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Urteilskopf
124 I 297
36. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 août 1998 dans la cause Luc Meylan, Jean-Marc Terrier, Gérard L'Héritier, Gérard Bosshart, Marc-André Nardin et Patrick Frunz contre Grand Conseil du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Alterslimite für die Ausübung des Notariats.
Urkundspersonen können sich nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 3a).
Darstellung der Funktion eines Notars (E. 4a), insbesondere im Kanton Neuenburg, der das System des freien Notariats kennt (E. 4b). Art. 62 des neuenburgischen Gesetzes über das Notariat, der die Funktion des Notars als Urkundsperson einer Alterslimite von 70 Jahren unterstellt, verletzt weder das Willkürverbot noch das Gleichbehandlungsgebot (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 124 I 297 S. 297
A.-
Le 26 août 1996, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une nouvelle loi sur le notariat (LN) qui, notamment, introduit à son
art. 62 la
limite d'âge suivante:
"1 Le notaire perd sa qualité d'officier public dès l'âge de 70 ans révolus.
2 Il conserve néanmoins son titre et son brevet."
En conséquence, s'agissant de la perte du caractère d'acte authentique d'un acte notarié, l'
art. 76 lettre a LN
prévoit:
"L'acte notarié n'a pas le caractère d'un acte authentique, notamment:
a) si le notaire se trouve dans un cas d'inhabilité, s'il est atteint par la limite d'âge ou si les conditions requises pour instrumenter dans l'espace ne sont pas remplies."
BGE 124 I 297 S. 298
A titre de disposition transitoire, l'
art. 101 LN
dispose toutefois:
"Ne sont pas visés par la limite d'âge prévue à l'article 62, les notaires qui, à l'entrée en vigueur de la présente loi, ont déjà atteint l'âge de 65 ans."
La nouvelle loi sur le notariat a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 6 septembre 1996 et est entrée en vigueur le 1er janvier 1998, après l'expiration du délai référendaire.
B.-
Agissant le 7 octobre 1996, puis le 7 janvier 1998 par la voie du recours de droit public, Luc Meylan, Jean-Marc Terrier, Gérard L'Héritier, Gérard Bosshart, Marc-André Nardin et Patrick Frunz, tous notaires établis dans le canton de Neuchâtel, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 62 de la loi du 26 août 1996 sur le notariat ainsi que, en conséquence, l'art. 76 lettre a, mots 11 à 19 («s'il est atteint par la limite d'âge») et l'art. 101 de ladite loi. Ils se prévalaient à cet égard des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 4 Cst.
).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Les recourants renoncent à invoquer la liberté du commerce et de l'industrie, si ce n'est par analogie, considérant à juste titre que celle-ci ne s'applique pas aux officiers publics (
ATF 103 Ia 394
consid. 2c p. 401;
ATF 73 I 366
consid. 2 p. 371; RDAT 1997 II 1014, consid. 3f; question laissée indécise in SJ 1990 97 consid. 5a et ZBGR 75 1994 239 consid. 3).
En revanche, les recourants se plaignent d'une violation des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Ils reprochent aux dispositions litigieuses, d'une part, de mettre sur le même pied l'ensemble des personnes du troisième âge en instituant une limite d'âge unique alors que le maintien des aptitudes diffère selon les individus, et, d'autre part, d'appliquer aux notaires le système prévalant pour les fonctionnaires, alors que les premiers exercent, contrairement aux seconds, une profession libérale et indépendante. De plus, les recourants soutiennent que la mesure attaquée est arbitraire au sens où elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
Par ailleurs, les recourants ne remettent véritablement en cause que la limite d'âge introduite par l'
art. 62 LN
. Ils ne contestent pas, en eux-mêmes, les
art. 76 lettre a et 101 LN
, de sorte que ceux-ci n'ont pas à être examinés indépendamment de l'
art. 62 LN
.
BGE 124 I 297 S. 299
b) Selon la jurisprudence, un arrêté de portée générale est arbitraire lorsqu'il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Il est contraire au principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 123 I 241
consid. 2b p. 243;
ATF 123 II 16
consid. 6a p. 26;
122 I 305
consid. 6a p. 313 et la jurisprudence citée). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Il convient de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente, spécialement lorsqu'il s'agit de questions d'organisation et de rémunération (
ATF 121 I 49
consid. 3b p. 51, 102 consid. 4a p. 104; ZBl 98 1997 210 consid. 2 p. 211 ss).
4.
a) Les modalités de la forme authentique relèvent du droit cantonal (
art. 55 al. 1 tit. fin. CC
), mais la notion de forme authentique appartient au droit fédéral. En ce sens, les dispositions cantonales doivent non seulement respecter les limites tracées par le droit fédéral, mais encore satisfaire à certaines exigences minimales dictées par la finalité de l'institution selon le droit matériel (
ATF 106 II 146
consid. 1 p. 147; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993, p. 3-8). Toutefois, le droit fédéral donne aux cantons la compétence de désigner les personnes aptes à instrumenter les actes authentiques, soit de fixer le statut du notaire et le cadre de l'exercice du notariat. En particulier, le canton peut choisir entre le notariat libre et le notariat fonctionnarisé, l'instrumentation restant dans les deux cas une fonction officielle (
ATF 73 I 366
consid. 2 p. 371/372).
En tant que détenteurs du pouvoir d'instrumentation, les notaires sont des organes de la juridiction gracieuse et remplissent ainsi une activité étatique (
ATF 73 I 366
consid. 2 p. 371; ALFRED SANTSCHI, Die Berufspflichten des bernischen Notars, Winterthour 1959, p. 7; RUDOLF ULRICH, Die Organisation des solothurnischen Notariates, Winterthour 1966, p. 5; LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zurich 1976, p. 36). Dans les cantons où le notariat est une profession libre - par opposition au système des notaires fonctionnaires -,
BGE 124 I 297 S. 300
la personne choisie par le canton pour revêtir les fonctions de notaire ne bénéficie pas, en principe, d'une autorisation ordinaire comparable au brevet d'avocat dont l'octroi est obligatoire lorsque certaines conditions sont remplies; plutôt que de simplement lever une interdiction générale, le brevet de notaire confère à son destinataire un droit dont l'Etat est seul titulaire. En obtenant le pouvoir d'instrumenter, le particulier acquiert la qualité d'officier public. Qu'il soit alors considéré comme un concessionnaire (HANS MARTI, Notariatsprozess, Berne 1989, p. 56; le même, Das freiberufliche Notariat, in: Le notaire bernois 39, 1978 p. 449 ss, spéc. p. 452) ou comme un simple délégataire de l'Etat (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2734), cette position d'officier public, détenteur d'une parcelle du pouvoir étatique, le place dans un rapport de droit public spécial. Cela le soumet notamment à une série d'incompatibilités visant à garantir la qualité du service qu'il accepte d'assurer; étant cependant indépendant de l'Etat, il agit non seulement en son nom, mais aussi pour son compte, à ses profits et à ses risques (RDAT 1997 II 1014 consid. 3b; SJ 1990 p. 97 ss consid. 2, voir aussi
ATF 94 I 213
consid. 3 p. 217).
b) Le canton de Neuchâtel a adopté le système du notariat libre et l'a réglementé de la façon suivante:
Le notaire est un officier public soumis à la surveillance de l'Etat (
art. 1 al. 1 LN
), qui exerce toutefois une profession libérale, de manière indépendante et sous sa propre responsabilité (
art. 1 al. 2 LN
). Le brevet n'est octroyé qu'à celui qui est de nationalité suisse, a l'exercice des droits civils, est licencié en droit d'une université suisse ou porteur d'un titre jugé équivalent, a accompli le stage légal et réussi l'examen, et présente des garanties suffisantes de solvabilité, de probité et de moralité (
art. 7 LN
). Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance sur les notaires qui pratiquent dans le canton (
art. 17 al. 1 LN
). Le Conseil notarial veille à ce que les notaires remplissent leurs devoirs professionnels et ne compromettent pas la réputation du notariat; sa surveillance concerne aussi bien la manière de traiter les affaires que l'exercice technique de la fonction (
art. 20 LN
). Enfin, la Commission de surveillance du notariat est l'autorité disciplinaire (
art. 24 ss LN
) et peut en outre, indépendamment de toute responsabilité disciplinaire, retirer le brevet de notaire de celui qui ne remplit plus les conditions de son octroi (
art. 27 LN
).
Ainsi, comme les membres des autres professions libérales, le notaire établi dans le canton de Neuchâtel exerce de manière indépendante et sous sa propre responsabilité, jouit d'une confiance particulière
BGE 124 I 297 S. 301
du public et est soumis à l'autorisation ainsi qu'à la surveillance de l'Etat. Toutefois, contrairement, par exemple, aux avocats et aux médecins, le notaire est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique et, à ce titre, représentant de l'Etat, partant, subordonné à des exigences rigoureuses d'aptitudes, de moralité et de probité. Dans ces conditions, il se justifie en principe de comparer sa situation à celle des autres agents publics plus qu'à celle des membres d'autres professions libérales. Du reste, considérant précisément que, contrairement aux avocats, les notaires sont des officiers publics, le canton de Neuchâtel a limité l'accès au notariat aux citoyens suisses, alors qu'il a ouvert l'exercice du barreau aux étrangers titulaires d'un permis d'établissement (Rapport du 15 mai 1996 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le notariat, p. 6; art. 22 al. 1 lettre a de la loi du 26 mars 1986 sur la profession d'avocat).
c) Avec le temps, les facultés intellectuelles, physiques ou mentales, de même que l'aptitude à s'adapter aux conditions nouvelles ainsi qu'à l'évolution des connaissances et de la technique, sont susceptibles de s'altérer. A partir d'un certain âge, le risque existe que ces capacités soient diminuées au point de ne plus être compatibles avec la sécurité que doit assurer l'acte authentique ni, plus généralement, avec la confiance dont le notaire jouit, de sorte que celui-ci n'est plus en mesure d'exercer sa fonction d'officier public de manière parfaitement irréprochable.
Pour remédier à ce risque, plusieurs systèmes sont concevables. On peut opter pour une méthode subjective, consistant à examiner de cas en cas, périodiquement à partir d'un certain âge, si les intéressés peuvent continuer à exercer leur charge, ou choisir une méthode objective, consistant à appliquer à tous une limite unique. Il est également possible de laisser les organes de surveillance des notaires décider librement de retirer le brevet de ceux qui ne sont plus aptes à remplir leur fonction. En revanche, la solution fondée sur l'idée que le notaire qui ne dispose plus des capacités nécessaires en raison de son âge voit fatalement sa clientèle diminuer, ce qui conduirait à un contrôle automatique des membres les plus âgés de la profession, ne peut être admise, car l'Etat ne saurait prendre le risque que les citoyens réalisent tardivement, à leurs dépens, l'inaptitude du notaire choisi.
aa) Dans le canton de Neuchâtel, comme ailleurs en Suisse, les fonctionnaires, magistrats et autres membres d'autorités sont assez généralement soumis au système objectif susdécrit. La limite d'âge
BGE 124 I 297 S. 302
est fixée très souvent en fonction de l'âge de la retraite au sens de l'art. 21 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), certaines catégories ne devant toutefois cesser leur activité qu'à l'âge de 70 ans (pour les membres de l'exécutif et du législatif, cf. infra).
