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Urteilskopf
121 I 97
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. April 1995 i.S. C. N. gegen R. N. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 145 Abs. 2 ZGB
; Aufteilung eines Fehlbetrages bei der Unterhaltsregelung im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren.
Eine Unterhaltsregelung für die Dauer des Scheidungsprozesses, die dem erwerbstätigen, unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belässt und einen allfälligen Fehlbetrag einzig beim Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten berücksichtigt, ist nicht verfassungswidrig. Es liegt weder eine Verletzung des in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerten Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau (E. 2) noch ein Verstoss gegen den allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
vor (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 98
BGE 121 I 97 S. 98
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
geht das Obergericht des Kantons Luzern davon aus, dem erwerbstätigen, unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen. Falls die finanziellen Verhältnisse nicht zur Deckung der Existenzminima beider Ehegatten ausreichen, sei ein Fehlbetrag allein vom unterhaltsberechtigten Ehegatten zu tragen. Die Beschwerdeführerin hält diesen Entscheid für verfassungswidrig und wirft der Vorinstanz zunächst eine Verletzung des in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerten Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau vor.
a)
Art. 4 Abs. 2 BV
schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische und funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 117 Ia 262
E. 2a,
BGE 108 Ia 22
E. 5a; HÄFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 81 ff.; WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128, 1992, S. 358 ff.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 136 f. zu
Art. 4 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 229 ff.).
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
begründet ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht, das sich auch auf die in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 genannten Bereiche der Familie, Ausbildung und Arbeit erstreckt (
BGE 117 Ia 262
E. 2b-d mit Hinweisen).
Art. 4 Abs. 2 BV
betrifft indessen nur den speziellen Fall der Ungleichbehandlung der Geschlechter. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass diese Bestimmung nicht verletzt sei, wenn eine rechtsungleiche Behandlung Mann und Frau in gleicher Weise betreffe und nicht eine Differenzierung zwischen den Geschlechtern vorliege (
BGE 119 Ia 241
E. 7d,
BGE 110 Ia 7
E. 1b,
BGE 108 Ia 126
E. 4; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 1558). Vorab ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid in
BGE 121 I 97 S. 99
den Schutzbereich von
Art. 4 Abs. 2 BV
fällt.
b) Das auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretene neue Eherecht hat die Gleichberechtigung der Ehegatten verwirklicht und auf jede gesetzlich bestimmte Aufgabenteilung zwischen Mann und Frau verzichtet. Gemäss
Art. 163 Abs. 1 ZGB
haben die Ehegatten gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Damit ist die geschlechtsspezifische Rollenverteilung des alten Eherechts entfallen, wonach der Ehemann für den Unterhalt der Familie zu sorgen (Art. 160 aZGB) und die Ehefrau den Haushalt zu führen hat (Art. 161 Abs. 3 aZGB). Anstelle der gesetzlich vorgesehenen Rollenverteilung haben sich die Ehepartner nach geltendem Recht über den von ihnen zu erbringenden Unterhalt der Familie zu verständigen (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Diese Regelung hat sich auch in der Neuformulierung von
Art. 145 ZGB
niedergeschlagen. Während sich Art. 145 aZGB noch auf den "Unterhalt der Ehefrau" bezog, wird in
Art. 145 Abs. 2 ZGB
nunmehr die geschlechtsneutrale Formulierung "Unterhalt der Familie" verwendet (SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 13 zu
Art. 145 ZGB
). Der Anspruch auf Unterhaltsleistungen gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
richtet sich daher nach geltendem Recht nicht mehr nach der Geschlechtszugehörigkeit, sondern nach der von den Ehegatten vereinbarten Aufgabenteilung.
Das Obergericht des Kantons Luzern hat daher zutreffend erkannt, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Unterhaltsregelung nicht in ihrer Eigenschaft als Frau, sondern als unterhaltsberechtigter Ehegatte betroffen sei. Wenn der angefochtene Entscheid jedoch nicht auf einer Differenzierung nach der Geschlechtszugehörigkeit beruht, ist der in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau nicht verletzt. Dass in der grossen Mehrzahl der Fälle die Frauen als anspruchsberechtigte Ehegatten einen Fehlbetrag alleine zu tragen haben, ist nicht die Folge einer rechtlichen Ungleichbehandlung nach Kriterien der Geschlechtszugehörigkeit, sondern eine Erscheinung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, die nur der Gesetzgeber mit kompensatorischen Massnahmen beheben kann (
BGE 119 Ia 241
E. 7d; GEORG MÜLLER, a.a.O., N. 138 zu
Art. 4 BV
). Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 BV
erweist sich daher als unbegründet.
3.
Weiter wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht des Kantons Luzern eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
vor. Der kinderbetreuende Ehegatte werde gegenüber dem
BGE 121 I 97 S. 100
erwerbstätigen Ehegatten unzulässig diskriminiert, weil er einen Fehlbetrag allein zu tragen habe, während dem leistungspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleibe.
a) In
Art. 4 Abs. 1 BV
ist der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung festgesetzt. Dieser Grundsatz beinhaltet namentlich auch ein Diskriminierungsverbot. Rechtliche Ungleichbehandlungen halten vor der Verfassung nur stand, wenn triftige und ernsthafte Gründe für eine Differenzierung vorliegen (
BGE 119 Ia 123
E. 2b;
BGE 117 Ia 257
E. 3b,
BGE 106 Ib 188
; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 217 f.). Im Unterschied zu
Art. 4 Abs. 2 BV
verlangt
Art. 4 Abs. 1 BV
jedoch nicht eine absolute Gleichbehandlung, sondern lässt für Ungleichbehandlungen Raum, sofern sie sachlich begründet sind (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 358).
b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Rahmen des Massnahmeverfahrens hat das Bundesgericht bereits mehrfach beschäftigt. Die Praxis geht davon aus, dass ein über den Notbedarf hinausgehender Freibetrag den Ehegatten grundsätzlich hälftig zuzuteilen ist (
BGE 119 II 314
E. 4b,
BGE 114 II 26
E. 7,
BGE 111 II 106
). Je grösser der zur Verfügung stehende Überschuss ist, desto geringer ist indessen der relative Anteil des Hausgatten am Freibetrag, weil keine Vermögensverschiebung eintreten soll, die eine güterrechtliche Auseinandersetzung vorwegnimmt (SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 166 zu Art. 145; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 112 zu Art. 163; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 539). Das Bundesgericht hat daher einen absoluten Gleichstellungsanspruch der Ehegatten bei der Regelung des Getrenntlebens verneint und festgehalten, dass die obere Grenze für den Unterhaltsanspruch gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
die Lebenshaltung bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes bilde (
BGE 118 II 376
E. 20b,
BGE 115 II 424
E. 3,
BGE 114 II 26
E. 8). Zur umgekehrten Frage, wie im Massnahmeverfahren ein Fehlbetrag aus der Gegenüberstellung der verfügbaren Mittel und der Bedürfnisse auf die Ehegatten aufzuteilen sei, werden in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten. Nach der einen Auffassung ist ein Manko entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten gleichmässig auf den leistungspflichtigen und anspruchsberechtigten Ehegatten zu verteilen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu
Art. 163 ZGB
, wobei der Gleichstellungsanspruch nur "in der Regel" bestehe; HINDERLING/STECK, a.a.O., 539 f.; GESSLER, Kritische Bemerkungen zur Rentenfestsetzung bei Scheidungen, SJZ 1995, S. 68). Dem steht die Meinung gegenüber, dass der
BGE 121 I 97 S. 101
leistungspflichtige Ehegatte auf jeden Fall einen Anspruch auf die Belassung seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums habe (BÜHLER/SPÜHLER, N. 157 zu
Art. 145 ZGB
; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 157 zu
Art. 145 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 26 zu
Art. 163 ZGB
und N. 27 zu
Art. 176 ZGB
; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt für die (verschiedenen) Experten des Bundesrates in der anstehenden Scheidungsrechtsrevision, ZBJV 129, 1993, S. 664; grundsätzlich zustimmend GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993, S. 911 ff.).
Vor dem Hintergrund, dass bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
der Gleichstellungsanspruch der Ehegatten keine absolute Geltung hat (
BGE 118 II 376
E. 20b,
BGE 115 II 424
E. 3,
BGE 114 II 26
E. 8), sprechen verschiedene sachliche Gründe dafür, bei der Unterhaltsregelung von einem Eingriff ins Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten und damit von einer gleichmässigen Mankoaufteilung zwischen den Ehegatten abzusehen. Im Vordergrund steht, dass die Bereitschaft, die Arbeitskraft und den Arbeitswillen zu erhalten, bei einem selbst auf die Sozialhilfe angewiesenen unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel gering sein dürfte. Es besteht daher ein praktisches Interesse - nicht zuletzt auch des anderen Ehegatten im Hinblick auf die bevorstehende Festsetzung der Scheidungsrente -, dem alimentenpflichtigen Ehegatten zumindest das Existenzminimum zu belassen und damit nicht zum vornherein sämtliche Anreize zur Erhöhung des Arbeitswillens zu beseitigen (BÜHLER/SPÜHLER, Art. 145 N. 157; GEISER, a.a.O., S. 911.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der administrative Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass beide Ehegatten anteilsmässig von der Fürsorge unterstützt werden müssen, ohne dass die unterhaltsberechtigte Partei deshalb über mehr Mittel verfügen würde, vermieden werden sollte (GEISER, a.a.O., S. 911). Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass gegen den alimentenberechtigten Ehegatten bei einer Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse Rückerstattungsansprüche erhoben werden (GEISER, a.a.O., S. 913), doch ist dies hinzunehmen, weil einerseits unsicher ist, ob dieser Fall überhaupt eintreten wird und anderseits die Unterhaltsbeiträge im Sinn von
Art. 145 Abs. 2 ZGB
nur für die beschränkte Dauer des Scheidungsprozesses festzusetzen sind. Schliesslich wären einer gleichmässigen Aufteilung des Mankos mit dem damit verbundenen Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des leistungspflichtigen Ehegatten vollstreckungsrechtliche
BGE 121 I 97 S. 102
Grenzen gesetzt. In einer Betreibung eines unterhaltsberechtigten Familienmitgliedes gegen den Unterhaltsschuldner kann zwar nach der Rechtsprechung ins Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, doch gilt dies nur, wenn der Gläubiger selbst und nicht etwa ein Dritter wie etwa das bevorschussende Gemeinwesen als Gläubiger auftritt (
BGE 116 III 10
E. 2,
BGE 111 III 13
E. 5,
BGE 106 III 18
E. 1). Da die Alimentenbevorschussung namentlich bei knappen finanziellen Verhältnissen von grosser praktischer Bedeutung ist, wäre zu befürchten, dass mit einer Unterhaltsregelung, die in den Notbedarf des Unterhaltsschuldners eingreift, eine nicht oder nur erschwert vollstreckbare Anordnung getroffen würde.
c) Angesichts dieser Gründe rechtfertigt es sich daher, den aus
Art. 4 Abs. 1 BV
abgeleiteten Gleichstellungsanspruch der Ehegatten insoweit einzuschränken, als die Unterhaltsregelung gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZGB
dem leistungspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belassen muss. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 IV 1
1. Extraits de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 avril 1993 dans la cause J. c. J. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 123 und
Art. 126 StGB
: Abgrenzung zwischen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeit (E. 4).
