header:
Urteilskopf
104 V 79
17. Urteil vom 28. Juni 1978 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Romer und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Zum Eingliederungserfolg von Ellbogenendoprothesen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 104 V 79 S. 79
A.-
Trudy Romer (geb. 1943) zog sich am 28. November 1958 eine Verletzung des rechten Ellbogens zu. In der Folge entwickelte sich eine chronische Osteomyelitis und es mussten über 50 Operationen vorgenommen werden. Mit Verfügungen vom 9. August 1961 und 11. Mai 1967 lehnte die Ausgleichskasse die Gewährung medizinischer Massnahmen ab, sprach dagegen 1970 eine Versteifungsoperation zu (Verfügung vom 3. September 1970, die am 12. Juni 1972 verlängert wurde). Mit Verfügungen vom 30. Mai 1974 und 6. Juni 1975 übernahm sie je einen Oberarm-Apparat. Die Versicherte bezieht seit 1. Februar 1965 eine ganze einfache Invalidenrente (Verfügung vom 12. Mai 1965), welche am 18. April 1974 mit Wirkung ab 1. Mai 1974 auf eine halbe reduziert wurde. Die Versicherte arbeitet als Pferdepflegerin und Hilfs-Reitlehrerin.
Am 14. Juli 1976 ersuchte der Sozialdienst des Inselspitals Bern die Invalidenversicherungs-Kommission, die Verfügung vom 12. Juni 1972 zu verlängern, da die 1970 und wiederum 1972 vorgesehene Versteifungsoperation noch nicht durchgeführt worden sei; Prof. Dr. med. M. werde eine Operation am rechten Ellbogen vornehmen. Aus einem Bericht der Klinik und Poliklinik für Orthopädie und Chirurgie des Bewegungsapparates
BGE 104 V 79 S. 80
des Inselspitals Bern vom 17. August 1976 geht hervor, dass Prof. M. am 23. Juli 1976 eine Spanplastik am distalen Humerus und an der proximalen Ulna rechts durchgeführt hat; bei Spitalaustritt hätten ordentliche Narbenverhältnisse am rechten Ellbogen und Parästhesien im Ulnarisbereich vorgelegen; die Patientin sei mit einem gespaltenen Oberarmgips entlassen worden. Nach Angaben des Arztes der Invalidenversicherungs-Kommission wird die Operation vom Juli 1976 nicht zur Aufhebung der halben Rente führen und es der Versicherten auch nicht ermöglichen, die angestrebte Reitlehrer-Prüfung zu bestehen; es liege keine medizinische Eingliederungsmassnahme vor. Mit Verfügung vom 3. September 1976 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch um Übernahme der Operation ab.
B.-
Beschwerdeweise liess die Versicherte durch Dr. med. N., Oberarzt an der Klinik und Poliklinik für Orthopädie und Chirurgie des Bewegungsapparates der Universität Bern, die Übernahme der im Juli 1976 durchgeführten Operation beantragen. Zur Begründung wurde folgendes geltend gemacht:
"Wie Sie wissen, leidet Fräulein Romer an einer heute nicht mehr infizierten Pseudarthrose des rechten Ellbogens bei Status nach einer posttraumatischen Osteitis im Ellbogenbereich. Seit einigen Jahren ist nun keine Infektion mehr vorhanden. Fräulein Romer trug einen Schienenhülsenapparat und war damit 50% arbeitsfähig. In letzter Zeit hat der Apparat ihr vermehrt Beschwerden gemacht. Herr Professor M. hat im Juli 1976 den Ellbogen nun mit Beckenspänen wieder aufgebaut, um nachträglich eine Ellbogenprothese einsetzen zu können. Mit der Ellbogenprothese hat Fräulein Romer wieder einen stabilen und beweglichen Ellbogen. Dadurch würde zweifellos die heute bestehende Arbeitsfähigkeit von lediglich 50% gesteigert, so dass mit einer wesentlichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann. Die Operation vom Juli 1976 ist an sich nur eine vorbereitende Operation im Sinne des knöchernen Wiederaufbaues des Ellbogens. Die für das Jahr 1977 vorgesehene Ellbogenprothese würde aber eine wesentliche Verbesserung zur Folge haben."
Die Invalidenversicherungs-Kommission trug auf Abweisung der Beschwerde an, denn deren Begründung widerspreche dem Schreiben von Prof. M. vom 14. Januar 1974, worin folgendes ausgeführt worden war:
"Fräulein Romer sollte jetzt meines Erachtens beruflich wiedereingegliedert werden. Auch durch einen operativen Eingriff würde der jetzige Zustand kaum verbessert werden können. Im Gegenteil, die Patientin
BGE 104 V 79 S. 81
könnte nach einer Operation manches, was sie jetzt noch tun kann, nicht mehr machen.
Ich bin aus diesen Gründen eher gegen die Durchführung eines erneuten Eingriffes, der viele Gefahren in sich birgt."
Solange Prof. M. diese Bedenken nicht widerrufe und einen klaren Behandlungsplan für die Zukunft aufstelle, müsse angenommen werden, der im Juli 1976 durchgeführte Eingriff bewirke keine dauernde und wesentliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit. Im Bericht der Universitätsklinik vom 17. August 1976 sei zudem nicht erwähnt, dass es sich bei der im Juli 1976 vorgenommenen Operation lediglich um eine vorbereitende Massnahme zur Einsetzung einer Ellbogenprothese gehandelt habe.
Am 27. Januar 1977 teilte Prof. M. folgendes mit:
"An sich haben wir uns vor einigen Jahren entschlossen, in diesem Fall vorläufig nichts mehr zu unternehmen. Der seinerzeit mehr als 50mal operierte Ellenbogen hat jedoch im Laufe der Jahre immer mehr Beschwerden verursacht; die Haltlosigkeit nahm so sehr zu, dass sogar mit einem Apparat der Zustand für die Patientin kaum mehr zumutbar erschien. Wir haben uns deshalb entschlossen, bei Fräulein Romer ein wieder etwas stabileres Ellenbogengelenk herzustellen. Vorerst wurde eine Spanverpflanzung vorgenommen, und es ist vorgesehen, 6-12 Monate nach diesem ersten Eingriff eine Arthroplastik durchzuführen."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess durch Entscheid vom 17. März 1977 die Beschwerde gut und verpflichtete die Invalidenversicherung, die im Juli 1976 durchgeführte Operation als medizinische Massnahme zu übernehmen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei die Kassenverfügung vom 3. September 1976 wiederherzustellen.
Trudy Romer hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Diese Bestimmung
BGE 104 V 79 S. 82
bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits voneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört.
Das Gesetz umschreibt die Vorkehren medizinischer Art, welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, seien diese kausal oder symptomatisch, auf das Grundleiden oder auf dessen Folgeerscheinungen gerichtet, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Dem labilen pathologischen Geschehen hat die Rechtsprechung seit jeher im Prinzip alle nicht stabilisierten Gesundheitsschäden gleichgestellt, die Krankheitswert haben. Demnach gehören jene Vorkehren, die auf die Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler oder mindestens relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist, kann sich - beim volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen (
BGE 102 V 41
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Obschon im vorliegenden Verfahren einzig die Übernahme der im Juli 1976 durchgeführten Spanplastik streitig ist, muss diese Vorkehr im Zusammenhang mit der Einsetzung einer Arthroplastik im Ellbogengelenk beurteilt werden, da es sich bei der vorgenommenen Operation um eine vorbereitende Massnahme zur beabsichtigten Gelenkendoprothese handelt.
3.
a) Die Frage, ob im geschädigten Ellbogengelenk bereits ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Defektzustand zu erblicken ist, kann offen bleiben, weil es jedenfalls an der vom
BGE 104 V 79 S. 83
Gesetz verlangten Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges der als Einheit zu qualifizierenden Span- und Arthroplastik gebricht.
b) Dauernd im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist bei jüngeren Versicherten der von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird (
BGE 101 V 50
Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Die 1943 geborene Beschwerdegegnerin kann mit einer statistischen Aktivitätserwartung bis gegen das 73. Altersjahr rechnen (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 193).
Auf welche voraussichtliche Zeitspanne die Funktionstüchtigkeit der Arthroplastik am Ellbogen zu veranschlagen ist, geht aus den Akten nicht hervor. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Denn unter den vorliegenden ungünstigen Umständen - am fraglichen Gelenk sind schon über 50 Operationen vorgenommen worden - muss angenommen werden, dass der medizinische Operationserfolg und erst recht der invalidenversicherungsrechtlich massgebende Eingliederungserfolg sowohl der bereits vorgenommenen Spanplastik als auch der vorgesehenen Arthroplastik hinsichtlich der Dauerhaftigkeit mit ausserordentlichen Risiken behaftet ist. Prof. M. hat im Bericht vom 27. Januar 1977 seine am 14. Januar 1974 geäusserten, einen dauerhaften Eingliederungserfolg ausschliessenden Bedenken keineswegs widerrufen, sondern er erachtet die in Frage stehenden operativen Vorkehren lediglich deshalb als indiziert, weil er den Zustand der Beschwerdegegnerin als kaum mehr zumutbar erachtet.
d) Fehlt es mithin an der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges, so muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung gutgeheissen werden, ohne dass zu prüfen ist, ob der von den Operationen zu erwartende Eingliederungserfolg bei der eine halbe Invalidenrente beziehenden Beschwerdegegnerin auch wesentlich im Sinne der Rechtsprechung (vgl.
BGE 101 V 52
Erw. 3c) wäre...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 17. März 1977 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
95 IV 92
23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 avril 1969 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Brasey.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 8 VRV
, 36 Abs. 2 SVG.
1. Die Verkehrsregeln sind auf alle dem öffentlichen Verkehr offenstehenden Verkehrsflächen anwendbar, insbesondere auf Strassenverzweigungen, zu denen auch die Plätze gehören.
2. Ob ein Fahrer einen Platz auf dem kürzesten Weg zu überqueren oder sich an den Rand zu halten hat, entscheidet sich nach den örtlichen Verhältnissen (Erw. 1-3).
Art. 36 Abs. 2 SVG
.
Der Fahrer, der zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, begeht einen Fehler, wenn er auf die vom Vortrittsberechtigten beanspruchte linke Fahrbahnhälfte einbiegt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 95 IV 92 S. 93
A.-
Le 25 juin 1968, une collision entre les voitures automobiles légères, conduites, l'une par Jacot et l'autre par Brasey, s'est produite à Neuchâtel au confluent de cinq rues, lequel forme une place allongée. Sur cette place débouchent, à l'ouest, formant un angle très aigu, la rue Matile au nord et la rue de Fontaine-André, au sud. Une quinzaine de mètres plus loin, la place, large jusque-là de quinze mètres environ, s'évase du fait que le mur qui bordait la rue Matile, au nord, forme un angle et s'éloigne progressivement du bord sud de la chaussée. En face du débouché que l'on vient de décrire, la chaussée se divise en trois artères: au nord la rue des Petits-Chênes, puis, plus au sud, la rue de l'Orée, qui forme avec la première un angle aigu et, enfin, le chemin des Liserons, parallèle à la précédente. Aucune de ces rues ne porte un signal réglant la priorité; sur l'aire que forme ce confluent, la trajectoire des voitures n'est fixée par aucun signe, ni par aucun îlot.