En effet, les fonctionnaires neuchâtelois doivent cesser leur activité lorsqu'ils arrivent à l'âge fixé par la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple (art. 38 de la loi du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique). Il en va de même des magistrats du pouvoir judiciaire et de leurs suppléants, les fonctions des jurés cantonaux et des assesseurs de l'autorité tutélaire ne prenant toutefois fin que lorsqu'ils atteignent l'âge de 70 ans (art. 25 al. 4 de la loi du 27 juin 1979 d'organisation judiciaire neuchâteloise). Enfin, les fonctions des présidents, des membres et des secrétaires des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts expirent lorsque les intéressés sont âgés de 70 ans (art. 1er de l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 mai 1973 concernant les membres des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts).
Au plan fédéral, les rapports de service prennent fin au plus tard à 65 ans révolus (art. 57 al. 1bis de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires; RS 172.221.10), même pour les membres des commissions fédérales de recours et d'arbitrage, lorsqu'ils exercent à plein temps (art. 8 al. 2 de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage; RS 173.31), et les professeurs des Ecoles polytechniques fédérales (art. 16 al. 1 de l'ordonnance sur le corps des maîtres des EPF; RS 414.142). Les juges fédéraux n'échappent pas davantage à une telle mesure, puisque, selon un gentlemen's agreement entre l'Assemblée fédérale et le Tribunal fédéral, ils doivent quitter leur fonction à un âge déterminé, fixé précédemment à 70 ans et, depuis peu, à 68 ans (EDUARD SCHNEIDER, 150 und 125 Jahre Bundesgericht, Berne 1998, p. 39/40).
Il est vrai que les membres des pouvoirs législatifs ou exécutifs, tels que les conseillers d'Etat ou les députés au Grand Conseil ou au Parlement fédéral, ne sont pas soumis à une limite d'âge, mais leur charge est remise en cause à intervalles réguliers indépendamment de leur âge.
bb) Certes, contrairement aux fonctionnaires, les notaires ne sont pas salariés et ne bénéficient pas nécessairement d'une pension de
BGE 124 I 297 S. 303
retraite. En ce sens, il n'est pas exclu que la limite d'âge mette dans une situation difficile ceux d'entre eux qui n'ont pas réussi à constituer des ressources suffisantes pour assurer leurs vieux jours, alors que leurs aptitudes leur permettraient de continuer à pratiquer. Toutefois, un fonctionnaire retraité ne touche pas forcément une pension complète. De plus, la nécessité de constituer soi-même sa retraite est la contrepartie des avantages du statut d'indépendant tels que la possibilité d'obtenir des revenus fondés sur le résultat. Il n'est donc pas arbitraire, ni contraire au principe de l'égalité de traitement d'appliquer aux notaires le système objectif auquel sont soumis les fonctionnaires.
Par ailleurs, l'âge limite choisi n'est pas davantage contraire à l'
art. 4 Cst.
En effet, l'âge de 70 ans est un seuil normalement assez élevé pour permettre aux notaires de constituer leur pension de retraite, d'autant que rien n'empêche les intéressés de compléter leurs ressources en poursuivant d'autres activités juridiques. Du reste, si certains fonctionnaires ou magistrats peuvent prolonger leur activité au-delà de 65 ans, cette extension ne dépasse pas les 70 ans, comme on l'a vu plus haut. Certes, le projet de loi du Conseil d'Etat fixait cette limite à 75 ans (rapport susmentionné du 15 mai 1996, p. 26). Toutefois, des discussions serrées ont ensuite eu lieu au Grand Conseil, qui ont abouti à ramener ce seuil à 70 ans (Bulletin du Grand Conseil, séance de relevée du 26 août 1996, p. 942 ss), de sorte que cette délimitation constitue un choix politique dont le Tribunal fédéral n'a pas à remettre en cause l'opportunité.
Enfin, s'il est certes schématique, partant, nécessairement rigoureux dans certains cas, le système objectif a l'avantage d'éviter des discussions pénibles avec les intéressés et des décisions délicates. Cette méthode est en outre de nature à assurer la mobilité et le renouvellement nécessaires à un exercice dynamique des fonctions officielles et s'inscrit finalement dans le cadre de la réalité sociale de la retraite, qui, si elle s'impose au premier chef pour les salariés, n'en influence pas moins l'activité professionnelle des personnes de condition indépendante.
d) Dès lors, l'
art. 62 LN
ne viole ni le principe de l'égalité de traitement, ni le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Cette disposition, ainsi que les
art. 76 lettre a et 101 LN
, doivent donc être maintenus et le recours doit être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 V 39
8. Urteil vom 6. April 1981 i.S. F. gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 5 alt KUVG und
Art. 128 OG
.
Eine von einer anerkannten Krankenkasse auf eigene Rechnung betriebene Risiko-Lebensversicherung untersteht nicht dem Bundessozialversicherungsrecht. Streitigkeiten aus einem solchen Rechtsverhältnis unterliegen daher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 107 V 39 S. 39
A.-
Die Schweizerische Krankenkasse Helvetia führte auf Juli 1975 die sogenannte automatische und die zusätzliche Risiko-Lebensversicherung ein und schloss zugleich mit der COOP-Lebensversicherungs-Genossenschaft in Basel einen Kollektivversicherungsvertrag für das Todesfallrisiko ihrer krankengeldversicherten Mitglieder ab. Die Leistungen der Risiko-Lebensversicherung werden bei Ableben infolge Unfalls oder Krankheit fällig. Bei Tod infolge Selbstmordes gilt eine reglementarische Karenzfrist; sie betrug ursprünglich zwei Jahre und wurde im März 1977 auf drei Jahre ausgedehnt.
Manfred F. war der zusätzlichen Risiko-Lebensversicherung auf den 1. Februar 1976 beigetreten Am 7. Juli 1978 starb er infolge Suizids. Die Kasse anerkannte ihre Leistungspflicht aus der
BGE 107 V 39 S. 40
automatischen Risiko-Lebensversicherung (Fr. 2'430.-). Dagegen lehnte sie mit Verfügung vom 28. August 1978 die Leistungspflicht aus der zusätzlichen Risiko-Lebensversicherung mit der Begründung ab, dass am 7. Juli 1978 die dreijährige Karenzfrist laut der in ihrem Organ Nr. 3/1977 publizierten Reglementsänderung noch nicht abgelaufen gewesen sei.
B.-
Die von der Ehefrau des Versicherten gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich am 9. März 1979 ab. Die Begründung des Entscheides geht im wesentlichen dahin, dass hinsichtlich der Risiko-Lebensversicherung kein Versicherungsvertrag im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) vorliege. Ein Versicherungsvertrag zwischen der Kasse und ihren Mitgliedern sei schon deshalb nicht möglich, weil die Kasse keine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb im Sinne von Art. 3 Abs. 2 alt VAG besessen habe. Die Krankenkassen könnten nur in ihrer eigenen Form der Sozialversicherung tätig werden. Dies gelte auch dort, wo sie selbständig Deckung gewährten, die normalerweise zur Privatversicherung gehöre, was ihnen aber nur akzessorisch zur Krankenversicherung erlaubt sei (Art. 5 neu VAG). Es handle sich hier demnach um eine Versicherung im Rahmen des Mitgliedschaftsverhältnisses. Für die Beziehungen der Kasse zu ihren Mitgliedern seien somit auch bezüglich der Risiko-Lebensversicherung die Statuten und Reglemente massgebend. Auch deren Änderung könne die Kasse grundsätzlich autonom regeln. Geändert werden könnten auch die reglementarischen Bestimmungen für bereits bestehende Versicherungsverhältnisse. Damit eine dem Versicherten nachteilige Reglementsänderung diesem entgegengehalten werden könne, sei einzig deren gehörige Bekanntmachung erforderlich. Die Publikation der neuen Karenzfrist im Mitteilungsblatt Nr. 3/77 der Kasse an die Mitglieder genüge den Anforderungen.
C.-
Die Ehefrau des Versicherten lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Kasse ihr gegenüber zur Bezahlung von Fr. 102'856.- zuzüglich 5% Verzugszins ab 28. August 1978 unter dem Titel der Risiko-Lebensversicherung zu verpflichten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den seinerzeitigen Parteien ein privatrechtlicher Versicherungsvertrag abgeschlossen worden sei, der eine lediglich zweijährige Karenzfrist vorsehe; diese habe mangels Zustimmung des Versicherten nicht in eine
BGE 107 V 39 S. 41
dreijährige Frist umgewandelt werden können. Eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber auch unter rein sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten gutzuheissen, weil sich der Versicherte auf das ihm seinerzeit vorgelegte ursprüngliche Reglement habe verlassen dürfen und weil die für ihn nachteilige Neuerung in völlig ungenügender Weise publiziert worden sei.
Die Kasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, im wesentlichen unter Hinweis auf die Begründung des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich. Auf die Stellungnahmen des Bundesamtes für Sozialversicherung und des Bundesamtes für Privatversicherungswesen, welches ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladen wurde, wird in den nachstehenden Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen weitere, hinsichtlich ihres Gegenstandes näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Anordnungen von Krankenkassen aufgrund ihrer statutarischen oder reglementarischen Bestimmungen - soweit sie sich auf das KUVG stützen - fallen ebenfalls unter den Begriff Verfügung gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG
.
2.
Um die Frage beantworten zu können, ob das Eidg. Versicherungsgericht zur materiellen Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist, muss vorweg geprüft werden, ob die anerkannten Krankenkassen überhaupt eine Risiko-Lebensversicherung betreiben dürfen.
a) Nach dem hier anwendbaren Art. 3 Abs. 5 alt KUVG (gültig bis 31. Dezember 1978) stand es den anerkannten Krankenkassen "frei, neben der Krankenversicherung noch andere Versicherungsarten zu betreiben". Dieser Wortlaut wurde mit dem Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (Versicherungsaufsichtsgesetz/VAG) dahin erweitert, es stehe den Krankenkassen
BGE 107 V 39 S. 42
frei, "neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben".
Der Wortlaut von Art. 3 Abs. 5 alt KUVG enthielt keine Beschränkung für die Betätigung der Kassen in Versicherungszweigen ausserhalb der sozialen Krankenversicherung. Auch aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass den anerkannten Krankenkassen der Betrieb bestimmter Versicherungszweige nicht gestattet gewesen wäre (vgl. BBl 1906 VI 268f.; die KUVG-Revision von 1964 erwähnt diesen Artikel nicht). Nichts anderes resultiert aus der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts. Dieses hat zugelassen, dass anerkannte Krankenkassen Sterbegeldversicherungen sowie Unfall- oder Lähmungsversicherungen führen (
BGE 106 V 29
,
BGE 97 V 65
,
BGE 98 V 8
, RSKV 1973 Nr. 168 S. 68). Es hat es den Krankenkassen auch nicht verwehrt, eine kantonale Schülerunfallversicherung zu betreiben (RSKV 1977 Nr. 281 S. 67; unveröffentlichte Urteile Deschenaux vom 9. Oktober 1975 und 23. Juni 1977), und einem Rückversicherungsverband gemäss
Art. 27 Abs. 1 KUVG
das Recht zur Aufnahme ausländischer Krankenkassen zugebilligt (
BGE 105 V 294
).
