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Urteilskopf
102 IV 145
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1976 i.S. Institut X., Institut Y., Z. S.A. gegen M. und M.

regeste:
Regeste
1.
Art. 28 StGB
in Verbindung mit
Art. 13 lit. b UWG
. Eine Aktiengesellschaft, die seinerzeit Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs gestellt hat, und die in der Folge durch Konkurs aufgelöst wurde, ist aus dem Wettbewerb ausgeschieden. Für allfällige nach ihrer Auflösung begangene Widerhandlungen gegen das UWG ist sie nicht mehr strafantragsberechtigt.
Art. 28 Abs. 4 StGB
ist im Falle der Auflösung einer Aktiengesellschaft nicht anwendbar.
2.
Art. 2, 13 UWG
. Hat der Mitbewerber die Zivilklage verwirkt, dann ist er zur Stellung des Strafantrages nicht befugt, da nach dem Gesetz der zivilrechtliche Schutz im Vordergrund steht und die strafrechtliche Sanktion von dessen Existenz abhängt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 102 IV 145 S. 146
A.-
1. Die Firma "AF, AG" (im folgenden Gemeinschaft genannt) wurde 1956 gegründet. Im Jahre 1961 änderte sie die Firma in "A. AG" und 1964 in "A" ab. Sie führt Fortbildungskurse für Erwachsene durch, denen sie teils direkt, teils auf dem Korrespondenzweg Unterricht erteilt. M. und M. sind Mehrheitsaktionäre und Organe der Gemeinschaft.
Das Institut X. und das Institut Y. in Zürich verfolgen ähnliche Zwecke. So war es auch mit der Firma Z. S.A. in Lausanne, die am 22. April 1971 durch Konkurs aufgelöst worden ist. Inhaber des Instituts X. ist A., Inhaberin des Instituts Y. Frau D., die Schwester von X. Hauptaktionär der Z. S.A. war F.
2. Am 29. März 1973 klagte X. gegen die Gemeinschaft mit dem Begehren, es sei dieser unter Ungehorsamsstrafe zu verbieten, das Wort "A" in der Firma zu verwenden, es in ihren Reklamen, Broschüren, Korrespondenzen usw. zu gebrauchen, sowie ihr Signet zu benützen, eventuell sei sie zu verpflichten, das Wort "A" und das Signet nur mit dem Zusatz "für Erwachsenenfortbildung AG" zu verwenden. In letzter Instanz wies die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 22. Oktober 1974 die Berufung des X. wegen Verwirkung beider Begehren ab. Sie nahm an, die Beklagte habe die Bezeichnung "A" seit ihrer Gründung im Jahre 1956, sei es allein oder mit einem Zusatz, stets als Firma verwendet. Das gleiche gelte für das Signet, bestehend aus einer Skizze und einer Kurzbezeichnung, denen zeitweise in Kleindruck das Wort "A" beigefügt worden sei. Dieses Wort sei auch in Inseraten und Werbeschriften schon vor 1964 als Hauptbestandteil der Firma oft allein benützt worden. Es habe demnach durch seinen Gebrauch von 1956 bis 1971 als kennzeichnender Bestandteil der Firma Verkehrsgeltung erlangt. Die Firma sei zudem ohne Beanstandungen im Handelsregister eingetragen worden, sodass die Beklagte auch guten Glaubens habe annehmen dürfen, die Bezeichnung sei zulässig. Schliesslich habe X. die Firma der Beklagten während rund elf Jahren nicht beanstandet.
3. Bereits am 23. Dezember 1969 hatten das Institut X., das Institut Y. und die Z. S.A. gegen den Verwaltungsratspräsidenten M. und das Verwaltungsratsmitglied M., Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs gestellt. Am 8. Januar 1974 wurde gegen die genannten Organe der Gemeinschaft Anklage
BGE 102 IV 145 S. 147
wegen irreführender und täuschender Werbung erhoben. Nachdem das Bezirksgericht Zürich am 23. April 1974 die Akten zur Prüfung der Frage der Antragsverwirkung sowie zur Berichtigung oder Vervollständigung der Anklage an die Bezirksanwaltschaft zurückgewiesen hatte, wurde namens der drei genannten Institute am 2. Oktober 1974 ein neuer Strafantrag gestellt. Gegenstand der neuen Anklage bildeten fünfzehn in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften erschienene Inserate der Beschuldigten, in welchen sie einzig die Bezeichnung "A" ohne den Zusatz "für Erwachsenenfortbildung AG" verwendet hatte.
B.-
Am 22. April 1975 sprach das Bezirksgericht Zürich M. und M. des unlauteren Wettbewerbs gemäss
Art. 13 lit. b UWG
schuldig und büsste sie mit je Fr. 10'000.--, bedingt löschbar nach zwei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 19. Mai 1976 auf die Anklage betreffend fortgesetzten unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 13 lit. b und 15 UWG
nicht ein.
C.-
Das Institut X., das Institut Y. und die Z. S.A. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und die Beschwerdegegner seien gemäss
Art. 13 lit. b UWG
des unlauteren Wettbewerbs schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Schuldigsprechung und Bestrafung zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Ist davon auszugehen, dass von den eingeklagten Inseraten nur die in das Jahr 1974 fallenden durch den Strafantrag vom 2. Oktober 1974 gedeckt sind, so stellt sich weiter die Frage, ob dieser Antrag noch namens der - wie bereits festgestellt - am 22. April 1971 durch Konkurs aufgelösten Z. S.A. gestellt werden konnte. Die Vorinstanz hat die Frage verneint, weil die Rechtsanwalt G. am 24. Dezember 1969 von der Z. S.A. erteilte Vollmacht mit der Auflösung der AG erloschen sei (
Art. 35 Abs. 2 OR
). Der genannte Anwalt sei deshalb nicht befugt gewesen, den Strafantrag vom 2. Oktober 1974 auch für diese Gesellschaft zu stellen. Ein automatischer
BGE 102 IV 145 S. 148
Übergang des Antragsrechts mit Auflösung der Aktiengesellschaft auf den Hauptaktionär und Direktor F. aber sei schon wegen der Höchstpersönlichkeit dieses Rechtes ausgeschlossen. Deshalb gehe nicht einmal bei Übergang des verletzten Rechtes die Antragsbefugnis auf den Erwerber über (
BGE 78 IV 216
). Zwar mache
Art. 28 Abs. 4 StGB
eine Ausnahme. Ob aber eine Parallele zwischen diesem Fall und dem Tod des Verletzten gezogen werden könne, brauche nicht entschieden zu werden, weil in jedem Fall diese Bestimmung nur da gelte, wo die Tat vor dem Tod des Verletzten verübt worden sei. Im vorliegenden Fall stünden nur Inserate zur Diskussion, die nach Auflösung der Z. S.A. erschienen seien. Es bleibe also dabei, dass die Vollmacht der Gesellschaft erloschen sei und eine solche von F. persönlich nicht existiere, weshalb es auch an seiner Beteiligung am gültigen Strafantrag vom 2. Oktober 1974 fehle.
a) Nach Art. 35 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 OR hat die Auflösung einer juristischen Person oder einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft das Erlöschen einer von ihr erteilten Vollmacht zur Folge, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes hervorgeht. Unter Berufung auf diese Bestimmung und den Text der Vollmacht, derzufolge diese "mit dem Tod, der Verschollenerklärung, dem Verlust der Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs des Vollmachtgebers" nicht erlöschen sollte, wird in der Beschwerde geltend gemacht, die im Dezember 1969 von der Z. S.A. dem Rechtsanwalt G. ausgestellte Vollmacht sei mit der Auflösung der genannten Gesellschaft nicht untergegangen.
Abgesehen davon, dass die Fortdauer einer Vollmacht über die Auflösung einer juristischen Person hinaus an sich schon problematisch ist, wenn diese keine Rechtsnachfolgerin hat (GAUTSCHI, Kommentar Nr. 7a zu
Art. 405 OR
), könnte der in der Beschwerde vorgetragenen Auffassung höchstens beigepflichtet werden, wenn das Handeln von Rechtsanwalt G. im Rahmen der Fortsetzung eines bereits namens der Vollmachtgeberin eingeleiteten Prozessverfahrens gelegen wäre (s.
BGE 50 II 30
). Davon kann jedoch bezüglich des Strafantrags vom 2. Oktober 1974 nicht die Rede sein. Mit diesem wurde ein neues Verfahren mit neuen Tatbeständen veranlasst und nicht einfach ein früheres fortgesetzt.
BGE 102 IV 145 S. 149
Soweit aber jene Vollmacht auch für die Verfolgung künftiger unlauterer Wettbewerbshandlungen der Gemeinschaft gedacht gewesen sein sollte, was an sich möglich war (
BGE 73 IV 70
,
BGE 99 IV 4
Erw. d; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 1969, S. 257), wäre sie mit der Auflösung der Gesellschaft jedenfalls deswegen erloschen, weil diese zur Zeit der neuen Straftaten nicht mehr existierte und infolgedessen auch nicht mehr Mitbewerberin der Gemeinschaft gewesen ist. War sie aber damals durch die konkursbedingte Auflösung aus dem Wettbewerb ausgeschieden, so konnte sie zwangsläufig auch durch irgendwelche späteren unlauteren Wettbewerbshandlungen nicht mehr in ihren geschützten wirtschaftlichen Interessen verletzt werden. Diesbezüglich entfiel mit ihrer Auflösung eo ipso ihre Berechtigung zur Stellung eines Strafantrags und erlosch damit auch die Vollmacht vom 24. Dezember 1969, soweit sie sich auf die Antragstellung wegen künftiger Widerhandlungen der Gemeinschaft gegen das UWG bezogen haben sollte.
b) In dem Masse, als in der Beschwerde einem Übergang der Antragsberechtigung von der genannten Aktiengesellschaft auf F. als deren Hauptaktionär und Direktor das Wort geredet wird, geschieht dies erneut mit der offensichtlich unhaltbaren Verweisung auf
Art. 28 Abs. 4 StGB
. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung eine Ausnahme von der Regel der Unübertragbarkeit des Antragsrechtes zugunsten der Angehörigen des Verletzten geschaffen, der vor Stellung eines Strafantrags gestorben ist. Dabei hat er sich nicht etwa von Erwägungen leiten lassen, die an eine zivilrechtlich vorgegebene Nachfolge in die Rechte des verstorbenen Verletzten (Erbrecht) anschlossen, sondern den Angehörigen das Antragsrecht aus persönlichen Gründen, wegen der engen familiären Bindungen zum Verstorbenen zugestanden (LOGOZ, Nr. 3b zu Art. 28; THORMANN/V. OVERBECK, N. 13 zu Art. 28; ZR 1962 Nr. 180 S. 383). Das allein schon würde gegen eine analoge Anwendung des
Art. 28 Abs. 4 StGB
auf den Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft sprechen.
Selbst wenn man aber einen solchen Analogieschluss ziehen wollte, hülfe das deswegen nichts, weil die Angehörigen nach
Art. 28 Abs. 4 StGB
nur wegen strafbaren Handlungen Antrag stellen können, die vor dem Tod des Verletzten verübt worden sind (
BGE 87 IV 105
, REHBERG, a.a.O., S. 255). Die
BGE 102 IV 145 S. 150
hier einzig in Frage stehenden Tatbestände fallen jedoch samt und sonders in die Zeit nach der Auflösung der Z. S.A. durch Konkurs.
c) Ist demnach die genannte Aktiengesellschaft bezüglich der eingeklagten Handlungen nicht Antragsstellerin, dann ist auch auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als sie namens dieser Gesellschaft eingereicht wurde.
3.
Auf die Strafklage des Instituts X. und des Instituts Y. trat das Obergericht wegen Klageverwirkung nicht ein. Gestützt auf das Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1974 i.S. X. c. "A", nahm es an, die Bezeichnung "A" habe durch ihren langjährigen Gebrauch (1956-1971) als kennzeichnender Bestandteil der Firma Verkehrsgeltung erlangt; die Gemeinschaft habe diese Bezeichnung zudem in gutem Glauben geführt, und X. habe sie trotz Kenntnis der wesentlichen Tatsachen während rund elf Jahren nicht beanstandet, obwohl er sich seit 1958 mit ähnlichen Leistungen um die gleiche Kundschaft bewerbe. Dasselbe gelte für das Institut Y., das ebenfalls schon 1956 gegründet worden sei und seit 1963 ähnliche Kurse wie die Gemeinschaft anbiete. Bei der Inhaberin dieses Institutes handle es sich um die Schwester von X., sodass angenommen werden dürfe, sie sei von ihrem Bruder laufend orientiert worden. Hätten aber die beiden Konkurrenten der Gemeinschaft ihren zivilrechtlichen Anspruch verwirkt, so seien sie auch zur Strafklage nicht mehr berechtigt; das Schwergewicht des UWG liege auf dem zivilrechtlichen Schutz, und die strafrechtlichen Sanktionen hätten ergänzenden Charakter im Sinne eines letzten Mittels.