Jacot, qui arrivait par la rue Matile, voulait continuer sa route par le chemin de l'Orée. Il circulait au milieu de la chaussée à cause d'une voiture parquée sur sa droite. Il continua sa course en suivant une ligne qui représente le prolongement des axes de la rue Matile et de la rue de l'Orée. Sa vitesse était de 40 km/h environ et il portait son attention vers sa droite, afin de pouvoir, au besoin, céder le passage à un véhicule qui aurait pu survenir, de ce côté, par la rue de Fontaine-André.
BGE 95 IV 92 S. 94
A ce moment, une autre voiture automobile légère, conduite par Lucien Brasey, arrivait, en sens inverse, par la rue des Petits-Chênes. Elle roulait lentement, à 1 m 80 environ du mur qui borde cette artère au nord. Brasey, qui voulait s'engager dans la rue de Fontaine-André, freina lorsqu'il aperçut la voiture de Jacot. Celui-ci, au moment où il regarda de nouveau devant lui et aperçut l'autre véhicule, freina lui aussi, mais brusquement; sa voiture pivota vers la gauche et heurta celle de Brasey, qui fut endommagée et dont le conducteur fut légèrement blessé. Le point de choc se trouve sur la surface que délimitent les lignes tirées entre les extrémités droites, d'une part, et gauches, d'autre part, des rues Matile et de l'Orée. Si Brasey avait circulé plus lentement, il aurait pu apercevoir l'autre véhicule et s'arrêter à temps, avant d'avoir atteint cette surface.
B.-
Le 15 octobre 1968, le Tribunal de police de Neuchâtel a condamné Jacot à 90 fr. d'amende pour contravention à l'art. 34 LCR et Brasey à 30 fr. d'amende pour contravention à l'art. 36 LCR.
Brasey recourut contre ce jugement, et la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel le libéra, considérant qu'il avait circulé suffisamment à droite et n'avait pas à prévoir qu'un autre conducteur n'en ferait pas autant; qu'il n'était pas tenu de s'avancer "en tâtonnant" jusqu'au point où il pourrait voir la rue Matile de façon à pouvoir en tout cas céder le passage à un véhicule venant de cette artère; qu'on ne saurait lui reprocher de s'être avancé deux mètres au-delà de ce point.
C.-
Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à la condamnation de Brasey pour violation de la priorité de droite.
D.-
Brasey conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a constaté souverainement que la collision s'était produite sur une aire ouverte à la circulation et longue de 40 m, environ, large de 15 m à l'une de ses extrémités et de 25 m à l'autre. Elle a désigné cette aire comme une place. Mais contrairement à ce qu'allègue l'intimé, il n'y a là aucune constatation de fait, qui exclurait l'application des règles touchant la priorité. Peu importe la désignation employée par l'autorité cantonale, c'est une question de droit que de décider
BGE 95 IV 92 S. 95
quelles règles s'appliquent à l'endroit considéré, étant donné la position des véhicules.
2.
Les règles de la circulation s'appliquent non seulement sur les routes au sens étroit du terme, mais encore sur toutes les voies de communication (Verkehrsflächen) ouvertes à la circulation publique, c'est-à-dire qui ne servent pas uniquement à l'usage privé (art. 1er al. 1 OCR; RO 92 IV 11).
Elles s'appliquent en particulier sur les intersections (art. 36 al. 2 LCR, art. 1er al. 8 OCR) où, sauf réglementation différente imposée par des signaux ou par la police, la priorité de passage appartient au véhicule qui vient de droite. Cette priorité s'impose dans tous les cas où des voies ouvertes à la circulation se coupent et notamment sur les places, fussent-elles grandes.
La Cour de cassation neuchâteloise a jugé que Jacot ne bénéficiait pas de la priorité par rapport à Brasey parce que, dit-elle, il circulait sur une place. Elle n'a sans doute pas entendu que la priorité de droite ne s'appliquait jamais sur les places; elle semble avoir voulu l'exclure seulement pour les véhicules qui traversent une place en droite ligne, mais, au contraire, la maintenir aux embouchures des rues sur la place. Rien ne permet, cependant, de faire une telle distinction entre les intersections ordinaires de voies larges et les places qui comportent généralement plusieurs embouchures et où la priorité de droite serait tout au moins partiellement abolie. Une telle règle créerait du reste un état de confusion dangereux.
C'est selon les circonstances locales que l'on décidera s'il faut traverser une place par le chemin le plus court ou en suivant le bord. La première de ces solutions s'imposera fréquemment, ainsi lorsqu'une rue débouche au milieu de chacun des côtés d'une place quadrangulaire dont le milieu permet le passage. Aucune signalisation n'est nécessaire pour autoriser la traversée directe dans un tel cas. Le conducteur jugera sur place du chemin qu'il doit suivre toutes les fois que des signaux, des marques sur la chaussée et des installations telles que des bornes ou des îlots ne lui imposent pas une direction.
Sur l'aire de l'intersection où l'accident s'est produit, aucun signal, signe, ni installation, ne prescrit aux conducteurs un cheminement déterminé. Le juge de première instance a constaté - et la Cour de cassation neuchâteloise ne l'a pas contredit - que d'assez nombreux conducteurs passent de la rue Matile à la rue de l'Orée en suivant une trajectoire rectiligne. Il ne
BGE 95 IV 92 S. 96
saurait en aller autrement, car il n'y a aucune raison d'exiger d'eux qu'ils gagnent premièrement le bord droit de la place, suivant une trajectoire qui couperait celle de tous les véhicules qui débouchent de la rue de Fontaine-André, même de ceux qui se dirigent vers le chemin des Liserons.
Il est, de plus, constant que Brasey connaissait les lieux. Il débouchait de la rue des Petits-Chênes, qui n'est qu'un cul-de sac et n'est que peu fréquentée. Il savait qu'il devait couper la trajectoire des véhicules qui, venant de la rue Matile, se dirigeaient en droite ligne vers la rue de l'Orée. Du fait même de l'intersection des trajectoires, ces véhicules bénéficiaient de la priorité par rapport à lui.
4.
Il reste à savoir si Brasey a violé la priorité de Jacot en s'avançant de presque deux mètres sur la voie large de six mètres environ, qui, par prolongement de leurs bords, relie la rue Matile à la rue de l'Orée.
Selon la jurisprudence constamment suivie, déjà sous l'empire de la loi sur la circulation routière, cette question appelle l'affirmative (RO 84 IV 112;
85 IV 91
, no 23;
93 IV 106
). Le juge de première instance, tout en la suivant, l'a critiquée, mais il faut la maintenir. Sans doute, d'une façon générale, tout conducteur doit pouvoir compter que les autres se conformeront aux règles de la circulation, aussi longtemps tout au moins que l'attention commandée par les circonstances ne l'oblige pas à s'attendre à une violation de ces règles par autrui. Mais, en matière de priorité, c'est le conducteur prioritaire que la cour de céans a mis au bénéfice de cette présomption et non celui qui doit céder le passage (RO 92 IV 139). Cela se justifie. On ne saurait, sans vider de son contenu la priorité, permettre à ce dernier de s'avancer sur la moitié gauche de la voie qu'emprunte le conducteur prioritaire. Car ce conducteur peut circuler sur ce côté non seulement par une faute, mais aussi pour des raisons légitimes, par exemple pour contourner un obstacle qui se trouve sur sa droite ou pour dépasser un autre véhicule, ce qui, suivant les cas, est licite, même sur les intersections (art. 35 al. 4 LCR).
D'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, au moment de la collision, Brasey avait déjà pénétré de presque deux mètres dans la voie qui constitue la prolongation de la rue Matile vers la rue de l'Orée. S'il avait usé d'une prudence et d'une attention suffisantes, il aurait pu s'arrêter avant la collision.
BGE 95 IV 92 S. 97
Sa trajectoire coupait celle de Jacot et l'aurait fait même si ce dernier avait strictement suivi le bord droit de la place, comme l'eût voulu la Cour de cassation neuchâteloise, car il aurait ainsi passé devant l'embouchure de la rue de Fontaine-André, où Brasey voulait précicément s'engager. Il a donc violé la priorité de droite. Sans doute circulait-il très lentement et Jacot a-t-il violé les règles de la circulation. Mais cela ne saurait le disculper entièrement. L'autorité cantonale devra donc le condamner pour violation de l'art. 36 al. 2 LCR. Elle fixera la peine librement, sans être liée par celle qu'avait prononcée le juge de première instance.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


header:
Urteilskopf
117 Ia 157
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. März 1991 i.S. S. gegen v. S., Generalprokurator und Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Der ehemalige Generalprokurator genügt als (ausserordentlicher) Ersatzrichter am Wirtschaftsstrafgericht wegen seiner früheren Stellung im Verfahren den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (E. 3).
2. Bei Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter hebt das Bundesgericht neben dem direkt angefochtenen Zwischenentscheid auch das in der Zwischenzeit ergangene Sachurteil auf, soweit dieses den Beschwerdeführer betrifft (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 117 Ia 157 S. 158
Im gegen S. und A. hängigen Strafverfahren setzte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern die Hauptverhandlung auf den 26. Juni 1990 an. Die Zusammensetzung des Gerichts wurde S. auf Ersuchen hin am 28. März 1990 mitgeteilt. Mit Eingabe vom 20. Juni 1990 beantragte er die Ersetzung von v. S., welcher bis Ende 1988 Generalprokurator des Kantons Bern gewesen war und als ausserordentlicher Suppleant zum dritten Mitglied des Gerichts bestellt worden war. Das Wirtschaftsstrafgericht lehnte das Gesuch am 22. Juni 1990 unter Ausschluss von v. S. ab. Es erwog unter anderem, v. S. sei mit dem Geschäft nicht direkt befasst gewesen und habe auch nie Weisungen erteilt; somit fehlten objektive Gründe für die Parteilichkeit. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. August 1990 beantragt S., der Entscheid des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 22. Juni 1990 sei aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Zur Begründung bringt er insbesondere vor, der ehemalige Generalprokurator sei gegenüber den Beamten der Staatsanwaltschaft weisungsberechtigt gewesen und habe im
BGE 117 Ia 157 S. 159
Verfahren gegen den Mitangeklagten A. beim Überweisungsantrag mitgewirkt. Unter diesen Umständen müsse v. S. als befangen gelten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid, mit dem sein Gesuch um Ersetzung von v. S. abgewiesen worden ist, verletze den verfassungsmässigen Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
).
a) Der aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleitete Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter bietet nur eine Minimalgarantie (
BGE 114 Ia 53
E. 3b;
BGE 112 Ia 292
E. 3); die Kantone sind berechtigt, weitergehende Ansprüche zu gewährleisten. In der staatsrechtlichen Beschwerde beruft sich der Beschwerdeführer lediglich auf die Minimalgarantie. In einem solchen Fall prüft das Bundesgericht mit voller Kognition, ob die angefochtene Verfügung mit den Anforderungen an einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sei (
BGE 116 Ia 33
E. 2a).
b) Das Wirtschaftsstrafgericht und Richter-Suppleant v. S. erachten die Rüge der Voreingenommenheit als zu spät erhoben. Sie bringen vor, die vom Beschwerdeführer behaupteten Ablehnungsgründe seien diesem schon lange bekannt gewesen; es sei rechtsmissbräuchlich, sie erst derart kurz vor Verhandlungsbeginn vorzubringen. Indessen ist das Wirtschaftsstrafgericht im angefochtenen Entscheid auf das Ablehnungsgesuch eingetreten und ist demzufolge nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuch ausgegangen (vgl.
