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Urteilskopf
87 II 345
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1961 i.S. Verband Schweiz. Gerbereien gegen Spörry & Schaufelberger A.-G.

regeste:
Regeste
Täuschungsgefahr,
Art. 1 Abs. 2 lit. b und d UWG
.
Die Bezeichnung "Plasticleder" für ein Kunststofferzeugnis ist nicht geeignet, bei den in Betracht fallenden Abnehmerkreisen die Vorstellung zu erwecken, es handle sich um aus echtem Leder hergestellte Erzeugnisse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 87 II 345 S. 345
Aus dem Tatbestand:
Die beklagte Firma Spörry & Schaufelberger AG vertreibt seit über 10 Jahren einen von ihr hergestellten Plastic-Kunststoff unter der Bezeichnung "Plasticleder". Dieser Kunststoff dient unter anderem zur Herstellung von Artikeln, für welche auch Leder verwendet werden kann, wie Koffer, Taschen, Mappen, Möbelbezüge und dergleichen.
Der Kläger, der Verband Schweiz. Gerbereien, ein Verein mit Sitz in Zürich, ist der Auffassung, die Bezeichnung "Plasticleder" sei geeignet, die Kundschaft zu der Annahme zu verleiten, die damit bezeichneten Waren seien aus echtem Leder hergestellt. Seine deswegen erhobene Klage wegen unlauteren Wettbewerbs wurde vom Handelsgericht
BGE 87 II 345 S. 346
Zürich abgewiesen. Das Bundesgericht bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materiellrechtlicher Hinsicht hat die Berufung die Frage zum Gegenstand, ob der Gebrauch der Bezeichnung "Plasticleder" durch die Beklagte für ihre Erzeugnisse unlauteren Wettbewerb im Sinne des Gesetzes darstelle. Dies ist dann der Fall, wenn die genannte Bezeichnung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne schafft, dass sie zu der Annahme verleitet werden könnten, bei der so bezeichneten Ware handle es sich um echtes, d.h. aus tierischer Haut hergestelltes Leder.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das im Ausdruck "Plasticleder" enthaltene Wort "Leder" auf ein aus tierischer Haut erzeugtes, durch Gerben bearbeitetes Naturprodukt hinweist. Das Wort "Leder" als solches stellt somit eine Beschaffenheitsangabe des genannten Inhalts dar.
Die von der Beklagten unter der Bezeichnung "Plasticleder" vertriebene Ware ist dagegen nicht ein Ledererzeugnis im dargelegten Sinn, sondern ein Kunststofferzeugnis. Es ist daher zu untersuchen, ob diese Beschaffenheit der Ware der Beklagten durch die Verbindung des Wortes "Leder" mit dem Wort "Plastic" bei den Kreisen, die als Interessenten und Abnehmer in Betracht fallen, mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt, d.h so, dass die Gefahr einer Verwechslung der Ware der Beklagten mit Erzeugnissen aus tierischem Leder behoben wird.
Wie der Kläger an sich zutreffend hervorhebt, ist der Begriff "Leder" älter als der Begriff "Plastic", und es kommt jenem im allgemeinen Sprachgebrauch daher vor diesem die Priorität zu. Die Wortverbindung "Plasticleder" besitzt somit die erforderliche Unterscheidungskraft im Verhältnis zwischen den konkurrierenden Waren der
BGE 87 II 345 S. 347
Beklagten und den echten Ledererzeugnissen nur, wenn der Zusatz "Plastic" geeignet ist, die Beschaffenheitsangabe des Wortes "Leder" zu entkräften. Ob diese Voraussetzung erfüllt sei, bemisst sich nach der Verkehrsauffassung, d.h. danach, wie die Abnehmerkreise der Ware der Beklagten die Wortverbindung "Plasticleder" auffassen (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., S. 388, N. 45). Dabei ist auf die gegenwärtigen tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Vor allem ist die Bedeutung massgebend, welche der heutige Sprachgebrauch und das heutige Sprachempfinden der angesprochenen Käuferkreise den Worten "Leder" und "Plastic" und ihrer Verbindung beimessen. Entgegen der Meinung des Klägers kommt es dabei jedoch nicht auf die Auffassungsgabe der "Einfachen und Beschränkten" an. Entscheidend ist vielmehr, wie der normalbegabte Durchschnittskäufer bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit im täglichen Geschäftsverkehr die fragliche Warenbezeichnung tasächlich versteht. Die vom Kläger namentlich im kantonalen Verfahren vorgetragenen sprachwissenschaftlichen und historischen Erörterungen sind der Käuferschaft von Leder- und Plasticwaren im allgemeinen fremd und für die Ermittlung des Sprachgebrauchs dieses Personenkreises daher unmassgeblich.
4.
Die rechtliche Wertung der angegriffenen Wettbewerbshandlungen der Beklagten führt zu folgenden Ergebnissen:
a) In erster Linie ist darauf hinzuweisen, dass das Wort "Leder" im Zeitpunkt, in dem die Beklagte mit der Verwendung der Bezeichnung "Plasticleder" begann, die Bedeutung einer Beschaffenheitsangabe für gegerbte tierische Haut bereits zum Teil eingebüsst hatte. Denn wie nicht streitig ist, sind seit ungefähr 1830 Werkstoffe, welche Leder imitieren, unter der Bezeichnung "Kunstleder" auf dem Markte. Der Kläger wendet ein, der Ausdruck "Kunstleder" habe sich eingebürgert; die Beifügung des Bestandteils
BGE 87 II 345 S. 348
"Kunst-" lasse deutlich erkennen, dass eben ein künstliches Leder vorliege. Hieraus folgt aber ohne weiteres die Unbegründetheit der in der Berufung erneut vertretenen Auffassung, dass zwangsläufig an das Leder aus der tierischen Haut gedacht werde, wenn das Wort "Leder" in irgendeiner Verbindung auftauche. Als die Beklagte vor über 10 Jahren für ihre Erzeugnisse die Bezeichnung "Plasticleder" wählte, war bereits seit langem die Wortverbindung "Kunstleder" als Beschaffenheitsangabe für Leder imitierende Kunststoffe gebräuchlich. Das Wort "Leder" war also schon damals zu einer "schwachen", zum mindesten zu einer nur beschränkt wirksamen Beschaffenheitsangabe geworden.
b) Zutreffend stellt sodann das Handelsgericht fest, "Plastic" sei in der Schweiz zu einer gebräuchlichen Sachbezeichnung geworden, die der breiten Öffentlichkeit geläufig ist. Der klägerische Einwand, auch heute noch gebe es in der Schweiz eine grosse Zahl von Leuten, welche den Begriff "Plastic" nicht kennen oder wenigstens nicht verstehen, widerspricht der Lebenserfahrung. Die Plastic-Werkstoffe haben im schweizerischen Wirtschaftsleben eine so ausgedehnte Verbreitung gefunden, dass praktisch jedermann, insbesondere auch das grosse Heer der Käufer von Gebrauchsartikeln des täglichen Lebens, das Wort "Plastic" als Bezeichnung für einen Kunststoff kennt. Diese Bezeichnung hat sich im Sprachgebrauch der Abnehmerkreise für Leder- und Kunstledererzeugnisse derart eingebürgert, dass es beim Leser oder Hörer stets eine gedankliche Assoziation mit einem Kunststoff auslöst. Dies trifft sowohl zu, wenn das Wort "Plastic" allein, wie auch wenn es als Bestandteil einer Wortverbindung (z.B. Plasticeimer, Plasticstoff, Plasticvorhang usw.) verwendet wird.
Es ist deshalb der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten, dass dem Zusatz "Plastic" die Kraft zukommt, die durch den allgemein üblichen Gebrauch der Wortverbindung "Kunstleder" bereits geschwächte Beschaffenheitsangabe
BGE 87 II 345 S. 349
des Wortes "Leder" für ein gegerbtes tierisches Fell zu denaturieren. Damit entfällt die Gefahr, dass die Abnehmer von Waren, die als "Plasticleder" bezeichnet werden, diese mit Erzeugnissen aus echtem Leder verwechseln.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 III 49
11. Schreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden und an die Betreibungs- und Konkursämter 20.7.1990.

regeste:
Regeste
Obligationenrecht (Miete und Pacht). Änderung vom 15. Dezember 1989.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
Text D
BGE 116 III 49 S. 49
Obligationenrecht (Miete und Pacht). Änderung vom 15. Dezember 1989.
1.-
Mit Schreiben vom 6.ds. haben wir Sie darauf hingewiesen, dass - gemäss Art. 3 der Schlussbestimmungen zum Achten Titel und zum Achten Titelbis des Obligationenrechts (AS 1990 I S. 832) - auch das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs von der am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts betroffen wird:
a) Nach
Art. 282 Abs. 1 SchKG
konnte bei der Betreibung für Miet- und Pachtzinse mit dem Zahlungsbefehl die in den Art. 265 und 293 aOR vorgesehene Androhung verbunden werden, dass nach Ablauf der Nachfrist der Vertrag aufgelöst sei und der Gläubiger die sofortige Ausweisung des Mieters oder Pächters verlangen könne. Diese Verbindung der Betreibung mit der Ansetzung einer Nachfrist wird beseitigt.
Neu kann der Vermieter - gemäss
Art. 257d Abs. 1 OR
in der Fassung vom 15. Dezember 1989 - dem Mieter eine Zahlungsfrist von mindestens zehn Tagen, bei Wohn- und Geschäftsräumen von mindestens 30 Tagen ansetzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter - gemäss
Art. 257d Abs. 2 OR
in der Fassung vom
BGE 116 III 49 S. 50
15. Dezember 1989 - fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen. In analoger Weise, mit einer anzusetzenden Zahlungsfrist von 60 Tagen, kann der Verpächter gegenüber dem Pächter nach Massgabe von
Art. 282 OR
in der Fassung vom 15. Dezember 1989 vorgehen.
Zu beachten ist nun aber, dass die Androhung der Kündigung und der Ausweisung nicht mehr in den Zahlungsbefehl aufgenommen werden kann; vielmehr soll sie künftig getrennt von der Betreibung für Miet- und Pachtzinse ausgesprochen werden (Botschaft vom 27. März 1985, BBl 1985 I, S. 1477). Dieser Absicht entsprechend, sind die
Art. 23 Abs. 1 Ziff. 2 und
Art. 282 SchKG
aufgehoben worden.
b) Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters, wie es Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR für unbewegliche Sachen vorsahen, kann - gemäss Art. 268 Abs. 1 bzw.
Art. 299c OR
in der Fassung vom 15. Dezember 1989 - nur noch bei Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun
Art. 283 Abs. 1 SchKG
: "Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können)..."
2.-
Diese Gesetzesänderungen rufen der Korrektur bzw. Ausscheidung von Betreibungsformularen:
Form. 1 (Betreibungsbegehren)
Ziff. 7 der Erläuterungen erhält folgenden Wortlaut:
Der Gläubiger, der Vermieter oder Verpächter von Geschäftsräumen ist und das Retentionsrecht ausüben will, muss gleichzeitig mit dem Betreibungsbegehren durch Einreichung des Form. 39 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde stellen.
Form. 39 (Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde)
In neuen Fussnoten wird darauf hingewiesen, dass das Retentionsrecht nur noch im Zusammenhang mit der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden kann, und wird die (gegenüber Art. 272 Abs. 2 aOR geänderte) Vorschrift des revidierten Rechts betreffend die vom Untermieter eingebrachten Gegenstände wiedergegeben:
1 Das Retentionsrecht steht nur dem Vermieter oder Verpächter von Geschäftsräumen zu (
Art. 268 Abs. 1 und 299c OR
und
Art. 283 Abs. 1 SchKG
in der Fassung vom 15. Dezember 1989).
