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Urteilskopf
135 IV 76
10. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 146 Abs. 1 StGB
; Anlagebetrug.
Die aggressive mündliche Vermittlung von Aktienoptionen unter Verschleierung der von den Kunden tatsächlich erhobenen Kommissionen durch Telefonverkäufer, welche von den vermittelten Geschäften weitgehend nichts verstanden und über die Kommissionsstruktur selber im Irrtum waren, erfüllt den Tatbestand des Betruges. Dass die Opfer nachträglich aufgrund korrekt erstellter Abrechnungen die Höhe der Kommissionen hätten erkennen können, schliesst Arglist nicht aus (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 135 IV 76 S. 76
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig:
1. X. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
, der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StGB
;
2. Y. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
, der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1
BGE 135 IV 76 S. 77
StGB
, des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StGB
;
3. Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
sowie der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
und verurteilte:
1. X. zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999;
2. Y. zu drei Jahren Zuchthaus;
3. Z. zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004.
Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
(evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 StGB
) sowie der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
frei. Die gegen X. und Y. ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit
Art. 3 lit. a UWG
sowie wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StGB
bestätigte es und verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y. zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B. AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
BGE 135 IV 76 S. 78
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es seien X., Y. und Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen und entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Y. und Z. beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. X. hat sich innert der ihm mit Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen.
Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y. und Z. die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen
BGE 135 IV 76 S. 79
oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl.
BGE 119 IV 210
E. 3b mit Hinweis; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 7 ff.; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 32 ff. zu
Art. 146 StGB
; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 9 f. zu § 263 dStGB).
5.2
Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164; WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117).
Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund der Grenzziehung ARZT, a.a.O., N. 1 ff., 13 zu
Art. 146 StGB
; KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. VI, 11. Aufl. 2005, N. 34 ff. vor § 263 dStGB; MANFRED ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist
BGE 135 IV 76 S. 80
ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können (
BGE 72 IV 126
E. 1), bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (
BGE 99 IV 75
E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt (
BGE 99 IV 75
E. 4 a.E.; vgl. BOMMER/VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, Luminati/Linder [Hrsg.], 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen (
BGE 120 IV 186
E. 1a).
Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsinn oder die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern, auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht (TIEDEMANN, a.a.O., N. 38 vor § 263 dStGB). Auf der anderen
BGE 135 IV 76 S. 81
Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl.
BGE 119 IV 28
E. 3f).
Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (
BGE 128 IV 18
E. 3a;
BGE 126 IV 165
E. 2a;
BGE 122 IV 146
E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteile des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2 und 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005-2007, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (
BGE 119 IV 28
E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène;
BGE 133 IV 256
E. 4.4.3;
BGE 132 IV 20
E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (
BGE 119 IV 28
E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (
BGE 122 IV 197
E. 3d).
Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe
BGE 135 IV 76 S. 82
möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (
BGE 128 IV 18
E. 3a;
BGE 126 IV 165
E. 2a;
BGE 125 IV 124
E. 3;
BGE 122 IV 246
E. 3a).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung (
BGE 126 IV 165
E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat.
5.3
Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.1 mit Hinweisen).
Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung. Sie erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig, weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt worden sei. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht.
Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit
BGE 135 IV 76 S. 83
des Opfers oder seine Gewinnsucht oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI, Anlagebetrug, 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (Urteil des Bundesgerichts 6P.172/2000 vom 14. Mai 2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr aussetzen, von skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2).
Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt. Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006).
BGE 135 IV 76 S. 84
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen erhoben werden könnten. In welcher Höhe diese allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich. Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen. Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen. Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen - wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von einer Gewinnbeteiligung der E. AG bzw. F. AG die Rede war. Die Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. CIMAROLLI, a.a.O., S. 184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (
BGE 124 III 155
E. 3a).
So wurde etwa dem Geschädigten G. auf Nachfrage versichert, dass er keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon einmal habe erleben müssen. Andere Geschädigte haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I., J. und K.) und haben sich deshalb ganz auf die Berater verlassen (Geschädigter L.) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.).
Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils wortreich zerstreuten. Sie
BGE 135 IV 76 S. 85
mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 24 zu
Art. 24 OR
; KARL OFTINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten, indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben, sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen, untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann.
Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt auswiesen. Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen. Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen,
BGE 135 IV 76 S. 86
nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (vgl. auch ARZT, a.a.O., N. 64 zu
Art. 146 StGB
; ferner Urteil des Bundesgerichts 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt (Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit, die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2).
Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 II 486
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1986 i.S. X. gegen Rekurskommission des Kantonsgerichts S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Begriff der geeigneten Anstalt im Sinne von
Art. 397a ZGB
.
Geeignet ist eine Anstalt, wenn sie mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, wesentliche Bedürfnisse nach Fürsorge und Betreuung des Eingewiesenen zu befriedigen. Das kann ganz ausnahmsweise auch für eine Strafanstalt zutreffen.

text:
Erwägungen
ab Seite 486
BGE 112 II 486 S. 486
Aus den Erwägungen:
2.
Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
).
Wie die Rekurskommission unter Berufung auf das Gutachten der Psychiatrischen Klinik festgestellt hat, leidet der Berufungskläger an einer angeborenen Debilität. Diese führte zu einer Persönlichkeitsstörung, welche sich in einer extremen Kränkbarkeit äussert. Auch der Bezirksarzt stellte beim Berufungskläger eine geistige Minderbegabung fest, "die zur Folge habe, dass er sich mit den Fäusten besser verteidigen könne als mit dem Gehirn". Seit 1980 geht X. nach den Feststellungen der Vorinstanz keiner geregelten Arbeit mehr nach, lebte zum guten Teil auf Kosten seiner Eltern oder seiner Freundin und beging Zechprellereien. Der rasch gekränkte Berufungskläger lässt sich zu Drohungen und Tätlichkeiten hinreissen, wobei übermässiger Alkoholkonsum zusätzlich einen unheilvollen Einfluss hat.
BGE 112 II 486 S. 487
Dieses Persönlichkeitsbild wird in der Berufung an das Bundesgericht nicht in Abrede gestellt. An sich wird auch nicht die Auffassung der Vorinstanz gerügt, dass die Unterbringung des Berufungsklägers in einer Arbeitserziehungsanstalt eine angebrachte Massnahme wäre. Indessen bestreitet der Berufungskläger, dass es sich bei der Anstalt B. um eine geeignete Anstalt im Sinne von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
handle. Er betrachtet die Anstalt B. als eine Strafanstalt, in welche nach seiner Meinung ein fürsorgebedürftiger Mensch nicht eingewiesen werden darf. Der Aufenthalt in der Strafanstalt stigmatisiere den Betroffenen, der damit in den Kreis von Straftätern gedrängt und in der Anstalt auch als solcher behandelt werde. Mit dem Hinweis auf Vorschriften des Strafrechts (
Art. 37 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
,
Art. 39 Ziff. 2 StGB
,
Art. 100bis Ziff. 2 StGB
), die je den getrennten Vollzug von Zuchthaus- und Gefängnisstrafen einerseits und von Haftstrafen anderseits vorsehen und für die Arbeitserziehung junger Erwachsener eine von den übrigen Anstalten getrennte Anstalt vorschreiben, wehrt sich der Berufungskläger für eine vom Strafvollzug getrennte Anstaltsunterbringung im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung.
3.
Es gibt keine Legaldefinition zum Begriff der geeigneten Anstalt im Sinne von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
. Offenbar befürchtete der Gesetzgeber, dass eine Umschreibung zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen könnte und den unterschiedlichen Erscheinungsbildern von Anstalten, wie sie in der Schweiz anzutreffen sind, nicht gerecht zu werden vermöchte. Auch mag er daran gedacht haben, dass die Auffassungen darüber, welche Anstalt geeignet ist, um die nötige persönliche Fürsorge zu gewährleisten, sich im Laufe der Zeit ändern mögen. Der Gesetzgeber konnte sich darauf verlassen, dass der mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung verfolgte primär therapeutische Zweck hinreichend Aufschluss darüber gebe, was unter der geeigneten Anstalt zu verstehen ist (KARL SPÜHLER, Die Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Drogensüchtigen, ZBl 84/1983, S. 56).
Einigkeit besteht nicht nur darüber, dass eine Anstalt als geeignet zu gelten hat, wenn in ihr die für den Betroffenen konkret notwendige Fürsorge und Betreuung gewährt werden kann (THOMAS SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, ZöF 81/1984, S. 57), sondern insbesondere auch darüber, dass diese Fürsorge ohne oder gegen den Willen des Betroffenen und unter Entzug der Freiheit geleistet wird (BBl 1977 III, S. 28 f.; SPÜHLER, a.a.O.,
BGE 112 II 486 S. 488
S. 55; F. BREITENSTEIN, Was ist "Anstalt" im Sinne von
Art. 397a ZGB
?, ZVW 36/1981, S. 99, 101 ff.; MARGUERITE FONTANET, Etablissements appropriés: volonté du législateur et réalités concrètes, ZVW 41/1986, S. 2 f.). Aus Abs. 3 von
Art. 397a ZGB
lässt sich sodann schliessen, dass der Aufenthalt in der Anstalt auf den Betroffenen eine erzieherische Wirkung ausüben soll, so dass dieser nach Wiedererlangung der Freiheit in der Lage ist, sein Leben aus eigener Kraft in die Hand zu nehmen (FONTANET, a.a.O., S. 3). Es ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, welches die Bedürfnisse des zu Betreuenden sind und ob die in Aussicht genommene Anstalt aufgrund ihrer organisatorischen und personellen Gegebenheiten in der Lage ist, die ihr übertragene Aufgabe der Fürsorge und Betreuung zu erfüllen.
