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Urteilskopf
111 Ib 323
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 décembre 1985 dans la cause société X. c. Commission fédérale des recours en matière de douane et Direction générale des douanes (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Zollwesen; Art. 16 und 17 des Protokolls Nr. 3 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AS 1978, S. 609/610): nachträgliche Prüfung der Warenverkehrsbescheinigungen.
Ergeben sich erhebliche Zweifel am Resultat der vom Ausfuhrstaat durchgeführten nachträglichen Prüfung, so schliesst die in den Art. 16 und 17 des Protokolls Nr. 3 enthaltene Pflicht zur gegenseitigen Amtshilfe die Möglichkeit mit ein, den Ausfuhrstaat um zusätzliche Informationen zu ersuchen (Erw. 3). Vorliegend wären die schweizerischen Zollbehörden verpflichtet gewesen, die belgischen Zollbehörden um einen zweiten Bericht über die Echtheit der von der Beschwerdeführerin zum Beweis des Ursprungs der umstrittenen Waren vorgelegten Dokumente zu ersuchen; ihre diesbezügliche Weigerung stellt eine Verletzung der in
Art. 12 und 29 VwVG
enthaltenen Verfahrensrechte dar und gleichzeitig eine Verletzung der sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergebenden verfahrensrechtlichen Minimalgarantien (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 111 Ib 323 S. 324
La société X. à Genève a importé, durant les années 1976 et 1977, des vêtements fournis par les Etablissements Y. à Bruxelles. Ces marchandises ont bénéficié du tarif préférentiel des Communautés européennes.
A la suite d'une enquête, la Direction générale des douanes suisses a, le 30 mars 1978, demandé à l'Administration des douanes belges, à Bruxelles, de vérifier l'authenticité et la régularité de 102 certificats de circulation des marchandises, conformément aux art. 16 et 17 du Protocole No 3 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne. La douane belge a communiqué son rapport le 23 janvier 1980. Il ressort de ce rapport que 21 certificats ont été établis à bon droit, que le contrôle de 35 autres certificats n'a pas pu être effectué parce que le délai de conservation de ces documents était dépassé et qu'enfin, l'origine européenne n'avait pas pu être démontrée pour 47 certificats de circulation de marchandises EUR.1 (en réalité 46).
Sur la base des données fournies par la douane belge, la Direction des douanes de l'arrondissement de Genève a, le 13 février 1980, notifié à la société X. une décision de perception pour 44 envois de marchandises ayant bénéficié à tort du tarif préférentiel et a averti l'intéressée que la procédure pénale demeurait réservée. Le 26 février 1980, la Direction des douanes a encore mis en compte les droits relatifs à deux envois dédouanés provisoirement.
La société X. a recouru contre ces décisions; elle soutenait essentiellement que les Etablissements Y. de Bruxelles n'avaient pas été immédiatement requis d'établir la provenance des marchandises couvertes par les 46 certificats incriminés, comme ils
BGE 111 Ib 323 S. 325
l'avaient fait pour les 21 premiers, mais qu'ils seraient en mesure d'apporter la preuve de l'origine communautaire de ces marchandises, si un délai de quatre mois leur était accordé.
Dans le délai au 15 juillet 1980 fixé par la Direction générale des douanes, la recourante a produit plusieurs documents qui, à son avis, étaient propres à prouver l'origine des marchandises litigieuses. Les autorités douanières suisses ont cependant refusé d'intervenir auprès de la douane belge pour solliciter un complément d'enquête.
Par décision du 2 décembre 1980, la Direction générale des douanes a rejeté les recours de la société X. formés contre les décisions de la Direction des douanes de l'arrondissement de Genève des 13 et 26 février 1980.
La société s'est ensuite adressée à la Commission fédérale des recours en matière de douane qui, par jugement du 11 décembre 1981, notifié le 30 décembre 1982, a rejeté le recours et confirmé la décision du 2 décembre 1980.
La société X. a formé un recours de droit administratif et a conclu à l'annulation du jugement de la Commission fédérale des recours du 11 décembre 1981 et de la décision de la Direction générale des douanes du 2 décembre 1980. Elle a également demandé au Tribunal fédéral de déclarer que les importations couvertes par les 46 certificats de circulation de marchandises litigieux doivent être mises au bénéfice de la franchise de droits de douane, en tant que produits originaires de la Communauté économique européenne.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé l'affaire à la Direction générale des douanes pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient principalement que la Direction générale des douanes, puis la Commission fédérale des recours ont violé son droit d'être entendue en refusant de prendre en considération, et de faire examiner par les douanes belges, les documents destinés à prouver l'origine des marchandises couvertes par les 46 certificats litigieux.
De son côté, l'Administration fédérale des douanes prétend qu'elle s'est conformée aux règles contenues dans l'accord international, selon lesquelles l'Administration des douanes belges est seule habilitée à procéder au contrôle des pièces devant justifier
BGE 111 Ib 323 S. 326
l'origine de la marchandise en cause. Elle en déduit qu'elle devait s'en tenir exclusivement au rapport de clôture d'enquête remis par les autorités belges au mois de janvier 1980 et qu'il ne lui appartenait pas d'intervenir auprès de ces autorités pour leur demander un nouveau contrôle. L'argumentation de l'intimée a été entièrement confirmée par la Commission fédérale des recours dans la décision attaquée.
3.
a) Selon l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté économique européenne du 22 juillet 1972 (RO 1972 II p. 3169 ss), les droits de douane à l'importation ont été progressivement supprimés. Pour que les marchandises importées en Suisse bénéficient de ce traitement préférentiel, elles doivent correspondre à la notion de "produits originaires", telle que la définit l'art. 1er du Protocole No 3 (RO 1972 II p. 3239). L'admission des produits originaires nécessite la présentation d'un certificat de circulation des marchandises qui est délivré, à la demande écrite de l'exportateur, par les autorités douanières de l'Etat d'exportation et conformément aux dispositions de droit interne de cet Etat (
art. 8 à 11
du Protocole No 3 modifié au 14 décembre 1977; RO 1978 I p. 601 ss). En principe, l'exportateur est tenu de présenter avec sa demande toute pièce justificative utile, susceptible d'apporter la preuve que les marchandises à exporter peuvent donner lieu à la délivrance d'un certificat (art. 10 al. 4 du Protocole No 3). Il semble toutefois qu'en pratique, ces moyens de preuve soient exigés seulement dans la procédure subséquente de contrôle et que, dans un premier temps, les autorités douanières se contentent de leur désignation.
b) L'art. 16 al. 1 du Protocole prescrit que les Etats membres de la Communauté et la Suisse se prêtent mutuellement assistance, par l'entremise de leurs administrations douanières respectives, pour le contrôle de l'authenticité et de la régularité des certificats de circulation des marchandises. Quant à l'art. 17 du Protocole, il règle le contrôle a posteriori des certificats; celui-ci intervient à titre de sondage ou chaque fois que les autorités douanières de l'Etat d'importation ont des doutes fondés sur l'authenticité du document ou l'exactitude des renseignements relatifs à l'origine réelle de la marchandise en cause. En revanche, le Protocole ne contient aucune disposition sur la procédure de délivrance des certificats de circulation des marchandises par le pays d'exportation. Il en est de même pour la procédure de révocation de ces documents dans les cas où les autorités du pays exportateur
BGE 111 Ib 323 S. 327
constatent - par elles-mêmes ou sur la base des réclamations formulées par les autorités du pays importateur - l'inauthenticité ou l'inexactitude de tels certificats. La réglementation de ces procédures dépend plutôt du droit interne de l'Etat d'exportation.
Dans ces conditions, il faut en déduire que les devoirs d'assistance mutuelle prévus aux art. 16 et 17 du Protocole No 3 n'excluent pas expressément la possibilité de demander des précisions et des renseignements complémentaires. L'assistance mutuelle doit donc comprendre toute mesure utile et nécessaire à la constatation de l'origine de la marchandise; elle ne saurait être limitée à cet égard.
c) Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que les résultats du contrôle a posteriori effectué par l'Etat d'exportation liaient l'Etat d'importation. Il a cependant admis que, selon l'art. 17 al. 1 du Protocole, les autorités douanières du pays importateur pouvaient demander un contrôle au pays exportateur chaque fois qu'elles avaient des doutes sérieux sur l'authenticité et l'exactitude des documents présentés. On ne voit dès lors pas pourquoi cette règle ne s'appliquerait pas lorsqu'on peut douter des résultats d'un contrôle a posteriori établi par l'Etat d'exportation. Une deuxième demande de renseignements ne devrait cependant intervenir que s'il existe de nouveaux moyens de preuve qui permettent de penser que les premières informations fournies sont incomplètes ou inexactes. Dans cette hypothèse, l'importateur a en tout cas le droit à ce que ses moyens de preuve soient examinés dans la procédure suisse, pour autant qu'il s'agisse de moyens qui ne paraissent pas d'emblée manifestement mal fondés et qui tentent de prouver la véritable origine de la marchandise. C'est en effet le droit interne applicable (art. 4 Cst., art. 12 et 29 PA), et non les règles du Protocole No 3, qui détermine la façon dont les autorités douanières suisses doivent procéder pour établir l'état de fait, en particulier l'origine véritable de la marchandise. Suivant les circonstances, les autorités suisses ne pourront donc éviter de demander l'assistance officielle de l'Etat d'exportation, afin de sauvegarder les garanties de procédure que le droit public fédéral accorde à l'importateur.
4.
Dans le cas particulier, la société X. a rendu vraisemblable que le rapport de clôture d'enquête établi par les douanes belges le 23 janvier 1980 n'était pas complet, en relevant qu'il avait été procédé par sondages et que seule la provenance de 21 certificats de circulation de marchandises avait été vérifiée. Elle offrait ainsi de prouver l'origine des marchandises couvertes par les
BGE 111 Ib 323 S. 328
46 certificats litigieux. Or la Direction des douanes suisses a toujours refusé d'intervenir auprès des autorités douanières belges pour que celles-ci attestent l'authenticité des documents produits par la recourante. Cette attitude de l'administration ressort déjà d'un échange de lettres qui a eu lieu au mois de juillet 1980 entre le Directeur général des douanes belges et celui des douanes suisses. Alors que le premier déclarait que ses services se tenaient à disposition de l'administration suisse pour lui "fournir toute aide complémentaire qui serait jugée nécessaire dans le cadre d'un supplément éventuel d'enquête", le Directeur général des douanes suisses lui répondait que, dans les cas où un deuxième rapport avait été établi après la clôture de l'enquête officielle, ce mode de faire avait entraîné un préjudice pour ses services et un discrédit vis-à-vis de ses administrés; il ajoutait qu'il lui paraissait donc judicieux de "s'en tenir à la pratique adoptée d'un commun accord", selon laquelle les deux administrations avaient convenu de ne plus établir de tels rapports. Lorsque les Etablissements Y. se sont adressés à l'autorité belge en septembre 1980, celle-ci n'a pas refusé de leur donner les renseignements qu'ils sollicitaient. Sur la base de la réponse adressée au Directeur général des douanes au mois de juillet, l'administration belge a toutefois subordonné cette enquête complémentaire à la demande expresse de la Direction des douanes suisses ou, à tout le moins, à son accord. Il ressort donc clairement du dossier que c'est l'administration suisse qui, en l'espèce, a empêché que les preuves fournies par la recourante soient examinées, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de déterminer quelles conséquences pourrait avoir, pour la procédure de contrôle en Suisse, un éventuel refus des autorités étrangères de donner de plus amples informations après la clôture de l'enquête.
L'échange d'écritures entre les deux directions des douanes des pays concernés démontre aussi que l'administration a voulu instaurer une pratique qui consiste à ne pas demander un second rapport pour obtenir des renseignements complémentaires. Comme on l'a vu (supra consid. 3), cette pratique n'est pas exigée par l'accord international et ne saurait notamment se fonder sur les art. 16 et 17 du Protocole No 3. La façon de procéder des autorités douanières suisses est, au demeurant, contraire aux droits de procédure accordés par les art. 12 et 29 PA et aux garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst.
