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Urteilskopf
110 V 252
41. Urteil vom 25. September 1984 i.S. Jecklin gegen Ausgleichskasse "Musik und Radio" und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 41ter AHVV
: Ausrichtung von Vergütungszinsen.
- Die Vergütungszinsregelung ist auf allen Rückerstattungen anwendbar, die ab 1. Januar 1979 fällig werden (Erw. 3).
-
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
ist gesetzes- und verfassungswidrig, insoweit er die Beiträge Selbständigerwerbender betrifft (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 110 V 252 S. 252
A.-
Peter Jecklin ist als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse "Musik und Radio" angeschlossen. Weil sich die Meldung der kantonalen Steuerverwaltung für die 19. Wehrsteuerperiode
BGE 110 V 252 S. 253
wegen Steuerrekursverfahren verzögerte, schätzte die Ausgleichskasse das beitragspflichtige Erwerbseinkommen für die Beitragsjahre 1978 und 1979 im ausserordentlichen Verfahren (
Art. 24 AHVV
) selber ein und setzte die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge fest. Am 16. März 1979 leistete Peter Jecklin Zahlungen von Fr. ... für 1978 und am 28. August 1979 von Fr. ... für 1979.
Nach Eingang der Steuermeldung und gestützt darauf setzte die Ausgleichskasse die Beiträge im November 1980 definitiv fest und erstattete am 1. Dezember 1980 die zuviel entrichteten Beiträge von Fr. ... zurück. Das Begehren Peter Jecklins um Zusprechung von Vergütungszinsen wurde hingegen mit Verfügung vom 24. Juli 1981 abgelehnt, da auf zuviel bezahlten persönlichen Beiträgen keine Vergütungszinspflicht vorgesehen sei.
B.-
Gegen diese Verfügung reichte Peter Jecklin Beschwerde ein mit dem Begehren, es seien ihm auf den zuviel bezahlten Beiträgen ab 16. März bzw. ab 28. August 1979 Vergütungszinsen auszurichten.
Mit Entscheid vom 13. April 1982 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde unter Hinweis auf
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Peter Jecklin das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren, wobei er in der Begründung im wesentlichen die Rechtmässigkeit der einschlägigen Vorschriften in der bundesrätlichen Verordnung und den bundesamtlichen Weisungen anzweifelt sowie eine Ungleichbehandlung der Selbständigerwerbenden und einen Verstoss gegen Treu und Glauben geltend macht.
Die Ausgleichskasse enthält sich eines konkreten Antrags zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Abweisung schliesst.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition, vgl.
BGE 104 V 6
Erw. 1.)
2.
Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
(9. AHV-Revision; Gesetzesnovelle vom 24. Juni 1977) erhielt der Bundesrat die Kompetenz, Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen und die Ausrichtung von Vergütungszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Der Bundesrat hat gestützt hierauf in
Art. 41ter AHVV
näher umschrieben, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltung zur
BGE 110 V 252 S. 254
Leistung von Vergütungszinsen verpflichtet ist. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Abs. 1:
Vergütungszinsen von 0,5 Prozent im Monat werden ausgerichtet von bezahlten, aber nicht geschuldeten Beiträgen von mindestens 3'000 Franken, welche die Ausgleichskasse zurückerstattet.
Abs. 2:
Vergütungszinsen werden ausgerichtet vom Ablauf des Kalenderjahres an, in dem die nicht geschuldeten Beiträge bezahlt wurden.
Abs. 3:
Keine Vergütungszinsen werden ausgerichtet, wenn der Selbständigerwerbende, dessen Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, oder wenn der Arbeitgeber, der die Beiträge gemäss Artikel 34 Absatz 3 entrichtet, zuviel Beiträge bezahlt hat.
3.
Im kantonalen Verfahren verlangte der Beschwerdeführer für die Zeit vom 16. März 1979 bis 30. November 1980 einen Vergütungszins von Fr. ... auf den für das Beitragsjahr 1978 zuviel entrichteten persönlichen Beiträgen. Dies lehnte die Ausgleichskasse gemäss ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz allein schon mit dem Hinweis ab,
Art. 41ter AHVV
sei erst am 1. Januar 1979 in Kraft getreten. Somit fragt sich, ob die Vergütungszinsregelung nur für zuviel bezahlte und zurückerstattete Beiträge der Beitragsjahre ab 1979 gilt oder ob und inwieweit sie auch auf frühere Beitragsjahre Anwendung findet.
a) Die Verordnungsnovelle vom 5. April 1978 enthält eine ausdrückliche Übergangsbestimmung nur hinsichtlich der Verzugszinsen (lit. a). Die aufgeworfene Frage ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen zu beantworten. Dabei hat der Richter zu prüfen, welche übergangsrechtliche Ordnung geboten ist, wobei er die nach Treu und Glauben berechtigte Erwartung der Normadressaten zu berücksichtigen hat. Von Bedeutung sind namentlich die Regeln über die Rückwirkung von Erlassen (
BGE 107 Ib 203
,
BGE 99 V 203
).
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (ZAK 1983 S. 239 Erw. 2b). Neues Recht wirkt somit auf früher abgeschlossen eingetretene Sachverhalte nicht zurück, schliesst dies aber auch nicht aus (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 95). Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts
BGE 110 V 252 S. 255
verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist. Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die sogenannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 99 V 202
f. mit Hinweisen, bestätigt in
BGE 103 V 41
Erw. 3a; vgl. auch
BGE 107 Ib 196
Erw. 3b und 203,
BGE 106 Ia 258
Erw. 3a,
BGE 104 Ib 219
Erw. 6; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 104 ff.).
b) Der Beschwerdeführer übte die selbständige Erwerbstätigkeit, welche die Beitragspflicht für das Jahr 1978 von Gesetzes wegen (
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 9 AHVG
; ZAK 1984 S. 388 Erw. 3a) zur Folge hatte, vor Inkrafttreten des
Art. 41ter AHVV
aus. Ebenfalls vorher erzielte er das Erwerbseinkommen, das für die Ermittlung der Beitragshöhe letztlich massgebend war (Durchschnitt der Jahre 1975/76; vgl.
Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
). Dass diese Tatsachen vor dem 1. Januar 1979 eintraten, spielt aber entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse keine Rolle, geht es hier doch nicht um die Beitragspflicht als solche, sondern allein um die Frage des Vergütungszinses.
Der Sachverhalt, der die Rechtsfolge in Gestalt von Vergütungszinsen bei einem monatlichen Zinssatz von 0,5 Prozent nach sich zieht, besteht in
Art. 41ter Abs. 1 und 2 AHVV
darin, dass der Versicherte Beiträge bezahlt hat (1), dass diese Beiträge sich später in einem bestimmten Mindestumfang (Fr. 3'000.--) als nicht geschuldet erweisen (2), dass die zuviel bezahlten Beiträge zurückerstattet werden (3) und dass die Rückerstattung erst nach Ablauf des Kalenderjahres erfolgt, in dem die Beiträge bezahlt wurden (4). Alle diese Merkmale verwirklichten sich beim Beschwerdeführer erst nach dem 1. Januar 1979, weshalb sich die Rückwirkungsfrage gar nicht stellt: Die Zahlung für das Beitragsjahr 1978 erfolgte am 16. März 1979; im November 1980 ergab sich, dass nur der Mindestbeitrag geschuldet ist, worauf die Ausgleichskasse die zuviel bezahlten Beiträge am 1. Dezember 1980 zurückerstattete. Einer Anwendung der Vergütungszinsregelung auf die für 1978 entrichteten Beiträge steht somit nichts entgegen.
BGE 110 V 252 S. 256
Im Ergebnis nicht anders zu entscheiden ist, wenn das erste Sachverhaltsmerkmal (Beitragszahlung) vor dem 1. Januar 1979 eintritt, die übrigen (Feststellung, zuviel bezahlt zu haben; Rückerstattung) erst nachher. In diesem Falle ist die Vergütungszinsregelung ab Inkrafttreten anwendbar, und zwar nach den Grundsätzen der unechten Rückwirkung; denn der den Vergütungszins auslösende Sachverhalt verwirklicht sich nicht abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts, sondern dauert bis zu der unter neuem Recht erfolgten Rückerstattung an. Es wäre in der Tat mit den Erwartungen der Normadressaten nicht vereinbar, wenn auf allen nach dem 1. Januar 1979 vorgenommenen Rückerstattungen für zum Beispiel (Urteil Müller vom heutigen Tage) viele Jahre zuvor entrichtete Beiträge keine Vergütungszinspflicht der Verwaltung bestünde. Deshalb ist hier festzuhalten, dass
Art. 41ter AHVV
auf alle ab 1. Januar 1979 fällig werdenden Rückerstattungen anwendbar ist. Mit diesen Überlegungen lässt sich Rz. 68 des Kreisschreibens des BSV über Verzugs- und Vergütungszinsen, gültig ab 1. Januar 1979, nicht vereinbaren.
4.
Sodann erhebt sich vorliegend die Grundsatzfrage, ob und inwieweit
Art. 41ter AHVV
gesetz- und verfassungsmässig ist. Dabei steht, weil hier der Vergütungszinsanspruch eines Selbständigerwerbenden streitig ist, dessen Abs. 3 im Vordergrund, soweit dieser die Selbständigerwerbenden anbelangt.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Es prüft hiebei, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen. Die Ausführungsverordnung muss sich somit innerhalb der vom Gesetz gewollten Ordnung halten.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3 /
Art. 114 Abs. 3 BV
verbindlich. Deshalb muss sich das Bundesgericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem
BGE 110 V 252 S. 257
Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Hingegen ist zu prüfen, ob mit der bundesrätlichen Verordnung der im Gesetz genannte Zweck erfüllt werden kann und ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt hat. Dies kann bejaht werden, wenn die in der Verordnung vorgesehenen Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz vorgesehenen Zweck stehen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 109 V 218
Erw. 5a,
BGE 107 Ib 246
Erw. 4, je mit weiteren Hinweisen).
b) Mit
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
hat der Gesetzgeber dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von Vorschriften über "die Erhebung von Verzugszinsen und die Ausrichtung von Vergütungszinsen" übertragen. Die Delegationsnorm enthält keine besonderen Einschränkungen hinsichtlich der Rechtssetzungsbefugnis, weshalb dem Bundesrat ein weitgehendes gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt ist (
BGE 107 V 204
Erw. 3a). Aus der bundesrätlichen Botschaft zur 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976 (BBl 1976 III 1 ff.) ergibt sich, dass ursprünglich bloss eine Kann-Vorschrift vorgesehen war (Art. 14 Abs. 5 des Entwurfs; BBl 1976 III 95). Die nationalrätliche Kommission schlug indessen eine eigentliche Verpflichtung zu Verzugs- und Vergütungszinsen vor, worauf schliesslich
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
in der geltenden Fassung ins Gesetz eingefügt wurde (Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 14. Februar 1977 S. 29 f.; Amtl. Bull. 1977 N 307). Damit kommt die zweifache Absicht des Gesetzgebers zum Ausdruck, einerseits eine grundsätzlich allgemeine Verzugs- und Vergütungszinspflicht einzuführen, anderseits den Bundesrat zum Erlass einer entsprechenden Regelung zu verpflichten.
