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Urteilskopf
119 Ia 197
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1993 i.S. Schweizerischer Kanuverband, Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Vereinbarkeit kantonalrechtlicher Beschränkungen der Schiffahrt mit dem Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt (BSG).
1. Zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses, welcher Schiffahrtsfahrverbote für einen Teil der im Kanton gelegenen Gewässer statuiert (E. 1b). Legitimation von Kanuvereinen zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1c, bb).
2. Bundesrechtlicher Rahmen für die Anordnung von in die Kompetenz der Kantone fallenden Beschränkungen des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauchs an Gewässern (E. 2 und 3).
3. Bundesrechtsmässigkeit eines generellen kantonalrechtlichen Fahrverbots für vier bestimmte Fliessgewässer (E. 4 und 5) sowie eines für einen Teil der kantonalen Gewässer geltenden Winterfahrverbotes (E. 6).
4. Bundesrechtswidrigkeit eines Fahrverbotes von 22.00 bis 8.00 Uhr im Sommer auf den bereits dem Winterfahrverbot unterliegenden Gewässern (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 119 Ia 197 S. 198
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD), welches unter dem
BGE 119 Ia 197 S. 199
Randtitel "Vollständige Fahrverbote" in Art. 2 namentlich folgende Regelung enthält:
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt gesperrt."
Nach dem Anhang zum Schiffahrtsdekret unterstehen dem in Art. 2 SD statuierten vollständigen Fahrverbot zahlreiche kleinere Seen und Weiher sowie die vier folgenden Fliessgewässer: Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss.
Unter dem Randtitel "Zeitliche Fahrverbote" wird sodann in Art. 3 SD bestimmt:
"1) Die Schiffahrt ist auf allen öffentlichen Gewässern vom 1. November bis zum 31. März untersagt.
2) Von dieser Regelung ausgenommen sind der Brienzer-, der Thuner-, der Bieler- und der Wohlensee, der bernische Teil des Neuenburgersees, die Stauseen von Niederried, Aarberg und Hagneck sowie die Aare ab Meiringen, der Zihlkanal, die alte Zihl und der Unterlauf der Schüss.
3) Ausser für die in Absatz 2 erwähnten Gewässer gilt vom 1. April bis 31. Oktober ein Nachtfahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr."
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen, namentlich für Unterhaltsarbeiten an Ufern von Gewässern sowie im Rahmen von nautischen Veranstaltungen, Ausnahmen von den Fahrverboten bewilligen, soweit kein überwiegendes öffentliches Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter entgegenstehen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Der Schweizerische Kanuverband, der Kanu Klub Bern, der Paddel Club Bern, der Kanu Klub Thun, der Kanu Club Biel-Magglingen, der Kanu Club Spiez, der Kanu Club Schekka sowie Jürg Pfister und Ueli Matti führen mit gemeinsamer Eingabe vom 13. März 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt Art. 3 Abs. 3 SD auf und weist die Beschwerde im übrigen ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 119 Ia 197 S. 200
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die vorliegende Beschwerde wurde am 13. März 1992, d.h. innert 30 Tagen seit der massgebenden Publikation des angefochtenen Erlasses im Amtsblatt des Kantons Bern vom 15. Februar 1992, der Post übergeben und ist damit rechtzeitig (
Art. 89 Abs. 1 OG
). Die Veröffentlichung erst nach dem im Dekret festgelegten Inkraftsetzungstermin (1. Januar 1992) ändert daran nichts.
b) Erlasse des Grossen Rates unterliegen keinem kantonalen Rechtsmittel (Art. 76 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege); das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 86 Abs. 1 OG
) ist erfüllt.
Es steht neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Ausser Betracht fällt, da es sich um die Anfechtung eines Erlasses handelt, zunächst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
. Ausgeschlossen ist aber auch die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 72 ff., namentlich
Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG
, da für Verletzungen von Art. 2 ÜbBest. BV die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ausdrücklich vorbehalten bleibt (
Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG
) und eine Anfechtung beim Bundesrat nach der Rechtsprechung generell entfällt, wenn in erster Linie die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt wird (
BGE 112 Ia 360
E. 4a, cc mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 1992 i.S. S., E. 3; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. f.). Ebenfalls unzulässig ist ferner die Beschwerde an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gemäss
Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201, Binnenschiffahrtsgesetz, BSG)
. Dieses Rechtsmittel dient, subsidiär zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, lediglich der Anfechtung von Verfügungen, die ihre Grundlage in Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Binnenschiffahrt haben. Hier geht es jedoch um einen gestützt auf die kantonale Gewässer- bzw. Gebietshoheit ergangenen rechtssetzenden Erlass, gegen den nach dem Gesagten einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten
BGE 119 Ia 197 S. 201
Interessen betroffen ist (
BGE 114 Ia 223
E. 1b, 456 E. 1d, aa, je mit Hinweisen).
aa) Diese Voraussetzung erscheint hinsichtlich der Beschwerdeführer Jürg Pfister und Ueli Matti, welche beide im Kanton Bern wohnhaft und gemäss eigener (allerdings nur in bezug auf den Beschwerdeführer Matti dokumentarisch belegter) Angabe aktive Kanusportler sind, als erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (
BGE 114 Ia 456
E. 1d, bb;
BGE 112 Ia 182
E. 1b, je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden sieben Sportverbände sind alle als Vereine gemäss
Art. 60 ff. ZGB
organisiert; sie bezwecken gemäss ihren Statuten die Förderung des Kanusportes sowie unter anderem die Vertretung der diesbezüglichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber den Behörden. Darunter fallen auch Anliegen der hier in Frage stehenden Art. Bei den im Kanton Bern domizilierten sechs Vereinen (Kanu Klub Bern, Paddel Club Bern, Kanu Klub Thun, Kanu Club Biel-Magglingen, Kanu Club Spiez, Kanu Club Schekka) kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass jeweils auch die meisten Mitglieder durch die angeordneten Beschränkungen des Gemeingebrauches betroffen sind. Etwas weniger eindeutig verhält es sich in bezug auf den Schweizerischen Kanuverband, dem sowohl Einzelmitglieder als auch vereinsmässig organisierte Sektionen angehören; es darf aber davon ausgegangen werden, dass auch dieser Verein - direkt oder über die ihm angehörenden Sektionen - eine grosse Anzahl von Kanusportlern vertritt, welche durch die vom Kanton Bern angeordneten Beschränkungen der Flussschiffahrt unmittelbar oder virtuell betroffen sind.
d) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss in der Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass verletzt worden sind (
BGE 118 Ia 67
E. 1a;
BGE 117 Ia 414
f. E. 1c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer verlangen mit ihrem Hauptantrag die vollumfängliche Aufhebung von Art. 2 des angefochtenen Schiffahrtsdekretes, welcher in Verbindung mit dem Anhang für eine grössere
BGE 119 Ia 197 S. 202
Zahl einzeln bezeichneter Gewässer ein generelles Fahrverbot statuiert, und darüber hinaus die Aufhebung der nach Art. 3 Abs. 1 und 3 SD für einen Teil der übrigen Gewässer geltenden temporären Fahrverbote. Sie begründen aber die behauptete Rechtswidrigkeit dieser Anordnungen zum Teil nur soweit, als es um das darin mitenthaltene Verbot von Kanufahrten geht, ohne darzutun, dass und wieso auch das Verbot andrer Formen der Schiffahrt unzulässig sein soll. Ihre auf eine vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verbote lautenden Anträge entbehren insofern der nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderlichen Begründung. Zudem fehlt es zumindest den beschwerdeführenden Kanuverbänden für derartige weitergehende Anträge an der erforderlichen Legitimation.
2.
a) Die Gesetzgebung über die Schiffahrt ist gemäss
Art. 24ter BV
Bundessache. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt ist die Schiffahrt auf öffentlichen Gewässern "im Rahmen dieses Gesetzes" frei (Grundsatz der Freiheit der Schiffahrt). Die Gewässerhoheit steht jedoch, unter Vorbehalt des Bundesrechtes, den Kantonen zu (
Art. 3 Abs. 1 BSG
). Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch bedürfen dementsprechend der Bewilligung des betreffenden Kantons (
Art. 2 Abs. 2 BSG
).
Art. 3 Abs. 2 BSG
bestimmt sodann:
"Soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, können die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen."