Il en résulte que la Direction générale des douanes et la Commission fédérale des recours ont violé le droit d'être entendu
BGE 111 Ib 323 S. 329
de la recourante en refusant de transmettre ses offres de preuves aux autorités belges pour examen. Les décisions attaquées doivent dès lors être annulées pour violation du droit fédéral et constatations incomplètes de faits pertinents (art. 104 lettres a et b OJ). Il y a lieu, par conséquent, de renvoyer l'affaire à la Direction générale des douanes afin qu'elle complète la procédure en demandant aux autorités belges les renseignements nécessaires. Il lui appartiendra ensuite de rendre une nouvelle décision sur la base de ce deuxième contrôle.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 64
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 février 1995 dans la cause E. contre dame H. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verbot der Kumulierung der Entschädigungen für missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (
Art. 336a OR
) und für ungerechtfertigte fristlose Entlassung (
Art. 337c Abs. 3 OR
).
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung, die unter Umständen erfolgt ist, welche einer missbräuchlichen Kündigung entsprechen, gibt keinen Anspruch auf beide der in
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
vorgesehenen Entschädigungen. Gleich verhält es sich, wenn der Arbeitgeber nacheinander eine missbräuchliche Kündigung und eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung ausgesprochen hat. In diesem Fall besteht lediglich ein Anspruch auf eine Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
(E. 2). Bemessungskriterien für eine solche Entschädigung (E. 3b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 121 III 64 S. 65
A.-
Dame H. a été engagée le 1er mars 1990 en qualité de caissière principale d'un cinéma propriété de E.; un salaire mensuel brut de 2'200 fr. avait été prévu, mais l'employée a toujours été payée "à la séance".
Le 25 mars 1992, E. a résilié le contrat de dame H. pour le 31 mai 1992 en invoquant de multiples fautes professionnelles ainsi qu'un manque de respect à son égard, griefs que l'intéressée a contestés.
Le soir du 21 avril 1992, E. a signifié à dame H. son congé avec effet immédiat; la caissière était accusée d'avoir falsifié la fiche du relevé journalier des billets vendus.
B.-
Par jugement du 4 juillet 1994, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a alloué à dame H. deux indemnités pour congé abusif (
art. 336a CO
) et pour résiliation immédiate injustifiée (
art. 337c al. 3 CO
) atteignant 10'500 fr. chacune, soit l'équivalent de quatre mois de salaire.
C.-
E. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement du 4 juillet 1994 en tant qu'il admet l'allocation cumulée d'indemnités pour congé abusif et pour résiliation immédiate injustifiée, concluant à ce qu'il soit jugé qu'il ne doit que la première de ces deux indemnités. Le recours est partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans son message du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire "pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail" et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations (FF 1984 II 574 ss), le Conseil fédéral, à l'art. 337c de son projet, proposait de reconnaître au travailleur licencié sans justes motifs le droit à une indemnité pouvant atteindre douze mois de salaire (al. 3), cumulable avec l'indemnité prévue en cas de résiliation abusive si les conditions en étaient remplies (al. 4); il justifiait le cumul des sanctions, principe déjà prévu à l'ancien
art. 337c CO
s'agissant du congé immédiat donné au travailleur en raison d'un service militaire ou de protection civile exécuté ou à exécuter, par le but différent assigné aux deux indemnités considérées (ibidem, p. 636/637).
Ce cumul ne fut pas admis par les Chambres fédérales, et l'al. 4 du projet du Conseil fédéral ne figure pas dans le texte légal actuellement en vigueur.
BRUNNER/BÜHLER/WAEBER (Commentaire du contrat de travail, n. 10 ad
art. 337c CO
), auxquels la cour cantonale se réfère, soutiennent cependant que
BGE 121 III 64 S. 66
même si le législateur n'a pas voulu introduire expressément dans la loi la notion de cumul des indemnités prévues aux
art. 336a et 337c al. 3 CO
, il convient de considérer qu'il s'agit de créances fondées sur des droits distincts. Ainsi, ajoutent-ils, en licenciant un travailleur avec effet immédiat et de surcroît pour une cause reconnue abusive, un employeur pourrait encourir une double sanction au titre des dispositions susmentionnées. Engel (Contrats de droit suisse, p. 355) reprend cette dernière phrase à son compte.
Dans le cadre strict de l'
art. 337c CO
, l'opinion défendue par ces auteurs paraît erronée. Il résulte en effet très clairement des débats aux Chambres fédérales (BO CN 1985 p. 1130/1153; BO CE 1987 p. 352/354), rappelés par TROXLER (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Zurich 1993, p. 123 ss) qu'une résiliation immédiate sans justes motifs, à laquelle s'ajoute un élément abusif, n'entraîne pas de sanction supplémentaire (ibidem, p. 132) et qu'il y a là un silence qualifié de la loi (dans ce sens également: REHBINDER, Commentaire bernois, n. 2 ad
art. 336a CO
, n. 13 ad
art. 337c CO
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad
art. 336 CO
, n. 4 ad
art. 337c CO
; BUDLIGER, Die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber, in ArbR 1990 p. 55 ss, spéc. n. 2.3 p. 70/71; PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsrecht, in Recht 1989 p. 33 ss, spéc. p. 46).
Une résiliation immédiate injustifiée, même donnée dans des conditions qui correspondent à une résiliation abusive, ne peut ainsi donner droit aux deux indemnités prévues par les
art. 336a et 337c al. 3 CO
. Dans un tel cas, le juge n'allouera qu'une indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
(REHBINDER, op.cit., n. 2 ad
art. 336a CO
; TROXLER, op.cit., p. 132; PEDERGNANA, op.cit., p. 46; voir aussi: TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2919; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 4 ad
art. 337c CO
).
b) Le législateur et les auteurs précités semblent n'avoir envisagé que l'hypothèse d'un congé immédiat donné pour des motifs tout à la fois injustifiés et abusifs. Or, en l'espèce, on est en présence de deux résiliations séparées dans le temps.
La première a été donnée le 25 mars 1992 pour le 31 mai suivant. Considérée par la cour cantonale comme abusive au sens de l'
art. 336 al. 1 let
. d CO, cette résiliation a été sanctionnée en vertu de l'
art. 336a CO
par une indemnité équivalant à quatre mois de salaire. Ce point n'est pas remis en cause par l'employeur.
BGE 121 III 64 S. 67
La seconde résiliation est intervenue le 21 avril 1992, soit près d'un mois plus tard, dans le délai pendant lequel le contrat de travail courait encore. Il n'est pas contesté qu'il s'est agi là d'une résiliation immédiate sans justes motifs au sens de l'
art. 337c CO
, mais l'employeur soutient qu'elle ne pouvait donner naissance à l'indemnité prévue par l'al. 3 de cette disposition.
Se justifie-t-il d'admettre en pareil cas le cumul des indemnités instituées par les
art. 336a et 337c al. 3 CO
, et d'opérer ainsi une distinction selon que les motifs de congés découlent d'une seule déclaration de résiliation ou au contraire ont fait l'objet de deux déclarations à des moments différents? On répondra par la négative à cette question. La distinction envisagée serait en effet, d'abord, source de complications inutiles, voire d'inégalités de traitement: à supposer, par exemple, que la demanderesse ait été licenciée avec effet immédiat à la fois parce qu'elle avait fait valoir ses droits et en raison de la prétendue falsification du relevé des billets vendus, elle ne pourrait prétendre que l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
; par contre, le juste motif invoqué par l'employeur étant survenu après le licenciement signifié pour un motif abusif, soit pendant le cours du délai de congé, chacune des résiliations devrait être examinée séparément quant à ses conséquences, ce qui permettrait de cumuler les indemnités des
art. 336a et 337c al. 3 CO
.
Une telle solution se heurterait en outre au fait que le congé donné avec effet immédiat entraîne la cessation des rapports de travail en fait et en droit même en l'absence de justes motifs (
ATF 120 II 243
consid. 3b,
ATF 117 II 270
consid. 3b). Le contrat prend fin dans ce cas non pas en raison de la résiliation abusive antérieure, mais en raison de celle signifiée avec effet immédiat. Il y a alors absence de lien de causalité entre la résiliation abusive et la fin du contrat. Il en découle logiquement que les conséquences de la rupture du contrat de travail doivent être réglées uniquement par l'
art. 337c CO
.
Envisageant le cas d'un congé donné avec effet immédiat qui soit non seulement injustifié, mais également abusif, Tercier (op.cit., n. 2919) est d'avis que le juge doit, dans cette hypothèse, allouer une indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
, dont le montant correspondra à celui de l'indemnité prévue à l'
art. 336a CO
, un cumul étant exclu, sauf avec l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 1 CO
. Il n'y a aucune raison de s'écarter de cette solution lorsque l'employeur a fait valoir en deux temps un motif abusif de résiliation et un juste motif au sens de l'
art. 337 CO
. Une nuance doit cependant être apportée sur ce point. Dans la détermination du montant de l'indemnité selon l'
art. 336a CO
- auquel celui de
BGE 121 III 64 S. 68
l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
devrait équivaloir selon l'auteur précité -, il n'est en effet pas possible de prendre en considération le fait que les rapports de travail ont en réalité pris fin non en raison du congé abusif, mais de la résiliation avec effet immédiat, puisque celle-ci est postérieure au licenciement abusif. C'est alors seule l'indemnité de l'
art. 337c al. 3 CO
qui entrera en ligne de compte, la résiliation abusive pouvant être prise en considération au nombre de "toutes les circonstances" dont le juge doit tenir compte pour fixer le montant de l'indemnité. On peut encore ajouter que la situation est toute différente de celle qui se rencontre en cas de résiliation d'un contrat de travail en temps inopportun au sens de l'
art. 336c CO
(
ATF 120 II 124
).
En considérant que la demanderesse avait droit tant à une indemnité pour congé abusif qu'à une indemnité pour licenciement immédiat injustifié, la cour cantonale a violé le droit fédéral. La seule indemnité qui entre en ligne de compte en l'espèce est celle de l'
art. 337c al. 3 CO
.
3.
b) Le défendeur soutient qu'il ne doit verser que l'indemnité déterminée par la cour cantonale sur la base de l'
art. 336a CO
. C'est à tort que la demanderesse tente de tirer avantage de cet argument, sur le plan de la procédure. Savoir sur quelle base juridique une indemnité est due à la demanderesse en raison de la résiliation du contrat de travail est une question de droit soumise au libre examen du Tribunal fédéral. Ce dernier peut rechercher librement dans quelle mesure et en vertu de quelles dispositions le montant total de 21'000 fr. est fondé. Il est limité seulement par l'accord du défendeur de payer à titre d'indemnité 10'500 fr. correspondant à quatre mois de salaire à 2'625 fr. et par le maximum légal de six mois de salaire, soit 15'750 fr.
c) L'indemnité prévue à l'
art. 337c al. 3 CO
est due, sauf cas exceptionnels, pour tout congé immédiat injustifié (
ATF 120 II 243
consid. 3e,
ATF 116 II 300
consid. 5a). La jurisprudence a précisé que, l'atteinte portée par un tel licenciement aux droits de la personnalité du travailleur étant à la base de son octroi, ladite indemnité doit être proportionnée à la mesure de l'atteinte considérée (ATF non publié X. contre M. du 22 février 1994, consid. 8a). Son montant est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances; le pouvoir d'appréciation qui est reconnu de la sorte à l'autorité cantonale conduit le Tribunal fédéral à ne substituer sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure qu'avec une certaine retenue. Il n'interviendra que si la décision s'écarte sans
BGE 121 III 64 S. 69
raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou s'appuie sur des faits qui, en l'occurrence, ne devaient jouer aucun rôle ou encore ne tient, au contraire, pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral sanctionnera, en outre, les décisions rendues en vertu d'un tel pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 119 II 157
consid. 2a in fine,
ATF 118 II 50
consid. 4,
ATF 116 II 145
consid. 6a). La faute concomitante du travailleur (
ATF 120 II 243
), son âge, sa situation sociale, le temps qu'il a passé au service de l'employeur constituent quelques-uns des nombreux critères - dont aucun n'est déterminant en soi - qui doivent être pris en compte lors de la fixation de l'indemnité de l'
art. 337c al. 3 CO
(
ATF 116 II 300
consid. 6; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 8 ad
art. 337c CO
; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad
art. 337c CO
).


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Urteilskopf
107 II 292
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. August 1981 i.S. M. gegen M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Scheidungsprozess.
Ist die Berufung gegen ein Scheidungsurteil zulässig, wenn nur streitig ist, ob auch dem Berufungsbeklagten ein Scheidungsanspruch zusteht (E. 1)?
Scheidungsrechtliche Behandlung von Nachzahlungen der IV an die Ehefrau.