Art. 18 StGB
: Was der Täter wusste, wollte oder womit er einverstanden war, sind im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht zu überprüfende Tatfragen. Rechtsfrage ist jedoch, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 119 IV 1 S. 1
Le 14 novembre 1991, J. a été condamné par le Tribunal de police du canton de Genève à une peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 5 ans, pour lésions corporelles simples (
art. 123 CP
). Statuant le 13 avril 1992 en appel, la peine a été réduite à 3 mois d'emprisonnement (avec sursis) au lieu de 5 mois. J. se pourvoit en
BGE 119 IV 1 S. 2
nullité au Tribunal fédéral. Il estime ne s'être rendu coupable que de voies de fait au sens de l'
art. 126 CP
. Il demande principalement son acquittement, subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être condamné seulement pour voies de fait.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Selon la jurisprudence, en présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait; sur ce point, une certaine marge d'appréciation est laissée au juge du fait, et seul l'abus de ce pouvoir appréciateur peut conduire à l'annulation de sa décision (
ATF 107 IV 43
, consid. 5).
b) Contrairement à l'argumentation présentée, l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant - sur le plan objectif - que les atteintes physiques portées à l'enfant devaient être qualifiées de lésions corporelles simples. Certes, faute de témoins directs, la violence des coups a été évaluée en fonction des traces qu'ils ont laissées. Celles-ci ont été relevées, le lendemain, par le médecin. Il en ressort cependant que la victime a été frappée au moins deux fois puisque la mâchoire gauche et l'oreille droite ont été touchées. De plus, le juge du fait a fondé son appréciation sur l'expérience de la vie, selon laquelle des coups laissant de telles séquelles sur le visage d'un enfant, un jour après avoir été reçus, ont certainement causé une douleur non négligeable, cela même si la peau d'une victime de cet âge est en général plus délicate que celle d'un adulte. Ces faits d'expérience pouvaient être utilisés par les instances cantonales pour compléter les constatations de fait (voir
ATF 104 IV 21
). Au surplus, les atteintes à l'intégrité corporelle définies aux
art. 122, 123 et 126 CP
représentent des notions juridiques imprécises; aussi le Tribunal fédéral fait-il preuve de retenue avant de revenir sur l'appréciation de l'autorité cantonale dans un cas limite, lorsque deux de ces atteintes entrent en considération (voir
ATF 115 IV 20
, consid. 2, s'agissant de la distinction entre lésions corporelles graves et simples). Le moyen tiré d'une insuffisance de l'état de fait, quant à l'évaluation de la douleur, est ainsi mal fondé.
5.
a) Sur le plan subjectif en revanche, l'autorité cantonale de recours a considéré que l'auteur avait agi par dol éventuel, au moins, car "on ne voit guère la possibilité d'admettre que de donner des
BGE 119 IV 1 S. 3
coups à un enfant de deux ans et demi puisse se faire sans l'intention de frapper".
Une telle argumentation n'est pas pertinente au regard de la jurisprudence, selon laquelle le dol éventuel ne peut être déduit exclusivement du fait que l'atteinte physique constitue la conséquence adéquate du comportement imputé à l'auteur et que celui-ci connaissait ou devait connaître le risque de causer une telle lésion. La délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être très malaisée, lorsque cette question est soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (
ATF 109 IV 151
, 104 IV 36,
ATF 103 IV 68
; STRATENWERTH, Strafrecht, part. gén. I par. 9 no 93 s. et cit.). Mais celui qui se rend coupable de négligence consciente envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Il ne se distingue de celui qui agit par dol éventuel que parce que, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Or, pour qu'il y ait volonté au regard de l'
art. 18 al. 2 CP
, il faut, mais il suffit que le résultat ait été accepté pour le cas où il se produirait, sans pour autant que l'auteur ait agi de manière à en favoriser l'avènement.
Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (
ATF 110 IV 22
, consid. 2, 77, consid. 1c,
ATF 109 IV 47
consid. 1,
ATF 104 IV 36
consid. 1 et cit.), aussi ne devrait-il en principe pas être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF
), même si l'autorité cantonale s'est prononcée sur ce point en l'absence d'aveux de l'auteur ou d'éléments extérieurs révélateurs. On ne peut toutefois méconnaître que, dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points (cf. SCHUBARTH, Einheitsbeschwerde, AJP/PJA 1992 p. 851 s.). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable.
Dans un arrêt du 12 avril 1985, non publié, l'auteur en colère avait empoigné la victime par son veston et l'avait violemment propulsée hors de son bureau. La porte étant étroite, l'homme éconduit en avait
BGE 119 IV 1 S. 4
heurté le cadre et s'était cassé la clavicule. Malgré des témoignages peu clairs, les instances cantonales avaient prononcé une condamnation à une amende de 600 francs pour lésions corporelles simples (cas de peu de gravité; art. 123 ch. 1 al. 1 seconde phrase CP, dans son ancienne teneur antérieure aux modifications du 23 juin 1989). L'état de fait étant insuffisant pour établir que le condamné avait agi par dol éventuel (en s'accommodant du fait d'occasionner une fracture à la victime), le Tribunal fédéral a annulé - en application de l'
art. 277 PPF
- la décision attaquée. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière devait déterminer si l'attaque ayant conduit à la fracture était de celles qui ordinairement entraînent de telles lésions corporelles et ainsi faisaient que l'agression ne peut pas être interprétée autrement que comme l'acceptation de causer une blessure de cette nature; au cas où des constatations sur ces points n'auraient pas été possibles, la cour cantonale était invitée à considérer, au bénéfice du condamné, qu'il y avait certes un lien de causalité adéquate entre l'acte et la blessure, mais que celle-ci ne représentait pas la conséquence vraisemblable de l'agression. Dans la mesure où la procédure cantonale le permettait, il convenait alors de retenir à la charge de l'auteur un concours idéal entre l'infraction de voies de fait et celle de lésions corporelles par négligence (
art. 126 et 125 CP
).
b) En l'espèce, une solution analogue s'impose. En effet, on ne discerne pas les éléments de fait qui démontreraient la volonté du recourant de causer à son enfant des lésions dépassant les voies de fait. Personne ne l'a vu administrer les coups. Il était énervé et a voulu corriger son fils. Rien n'indique que, d'une façon générale, il ait été brutal avec celui-ci. Il est au contraire décrit comme un bon père. Dès lors, on ne voit pas comment l'autorité cantonale a appliqué la loi quant au dol éventuel. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point, en vertu de l'
art. 277 PPF
. La cause étant renvoyée à l'autorité cantonale aux fins de déterminer, dans la mesure du possible, si l'auteur devait prévoir que ses coups occasionneraient des atteintes à l'intégrité corporelle dépassant en gravité les simples voies de fait et s'il s'est véritablement accommodé de ce résultat. Dans l'hypothèse où les constatations de fait complétées ne permettraient pas de répondre par l'affirmative à ces questions, le chef d'accusation de voies de fait en concours idéal avec les lésions corporelles par négligence pourra être retenu, pour autant que la procédure cantonale le permette.


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Urteilskopf
118 II 307
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 avril 1992 dans la cause Commune de P. contre H. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Miete; Schlichtungsverfahren (
Art. 274a OR
).
Wie bei allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist bei einem Streit betreffend Schadenersatzforderungen des Vermieters wegen schädigendem Gebrauch der Mietsache zwingend zuerst ein Schlichtungsverfahren durchzuführen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 118 II 307 S. 308
A.-
Jusqu'au 1er juin 1990, H. a loué un appartement propriété de la commune de P. Par action ouverte le 27 mai 1991 devant le Tribunal civil du district de L., cette dernière lui a réclamé le paiement des dommages causés à la chose louée. H. a soulevé l'exception d'incompétence du Tribunal, la cause devant au préalable être portée devant l'autorité de conciliation. Par décision préjudicielle du 9 septembre 1991, le Tribunal de district a rejeté l'exception.
Sur recours de H., la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a cassé le jugement rendu par le Tribunal de district et renvoyé la commune à saisir l'autorité régionale de conciliation.
B.-
La commune de P. interjette un recours en réforme, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué, au rejet de l'exception d'incompétence et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Traitant le recours en réforme comme un recours en nullité, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans les contestations de bail à loyer également, les cantons sont compétents pour désigner les autorités et la procédure (
art. 274 CO
), à moins toutefois que le droit fédéral règle obligatoirement la matière. Les cantons doivent ainsi instituer des autorités de conciliation chargées, en cas de litige relatif aux baux de choses immobilières, de tenter d'amener les parties à un accord (
art. 274a al. 1 let. b CO
) et de rendre les décisions prévues par la loi (
art. 274a al. 1 let
. c CO). En cas de conflit portant sur les baux d'habitation et de locaux commerciaux, les cantons prévoient une procédure simple et rapide, soumise à la maxime d'office et, devant l'autorité de conciliation, gratuite (
art. 274d CO
). Cette dernière autorité s'efforce d'amener
BGE 118 II 307 S. 309
les parties à un accord et, en cas d'échec, elle statue dans les cas où la loi le prévoit (
art. 274e CO
). La partie qui persiste dans sa demande ou qui a succombé devant l'autorité de conciliation a la faculté de saisir le juge dans les trente jours (
art. 274f CO
).
Le droit fédéral prévoit expressément la compétence matérielle de l'autorité de conciliation pour les litiges concernant la consignation des loyers (
art. 259h et i CO
), le congé et la prolongation de bail (
art. 273 CO
) et, enfin, en cas de contestation du loyer (
art. 270 ss CO
). En revanche, pour les prétentions en réparation du dommage - comme en l'espèce -, la loi ne règle rien expressément. Reste, dès lors, à examiner si la compétence de l'autorité de conciliation doit, pour des conflits de cette nature, être admise par voie d'interprétation.
a) La loi s'interprète d'abord par elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que d'après les jugements de valeur sur lesquels elle repose. A elle seule, l'interprétation historique, fondée sur les travaux préparatoires, n'est pas décisive; elle révèle cependant l'intention du législateur et permet de donner une réponse à la question de savoir si la modification des circonstances générales de la vie peut ou doit être prise en considération. Chaque interprétation historique contient nécessairement un élément téléologique, servant de ligne directrice, la finalité de l'interprétation n'existant pas pour elle-même, mais procédant, une fois encore, d'une analyse grammaticale, historique et systématique. Et l'affirmation selon laquelle les travaux préparatoires constituent un matériau d'interprétation d'autant plus significatif qu'ils se rapportent à des lois récentes ne doit pas être comprise dans un sens différent (
ATF 116 II 527
consid. b et les références).
b) aa) Dans le cas particulier, la lettre de l'
art. 274a CO
ne répond pas clairement à la question posée. Que l'autorité de conciliation soit chargée de trouver un accord entre les parties dans les litiges portant sur des baux de choses immobilières ne signifie pas encore qu'elle doive nécessairement intervenir ou, en d'autres termes, que l'action matérielle dépende impérativement d'une procédure de conciliation préalable. Par contre, la procédure pour les contestations relatives aux baux d'habitation et locaux commerciaux apparaît plus clairement; dans ce cadre, en effet, les cantons ont l'obligation de prévoir une procédure gratuite devant l'autorité de conciliation (
art. 274d al. 2 CO
), cette dernière devant, par ailleurs, appliquer la maxime inquisitoriale (
art. 274d al. 3 CO
); enfin, le juge n'intervient qu'après l'échec de la conciliation moyennant respect d'un délai (
art. 274f
BGE 118 II 307 S. 310
al. 1 CO
). En conséquence, pour ces litiges, la procédure devant l'autorité de conciliation est prévue par le droit fédéral.
bb) Le Message du Conseil fédéral du 27 mars 1985 concernant la revision du droit de bail à loyer et du bail à ferme (FF 1985 I 1369 ss) prévoyait encore une législation scindée en deux avec, d'une part, les dispositions du CO et, d'autre part, celles d'une loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: LMSL; FF 1985 I 1386). Etaient prévues des autorités cantonales de conciliation pour les contestations générales en matière de baux portant sur des choses immobilières (art. 274a ss Projet CO) et des commissions de conciliation en cas d'abus (art. 16 ss LMSL). Puis, le Conseil fédéral a exprimé le voeu que les parties puissent recourir à des autorités de conciliation; non seulement ces autorités rendent les décisions prévues par la loi, mais elles sont tenues de le faire dans tous les cas (FF 1985 I 1399). Elles doivent impérativement être saisies en cas de contestation du congé ou en procédure de prolongation de bail (FF 1985 I 1445) ou lors de la consignation des loyers (FF 1985 I 1448). Selon la volonté du Conseil fédéral, les règles de compétence fédérales ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation du droit fédéral; pour le reste, les cantons restent libres de régler la procédure et de définir les règles de compétence des autorités de conciliation (FF 1985 I 1448). En particulier, les cantons peuvent prévoir, pour toutes les contestations relevant du bail, une conciliation préalable à l'intervention du juge (eod.loc.). Il faut en déduire que, selon la volonté du législateur, la compétence des autorités de conciliation peut, comme pour le présent litige, reposer sur le droit cantonal. Toutefois, il faut bien constater que le projet ne contenait pas, en matière de procédure, une disposition telle que l'actuel
art. 274f CO
.