BGE 114 Ia 350
E. e); es hat vielmehr das Gesuch materiell behandelt und abgewiesen. Der Rechtsmissbrauch und auch die Verwirkung des Anspruchs (
BGE 116 Ia 142
E. 4 Nr. 58 E. 1;
BGE 114 Ia 349
f. E. d) bilden somit nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Aus diesem Grund braucht das Bundesgericht darauf nicht einzugehen.
c) (vgl.
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b)
2.
Der Beschwerdeführer wirft v. S. nicht ein bestimmtes Verhalten vor; er lehnt ihn ab, weil dieser in seiner früheren Funktion als Generalprokurator in einem zurückliegenden Verfahrensstadium auf den Prozess hat Einfluss nehmen können. Der
BGE 117 Ia 157 S. 160
Beschwerdeführer rügt, der Richter sei aus funktionellen oder organisatorischen Gründen nicht unvoreingenommen.
a) Die Besorgnis der Voreingenommenheit und damit ein Misstrauen gegenüber dem Richter kann dann entstehen, wenn sich einzelne Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache befasst haben. In welchen Fällen eine solche sogenannte Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründet, kann jedoch nicht allgemein gesagt werden. Immerhin muss das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheinen und darf nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecken (
BGE 116 Ia 34
f. E. 3a). Die Ausstandsfrage ist demnach anhand der tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Fragen zu entscheiden (
BGE 115 Ia 220
E. 5a;
BGE 116 Ia 391
E. 2b); entscheidend ist, ob in den verschiedenen Verfahrensabschnitten, bei denen der Richter mitgewirkt hat, eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage geprüft wurde. Dabei ist nicht wesentlich, ob die Prüfungen tatsächlich vorgenommen werden; unter dem Gesichtswinkel des Anscheins der Befangenheit kommt es in erster Linie auf die objektive Kompetenzordnung und weniger darauf an, in welchem Umfange davon Gebrauch gemacht wird (
BGE 114 Ia 69
). Schon aus der Kompetenzordnung ergibt sich, ob bei objektiver Beurteilung mit genügendem Grund der Anschein entsteht, der Richter werde nicht mehr unvoreingenommen prüfen oder habe wegen seiner Vorkenntnisse im Richterkollegium ein verstärktes Gewicht (
BGE 112 Ia 301
f.). Die Besorgnis der Befangenheit ist ferner unter Umständen begründet, weil durch die doppelte Mitwirkung der Sinn der Verfahrensordnung unterlaufen wird (
BGE 114 Ia 55
E. a, 57, 71). Dieser besteht aus rechtsstaatlichen Überlegungen oft darin, zwischen Strafuntersuchung, Anklagezulassung und abschliessender materieller Beurteilung zu trennen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in beiden Abschnitten stellenden Fragen und die Bedeutung der Entscheidungen im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens (
BGE 116 Ia 35
E. 3a).
b) Das Bundesgericht erachtete - in Anlehnung an die Rechtsprechung der Strassburger Organe zur Befangenheit aus funktionellen oder organisatorischen Gründen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. De Cubber vom 26. Oktober
BGE 117 Ia 157 S. 161
1984, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 86 = EuGRZ 1985 S. 407 ff., vgl. auch EuGRZ 1986 S. 672 f.) - die Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter nach den Verfahrensordnungen der Kantone Wallis (
BGE 112 Ia 290
ff.; EuGRZ 1986 S. 670), Freiburg (
BGE 113 Ia 73
; unveröffentlichtes Urteil vom 22. Dezember 1986 i.S. F., E. 3), Bern (unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1987 i.S. F., E. 3) und Jura (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Juni 1987, i.S. B., E. 4) als verfassungswidrig. Gleich entschied es bezüglich der Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter im bündnerischen Ehrverletzungsprozess (
BGE 114 Ia 277
f. E. 2b) und im zürcherischen Privatklageverfahren (
BGE 115 Ia 217
ff.). Als verfassungswidrig wurde auch die Personalunion von Überweisungsrichter und Sachrichter betrachtet (
BGE 114 Ia 50
ff. betr. Kanton Zürich; vgl.
BGE 113 Ia 73
ff. E. 3 betr. Kanton Freiburg; Ziff. 92 ff. des Berichts der Kommission vom 7. Mai 1985 i.S. Ben Yaacoub, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 127; das Bundesgericht liess die Frage in
BGE 114 Ia 139
ff. betr. der Strafverfahrensordnung des Kantons Bern offen). Der Europäische Gerichtshof sah sodann eine Verletzung von
Art. 65 Ziff. 1 EMRK
in der Tatsache, dass ein Richter in einem Fall mitwirkte, mit dem er bereits in seiner früheren Tätigkeit bei der Staatsanwaltschaft befasst war (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Piersack vom 1. Oktober 1982, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 53 = EuGRZ 1985 S. 301 ff., vgl. auch EuGRZ 1986 S. 672 f.). Ebenfalls als unzulässig betrachtete er in einem speziell gelagerten Fall die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter (Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Hauschildt vom 24. Mai 1989, Ziff. 51 ff., Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 154, und Bericht der Kommission vom 16. Juli 1987, Ziff. 96 ff.; vgl. auch die in
BGE 115 Ia 180
ff. nicht publizierte E. 3b/aa in: EuGRZ 1989 S. 330). Ferner entschied das Bundesgericht,
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
seien verletzt, weil der bernische Strafmandatsrichter im gleichen Verfahren auf Einsprache hin als Strafrichter urteilte (
BGE 114 Ia 150
ff. E. 7).
Als verfassungskonform betrachtet das Bundesgericht dagegen, dass dieselben Richter den Sachentscheid treffen und sodann über Revisionsbegehren befinden (
BGE 113 Ia 62
ff.;
BGE 107 Ia 15
ff.;
BGE 117 Ia 157 S. 162
Urteil vom 15. November 1978 i.S. K. c. Kanton Zürich, E. 2, publiziert in: ZBl 80/1979 S. 537 f.). Ebensowenig gilt der Richter wegen der Mitwirkung an einem unterinstanzlichen Urteil, das im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden ist, bei der erneuten Beurteilung der Sache als befangen (
BGE 116 Ia 30
E. 2a;
BGE 113 Ia 410
E. 2b). Den Anschein der Voreingenommenheit verneinte das Bundesgericht auch in Fällen, wo dieselben Richter das Abwesenheitsurteil nach baselstädtischem Verfahren erneut beurteilten (
BGE 116 Ia 32
ff.) und wo personelle Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter bestand (
BGE 116 Ia 391
E. 2b).
3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, v. S. sei bis Ende 1988 Generalprokurator gewesen und als solcher sei er gegenüber den Staatsanwälten und damit indirekt gegenüber den Untersuchungsrichtern weisungsberechtigt gewesen. Diese Befugnis sei v. S. auch in der vorliegenden Strafuntersuchung zugestanden, welche am 13. März 1988 gegen ihn, den Beschwerdeführer, eröffnet worden sei. Zudem habe v. S. im Verfahren gegen den Mitangeklagten am Überweisungsbeschluss vom 28. August/15. Dezember 1986 mitgewirkt. Aus diesen Gründen genüge v. S. den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht. V. S. wendet dagegen im wesentlichen ein, er sei in der Angelegenheit nie staatsanwaltschaftlich tätig gewesen und habe dem für die Anklage zuständigen stellvertretenden Prokurator keine Weisungen erteilt.
a) Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern ist als 2. Kriminalkammer des Obergerichts konzipiert (Art. 9a des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG) vom 31. Januar 1909). Es urteilt unter Mitwirkung von drei Richtern (Art. 9 Abs. 1 GOG). Für Mitglieder, die verhindert sind, an den Verhandlungen teilzunehmen, sind vom Obergerichtspräsidenten bezeichnete Mitglieder einer anderen Kammer oder Ersatzmänner beizuziehen (Art. 15 Abs. 1 GOG). Wenn kein Mitglied einer anderen Kammer zur Verfügung steht, darf der Präsident der Kriminalkammer als ausserordentliche Ersatzmänner Gerichtspersonen, Fürsprecher oder Notare beiziehen, jedoch nicht den mit dem zu beurteilenden Fall befassten Untersuchungsrichter (Art. 15 Abs. 2 GOG). Ebenfalls als unfähig, an der Verhandlung und Beurteilung einer Strafsache teilzunehmen, gilt, wer in der gleichen Strafsache bereits als Staatsanwalt aufgetreten ist (Art. 32 Ziff. 7 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) vom 20. Mai 1928). Somit sind sowohl Staatsanwalt als auch
BGE 117 Ia 157 S. 163
Untersuchungsrichter ausdrücklich als Ersatzrichter ausgeschlossen, wenn sie sich bereits einmal mit der Strafsache befasst haben. Abgesehen davon kann ein Richter nach der allgemeinen Regel abgelehnt werden, wenn Tatsachen vorliegen, welche geeignet sind, ihn als befangen erscheinen zu lassen und Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erregen (Art. 33 StrV).
Der Generalprokurator ist, wie auch der Bezirksprokurator, ein Beamter der Staatsanwaltschaft (Art. 84 Abs. 1 GOG). Er führt die Aufsicht über den Bezirksprokurator und erteilt ihm die nötigen Weisungen (Art. 97 Abs. 1 Satz 2 GOG). Der Bezirksprokurator seinerseits ist gegenüber dem Generalprokurator weisungsgebunden und hat ihm Bericht zu erstatten (Art. 94 GOG). Er ist befugt, die Einleitung einer Strafuntersuchung durch den zuständigen Untersuchungsrichter anzuordnen; ebenso kann er verlangen, dass der Untersuchungsrichter vor Eröffnung einer Strafverfolgung einzelne Untersuchungsmassnahmen vornimmt (Art. 91 GOG). Der Bezirksprokurator hat auch die Voruntersuchungen zu überwachen. Er ist befugt, jederzeit in die Untersuchungsakten Einsicht zu nehmen, den Untersuchungshandlungen beizuwohnen und die Vornahme einzelner Untersuchungshandlungen durch den Untersuchungsrichter anzuordnen (Art. 94 StrV).
Ein Fall, in dem zur Hauptsache stafbare Handlungen gegen das Vermögen oder Urkundenfälschungen in Frage stehen und dessen Beurteilung besondere wirtschaftliche Kenntnisse oder die Würdigung einer grossen Zahl schriftlicher Beweismittel voraussetzt, wird nach Abschluss der Voruntersuchung an das Wirtschaftsstrafgericht überwiesen (Art. 208b StrV). Ist der Überweisungsbeschluss durch den Untersuchungsrichter und den Bezirksprokurator zu fassen, legt der Untersuchungsrichter die Akten mit einem schriftlichen Antrag dem Bezirksprokurator vor (Art. 184 Abs. 1 StrV). Hält er dafür, dass der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint, so stellt er den Antrag auf Überweisung an das zuständige Gericht (Art. 184 Abs. 3 StrV). Stimmt der Bezirksprokurator zu, so ist der Antrag des Untersuchungsrichters zum Beschluss erhoben (Art. 185 StrV). Ferner ist nach den Weisungen des Generalprokurators des Kantons Bern vom 23. September 1981 für die Überweisung an das Wirtschaftsstrafgericht die Genehmigung des Generalprokurators erforderlich. Diese soll die einheitliche Anwendung von Art. 208 StrV sicherstellen (vgl. Vorbemerkungen zu den erwähnten Weisungen).
