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Urteilskopf
80 IV 109
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1954 i.S. Hinden gegen Wachter.

regeste:
Regeste
Art. 173 StGB
.
Nach der neuen Fassung dieser Bestimmung ist die Wahrung öffentlicher oder berechtigter privater Interessen nicht mehr an sich Rechtfertigungsgrund.
Nichtzulassung des Beweises nach Art. 173 Ziff. 2 wegen Handelns mit Schädigungsabsicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 80 IV 109 S. 109
Die Eheleute Ernst und Olga Hinden-Nater haben seit langem mit ihren Nachbarn, den Eheleuten Theodor und Rosa Wachter-Hemmer, deren Sohn René Wachter und dem Schwiegersohne der Frau Wachter,
BGE 80 IV 109 S. 110
Justin Comte, Streit. Ein Strafverfahren vor dem Strafgericht des Kantons Basel-Land, in dem alle sechs Genannten der Körperverletzung beschuldigt waren, endete am 10. Juli 1952 damit, dass die Parteien gegenseitig ihre Strafanträge zurückzogen. Im Vergleich verpflichtete sich Theodor Wachter, Olga Hinden Fr. 60.- zu bezahlen. Justin Comte versprach dem Ernst Hinden Fr. 20.-. Alle Beteiligten erklärten, inskünftig einander in Ruhe lassen zu wollen.
Am 4. August 1952 setzte B., der Vertreter der Eheleute Hinden, dem Theodor Wachter und dem Justin Comte durch Schreiben an ihren Anwalt Frist bis 10. August 1952, um die versprochenen Beträge zu bezahlen. Am 6. August 1952 um 20.15 Uhr wurde René Wachter beim Vertreter der Eheleute Hinden wegen dieser Fristansetzung telephonisch vorstellig. Da der Angerufene das Gespräch vorzeitig abbrach, schrieb ihm René Wachter noch am gleichen Abend in gereiztem Tone einen Brief. B. beantwortete ihn am 9. August 1952, indem er René Wachter ungehöriges Vorgehen vorwarf und erklärte, er werde am 12. August Betreibung anheben, wenn die im Vergleich versprochenen Beträge bis dahin nicht bezahlt seien.
B. will den Brief des René Wachter vom 6. August und seine Antwort vom 9. August dem Ernst Hinden am 9. August 1952 zur Kenntnis gebracht haben. Er erklärt, Ernst Hinden sei dadurch in grosse Erregung geraten, zumal René Wachter ihn auch sonst schikaniert und ihm zuleide gelebt habe, wo er nur konnte. Das sei der Grund, weshalb er sich am 11. August 1952 schriftlich an die Eidgenössische Militärversicherung gewandt habe.
Dieses Schreiben Hindens an die Militärversicherung lautet:
"Betr. Militärpatient Wachter René...
Unterzeichneter macht folgende Meldung bezügl. ob. Patienten:
BGE 80 IV 109 S. 111
Das private Verhalten resp. Leben dieses Herrn dürfte mit den Satzungen der Versicherung nicht in Einklang zu bringen und einer völligen Gesundung hinderlich sein. Das fast allabendliche Heimkommen gegen Mitternacht und noch später (resp. früh), das zufällige Antreffen von Damen (16 jährige), die man mit dem eigenen Wagen generös heimfährt, um vor dem Hause dann darin mit dieser bis 1 1/2 zu plauschen, lässt andere Schlüsse zu. Ebenso das sich erbrechen dieses Herrn, über die Terrasse in den Hof, am Sonntagmorgen um 1 1/2 Uhr dürfte andern Umständen, als der Gesundheit dienlich, beizumessen sein.
Die weitere Nachbarschaft musste die Vermittlung der Polizei in Anspruch nehmen, um diesem Herrn beizubringen, das Wagentürenzuschlagen zu mitternächtlicher Zeit abzugewöhnen.
Ist es Ihnen bekannt, dass auch seine Schwester, Frau A. Comte-Koster, die zwar im gleichen Hause, aber im eigenen Haushalt wohnt, am gleichen Übel leidet und bereits zum 2ten Male sich zur Erholung in Davos resp. Arosa befindet. Dass ebenso deren beide Kinder deswegen schon fort waren?
Im Interesse der Allgemeinheit und diesem Patienten im besondern dürfte eine bezügl. Kontrolle nur von Nutzen sein.
Die Nachbarn:... und andere mehr können weitere bezügl. Auskunft geben. Ebenso stehe ich sowie meine Frau für weitere Auskünfte bereit.
In der Hoffnung, Ihnen mit dieser Meldung dienlich gewesen zu sein, verbleibt mit vorzüglicher Hochachtung: E. Hinden-Nater."
Auf Klage des René Wachter erklärte das Obergericht des Kantons Basel-Land Ernst Hinden wegen dieses Schreibens und anderer Äusserungen der wiederholten üblen Nachrede und der Beschimpfung schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 150.-- Busse. Hinden führte Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassationshof des Bundesgerichts wies sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht strafbar, weil er den Brief an die Militärversicherung in Wahrung öffentlicher Interessen geschrieben habe; es liege in öffentlichem Interesse, wenn eine zuständige Behörde von Missständen Kenntnis erhalte und dank der Anzeige zum Rechten sehen könne.
Die Wahrung öffentlicher Interessen ist jedoch nicht an sich Rechtfertigungsgrund; sie öffnet dem Täter lediglich den Weg zum Beweis, dass seine Äusserung der Wahrheit entspreche oder dass er ernsthafte Gründe gehabt habe, sie in guten Treuen für wahr zu halten
BGE 80 IV 109 S. 112
(
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Zu diesem Beweise ist der Beschwerdeführer aber nicht zuzulassen; denn die Vorinstanzen stellen verbindlich fest, dass er die Tat in Schädigungsabsicht begangen hat, worunter sie seinen durch die langjährige Feindschaft hervorgerufenen Willen verstehen, dem Beschwerdegegner Schaden zuzufügen. Diese Feststellung deckt sich mit der vom Beschwerdeführer selbst aufgestellten Behauptung, dass der Briefwechsel vom 8./9. August 1952 und die Schikanen des Beschwerdegegners ihn stark aufgeregt und ihm Anlass gegeben hätten, den Brief vom 11. August 1952 zu schreiben. War dem so, so handelte der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 173 Ziff. 3 StGB
ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht, dem Beschwerdegegner Übles vorzuwerfen. Diese Absicht macht den in Art. 173 Ziff. 2 vorgesehenen Beweis unzulässig.
Auch die Berufung auf Wahrung berechtigter privater Interessen versagt. Abgesehen davon, dass dieser Rechtfertigungsgrund, den die Rechtsprechung unter der Herrschaft des alten Textes des
Art. 173 StGB
anerkannte, seit 5. Januar 1951 nicht mehr gilt (nichtveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1952 i.S. Lugeon), handelt nicht in Wahrung berechtigter Interessen, wer, wie der Beschwerdeführer, die Tat vorwiegend in der Absicht begeht, dem andern Übles vorzuwerfen (
BGE 78 IV 33
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 364
86. Entscheid der Anklagekammer vom 2. Dezember 1975 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Meichtry, X., Schöb, Hochedez und Divine Light Zentrum

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 3 BStP
.
Diese Bestimmung vermittelt der Anklagekammer schon für das Ermittlungsverfahren die ausschliessliche Befugnis, bis zur Hauptverhandlung über die Zulässigkeit der Durchsuchung versiegelter und verwahrter Papiere zu befinden (Praxisänderung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 101 IV 364 S. 364
A.-
Am 8. Oktober 1975 wurden auf die Häuser von Regierungsrat Stucki und Rechtsanwalt Dr. Hauser in Winterthur Sprengstoffanschläge verübt. Josef Meichtry, X., Verena Schöb und Martine Hochedez, die dem Divine Light Zentrum (DLZ) in Winterthur nahestehen, werden beschuldigt, sich an diesen Anschlägen beteiligt zu haben.
Am 9. und 20. Oktober 1975 führte die Kantonspolizei Zürich im Auftrag der Bundesanwaltschaft in den Liegenschaften des DLZ Hausdurchsuchungen durch, in deren Verlauf verschiedene Gegenstände beschlagnahmt wurden, unter anderem ein Ordner, verschiedene Aktennotizen, vierzehn
BGE 101 IV 364 S. 365
Fotos und ein Karteikasten. Erhard Finger, der an den Hausdurchsuchungen als Vertreter des DLZ teilnahm, verlangte, dass diese Papiere versiegelt werden, welchem Begehren entsprochen wurde.
B.-
Mit Eingaben vom 4. und 12. November 1975 stellte die Bundesanwaltschaft das Gesuch, die Anklagekammer habe gemäss
Art. 69 BStP
über die Zulässigkeit der Durchsuchung der versiegelten Papiere zu entscheiden.
Der Beschuldigte X. äusserte sich nicht zu diesem Gesuch. Die Beschuldigten Meichtry und Schöb beantragten dessen Abweisung. Das DLZ führte in seiner Vernehmlassung aus, die verschiedenen Aktennotizen könnten entsiegelt und auf ihre Erheblichkeit für das Bundesstrafverfahren geprüft werden. Mit Bezug auf die übrigen versiegelten Gegenstände beantragte das DLZ ebenfalls die Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 69 Abs. 3 BStP
sind Papiere, gegen deren Durchsuchung der Inhaber Einsprache erhebt, zu versiegeln und zu verwahren. Über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet bis zur Hauptverhandlung die Anklagekammer des Bundesgerichts.
In
BGE 96 IV 88
wurde die Meinung vertreten, das in
Art. 69 Abs. 3 BStP
vorgesehene Recht der Anklagekammer, über Einsprachen gegen die Durchsuchung von Papieren zu entscheiden, gelte im Ermittlungsverfahren nicht. An dieser Auffassung kann nicht festgehalten werden.
Vor Einleitung der Voruntersuchung sind zur Beschlagnahme und Durchsuchung der Bundesanwalt und die nach kantonalem Recht zuständigen Beamten der gerichtlichen Polizei berechtigt; sie haben dabei u.a. die Art. 65 bis 70 BStP zu beachten (
Art. 73 Abs. 1 BStP
). Aus
Art. 69 Abs. 3 BStP
folgt, dass sie die beschlagnahmten Papiere versiegeln und verwahren müssen, wenn der Betroffene gegen die Durchsuchung Einsprache erhebt. Keine Gesetzesbestimmung erlaubt dem Bundesanwalt, die Entsiegelung bzw. Aufhebung der Verwahrung der fraglichen Papiere von sich aus anzuordnen. Ginge man mit
BGE 96 IV 88
davon aus, die Anklagekammer könne im Stadium des Ermittlungsverfahrens noch nicht entscheiden, müssten die betreffenden Papiere bis zur Eröffnung der Voruntersuchung
BGE 101 IV 364 S. 366
versiegelt bzw. verwahrt bleiben. Das kann indessen nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Art. 69 Abs. 3 BStP
wurde sodann erlassen, um den Rechtsschutz des Betroffenen zu verbessern und ihm die Möglichkeit zu geben, sich gegen Eingriffe der gerichtlichen Polizei und der Untersuchungsbehörden in seine Privatsphäre bei einer unabhängigen richterlichen Instanz zu wehren. Da die Gegenstände, die als Beweismittel erheblich sein können, in der Regel im Ermittlungsverfahren beschlagnahmt werden, würde der angestrebte Rechtsschutz in den meisten Fällen fehlen, wenn im Ermittlungsverfahren der Bundesanwalt über die Entsiegelung befinden und der Betroffene nicht an die Anklagekammer gelangen könnte. Dies konnte der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
Art. 69 Abs. 3 BStP
begründet im übrigen nicht ein Recht ganz allgemein gegen irgendwelche Anordnungen der Ermittlungsorgane Beschwerde zu führen, und er unterstellt den Bundesanwalt auch nicht der Aufsicht der Anklagekammer. Die fragliche Bestimmung vermittelt der Anklagekammer jedoch die ausschliessliche Befugnis, bis zur Hauptverhandlung über die Zulässigkeit der Durchsuchung versiegelter und verwahrter Papiere zu befinden. Diese Befugnis muss demnach schon für das Ermittlungsverfahren gelten (vgl. auch STÄMPFLI, Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege, Anm. 2 zu Art. 69). Die Anklagekammer ist somit zur Behandlung des vorliegenden Gesuches zuständig.