Art. 25 Abs. 3 BSG
enthält ausserdem folgende Ermächtigung für die Kantone:
"Die Kantone können besondere örtliche Vorschriften erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten."
b) Unter den bundesrechtlichen Begriff der Schiffahrt fällt auch die Benutzung von Wasserfahrzeugen zu Sport- und Vergnügungszwecken (Botschaft vom 1. Mai 1974 zum Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt, BBl 1974 I 1553), mithin ebenfalls das Befahren von Wildflüssen mit Kanus, Gummibooten und dergleichen (ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 74, 141; vgl. auch die weite Umschreibung des Schiffsbegriffes in Art. 2 lit. a der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern
BGE 119 Ia 197 S. 203
[SR 747.201.1, Binnenschiffahrtsverordnung, BSV] sowie ferner das nicht publizierte Bundesgerichtsurteil i.S. F. vom 4. April 1979, E. 2 und 3 betreffend Verkehrsbeschränkungen für Windsurfer).
3.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die in
Art. 3 Abs. 2 BSG
statuierten bundesrechtlichen Voraussetzungen seien für die von ihnen angefochtenen Schiffahrtsbeschränkungen nicht erfüllt; das kantonale Schiffahrtsdekret verstosse insoweit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Zudem würden die Kanufahrer in Verletzung von
Art. 4 BV
gegenüber andern Benutzergruppen willkürlich schlechtergestellt.
b) Die Frage der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt sich hier nicht in der üblichen Weise, dass kantonales Recht eine Materie regelt, die in die ausschliessliche Rechtssetzungskompetenz des Bundes fällt oder durch Bundesrecht abschliessend normiert ist (vgl. etwa
BGE 117 Ia 34
E. 7c;
BGE 116 Ia 272
E. 4a;
BGE 115 Ia 272
E. 12a).
Art. 3 Abs. 2 BSG
setzt im Gegenteil eine umfassende kantonale Regelungskompetenz für die Ordnung des Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern voraus; er will den Kantonen im Interesse der Schiffahrt in dieser Hinsicht lediglich insoweit eine Schranke auferlegen, als Beschränkungen der Schiffahrt nach
Art. 3 Abs. 2 BSG
durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein müssen. Erlässt ein Kanton über die Benutzung seiner Gewässer rechtssatzmässige Vorschriften, welche diesen bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, so verstösst er damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes (so auch
BGE 108 Ia 63
E. 4b, aa).
c) Ob beanstandete kantonale Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (
BGE 116 Ia 272
E. 4a, 279 E. 2b, je mit Hinweisen).
Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (vgl.
BGE 118 Ia 181
E. 3a betreffend Handels- und Gewerbefreiheit sowie
BGE 117 Ia 431
E. 4a und 437 E. 3c betreffend die Eigentumsgarantie, je mit Hinweisen). Diese für die Überprüfung von Grundrechtsverletzungen allgemein geltende Kognitionsregel muss auch im Bereich von Art. 2 ÜbBest. BV gelten, wenn die Bundesrechtmässigkeit eines kantonalen Hoheitsaktes wie hier davon abhängt, ob dieser durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Anders als bei Grundrechtseingriffen, z.B. bei
BGE 119 Ia 197 S. 204
Eigentumsbeschränkungen, geht es hier indessen nicht um eine Abwägung zwischen öffentlichen Interessen und gegenläufigen privaten Interessen, sondern ausschliesslich um eine solche zwischen berührten (komplexen) öffentlichen Interessen: Es ist zwischen dem durch
Art. 2 Abs. 1 BSG
bundesrechtlich geschützten Bedürfnis an einer möglichst uneingeschränkten Zulassung des schiffahrtsmässigen Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern einerseits und den gegenläufigen Interessen des Naturschutzes und allfällig kollidierenden anderen Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung andererseits, die ein Eingreifen des kantonalen Gesetzgebers in die Schiffahrtsfreiheit gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
ermöglichen, ein sachgerechter Ausgleich zu treffen. Bei der Gewichtung solcher Bedürfnisse steht dem zuständigen Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zu.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 2 BSG
seien den Kantonen "generelle Schiffahrtsverbote" verwehrt; zulässig und mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit vereinbar seien lediglich örtlich begrenzte Beschränkungen aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse.
a) Mit den Beschwerdeführern ist davon auszugehen, dass die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern nicht beliebig einschränken dürfen, sondern bei der Ordnung des Gemeingebrauches dem dem Binnenschiffahrtsgesetz zugrunde liegenden Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit Rechnung zu tragen haben. Normale Beeinträchtigungen, welche die Schiffahrt auch auf einem an sich geeigneten Gewässer üblicherweise mit sich bringt, vermögen ein Verbot für sich allein nicht zu rechtfertigen (vgl. ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 83). Der Kanton muss sich für Einschränkungen der Schiffahrt gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
jeweils auf besondere, in der Regel mit Art und Zweckbestimmung der Gewässer zusammenhängende Gründe stützen können.
b) Die angefochtenen Bestimmungen des vom Grossen Rat des Kantons Bern erlassenen Schiffahrtsdekretes enthalten keine generellen, für alle Gewässer des Kantons geltenden Schiffahrtsbeschränkungen. Das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot betrifft nur eine Reihe einzeln bezeichneter kleinerer Seen und Weiher sowie vier bestimmte Flüsse. Auch die in Art. 3 Abs. 1 und 3 SD enthaltenen zeitlichen Fahrverbote (Winterfahrverbot und Fahrverbot von 22.00 bis 8.00 Uhr) gelten, worauf noch zurückzukommen sein wird, nur für einen beschränkten Teil der öffentlichen Gewässer. Die für die Ausübung der Schiffahrt in erster Linie geeigneten Seen
BGE 119 Ia 197 S. 205
(Thunersee, Brienzersee, Bielersee, bernischer Teil des Neuenburgersees, Wohlensee und andere) sowie die Aare ab Meiringen und weitere Fluss- und Kanalstrecken - nach Angaben des Regierungsrates rund 80% der gesamten Wasserfläche des Kantons - stehen für die Schiffahrt uneingeschränkt offen. Von einer Aushöhlung des Grundsatzes der Schiffahrtsfreiheit kann nicht gesprochen werden.
c) Dass die Kantone Beschränkungen der Schiffahrt überhaupt nur ganz kleinräumig, d.h. nicht für ganze Gewässer oder Gewässerkategorien, sondern jeweils nur für spezifische örtliche Verhältnisse anordnen dürfen, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, lässt sich
Art. 3 Abs. 2 BSG
nicht entnehmen. Eine derartige räumliche Begrenzung der kantonalen Regelungskompetenz besteht nur im Bereich der Schiffahrtspolizei: Die Zuständigkeit für Verkehrsregeln (d.h. für Vorschriften über Fahrt und Stilliegen der Schiffe, Signalisierung, Zeichen, Lichter usw.) liegt grundsätzlich beim Bundesrat, doch können die Kantone gemäss
Art. 25 Abs. 3 BSG
"besondere örtliche Vorschriften" erlassen, um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Für kantonale Anordnungen, welche nicht bloss in diesem Sinne den an sich zugelassenen Schiffsverkehr regeln wollen, sondern gestützt auf die Gewässerhoheit die Schiffahrt als solche zugunsten anderer Formen des Gemeingebrauches oder der Gewässernutzung oder zum Schutze sonstiger öffentlicher Interessen verbieten oder einschränken, gilt die erwähnte lokale Begrenzung der Normierungskompetenz nicht. Eine scharfe Abgrenzung zwischen den beiden Arten kantonaler Vorschriften wird allerdings nicht immer möglich sein.
5.