4.
a) In der parlamentarischen Beratung der am 1. Januar 1981 in Kraft getretenen Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung ist auch die Frage aufgeworfen worden, ob der Gesetzgeber nicht wenigstens eine negative Umschreibung der geeigneten Anstalt in dem Sinne aufnehmen sollte, dass die Strafanstalt vorweg nicht als solche gilt. Der Bundesrat hatte denn auch in seiner Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fürsorgerische Freiheitsentziehung) und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 17. April 1977 die Meinung vertreten, dass Strafanstalten nach den heutigen Verhältnissen grundsätzlich nicht als geeignete Anstalten im Sinne von
Art. 397a ZGB
erscheinen (BBl 1977 III, S. 29). Durch das Gesetz ausdrücklich ausschliessen wollte der Bundesrat indessen die Strafanstalten nicht, offenbar - wie sich aus der Beratung im Nationalrat ergibt (Amtl. Bull. NR 1978, S. 759) - weil er damit rechnete, dass der Strafvollzug sich weiter wandeln würde, so dass den Bedürfnissen der Fürsorge und Betreuung besser entsprochen werden kann. Man gab sich aber auch Rechenschaft darüber, dass in einzelnen Fällen das Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit und des in eine Anstalt Einzuweisenden selber so gross sein mag, dass keine andere Wahl als die Einweisung in eine Strafanstalt bleibt. Allerdings hat der bundesrätliche Sprecher keine Zweifel daran bestehen lassen, dass die Einweisung in eine Strafanstalt nur in Ausnahmesituationen und zudem nur vorübergehend in Frage kommt. Aufgrund dieser Überlegungen ist in der anschliessenden Abstimmung ein Antrag Morel abgelehnt worden, dem
Art. 397a ZGB
einen vierten Abschnitt beizufügen, wodurch im Rahmen der fürsorgerischen
BGE 112 II 486 S. 489
Freiheitsentziehung die Unterbringung in einer Strafanstalt ausgeschlossen worden wäre.
Obgleich Strafanstalten in der Regel dazu ungeeignet erscheinen mögen - ist in der Debatte des Nationalrats ferner betont worden -, gäbe es auch solche, die durchaus in der Lage seien, Geistesschwachen die nötige Fürsorge angedeihen zu lassen. Sodann erinnerte der eine Kommissionssprecher daran, dass es Überschneidungen gebe (beispielsweise Heilanstalten), und warnte vor dem Umkehrschluss, jede Anstalt nur schon deshalb als für die fürsorgerische Freiheitsentziehung geeignet zu betrachten, weil es keine Strafanstalt sei (Amtl. Bull. NR 1978, S. 758).
b) Soweit in der parlamentarischen Beratung sodann die Verantwortung der Kantone angesprochen wurde, ist klarzustellen, dass die Frage nach der geeigneten Anstalt eine Rechtsfrage ist (BERNHARD SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung. Grundzüge der neuen bundesrechtlichen Regelung, ZVW 34/1979, S. 29) und dass diese Rechtsfrage durch die Gesetzesnovelle von 1981 eine solche des Bundesrechts geworden ist. Von Bundesrechts wegen ist die fürsorgerische Freiheitsentziehung nur zulässig, wenn eine Anstalt den Eingewiesenen hinreichend zu betreuen vermag. Daher kann der Fall eintreten, dass von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung abgesehen werden muss, weil eine geeignete Anstalt nicht zur Verfügung steht (SEEGER, a.a.O., S. 57; FONTANET, a.a.O., S. 4).
Wenn die Unterbringung in einer Strafanstalt sich als unumgänglich erweist, weil der Betroffene andere Personen oder sich selbst gefährdet, so ist unter dem Blickwinkel von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
jedenfalls ein strenger Massstab an die Anstalt anzulegen. Der Bundesgesetzgeber verlangt nicht nur, wie der Berufungskläger hervorhebt, den getrennten Vollzug von Zuchthaus- und Gefängnisstrafen einerseits und von Haftstrafen anderseits, sondern fordert auch besondere Anstalten für Erstmalige (
Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Vor allem aber legt der Gesetzgeber Wert auf die Unterscheidung zwischen dem Vollzug von Strafen auf der einen Seite und von Massnahmen auf der anderen Seite (
Art. 43, 44 und 100bis StGB
) und gibt zu erkennen, dass bei dem von Massnahmen Betroffenen die ärztliche Behandlung und die Erziehung im Vordergrund stehen. Umso mehr erscheint es angezeigt, die aufgrund der Vorschriften des Zivilgesetzbuches angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung so zu vollziehen, dass die Unterbringung in einer Anstalt sich deutlich vom Strafvollzug abhebt.
BGE 112 II 486 S. 490
Der Berufungskläger weist in diesem Zusammenhang zutreffend auch darauf hin, dass der Aufenthalt in einer Strafanstalt stigmatisierend wirke. In der Tat ist dieser Aufenthalt geeignet, die Wiedereingliederung nach der Entlassung zu erschweren. Demgegenüber ist es - wie oben E. 3 erwähnt - Ziel der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, den Betroffenen zu einer den geltenden Normen entsprechenden und selbstverantwortlichen Meisterung des Lebens anzuleiten.
c) Trotz den Vorbehalten, die gegenüber dem Vollzug der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in einer Strafanstalt anzubringen sind, kann nun aber nicht verlangt werden, dass geradezu eine Idealanstalt zur Verfügung stehe (SPÜHLER, a.a.O., S. 56; SCHNYDER, a.a.O., S. 22). Kaum eine Anstalt wird, wie zutreffend vermerkt worden ist, alles an Fürsorge- und Behandlungsmethoden anbieten, was im Einzelfall als erwünscht erscheinen könnte (BEATRICE MAZENAUER, Psychischkrank und ausgeliefert?, Bern 1985, S. 86). Es muss genügen, dass die für die Unterbringung gewählte Anstalt mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, wesentliche Bedürfnisse nach Fürsorge und Betreuung des Eingewiesenen zu befriedigen. Ein allzu strenger Massstab an die Eignung einer Anstalt würde sonst zahlreiche Einweisungen gänzlich verhindern, obwohl mindestens ein zentrales Fürsorge- und Betreuungsbedürfnis befriedigt werden kann. Das kann ausnahmsweise auch für eine Strafanstalt zutreffen.
5.
Die Rekurskommission hat die Anstalt B. als geeignet betrachtet, um X. im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung dorthin einzuweisen. Sie stützt sich dabei im wesentlichen auf das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik. Jedoch äussert sich weder dieses Gutachten noch der angefochtene Entscheid zur Frage, ob das im vorliegenden Fall wesentliche Ziel der Arbeitserziehung und Wiedereingliederung in die Gesellschaft mit einem Aufenthalt in der Anstalt B. erreicht werden kann.
Die Vorinstanz hat dem Bundesgericht - anstelle einer eigentlichen Vernehmlassung zur Frage der Eignung der Anstalt B. für die fürsorgerische Freiheitsentziehung - neben dem Amtsbericht des Regierungsrates über das Jahr 1985 mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Einweisungsgründe und Vollzugsformen auch die Hausordnung der Anstalt B. zukommen lassen. Gemäss Art. 8 dieser Hausordnung besteht eine allgemeine Arbeitspflicht, wobei die Insassen soweit möglich auf dem erlernten Beruf oder mit
BGE 112 II 486 S. 491
Arbeiten beschäftigt werden, die ihren Fähigkeiten entsprechen. Zwar können nach dem Wortlaut des Art. 9 die Insassen auch beruflich gefördert werden, ja gegebenenfalls eine Lehre oder Anlehre (oder Teile davon) absolvieren. Doch ist nicht zu übersehen, dass die Arbeitspflicht als solche im Vordergrund steht. Einen wichtigen Platz nimmt dabei die Arbeit auf dem landwirtschaftlichen Gutsbetrieb ein, wo - nach dem Anstaltenkatalog des Bundesamtes für Justiz - sechs bis zwölf Insassen beschäftigt werden. Bezüglich der Gewerbebetriebe, wo insgesamt zehn bis zwanzig Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, fällt auf, dass eine Ausbildung nur in einer sehr beschränkten Zahl von Berufen möglich ist: Schreinerei; Schlosserei; Plastik-, Kartonnage- und Montagearbeiten. Es fragt sich, ob dem Berufungskläger (für den man sich eine Tätigkeit im Baugewerbe denken könnte) damit auch wirklich die Möglichkeit geboten wird, Fuss in einem Beruf zu fassen, der ihm in Zukunft die wirtschaftliche Existenz sichern und ihn so weit befriedigen wird, dass er Halt im Leben findet. Im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - bei welcher, im Gegensatz zum Strafvollzug, der Sühnegedanke keinen Raum hat und desto mehr Gewicht auf die Wiedereingliederung zu legen ist - hat der Betroffene Anspruch darauf, dass von seiten der Behörden alle zumutbaren Anstrengungen unternommen werden, um ihn als vollwertiges Glied in die Gesellschaft zurückzuführen.