2.
Über das bei der Entsiegelung zu beachtende Verfahren enthält das Gesetz keine weitern Vorschriften. Nach dem Wortlaut von
Art. 69 Abs. 3 BStP
entscheidet die Anklagekammer lediglich "über die Zulässigkeit der Durchsuchung". Auch bei der Beratung des Gesetzes war in den Eidgenössischen Räten lediglich die Frage diskutiert worden, wem "la décision sur l'admissibilité (de la perquisition)" zustehe bzw. wer zu befinden habe "sur la question de savoir si la perquisition est admissible ou non" (Sten.Bull. SR 1932 S. 646, NR 1933 S. 894, SR 1934 S. 9). Die Anklagekammer hat im Entsiegelungsverfahren keine umfassende Kenntnis vom jeweiligen Stand der Ermittlungen im angehobenen Bundesstrafverfahren. Sie kann deshalb nicht oder oft jedenfalls nicht zuverlässig beurteilen, ob und inwiefern der Inhalt der versiegelten Schriften für die Untersuchung (noch) erheblich sei.
BGE 101 IV 364 S. 367
Es ist demnach weder nach dem Wortlaut von
Art. 69 BStP
noch nach dessen Entstehungsgeschichte und Sinn erforderlich, dass die Anklagekammer die versiegelten Papiere selbst eröffne und durchsuche. Sie kann sich vielmehr darauf beschränken, die Bundesanwaltschaft zur Durchsuchung zu ermächtigen, sofern nach Anhörung der Betroffenen noch die Vermutung besteht, dass die fraglichen Papiere für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können (dazu
Art. 69 Abs. 2 BStP
und ZR 1947 Nr. 61).
3.
a) Die Verteidigung macht geltend, der am 9. Oktober 1975 beschlagnahmte Ordner enthalte Akten aus einem früheren Ehrverletzungsprozess, der mit dem vorliegenden Strafverfahren in keinem Zusammenhang stehe. Nach den Angaben des DLZ sollen sich in diesem Ordner dagegen Aufzeichnungen über Gespräche eines gewissen Josef Tronsberg befinden. Diese widersprüchlichen Angaben der Beteiligten stehen in Gegensatz zum polizeilichen Hausdurchsuchungsrapport, nach welchem der fragliche Ordner fingierte, schriftlich festgehaltene Telefongespräche "von Josef (Meichtry?)" enthalten soll. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das letztere zutrifft. Möglicherweise hat der Beschuldigte Meichtry versucht, durch solche Notizen für sich selbst ein Alibi oder einen Entlastungsbeweis oder für Dritte belastendes Material zu schaffen. Solche Notizen können für die Untersuchung erheblich sein. Das Entsiegelungsgesuch ist deshalb mit Bezug auf diesen Ordner gutzuheissen.
b) Nach dem Beschlagnahmerapport wurden bei der Hausdurchsuchung vom 20. Oktober 1975 unter der Lagernummer 65.5.301 "verschiedene Aktennotizen" versiegelt. Der bei den Akten liegende versiegelte Umschlag mit der fraglichen Lagernummer trägt jedoch die Überschrift "versch. Briefentwürfe". Die Bundesanwaltschaft bemerkte in ihrem Gesuch vom 12. November 1975 zu diesem Widerspruch lediglich, dass gemäss den Aussagen der Polizei die im Durchsuchungsrapport verwendete Bezeichnung "eher zutreffen ... dürfte".
Der Beschuldigte X. gab in seinen Einvernahmen vom 16. und 22. Oktober 1975 zu, im Labor des DLZ zusammen mit der Beschuldigten Schöb Experimente und Tierversuche mit Chemikalien gemacht zu haben, die dem Zwecke dienten, giftige Mittel herzustellen, um damit den Widersachern des DLZ schaden zu können. Er anerkannte, in Kauf
BGE 101 IV 364 S. 368
genommen zu haben, dass ihre Gegner nach der Verabreichung der Gifte oder Säuren sterben könnten. Über die im Labor getätigten Experimente mit den Chemikalien machten die Beschuldigten X. und Schöb Aufzeichnungen. Sollte der versiegelte Umschlag Nr. 65.5.301 Aktennotizen enthalten, finden sich darunter allenfalls auch Aufzeichnungen der genannten Art. Sie bezögen sich zwar auf Vergiftungen und nicht auf Sprengstoffanschläge. Wurden aber über die chemischen Experimente Aufzeichnungen gemacht, liegt der Verdacht nahe, dass auch über die Herstellung des Sprengstoffes, die Zusammensetzung der Sprengkörper oder das Funktionieren des Auslösemechanismus Notizen erstellt wurden. Möglicherweise wurden die letzten zusammen mit den ersten aufbewahrt und beschlagnahmt. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass sich im fraglichen Umschlag, soweit dieser Aktennotizen enthält, Aufzeichnungen befinden, welche für die Untersuchung der Sprengstoffanschläge von gewisser Bedeutung sein können.
Sollte der Umschlag dagegen Briefentwürfe enthalten, ist gegebenenfalls auch aus ihnen etwas über die Planung, Vorbereitung und Durchführung der Anschläge zu erfahren. Das Gesuch der Bundesanwaltschaft ist deshalb auch mit Bezug auf den Umschlag Nr. 65.5.301 gutzuheissen.
Die Verteidigung macht diesbezüglich lediglich geltend, wenn die fraglichen Schriften in jenem Raum gefunden worden seien, in welchem die Beschuldigte Schöb verhaftet worden sei, dürfe daraus nicht abgeleitet werden, dass sie mit dem Strafverfahren im Zusammenhang stehen. Dies trifft an sich zu, ist im vorliegenden Fall jedoch unerheblich, weil die Entsiegelung aus den oben erwähnten andern Gründen bewilligt werden muss. Der Gutheissung des Gesuches steht im übrigen schon deshalb nichts entgegen, weil das DLZ als Inhaberin der Papiere der Entsiegelung in diesem Punkte zustimmt.
c) Die am 20. Oktober 1975 unter der Lagernummer 65.1.400 beschlagnahmte und versiegelte Kartei soll gemäss dem Hausdurchsuchungsrapport die Namen und Adressen von "Interessenten für Literatur" des DLZ enthalten, was von den Beschuldigten und vom DLZ sinngemäss bestätigt wurde. In der Kartei finden sich somit auch Namen und Adressen von Personen, die dem DLZ nahestehen und mit ihm sympathisieren. Möglicherweise enthalten einzelne Karten besondere
BGE 101 IV 364 S. 369
Vermerke, die auf eine engere Verbindung mit dem DLZ schliessen lassen, was seinerseits wieder für die Frage erheblich sein kann, wer als Täter in Betracht kommt oder bei wem sich die noch flüchtige Beschuldigte Hochedez versteckt halten könnte. Insoweit kann die Kartei entgegen der Meinung der Verteidigung und des DLZ für die Untersuchung unter Umständen von gewisser Bedeutung sein.
Das DLZ macht geltend, die Beschlagnahme der Adressenkarten verstosse gegen das eidgenössische und das kantonale Verfahrensrecht. Es vermag jedoch keine Bestimmung anzuführen, welche in Fällen der vorliegenden Art die Beschlagnahme verbieten würde. Die Vereinsfreiheit und die Glaubens- und Gewissensfreiheit werden durch die vorübergehende Beschlagnahme und Durchsuchung der Kartei nicht beeinträchtigt. Der Anspruch der an den Sprengstoffanschlägen nicht beteiligten Dritten auf Nichtbekanntgabe ihrer Namen und Adressen wird nicht verletzt, da die Durchsuchung unter grösstmöglicher Schonung des Privatgeheimnisses und der Rechte Dritter durchzuführen ist (vgl. unten Ziff. 4). Das Gesuch der Bundesanwaltschaft ist deshalb auch mit Bezug auf die Kartei gutzuheissen.
d) Gemäss dem Hausdurchsuchungsrapport wurden schliesslich am 20. Oktober 1975 unter der Lagernummer 65.M.302 14 Fotos beschlagnahmt und versiegelt. Das Kuvert mit der fraglichen Nummer trägt dagegen die Anschrift "1 Brief, M. Schnebli". Die Bundesanwaltschaft setzte sich mit dieser Unstimmigkeit nicht auseinander und verlangte lediglich die Entsiegelung der 14 Fotos, mit der Begründung, auf den Bildern sei möglicherweise die Beschuldigte Schöb zusammen mit Swami Omkarananda abgebildet, was für ihre Beziehung zum geistigen Oberhaupt des DLZ von Bedeutung wäre.
Die Beziehungen der Beschuldigten Schöb zum DLZ und zu dessen geistigem Oberhaupt können indessen auch anderweitig hinreichend bewiesen werden. Im übrigen sagen diese Beziehungen, auch wenn sie als erstellt betrachtet werden, noch nichts aus über die Mittäterschaft der Beschuldigten Schöb an den Sprengstoffdelikten. Inwiefern diese Fotos (oder allenfalls ein "Brief M. Schnebli") für die Untersuchung der Sprengstoffanschläge erheblich sein könnten, ist nicht ersichtlich und legt die Bundesanwaltschaft nicht dar. Das Entsiegelungsgesuch
BGE 101 IV 364 S. 370
ist deshalb mit Bezug auf diese Gegenstände mangels hinreichender Begründung abzuweisen.
4.
Soweit sich die Akten, deren Entsiegelung bewilligt wurde, nicht in ihrem ganzen Inhalt auf die der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterstehenden eingeklagten Delikte beziehen, ist
Art. 69 Abs. 1 BStP
massgebend, wonach die Durchsuchung von Papieren mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses und allfälliger Rechte Dritter durchzuführen ist. Soweit es dieser Zweck erfordert, sind deshalb entweder nur Abschriften der für die Strafuntersuchung in Betracht fallenden Stellen anzufertigen oder die geheimzuhaltenden Stellen unleserlich zu machen (vgl. dazu auch ZR 1947 Nr. 61).
5.