aa) Nach Auffassung des Beschwerdeführers steht
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
damit in Widerspruch, weil er Vergütungszinsen auf Beiträgen Selbständigerwerbender praktisch ausschliesse. In diesem Zusammenhang drängen sich einige verfahrensmässige
BGE 110 V 252 S. 258
Hinweise auf. Bei der Festsetzung der persönlichen Beiträge der Selbständigerwerbenden stützen sich die Ausgleichskassen auf die Angaben der kantonalen Steuerbehörden, die ihrerseits das für die Beitragsberechnung massgebende Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der rechtskräftigen Steuerveranlagung ermitteln und den Ausgleichskassen melden (
Art. 63 Abs. 1 lit. a AHVG
, Art. 23 Abs. 1 und 27 Abs. 1 und 2 AHVV). Tritt bei Steuerveranlagung und Meldung keine Verzögerung ein, können die Beiträge im ordentlichen Verfahren ohne weiteres sofort berechnet und verfügt werden, und zwar in definitiver Höhe (
Art. 22 AHVV
). Die Frage einer allfälligen Nachzahlung bzw. Rückerstattung kann sich demnach gar nicht stellen. Vergütungszinsen entfallen somit zum vornherein; hingegen sind Verzugszinsen denkbar, wenn der Versicherte mit der Entrichtung der verfügten Beiträge in Rückstand gerät (
Art. 41bis Abs. 1 und 3 lit. a AHVV
). Nun ist es allerdings möglich, dass die Steuerveranlagung und demzufolge auch die Steuermeldung sich verzögern, was in der Regel bei Beschreiten des Steuerjustizverfahrens zutrifft, in welchem Verfahren der Versicherte seine Interessen bezüglich gewisser Belange der AHV-rechtlichen Beitragspflicht in erster Linie zu vertreten hat (
BGE 102 V 30
Erw. 3a). In diesem Falle haben die Ausgleichskassen das Erwerbseinkommen im ausserordentlichen Verfahren vorläufig selber einzuschätzen und gestützt darauf die Beiträge zu berechnen, wie dies denn auch beim Beschwerdeführer geschehen ist (
Art. 24 AHVV
). Nach späterem Eingang der Steuermeldung sind die Beiträge alsdann definitiv festzusetzen und je nach Höhe der bisherigen Zahlungen gegebenenfalls nachzufordern oder zurückzuerstatten. Dabei schliesst
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
jeglichen Vergütungszinsanspruch aus, während Verzugszinsen bei nicht rechtzeitiger Nachzahlung möglich sind (
Art. 41bis Abs. 1 und 3 lit. c AHVV
). Grundsätzlich gleich wie eben beschrieben verhält es sich, wenn das ausserordentliche Verfahren zufolge Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder Änderung der Einkommensgrundlagen Anwendung findet (
Art. 25 AHVV
). Auch hier kommt es zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen (
BGE 107 V 131
Erw. 4a). Die Beiträge sind darum zunächst ebenfalls provisorisch zu ermitteln und nach Eingang der Steuermeldung endgültig festzusetzen (
Art. 25 Abs. 1 und 5 AHVV
); dabei führt
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
im Falle einer Beitragsrückerstattung wiederum zur Verneinung eines Vergütungszinsanspruchs.
BGE 110 V 252 S. 259
bb) Aus dem Vorstehenden folgt, dass Vergütungszinsen auf zurückerstatteten Beiträgen Selbständigerwerbender mit
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
praktisch ausgeschlossen werden. Sie sind allenfalls dann denkbar, wenn im ordentlichen Verfahren festgesetzte Beiträge später aufgrund einer zweiten, berichtigenden Meldung der Steuerbehörde (Rz. 31 des Anhangs 3 zur Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen) nach unten korrigiert und zurückerstattet werden oder wenn ein Wiedererwägungsverfahren der Ausgleichskasse aus andern Gründen zum gleichen Ergebnis führt. Somit beschränken sich die Vergütungszinsen bei Selbständigerwerbenden auf relativ seltene Ausnahmefälle, wogegen die wichtigsten und häufigsten Rückerstattungsfälle davon ausgenommen sind. Es kann jedoch nicht der Sinn der vom Gesetzgeber grundsätzlich allgemein eingeführten Vergütungszinspflicht sein, dass sie auf Verordnungsstufe derart umfassend eingeschränkt wird und dass die wichtigsten und häufigsten Fälle zum vornherein ausgenommen werden.
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
engt den - als Gegenstück zur sehr umfassenden Verzugszinspflicht der Versicherten aufgestellten - Grundsatz der vom Gesetz nicht eingeschränkten Vergütungszinspflicht der Verwaltung in unzulässiger und vom Zweck des Gesetzes nicht gedeckter Weise ein. Der weitgehende gesetzgeberische Ermessensbereich des Verordnungsgebers ist damit eindeutig überschritten.
c) In seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nimmt das BSV einlässlich dazu Stellung, ob
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
vor
Art. 4 BV
standhält. Im wesentlichen bringt es vor, es lasse sich beim ausserordentlichen Verfahren nach
Art. 24 AHVV
kaum vermeiden, dass zuviel oder zuwenig Beiträge gefordert werden. Weil darum nach Eingang der Steuermeldung ein Ausgleich zugunsten oder zuungunsten des Versicherten stattzufinden habe, müssten bei einer umfassenden Zinsenregelung regelmässig Vergütungszinsen ausgerichtet oder Verzugszinsen verlangt werden. Davon habe der Bundesrat jedoch absehen wollen, zum einen aus administrativen Erwägungen, zum andern im Hinblick auf den bloss vorläufigen Charakter der nach
Art. 24 AHVV
festgesetzten Beiträge. Dieser Verzicht betreffe im übrigen nicht nur die Vergütungs-, sondern auch die Verzugszinsen. Sodann habe es der Versicherte in der Hand, gegen seiner Meinung nach zu hohe vorläufige Zahlungen den Beschwerdeweg zu beschreiten.
Mit dieser Argumentation übersieht das BSV, dass zum ausserordentlichen Verfahren, auf das
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
Bezug
BGE 110 V 252 S. 260
nimmt, nicht allein die Fälle des
Art. 24 AHVV
gehören, sondern auch jene des
Art. 25 AHVV
. Ausserhalb dieses Verfahrens kommen aber nach den vorherigen Ausführungen praktisch nur wenig Fälle in Betracht, in denen
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
Vergütungszinsen nicht zum vornherein ausschliesst. Indem die vom Gesetz anvisierten Normalfälle von Vergütungszinsen ausgenommen werden, während die (normale) Vergütungszinsfolge bloss in eher selteneren Rückerstattungsfällen eintritt, weicht
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
nicht allein vom grundsätzlich allgemeinen und uneingeschränkten Vergütungszinsgebot des
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
ab, sondern er beinhaltet auch eine rechtsungleiche Behandlung der Selbständigerwerbenden, deren Beiträge die Ausgleichskasse im ausserordentlichen Verfahren festsetzen muss. Denn ein vernünftiger Grund lässt sich für die in der Verordnung getroffene Unterscheidung nicht finden. Dass im ausserordentlichen Verfahren der Ausgleich von zu hohen vorläufigen Beitragszahlungen praktisch immer Vergütungszinsen nach sich zöge, wenn
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
nicht bestünde, ist im Gegensatz zum BSV kein Anlass, gerade für diesen Normalfall eine generelle Ausnahme zu Lasten der Versicherten vorzusehen. Im übrigen entfallen Vergütungszinsen unter Umständen schon deshalb, weil die Verordnung einen Mindestbetrag der Rückerstattung verlangt und zudem den Zinsenlauf erst mit Ablauf des Kalenderjahres nach den vorläufigen Zahlungen beginnen lässt (
Art. 41ter Abs. 1 und 2 AHVV
).
Zwar ist der Hinweis des BSV richtig, dass bei einem Ausgleich zugunsten der Ausgleichskasse nach vorausgegangenem ausserordentlichen Verfahren Verzugszinsen erst für die Zeit nach dem Erlass der betreffenden Nachzahlungsverfügung möglich sind (
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
; dazu
BGE 107 V 129
). Indessen ist der Umstand, dass hier der - wirtschaftlich stärkere - Sozialversicherungsträger gegenüber dem - wirtschaftlich schwächeren - Versicherten aus welchem Anlass auch immer auf Verzugszinsen verzichtet, keine überzeugende Begründung dafür, es bei den Vergütungszinsen "analog" zu halten. Für den im konkreten Einzelfall rückerstattungsberechtigten Versicherten ist es nämlich keine Kompensation, wenn in andern Fällen nachzahlungsverpflichtete Versicherte von Verzugszinsen befreit sind. Administrative Überlegungen können dem nicht entgegengehalten werden. Der Gesetzgeber war sich der Tatsache sehr wohl bewusst, dass die Verzugs- und Vergütungszinsregelung administrative Umtriebe
BGE 110 V 252 S. 261
ergeben werde, nahm dies aber in Kauf (BBl 1976 III 28; Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 14. Februar 1977 S. 29).
Auch der vom BSV angeführte bloss vorläufige Charakter der im ausserordentlichen Verfahren ermittelten Beiträge ist keine Rechtfertigung für eine sowohl dem Sinne des Gesetzes als auch dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot widersprechende Ausnahmeregelung. Wohl werden solche Beiträge der Höhe nach lediglich "vorläufig" ermittelt. Die Beitragsverfügung, welche gegebenenfalls zu erlassen ist (
BGE 107 V 131
Erw. 4a; ZAK 1978 S. 308) und im Falle des Beschwerdeführers offenbar auch erlassen wurde, ist aber eine ganz normale Verfügung, die - unter dem alleinigen Vorbehalt eines Ausgleichs aufgrund der späteren Steuermeldung - die gleichen Rechtswirkungen (insbesondere hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit) entfaltet wie eine im ordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren getroffene Verfügung (
BGE 109 V 73
Erw. 2b; ZAK 1982 S. 187). Der Hinweis des BSV ist sodann auch deshalb nicht stichhaltig, weil die nach dem Gesagten rechtsverbindlich getätigten Zahlungen unter Umständen zu recht hohen Rückerstattungen führen können, wie gerade der vorliegende Fall aufzeigt. Dass ein Versicherter an sich die Möglichkeit hat, gegen allzu hohe vorläufige Zahlungen sich auf dem Beschwerdeweg zur Wehr zu setzen, ist ebenfalls kein Anlass, auf Beitragsrückerstattungen der hier streitigen Art Vergütungszinsen generell vorzuenthalten. Das diesbezügliche Vorbringen des BSV liefe letztlich darauf hinaus, den Versicherten, der verfügungsgemäss Beiträge in - wie sich dann im nachhinein ergibt - zu hohem Umfange entrichtet, für die seinerzeit unterlassene Beschwerde gewissermassen zu bestrafen.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
, insoweit er die Beiträge Selbständigerwerbender betrifft, vor Gesetz und Verfassung nicht standhält und darum nicht anwendbar ist. Wie es sich mit der in der gleichen Vorschrift getroffenen Ausnahmeregelung hinsichtlich der paritätischen Beiträge der Arbeitgeber verhält, kann - weil hier nicht streitig - offenbleiben.
Steht aber
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
nicht entgegen, so hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Vergütungszinsen auf den für die Beitragsjahre 1978/79 zurückerstatteten Beiträgen. Der Mindestbetrag gemäss
Art. 41ter Abs. 1 AHVV
ist klarerweise erfüllt; ganz abgesehen davon liesse sich dieser Grenzbetrag aber ohnehin deshalb nicht in Zweifel ziehen, weil er und der daraus
BGE 110 V 252 S. 262
folgende Ausschluss von Rückerstattungsfällen mit vergleichsweise kleinem Vergütungszinsbetrag aus Gründen der administrativen Vereinfachung gerechtfertigt ist. Dasselbe gilt für
Art. 41ter Abs. 2 AHVV
, wonach beim Beginn des Zinsenlaufs nicht an die einzelnen Beitragszahlungen angeknüpft wird, sondern an den Ablauf des Kalenderjahres, in dem die nicht geschuldeten Beiträge entrichtet wurden. Ebensowenig lässt sich die auf der Stufe der Verwaltungsweisungen getroffene Regelung beanstanden, dass der Vergütungszins bis zum Ende des der Rückerstattung vorangegangenen Kalendermonats läuft (Rz. 56 des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen).
Weil die Beiträge 1979 bezahlt wurden (16. März bzw. 28. August 1979) und die Rückerstattung am 1. Dezember 1980 erfolgte, hat der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. November 1980 Anspruch auf Vergütungszinsen. Es ist Aufgabe der Ausgleichskasse, darüber noch zu verfügen, weshalb die Sache an sie zurückgewiesen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. April 1982 und die Kassenverfügung vom 24. Juli 1981 aufgehoben, und es wird die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse "Musik und Radio" zurückgewiesen mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Januar 1980 bis 30. November 1980 Anspruch auf Vergütungszinsen hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 265
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1980 i.S. Personalfürsorgestiftung der Z. AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht; Personalfürsorgestiftung (
Art. 84 Abs. 2 und
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
).