BGE 117 Ia 157 S. 164
b) Die Fragestellung im vorliegenden Fall ist vergleichbar mit derjenigen, welche dem bereits erwähnten Fall Piersack zugrunde lag. Piersack wurde durch ein Gericht, welches sich aus dem Präsidenten, zwei Beisitzern und zwölf Geschworenen zusammensetzte, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Der Gerichtspräsident verfügte während des Verfahrens und der Beratung über umfassende Befugnisse. In seiner früheren Stellung im "ministère public" hatte dieser Gerichtspräsident eine staatsanwaltschaftliche Funktion inne. Er war damals während längerer Zeit Vorgesetzter über die mit der Ermittlung gegen Piersack befassten Staatsanwälte gewesen und hatte über gewisse Kontroll- und Beratungsbefugnisse verfügt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bejahte die Befangenheit des Gerichtspräsidenten; entscheidend dafür war allein der Umstand, dass der Gerichtspräsident früher bei der die Anklage erhebenden Staatsanwaltschaft eine Stellung besass, die eine Mitarbeit am betreffenden Fall möglich machte; indessen war für den Gerichtshof unbedeutend, von welchem Umfang die effektive Tätigkeit im konkreten Fall war (Urteil Piersack, Ziff. 30 f.).
c) Als Beamter der Staatsanwaltschaft (Art. 84 Abs. 1 GOG) untersteht der Generalprokurator Art. 32 Ziff. 7 StrV, wonach ein Richter unfähig ist, an der Verhandlung und Beurteilung einer Strafsache teilzunehmen, wenn er in der gleichen Sache bereits als Staatsanwalt aufgetreten ist. Ob unter "Auftreten" im Sinne dieser Bestimmung lediglich dasjenige als Partei in einem Haupt- oder Rechtsmittelverfahren zu verstehen sei (vgl. MAX WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, Langenthal 1937 und 1942, N 6 zu Art. 32/33 StrV, S. 79) oder ob dieser Ausdruck im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Konventionsorgane weiter auszulegen sei, kann hier offen bleiben. Im vorliegenden Fall besass v. S. in seiner Funktion als Generalprokurator bis Ende 1988, somit auch während der Voruntersuchung gegen den Beschwerdeführer, ein Weisungsrecht gegenüber den Bezirksprokuratoren (Art. 94 und Art. 97 Abs. 1 Satz 2 GOG) und damit eine Einflussmöglichkeit gegenüber den Untersuchungsrichtern (vgl. Art. 91 GOG und Art. 94 StrV). Diese Kompetenzen ermöglichten ihm einen Einfluss auf das Verfahren, der sich mit demjenigen der Anklagebehörde, des Überweisungsrichters und des Untersuchungsrichters vergleichen lässt: Er besass eine wesentliche Stellung in einem Verfahrensteil, der vom Sinn der Verfahrensordnung her von der definitiven, materiellen Beurteilung
BGE 117 Ia 157 S. 165
getrennt sein soll. Ob v. S. von seinen Einflussmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch gemacht hat, ist nicht von Bedeutung; ebenso ist im konkreten Fall nicht wichtig, dass er in seiner Funktion als Generalprokurator beim Überweisungsbeschluss vom 28. August/15. Dezember 1986 mitgewirkt hat. Entscheidend ist allein, dass aufgrund der bernischen Verfahrensordnung der objektive Anschein der Befangenheit entstehen kann, wenn der frühere Generalprokurator auch als Richter amtet. Der Richter, der vorher im gleichen Verfahren als Generalprokurator amtete, bietet somit nicht hinreichende Gewähr, um jeden berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit auszuschliessen. Aufgrund seiner Stellung während der Voruntersuchung hat der Generalprokurator als befangen zu gelten (Art. 33 StrV,
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
); er ist deshalb gleich zu behandeln wie die anderen Staatsanwälte und die Untersuchungsrichter, die mit der gleichen Strafsache bereits befasst waren. Die Beschwerde ist demnach insoweit begründet und gutzuheissen, weshalb es sich erübrigt, die anderen Rügen zu behandeln.
4.
a) Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben. Damit wird dem Sachurteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1990 die Grundlage entzogen, weil das Gericht in einer gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstossenden Zusammensetzung entschieden hat. Dieses Sachurteil ist zwar nicht ausdrücklich Gegenstand des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens; da jedoch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen den Beschluss über ein Ablehnungs- oder Ausstandsgesuch richtet, die Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustands bezweckt wird, ist im Antrag auf Aufhebung dieses Beschlusses sinngemäss auch derjenige auf Aufhebung des vom Gericht in der verfassungswidrigen Zusammensetzung gefällten Sachurteils zu sehen. Dies rechtfertigt sich zudem dadurch, dass die verfassungswidrige Zusammensetzung eines Gerichts innert nützlicher Frist gerügt werden muss, ansonsten das Recht zur Anfechtung des Sachurteils wegen des gleichen Grundes verwirkt würde (
BGE 116 Ia 142
E. 4, Nr. 58 E. 1;
BGE 114 Ia 349
f. E. d). Anders zu entscheiden hiesse, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er dem Bundesgericht dieselben Fragen in einer zweiten Beschwerde, welche sich gegen das Sachurteil richtete, vorlege. Nach dem Gesagten ist auch das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1990 förmlich aufzuheben.
BGE 117 Ia 157 S. 166
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Verfügungen (
Art. 84 Abs. 1 OG
) kann der einzelne lediglich die ihm zustehenden verfassungsmässigen Rechte durchsetzen. Folglich sind die Wirkungen des bundesgerichtlichen Entscheids über eine Beschwerde, mit der die Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter geltend gemacht wird, auf den Beschwerdeführer begrenzt. Namentlich kennt das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren keine Ausdehnung der Rechtswirkung des Bundesgerichtsentscheids auf Personen, die sich nicht am Verfahren beteiligt haben. Dies gilt auch im Bereich von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, zumal nach der bundesgerichtlichen Praxis entsprechende Einwände nach Treu und Glauben möglichst früh vorgebracht werden müssen, ansonsten der Anspruch auf Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung verwirkt (
BGE 116 Ia 142
E. 4, 388 E. 1;
BGE 114 Ia 280
E. e, 349 E. d) und damit die Strafsache trotz der Beurteilung durch einen verfassungsmässigen Richter nicht aufgehoben wird. Nach dem Gesagten ist das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1990 lediglich gegenüber dem Beschwerdeführer aufzuheben, nicht auch gegenüber dem anderen Mitangeklagten.


header:
Urteilskopf
125 I 441
41. Estratto della sentenza del 1o luglio 1999 della I Corte di diritto pubblico nella causa A. c. Gran Consiglio dello Stato e Repubblica del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Tessin: Beiträge Dritter zur Finanzierung des Wahlkampfs von Kandidaten bei kantonalen Wahlen; Stimm- und Wahlfreiheit; Grundsatz der Chancengleichheit;
Art. 4 BV
.
Stimm- und Wahlfreiheit, Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (E. 2a). Interventionen Dritter bei Abstimmungen und Wahlen: Zusammenfassung von Rechtsprechung und Literatur (E. 2b). Grundsätzliche Zulässigkeit einer finanziellen Beschränkung des Wahlkampfs? Frage im vorliegenden Fall offen gelassen (E. 2c).
Die Bestimmung des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Tessin, welche die Finanzierung des Wahlkampfs eines Kandidaten durch einen Dritten auf Fr. 50'000.-- begrenzt, verstösst sowohl gegen den Grundsatz der Chancengleichheit als auch gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 3a-b). Es kann offen bleiben, ob die bei Verletzung der streitigen Bestimmung vorgesehene Sanktion überhaupt geeignet wäre, die Unabhängigkeit des Kandidaten wiederherzustellen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 125 I 441 S. 442
A.-
Il 7 ottobre 1998 il Gran Consiglio ticinese ha adottato la legge sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), che raggruppa l'intera specifica materia finora disciplinata in diverse leggi (legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954, legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958, legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato del 22 febbraio 1954, art. 44, 84 e 87 della legge organica comunale del 10 marzo 1987, art. 46, 47 e 48 della legge sull'assistenza socio-psichiatrica del 26 gennaio 1983).
Con la nuova legge si è introdotto l'obbligo dei partiti e dei gruppi politici di comunicare annualmente alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 10'000.-- annui e l'identità dei donatori (art. 114 cpv. 1 LEDP). Inoltre, trenta giorni prima delle elezioni, ogni candidato alle elezioni cantonali deve comunicare l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 5'000.-- e l'identità dei donatori (art. 115 cpv. 1 LEDP). I finanziamenti dei candidati non possono eccedere l'importo di fr. 50'000.- (art. 115 cpv. 2 LEDP).
In caso di contravvenzione a queste disposizioni, il candidato può essere punito con una multa fino a fr. 7'000.-- (art. 115 cpv. 4 LEDP).
B.-
A. ha contestato con ricorso di diritto pubblico la costituzionalità dell'art. 115 cpv. 2 LEDP, che limita il finanziamento di
BGE 125 I 441 S. 443
ogni candidato a fr. 50'000.--. Secondo il ricorrente tale disposizione non rispetta il principio della proporzionalità, discrimina in maniera ingiustificata i candidati abbienti da quelli che devono far capo a terzi per il finanziamento della propria campagna elettorale e viola di conseguenza l'
art. 4 Cost.
e il principio delle pari opportunità. Infine, l'ingerenza della legge nel finanziamento dei candidati è manifestamente contraria alla libertà d'espressione e d'opinione e alla forza derogatoria del diritto federale.
All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Osserva che la disposizione contestata è stata introdotta direttamente dal Gran Consiglio per prevenire eccessivi finanziamenti di terzi, suscettibili di pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esercizio delle proprie funzioni. Il legislatore ha invece ritenuto di non dovere limitare le spese elettorali finanziate con mezzi propri e ciò proprio per rispettare la libertà d'opinione e d'espressione. Inoltre, non è ancora dimostrato che un candidato con maggiori possibilità finanziarie disponga parimenti di maggiori possibilità di essere eletto. Ad ogni buon conto, l'indipendenza dell'eletto esige una limitazione dei contributi di terzi: si tratta di una misura sorretta da un eminente pubblico interesse che rientra nella latitudine di giudizio di cui dispone il legislatore cantonale. Infine, la disposizione censurata non fa certo dipendere l'elezione dal patrimonio, unica eventualità in cui essa sarebbe contraria all'
art. 6 cpv. 2 lett. b Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il diritto costituzionale non scritto della libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (
DTF 124 I 55
consid. 2a;
DTF 121 I 138
consid. 3; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto ad ogni altro cittadino elettore. Così intesi, il principio dell'uguaglianza e quello del divieto di discriminazione fanno parte della libertà di voto e di elezione (
DTF 124 I 55
consid. 2a;
DTF 113 Ia 291
consid. 3a; ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a; Tomas Poledna, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen,
BGE 125 I 441 S. 444
tesi Zurigo 1988, pag. 4 e segg.). Le elezioni non devono in particolare ridursi a una mera conferma rituale dei rapporti di forza esistenti tra le compagini politiche: il cittadino elettore deve dunque potersi determinare in base a un'opinione formatasi nel modo più libero e completo possibile (
DTF 124 I 55
consid. 2a;
113 Ia 291
consid. 3a; Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 pag. 256 con ulteriori riferimenti).
b) Il Tribunale federale non ha finora avuto modo di occuparsi di norme cantonali che istituiscono una limitazione dei finanziamenti di cui beneficiano i candidati alle elezioni. Come emerge chiaramente dai materiali legislativi cantonali (cfr. rapporto del 2 settembre 1998 della Commissione speciale Costituzione e diritti politici sul messaggio del 26 maggio 1998 concernente il disegno di legge sull'esercizio dei diritti politici) la scelta del legislatore é volta a garantire l'indipendenza del candidato nei confronti di terzi che con il loro intervento finanziario potrebbero anche condizionarlo: il messaggio ricorda infatti che "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera. Sono i finanziamenti di terzi che potrebbero pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" (citato rapporto pag. 15 all'art. 115).