Daraus folgt, dass auch das Eidg. Versicherungsgericht das Recht der anerkannten Krankenkassen zum Betrieb anderer Versicherungsarten neben der sozialen Krankenversicherung nicht beschränkt hat. Allerdings hat es nicht alle der angeführten Versicherungszweige dem Sozialversicherungsrecht des Bundes und damit seiner richterlichen Zuständigkeit unterstellt. Die genannte Schülerunfallversicherung, welche auf kantonalem Recht basierte, schloss es davon ebenso aus wie das erwähnte Rückversicherungsverhältnis, welches dem Bundesprivatrecht zugeordnet wurde. Die Abgrenzungskriterien werden in den folgenden Erwägungen zu erörtern sein.
b) Zusammengefasst ergibt sich somit, dass weder der Wortlaut von Art. 3 Abs. 5 alt KUVG noch die Materialien noch die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts einen Hinweis darauf enthalten, dass die Berechtigung der anerkannten Krankenkassen, neben der sozialen Krankenversicherung andere Versicherungsarten zu betreiben, eingeschränkt gewesen wäre. Dass die Krankenkasse Helvetia (als Versichererin und nicht bloss als Vermittlerin eines Versicherungsabschlusses bei einer
BGE 107 V 39 S. 43
privaten Lebensversicherungsgesellschaft) auch das Todesfallrisiko versichert, erweist sich daher aus der Sicht des KUVG als zulässig.
3.
Zu prüfen ist sodann, welchem Recht (öffentlichem oder privatem Bundesrecht) die hier fragliche Risiko-Lebensversicherung untersteht bzw. ob diese dem Sozialversicherungsrecht des Bundes zugehört.
a) Art. 102 Abs. 1 bis 3 der Statuten regeln die Sterbegeldversicherung, die nach dem Gesagten dem Bundessozialversicherungsrecht untersteht. Abs. 4 des gleichen Artikels räumt der Zentralverwaltung der Kasse die Kompetenz ein, eine freiwillige Sterbegeld- oder Todesfallversicherung mit besondern Prämien sowie eine besondere zusätzliche Versicherung mit Kapitalleistungen bei Tod und Invalidität einzuführen. Gestützt auf diese Regelung schuf der Zentralvorstand die Abteilung der Risiko-Lebensversicherung und führte in Art. 1 von deren Reglement aus:
"Die Schweizerische Krankenkasse Helvetia (nachstehend Helvetia genannt) hat mir der COOP Lebensversicherungs-Genossenschaft in Basel einen Kollektivversicherungsvertrag für das Todesfallrisiko ihrer krankengeldversicherten Mitglieder abgeschlossen. Dieser Vertrag regelt ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen den vorgenannten Vertragsparteien."
Daraus erhellt, dass dieser Kollektivversicherungsvertrag die Rechtsbeziehungen zwischen der Kasse und den versicherten Mitgliedern hinsichtlich der Risiko-Lebensversicherung (Abteilung RL) nicht beschlägt. Die weiteren Bestimmungen des Reglements ordnen der äussern Form nach die Risiko-Lebensversicherung so, wie wenn es sich um eine der sozialen Krankenversicherung gleichgestellte "andere Versicherungsart" handeln würde. Immerhin wird in Art. 14 des Reglements nicht nur auf die subsidiäre Anwendbarkeit des KUVG, sondern auch des VVG (im Nachgang zum KUVG) verwiesen.
b) Die Vorinstanz hat denn auch angenommen, es liege eine (Sozial-)Versicherung im Rahmen des durch Statuten und Reglement geordneten Mitgliedschaftsverhältnisses vor, und sie hat daher Bundessozialversicherungsrecht zur Anwendung gebracht. Als massgebliches Kriterium für die Annahme einer Versicherung im Rahmen des Mitgliedschaftsverhältnisses erachtete sie, dass die Kasse keine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb im Sinne von Art. 3 Abs. 2 alt VAG habe. Krankenkassen
BGE 107 V 39 S. 44
könnten nur in ihrer eigenen Form der Sozialversicherung tätig werden. Dies gelte auch dort, wo von ihnen selbständig Deckungen gewährt würden, die normalerweise zum Kreis der Privatversicherungen gehörten. Dem ist gemäss den vorstehenden Erwägungen entgegenzuhalten, dass die anerkannten Krankenkassen auch Versicherungsarten betreiben dürfen, die nicht dem Bundessozialversicherungsrecht unterstehen. Neben der sozialen Krankenversicherung geführte andere Versicherungsarten sind daher nicht schon deshalb dem Bundessozialversicherungsrecht zugehörig, weil sie zum Versicherungsangebot einer anerkannten Krankenkasse zählen.
Ein wesentliches Kriterium für die Abgrenzung der (bundes-)sozialversicherungsrechtlichen Versicherungsarten einer Kasse von ihren übrigen Versicherungszweigen lässt sich auch nicht aus der Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung gewinnen, welche sich im wesentlichen auf die Feststellung beschränkt, dass nach Massgabe der reglementarischen Bestimmungen und nach der Art des Abschlusses der zusätzlichen Risiko-Lebensversicherung, ferner im Hinblick auf die dem eigentlichen Tätigkeitsbereich einer anerkannten Krankenkasse fremde Versicherungsart eher ein privatrechtlicher Versicherungsvertrag gegeben sein dürfte.
Das Bundesamt für Privatversicherungswesen geht davon aus, dass der Kollektivversicherungsvertrag habe abgeschlossen werden müssen, weil die Krankenkasse Helvetia in ihrer Eigenschaft als anerkannte Krankenkasse nicht ermächtigt sei, die Lebensversicherung zu betreiben. Die Helvetia sei als Versicherungsnehmerin und die für das Lebensversicherungsgeschäft konzessionierte COOP-Versicherungs-Genossenschaft als Erstversicherer zu betrachten, welche die Verpflichtungen aus dem Vertrag materiell zu garantieren habe. Nicht Stellung genommen wird jedoch zur entscheidenden Frage, ob es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen Kasse und Versichertem im Rahmen der hier fraglichen Risiko-Lebensversicherung um ein sozialversicherungsrechtliches Verhältnis oder um einen privatversicherungsrechtlichen Vertrag handelt.
Auch die Rechtspraxis im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 5 alt KUVG lässt kein eindeutiges Abgrenzungsprinzip erkennen. Bei der - faktisch ohnehin wenig bedeutenden - Sterbegeldversicherung war für die Unterstellung unter Bundessozialversicherungsrecht wohl die historische Tatsache massgebend,
BGE 107 V 39 S. 45
dass diese Versicherungsart schon vor Erlass des KUVG zum klassischen Tätigkeitsbereich vieler (kombinierter) Kassen gehörte. Bei der Unfallversicherung dürfte die enge innere Beziehung zur sozialen Krankenversicherung im Vordergrund gestanden haben. Demgegenüber besteht die offenbar erst in jüngster Zeit in Erscheinung getretene Tatsache, dass eine anerkannte Krankenkasse als Versichererin (und nicht bloss als Vermittlerin eines Versicherungsabschlusses bei einer privaten Lebensversicherungsgesellschaft) für das Todesfallrisiko auftritt, nicht auf historisch erklärbaren Gründen. Auch besteht zwischen der Krankenversicherung und der Risiko-Lebensversicherung keine unmittelbare innere Beziehung. Die aus der bisherigen Rechtspraxis ableitbaren Kriterien für die Unterstellung einer neben der Krankenversicherung betriebenen andern Versicherungsart unter das Sozialversicherungsrecht des Bundes sind daher im vorliegenden Fall nicht gegeben.
c) Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es zur Ausübung öffentlich-rechtlicher Funktionen - sei es durch öffentliche Organe oder auch durch Privatrechtssubjekte - einer entsprechenden rechtlichen Grundlage bedarf, welche diese Kompetenz begründet. Demzufolge kann eine anerkannte Krankenkasse nicht aus eigener Entscheidungsbefugnis bestimmen, dass sie eine neben der sozialen Krankenversicherung betriebene andere Versicherungsart als bundessozialversicherungsrechtlich führen wolle. Vielmehr müsste ihr dieses Recht durch das Gesetz oder allenfalls (wie etwa bei der Unfallversicherung) durch die verwaltungsgerichtliche Praxis verliehen werden. Eine solche gesetzliche Kompetenzzuweisung besteht ebensowenig wie eine solche durch verwaltungsrechtliche bzw. verwaltungsgerichtliche Praxis. Demzufolge fehlt im vorliegenden Falle eine Rechtsgrundlage, welche die Zuordnung der in Frage stehenden Risiko-Lebensversicherung zum Bundessozialversicherungsrecht zu begründen vermöchte.
4.
Für die Rechtsbeziehungen zwischen Kasse und Beschwerdeführerin kommt demnach bezüglich der vorliegenden Risiko-Lebensversicherung als Rechtsgrundlage nur Bundesprivatrecht in Frage. Daraus folgt, dass die Kasse in der streitigen Frage keine Verwaltungsverfügung im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KUVG
erlassen durfte und dass der verwaltungsgerichtliche Weg zur materiellen Beurteilung der Streitsache nicht gegeben ist (vgl. dazu
BGE 105 V 294
).
BGE 107 V 39 S. 46
Trotz materieller Unzuständigkeit hat das Eidg. Versicherungsgericht jedoch auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Denn auf dem Beschwerdeweg kann auch gerügt werden, dass zu Unrecht Bundessozialversicherungsrecht angewendet worden sei (
BGE 105 V 296
Erw. 1b). Diesbezüglich erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als begründet. Gemäss den vorstehenden Erwägungen hat jedoch das Eidg. Versicherungsgericht die materielle Seite nicht zu prüfen, sondern sich darauf zu beschränken, die zu Unrecht in Anwendung von Bundessozialversicherungsrecht ergangenen Entscheide von Kasse und Vorinstanz aufzuheben und die Beschwerdeführerin mit ihrer Forderung auf den Zivilweg zu verweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. März 1979 und die Verfügung der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia vom 28. August 1978 aufgehoben werden. Es wird festgestellt, dass die zusätzliche Risiko-Lebensversicherung der Krankenkasse Helvetia nicht dem Bundessozialversicherungsrecht untersteht.


header:
Urteilskopf
121 I 181
26. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 14 août 1995 dans la cause E. contre Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Beschlagnahme eines als Kaution aus dem Ausland überwiesenen Betrags.
Die Beschlagnahme eines als Kaution aus Deutschland überwiesenen Betrags, von dem vermutet wird, dass er deliktisch erworben wurde, verletzt im vorliegenden Fall den Grundsatz von Treu und Glauben nicht (E. 2b). Mit einer derartigen Beschlagnahme dürfen indessen die Bestimmungen betreffend die internationale Rechtshilfe nicht umgangen werden (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 121 I 181 S. 182
Ressortissant allemand, E. est en détention préventive depuis le 21 mars 1995, sous l'inculpation d'escroquerie par métier. Il lui est reproché d'avoir escroqué des investisseurs en Allemagne, pour plusieurs dizaines de millions de Deutschmark; aux termes d'un contrat de participation avec une société vaudoise, les investisseurs mettaient à disposition une certaine somme destinée à l'achat d'objets d'art et d'antiquités, et à leur revente avec bénéfice après restauration. En réalité, les fonds des nouveaux clients étaient utilisés pour rembourser les premiers investisseurs. Au sein de cette organisation, E. aurait fonctionné comme distributeur exclusif en Allemagne. Les commissions touchées à ce titre auraient constitué son unique revenu depuis le 19 juin 1991.