1. Eine Personalfürsorgestiftung darf die aus dem Vermögen des Stifters ausgeschiedenen, nicht vom Dienstpflichtigen aufgebrachten Stiftungsmittel nur unter Beachtung der Grundsätze der getreuen und sorgfältigen Vermögensverwaltung wieder beim Stifter anlegen (E. 3b).
2. Eine Aufsichtsbehörde, die im Rahmen der Prüfung der finanziellen Lage des Stifters trotz Vorliegens des Geschäftsberichtes einen durch einen diplomierten Bücherexperten oder einen gleichwertig ausgebildeten Fachmann ausgestellten Bonitätsausweis verlangt, verletzt grundsätzlich kein Bundesrecht (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 106 II 265 S. 265
Die Z. AG errichtete am 30. Dezember 1974 eine Personalfürsorgestiftung mit Sitz in Zürich. Die Stiftung bezweckt, die Betriebsangehörigen der Stifterin gegen die wirtschaftlichen
BGE 106 II 265 S. 266
Folgen von Alter, Invalidität und Tod (Hinterlassenenvorsorge) zu schützen.
Am 6. März 1975 übernahm der Bezirksrat Zürich die Aufsicht über die Stiftung, wobei er den Stiftungsrat unter anderem einlud, jeweils innert drei Monaten nach Abschluss die Jahresrechnung (mit gesonderter Aufführung des von den Destinatären geäufneten Kapitals) vorzulegen, unter Beilage eines Kontrollberichts, eines Vermögensausweises mit Nennung des Aufbewahrungsortes der Wertschriften, des Versicherungsausweises, des Jahresberichts, einer Aufstellung über die gemäss Stiftungszweck verausgabten Beträge sowie einer Bilanz der Stifterin, solange das Stiftungsvermögen ganz oder teilweise in einer Forderung an sie besteht.
Nach zwei Mahnungen, die Jahresrechnung 1976/77 einzureichen, und entsprechenden Fristerstreckungen sandte die Stiftung dem Bezirksrat mit Eingabe vom 5. September 1978 eine Übersicht über die Entwicklung ihres Kontos, eine Bilanz der Stifterin per 30. Juni 1977 und einen nicht unterzeichneten Bericht der Kontrollstelle. Dieser wurde ihr zur Nachbringung der Unterschrift zurückgeschickt. Den eingereichten Unterlagen war zu entnehmen, dass die Stiftung für mehrere Destinatäre eine Gruppenversicherung finanzierte, an welche die Destinatäre Beiträge leisteten, und dass das Stiftungsvermögen am 30. Juni 1977 Fr. 123'960.-- betrug, wovon Fr. 107'818.30 in einer Forderung gegenüber der Stifterin bestanden.
Der Bezirksrat Zürich forderte die Stiftung mit Beschluss vom 31. Mai 1979 auf, ihm bis 2. Juli 1979 einen von einem qualifizierten Fachmann ausgestellten Nachweis über die Bonität der Stifterin per 30. Juni 1978 einzureichen.
Die Stiftung erhob hiegegen einen Rekurs, der vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 5. September 1979 abgewiesen wurde.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich und das Bundesamt für Justiz beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
, der auch für Personalfürsorgestiftungen gilt
BGE 106 II 265 S. 267
(RIEMER, N. 4 zu Art. 84 und N. 2 zu
Art. 89bis ZGB
; in ZBl 62/1961, S. 213 ff., abgedrucktes Urteil der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 6. April 1960), hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwaltet wird und nach Massgabe der Stiftungsurkunde erhalten bleibt. Verschiedene Kantone haben zu dieser Vorschrift Ausführungsbestimmungen erlassen, welche den Stiftungsorganen beispielsweise vorschreiben, dass in Fällen, da das Stiftungsvermögen in einer Forderung gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Stifter bestehe, der Stiftungsaufsicht Unterlagen über diesen einzureichen seien, damit der Bestand und die Güte der Forderung geprüft werden könnten (vgl. RIEMER, N. 38 ff. und 65 zu
Art. 84 ZGB
). Auch die Direktion des Innern des Kantons Zürich erliess am 25. Januar 1978 ein Kreisschreiben an die Bezirksräte und Stiftungsorgane betreffend die Beaufsichtigung von Personalfürsorgestiftungen. Darin wird unter anderem ausgeführt, grundsätzlich könne der Stifter frei bestimmen, in welchem Umfange Arbeitgeberleistungen in Forderungen der Stiftung gegen das Unternehmen bestehen dürften (Ziff. 28). Eine solche Vermögensanlage habe jedoch immer der vorgesehenen Zweckerfüllung zu dienen. Die Anlage von Stiftungsmitteln in ungesicherten Guthaben bei der Arbeitgeberfirma sei daher nur insofern zulässig, als deren Bonität angenommen werden dürfe. Dies zu beurteilen, sei grundsätzlich Sache der verantwortlichen Stiftungsorgane. Wenn der Arbeitgeber aber in ausserordentlichem Umfange Schuldner der Stiftung sei, müsse die Einhaltung der Bonitätsvoraussetzung zusätzlich durch die Aufsichtsbehörden geprüft werden (Ziff. 29). Diese könnten sich dabei auf das Urteil eines diplomierten Bücherexperten oder eine gleichwertige Beurteilung stützen. Eine qualifizierte Aussage über die Bonität des Arbeitgebers sei den Aufsichtsbehörden von den Stiftungsorganen unter anderem dann unaufgefordert bei der jährlichen Berichterstattung einzureichen, wenn bei Wohlfahrtsfonds und anderen Einrichtungen, die ausschliesslich ungebundene Mittel selbst verwalteten, die ungesicherte Forderung gegen den Arbeitgeber mehr als 40% des Bruttovermögens der Stiftung ausmache (Ziff. 30 und 32 des Kreisschreibens).
Die Beschwerdeführerin wendet vorab ein, diese schematische und abstrakte Pflicht zur unaufgeforderten Einreichung einer Bonitätsbescheinigung, sobald mehr als 40% des
BGE 106 II 265 S. 268
Stiftungsvermögens bei der Stifterin angelegt seien, gehe zu weit. Zur Diskussion steht indessen hier nicht die Gesetzmässigkeit des erwähnten Kreisschreibens, sondern einzig die Frage, ob die Aufsichtsbehörden im vorliegenden Fall berechtigt gewesen seien, eine Bonitätsbescheinigung zu verlangen. Zu prüfen ist somit, ob ihre Forderung nach einer solchen Bescheinigung bei den gegebenen Verhältnissen vor dem Bundesrecht standhalte und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
3.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die vom Arbeitgeber an eine Personalfürsorgeeinrichtung zu leistenden Beiträge dürften grundsätzlich immer als Forderung der Stiftung gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Stifter angelegt werden; dass eine solche Anlage nur zulässig sei, wenn dieser solvent sei, finde im Gesetz und in den Materialien keine Stütze. Sie verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrats vom 10. Dezember 1956 (BBl 1956 II S. 825 ff.), in welcher unter anderem ausgeführt wurde, die Vermögenswidmung des Arbeitgebers könne auch in einer Forderung der Stiftung an den Dienstherrn bestehen; die Möglichkeit, Vermögen verselbständigter Wohlfahrtseinrichtungen in Forderungen an den Arbeitgeber anzulegen, werde nur durch den vorgeschlagenen
Art. 87bis Abs. 4 ZGB
(den heutigen
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
) eingeschränkt (S. 835). Daraus folgert die Beschwerdeführerin, wenn die Arbeitgeberbeiträge in jedem Fall als Forderung der Stiftung gegenüber dem Unternehmen angelegt werden dürften, seien die Aufsichtsbehörden zur Überprüfung dessen Geschäftslage nicht befugt.
b) Nach
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
darf das Stiftungsvermögen in der Regel in dem den Beiträgen der Arbeitnehmer entsprechenden Verhältnis nicht in einer Forderung gegenüber dem Arbeitgeber bestehen, es sei denn, sie werde sichergestellt. Die Beschwerdeführerin will daraus durch Umkehrschluss ableiten, das nicht von den Dienstpflichtigen, sondern vom Arbeitgeber geäufnete Stiftungsvermögen könne, auch nach der Ausscheidung aus dem Vermögen des Stifters, jederzeit und uneingeschränkt wieder in dessen Unternehmen angelegt werden. Dieser Schluss ist jedoch so allgemein weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn der erwähnten Bestimmung zulässig und findet entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch in deren Entstehungsgeschichte keine Stütze. Die oben erwähnten Äusserungen in der bundesrätlichen Botschaft, auf die sich die
BGE 106 II 265 S. 269
Beschwerdeführerin beruft, sind durch die Änderungen überholt, welche das Parlament am damaligen bundesrätlichen Gesetzesentwurf vornahm, indem es die Wohlfahrtseinrichtungen grundsätzlich dem allgemeinen Stiftungsrecht unterstellte (dazu das erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 6. April 1960, in ZBl 62/1961, S. 219). Es kann deshalb nicht gesagt werden,
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
schliesse mit Bezug auf die Frage der Anlage des Stiftungsvermögens die Anwendung von
Art. 84 Abs. 2 ZGB
auf Personalfürsorgestiftungen aus. Eine Privilegierung der Anlage von Stiftungsmitteln beim Arbeitgeber wäre denn auch, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend bemerkt, sinnwidrig. Wie die Stiftungsorgane stets zu prüfen haben, ob die Stiftungsinteressen gegenüber anderen Gläubigern gewahrt seien, so haben sie in gleicher Weise stets darüber zu wachen, dass diese Interessen auch gegenüber dem Arbeitgeber gewahrt bleiben. Dass die Stiftungsaufsicht gerade dort aussetzen sollte, wo die Gefahr von Interessenkollisionen am grössten ist, kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
Wie die kantonalen Aufsichtsbehörden zutreffend annahmen, räumt
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
der Wohlfahrtseinrichtung nicht vorbehaltlos das Recht ein, die aus dem Vermögen des Stifters ausgeschiedenen, nicht vom Dienstpflichtigen aufgebrachten Stiftungsmittel jederzeit und uneingeschränkt wieder beim Dienstherrn anzulegen. Eine solche Anlage darf vielmehr nach den allgemeinen Regeln des Stiftungsrechts nur unter Beachtung der Grundsätze der getreuen und sorgfältigen Vermögensverwaltung erfolgen. Das Stiftungsvermögen darf nur dann und nur solange beim Arbeitgeber bzw. Stifter angelegt werden, als es dadurch nicht gefährdet ist. Tritt dagegen durch diese Anlage eine Gefährdung ein, ist die Aufsichtsbehörde berechtigt und verpflichtet, die Ausscheidung oder Sicherstellung des Stiftungsvermögens zu verlangen, und zwar selbst dann, wenn dadurch die finanzielle Lage des Arbeitgebers und Stifters sich verschärft (RIEMER, N. 27 zu
Art. 89bis ZGB
).
c) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 84 Abs. 2 ZGB
sind die Aufsichtsbehörden zum Eingreifen befugt und verpflichtet, wenn die Organe der Stiftung eine Verfügung treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widerspricht, oder wenn sie das ihnen zustehende Ermessen überschreiten. Sie brauchen dabei nicht zuzuwarten, bis die Gefahr
BGE 106 II 265 S. 270
besteht, dass der Stiftungszweck infolge Schwindens des Stiftungsvermögens nicht mehr erreicht werden kann. Ihrer Pflicht können die Aufsichtsbehörden nur hinreichend nachkommen, wenn sie ermächtigt sind, periodisch Unterlagen über den Arbeitgeber bzw. Stifter zu verlangen, die ihnen ermöglichen, zu prüfen, ob diesem als Schuldner der Stiftung weiterhin jenes Vertrauen entgegengebracht werden dürfe, das die Übertragung von Stiftungsmitteln an ihn rechtfertigt. Eine mögliche und taugliche Massnahme zur Ermittlung einer allfälligen Gefährdung des Stiftungsvermögens ist die Einholung eines Bonitätsausweises. Diese Massnahme hält entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin vor dem Bundesrecht grundsätzlich stand, gleichgültig ob sie in einem Kreisschreiben vorgesehen sei oder nicht.
d) Soweit die Beschwerdeführerin eine Änderung der geltenden Rechtsordnung verlangt, ist auf ihre Ausführungen nicht einzutreten. Rechtspolitische und praktische Gründe, die unter Umständen Anlass geben könnten, eine Gesetzesänderung in Betracht zu ziehen, sind für den auf der Grundlage des geltenden Rechts zu fällenden Entscheid im vorliegenden Verfahren unerheblich.
