigkeit des Liegenschaftskaufs nicht stattgegeben zu haben, ist nicht rechtsgenüglich begründet (nicht publ. E. 1.1.2).
6.3
Anders präsentieren sich die Gegebenheiten bezüglich der Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma. Wie die Vorinstanz - da nicht offensichtlich unrichtig - ebenfalls verbindlich festgestellt hat, sind alle Guthaben, die im Zusammenhang mit dem
BGE 137 V 446 S. 454
Inkasso aus Darlehen gegenüber Dritten, dem Wertschriftendepot der Bank Z. und im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung von geschuldeten BVG-Beiträgen stehen, als Kontokorrentforderung zu Lasten der Stifter- resp. Arbeitgeberfirma aufgeführt worden. Die Frage, welchen Begründungsaktes es für eine Anlage beim Arbeitgeber bedarf, insbesondere diejenige, ob an Stelle der effektiven Leistung der BVG-Beiträge auch eine Forderung der Vorsorgeeinrichtung gegen den Arbeitgeber gebucht werden kann (bejahend EISENRING, a.a.O., S. 159), braucht nicht beantwortet zu werden. So oder anders hat die Vorinstanz - zumindest hinsichtlich des ungesicherten Teils - zu Unrecht ein pflichtwidriges Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 verneint.
6.3.1
Das Vermögen darf, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleistungen sowie zur Deckung der laufenden Renten gebunden ist, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden. Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber dürfen 20 Prozent des Vermögens nicht übersteigen (
Art. 57 Abs. 1 und 2 BVV 2
, in der vom 1. Juni 1993 bis 31. März 2004 gültigen Fassung). Mit anderen Worten ist die ungesicherte Anlage von Vorsorgegeldern beim Arbeitgeber auf die Höhe der ungebundenen Mittel, d.h. auf das freie Stiftungskapital und die Arbeitgeber-Beitragsreserve begrenzt (EISENRING, a.a.O., S. 162). Die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung müssen wirksam und ausreichend sichergestellt werden. Die Aufsichtsbehörde kann im Einzelfall andere Arten der Sicherstellung (als in Abs. 2 vorgesehen) zulassen (
Art. 58 Abs. 1 und 3 BVV 2
).
6.3.2
Die Beschwerdeführerin 1 wies in der Jahresrechnung 1994 224 Aktien der Firma C. AG als Sicherstellung eines Teils ihrer Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma aus. Gemäss Vorinstanz bestand für die Beschwerdegegnerin 2 kein Anlass, die Bewertung der Aktien zu überprüfen, da deren Wert durch eine andere Kontrollstelle - diejenige der Stifterfirma - bestätigt worden sei. Dies führte zum Ergebnis, dass sich im Verhältnis zu den freien Mitteln, die per 1994 bilanziert worden waren, kein Überhang an ungesicherten Anlagen ergab.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass die Aktien der Firma C. AG hinreichend und im Umfang der Bewertung der Kontrollstelle der Stifterfirma Sicherheit für die Kontokorrentforderung boten. Die drei Argumente, die sie dagegen vorbringen, vermögen nicht zu überzeugen. Insoweit sie als Erstes bemängeln, die Aktien
BGE 137 V 446 S. 455
der Firma C. AG seien die einzige Sicherstellung gewesen, so findet sich keine Vorschrift, die grundsätzlich mehrere Sicherstellungen fordert. Insbesondere machen sie nicht geltend, die Aufsichtsbehörde habe die Sicherstellung nicht zugelassen (vgl.
Art. 58 Abs. 3 BVV 2
). Zweitens stützt sich die Bewertung der Kontrollstelle der Stifterfirma wohl auf den Jahresabschluss 1992 der Firma C. AG ab. Die Beschwerdeführerinnen sagen jedoch nicht, inwieweit in der Zeit bis 1994 Änderungen eingetreten sind, die eine Neubewertung erforderlich gemacht hätten (nicht publ. E. 3.2.3). Abgesehen davon hinkt eine Aktienbewertung der Aktualität stets nach, weil sie gezwungenermassen auch auf vergangenen Werten beruht. Drittens ist die Behauptung, dass die Firma C. AG wie die Stifterfirma im regionalen Wohn-Immobilien-Investment tätig gewesen sei, wodurch das Klumpenrisiko bestehen geblieben sei, bestritten und unbewiesen. Den als Beweis aufgeführten Stellen in der Klage lässt sich solches nicht entnehmen. Im Weiteren kann auf E. 6.2.5 (neue Tatsache) verwiesen werden.
6.3.3
Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber sind auch dann, wenn sie den Grenzwert von
Art. 57 Abs. 2 BVV 2
(in der vom 1. Juni 1993 bis 31. März 2004 geltenden Fassung) einhalten, nur insoweit zulässig, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von
Art. 71 BVG
genügen. Nach dem darin statuierten Sicherheitsgrundsatz darf das Stiftungsvermögen nur dann und so lange beim Arbeitgeber angelegt werden, als es dadurch nicht gefährdet ist. Ist eine ungesicherte Anlage beim Arbeitgeber gefährdet, so haben die Organträger der Vorsorgeeinrichtung sofortige Sicherstellung oder Rückzahlung zu verlangen, selbst wenn dadurch die finanzielle Lage der Stifterfirma verschärft wird. Eine Gefährdung der Vermögenslage beim Arbeitgeber ist dann anzunehmen, wenn die Bonität der Stifterfirma nicht mehr gegeben ist. Die Organträger der Vorsorgeeinrichtung haben daher die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberfirma periodisch zu überprüfen und sich die dafür notwendigen Informationen - regelmässig die Bilanz und Jahresrechnung der Stifterfirma - zu beschaffen (SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5, 9C_997/2009 E. 5; Urteil 9C_579/2007 vom 18. März 2008 E. 4.3.1).
6.3.3.1
Die Kontrollstelle ist ein Bestandteil der Organisation der Vorsorgeeinrichtung (
Art. 50 Abs. 1 lit. d und
Art. 53 BVG
; JÜRG BRÜHWILER, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2014) und kann - intern - im Sinne einer Funktionsträgerin als
BGE 137 V 446 S. 456
Organ bezeichnet werden (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 413 Rz. 31). In BBl 1976 I S. 259 ad
Art. 53 BVG
wird denn auch von Kontrollorgan gesprochen. Inwieweit der Kontrollstelle auch extern - sei es im oben beschriebenen Sinne bzw. im Sinne von
Art. 55 ZGB
- Organqualität zukommt, bedarf in concreto keiner Antwort (bejahend RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 55 Rz. 71; verneinend BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge, a.a.O., S. 414 Rz. 32). Hier geht es nicht um die Entscheidbefugnis, wer gegenüber der Stifterfirma handeln darf (vgl. dazu auch
Art. 49a Abs. 1 BVV 2
[Fassung bis Ende Dezember 2008], wonach für die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage der Stiftungsrat verantwortlich zeichnet), sondern um die Entscheidungsgrundlage (inwieweit lässt sich eine Anlage beim Arbeitgeber verantworten), deren Beurteilung in den - internen - Aufgabenbereich der Kontrollstelle fällt (E. 6.2.2).
6.3.3.2
Anlagen beim Arbeitgeber stellen grundsätzlich ein Risiko dar (SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5, 9C_997/2009 E. 5), weswegen die Anforderungen an die Bonität streng zu handhaben sind. Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, ist die Bonität vor allem dann als einwandfrei zu bezeichnen, wenn die finanzielle Situation des betroffenen Schuldners einer Vorsorgeeinrichtung längerfristig stabil erscheint. Dem ist zuzustimmen. Indes hat das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1), dass in der Stifterfirma von Beginn weg stets Liquiditätsprobleme bestanden haben. Die Geschäftsjahre 1993 und 1994 habe sie lediglich knapp unter Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit überstanden. Ausserdem habe die T. Treuhand als Kontrollstelle per Ende 1994 infolge der Zunahme eines Liquiditätsengpasses auf eine Gefahr für das Bestehen der Stifterfirma hingewiesen. Bei dieser Sachlage ist die Annahme einer finanziellen Stabilität weder fundiert noch naheliegend, so dass bereits hinter die vorinstanzliche Folgerung, dass (auch) die "Bonitätserklärungen" der T. Treuhand per Ende 1993 und 1994 keine Einschränkungen enthalten mussten, ein Fragezeichen zu setzen ist. Wie es sich diesbezüglich genau verhält, kann offenbleiben. Auf jeden Fall erweist sich der Schluss der Vorinstanz, auf Grund der "Bonitätserklärungen" habe für die Beschwerdegegnerin 2 kein Anlass bestanden, ihrerseits die durch eine externe Kontrollstelle erstellte Bonität der Stifterfirma in Zweifel zu ziehen, als offensichtlich unhaltbar.