Die invalide Ehefrau hat sich eine Rentennachzahlung der IV nicht an die künftigen Unterhaltsbeiträge für die Kinder anrechnen zu lassen. Eine solche Zahlung hat Sondergutscharakter (E. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 107 II 292 S. 292
A.-
Der 1939 geborene Walter M., von Beruf Fernmeldeassistent, und die vier Jahre jüngere Rita R. heirateten im Jahre 1963 in Basel. Aus der Ehe gingen die Söhne Jürg, geboren 1966, und Urs, geboren 1968, hervor. Die Ehefrau leidet an Polyarthritis und bezieht für sich und die Kinder eine IV-Rente.
BGE 107 II 292 S. 293
B.-
Im November 1977 leitete Walter M. beim Friedensrichteramt Birsfelden eine Klage auf Scheidung seiner Ehe ein, die er auf
Art. 142 ZGB
stützte. Seine Ehefrau erhob Widerklage gemäss
Art. 137 ZGB
, indem sie sich darauf berief, der Kläger habe seit September 1977 ein Verhältnis mit einer andern Frau, das die Ursache für das Scheitern der Ehe bilde.
Mit Urteil vom 23. August 1979 hiess das Bezirksgericht Arlesheim beide Scheidungsklagen gut, stellte die beiden Söhne unter die elterliche Gewalt der Beklagten, regelte die güterrechtlichen Verhältnisse und verpflichtete den Kläger, für die Kinder monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge von Fr. 375.-- bis zum vollendeten 14. Altersjahr und von Fr. 400.-- bis zum vollendeten 20. Altersjahr sowie für die Beklagte solche von Fr. 500.-- zu bezahlen. Auf Appellation beider Parteien hin änderte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 20. Januar 1981 den erstinstanzlichen Entscheid insofern ab, als es den Kläger verpflichtete, der Beklagten als Unterhaltsbeitrag gemäss
Art. 152 ZGB
bis zum 31. Dezember 1984 Fr. 300.--, von da an bis zum 30. Juni 1986 Fr. 600.-- und von da an Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil erhob der Kläger Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, die Widerklage ohne Zusprechung einer Rente an die Beklagte abzuweisen. Ferner verlangt er, die Beklagte sei zu verpflichten, sich die Nachzahlung der IV im Betrag von Fr. 11'785.-- an die künftigen Unterhaltsbeiträge für die Kinder anrechnen zu lassen; eventuell habe sie ihm davon den Betrag von Fr. 7'856.-- zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Da die Beklagte gegen die Gutheissung der Hauptklage keine Berufung eingelegt hat, ist im Scheidungspunkt nur streitig, ob die Vorinstanz auch die gestützt auf
Art. 137 ZGB
erhobene Widerklage zu Recht gutgeheissen habe (vgl.
BGE 98 II 8
/9). Wie das Bundesgericht in
BGE 106 II 117
ff. entschieden hat, ist eine Berufung, mit der einzig bezweckt wird, einem Scheidungsurteil einen anderen Scheidungsgrund zugrundezulegen, nicht zulässig. Man kann sich fragen, ob diese Rechtsprechung nicht auch auf einen Fall wie den vorliegenden angewendet werden sollte, wo es
BGE 107 II 292 S. 294
nicht nur um den Scheidungsgrund, sondern vielmehr darum geht, ob auch der Beklagten ein eigener Scheidungsanspruch zusteht. Da die Ehe der Parteien ohnehin geschieden wird, leuchtet nicht ohne weiteres ein, welches rechtliche Interesse der Kläger an der Anweisung der Widerklage hat (vgl. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 216 N. 17; anderseits BÜHLER/SPÜHLER, N. 46 zu
Art. 146 ZGB
). Für die sachgerechte Regelung der Scheidungsfolgen kommt es nicht darauf an, ob die Scheidung auch in Gutheissung der Widerklage ausgesprochen wird (vgl.
BGE 106 II 119
E. 2a). Freilich kann der Entscheid über die Widerklage den kantonalen Kostenspruch beeinflussen. Dieser kann aber für sich allein nicht zum Gegenstand einer Berufung gemacht werden.
Die Frage der Zulässigkeit der Berufung braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, da die Widerklage, wie sich im folgenden ergibt, zu Recht gutgeheissen worden ist.
(...)
4.
Der Kläger beantragt, die Beklagte sei zu verurteilen, sich die Nachzahlung der IV von Fr. 11'785.-- gemäss Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft vom 12. März 1980 an das Obergericht im vollen Betrag an die künftigen Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder anrechnen zu lassen. Am 27. März 1980 hatte er im Verfahren gemäss
Art. 145 ZGB
die Rückzahlung dieser Rentennachzahlung an sich selbst verlangt im Sinne einer rückwirkenden Anrechnung auf die Unterhaltsbeiträge, die er vom Mai 1978 bis Dezember 1979 bezahlt hatte. Ferner hatte er eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge ab Januar 1980 beantragt.
In seiner Verfügung vom 23. April 1980 trug der Obergerichtspräsident dem Begehren des Klägers insofern Rechnung, als er eine Reduktion der während des Prozesses geschuldeten Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 1980 anordnete, und zwar mit der Begründung, dass die Nachzahlung der IV-Rente an die Beklagte eine gewisse Entlastung des Klägers rechtfertige. Damit ist dem Begehren des Klägers bereits in gewissem Umfang entsprochen worden. Sodann berücksichtigte das Obergericht die Nachzahlung auch im Scheidungsurteil bei der Festsetzung der Bedürftigkeitsrente der Beklagten. Es geht nun nicht an, im Sinne des klägerischen Begehrens wegen der Nachzahlung auch noch die Kinderalimente für die Zukunft zu reduzieren, zumal diese Zahlung, soweit sie sich überhaupt auf die Kinderrenten bezieht, an den zukünftigen Bedürfnissen
BGE 107 II 292 S. 295
der Kinder nichts ändert, sondern nur Ersatz bieten soll dafür, dass die Renten in der Vergangenheit zu gering waren. Im übrigen kann man sich fragen, ob auf das klägerische Begehren in der Form, in der es gestellt wurde, überhaupt eingetreten werden kann. Der Kläger unterlässt es nämlich, zu präzisieren, in welcher Weise die Anrechnung zu geschehen hätte und welcher Betrag pro Monat an die - an sich nicht mehr in Frage gestellten - Kinderalimente angerechnet werden müsste. Wie dem auch sei, kann jedenfalls auch in diesem Punkt von einer Bundesrechtsverletzung nicht gesprochen werden.
5.
Für den Fall, dass die Nachzahlung der IV von Fr. 11'785.-- nicht an die Kinderunterhaltsbeiträge angerechnet, werden sollte, beantragt der Kläger, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm zwei Drittel dieses Betrags, nämlich Fr. 7'856.--, zu bezahlen. Er betrachtet die Nachzahlung als Mannesgut, weil er im Zeitraum vom 1. März 1978 bis zum 31. Dezember 1979 seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten bzw. seinen Kindern entsprechend den Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten voll und ganz nachgekommen sei. Doch ist er bereit, den Betrag als Errungenschaft entsprechend den Regeln der Güterverbindung zu teilen.
Diesem Antrag kann schon deswegen nicht gefolgt werden, weil die Nachzahlung bereits bei der Regelung der vorsorglichen Massnahmen gemäss
Art. 145 ZGB
sowie bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge im Scheidungsurteil berücksichtigt worden ist. Würde der Betrag der Beklagten entzogen, so müsste die ihr zustehende Rente entsprechend erhöht werden. Aber auch in güterrechtlicher Hinsicht ist der Standpunkt des Klägers nicht begründet.
Die Renten der Invalidenversicherung knüpfen unmittelbar an die Erwerbstätigkeit oder besser: an das Erwerbseinkommen an (Art. 8 Abs. 1, 12 Abs. 1, 15 f., 21 ff., 28 f. IVG), wie denn auch die Beiträge, die an diese Sozialversicherung bezahlt werden müssen, sich grundsätzlich nach Prozenten des Einkommens aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit bemessen (
Art. 3 IVG
in Verbindung mit Art. 3 f. AHVG). Eine Sonderregelung besteht freilich für Hausfrauen, die im Zeitpunkt ihrer Invalidität nicht erwerbstätig sind. Nach
Art. 28 Abs. 3 IVG
und
Art. 27 IVV
bemisst sich der für den Anspruch auf eine halbe oder ganze ordentliche IV-Rente massgebende Invaliditätsgrad nach dem Ausmass ihrer Behinderung, sich im bisherigen Aufgabenbereich
BGE 107 II 292 S. 296
betätigen zu können. Als Aufgabenbereich der Hausfrauen gilt dabei die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehemannes sowie die Erziehung der Kinder (
Art. 27 Abs. 2 IVV
). Auch hier steht aber als massgebendes Kriterium die "Betätigung", also die Möglichkeit, Arbeiten zu leisten und gegebenenfalls damit für den eigenen Unterhalt aufzukommen, im Vordergrund. Die Rente bezweckt somit auch in diesem Fall, den Ausfall einer möglichen Erwerbsfähigkeit abzugelten. Dass das wegen der besonderen Situation vorerst über einen finanziellen Ausgleich für die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich betätigen zu können, geschieht, ändert an der Natur der IV-Rente nichts.
Diesem finanziellen Ausgleich dient auch die Kinderrente, auf die der Bezüger einer IV-Rente einen gesetzlichen Anspruch hat (
Art. 35 IVG
, für die invalide Mutter speziell
Art. 31 IVV
). Die Bezugnahme des Gesetzes bei der Regelung dieser Kinderrente auf die Anspruchsberechtigung für Waisenrenten im Falle des Todes des invaliden Elternteils weist ausserdem darauf hin, dass ihr Zweck in erster Linie im Ersatz für einen wegen der Invalidität nicht mehr realisierbaren Unterhaltsanspruch in Geld oder in natura gegenüber dem invaliden (und deshalb nicht bzw. nicht voll erwerbsfähigen) Elternteil liegt (vgl. A. BERGER, Auswirkungen der Ehescheidung auf die Rentenansprüche in der AHV und IV, Mitteilungen des Schweiz. Anwaltsverbandes, Heft 57, Sept. 1977, S. 15). Die Zuerkennung von Kinderrenten (bzw. Waisenrenten) an Kinder invalider Mütter, die nicht erwerbstätig sind, weist deshalb auch noch auf etwas Weiteres hin: Sie sollen Geldersatz für die beeinträchtigten Naturalleistungen der Mutter sein und auch zur Finanzierung der wegen der Invalidität der Hausfrau notwendigen Arbeitshilfen und -erleichterungen beitragen, was mit der Rente der invaliden Hausfrau allein nicht immer möglich ist. Die IV-Renten (und die damit verbundenen Kinderrenten) haben somit weitgehend Lohnersatzcharakter und müssen deshalb güterrechtlich einem Ersatzeinkommen aus selbständiger Erwerbsarbeit im Sinne des
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
gleichgestellt werden.
Für den Sondergutcharakter der IV-Renten spricht im weiteren, dass sich die Höhe der Renten nach den Beiträgen bemisst, die vom Versicherten selbst bezahlt worden sind (
Art. 36 IVG
;
Art. 29, 30 und 31 AHVG
; A. BERGER, a.a.O., S. 17). Es sind somit keine vom Einkommen des Ehemannes abgeleiteten Rentenleistungen. Das gilt auch für Ehefrauen unabhängig davon, ob sie erwerbstätig sind
BGE 107 II 292 S. 297
oder nicht. Für die Berechnung der ihnen zustehenden IV-Rente wird auf allfällige vor der Verheiratung bezahlte Beiträge abgestellt oder - wie im vorliegenden Fall - auf solche aus einer allfälligen Erwerbstätigkeit während der Ehe.
Für den Sondergutcharakter könnte schliesslich auch angeführt werden, dass die Renten höchstpersönliche Leistungen sind, die weder abgetreten noch verpfändet noch in eine Zwangsvollstreckung einbezogen werden dürfen (
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
).