4.
a) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dem Bezirksrat und dem Regierungsrat hätten alle wünschbaren Unterlagen zur Beurteilung der Bonität der Stifterin zur Verfügung gestanden. Dem Geschäftsbericht habe auch ein Laie ohne weiteres entnehmen können, dass deren Aktienkapital voll gedeckt sei. Einer Aufsichtsbehörde sei es zuzumuten, derart anspruchslose Bilanzüberlegungen selbst zu machen. Wenn sie selbst zum Schlusse kommen könne, dass die Stifterin wirtschaftlich gesund und das Guthaben der Stiftung bei ihr nicht gefährdet sei, dürfe sie nicht zusätzlich eine Bonitätsbescheinigung verlangen.
b) Die Beschwerdeführerin sandte dem Bezirksrat mit Eingabe vom 5. September 1978 eine Übersicht über die Entwicklung ihres Kontos für die Zeit vom 1. Juli 1976 bis zum 30. Juni 1977, einen Geschäftsabschluss per 30. Juni 1977 und einen nicht unterzeichneten Kontrollstellenbericht für 1976/77. Es mag dahingestellt bleiben, ob daraus ohne weiteres hätte abgeleitet werden können, die Stifterin sei finanziell gesund und das Guthaben der Stiftung bei ihr nicht gefährdet. Ob in Fällen der vorliegenden Art zusätzliche Unterlagen und namentlich auch
BGE 106 II 265 S. 271
ein Bonitätsausweis verlangt werden dürfen und sollen, ist weitgehend eine Ermessensfrage, die hauptsächlich von den buchhalterischen Kenntnissen der (meist im Nebenamt tätigen) Bezirksräte abhängt. Nicht jeder Bezirksrat hat derart umfassende buchhalterische Kenntnisse, dass er sich zutraut, auch in schwierigen Fällen einen Geschäftsabschluss und alle darin angeführten Transaktionen zu erfassen. Wenn er in Fällen, die ihm aus irgendeinem Grunde zweifelhaft erscheinen, im Bestreben, im Interesse der Destinatäre seiner Aufsichtspflicht voll zu genügen und möglichst sicher zu gehen, zusätzliche Unterlagen, namentlich die Beibringung eines Bonitätsausweises verlangt, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Im vorliegenden Fall fällt insbesondere in Betracht, dass die Beschwerdeführerin wiederholt säumig war. Ihr Verhalten war geeignet, Misstrauen zu erwecken und die Aufsichtsbehörden zu besonderer Vorsicht zu veranlassen, zumal diese den ihnen vorgelegten Schriftstücken entnehmen konnten, dass am 30. Juni 1977 das Stiftungsvermögen Fr. 123'960.-- betrug und im Umfange von Fr. 107'818.30 in einer blossen Forderung gegenüber der Stifterin bestand. Wenn sie unter diesen Umständen sich nicht mit der Bilanz begnügten, sondern zusätzlich zu den eingereichten Unterlagen noch eine Bonitätsbescheinigung über die Stifterin verlangten, stellt dies jedenfalls keine Verletzung von Bundesrecht dar.
5.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Beibringung eines Bonitätsausweises im vorliegenden Fall als unverhältnismässig, weil eine solche Bescheinigung von einem diplomierten Bücherexperten oder einem gleichwertig ausgebildeten Fachmann erstellt werden müsse, was zusätzliche Kosten verursache. Es kann ihr geglaubt werden, dass die Ausstellung eines solchen Ausweises einige Kosten mit sich bringt, doch vermag sie nicht darzutun, dass diese unverhältnismässig hoch wären. Der Regierungsrat führt glaubhaft aus, die Belastung von Stiftung und Stifterin für die Erstellung eines Bonitätsausweises sei in der Regel gering, erfülle doch ordentlicherweise schon die gesetzliche Kontrollstelle die fachlichen Voraussetzungen für die Ausstellung der fraglichen Bescheinigung. Er verstösst damit nicht gegen Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
124 III 313
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Mai 1998 i.S. U.AG. gegen Bank Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Allgemein gekreuzter Check; Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften; Begriff des Kunden (
Art. 1123 Abs. 3 und 1124 OR
).
Kunde im Sinne von
Art. 1124 OR
ist, wer aufgrund einer bestehenden Geschäftsbeziehung der Einreicherbank bekannt ist (E. 3a).
Die Geschäftsbeziehung muss hinreichend gefestigt sein, um Rückschlüsse auf die Identität des Einlösers zu gestatten (E. 3b).
Kundenbeziehung in casu verneint, da der Einlösung des Checks lediglich eine vor gut vier Wochen erfolgte Kontoeröffnung und eine einzige Einzahlung vorangingen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 124 III 313 S. 314
Die U. AG (nachfolgend Klägerin) bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der Klägerin mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus in Paris gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z. (nachfolgend Beklagte), Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf seinen Namen und auf einen Betrag von Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diese Summe von der Beklagten auf seinem Konto gutschreiben, das er am 29. April 1993 eröffnet und auf das er am 28. Mai 1993 Fr. 150.-- einbezahlt hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Beklagten in Genf abgehoben.
Mit Klage vom 21. Oktober 1993 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, es sei festzustellen, dass die Bank X. ihr Konto bei der Zweigniederlassung St. Gallen zu Unrecht mit Fr. 87'030.-- belastet habe. Ferner verlangte sie von der Bank X. die Rückerstattung dieses Betrags nebst Zins. Die heutige Beklagte, der beide Parteien den Streit verkündet hatten, verzichtete auf eine Teilnahme am Verfahren. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Bank X., Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben. Mit Urteil vom 18. Dezember 1995 hob das Bundesgericht den Entscheid des Handelsgerichts indessen auf und wies die Klage ab (
BGE 122 III 26
).
BGE 124 III 313 S. 315
Am 2. Mai 1996 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zur Bezahlung von mindestens Fr. 100'000.--, eventuell zur Bezahlung eines nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Betrages nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Nach teilweisem Klagerückzug belief sich der eingeklagte Betrag noch auf Fr. 87'030.-- nebst Zins und Betreibungskosten. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 1997 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Beklagte die Vorschriften über die Kreuzung (Art. 1123 f. OR) missachtet und der Klägerin den durch die Fehlvergütung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Die Vorinstanz ist nach eingehender Würdigung der Umstände zum Schluss gekommen, dass die Beklagte in der Person, die den gekreuzten Check präsentiert hatte, einen Kunden im Sinne von
Art. 1124 OR
erblicken und den Checkbetrag dessen Konto gutschreiben durfte.
Dagegen macht die Klägerin geltend, der Begriff des Kunden dürfe nicht zum Nachteil des Ausstellers allzu weit gefasst werden. Die Sorgfaltspflicht der Bank sei umso grösser, je loser die Beziehung zur Person sei, die den Check vorweise. Wohl sei S. zur Zeit der Einlösung des Checks Inhaber eines Kontos bei der Beklagten gewesen, doch habe er es erst kurz zuvor eröffnet und eine einmalige Einlage von Fr. 150.-- geleistet, die zu der Checksumme in keinem Verhältnis stehe. Diese Umstände hätten die Beklagte zumindest zu einer einfachen telefonischen Rückfrage bei der Ausstellerin des Checks veranlassen müssen.
b) Gemäss
Art. 1123 OR
kann der Aussteller sowie jeder Inhaber den Check durch zwei parallele Striche auf dessen Vorderseite kreuzen. Ein allgemein gekreuzter Check darf gemäss
Art. 1124 OR
vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Abs. 1), ein besonders gekreuzter Check nur an den bezeichneten Bankier, oder, wenn dieser selbst der Bezogene ist, an dessen Kunden (Abs. 2). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und ihn auch nicht für Rechnung anderer als der vorgenannten Personen einziehen (Abs. 3). Handelt der Bezogene oder ein Bankier diesen Vorschriften zuwider, haftet er für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme (Abs. 5).
BGE 124 III 313 S. 316
aa) Der Wortlaut von
Art. 1124 OR
liefert keine eindeutige Antwort zur Frage nach Inhalt und Tragweite des checkrechtlichen Kundenbegriffes. «Kunde» bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch den (potentiellen) Käufer von Waren oder Dienstleistungen (Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1979, S. 564) oder jemanden, der (regelmässig) eine Ware kauft oder eine Dienstleistung in Anspruch nimmt und daher in dem Geschäft, in der Firma bekannt ist (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim 1983, S. 750). Ähnlich wird im Französischen «client» umschrieben als «personne ou collectivité qui reçoit de quelqu'un, contre paiement, des four-nitures commerciales ou des services» (Grand Dictionnaire Encyclopédique LAROUSSE, Paris 1982, S. 2309), und der italienische Begriff «cliente» bezeichnet denjenigen, «chi abitualmente si vale delle prestazioni di qualcuno o acquista quanto gli occorre dallo stesso fornitore» (GIACOMO DEVOTO E GIAN CARLO OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Milano 1992, S. 639). Mithin wird der Begriff «Kunde» in der Alltagssprache sowohl für jemanden verwendet, der erstmals mit einem Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in Kontakt tritt, als auch für eine Person, die als regelmässige Abnehmerin mit demselben Anbieter in längeren Geschäftsbeziehungen steht.
bb) Der Revisionsentwurf des XXXIII. Titels des Schweizerischen Obligationenrechts vom 21. Februar 1928 in Art. 1086 liess die Einlösung eines gekreuzten Checks nur durch eine im Handelsregister eingetragene Bankfirma zu (BBl 1928 I 485). Im Zuge der Anpassung des Checkrechts an das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 wurde alsdann auch die Möglichkeit einer Auszahlung an einen Kunden des Bezogenen vorgesehen (Art. 37 des Einheitlichen Checkgesetzes; BBl 1931 II 416
;
1932 I 258
), ohne dass sich die Botschaften zu den Entwürfen zu dieser Änderung geäussert hätten.