A l'issue d'une audience du 10 mai 1995, le Juge informateur de l'arrondissement de Lausanne s'est déclaré prêt à libérer E. provisoirement moyennant le dépôt d'une caution de 100'000 fr. conformément aux art. 69 ss du Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.). Les sûretés exigées ont été versées le 18 mai 1995 sur le compte bancaire de son conseil. Saisi de l'enquête le même jour, le substitut du Juge d'instruction du canton de Vaud s'est opposé à la libération sous caution du prévenu. Considérant que les fonds destinés à servir de caution provenaient de l'activité délictueuse déployée par E., il en a ordonné le séquestre. En outre, il a rejeté le 27 mai 1995 la demande de mise en liberté provisoire formée par le prévenu, en raison du risque de collusion que cette mesure présenterait.
BGE 121 I 181 S. 183
Sur recours du prévenu, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ces décisions par deux arrêts rendus les 20 et 23 juin 1995.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. demande au Tribunal fédéral d'annuler ces arrêts et d'ordonner sa mise en liberté provisoire. Il se plaint notamment d'une interprétation arbitraire des
art. 59 et 70 CPP
vaud., et se prévaut du comportement contradictoire de l'autorité.
Statuant par deux arrêts séparés, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant qu'il portait sur la mise en liberté du recourant, mais il l'a admis partiellement au sens des motifs en tant qu'il concernait la saisie de la somme versée à titre de caution.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans son arrêt du 20 juin 1995, la cour cantonale considère que le nouveau magistrat saisi de la cause n'a pas commis d'abus de droit en saisissant la somme de 100'000 fr. en mains de l'avocat du recourant, car il y avait des indices sérieux que cette somme versée par l'épouse du recourant provienne du produit d'infractions, de sorte qu'il se justifiait de les saisir provisoirement.
Le recourant se prévaut en bref d'une violation des règles de la bonne foi (
art. 4 Cst.
). La somme litigieuse aurait été transmise d'Allemagne en Suisse sur la base de la seule assurance du magistrat instructeur que le montant en serait reçu comme caution et permettrait la mise en liberté du recourant; or le nouveau magistrat non seulement aurait refusé la mise en liberté, mais il aurait de plus saisi la somme transférée en Suisse à d'autres fins. La République fédérale d'Allemagne, dont le recourant aurait demandé la protection, aurait aussi été trompée par ce comportement des autorités suisses, soit du canton de Vaud.
a) Le principe de la bonne foi entre administration et administré exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (
ATF 117 Ia 124
consid. 3,
ATF 114 Ia 106
consid. 2a et les arrêts cités; cf. aussi les
art. 107 al. 3 OJ
et 23 PA, qui ne sont qu'une expression d'un principe général). Pour sa part, l'administré ne saurait non plus tirer d'une erreur de l'administration un profit propre à nuire à autrui. Il convient par
BGE 121 I 181 S. 184
ailleurs de juger du respect des règles de la bonne foi par l'administration selon des critères objectifs, indépendamment de la personne des agents en cause; aussi l'administration peut-elle être rendue responsable d'un comportement contradictoire, même si celui-ci est dû à des personnes différentes, au besoin à l'insu des unes et des autres (
ATF 114 Ia 23
/24, 119 Ia 9 et 19).
b) Il résulte de ce qui précède que, face au recourant, le comportement des deux magistrats successifs ayant conduit l'enquête est à attribuer à l'Etat comme s'il avait été accompli par le même magistrat. Il n'en résulte pas toutefois que le principe de la bonne foi ait été violé, dans le cas particulier, à l'égard du recourant.
Contrairement à ce que soutient ce dernier, on ne saurait assimiler l'évocation, par le Juge informateur, d'une libération sous caution, à un "accord de procédure" liant le magistrat. Le recourant ne pouvait en particulier ignorer qu'une telle mesure devait encore faire l'objet d'une décision formelle (cf. arrêt non publié du 10 août 1995 relatif à la mise en liberté, consid. 3b). L'avis du juge informateur ne pouvait en tout cas constituer une assurance quant à l'affectation définitive de la somme qui pourrait être versée à titre de caution, de sorte que le recourant ne pouvait, à la seule évocation d'une libération contre caution, se croire à l'abri de l'application, prévisible, des règles relatives à la confiscation du produit de l'infraction et aux mesures provisoires à cet effet. Certes, lorsqu'il a laissé entrevoir la possibilité d'une libération contre caution, le magistrat ne pouvait pas ignorer que le recourant vivait uniquement, depuis 1991, des commissions perçues dans le cadre des faits qui lui sont reprochés; il pouvait toutefois raisonnablement compter avec la possibilité que l'argent destiné à servir de caution provienne d'une autre source ou d'autres personnes, comme c'est fréquemment le cas. L'appréciation juridique de la situation s'est fondamentalement modifiée lorsque l'autorité allemande a fait savoir que l'épouse du recourant avait vidé le contenu d'un safe détenu par le recourant. En effet, il devenait alors évident qu'on pouvait d'emblée suspecter que l'argent mis à disposition pour le paiement de la caution provenait d'une activité pouvant être tenue pour délictueuse.
Compte tenu de ces circonstances, l'attitude des autorités d'instruction ne peut être considérée ni comme un piège tendu au recourant, ni même comme la violation d'une assurance donnée; elle ne viole pas le principe de la bonne foi à l'égard du prévenu.
c) aa) La bonne foi doit également être respectée par les Etats dans l'accomplissement de leurs devoirs internationaux. Tel est en particulier
BGE 121 I 181 S. 185
le cas dans le respect des règles internationales régissant l'entraide judiciaire (
ATF 119 Ib 71
). C'est ainsi que la jurisprudence a sévèrement condamné des pratiques déloyales destinées à éluder les règles normales de l'entraide judiciaire (cf. l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 20 mars 1981, en la cause C., où, pour éluder l'impossibilité d'obtenir l'extradition d'un ressortissant de l'Etat de résidence, un Etat étranger avait tendu un piège à ce ressortissant pour le faire venir en Suisse, à laquelle l'extradition fut demandée, et qui la refusa; ASDI 1983 p. 228, cité in
ATF 117 Ib 340
; à ce sujet, cf. l'étude de SCHULTZ, Male captus, bene deditus in ASDI 1984 p. 93 ss., ainsi que les références citées dans l'ATF susmentionné). A cet égard, les Etats se doivent de respecter réciproquement leur souveraineté; ils méconnaîtraient cette règle s'ils se procuraient, par des moyens jugés objectivement déloyaux, des moyens de preuve ou des biens frappés de mesures conservatoires, en violation des règles régissant l'entraide internationale en matière pénale.
bb) En l'espèce, l'Etat de Vaud est responsable d'un comportement qui a conduit le recourant et son épouse à transférer en Suisse une somme de 100'000 fr. sur la base de renseignements donnés par un magistrat, qui se sont révélés par la suite inexacts et ont permis la saisie de cette somme, contrairement à ce qui avait été envisagé et annoncé. Ce comportement a eu objectivement pour effet d'éluder les règles internationales relatives à l'entraide judiciaire, soit à soustraire à la souveraineté de la République fédérale d'Allemagne une somme d'argent de 100'000 fr. alors que des traités fixent les conditions auxquelles l'entraide judiciaire, notamment une saisie provisoire, est accordée. En effet, les relations entre les deux Etats sont régies à ce sujet par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.1) et par l'accord complémentaire à cette convention conclu entre les deux Etats le 13 novembre 1969 (RS 0.351.913.61), notamment en son art. II, avec les observations communes formulées par les deux Etats à cet égard.
Même si le recourant n'a pas expressément invoqué cet argument sous cette forme, il s'en est prévalu implicitement en prétendant qu'il y avait violation des règles de la bonne foi et d'un engagement suisse à l'égard de l'Allemagne, qui fautivement n'aurait pas été tenu, de sorte que le Tribunal fédéral doit entrer en matière à ce sujet. La décision attaquée ne saurait être maintenue telle quelle en tant qu'elle permet d'éluder, par des moyens fallacieux, les engagements suisses à l'égard de l'Etat étranger - moyen que le particulier touché est aussi recevable à invoquer selon la
BGE 121 I 181 S. 186
jurisprudence (
ATF 117 Ib 340
et la jurisprudence citée).
cc) Il sied de rétablir une situation conforme au droit international, ce qui n'empêche point de prévoir des mesures conservatoires. Il convient donc de rechercher si la saisie litigieuse pourrait être obtenue dans le respect des engagements internationaux de la Suisse. Le droit suisse autorise une saisie provisoire, destinée à assurer une confiscation éventuelle ultérieure (
ATF 117 Ia 427
consid. 20a); de son côté, l'art. II de l'accord complémentaire germano-suisse prévoit aussi une entraide en cette matière. Aussi conviendra-t-il de rechercher si l'autorité allemande compétente est disposée à saisir les avoirs des époux E. provenant des ressources tirées de l'activité reprochée dans le cadre de la présente procédure, et si elle consent à la saisie de la somme de 100'000 fr. Si tel était le cas, rien ne s'opposerait au maintien de la saisie. A défaut, celle-ci devrait être levée; d'ordinaire, la levée d'une saisie pénale doit ménager les intérêts des lésés en leur permettant de solliciter du juge civil des mesures conservatoires (cf.
ATF 120 Ia 122
consid. 2, 119 Ib 73/74); dans la présente hypothèse, un tel objectif ne saurait être recherché que dans le respect de la souveraineté de l'Etat étranger.


header:
Urteilskopf
120 II 53
13. Estratto della sentenza 3 febbraio 1994 della I Corte civile nella causa A contro Banca I (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Wechselrecht; Blankowechsel (Blankett); Verjährung (
Art. 1069 Abs. 1 OR
).
Die Verjährung von Blankowechseln beginnt, unter Vorbehalt von
Art. 1000 OR
, an dem vom Gläubiger angegebenen Verfalltag an zu laufen (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 120 II 53 S. 53
A.-
Nell'aprile 1976 l'avvocato A e C hanno sottoscritto "per avallo" un vaglia cambiario in bianco rilasciato dalla X Inc. Panama, e per essa firmato da A nella sua qualità di amministratore, che doveva servire quale garanzia per crediti concessi dalla Banca I alla società panamense. Nel maggio 1982 la Banca I, non avendo la X Inc. rispettato il piano di rimborso del proprio debito, ha completato il vaglia in bianco, in particolare con la data di scadenza e l'importo dovuto, e ha escusso A per la somma di fr. 990'520.--. Il 24 giugno 1983 la Camera di esecuzione e
BGE 120 II 53 S. 54
fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado di rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'escusso.