Die vorgenannten beiden Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, die Vorinstanz übersehe, dass es hier nicht um den zivilrechtlichen, sondern den strafrechtlichen Schutz gehe. Auf dem Gebiet des Strafrechts aber sei die spezifisch zivilrechtliche, insbesondere wettbewerbsrechtliche Institution der Verwirkung schlechthin unbekannt. Der Strafanspruch stehe nicht unter dem Grundsatz von Treu und Glauben. Das folge auch aus
Art. 13-15 UWG
, welche die strafrechtlich erfassbaren Wettbewerbsverstösse besonderen Regeln unterstellten und nicht schlechthin die zivilrechtlichen Verstösse übernähmen, insbesondere auch nicht die Generalklausel. Im übrigen löse der Strafantrag nur den öffentlichen Strafanspruch des Staates aus, seien doch die in Frage stehenden
BGE 102 IV 145 S. 151
Handlungen aus öffentlichem Interesse verpönt. Das Antragsrecht stehe zudem allgemein denjenigen Personen zu, die zur Zivilklage legitimiert seien. Der Verzicht auf Zivilansprüche habe nicht den Rückzug eines Strafantrags zur Folge (
BGE 68 IV 102
). Es sei nicht ersichtlich, warum es sich auf dem Gebiet des UWG anders verhalten sollte. Das Strafverfahren sei hier ebensowenig vom Zivilverfahren abhängig wie auf anderen Gebieten. Im vorliegenden Fall sei es zudem um eine Täuschung des Publikums gegangen. Es wäre mit dem Sinn des strafrechtlichen Schutzes des UWG unvereinbar, eine Widerhandlung, die in erheblichem Masse die Interessen des Publikums verletze, aus zivilrechtlichen Gründen ungeahndet zu lassen. Sodann verkenne die Vorinstanz auch den bundesrechtlichen Begriff des guten Glaubens. Im Falle einer Täuschung könne ein schutzwürdiger Besitzesstand nicht entstehen. Auch sei es ein Widerspruch in sich, wenn beim Vorliegen von Täuschung wegen zu langen Zuwartens mit einer Klage eine Verwirkung des Antragsrechtes angenommen werde, ohne zu prüfen, wann der Geschädigte die Täuschung habe überwinden können. X. habe sich stets darauf berufen, dass ihm dies erst in Anschluss an den Angriff der Gemeinschaft mit der "Aktion sauberer Lernunterricht" möglich gewesen sei. Schliesslich sei die Auffassung, wonach auch unverschuldete Unkenntnis der Geschädigten von der Verletzung ihrer Rechte eine Verwirkung nicht ausschliessen müsse, im Falle einer Täuschung entschieden abzulehnen.
a) Wer sich nach
Art. 13 lit. a-g UWG
des unlauteren Wettbewerbs schuldig macht, wird "auf Antrag von Personen oder Verbänden, die zur Zivilklage berechtigt sind", bestraft. Zur Zivilklage berechtigt sind nach
Art. 2 Abs. 1 und 2 UWG
nicht irgendwelche Personen, sondern nur die Mitbewerber und die Kunden. Aber auch diesen steht die zivilrechtliche Klagebefugnis bloss zu, wenn sie als Mitbewerber in ihren rechtlich geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet, bzw. als Kunden in diesen Interessen direkt geschädigt sind; eine blosse Gefährdung genügt hier nicht (BBl 1942 S. 684;
BGE 83 IV 105
,
BGE 90 IV 41
E. 1, 170). Wegen unrichtigen oder irreführenden Angaben kann deshalb nur derjenige Kunde Zivilklage erheben, der tatsächlich getäuscht und dadurch unmittelbar in seinen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt wurde, nicht auch derjenige, der in
BGE 102 IV 145 S. 152
richtiger Kenntnis der Sachlage die Ware gekauft hat (
BGE 53 II 512
E. 3, GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, S. 330). Und ebenso ist dort, wo das Gesetz einen Eingriff in besondere Interessen eines einzelnen voraussetzt (z.B.
Art. 13 lit. f und g UWG
), einzig derjenige der wirtschaftlich interessierten Mitbewerber klageberechtigt, der in seinen besonderen Interessen in der genannten Weise berührt ist (
BGE 83 IV 107
). Wenn nun der Gesetzgeber in
Art. 13 UWG
die Befugnis zum Strafantrag ausdrücklich von der Berechtigung zur Zivilklage abhängig gemacht hat, so bedeutet das, mit anderen Worten, dass der Mitbewerber oder Kunde, der nicht in der erwähnten Weise in seinen wirtschaftlichen Interessen betroffen ist, auch nicht strafrechtlich als "verletzt" zu gelten hat. Aus den Materialien zum UWG ergibt sich nämlich, dass das Schwergewicht im Rahmen dieses Gesetzes auf dem zivilrechtlichen Schutz liegt und die strafrechtliche Sanktion ergänzend und in engerem Rahmen nur dort zum Zug kommen sollte, wo die Beteiligten ihr persönliches Interesse an der Reinhaltung des wirtschaftlichen Wettbewerbs von Missbräuchen selber wahrnehmen (BBl 1942 S. 646 unten; GERMANN, a.a.O. S. 344 ff.). Damit ist aber auch klargestellt, dass das Interesse des Staates, strafrechtlich einzugreifen, schon im Normalfall einer tatsächlichen Verletzung eines Mitbewerbers oder Kunden nur ein herabgesetztes ist und der Schutz des Privaten im Vordergrund steht.
Ist dem so, dann ist es aber auch mit dem Sinn jener Ordnung vereinbar, von einer Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs abzusehen, wo der Verletzte nicht mehr im Sinne von
Art. 2 UWG
zur Zivilklage berechtigt ist, sei es, dass er auf das Strafantragsrecht verzichtet oder den Antrag nicht innert der gesetzlichen Frist gestellt hat. Wenn schon der viel weitergehende zivilrechtliche Schutz gänzlich entfällt, besteht kein Anlass zu strafrechtlicher Sanktion, wo diese nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzes selber bloss der Verstärkung des ersteren dienen soll und von dessen Existenz abhängt. Etwas anderes kann auch aus
BGE 68 IV 102
nicht abgeleitet werden, weil damals nicht ein Fall unlauteren Wettbewerbs in Frage stand, für welchen der Gesetzgeber eine Sonderordnung geschaffen hat. Dagegen bestätigt
BGE 90 IV 171
das Gesagte. In diesem Urteil hat der Kassationshof die Gültigkeit eines wegen unlauteren Wettbewerbs gestellten
BGE 102 IV 145 S. 153
Strafantrags nicht nur gemäss den allgemeinen Bestimmungen des StGB, sondern auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2 ZGB
geprüft (s. auch VON BÜREN, Der Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs usw., S. 4). Daher bleibt offen, inwieweit die Ausübung des Strafantragsrechtes ausserhalb von
Art. 13 UWG
dem Verbot des Rechtsmissbrauchs unterliegt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ia 309
51. Urteil vom 24. September 1975 i.S. Alters- und Pflegeheim Frohsinn AG gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren.
1. Wird in einem Bewilligungsverfahren das Gutachten einer verwaltungsexternen Expertenkommission eingeholt, so ist dieses dem betroffenen Gesuchsteller zur Stellungnahme zu unterbreiten (E. 1b).
2. Der Äusserungsberechtigte hat Anspruch auf unmittelbare Einsicht in das Gutachten; eine bloss indirekte Kenntnisnahme durch mündliche Auskunft genügt nicht (E. 2a).
3. Voraussetzungen, unter denen ein Verzicht auf Ausübung des Gehörsanspruches angenommen werden darf (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 101 Ia 309 S. 310
Nachdem im Kanton Schwyz für den Betrieb von Pflegeheimen die Bewilligungspflicht eingeführt worden war, stellte Frau Mai als Inhaberin und Leiterin eines bereits bestehenden Alters- und Pflegeheimes beim Regierungsrat ein entsprechendes Bewilligungsgesuch. Das kantonale Departement des Innern beauftragte mit dessen Prüfung eine dreiköpfige verwaltungsexterne Fachkommission unter der Leitung eines Kantonsrates. Nach Vornahme eines Augenscheines erstattete diese Kommission einen schriftlichen Bericht, gestützt auf den der Regierungsrat die nachgesuchte Bewilligung erteilte, sie aber entsprechend den Anträgen der Fachkommission mit einer Reihe von Auflagen und Einschränkungen verband.
Die Gesuchstellerin führt hiegegen staatsrechtliche Beschwerde, u.a. wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass ihr der schriftliche Bericht der Fachkommission vor Erlass des regierungsrätlichen Entscheides nicht zur Stellungnahme unterbreitet worden sei. Diese Rüge ist vorweg zu prüfen. Erweist sie sich als begründet, so ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, ohne dass auf die übrigen, materiellen Verfassungsrügen noch einzugehen wäre.
a) Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz (
BGE 99 Ia 45
f. E. 3b, 23 f.). Im vorliegenden Fall wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass das Vorgehen der Behörde einer bestimmten kantonalen Verfahrensvorschrift widerspreche. Es ist daher
BGE 101 Ia 309 S. 311
einzig zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden.
a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der schriftliche Expertenbericht der Kommission Schelbert vom September 1974 der Beschwerdeführerin vor Erlass des angefochtenen Entscheides nicht unterbreitet worden war, und dass diese insoweit auch keine Gelegenheit gehabt hatte, sich zu diesem Bericht zu äussern. Der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Gehörsanspruch gibt dem Betroffenen kein Recht, zu den Berichten verwaltungsinterner Fachstellen, auf die sich die verfügende Behörde stützt, vorgängig Stellung nehmen zu können (
BGE 89 I 16
; Urteil vom 2. Juli 1975 i.S. Gemeinde Ritzingen, nicht publ. Erw. 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen um den Bericht einer verwaltungsexternen, ad hoc eingesetzten Expertenkommission, welche in einem hängigen Bewilligungsverfahren den konkreten Sachverhalt festzustellen und zu würdigen hatte. Ein derartiger Expertenbericht muss den Betroffenen von Amtes wegen zur Stellungnahme unterbreitet werden (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 194-197;
BGE 99 Ia 46
).
2.
Auch der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch darauf hatte, sich zum Expertenbericht äussern zu können. Zur Rechtfertigung seines Vorgehens macht er geltend, die Beschwerdeführerin habe von diesem Bericht, auch wenn er ihr nie unterbreitet worden sei, indirekt doch Kenntnis erhalten und Gelegenheit gehabt, hiegegen Einwände vorbringen zu können. Ihre Vertreter seien beim Augenschein der Fachkommission anwesend gewesen und dabei über den von dieser "als massgeblich erachteten Sachverhalt" ins Bild gesetzt worden. Sodann habe der zuständige Departementssekretär Frau Mai anlässlich verschiedener Telefongespräche über "die wesentlichsten Ergebnisse" des später erstatteten schriftlichen Berichtes der Fachkommission informiert. Frau Mai habe einzelne Punkte beanstandet, ohne jedoch Akteneinsicht zu verlangen. Überdies habe sie selber immer wieder auf einen raschen Entscheid des Regierungsrates gedrängt und durch ihr Verhalten das zuständige Departement in den Glauben versetzt, sie sei mit dessen Vorgehen einverstanden und habe an einer eingehenden Einsicht in die Akten wegen der damit verbundenen
BGE 101 Ia 309 S. 312
Verzögerung des Verfahrens kein Interesse. Der nunmehr erhobene Einwand, es sei ihr das Gehör verweigert worden, erscheine unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich und gegen Treu und Glauben verstossend.