Die Lehre verzichtet überwiegend auf eine nähere Bestimmung des Kundenbegriffes. Meist wird lediglich darauf hingewiesen, eine bestehende Geschäftsbeziehung solle Gewähr dafür bieten, dass eine Auszahlung des Checks nur an Personen erfolge, die der Bank bekannt sind (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 261; ALBISETTI/BOEMLE et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 309 ff.; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., Thun 1993, S. 561 f.; MARC TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 69 f.; RUTH ERIKA HABICHT, Der Checkvertrag und das Checkrecht, Diss. Zürich 1954, S. 65). Die Frage, welcher
BGE 124 III 313 S. 317
Art oder Intensität die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde sein muss, wird kaum erörtert. HIPPELE (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 2 zu
Art. 1124 OR
) hält lediglich fest, dass ein Konto oder Depot beim Bankier nicht unbedingt erforderlich sei. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 334) weisen darauf hin, dass die Bezeichnung «Kunde» mit Bedacht weit gefasst sei. Verlangt werde weder eine besondere Dauer noch Art der Beziehung. Die Eröffnung des Kontakts seitens des Kunden dürfe aber nicht den Geruch des Missbrauchs der Kreuzung an sich tragen. Auch ZIMMERMANN (Kommentar des Schweizer. Scheckrechts, Zürich 1964, N. 5 zu
Art. 1124 OR
) vertritt einen weitgefassten Kundenbegriff. Darunter falle aber nicht schon, wer der Bank bloss bekannt sei. Entscheidend sei die geschäftliche Verbindung, die auf irgendeinem Gebiete des Bankgeschäfts, namentlich aber in der Führung eines Kontos oder Wertpapierdepots bestehen könne. Dennoch sei ein Konto nicht Bedingung. Auch der blosse Schalterkunde, der bei der Bank über kein Konto verfüge, sei Kunde. Die Kundeneigenschaft sei nicht von einer bestimmten Dauer der Verbindung, der Anzahl, dem Umfang oder der Zeit der Geschäfte abhängig. Für PETITPIERRE-SAUVAIN (SJK 722, Check II, S. 17) schliesslich darf die Geschäftsbeziehung zwar erst vor kurzem entstanden sein, muss aber zum Zeitpunkt der Zahlung gefestigt genug sein, um jegliche Zweifel an einem möglichen Verstoss gegen
Art. 1124 OR
auszuschliessen.
cc) Der gekreuzte Check stammt ursprünglich aus der angelsächsischen Handelspraxis, hat aber über das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 über das einheitliche Checkgesetz auch in die schweizerische und andere Rechtsordnungen Eingang gefunden (vgl. PETITPIERRE-SAUVAIN, a.a.O., S. 17). Harmonisiertes Recht ist nicht nur nach den üblichen Methoden, sondern ebenso unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit auszulegen. Rechtsvergleichend kann deshalb auch die Rechtsprechung der Gerichte anderer Vertragsstaaten beigezogen werden.
Deutschland und Österreich haben darauf verzichtet, das Institut in das Landesrecht zu übernehmen, und kennen nur den Verrechnungscheck (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 1 vor Art. 37 ff. SchG; HOLZHAMMER, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht, 6. Aufl., Wien 1995, S. 318). Die französische Rechtsprechung hatte sich hingegen bereits verschiedentlich zu der Frage zu äussern, was unter dem Begriff des Kunden zu verstehen sei. In früheren Entscheiden verlangten
BGE 124 III 313 S. 318
die Gerichte noch, dass die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde zum Zeitpunkt der Präsentation des Checks bereits bestanden haben und von einer gewissen Dauerhaftigkeit sein muss («antériorité et permanence dans les relations établies entre le porteur de chèques barrés et le banquier»). Später wurde auf diese Voraussetzungen verzichtet und für hinreichend erachtet, dass die Bank Identität und Wohnsitz der betroffenen Person kennt (VASSEUR/MARIN, Le chèque, Paris 1969, S. 251 f., mit Hinweisen). Wer bei der bezogenen Bank ein Konto hält, ist damit nach französischer Praxis regelmässig als Kunde zu betrachten (YVES CHAPUT, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, Paris 1992, S. 144 f.; MICHEL JEANTIN, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, 4e éd., Paris 1995, S. 53 f.).
3.
a) Mit dem gekreuzten Check wird - ebenso wie mit dem Verrechnungscheck (
Art. 1125 OR
) - bezweckt, das Risiko einer Zahlung an einen Nichtberechtigten durch Anordnungen für den Vorgang der Einlösung zu vermindern (
BGE 122 III 26
E. 3a S. 27 f.; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, Nachdruck 1995, S. 858; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 200 ff.; HABICHT, a.a.O., S. 65). Während der gekreuzte Check nur an einen Bankier oder einen Kunden des Bezogenen ausbezahlt werden darf, ist beim Verrechnungscheck die Einlösung nur auf dem Wege der Gutschrift zulässig (
Art. 1125 Abs. 1 und 2 OR
). In beiden Fällen wird gewährleistet, dass die Person, welcher die Checksumme schliesslich gutgeschrieben oder ausbezahlt wird, mit einer Bank bereits in Geschäftsbeziehungen steht und dadurch identifizierbar bleibt (JACOBI, a.a.O., S. 189 f. und S. 200; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 RZ. 8 und S. 262 Rz. 12). Dadurch wird zweierlei angestrebt: Die Tatsache, dass der Empfänger die Checksumme nicht anonym erlangen kann, sondern gegenüber einer Bank seine Identität offenlegen muss, wird Personen mit unlauteren Absichten in vielen Fällen bereits von einem Missbrauch abhalten (ALBISETTI/BOEMLE et al., a.a.O., S. 310 f.). Kommt es dennoch zu einer Auszahlung an einen Nichtberechtigten, kann der Empfänger ermittelt und allenfalls zivil- und strafrechtlich belangt werden (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 8 und S. 262 Rz. 12).
b) Soll der gekreuzte Check dem Aussteller ein erhöhtes Mass an Sicherheit vor einer missbräuchlichen Einlösung verschaffen, kann es für eine sichere Identifikation des Präsentanten indessen nicht ausreichen, wenn sich die Einreicherbank damit begnügt, sich lediglich
BGE 124 III 313 S. 319
dessen Personalien angeben zu lassen. Andernfalls würde die Frage nach der Kundeneigenschaft des Checkinhabers auf eine blosse Legitimationsprüfung reduziert und letztlich die Unterschiede zwischen dem gekreuzten und dem gewöhnlichen, an Ordre gestellten Check verwischt. Erforderlich ist vielmehr eine bestehende Geschäftsbeziehung, welche tatsächlich gepflegt wird und dadurch gesicherte Rückschlüsse auf die Identität des Einlösers erlaubt. Ein Konto bei der Einreicherbank ist mithin weder nötig noch in jedem Falle hinreichend. Wohl muss, wer einen Antrag auf Eröffnung eines Kontos stellt, der Bank seine Personalien angeben und ein Ausweispapier präsentieren (EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 95 f. mit Hinweis auf die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Banken und
Art. 305ter StGB
). Gewissheit darüber, ob die bei der Kontoeröffnung gemachten Angaben des Antragstellers auch zweifelsfrei zutreffen, erhält die Bank dadurch aber noch nicht. Von einer sicheren Identifikation kann erst dann gesprochen werden, wenn sich Personalien und Wohnsitz des Kunden im Laufe einer gefestigten und gelebten Geschäftsbeziehung als richtig erweisen, wenn mit andern Worten die Kontakte zwischen Bank und Kunde dessen Angaben zu seiner Identität bestätigen. Daraus erhellt, dass es weder auf die Dauer oder Art der Geschäftsbeziehung noch auf die Anzahl abgewickelter Bankgeschäfte ankommen kann. Ob eine gefestigte Kundenbeziehung vorliegt, kann nicht anhand formaler Kriterien entschieden werden, sondern ist aufgrund der konkreten Kenntnisse des Bankiers und der Umstände im Einzelfall zu beurteilen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die jüngere französische Rechtsprechung zum gekreuzten Check. Zwar wird dort regelmässig bereits als Kunde betrachtet, wer ein Konto bei der Einreicherbank hält (E. 2b/cc hiervor), doch ist zu beachten, dass nach französischem Recht die Bank bereits bei der Kontoeröffnung zu einer recht weitgehenden Überprüfung der Angaben des Antragstellers verpflichtet ist. So muss sie sich nicht nur ein Ausweispapier vorlegen lassen, sondern insbesondere auch die Richtigkeit des Domizils durch die Zustellung eines «lettre d'accueil» an die angegebene Adresse nachprüfen (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd., Paris 1995, S. 177 ff.). Dadurch erhält die Bank schon anlässlich der Kontoeröffnung die erforderliche Gewissheit über die Identität des Antragstellers.
4.
Im vorliegenden Fall eröffnete S. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz am 29. April 1993, also wenig mehr als einen Monat vor Präsentation des verfälschten Checks ein Konto
BGE 124 III 313 S. 320
bei der Beklagten, wobei er sich als Edelsteinhändler ausgab. Am 28. Mai 1993 zahlte er einen Betrag von Fr. 150.-- auf das Konto ein. Vor der Präsentation des Checks kam es somit lediglich zu zwei geschäftlichen Kontakten zwischen S. und der Beklagten. Wohl liess sie sich bei der Kontoeröffnung die Personalien und die Wohnadresse angeben und verlangte die Vorlage eines Ausweispapiers. Zu einer Bestätigung dieser Angaben durch die anschliessende Abwicklung von Bankgeschäften kam es indessen nicht. Die einmalige Einzahlung von Fr. 150.- durch den Kontoinhaber bot keinen Anlass zu einer erneuten Prüfung der Identität. Auch ein Wechsel von Korrespondenz, welcher der Beklagten zumindest Rückschlüsse über die Richtigkeit der Wohnadresse erlaubt hätte, erfolgte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte nicht darauf verlassen, dass die Angaben von S. zutreffend seien. Die Präsentation eines gekreuzten Checks erfordert von der Einreicherbank in dieser Hinsicht eine besonders sorgfältige Prüfung, da sonst der gegenüber dem gewöhnlichen Check angestrebte erhöhte Schutz vor Missbrauch nicht erreicht würde. Eine Geschäftsbeziehung, die - wie im vorliegenden Fall - erst vor einem Monat aufgenommen wurde und in deren Rahmen lediglich zwei Transaktionen vor der Präsentation des gekreuzten Checks abgewickelt wurden, erscheint aber nach dem Gesagten nicht hinreichend gefestigt, um jeden Zweifel an der Identität des Checkinhabers auszuräumen.
5.
Hat die Beklagte den Vorschriften über den gekreuzten Check zuwidergehandelt, haftet sie gemäss
Art. 1124 Abs. 5 OR
für den entstandenen Schaden. Zur Höhe des Schadenersatzes hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Die Beklagte ihrerseits anerkennt die eingeklagte Forderung der Höhe nach nicht, sondern bestreitet sie unter Hinweis auf ein Selbstverschulden der Klägerin. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
121 IV 272
44. Urteil des Kassationshofes vom 19. September 1995 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Gemeinde Neuenhof (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29 und 217 StGB
; Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Bestimmung der Leistungsfähigkeit.
Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen, also beispielsweise dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann (E. 2a, Bestätigung der Rechtsprechung). Dies gilt jedoch nur, wenn der Antragsberechtigte dies weiss oder wissen kann (E. 2a, Klarstellung der Rechtsprechung).
Verfügt der Unterhaltspflichtige über ein unregelmässiges Einkommen, das zeitweise nicht zur Deckung seines Notbedarfs ausreicht, muss zur Bestimmung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in analoger Anwendung von
Art. 93 SchKG
eine Gesamtbetrachtung mehrerer Monate vorgenommen werden; Behandlung der Ferienentschädigung. Ein Eingriff in den Notbedarf richtet sich nach der Praxis in SchKG-Sachen (E. 3c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 121 IV 272 S. 273
A.-
Die Gemeinde Neuenhof, die die von M. geschuldeten und nicht bezahlten Unterhaltsbeiträge bevorschusste, stellte am 27. Juli 1993 gegen diesen Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit von Dezember 1992 bis und mit Juli 1993. Sie bezifferte den Zahlungsrückstand per 27. Juli 1993 auf Fr. 42'845.65.
BGE 121 IV 272 S. 274
B.-
Das Bezirksgericht Baden erkannte mit Urteil vom 16. Dezember 1993 M. der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten für die Zeit von Dezember 1992 bis Juli 1993 schuldig und bestrafte ihn mit 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. August 1994 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig und bestrafte ihn mit zwei Wochen Gefängnis (unbedingt). Für den übrigen, Gegenstand des Strafantrages und der Anklage bildenden Zeitraum wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen.