Au cours des débats parlementaires, les deux projets ont été fondus dans une seule loi. N'ont été conservées que les autorités cantonales de conciliation pour tous les litiges (Bull.stén. CN 1989 p. 541, Votum Guinand). Devant le Conseil national, la question a été discutée de savoir si seule la procédure devant l'autorité de conciliation devait être gratuite, du moins jusqu'à une valeur litigieuse déterminée, ou si - à l'instar du droit du travail (
art. 343 al. 3 CO
) - elle devait l'être également devant le juge. Ainsi que le proposait le représentant du Conseil fédéral (Bull.stén. CN 1989 p. 543, Votum Koller), la gratuité devant l'autorité de conciliation a été finalement tenue pour socialement suffisante. Ensuite, discutant de la compétence de l'autorité de conciliation en vertu du droit fédéral, le
BGE 118 II 307 S. 311
rapporteur de la commission a expressément exprimé l'idée que cette autorité devait être saisie de tous les conflits entre bailleur et locataire (Bull.stén. CN 1989 p. 545, Votum Guinand). Aussi faut-il en déduire sans aucun doute que, selon la volonté du législateur, la procédure judiciaire au sens de l'
art. 274f CO
doit être précédée de l'intervention de l'autorité de conciliation. L'interprétation historique se recoupe ainsi avec le résultat provisoire des interprétations grammaticale et systématique.
cc) Dans la doctrine, les avis sur la question sont partagés. Pour certains auteurs, en dehors de celles dévolues à l'autorité de conciliation de façon impérative, les compétences seraient fixées par le droit cantonal, notamment pour les contestations ayant pour objet des prétentions en dommages-intérêts du bailleur pour usage anormal de la chose louée (SVIT-KOMMENTAR, Mietrecht, n. 8 ad
art. 274-274a CO
; voir en revanche n. 14 ad
art. 274d CO
, où, par renvoi aux débats devant le Conseil national cités plus haut, est mentionnée une procédure de conciliation obligatoire). En revanche, pour GUINAND, "tout litige relatif aux baux d'immeubles doit être porté en premier lieu devant une autorité de conciliation avant de pouvoir faire l'objet d'une action en justice" (Université de Neuchâtel, 6e Séminaire sur le droit de bail, sujet 5, p. 1). La majorité des auteurs partagent plus ou moins expressément cet avis (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 64, ch. 2.3; LACHAT, Übersicht über das neue Mietrecht, mp 1990, p. 230 let. b; MICHEL DUCROT, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer ..., in RVJ 1991, p. 138/139). Quant à RAPP, s'il admet que la conciliation est obligatoire là où la loi exclut expressément la saisine directe du juge (art. 259i, 270 à 270d et 273 CO), il paraît finalement la tenir pour obligatoire pour tous litiges portant sur des baux d'habitation et de locaux commerciaux, qui doivent être tranchés rapidement en vertu de l'
art. 274d CO
(Autorité et procédure en matière de bail à loyer. Observations critiques, in: Droit cantonal et Droit fédéral, Mélanges publiés par la Faculté de droit à l'occasion du 100e anniversaire de la loi sur l'Université de Lausanne, p. 273 ss, spéc. 276 et note de pied 47). Quoi qu'il en soit, s'agissant de la question à résoudre, l'avis majoritaire parle en faveur d'une conciliation préalable, eu égard, notamment, à la question des frais et à la règle de l'
art. 274f CO
; le délai que cette dernière disposition fixe n'aurait, en cas contraire, aucune signification évidente. Aussi faut-il en déduire que la prétention en dommages-intérêts pour dommage causé à la chose louée doit faire l'objet d'une conciliation préalable à l'intervention du juge.
BGE 118 II 307 S. 312
dd) Enfin, l'exigence d'une interprétation conforme à la constitution de la législation fédérale ne modifie en rien le résultat découlant des autres modes d'interprétation (sur ce point, voir
ATF 115 II 132
consid. 6 et les références). De toute façon, ce principe ne peut conduire à l'annulation d'une norme de procédure fédérale au motif qu'elle ne respecterait pas ou pas suffisamment la limite de compétence constitutionnelle entre la Confédération et les cantons (
art. 113 al. 3 Cst.
). La règle de compétence fédérale ne peut, comme telle, être remise en question par le principe d'interprétation susmentionné. Cela conduit au rejet du recours en nullité.


header:
Urteilskopf
118 V 142
18. Urteil vom 28. August 1992 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Politische Gemeinde K. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen betreffend Marlis S.

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1bis ELG
;
Art. 1a ELV
.
- Ein Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts kann auch bei Aufenthalt in einer vom kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerecht nicht anerkannten heimähnlichen Institution (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie oder Invaliden-Wohngemeinschaft) vorliegen, sofern eine Heimbedürftigkeit besteht und die in Frage stehende Institution insbesondere unter organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Gesichtspunkten Gewähr dafür bietet, dass sie diese in adäquater Weise zu befriedigen vermag (Erw. 2).
- Bei Heimaufenthalt eines an der EL-Berechnung beteiligten Kindes ist der für das Kind massgebliche Waisenrenten-Grenzbetrag und nicht die Einkommensgrenze für Alleinstehende des anspruchsberechtigten Elternteils zu erhöhen (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 118 V 142 S. 143
A.-
Die geschiedene Marlis S. bezieht seit 1. Dezember 1983 eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Von ihren insgesamt vier Kindern wurden zwei, Sandra und Urs, in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen, was sich so auswirkte, dass die für Marlis S. als Alleinstehende geltende Einkommensgrenze jeweils um zweimal den für Waisen massgebenden Grenzbetrag erhöht wurde.
Die 1975 geborene Sandra S. wohnt seit 1982 in der Grossfamilie A.-B., einer nicht im Sinne der kantonalen Heimgesetzgebung anerkannten Institution. Ab Inkrafttreten der 2. EL-Revision am 1. Januar 1987 berücksichtigte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie in der Weise, dass sie vom jährlichen Wohngeld von Fr. 7'200.-- 30% (= Fr. 2'160.--), vermindert um den Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--, somit Fr. 1'360.--, zum Abzug zuliess. Auf dieser Grundlage wurde ab 1. Januar 1987 die Ergänzungsleistung an Marlis S. festgesetzt.
Nachdem die Ausgleichskasse am 25. April 1990 erneut angefragt hatte, ob die Grossfamilie A.-B. nunmehr von der kantonalen Aufsicht als Heim anerkannt sei, was von der Gemeindedirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden verneint wurde, beanstandete die Politische Gemeinde K., welche Marlis S. und die Tochter Sandra unterstützt, dass die Kosten des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. nicht in die EL-Berechnung einbezogen wurden. Sie machte geltend, die Grossfamilie sei Mitglied des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien und von der Invalidenversicherung anerkannt. Die Ausgleichskasse setzte indessen nur Fr. 6'317.-- (= 30% der Aufenthaltskosten von Fr. 23'725.-- [365 Tage à Fr. 65.--], abzüglich Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--) in die EL-Berechnung ein, was bei Ausgaben von Fr. 44'412.-- und Einnahmen von Fr. 24'204.-- eine Ergänzungsleistung von Fr. 20'208.-- im Jahr oder Fr. 1'684.-- im
BGE 118 V 142 S. 144
Monat ab Juni 1990 ergab. Davon wurden Fr. 1'086.-- der Mutter und Fr. 598.-- für Sandra S. der Fürsorgebehörde ausbezahlt (Verfügung vom 6. September 1990).
B.-
Die von der Gemeinde K. hiegegen erhobene Beschwerde, welche sich allein gegen die Berücksichtigung von lediglich 30% der für Sandra S. entstehenden Pensionskosten in der Grossfamilie A.-B. richtete, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels gutgeheissen. Aufgrund der von der Gemeinde K. beigebrachten Unterlagen erachtete das Gericht den Heimcharakter der heilpädagogischen Grossfamilie im Sinne der kantonalen Gerichtspraxis als gegeben und wies die Sache unter Aufhebung der Verfügung vom 6. September 1990 an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die EL-Berechnung unter Berücksichtigung der Kosten für den Aufenthalt der Tochter Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. nach den für Heimbewohner gültigen Vorschriften vornehme (Entscheid vom 3. Oktober 1991).
C.-
Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 6. September 1990 wiederherzustellen. Sie vertritt sinngemäss die Auffassung, als Heim im Sinne des EL-Rechts könnten nur Einrichtungen betrachtet werden, die nach der kantonalen Heimgesetzgebung als solche anerkannt seien. Selbst wenn von der (weitergehenden) kantonalen Gerichtspraxis ausgegangen werde, seien die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Grossfamilie A.-B. als Heim im Sinne des EL-Rechts nicht erstellt. Die Vorinstanz habe zwar die Organisationsform der Grossfamilie eingehend untersucht, eine Abklärung der räumlichen Verhältnisse sei dagegen unterblieben.
Während die Politische Gemeinde K. eine Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien einreicht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht,
BGE 118 V 142 S. 145
Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG
(in der ab 1. Januar 1990 gültigen und hier anwendbaren Fassung gemäss Art. 2 der Verordnung 90 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 12. Juni 1989) können die Kantone vom Einkommen einen Abzug von höchstens Fr. 7'000.-- bei Alleinstehenden und Fr. 8'400.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern zulassen für den Mietzins, soweit er bei Alleinstehenden Fr. 800.-- und bei den andern Bezügerkategorien Fr. 1'200.-- im Jahr übersteigt. Die Kantone können ferner für die Nebenkosten einen jährlichen Pauschalbetrag von höchstens Fr. 600.-- bei Alleinstehenden und höchstens Fr. 800.-- bei den andern Bezügerkategorien in den Mietzinsabzug einschliessen (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
, Art. 3 der Verordnung 90). Von dieser Ermächtigung hat der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht (
Art. 3 ELV
/SG; sGS 351.51).
b) Mit der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 (2. EL-Revision) hat der Gesetzgeber u.a. die versicherungsrechtliche Stellung der AHV- und IV-Rentner verbessert, die aus sozialen oder medizinischen Gründen in einem Heim leben müssen oder denen zu Hause oder im Spital hohe Krankheits- oder Zahnarztkosten erwachsen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur 2. Revision des ELG vom 21. November 1984, BBl 1985 I 102). Dies geschah dadurch, dass die in
Art. 2 Abs. 1 ELG
für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen statuierten Grenzbeträge des anrechenbaren Einkommens gemäss Abs. 1bis dieser Bestimmung um einen Drittel erhöht werden für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen. Mit
Art. 1a ELV
hat der Bundesrat besondere Vorschriften über die Festsetzung der Ergänzungsleistung bei Bewohnern von Heimen und Heilanstalten erlassen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung entspricht die Ergänzungsleistung bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommensteilen; sie darf jedoch die erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende nach den Art. 2 Abs. 1bis und 4 Abs. 1 lit. d ELG nicht
BGE 118 V 142 S. 146
übersteigen. Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG
kann Bewohnern von Heimen und Heilanstalten kein Mietzinsabzug gewährt werden.