Neben den von der Bundesanwaltschaft geleiteten Ermittlungen zu den der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterstehenden Verfehlungen führt die Bezirksanwaltschaft Winterthur gegen die Beschuldigten eine selbständige Untersuchung, welche sich auf Verfehlungen bezieht, die der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur stellte mit Eingabe vom 30. Oktober 1975 das Gesuch, für den Fall, dass dem Entsiegelungsbegehren der Bundesanwaltschaft nicht in vollem Umfange entsprochen werde, seien die Gegenstände, deren Durchsuchung die Anklagekammer nicht gestatte, der Bezirksanwaltschaft Winterthur zu überlassen, damit die zuständigen zürcherischen Gerichte die Zulässigkeit der Durchsuchung unter dem Gesichtspunkt der der kantonalen Gerichtsbarkeit unterliegenden Verfehlungen prüfen könnten. Diesem von der Bundesanwaltschaft unterstützten Gesuch ist stattzugeben. Das versiegelte Kuvert Nr. 65.M.302 ist deshalb der Bezirksanwaltschaft Winterthur zu übergeben, damit die zürcherischen Behörden Gelegenheit erhalten zu prüfen, ob der Inhalt allenfalls für die Untersuchung der der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden Strafhandlungen von Bedeutung sein könne und die Entsiegelung deshalb aus diesem Grunde anzuordnen sei.
Ein deutscher Rechtsanwalt stellte das Gesuch, die 14 beschlagnahmten und versiegelten Fotos seien ihm zur Verfügung zu stellen, da er sie in einer prozessrechtlichen Auseinandersetzung in Deutschland benötige, um gegen verleumderische Tätigkeit einer Zeitschrift vorgehen zu können. Dieses Gesuch ist zur Zeit abzuweisen, da die gegen die Beschuldigten
BGE 101 IV 364 S. 371
hängige Strafuntersuchung in der Schweiz dem Ehrverletzungsverfahren in Deutschland vorgeht. Sollten die zürcherischen Behörden die Entsiegelung dieser Fotos ebenfalls verweigern, wäre es an ihnen zu bestimmen, ob die beschlagnahmten Bilder dem DLZ oder direkt dem antragstellenden deutschen Rechtsanwalt herauszugeben seien.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1. Die Durchsuchung des versiegelten Ordners, des versiegelten Kuverts Nr. 65.5.301 und der versiegelten Kartei Nr. 65.1.400 wird als zulässig erklärt und die Bundesanwaltschaft wird zur Vornahme der Durchsuchung ermächtigt.
2. Die Durchsuchung des versiegelten Kuverts Nr. 65.M.302 wird nicht gestattet.
3. Das versiegelte Kuvert Nr. 65.M.302 wird der Bezirksanwaltschaft Winterthur zugestellt, damit die zürcherischen Behörden darüber entscheiden können, ob seine Durchsuchung im Hinblick auf die den Beschuldigten zur Last gelegten, der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden Verfehlungen zulässig sei.


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Urteilskopf
117 II 504
92. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1991 i.S. v. W. gegen M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
. Berufungsfähigkeit von Endentscheiden unterer Gerichte, die als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz urteilen.
Untere Gerichte im Sinne dieser Bestimmung können nur Rechtsmittelinstanzen sein, welche die Urteile unterer Instanzen materiell umfassend überprüfen. Hat nach kantonalem Recht ein unteres Gericht als einzige Instanz über Mieterstreckungen zu befinden, wird sein Entscheid nicht deswegen zum berufungsfähigen Rechtsmittelentscheid, weil er im Anschluss an den Erstreckungsentscheid der Schlichtungsbehörde (
Art. 273 Abs. 4 OR
) ergangen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 117 II 504 S. 504
A.-
Als Vermieter einer Einzimmerwohnung in Sarnen kündigte M. Ende September 1990 seinem Mieter v. W. auf den 31. Januar 1991. Mit Gesuch vom 22. Oktober 1990 verlangte
BGE 117 II 504 S. 505
v. W. bei der Obwaldner Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtverhältnisse die Erstreckung bis zum 30. April 1993. Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch am 6. Dezember 1990 ab, worauf v. W. mit Erstreckungsklage vom 4. Januar 1991 den Gerichtsausschuss des Kantons Obwalden anrief, der am 20. Februar 1991 die Klage abwies.
B.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger u.a., das Urteil vom 20. Februar 1991 aufzuheben und das Mietverhältnis bis Ende April 1993 zu erstrecken. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide von oberen kantonalen Gerichten zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Gegen Endentscheide unterer Gerichte steht die Berufung abgesehen von
Art. 48 Abs. 2 lit. b OG
nur dann offen, wenn ein solches Gericht als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat (
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
). Dieses Erfordernis beschränkt die Möglichkeit der Berufung gegen Urteile unterer Gerichte auf Fälle, in denen ein Gericht von der Gerichtsorganisation her zwar unteres Gericht ist (
BGE 115 II 368
), jedoch als Rechtsmittelinstanz geurteilt hat. Diese Ordnung bedeutet eine bewusste Abkehr von der früheren, welche die Berufung auch gegen Urteile unterer Gerichte zuliess, die als einzige Instanzen entschieden hatten (BIRCHMEIER, N. 4 zu
Art. 48 OG
, S. 171; POUDRET, N. 3 zu
Art. 48 OG
, S. 318). Die revidierte Regelung soll sicherstellen, dass ein bundeszivilrechtlicher Anspruch vorgängig durch mindestens zwei kantonale Instanzen materiell umfassend geprüft worden ist, bevor eine Überprüfung von Entscheiden unterer Gerichte im Berufungsverfahren stattfindet. Trotz beschränkter Überprüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Rechtsmittels bleibt daher ein Erstreckungsurteil eines Einzelrichters, der nach kantonalem Recht im übrigen endgültig entschieden hat, ein Urteil einer einzigen Instanz im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
(
BGE 110 II 251
f. E. 1a).
a) Als Abteilung des Kantonsgerichts, das im Kanton Obwalden "unteres" Gericht im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
ist,
BGE 117 II 504 S. 506
hat auch der Gerichtsausschuss als unteres Gericht entschieden. Die Zulässigkeit der Berufung gegen sein Urteil setzt deshalb voraus, dass er im Erstreckungsverfahren letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz war.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen vom 26. Juni 1990 zum neuen Miet- und Pachtrecht unterstehen mietrechtliche Entscheide des Gerichtsausschusses keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel. Mit dem angefochtenen Urteil ist daher die Erstreckungsklage von einer letzten Instanz abgewiesen worden (POUDRET, a.a.O.). Als nicht einzige Instanz kann der Gerichtsausschuss nach dem Gesagten jedoch nur gelten, wenn er als Rechtsmittelinstanz über der Schlichtungsbehörde zu betrachten ist und ausserdem Gewähr dafür besteht, dass der Berufung eine umfassende Überprüfung durch mindestens zwei kantonale Instanzen vorausging.
b) Dass es an der ersten Voraussetzung fehlt, ergibt sich aus der neuen, auf den vorliegenden Fall unstreitig anwendbaren bundesrechtlichen Regelung (Art. 5 SchlB zu den Tit. VIII und VIIIbis) für das Erstreckungsverfahren:
Die innert 30 Tagen nach Kündigungsempfang vom Mieter um Erstreckung angegangene Schlichtungsbehörde (
Art. 273 Abs. 2 lit. a OR
) hat nach erfolglosem Schlichtungsversuch über die Erstreckung zu entscheiden (
Art. 273 Abs. 4 OR
). Verweigert sie die Erstreckung, hat der unterlegene Mieter innert 30 Tagen den Richter anzurufen, ansonsten der Entscheid der Schlichtungsbehörde in Rechtskraft erwächst (
Art. 273 Abs. 5 OR
).
Wie bereits aus dem Wortlaut von
Art. 273 Abs. 5 OR
hervorgeht, nach dem die vor der Schlichtungsbehörde unterlegene Partei den Richter anzurufen hat ("saisir le juge", "ricorrere al giudice"), ist die Anrufung des Richters kein Weiterzug eines Verfahrens an die nächsthöhere Instanz, das Gerichtsverfahren keine Fortsetzung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde und der Richter nicht Rechtsmittelinstanz. Vielmehr tritt der Erstreckungsstreit mit der Anrufung des Richters erstmals in die gerichtliche Phase (GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, in: Mietrechtspraxis 1990, S. 132). Der erfolglose Schlichtungsversuch und der Entscheid der Schlichtungsbehörde in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (
Art. 274e Abs. 1 und 2 OR
) sind lediglich prozessuale Voraussetzungen dafür, dass beim Richter Klage erhoben werden kann. Entscheidet die unabhängige und dem Richter in keiner Weise
BGE 117 II 504 S. 507
untergeordnete Schlichtungsbehörde nach erfolglosem Schlichtungsversuch über Mietzinsreduktionen im Falle von
Art. 259i OR
, über die Anfechtung einer Kündigung und über Mieterstreckungen (
Art. 273 Abs. 4 OR
), kommt dieser Entscheid nur zum Tragen, wenn die Anrufung des Richters unterbleibt. Gelangt dagegen die unterlegene Partei innert 30 Tagen an den Richter, so fällt der Entscheid der Schlichtungsbehörde ohne weiteres dahin (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, N. 3 zu
Art. 274f OR
, S. 833) mit der Folge, dass der Richter erstinstanzlich urteilt und diesen Entscheid nicht wie eine Rechtsmittelinstanz aufhebt, abändert oder bestätigt. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde wirkt sich in diesen Fällen nur als "prima facie-Vorentscheid" auf das richterliche Verfahren aus, der die Rollenverteilung im Prozess festlegt; dadurch soll nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere verhindert werden, dass der Mieter vor dem Richter allzu häufig als Kläger aufzutreten habe (so Votum Bundesrat Koller in Amtl.Bull. NR 1989 S. 545; bundesrätliche Botschaft in BBl 1985 I S. 1467; GMÜR, a.a.O., S. 133; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 65).
c) Hätte sodann das Bundesgericht auf Berufungen gegen Erstreckungsurteile unterer Gerichte einzutreten, denen bloss der Entscheid einer Schlichtungsbehörde vorausging, wäre die umfassende Beurteilung durch mindestens zwei kantonale Instanzen nicht gewährleistet. Denn für Entscheide von Schlichtungsbehörden sehen die Kantone ein summarisches Verfahren vor. Es ist insbesondere durch Beweismittelbeschränkungen gekennzeichnet (so auch Art. 13 der obwaldnerischen Ausführungsbestimmungen), ähnlich wie das Verfahren, in dem über vorläufigen Rechtsschutz aufgrund glaubhaft zu machender Ansprüche befunden wird (vgl. BBl und Amtl.Bull. je a.a.O.; ausführlich GMÜR, a.a.O., insbesondere S. 122, 125 f., 130 ff.). Entscheidet der ordentliche Richter im Anschluss an ein solches Verfahren endgültig, so wird sein Urteil auch nicht als zweitinstanzlicher Entscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
betrachtet. Dementsprechend behandelt auch der Kassationshof richterliche Entscheide, denen ein Strafbefehl oder ein Entscheid einer Verwaltungsbehörde vorausgegangen ist, als Entscheide einziger kantonaler Instanzen und tritt nach
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
auf Nichtigkeitsbeschwerden nicht ein (
BGE 116 IV 78
mit Hinweisen).
3.
Hat der Gerichtsausschuss somit als einzige kantonale Instanz entschieden, erweist sich die Berufung als unzulässig.
BGE 117 II 504 S. 508
Dass an sich berufungsfähige Zivilstreitsachen durch kantonale Verfahrensbestimmungen von der Berufung ausgeschlossen werden, ist wie in anderen Fällen unbefriedigend (vgl.