Dass Art. 2 SD kein generelles, den Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit geradezu aushöhlendes und insofern allenfalls zum vornherein bundesrechtswidriges Fahrverbot statuiert, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 4b und c). Zu prüfen bleibt, ob das in Art. 2 SD für eine Anzahl bestimmter Gewässer festgelegte vollständige Fahrverbot, soweit es sich auf die vier Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss bezieht, mit
Art. 3 Abs. 2 BSG
vereinbar ist.
a) Die Beschwerdeführer stellen die sachliche Berechtigung des vollständigen Fahrverbotes gemäss Art. 2 SD letztlich nur für diese vier Flüsse in Frage. Jedenfalls tun sie, von der bereits behandelten Rüge der Unzulässigkeit "genereller Schiffahrtsverbote" abgesehen, nicht dar, dass und wieso das in Art. 2 SD festgelegte vollständige Fahrverbot auch hinsichtlich aller übrigen darunter fallenden Gewässer (d.h. in bezug auf die im Anhang mitaufgezählten zahlreichen kleinen Seen und Weiher) sachlich unberechtigt sein soll. Für eine
BGE 119 Ia 197 S. 206
weitergehende Anfechtung von Art. 2 SD fehlt es insofern an der nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderlichen Beschwerdebegründung.
b) Im Vortrag der Polizeidirektion an den Regierungsrat vom 5. Juni 1991 betreffend den Erlass des Schiffahrtsdekretes, welcher in der Folge auch Grundlage der grossrätlichen Beratung bildete, wurde die Auswahl der unter das vollständige Fahrverbot von Art. 2 SD fallenden Gewässer nicht näher begründet; die Ausführungen zu dieser Regelung erschöpften sich im Hinweis, die Liste der zu erfassenden Gewässer sei von einer Arbeitsgruppe erarbeitet worden, welche Vertreter aller berührten Interessengruppen umfasst und in dieser Frage einen Konsens gefunden habe (vgl. auch die entsprechenden Voten in der Plenarberatung des Grossen Rates, Verhandlungsprotokoll vom 17. Dezember 1991, S. 1512 ff., sowie in der grossrätlichen Kommission, Sitzungsprotokoll vom 8. Oktober 1991, S. 2). Der Charakter eines Kompromisses haftet insbesondere der Miterfassung der hier in Frage stehenden vier Fliessgewässer an (Kommissionsprotokoll S. 5/6, insbesondere Votum Salzmann).
c) In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertigt der Regierungsrat das angefochtene vollständige Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Ilfis, Sorne und Schüss wie folgt: Diese vier gesperrten Gewässer seien vor allem durch ein sehr unregelmässiges Flussbett (sehr breite Passagen mit flachem Bett, unterbrochen durch enge Schluchten) und entsprechend stark unterschiedliche Wassertiefen gekennzeichnet. Dazu kämen die saisonalen Schwankungen der Wasserführung. Insbesondere im Winter könne an den meisten Stellen dieser Gewässer nur eine Wassertiefe von 10-50 cm festgestellt werden. Gerade die raschfliessenden, verhältnismässig flachen Fluss- und Bachpartien dienten als Laichplätze der Bach- und der Seeforellen, welche als Fischarten potentiell bis stark gefährdet seien. Beim Überfahren dieser erhobenen Standorte des Flussbettes könnten das Kanu oder das Paddel den Untergrund berühren, was im Winter mit schweren Konsequenzen für die Tiere und die Laichplätze verbunden wäre. Das gelte namentlich für die Flüsse Schwarzwasser und Schüss.
Dazu komme, dass sich diese beiden Gewässer zu Biotopen für Vögel und Pflanzen entwickelt hätten, welche in Anbetracht der rasanten Entwicklung der Wildwassersportarten massiv beeinträchtigt werden könnten. Konsequenterweise müssten hier nicht nur Beschränkungen der Schiffahrt angeordnet, sondern auch uferseitige Massnahmen getroffen werden. Das Schwarzwassergebiet figuriere sowohl im Bundesinventar der Landschaften von nationaler Bedeutung
BGE 119 Ia 197 S. 207
(BLN) wie auch im Bundesinventar der Auen von nationaler Bedeutung und sei zudem als kantonales Naturschutzgebiet mit weitgehenden Schutzbestimmungen für Pflanzen und Tiere ausgeschieden. Anders als die meisten bernischen Gewässer mit ausgeprägter Wildflusslandschaft sei das Schwarzwasser noch über weite Strecken unverbaut. Es fänden sich dort drei - auf der roten Liste stehende - seltene und gefährdete Vogelarten (Flussuferläufer, Flussregenpfeifer, Gänsesäger), welche auf Störungen aus dem Erholungsbetrieb ausgesprochen empfindlich seien. Am Schüss seien Massnahmen des Uferschutzes vorläufig nicht erforderlich, da natürliche Hindernisse (z.B. urwaldartige Uferbestockungen) sowie topographische und sonstige Umstände praktisch keine negative Einwirkung durch Menschen erlaubten. Das Risiko einer Beeinträchtigung nicht nur der Fisch- und Pflanzenwelt, sondern von hier ebenfalls vorkommenden seltenen empfindlichen Vogelarten bestehe gleichwohl. Schliesslich sei vorgesehen, den Flussabschnitt (des Schüss) Sonceboz - La Heutte ins BLN-Inventar aufzunehmen. Die Sorne finde sich, für den grössten Teil ihres Laufes auf jurassischem Gebiet, bereits in diesem Inventar.
Allen vier Gewässern sei gemeinsam, dass sie mehrere Abschnitte aufwiesen, die aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt unbedingt gesperrt werden müssten. Im Interesse eines einfachen und wirksamen Vollzuges sowie zur Vermeidung des Signalisierungsaufwandes und der Kontrollschwierigkeiten, welche mit bloss abschnittsweisen Beschränkungen verbunden wären, sei für diese vier Flüsse ein vollständiges Fahrverbot angeordnet worden.
d) Die Beschwerdeführer halten dieser Argumentation des Regierungsrates entgegen, die motorlose Schiffahrt verursache weder einen nachweisbaren Wellenschlag noch irgendwelche Gewässerverschmutzung. Kanus und Kajaks könnten wegen ihres leichten Gewichts und ihres geringen Tiefganges keine Gefährdung der Laichplätze und des Fischbestandes bewirken. Die diesbezüglichen Befürchtungen des Regierungsrates seien völlig unbelegt. Zudem seien die erwähnten Fischarten gar nicht vom Aussterben bedroht, und ihre allfällige Gefährdung würde sich allein auf die Winterperiode beschränken. Ebensowenig könne von einer Gefährdung der Vogelwelt gesprochen werden. Weder sei die Existenz bedrohter seltener Vogelarten noch die Gefahr ihrer Beeinträchtigung durch die motorlose Schiffahrt gutachtlich nachgewiesen. Aus einer von den Beschwerdeführern eingereichten Untersuchung über das Verhalten von Wasseramseln gehe vielmehr hervor, dass sogar bei intensivsten
BGE 119 Ia 197 S. 208
Kanufahrten auch bei sehr empfindlichen Vogelarten eine wesentliche Störung nicht zu befürchten sei.
e) Dass Wildflusslandschaften als Lebensraum für Tiere und Pflanzen eine besondere Bedeutung haben, steht ausser Frage und wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt. Uneinig sind die Beteiligten einzig in der Beurteilung und Gewichtung der Risiken, welche die Freigabe der betreffenden vier Flüsse für den Kanusport zur Folge haben könnte.
Wären nur einzelne wenige Wettkampfsportler am Befahren dieser Flüsse interessiert, so wären die möglichen negativen Auswirkungen auf Fische und Vögel entsprechend gering, und es bestünde zum Erlass von Verboten kaum Anlass. Der bernische Gesetzgeber durfte jedoch bei seiner Beurteilung zulässigerweise davon ausgehen, dass die Wildwassersportarten heute bereits eine erhebliche Verbreitung erfahren haben und die hier in Frage stehenden, für solche Sportarten offenbar besonders attraktiven Flüsse bei einer allfälligen Freigabe bald einmal relativ stark in Anspruch genommen werden könnten, sei es durch Kanus oder durch andere Wasserfahrzeuge. Der (unbelegte) Hinweis der Beschwerdeführer auf die stabil gebliebenen Mitgliederzahlen der Kanuverbände vermag diese vertretbare Annahme des Gesetzgebers nicht schlüssig zu entkräften. Wird aber davon ausgegangen, dass ein Befahren mit Wildwasserbooten nicht bloss sporadisch, sondern regelmässig und zu gewissen Zeiten sogar gehäuft stattfinden würde, so kann die Gefahr einer Beeinträchtigung dieser naturnahen Lebensräume und der dortigen Tier- und Pflanzenwelt nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Das leuchtet namentlich ein, soweit es um den Schutz gewisser seltener, an diesen Gewässern zum Teil noch vorkommender Vogelarten geht; die von den Beschwerdeführern eingereichte Untersuchung über das Verhalten der (nicht in der roten Liste figurierenden) Wasseramsel vermag diese naheliegende Beurteilung nicht schlüssig zu widerlegen. Kanufahrer können, wie der Regierungsrat mit Recht hervorhebt, zum Teil sehr weit in unberührte und von aussen unzugängliche Gebiete eindringen und damit um so empfindlichere Störungen verursachen. Auch die befürchteten möglichen Schädigungen des Fischbestandes lassen sich, zumindest was die Winterperiode anbelangt, nicht von der Hand weisen.