BGE 137 V 446 S. 457
6.3.3.3
Die "Bonitätserklärungen" auf Ende 1993 und 1994 haben nicht die Bonität der Stifterfirma zum Inhalt, sondern die Verneinung ihrer Überschuldung. Sie bestätigen, dass das Fremdkapital - mit Einschluss der Kontokorrentforderung - durch die Aktiven voll gedeckt war. Von der Überschuldung nach
Art. 725 OR
ist die Bonität zu unterscheiden (vgl. Urteil 4A_91/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.2). Der Bonitätsbegriff umschreibt sowohl die Zahlungsfähigkeit und den Zahlungswillen, als auch die im Geschäftsleben positiv zu vertretenden charakterlichen Eigenschaften eines Schuldners bzw. seiner Organe (Urteil 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.5.1). Aus dem Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein einer Überschuldung kann nicht automatisch auf die Bonität geschlossen werden. Ein Unternehmen kann über Aktiven verfügen, die das Fremdkapital nicht mehr zu decken vermögen, also überschuldet sein, aber trotzdem hinreichende flüssige Mittel haben, um den laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. Umgekehrt kann es sein, dass ein Unternehmen, ohne überschuldet zu sein, mangels liquider Mittel nicht mehr in der Lage ist, seine Geschäftstätigkeit aufrecht zu erhalten. Die vorinstanzliche Begriffswahl ist somit von vornherein verfehlt und die hier fraglichen "Bonitätserklärungen" allein sind keine rechtsgenügliche Grundlage, um die Beschwerdegegnerin 2 zu entlasten.
6.3.3.4
Die Kontokorrentforderung betrug am 31. Dezember 1992 Fr. 2'161'159.85, am 31. Dezember 1993 Fr. 2'832'185.85 und am 31. August 1994 Fr. 3'256'000.-. Gemäss Aktenlage hatte die Beschwerdegegnerin 2 von letzterer Entwicklung (leicht verzögert) zeitecht Kenntnis. Die Prüfung der Jahresrechnung 1992 erfolgte rückwirkend und konnte realistischerweise nicht vor Ende 1993/anfangs 1994 erwartet werden (vgl. Sachverhalt lit. A und E. 7.3.2). In deren Rahmen bemerkte die Kontrollstelle die voraussichtliche Verletzung von
Art. 57 Abs. 2 BVV 2
in der Jahresrechnung 1993, was sie pflichtgemäss anzeigte. Als eine der möglichen Lösungsvarianten wurde anlässlich der Abschlussbesprechung der Revision 1992 vom 20. Dezember 1993 - u.a. im Beisein von R. und A., beide damals (auch) Verwaltungsräte der Stifterfirma, sowie in Anwesenheit von S., Verwaltungsrat und Aktionär der Beschwerdegegnerin 2 - ab 1994 die monatliche Überweisung der neuen reglementarischen Beiträge (monatlich rund Fr. 55'000.-) zwecks Vermeidung einer weiteren Zunahme der Kontokorrentforderung ins Auge gefasst. Im September 1994 trat zu Tage, dass sich die
BGE 137 V 446 S. 458
finanzielle Situation nicht stabilisiert, sondern verschlechtert hatte, indem die Kontokorrentforderung entgegen der bekundeten Absicht nochmals angewachsen war. In der Folge schlug die Beschwerdegegnerin 2 als eine von mehreren Massnahmen zur Behebung des - wiederholt - drohenden Verstosses gegen
Art. 57 BVV 2
erneut die monatliche Überweisung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge ab 1995 vor, obwohl diese schon für das Jahr 1994 in beträchtlichem Ausmass nicht geleistet worden waren. Im Weiteren führte die Beschwerdegegnerin 2 den Verkauf von Liegenschaften im Besitze der Stifterfirma an die Stiftung oder Dritte auf, wobei dies mit einem vorhersehbaren Verstoss gegen
Art. 54 lit. c BVV 2
verbunden war. Damit schlug die Beschwerdegegnerin 2 also vor, einen drohenden Verstoss einfach durch einen anderen zu ersetzen. Gewissheit über die tatsächliche Bonität bei der Stifterfirma verschaffte sie sich dagegen nicht. Dazu wäre sie unter den gegebenen Umständen - fehlendes Gleichgewicht im Anlagebereich, vor allem die Anlage beim Arbeitgeber als dauerndes "Sorgenkind", ausbleibende Zahlungen der laufenden Arbeitgeberbeiträge trotz beidseitigen Wissens (bei der Stiftung und Stifterfirma) um deren Notwendigkeit, beschränkte Aussagekraft der "Bonitätserklärungen" (E. 6.3.3.3) - auch ohne weitere Kenntnis der konkreten finanziellen Belange der Stifterfirma (E. 6.3.3.2) verpflichtet gewesen. Spätestens seit November 1994, als die Beschwerdegegnerin 2 einerseits vom definitiven Kauf der Liegenschaft Z. erfuhr, mit dem - wie bereits erwähnt - kein Problem gelöst, sondern lediglich umgelagert wurde (vgl. auch E. 7.1), und sie anderseits leicht hätte feststellen können, dass die Stifterfirma nach wie vor keine regelmässigen monatlichen Zahlungen zur Deckung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeber-Beiträge leistete, bestand zwingend Anlass, sich vertieft mit der Zahlungsfähigkeit der Stifterfirma zu befassen. Entsprechend hätte sich die Beschwerdegegnerin 2 die einschlägigen Informationen - soweit möglich - selber oder andernfalls durch den Stiftungsrat beschaffen lassen müssen (E. 6.3.3.1).
6.3.3.5
War das Kontokorrent-Guthaben der Beschwerdeführerin 1 in seinem Wert nicht mit der erforderlichen Klarheit gesichert, standen allfällige Berichtigungen und Abschreibungen im Raum (vgl. HELBLING, a.a.O., S. 486). Das diesbezüglich passive Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 stellt eine Verletzung der allgemeinen Sicherheitsanforderung von
Art. 71 BVG
dar. Ob und inwieweit die Sachumstände, wie sie sich bis November 1994 entwickelt hatten,
BGE 137 V 446 S. 459
eine sofortige, unplanmässige Prüfung nötig machten (vgl. WERNER NUSSBAUM, Die Prüfung der Rechtmässigkeit der Geschäftsführung einer Vorsorgeeinrichtung, in: Bewertung, Prüfung und Beratung in Theorie und Praxis, 1992, S. 310 f.; BBl 1976 I 260 ad
Art. 53 BVG
), die je nach Ergebnis in eine umgehende Kündigung und Rückzahlung der Forderung hätte münden müssen, ist an dieser Stelle nicht abschliessend zu erörtern (vgl. E. 7.3.2.2).
7.
Sodann gilt es, sich der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs zuzuwenden. Es fragt sich zum einen, inwieweit die von der Beschwerdegegnerin 2 unterlassene Überprüfung des Liegenschaftswerts Z. geeignet war, den Schaden aus deren Kauf zu überhöhtem Preis zu bewirken. Zum andern steht die unterlassene Überprüfung der Bonität der Stifterfirma zur Diskussion.
7.1
In Bezug auf die im November 1994 von der Stifterfirma gekaufte Liegenschaft Z. steht fest, dass diese Vermögensanlage zu einer Überschreitung der Begrenzungsvorschrift von
Art. 54 lit. c BVV 2
führte. Diese Abweichung wurde von der Beschwerdegegnerin 2 pflichtgemäss angezeigt. Wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat, war die Überschreitung der Begrenzungsvorschrift von
Art. 54 lit. c BVV 2
unbesehen des effektiven Liegenschaftswerts gegeben. Wenn die Beschwerdeführerinnen dennoch eine Pflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin 2 rügen, indem die Abweichung von
Art. 54 lit. c BVV 2
materiell nicht im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 lit. a und b BVV 2
(in der bis 30. Juni 1996 gültig gewesenen Fassung) fachmännisch begründet worden sei, so entgeht ihnen, dass es sich dabei um eine Erklärung der Vorsorgeeinrichtung zu Handen der Aufsichtsbehörde handelt, die nicht Prüfungsgegenstand der Kontrollstelle bildet (E. 6.2.2). Namentlich ist die fachmännische Begründung gemäss
Art. 59 Abs. 2 BVV 2
Folge der im Kontrollstellenbericht erwähnten Überschreitung der Begrenzungsvorschrift von
Art. 54 lit. c BVV 2
und nicht Gültigkeitsvoraussetzung für eine entsprechende Anzeige. Anders als die Beschwerdeführerinnen darlegen, verneinte die Vorinstanz die Pflichtwidrigkeit der Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit dem gesetzwidrigen Immobilisierungsgrad nicht mit dem formellen Vorliegen einer fachmännischen Begründung. Vielmehr sei in der betreffenden Erklärung vom 22. Dezember 1994 bereits bezüglich 1993 darauf hingewiesen worden, dass die Liegenschaft Z. käuflich erworben worden sei.
