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Urteilskopf
141 V 170
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause (CAP) Fondation de prévoyance intercommunale de droit public de la Ville de Genève, des Services industriels de Genève et des communes genevoises affiliées contre hoirie de feu A. (recours en matière de droit public)
9C_697/2014 du 5 mars 2015

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
;
Art. 560 ZGB
; Klageverfahren vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht; Klage durch Erben, die von einer Hinterlassenenleistungen beziehenden Person eingesetzt worden sind; sachliche Zuständigkeit.
Der Erbgang ändert nichts an der Zuständigkeit des kantonalen Berufsvorsorgegerichts, über vorsorgespezifische Streitigkeiten zu entscheiden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 141 V 170 S. 170
A.
A.a
G. a travaillé au service de la Ville de Genève et, à ce titre, était affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse
BGE 141 V 170 S. 171
d'assurance du personnel de la Ville de Genève, des Services industriels de Genève et du personnel communal transféré dans l'administration cantonale (dont les actifs et passifs ont été repris par succession universelle à compter du 1
er
janvier 2014 par la CAP Fondation de prévoyance intercommunale de droit public de la Ville de Genève, des Services industriels de Genève et des communes genevoises affiliées, ainsi que d'autres employés affiliés conventionnellement; ci-après: la CAP).
A.b
G. a conclu le 5 juillet 2012 un partenariat enregistré avec A.; il est décédé le 12 juillet suivant. Après que A. a déclaré le 27 juillet 2012 le décès de son partenaire à la CAP, celle-ci l'a informé qu'à défaut de réaliser les conditions permettant de bénéficier d'une pension de conjoint survivant, il avait droit à une indemnité unique égale à trois pensions annuelles de conjoint survivant, soit un montant de 57'825 fr. A. est décédé le 29 juillet 2012. Par testament olographe du 27 juillet 2012, il avait préalablement institué comme héritiers B. et C. ainsi que leurs trois enfants, D., E. et F.
B.
Après avoir sollicité en vain de la CAP le versement de l'indemnité unique de 57'825 fr., B., C. et leurs trois enfants ont saisi la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, d'une demande en paiement, concluant à ce que la CAP soit condamnée à leur verser la somme de 57'825 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 juillet 2012.
Par jugement incident du 26 août 2014, la Cour de justice a admis sa compétence à raison du lieu et de la matière (ch. 1 du dispositif), déclaré la demande recevable (ch. 2), admis la légitimation active des demandeurs (ch. 3) et réservé la suite de la procédure (ch. 4).
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la CAP demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de constater que la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève n'est pas compétente pour connaître du litige qui l'oppose à B. et C. ainsi qu'à E., D. et F.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A la lumière des griefs soulevés, le litige porte sur la question de la compétence à raison de la matière de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève pour connaître du litige opposant les parties.
BGE 141 V 170 S. 172
2.1
Quand bien même les intimés n'étaient pas des ayants droit au sens de l'
art. 73 LPP
, la juridiction cantonale a considéré que le litige porté devant elle relevait clairement de la prévoyance professionnelle et s'est déclarée compétente pour statuer. Celui-ci avait en effet pour objet la question de savoir si A., en sa qualité de partenaire enregistré de G., pouvait prétendre ou non une indemnité unique de conjoint survivant au sens de l'art. 48 des statuts de la CAP, singulièrement sur la question de savoir si cette prestation avait pris naissance au moment où A. était décédé.
2.2
Invoquant une violation de l'
art. 73 al. 1 LPP
, la recourante fait valoir que les intimés ne sont pas des ayants droit au sens de cette disposition, puisqu'ils sont seulement les héritiers de feu A. Aussi bien la loi que les dispositions réglementaires applicables ne permettent pas de servir des prestations à d'autres personnes que les bénéficiaires énumérés par la loi, soit le conjoint survivant, le conjoint survivant divorcé, le partenaire enregistré et les orphelins (
art. 19, 19a et 20 LPP
). Or avec le décès de A., il n'existait plus d'ayant droit au sens de la LPP et des dispositions réglementaires. Dans l'hypothèse où il était néanmoins admis que le droit à une indemnité unique existait déjà au moment du décès de A. - ce qui était entièrement contesté -, les héritiers n'avaient pas hérité pour autant de la qualité d'ayants droit; tout au plus disposaient-ils d'une créance relevant du droit successoral. Les conclusions de l'hoirie devaient par conséquent tendre à ce qu'il fût constaté que le capital-décès entrât dans la masse successorale du défunt, conclusions qui ne pouvaient toutefois être prises devant la juridiction compétente en matière de prévoyance professionnelle au sens de l'
art. 73 LPP
, mais devaient être soumises à la juridiction civile ordinaire.
3.
Aux termes de l'art. 73 al. 1, première phrase, LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Selon la jurisprudence, la compétence des autorités visées par l'
art. 73 LPP
est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'
art. 73 LPP
ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle,
BGE 141 V 170 S. 173
même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, à savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit. Lorsque la compétence matérielle entre les juridictions civiles et les autorités visées par l'
art. 73 LPP
prête à discussion, le point de savoir si une question spécifique de la prévoyance professionnelle se pose doit être résolu - conformément à la nature juridique de la demande - en se fondant sur les conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la demande est alors un critère décisif de distinction (
ATF 128 V 254
consid. 2a p. 259 et les références; MEYER/UTTINGER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 23 ad
art. 73 LPP
).
4.
4.1
Dans leur demande déposée devant la juridiction cantonale, les intimés ont conclu à ce que la recourante soit condamnée à leur verser un montant de 57'825 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 juillet 2012. De leur point de vue, A. avait en effet droit à une indemnité unique égale à trois pensions annuelles de conjoint survivant. Ce droit étant né au moment du décès de G., soit le 12 juillet 2012, la prestation en cause leur revenait de plein droit, en leur qualité d'héritiers, à la suite du décès le 29 juillet 2012 de A.
4.2
Au regard de la demande en justice et des faits invoqués à son appui, le litige a manifestement pour objet une question qui concerne spécifiquement le droit de la prévoyance professionnelle. La prestation en cause relève clairement de cette branche d'assurance: les intimés réclament à la recourante, sur la base des
art. 19 al. 2 LPP
(en corrélation avec l'
art. 19a LPP
) et 48 des statuts de la CAP (dans leur teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008; sur la question du règlement applicable dans un cas particulier, voir p. ex. l'arrêt 9C_954/2011 du 22 mars 2012 consid. 2.2, in SVR 2012 BVG n° 36 p. 138), le versement d'une indemnité à titre de prestation pour survivants en faveur du partenaire enregistré. Qui plus est, la question juridique qu'il convient de résoudre en l'espèce, soit le point de savoir si le droit à l'indemnité avait déjà pris naissance au moment où A. est décédé, relève avant tout de l'application de principes propres à la prévoyance professionnelle. Car c'est en fonction de la réponse donnée à cette question qu'il sera alors possible de savoir si la prestation litigieuse a été acquise du vivant de A., si elle est tombée ou
BGE 141 V 170 S. 174
non dans la masse successorale et, partant, si elle revient de plein droit aux intimés en leur qualité d'héritiers institués (voir
ATF 113 V 287
consid. 4b p. 290; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 20/98 du 14 août 1998 consid. 4a). Le fait que le tribunal compétent en matière de prévoyance professionnelle doit, le cas échéant, se pencher à titre préjudiciel sur d'autres aspects juridiques de nature successorale, telle la validité des dispositions testamentaires prises par A., ne change rien à la qualification de l'objet du litige comme ressortissant au droit de la prévoyance professionnelle.
4.3
Il n'est pas contesté ni contestable que les intimés n'agissent pas en qualité d'ayants droit au sens de l'
art. 73 LPP
, mais en qualité d'héritiers institués de A. Aux termes de l'
art. 560 CC
, les héritiers acquièrent de plein droit l'universalité de la succession dès que celle-ci est ouverte (al. 1). Sous réserve des exceptions prévues par la loi, ils sont saisis des créances et actions, des droits de propriété et autres droits réels, ainsi que des biens qui se trouvaient en la possession du défunt, et ils sont personnellement tenus de ses dettes (al. 2). Autrement dit, la dévolution successorale a pour objet la succession considérée comme l'ensemble des rapports de droit qui ne sont pas inséparables de la personne du défunt (
ATF 112 II 300
consid. 4b p. 305; voir également IVO SCHWANDER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 2
e
éd. 2003, n° 8 ad
art. 560 CC
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1964, n° 4 ad
art. 560 CC
; ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1959, vol. III. 1, n° 5b ad introduction). Ce faisant, la succession ne modifie pas la nature juridique des droits transférés: ceux-ci passent du défunt aux héritiers dans leur état effectif, c'est-à-dire avec toutes les qualités (avantages et désavantages) qui leur sont propres, ainsi que tous les droits accessoires et charges y relatives. En d'autres termes, la succession ne change rien à la nature des droits transférés et la communauté héréditaire se substitue au défunt et devient pleinement titulaire des droits et obligations de ce dernier, y compris les droits de nature procédurale. Pour ce motif, la succession n'a pas d'effet sur la compétence de l'autorité judiciaire appelée à se prononcer sur les contestations correspondantes.
4.4
Sur le vu de ce qui précède, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant sa compétence pour connaître du litige porté devant elle par les intimés.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 I 501
70. Urteil vom 27. September 1968 i.S. Lohner gegen Eidg. Alkoholverwaltung.

regeste:
Regeste
Alkoholgesetz: Konzessionen für die gewerbsmässige Herstellung von Spezialitätenbranntwein dürfen nur erneuert werden, wenn die wirtschaftlichen Bedürfnisse des Landes es rechtfertigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 501
BGE 94 I 501 S. 501
A.-
Der Beschwerdeführer Marcel Lohner, geb. 1909, wohnt in Binningen, wo er ein Architekturbureau betreibt. Er hatte dort Land erworben, von dem ihm nach der Überbauung eines grösseren Teils noch ein Rest mit einigen Obstbäumen geblieben ist. Seit 1958 besitzt er ein Grundstück von 30 a mit 5 Kirschbäumen in Ettingen (BL) und seit 1961 ein Areal von 160 a mit 10 Kirschbäumen in Seewen (SO). Am 18. September 1946 erteilte ihm die Eidg. Alkoholverwaltung eine Brennereikonzession gemäss Art. 4 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932 (des Alkoholgesetzes, AlkG), welche ihn berechtigte, mit einem 47 Liter fassenden Brennhafen gewerbsmässig Spezialitätenbranntwein, insbesondere Kirsch, herzustellen. Die Dauer der Konzession wurde in den Jahren 1948, 1953, 1958 und 1963 je um 5 Jahre verlängert, letztmals bis zum 30. Juni 1968.
B.-
Anfang 1968 ersuchte der Beschwerdeführer die Alkoholverwaltung, die Konzession für weitere 5 Jahre zu erneuern. Die Verwaltung lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 29. Februar 1968 ab. Sie führte aus, die Konzession könnte nur verlängert werden, wenn dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspräche (
Art. 5 AlkG
). Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer seine Rohstoffe unter zumutbaren Bedingungen von einer konzessionierten
BGE 94 I 501 S. 502
Lohnbrennerei in Binningen oder in der Umgebung brennen lassen könne.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Marcel Lohner, diese Verfügung sei aufzuheben und die Alkoholverwaltung anzuweisen, seinem Gesuch um Erneuerung der Konzession zu entsprechen.
Es wird geltend gemacht, seit der erstmaligen Erteilung der Konzession hätten sich die Verhältnisse nicht wesentlich verändert; insbesondere hätte der Beschwerdeführer schon damals und seither stets die Möglichkeit gehabt, seine Rohstoffe einem Lohnbrenner zu übergeben. Es sei willkürlich, nun plötzlich die Erneuerung der Konzession zu verweigern. Von einer systematischen Änderung der Praxis der Alkoholverwaltung sei dem Beschwerdeführer nichts bekannt; er werde einer Ausnahmebehandlung unterworfen, was gegen die Rechtsgleichheit verstosse.