Dem Anstaltenkatalog des Bundesamtes für Justiz ist auch zu entnehmen, dass in der Anstalt B. Einzelgespräche geführt werden und die Insassen durch einen sozialpsychologischen Dienst betreut werden. Es fragt sich, ob dies im vorliegenden Fall genügt oder ob der Berufungskläger nicht der psychiatrischen Betreuung bedarf.
Im übrigen ist der Hausordnung zu entnehmen, dass sie im Hinblick auf den Vollzug freiheitsentziehender Strafen und Massnahmen gemäss Schweizerischem Strafgesetzbuch und auf den Vollzug von Versorgungen gemäss eidgenössischem und kantonalem Recht erlassen worden ist. Offensichtlich hat die Anstalt B. einen gemischten Charakter, wobei - nach dem Amtsbericht des Regierungsrates über das Jahr 1985 zu vermuten - der auf das Strafrecht gestützte Vollzug von Strafen und Massnahmen zunehmend überwiegt. Im Jahr 1985 betrug der Anteil der vormundschaftlichen Einweisungen (nach Verpflegungstagen berechnet) 24,8% aller Einweisungen. Haftstrafen, Gefängnisstrafen, Militärstrafen und Zuchthausstrafen machten insgesamt 67,7% aus; 4,8% entfielen auf die Arbeitserziehung gemäss
Art. 100bis StGB
BGE 112 II 486 S. 492
und 2,7% auf Massnahmen nach
Art. 42 und 44 StGB
. Im übrigen steht nicht fest, ob die gemäss
Art. 6 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (vom 13. November 1973; SR 311.01)
genehmigungsbedürftigen Bestimmungen der Hausordnung durch die zuständigen Bundesbehörden tatsächlich genehmigt worden sind, so dass davon ausgegangen werden könnte, dass in der Anstalt B. der Straf- und Massnahmenvollzug mindestens so getrennt ist, wie es das Strafgesetzbuch verlangt.
6.
Im vorliegenden Fall sind die Bedürfnisse der persönlichen Fürsorge des Berufungsklägers, gegenüber welchem die fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet worden ist, nicht geklärt. Es steht aber auch nicht genügend fest, ob die Anstalt B. dem Berufungskläger jene Fürsorge und Betreuung angedeihen lassen kann, die für ihn nötig ist. Die Sache ist daher nach Massgabe von
Art. 64 Abs. 1 OG
zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
114 IV 124
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1988 i.S. X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 217 StGB
; Vernachlässigung von Unterstützungspflichten.
Die Betätigungsfreiheit entbindet einen Künstler nicht von der Pflicht, neben einer künstlerischen Tätigkeit, die seinen eigenen Notbedarf nur ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familienrechtlichen Verpflichtungen erfüllen kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 124
BGE 114 IV 124 S. 124
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der Beschwerdeführer hat unstrittig weniger geleistet, als er gemäss Vergleich und Urteil hätte leisten müssen. Bestraft werden kann er nur, wenn es ihm möglich gewesen wäre, mehr zu leisten, und wenn er überdies seiner Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist.
aa) Für die Periode von August 1985 bis Ende 1986 geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht einmal für sich selbst genügend verdient. Sie nimmt jedoch an, er sei verpflichtet gewesen, neben seiner künstlerischen Tätigkeit eine Stelle anzunehmen, die ihm ein ständiges Einkommen in der Höhe gesichert hätte, dass er seinen familienrechtlichen Verpflichtungen hätte nachkommen können. Sie bejaht überdies die Möglichkeit, eine derartige Stelle anzunehmen.
Der Unterhaltspflichtige muss in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können,
BGE 114 IV 124 S. 125
dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit, auf welches der Beschwerdeführer hinweist, wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen (vgl. DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., N 45 und SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22. Aufl., N 21, je zu § 170b dStGB).
Dem Beschwerdeführer gelingt es offensichtlich mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ermöglichen würde. Zu Unrecht beruft er sich deshalb auf seine Freiheit, den Beruf zu wählen und auszuüben, der ihm gefällt. Die Pflicht, für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem Masse aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn diesen keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn, wie auch die Vorinstanz annimmt, bereits durch die Übernahme einer regelmässigen Nebenbeschäftigung die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge gesichert werden könnte. Nicht nur Künstler, sondern viele Bürger müssen, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen. Ob jemand, der seit Jahren ausschliesslich einer künstlerischen Tätigkeit nachgegangen ist, verhalten werden könnte, diese völlig aufzugeben, was im Hinblick auf das ihm zustehende Grundrecht der persönlichen Freiheit problematisch sein könnte, braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, dass die Übernahme einer zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ausreichenden Tätigkeit eine Weiterführung seiner künstlerischen Betätigung ausschliessen würde. Ausstellungen im Ausland sind jedenfalls kein ausreichender Grund, von der Übernahme einer regelmässigen Tätigkeit in der Schweiz abzusehen.


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Urteilskopf
104 II 170
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Mai 1978 i.S. Seka gegen Konkursmasse Jäger

regeste:
Regeste
Im Grundbuch vorgemerkte Verfügungsbeschränkung;
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
.
Wird zur Sicherung eines obligatorischen Anspruchs im Grundbuch eine Verfügungsbeschränkung vorgemerkt, so tritt neben das obligatorische Recht ein dingliches Nebenrecht. Die Verfügungsbeschränkung entfaltet daher ihre Wirkungen auch im Zwangsvollstreckungsverfahren (Änderung der Rechtsprechung).
Einer Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts kommt hingegen keine dingliche Wirkung zu. Es ist in ihr deshalb nicht auch immer noch eine Verfügungsbeschränkung enthalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 104 II 170 S. 171
A.-
Am 28. Februar 1970 errichtete Heinz Jäger, Hotelier in Arosa, eine öffentliche Urkunde über die Begründung von Stockwerkeigentum an der in seinem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 1028, Blatt Nr. 188 des Grundbuches Arosa, auf welcher im Laufe der Jahre 1970/71 das neue "Alexandra Palace Hotel Arosa" erstellt werden sollte. Die Hotelliegenschaft wurde zum voraus in eine Vielzahl von Stockwerkeinheiten aufgeteilt, die zum Teil als Ferienwohnungen ausgebaut und verkauft werden sollten; die der Führung des Hotels dienenden Räume wurden als gemeinschaftliches Eigentum bezeichnet.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 9. Februar 1971 verkaufte Heinz Jäger einen Miteigentumsanteil von 6/1000 an der erwähnten Liegenschaft zum Preise von Fr. 78'000.- an die damals noch ledige Renate Klitzsch, die später Dr. Ronald Seka, Innsbruck, heiratete. Mit diesem Miteigentumsanteil war das Sonderrecht an der Stockwerkeinheit Nr. 620 (Grundbuchblatt Nr. 50261), bestehend aus einer Einzimmerwohnung im sechsten Geschoss, verbunden. Die Käuferin bezahlte vertragsgemäss den Kaufpreis und benutzte die von ihr gekaufte Wohnung wie eine Eigentümerin. Die Eigentumsübertragung unterblieb jedoch.
Am 6. Februar 1973 änderte der damals noch als alleiniger Eigentümer im Grundbuch eingetragene Heinz Jäger die Begründungsurkunde vom 28. Februar 1970 dahin ab, dass er die für den Hotelbetrieb bestimmten Räume und die Angestelltenzimmer dem vorgesehenen gemeinschaftlichen Eigentum entzog und daraus eine neue Stockwerkeinheit Nr. 50 (Grundbuchblatt Nr. 50475) mit einer Wertquote von 270/1000 schuf. Die Bildung dieser neuen Stockwerkeinheit bedingte eine Reduktion der Wertquoten der schon bestehenden Einheiten
BGE 104 II 170 S. 172
um teils 1/1000, teils 2/1000. Die Mehrzahl der betroffenen Wohnungskäufer erklärte in der Folge ihr Einverständnis mit dieser Änderung und unterzeichnete eine entsprechende Zustimmungserklärung. Renate Seka hingegen verweigerte ihre Zustimmung zu der ihr vorgeschlagenen Verminderung ihrer Wertquote von 6/1000 auf 5/1000 und beharrte auf der unveränderten Erfüllung des Kaufvertrages vom 9. Februar 1971.