BGE 137 V 446 S. 460
Selbst wenn, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die Liegenschaft Z. ein im Sinne von
Art. 71 BVG
strukturell unzulässiges Investitionsobjekt war, das schon im Voraus nicht für eine Anlage von Vorsorgegeldern in Frage gekommen sei, bedarf es für die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin 2, welche nicht massgeblich am Kaufentscheid mitbeteiligt war (E. 6.1), eines konkreten Schadens und eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen diesem und der ihrerseits widerrechtlichen Handlungsweise. Insoweit in der Beschwerde vorgebracht wird, es gehe in Bezug auf die Pflichtwidrigkeiten der anderen Stiftungsorgane, auf die der Beschwerdegegner 2 nicht reagiert habe, nicht allein um den überhöhten Kaufpreis, wird verkannt, dass gemäss angefochtenem Entscheid hinsichtlich der Liegenschaft Z. kein weiterer (Folge-)Schaden ausgewiesen ist. Dabei hat es sein Bewenden, da die dazugehörenden Erwägungen in der vorinstanzlichen Klage nicht mehr aufgegriffen worden sind (nicht publ. E. 1.1.2 und 1.2). Gleichzeitig erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Liegenschaft Z. den "nicht beachteten Pflichten der anderen Stiftungsorgane" nachzugehen.
7.2
Nach
Art. 48 Abs. 2 BVV 2
(in der vom 1. Januar 1993 bis 31. März 2004 geltenden Fassung) dürfen Sachwerte, wie Grundstücke, Aktien, Partizipationsscheine und andere Beteiligungsrechte höchstens zum Verkehrswert eingesetzt werden, der ihnen im Zeitpunkt zukommt, auf den die Bilanz errichtet wird. Die Bewertung kann auch zum Anschaffungs-, Kurs- oder Ertragswert erfolgen, sofern dieser nicht über dem Verkehrswert liegt. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 bei der Liegenschaft Z. gegen diese Vorschrift verstossen hat, indem sie es unterliess, das Fehlen einer objektiven Verkehrswertschätzung als Grundlage für die von ihr vorzunehmende Bewertung zu beanstanden. Die Vorinstanz hat indessen eine Haftung für den Schaden (um Fr. 600'000.- bis Fr. 1'000'000.- übersetzter Kaufpreis und entsprechend zu hohe Handänderungssteuern und Notariatskosten) mangels adäquaten Kausalzusammenhangs mit dem pflichtwidrigen Verhalten der Kontrollstelle verneint.
7.3
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis (pflichtwidriges Verhalten) dann als adäquate Ursache eines Erfolges (Schaden) zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint
BGE 137 V 446 S. 461
(
BGE 125 V 456
E. 5a S. 461 mit Hinweisen; vgl.
BGE 128 V 124
E. 4f S. 133). Nach dieser Umschreibung entfällt selbst bei pflichtwidrigem Verhalten eine Haftung, wenn der Schaden auch bei pflichtgemässem Verhalten nicht hätte verhindert werden können. Die Beschwerdegegnerin 2 ist nur dann und nur so weit verantwortlich, als die Verletzung des Prüfungsauftrags den Schaden selber adäquat mitverursacht oder einen bereits eingetretenen Schaden adäquat vergrössert hat (HERMANN WALSER, Zur Verantwortlichkeit der Kontrollstelle und des Experten für die berufliche Vorsorge gegenüber Vorsorgeeinrichtungen, in: Bewertung, Prüfung und Beratung in Theorie und Praxis, 1992, S. 496).
7.3.1
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Beschwerdegegnerin 2 vor, sie hätte aufgrund der äusserst gefährlichen finanziellen Situation der Vorsorgeeinrichtung unterjährige Kontrollen vornehmen müssen, was sie jedoch unterlassen habe. Vor allem hätte sie sofort nach dem Kauf der Liegenschaft Z. im November 1994 eine entsprechende Prüfung durchführen müssen. Damit laufe die vorinstanzliche Argumentation, durch die Fristerstreckung für die Einreichung der Jahresrechnung 1994 bis zum Dezember 1995 sei der Beschwerdegegnerin 2 eine frühere Überprüfung des Kaufpreises nicht möglich gewesen, ins Leere. Diesen Vorbringen ist in Anbetracht des Verfahrensausgangs (vgl. E. 7.3.2.2) nicht weiter nachzugehen. Gleiches gilt in Bezug auf die in E. 6.3.3.5 aufgeworfene Frage.
7.3.2
Die Aufsichtsbehörde erwartet die jährliche Berichterstattung üblicherweise innert sechs Monaten nach dem Bilanzstichtag (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 230; vgl. auch EISENRING, a.a.O., S. 161). Dieser war hier der 31. Dezember, womit die Jahresrechnung 1994 grundsätzlich bis spätestens Juli 1995 einzureichen gewesen wäre. Ob und inwieweit die von der Aufsichtsbehörde bewilligte Fristverlängerung bis zum 31. Dezember 1995 opportun gewesen war, braucht nicht beurteilt zu werden.
7.3.2.1
Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung, ist grundsätzlich der Richter zu benachrichtigen (
Art. 725 Abs. 2 OR
; zu den Ausnahmen Urteil 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2). Dieser eröffnet den Konkurs, kann ihn jedoch auf Antrag des Verwaltungsrates (oder des Stiftungsrates) oder eines Gläubigers aufschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht (
Art. 725a Abs. 1 OR
). Der Konkurs kann nur aufgeschoben werden, wenn berechtigte Aussicht auf dauerhafte Sanierung besteht (statt vieler: HANSPETER WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008,
BGE 137 V 446 S. 462
N. 6 zu
Art. 725a OR
). Dabei ist ein Massnahmenplan vorzulegen wie auch in zeitlicher Hinsicht aufzuzeigen, wie die Überschuldung eliminiert werden soll (SVR 2011 AHV Nr. 4 S. 11, 9C_1086/2009 E. 5.1).
7.3.2.2
Nach nicht offensichtlich unrichtiger und damit für das Bundesgericht verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hätte zwar eine Verkehrswertkorrektur im Umfange von Fr. 600'000.- bis Fr. 1'000'000.- unmittelbar zu einer Überschuldung der Vorsorgeeinrichtung geführt. Sodann wäre als Massnahme im Nachgang zu einer Verkehrswertschätzung einzig die Rückführung gefährdeter Anlagen, insbesondere die sofortige Einforderung der Beitragsausstände gegenüber der Stifterfirma, in Frage gekommen. Dafür wären - ab Einreichung der Jahresrechnung 1994 im Juli 1995 bis zum Konkurs der Stifterfirma - rein rechnerisch rund (...) Monate zur Verfügung gestanden. Nachdem die Stifterfirma aber nicht erst wenige Tage vor ihrem Konkurs, sondern gemäss Vorinstanz bereits anfangs 1996 mit desolaten Verhältnissen zu kämpfen hatte, wäre effektiv ein Zeitraum von nur rund fünf Monaten verblieben. Unter diesen Umständen bestand wenig Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung und hätte in Anbetracht der ständigen Liquiditätsprobleme (E. 6.3.3.2) kaum mit einer Schuldenbegleichung innert nützlicher kurzer Frist gerechnet werden können. Die Beschwerdeführerinnen äussern sich weder zu den möglichen Massnahmen, die zur Überwindung der Überschuldung hätten getroffen werden können, noch zum diesbezüglich zeitlich und liquiditätsmässig Machbaren. Es fehlt somit von vornherein - selbst wenn eine umfassende Prüfung, d.h. auch der wirtschaftlichen Situation bei der Arbeitgeberfirma, im November 1994 oder auch früher angesagt gewesen wäre - eine rechtsgenügliche Darlegung der Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 (nicht publ. E. 1.2).
7.4
Nach dem Gesagten ist sowohl der Schaden aus der zu teuer gekauften Liegenschaft Z. als auch derjenige aus der verfehlten Anlagestrategie bei der Stifterfirma für die Beschwerdeführerin 1 schon eingetreten, bevor die Beschwerdegegnerin 2 im Rahmen ihrer Prüfungstätigkeit den Verstoss gegen
Art. 48 Abs. 2 BVV 2
bzw.