In diverse occasioni il Tribunale federale ha però rilevato che, talvolta, l'intervento di gruppi di interesse dotati di notevoli mezzi (peraltro spesso poco trasparenti) rappresenta un serio pericolo per la vita democratica e potrebbe anche pregiudicare il diritto del cittadino elettore a una formazione ed espressione del voto libera e non falsata da condizionamenti illeciti (
DTF 108 Ia 155
consid. 5;
102 Ia 264
consid. 3;
98 Ia 73
consid. 3; cfr. anche STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, tesi Zurigo 1989, pag. 271 e segg.; TOMAS POLEDNA, op.cit., pag. 235; HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung: allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna 1994, pag. 379).
I rilievi fatti dal Tribunale federale nei ricordati giudizi a proposito degli interventi di privati nella libera formazione della volontà dell'elettore si riferiscono per lo più a votazioni su oggetti particolari e non a elezioni vere e proprie (salvo nella
DTF 102 Ia 264
e segg.): in quei casi era in gioco una soluzione contrapposta a un'altra e l'impiego di mezzi finanziari rilevanti poteva talvolta risultare determinante ai fini del risultato dello scrutinio. Più complessa appare la situazione nelle elezioni vere e proprie, dove parecchi altri fattori indipendenti dalla capacità finanziaria del candidato incidono in
BGE 125 I 441 S. 445
maniera determinante sull'esito dell'elezione: si pensi al senso di appartenenza al partito, alla simpatia che ispira il candidato, al suo entusiasmo nell'affrontare la competizione elettorale, alla sua notorietà, alla capacità organizzativa del partito, o altro.
Si tratta di elementi che condizionano in maniera determinante l'esito elettorale e che non dipendono dai mezzi investiti nella campagna elettorale (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 303 e segg.). Non può però essere revocato in dubbio che nelle condizioni mediatiche attuali una campagna elettorale efficace, pur dipendendo da molteplici altri fattori, non può prescindere da un sostegno finanziario di un certo rilievo (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 301), anche se il successo di talune forze e movimenti spontanei e non dotati di mezzi finanziari importanti potrebbe far concludere per il contrario (Gerhard Schmid, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel und Frankfurt am Main 1981, pag. 133).
c) La libertà di strutturare la propria campagna elettorale da parte dei singoli candidati e la libertà d'espressione e d'opinione che a loro pacificamente compete in questo ambito, possono pertanto trovare una limitazione qualora sia accertato che l'intervento finanziario di terzi leda il processo di formazione della volontà democratica (
DTF 98 Ia 73
consid. 3b; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 276/277). L'utilizzo di mezzi finanziari illimitati in una campagna elettorale può inquinare la libera formazione della volontà democratica e parecchi paesi hanno introdotto limitazioni nelle spese o nei finanziamenti dei partiti o dei candidati (sul tema si veda l'esposizione di GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 132 e segg., 136 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.; PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteifinanzierung, tesi Zurigo 1970, pag. 188 e segg.; TIZIANO BALMELLI, La trasparenza, criterio normativo del finanziamento di partiti politici e campagne elettorali, in RDAT I-1997 pag. 327 e segg.; cfr. pure il rapporto del Consiglio federale del 23 novembre 1988 sull'aiuto ai partiti, in FF 1989 I 141/142). Si tratta ad ogni buon conto di discipline difficilmente realizzabili nella realtà, sia per l'impossibilità di efficaci controlli, sia per la possibilità di eluderle con svariati stratagemmi (PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327 e segg.; messaggio del Consiglio federale del 1o settembre 1993 a sostegno di una modificazione parziale della legge federale sui diritti politici, in FF 1993 III 327/328).
Secondo gli autori citati (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327; PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 138
BGE 125 I 441 S. 446
e segg.) ciò non costituisce però ancora una ragione valida e sufficiente per non porre nessun limite ai finanziamenti delle campagne elettorali. Per altri autori, invece, tale genere di restrizioni entrerebbe in conflitto con la libertà d'opinione e d'espressione, la libertà di associazione e altri diritti costituzionali, e nel difficile e delicato compito di soppesare i valori in gioco questi principi risulterebbero predominanti (Beatrice Weber-Dürler, Chancengleichheit und Rechtsgleichheit, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburts-tag, Zurigo 1989, pag. 219/220 e riferimenti).
Il tema dell'ammissibilità di principio di limitazioni delle spese e del finanziamento delle campagne elettorali può nondimeno restare aperto, perché in concreto la norma contestata appare per più versi non sorretta da sufficienti ragioni sotto il profilo della proporzionalità, al quale ogni restrizione di diritti costituzionali deve - tra l'altro - ubbidire (
DTF 125 I 257
consid. 3b;
DTF 124 I 40
consid. 3a e rinvii; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 176 e riferimenti) e disattende inoltre il principio delle pari opportunità, applicabile alla libertà di voto e di elezione in forza dell'
art. 4 Cost.
3.
La norma di legge contestata fissa un tetto massimo di fr. 50'000.- ai finanziamenti dei candidati alle elezioni cantonali. La disposizione, invero vaga, trova un primo chiarimento nei materiali legislativi, i quali precisano che si tratta solo dei finanziamenti di terzi riferiti alla campagna elettorale (cfr. citato rapporto della Commissione speciale pag. 14/15).
a) È fuori dubbio che la limitazione dei finanziamenti della campagna elettorale costituisce per il candidato una limitazione della libertà d'opinione e d'espressione (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.): le opinioni e l'immagine politica nell'ambito di campagne elettorali si realizzano e si diffondono solo mediante l'impiego di mezzi finanziari. Si pensi a mo' d'esempio alla stampa di volantini, cartelloni pubblicitari e altri mezzi atti a raggiungere un elevato numero di elettori. La restrizione del diritto d'espressione e d'opinione, di per sé, non appare particolarmente grave, sia perché non limita le spese per la campagna elettorale, ma solo gli aiuti di terzi, sia perché la somma di fr. 50'000.-- per una realtà assai ristretta com'è quella ticinese costituisce un importo di tutto rispetto: ci si può anzi chiedere se un contributo unico di quell'entità da parte di un unico donatore, diversamente da cento contributi di fr. 500.-- da più persone, permetta ancora di salvaguardare "l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" nei confronti del
BGE 125 I 441 S. 447
sostenitore come pretende il rapporto della Commissione speciale che ha introdotto la norma. Più comprensibile, a questo proposito, sarebbe semmai stata - come rileva il ricorrente - una norma che avesse limitato i contributi singoli e non il tetto massimo del finanziamento complessivo.
b) Una restrizione dei diritti costituzionali é ammissibile, tra altro, se rispetta il principio della proporzionalità, ossia se essa appare idonea a raggiungere lo scopo desiderato e se sussiste un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati (
DTF 125 I 209
consid. 10 d/aa;
DTF 123 I 12
consid. 2a;
DTF 122 I 130
consid. 3a;
DTF 119 Ia 71
consid. 3c;
DTF 117 Ia 472
consid. 3d). Nell'ambito dell'esame della costituzionalità delle restrizioni delle libertà fondamentali il Tribunale federale rivede liberamente il rispetto di questo principio (
DTF 124 I 34
consid. 3b;
DTF 123 I 221
consid. II/3d, 313 consid. 2b;
DTF 122 I 236
consid. 4a;
DTF 119 Ia 362
consid. 3a e riferimenti; WALTER KÄLIN, op.cit., pag. 176 n. 90 e pag. 185 e seg. e riferimenti).
Lo scopo del legislatore non va oltre l'idea di voler limitare l'influenza che i terzi potrebbero esercitare sugli eletti mediante finanziamento della campagna elettorale, perché se si fosse voluto limitare la spesa della campagna elettorale, la legge avrebbe previsto una restrizione corrispondente. Invece, per espressa volontà del legislatore (cfr. citato rapporto della Commissione speciale, pag. 15), "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera", e quindi anche di spendere quanto più ritiene opportuno per la sua campagna elettorale. Ora, a prescindere dalle difficoltà di controllo dei finanziamenti di terzi (basti pensare al caso in cui persone fisiche o giuridiche di diritto privato decidano di sostenere determinati candidati - magari senza nemmeno chiedere il loro consenso - mediante manifestazioni e atti di propaganda di vario genere, oppure al sostegno di cui possono beneficiare i candidati rappresentanti delle organizzazioni sindacali, padronali e di categoria in genere), la legge non pone nessun limite ai finanziamenti dei partiti, di guisa che il limite massimo di finanziamento previsto per i candidati può facilmente essere eluso mediante il finanziamento - peraltro possibile senza restrizioni di sorta - della campagna elettorale del partito o dell'organizzazione a cui il candidato appartiene, determinando un analogo pericolo di dipendenza dell'intera compagine politica beneficiaria del finanziamento.
Nell'ambito dei diritti politici l'ente pubblico non può intervenire a favore dei partiti o delle organizzazioni esistenti e a scapito di
BGE 125 I 441 S. 448
nuove formazioni che a questi si oppongono. Elezioni popolari libere non sono destinate alla conferma (rivolta al passato) di rapporti di forza e di potere esistenti, ma devono invece dare un responso sui rapporti di forza che governeranno in futuro. Ogni cittadino che adempie i requisiti costituzionali e che intende presentare la sua candidatura, deve quindi poter usufruire di pari opportunità nell'ambito della contesa elettorale; un intervento dell'autorità che dovesse favorire le opportunità delle forze esistenti a scapito di quelle degli altri partecipanti sarebbe illecita (
DTF 124 I 55
consid. 5;
DTF 113 Ia 291
consid. 3a e riferimenti; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997 pag. 357 consid. 3a). E' ben vero che il principio delle pari opportunità non impone all'ente pubblico di colmare le differenti disponibilità finanziarie che esistono all'origine tra i candidati (o i partiti) nell'intento di creare una parità assoluta tra loro, ma é altrettanto vero che lo stesso principio non consente all'ente pubblico di accentuare ulteriormente tali differenze di fatto (cfr. per la Germania BVerfGE 85 - 1992 - n. 24, pag. 297 lett. a).