Die enge Verbindung der IV-Renten mit der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, ihr höchstpersönlicher Charakter, aber vor allem die Tatsache, dass die Bemessung der dem einzelnen Versicherten zukommenden IV-Rente aufgrund seiner eigenen Beitragsleistungen erfolgt, zwingen somit zum Schluss, dass solche Geldleistungen im Sinne des Art. 191 Ziffer 3 ZGB als Sondergut der Ehefrau zu betrachten sind (vgl. LEMP, N. 26 zu
Art. 214 ZGB
). Nachzahlungen für derartige (von der Beklagten mit ihren Beiträgen in den ersten Ehejahren selbst finanzierte) Leistungen sind dann selbstverständlich ebenfalls Sondergut. Solche Leistungen wären somit - bei bestehender Ehe - im Sinne des
Art. 192 Abs. 2 ZGB
nur soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushaltes zu verwenden. Im Falle einer Scheidung aber geht eine solche Nachzahlung an die invalide Ehefrau. Diese hat sich einerseits die laufende IV-Rente als Einkommen anrechnen zu lassen, anderseits ist der Tatsache, dass ihr durch eine Nachzahlung ein bescheidenes Kapital zugekommen ist, bei der Festsetzung einer Bedürftigkeitsrente angemessen Rechnung zu tragen. Das ist aber im vorliegenden Fall gerade geschehen. Der Vorinstanz kann deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die invalide Beklagte nicht zur Rückzahlung von zwei Dritteln der Rentennachzahlung, geschweige denn gar des ganzen Betrags, an den Kläger verpflichtet hat.


header:
Urteilskopf
116 Ib 119
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juni 1990 i.S. WWF Schweiz gegen X. und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
,
Art. 24 RPG
; Beschwerderecht der gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen, Publikation von Ausnahmebewilligungen.
1. Die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen sind befugt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügen, ihr aus
Art. 12 NHG
hergeleitetes Beschwerderecht sei durch die letzte kantonale Instanz missachtet worden (E. 1).
2. Zulässigkeit der Rüge, eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
verstosse gegen die gemäss
Art. 24sexies BV
und NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat. Das kantonale Recht hat den Beschwerdeberechtigten die gleichen Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht. Soweit Veranlassung besteht, haben sich die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen, um zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht berechtigt zu sein (E. 2b, c).
3. Pflicht zur Publikation von Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
(E. 2c, d).
4. Besonderheiten der Verfahrensordnung im Kanton Freiburg betreffend Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 116 Ib 119 S. 120
Im Amtsblatt des Kantons Freiburg vom 31. März 1989 wurde ein Baugesuch von X. für eine Geflügelmasthalle "Optigal" in der Haala 53, Gemeinde Bösingen, veröffentlicht. Der Ausschreibung konnte nicht entnommen werden, dass die Baute auf einem ausserhalb der Bauzone gelegenen Grundstück vorgesehen ist. Gegen das Bauvorhaben erhoben verschiedene Nachbarn Einsprache (Art. 172 des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Freiburg vom 9. Mai 1983 (RPBG)). Die Einsprachen wurden nach einer Einigungsverhandlung aufrechterhalten. Die Gemeinde Bösingen begutachtete das Verfahren negativ und übergab die Akten dem Bau- und Raumplanungsamt des Kantons Freiburg. Am 22. Juni 1989 erteilte die kantonale Baudirektion eine "Sonderbewilligung" für den Bau der Geflügelmasthalle ausserhalb der Bauzone. Die Sonderbewilligung wurde im Amtsblatt vom 30. Juni 1989 veröffentlicht mit dem Hinweis, das Dossier könne beim Bau- und Raumplanungsamt während 20 Tagen von dieser Veröffentlichung an eingesehen werden.
Gegen diese Sonderbewilligung reichte der WWF Sektion Freiburg, handelnd in eigenem Namen und in Vertretung des WWF Schweiz, beim Staatsrat des Kantons Freiburg
BGE 116 Ib 119 S. 121
Verwaltungsbeschwerde ein. Dieser lehnte es mit Beschluss vom 20. November 1989 ab, auf die Beschwerde einzutreten. Er sprach dem WWF die Legitimation ab, weil er, ohne eine Einsprache gegen das Baugesuch erhoben zu haben, direkt mit einer Verwaltungsbeschwerde in das Verfahren eingegriffen habe. Ein solches Vorgehen sei nach Art. 59 RPBG nicht zulässig.
Gegen diesen Entscheid des Staatsrats führt der WWF Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt dessen Aufhebung. Zudem ersucht er das Bundesgericht, den Staatsrat anzuweisen, auf die Verwaltungsbeschwerde gegen die Erteilung der Sonderbewilligung einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Staatsrats ist in Anwendung von
Art. 24 RPG
und gestützt auf diese Bestimmung ausführendes kantonales Recht ergangen. Gegen ihn ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 34 Abs. 1 RPG
,
BGE 112 Ib 96
mit Hinweis,
BGE 116 Ib 9
E. 1). Der WWF Schweiz macht geltend, durch den letztinstanzlichen kantonalen Nichteintretensentscheid (
Art. 98 lit. g OG
) werde das aufgrund von Art. 12 des Gesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) gewährleistete Beschwerderecht der ideellen Vereinigungen verletzt (
BGE 112 Ib 71
f. E. 2). Zu dieser Rüge der Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesrecht ist der WWF Schweiz legitimiert (
Art. 104 lit. a OG
;
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 NHG
;
BGE 115 Ib 338
). Auf die im übrigen form- und fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
a) Der Staatsrat begründet seinen Nichteintretensentscheid damit, dass gemäss Art. 59 Abs. 2 RPBG sowohl der Gesuchsteller und die Gemeinde als auch Personen und Institutionen, welche im Baubewilligungsverfahren Einsprache erhoben hätten, zur Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat gegen die Erteilung einer Sonderbewilligung nach
Art. 24 RPG
berechtigt seien. Der WWF habe keine solche Einsprache eingereicht, weshalb er gegen die Sonderbewilligung der Baudirektion nicht Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat erheben könne.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes
BGE 116 Ib 119 S. 122
gestützt auf
Art. 12 NHG
berechtigt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen, eine in Anwendung von
Art. 24 RPG
erteilte Baubewilligung verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (
BGE 112 Ib 70
ff.). Das kantonale Recht hat sodann den gemäss
Art. 103 lit. a und c OG
Beschwerdeberechtigten dieselben Parteirechte wie das Bundesrecht zu gewähren (
BGE 112 Ib 71
mit Hinweisen). In
BGE 109 Ib 216
E. 2b führte das Bundesgericht aus,
Art. 12 NHG
schreibe nicht vor, dass die dort genannten Beschwerdeberechtigten den Instanzenzug im kantonalen Verfahren einzuhalten hätten. Diese Vorschrift verlange in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
nur die Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids. Wer in einem solchen Fall den kantonalen Instanzenzug durchlaufen habe, sei bei der Sonderregelung von
Art. 12 NHG
nicht entscheidend. Im Urteil vom 25. April 1990 i.S. Associazione svizzera del traffico und Mitbeteiligte c. Gemeinde Medeglia hat das Bundesgericht jedoch in Anwendung von
Art. 55 Abs. 3 USG
entschieden, die in dieser Vorschrift geregelte Berechtigung der Umweltschutzorganisationen, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen, bedeute für diese zugleich auch eine Obliegenheit, sich am kantonalen Verfahren als Partei zu beteiligen. Ein Verzicht auf das Ergreifen desjenigen Rechtsmittels, das zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid führe, schliesse die grundsätzlich beschwerdeberechtigten Organisationen von der Beschwerdeführung im Bund aus. Das Bundesgericht hat u.a. erwogen, das für die Bundesrechtspflege grundlegende Gebot der Beteiligung am kantonalen Verfahren diene auch den Anliegen, für deren Respektierung sich die rekursberechtigten Organisationen einsetzten. Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid jedoch nicht zu beurteilen, ob von Bundesrechts wegen eine Pflicht der Umweltschutzorganisationen zur Einspracheerhebung oder Beschwerdeführung vor den unteren kantonalen oder kommunalen Vorinstanzen bestehe, damit sie ihr bundesrechtlich gewährleistetes Beschwerderecht nicht verwirkten. Der erwähnte Entscheid betreffend die Gemeinde Medeglia weist in dieser Hinsicht die Besonderheit auf, dass nach dem Strassenrecht des Kantons Tessin die Einsprache gegen Kantonsstrassenprojekte an den Staatsrat das einzige kantonale Rechtsmittel darstellt, welches somit direkt den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid herbeiführt; dieses Rechtsmittel hätte die Beschwerdeführerin freilich
BGE 116 Ib 119 S. 123
ergreifen müssen (Urteil des Bundesgerichts vom 25. April 1990 i.S. Associazione svizzera del traffico und Mitbeteiligte c. Gemeinde Medeglia).
Die genannten Überlegungen zur Beschwerdeberechtigung nach
Art. 55 USG
gelten ebenso für die Anwendung von
Art. 12 NHG
. Auch bei gestützt auf diese Vorschrift erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden muss die Beteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren (formelle Beschwer) verlangt werden (vgl. H. R. TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigungen und Lärm, Zürich 1990, S. 166 ff.; E. RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Bern 1980, S. 104 ff.; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 155). Es kann indessen auch im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob eine Pflicht der ideellen Vereinigungen zur Einspracheerhebung oder Beschwerdeführung vor den unteren kantonalen Vorinstanzen angenommen werden kann (vgl. hinten E. 2d). In diesem Zusammenhang ist immerhin zu beachten, dass bei der generellen Forderung nach der Pflicht zur Beteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Organisationen am baurechtlichen Einspracheverfahren, wie sie der Staatsrat im hier angefochtenen Entscheid zu erheben scheint, je nach den Umständen des konkreten Falles die Gefahr der Vereitelung von Bundesrecht (
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
) besteht.
c) Voraussetzung für die Beteiligung der beschwerdeberechtigten Organisationen am kantonalen Rechtsmittelverfahren ist, dass sie von den Vorhaben, die eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
erfordern, überhaupt rechtzeitig Kenntnis erhalten. Die entsprechenden Bauvorhaben müssen daher in einer Weise publiziert werden, dass sofort klar ersichtlich ist, dass es sich dabei um Ausnahmebewilligungsprojekte im Sinne von
Art. 24 RPG
handelt. Im vorliegenden Fall ist das erst mit der Publikation der Sonderbewilligung im Amtsblatt vom 30. Juni 1989 geschehen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, wurde in der Publikation des Baugesuchs im Amtsblatt vom 31. März 1989 mit keinem Wort erwähnt, dass die geplante Baute ausserhalb der Bauzone zu stehen komme. Der WWF erfuhr somit erstmals mit der Publikation der Sonderbewilligung der Baudirektion vom 22. Juni 1989 im Amtsblatt vom 30. Juni 1989, dass zur Bewilligung des am 31. März 1989 ausgeschriebenen Bauvorhabens eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
notwendig war.
BGE 116 Ib 119 S. 124
Der WWF kann gestützt auf
Art. 12 NHG
von Bundesrechts wegen nur Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
anfechten; nicht auch baurechtliche Bewilligungen im Sinne von
Art. 22 RPG
(
Art. 34 RPG
i.V.m.
Art. 12 NHG
). Erst die Publikation vom 30. Juni 1989 konnte ihn deshalb veranlassen, gegen das Projekt vorzugehen. Er hat sich gegen die Sonderbewilligung der Baudirektion vom 22. Juni 1989 mit Verwaltungsbeschwerde vom 19. Juli 1989 rechtzeitig an die im Verfahren betreffend Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
einzige kantonale Rechtsmittelinstanz, nämlich den Staatsrat gewendet, was in dieser Situation das in jeder Hinsicht zutreffende Vorgehen war. Der Staatsrat hätte daher auf die Verwaltungsbeschwerde des WWF eintreten müssen. Mit seinem Nichteintretensentscheid hat er Bundesrecht (
Art. 12 NHG
i.V.m.