B.-
Am 14. August 1973 reichte Renate Seka-Klitzsch beim Vermittleramt Inner-Schanfigg gegen Heinz Jäger Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages ein und leitete diese nach gescheiterter Vermittlung an das Bezirksgericht Plessur weiter. Die Klage umfasste folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, bzw. die Klägerin zu berechtigen, das Stockwerkeigentumsrecht 6/1000 Miteigentumsanteile an der Parz. No. 1028 Grundbuchblatt No. 188 des Grundbuchamtes Arosa und darauf befindlichen Alexandra Palace Hotel einzutragen. Der Beklagte sei auch zu verpflichten, bzw. die Klägerin zu berechtigen, die weiteren gemäss Kaufvertrag vom 9. Februar 1971 verkauften Anteile an gemeinschaftlichem Eigentum, an Unter-, und Erd- und 8. Obergeschoss sowie alle nicht mit Einheitsnummern bezeichneten Räume im ersten bis siebten Obergeschoss (Personalzimmer, Treppenhäuser etc.) sowie an Grund und Boden der Liegenschaft, Bauteilen die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind, Teilen welche die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen, alle Anlagen und Einrichtungen im ganzen Unter-, Erd- und 8. Obergeschoss sowie alle nicht mit einer Einheitsnummer bezeichneten Räume im 1. bis 7. Obergeschoss einzutragen, bzw. eintragen zu lassen.
2. Insofern bestehende Grundbucheinträge sowie Begründungserklärungsurkunden den Ansprüchen der Klägerin widersprechen, sei der Klägerin das Recht einzuräumen, diese gemäss obigem Antrag zu löschen und zu berichtigen.
3. Eventuell sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Minderwert für die nicht mehr eintragungsmöglichen Rechte mit Fr. 10'000.- oder nach richterlichem Ermessen zu entschädigen."
Gleichzeitig mit der Anmeldung der Klage beim Vermittleramt liess die Klägerin beim Kreisamt Schanfigg gestützt auf
Art. 961 ZGB
das Gesuch um superprovisorische Eintragung ihres Eigentums an der gekauften Wohnung stellen. Vom Grundbuchamt Arosa auf die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens hingewiesen, wandelte der Vertreter der Klägerin dieses Gesuch mit Eingabe an das Bezirksamt Plessur vom
BGE 104 II 170 S. 173
21. August 1973 in ein solches um vorsorgliche Sperre des Grundbuches um. Der Präsident des Bezirksgerichtes Plessur entsprach diesem Begehren und richtete am 24. August 1973 folgendes Schreiben an das Grundbuchamt Arosa:
"In Sachen Ehel. Dr. R. R. Seka-Klitzsch, Innsbruck/Heinz Jäger, Arosa ist ein Prozess hängig. Gleichzeitig wurde ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Als superprovisorische Massnahme verfüge ich mit Bezug auf den Eigentumsanteil von 6/1000 an der Parzelle Nr. 1028, sowie der zu dieser Wohnung gehörender Eigentumsanteil, eine Grundbuchsperre.
Je eine Kopie dieses Schreibens geht an die Parteien."
Am 9. Oktober 1973 wurde über Heinz Jäger der Konkurs eröffnet. Da die Konkursverwaltung sich weigerte, den Kaufvertrag mit der Klägerin zu erfüllen, meldete diese die von ihr geleisteten Kaufpreiszahlungen vorsorglich als Konkursforderung an, ohne damit aber auf die Vertragserfüllung zu verzichten. Die betreffende Forderung wurde im Betrage von Fr. 77506.40 in der fünften Klasse kolloziert. Die im Streite liegende Eigentumswohnung wurde am 9. September 1974 konkursamtlich versteigert. Auf Beschwerde der Klägerin hin wurde in die Steigerungsbedingungen ein Hinweis auf den zwischen der Klägerin und dem Konkursiten hängigen Prozess sowie auf die in diesem Zusammenhang angeordnete Grundbuchsperre aufgenommen; für den Fall des Obsiegens der Klägerin im Prozess wurde der Anspruch des Ersteigerers auf Erstattung des Kaufpreises durch die Konkursmasse anerkannt.
C.-
Mit Urteil vom 16./30. März 1976 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage teilweise gut und erklärte die Klägerin für berechtigt, "das Stockwerkeigentumsrecht 5/1000 Miteigentumsanteile an der Parzelle Nr. 1028, Grundbuchblatt Nr. 188 des Grundbuchamtes Arosa eintragen zu lassen".
Das Bezirksgericht war der Ansicht, dass der Erfüllungsanspruch der Klägerin durch den über den Beklagten eröffneten Konkurs nicht berührt werde und nicht gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG
in eine Geldforderung umgewandelt worden sei; denn die erst nach Klageanhebung erfolgte Konkurseröffnung sei nach dem in
Art. 65 Ziff. 3 ZPO
statuierten Litiskontestationsprinzip für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Dazu komme, dass die vom Bezirksgerichtspräsidenten erlassene Grundbuchsperre in dem Sinne dingliche Wirkung entfalte,
BGE 104 II 170 S. 174
dass die Klägerin auch vom Konkursverwalter die Erfüllung ihres Anspruchs zu verlangen berechtigt sei. Zwar könne ihrem Hauptbegehren nicht entsprochen werden, da der im Vertrag vom 9. Februar 1971 umschriebene Kaufgegenstand infolge der nachträglichen Änderung der Begründungsurkunde durch den Beklagten nicht mehr existiere. Die Klage sei indessen gestützt auf das Eventualbegehren teilweise gutzuheissen, indem der Klägerin nach Massgabe der abgeänderten Begründungserklärung 5/1000 Miteigentum an der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 188 des Grundbuches Arosa zuzusprechen seien. Das Eventualbegehren könne nur den Sinn haben, dass die Klägerin im Falle der Ablehnung des Hauptbegehrens mit der Zusprechung von bloss 5/1000 Anteilen einverstanden sei, wobei sie aber in diesem Falle Anspruch auf Schadenersatz erhebe. Das Schadenersatzbegehren müsse jedoch abgewiesen werden, da die Klägerin es versäumt habe, den ihr aus der vertragswidrigen einseitigen Abänderung der Begründungserklärung erwachsenen Schaden im einzelnen auszuweisen.
D.-
Gegen dieses Urteil erklärte die Konkursmasse des Beklagten die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei diese abzuweisen. Die Klägerin reichte ihrerseits eine Anschlussberufung ein und verlangte darin eine Änderung des erstinstanzlichen Kostenentscheids. Mit Urteil vom 14. Juni 1977 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und wies die Klage ab.
In seiner Begründung bezeichnete das Kantonsgericht zunächst die Auffassung des Bezirksgerichts, dass die Konkurseröffnung als erst nach der Klageanhebung eingetretene Tatsache aus prozessualen Gründen nicht zu beachten sei, als unhaltbar; denn aus dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ergebe sich, dass die Vorschriften des Konkursrechts widersprechenden Normen des kantonalen Zivilprozessrechts vorgingen. Es stelle sich somit einzig die Frage, ob die noch vor der Konkurseröffnung verfügte Grundbuchsperre die in
Art. 211 Abs. 1 SchKG
vorgeschriebene Umwandlung des klägerischen Erfüllungsanspruchs in eine Geldforderung zu hindern vermocht habe. Das Kantonsgericht gelangte mit Rücksicht auf die rein obligatorische Natur des Anspruchs der Klägerin und unter Hinweis auf
BGE 72 III 7
zur Verneinung dieser Frage.
BGE 104 II 170 S. 175
E.-
Die Klägerin erhebt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. Juni 1977 aufzuheben, ihr das Eigentum an der Stockwerkeigentumsparzelle Nr. 50261, 5/1000 Miteigentumsanteile an Parzelle 1028, Blatt 188 des Grundbuches Arosa zuzusprechen und das Grundbuchamt Arosa zum entsprechenden Eintrag anzuweisen; eventuell sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 78'000.- nebst 5% Zins seit Klageeinreichung (14. April 1973) zu verurteilen; subeventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen; die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen, der Klägerin sei eine Parteientschädigung zuzusprechen und schliesslich sei die Sache zur Neufestsetzung der Kosten im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.-
Die Konkursmasse des Heinz Jäger beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; insbesondere sei auf den Eventualantrag, wonach die Beklagte zur Zahlung von Fr. 78'000.- nebst 5% Zins seit Klageeinreichung zu verpflichten sei, nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Hauptstreitpunkt des Prozesses bildet die Frage, ob die Klägerin ihren Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages trotz des über den Verkäufer verhängten Konkurses durchsetzen könne oder ob sie gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG
die Umwandlung dieses Anspruchs in eine Geldforderung hinnehmen müsse. Die Vorinstanz und die Parteien gehen zutreffend davon aus, dass die Beantwortung dieser Frage einzig und allein davon abhängt, welche Tragweite der von der Klägerin durch eine vorsorgliche Verfügung erwirkten grundbuchlichen Massnahme beizumessen ist. Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich dabei um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
oder um eine kantonalrechtliche Grundbuchsperre gehandelt habe. Nach ihrer Auffassung liess sich weder im einen noch im andern Fall verhindern, dass sich der Erfüllungsanspruch der Klägerin mit der Eröffnung des Konkurses über den Verkäufer Jäger in eine Geldforderung verwandelte. Damit erübrigte sich aber ein Entscheid über die Rechtsnatur der von der Klägerin erwirkten Massnahme.