In einem ergänzenden Bericht des Departementssekretärs vom 12. März 1975, auf den der Regierungsrat verweist, wird ausgeführt, dass der Departementssekretär anlässlich der (mündlichen) Gestattung der provisorischen, beschränkten Betriebsaufnahme Frau Mai zu verstehen gegeben habe, dass ausser den Auflagen in personeller Hinsicht aller Voraussicht nach noch weitere Auflagen zu gewärtigen seien (Bestellung einer Aufsichtskommission, Leistung einer Kaution in unbestimmter Höhe). Frau Mai habe sich darauf mit diesen Auflagen grundsätzlich einverstanden erklärt mit dem Bemerken, dass sie ihr zum Teil, namentlich hinsichtlich des verlangten Personals, selbstverständlich seien. Frau Mai habe nie Einsicht in den Bericht der Expertenkommission verlangt.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Orientierung über das Ergebnis der Expertise und über die Vorschläge der Experten immer nur mündlich bzw. telefonisch erfolgte. Irgendeine schriftliche Mitteilung unterblieb. Der Bericht des Departementssekretärs über die erteilten mündlichen Auskünfte lautet etwas unbestimmt ("Ich liess durchblicken ..., gab zu verstehen ..."). Es lässt sich heute nicht mehr einwandfrei abklären, ob die Beschwerdeführerin von allen wesentlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Expertenberichtes wirklich Kenntnis erhalten hatte. Es bestehen immerhin erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass sie sich über die Tragweite dieses Berichtes nicht im klaren war und nicht mit derartig schweren Auflagen rechnete, wie sie im Bewilligungsentscheid des Regierungsrates enthalten sind. Doch ist diese Frage nicht entscheidend. Der aus
Art. 4 BV
folgende Gehörsanspruch konnte im vorliegenden Fall nur dadurch gewahrt werden, dass der schriftliche Expertenbericht der Betroffenen vor dem Entscheid über das Bewilligungsgesuch in seinem vollen Umfange vorgelegt wurde. Eine bloss indirekte, die wichtigsten Punkte zusammenfassende mündliche Wiedergabe des Gutachtens reichte nicht aus, um der Gesuchstellerin eine fundierte und vollständige Stellungnahme zu ermöglichen; sie konnte einen unmittelbaren Einblick in das Gutachten, wie er jeder Verfahrenspartei regelmässig zusteht, nicht ersetzen. Das
BGE 101 Ia 309 S. 313
gilt umso mehr, als im fraglichen Bericht eine Reihe konkreter Auflagen und Beschränkungen vorgeschlagen wurden, die der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid als unmittelbaren Bestandteil der erteilten Bewilligung bezeichnete.
b) Der Regierungsrat wendet ein, die Beschwerdeführerin habe selber auf einen raschen Entscheid gedrängt, und aus ihrem Verhalten sei zu schliessen gewesen, dass sie auf einen Einblick in das Gutachten verzichte.
Es ist richtig, dass auf die Ausübung des Anspruches auf rechtliches Gehör im Einzelfall verzichtet werden kann (REINHARDT, a.a.O. S. 96 ff.; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 337). Dies gilt vorab für das Recht auf Äusserung, doch kann auch auf den Anspruch auf Orientierung und Akteneinsicht verzichtet werden (TINNER, a.a.O.). Die Beschwerdeführerin hat nie Einsicht in das Gutachten verlangt. Hieraus kann jedoch unter den gegebenen Umständen nicht abgeleitet werden, sie habe auf ihren verfassungsmässigen Anspruch auf unmittelbare und vollumfängliche Orientierung über den Inhalt des Gutachtens verzichtet. Zunächst ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Bewilligungsverfahren durch keinen Anwalt vertreten war und daher über den Umfang ihrer Parteirechte kaum im Bilde gewesen sein dürfte. Dass sie hierüber von der Behörde belehrt worden sei, wird nicht behauptet. Schon aus diesem Grunde durfte nicht leichthin ein Verzicht auf die Ausübung des Gehörsanspruches angenommen werden. Richtigerweise hätte die kantonale Behörde von Amtes wegen das Gutachten der Betroffenen unterbreiten oder wenigstens diese auf die Möglichkeit der Einsichtnahme hinweisen müssen. Es traf sodann keineswegs zu, dass der Inhalt des Gutachtens der Beschwerdeführerin gleichgültig war. Sie hat sich vielmehr wiederholt telefonisch beim zuständigen Departementssekretär nach den Ergebnissen, zu denen die Fachkommission gelangt war, erkundigt und hiebei zu einzelnen Punkten mündlich Stellung genommen. Auch wenn die Beschwerdeführerin mehrfach auf eine rasche Erledigung des Bewilligungsverfahrens gedrängt hatte, durfte unter den geschilderten Umständen in ihrem Verhalten kein verbindlicher stillschweigender Verzicht auf ordnungsgemässe Kenntnisnahme vom Gutachten erblickt werden. Eine besondere Dringlichkeit, welche einen sofortigen Entscheid ohne Anhörung der Betroffenen
BGE 101 Ia 309 S. 314
notwendig gemacht hätte (
BGE 98 Ia 8
), war nicht gegeben, und es lagen auch keine anderweitigen Gründe vor (z.B. ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse), welche es erlaubt hätten, von einer direkten Bekanntgabe des Gutachtens an die Betroffene abzusehen.
c) Durch die ungenügende Orientierung wurde die Beschwerdeführerin in ihrem Äusserungsrecht verletzt. Solange sie vom Expertenbericht nicht unmittelbar und vollständig Kenntnis erhalten hatte, konnte sie ihr Äusserungsrecht nicht hinreichend ausüben. Die mündlichen Gespräche mit dem Departementssekretär vermochten eine allfällige fundierte schriftliche Stellungnahme zum Gutachten nicht zu ersetzen, und ein Verzicht auf dieses umfassende Äusserungsrecht durfte nicht angenommen werden, solange die Behörde ihrer Orientierungspflicht nicht nachgekommen war. Aus denselben Gründen kann in der nachträglichen Geltendmachung des Gehörsanspruches auch kein Rechtsmissbrauch oder ein Verstoss gegen Treu und Glauben erblickt werden. Wieweit die formelle Natur des Gehörsanspruches einen derartigen Einwand überhaupt zulassen würde, kann dahingestellt bleiben (vgl. REINHARDT, a.a.O. S. 151). Die Beschwerde ist wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutzuheissen.


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Urteilskopf
100 II 71
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1974 i.S. Leisinger gegen Schlegel.

regeste:
Regeste
Güterrechtliche Auseinandersetzung bei Scheidung (Art. 154 Abs. 2 und 214 Abs. 1 ZGB).
Der Anteil der Frau am ehelichen Vorschlag besteht nur in einer Geldforderung gegen den Mann. Da dieser Anspruch nicht den Charakter einer Entschädigung aufweist, kann die Frau nicht eine Sachleistung wie etwa die Zuweisung von bestimmten Vermögensstücken der Errungenschaft an sie verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 100 II 71 S. 71
A.-
Peter Schlegel und Dora Leisinger gingen am 28. Mai 1955 miteinander die Ehe ein. Dieser entsprossen zwei Kinder. Die Ehegatten wohnten während der ganzen Dauer der Ehe in Klosters. Im Jahre 1958 bauten die Ehegatten gemeinsam auf der vom Ehemann durch Tausch gegen das von ihm in die Ehe eingebrachte Maiensäss "Rüti" erworbenen Parzelle Nr. 574 im Zentrum von Klosters ein Dreifamilienhaus, genannt Haus "Litzner". Die Familie Schlegel belegte die Wohnung im Dachstock und vermietete die beiden andern Wohnungen an Feriengäste. Beide Ehegatten investierten ihre Ersparnisse in das Haus, dessen Verwaltung vornehmlich von der Ehefrau besorgt wurde.
BGE 100 II 71 S. 72
B.-
Am 18. August 1967 machte die Ehefrau beim Bezirksgericht Oberlandquart eine Trennungsklage anhängig. Der Ehemann begehrte widerklageweise die Scheidung der Ehe. Im Laufe des Verfahrens beantragte die Klägerin ebenfalls die Scheidung. Mit Urteil vom 28. Februar 1973 schied das Bezirksgericht Oberlandquart in Gutheissung von Klage und Widerklage die Ehe der Parteien gestützt auf
Art. 142 ZGB
. Gleichzeitig genehmigte es mit einigen Änderungen die von den Parteien abgeschlossene Scheidungskonvention. Beide Parteien hatten darin ausdrücklich auf Vermögensleistungen im Sinne von Art. 151 bis 153 ZGB verzichtet. Das Gericht stellte fest, dass der Klägerin aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Anspruch von total Fr. 57 736.60 in bar zustehe und dass sie ausserdem zur Rücknahme der von ihr eingebrachten Möbel und Aussteuergegenstände im Anschaffungswert von Fr. 4210.-- berechtigt sei.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Dieses hiess die Berufung am 17. Oktober 1973 teilweise gut und erhöhte den Anspruch der Klägerin aus Güterrecht auf Fr. 78 795.60. Im übrigen wies das Kantonsgericht die Berufung ab.
C.-
Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als ihr aus Güterrecht der Betrag von Fr. 82 186.-- zuzusprechen sei; ferner sei ihr im Zuge der güterrechtlichen Auseinandersetzung auf Anrechnung an ihre Güterrechtsforderung das Haus "Litzner" samt Mobiliar zum Schätzungswerte zuzuteilen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
2.
a) Während der Ehe hat der Beklagte ein Grundstück, das zu seinem eingebrachten Gut gehörte, gegen ein anderes, im Zentrum von Klosters gelegenes, eingetauscht. Unbestritten ist, dass das auf diesem Grundstück erstellte Dreifamilienhaus "Litzner" im Eigentum des Beklagten steht. Die Vorinstanz hat den Wert dieses Hauses in der Höhe von Fr. 343 210.-- bei den Aktiven des ehelichen Vermögens aufgeführt.
BGE 100 II 71 S. 73
Unter den Aktiven des eingebrachten Gutes des Ehemannes findet sich der Betrag von Fr. 42 118.--, welcher 40% des heutigen Wertes des Bodens "Litzner" darstellt. Die Vorinstanz hat dem Beklagten nämlich vom heutigen Wert des Bodens "Litzner" nur jenen Teil als eingebrachtes Gut zugerechnet, der dem Anteil des eingetauschten Maiensässes am damaligen Gesamtpreis für den Boden "Litzner" entspricht, was ungefähr 40% ausmachte. Diese Berechnung wird von der Klägerin ebenfalls nicht bestritten.
Hingegen wiederholt die Klägerin ihren seit Beginn des Prozesses gestellten Antrag auf Zuweisung des Hauses "Litzner" samt Mobiliar in ihr Eigentum auf Anrechnung an ihre güterrechtliche Forderung. Diese Forderung, welche sich auf total Fr. 78 795.60 beläuft, besteht zur Hauptsache aus dem Anteil der Klägerin am ehelichen Vorschlag in der Höhe von Fr. 60 098.70.
b) Der Vorschlag ist den Ehegatten bei der Scheidung nach ihrem Güterstande zuzuweisen (
Art. 154 Abs. 2 ZGB
). Lebten die Ehegatten unter dem Güterstand der Güterverbindung, so erhält die Frau einen Drittel des Vorschlages, während zwei Drittel dem Ehemann verbleiben (
Art. 214 Abs. 1 ZGB
). Der Vorschlag ist der Aktivsaldo des ehelichen Vermögens, der verbleibt nach Abzug der ehelichen Schulden, der Ausscheidung des Mannesgutes und des eingebrachten Frauengutes sowie der Tilgung der Ersatzforderungen der Ehefrau. Er ist ein rein zahlenmässiger Begriff und sagt nichts aus über die Eigentumsverhältnisse. Durch den Anteil der Frau am Vorschlag wird nur ausgedrückt, welche Forderung die Frau oder ihre Erben gegen den Mann oder seine Erben wegen der Zunahme des ehelichen Vermögens haben (LEMP, Kommentar, N. 3 zu
Art. 214 ZGB
). Vorschlag ist nicht Errungenschaft. Eigentümer der Errungenschaft ist bei der Güterverbindung der Ehemann (
Art. 195 Abs. 2 ZGB
). Infolgedessen besteht der Anteil der Ehefrau am Vorschlag nur in einer Geldforderung gegen den Ehemann. Sie kann bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht die Zuweisung von Vermögensstücken der Errungenschaft verlangen (
BGE 82 II 487
Erw. 2; LEMP, a.a.O.).