2 Das Retentionsrecht des Vermieters umfasst die vom Untermieter eingebrachten Gegenstände insoweit, als dieser seinen Mietzins nicht bezahlt hat (
Art. 268 Abs. 2 OR
in der Fassung vom 15. Dezember 1989).
BGE 116 III 49 S. 51
Form. 40 und 40a (Retentionsurkunde)
Anstatt des Hinweises auf Art. 272 aOR enthalten diese Formulare nun den Hinweis auf Art. 268 bzw. 299c in der Fassung vom 15. Dezember 1989.
Form. 41b (Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung)
Form. 41c (Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung (Familienwohnung))
Da die Androhung der Kündigung und der Ausweisung nicht mit dem Zahlungsbefehl verbunden werden kann, sind diese beiden Zahlungsbefehle nicht mehr zu benützen. Sie werden aus der Mustersammlung der Eidgenössischen Drucksachen- und Materialzentrale entfernt.
Texte F
Lettre aux autorités cantonales de surveillance et aux offices de poursuite et de faillite 20.7.90.
Code des obligations (Bail à loyer et bail à ferme) Modification du 15 décembre 1989
1.-
Par notre lettre du 6 courant, nous vous avons informés qu'à teneur de l'art. 3 des dispositions finales des titres huitième et huitièmebis du code des obligations (RO 1990 I p. 832), la revision du code des obligations entrée en vigueur le 1er juillet 1990 concernait également la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite:
a) D'après l'art. 282 al. 1 LP, lorsque la poursuite avait pour objet des loyers ou fermages, le commandement de payer pouvait être combiné avec l'avis comminatoire prévu aux art. 265 et 293a CO, signifiant qu'à l'expiration du délai de grâce le contrat serait résilié et que l'expulsion du locataire ou du fermier pourrait être requise. Cette combinaison de la poursuite avec la fixation d'un délai de grâce est supprimée. Selon l'art. 257d al. 1 CO dans sa teneur du 15 décembre 1989, le bailleur peut désormais fixer un délai de paiement au locataire et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au
BGE 116 III 49 S. 52
moins et, pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins. Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut, toujours selon l'art. 257d al. 2 CO dans sa teneur du 15 décembre 1989, résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois. Le bailleur peut procéder de même à l'égard du fermier en application de l'art. 282 CO dans sa teneur du 15 décembre 1989, en fixant un délai de paiement de 60 jours.
Mais il convient de remarquer que le commandement de payer ne peut plus énoncer l'avis comminatoire de résiliation et d'expulsion; celui-ci doit au contraire être formulé à l'avenir séparément de la poursuite pour loyers et fermages (Message du 27 mars 1985, FF 1985 I, p. 1369). Les art. 23 al. 1 ch. 2 et 282 LP ont donc été abrogés.
b) Le droit de rétention, tel qu'il était prévu par les art. 272 et 286 al. 3a CO pour le bail d'un immeuble, n'est plus conféré - selon les art. 268 al. 1 et 299c CO dans leur teneur du 15 décembre 1989 - qu'au bailleur de locaux commerciaux. L'art. 283 al. 1 LP est donc désormais ainsi libellé: "Le bailleur de locaux commerciaux peut ...".
2.-
Ces modifications législatives appellent la correction, respectivement la suppression, des formules de poursuite suivantes:
Formule no 1: réquisition de poursuite
Le chiffre 7 des explications reçoit le contenu suivant:
7. Le créancier, qui est bailleur de locaux commerciaux et qui veut exercer le droit de rétention, doit simultanément à la réquisition de poursuite requérir la prise d'inventaire (formule no 39). Formule no 39: réquisition de prise d'inventaire
Il convient de signaler, dans de nouvelles notes en bas de page, que le droit de rétention ne peut plus être exercé qu'en relation avec le bail de locaux commerciaux et de reproduire la disposition (modifiée par rapport à l'art. 272 al. 2a CO) du droit revisé afférente aux meubles apportés par le sous-locataire:
1 Le droit de rétention n'est conféré qu'au bailleur de locaux commerciaux (art. 268 al. 1 et 299c CO et art. 283 al. 1 LP dans la teneur du 15 décembre 1989).
2 Le droit de rétention du bailleur grève aussi les meubles apportés par le sous-locataire dans la mesure où celui-ci n'a pas payé son loyer au locataire (art. 268 al. 2 CO dans sa teneur du 15 décembre 1989).
BGE 116 III 49 S. 53
Formules nos 40 et 40a: procès-verbal de prise d'inventaire
Au lieu de renvoyer à l'art. 272a CO, ces formules se réfèrent maintenant à l'art. 268, respectivement 299c, dans la teneur du 15 décembre 1989.
Formule no 41b: poursuite pour loyer et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
Formule no 41c: poursuite pour loyer et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion (logement de famille)
Comme la menace de résiliation et d'expulsion ne peut plus être combinée avec le commandement de payer, ces deux commandements de payer ne doivent plus être employés. Ils sont éliminés du recueil de modèles de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel.
Testo I
Lettera alle Autorità cantonali di vigilanza e agli Uffici di esecuzione e dei fallimenti 23.7.1990.
Codice delle obbligazioni (locazione et affitto) Modifica del 15 dicembre 1989
1.-
Nella lettera del 4 luglio scorso abbiamo accennato al fatto che le nuove norme del Codice delle obbligazioni relative alla locazione e all'affitto, entrate in vigore il 1o luglio 1990, comportano innovazioni anche per la legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (art. 3 delle disposizioni finali dei titoli ottavo e ottavobis CO: RU 1990 pag. 831).
a) L'art. 282 cpv. 1 vLEF stabiliva che, trattandosi di un'esecuzione per crediti derivanti da pigioni e affitti, il creditore poteva inserire nel precetto esecutivo la comminatoria degli
art. 265 e 293
vCO secondo cui, decorso il termine legale, il contratto era sciolto e il creditore avrebbe potuto chiedere lo sfratto immediato del conduttore o dell'affittuario. Oggi l'esecuzione non può più essere combinata con tale comminatoria.
Il nuovo diritto prevede che il locatore può fissare al conduttore in mora un termine di 10 giorni almeno per il pagamento - 30 giorni almeno nel caso di locali d'abitazione o commerciali - con l'avvertenza che, scaduto infruttuosamente il termine, il rapporto di locazione sarà disdetto (art. 257d cpv. 1 CO). Se il conduttore non paga entro il termine fissato, il locatore può
BGE 116 III 49 S. 54
recedere dal contratto senza preavviso, o con preavviso di 30 giorni almeno per la fine di un mese nel caso di locali d'abitazione o commerciali (art. 257d cpv. 2 CO). La stessa disciplina vale analogamente, con un termine di 60 giorni almeno, per l'affittuario in mora (art. 282 CO).
La comminatoria di disdetta e di sfratto non può più, ad ogni modo, essere inserita nel precetto esecutivo, ma dovrà essere notificata separatamente (Messaggio 27 marzo 1985 del Consiglio federale: FF 1985 I 1288). Per questa ragione gli art. 23 cpv. 1 n. 2 e 282 vLEF sono stati abrogati.
b) Il diritto di ritenzione del locatore a norma degli
art. 272 e 286
cpv. 3 vCO sussiste solo per la locazione o l'affitto di locali commerciali (art. 268 cpv. 1 e 299c CO). Di conseguenza, l'attuale art. 283 cpv. 1 LEF si riferisce unicamente ai "locatori di locali commerciali".
2.-
Le citate modifiche legislative hanno richiesto taluni interventi sui moduli destinati all'esecuzione.
Modulo 1 (Domanda di esecuzione)
La cifra 7 delle spiegazioni è così aggiornata:
7. Il creditore che, come locatore di locali commerciali, intende esercitare il suo diritto di ritenzione deve chiedere contemporaneamente la formazione di un inventario (mod. 39).
Modulo 39 (Domanda per la formazione di un inventario)
In due note a piè di pagina si richiama la circostanza che il diritto di ritenzione è dato solo in caso di locazione o affitto di locali commerciali e si riproduce la norma (nuova rispetto all'art. 272 cpv. 2 vCO) che regola il diritto di ritenzione sugli oggetti introdotti dal subconduttore; il tutto nel seguente modo:
1 Il diritto di ritenzione esiste solo in caso di locazione o affitto di locali commerciali (art. 268 cpv. 1 e 299c CO, art. 283 cpv. 1 LEF).
2 Il diritto di ritenzione del locatore si estende agli oggetti introdotti dal subconduttore nella misura in cui questi non abbia pagato la pigione al sublocatore (art. 268 cpv. 2 CO).
Moduli 40 e 40a (Verbale per la formazione di un inventario)
Invece di menzionare l'art. 272 vCO i nuovi moduli rinviano agli
art. 268 e 299
c CO.
Moduli 41b e 41c (Precetto esecutivo per pigioni e affitti con comminatoria di sfratto: ordinario e per abitazione familiare)
BGE 116 III 49 S. 55
Dal momento che la comminatoria di disdetta e di sfratto non può più essere combinata con l'esecuzione, questi due moduli non devono più essere usati. Essi sono eliminati dalla raccolta dell'Ufficio centrale federale degli stampati e del materiale.


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Urteilskopf
101 II 77
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1975 in Sachen Miewag Autovermietung AG gegen Naphtaly.

regeste:
Regeste
Verjährung.
Art. 135 Ziff. 2 OR
. Die Adhäsionsklage als Unterbrechungsgrund. Der im Strafverfahren formgerecht erhobene Zivilanspruch unterbricht die Verjährung, wenn er aus einem Ereignis hergeleitet wird, der Gegenstand einer Strafuntersuchung war (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 101 II 77 S. 77
A.-
Roger Naphtaly, geboren 1952, lenkte am frühen Morgen des 14. April 1971, ohne einen Führerausweis zu besitzen, den Personenwagen Chrysler 160 GT, welcher der Miewag Autovermietung AG (Miewag) gehörte und für die Zeit vom 7. bis 13. April 1971 vermietet war, auf der Autobahn N 3 von Zürich nach Richterswil. Er fuhr auf dem Gemeindegebiet Horgen gegen die Mittelleitplanke, wobei der Wagen schwer beschädigt wurde.
Die Miewag meldete ihre Schadenersatzforderung am 30. September 1971 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich an, die wegen des Unfalles vom 14. April 1971 und andern Tatbeständen gegen Naphtaly eine Strafuntersuchung führte. Am 6. Juli 1972 setzte sie die Schadenersatzforderung von Fr. 9'103.55 in Betreibung. Naphtaly erhob Rechtsvorschlag.
Mit Eingabe vom 26. Juli 1972 ersuchte die Miewag das Friedensrichteramt der Stadt Zürich um Durchführung der Sühneverhandlung. Naphtaly blieb dieser fern, worauf der Friedensrichter am 20. September 1972 an das Bezirksgericht die Weisung ausstellte.
B.-
Am 1. November 1972 klagte die Miewag gegen
BGE 101 II 77 S. 78
Naphtaly beim Bezirksgericht Zürich auf Bezahlung von Fr. 8'981.55 sowie Fr. 25.-- Zahlungsbefehlskosten.