Es liegt in der Natur der Sache, dass das tatsächliche Ausmass solcher Risiken nicht im voraus sicher feststellbar ist; anderseits darf auch nicht verlangt werden, dass mögliche Risiken, solange sie nicht gutachtlich erhärtet und in ihrer Tragweite genau bestimmt sind,
BGE 119 Ia 197 S. 209
ignoriert werden und allfällige Verbote erst nach eingetretener nachgewiesener Schädigung der Natur Platz greifen dürfen. Dem Gesetzgeber steht in solchen Fällen bei der Abwägung der berührten Interessen und Bedürfnisse sowie der damit zusammenhängenden Risiken ein Spielraum offen. Wenn der bernische Grosse Rat die erwähnten vier Flüsse aus Gründen des Naturschutzes von jeglichem Schiffsverkehr freihalten wollte, handelte er damit grundsätzlich im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 BSG
. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird das naturschützerische Interesse vor allem hinsichtlich der Flüsse Schwarzwasser und Schüss einlässlich dargelegt, während eine nähere Erläuterung der Verhältnisse bei den Flüssen Ilfis und Sorne fehlt. Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die angestellten Überlegungen im Grundsatz für alle vier Flüsse Geltung beanspruchen; seitens der Beschwerdeführer wird jedenfalls nicht dargetan, dass sich für die Flüsse Ilfis und Sorne nach dem vom Gesetzgeber gewählten Massstab eine andere Beurteilung aufdränge.
Schliesslich war der Grosse Rat auch nicht verpflichtet, Fahrverbote nur gerade für einzelne, besonders schutzwürdig erscheinende Flussabschnitte anzuordnen, sondern er durfte aus den von ihm geltend gemachten vollzugstechnischen Gründen die betreffenden Gewässer jeweils gesamthaft einem durchgehenden Fahrverbot unterwerfen. Es wäre jedenfalls Sache der Beschwerdeführer gewesen, jene längeren Flussabschnitte, für welche sich eine Freigabe für die Schiffahrt bzw. den Kanusport ihrer Meinung nach rechtfertigen würde, konkret zu bezeichnen; sie begnügen sich indessen mit allgemeinen Einwendungen, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden kann (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
Bedenken bezüglich der Verhältnismässigkeit der fraglichen Verbote könnten allenfalls dann bestehen, wenn damit die Ausübung des Wildwassersportes im Kanton Bern überhaupt oder weitgehend verunmöglicht würde. Solches wird jedoch von den Beschwerdeführern nicht behauptet; jedenfalls tun sie nicht dar, dass es im Kanton Bern keine oder zu wenig andere geeignete und der Schiffahrt offenstehende Flüsse gebe, auf denen der Kanusport sinnvoll ausgeübt werden könne. Die Beschwerde ist daher, soweit sie sich gegen Art. 2 SD bzw. das darin enthaltene Fahrverbot für die Flüsse Schwarzwasser, Schüss, Ilfis und Sorne richtet, abzuweisen.
6.
Nach Art. 3 Abs. 1 SD ist die Schiffahrt auf den öffentlichen Gewässern, mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Seen und Flusstrecken, vom 1. November bis zum 31. März untersagt (Winterfahrverbot).
BGE 119 Ia 197 S. 210
a) Soweit die Beschwerdeführer hierin eine unzulässige generelle, mit dem Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit unvereinbare Beschränkung erblicken, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 2 SD für die grösseren Seen und Flüsse, d.h. für den weitaus grössten Teil der schiffbaren Wasserfläche, keine Geltung hat (vgl. oben E. 4b). Es fallen damit nur jene kleineren Seen und Fliessgewässer unter das Verbot, welche sich für einen eigentlichen Schiffsverkehr ohnehin nur bedingt eignen.
b) Dieses für einen Teil der Gewässer statuierte Winterfahrverbot wird vom Regierungsrat mit dem Schutz der Fische begründet. Jede Störung in der kalten, nahrungsarmen Jahreszeit bedeute für diese Tiere zusätzlichen Energieaufwand und Stress. Dazu komme die bereits erwähnte Gefährdung der Laichplätze sowie des Laichvorganges, welche umso grösser sei, als praktisch alle Fliessgewässer im Winter sehr wenig Wasser führten; zudem wiesen viele Gewässer jeweils zahlreiche Restwasserstrecken von Kraftwerken auf, was zu einer entsprechenden Aufeinanderfolge untiefer Strecken führe, auf denen eine sinnvolle Regelung der Schiffahrt kaum praktikabel oder unmöglich sei. Zur Begrenzung des Verwaltungsaufwandes habe der Gesetzgeber statt differenzierender örtlicher und zeitlicher Beschränkungen eine einheitliche Regelung gewählt.
c) Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass sicher nicht alle bernischen Flüsse auf ihrer ganzen Länge als Laichgebiete gefährdeter Fischarten dienten und im übrigen das allenfalls kritische Laichverhalten nur während einer kurzen Zeit, keineswegs aber während der ganzen Verbotsperiode von fünf Monaten, stattfinde. Eine effektive Gefährdung oder Schädigung des Fischbestandes durch die motorlose Schiffahrt sei nicht nachgewiesen. Jedenfalls verursachten die Flutwellen bei Wasserstandsschwankungen, insbesondere bei Flüssen mit Kraftwerken, bedeutend mehr Turbulenzen als leichte Kanus mit 10 cm Tiefgang. Von einer Existenzgefährdung der Fische könne nicht glaubwürdig gesprochen werden, solange diese von den Fischern dezimiert werden dürften.
d) Diese Argumente der Beschwerdeführer schlagen nicht durch. Dass das Befahren von kleineren Flüssen in der Winterperiode fischereibiologisch grundsätzlich unerwünscht ist, kann nicht in Abrede gestellt werden; das angefochtene Winterfahrverbot liegt insoweit im öffentlichen Interesse und hält sich damit in dem vom Bundesrecht in
Art. 3 Abs. 2 BSG
gezogenen Rahmen für kantonalrechtliche Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit.
BGE 119 Ia 197 S. 211
Eine differenziertere Ausgestaltung dieses Verbotes wäre unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
allenfalls dann zu verlangen, wenn weiten Kreisen der Bevölkerung daran gelegen wäre, die betreffenden Gewässer ganzjährig, d.h. auch in der Winterperiode, befahren zu können. Nach den Darlegungen in der Beschwerdeschrift sind jedoch nur eine geringe Zahl von Kanufahrern - "vor allem ein paar Dutzend Wettkämpfer" - daran interessiert, bereits im Winterhalbjahr ungeachtet der Kälte für die im Februar und März stattfindenden Wildwasserwettkämpfe auf geeigneten Flüssen trainieren zu können. Bei dieser Sachlage lässt sich das vom Grossen Rat beschlossene generelle Winterfahrverbot nicht beanstanden. Von einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Diskriminierung der Kanufahrer kann nicht gesprochen werden. Ausgewiesenen Sonderbedürfnissen von Wettkämpfern kann die Behörde im Rahmen der Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 1 des Schiffahrtsdekretes Rechnung tragen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
7.
Zu beurteilen bleibt schliesslich die Bundesrechtmässigkeit des nach Art. 3 Abs. 3 SD für die gleiche Gewässergruppe ausserhalb der Winterperiode, d.h. vom 1. April bis 31. Oktober, von 22.00 bis 8.00 Uhr geltenden "Nachtfahrverbotes".
a) Diese Bestimmung wurde im Vortrag der Polizeidirektion nicht weiter begründet und allein mit dem Hinweis kommentiert, gegen das "Nachtfahrverbot" (sowie das Winterfahrverbot) werde lediglich seitens der Kanuten opponiert. In der grossrätlichen Kommission und in der Plenarsitzung des Grossen Rates wurde das "Nachtfahrverbot" diskussionslos angenommen.
Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass das Nachtfahrverbot mit den bisher angeführten fischereibiologischen Argumenten "nur zum Teil" begründbar sei. Die getroffene Regelung wolle die regelmässig auftretenden Konflikte zwischen Fischern und Kanuten in dem Sinne lösen, dass die Morgen- und Abendstunden den Fischern, die Tagesstunden dagegen eher den Kanuten gehören sollten. Dies entspreche einem von der grossen Mehrheit der Kanuten und Fischer bisher freiwillig praktizierten "Gentlemen's Agreement".
b) Die Beschwerdeführer erheben wiederum zunächst den Einwand, in diesem Nachtfahrverbot liege eine unzulässige generelle Beschränkung der Schiffahrt. Das Verbot diene einzig den Interessen der Sportfischer, welche sich durch die Schiffahrt gestört fühlten und eine Minderung ihres Ertrages befürchteten. Dieses Problem sei jedoch nicht von den örtlichen oder spezifisch bernischen Verhältnissen
BGE 119 Ia 197 S. 212
abhängig und falle daher in den vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich. Gemäss
Art. 25 Abs. 2 BSG
sei der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer zuständig. Er habe diesen Regelungsauftrag im Rahmen der Binnenschiffahrtsverordnung erfüllt, unter anderem auch durch Vorschriften über die Schiffahrt bei Nacht (
Art. 18 ff. BSV
). Für ergänzende kantonale Vorschriften über das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt sowie über die nächtliche Schiffahrt lasse das Bundesrecht keinen Raum. Für eine Bevorzugung der Sportfischerei bestehe keinerlei öffentliches Interesse. Kanusportler müssten die Möglichkeit haben, am Morgen vor einem Wettkampf oder generell am frühen Morgen vor Beginn ihrer beruflichen Tätigkeit zu trainieren.
c) Bei genauerer Betrachtung wirkt sich das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte Fahrverbot im wesentlichen nicht als Nachtfahrverbot aus, dürfte doch aus praktischen Gründen ein Befahren der fraglichen Gewässer nach dem Eindunkeln ohnehin nicht möglich sein. Die eigentliche Wirkung des Fahrverbotes besteht vielmehr darin, dass es das Kanufahren in den Morgenstunden nach dem Hellwerden bzw. dem Sonnenaufgang bis um 8.00 Uhr untersagt; es handelt sich damit der Sache nach vorwiegend um ein Morgenfahrverbot bis um 8.00 Uhr. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, sollen dadurch den Fischern vor allem die Morgenstunden für die ungestörte Ausübung ihres Sportes reserviert werden.
aa) Wie bereits dargelegt (E. 4b und c), erlaubt das Binnenschiffahrtsgesetz den Kantonen, neben besonderen örtlichen Vorschriften gemäss
Art. 25 Abs. 3 BSG
auch weiterreichende Beschränkungen der Schiffahrtsfreiheit zu erlassen, soweit diese gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt sind. Das Fahrverbot von 22.00 Uhr bis 8.00 Uhr erweist sich somit nicht bereits wegen seines generellen Charakters als bundesrechtswidrig; ebensowenig lässt sich sagen, dass durch das Verbot der Grundsatz der Schiffahrtsfreiheit ausgehöhlt werde.
bb) Es stellt sich indessen die Frage, ob bei der im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 BSG
vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Fischer an der ungestörten Ausübung ihres Sports überhaupt Berücksichtigung finden darf oder ob davon auszugehen ist, dass die Bundesgesetzgebung das Verhältnis zwischen Fischerei und Schiffahrt abschliessend regelt und Nutzungsaufteilungen zwischen Schiffahrt und Fischerei nur dort zulassen will, wo die Schiffahrt besonders intensiv betrieben wird und damit als gesteigerter
BGE 119 Ia 197 S. 213
Gemeingebrauch erscheint (so ANDREAS FLÜCKIGER, a.a.O., S. 86).
Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der kantonale Gesetzgeber bei Massnahmen der Gewässerhoheit gemäss
Art. 3 Abs. 2 BSG
dem Interesse an einer ungestörten Ausübung der Fischerei Rechnung tragen darf, so ist die vorliegend zu beurteilende Regelung jedenfalls nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und verstösst damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
cc) Neben den Interessen des Naturschutzes ist in die im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 BSG
vorzunehmende Interessenabwägung im Hinblick auf den Erholungs- und Ertüchtigungswert der verschiedenen Wassersportarten auch das öffentliche Interesse an einer möglichst ungehinderten Ausübung solcher Sportarten einzubeziehen.
Das zu beurteilende Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr trifft die Kanuten bei der Ausübung ihres Sports zusätzlich zu den bereits behandelten Beschränkungen (absolutes Fahrverbot für bestimmte Gewässer gemäss Art. 2 SD, Winterfahrverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 SD). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Kanuten, obwohl die Beschränkung sich gemäss den Angaben des Regierungsrats nur auf 20% der gesamten Gewässerfläche des Kantons bezieht, durch diese zusätzliche Beschränkung besonders betroffen sind, weil sie für die Ausübung ihres Sports vorwiegend auf schnellfliessende, naturnahe Gewässer angewiesen sind. Das vom Grossen Rat des Kantons Bern für sämtliche kleineren Gewässer - und damit für alle sich für den Kanusport eignenden Wildflüsse - erlassene generelle Fahrverbot für einen Teil der nutzbaren Tagesstunden schiesst über das Ziel hinaus, indem es auch alle jene zahlreichen Gewässerabschnitte dem Kanusport temporär entzieht, wo Störungen der Fischerei gar nicht zu erwarten sind oder aber von den Beteiligten aufgrund der Umstände in Kauf genommen werden müssen. Das in Art. 3 Abs. 3 SD statuierte globale Nacht- bzw. Morgenfahrverbot ist durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt und schränkt die Ausübung des Kanusportes in unverhältnismässiger Weise ein; es verstösst gegen die Schranken von
Art. 3 Abs. 2 BSG
und verletzt damit Art. 2 ÜbBest. BV.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 II 65
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Mai 1963 i.S. M. gegen H.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Bemessung der Bedürftigkeitsrente.
Die Berücksichtigung eines für die Zerrüttung und Scheidung nicht kausalen Verschuldens des Vermögensleistungen fordernden Ehegatten ist bei der Anwendung von
Art. 152 ZGB
nicht statthaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 89 II 65 S. 65
Aus dem Tatbestand:
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schied am 16. November 1962 die Ehe der Parteien. Es nahm auf Grund eines amtsärztlichen Berichtes an, dass der Kläger an psychosomatischen Störungen leide, die sich bei Abweisung der Klage möglicherweise verschärfen würden. Der Ehefrau sprach das Gericht eine Bedürftigkeitsrente zu, deren Betrag es mit Rücksicht auf ein ehebrecherisches Verhältnis, das jene im Jahre 1948 unterhalten hatte, auf monatlich Fr. 100.-- beschränkte.
Die Beklagte ficht dieses Urteil insoweit an, als ihr damit statt einer Bedürftigkeitsrente von Fr. 250. - bloss eine solche von Fr. 100. - zugesprochen wurde. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Rente zu Unrecht ihr weit zurückliegendes, einmaliges und für die Scheidung nicht kausales Verschulden (Ehebruch) mit berücksichtigt.
BGE 89 II 65 S. 66
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
In der Sache ist davon auszugehen, dass die Beklagte an der Scheidung schuldlos ist. Das Appellationsgericht hat diese aus dem einzigen Grunde ausgesprochen, dass der Kläger an psychischen Störungen leidet, von denen zu befürchten ist, dass sie sich bei Abweisung der Klage verschlimmern könnten. Es hat demgemäss der durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit geratenden Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus
Art. 152 ZGB
zuerkannt, dagegen gefunden, der von ihr im Jahre 1948 begangene Ehebruch rechtfertige eine Ermässigung des Unterhaltsbeitrages. Dabei hat jedoch die Vorinstanz übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Berücksichtigung eines für die Scheidung nicht kausalen Verschuldens des Vermögensleistungen fordernden Ehegatten nur bei der Anwendung von
Art. 151 ZGB
, nicht aber auch bei derjenigen des
Art. 152 ZGB
geboten und statthaft ist (
BGE 60 II 392
, insbes. 396 und das nicht publizierte Urteil vom 1. Februar 1963 i.S. Huber c. Schneider). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wenn ein für die Scheidung nicht kausales Verschulden der durch sie geschädigten Partei als unter Umständen genügend erachtet wird, um dieser einen Anspruch aus
Art. 151 ZGB
zu versagen oder nur in beschränktem Umfang zuzusprechen, so geschieht das, wie das Bundesgericht in
BGE 87 II 212
auseinandergesetzt hat, aus der Überlegung heraus, dass ein Ehegatte, der sich selber grob ehewidrig verhalten hat, das (kausale) Verschulden des andern nach Treu und Glauben nicht soll zum Anlass nehmen dürfen, sich von diesem eine Entschädigung zahlen zu lassen. Bei der Anwendung des
Art. 152 ZGB
kann diese Überlegung nicht Platz greifen, weil der aus der genannten Bestimmung hergeleitete Anspruch sich nicht auf ein Verschulden des andern Ehegatten, sondern einzig auf die drohende eigene Notlage des Ansprechers stützt. Dem
Art. 152 ZGB
liegt im Gegensatz zum
Art. 151
BGE 89 II 65 S. 67
ZGB
ein sozialer Zweckgedanke zugrunde, dem es widersprechen würde, den an der Scheidung unschuldigen Ehegatten um eines mit dieser in keinem ursächlichen Zusammenhang stehenden Verschuldens willen der Not auszusetzen.