Der Richter ist nun nicht befugt, entgegen den klaren gesetzlichen Bestimmungen eine Geldforderung der Ehefrau in ein Recht auf Zuweisung von bestimmten Vermögensobjekten,
BGE 100 II 71 S. 74
die im Eigentum des Ehemannes stehen, umzuwandeln. So hat das Bundesgericht schon ausdrücklich entschieden, dass der Richter der Frau auf ihre Ersatzforderung für eingebrachtes Gut nicht Errungenschaftsgegenstände, die dem Manne gehören, in natura zuweisen kann (
BGE 78 II 308
Erw. 4a). Der gleiche Grundsatz gilt aber auch bezüglich des Anteils der Frau am ehelichen Vorschlag.
c) In der Berufungsschrift wird auf
BGE 80 II 102
hingewiesen und geltend gemacht, auch im vorliegenden Fall würden besondere Gründe vorliegen, die es rechtfertigten, der Klägerin eine Sachleistung zu gewähren, und zwar in Form der Zuweisung des Hauses "Litzner" in ihr Eigentum. Von der Rechtsprechung ist bisweilen der geschiedenen Frau im Zusammenhang mit der Regelung der finanziellen Wirkungen der Scheidung, wenn ganz besondere Umstände gegeben waren, ein Anspruch auf eine Sachleistung aus dem Vermögen des Ehemannes eingeräumt worden. In dem von der Klägerin angeführten Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass die Entschädigung an den schuldlos geschiedenen Ehegatten gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
in einer Sachleistung bestehen kann, sofern besondere Gründe es rechtfertigen; im zu beurteilenden Fall wurde anstelle einer Geldleistung die Übertragung einer Liegenschaft vorgesehen (
BGE 80 II 102
ff.). Das Bundesgericht führte dazu aus, dem Begriff der Entschädigung entspreche nach landläufigem Sprachgebrauch sowohl die Geld- als auch die Naturalentschädigung. Als angemessene Entschädigung im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
lasse sich somit zwanglos auch eine den Verhältnissen angemessene Sachleistung betrachten. Entspreche aber die Möglichkeit der Zuerkennung einer Sachleistung bei besondern Umständen schon dem Begriff der Entschädigung, so sei die analoge Anwendung von
Art. 43 OR
nicht notwendig. Auch die familienrechtliche Betrachtungsweise führe nicht zu einer engeren Auslegung von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
; wenn der schuldlose Ehegatte durch die Ehescheidung seine wirtschaftliche Existenz verliere, könne die ihm dafür gebührende Entschädigung unter Umständen in angemessenster Weise durch eine Sachleistung erfolgen (
BGE 80 II 104
/5).
Das Obergericht des Kantons Zürich hat einer geschiedenen Frau einen Radioapparat unter dem Titel der Genugtuung gemäss
Art. 151 Abs. 2 ZGB
zu Eigentum zugesprochen. Da
BGE 100 II 71 S. 75
der Ehemann zahlungsunfähig war, erkannte das Obergericht in analoger Anwendung von
Art. 49 Abs. 2 OR
auf eine andere Art der Genugtuung (SJZ Bd. 51 (1955) S. 43 Nr. 19). Ebenso hat das Obergericht des Kantons Aargau einer geschiedenen Frau in Anwendung von
Art. 156 ZGB
Schlafzimmermöbel, welche sie für die Kinder benötigte, im Sinne einer zusätzlichen Realleistung des Ehemannes zu den ihm für den Unterhalt der Kinder auferlegten monatlichen Barbeiträgen zugewiesen (SJZ Bd. 63 (1967) S. 92 Nr. 45). Auch in diesem Fall hat der weitgefasste Wortlaut von
Art. 156 ZGB
dem Richter ermöglicht, die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten, dem die Kinder entzogen worden sind, nicht nur in Form einer Geldleistung zu umschreiben.
Ganz anders ist die Rechtslage bei der Aufteilung des ehelichen Vorschlages. Der Anspruch der Frau auf den Vorschlagsdrittel hat nicht den Charakter einer Entschädigung. Nach den gesetzlichen Bestimmungen steht ihr nur eine Geldforderung zu. Dem Richter ist daher nicht erlaubt, der geschiedenen Frau eine Sachleistung zuzuerkennen und dem Ehemann Sachwerte wegzunehmen, die in seinem Eigentum stehen. Im vorliegenden Fall kommt noch dazu, dass gar keine besondern Gründe gegeben sind, welche ein Abweichen von der auf dem Gesetz beruhenden Praxis allenfalls rechtfertigen könnten. Die Klägerin macht lediglich geltend, dass sie seit Beginn des Prozesses mit den Kindern eine der Wohnungen des Hauses "Litzner" innehabe und bei einer Ausweisung aus dieser Wohnung in Not geraten würde. Damit ist aber keineswegs erstellt, dass sie nicht eine andere Wohnung finden würde, falls sich der Beklagte nach der Scheidung weigern würde, ihr weiterhin die bisherige Wohnung zu vermieten. Die Tatsache, dass die Ehefrau gestützt auf die vom Richter für die Dauer des Scheidungsprozesses erlassenen vorsorglichen Massnahmen eine Wohnung in der dem Ehemann gehörenden Liegenschaft behalten konnte, gibt ihr natürlich kein Recht, dieses Haus als ihr Eigentum zu beanspruchen. Überdies gehört im vorliegenden Fall die fragliche Liegenschaft noch teilweise zum eingebrachten Gut des Ehemannes, da der Boden, auf dem das Haus erstellt wurde, von ihm zum Teil durch Tausch mit einem Grundstück, das zum Mannesgut gehörte, erworben worden war. Die Berufung erweist sich somit als offensichtlich unbegründet.


header:
Urteilskopf
121 III 152
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. März 1995 i.S. Z.-S. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 204 Abs. 2 und 214 Abs. 1 ZGB; Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes und der Bewertung von Aktiven und Passiven im Scheidungsverfahren.
Der Wert eines kaufmännischen Unternehmens ist im Rahmen einer Gesamtbewertung von Aktiven und Passiven festzulegen. Welcher Vermögensmasse das kaufmännische Unternehmen mit Aktiven und Passiven zugehört, ist zurückbezogen auf den Zeitpunkt zu bestimmen, in dem die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Dagegen erfolgt die Bewertung der Aktiven und Passiven erst im Zeitpunkt der Auseinandersetzung, das heisst bei einer Scheidungsklage am Tag der Urteilsfällung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 121 III 152 S. 153
A.-
Nachdem das Bezirksgericht See seine gegen Z.-S. eingereichte Scheidungsklage am 9. Juli/16. Dezember 1991 abgewiesen hatte, gelangte Z. an das Kantonsgericht St. Gallen. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens erteilte Z.-S. ihr Einverständnis zur Scheidung der Ehe, und die Parteien einigten sich über den nachehelichen Unterhalt. In dieser Teilkonvention vom 12. Juli 1993 vereinbarten Z. und Z.-S. überdies was folgt:
"Die Parteien beabsichtigen, voraussichtlich bis Ende 1993 auch eine
Konvention über die güterrechtliche Auseinandersetzung abzuschliessen. Für
die kommende Verhandlung ist von folgenden Werten auszugehen:
Aktiven
Unternehmenswert Firma Z. AG Fr. 106'000.--
Rückkaufswert Versicherungen Fr. 54'000.--
Flugzeug Cessna Fr. 40'000.--
Vorsorgekonto Privor Fr. 28'000.--
Sicherstellung Wertschriften Fr. 208'000.--
_
total Fr. 436'000.--
Passiven
Persönliche Schuld Fr. 75'000.--
Geschäftsschuld X. Fr. 200'000.--
_
total Fr. 275'000.--
Gegenstand der vorgesehenen Verhandlung werden insbesondere die Funktion
des klägerischen Eigengutes im Rahmen der Finanzierung des Bankkredites von
Fr. 200'000.-- zum Kauf der Firma Y. AG und der Ausgang des vom Kläger
geführten Prozesses aus diesem Geschäft sein (Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht St. Gallen hängig)."
Eine Einigung über die güterrechtliche Auseinandersetzung konnte alsdann nicht erzielt werden. Z. beantragte daher dem Kantonsgericht St. Gallen die Feststellung, dass sein Vermögen keine Errungenschaft aufweise und Z.-S. demzufolge keine güterrechtlichen Ansprüche ihm gegenüber zustehen. Letztere forderte zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 300'000.--.
Mit Urteil vom 17. August 1994 (Ziff. 3) erkannte das Kantonsgericht St. Gallen die Parteien güterrechtlich als auseinandergesetzt.
B.-
Z.-S. beantragt dem Bundesgericht mit Berufung vom 10. November 1994, Ziff. 3 des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ihrer güterrechtlichen Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 121 III 152 S. 154
Z. beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
[Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die vom Berufungsbeklagten mit der Firma Y. erwirtschafteten Betriebsverluste sowie die Kosten, welche ihm aus dem Gerichtsfall mit Y. erwachsen sind, nicht der Errungenschaft belastet werden dürfen, weil es sich in beiden Fällen um Verpflichtungen handle, welche erst im Verlaufe des Scheidungsprozesses entstanden seien.]
a) Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden. Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist somit der einen oder andern Masse zuzuordnen (
Art. 207 Abs. 1 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 207 ZGB
N. 7, N. 10 und N. 12). Erfolgt die Auflösung des Güterstandes im Rahmen der Scheidung, wird sie auf den Tag zurückbezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist (
Art. 204 Abs. 2 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 204 ZGB
N. 7). Für die Bewertung der Aktiven und Passiven im Vermögen der Ehegatten ist hingegen der Zeitpunkt entscheidend, in welchem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen wird. Erfolgt sie im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, so ist der Tag der Urteilsfällung massgebend (
Art. 214 Abs. 1 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 214 ZGB
N. 5 und N. 10).
b) Der kantonale Richter wird nun - neben allfälligen weitern Aktiven und Passiven - verbindlich festzustellen haben, in welcher Höhe sich die genannten Positionen bewegen und wann sie entstanden sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 207 ZGB
N. 13). Eine Verpflichtung belastet gemäss
Art. 209 Abs. 2 ZGB
diejenige Gütermasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, zu der aufgrund ihres Ursprungs, Zwecks oder Inhalts eine Abhängigkeit besteht, im Zweifel aber die Errungenschaft. Anknüpfungspunkt für Schulden aus Investitionen bildet demnach die Massenzugehörigkeit des Investitionsobjektes; eine Ersatzforderung besteht aufgrund von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
zudem nur, sofern und soweit Mittel der einen Gütermasse unter anderem zur Verbesserung von Gegenständen der andern Gütermasse beigetragen haben, mit andern Worten die Investition und das Objekt verschiedenen Gütermassen angehören (SPÜHLER/FREI-MAURER, Ergänzungsband,
Art. 154 ZGB
N. 48; (HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 209 ZGB
N. 30 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER,
BGE 121 III 152 S. 155
Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 318 ff.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1994 i.S. K.). Damit wird im kantonalen Verfahren weiter abzuklären sein, inwieweit die von der Berufungsklägerin angeführten Verpflichtungen überhaupt dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten entstammen und dessen Rechnung zu belasten sind.
c) Nach welchem Massstab ein Gegenstand schliesslich zu bewerten ist, entscheidet der Richter und nicht der Experte; es handelt sich nämlich um eine Rechtsfrage. Sachfrage ist einzig die Schätzung des tatsächlichen Wertes (HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 211 ZGB
N. 25). Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind alle Vermögensgegenstände, abgesehen von landwirtschaftlichen Gewerben, zu ihrem Verkehrswert einzusetzen (
Art. 211 ZGB
und Art. 212 f. ZGB). Ein Geschäftsbetrieb oder ein kaufmännisches Gewerbe ist nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu bewerten. Der Fortführungswert eines Betriebes ist nicht durch die Erfassung der einzelnen Gegenstände im Unternehmen zu ermitteln, sondern immer nur im Rahmen einer Gesamtbewertung festzulegen; aufgrund einer vorangehenden Unternehmensanalyse sind zudem nicht betriebsnotwendige Bestandteile auszuscheiden und separat zu beurteilen. Wird der Betrieb hingegen nicht weitergeführt, so ist sein Liquidationswert festzustellen. Auf jeden Fall muss das Bewertungsobjekt eines Unternehmens immer seine rechtlich finanzielle Einheit sein (HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 211 ZGB
N. 19; HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 5.A. Düsseldorf 1989, S. 51/52; zur Bewertungsproblematik bei Unternehmungen vergleiche auch: DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Bern 1986, S. 28 ff.; zur Unternehmung aus güterrechtlicher Sicht: ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 100 ff.).
d) Stellt sich nun heraus, dass die zwei strittigen Positionen Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten darstellen, so wirkt sich dieser Umstand zwangsläufig auf das Ergebnis der Unternehmensbewertung aus. Aufgrund der Gesamtbewertung werden sie als Bestandteil der Unternehmung miterfasst und nicht mehr als einzelne Schulden behandelt; ob sie allenfalls erst während der Dauer des Scheidungsverfahrens begründet wurden, wäre somit nicht mehr erheblich. Geht man davon aus, dass der Betrieb des Berufungsbeklagten in seine Errungenschaft gehört, wird sich je nach Schätzungsergebnis der Vorschlag
BGE 121 III 152 S. 156
vermindern oder muss gar ein Rückschlag in Kauf genommen werden. Beide Ehegatten haben auf diese Weise bis zur tatsächlichen Auseinandersetzung gleichermassen am Risiko einer Wertverminderung und am Nutzen einer Wertsteigerung der Unternehmung teil (HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 207 ZGB
N. 23).


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Urteilskopf
97 I 91
16. Urteil vom 19. Februar 1971 i.S. Montim Verwaltungsgesellschaft, Helene Wili-Franck und Dellanonna Stiftung gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Ausstandspflicht im Verwaltungsverfahren.