Art. 24 und 34 RPG
) verletzt (
Art. 104 lit. a OG
). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung an den Staatsrat zurückzuweisen.
d) Der Beschwerdeführer und das Bundesamt für Raumplanung kommen zum gleichen Schluss unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986 (RPV), wonach die Kantone die Ausnahmebewilligung im kantonalen Publikationsorgan gesondert anzeigen. Diese Bestimmung ist inzwischen durch den gleichlautenden Art. 25 Abs. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 ersetzt worden. Der WWF und das Bundesamt für Raumplanung gehen davon aus, die Publikation der Sonderbewilligung der kantonalen Baudirektion im Sinne von
Art. 24 RPG
im kantonalen Amtsblatt stelle im Hinblick auf diese bundesrechtliche Verordnungsvorschrift die für die ideellen Organisationen massgebliche Mitteilung dar, mit welcher für sie die Frist zur Anfechtung einer solchen Ausnahmebewilligung im kantonalen Verfahren zu laufen beginne. Deshalb seien diese Organisationen von der Teilnahme am kantonalen Einspracheverfahren befreit. Die Kantone könnten die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen mit dem kantonalen Verfahrensrecht zu einer solchen Teilnahme auch nicht zwingen. Eine entsprechende Pflicht sei unzumutbar und komme einer Vereitelung von Bundesrecht gleich. Da im vorliegenden Fall ohnehin eine Verletzung von Bundesrecht vorliegt (vorne E. 2c), kann hier offengelassen werden, inwieweit das kantonale Recht ohne Bundesrechtsverletzung die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen im Sinne von
Art. 12 NHG
und
Art. 55 USG
BGE 116 Ib 119 S. 125
verpflichten kann, sich schon im baurechtlichen Einspracheverfahren oder im kantonalen Beschwerdeverfahren vor einer unteren Instanz gegen ein Bauvorhaben zu wehren, damit sie ihr bundesrechtlich gewährleistetes Beschwerderecht nicht verwirken.
3.
Im Bau- und Planungsrecht des Kantons Freiburg werden das allgemeine Baubewilligungsverfahren und das Sonderbewilligungsverfahren im Sinne von
Art. 24 RPG
getrennt voneinander durchgeführt (vgl. Art. 59 und 172 ff. RPBG). Ob diese Trennung, die deutlich auch in der umstrittenen Sonderbewilligung der Baudirektion vom 22. Juni 1989 zum Ausdruck kommt, mit der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 24 RPG
geforderten umfassenden Interessenabwägung und der aufgrund des materiellen Bundesrechts bestehenden Koordinationspflicht vereinbar ist, erscheint fraglich (vgl.
BGE 112 Ib 119
ff.;
BGE 116 Ib 50
ff.). Selbst wenn der WWF bereits anlässlich der Ausschreibung des Baugesuchs vom 31. März 1989 davon Kenntnis gehabt hätte, dass die Geflügelmasthalle ausserhalb der Bauzone vorgesehen war, hätte er im Hinblick auf die Freiburger Verfahrensordnung wohl kaum tätig werden, d.h. Einsprache erheben dürfen, denn die Problematik von
Art. 24 RPG
bildet gemäss Art. 172 RPBG gar nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens, das mit einem Entscheid des Oberamtmanns abgeschlossen wird (Art. 174 Abs. 4 RPBG).
Art. 24 RPG
wird vielmehr erstmals von der kantonalen Baudirektion gestützt auf Art. 59 RPBG angewendet, und diese erstinstanzliche Verfügung im Sinne von
Art. 24 RPG
unterliegt wie der Einspracheentscheid des Oberamtmanns im ordentlichen Baubewilligungsverfahren der Verwaltungsbeschwerde an den Staatsrat. Auch im Hinblick auf diese in bundesrechtlicher Hinsicht wie erwähnt problematische Verfahrensordnung konnte der WWF nicht früher gegen das Bauvorhaben des Beschwerdegegners vorgehen, als er es im vorliegenden Fall getan hat. Die Teilnahme am Einspracheverfahren war ihm verwehrt, da in diesem Verfahren die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
gar nicht geprüft werden.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Staatsrat zu Unrecht auf die Verwaltungsbeschwerde des WWF nicht eingetreten ist. Er hat dadurch Bundesrecht verletzt, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid vom 20. November 1989 aufzuheben ist. Die Sache ist zur materiellen Beurteilung an den Staatsrat zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
122 III 257
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. T. AG gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 270a, 269 und 269a lit. a OR
).
Kriterien der Ermittlung des Nettoertrags. Anwendung dieser Grundsätze auf die Ertragsrechnung von Altbauten (E. 3).
Der Vermieter kann sich zur Abwehr eines relativ berechtigten Herabsetzungsbegehrens alternativ auf einen unzureichenden Nettoertrag oder auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses berufen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 258
BGE 122 III 257 S. 258
Aus den Erwägungen:
3.
Der Mieter kann den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, der Vermieter erziele wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, namentlich einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache (Art. 270a Abs. 1 i.V.m.
Art. 269 und
Art. 269a OR
). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren des Mieters kann der Vermieter entgegenhalten, er erwirtschafte keinen angemessenen Ertrag. Der bisherige Mietzins sei daher trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich (
BGE 121 III 163
). Die Beklagte beruft sich auf einen ungenügenden Nettoertrag. Dieser Einwand ist nach dem Gesagten zulässig. Umstritten ist im vorliegenden Fall allerdings, anhand welcher Kriterien der Nettoertrag zu beurteilen ist.
a) Beruft der Vermieter sich auf einen unzureichenden Nettoertrag, ist dieser nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung anhand der vom Eigentümer in die Liegenschaft investierten Eigenmittel zu überprüfen. Diese Nettorendite entspricht der Verzinsung des Eigenkapitals (
BGE 106 II 356
E. 2,
BGE 120 II 100
E. 5a). Als Eigenkapital gilt dabei die Differenz zwischen den Anlagekosten und den aufhaftenden Schulden. Zu diesem Kapital hinzugezählt werden die Amortisationen sowie die eigenfinanzierten wertvermehrenden Investitionen (ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, S. 69). Das so ermittelte Eigenkapital ist bis zu maximal 40% der gesamten Anlagekosten der Teuerung anzupassen, da dem gesetzlichen Rechnungsmodell ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital von 60% zu 40% zugrunde liegt (
Art. 269a lit. e OR
und
Art. 16 VMWG
[SR 221.213.11];
BGE 120 II 100
E. 5b, 302 E. 6a).
Die so berechnete Nettorendite ist angemessen, wenn sie die Zinssätze für erste Hypotheken der schweizerischen Grossbanken nicht um mehr als 1/2% übersteigt (
BGE 112 II 149
E. 2b). Der daraus resultierende Mietzins entspricht der Kostenmiete.
b) Die Beklagte will den zulässigen Nettoertrag aus der Mietsache indessen nicht anhand ihrer eigenen Investitionen, sondern anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts als Zustandswert des Objekts berechnet wissen.
aa) In der Literatur ist insbesondere bei Altbauten oder Bauten, deren Erstellung oder Erwerb längere Zeit zurückliegt, umstritten, ob die Angemessenheit des Mietzinses ebenfalls anhand der oben dargestellten
BGE 122 III 257 S. 259
Nettoertragsrechnung zu beurteilen ist. Zugegebenermassen können besondere Schwierigkeiten auftreten, wenn im Rahmen dieser Berechnung das investierte Eigenkapital zu bestimmen ist: In diesen Fällen kann vorkommen, dass entweder Belege fehlen oder die Teuerungsaufrechnung zu irrealistischen wirtschaftlichen Werten führt (vgl. zum Ganzen LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 196 Ziff. 3.6; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 207 Ziff. 5.7; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 136; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 5 f. zu
Art. 269 OR
; PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, in: Cahiers du bail 1992, S. 66 ff., S. 73 f.; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 262 aOR; BERNARD CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL, in BauR 1982, S. 27 ff., S. 31; ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71).
Zur Lösung dieses Konflikts wird die Auffassung vertreten, der Anlagewert sei anhand des aktuellen Erstellungswerts des Mietobjekts zu ermitteln, da es häufig an vergleichbaren Mietobjekten fehle. Der aktuelle Erstellungswert orientiere sich dabei an den heutigen aktualisierten Baukosten. Von diesem Wert sei ein Faktor für die Altersentwertung sowie den Unterhaltszustand des Mietobjekts abzuziehen. Zu diesem Zwischentotal sei der Bodenwert hinzuzurechnen, entweder der gesamte Wert (so die Chambre d'appel en matière de Baux et Loyers du Canton de Genève vom 22. Mai 1995 in Cahiers du bail 1995, S. 110 ff.) oder maximal 20% des aktuellen Gebäudewerts (d.h. der Baukosten abzüglich eines Alters- und Zustandsfaktors; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 198; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 209) oder letztlich ein Wert entsprechend der Vergleichsbodenwerte (PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 74).
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie die Mehrheit der Autoren lehnen das Abstellen auf den Verkehrs- oder Realwert, den Steuerwert oder Versicherungswert als unzulässig ab (vgl.
BGE 112 II 149
E. 3c; auch ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Steuerwert ist untauglich, da er von den zu überprüfenden Mietzinsen abhängt (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 196; LACHAT/MICHELI, a.a.O., S. 207). Der Real- oder Verkehrswert der Liegenschaft kann ebenfalls nicht massgebend sein, da er zu ungerechtfertigten Inflationsgewinnen führen könnte (SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 262 aOR). Die Berücksichtigung des Gebäudeversicherungswerts sodann ist ausgeschlossen, weil er seinerseits auf Vergleichswerten und damit auf Kriterien der Marktmiete beruht. Zudem
BGE 122 III 257 S. 260
gibt er lediglich eine ungefähre Summe an, zu welchen Kosten ein gleichartiges Objekt wiedererstellt werden könnte. Gleiches gilt schliesslich für den aktuellen Erstellungswert; dieser ergibt wiederum nicht die tatsächlichen Investitionen des Eigentümers, sondern stützt sich auf marktmässige Kriterien.
Mithin ist festzuhalten, dass die postulierten Methoden für die Ermittlung der Anlagekosten und damit des zulässigen Nettoertrags nicht geeignet sind. Sie gründen auf objektivierten Werten, die insoweit vom Grundsatz der Kostenmiete abweichen. Nach dem Gesagten ist der zulässige Nettoertrag einzig anhand individueller kostenmässiger Faktoren, namentlich der konkreten Investitionen des Eigentümers in das Mietobjekt sowie dessen individuellen Kosten zu berechnen. Lediglich diese Art der Berechnung des zulässigen Nettoertrags steht mit dem geltenden Recht in Einklang. Demgegenüber sind alle objektiven (Investitions-)Kriterien in die Marktmiete zu verweisen. Die Berücksichtigung eines objektivierten Liegenschaftswerts ist daher im Rahmen der Nettoertragsrechnung, welche auf individuellen Kostenfaktoren beruht, ausgeschlossen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Altbaute handelt oder nicht.
cc) Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) auf einen unzureichenden Nettoertrag berufen und im Rekursverfahren gefordert, die Anlagekosten seien anhand des aktuellen Gebäudeversicherungswerts zu ermitteln. Sie hat sich dabei einerseits auf die Kostenmiete bzw. einen ungenügenden Nettoertrag berufen, anderseits geltend gemacht, dieser sei anhand eines objektivierten Liegenschaftswerts zu berechnen. Damit vermengt sie die Kriterien der Kosten- und Marktmiete, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die zulässige Kostenmiete kann nicht mit marktmässigen Faktoren ermittelt werden. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es gestützt auf die Einrede des unzureichenden Nettoertrags folgerichtig eine individuelle Ertragsberechnung durchführt. Für eine Berücksichtigung von Elementen, die sich auf die Marktmiete beziehen, verbleibt insoweit kein Raum. Die Berechnung als solche gibt die Beklagte zu Recht nicht als bundesrechtswidrig aus.
4.
Können objektivierte Werte nur im Bereich der Marktmiete berücksichtigt werden, dort allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nur im Rahmen der Orts- und Quartierüblichkeit, lässt sich die Frage aufwerfen, ob der
BGE 122 III 257 S. 261
Vermieter sich gegenüber einem Herabsetzungsbegehren des Mieters auch auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angegriffenen Mietzinses (
Art. 269a lit. a OR
) berufen kann.
a) In einem Teil der Literatur wird gefordert, dem Vorwurf des übersetzten Ertrags solle nicht nur mit einer kostenmässigen Ertragsberechnung nach
Art. 269 OR
, sondern auch mit dem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des geforderten Mietzinses begegnet werden können (JEAN-PIERRE TSCHUDI, in MRA 1994, S. 22). Namentlich die Anlagekosten von Altbauten seien anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu ermitteln; dieser Jahresmietzins sei sodann mit einem für die Ertragswertberechnung üblichen Zinssatz zu kapitalisieren und der daraus resultierende Betrag in der Renditeberechnung als Anlagewert einzusetzen (ELMAR GRATZ, a.a.O., S. 71; PHILIPPE RICHARD, a.a.O., Cahiers du bail 1992, S. 73).