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Urteilskopf
99 IV 110
23. Urteil des Kassationshofes vom 16. Juli 1973 i.S. X und Konsorten gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und
Art. 13 Abs. 4 ANAV
; Anstellung von Ausländern ohne Arbeitsbewilligung.
1. Im Falle unselbständiger Erwerbstätigkeit ist es unerheblich, aufgrund welchen zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Ausländer und dem in der Schweiz ansässigen Arbeitgeber die Tätigkeit ausgeübt wird (Erw. 1-3).
2. Als Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der ANAV gilt schon, wer einen Ausländer faktisch in seinem Betrieb unter eigener Verantwortung und Aufsicht beschäftigt, seine Dienste also tatsächlich entgegennimmt (Erw. 1-3).
3. Fall mittlerer Beamter, die befugt sind, Arbeitskräfte selbständig und ohne Bewilligung oder nachträgliche Genehmigung von oben zu beschäftigen (Erw. 4).
Art. 18 StGB
; Vorsatz (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 99 IV 110 S. 111
A.-
In der Zeit von März bis August 1971 beschäftigten die beim Gartenbauamt der Stadt Zürich als Gartenmeister bzw. Friedhofverwalter angestellten X und Konsorten während unterschiedlich langen Arbeitsperioden insgesamt 24 kontrollpflichtige türkische Gartenarbeiter, die ihnen von der Gartenbaufirma Y., in Zürich, zur Verfügung gestellt worden waren. Polizeiliche Ermittlungen gegen Y., welche durch eine Meldung eines städtischen Gartenmeisters beim Arbeitsamt der Stadt Zürich veranlasst worden waren, ergaben, dass die türkischen Gartenarbeiter nicht im Besitz der nach dem eidg. Fremdenpolizeirecht notwendigen Arbeitsbewilligungen waren.
B.-
Nachdem Y. und sein Sohn Z. am 13. Oktober 1972 vom Bezirksgericht Zürich wegen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland bzw. wegen Gehilfenschaft dazu gemäss Art. 23 Abs. 1 alinea 5 ANAG verurteilt worden waren, verfällte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 19. Oktober 1972 X. und Konsorten wegen Übertretung von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und
Art. 13 Abs. 4 ANAV
in Bussen von je Fr. 50.-.
Von den Gebüssten gegen diese Verurteilung eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. April 1973 abgewiesen.
C.-
X. und die übrigen gebüssten Gartenmeister und Friedhofverwalter führen in getrennten, inhaltlich gleichen Eingaben Nichtigkeitsbeschwerden mit dem Antrag, es seien die sie betreffenden Urteile des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerden vernehmen lassen.
Die von den Beschwerdeführern eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden wurden vom Kassationshof am 6. Juli 1973 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Annahme der Vorinstanz, dass zwischen Y. und dem Gartenbauamt keine
BGE 99 IV 110 S. 112
Regieaufträge bestanden hätten, sei unter Verletzung von Bundesrecht zustandegekommen. Die Auffassung des Obergerichtes, wonach ein solcher Auftrag die Leitung und Aufsicht durch den Beauftragten einschliesse und dieser auch Werkzeuge, Material usw. besorge, halte unter dem Gesichtspunkt des Auftrags bzw. des Werkvertrags rechtlich nicht stand.
Wie der Kassationshof schon in seinem Urteil zu den staatsrechtlichen Beschwerden ausgeführt hat, kommt es für die Beurteilung der vorliegenden Sache nicht entscheidend darauf an, welche rechtlichen Beziehungen zwischen dem städtischen Gartenbauamt und Y. bestanden, sondern ob die Beschwerdeführer bzw. das genannte Amt als Arbeitgeber der türkischen Arbeiter im Sinne der fremdenpolizeilichen Vorschriften anzusehen seien. Massgebend ist somit die fremdenpolizeiliche Beziehung zwischen den kontrollpflichtigen Ausländern und den Beschwerdeführern bzw. jenem städtischen Amt. Deren Beurteilung aber richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des ANAG und der ANAV. Wenn nun diese Erlasse die Erwerbstätigkeit des Ausländers in der Schweiz im Sinne einer strikten Unterstellung unter die behördliche Kontrolle und die Bewilligungspflicht regeln, so geschieht. das zum Schutz der geistigen und wirtschaftlichen Interessen des Landes, namentlich zur Abwehr der Überfremdung und zur Pflege des Arbeitsmarktes (
Art. 8 Abs. 1 ANAV
; MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 1967 N.F. S. 414/5). Danach aber ist es im Falle der unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne Belang, aufgrund welchen zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Ausländer und dem in der Schweiz ansässigen Arbeitgeber die Tätigkeit ausgeübt wird. Massgebend ist einzig, dass der Ausländer faktisch während einer gewissen Dauer Dienstleistungen gegenüber einer in der Schweiz ansässigen Person erbringt (s. auch HOFMANN, Die Erwerbstätigkeit im Sinne des schweizerischen Fremdenpolizeirechts, SJZ 1955, S. 235). Entsprechend muss als Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der ANAV schon gelten, wer tatsächlich solche Dienste entgegenimmt. Da das Gesetz nicht verlangt, dass die Tätigkeit wirklich gegen Entgelt ausgeübt werde, ist es auch im Fall einer entgeltlichen Tätigkeit in diesem Zusammenhang unerheblich, von woher dem Ausländer die Vergütung zufliesst (
BGE 79 IV 40
), wer ihm den Lohn auszahlt (Entscheid des EJPD vom 18.7.1966 i.S. Christen). Wo dies gemäss entsprechender Abrede
BGE 99 IV 110 S. 113
durch einen Vermittler geschieht, bleibt nichtsdestoweniger derjenige Arbeitgeber, dem gegenüber die Arbeit tatsächlich geleistet wird. Als Arbeitgeber hat daher in jedem Falle zu gelten, wer einen andern für sich, unter seiner Aufsicht und Leitung, nach seinen Weisungen und mit seinem Werkzeug und Material während einer gewissen Dauer arbeiten lässt. Genügt aber unter dem Gesichtspunkt der Fremdenpolizei die Erfüllung solcher tatsächlicher Voraussetzungen und spielt die Natur des ihnen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses keine Rolle, so kann erst recht die Frage nach allfälligen Rechtsbeziehungen zwischen dem faktischen Arbeitgeber und einem Dritten vernachlässigt werden, aufgrund deren der letztere dem ersteren die ausländische Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hatte. Im vorliegenden Fall kann deshalb offen bleiben, worin ein "Regieauftrag" besteht und ob die Beschwerdeführer bzw. das städtische Gartenbauamt und die Firma Y. in einem solchen Rechtsverhältnis zueinander standen. Entscheidend ist einzig, dass - was schon vor Obergericht nicht bestritten war - die türkischen Arbeiter jeweils während mehreren Wochen und Monaten für das städtische Gartenbauamt gearbeitet haben und dass sie dabei unter der ausschliesslichen Aufsicht und Leitung der Beschwerdeführer oder ihrer Stellvertreter standen und nach ihren Weisungen arbeiteten. Die Firma Y. hatte, was ebenfalls nicht bestritten ist, bloss die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt und, wie die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren übereinstimmend erklärten, auf den Arbeitsplätzen "überhaupt nichts zu tun". Das Obergericht hat also die Beschwerdeführer fremdenpolizeilich zutreffend als Arbeitgeber bezeichnet. Dass es sich daneben noch mit der Frage nach dem zwischen Y und dem Gartenbauamt gegebenen Rechtsverhältnis befasste, ist auf die entsprechenden Einwendungen der Beschwerdeführer zurückzuführen, war aber für den Ausgang der Sache unnötig. Übrigens würde ein Regieauftrag in dem von den Beschwerdeführern umschriebenen Sinne, nämlich als Auftrag "ohne Aufsicht und Geschirr" durchaus Raum lassen für einen fremdenpolizeirechtlichen Stellenantritt bei einem Dritten, in dessen Betrieb und unter dessen Aufsicht und Verantwortung der Ausländer tatsächlich arbeitet; denn ein wesentlicher Unterschied zwischen einem solchen Auftrag und einem Auftrag zur Vermittlung von Arbeitskräften ist jedenfalls in Fällen wie den vorliegenden nur schwer ersichtlich. Aus den angeführten
BGE 99 IV 110 S. 114
Gründen kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Rüge der Beschwerdeführer, wonach die Vorinstanz von einem unrichtigen Begriff des Regieauftrags ausgegangen sein soll, begründet sei oder nicht. Insoweit erweist sich die Beschwerde als gegenstandslos.