In der Klageantwort vom 22. Januar 1973 erhob der Beklagte gegen diese Schadenersatzforderung die Verjährungseinrede. In ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 1973 anerkannte die Klägerin die Verjährung für Fr. 503.65 und setzte die Forderung auf Fr. 8'477.90 herab. Mit Beschluss vom 30. März 1973 nahm das Bezirksgericht von der Herabsetzung der Klage Kenntnis und verwarf die Verjährungseinrede.
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, hob diesen Entscheid am 14. Mai 1973 auf Rekurs des Beklagten auf und wies das Bezirksgericht an, über die Verjährungseinrede neu durch Urteil oder Vorurteil zu entscheiden.
Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage am 12. Oktober 1973 für Fr. 8'477.90 gut.
Auf Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Juni 1974 die Klage ab.
C.-
Die Klägerin beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
D.-
Die Klägerin focht das Urteil des Obergerichtes auch mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 12. August 1974 auf sie nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz ist mit den Parteien der Ansicht, die aus Art. 41 f. OR hergeleitete Klageforderung unterliege der einjahrigen Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 1 OR
. Diese Frist fing am 14. April 1971 zu laufen an und war am 6. Juli 1972, als die Klägerin die Forderung in Betreibung setzte, abgelaufen. Streitig ist, ob das am 30. September 1971 beim Untersuchungsrichter gestellte Schadenersatzbegehren als Klage im Sinne des
Art. 135 Ziff. 2 OR
zu verstehen und die Verjährung unterbrochen ist. Das Obergericht hat das - im Gegensatz zum Bezirksgericht - verneint.
2.
a) Gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
wird die Verjährung
BGE 101 II 77 S. 79
unter anderem durch Klage vor einem Gericht unterbrochen. Nach der Rechtsprechung wird der Begriff der Klage durch das Bundesrecht bestimmt und ist darunter jene prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung des Klägers zu verstehen, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (
BGE 59 II 406
,
BGE 55 II 312
und dort erwähnte Entscheide). Auch die Adhäsionsklage im Strafprozess unterbricht die Verjährung, wenn sie mit der erforderlichen Bestimmtheit erhoben wird. Die Verjährung wird nicht schon dadurch unterbrochen, dass der Geschädigte in der Strafuntersuchung erklärt, er werde den Zivilanspruch vor Gericht geltend machen, oder in der Verhandlung beantragt, die Forderung sei auf den Zivilweg zu verweisen; er muss vielmehr gegenüber den Strafbehörden den Schadenersatzanspruch beziffern oder die Feststellung der rechtlichen Grundlagen seines Ersatzanspruches begehren. Der Schädiger hat ein schützenswertes Interesse, die Art und Höhe der gegen ihn gestellten Forderungen zu kennen (
BGE 100 II 343
/44 Erw. 3,
BGE 91 II 437
Erw. 10,
BGE 60 II 202
/203).
b) Es ist anderseits eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob und unter welchen Voraussetzungen Zivilansprüche im Strafverfahren geltend gemacht werden können (
BGE 63 I 59
Erw. 3). Nach § 192 der zürcherischen StPO kann die Klage auf Schadenersatz entweder neben der Strafklage durch einen schriftlichen oder mündlichen Antrag beim Strafgericht oder selbständig beim zuständigen Zivilgericht erhoben werden (Abs. 1). Die Schadenersatzklage gilt auch dann als beim Strafgericht eingereicht, wenn sie spätestens fünf Tage vor der Hauptverhandlung beim Untersuchungsbeamten angemeldet worden ist (Abs. 2).
Am 21. September 1971 stellte der damalige Anwalt der Klägerin bei der Bezirksanwaltschaft Zürich das Gesuch, ihm das amtliche Formular "Erklärung betreffend Schadenersatzansprüche und Vorladung zur Hauptverhandlung" und zu gegebener Zeit eine Kopie der Anklageschrift zuzustellen. Er erhielt am 22. September 1971 das erwähnte Formular, worauf er es am 30. September 1971 ausgefüllt und unterzeichnet der Bezirksanwaltschaft einreichte. Aus der "Erklärung" ergibt sich, dass die Klägerin in der gegen den Beklagten geführten Strafuntersuchung betreffend "SVG-Vergehen" usw. eine Schadenersatzforderung von Fr. 8'477.90 stellte, als Geschädigte
BGE 101 II 77 S. 80
eine Vorladung zur Hauptverhandlung vor Gericht verlangte und gemäss § 10 Abs. 2 der StPO vom Recht Kenntnis nahm, das Schadenersatzbegehren nachträglich abzuändern. Diese Erklärung ist ein im Sinne des § 192 der zürcherischen StPO beim Untersuchungsbeamten eingereichter Antrag an das Strafgericht und damit eine den Formerfordernissen des kantonalen Rechts entsprechende Schadenersatzklage. Jedenfalls nimmt auch das Obergericht nicht an, die Klägerin habe kantonalrechtliche Formvorschriften verletzt.
c) Die Vorinstanz ist jedoch der Meinung, als Klage im Sinne des
Art. 135 Ziff. 2 OR
gelte die Anmeldung des Schadenersatzbegehrens - entsprechend dem Wesen des Adhäsionsverfahrens - nur dann, wenn die eingeklagten Tatbestände mit dem behaupteten Schaden unmittelbar zusammenhängen, was hier nicht der Fall sei. Die Klägerin hält dem entgegen, die verjährungsunterbrechende Wirkung der Anmeldung des Schadenersatzanspruches dürfe nicht davon abhängen ob der Untersuchungsrichter gegen den Schädiger Anklage erhebe oder nicht; andernfalls entstehe eine unerträgliche Rechtsunsicherheit, was mit dem Zweck der erwähnten Vorschrift nicht vereinbar sei.
Diese Kritik ist begründet. Richtig ist, dass Schadenersatzansprüche nur dann adhäsionsweise geltend gemacht werden können, wenn sie aus einem Schadenereignis hergeleitet werden, das Gegenstand einer Strafuntersuchung bildet. Ob der Untersuchungsrichter über bestimmte Tatbestände Anklage erhebt und ob der Strafrichter den Angeklagten verurteilt oder freispricht, ist für die Beurteilung der Zivilansprüche von Bedeutung (Sachurteil oder Prozessurteil). Dagegen hat der Ausgang des Strafverfahrens keinen Einfluss auf die Frage, ob der formgerecht erhobene Zivilanspruch als Klage aufzufassen sei und daher verjährungsunterbrechende Wirkung habe. Die Ansicht des Obergerichtes hätte die unbillige Folge, dass der Geschädigte einen Anspruch wegen eines von seinem Willen unabhängigen Entscheides der Strafbehörde nicht durchsetzen könnte, obwohl er ihn im Strafverfahren formgerecht erhoben hat (vgl. Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen, veröffentlicht in SJZ 28 S. 86). Es kann sich bei der Klage nicht anders verhalten als bei der Betreibung. Auch bei dieser hängt die Unterbrechung der Verjährung nicht vom weiteren Lauf des Verfahrens ab. Dabei genügt sogar die Einreichung des Betreibungsbegehrens,
BGE 101 II 77 S. 81
auch wenn die Zustellung des Zahlungsbefehls unterbleibt (vgl. von TUHR/ESCHER, OR 226; BECKER, N. 22 zu
Art. 135 OR
).
d) Die Klägerin leitet den Schadenersatzanspruch aus dem Unfall vom 14. April 1971 ab, der Gegenstand einer Strafuntersuchung war. Aus den Akten geht hervor, dass die Kantonspolizei Zürich am 18. April 1971 der Bezirksanwaltschaft Horgen über das Schadensereignis schriftlich Bericht erstattete; dass die Bezirksanwaltschaft Horgen den Beklagten noch am gleichen Tage zur Sache verhörte und in der Folge die Akten der Bezirksanwaltschaft Zürich überwies, bei der gegen den Beklagten bereits eine Strafuntersuchung wegen anderer Tatbestände hängig war. Die Bezirksanwaltschaft Zürich hätte der Klägerin das Formular betreffend "Schadenersatz und Vorladung zur Hauptverhandlung" nicht zugestellt, wenn sie der Meinung gewesen wäre, das Schadensereignis vom 14. April 1971 sei nicht Gegenstand einer bei ihr hängigen Strafuntersuchung. Sie hat allerdings die Straftatbestände der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 SVG
) und der Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 90 SVG
), die als Grundlage für den Schadenersatzanspruch in Frage kamen, aus Überlegungen, die aus den Akten nicht ersichtlich sind, anscheinend nicht näher untersucht und jedenfalls nicht in die Anklage aufgenommen. Das Bezirksgericht Zürich hat den Beklagten - entsprechend der Anklage - wegen anderer Delikte, d.h. des Fahrens ohne Führerausweis (
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
) und pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (
Art. 92 Abs. 1 SVG
), verurteilt. Der Ausgang des Strafverfahrens ist jedoch, wie dargelegt, für die hier interessierende Frage unerheblich. Entscheidend ist, dass die Klägerin den formgerecht angemeldeten Schadenersatzanspruch aus einem Ereignis ableitet, das Gegenstand einer Strafuntersuchung war.
Ist demnach der Antrag der Klägerin an die Bezirksanwaltschaft Zürich vom 30. September 1971 als Klage im Sinne des
Art. 135 Ziff. 2 OR
zu verstehen, so ist die Verjährung unterbrochen worden. Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, dass die Vorinstanz nicht geprüft hat, ob auf den Schadenersatzanspruch der Klägerin die längere Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 2 OR
anzuwenden sei.
BGE 101 II 77 S. 82
3.
Auf das Anbringen des Beklagten, der Untersuchungsrichter sei unzuständig gewesen, das Schadenersatzbegehren entgegenzunehmen, und deshalb sei die Klägerin in der Strafuntersuchung und vor dem Strafgericht Horgen nicht als Geschädigte aufgeführt worden, kommt nichts an. Wenn der Gläubiger, dessen Klage wegen Unzuständigkeit des angesprochenen Richters zurückgewiesen worden ist, seinen Anspruch nicht binnen 60 Tagen nach der Zurückweisung geltend macht und die Verjährungsfrist binnen dieser Nachfrist abläuft, gilt die Forderung allerdings als verjährt (
Art. 139 OR
). Der Beklagte behauptet jedoch nicht, die Strafbehörden hätten das Schadenersatzbegehren wegen Unzuständigkeit förmlich zurückgewiesen und der Klägerin den Beschluss eröffnet, worauf sie bis zur Einreichung der Klage beim Zivilrichter mehr als 60 Tage habe verstreichen lassen. Er hat auch im kantonalen Verfahren keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
Art. 139 OR
kommt ihm daher nicht zugute.
4.
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es die Schadenersatzforderung der Klägerin beurteile. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte zugegebenermassen das schädigende Ereignis durch Nichtbeherrschen des Fahrzeuges (
Art. 31 Abs. 1 SVG
) schuldhaft herbeigeführt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juni 1974 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 III 509
89. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 novembre 1998 dans la cause Banque Audi (Suisse) S.A. contre Volkswagen Bank GmbH (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Markenschutz. Örtliche Zuständigkeit (
Art. 109 IPRG
).
Eine in der Schweiz eingeleitete Klage auf Feststellung der Nichtigkeit strittiger Marken gilt als Klage betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz im Sinne von
Art. 109 Abs. 3 IPRG
. Sie muss folglich an dem von dieser Bestimmung vorgesehenen ausschliesslichen Gerichtsstand angehoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 124 III 509 S. 509
A.-
Banque Audi (Suisse) S.A., à Genève, offre différents services en matière bancaire. Le 26 avril 1993, elle a déposé en Suisse, dans la classe internationale 36 (assurances; affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières), les marques «Audi» et «Banque Audi» notamment.