Das Bundesgericht hat unter altem Recht die Berücksichtigung der Orts- und Quartierüblichkeit zugelassen (
BGE 112 II 149
E. 3d). Auch wenn dieser Fall eine Mietzinserhöhung betraf, ist der absolute Einwand der Marktmiete auch zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens zulässig. Dies aus folgenden Gründen:
aa) Nach
Art. 270a Abs. 1 OR
kann der Mieter die Herabsetzung verlangen, wenn der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen nach
Art. 269 und
Art. 269a OR
übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
Art. 269 OR
regelt dabei die Kostenmiete nach Massgabe des Nettoertrags,
Art. 269a lit. a OR
die Marktmiete nach Massgabe der Orts- und Quartierüblichkeit. Der Wortlaut von
Art. 270a OR
lässt mit dem Verweis auch auf
Art. 269a OR
den Schluss zu, der Einwand der Orts- und Quartierüblichkeit sei im Herabsetzungsverfahren zulässig.
bb) Die Marktmiete steht erfahrungsgemäss bei Altliegenschaften im Vordergrund, für welche Investitionsbelege fehlen oder keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 4 der Vorbem. zu
Art. 269-269d OR
). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die langjährigen Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber den Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1488 f.; Sten.Bull. NR 1989, 514 f.). Dazu dient das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit. Es erlangt dabei allgemeine Bedeutung, und zwar absolut wie - allerdings selten - relativ, indem unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen
BGE 122 III 257 S. 262
Zinsen im laufenden Mietverhältnis möglich ist (vgl.
BGE 118 II 130
E. 3). Damit ist auch teleologisch geboten, der Marktmiete im Rahmen eines Herabsetzungsbegehrens Rechnung zu tragen.
cc) Wird schliesslich die Anfangsmiete allein marktmässig festgelegt und liegt diese Marktmiete (bei Altbauten) über der Kostenmiete, hätte der Ausschluss des Einwands aus der Marktmiete im Herabsetzungsverfahren zur Folge, dass hier dem Begehren um Mietzinsherabsetzung stets stattzugeben wäre, weil eben der absolute Einwand aus der Kostenmiete von vornherein versagt. Dies führte zu einer Ungleichbehandlung einzelner Vermieter, die auch im Rahmen der Missbrauchsgesetzgebung nicht zu begründen ist. Gleiches gilt für die Auffassung, den Einwand aus der Orts- und Quartierüblichkeit zwar im Mietzinserhöhungsverfahren oder bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses (
BGE 120 II 240
, 121 III 364 E. 4b) zuzulassen, nicht aber im Herabsetzungsverfahren. Dies widerspricht dem Grundsatz der Waffengleichheit, der bereits bei der allgemeinen Zulassung des absoluten Einwands gegenüber relativ begründeten Herabsetzungsbegehren als massgeblich erachtet wurde.
b) Gestützt darauf ist die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit des angefochtenen Mietzinses zur Abwehr eines Herabsetzungsbegehrens grundsätzlich zuzulassen. Der Vermieter, der sich darauf beruft, hat dabei die vergleichbaren, ihrerseits nicht missbräuchlichen Mietzinse zu behaupten und zu beweisen (
Art. 8 ZGB
). Er hat die Orts- und Quartierüblichkeit substantiiert, unter Beachtung des von der Rechtsprechung verlangten Nachweises nicht missbräuchlicher Mietzinse für vergleichbare Objekte darzutun. Dies kommt im vorliegenden Fall allerdings nicht zum Tragen, da die Beklagte sich nach dem Gesagten einzig auf die Kostenmiete berufen hat.


header:
Urteilskopf
111 II 236
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. August 1985 i.S. Bruno Stefanini gegen Brauerei Schützengarten AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 679 ZGB
; Beseitigungsanspruch des aufgrund einer Dienstbarkeit Bauberechtigten.
Dem aufgrund einer Dienstbarkeit Bauberechtigten steht gegen den Grundeigentümer, der sein Eigentumsrecht überschreitet, ein auf Art. 679 gestützter Beseitigungsanspruch zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 111 II 236 S. 236
A.-
Am 7. September 1965 kaufte die Brauerei Schützengarten AG von Otto Nef die Liegenschaft Nr. 862 an der Thurgauerstrasse in Kronbühl samt dem im Bau befindlichen Restaurant. Otto Nef behielt das Eigentum an der angrenzenden Parzelle Nr. 793. Mit dem Kaufvertrag wurde eine Dienstbarkeit folgenden Inhalts begründet:
"Der jeweilige Eigentümer von Grundstück Nr. 793, derzeit Otto Nef, 1931, Kaufmann, Niederbüren, räumt der jeweiligen Eigentümerin von Grundstück Nr. 862, derzeit Bierbrauerei Schützengarten AG, St. Gallen, das Baurecht für die Erstellung einer Kegelbahn unter dem Garagetrakt gemäss gelber Einzeichnung im beiliegenden Situationsplan ein. Erstellung und Unterhalt des Kegelbahnraumes und der Kegelbahnanlage gehen zulasten der Berechtigten.
Diese Dienstbarkeit ist im Grundbuch einzutragen."
Bei der Festsetzung des Kaufpreises für die Liegenschaft war dem Umstand Rechnung getragen worden, dass der Rohbau des Restaurants und der Kegelbahn grösstenteils erstellt waren.
BGE 111 II 236 S. 237
In der Folge wurden auch die geplanten Garagen über der Kegelbahn erstellt. Im Januar 1967 wurde erstmals Wasserschaden an der Decke der Kegelbahn festgestellt. Er rührte von Schneewasser her, welches von den in der Garage abgestellten Automobilen abtaute. Otto Nef liess hierauf den Boden der Garage über der Kegelbahn ausfugen; doch brachte diese Massnahme nur eine vorübergehende Besserung.
B.-
Am 14. Januar 1976 erwarb Bruno Stefanini die Liegenschaft Nr. 793. Ein Jahr später machte sich in der Kegelbahn wiederum Wasserschaden bemerkbar, der durch verschiedene von Stefanini angeordnete Flickarbeiten nicht behoben werden konnte. Dieser liess im Sommer 1981 eine Dilatationsfuge reparieren und Plastikbeläge auf dem Garageboden auslegen, bestritt aber gleichzeitig, für die Undichte des Garagebodens verantwortlich zu sein.
Am 25. Januar 1982 reichte die Brauerei Schützengarten AG beim Vermittleramt Wittenbach Klage gegen Bruno Stefanini ein, mit welcher sie in erster Linie bauliche Massnahmen zur Vermeidung des Wasserschadens verlangte. Ihre Begehren wurden vom Bezirksgericht St. Gallen und in der Folge vom Kantonsgericht St. Gallen geschützt.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Oktober 1984, welches den Beseitigungsanspruch der Klägerin gestützt auf
Art. 679 ZGB
anerkannt hatte, erhob Bruno Stefanini Berufung an das Bundesgericht. Dieses wies die Berufung ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz vor, dass sie
Art. 679 ZGB
auf den vorliegenden Streitfall, dem eine Grunddienstbarkeit zugrunde liegt, angewendet hat. Nach Lehre und Rechtsprechung sei das Nachbarrecht im Verhältnis eines Grundeigentümers zu einem an seinem Grundstück Dienstbarkeitsberechtigten nicht anwendbar.
Damit übergeht der Berufungskläger indessen die Tatsache, dass mit der hier zur Diskussion stehenden Dienstbarkeit ein Baurecht begründet wurde, und übersieht, dass die Stellung des Bauberechtigten einerseits diejenige eines Dienstbarkeitsberechtigten, anderseits diejenige eines Grundeigentümers ist (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 13 ff. zu
Art. 675 ZGB
). Nach der Rechtsprechung untersteht der Bauberechtigte jedenfalls hinsichtlich seiner
BGE 111 II 236 S. 238
Pflichten gleich einem Liegenschaftseigentümer dem Nachbarrecht und somit auch der Verantwortlichkeit nach
Art. 679 ZGB
(
BGE 88 II 263
f. E. 3). Er kann umgekehrt aber auch den Schutz beanspruchen, welchen diese Norm dem nachbarrechtlich geschädigten oder mit Schaden bedrohten Eigentümer verleiht; denn es unterliegt keinem Zweifel, dass der auf Reziprozität angelegte
Art. 679 ZGB
sowohl Pflichten als auch Rechte zum Inhalt hat.
Dass hier eine im Grundbuch eingetragene Baurechtsdienstbarkeit Gegenstand des Rechtsstreites ist, hat das Kantonsgericht St. Gallen zu Recht angenommen und wird auch von den Parteien nicht bestritten. Es handelt sich bei der Kegelbahn einerseits und den Garageboxen anderseits um selbständige Anlagen ungeachtet der Tatsache, dass die Decke der ersteren und der Boden der letzteren bautechnisch eine Einheit bilden. Von einem Stockwerk im Sinne des
Art. 675 Abs. 2 ZGB
kann keine Rede sein (vgl. LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 185 f.; PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, in: Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 594, Anm. 3).
3.
Nun räumt auch der Berufungskläger ein, dass der Dienstbarkeitsberechtigte gegenüber Dritten den Beschränkungen und der Verantwortung des Grundeigentümers unterliege und ihm anderseits auch die entsprechenden Rechte zuständen. Doch dass dies auch gegenüber dem mit der Dienstbarkeit belasteten Eigentümer gelten solle, betrachtet der Berufungskläger als keineswegs zwingend. Es liege ein Sonderverhältnis zwischen dem aus der Dienstbarkeit Berechtigten und dem daraus Belasteten vor. Trage man diesem Sonderverhältnis Rechnung, so gelange man zu Folgerungen, welche den Erwägungen des Kantonsgerichts genau entgegengesetzt seien.
Der Standpunkt des Berufungsklägers hat insofern etwas für sich, als das Bundesgericht in der Tat der Meinung Ausdruck gegeben hat, im Verhältnis eines Grundeigentümers zu einem am Grundstück dinglich Berechtigten sei das Nachbarrecht überhaupt nicht anwendbar und es seien deshalb Streitigkeiten zwischen diesen ausschliesslich auf dem Boden des Dienstbarkeitsrechts zu entscheiden (
BGE 88 II 334
E. 4; ähnlich
BGE 57 II 260
f. E. 1,
BGE 91 II 195
E. 3). Diese Auffassung ist von der Lehre geteilt worden, während die davon abweichende Rechtsprechung in
BGE 70 II 94
E. 4 - hier schloss das Bundesgericht nicht aus, dass das Abgraben einer kraft Dienstbarkeit auf einem Grundstück bestehenden Leitung der Haftung nach
Art. 679 ZGB
ruft - auf Kritik gestossen
BGE 111 II 236 S. 239
ist (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 83 zu
Art. 679 ZGB
; Kommentar LIVER, N. 120 zu
Art. 737 ZGB
). LIVER weist jedoch an der zitierten Stelle zu Recht darauf hin, dass sich am Resultat kaum etwas ändert, wenn dem Dienstbarkeitsberechtigten das Recht zur Berufung auf
Art. 679 ZGB
abgesprochen wird. Der Berechtigte müsste diesfalls zwar seinen Schadenersatzanspruch auf
Art. 41 OR
stützen und somit das Verschulden des schädigenden Grundeigentümers nachweisen. Wegen des im Zivilrecht weitgehend objektivierten Verschuldensbegriffes käme man aber in den meisten Fällen praktisch zum gleichen Ergebnis, wie wenn
Art. 679 ZGB
angewendet würde.
Wie dem auch sei, es bleibt nach der Feststellung, dass dem Bauberechtigten sowohl die Stellung eines Dienstbarkeitsberechtigten als auch jene eines Grundeigentümers zukommt (oben E. 2), die Frage offen, in welcher Eigenschaft er dem Eigentümer des belasteten Grundstückes entgegentritt. Die Vorinstanz ist von der Eigenschaft des Bauberechtigten als Grundeigentümer ausgegangen und hat ihm aus diesem Grund die aus
Art. 679 ZGB
fliessenden Rechte zuerkannt. Sie kann sich mit ihrer Auffassung auf STARK (Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, Zürich 1952, S. 195, 205) und ganz besonders auf L'HUILLIER (La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR 71/1952 II Ia ff., 38 f.) berufen, der den durch eine Baurechtsdienstbarkeit Berechtigten ausdrücklich anders behandelt wissen will als die übrigen Dienstbarkeitsberechtigten. Aber auch MEIER-HAYOZ, der ausführt, eine Überschreitung des Eigentumsrechts liege nicht vor, wenn jemand innerhalb der Grenzen des schädigenden Grundstücks einen Schaden erleide (a.a.O., N. 83 zu
Art. 679 ZGB
), sieht die Sache jedenfalls bezüglich des altrechtlichen Stockwerkeigentums anders, indem er - unter Berufung auf
BGE 55 II 21
ff. - für die nachbarrechtlichen Rechte und Pflichten die einschlägigen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches gelten lässt (Kommentar, N. 28 zu den Vorbemerkungen zu den
Art. 646-654 ZGB
). Ohne es allerdings deutlich auszusprechen, gehen diese Autoren offenbar davon aus, dass Rechte und Pflichten zweier sich als Dienstbarkeitsberechtigter und Dienstbarkeitsverpflichteter gegenüberstehender Grundeigentümer nicht allein aufgrund der Dienstbarkeit bestimmt werden können. Eine ähnliche Überlegung hat auch das Kantonsgericht angestellt, wenn es meint, es sei nicht einzusehen, weshalb der aus einer Baurechtsdienstbarkeit Berechtigte in seiner Eigenschaft als
BGE 111 II 236 S. 240
Eigentümer der auf fremdem Boden errichteten Anlage gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nachbarrechtlich anders gestellt sein soll als gegenüber dem Eigentümer eines anderen Nachbargrundstückes, mit welchem er nicht durch eine Dienstbarkeit rechtlich verbunden ist. Als völlig unhaltbar bezeichnet die Vorinstanz die Auffassung, dass Art. 679 im Verhältnis zwischen dem aus der Baurechtsdienstbarkeit berechtigten und dem daraus belasteten Eigentümer nicht anwendbar sein sollte, wenn bei einem über die Grenze gebauten Werk dessen Eigentümer zugleich auf dem Nachbargrundstück dienstbarkeitsberechtigt wäre und auf seiner eigenen Parzelle die Rechte eines Eigentümers ausübte. Ein solcher Werkeigentümer müsste seine Klage gegen den störenden Nachbarn und zugleich Dienstbarkeitsbelasteten teils auf
Art. 679 ZGB
und teils auf
Art. 41 OR
(in Verbindung mit
Art. 641 Abs. 2 ZGB
) stützen, wobei mit der letzteren Klage das Verschulden vom Geschädigten nachgewiesen werden müsste, mit der ersteren Klage indessen nicht.
Die soeben geschilderte Situation lässt sich auch in dem hier zu beurteilenden Fall leicht ausdenken. Die Garagen, von denen der Wasserschaden ausgeht, grenzen nämlich nicht nur an die Kegelbahn, welche die Berufungsbeklagte gestützt auf eine Dienstbarkeit errichtet hat, sondern auch an die im Eigentum der Berufungsbeklagten stehende Liegenschaft Nr. 862 mit dem Restaurant. Würde auch diese Liegenschaft vom Wasserschaden aus der Garage betroffen, würde sich unweigerlich die Frage stellen, ob eine Klage der die Kegelbahn betreibenden Brauerei einheitlich auf
Art. 679 ZGB
gestützt werden könnte oder nicht - dies ungeachtet der Tatsache, dass die Kegelbahn mindestens funktional, wenn nicht gar rechtlich als Bestandteil der Parzelle mit dem Restaurant zu betrachten ist (vgl. LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 187). Dieser - vorerst noch hypothetische - Aspekt darf zwar nicht überbetont werden. Dennoch spricht das von der Vorinstanz ins Feld geführte Argument der einheitlichen Haftungsgrundlage für die Auffassung, dass der aus einer Baurechtsdienstbarkeit Berechtigte gegenüber dem Dienstbarkeitsbelasteten auch als Eigentümer auftreten und in dieser Stellung sich auf
Art. 679 ZGB
berufen kann. Der gegenüber dem Kantonsgericht St. Gallen erhobene Vorwurf, es habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass es einen auf diese Vorschrift gestützten nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruch der Berufungsbeklagten anerkannt hat, ist demnach unbegründet.
BGE 111 II 236 S. 241
4.
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der letzten kantonalen Instanz (
Art. 62 Abs. 2 OG
) rührt der Wasserschaden in der Kegelbahn der Berufungsbeklagten von der Nutzung der Garage des Eigentümers der Parzelle Nr. 793 her.
Freilich dient diese Nutzung der normalen Bestimmung einer solchen Garage. Ebenso liegt es auf der Hand, dass die hier zur Diskussion stehende, nach dem Gesagten aufgrund von
Art. 679 ZGB
zu beurteilende Schädigung technisch ausgeschlossen wäre, wenn sich die Garage nicht über der Kegelbahn befände. Hieraus - zusammen mit dem Vorwurf, die Eigentümerin der Kegelbahn habe keine Abwehrmassnahmen getroffen - kann aber nicht ein Selbstverschulden der Berufungsbeklagten abgeleitet und der Schluss gezogen werden, der adäquate Kausalzusammenhang sei unterbrochen. Die Schadensursache ist eindeutig dem Eigentümer der Parzelle Nr. 793 zuzuordnen; er trägt die Verantwortung dafür, dass der Nachbar durch den Gebrauch der Garage keinen Schaden erleidet.
Aus der Sicht des Schädigers stellt sich einzig die Frage, ob die Einwirkung auf das Eigentum der Berufungsbeklagten allenfalls als nicht übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
zu bezeichnen sei und deshalb von der Eigentümerin der Kegelbahn zu dulden wäre. Das ist indessen klar zu verneinen. Es geht konkret um das Eindringen von Wasser in die Kegelbahn. Dass ein solches Vorkommnis eine übermässige, von der Geschädigten nicht zu duldende Einwirkung darstellt, würde wohl auch die Berufungsklägerin nicht in Zweifel ziehen, wenn dieselbe Schädigung von einem angebauten (Reihen-)Haus ausginge. Nun ändert sich aber offensichtlich nichts an der Einwirkung, wenn diese von oben und nicht von der Seite kommt. Entscheidend ist einzig, dass beim Nachbarn eine übermässige Einwirkung eintritt, welche bei Beachtung der gegenüber den Nachbarn gebotenen Rücksicht nicht eintreten dürfte. Von einem Selbstverschulden der Geschädigten und einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs kann, wie bereits erwähnt, nicht die Rede sein. Zwar wusste die Berufungsbeklagte, dass oberhalb ihrer Kegelbahn Einstellhallen für Automobile errichtet und entsprechend genutzt würden. Sie durfte aber damit rechnen, dass diese Nutzung keine schädigende Einwirkung nach sich ziehen werde, weil der Eigentümer der Garagen alle zumutbaren Vorkehren treffen werde, um dies zu verhindern. Daran vermag auch die mit der Dienstbarkeit getroffene Vereinbarung nichts zu ändern, dass Erstellung und Unterhalt des Kegelbahnraumes und der Kegelbahnanlage zulasten der Berechtigten gehen.


header:
Urteilskopf
109 II 47
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1983 i.S. Erbengemeinschaft Haemmerli gegen Ems-Chemie Holding AG und Bezirksgerichtspräsidium Imboden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 697 Abs. 3 OR
. Auskunftsrecht des Aktionärs.
1. Der Aktionär kann dieses Recht auch durchsetzen, wenn er auf eine Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen verzichtet. Zuständigkeit nach kantonalem Recht und deren Folgen (E. 2).
2. Inhalt und Umfang des Anspruchs auf Auskunfterteilung (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 47
BGE 109 II 47 S. 47
Erwägungen:
1.
Die Erbengemeinschaft Viktor Haemmerli führt staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden, das am 21. Mai 1982 ihr Gesuch, die Ems-Chemie Holding AG bei Strafe zur Auskunft über bestimmte Belange zu verpflichten, vollumfänglich abgewiesen hat. Als Mitaktionärin wollte sie insbesondere über stille Reserven der Gesellschaft und der Patvag Holding AG, über die Ertragswerte und
BGE 109 II 47 S. 48
-aussichten der beiden Unternehmen, über die Bewertung eingebrachter Patente und Beteiligungen sowie über die Berechnungsgrundlagen näher unterrichtet werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Die Ems-Chemie Holding AG hält die Beschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
2.
Das Recht auf Auskunfterteilung gemäss
Art. 697 OR
ist als selbständiges Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs zu verstehen (
BGE 95 II 161
/62 mit Hinweisen); es kann folglich für sich allein in einem Verfahren durchgesetzt werden, das insbesondere nicht mit einem Anfechtungsverfahren gemäss
Art. 706 OR
zusammenhängen oder vereinigt werden muss. Es schadet der Beschwerdeführerin daher nicht, dass sie sich mit dem Beschluss der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 über die Fusion der Beschwerdegegnerin mit der Patvag Holding AG abgefunden und ihr Rechtsbegehren auf Auskünfte gemäss
Art. 697 Abs. 3 OR
beschränkt hat; sie kann auch abgesehen von ihrem Verzicht auf eine Anfechtungsklage ein aktuelles und ausreichendes Interesse daran haben, das jedem Aktionär zustehende Auskunfts- und Kontrollrecht auszuüben, z.B. um sich Unterlagen oder Anhalte für allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu verschaffen. Ihr Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist daher zu bejahen (
BGE 106 Ia 152
E. 1a mit Hinweisen), mag ihr Aufschlussbegehren sich teilweise auch auf Fragen beziehen, auf deren Beantwortung sie schon an der Generalversammlung vom 30. Oktober 1980 umsonst bestanden hat.
Der Bezirksgerichtspräsident hatte über das Aufschlussbegehren der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 697 Abs. 3 OR
erst- und zugleich letztinstanzlich zu entscheiden, da das kantonale Verfahrensrecht gegen seinen Entscheid weder ein ordentliches noch ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsieht (Art. 1 lit. b Ziff. 5 und Art. 3 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum OR vom 18. November 1950). Sein Urteil ist deshalb nicht berufungsfähig, was aus den in
BGE 85 II 285
/86 angeführten Gründen wegen der Bedeutung, die einem solchen Begehren zukommen kann, freilich nicht befriedigt; die Gesuchstellerin konnte das Urteil nur mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht weiterziehen (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf ihr Rechtsmittel ist daher einzutreten.
Ihre Ausführungen gegen die Person des Bezirksgerichtspräsidenten, den das Bundesgericht in einem ähnlichen Verfahren wegen
BGE 109 II 47 S. 49
Befangenheit in Ausstand versetzt habe, sind davon allerdings zum vorneherein auszunehmen. Die Beschwerdeführerin hat im neuen Verfahren weder den Ausstand des Gerichtspräsidenten verlangt noch rügt sie die Tatsache, dass er nicht von sich aus in den Ausstand getreten ist, als Verletzung von
Art. 4 BV
.
3.
Nach dem angefochtenen Entscheid geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Aufschlussbegehren gestützt auf
Art. 630 OR
eine Ergänzung des verwaltungsrätlichen Berichts zu erwirken versucht. Der Gerichtspräsident hat das Begehren vor allem abgewiesen, weil die Beschwerdeführerin in jeder Beziehung eingehende Auskünfte verlange,
Art. 697 Abs. 3 OR
aber nur die Vorlage beglaubigter Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen vorsehe. Die verlangten Auskünfte beträfen zudem mehrheitlich die Patvag Holding AG, von der die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Aufschlüsse erwarten dürfe, weil sie nicht zu ihren Aktionären gehöre. Über das Ausmass der stillen Reserven habe eine Gesellschaft ohnehin nicht Auskunft zu geben, sondern bloss über deren Bildung und Verwendung (
Art. 663 Abs. 3 OR
); das gelte auch im Falle der Fusion von Gesellschaften. Dazu komme, dass nähere Angaben über stille Reserven, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen der Patvag Holding AG sowie über Berechnungsgrundlagen zur Geheimsphäre einer Gesellschaft gehörten und deshalb zu unterlassen seien.
a) Es trifft zu, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht auf Vorlage beglaubigter Abschriften, sondern auf Auskunfterteilung lautet. Nach seinem ganzen Inhalt, insbesondere den wiederholten Hinweisen auf die entscheidende gesetzliche Bestimmung über die Auskunfterteilung an die Aktionäre, konnten indes zum vorneherein keine Zweifel darüber bestehen, dass die Beschwerdeführerin auf die in
Art. 697 Abs. 3 OR
vorgesehene Weise unterrichtet werden wollte; eine andere Verfügung durfte sie vom Richter mit ihrem Begehren, das sich übrigens mit dem Marginale der Bestimmung deckt, nach deren klarem Wortlaut gar nicht verlangen. Die Auffassung des Gerichtspräsidenten läuft deshalb auf eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht hinaus, das den Anspruch des Aktionärs auf Auskunfterteilung umschreibt und deshalb auch für die Auslegung des Aufschlussbegehrens massgebend ist (vgl.
