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Urteilskopf
118 IV 67
14. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 27. März 1992 i.S. C. gegen Generaldirektion PTT

regeste:
Regeste
Art. 46 ff. VStrR
; Durchsuchung und Beschlagnahme; Funktelefon (Basisstation mit schnurlosem Mobilgerät).
1. Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses (E. 1).
2. Die Überwachung von für den Fernmeldeverkehr nicht freigegebenen und damit geschützten Frequenzbereichen durch die PTT-Betriebe (hier jener der privaten und militärischen Flugfunkdienste) bildet eine betriebsbedingte Schranke des Fernmeldegeheimnisses und stellt keine - durch den Richter zu bewilligende - Telefonüberwachung dar; eine solche ist im Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich unzulässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 118 IV 67 S. 68
Am 5. Dezember 1991 stellte die Sektion Funküberwachung der Generaldirektion PTT im geschützten Frequenzbereich ziviler und militärischer Flugfunkdienste ein über ein nicht zugelassenes drahtloses Funktelefon (schnurloses Telefon, bestehend aus Basisgerät, welches mit dem Telefonnetz über Kabel verbunden ist, und drahtlosem Mobilgerät, über welches eine Funkverbindung zum Basisgerät hergestellt werden kann) über den Anschluss von C. geführtes Telefongespräch fest, zeichnete dieses auf und erstattete gleichentags Strafanzeige im Sinne von
Art. 19 VStrR
(Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht; SR 313.0). Am 11. Dezember 1991 eröffnete die Fernmeldekreisdirektion Bern gegen C. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 42 TVG
(Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr; SR 784.10). Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl der Fernmeldedirektion Bern vom 13. Dezember 1991 wurde am 21. Januar 1992 die Wohnung von C. durchsucht. Bei der Durchsuchung konnten keine nicht zugelassenen Apparate aufgefunden werden. C. räumte jedoch ein, früher ein solches Telefon "zum Test" benutzt zu haben, was aber heute nicht mehr der Fall sei. Das Gerät sei vernichtet worden.
Mit Beschwerde vom 24. Januar 1992 wendet sich C. gegen die Durchsuchung an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Er beantragt, "die bisherigen Handlungen der PTT als illegal und demzufolge nichtig und ungültig" zu erklären. Die Generaldirektion PTT beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen Zwangsmassnahmen (
Art. 45 ff. VStrR
) und damit im Zusammenhang stehende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (
Art. 26 Abs. 1 VStrR
). Nach
Art. 28 Abs. 1 VStrR
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen in der Schweiz nicht zugelassenen Funktelefonapparat verwendet zu haben; er erklärte sogar anlässlich der Durchsuchung ausdrücklich, ein solches Gerät benutzt zu haben; dieses habe sich jedoch als unbrauchbar erwiesen und sei daher vernichtet worden. Eine Beschlagnahme konnte denn auch nicht stattfinden, da das Gerät nicht vorgefunden
BGE 118 IV 67 S. 69
wurde. Die Beschwerde richtet sich deshalb auch nicht gegen die (nicht vorgenommene) Beschlagnahme, sondern gegen die Durchsuchung und Abhörung telefonischer Gespräche.
c) Soweit sich die Beschwerde gegen die Durchsuchung als solche ("illegal durchsucht (Hausfriedensbruch)", "zwangsweise Hausdurchsuchung", "Androhung von Gewalt") und die Abhörung und Aufnahme telefonischer Gespräche richtet, ist darauf mangels eines aktuellen Rechtsschutzbedürfnisses nicht einzutreten, da diese abgeschlossen sind und der Beschwerdeführer dadurch heute nicht mehr beschwert ist (
BGE 103 IV 117
E. 1a).
d) Dies gilt grundsätzlich auch für die Ermittlung und Aufzeichnung der hier in Frage stehenden Funktelefongespräche, die mit der Durchsuchung in engem Zusammenhang stehen. Das Bundesgericht verzichtet indessen ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte, eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (
BGE 116 Ia 150
E. 2a;
BGE 116 II 729
E. 6;
111 Ib 59
E. 2b).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, setzt doch die Durchsuchung voraus, dass der Benutzer eines nicht zugelassenen Funktelefons zunächst durch entsprechende Messungen ermittelt wird. Diese Ermittlungshandlung ist indessen bereits abgeschlossen, wenn es zur Durchsuchung bzw. Beschlagnahme kommt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Abhörung und Aufzeichnung seiner über das nicht zugelassene Funktelefon geführten Gespräche richtet.
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Abhörung, Aufzeichnung und Verwertung der durch ihn und seine Mitabonnentin geführten Telefongespräche entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da kein Richter die Abhörung bewilligt habe; die Abhörung habe ihre Berufs-, Privat-, Intim- und Geheimsphäre bzw. ihre persönlichen Freiheitsrechte verletzt. Die Frequenzüberwachung sei der Telefonüberwachung gleichzusetzen, da auch dort vom Inhalt des telefonischen Gesprächs Kenntnis genommen werde.
b) In diesem Zusammenhang rügt er eine Verletzung von
Art. 6 und 8 EMRK
, indem das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt werde.
Inwieweit
Art. 6 EMRK
durch die Feststellung und Aufzeichnung der Telefongespräche verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich; der
BGE 118 IV 67 S. 70
Beschwerdeführer nennt zur Begründung lediglich das Stichwort der Verhältnismässigkeit. Da einzig die Verletzung der persönlichen Geheimsphäre des Beschwerdeführers in Frage steht, ist die Verhältnismässigkeit in diesem Zusammenhang zu prüfen; nach der Rechtsprechung zählen Telefongespräche zur Privatsphäre, die durch
Art. 8 EMRK
geschützt wird (
BGE 109 Ia 280
; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar,
Art. 8 N 1
, 2, 11, 34). Soweit wie im vorliegenden Fall einzig ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, reicht der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
nicht weiter als
Art. 36 Abs. 4 BV
und das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (
BGE 109 Ia 280
).
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Verwaltungsbehörden gestützt auf die gesetzliche Regelung (
Art. 66, 72 BStP
;
Art. 45-60 VStrR
) nicht befugt sind, im Verwaltungsstrafverfahren die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs anzuordnen, denn es wird dafür weder eine Verwaltungsbehörde zuständig erklärt, noch diese Massnahme zur Verfügung gestellt; eine echte Gesetzeslücke liegt nicht vor (Bericht des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. Februar 1990 über seine Amtstätigkeit im Jahre 1989, S. 442; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179octies/
Art. 400bis StGB
N 15; PETER, Das neue Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, SJZ 1979, 309).
d) Von einer Telefonüberwachung, die nur mit Zustimmung des Richters bewilligt werden könnte, kann indessen im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.
aa) Soweit wie hier ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, betrifft dieser die Bestimmung von
Art. 36 Abs. 4 BV
, welcher in Form eines eigenständigen verfassungsmässigen Rechts als Bestandteil des Persönlichkeitsschutzes und damit des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses gewährleistet; es richtet sich sowohl gegen die Angehörigen der PTT-Betriebe als auch gegen andere Strafverfolgungsorgane des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 115 IV 70
E. 2a und b, mit Hinweisen;
BGE 109 Ia 279
E. 4a; vgl. zum Schutzbereich auch ZBl 86 [1985] 22, mit Hinweisen). Dem Geheimnis unterliegen alle Informationen, die einer Übermittlungseinrichtung, die zum Post-, Telefon- und Telegrafenwesen zählt, übergeben werden.
BGE 118 IV 67 S. 71
bb) Der verfassungsrechtlich gewährleistete persönliche Geheimbereich erhält einen verstärkten strafrechtlichen Schutz durch die
Art. 179bis-179septies StGB
. Diese Bestimmungen schützen mündliche Äusserungen, die nicht für einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis wahrnehmbar sind; sie stellen daher nur das Abhören und Aufnehmen fremder, nichtöffentlicher Gespräche unter Strafe (vgl. BBl 1968 I 593; SCHUBARTH, Kommentar StGB,
Art. 179bis StGB
N 3). Radioelektrisch übertragene Gespräche, die durch den Äther und damit in Hörweite von jedermann, der einen Radioempfänger besitzt, geführt werden, liegen nicht mehr innerhalb des persönlichen Geheimbereiches (BBl 1968 I 597; vgl. auch METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereiches gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern, 1972, S. 106). Die Einschränkung kann in dieser allgemeinen Form indessen nicht gelten, werden doch auch die normalen Ferngespräche heute meist durch Richtstrahleinrichtungen drahtlos übermittelt; diesen Gesprächen den Geheimnisschutz abzusprechen, liesse sich mit
Art. 36 Abs. 4 BV
nicht vereinbaren (vgl. auch REHBERG, Unzureichende Strafbestimmungen gegen das Abhorchen fremder Gespräche, SJZ 1971, 108). Sofern daher für die drahtlose Übermittlung solcher Telefongespräche spezielle, diesem Zweck vorbehaltene Frequenzen benutzt werden, die nicht mit den üblichen, dem normalen Radiohörer zur Verfügung stehenden Geräten empfangen werden können, haben diese Gespräche als nichtöffentliche zu gelten (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., N 28).
cc) Die PTT-Betriebe haben gemäss
Art. 1 TVG
das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangsanlagen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben. Im Rahmen ihres allgemeinen Leistungsauftrages (
Art. 4 TVG
) und der ihnen übertragenen Aufgaben haben die PTT-Betriebe dafür zu sorgen, dass Fernmeldeanlagen so erstellt, betrieben und unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden (Art. 22 Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; SR 784.101); die PTT-Betriebe sind daher auch berechtigt, Leitungen und Apparate, die den Betrieb stören oder Personen und Sachen gefährden, jederzeit abzuschalten oder zu entfernen; zu diesem Zweck ist ihren Organen der freie Zutritt zur Kontrolle der an das öffentliche Telefonnetz angeschlossenen Leitungen und Apparate zu gewähren; Anlageteile, die den Telefonbetrieb stören oder Personen
BGE 118 IV 67 S. 72
oder Sachen gefährden, sind sofort ausser Betrieb zu setzen (Art. 17 Verordnung 3 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; Telefonordnung, SR 784.103).
dd) Aus dem gesetzlichen Auftrag, den Fernmeldeverkehr technisch störungsfrei abzuwickeln und den ordnungsgemässen Gebrauch der Fernmeldeeinrichtungen im Zusammenhang mit dem Telefonbetrieb zu überwachen, ergeben sich betriebsbedingte Schranken des Fernmeldegeheimnisses (vgl. für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, Kommentar zum Grundgesetz, N 67 f.).
Wird daher die durch die Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzgebung angestrebte gute Ordnung (vgl.
BGE 103 IV 120
) - deren Einhaltung nur bei Benützung der von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten oder bewilligten Fernmeldeanlagen vermutet werden kann - gestört, so haben die PTT-Betriebe gestützt auf die erwähnten Bestimmungen den Störer zu ermitteln und die Störung zu beseitigen. Die Ermittlung des Störers geschieht nicht durch eine eigentliche Überwachung und Aufzeichnung des künftigen (PETER HUBER, Der Schutz der Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, ZStrR 1980, 296 f.) Fernmeldeverkehrs einer bestimmten Person zur Aufklärung von Straftaten (RUDOLPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLÜCHTER/WOLTER, Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG,
§ 100a N 1
), sondern durch Überwachung des zu diesem Zwecke nicht freigegebenen und damit geschützten Frequenzbereiches bereits aus betriebstechnischen Gründen auch ausserhalb eines Strafverfahrens. Im vorliegenden Fall benutzte das fragliche mobile Gerät einen den zivilen und militärischen Flugfunkdiensten vorbehaltenen geschützten Frequenzbereich. Dass die Verwendung eines solchen Gerätes unter Umständen eine Gefährdung von Personen und Sachen bewirken kann, liegt auf der Hand; das fernmeldepolizeiliche Eingreifen der PTT-Betriebe war somit geboten.
ee) Von einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses kann deshalb keine Rede sein, weil die Aufzeichnungen der PTT-Betriebe rein dienstlicher bzw. betriebstechnischer Natur sind (vgl.