Art. 71 BVG
hätte entdecken müssen. Es ist daher ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen - einerseits - dem Kauf der Liegenschaft Z. zu überhöhtem Preis und dem daraus resultierenden Folgeschaden in Form von zu hohen Handänderungssteuern und Notariatskosten sowie - anderseits - der durch die Beschwerdegegnerin 2
BGE 137 V 446 S. 463
begangenen Verletzung von
Art. 48 Abs. 2 BVV 2
zu verneinen, ebenso was die Aufrechterhaltung der Kontokorrentforderung im Verhältnis zu
Art. 71 BVG
betrifft.


header:
Urteilskopf
110 Ia 81
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1984 i.S. Einwohnergemeinde Brüttelen gegen Regierungsrat des Kantons Bern und Lina Bucher-Bieri, Adrien Jeanneret gegen Einwohnergemeinde Brüttelen, Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, rechtliches Gehör.
1. Zusammensetzung einer Augenscheinsdelegation im Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Exekutive (E. 5c).
2. Voraussetzungen, unter welchen die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt wird (E. 5d).

text:
Erwägungen
ab Seite 81
BGE 110 Ia 81 S. 81
Aus den Erwägungen:
5.
a) Zunächst rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der Regierungsrat am Augenschein vom 14. Juni 1983 nicht durch ein Mitglied, sondern nur durch zwei juristische Sekretäre der mit der Beschwerdeinstruktion beauftragten Justizdirektion vertreten gewesen sei. Ausserdem habe der Regierungsrat zu Unrecht den mangelhaft begründeten Entscheid der Baudirektion nicht aufgehoben, sondern versucht, den Mangel selber zu heilen. Dadurch sei ihnen, den Beschwerdeführern, "eine Instanz verlorengegangen".
b) Der Umfang des rechtlichen Gehörs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich
BGE 110 Ia 81 S. 82
jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall wird in allen drei Beschwerdeschriften nicht behauptet, das Vorgehen des Regierungsrates verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 108 Ia 6
E. 2a, 191 mit Hinweisen).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird
Art. 4 BV
nicht verletzt, wenn an einem Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in welchem der Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied der Behörde persönlich anwesend ist (
BGE 100 Ib 400
E. 2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall bestehen in dieser Hinsicht um so weniger Bedenken, als sich der Regierungsrat bei seinem Entscheid auf ein Augenscheinsprotokoll stützen konnte, in welchem die wesentlichen Einwände der Beschwerdeführer festgehalten sind. Überdies konnte er sich aufgrund von bei den Akten liegenden Plänen ein ausreichendes Bild über die tatsächlichen Verhältnisse machen.
d) Der Regierungsrat vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, wenn man überhaupt von einem mangelhaft begründeten Entscheid der Baudirektion reden könne, wäre ein solcher Mangel im Beschwerdeverfahren geheilt worden, weil ihm, dem Regierungsrat, dieselbe umfassende Kognition zustehe wie der Baudirektion, und die Betroffenen dieselben Argumente erneut vorbringen könnten.
Dies entspricht entgegen der Meinung der Beschwerdeführer der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt wird, wenn der Berechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, welche der untern Instanz hätten unterbreitet werden können (
BGE 105 Ib 174
mit Hinweisen). Damit wird ein Fehler, der dem vorinstanzlichen Entscheid anhaftet, korrigiert. Dies bewirkt ebenso wenig eine Verkürzung des Instanzenzuges, wie wenn die obere Instanz ihren Entscheid auf neue rechtliche Erwägungen stützt (ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 83/1964 II, S. 412). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.


header:
Urteilskopf
105 Ia 271
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1979 i.S. Dr. X. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Nichtwiederwahl eines kantonalen Beamten
1. a) Sofern das kantonale Recht den Beamten keinen Anspruch auf Wiederwahl gewährt, greift die Wahlbehörde durch die Nichterneuerung des Beamtenverhältnisses nicht in rechtlich geschützte Interessen des Beamten ein, so dass diesem aufgrund von
Art. 88 OG
die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde fehlt (E. 2 a-c).
b) Hingegen kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (E. 2d).
2. Vor der bloss antragstellenden Behörde besteht unmittelbar gestützt auf
Art. 4 BV
kein Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 105 Ia 271 S. 272
Dr. X. wurde 1971 zum Hauptlehrer für Geschichte und Französisch am Gymnasium Münchenstein gewählt und in der Folge für die Amtsdauer 1972-1977 wiedergewählt. Die Subkommission Münchenstein der Aufsichtskommission der Gymnasien und des Lehrerseminars beschloss am 17. November 1976, ihn für die im Frühjahr 1977 beginnende neue 5jährige Amtsdauer dem Regierungsrat nicht mehr zur Wiederwahl vorzuschlagen, da sie zur Auffassung gelangt war, ihm fehle trotz hoher wissenschaftlicher Qualifikation die Berufseignung zum Lehrer. Dr. X. wurde am 6. Dezember 1976 von diesem Beschluss in Kenntnis gesetzt. Am 17. Dezember 1976 fand ein Lehrerkonvent statt, an dem auch Mitglieder der Subkommission sowie ein Vertreter der Erziehungsdirektion teilnahmen. Dr. X. erhielt dort Gelegenheit, seinen Standpunkt zu vertreten. Die Subkommission befasste sich am 4. Januar 1977 nochmals mit der Sache, beschloss jedoch, auf ihre Stellungnahme nicht zurückzukommen. Hierauf fasste der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 25. Januar 1977 den Beschluss, Dr. X. nicht mehr wiederzuwählen.
Auf eine gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde trat das Verwaltungsgericht von Basel-Landschaft zunächst nicht ein mit der Begründung, es handle sich beim angefochtenen Beschluss nicht um einen anfechtbaren Verwaltungsakt. Eine gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht am 15. März 1978 (
BGE 104 Ia 26
ff.) gut und hob den Nichteintretensbeschluss auf mit der Begründung, der Beschluss über die Nichtwiederwahl eines Lehrers sei nach basellandschaftlichem Verwaltungsprozessrecht eine anfechtbare Verfügung. Am 18. Oktober 1978 behandelte das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde materiell und wies sie ab. Das Bundesgericht tritt auf eine gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher "Rechtsverletzungen" zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten
BGE 105 Ia 271 S. 273
haben. Im Gegensatz zur Regelung der Legitimationsvoraussetzungen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (
Art. 103 OG
) steht dem Einzelnen die staatsrechtliche Beschwerde lediglich zur Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen zu; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist sie nicht gegeben (
BGE 103 Ia 69
E. 1c;
98 Ia 654
E. 2b
;
97 I 265
;
95 I 106
E. 1, 115 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
a) Gemäss diesen Grundsätzen kann der unberücksichtigte Bewerber für ein öffentliches Amt den Beschluss der Wahlbehörde, durch den die Stelle an einen andern Kandidaten vergeben wird, in der Sache selber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten; der Entscheid greift nicht in seine Rechtstellung ein und die Vorschriften, deren Verletzung er der Wahlbehörde allenfalls vorwerfen könnte, dienen nicht dem Schutz der Bewerber, so dass die Legitimation zur Erhebung einer Willkürbeschwerde fehlt (
BGE 98 Ia 654
).