Er besorge den Obstbau und das Brennen als "Hobby", und zwar in mustergültiger Weise. Diese Tätigkeit liege durchaus im Interesse des Landes. Sie führe zu keinerlei unerwünschten Nebenerscheinungen. Die bescheidene Produktion des Beschwerdeführers werde privat verwendet; einen Teil verschenke er, und nur ganz selten verkaufe er einem Liebhaber eine Flasche. Er mache mit seinem Eigenbrand keinem beruflichen Brenner Konkurrenz, noch fördere er damit die Trunksucht.
Wohl könnte er sich an eine Lohnbrennerei wenden, doch wäre dies mit erheblichen Umtrieben verbunden, und vor allem hätte er keine Gewähr dafür, dort einen Kirsch der besonderen Qualität zu erhalten, die er in seiner eigenen Brennerei erziele; müsste er doch damit rechnen, dass in der Lohnbrennerei seine Rohstoffe zusammen mit den möglicherweise wesentlich schlechteren eines Fremden gebrannt würden. Dürfte er nicht mehr selbst brennen, so würde er seine Liebhaberei ganz aufgeben. Man solle ihm doch die Konzession angesichts seines Alters noch für zwei Perioden lassen. Sein Sohn werde die Liebhaberei kaum fortsetzen wollen.
D.-
Die Alkoholverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Sie führt aus, nach der Vollziehungsverordnung vom 6. April 1962 zum Alkoholgesetz und zum Bundesgesetz über die Konzessionierung der Hausbrennerei (VV) könne als Hausbrenner
BGE 94 I 501 S. 503
nur noch anerkannt werden, wer Landwirt ist und einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet (
BGE 93 I 497
ff.). Diese verschärften Anforderungen hätten bewirkt, dass zahlreiche bisherige Hausbrenner zu den sog. kleingewerblichen Branntweinproduzenten umgeteilt worden seien. Nach bisheriger Praxis habe man ihnen in der Regel eine Gewerbekonzession erteilt, so dass die Zahl der gewerblichen Brenner von 1290 im Jahre 1962 auf 1497 im Jahre 1966 gestiegen sei. Bei gleichbleibender Praxis würden rund 4000 weitere bisherige Hausbrenner eine gewerbliche Konzession erhalten. Eine solche Entwicklung stände aber im Widerspruch zu
Art. 32 bis BV
und
Art. 5 AlkG
; denn sie bärge die Gefahr in sich, dass die Branntweinerzeugung erheblich vermehrt würde, weil der gewerbliche Brenner nicht nur Eigengewächs, sondern auch zugekaufte Rohstoffe brennen dürfe. Deshalb habe die Praxis geändert werden müssen. Heute werde den neu zu den kleingewerblichen Produzenten eingeteilten Brennhafenbesitzern grundsätzlich keine gewerbliche Konzession erteilt; Ausnahmen würden gemacht, wenn eine Lohnbrennerei nicht zur Verfügung stehe; eine gewisse Toleranz werde auch gegenüber Betagten geübt. Bis jetzt sei 356 Brennhafenbesitzern, die früher als Hausbrenner gegolten hatten, die Erteilung einer Gewerbekonzession verweigert worden.
Da alle Inhaber von Brennapparaten gleich behandelt werden müssten, werde die neue Praxis auch auf Kleinproduzenten angewandt, denen früher bereits Gewerbekonzessionen erteilt worden waren. Diese Konzessionen würden nicht mehr erneuert, wenn ein Bedürfnis im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 AlkG
fehle. Auf Grund der geänderten Praxis sei bis jetzt in 137 Fällen die Erneuerung abgelehnt worden.
Die Brennerei des Beschwerdeführers diene nicht den Bedürfnissen des Landes, sondern ausschliesslich seinem persönlichen Interesse an einem eigenen "Häfelibrand". Es dürfe ihm zugemutet werden, sein Brenngut einem Lohnbrenner zu übergeben. Dabei könne er verlangen, dass der Lohnbrenner die Rohstoffe bei ihm abhole und sie gesondert für ihn brenne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen eine Verfügung richtet, mit welcher die Alkoholverwaltung die Erneuerung der gewerblichen Brennereikonzession
BGE 94 I 501 S. 504
des Beschwerdeführers verweigert hat, ist sie nach
Art. 6 Abs. 4 AlkG
zulässig. Es ist darauf einzutreten.
2.
Art. 5 AlkG
ordnet die Voraussetzungen der Erteilung gewerblicher Brennereikonzessionen. Nach Abs. 4 muss die ordnungsgemässe Führung des Betriebes gewährleistet sein. Ausserdem bestimmt Abs. 1, dass Konzessionen "erteilt werden sollen, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht". Für die Auslegung dieser Vorschrift ist
Art. 32 bis BV
massgebend, auf den das Alkoholgesetz sich stützt. Er fordert in Abs. 2, die Gesetzgebung sei so zu gestalten, dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Herstellung vermindert; insbesondere wird dort dem Bund aufgegeben, die Zahl der Brennapparate dadurch herabzusetzen, dass er solche auf dem Wege der freiwilligen Übereinkunft erwirbt; ferner wird in Abs. 3 bestimmt, dass die Konzessionen für die gewerbsmässige Herstellung gebrannter Wasser die Verwertung der Abfälle des Obst-, Wein- und Zuckerrübenbaues und der Überschüsse des Obst- und Kartoffelbaues ermöglichen soll, soweit diese Rohstoffe nicht anders zweckmässig verwendet werden können. Hieraus folgt, dass gewerbliche Brennereikonzessionen nur zu erteilen sind, soweit es zu diesem Zwecke erforderlich ist; darüber hinaus liesse sich ihre Erteilung nicht rechtfertigen und würde sie den in der Verfassung umschriebenen Zielen der Alkoholgesetzgebung zuwiderlaufen (
BGE 79 I 299
Erw. 2; nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Dezember 1953 i.S. Zehnder, Erw. 2). Dass
Art. 5 Abs. 1 AlkG
in diesem Sinne zu verstehen ist, wird durch den nachfolgenden Abs. 2 bestätigt, der die oben erwähnte Bestimmung des
Art. 32 bis Abs. 3 BV
wiederholt.
Die gewerblichen Konzessionen werden nach
Art. 5 Abs. 4 AlkG
auf höchstens zehn Jahre erteilt und können gemäss Art. 6 erneuert werden. Ihre Dauer wird nach Art. 6 VV von Fall zu Fall festgesetzt und soll in der Regel mindestens drei Jahre betragen. Nach der Praxis der Alkoholverwaltung wird sie in den meisten Fällen auf fünfJahre beschränkt. Die Erneuerung einer Konzession ist an die gleichen Voraussetzungen wie die erstmalige Erteilung geknüpft (Art. 7 Abs. 2 VV). Insbesondere hat die Verwaltung bei der Beurteilung eines Gesuches um Erneuerung einer Konzession nachzuprüfen, ob ein Bedürfnis im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 AlkG
besteht (Art. 2 Abs. 2 VV).
BGE 94 I 501 S. 505
Hinsichtlich der Bedürfnisfrage ist der Verwaltung naturgemäss ein weites Feld der Würdigung eingeräumt. In seiner Botschaft vom 1. Juni 1931 zum Alkoholgesetz vertrat der Bundesrat sogar die Auffassung, dass die Beurteilung dieser Frage ausschliesslich in das Ermessen der Verwaltung falle und das Bundesgericht sich nur mit den besonderen Konzessionsvoraussetzungen, die im einzelnen Fall ausserdem erfüllt sein müssen, zu befassen habe (BBl 1931 I S. 711). Dieser Meinung kann indessen nicht zugestimmt werden. Wenn die Verwaltung ein Gesuch um Erteilung oder Erneuerung einer Konzession wegen Fehlens eines Bedürfnisses ablehnt, muss das Bundesgericht bei der Beurteilung der dagegen geführten Beschwerde prüfen können, ob der Verwaltung in rechtlicher oder tatsächlicher Beziehung ein Fehler unterlaufen ist (Urteil Zehnder, Erw. 3), der Entscheid auf einer Verletzung von Bundesrecht oder auf einer unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes beruht (
Art. 104 und 105 OG
).
3.
Durch die Konzession, die der Beschwerdeführer für eine weitere Dauer von fünf Jahren erneuern lassen will, ist ihm das Recht verliehen worden, gewerbsmässig Spezialitätenbranntwein, insbesondere Kirsch, herzustellen. Es ist nicht bestritten, dass er die in
Art. 5 Abs. 4 AlkG
gestellten Anforderungen, welche die ordnungsgemässe Führung des Brennereibetriebes gewährleisten sollen, nach wie vor erfüllt. Der Streit geht einzig darum, ob für die von ihm nachgesuchte Erneuerung der Konzession ein Bedürfnis im Sinne des
Art. 5 Abs 1 AlkG
bestehe.
Nach
Art. 12 AlkG
ist das Brennrecht der konzessionierten gewerblichen Spezialitätenbrennereien weder nach der Menge der Erzeugnisse, noch nach der Herkunft der Rohstoffe beschränkt. Der Beschwerdeführer hätte demnach auf Grund der Konzession, die ihm im Jahre 1946 erteilt und seither wiederholt verlängert worden ist, nicht nur sein Eigengewächs, sondern auch zugekaufte Rohstoffe in beliebigen Mengen selbst brennen und verkaufen dürfen. Tatsächlich hat er jedoch stets nur sein Eigengewächs gebrannt und es auch nicht gewerblich verwendet. Daher ist hier nicht zu prüfen, ob die Alkoholverwaltung die Erneuerung einer gewerblichen Konzession unter Berufung auf
Art. 5 Abs. 1 AlkG
auch dann verweigern dürfte, wenn der Konzessionär im Vertrauen auf das ihm verliehene Recht bereits einen eigentlichen Gewerbebetrieb aufgebaut hat.
BGE 94 I 501 S. 506
Würde dem Gesuch des Beschwerdeführers entsprochen, so stände es ihm aber frei, fortan die Spezialitätenbrennerei nicht mehr nur als Gegenstand einer persönlichen Liebhaberei, sondern gewerbsmässig zu betreiben. Wird dagegen seine Konzession nicht erneuert, so ist er darauf angewiesen, sich an einen Lohnbrenner zu wenden, wobei er diesem nur sein Eigengewächs und nicht auch zugekaufte Rohstoffe zum Brennen übergeben kann (
Art. 19 AlkG
). Diese Lösung steht im Einklang mit den Grundsätzen des
Art. 32 bis BV
und der Alkoholgesetzgebung, wonach die Herstellung von Trinkbranntwein und die Zahl der Brennapparate nach Möglichkeit vermindert werden soll; insbesondere entspricht sie dem
Art. 5 Abs. 1 AlkG
. Sie ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zugemutet werden darf, die Dienste eines Lohnbrenners in Anspruch zu nehmen.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass in Binningen, wo er wohnt, und in der Umgebung konzessionierte Lohnbrennereien bestehen. Dagegen macht er geltend, man könne ihm nicht zumuten, sein Eigengewächs von einer dieser Unternehmungen brennen zu lassen, weil ihm dadurch erhebliche Umtriebe entständen und er vor allem keine Gewähr hätte, von der Lohnbrennerei einen Branntwein in der von ihm gewünschten Qualität zu erhalten. Diese Einwendungen sind jedoch nicht stichhaltig. Die Lohnbrenner sind verpflichtet, Brennaufträge aus dem ihnen zugewiesenen Gebiet innert nützlicher Frist auszuführen (Art. 34 Abs. 2 VV). Sie stehen unter der Kontrolle der Alkoholverwaltung (
Art. 7 AlkG
). Diese überwacht insbesondere die Brennlöhne (Art. 33 Abs. 3 VV). Sie ist sodann bei ihrer Erklärung zu behaften, wonach der Beschwerdeführer verlangen kann, dass der Lohnbrenner das Brenngut bei ihm abholt und es nicht mit demjenigen anderer Produzenten vermischt, sondern gesondert brennt. Aus den hochwertigen Rohstoffen, die der Beschwerdeführer nach seiner Darstellung produziert, wird auch der Lohnbrenner einen Trinkbranntwein von guter Qualität herstellen, jedenfalls dann, wenn er sie gesondert verarbeitet. Der Beschwerdeführer kann ferner verlangen, dass sein Brennapparat vom Bund angekauft wird (Art. 25 f. AlkG). Unter diesen Umständen darf ihm zugemutet werden, sein Eigengewächs von einem Lohnbrenner brennen zu lassen. Damit wird ihm keineswegs verunmöglicht, weiterhin den Obstbau in vorbildlicher Weise
BGE 94 I 501 S. 507
zu betreiben und aus seinem Brenngut einen guten Branntwein zu gewinnen. Der angefochtene Entscheid verletzt keine schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers.