Hinsichtlich der Ausstandspflicht nach Art. 10 Abs. 1 lit. d VwG ist nicht die Frage entscheidend, ob Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in der Sache tatsächlich befangen waren, sondern nur, ob sie es hätten sein können, d.h. ob Tatsachen vorhanden sind, die ein Misstrauen in die Objektivität ihrer Person rechtfertigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 97 I 91 S. 91
A.-
Mit Verfügung vom 4. März 1970 stellte die Eidg. Bankenkommission, Kammer für Anlagefonds, (EBK) fest, dass die Montim Verwaltungsgesellschaft den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge, da sie ihre eigenen Mittel nicht innert gesetzlicher Frist dem AFG angepasst habe. Sie verweigerte ihr daher die nachgesuchte Bewilligung zur Fondsleitung. Die Verfügung ist von einem Mitglied der EBK sowie von Sekretär N. unterzeichnet.
BGE 97 I 91 S. 92
B.-
Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Fondsleitung (Beschwerdeführerin 1) als auch zwei Anleger (Beschwerdeführerinnen 2 und 3) rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Feststellung, dass das AFG auf die Montreal Immobil Serien I-IV bzw. auf die Montim Verwaltungsgesellschaft nicht anwendbar sei, eventuell die Rückweisung an die Vorinstanz mit der Weisung, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, subeventuell die Rückweisung zur Neubeurteilung unter Ausschluss von Sekretär N. Sie rügen zur Begründung des Subeventualantrages, dass die Begründung des Entscheides der EBK "tendenziös" abgefasst sei. Offensichtlich habe ihn Sekretär N. redigiert, der früher als Journalist für die Zeitung "Finanz und Wirtschaft" gearbeitet und in dieser Eigenschaft negative Artikel über die Montreal Immobil und die Beschwerdeführerin 1 verfasst habe. Es seien deshalb "schwerste Bedenken bezüglich der Unbefangenheit und Objektivität der Vorinstanz" am Platze.
C.-
Die EBK beantragt Abweisung der beiden Beschwerden. Zur Rüge der Befangenheit hält sie fest, bei Sekretär N., der mit beratender Stimme an der Beschlussfassung mitgewirkt habe, liege kein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 10 VwG vor. N. gebe zu, Einsender einer Publikation in der Nationalzeitung vom 5. Oktober 1965 und Mitverfasser eines Artikels in "Finanz und Wirtschaft" vom 25. Juni 1966 gewesen zu sein. Beide nähmen wohl Bezug auf die Montim Verwaltungsgesellschaft und die von ihr verwalteten Sondervermögen; die Stellungnahmen seien jedoch vor seiner Wahl zum Sekretär der Bankenkommission erfolgt. Sie könnten keine Befangenheit im Sinne von Art. 10 VwG begründen.
D.-
Der "Brief an die Nationalzeitung" (erschienen in der Ausgabe vom 5. Oktober 1965), als dessen Verfasser sich N. auch vor Schranken bekannte, hat folgenden Wortlaut:
",Montim'
Sie haben recht, wenn Sie immer wieder auf die noch nicht abgeklärte Montim-Affäre hinweisen. 1958 wurden die Zertifikate auf der Basis von 2 Dollar pro Quadratmeter Land ausgegeben. Diese Grundstücke wurden von den Gründern der Montim zu einem Zeitpunkt erworben, als für derartige Parzellen durchschnittlich zwischen 55 und 75 Cents pro Quadratmeter bezahlt wurden. Offensichtlich rechneten die Initianten mit einem raschen Wertanstieg, der den Zertifikatsinhabern beim Verkauf der Grundstücke trotz des
BGE 97 I 91 S. 93
überbezahlten Emissionspreises einen Gewinn gelassen hätte. Wäre diese Spekulation geglückt, hätte kein Hahn nach dem Zwischengewinn der Fondsleitung gekräht.
In meinen Augen besteht starker Verdacht, dass bei der Emission seinerzeit nicht alles mit rechten Dingen zugegangen ist. Ich wollte daher vor einem Jahr eine Strafanzeige einreichen, damit von Amtes wegen die Sache abgeklärt werde. Die Schweizerische Bankiervereinigung legte mir jedoch nahe, davon abzusehen, ansonst sie sich gegen mich wenden müsse; die delikaten Verhandlungen könnten nicht durch Dritte gestört werden. Seither hat man allerdings herzlich wenig davon gehört, dass sich die Bankiervereinigung bemühen werde, die Sache abzuklären und Schuldige festzustellen. Ich wünsche Herrn Dr. Graner, dass er mit seinen Bemühungen mehr Erfolg haben wird. Die Öffentlichkeit hat ein Recht zu wissen, was hier in welche Taschen geflossen ist".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Durch den angefochtenen Auflösungsbeschluss der EBK werden sowohl die Fondsleitung (Beschwerdeführerin 1) als auch die Anleger (Beschwerdeführerinnen 2 und 3) berührt. Sie haben gegebenenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieses Beschlusses; damit sind sie zur Anfechtung des Beschlusses mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 OG
;
BGE 93 I 656
).
Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 rügen, der Sekretär der EBK, der bei der Beschlussfassung mit beratender Stimme mitgewirkt habe, sei befangen gewesen; deshalb müsse der angefochtene Beschluss aufgehoben werden. Zu dieser Rüge sind sie legitimiert, denn sie haben ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die EBK in gesetzlicher Besetzung über das Gesuch der Montim Verwaltungsgesellschaft berate und beschliesse.
2.
Nach Art. 10 Abs. 1 VwG haben Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (lit. d). Diese Bestimmungen gelten auch für das Verfahren vor der EBK (Art. 1 Abs. 2 lit. d VwG). Dabei bezieht sich die Ausstandspflicht nicht nur auf die Beschlussfassung, sondern auch auf die Beratung (IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
BGE 97 I 91 S. 94
3. Aufl. Bd. II, No. 624 II, S. 649). Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv, durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein; es genügt nicht, dass eine Partei einen Beamten als befangen empfindet (
BGE 92 I 276
).
3.
Die Ausstandsgründe des Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwG fallen in concreto ausser Betracht. Es fragt sich jedoch, ob N., der kraft seiner Stellung als Sekretär der EBK an der Vorbereitung des angefochtenen Beschlusses massgeblich (Art. 16 Abs. 1 Reglement über die Organisation und Geschäftsführung der EBK) und bei der Beschlussfassung mit beratender Stimme (Art. 5 Abs. 2 des genannten Reglementes) beteiligt war, aus Gründen des Art. 10 Abs. 1 lit. d VwG in der Sache hätte befangen sein können, insbesondere ob die Zeitungsartikel, die er früher verfasst hatte, diesen Schluss zulassen.
Das ist der Fall. Soweit N. in den von den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ins Recht gelegten Zeitungsartikeln die "verhängnisvolle Verfilzung" rügt, die darin bestand, dass Prof. Wili gleichzeitig Vizepräsident der Fondsleitung und Präsident der Depotbank war, und er die Einberufung von Zertifikats-Inhaber-Versammlungen kritisiert, erscheinen die Äusserungen ihrem Inhalt nach als sachliche Auseinandersetzung; dies umso mehr, als sie sich auf eine Mehrzahl von Anlagefonds beziehen, bei denen Verluste entstanden. Das selbe lässt sich jedoch vom "Brief an die NZ", der am 5. Oktober 1965 erschienen ist, nicht behaupten. Es ist dabei gänzlich unerheblich, dass N. damals durchaus berechtigt gewesen wäre, Strafanzeige zu erstatten. Auch hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, ob die in diesem Leserbrief gemachten Äusserungen sachlich gerechtfertigt waren. Einzig die Tatsache, dass N., wenn auch noch vor seiner Wahl zum Sekretär der EBK, willens war, gegen die Montim Verwaltungsgesellschaft ein Strafverfahren einzuleiten, zeigt, dass er damals in dieser Sache ein Werturteil gefällt hat. Das rechtfertigt heute noch objektiv ein Misstrauen in die Unparteilichkeit seiner Person bezüglich der vorliegenden Streitsache. Es ist daher nicht vollends auszuschliessen, dass der Sekretär der EBK eine vorgefasste Meinung hatte, welche geeignet sein konnte, seine der EBK in der vorliegenden Streitsache unterbreiteten Anträge zu beeinflussen.
Da hinsichtlich der Ausstandspflicht nach Art. 10 Abs. 1 lit. d VwG nicht die Frage entscheidend ist, ob der Sekretär der EBK bei seiner Mitwirkung am Zustandekommen des angefochtenen
BGE 97 I 91 S. 95
Beschlusses tatsächlich befangen war, sondern nur, ob er es hätte sein können, und dies bejaht werden muss, dringt der gegen die Vorinstanz erhobene Vorwurf der Verletzung der Ausstandspflicht durch. Die ratio legis des Art. 10 Abs. 1 lit. d VwG geht nämlich dahin, das Vertrauen der Rechtsuchenden in eine integre Verwaltungsrechtspflege zu schützen, einen sachlich richtigen Entscheid zu gewährleisten und deshalb, unbekümmert um die allenfalls persönliche Unabhängigkeit des betreffenden Beamten, schon die blosse Gefahr der Befangenheit einer Entscheidbehörde zu vermeiden (
BGE 92 I 277
).
4.
Liegt demnach eine fehlerhafte Besetzung der EBK vor, ist der angefochtene Beschluss wegen formeller Rechtsverweigerung aufzuheben (Urteil vom 21. September 1966 in ZBl 68/1967, S. 55; GRISEL, Droit administratif, S. 205). Dies führt einerseits zur Gutheissung der Beschwerde der Helene Wili-Franck und der Dellanonna Stiftung. Anderseits wird damit die Beschwerde der Montim Verwaltungsgesellschaft gegenstandslos, weshalb sie am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist.


header:
Urteilskopf
111 II 308
61. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. August 1985 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Entscheid des Eheschutzrichters betreffend Unterhaltsbeiträge; Wirkung über den Zeitpunkt hinaus, da das in der Folge ergangene Scheidungsurteil im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen ist?
Es ist nicht willkürlich, die unter Berufung auf den eheschutzrichterlichen Entscheid für Unterhaltsbeiträge verlangte Rechtsöffnung zu verweigern mit der Begründung, im Scheidungspunkt sei das inzwischen ergangene Scheidungsurteil in Rechtskraft erwachsen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 111 II 308 S. 308
Am 28. Juni 1984 erwuchs das Urteil, durch welches die Ehe von A. und B. X. geschieden wurde, in diesem Punkt in Rechtskraft.
Mit Zahlungsbefehl vom 6. August 1984 setzte B. X. gegen den von ihr geschiedenen A. X. eine Forderung von Fr. 900.-- (Rückstände in den Unterhaltsleistungen für die Monate Juli und August 1984) nebst Zins zu 5% seit 15. Juli 1984 in Betreibung. Sie berief sich dabei auf einen Entscheid des Eheschutzrichters vom
BGE 111 II 308 S. 309
7. März 1983, worin A. X. zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 950.-- im Monat verpflichtet worden war. A. X. erhob Rechtsvorschlag.
Mit Eingabe vom 20. August 1984 stellte B. X. hierauf beim zuständigen Bezirksgerichtspräsidium das Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Durch Entscheid vom 24. September 1984 hiess der Bezirksgerichtspräsident das Begehren teilweise gut und erteilte für den Betrag von Fr. 450.-- nebst Zins zu 5% seit 6. August 1984 definitive Rechtsöffnung.