Aus gleichartigen Überlegungen sprach das Bundesgericht in einem kürzlich beurteilten Fall auch einem Beamten, der seine Nichtwiederwahl anfocht, die Beschwerdelegitimation nach
Art. 88 OG
ab (Urteil vom 11. Juli 1978 i.S. N. gegen Regierungsrat des Kantons Bern, ZBl 80/1979 S. 116 ff.). Das Bundesgericht nahm an, dass die Wahlbehörde bei der nach Ablauf der Amtsperiode vorzunehmenden Wiederwahl grundsätzlich frei sei, und dem bisherigen Amtsinhaber kein Rechtsanspruch auf Wiederwahl zustehe, weshalb dieser jedenfalls in der Sache selber nicht beschwerdebefugt sei. In einem späteren Urteil fragte sich das Bundesgericht, ob an dieser Auffassung in vollem Umfang festgehalten werden könne, wenn die Wahlbehörde selber anerkenne, dass sie dem Willkürverbot unterstehe und eine Nichtwiederwahl nur zulässig sei, wenn sie auf sachlich vertretbaren, zureichenden Gründen beruhe. Es liess die Frage offen und trat aus einem andern Grund nicht auf die Beschwerde ein (Urteil vom 11. Oktober 1978 i.S. L. gegen Regierungsrat des Kantons Bern).
b) Die Rechtstellung des Staatsbeamten kann grundsätzlich nach zwei verschiedenen Systemen ausgestaltet sein. Entweder wird der Beamte ohne zeitliche Begrenzung ("auf Lebenszeit") bestellt, oder er wird auf eine mehrere Jahre umfassende Amtsdauer gewählt, nach deren Ablauf er sich einer Wiederwahl zu unterziehen hat. Während das erstgenannte System in vielen ausländischen Staaten, so namentlich in Deutschland
BGE 105 Ia 271 S. 274
und Frankreich, gilt, herrscht in der Schweiz das Amtsdauersystem bei weitem vor. Es bestimmt die Rechtstellung der Beamten sowohl beim Bund als auch in der überwiegenden Mehrzahl der Kantone. Seine dominierende Stellung hängt mit dem schweizerischen Demokratieverständnis zusammen. Durch das Erfordernis der periodischen Wiederwahl soll einem Missbrauch der Amtsgewalt durch praktisch unabsetzbare Beamte vorgebeugt werden, und zugleich soll durch die Wiederwahl, die in der Regel der vom Volk gewählten Regierung zusteht, ein mittelbarer Einfluss des Volkes auf die Besetzung der Beamtenstellen gewährleistet werden. Von der Sache her will das Institut der Amtsdauer dem Gemeinwesen die Möglichkeit bieten, sich von einem Beamten zu trennen, wenn dies im Interesse der bestmöglichen Erfüllung der staatlichen Aufgaben als wünschenswert erscheint; ein wichtiger Grund etwa in Anlehnung an
Art. 337 OR
oder ein Verschulden des Beamten ist - im Gegensatz zur disziplinarischen oder administrativen Entlassung während der Amtsdauer - nicht erforderlich (vgl. dazu TH. FLEINER, Verwaltungsrecht, 1977, S. 398 ff.; GRISEL, Droit administratif suisse, 1970, S. 262; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage 1976, Band II, S. 1095, Nr. 150; KAUFMANN, Grundzüge des schweizerischen Beamtenrechts, in ZBl 73/1972, S. 384; PLOTKE, Die Wahl, insbesondere die Wiederwahl der Beamten einschliesslich der Lehrer, in ZBl 77/1976, S. 532). Ist aber die Wahlbehörde hinsichtlich der Frage, ob sie ein Beamtenverhältnis nach Ablauf der Amtsdauer erneuern wolle oder nicht, grundsätzlich frei, so greift sie durch die Nichterneuerung nicht in rechtlich geschützte Interessen des Beamten ein, so dass diesem auf Grund von
Art. 88 OG
keine Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde hinsichtlich seiner Nichtwiederwahl zukommt.
c) An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die zitierten Autoren in Übereinstimmung mit kantonalen Wahlbehörden und Rechtsmittelinstanzen mehrheitlich die Auffassung vertreten, die Nichtwiederwahl dürfe - jedenfalls wenn es sich bei der Wahlbehörde nicht um das Parlament oder um das Volk handelt - nicht willkürlich erfolgen, d.h. sie bedürfe eines zureichenden sachlichen Grundes (so Solothurn, vgl. ZBl 79/1978, S. 398; Bern in den beiden genannten, vom Bundesgericht beurteilten Fällen). So geht auch das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft im angefochtenen Entscheid davon
BGE 105 Ia 271 S. 275
aus, die Wahlbehörde habe bei der Nichtwiederwahl das Willkürverbot zu beachten. Auch das eidgenössische Beamtengesetz bietet dem Bundespersonal einen gewissen Rechtsschutz. Insbesondere haben im Gesetzgebungsverfahren die eidgenössischen Räte entgegen dem Antrag des Bundesrates die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ablehnung einer Wiederwahl zugelassen (
BGE 99 Ib 236
mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat daher als Verwaltungsgericht die Rechtmässigkeit solcher Nichtwiederwahlen zu überprüfen, wobei es allerdings dem Ermessen der Verwaltung einen weiten Spielraum einräumt und lediglich prüft, ob die wegen Beanstandung der Leistungen oder des Verhaltens des Beamten verfügte Nichtwiederwahl nach den Umständen als sachlich haltbare, nicht willkürliche Massnahme erscheint (
BGE 99 Ib 237
E. 3).
Indessen kann aus der Regelung der Legitimationsvoraussetzungen zu kantonalen oder eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerden nichts für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Nichtwiederwahl kantonaler Beamten abgeleitet werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
verschafft das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen noch keine geschützte Rechtstellung. Eine Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht erst dann, wenn der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in seiner vorhandenen Rechtstellung berührt und in rechtlich geschützte Interessen eingreift. Die Geltendmachung des Willkürverbots setzt eine Berechtigung in der Sache voraus; aus
Art. 4 BV
folgt kein selbständiger Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln (
BGE 98 Ia 652
). Was für das Willkürverbot gilt, muss im gleichen Umfang auch massgebend sein für den Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsgleichheitsgebot. Der Beamte ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Nichtwiederwahl nicht schon dann befugt, wenn die kantonale Wahlbehörde an das Willkürverbot, an das Rechtsgleichheitsgebot und an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist und die kantonale Rechtsmittelinstanz deren Entscheid im genannten Umfang überprüft, sondern nur dann, wenn das kantonale Recht einen Anspruch auf Wiederwahl gewährt. Das ist indessen im Kanton Basel-Landschaft nicht der Fall. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Nichtwiederwahl sei ohne genügenden sachlichen Grund sowie in
BGE 105 Ia 271 S. 276
rechtsungleicher und treuwidriger Weise erfolgt, kann daher nicht eingetreten werden.
d) Dies bedeutet nicht, dass der nicht wiedergewählte Beamte überhaupt nie befugt wäre, sich im Zusammenhang mit der Nichtwiederwahl mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht zu wenden. Vielmehr kann er trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst beim Bundesgericht die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern dies auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft; denn die Befugnis, einen Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung anzufechten, hängt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr von der Legitimation in der Sache ab. Wer an einem kantonalen Verfahren beteiligt gewesen ist, kann in jedem Falle die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 103 Ia 574
;
BGE 102 Ia 94
;
99 Ia 107
, 321;
BGE 98 Ia 651
;
BGE 97 I 884
;
BGE 94 I 555
). So wurde gerade im Fall des heutigen Rekurrenten die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts zugelassen und gutgeheissen, weil der Kanton Basel-Landschaft den Weiterzug aller Verfügungen des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht kennt und die Nichtwiederwahl eine Verfügung in diesem Sinn darstellt (
BGE 104 Ia 26
ff.).
3.
b) Für die Fragen der richtigen Besetzung der Behörde, des rechtlichen Gehörs und der Akteneinsicht ist von entscheidender Bedeutung, dass zur Wahl oder Nichtwiederwahl einzig und allein der Regierungsrat zuständig war.
Der Rekurrent macht nicht geltend, der Regierungsrat habe seinen Entscheid vom 25. Januar 1977 nicht in der richtigen Besetzung gefällt. Da die Subkommission der Aufsichtskommission für die Gymnasien lediglich Antrag stellte, stellt sich die Frage ihrer richtigen Zusammensetzung nicht. Das Verwaltungsgericht hat übrigens zu Recht nicht beanstandet, dass ehemalige Subkommissionsmitglieder zur Kommissionssitzung eingeladen wurden, um als Auskunftspersonen angehört zu werden. Der Beschwerdeführer selber weist darauf hin, dass gemäss § 3 der Verordnung über die Aufsichtskommission der Gymnasien und des Lehrerseminars vom 18. November 1974 der Beizug der Mitglieder anderer Subkommissionen (jeder Mittelschule ist eine Subkommission zugeordnet) in beratender Funktion vorgesehen ist. Auch bezüglich der Wahl oder Nichtwiederwahl
BGE 105 Ia 271 S. 277
eines Lehrers hat die Subkommission lediglich beratende Funktion.
