header:
Urteilskopf
107 Ib 264
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 octobre 1981 dans la cause X. c. Chambre d'accusation de la République et canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR). Art. 2 Spezialitätsgrundsatz.
1. Die ersuchte schweizerische Behörde muss immer dann den schweizerischen Vorbehalt nach
Art. 2 EUeR
zur Geltung bringen, wenn die gewährte Rechtshilfe ausser zur Verfolgung der im Gesuch angeführten Gemeindelikte auch zu fiskalischen Zwecken verwendet werden könnte. Sie muss an die Ausführung des Ersuchens entsprechende Auflagen knüpfen, aber keine ausdrückliche Zusicherung der ersuchenden Behörde über die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes einholen (E. 4).
2. Die Auflagen sind so abzufassen, dass sie jede direkte oder indirekte fiskalische Verwendung der Rechtshilfe ausschliessen. Nötigenfalls ist hervorzuheben, dass sich die Unterscheidung zwischen gemeinrechtlichen und fiskalischen Delikten nach dem Recht des ersuchten Staates, d.h. nach schweizerischem Recht richtet. Überdies ist festzuhalten, dass das Verwendungsverbot auch für nicht repressive Steuerverfahren, besonders für die Steuereinschätzung gilt (E. 4).
3. Grundsatz der doppelten Strafbarkeit,
Art. 5 Abs. 1 lit. a EÜR
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 107 Ib 264 S. 266
Par télégramme du 6 août 1979, que complétèrent divers échanges de correspondance, le Juge d'instruction du Tribunal de première instance de Bruxelles sollicita l'entraide des autorités genevoises. Il entendait obtenir des renseignements sur certains comptes ouverts auprès de banques établies en Suisse. La commission rogatoire se rapportait à une procédure pénale en cours en Belgique, dont l'objet fut décrit de la manière qui suit.
La société Eurosystem hospitalier S.A. (ESH) était membre d'un consortium groupant plusieurs entreprises belges en vue de la construction de deux cités hospitalières en Arabie séoudite. Le consortium n'avait pu obtenir l'adjudication des travaux qu'en promettant diverses "commissions secrètes" à des intermédiaires séoudiens. Les membres du groupement chargèrent ESH de payer ces commissions, dont elle seule connaissait les bénéficiaires ou leurs prête-noms. Il semble toutefois qu'une somme mise ou laissée à disposition d'ESH, représentant 0,7% du devis global, n'ait pas été affectée comme convenu au paiement de commissions; des membres influents d'ESH l'auraient détournée à leur profit par des virements sur des comptes bancaires en Suisse. Les soupçons se portèrent notamment sur X., administrateur de la société. Il fut inculpé de banqueroute frauduleuse, d'abus de confiance et de faux et usage de faux dans l'instruction pénale ouverte à la suite de la faillite d'ESH, prononcée le 20 juillet 1979.
Le Juge d'instruction de Genève rendit une ordonnance de perquisition le 6 novembre 1979 et fit une enquête sur les comptes bancaires des personnes désignées dans la commission rogatoire. Le 16 mars 1981, il décida de transmettre aux autorités belges les renseignements qu'il avait recueillis, après avoir obtenu du magistrat requérant l'assurance qu'ils ne seraient pas utilisés en vue de poursuites fiscales. Il précisa dans son ordonnance du 16 mars que l'exécution de la commission rogatoire serait assortie d'une réserve restreignant l'utilisation des informations et documents à des fins pénales, plus précisément à la répression, comme banqueroute frauduleuse ou abus de confiance, des faits mentionnés dans la requête d'entraide.
X. a recouru contre l'ordonnance du Juge d'instruction. Il a conclu à l'annulation de l'acte attaqué et a confirmé son opposition à la transmission des renseignements et documents recueillis en Suisse.
Par ordonnance du 25 mai 1981, la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève a rejeté le recours.
BGE 107 Ib 264 S. 267
X. a interjeté un recours de droit public contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation.
Le Procureur général de la République et canton de Genève propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant est prévenu dans l'action pénale pour laquelle la commission rogatoire litigieuse a été adressée aux autorités suisses. Il a qualité pour recourir et pour invoquer une violation des dispositions conventionnelles régissant la requête d'entraide présentée en l'espèce. Peu importe à cet égard qu'il soit ressortissant étranger et n'ait pas de domicile en Suisse (
ATF 105 Ib 212
s.;
ATF 103 Ia 208
s. consid. 2).
2.
(Irrecevabilité de conclusions qui vont au-delà de l'annulation de l'acte attaqué.)
3.
La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ). Dans une réserve faite en conformité de l'
art. 5 al. 1 lettre a CEEJ
, la Suisse a déclaré qu'elle subordonnerait l'exécution de commissions rogatoires nécessitant l'usage de moyens de coercition à la condition que l'infraction en cause soit punissable selon sa propre loi et celle de la partie requérante. Il n'est pas contesté que la requête d'entraide présentée en l'espèce implique l'emploi de mesures coercitives. Le recourant soutient que les faits décrits dans la commission rogatoire ne sont punissables ni en droit belge, ni en droit suisse. Il se plaint dès lors d'une violation du principe de la double incrimination. Il conteste au demeurant avoir commis les actes qui lui sont reprochés.
a) L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits invoqués et ne peut que déterminer s'ils constituent une infraction, tels qu'ils sont présentés dans la demande. Elle ne s'écarte des faits décrits par l'autorité requérante qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (
ATF 105 Ib 425
s.). La Cour de céans ne saurait donc examiner le bien-fondé des allégations du recourant, qui conteste s'être approprié les sommes litigieuses et prétend au contraire les avoir conservées pour le compte de leurs destinataires. Les offres de preuve qu'il semble formuler sur ce point sont sans pertinence et doivent être rejetées. Il appartiendra aux autorités belges de statuer sur les moyens de défense du recourant.
BGE 107 Ib 264 S. 268
b) Le recourant estime que les actes qui lui sont reprochés ne sont pas des infractions pénales en droit belge. Il ne paraît toutefois pas en faire un moyen de recours. Son grief serait d'ailleurs irrecevable, faute d'une motivation satisfaisant aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Le recourant prétend en effet que, selon la loi belge, l'incrimination d'abus de confiance est subsidiaire par rapport à celle de banqueroute frauduleuse. S'il tente de démontrer l'absence des éléments constitutifs de la banqueroute frauduleuse, il n'indique pas la raison pour laquelle il ne saurait y avoir abus de confiance. Or celui qui attaque un acte reposant sur plusieurs motivations même subsidiaires, toutes suffisantes, doit exposer en quoi chacune d'elles implique violation d'un droit constitutionnel, d'un traité international ou d'un concordat (
ATF 105 Ib 224
).
c) En droit suisse, les faits décrits dans la commission rogatoire constituent un abus de confiance au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
. Les sociétés membres du consortium avaient mis ou laissé les fonds litigieux à disposition d'ESH, pour qu'elle les fît parvenir aux bénéficiaires des commissions secrètes à payer pour l'adjudication des travaux par les autorités séoudiennes. ESH devait faire un usage déterminé de ces sommes, dans l'intérêt du consortium. Elles lui étaient donc confiées au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 précité (
ATF 99 IV 202
). Elles l'étaient, par le fait même, aux organes d'ESH, soit aux personnes qui disposaient d'un pouvoir de décision autonome dans l'accomplissement de tâches au service de cette société (
ATF 106 IV 20
ss,
ATF 100 IV 42
). Le recourant, administrateur d'ESH, est prévenu d'avoir disposé des fonds confiés à la société comme s'il en avait été juridiquement et économiquement propriétaire, et d'avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime (
ATF 105 IV 34
consid. 3;
ATF 95 IV 5
). L'acte qui lui est reproché représente dès lors un abus de confiance au préjudice des membres du consortium. Point n'est besoin de déterminer s'il peut être également qualifié de gestion déloyale ou d'abus de confiance au détriment d'ESH, ou s'il tombe éventuellement sous l'incrimination de banqueroute frauduleuse. La réunion des éléments constitutifs d'une seule infraction du droit suisse suffit pour l'octroi de l'entraide et il n'est au demeurant pas nécessaire que la qualification de l'acte selon la loi pénale suisse corresponde à celle du droit de l'Etat requérant (
ATF 105 Ib 428
).
4.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de la spécialité, applicable en matière d'entraide pénale internationale.
BGE 107 Ib 264 S. 269
Il redoute apparemment que les informations fournies par les autorités suisses ne soient utilisées en Belgique dans des poursuites pour infractions fiscales ou dans une procédure de taxation. Il relève qu'il a notamment été inculpé de faux et usage de faux portant sur des titres destinés à permettre ou à dissimuler la violation d'obligations fiscales. Il fait valoir que le fisc a déjà pu consulter le dossier de l'action pénale et a déclaré attendre la transmission des documents recueillis en Suisse pour arrêter le montant d'une créance d'impôt contre l'une des personnes visées dans la commission rogatoire. Le recourant conteste enfin, pour défaut de compétence, la validité des assurances données par le Juge d'instruction de Bruxelles, selon lesquelles les moyens de preuve fournis par la voie de l'entraide ne seraient pas utilisés pour des poursuites fiscales. Il invoque à cet égard les dispositions du droit belge qui obligent les magistrats du siège ou du parquet à renseigner les agents du fisc.
a) L'
art. 2 lettre a CEEJ
permet aux hautes parties contractantes de refuser l'aide qui leur est demandée lorsque la requête se rapporte à des infractions qu'elles considèrent comme fiscales. En vertu de la lettre b du même article, la partie requise peut également opposer un refus si elle estime que l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels de son pays. La Suisse s'est en outre réservé, en conformité de l'
art. 23 CEEJ
, le droit, dans des cas spéciaux, de n'accorder l'entraide judiciaire qu'à la condition expresse que le résultat des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les pièces transmises soient utilisés exclusivement pour instruire et statuer sur les infractions à raison desquelles l'entraide est fournie. Le droit interne, fédéral et cantonal, détermine seul si et dans quelle mesure les autorités suisses requises peuvent ou doivent faire usage de cette réserve ou de la faculté générale prévue à l'
art. 2 CEEJ
.
Le droit fédéral exclut l'octroi de l'entraide judiciaire pour la répression d'infractions politiques, militaires ou fiscales. Les autorités suisses doivent opposer un refus selon l'
art. 2 CEEJ
si tel est l'objet de la requête dont elles sont saisies. En revanche, la Suisse accorde en principe l'entraide lorsque les renseignements et documents recueillis sur son territoire peuvent servir à la poursuite tant d'infractions de droit commun que d'infractions politiques, militaires ou fiscales. En pareil cas, néanmoins, elle impose à l'Etat requérant le respect du principe de la spécialité dans la mesure
BGE 107 Ib 264 S. 270
nécessaire à prévenir une utilisation des moyens de preuve pour la répression des infractions politiques, militaires ou fiscales (
ATF 106 Ib 269
). L'autorité suisse requise doit, à cet effet, faire usage de la réserve précitée, que la Suisse a formulée en relation avec l'
art. 2 CEEJ
. Les moyens que le recourant articule en l'espèce obligent la Cour de céans à préciser, en matière fiscale, la portée du principe de la spécialité et, partant, la teneur des charges et conditions dont les autorités suisses doivent assortir l'exécution de commissions rogatoires.
Dans l'application de la Convention européenne, la qualification d'une infraction comme fiscale se fait selon le droit de l'Etat requis. Cela découle du texte clair de l'
art. 2 CEEJ
. Les conceptions de l'Etat requis sont dès lors déterminantes également pour apprécier la portée d'une condition mise à l'octroi de l'entraide dans une procédure de droit commun et qui exclut l'utilisation des moyens de preuve pour la répression d'infractions fiscales. L'Etat requérant ne saurait en pareil cas se servir des renseignements et documents reçus pour faire juger des infractions qui relèvent du droit commun selon sa loi interne, mais qui sont tenues pour fiscales dans le droit de l'Etat requis. Partant, l'autorité suisse qui exécute une commission rogatoire et qui en exclut l'utilisation à des fins fiscales, en conformité du principe de la spécialité, doit en général rappeler à l'autorité requérante que la qualification d'une infraction comme fiscale se fera selon la loi suisse. Elle précisera au besoin quelles sont les conceptions suisses en matière, notamment sur les points où elles semblent devoir différer de celles de l'Etat requérant.
En droit interne, l'autorité fiscale qui procède à une taxation ne dispose pas d'un pouvoir général de contrainte l'autorisant à faire des investigations auprès de tiers, notamment de banques, pour déterminer le revenu ou la fortune d'un contribuable. L'entraide pénale est une forme de collaboration dans la lutte contre la criminalité. Son but n'est pas de permettre au fisc de l'Etat requérant une inquisition dont même les autorités de l'Etat requis doivent s'abstenir dans l'exercice ordinaire de leurs attributions. On pourrait raisonnablement craindre que l'entraide ne soit détournée des fins qui en sont la justification si l'Etat requérant était autorisé à se servir des renseignements reçus pour arrêter le montant de créances fiscales. En ratifiant la Convention européenne, la Suisse n'a contracté aucune obligation d'entraide en matière administrative. La réserve qu'elle a formulée en rapport
BGE 107 Ib 264 S. 271
avec l'
art. 2 CEEJ
lui permet d'exclure tout usage fiscal des renseignements et documents recueillis sur son territoire, que ce soit dans une procédure répressive ou une procédure administrative de taxation. Les autorités suisses doivent dès lors assortir l'exécution des commissions rogatoires de charges et conditions qui en excluent également l'utilisation aux fins de taxation ou dans toute autre instance fiscale de nature administrative.
Le principe de la spécialité interdit toute forme d'utilisation fiscale des renseignements et documents fournis par les autorités suisses. L'autorité judiciaire requérante ne peut ni les transmettre, ni en donner connaissance de quelque autre manière aux autorités fiscales de son pays, ou à tous agents étatiques investis de tâches administratives ou répressives en matière fiscale. De même, les autorités compétentes en matière de taxation ou chargées de poursuivre ou de juger des infractions fiscales ne doivent utiliser ces pièces et informations ni pour orienter leurs recherches, ni pour fonder leurs décisions. Elles ne peuvent non plus, à cet effet, se servir du dossier ou des débats de l'action pénale liée à la commission rogatoire, dans la mesure où y sont reproduits, cités, mentionnés ou évoqués les renseignements et les documents recueillis en Suisse. L'autorité suisse requise doit donc préciser, dans les conditions dont elle assortit l'octroi de l'entraide, que la prohibition de l'usage à des fins fiscales s'étend également aux formes d'utilisation indirectes.
b) Le respect du principe de la spécialité, tel que précisé ci-dessus, est garanti par la formulation de charges ou de conditions lors de la transmission des informations et pièces recueillies en Suisse. Les autorités suisses n'ont en principe pas à exiger d'assurances particulières de la part de l'Etat requérant. Les hautes parties contractantes se sont en effet reconnu, à l'
art. 23 CEEJ
, la faculté de faire des réserves aux dispositions de la Convention et elles ont accepté dès lors les restrictions, notamment les charges ou les conditions, que certaines d'entre elles apporteraient par ce moyen à l'octroi de l'entraide judiciaire. Il n'en va pas autrement pour la réserve que la Suisse a formulée en rapport avec l'
art. 2 CEEJ
. En requérant l'entraide et en acceptant sans observations la transmission des moyens de preuve recueillis, les Etats parties à la Convention confirment, dans l'espèce considérée, leur engagement général de respecter les charges et conditions que l'autorité suisse formule en conformité de la réserve précitée. Des assurances spéciales n'ajouteraient rien, juridiquement, à une
BGE 107 Ib 264 S. 272
obligation née de plein droit. Et il est évident que les Etats respectueux du droit, avec lesquels seuls la Suisse accepte de se lier en matière d'entraide, se conforment à leurs engagements internationaux sans qu'il soit nécessaire de le leur faire préciser dans une déclaration expresse (
ATF 105 Ib 423
;
ATF 104 Ia 57
ss).
La transmission des renseignements et documents recueillis en l'espèce fera naître de plein droit l'obligation pour le Royaume de Belgique, et pour chacun de ses agents, de se conformer aux charges ou conditions fixées par l'autorité suisse et prohibant toute utilisation à des fins fiscales. Sont donc sans pertinence les griefs - et les offres de preuve y afférentes - par lesquels le recourant conteste la compétence du Juge d'instruction de Bruxelles pour fournir des assurances sur le respect du principe de la spécialité. En réalité, le recourant semble craindre plutôt que les autorités belges n'observent pas les restrictions qui leur seront imposées lors de la transmission des moyens de preuve réunis en Suisse. La conclusion de traités en matière d'entraide pénale, toutefois, repose sur la confiance réciproque. Chacune des hautes parties contractantes est en droit d'admettre que les autres tiendront leurs engagements et respecteront le principe de la spécialité dans la mesure où elles y sont obligées par les dispositions conventionnelles ou les réserves qui leur sont apportées (
ATF 106 Ib 269
;
ATF 105 Ib 423
;
ATF 104 Ia 55
). L'autorité suisse saisie d'une commission rogatoire ne saurait sans de très graves raisons mettre en doute la fidélité contractuelle d'Etats avec lesquels la Confédération s'est liée par traité. Et les moyens que soulève le recourant ne suffisent nullement à ébranler la présomption de bonne foi dont le Royaume de Belgique bénéficie comme toute autre partie à la Convention européenne. Il importe peu, notamment, que le fisc belge ait eu accès au dossier de l'action pénale tant que les moyens de preuve recueillis en Suisse n'y avaient pas été versés, ou qu'il ait déclaré attendre ces pièces pour procéder à une taxation, puisque l'autorité suisse n'avait pas encore précisé la portée exacte des charges et conditions restreignant l'utilisation de la commission rogatoire. Sont de même sans pertinence les règles du droit belge dont le recourant fait état, qui régissent le devoir d'information entre les autorités fiscales et les magistrats du siège ou du parquet. Le Royaume de Belgique ne saurait s'en prévaloir pour transgresser ses engagements internationaux. Et rien ne permet de supposer que des règles générales du droit interne l'emportent, en Belgique, sur des dispositions spéciales d'un traité international.
BGE 107 Ib 264 S. 273
Au demeurant, le Juge d'instruction de Bruxelles, qui est une autorité judiciaire au sens des
art. 3 et 24 CEEJ
, a donné en l'espèce l'assurance formelle que les documents et renseignements recueillis en Suisse ne seraient pas utilisés pour des poursuites fiscales. Il a ainsi manifesté, pour l'Etat dont il est l'organe, la volonté de respecter le principe de la spécialité dans la mesure où la Suisse l'exigerait en conformité de la Convention. Mettre en doute la validité ou la sincérité d'une telle déclaration reviendrait à ruiner la confiance existant entre hautes parties contractantes et entraverait sans réelle nécessité l'application pratique de la Convention européenne.
c) Dans son ordonnance du 16 mars 1981, confirmée par la Chambre d'accusation, le Juge d'instruction de Genève a décidé que l'exécution de la commission rogatoire litigieuse serait assortie d'une charge restreignant l'utilisation des renseignements et documents à des fins pénales, plus précisément à la répression, comme banqueroute frauduleuse ou abus de confiance, des faits mentionnés dans la requête d'entraide. Il a indiscutablement voulu exclure par là toute forme d'utilisation politique, militaire ou fiscale des moyens de preuve recueillis en Suisse. Tout en restant dans les limites de la réserve que la Suisse a formulée en relation avec l'
art. 2 CEEJ
, il a même décidé d'imposer une charge ou condition plus stricte que celle à laquelle il eût été tenu, en droit fédéral, en vertu du principe de la spécialité. En effet, l'utilisation des résultats de la commission rogatoire sera également interdite pour la répression d'autres infractions de droit commun (cp.
ATF 106 Ib 269
).
Il appartiendra aux autorités genevoises d'arrêter le texte définitif de la charge ou condition dont sera assortie la transmission des renseignements et documents recueillis en exécution de la commission rogatoire. Elles veilleront à le faire de manière que les autorités requérantes saisissent très exactement la portée des restrictions qui leur sont imposées. Elles devraient notamment préciser que la réserve implique interdiction de toute forme d'utilisation à des fins fiscales, directe ou indirecte, qu'il s'agisse de procédures répressives ou de procédures à caractère administratif. A cet égard, elles devraient rappeler que la distinction entre infractions fiscales et infractions de droit commun doit se faire selon la loi suisse, et se référer en particulier à la notion jurisprudentielle du faux fiscal (cf.
ATF 106 IV 38
ss). Elles pourront au besoin s'inspirer des formules que la doctrine propose
BGE 107 Ib 264 S. 274
pour l'application de l'art. 67 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale, non encore entrée en vigueur (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 1981 II 322). Rien ne permet de supposer qu'une charge ou condition formulée avec la précision souhaitable ne sera pas observée. Partant, le respect du principe de la spécialité sera garanti au recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans le sens des considérants, autant qu'il est recevable.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
104 II 156
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1978 i.S. F. gegen A.

regeste:
Regeste
Auflösung des ehelichen Vermögens infolge des Todes eines Ehegatten; Berechnung des Vorschlags (
Art. 214 ZGB
).
Aktien, die während der Ehe aus Mitteln der Errungenschaft und aufgrund von Bezugsrechten alter, zum eingebrachten Gut gehörender Aktien erworben wurden, sind der Errungenschaft zuzuweisen und unterliegen damit der Vorschlagsteilung. Dem eingebrachten Gut steht für die beim Ankauf der neuen Aktien zur Verfügung gestellten Anteilsrechte eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zu (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 104 II 156 S. 157
Am 20. Juni 1965 starb J. F. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Schwester, J. A.-F., und seine Ehefrau. In seiner letztwilligen Verfügung vom 30. Januar 1957 hatte er seiner überlebenden Ehefrau einen Viertel des Nachlasses zu Eigentum und die restlichen drei Viertel zur Nutzniessung zugewiesen, Teilungsvorschriften aufgestellt und Anordnungen getroffen für den Fall, dass seine Ehefrau sich wieder verheiraten oder auf das ihr in seiner Liegenschaft eingeräumte Wohnrecht verzichten sollte.
Zwischen der Schwester des Erblassers und seiner überlebenden Ehefrau entstand in der Folge ein Streit über den Bestand des Nachlasses, der sich u.a. auf die Höhe des Vorschlags bezog.
Mit Klageschrift vom 5. Februar 1968 erhob die Schwester des Erblassers beim Bezirksgericht Zürich eine Erbteilungsklage gegen die überlebende Ehefrau. Das Bezirksgericht erliess am 12. Juli 1974 ein Vorurteil, gegen das beide Parteien Berufung erklärten.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 14. Oktober 1977 den Nachlass des Erblassers per Todestag (Dispositiv Ziff. 1), das Frauengut der Beklagten (Dispositiv Ziff. 2) sowie den Nachlass als Teilungsmasse (Dispositiv Ziff. 3) fest und traf Anordnungen für die Teilung. Dispositiv Ziff. 1 lit. i bezifferte den Vorschlagsdrittel der Beklagten auf Fr. 24'426.60. Dispositiv Ziff. 2 umschrieb, welche Aktiven der Beklagten als Frauengut zugewiesen werden.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit der sie u.a. beantragt, ihre Forderung auf Vorschlagsanteil um 1/3 von Fr. 32'080.15, also um Fr. 10'693.38 zu erhöhen und Dispositiv Ziff. 1 lit. i sowie Dispositiv Ziff. 2 entsprechend zu ändern.
Die Klägerin stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und eventuell, für den Fall der Gutheissung des Berufungsantrags bezüglich des Vorschlagsanteils, auf Ergänzung der vom Bundesgericht in
BGE 82 II 492
niedergelegten Praxis.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt Dispositiv Ziff. 1 lit. i, Ziff. 2 und Ziff. 3 (Vorschlagsdrittel) des
BGE 104 II 156 S. 158
angefochtenen Urteils auf und weist die Sache zur allfälligen Ergänzung und zur Ausfällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zum eingebrachten Gut des Erblassers gehörten Aktien, die ihm unter anderem ein Anrecht auf den Erwerb weiterer Aktien vermittelten. Der Erblasser übte dieses Bezugsrecht während der Ehe aus, kaufte zudem aus Errungenschaftsmitteln neue Anrechte und liberierte die neu erworbenen Aktien aus der Errungenschaft. Streitig ist, ob die so erworbenen neuen Aktien zum eingebrachten Gut oder zur Errungenschaft gehören und in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen seien.
5.
a) Das Bundesgericht entschied in einem ähnlichen Fall, dass die neuen Aktien in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen seien. Es begründete seinen Entscheid mit den folgenden Überlegungen: Das während der Ehe ausgeübte Zeichnungsrecht sei Teil der in die Ehe eingebrachten Aktien und gehöre somit zum eingebrachten Gut. Es stelle eine Kompensation dar für eventuelle Verluste an Wert und Einfluss und erlaube dem Aktionär, seine finanzielle Position und seinen Einfluss in der Verwaltung der Gesellschaft zu bewahren. Wenn aber gestützt auf das Bezugsrecht neue Aktien erworben würden, bestünden diese unabhängig von den alten. Das Eigentum an den alten Aktien bei Eheabschluss schliesse nicht notwendig die Zeichnung und Liberierung neuer Aktien ein. Die während der Ehe neu erworbenen Aktien seien juristisch etwas anderes als die alten Aktien. Wohl könne mit Bezug auf sie das Zeichnungsrecht nur gestützt auf die alten, eingebrachten Aktien ausgeübt werden; aber um sie zu erwerben, müsse ein bestimmter Betrag aufgewendet werden. Wenn der Eigentümer der eingebrachten Aktien diesen Betrag aus Mitteln der Errungenschaft bezahle, dann gehörten die während der Ehe gezeichneten und liberierten Aktien nicht zum eingebrachten Gut, sondern zur Errungenschaft (
BGE 82 II 493
f.).
b) Dieser Entscheid stiess in der Literatur auf Kritik. LEMP (ZBJV 93/1957, S. 293 Anm. 1) bezeichnete das angeführte bundesgerichtliche Urteil als falsch. Er hielt dafür, dass dem eingebrachten Gut, wenn die neu erworbenen Aktien der Errungenschaft
BGE 104 II 156 S. 159
zuzurechnen seien, für das mit den alten Aktien verbundene eingebrachte Zeichnungsrecht eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zugesprochen werden müsse; wenn die neu erworbenen Aktien dagegen als Surrogate des Zeichnungsrechts der alten Aktien dem eingebrachten Gut zuzurechnen seien, schulde dieses der Errungenschaft für das aus ihr bezahlte Aufgeld Ersatz.
MERZ (ZBJV 94/1958, S. 9) wies bei der Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 82 II 493 f. darauf hin, wenn die neuen Aktien unentgeltlich ausgegeben würden, gehörten sie zum eingebrachten Gut des Eigentümers der alten, eingebrachten Aktien, dem sie aufgrund des mit den alten Aktien verbundenen Zeichnungsrechts zugewiesen worden seien. Aber auch wenn für die neuen Aktien ein Liberierungsbetrag bezahlt werden müsse, liege ihrer Zuteilung das Bezugsrecht zugrunde, an dessen Stelle sie träten. Es sei lediglich noch ein Barbetrag aufzubringen. Die Vermögensmasse, welcher dieser Betrag entnommen werde, erwerbe eine entsprechende Ersatzforderung gegen das eingebrachte Gut des Eigentümers der neuen Aktien. Dass es sich so verhalten müsse, ergebe sich besonders deutlich, wenn angenommen werde, der Eigentümer der Bezugsrechte habe diese verkauft, statt neue Aktien zu zeichnen. Der Verkaufserlös gehöre in diesem Fall unzweifelhaft zum eingebrachten Gut. Gleich müsse es sich verhalten, wenn der Eigentümer der alten Aktien von der Zuwendung der Gesellschaft dadurch profitiere, dass er das zum eingebrachten Gut gehörende Bezugsrecht statt gegen Barmittel gegen neue Aktien eintausche. Dass er dabei noch in gewissem Umfang Bargeld aus der Errungenschaft aufwende, werde dadurch berücksichtigt, dass dieser eine Ersatzforderung an das eingebrachte Gut zugestanden werde.
In der Folge scheint sich Lemp der Betrachtungsweise von Merz angeschlossen zu haben. Er führte in seinem Kommentar zum Eherecht aus, was aufgrund eines zum eingebrachten Gut gehörenden Rechts erworben werde, davon werde vermutet, dass es zum eingebrachten Gut gehöre; neu erworbene Aktien seien teilweise Ersatz für das Zeichnungsrecht, was das Bundesgericht in
BGE 82 II 492
verkannt habe (LEMP, N. 36 zu
Art. 196 ZGB
).
c) Beide Vorinstanzen haben im Sinne der Ausführungen von Merz die vom Erblasser neu erworbenen Aktien seinem
BGE 104 II 156 S. 160
eingebrachten Gut zugewiesen und der Errungenschaft für die Bezahlung der Aktien und den Ankauf von Anrechten eine Ersatzforderung an das Mannesgut zugesprochen.
Die Beklagte beantragt mit knapper, aber doch ausreichender Begründung, die aufgrund der eingebrachten Anrechte zugewachsenen Aktien seien im Sinne von
BGE 82 II 493
als Errungenschaft zu behandeln. Die Klägerin hält demgegenüber die vorinstanzliche Begründung für richtig und beantragt für den Fall der Gutheissung der Berufung in diesem Punkt, die bisherige bundesgerichtliche Praxis in dem Sinne zu korrigieren bzw. zu ergänzen, dass dem eingebrachten Gut eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zugesprochen werde.
6.
a) Es lassen sich für beide Lösungen, sowohl für die vom Bundesgericht in seinem Urteil aus dem Jahre 1956 gewählte als auch für die von Merz vertretene, gute Gründe anführen. Unbestritten dürfte sein, dass neue Aktien, die aufgrund von Anteilsrechten eingebrachter Aktien erworben und mit Mitteln des eingebrachten Guts liberiert werden, zum eingebrachten Gut gehören. Ebenso ist Merz beizupflichten, dass der Erlös aus dem Verkauf von Anteilsrechten, die zum eingebrachten Gut gehörten, ebenfalls diesem Gut zuzurechnen ist.
Anders verhält es sich indessen, wenn beim Erwerb neuer Aktien durch Geltendmachung des Anteilsrechts alter Aktien noch zusätzlich ein bestimmter Betrag aus der Errungenschaft aufgezahlt wird. Dabei kann zwar der Wert des Anteilsrechts sehr hoch und der zur Aufzahlung benötigte Betrag sehr gering sein. Umgekehrt kann aber auch der Wert der Anteilsrechte gering sein und der zur Aufzahlung benötigte Betrag stark überwiegen. Man könnte daher daran denken, die Zugehörigkeit der neuen Aktien verschieden zu beurteilen, je nachdem ob für ihren Erwerb vorwiegend Mittel der Errungenschaft oder des eingebrachten Guts eingesetzt werden. Eine solche Lösung erscheint indessen nicht als befriedigend, zumal möglicherweise in derselben Auseinandersetzung Aktien der einen wie der andern Art vorhanden sein können. Entscheidend ist nun aber, dass die gestützt auf Anteilsrechte und mit Mitteln der Errungenschaft erworbenen neuen Aktien - entgegen der Ansicht von Merz - nicht blosses Surrogat des Anteilsrechts der alten Aktien sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Anteilsrecht nicht in jedem Falle den Erwerb neuer Aktien zur Folge hat. Wie in
BGE 82 II 493
zutreffend festgestellt wurde, sind
BGE 104 II 156 S. 161
die neuen Aktien rechtlich etwas anderes als die alten, etwas Neues und Zusätzliches, das neben den alten Aktien besteht und nicht etwa bisherige Titel aus dem eingebrachten Gut ersetzt. Diese Überlegung spricht dafür, die neuen Aktien nicht dem eingebrachten Gut, sondern der Errungenschaft zuzurechnen, sofern eine Aufzahlung aus der Errungenschaft geleistet wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt die Wertvermehrung bei Liegenschaften, die in die Ehe eingebracht wurden und während der Ehe durch Investitionen aus der Errungenschaft oder durch eine den Rahmen der gewöhnlichen Verwaltung übersteigende Tätigkeit in ihrem Wert gestiegen sind, dem ehelichen Vorschlag zu (
BGE 96 II 306
ff. und
BGE 88 II 143
/144; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Mai 1977 i.S. B., E. 4 lit. e, S. 9/10). Wird diese Regel analog auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht, so sind die neu erworbenen Aktien der Errungenschaft zuzuweisen. Schliesslich fällt hier in Betracht, dass der Erblasser neue Aktien nicht nur gestützt auf Anteilsrechte alter Aktien, sondern auch aufgrund von neuen, aus Mitteln der Errungenschaft gekauften Anrechten erworben hat. Die aus der Errungenschaft stammenden Mittel waren also beim Erwerb der neuen Aktien nicht unbedeutend, so dass es sich auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt, die neuen Aktien als Bestandteil der Errungenschaft zu betrachten.
Alle diese Umstände sprechen dafür, an der in
BGE 82 II 493
niedergelegten Praxis grundsätzlich festzuhalten und die im umschriebenen Sinne neu erworbenen Aktien der Errungenschaft zuzurechnen. Diese Lösung entspricht auch eher dem heute allgemein verbreiteten Gedanken, dass bei Werten, die während der Ehe ganz oder teilweise aus Mitteln der Errungenschaft erworben oder vergrössert worden sind, nach Möglichkeit beide Ehegatten im Rahmen der Vorschlagsteilung am Wertzuwachs teilhaben sollen. Auch das Bundesgericht hat diesem Gedanken in jüngster Zeit in verschiedenen Entscheiden wiederholt zum Durchbruch verholfen (vor allem die beiden bereits erwähnten Entscheide:
BGE 96 II 311
E. 1c und das Urteil vom 26. Mai 1977 i.S. B.; vgl. auch
BGE 100 II 275
E. 4 und 5 und 99 II 11 ff.).
b) Sind die Aktien, die während der Ehe aus Mitteln der Errungenschaft und aufgrund von Bezugsrechten alter, zum
BGE 104 II 156 S. 162
eingebrachten Gut gehörender Aktien erworben wurden, der Errungenschaft zuzuweisen, so drängt sich eine Ergänzung der mit
BGE 82 II 493
begründeten Rechtsprechung auf. Es ist der Kritik von LEMP (ZBJV 93/1957, S. 293 Anm. 1) Rechnung zu tragen und dem eingebrachten Gut für die beim Ankauf der neuen Aktien zur Verfügung gestellten Anteilsrechte eine Ersatzforderung an die Errungenschaft zuzusprechen. Das Bundesgericht hatte eine solche Ersatzforderung im erwähnten Urteil (S. 494 unten) zu Unrecht abgelehnt.
Damit sind in diesem Punkt die Berufung der Beklagten und der Eventualantrag der Klägerin gutzuheissen. Die Höhe der Ersatzforderung entspricht dem Wert der vom eingebrachten Mannesgut zur Verfügung gestellten Anrechte bei den verschiedenen Kapitalerhöhungen. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine Feststellungen tatsächlicher Art. Die Klägerin räumt ein, das massgebende Quantitativ der Ersatzforderung sei von den Vorinstanzen nicht ausgerechnet worden. Die Akten sind deshalb zur Ergänzung und Ausfällung eines neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin vertritt allerdings die Meinung, das Bundesgericht könne den Wert der Anrechte der alten, eingebrachten Aktien aufgrund von
Art. 64 Abs. 2 OG
selbst errechnen. Sie stellt in ihrer Berufungsantwort eine Berechnung an und kommt auf eine Ersatzforderung von Fr. 25'752.- und damit auf einen der Beklagten zustehenden zusätzlichen Vorschlagsanteil von Fr. 8'512.65. Zur Erläuterung dieser Rechnung macht sie Ausführungen auf insgesamt fünf Seiten. Derart umfangreiche Abklärungen tatsächlicher Art vorzunehmen, ist indessen Sache des Tatsachenrichters und nicht des Bundesgerichts als Berufungsinstanz. Würde das Bundesgericht selbst entscheiden, würde der Beklagten in diesem Punkt der Rechtsweg um eine Instanz verkürzt und es würde ihr insofern das rechtliche Gehör verweigert. Es bleibt demnach nichts anderes übrig, als die Sache zur allfälligen Ergänzung und zur Ausfällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, auch wenn dadurch der Prozess, der bereits über zehn Jahre gedauert hat, nochmals in unliebsamer Weise verlängert wird.


header:
Urteilskopf
124 III 495
86. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. November 1998 i.S. A. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Kartellgesetz. Übergangsrecht; sachlicher Anwendungsbereich.
Wettbewerbsabreden sind, auch wenn sie vor dem 1. Juli 1996 getroffen wurden, am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten weiterhin wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (E. 1).
Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG: Anwendbarkeit des Kartellrechts auf einseitige vertragliche Konkurrenzverbote (E. 2)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 124 III 495 S. 496
A. und B. gründeten im Jahre 1981 eine einfache Gesellschaft zwecks gemeinsamer Entwicklung und Herstellung von Kantenbrechgeräten. Aus der Zusammenarbeit ging das Gerät "E." hervor, dessen Antriebssystem patentiert wurde. Im Jahre 1984 zerstritten sich A. und B. Es kam zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Am 13. Dezember 1984 schlossen A. und B. einen Vergleich, mit dem sie hängige Gerichtsverfahren beendeten und die einfache Gesellschaft liquidierten. In diesem Vergleich überliess A. B. gegen Bezahlung von Fr. 23'000.-- alle Rechte an der "E." und verpflichtete sich unter anderem, B. "bei der Herstellung und beim Vertrieb des Kantenbrechgeräts 'E.' in keiner Weise zu konkurrenzieren", wobei für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vereinbart wurde.
Am 24. Juli 1995 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen B. ein, mit dem Hauptantrag, er sei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 zu befreien. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 sei zufolge kartellrechtlicher Unzulässigkeit untergegangen. Er wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang zunächst vor, zu Unrecht nicht das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene neue Kartellgesetz (KG; SR 251) angewendet zu haben. Das Handelsgericht verweist zur Begründung seiner Auffassung, dass der vorliegende Fall noch nach dem alten Recht zu beurteilen sei, auf das Rückwirkungsverbot von
Art. 1 SchlT ZGB
. Aus dem Rückwirkungsverbot lässt sich indessen lediglich ableiten, dass das neue Kartellgesetz auf Wettbewerbsbeschränkungen,
BGE 124 III 495 S. 497
die bei seinem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren, nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts getroffen worden ist, bedeutet hingegen nicht, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde. Vielmehr sind auch bereits bestehende Abreden am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 49 zu Art. 2; HOFFET, ibid., N. 46 zu Art. 5; JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, S. 265). Das vorliegend streitige Konkurrenzverbot beschränkt den Kläger, solange es besteht, in seiner Freiheit, am Wettbewerb teilzunehmen. Seine Auswirkungen dauern mithin an.
Art. 1 SchlT ZGB
steht daher der Anwendbarkeit des neuen Kartellgesetzes nicht entgegen.
2.
Das Kartellrecht richtet sich insbesondere gegen Wettbewerbsabreden, die zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung oder gar zur Beseitigung wirtschaftlichen Wettbewerbs führen (
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 5 KG
). Der Kläger sieht im Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes. Er ist der Ansicht, er werde durch eine nach
Art. 5 KG
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme bzw. in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, weshalb er nach
Art. 12 Abs. 1 lit. a KG
Anspruch auf Beseitigung der Behinderung habe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fällt.
a) Das neue Kartellgesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 eine Legaldefinition der Wettbewerbsabrede. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Kläger weist darauf hin, dass diese Definition - im Gegensatz zur Umschreibung des Kartellbegriffs im früheren Recht (
Art. 2 Abs. 1 aKG
) - das Erfordernis einer gemeinsamen Beschränkung des Wettbewerbs nicht mehr enthält. Seiner Auffassung nach sind deshalb auch einseitige Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im kartellrechtlichen Sinne. Diese Ansicht wird zum Teil auch in der Literatur vertreten (MICHAEL LEUPOLD, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen
BGE 124 III 495 S. 498
Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 185; derselbe, Wettbewerbsverbot bei der Unternehmensübertragung, Diss. Basel 1995, S. 205 f.). Für sie spricht namentlich, dass die Rechte anderer europäischer Länder und insbesondere das Recht der Europäischen Union ebenfalls von einem ausserordentlich weiten Begriff der kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabrede ausgehen, wobei dieser grundsätzlich auch einseitige Konkurrenzverbote erfasst, wie sie vor allem bei Unternehmensverkäufen häufig vereinbart werden (siehe die rechtsvergleichenden Hinweise bei LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 12 ff.; vgl. ferner auch LANGEN/BUNTE, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, N. 32 ff. zu § 1 GWB). Um ein Ausufern zu verhindern, bedarf es dann allerdings anderer Begrenzungen. Diesem Zweck dient namentlich die in Deutschland entwickelte Immanenztheorie, nach der Konkurrenzverbote zum vornherein nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstossen können, wenn und soweit sie einem erlaubten Privatrechtsverhältnis immanent, d.h. zur Durchführung eines von der Rechtsordnung gebilligten Hauptvertrages und zur Erreichung dessen kartellrechtlich neutralen Zwecks objektiv notwendig sind (LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Gemeinsamer Zweck und Immanenztheorie in der Praxis und Theorie zu § 1 GWB, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 149/1985, S. 1 ff., insbes. 10 ff.; ROGER ZÄCH, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, Praxis von Kommission und Gerichtshof, München 1994, S. 50 f., unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des EuGH; BGH in NJW 1994, S. 384 ff.).
Die umschriebene Konzeption lässt sich indessen nicht ohne weiteres auch auf das schweizerische Recht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Revision des Kartellgesetzes zwar eine gewisse Annäherung an das Recht der Europäischen Union angestrebt, jedoch - namentlich mit Rücksicht auf die andere verfassungsrechtliche Ausgangslage - bewusst auf eine vollständige Angleichung verzichtet (vgl. BBl 1995 I 471 und 632 ff.). Der Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellgesetzes ist ausgehend von der einschlägigen Kompetenznorm in der Bundesverfassung zu bestimmen (vgl. HOFFET, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 1).
Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV
trägt dem Bundesgesetzgeber auf, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes abgesteckt: Wettbewerbsbeschränkungen
BGE 124 III 495 S. 499
anderen Ursprungs werden nicht erfasst. Die Begriffe "Kartell" und "ähnliche Organisationen" sind allerdings darauf angelegt, möglichst alle wettbewerbsbeschränkenden Gebilde einzufangen. Sie sind weit zu verstehen: Es fallen unabhängig von der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisationsform alle Absprachen oder auch nur übereinstimmenden Verhaltensweisen mit potentieller oder tatsächlicher Marktmacht darunter (RHINOW, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 204 zu Art. 31bis). Voraussetzung ist jedoch stets, dass von einer "Organisation" gesprochen werden kann, die von ihrer Wirkungsmöglichkeit und -weise her als Kartell oder als einem Kartell ähnlich erscheint (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1).
Für marktbeherrschende Unternehmen (vgl.
Art. 4 Abs. 2 KG
) geht das Gesetz, indem es ihr Verhalten (
Art. 7 KG
) und ihre Entstehung durch Unternehmenszusammenschluss (
Art. 9 ff. KG
) besonderen Regelungen unterstellt, davon aus, dass sie das Erfordernis der Kartell-Ähnlichkeit bereits für sich allein erfüllen (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1, Fn. 58). Abgesehen davon setzt das Vorliegen einer kartellistischen oder wenigstens kartellähnlichen Organisation aber immer ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen voraus (HOFFET, a.a.O., N. 20 und 60 zu Art. 1; vgl. auch BBl 1995 I 545). Die gegen wettbewerbsbeschränkende oder -beseitigende Abreden gerichteten Vorschriften des Kartellgesetzes (insbesondere Art. 5 f.) greifen nur, wenn diese Voraussetzung gegeben ist. Aus den Materialien ergibt sich im Übrigen, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, sowohl horizontale, d.h. zwischen Konkurrenten bestehende als auch vertikale, von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffene Wettbewerbsabreden zu erfassen; deshalb verzichtete er auf das Gemeinsamkeitserfordernis, wie es das frühere Recht kannte (BBl 1995 I 544 f.). Das bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber im gleichen Atemzug "jedes schlichte Konkurrenzverbot" (vgl. KUMMER, Der Begriff des Kartells, S. 79) zum Kartell hätte erheben wollen. Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht
BGE 124 III 495 S. 500
auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich auch beliebig treffen können. Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einseitige Konkurrenzverbote kartellrechtlich generell immer unbedenklich wären. Zwingt etwa ein marktbeherrschendes Unternehmen einem Geschäftspartner für einen bestimmten Geschäftsbereich ein Konkurrenzverbot auf, so kann darin unter Umständen eine nach
Art. 7 KG
unzulässige Verhaltensweise liegen (vgl. DALLAFIOR, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 122 f. zu Art. 7).
b) Das zwischen den Parteien streitige Konkurrenzverbot ist Bestandteil eines Vergleichs, mit welchem der Beklagte gegen Bezahlung die Rechte an der gemeinsam entwickelten Entgratmaschine "E." erworben hat. Die vom Kläger übernommene Verpflichtung, den Beklagten bei der Herstellung und beim Vertrieb der "E." in keiner Weise zu konkurrenzieren, diente und dient der Sicherung des Werts der Rechte, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat. Es handelt sich um ein im Rahmen eines Interessengegensatz-Vertrages als Nebenpflicht eingegangenes Konkurrenzverbot. Die Parteien haben kein Zusammenwirken im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht vereinbart, sondern im Gegenteil ihre vorherige Zusammenarbeit beendet, wobei sich der Kläger auszahlen liess und dem Beklagten dafür die alleinige Weiterführung der gemeinsam begonnenen Tätigkeit vorbehalten bleiben sollte. Darin kann weder ein Kartell noch eine kartellähnliche Organisation gesehen werden. Es fehlt daher an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG. Aber auch eine nach
Art. 7 KG
unzulässige Verhaltensweise kommt nicht in Betracht, kann doch weder davon gesprochen werden, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dem Kläger aufgezwungen hätte, noch ist behauptet, geschweige denn bewiesen, dass der Beklagte auf dem einschlägigen Markt eine beherrschende Stellung einnehmen würde. Das Konkurrenzverbot, das die Parteien in ihrem Vergleich vereinbart haben, fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Der Kläger versucht vergeblich, mit Hilfe des Kartellrechts den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, aus den Angeln zu heben.


header:
Urteilskopf
113 Ia 444
66. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Dezember 1987 i.S. Oert AG gegen Einwohnergemeinde Engelberg und Regierungsrat des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
; Zonenplanänderung (
Art. 15 RPG
);
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Die Umzonung von Land vom Baugebiet in das Übrige Gemeindegebiet belegt dieses mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung (E. 3).
Art. 15 RPG
bildet für die Umzonung eine hinreichende gesetzliche Grundlage und bestimmt die Interessenabwägung (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Gemäss dieser Norm umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und das zudem weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird. Auslegung und Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall im Rahmen der Interessenabwägung, insbesondere die "weitgehende Überbauung" (E. 4).
Vertrauensschutz und Eigentumsgarantie (E. 5).
Art. 4 BV
, Rechtsgleichheit und Bauzonierung gestützt auf
Art. 15 RPG
.
Aus der Rechtsgleichheit lässt sich grundsätzlich kein Anspruch auf bundesrechtswidrige Planung ableiten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 113 Ia 444 S. 446
Die Oert AG ist Eigentümerin einer in "Hinterörtigen", im Westen des Siedlungsgebietes der Gemeinde Engelberg liegenden Landfläche. Die entsprechenden Grundstücke waren gemäss Zonenplan der Gemeinde Engelberg vom 19. Mai 1974 (aZP) mit Baureglement vom 5. November 1974 (aBauR) der Hangzone H zugewiesen, in der Wohn- und Geschäftshäuser, Hotels, Gast- und Unterhaltungsstätten sowie öffentliche Bauten und Anlagen erlaubt waren (Art. 14 in Verbindung mit Art. 13 aBauR).
Die Einwohnergemeinde Engelberg ist seit 1981 mit einer Revision der Ortsplanung befasst. Am 29. Mai 1981 erliess der Gemeinderat eine Bausperre von 18 Monaten; nachdem diese abgelaufen war, verfügte der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 19. Oktober 1982 eine Planungszone gemäss Art. 27 des BG über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG), deren Dauer bis Mitte Mai 1986 beschränkt war. Vom 22. März bis zum 10. April 1984 legte der Gemeinderat den am 8. Februar 1984 beschlossenen und vom Kanton vorgeprüften Entwurf einer neuen Ortsplanung öffentlich auf. Danach sollten die Parzellen der Oert AG neu dem Übrigen Gemeindegebiet zugeteilt werden. Die gegen diese Umzonung eingereichte Einsprache wies der Gemeinderat ab. Ebenso befand der Regierungsrat im Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom 17. März 1986.
Die Oert AG reichte eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie macht eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkürverbot) sowie von
Art. 22ter BV
geltend und beantragt im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrates vom 17. März 1986 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) am 1. Januar 1980 verfügte die Gemeinde Engelberg zwar über eine rechtsgültige Zonenplanung. Diese entsprach aber den bundesrechtlichen Anforderungen (vorab
Art. 15 RPG
) nicht. Deshalb war die Gemeinde verpflichtet, ihre Nutzungsplanung unverzüglich zu überprüfen und - falls notwendig - den neuen Anforderungen des Bundesrechts anzupassen (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
).
b) In teilweiser Erfüllung dieses Auftrages führte die Gemeinde Engelberg eine auf das Baugebiet beschränkte, insoweit aber umfassende Ortsplanung durch. Vorgesehen ist, wenn die kantonalen Planungs- und Rechtsgrundlagen, namentlich der kantonale
BGE 113 Ia 444 S. 447
Richtplan, vorliegen, die Planung in einer zweiten Phase auf das Nichtbaugebiet auszudehnen.
Die jetzt unternommene Ortsplanung verfolgt in Übereinstimmung mit dem eidgenössischen Recht vor allem folgende, für den vorliegenden Fall wesentliche Ziele: Die rasante bauliche Entwicklung der letzten Jahre, insbesondere verursacht durch den Zweitwohnungsbau, ist zu bremsen; die Wohnraumbeschaffung für die einheimische Bevölkerung soll gefördert werden; schliesslich ist auch das Baureglement den raumplanerischen Bedürfnissen anzupassen, und jenes hat diese umfassend rechtlich abzusichern. Die Verwirklichung dieser Ziele bedingt namentlich eine Redimensionierung der Bauzonen. Freilich müssen genügend Flächen von gemeindeeigenem Land in der Bauzone als Baulandangebot für die einheimische Bevölkerung belassen werden. Zudem sind mit Hilfe von Grünzonen Bereiche für Erholungs- und Freizeitanlagen sowie Aussichtslagen frei zu halten. Schliesslich müssen die durch Lawinen und Rutschungen gefährdeten Zonen bezeichnet werden.
c) (Berechnung der bundesrechtskonformen Bauzonengrösse.) Zur Verwirklichung der Reduktionsziele stellte die Gemeinde eine Reihe von Kriterien auf, anhand derer sie über den Verbleib in der Bauzone entschied, nämlich den Grundsatz, keine Neueinzonungen vorzunehmen, dann den Stand der Überbauung und der Erschliessung, die Lage zum Zentrum, die Anliegen der Landwirtschaft und des Landschaftsschutzes sowie die Eigentumsstruktur und - ausdrücklich am Rande - die Möglichkeit einer Entschädigungspflicht. Gestützt darauf wurden die grösseren, nicht überbauten, in den Bauzonen liegenden Gebiete einer allgemeinen Beurteilung unterzogen.
3.
Die Umzonung des der Beschwerdeführerin gehörenden Landes vom Baugebiet in das Übrige Gemeindegebiet belegt dieses mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Eine solche ist mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie u. a. auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt (
BGE 111 Ia 26
f. E. 3a und b, 96 E. 2; je mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestehe für die Umzonung keine gesetzliche Grundlage und zudem fehle es an einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie bringt vor, das streitige Land dürfe trotz der Bedarfsgrenze nicht ausgezont werden, weil es sich zur Überbauung eigne und weitgehend überbaut sei.
BGE 113 Ia 444 S. 448
a) Ob die Umzonung von der Bauzone in das Übrige Gemeindegebiet einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, kann offengelassen werden. Selbst wenn das Bundesgericht frei prüft, ob dafür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (
BGE 112 Ia 316
E. 3a;
BGE 109 Ia 190
E. 2; je mit Hinweisen), ist die Beschwerde abzuweisen. Zu Recht hat der Regierungsrat die umstrittene Raumplanungsmassnahme als Anwendungsfall von
Art. 15 RPG
beurteilt. Da somit unbestrittenermassen eine Bestimmung eines Bundesgesetzes massgebend ist, beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung von
Art. 15 RPG
auf den konkreten Fall (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist offensichtlich erfüllt. Das weitere Prüfungsprogramm ist nicht mehr Thema der gesetzlichen Grundlage, sondern der Interessenabwägung (vgl.
BGE 102 Ia 114
E. 4;
BGE 107 Ib 335
E. 2b). Auch im Rahmen dieser Beurteilung der Interessen darf
Art. 15 RPG
als Norm nicht mehr in Frage gestellt werden, indem z.B. geltend gemacht wird, sie entspreche keinem überwiegenden öffentlichen Interesse. Zudem muss auch eine umfassende Interessenabwägung den spezifischen und in diesem Sinne zwingenden Normgehalt von
Art. 15 RPG
beachten.
b) ba) Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken können als das Bundesgericht (
BGE 110 Ia 172
E. 7b/aa mit Hinweis). Dies gilt insbesondere bei der Überprüfung von Zonengrenzen. Das Bundesgericht, das selbst nicht oberste Planungsinstanz ist, hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher den kommunalen und kantonalen Instanzen hinsichtlich der Grenzziehung zusteht, zu beachten (
BGE 107 Ia 38
E. 3c mit Hinweisen).
bb) Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und das zudem weitgehend überbaut ist (lit. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (lit. b).
bc) Diesen Kriterien kann eine verschiedene Funktion zukommen: Ist der in ihnen normierte Tatbestand im rechtserheblichen Sachverhalt jedenfalls nicht erfüllt, so kommt die Aufnahme in die Bauzone von vornherein nicht in Frage. Land, das sich technisch
BGE 113 Ia 444 S. 449
überhaupt nicht überbauen lässt, kann nie als "geeignet" im Sinne von
Art. 15 RPG
anerkannt werden; Land, auf dem weit und breit keine Bauten stehen, ist keineswegs "weitgehend überbaut" gemäss
Art. 15 lit. a RPG
. Werden die Mindestvoraussetzungen nicht erfüllt, so ist schon allein deshalb, d.h. ohne Beizug und Abwägung weiterer Gesichtspunkte der Ausschluss des streitigen Landes aus der Bauzone geboten. Die Normativität jener Kriterien erschöpft sich jedoch nicht in dieser negativen Wirkung. Jenseits dieser Schwelle tritt ihr Beitrag zu einem umfassenden Entscheidungsprozess über die Bauzonierung in Erscheinung: Es gibt Land, das mehr oder weniger geeignet und überbaut ist. Auch die Frage, ob es in den nächsten 15 Jahren wirklich benötigt wird, kann nicht immer mit einem klaren Ja oder Nein beantwortet werden. In dieser relativen Rolle sind Eignung, weitgehende Überbauung und Bedarf Gesichtspunkte in der Abwägung und Abstimmung neben anderen Bau- und Nichtbau-Interessen (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 und
Art. 3 RPG
). Darin gebührt ihnen um so mehr Gewicht, je mehr sie sich - quantitativ und qualitativ - der konkreten Zielvorstellung für die Nutzung der in Frage stehenden Bauzone nähern. Im Rahmen dieser Abwägung dürfen Querverbindungen unter den massgebenden Kriterien hergestellt werden. Es kann z.B. argumentiert werden, der Charakter als "weitgehende Überbauung" (
Art. 15 lit. a RPG
) sei um so eher zu verneinen als die Einzonung (bei Einhaltung der Anforderungen an eine sachgerechte Zonenabgrenzung) dem Redimensionierungsziel (
Art. 15 lit. b RPG
) noch mehr zuwiderliefe.
bd) Diese Relativierung ist möglich, weil es sich bei den genannten Kriterien um generelle, planungsbezogene Anforderungen und nicht um Voraussetzungen für individuelle Bauvorhaben handelt. Sie beziehen sich auf ganze, als Zonen auszuscheidende Gebiete, nicht auf einzelne Parzellen. Ihre Perspektive ist mehr allgemein, übergeordnet, mit der Folge, dass den besonderen Interessen jedes einzelnen der betroffenen Grundeigentümer nur in ganz beschränktem Umfang Rechnung getragen werden kann (
BGE 89 I 199
E. 3). Diese Unabhängigkeit von den Verhältnissen auf den einzelnen Parzellen zeigt sich etwa beim Erschliessungserfordernis (
Art. 15 lit. b und
Art. 19 Abs. 1 RPG
). Innerhalb eines Planungsgebietes kann ein einziges oder können einige wenige Grundstücke bereits überbaut und erschlossen sein. Das gibt nur ein und dazu oft ein wenig gewichtiges Argument für eine Zuteilung zum Baugebiet ab. Es verschafft keinesfalls einen absoluten, von anderen
BGE 113 Ia 444 S. 450
Gesichtspunkten unabhängigen Anspruch auf Belassung in einer Bauzone oder auf Umzonung in eine solche (
BGE 107 Ia 243
E. 3b mit Hinweis;
BGE 105 Ia 233
E. 3c/aa). Gewisse Bedingungen möglicher Überbaubarkeit der einzelnen Parzelle können ja noch im Nachgang zur Planung verwirklicht werden, z.B. die Erschliessung (
Art. 19 Abs. 2 RPG
) oder die Parzellenform im Rahmen einer Landumlegung (
Art. 20 RPG
); die Voraussetzungen für die Erschliessung (
Art. 19 Abs. 1 RPG
) müssen erst im Zeitpunkt der Baubewilligung erfüllt sein (
Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG
).
c) ca) Grundvoraussetzung für die Einweisung von Land in eine Bauzone ist seine Eignung (
Art. 15 RPG
; Botschaft zu einem BG über die Raumplanung vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1023). Land ist geeignet, wenn die Eigenschaften des betreffenden Gebiets den Anforderungen genügen, die aus der Sicht der dafür vorgesehenen Nutzung zu stellen sind. Es geht somit einerseits um die Beschaffenheit des Bodens sowie die tatsächliche Situation (Topographie, Exposition, Klima usw.), also die natürlichen Gegebenheiten (
Art. 1 Abs. 1 Satz 3 RPG
). Andererseits sind für die hier in Frage stehende Wohnnutzung die Ziele und Grundsätze des massgebenden Rechts zu beachten. Dazu gehört insbesondere das eidgenössische Raumplanungsrecht (vorab Art. 1 Abs. 2 lit. b,
Art. 3 Abs. 3 lit. a und b RPG
). Nicht zuletzt ist auch bei Zonen für privates Bauen den Bedürfnissen der öffentlichen Infrastruktur Rechnung zu tragen.
cb) Dass die Eignung gegeben ist, bestreitet die Gemeinde nicht. Der anderslautenden Argumentation des Regierungsrates kann nicht gefolgt werden; sie vermischt die Grundvoraussetzungen der baulichen Nutzung mit der Frage nach dem sinnvollen, wünschbaren Standort dafür.
d) da) Geeignetes Land ist in die Bauzone aufzunehmen, wenn es "weitgehend überbaut" ist (
Art. 15 lit. a RPG
).
Die Bauzoneneinteilung knüpft am bestehenden Zustand an, d.h. an den vorhandenen Bauten und deren Nutzungsmöglichkeiten, der bereits erstellten Infrastruktur, den rechtskräftigen privaten und öffentlichen Planungen, der bisherigen Bautätigkeit usw. Zu berücksichtigen sind an sich nur die in die Bauzonen gehörenden Bauten des allgemeinen Siedlungsbaus; landwirtschaftliche und andere, für die Freilandnutzung bestimmte Bauten geben in der Regel kein oder nur ein wenig gewichtiges Argument für die Zuteilung in eine bestimmte Bauzone ab. Rechtserheblich sind ohnehin nicht einzelne Bauten, sondern
BGE 113 Ia 444 S. 451
eine weitgehende "Überbauung". Dieser Begriff ist parzellenübergreifend, gebietsbezogen (vgl. E. 4b/bc). Unter ihm ist im allgemeinen nicht ein einzelnes Haus zu verstehen, sondern eine effektiv bewohnte und benutzte Häusergruppe von im wesentlichen nichtlandwirtschaftlichem Charakter. Zum näheren Verständnis kann man auf den Begriff des "weitgehend überbauten Gebiets" verweisen, welches das Gesetz zur "vorläufigen Bauzone" erklärt (
Art. 36 Abs. 3 RPG
; Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, hrsg. vom EJPD, Bern 1981, NN 27 f. zu Art. 36, S. 392; zum früheren Recht
BGE 101 Ib 29
E. 3; analog für das deutsche Recht etwa WERNER ERNST/WERNER HOPPE, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auflage, München 1981, S. 216 f.). Aber nicht jede primär nichtlandwirtschaftliche Häusergruppe verdient die Aufnahme in eine Bauzone. Erforderlich ist ausserdem, dass sie die Qualität einer Siedlung besitzt oder zu einer solchen zu zählen ist. Als Siedlung versteht das Gesetz jene Bereiche, die für Wohn- und Arbeitsgebiete sowie die zugehörige Infrastruktur bestimmt sind (
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Eine Häusergruppe kann bereits bestehen; ausschlaggebend für den Siedlungscharakter sind das Ausmass, in dem sich Art und Nutzung der Bauten von der Bewirtschaftung des Umlandes gelöst haben, eine geschlossene Überbauung darstellen, in der gewachsenen, traditionellen Siedlungsstruktur begründet oder für die Dezentralisation der Besiedlung bedeutsam sind (vgl. dazu Art. 1 Abs. 2 lit. b, c und d;
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Dazu kommt, wie weit diese Bauten durch Strassen und Leitungen erschlossen und miteinander oder den übrigen Bauzonen verbunden sind und inwieweit öffentliche Bauten und Anlagen vorhanden sind, d.h. eine öffentliche Infrastruktur (Schule, Einkaufsläden usw.) besteht. Es liegt auf der Hand, dass einer Baugruppe, welche zumindest in minimaler Weise diesem Siedlungsbegriff entspricht und damit überhaupt als "weitgehende Überbauung" im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
anerkannt werden kann, als Gesichtspunkt im Rahmen einer Gesamtbeurteilung um so mehr Bedeutung zukommt, je mehr sie sich dem durch Konkretisierung des Gesetzes entwickelten Idealtypus einer "Siedlung" nähert. Kann einer Häusergruppe überhaupt keine Siedlungsqualität zugesprochen werden, so ist sie von der Bauzone auszuschliessen, es sei denn, es bestehe ein hinlänglicher Baulandbedarf (
Art. 15 lit. b RPG
; E. 4b).
BGE 113 Ia 444 S. 452
Eine einzelne Parzelle, um deren Umzonung es geht, ist somit als "weitgehend überbaut" zu betrachten, wenn sie einem Siedlungszusammenhang zuzurechnen ist. Ob sie selber Bauten aufweist, ist nicht entscheidend. Die "weitgehende Überbauung" umfasst auch Baulücken, d.h. an die Bauten angrenzende, unüberbaute Flächen von untergeordneter Bedeutung, die zum Siedlungsbereich gehören.
Eine Häusergruppe kann als untergeordnete Bauzonenrandbesiedlung zu einer schon bestehenden Bauzone in einem Siedlungszusammenhang stehen, namentlich weil sie durch eine im wesentlichen gleich dichte Überbauung oder durch Strassen oder andere Erschliessungen damit hinlänglich verbunden ist. Mehrere Gebäude können aber auch für sich allein eine zusammengehörende Siedlung bilden, die sich wegen der Distanz, allenfalls auch des Höhenunterschieds, nicht mit der Hauptsiedlung vereinigen lässt. Dann drängt es sich auf, dafür eine Kleinbauzone auszuscheiden, eventuell mit restriktiven Bauvorschriften.
db) Die Rechtslage von Parzellen am Rande einer Bauzone kann anhand der vorstehenden Überlegungen meist geklärt werden. Dagegen fällt dem Planungsorgan beim Entscheid darüber, ob eine Kleinbauzone auszuscheiden sei oder nicht, ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Die Lösung lässt sich vielfach nicht in traditioneller Weise aus den Bauzonierungsgrundsätzen (
Art. 15 lit. a und b RPG
) ableiten; es wäre z.B. verfehlt, bundesrechtliche Mindestgrössen von Kleinbauzonen zu entwickeln. Die Verhältnisse sind zu komplex und zu verschieden; die Gesetzesanwendung ist in starkem Masse eine an der jeweiligen Wirklichkeit orientierte, fallspezifische Konkretisierung. Je weiter sich dabei ein Spielraum öffnet, desto eher verlangen Sachgerechtigkeit und Rechtssicherheit, dass sich auch hier die Planung auf Ziele über die erwünschte Entwicklung des Landes ausrichtet (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
) und einer einheitlichen Vorstellung unterwirft.
dc) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass dem bestehenden baulichen Zustand grosses Gewicht beizumessen ist. Er kann so schwer wiegen, dass dagegen auch grosse Landschaftsschutzinteressen nicht aufkommen (vgl.
BGE 104 Ia 128
ff.;
BGE 103 Ia 257
). Dies entspricht dem Gebot, den Boden haushälterisch zu nutzen (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
). Bodenveränderungen durch Bauten sind wenn immer möglich zu vermeiden, weil sie kaum mehr rückgängig gemacht werden können (Botschaft zu einem BG über die Raumplanung vom 27. Februar 1978, BBl 1978 I 1012).
BGE 113 Ia 444 S. 453
Baulücken sind auszufüllen (a.a.O., BBl 1978 I 1023), statt neue Gebiete den Bauzonen zuzuteilen. Ebenso sollen Infrastrukturanlagen optimal eingesetzt werden, und die privaten Interessen an der Konstanz der bisherigen Verhältnisse sind angemessen zu schützen, d.h. womöglich Lösungen zu suchen, welche die bisherigen Bauten und ihre Nutzungen rechtmässig erhalten.
dd) Der Regierungsrat lässt offen, ob die Erschliessung vorhanden sei; jedenfalls genüge der vorhandene Fussweg nicht. Auch die Gemeinde bestreitet, dass die fraglichen Parzellen voll erschlossen seien. Die Beschwerdeführerin dagegen hält das ganze Gebiet für erschlossen. Sie weist namentlich auf die auf ihre Kosten ausgeführte Zufahrtsstrasse von 6 m Breite samt den darin enthaltenen Werkleitungen hin, die bis zur Grenze ihrer ersten Parzelle führt. Dies sei bereits im Zeitpunkt der Verhängung der Bausperre so gewesen.
Für den Regierungsrat besteht überhaupt keine weitgehende Überbauung, weil sich Hinterörtigen gut 2 km vom Dorfzentrum entfernt, am Talausgang, in stark exponierter Lage befinde und rundum von unüberbautem Übrigen Gemeindegebiet umgeben sei, das zudem teils zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehöre. Vorderörtigen sei zwar eingezont, aber durch Übriges Gemeindegebiet von Hinterörtigen getrennt. Zudem bilde jenes eine kompakte Siedlung. Die Gemeinde unterstreicht, es sei auch keine Baulücke gegeben. Vorderörtigen einzuzonen habe Sanierungscharakter gehabt, denn die sechs Mehrfamilienhäuser hätten zu Beginn der Planungsarbeiten bereits bestanden. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, bis zum Erlass der Bausperre sei in Örtigen gebaut worden. Es bestünden eine Nachfrage und ein Bauwille. Die Siedlungsgruppe in Hinterörtigen eigne sich genauso wie Vorderörtigen für eine Einzonung. Nicht einzuzonen führe zum unvernünftigen Ergebnis, dass neben überdimensionierten Erschliessungsanlagen Einzelbauten beziehungslos in der Landschaft stünden, die in ihrer Gesamtheit ein unharmonisches Erscheinungsbild aufwiesen.
de) Hinterörtigen besteht aus einer Häusergruppe von einer Schreinerei, zwei Ställen und fünf Wohnbauten, wovon zwei weder landwirtschaftlich noch gewerblich bedingt sind. Die Bautätigkeit, auf welche die Beschwerdeführerin hinweist, bezog sich auf das auch im neuen Zonenplan dem Baugebiet zugeteilte Gebiet Vorderörtigen; auch dort liegt sie aber etwa 15 Jahre zurück. Die Erschliessung mit der Strasse müsste ab der Grenze der Parzelle
BGE 113 Ia 444 S. 454
Nr. 1816 neu erstellt werden. Ebenso sind Anschlussmöglichkeiten für Kanalisation und Wasser gegeben. Das Gebiet ist also groberschlossen. Es befindet sich rund 2 km vom Dorfzentrum weg, am Talausgang, stark talabwärts exponiert und rundum von weitgehend unüberbautem Land umgeben, das nicht der Bauzone angehört. Gegen Vorderörtigen hin ist es durch einen natürlichen Geländekamm nicht unwesentlich abgetrennt.
Hinterörtigen bildet für sich allein keine Siedlung und ist damit nicht im Sinne des Gesetzes weitgehend überbaut. Die Häuser haben in erheblichem Ausmass landwirtschaftlichen Charakter, stehen relativ weit auseinander und gehören auch von ihrer Tradition her nicht zusammen, wie namentlich die beiden Ferienhäuser zeigen. Die Erstellung der Strasse und auch die Feinerschliessung mit Kanalisation und Wasser würden noch einen erheblichen Aufwand bedeuten. Die Entsorgung des Abwassers ist überhaupt nur möglich, weil zufällig die Transportleitung vom Trübsee in der Nähe vorbeiführt.
Ebensowenig besteht ein Siedlungszusammenhang zur Bauzone Vorderörtigen. Dazwischen erstreckt sich eine schon früher nicht dem Baugebiet zugeteilte Fläche, die mehr als doppelt so gross ist wie die Bauzone Vorderörtigen. Zudem erhebt sich dazwischen der bereits erwähnte Geländekamm.
e) ea) Geeignetes, nicht weitgehend überbautes Land darf nur eingezont werden, wenn es voraussichtlich in 15 Jahren benötigt wird (
Art. 15 lit. b RPG
). Da unbestrittenermassen das Hauptziel der Ortsplanungsrevision in der Verkleinerung des Bauzonenareals besteht, ist der Verzicht auf die Umzonung vom Baugebiet in das Übrige Gemeindegebiet nur zulässig, wenn die fraglichen Parzellen samt dem zusätzlichen Land, das um einer sachgerechten und rechtlich haltbaren Abgrenzung willen gleich behandelt werden müsste, flächenmässig unbedeutend wären.
eb) Mit Recht wehren sich Regierungsrat und Gemeinde mit Blick auf das Redimensionierungsziel gegen die Aufnahme des Gebietes Hinterörtigen in eine Bauzone. Die Grundstücke der Beschwerdeführerin umfassen ca. 37 000 m2. Wie sich am Augenschein zeigte, müsste zudem noch recht viel Umland einbezogen werden, um die neue Bauzonengrenze sachgerecht zu ziehen. Das ergäbe ein derart grosses zusätzliches Bauzonenareal, dass andernorts zusätzlich ausgezont werden müsste.
f) Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich das Land der Beschwerdeführerin zwar im Sinne von
Art. 15 RPG
für eine
BGE 113 Ia 444 S. 455
Überbauung eignet, dass es aber weder weitgehend überbaut ist (lit. a), noch voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt wird (lit. b). Angesichts dieses klaren Ergebnisses kann dem Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe das Land als Bauland versteuert, keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen.
5.
a) Die Beschwerdeführerin sieht sich auch in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand der Bauzone enttäuscht. Sie habe insbesondere im Vertrauen auf die rechtsgültige Ortsplanung die heute bestehenden Erschliessungsanlagen erstellt.
b) Gemäss konstanter Rechtsprechung gibt die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Pläne können und müssen angepasst werden, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Einerseits müssen Planung und Wirklichkeit bei Bedarf wieder in Übereinstimmung gebracht werden. Andererseits kann ein Zonenplan seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern; je neuer ein Plan ist, um so mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden, und je einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, um so gewichtiger müssen die Gründe sein, die für eine Planänderung sprechen. Die bei Planungsmassnahmen unter dem Titel der Eigentumsgarantie vorzunehmende umfassende Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen ist somit nur vollständig, wenn auch dem Gebot der Rechtssicherheit gebührend Rechnung getragen wird (
BGE 109 Ia 114
E. 3;
BGE 102 Ia 333
E. 1; je mit Hinweisen).
c) Wie die Ausführungen in E. 4 zeigen, wiegen die Interessen der Gemeinde Engelberg an einer Umzonung der Parzellen der Beschwerdeführerin in das Übrige Gemeindegebiet schwer, insbesondere kann das vom Raumplanungsrecht des Bundes geforderte Ziel der Ausrichtung der Bauzonen auf einen Bedarf von 15 Jahren nur erreicht werden, wenn die streitige Fläche nicht dem Baugebiet zugeteilt wird. Zudem kann sie auch keineswegs als weitgehend überbaut angesehen werden. Der Zonenplan von 1974 ist bereits mehr als 12 Jahre alt, und am 1. Januar 1980 trat das neue Raumplanungsgesetz des Bundes in Kraft. Spätestens ab diesem Datum musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass die Ortsplanung von Engelberg, um sie den neuen Anforderungen des Bundesrechts anzupassen, einer Revision unterzogen würde. Der Gemeinderat erliess denn auch am 29. Mai 1981 eine Bausperre,
BGE 113 Ia 444 S. 456
welche vom Regierungsrat am 19. Oktober 1982 verlängert wurde. Bei dieser Rechtslage kann der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgänger die Zufahrt bis zur ersten Parzelle vor 1980 erstellt haben, keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen. Ohne dass dies im einzelnen abgeklärt werden müsste, lässt sich zudem vermuten, dass auch in der Zeit von 1974 bis 1980 die Grundstücke sehr wahrscheinlich kaum ohne weiteres hätten überbaut werden können. Die Beschwerdeführerin selbst weist darauf hin, dass es bezüglich der Erschliessung jahrelang Schwierigkeiten gegeben habe.
Somit vermag auch das Prinzip des Vertrauensschutzes am bisherigen Ergebnis nichts zu ändern. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, es seien in bezug auf den Fortbestand der Rechtslage gemäss Zonenplan von 1974 irgendwelche Zusicherungen abgegeben worden. Es braucht somit nicht geprüft zu werden, ob der verfassungsmässige Anspruch auf Treu und Glauben gemäss
Art. 4 BV
verletzt worden sei.
6.
Neben der Eigentumsgarantie von
Art. 22ter BV
ruft die Beschwerdeführerin auch die Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
an. Sie hält dem Regierungsrat entgegen, es sei im Talboden gutes Landwirtschaftsland neu einer Bauzone zugeteilt worden; es wäre besser gewesen, ihre Parzellen einzuzonen, da hier eine vernünftige Bewirtschaftung erschwert sei. Zudem hätte in einem anderen Gebiet der Gemeinde (Grundli) eine bessere Auszonungsmöglichkeit bestanden.
Vorerst ist festzustellen, dass sich aus der Rechtsgleichheit grundsätzlich kein Anspruch auf bundesrechtswidrige Planung ableiten lässt. Dieses verfassungsmässige Recht kann nur innerhalb einer bundesrechtskonformen Bauzonierung Wirkung entfalten (
Art. 113 Abs. 3 BV
), wobei es vor allem in ausgesprochenen Zweifelsfällen zum mitentscheidenden Gesichtspunkt werden dürfte, denn wenn die Voraussetzungen von
Art. 15 RPG
klarerweise erfüllt sind, besteht bereits gestützt auf diese Bestimmung ein Recht auf Zuteilung des Landes in eine Bauzone; weiterer Anspruchsgrundlagen bedarf es dazu nicht.
Vorliegend handelt es sich offensichtlich um keinen Grenzfall, so dass auch dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung keine entscheidende Bedeutung zukommen kann.
7.
Die Umzonung der Parzellen der Beschwerdeführerin von der Bauzone in das Übrige Gemeindegebiet verletzt die Verfassung nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
95 II 184
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1969 i.S. Hunn gegen Assicuratrice Italiana.

regeste:
Regeste
Haftpflicht des Halters.
Verzweigungen mit Verkehrsregelung durch Signalanlage, Begriff (Erw. 2).
Vortrittsrecht auf Fussgängerstreifen.
Rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten des Fussgängers (Erw. 3). Sorgfaltspflichten des Fahrzeuglenkers vor Fussgängerstreifen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 95 II 184 S. 184
A.-
Frau Milda Hunn, geb. 1900, wurde am 19. September 1966 etwa um 18.30 Uhr beim Überschreiten der Talstrasse in Zürich von dem durch Magda Rusconi gesteuerten Personenwagen angefahren und verletzt. Der Unfall ereignete sich unter folgenden Umständen: Magda Rusconi fuhr vom Bürkliplatz her in die Talstrasse ein. Als sie sich mit etwa 40 km/h der von rechts in die Talstrasse einmündenden Seitenstrasse näherte, zeigte ihr die vor dieser Einmündung angebrachte Signalanlage grünes Licht. Jenseits der Einmündung, ungefähr 12 m von dieser Signalanlage entfernt, überquert ein mit keinen Signalen versehener Fussgängerstreifen die Talstrasse. Auf diesem Fussgängerstreifen überschritt Frau Hunn, die aus dem Garten des Hotels "Baur au Lac", d.h. vom Fahrzeug Rusconi aus gesehen von links her kam, die Fahrbahn der Talstrasse. Sie durchquerte zunächst eine gegen den Bürkliplatz gerichtete
BGE 95 II 184 S. 185
stehende Motofahrzeugkolonne, schaute nach links, dann nach rechts und schritt weiter, obwohl sie den von rechts herannahenden, höchstens noch 15 m entfernten Wagen Rusconi sah. Als Magda Rusconi die aus der Fahrzeugkolonne heraustretende Fussgängerin erblickte, bremste sie sofort. Sie konnte jedoch ihren Wagen, der eine Bremsspur von 7,2 m hinterliess, nicht mehr rechtzeitig anhalten, so dass Frau Hunn kurz bevor sie den jenseitigen Strassenrand erreichte, vom Fahrzeug erfasst wurde.
B.-
Frau Hunn belangte die "Assicuratrice Italiana", bei der die Halterin des Wagens Rusconi haftpflichtversichert ist, auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 8'336.75 nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts.
Die Beklagte bestritt ihre Haftpflicht.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Klage am 2. Dezember 1968 wegen ausschliesslichen Selbstverschuldens der Klägerin ab.
D.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt, mit der sie an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Begehren festhält.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Haftpflicht des Halters eines Motorfahrzeuges aus
Art. 58 Abs. 1 SVG
entfällt unter anderem, wenn er beweist, dass der Unfall durch grobes Verschulden des Geschädigten verursacht wurde, ohne dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs zum Unfall beigetragen hat (
Art. 59 Abs. 1 SVG
).
Es steht fest, dass der Unfall nicht durch fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Rusconi verursacht oder mitverursacht wurde. Streitig ist nur die Frage des Verschuldens der am Unfall Beteiligten.
2.
Wer die Fahrbahn auf einem Fussgängerstreifen überschreitet, hat grundsätzlich das Vortrittsrecht (
Art. 49 Abs. 2 Satz 2 SVG
). Es besteht aber nur auf Fussgängerstreifen "ohne Verkehrsregelung" (
Art. 47 Abs. 2 VRV
), d.h. auf Streifen, auf denen die Fussgänger nicht Signale oder Weisungen der Polizei zu beachten haben, denn solche gehen den allgemeinen Verkehrsregeln vor (
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 SVG
).
Der von der Klägerin benützte Fussgängerstreifen liegt an einer Verzweigung, auf der der Verkehr zur Zeit des Unfalles
BGE 95 II 184 S. 186
durch Lichtsignale geregelt war. Diese waren nicht nur von Fahrzeugführern, sondern auch von den Fussgängern zu beachten, die den Fussgängerstreifen benützen wollten; denn nach
Art. 47 Abs. 6 Satz 1 VRV
dürfen die Fussgänger bei Verzweigungen mit Verkehrsregelung die Fahrbahn nur überqueren, wenn der Verkehr in ihrer Gehrichtung freigegeben ist. Dass die Signalanlage nur vor der Verzweigung, nicht dagegen auch unmittelbar bei dem von der Klägerin benützten Fussgängerstreifen Ampeln aufweist, ändert nichts. Sie regelt dennoch den Verkehr auf der ganzen Verzweigung. Namentlich erlaubt sie den auf der Talstrasse verkehrenden Fahrzeugen, bei grünem Licht über die ganze Verzweigung zu fahren, ohne den Fussgängern den Vortritt lassen zu müssen. Es wäre unhaltbar, wenn die vom Bürkliplatz kommenden Fahrzeuge wegen des jenseits der Einmündung angebrachten Fussgängerstreifens mitten auf der Verzweigung verlangsamen oder anhalten müssten, um den Fussgängern wegen des Fehlens einer weiteren Ampel den Vortritt zu gewähren. Auch kommt nichts darauf an, dass besondere Lichter für Fussgänger fehlen.
Art. 47 Abs. 6 Satz 1 VRV
wurde gerade für Fälle erlassen, in denen keine solchen vorhanden sind. Das ergibt sich aus Satz 2, der ausdrücklich besondere Lichter für Fussgänger vorbehält.
Die Auffassung der Klägerin, der von ihr benützte Fussgängerstreifen sei ein solcher ohne Verkehrsregelung, hält somit nicht stand. Die Klägerin schweigt sich denn auch darüber aus, weshalb die Signalanlage bei der Verzweigung nur für Fahrzeuge gelten soll und das Fehlen zusätzlicher Ampeln beim Fussgängerstreifen sowie das Fehlen besonderer Lichter für Fussgänger sie der Pflicht zur Beachtung dieser Verkehrsregelung enthoben habe.
3.
Das Obergericht stellt fest, die Klägerin habe zwar auf die Verkehrsampel geblickt und sich vergewissert, dass diese auf Rot stand, d.h. den Verkehr auf der Talstrasse sperrte, doch habe sie dies verfrüht getan, nämlich als sie den Garteneingang des Hotels "Baur au Lac" verliess; als sie die Fahrbahn betrat, habe das Licht bereits auf Grün gewechselt gehabt.
Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Klägerin kann daher nicht gehört werden mit der Behauptung, sie habe sich überzeugt, dass das für sie sichtbare Licht der Signalanlage gegen den Bürkliplatz hin rot war, als sie die
BGE 95 II 184 S. 187
Fahrbahn betrat, doch habe es offenbar "während ihres Betretens der Fahrbahn" auf Grün gewechselt, was sie "in ihrem Rücken" nicht mehr habe sehen können.
Auf Grund des vom Obergericht festgestellten Sachverhaltes stand der Klägerin gegenüber dem Fahrzeug Rusconi kein Vortrittsrecht zu, ja sie durfte die Fahrbahn der Talstrasse vorläufig überhaupt nicht betreten. Sie war nicht etwa berechtigt, bis auf die Mitte der Strasse zu gehen, um erst dort zu warten. Dass die gegen den Bürkliplatz gerichtete Fahrzeugkolonne stillstand, ändert nichts; denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts zeigte die Signalanlage beim Hotel "Baur au Lac" auch für diese Kolonne grünes Licht; die Fahrzeuge hielten nur deshalb an, weil sie wegen einer weiter vorn, beim Bürkliplatz, befindlichen Signalanlage gestaut wurden. Diese Kolonne hätte sich jeden Augenblick wieder in Bewegung setzen können, als die Klägerin sie durchquerte.
Die Klägerin handelte nicht nur rechtswidrig, als sie die Fahrbahn betrat und überschritt, sondern auch fahrlässig. Sie hat keinen Entschuldigungsgrund dafür, dass sie nur beim Verlassen des Gartens des Hotels "Baur au Lac" nach der Signalanlage sah und sich unmittelbar vor dem Betreten der Fahrbahn nicht nochmals vergewisserte, ob der Fahrverkehr auf der Talstrasse immer noch gesperrt sei. Sie macht nicht geltend, sie habe aus dem Stillstehen der gegen den Bürkliplatz gerichteten Fahrzeuge auf Fortdauer der Sperre geschlossen. Das hätte sie auch nicht tun dürfen, denn diese Kolonne reichte bis zum Bürkliplatz und konnte sich bei Freigabe der Fahrt nicht als Ganzes schlagartig in Bewegung setzen, selbst wenn die Signale beim Bürkliplatz und beim Hotel "Baur au Lac" gleichzeitig von Rot auf Grün gewechselt haben sollten.
Die Fahrlässigkeit der Klägerin war grob; denn es ist eine elementare, für den Schutz von Leib und Leben sehr wichtige Regel, dass an Verzweigungen die Fahrbahn nicht überschritten werden darf, wenn Signale (oder Weisungen der Polizei) den Fahrzeugen die Fahrt freigeben. Das müssen auch Fussgänger wissen. Übrigens führt auch die Klägerin selber Motorfahrzeuge.
Die Klägerin verhielt sich zudem während des Überschreitens der Talstrasse grob pflichtwidrig. Sie lässt zwar behaupten, sie habe auch nach dem Durchschreiten der Wagenkolonne einen "Sicherheitshalt" eingeschaltet und sich umgesehen, ob der
BGE 95 II 184 S. 188
andere Teil der Fahrbahn frei sei. Sie wurde also nicht überrascht, sondern war auf das allfällige Erscheinen von Fahrzeugen gefasst. Das entschuldigt sie jedoch nicht, denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts war der Wagen Rusconi höchstens noch 15 m von ihr entfernt, als sie ihn erblickte. Sie hätte sich nicht nur sagen sollen, dass er das Vortrittsrecht habe und sie schon aus diesem Grunde nicht weitergehen dürfe, sondern sie musste auch erkennen, dass ihr der Führer des Wagens auf so kurze Entfernung den Vortritt nicht mehr lassen könne. Wenn sie schon einen "Sicherheitshalt" einschaltete, hatte sie keinen Grund, beim Erblicken des herannahenden Fahrzeugs die gesuchte Sicherheit durch Weiterschreiten preiszugeben.
4.
a) Die Klägerin beanstandet die Fahrweise der Magda Rusconi, indem sie behauptet, diese habe die Signalanlage nicht gesehen und hätte daher so fahren sollen, als ob sie sich auf einer Verzweigung ohne Verkehrsregelung befinde.
Die angebliche Meinung der Führerin, es seien keine Signale vorhanden, ist indessen im angefochtenen Urteil nicht festgestellt und zudem rechtlich unerheblich. Das behauptete Übersehen der Signalanlage auferlegte Magda Rusconi keine Pflichten. Das grüne Licht gab allen Führern auf der Talstrasse die Durchfahrt frei, nicht nur jenen, die es sahen.
b) Die Auffassung der Klägerin, Magda Rusconi habe
Art. 33 Abs. 1 und 2 SVG
übertreten, hält ebenfalls nicht stand. Da die Klägerin auf dem Fussgängerstreifen kein Vortrittsrecht hatte, ja die Fahrbahn überhaupt nicht betreten durfte, solange für die Fahrzeuge grünes Licht leuchtete, war Magda Rusconi weder verpflichtet, ihr das Überqueren der Fahrbahn zu ermöglichen, noch gehalten, vor dem Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren oder anzuhalten, um ihr nötigenfalls den Vortritt lassen zu können. Die Gebote von
Art. 33 Abs. 1 und 2 SVG
gelten nur, wenn mit dem Erscheinen von Fussgängern, besonders von vortrittsberechtigten, zu rechnen ist. Erst vom Zeitpunkt an, da die Führerin bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass die Klägerin sich ordnungswidrig verhielt, war sie verpflichtet, auf sie Rücksicht zu nehmen, um einen Zusammenstoss wenn möglich zu verhüten.
c) Die Klägerin wirft Magda Rusconi vor, unaufmerksam gewesen zu sein, weil sie zugegebenermassen nach rechts in die
BGE 95 II 184 S. 189
einmündende Strasse geblickt habe, was bei grünem Licht überflüssig gewesen sei.
Wie das Obergericht zutreffend ausführt, gereichte dieses Verhalten Magda Rusconi nicht zum Verschulden, weil es keiner Verkehrsregel widersprach, sondern höchstens von übertriebener Vorsicht zeugte. Magda Rusconi musste nicht darauf gefasst sein, dass ein Fussgänger die Verkehrsregelung durch die Signale missachte und von links in ihre Fahrbahn trete. Wenn sie in dieser Lage einen Augenblick nach rechts sah, handelte sie nicht unsorgfältig.
Zudem war der Blick nach rechts für den Unfall nicht ursächlich. Die Klägerin lässt selber behaupten, nach dem Durchschreiten der stillstehenden Fahrzeugkolonne habe sie einen Sicherheitshalt eingeschaltet. Als sie weiterging, im Glauben, noch vor dem Fahrzeuge Rusconi durchzukommen, war dieses festgestelltermassen höchstens noch 15 m von ihr entfernt. Erst auf diese Distanz konnte Magda Rusconi erkennen, dass die Klägerin ihr den Vortritt nicht lassen wollte. Nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts begann Magda Rusconi indessen ungefähr bei dieser Entfernung auch schon zu reagieren; denn das Obergericht glaubt dem Zeugen Lenhard, der in ihrem Wagen mitfuhr und die Klägerin aus nur 12 m Entfernung (von der Höhe der Signalanlage aus) erblickt und im gleichen Augenblick auch schon festgestellt haben will, dass Magda Rusconi sofort auf die Bremse trat und den Wagen auf kürzeste Strecke anhielt. Dass das Fahrzeug nicht vor der Stelle des Zusammenstosses angehalten werden konnte, ist nicht einer angeblich verspäteten Reaktion der Führerin, sondern dem Umstand zuzuschreiben, dass die Strecke von höchstens 15 m selbst bei normaler Reaktion zum Anhalten nicht ausreichte. Denn Magda Rusconi fuhr mit etwa 40 km/h, legte also in der normalen Reaktionszeit von einer Sekunde rund 11 m zurück, und der anschliessende Bremsweg war mindestens so lange wie die 7,2 m messende Bremsspur, die der Wagen hinterliess. Die Klägerin behauptet sogar, der Bremsweg messe bei einer Geschwindigkeit von 40 km/h zwischen 12 und 13 m. Sie wirft Magda Rusconi daher zu Unrecht vor, sie habe das Fahrzeug nicht beherrscht. Dass kein Fahrzeug von hinten auf den Wagen Rusconi auffuhr, als er anhielt, ist kein Anzeichen dafür, dass dessen Führerin unrichtig reagiert habe.
BGE 95 II 184 S. 190
d) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat Magda Rusconi auch nicht
Art. 32 Abs. 1 oder
Art. 26 SVG
übertreten. Die Geschwindigkeit von etwa 40 km/h war nach den Umständen nicht zu hoch. Die Strassen-, Sicht- und Verkehrsverhältnisse erlaubten sie ohne weiteres, da die Lichtsignale den Verkehr auf der Seitenstrasse sperrten und den Fussgängern das Betreten der Fahrbahn verboten. Ob die Klägerin sich zu Recht zu den alten Leuten im Sinne des
Art. 26 Abs. 2 SVG
zählt, ist unerheblich, da Magda Rusconi nur noch höchstens 15 m von ihr entfernt war, als sie wahrnahm und wahrnehmen konnte, dass die Klägerin ihr den Vortritt nicht liess.
e) Es gereicht Magda Rusconi auch nicht zum Verschulden, dass sie das Fahrzeug nicht gegen links lenkte, als sie die Absicht der Klägerin erkannte. Sie konnte nicht wissen, ob die Klägerin nicht allenfalls zurückweichen werde, um dem Fahrzeug doch noch den Vortritt zu lassen, wie sie es von Anfang an hätte tun sollen. Die natürliche Reaktion eines überraschten Fahrzeuglenkers ist nicht die, nach der Seite hin auszuweichen, von der das Hindernis kommt. Zudem befand sich links die haltende Motorfahrzeugkolonne, die nur wenig Raum zum Ausweichen liess. Magda Rusconi stand nur eine Fahrbahn von etwa 2,5 m Breite zur Verfügung, und die Aussicht, vielleicht hinter der Fussgängerin durchzukommen, war auch wegen der kleinen Entfernung, aus welcher sie das unrichtige Verhalten der Klägerin wahrnahm und wahrnehmen konnte, sehr gering. Übrigens handelt nicht schuldhaft, wer angesichts einer plötzlichen Gefahr nicht so reagiert, wie es bei rückblickender ruhiger Betrachtung vielleicht objektiv zweckmässig gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1968 bestätigt.