B.-
Il 25 luglio 1983 A ha chiesto che fosse pronunciata l'inesistenza del debito, adducendo che lo stesso era prescritto, che si era prodotta novazione e che vi era parziale copertura del credito.
Con sentenza 7 dicembre 1992 il Pretore ha respinto l'azione. Il 7 luglio 1993 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, in parziale accoglimento dell'azione, ha stabilito che il debito sussisteva per l'importo di fr. 625'811.-- oltre interessi.
C.-
Insorto al Tribunale federale con ricorso per riforma, A chiede che la sua azione del 25 luglio 1983 sia integralmente accolta e accertata l'inesistenza del suo debito nei confronti della Banca I. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
a) I Giudici cantonali hanno respinto l'eccezione di prescrizione riferendosi alla dottrina e alla giurisprudenza, secondo cui le azioni cambiarie si prescrivono in tre anni a decorrere dalla data di scadenza (
art. 1069 CO
), norma questa applicabile anche ai vaglia cambiari e ai titoli in bianco. Secondo i Giudici cantonali questa soluzione si impone per motivi di sicurezza del diritto e per il fatto che la semplice firma di un effetto bancario crea sì una pretesa cambiaria, ma non un debito cambiario scaduto ed esigibile. Siffatta soluzione, che è l'unica praticabile, implica che gli effetti giuridici dell'obbligo cambiario possano subentrare ancora molto tempo dopo la firma.
b) L'attore fa valere la violazione di principi fondamentali del diritto. Egli rimprovera alla Corte cantonale di aver praticamente ammesso l'esistenza di un diritto perenne, lasciando al solo creditore il potere di stabilirne la data di esigibilità.
c) Questa adduzione è errata. La Corte cantonale non ha mai accennato ad un diritto imprescrittibile. Essa ha unicamente osservato che nel caso di effetto emesso in bianco la prescrizione non decorre fintantoché non sia possibile far valere le pretese cambiarie. Occorre quindi esaminare alla luce dell'
art. 130 cpv. 1 CO
, secondo cui la prescrizione decorre dall'esigibilità, quando diventano esigibili le pretese fondate su un effetto in bianco.
d) La prescrizione delle azioni cambiarie è regolata dagli
art. 1069-1071 CO
, collocati sistematicamente fra le disposizioni disciplinanti la
BGE 120 II 53 S. 55
cambiale, ma applicabili anche al vaglia cambiario (pagherò) in virtù del riferimento contenuto all'
art. 1098 cpv. 1 CO
. L'
art. 1069 cpv. 1 CO
stabilisce che le azioni cambiarie contro l'accettante si prescrivono in tre anni a decorrere dalla data della scadenza (v. per il diritto germanico l'art. 70 cpv. 1 WG che ha analogo contenuto). Secondo l'
art. 1022 cpv. 1 CO
, in relazione con l'
art. 1098 cpv. 3 CO
, l'attore, che ha dato l'avallo per colui che ha emesso la cambiale (traente), è obbligato nello stesso modo del traente. Questi, a sua volta, è obbligato nello stesso modo dell'accettante di una cambiale. Ne segue che l'azione cambiaria contro l'avallante soggiace al termine di prescrizione triennale dell'
art. 1069 cpv. 1 CO
(
DTF 91 II 370
consid. 10 con rinvio a
DTF 30 II 70
seg.; opinione condivisa da W. VON STEIGER, in ZBJV 103/1967, pag. 128; dello stesso avviso JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, pag. 190 par. 2, e MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, pag. 214, n. 2).
La norma dell'
art. 1069 cpv. 1 CO
, secondo la quale il termine di prescrizione triennale decorre dalla data di scadenza, è conforme al precetto generale dell'
art. 130 cpv. 1 CO
, secondo cui la prescrizione inizia a decorrere dall'esigibilità. Per la decorrenza dei termini delle azioni cambiarie non sussiste quindi alcuna eccezione (cfr. JÄGGI, in Zürcher Kommentar, n. 259 ad art. 972). In particolare, contrariamente all'opinione dell'attore, la regola enunciata dall'
art. 130 cpv. 2 CO
per le obbligazioni dipendenti da disdetta non è applicabile alla cambiale. Non vi è alcun termine entro cui "disdire" (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., pag. 227).
Rimane quindi unicamente da vagliare a partire da quale momento decadono le azioni cambiarie incorporate in un effetto in bianco. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il traente di un effetto non deve apporvi tutti gli elementi. È sufficiente che il titolo sia completo al momento in cui sono fatte valere le pretese fondate su di esso. E quindi ammissibile dal profilo giuridico il cosiddetto effetto in bianco (biancosegno). Il titolo può essere firmato, accettato e girato, ceduto, trasferito e depositato, prima ch'esso contenga tutti gli elementi essenziali. Le dichiarazioni apposte sul biancosegno sono irrevocabili e il dichiarante sopporta il rischio insito nella successiva completazione del titolo. Il diritto al riempimento si trasmette, quale diritto accessorio, al prenditore e ai suoi legittimi successori cambiari, civili e di diritto pubblico (
DTF 108 II 320
consid. 4,
DTF 91 II 110
consid. 2,
DTF 89 II 343
consid. 5,
DTF 88 III 101
; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8a
BGE 120 II 53 S. 56
edizione, pag. 823; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., pag. 160; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, op.cit., pag. 94 segg. n. 98 segg. come pure pag. 152 n. 39 segg.). Per il diritto germanico (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Checkgesetz, 18a edizione, n. 1 a 3 ad art. 10 WG). L'eventuale riempimento abusivo del biancosegno è regolato dall'
art. 1000 CO
. In concreto, non occorre tuttavia affrontare tale questione, atteso che l'attore non adduce, né motiva a sufficienza una violazione in tal senso.
Discende da queste considerazioni che il diritto al riempimento comprende pure la facoltà di determinare la data di scadenza ai sensi dell'
art. 1069 CO
(in tal senso MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, pag. 94 n. 98). A ragione SPIRO afferma che anche per la cambiale in bianco è irrilevante quando essa venga riempita (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Vol. I, pag. 59 n. 24 come pure pag. 74 n. 10; lo stesso vale per il diritto germanico: v. BAUMBACH/HEFERMEHL, n. 2 ad art. 70 WG, secondo cui è irrilevante che in un'accettazione in bianco la data di scadenza sia apposta solo in seguito; diversa invece la situazione nel diritto italiano v.
art. 14 n. 2 del
Regio decreto 5 dicembre 1933, n. 1669, secondo cui il diritto al riempimento decade dopo tre anni dal giorno dell'emissione del titolo). Questo autore considera a ragione che la prescrizione, nel caso di cambiale con scadenza in bianco, assume un ruolo analogo al termine di presentazione nella cambiale a vista (
art. 1023 cpv. 1 CO
; op.cit., pag. 74 n. 10). Nel caso di cambiale a vista (
art. 1023 cpv. 1 CO
) spetta parimenti ad ogni avente diritto di determinare il momento della presentazione per il pagamento e quindi la data di scadenza (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, pag. 190 e riferimenti).
Ne segue che nel caso di effetto cambiario in bianco la prescrizione decorre, con la riserva di quanto prevede l'
art. 1000 CO
, dalla data di scadenza indicata dal creditore.
e) Le considerazioni contenute nel ricorso non modificano questa conclusione, nella misura in cui il gravame non si esaurisce in una critica inammissibile dell'apprezzamento delle prove della Corte cantonale, risp. si fonda su una fattispecie che non trova alcun riscontro nella sentenza impugnata. Devono pertanto essere respinti gli argomenti che, in concreto, il termine di prescrizione è iniziato a decorrere già nel 1976 con la consegna del vaglia cambiario quale garanzia o con la possibilità di disdire il credito sei mesi dopo il suo pagamento e che il primo atto interruttivo della prescrizione (maggio 1982) è tardivo.
BGE 120 II 53 S. 57
f) La Corte cantonale ha constatato in modo vincolante per la giurisdizione per riforma che la data di scadenza è il 5 maggio 1982 ed è incontestato che a partire da questa data il termine di prescrizione è stato interrotto più volte. L'eccezione di prescrizione deve quindi essere respinta.


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Urteilskopf
99 Ib 421
56. Extrait de l'arrêt du 18 mai 1973 dans la cause Etat de Vaud et commune de Lausanne contre Département fédéral de justice et police.

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Art. 99 lit. h OG
.
Wann räumt das Bundesrecht einen Anspruch auf einen Beitrag ein?

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 99 Ib 421 S. 421
Résumé des faits:
La loi fédérale du 6 octobre 1966 "sur les subventions de la Confédération aux établissements servant à l'exécution des peines et mesures et aux maisons d'éducation" prévoit à son art. 1er que "la Confédération subventionne la construction et l'agrandissement" de certains établissements officiels et privés jusqu'à concurrence de 50 ou de 70% suivant les cas. Il s'agit notamment des "établissements servant à l'exécution des peines de réclusion, d'emprisonnement et d'arrêts encourues par des adultes au sens du code pénal suisse" (art. 1er al. 2 lit. c). L'art. 3 dispose que, "sauf pour les établissements destinés aux enfants ou adolescents, les subventions sont calculées proportionnellement au nombre effectif ou présumé des pensionnaires renvoyés dans l'établissement en vertu du code pénal suisse". L'art. 5 al. 1 charge le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles l'octroi d'une subvention est subordonné. Cette loi
BGE 99 Ib 421 S. 422
(art. 7 al. 2) a remplacé et abrogé les
art. 386 à 390
CP. Les dispositions d'exécution se trouvaient d'abord dans l'"ordonnance sur les subventions" du 6 novembre 1968, remplacée par l'ordonnance du 14 février 1973 "sur les subventions aux établissements servant à l'exécution des peines et mesures et aux maisons d'éducation", qui en vertu de son art. 19 a pris effet le 1er janvier 1973.
La prison du Bois-Mermet, à Lausanne, est utilisée à la fois pour la détention préventive et pour l'exécution des peines d'emprisonnement jusqu'à un mois et des peines d'arrêts. Se fondant sur les dispositions précitées, l'Etat de Vaud et la commune de Lausanne ont demandé l'octroi de subventions fédérales pour les travaux de rénovation de cette prison. Ils estimaient que pour le calcul des subventions, il fallait assimiler aux journées d'exécution d'une peine les journées de détention préventive imputées par le juge sur la peine prononcée par lui. Le Département fédéral de justice et police ne les ayant pas suivis sur ce point, ils ont formé un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a déclaré recevable, mais mal fondé.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) ...
b) Il faut examiner cependant si la présente espèce ne tombe pas sous le coup de la clause d'exception de l'art. 99 lit. h OJ, aux termes de laquelle le recours de droit administratif n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus de subventions auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit.