Con la limitazione dei finanziamenti di terzi, non solo si favorisce chi può finanziare la propria campagna elettorale con mezzi propri cospicui, ma si favoriscono pure i candidati dei partiti più forti e già presenti sulla scena politica, che dispongono di un'organizzazione consolidata e fruiscono - tra l'altro - di finanziamenti dello Stato (fr. 5'000.-- annui oltre a fr. 1'500.-- per ogni deputato per ogni gruppo presente nel Gran Consiglio; cfr.
art. 4 del
decreto legislativo del Cantone Ticino concernente il finanziamento dei gruppi parlamentari del 25 marzo 1985). La limitazione prevista finirebbe quindi per accentuare la già esistente, originaria discrepanza tra la capacità finanziaria dei candidati dei vari gruppi politici e, quindi, anche le loro opportunità nell'ambito della contesa elettorale (citato rapporto del Consiglio federale sull'aiuto ai partiti, n. 232 e 14). La disposizione contestata si avvera dunque lesiva del principio della proporzionalità e di quello delle pari opportunità sgorgante dall'
art. 4 Cost.
c) Occorre infine rilevare che la limitazione prevista parrebbe inidonea a raggiungere lo scopo anche per un'altra ragione. Il candidato che dovesse superare il tetto massimo consentito e ricevere da terzi elevatissimi importi, multipli rispetto a quelli consentiti, non dovrebbe infatti fare i conti con una pena rigorosa o con la perdita del seggio conquistato, ma potrebbe tranquillamente continuare a svolgere la sua funzione politica senza curarsi troppo delle conseguenze,
BGE 125 I 441 S. 449
la legge prevedendo in caso di contravvenzione una multa fino ad un massimo di fr. 7'000.--. In tali condizioni, ci si potrebbe dunque chiedere se questa sanzione, benché di carattere penale, sia atta a permettere il ripristino dell'indipendenza del candidato nell'esercizio delle sue funzioni, come voluto dal legislatore, e di ovviare efficacemente e in altro modo ai pregiudizi che con la disposizione in narrativa si vorrebbero prevenire. Comunque, visto che i disposti legali in questione devono essere annullati già per gli altri citati motivi, in concreto il quesito può rimanere indeciso.
d) In conclusione, la disposizione all'esame si avvera dunque non idonea a raggiungere lo scopo che si prefigge, sia perché facilmente e legalmente eludibile, sia perché accentua le differenti opportunità finanziarie dei candidati.


header:
Urteilskopf
99 V 40
12. Extrait de l'arret du 6 février 1973 dans la cause Posternak contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Über den Anspruch auf Beiträge an die Sonderschulung (
Art. 19 IVG
), insbesondere nach dem 18. Altersjahr.

text:
Erwägungen
ab Seite 40
BGE 99 V 40 S. 40
Extrait des considérants:
L'art. 19 al. 1 LAI prévoit l'octroi de subsides pour la formation scolaire spéciale des mineurs éducables mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1971, cette disposition précise que la formation comprend non seulement la scolarisation proprement dite, mais encore, "pour les mineurs incapables ou peu capables d'assimiler les disciplines scolaires élémentaires, des mesures destinées à développer soit leur habileté manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage". Les subsides pour la formation scolaire spéciale ne sont donc pas liés à l'acquisition d'une capacité future de gain, ainsi que le dispose par ailleurs expressément l'art. 8 al. 2 LAI. Le mineur éducable y a droit si la formation en cause est propre à atténuer son état de dépendance pour les actes les plus courants de la vie, même dans l'hypothèse où, vraisemblablement, il ne sera jamais en état d'exercer une quelconque activité lucrative.
La durée de la formation scolaire spéciale n'est pas limitée à la période de scolarité obligatoire: elle peut en effet débuter à l'âge préscolaire (art. 12 RAI) et s'étendre également au-delà de l'âge scolaire habituel (art. 8 al. 3 RAI). Sa seule limite absolue est la majorité de l'assuré. La pratique administrative admet très largement le maintien des subsidesjusqu'à l'âge de 18 ans, même dans les cas où les mesures permettent, non plus un progrès, mais une simple sauvegarde de l'acquis; une telle attitude est à
BGE 99 V 40 S. 41
l'évidence justifiée, surtout lorsque la formation ne tend qu'à atténuer l'état de dépendance pour les actes ordinaires de la vie.
La pratique se montre en revanche plus restrictive dès l'âge de 18 ans, où peut alors intervenir l'octroi d'une rente, voire, le cas échéant, d'une allocation pour impotent (art. 29 al. 2 et 42 al. 1 LAI). Bien que les dispositions légales n'excluent point le cumul de la rente et de la formation scolaire spéciale, il est indéniable que la rente et l'allocation pour impotent couvrent, dans une large mesure, des frais d'assistance analogues à ceux que seraient destinés à couvrir les subsides prévus par l'art. 19 LAI, tout au moins dans les cas où aucune capacité future de gain ne peut être envisagée. Or, dans une telle hypothèse, le droit à la rente prend nécessairement naissance dès l'âge de 18 ans (cf. art. 5 al. 2 et art. 28 al. 2 LAI). La pratique administrative, qui tend à restreindre les subsides pour la formation scolaire spéciale audelà de l'âge de 18 ans aux seuls cas où une telle formation permet d'attendre encore un réel succès des mesures de réadaptation, se trouve ainsi en accord avec les buts et les principes fondamentaux du système légal. Le juge ne saurait donc la rejeter, du moins dans son essence: point n'est besoin d'en examiner maintenant plus avant la portée et les limites.


header:
Urteilskopf
108 II 503
94. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1982 in S. H. gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 142 Abs. 2 ZGB
: Wann ist die Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich?
Leben die Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage seit 15 Jahren getrennt, so ist anzunehmen, dass einerseits beim Gatten, der sich auf das Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage beruft, der wirkliche Ehewille erloschen sei und dass anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach bestehe, sofern der widersprechende Ehegatte nicht den Gegenbeweis erbringt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 108 II 503 S. 503
F. H., geboren 1929, und H. R., geboren 1927, heirateten nach kurzer Bekanntschaft am 29. Oktober 1951. Ein Jahr später wurde den Ehegatten ein Sohn geboren. Nachdem die Eheleute H. während acht Jahren im Ausland gelebt hatten, kehrten sie im Jahre 1962 wieder in die Schweiz zurück. In der Folge lernte der
BGE 108 II 503 S. 504
Ehemann eine andere Frau kennen, mit welcher er zwei Kinder zeugte und seit anfangs 1964 zusammenlebt.
Am 6. Dezember 1966 machte der Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig, der sich die Ehefrau widersetzte. Das Amtsgericht des Kantons X. wies die Klage mit rechtkräftigem Urteil vom 21. Juli 1967 wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Im Urteil wurde festgehalten, dem Kläger sei der Nachweis, dass die eheliche Zerrüttung schon vor der Aufnahme seiner Beziehungen zu seiner Geliebten bestanden habe, nicht gelungen. Einziger Zerrüttungsgrund sei demnach sein ehebrecherisches Verhältnis zu dieser Frau.
Mit Urteil vom 19. November 1981 hiess das Kantonsgericht des Kantons Y. eine erneute Scheidungsklage von F. H. trotz des Widerstandes der Beklagten gut und schied die Ehe der Parteien gestützt auf
Art. 142 ZGB
. Es betrachtete den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht mehr bereit sei, das Zusammenleben mit dem Kläger wieder aufzunehmen.
Das Obergericht hob mit Urteil vom 7. Mai 1982 auf Appellation der Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab. Es erblickte im Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung keinen Rechtsmissbrauch.
Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Scheidungsklage gutzuheissen.
In ihrer Berufungsantwort schliesst die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat mit Recht festgehalten, dass aufgrund der vom Kläger im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen an eine vom früheren Urteil abweichende Beurteilung der Verschuldensfrage nicht gedacht werden könne. Es finden sich in der Tat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe der Parteien vor Aufnahme der Beziehungen des Klägers zu seiner jetzigen Geliebten bereits tief und unheilbar zerrüttet oder jedenfalls bereits so stark gestört gewesen wäre, dass das ehebrecherische
BGE 108 II 503 S. 505
Verhältnis des Klägers für den Eintritt der Zerrüttung nicht mehr als die wesentliche Ursache hätte betrachtet werden dürfen (
BGE 98 II 162
/63,
BGE 87 II 4
ff. mit Hinweis auf
BGE 68 II 65
ff. und
BGE 78 II 301
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 31 zu
Art. 137 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 76; Zusatzband, S. 35 ff.).
Trifft den Schuldner somit das überwiegende Verschulden an der tiefen Zerrüttung der Ehe, hat die Beklagte gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
das Recht, sich der Scheidungsklage zu widersetzen. Allerdings findet dieses Recht seine Schranke im allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
, auf das sich der Kläger beruft. Indessen hat das Bundesgericht die Berufung auf Rechtsmissbrauch in diesem Zusammenhang nur mit grosser Zurückhaltung zugelassen, einerseits, weil
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, anderseits, weil das in
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehegatten selbst dann zu widersetzen, wenn die Ehe unheilbar zerrüttet ist, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (
BGE 105 II 225
). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nur dann bejaht, wenn der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte es ablehnte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Partner dazu unter Verzicht auf sein ehewidriges Verhalten bereit gewesen wäre (
BGE 92 II 76
). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen neuesten Entscheidungen dahingehend gemildert, dass rechtsmissbräuchliches Festhalten an der zerrütteten Ehe bereits dann bejaht wurde, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit war, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erschien und dieser keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen konnte (
BGE 104 II 152
/53,
BGE 105 II 225
und
BGE 108 II 28
).
Den Nachweis, dass die Aufrechterhaltung der Ehe völlig sinnlos geworden sei und dass schützenswerte Interessen des der Scheidung widersprechenden Ehegatten an der Fortdauer der Ehe fehlten, hat das Bundesgericht in den beiden Entscheiden 104 II 145 ff. und 108 II 25 ff. als erbracht angesehen. Dem erstgenannten Urteil lagen insofern ausserordentliche Umstände zugrunde, als eine 32 Jahre andauernde faktische Trennung zwischen den Ehegatten
BGE 108 II 503 S. 506
bestand und der Scheidungskläger im Ausland eine neue Ehe eingegangen war, aus der Kinder hervorgegangen waren; zudem standen die Ehegatten schon in sehr fortgeschrittenem Alter, und der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte hatte nicht dargetan, dass ihn die Scheidung in schutzwürdigen materiellen oder ideellen Interessen treffen würde. Als nicht schutzwürdig hat das Bundesgericht in
BGE 108 II 25
das rein finanzielle Interesse an der Fortdauer der Ehe angesehen, wenn der widersprechende Ehegatte selber im Konkubinat lebt und dadurch bekundet, dass er sich seinerseits endgültig von seinem Ehepartner abgewendet hat. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 2. Oktober 1980 in Sachen K. hat das Bundesgericht die von den kantonalen Instanzen ausgesprochene Scheidung trotz des überwiegenden Verschuldens des klagenden Ehemannes und des Widerspruchs der Ehefrau gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot bestätigt angesichts der völligen Entfremdung, die durch die seit gut zwanzig Jahren bestehende Trennung bewirkt worden war, und des fortgeschrittenen Alters der Parteien. Zudem machte die Ehefrau kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der nur noch dem Bande nach bestehenden Ehe glaubhaft.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in
BGE 105 II 218
ff. den Widerspruch einer Ehefrau, deren eheliche Gesinnung noch nicht völlig erloschen war und die aus achtenswerten Gründen an der Ehe festhielt, gegenüber der Scheidungsklage eines Mannes, der nach dreizehnjähriger faktischer Trennung seine Konkubine heiraten wollte, geschützt. Ganz ähnliche Verhältnisse liegen
BGE 108 II 165
ff. zugrunde, was ebenfalls zur Abweisung der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehemannes führte.