Wenn der Subkommission bezüglich der Wiederwahl keine Entscheidfunktion zukommt, hatte sie den Beschwerdeführer auch nicht vor ihrem Beschluss, dem Regierungsrat Antrag auf Nichtwiederwahl zu stellen, anzuhören. Bei der Mitteilung dieses Beschlusses an den Beschwerdeführer in der Sitzung vom 7. Dezember 1976 hatte dieser jedoch Gelegenheit, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. In dieser Anhörung und der weitern Äusserungsmöglichkeit anlässlich des Lehrerkonvents vom 17. Dezember 1976 sowie der Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs in der Sitzung der Subkommission vom 4. Januar 1977 war im Hinblick auf den Entscheid des Regierungsrats vom 25. Januar 1977 der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Verfahren vor der Subkommission seien ihm lediglich einige - nur belastende - Passagen aus dem Mentoratsbericht vorgelesen worden. Diese Berichte selbst und den Rektoratsbericht habe er erst nach der Nichtwiederwahl aufgrund eines zusammen mit dem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gestellten Begehren zu Gesicht bekommen. Der Beschwerdeführer macht jedoch nicht geltend, er hätte Akteneinsichtsbegehren gestellt, die ihm nicht gewährt worden wären. Damit kann auch in dieser Hinsicht nicht von einer Rechtsverweigerung gesprochen werden. Die Beschwerde erweist sich damit, soweit auf sie eingetreten werden kann, als unbegründet.


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Urteilskopf
115 Ia 107
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1989 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Willkürliche Anwendung von § 173 Abs. 3 der solothurnischen Strafprozessordnung.
1. Die Beschränkung der Appellation ist zulässig, wenn der angefochtene Teil des Urteils (Aufschub des Strafvollzugs) unabhängig von einer weiteren Frage (Landesverweisung) überprüft werden kann (E. 2c).
2. Beschränkte sich die Appellation auf einen unabhängigen Teil des Urteils, ist es der Appellationsinstanz verwehrt, in bezug auf eine weitere selbständige Frage neu zu entscheiden (E. 2a und b).

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 115 Ia 107 S. 107
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit Urteil vom 24. Februar 1987 verurteilte das Amtsgericht Solothurn-Lebern Frau K. wegen Widerhandlung gegen das SVG sowie wegen wiederholten und fortgesetzten Diebstahls zu 6 Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug der Gefängnisstrafe auf und ordnete statt dessen als Massnahme eine ambulante psychiatrische Behandlung an. Zugleich erklärte es eine bedingte Vorstrafe von 45 Tagen Gefängnis für vollstreckbar unter Aufschub des Vollzuges zugunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung.
b) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erklärte gegen dieses Urteil, bei ihr eingetroffen am 9. Juni 1987, am 11. Juni 1987 die Appellation mit dem Hinweis, das Rechtsmittel richte sich gegen den Aufschub der Freiheitsstrafe i.S. von I Ziff. 2 und II des angefochtenen Urteils.
BGE 115 Ia 107 S. 108
Mit Urteil vom 28. September 1988 änderte das Obergericht des Kantons Solothurn den erstinstanzlichen Entscheid insofern ab, als es den Aufschub sowohl der ausgefällten Strafe von 6 Monaten Gefängnis wie auch der widerrufenen Strafe von 45 Tagen Gefängnis verweigerte und lediglich eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs anordnete, sowie zusätzlich eine bedingte Landesverweisung von 5 Jahren (Probezeit 3 Jahre) anordnete.
c) Die Verurteilte erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht über die Beschränkung der Appellation der Staatsanwaltschaft hinweggesetzt, indem sie eine Landesverweisung ausgesprochen habe. Darin liege eine willkürliche Anwendung von
§ 173 Abs. 3 StPO
/SO.
a) Das Obergericht hat erwogen, gemäss seiner Praxis sei die Beschränkung der Appellation auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs unzulässig; ebenso gelte, dass eine Trennung von Haupt- und Nebenstrafe im Appellationsverfahren nur möglich sei, wenn die Anordnung der Nebenstrafe einen von der Zumessung der Hauptstrafe völlig unabhängigen und trennbaren Teil des Urteils darstelle. Gerade im Falle der Landesverweisung sei für die Anordnung dieser Nebenstrafe das Verschulden massgebend, das auch die Zumessung der Haupt- und Nebenstrafe bestimme, weshalb das Obergericht auch neu über die Frage der Landesverweisung entscheiden könne.
b) Gemäss
§ 173 Abs. 3 StPO
/SO kann die Appellation auf selbständige Teile des Urteils beschränkt werden. Die Staatsanwaltschaft hat mit ihrer Appellationserklärung vom 11. Juni 1987 zum Ausdruck gebracht, dass sich das Rechtsmittel "gegen den Aufschub der Freiheitsstrafe i.S. von I Ziff. 2 und II des angefochtenen Urteils" richte. In den zitierten Ziffern des erstinstanzlichen Urteils heisst es, was folgt:
"I. 2. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wird aufgeschoben und stattdessen
ist als Massnahme eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet.
...
II.
Der der Beschuldigten mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten
Basel-Stadt vom 25.4.86 gewährte bedingte Strafvollzug ist widerrufen und
die Gefängnisstrafe von 45 Tagen als vollstreckbar erklärt. Der Vollzug
wird zugunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung aufgeschoben."
BGE 115 Ia 107 S. 109
Aus dem Wortlaut der Appellationserklärung ergibt sich somit in Verbindung mit den zitierten Ziffern des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils nach den allgemeinen Grundsätzen über die Auslegung von rechtlich bedeutsamen Erklärungen, dass die Staatsanwaltschaft einzig gegen den Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung appelliert hat, nicht aber dagegen, dass die erste Instanz keine Landesverweisung ausgesprochen hatte. Daraus folgt, dass es dem Obergericht aus prozessualen Gründen verwehrt war, eine Landesverweisung als selbständigen Teil des Urteils i.S. von
§ 173 Abs. 3 StPO
/SO anzusehen.
c) Zu prüfen ist somit, ob das Obergericht willkürfrei annehmen durfte, die Beschränkung der Appellation auf den Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten der psychiatrischen Behandlung betreffe nicht einen selbständigen Teil des Urteils; vielmehr beziehe sich die Appellation auf die Strafzumessung im weitesten Sinne, wozu auch die Anordnung einer Landesverweisung gehöre.
aa) Zunächst stellt sich die Frage, aus welchen Gründen der Gesetzgeber eine Beschränkung der Rechtsmitteleinlegung zulassen kann. Neben dem Gedanken der Prozessökonomie und der Verfahrensvereinfachung dürfte vor allem die Überlegung bedeutsam sein, dass - in maiore minus - sich aus der Möglichkeit eines völligen Rechtsmittelverzichts auch die Möglichkeit der Rechtsmittelbeschränkung ergibt: Wer sich mit einem Punkt des Urteils abfindet oder sogar einverstanden ist, braucht ihn nicht anzufechten (vgl. FRISCH, SK StPO vor
§ 296 N 276
). Daraus folgt, dass ein Rechtsmittelverzicht, jedenfalls wenn er wie im solothurnischen Strafverfahren ausdrücklich vorgesehen ist, prinzipiell beachtlich ist.
bb) Fraglich ist einzig, ob es Grenzen des Rechtsmittelverzichts aus übergeordneten Sachgesichtspunkten gibt, gestützt auf welche das Obergericht willkürfrei eine einschränkende Auslegung von
§ 173 Abs. 3 StPO
/SO vornehmen konnte.
In der schweizerischen Literatur wird die Möglichkeit einer Teilanfechtung weitgehend anerkannt; keine Einigkeit besteht über ihre Grenzen (vgl. WALTER REAL, Die Berufung in den kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 1965, S. 280 ff.; HAUSER, Kurzlehrbuch, S. 280; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N 2108; zur Berner Praxis JÜRG AESCHLIMANN, Das bernische Strafverfahren III, § 221 mit Hinweisen; vgl. ferner KLAUS HERY, Die Berufung im zürcherischen Strafprozess, Zürich
BGE 115 Ia 107 S. 110
1975, S. 144 ff.; KLAUS WEBER, Die Berufung im zugerischen Strafprozess, Zürich 1978 S. 108 ff.; HEINZ-PETER KÜHNIS, Das Rechtsmittel der Berufung in der St. Gallischen Strafrechtspflege, Diss. Freiburg 1975 S. 83 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des St. Gallischen Strafprozessrechtes, St. Gallen 1988, S. 314). Soweit die Möglichkeit der Teilanfechtung generell in Frage gestellt wird (vgl. WAIBLINGER, in: Festschrift für H.F. Pfenninger, Zürich 1956, S. 172 und ZBJV 1956, S. 362 ff.), braucht vorliegend darauf nicht eingegangen zu werden, da die Teilanfechtung im solothurnischen Recht ausdrücklich vorgesehen ist.
In der deutschen Literatur wird angenommen, eine Teilanfechtung komme nur dort in Betracht, wo die isolierte Prüfung einer Frage möglich sei, Dies sei zu verneinen, wo durch eine isolierte Prüfung und Erörterung gewisse unaufgebbare Postulate gefährdet würden (vgl. FRISCH, a.a.O., N 277; LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. A.