5.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei das Opfer einer rechtsungleichen Behandlung, erledigt sich auf Grund der überzeugenden Darstellung der Alkoholverwaltung, wonach sie nun gerade im Bestreben, das Gebot der Rechtsgleichheit zu wahren, allen Inhabern eines Brennapparates, die sich in der gleichen Lage befinden wie der Beschwerdeführer, die Erneuerung der Gewerbekonzession verweigert. Die Verwaltung teilte in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten der Vollziehungsverordnung vom 6. April 1962 zahlreiche Brennhafenbesitzer, die gemäss den Vorschriften dieser Verordnung nicht mehr als Hausbrenner anerkannt werden konnten (
BGE 93 I 497
ff.), zu den sog. kleingewerblichen Branntweinproduzenten um und erteilte ihnen entsprechende Konzessionen, ohne dass dafür ein wirtschaftliches Bedürfnis des Landes im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 AlkG
bestand. In der Folge gab sie diese Praxis auf, weil sie erkannte, dass daran nach den geltenden Bestimmungen nicht festgehalten werden konnte. Heute erteilt sie den neu zu den Kleinproduzenten umgeteilten Brennhafenbesitzern grundsätzlich keine gewerbliche Konzession mehr, da ein Bedürfnis des Landes regelmässig fehlt. Diese neue Praxis steht im Einklang mit Verfassung und Gesetz. Es wäre aber stossend und mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, wenn sie nicht entsprechend auch beim Entscheid über die Erneuerung gewerblicher Konzessionen der in Frage stehenden Art angewandt würde. Mit Recht verweigert die Alkoholverwaltung nun grundsätzlich nicht nur die erstmalige Erteilung, sondern auch die Erneuerung solcher Konzessionen, wenn kein Bedürfnis des Landes für eine abweichende Entscheidung besteht. In dieser generellen Abkehr von der bisher geübten nicht verfassungs- und gesetzeskonformen Verwaltungspraxis kann keineswegs eine Verfassungs- oder Gesetzesverletzung liegen, soweit dabei nicht schutzwürdige private Interessen beeinträchtigt werden. Im vorliegenden Fall kommen solche Interessen nicht in Betracht, wie oben dargetan wurde.
6.
Zu Unrecht nimmt der Beschwerdeführer an, es fehle an einem öffentlichen Interesse dafür, ihm das Brennen seines Eigengewächses zu verbieten, da es sich um geringe Mengen handle und er mit seinem Eigenbrand weder den beruflichen
BGE 94 I 501 S. 508
Brennern Konkurrenz mache noch die Trunksucht fördere. In derselben Lage wie er befinden sich noch viele andere Kleinproduzenten. Alle diese Produzenten müssen gleich behandelt werden. Würde ihnen die Konzession für die gewerbsmässige Herstellung von Spezialitätenbranntwein erteilt oder belassen, so müsste aber damit gerechnet werden, dass manche von ihnen das ihnen verliehene Recht, nicht nur Eigengewächs, sondern auch zugekaufte Rohstoffe in beliebiger Menge zu brennen, ausnützen würden, mit der Folge, dass der Verbrauch von Trinkbranntwein im ganzen Lande erheblich ansteigen würde. Zur Bekämpfung derartiger Auswirkungen muss die Zahl der Brennhäfen reduziert werden, ohne dass im einzelnen Fall geprüft werden kann, ob die weitere Verwendung des Brennapparates zu einer Vermehrung des Trinkbranntweinverbrauchs führen würde. Das Gesetz muss einheitlich angewandt werden. Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, welcher dazu zwingen würde, die Konzession nochmals zu erneuern.
Die Alkoholverwaltung räumt freilich ein, dass sie seit der Änderung ihrer Praxis einigen "betagten" Konzessionären die Konzession erneuert habe, obwohl die Voraussetzungen dafür eigentlich nicht gegeben wären. Aus einer derartigen Begünstigung gewisser Mitbürger kann jedoch der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da er im Jahre 1909 geboren ist, lässt sich die Auffassung vertreten, dass er noch nicht "betagt" ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
91 IV 138
37. Urteil des Kassationshofes vom 8. Oktober 1965 i.S. Michel gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3, 222 Abs. 1 StGB.
Fahrlässige Verursachung einer Feuersbrunst durch unvorsichtiges Ablegen einer brennenden Zigarette auf einem mit dürrem Gras bewachsenen Berghang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 91 IV 138 S. 138
A.-
Michel begab sich am 29. Dezember 1963 zusammen mit Zurbrügg ins Gebiet des auf der Nordseite des Brienzersees gelegenen Augstmatthorns, um auf dessen schneefreiem Südabhang in der Nähe der Heidstud-Hütte auf ca. 1600 m Höhe Filmaufnahmen von Tieren zu machen. Nachdem sie die Filmkamera auf einem Felsblock aufgestellt hatten, hielten sie etwas weiter oben nach Adlern Ausschau. Als Zurbrügg einen solchen meldete, stieg Michel zur Kamera hinunter und legte die Zigarette, die er rauchte, auf einem von Gras umwachsenen Felskopf ab. Nach ungefähr fünf Minuten, während denen er die Kamera bediente, nahm er Brandgeruch wahr und stellte fest, dass bei der Stelle, wo er die brennende Zigarette abgelegt hatte, das Gras auf einer Fläche von ungefähr einem Quadratmeter brannte. Michel und Zurbrügg versuchten, den Brand zu löschen, was ihnen jedoch nicht gelang. Das Feuer verbreitete sich im hohen, dürren Gras rasch den steilen Hang aufwärts, ergriff auch die baufällige Heidstud-Hütte und erstreckte sich nach einigen Stunden auf das ganze zwischen 1200 und 1800 Meter über Meer gelegene Gebiet auf einer Länge von einem Kilometer.
BGE 91 IV 138 S. 139
Den Eigentümern des Landes erwuchs dadurch ein Schaden von rund Fr. 54 500.--.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Michel am 2. Juli 1965 in Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten I von Interlaken wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst (
Art. 222 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Michel führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er bei der Verursachung der Feuersbrunst schuldhaft, d.h. fahrlässig gehandelt habe. Er macht geltend, er habe höchstens voraussehen können, dass die auf dem Felskopf abgelegte brennende Zigarette eine kleine, unter Gewalt zu bringende Grasfläche entzünden, nicht aber, dass daraus ein Grossbrand entstehen könnte.
Der Einwand hält nicht stand. Der eingetretene Erfolg lag nicht nur objektiv im Bereiche normalen Geschehens, sondern die Möglichkeit seines Eintritts hätte vom Beschwerdeführer auch vorausgesehen werden können. Es ist allgemein bekannt und wird durch Wald- und Steppenbrände in südlichen Gebieten immer wieder bestätigt, dass bei lang anhaltender Trockenheit, insbesondere an Hängen mit intensiver Sonnenbestrahlung, Bäume und Pflanzen, die dürr geworden sind, sich leicht entzünden und dass unter solchen Verhältnissen, wenn Winde auftreten, schon das kleinste Feuer rasch einen ausgedehnten Brand verursachen kann. Dass eine erhöhte Brandgefahr dieser Art Ende Dezember 1963 an den Südhängen des Augstmatthorns bestand, hätte der bergkundige und mit der Gegend vertraute Beschwerdeführer schon daraus erkennen können, dass der Winter bis dahin aussergewöhnlich trocken und sonnig verlaufen und der fragliche schneefreie Steilhang mit hohem, völlig dürrem Gras bewachsen war. Zudem wusste der Beschwerdeführer, dass in dieser dem Föhn unterworfenen Gegend wegen Waldbrandgefahr beim Umgang mit Feuer äusserste Sorgfalt geboten war. Aus diesem Grunde hat er denn auch in seiner eigenen Schreinerei ein Rauchverbot erlassen und eine gut ausgebaute Feuersicherungsanlage erstellt. Nach seinen Kenntnissen und seiner Erfahrung musste er sich Rechenschaft darüber geben, dass unter den damals gegebenen ausserordentlichen Wetterbedingungen
BGE 91 IV 138 S. 140
die Brandgefahr kaum geringer war, als sie dort bei Föhn zu herrschen pflegt, hätte er doch als routinierter Berggänger auch die besonderen Windverhältnisse in Berglagen bedenken und die Möglichkeit eines plötzlich aufkommenden Windes in Betracht ziehen müssen, der nicht nur das leicht brennbare Gras aus vorhandener Glut entzünden, sondern das entfachte Feuer auch mit grosser Geschwindigkeit verbreiten konnte. Zu dieser Überlegung wäre der Beschwerdeführer befähigt gewesen, da er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wusste, dass an einem Berghang, der starker Sonnenbestrahlung ausgesetzt ist, bei zunehmender Erwärmung mit Sicherheit ein thermischer Aufwind zu erwarten war. Unter diesen Umständen war es im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
pflichtwidrig unvorsichtig, die Zigarette brennend auf einem von hohem dürrem Gras umwachsenen Felskopf abzulegen, statt sie auszulöschen. Dass für den Beschwerdeführer weder das ganze Ausmass des Brandes noch die Höhe des eingetretenen Schadens in vollem Umfange vorauszusehen war, ist bei der Strafzumessung berücksichtigt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassaitonshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
133 IV 121
15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich gegen X. sowie Verwaltungs-gericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_56/2007 vom 4. Mai 2007

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 und 3,
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; bedingte Entlassung eines Verwahrten; Beschwerdelegitimation eines kantonalen Amtes für Justizvollzug; Rückweisungsentscheid als Zwischenentscheid.
Das Amt für Justizvollzug hat keine eigenen, rechtlich geschützten Interessen an der Aufhebung eines Verwaltungsgerichtsentscheides, mit dem es gegen seinen Willen angewiesen wird, die Frage der bedingten Entlassung näher zu prüfen. Zur Erhebung einer Behördenbeschwerde zur Wahrung öffentlicher Interessen ist nur legitimiert, wem diese Befugnis von
Art. 81 Abs. 3 BGG
ausdrücklich zuerkannt wird (E. 1.1 und 1.2). Ein Rückweisungsentscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne des BGG (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 133 IV 121 S. 122
A.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 19. Mai 1998 u.a. wegen mehrfachen versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu 17 Jahren Zuchthaus, schob den Vollzug dieser Strafe indessen auf und ordnete die Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(in der Fassung vom 18. März 1971) an.
X. befindet sich seit dem 15. November 2000 zum Vollzug der Verwahrung in der Strafanstalt Pöschwies. Seit dem 2. Oktober 2001 lehnt er die Betreuung durch den Psychiatrisch-Psychologischen Dienst (PPD) ebenso wie Besuche von dessen Mitarbeitern und eine deliktsorientierte Therapie ab.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2006 lehnte das Amt für Justizvollzug die probeweise Entlassung X.s aus der Verwahrung unter Hinweis auf das mangels therapeutischer Behandlung nach wie vor bestehende Rückfallrisiko ab.