Die Kantone können die Kosten, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder einer Heilanstalt berücksichtigt werden, begrenzen und den Betrag festlegen, der den Heimbewohnern für persönliche Auslagen überlassen wird (Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG). Sie können die Einkommensgrenzen gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
bis zu einem weiteren Drittel erhöhen (
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
). Ferner können sie den Vermögensverzehr bei Altersrentnern in Heimen und Heilanstalten auf höchstens einen Fünftel erhöhen (
Art. 4 Abs. 1 lit. e ELG
). Der Kanton St. Gallen hat auch von diesen Bestimmungen Gebrauch gemacht und in
Art. 1 Abs. 1 ELV
/SG die Einkommensgrenzen für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen, auf Fr. 22'836.-- für Alleinstehende und für minderjährige Bezüger einer IV-Rente, Fr. 34'260.-- für Ehepaare, Fr. 38'400.-- für Ehepaare in Heimen und Fr. 11'420.-- für Waisen festgesetzt. In Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG bestimmt
Art. 3ter ELV
/SG, dass die anrechenbare Tagespauschale bei Aufenthalt in einem Altersheim höchstens Fr. 90.-- und bei Aufenthalt in einem Pflegeheim, einem Invalidenwohnheim oder einer Heilanstalt höchstens Fr. 140.-- beträgt. Nach
Art. 3quater ELV
/SG wird bei Aufenthalt in einem Pflegeheim oder einer Heilanstalt für persönliche Auslagen eine Monatspauschale von Fr. 250.-- angerechnet.
2.
Streitig ist, ob Sandra S., welche sich in der Grossfamilie A.-B. aufhält, der Status einer Heimbewohnerin zuzuerkennen ist mit der Folge, dass von der entsprechend erhöhten Einkommensgrenze auszugehen und die Tagespauschale bis zum Höchstbetrag von Fr. 140.-- anzurechnen ist.
a) Der Begriff des Heimaufenthaltes bzw. des Heims im Sinne des EL-Rechts wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher umschrieben. Anlässlich der Vorberatungen des Gesetzesentwurfs zur 2. EL-Revision wurde die Frage des Heimbegriffs zwar aufgeworfen, jedoch nicht näher beantwortet in der Meinung, dass unterschiedliche kantonale Regelungen in diesem Bereich unvermeidlich seien (Protokoll der Kommission des Ständerats, Sitzung vom 29. Januar 1985, S. 12; Protokoll der Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 16. August 1985, S. 7, 10). Es blieb daher der Verwaltungs- und Gerichtspraxis überlassen, entsprechende Richtlinien aufzustellen. In Rz. 5051 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), gültig ab 1. Januar 1987, hat das BSV
BGE 118 V 142 S. 147
den Heimbegriff dahingehend umschrieben, dass als Heim Einrichtungen gelten, die im Rahmen der kantonalen Ordnung Kranke, Betagte oder Invalide aufnehmen und eine adäquate Betreuung gewähren. Rz. 288 der EL-Mitteilungen Nr. 78 vom 10. Juli 1987 sieht des weitern vor, dass die Berechnung der Ergänzungsleistung für Heimbewohner auch in Fällen angewendet werden kann, in denen sich ein Versicherter in einer heimähnlichen Einrichtung (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie, Invaliden-Wohngemeinschaft und andere Institutionen) aufhält, welche die notwendige kantonale oder kommunale Bewilligung für Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzt.
b) Im Rahmen der Zielsetzung der mit der 2. EL-Revision eingeführten Regelung für Heimbewohner kann nicht unbeachtet bleiben, dass neue Formen der Heimbetreuung an Bedeutung gewonnen haben, indem heimähnliche Strukturen teilweise an die Stelle der klassischen Heime getreten sind. Die Verwaltungsweisungen schliessen daher zu Recht nicht aus, dass auch heimähnliche Institutionen, wie Pflegefamilien, heilpädagogische Grossfamilien und Invaliden-Wohngemeinschaften, den Heimbegriff gemäss ELG erfüllen können. Entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und BSV lässt sich die Anerkennung jedoch nicht auf Einrichtungen beschränken, die eine kantonale oder kommunale Bewilligung zur Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzen. Denn es wäre mit dem bundesrechtlichen Charakter der gemäss ELG für Heimbewohner geltenden Regelung nicht vereinbar, den Heimbegriff im Sinne des EL-Rechts ausschliesslich von einem formalen Kriterium des kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerechts abhängig zu machen. Die vorinstanzliche Gerichtspraxis sieht daher zu Recht vor, dass eine Qualifikation als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des EL-Rechts unter bestimmten Voraussetzungen auch dann erfolgen kann, wenn es an einer Anerkennung nach kantonalem Heimrecht fehlt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist bei heimähnlichen Institutionen, die aus formellen Gründen (beispielsweise mangels einer bestimmten Zahl von betreuten Personen) vom Anwendungsbereich der kantonalen Heimgesetzgebung nicht erfasst werden, entscheidend auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person sowie darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Institution die Heimbedürftigkeit in adäquater Weise zu befriedigen vermag. Dies beurteilt sich vorab danach, ob die hiefür erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben sind. Nicht entscheidend ist die Zahl der betreuten Personen; sie kann
BGE 118 V 142 S. 148
jedoch ein Indiz dafür bilden, dass es sich bei einer Einrichtung um ein Heim oder eine heimähnliche Institution gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
und
Art. 1a ELV
handelt.
Die von der Ausgleichskasse gerügte Praxis des kantonalen Versicherungsgerichts erweist sich mithin als bundesrechtskonform. Von einer unzulässigen Privilegierung neuartiger Betreuungs- und Wohnformen gegenüber herkömmlichen Heimen kann schon deswegen nicht gesprochen werden, weil die Anrechenbarkeit der Tagestaxe unabhängig von der Art des Heimes masslich beschränkt werden kann, von welcher Möglichkeit auch der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht hat.
c) Zu keinem andern Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten verfahrensmässigen Schwierigkeiten zu führen. Dem Einwand der fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Vornahme eigener Abklärungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Ausgleichskasse als EL-Durchführungsstelle auf
Art. 13 Abs. 1 ELG
berufen kann, wonach die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden verpflichtet sind, den mit der Ausrichtung von Leistungen im Sinne dieses Gesetzes betrauten öffentlichen Organen alle erforderlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen. Des weitern ist zu beachten, dass die Durchführung der EL-Ordnung den kantonalen Ausgleichskassen oder besondern kantonalen Durchführungsstellen obliegt (
Art. 6 Abs. 1 ELG
). Diesen gegenüber sind die mit dem Heimwesen betrauten kantonalen Verwaltungsstellen regelmässig zu Amtshilfe verpflichtet. So verhält es sich auch hinsichtlich des für das Heimwesen zuständigen Sozialdienstes des Departements des Innern des Kantons St. Gallen, welcher nach Art. 5 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 (sGS 951.1) der Ausgleichskasse Rechtshilfe zu leisten hat. Hat die Ausgleichskasse somit Anlass zu Zweifeln, ob der Heimaufenthaltscharakter einer auswärtigen Unterbringung bejaht werden kann, so ist es ihr aufgrund der genannten Bestimmungen möglich, einer Fachstelle einen entsprechenden Abklärungsauftrag zu erteilen, sei es im Rahmen der erstmaligen Festsetzung oder im Rahmen einer periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs (
Art. 30 ELV
).
3.
a) Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Aufenthalts von Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts als erfüllt zu betrachten sind. Dass eine Heimbedürftigkeit besteht, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem Sandra S. von der
BGE 118 V 142 S. 149
Vormundschaftsbehörde in der Grossfamilie untergebracht worden ist, dort den Sonderschulunterricht besucht hat und seit August 1991 eine erstmalige berufliche Ausbildung absolviert, in deren Rahmen die Invalidenversicherung für die invaliditätsbedingten Mehrkosten der Unterbringung in der Grossfamilie A.-B. aufkommt (Mitteilung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 24. September 1991). Es besteht sodann kein Grund, die Geeignetheit des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. in Frage zu stellen. Sandra S. geniesst eine den persönlichen Verhältnissen angepasste Betreuung und Erziehung durch das Leiterpaar der Grossfamilie, welches über eine sozialpädagogische und psychologische Ausbildung verfügt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, welche von der Ausgleichskasse nicht konkret bestritten werden, verfügt die Grossfamilie im Rahmen des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien über die notwendigen organisatorischen und infrastrukturellen Voraussetzungen, um der Heimbedürftigkeit der betreuten Kinder in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Wie der von der Gemeinde K. eingereichten Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien vom 17. Dezember 1991 zu entnehmen ist, entsprechen auch die räumlichen Verhältnisse weitgehend denjenigen eines Heims. Sandra S. hält sich somit nicht einfach in einer Pflegefamilie, sondern zumindest in einer heimähnlichen Institution auf. Ohne dass es weiterer Abklärungen in dem von der Ausgleichskasse genannten Sinne bedürfte, ist daher festzustellen, dass der Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt gemäss
Art. 2 Abs. 1bis ELG
und
Art. 1a ELV
zu qualifizieren ist.
b) Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen sich aus der Anerkennung der heilpädagogischen Grossfamilie als Heim im Sinne des EL-Rechts für die Ermittlung des EL-Anspruchs ergeben. Diesbezüglich ist die Vorinstanz von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen, wenn sie prüfte, ob Marlis S. in der EL-Berechnung bei den Auslagen die Einkommensgrenze für Alleinstehende oder der für alleinstehende Heimbewohner gültige Grenzbetrag von Fr. 22'836.-- (
Art. 2 Abs. 1bis und
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 ELV
/SG) angerechnet werden kann. Nicht die anspruchsberechtigte Marlis S. ist Heimbewohnerin, sondern das in die EL-Berechnung fallende Kind Sandra, weshalb nicht die für die Mutter massgebliche Einkommensgrenze für Alleinstehende, sondern der für das Kind geltende Waisenrenten-Grenzbetrag (Fr. 6'850.--) um zweimal einen Drittel zu erhöhen und zur
BGE 118 V 142 S. 150
Einkommensgrenze für Alleinstehende der anspruchsberechtigten Mutter hinzuzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat die Sache somit zu Recht an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Die Begründung des Rückweisungsentscheides ist indessen dahin zu präzisieren, dass in die Berechnung der Ergänzungsleistung von Marlis S. neben der Einkommensgrenze für Alleinstehende von Fr. 13'700.-- und dem Waisenrenten-Grenzbetrag für den Sohn von Fr. 6'850.-- der um zweimal einen Drittel erhöhte Waisenrenten-Grenzbetrag für die Tochter Sandra von Fr. 11'420.-- (
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 4 ELV
/SG) einzubeziehen ist, was Fr. 31'970.-- ergibt. In diesem Rahmen hat die Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der weiteren Aufwandposten und in Gegenüberstellung zu den anrechenbaren Einkünften über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen, einschliesslich der Vergütung der Heimaufenthaltskosten von Sandra S., neu zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
82 IV 155
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 juin 1956 dans la cause C. contre Juge-Instructeur des districts d'Hérens et de Conthey.

regeste:
Regeste
Art. 191 StGB
.
Unzucht mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Kind, begangen durch ein ebenfalls im Schutzalter stehendes Kind (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 82 IV 155 S. 155
Résumé des faits:
A. - Le 21 février 1956, M.C., né en 1941, et J.G., né en 1941 également, ont été reconnus coupables d'attentats à la pudeur des enfants, et J.-M.C., coupable de complicité du même délit. Le juge a constaté en fait: Vers le début du mois de décembre 1955, M.C., avec l'aide de J.-M.C., a fait subir avec violences l'acte sexuel à une enfant, née en 1943. Vers la Noël 1955, M.C. voulut à nouveau forcer la même fillette à subir l'acte sexuel. Il en fut empêché par l'arrivée inopinée d'un tiers. Il était accompagné de J.G., qui l'aida à entraîner l'enfant à l'écart. En outre, au cours de l'année 1955, J.G. a fait
BGE 82 IV 155 S. 156
subir à plusieurs reprises, mais sans violences, l'acte sexuel à une autre enfant, née en 1942.