Selon la jurisprudence, il faut entendre ici par législation fédérale ("Bundesrecht") les lois fédérales proprement dites, les arrêtés fédéraux de portée générale et les ordonnances législatives du Conseil fédéral, de ses départements et des services subordonnés, à l'exclusion des simples ordonnances administratives (RO 97 I 879). Pour qu'on puisse dire de la législation fédérale ainsi comprise qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la subvention, et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative, ce qui est normalement le cas lorsque la loi dit que la subvention "peut" être accordée (RO 98 Ib 78/79). Dans une circulaire du 18 septembre 1972 à ses départements, le Conseil fédéral a de son côté posé les mêmes principes, en ajoutant que l'indication dans
BGE 99 Ib 421 S. 423
la loi, sans autre précision, du montant maximum de la subvention ne suffit pas à exclure qu'il y ait droit à celle-ci; que, suivant le but de la loi ou la pratique suivie de façon constante, le mot "peut" ne signifie pas toujours que la décision dépend de la libre appréciation de l'administration; et enfin que l'emploi par le législateur de concepts indéterminés ou très techniques pour définir les conditions d'octroi de subventions n'a pas non plus cette signification. Il n'y a aucune raison pour que le Tribunal fédéral ne se rallie pas à ces précisions.
En l'espèce, ces principes conduisent à dire que les subventions dont il s'agit sont de celles auxquelles la législation fédérale confère un droit. Cela résulte déjà du texte même de la loi du 6 octobre 1966, qui dit de façon impérative à son art. 1er al. 1 que "la Confédération subventionne" (et non pas "peut" subventionner) la construction et l'agrandissement de certains établissements. Peu importe, d'après ce qu'on vient de voir, que cette loi ne fixe pas de façon précise le montant de la subvention, en se contentant d'en indiquer le maximum (50 ou 70% suivant le cas); cette particularité pourrait jouer un rôle en ce qui concerne le fond, mais pas en ce qui concerne la recevabilité. Quant aux conditions dont dépend l'octroi de la subvention, elles ont été fixées en vertu d'une délégation de la loi (art. 5) dans une ordonnance qui émane du Conseil fédéral et qui a le caractère d'une ordonnance législative. Ces conditions n'en réservent pas d'autres qui dépendraient de l'appréciation de l'autorité administrative. Enfin, l'art. 5 de l'ordonnance du 14 février 1973 - dont on verra plus loin qu'elle est applicable en l'espèce - par le de "reconnaissance du droit à la subvention", ce qui implique l'existence d'un droit préexistant découlant de la loi elle-même.
On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse envisagée par la clause d'exception de l'art. 99 lit. h OJ.


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Urteilskopf
118 II 435
85. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1992 i.S. Eiport AG gegen Genossenschaft für Landeiereinkauf (Berufung)

regeste:
Regeste
Genossenschaftsrecht. Erwerb der Mitgliedschaft (
Art. 839 OR
).
1. Berufungsfähigkeit gemäss
Art. 44 ff. OG
(E. 1).
2. Zusammenfassung von Rechtsprechung und Lehre zu
Art. 839 Abs. 2 OR
(E. 2).
3. Selbständiger Anspruch auf Feststellung der Ungültigkeit einer Statutenbestimmung? (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 118 II 435 S. 436
A.-
Die Eiport AG handelt mit Eiern, Geflügel und verwandten Produkten. Als Importeurin muss sie gemäss
Art. 17 der Verordnung über den Eiermarkt und die Eierversorgung (Eierverordnung; SR 916.371)
eine jährlich neu festgesetzte Pflichtmenge von Eiern aus der geschützten inländischen Produktion übernehmen. Für die Sammlung der für die Pflichtübernahme bestimmten Inlandproduktion und deren Zuteilung auf die Importeure bestehen zwei Sammelorganisationen, nämlich der Verband Schweiz. Eier- und Geflügelverwertungsgenossenschaften (SEG) und die Genossenschaft für Landeiereinkauf (GELA). In letzterer sind zwölf Eierimporteure in Genossenschaftsform zusammengeschlossen. Die SEG sammelt 75%, die GELA 25% der gesamten Pflichtmenge. Wegen der vom Bundesamt für Landwirtschaft festgelegten, fixen jährlichen Sammelmenge führt eine Änderung in der Anzahl Genossenschafter automatisch zu einer entsprechenden Veränderung der jeweiligen Liefermenge der bestehenden Produzenten. Abgesehen von zwei Sonderfällen können daher gemäss Art. 3 lit. b der Statuten der GELA als neue Mitglieder nur Firmen aufgenommen werden, die im Besitze einer Bestätigung des Bundesamtes sind, wonach die Gesamtsammelberechtigung der GELA im Ausmass des Pflichteieranteils der neuen Mitgliedfirma erhöht wird.
Nachdem die Eiport AG beim Bundesamt erfolglos eine solche Bestätigung verlangt hatte, klagte sie beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die GELA auf Feststellung, dass Art. 3 lit. b der Statuten nichtig sei, sowie auf Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin als Mitglied aufzunehmen. Das Handelsgericht wies die Klage am 2. April 1992 ab. Es vertrat die Auffassung, unter dem Blickwinkel des Genossenschaftsrechts sei die angefochtene Statutenvorschrift nicht zu beanstanden. Unter jenem des Kartellgesetzes sei die Klage bereits mangels einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung im Sinne von
Art. 6 KG
abzuweisen; würde letzteres bejaht, fehlte es am überwiegenden schutzwürdigen Interesse im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 und 2 lit. c KG
.
B.-
Die Eiport AG führt gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung. Sie beantragt festzustellen, dass Art. 3 lit. b der GELA-Statuten nichtig sei.
BGE 118 II 435 S. 437
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Den Streitwert beziffert die Klägerin auf mindestens Fr. 225'000.--, und aus den Akten ergeben sich Hinweise auf finanzielle Interessen, die in dieser Grössenordnung liegen. Da somit der für die Berufungsfähigkeit vermögensrechtlicher Zivilrechtsstreitigkeiten geforderte Streitwert von wenigstens Fr. 8'000.-- bei weitem gegeben ist, erübrigt sich eine nähere Prüfung der Frage, ob es sich vorliegend um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur oder um eine solche nicht vermögensrechtlicher Art handelt (vgl.
BGE 108 II 78
E. 1a,
BGE 98 II 223
E. 1, POUDRET, N. 1.3.4 zu
Art. 44 OG
mit Hinweisen).
2.
Der Erwerb der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft wird von
Art. 839 OR
geregelt. Abs. 2 dieser Vorschrift hält fest, dass die Statuten unter Wahrung des Grundsatzes der nicht geschlossenen Mitgliederzahl die näheren Bestimmungen über den Eintritt treffen können; sie dürfen diesen jedoch nicht übermässig erschweren.
a) In
BGE 98 II 225
ff. hat sich das Bundesgericht ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob diese Gesetzesvorschrift dem Bewerber ein Recht auf Aufnahme in die Genossenschaft gewähre. Zusammenfassend hielt es fest,
Art. 839 Abs. 2 OR
könne nach Wortlaut, Sinn und Entstehungsgeschichte nicht dahin ausgelegt werden, dass einem Anwärter ein klagbares Recht auf Eintritt in eine Genossenschaft zustehe, selbst dann nicht, wenn er die statutarischen Eintrittsvoraussetzungen erfülle. Die Pflicht der Genossenschaft, neue Mitglieder aufzunehmen, müsse eine in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, wie dem Verbot des Rechtsmissbrauchs und dem Schutz der Persönlichkeit, begründete Ausnahme bleiben.
Dieser Entscheid aus dem Jahre 1972 wurde bis heute nicht in Frage gestellt. Die seither erschienene Literatur begrüsst ihn durchwegs (PATRY, SAG 45/1973 S. 170 f.; KUMMER, ZBJV 110/1974 S. 84 ff.; FORSTMOSER, N 16 zu
Art. 839 OR
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Auflage, S. 335; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 745; ROTHENBÜHLER, Austritt und Ausschluss aus der Genossenschaft, Diss. Zürich 1984, S. 13).
b) Das Prinzip der offenen Tür ist ebenfalls im deutschen und im Österreichischen Genossenschaftsrecht verwirklicht. Auch diesen beiden Rechtsordnungen ist indessen der Aufnahmezwang fremd. Ein Rechtsanspruch auf Aufnahme wird grundsätzlich abgelehnt (MEYER/MEULENBERGH/BEUTHIEN, N 4 zu § 1 des deutschen Gesetzes
BGE 118 II 435 S. 438
betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften; KEINERT, Österreichisches Genossenschaftsrecht, S. 79 ff., vor allem Rz. 112).
c) Im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion steht, ob die Verweigerung der Aufnahme der Klägerin in die beklagtische Genossenschaft gegen allgemeine Rechtsgrundsätze, insbesondere gegen die
Art. 2 und 28 Abs. 1 ZGB
, verstösst und aus diesem Grunde widerrechtlich wäre. Ein solcher Einwand wurde vor dem Handelsgericht ebensowenig geltend gemacht wie ein allfälliger statutarischer Anspruch auf Beitritt (vgl. FORSTMOSER, N 19 zu
Art. 839 OR
).
3.
Vor Bundesgericht wird nur noch die Feststellungsklage aufrechterhalten. Zur Begründung dieses Begehrens bringt die Klägerin vor, die angefochtene Statutenbestimmung verletze den genossenschaftsrechtlichen Grundsatz der nicht geschlossenen Mitgliederzahl. Sie wirft dem Handelsgericht vor, es sei der Frage, ob die Statutenbestimmung eine übermässige Beitrittserschwerung im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 OR
bewirke, in keiner Weise nachgegangen. Eine Verletzung von Bundesrecht sieht sie darin, dass die Vorinstanz den selbständigen Charakter des Feststellungsbegehrens verkannt und dieses ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der enger gefassten Voraussetzungen eines klagbaren Beitrittsanspruchs geprüft und verworfen habe.
Richtig verstanden macht die Klägerin einen vom Aufnahmebegehren unabhängigen, selbständigen Anspruch auf Feststellung der Ungültigkeit einer Statutenbestimmung geltend. Sie will verhindern, dass
Art. 839 Abs. 2 OR
toter Buchstabe bleibe, falls die darin gesetzte Schranke nicht befolgt werde. Denn aus
BGE 98 II 221
ergebe sich letztlich bloss eine sanktionslose Verpflichtung der Genossenschaft, bei der Regelung der Beitrittsvoraussetzungen in den Statuten
Art. 839 Abs. 2 OR
zu beachten. Das Bundesgericht habe in jenem Entscheid die Möglichkeit eines solchen Feststellungsanspruchs ausdrücklich erwähnt. Die Frage habe dort jedoch offengelassen werden können.
a) Werden die Statuten einer Genossenschaft unter dem Blickwinkel des Prinzips der offenen Tür in Zweifel gezogen, so geht es der klagenden Partei in aller Regel um eine Aufnahme in die betreffende Gesellschaft. Mit andern Worten fehlt es dem Kläger normalerweise an einem selbständigen Feststellungsinteresse. Ob überhaupt die Möglichkeit eines separaten Feststellungsanspruchs bestehen könne, hat das Bundesgericht in
BGE 98 II 229
E. 4d entgegen der klägerischen Formulierung offengelassen. Die Frage braucht auch heute nicht abschliessend entschieden zu werden. Denn im
BGE 118 II 435 S. 439
vorliegenden Fall hat der blosse Feststellungsanspruch ohnehin zurückzutreten, weil die Klägerin einen kartellrechtlichen Mitgliedschaftsanspruch behauptet und Art. 9 Kartellgesetz diesfalls einen Leistungsanspruch auf Mitgliedschaft im Kartell gibt (SCHLUEP, in: SCHÜRMANN/SCHLUEP, N III/2 zu
Art. 9 KG
).