C.-
Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben - ausgenommen soweit es ihn verpflichte, der Zivilklägerin Fr. 12'000.-- zu bezahlen - und die Sache sei zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorab geltend, der Strafantrag vom 27. Juli 1993 habe ausschliesslich die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den drei vorangegangenen Monaten Mai, Juni und Juli betreffen können. Er sei aber einzig für die Monate Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig gesprochen worden. Diese lägen jedoch ausserhalb der Dreimonatsfrist, nachdem die Gemeinde Neuenhof als Abtretungsgläubigerin und Zahlungsempfängerin mit Ausbleiben dieser vorschüssig fälligen Unterhaltsbeiträge bereits am 1. Dezember 1992 bzw. am 1. Januar 1993 Kenntnis von den behaupteten strafbaren Handlungen erlangt habe. Der Fristenlauf sei auch nicht etwa durch die andauernde Nichtleistung von Unterhaltsbeiträgen durch den Beschwerdeführer aufgeschoben, da diese Nichtleistung nicht schuldhaft und damit nicht deliktisch gewesen sei, sei er doch für den Zeitraum von Februar bis Juli 1993 freigesprochen worden.
b) Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie sei stillschweigend von der Rechtzeitigkeit des Strafantrags und dessen Gültigkeit für die ganze Dauer der Nichtleistung der geschuldeten Beiträge
BGE 121 IV 272 S. 275
ausgegangen. Ein Strafantrag sei auch dann gültig, wenn ein Unterhaltspflichtiger während einer gewissen Zeitspanne nicht schuldhaft die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen unterlassen habe. Entscheidend sei einzig die Tatsache, dass die Leistung andauernd unterlassen worden sei.
2.
a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von 3 Monaten (
Art. 29 StGB
). Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (
BGE 101 IV 113
E. 1b mit Hinweisen).
Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (
BGE 118 IV 325
E. 2b). Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat (E. 2c). Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen kann (
BGE 92 IV 75
) - solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann (vgl.
BGE 118 IV 325
E. 2c: völlige Arbeitsunfähigkeit während eines Klinikaufenthaltes).
Klarzustellen ist jedoch, dass dies entsprechend dem Sinn und Zweck von
Art. 29 StGB
(vgl. dazu REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 267 f.) nur gilt, wenn der Antragsberechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernachlässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumindest wissen konnte, dass der Unterhaltspflichtige die geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen - im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung (siehe eingangs) - bereits konkrete Anhaltspunkte.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls in der Zeit von Februar 1993 bis Juli 1993 unverschuldet nicht über die nötigen Mittel verfügte, um seine Unterhaltsbeiträge zu leisten, weshalb er
BGE 121 IV 272 S. 276
während dieser 6 Monate seine Unterhaltspflicht nicht verletzt hat. Objektiv ist also eine Zäsur im Sinne der Rechtsprechung gegeben.
Dem angefochtenen Urteil kann jedoch nicht entnommen werden, ob die Antragstellerin davon wusste bzw. zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür hatte. Die Sache ist daher nach
Art. 277 BStP
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls wann für die strafantragstellende Gemeinde Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Beschwerdeführer mangels Leistungsfähigkeit seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist.
3.
a) Zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe im Monat Dezember 1992 über einen Betrag von Fr. 633.50 verfügen können und auch in den vorangegangenen Monaten mit je Fr. 4'000.-- brutto genügend verdient, um seinen Lebensunterhalt zu decken. Er wäre deshalb in diesem Monat in der Lage gewesen, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Im Januar 1993 hätte er zumindest den Überschuss von Fr. 633.50 bezahlen können und wäre darüber hinaus gehalten gewesen, einen angemessenen Teil seines Notbedarfs für die Unterhaltskosten aufzubringen. In den Monaten Januar bis Juni 1993 habe sich das Einkommen des Beschwerdeführers stets unter seinem Notbedarf bewegt, und er sei für diese Zeit von Schuld und Strafe freizusprechen. Erstmals im Juli 1993 habe er einen Einkommensüberschuss von Fr. 571.85 aufgewiesen. Da die zur Diskussion stehenden Monate im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu werten seien, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er aus diesem ersten Überschuss seinen rückständigen Notbedarf gedeckt habe. Auch für Juli 1993 sei er deshalb von Schuld und Strafe freizusprechen.
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, da sie den Begriff der verfügbaren Mittel im Sinne von
Art. 217 StGB
falsch auslege. So gehe die Vorinstanz bei der Ermittlung der zumutbaren Zahlungen für den Monat Dezember 1992 davon aus, dass der Beschwerdeführer auch in den vorangegangenen Monaten genügend verdient habe, um seinen Lebensaufwand zu decken, und deshalb in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlungen voll zu leisten. Sie lasse dabei ausser acht, dass er von dem ihm für diese Periode zur Verfügung stehenden Nettoeinkommen von ca. Fr. 3'400.-- auch den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- bezahlt habe, wobei ihm nach Abzug des Notbedarfs im November Fr. 905.-- zuwenig zur Verfügung gestanden wäre.
BGE 121 IV 272 S. 277
Zuvor sei er während zwei Monaten zu 100% und während weiteren zwei zu 50% arbeitsunfähig gewesen und habe nur über ein auf 80% reduziertes Einkommen verfügen können. Der ihm von der Vorinstanz für den Monat Dezember angerechnete Überschuss von Fr. 633.50 werde durch die Unterdeckung des Novembers in Höhe von Fr. 905.-- mehr als kompensiert.
c) Der objektive Tatbestand von
Art. 217 StGB
setzt voraus, dass der Täter über die Mittel verfügte, um seine Unterhaltspflichten zu erfüllen. Bei der Bestimmung der verfügbaren Mittel des Pflichtigen ist dabei analog zu
Art. 93 SchKG
vorzugehen. Dies hat zur Folge, dass dem Schuldner bei veränderlichem, zeitweilig unter dem Existenzminimum bleibenden Lohn Ausgleich aus den Überschüssen der anderen Perioden gewährt werden muss (
BGE 69 III 53
, 68 III 156; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl., § 23 N. 52; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 24 N. 80). Dies jedenfalls dann, wenn sich der Schuldner zur Entrichtung des Unterhaltsbeitrags keinen Eingriff in den Notbedarf gefallen lassen muss (vgl. dazu E. 3d und
BGE 116 III 10
).
Übertragen auf den zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass nur dann von einer genügenden Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden darf, wenn dieser den festgestellten Überschuss nicht zur Deckung des Notbedarfs der vorangegangenen Monate benötigte. Gestützt auf diese Betrachtungen hat die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den Monat Juli 1993 zutreffend verneint. In bezug auf den Monat Dezember 1992 geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer in den Monaten davor "genügend verdiente, um seinen Lebensunterhalt zu decken (er verdiente gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto pro Monat)", und deshalb im Dezember 1992 in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Sie hat aber nicht abgeklärt, welcher Geldbetrag dem Beschwerdeführer nach Abzug des Notbedarfs Ende November 1992 tatsächlich verblieb, um die Unterhaltszahlungen für den Monat Dezember 1992 zu leisten. In ihrer Aufstellung im angefochtenen Urteil zeigt die Vorinstanz im Monat Dezember 1992 einen Überschuss von Fr. 633.50 auf, geht jedoch offenbar davon aus, dieser sei für die Unterhaltszahlung von Januar 1993 zu verwenden gewesen. Aus dem angefochtenen Urteil geht somit nicht hervor, welches die finanzielle Situation des Beschwerdeführers zu Beginn des Monats Dezember 1992 war. Dass der Beschwerdeführer in den
BGE 121 IV 272 S. 278
vorangegangenen Monaten "gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto" verdient habe, reicht als Feststellung dazu nicht aus. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer bestreitet, über ein Einkommen dieser Höhe verfügt zu haben, da er, wie er geltend machte, von Juli bis Oktober 1992 nicht voll arbeitsfähig war. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer vor Dezember 1992 geleisteten Unterhaltsbeiträge - insbesondere die im November 1992 bezahlten Fr. 1'500.-- vom verfügbaren Einkommen nicht abgezogen hat. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann demnach nicht geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 finanziell genügend leistungsfähig war und die Verurteilung wegen schuldhafter Unterlassung der Unterhaltspflichten gemäss
Art. 217 StGB
zu Recht oder zu Unrecht erfolgte.
d) Die Sache ist deshalb ebenfalls in diesem Punkt gemäss
Art. 277 BStP
zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird aufgrund einer Gesamtbetrachtung der in Frage stehenden Vormonate darzulegen haben, über welchen Betrag der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 verfügen konnte und in welchem Umfang er demnach seiner Unterhaltspflicht in dieser Zeit allenfalls schuldhaft nicht nachkam.
Dabei wird die Vorinstanz zu beachten haben, dass gemäss
Art. 217 StGB
dem Unterhaltspflichtigen entgegen ihrer Auffassung ein Eingriff in seinen Notbedarf nur insoweit zuzumuten ist, als bei einer Lohnpfändung in diesen eingegriffen würde (
BGE 101 IV 52
,
BGE 79 IV 106
S. 113,
BGE 74 IV 154
E. 2). Dies ist der Fall bei Betreibungen, die Familienmitglieder für ihnen zustehende Unterhaltsforderungen einleiten, sofern ihr Einkommen mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung des eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger in gleichem Verhältnis einschränken müssen (
BGE 116 III 10
E. 2,
BGE 101 IV 52
E. 3a). Tritt ein Gemeinwesen in die Rechte des Alimentengläubigers ein, ist der Eingriff in den Notbedarf des Schuldners hingegen nicht zulässig, da sich jenes nie in einer dem Unterhaltsberechtigten vergleichbaren Notlage befindet (
BGE 116 III 10
E. 3). Aus denselben Überlegungen hat diese Einschränkung auch bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit nach
Art. 217 StGB
zu gelten, denn dem Unterhaltspflichtigen soll auch strafrechtlich nur dann der Vorwurf gemacht werden, nicht in seinen Notbedarf eingegriffen zu haben, wenn dies zur Deckung des Notbedarfs des Unterhaltsgläubigers im gleichen Masse, wie er dem Schuldner verbleibt, unabdingbar gewesen wäre. Im zu beurteilenden Fall
BGE 121 IV 272 S. 279
sind die Voraussetzungen eines Eingriffs in den Notbedarf des Beschwerdeführers nicht gegeben, da die Gemeinde Neuenhof die Unterhaltszahlungen bevorschusst hat.
Bei der Ferienentschädigung ist zu beachten, dass diese eine Abgeltung des gesetzlichen Ferienanspruchs gemäss
Art. 329a OR
darstellt (vgl.
BGE 118 II 136
E. 3b,
BGE 116 II 515
E. 4). Um eine Benachteiligung von Unterhaltspflichtigen zu vermeiden, denen eine solche Entschädigung monatlich ausbezahlt wird, muss in Rechnung gestellt werden, dass diese während den effektiv bezogenen Ferien keinen Lohn erhalten. Würde deshalb, bei einer Einzelbetrachtung jedes Monats, die Ferienentschädigung zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit hinzugezogen, und der Unterhaltsschuldner verpflichtet, auch diesen Betrag zur Zahlung der Alimente zu verwenden, verlöre er seinen Anspruch auf bezahlte Ferien gemäss
Art. 329d Abs. 1 OR
. Die Ferienentschädigung muss deshalb vom erzielten Lohn in Abzug gebracht werden. Nur wenn, in einer Gesamtbetrachtung, auf das effektiv in einem Jahr bezogene Einkommen abgestellt wird, ist die Ferienentschädigung mitzuberücksichtigen.
4.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist danach gutzuheissen, das angefochtene Urteil gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
125 II 554
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Dezember 1999 i.S. A.H. und B.H. gegen Kantonales Sozialamt Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 OHG
; Bemessung der Genugtuung; Berücksichtigung der tieferen Lebenshaltungskosten bei ausländischem Wohnsitz des Opfers.
Zur Bemessung der Genugtuung nach
Art. 12 Abs. 2 OHG
sind die zivilrechtlichen Grundsätze sinngemäss heranzuziehen (E. 2a).
Von der Regel, wonach die Genugtuung unabhängig von den Lebenshaltungskosten am Wohnsitz des Berechtigten festzusetzen ist, darf nur in besonderen Fällen abgewichen werden (E. 2b).