Art. 7 Abs. 1 TVG
) und lediglich dazu dienen, die unzulässige Verwendung der geschützten Frequenz zu beweisen. Der Inhalt der geführten Gespräche, der ohnehin nur soweit zur Kenntnis genommen werden darf, als es zur Erfüllung der Kontrollaufgabe erforderlich ist (vgl. SPITZER, Das Post- und Telefongeheimnis, ZBl 1955, 547), ist für das Verwaltungsstrafverfahren daher ohne jeden Belang. Er unterläge in jedem Fall bezüglich allfälliger anderer Verfahren einem
BGE 118 IV 67 S. 73
Verwertungsverbot, da die Telefonüberwachung, das heisst das Überwachen von Telefongesprächen bezüglich Gesprächsteilnehmer und Inhalt im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens zum Zwecke der Sachverhaltserforschung grundsätzlich unzulässig ist. Die bei der Ermittlung der Störungen erstellten dienstlichen Aufzeichnungen von Gesprächen sind PTT-intern geheimzuhalten (vgl.
Art. 6 TVG
); entsprechende (inhaltliche) Einzelheiten des Fernmeldeverkehrs des ermittelten Teilnehmers dürfen nur im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens - und zwar nur soweit unbedingt erforderlich - Dritten gegenüber offengelegt werden, um eine Verfolgung wegen einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 42 TVG
zu ermöglichen (vgl. dazu für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, a.a.O., N 68). Da der Beschwerdeführer nicht bestreitet, das in Frage stehende Gerät benutzt zu haben, brauchen im vorliegenden Fall die dienstlichen Aufzeichnungen dem Gericht nicht bekanntgegeben zu werden, womit das Fernmeldegeheimnis ohnehin gewahrt ist; denn von einer Verletzung dieses Grundrechts kann dann nicht die Rede sein, wenn - wie hier - einzig Angehörige der PTT-Betriebe im Zusammenhang mit der Behebung von betrieblichen Störungen von fremden Gesprächen Kenntnis erhalten (vgl.
Art. 6 TVG
).
Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer durch die Verwendung eines Funktelefons, welches nicht die von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten und damit geschützten Frequenzen benutzt, damit rechnen musste, dass er in den anderen Benutzern von Fernmeldeeinrichtungen vorbehaltenen Frequenzbereich gelangt und seine Gespräche daher von diesen mitgehört werden können. Von einer Verletzung des persönlichen Geheimbereichs könnte auch aus diesem Grund kaum die Rede sein.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 Ib 312
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1994 i.S. F. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. a,
Art. 32 Abs. 1 SVG
; schwere Gefährdung des Verkehrs, Nichtanpassen der Geschwindigkeit.
Wer trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fährt und infolge Aquaplanings ins Schleudern gerät, gefährdet den Verkehr in schwerer Weise (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 120 Ib 312 S. 312
A.-
F. fuhr am 31. August 1992, um ca. 19.55 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke VW Golf, auf der Autobahn N 1 von Wil in Richtung Zürich. Obwohl es zu jenem Zeitpunkt stark regnete, fuhr er mit einer Geschwindigkeit von etwa 120 km/h. In der Nähe von Bertschikon verlor F. die Herrschaft über sein Fahrzeug und geriet wegen Aquaplanings ins Schleudern. Er konnte seinen Wagen nicht mehr bremsen und kollidierte mit dem Mittelseil, wobei sowohl an seinem Fahrzeug wie auch an der Autobahneinrichtung erheblicher Sachschaden entstand.
B.-
Das Statthalteramt des Bezirks Winterthur sprach F. mit Verfügung vom 12. Oktober 1992 der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 350.--.
C.-
Mit Verfügung vom 2. Februar 1993 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen F. wegen schwerer Gefährdung des Verkehrs den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs mit Urteil vom 5. Juli 1994 ab.
BGE 120 Ib 312 S. 313
D.-
Gegen diesen Entscheid erhebt F. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen Führerausweisentzug von höchstens einem Monat anzuordnen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer habe die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren und damit eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit aller nachfolgenden Fahrzeuge geschaffen. Seine Fahrweise sei verantwortungslos und sein Verschulden schwer gewesen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge betrage auf Autobahnen nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h. Zum Unfallzeitpunkt habe es stark geregnet und stellenweise habe auch Wasser auf der Fahrbahn gelegen. Der Beschwerdeführer habe daher nicht von günstigen Strassenverhältnissen ausgehen können. Bei Regen und hoher Geschwindigkeit sei die Gefahr von Aquaplaning latent vorhanden, so dass die Vorsichtspflicht gebiete, die Geschwindigkeit zu reduzieren.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen verletzt. Ob beim Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Verhältnisse der Verkehr in schwerer Weise gefährdet werde, hänge von der Würdigung der gesamten Umstände ab. Er sei mit seinem Fahrzeug auf einem völlig geraden, übersichtlichen, jedoch regennassen Autobahnteilstück mit einer bloss geschätzten Geschwindigkeit von ca. 120 km/h unterwegs gewesen. Die Verkehrsdichte sei zum kritischen Zeitpunkt bloss schwach gewesen. Geschätzte Geschwindigkeitsangaben seien bei der Würdigung des Fehlverhaltens mit Vorsicht zu geniessen. Die Annahme der Vorinstanz, er sei tatsächlich mit einem Tempo von 120 km/h gefahren, sei daher willkürlich. Es liesse sich lediglich sagen, dass er im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse etwas zu schnell gefahren sei. Ein grobes Verschulden liege darin jedoch nicht. Aquaplaning könne je nachdem schon bei Geschwindigkeiten unter 80 km/h oder auch erst weit über 100 km/h auftreten. Da vorliegend lediglich von einer nassen und nicht von einer überfluteten Fahrbahn die Rede sei, sei die Annahme eines schweren Verschuldens bzw. einer schweren Verkehrsgefährdung durch die Vorinstanz willkürlich. Es könne auch nicht gesagt werden, Aquaplaningfälle seien
BGE 120 Ib 312 S. 314
regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 SVG
zu zählen. Die Vorinstanz sei zudem grundlos von der Würdigung des Sachverhalts durch den Strafrichter abgewichen, der den Vorfall als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
beurteilt habe. Selbst wenn man ein schweres Verschulden und eine schwere Gefährdung annehmen wollte, sei die von der Vorinstanz bestätigte dreimonatige Entzugsdauer des Führerausweises gleichwohl eine willkürliche Massnahme. Er sei seit dem 30. August 1990 im Besitze seines Führerausweises und weise einen bislang ungetrübten Leumund als Fahrzeugführer auf. Dieser müsse bei der Bemessung der Massnahmedauer berücksichtigt werden. Schliesslich sei er als Automechaniker in einem Kleinbetrieb auf die Möglichkeit, Motorfahrzeuge zu führen, angewiesen. Ein Führerausweisentzug von mehreren Monaten bewirke mit grösster Wahrscheinlichkeit die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses und verursache derartig beachtliche Kosten, dass die Massnahme im Verhältnis zum finanziellen Verlust als offensichtlich unverhältnismässig erscheine.
2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (
Art. 104 lit. c OG
). Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
3.
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Der Ausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Dies ist der Fall, wenn der Fahrzeugführer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (
Art. 32 Abs. 2 VZV
[SR 741.51];
BGE 120 Ib 286
E. 1 mit Hinweisen). Die Dauer des Entzugs ist nach den Umständen festzusetzen; sie beträgt jedoch mindestens einen Monat (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
). Die Dauer des Warnungsentzugs richtet sich vor allem nach der Schwere
BGE 120 Ib 312 S. 315
des Verschuldens, dem Leumund als Fahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (
Art. 33 Abs. 2 VZV
).
4.
a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von "ca. 120 km/h" gefahren. Sie stützte sich hiefür auf dessen Aussagen anlässlich der Aufnahme des Verkehrsunfalls durch die Kantonspolizei Zürich, bei der er auch angegeben hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell unterwegs gewesen sei. Aufgrund dieser Aussagen kam die Vorinstanz zum Schluss, das Schleudern des Fahrzeugs sei auf die den Strassen- und Witterungsverhältnissen nicht angepasste Geschwindigkeit zurückzuführen. Dies wäre nach ihrer Auffassung selbst dann der Fall, wenn man annehmen wollte, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von bloss 90 - 120 km/h gefahren. Es trifft somit nicht zu, dass die Vorinstanz angenommen hat, der Beschwerdeführer sei effektiv mit 120 km/h unterwegs gewesen. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts ist nicht ersichtlich, so dass das Bundesgericht daran gebunden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
b) Die Vorinstanz wich nicht von den tatsächlichen Feststellungen in der Bussenverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur ab. Hingegen würdigte sie das Verhalten des Beschwerdeführers - anders als das Statthalteramt, das eine bloss einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
angenommen hatte, - als schwere Gefährdung des Verkehrs. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltungsbehörde ist nur dann in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (
BGE 119 Ib 158
E. 3 c/bb). Dies ist hier nicht der Fall, da die Strafbehörde ebenfalls bloss aufgrund der Akten entschieden und der Beschwerdeführer keine gerichtliche Beurteilung verlangt hatte.
c) Die Vorinstanz wertete das Verhalten des Beschwerdeführers als schwere Gefährdung des Verkehrs. Der Beschwerdeführer habe, indem er die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren habe, eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auf der Autobahn bei starkem Regen und einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h ins Schleudern geraten und gegen das
BGE 120 Ib 312 S. 316
Mittelseil geprallt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, bedeutet ein vom Lenker nicht mehr beherrschtes Fahrzeug insbesondere auf Autobahnen, wo ausschliesslich mit relativ hohen Geschwindigkeiten gefahren wird, immer eine ernstliche Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Für nachfolgende Fahrzeuge besteht besonders die Gefahr von Auffahrunfällen mit erheblichen Folgen für die Beteiligten. Das krasse Nichtanpassen der Geschwindigkeit bei der Gefahr von Aquaplaning, d.h. einem Aufschwimmen der Reifen auf einem Wasserkeil mit Verlust der Steuer- und Bremsmöglichkeit, bedeutet daher im zu beurteilenden Fall eine schwere Gefährdung des Verkehrs. Ob Aquaplaningfälle regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 SVG
zu zählen sind, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu
BGE 103 IV 41
E. 2a).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer gewertet hat. Nach
Art. 32 Abs. 1 SVG
ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen anzupassen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, muss die Gefahr von Aquaplaning bei starkem Regen als bekannt vorausgesetzt werden. Es wird denn auch in diesem Zusammenhang empfohlen, bei starkem Regen 80 km/h nicht zu überschreiten (
BGE 103 IV 41
E. 2a). Dies war auch dem Beschwerdeführer klar, der nach den Feststellungen der Vorinstanz gegenüber der Polizei ausgesagt hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell gefahren sei (vgl. E. 4a). Das Ausschöpfen der nur unter günstigen Verhältnissen auf Autobahnen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h (
Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV
), das zu einem Schleuderunfall führt, ist unter diesen Umständen grobfahrlässig und wiegt verschuldensmässig schwer, da sich der Beschwerdeführer der Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst sein musste und es auch war.
d) Die Vorinstanz erachtete den Entzug des Führerausweises für die Dauer von drei Monaten als angemessen. Sie nahm an, das bisher klaglose Verhalten des Beschwerdeführers im Strassenverkehr begründe keinen Anspruch auf Herabsetzung der Entzugsdauer. Sie verneinte zudem die berufliche Notwendigkeit für den Beschwerdeführer, ein Motorfahrzeug zu führen, da das Autofahren nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers gehöre.
Der Behörde steht bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges ein Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie nach Belieben entscheiden könnte. Vielmehr hat sie nach pflichtgemässem Ermessen
BGE 120 Ib 312 S. 317
zu urteilen und alle in der Sache erheblichen Interessen zu berücksichtigen und sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Diesen Anforderungen ist die Vorinstanz nachgekommen. Sie hat sich nicht von sachfremden Motiven leiten lassen und ihr Ermessen auch nicht überschritten oder missbraucht. Dies gilt ebenfalls für die Frage der Massnahmeempfindlichkeit. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, das Führen eines Motorfahrzeugs gehöre nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers und der Beschwerdeführer sei daher nicht im selben Mass von der Massnahme betroffen wie etwa ein Chauffeur. Sie verneinte daher zutreffend eine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit. Dass sodann der automobilistische Leumund bei der Festsetzung der Entzugsdauer berücksichtigt werden muss, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft zu. Dies hat die Vorinstanz indes getan. Sie hat lediglich den ungetrübten Leumund als Fahrzeuglenker nicht zusätzlich als Herabsetzungsgrund gewürdigt, was nicht zu beanstanden ist. Die Massnahme erweist sich daher nicht als unverhältnismässig und die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen nicht überschritten.