Le 5 juillet 1994, Volkswagen Bank GmbH, à Braunschweig (Allemagne) et Audi AG, à Ingolstadt (Allemagne), ont déposé chacune, en Suisse, dans la même classe, les marques «Audi» et «Audi Bank».
B.-
Le 27 juin 1995, Banque Audi (Suisse) S.A. a ouvert action contre Volkswagen Bank GmbH devant la Cour de justice du canton de Genève. La demanderesse entendait faire constater la nullité
BGE 124 III 509 S. 510
des marques de service déposées par la défenderesse. Celle-ci a soulevé une exception d'incompétence ratione loci.
Par arrêt du 29 mars 1996, la Cour de justice a rejeté la demande, dans la mesure où elle était recevable.
C.-
La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend, pour l'essentiel, ses conclusions en constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
La défenderesse conclut, principalement, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. A titre subsidiaire, elle invite le Tribunal fédéral à annuler cet arrêt et à dire que la Cour de justice n'était pas compétente pour statuer sur la demande en nullité des marques litigieuses.
D.-
Lors de l'ouverture de la présente procédure, une autre procédure, distincte de celle-ci, était déjà pendante devant la Cour de justice du canton de Genève. La demande y relative avait été introduite le 22 décembre 1994 par Audi AG contre Banque Audi (Suisse) S.A.; elle tendait à faire interdire à cette dernière l'usage de sa raison sociale en français et en allemand ainsi que de ses marques de service «Audi» et «Banque Audi», dont la constatation de la nullité était aussi requise.
Dans ce litige, Banque Audi (Suisse) S.A. a conclu au déboutement d'Audi AG et, reconventionnellement, à la constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
c) La demanderesse a son siège en Suisse, à Genève. Celui de la défenderesse est en Allemagne, à Braunschweig. L'action tend à la constatation de la nullité de deux marques de service de la défenderesse. Selon l'art. 16 ch. 4 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), en matière d'inscription ou de validité des marques, notamment, sont seules compétentes, sans considération de domicile, les juridictions de l'Etat contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale. Avec raison, la défenderesse ne conteste pas la compétence des autorités suisses. Seule la compétence ratione loci des autorités genevoises est litigieuse en l'espèce.
L'art. 109 al. 3 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) dispose que, lorsque le défendeur n'a pas de domicile en Suisse, les actions portant sur la validité ou l'inscription en
BGE 124 III 509 S. 511
Suisse de droits de propriété intellectuelle sont intentées devant les tribunaux suisses du siège commercial du représentant inscrit au registre ou, à défaut, devant les tribunaux du lieu où l'autorité qui tient le registre a son siège. La cour cantonale en a déduit que, puisque la défenderesse a son siège en Allemagne et n'a pas de représentant en Suisse, les tribunaux du canton de Berne, lieu de situation de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (actuellement l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle), eussent été compétents pour connaître de l'action.
L'action de la demanderesse se présente comme une action en constatation de la nullité et en radiation des marques litigieuses. Elle porte donc sur la validité et l'inscription du droit de propriété intellectuelle en Suisse et devait dès lors être introduite au for de l'art. 109 al. 3 LDIP, qui est un for exclusif (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 10 et 13 ad art. 109). A défaut de domicile de la défenderesse en Suisse et d'action portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle, la demanderesse ne saurait se prévaloir de l'art. 109 al. 1 LDIP (DUTOIT, op.cit., n. 6 ad art. 109; sur les notions de violation, respectivement de validité ou d'inscription de droits de propriété intellectuelle, cf. DUTOIT, op.cit., n. 3 ad art. 109).
La cour cantonale laisse entendre que les art. 109 al. 2 LDIP et 58 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des marques (LPM; RS 232.11) pourraient faire admettre la compétence du juge genevois à raison de la demande reconventionnelle intentée antérieurement par la demanderesse dans le cadre du procès l'opposant à Audi AG. La défenderesse y voit une violation de ces dispositions alors que la demanderesse rejoint sur ce point tantôt la défenderesse, tantôt l'autorité cantonale.
Aux termes de l'art. 109 al. 2 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive. Quant à l'art. 58 al. 2 LPM, sa teneur est la suivante: L'action dirigée contre plusieurs défendeurs peut être intentée devant n'importe quel juge compétent si les prétentions invoquées se fondent pour l'essentiel sur les mêmes états de faits et les mêmes motifs; le juge saisi en premier lieu est seul compétent.
S'agissant de rapports internationaux, seul l'art. 109 al. 2 LDIP peut entrer en ligne de compte. A nouveau, ce for ne vaut que pour
BGE 124 III 509 S. 512
les actions en violation d'un droit de propriété intellectuelle, et non pour les actions portant sur la validité ou l'inscription d'un tel droit (DUTOIT, op.cit., n. 14 ad art. 109).
L'action de la demanderesse contre la défenderesse tend au prononcé de la nullité des marques litigieuses et à leur radiation. Pour ce seul motif déjà, le for de l'art. 109 al. 2 LDIP n'entre pas en ligne de compte. Il est dès lors vain d'examiner dans ce contexte les arguments que la demanderesse tente de tirer de l'existence d'une autre action qui l'oppose à une autre partie contre laquelle elle a pris des conclusions reconventionnelles, action qui, de plus, n'a pas été jointe à la présente.
Il s'ensuit que la Cour de justice du canton de Genève n'était pas compétente pour connaître de l'action de la demanderesse, cette compétence appartenant aux autorités judiciaires du canton de Berne. L'arrêt attaqué doit en conséquence être annulé.


header:
Urteilskopf
103 II 24
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 mars 1977 dans la cause Perruchoud contre Praz

regeste:
Regeste
Art. 333 ZGB
. Haftung des Familienhauptes.
1. Bei der Haftung des Familienhauptes handelt es sich um eine Kausalhaftung (E. 3).
2. Befinden sich Pfeil und Bogen in den Händen eines 7-jährigen Kindes, stellen sie eine Gefahr dar (E. 4).
3. Beim gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung ist unter normalen Verhältnissen der Ehemann und Vater Haupt der Familie. Er ist daher verantwortlich für ein fehlerhaftes Verhalten seiner Ehefrau, die als Hilfsperson zu betrachten ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 103 II 24 S. 25
Le 14 octobre 1972, dans la matinée, les enfants Emmanuel Praz et Daniel Perruchoud, tous deux âgés de sept ans, jouaient avec arcs et flèches autour des villas de leurs parents, distantes d'environ 300 mètres à Baar/Nendaz. Ils avaient eux-mêmes confectionné les arcs avec des branches flexibles de frêne, de l'épaisseur d'un doigt, et de la ficelle. Comme flèches, ils utilisaient de minces baguettes.
La mère d'Emmanuel Praz savait ce que faisaient les enfants: ceux-ci lui avaient demandé de la ficelle pour fabriquer un arc et quand, un peu plus tard, désirant boire, ils sont allés chez elle, ils avaient leur arc à la main. Le frère aîné d'Emmanuel Praz, Jean-Claude Praz, âgé de dix-huit ans, auquel les enfants avaient apporté les flèches, en a arrondi le bout et les a entaillées à l'arrière.
L'après-midi, les enfants se sont d'abord amusés à viser une cible plantée dans un arbre, puis à tirer le plus loin possible. Plus tard, ils ont joué aux Indiens. C'est alors qu'une flèche tirée par Emmanuel Praz a atteint Daniel Perruchoud à l'oeil droit. La blessure a été si grave qu'il a fallu procéder à l'énucléation de l'oeil et à son remplacement par une prothèse.
Le 26 mars 1974, Daniel Perruchoud, représenté légalement par son père, a réclamé à Louis Praz, père d'Emmanuel Praz, réparation du dommage, chiffré après clôture de la procédure d'instruction, à 195'750 fr. 80 en capital.
La Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'action le 1er juillet 1976.
Daniel Perruchoud recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Aux termes de l'
art. 333 CC
, le chef de la famille est responsable du dommage causé par les mineurs placés sous son autorité, à moins qu'il ne justifie les avoir surveillés de la manière usitée et avec l'attention commandée par les circonstances.
BGE 103 II 24 S. 26
Les auteurs ont longtemps été divisés sur la nature de cette responsabilité. Selon certains, il s'agissait d'une responsabilité dérivant de la faute, avec renversement du fardeau de la preuve (présomption de faute, avec possibilité d'apporter la preuve libératoire), selon d'autres, d'une responsabilité causale (cf. les auteurs cités par OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4e éd., p. 28 n. 92 et II/1, 2e éd., p. 239 n. 6; en faveur de la responsabilité dérivant de la faute, voir notamment F. PAPA, Indagini sulla responsabilità civile del capo di famiglia, thèse Berne 1949, p. 35 ss). Actuellement, la doctrine, notamment tous les spécialistes du droit de la responsabilité civile, considère que l'
art. 333 CC
consacre la responsabilité causale du chef de la famille (OFTINGER, I p. 18 ss et 26 ss, ainsi que II/1 p. 1 ss et 237 ss et les auteurs cités, notamment les commentateurs SILBERNAGEL, n. 17 et EGGER, n. 5 et 14 ad
art. 333 CC
, ainsi qu'OSER/SCHÖNENBERGER, n. 69 ad
art. 41 CO
; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht p. 104/5; GUHL/MERZ/KUMMER, 6e éd., p. 190; TUOR/SCHNYDER, 9e éd., p. 275; VON TUHR/SIEGWART, I, p. 384; de même: PORTMANN, Ersatzpflicht Haftpflichtiger und Regress des Sachversicherers, RJB 90/1954 p. 1 ss, notamment p. 1 et 4; STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, RDS 86/II p. 1 ss, notamment p. 20, 52/53 et 56).
Le Tribunal fédéral ne s'est, jusqu'à présent, pas prononcé nettement. Certains anciens arrêts (
ATF 24 II 835
,
ATF 26 II 307
,
ATF 32 II 462
et
ATF 38 II 477
), qui parlent plutôt d'une responsabilité dérivant de la faute, avec renversement du fardeau de la preuve, remontent à une époque où la jurisprudence fédérale et la doctrine considéraient également comme une responsabilité de ce type la responsabilité de l'employeur et celle du propriétaire d'un bâtiment ou d'un autre ouvrage (cf. OFTINGER, I p. 28). Dans l'arrêt
ATF 43 II 211
, on lit que la responsabilité du chef de la famille ne découle pas dans tous les cas d'une faute, partant d'un acte illicite au sens propre, et, dans l'arrêt
ATF 51 II 393
, l'
art. 333 CC
est cité, à propos de la prescription, dans une énumération de responsabilités causales. Au contraire, dans l'arrêt
ATF 49 II 444
, le Tribunal fédéral précise que la responsabilité du chef de la famille ne doit pas devenir une responsabilité causale. Dans les arrêts
ATF 70 II 138
et 74 II 196, le Tribunal fédéral paraît s'être prononcé pour une responsabilité dérivant de la faute; dans le
BGE 103 II 24 S. 27
premier arrêt, il nie que le chef de la famille soit responsable des fautes commises par ses auxiliaires et, dans le second, il parle de preuve d'absence de faute (Exculpationsbeweis), non de preuve libératoire (Entlastungsbeweis), sans d'ailleurs que le sens différent de ces deux notions eût de l'importance pour la décision.
Avec la doctrine actuelle, dont l'argumentation est en tout point convaincante, on doit admettre que la responsabilité du chef de la famille est une responsabilité causale.