X. rekurrierte gegen diese Verfügung und beantragte, es sei zur Frage der Gemeingefährlichkeit ein neues Gutachten zu erstellen, er sei probehalber aus der Verwahrungsmassnahme zu entlassen und es sei ihm für die Begutachtung und das Überprüfungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs am 26. September 2006 ab und verweigerte X. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
BGE 133 IV 121 S. 123
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde X.s am 7. Februar 2007 teilweise gut und hob die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 26. September 2006 und die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 16. Juli 2006 insofern auf, als darin die Begutachtung des Beschwerdeführers durch eine unabhängige sachverständige Person abgelehnt bzw. nicht angeordnet worden war. Es wies die Sache ans Amt für Justizvollzug zurück, "um die Frage der bedingten Entlassung nach den Vorschriften des seit 1. Januar 2007 geltenden Strafrechts, insbesondere
Art. 64b Abs. 2 StGB
, zu prüfen". Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, ebenso wie das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 14. März 2007 beantragt das Amt für Justizvollzug, seine Verfügung vom 26. Juli 2006 zu bestätigen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über den Vollzug einer Massnahme, gegen den die Beschwerde in Strafsachen gegeben ist (Art. 78, 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Fraglich ist zunächst, ob das Amt für Justizvollzug berechtigt ist, sie zu erheben.
1.1
Nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen nach klarem Wortlaut und Sinn kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
beispielhaft aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben. Anderseits sind auch dort nicht aufgeführte Personen beschwerdebefugt, sofern sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4318).
Art. 81 Abs. 2 BGG
regelt die Beschwerdebefugnis der Bundesanwaltschaft, während Abs. 3 die Regelung von
BGE 133 IV 121 S. 124
Art. 103 lit. b OG
(BS 3 S. 531) übernimmt, wonach das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zusteht, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Da sich die Bestimmung nur auf Beschwerden gegen Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen bezieht, ist nach Abs. 3 einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beschwerdebefugt.
1.2
Das Amt für Justizvollzug leitet seine Beschwerdeberechtigung aus
Art. 81 Abs. 1 BGG
ab.
Das Verwaltungsgericht bezeichnet das Amt für Justizvollzug im Rubrum zwar als Beschwerdegegner und führt dieses damit als Partei auf. Dementsprechend holte es von ihm auch eine "Beschwerdeantwort" ein, nicht eine "Vernehmlassung" wie von der Direktion der Justiz und des Innern. Ob das Amt für Justizvollzug am Verwaltungsgerichtsverfahren im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
teilgenommen hat oder nicht, ist indessen eine Frage des Bundesrechts. Es ist daher unerheblich, ob das Zürcher Verfahrensrecht einen Rollenwechsel des Amts für Justizvollzug von der erstinstanzlich verfügenden Behörde zur Partei im gegen seinen Entscheid angehobenen Rechtsmittelverfahren vorsieht bzw. zulässt. Von der Sache her besteht dafür jedenfalls keine Notwendigkeit, handelt es sich doch grundsätzlich um ein Einparteienverfahren, mit welchem der verwahrte Beschwerdeführer die Gewährung von Vollzugslockerungen beantragte. Es erscheint daher fraglich, ob das Amt für Justizvollzug als Teilnehmer am verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Sinn von
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
zu betrachten wäre. Es kann jedenfalls nicht Sinn dieser Bestimmung sein, alle Vorinstanzen auf Grund ihrer Verfahrensteilnahme zur Beschwerde zuzulassen.
Das Amt für Justizvollzug vertritt sodann ausschliesslich öffentliche Interessen, es fehlen ihm eigene, rechtlich geschützte Interessen, die es nach
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
zur Beschwerde berechtigen könnten. Es ist zwar durch den angefochtenen Entscheid beschwert, indem es den Beschwerdegegner gegen seine Überzeugung begutachten lassen muss, und hat dementsprechend ein faktisches Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsgerichtsentscheids. Dies genügt indessen nicht zur Ergreifung einer Beschwerde in Strafsachen. Der Wahrung rein öffentlicher Interessen dient die Behördenbeschwerde, welche nach
Art. 81 Abs. 3 BGG
dem Eidgenössischen
BGE 133 IV 121 S. 125
Justiz- und Polizeidepartement zusteht. Dieses ist beschwerdebefugt, weil ihm diese Befugnis vom Verfahrensrecht ausdrücklich zuerkannt wird. Das bedeutet umgekehrt, dass allen anderen Behörden, die an der Erhebung einer Beschwerde interessiert sein könnten, aber nicht über eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung verfügen, die Beschwerdelegitimation abgeht. Das Amt für Justizvollzug ist damit von der Beschwerdeführung ausgeschlossen (
Art. 81 Abs. 3 BGG
e contrario).
1.3
Auf die Beschwerde ist somit bereits mangels Legitimation des beschwerdeführenden Amtes für Justizvollzug nicht einzutreten. Dazu kommt, dass der angefochtene Rückweisungsentscheid das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nur anfechtbar wäre, wenn dem beschwerdeführenden Amt ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
). Diesem droht indessen einzig, eine möglicherweise überflüssige Begutachtung des Beschwerdegegners durchführen zu müssen. Darin liegt ein allenfalls unnötiger Aufwand, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Auf die Beschwerde wäre somit auch mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.


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Urteilskopf
104 IV 49
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1978 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3, 125 Abs. 2 StGB.
Fahrlässige Verursachung eines Flugunfalles, begangen dadurch, dass der Flugzeugführer vor dem Sichtflug über den Julierpass ins Engadin pflichtwidrig unvorsichtig die Flugwetterprognose nicht prüfte und die Sicht- und Wetterverhältnisse nicht sorgfältig abklärte.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 104 IV 49 S. 49
Aus den Erwägungen:
2.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer weder vor dem Hinflug nach Zürich noch vor dem Rückflug nach Samedan in die Flugwetterprognosen für die Schweiz vom 20. Februar
BGE 104 IV 49 S. 50
1972 Einsicht nahm. Aus dieser war ersichtlich, dass der Julier für Sichtflüge gesperrt war. Davon hatte der Beschwerdeführer nach der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz keine Kenntnis. Gemäss Art. 5 der Verfügung des EVED über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge in der Fassung vom 20. Mai 1967 hat sich der Kommandant eines Luftfahrzeuges vor Beginn eines Fluges mit allen für diesen massgebenden und verfügbaren Unterlagen vertraut zu machen und insbesondere die neuesten verfügbaren Wetterberichte und Wettervorhersagen zu prüfen. Er darf ausserdem nach Art. 43 der Verfügung des EVED über die Betriebsregeln für Luftfahrzeuge im gewerbsmässigen Luftverkehr in der Fassung vom 16. November 1962 einen Flug nach Sichtflugregeln erst beginnen, wenn sich aufgrund der Wettervorhersagen voraussehen lässt, dass die Wetterverhältnisse längs der Strecke und auf dem Zielflugplatz einen solchen erlauben. Zu den für einen Flug massgebenden Unterlagen gehört also in erster Linie die allgemeine Flugwetterprognose, welche vom Kommandanten eines Luftfahrzeuges zu prüfen ist und die Grundlage für die Entscheidung bildet, ob die Wetterverhältnisse einen Flug nach Sichtflugregeln überhaupt zulassen, zumal dann, wenn in dieser angemerkt wird, ob eine bestimmte Route für den Flugverkehr gesperrt ist, und eine solche Kenntnis wie im vorliegenden Fall auf anderem Wege nicht beschafft werden konnte. Wenn der Beschwerdeführer die ihm sowohl in Samedan wie in Zürich zur Verfügung stehenden Flugwetterprognosen für die Schweiz ausser acht liess, so verletzte er eine ihm bekannte, normierte Pflicht, deren Erfüllung für die Gewährleistung der Flugsicherheit, namentlich im Gebirge, von grundlegender Bedeutung war. Er hat somit durch die Wahl einer gesperrten Flugroute, die er bei Anwendung der gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt hätte meiden müssen, pflichtwidrig unvorsichtig im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
gehandelt.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf seine eigenen Wetterbeobachtungen und die erhaltenen Auskünfte vermag ihn nicht zu entlasten. Beim Abflug in Zürich verfügte er weder über besondere eigene noch fremde Kenntnisse über die Wetterverhältnisse auf der Julierroute. Die ihm bekannten Beobachtungen anderer Piloten betrafen ausnahmslos das Gebiet des Unterengadins, wo er auf dem Hinflug selber festgestellt hatte, dass die Verhältnisse einen Sichtflug über den Albulapass
BGE 104 IV 49 S. 51
nicht zuliessen. Über das Wetter im Raum St. Moritz-Silvaplana-Julier hatte er nur unvollständige und unzuverlässige Wahrnehmungen machen können. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, konnte er dieses Gebiet auf dem Hinflug nur teilweise einsehen und war für ihn nicht feststellbar, dass auf dem Julier Schnee fiel und Nebel herrschte.
Ausserdem lagen seine Wahrnehmungen rund 1 1/2 Stunden zurück. Auf sie war daher angesichts der Tatsache, dass sich das Wetter bei Südstaulagen kurzfristig verschlechtern konnte, kein Verlass. Aus den gleichen Gründen konnten auch aus den Auskünften des Flugplatzes Samedan und des Wetterberatungsdienstes Zürich, die Wetterlage habe sich im Raum Samedan-St. Moritz nicht verändert bzw. sie werde voraussichtlich gleich bleiben, keine verbindlichen Schlüsse auf die Verhältnisse im Gebiet des Julierpasses gezogen werden. Unter diesen Umständen wäre es unerlässlich gewesen, sich über das Wetter und die Sicht im gesamten Bereich der zu befliegenden Strecke Klarheit zu verschaffen. Der Beschwerdeführer ist dieser Pflicht zur Erkundung aber nicht nachgekommen und hatte deshalb beim Rückflug keine Gewissheit, ob die gegenwärtigen Wetterverhältnisse auf der Julierstrecke einen Flug nach Sichtflugregeln gestatteten. Der Vorwurf der Vorinstanz, er habe den Rückflug ohne genügende Unterlagen und ohne sorgfältige Abklärung der Wetterlage angetreten, ist somit begründet.
Die Vorinstanz ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen, er hätte wegen der Möglichkeit einer kurzfristigen Wetterverschlechterung den Rückflug nicht antreten dürfen. Eine Pflicht zur Absage des Fluges nahm sie nur für den Fall an, dass er um die Sperrung des Julier gewusst hätte, was sie jedoch verneinte. Lediglich im Rahmen des Vorwurfes, der Beschwerdeführer habe den Flug nach ungenügender Vorbereitung ausgeführt, hielt sie ihm vor, er hätte als mit den Wetterbedingungen im Gebirge vertrauter Pilot bedenken müssen, dass sich bei Südstaulagen die Wetterverhältnisse rasch verschlechtern können. Dieser Vorhalt ist nicht zu beanstanden, hat der Beschwerdeführer doch einen Sichtflug über den Julier einzig aufgrund seiner unvollständigen und unzuverlässigen Wahrnehmungen auf dem Hinflug für möglich gehalten. Seine Behauptung, selbst rasch eintretende Wetterverschlechterungen liessen bei Südstaulagen regelmässig noch eine Durchflugmöglichkeit in der Talmitte offen, ist demgegenüber
BGE 104 IV 49 S. 52
unbehelflich. Der Beschwerdeführer ist nicht wie auf dem Hinflug durch ein offenes Tal geflogen, sondern hat einen Alpenpass überquert, also eine Bergkette, an der sich Staulagen zu entwickeln pflegen. Er sah sich denn auch nach dem Überfliegen des Passes einer geschlossenen schwarzen Wolkenwand gegenüber, die ihn zwang, tief über dem Silvaplanersee eine Umkehrkurve zu fliegen, um festzustellen, ob er die Wolkenwand allenfalls unterfliegen könne oder wieder über den Julier zurückkehren müsse.