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Urteilskopf
90 IV 168
36. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1964 i.S. Letter gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
1.
Art. 28, 29 StGB
,
Art. 2 ZGB
. Durch blosses Zuwarten wird auf den Strafantrag nicht verzichtet. Frist zur Stellung des Strafantrages bei fortgesetztem unlauteren Wettbewerb. Rechtsmissbräuchliche Ausübung des Strafantragsrechts verneint.
2.
Art. 13 lit. d UWG
. Verwechselbarkeit der Waren durch Nachahmung des Bildzeichens eines Mitbewerbers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 90 IV 168 S. 168
A.-
Die Nahrin AG, Sarnen, vertreibt neben anderen Nährmitteln einen von ihr hergestellten Berg-Wacholderhonig,
BGE 90 IV 168 S. 169
der vornehmlich als Latwerge-Brotaufstrich Verwendung findet. Sie liefert den Honig in zylinderförmigen Metallbüchsen von 11,5 cm Höhe und 10 cm Durchmesser, deren Mantelfläche von einer farbigen, in vier verschiedene Felder aufgeteilten Etikette ganz umschlossen wird. Während auf deren Rückseite und auf den schmäleren seitlichen Feldern Weiss und Grün vorherrschen, zeichnet sich die Vorderseite, deren Grund rot ist, dadurch aus, dass sich auf der oberen Hälfte ein weisses, durch einen blauen Streifen umrahmtes Oval von ca. 5 cm Höhe und 8 cm Länge hervorhebt, in dem ein grüner Bergwacholderzweig mit blauen Beeren abgebildet ist. Unter diesem Signet stehen in weisser Schrift die Worte "Berg-Wacholder" ("Genièvre de montagne"/"Ginepro di montagna") und darunter der Firmaname ("Nahrin AG./SA., Sarnen/OW"). Die Etikette ist seit dem 31. Oktober 1959 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als gewerbliches Muster für Verpackungen hinterlegt.
Karl Letter eröffnete nach zweijähriger Tätigkeit als Chefvertreter der Nahrin AG im August 1959 in Sarnen ein eigenes Nährmittelgeschäft und nahm auch den Vertrieb von Bergwacholder-Honig auf. Er benützte dazu zylinderförmige Gläser von rund 15 cm Höhe und 8 cm Durchmesser mit weissem Plastikverschluss und versah sie mit einer 11 cm hohen und 10 cm breiten Etikette von weisser Farbe, auf deren unterer Hälfte in Schwarzdruck die Bezeichnung "Mythen Berg-Wachholder", darunter eine Skizze der Mythenspitzen sowie die Firma "Mythen-Nährmittel K. Letter, Sarnen (OW)" angebracht sind. Auf der oberen Hälfte der Etikette ist das von der Nahrin AG verwendete Signet nachgeahmt; es unterscheidet sich vom Vorbild einzig dadurch, dass die Umrandungslinie des Ovals orangefarbig statt blau und der Bergwacholderzweig in etwas matteren Farben gehalten ist.
B.-
Am 14. Mai 1963 erhob die Nahrin AG gegen Letter Strafklage wegen unlauteren Wettbewerbes, den sie darin erblickt, dass durch die Verwendung ihres Signets
BGE 90 IV 168 S. 170
eine Verwechslung mit ihrer Ware und ihrem Geschäftsbetrieb herbeigeführt werde.
Die Untersuchungs- und Überweisungsbehörde des Kantons Obwalden erklärte am 28. November 1963 Letter des unlauteren Wettbewerbes im Sinne des
Art. 13 lit. d UWG
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 60. -. Der Gerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Obwalden, an den der Gebüsste rekurrierte, bestätigte am 20. Februar 1964 den erstinstanzlichen Strafentscheid.
C.-
Letter führt gegen das Urteil des Gerichtsausschusses Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Nahrin AG berechtigt sei, gegen ihn Strafantrag zu stellen. Denn die Klägerin habe sich durch jahrelange Duldung stillschweigend damit einverstanden erklärt, dass er ihr Signet verwende. Ihre Ansprüche aus dem UWG seien deshalb verwirkt, und ihr Strafantrag sei rechtsmissbräuchlich.
Diese Einwände sind unbegründet. Verwirkt wäre das Strafantragsrecht nur, wenn die Klägerin auf es verzichtet oder den Antrag nicht innert der gesetzlichen Frist gestellt hätte. Ein Verzicht wäre aber nur beachtlich, wenn er ausdrücklich geäussert worden wäre (
Art. 28 Abs. 5 StGB
). Dazu genügt nicht, dass die Klägerin, wie der Beschwerdeführer behauptet, in Kenntnis der Verletzung mit der Stellung des Strafantrages jahrelang zugewartet hat. Ein Verzicht läge übrigens selbst dann nicht vor, wenn sich die Klägerin nicht aufein passivesVerhalten beschränkt hätte, sondern Umstände festgestellt wären, die als Äusserung ihres Willens, keinen Strafantrag zu stellen, zu deuten wären. Eine bloss indirekte Kundgabe des Willens, von der Strafverfolgung abzusehen, gilt nur beim Rückzug eines bereits gestellten Antrages als ausreichende Willensäusserung (
BGE 86 IV 149
,
BGE 89 IV 58
). Beim Verzicht
BGE 90 IV 168 S. 171
dagegen, der nur gültig ist, wenn er ausdrücklich erklärt wird, muss der darauf gerichtete Wille des Berechtigten eindeutig und vorbehaltlos aus der Erklärung selber hervorgehen (
BGE 74 IV 87
,
BGE 75 IV 19
Erw. 4). Dass die Klägerin eine Erklärung solcher Art abgegeben habe, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Wie die Vorinstanz anderseits feststellt und unbestritten ist, hat der Beschwerdeführer den eingeklagten unlauteren Wettbewerb seit dem Herbst 1959 bis zur Einreichung der Klage, d.h. bis Mai 1963, fortgesetzt begangen. Bei fortgesetzten Vergehen kann der Strafantrag noch binnen drei Monaten gestellt werden, nachdem der Verletzte von der letzten strafbaren Tätigkeit des Beschuldigten Kenntnis erhalten hat (
BGE 80 IV 8
/9). Von einer Verwirkung des Antragsrechtes kann somit keine Rede sein.
Es kann aber auch nicht gesagt werden, die Ausübung des Antragsrechtes stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
) dar. Angenommen, die Klägerin habe tatsächlich bereits im Herbst 1959 die Nachahmung und Verwendung ihres Signets festgestellt und sie habe erst durch ihre Strafklage vom Mai 1963 ausdrücklich Einspruch erhoben, so wäre ihr Stillschweigen noch nicht Anlass genug, im Beschwerdeführer die begründete Erwartung zu erwecken, die Nahrin AG sei mit seinem Vorgehen einverstanden. Die Klägerin konnte Gründe haben, vorerst einmal abzuwarten, ob der Gebrauch ihres Kennzeichens im neu eröffneten Betrieb des Beschwerdeführers als dauernde Massnahme gedacht war und welche Auswirkungen eine solche allenfalls haben werde. Drei bis vier Jahre, die sie dazu und zur Sammlung von Beweismitteln aufgewendet haben mag, können nicht als ungewöhnlich lange Zeitdauer gelten. Ausser diesem blossen Zuwarten wird aber der Klägerin kein Verhalten vorgeworfen, das nach Treu und Glauben als Billigung der Verletzung ihrer Interessen ausgelegt werden kÖnnte.
2.
Der vom Beschwerdeführer sklavisch nachgeahmte Wacholderzweig ist Bestandteilder Ausstattung der Gefässe,
BGE 90 IV 168 S. 172
in denen er und die Nahrin AG den Wacholderhonig auf den Markt bringen. Die äussere Form, die Aufmachung der Ware oder der Verpackung geniesst den Schutz des UWG nur, wenn die Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt (
BGE 88 IV 83
,
BGE 87 II 56
), sei es, dass sie dank ihrer Originalität von Anfang an aufeinen bestimmten Hersteller oder auf eine bestimmte Qualität der Ware hinweist, sei es, dass eine nicht originelle Ausstattung diese individualisierende Eigenschaft infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr, kraft ihrer Verkehrsgeltung, erworben hat (
BGE 79 II 323
).
Dem von der Nahrin AG zur Kennzeichnung ihres Wacholderhonigs verwendeten Wacholderzweig kann die Wirkung der Originalität nicht abgesprochen werden. Originell ist nicht nur die Darstellung des Zweiges in einem durch eine Umrandungslinie abgesteckten Oval, sondern ebensosehr die zeichnerische Gestaltung des leicht stilisierten Zweiges und die Farbwirkung der roten Verästelung, des satten Grüns der Blätter und der tiefblauen Beeren. Alle diese Elemente zusammengenommen geben dem Gesamtbild eine besondere ästhetische Form, die einprägsam und darum unterscheidungskräftig ist.
Dass der auf der Verpackung abgebildete Wacholderzweig auf die Beschaffenheit oder Eigenschaft der darin eingeschlossenen Ware hinweist, macht das Bildzeichen der Klägerin nicht zum Freizeichen, das von jedem anderen Konkurrenten nachgeahmt und frei benützt werden könnte. Ebensowenig ist der wettbewerbsrechtliche Schutz deshalb zu versagen, weil die bildliche Darstellung eines Wacholderzweiges an sich Gemeingut ist und daher dem allgemeinen Verkehr freigehalten werden muss. Ob auf das Bildzeichen der Klägerin die Merkmale einer blossen Beschaffenheitsangabe zutreffen oder nicht (vgl.
BGE 80 II 173
,
BGE 83 II 218
), d.h. ob es unmittelbar auf die Natur und Art des Erzeugnisses anspiele oder ob der Inhalt des Gefässes erst auf dem Wege besonderer Überlegung oder unter Zuhilfenahme der Phantasie erkennbar werde, weil
BGE 90 IV 168 S. 173
die Verpackung keinen reinen Wacholder, sondern einen daraus gewonnen Honig enthält, braucht übrigens nicht entschieden zu werden, da es darauf nicht ankommt. Entscheidend ist einzig, dass der von der Klägerin verwendete Wacholderzweig durch seine eigenartige Gestaltung und besondere ästhetische Form sich von einer gewöhnlichen Sachbezeichnung deutlich abhebt und infolge seiner charakteristischen, individualisierenden Wirkung geeignet ist, die dazu gehörende Ware von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden. Auf die Unterschei. dungskraft eines Zeichens allein stellt auch das Markenrecht ab, wo die Verwendung freier und deshalb an sich schutzunfähiger Bestandteile kein Hindernis bildet, einer in ihrer Gesamtheit unterscheidungskräftigen Marke den Schutz zu gewähren (
BGE 56 II 411
,
BGE 78 II 383
Erw. 4). Die im Markenrecht hinsichtlich der Kennzeichnungskraft eines Zeichens geltenden Grundsätze sind in gleicher Weise auch im Wettbewerbsrecht anwendbar (
BGE 80 II 174
lit. b).
3.
Das Bildzeichen des Wacholderzweiges ist weder unentbehrliches Merkmal der Ausstattung noch Bestandteil der Ware selbst, denn es könnte weggelassen werden, ohne dass sich dadurch an der Beschaffenheit und Brauchbarkeit des Wacholderhonigs etwas ändern würde. Obschon es möglich gewesen wäre, einen Wacholderzweig anderer Gestaltung zu wählen, hat der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz das Kennzeichen der Klägerin sklavisch nachgeahmt, um daraus für seinen eigenen Geschäftsbetrieb Nutzen zu ziehen. Er hat sich daher gegen
Art. 13 lit. d UWG
vergangen, wenn seine Massnahme objektiv geeignet war, Verwechslungen mit dem Wacholderhonig der Nahrin AG herbeizuführen.