BGE 101 II 377
ff. und
BGE 99 Ia 360
E. 1).
Gewiss hat der Aktionär nur der eigenen Gesellschaft gegenüber Anspruch auf Auskunft; das ist der Beschwerdeführerin übrigens
BGE 109 II 47 S. 50
nicht entgangen, richtet sich ihr Gesuch doch bloss gegen die Ems-Chemie Holding AG. Die Sachlegitimation sagt über den Inhalt des Anspruchs aber nichts aus. Der sachliche Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck des
Art. 697 Abs. 3 OR
, der dem Aktionär Anspruch auf sachdienliche Aufschlüsse gibt, damit er sein Kontrollrecht ausüben kann. Da die richterlich angeordnete Auskunfterteilung sich auf beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern und von Korrespondenzen zu beschränken hat, müssen die erheblichen Tatsachen daraus hervorgehen, gleichviel ob sie sich nur auf die Gesellschaft oder auch auf Dritte beziehen. Bei Fusionen darf zudem angenommen werden, dass die ihrer Vorbereitung dienenden Unterlagen Bestandteil der Akten beider Gesellschaften bilden.
Indem der Gerichtspräsident das Gesuch der Beschwerdeführerin mit dem sachfremden und daher unhaltbaren Vorhalt abgewiesen hat, die von ihr verlangten Aufschlüsse beträfen vor allem die Patvag Holding AG, urteilte er willkürlich, zumal er die nötigen Erhebungen von Amtes wegen zu machen hatte (Art. 2 Abs. 1 der kantonalen Ausführungsverordnung zum OR), bevor er entschied.
b) Durch die richterliche Verfügung, dem Aktionär durch beglaubigte Abschriften aus Geschäftsbüchern oder von Korrespondenzen über erhebliche Tatsachen Auskunft zu erteilen, dürfen gemäss
Art. 697 Abs. 3 OR
die Interessen der Gesellschaft nicht gefährdet werden. Nach einem in der Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsatz muss eine solche Gefährdung durch konkrete Vorbringen behauptet werden und zudem als wahrscheinlich erscheinen (
BGE 82 II 222
; BÜRGI, N. 35 zu
Art. 697 OR
; SCHUCANY, N. 6 zu
Art. 697 OR
; WYSS, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung
Art. 697 OR
) unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Diss. Zürich 1953, S. 175 ff.; SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 185; WIDMER, Das Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung de lege lata und de lege ferenda, Diss. Zürich 1961, S. 45). Über diesen Grundsatz hat sich der Gerichtspräsident hinweggesetzt. Statt nähere Angaben zu verlangen und den Sachverhalt näher abzuklären, hat er sich dem allgemeinen Einwand der Beschwerdegegnerin angeschlossen, Ertragswerte und -aussichten, Einzelbewertungen von Patenten und Beteiligungen sowie
BGE 109 II 47 S. 51
Berechnungsgrundlagen gehörten zur Geheimsphäre einer Gesellschaft, die darüber keine Auskunft zu erteilen brauche. Darin liegt Willkür (
BGE 107 Ia 114
mit Hinweisen).
c) Gegen die Auffassung des Gerichtspräsidenten, die Auskunft über stille Reserven sei gemäss
Art. 663 Abs. 3 OR
zum vorneherein auf deren Bildung und Verwendung zu beschränken, bringt die Beschwerdeführerin nichts Besonderes vor. Sie schweigt sich entgegen der Vorschrift des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
darüber aus, dass und inwiefern sich eine solche Auffassung mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes schlechterdings nicht vertragen soll.Mit dem blossen Hinweis auf
Art. 630 und 650 OR
, die sie für anwendbar hält, denen die besonderen Bestimmungen über die stillen Reserven aber jedenfalls vorgehen, hat sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt. Es erübrigt sich daher auch eine Prüfung der Frage, wie es sich mit dem weiteren Vorhalt des Gerichtspräsidenten verhält, die Beschwerdeführerin dürfe im Verfahren nach
Art. 697 Abs. 3 OR
nicht verlangen, dass der Bericht des Verwaltungsrates gestützt auf
Art. 630 OR
ergänzt werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Imboden vom 21. Mai 1982 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
100 II 358
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1974 i.S. Häfliger gegen Hostettler

regeste:
Regeste
Verfahrensrecht.
Art. 343 OR
. Das in dieser Bestimmung für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vorgesehene besondere Verfahren ist nur dann anzuwenden, wenn die bei Klageeinleitung gestellte Forderung den Streitwert von fünftausend Franken nicht übersteigt.

text:
Erwägungen
ab Seite 359
BGE 100 II 358 S. 359
Nach
Art. 343 Abs. 2 und 3 OR
haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von fünftausend Franken ein einfaches, rasches und - unter Vorbehalt mutwilliger Prozessführung - kostenloses Verfahren vorzusehen. Der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren.
a) Der Beschwerdeführer ist im Gegensatz zum Kassationsgericht der Meinung, dass der Streitwert im Sinne des
Art. 343 Abs. 2 OR
nicht nur durch die vor erster Instanz eingeklagte Forderung, sondern durch das jeweilige Rechtsbegehren der klagenden Partei bestimmt werde.
Die Gesetzesmaterialien schweigen sich darüber aus, ob unter "eingeklagter Forderung" nur der vor erster Instanz erhobene Anspruch zu verstehen ist. Das ist indessen schon nach dem Sinnzusammenhang von
Art. 343 OR
zu bejahen. Ob nämlich für einen Prozess aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 5000.-- ein einfaches, rasches und grundsätzlich kostenloses Verfahren vorzusehen ist, hat der Richter bei Einreichung der Klage, nicht erst in einem späteren Verfahrensabschnitt zu entscheiden. Unter der "eingeklagten Forderung" (la demande, la domanda) ist daher nur der vor erster Instanz gestellte Anspruch gemeint. Dafür spricht auch die Überlegung, dass verschiedene kantonale Prozessordnungen die sachliche Zuständigkeit der Gerichte vom Streitwert bei der Klageerhebung abhängig machen. Die teilweise Streiterledigung nach Eintritt der Rechtshängigkeit (z.B. durch Rückzug, Anerkennung oder Vergleich) berührt weder die einmal begründete Zuständigkeit des betreffenden Gerichtes noch das eingeschlagene Verfahren (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 101/102). Wird also das Klagebegehren vor erster Instanz aus irgendeinem Grunde auf Fr. 5000.-- oder weniger herabgesetzt, so ist das in
Art. 343 OR
vorgesehene besondere Verfahren nicht anwendbar. Es ist auch von der kantonalen Rechtsmittelinstanz, an die der Streit weitergezogen wird, nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung Fr. 5000.-- nicht überstieg (vgl. REHBINDER, Grundriss des Schweiz. Arbeitsrechts, 2. Aufl., S. 146). Wollte man anders entscheiden, so hätte es die appellierende Partei in der Hand, durch einen entsprechenden Berufungsantrag den Streitwert auf Fr. 5000.-- oder weniger zu
BGE 100 II 358 S. 360
ermässigen und damit ein für sie ungünstiges, nicht kostenloses Urteil der unteren Instanz im Rechtsmittelverfahren kostenlos überprüfen zu lassen, was widersinnig wäre. Damit steht
BGE 98 Ia 567
, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, nicht im Widerspruch. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht bloss klargestellt, dass die in
Art. 343 OR
vorgeschriebene Unentgeltlichkeit des Verfahrens - gleich wie nach der mittlerweile aufgehobenen Vorschrift von
Art. 29 FG
- nicht nur für die kantonale, sondern auch für die eidgenössische Gerichtsbarkeit gelte. Das setzt selbstverständlich voraus, dass die ursprünglich eingeklagte Forderung Fr. 5000.-- nicht überschritt.
b) Der Beschwerdeführer beanstandet sodann zu Unrecht, das Kassationsgericht habe den sozialpolitischen Zweck von
Art. 343 OR
verkannt. Der Gesetzgeber wollte nach dieser Vorschrift den Parteien des Arbeitsverhältnisses das Prozessrisiko nur in beschränktem Umfange abnehmen, indem er bis zum Klagebetrag von Fr. 5000.-- die Kostenlosigkeit des Verfahrens vorschrieb, an der durch das kantonale Prozessrecht geregelten Entschädigungspflicht der unterliegenden Partei dagegen nichts änderte. Der Beschwerdeführer hatte sich also bei Einleitung des Prozesses über die Höhe der einzuklagenden Forderung zu vergewissern. Es kommt demnach auch nichts darauf an, dass der Beschwerdegegner das weniger als Fr. 5000.-- zusprechende Urteil des Bezirksgerichtes anfocht und erreichte, dass das Obergericht die Klage nur noch in einem geringen Umfange schützte und entsprechend dem Beschwerdeführer Prozesskosten auferlegte.


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Urteilskopf
108 III 34
14. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. April 1982 i.S. Silvaplanina S.A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Sicherstellungsverfügung für eine Wehrsteuerforderung (Art. 118 und 119 WStB).
Inhalt und Tragweite der Sicherstellungsverfügung.

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 108 III 34 S. 35
Aus den Erwägungen:
3.
Hat der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz oder erscheint die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet, so kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit Sicherstellung verlangen. Die Sicherstellungsverfügung hat den sicherzustellenden Betrag anzugeben und ist sofort vollstreckbar (Art. 118 Abs. 1 WStB). Gemäss Art. 119 Abs. 1 WStB gilt die Sicherstellungsverfügung sodann als Arrestbefehl im Sinne des
Art. 274 SchKG
und ist der Arrest durch das zuständige Betreibungsamt auf Grund eines ihm zuzustellenden Doppels der genannten Verfügung zu vollziehen.
a) Bezüglich des Inhalts der Sicherstellungsverfügung wird einzig der sicherzustellende Betrag erwähnt (Art. 118 Abs. 1 zweiter Satz WStB). Insbesondere schreibt der Wehrsteuerbeschluss nicht vor, dass anzugeben sei, aus welchem der beiden Gründe Sicherstellung verlangt werde. Daraus, dass die Sicherstellungsverfügung als Arrestbefehl gilt, lässt sich für die Rekurrentin trotz des Hinweises auf Masshardt (Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N. 1 zu Art. 119 WStB) nichts gewinnen, besteht doch im entscheidenden Punkt ein wesentlicher Unterschied zum gewöhnlichen Arrestverfahren: Wenn gemäss
Art. 274 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
im Arrestbefehl der Arrestgrund anzugeben ist, so namentlich im Hinblick auf eine allfällige Arrestaufhebungsklage, mit welcher der Arrestschuldner den Arrestgrund bestreiten kann (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
). Das Wehrsteuerrecht schliesst nun aber diese Klage gerade aus (Art. 119 Abs. 2 WStB).
b) Die Steuerverwaltung hat neben der Sicherstellungsverfügung noch einen eigentlichen Arrestbefehl im Sinne des
Art. 274 SchKG
erlassen. Dies war an sich überflüssig, da die Sicherstellungsverfügung ohne weiteres als Arrestbefehl galt und es deshalb ausgereicht hätte, dem Betreibungsamt ein Doppel davon zuzustellen (Art. 119 Abs. 1 WStB). Auf die Vorbringen der Rekurrentin bezüglich des zusätzlich erlassenen Arrestbefehls ist unter diesen
BGE 108 III 34 S. 36
Umständen nicht näher einzugehen. Immerhin sei festgehalten, dass die Steuerverwaltung darin den Arrestgrund angeführt hat, indem sie auf Art. 118 Abs. 1 WStB hinwies. Ein solcher Hinweis ist ausreichend (vgl.
BGE 73 III 102
E. 1; JAEGER, N. 10 zu
Art. 274 SchKG
).
c) Das Betreibungsamt darf den Vollzug eines Arrestbefehls nur dann verweigern, wenn dieser offensichtlich gesetzwidrig, d.h. nichtig ist (vgl.
BGE 104 III 59
E. 3). Letzteres trifft nach dem Gesagten auf die als Arrestbefehl geltende Sicherstellungsverfügung vom 7. Oktober 1981 nicht zu. Die Vorinstanz hat mithin kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Arrestierung von Grundstücken der Rekurrentin dem Grundsatze nach bestätigt hat.