b) Es fehlt aber nicht nur am Feststellungsinteresse der Klägerin, sondern ebenso an der Durchsetzbarkeit eines allfälligen die Nichtigkeit der Statutenbestimmung feststellenden Gerichtsurteils. Die Auffassung von GUTZWILLER (N 25 zu
Art. 839 OR
), wonach die Nichtigkeit ein Hindernis beseitigt und den Weg freimacht für die Befolgung eines gesetzlichen Befehls, dem nach erneutem Aufnahmegesuch auch ohne richterliches Zutun nachgelebt werden müsste, widerspricht der eigenen Meinung des Autors (a.a.O.), wonach unumwunden zuzugeben ist, dass an sich die Nichtigkeitsfeststellung wegen Übertretung eines gesetzlichen Imperativs den Weitsprung zur Aufnahmeverpflichtung nicht zu rechtfertigen vermag. Zu Recht halten indessen GUHL/KUMMER/DRUEY (a.a.O., S. 745) fest, da dem Bewerber kein durchsetzbarer Rechtsanspruch gegen die Genossenschaft auf Aufnahme zustehe, könne er ebensowenig vom Richter überprüfen lassen, ob die Eintrittserschwerungen übermässig im Sinne von
Art. 839 Abs. 2 OR
seien. Die gleiche Ansicht vertritt FORSTMOSER (N 24 f. zu Art. 839), wenn er aus der bundesgerichtlichen Praxis und der herrschenden Lehre folgert, dass der Abgewiesene kein Rechtsmittel ergreifen kann, auch wenn er die Aufnahmevoraussetzungen erfüllt, es sei denn, der Beitrittswillige könne sich auf einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, ein Spezialgesetz oder ein statutarisch vorgesehenes Beitrittsrecht stützen.
c)
Art. 839 Abs. 2 OR
verbietet nur die übermässige Erschwerung des Eintritts in eine Genossenschaft. Es darf kein faktischer Numerus clausus eingeführt werden. Wann Eintrittsbedingungen übermässig erschwerend sind, lässt sich nicht allgemein umschreiben. Vielmehr kommt es auf den konkreten Fall an (FORSTMOSER, N 33 zu
Art. 839 OR
; GUTZWILLER, N 22 zu
Art. 839 OR
). Die Klägerin macht sinngemäss geltend, das Handelsgericht habe die Güterabwägung falsch vorgenommen. Sie legt aber nicht dar, inwiefern die angefochtene Statutenbestimmung das erträgliche Mass vermissen lässt, sich als unerträglich, unzumutbar erweist. Es wird lediglich ausgeführt, aufgrund des zwingenden Charakters der gesetzlichen Sammelquoten und der unstreitigen Tatsache, dass die Eierimporte, wie in der Vergangenheit, so auch in Zukunft eher rückläufig seien oder zumindest stagnieren würden, stehe fest, dass die in den Statuten
BGE 118 II 435 S. 440
verlangte Bescheinigung des Bundesamtes kaum jemals werde beigebracht werden können, bzw. dass ein Beitritt auf Jahre hinaus gänzlich ausgeschlossen werde. Diese Behauptungen genügen indes den Anforderungen gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
an die Begründung einer Berufung nicht, abgesehen davon, dass die Behauptung, die statutarische Beitrittsvoraussetzung schliesse einen Beitritt auf Jahre hinaus gänzlich aus, ein unzulässiges Novum darstellt.
Auch aus diesen Gründen kann somit auf die Berufung nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
113 V 212
34. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1987 i.S. Sch. gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12bis KUVG
: Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn.
Die Kassen dürfen in ihren Statuten die Leistungsdauer für die Krankengelder, welche die gesetzlichen Minima übersteigen, in der Weise beschränken, dass die jeweilige Wartefrist auf die Bezugsberechtigungsperiode von 720 Tagen gemäss
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
angerechnet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 113 V 212 S. 212
A.-
Sch. war bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia unter anderem für ein Krankengeld von Fr. 70.-- mit einer Aufschubszeit von drei Monaten versichert (Abteilung C) und bezog ab März 1984 Leistungen. Im Dezember 1985 eröffnete ihm die Kasse, dass der maximale statutarische Leistungsanspruch aus dieser Versicherungsabteilung - 630 Tage im Verlaufe von 900 aufeinanderfolgenden Tagen (Art. 81 und 88 der Statuten) - am 14. Januar 1986 erschöpft sein werde. Auf dessen Begehren um Gewährung des Krankengeldes während insgesamt 720 Tagen teilte sie ihm mit, nach den Statuten sei die vom Versicherten gewählte Wartefrist auf die Bezugsberechtigungsdauer anzurechnen, so dass ihm das Krankengeld nur für die Dauer von 630 Tagen zu bezahlen sei. Am 27. Januar 1986 erliess sie eine entsprechende Verfügung.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. März 1986 ab.
C.-
Sch. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, ihm das versicherte Krankengeld von Fr. 70.-- während insgesamt 720 Tagen auszurichten.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 113 V 212 S. 213
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) In der Krankengeldversicherung haben die anerkannten Krankenkassen bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit ein tägliches Krankengeld von mindestens zwei Franken auszurichten (
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
). Das Krankengeld ist für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen auszuzahlen (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
). Bei statutengemässer Krankheitsanzeige sind ärztliche Behandlung und Arznei von Anfang an, das Krankengeld aber spätestens mit dem dritten Tage nach dem Tage der Erkrankung (Wartefrist) zu gewähren (
Art. 13 Abs. 2 KUVG
). Der Bundesrat setzt die Bedingungen fest, unter denen die Wartefrist für den Anspruch auf Krankengeld verlängert werden kann (
Art. 13 Abs. 3 KUVG
). Der gestützt hierauf vom Bundesrat erlassene Art. 28 Vo III zum KUVG (SR 832.140) schreibt für ein Krankengeld mit einer Aufschubszeit bis zum 90. Tag vor, dass dieses mindestens Fr. 12.-- zu betragen habe.
b) Nach Art. 79 der Statuten der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia können sich die Mitglieder in der Versicherungsabteilung B für ein Krankengeld von Fr. 2.-- bis Fr. 150.-- versichern. Die Leistungen werden gemäss Art. 81 der Statuten während 720 Tagen im Verlaufe von 900 aufeinanderfolgenden Tagen ausgerichtet. Die Kasse führt ferner in der Abteilung C eine Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn (Art. 87 der Statuten). In dieser können Krankengelder von Fr. 10.-- bis Fr. 300.-- pro Tag mit Beginn der Leistungen nach 11 oder 21 Tagen und nach 1 bis 6 sowie 9 oder 12 Monaten versichert werden. Gemäss Art. 88 Abs. 1 in der bis 31. Dezember 1982 gültigen Fassung wurden die Leistungen aus der Abteilung C während 720 Tagen im Verlaufe von 900 aufeinanderfolgenden Tagen gewährt. Anlässlich der Delegiertenversammlung der Kasse vom 10. Oktober 1982 wurde beschlossen, Art. 88 Abs. 1 der Statuten per 1. Januar 1983 neu folgenden Inhalt zu geben:
"Die Leistungen der Abt. C werden während 720 im Verlaufe von 900
aufeinanderfolgenden Tagen gewährt, wobei die gewählte Wartefrist im
Sinne der Art. 45 und 87 auf die Dauer der Genussberechtigung
angerechnet wird."
2.
a) Im vorliegenden Fall stellt sich vorab die Frage, ob die Versicherungsabteilung C der Krankenkasse Helvetia als
BGE 113 V 212 S. 214
gesetzliche Grundversicherung oder als eine neben dieser betriebene Zusatzversicherung zu qualifizieren ist. Diese Unterscheidung ist bedeutsam, weil die Kassen nicht befugt sind, im Bereiche der Grundversicherungen den gesetzlichen Leistungskatalog mittels statutarischer Bestimmung abzuändern. Aufgrund der mit
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
gewährleisteten Autonomie sind sie dagegen in der statutarischen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen grundsätzlich frei.
b) Die Versicherungsabteilung B der Krankenkasse Helvetia erfüllt die Voraussetzungen, die eine gesetzliche Grundversicherung im Bereiche des Krankengelds zu erfüllen hat. Die Krankenkassen können im Krankengeldbereich in der gesetzlichen Grundversicherung aber auch einen aufgeschobenen Leistungsbeginn vorsehen, haben allerdings die vom Bundesrat aufgestellten besondern Bedingungen zu erfüllen, wenn die Wartefrist mehr als drei Tage betragen soll (
Art. 13 Abs. 2 und 3 KUVG
). Die Versicherungsabteilung C entspricht diesem gesetzlichen Modell und genügt - von der hier streitigen Leistungsdauer abgesehen - den Anforderungen, die an eine gesetzliche Grundversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn gestellt werden. Sie weist daher nicht den Charakter einer die gesetzliche Grundversicherung ergänzenden Zusatzversicherung oder einer sonstwie ausserhalb der gesetzlichen Grundversicherung stehenden Versicherung auf. Vielmehr handelt es sich nach dem Gesagten lediglich um eine Mischform zwischen einer Grundversicherung entsprechend den gesetzlichen Mindestanforderungen und einem weitergehenden Versicherungsschutz.
3.
a) Dennoch bedeutet das nicht, dass die Kasse im Rahmen der Versicherungsabteilung C die gesetzliche Leistungsdauer gemäss
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
uneingeschränkt zu respektieren hätte. Das KUVG gibt dem Kassenmitglied keinen Anspruch auf ein die gesetzliche Mindestleistung übersteigendes Krankengeld (RSKV 1970 Nr. 80 S. 204 Erw. 1). Kann aufgrund entsprechender statutarischer Bestimmungen innerhalb der Grundversicherung auch ein höheres Krankengeld versichert werden, so steht den Kassen bezüglich dieser Mehrleistungen die gleiche Gestaltungsfreiheit zu wie im Rahmen einer von der Grundversicherung getrennt geführten Zusatzversicherung. Denn es wäre nicht ersichtlich, weshalb ein unterschiedliches Mass an Autonomie geboten wäre, je nachdem, ob das die gesetzlichen Pflichtleistungen übersteigende Krankengeld organisatorisch Teil einer erweiterten
BGE 113 V 212 S. 215
Grundversicherung oder Gegenstand einer Zusatzversicherung bildet.
b) Es gehört zum wesentlichen Inhalt der Autonomie gemäss
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
, dass die Kassen grundsätzlich frei darüber befinden können, ob und welche Leistungen sie über das Gesetz hinaus in einer statutarisch erweiterten Grundversicherung oder in Zusatzversicherungen anbieten wollen. Dies umfasst auch die Befugnis, die Dauer einer bestimmten Leistung zu bestimmen. Die Gestaltungsfreiheit der Kassen ist allerdings nicht ohne Schranken. Nach der Rechtsprechung haben die Kassen bei der Reglementierung von Zusatzleistungen die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten, wie sie sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben. Insbesondere haben sie sich an die wesentlichen Grundsätze der sozialen Krankenversicherung zu halten, namentlich an die Grundsätze der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (
BGE 111 V 139
Erw. 1a,
BGE 109 V 147
f.,
BGE 108 V 258
Erw. 2 mit Hinweisen).
c) Die Krankenkasse Helvetia war nach dem Gesagten berechtigt, die Bezugsberechtigungsdauer für die über das Gesetz hinausgehenden Leistungen nach ihrem Gutdünken festzulegen. Es gibt keine gesetzliche Bestimmung, die sie verpflichtet hätte, sich hiebei nach der Regel des
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
zu richten. Ebensowenig besteht eine Norm, die der Kasse ausdrücklich oder mittelbar verboten hätte, in der Versicherungsabteilung C die übliche Bezugsberechtigungsdauer von 720 Tagen (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
und Art. 81 der Statuten) um die jeweiligen Aufschubszeit zu kürzen. Diese Regelung verstösst schliesslich auch nicht gegen einen der oben genannten allgemeinen Rechtsgrundsätze. Es liegt insbesondere keine willkürliche Begrenzung der versicherten Leistungen vor. Die vollumfängliche Beibehaltung einer Leistungsdauer von 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen in der Krankengeldversicherung mit aufgeschobenem Leistungsbeginn mag als wünschenswert erscheinen. Doch kann nicht gesagt werden, dass sich die von der Kasse getroffene Leistungsbegrenzung mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten liesse.