Le texte légal est clair. L'
art. 333 CC
parle d'un dommage en relation de cause à effet avec un état de choses objectif, savoir l'existence de l'autorité domestique sur un mineur, un interdit, une personne atteinte de maladie mentale ou un faible d'esprit, et il ne permet pas au chef de la famille de faire la preuve négative de l'absence de faute, mais il prévoit que celui-ci est libéré de la responsabilité seulement s'il peut justifier avoir rempli ses devoirs de surveillance. L'
art. 333 CC
est ainsi en parallèle avec les
art. 55, 56 et 58 CO
, par opposition à l'
art. 41 CO
.
4.
Le fait que l'
art. 333 CC
est rangé parmi les cas de responsabilité causale ne modifie pas les critères d'appréciation du devoir de surveillance du chef de la famille, tels que les a dégagés la jurisprudence fédérale: le degré d'attention dont le père de famille est tenu de faire preuve ne peut pas être déterminé d'après les critères rigoureux et absolus, mais doit être fixé d'après les circonstances particulières de la cause (
ATF 100 II 301
et la jurisprudence citée).
En l'espèce, il y a lieu de rechercher avant tout si l'instrument avec lequel le dommage a été causé doit être considéré comme dangereux et si le détenteur de l'autorité domestique pouvait prévoir que cet instrument serait utilisé, partant s'il avait le devoir d'en prohiber l'usage ou du moins de surveiller l'enfant, respectivement de l'instruire de manière circonstanciée sur la façon d'employer l'instrument.
Dans l'arrêt
ATF 32 II 461
, le Tribunal fédéral a qualifié de dangereux un fusil à air comprimé dans les mains d'un enfant de 15 ans, tandis que, dans
ATF 41 II 92
, il a nié que tel fût le cas, s'agissant d'un enfant de 14 ans. Plus tard, la question a été de nouveau laissée indécise (
ATF 43 II 146
), puis tranchée de diverses manières dans des cas analogues (dans
ATF 44 II 8
, le Tribunal fédéral admet le caractère dangereux
BGE 103 II 24 S. 28
d'un pistolet Flobert entre les mains d'un enfant de 16 ans; dans
ATF 48 II 425
, il nie qu'un fusil Vetterli soit dangereux dans les mains d'un mineur de 18 ans et demi; dans
ATF 57 II 565
, un "pistolet alarme" est qualifié de dangereux dans les mains d'un enfant de 13 ans et demi), et, récemment, le Tribunal fédéral a derechef nié qu'il fût nécessaire de se prononcer de manière définitive, tout en précisant que le chef de famille ne saurait laisser une carabine à air comprimé entre les mains d'un garçon de 15 ans sans lui donner toutes les instructions nécessaires pour en faire usage sans mettre autrui en danger (
ATF 100 II 302
).
Dans l'arrêt
ATF 57 II 129
, le Tribunal fédéral a considéré qu'un arc, fait d'une branche de saule et d'une ficelle, et une flèche en roseau, la pointe plantée dans une petite branche de sureau, ne constituaient pas des armes dangereuses, mais bien plutôt des jouets inoffensifs. Au contraire, en 1884 déjà, le Tribunal supérieur du canton de Zurich estimait qu'un arc et une flèche de l'espèce de ceux qui ont été utilisés en l'occurrence n'étaient pas des jouets sans danger et ne pouvaient être laissés entre les mains d'un enfant de 7 ans sans surveillance spéciale (Schweizer Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen IV/1885, p. 39 ss); il s'en est tenu à cette appréciation par la suite, s'écartant ainsi de l'arrêt
ATF 57 II 129
(ZR 56/1957 p. 152 ss No 93; la Cour d'appel du canton de Berne partage, en revanche, le point de vue du Tribunal fédéral, dans un arrêt du 31 août 1955, reproduit in RSJ 52/1956 p. 113 No 56).
On ne peut que se rallier à l'opinion du Tribunal supérieur du canton de Zurich. Les quatre cas cités attestent qu'un arc et une flèche peuvent causer de graves blessures aux yeux. Quand le chef de famille sait que des enfants de 7 ans jouent avec un arc et des flèches, ou peut prévoir qu'ils le feront, il ne doit peut-être pas les surveiller constamment, mais il est à tout le moins tenu de les rendre attentifs au caractère dangereux de ces instruments, de leur donner des instructions sur la façon de les manier et notamment de leur interdire sévèrement de tirer quand il est possible que quelqu'un se trouve dans le champ de tir. Certes, on peut objecter que de tels avertissements et instructions sont souvent sans effet sur les enfants. Le chef de famille n'en a pas moins l'obligation de les donner en vertu de son devoir de surveillance. Comme ces précautions
BGE 103 II 24 S. 29
n'ont pas été prises en l'espèce, point n'est besoin de trancher la question de savoir si le degré d'attention est plus étendu et implique une surveillance constante.
5.
On ignore si le défendeur pouvait prévoir que son fils jouerait avec un arc et des flèches. Mais il est constant que sa femme en tout cas, non seulement pouvait le prévoir, mais le savait: elle devait donc surveiller l'enfant ou du moins lui expliquer les dangers du jeu et l'inciter à la prudence avec insistance. Ainsi se pose la question de savoir qui doit être considéré comme chef de famille.
Selon la doctrine et la jurisprudence quasi unanimes, l'autorité domestique sur des enfants mineurs appartient au père, pour autant que les parents ne vivent pas séparés et que le père n'est pas hors d'état de l'exercer ensuite d'interdiction, de retrait de la puissance paternelle, de longue et durable absence ou de quelque autre motif (OFTINGER, II/1, p. 250 ss; KELLER, p. 106 ss). On le déduit d'ordinaire de l'usage consacré dans l'
art. 331 al. 1 CC
et du fait que, bien que, de manière générale, les époux et parents soient sur pied d'égalité, le Code civil suisse accorde certaines prérogatives au mari et père (art. 160 al. 1 et 274 al. 2 CC). Certes, depuis la promulgation du Code civil suisse, les conceptions sur ce point se sont modifiées: aujourd'hui, une pleine égalité entre les époux et parents est largement admise comme légitime. Toutefois, tant que les art. 160 al. 1 et 274 al. 2 CC sont encore en vigueur et s'il n'est pas établi que, dans le cas concret, les époux, respectivement les parents, sont convenus, sur la base d'un accord exprès ou tacite, d'une autre répartition des rôles ou d'une égalité complète, on doit s'en tenir au principe qu'en règle générale le mari et père est considéré comme chef de la famille. Il en ira autrement à coup sûr quand, dans le cadre de la revision du Code civil, les privilèges encore existants du mari et père seront supprimés: tel sera le cas, pour l'
art. 274 al. 2 CC
, lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, et c'est ce qui est prévu, en ce qui concerne l'
art. 160 al. 1 CC
, dans l'avant-projet du nouveau droit du mariage.
L'examen de la jurisprudence fédérale relative à l'
art. 333 CC
révèle que la question de savoir qui doit être considéré comme chef de la famille - le père, la mère ou les deux parents - n'a jamais donné lieu à des discussions importantes: dans des conditions normales (époux non séparés,
BGE 103 II 24 S. 30
capacité d'agir du mari), c'est toujours contre le père que l'action était ouverte. On ne trouve quelques développements à ce sujet que dans deux arrêts, de 1900 et 1907, rendus à propos de l'art. 61 du Code des obligations de 1881. Il convient de préciser que cette disposition légale ne connaissait pas la notion de chef de la famille, mais attribuait la responsabilité du dommage à celui auquel incombait légalement la surveillance de l'auteur. Dans l'arrêt
ATF 26 II 307
, qui avait trait à un cas où l'action avait été ouverte contre les deux parents, tous deux ont été reconnus responsables, au motif que le père était en principe et de manière générale responsable comme chef de la famille, tandis que, s'agissant de petits enfants (en l'espèce, d'un garçon de 3 ans), c'était à la mère qu'était dévolue au premier chef l'éducation de l'enfant. La responsabilité solidaire des deux parents a été admise. Dans l'arrêt
ATF 33 II 597
, le père est reconnu responsable du dommage causé par son fils, parce que, d'après la loi cantonale, c'est à lui qu'incombait légalement la surveillance de l'enfant.
En ce qui concerne la jurisprudence cantonale, on peut citer les deux arrêts zurichois mentionnés ci-dessus. Dans l'arrêt de 1884 (Schweizer Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen IV/1885, p. 39 ss), il s'agissait d'un cas où l'action était dirigée contre la mère et le beau-père. Elle a été admise contre la mère et rejetée contre le beau-père, dont le devoir légal de surveillance a été nié. Dans l'arrêt de 1955 (ZR 56/1957, p. 152 ss No 93), l'action a été rejetée parce que le père ignorait que les enfants tiraient à l'arc et parce que la mère n'était pas partie au procès. Le Tribunal pose en principe que la puissance paternelle appartient en commun aux deux parents, en vertu de l'
art. 274 al. 1 CC
, puis examine (ce qui n'est, à vrai dire, pas très logique) si le père n'était pas au moins tenu d'inviter sa femme à surveiller attentivement les enfants.
Au vu des principes dégagés ci-dessus, c'est le défendeur qui, en l'espèce, est le chef de la famille. Sa femme et son fils de 18 ans doivent être considérés comme des auxiliaires.
La jurisprudence est loin d'être cohérente sur le point de savoir dans quelle mesure le chef de la famille doit répondre du comportement de ses auxiliaires. Cela est dû essentiellement au fait que la nature de la responsabilité instituée par
BGE 103 II 24 S. 31
l'
art. 333 CC
n'avait jusqu'à présent pas été clairement déterminée. Les tribunaux se sont surtout demandé si le chef de famille est responsable de toute faute de ses auxiliaires ou s'il répond simplement du choix, des instructions données et de la surveillance. Dans l'arrêt
ATF 26 II 307
/8, le Tribunal fédéral, qui prend pour base une responsabilité commune des parents, astreint le père à donner les instructions et à prendre les mesures de surveillance nécessaires (p. 308: "die nötigen Anweisungen und Aufsichtsmassregeln"). C'est également de "directions et instructions, mesures de précautions et de surveillance essentielles" qu'il est question au premier chef dans l'arrêt
ATF 33 II 597
. Au contraire, dans l'arrêt
ATF 38 II 475
, le père est tenu responsable, sans plus ample examen, du comportement fautif de la mère, qui avait omis de prendre les mesures qui s'imposaient bien qu'elle fût au courant, par les plaintes des tiers, de la brutalité de ses enfants et de leur habitude de lancer des pierres. Dans l'arrêt
ATF 70 II 138
, le Tribunal fédéral dit que le père qui a dû s'absenter n'est pas responsable en vertu de l'
art. 333 CC
s'il a rempli ses devoirs quant à l'éducation de son enfant et aux instructions qu'il devait laisser en partant, quand bien même sa femme aurait commis une faute en ne surveillant pas assez l'enfant. Dans deux arrêts, la Cour de justice du canton de Genève a tenu le père, seul actionné en justice, pour responsable du défaut de surveillance de la mère, sans prendre expressément position sur la question de savoir si l'épouse devait être considérée comme auxiliaire et dans quelle mesure la responsabilité du chef de la famille était engagée par le comportement de sa femme (SJ 49/1927, p. 606 et 85/1963, p. 388). Le Tribunal cantonal des Grisons a limité, dans un arrêt (RSJ 41/1945, p. 260), la responsabilité du chef de la famille du fait de ses auxiliaires à la culpa in eligendo, instruendo et custodiendo. Dans un arrêt postérieur (RSJ 44/1948, p. 109), il a considéré que le père était le chef de la famille, mais - ce qui est contradictoire - nié que la mère eût la qualité d'auxiliaire. Au contraire, le Tribunal supérieur du canton de Berne reconnaît implicitement la qualité d'auxiliaire de la mère quand il recherche si celle-ci n'aurait pas dû interdire un jeu avec des baguettes et des bâtons, alors qu'elle savait que les enfants s'y livraient parfois (RJB 75/1939, p. 88).