2.
Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht weiter vor, es habe wegen der unrichtigen Rechtsauffassung betreffend den Regieauftrag auch einen Interpretations- und Subsumtionsirrtum begangen. Tatbeständlich sei erstellt und im angefochtenen Beschluss auch anerkannt, dass in der Form der Bestellscheine schriftliche Aufträge zwischen dem Gartenbauamt und den Gartenbaufirmen bestanden hätten. Wenn die Vorinstanz es ablehne, diese Verträge als Aufträge bzw. Werkverträge zu qualifizieren, so verletze ihre Subsumtion Bundesrecht. Das sei auch deswegen der Fall, weil die Gartenbaufirma ein Unternehmen im Sinne des Auftragsrechtes sei. Die Firma Y. sei deshalb nicht Vermittler, also Teilnehmer an einem verpönten Vertragstyp sui generis gewesen.
Auch hier befassen sich die Beschwerdeführer mit dem Begriff des Regieauftrags, was - wie bereits ausgeführt - für die Beurteilung der Sache belanglos ist. Im übrigen unterschieben sie dem Obergericht zu Unrecht, es habe anerkannt, dass die schriftlichen Aufträge vermittels Bestellscheinen erteilt worden seien. Soweit in den von den Beschwerdeführern angezogenen Erwägungen des Obergerichtes überhaupt von Bestellscheinen die Rede ist, findet sich der Hinweis darauf in einer daselbst angeführten Erklärung der Beschwerdeführer, die im angefochtenen Entscheid aber ausdrücklich verworfen wird mit der Begründung, es könne mit ihr die Feststellung des erstinstanzlichen Richters nicht "abgetan" werden, wonach die Beschwerdeführer die Hilfskräfte, ohne eine Bewilligung oder eine nachträgliche Genehmigung seitens der vorgesetzten Stelle einholen zu müssen, selbst rekrutiert und direkt beschäftigt hatten. Es ist daher mutwillig zu behaupten, die Vorinstanz habe die Auftragserteilung in Form von Bestellscheinen anerkannt. Zudem wurde schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten, dass solche Bestellscheine zum Teil überhaupt nicht, zum Teil erst nachträglich ausgestellt worden sind. Praktisch dienten diese Scheine als nachträgliche Rechnungsbelege. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine Gartenbaufirma nicht als Vermittler von Arbeitskräften sollte auftreten
BGE 99 IV 110 S. 115
können. In seinem Entscheid i.S. Christen vom 18. Juli 1966 hat das EJPD die Vermittlung fremder Arbeitskräfte nicht als einen Vertrag sui generis verpönt. Es wurde bloss ausgeführt, dass eine Arbeitsvermittlungsfirma nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG sein könne, dass in diesem Fall Arbeitgeber der Dritte sei, für den und unter dessen Verantwortung der Ausländer arbeite. Damit aber stimmt die Würdigung des Obergerichtes überein, wonach Y. bloss Vermittler nicht aber Arbeitgeber der kontrollpflichtigen Türken gewesen sei, soweit diese für das städtische Gartenbauamt Dienste verrichtet haben.
3.
Einen Interpretations- und Subsumtionsirrtum erblicken die Beschwerdeführer weiter darin, dass das Obergericht die Firma Y. rechtlich als Vermittlerin und nicht als Arbeitgeberin im Sinne von
Art. 319 ff. OR
qualifiziert habe. Müsse bei richtiger rechtlicher Betrachtungsweise der Regieauftrag anerkannt werden, dann müsse auch die Gartenbaufirma als Arbeitgeberin gelten. Das sei eine notwendige rechtliche Folge. Die Beschwerdeführer hätten gar nicht Arbeitgeber sein können, weil sie gar keine zivil- oder öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse für das Gartenbauamt eingegangen seien. Die "rechtliche Würdigung", wonach sie im Rahmen ihrer Kontingente an Aushilfsstunden in eigener Kompetenz Hilfskräfte hätten beiziehen können, sei unrichtig. Die Beschwerdeführer seien nur ermächtigt gewesen, Regieaufträge bis zu einem bestimmten Umfang selbst zu vergeben.
Ob die Beschwerdeführer befugt waren, selbständig Arbeitskräfte einzustellen, ist Tatfrage. Die Gründe, auf welche die Vorinstanz ihre diesbezügliche Annahme stützt, gehören der Beweiswürdigung an, die den Kassationshof bindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Soweit aber die Beschwerdeführer Einwände rechtlicher Natur erheben, sind sie erneut deswegen unbehelflich, weil ihre Argumentation auch hier wiederum vom angeblichen Vorliegen von Regieaufträgen ausgeht und völlig ausser acht lässt, dass nach den verbindlichen Annahmen der Vorinstanz sich der Beitrag der Firma Y. in dem Zurverfügungstellen der türkischen Hilfskräfte erschöpfte und diese während der Dauer, während welcher sie für das Gartenbauamt arbeiteten, der ausschliesslichen Aufsicht und Weisungsgewalt der Beschwerdeführer oder ihrer Stellvertreter unterstanden und Werkzeug und Material der Stadt verwendeten. Da aber - wie schon dargetan
BGE 99 IV 110 S. 116
- diese faktische Dienstleistung während einer gewissen Dauer gegenüber einer in der Schweiz ansässigen Person ausreicht, um dieser fremdenpolizeilich die Verantwortung eines Arbeitgebers zu überbinden, bleibt kein Raum mehr für die Frage, wie es sich bezüglich der Firma Y. mit der Anwendung der
Art. 319 ff. OR
verhielt. Ihre Bezeichnung als Vermittlerin im Sinne der fremdenpolizeilichen Bestimmungen kann daher mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht entkräftet werden.
4.
Soweit die Beschwerdeführer sich mit der Auslegung der
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und 13 Abs. 4 ANAV befassen, anerkennen sie, dass sog. Arbeitsvermittlungsfirmen fremdenpolizeilich nicht Arbeitgeber sind. Als Arbeitgeber könne, so machen sie geltend, fremdenpolizeilich nur verantwortlich sein, wer in seinem Betrieb eine bestimmte Arbeitsstelle durch einen kontrollpflichtigen Ausländer besetze. Durch die Vergebung von Regieaufträgen würden jedoch in den kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Betrieben gerade keine Stellen besetzt. Die Arbeitnehmer blieben vielmehr vollständig unter der Arbeitgeberverantwortung der Gartenbaufirmen und anderen Privatunternehmungen, an welche solche Regieaufträge vergeben würden. Die Gartenbaufirmen seien deshalb eindeutig die Arbeitgeber im fremdenpolizeilichen Sinne. Die zur Diskussion stehenden Regieaufträge seien fremdenpolizeilich noch nie als Stellenwechsel qualifiziert worden. Sodann sei es bundesrechtlich unhaltbar, den Beschwerdeführern Arbeitgeberfunktionen im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
und
Art. 13 Abs. 4 ANAV
zu überbinden. Wenn bei der Stadt Zürich Aushilfskräfte eingestellt würden, so werde die fremdenpolizeiliche Bewilligung im Rahmen des Einstellungsverfahrens überprüft. Wenn schon von einer fremdenpolizeilichen Arbeitgeberstellung der Stadt gesprochen werden wolle, so übten sicher nicht die Beschwerdeführer als mittlere Beamte eine solche Funktion aus. Dann trüge allenfalls der Gartenbauinspektor als Chef des Gartenbauamtes die fremdenpolizeiliche Verantwortung.