B.-
M.C., J.G. et J.-M.C. se sont chacun pourvus en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Les trois recourants allèguent qu'étant mineurs et protégés dans leur intégrité sexuelle, ils ne pourraient être poursuivis pour attentat à la pudeur des enfants. Cet argument est erroné. Lorsque deux enfants de moins de seize ans ont commis un acte contraire à la pudeur sur la personne l'un de l'autre, ils sont poursuivis chacun pour l'acte commis non pas sur sa propre personne, mais sur la personne de l'autre (RO 69 IV 175, consid. 1, 1er alinéa i.f.).
La Cour de céans a jugé, il est vrai, que lorsqu'un enfant commet l'un des actes visés par l'art. 191 CP, il ne tombe sous le coup de cette disposition légale que si son acte trahit un état d'esprit qui le porte à violer le droit, que tel est le cas en particulier quand l'attentat à la pudeur est accompagné de contrainte, mais non pas lorsque deux enfants à peu près égaux par l'âge ou le développement se livrent ensemble et d'accord à des actes contraires à la pudeur (RO 69 IV 175 s., consid. 1). Cette jurisprudence, cependant, repose sur deux prémisses que la Cour, après un nouvel examen, doit reconnaître critiquables: à savoir premièrement que l'art. 191 CP ne protégerait l'intégrité sexuelle de l'enfant que contre les attaques de ceux qui disposeraient à son égard d'une certaine supériorité dans le domaine sexuel, secondement qu'il serait peu conciliable, d'une part de protéger l'enfant, du fait qu'on le considère comme sexuellement intact et d'autre part d'attacher à ses actes, dans ce domaine, les mêmes conséquences qu'à ceux des personnes qui connaissent déjà la vie sexuelle. En réalité, l'art. 191 CP protège l'enfant contre tout acte contraire à la pudeur, sans faire aucune distinction suivant la personne qui agit. De plus,
BGE 82 IV 155 S. 157
l'objet de cette protection n'est pas seulement l'enfant dont l'intégrité sexuelle subsiste, mais tout enfant, même sexuellement averti, voire perverti. Aussi bien, la Cour de céans a-t-elle jugé que l'auteur était punissable même si l'enfant avait consenti aux actes impudiques commis sur sa personne, voire les avait provoqués (RO 73 IV 155;
78 IV 81
). Par conséquent, il n'est pas contradictoire de tenir à la fois pour auteur et pour victime un enfant qui a commis des actes contraires à la pudeur avec un autre enfant.
Que cette interprétation, conforme au texte même de l'art. 191, le soit aussi à l'intention du législateur, c'est ce qui ressort des travaux préparatoires. Dans la discussion sur l'art. 122 de l'avant-projet de 1908 (qui correspond à l'actuel art. 191), Otto Lang, membre de la deuxième commission d'experts, avait proposé de prévoir que l'auteur ne serait punissable que s'il était plus âgé que l'enfant. Cette proposition, combattue par Zürcher, avait été tout d'abord admise, mais Geel demanda qu'elle soit reconsidérée, parce qu'il suffisait, disait-il, que l'auteur, lorsqu'il s'agissait d'un enfant, fût traité conformément aux règles déjà très favorables, dont bénéficie cette catégorie de personnes. La proposition Lang fut alors rejetée par un nouveau vote (Procès-verbal de la deuxième commission d'experts, t. III pp. 161, 165, 174 s.).
La jurisprudence instituée par l'arrêt précité (RO 69 IV 175) ne peut donc être maintenue, vu les résultats de ce nouvel examen. Elle avait, du reste, suscité l'opposition de divers juges cantonaux, qui ne s'y étaient pas tenus (Lucerne: Revue suisse de jurisprudence, 1944, pp. 13 s.; 1947, pp. 376 s.; Zurich: même revue, 1946, pp. 376 s.). Son abandon, cependant, n'implique pas que tout acte impudique commis par un enfant sur la personne d'un autre enfant ait un caractère pénal. Les actes nettement puérils, fréquents chez les enfants et auxquels ils se livrent au cours de jeux par exemple, relèvent des éducateurs
BGE 82 IV 155 S. 158
ou tout au plus de l'autorité tutélaire, mais non pas du juge pénal. Toutefois, il n'est pas question de tels actes dans la présente espèce. Car il s'agit de faits dont le caractère pénal ne saurait être révoqué en doute, tels que la consommation de l'acte sexuel avec et sans violence.


header:
Urteilskopf
95 II 176
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1969 i.S. Gerberei Kappeler AG. gegen Stutz.

regeste:
Regeste
Wertpapierrecht.
Der sog. "WIR"-Check ist weder ein Check noch ein anderes Wertpapier (Erw. 2-4).
Ist er eine Anweisung? Offen gelassen.
Voraussetzungen, unter denen der Anweisungsempfänger ein Rückgriffsrecht auf den Anweisenden hat (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 95 II 176 S. 177
A.-
Jean Stutz war bis Ende 1965 Inhaber der Firma Leder Asper in Zürich. Am 11. Februar 1966 verkaufte er das Geschäft mit Aktiven und Passiven per 31. Dezember 1965 an Hans Eschmann, der intern am Geschäft beteiligt war. Stutz war als Teilnehmer dem von der "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft in Basel organisierten WIR-Verrechnungsverkehr angeschlossen.
Eschmann hatte im Jahre 1964 der Gerberei Kappeler AG für eine persönliche Schuld von Fr. 13 000.-- zahlungshalber drei "WIR"-Buchungsaufträge (BA) (sog. "WIR"-Checks) über Fr. 2000.--, Fr. 6000.-- und Fr. 5000.-- übergeben, die er von Stutz erhalten hatte. Diese lauteten auf die Firma Leder Asper als Ausstellerin und waren von Stutz unterzeichnet; sie waren undatiert und bezeichneten auch den Empfänger nicht. Sie sind bis auf den heutigen Tag Blankette geblieben.
Die "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft, an die sich die Gerberei Kappeler AG wandte, verweigerte am 5. Juni 1967 die Einlösung der drei "WIR"-Checks mit der Begründung, die Firma Leder Asper, bzw. Jean Stutz sei nicht mehr "WIR"-Mitglied und besitze kein "WIR"-Kontoguthaben.
Über Eschmann wurde am 16. Juni 1967 der Konkurs eröffnet.
B.-
Am 14. November/6. Dezember 1967 klagte die Gerberei Kappeler AG gegen Stutz auf Bezahlung von Fr. 13 000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1963. Sie machte geltend, der sog. "WIR"-Check sei, auch wenn er blanko ausgestellt werde, ein Wertpapier, weshalb der Beklagte als Aussteller wertpapiermässig hafte und von ihr in Anspruch genommen werden könne, wenn die "WIR"-Verrechnungszentrale die Einlösung verweigere, wie das hier der Fall gewesen sei.
Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht mit der Begründung, der "WIR"-Check sei kein Wertpapier, sondern eine blosse Anweisung im Sinne der
Art. 466 ff. OR
. Eine solche gebe für sich allein dem Anweisungsempfänger kein Rückgriffsrecht auf den Anweisenden, wenn der Angewiesene die Leistung verweigere.
C.-
Das Bezirksgericht Meilen schützte mit Urteil vom
BGE 95 II 176 S. 178
29. August 1968 die Klage im Betrage von Fr. 13 000.-- nebst 5% Zins seit der Klageeinreichung. Es entschied, der "WIR"-Buchungsauftrag sei ein Wertpapier. Er enthalte neben einer Anweisung des Ausstellers an die Verrechnungszentrale, eine Buchung vorzunehmen, auch ein Leistungsversprechen im Sinne eines Garantieversprechens, wonach der Aussteller dem Empfänger dafür einstehe, dass der Buchungsauftrag gedeckt sei. Diesem Garantieversprechen entspringe ein Forderungsrecht des Empfängers gegen den Aussteller, das im Buchungsauftrag wertpapiermässig verbrieft sei. Da die Umbuchung infolge Auflösung des Kontos der Firma Leder Asper nicht mehr vorgenommen werden könne, habe der Beklagte auf Grund seines Garantieversprechens für die nicht erfolgte Einlösung wertpapiermässig einzustehen, so dass die Klägerin nicht auf das Grundverhältnis zurückgreifen müsse.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Klage am 19. November 1968 ab. Es liess offen, ob der "WIR"-Buchungsauftrag ein Wertpapier sei; denn selbst wenn dies der Fall wäre, könnte der Empfänger den Aussteller nur auf die Leistung von "Verrechnungsfranken" belangen, nicht aber auf die Bezahlung von Währungsfranken, auf welche die Klage laute.
E.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat offen gelassen, ob der "WIR"-Buchungsauftrag ein Wertpapier sei.
Angesichts des grossen Umfangs, den der "WIR"-Verrechnungsverkehr erlangt hat, und da aus zahlreichen Inseraten in der Tagespresse ersichtlich ist, dass mit sog. "WIR"-Checks in beträchtlichem Ausmass Handel betrieben wird, ist es jedoch geboten, die Frage des Wertpapiercharakters des "WIR"-Buchungsauftrages zu entscheiden.
3.
Die "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft wurde 1934 durch Kreise des Gewerbes und des Detailhandels als
BGE 95 II 176 S. 179
Selbsthilfeorganisation gegründet, um die Folgen der damals herrschenden Wirtschaftskrise (Stagnation des Geschäftslebens, Verknappung der flüssigen Mittel namentlich bei den mittelständischen Betrieben) zu bekämpfen, sowie um sich der Konkurrenz der Grossunternehmen des Detailhandels zu erwehren. Zur Erreichung dieses Zieles sollten durch Kreditgewährung zusätzliche Zahlungsmittel geschaffen und der Austausch von Waren und Dienstleistungen zwischen den Mitgliedern der Genossenschaft und weiteren Teilnehmern unter teilweiser Vermeidung von Barzahlungen gefördert werden. Zu diesem Zwecke wurde ein System bilateraler Verrechnung geschaffen, das auf einem von der Genossenschafts-Verwaltung erlassenen Reglement, den sog. "Kontobedingungen" (KB), beruht. Diesen Kontobedingungen haben sich die Teilnehmer am Verrechnungsverkehr im Sinne allgemeiner Geschäftsbedingungen zu unterwerfen. Das Verrechnungssystem funktioniert auf folgende Weise: Jeder Teilnehmer am Verrechnungsverkehr muss sich bei der Genossenschaft ein Konto eröffnen lassen. Über das Guthaben auf diesem kann er nur so verfügen, dass er es in beliebigen Teilbeträgen auf das Konto eines anderen Teilnehmers am "WIR"-Verrechnungsverkehr übertragen lässt (KB § 2 lit.a Satz 1). Erwirbt ein Kontoinhaber von einem anderen Teilnehmer eine Ware oder lässt er sich eine Dienstleistung erbringen, so kann er einen Teil des Preises (mindestens 30% bei Geschäften bis zu Fr. 1000.--) dadurch begleichen, dass er einen sog. "WIR"-Buchungsauftrag (BA) erteilt. Gestützt auf diesen kann der Lieferant bei der Buchungsstelle der Genossenschaft eine Umbuchung in entsprechender Höhe aus dem Konto des Vertragspartners auf sein eigenes Konto erwirken. Mit dem so erworbenen Guthaben kann er sich dann seinerseits Waren oder Dienstleistungen anderer Teilnehmer am Verrechnungsverkehr verschaffen. Eine andere Verfügungsmöglichkeit über das Kontoguthaben besteht nicht; insbesondere besteht kein Anspruch auf Barauszahlung eines Verrechnungsguthabens (KB § 2 lit. a Satz 2).