BGE 115 II 368
,
BGE 110 II 251
E. 1a,
BGE 109 II 48
E. 2). Ob solche Vorschriften angefochten werden können und in welchem Verfahren, ist nicht zu prüfen, da der Kläger die kantonale Ordnung nicht in Frage stellt (dazu POUDRET, N. 1.2.4 zu
Art. 48 OG
, S. 300 f. mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
107 V 157
33. Extrait de l'arrêt du 10 juillet 1981 dans la cause De Cicco contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 52 und 70 AHVG
, 66 IVG, 128 und 130 OG. Schadenersatzforderung eines Versicherten für Unkosten, die ihm wegen der falschen Auskunft einer Ausgleichskasse erwachsen sind: Unzulässigkeit dieser Forderung vor dem Eidg. Versicherungsgericht (Erw. 1).
Art. 28 Abs. 1 IVG
und Art. 8 lit. e des italienisch-schweizerischen Abkommens über Soziale Sicherheit.
- Voraussetzungen des Vertrauensschutzes (Erw. 2).
- Schutz des guten Glaubens eines italienischen Staatsangehörigen, der in seine Heimat zurückgekehrt ist, nachdem er von der Ausgleichskasse die (falsche) Auskunft erhalten hat, seine Härtefallrente werde ihm auch in Italien ausbezahlt werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 107 V 157 S. 158
A.-
Fiore De Cicco, de nationalité italienne, domicilié à Neuchâtel, marié, père de trois enfants mineurs, réside en Suisse depuis 1962. Le 6 mars 1975, il fut victime d'un accident. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents lui alloua une rente fondée sur une invalidité de 40%. Depuis le 1er avril 1978, Fiore De Cicco est au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité. Dans sa décision du 24 octobre 1978, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation précisait que "cette rente était accordée sous réserve des limites de revenu, tout changement de la situation économique de l'ayant droit devant être annoncé immédiatement à la caisse".
Envisageant de retourner dans son pays avec sa famille, Fiore De Cicco, par téléphone du 13 novembre 1978, demanda à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation si sa rente continuerait à lui être payée en Italie. L'employé qui lui répondit affirma que tel serait le cas. Par lettre du même jour adressée à la caisse, l'assuré, se référant à l'entretien susmentionné, confirma son départ prochain et définitif pour l'Italie et indiqua l'adresse à
BGE 107 V 157 S. 159
laquelle ladite prestation devait lui être versée. Le 15 novembre 1978, la caisse neuchâteloise transmit le dossier à la Caisse suisse de compensation, avec une lettre d'accompagnement où elle relevait que Fiore De Cicco avait été reconnu invalide à 40% seulement et qu'il s'agissait d'un "cas pénible".
Le 21 novembre 1978, la Caisse suisse de compensation écrivit à l'intéressé qu'elle était désormais compétente pour lui payer la rente. Par décision du 10 janvier 1979, elle l'informa que sa prestation était supprimée à partir du 1er décembre 1978, parce qu'il n'était plus domicilié en Suisse. Placé devant cette situation, l'assuré et sa famille rentrèrent en Suisse et s'installèrent à Neuchâtel le 7 mai 1979. La demi-rente pour cas pénible fut rétablie dès le 1er mai 1979.
Fiore De Cicco se mit en relation avec la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation. Il lui exposa qu'elle avait par sa faute causé le double déménagement et l'interruption de la rente et lui demanda de verser les mensualités de décembre 1978 à avril 1979 à titre de dédommagement, ce qu'elle refusa par décision du 9 juillet 1979. Au cours de ses démarches, Fiore De Cicco avait adressé le 24 avril 1979 à la Commission cantonale neuchâteloise de recours une lettre qui fut interprétée comme un recours tardif contre la décision de rente du 24 octobre 1978, d'une part, et comme une requête sur un sujet n'ayant pas fait l'objet d'une décision administrative, d'autre part, et déclarée irrecevable à ce double titre, le 30 mai 1979.
B.-
Le 27 juillet 1979, Fiore De Cicco recourut contre la décision du 9 juillet 1979, en concluant à ce que l'assurance-invalidité fût astreinte soit à lui payer pour cinq mois une demi-rente exceptionnelle pour cas pénible, bien qu'à l'époque il n'eût pas son domicile en Suisse, soit à transformer rétroactivement la demi-rente pour cas pénible en demi-rente normale.
La caisse intimée reconnut qu'elle aurait dû préciser dans sa décision du 24 octobre 1978 que la demi-rente était due à la condition que le bénéficiaire restât domicilié en Suisse. Mais, dit-elle, cela n'enlevait pas le caractère impératif de l'
art. 8 let
. e de la convention italo-suisse. Elle conclut au rejet du recours.
La Commission cantonale neuchâteloise de recours se rallia au point de vue de l'administration. Elle débouta le recourant le 14 mars 1980.
C.-
Fiore De Cicco a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il demande au Tribunal fédéral des
BGE 107 V 157 S. 160
assurances de constater que la décision de rente du 24 octobre 1978 était incomplète et, partant, contraire à la loi, de manière qu'il puisse rendre la caisse de compensation civilement responsable du dommage qu'elle a causé et obtenir le remboursement de ses frais de double déménagement, la réparation de la perte de rente et l'indemnisation de ses autres frais.
La caisse de compensation déclare n'avoir rien à ajouter à ses explications précédentes. Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours formé le 27 juillet 1979 contre la décision du 9 juillet 1979, relative à la suppression de la demi-rente pour cas pénible, tendait soit à la suppression de l'interruption de la demi-rente, soit à sa transformation de prestation pour cas pénible en prestation normale. Le second terme de l'alternative tendait à modifier sur le fond la décision du 24 octobre 1978, qui n'était irrégulière qu'en la forme et contre laquelle un recours avait été déclaré irrecevable par un arrêt passé en force du 30 mai 1979. C'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette conclusion-là et que l'assuré ne l'a pas renouvelée dans son recours de droit administratif. Avec beaucoup de bonne volonté, on peut admettre que le recourant a manifesté dans l'instance fédérale le désir de recevoir une demi-rente pour la période de décembre 1978 à avril 1979. Cette conclusion-là est recevable en vertu de l'
art. 69 LAI
. Quant aux autres conclusions prises dans le recours de droit administratif relatives à une action en dommages-intérêts, en raison de dépenses telles que des frais de déménagement, elles concernent une matière qui ne relève pas de l'assurance-sociale mais de la responsabilité des caisses de compensation et de leurs agents. Elles sont, par conséquent, irrecevables devant le Tribunal fédéral des assurances (
art. 128 et 130 OJ
). La législation sociale applicable en l'espèce ne règle que la réparation des dommages causés à l'institution (
art. 66 LAI
,
art. 52 et 70 LAVS
), non la réparation des dommages causés aux assurés ou aux tiers.
2.
Le principe de la bonne foi régit les rapports entre administration et administrés. C'est ainsi qu'un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions suivantes sont réunies:
BGE 107 V 157 S. 161
a) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
c) que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
d) qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
e) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (
ATF 106 V 143
).
3.
Le recourant Fiore De Cicco remplit les cinq conditions énumérées sous ch. 2 let. a-e ci-dessus. S'agissant de la troisième d'entre elles (let. c), le motif dont se prévaut l'Office fédéral des assurances sociales pour mettre en doute la bonne foi du recourant n'est pas convaincant. Quant à la quatrième (let. d), il faut relever que le lésé a été amené, par le renseignement faux qu'il a obtenu de l'autorité compétente, à quitter la Suisse pour l'Italie, ce qu'il n'aurait pas fait s'il avait su qu'un tel transfert de domicile entraînerait la suppression de sa demi-rente de l'assurance-invalidité et des quatre demi-rentes complémentaires. La preuve qu'il ne serait pas parti, c'est qu'il est revenu en Suisse afin de recevoir de nouveau les prestations en cause. Son retour date du 7 mai 1979, alors qu'il a appris vers le milieu de janvier que la rente était supprimée. Il a donc mis fin dans un délai convenable à sa situation irrégulière, si l'on songe à la difficulté d'en comprendre la gravité puis de déplacer une famille de cinq personnes.


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Urteilskopf
104 Ia 367
56. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1978 i.S. Banque Centrale de la République de Turquie gegen Weston Compagnie de Finance et d'Investissement S.A. und Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich

regeste:
Regeste
1. Voraussetzungen für die vollstreckungsrechtliche Immunität fremder Staaten (Erw. 2).
2. Kann sich eine dem Privatrecht des ausländischen Staates unterstehende Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die öffentlich-rechtliche Funktionen innehat, auf die Lehre von der Immunität der Staaten berufen? Frage offen gelassen (Erw. 3).
3. Staatliche Zahlungsrestriktionen, die einen Darlehensnehmer verpflichten, die Rückzahlung über die Staatsbank zu leiten, ändern an der privatwirtschaftlichen Natur des Geschäftes und damit der Rückzahlungsforderung nichts (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 104 Ia 367 S. 368
Im Jahre 1977 gewährte die Firma The Lloyds Bank International Ltd (nachfolgend Lloyds Bank genannt) in Zürich der Türkiye Garanti Bankasi A.S. in Istanbul ein Time Deposit in der Höhe von einer Million SFr. Die Rückzahlung hätte am 3. Mai 1978 geleistet werden sollen und zwar auf Grund der türkischen Devisengesetzgebung unter Einschaltung der Banque Centrale de la République de Turquie, der türkischen Staatsbank. Nachdem sie nicht fristgerecht erfolgt war, trat die Lloyds Bank ihren Anspruch ab an die Weston Compagnie de Finance et d'Investissement S.A. (nachfolgend Weston Cie. genannt).
Am 30. Juni 1978 erliess der zuständige Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich auf Begehren der Weston Cie. gegen die Banque Centrale de la République de Turquie einen ersten Arrestbefehl für die Forderungssumme von Fr. 1'000'000.- nebst Zinsen und Kosten. Als Forderungsgrund wurde angegeben: "Time Deposit Nr. 100034/086 gemäss Communiqué No. 176 des türkischen Gesetzes". Der Arrest, der sich auf Guthaben der Arrestschuldnerin bei drei schweizerischen Grossbanken in Zürich erstreckte, wurde vollzogen und die Arresturkunde am 7. Juli 1978 ausgestellt. Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juli 1978 prosequierte die Weston Cie. den Arrest. Am 25. Juli 1978 erging ein zweiter Arrestbefehl für die nämliche Forderung, gerichtet auf sämtliche Vermögenswerte der Arrestschuldnerin in den Räumen ihrer Repräsentanz in Zürich. Der Vollzug erfolgte am 26. Juli 1978, die Arresturkunde wurde am 31. Juli 1978 ausgestellt. Die Banque Centrale de la République de Turquie erhob hierauf staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sie beantragte, die beiden Arrestbefehle wie deren Vollzug und der Zahlungsbefehl vom 28. Juli 1978 seien aufzuheben. Sie macht geltend, die angefochtenen betreibungsrechtlichen Verfügungen verletzten ihre völkerrechtliche Immunität. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik besteht kein Staatsvertrag, der sich auf die Frage der
BGE 104 Ia 367 S. 369
gegenseitigen Immunität der beiden Staaten und ihrer öffentlichrechtlichen Körperschaften bezöge. Auch ist kein internationales Abkommen anwendbar. Wohl besteht seit dem 16. Mai 1972 eine "Convention européenne sur l'immunité des Etats", doch wurde diese von der Schweiz zwar unterzeichnet, aber bis heute noch nicht ratifiziert. Die Türkei ist der Konvention nicht beigetreten. Die Sache ist daher auf Grund der ungeschriebenen Regeln des Völkerrechtes zu entscheiden, die sich in Lehre und Rechtsprechung - für die Schweiz insbesondere in derjenigen des Bundesgerichtes - widerspiegeln. Die in der "Convention européenne" enthaltenen Grundsätze können immerhin als Ausdruck der Entwicklungstendenz des modernen Völkerrechtes betrachtet und in diesem Sinne mit herangezogen werden.
b) Sollen gegen einen fremden Staat prozessuale oder Zwangsvollstreckungsmassnahmen getroffen werden, so stehen sich zunächst zwei völkerrechtliche Prinzipien gegenüber:
- nach dem Grundsatz der Territorialität untersteht der Gerichtsbarkeit des Staates all das, was sich auf seinem Hoheitsgebiet befindet;
- nach dem Grundsatz der Souveränität kann die Hoheit des einen Staates nicht durch einen andern eingeschränkt werden (DIEZ, Arrest- und Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen Vermögen ausländischer Staaten, in SJZ 52/1956, S. 353).