Die Frage der Verwechselbarkeit beider Waren beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den ihre äussere Aufmachung auf die breite Käuferschicht macht, namentlich
BGE 90 IV 168 S. 174
die Hausfrauen, die in erster Linie als Abnehmer in Betracht kommen. Dabei ist zu beachten, dass beide Firmen die Haushaltungen durch Vertreter aufsuchen, so dass die Hausfrauen die beiden Produkte meistens nicht nebeneinander vor sich haben und häufig auf das bei vorausgegangenen Käufen oder aus der Reklame gewonnene Erinnerungsbild abstellen, weshalb dem Gedächtniseindruck, den die Aufmachung zurücklässt, besondere Bedeutung zukommt. Es geht daher nicht an, die zu vergleichenden Aufmachungen in ihre einzelnen Bestandteile zu zergliedern und diese gesondert zu betrachten (
BGE 87 II 37
,
BGE 78 II 381
). Im vorliegenden Falle kann deshalb nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein, dass die beiden Gefässe in der Mehrheit ihrer Einzelheiten voneinander abweichen und bloss in dem von der Nahrin AG verwendeten Kennzeichen, dem in einem Oval abgebildeten Wacholderzweig, übereinstimmen. Die Unterschiede zwischen der Metallbüchse der Klägerin und dem Glasgefäss des Beschwerdeführers, namentlich was ihr Material und ihre Grösse sowie die Form und Farbgestaltung der Etiketten betrifft, sind zwar bei gleichzeitiger und genauerer Betrachtung nicht unerheblich. Hausfrauen, die täglich mit den verschiedenartigsten Markenartikeln zu tun haben, wissen aber, dass bei solchen die Formen und Farben und nicht selten auch das Material der Verpackung wechseln, die Hersteller und ihre Produkte aber die gleichen bleiben. Sie sind daher aus Erfahrung gewohnt, mehr auf die auf allen Verpackungen wiederkehrenden Wort- oder Bildzeichen eines bestimmten Herstellers zu achten als auf die übrigen Merkmale der Verpackung, die Änderungen unterliegen, was zur Folge hat, dass die Formen und Farben der Ausstattung sich weniger im Gedächtnis einprägen und keinen bleibenden Eindruck hinterlassen. Ähnliches ist im vorliegenden Falle von der Beschriftung zu sagen. Ihr Vergleich zeigt zwar Unterschiede, die insbesondere in der Verschiedenheit der Warenbezeichnung ("Berg-
BGE 90 IV 168 S. 175
Wacholder" bzw. "Mythen Berg-Wachholder") und im abweichenden Firmanamen ("Nahrin AG, Sarnen" bzw. "Mythen-Nährmittel K. Letter, Sarnen") zum Ausdruck kommen. Sie fallen aber schon deswegen nicht stark ins Gewicht, weil auf beiden Etiketten die Schrift aus zum grössten Teil gleichen oder ähnlich klingenden Worten besteht und zudem der Ausdruck "Berg-Wacholder" bzw. "Berg-Wachholder" alle anderen Worte an Grösse übertrifft, also am stärksten in Erscheinung tritt, so dass die andern unterscheidenden Schriftteile wie übrigens auch die auf der Etikette des Beschwerdeführers eher schwach angedeutete Skizze der Mythenspitzen kaum im Erinnerungsbild haften bleiben, jedenfalls beim oberflächlichen Betrachter nicht. Diese Wirkung wird noch dadurch verstärkt, dass die Beschriftung auf beiden Gefässen auf der unteren Hälfte der Etikette angebracht ist und dass die ganze obere Hälfte vom zeichnerisch völlig übereinstimmenden Bildzeichen des Wacholderzweiges eingenommen wird. Dieses aber ist nicht bloss ein untergeordneter Bestandteil der Aufmachung, wie der Beschwerdeführer glauben machen will, sondern es beherrscht im Gegenteil infolge seiner einprägsamen Gestaltung und seiner Farbtöne die ganze Vorderseite des Gefässes und drängt damit die Beschriftung in den Hintergrund. Das trifft sowohl für die Büchse der Klägerin wie für die Etikette des Beschwerdeführers zu; dass auf dieser der Wacholderzweig und die Umrandungslinie des weissen Ovals in matteren Farben erscheint als auf der Büchse der Klägerin, ändert am Gesamteindruck, der durch das Bildzeichen bestimmt wird, nichts, zumal der untere Teil der Etikette des Beschwerdeführers ohnehin farblos und unscheinbar wirkt. Wird noch berücksichtigt, dass Bildzeichen im allgemeinen an sich leichter als Wortzeichen im Gedächtnis behalten werden (
BGE 83 II 222
), so ist der vom Beschwerdeführer nachgeahmte Wacholderzweig umso eher geeignet, beim Durchschnittskäufer den Eindruck zu
BGE 90 IV 168 S. 176
erwecken, dass der im Glasgefäss angebotene Wacholderhonig ebenfalls von der Nahrin AG stamme, deren Bildzeichen beim Publikum seit Jahren eingeführt war. Die Verwechselbarkeit ist daher zu bejahen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 V 197
37. Auszug aus dem Urteil vom 14. April 1983 i.S. Winthrop AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Spezialitätenliste ist kein Tarif im Sinne dieser Bestimmung; gegen die Ablehnung der Preiserhöhung für ein in der Spezialitätenliste aufgenommenes Arzneimittel ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Erw. 2).
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 5 Abs. 1 Vo VIII: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln.
- Ein Preiserhöhungsbegehren kann grundsätzlich erst nach Ablauf von zwei Jahren seit der Aufnahme des Arzneimittels in der Spezialitätenliste bzw. seit der letzten Preisfestsetzung eingereicht werden (Bestätigung der Verwaltungspraxis; Erw. 4a, 5b und c).
- Wird ein Begehren vor Ablauf dieser Frist gestellt oder geht die verlangte Erhöhung über generell vorgesehene Ansätze hinaus, ist glaubhaft zu machen, dass die Sachlage im konkreten Einzelfall eine ausserordentliche Änderung erfahren hat (Erw. 4b, 5b und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 109 V 197 S. 198
A.-
Die Firma Winthrop AG vertreibt seit 1971 in der Schweiz das durch die Laboratoires Winthrop in Dijon hergestellte, in Frankreich jedoch nicht im Handel befindliche Analgetikum FORTALGESIC Supp. Aufgrund eines Gesuchs der Firma vom 22. Dezember 1977 wurde das Präparat mit Wirkung ab 15. September 1978 zum verlangten Preis von Fr. 7.70 (Packung zu 10 Supp.) in die Spezialitätenliste aufgenommen.
Bereits am 23. August 1979 beantragte die Firma für die Zeit ab 15. März 1980 eine Erhöhung des Preises auf Fr. 8.50, wobei sie
BGE 109 V 197 S. 199
im wesentlichen vorbrachte, dass der Verkaufspreis seit 1971 trotz beträchtlich gestiegener Herstellungs- und Importkosten nie erhöht worden sei und dass das Präparat auch beim neuen Preis immer noch billiger sei als z.B. in Deutschland und England. Mit Verfügung vom 20. Dezember 1979 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) das Gesuch ab. Zur Begründung führte es aus, die allgemeine Kosten- und Umsatzentwicklung im Heilmittelbereich gestatte bei den nach 1974 in die Spezialitätenliste aufgenommenen Präparaten vorderhand keine Preiserhöhung; Gründe für eine Ausnahme von dieser Regel seien vorliegend nicht gegeben; die Verhältnisse vor der Aufnahme in die Spezialitätenliste könnten dabei nicht berücksichtigt werden; im übrigen werde auf Preiserhöhungsbegehren frühestens nach zwei Jahren, d.h. hier im Herbst 1980 eingetreten.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Firma Beschwerde mit dem Antrag, der Preis sei mit Wirkung ab 15. März 1980 auf Fr. 8.50 zu erhöhen. Dazu machte sie geltend, das BSV stelle zu Unrecht gesamtwirtschaftliche Überlegungen an; sodann sei seine Praxis unhaltbar, wonach ein Begehren um Preiserhöhung erst zwei Jahre nach der Aufnahme in die Spezialitätenliste bzw. seit der letzten Preiserhöhung eingereicht werden könne; FORTALGESIC Supp. sei auch bei einem Preis von Fr. 8.50 wirtschaftlich.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens erklärte sich das BSV dazu bereit, den Preis im Sinne einer Ausnahme im Einzelfall ab 15. September 1980 auf Fr. 8.-- zu erhöhen. Die Firma hielt jedoch an ihrem Antrag fest.
Mit Entscheid vom 13. November 1980 hiess das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Beschwerde teilweise gut und setzte den Preis auf Fr. 8.-- fest.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma, es sei das ursprünglich gestellte Begehren um Preiserhöhung auf Fr. 8.50 vollumfänglich gutzuheissen. Das EDI beantragt die Überweisung der Akten an den Bundesrat zwecks Meinungsaustausches über die Zuständigkeit; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In seiner Vernehmlassung macht das EDI geltend, bei seinem Entscheid, der bloss die Frage einer Preiserhöhung für ein
BGE 109 V 197 S. 200
bereits in der Spezialitätenliste befindliches Arzneimittel betreffe, handle es sich um eine Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
. Demzufolge stehe nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht, sondern gemäss
Art. 72 lit. a VwVG
die Beschwerde an den Bundesrat offen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 99 lit. b OG
, der im hier interessierenden Zusammenhang mit
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
übereinstimmt, stellt ein Tarif in der Regel ein System oder Gefüge von Entgeltleistungen dar, deren Abstufung nicht notwendigerweise nach dem "Wert" der entgegenstehenden Dienstleistung, sondern nach andern - sozialen, politischen, technischen - Gesichtspunkten erfolgen kann, die dem einzelnen Bürger unter Umständen schwer zugänglich sind und wo der verfügenden Behörde regelmässig ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 103 Ib 318
, vgl. auch
BGE 100 Ib 330
). Tarifcharakter wurde beispielsweise angenommen bei Prämien- und Beitragstarifen der Sozialversicherung (
BGE 97 V 69
Erw. bb), bei einem Mensatarif (
BGE 100 Ib 330
), bei Krankenkassen-Taxordnungen gemäss
Art. 22 und 22bis KUVG
(
BGE 100 V 3
, RSKV 1979 Nr. 375 S. 168), beim Gebührenreglement zum Giftgesetz (
BGE 101 Ib 72
), bei Regalgebühren für Fernsehempfangskonzessionen (
BGE 101 Ib 464
), beim Flugpreistarif (
BGE 102 Ib 305
Erw. 3), bei Preiszuschlägen auf Speiseölen und Speisefetten (
BGE 104 Ib 416
Erw. 1b) sowie bei Tarifverträgen zwischen Krankenkassen und Apothekern usw. nach
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Januar 1976). Allerdings sind nach Art. 99 lit. b und 129 Abs. 1 lit. b OG Verwaltungsgerichtsbeschwerden nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifs als Ganzes zum Gegenstand haben (BGE
BGE 104 Ib 416
Erw. 1b mit Hinweis) oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen angefochten werden (
BGE 101 Ib 72
mit Hinweis). Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zugrunde liegen, als schwer oder nicht justiziabel betrachtet werden (
BGE 103 Ib 318
f.,
BGE 102 Ib 305
Erw. 3). Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht aber nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und ihrem gegenseitigen Verhältnis überprüfen, sondern nur die
BGE 109 V 197 S. 201
konkret angewandte Tarifposition (
BGE 104 Ib 416
Erw. 1b mit Hinweis).