Die Genugtuung für ein in der Vojvodina lebendes Opfer darf angesichts der dortigen markant tieferen Lebenshaltungskosten gekürzt werden (E. 3). Die Reduktion darf aber nicht schematisch im gleichen Verhältnis erfolgen, in dem Lebenshaltungskosten am Wohnsitz des Ansprechers tiefer sind als in der Schweiz (E. 4a). Reduktion der Genugtuung um die Hälfte unter den gegebenen Umständen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 125 II 554 S. 555
C.H. wurde am 16. Oktober 1994 von der Polizei in ihrer Wohnung tot aufgefunden. Die Untersuchungsbehörden gehen davon aus, dass ein Bekannter sie erdrosselt hat. Das Tötungsdelikt ist jedoch bis heute unaufgeklärt, da der Tatverdächtige nicht gefunden werden konnte. Die Verstorbene hinterliess die beiden Töchter A.H., geboren 1985, und B.H., geboren 1987. E.H., der Ehemann von C.H. und Vater der beiden Töchter, verlor 1992 seine Arbeitsstelle in der Schweiz und lebt seither bei seinen Eltern in Jermenovci in der Vojvodina. Nach dem Tod ihrer Mutter zogen A.H. und B.H. zu ihrem Vater und dessen Eltern.
A.H. und B.H. machten wegen des Todesfalls gestützt auf das Bundesgesetz über die Opferhilfe vom 4. Oktober 1991 (OHG; SR 312.5) beim Kantonalen Sozialamt Graubünden Genugtuungsansprüche geltend. Die beiden Töchter verlangten je Fr. 50'000.--. Das Sozialamt sprach ihnen am 29. Juli 1998 eine Genugtuung von je Fr. 2'500.-- zu. Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Gesuchstellerinnen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. Dezember 1998 ab. A.H. und B.H. haben das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten. Es heisst ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung gemäss
Art. 12 Abs. 2 OHG
. Diese Leistungen unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsnatur von den
BGE 125 II 554 S. 556
zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss
Art. 47 OR
(vgl.
BGE 125 II 169
E. 2b S. 173). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind jedoch im Bereich der Opferhilfe die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Genugtuung sinngemäss heranzuziehen (
BGE 123 II 210
E. b/dd S. 216). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei der opferrechtlichen Genugtuung um eine staatliche Leistung handelt (
BGE 125 II 169
E. 2b S. 173;
BGE 121 II 369
E. 3c/aa S. 373). Das Entschädigungs- und Genugtuungssystem des Opferhilfegesetzes entspringt dem Gedanken der Hilfeleistung, nicht der Staatshaftung (
BGE 123 II 425
E. 4c S. 431).
b) Nach der Rechtsprechung sind bei der zivilrechtlichen Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger lebe und was er mit dem Geld machen werde (
BGE 121 III 252
E. 2b S. 255 f.).
Von der Regel, wonach die Genugtuung nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen ist, kann allerdings in besonderen Fällen abgewichen werden. So hat das Bundesgericht erklärt, die Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten könnten so gross sein, dass ihnen bei der Bemessung der Genugtuung Rechnung getragen werden müsse. Wo die wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten von den hiesigen Verhältnissen markant abwichen, könne die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung des Ansprechers und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre (
BGE 123 III 10
E. 4c/bb S. 14 f.).
3.
Das Verwaltungsgericht gelangte zum Schluss, dass im Lichte der angeführten Rechtsprechung die sehr viel tieferen Lebenshaltungskosten in der Vojvodina im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuung berücksichtigt werden müssten. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies. Sie werfen dem Verwaltungsgericht vor, die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina
BGE 125 II 554 S. 557
offensichtlich unrichtig und unvollständig ermittelt zu haben. Ausserdem halten sie eine Kürzung der Genugtuung auch im Blick auf ihre besondere Beziehung zur Schweiz für unzulässig.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist die Kaufkraft in Jermenovci rund 18-mal grösser als in der Schweiz. Diese Feststellung gründet einerseits auf einer Auskunft der Schweizer Botschaft in Belgrad, wonach der Lohn einer unqualifizierten Arbeitskraft umgerechnet Fr. 120.-- bis Fr. 150.--, maximal Fr. 200.- betrage. Andererseits stützt sie sich auf ein Schreiben von F.X. und G.I.X. an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen. Darin wird ausgeführt, der Durchschnittslohn in Jugoslawien liege bei DM 200.- bis DM 300.-. Das Verwaltungsgericht stellte auf diese beiden voneinander unabhängigen Auskünfte ab, zumal sie im Wesentlichen übereinstimmten, und gelangte unter Annahme eines durchschnittlichen Monatslohns in der Schweiz von Fr. 3'500.-- zur genannten rund 18-mal grösseren Kaufkraft in der Vojvodina.
Bei dieser Berechnung handelt es sich offensichtlich nicht um eine exakte Ermittlung der Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und der Vojvodina. Das Verwaltungsgericht nahm sie vor, um aufzuzeigen, dass die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina jedenfalls so erheblich von jenen in der Schweiz abweichen, dass nach der angeführten Rechtsprechung eine Reduktion der zuzusprechenden Genugtuungen geboten erscheint. Unter diesen Umständen, und weil eine schematische Berücksichtigung des Kaufkraftunterschiedes ohnehin nicht zulässig ist (E. 4 unten), kommt den Einwänden, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Bestimmung des Monatslohnes in der Vojvodina erheben, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch wenn mit Blick auf die landwirtschaftliche Selbstversorgung und die Schwarzarbeit die Einkommensverhältnisse in Jermenovci etwas anders aussehen sollten, als es im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, vermöchte dies den markanten Kaufkraftunterschied nicht in Frage zu stellen. Der Verweis auf den Entscheid des Zürcher Sozialversicherungsgerichts vom 28. Mai 1996 (ZR 95/1996 Nr. 65) geht schon deshalb fehl, weil in ihm erhebliche Kaufkraftdifferenzen, die eine Reduktion der Genugtuungssummen rechtfertigen, gerade bejaht werden. Im Übrigen bezieht sich der Entscheid auf die Verhältnisse im Kosovo, die nicht ohne weiteres mit jenen in der Vojvodina zu vergleichen sind. Ausserdem enthält der Entscheid keinerlei Hinweise, dass auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse ein Schwarzmarktzuschlag von 40% vorgenommen werden müsste. Das
BGE 125 II 554 S. 558
Gericht begnügte sich im genannten Fall lediglich mit einer hypothetischen Berechnung, bei der es dem entsprechenden Antrag des damaligen Beschwerdeführers folgte. Schliesslich bestätigt auch die Liste der Zulagenansätze für Kinder im Ausland des Kantons St. Gallen, welche die Beschwerdeführerinnen eingereicht haben, die erheblichen Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und Jugoslawien. Danach erhalten Kinder aus Jugoslawien lediglich einen Viertel der Zulage, die in der Schweiz geschuldet ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Lebenshaltungskosten in Jugoslawien lediglich um das 4-fache geringer seien als in der Schweiz, da die Ausrichtung noch tieferer Zulagen gar nicht vorgesehen ist.
Bei dieser Sachlage erscheint die Feststellung des Verwaltungsgerichts, zwischen Jermenovci und der Schweiz bestünden markante Kaufkraftunterschiede, ohne weiters vertretbar und jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
. Nach der angeführten Rechtsprechung lagen damit besondere Umstände vor, welche grundsätzlich eine Reduktion der Genugtuung rechtfertigten.
b) Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, einer Kürzung ihrer Genugtuung stehe vorliegend die Tatsache entgegen, dass sie eine besondere Beziehung zur Schweiz hätten. Nach der Rechtsprechung scheidet eine Reduktion der Genugtuung aus, wenn der Ansprecher mit der Schweiz in besonderer Weise verbunden ist, etwa wenn er hier arbeitet oder als Angehöriger des Opfers hier Wohnsitz nehmen kann (
BGE 123 III 10
E. 4c/bb S. 14). Die Beschwerdeführerinnen sind zwar bis zu ihrem siebten bzw. neunten Lebensjahr in der Schweiz aufgewachsen, leben aber seither beim Vater in Jugoslawien. Sie machen nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, dass sie seit ihrem Wegzug immer noch enge Kontakte zur Schweiz pflegen, auch wenn ihre Grossmutter in Chur lebt. Die blosse Möglichkeit, dass sie sich später einmal um eine Ausbildung in der Schweiz bemühen könnten, stellt noch keinen Grund dar, der einer Kürzung der Genugtuung entgegensteht. Dem ist aber bei der Bemessung dieser Kürzung Rechnung zu tragen (E. 4 unten).
c) Der angefochtene Entscheid verletzt demnach kein Bundesrecht, soweit darin die Voraussetzungen für eine Reduktion der den Beschwerdeführerinnen zuzusprechenden Genugtuungssummen bejaht wurden.
4.
Die Beschwerdeführerinnen kritisieren auch den Umfang, in dem die kantonalen Behörden die Genugtuung im Blick auf die
BGE 125 II 554 S. 559
geringeren Lebenshaltungskosten in Jermenovci kürzten. Mit ihrem Eventualantrag verlangen sie die Zusprechung einer um höchstens zwei Drittel reduzierten Genugtuungssumme. In der Beschwerdebegründung dagegen machen sie geltend, ihre Genugtuungen dürften höchstens um die Hälfte gekürzt werden.
a) Nach der erwähnten Rechtsprechung sind bei der Festsetzung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten am Ort des Berechtigten nur ausnahmsweise - bei besonders grossen Unterschieden zu den hiesigen Verhältnissen - zu berücksichtigen. Die Genugtuung ist in einem solchen Fall so zu bemessen, dass sie nicht zu einer krassen Besserstellung des im Ausland lebenden Ansprechers führt. Die Höhe der Genugtuung soll nach Abwägung aller Interessen den besonderen Umständen entsprechen und nicht unbillig erscheinen (
BGE 123 III 10
E. 4b/cc S. 15). Dies bedeutet, dass dort, wo tieferen Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Genugtuung ausnahmsweise Rechnung zu tragen ist, dies nicht schematisch im gleichen oder annähernd gleichen Verhältnis, wie die Lebenshaltungskosten am Wohnsitze des Ansprechers tiefer als in der Schweiz sind, erfolgen darf. Andernfalls würde die Ausnahme zur Regel, was nicht der Sinn der in
BGE 123 III 10
weiter entwickelten Rechtsprechung ist. Dort wurde ausdrücklich am Grundsatz der Zusprechung der Genugtuung ohne Rücksicht darauf, wo der Ansprecher lebt und was er mit dem Geld machen wird, festgehalten. Es wurde bei der Beurteilung des konkreten Falles insbesondere auch berücksichtigt, dass die Eltern des Opfers seit jeher in China lebten und dort auch in Zukunft leben würden. Auch der Ansprecher, der in einem Land mit sehr viel niedrigeren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz lebt, soll nicht daran gehindert werden, wieder in der Schweiz oder einem Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten zu leben (vgl.
BGE 121 III 252
E. 2 S. 256).
Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Behörden bei der Reduktion der Genugtuungssumme fast ausschliesslich vom festgestellten Kaufkraftunterschied leiten lassen. Die den Beschwerdeführerinnen zugesprochenen Genugtuungssummen sind 14-mal tiefer als jene, die einem Berechtigten in der Schweiz zustünden, während der vom Verwaltungsgericht festgestellte Kaufkraftunterschied rund das 18-fache beträgt. Diese schematische Kürzung der Genugtuungssummen ist nach dem Gesagten unzulässig. Die Vorinstanz wich damit von den in der Rechtsprechung entwickelten Bemessungsgrundsätzen ab und verletzte daher Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen
BGE 125 II 554 S. 560
und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da die Angelegenheit spruchreif ist, kann das Bundesgericht selbst in der Sache entscheiden und ist diese nicht an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).
b) Die unbestrittenermassen viel tieferen Löhne in Jugoslawien lassen eine Genugtuungssumme von je Fr. 35'000.--, wie sie ordentlicherweise als angemessen betrachtet wurde, als eine krasse Besserstellung der Beschwerdeführerinnen erscheinen, die unbillig wäre. Sie könnten sich damit etwas leisten, wofür ihr Vater die Löhne von mehr als 10 Jahren aufwenden müsste. Deshalb ist eine Herabsetzung gerechtfertigt. Bei der Bemessung der Kürzung ist indessen zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen noch in einem jugendlichen Alter stehen und sie sich eher erst in einem späteren Zeitpunkt etwas leisten werden, das die mit dem Verlust der Mutter erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen kann, wie dies dem Sinn der Genugtuung entspricht. Ferner fällt in Betracht, dass ihr Heimat- und gegenwärtiges Wohnsitzland in Europa liegt und es daher nicht unwahrscheinlich ist, dass sie später einmal in der Schweiz oder in einem anderen europäischen Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten leben oder sich, wie sie geltend machen, zu Ausbildungszwecken oder um zu arbeiten, aufhalten könnten. Dafür spricht der Umstand, dass sie einen Grossteil ihrer Kindheit in der Schweiz verbrachten und ihre Grossmutter in Chur lebt. Deshalb rechtfertigt sich nur eine Reduktion der Genugtuungssumme um die Hälfte.