In Gutheissung einer von A. X. erhobenen Beschwerde wies das Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau am 20. März 1985 das Rechtsöffnungsbegehren vollumfänglich ab.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat B. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums ... vom 7. März 1983, auf den sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Rechtsöffnungsbegehrens beruft, ist in Anwendung von
Art. 170 Abs. 3 ZGB
in Verbindung mit
Art. 160 Abs. 2 ZGB
im Eheschutzverfahren ergangen. Er wurde trotz der im April 1983 erhobenen Scheidungsklage nicht durch einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massregeln für die Dauer des Scheidungsprozesses im Sinne von
Art. 145 ZGB
ersetzt. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 101 II 2
f.) ging das Obergericht davon aus, dass in einem solchen Fall die Anordnungen des Eheschutzrichters während des Scheidungsprozesses weitergelten würden. Es weist sodann darauf hin, dass ein Massnahmenentscheid - gleichgültig, ob er auf den
Art. 169 ff. ZGB
oder auf
Art. 145 ZGB
beruhe - in jedem Fall mit dem Abschluss des Scheidungsprozesses hinfällig werde. Schwierigkeiten ergäben sich allerdings dort, wo die Scheidung der Ehegatten als solche in Rechtskraft erwachsen sei, in einem Rechtsmittelverfahren indessen noch über die Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 151 bzw. 152 ZGB gestritten werde. An der bisherigen Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Aargau (veröffentlicht in AGVE 1949, S. 16, 1952, S. 14, und 1974, S. 15), wonach unter solchen Umständen die vorsorglichen Massregeln gemäss
Art. 145 ZGB
bis zum Abschluss des Scheidungsprozesses in seiner Gesamtheit weitergelten
BGE 111 II 308 S. 310
würden, sei nicht mehr festzuhalten. Sie lasse ausser acht, dass mit dem Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt die eheliche Unterhaltspflicht gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
endgültig entfalle. Von diesem Zeitpunkt an sei - soweit die Voraussetzungen der Art. 151 bzw. 152 ZGB erfüllt seien - ein Unterhaltsbeitrag im Sinne dieser Bestimmungen geschuldet. Für die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge könne der Entscheid vom 7. März 1983 als Rechtstitel für die verlangte definitive Rechtsöffnung mithin nicht in Betracht fallen.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt die Änderung der Rechtsprechung durch das Obergericht überspitztem Formalismus gleich; ausserdem verstosse sie auch gegen das Willkürverbot (
Art. 4 BV
).
2.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe zu stützen vermag (
BGE 108 Ia 125
E. 2a mit Hinweisen). Die vorliegende Beschwerde ist somit nur dann gutzuheissen, wenn die vom Obergericht in Abweichung seiner früheren Rechtsprechung vertretene Rechtsauffassung als völlig unsachlich zu bezeichnen sein sollte.
Wie die kantonale Beschwerdeinstanz zutreffend ausführt, gehen die Meinungen zur Frage der Auswirkungen der Teilrechtskraft bezüglich des Scheidungspunktes auf die vorsorglichen Massregeln im Sinne von
Art. 145 ZGB
auseinander. Die bisherige Auffassung des aargauischen Obergerichts, wonach die für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffenen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
so lange in Kraft bleiben würden, bis der Richter sich auch über alle Nebenfolgen der Ehescheidung ausgesprochen habe, teilten bisher auch das Kantonsgericht von Graubünden (Urteil vom 26. März 1959, in PKG 1959 Nr. 32), das Appellationsgericht des Kantons Tessin (vgl. Entscheid vom 13. Januar 1958, in Repertorio 91/1958, S. 161, und SJZ 55/1959, S. 92 Nr. 36) und das Obergericht des Kantons Thurgau (vgl. Entscheid vom 7. April 1970, in SJZ 67/1971, S. 326 Nr. 140). Die Bündner Instanz erteilte im erwähnten Entscheid die definitive Rechtsöffnung gestützt auf einen Massnahmenentscheid, obwohl die Scheidung als solche bereits in Rechtskraft erwachsen war. Dies scheint auch die Praxis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Luzerner Obergerichts zu sein (vgl. SJZ 77/1981, S. 365 f.).
Auf der andern Seite hat sich das Obergericht des Kantons Solothurn in einem Entscheid vom 30. Oktober 1959
BGE 111 II 308 S. 311
(veröffentlicht in SJZ 57/1961, S. 302 Nr. 113) dagegen ausgesprochen, dass einer vorsorglichen Anordnung im Zusammenhang mit der ehelichen Unterstützungspflicht gemäss den
Art. 159 und 160 ZGB
(es hatte sich um einen Prozesskostenvorschuss gehandelt) noch in dem Zeitpunkt eine Rechtswirkung zuerkannt werde, da die Scheidung der Ehegatten als solche rechtskräftig geworden sei.
In einem Entscheid vom 7. Juli 1969 (veröffentlicht in ZR 70/1971, Nr. 63, und SJZ 66/1970, S. 38 Nr. 12) hat das Zürcher Obergericht die definitive Rechtsöffnung, die gestützt auf einen Massnahmenbeschluss gemäss
Art. 145 ZGB
verlangt worden war, verweigert mit der Begründung, im Scheidungspunkt sei das Scheidungsurteil inzwischen rechtskräftig geworden. Die gleiche Instanz hatte sich in einem Entscheid vom 3. Juli 1961 freilich dafür ausgesprochen, dass in einem Fall, da Unterhaltsbeiträge nach
Art. 151 oder 152 ZGB
Gegenstand eines Berufungsverfahrens bildeten, trotz Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt die Möglichkeit bestehe, entsprechende vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Dabei verwies das Obergericht auf einen seiner früheren Beschlüsse, worin entschieden worden sei, dass in einem solchen Fall die vorsorgliche Massnahme (auch nach Erledigung des Scheidungspunktes) bis zum Eintritt der Rechtskraft des Endurteils bestehen bleibe (vgl. ZR 62/1963 Nr. 21). Aus einem weiteren Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 28. Januar 1971 (ZR 70/1971, Nr. 111) ergibt sich allerdings die Einschränkung, dass eine auf dem Weg vorsorglicher Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
angeordnete Verpflichtung des geschiedenen Ehemannes zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen während der Fortdauer des Scheidungsprozesses bezüglich der Unterhaltsbeiträge nach
Art. 151 und 152 ZGB
nur zulässig sei, wenn die Ansprecherin ein hinreichendes Bedürfnis darzutun vermöge. Dieselbe Einschränkung scheinen BÜHLER/SPÜHLER (N. 62 zu
Art. 145 ZGB
) zu machen, wobei sie in N. 64 allerdings ausführen, bei einer Weiterführung des Rechtsstreites um Entschädigungs- oder Unterhaltsansprüche nach den
Art. 151 und 152 ZGB
brauche die rechtskräftige Scheidung die Weitergeltung oder die Neuzusprechung von Unterhaltsbeiträgen des Mannes an die Frau nicht zu hindern. Klar für das Erfordernis eines entsprechenden Bedürfnisses der geschiedenen Ehefrau spricht sich hingegen HENSELER aus (Zur Frage der zeitlichen Dauer von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
, in SJZ 77/1981, S. 365 f.).
BGE 111 II 308 S. 312
3.
Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob das Obergericht den Bestand bzw. die Anordnung einer vorsorglichen Massregel im Sinne von
Art. 145 ZGB
mit dem Eintritt der Rechtskraft der Scheidung als solcher in jedem Fall, d. h. auch bei einer Weiterführung des Scheidungsprozesses bezüglich der Unterhaltsbeiträge nach den
Art. 151 und 152 ZGB
, für ausgeschlossen hält. Es fragt sich ernsthaft, ob eine solch strenge Auffassung nicht dem klaren Sinn des Bundesprivatrechts in völlig unhaltbarer Weise widersprechen würde. Gewiss findet die eheliche Unterhaltspflicht mit der Rechtskraft im Scheidungspunkt ihr Ende. Richtig ist auch, dass ein nachehelicher Unterhaltsbeitrag gestützt auf Art. 151 bzw. 152 ZGB von besonderen Voraussetzungen abhängig ist und eine geschiedene Ehefrau unter Umständen letztlich gar keinen Unterhaltsbeitrag zugesprochen erhält. Indessen kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass vor allem dort, wo ein Anspruch nach Art. 151 bzw. 152 ZGB tatsächlich begründet ist und ein derartiger Unterhaltsbeitrag für die Ansprecherin einer Lebensnotwendigkeit gleichkommt, der Bundesgesetzgeber die Möglichkeit einer vorsorglichen Massnahme bejahen wollte. Für den Fall der Unterhaltsklage des Kindes gegen die Eltern ist in
Art. 281 ZGB
beispielsweise generell vorgesehen, dass der Richter auf Begehren des Klägers für die Dauer des Prozesses die nötigen vorsorglichen Massregeln trifft, sobald die Klage eingereicht ist (Abs. 1), und dass der Beklagte verpflichtet werden kann, angemessene Beiträge zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen, falls das Kindesverhältnis feststeht (Abs. 2). Es entspricht denn auch dem ureigensten Zweck einer vorsorglichen Massnahme, dass sie vorweg auf rechtlich abzusichernde Bedürfnisse eingeht, deren Berechtigung erst noch zu klären bleibt. Die Berechtigung einer vorsorglichen Massnahme liegt gerade in ihrer Eigenständigkeit gegenüber dem endgültigen Entscheid in der Sache selbst. Der endgültige Entscheid betreffend Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 151 bzw. 152 ZGB wird möglicherweise erst längere Zeit nach Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt gefällt, so dass die geschiedene Ehefrau in der Zwischenzeit unter Umständen der wirtschaftlichen Not preisgegeben wäre. Von Bundesrechts wegen dürfen daher vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
in Fällen, da die Rechtskraft einstweilen erst im Scheidungspunkt eingetreten ist, nicht grundsätzlich und von vornherein ausgeschlossen werden.
BGE 111 II 308 S. 313
4.
Im vorliegenden Fall gilt es freilich nur zu prüfen, ob das Obergericht
Art. 4 BV
verletzt habe, indem es dem Befehlsentscheid des Gerichtspräsidiums ... vom 7. März 1983 die Eigenschaften eines definitiven Rechtsöffnungstitels bezüglich der von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzten Unterhaltsforderung absprach. Für den Standpunkt der kantonalen Beschwerdeinstanz lässt sich anführen, dass mit der Scheidung die eheliche Unterhaltspflicht gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
entfällt und die wirtschaftliche Versorgung der geschiedenen Frau von da an anderweitig, gegebenenfalls durch Zusprechung eines scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrages im Sinne der Art. 151 bzw. 152 ZGB, sicherzustellen ist. Die Auffassung, dass dort, wo ein Scheidungsurteil einstweilen erst im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen ist, hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge dagegen noch Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens bildet, die im Verfahren gemäss
Art. 145 ZGB
(bzw. wie hier gemäss den
Art. 169 ff. ZGB
) festgesetzten Unterhaltsbeiträge in jedem Fall einer neuen Überprüfung zu unterziehen seien und dass der betreffende Massnahmenentscheid somit nicht über den Eintritt der erwähnten Teilrechtskraft hinaus wirksam bleiben könne, verstösst nach dem Gesagten jedenfalls nicht gegen
Art. 4 BV
. Es ist in der Tat nicht zu übersehen, dass mit dem Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt sich die für die vorsorgliche Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen massgebenden Kriterien verändern: Der Gesichtspunkt, dass die eheliche Unterhaltspflicht trotz Auflösung des gemeinsamen Haushaltes erst mit der Scheidung endet, wird abgelöst durch den in den
Art. 151 und 152 ZGB
konkretisierten Gedanken der nachehelichen Solidarität, was sich in der Regel in einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge niederschlägt.


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Urteilskopf
106 IV 107
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. August 1980 i.S. N. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1, 39 Ziff. 3 Abs. 2
; 397bis Abs. 1 lit. f StGB
; Art. 4 VStGB. Halbgefangenschaft.
Die Kantone dürfen von der Halbgefangenschaft Verurteilte ausschliessen, die in den letzten fünf Jahren vor der neuen Verurteilung eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüssten.

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 106 IV 107 S. 107
Aus den Erwägungen:
2.
a) Für Gefängnisstrafen von nicht mehr als drei Monaten sind gemäss
Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Bestimmungen über die Haft anwendbar. Bei der Regelung der Haftstrafe enthält das Gesetz in
Art. 39 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
einen kurzen Hinweis auf die Möglichkeit der Beschäftigung ausserhalb der Haftanstalt (Halbfreiheit bzw. Halbgefangenschaft, vgl.
BGE 99 Ib 45
ff.): "Wenn es die Umstände rechtfertigen, kann er ausserhalb der Anstalt mit Arbeit beschäftigt werden, die ihm zugewiesen wird."