§ 318 N 34
ff.; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar II, Göttingen 1957,
§ 318 N 42
ff.).
cc) Die Beschränkung der Appellation ist jedenfalls dann ohne weiteres möglich, wenn der angefochtene Teil des Urteils isoliert überprüft werden kann. Die Möglichkeit einer derartigen isolierten Überprüfung ist vorliegend offensichtlich gegeben. Hätte sich das Obergericht auf eine Überprüfung der mit der Appellationserklärung ausdrücklich genannten Frage beschränkt und deshalb zur Frage der Landesverweisung materiell nicht Stellung genommen, wäre sein Urteil widerspruchsfrei. Dass für die Frage der Landesverweisung auch das Verschulden des Täters eine Rolle spielen kann, ändert daran nichts. Denn jedenfalls im konkreten Fall ist nicht ersichtlich, dass das Obergericht bei der Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe auch berücksichtigt hätte, dass überdies eine Landesverweisung ausgesprochen wird. Deshalb scheitert auch der Hinweis des Obergerichtes auf seine Praxis, wonach die Frage des bedingten Strafvollzuges von der Frage der Strafzumessung nicht getrennt werden könne.
d) Somit steht fest, dass die Staatsanwaltschaft ihre Appellationserklärung ausdrücklich beschränkt hat auf die Frage des Strafaufschubs zugunsten des Vollzugs einer psychiatrischen Behandlung. Es ergibt sich des weiteren, dass diese Frage unabhängig von einer Landesverweisung geprüft werden konnte. Man muss sich deshalb sogar fragen, ob das Obergericht überhaupt noch berechtigt war, die Strafzumessung der Vorinstanz zu überprüfen.
BGE 115 Ia 107 S. 111
Im Lichte dieser Überlegungen erweist sich die Auslegung, die das Obergericht
§ 173 Abs. 3 StPO
/SO gegeben hat, als unhaltbar. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen und Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben.


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Urteilskopf
86 IV 195
50. Entscheid der Anklagekammer vom 5. September 1960 i.S. Verhöramt Zug gegen Staatsanwaltschaft Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 372 Abs. 1 und 3, 346 StGB
;
Art. 263 BStP
.
1. Zuständigkeit der Anklagekammer in Strafsachen, die teils nach dem Jugend-, teils nach dem Erwachsenenstrafrecht zu beurteilen sind (Bestätigung und Ergänzung der Rechtsprechung, Erw. 1).
2. Verhältnis des Gerichtsstandes des Wohnsitzes zu demjenigen des Aufenthaltsortes im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (Erw.2).
3. Konkurrenz des besondern Gerichtsstandes des Art. 372 Abs. 1 mit dem allgemeinen des
Art. 346 StGB
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 86 IV 195 S. 196
A.-
Der am 5. Juli 1942 geborene, in Sins (Aargau) wohnhafte X. trat im Frühjahr 1958 bei einem Metzgermeister in Cham (Zug), wo er Kost und Logis hatte, in die Leehre, die er ein Jahr später für die Dauer von neun Monaten unterbrach, anfangs 1960 aber in der gleichen Metzgerei unter einem neuen Meister wieder aufnahm. Am 22. Juli 1960, also gut zwei Wochen nach Erreichung des 18. Altersjahres, wurde X. in Cham verhaftet und in Strafuntersuchung gezogen, da sich herausstellte, dass er während der Lehrzeit laufend Geldbeträge aus der Ladenkasse seiner Lehrmeister entwendet und das gestohlene Geld, insgesamt rund Fr. 2500.--, für sich und zum Nutzen seiner Familienangehörigen verwendet hatte.
B.-
Das Verhöramt Zug stellte unter Berufung darauf, dass X. seinen Wohnsitz in Sins beibehalten und von den zahlreichen Gelddiebstählen nur drei im Gesamtbetrag von Fr. 220.-- nach dem 5. Juli 1960 begangen habe, bei den Behörden des Kantons Aargau das Gesuch, den Fall gemäss
Art. 372 StGB
zu übernehmen, jedoch ohne Erfolg. Es gelangte daher an die Anklagekammer des
BGE 86 IV 195 S. 197
Bundesgerichtes mit dem Begehren, es sei der Kanton Aargau zur Verfolgung und Beurteilung des Beschuldigten zuständig zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschuldigten werden nur Diebstähle zur Last gelegt, und diese hat er ohne Ausnahme im Kanton Zug verübt. Hätte er die Straftaten nach erfülltem 18. Altersjahr begangen, so wäre nach der allgemeinen Regel des
Art. 346 StGB
ohne weiteres der Gerichtsstand des Begehungsortes gegeben. Da aber ein Teil der strafbaren Handlungen in die Zeit vor Erreichung des 18. Altersjahres fällt, ist streitig, ob für diesen Teil gemäss
Art. 372 Abs. 1 StGB
die Behörden des Kantons Zug, wo der Beschuldigte Aufenthalt genommen hatte, oder aber die Behörden des Kantons Aargau, wo sich sein Wohnsitz befand, zur Verfolgung zuständig seien und ob, wenn der letztere Fall zutrifft, nicht trotzdem mit Rücksicht auf die nach dem erfüllten 18. Altersjahr im Kanton Zug begangenen Handlungen die Gesamtheit aller Diebstähle diesem Kanton zur Verfolgung und Beurteilung zuzuweisen sei. Gerichtsstandsstreitigkeiten solcher Art sind nicht durch den Bundesrat, sondern durch die Anklagekammer des Bundesgerichts zu entscheiden, die nach der neueren Rechtsprechung immer dann den Gerichtsstand zu bezeichnen hat, wenn nicht eine reine Jugendstrafsache vorliegt, so wenn der Täter teils vor und teils nach Erreichung des 18. Altersjahres straffällig geworden ist (
BGE 85 IV 254
). An dieser Ordnung ist im Interesse einer klaren und einfachen Kompetenzausscheidung ohne Einschränkung festzuhalten; sie gilt daher unabhängig davon, ob die dem Täter zur Last gelegten Handlungen in mehreren Kantonen begangen wurden oder nicht und ohne Rücksicht darauf, ob das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit in die
BGE 86 IV 195 S. 198
Zeit vor oder nach Erreichung des 18. Altersjahres fällt. Auf das Gesuch ist somit einzutreten.
2.
Nach
Art. 372 Abs. 1 StGB
sind für die Verfolgung und Beurteilung der von Jugendlichen unter 18 Jahren begangenen Straftaten in der Regel die Behörden des Wohnsitzes zuständig, ausnahmsweise diejenigen des Aufenthaltsortes, sofern der Jugendliche sich dauernd an einem andern Ort als am Wohnsitz aufhält.
X., der unter elterlicher Gewalt steht, hatte gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
seinen Wohnsitz in Sins (Aargau), wo seine Eltern wohnhaft sind. Anderseits steht fest, dass er sich während längerer Zeit in Cham (Zug) aufhielt. Er trat dort im Frühjahr 1958 eine Stelle als Metzgerlehrling an und bezog während 13 Monaten Kost und Logis bei seinem Meister. Nach einem Unterbruch von neun Monaten, während denen er ebenfalls in Cham in einer Fabrik arbeitete, aber offenbar bei seinen Eltern in Sins wohnte, setzte er die Metzgerlehre in Cham vom Januar 1960 an bis zu seiner Verhaftung am 22. Juli 1960 fort. Auf die zeitliche Dauer des Aufenthaltes an einem andern Ort kommt es indessen nicht allein an. Dauernd im Sinne von
Art. 372 Abs. 1 StGB
ist der Aufenthalt an einem fremden Ort nur, wenn der Ortswechsel auch zu einer Lockerung der Bindungen des Jugendlichen zum elterlichen Wohnsitz führt und zur Folge hat, dass der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen am Aufenthaltsort begründet wird. Nach den Akten war das hier nicht der Fall. Nichts deutet daraufhin, dass X. die Bande mit Sins gelöst und engere Beziehungen mit den Bewohnern von Cham angeknüpft hätte. Er hat im Gegenteil die Zeit von Samstagabend bis Montagmorgen fast ausnahmslos am Wohnort seiner Eltern zugebracht, und ebenso ist er sehr oft an freien Mittwochnachmittagen nach Sins, das nur 7 km von Cham entfernt liegt, zurückgekehrt, wo er weiterhin seine Kollegen traf und anscheinend auch dem Turnsport oblag. Er hat zudem sein eigenes Schlafzimmer im Elternhaus beibehalten, es mit Hilfe des
BGE 86 IV 195 S. 199
gestohlenen Geldes neu ausgestattet und einen Teil der entwendeten Beträge zur Bezahlung von Haushaltschulden seiner Mutter und zur Anschaffung von Gegenständen für seine Angehörigen ausgegeben. Diese Umstände lassen darauf schliessen, dass der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in Sins und nicht in Cham lag.