3.
Diese neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie vor allem in
BGE 104 II 145
ff. und
BGE 105 II 218
ff. konkretisiert worden ist und dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hat, lässt noch keine fest umschriebene Kriterien erkennen, nach denen im Einzelfall die Frage beantwortet werden könnte, unter welchen Umständen die Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
als rechtsmissbräuchlich, d.h. das Festhalten an der Ehe als völlig sinnlos erscheinen müsse und der schuldlose Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne (vgl. auch die Stellungnahmen zu den beiden zitierten Bundesgerichtsurteilen von HINDERLING, a.a.O., Zusatzband, S. 24 ff., und HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 93 ff. und 117/1981 S. 80 ff.). Dass sich die kantonalen Gerichte mit der bisherigen
BGE 108 II 503 S. 507
Rechtsprechung in den Entscheiden
BGE 104 II 145
ff. und
BGE 105 II 218
ff. schwer tun, zeigt gerade auch der vorliegende Fall, in dem die erste Instanz den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidung unter Berufung auf das Bundesgericht als rechtsmissbräuchlich betrachtet, während das Obergericht die Berufung der Beklagten auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
auch im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zugelassen hat, ohne dass der einen oder andern Instanz ein klares Versehen vorzuwerfen wäre. Um diesen Abgrenzungsschwierigkeiten zu begegnen, sind objektive Abgrenzungskriterien anzustreben. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass nach 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen ist, es sei einerseits auch beim widersprechenden Ehegatten der wirkliche Ehewille erloschen und es bestehe anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach. Diese Lösung entspricht auch der Lebenserfahrung. Danach lässt eine Trennung von 15 Jahren in aller Regel eine echte Bindung an die Ehe und den klagenden Ehegatten erlöschen. Der widersprechende Ehegatte gibt sich meist einer Täuschung hin, wenn er glaubt, er sei nach so langer Zeit in der Lage, bei vorbehaltloser Rückkehr des schuldigen Gatten wieder eine harmonische Ehegemeinschaft aufzubauen. Immerhin muss er aber zum Gegenbeweis zugelassen werden, damit dem immer noch gültigen
Art. 142 Abs. 2 ZGB
Rechnung getragen wird. Auf diese Weise findet eine Umkehrung der Beweislast statt. Bisher hatte der schuldige Ehegatte stets den Nachweis zu erbringen, dass das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Gatten an der Ehe nicht ernsthaft gemeint sei. Nun soll nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage das Erlöschen des Ehewillens auf beiden Seiten vermutet werden. Zwar mag der Festsetzung einer solchen zeitlichen Limite etwas Willkürliches anhaften, doch ist das Abstellen auf ein objektiv, das heisst in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten (siehe auch REY, Tendenzen richterlicher Rechtsfortbildung im Familienrecht, in "recht", Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1/1983, S. 64, unter Berufung auf HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 98). Leben die Ehegatten mehr als 15 Jahre getrennt, soll dem schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten aber immer noch die Möglichkeit gewahrt bleiben, den Nachweis zu erbringen, dass seine eheliche Gesinnung noch nicht endgültig erloschen sei oder dass er
BGE 108 II 503 S. 508
schützenswerte Interessen - ideelle oder materielle - am Fortbestand der Ehegemeinschaft habe. Dabei ist vor allem an Fälle von materieller Härte zu denken, während der Widerstand gegen die Scheidung aus rein ideellen Gründen kaum je genügen dürfte, um die zugunsten des klagenden Ehegatten aufgestellte Tatsachenvermutung umzustossen.
4.
Im vorliegenden Fall leben die Parteien seit anfangs 1964 faktisch getrennt. Die Trennung dauerte somit bis zur neuen Scheidungsklage mehr als 15 Jahre. Der Kläger ist nicht bereit, seine Lebensgefährtin und die mit ihr gezeugten beiden Kinder zu verlassen und vorbehaltlos zur Beklagten zurückzukehren. Nach dem Ausgeführten ist anzunehmen, dass auch der Ehewille der Beklagten inzwischen erloschen ist und keine schützenswerten Interessen am Fortbestand der Ehe dem Bande nach bestehen. Allerdings hat die Beklagte ihre Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Ehelebens mit dem Kläger immer wieder betont, so insbesondere auch in der formellen Parteibefragung vor erster Instanz. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie den Kläger verschiedentlich brieflich um eine Rückkehr zu ihr und ihrem gemeinsamen Sohn gebeten hat. Nach den Angaben in der Klageantwort haben sich die Parteien während der Trennungszeit zweimal getroffen, nämlich 1974 und 1976, wobei es jeweils zwischen ihnen zu intimen Beziehungen gekommen sein soll. Die Begegnung im Jahre 1976 hat der Kläger sogar in seiner Einvernahme vor erster Instanz zugegeben. Im übrigen berief sich die Beklagte im kantonalen Verfahren auf ihren katholischen Glauben und machte geltend, sie könne aus grundsätzlichen Erwägungen einer Scheidung nicht zustimmen. Demgegenüber legte das Kantonsgericht besonderes Gewicht auf die Äusserung der Beklagten zum Sohn der Parteien, wenn der Kläger jetzt noch kommen würde, dann könnte sie mit ihm nicht mehr zusammenleben; er solle da bleiben, wo der Pfeffer wachse. Dabei handelt es sich jedoch um eine vereinzelte Aussage, aus der allein noch nicht geschlossen werden kann, die Beklagte lehne den Kläger grundsätzlich ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Sohn seit langem gespannt sind und sie keinen Kontakt mehr miteinander pflegen.
Ob die von der Beklagten bisher angeführten Gründe ausreichen würden, um die erwähnte tatsächliche Vermutung umzustossen, ist fraglich. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beklagte nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch gar keine Veranlassung hatte, weitere Gründe anzuführen.
BGE 108 II 503 S. 509
Insbesondere macht sie auch keine materiellen Interessen am Fortbestand der Ehe geltend. Dabei wäre denkbar, dass sie durch den Verlust ihrer Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes hart getroffen würde. Es soll ihr nicht verwehrt sein, den Gegenbeweis anzutreten. Doch ist es Sache der Vorinstanz, die Beweisanträge entgegenzunehmen und die entsprechenden Tatsachen festzustellen. Je nach Ausgang der Beweiswürdigung wird die Vorinstanz die Scheidung mit den Nebenfolgen auszusprechen oder die Scheidungsklage abzuweisen haben. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
101 IV 77
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
. Gleichzeitiges Überholen und Kreuzen.
Erlauben die konkreten Verhältnisse ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen, so darf der Überholende mangels gegenteiliger Anzeichen erwarten, dass der auf grosse Entfernung sichtbare und in der Strassenmitte entgegenkommende Fahrzeugführer sich rechtzeitig an den rechten Strassenrand halten werde. Die Veranlassung zu einer solchen Änderung stellt keine Behinderung dar, sofern nicht unzumutbar weit ausgewichen werden muss.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 101 IV 77 S. 77
A.-
Am 28. August 1973 lenkte X. seinen Personenwagen Ford D auf der N 13 von Reichenau in Richtung Sargans. Auf dem geraden Stück der Umfahrung Chur setzte er zum Überholen eines mit einer Geschwindigkeit von 70 bis 80 km/h fahrenden VW-Busses an, der sich rechts entlang des Pannenstreifens bewegte. Gleichzeitig näherte sich aus der Gegenrichtung der von Landjäger Y. gesteuerte Streifenwagen der Kantonspolizei Graubünden. X. benützte bei seinem Überholmanöver teilweise die linke Fahrbahnhälfte. Da das entgegenkommende Polizeifahrzeug Volvo nach rechts auswich,
BGE 101 IV 77 S. 78
konnte X. gleichzeitig den VW-Bus überholen und mit dem entgegenkommenden Volvo kreuzen.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach X. am 12. September 1974 der Übertretung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig und verfällte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in eine Busse von Fr. 150.--.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Berufung des Gebüssten wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 28. November 1974 ab.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die Vorinstanz nimmt selbst dann eine Verletzung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
durch den Beschwerdeführer an, wenn von dessen neuer Schilderung des Sachverhaltes ausgegangen würde, mit der Begründung, auf der 7,5 bzw. 7,7 m breiten N 13 sei ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen zwischen drei Personenwagen der Mittelklasse ohne Behinderung entgegenkommender Fahrzeuge in aller Regel ausgeschlossen.
Ob auf einer nicht mit Überholverbot belegten Strasse gleichzeitig überholt und gekreuzt werden darf, entscheidet sich nach den konkreten Umständen. Die Tatsache allein, dass die Strasse durch eine Leitlinie in zwei Fahrbahnen geteilt wird, ist nicht massgebend für die Beantwortung der Frage, ob das eingangs erwähnte Manöver zulässig sei oder nicht.
Ist die Strasse an sich breit genug und übersichtlich, und fahren das überholte und das entgegenkommende Fahrzeug so weit rechts, dass für das Kreuzen des überholenden mit den beiden andern Fahrzeugen genügende seitliche Abstände gegeben sind, so darf gleichzeitig überholt werden, sofern keine Anzeichen für ein verkehrswidriges Verhalten eines Mitbeteiligten bestehen. Solche können beispielsweise in einer unsicheren Zickzackfahrt des zu überholenden oder des entgegenkommenden Fahrzeugs liegen oder darin bestehen, dass ein aus der Gegenrichtung kommendes Fahrzeug bereits in die Strassenmitte fährt, um seinerseits ein vorausfahrendes Fahrzeug zu überholen. Der Umstand allein, dass auf grosse
BGE 101 IV 77 S. 79
Distanz sichtbar ein Fahrzeug in der Strassenmitte entgegenkommt, verbietet ein Überholen noch nicht. Der Überholende darf erwarten, dass der entgegenkommende Fahrzeugführer sich rechtzeitig an den rechten Strassenrand halten werde. Einen entgegenkommenden Fahrzeugführer zu einer solchen Änderung seiner Fahrt zu veranlassen, bedeutet ebensowenig wie bei einem gewöhnlichen Kreuzungsmanöver bereits eine Behinderung. Wo allerdings Anzeichen dafür sprechen, dass das Fahrzeug aus der Gegenrichtung nicht nach rechts halten wird, oder wo dieses unzumutbar weit ausweichen müsste, darf nicht gleichzeitig überholt und gekreuzt werden.
3.
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach in aller Regel auf einer 7,50 bis 7,70 m breiten Strasse ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen zwischen drei Personenwagen der Mittelklasse ohne eine Behinderung des entgegenkommenden Fahrzeugs ausgeschlossen sei, geht in dieser absoluten Form zu weit. Auf einer Fahrbahn der genannten Breite ist unter bestimmten Voraussetzungen die gefahrlose Durchführung eines solchen Manövers möglich. Das hängt jedoch ausser von der Geschwindigkeit der Fahrzeuge und ihrer tatsächlichen Breite auch von der Fahrbahn, namentlich von der Ausgestaltung ihrer Ränder, und der Fahrweise der Führer ab.