In
Art. 397bis Abs. 1 lit. f StGB
wird der Bundesrat ermächtigt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug der Haftstrafen (und Einschliessungsstrafen) "in der Form, dass der Verurteilte nur die Freizeit und die Nacht in der Anstalt zu verbringen hat". Der Bundesrat hat von dieser Befugnis
BGE 106 IV 107 S. 108
in Art. 4 der Verordnung 1 zum StGB (VStGB 1) Gebrauch gemacht. Danach ist den Kantonen gestattet, für Haftstrafen und kurze (wie Haft zu vollziehende,
Art. 37bis StGB
) Gefängnisstrafen den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Abs. 3 von
Art. 4 VStGB 1
umschreibt die Halbgefangenschaft folgendermassen:
"Beim Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft setzt der Verurteilte
beim Strafantritt seine bisherige Arbeit oder eine begonnene Ausbildung
ausserhalb der Anstalt fort und verbringt nur die Ruhezeit und die Freizeit
in der Anstalt."
b) Der Beschwerdeführer will aus diesen bundesrechtlichen Vorschriften ableiten, den Kantonen stehe es zwar frei, die Möglichkeit der Halbgefangenschaft einzuführen oder nicht, wenn aber die Halbgefangenschaft eingeführt werde, dann habe kraft Bundesrecht jeder, der eine Haft- oder eine kurze Gefängnisstrafe verbüssen müsse, Anspruch auf diese Vollzugsform, ein Ermessen bei der Anwendung könne den kantonalen Vollzugsbehörden nicht zustehen, insbesondere aber könne die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe in den letzten fünf Jahren nicht als Ausschlussgrund statuiert werden.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Die Halbgefangenschaft ist ein Versuch, die Nachteile kurzer Freiheitsstrafen (Verlust der Arbeitsstelle) nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Kantone werden, wie in der Beschwerde ausdrücklich anerkannt wird, nicht verpflichtet, diese Vollzugsform einzuführen, sondern es wird ihnen lediglich gestattet, bei Haftstrafen und kurzen Gefängnisstrafen an die Stelle des herkömmlichen Freitheitsentzuges die sogenannte Halbgefangenschaft treten zu lassen. Diese wesentliche Vollzugserleichterung ist vom Kanton, der sich grundsätzlich zu ihrer Einführung entschliesst, nach den praktischen Möglichkeiten und Erfordernissen zu regeln, wie dies für analoge Erleichterungen im Laufe des ordentlichen Vollzugs von Zuchthaus- und Gefängnisstrafen in
Art. 37 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
ausdrücklich vorgeschrieben ist. Dabei ist selbstverständlich das Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten; willkürliche, sachlich nicht vertretbare Unterscheidungen und Einschränkungen sind unzulässig. Das Bundesrecht gewährt aber den Kantonen einen weiten Ermessensspielraum, in welchem sie die den konkreten Verhältnissen angepasste Ordnung der Voraussetzungen und der Durchführung
BGE 106 IV 107 S. 109
der Halbgefangenschaft treffen können (vgl.
BGE 102 Ib 137
: Beschränkung der Halbgefangenschaft auf Freiheitsstrafen bis zu einem Monat). Abgesehen von den aus der Vollzugsform sich ergebenden Bedingungen - wie feste Arbeitsstelle im Einzugsbereich eines Gefängnisses, von welchem aus organisatorisch die externe Beschäftigung möglich ist, Fehlen jeder Flucht- oder Gemeingefährlichkeit - darf ein Kanton bei der Auswahl der für diese milde Vollzugsform in Betracht fallenden Verurteilten auch das Vorleben und die konkrete Erfolgsaussicht der Vollzugsart in sachlicher Weise in Betracht ziehen. Der Ausschluss der Rückfälligen, die in den letzten fünf Jahren eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüsst haben, liegt in der Linie dieser Erwägungen. Die Beschränkung auf Erstmalige lässt sich unter dem Aspekt der Erfolgsaussicht, aber auch im Hinblick auf die Kontakte innerhalb der für die Halbgefangenschaft geeigneten Abteilung begründen. Es handelt sich hier auf jeden Fall um ein sachliches Kriterium, das nicht gegen Bundesrecht verstösst. Der Bundesgesetzgeber, der den Kantonen die völlige Freiheit lässt, die Halbgefangenschaft überhaupt nicht einzuführen, untersagt damit auch nicht, diese milde Vollzugsform grundsätzlich auf Verurteilte zu beschränken, die erstmals in den Vollzug kommen, und jene auszuschliessen, die in den letzten fünf Jahren vor der neuen Verurteilung eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüssten. Wohl wäre im vorliegenden Fall auch vertretbar, dass die 1976 in Halbgefangenschaft verbüsste Gefängnisstrafe von einem Monat der neuerlichen Gewährung der Halbgefangenschaft nicht entgegenstehen soll; aber ein bundesrechtlicher Anspruch auf die erneute Anwendung dieser Vollzugsart besteht nicht.


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Urteilskopf
80 I 210
34. Sentenza 26 marzo 1954 nella causa Caligari contro Confederazione svizzera.

regeste:
Regeste
1. Art. 60, Abs. 2 Bt G, Art. 9, Abs. 3, und Art. 21 der Statuten der eidg. Versicherungskasse, vom 29. September 1950. Wenn ein Bundesbediensteter aus eigenem Verschulden entlassen worden ist, hat das Bundesgericht im Kassenprozess grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Entlassung verschuldet ist, nicht ob der Entlassene eventuell auch invalid ist (Erw. 2).
2. Art. 9, Abs. 3 der Statuten der Versicherungskasse. Der aus eigenem Verschulden entlassene Bedienstete hat keinen Anspruch auf Kassenleistungen. Fortgesetzt leichtsinniges Schuldenmachen eines Grenzwächters als Entlassungsgrund (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 80 I 210 S. 210
A.-
Luigi Caligari, assunto nel Corpo delle guardie di confine nel 1932, fu promosso appuntato nel 1942. Egli è ammogliato e padre d'un figlio minorenne.
Da parecchi anni Caligari incontrava delle difficoltà ad adeguare le spese dell'economia domestica allo stipendio.
BGE 80 I 210 S. 211
Nel 1946 la Cassa di previdenza del personale delle dogane gli concesse un prestito di 2500 fr., che avrebbe dovuto permettergli di sistemare la sua situazione finanziaria. Egli continuò invece, nonostante gli ammonimenti dei suoi superiori, ad indebitarsi alla leggera. Per questo motivo, la Direzione generale delle dogane gli comunicò, nell'ottobre 1950, che la rielezione pel nuovo periodo amministrativo 1951-53 sarebbe stata differita fino a quando avesse fornito la prova di aver pagato tutti i creditori, con l'avvertenza che se non vi avesse proceduto entro la fine dell'anno sarebbe stata presa una decisione sull'ordinamento del rapporto d'impiego. Caligari non ottemperò all'invito di sistemare la sua situazione finanziaria. Il 28 dicembre 1950, la Direzione generale delle dogane gli comunicò la decisione di sciogliere il rapporto di servizio a fine 1950. L'Amministrazione si dichiarò tuttavia disposta ad occuparlo ulteriormente quale impiegato, a condizione tuttavia che avesse a pagare i suoi debiti ed evitasse di contrarne dei nuovi. Questa decisione non fu impugnata dall'interessato.
Il 18 luglio 1952, Caligari fu trasferito dal posto di Maglio di Colla a quello di Besazio. Un'inchiesta esperita alcuni mesi dopo avendo permesso di accertare che si era nuovamente addossati dei debiti, la Direzione generale delle dogane sciolse definitivamente il rapporto d'impiego pel 19 gennaio 1953, osservando che il licenziamento era da attribuirsi a colpa propria dell'impiegato a'sensi degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa di assicurazione federale. Nei considerandi di questa decisione 16 dicembre 1952 si legge: "Dal fatto che nonostante gl'insistenti avvertimenti ed i consigli e malgrado la minaccia del licenziamento l'app. Caligari ha in breve tempo nuovamente contratto dei debiti per l'importo di 2018 fr. 92 è uopo inferire che non è in grado e non ha neppure la volontà di adattare le spese alle entrate. Segnatamente col contrarre prestiti e fare debiti da persone che abitano la zona di confine egli si priva della possibilità di assumere
BGE 80 I 210 S. 212
davanti ad essi, nell'esecuzione del servizio, l'atteggiamento che richiede la sua posizione di funzionario".
B.-
Con gravame 14 gennaio 1953 al Tribunale federale Caligari chiese la revoca del licenziamento e, in via subordinata, fece valere delle pretese pecuniarie verso la Confederazione. Tanto il ricorso disciplinare, quanto l'azione pecuniaria furono dichiarati irricevibili, quest'ultima perchè la competente autorità amministrativa non si era ancora pronunciata sulle pretese dell'attore (sentenza 11 giugno 1953).
C.-
Dopo di aver previamente adito il Dipartimento federale delle finanze e dogane, che con decisione 29 settembre 1953 respinse le pretese pecuniarie avanzate contro la Confederazione, Caligari ha promosso azione davanti al Tribunale federale. Egli chiede che gli sia accordata la pensione d'invalidità, subordinatamente che gli sia corrisposto il supplemento sui contributi versati alla cassa di assicurazione (art. 18 degli statuti). Il gravame è motivato in sostanza come segue: La ragione addotta dal Dipartimento non giustifica lo scioglimento del rapporto di servizio per colpa dell'impiegato. È vero che nell'autunno 1952 l'attore ha contratto dei nuovi debiti verso persone abitanti la zona di frontiera; nondimeno, egli non era e non è nullatenente, avendo a proprio nome una sostanza immobiliare di valore assai superiore all'importo dei debiti. Ipotecando i suoi beni, avrebbe potuto retrocedere facilmente e in ogni momento le somme mutuate. Non è quindi ragionevole pensare che assumendosi tali obblighi finanziari era venuto a trovarsi in una posizione di dipendenza nei confronti dei creditori, pregiudizievole all'adempimento corretto delle sue funzioni. Indipendentemente da queste considerazioni, all'epoca del licenziamento l'attore non era più abile al servizio doganale. Già il 7 gennaio 1953 il dott. de Stoppani, a Lugano, aveva accertato dei disturbi funzionali in rapporto con una pletora e leggera ipertensione arteriosa, leggero enfisema, tachicardia sinusale e deformazione dei piedi. Questo reperto trovò conferma
BGE 80 I 210 S. 213
nella decisione 26 marzo 1953 della Commissione sanitaria militare che dichiarò l'attore completamente inabile al servizio. In un ulteriore rapporto il dott. de Stoppani valutò l'incapacità lavorativa al 30%. Non fa quindi dubbio che, già quando l'amministrazione pronunciò il licenziamento, egli era inabile al servizio doganale e avrebbe dovuto esser posto al beneficio della pensione d'invalidità.
D.-
Nella sua risposta l'Amministrazione federale delle finanze ha proposto la reiezione del gravame, essenzialmente per i seguenti motivi: Anche negli ultimi anni Caligari prestò normalmente il servizio di guardia di confine. Il giorno del licenziamento notificò dei disturbi; dall'esame praticatogli dal medico di fiducia dott. Bianchi risultò però che, nonostante i disturbi lamentati, avrebbe potuto adempiere il servizio ancora durante degli anni. Anche se fosse stato invalido nella misura asserita dal dott. de Stoppani, l'Amministrazione non lo avrebbe licenziato, ma trasferito ad un posto meno gravoso. Dal fatto che la CVS lo dichiarò inabile al servizio militare non si può senz'altro inferire che fosse anche inabile al servizio doganale. In realtà, il rapporto d'impiego fu sciolto esclusivamente per colpa dell'attore. Questi non ignorava l'importanza che l'Amministrazione dà alla solvibilità delle guardie di confine e sapeva che sarebbe stato oggetto di provvedimenti particolarmente severi qualora avesse continuato ad indebitarsi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Caligari ha riproposto l'azione dopo che la competente autorità amministrativa si è pronunciata sulle pretese pecuniarie da lui avanzate contro la Confederazione. Il gravame è quindi ricevibile (art. 110 cp. 1 lett. a e 114 OG; art. 70 cp. 3 dell'Ordinamento degli impiegati).
2.
La contestazione verte sulle prestazioni della Cassa federale di assicurazione a dipendenza dello scioglimento del rapporto d'impiego. In siffatte contestazioni il Tribunale
BGE 80 I 210 S. 214
federale decide sovranamente, giusta l'art. 60 cp. 2 della legge concernente l'ordinamento dei funzionari federali, se il provvedimento impugnato dipenda da colpa dell'assicurato e, dato il caso, se esista o no un'invalidità permanente. La portata di questo disposto, applicabile per analogia anche agli impiegati della Confederazione (art. 62 StF), è tuttavia limitata dalle disposizioni degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa federale di assicurazione, approvati dall'Assemblea federale.
