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Urteilskopf
87 I 61
10. Auszug aus dem Urteil vom 1. Februar 1961 i.S. Schneider AG gegen Imholz sowie Handelsgericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
. Muss die staatsrechtliche Beschwerde auch dann in erster Linie gegen den Entscheid über das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel und nicht gegen das ihm zugrunde liegende Sachurteil gerichtet werden, wenn der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, der Beschwerdeführer aber gleichwohl vom kantonalen Rechtsmittel Gebrauch gemacht hat? Frage offen gelassen (Erw. 2).
2.
Art. 61 BV
hat nicht nur die Vollstreckung, sondern auch die Anerkennung von Urteilen anderer Kantone zum Gegenstand; den Urteilen sind der Vergleich, die Klageanerkennung, der Klagerückzug und die Klageverwirkung gleichzusetzen (Erw. 3).
3. Die Gerichte eines Kantons haben das Recht eines andern Kantons dort, wo es Platz greift, von Amtes wegen anzuwenden (Erw. 4 a).
4. Einwendungen gegen die Vollstreckung und Anerkennung von Urteilen anderer Kantone (Erw. 5). Die Vereinbarung eines Gerichtsstands schliesst im Zweifel die Klage am Wohnsitz der beklagten Partei nicht aus (Erw. 5 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 87 I 61 S. 62
Aus dem Tatbestand:
Die Schneider A. G. in Zürich erhob auf Grund eines Kaufvertrags gegen Imholz Klage auf Zahlung von Fr. 11'480.--. Obschon der Vertrag den Gerichtsstand Zürich vorsieht, reichte die Schneider A. G. die Klage beim Vermittleramt von Altdorf, dem Wohnsitz des Beklagten, ein. Der Vermittlungsvorstand führte zu keiner Einigung. Das Vermittleramt stellte der Klägerin am 15. Mai 1959 den Weisungsschein aus. Dieser vermerkt:
"Es wird daher das Rechtsbegehren zur Beurteilung an den Präsidenten des Landgerichts Uri zu Handen der zuständigen Gerichtsbehörde gewiesen und dem Kläger auf sein Verlangen dieser Weisungsschein ausgestellt, der binnen sechzig Tagen mit der Klageschrift ... dem Gerichtspräsidenten einzureichen ist, ansonst Prozessabstand angenommen wird gemäss Z.P.O. § 114."
Die Schneider AG machte vom Weisungsschein keinen Gebrauch. Sie leitete statt dessen anfangs 1960 beim Friedensrichteramt Zürich 4 eine neue Klage über die nämliche Forderung gegen Imholz ein, wobei sie sich auf die Gerichtsstandsabrede des Kaufvertrags berief. In der Folge machte sie die Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. Imholz erhob die Einrede der abgeurteilten Sache. Das Handelsgericht hat mit Urteil vom 2. Mai 1960 erkannt, entgegen der in
BGE 67 II 70
vertretenen Auffassung übe die Versäumung der Frist zur Einreichung des Weisungsscheins die in § 114 Abs. 2 der Urner ZPO angedrohte Wirkung nur im Kanton Uri
BGE 87 I 61 S. 63
aus; der Prozessabstand, der nach der genannten Bestimmung anzunehmen sei, entfalte anderwärts keine Rechtskraft, so dass der Beklagte im Kanton Zürich nicht die Einrede der abgeurteilten Sache erheben könne; andere Einwendungen aber habe er der Klage nicht entgegengestellt; sie sei daher gutzuheissen.
Imholz hat gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 61 BV
erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde am 23. September 1960 abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, als Nichtigkeitsgrund komme nur die Verletzung klaren Rechts im Sinne von § 344 Ziff. 9 der Zürcher ZPO in Frage; eine solche liege hier. nicht vor, da sich die Ansicht des Handelsgerichts, auch wenn sie
BGE 67 II 70
widerspreche, vertreten lasse.
Im Anschluss an diesen Entscheid hat Imholz eine zweite staatsrechtliche Beschwerde "gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 2. Mai 1960" eingereicht. Er nimmt darin erneut zu den Erwägungen des Sachurteils Stellung und wirft nebenhin dem Kassationsgericht Willkür vor.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen darüber, dass die behauptete Rechtsverletzung weder mit der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde noch mit der Berufung hätte gerügt werden können; vgl.
BGE 81 II 146
Erw. 1 a.)
2.
Der Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
kommt unter den gegebenen Umständen neben dem Vorwurf der Missachtung des
Art. 61 BV
keine selbständige Bedeutung zu. Die Beschwerde wegen Missachtung des letztgenannten Verfassungssatzes ist gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
zulässig, bevor von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Dem Beschwerdeführer steht es jedoch nach
Art. 86 Abs. 3 OG
frei, zunächst die kantonalen Rechtsmittel durchzuführen.
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer
BGE 87 I 61 S. 64
demnach schon das Sachurteil des Handelsgerichts beim Staatsgerichtshof wegen Verletzung des
Art. 61 BV
anfechten, wie er es in seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde getan hat. Er hat zudem von der ihm nach
Art. 86 Abs. 3 OG
zustehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben. Im Anschluss an die Abweisung dieses ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels hat er eine zweite staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, deren Begründung indes, jedenfalls soweit sie sich gegen den Entscheid des Kassationsgerichts wendet, den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 OG
nicht entspricht. Das könnte dem Beschwerdeführer jedoch nur schaden, wenn die Anhandnahme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Sachurteil von der gültigen Anfechtung des Rechtsmittelentscheids abhängig wäre.
Falls die Ausgestaltung des kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittels es gestattet, die Rügen zu prüfen, die im bundesgerichtlichen Verfahren angebracht werden können, ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
, wie das Bundesgericht in
BGE 81 I 148
und
BGE 84 I 234
Erw. 1 erkannt hat, in erster Linie gegen den Rechtsmittelentscheid zu richten; in diese Anfechtung kann auch das Sachurteil einbezogen werden; beschränkt sich der Beschwerdeführer dagegen auf die Anfechtung des Sachurteils, ohne auch den Rechtsmittelentscheid darin einzubeziehen, so kann auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden. Das Bundesgericht hat auf diese Weise der Vorschrift Nachachtung verschafft, dass die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erst gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz zulässig ist. Wo der kantonale Instanzenzug, wie bei der Beschwerde wegen Verletzung des
Art 61 BV
, nicht erschöpft zu werden braucht, erscheint es daher nicht ohne weiteres als gegeben, dass sich die staatsrechtliche Beschwerde (unter dem erwähnten Vorbehalt) gleichfalls in erster Linie gegen den Rechtsmittelentscheid
BGE 87 I 61 S. 65
und nicht gegen das Sachurteil wenden müsste. Die Frage kann hier jedoch offen bleiben. Während das Bundesgericht auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 61 BV
hin grundsätzlich frei darüber befindet, ob ein ausserkantonales Urteil zu vollstrecken sei (
BGE 78 I 112
Erw. 2 mit Verweisungen), hatte das Kassationsgericht nur zu prüfen, ob eine klare gesetzliche Bestimmung verletzt worden sei (§ 344 Ziff. 9 der Zürcher ZPO). Da die Rügen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden können, im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht anzubringen waren, entfällt die Voraussetzung, unter der die staatsrechtliche Beschwerde nach der durch
BGE 81 I 148
und
BGE 84 I 234
Erw. 1 eingeleiteten Rechtsprechung an den Rechtsmittelentscheid angeknüpft werden muss. Selbst wenn diese Rechtsprechung auch auf Beschwerden Anwendung finden sollte, die vor Durchführung der kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können, brauchte sich der Beschwerdeführer somit im vorliegenden Fall nicht gegen den Rechtsmittelentscheid zu wenden. Die Mängel der Beschwerde, die im Anschluss an den Entscheid des Kassationsgerichts eingereicht worden ist, stehen darum der Anhandnahme der das Sachurteil des Handelsgerichts betreffenden Beschwerde nicht entgegen. Ist das Sachurteil als verfassungswidrig aufzuheben, so wird damit dem Rechtsmittelentscheid des Kassationsgerichts der Gegenstand entzogen und er fällt dahin, ohne dass er besonders angefochten werden müsste (BIRCHMEIER, Handbuch, S. 348 lit. c).
3.
Gemäss
Art. 64 Abs. 1 und 2 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts zu. Die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung sind jedoch nach
Art. 64 Abs. 3 BV
"wie bis anhin" den Kantonen verblieben. Die Gerichtsbarkeit der einzelnen Kantone gegeneinander abzugrenzen, kann nur die Aufgabe von Normen sein, die dem kantonalen Recht vorgehen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 57; vgl. auch
BGE 41 I 198
). Die Verfassung
BGE 87 I 61 S. 66
und die Gesetzgebung des Bundes enthalten eine Reihe von Normen über die Abgrenzung der kantonalen Gebietshoheiten in verschiedenen Bereichen. Mit Bezug auf die Justizhoheit der Kantone in Zivilsachen fallen hierbei neben der Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
die Gerichtstandsbestimmungen des Bundeszivilrechts in Betracht.
Mit der Abgrenzung der Gerichtshoheiten der Kantone kann es indes nicht sein Bewenden haben; es gilt auch, diese Ordnung aufrecht zu erhalten. Aufgabe des Bundes als des Garanten der kantonalen Gebietshoheit (
Art. 5 BV
), der Gleichheit der Kantone und des Rechtsfriedens zwischen den Bundesgliedern ist es, dafür zu sorgen, dass die Gerichtsbarkeit, die ein Kanton innerhalb der Grenzen seiner Zuständigkeit ausübt, in den andern Kantonen Beachtung finde. In diesem Sinne schreibt
Art. 61 BV
vor, dass die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt worden sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden müssen. Damit wird gleichzeitig ein Teil der Rechtshilfe geordnet, welche die Kantone einander als Bundesglieder schulden.
a) Der genannte Verfassungssatz wird durch
Art. 80 und 81 SchKG
nach bestimmten Richtungen hin gesetzlich ausgeführt; er erschöpft sich jedoch nicht in diesen Vorschriften, die nur die Vollstreckung regeln und sich bloss auf Urteile beziehen, die auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtet sind (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
). Obwohl auch
Art. 61 BV
selber lediglich die Vollstreckung erwähnt, ist sein Anwendungsbereich ein weiterer. Sein wirklicher Sinn geht dahin, der Gerichtsbarkeit des zuständigen Kantons ganz allgemein in der ganzen Schweiz Nachachtung zu verschaffen. Das heisst, dass nicht nur die Leistungsurteile des betreffenden Kantons in der ganzen Schweiz zu vollstrecken sind, sondern dass auch die übrigen rechtskräftigen Zivilentscheidungen in den andern Kantonen Anerkennung finden sollen. Indem
Art. 61 BV
den Kantonen die bedeutsamste Folge dieser
BGE 87 I 61 S. 67
Anerkennung, die Vollstreckung, ausdrücklich zur Pflicht macht, verhält er sie auch, die Entscheidungen ausserkantonaler Gerichte in allen andern Beziehungen, so insbesondere hinsichtlich der Einrede der abgeurteilten Sache, grundsätzlich in gleicher Weise zu beachten wie die Entscheidungen der eigenen Gerichte (
BGE 30 I 682
,
BGE 71 I 26
Erw. 4; GULDENER, Internationales und interkantonales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 84 § 8 Ziff. I).