Die Tätigkeit der "WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft bei diesem Verrechnungsverkehr beschränkt sich darauf, dass sie die Konten der Teilnehmer führt und die ihr beantragten Umbuchungen vornimmt. Sie wird weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben. Sie ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Echtheit der
BGE 95 II 176 S. 180
Unterschriften auf den ihr zum Vollzug eingereichten Buchungsaufträgen zu prüfen (KB § 3 lit. c). Für die Vornahme der Umbuchungen erhebt die Genossenschaft vom Gutschriftsempfänger Gebühren, die vierteljährlich in bar bezahlt werden müssen (KB § 6 lit. a). Die Direktweitergabe von Buchungsaufträgen an Dritte ist verboten, weil sie eine Umgehung der Verrechnungsstelle und der für die Umbuchung geschuldeten Gebühren bedeutet (KB § 3 lit. e). Das öffentliche Ausschreiben von "WIR"-Guthaben zum An- und Verkaufist untersagt und gilt als Grund für den Ausschluss des Teilnehmers (KB § 4 lit. a).
Für ihre Buchungsaufträge verwenden die Teilnehmer am Verrechnungsverkehr in der Regel ein vorgedrucktes dreiteiliges Formular, das aus einem Abschnitt für den Aussteller, einem solchen für den Buchungsauftrag und einem dritten für den Empfänger besteht. Diese Formulare werden den Teilnehmern von der Genossenschaft in Form von Heften zur Verfügung gestellt, bei denen der Abschnitt für den Buchungsauftrag und derjenige für den Empfänger abgetrennt werden können, während der Abschnitt für den Aussteller, ähnlich wie bei Checkheften, als Talon im Heft zurückbleibt.
Das Formular trägt folgenden Text:
"WIR" Wirtschaftsring-Genossenschaft, Basel.
Buchungsauftrag (BA) Bon de virement (BA)
Nur zur Verrechnung in Zahlen - Chiffres
Fr. ..................
in Worten - en toutes lettres
Fr. ....................................................
Buchen Sie gegen diesen BA aus meinem (unserem) Guthaben Versez sur mon (notre) avoir en échange du présent BA
an - à ..................................................
Nur gültig mit Name des Empfängers
Konto - Compte
Nicht übertragbar! Unterschrift - Signature
Datum - Date ......................
* * *
Mit dem vom Schuldner ordnungsgemäss ausgefüllten Buchungsauftrag kann der Gläubiger bei der Buchungsstelle die Umbuchung vornehmen lassen.
BGE 95 II 176 S. 181
Das Verrechnungssystem funktioniert praktisch ähnlich wie der Postcheck- oder Bank-Giroverkehr, mit dem Unterschied, dass die Buchungsaufträge, obwohl sie auf Schweizerfranken lauten, nie zur Auszahlung von solchen führen. Sie geben nur die Möglichkeit zum Bezug zukünftiger Warenlieferungen oder Dienstleistungen, die aus den von den Teilnehmern am Verrechnungsverkehr angebotenen Leistungen ausgewählt werden können (vgl. hiezu LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1964, S. 87 ff.).
4.
Die Rechtsnatur des "WIR"-Buchungsauftrages ist im Schrifttum umstritten. Während LAUTNER (S. 171 ff.) ihn als Wertpapier betrachtet, fasst ihn OTT (Das WIR-Geld, SJZ 54 (1958) S. 145 ff.) als schlichte Beweisurkunde mit Legitimationsklausel auf.
Das von der Genossenschaft dem Teilnehmer zur Verfügung gestellte Formular sieht zwar ähnlich aus wie ein Post- oder Bankcheck und kommt in seinen praktischen Auswirkungen im Verkehr unter den Kontoinhabern dem Verrechnungscheck im Sinne von
Art. 1125 OR
nahe. Er wird denn auch häufig als "WIR"-Check bezeichnet. Er ist jedoch kein Check im Sinne des Gesetzes, weil er im Text der Urkunde nicht als "Check" bezeichnet wird, wie
Art. 1100 Ziff. 1 und
Art. 1101 Abs. 1 OR
dies als Gültigkeitserfordernis vorschreiben (LAUTNER, S. 134, OTT, S. 146).
Selbst wenn er diese Bezeichnung enthielte, könnte er übrigens gleichwohl nicht als Check betrachtet werden, weil ihm ein weiteres für einen solchen begriffswesentliches Merkmal fehlt, nämlich "die unbedingte Anweisung, eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen" (Art. 1100 Chiff. 2 OR). Der Buchungsauftrag enthält nur die an die Buchungsstelle gerichtete Aufforderung, eine Buchung vorzunehmen.
Der mit dem Formular erteilte Buchungsauftrag ist aber überhaupt kein Wertpapier, weil der durch ihn verliehene Anspruch auf Vornahme einer Buchung nicht derart mit der Urkunde verknüpft ist, dass er ohne diese nicht geltend gemacht werden kann, was nach
Art. 965 OR
das Begriffsmerkmal des Wertpapiers ist. Das Formular enthält weder einen Vermerk, dass es für die Erteilung von Buchungsaufträgen verwendet werden müsse, noch ergibt sich dies dem Sinne nach aus seinem Text, wie LAUTNER (S. 178 f.) behauptet. Auch den Statuten und den Kontobedingungen lässt sich keine solche Vorschrift entnehmen.
BGE 95 II 176 S. 182
KB § 3 lit. a sagt nur, dass "die Buchungsaufträge" (nicht das Formular!) der Verfügung über das Verrechnungsguthaben "dienen". Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Buchungsauftrag auch ohne Verwendung des offiziellen Formulars, z.B. in Briefform, erteilt werden kann (OTT, S. 146, lit. c Abs. 3). Nach den Ausführungen von LAUTNER (S. 166 Fussnote 65) begnügt sich tatsächlich die Verrechnungszentrale in Ausnahmefällen mit einem bloss schriftlichen Buchungsauftrag und verlangt nicht unbedingt die Verwendung des Formulars.
Da die Verwendung des Formulars nirgends vorgeschrieben wird, besteht sogar die theoretische Möglichkeit, einen Buchungsauftrag mündlich zu erteilen, indem zwei Kontoinhaber zusammen bei der Verrechnungsstelle vorsprechen, um eine Umbuchung zu beantragen (OTT, S. 146). Nach den Darlegungen von LAUTNER (S. 166) soll sich zwar die Verrechnungsstelle in konstanter Praxis weigern, bloss mündlich erteilte Buchungsaufträge entgegenzunehmen. Aber selbst eine solche ununterbrochene Übung dürfte (entgegen der Ansicht von Lautner) nicht zur Ergänzung der unklaren Kontobedingungen herangezogen werden. Vor allem vermöchte sie nichts daran zu ändern, dass eine solche Einschränkung dem Text des Buchungsauftrags-Formulars nicht entnommen werden kann.
5.
Da somit der "WIR"-Buchungsauftrag kein Wertpapier ist, besteht auch keine wertpapiermässige Haftung des Beklagten als Aussteller, auf die die Klägerin den eingeklagten Anspruch ausschliesslich stützt.
Ob der Buchungsauftrag eine Anweisung sei (so OTT, S. 146; GAUTSCHI,
Art. 466 OR
N. 6 b), oder ob ihm doch auf jeden Fall eine solche zugrunde liege (LAUTNER, S. 137 ff.), ist fraglich. Nach
Art. 466 OR
wird durch die Anweisung "der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung in eigenem Namen von jenem zu erheben". Beim "WIR"-Buchungsauftrag wird jedoch die angeblich angewiesene Verrechnungszentrale nicht zu einer derartigen Leistung ermächtigt, sondern nur aufgefordert, eine Buchung vorzunehmen. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn sich der Buchungsauftrag als Anweisung auffassen liesse, müsste nämlich die Klage gleichwohl abgewiesen werden. Denn die Anweisung verschafft an sich dem Anweisungsempfänger kein Rückgriffsrecht gegenüber dem Anweisenden,
BGE 95 II 176 S. 183
wenn der Angewiesene die Leistung verweigert (
BGE 80 II 87
Erw. 4). Der Anweisungsempfänger kann in diesem Falle nur auf das zwischen ihm und dem Anweisenden bestehende Grundverhältnis (sog. Valutaverhältnis) zurückgreifen, dessen Bestand durch die Anweisung nicht beeinflusst wird, weil diese keine Erfüllung des Valutaverhältnisses, sondern ein blosser Erfüllungsversuch ist. Hat der Anweisungsempfänger (hier Eschmann, dem der Beklagte Stutz die drei "WIR"-Buchungsaufträge übergeben hatte) die Anweisung an einen Dritten (hier die Klägerin) weitergegeben, so kann dieser Dritte den Anspruch aus dem Valutaverhältnis gegenüber dem Aussteller nur geltend machen, wenn der erste Anweisungsempfänger ihm diesen abgetreten hat (
BGE 80 II 87
Erw. 4). Dass Eschmann ihr seinen Anspruch aus dem Valutaverhältnis abgetreten habe, behauptet aber die Klägerin selber nicht. Sie kann sich daher, nachdem die angeblich Angewiesene, die "WIR"-Buchungsstelle, die von ihr verlangte Leistung (Umbuchung) verweigert hat, nur an ihren Vertragsgegner Eschmann halten (OTT, S. 147 Ziff. III c Abs. 2).
Ein Rückgriffsrecht auf den Anweisenden hat der Anweisungsempfänger nur, wenn jener durch ein besonderes Garantieversprechen die Haftung dafür übernommen hat, dass der Angewiesene die Leistung an den Anweisungsempfänger erbringe (OTT, S. 147 Ziff. III a). Ein solches Garantieversprechen kommt aber im "WIR"-Buchungsauftrag in keiner Weise zum Ausdruck. Für die Annahme von LAUTNER (S. 175 f.), es sei im Buchungsauftrag mit Rücksicht auf sein Wesen als Zahlungsinstrument immer enthalten, fehlt jeder Anhaltspunkt. Zudem könnte sich im vorliegenden Fall die Klägerin auf ein solches Garantieversprechen des Beklagten als Aussteller des Buchungsauftrags wiederum nur berufen, wenn der erste Anweisungsempfänger, Eschmann, ihr die Rechte daraus abgetreten hätte (OTT, a.a.O.), was hier nicht zutrifft.


header:
Urteilskopf
103 II 120
20. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 17. Mai 1977 i.S. Dörig gegen Polytechna AG und Kassationsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Vorsorgliches Arbeitsverbot.
1.
Art. 87 OG
. Staatsrechtliche Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen; Voraussetzungen (E. 1).
2.
Art. 340c Abs. 2 OR
. Kein Wegfall des Konkurrenzverbotes, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis von sich aus kündigt (E. 2a).
3.
Art. 340b Abs. 3 OR
. Dass und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist, bestimmt das kantonale Recht (E. 2b). Rechtfertigung eines vorsorglichen Arbeitsverbotes nach Bundesrecht; willkürliche Anforderungen (E. 3 und E. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 103 II 120 S. 120
A.-
Durch Vertrag vom 17. Februar 1971 verpflichtete sich Dörig, als Reisender in die Dienste der Polytechna AG zu treten, deren technische Artikel er vertreiben sollte. Dazu gehörten insbesondere Treibriemen, Transport- und Förderbänder, Wanderbandagen und Trommelmotoren. Die Parteien vereinbarten, dass Dörig nach Auflösung des Dienstverhältnisses für die Dauer von fünf Jahren weder im eigenen
BGE 103 II 120 S. 121
Namen ein Konkurrenzgeschäft betreiben noch sonst in irgend einer Weise der Polytechna AG Konkurrenz machen dürfe. Das Verbot erstreckte sich auf das ganze Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein. Falls Dörig es verletzte, sollte die Polytechna AG Fr. 5'000.-- Konventionalstrafe, Schadenersatz sowie jederzeit die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen können.
Die Firma Ernst Siegling in Hannover ist ebenfalls auf dem Gebiet der Antriebs- und Fördertechnik tätig. Sie liess ihre Produkte während über 25 Jahren durch die Polytechna AG in der Schweiz vertreiben. Im Jahre 1975 brach sie diese Beziehungen ab und gründete hier eine eigene Verkaufsgesellschaft mit Sitz im Mumpf.