c) Die angefochtene Verfügung müsste als Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
betrachtet werden, wenn die Spezialitätenliste ihrerseits einen (Preis-)Tarif enthielte und wenn vorliegend eine Einzelposition dieses Tarifs geregelt worden wäre. Einer solchen Annahme steht aber entgegen, dass die Spezialitätenliste nicht dazu bestimmt ist, Preise im Arzneimittelbereich verbindlich festzusetzen. Für die Aufnahme eines Medikaments in die Spezialitätenliste und für ein Verbleiben darin sind verschiedene Kriterien massgebend, so das medizinische Bedürfnis, die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung sowie die Wirtschaftlichkeit (Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 lit. a Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968). Dabei bildet die Frage des Preises bloss einen Teilaspekt der Wirtschaftlichkeit eines Medikaments und dient im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung als Teilkriterium dafür, ob die Aufnahme in die Spezialitätenliste erfolgen kann (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 Vo VIII, Art. 6 Abs. 1 und 2 Vf 10 des EDI über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste vom 19. November 1968). Mit andern Worten geht es nicht um die amtliche Festsetzung eines bestimmten (Höchst-)Preises, sondern darum, ob der vom Gesuchsteller vorgesehene Preis einer Aufnahme in die Spezialitätenliste entgegensteht oder nicht. Dies ergibt sich deutlich aus
BGE 102 V 79
Erw. 2 in fine, wo das Vorliegen einer blossen Preiskontrolle verneint wurde mit dem Hinweis, dass es "über Sinn und Zweck des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit" hinausginge, wenn "die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste davon abhängig zu machen wäre, dass der Preis des Präparates ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge festgesetzt" werden müsste (vgl. auch
BGE 108 V 141
Erw. 7a). Dass der Preis keine Tarifposition im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
, sondern einen blossen Teilaspekt der Wirtschaftlichkeit darstellt, folgt auch deutlich aus der Umschreibung der Wirtschaftlichkeit in Art. 6 Abs. 1 und 2 Vf 10 und der Rechtsprechung dazu (
BGE 108 V 141
Erw. 7a).
d) Das EDI hält in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde dafür, es gehe im vorliegenden Fall nicht um die Preisgestaltung unter dem Blickwinkel der Wirtschaftlichkeit,
BGE 109 V 197 S. 202
sondern allein um eine Preiserhöhung, d.h. um die Neufestsetzung des Preises. Bei der Spezialitätenliste handle es sich in gleicher Weise wie bei der Arzneimittelliste und der Analysenliste (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a und c Vo VIII) um Tarife, wofür Art. 22quater Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 6 KUVG
die gemeinsame gesetzliche Grundlage bilde. Dabei beruft sich das EDI auf eine - allerdings nicht näher spezifizierte - Sichtung der Gesetzesmaterialien zu
Art. 22quater Abs. 1 KUVG
sowie darauf, dass auch bei BONER/HOLZHERR (Die Krankenversicherung, 1969, S. 85 f.) hinsichtlich aller drei Listen von Tarifen gesprochen werde.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Tarifbegriff in der Marginalie zu
Art. 22quater KUVG
muss sich nicht notwendigerweise mit demjenigen in
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
decken. Daher kann offenbleiben, ob zu den in
Art. 22quater Abs. 1 KUVG
erwähnten "Tarifen" auch die Spezialitätenliste gehört oder ob die genannte Bestimmung neben der Analysenliste mit Tarif lediglich noch die Arzneimittelliste mit Tarif erfasst. Für die zweite Lösung sprechen die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. Juni 1961. Danach war mit der Krankenversicherungsnovelle vorgesehen, einerseits bei der Auswahl der Arzneimittel am bisherigen Listensystem (Arzneimittelliste mit Tarif, Spezialitätenliste) festzuhalten und anderseits in
Art. 22quater Abs. 1 KUVG
(im damaligen Entwurf: Art. 22bis Abs. 1) die Arzneimittelliste und die Analysenliste ( jeweils mit Tarif) zu regeln (BBl 1961 I 1426, 1469, 1486 und 1493).
Selbst wenn der Spezialitätenliste ein tarifähnlicher Charakter beizumessen wäre, könnte dies nicht zu einem andern Ergebnis führen. Ein Verfahren um Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste bzw. um Streichung daraus betrifft regelmässig eine oder mehrere Voraussetzungen nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII und Art. 4 ff. Vf 10 (medizinisches Bedürfnis, Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit, Wirtschaftlichkeit). Geht es um die Frage der Preisgestaltung, so haben die Verwaltung bzw. bei einer Beschwerde die Rechtspflegeinstanzen in jedem Fall das gesetzliche Gebot wirtschaftlicher Behandlung (
Art. 23 KUVG
) zu beachten, das auch im Bereich der Spezialitätenliste Anwendung findet (
BGE 108 V 147
). Ein Streit um die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels hat daher ex lege als justiziabel zu gelten. Dies trifft auch dann zu, wenn - wie hier - bloss eine Verfügung über eine Preiserhöhung angefochten wird; auch in diesem Fall gilt - wie das EDI in seinem Entscheid an sich zu Recht ausführt - das Erfordernis der
BGE 109 V 197 S. 203
Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels (vgl. Erw. 3 hernach). Eine Preiserhöhung erfolgt denn auch nicht ausschliesslich nach starren schematischen Gesichtspunkten, sondern hat gegebenenfalls die besonders gelagerten Umstände eines einzelnen Arzneimittels zu berücksichtigen (vgl. Erw. 5 hernach).
Würde im Sinne der Vernehmlassung des EDI entschieden, hätte dies eine Gabelung des letztinstanzlichen Rechtsweges zur Folge: für Preiserhöhungsfälle einschliesslich der damit verbundenen Wirtschaftlichkeitsprüfung wäre der Bundesrat zuständig, während in allen andern Fällen (Prüfung der Aufnahme bzw. Streichung von Arzneimitteln nach allen Gesichtspunkten samt Wirtschaftlichkeit) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht offenstünde. Eine solche Lösung wäre unpraktikabel und sachlich nicht begründet. Denn die Frage der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels lässt sich auch bei reinen Preiserhöhungsverfahren zuweilen nicht ohne Berücksichtigung fachwissenschaftlicher Stellungnahmen zu Wirksamkeit und Tagesdosis im Vergleich zu andern Arzneimitteln (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a und b Vf 10) beantworten (nicht veröffentlichte Erw. 4 des Urteils Unipharma S.A. vom 4. Februar 1983,
BGE 109 V 191
). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ohne Weiterungen einzutreten.
e) Da nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht den vorinstanzlichen Entscheid nur hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber auf Angemessenheit zu prüfen; an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist das Gericht nicht gebunden (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 108 V 132
Erw. 1).
3.
(Vgl.
BGE 109 V 193
Erw. 2b.)
4.
a) Die Vorinstanz hat die Verfügung des BSV vom 20. Dezember 1979 zum einen mit dem Hinweis auf die sogenannte "2-Jahres-Frist" (auch "Stillhaltefrist" bzw. "Präklusivfrist" genannt) in Ziff. 5.3 der bundesamtlichen "Weisungen betreffend Einreichung von Aufnahmegesuchen in die Spezialitätenliste" (gültig ab 15. November 1979) bestätigt. Danach können Begehren um Preiserhöhung erst nach Ablauf von zwei Jahren seit der Aufnahme des Arzneimittels in die Spezialitätenliste oder seit der letzten Preiserhöhung eingereicht werden; vor Ablauf dieser Frist werde auf solche Gesuche nicht eingetreten. Unter Berücksichtigung
BGE 109 V 197 S. 204
der Verfahrensdauer nach Einreichung eines Begehrens bedeutet dies, dass eine Preiserhöhung grundsätzlich erst nach Ablauf von rund zweieinhalb Jahren in Kraft treten kann. Die Vorinstanz betrachtet die 2-Jahres-Frist grundsätzlich als zulässig mit der Ergänzung, es solle dort, "wo es die besonderen Umstände, wie krasse Verletzung des Rechtsgleichheits- oder Verhältnismässigkeitsprinzips und dergleichen, verlangen, auf die spezielle Situation eines Einzelfalles eingetreten werden". Ferner fügt die Vorinstanz bei: "Die Stillhaltefrist schliesst aber richtigerweise aus, dass Präparate zu einem niedrigen Preis in die Spezialitätenliste aufgenommen und kurz darauf erhöht werden; dies käme einer Umgehung der Wirtschaftlichkeitsklausel gleich. Den Herstellern darf im übrigen zugemutet werden, den Preis so festzusetzen, dass er bei normalen Verhältnissen während mindestens zweier Jahre stabil gehalten werden kann."
b) Sodann unterscheidet die Vorinstanz hinsichtlich der materiellen Preiserhöhung zwei Varianten:
aa) Sie anerkennt sinngemäss das vom BSV im Einvernehmen mit der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (bzw. deren Ausschuss für Preisfragen) ausgearbeitete und den interessierten Firmen zugestellte Modell betreffend "Preiserhöhungsgesuche für Präparate der Spezialitätenliste per 15. September 1980" (allgemeine Orientierung vom Mai 1980). Darin werden zum Ausgleich der inflationsbedingten Kostensteigerungen die maximal zulässigen Preiserhöhungen in bestimmten Prozentsätzen festgelegt, und zwar abhängig vom Jahr der Aufnahme des Präparates in die Spezialitätenliste bzw. vom Jahr der letzten Preiserhöhung. Für 1978 beträgt der erwähnte Ansatz 4%. In diesem Umfange bewilligte die Vorinstanz für das streitige, auf den 15. September 1978 in die Spezialitätenliste aufgenommene Präparat FORTALGESIC Supp. schon vor Ablauf der erwähnten rund zweieinhalb Jahre im Sinne der vom BSV vorgeschlagenen "ganz ausnahmsweisen Erledigung eines Einzelfalles im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens" (Vernehmlassung vom 29. April 1980 an die Vorinstanz) eine Preisanpassung, was aber nur zu einer Erhöhung auf Fr. 8.-- und nicht - wie verlangt - auf Fr. 8.50 führte.
bb) Ferner weist die Vorinstanz darauf hin, dass keine konkreten fallspezifischen Gesichtspunkte für die verlangte (vollumfängliche) Preiserhöhung vorgebracht worden seien. Eine Berufung auf die sogenannte 25%-Klausel, wonach ein ausländisches Präparat in der Schweiz höchstens 25% teurer sein darf als im
BGE 109 V 197 S. 205
Ursprungsland (
BGE 108 V 144
Erw. 8, insbesondere 147 Erw. 8b), falle ausser Betracht, weil FORTALGESIC Supp. im Herstellerland Frankreich gar nicht im Handel sei.
5.
a) Die Beschwerdeführerin verzichtet im vorliegenden Verfahren ausdrücklich darauf, die Berechtigung des BSV zur schematischen Festlegung von Erhöhungssätzen und die Frage der materiellen Richtigkeit der Modellrechnungen zur Diskussion zu stellen, wenngleich sie dieses Vorgehen als unrichtig bezeichnet. Sie beanstandet lediglich noch, "dass das Amt eine Präklusivfrist von zwei Jahren anwendet, für die Zubilligung der Preiserhöhung lediglich den Zeitraum 1978-1980 berücksichtigt und ferner selbstgestaltend in die Preisbildung eingreift, ohne das Kriterium der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen".
b) Bezüglich der 2-Jahres-Praxis beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Gutachten von RHINOW (Preisaufsicht des Bundes bei Arzneimitteln, Wirtschaft und Recht [WuR] 33/1981 S. 1 ff.) und macht geltend, diese Frist sei unter den als abschliessend zu bezeichnenden Kriterien der Wirtschaftlichkeit gemäss Vo VIII und Vf 10 nicht enthalten und entbehre daher der Rechtsgrundlage (a.a.O. S. 47). Auch seien die Überlegungen der Vorinstanz zur Verteidigung dieser Stillhaltefrist nicht stichhaltig. Eine Preiserhöhung schon kurze Zeit nach der Aufnahme des Präparates in die Spezialitätenliste könne nicht zur Umgehung der Wirtschaftlichkeitsklausel führen, weil es die Verwaltung kraft eben dieser Klausel ja in der Hand habe, eine unwirtschaftliche Preiserhöhung zu verhindern. Anderseits dürfe auch nicht argumentiert werden, den Herstellern sei es zuzumuten, den Preis so festzusetzen, dass er während zweier Jahre stabil gehalten werden könne, weil die rigorose Handhabung der Wirtschaftlichkeitsprüfung den Einbau einer solchen "Reserve" in die Preise ausschliesse. Tatsächlich würde die Zulassung eines solchen "Polsters" den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verletzen, wogegen eine Preiserhöhung innert einer starren Frist von zwei Jahren nicht versagt werden dürfe, wenn das Präparat wirtschaftlich bleibe.
Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass für die 2-Jahres-Klausel in Gesetz, Vo VIII und Vf 10 keine ausdrückliche Grundlage besteht und dass auch die von der Vorinstanz dafür vorgebrachte materielle Begründung nicht stichhaltig ist. Wesentlich ist jedoch ein anderer Gesichtspunkt, nämlich dass die Verwaltung vor missbräuchlicher Inanspruchnahme durch wiederholte, jeweils mit grossen Umtrieben verbundene Begehren um Neuüberprüfung
BGE 109 V 197 S. 206
der Wirtschaftlichkeit bei Preiserhöhungen geschützt werden soll. Insofern stellt sich hier das gleiche Problem wie bei der Revision einer laufenden Invalidenrente der Invalidenversicherung oder einer Hilflosenentschädigung nach
Art. 41 IVG
. Für diese Fälle sieht allerdings
Art. 87 Abs. 3 IVV
eine ausdrückliche Eintretensvoraussetzung vor ("Im Revisionsgesuch ist glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit des Versicherten in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat"), während es sich bei der streitigen 2-Jahres-Klausel um eine blosse Verwaltungspraxis zu Art. 5 Abs. 1 Vo VIII handelt. Jedoch ist zu beachten, dass der Verwaltung bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Dessen Grenzen versucht die Vorinstanz mit dem Hinweis abzustecken, "Grundschema und Frist" dieser Klausel könnten "nicht ausschliessliche Geltung beanspruchen"; vielmehr solle, "wo es die besonderen Umstände, wie krasse Verletzung des Rechtsgleichheits- oder Verhältnismässigkeitsprinzips und dergleichen, verlangen, auf die spezielle Situation eines Einzelfalles eingetreten werden". Diesen Überlegungen ist grundsätzlich beizupflichten. Hingegen drängt sich - in Anlehnung an
Art. 87 Abs. 3 IVV
- eine generellere Formel auf: In Preiserhöhungsbegehren, die vor Ablauf der 2-Jahres-Frist gestellt werden bzw. über die generellen Erhöhungen gemäss jeweiligem Schema des BSV hinausgehen, ist glaubhaft zu machen, dass die Sachlage im konkreten Einzelfall eine ausserordentliche Veränderung erfahren hat.
c) Des weitern ist zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt die 2-Jahres-Frist zu berechnen ist. BSV und Vorinstanz halten - gemäss Ziff. 5.3 der bundesamtlichen Weisungen - grundsätzlich das Datum der Eintragung in die Spezialitätenliste (hier: 15. September 1978) für massgebend. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, es sei vom Einführungsjahr des Präparates in der Schweiz (1971) und vom seither unverändert gebliebenen Preis von Fr. 7.70 auszugehen, was nach dem bundesamtlichen Preiserhöhungsmodell vom Mai 1980 (vgl. Erw. 4b/aa hievor) einen Preisaufschlag von 20% (Ansatz für 1971 in die Spezialitätenliste aufgenommene Arzneimittel) ermöglichen würde, während aber effektiv nur ein solcher von 10,3% verlangt werde (von Fr. 7.70 auf Fr. 8.50).
Es liegt in der Natur der Sache, dass das Jahr der Aufnahme des Präparates in die Spezialitätenliste bzw. dasjenige der letzten
BGE 109 V 197 S. 207
Preiserhöhung entscheidend sein muss. Wenn in jenem Zeitpunkt der unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit als Voraussetzung für die Aufnahme in die Spezialitätenliste bzw. für das Verbleiben darin zulässige Preis festgesetzt worden ist, so darf davon ausgegangen werden, dass er auch für die Hersteller- oder Vertriebsfirma annehmbar ist. Eine Preisanpassung über einen allfälligen generellen Zuschlag gemäss Preiserhöhungsmodell hinaus käme darum nur in Betracht bei einer zusätzlichen ausserordentlichen Änderung der Verhältnisse im konkreten Fall.
d) Den im Preiserhöhungsmodell vom Mai 1980 vorgesehenen generellen Zuschlag von 4% hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit dem Preis von Fr. 8.-- bereits zugestanden. Ausserordentliche Veränderungen seit September 1978, welche bei FORTALGESIC Supp. eine zusätzliche Preiserhöhung unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit rechtfertigen würden, vermag die Beschwerdeführerin nicht geltend zu machen. Der Hinweis auf höhere Preise in Deutschland und England ändert daran nichts. Die dort möglichen Preise sind für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit in der Schweiz ohne Bedeutung (
BGE 108 V 149
f.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
84 IV 50
17. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1958 i.S. Fischer gegen Statthalteramt Zürich.

regeste:
Regeste
1. Art. 3 MFG. Wann ist die Verurteilung wegen Verletzung kantonaler Verkehrsvorschriften bundesrechtswidrig?
2. BRB vom 3. März 1953 über die Einführung neuer Strassensignale. Das Anbringen des in Art. 16 dieses BRB beschriebenen Signals ist nicht Bedingung für die Gültigkeit des Signals Nr. 17 der Verordnung über die Strassensignalisation.

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 84 IV 50 S. 50
A.-
Fischer steuerte am 23. September 1957 gegen 14.50 Uhr ein Personenauto auf der Seestrasse durch Zollikon Richtung Zürich. Am Ende der Rechtskurve beim Traubenberg geriet der Wagen auf der nassen Strasse ins Schleudern. Er prallte gegen einen Beleuchtungskandelaber, dann gegen eine Gartenmauer und kam schliesslich,
BGE 84 IV 50 S. 51
nachdem er sich um 180 Grad gedreht hatte, ca. 32 m von der ersten Kollisionsstelle entfernt zum Stehen. Vor der Rechtskurve waren das Signal "Schleudergefahr" (Art. 6 des BRB über die Einführung neuer Strassensignale vom 3. März 1953) und ein Signal, das die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte (Nr. 17 SigV), aufgestellt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 20. Februar 1958 Fischer in Anwendung des Art. 25 MFG und § 15 der kantonalen Signalisationsverordnung vom 30. April 1953 zu einer Busse von Fr. 30.-. Der Einzelrichter stellte fest, dass Fischer im Zeitpunkt des Unfalles mit mehr als 50 km/Std gefahren ist.
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die der Gebüsste gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Juni 1958 abgewiesen.
C.-
Fischer führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, die Signalisierung habe den eidgenössischen Vorschriften nicht entsprochen. Weder habe eine unter dem Signal "Schleudergefahr" angebrachte Zusatztafel im Sinne des Art. 15 Abs. 3 des BRB vom 3. März 1953 die Länge der Strecke angegeben, auf der die angezeigte Gefahr auftrete, noch sei das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, durch das in Art. 16 des erwähnten BRB vorgeschriebene Signal (weisse Tafel mit schwarzem Querbalken) angezeigt worden. Er habe daher annehmen dürfen, die beiden Signale bezögen sich nur gerade auf die Rechtskurve, und es könne ihm infolgedessen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nach der Kurve die Geschwindigkeit gesteigert habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt, weil er sein Fahrzeug nicht
BGE 84 IV 50 S. 52
beherrschte. Dass der Wagen auf das Trottoir geriet und nacheinander an einen Kandelaber und an eine Gartenmauer prallte, beweist, dass Fischer die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren hat. Aus diesem Grunde hätte er sich bundesrechtlich auch strafbar gemacht, wenn die Schleudergefahr nicht durch ein entsprechendes Signal angezeigt worden wäre. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe das Signal so verstanden, dass es sich nur auf die Kurve selbst beziehe, und die Schleuderbewegung sei erst ausgangs der Kurve eingetreten, ist daher unbehelflich. Er hätte, wie die kantonalen Gerichte feststellen, als erfahrener Automobilist erkennen können, dass die Schleudergefahr angesichts der spiegelglatten Teerfläche auch nach der Kurve fortbestand.
2.
Das Signal, das die Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte, hat die Bedeutung einer örtlichen Verkehrsregelung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 MFG. Der Führer, der es missachtet, übertritt nicht Bundesrecht und ist nicht nach Art. 58 MFG, sondern nach kantonalem Recht zu bestrafen (
BGE 78 IV 186
). Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Bestrafung wegen Widerhandlung gegen eine solche kantonale Vorschrift jedoch voraus, dass die Verkehrsbeschränkung kundgemacht und für denjenigen, der sie nicht kennt, durch ein den eidgenössischen Bestimmungen über die Strassensignalisation entsprechendes Signal angezeigt worden ist. Die Verurteilung wegen Verletzung kantonaler Verkehrsvorschriften kann daher als bundesrechtswidrig angefochten werden, wenn die Widerhandlung darauf zurückzuführen ist, dass der Verurteilte wegen Fehlens eines Signales oder wegen vorschriftswidriger Signalisierung irregeführt worden ist (
BGE 80 IV 46
).
Dass die zur Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit verwendete Tafel nicht dem Signal Nr. 17 der SigV entsprochen habe, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Die Rüge aber, das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei,
BGE 84 IV 50 S. 53
hätte durch das in Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 beschriebene Signal bezeichnet werden müssen, ist nicht begründet. Das Anbringen dieses Signals ist nicht Bedingung für die Gültigkeit des Signals Nr. 17. Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 schreibt bloss vor, dass zur Bezeichnung des Endpunktes der Strecke, auf der die Höchstgeschwindigkeit beschränkt wird, einheitlich die weisse Tafel mit dem schwarzen Querbalken zu verwenden, d.h. dass die Verwendung eines andern Zeichens nicht gestattet sei. Die Vorschrift sagt aber nicht, dass jedes Mal, wenn das Signal Nr. 17 aufgestellt werde, auch das Ende der Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert werden müsse. Wo ein solches fehlt, ist es Sache des Fahrzeugführers, den Ort festzustellen, von dem an die Geschwindigkeitsbeschränkung vernünftigerweise nicht mehr gelten kann. Im allgemeinen ist der Grund für die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit aus der Natur der örtlichen Verhältnisse (Ortschaften, Verengung oder Bodenbeschaffenheit der Strasse, Baustellen usw.) und damit auch die Stelle, wo er zu bestehen aufhört, ohne weiteres erkennbar. Im vorliegenden Fall war der Grund der Geschwindigkeitsbeschränkung durch das am gleichen Ort aufgestellte Signal "Schleudergefahr" kenntlich gemacht, und dass diese nicht bloss in der Kurve selber bestand, sondern auch noch im unmittelbar angrenzenden Strassenstück, war aus der Beschaffenheit der Strasse ersichtlich. Davon abgesehen hat Fischer nach der Feststellung der kantonalen Gerichte die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit schon in der Kurve überschritten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
99 Ib 215
26. Auszug aus dem Urteil vom 3. August 1973 i.S. BP Benzin & Petroleum AG, Esso (Schweiz) und Shell Switzerland gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (Art. 55 VwG). Preisüberwachung (BB vom 20. Dezember 1972).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung. Legitimation, Erfordernis der Beschwer (Erw. 3).
2. Wann hat eine Verfügung eine Geldleistung zum Gegenstand, im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwG? (Erw. 4).
3. Ob einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen ist, hat die zuständige Behörde in Abwägung der Interessen zu prüfen. Dabei fallen die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nur ins Gewicht, wenn sie eindeutig sind (Erw. 5 und 6 a).
4. Interessenabwägung auf dem Gebiet der Preisüberwachungsmassnahmen (Erw. 6 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 99 Ib 215 S. 216
A.-
Der Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1972 über die Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne ermächtigt den Bundesrat, die Entwicklung der Preise von Waren und Dienstleistungen zu überwachen (Art. 1 Abs. 1). Er sieht vor: die Aufnahme von Gesprächen zwischen dem Beauftragten und den betreffenden Kreisen, die Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften und Vorlage von Unterlagen, die Herabsetzung ungerechtfertigt erhöhter Preise und die Bewilligungspflicht für weitere Erhöhungen (Art. 3). Für den Vollzug erklärt er den Bundesrat zuständig; dieser kann die ihm zustehenden Befugnisse einem Beauftragten übertragen, der dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) unterstellt ist (Art. 13 Abs. 1).
Die am 10. Januar 1973 vom Bundesrat über den gleichen Gegenstand erlassene Verordnung bestimmt in Art. 7:
"Ungerechtfertigte Preiserhöhungen im Sinne von Artikel 3 des Bundesbeschlusses liegen vor, wenn die Preise in missbräuchlicher Ausnützung eines auf einem bestimmten Markte vorhandenen Ungleichgewichtes zwischen Angebot und Nachfrage oder aufgrund
BGE 99 Ib 215 S. 217
übersetzter Entlöhnungen festgesetzt werden oder wenn ein offensichtlich unangemessener Ertrag aus dem Verkauf der Ware oder der Erbringung einer Dienstleistung erzielt wird."