BGE 104 II 170 S. 176
Diese Betrachtungsweise wird in der Berufung in doppelter Hinsicht als bundesrechtswidrig gerügt. In erster Linie wird geltend gemacht, bei der in Frage stehenden grundbuchlichen Massnahme habe es sich um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
gehandelt; eine solche entfalte entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch Wirkungen in einer später gegen den Grundeigentümer gerichteten Zwangsvollstreckung. In zweiter Linie wird vorgebracht, das Bundesrecht schliesse nicht aus, dass auch einer kantonalrechtlichen Grundbuchsperre Wirksamkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren zukommen könne.
Im folgenden soll zunächst gesondert geprüft werden, welche materiellrechtlichen Wirkungen die umstrittene grundbuchliche Massnahme hat, je nach dem, ob es sich dabei um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des ZGB oder um eine Massnahme des kantonalen Rechts handelte. Entsprechend dem Ergebnis dieser Prüfung wird sich alsdann erweisen, ob die Frage weiterhin offen gelassen werden kann, welches die Rechtsnatur der hier zu beurteilenden Massnahme war.
5.
Die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
dient der Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche. Unter Ansprüchen im Sinne dieser Bestimmung sind solche obligatorischer Natur zu verstehen, die sich auf das betreffende Grundstück selbst beziehen und die sich, wenn endgültig anerkannt, grundbuchlich auswirken. Darunter fällt insbesondere der vertragliche Anspruch des Käufers auf Übertragung des Eigentums an dem von ihm gekauften Grundstück (
BGE 91 II 423
;
BGE 103 II 3
E. 2; MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 28 f., je mit Hinweisen). Die Vormerkung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch verleiht dem dadurch gesicherten Anspruch gemäss
Art. 960 Abs. 2 ZGB
Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Eine solche Wirkung haben sonst nur die dinglichen Rechte. In
BGE 92 I 41
wurde denn auch bezüglich eines vorgemerkten Kaufsrechts, welchem
Art. 959 Abs. 2 ZGB
die gleiche Wirkung verleiht wie einer vorgemerkten Verfügungsbeschränkung, ausgeführt, dieses Recht komme hinsichtlich seiner Wirkung einem dinglichen Recht sehr nahe. Der Sachlage am besten entsprechen dürfte indessen wohl die Auffassung von HOMBERGER und PIOTET, die beide annehmen, dass mit der
BGE 104 II 170 S. 177
Vormerkung im Grundbuch neben das persönliche Recht, das in seinem Wesen nicht verändert werde, ein dingliches Nebenrecht trete, welches mit dem Hauptanspruch stehe und falle (HOMBERGER, N. 21 zu
Art. 960 ZGB
; PIOTET, Les effets typiques des annotations au registre foncier, ZBGR 1969, S. 43 ff.).
Gegenüber dieser Betrachtungsweise vermag der Einwand der Vorinstanz nicht durchzudringen, dass es der für unsere Rechtsordnung grundlegenden Unterscheidung der Vermögensrechte in solche dinglicher und solche obligatorischer Art widersprechen würde, einer vorgemerkten Verfügungsbeschränkung auch im Konkurs des Schuldners Wirksamkeit zuzuerkennen. Wird davon ausgegangen, dass ein obligatorischer Anspruch wie der Erfüllungsanspruch des Grundstückkäufers durch die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung mit einem akzessorischen dinglichen Recht verbunden wird, liegt kein Verstoss gegen den Grundsatz vor, dass ein Vermögensrecht nur entweder obligatorischer oder dinglicher Natur sein kann (PIOTET, a.a.O. S. 43/44). Es läuft aber auch nicht dem Zwangsvollstreckungsrecht zuwider, wenn grundbuchlich vorgemerkten Verfügungsbeschränkungen im Konkurs ein dinglicher Charakter zuerkannt wird, wie die Vorinstanz und die Beklagte ausführen. Dies ist vielmehr die notwendige Folge der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung, die es erlaubt, einem sich auf ein Grundstück beziehenden persönlichen Anspruch durch die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht zu verleihen. Wie GULDENER mit Recht hervorhebt, würde der mit einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
verfolgte Sicherungszweck nur ungenügend erreicht, wenn dadurch lediglich rechtsgeschäftliche Verfügungen verhindert werden könnten; ein Gläubiger könnte sonst dadurch um seinen Anspruch auf die Sache gebracht werden, dass der Schuldner nachträglich Verpflichtungen begründen würde, welche die Pfändung und Verwertung der Sache zur Folge hätten (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 387 Anm. 28).
Das Bundesgericht hat sich in jüngster Zeit der Auffassung angeschlossen, dass die Vormerkung eines persönlichen Rechtes im Sinne von
Art. 959 ZGB
diesem Wirkung gegenüber einer späteren Pfändung des Grundstücks verleihe (
BGE 102 III 20
ff. und 103 III 108 ff. E. 2b). Eine unterschiedliche Behandlung der im Grundbuch vorgemerkten Verfügungsbeschränkungen
BGE 104 II 170 S. 178
lässt sich, schon im Hinblick auf den übereinstimmenden Gesetzeswortlaut (vgl. die Absätze 2 der
Art. 959 und 960 ZGB
), nicht rechtfertigen. Eine entsprechende Praxisänderung drängt sich daher auch mit Bezug auf Verfügungsbeschränkungen im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
auf. Soweit in
BGE 72 III 7
E. 1 eine abweichende Meinung vertreten wurde, kann deshalb daran nicht festgehalten werden. Dass eine im Grundbuch vorgemerkte Verfügungsbeschränkung nicht nur gegenüber später durch Rechtsgeschäft begründeten Rechten, sondern auch gegenüber einem nachträglich wirksam gewordenen Beschlagsrecht im Rahmen einer Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann, entspricht im übrigen der herrschenden Lehre (HOMBERGER, N. 21 zu
Art. 960 ZGB
; LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach dem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 70/71; MEISTER, a.a.O. S. 51; STRÄULI, Kantonalrechtliche Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme im Zivilprozess, ZSR N.F. Bd. 90/1971, I. Halbband, S. 424 Anm. 33; HOCHULI, Verfügungsbeschränkung und Kanzleisperre, ZBGR 1967, S. 140. Anderer Meinung: OSTERTAG, N. 5 zu
Art. 960 ZGB
).
Der Anspruch der Klägerin auf Erfüllung des von ihr mit Heinz Jäger abgeschlossenen Kaufvertrages muss demnach trotz des über den Verkäufer eröffneten Konkurses geschützt werden, sofern es sich erweisen sollte, dass zum Schutze dieses Anspruchs eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
in rechtswirksamer Weise im Grundbuch vorgemerkt worden ist.
6.
Sollte sich die von der Klägerin erwirkte grundbuchliche Massnahme jedoch als eine Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts herausstellen, so kann sie vom Bundesgericht insoweit nicht überprüft werden, als die Anwendung kantonalen Rechts zur Diskussion steht. Ob aber die Grundbuch- oder Kanzleisperre die gleiche Wirkung wie eine Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
haben und dem Erfüllungsanspruch der Klägerin im Konkurs des Verkäufers zur Durchsetzung verhelfen kann, ist eine Frage materiellrechtlicher Natur und beurteilt sich nach Bundesrecht.
Eine Grundbuch- oder Kanzleisperre kann als vorsorgliche Massnahme zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes höchstens eine negative Wirkung entfalten, indem sie jede Verfügung
BGE 104 II 170 S. 179
des Eigentümers über das Grundstück verhindert (über die Wirkungsweise einer solchen Sperre vgl. insbesondere
BGE 91 II 418
f. E. 3b;
BGE 103 II 4
E. 3a; MEISTER, a.a.O. S. 126 ff.; STRÄULI, a.a.O. S. 417 ff.; HOCHULI, a.a.O. S. 138 ff.; RIEMER, Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, ZBGR 1976, S. 66 f.). Ob sie bundesrechtlich überhaupt zulässig sei, kann hier wie in
BGE 103 II 5
/6 offen bleiben. Ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht wäre jedenfalls dann zu verneinen, wenn sie sich nicht darauf beschränken würde, den bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, sondern darauf gerichtet wäre, ein subjektives Privatrecht zu begründen. Hiezu bedarf eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts einer Grundlage im Bundesprivatrecht (
BGE 103 II 5
E. 3b; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 11/12; STRÄULI, a.a.O. S. 428). Eine kantonale Grundbuch- oder Kanzleisperre müsste sich daher auf eine bundesrechtliche Bestimmung stützen können, um nicht nur negativ zu wirken, sondern entsprechend der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
eine dingliche Wirkung zu entfalten. Hiefür enthält das Bundesrecht indessen keine Grundlage. Kann aber eine Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts unmöglich eine dingliche Wirkung erzeugen, so vermag sie auch den Pfändungs- oder Konkursbeschlag nicht zu hindern. Sie kann daher den Inhaber eines obligatorischen Rechts vor den Folgen einer Zwangsvollstreckung gegen den Grundeigentümer, der ihm die Einräumung eines dinglichen Rechts versprochen hat, nicht schützen (MEISTER, a.a.O. S. 165; STRÄULI, a.a.O. S. 424 Anm. 33; HOCHULI, a.a.O. S. 140).