BGE 103 II 24 S. 32
La responsabilité du chef de la famille étant une responsabilité causale, il en résulte que, comme l'admet à juste titre la doctrine dominante (EGGER, n. 14 ad
art. 333 CC
; OFTINGER, II/1, p. 278/79; KELLER, p. 104/105; STARK, RDS 86/1967 II, p. 53 n. 105; les trois derniers auteurs critiquant chacun
ATF 70 II 137
/38), le chef de la famille répond de la faute des auxiliaires qu'il a chargés de la surveillance comme il répond de sa propre faute. Telle est d'ailleurs l'opinion de la doctrine et de la jurisprudence pour les autres cas de responsabilité causale (responsabilité du détenteur d'animaux: OFTINGER, II/1, p. 223 et
ATF 67 II 28
, ainsi que les références; responsabilité de l'employeur quand il y a un intermédiaire entre l'employeur et l'auteur du dommage: OFTINGER, II/1, p. 158/59; responsabilité du propriétaire d'un ouvrage: OFTINGER, II/1, p. 41).
En l'espèce, quand ils ont su que les enfants jouaient avec arcs et flèches, dame Praz et son fils de 18 ans, tous deux auxiliaires du défendeur, auraient dû à tout le moins les inciter à la prudence. Ne l'ayant pas fait, ils ont commis une faute dont le défendeur est responsable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle fixe les dommages-intérêts dus par le défendeur.


header:
Urteilskopf
139 V 58
9. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_883/2012 vom 12. Februar 2013

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 1 und 2 AHVG
;
Art. 121 Abs. 2 AHVV
; Kassenwechsel.
Zulässigkeit des Wechsels eines in die Selbständigkeit entlassenen kantonalen Spitals (neu in der Rechtsform einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft, wobei der Kanton eine qualifizierte Mehrheit des Aktienkapitals und der Aktienstimmen hält) von der kantonalen Ausgleichskasse zur Ausgleichskasse eines regionalen zwischenberuflichen Verbandes, dessen Mitglieder Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe bzw. aus dem Dienstleistungssektor sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 139 V 58 S. 58
A.
Das Kantonsspital X. wurde im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen aargauischen Spitalgesetzgebung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts mit gemeinnütziger Zweckbestimmung umgewandelt. Das neu als Kantonsspital X. AG firmierende Spital war wie bis anhin der kantonalen Ausgleichskasse angeschlossen. Im Juni 2009 trat die Kantonsspital X. AG der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (AIHK) bei. Mit Schreiben vom 27. August 2009 teilte die Ausgleichskasse der AIHK der kantonalen Ausgleichskasse mit,
BGE 139 V 58 S. 59
die Kantonsspital X. AG werde ab 1. Januar 2010 mit ihr abrechnen. Dagegen erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau Einspruch, woraufhin die Verbandsausgleichskasse an das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gelangte. Dieses stellte mit Verfügung vom 5. Februar 2010 fest, dass die Kantonsspital X. AG seit 1. Januar 2010 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist.
B.
Mit Entscheid vom 21. September 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau ab (Dispositiv-Ziff. 1) und stellte fest, dass die Kantonsspital X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 2013 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. September 2012 sei aufzuheben und der beantragte Kassenwechsel zu verweigern, eventualiter erst ab dem Jahr nach dem Urteil des Bundesgerichts für zulässig zu erklären; dem Rechtsmittel sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Ausgleichskasse der AIHK beantragt die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, soweit darauf einzutreten sei. Bundesverwaltungsgericht und BSV verzichten auf eine Stellungnahme. Die Kantonsspital X. AG hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Kassenzugehörigkeit ist in
Art. 64 AHVG
(und
Art. 117 ff. AHVV
[SR 831.101]) geregelt. Danach gilt, soweit hier von Interesse, Folgendes: Den Verbandsausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die einem Gründerverband angehören. Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende, die sowohl einem Berufsverband wie einem zwischenberuflichen Verband angehören, werden nach freier Wahl der Ausgleichskasse eines der beiden Verbände angeschlossen (Abs. 1). Den kantonalen Ausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die keinem Gründerverband einer Verbandsausgleichskasse angehören, ferner die Nichterwerbstätigen und die versicherten Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber (Abs. 2).
1.2
Das Gesetz regelt den Wechsel von einer Ausgleichskasse zu einer anderen (Zulässigkeit, Voraussetzungen, Verfahren) nicht. Es
BGE 139 V 58 S. 60
gibt auch keine Delegationsnorm, die den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtigt, diesbezügliche Bestimmungen zu erlassen. Die Frage eines Kassenwechsels kann sich indessen stellen, etwa wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (vgl.
Art. 121 Abs. 1 AHVV
) oder wenn diese aufgehoben wird oder bei einem späteren Beitritt zu einem Gründerverband. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber einen Kassenwechsel grundsätzlich ausschliessen wollte (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 215 ff. zu
Art. 53 AHVG
; vgl.
BGE 101 V 22
zu den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten).
1.3
Der Verordnungsgeber hat daher (in Annahme einer echten Gesetzeslücke;
BGE 132 III 707
E. 2 S. 711) eine Regelung getroffen. Dazu war er aufgrund seiner Kompetenz zum Erlass der Vollzugsvorschriften nach
Art. 154 Abs. 2 AHVG
- in Ausführung des Gesetzes (
BGE 136 I 29
E. 3.3 S. 33) - befugt. Der massgebliche
Art. 121 AHVV
bestimmt, dass ein Wechsel der Ausgleichskasse nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (Abs. 1). Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (Abs. 2).
Die Rechtsprechung hat
Art. 121 Abs. 2 AHVV
konkretisiert. Danach ist der Anschluss an eine Verbandsausgleichskasse nur zu verweigern, wenn es objektiv unmöglich ist, ein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft als die Kassenzugehörigkeit nachzuweisen, wie dies etwa beim Erwerb der Verbandsmitgliedschaft einer fremden Berufsgruppe der Fall sein kann. Objektive Gesichtspunkte lassen sich dabei durch die Berücksichtigung der Interessenlage und der statutenmässigen Zwecksetzung des betreffenden Gründerverbandes gewinnen. Wird ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes, kann das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben gelten, sodass für die Anwendung von
Art. 121 Abs. 2 AHVV
kein Raum bleibt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung würde die kantonalen Ausgleichskassen gegenüber den Verbandsausgleichskassen bevorzugen, was
Art. 64 AHVG
nicht zulässt (Urteile des Eidg.
BGE 139 V 58 S. 61
Versicherungsgerichts H 149/01 vom 25. September 2001 E. 2b; H 358/00 vom 8. Februar 2001 E. 2 und H 221/98 vom 21. Juli 2000 E. 2b; ZAK 1988 S. 34, H 58/86 E. 3).
2.
Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 1 der Statuten bezwecke die in die Rechtsform eines Vereins im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
gekleidete AIHK, für die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten. Sie unterstütze die Mitglieder in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber. Der Verein fördere das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern (Abs. 2-5). Die AIHK sei ein branchenübergeordneter Verband. Dementsprechend seien die Zielsetzungen weit formuliert und der Mitgliederbestand sei breit gefächert. Aufgrund der Statuten könne nicht der Schluss gezogen werden, die Interessenverfolgung der Kantonsspital X. AG werde vom Vereinszweck nicht unmittelbar miterfasst. Der Zugang zum Netzwerk und zu den Dienstleistungen (Rechtsberatung und Schulungsangebote) könne daher in deren Interesse liegen. Das BSV habe daher zu Recht das Übertrittsbegehren des Spitals gutgeheissen.
3.
Die Beschwerde führende kantonale Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe
Art. 121 Abs. 2 AHVV
unrichtig angewendet und damit Bundesrecht verletzt (
Art. 95 lit. a BGG
), indem sie gestützt auf nebensächliche und lediglich behauptete Vorteile aus der Mitgliedschaft bei der AIHK ein anderes wesentliches Interesse im Sinne dieser Verordnungsbestimmung bejaht und den Wechsel zu deren Ausgleichskasse für zulässig erklärt habe. Auf ihre Argumente gegen den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen:
3.1
Die Rechtsprechung, wonach das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben zu betrachten sei, wenn ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes werde, gelte bei zwischenberuflichen Verbänden nicht. Andernfalls würde
Art. 121 Abs. 2 AHVV
seines Sinnes entleert, da ein geringfügiges Interesse in solchen Fällen praktisch ausnahmslos nachgewiesen werden könnte.
Diese Argumentation verkennt, dass es von Gesetzes wegen zulässig ist, wenn mehrere Arbeitgeberverbände - gemäss
Art. 84 AHVV
schweizerische Berufsverbände oder zwischenberufliche Verbände - gemeinsam eine einzige Ausgleichskasse gründen (
Art. 53 AHVG
).
BGE 139 V 58 S. 62
Als (regionale) zwischenberufliche Verbände im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG
gelten laut
Art. 83 Abs. 3 AHVV
Verbände, die sowohl gemäss ihren Statuten als auch tatsächlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus mehreren Berufen umfassen und sich mindestens über einen ganzen Kanton oder das gesamte Sprachgebiet eines Kantons erstrecken. Ein Gründerverband kann somit die verschiedensten Berufsbereiche aus unter Umständen mehreren Wirtschaftszweigen umfassen, namentlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe (BINSWANGER, a.a.O., S. 218 Fn. 8) bzw. aus dem Dienstleistungssektor. Es ist unbestritten, dass die AIHK ein zwischenberuflicher Verband im Sinne von
Art. 83 Abs. 3 AHVV
ist. Aus der Befugnis zwischenberuflicher Verbände zur Gründung einer eigenen (Verbands-)Ausgleichskasse ergibt sich deren auch im Wahlrecht nach
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG
zum Ausdruck kommende Gleichstellung mit den Ausgleichskassen schweizerischer Berufsverbände (BINSWANGER, a.a.O., S. 250 f.). Insofern kann der Begriff eines wesentlichen Interesses nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
grundsätzlich nicht anders verstanden werden, ob es um den Wechsel von einer kantonalen Ausgleichskasse zu einer Ausgleichskasse eines Berufsverbandes oder eines zwischenberuflichen Verbandes geht. In
BGE 101 V 22
verneinte das Eidg. Versicherungsgericht das Erfordernis einer qualifizierten Mitgliedschaft im Sinne eines verbandsmässigen oder beruflichen Interesses und einer Gemeinsamkeit in der Zielsetzung des Gründerverbandes für den Wechsel eines Arbeitgebers von der kantonalen Ausgleichskasse zu dessen Ausgleichskasse. Die betreffende Firma gehörte lediglich indirekt über die Kollektivmitgliedschaft des Bundes Schweizer Architekten, bei dessen Ortsgruppe Basel sie Mitglied war, dem Gründerverband (Basler Volkswirtschaftsbund) an (E. II/2 S. 29).
3.2
Aus dem sehr weit gefassten statutarischen Zweck der AIHK ergebe sich bloss eine theoretische Miterfassung der Interessen der Kantonsspital X. AG, was nicht genüge, ebenso wenig wie die lediglich behaupteten Vorteile. Verlangt seien und vom BSV und der Vorinstanz zu prüfen gewesen wären die tatsächliche Interessenlage und die effektiven Vorteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband. Ein anderes wesentliches Interesse nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
könne nur an einer echten (gelebten) Verbandsmitgliedschaft liegen. Man wolle sich innerhalb eines Verbandes für eine bestimmte Sache engagieren oder aber der Verbandsbeitritt biete bestimmte Vorteile, welche die damit einhergehenden Nachteile überwögen.
BGE 139 V 58 S. 63
Eine solche "Gesamtschau", die auch die Nachteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband berücksichtigt, ist abzulehnen, aus grundsätzlichen Überlegungen und auch aus Gründen der Praktikabilität, wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss vorbringt. Der klare Verordnungswortlaut verlangt lediglich ein anderes (wesentliches) Interesse als den Beitritt zur Verbandsausgleichskasse. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin vertrüge sich auch nicht mit der zwingenden gesetzlichen Ordnung der Kassenzugehörigkeit in
Art. 64 AHVG
, wonach insbesondere den Verbandsausgleichskassen alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen werden, die einem Gründerverband angehören. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang denn auch keine ihren Standpunkt stützende Präjudizien oder Lehrmeinungen an. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/98 vom 21. Juli 2000 ist nicht einschlägig. Der damals in Bestätigung der ablehnenden Verfügung des BSV verweigerte Kassenwechsel scheiterte in erster Linie daran, dass die von den betroffenen Arbeitgebern erwarteten Dienstleistungen nach der statutarischen Ordnung des Gründerverbandes gar nicht zu dessen Zweck zu zählen waren. Die für sie primär typische Zielsetzung wurde von den Bestrebungen des Verbandes höchstens am Rande berührt (E. 3c). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass auch allfällige wirtschaftliche Nachteile eines Kassenwechsels für die bisherige Ausgleichskasse (vgl.
BGE 101 V 22
E. I/1b und II/3 S. 25 ff.) bei der Beurteilung der Wesentlichkeit eines anderen Interesses als der Zugehörigkeit zur neuen Kasse nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
zu berücksichtigen wären. Das Gesetz böte hierzu keine Handhabe. Die Beschwerdegegnerin führt neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Leistungen der AIHK (Rechtsberatung, Schulungen) an, die Kantonsspital X. AG könne von den Erfahrungen anderer Unternehmen profitieren; ebenfalls biete die Mitgliedschaft bei der AIHK Gewähr für den Aufbau und die Pflege von Kontakten auch ausserhalb der "Spitalwelt", etwa zu Zulieferern. Dies sei insbesondere nach der Neuordnung der Spitalfinanzierung bedeutsam, welche im Rahmen der teilrevidierten Spitalgesetzgebung zu einer erhöhten Verantwortung der davon betroffenen Spitäler, u.a. der Kantonsspital X. AG, für ihre unternehmerischen Entscheidungen geführt habe. Schliesslich hält die Beschwerdegegnerin zu Recht fest, dass die Mitgliedschaft in Berufsverbänden (H+ Die Spitäler der Schweiz und VAKA ["Aargauische Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen"]) nicht
BGE 139 V 58 S. 64
von entscheidender Bedeutung ist, da die zwischenberuflichen Verbände diesen AHV-rechtlich grundsätzlich gleichgestellt sind (vorne E. 3.1). Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, welche Leistungen der AIHK die Kantonsspital X. AG auch von den erwähnten Berufsverbänden beziehen könnte.
3.3
Die AIHK sei ein politisch aktiver Verband, der hauptsächlich die Arbeitgeberinteressen vertrete. Es könne nicht im Interesse der gemeinnützigen und nicht gewinnorientierten Kantonsspital X. AG liegen, sich in einseitiger Weise am allgemeinen politischen Geschehen zu beteiligen. Im Gegenteil sei davon auszugehen, dass eine solche politische Aktivität und die damit einhergehende allgemein-politische Vernetzung in einem ausgeprägten Spannungsverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Trägerschaft sowie zum gemeinnützigen Zweck des Spitals stehen und sich entsprechend auswirken könnten.
Die Statuten der AIHK vom 31. Mai 2001 sehen nicht ausdrücklich vor, dass der Verein sich in irgendeiner Weise politisch betätigt. Zweck ist, für die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten, sie in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber zu unterstützen und das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern zu fördern (Art. 1 Abs. 3-5). Gemäss Beschwerdegegnerin fällt darunter auch, die gemeinsamen Interessen im politischen System zu vertreten und sich für optimale Rahmenbedingungen für unternehmerisches Handeln einzusetzen. Es kann offenbleiben, inwiefern sich solche Aktivitäten nicht mit der gemeinnützigen Zweckbestimmung der Kantonsspital X. AG (u.a. Sicherstellung einer angemessenen medizinisch-pflegerischen Versorgung der Wohnbevölkerung des Kantons zusammen mit den anderen Listenspitälern; vgl. §§ 1 ff. des aargauischen Spitalgesetzes vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]) vereinbaren lassen. Gemäss § 11 Abs. 1 SpiG hält der Kanton mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen der Kantonsspital X. AG. Er hat somit die Möglichkeit, im Gesetz oder auch in den Statuten, politische Aktivitäten des Spitals zu untersagen oder den Beitritt zu einer politisch (zu) aktiven Vereinigung zu verbieten, wenn diesbezüglich mit Interessenkonflikten zu rechnen ist. Das hat er indessen nicht getan, weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin von vornherein ins Leere stossen. Im Übrigen macht sie nicht geltend, die Mitgliedschaft in der AIHK setze voraus, dass man sich selber aktiv politisch betätige,
BGE 139 V 58 S. 65
etwa öffentlich zu Abstimmungsvorlagen Stellung nehme. Schliesslich muss die Verbandsmeinung längst nicht der Meinung aller Mitglieder entsprechen.
3.4
Bei der Kantonsspital X. AG handle es sich um ein gemeinnütziges, unter öffentlich-rechtlicher Kontrolle stehendes Grossunternehmen, das ausschliesslich im öffentlichen Gesundheitssektor tätig sei und trotz privater Organisationsform eng an die kantonale Spitalgesetzgebung und -planung gebunden bleibe. Die sich in einem solchen Unternehmen stellenden unternehmerischen Fragen seien nicht mit den Herausforderungen an eine gewinn- und exportorientierte KMU vergleichbar. Damit stehe die Kantonsspital X. AG in deutlichem Gegensatz zur Zielgruppe der AIHK.
Die Beschwerdegegnerin bringt richtig vor, dass die gemeinnützige Zweckbestimmung die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 KVG
, sondern auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht ausschliesst. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine Bestimmung aus dem Spitalgesetz oder den Statuten der Kantonsspital X. AG, der sich etwas anderes entnehmen liesse. Ebenfalls macht sie nicht geltend,
Art. 120 Abs. 2 AHVV
sei auch auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Bildet ein kantonaler oder kommunaler Betrieb, der Mitglied eines Gründerverbandes ist, einen Teil der kantonalen oder kommunalen Verwaltung, ohne rechtlich verselbständigt zu sein, so kann der Kanton oder die Gemeinde wählen, ob der Betrieb der kantonalen Ausgleichskasse oder der Verbandsausgleichskasse anzuschliessen ist. Aus dieser Verordnungsvorschrift ergibt sich im Umkehrschluss, dass aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der Kantonsspital X. AG im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Spitalgesetzgebung kein - durch das Organisationssystem bzw. politisch bedingtes (
BGE 101 V 22
E. II/3 S. 30) - Wahlrecht des Kantons in Bezug auf die Kassenzugehörigkeit besteht.
Nach dem Gesagten verletzt der vom BSV bewilligte Kassenwechsel der Kantonsspital X. AG zur Beschwerdegegnerin
Art. 121 Abs. 2 AHVV
nicht. Der vorinstanzlich festgesetzte Zeitpunkt des Wechsels zum 1. Januar 2013 ist nicht bestritten und zu belassen. Die Beschwerde ist unbegründet.


header:
Urteilskopf
138 III 411
61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_24/2012 vom 30. Mai 2012

regeste:
Regeste
Krankentaggeldversicherung nach VVG; allgemeine Versicherungsbedingungen; Ungewöhnlichkeitsregel.
Grundsätze der Ungewöhnlichkeitsregel bei der Globalübernahme von allgemeinen Versicherungsbedingungen (E. 3.1).
Eine Klausel, welche die Kürzung der bei Krankheit geschuldeten Taggelder um die Hälfte vorsieht, wenn eine psychische Krankheit vorliegt, ist objektiv ungewöhnlich. Die subjektive Ungewöhnlichkeit einer solchen Klausel kann gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung nicht deshalb verneint werden, weil die versicherte Person über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt (E. 3.5).
Ob die in einem Merkblatt mitgeteilte und von den allgemeinen Versicherungsbedingungen abweichende Klausel Vertragsbestandteil geworden ist, wurde offengelassen (E. 3.6).

text:
Erwägungen
ab Seite 412
BGE 138 III 411 S. 412
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss der Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel
BGE 138 III 411 S. 413
objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (
BGE 135 III 1
E. 2.1 S. 7,
BGE 135 III 225
E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2). Entsprechend wurde eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert, welche die von der Bezeichnung des Vertrages erfasste Deckung erheblich reduzierte, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt waren (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2). Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel kann auch bejaht werden, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vorsieht (vgl. Urteil 9C_3/2010 vom 31. März 2010 E. 3.1, nicht publ. in:
BGE 136 V 127
).
3.2
Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die in Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 1 des Merkblattes zum Rahmenvertrag Nr. 1180 vorgesehene Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten verstosse gegen die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz erwog dazu, die Ungleichbehandlung körperlicher und psychischer Krankheiten nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) sei in der Schweiz nicht sehr verbreitet. In objektiver Hinsicht sei die zur Diskussion stehende Regelung daher zumindest als "nicht gerade gewöhnlich" zu beurteilen. In einem anderen Fall habe die Vorinstanz bezüglich einer solchen Regelung die subjektive Ungewöhnlichkeit verneint, weil die versicherte Person selber Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse gewesen sei. Der Beschwerdeführer gehöre zwar nicht der Versicherungsbranche an, verfüge jedoch als Zahnmediziner mit Erstausbildung als Arzt über einen überdurchschnittlichen Bildungsgrad. Zudem seien Mediziner in ihrem Beruf immer wieder mit Krankenversicherungen konfrontiert, weil sie ihre Patienten darüber informieren müssten, ob eine bestimmte Leistung von der Krankenkasse übernommen werde. Unter diesen Umständen sei die zur Diskussion stehende Regelung jedenfalls für den Beschwerdeführer persönlich nicht als ungewöhnlich zu beurteilen, weshalb sie anwendbar sei.
BGE 138 III 411 S. 414
3.3
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe die objektive Ungewöhnlichkeit zu Recht bejaht, da die Benachteiligung von psychisch gegenüber körperlich kranken Personen bei der Krankentaggeldversicherung diskriminierend sei. Dagegen habe die Vorinstanz die subjektive Ungewöhnlichkeit zu Unrecht verneint. Im Gegensatz zu einer Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse befasse sich der Beschwerdeführer als Zahnarzt in seinem Berufsalltag nicht mit Krankenkassen, da er seine Leistungen den Patienten regelmässig privat in Rechnung stelle. Selbst Humanmediziner, welche im Beruf mit Krankenversicherungen konfrontiert seien, würden sich bezüglich der Krankentaggeldversicherung nicht speziell auskennen. Demnach sei im vorliegenden Fall auch die subjektive Ungewöhnlichkeit zu bejahen.
3.4
Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel - gleich wie die Anwendung anderer Auslegungsgrundsätze - als Rechtsfragen frei (
BGE 133 III 607
E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67;
BGE 132 III 24
E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). Schlüsse, welche auf der allgemeinen Lebenserfahrung, das heisst auf Erfahrungsgrundsätzen beruhen, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben, überprüft das Bundesgericht jedoch als Rechtsfrage frei (
BGE 117 II 256
E. 2b S. 258; Urteil 5A_311/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 137 III 118
).
3.5
In tatsächlicher Hinsicht ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass in der Schweiz bei Krankentaggeldversicherungen eine Leistungsreduzierung um 50 % bei psychischen Krankheiten nicht verbreitet und damit nicht branchenüblich ist. Darüber hinaus verstösst eine solche Reduktion gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten, bei allen Krankheiten, ob körperlicher oder psychischer Natur, seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für ihn ist kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. Demnach ist mit der Vorinstanz von der objektiven Ungewöhnlichkeit der vorgesehenen Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten auszugehen.
Der Beschwerdeführer ist auf diese Leistungsreduktion nicht gesondert aufmerksam gemacht worden. Auch wurde die Klausel nicht, zum Beispiel durch Fettdruck, speziell hervorgehoben.
BGE 138 III 411 S. 415
Demnach stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner besonderen Geschäftserfahrung mit einer solchen Klausel hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz bejahte dies, weil sie annahm, wer über eine Ausbildung als Arzt bzw. Zahnarzt verfüge, könne hinsichtlich Krankenversicherungen nicht als geschäftsunerfahren gelten. Diese Schlussfolgerung, welche nicht auf einer Würdigung der konkreten Umstände, sondern allein auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar haben Ärzte und zum Teil auch Zahnärzte sich beruflich mit der Frage zu befassen, welche ihrer Leistungen durch Krankenversicherungen gedeckt sind. Die Frage, welchen Verdienstausfall eine Krankentaggeldversicherung ersetzt, betrifft dagegen nicht die ärztlichen Leistungen, weshalb Ärzte und Zahnärzte auf die Beantwortung entsprechender Fragen nicht vorbereitet sein müssen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann daher aus dem blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt, nicht abgeleitet werden, er sei hinsichtlich der Frage des Deckungsumfangs von Taggeldversicherungen besonders geschäftserfahren. Die objektiv ungewöhnliche Klausel betreffend die Reduktion des Leistungsumfangs der Taggeldversicherung bei psychischen Krankheiten kann somit auch gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rechtswirkung entfalten.
3.6
Damit kann offenbleiben, ob diese Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist, obwohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter "Merkblatt" eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte eines ausführlicheren Regelungstextes verstanden wird, die nach Treu und Glauben keine Änderungen der allgemeinen Bedingungen erwarten lässt, erst recht nicht, wenn wie vorliegend das Merkblatt als "Auszug aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MC04) und dem Rahmenvertrag" bezeichnet wird.


header:
Urteilskopf
140 III 462
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Etat de Genève contre Banque X. et Office des faillites de Genève (recours en matière civile)
5A_133/2014 du 22 août 2014

regeste:
Regeste
Art. 230a SchKG
, insbes. Abs. 3, und
Art. 247-250 SchKG
; Einstellung des Konkursverfahrens über eine juristische Person mangels Aktiven; Spezialliquidation nach Kaskadensystem, Verfahren der unentgeltlichen Übertragung der Konkursaktiven auf den Staat; Erstellung eines Kollokationsplans.
Ist der Konkurs über eine juristische Person mangels Aktiven eingestellt worden, befinden sich in der Konkursmasse aber verpfändete Vermögenswerte, so erfolgt die Liquidation nach dem Kaskadensystem von
Art. 230a Abs. 2-4 SchKG
. Beabsichtigt das Konkursamt, die Aktiven gemäss
Art. 230a Abs. 3 SchKG
unentgeltlich auf den Staat zu übertragen, muss es einen Kollokationsplan erstellen, der ein Lastenverzeichnis enthält (E. 5.1 und 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 140 III 462 S. 462
A.
La faillite de A. SA a été prononcée le 5 mars 2007. Faute d'actifs suffisants, la faillite a été suspendue le 21 novembre 2007. La liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée le 22 janvier 2008, après que la Banque X. eut procédé à l'avance de frais.
BGE 140 III 462 S. 463
Le 5 mars 2008, la Banque X. a produit dans la faillite de A. SA une créance garantie par une cédule hypothécaire, constituée sur deux parcelles inscrites comme sites contaminés.
La faillite a à nouveau été suspendue le 5 novembre 2012. En dépit du délai octroyé pour requérir la liquidation et effectuer l'avance de frais, aucun créancier ne s'est annoncé.
Aucun créancier n'ayant requis la réalisation de son gage, l'Office des faillites a annoncé à la Banque X., par courrier du 18 décembre 2012, que les actifs immobiliers de la faillie seraient cédés à l'Etat. L'Office a pris contact avec l'Etat de Genève le 15 janvier 2013, afin de déterminer si celui-ci acceptait la cession.
Le 20 septembre 2013, l'Etat de Genève s'est prononcé sur le sort de la cédule hypothécaire de la Banque X. dans l'hypothèse d'une cession des parcelles, considérant que celles-ci devaient être remises libres de droit. Le 11 octobre 2013, la Banque X. s'est déclarée disposée à abattre substantiellement le montant nominal de la cédule, mais a refusé une cession libre de droit.
Le 5 décembre 2013, les parcelles ont été cédées à l'Etat de Genève.
Le 6 décembre 2013, l'Office des faillites en a informé la Banque X., indiquant que la cession entraînait l'extinction des créances garanties par gages, de sorte qu'il devait procéder à la mutation au Registre foncier et à la radiation des cédules inscrites sur les feuillets concernés. L'Office a donc requis de la Banque X. qu'elle lui remette son titre par retour de courrier.
B.
Le 6 décembre 2013, la Banque X. (ci-après: la plaignante) s'est opposée à la radiation de sa cédule hypothécaire, concluant à ce qu'il soit reconnu que son droit de gage subsistait malgré la cession des parcelles à l'Etat de Genève.
L'Etat de Genève et l'Office ont conclu au rejet de la plainte.
Par arrêt du 6 février 2014, la Chambre de surveillance a admis la plainte, en tant que l'office avait invité la plaignante à lui remettre la cédule hypothécaire en vue de la radier, et a annulé en conséquence la décision querellée.
C.
Le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours en matière civile formé par l'Etat de Genève contre cette décision.
(résumé)
BGE 140 III 462 S. 464
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
La suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale constitue le passage obligé précédant une liquidation spécifique, régie par les règles de la faillite (
ATF 130 III 481
consid. 2.3 p. 486; arrêt 7B.51/2000 du 22 mars 2000 consid. 2). Cette liquidation se déroule en cascade: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (
art. 230a al. 2 LP
); à défaut, cession à l'Etat (
art. 230a al. 3 LP
); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (
art. 230a al. 4 LP
). Lorsque les créanciers gagistes ne requièrent pas la réalisation de leur gage comme le prescrit l'
art. 230a al. 2 LP
, l'office offre donc la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'
art. 230a LP
.
Dans le cadre de la cession des actifs à l'Etat selon l'
art. 230a al. 3 LP
, les dettes personnelles ne sont pas reprises par l'Etat, mais les charges qui grèvent les actifs cédés demeurent, même lorsque les créanciers gagistes ont laissé écouler le délai imparti par l'office au sens de l'
art. 230a al. 2 LP
(
ATF 130 III 481
consid. 2.2 p. 486; FRANÇOIS VOUILLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n° 33 ad
art. 230a LP
; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven (Art. 230a SchKG), PJA 1999 p. 44; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
e
éd. 2012, n. 1853 p. 439; URS LUSTENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], 2
e
éd. 2010, n° 11 ad
art. 230a LP
). La cession à l'Etat a ainsi pour conséquence l'extinction des créances garanties par gage (VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad
art. 230a LP
; GILLIÉRON, op. cit., n. 1854 p. 439; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, Schuldbertreibung und Konkurs im Wandel, in Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 58; FRANCO LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als Schuldner, PJA 2012 p. 1392). Lorsqu'il envisage de céder gratuitement des actifs à l'Etat selon l'
art. 230a al. 3 LP
, l'office des faillites dresse un état de collocation et un état des charges, selon la procédure des art. 247 al. 2 et 3 et 248 à 250 LP (LORANDI, Einstellung des Konkurs [...], PJA 1999 p. 44; VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad
art. 230a LP
).
BGE 140 III 462 S. 465
5.2
En l'occurrence, il apparaît que l'Office des faillites n'a pas établi d'état de collocation, ni d'état des charges des actifs cédés, dans le contexte de la cession à l'Etat (
art. 230a al. 3 LP
), singulièrement après avoir informé les parties qu'il envisageait de céder deux parcelles au recourant. A cet égard, le seul état de collocation dressé, qui date du 11 juin 2008, à savoir antérieurement à la seconde suspension de la faillite faute d'actif, est insuffisant, dès lors qu'il se réfère à l'ensemble du patrimoine de la faillie à cette époque et n'a pas été établi spécifiquement dans l'optique d'une cession gratuite de parcelles à l'Etat au sens de l'
art. 230a al. 3 LP
. Dans ces circonstances, la créancière gagiste a contesté l'extinction de sa créance garantie par sa cédule hypothécaire et la radiation de ladite cédule inscrite sur les feuillets concernés du Registre foncier, dès qu'elle a été en mesure de le faire, autrement dit dès qu'elle en a été informée, le 6 décembre 2013. L'Office des faillites a transmis cette opposition, traitée comme une plainte (
art. 17 LP
) à la Chambre de surveillance. Or cette dernière autorité, qui a statué en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite (
art. 13 LP
), n'est pas compétente pour se prononcer sur le point de savoir si le gage incorporé dans la cédule hypothécaire est une charge qui doit être transférée à l'Etat en cas de cession des actifs à celui-ci à titre gratuit ou si la cédule hypothécaire n'est pas reprise par l'Etat dans le cadre de la cession, question - de droit matériel - qui relève des juridictions civiles ou administratives (
ATF 115 III 18
consid. 3b p. 21;
ATF 113 III 2
consid. 2b p. 3). La décision attaquée, qui admet la plainte de la créancière gagiste et annule la décision du 6 décembre 2013 relative à la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation aboutit donc à un résultat correct. L'Office des faillites, en omettant de dresser un état de collocation - incluant un état des charges pour chaque immeuble cédé (
art. 125 al. 2 ORFI
[RS 281.42]) - au cours de la procédure tendant à la cession des parcelles à l'Etat, a privé la créancière gagiste de la possibilité de contester utilement l'extinction de sa créance garantie par cédule hypothécaire. Vu ce qui précède, l'Office des faillites ne pouvait ainsi pas ordonner sans autre la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation, mais devait établir au préalable l'état de collocation, nécessaire à la procédure de cession gratuite à l'Etat. Il s'ensuit que la décision attaquée peut être confirmée par substitution de motifs (cf. consid. 2 non publié). Le sort du recours est ainsi scellé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.