Secondo l'ordinamento della cassa, l'agente ha diritto alla pensione d'invalidità se in base agli accertamenti del servizio medico amministrativo non è più idoneo alle funzioni esercitate o ad altri servizi che si possano ragionevolmente pretendere da lui, semprechè il rapporto d'impiego sia sciolto per questa ragione dall'autorità di nomina (art. 21). L'agente che domanda il licenziamento prima di aver raggiunto il limite d'età o che, per colpa sua, non vien più rieletto od è licenziato non ha invece diritto alcuno a prestazioni della cassa (art. 9 cp. 3). Questa disposizione essendo conciliabile con quella dell'art. 60 cp. 2 StF (come è già stato giudicato pel disposto sostanzialmente identico dell'art. 9 cp. 3 degli statuti della Cassa pensioni delle FFS), quando l'agente è stato licenziato per colpa propria il Tribunale federale deve bensì esaminare, a titolo pregiudiziale, s'egli fosse in colpa, ma non se fosse anche invalido (RU 69 I 224). Ci si potrebbe invero chiedere se la questione dell'invalidità non dovrebbe essere esaminata almeno nel caso in cui l'agente se ne fosse prevalso già nella procedura amministrativa conclusasi col licenziamento per colpa propria; tale questione può tuttavia rimanere aperta, atteso che in concreto non si pone. Caligari ha infatti invocato l'invalidità soltanto dopo lo scioglimento del rapporto d'impiego. Da decidere è quindi solo la questione se il licenziamento sia da ascriversi a colpa propria dell'impiegato.
3.
A norma dell'art. 68 cp. 2 dell'Ordinamento degli impiegati, è ragione grave giustificante il licenziamento
BGE 80 I 210 S. 215
qualsiasi circostanza che non consenta in buona fede di pretendere dall'autorità di nomina che continui il rapporto di servizio. Tra le ragioni gravi, espressamente menzionate da questo disposto, figura l'indebitamento costante per sconsideratezza.
L'Amministrazione muove a Caligari l'addebito di aver continuato, nonostante i ripetuti ammonimenti e i provvedimenti presi nei suoi confronti, ad indebitarsi alla leggera, segnatamente verso persone abitanti la zona di frontiera. È pacifico che gli obblighi finanziari assunti dall'attore nel 1952 fanno seguito ai numerosi debiti contratti negli anni precedenti e che avevano provocato la sua non rielezione quale funzionario. Egli è tuttavia dell'opinione che l'Amministrazione gli rimprovera a torto di essersi indebitato, atteso che, anche tenuto conto dei nuovi debiti, la sua situazione patrimoniale rimane attiva. Non occorre in concreto decidere se l'indebitamento a'sensi dell'art. 68 testè citato presupponga necessariamente l'insolvenza. Già la circostanza che Caligari ha continuato a spendere più di quanto guadagnava e, anzichè consumare i suoi averi, si è assunto dei nuovi debiti verso privati, che spesso hanno dovuto rivolgersi ai suoi superiori per essere pagati, giustifica la severità del provvedimento preso dall'autorità di nomina. Per di più egli non è soltanto ricaduto nella stessa colpa, ma l'ha ancora aggravata contraendo dei debiti verso persone abitanti la zona di frontiera, cioè verso persone con le quali poteva venire in rapporto nell'adempimento del servizio. Così facendo si è posto in una situazione di dipendenza nei loro confronti, che poteva facilmente indurlo a condiscendenze contrarie ai suoi obblighi di servizio. È vero che non gli è rimproverata nessuna infrazione a tale proposito; altrettanto vero è però che il suo modo di agire era atto a suscitare nel pubblico dei dubbi sulla di lui integrità ed a discreditare il Corpo delle guardie di confine e l'Amministrazione stessa. Anche col contegno fuori servizio l'agente deve mostrarsi degno della fiducia richiesta dalla
BGE 80 I 210 S. 216
sua posizione ufficiale (art. 24 cp. 1 dell'Ordinamento degli impiegati). A questo dovere Caligari ha contravvenuto in modo grave: non si può quindi pretendere in buona fede che l'autorità di nomina continuasse il rapporto d'impiego. Poichè il licenziamento è da attribuirsi a colpa dell'attore, questi non può essere messo al beneficio della pensione. Per lo stesso motivo non ha neppure diritto al supplemento sui contributi pagati alla cassa di assicurazione (art. 18 cp. 1 degli statuti).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
L'azione pecuniaria è respinta.


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Urteilskopf
118 Ia 229
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1992 i.S. B. gegen K. und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
und
Art. 381 ZGB
.
Das Mündel selber bzw. die verbeiratete Person besitzen ein rechtlich geschütztes Interesse an der Ernennung der von ihnen vorgeschlagenen Person zum Vormund bzw. Beirat. Es kommt ihnen daher auch die Legitimation zu, die Nichternennung dieser Person mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 118 Ia 229 S. 229
Am 19. November 1990 beantragte die Vormundschaftsbehörde X. die Errichtung einer kombinierten Beiratschaft über Hanna B.-F. nach
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
. Der Sohn der zu Verbeiratenden, M. B., wurde auf Wunsch der Betroffenen als Beirat bestimmt. Dem Antrag auf Verbeiratung wurde mit Verfügung des Bezirksrates vom 20. Dezember 1990 entsprochen.
Die Tochter von Hanna B.-F., Lena K.-B., focht die Wahl ihres Bruders zum Beirat an und verlangte, dass ein neutraler Beirat
BGE 118 Ia 229 S. 230
bestellt werde. Der Bezirksrat hiess die Anfechtung der Wahl am 27. Februar 1991 gut und wies die Vormundschaftsbehörde an, einen geeigneten Beirat zu suchen und zu bestellen. Gegen diese Anordnung des Bezirksrates erhob Hanna B.-F. Beschwerde. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Verfügung vom 22. August 1991 ab.
Hanna B.-F. reichte gegen diese Verfügung beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Lena K.-B. und die Direktion der Justiz beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Direktion der Justiz ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin sei entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung nicht zur Beschwerdeführung betreffend die Wahl eines Beirats legitimiert. Das Bundesgericht habe in verschiedenen Entscheiden ausgeführt, die Bestimmung von
Art. 381 ZGB
sei ausschliesslich im öffentlichen Interesse aufgestellt worden. In
BGE 107 Ia 344
habe das Bundesgericht
Art. 381 ZGB
zitiert und anschliessend festgehalten, diese Vorschrift sei nicht im Interesse der vorschlagsberechtigten Privaten erlassen worden. Zu diesem privaten Personenkreis gehöre auch das Mündel, weshalb es - wie die Eltern oder ein Kind - zur staatsrechtlichen Beschwerdeführung nicht legitimiert sei. Die Legitimation der Beschwerdeführerin sei einzig zur Rüge verletzter Verfahrensgarantien gegeben.
Nach
Art. 88 OG
steht die Befugnis zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern (Privaten) hinsichtlich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen beeinträchtigt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die Beschwerde nicht gegeben (
BGE 115 Ia 78
E. 1c,
BGE 114 Ia 311
E. 3b,
BGE 113 Ia 249
E. 2 und 428 E. 1, mit Hinweisen).
Es trifft zu, dass das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, aus dem in
Art. 381 ZGB
vorgesehenen Vorschlagsrecht des Mündels oder dessen Eltern dürfe kein Anspruch auf die Wahl der vorgeschlagenen Person hergeleitet werden.
BGE 118 Ia 229 S. 231
Art. 381 ZGB
sei ausschliesslich im öffentlichen und nicht im privaten Interesse derjenigen Personen, die einen Vormund vorschlagen können, aufgestellt worden. Die Vormundschaft (wie auch die Beiratschaft, siehe
Art. 397 ZGB
) sei eine öffentliche Angelegenheit; ihre Ausgestaltung lasse die persönliche Rechtsstellung der Eltern des Mündels unberührt. Zumindest den Eltern eines Mündels oder weiteren Verwandten hat das Bundesgericht deshalb stets die Beschwerdelegitimation abgesprochen (vgl.
BGE 117 Ia 506
; Entscheid vom 25. Mai 1990 i.S. M. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich;
BGE 107 II 506
E. 3 und
BGE 107 Ia 344
/345). Diese Rechtsprechung muss auch für die Wahl eines Beirats gelten (
Art. 397 ZGB
; SCHNYDER/MURER, N 113 zu Art. 380/381 ZGB).
In
BGE 107 II 506
hat das Bundesgericht hinsichtlich der Legitimation des Mündels die Frage aufgeworfen, ob nicht dem Mündel selbst (und entsprechend auch der zu verbeiratenden Person) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Wahl der von ihm vorgeschlagenen Person zuzuerkennen wäre, sofern keine wichtigen Gründe gegen diese Person sprächen. Denn dem Wunsch des zu Bevormundenden komme insbesondere bei erwachsenen Entmündigten stärkeres Gewicht zu als bei Unmündigen. Letztlich hat es aber diese Frage im zitierten Entscheid offengelassen, weil in jenem Fall ausschliesslich über die Legitimation der Mutter eines Mündels zu befinden war. Auch in den andern zitierten Entscheiden ging es stets um die Beschwerdelegitimation naher Verwandter des zu Entmündigenden oder der zu verbeiständenden Person.
Zu dieser Frage ist in einem einzigen nicht publizierten Urteil (Entscheid vom 11. September 1985 i.S. W. gegen Obergericht des Kantons Aargau) insofern Stellung genommen worden, als dort zwar die Anrufung des Grundrechts der persönlichen Freiheit als unstatthaft zurückgewiesen worden ist; es ist aber auch festgehalten worden, die Verletzung von
Art. 381 ZGB
könne nur mit Willkürbeschwerde vor Bundesgericht gerügt werden.
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Wie die Kommentatoren SCHNYDER/MURER (N 70 zu
Art. 388 ZGB
) mit Recht annehmen, ist für das Mündel ein rechtlich geschütztes Interesse und dementsprechend die Beschwerdelegitimation gestützt auf
Art. 381 ZGB
zu bejahen. Die Kommentatoren gehen davon aus, dass das Vorschlagsrecht den zu Entmündigenden oder den zu verbeiratenden Personen auch um ihrer Persönlichkeit willen zusteht; sie weisen zutreffend darauf
BGE 118 Ia 229 S. 232
hin, dass ganz allgemein sich in solchen Fällen das öffentliche und das private Interesse überschneiden können. Zwar kann es entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht auf den Grund der Verbeiratung ankommen, um über die Beschwerdelegitimation zu befinden. Wie die Direktion der Justiz mit Recht ausführt, liesse sich aus dem blossen Umstand, dass die Massnahme auf eigenes Begehren und nicht auf Vorschlag einer Behörde, des Arztes oder Verwandter ergriffen wird, nicht die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde herleiten. Entscheidend ist vielmehr, dass im Falle einer Entmündigung oder einer Verbeiratung ein gesetzlicher Vertreter für die betroffene Person zu ernennen ist, der in wesentlichen Bereichen mit dieser zusammenzuarbeiten hat (vgl.
Art. 395 ZGB
). Eine solche Massnahme berührt in ausgeprägtem Masse die Persönlichkeit des Betroffenen; und es liegt in seinen rechtlich geschützten Interessen, dass die notwendigerweise enge Mitwirkung eines Dritten nach Möglichkeit auf einem Vertrauensverhältnis zwischen dem Mündel beziehungsweise Verbeiratetem und seinem Vormund oder Beirat beruht. Selbst wenn in diesem Zusammenhang nicht geradezu das Grundrecht der persönlichen Freiheit angerufen werden kann, ist der Eingriff in den Kernbereich der betroffenen Person doch so gross, dass die Ernennung oder Verweigerung der Wahl einer Vertrauensperson wenigstens mittels Willkürbeschwerde dem Bundesgericht zur Prüfung unterbreitet werden muss. Dem Betroffenen gleich wie etwa den Eltern diese Befugnis zu versagen, wäre ungerecht und unverständlich. Dem Mündel oder Verbeirateten selbst muss deshalb die Legitimation zur Einreichung einer Willkürbeschwerde im Sinne von
Art. 88 OG
entgegen der Auffassung der Direktion der Justiz zugestanden werden. Auf die Beschwerde ist daher unter diesem Gesichtspunkt einzutreten.