B.-
Der vom Bundesrat ernannte Beauftragte hat am 1. Juni 1973 die von elf Firmen auf den 21. Mai 1973 und später vorgenommene Erhöhung der Verkaufspreise um 1 bis 3 Rappen für 1 Liter Benzin aufgehoben. Er hat ferner künftige Preiserhöhungen der Bewilligungspflicht unterstellt, auf die geltenden Strafbestimmungen verwiesen und allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entzogen.
Seiner Verfügung liegen im wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde: Die elf angesprochenen, sog. integrierten Unternehmen hätten über ihre Muttergesellschaften unmittelbaren Zugang zu den Erdölquellen. Seit Herbst 1972 habe sich die Lage auf dem freien Benzinmarkt so geändert, dass die Preise für Petroleumprodukte stark gestiegen seien, zumindest für die nicht-integrierten Unternehmen. Die Preiserhöhungen um einen Rappen von Mitte April 1973 erschienen deshalb nicht ungerechtfertigt, im Gegensatz zu denen der integrierten Unternehmen von Ende Mai. Diese Unternehmen hingen nicht im selben Masse wie die andern von den Veränderungen des freien Marktes ab und ihr Verteilapparat sei vielfach übersetzt. Weil die Massnahmen zur Überwachung der Preise unverzüglich in Kraft treten müssten, um rasch wirksam zu werden, werde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen; die Verfügung habe nicht unmittelbar eine Geldleistung zum Gegenstand.
C.-
Acht von den elf durch die Verfügung berührten Unternehmen haben dagegen beim EVD Beschwerde eingelegt. Sieben haben die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verlangt. Das EVD hat dieses Gesuch am 5. Juli 1973 mit folgender Begründung abgelehnt: Art. 55 Abs. 2 VwG stelle sich im vorliegenden Falle einem Entzug des Suspensiveffektes nicht entgegen, weil die angefochtene Verfügung keine Geldleistung im Sinne dieser Bestimmung zum Gegenstand habe. Die Frage einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hingegen entscheide sich auf Grund einer Abwägung der in Frage stehenden Interessen: Einerseits könnten sich die Rekurrentinnen nur in beschränktem Masse auf die Verteuerung des Benzinpreises auf dem freien Markte berufen, denn dieser Zustand entspringe
BGE 99 Ib 215 S. 218
teilweise einem Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage. Anderseits sei der Entzug des Suspensiveffektes im Rahmen der gesamten Inflationsbekämpfung zu werten. Aufgrund dieser letzteren Überlegung müsse das Wiederherstellungsbegehren abgewiesen werden.
D.-
Die drei Unternehmen BP AG, Esso (Schweiz) und Shell Switzerland führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden sei wiederherzustellen.
Die Firma BP AG behauptet, sie sei von einer starken Verteuerung der Ware betroffen, die auf dreierlei beruhe: einmal auf der starken Zunahme von amerikanischen und japanischen Käufen auf dem europäischen Markt, dann auf der Einschränkung des Angebots seitens der erdölproduzierenden OPEC-Länder und schliesslich auch auf dem Kostenanstieg der Hochseefrachten. Sie macht geltend, dass sie ungeachtet der Dollarabwertung gegenwärtig einen Verlust von über 1 Million Franken im Monat erleide und dass sie im Vergleich mit nicht-integrierten Unternehmen, die ihre Preise frei festsetzen könnten, rechtsungleich behandelt werde. Art. 7 der Verordnung vom 10. Januar 1973 sei daher in ihrem Falle nicht anwendbar. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei nur in besonders ausgeprägten Gefährdungssituationen zulässig, was in ihrem Fall nicht zutreffe. Art. 55 Abs. 2 VwG schliesse den angeordneten Entzug aus, weil die angefochtene Verfügung im Grunde genommen eine Geldleistung zum Gegenstand habe.
Die zwei andern Beschwerdeführerinnen stützen sich im wesentlichen auf ähnliche Gründe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die angefochtene Verfügung ist von einem eidg. Departement getroffen worden und bildet einen Zwischenentscheid in einer Sache, in der gegen die Endverfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Kraft
Art. 98 lit. b OG
und - e contrario -
Art. 101 lit. a OG
unterliegt sie ebenfalls dieser Beschwerde.
3.
Eine auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Beschwerde ist gegenstandslos, wenn die den
BGE 99 Ib 215 S. 219
Entzug dieser Wirkung anordnende Verfügung die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht zu seinem Nachteil verändert hat. Im vorliegenden Fall ist also auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn die Verfügung des Beauftragten den Beschwerdeführerinnen einen Vorteil entzogen hat, den sie zuvor genossen haben. Diese Bedingung ist erfüllt: Wie aus den Akten hervorgeht, haben die integrierten Unternehmen zwischen dem 21. und dem 31. Mai 1973 Preiserhöhungen in Kraft gesetzt, welche der Beauftragte untersagt hat; seine Verfügung vom 1. Juni 1973 dürfte den Adressaten ein oder zwei Tage später zugekommen sein. Die Beschwerdeführerinnen haben demnach wirklich - wenn auch bloss für kurze Zeit - aus ihrer Preiserhöhung Vorteil gezogen.
4.
Art. 55 Abs. 1 VwG verleiht einer Beschwerde, die an eine Behörde der Bundesverwaltung (z.B. ein Departement) gerichtet ist, aufschiebende Wirkung. Gemäss Absatz 2 kann jedoch die Vorinstanz in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde diese Wirkung entziehen, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat; nach Einreichung der Beschwerde steht diese Befugnis der Beschwerdeinstanz oder, wenn es sich um eine Kollegialbehörde handelt, ihrem Vorsitzenden zu. Art. 55 Abs. 3 VwG ermächtigt die Beschwerdeinstanz oder ihren Vorsitzenden, die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
Wie aus Art. 55 Abs. 2 VwG hervorgeht, kann der Suspensiveffekt einer Beschwerde gegen eine Verfügung, die auf eine Geldleistung geht, auf keinen Fall entzogen werden. Im vorliegenden Fall ist also zu prüfen, ob die Verfügung des Beauftragten eine Geldleistung oder eine damit vergleichbare Leistung zum Gegenstand hat und ob deshalb die entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist. Diese Frage muss entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen verneint werden.
Art. 55 VwG entspricht Art. 50 des bundesrätlichen Entwurfes, der den unentziehbaren Suspensiveffekt der Beschwerde vorgesehen hatte, wenn diese "gegen die Verpflichtung zu einer vermögensrechtlichen Leistung" ("contre l'obligation d'effectuer une prestation pécuniaire") gerichtet war (BBl 1965 II S. 1387). Die vorgeschlagene Bestimmung meinte also ganz klar solche Verfügungen, die eine Verpflichtung auferlegen. Zu diesem Punkt hat kein Parlamentarier eine vom Standpunkt des
BGE 99 Ib 215 S. 220
Bundesrats abweichende Meinung vertreten, obwohl sonst im Laufe der Beratungen verschiedene Abänderungen des ursprünglichen Wortlautes beschlossen worden sind, wie z.B. im deutschen Text insbesondere die Ersetzung des Ausdruckes "vermögensrechtliche Leistung" durch das Wort "Geldleistung". Die Entstehungsgeschichte legt darum die Annahme nahe, dass eine im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwG auf eine Geldleistung gehende Verfügung dem Beschwerdeführer die Verpflichtung zu einer solchen Leistung auferlegt. Diese Auslegung entspricht auch der mutmasslichen ratio legis, nämlich der Überlegung, dem Beschwerdeführer die Zahlungspflicht einer Schuld zu ersparen, welche grundsätzlich und in ihrer Höhe noch nicht endgültig bestimmt ist. Sie rechtfertigt sich um so mehr, als die in Art. 55 Abs. 2 VwG aufgestellte Regelung einen grossen Teil ihrer Bedeutung verlöre, wenn sich die Ausnahme auf alle Geldleistungen bezöge, sowohl auf jene, die der Beschwerdeführer zu erbringen hat, wie auf jene, die ihm geschuldet sind. Schliesslich verleiht ebenso
Art. 111 Abs. 1 OG
derjenigen Verfügung einen Suspensiveffekt, "die zu einer Geldleistung verpflichtet" ("portant condamnation à une prestation en argent"), d.h. offensichtlich jener, die dem Beschwerdeführer eine Verpflichtung auferlegt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte besteht kein Grund, die Verfügung, welche laut Art. 55 Abs. 2 VwG "eine Geldleistung zum Gegenstand" hat, in einem andern Sinne zu verstehen, zumal Verwaltungsverfahrensgesetz und Organisationsgesetz zusammen die Verwaltungsrechtspflege des Bundes regeln und im Zweifel so angewendet werden müssen, dass sie miteinander übereinstimmen.
Im vorliegenden Fall verpflichtet die Verfügung des Beauftragten die Beschwerdeführerinnen nicht, eine Leistung zu erbringen, sondern sie hindert diese daran, Leistungen zu erhalten, auf die sie Anspruch erheben. Die Verfügung fällt also nicht unter die Ausnahme des Art. 55 Abs. 2 VwG, was bedeutet, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht ausgeschlossen ist. Es bleibt zu prüfen, ob diese Massnahme aus zureichenden Gründen angeordnet worden ist oder ob der Suspensiveffekt wiederhergestellt werden muss.
5.
Art. 55 VwG bestimmt nichts über die Gründe des Entzugs und der Wiederherstellung des Suspensiveffektes. Obschon nach seinem Abs. 1 die aufschiebende Wirkung die Regel ist,
BGE 99 Ib 215 S. 221
heisst das doch nicht, nur ganz aussergewöhnliche Umstände vermöchten ihren Entzug zu rechtfertigen. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzestextes ergibt sich vielmehr, dass es Sache der nach Art. 55 VwG zuständigen Behörde ist, zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (Protokoll der nationalrätlichen Kommission, 4. Sitzung vom 6./7. September 1966, S. 31 f). Dabei verfügt die Behörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt gründen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Notwendigerweise verfährt das Bundesgericht gleich, wenn es die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung zu beurteilen hat; es urteilt gewissermassen "prima facie". Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nur ins Gewicht fallen, wenn sie eindeutig sind. (Vgl. zu den verschiedenen Punkten die folgenden Urteile: vom 25. März 1970 i.S. Thurgauischer Milchproduzentenverband, E. 4; vom 23. Juli 1971 i.S. Raisin, E. 2 und 3, und i.S. E. Zurlinden, E. 3; vom 14. Februar 1972 i.S. Milchgenossenschaft Schwadernau, E. 4;
BGE 98 V 222
).
6.
Beurteilt man die angefochtene Zwischenverfügung im Lichte dieser Grundsätze, ist sie nicht zu beanstanden.
a) Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens kann das Bundesgericht über den endgültigen Ausgang des Verfahrens noch kein Urteil fällen. Zwar betrifft der Streit auch Rechtsfragen, obwohl er hauptsächlich wirtschaftspolitischer Natur ist. Doch die Lösung der Rechtsprobleme hängt in grossem Masse von bestrittenen Tatsachen, ungewissen Voraussagen und Überlegungen zu anscheinend noch offenen Fragen ab; die Differenzen zwischen den amtlichen Feststellungen und den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen können folglich nicht in einer ersten Prüfung geklärt werden. Unter diesen Umständen ist nicht von vornherein offensichtlich, dass die Anträge der Beschwerdeführerinnen in der Sache selbst gutzuheissen oder abzuweisen wären. Das Bundesgericht muss sich um so grössere Zurückhaltung auferlegen, als die Vorinstanz sich über die Hauptfrage noch nicht ausgesprochen hat; wenn es hiezu schon
BGE 99 Ib 215 S. 222
im Zwischenverfahren Stellung nähme, überginge es die Vorinstanz und liesse so die an sie gerichteten Beschwerden praktisch gegenstandslos werden.
b) Es verbleibt demnach die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen.