Zutreffend hat die Vorinstanz auch angenommen, der ortskundige Beschwerdeführer hätte den Flug im Raum Rona-Marmorera, wo er die Maschine noch ohne Gefahr hätte wenden können, abbrechen müssen. Von dort aus musste eine geschlossene Wolkendecke unterflogen werden, deren Untergrenze bei 2700 bis 3000 Meter über Meer lag und aus der einzelne Hangwolken bis auf 2000 m hinunterreichten. Damit war erkennbar, dass der Anflug zum 2284 m hohen Julierpass eine zunehmende Verminderung der Flughöhe über Grund zur Folge hatte und zu einer stets grösseren Einengung des möglichen Flugbereiches führen musste, was beim abgewinkelten Talverlauf zusätzliche Schwierigkeiten und eine erhöhte Gefahrenlage voraussehen liess. Wird ferner berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer über die Wetterlage im Gebiet des Julier und südlich davon keine verlässlichen Kenntnisse besass und unter den gegebenen Wetterverhältnissen mit der Möglichkeit eines Absinkens der Mindestsichtwerte unter das zulässige Mass rechnen musste, so war eine gefahrlose Fortsetzung und Beendigung des Fluges nicht mehr gewährleistet. Der Entschluss, den Flug trotz den zu erwartenden und nicht abschätzbaren Gefahren fortzuführen, widersprach daher der objektiv und subjektiv gebotenen Vorsicht und war pflichtwidrig. Dass die Gefahr eines Absturzes sich nicht schon während des Fluges über die Passhöhe, sondern erst über dem Silvaplanersee verwirklicht hat, ändert am pflichtwidrigen Verhalten nichts.


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Urteilskopf
95 IV 172
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1969 i.S. Hänsli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 32 SVG
bietet keine Rechtsgrundlage für polizeiliche Eingriffe in verfassungsmässige Rechte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 95 IV 172 S. 173
A.-
Robert Hänsli ist Teilhaber und Geschäftsführer der Baugesellschaft Moosacker mbH in Zürich, Eigentümerin der Liegenschaft Zürichstrasse 233-237 in Affoltern a.A. Zu dieser Liegenschaft gehört ein Mehrfamilienhaus mit einem Abstellplatz, der bis an die Strasse reicht und das Trottoir mitumfasst.
Am 28. Juli 1968 führten zwei Funktionäre der kantonalen Verkehrspolizei von 17 Uhr an mittels eines Radargerätes auf dem Grundstück der Gesellschaft Geschwindigkeitsmessungen durch. Sie hatten zu diesem Zwecke den VW-Bus, in dem das Radargerät untergebracht war, auf dem Abstellplatz am Rand der Strasse aufgestellt. Um 19 Uhr erschien Hänsli mit seinem Personenwagen Oldsmobile auf dem Platze, um Farbkannen ins Haus zu bringen, und stellte seinen Wagen einige Meter vom Polizeifahrzeug entfernt auf. Das hatte zur Folge, dass das Messgerät nicht mehr funktionierte. Einer der Polizisten forderte deshalb Hänsli auf, seinen Wagen wegzustellen. Hänsli leistete der Aufforderung keine Folge, sondern brachte die Kannen ins Haus und entfernte sich mit seinem Wagen erst, als er dieses Geschäft beendigt hatte.
B.-
Das Bezirksgericht Affoltern verurteilte Hänsli am 26. März 1969 wegen Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) zu einer Busse von Fr. 500.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches der Angeklagte Berufung einlegte mit dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Herabsetzung der Busse, bestätigte am 17. Juni 1969 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes erhob der Angeklagte Nichtigkeits- und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist die staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts mit Urteil vom 26. November 1969 nicht eingetreten.
BGE 95 IV 172 S. 174
Gegen das Urteil des Obergerichts hatte der Angeklagte auch die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich angemeldet, ohne dann innert der Frist eine Begründung einzureichen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat die Amtshandlung, deren Hinderung dem Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil zur Last gelegt wird, als rechtmässig bezeichnet und sich dabei auf
Art. 32 SVG
und auf die polizeiliche Generalklausel bezogen. Wenn
Art. 286 StGB
die materielle Rechtmässigkeit der gehinderten Amtshandlung voraussetzte, was nicht der Fall ist (s. unten, Ziff. 3), wäre hierzu folgendes zu bemerken.
a)
Art. 32 Abs. 2-5 SVG
schreibt Höchstgeschwindigkeiten vor und ermöglicht weitere Geschwindigkeitsbeschränkungen. Den Kantonen ist es anheimgestellt, ob und mit welchen Mitteln sie die Einhaltung dieser Geschwindigkeiten kontrollieren. Hingegen enthält Art. 32 weder nach dem Wortlaut noch nach Entstehungsgeschichte, angestrebtem Zweck oder seinem wirklichen Sinn auch die Ermächtigung an kantonale Subalternbeamte, ohne weitere gesetzliche Erlasse direkt in geschützte Persönlichkeitsrechte einzugreifen. Das SVG gibt keine Rechtsgrundlage für eine solche Polizeiherrschaft. Bei dessen Schaffung ist denn auch für einen allgemein als nötig erachteten Eingriff in die persönliche Integrität, für die Blutprobe beim Verdacht der Angetrunkenheit eines Motorfahrzeugführers, bewusst eine besondere Bestimmung aufgestellt worden. Nach der Argumentation der Vorinstanz wäre dies völlig überflüssig, denn wenn die Polizei darüber zu wachen hat, dass keine Betrunkenen ihren Wagen herumführen, so wäre sie implicite auch berechtigt,die hiefür erforderlichen Kontrollmassnahmen ohne Respektierung der verfassungsmässigen Rechte zu treffen.
b) Die Frage der polizeilichen Generalklausel ist hier nicht eine bundesrechtliche im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
. Die mit der Radarkontrolle beauftragten Kantonspolizisten handelten nicht als Hilfsorgane der Bundespolizei oder einer anderen Bundesbehörde, sondern im Rahmen der gemäss
Art. 106 Abs. 2 SVG
(unter dem hier nicht zutreffenden Vorbehalt von Abs. 1) kantonalrechtlichen Durchführung des Strassenverkehrsgesetzes. Insoweit wäre also gemäss
Art. 269 Abs. 2 BStP
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
nicht der Kassationshof,
BGE 95 IV 172 S. 175
sondern die staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts (nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel) zuständig.
3.
Die Frage der materiellen Rechtmässigkeit der Amtshandlung stellt sich aber nach der Rechtsprechung des Kassationshofes bei der Anwendung von
Art. 286 StGB
überhaupt nicht. Nach Art. 286 wird bestraft, wer eine Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt. Innerhalb der Amtsbefugnisse liegt die Handlung nach dieser wie nach der insoweit gleichlautenden Bestimmung des Art. 285 dann, wenn die Behörde oder der Beamte zu ihrer Vornahme zuständig ist (
BGE 74 IV 61
Erw. 3,
BGE 78 IV 118
und seitherige Rechtsprechung). Ist das der Fall, hat sich der Betroffene ihr zu unterziehen, jedenfalls dann, wenn ihre Rechtswidrigkeit nicht ganz offensichtlich ist, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Vorbehalten bleiben ihm die gesetzlichen Rechtsmittel, insbesondere die Beschwerde, zur Anfechtung ihrer Rechtmässigkeit, ferner allenfalls die Verantwortlichkeitsklage gegen den Beamten und den Staat. Dagegen steht es ihm nach der angeführten Rechtsprechung nicht zu, sich der von einer zuständigen Amtsstelle vorgenommenen Handlung durch Gewalt oder durch Drohung zu widersetzen oder sie sonstwie zu hindern.
Im vorliegenden Fall waren die beiden Polizeibeamten zur durchgeführten Geschwindigkeitskontrolle zuständig und sie haben unbestrittenermassen auch im Rahmen der Verfahrensvorschriften gehandelt, waren sie doch vom Polizeikommando mit der Massnahme beauftragt. Auf die Frage, ob die Polizisten berechtigt waren, für die Geschwindigkeitsmessungen den Boden der Baugesellschaft Moosacker in Anspruch zu nehmen, ist deshalb nicht einzutreten.


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Urteilskopf
122 III 327
60. Kreisschreiben Nr. 37 des Schweizerischen Bundesgerichts an die kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, für sich und zuhanden der untern Aufsichtsbehörden und der Betreibungs- und Konkursämter (Vom 7. November 1996)

regeste:
Regeste
Bereinigung der Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide

text:
Erwägungen
ab Seite 327
Text D
BGE 122 III 327 S. 327
Bereinigung der Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide
1.- Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 ist am 16. Dezember 1994 geändert worden; die revidierte Fassung wird am 1. Januar 1997 in Kraft treten.
2.- Das Bundesgericht hat die zur Vollziehung des Gesetzes erlassenen Verordnungen am 5. Juni 1996 geändert und Ihnen durch Zusendung eines Exemplars der Neufassung von den vorgenommenen Änderungen Kenntnis gegeben. Die für das Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare sind den revidierten Bestimmungen angepasst und mit Beschluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1996 genehmigt worden; deren neue Fassung ist Ihnen durch Übermittlung einer Mustersammlung bekanntgegeben worden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat ebenso die Anleitung über die bei der Zwangsverwertung von Grundstücken zu errichtenden Aktenstücke am 22. Juli 1996 angepasst und Sie durch Zustellung eines Exemplars der gesamten Anleitung orientiert.
3.- Es drängte sich auch eine Durchsicht der in den Jahren 1892 bis 1895 vom Justiz- und Polizeidepartement, in den Jahren 1897 bis 1911 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer und seit 1912 vom Bundesgericht erlassenen Kreisschreiben sowie der daneben seit 1941 von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer abgefassten Anweisungen, Schreiben und Bescheide auf. Sie hat
BGE 122 III 327 S. 328
ergeben, dass lediglich die folgenden Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide noch Geltung beanspruchen können:
Nr. 3 vom 7. Januar 1892 Anweisung, dafür zu sorgen, dass Verzeichnisse der im Kreis wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen geführt werden,
Nr. 4 vom 12. Januar 1892 Aufforderung zur Einsendung aller im Bereich des SchKG von den Kantonen erlassenen und noch zu erlassenden Verordnungen, Dekrete, Kreisschreiben usw.,
Nr. 17 vom 30. Dezember 1893 Verordnung Nr. 3 zum SchKG betreffend Betreibungs- und Konkursstatistik,
Nr. 7 vom 15. November 1899 betreffend Wirkungen des nachträglichen Rechtsvorschlags (ohne Instruktionen),
Nr. 14 vom 6. Februar 1905 betreffend jährliche Berichte der kantonalen Aufsichtsbehörden,
Nr. 24 vom 12. Juli 1909 betreffend Retentionsverfahren,
Nr. 29 vom 31. März 1911 betreffend Pfändung und Verwertung von Vermögensobjekten, die dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauft wurden,
Nr. 2 vom 7. November 1912 betreffend Frist für die öffentliche Bekanntmachung von Steigerungen beweglicher Sachen,
Nr. 10 vom 9. Juli 1915 betreffend Kollokation der gemäss
Art. 291 SchKG
wieder in Kraft tretenden Forderung des Anfechtungsbeklagten,
Nr. 11 vom 20. Oktober 1917 betreffend Spezialanzeige der Fahrnissteigerung im Konkurs an die Inhaber von Pfandrechten,
Nr. 14 vom 11. Mai 1922 betreffend Pfändung von dem betriebenen Schuldner unter Eigentumsvorbehalt verkauften Vermögensobjekten, Konkurrenz des Pfändungspfandrechts und des Eigentums des Verkäufers,
Nr. 16 vom 3. April 1925 betreffend Gläubigerbezeichnung bei Betreibungen, die von einer Erbengemeinschaft resp. Gemeinderschaft eingeleitet werden, Schuldnerbezeichnung bei Betreibungen gegen eine Erbschaft,
Nr. 17 vom 1. Februar 1926 betreffend Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentum im Konkurs (Ziff. 2),
Nr. 19 vom 23. April 1926 betreffend Meldepflicht an Militärbehörden,
Nr. 24 vom 23. Dezember 1935 betreffend Betreibungs-, Konkurs- und Nachlassvertragsstatistik,
Nr. 29 vom 7. Februar 1941 betreffend Rechtsstillstand wegen Militärdienstes,
BGE 122 III 327 S. 329
Nr. 31 vom 12. Juli 1949 betreffend Führung des Betreibungsbuches in Kartenform,
Anweisung SchKK vom 31. Dezember 1952 betreffend unverzügliche Benachrichtigung des Schuldners vom Pfändungsanschluss, auch wenn die Pfändung keiner Ergänzung bedarf,
vom 31. März 1953 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 24. Juni 1957 betreffend Löschung des Eintrags eines Eigentumsvorbehalts am bisherigen Wohnsitz des Erwerbers bei Wohnsitzwechsel und Gebührenerhebung,
vom 11. Dezember 1959 betreffend Betreibungsbuch in Kartenform, zweiter Nachtrag zu Nr. 31,
Schreiben SchKK vom 16. Februar 1961 betreffend Ort der Eintragung der Eigentumsvorbehalte, wenn der Erwerber unter Vormundschaft steht,
Nr. 35 vom 16. Oktober 1961 betreffend Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung,
Bescheid SchKK vom 6. Dezember 1961 betreffend Pflicht des Schuldners, der Pfändung beizuwohnen oder sich vertreten zu lassen, Massnahmen, Bestrafung und Stellung der Polizei (ohne Vorführung des Schuldners),
Schreiben SchKK vom 17. März 1967 betreffend eidgenössische Betreibungsstatistik,
Schreiben SchKK vom 13. September 1968 betreffend Zustellung von Betreibungsurkunden nach Italien,
Schreiben SchKK vom 30. August 1972 betreffend konkursamtliches Rechnungswesen,
Schreiben SchKK vom 3. April 1974 betreffend Kosten der Beschwerdeführung,
Schreiben SchKK vom 13. Juni 1975 betreffend Arrestvollzug, Anzeige von Arrestbefehlen an Banken per Fernschreiber,
Bescheid SchKK vom 5. Juli 1976 betreffend Verwertung von Miteigentumsanteilen im Konkurs,
Schreiben SchKK vom 13. Februar 1984 betreffend Domizilwahl durch den Betriebenen, Form.