Wären nur die vor dem 5. Juli 1960 verübten Diebstähle zu verfolgen, läge demnach der Gerichtsstand im Wohnsitzkanton Aargau.
3.
Eine Aufteilung des Verfahrens auf die beiden verschiedenen Gerichtsstände, die sich aus
Art. 372 Abs. 1 und
Art. 346 StGB
für die vor und nach Erreichung des 18. Altersjahres begangenen Handlungen ergeben, kommt aus den in
BGE 85 IV 255
Erw. 2 genannten Gründen nicht in Frage. Wie in diesem Entscheid ferner festgestellt wurde, enthält das Gesetz keine Regel zur Lösung von Gerichtsstandskonflikten dieser Art. Auch kann nicht allgemein der Grundsatz aufgestellt werden, dass der ordentliche Gerichtsstand, der auf die nach dem 18. Altersjahr verübten Taten zutrifft, dem besonderen Gerichtsstand des Art. 372 Abs. 1 immer vorgehe. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall in Anlehnung an die auf Grund von
Art. 263 BStP
entwickelten Grundsätze abzuwägen, welcher der konkurrierenden Gerichtsstände den Vorzug verdient.
Im vorliegenden Falle fällt in Betracht, dass X. ausschliesslich im Kanton Zug straffällig geworden ist und dort in Strafuntersuchung steht. Dem steht jedoch die Tatsache gegenüber, dass er den weitaus überwiegenden Teil seiner Straftaten in den zwei Jahren vor der Vollendung seines 18. Altersjahres begangen hat, während die nach dem 5. Juli 1960 verübten Diebstähle, gesamthaft betrachtet, zahlen- wie wertmässig nicht ins Gewicht fallen. Liegt aber das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit ganz offensichtlich bei den Handlungen, die der Beschuldigte als Jugendlicher beging, so sind die Gesichtspunkte der Jugendgerichtsbarkeit, die eine umfassendere
BGE 86 IV 195 S. 200
Erforschung der Persönlichkeit und der Familienverhältnisse des Täters ermöglichen und den zweckmässigen Vollzug einer allenfalls nach
Art. 91 ff. StGB
zu ergreifenden Massnahme gewährleisten soll, von ausschlaggebender Bedeutung. Dass das Jugendstrafverfahren auch auf jugendliche Täter anzuwenden ist, die im Zeitpunkt der Beurteilung bereits im Alter von 18-20 Jahren stehen, ergibt sich aus
Art. 371 Abs. 2 StGB
. Der besondere Gerichtsstand des Art. 372 Abs. 1, der gerade dazu bestimmt ist, den Zielen des Jugendstrafrechtes zu dienen, ist daher gegenüber dem allgemeinen des
Art. 346 StGB
vorzuziehen. Nach den in Ziff. 2 dargelegten Erwägungen sind infolgedessen die Behörden des Kantons Aargau zuständig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Aargau werden berechtigt und verpflichtet erklärt, X. für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
108 IV 48
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1982 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 312 StGB
; Amtsmissbrauch.
Unter diese Bestimmung können nur jene unzulässigen Verfügungen und Massnahmen fallen, die der Beamte kraft seines Amtes, in Anwendung seiner hoheitlichen Gewalt, trifft. Der Polizeibeamte, der einer von ihm festgenommenen Person spontan ins Gesicht schlägt, weil sie ihn mit Schimpfwörtern in seiner Ehre als Mensch verletzte, begeht daher keinen Amtsmissbrauch, sondern ist allenfalls wegen Tätlichkeit strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 108 IV 48 S. 48
A.-
In der Nacht vom 17. zum 18. April 1980 waren die Polizeibeamten X. und Y. beauftragt, Personen anzuhalten, die der Beteiligung an Schmierereien an der Fassade des Gebäudes des britischen Generalkonsulats in Zürich verdächtig waren. Den beiden Beamten gelang es, Frau B. und W. zu stellen. W. konnte fliehen. Er wurde von X. nach einer Verfolgungsjagd über rund einen Kilometer durch das Seefeldquartier gefasst und zum Streifenwagen zurückgebracht, bei dem in der Zwischenzeit der Polizeibeamte Y. mit Frau B. gewartet hatte. Nachdem X. den W. auf
BGE 108 IV 48 S. 49
die Sinnlosigkeit seiner Flucht und die Gefahr des Schusswaffengebrauchs aufmerksam gemacht hatte, äusserte Frau B. sinngemäss, es wäre nicht das erste Mal, dass jemand von der Polizei grundlos abgeknallt würde, das kenne man inzwischen, das sei das Einzige, was die Polizei machen könne. Darüber hinaus beschimpfte Frau B. den Polizeibeamten X. und seinen Kollegen mit Wörtern wie "Dreckhüng", "Dreckchaibe", "Dreckmore", "Drecksau", "Sauhund". Auf diese Beschimpfungen reagierte X. mit einem Schlag mit dem Handrücken der offenen Hand gegen das Kinn von Frau B.
B.-
Am 7. Juli 1981 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs und - in Anwendung von
Art. 177 Abs. 3 StGB
- der Tätlichkeit frei, überband ihm aber die Verfahrenskosten.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. November 1981 des Amtsmissbrauchs und der Tätlichkeit schuldig. Für den Amtsmissbrauch bestrafte es ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--; hinsichtlich der Tätlichkeit nahm es in Anwendung von
Art. 177 Abs. 3 StGB
(Retorsion) von einer Bestrafung Umgang.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 312 StGB
werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Der Kassationshof hat diesen namentlich in bezug auf die Tathandlung sehr allgemein umschriebenen Tatbestand einschränkend ausgelegt und erkannt, dass nur derjenige im Sinne von
Art. 312 StGB
die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt (Zwang ausübt), wo es nicht geschehen dürfte (
BGE 76 IV 286
;
BGE 104 IV 22
,
BGE 101 IV 410
,
BGE 99 IV 13
,
BGE 88 IV 70
; s. auch LOGOZ, Commentaire,
BGE 108 IV 48 S. 50
N. 4 zu Art. 312, S. 750, STRATENWERTH, BT II, S. 340).
2.
a) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der Polizeibeamte X. und sein Kollege auch dann noch "in amtlicher Funktion tätig" waren, als sie mit den festgenommenen B. und W. auf das Eintreffen des per Funk herbeigerufenen Gefangenenwagens warteten, und dass von einer "zwanglos verbrachten Wartezeit" (so das Urteil des Einzelrichters) keine Rede sein kann. Aus dem Umstand allein, dass die beiden Polizeibeamten auch während dieser Wartezeit in amtlicher Funktion tätig waren, zumal sie ja die beiden Festgenommenen zu bewachen hatten, lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht ableiten, der inkriminierte Schlag stelle - wie die Verfolgung, Festnahme und Bewachung usw. - eine "dienstliche Verrichtung" dar und erfülle, da er unter den gegebenen Umständen unzulässig war, den objektiven Tatbestand von
Art. 312 StGB
. Diese Bestimmung erfasst nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; unter den Tatbestand des Amtsmissbrauchs können nach der bereits erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur jene unzulässigen Verfügungen und Massnahmen fallen, die der Beamte kraft seines Amtes, in Anwendung seiner hoheitlichen Gewalt, trifft.
b) Nach der von der Vorinstanz in einem andern Zusammenhang vertretenen Auffassung stellt der inkriminierte Schlag eine "geradezu klassische Retorsion" dar. Damit bringt das Obergericht zum Ausdruck, die Maulschelle sei eine spontane Reaktion des durch die Schimpfwörter wie "Sauhund", "Drecksau" usw. in seiner Ehre als ehrbarer Mensch verletzten Polizeibeamten X. gewesen. Wie im erstinstanzlichen Urteil und in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausgeführt wird, deutet nichts darauf hin, dass X. die Frau B. mit dem Schlag an der Flucht hindern oder sie veranlassen wollte, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Der Beschwerdeführer übte mithin nicht kraft seines Amtes Zwang aus, als er Frau B. den Schlag versetzte.
Art. 312 StGB
ist daher entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht anwendbar. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, womit indessen nicht gesagt ist, dass der erteilte Schlag zu billigen sei. Der Beschwerdeführer wurde deswegen zu Recht der Tätlichkeit schuldig gesprochen, und das vorinstanzliche Urteil blieb in diesem Punkte unangefochten.