Im vorliegenden Fall freilich kann keinem Zweifel unterliegen, dass das fragliche Manöver hätte unterbleiben müssen. Anders als in dem in
BGE 99 IV 20
beurteilten Fall, wo die Fahrbahn 10,6 m breit war und die Breite der beteiligten Fahrzeuge ungefähr 1,5 m betrug, stand hier eine Fahrbahn von nur 7,5 bis 7,7 m zur Verfügung und betrug die Breite eines jeden der beteiligten Wagen mehr als 1,5 m. Der Wagen des Beschwerdeführers ist 1,65-1,79 m, der überholte VW-Bus 1,55-1,68 m und der Volvo 1,73 m breit. Je nach dem Typ der einzelnen Automarken beanspruchten die drei Autos also 4,93 bis 5,2 m der insgesamt 7,5 bis 7,7 m breiten Fahrbahn. Geht man davon aus, dass die beiden äusseren Fahrzeuge unmittelbar dem Pannenstreifen entlang fuhren, so verblieb dazwischen noch ein freier Streifen von 2,3-2,77 m. Ein seitlicher Abstand von 1,15-1,35 m bei einer Geschwindigkeit von ca. 100 km/h sowohl des überholenden als auch des entgegenkommenden Fahrzeuges ist jedoch ungenügend und reicht zu einer gefahrlosen Durchführung eines gleichzeitig erfolgenden Überhol- und Kreuzungsmanövers nicht aus, insbesondere
BGE 101 IV 77 S. 80
deshalb nicht, weil nicht feststeht, dass der überholte VW-Bus wirklich unmittelbar dem Pannenstreifen entlangfuhr. Zudem stellt die Vorinstanz fest, dass der Führer des Volvo auf den Pannenstreifen ausweichen musste, um einen Zusammenstoss zu verhindern. Unter diesen Umständen hätte daher der Beschwerdeführer nicht gleichzeitig überholen und kreuzen dürfen. Er ist zu Recht der Widerhandlung gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig befunden worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 II 308
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 septembre 1986 dans la cause T. et consorts contre D. et les hoirs de B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Stockwerkeigentum. Klage auf Ausdehnung der gemeinschaftlichen Teile. Aktivlegitimation.
Für eine Klage auf Ausdehnung der gemeinschaftlichen Teile besteht notwendige Streitgenossenschaft aller Stockwerkeigentümer. Dies bedeutet, dass alle Stockwerkeigentümer als Partei in den Prozess einbezogen werden oder wenigstens im voraus erklärt haben müssen, sich dem Urteil zu unterziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 112 II 308 S. 308
A.-
a) D. et B. ont fait construire un immeuble comprenant plusieurs appartements sur un terrain, sis à M., dont ils étaient copropriétaires. A cette occasion, ils ont fait imprimer un prospectus où il était indiqué que l'immeuble se composait de neuf appartements (six de trois pièces et trois de deux pièces), de neuf caves, d'un local technique (No 6) et d'un dépôt (No 11), ainsi que de places de parc à l'extérieur.
Le 12 octobre 1979, D. et B. ont constitué l'immeuble en propriété par étages. Ont été créées dix parts de copropriété, dont une de 2/1000 conférant un droit exclusif sur le dépôt No 11; parmi les parties communes figurait le local technique No 6. L'inscription de l'acte constitutif au registre foncier a eu lieu le 24 octobre 1979.
BGE 112 II 308 S. 309
Les quotes-parts de copropriété vendues à des tiers se sont élevées à un total de 998/1000, les promoteurs D. et B. conservant à leur nom le dépôt No 11 constitué en part de copropriété de 2/1000.
Par actes des 14 août, 22 octobre, 30 octobre et 27 décembre 1979, O., V., les époux B. et T. ont acheté des appartements représentant, au total, des quotes-parts de 443/1000. Les autres quotes-parts ont été vendues à cinq propriétaires différents à une époque comprise entre février 1980 et janvier 1981.
b) Le 25 novembre 1980, D., en sa qualité d'administrateur désigné par l'acte du 12 octobre 1979, a comparu devant notaire afin de procéder à différentes modifications de l'acte constitutif de propriété par étages. Les autres copropriétaires n'en ont pas été avisés. Outre la modification des plans relatifs aux places de parc et la constitution de servitudes, le local technique No 6 a été supprimé et rattaché au dépôt No 11, désigné désormais comme studio. La part de copropriété conférant un droit exclusif sur ce studio a passé de 2 à 20/1000. L'acte a été inscrit le 14 décembre 1980.
La première assemblée des copropriétaires, du 27 décembre 1980, a pris connaissance des actes des 12 octobre 1979 et 25 novembre 1980. Elle n'a donné son approbation ni à la constitution du dépôt No 11 comme objet d'un droit exclusif de part de copropriété, ni aux modifications apportées au premier acte. D. a offert de céder aux copropriétaires le studio No 11 pour le prix de 30'000 fr.
B.-
T., V., O. et les époux B. ont ouvert action contre D. et les hoirs de B. Ils ont conclu, principalement, à la rectification de la propriété par étages, en ce sens que les locaux 6 et 11, subsidiairement le seul local 6, sont intégrés dans les parties communes. Ils ont demandé, en outre, la condamnation des défendeurs à payer aux demandeurs une indemnité de 13'290 fr. en capital.
Les défendeurs ont admis la rectification pour ce qui concerne le local No 6, destiné à redevenir partie commune, le local No 11 restant, en revanche, en propriété par étages avec les 2/1000 attribués à l'origine. Ils se sont opposés à toutes autres conclusions.
Par jugement du 12 novembre 1985, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'acte du 25 novembre 1980 et à la rectification de l'inscription faite sur la base de cet acte au registre
BGE 112 II 308 S. 310
foncier, l'affaire étant renvoyée, pour le surplus, à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.
Les défendeurs et intimés proposent la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal cantonal a dénié aux demandeurs la qualité pour agir. Selon cette autorité, dans le cadre de la présente procédure, tous les copropriétaires de l'immeuble forment une consorité nécessaire, ce qui implique que tous soient parties au procès ou aient au moins formellement déclaré se soumettre par avance à son issue. En effet, le rattachement aux parties communes des locaux formant la part de copropriété No 6757 et constituant actuellement 20/1000 du total des parts provoquerait une augmentation proportionnelle des autres parts de copropriété et par conséquent aussi un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. Or, s'agissant de modifier les parts de copropriété, le consentement de tous les copropriétaires intéressés ainsi que l'approbation de l'assemblée des copropriétaires sont exigés. Il en est de même lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes.
3.
Il est constant que la rectification demandée par les recourants aurait pour effet une extension des parties communes et une augmentation des charges liées à chaque part de copropriété. Les quotes-parts devraient être adaptées au nouvel état de la copropriété. Le montant par lequel chaque copropriétaire est appelé à contribuer aux charges communes et aux frais de l'administration commune est calculé proportionnellement à la valeur de chaque part (
art. 712h al. 1 CC
). Les frais "externes" (impôts) en dépendent aussi. D'une manière générale, la valeur de la part de copropriété constitue la base pour déterminer les droits et les obligations de chaque copropriétaire dans la communauté (FRIEDRICH, FJS 1302, p. 3 en bas; cf. REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, RNRF 1979 p. 129 ss, notamment p. 141). Même si la valeur de chaque part n'est pas modifiée par une extension des parties communes, celle-ci peut être la cause de charges supplémentaires qui frappent chaque propriétaire. Aussi la loi (
art. 712e al. 2 CC
) dispose-t-elle que les parts ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes
BGE 112 II 308 S. 311
les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (FRIEDRICH, op.cit., p. 4). Ce consentement est indispensable notamment lorsque des modifications doivent être apportées aux parties communes (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, thèse Zurich 1979, p. 161 et 165).
En l'espèce, seuls quatre titulaires de parts de copropriété sur neuf (les défendeurs mis à part) sont parties à la procédure. Il n'est pas établi, ni même allégué, qu'ils soient en possession d'une procuration ou qu'ils aient été autorisés à agir par une décision de l'assemblée des copropriétaires. Un rattachement aux parties communes des locaux qui font l'objet du litige et la suppression de 20/1000 du total des parts entraîneraient une modification - proportionnelle - des parts restantes de copropriété et un accroissement des charges, dû à l'obligation d'entretenir un local commun supplémentaire. L'action des demandeurs, si elle aboutit, ayant des incidences sur toutes les parts de copropriété et entraînant des obligations, et non pas seulement des avantages, pour tous les copropriétaires, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a dénié aux recourants la qualité pour agir (cf.
ATF 108 II 37
/38 consid. 2b). Cette décision est conforme aux règles de la copropriété (
art. 648 al. 1 CC
). Il est bien évident, au demeurant, contrairement à un argument avancé par les recourants, que l'exigence de la participation de tous les copropriétaires comme demandeurs ne concerne pas les copropriétaires contre lesquels est dirigée l'action et qui participent au procès comme défendeurs (le problème se pose de la même manière en cas de partage successoral,
ATF 100 II 441
).
4.
L'autorité cantonale a donné acte aux demandeurs de l'accord des défendeurs à ce que le local No 6 redevienne partie commune. Elle a estimé cependant que cette déclaration, faite par des copropriétaires ne détenant qu'une part de 20/1000, ne suffisait pas pour ordonner la rectification du registre foncier. Avec raison, car le désistement des défendeurs sur ce point n'enlève rien au principe, expressément reconnu par les recourants, selon lequel l'unanimité des copropriétaires est indispensable pour modifier les parties communes. D'ailleurs, pour prouver que l'acte de modification de la propriété par étages du 25 novembre 1980 est nul par défaut de pouvoirs de représentation, les demandeurs invoquent un argument (défaut de procuration) qui n'appartient qu'à des copropriétaires qui ne sont pas parties au procès, alors
BGE 112 II 308 S. 312
que, pour ce qui les concerne, ils admettent que la clause de procuration était prévue dans les actes de vente, qu'ils ont passés, même s'ils ajoutent qu'on pourrait "longuement s'interroger" sur la validité de la clause en question, "tant elle est élastique et imprécise".
Certes, en règle générale, s'agissant d'une prétention indivisible, chaque copropriétaire a qualité pour intenter seul l'action de l'
art. 975 CC
dans l'intérêt de tous. Encore faut-il cependant réserver les règles de la communauté à laquelle appartient l'immeuble (DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, V p. 672). Or, en matière de propriété par étages, le résultat visé par les demandeurs ne serait admissible que s'il n'entraînait aucune obligation pour les autres copropriétaires (les "personnes directement intéressées" au sens de l'
art. 712e al. 2 CC
).
5.
Les demandeurs prétendent avoir été victimes d'erreur ou de dol dans la signature des actes de vente: les documents qui leur ont été remis lors des pourparlers présentaient les locaux du sous-sol comme étant des parties communes; il ne leur était donc pas indifférent que ces parties comprennent ou non le local No 11.
Les demandeurs n'ont cependant pas conclu à la nullité (partielle) des actes de vente qui les concernaient, mais à la rectification de l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, avec effet pour tous les copropriétaires intéressés. Comme l'autorité cantonale l'a jugé pertinemment, ils n'avaient pas qualité pour le faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.