Alle anderen Kreisschreiben, Anweisungen, Schreiben und Bescheide sind nicht mehr in Kraft.
BGE 122 III 327 S. 330
Texte F
Circulaire No 37 du Tribunal fédéral aux autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite, pour elles-mêmes et pour les autorités inférieures de surveillance et les offices de poursuite et de faillite (du 7 novembre 1996)
Mise à jour des circulaires, instructions, lettres et avis
1.- La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 a été modifiée le 16 décembre 1994; ses dispositions révisées entreront en vigueur le 1er janvier 1997.
2.- Les ordonnances d'application de la loi ont été modifiées le 5 juin 1996 par le Tribunal fédéral, qui vous a informés de leur nouvelle teneur en vous adressant un exemplaire des modifications intervenues. Les formulaires de poursuite et de faillite ont eux aussi été adaptés aux dispositions révisées et ils ont été approuvés par décision de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 septembre 1996; la collection de modèles qui vous a été remise vous renseignait sur leur nouveau contenu. Le 22 juillet 1996, la Chambre des poursuites et des faillites a de même adapté les "Instructions au sujet des formulaires et autres pièces concernant la réalisation forcée des immeubles"; pour votre orientation, une copie de leur texte complet vous a également été transmise.
3.- Il a été nécessaire aussi de passer en revue les circulaires du Département fédéral de justice et police de 1892 à 1895, de la Chambre des poursuites et des faillites de 1897 jusqu'à 1911 et du Tribunal fédéral dès 1912, ainsi que les autres instructions, lettres et avis de la Chambre des poursuites et des faillites à partir de 1941. Il en est résulté que seuls conserveront leur validité les circulaires, instructions, lettres et avis suivants:
no 3 du 7 janvier 1892 concernant l'obligation de tenir à jour un état des personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite,
no 4 du 12 janvier 1892 concernant l'obligation de transmettre les ordonnances, décrets, circulaires, etc., édictés ou encore à édicter par les cantons en matière de LP,
no 17 du 30 décembre 1893, ordonnance no 3 sur la statistique des poursuites et faillites,
no 7 du 15 novembre 1899 concernant les effets de l'opposition après le délai légal (sans instructions),
no 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel prévu par l'art. 15 LP
BGE 122 III 327 S. 331
no 24 du 12 juillet 1909 concernant la procédure de rétention,
no 29 du 31 mars 1911 concernant la saisie et la réalisation des objets vendus avec réserve de propriété au débiteur poursuivi,
no 2 du 7 novembre 1912 concernant le délai pour la publication officielle d'enchères d'objets mobiliers,
no 10 du 9 juillet 1915 concernant la collocation du défendeur à l'action révocatoire, rentré dans ses droits à teneur de l'art. 291 LP,
no 11 du 20 octobre 1917 concernant l'avis spécial à donner aux titulaires de droits de gage en cas de vente mobilière aux enchères dans la faillite,
no 14 du 11 mai 1922 concernant la saisie d'objets vendus au débiteur avec réserve de propriété; conflit entre le droit de saisie du créancier et le droit de propriété du vendeur,
no 16 du 3 avril 1925 concernant la désignation du créancier, dans les poursuites introduites par une communauté héréditaire ou une indivision, et du débiteur, dans les poursuites dirigées contre une communauté héréditaire,
no 17 du 1er février 1926 concernant le mode de réalisation, en faillite, des parts de copropriété et de propriété commune (ch. 2),
no 19 du 23 avril 1926 concernant la communication aux autorités militaires,
no 24 du 23 décembre 1935 concernant la statistique des poursuites, faillites et concordats,
no 29 du 7 février 1941 concernant le sursis aux poursuites pendant la mobilisation de l'armée,
no 31 du 12 juillet 1949 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites,
instruction de la ChPF du 31 décembre 1952 concernant l'obligation d'informer promptement le débiteur de la participation d'autres créanciers, même s'il n'est pas nécessaire de compléter la saisie,
du 31 mars 1953 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 24 juin 1957 concernant la radiation de l'inscription d'une réserve de propriété à l'ancien domicile de l'acquéreur en cas de changement de domicile de celui-ci et la perception d'émoluments,
du 11 décembre 1959 concernant la tenue du fichier remplaçant le registre des poursuites, deuxième supplément au no 31,
lettre de la ChPF du 16 février 1961 concernant le lieu d'inscription des réserves de propriété lorsque l'acquéreur est sous tutelle,
BGE 122 III 327 S. 332
no 35 du 16 octobre 1961 concernant l'exécution forcée portant sur les aéronefs,
avis de la ChPF du 6 décembre 1961 concernant l'obligation du débiteur d'assister à la saisie ou de s'y faire représenter, les mesures de contrainte, les peines et la position de la police chargée d'amener le débiteur,
lettre de la ChPF du 17 mars 1967 concernant la statistique fédérale des poursuites,
lettre de la ChPF du 13 septembre 1968 concernant la notification des actes de poursuite en Italie,
lettre de la ChPF du 30 août 1972 concernant la comptabilité des offices de faillite,
lettre de la ChPF du 3 avril 1974 concernant les frais de plainte et de recours,
lettre de la ChPF du 13 juin 1975 concernant l'exécution du séquestre, la notification par télex d'ordonnances de séquestre aux banques,
avis de la ChPF du 5 juillet 1976 concernant la réalisation de parts de copropriété dans la faillite,
lettre de la ChPF du 13 février 1984 concernant l'élection de domicile par le poursuivi et la forme de cette élection.
Toutes les autres circulaires, instructions, lettres et tous les autres avis seront caducs.
Testo I
Circolare N. 37 del Tribunale Federale alle autorità superiori di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti e, per il loro tramite, alle Autorità inferiori di vigilanza, come pure agli uffici d'esecuzione e fallimenti (del 7 novembre 1996)
Elenco aggiornato delle circolari, istruzioni, lettere e dei pareri
1.- La legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'11 aprile 1889 è stata modificata il 16 dicembre 1994; la versione modificata entrerà in vigore il 1o gennaio 1997.
2.- Il 5 giugno 1996 il Tribunale federale ha modificato i regolamenti d'esecuzione della legge e vi ha informato sulle modifiche intervenute trasmettendovi un esemplare delle nuove versioni. I formulari
BGE 122 III 327 S. 333
da impiegare in materia di esecuzione e fallimenti sono stati adattati alle nuove disposizioni e sono stati approvati dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti con decisione del 2 settembre 1996; il contenuto dei nuovi formulari vi è stato reso noto mediante l'invio di una raccolta di esempi. Il 22 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha pure adattato le istruzioni per l'applicazione del regolamento sulla realizzazione forzata di fondi e vi ha orientato in merito trasmettendovi un esemplare completo delle precitate istruzioni.
3.- Si è anche resa necessaria una verifica delle circolari emanate dal 1892 al 1895 dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, dal 1897 al 1911 dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti e a partire dal 1912 dal Tribunale federale, come pure delle istruzioni, lettere e pareri resi dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti a far tempo dal 1941. Da questa verifica è risultato che solo le circolari, istruzioni, lettere e i pareri elencati di seguito hanno ancora validità:
N. 3 del 7 gennaio 1892, circa l'obbligo di tenere un elenco delle persone domiciliate nel circondario soggette all'esecuzione in via di fallimento;
N. 4 del 12 gennaio 1892 sull'obbligo di trasmettere i regolamenti, i decreti, le circolari ecc. emanati o ancora da emanare nell'ambito della LEF;
N. 17 del 30 dicembre 1993 Regolamento N. 3 per l' attuazione della LEF concernente la statistica delle esecuzioni e dei fallimenti;
N. 7 del 15 novembre 1899 in merito agli effetti dell'opposizione dopo il termine legale (senza istruzione),
N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza;
N. 24 del 12 luglio 1909 in merito alla procedura relativa ai diritti di ritenzione;
N. 29 del 31 marzo 1911 sul pignoramento e la realizzazione degli oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà;
N. 2 del 7 novembre 1912 sul termine per la pubblicazione d'incanti di beni mobili;
N. 10 del 9 luglio 1915 sulla collocazione in graduatoria dei crediti dichiarati revocabili, ma da riammettersi in forza dell'art. 291 LEF;
N. 11 del 20 ottobre 1917 sull'avviso speciale da darsi ai titolari di diritti di pegno in caso di vendita fallimentare di immobili;
BGE 122 III 327 S. 334
N. 14 del 11 maggio 1922 sul pignoramento di oggetti venduti al debitore escusso con riserva della proprietà; conflitto fra il diritto spettante al creditore pignorante e il diritto di proprietà del venditore;
N. 16 del 3 aprile 1925 sulla designazione del creditore nelle esecuzioni promosse da una comunione ereditaria o da una indivisione, e del debitore nelle esecuzioni dirette contro una successione;
N. 17 del 1o febbraio 1926 sul modo di realizzazione nel fallimento delle parti di comproprietà e di proprietà comune di fondi gravati di diritto di pegno (n. 2);
N. 19 del 23 aprile 1926 sulle comunicazioni alle Autorità militari;
N. 24 del 23 dicembre 1935 sulla statistica in materia di esecuzioni, fallimenti e concordati;
N. 29 del 7 febbraio 1941 sulla sospensione delle esecuzioni durante la mobilitazione dell'esercito (art. 57 LEF);
N. 31 del 12 luglio 1949 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede;
Istruzione della CEF del 31 dicembre 1952 sull'obbligo di informare senza indugio il debitore della partecipazione di altri creditori, anche quando non occorre completare il pignoramento;
del 31 marzo 1953 sullo schedario sostituente il registro delle esecuzioni, supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 24 giugno 1957 sulla cancellazione di un'iscrizione di riserva di proprietà al precedente domicilio in caso di cambiamento dello stesso da parte dell'acquirente;
dell'11 dicembre 1959 sulla tenuta del registro delle esecuzioni mediante schede, secondo supplemento alla circolare n. 31;
Lettera della CEF del 16 febbraio 1961 sul luogo ove iscrivere la riserva di proprietà nel caso l'acquirente sia posto sotto tutela;
N. 35 del 16 ottobre 1961 concernente l'esecuzione forzata su aeromobili;
Parere della CEF del 6 dicembre 1961 concernente l'obbligo del debitore di assistere al pignoramento o di farvisi rappresentare, misure, pena e posizione della polizia (senza comparizione del debitore);
Lettera della CEF del 17 marzo 1967 sulla statistica federale delle esecuzioni;
Lettera della CEF del 13 settembre 1968 sulla notificazione degli atti esecutivi in Italia;
Lettera della CEF del 30 agosto 1972 sulla contabilità degli uffici dei fallimenti;
BGE 122 III 327 S. 335
Lettera della CEF del 3 aprile 1974 sulle spese della procedura di reclamo;
Lettera della CEF del 13 giugno 1975 in merito all'esecuzione del sequestro, comunicazioni di sequestri alle banche mediante telex;
Parere della CEF del 5 luglio 1976 sulla realizzazione di quote di comproprietà nel fallimento;
Lettera della CEF del 13 febbraio 1984 in merito alla scelta di domicilio da parte dell'escusso e alla forma di tale scelta.