Lehre und Rechtsprechung vieler zum europäisch/amerikanischen Kulturkreis gehörenden Staaten haben seit Beginn des 19. Jahrhunderts versucht, zwischen diesen beiden Extremen für die Praxis brauchbare Mittellösungen zu finden. Es ist nicht notwendig, hier diese historische Entwicklung des näheren darzustellen, sondern es kann verwiesen werden auf die Arbeiten von E.A. GMÜR (Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten und Staatsunternehmungen, in: Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht, Band VII/1950, S. 9 ff.); J.-F. LALIVE (L'Immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, in: Recueil des Cours de l'Académie de droit international 1953/III, S. 209 ff.) und E. DIEZ (vorstehend zitiert). Näher einzutreten ist hier dagegen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes und auf neueste internationale Tendenzen.
c) Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 44 I 49
ff. (Fall Dreyfus) in Anlehnung an die italienische und belgische Rechtsprechung den Standpunkt eingenommen, es sei hinsichtlich
BGE 104 Ia 367 S. 370
der Gerichtsbarkeit über fremde Staaten zu unterscheiden je nachdem, ob der fremde Staat in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (iure imperii) oder als Subjekt von Privatrechtsverhältnissen (iure gestionis) handle. Es hat demgemäss einen Arrest für eine Rückforderung aus in der Schweiz ausgegebenen österreichischen Staatsschatz-Anweisungen zugelassen. In
BGE 56 I 237
ff. (Fall Walder) hielt das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung grundsätzlich fest, betonte jedoch in vermehrtem Masse den schon im vorstehend erwähnten Entscheid angedeuteten Satz, dass es für die Zulässigkeit der Arrestnahme nicht genüge, wenn ein auf dem ius gestionis beruhendes Rechtsgeschäft vorliege; es müsse vielmehr hinzukommen, dass die streitige Forderung "dem schweizerischen Gebiet angehöre", d.h. dass sie entweder vom Schuldner hier begründet, eingegangen oder durchzuführen gewesen sei oder dass mindestens Handlungen vorlägen, aus denen auf die Schweiz als Erfüllungsort zu schliessen sei. Mangels einer solchen Binnenbeziehung wurde ein Arrest schweizerischer Gläubiger gegen die Hellenische Republik für Guthaben aus Obligationen, die von einer in der Zwischenzeit verstaatlichten Eisenbahn-Aktiengesellschaft ausgegeben worden waren, als unzulässig erklärt. Im Urteil
BGE 82 I 75
ff. wurde unter ausdrücklicher Bestätigung dieser Rechtsprechung und unter Hinweis auf die erwähnten sowie auf mehrere nicht veröffentlichte Entscheide wiederum festgestellt, es fehle die nötige Beziehung zwischen dem Schuldverhältnis und der Schweiz, weshalb der Arrest (gegen Griechenland) unzulässig sei, In
BGE 86 I 23
ff. schliesslich wurde der Arrest einer in der Schweiz wohnhaften Privatperson gegenüber der Vereinigten Arabischen Republik für eine in der Schweiz zahlbare Mietzinsschuld betreffend eine an die ägyptische Botschaft in Wien vermietete Villa als zulässig erklärt. Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Geschäften auf Grund des ius imperii und des ius gestionis finden sich in diesem Urteil einige wesentliche Präzisierungen, die auch als Weiterentwicklung der Rechtsprechung im Sinne einer gewissen Einschränkung der Immunität zugunsten des Territorialitätsprinzips entsprechend den Anregungen von LALIVE (a.a.O. S. 279 und S. 285 ff.) und LAUTERPACHT (The problem of jurisdictional immunities of foreign States, in: The British Year Book of international law, 1951, S. 255 f., einlässlich zitiert bei LALIVE, a.a.O. S. 266 ff.; vgl. a. FAVRE, Principes du droit des gens, Ed. Universitaires Fribourg,
BGE 104 Ia 367 S. 371
1974, S. 467 ff.) verstanden werden können. In den Urteilserwägungen wird dargelegt, bei der schwierigen Unterscheidung zwischen Handlungen iure imperii und solchen iure gestionis sei nicht auf den Zweck, sondern auf die Natur des Rechtsverhältnisses abzustellen, das in der Schweiz durchgesetzt werden solle. Es komme darauf an, ob die dieses Rechtsverhältnis begründende Handlung auf der staatlichen Gewalt beruhe oder ob sie derjenigen eines Privaten vergleichbar sei. Anhaltspunkte für die Unterscheidung könne z.B. auch der Ort des Handelns liefern. Trete der fremde Staat ausserhalb seiner Grenzen mit einem Privaten in Beziehung, ohne dass dabei die diplomatischen Beziehungen zwischen den beiden Staaten im Spiele seien, so liege darin ein ernsthaftes Indiz für einen Akt iure gestionis. Weiter wird in diesem Urteil festgestellt, es bestehe kein Anlass, um Zwangsvollstreckungsmassnahmen und insbesondere die Arrestnahme gegenüber fremden Staaten in weitergehendem Masse einzuschränken als die schweizerische Zivilgerichtsbarkeit als solche (
BGE 86 I 30
E. 4). Neuere Entscheide des Bundesgerichtes zum Problem der Immunität fremder Staaten sind nicht bekannt.
d) Was die Praxis des Auslandes betrifft, sei auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahre 1963 betreffend die Kosten einer Reparatur der Heizungsanlage im Gebäude der iranischen Botschaft in Köln hingewiesen (BVerfGE 16, 27 ff.). Nach diesem Entscheid deckt sich die Praxis der Bundesrepublik Deutschland zur streitigen Frage im wesentlichen mit der schweizerischen. Auch wird dort festgestellt, dass die Gerichte Italiens, Belgiens, Österreichs, Frankreichs, Griechenlands, Ägyptens und Jordaniens Immunität eindeutig nur für Hoheitsakte fremder Staaten gewährten, wogegen in Grossbritannien und in den Vereinigten Staaten sowie in Japan, den Philipinen und den Staaten Osteuropas sowohl für hoheitliche als auch für nicht-hoheitliche Akte Immunität gewährt werde; in den Vereinigten Staaten und in Grossbritannien sei immerhin eine Tendenz feststellbar, von der unbeschränkten Staatsimmunität abzugehen (vgl. Zusammenfassung bei MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, S. 300 ff.). Im "Bulletin d'information sur les activités juridiques" des Europarates, Juni-Heft 1978, S. 15, findet sich eine kurze Zusammenfassung eines Urteils des englischen Court of Appeal vom 19. April 1977. Es ging dort um die Geltendmachung
BGE 104 Ia 367 S. 372
der Forderung aus einem von der Bank von Nigeria für eine Warenlieferung ausgestellten Kreditbrief. Das Gericht hat in diesem Falle festgestellt, die Doktrin über die Immunität von Staaten beziehe sich nicht auf kommerzielle Transaktionen. Die eingangs erwähnte europäische Konvention wurde als Beispiel für die heute fast allgemein herrschende Lehre von der relativen Geltung der staatlichen Immunität angeführt.
e) Die erwähnte, hier nicht anwendbare "Convention européenne sur l'immunité des Etats" vom 16. Mai 1972 (veröffentlicht im Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht XXXI/1975 S. 273 ff.) regelt die staatliche Immunität zur Hauptsache in der Form, dass eine ganze Reihe von Tatbeständen umschrieben sind, in denen die Immunität gegenüber einem anderen Staat nicht angerufen werden kann. Für den hier zu entscheidenden Fall sind die Art. 4 und 27 von Interesse. Sie lauten (im französischen Originaltext) wie folgt:
"Article 4
1. Sous réserve des dispositions de l'article 5, un Etat Contractant ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre Etat Contractant si la procédure a trait à une obligation de l'Etat qui, en vertu d'un contrat, doit être exécutée sur le territoire de l'Etat du for.
2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas:
(a) lorsqu'il s'agit d'un contrat conclu entre Etats;
(b) lorsque les parties au contrat en sont convenues autrement;
(c) lorsque l'Etat est partie à un contrat conclu sur son territoire et que l'obligation de l'Etat est régie par son droit administratif."
"Article 27
1. Aux fins de la présente Convention, l'expression "Etat Contractant" n'inclut pas une entité d'un Etat Contractant distincte de celui-ci et ayant la capacité d'ester en justice, même lorsqu'elle est chargée d'exercer des fonctions publiques.
2. Toute entité visée au paragraphe 1 peut être attraite devant les tribunaux d'un autre Etat Contractant comme une personne privée; toutefois, ces tribunaux ne peuvent pas connaître des actes accomplis par elle dans l'exercice de la puissance publique (acta iure imperii).
3. Une telle entité peut en tout cas être attraite devant ces tribunaux lorsque ceux-ci, dans des circonstances analogues, auraient pu connaître de la procédure si elle avait été engagée contre un Etat Contractant."
Die Konvention, die als Ausdruck moderner westeuropäischer Rechtsauffassungen betrachtet werden kann, entfernt sich somit im Ergebnis kaum von der herrschenden
BGE 104 Ia 367 S. 373
schweizerischen Praxis, wenn auch eine gewisse Tendenz zu weiterer Einschränkung der Immunität unverkennbar ist (ausdrücklich statuierte Ausnahme für vertragliche Verpflichtungen, die in dem Staate zu erfüllen sind, dessen Gerichtsstand in Anspruch genommen wird; Vermutung gegen die Immunität bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts).
3.