Die den beiden Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Opferhilfe geschuldete Genugtuung ist danach auf je Fr. 17'500.-- festzusetzen.


header:
Urteilskopf
113 Ia 187
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 mars 1987 dans la cause X. contre Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Kantonales Strafverfahren; Zeugnisverweigerung aufgrund der parlamentarischen Immunität und des Amtsgeheimnisses.
Die Immunität nach Art. 28 der neuenburgischen Kantonsverfassung will den Abgeordneten garantieren, ihre Überlegungen zu Entscheiden des Grossen Rates, insbesondere im Rahmen der Aufsicht über die kantonale Verwaltung, zum Ausdruck zu bringen. Sie erlaubt nicht, das Zeugnis zu verweigern im Zusammenhang mit Vorfällen, die es einem Abgeordneten ermöglichten, ohne Zustimmung der zuständigen Stelle von amtlichen Akten Kenntnis zu erhalten (E. 3 und 4). Solche Vorfälle sind durch das Amtsgeheimnis im Sinne von
Art. 147 Ziff. 2 StPO
/NE nicht gedeckt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 113 Ia 187 S. 188
Au cours d'une session du Grand Conseil du canton de Neuchâtel, le député X. a écrit ce qui suit au Conseil d'Etat neuchâtelois:
"Suite à l'affaire du ..., le Conseil d'Etat, tant par sa mansuétude que par ses déclarations, n'a pas retiré sa confiance à ...
Pour ma part, je n'ai jamais approuvé cette attitude. Les renseignements que j'ai accumulés me permettent de croire que des irrégularités de procédure ont cours lorsqu'il s'agit de personnes qu'il connaît de près.
Par la présente, je vous prie de bien vouloir vous renseigner sur la manière dont le dossier classé sous chiffre ... a été traité. Vous aurez ainsi la confirmation que le code de procédure est délibérément violé."
Par la suite, X. a fourni au Conseil d'Etat des précisions telles qu'on pouvait penser que quelqu'un (un fonctionnaire) lui avait donné connaissance du dossier en question. Le Conseil d'Etat dénonça donc les faits au Ministère public neuchâtelois, en sollicitant l'ouverture d'une instruction pénale contre inconnu pour violation du secret de fonction prévu à l'art. 30 de la loi concernant le Statut général du personnel relevant du budget de l'Etat (ci-après: le Statut).
Au cours de l'enquête pénale, X. a été cité comme témoin par le Juge d'instruction de Neuchâtel. Invité à donner l'identité de la personne qui lui avait communiqué le contenu du dossier, il a refusé de témoigner en invoquant son immunité parlementaire. Le Juge d'instruction lui infligea alors une amende de 100 fr. en se fondant sur les art. 72 (pouvoir disciplinaire) et 153 (sanctions contre les témoins récalcitrants) du code de procédure pénale neuchâtelois (ci-après: CPP).
X. recourut à la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel en invoquant notamment son immunité parlementaire et le secret de fonction. Débouté par la juridiction cantonale, il a ensuite formé un recours de droit public fondé, entre autres, sur la violation de l'
art. 28 Cst.
cant. (immunité parlementaire) et l'application arbitraire de l'
art. 147 CPP
BGE 113 Ia 187 S. 189
(secret de fonction). Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Aux termes de l'
art. 28 Cst.
neuch., "aucun membre du Grand Conseil ne peut être recherché pour une opinion émise dans l'assemblée; il n'en est responsable que vis-à-vis de ce corps".
Par nature, la haute surveillance exercée sur l'administration par le parlement et par ses membres à l'occasion de la présentation de rapports gouvernementaux, postulats, interpellations et questions donne lieu à un examen critique de la gestion des organes exécutifs (voir notamment AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. 2, Nos 1275, 1365 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 172 ss). La doctrine suisse dominante reconnaît qu'une immunité telle que celle prévue par l'
art. 28 Cst.
neuch. vise à mieux garantir l'expression par les députés des considérations à la base des décisions prises par le parlement comme organe supérieur de l'Etat. Sont réputées "opinions émises dans l'assemblée" non seulement les interventions verbales au parlement ou dans ses commissions, mais encore celles qui sont établies sous forme écrite, comme c'est le cas généralement d'interpellations ou de questions, en tant que ces interventions correspondent toutes à l'exécution du mandat parlementaire.
Le droit neuchâtelois consacre le pouvoir de haute surveillance du Grand Conseil à l'art. 39 i.f. Cst. Aux termes des art. 46 et 47 du règlement du Grand Conseil, chaque député, agissant seul, peut en tout temps poser par écrit une question ayant le même objet qu'une interpellation. Celle-ci est une demande d'explication adressée au Conseil d'Etat sur n'importe quel objet ressortissant à la politique ou à l'administration cantonale (art. 37 du règlement). Le Conseil d'Etat a l'obligation de répondre aux questions de vive voix en séance du Grand Conseil, ou de déposer une réponse écrite; dans l'un et l'autre cas, la réponse est publiée dans le bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, même lorsqu'elle est donnée par écrit hors session.
b) Dans sa lettre au Conseil d'Etat, X. a invité formellement le Gouvernement à se déterminer sur la manière dont avait été traité le dossier No ... et sur la violation du code de procédure qui y aurait été faite. Le Conseil d'Etat s'est déterminé par écrit, sous forme de rapport remis d'abord au député X. et plus tard au Grand Conseil.
BGE 113 Ia 187 S. 190
Cela étant, il est pour le moins douteux qu'on puisse dénier à la lettre en cause la qualité de question au sens des art. 46 et 47 du règlement du Grand Conseil et d'acte accompli par le recourant en qualité de député. Certes, X. n'a pas intitulé son écrit "question" et ne l'a pas fait parvenir au Conseil d'Etat par l'intermédiaire de la présidence, du secrétariat ou du bureau du Grand Conseil. Mais ces éléments ne devraient pas avoir d'importance décisive, car les textes légaux applicables ne prescrivent rien quant à la forme et au contenu d'une question, ni quant à la nécessité de la faire transmettre par le truchement du Grand Conseil. De surcroît, le Conseil d'Etat a réservé à la lettre du député X. le traitement prévu pour une question selon les art. 46 et 47 du règlement du Grand Conseil. On peut toutefois se dispenser d'examiner plus avant ce problème.
c) En effet, la sanction disciplinaire dont le recourant requiert l'annulation ne lui a nullement été infligée à cause des termes et du contenu de sa lettre, mais uniquement en relation avec son refus de témoigner en justice sur les circonstances dans lesquelles il avait eu connaissance du dossier No ... de la police cantonale. Ce témoignage était requis dans le cadre de l'instruction pénale ouverte en raison du fort soupçon que la communication de renseignements issus de ce dossier, sans l'autorisation de l'instance administrative compétente, pouvait être intervenue en violation de dispositions du Statut, partant tomber sous le coup de l'
art. 320 al. 1 CP
.
4.
Le droit d'un parlementaire de refuser de témoigner sur des faits afférents à une opinion émise devant le parlement ne saurait résulter que d'une disposition expresse de la constitution (cf. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 318; FLEINER-GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 512, n. 22; SCHWARZ, Die parlamentarische Immunität der Schweizerischen Bundesversammlung, p. 74 ss). Quant au pouvoir des parlementaires de procéder à des investigations dans les affaires de l'administration, soit en se faisant livrer tout ou partie de l'un de ses dossiers, soit en interrogeant un fonctionnaire après l'avoir libéré ou fait libérer du secret de fonction, il n'est généralement jamais conféré à un député agissant isolément et selon sa propre initiative (cf. art. 47bis et quater, 50 al. 6 et 7, 53 al. 1 et 2, 59 al. 1 et 2, 61 al. 4 de la loi fédérale sur les rapports entre les conseils; RS 171.11). Il s'agit toujours de pouvoirs exercés exclusivement par des commissions ou sous-commissions. Le règlement du Grand Conseil neuchâtelois ne prévoit en tout cas rien de plus large au profit de ses membres. Par ailleurs,
BGE 113 Ia 187 S. 191
les dispositions neuchâteloises sur le secret de fonction (art. 30 à 32 du Statut) ne contiennent rien qui permette d'admettre qu'aux motifs dispensant de l'obligation de témoigner prévus à l'
art. 147 CPP
, on devrait en ajouter un autre tenant à l'irresponsabilité absolue pour les opinions émises devant le Grand Conseil.
Il résulte de ce qui précède que la règle d'immunité posée à l'
art. 28 Cst.
cant. ne s'étendait pas au refus de témoigner sanctionné par l'amende disciplinaire querellée.
5.
a) L'
art. 147 ch. 2 CPP
neuch. a la teneur suivante:
"Peuvent refuser de témoigner:
...
2. Sur les faits qui sont l'objet du secret professionnel ou du secret de fonction, les personnes auxquelles la loi impose un devoir de discrétion en raison de leur état, dans la mesure où elles ne sont pas déliées de leur obligation."
Le recourant soutient que, du moment qu'il a eu connaissance des faits secrets contenus dans le dossier No ... en tant que député participant à la tâche de contrôle parlementaire exécuté notamment par voie de question, il ne pouvait être contraint de témoigner sans que le juge d'instruction ait requis et obtenu du Grand Conseil la levée du secret qui le liait. L'
art. 147 ch. 2 CPP
aurait donc été appliqué de façon arbitraire.
b) La décision disciplinaire approuvée par l'arrêt attaqué ne pourrait être taxée d'arbitraire que si les faits en question étaient effectivement couverts par le secret de fonction. Or, en l'espèce, les faits sur lesquels X. a refusé de témoigner n'étaient précisément pas ceux dont traitait le dossier No ..., mais ceux se rapportant à la façon dont il avait eu connaissance du dossier en question, soit à l'identité de son ou de ses informateurs. Ces faits, formant l'objet réel de l'audition du recourant comme témoin, ne sauraient être qualifiés de secrets. En effet, ainsi qu'on l'a déjà relevé, X. ne jouissait individuellement, en tant que député, d'aucun pouvoir d'investigation auprès de l'administration; aucun fonctionnaire n'était donc habilité à lui livrer le contenu d'un dossier de police sans autorisation spéciale (art. 32 du Statut). En outre, le recourant n'a apparemment pu obtenir les renseignements dont il a tiré l'objet de sa question qu'à la suite du comportement d'un ou plusieurs fonctionnaires pouvant tomber sous la sanction de l'
art. 320 CP
. Que l'intérêt public à la poursuite efficace d'une telle infraction doive l'emporter en pareil cas (
ATF 101 Ia 11
) est d'autant plus évident
BGE 113 Ia 187 S. 192
que le législateur neuchâtelois ne reconnaît aucun droit d'investigation au député agissant individuellement, hors du parlement et hors de toute commission. La Chambre d'accusation pouvait donc, de manière soutenable, retenir que les faits sur lesquels X. avait refusé son témoignage n'étaient pas couverts par le secret de fonction; elle n'a dès lors pas appliqué l'
art. 147 ch. 2 CPP
de façon arbitraire.