Tutte le altre circolari, istruzioni, lettere e pareri non sono più in vigore.


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Urteilskopf
82 II 513
67. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1956 i.S. Tschirky gegen Burla.

regeste:
Regeste
1. Ein neueres Testament gilt vermutungsweise unter Ausschluss früherer Testamente (
Art. 511 Abs. 1 ZGB
). Tragweite dieser Vermutung (Erw. 2).
2. Gegengründe können sich aus den Testamentsurkunden selbst, nach Wortlaut oder Sinn, ergeben (Erw. 3).
3. Ferner fallen ausserhalb dieser Urkunden liegende Beweiselemente in Betracht (Erw. 4). Die positiven und negativen Feststellungen des kantonalen Urteils über indizierende Tatsachen sind für das Bundesgericht im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich (Erw. 5). Rechtliche Würdigung der Tatsachen (Erw. 5 i.f. und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 82 II 513 S. 513
A.-
Die am 21. Juli 1953 verstorbene Witwe Maria Meinel-Grünewald, geboren 1865, mit letztem Wohnsitz in Basel, hinterliess als alleinige Erben ihre Tochter Emilie Tschirky-Meinel (Beklagte) und ihr Grosskind Lotti BurlaSchmitz, Tochter der verstorbenen Frau Ida SchmitzMeinel (Klägerin). In ihrem Nachlass befanden sich zwei
BGE 82 II 513 S. 514
eigenhändige letztwillige Verfügungen. Die erste, vom 3. Mai 1944, lautet:
"Eigenhändiges Testament.
Meine früheren letztwilligen Verfügungen hebe ich hiemit auf: Da mir daran liegt, dass die Erbteilung über meinen Nachlass sich ohne Streitigkeiten abwickle und da die Zuwendungen an meine Grosstochter Frau Lotti Burla-Schmitz überwiegen, bestimme ich wie folgt:
Alle Zuwendungen an meine Erben sind nicht ausgleichspflichtig. Meine Grosstochter Frau Lotti Burla-Schmitz soll nur ihren Pflichtteil erhalten und die dadurch freie Quote soll meiner Tochter Frau Emilie Tschirky-Meinel neben ihrem Erbteil zufallen."
Die zweite, vom 23. November 1950, hat folgenden Wortlaut:
"Testament.
Meiner Tochter Frau Wwe. Tschirky geb. Meinel vermache ich für ihre lange Witwenschaft mit kritischer Krankheit behaftet Fr. 15'000.-- fünfzehntausend Franken für ihre Gesundheit. Sofern zur Barauszahlung nicht genügend Barschaft vorhanden ist, soll zu ihren Gunsten eine verzinsliche Hypothek auf den den Miterben zufallenden Liegenschaften oder Liegenschaftsanteilen errichtet werden."
Das erste Testament war im Besitz der Wwe. Tschirky, während die Erblasserin das zweite bei Notar Dr. S. Burckhardt hinterlegt hatte. Dr. Burckhardt hatte sowohl 1944 wie 1950 die Testatorin beraten und die Verfügungen entworfen. Dabei formulierte er jedesmal die Bestimmung, die früheren Testamente würden aufgehoben. Die Erblasserin liess jedoch bei der Niederschrift der Verfügung vom 23. November 1950 diesen Satz weg.
B.-
Frau Burla-Schmitz klagte gegen Witwe TschirkyMeinel auf Feststellung, dass das Testament von 1944 durch dasjenige von 1950 aufgehoben und daher der Nachlass gemäss den Anordnungen des letzteren zu teilen sei.
C.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hat die Klage gutgeheissen, ebenso das Appellationsgericht mit Urteil vom 6. Juli 1956.
D.-
Mit vorliegender Berufung stellt die Beklagte das Begehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, Abweisung der Klage und Feststellung der Gültigkeit des
BGE 82 II 513 S. 515
Testamentes der Frau Witwe Maria Meinel-Grünewald vom 3. Mai 1944.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die gültige Errichtung sowohl des einen wie des andern der beiden in Frage stehenden Testamente ist an und für sich unbestritten. Der Antrag der Beklagten zielt denn auch nicht etwa auf Gültigerklärung bloss des frühern, ihr die ganze verfügbare Quote des Nachlasses zuweisenden Testamentes. Sie will vielmehr dieses neben dem neuen Testament zur Geltung bringen, nimmt also den Standpunkt ein, das frühere sei durch das neue nicht ersetzt und damit aufgehoben, sondern ergänzt worden, so dass beide Testamente nebeneinander zu Recht bestehen. Demgegenüber lässt die Klägerin nur das neue Testament gelten, das der Beklagten lediglich ein Vorausvermächtnis von Fr. 15'000.-- und nicht mehr wie das frühere die ganze verfügbare Quote zuweist. Sie hält dafür, das neue Testament trete an die Stelle des frühern und habe dieses stillschweigend aufgehoben.
2.
Dieser Standpunkt der Klägerin entspricht der sich aus
Art. 511 Abs. 1 ZGB
ergebenden Rechtsvermutung. Errichtet jemand, der bereits letztwillig verfügt hat, später ein neues Testament, so erhebt sich die Frage, ob die neue Verfügung zur frühern hinzutreten, diese also ergänzen und allenfalls einschränken oder sonstwie ändern solle, oder ob sie die frühere schlechthin ersetze, also nunmehr allein gelte. Während das französische und das deutsche Recht eine Vermutung im erstern Sinne aufstellen (vgl. Art. 1036 Code civil und § 2258 BGB), tritt nach schweizerischem ZGB die neue Verfügung vermutungsweise an die Stelle der frühern, wie nach § 713 des österreichischen ABGB. Immerhin erhebt
Art. 511 Abs. 1 ZGB
den Grundsatz der ausschliesslichen Geltung der neuen Verfügung nicht geradezu zum dispositiven Rechtssatze, der nur vor einem
BGE 82 II 513 S. 516
deutlich abweichenden Inhalte der neuen Verfügung zurückzutreten hätte (wie dies für die österreichische Rechtsordnung angenommen wird, vgl. KLANG, Ziff. IV, a, zu § 713 ABGB). Vielmehr kommt nach schweizerischem Recht eine der Vermutung entgegengesetzte Willensmeinung auch dann zur Geltung, wenn sie sich nicht aus der neuen Verfügung selbst ergibt. Das Gesetz berücksichtigt aber nur einen "zweifellos" auf blosse Ergänzung der frühern Verfügung gerichteten Willen des Testators, verlangt also zur Entkräftung der erwähnten Vermutung einen strikten Beweis.
3.
Von diesen Grundsätzen geht das angefochtene Urteil zutreffend aus. Und es ist ihm in erster Linie darin beizustimmen, dass die neue Verfügung von 1950 weder ihrem Wortlaut noch ihrem Inhalte nach einen von der gesetzlichen Vermutung abweichenden Willen der Erblasserin erkennen lässt. Die neue Verfügung setzt zu Gunsten der Beklagten ein Summenvermächtnis aus, das sehr wohl als einzige Begünstigung, im Sinne eines Vorausvermächtnisses, bestehen kann. Dieses Vermächtnis setzt keineswegs voraus, dass die Klägerin vorerst auf den Pflichtteil gesetzt sei, wie dies das frühere Testament von 1944 bestimmt hatte. Ja, es erheben sich gegen eine Koexistenz, d.h. Kumulation der beiden Verfügungen Bedenken. Wäre die neue als blosse Ergänzung der frühern zu verstehen, wie dies die Beklagte behauptet, so hätte die Klägerin sich nicht nur mit ihrem Pflichtteil zu begnügen, sondern daraus überdies das Summenvermächtnis auszurichten, was sie natürlich wegen des ihr zukommenden Pflichtteilschutzes ablehnen könnte. Das erstinstanzliche Gericht spricht daher von einem klaren Widerspruch zwischen den beiden Verfügungen und nimmt schon deshalb an, die neue bestehe allein zu Recht. Das Appellationsgericht will zwar keinen eigentlichen Widerspruch bejahen - denn nach dem "an sich möglichen" Willen der Erblasserin könnten die beiden Zuwendungen an die Beklagte nebeneinander bestehen, sofern sich die derart benachteiligte
BGE 82 II 513 S. 517
Klägerin damit abfände -; doch sei es "wenig wahrscheinlich", dass die von einem Notar beratene Erblasserin, die ohnehin Streitigkeiten unter ihren Erben befürchtete, eine offenkundige Pflichtteilsverletzung habe anordnen wollen. In der Tat wäre eine dahingehende Willensmeinung der Erblasserin, wenn auch nicht unmöglich und widerspruchsvoll im eigentlichen Sinn des Wortes, so doch ungewöhnlich und dazu geeignet, Streit zu schaffen. Es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, die Erblasserin habe eine solche Konfliktsituation herbeiführen wollen. Diese Überlegung verstärkt die nach der gleichen Richtung gehende gesetzliche Vermutung, die übrigens selbst dann gilt, wenn sich die beiden Verfügungen ohne jede Unstimmigkeit miteinander vereinigen liessen (vgl. ESCHER, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 511; TUOR, 2. Aufl., N. 22 zu
Art. 509-511 ZGB
).
4.
Die ausserhalb der Testamentsurkunden liegenden Beweiselemente vermögen nach der vorinstanzlichen Beweiswürdigung dieses Ergebnis nicht umzustossen. Das Appellationsgericht würdigt die eigenen Vorbringen der Beklagten dahin, dass sich die für und gegen ihre Auffassung sprechenden Momente ungefähr die Wage halten, so dass die gesetzliche Vermutung unentkräftet bleibe. Ein gewisses Indiz für blosse Ergänzungsabsicht sieht das Urteil darin, dass die Erblasserin, entgegen dem Rate des Notars, weder das frühere Testament ausdrücklich aufgehoben noch es vernichtet hat. Indessen findet das Urteil dafür verschiedene Erklärungen, z.B. dass die Erblasserin noch weiterhin in ihren Absichten schwankend gewesen wäre, oder dass ihr die Beklagte das bereits in Besitz genommene frühere Testament nicht mehr herausgegeben hätte. Die zugunsten der Beklagten lautende und von ihr als Hauptbeweis angerufene Aussage des Zeugen Albert Schäffer über Äusserungen der Testatorin hält das Appellationsgericht für unmassgeblich, sowohl hinsichtlich der Glaubwürdigkeit wie auch angesichts ihres nicht eindeutigen Inhaltes. Die Einvernahme weiterer Zeugen der Beklagten - ihrer
BGE 82 II 513 S. 518
Söhne - hat das Appellationsgericht abgelehnt, weil die selben am Prozessausgang interessiert sind und daher befangen sein würden. Anderseits bejaht das Gericht gewichtige Gründe für eine der gesetzlichen Vermutung entsprechende Willensmeinung. Es stellt vor allem auf die Aussagen des Beraters der Erblasserin, Notar Dr. S. Burckhardt, ab, denen infolge der amtlichen Funktion des Zeugen erhöhte Beweiskraft zukomme. Danach erhielt die Erblasserin vom Notar den Rat, die Beklagte durch ein Legat zu begünstigen, anstatt die Klägerin auf den Pflichtteil zu setzen; und die Erblasserin hatte die Absicht, diesen Rat zu befolgen, und war sich bewusst, dass nicht beide Testamente füglich nebeneinander bestehen konnten; sie zog das frühere, damals beim Notar liegende Testament zurück und liess nur das neue in seiner Verwahrung. Sodann hält das Appellationsgericht die Aussagen der Zeuginnen Höchle und Rapp auch bei vorsichtiger Würdigung nicht für unglaubhaft. Nach diesen Aussagen sei aber klarerweise das zweite Testament an die Stelle des ersten getreten. Das von Frau Höchle bezeugte Verhalten der Beklagten ergäbe auch ein genügendes Motiv für die allfällige Absicht der Erblasserin, mit dem neuen Testamente die Tochter (Beklagte) etwas schlechter zu stellen. Es stehe jedoch gar nicht fest, dass in der Vorstellung der Testatorin die Zuweisung eines Barlegates von Fr. 15'000.-- anstelle der verfügbaren Quote überhaupt eine ins Gewicht fallende Schlechterstellung bedeutet habe.
5.
Die Beklagte bezeichnet dieses Beweisergebnis, wonach die von ihr gegen die gesetzliche Vermutung des
Art. 511 Abs. 1 ZGB
geltend gemachten Gründe nicht aufkommen, als unrichtig. Sie hält dafür, das Bundesgericht könne frei darüber befinden, und beruft sich auf
BGE 79 II 40
. Danach unterliegt freilich die Frage, ob der Wille des Erblassers auf Aufhebung oder blosse Ergänzung des frühern Testamentes gegangen sei, der bundesgerichtlichen Überprüfung. Damit ist jedoch nicht ausgesprochen, die Bindung des Bundesgerichtes an den in kantonaler Instanz
BGE 82 II 513 S. 519
festgestellten Tatbestand (
Art. 63 Abs. 2 OG
) gelte bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen überhaupt nicht. Die Auslegung von Rechtsgeschäften ist zwar, ganz allgemein betrachtet, nicht blosse Tatfrage. Nach der grundlegenden Entscheidung vom 5. Oktober 1943 (
BGE 69 II 319
) ist zu unterscheiden zwischen der Auslegung von Erklärungen nach allgemeiner Lebenserfahrung und der Feststellung individueller Willensmeinungen. Bei letztwilligen Verfügungen handelt es sich um so weniger um blosse Tatsachenfeststellung, als sich die Frage nach dem tatsächlichen "innern" Willen nicht von der Rechtsfrage trennen lässt, ob der ermittelte Wille auch einen genügenden formellen Ausdruck im Testament gefunden habe. Davon geht das von der Beklagten angerufene Urteil aus, wie denn ein zwar als vorhanden nachgewiesener, aber im Testamente nicht irgendwie, und wäre es auch in ungeschickter Weise, ausgesprochener Wille infolge der Formbedürftigkeit letztwilliger Verfügungen ausser Betracht bleiben muss (
BGE 69 II 383
Mitte). Sobald aber äussere Tatsachen zur Ermittlung des wahren Sinnes testamentarischer Verfügungen herangezogen werden, richtet sich deren Feststellung nach den gewöhnlichen Regeln und ist Sache der Beweiswürdigung durch die kantonalen Gerichte. In dieser Hinsicht ist das Bundesgericht an die im kantonalen Urteil enthaltenen Beweisergebnisse ebenso wie bei andern tatsächlichen Feststellungen gebunden. Eine selbständige Beweiswürdigung steht dem Bundesgericht inbezug auf solche Tatsachen nicht zu, handle es sich nun um Äusserungen des Erblassers, um Vermögensverhältnisse, um das persönliche Einvernehmen des Erblassers mit dem einen und dem andern Erben, oder um andere Tatsachen. Insbesondere muss es bei der Beurteilung des Beweiswertes von Aussagen durch das kantonale Gericht sein Bewenden haben. Die Kritik der Beklagten an den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils - sie beharrt auf der Schlüssigkeit der Aussagen des Zeugen Schäffer, legt ihnen mehr Gewicht bei als den gegenteiligen Depositionen der Zeugen Dr. Burckhardt
BGE 82 II 513 S. 520
und Frau Höchle, bezeichnet die Aussage der Zeugin Rapp als "offensichtlich unrichtig" usw. - ist somit nicht zu hören. Das Bundesgericht muss die vom Appellationsgericht festgestellten äussern Tatsachen als solche hinnehmen und kann nur überprüfen, ob dieselben, im Zusammenhang mit dem Wortlaute der Testamentsurkunden, die von der Vorinstanz gezogenen Folgerungen über den wahren Testamentswillen bzw. über die Unmöglichkeit, diesen Willen zweifelsfrei zu ermitteln, zu rechtfertigen vermögen.
6.
Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich das angefochtene Urteil als einwandfrei. Es fällt allerdings auf, dass die Erblasserin die Aufhebung des frühern Testamentes im neuen nicht ausdrücklich verfügte, obwohl der Rechtsberater dies empfahl und sie auch über die materielle Unvereinbarkeit der beiden Testamente orientierte; ebenso, dass sie die frühere Verfügung - wiederum gegen den Rat von Notar Dr. Burckhardt - nicht vernichtete. Aber das kann auch auf Versehen und Vergesslichkeit der Testatorin beruhen. Sie hat ja, nach der Darstellung der Beklagten selbst (act. 2 S. 8/9), Dr. Burckhardt nach dem 4. Oktober 1950 nicht mehr konsultiert und in dem etwa 50 Tage später errichteten neuen Testament nicht nur den ersten Satz des Entwurfes des Notars weggelassen, sondern von sich aus einen weitern Satz beigefügt. Es ist also gewiss möglich, dass die damals 85-jährige Frau bei der Niederschrift nicht mehr an die Aufklärung und Empfehlung ihres Ratgebers dachte, nicht aber den Willen hatte, diesen Ratschlägen entgegen zu handeln. Ebenso kann das frühere Testament, das sie jedenfalls beim Notar zurückzog, um es zu vernichten (Zivilgericht S. 9), sehr wohl aus blossem Versehen erhalten geblieben und in die Hände der Beklagten geraten sein, falls diese nicht, wie die Vorinstanz annimmt (S. 7), schon von früher her ein zweites Exemplar besass.
Ist somit ein auf Weitergeltung des frühern Testamentes neben dem neuen gehender Wille der Erblasserin keineswegs erwiesen, sondern nur als möglich zu erachten,
BGE 82 II 513 S. 521
so schliessen die von der Vorinstanz - wie dargetan, in massgebender Weise - festgestellten Gegenindizien eine solche Annahme vollends aus: die Aufklärung durch den Notar, die es unwahrscheinlich macht, dass die Erblasserin, die ja Erbstreitigkeiten ausschalten wollte, zwei miteinander rechtlich nicht vereinbare Verfügungen nebeneinander bestehen lassen wollte; der Rückzug der frühern Verfügung in der Meinung, sie sei zu vernichten; die Aussagen Höchle und Rapp, wonach die Erblasserin das erste Testament durch das zweite ersetzen wollte; die Aussage Höchle, wonach sie auch einen Grund hatte, eine neue, die Beklagte weniger begünstigende Verfügung zu treffen.
Demgegenüber wendet die Beklagte zu Unrecht ein, man dürfe die Widerlegung der in
Art. 511 Abs. 1 ZGB
aufgestellten Vermutung nicht allzu sehr erschweren, da schlechthin zweifelsfreie Fälle kaum denkbar seien. Das Gesetz lässt nicht blosse Glaubhaftmachung genügen, sondern will nur einen "zweifellos" sich ergebenden Ergänzungswillen berücksichtigen (wie er in
BGE 79 II 36
ff., besonders S. 43, vorlag). Übrigens würde es hier auch an einer Glaubhaftmachung fehlen, da es mit grösserer Wahrscheinlichkeit in der Absicht der Erblasserin lag, das frühere Testament durch das neue zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 6. Juli 1956 bestätigt.


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Urteilskopf
108 Ib 376
66. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1982 i.S. Reiser gegen Stadt Zürich und Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, 2 und 3 EntG
,
Art. 102 lit. d OG
; Übertragung des Enteignungsrechtes, Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Der Entscheid, mit welchem das Enteignungsrecht einem Dritten erteilt wird, kann insoweit nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, als die erhobenen Rügen im Einspracheverfahren vorgebracht werden können.

text:
Erwägungen
ab Seite 376
BGE 108 Ib 376 S. 376
Erwägungen:
1.
Das Eidgenössische Militärdepartement räumte der Stadt Zürich auf deren Gesuch hin am 22. September 1982 das Recht ein, allfällige nachbarliche Abwehransprüche, die den Betrieb der Schiessanlage "Hasenrain" in Zürich-Albisrieden hindern könnten, in Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung zu expropriieren. Gegen diese Verfügung hat Dr. Martin Reiser, Eigentümer eines in Nähe des Schiessplatzes liegenden Grundstückes, Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er bringt vor, das Departement hätte ohne nähere Abklärung des Sachverhaltes, insbesondere der Lärmsituation im fraglichen Gebiet, das Enteignungsrecht nicht gewähren dürfen; der Entscheid verstosse zudem gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip,
Art. 21quater Abs. 3 BV
sowie Art. 3 des Raumplanungsgesetzes und müsse daher aufgehoben werden.
2.
Mit der angefochtenen Verfügung, die sich auf Art. 32 der Militärorganisation vom 12. April 1907 und Art. 27 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 29. November 1935 stützt, ist der Stadt Zürich das Enteignungsrecht im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 und 3 EntG
übertragen und diese damit ermächtigt worden, die Eidgenössische Schätzungskommission um Einleitung
BGE 108 Ib 376 S. 377
und Durchführung des Expropriationsverfahrens zu ersuchen. In diesem Verfahren hat der Enteignete Gelegenheit, mit Einsprache unter anderem geltend zu machen, die Voraussetzungen zur Übertragung des Enteignungsrechtes (
Art. 3 EntG
) wie zu dessen Ausübung überhaupt (
Art. 1 EntG
) seien nicht vorhanden (vgl. Entscheid vom 28. November 1978 i.S. Burgergemeinde Saas-Almagell und Mitbeteiligte, nicht publizierte E. 2b; HESS, Enteignungsrecht des Bundes, N. 8 zu
Art. 1 EntG
, N. 12, 18 zu
Art. 3 EntG
, N. 4, 5, 7 zu
Art. 35 EntG
, N. 1, 3 zu
Art. 32 MO
). Steht dem Enteigneten aber mit dem vor das Departement (
Art. 55 EntG
) und schliesslich ans Bundesgericht führenden Einspracheverfahren ein besonderer Rechtsweg offen, um - bei Scheitern der Einigungsverhandlung - die gegen die Enteignung gerichteten Einwände vorzubringen, so kann gegen die Verleihung des Enteignungsrechts an sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zugelassen werden (
Art. 102 lit. d OG
;
BGE 105 Ib 204
; vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 115 und 172 in fine). Es fragt sich allerdings hier, ob die Beschwerde Dr. Reisers direkt als Einsprache entgegengenommen werden könne; dies abzuklären, ist Sache des Präsidenten der Schätzungskommission, an den die eingereichte Rechtsschrift zu überweisen ist.