Die Beschwerdeführerin ist, wie sie selbst ausführt, eine Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die dem türkischen Privatrecht untersteht. Mindestens 51% der Aktien müssen sich im Besitze des türkischen Staates befinden. Die Beschwerdeführerin hat die Funktion einer Noten- und Zentralbank. Ihr Gouverneur wird auf Vorschlag des Verwaltungsrates durch den Ministerrat ernannt. Rechtlich besteht somit zwischen der Beschwerdeführerin und der Türkischen Republik keine Identität. Es stellt sich daher die Frage, ob sich jene überhaupt auf die Lehre von der Immunität der Staaten berufen könne. Die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat dies verneint für Körperschaften, denen nach dem Recht ihres Sitzes eigene Rechtspersönlichkeit zukommt (
BGE 73 III 164
; nicht veröffentlichte Urteile vom 6. November 1931 i.S. Banque Nationale de Bulgarie gegen Alcalay und vom 30. Juni 1942 i.S. Bovard gegen Caisse autonome d'Amortissement de la Dette Publique Chilienne; sinngemäss auch Urteil vom 12. April 1940 i.S. Seckel gegen Österreichischer Bundesschatz; vgl. ferner GMÜR, a.a.O. S. 65). Ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden könne, steht allerdings nicht ausser jedem Zweifel. Es wird heute in der schweizerischen und ausländischen Rechtsprechung allgemein den wirtschaftlichen Zusammenhängen grössere Bedeutung beigemessen als vor Jahrzehnten; ja es wird des öftern mit Rücksicht auf diese sogar über die nach aussen in Erscheinung tretende Rechtsform hinweggesehen (Durchgriff bei der Einmann-Aktiengesellschaft; wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht). Auch der vorstehend angeführte Art. 27 der "Convention européenne" spricht gegen die Annahme, dass mit dem Staat eng verbundene selbständige öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Körperschaften sich von vornherein nicht auf die staatliche Immunität berufen können. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn die Immunität aus anderen Gründen zu verneinen ist.
4.
Von der Sache her bleiben somit die beiden Fragen zu entscheiden, ob die mit dem angefochtenen Arrest geltend gemachte
BGE 104 Ia 367 S. 374
Verpflichtung auf der Herrschaftsgewalt des türkischen Staates (ius imperii) oder auf einer anderen, einem privatrechtlichen Verhältnis gleichwertigen Rechtsgrundlage (ius gestionis) beruhe; ferner ob die auch bei Annahme eines auf dem ius gestionis beruhenden Verhältnisses notwendige Binnenbeziehung zur Schweiz bestehe.
a) Bei der Unterscheidung zwischen Verpflichtungen iure imperii und solchen iure gestionis ist nicht auf den Zweck, sondern auf die Natur des Rechtsverhältnisses abzustellen. Es ist zu prüfen, ob ein für die öffentliche Gewalt kennzeichnender Akt vorliege oder ein Rechtsverhältnis, wie es in gleicher oder ähnlicher Form auch zwischen Privaten eingegangen werden könnte (
BGE 86 I 29
E. 2 a.E.). Im vorliegenden Falle geht es um die Rückforderung eine s sogenannten "Time Deposit". Die Beschwerdeführerin hat sich über die Rechtsnatur dieses Institutes nicht ausgesprochen. Nach der Natur der Sache kann es sich im Sinne des schweizerischen Rechtes nur um ein depositum irregulare (
Art. 481 OR
) oder um ein Darlehen handeln, wobei die Interessenlage eher für ein Darlehen zu sprechen scheint. Es handelt sich um ein Rechtsgeschäft zwischen zwei Handelsbanken, nämlich der Lloyds Bank in Zürich und der Türkiye Garanti Bankasi in Istanbul, wie es in ähnlicher Weise zwischen Banken der ganzen Welt abgeschlossen zu werden pflegt. Der türkische Staat war nicht Vertragspartei, so dass sich die Frage, ob ein Akt iure imperii vorgelegen haben könnte, hinsichtlich des Geschäftes als solches überhaupt nicht stellt.
b) Die Beschwerdeführerin legt entscheidendes Gewicht auf die türkische Devisengesetzgebung. Deren wesentlicher Inhalt lässt sich dahin zusammenfassen, dass Darlehen in ausländischer Währung über die Beschwerdeführerin als Staatsbank geleitet werden müssen. Diese schreibt der kreditnehmenden Bank den Gegenwert in türkischer Währung gut und leistet nach Ablauf der Vertragsdauer die Rückzahlung in ausländischen Devisen, nachdem sie von der Kreditnehmerin Deckung in türkischer Währung erhalten hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie handle bei diesem Vorgehen in Ausführung von Weisungen des Finanzministeriums, und sie will daraus ableiten, es liege ihr gegenüber ein Rechtsverhältnis vor, das auf der staatlichen Herrschaftsgewalt beruhe.
Diesem Standpunkt kann nicht beigepflichtet werden. Entscheidend ist, wie bereits dargetan, die Rechtsnatur des
BGE 104 Ia 367 S. 375
Grundverhältnisses und nicht die Art, wie dieses von Seite des ursprünglichen türkischen Vertragspartners erfüllt werden kann. Könnte die Lloyds Bank oder ihre Rechtsnachfolgerin direkt gegen die Türkiye Garanti Bankasi vorgehen, so würde es sich um die Abwicklung eines gewöhnlichen zivilrechtlichen Geschäftes handeln. Die staatlichen Zahlungsrestriktionen ändern daran nichts. Zwar untersteht die Türkiye Garanti Bankasi dem türkischen Devisenrecht und damit dem auf diesem Gebiet vom Staat in Anspruch genommenen ius imperii; dagegen hatte die Lloyds Bank mit dessen Herrschaftsmacht überhaupt nichts zu tun, wenn man davon absieht, dass sie sich von vornherein den geltenden Bedingungen über die Rückzahlung des Darlehens in von der Türkei aus gesehen fremder Währung unterzogen hat. Auf Grund der einlässlich dargelegten Lehre und Rechtsprechung kann nicht angenommen werden, dass durch solche reine Zahlungsvorschriften ein privatwirtschaftliches Geschäft in ein solches des ius imperii umgestaltet werde. Weder die zitierten BGE 86 I S. 29/30 und 82 I S. 90/91 noch die in der "Convention européenne" und in der neuen deutschen und englischen Rechtsprechung zum Ausdruck gelangenden Tendenzen lassen einen solchen Schluss zu.
c) Die Beschwerdeführerin scheint die heutigen Beziehungen zwischen ihr und der Weston Cie. völlig losgelöst vom ursprünglichen Vertragsverhältnis zwischen der Türkiye Garanti Bankasi und der Lloyds Bank betrachten zu wollen. Nur so könnte sich überhaupt die Frage nach einem Akt auf Grund des ius imperii stellen. Diese Betrachtungsweise geht aber am Kern der Sache vorbei; denn die Weston Cie. hat in den angefochtenen Arrestbefehlen klar zum Ausdruck bringen lassen, dass ihre Forderung auf einem bestimmten, auf Grund seiner Ordnungsnummer durch die Beschwerdeführerin ohne weiteres identifizierbaren "Time Deposit" beruhe. Von einem neuen, selbständigen Rechtsverhältnis kann somit keine Rede sein.
Eine andere Frage ist allerdings die, ob die Beschwerdeführerin zivilrechtlich für die Rückerstattung des Darlehens in Schweizer Franken hafte. Die Weston Cie. hatte dies im Arrestbewilligungsverfahren nicht zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen. Der Einzelrichter hielt dieses Erfordernis wohl auf Grund der vorgelegten Auszüge aus der türkischen Devisengesetzgebung und eines Schreibens der Beschwerdeführerin an die Weston Cie. vom 16. März 1978, in dem die
BGE 104 Ia 367 S. 376
Rückzahlung des Darlehens zugesichert wurde, als erfüllt. Dies schliesst nicht aus, dass die Beschwerdeführerin im Arrestprosequierungsprozess ihre Passivlegitimation - wie auch die Aktivlegitimation der Weston Cie. - bestreiten kann. Im vorliegenden Verfahren, in dem es lediglich um die Frage der Immunität geht, ist hierauf nicht weiter einzutreten.
d) Nach der zitierten Rechtsprechung wäre - vorbehältlich der Frage nach den in der Person der Beschwerdeführerin liegenden Voraussetzungen - deren Immunität gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen des schweizerischen Rechtes trotz Vorliegens eines auf dem ius gestionis beruhenden Rechtsverhältnisses dann zu bejahen, wenn eine Binnenbeziehung dieses Verhältnisses zur Schweiz fehlen würde. Die Frage dieser Binnenbeziehung ist jedoch im vorliegenden Falle nicht streitig. Es steht vielmehr fest, dass die Darlehenssumme in Schweizer Franken bei einer schweizerischen Bank hätte zurückerstattet werden müssen (vgl.
BGE 86 I 30
). Auch unter diesem Gesichtswinkel kann sich somit die Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der staatlichen Immunität berufen.


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Urteilskopf
97 I 116
21. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1971 i.S. Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Voraussetzungen, unter denen mit dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz auch derjenige der untern Instanz angefochten werden kann (Erw. 1). Legitimation juristischer Personen zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 49 BV
? (Erw. 3 a).
Bezeichnung von Privatschulen. Kantonale Vorschrift, wonach Privatschulen sich so zu bezeichnen haben, dass über ihren nichtstaatlichen Charakter kein Zweifel besteht. Verbot, eine private Schule zur Ausbildung von Pfarrern auf Hochschulstufe als "Freie Evangelisch-Theologische Hochschule" zu bezeichnen. Vereinbarkeit dieses Verbots mit
Art. 49 BV
(Erw. 3 b), 56 und 31 BV (Erw. 4) und.
Art. 4 BV
(Erw. 5)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 97 I 116 S. 117
A.-
Das basel-städtische Schulgesetz vom 4. April 1929 (SchulG) enthält in den §§ 130-135 Bestimmungen über Privatschulen. Nach § 130 bedarf es zur Errichtung von Schulen oder Erziehungsanstalten für allgemeine Bildung oder Berufsbildung durch Private, Gesellschaften, Vereine oder Korporationen einer Bewilligung des Regierungsrates. Diese Bewilligung ist an sechs in § 131 unter Ziff. 1-6 aufgezählte Bedingungen geknüpft, von denen die letzte lautet:
"6. Privatschulen sind in Ankündigungen als solche so zu bezeichnen, dass über ihren nichtstaatlichen Charakter kein Zweifel besteht."
B.-
Der Beschwerdeführer ist ein Verein mit Sitz in Basel. Er trägt den Namen "Verein Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel" und bezweckt laut Statuten vom 16. März 1968 die Eröffnung und Führung einer privaten, von den bestehenden staatlichen Fakultäten unabhängigen Hochschule zur Ausbildung evangelischer Pfarrer. Am 31. Mai 1968 ersuchte er um die Bewilligung, eine solche Schule in Basel zu errichten. Der Regierungsrat beschloss am 8. Dezember 1968, die Bewilligung zur Errichtung der geplanten Lehrstätte unter der Bezeichnung "Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel" oder "Internationale nicht-staatliche Evangelisch-Theologische Hochschule Basel" zu verweigern.
Nach Eröffnung dieses Entscheids reichte der Beschwerdeführer gleichzeitig beim Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt einen Rekurs und beim Regierungsrat ohne Präjudiz für den Rekurs ein Wiedererwägungsgesuch ein, dieses mit dem Antrag, es sei ihm die Errichtung und Führung der geplanten
BGE 97 I 116 S. 118
Lehrstätte unter der Bezeichnung "Freie Evangelisch-Theologische Akademie Basel" zu bewilligen.
Der Regierungsrat entsprach diesem Gesuch durch Beschluss vom 3. Februar 1970.
Das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht wies den Rekurs am 29. Mai 1970 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der angefochtene Entscheid stehe mit § 131 Ziff. 6 SchulG im Einklang, da die Verwendung der Bezeichnung "Hochschule" den Eindruck erwecken würde, die Lehrstätte sei mit der Universität verbunden. Zweifel über ihren nichtstaatlichen Charakter würden auch durch Zusätze nicht in der vom SchulG verlangten eindeutigen Weise ausgeschlossen, selbst nicht durch das Wort "frei". Das Schwergewicht der gewünschten Bezeichnung liege eindeutig auf dem Ausdruck "Hochschule", und jedes Adjektiv verblasse vor diesem Hauptwort und werde im Verkehr bald weggelassen. Dem Einwand, der angefochtene Entscheid verletze die Glaubens- und Gewissensfreiheit, sei entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht an das Gesetz gebunden sei und es nicht auf seine Verfassungsmässigkeit überprüfen könne. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit wäre übrigens nur verletzt, wenn dem Beschwerdeführer die Führung des geplanten Instituts überhaupt verweigert worden wäre; dagegen werde sie durch den Zwang zur Wahl einer andern Bezeichnung als "Hochschule" nicht in Frage gestellt (wird näher ausgeführt).
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt der Beschwerdeführer den Antrag, es seien die Entscheide des Regierungsrates vom 8. Dezember 1969 und des Verwaltungsgerichtes vom 29. Mai 1970 aufzuheben. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: An den schweizerischen Universitäten gebe es keine theologische Fakultät, an der alle Professoren sich zur uneingeschränkten göttlichen Autorität der ganzen Bibel bekennen. Es bestehe daher ein Bedürfnis nach einer solchen Lehrstätte für die Ausbildung von Pfarrern. Die Lehrstätte des Beschwerdeführers sei eine Hochschule im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs, da nur Studierende mit Maturität oder gleichwertigem Zeugnis zugelassen würden und die theologische Schlussprüfung derjenigen der theologischen Fakultäten anderer Hochschulen entspreche. Die vom Regierungsrat vorgeschlagenen Bezeichnungen deuteten nicht auf eine Institution mit Hochschulcharakter, auch der Name "Akademie" nicht.
BGE 97 I 116 S. 119
Durch die Verweigerung der Bezeichnung "Hochschule" werde der Beschwerdeführer in der Ausübung der Lehrtätigkeit behindert und damit werde
Art. 49 BV
verletzt. Ferner verstosse die Verweigerung gegen
Art. 4 BV
. Sie beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des Schulgesetzes, das den Begriff "Hochschule" gar nicht verwende, geschweige denn den staatlichen Lehranstalten vorbehalte, sondern lediglich die Unterscheidbarkeit zwischen staatlichen und privaten Schulen verlange. Eine Rechtsungleichheit liege einerseits darin, dass der theologischen Fakultät der Universität Basel ein Prioritätsrecht für alle auf einen Hochschulcharakter hinweisenden Bezeichnungen eingeräumt werde, anderseits darin, dass es in der Schweiz mehrere nichtstaatliche Hochschulen gebe (wird näher ausgeführt). Willkürlich sei schliesslich die Annahme, dass der Zusatz "frei" nicht genügend unterscheidungskräftig sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich nach Antrag und Begründung nicht nur gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts, sondern auch gegen den Entscheid des Regierungsrates und begründet dies damit, dass das Verwaltungsgericht nicht mit freier Prüfungsbefugnis entschieden habe.
Gemäss Art. 86 Abs. 2 (und Art. 87) OG ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen
Art. 4 und 49 BV
erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung, dass sich die Beschwerde nur gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz mit freier Prüfungsbefugnis richten kann, nicht auch gegen vorausgegangene Entscheide unterer Instanzen (
BGE 95 I 115
E. 1 mit Hinweisen auf frühere Urteile,
BGE 96 I 14
E. 1). Das will jedoch nicht heissen, dass vorausgegangene Entscheide immer dann mit angefochten werden können, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz nach dem massgebenden kantonalen Recht nicht alle Rügen, die bei ihr erhoben werden können, frei überprüfen kann. Massgebend ist vielmehr ihre Prüfungsbefugnis inbezug auf diejenigen Fragen, die Gegenstand der staatlichen Beschwerde sind. Soweit die kantonale Rechtsmittelinstanz diese Fragen frei prüfen
BGE 97 I 116 S. 120
konnte, kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den Rechtsmittelentscheid richten (vgl.
BGE 90 I 20
E. 1); soweit sie sie dagegen nur beschränkt oder überhaupt nicht prüfen konnte, kann sich die staatsrechtliche Beschwerde auch gegen den Entscheid der untern Instanz richten (vgl.
BGE 94 I 462
E. 2 b).
Im vorliegenden Falle konnte das Verwaltungsgericht völlig frei prüfen, ob der Regierungsrat § 131 Ziff. 6 SchulG richtig ausgelegt und angewendet habe (§§ 8 und 18 des basel-städtischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 14. Juni 1928). Anderseits glaubte es (freilich zu Unrecht; vgl.
BGE 82 I 219
E. 1,
BGE 91 I 313
,
BGE 92 I 482
), es könne ebenso wenig wie der Regierungsrat prüfen, ob diese Bestimmung gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit verstosse. Hat das Verwaltungsgericht somit die den Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bildenden Fragen gleich wie der Regierungsrat teils völlig frei, teils überhaupt nicht geprüft, so kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid richten. Soweit auch der Entscheid des Regierungsrates angefochten wird, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
...
3.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit (
Art. 49 BV
) geltend.
a) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 4 S. 536 ff. entschieden, dass das Individualrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit seiner Natur nach nur physischen Personen zustehen könne und dass sich deshalb juristische Personen nicht auf
Art. 49 Abs. 6 BV
berufen können. Hieran hat es in der Folge festgehalten (
BGE 35 I 335
undBGE 52 I 116). Dagegen hat es in
BGE 95 I 354
/55 entschieden, dass juristische Personen, die, wie die sogenannten Freikirchen, selber religiöse, insbesondere kirchliche Zwecke verfolgen, sich auf
Art. 49 BV
berufen und eine Verletzung von Abs. 6 dieser Bestimmung rügen können. Der Beschwerdeführer verfolgt offensichtlich derartige Zwecke, da er sich der Ausbildung von Pfarrern von Freikirchen widmet. Auf seine Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 49 BV
, ist daher einzutreten.
b) Sie erweist sich indessen als unbegründet. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit umfasst neben dem Recht des Einzelnen, in seiner religiösen Überzeugung keinen Zwang zu erleiden,
BGE 97 I 116 S. 121
auch das Recht, Glaubensansichten zu äussern und religiöse Lehren und Überzeugungen zu verbreiten (
BGE 56 I 439
,
BGE 57 I 116
E. 2,
BGE 73 I 114
E. 2), und dazu gehört auch die Freiheit, Pfarrer in einem bestimmten Bekenntnis auszubilden. Diese Freiheit wäre indessen nur dann verletzt, wenn dem Beschwerdeführer die Bewilligung zum Betrieb der von ihm gegründeten Ausbildungsstätte verweigert worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Der Regierungsrat hat ihm die Bewilligung erteilt. Streitig ist einzig die Benennung der Ausbildungsstätte. Hinsichtlich dieser Benennung könnte die Glaubens- und Gewissensfreiheit allenfalls verletzt werden durch das Verbot der Verwendung des Ausdrucks "evangelisch". Dagegen kann sie nicht dadurch verletzt werden, dass vom Beschwerdeführer gestützt auf § 131 Ziff. 6 SchulG verlangt wird, dass er für seine Schule eine Bezeichnung wähle, die über ihren nichtstaatlichen Charakter keinen Zweifel lässt, denn hierin liegt keine Beeinträchtigung der durch
Art. 49 BV
gewährleisteten Lehrfreiheit aufreligiösem Gebiete. Die Frage, wie eine Ausbildungsstätte zu bezeichnen ist, damit kein Zweifel über ihren nichtstaatlichen Charakter besteht, stellt sich bei einer theologischen Ausbildungsstätte nicht anders als bei irgendeiner andern Lehranstalt.
4.
Da der Beschwerdeführer ein Verein ist, könnte sich fragen, ob der angefochtene Entscheid nicht gegen die Vereinsfreiheit (
Art. 56 BV
) verstosse. Diese Rüge wird indessen vom Beschwerdeführer nicht erhoben und wäre denn auch unbegründet. Abgesehen davon, dass die Berufung auf die Vereinsfreiheit wohl nur den einzelnen, sich zu einem Verein zusammenschliessenden Bürgern zusteht (FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 380; AUBERT, Droit constitutionnel suisse Nr. 2139), kann von einer Verletzung dieser Freiheit nicht die Rede sein, da der angefochtene Entscheid sich nicht auf den Bestand, die Tätigkeit oder den Namen des Vereins bezieht, sondern lediglich auf die Bezeichnung der von ihm betriebenen Ausbildungsstätte. Ebensowenig kann die vom Beschwerdeführer ebenfalls nicht angerufene Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) verletzt sein. Der Betrieb einer Schule steht wie jede andere Tätigkeit nur dann unter dem Schutz dieser Freiheit, wenn damit Erwerbszwecke verfolgt werden (vgl. 80 I 143), was beim Beschwerdeführer offensichtlich nicht der Fall ist, denn er verfolgt einen rein idealen Zweck. Zudem kann auch
BGE 97 I 116 S. 122
von einer zum Zweck des Erwerbs betriebenen Schule ohne Verletzung von
Art. 31 BV
verlangt werden, dass ihre Bezeichnung über ihren nichtstaatlichen Charakter keinen Zweifel lässt, wie es § 131 Ziff. 6 SchulG vorschreibt. Es kann sich nur fragen, ob die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung durch das Verwaltungsgericht von
Art. 4 BV
, d.h. vor dem Verbot der rechtsungleichen Behandlung und der Willkür standhält.
5.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die von ihm gegründete Lehrstätte für Pfarrer eine private "Schule für Berufsausbildung" im Sinne von § 130 SchulG ist und dass ihre Errichtung daher einer Bewilligung des Regierungsrates bedurfte. Deren Erteilung ist an die in § 131 Ziff. 1-6 SchulG aufgezählten Bedingungen geknüpft, darf also nach Ziff. 6 dieser Bestimmung dann verweigert werden, wenn der Beschwerdeführer seine Privatschule nicht so bezeichnet, dass "über ihren nichtstaatlichen Charakter kein Zweifel besteht". Der Regierungsrat wie auch das Verwaltungsgericht sind der Auffassung, dass die vom Beschwerdeführer gewählte Bezeichnung "Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel" dieser Anforderung deshalb nicht genüge, weil eine "Hochschule" nach schweizerischen Begriffen eine staatliche Anstalt sei und kein Beiwort, auch nicht der Zusatz "frei" geeignet sei, Zweifel über ihren nichtstaatlichen Charakter auszuschliessen.
a) Der Beschwerdeführer behauptet, dadurch werde insofern eine Rechtsungleichheit geschaffen, als es in der Schweiz verschiedene private Ausbildungsstätten gegeben habe und noch heute gebe, die sich als Hochschulen bezeichnen, wie z.B. die "Hochschule für Geisteswissenschaften" in Dornach (SO) und die "Schweizerischen Talmudhochschule" in Kriens (LU). Dieser Einwand ist indessen zum vornherein untauglich zur Begründung des Vorwurfs einer Verletzung von
Art. 4 BV
, da - wie das Bundesgericht stets entschieden hat - aus dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nichts dagegen einzuwenden ist, dass kantonales Recht von Kanton zu Kanton verschieden ist oder verschieden gehandhabt wird (
BGE 91 I 491
,
BGE 93 I 336
und 715 oben). Wegen rechtsungleicher Behandlung im Sinne von
Art. 4 BV
könnte sich der Beschwerdeführer nur beklagen, wenn Behörden des Kantons Basel-Stadt private Schulen mit der Bezeichnung "Hochschule" zugelassen hätten, was er nicht behauptet. Es kann sich daher nur fragen, ob
Art. 4 BV
dadurch
BGE 97 I 116 S. 123
verletzt worden ist, dass das Verwaltungsgericht sich der Willkür schuldig gemacht, d.h. § 131 Ziff. 6 SchulG in einer Weise ausgelegt und angewendet hat, die mit dem klaren Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung unvereinbar, mit keinen sachlichen Überlegungen vertretbar ist.
b) Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht bestreiten nicht, dass die Lehrstätte des Beschwerdeführers grundsätzlich nur Studierenden, die über ein Reifezeugnis verfügen, zugänglich ist und diesen eine Ausbildung in einem wissenschaftlichen Beruf und auf Hochschulstufe vermittelt. Der Beschwerdeführer hat daher ein erhebliches Interesse, dass dieser Charakter seiner Lehrstätte auch in deren Namen zum Ausdruck kommt, und es ist verständlich, dass er auf das Wort "Hochschule" besonderen Wert legt. Er weist mit Recht darauf hin, dass diese Bezeichnung den Charakter der Lehrstätte wesentlich besser kennzeichnet als die vom Regierungsrat bewilligte Bezeichnung "Akademie", die im heutigen Sprachgebrauch, wie die in der Beschwerde erwähnten Beispiele zeigen, auch für andere als akademische Berufsschulen und Ausbildungsstätten verwendet wird. Anderseits ist aber nicht zu bestreiten, dass das Hauptwort "Hochschule", für sich allein genommen, heute in der Schweiz die Vorstellung einer staatlichen oder doch vom Staate getragenen Lehr- und Forschungsanstalt erweckt, und das gleiche muss, wie im Entscheid des Regierungsrates zutreffend ausgeführt wurde, auch für die Bezeichnung "Fakultät" gelten. Der Beschwerdeführer hat dies selber dadurch anerkannt, dass er sich von Anfang an bereit erklärte, ein Beiwort wie "frei" oder "nichtstaatlich" in die Bezeichnung seiner Lehrstätte aufzunehmen.
c) Wie der Regierungsrat, so scheint auch das Verwaltungsgericht anzunehmen, dass alle Beiwörter vor dem Hauptwort "Hochschule" verblassen und kein Zusatz geeignet sei, einer als "Hochschule" bezeichneten Lehranstalt den Anschein der Staatlichkeit zu nehmen. Ob man ohne Willkür so weit gehen kann, erscheint zweifelhaft. Richtig ist freilich, dass Beiwörter im Verkehr mit der Zeit oft weggelassen werden. Das mag es rechtfertigen, die Bezeichnung "Internationale nicht-staatliche Evangelisch-Theologische Hochschule Basel", die der Beschwerdeführer im regierungsrätlichen Verfahren neben dem heute streitigen Namen vorgeschlagen hat, abzulehnen, denn es ist nicht zu erwarten, dass ein so langer Namen sich im
BGE 97 I 116 S. 124
Verkehr durchsetzen wird. Anders dürfte es sich dagegen verhalten mit einer Bezeichnung wie etwa "Private Hochschule für Evangelische Theologie" oder "Privathochschule für Evangelische Theologie", bei der die Gefahr, dass das Beiwort weggelassen wird, wesentlich geringer ist. Ob die basel-städtischen Behörden dem Beschwerdeführer die Führung der Bezeichnung "Privathochschule für Evangelische Theologie". oder eines ähnlichen Namens aufgrund von § 131 Ziff. 6 SchulG verbieten könnten, kann indes dahingestellt bleiben. Vor dem Verwaltungsgericht war einzig streitig, ob der Beschwerdeführer seine Ausbildungsstätte als "Freie Evangelisch-Theologische Hochschule Basel" bezeichnen darf, weshalb das Bundesgericht nur zu prüfen hat, ob das Verbot dieser Bezeichnung vor
Art. 4 BV
standhält.
d) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass der Zusatz "frei" zum Hauptwort "Hochschule" mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringe, dass es sich um eine nichtstaatliche Anstalt handle. Er weist dabei auf die seit langem bestehende "Freie Evangelische Schule Basel" hin. Bei dieser Schule wie auch beim "Freien Gymnasium Zürich" handelt es sich jedoch um eine Mittelschule. Was für solche Schulen gilt, lässt sich nicht ohne weiteres auf Hochschulen übertragen, da in der Schweiz private Mittelschulen nicht selten sind, während eine private Schule, an der eine wissenschaftliche Ausbildung auf Hochschulstufe vermittelt wird, eine durchaus ungewöhnliche Erscheinung darstellt. Der Standpunkt des Beschwerdeführers, dass die streitige Bezeichnung den Anforderungen von § 131 Ziff. 6 SchulG genüge, lässt sich zwar mit guten Gründen vertreten, und es hätte sich ihre Zulassung sehr wohl rechtfertigen lassen. Indessen kann sich auch die gegenteilige, im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung auf sachliche Gründe stützen. Sowohl nach dem allgemeinen wie nach dem juristischen Sprachgebrauch ist das Gegenteil von "staatlich" nicht "frei", sondern "privat". Der Ausdruck "frei" hat verschiedene Bedeutungen und erscheint jedenfalls in der Verbindung mit dem Wort "Schule" oder "Hochschule" als nicht völlig klar und eindeutig im Sinne eines Gegensatzes zu "staatlich". Bei der Bezeichnung "Freie Hochschule" insbesondere wird man heute meist sofort an die "Freie Universität Berlin" denken, bei der es sich nicht um eine private, sondern gerade um eine zweite staatliche Hochschule in der Stadt Berlin handelt.
BGE 97 I 116 S. 125
Unter diesen Umständen kann der angefochtene Entscheid nicht als schlechthin unhaltbar, geradezu willkürlich bezeichnet werden und ist die Beschwerde daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
127 III 115
19. Estratto della sentenza 8 dicembre 2000 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa U. S.A. c. B. (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 106 ff.,
Art. 153 Abs. 2 lit. a und
Art. 155 SchKG
; Zustellung eines Zahlungsbefehls an den Dritteigentümer des Pfandes.
Nur wer wirklich Eigentümer des Pfandes ist, hat gestützt auf
Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG
Anspruch auf Zustellung eines Zahlungsbefehls. Die Feststellung der Eigentümerschaft fällt grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, sondern ist zum Gegenstand eines Widerspruchsprozesses zu machen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 127 III 115 S. 115
A.-
La U. S.A. ha escusso in via di realizzazione del pegno manuale i coniugi C. e D. per un prestito loro concesso. La banca fonda la propria pretesa su un riconoscimento di debito e su due cartelle ipotecarie al portatore, gravanti una particella intestata a C. e a B. in ragione di metà ciascuna. Dopo che gli escussi hanno ritirato l'opposizione inizialmente interposta, la creditrice ha chiesto la vendita delle predette cartelle ipotecarie e l'Ufficio di esecuzione ha indetto l'incanto.
B.-
Il 17 ottobre 2000, in parziale accoglimento di un ricorso di B., la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato il previsto incanto e ha ordinato all'Ufficio di notificare un esemplare del precetto esecutivo anche all'insorgente. I Giudici cantonali hanno in sostanza ritenuto B. comproprietaria del pegno, che in applicazione dell'
art. 153 cpv. 2 LEF
assume il ruolo di coescussa con il diritto di ricevere il precetto e di interporre opposizione. Poiché la notifica di tale precetto non era ancora avvenuta, la richiesta di proseguire l'esecuzione era prematura e l'Ufficio non poteva indire l'asta.
BGE 127 III 115 S. 116
C.-
Con ricorso 2 novembre 2000 la U. S.A. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di ordinare all'Ufficio di esecuzione di procedere alla vendita delle due cartelle ipotecarie. Con risposta 28 novembre 2000 B. ha postulato la reiezione del gravame e la conferma della decisione impugnata. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il rimedio e ha annullato il giudizio cantonale nella misura in cui ordina all'Ufficio di notificare un precetto esecutivo a B.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Giusta l'
art. 153 cpv. 2 lett. a LEF
l'Ufficio notifica il precetto anche al terzo che ha costituito il pegno o ne è diventato proprietario. Unicamente colui che è effettivamente proprietario o comproprietario del pegno ha diritto a ricevere un precetto (
DTF 48 III 36
consid. 3 pag. 39 in alto,
DTF 77 III 30
consid. 2 pag. 32). L'Ufficio notifica al terzo il precetto se lo stesso creditore procedente lo indica quale proprietario del pegno o se il suo diritto di proprietà risulta dal registro fondiario o è stato accertato giudizialmente (
DTF 48 III 36
consid. 3 pag. 39 seg.,
DTF 72 III 14
pag. 19 in alto;
art. 88 RFF
[RS 281.42]). Se nessuna di queste eventualità si avvera, trattasi di una questione di diritto materiale da risolvere con la procedura di rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. LEF (
DTF 48 III 36
consid. 3 pag. 39 seg.,
DTF 72 III 14
pag. 19 in alto; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, tesi Zurigo 1968, pag. 57; cfr. anche KÄNZIG/BERNHEIM, Commento basilese, SchKG II, n. 25 all'
art. 155 LEF
). Scopo della procedura di rivendicazione è infatti di chiarire la situazione, qualora terzi avanzino diritti sui beni oggetto della procedura di esecuzione (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 24 n. 5) ed essa va segnatamente aperta per determinare se un precetto esecutivo dev'essere notificato a un terzo che fa valere pretese sul pegno (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 all'
art. 155 LEF
).
Nella fattispecie, trattandosi di un pegno manuale, non sussiste alcuna iscrizione a registro fondiario riguardante la sua proprietà né la qui ricorrente indica la controparte quale comproprietaria né sussiste una sentenza giudiziaria sulla questione. In queste condizioni, non compete all'autorità di vigilanza accertare, anche solo implicitamente, la comproprietà della controparte sulle cartelle ipotecarie oggetto del pegno manuale. Se i giudici cantonali, come pare in concreto, ritengono che con il ricorso quest'ultima abbia fatto valere la
BGE 127 III 115 S. 117
sua (com)proprietà sul pegno, il rimedio dev'essere ritornato all'Ufficio affinché lo tratti quale rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. Se al termine di tale procedura la pretesa della terza rivendicante dovesse essere riconosciuta o accertata giudizialmente, essa ha diritto alla notifica di un precetto esecutivo. Ne segue che la sentenza dev'essere annullata nella misura in cui ordina all'Ufficio di esecuzione di notificare un precetto esecutivo alla controparte. La decisione cantonale va invece confermata laddove annulla l'incanto, essendo la procedura di realizzazione sospesa per la durata di quella di rivendicazione (
art. 109 cpv. 5 LEF
applicato per analogia in virtù dell'
art. 155 cpv. 1 LEF
).