Am 29. Januar 1976 kündigte Dörig sein Dienstverhältnis mit der Polytechna AG auf Ende April 1976. Er beabsichtigte, eine Stelle bei der "Siegling (Schweiz) AG" anzunehmen. Am 2. Februar 1976 wurde er deswegen von der Polytechna AG fristlos entlassen. Nach eigenen Angaben ist er seit 1. Mai 1976 Angestellter der Konkurrenzfirma.
B.-
Am 28. Juni 1976 klagte die Polytechna AG beim Bezirksgericht Zürich gegen Dörig. Sie stellte die Begehren, dem Beklagten jede Tätigkeit für die Firma Siegling in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein während drei Jahren zu verbieten und ihn zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins zu verurteilen. Gleichzeitig ersuchte sie das Gericht, das mit der Klage verlangte Verbot einstweilen als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
§ 131 ZPO
zu erlassen. Diesem Gesuch wurde am 1. September 1976 entsprochen.
Der Beklagte rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, dem er beantragte, den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme aufzuheben oder das Verbot von einer Sicherstellung durch die Klägerin abhängig zu machen. Das Obergericht hiess den Rekurs am 11. Oktober 1976 dahin gut, dass es die Klägerin verpflichtete, innert 10 Tagen Fr. 10'000.-- Sicherheit zu leisten. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nach. Am 26. Oktober 1976 bestätigte das Obergericht den Entscheid des Bezirksgerichtes über die vorsorgliche Massnahme, die es auf die Dauer des Prozesses beschränkte.
Der Beklagte zog den Streit über die Massnahme an das Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter, das seine Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 103 II 120 S. 122
mit Beschluss von 21. Dezember 1976 abwies, soweit es darauf eintreten konnte.
C.-
Der Beklagte hat gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die Polytechna AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat Entscheide über vorsorgliche Massnahmen wiederholt als Endentscheide im Sinne von
Art. 87 OG
bezeichnet (
BGE 100 Ia 20
/21 E. 1,
BGE 97 I 486
E. Ib,
BGE 96 I 300
E. 1). Wo es die Frage überging, ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, erklärte es, dass jedenfalls die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils zu bejahen wäre. Ein solcher Nachteil ist nach der Rechtsprechung stets anzunehmen, wenn eine Massnahme bloss für die Dauer des Prozesses angeordnet wird, die vorsorgliche Verfügung also mit dem Endurteil dahinfällt und deshalb mit diesem nicht mehr angefochten werden kann (
BGE 87 I 105
,
BGE 71 I 386
).
Auch im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss als End- oder blosser Zwischenentscheid zu werten sei, da nicht zweifelhaft sein kann, dass das Verbot einer konkurrenzierenden Tätigkeit durch vorsorgliche Verfügung schwerwiegende und nicht wieder gutzumachende Nachteile mit sich bringen kann. Dass der Beschwerdeführer sich darüber nicht ausgesprochen hat, schadet ihm nicht.
Dagegen ist vorweg eine Einschränkung anzubringen, weil die vom Beschwerdeführer behauptete Willkür mit der Verletzung klaren Rechts gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO zusammenfällt. Auf die Rügen des Beschwerdeführers ist deshalb nur einzutreten, soweit er sie bereits vor dem Kassationsgericht erhoben hat; andernfalls hätte er den kantonalen Instanzenzug nicht ausgenützt (
BGE 101 Ia 68
E. 1,
BGE 98 Ia 338
E. 1).
2.
Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht vor, bei der Ermittlung des Tatbestandes und der Auslegung von
Art. 340b Abs. 3 OR
in Willkür verfallen zu sein, da entgegen dessen Annahme weder sein Verhalten noch die Interessen der Beschwerdegegnerin ein Arbeitsverbot während des Prozesses rechtfertigten. Willkürlich sei auch der Schluss,
BGE 103 II 120 S. 123
die fristlose Entlassung sei berechtigt gewesen und habe deshalb nicht zum Hinfall des Konkurrenzverbotes gemäss
Art. 340c Abs. 2 OR
geführt.
a) Die zweite Rüge ist offensichtlich neu und daher unzulässig (
BGE 90 I 158
mit Hinweisen). Sie wäre übrigens unbegründet. Das Konkurrenzverbot fällt nach
Art. 340c Abs. 2 OR
nur dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Weder das eine noch das andere traf hier zu. Der Beschwerdeführer hat das Arbeitsverhältnis von sich aus gekündigt, und zwar aus einem Anlass, den die Beschwerdegegnerin nicht zu vertreten hat. Die Polytechna AG konnte daher die Einhaltung des Konkurrenzverbotes unbekümmert darum verlangen, ob die daraufhin von ihr ausgesprochene fristlose Entlassung gerechtfertigt war oder nicht.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vom Gesuchsteller in der Regel bloss glaubhaft zu machen sind und dies auch für Verfügungen gemäss § 131 zürch. ZPO gilt. Er meint aber, angesichts der Voraussetzungen des
Art. 340b Abs. 3 OR
müsse selbst für ein einstweiliges Arbeitsverbot der volle Nachweis verlangt werden; das ergebe sich aus
BGE 91 II 382
, wo dem Arbeitgeber entgegengehalten worden sei, dass er eine vorsorgliche Massnahme nach kantonalem Recht hätte beantragen können, falls er glaubte, die strengen Voraussetzungen für ein Begehren auf Einstellung der verbotenen Konkurrenztätigkeit nachweisen zu können.
Aus diesem Entscheid folgt indes nicht, der Arbeitgeber müsse schon nach Bundesrecht den vollen Nachweis für sein Begehren erbringen, wenn er einem Arbeitnehmer eine vertragswidrige Tätigkeit durch vorsorgliche Massnahme verbieten lassen will. Nichts spricht für einen solchen Eingriff des Bundesrechts in das kantonale Prozessrecht.
Art. 340a Abs. 3 OR
bestimmt, wann der Arbeitgeber die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, also auch darauf klagen darf, sagt aber nicht, dass und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist. Welche Anforderungen diesfalls an ein Gesuch zu stellen sind, entscheidet sich vielmehr, was sich schon aus dem vom Beschwerdeführer
BGE 103 II 120 S. 124
angerufenen
BGE 91 II 382
ergibt, nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen kann (vgl. ferner
BGE 97 I 486
/7,
BGE 97 II 190
mit Hinweisen,
BGE 88 I 13
/14).
3.
Eine weitergehende Prüfung ist auch bei Bundesrecht ausgeschlossen, wenn die Beschwerde sich, wie hier, gegen den Entscheid einer kantonalen Kassationsinstanz richtet, deren Kognitionsbefugnis sich auf die Verletzung klaren Rechts beschränkte (§ 344 Ziff. 9 zürch. ZPO).
Bezirksgericht und Obergericht erblickten die Rechtfertigung im Sinne von
Art. 340b Abs. 3 OR
insbesondere darin, dass der Beschwerdeführer gerade in dem Zeitpunkt zur Konkurrenzfirma übertrat, als diese ihre langjährigen Beziehungen mit der Beschwerdegegnerin abbrach. Das Kassationsgericht hält diese Auffassung für vertretbar.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, ein qualifiziertes Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von
Art. 340b Abs. 3 OR
könne nach der Lehre nur in der Konkurrenztätigkeit, nicht aber in der Art der Vertragsauflösung liegen. Die vom Schrifttum erwähnten Fälle beziehen sich in der Tat vor allem auf die Konkurrenztätigkeit, z.B. wenn der Arbeitnehmer die Konventionalstrafe durch den neuen Arbeitgeber bezahlen lässt, noch Mittel des früheren Arbeitgebers benutzt, diesem die Kunden mit falschen Behauptungen abspenstig macht oder sonst rücksichtslos vorgeht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu
Art. 359 OR
; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 4 zu
Art. 340b OR
; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweiz. Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl. S. 77).
Das heisst indes nicht, dass selbst ein besonders treuloses Verhalten vor oder bei Auflösung des Dienstverhältnisses als Rechtfertigungsgrund ausser Betracht falle oder dass der Bestand des Konkurrenzverbotes eine solche Treulosigkeit voraussetze, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Davon kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil auch ein Arbeitnehmer, der den Vertrag aus an sich achtbaren Gründen kündigt, an das Konkurrenzverbot gebunden bleibt.
b) Zu prüfen ist somit, ob die kantonalen Behörden die Kündigung des Beschwerdeführers und seinen Übertritt zur Konkurrenzfirma ohne Willkür als ein Verhalten werten durften,
BGE 103 II 120 S. 125
welches das Konkurrenzverbot rechtfertigt. Der Beschwerdeführer verneint dies, weil er nach Abbruch der geschäftlichen Beziehungen zwischen der Firma Siegling und der Polytechna AG angeblich mit einer Kündigung rechnen und sich nach einer neuen Stelle umsehen musste. Zur Begründung bringt er eine Reihe von Tatsachen vor, die neu und daher nicht zu hören sind (
BGE 90 I 158
mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere von den Behauptungen, die Beschwerdegegnerin habe schon 1975 Mitarbeiter entlassen, ihre Verhandlungen mit der Firma Leder & Co. seien gescheitert, es habe keine Aussicht auf einen Vertrieb anderer Produkte bestanden, weshalb man im Betrieb sehr unsicher geworden sei.
Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass seine bisherige Stellung als gefährdet erscheinen konnte, als die Firma Siegling ihre Lieferungen an die Beschwerdegegnerin einstellte. Selbst wenn diese mit einem Ersatzlieferanten rechnete, blieb offen, ob der Beschwerdeführer andere Produkte ebenso erfolgreich vertreiben könne. Angesichts der Konjunkturlage war zudem nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdegegnerin den Geschäftszweig "Antriebs- und Fördertechnik" aufgeben und die darin beschäftigten Mitarbeiter entlassen könnte, mag sie diese auch beschwichtigt haben. Auch versteht sich, dass der Beschwerdeführer daran interessiert war, weiterhin die ihm vertrauten und von ihm offenbar als hochwertig beurteilten Siegling-Produkte zu vertreiben, ebenso dass er deswegen seine Zukunft bei der Beschwerdegegnerin als unsicher, bei der Konkurrenzfirma dagegen als erfolgversprechend ansah.
Gleichwohl lässt sich nicht sagen, die kantonalen Behörden hätten ihr Ermessen offensichtlich überschritten, weil sie ein einstweiliges Arbeitsverbot auch nach dem Verhalten des Beschwerdeführers für gerechtfertigt hielten. Von Ermessensmissbrauch kann umsoweniger die Rede sein, als das Gesetz sich darüber ausschweigt, welches Gewicht dem Verhalten des Arbeitnehmers zukommen muss, um die Einhaltung des Konkurrenzverbotes zu rechtfertigen.
4.
Das ist auch der Rüge entgegenzuhalten, das Kassationsgericht habe willkürlich eine die Konventionalstrafe weit übersteigende Schädigungsmöglichkeit angenommen und übersehen, dass die verbotene Tätigkeit den Betrieb des Arbeitgebers in seiner Existenz gefährden müsse, um das
BGE 103 II 120 S. 126
Verbot zu rechtfertigen. Gewiss kommt es nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung der Zürcher Gerichte (ZR 68/1969 N. 87, 69/1970 Nr. 100) nicht bloss auf das Verhältnis zwischen Konventionalstrafe und Schaden an, sondern setzt das Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Verbotes einen Sachverhalt voraus, der es als offenbar unbillig erscheinen liesse, den Dienstherrn auf den Weg der Schadenersatzklage zu verweisen. Richtig ist ferner, dass verschiedene Autoren die Schädigungsmöglichkeit nur für beachtlich halten, wenn das Gedeihen oder die Existenz des Betriebes gefährdet ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 zu
Art. 359 OR
; HAEFLIGER, a.a.O. S. 76).
Das Gesetz spricht in
Art. 340b Abs. 3 OR
jedoch nicht von Schädigung, sondern von verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers. Umsoweniger geht es an, schon für den Erlass eines vorsorglichen Arbeitsverbotes eine schwere Schädigung zu verlangen; andernfalls würden so hohe Anforderungen gestellt, dass der Richter die Massnahme meistens nicht anordnen könnte. Welche Interessen des Arbeitgebers durch die verbotene Konkurrenztätigkeit verletzt oder gefährdet werden, ist zudem eine Ermessensfrage, die sich selbst bei gründlicher Abklärung der Auswirkungen nur einigermassen verlässlich beantworten lässt. Dazu kommt, dass der Arbeitgeber die Schädigungsmöglichkeit wegen des vorsorglichen Charakters der Massnahme nach bereits Gesagtem bloss glaubhaft machen muss und dass die kantonale Behörde sich mit einer summarischen Prüfung begnügen darf.
Unter keinem dieser Gesichtspunkte lässt der angefochtene Entscheid sich als willkürlich ausgeben, zumal schon das Kassationsgericht dem Beschwerdeführer entgegenhält, er habe den Vorinstanzen bezüglich der möglichen Schädigung Willkür in der Handhabung des Ermessens vorgeworfen, den Vorwurf aber nicht nachgewiesen. Die kantonalen Behörden hielten für glaubhaft, dass der Beschwerdeführer den Kundenkreis der Beschwerdegegnerin sowie gewisse fabrikationstechnische Besonderheiten und Kalkulationsgrundlagen kannte. Der Beschwerdeführer widerspricht dem bloss mit der Behauptung, es habe sich dabei nicht um Geschäftsgeheimnisse gehandelt, was von der Beschwerdegegnerin bestritten wird. Kenntnisse über die Organisation, Absatzgebiete, Kalkulationen und weitere Verhältnisse, welche die Beschwerdegegnerin
BGE 103 II 120 S. 127
nicht preisgeben wollte, setzten den Beschwerdeführer aber in die Lage, ihr ernsthafte geschäftliche Schwierigkeiten zu bereiten, als er zur Konkurrenzfirma übertrat. Sie sind deshalb auch ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sie durch deren Verwertung erheblich schädigen konnte.
Zu Bedenken besteht umsoweniger Anlass, als es um eine vorsorgliche Verfügung geht, die abgeändert und der Entwicklung des Hauptprozesses angepasst werden kann. Dies gilt auch für die Sicherstellung durch die Beschwerdegegnerin.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
127 III 123
21. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 2000 dans la cause André & Cie S.A. contre CMB Transport NV (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 117 IPRG
; internationales Privatrecht; Anknüpfung des Frachtvertrages.
Haben die Vertragsparteien keine abweichende Rechtswahl getroffen, untersteht der Frachtvertrag nach schweizerischem internationalen Privatrecht dem Recht des Staates, in dem der Frachtführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 127 III 123 S. 123
A.-
CMB Transport NV (ci-après: CMB), à Anvers (Belgique), s'est engagée à transporter par bateau du Havre (France) à Luanda (Angola), moyennant rémunération, vingt-quatre containers de viande congelée. Deux connaissements ont été émis à ce sujet le 19 octobre 1992. Le 3 novembre 1992, le navire est arrivé devant le port de Luanda qui était fermé pour une durée indéterminée à cause d'une guerre civile qui frappait l'Angola. Comme l'évolution du conflit était totalement imprévisible durant les quatre premiers jours du mois de novembre 1992 et que la cargaison transportée était périssable, le transporteur a décidé de dérouter le navire sur Pointe-Noire (République du Congo), où la marchandise a été entreposée.
Déclarant représenter les "intérêts marchandises", André & Cie S.A. a reproché au transporteur d'avoir pris une décision jugée hâtive. Le port de Luanda ayant été rouvert le 6 novembre 1992, CMB, par télex du 9 novembre 1992, a fait savoir qu'un transport entre Pointe-Noire et Luanda n'interviendrait que sur une nouvelle base contractuelle. Le 27 novembre 1992, André & Cie S.A. a écrit à CMB ce qui suit: "Nous garantissons que le paiement du transport sera fait dès que le cas de force majeure que vous invoquez s'avérera justifié".
Le navire du transporteur est arrivé à Luanda le 30 novembre 1992.
B.-
Le 16 mars 1995, CMB a actionné André & Cie S.A., réclamant à cette dernière les frais d'entrepôt à Pointe-Noire et le prix du transport entre cette ville et Luanda.
BGE 127 III 123 S. 124
Par jugement du 13 septembre 1999, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté la demande.
Statuant sur recours de la demanderesse par arrêt du 15 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a au contraire admis la demande, considérant que la guerre civile en Angola constituait un cas de force majeure selon le droit interne suisse.
C.-
André & Cie S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Reprochant principalement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué la loi étrangère désignée par le droit international privé suisse, elle conclut à l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant retournée à la Chambre des recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'intimée réclame en premier lieu à la recourante le paiement des frais d'entreposage à Pointe-Noire.
Il ne résulte pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
) - que la défenderesse aurait demandé au transporteur d'entreposer la marchandise. Il faut donc exclure que la créance invoquée tire son fondement d'un rapport contractuel spécial, par exemple un mandat.
La prétention déduite en justice repose entièrement sur l'exécution du contrat de transport entre Le Havre et Luanda. La question est de savoir si le transporteur était en droit de dérouter le navire et de mettre la marchandise en lieu sûr aux frais de son cocontractant. Ces questions dépendent des règles qui gouvernent le contrat de transport.
b) L'intimée réclame également à la recourante le paiement du transport de Pointe-Noire à Luanda.
Sur ce point, la cour cantonale a retenu souverainement que la recourante s'est obligée directement à l'égard de l'intimée à payer les frais en question. Il n'est pas nécessaire de s'interroger ici sur la qualification juridique de cet engagement; il suffit de constater qu'il est clairement conditionné au fait que l'intimée puisse établir qu'elle était en droit de dérouter le navire. Partant, il n'est pas possible de statuer séparément sur cet engagement, sans examiner préalablement la question de la bonne exécution du contrat dont l'objet était le transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda.
c) Il sied donc de déterminer quel est le droit applicable au contrat précité.
BGE 127 III 123 S. 125
Selon les constatations cantonales, l'intimée s'est obligée, moyennant rémunération, à transporter de la marchandise d'un lieu à un autre. Selon la loi du for, la convention conclue par l'intimée doit être qualifiée de contrat de transport (
art. 440 al. 1 CO
).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit a été convenue (
art. 116 LDIP
; RS 291).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (
art. 117 al. 1 LDIP
). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (
art. 117 al. 2 LDIP
). Comme le contrat de transport a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (
art. 117 al. 3 let
. c LDIP). En conséquence, le contrat de transport, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 80 ad
art. 117 LDIP
; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd., n. 27 ad
art. 117 LDIP
; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé annoté, n. 13 ad
art. 117 LDIP
; ERNST STAEHELIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad
art. 440 CO
; déjà sous l'ancien droit:
ATF 74 II 81
consid. 1).
Du moment que l'intimée a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (
art. 117 al. 2 LDIP
). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (
art. 21 al. 3 LDIP
).
In casu, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de l'intimée, lequel se situe à Anvers. Cette ville se trouve en Belgique, et nullement - comme cela apparaît sur la couverture de l'arrêt cantonal - aux Pays-Bas. Le nom "Antwerpen" figurant à la page 2 de l'arrêt déféré n'est que la désignation de cette même ville en langue flamande.
Il s'ensuit que le contrat de transport entre Le Havre et Luanda est régi par le droit belge.
d) Il appartenait à l'autorité cantonale d'établir le contenu du droit étranger et de l'appliquer (
art. 16 al. 1 LDIP
). Elle devait examiner les clauses du contrat à la lumière d'éventuelles dispositions impératives du droit belge. A défaut de clauses contractuelles, elle devait
BGE 127 III 123 S. 126
appliquer les règles de droit dispositif en vigueur en Belgique. La Chambre des recours devait également tenir compte des traités internationaux applicables dans ce pays.
Il est vrai que les notions en cette matière ont été largement unifiées par la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (RS 0.747.354.11) conclue le 25 août 1924. Ce traité international ne peut cependant être pris en considération qu'en tant qu'il est applicable en Belgique (cf.
ATF 99 II 99
consid. 2), avec les éventuelles réserves émises par ce pays. Même si la Belgique, par l'effet d'un accord international, a adopté les mêmes normes que la Suisse, cela n'a pas pour conséquence de transformer le droit belge en droit suisse.
Quand le droit international privé suisse désigne une loi étrangère, cette désignation s'étend en principe à toutes les dispositions applicables à la cause (
art. 13 LDIP
). En particulier, la loi étrangère désignée règle aussi bien la naissance que les effets de l'obligation; elle régit donc également les conséquences d'une inexécution ou d'une mauvaise exécution (
ATF 125 III 443
consid. 3c).
e) En l'espèce, la cour cantonale a examiné la question de la force majeure en se référant, sans aucune explication, à la jurisprudence et à la doctrine du droit interne suisse, alors que ce droit n'était pas applicable. Sans conteste, la cour cantonale a transgressé l'
art. 117 LDIP
, norme de droit fédéral qui lui imposait de rechercher et d'appliquer le droit belge. Lorsque - comme c'est le cas en l'occurrence - l'autorité cantonale méconnaît les règles fédérales régissant la détermination du droit applicable, il s'agit d'une violation du droit fédéral qui peut être invoquée dans un recours en réforme (cf.
ATF 121 III 246
consid. 3d, 436 consid. 4b/bb).
f) Dès l'instant où l'autorité cantonale n'a pas appliqué du tout le droit étranger désigné par le droit international privé suisse, le Tribunal fédéral ne peut - contrairement à l'opinion de l'intimée - qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (
ATF 121 III 246
consid. 3d). Il n'appartient pas à la juridiction fédérale d'appliquer le droit étranger en première et dernière instance; cette solution s'impose d'autant plus que si la cour cantonale avait jugé selon le droit belge, le recours en réforme n'aurait pas été ouvert pour se plaindre d'une violation du droit étranger (cf.
art. 43a al. 2 OJ
a contrario;
ATF 125 III 443
consid. 3b).
g) A toutes fins utiles, il faut observer que la recourante a soutenu dans la procédure que les circonstances commandaient d'attendre
BGE 127 III 123 S. 127
quelques jours pour que la situation se clarifie; la cour cantonale n'a manifestement pas répondu à cet argument en se bornant à observer que la guerre civile est un cas de force majeure en droit suisse.
Si l'on peut comprendre que la défenderesse puisse être tenue sur la base de son engagement conditionnel de payer les frais du transport de Pointe-Noire à Luanda, on ne parvient pas à saisir sur quelles bases juridiques elle serait tenue de payer les frais d'entreposage à Pointe-Noire. Sur ce point, la cour cantonale donne des explications obscures, affirmant que la recourante avait acquis la marchandise (p. 3 de l'arrêt déféré) et que celle-ci avait été assurée par son intermédiaire (p. 4 du même arrêt). A supposer que la Chambre des recours considère que la recourante est l'expéditeur dans le contrat qui avait trait au transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda, il lui incombe d'exposer pourquoi le nom de cette dernière n'apparaît pas dans les connaissements; d'après ces documents (sur la notion de connaissement: STAEHELIN, op. cit., n. 21 à 23 ad
art. 443 CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 752), il semble que l'expéditeur soit un tiers agissant en son propre nom, mais pour le compte d'autrui (vraisemblablement la recourante). Si la cour cantonale pense que la défenderesse a repris l'obligation de l'expéditeur (à titre privatif ou cumulatif), elle doit indiquer quel est l'acte juridique qui fonde cette situation. Bien entendu, la représentation ou la reprise de dette doivent être examinées à la lumière de l'ordre juridique désigné par le droit international privé suisse.