Wie schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt wurde, setzt der Stellenantritt im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 ANAG
kein dienstvertragliches Verhältnis im Sinne von
Art. 319 ff. OR
voraus. Arbeitgeber ist schon, wer einen Ausländer faktisch in seinem Betrieb unter eigener Verantwortung und Aufsicht beschäftigt (s. Entscheid des EJPD vom 18.7.1966 i.S. Christen). Das aber ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz geschehen, in dem die
BGE 99 IV 110 S. 117
türkischen Arbeiter gegenüber dem Gartenbauamt während einer gewissen Dauer unter der ausschliesslichen Aufsicht und Leitung der Organe dieses Amtes Dienste verrichtet haben. Deshalb vermag auch hier der Hinweis auf angebliche Regieaufträge zwischen dem Gartenbauamt und der Firma Y. nicht durchzuschlagen. Inwiefern es aber bundesrechtlich unhaltbar sein sollte, mittleren Beamten fremdenpolizeilich die Verantwortung eines Arbeitgebers zu überbinden, ist unerfindlich, sofern es in ihrer Kompetenz liegt, Arbeitskräfte selbständig und ohne Bewilligung oder nachträgliche Genehmigung einer übergeordneten Stelle zu rekrutieren und zu beschäftigen. Auch mittlere Beamte können nach Massgabe der ihnen zustehenden Befugnisse als Organe des Gemeinwesens in Erscheinung treten, in dessen Namen sie handeln, und insoweit haben sie dann auch die Verantwortung für ihre Handlungen zu übernehmen. Nachdem in casu feststeht, dass die Beschwerdeführer jene Befugnis hatten, ohne den Gartenbauinspektor zuvor um seine Zustimmung oder nachträglich um seine Genehmigung ersuchen zu müssen, sind sie fremdenpolizeilich als Arbeitgeber der türkischen Hilfskräfte anzusehen. Dabei könnte sich höchstens die Frage stellen, ob nicht der Gartenbauinspektor als Aufsichtsorgan zu entsprechenden Weisungen verpflichtet gewesen wäre und er wegen deren Unterlassung neben den Beschwerdeführern fremdenpolizeilich Verantwortung trage. Diese Frage steht jedoch nicht zur Entscheidung, und ihre Bejahung könnte jedenfalls nicht dazu führen, den Beschwerdeführern die Eigenschaft von Arbeitgebern im Sinne des ANAG und der ANAV abzusprechen.
5.
Nach der Meinung der Beschwerdeführer ist ferner der angefochtene Entscheid "hinsichtlich der strafrechtlichen Sicherung des Fremdenpolizeirechtes unbefriedigend und daher bundesrechtswidrig". Y. sei bereits streng bestraft worden. Zwar sei er nicht als Arbeitgeber ins Recht gefasst worden, sondern nach der strengeren Norm der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG. Er trage also die fremdenpolizeiliche Verantwortung dafür, dass er die fraglichen Türken ohne Arbeitsbewilligung in seinen Gartenbaubetrieb aufgenommen habe. Warum darüber hinaus nun noch die Beschwerdeführer gebüsst werden sollten, sei nicht einzusehen und finde im Gesetz keine Stütze.
Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass Y. nicht als
BGE 99 IV 110 S. 118
Arbeitgeber, sondern als Vermittler fremdenpolizeilich erfasst worden ist. Als solcher aber war er nicht verantwortlich für das Beschaffen der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt. Diese Pflicht überbindet das Gesetz dem Arbeitgeber. Warum aber die Bestrafung des Vermittlers wegen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland (Art. 23 Abs. 1, al. 5 ANAG) zur Straflosigkeit des Arbeitgebers führen sollte, der seine fremdenpolizeiliche Pflicht zur Beschaffung jener Bewilligung vernachlässigt hat, ist schlechterdings nicht einzusehen. Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht geht deshalb in diesem Punkte offensichtlich fehl.
6.
Schliesslich werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht eine Verletzung von
Art. 18 StGB
vor. Sie machen geltend, jenes habe selber festgehalten, dass sie nicht mit Vorsatz gehandelt hätten. Aber auch Fahrlässigkeit liege nicht vor. Die jahrzehntelange unangefochtene Praxis der Regieaufträge sei unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer, die noch nie mit dem Gesetz in Konflikt geraten seien, hätten nicht damit rechnen müssen, dass sie plötzlich eine fremdenpolizeiliche Verantwortung wahrzunehmen hätten, nachdem bisher von einer solchen nie die Rede gewesen sei. Da hätten schon die Fremdenpolizeibehörden und die Vorgesetzten der Beschwerdeführer diesen klarmachen müssen, dass sie die fremdenpolizeilichen Verhältnisse der Arbeitnehmer bei Regieeinsätzen zu überprüfen haben. Nachdem davon aber nie gesprochen worden sei, könne man nicht plötzlich sagen, die Beschwerdeführer hätten fahrlässig gehandelt. Dass drei der Beschwerdeführer die Firma Y. nach den fremdenpolizeilichen Verhältnissen der fraglichen Türken gefragt hätten, spreche nicht gegen sie. Diese Nachfrage sei aus staatsbürgerlichem Verantwortungsbewusstsein erfolgt. Zudem habe Y. jeweils geantwortet, es sei alles in Ordnung.
Das Obergericht hat die Annahme des erstinstanzlichen Richters, wonach die Beschwerdeführer positiv gewusst hätten, dass keine Arbeitsbewilligungen bestanden, als aktenwidrig bezeichnet. Es hat dagegen ausdrücklich angenommen, dass den Beschwerdeführern die fremdenpolizeilichen Beschränkungen bei der Beschäftigung ausländischer Aushilfsarbeiter bekannt gewesen seien oder zumindest hätten bekannt sein müssen; das erhelle im übrigen aus der Tatsache, dass einige der Beschwerdeführer bei der Firma Y. nachgefragt hatten, ob die Türken
BGE 99 IV 110 S. 119
Arbeitsbewilligungen besässen. Und weiter folgerte das Obergericht aus diesem Verhalten, dass sich die Gartenmeister und Friedhofverwalter damals selber de facto als Arbeitgeber der Türken betrachtet hätten.
Die Feststellung der Nachfrage bei Y. ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Was dagegen die Annahme betrifft, die Beschwerdeführer hätten um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen gewusst oder zumindest um sie wissen müssen, so ist nicht klar, wie diese Alternative, die teils eine tatsächliche Annahme, teils eine rechtliche Würdigung enthält, zu verstehen ist. Denkbar wäre, dass der erste Teil mit der positiven Feststellung, dass die Beschwerdeführer um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen wussten, auf diejenigen Beschwerdeführer Bezug hat, die sich tatsächlich bei Y. nach den Arbeitsbewilligungen erkundigten, während die zweite Annahme die übrigen Beschwerdeführer beträfe, denen damit zur Last gelegt würde, dass auch sie bei pflichtgemässer Vorsicht sich über die fremdenpolizeilichen Verhältnisse ihrer ausländischen Hilfskräfte hätten Gedanken machen müssen. Indessen kann der betreffende Satz namentlich wegen des im zweiten Teil enthaltenen Wortes "zumindest" auch dahin verstanden werden, dass die Vorinstanz für alle Beschwerdeführer in gleicher Weise als Minimum blosse Fahrlässigkeit angenommen hat. Wie es sich damit wirklich verhält, lässt sich der knappen Begründung des angefochtenen Urteils nicht mit Sicherheit entnehmen. Zu dieser Unklarheit tritt noch die Möglichkeit eines offensichtlichen Versehens, indem das Obergericht einerseits feststellt, einige Beschwerdeführer - in Wirklichkeit waren es deren drei - hätten sich bei Y. nach den Arbeitsbewilligungen erkundigt, und anderseits diesen Umstand zum Anlass nimmt, um bezüglich aller Beschwerdeführer anzunehmen, sie hätten sich damals de facto als Arbeitgeber der Türken betrachtet. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Vorinstanz sonst nichts unter dem Titel der objektiven Umstände und der persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
anführt, ist eine zuverlässige Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht möglich. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Verschuldensfrage kläre. Dabei wird sie beachten müssen, dass zur Annahme einer Übertretung von
Art. 3 Abs.3 ANAG
und 13 Abs. 4 ANAV nicht schon genügt, dass die Beschwerdeführer
BGE 99 IV 110 S. 120
um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen bei der Beschäftigung ausländischer Aushilfsarbeiter wussten bzw. im Falle der Annahme von Fahrlässigkeit nach den Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen darum wissen mussten, sondern dass sie auch die Pflichten, welche sich aus diesen fremdenpolizeilichen Beschränkungen für sie ergaben, kannten bzw. bei gebotener Sorgfalt hätten kennen können. In diesem Zusammenhang wird ihr Wissen um ihre faktische Stellung als Arbeitgeber von Bedeutung sein, aber auch gewürdigt werden müssen, ob das Fehlen irgendwelcher Weisungen von Seiten der vorgesetzten Stelle nicht dazu angetan war, die betreffenden Gartenmeister und Friedhofverwalter in ihren Überlegungen zu beeinflussen bzw. zu bewirken, dass sie hinsichtlich ihrer fremdenpolizeilichen Pflichten überhaupt keine Überlegungen anstellten und ihnen gegebenenfalls das Unrechtsbewusstsein fehlte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil entsprechend aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.