Im allgemeinen fügt das Verbot von Preiserhöhungen den Verkäufern einen Nachteil zu. Es wäre höchstens anders, wenn die Erhöhung so stark wäre, dass sie den Käufer geradezu abschreckte; im vorliegenden Fall lässt indessen nichts auf eine solche Auswirkung der einige Tage in Kraft gewesenen Preiserhöhung schliessen. Ohne dass die Genauigkeit der angegebenen Zahlen überprüft werden müsste, kann als gesichert gelten, dass durch die Rückgängigmachung der Preiserhöhungen die Beschwerdeführerinnen einen beträchtlichen Gewinnausfall erleiden.
Doch dem Verlust der Verkäufer steht ein Gewinn der Käufer gegenüber. Es rechtfertigt sich dabei nicht, die Verminderung der Mittel der Verkäufer mit demjenigen Vorteil zu vergleichen, den die Verfügung des Beauftragten einem durchschnittlichen Konsumenten bringt. Vielmehr ist das Interesse der Gesamtheit der Konsumenten in Betracht zu ziehen. Die Auswirkungen der Verfügung des Beauftragten sind auch nicht für sich allein zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit den verschiedenen zur Teuerungsbekämpfung ergriffenen Massnahmen. Wenn den vorliegenden Beschwerden mit Rücksicht auf den geltend gemachten Gewinnausfall der Suspensiveffekt zuzuerkennen wäre, müsste es - abgesehen von aussergewöhnlichen Umständen - auch bei allen andern gegen ein Preiserhöhungsverbot gerichteten Beschwerden gleich gehalten werden; dadurch verlöre die Preisüberwachung grossenteils ihren Nutzen. Eine erst nach langwierigen Beschwerdeverfahren wirksame Preisherabsetzung hätte konjunkturpolitisch kaum einen Sinn.
So bedeutend das Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sein mag, es überwiegt doch nicht gegenüber dem der Gesamtheit der Konsumenten und dem der Allgemeinheit an der Wirksamkeit der zur Inflationsbekämpfung eingesetzten Mittel. Selbst wenn die sich gegenüberstehenden Interessen gleichwertig wären, könnte das Bundesgericht lediglich feststellen, dass das EVD die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verweigern
BGE 99 Ib 215 S. 223
durfte, ohne den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum zu überschreiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen.


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Urteilskopf
86 II 311
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 septembre 1960 dans la cause B. contre B.

regeste:
Regeste
Art. 314 Abs. 2 ZGB
.
Gegenstand des Beweises und Verteilung der Beweislast.
Anwendung der Beweisregeln auf den Fall, dass der Dritte, der der Kindsmutter beigewohnt hat, sich nach kantonalem Prozessrecht weigern kann, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, und von dieser Befugnis Gebrauch macht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 86 II 311 S. 311
A.-
Judith B. accoucha, le 12 septembre 1958, d'une fille qu'elle prénomma Thérèse-Sarah. Selon la déclaration de la sage-femme, l'enfant était née à terme, pesait 3 kg et mesurait 48 cm. Judith B. en attribua la paternité à Fernand B., bien qu'elle eût aussi entretenu des relations intimes avec le frère de celui-ci, Charles B.
B.-
La mère et l'enfant, ayant essuyé un refus, ont ouvert action. Le défendeur reconnut les relations, mais souleva l'exceptio plurium constupratorum; selon lui, son frère Charles avait encore cohabité avec la demanderesse le 1er décembre 1957, soit pendant la période critique. Ce dernier avoua des relations incomplètes et refusa de se soumettre à une analyse de son sang.
Par jugement du 11 mai 1959, le Tribunal de la Glâne a admis les demandes. Le Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'action par arrêt du 15 mars 1960.
C.-
Les demanderesses recourent en réforme au Tribunal fédéral. L'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 86 II 311 S. 312
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé a reconnu avoir cohabité avec la mère durant la période critique. Sa paternité est donc présumée (art. 314 al. 1 CC). Il est toutefois constant que la mère a entretenu à la même époque des relations sexuelles avec le frère de l'intimé, Charles B. D'après la jurisprudence, la présomption cesse, car le commerce charnel avec un tiers est un fait permettant d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur (art. 314 al. 2 CC). Ce doute n'a pas été levé. Certes, la recourante prétend que les relations du 1er décembre 1957 furent incomplètes. Comme le relève la cour cantonale, cet argument n'est pas valable. La recourante affirme également que ses dernières règles datent de la mi-décembre. Elle se met ainsi en contradiction avec elle-même; elle prétendait en effet, en première instance, ne plus se souvenir si elle avait été indisposée en décembre; c'est dans la réponse au recours en appel qu'elle a recouvré la mémoire; la cour cantonale, en taisant le fait, l'a implicitement nié; cette constatation lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). L'arrêt attaqué conclut enfin du rapprochement entre les dates des relations et celle de la naissance que la paternité du tiers, vu le degré de développement de l'enfant, n'est pas hautement invraisemblable. Il ne restait donc plus aux recourantes qu'à tenter de prouver, par l'analyse du sang, que le frère du défendeur et intimé ne pouvait être le père de l'enfant. Elles ont échoué: Charles B. ne s'est pas prêté à cette expertise et les juges cantonaux ont estimé qu'ils ne pouvaient le contraindre (RO 82 I 234 ss.).
La seule question qui se pose est dès lors celle de savoir si cet échec doit être supporté, en vertu du droit fédéral (art. 43 OJ), par les recourantes ou, comme celles-ci l'affirment, avec STREBEL (RSJ 1959, vol. 55, p. 65 ss.), par l'intimé.
2.
Le but et l'effet à quoi tend la preuve des faits décrits à l'art. 314 al. 2 CC sont d'infirmer la présomption
BGE 86 II 311 S. 313
légale de l'al. 1 de cette disposition. Cette présomption juris tantum souffre en effet qu'on la détruise. Elle repose sur un fait-indice: la cohabitation au cours d'une certaine période dite critique. Une fois l'indice constaté, on en doit conclure de par la loi (c'est la nature même de la présomption légale) que la conception est le fruit des oeuvres du défendeur et que celui-ci est le père de l'enfant venu au monde. La partie demanderesse est dispensée de prouver la conception et la paternité. D'une manière plus générale, la cohabitation est censée avoir entraîné la conception.
L'objet de la preuve permise par l'art. 314 al. 2 CC répond à son but comme aussi à la nature de la présomption en soi et à son utilisation à l'art. 314 al. 1 CC. Il est d'établir des faits permettant d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur. De même que les demanderesses ne doivent pas démontrer la certitude de la paternité, il n'est pas nécessaire que le défendeur établisse qu'il n'est certainement pas le père. Il suffit que l'on conçoive des doutes sérieux, c'est-à-dire propres à rendre incertaine la conclusion que la loi tire de la cohabitation.
Un tel doute naît lorsque la mère a entretenu, durant la période critique, des relations sexuelles avec un second amant. Si en effet, faute de preuve positive sûre, on conclut de la cohabitation à la paternité, cette présomption vaut pour tout commerce charnel, donc aussi pour les oeuvres du tiers. Aussi a-t-on toujours admis que la paternité de l'amant recherché cessait d'être présumée dans une telle hypothèse. STREBEL lui-même, semble-t-il, accorde que ce fut avec raison; il s'exprime en effet comme si ce ne devait plus ("nicht mehr"; cf. loc.cit. p. 67, second alinéa) être le cas.
3.
Le droit fédéral ne règle pas seulement l'objet, mais aussi le fardeau de la preuve, laissant en revanche aux procédures cantonales le soin d'en prévoir le mode et d'en ordonner l'administration (RO 84 II 537). Dire à qui incombe le fardeau de la preuve, c'est désigner la
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partie en défaveur de qui le juge doit statuer si la preuve n'est pas rapportée d'un élément de fait de la disposition légale appliquée. Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). En matière de paternité, la répartition particulière du fardeau de la preuve tient à l'existence d'une présomption. La partie demanderesse doit prouver le fait-indice, la cohabitation durant la période critique: la loi elle-même conclut, sous réserve de la preuve contraire, à la paternité du défendeur. C'est dès lors celui-ci qui, logiquement, doit infirmer la présomption (soit la conclusion légale), puisque la loi ne demande d'abord que d'établir la cohabitation de la mère avec lui. Ce qu'il doit démontrer a été précisé dans le considérant précédent. Le succès de la preuve consiste dans la mise à néant de la présomption. Dans ce cas, comme la cause première et nécessaire des conséquences légales prévues aux art. 317 ss. CC est la paternité et que la présomption est tombée, force est d'exiger de la partie qui prétend un de ces droits qu'elle en prouve le fondement (soit la paternité) ou, du moins, qu'elle lève les doutes sérieux et fasse renaître la présomption. Dans l'hypothèse soumise à l'examen de la cour de céans, elle tentera de démontrer que la paternité du tiers est exclue (en apportant la certitude atténuée exigée par la jurisprudence relative à l'expertise par analyse du sang).
Cette répartition logique du fardeau de la preuve est équitable. Si le défendeur veut infirmer la présomption de sa paternité par une analyse des sangs, c'est à lui qu'il incombe de requérir cette expertise. Il n'est pas choquant que la partie demanderesse, quand elle a perdu le bénéfice de la présomption, doive se charger de faire renaître celle-ci en recourant à la même expertise.
4.
Deux considérations ont amené STREBEL à reviser ces principes de la jurisprudence.
a) Il lui paraît tout d'abord injuste que la mère et l'enfant perdent le procès lorsque la preuve par expertise
BGE 86 II 311 S. 315
est impossible en raison du refus du tiers (témoin ou non) de s'y soumettre. Ce n'est pas là un problème nouveau. C'est même principalement pour le cas où la preuve échoue que l'on dit à qui elle incombe. Peu importent les causes de l'échec. Il existe du reste d'autres impossibilités que celle à laquelle se sont heurtées les recourantes: on n'a jamais songé à modifier pour autant la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, un tiers qui a cohabité avec la mère peut mourir avant qu'un expert procède à l'analyse de son sang. Voici un autre exemple. Les lois cantonales de procédure interdisent parfois d'entendre comme témoins certaines personnes. Si le témoignage de l'une d'elles est la seule preuve possible des relations sexuelles, on ne pourra les constater. (C'est ainsi que l'art. 115 al. 1 ch. 3 de la procédure civile de Bâle-Ville interdit d'entendre les frères et soeurs). Dans l'un comme dans l'autre cas, l'impossibilité de la preuve n'entraîne pas une modification de la répartition de son fardeau.
b) Si séduisante qu'elle soit, la seconde objection est tout aussi peu déterminante que la précédente. Elle tend à interpréter différemment la loi depuis que la science permet d'exclure la paternité et que ses conclusions ont été admises par les tribunaux; la portée traditionnelle conférée à l'art. 314 CC était juste autrefois; elle ne l'est plus. On voit immédiatement qu'une telle argumentation contingente est fallacieuse et cause d'insécurité. L'objet et le fardeau de la preuve une fois déterminés par la loi ne sauraient être modifiés que par une revision. On pourrait soutenir logiquement que l'application de la loi était inexacte dès le principe, mais non pas qu'elle devrait varier au gré des progrès de la science. Ceux-ci ont trait, en effet, à la force probante d'un moyen de preuve, non à l'objet ni au fardeau de celle-ci. Du reste, si l'on veut aujourd'hui n'admettre un doute comme sérieux qu'à des conditions plus rigoureuses, il est faux de demander des certitudes; c'est un doute que la loi exige; on a vu quelle en est la nature.
BGE 86 II 311 S. 316
5.
Il n'est pas sans intérêt de souligner que le débat s'avère souvent, en fait, inutile. Le juge cantonal en effet, dans les limites de son pouvoir d'apprécier les preuves, pourra toujours, si la mère nie les relations avec le tiers, entendre celui-ci avec circonspection, surtout s'il paraît être de connivence avec le défendeur. STREBEL lui-même entrevoit cette possibilité (p. 67 litt. c). Point n'est besoin de trahir le sens clair de l'art. 314 CC. Quant aux dispositions cantonales qui persistent à préférer la liberté individuelle du tiers à la découverte de la vérité si nécessaire à la mère et à l'enfant, il n'y a qu'à souhaiter que les cantons procèdent à leur revision (cf. RO 82 I 234 ss.).
On ne saurait modifier la portée du droit fédéral à seule fin de corriger une disposition cantonale peu satisfaisante.
6.
.....
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.