Sollte es sich somit ergeben, dass die von der Klägerin erwirkte vorsorgliche Massnahme höchstens als Grundbuch- oder Kanzleisperre des kantonalen Rechts betrachtet werden kann, stünde fest, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages gegenüber der Konkursmasse nicht durchsetzen könnte. Ob das kantonale Recht eine solche Sperre überhaupt kennt, - eine Frage, die ausserhalb der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts liegt -, könnte in diesem Fall offen bleiben.
Die Klägerin macht unter Hinweis auf einen in der ZBGR (1973, S. 360 ff., vgl. insbes. S. 363 E. 2) veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. Oktober 1971 allerdings noch
BGE 104 II 170 S. 180
geltend, in einer kantonalrechtlichen Grundbuchsperre sei immer auch eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 ZGB
enthalten. Es ist sicher möglich, dass eine Grundbuchsperre des kantonalen Rechts in dem Sinne mit einer Verfügungsbeschränkung gemäss ZGB verbunden werden kann, dass beide Massnahmen gleichzeitig nebeneinander bestehen. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid geht aber insofern zu weit, als er den Eindruck erweckt, in einer Grundbuchsperre sei stets auch eine Verfügungsbeschränkung als weniger weitgehende Massnahme mitenthalten. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil nur eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
eine dingliche Wirkung zu erzeugen vermag, die Grundbuchsperre hingegen nicht. Handelt es sich wie hier um die Sicherung des Anspruchs auf eine Leistung, nämlich die Erfüllung eines Kaufvertrages, geht eine Verfügungsbeschränkung daher nicht einfach in der Grundbuchsperre auf (so auch MEISTER, a.a.O. S. 130). Es muss somit selbständig geprüft werden, ob die in Frage stehende richterliche Anordnung wirklich zur Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne des ZGB geführt habe.
7.
Die bisherigen Darlegungen führen zum Schluss, dass der Ausgang des Prozesses entgegen der Auffassung der Vorinstanz davon abhängt, ob die von der Klägerin erwirkte vorsorgliche Massnahme als eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
oder als eine Grundbuch- oder Kanzleisperre kantonalrechtlicher Natur zu betrachten ist. Die Vorinstanz hat diese Frage offen gelassen. Von einer Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Beurteilung dieser Frage kann indessen abgesehen werden, falls die Akten eine ausreichende Grundlage dafür bieten, dass das Bundesgericht selber darüber entscheiden kann. Ob dies zutrifft, wird im folgenden zu prüfen sein.
a) Die Klägerin hatte mit Eingabe vom 14. August 1973 zunächst darum ersucht, gestützt auf
Art. 961 ZGB
durch superprovisorische Verfügung im Grundbuch vorläufig als Eigentümerin eingetragen zu werden. Eine vorläufige Eintragung wäre jedoch nach
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
nur zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte möglich gewesen; sie hätte daher zum Schutze des kaufvertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Eigentumsverschaffung nicht vorgenommen werden können. Hierüber belehrt, wandelte die Klägerin ihr ursprüngliches
BGE 104 II 170 S. 181
Gesuch in ein solches auf vorsorgliche Sperre des Grundbuches betreffend die von ihr gekaufte Eigentumswohnung um. In seiner an das Grundbuchamt Arosa gerichteten Verfügung vom 24. August 1973 ordnete der Präsident des Bezirksgerichtes Plessur als superprovisorische Massnahme eine Grundbuchsperre mit Bezug auf den in Frage stehenden Miteigentumsanteil an. In dieser in Form eines Briefes erlassenen Verfügung wurden die Prozessparteien genannt; der Gegenstand des Prozesses und der durch die vorsorgliche Massnahme sicherzustellende Rechtsanspruch wurden darin hingegen nicht erwähnt.
In einem Grundbuchauszug vom 27. Juni 1974 erwähnte das Grundbuchamt Arosa das Bestehen einer Grundbuchsperre, wobei es in Klammern das Wort "Verfügungsbeschränkung" beifügte. Die betreffende Massnahme wurde indessen weder unter den Anmerkungen noch unter den Vormerkungen aufgeführt. In einem späteren Grundbuchauszug, der vom 19. August 1974 datiert, äusserte sich das Grundbuchamt Arosa eingehender zur Frage der grundbuchlichen Behandlung der vorsorglichen Massnahme. Es vertrat darin die Meinung, dass der Kanton Graubünden eine im Grundbuch anmerkbare Grundbuchsperre nicht kenne, weshalb die superprovisorische richterliche Verfügung im Grundbuch lediglich durch eine Bleistiftnotiz gegenüber Dritten erkennbar gemacht werden könne. Es wurde sodann ein Literaturzitat angeführt, wo es unter anderm heisst, dass eine Grundbuchsperre nach kantonalem Prozessrecht im Grundbuch nicht vorgemerkt, sondern höchstens angemerkt werden könne, sofern ein Kanton dies vorsehe. In seiner Einvernahme als Zeuge bestätigte der Grundbuchverwalter am 10. Dezember 1975, dass er eine Vormerkung nicht vorgenommen, sondern das Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten lediglich dem betreffenden Grundbuchblatt beigefügt habe.
b) Auf Grund dieser Aktenlage ist kein Zweifel daran möglich, dass es sich bei der superprovisorisch verfügten Grundbuchsperre nur um eine solche des kantonalen Rechts und nicht um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
gehandelt haben kann. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann daher abgesehen werden. Bei einer Grundbuch- oder Kanzleisperre genügt es, wenn in der sie anordnenden Verfügung lediglich das Grundstück
BGE 104 II 170 S. 182
angegeben wird, in bezug auf welches das Grundbuch gesperrt werden soll (MEISTER, a.a.O. S. 130). Im Unterschied dazu müssen Vormerkungen von Verfügungsbeschränkungen zur Sicherung streitiger Ansprüche die Bezeichnung des Anspruchs und des Ansprechers enthalten (so ausdrücklich
Art. 74 Abs. 1 GBV
). Dies ist deshalb erforderlich, weil sich die Vormerkung auf einen bestimmten obligatorischen Anspruch bezieht. Dieser wird durch die Vormerkung mit einem dinglichen Nebenrecht ausgestattet, das bewirkt, dass sich das vorgemerkte Recht gegenüber jedem später erworbenen durchsetzen lässt. Eine Vormerkung, welche nicht erkennen lässt, welcher Anspruch dadurch gesichert werden soll, vermag diese besondere Wirkung nicht zu entfalten (MEISTER, a.a.O. S. 49/50). Im vorliegenden Fall lässt sich weder dem Grundbuch noch der superprovisorischen Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes Plessur entnehmen, dass es darum ging, den kaufvertraglichen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Eigentums zu schützen. Selbst wenn daher eine als Grundbuchsperre bezeichnete Massnahme grundsätzlich in eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
umgedeutet werden könnte, so müsste eine solche Umdeutung hier am Fehlen eines Hinweises auf den zu sichernden Anspruch scheitern.
Das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung ist aber nicht nur deshalb zu verneinen, weil es am hiefür erforderlichen Inhalt fehlt, sondern auch aus einem weiteren Grunde. Die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
untersteht dem absoluten Eintragungsprinzip des
Art. 971 ZGB
(HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 971 ZGB
; DESCHENAUX, SJK, Karte Nr. 1279, S. 1/2; PIOTET, a.a.O. S. 35 ff.). Die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch wirkt somit konstitutiv. Eine dingliche Wirkung kann die Verfügungsbeschränkung mit andern Worten erst entfalten, wenn sie im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Im vorliegenden Fall unterblieb jedoch nach den Grundbuchauszügen und der Zeugenaussage des Grundbuchverwalters eine Vormerkung. Ohne eine solche konnte die gesetzlich vorgesehene Folge, dass die Verfügungsbeschränkung gegenüber jedem später entstandenen Recht Wirkung erhalte (
Art. 960 Abs. 2 ZGB
), nicht eintreten.
BGE 104 II 170 S. 183
Aus diesen Gründen kann es sich bei der von der Klägerin erwirkten vorsorglichen Verfügung nicht um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
gehandelt haben. Nur eine solche hätte der Klägerin aber dazu verhelfen können, ihren obligatorischen Anspruch auf Eigentumsübertragung gegenüber dem Beschlagsrecht der beklagten Konkursmasse durchzusetzen. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz verstösst deshalb im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht, weshalb die Berufung abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
116 Ia 277
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. September 1990 i.S. H.A. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 80 ff. und
Art. 98 BVG
.
Die Steuerbestimmungen des BVG sind Steuerharmonisierungsvorschriften, die der Ausführung durch den Gesetzgeber bedürfen (E. 2).
Art. 81 Abs. 2 i.V. mit
Art. 98 Abs. 4 BVG
verpflichten den Kanton, Beiträge der Erwerbstätigen einschliesslich Einkaufsbeiträge für Versicherungsjahre vor 1985 voll zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zuzulassen, wenn der Altersrentenanspruch nach dem Vorsorgereglement erst nach dem 31. Dezember 2001 entsteht (E. 3a-d).