4.
a) Die oben getroffene Qualifikation der Versicherungsabteilung C als gesetzliche Grundversicherung hat zur Folge, dass die Wartezeit nur für das über die gesetzliche Pflichtleistung hinausgehende Krankengeld an die übliche Bezugsberechtigungsdauer
BGE 113 V 212 S. 216
von 720 Tagen angerechnet werden darf. Mit Bezug auf die Pflichtleistungen steht der Kasse im Rahmen dieser Versicherungsabteilung kein Recht auf anspruchsvermindernde Änderungen zu. Das nach dem Gesetz zu erbringende Mindestkrankengeld ist deshalb bei dauernder Arbeitsunfähigkeit in jedem Fall, wie in
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
vorgeschrieben, während 720 innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren.
b) Die Kasse trägt in der gesetzlichen Krankengeldversicherung mit Aufschubszeit das Leistungsrisiko von der zurückgelegten Wartefrist an, und dementsprechend beginnt die gesetzliche Leistungsdauer von 720 Tagen mit dem Ende des Aufschubs zu laufen (so auch die BSV-Mitteilung in RSKV 1978 S. 71 Ziff. 4). Soweit in Art. 88 der Kassenstatuten durch die streitige Anrechnung auch die für das gesetzliche Minimaltaggeld vorgeschriebene Leistungsdauer verkürzt wird, erweist sich diese Bestimmung daher als gesetzwidrig.
c) Der Beschwerdeführer hat ab Beginn des Leistungsanspruchs bzw. der massgebenden Bezugsberechtigungsperiode in der Versicherungsabteilung C das gesetzliche (wie auch das darüber hinausgehende) Krankengeld nur während 630 Tagen erhalten. Er hat deshalb noch Anspruch auf die Gewährung des gesetzlichen Minimaltaggeldes für die Dauer von 90 Tagen. Das Minimaltaggeld beträgt hier nicht Fr. 2.-- (
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
), sondern nach Massgabe von
Art. 13 Abs. 3 KUVG
in Verbindung mit Art. 28 Vo III und abgeschlossener Versicherung Fr. 12.-- pro Tag. Der Restanspruch des Beschwerdeführers beläuft sich demnach auf total Fr. 1'080.--.
d) Das BSV scheint demgegenüber in Anlehnung an Art. 27 Abs. 2 Vo III und RSKV 1970 Nr. 80 S. 204 Erw. 1 die Auffassung zu vertreten, die Kasse komme ihrer Leistungspflicht genügend nach, wenn der Gesamtbetrag der ausgerichteten Krankengelder, geteilt durch die Anzahl Bezugstage, mindestens Fr. 2.-- betrage. Das ist jedoch mit
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
nicht vereinbar. In Art. 27 Abs. 2 Vo III wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass das gesetzlich vorgeschriebene Krankengeld während der Entschädigungsperiode von 720 (Kalender-)Tagen gemäss
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
zu gewähren und diese konkret einzuhalten ist; Art. 27 Abs. 2 Vo III - auf den vorliegenden Zusammenhang zugeschnitten - umschreibt lediglich, unter welchen Bedingungen es gesetzlich zulässig ist, während den 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen nur den Erwerbsausfall aus
BGE 113 V 212 S. 217
den innerhalb dieser 720 Tage liegenden Arbeitstagen zu entschädigen (RSKV 1970 Nr. 80 S. 204 Erw. 1). Im vorliegenden Fall ist aber gerade diese Entschädigungsperiode nicht voll eingehalten worden, indem das Krankengeld nur während 630 Tagen ausbezahlt wurde, so dass das gesetzliche Minimaltaggeld noch während 90 Tagen auszurichten ist.


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Urteilskopf
135 III 374
55. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Betreibungsamt Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_814/2008 vom 12. März 2009

regeste:
Regeste
Angabe einer unzutreffenden Beschwerdefrist in der Rechtsmittelbelehrung (
Art. 49 BGG
).
Die rechtsunkundige Prozesspartei, die schon im kantonalen Verfahren nicht rechtskundig vertreten war und über keine einschlägige Erfahrung etwa aus früheren Verfahren verfügt, darf sich auf die im kantonalen Entscheid enthaltene unzutreffende Fristangabe (ordentliche Frist von 30 Tagen für die Beschwerde in Zivilsachen gemäss
Art. 100 Abs. 1 BGG
statt der nach
Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG
bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen geltenden Frist von 10 Tagen) verlassen (E. 1.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 135 III 374 S. 375
In der von der Stiftung S. gegen die X. AG in A. eingeleiteten Betreibung Nr. 1 erliess das Betreibungsamt Z. am 9. Oktober 2008 die Konkursandrohung. Diese wurde der X. AG am 15. Oktober 2008 zugestellt.
Mit einer vom 21. Oktober 2008 datierten und am 22. Oktober 2008 der Post übergebenen Eingabe, die nicht unterzeichnet war, erhob die X. AG beim Einzelrichter in Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden als kantonaler Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen die Konkursandrohung.
Am 23. Oktober 2008 erliess der Einzelrichter eine Verfügung, worin er die X. AG auf die fehlende Unterschrift und daneben auch darauf aufmerksam machte, dass die Eingabe ungenügend begründet sei, und sie auf die Möglichkeit hinwies, innert der durch die Zustellung der Konkursandrohung ausgelösten Beschwerdefrist von zehn Tagen eine verbesserte Beschwerdeschrift einzureichen. Eine neue Eingabe ging bei der kantonalen Aufsichtsbehörde hierauf nicht ein.
Am 3. November 2008 erkannte der Einzelrichter, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. In der in seinem Entscheid enthaltenen Rechtsmittelbelehrung wird erklärt, dass innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden könne.
Mit einer vom 1. Dezember 2008 datierten und am 3. Dezember 2008 zur Post gebrachten Eingabe führt die X. AG Beschwerde in Zivilsachen.
Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Sache am 12. März 2009 öffentlich beraten und die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
BGE 135 III 374 S. 376
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
1.2.1
(Feststellung, dass die bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen geltende Beschwerdefrist von zehn Tagen [
Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG
] nicht eingehalten ist.)
1.2.2
In der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids wird auf die für Beschwerden an das Bundesgericht im Allgemeinen geltende Beschwerdefrist von 30 Tagen (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) hingewiesen.
1.2.2.1
Gemäss
Art. 49 BGG
dürfen den Parteien aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen. Hiermit wurde der für die (frühere) Verwaltungsgerichtsbeschwerde in
Art. 107 Abs. 3 OG
verankerte Grundsatz übernommen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4299 Ziff. 4.1.2.5), dem in der Praxis bereits früher allgemeine Tragweite zukam (
BGE 117 Ia 297
E. 2 S. 298 f.,
BGE 117 Ia 421
E. 2c S. 423 f.; je mit Hinweisen). Den erwähnten Schutz kann eine Prozesspartei nur dann beanspruchen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht auf
Art. 49 BGG
berufen, wobei allerdings nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen vermag. Der Vertrauensschutz versagt zudem nur dann, wenn der Mangel in der Rechtsmittelbelehrung für den Rechtsuchenden bzw. seinen Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmung ersichtlich gewesen wäre (zum Ganzen
BGE 134 I 199
E. 1.3.1 S. 202 f.;
BGE 129 II 125
E. 3.3 S. 134 f.;
BGE 124 I 255
E. 1a/aa S. 258;
BGE 117 Ia 421
E. 2a S. 422; je mit weiteren Hinweisen). Zu bedenken ist schliesslich, dass mit der in
Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
neu verankerten Pflicht der kantonalen Instanzen, ihre Entscheide mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, den Beteiligten, namentlich den nicht rechtskundig vertretenen Prozessparteien, die Aufgabe erleichtert werden sollte.
1.2.2.2
Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt
BGE 135 III 374 S. 377
vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen (vgl.
BGE 106 Ia 13
E. 4 S. 19). Ist sie rechtsunkundig und auch nicht rechtskundig vertreten, darf sie nicht der anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt werden (dazu BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 18 zu
Art. 112 BGG
), es sei denn, sie verfüge namentlich aus früheren Verfahren über einschlägige Erfahrungen. Eine Überprüfung der in der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Angaben kann von einer Prozesspartei im Übrigen nur dann verlangt werden, wenn diese über die Kenntnisse verfügt, die es ihr überhaupt ermöglichen, die massgebende Gesetzesbestimmung ausfindig zu machen und gegebenenfalls auszulegen.
Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten und war es auch im kantonalen Verfahren nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die für sie handelnde Person über hinreichende Rechtskenntnisse verfügte oder (namentlich aufgrund früherer Verfahren) die Länge der Frist für Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gekannt hätte oder zumindest hätte kennen müssen, sind nicht ersichtlich. Wenn die erwähnte Person unter den gegebenen Umständen den - auf die ordentliche Frist für Beschwerden in Zivilsachen (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) hinweisenden - Angaben des Einzelrichters vertraut und diese nicht überprüft hat, liegt darin keine Unsorgfalt, die es nicht zuliesse, das Vertrauen auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung zu schützen (dazu FRANÇOIS BOHNET, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2008 S. 22). Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Vorinstanz den die Beschwerdefrist regelnden
Art. 100 BGG
nicht ausdrücklich genannt hat und dass zudem diese Bestimmung nicht für jeden juristischen Laien ohne weiteres verständlich ist.
1.2.2.3
Bei einer hier durch die Zustellung des angefochtenen Entscheids am 6. November 2008 ausgelösten Frist von 30 Tagen war die Beschwerde spätestens am 8. Dezember 2008 aufzugeben, zumal der dreissigste Tag, der 6. Dezember 2008, auf einen Samstag fiel. Die am 3. Dezember 2008 der Post übergebene Beschwerde ist nach dem Gesagten als rechtzeitig eingereicht zu betrachten, so dass auf sie aus dieser Sicht einzutreten ist.