Art. 61 BV
hat demnach nicht nur die Vollstreckung, sondern auch die Anerkennung rechtskräftiger ausserkantonaler Zivilurteile zum Gegenstand.
b) Ein Akt der kantonalen Gerichtsbarkeit, dem in der ganzen Schweiz Anerkennung zukommt, liegt nicht nur in einem Urteil, das auf Grund eigener Rechtsfindung des befassten Gerichts ergangen ist, sondern auch in einer Schlussnahme, die sich auf eine Parteierklärung (Klageanerkennung, Klagerückzug oder Vergleich) stützt (vgl.
BGE 74 I 134
Erw. 2; BURCKHARDT, Komm. 3 Aufl., S. 574 lit. b; FLEINER/GIACOMETTI, S. 862).
Art. 80 Abs. 2 SchKG
stellt denn auch den gerichtlichen Vergleich und die gerichtliche Schuldanerkennung ausdrücklich den Urteilen gleich. Dabei begründet es keinen Unterschied, ob es zur Beendigung des Prozesses eines gerichtlichen Urteils bedarf, das gestützt auf die Parteierklärung auszufällen ist (Abschreibungsverfügung), oder ob die Beendigung unmittelbar auf Grund der Parteierklärung und ohne Zutun des Gerichts eintritt (vgl. GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, S. 291 Ziff. 9, S. 298 Ziff. 4). Zwar ist die betreffende Erklärung einer Partei oder den Parteien und nicht dem Staate zuzurechnen; doch stellen die Wirkungen, die das Prozessrecht damit verbindet, einen Ausfluss der kantonalen Gerichtsbarkeit dar, der von den andern Kantonen zu beachten ist. Ob über die Beendigung des Prozesses eine Urkunde ausgestellt werde, ist lediglich von beweisrechtlicher Bedeutung, entscheidet dagegen nicht darüber, ob die Beendigung vollstreckbar bzw. anerkennungsfähig sei oder nicht.
BGE 87 I 61 S. 68
c) Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts ist dem Klagerückzug der Fall gleichzusetzen, da ein Versäumnis des Klägers nach dem kantonalen Prozessrecht die Klageverwirkung nach sich zieht. Als Akt der kantonalen Gerichtsbarkeit fällt hier wie dort nicht das Verhalten der Partei, sondern die daran geknüpfte Rechtsfolge in Betracht. Diese Rechtsfolge aber ist in beiden Fällen dieselbe: der Verlust des Rechts, die Klage zu erneuern. Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist vom Standpunkt des Bundeszivilrechts aus nichts dagegen einzuwenden, dass das Prozessrecht einen Anspruch dahinfallen lässt, wenn der Kläger eine Frist versäumt, die zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens dient (
BGE 67 II 73
mit Verweisungen). Das Handelsgericht hat sich dieser Feststellung angeschlossen. Es weicht nur insofern von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab, als es die Wirkungen des Prozessabstands auf das Gebiet des Kantons beschränkt wissen will, worin sich der Prozess abgespielt hat. Dem kann nicht gefolgt werden. Wird der eingeklagte materielle Anspruch als Gegenstand des Prozesses betrachtet, wie das in
BGE 67 II 74
geschehen ist, dann ist es von vornherein klar, dass der einmal untergegangene Anspruch nicht andernorts wiederaufleben und neu eingeklagt werden kann. Zum selben Ergebnis führt es, wenn das Klagerecht als publizistischer Anspruch gegen den Staat vom materiellen Anspruch abgehoben wird, und wenn die Klageverwirkung mit TROLLER (Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus, S. 20) als rein prozessrechtliches Institut aufgefasst wird. Wohl ergibt sich bei dieser Betrachtungsweise, dass sich die Klageverwirkung zunächst und soweit das kantonale Recht in Frage steht, nur auf dem Gebiet des Kantons auswirkt, der sie vorschreibt; weil aber
Art. 61 BV
der Gerichtsbarkeit, die ein Kanton innerhalb der Grenzen seiner Zuständigkeit ausübt, in der ganzen Schweiz Nachachtung verschafft, entfaltet die Klageverwirkung, die der Kanton kraft
BGE 87 I 61 S. 69
seiner Gerichtshoheit eintreten lässt, von Bundesverfassungs wegen ihre Wirkungen auch in den andern Kantonen (vgl. GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, S. 67 A. 53).
Zusammengefasst ist festzustellen, dass die Klageverwirkung einem Zivilurteil im Sinne des
Art. 61 BV
gleichkommt, das nach Eintritt der Rechtskraft grundsätzlich in der ganzen Schweiz anzuerkennen ist.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat ein und denselben Anspruch erst am Wohnsitz des Beschwerdeführers in Altdorf und dann am vereinbarten Gerichtsstand in Zürich eingeklagt. Im zweiten Verfahren hat der Beschwerdeführer vor dem Handelsgericht unter Hinweis auf den Prozessabstand, der das erste Verfahren beendigt hat, die Einrede der abgeurteilten Sache erhoben. Bei Beurteilung dieser Einrede hatte das Handelsgericht nach dem in Erw. 3 Gesagten zu prüfen, ob der Prozessabstand als Klageverwirkung aufzufassen sei, und ob dieser Justizakt Rechtskraft erlangt habe. Beide Fragen beantworten sich nach urnerischem Recht.
a) Als Ausfluss der Rechtshilfe, welche die Kantone einander zu leisten haben, haben die Gerichte eines Kantons das Recht eines andern Kantons dort, wo es Platz greift, vom Amtes wegen anzuwenden. Dieser Grundsatz, den
Art. 2 Abs. 2 NAG
mit Bezug auf das Zivilrecht eines andern Kantons ausdrücklich festhält, gilt auch für den Richter, der sich über die Vollstreckung oder Anerkennung eines ausserkantonalen Urteils auszusprechen hat und der dabei über Vorfragen zu befinden hat, die nach dem Prozessrecht des Urteilskantons zu entscheiden sind. Der Richter hat dieses Recht nach der in jenem Kanton massgebenden Rechtsprechung und Lehrmeinung auszulegen (NIEDERER, Allg. Lehren des internationalen Privatrechts, 3. Aufl. S. 343 Ziff IV), von denen er nicht ohne Not abweichen darf. Die selben Einschränkungen treffen das Bundesgericht, wenn es auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 61 BV
hin die Auslegung zu überprüfen
BGE 87 I 61 S. 70
hat, die dem Recht des Urteilskantons nach dessen Rechtsprechung zuteil wird.
b) Ob ein anerkennungsfähiger Justizakt im Sinne des
Art. 61 BV
vorliege, hängt im vorliegenden Fall von der Auslegung des § 114 Abs. 2 der Urner ZPO ab. Danach ist Prozessabstand anzunehmen, wenn es der Kläger unterlässt, einen Weisungsschein zu verlangen oder diesen binnen sechzig Tagen beim zuständigen Gerichtspräsidenten zur Einleitung der Klage einzureichen. Die urnerische Rechtsprechung fasst diese Versäumnisfolge als Klageverwirkung auf, welche die nochmalige Klageerhebung ausschliesst und damit zur rechtskräftigen Erledigung des eingeklagten Anspruchs führt. Der Staatsgerichtshof hat diese Auffassung im nicht veröffentlichten Urteil vom 14. Februar 1941 i.S. Gisler, auf dem auch
BGE 67 II 73
fusst, als nicht willkürlich bezeichnet. Auf diesen Entscheid zurückzukommen, besteht kein Anlass, da sich das Handelsgericht der darin geschützten urnerischen Rechtsprechung angeschlossen hat, ohne dass die Parteien daran Anstoss genommen hätten.
In
BGE 67 II 75
ist allerdings darauf hingewiesen worden, dass es dem Kläger nicht schade, wenn er das Verfahren nach Durchführung des Vermittlungsvorstandes nicht fortsetze, weil die Klage an einem prozessualen Mangel leide; das Versäumnis der in
§ 114 Abs. 2 ZPO
gesetzten Frist ziehe diesfalls nicht die Verwirkung der Klage nach sich. Um die in der genannten Vorschrift aufgestellte Vermutung des Prozessabstands zu widerlegen, wird der Kläger indes in einem solchen Fall ausdrücklich einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen haben. Die Beschwerdegegnerin hat keine derartige Erklärung abgegeben; sie hätte auch keinen Anlass gehabt, die Klage angebrachterweise zurückzuziehen. Zwar macht sie geltend, sie habe das Verfahren nicht fortsetzen können, weil sie die Klage beim örtlich unzuständigen Richter erhoben habe. Das trifft jedoch, wie in Erw. 5 lit a zu zeigen sein wird, nicht zu. Dass sie den Vermittlungsvorstand
BGE 87 I 61 S. 71
"lediglich als nochmalige ernstliche Mahnung des Beschwerdeführers" verlangt habe, ist durch nichts bewiesen; wäre dem so, dann wäre das zudem in diesem Zusammenhang ohne Belang. Die Rechtswirkungen einer Prozesshandlung treten unbekümmert darum ein, ob sie gewollt seien oder nicht (GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, S. 208 Ziff. III); wenn die Beschwerdegegnerin beim Friedensrichteramt Altdorf gegen den Beschwerdeführer Klage erhob, so trafen sie deshalb selbst dann die dem Kläger obliegenden prozessualen Pflichten, falls sie nicht im Ernste an die Durchführung des Prozesses dachte. Die Verletzung dieser Pflichten zog die im Gesetze vorgesehenen Folgen nach sich. Die Säumnis der Beschwerdegegnerin führte demgemäss nach der urnerischen Rechtsprechung auf Grund des
§ 114 Abs. 2 ZPO
zur rechtskräftigen Verwirkung der Klage.
5.
Das heisst indes noch nicht, dass diese Rechtsfolge ohne weiteres in den andern Kantonen zu vollziehen bzw. anzuerkennen sei. Wie dargelegt, gewährleistet
Art. 61 BV
den rechtskräftigen Zivilurteilen eines Kantons nur insoweit die ausserkantonale Anerkennung, als dieser sich bei der Ausübung der Gerichtsbarkeit innerhalb der Schranken seiner Zuständigkeit gehalten hat. Solche Schranken bestehen namentlich in zwei Richtungen: sie ergeben sich aus den Regeln, welche die Gerichtshoheit der Kantone gegeneinander abgrenzen, und aus gewissen unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden prozessualen Grundrechten (rechtliches Gehör, Gleichheit der Parteien im Verfahren), denen die Kantone bei der Ausgestaltung des Prozessgangs Rechnung zu tragen haben. Sind diese Schranken missachtet worden, so besteht nach
Art. 61 BV
kein Anspruch auf Vollstreckung des Urteils ausserhalb des Kantons, dessen Gerichte das Urteil gefällt haben, was der Urteilsschuldner im Vollstreckungsverfahren einwendungsweise geltend machen kann. Das SchKG hat diese sich aus der Verfassung ergebenden Grundsätze gesetzlich ausgeführt; es hat dabei die Verteidigungsrechte
BGE 87 I 61 S. 72
des Urteilsschuldners weiter verstärkt. Wird die Vollstreckung eines ausserkantonalen Urteils verlangt, so kann der Betriebene gemäss
Art 81 Abs. 2 SchKG
die Zuständigkeit des Gerichts bestreiten, welches das Urteil gefällt hat; er kann ferner einwenden, er sei nicht regelrecht vorgeladen worden oder nicht gesetzlich vertreten gewesen; soll ein ausserkantonaler Schiedsspruch vollstreckt werden, so kann er nach der Rechtsprechung ausserdem die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts bemängeln (
BGE 76 I 92
Erw. 3,
BGE 80 I 340
Erw. 3,
BGE 81 I 327
Erw. 3). Entsprechende Einwendungen stehen der belasteten Partei gegenüber einem ausserkantonalen rechtskräftigen Justizakt zu, der durch die Erhebung der Einrede der abgeurteilten Sache zur Anerkennung gebracht werden soll.
a) Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin ist der Prozessabstand, der in dem in Altdorf eingeleiteten Verfahren eingetreten ist, schon deswegen ausserhalb des Kantons unbeachtlich, weil die Urner Gerichte infolge der Vereinbarung des Gerichtsstands Zürich zur Beurteilung der Klage unzuständig gewesen seien. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vereinbarung eines Gerichtsstands schliesst im Zweifel die Klage am ordentlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes der beklagten Partei nicht aus, entspricht es doch im allgemeinen deren Interesse, an ihrem Wohnsitz eingeklagt zu werden (GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht, S. 94 Ziff. III/2, A. 88). Die Beschwerdegegnerin hat nicht dargetan, dass sich aus dem Wortlaut der Gerichtsstandsabrede des Kaufvertrags, dem Zusammenhang, in dem sie steht, oder den Umständen, unter denen sie getroffen wurde, der Wille der Vertragsschliessenden ergäbe, dem vereinbarten Gerichtsstand einen ausschliesslichen Charakter zuzuerkennen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein Urteil im Sinne von Art. 80 f. SchKG (und
Art. 61 BV
) nur vor, wenn das Gericht seine Entscheidung in einem Verfahren getroffen hat, das beiden Parteien Gelegenheit bot, sich über das streitige Begehren auszusprechen
BGE 87 I 61 S. 73
(
BGE 67 I 9
Erw. 2). Der Prozessabstand, den der Beschwerdeführer in der Einrede der abgeurteilten Sache angerufen hat, ist in einem Zivilprozess eingetreten, in dem sich beide Seiten Gehör verschaffen konnten.
6.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hatte mithin keinen Grund, dem Prozessabstand, der in dem im Kanton Uri eingeleiteten Verfahren eingetreten ist, die Anerkennung zu versagen. Die Verwerfung der Einrede der abgeurteilten Sache verstösst deshalb gegen
Art. 61 BV
. Das Urteil des Handelsgerichts ist, weil insofern verfassungswidrig, aufzuheben. Damit fällt auch der Entscheid des Kassationsgerichts dahin (vgl. Erw. 2 am Ende).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 Ia 19
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. März 1994 i.S. R. gegen Schulgemeinde Fischenthal und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf richterliche Beurteilung einer Werkplanfestsetzung für einen Schulhausbau.
Der Anspruch auf eine richterliche Überprüfung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist grundsätzlich bereits vor der letzten kantonalen Instanz geltend zu machen (E. 2c).
Gegenüber der Festsetzung von Werkplänen nach zürcherischem Recht besteht ein Anspruch auf eine richterliche Überprüfung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, da diese Pläne dem Werkträger das Enteignungsrecht erteilen (E. 3).
Vorliegend gewährleistet weder das kantonale Verfahren noch das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht den nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erforderlichen gerichtlichen Rechtsschutz (E. 4).
Anweisung an den Kanton Zürich, dem Beschwerdeführer eine Gerichtsinstanz im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Verfügung zu stellen, welche den Sachverhalt und die Rechtsanwendung frei überprüft (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 120 Ia 19 S. 20
In der Gemeinde Fischenthal soll ein neues Oberstufenschulhaus gebaut werden, um den akuten Mangel an Schulräumen zu beheben. Zu diesem Zweck erwarb die Schulgemeinde am 27. Januar 1988 von der Erbengemeinschaft R. eine Landparzelle im Gebiet Burghalden in der Nähe der bereits bestehenden Schulanlagen im Ortsteil Schmittenbach. Der Kaufvertrag enthielt ein Rückkaufsrecht der Verkäufer für den Fall, dass bis am 31. Dezember 1989 kein "baurechtlich genehmigtes Projekt für öffentliche Bauten und Anlagen (Schulhaus)" vorliege. Das Bezirksgericht Hinwil sprach der Erbengemeinschaft R. am 9. Juli 1991 gestützt auf dieses Rückkaufsrecht das Eigentum an der fraglichen Parzelle wieder zu, da am 31. Dezember 1989 eine Baubewilligung für das geplante Schulhaus nicht vorhanden war. R. zahlte in der Folge seine Miterben aus und ist heute alleiniger Eigentümer des genannten Grundstücks.
BGE 120 Ia 19 S. 21
Zur Verwirklichung des Schulhausneubaus im Gebiet Burghalden wurden neben dem erwähnten, nachträglich gescheiterten freihändigen Landerwerb die folgenden Schritte unternommen: Am 5. Juli 1988 teilte die Gemeindeversammlung Fischenthal die vorgesehene Parzelle von der Wohnzone W2 in die Zone für öffentliche Bauten um. Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte am 20. Dezember 1989 das Raumprogramm und am 22. August 1990 das Projekt des neuen Oberstufenschulhauses Burghalden. Er sicherte der Gemeinde für die Realisierung des Vorhabens einen Staatsbeitrag zu. Die Schulgemeindeversammlung bewilligte am 27. April 1990 einen Kredit für den Schulhausneubau, und der Gemeinderat Fischenthal erteilte am 6. Juni 1990 die dafür erforderliche Baubewilligung. Die Gemeindeversammlung Fischenthal beschloss ferner am 10. Dezember 1990 eine Änderung des kommunalen Richtplans, mit welchem der Bereich Burghalden/Schmittenbach vom Wohngebiet zum Gebiet mit hohem Anteil öffentlicher Bauten umgeteilt sowie an dieser Stelle der Standort für ein Oberstufenschulhaus festgesetzt wurde.
Die Schulgemeinde Fischenthal versuchte nach der erwähnten Rückübertragung des für den Schulhausbau vorgesehenen Lands an die Verkäufer erneut, von diesen die fragliche Parzelle auf vertraglichem Weg zu erwerben. Die zu diesem Zweck geführten Verhandlungen blieben jedoch ohne Erfolg. Die Schulpflege Fischenthal setzte darauf am 18. März 1992 zur Sicherung des Schulhausbaus auf der Parzelle von R. einen Werkplan fest. Gleichzeitig wurden indessen auch weitere Standorte für das neue Schulhaus geprüft, um das zur Realisierung im Gebiet Burghalden erforderlich gewordene Enteignungsverfahren zu vermeiden. Die von der Schulpflege, der Rechnungsprüfungskommission und der Lehrerschaft von Fischenthal befürwortete Variante "Mühlebach" lehnte die Erziehungsdirektion aus Kostengründen ab und verlangte die Weiterverfolgung des Projekts "Burghalden".
R. focht die Festsetzung des Werkplans auf seiner Parzelle mit Rekurs bei der Baurekurskommission III an. Diese wies das Rechtsmittel am 23. September 1992 ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid erhob R. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher am 28. April 1993 abgewiesen wurde. Ein gegen den Rekursentscheid eingereichtes Revisionsgesuch wies der Regierungsrat am 3. November 1993 ebenfalls ab.
R. hat gegen die Entscheide des Regierungsrats vom 28. April 1993 und vom 3. November 1993 je eine staatsrechtliche Beschwerde
BGE 120 Ia 19 S. 22
beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt die Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheide. Neben einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 4 BV
) und des Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 4 und 58 BV
) rügt der Beschwerdeführer, die Festsetzung des fraglichen Werkplans verletze den Grundsatz des Vertrauensschutzes (
Art. 4 BV
) und die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der erste angefochtene Entscheid bestätigt die Zulässigkeit der fraglichen Werkplanfestsetzung. Der zweite verneint die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften bzw. die versehentliche Nichtberücksichtigung aktenkundiger Tatsachen im ersten Verfahren betreffend die Festsetzung des Werkplans.
a) Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
können kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Ein solcher anfechtbarer Hoheitsakt liegt nur vor, wenn dadurch die Rechtsstellung des Bürgers in verbindlicher Weise festgelegt wird (
BGE 118 Ia 165
E. 2a S. 168;
BGE 113 Ia 232
E. 1 S. 234 f.).
Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass der umstrittene Werkplan - trotz des irreführenden Titels des angefochtenen Entscheids - noch nicht genehmigt sei. Grundsätzlich sind zwar Rechtsmittelentscheide über die Festsetzung von Nutzungsplänen erst nach Vorliegen der Genehmigung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, da sie erst damit rechtsverbindlich werden (
Art. 26 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]
). Mit Rücksicht auf die besondere Ordnung des Planfestsetzungsverfahrens im Kanton Zürich tritt das Bundesgericht jedoch auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Nutzungspläne auch dann ein, wenn die Genehmigung bezüglich des fraglichen Grundstücks noch nicht vorliegt (
BGE 118 Ia 165
E. 2a S. 168 f.).
Die Entscheide des Regierungsrats vom 28. April 1993 und 3. November 1993 können somit mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
b) Nach
Art. 86 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Das zürcherische Recht sieht in § 67 lit. a und b des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (VRG) gegen Urteile des Regierungsrats und des Verwaltungsgerichts ein
BGE 120 Ia 19 S. 23
kassatorisches Rechtsmittel vor, das grundsätzlich ergriffen werden muss, bevor entsprechende Rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde dem Bundesgericht unterbreitet werden können (
BGE 110 Ia 136
E. 2 S. 137 f.;
BGE 106 Ia 52
E. 1b S. 54 f.;
BGE 101 Ia 298
E. 1a S. 299 f.).
Der Beschwerdeführer hat in Übereinstimmung mit dieser Rechtslage gegen das erste Urteil des Regierungsrats vom 28. April 1993 nicht nur eine staatsrechtliche Beschwerde, sondern auch ein Revisionsgesuch beim Regierungsrat eingereicht. In seiner zweiten Beschwerde gegen den Entscheid vom 3. November 1993 rügt er nicht allein Verfassungsverletzungen dieses letzteren Entscheids, sondern auch solche des ersten vom 28. April 1993, die er in seiner ersten Beschwerde noch nicht vorgebracht hat. Der Regierungsrat ist der Auffassung, auf diese neuen Rügen könne nicht eingetreten werden, da sie bereits in der Beschwerde gegen den ersten Entscheid hätten geltend gemacht werden müssen.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt in Fällen, in denen neben dem letztinstanzlichen auch noch ein diesem vorangehender Entscheid mitangefochten werden kann, nicht, dass einzelne Rügen bereits vor dem letztinstanzlichen Entscheid zu erheben sind. Es müssen mit anderen Worten die Einwendungen, die zwar mit staatsrechtlicher Beschwerde vor Bundesgericht, aber nicht oder nicht im gleichem Umfang vor der letzten kantonalen Instanz vorgebracht werden können, nicht bereits neben der Einlegung des letzten kantonalen Rechtsmittels mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Es ist vielmehr zulässig, diese Rügen auch noch im Anschluss an den letzten kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Beschwerdeführer die Aufhebung beider Hoheitsakte verlangt (
BGE 115 Ia 414
E. 1 S. 415;
BGE 110 Ia 136
E. 3b S. 138 f.;
BGE 94 I 459
E. 2b/bb S. 462 f.).
Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer mit seiner zweiten Beschwerde ausdrücklich zwar lediglich die Aufhebung des Revisionsentscheids. Er stellt aber zugleich den Antrag, die neu eingereichte zweite Beschwerde zusammen mit der bereits eingereichten ersten zu behandeln, in welcher er die Aufhebung des ersten Entscheids beantragt. Darin kann sinngemäss eine Mitanfechtung auch des ersten Entscheids durch die zweite Beschwerde gesehen werden. Es ist daher ebenfalls auf die erst in der zweiten Beschwerde erhobenen Rügen gegen den ersten Entscheid einzutreten.
c) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde an das Bundesgericht geltend, der Anspruch auf eine Beurteilung seiner
BGE 120 Ia 19 S. 24
Sache durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei verletzt. Der Regierungsrat hält diese Rüge für unzulässig, da sie erstmals im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren erhoben werde. Ihre Geltendmachung erst vor Bundesgericht verstosse gegen Treu und Glauben.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Rechtsuchende gewisse Mängel des Verfahrens sofort nach deren Kenntnis zu rügen. Es widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben, diejenigen Einwände erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheids in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben, die bei rechtzeitiger Geltendmachung im vorangehenden Verfahren noch hätten behoben werden können (vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 5a S. 228 f. sowie JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Giurisdizione costituzionale e Giurisdizione amministrativa, 1992, S. 239 f.). Aus diesem Grund hat beispielsweise derjenige, der einen Richter oder Beamten wegen Befangenheit ablehnen will, das entsprechende Begehren unverzüglich zu stellen, nachdem er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erlangt hat; lässt er sich stillschweigend auf den Prozess ein, verwirkt er sein Ablehnungsrecht (
BGE 117 Ia 322
E. 1c S. 323;
BGE 116 Ia 485
E. 2c S. 487;
BGE 114 Ia 278
E. 3e S. 280).
bb) Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch bei der Geltendmachung einer Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 5 S. 227 ff.). In der jüngsten Praxis wurde allerdings die erstmalige Anrufung dieser Bestimmung vor Bundesgericht wiederholt zugelassen. Dies geschah im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs auf einen richterlichen Rechtsschutz aus der Erwägung, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht ausschliesst, dass zunächst eine Verwaltungsbehörde entscheidet und dass erst deren Entscheid bei einem Gericht angefochten werden kann. Es wurde davon ausgegangen, dass für den Rechtsuchenden unter diesen Umständen kein Anlass bestehe, die Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bereits bei einer nichtrichterlichen letzten kantonalen Instanz geltend zu machen (
BGE 119 Ia 88
E. 1b S. 91; nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1993 i.S. Fondation C. c. Commune de Montreux, E. 3b; vgl. auch
BGE 117 Ia 522
E. 3a S. 526). In einem Entscheid führte das Bundesgericht auch aus, der Beschwerdeführer sei nicht verpflichtet gewesen, die Öffentlichkeit des Verfahrens gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bereits im kantonalen Verfahren zu verlangen, da in diesem Zeitpunkt die Rechtslage gemäss der Praxis des Europäischen
BGE 120 Ia 19 S. 25
Gerichtshofs für Menschenrechte noch nicht völlig klar gewesen sei (
BGE 117 Ia 491
E. 2a S. 495).
In der Zwischenzeit hat sich die Situation in den Fällen geändert, in denen - wie in der vorliegenden Sache (vgl. nachstehend E. 3a) - über die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eine gefestigte Rechtsprechung besteht. Ferner ist zu beachten, dass die neuere Praxis des Bundesgerichts die Kantone verpflichtet, auch in den Fällen einen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügenden gerichtlichen Rechtsschutz sicherzustellen, in denen er nach der massgebenden kantonalen Gesetzgebung noch nicht besteht. In dieser Situation haben sie die gerichtliche Überprüfung direkt gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu gewährleisten, sei es durch eine konventionskonforme Auslegung bestehender Vorschriften, sei es durch den Erlass einer Übergangsregelung durch Verordnung oder durch die Bezeichnung des Gerichts im Einzelfall (
BGE 118 Ia 331
E. 3 S. 333 ff.). Das setzt aber voraus, dass rechtzeitig bekannt ist, ob der Rechtsuchende eine gerichtliche Beurteilung seiner Sache verlangt, damit das Nötige zur Erfüllung eines solchen Begehrens vorgekehrt werden kann. Will daher der Rechtsuchende schon vor der Anpassung der kantonalen Gesetzgebung an die Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
seine sich aus dieser Bestimmung ergebenden Rechte geltend machen, so darf von ihm nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er die entsprechende Rüge bereits vor der letztinstanzlichen kantonalen Verwaltungsbehörde und nicht erst vor Bundesgericht erhebt. Dies gibt dem Kanton die Möglichkeit, rechtzeitig einen konventionskonformen richterlichen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen. Dadurch lassen sich unnötige Verfahrensverzögerungen und eine Anrufung des Bundesgerichts vermeiden.
Aus diesen Gründen ist anzunehmen, dass derjenige, der vor der letzten kantonalen Instanz eine richterliche Überprüfung gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht verlangt, auf dieses Recht verzichtet. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte steht dieser Pflicht zur rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs auf einen gerichtlichen Rechtsschutz nicht entgegen. Sie hält vielmehr den Verzicht auf sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebende Rechte auch dann für zulässig, wenn sie von grundsätzlicher Bedeutung sind. Erforderlich ist jedoch, dass ein solcher Verzicht unzweideutig ist und keinen öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Er kann ausdrücklich oder sinngemäss aufgrund der Umstände erfolgen (Urteil Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série A, Nr. 171-A, Ziff. 66; vgl. auch
BGE 119 Ib 311
BGE 120 Ia 19 S. 26
E. 6d S. 330). Ein Verzicht kann auch darin liegen, dass ein Rechtsuchender seine Rechte nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einer Situation nicht geltend macht, in der man dies von ihm erwarten darf (Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993, Série A, Nr. 263, Ziff. 58;
BGE 119 Ia 221
E. 5b S. 229 f.). Wie erwähnt, ist es nach Treu und Glauben jedenfalls in Fällen, in denen nach der Rechtsprechung die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
feststeht, vom Rechtsuchenden zu erwarten, dass er eine richterliche Beurteilung seiner Sache bereits vor der letzten kantonalen Instanz verlangt. Andernfalls erscheint auch nach der erwähnten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Annahme eines Verzichts angebracht.
Der Anspruch auf eine richterliche Überprüfung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist somit grundsätzlich bereits vor der letzten kantonalen Instanz zu erheben. Die Unterlassung der Geltendmachung ist als Verzicht auf dieses Recht anzusehen.
cc) Diese Regel stellt gegenüber der dargestellten bisherigen Praxis eine Verschärfung dar. Dem Beschwerdeführer, der die bisher geltenden Anforderungen an das Verfahren eingehalten hat, darf daraus kein Nachteil erwachsen (103 Ib 197 E. 4 S. 201 f.). Im vorliegenden Fall ist daher die erstmalige Erhebung der Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vor Bundesgericht zuzulassen.
Der Beschwerdeführer hat überdies in seinem Revisionsbegehren an den Regierungsrat "eindringlich um Gewährleistung eines fairen gerichtlichen Verfahrens unter Respektierung des Anspruchs des Gesuchstellers auf Beachtung der ihm im Zusammenhang mit dem zivilrechtlichen Charakter der Streitsache zustehenden Verfahrensgarantien (
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
)" ersucht. Dieses zwar knappe, aber hinreichend deutlich formulierte Begehren ist als genügende Geltendmachung des Anspruchs auf eine richterliche Überprüfung bereits vor der letzten kantonalen Instanz anzusehen. Auf die Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
wäre somit auch nach der neuen verschärften Praxis einzutreten.
d) Die übrigen Voraussetzungen der Beschwerdeführung sind ebenfalls gegeben. Auf die beiden staatsrechtlichen Beschwerden ist daher einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
darin, dass er die umstrittene Frage, ob die Festsetzung eines Werkplans auf seinem Grundstück zulässig sei, keinem unabhängigen Gericht zur Beurteilung vorlegen könne. Nach seiner Auffassung vermag vorliegend das bundesgerichtliche Verfahren
BGE 120 Ia 19 S. 27
die Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht zu erfüllen, da auch Sachverhaltsfeststellungen umstritten seien, welche im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht frei überprüft würden.
a) Wie das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten hat, fallen Enteignungsverfahren nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Der von einer Enteignung Betroffene hat Anspruch darauf, dass nicht nur die Entschädigungsfrage, sondern auch die Zulässigkeit der Enteignung im Streitfalle von einem Gericht beurteilt wird, das zumindest den Sachverhalt und das anwendbare Recht frei überprüft (
BGE 119 Ia 88
E. 3b S. 92;
BGE 118 Ia 372
E. 6a S. 381;
BGE 118 Ia 223
E. 1c S. 227). Auch die Festsetzung von Plänen, mit denen dem Gemeinwesen das Enteignungsrecht erteilt wird, hat den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu genügen, wenn in einem späteren Verfahren dieses Recht nicht mehr bestritten werden kann (
BGE 119 Ia 88
E. 3b S. 92, 321 E. 6a/bb S. 329;
BGE 118 Ia 223
E. 1c S. 227).
b) Der Werkplan des zürcherischen Rechts dient der Landsicherung für öffentliche Werke (§ 114 Abs. 1 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]). Er gibt über den ungefähren Standort der geplanten Bauten und über deren genauen Landbedarf Aufschluss (
§ 114 Abs. 3 PBG
). Die Genehmigung des Werkplans schliesst die Erteilung des Enteignungsrechts ein (
§ 116 PBG
).
Das Bundesgericht hat bereits in einem anderen Zusammenhang erklärt, dass beim Erlass von Werkplänen nach zürcherischem Recht ein Anspruch auf eine Kontrolle durch ein Gericht gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bestehe, da diese Pläne dem Werkträger das Enteignungsrecht erteilen (Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 447 f. E. 5b/bb). Im vorliegenden Fall steht freilich die Genehmigung des Werkplans durch den Regierungsrat noch aus, welche gemäss
§ 116 PBG
dem Träger des Werks das Enteignungsrecht erst einräumt. Die Erteilung der Genehmigung ist allerdings nach einem durchgeführten Rechtsmittelverfahren, in dem der Regierungsrat als Rechtsmittelinstanz ebenfalls beteiligt ist, regelmässig nur eine reine Formsache. Dies ist auch der Grund, warum auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Nutzungsplanfestsetzungen im Kanton Zürich trotz einer noch ausstehenden Genehmigung eingetreten wird (vgl. vorn E. 2a und
BGE 118 Ia 165
E. 2a S. 169). Im vorliegenden Fall erklärt der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung, er werde nach Abschluss der staatsrechtlichen
BGE 120 Ia 19 S. 28
Beschwerdeverfahren den Werkplan ohne weitere Zusätze genehmigen. Er weist zudem ausdrücklich darauf hin, dass es unzweckmässig wäre, die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangte Überprüfung durch ein unabhängiges Gericht erst im Anschluss an die Genehmigung vorzusehen. Sie würde in der Tat der dem zürcherischen Recht zugrundeliegenden Ordnung widersprechen, nach der das Rechtsmittelverfahren vor der Plangenehmigung abgeschlossen wird und diese letztere erst hernach als blosse Formsache erfolgt. Über die Zulässigkeit eines Werkplans mit Enteignungsrecht wird somit bereits vor dessen Genehmigung entschieden, weshalb auch der nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erforderliche gerichtliche Rechtsschutz bereits gegenüber der der Genehmigung vorangehenden Festsetzung zu gewährleisten ist.
Aus diesen Gründen hat der Beschwerdeführer Anspruch darauf, die umstrittene Werkplanfestsetzung durch eine Gerichtsinstanz gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
überprüfen zu lassen.
4.
a) Nach der geltenden Gesetzgebung können Rechtsmittelentscheide des Zürcher Regierungsrats über Werkplanfestsetzungen nicht bei einem kantonalen Gericht angefochten werden. Der Regierungsrat selber stellt aber auch als Rechtsmittelbehörde kein Gericht dar und genügt daher den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (vgl.
BGE 119 Ia 88
E. 5a S. 95;
BGE 117 Ia 378
E. 5c S. 385;
BGE 115 Ia 183
E. 4b S. 187).
Die Schulgemeinde Fischenthal wendet ein, dem Anspruch auf richterliche Beurteilung gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei im vorliegenden Fall dadurch nachgelebt worden, dass der Beschwerdeführer die Werkplanfestsetzung bei der Baurekurskommission habe überprüfen lassen können. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid gestützt auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zwar angedeutet, dass die Baurekurskommissionen im Kanton Zürich als Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
angesehen werden könnten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 28. Januar 1993 i.S. M. c. Gemeinde Oberglatt, E. 5a). Vorliegend schloss der Entscheid der Baurekurskommission jedoch den kantonalen Instanzenzug nicht ab. Vielmehr wurde anschliessend der Regierungsrat angerufen, der die Sache nochmals mit voller Kognition überprüfte (vgl. § 20 Abs. 1 VRG), als Rechtsmittelinstanz aber wie erwähnt die Voraussetzungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht erfüllte. Auch wenn es ausreicht, dass während des ganzen Verfahrens ein dieser Bestimmung genügender gerichtlicher Rechtsschutz wenigstens einmal gewährleistet ist (vgl. CLAUDE ROUILLER, La protection juridique
BGE 120 Ia 19 S. 29
en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ: complémentarité ou plénitude?, RSJ 90/1994 26; MARK E. VILLIGER, a.a.O., N. 408), so kann dieser jedoch nicht in jedem beliebigen Verfahrensstadium erfolgen. Ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist nicht garantiert, wenn der von einem unabhängigen Gericht ergangene Entscheid durch eine obere nicht richterliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann und diese davon auch Gebrauch macht, indem sie wie im vorliegenden Fall in erheblichem Umfang neue Sachverhaltsfeststellungen trifft.
Es ergibt sich somit, dass das bisher durchlaufene Rechtsmittelverfahren im Kanton Zürich den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht erfüllt.
b) Allerdings stellt sich die Frage, ob nicht das Verwaltungsgericht gestützt auf § 44 lit. d VRG im Rahmen des Enteignungsverfahrens gemäss § 24 des Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879 (AbtrG) ebenfalls die Zulässigkeit der vorangegangenen Werkplanfestsetzung überprüfen könnte, wie dies das Bundesgericht in einzelnen Entscheiden angetönt hat (vgl.
BGE 118 Ia 372
E. 6c S. 382 f.; Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 477 f. E. 5b/bb; nicht veröffentlichtes Urteil vom 28. Januar 1993 i.S. M. c. Gemeinde Oberglatt, E. 5b). Der Regierungsrat hält indessen in seiner Vernehmlassung ein solches Vorgehen mit Recht für unzweckmässig. Nach der gesetzlichen Ordnung erfolgt die Erteilung des Enteignungsrechts mit der Genehmigung des Werkplans, während im Planauflageverfahren lediglich noch Einwendungen nach § 24 AbtrG zugelassen sind. Eine uneingeschränkte akzessorische Überprüfung der Werkplanfestsetzung in diesem späteren Stadium stünde im Widerspruch mit den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu aufgestellten Grundsätzen (vgl.
BGE 116 Ia 207
E. 3b S. 211;
BGE 111 Ia 129
E. 3d S. 131;
BGE 106 Ia 383
E. 3c S. 387). Es wäre aber auch unter praktischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll, wenn der Grundsatzentscheid über den Standort eines öffentlichen Werks nachträglich im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt wieder in Frage gestellt werden könnte. Eine solche Lösung liesse sich überdies mit dem bereits dargestellten Verhältnis von Rechtsmittelweg und Genehmigung (E. 3b) im Kanton Zürich nicht vereinbaren.
Es ist aus diesen Gründen bereits gegen die Planfestsetzung ein
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügender Rechtsschutz zu gewährleisten.
BGE 120 Ia 19 S. 30
Einen solchen stellt das kantonale Recht wie gezeigt dem Beschwerdeführer nicht zur Verfügung.
c) Unter diesen Umständen bleibt schliesslich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren dem Beschwerdeführer den erforderlichen richterlichen Rechtsschutz zu bieten vermag, wie dies der Regierungsrat und die Schulgemeinde Fischenthal geltend machen.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt zumindest eine freie richterliche Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsfragen, dagegen nicht eine Ermessenskontrolle (
BGE 119 Ia 88
E. 5c/aa S. 95 f.;
BGE 117 Ia 497
E. 2d und e S. 501 ff.;
BGE 115 Ia 189
E. 4b S. 190 f.). Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren vermag diese Anforderungen nur zu erfüllen, wenn der Sachverhalt nicht bestritten ist und wenn die sich aus der Verfassungskontrolle ergebende Beschränkung bei der Überprüfung der gesetzlichen Grundlage nicht zum Zuge kommt (
BGE 119 Ia 88
E. 5c/aa und bb S. 96;
BGE 118 Ia 372
E. 6a S. 381;
BGE 117 Ia 497
E. 2c-e S. 501 ff.). Sachverhaltsfragen prüft das Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, so dass es insoweit den gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gebotenen Rechtsschutz nicht zu gewährleisten vermag (
BGE 117 Ia 497
E. 2d S. 502;
BGE 115 Ia 384
E. 3 S. 386;
BGE 114 Ia 114
E. 4c/ch S. 128). Nur wenn Sachverhaltsfeststellungen umstritten sind, die sich ohne weiteres als offensichtlich zutreffend oder unzutreffend erweisen, kann das Bundesgericht ausnahmsweise über eine blosse Willkürprüfung hinausgehen, um unnötige prozessuale Weiterungen zu vermeiden.
Der Beschwerdeführer kritisiert im Zusammenhang mit der Standortwahl für das neue Schulhaus zahlreiche Sachverhaltsfeststellungen des Regierungsrats. Umstritten sind verschiedene tatsächliche Aspekte der geprüften Alternativstandorte, unter anderem die örtlichen Verbindungen, die Distanzen, der Geländeverlauf sowie die Kosten. Aber auch bezüglich des Schulhausprojekts Burghalden selber ist der Sachverhalt nicht unbestritten. Nach der dargestellten Rechtsprechung vermag das Bundesgericht bei dieser Sachlage den nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erforderlichen Rechtsschutz im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht sicherzustellen.
d) Da vorliegend weder das kantonale noch das bundesgerichtliche Verfahren den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügt, ist die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung dieser Norm begründet. Es sei beigefügt, dass das Bundesgericht dem Kanton Zürich im Blick auf das festgestellte Ungenügen des Rechtsschutzes
BGE 120 Ia 19 S. 31
wiederholt nahegelegt hat, gegen die das Enteignungsrecht einschliessende Festsetzung von Werkplänen und Baulinien eine Beschwerde an ein kantonales Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorzusehen (
BGE 118 Ia 372
E. 6d S. 383; Urteil vom 11. November 1992 in ZBl 94/1993 478 E. 5b/cc; vgl. auch KARL SPÜHLER, Der Rechtsschutz von Privaten und Gemeinden im Raumplanungsrecht, ZBl 90/1989 118 f.).
5.
Die staatsrechtlichen Beschwerden sind aus diesen Gründen gutzuheissen. Der von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangte gerichtliche Rechtsschutz zählt zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bundesrechts, denen die Kantone Rechnung zu tragen haben (
BGE 119 Ia 88
E. 7 S. 98;
BGE 118 Ia 331
E. 3b S. 334;
BGE 118 Ia 223
E. 1c S. 227). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Gerichtsinstanz im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Verfügung zu stellen, welche die angefochtenen Entscheide in bezug auf den Sachverhalt und die Rechtsanwendung frei überprüft.


header:
Urteilskopf
105 Ib 122
19. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Februar 1979 i.S. Baugesellschaft Zilemp gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Kürzung einer Bundessubvention.
Die Subventionskürzungen, die in Art. 12a Abs. 1 des BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues (in der Fassung des BG über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes vom 5. Mai 1977) vorgesehen sind, treffen auch bereits zugesicherte Bundesbeiträge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 105 Ib 122 S. 123
Das Eidg. Bureau für Wohnungsbau hatte am 16. Mai 1969 bzw. am 4. Mai 1971 der Baugesellschaft Zilemp, Niedergösgen, Beiträge an die Kapitalverzinsung von Wohnbauten im Sinne von
Art. 7 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 19. März 1965 (SR 842)
gewährt. Für zwei 8-Familienhäuser betrug der ab 1. Dezember 1968 für die Dauer von 20 Jahren auszurichtende Beitrag Fr. 6739.- pro Jahr; für ein weiteres 8-Familienhaus wurde mit Wirkung ab 1. April 1970 ein Beitrag von Fr. 3624.- pro Jahr, ebenfalls für die Dauer von 20 Jahren, zugesichert. Mit Verfügungen vom 16. März 1978 kürzte das Bundesamt für Wohnungswesen in der Folge die genannten Kapitalzinszuschüsse mit Wirkung ab 1. Juli 1978 um 50% auf Fr. 3369.50 bzw. auf Fr. 1812.- pro Jahr. Die Verfügungen stützten sich auf das Bundesgesetz vom 5. Mai 1977 über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes (AS 1977, S. 2249 ff., insbesondere S. 2257 f.) und die dazugehörige Vollziehungsverordnung vom 12. Dezember 1977 (AS 1977, S. 2273 ff.). Eine von der Baugesellschaft Zilemp gegen diese Verfügungen erhobene Beschwerde wies das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement mit Entscheid vom 28. Juni 1978 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Baugesellschaft Zilemp, der Entscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Verfügungen des Eidg. Bureaus für Wohnungsbau vom 16. Mai 1969 und vom 4. Mai 1971 betreffend die Festsetzung von Kapitalzinsübernahmen durch den Bund weiterhin in Kraft stehen. Ferner stellt sie den Antrag, der Bund sei zu verpflichten, die ursprünglich zugesicherten Kapitalzinszuschüsse, solange
BGE 105 Ib 122 S. 124
deren Voraussetzungen gemäss dem zur Zeit der Zusicherung geltenden Bundesgesetz vom 19. März 1965 erfüllt sind, weiterhin und ungekürzt auszurichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Herabsetzung der Bundesbeiträge, welche der Beschwerdeführerin gewährt worden sind, stellt einen teilweisen Widerruf einer begünstigenden Verfügung im Sinne von
Art. 99 lit. h OG
dar und unterliegt somit gemäss
Art. 101 lit. d OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
a) Durch das Bundesgesetz über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes wurde im Bundesgesetz über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues u.a. ein Art. 12a eingefügt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung werden, ausser für Alters- und Invalidenwohnungen, die Kapitalzinszuschüsse nach acht Jahren um 50%, nach 11 Jahren um weitere 25% herabgesetzt und nach 14 Jahren eingestellt. Gemäss Art. 12a Abs. 3 wurde der Bundesrat ermächtigt, Einzelheiten zur Vermeidung von Härtefällen zu regeln. Der Bundesrat hat eine solche Regelung durch Einfügung eines Art. 27a in die Verordnung (2) vom 22. Februar 1966 über Bundeshilfe zur Förderung des Wohnungsbaues erlassen (vgl. AS 1977 2284).
b) Die Beschwerdeführerin hat sich im Verfahren vor dem EVD nicht auf das Vorliegen eines Härtefalles gemäss Art. 27a der Verordnung berufen. Die Vorinstanz nimmt im angefochtenen Entscheid ebenfalls nicht zu dieser Frage Stellung, da sie der Ansicht war, ein Härtefall sei aus den Akten nicht ersichtlich. Auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht geltend gemacht, bei der Beschwerdeführerin seien die Voraussetzungen für einen Härtefall erfüllt. Unter diesen Umständen braucht die Frage des Härtefalls im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht weiter geprüft zu werden.
c) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die neu in das Bundesgesetz über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues eingefügte Bestimmung von Art. 12a Abs. 1 könne sich vernünftigerweise nur auf zukünftige Subventionszusagen sowie auf solche beziehen, die nicht für eine bestimmte Zeit fest zugesichert, sondern ausdrücklich nur auf Zusehen hin oder mit dem Vorbehalt des einseitigen Widerrufs gewährt worden seien.
BGE 105 Ib 122 S. 125
Der Wortlaut von Art. 12a Abs. 1 bietet keine Anhaltspunkte für eine solche Auslegung. Dass die von der Beschwerdeführerin vorgetragene Auslegung nicht haltbar ist, geht vor allem auch aus den Gesetzesmaterialien hervor. In der bundesrätlichen Botschaft wird ausgeführt, der Abbau der Bundessubvention um 50% erfordere je nach Erstellungsjahr einer Baute einen Mietzinsanstieg zwischen 12-15%, was bei den betreffenden Mietzinsen gerade noch als zumutbar bezeichnet werden könne (BBl 1977 I, S. 824). Aus dieser Feststellung geht klar hervor, dass der Abbau der Subventionen auch bereits zugesicherte Beträge treffen sollte. Auch den eidgenössischen Räten war bei der Behandlung des Bundesgesetzes über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes bewusst, dass gestützt darauf früher zugesicherte Bundesbeiträge an die Kapitalzinsen von Wohnbauten abgeändert oder aufgehoben werden sollten (vgl. die Voten von Bundesrat Brugger, Amtl. Bull. N 1977, S. 218 und von Ständerat Egli, Amtl. Bull., S 1977 S. 171). Wiederholt wurde auch darauf hingewiesen, dass schon für das Jahr 1978 mit 5 Mio. Franken Einsparungen gerechnet werden könne (BBl 1977 I, S. 825; Bundesrat Brugger, Amtl. Bull. N 1977, S. 218, Ständerat Reverdin, Amtl. Bull., S 1977 S. 171). Solche schnell wirksam werdenden Einsparungen entsprachen dem Zweck des Bundesgesetzes über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes. Wenn die Auslegung richtig wäre, welche die Beschwerdeführerin Art. 12a Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues gibt, wären sofortige Einsparungen im erwähnten Umfang nicht möglich gewesen.
d) Die Beschwerdeführerin vermag entgegen ihrer Ansicht auch nichts aus den Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes abzuleiten. Gemäss Ziff. II/1 finden die Übergangsbestimmungen nur Anwendung, soweit die einzelnen materiellen Bestimmungen des Gesetzes keine besondere Regelung enthalten. Eine solche besteht aber gerade in Art. 12a Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues.
3.
Die Auslegung von Art. 12a des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues hat gezeigt, dass die im vorliegenden Fall angeordnete Kürzung der Kapitalzinszuschüsse dem Willen des Gesetzes genau entspricht. Die
BGE 105 Ib 122 S. 126
Rügen der Beschwerdeführerin, die angefochtene Massnahme bedeute einen Verstoss gegen Treu und Glauben, eine unzulässige Rückwirkung, einen Vertragsbruch sowie einen Entzug eines wohlerworbenen Rechtes, richten sich somit gegen den genannten Art. 12a. Diese Bestimmung ist jedoch für das Bundesgericht massgebend (
Art. 114 bis Abs. 3 BV
) und kann nicht auf ihre Verfassungs- bzw. Rechtmässigkeit überprüft werden. Auf die genannten Rügen der Beschwerdeführerin ist somit nicht einzugehen. Auch für eine verfassungskonforme Auslegung bleibt im vorliegenden Fall kein Raum, da der Sinn von Art. 12a des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaus eindeutig ist (
BGE 102 IV 155
E. 1b mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
96 III 111
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1970 i.S. Hofmann gegen Zingg, Blickle & Co.

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage (
Art. 285 ff. SchKG
) ausserhalb eines Konkursverfahrens. Die Legitimation zu einer solchen Klage, die ein provisorischer Verlustschein (
Art. 115 Abs. 2 SchKG
) dem betreibenden Gläubiger verleiht (
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
), fällt dahin, wenn sich ergibt, dass in der fraglichen Betreibung ein endgültiger Verlustschein (
Art. 149 SchKG
) nicht mehr ausgestellt werden kann. Fall, dass der Gläubiger es mit Bezug auf einzelne Pfändungsgegenstände (die Gegenstände einer vom Gläubiger verlangten Nachpfändung) unterlassen hat, innert der gesetzlichen Frist (
Art. 116 SchKG
) das Verwertungsbegehren zu stellen (Erw. 3).
Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
wegen zivilrechtlicher Ungültigkeit der Abtretung, gestützt auf welche ein Dritter das gepfändete Guthaben für sich beansprucht. Eine solche Klage setzt voraus, dass die Pfändung verfahrensrechtlich gültig ist. Nichtigkeit der Pfändung wegen Versäumung der Frist für das Pfändungsbegehren (
Art. 88 Abs. 2 SchKG
). Der mit der Widerspruchsklage befasste Richter kann deren materielle Beurteilung wegen Nichtigkeit der Betreibung oder der Pfändung ablehnen, ohne vorher die Betreibungsbehörden über diesen Punkt entscheiden zu lassen, wenn die Nichtigkeit ausser Zweifel steht und selbst für den Fall einer abweichenden Auffassung der Betreibungsbehörden nicht damit zu rechnen ist, dass der Pfändungsbeschlag bestehen bleibt (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 96 III 111 S. 112
A.-
Am 20. Juli 1966 stellte Heinz Hofmann beim Betreibungsamt Kreuzlingen gegen Otto Munz in Bottighofen das Betreibungsbegehren für eine Forderung von Fr. 80 000.-- nebst 6% Zins seit 12. Mai 1965. Der Zahlungsbefehl wurde gemäss einem Bericht des Betreibungsamtes am gleichen Tage erlassen (Betreibung Nr. 8665). Am 12. August 1966 vollzog das
BGE 96 III 111 S. 113
Betreibungsamt eine Pfändung. In der Pfändungsurkunde steht, die Pfändung sei ungenügend und die Urkunde diene im Sinne von
Art. 115 SchKG
als provisorischer Verlustschein.
Nachdem das Amt am 22. Dezember 1966 auf das Verwertungsbegehren vom 2. November 1966 hin einen Teil der gepfändeten Gegenstände freihändig verkauft hatte, vollzog es am 12. Juli 1967 auf Begehren Hofmanns für dessen Restforderung von Fr. 65 600.-- nebst Zins eine neue Pfändung (die auch zwei weitern Gläubigern zugute kam). Die Pfändungsurkunde vom 14. August 1967 enthält den Vermerk, sie gelte als provisorischer Verlustschein nach
Art. 115 Abs. 2 SchKG
.
Am 23. September 1967 arrestierte das Betreibungsamt auf Grund eines Arrestbefehls, den Hofmann tags zuvor gestützt auf
Art. 271 Ziff. 5 SchKG
für seine Restforderung von Fr. 65 600.-- gegen Munz erwirkt hatte, den "Rechtsanspruch des Schuldners auf die Konkursdividende der Firma Munz AG, Bottighofen" (d.h. den - durch die Pfändungen vom 12. August 1966 und 12. Juli 1967 nicht erfassten - Rechtsanspruch des Schuldners auf die ihm im Konkurs der Munz AG zukommende Dividende von Fr. 8430.--). Munz teilte dem Betreibungsamt daraufhin mit, er habe am 25. Februar 1967 die gesamte Konkursdividende an die Firma Zingg, Blickle & Co. in Kreuzlingen abgetreten.
Hofmann unterliess es, innert zehn Tagen nach Zustellung der am 25. September 1967 versandten Arresturkunde (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
) eine neue Betreibung anzuheben. Hingegen stellte er in der Betreibung Nr. 8665 ein neues Fortsetzungsbegehren, das dem Betreibungsamt am 4. Oktober 1967 zuging. Daraufhin pfändete das Betreibungsamt in dieser Betreibung am 6. Oktober 1967 den arrestierten Dividendenanspruch. In der am 13. November 1967 versandten Pfändungsurkunde steht, dieser Anspruch werde von der Firma Zingg, Blickle & Co. zu Eigentum angesprochen; dem Gläubiger werde hiermit gemäss
Art. 109 SchKG
zur Anhebung der gerichtlichen Klage eine Frist von zehn Tagen gesetzt.
B.-
Innert dieser Frist leitete Hofmann gegen die Firma Zingg, Blickle & Co. Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Anspruch der Beklagten auf die ihr durch Otto Munz abgetretene Konkursdividende der Firma Munz AG nicht rechtsbeständig ist.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Konkursdividende
BGE 96 III 111 S. 114
der Firma Munz AG, Bottighofen, soweit sie Otto Munz zusteht, für die Befriedigung der durch den Kläger in Betreibung gesetzten Forderung gegen Otto Munz verwendet werden kann".
Das Bezirksgericht Kreuzlingen betrachtete die Klage als Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
und hiess sie am 27. November 1968 in Anwendung von
Art. 288 SchKG
gut.
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Beklagte appellierte, wies die Klage am 1. Juli 1969 ab mit der Begründung, der Kläger mache nicht nur die paulianische Anfechtbarkeit, sondern auch die zivilrechtliche Ungültigkeit der streitigen Abtretung geltend. Zur paulianischen Anfechtung sei er nicht legitimiert, weil er die von der zweiten Pfändung (12. Juli 1967) an laufende Jahresfrist zur Stellung eines Verwertungsbegehrens (
Art. 116 Abs. 1 SchKG
) versäumt und damit die Möglichkeit verloren habe, in der Betreibung Nr. 8665 einen definitiven Verlustschein zu erhalten, wie er nötig wäre, um ihr das Recht zur Anfechtungsklage in endgültiger Weise zu verleihen; als Widerspruchsklage wegen zivilrechtlicher Ungültigkeit der Abtretung sei die Klage unzulässig, weil das Recht zur Stellung eines Fortsetzungsbegehrens in der Betreibung Nr. 8665 gemäss
Art. 88 Abs. 2 SchKG
mit dem 20. Juli 1967 (d.h. mit dem Ablauf eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls) erloschen und die auf Grund eines Fortsetzungsbegehrens vom 4. Oktober 1967 vollzogene Pfändung des streitigen Dividendenanspruchs folglich schlechthin nichtig sei.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage vom 12. Dezember 1967 sei zu schützen und der Eigentumsanspruch der Beklagten an der Konkursdividende der Firma Munz AG abzuweisen; eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1., 2. - ... (Berufungsantrag; Streitwert).
3.
Der Kläger stützt seine Legitimation zur Erhebung der Anfechtungsklage auf
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
, wonach zur Anstellung dieser Klage jeder Gläubiger berechtigt ist, der
BGE 96 III 111 S. 115
einen provisorischen oder endgültigen Verlustschein erhalten hat. Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass der Gläubiger sich zunächst an das dem Schuldner gehörende Vermögen halten und nur dann, wenn dieses zu seiner Befriedigung nicht ausreicht, berechtigt sein soll, Drittvermögen in Anspruch zu nehmen, das in anfechtbarer Weise vom Schuldner erworben wurde. Der Nachweis, dass das eigene Vermögen des Schuldners dem Gläubiger keine genügende Deckung bietet, kann indes nach
Art. 285 SchKG
, wenn der Schuldner sich nicht im Konkurs befindet und Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 folglich nicht anwendbar ist, nur durch einen provisorischen oder endgültigen Verlustschein erbracht werden. Dabei hat es die Meinung, dass ein provisorischer Verlustschein im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
dem Gläubiger die Legitimation zur Anfechtungsklage nur vorläufig verleiht. Endgültig und unbedingt ist zur Erhebung einer solchen Klage ausserhalb des Konkursverfahrens nur berechtigt, wer einen endgültigen Verlustschein im Sinne von
Art. 149 SchKG
erhalten hat. Kann eine Betreibung aus irgendeinem Grunde nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen, so fällt die durch einen provisorischen Verlustschein einstweilen begründete Klagelegitimation dahin (vgl. zu alledemBGE 37 II 500ff. E. 3,
BGE 39 II 384
ff. E. 3, 4; JAEGER, Kommentar, 3. Aufl., und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, I, je N. 3 A zu
Art. 285 SchKG
; W. HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Diss. Zürich 1929, S. 19 ff.; E. BRAND, Die Anfechtungsklage, ZSR 1943 S. 209 f. und SJK 743 S. 1 f.; H. GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I, 1944, S. 148 ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II, 1968, S. 287 f.).
Ein endgültiger Verlustschein kann namentlich dann nicht mehr ausgestellt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlt oder durch das Verwertungsergebnis gedeckt worden ist oder wenn die Betreibung wegen Ausbleibens eines Verwertungsbegehrens innert der Fristen von
Art. 116 SchKG
oder mangels rechtzeitiger Erneuerung eines innert Frist gestellten, dann aber zurückgezogenen Verwertungsbegehrens erloschen ist (
Art. 121 SchKG
;
BGE 37 II 500
ff. E. 3). Das gleiche gilt aber auch dann, wenn die Frist für das Verwertungsbegehren nur in bezug auf einzelne Pfändungsgegenstände versäumt wurde; denn die Ausstellung eines endgültigen Verlustscheins setzt (unter Vorbehalt des im vorliegenden Falle nicht in
BGE 96 III 111 S. 116
Betracht kommenden
Art. 127 SchKG
) die Verwertung aller gepfändeten Gegenstände voraus (
BGE 48 III 133
ff.,
BGE 57 III 138
,
BGE 74 III 81
).
Die Verwertung der beweglichen Vermögensstücke, die am 5./12./27. Juli 1967 zugunsten des Klägers und zweier weiterer, mit ihm die Gruppe Nr. 25/7 bildender Gläubiger gepfändet worden waren, konnte gemäss
Art. 116 Abs. 1 und 2 SchKG
spätestens ein Jahr nach dem Pfändungsbegehren des letzten an der Gruppe teilnehmenden Gläubigers, das am 24. Juli 1967 gestellt worden war, also spätestens bis zum 24. Juli 1968 verlangt werden. Hinsichtlich des gepfändeten Lohns war das Verwertungsbegehren (soweit ein solches nötig war, d.h. soweit der Arbeitgeber des Schuldners die gepfändeten Lohnbeträge nicht ablieferte) binnen 15 Monaten seit dem Pfändungsvollzug zu stellen (
BGE 60 III 20
ff.; Ziff. 2 der Erläuterungen auf Seite 1 des obligatorischen Formulars für die Pfändungsurkunde). Der Kläger behauptet selber nicht, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er innert dieser Fristen ein Verwertungsbegehren gestellt oder dass einer der beiden andern Gläubiger der Gruppe Nr. 25/7 das getan habe, wodurch die Frist für alle Gläubiger der Gruppe gewahrt worden wäre (
BGE 54 III 310
ff. E. 2,
BGE 59 II 56
f.,
BGE 85 III 79
/80). Ebensowenig ist behauptet oder gar dargetan, dass die am 5./12./27. Juli 1967 für diese Gruppe gepfändeten Gegenstände auf Begehren von Gläubigern der in der Pfändungsurkunde erwähnten vorgehenden Betreibungen verwertet worden seien, in welchem Falle ein Verwertungsbegehren der Gläubiger der Gruppe Nr. 25/7 nicht mehr nötig gewesen wäre. Daher muss mit der Vorinstanz angenommen werden, die Betreibung Nr. 8665 könne nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen.
Der Kläger wendet freilich ein, es sei ihm bis heute nicht möglich gewesen, einen endgültigen Verlustschein zu erlangen, weil einem allfälligen Verwertungsbegehren vor der rechtskräftigen Erledigung seiner Anfechtungsklage keine Folge gegeben worden wäre; er habe diese Klage gestützt auf
Art. 109 SchKG
erhoben;
Art. 107 Abs. 2 SchKG
, der auch für Klagen nach
Art. 109 SchKG
gelte, hemme die in
Art. 116 SchKG
festgesetzten Fristen für das Verwertungsbegehren bis zur Erledigung der prozessualen Auseinandersetzung. Die Klage, die der Kläger innert der ihm nach der Pfändung vom 6. Oktober 1967 gemäss
Art. 109 SchKG
angesetzten Frist eingeleitet hat,
BGE 96 III 111 S. 117
bezieht sich jedoch nicht auf die am 5./12./27. Juli 1967 gepfändeten Gegenstände, sondern ausschliesslich auf den am 6. Oktober 1967 gepfändeten Dividendenanspruch. Sie stand daher einer Verwertung jener Gegenstände nicht im Wege und hatte keinen Einfluss auf die Fristen, innert welcher die Verwertung jener Gegenstände zu verlangen war. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 107 Abs. 2 SchKG
führt die Erhebung einer Widerspruchsklage nur "in Hinsicht auf den streitigen Gegenstand", nicht auch hinsichtlich anderer Pfändungsgegenstände zur Einstellung der Betreibung. Das gilt auch dann, wenn sich der Gläubiger im Widerspruchsprozess der Freigabe des streitigen Gegenstandes (wie es an sich zulässig ist) mit der Begründung widersetzt, der Drittansprecher habe ihn durch ein nach
Art. 285 ff. SchKG
anfechtbares Geschäft erworben.
Die Pfändung vom 6. Oktober 1967 und die vorliegende, gemäss Fristansetzung in der Pfändungsurkunde erhobene Klage können selbst unter der Voraussetzung, dass die Pfändung gültig war und dass die Klage den Lauf der Frist für das Begehren auf Verwertung des gepfändeten Dividendenanspruchs bis heute hemmte, nichts daran ändern, dass in der Betreibung Nr. 8665 mangels eines rechtzeitigen Begehrens auf Verwertung der im Juli 1967 gepfändeten Gegenstände ein endgültiger Verlustschein nicht mehr ausgestellt werden kann.
Der Kläger hat also die - ihm durch den provisorischen Verlustschein vom 14. August 1967 vorläufig verliehene - Legitimation zur Anfechtungsklage mit dem unbenützten Ablauf der Fristen, innert welcher die Verwertung der im Juli 1967 gepfändeten Gegenstände verlangt werden konnte, endgültig verloren. Die Pfändungsurkunde über die Pfändung vom 6. Oktober 1967, die wie die frühern Pfändungen den Forderungsbetrag nicht deckte (
Art. 115 Abs. 2 SchKG
), konnte dem Kläger diese Legitimation schon deshalb nicht wieder verschaffen, weil die Pfändung vom 6. Oktober 1967 (wenn sie verfahrensrechtlich überhaupt zulässig war) materiell nur im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage Bestand haben kann, m.a.W. weil sie durch das Ergebnis des vorliegenden Prozesses erst noch gerechtfertigt werden muss (vgl. hiezuBGE 37 II 504E. 4).
4.
Die gerichtliche Feststellung zu verlangen, dass die Abtretung des gepfändeten Dividendenanspruchs an die Beklagte zivilrechtlich ungültig sei und aus diesem Grunde der Pfändung
BGE 96 III 111 S. 118
nicht entgegengehalten werden könne, ist der Kläger grundsätzlich nur berechtigt, wenn die Pfändung jenes Anspruchs verfahrensrechtlich gültig ist. Nur in diesem Falle war ihm durch eine Fristansetzung nach
Art. 109 SchKG
Gelegenheit zu geben, gegen die Beklagte auf Aberkennung des auf die Abtretung gestützten Eigentumsanspruchs zu klagen.
Weder die Pfändung noch die Fristansetzung zur Klage sind innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde angefochten worden. Daher kann sich nur noch fragen, ob diese Betreibungsakte schlechthin nichtig seien und ob die Gerichte diese Nichtigkeit im vorliegenden Prozesse von Amtes wegen zu berücksichtigen haben.
a) Gemäss
Art. 88 Abs. 2 SchKG
erlischt das Recht des betreibenden Gläubigers, das Pfändungsbegehren zu stellen, mit Ablauf eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls, wobei die Zeit für die gerichtliche Beseitigung eines vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags nicht mitgezählt wird (
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 SchKG
;
BGE 88 III 62
). Die Jahresfrist des
Art. 88 Abs. 2 SchKG
gilt nach feststehender Rechtsprechung auch für Nachpfändungsbegehren, die der Gläubiger auf Grund eines provisorischen Verlustscheins stellt (
BGE 88 III 61
/62 mit Hinweisen; JAEGER, N. 7, und JAEGER/DAENIKER, N. 6 A und 7 zu
Art. 88 SchKG
). Die Auffassung des Klägers, dass die auf sein Begehren am 6. Oktober 1967 vollzogene Nachpfändung einen blossen Bestandteil der Pfändung vom 12. Juli 1967 darstelle, würde zu einer dem Gesetz widersprechenden Ausdehnung der in Frage stehenden Jahresfrist führen. Sie widerspricht aber auch dem Wesen einer solchen Nachpfändung, die durchaus selbständigen Charakter hat (
BGE 70 III 63
).
Da der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 8665 am 20. Juli 1966 erlassen und wenn nicht am gleichen Tage, so doch unmittelbar darauf dem Schuldner zugestellt wurde, ist die Frist für die Stellung des Pfändungsbegehrens im vorliegenden Falle mit dem 20. Juli 1967 oder kurz darauf abgelaufen. Das Nachpfändungsbegehren des Klägers vom 4. Oktober 1967 war also unzweifelhaft verspätet, so dass die am 6. Oktober 1967 daraufhin vollzogene Pfändung hätte unterbleiben sollen. Eine Pfändung, die auf ein verspätetes Pfändungsbegehren hin vollzogen wird, ist nichtig (
BGE 62 III 153
,
BGE 77 III 58
E. 1; JAEGER N. 7 a.E. zu
Art. 88 SchKG
).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können
BGE 96 III 111 S. 119
nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden eine von ihnen als nichtig erkannte Verfügung eines Betreibungsamtes grundsätzlich einfach unbeachtet zu lassen (
BGE 78 III 51
,
BGE 84 III 151
). Im zuletzt genannten Entscheide wird jedoch dem mit einer Widerspruchsklage befassten Richter die Befugnis abgesprochen, den Prozess kurzerhand als erledigt zu erklären, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gab, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet zu sein scheint (im gleichen Sinne STOCKER, Widerspruchsverfahren, SJK 986 S. 10 Ziff. 2 c). Diese - die normalen Folgen der Nichtigkeit abschwächende - Lösung wird im wesentlichen damit begründet, die Abschreibung des Widerspruchsprozesses wegen Nichtigkeit der Betreibung hindere die Betreibungsbehörden nicht, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten; der Richter dürfe daher die materielle Beurteilung einer Widerspruchsklage nicht wegen Nichtigkeit der Betreibung ablehnen, solange der umstrittene Gegenstand tatsächlich mit Beschlag belegt ist (
BGE 84 III 152
).
Wo damit zu rechnen ist, dass die Betreibungsbehörden den Pfändungsbeschlag aufrechterhalten und in der Folge zur Verwertung schreiten, obwohl der Richter die Betreibung oder wenigstens die Pfändung als nichtig betrachtet, oder wo der Richter die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung selber nicht mit Sicherheit feststellen kann, ist es in der Tat angezeigt, dass der Entscheid über das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes den Betreibungsbehörden vorbehalten wird. Der Richter hat in einem solchen Falle seinen Entscheid aufzuschieben und die Betreibungsbehörden um ihre Stellungnahme zu ersuchen oder eine Partei zu veranlassen, sich an diese Behörden zu wenden. Er muss jedoch befugt bleiben, die materielle Beurteilung der Widerspruchsklage ohne vorherige Begrüssung der Betreibungsbehörden abzulehnen, wenn die Nichtigkeit der Betreibung oder doch der Pfändung ausser Zweifel steht und selbst für den Fall einer abweichenden Auffassung der Betreibungsbehörden nicht damit zu rechnen ist, dass der Pfändungsbeschlag bestehen bleibt.
c) Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Die Pfändung vom 6. Oktober 1967 ist ohne jeden Zweifel nichtig, und die Gefahr, dass die Betreibungsbehörden sie aufrechterhalten könnten, kann selbst für den Fall einer abweichenden
BGE 96 III 111 S. 120
Auffassung dieser Behörden ausgeschlossen werden. Der Kläger, dem gemäss
Art. 109 SchKG
Frist zur Klage auf Aberkennung des Eigentumsanspruchs der Beklagten gesetzt wurde, muss nämlich ein seine Klage gutheissendes Urteil vorweisen können, wenn die Pfändung der streitigen Konkursdividende aufrecht bleiben soll. Wird seine Klage jedoch abgewiesen oder ohne materielle Beurteilung als erledigt erklärt, so gilt der Anspruch der Beklagten als anerkannt und fällt die umstrittene Konkursdividende aus der Pfändung, selbst wenn die Betreibungsbehörden davon ausgehen sollten, die Pfändung vom 6. Oktober 1967 sei zu Recht erfolgt. Die Betreibungsbehörden können die Pfändung der streitigen Konkursdividende bei einer solchen Erledigung der Widerspruchsklage unter keinen Umständen aufrechterhalten.
Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, der Kläger sei wegen Nichtigkeit der Pfändung der streitigen Konkursdividende (und damit auch der in der Pfändungsurkunde enthaltenen Fristansetzung zur Klage nach
Art. 109 SchKG
) nicht befugt, auf dem Wege der Widerspruchsklage geltend zu machen, die Abtretung des Dividendenanspruchs an die Beklagte sei zivilrechtlich ungültig.


header:
Urteilskopf
118 III 40
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 juin 1992 dans la cause G. contre Banque X. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 204 Abs. 1 und
Art. 207 Abs. 1 SchKG
;
Art. 63 KOV
. Wirkung der Konkurseröffnung auf einen hängigen Aberkennungsprozess.
1. Tragweite des Konkursbeschlags (E. 4).
2. Der bei Konkurseröffnung hängige Aberkennungsprozess ist nach Massgabe von
Art. 207 Abs. 1 SchKG
zunächst einzustellen und alsdann gemäss dem in
Art. 63 KOV
vorgesehenen Verfahren abzuschliessen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 118 III 40 S. 40
A.-
Le 7 mars 1989, la Banque X. a fait notifier à G. un commandement de payer la somme de 57'853'034 fr. 25 avec intérêts, que le poursuivi a frappé d'opposition. Après la mainlevée provisoire accordée par le Tribunal de première instance de Genève, G. a déposé le 7 décembre 1989 une demande en libération de dette.
Après une mise en demeure, le Président du Tribunal de première instance de Genève a avisé G., par lettre du 5 mars 1990, qu'à défaut de s'être acquitté des frais d'introduction de la cause, celle-ci ne serait pas portée au rôle du tribunal.
G. a fait appel de cette décision. Par arrêt du 22 juin 1990, la Cour de justice a considéré que la décision déférée n'avait pas valeur de jugement et que la cause n'avait dès lors pas été régulièrement rayée du rôle; partant, elle a déclaré l'appel "irrecevable".
A la suite de cet arrêt, le Président du Tribunal de première instance a rendu le 5 juillet 1990 une nouvelle décision rayant du rôle la cause en libération de dette. G. a fait derechef appel de ce jugement.
BGE 118 III 40 S. 41
B.-
A la requête de la Banque Y., le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le 15 avril 1991 la faillite sans poursuite préalable de G. Par arrêts des 6 juin et 25 novembre 1991, la Cour de justice puis la IIe Cour civile du Tribunal fédéral ont rejeté l'appel, respectivement le recours de droit public, du failli.
Vu l'ouverture de la faillite, la Cour de justice a, par arrêt du 13 décembre 1991, déclaré sans objet l'appel contre le jugement du 5 juillet 1990 et rayé la cause du rôle.
C.-
G. exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice du 13 décembre 1991. Il demande son annulation et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour être réinscrite au rôle et suspendue conformément à l'
art. 207 LP
.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans sa réponse au recours, l'intimée prétend que le recourant n'aurait plus qualité pour recourir vu son dessaisissement.
Cette opinion n'est pas fondée. La suspension des procès civils prévue à l'
art. 207 al. 1 LP
est l'une des conséquences du dessaisissement consécutif à la faillite du débiteur (
art. 204 al. 1 LP
;
ATF 54 I 264
). Ce dessaisissement s'étend aux procès qui, par leur objet, peuvent avoir une influence sur la masse. Tel est le cas en l'espèce. Mais le recourant demande simplement que le procès en libération de dette soit suspendu, pour donner la possibilité à la masse ou aux créanciers (art. 63 al. 2 et 3 OOF) de contester la créance qui en fait l'objet. Il n'y a là aucun acte de disposition sur le droit litigieux. Au demeurant, l'arrêt attaqué est dirigé contre le recourant personnellement, non contre la masse, alors même que la Cour de justice connaissait l'ouverture de la faillite.
5.
La Cour de justice a considéré que "compte tenu de la faillite de G. devenue définitive, il appert que le présent appel d'une décision, qui avait déclaré irrecevable une action en libération de dette ouverte par le débiteur, n'a maintenant plus d'objet (
art. 206 LP
)".
Le recourant prétend au contraire que les
art. 207 LP
et 63 OOF auraient dû être appliqués.
a) Après avoir laissé la question indécise (
ATF 40 III 91
), le Tribunal fédéral a jugé que l'action en libération de dette (
art. 83 al. 2
BGE 118 III 40 S. 42
LP
) ne constitue pas un simple incident de l'exécution forcée qui tomberait lors de l'ouverture de la faillite (
art. 206 LP
), comme le soutenaient certains auteurs (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, Lausanne 1920, n. 2 ad
art. 207 LP
; SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, thèse Lausanne 1938, p. 38); elle est au contraire une action de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence de la créance invoquée par le poursuivant. Le procès en libération de dette doit dès lors être suspendu en vertu de l'
art. 207 al. 1 LP
et traité comme un procès dont l'objet est une créance contre le failli, à savoir selon la procédure prévue à l'art. 63 OOF (
ATF 83 III 75
ss,
ATF 71 III 92
ss). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine unanime (BRAND, FJS No 1002 p. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 2e éd., Zurich 1968, p. 50; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 291 in fine; HINDERLING, in RDS 83/1964 p. 127; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., Berne 1956, n. 2 ad art. 203 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., Zurich 1982, n. 4 ad § 16 et n. 6b ad § 49 ZPO; STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurich 1989, p. 72 in fine; FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 95/96; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1972, p. 115 ss, spéc. 120 ss).
Les motifs de l'arrêt attaqué, dans leur brièveté, ne sont pas très clairs. Certes, c'est moins l'action comme telle, que l'appel, qui est déclaré sans objet. Il n'en demeure pas moins que la cause elle-même est rayée du rôle, pour un motif manifestement erroné, à savoir l'ouverture de la faillite qui entraînerait l'application de l'
art. 206 LP
.
b) La suspension selon l'
art. 207 al. 1 LP
intervient de par la loi (
ATF 116 V 288
let. e,
ATF 100 Ia 301
consid. 1) dès l'ouverture de la faillite (
art. 175 LP
), et non seulement dès sa publication (
ATF 54 III 265
; SJ 1969 p. 351). Elle ne vise toutefois que les procès qui sont déjà pendants lors du jugement déclaratif. En l'espèce, toute la question est de savoir si tel est le cas de l'action en libération de dette introduite par le recourant le 7 décembre 1989. Pour la résoudre, il faut rechercher si cette action a été valablement rayée du rôle, avant l'ouverture de la faillite, par la décision rendue le 5 juillet 1990 par le Président du Tribunal de première instance. Or, le recourant a fait
BGE 118 III 40 S. 43
précisément appel de cette décision. De deux choses l'une: soit la cause a été valablement rayée du rôle en première instance le 5 juillet 1990 et le procès n'était donc plus pendant à l'ouverture de la faillite; soit elle ne l'a pas été et le procès devait alors être suspendu conformément à l'
art. 207 al. 1 LP
(cf. supra let. a). Il semble d'ailleurs que la décision déférée n'était pas définitive, vu l'effet suspensif attribué à cet appel (
art. 291 et 302 LPC
gen.), lorsque la cour cantonale l'a déclaré sans objet. Il n'est donc pas possible de savoir avec certitude si l'action était encore pendante à l'ouverture de la faillite, prononcée le 15 avril 1991. Il appartient dès lors à la Cour de justice d'examiner cette question.