Die Regelung von Art. 202quater des Zürcher Steuergesetzes, wonach der Abzug von Einkaufsbeiträgen auch ausgeschlossen ist, wenn nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung gekürzte Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 gefordert werden können, ist bundesrechtswidrig (E. 3e-f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 116 Ia 277 S. 278
Die 1941 geborene Frau H.A., die zuvor selbständig erwerbstätig gewesen war, trat am 1. November 1985 eine Anstellung an. Sie leistete 1986 für den Einkauf von Beitragsjahren ihrer beruflichen Vorsorge einen Beitrag an die Vorsorgestiftung von Fr. ....
Frau A. wurde für den Rest des Jahres 1985 im Einspracheverfahren nach dem bis Jahresende 1985 erzielten Lohn zwischenveranlagt, für 1986 vom Lohn des laufenden Jahres.
In ihrer Steuererklärung 1987 zog sie die für den Einkauf von Beitragsjahren geleisteten Fr. ... von den steuerbaren Einkünften des Bemessungsjahres 1986 ab. Der Abzug wurde ihr im Einschätzungsentscheid vom 16. Mai 1988 sowie im Einspracheentscheid der Steuerkommission vom 28. Oktober 1988 verweigert.
Der dagegen erhobene Rekurs an die Steuer-Rekurskommission III blieb erfolglos (Urteil vom 19. Mai 1989).
Mit Urteil vom 7. Februar 1990 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von Frau H.A. ab. Es wendete die in
§ 25 Abs. 1 lit. o 2
. Halbsatz StG ausdrücklich vorbehaltene Übergangsbestimmung von
§ 202quater StG
(ebenfalls in der Fassung vom 8. Juni 1986) an, die lautet:
"Beiträge des Vorsorgenehmers an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
für den Einkauf von Beitragsjahren sind nicht von den steuerbaren
Einkünften abziehbar, wenn das Vorsorgeverhältnis am 31. Dezember 1985
bereits bestanden hat und nach Gesetz, Statuten oder Reglement der
Vorsorgeeinrichtung Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 ausgerichtet
werden können."
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob Frau H.A. am 20. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 4 Abs. 1 BV
mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich,
§ 202quater StG
sei mit den Vorschriften des Bundesrechts in Art. 81 Abs. 2
BGE 116 Ia 277 S. 279
in Verbindung mit
Art. 83 und
Art. 98 Abs. 4 BVG
nicht vereinbar, erschwere die Verwirklichung des Sinns dieser Vorschriften unzulässig und verletze so Art. 2 ÜbBest.BV.
b) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft bzw. des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Rechts des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtsetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (
BGE 114 Ia 355
E. 4a;
BGE 113 Ia 311
E. 2a und b;
BGE 112 Ia 401
E. 4a, mit Hinweisen).
c) Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 2 ÜbBest.BV sei verletzt, weil der Bund in
Art. 80 ff. BVG
abschliessende materiellrechtliche Steuervorschriften für die berufliche Vorsorge, insbesondere (mit
Art. 98 Abs. 4 BVG
) auch eine abschliessende Übergangsregelung getroffen und eine kantonalrechtliche Einschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs des am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen
Art. 81 Abs. 2 BVG
ausgeschlossen habe.
Die
Art. 80 ff. BVG
enthalten nicht unmittelbar anwendbare und erst recht nicht abschliessende Vorschriften über die Besteuerung der Leistungen und den Abzug der Beiträge an die berufliche Vorsorge von dem in Bund, Kantonen und Gemeinden steuerbaren Einkommen. Dafür könnte der Bund aus
Art. 34quater Abs. 5 BV
auch nicht die Zuständigkeit herleiten. Vielmehr handelt es sich bei den Vorschriften in
Art. 80-84 BVG
um Steuerharmonisierungsvorschriften, d.h. einheitliche Grundsatzbestimmungen, die sich an den Steuergesetzgeber u.a. der Kantone richten, für ihn zwar verbindlich sind, aber der Ausführung in der (eidgenössischen oder) kantonalen Steuergesetzgebung bedürfen (
BGE 116 Ia 269
E. 3c-f).
Das gilt insbesondere auch für
Art. 81 Abs. 3 BVG
, wonach die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten Beiträge bei den direkten Steuern des Bundes, der
BGE 116 Ia 277 S. 280
Kantone und Gemeinden abziehbar sind. Auch wenn der Sinn von
Art. 81 Abs. 2 BVG
wenig Spielraum für besondere Regelungen lässt, muss die Bestimmung doch durch den Steuergesetzgeber in jedem einzelnen Kanton ausgeführt werden.
Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, steht
Art. 81 Abs. 2 BVG
im Zusammenhang mit
Art. 83 BVG
über die volle Besteuerung der Vorsorgeleistungen. Da
Art. 83 BVG
in den ersten fünfzehn Jahren nach Inkrafttreten am 1. Januar 1987, das heisst bis zum 31. Dezember 2001, nach
Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG
noch keine Anwendung findet und die Vorsorgeleistungen (der sog. Übergangsgeneration), die in dieser Zeit zu laufen beginnen oder fällig werden, weiterhin wie nach dem bisherigen Steuerrecht teilweise (oder theoretisch auch gar nicht) besteuert werden können, sind Übergangsbestimmungen (des Bundes wie in
Art. 156 BdBST
oder) der Kantone notwendig oder jedenfalls nicht ausgeschlossen, die entsprechend den Abzug der Beiträge in Übereinstimmung mit der späteren Besteuerung der Vorsorgeleistungen ordnen (E. 4b des zur Publikation bestimmten Urteils vom 15. Juni 1990).
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist insofern nicht stichhaltig.
3.
a) Hingegen fragt sich, ob
§ 202quater StG
mit dem Sinn der für die Kantone verbindlichen Grundsatzbestimmung in
Art. 81 Abs. 2 BVG
, wie er sich aus dem Zusammenhang mit
Art. 83 und
Art. 98 Abs. 4 BVG
ergibt, vereinbar ist.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ausdrücklich und macht geltend, es widerspreche diesem Sinn, wenn ihr die volle Steuerfreiheit der Einkaufsleistung verweigert werde, während die Vorsorgeleistungen bei der Pensionierung im Jahre 2003, im ordentlichen Pensionierungsalter gemäss dem Reglement der Vorsorgestiftung, voll der kantonalen Einkommenssteuer unterliegen werden.
Art. 98 Abs. 4 BVG
, der auf die tatsächliche Fälligkeit der (ersten) Vorsorgeleistung abstelle, nicht auf einen hypothetischen Zeitpunkt der frühesten Auszahlung, schliesse aus, dass die kantonale Übergangsbestimmung auf diesen früheren Zeitpunkt abstelle und damit den im Bundesrecht vorgesehenen vollen Beitragsabzug unzulässig erschwere bzw. vereitle.
b) Ob die fragliche Regelung von
§ 202quater StG
mit den der Harmonisierung der Einkommenssteuern dienenden Bestimmungen von Art. 81 Abs. 2, 83 und 98 Abs. 4 BVG vereinbar ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (oben E. 2b). Dabei ist die von der Beschwerdeführerin am angefochtenen Urteil und an
BGE 116 Ia 277 S. 281
§ 202quater StG
geübte Kritik unter zwei Gesichtspunkten beachtlich:
Gerade weil es sich um Harmonisierungsvorschriften handelt, die sich an den Steuergesetzgeber richten und von ihm erst auszuführen sind, steht ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu. Bei der Auslegung der Harmonisierungsbestimmungen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Ermessensspielraum sinnvoll nützt.
Art. 98 Abs. 4 BVG
erlaubt ihm wohl, vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen aus vorbestehenden Vorsorgeverhältnissen nicht voll der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen; der Gesetzgeber kann sie aber auch schon vorher allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen voll als Einkommen besteuern, um eine befriedigende Übergangsregelung zu erreichen.
Die Übergangsordnung des Bundesrechts in Art. 98 Abs. 2, 3 und namentlich Abs. 4 BVG ist bewusst schematisch. Der Bundesgesetzgeber nahm in Kauf, dass die vom BVG erstrebte Übereinstimmung des vollen Abzugs der Beiträge (
Art. 81 Abs. 2 BVG
) und der vollen Besteuerung der damit finanzierten Vorsorgeleistungen (
Art. 83 BVG
) mit der gewählten Lösung nicht absolut zu verwirklichen ist (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322). Vielmehr bringen die Übergangsbestimmungen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen allenfalls nicht voll zu versteuern haben, gleichwohl aber die Beiträge ab 1. Januar 1987 voll abziehen können), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie vor Einführung des BVG schon Beiträge leisteten und vor dem 1. Januar 1987 in den meisten Kantonen und im Bund nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten). Die Eidgenössischen Räte betrachteten dies als eine wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung, wie es bei deren Ausführung in
Art. 156 BdBSt
erklärt wurde (Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und vor allem 736; N 1985 S. 303/4).
c) Nach dem Wortlaut, erkennbaren Sinn und dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll folgende Übergangslösung gelten:
Art. 98 Abs. 4 ist in Verbindung mit Abs. 3 und
Art. 83 BVG
so zu verstehen, dass die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) - für die Kantone verpflichtend - voll der
BGE 116 Ia 277 S. 282
Einkommensbesteuerung zu unterwerfen sind; für den Versicherten günstigere kantonale Vorschriften über eine nur teilweise Besteuerung können nur noch angewendet werden, wenn die Leistungen vor dem 1. Januar 1987 (Datum des Inkrafttretens der Steuerbestimmungen von Art. 81 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 83 BVG
) zu laufen beginnen oder fällig wurden (lit. a) oder wenn sie auf einem am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden (lit. b); ist dies dagegen erst am 1. Januar 2002 oder später der Fall, so müssen die Leistungen voll als Einkommen besteuert werden, auch wenn die vom Versicherten für ihre Finanzierung geleisteten Beiträge vor dem 1. Januar 1987 nicht oder nicht voll vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden konnten. (Den Kantonen steht es frei, solche vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werdende Leistungen nach den Bestimmungen ihres Steuerrechts ebenfalls schon voll als Einkommen zu besteuern, wie dies im Kanton Waadt und vereinzelten dem sog. Waadtländermodell folgenden Kantonen schon der Fall war.)
Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 98 Abs. 4 BVG
dagegen verpflichtet die Kantone, vom 1. Januar 1987 an Beiträge der Erwerbstätigen an Vorsorgeeinrichtungen (2. Säule) vom steuerbaren Einkommen voll in Abzug zu bringen, und zwar auch Beiträge, die sie nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung seit Inkrafttreten des Hauptteils des BVG am 1. Januar 1985 leisten, um eine vorbestandene Versicherung im Rahmen der beruflichen Vorsorge (
Art. 1 Abs. 1 BVG
) aufzustocken (vgl. Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6 und N 1985 S. 303/4), gleichgültig ob diese Aufstockung im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (
Art. 7 ff. BVG
) oder für eine von ihrer Vorsorgeeinrichtung freiwillig versicherte höhere Leistung erfolgt (
Art. 6 und 80 Abs. 1 BVG
; vgl. Amtl.Bull. N 1981 S. 1117 ff.; S 1982 S. 25 ff.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 138 N. 7). Das gilt auch für Beiträge, die im Rahmen von Gesetz oder Reglement für den Einkauf von Beitragsjahren geleistet werden, der ebenfalls der Aufstockung der Vorsorge dient (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl., S. 179; RIVIER, Le traitement fiscal du 2e pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule in: Schweizer Personalvorsorge 1/1988,
BGE 116 Ia 277 S. 283
S. 359 und 361; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, a.a.O., S. 373 ff., bes. S. 378; a. M. FESSLER, Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 109 ff., bes. S. 121).
Eine Ausnahme vom vollen Abzug der reglementarischen Beiträge (einschliesslich Einkaufsbeiträge) von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen ist nach Art. 81 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 83 und 98 Abs. 4 lit. b BVG
allerdings zu machen für den Einkauf von Beitragsjahren vor dem 1. Januar 1985, wenn die Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden. Dem Kanton, der diese Leistungen nach seiner Steuergesetzgebung nicht voll besteuert, steht es frei, übergangsrechtlich auch den (vollen) Abzug des Einkaufs früherer Beitragsjahre auszuschliessen (
BGE 116 Ia 275
E. 4d; vgl.
Art. 156 BdBSt
).
d) Schliesst der Gesetzgeber den vollen Abzug der Einkaufsbeiträge im Rahmen dieser schematischen Übergangslösung aus, müssen sich die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Verweigerung des Beitragsabzugs - nämlich, dass die Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen oder fällig werden - sofort (ab 1987) feststellen lassen; das heisst, die zwingenden Steuerharmonisierungsvorschriften des BVG sind so auszulegen, dass die massgebende erste Fälligkeit der Vorsorgeleistung von Anfang an feststeht.
Dabei kann von vorneherein nicht auf einen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem gegebenenfalls Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen erstmals fällig werden können, würde doch sonst jeder Abzug von Einkaufsbeiträgen bis zum Jahre 2001 ausgeschlossen. Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 lit. b BVG können nur die erstmalige Fälligkeit von Altersleistungen des Versicherten im Auge haben.
In Betracht käme einerseits das Alter, in dem nach der Mindestvorschrift von
Art. 13 Abs. 1 BVG
der Altersleistungsanspruch entsteht, also bei Männern das 65. und bei Frauen das 62. Altersjahr.
Anderseits steht es den Vorsorgeeinrichtungen nach
Art. 6 BVG
frei, den Altersleistungsanspruch auch schon früher eintreten zu lassen. Es ist deshalb richtigerweise auf den in deren Reglement (oder bei einer Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts im Gesetz) festgelegten Zeitpunkt abzustellen, in dem der Altersrentenanspruch entsteht. Dies kann ein allgemein vorgesehenes
BGE 116 Ia 277 S. 284
Rücktrittsalter sein, das bei bestimmten Berufen (wie zum Beispiel Piloten) unter dem gesetzlichen Alter von 65 bzw. 62 Jahren liegt, oder eventuell auch ein Alter, in dem der Versicherte zwar noch nicht zwingend zurücktreten muss, aber mit den vollen Altersleistungen gemäss dem Leistungsziel der Vorsorgeeinrichtung zurücktreten kann.
Es liegt näher, auf das Alter abzustellen, bei dem der Versicherte mit den vollen Altersleistungen zurücktreten kann. Denn
Art. 98 Abs. 4 BVG
gilt nicht für eine nach dem Lebensalter abgegrenzte Übergangsgeneration, sondern stellt darauf ab, in welchem Zeitpunkt die Renten und Kapitalabfindungen zu laufen beginnen oder fällig werden; diese Bestimmung will ausserdem auch Vorsorgeformen im Sinne des
Art. 82 BVG
(3. Säule) erfassen. So ausgelegt lässt sie dem Steuergesetzgeber im Rahmen der gewollt schematischen Lösung einen etwas grösseren Spielraum.
e) Dagegen können die erwähnten Bestimmungen des BVG im Zusammenhang nicht so verstanden werden, dass der Steuergesetzgeber den Abzug seit Inkrafttreten des BVG geleisteter Einkaufsbeiträge von dem seit 1. Januar 1987 steuerbaren Einkommen durch eine Übergangsbestimmung auch ausschliessen könnte, wo der Versicherte nach den Reglementen einer Vorsorgeeinrichtung bloss die Möglichkeit hat, vor dem 1. Januar 2002 vorzeitig von der Erwerbstätigkeit zurückzutreten und reduzierte Altersleistungen in Anspruch zu nehmen (die dann noch nicht voll besteuert würden).
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein guter Teil der Versicherten, die im Jahre 2002 und den folgenden Jahren das ordentliche Rücktrittsalter erreichen, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung bei gekürzter Leistung haben, dürfte grundsätzlich zutreffen (HELBLING, a.a.O., S. 145 ff.). Für sie alle wäre der Abzug von Einkaufsbeiträgen vom steuerbaren Einkommen während 15 Jahren seit dem 1. Januar 1987 schlechthin ausgeschlossen, was nicht dem Sinn der BVG-Bestimmungen entsprechen kann.
Art. 156 BdBSt
sieht denn auch eine von
§ 202quater StG
abweichende Übergangsregelung in Ausführung derselben BVG-Bestimmungen vor. Und die Eidgenössische Steuerverwaltung, die anfänglich im Rahmen von
Art. 156 BdBSt
die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung berücksichtigt wissen wollte (vgl. dazu Ziff. IV/3 ihres Kreisschreibens vom 30. Januar 1986 zur Anpassung des BdBSt an das BVG, ASA 54 S. 501 ff., S. 507), ist davon
BGE 116 Ia 277 S. 285
in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Mai 1990 in der parallelen Bundessteuersache der Beschwerdeführerin abgerückt, soweit eine vorzeitige Pensionierung vor dem 1. Januar 2002 mit einer Leistungskürzung verbunden ist.
Die Gründe, welche für die Lösung von
§ 202quater StG
angeführt werden können (STEINER, a.a.O., S. 362 f.) und die im angefochtenen Urteil erwähnt werden, sind zwar sachlicher Art und nicht geradezu unhaltbar. Aber sie sind bei freier Prüfung nicht stichhaltig. Wenn der kantonale Steuergesetzgeber sicherstellen will, dass der Steuerabzug seit 1987 nicht für den Einkauf von Beitragsjahren vor Inkrafttreten des BVG gewährt und die späteren Altersleistungen dennoch nur teilweise als Einkommen besteuert werden, so kann er eine entsprechend differenzierte Lösung für die weitere Anwendung seiner bisherigen Vorschriften über die teilweise Besteuerung der Vorsorgeleistungen wählen. Eine solche mag vermehrte Umtriebe bei der Veranlagung mit sich bringen; aber sie ist möglich, ohne die unbilligen und mit der Übergangsordnung des BVG unvereinbaren Ergebnisse der heutigen Übergangslösung in Kauf zu nehmen.
f) Die Beschwerdeführerin rügt daher mit Recht, dass
§ 202quater StG
, wie er im angefochtenen Entscheid auf ihren Fall angewendet wird, mit Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG unvereinbar ist und Art. 2 ÜbBest.BV verletzt. Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben.