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Urteilskopf
138 II 32
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Gemeinderat A. und Steueramt des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_11/2011 vom 2. Dezember 2011

regeste:
Regeste
§ 27 Abs. 2 und 4 StG
/AG;
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 12 Abs. 1 StHG
;
Art. 2 Abs. 2 BGBB
; auf "land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken" erzielte Veräusserungsgewinne.
Für Veräusserungsgewinne auf land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken gilt die privilegierte Ausnahmeregelung, dass nur die wieder eingebrachten Abschreibungen der Einkommenssteuer von Bund und Kanton unterliegen, während der eigentliche Wertzuwachsgewinn ausschliesslich der kantonalen bzw. kommunalen Grundstückgewinnsteuer unterliegt und auf Bundesebene nicht besteuert wird (E. 2.1).
Diese Privilegierung ist namentlich dadurch angemessen zu begrenzen, dass der steuerrechtliche Begriff des "land- und forstwirtschaftlichen Grundstückes" im Einklang mit dem Anwendungs- und Schutzbereich sowie den Veräusserungsbeschränkungen des bäuerlichen Bodenrechts konkretisiert werden muss (E. 2.2).
Für ein unüberbautes und vollumfänglich in einer Bauzone gelegenes Grundstück, das nicht "angemessenen Umschwung" eines Grundstückes mit landwirtschaftlichen Gebäuden und Anlagen bildet, kann die Ausnahmeregelung nicht zur Anwendung kommen (E. 2.2 und 2.3).
Ist bei einem solchen Grundstück auf den Zeitpunkt der Einzonung in den Baubereich hin ein als steuersystematische Realisierung zu wertender Übergang von landwirtschaftlichem zu üblichem (und steuerlich nicht privilegiertem) Geschäftsvermögen anzunehmen (E. 2.4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 138 II 32 S. 34
A.
A.X. und B.X. übergaben im Jahr 2004 (aber rechtlich rückwirkend per 31. Januar 2003) ihren Landwirtschaftsbetrieb in A. an ihren Sohn B. Auf die gleiche Weise veräusserten sie ein Grundstück in C. an ihren Sohn D. und überführten sie ein unüberbautes Baulandgrundstück in A. von ihrem Geschäfts- in ihr Privatvermögen.
B.
Am 22. Mai 2008 veranlagte die Steuerkommission A. die Eheleute X. für die Kantons- und Gemeindesteuern 2003 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 443'000.- (wobei sie einen Kapitalgewinn aus der Beendigung der selbständigen Erwerbstätigkeit und der Hofübergabe von Fr. 387'680.- zugrunde legte) und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 478'000.-. Diese Veranlagung bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in den hier wesentlichen Punkten kantonal letztinstanzlich mit Urteil vom 1. November 2010.
C.
Am 3. Januar 2011 haben die Eheleute X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen im Wesentlichen, das verwaltungsgerichtliche Urteil betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern 2003 aufzuheben. Weiter seien bestimmte Feststellungen zu treffen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das angefochtene Urteil befasst sich im Wesentlichen mit der Frage, wie die von den Beschwerdeführern vorgenommene Überführung eines Baulandgrundstückes von ihrem Geschäfts- in ihr Privatvermögen bei der kantonalen Einkommenssteuer zu beurteilen ist.
2.1
Das aargauische Steuergesetz vom 15. Dezember 1998 (StG/AG; SAR 651.100) folgt im Grundsatz dem dualistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung: Gewinne aus der Veräusserung von
BGE 138 II 32 S. 35
Geschäftsliegenschaften (bzw. aus deren Überführung ins Privatvermögen) unterliegen der Gewinn- oder Einkommenssteuer. Von der Grundstückgewinnsteuer erfasst werden solche Veräusserungsgewinne usw. nur, wenn sie nicht unter die Einkommens- oder Gewinnsteuer fallen (vgl. zum Ganzen auch StE 2011 B 42.25 Nr. 2 E. 2.1; StR 63/2008 S. 864 E. 2):
2.1.1
Gemäss
§ 27 Abs. 2 StG
/AG zählen zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen (was nach unbestrittener Praxis die Gewinne aus der Überführung ins Privatvermögen miteinschliesst). Laut Abs. 4 der gleichen Bestimmung werden Gewinne auf "land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken" nur bis zur Höhe der Anlagekosten zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gerechnet; soweit sie die Anlagekosten übersteigen, unterliegen sie der Grundstückgewinnsteuer (
§ 106 StG
/AG). Diese Bestimmungen harmonieren mit Art. 8 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) und haben ihre Entsprechung in
Art. 18 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
.
2.1.2
Aufgrund der eben genannten Bestimmungen nehmen die auf "land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken" erzielten Veräusserungsgewinne eine Sonderstellung ein (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 36 f. und 162; siehe auch HANS ULRICH MEUTER, Die Besteuerung von Selbständigerwerbenden nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], unter Berücksichtigung der Land- und Forstwirtschaft, Zürcher Steuerpraxis [ZStP] 2/1993 S. 74 ff., insb. S. 80). Zur Zeit des Bunderatsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) waren die Landwirte regelmässig nicht eintragungs- bzw. buchführungs- und somit auch nicht kapitalgewinnsteuerpflichtig. Davon ist in der hier massgeblichen Regelung übriggeblieben, dass nur die wieder eingebrachten Abschreibungen der Einkommenssteuer von Bund und Kanton unterliegen, wogegen der eigentliche Wertzuwachsgewinn ausschliesslich der kantonalen bzw. kommunalen Grundstückgewinnsteuer unterliegt und auf Bundesebene nicht besteuert wird (vgl.
Art. 16 Abs. 3 DBG
). Das stellt eine privilegierte Ausnahmeregelung dar (vgl. MARKUS REICH, in:
BGE 138 II 32 S. 36
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2008, N. 64 zu
Art. 18 DBG
), die in der Lehre als sachlich fragwürdig eingestuft wird (vgl. u.a. PETER GURTNER, Änderungen bei der Kapitalgewinnbesteuerung Selbständigerwerbender, in: Festschrift Raoul Oberson, 1995, S. 45 f. Fn. 5; KLÖTI-WEBER/BAUR, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl. 2009, N. 7a zu
§ 95 StG
/AG; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Teil, 2001, N. 183 zu
Art. 18 DBG
; BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl. 2002, N. 20 zu
Art. 12 StHG
).
2.2
Im Urteil 2C_539/2010 vom 15. Dezember 2010 hatte das Bundesgericht die Gelegenheit, sich mit der in der Lehre geforderten Begrenzung der für "land- und forstwirtschaftliche Grundstücke" geltenden Ausnahmeregelung näher zu befassen:
2.2.1
In E. 3.2 des Urteils (vgl. dort mit zahlreichen weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre) sind u.a. folgende Ausführungen zu finden, die uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall zu gelten haben: Der Begriff des "land- und forstwirtschaftlichen Grundstückes" wird in keiner der oben erwähnten Bestimmungen des Bundessteuerrechts definiert oder näher bestimmt (genauso wenig wie im hier allenfalls anwendbaren
§ 27 Abs. 4 StG
/AG; siehe dazu auch die Botschaft des Regierungsrats vom 21. Mai 1997 zur Totalrevision der aargauischen Steuergesetze, 97.022968, S. 67). Eine solche Begriffsbestimmung kann sich nicht darauf beschränken, nur den steuerrechtlichen Belangen Rechnung zu tragen. Vielmehr hat sie namentlich auch folgende Gesetze (insbesondere deren Zielsetzungen sowie Interessenabwägungen) zu berücksichtigen: das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) und das Bundesgesetz vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG; SR 910.1).
Diesen Gesetzen ist u.a. der Zweck gemeinsam, das Eigentum des landwirtschaftlichen Bodens, der einen volkswirtschaftlich wesentlichen Produktionsfaktor darstellt, zu Gunsten landwirtschaftlicher Betriebe zu erhalten. Dieser Zweck hat die erforderliche Abstimmung wesentlich mitzuprägen, weshalb der steuerrechtliche Begriff des "land- und forstwirtschaftlichen Grundstückes" im Einklang mit dem Anwendungs- und Schutzbereich sowie den
BGE 138 II 32 S. 37
Veräusserungsbeschränkungen konkretisiert werden muss, wie sie sich aus dem bäuerlichen Bodenrecht ergeben. Dementsprechend kann von einem steuerlich privilegierten Grundstück nur dann gesprochen werden, wenn die für die Anwendung des BGBB gültigen Voraussetzungen erfüllt sind. Das ist nach Massgabe von
Art. 2 Abs. 1 BGBB
hauptsächlich dann der Fall, wenn es sich um einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende Grundstücke handelt, die ausserhalb einer Bauzone nach
Art. 15 RPG
liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist. Darüber hinaus gilt die Anwendung des BGBB (und somit auch die besagte steuerliche Ausnahmeregelung) für vier weitere, spezifisch in
Art. 2 Abs. 2 BGBB
genannte Fälle, nämlich:
a) Grundstücke und Grundstücksteile mit landwirtschaftlichen Gebäuden und Anlagen, einschliesslich angemessenem Umschwung, die in einer Bauzone liegen und zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören;
b) Waldgrundstücke, die zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören;
c) Grundstücke, die teilweise innerhalb einer Bauzone liegen, solange sie nicht entsprechend den Nutzungszonen aufgeteilt sind;
d) Grundstücke mit gemischter Nutzung, die nicht in einen landwirtschaftlichen und einen nichtlandwirtschaftlichen Teil aufgeteilt sind.
2.2.2
Gestützt auf diese Grundsätze erwog das Bundesgericht im genannten Urteil 2C_539/2010, dass das in jenem Verfahren angefochtene Urteil sich zu Unrecht allein auf das Raumplanungsgesetz gestützt und befunden hatte, für das strittige Grundstück müsse die Ausnahmeregelung von
Art. 12 Abs. 1 StHG
(und davon ausgehend ein Steueraufschub gemäss
Art. 12 Abs. 3 lit. d StHG
) schon deshalb verweigert werden, weil es in einer Bauzone liege. Unbestrittenermassen handelte es sich um ein Grundstück mit landwirtschaftlichen Gebäuden und Anlagen, einschliesslich angemessenem Umschwung, das also gemäss
Art. 2 Abs. 2 lit. a BGBB
unter zwei zusätzlichen Bedingungen in den Schutzbereich des bäuerlichen Bodenrechts fiel und somit den Begriff des "land- und forstwirtschaftlichen Grundstückes" erfüllte: Einerseits musste das Grundstück landwirtschaftlich genutzt sein (vgl.
Art. 6 BGBB
; siehe auch YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse, Bd. 1 und 2, 2004 bzw. 2006 [Rz. durchgehend], Rz. 3137), was im konkreten Fall
BGE 138 II 32 S. 38
unbestritten war. Andererseits war erforderlich, dass es zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gemäss
Art. 7 BGBB
gehörte (vgl. u.a. DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 3144); das war nicht rechtsgenüglich erstellt, weshalb die Sache zur entsprechenden Abklärung an die letzte kantonale Instanz zurückgewiesen wurde.
2.3
Aus diesen Grundsätzen und Erwägungen lassen sich für den vorliegenden Fall folgende Schlüsse ziehen:
2.3.1
Die Notwendigkeit, eine angemessene Begrenzung der steuerlich privilegierten Ausnahmeregelung von
§ 27 Abs. 4 StG
/AG mit dem Schutzbereich und den Verfügungsbeschränkungen des bäuerlichen Bodenrechts in Einklang zu bringen, hat insbesondere im hier streitwesentlichen Spezialbereich von
Art. 2 Abs. 2 BGBB
zu gelten:
Vorliegend geht es unbestrittenermassen um ein unüberbautes und vollumfänglich in einer Bauzone gelegenes Grundstück, das aber nicht "angemessenen Umschwung" eines Grundstückes mit landwirtschaftlichen Gebäuden und Anlagen bildet (vgl.
Art. 2 Abs. 2 lit. a und c BGBB
sowie oben E. 2.2.1). Im Zusammenhang mit einem solchen kann die privilegierte Ausnahmeregelung nicht gewährt werden, wenn von den drei im Fall 2C_539/2010 festgehaltenen Kriterien ausgegangen wird (vgl. dazu auch DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 3134 und 3166). Die fehlende Überbauung schliesst die steuerliche Privilegierung von vornherein aus, ohne dass überhaupt noch zu prüfen wäre, ob das Grundstück landwirtschaftlich genutzt wird und zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört.
Eine solche Lösung weicht von der in bestimmten Kantonen bestehenden Praxis und der teilweise in der Lehre vertretenen - vorrangigen, u.U. sogar vollumfänglichen - Ausrichtung auf das Kriterium der tatsächlichen Nutzung ab (vgl. in diesem Sinne u.a. DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée dans le domaine immobilier, ASA 67 S. 97 ff., insb. S. 109; FERDINAND ZUPPINGER, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, ASA 61 S. 309 ff., insb. 313; siehe auch VGE/ZH vom 25. Mai 2005, in: StE 2006 B 42.38 Nr. 27 E. 2.2.; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N. 306 ff. zu
§ 216 StG
/ZH und daran anschliessend KLÖTI-WEBER/BAUR, a.a.O., N. 7a zu
§ 95 StG
/AG).
Für die im Fall 2C_539/2010 als massgeblich erklärte Lösung sprechen indessen wesentliche Gesichtspunkte: Wie die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat, ergibt sich die Notwendigkeit einer
BGE 138 II 32 S. 39
einheitlichen Begriffsbestimmung zwischen bäuerlichem Bodenrecht und Steuergesetzgebung schon aufgrund der anzustrebenden Einheit der Rechtsordnung sowie aus der zeitlichen Nähe zwischen den jeweiligen Erlassen. Angesichts dieser Nähe und der bedeutenden gemeinsamen Wertungsgesichtspunkte (vgl. oben E. 2.2.1) muss davon ausgegangen werden, dass im hier zu beurteilenden Teilbereich die Zielsetzungen und Interessenabwägungen des bäuerlichen Bodenrechts die Bestimmung und Konkretisierung der später ergangenen steuerrechtlichen Begriffe sowie Normen massgeblich mitzuprägen haben. Dazu kommt Folgendes: Die privilegierte Besteuerung der Wertzuwachsgewinne auf land- und forstwirtschaftlichen Geschäftsgrundstücken (und die damit verbundene Gleichstellung mit der privaten Grundstückgewinnbesteuerung) wird nicht nur allgemein als sachlich unbegründet eingestuft. Sie erweist sich ganz besonders für ein in der Bauzone gelegenes und unüberbautes Grundstück als fragwürdig, unterliegt ein solches doch nicht den Verfügungsbeschränkungen des bäuerlichen Bodenrechts. Dieser kaum gerechtfertigten Privilegierung wirkt die mit
Art. 2 Abs. 2 BGBB
harmonisierte Konkretisierung von
§ 27 StG
/AG entgegen.
2.3.2
Hier hat die Vorinstanz, wie diejenige im Urteil 2C_539/2010 (vgl. oben E. 2.2.2), die steuerliche Sonderregelung schon deswegen ausgeschlossen, weil das Grundstück sich in der Bauzone befindet. Sie hat sich ausschliesslich auf
Art. 2 Abs. 1 BGBB
gestützt, aber die zusätzlichen vier Spezialfälle von Abs. 2 ausser Acht gelassen. Das ist zwar nach dem bisher Festgehaltenen unzutreffend, allerdings nur von der Begründung her, nicht aber im Ergebnis. Die steuerliche Erfassung durch die Ausnahmeregelung ist nicht deshalb zu verweigern, weil das Grundstück in der Bauzone liegt, sondern weil es als unüberbautes Grundstück vollumfänglich dort gelegen ist, ohne zum angemessenen Umschwung eines Grundstückes mit landwirtschaftlichen Gebäuden und Anlagen zu gehören. Mit derart substituierter Begründung (vgl. nicht publ. E. 1.4) kann das angefochtene Urteil somit diesbezüglich bestätigt werden. Wenn im Urteil 2C_539/2010 die Sache zu weiterer Abklärung zurückgewiesen werden musste, so erübrigt sich eine solche hier.
2.4
In steuersystematischer Hinsicht ist jedoch noch kurz auf das in StE 2011 B 42.25 Nr. 2 veröffentlichte Urteil 2C_708/2010 vom 28. Januar 2011 einzugehen, das ebenfalls den Kanton Aargau und dessen dualistisches System (vgl. oben E. 2.1 eingangs) betraf. Das
BGE 138 II 32 S. 40
Bundesgericht hielt fest, dass die Zuführung eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks in eine geschäftliche Nutzung (z.B. Liegenschaftenhandel) nicht ohne steuersystematische Realisation erfolgen darf. Es handelt sich um einen veräusserungsähnlichen Vorgang im Sinne von
§ 96 Abs. 2 lit. b StG
/AG. Vorher unterliegt das Land der Grundstückgewinnsteuer, unter Berücksichtigung der maximalen Haltezeit. Einzig der seitherige Wertzuwachs darf einkommenssteuerlich erfasst werden. Dazwischen findet ein Systemwechsel statt, welcher im dualistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung zwingend berücksichtigt werden muss. Nur auf diese Weise wird der vor dem Übergang aufgelaufene und der danach eingetretene Mehrwert je der sachlich richtigen Steuer zugeführt (vgl. dort insb. E. 2.5 und 2.6).
Auch vorliegend kann allenfalls auf den Zeitpunkt der Einzonung in den Baubereich hin ein solcher Übergang von einem landwirtschaftlichen zu einem "normalen" Geschäftsvermögen angenommen werden. Im Fall 2C_708/2010 beruhte der Systemwechsel darauf, dass die Pflichtigen selber für ihr(e) Grundstück(e) in einem bestimmten Zeitpunkt eine Nutzungsänderung beschlossen und dann auch vollzogen. In einem Fall wie dem hier zu beurteilenden ergäbe sich der Übergang hingegen nicht aus einer kurz vor der streitigen (End-) Abrechnung getroffenen Entscheidung der Pflichtigen, sondern aus den rechtlichen Auswirkungen der gegebenenfalls lange zurückliegenden Umzonung.
Dieser Unterschied zum Fall 2C_708/2010 würde zwar auch hier nicht zwingend ausschliessen, dass übliches (und steuerlich nicht privilegiertes) Geschäftsvermögen bloss für die Zeitspanne zwischen Umzonung und nachmaliger Privatentnahme angenommen wird. Für die Zeit vor der Umzonung könnte an sich die privilegierte Ausnahmeregelung zum Zuge kommen. Das würde jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden bedeuten, dass bei der Überführung ins Privatvermögen im Nachhinein noch für die Zeit bis zur Umzonung die Grundstückgewinnsteuer zu erheben wäre. Das brächte in zahlreichen Fällen kaum hinzunehmende Praktikabilitäts- und Umsetzungsprobleme mit sich, insbesondere angesichts der im bäuerlichen Bereich oft (sehr) langen Haltedauer der Grundstücke und bei lange zurückliegenden Umzonungen. Solche Probleme könnten sich u.a. dann ergeben, wenn für die frühere Grundstückbesteuerung nicht das jetzige Steuergesetz, sondern die bis Ende 2000 geltende und von
BGE 138 II 32 S. 41
der heutigen Rechtslage teilweise abweichende Regelung (vgl. dazu das Urteil 2C_380/2011 vom 1. November 2011, insb. E. 2.1, mit weiteren Hinweisen) anwendbar wäre. Zu bedeutend würden die Probleme auf jeden Fall dann, wenn die Umzonung noch vor dem Inkrafttreten des BGBB erfolgte.
Diese Probleme sind in dem hier wesentlichen Gesamtrahmen zu sehen, wonach eine fragwürdige Ausnahmeregelung angemessen eingegrenzt werden muss. Die Notwendigkeit einer solchen Eingrenzung ist nicht nur für das allgemeine Verhältnis zwischen
§ 27 Abs. 2 und 4 StG
/AG von Belang, sondern auch im Zusammenhang mit der vorliegend massgeblichen spezifischen Frage, inwieweit eine steuersystematisch wünschbare, aber unter dem (hier zumindest ebenso bedeutenden) Gesichtspunkt der Koordination verschiedener Rechtsbereiche problematische Differenzierung doch noch berücksichtigt werden kann. In Anbetracht sämtlicher Gesichtspunkte drängt sich eine zwischen zwei Phasen unterscheidende steuerliche Erfassung (mit der Grundstückgewinnsteuer bis zur Umzonung, mit der Einkommenssteuer für den danach entstandenen Wertzuwachs) nur insoweit auf, als sie nicht erst im Nachhinein, z.B. hier im Zeitpunkt der Überführung ins Privatvermögen, zu geschehen hat, sondern schon im Zeitpunkt der Umzonung erfolgt (namentlich auf Verlangen des Pflichtigen). Das war vorliegend nicht der Fall. Deshalb erweist es sich auch in Anbetracht des Urteils 2C_708/2010 als zutreffend, dass die Vorinstanz ihre Beurteilung ausschliesslich auf
§ 27 Abs. 2 StG
/AG gestützt hat.
2.5
In Anwendung von
§ 27 Abs. 2 StG
/AG ist das Verwaltungsgericht von einem massgeblichen (und durch die Beschwerdeführer nicht bestrittenen) Verkehrswert von Fr. 500'000.- ausgegangen. Davon hat es den für das betreffende Grundstück aufgeschlüsselten Teil des (soweit ersichtlich einzig verfügbaren) Gesamtbuchwertes abgezogen. Die Beschwerdeführer bringen gegen diese Berechnung ebenfalls nichts vor; inwiefern sie eine qualifiziert unzutreffende Sachverhaltsfeststellung (vgl. nicht publ. E. 1.3) darstellen würde, ist nicht erkennbar, so dass sie das Bundesgericht bindet. Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz für die Privatentnahme einen Kapitalgewinn von Fr. 446'243.- festgehalten. Schon daraus ergibt sich ein höheres Einkommen als die von der Veranlagungsbehörde für sämtliche Immobilien erfassten steuerbaren Einkünfte von Fr. 387'680.-. In Anbetracht des Verbots einer reformatio in peius
BGE 138 II 32 S. 42
gemäss
§ 199 Abs. 2 StG
/AG hat sich die Vorinstanz darauf beschränkt, die erstinstanzliche Veranlagung zu bestätigen. Das kann hier geschützt werden, ohne dass die Situation der beiden anderen Liegenschaften weiter zu prüfen wäre. (...)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 V 38
9. Arrêt du 2 février 1977 dans la cause Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage contre Goumaz et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
,
Art. 1 und
Art. 13 AlVV
.
Berechnung der 150 Tage überprüfbarer Tätigkeit unter dem Gesichtspunkt des alten und des neuen Rechts.
Rechte, welche den Versicherten durch die am 1. Dezember 1975 in Kraft getretene Novelle zur AlVV zustehen, wenn diese Versicherten vor dem erwähnten Datum Leistungen verlangt haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 103 V 38 S. 38
A.-
Goumaz est affilié à la Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage. Il a travaillé dès février 1973 dans l'entreprise R. à Genève. Licencié le 5 septembre 1975 pour cause de manque de travail, il s'est annoncé le 9 septembre 1975 aux organes de l'assurance en vue d'obtenir des prestations. Statuant dans le cadre d'une procédure sur cas douteux, les services de chômage de Genève commencèrent par autoriser, le 9 janvier 1976, la caisse précitée à verser les indemnités légales. Lesdits services revinrent toutefois sur cette décision le 2 février 1976, parce que les salaires payés pendant les 365 jours ayant précédé la demande de prestations n'établissaient que 134,4 jours de travail, d'une part, et, d'autre part, que l'intéressé n'était, pour des raisons de santé, pas apte à être placé.
B.-
Goumaz recourut contre la décision du 2 février 1976. L'instruction révéla que le recourant avait été hospitalisé du
BGE 103 V 38 S. 39
30 août au 11 septembre 1974, du 1er au 10 janvier 1975, du 23 mars au 10 avril 1975, du 8 au 20 août 1975 et du 9 novembre au 6 décembre 1975.
Par jugement du 10 mai 1976, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage admit le recours et dit que le droit aux indemnités était en principe donné, en bref parce que, ajoutés aux 134,4 jours de travail établis, le tiers des jours d'hospitalisation de l'intéressé conduisait à reconnaître un nombre de jours d'activité régulière dépassant manifestement 150.
C.-
La Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage interjette recours de droit administratif. Elle allègue que, en tenant compte correctement des 56 journées d'hospitalisation dont l'existence est établie, on n'atteint pas 150 jours d'activité régulière.
La commission de recours se réfère à ses considérants, tandis que l'intimé n'a pas fait usage de son droit de répondre au recours, dont l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail propose l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 24 al. 2 lit. b LAC, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage lorsqu'il prouve avoir accompli comme personne salariée, avant de faire valoir son droit à l'indemnité, un nombre minimum de jours de travail, à prévoir par voie d'ordonnance. Dans les art. 1 al. 1 et 13 al. 1 RAC, le Conseil fédéral a fixé ce minimum à 150 jours d'activité salariée suffisamment contrôlable, effectuée au cours des 365 jours précédant celui où l'assuré fait valoir son droit. Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 novembre 1975, l'
art. 13 al. 3 RAC
prescrivait que les jours chômés pour cause de maladie ou d'accident pouvaient être assimilés à des jours de travail dans la proportion d'un tiers. Le Tribunal fédéral des assurances a précisé que la durée minimum de 150 jours est une donnée fixe, que ni l'administration ni le juge n'ont le droit d'écourter, fût-ce d'un jour, et que seules les activités suffisamment contrôlables entrent en ligne de compte. Toujours selon la Cour de céans, la période de référence d'une année débute au moment où l'assuré a commencé à faire timbrer du chômage et en aucun cas au moment - parfois
BGE 103 V 38 S. 40
antérieur - où il s'est trouvé effectivement sans travail. Il incombe au premier chef à l'assuré et à son employeur de s'organiser de manière que l'activité de l'intéressé soit contrôlable et de prouver l'existence ainsi que la durée de l'activité salariée requise par la loi et son règlement. Cette même exigence s'étend à la preuve des circonstances que l'
art. 13 RAC
assimile au travail: par exemple dans une certaine mesure, la maladie (v. DTA 1975 No 10 p. 105).
Le 19 novembre 1975, le Conseil fédéral a modifié l'
art. 13 RAC
, en abrogeant notamment l'al. 3 de cette disposition. A partir du 1er décembre 1975, date de l'entrée en vigueur de cette modification, la période de 365 jours précédant le début du chômage est prolongée de la durée pendant laquelle l'assuré a été empêché de travailler, durant ce laps de temps, pour cause de maladie (art. 13 al. 1 et 1er al. 2 nouveau RAC). L'art. 1 al. 7 nouveau RAC dispose enfin que, en cas de chômage intense et persistant, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail peut ordonner que 50 jours ouvrables au plus de chômage soient assimilés à des jours de travail.
2.
Au moment où l'assuré s'est annoncé à l'assurance-chômage, le 9 septembre 1975, soit avant l'entrée en vigueur des dispositions revisées du RAC, l'administration n'a pas pu se procurer d'attestation relative aux jours de travail de l'intimé pendant les 365 jours précédents. Elle a donc dû se fonder sur la liste des salaires versés au requérant, de laquelle elle a déduit les renseignements qui lui étaient nécessaires à partir d'un horaire de travail hebdomadaire de 45 heures et d'un salaire de 11 fr. 75 à l'heure, éléments qui ne sont pas contestés. Elle est ainsi arrivée à un nombre de 134,4 jours entiers de travail au cours de l'année de référence, qui s'étendait du 9 septembre 1974 au 8 septembre 1975. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail estime que ce chiffre est trop élevé, parce que le montant retenu à titre de salaire comprendrait des journées situées en dehors de la période de référence. Cette question souffre toutefois de rester indécise car, même en retenant ces 134,4 jours de travail régulier, l'assuré n'établit pas l'existence d'un nombre de journées de maladie suffisant pour que soient atteints les 150 jours d'activité régulière à l'existence desquels la loi subordonne le versement des indemnités de chômage. En effet, comme l'exposent et la caisse recourante et l'Office fédéral de l'industrie,
BGE 103 V 38 S. 41
des arts et métiers et du travail, seuls 12 jours de maladie peuvent être portés en compte en l'occurrence: dans les 365 jours ayant précédé la demande de prestations, on ne compte que 45 jours de maladie établis à satisfaction, soit 45 jours d'hospitalisation, dont à déduire 3 jours fériés et 6 dimanches. Il eût incombé à l'assuré et à son employeur, comme il a été exposé plus haut, de prendre des dispositions pour prouver l'existence d'autres périodes de maladie éventuelles. Mais ils ne l'ont pas fait. Au demeurant, les certificats médicaux figurant au dossier n'attestent aucune incapacité de travail en dehors des périodes d'hospitalisation susmentionnées, du moins pendant les 365 jours déterminants. A noter que, même si l'on ajoutait un tiers des 45 jours précités, on resterait en deçà de la limite de 150 jours. Le recours est donc fondé, dans la mesure où il s'agit de l'application de l'ancien droit, sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore la question de l'aptitude au placement.
3.
L'entrée en vigueur des dispositions révisées du RAC, le 1er décembre 1975, a-t-elle modifié la situation en faveur de l'assuré?
a) Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a rappelé (voir
ATF 99 V 200
), l'application rétroactive d'un nouveau droit, non prévue expressément par la loi, n'est possible qu'à certaines conditions. Toutefois, on ne peut parler de rétroactivité au sens propre lorsque le nouveau droit - fondé sur des faits qui sont survenus avant son entrée en vigueur - s'applique uniquement à la période qui suit cette entrée en vigueur (ex nunc et pro futuro). Une rétroactivité limitée de la sorte doit être, en principe, considérée comme admissible, si elle n'est pas en opposition avec des droits dûment acquis. Il ne se présente d'ailleurs aucune difficulté lorsque la modification de la loi consiste seulement en une amélioration de la situation juridique en faveur du destinataire de la nouvelle norme.
Appliquant ces principes, la Cour de céans a reconnu le droit à la rente dès le 1er janvier 1973 aux veuves qui remplissaient déjà les conditions de l'art. 23 al. 1 lit. c LAVS avant l'entrée en vigueur de cette disposition (rétroactivité impropre du droit nouveau;
ATF 99 V 200
).
Il n'est pas question de conférer un effet rétroactif propre, non prévu, aux dispositions modifiées du RAC, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a déjà déclaré dans l'arrêt
BGE 103 V 38 S. 42
non publié Kellerhals du 7 octobre 1976. Mais cet arrêt n'a pas examiné le problème - qui présente une certaine analogie avec celui qu'a résolu l'arrêt
ATF 99 V 200
- du point de vue de la rétroactivité impropre du droit nouveau. Or il est indéniable que la révision du RAC était destinée à améliorer la situation des chômeurs (cf. plus particulièrement l'art. 1 al. 7 nouveau RAC et la Circulaire No 22 du 25 novembre 1975 de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail). Il n'y a dans ces conditions aucun motif de refuser les indemnités de chômage, dès l'entrée en vigueur des dispositions modifiées, aux assurés qui remplissaient désormais les conditions posées mais auxquels l'ancien droit interdisait l'octroi de ces prestations. La Cour de céans l'a du reste laissé entendre dans l'arrêt non publié Albrecht du 8 septembre 1976. L'
art. 13 al. 1 RAC
déclare certes déterminant, pour la computation de la période de référence de 365 jours, le premier jour pour lequel l'assuré fait valoir son droit à l'indemnité de chômage. Mais si cette règle exclut qu'on prenne en considération le point de départ effectif de la période de chômage (voir par exemple DTA 1975 No 10 p. 105), elle ne saurait s'opposer à ce qu'on retienne exceptionnellement, dans les circonstances résultant de la modification du RAC, une date ultérieure, soit celle de l'entrée en vigueur du droit nouveau, voire une date plus tardive encore, dans les cas où le droit aux prestations n'était pas donné au moment de cette entrée en vigueur (pour inaptitude à être placé pour cause de maladie par exemple). Refuser systématiquement de réexaminer le cas des assurés ayant fait valoir leur droit à l'indemnité avant le 1er décembre 1975 conduirait en effet à des situations qui heurteraient le sens de l'équité: celui qui aurait tardé à s'annoncer et ne l'aurait fait qu'après le 30 novembre 1975 serait avantagé par rapport à celui qui aurait fait contrôler son chômage sans délai. Au demeurant, il n'est pas contestable que l'assuré devenu chômeur après l'entrée en vigueur du droit nouveau peut se prévaloir de celui-ci, quand bien même les faits qu'il invoque pour en déduire un avantage (par exemple une période de maladie) se sont produits sous l'empire de l'ancien droit. S'il devait en être autrement, cela reviendrait dans certains cas à différer l'entrée en vigueur des nouvelles règles.
b) Il s'ensuit que l'administration aurait dû statuer sur les droits de l'intimé au regard du droit nouveau. Elle aurait
BGE 103 V 38 S. 43
constaté alors que, le 1er décembre 1975 - voire le 8 décembre 1975 - l'intéressé satisfaisait aux conditions à la réalisation desquelles le versement des indemnités était désormais subordonné. Car, dans les 365 jours ayant précédé la date d'entrée en vigueur du RAC modifié, l'assuré a établi avoir été hospitalisé pendant 64 journées (70, si l'on se place au 8 décembre 1975), ce qui conduit à prolonger d'autant la période de référence susmentionnée. Or, ainsi qu'il ressort des pièces, du 9 septembre au 3 novembre 1975, Goumaz a fait contrôler 35 jours de chômage, qui comptent comme jours de travail, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail ayant entièrement fait usage, dans la circulaire No 22 précitée, de la compétence que lui accorde l'art. 1 al. 7 nouveau RAC. Et, si l'on retient les salaires réalisés pendant la période de référence prolongée de 64 jours à compter du 1er décembre 1975 (ou de 70 jours à compter du 8 décembre 1975), soit 10'912 fr. 45, on arrive à 123,8 jours de travail contrôlés qui, ajoutés aux 35 jours susmentionnés, donnent un total de 158,8.
Quant à l'aptitude au placement, elle ne saurait être contestée au regard de l'art. 18 al. 2 nouveau RAC: selon les certificats médicaux figurant au dossier, l'intimé a été apte au travail dans une mesure de 70% au moins dès sa sortie de l'hôpital, le 6 décembre 1975; et il ressort de la disposition susmentionnée que de tels assurés sont aptes à être placés.
Dans ces conditions, Goumaz peut prétendre les indemnités de chômage dès le 8 décembre 1975 (date à laquelle il a recouvré son aptitude au placement après son hospitalisation et a de nouveau fait contrôler son chômage), s'il remplissait les autres conditions prévues, conformément à la réserve faite par les premiers juges, dont la décision doit être réformée dans le sens ci-dessus.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de la Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage est admis partiellement. Le jugement attaqué et la décision litigieuse sont réformés dans ce sens que l'intimé a en principe droit aux indemnités de chômage à partir du 8 décembre 1975, conformément au considérant 3b.


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Urteilskopf
97 V 129
32. Auszug aus dem Urteil vom 13. September 1971 i.S. Stampfli gegen Schweizerische Betriebskrankenkasse und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 12 bis Abs. 1 KUVG
.
Das Gesetz verpflichtet die Krankenkassen lediglich, bei vollständiger, nicht auch bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit ein Krankengeld zu gewähren. - Bemerkung de lege ferenda.

text:
Erwägungen
ab Seite 129
BGE 97 V 129 S. 129
Aus den Erwägungen:
Ist jemand bei einer Krankenkasse für ein Krankengeld versichert, so hat er nach
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf ein tägliches Krankengeld von mindestens Fr. 2.-. Gestützt hierauf heisst es in Art. 57 Abs. 2 der Statuten der Schweizerischen Betriebskrankenkasse, ein Krankengeld erhalte nur, wer vollständig arbeitsunfähig sei. Demnach gewährt die Kasse kein Krankengeld, wenn und solange ein Versicherter nur teilweise arbeitsunfähig ist. Diese Beschränkung auf gänzlich arbeitsunfähige Patienten ist gesetzmässig, was der Beschwerdeführer bei seinem Eventualgesuch um das halbe Krankengeld übersieht. Der Wortlaut des
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
erlaubt den Kranken kassen, jedem nur teilweise arbeitsunfähigen Patienten das Krankengeld zu verweigern.
Diese Regelung vermag freilich sozialpolitisch nicht zu befriedigen; sie widerspricht namentlich der im modernen Sozialversicherungsrecht herrschenden Tendenz, auch für teilweise
BGE 97 V 129 S. 130
Arbeitsunfähigkeit bzw. Invalidität zu entschädigen. Die Problematik des heutigen Rechtszustandes wird, wie angenommen werden darf, bei der bevorstehenden Neuordnung der Krankenversicherung beachtet werden.


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Urteilskopf
107 V 36
7. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1981 i.S. Studer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
,
Art. 49 IVG
und
Art. 85 Abs. 2 IVV
.
Beim Entscheid darüber, ob der zur Wiedererwägung führende Fehler einen AHV-analogen oder einen spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkt betrifft und ob demzufolge die zu Unrecht bezogene Leistung ex tunc oder ex nunc aufzuheben ist, kommt es nicht darauf an, welche Verwaltungsbehörde (Ausgleichskasse oder Invalidenversicherungs-Kommission) den Fehler begangen hat; entscheidend ist allein die materielle Seite des Fehlers.

text:
Erwägungen
ab Seite 36
BGE 107 V 36 S. 36
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen der AHV zurückzuerstatten. Diese Bestimmung findet laut
Art. 49 IVG
sinngemäss auch Anwendung für die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen der Invalidenversicherung. Dagegen ist nach
Art. 85 Abs. 2 IVV
(in der seit dem 1. Januar 1977 gültigen Fassung) die Änderung erst von dem der neuen Verfügung folgenden Monat an vorzunehmen, wenn eine Überprüfung der Anspruchsberechtigung ergibt, dass eine Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden muss (und sofern nicht der Spezialfall des Abs. 3 vorliegt). Das IV-Recht kennt somit nebeneinander sowohl die Rückwirkung (verbunden mit der Rückerstattung) als auch die Wirkung für die Zukunft. Es äussert
BGE 107 V 36 S. 37
sich aber nicht dazu, wie
Art. 85 Abs. 2 IVV
gegenüber
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abzugrenzen ist, und legt somit die Kriterien nicht fest, anhand deren entschieden werden muss, ob eine Leistung nach
Art. 85 Abs. 2 IVV
ex nunc oder vielmehr gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
ex tunc herabzusetzen oder aufzuheben ist, wenn die Verwaltung im Rahmen einer Wiedererwägung (vgl. dazu
BGE 106 V 87
Erw. 1b,
BGE 105 V 30
, 170 Erw. 5 und 174 f.) auf eine frühere Verfügung zurückkommt. In einem Grundsatzurteil vom 13. August 1979 (
BGE 105 V 163
, insbesondere 170 Erw. 6a) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Aufhebung einer Leistung im Rahmen einer Wiedererwägung nur dann rückwirkend erfolgen kann und die Rückerstattung gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
nach sich zieht, wenn der zur Wiedererwägung führende Fehler einen AHV-analogen Gesichtspunkt (z.B. Versicherteneigenschaft, massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen, anwendbare Rentenskala) betrifft. Demgegenüber ist die Wiedererwägung gemäss
Art. 85 Abs. 2 IVV
nur für die Zukunft wirksam, wenn die Verwaltung bei Erlass der ursprünglichen Verfügung einen spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkt (z.B. die Bemessung des Invaliditätsgrades) falsch beurteilte, es sei denn, es liege ein Sachverhalt im Sinne des
Art. 85 Abs. 3 IVV
vor, der wiederum die Rückwirkung nach sich zöge (vgl. auch
BGE 105 V 175
, ZAK 1981 S. 93 Erw. 4).
b) Die Vorinstanz bestätigte die Rückerstattungsverfügung bloss mit folgendem Hinweis:
"Im vorliegenden Fall ist die zu Unrecht erbrachte Leistung auf einen
AHV-analogen Tatbestand zurückzuführen, indem die Zahlung durch ein
Missverständnis zwischen Invalidenversicherungs-Kommission und
Ausgleichskasse erfolgte."
Sowohl die Ausgleichskasse als auch das Bundesamt für Sozialversicherung nehmen in ihren Vernehmlassungen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit keinem Wort zu diesem Punkt Stellung. Zu ihrer nicht näher begründeten Auffassung kam die Vorinstanz möglicherweise aufgrund der Überlegung, dass Fehler, welche einen AHV-analogen Gesichtspunkt betreffen, in der Regel einer Ausgleichskasse unterlaufen, während Fehler in bezug auf einen spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkt von den Invalidenversicherungs-Kommissionen begangen werden. In diesem Sinne äussert sich das Bundesamt
BGE 107 V 36 S. 38
für Sozialversicherung in seinem Kommentar zum erwähnten Grundsatzurteil in ZAK 1980 S. 110 f., wenn es schreibt, "praktisch" komme es darauf an, ob es um den Zuständigkeitsbereich einer Ausgleichskasse oder einer Invalidenversicherungs-Kommission gehe. Es ist indessen festzuhalten, dass nicht generell gesagt werden kann, ein Fehler betreffe einen AHV-analogen Gesichtspunkt, wenn er von einer Ausgleichskasse verursacht worden sei, dagegen einen spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkt, wenn er auf eine Invalidenversicherungs-Kommission zurückgehe. Denn dies würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass die Frage, ob die einen früheren Fehler berichtigende Wiedererwägung ex nunc oder ex tunc gilt, nicht von der materiellen Seite her beantwortet würde, sondern bloss aufgrund des Zuständigkeitsbereiches. Die rechtlichen Folgen einer Wiedererwägung würden damit nicht von der Art des Fehlers, sondern von der Funktion des Urhebers im Organisationsschema der AHV/IV-Verwaltung abhängen, was sachlich keineswegs begründet wäre. Zudem fände in diesem Falle der in
BGE 105 V 170
Erw. 6a in fine festgehaltene - und auch im bundesamtlichen Kommentar wiedergegebene - Grundsatz keine Beachtung, dass die Art des begangenen Fehlers "in jedem einzelnen Fall zu prüfen" ist. Wenn es mehrheitlich zutreffen sollte, dass Fehler in bezug auf spezifisch IV-rechtliche Gesichtspunkte von den Invalidenversicherungs-Kommission begangen werden, so ist dies bloss die Folge, nicht aber die Grundlage der Regel, dass die AHV-analogen von den spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkten abzugrenzen sind.


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Urteilskopf
115 Ia 406
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1989 i.S. Gemeinde Flims gegen X. und Y. AG sowie Verwaltungsgericht (Ausschuss) des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; kommunale Baubusse; Überprüfung durch das kantonale Verwaltungsgericht.
Verletzung der Gemeindeautonomie.
a) verneint in bezug auf die Rüge, das Verwaltungsgericht habe mit der Herabsetzung der durch die Gemeinde ausgefällten Baubusse seine Prüfungsbefugnis überschritten. Sowohl das kantonale Verfahrensrecht als auch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erlauben und verlangen eine freie, umfassende gerichtliche Überprüfung des kommunalen Strafentscheides (E. 3a u. b);
b) bejaht in bezug auf die Rüge, das Verwaltungsgericht habe in der Sache willkürlich entschieden. Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des StGB auf die nach kommunalem Recht strafbaren Handlungen (E. 4a). Begriff der Gewinnsucht (E. 4b) und des Vorsatzes (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 115 Ia 406 S. 407
Die Y. AG ist Eigentümerin eines in der Gemeinde Flims-Waldhaus gelegenen Appartehotels. Verwaltungsratspräsident der Aktiengesellschaft ist Rechtsanwalt X. Im Januar 1987 bewilligte die Gemeinde Flims der Y. AG ein Umbaugesuch im Erd- und Untergeschoss des Hotels. Im Zuge dieser Baubewilligung stimmte sie als Kompensation zur Einrichtung neuer Sanitäranlagen einer Nutzungsänderung zu; im Erdgeschoss sollten zwei Personalräume hinter der bestehenden Küche in Lagerräume umgewandelt werden, damit sie bei der Berechnung der Bruttogeschossfläche nicht mehr einzubeziehen sind. Bei der Bauabnahme wurde festgestellt, dass die erwähnten Personalzimmer baubewilligungsgemäss in Lagerräume umgewandelt worden waren. In der Folge führten die Beteiligten verschiedene Briefwechsel und hielten Besprechungen ab über die Frage, ob die ehemaligen Personalräume wieder als solche verwendet werden dürften. Die Gemeinde lehnte eine Kompensation durch die Anrechnung von Räumen im Dachgeschoss ab, solange diese eine lichte Höhe von 1,80 m und mehr aufwiesen. Im September 1988 stellte die Gemeinde fest, dass die beiden nun als Lager bewilligten Räume wieder als Personalräume verwendet wurden, obwohl noch nicht einmal ein Baugesuch für eine Änderung der Dachgeschossräume gestellt worden war. Die Gemeinde forderte deshalb die Y. AG zuhanden von X. auf, sich zum Vorhalt einer Verletzung des Baugesetzes zu äussern. X. wurde zudem ersucht, Angaben über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige andere verantwortliche Personen zu machen. In der Folge ging aber weder von X. noch von der Aktiengesellschaft eine Vernehmlassung ein.
Die Gemeinde Flims büsste X. daraufhin wegen groben und vorsätzlichen Verstosses gegen das Baugesetz der Gemeinde Flims (BauG) mit Fr. 7'000.--. Einen gegen diese Bussenverfügung von X. und der Y. AG erhobenen Rekurs hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden teilweise gut und reduzierte die Busse auf Fr. 3'000.--. Es kam zum Schluss, dass zwar eine Verletzung von formellem und materiellem Baurecht vorliege, das Verschulden
BGE 115 Ia 406 S. 408
von X. aber nicht so gross sei, wie dies die Gemeinde Flims angenommen habe. Insbesondere könne ihm nur ein fahrlässiges, jedoch kein vorsätzliches und auch kein gewinnsüchtiges Verhalten zur Last gelegt werden. Da das Verschulden von X. trotz allem nicht leicht wiege, insbesondere weil er auf die verschiedenen mündlichen und schriftlichen Bemühungen der Gemeinde, eine gesetzmässige Lösung zu finden, nicht reagiert habe, erscheine eine Busse von Fr. 3'000.-- als angemessen. Damit werde auch den zweifellos guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen Rechnung getragen.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gemeinde Flims innert Frist staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie sowie des Willkürverbotes und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Gemeinde rügt in ihrer Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Baubehörde Flims gesetzt und durch die Herabsetzung der Busse das der Gemeinde zustehende Ermessen eindeutig verletzt. Man kann sich fragen, ob dieser Vorwurf der Überschreitung der Prüfungsbefugnis im vorliegenden Fall überhaupt unabhängig von der ebenfalls vorgebrachten Willkürrüge erhoben wird. Sollte dies zutreffen, wäre der Vorwurf, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, als unbegründet anzusehen.
a) Nach
Art. 7 Abs. 1 StPO
/GR sind die Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, auf Widerhandlungen gegen ihre Gesetze, Verordnungen und Reglemente Busse anzudrohen. Eine gleichlautende Regelung enthält auch Art. 5 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974. Abs. 3 dieser Bestimmung hält überdies fest, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften der Strafprozessordnung für das Verwaltungsstrafrecht der Gemeinden richtet. In der Fussnote der offiziellen Gesetzessammlung zu Art. 5 Abs. 3 des Gemeindegesetzes wird denn auch ausdrücklich auf die
Art. 177 ff. StPO
/GR verwiesen (vgl. auch GEORG S. MATTLI, Das bündnerische Verwaltungsstrafverfahren, Diss. Zürich 1979 S. 219 f., 229). Diese Bestimmungen enthalten eine besondere Rechtsmittelordnung, wonach der Betroffene gegen die von
BGE 115 Ia 406 S. 409
Verwaltungsbehörden ausgefällten Bussen, sofern nicht das Strafmandatsverfahren Anwendung findet, beim Verwaltungsgericht rekurrieren kann (
Art. 180 Abs. 1 StPO
/GR); dieses entscheidet über den Rekurs "in freier Würdigung der Akten" (
Art. 180 Abs. 2 StPO
/GR). Gestützt auf diese Bestimmung erscheint die von den privaten Beschwerdegegnern und inzwischen offenbar auch vom Verwaltungsgericht (vgl. PVG 1988 Nr. 24 S. 58 f.) befürwortete Auffassung als vertretbar, dass die verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Bereich des kommunalen Verwaltungsstrafrechts, abweichend von der allgemeinen Regel des Art. 53 des Verwaltungsgerichtsgesetzes, in jeder Hinsicht frei zu erfolgen hat und insbesondere auch die Überprüfung der Angemessenheit einschliessen muss.
b) Zum selben Ergebnis führt die Beachtung der in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verankerten Garantie eines fairen Verfahrens. Danach hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat.
aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei dem gegen X. durchgeführten Baubussenverfahren um eine "strafrechtliche Anklage" im Sinne dieser Bestimmung handelt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht eine formelle, sondern eine materielle Betrachtungsweise zugrunde zulegen. Danach gilt als Anklage jede amtliche, von der zuständigen Behörde ausgehende Bekanntgabe des Vorwurfs, eine Straftat begangen zu haben (Urteil i.S. Oeztürk, Série A, Volume 73 Ziff. 55 mit Hinweisen). Einen solchen Vorwurf hat die Baubehörde Flims im vorliegenden Fall mit ihrem Schreiben vom 25. Oktober 1988 erhoben, in welchem sie X. zur Vernehmlassung betreffend Missachtung des Baugesetzes aufgefordert hat. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist weiter davon auszugehen, dass es sich bei der X. zur Last gelegten Übertretung auch um eine solche strafrechtlicher Natur handelt. Dies ergibt sich nicht nur aus dem generell-abstrakten Charakter der von der Gemeinde angerufenen Bestimmungen, sondern vor allem daraus, dass deren Übertretung Sanktionen nach sich zieht, mit welchen der Gesetzgeber unbestreitbar sowohl repressive als auch präventive Zwecke verfolgt (vgl. zur
BGE 115 Ia 406 S. 410
Relevanz dieser Kriterien Urteil i.S. Oeztürk, a.a.O., Ziff. 52 ff.). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass zur Entscheidung über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage nicht nur die Schuldfeststellung, sondern grundsätzlich auch die Festsetzung des Strafmasses gehört (THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln u.a. 1986 N. 213 zu
Art. 6 EMRK
mit Hinweisen; vgl. auch GÉRARD COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1989 S. 405).
bb) Was die Anforderungen betrifft, die an das "Gericht" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu stellen sind, so ist offensichtlich, dass die kommunale Baubehörde diesen Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht zu genügen vermag. Dieser Umstand schliesst zwar die Ahndung von Verstössen gegen das Baugesetz durch die Gemeinde nicht generell aus; eine solche Strafkompetenz einer Verwaltungsbehörde ist jedoch nach der Rechtsprechung nur zulässig, solange der Verurteilte die Möglichkeit hat, die Strafverfügung durch ein Gericht überprüfen zu lassen, das die Garantien von
Art. 6 EMRK
gewährleistet (
BGE 115 Ia 186
E. 4a; Urteil des Gerichtshofs i.S. Oeztürk, a.a.O., Ziff. 56). Zu diesen Garantien gehört, wie der Gerichtshof in seinem Urteil i.S. Belilos entschieden hat, neben der Unabhängigkeit von der Verwaltung insbesondere auch die Möglichkeit einer umfassenden, d.h. nicht auf eine blosse Missbrauchskontrolle beschränkten Überprüfung von Sachverhalt und Rechtsanwendung (Urteil i.S. Belilos, Série A, Volume 132, Ziff. 70-73). Da der Entscheid über die Stichhaltigkeit der strafrechtlichen Anklage, wie dargelegt, auch die Festsetzung des Strafmasses einschliesst, wird man aus den genannten Urteilen für den vorliegenden Fall den Schluss ziehen müssen, dass den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 - anders als dies im Verwaltungsgerichtsverfahren grundsätzlich der Fall ist (vgl. dazu
BGE 115 Ia 191
mit Hinweisen) - nur Genüge getan ist, wenn das Verwaltungsgericht die durch die Gemeinde vorgenommene Strafzumessung nicht nur auf Ermessensmissbrauch beziehungsweise -überschreitung (vgl. PVG 1986 Nr. 28), sondern anhand der gesetzlichen Strafzumessungsregeln (
Art. 48, 63 ff. StGB
) frei überprüft. Soweit das Bundesgericht in früheren unveröffentlichten Entscheiden erwogen hat, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sei eine Überprüfung auch der Angemessenheit der Bussenhöhe verwehrt (vgl. Urteil i.S. Gemeinde Disentis/Muster vom 25. Januar 1984 und i.S. Gemeinde Sils i. E./Segl vom
BGE 115 Ia 406 S. 411
1. Februar 1983, jeweils E. 5), kann daran nicht festgehalten werden.
cc) Aus der vorstehenden Erwägung folgt, dass sich der Vorwurf einer Überschreitung der Prüfungsbefugnis, sollte die Gemeinde einen solchen überhaupt selbständig neben der Willkürrüge erhoben haben, als unbegründet erweisen würde.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erlaubt und verlangt eine umfassende, auch die freie Kontrolle der Rechtsfolgen einschliessende Prüfung der kommunalen Bussenverfügung.
4.
Die Gemeinde rügt, das Verwaltungsgericht habe in der Sache willkürlich entschieden. Sie begründet diesen Vorwurf damit, die Annahme des Verwaltungsgerichts, X. habe weder vorsätzlich noch aus Gewinnsucht gehandelt, sei angesichts der Umstände unhaltbar.
a) Nach
Art. 1 StPO
/GR finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen entsprechende Anwendung.
Art. 7 Abs. 2 StPO
/GR erklärt diese Regelung auch in bezug auf die kommunalen Straftatbestände für verbindlich. Bei der Bestimmung des Vorsatzbegriffs ist demnach von
Art. 18 Abs. 2 StGB
, desjenigen der Gewinnsucht von der für den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gültigen Umschreibung (vgl.
Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 1,
Art. 106 Abs. 2 StGB
;
BGE 109 IV 119
f. E. 3a) auszugehen.
b) Was zunächst die Frage der Gewinnsucht betrifft, macht die Gemeinde geltend, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, X. habe nur mit Bereicherungsabsicht gehandelt, sei willkürlich. Das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass X. beziehungsweise die Aktiengesellschaft nicht nur die Kosten der Deckenherabsetzung im Dachgeschoss eingespart, sondern auch aus der Nutzung der Lagerräume als Personalräume einen wirtschaftlich nicht zu unterschätzenden Vorteil herausgewirtschaftet hätten, werde doch dem Hotelpersonal die Benutzung von Personalzimmern gemäss den AHV-Ansätzen verrechnet.
Wenn das Verwaltungsgericht diese Umstände nicht als ausreichend angesehen hat, um die vom Bundesgericht für die Gewinnsucht als Strafzumessungsgrund aufgestellten Voraussetzungen zu bejahen, so erscheint dies nicht als offensichtlich unhaltbar. Anders als im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches, wo der Begriff der Gewinnsucht demjenigen der Bereicherungsabsicht zumindest angenähert ist, bedeutet Gewinnsucht im Sinne der
Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 2 StGB
ein besonders
BGE 115 Ia 406 S. 412
hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach geldwerten Vorteilen (
BGE 109 IV 119
f. E. 3a mit Hinweisen). Angesichts dieser Anforderungen kann nicht gesagt werden, es sei willkürlich, die Argumentation der Gemeinde zu verwerfen, die im Grunde nichts wesentlich anderes vorbringt, als dass die privaten Beschwerdegegner, wenn auch in verwerflicher Weise, einen wirtschaftlichen Vorteil angestrebt hätten.
c) In bezug auf den Vorsatz führt das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Feststellung einer materiellen Baurechtsverletzung aus, der Grad des X. zur Last fallenden Verschuldens sei nicht derart hoch, wie von der Gemeinde Flims angenommen. Der Vorwurf einer vorsätzlichen Widerhandlung lasse sich nicht aufrechterhalten. Ein solcher Vorwurf würde nämlich bedingen, dass X. die Überschreitung der Ausnützungsziffer sowie die Nichteinreichung eines Baugesuches mit Wissen und Willen veranlasst hätte. Aus der aktenkundigen Korrespondenz lasse sich demgegenüber der Schluss ziehen, X. habe lediglich vernachlässigt zu prüfen, ob die formellen und materiellen Voraussetzungen der Zweckänderung erfüllt waren, und er habe sich darauf beschränkt, seinen Architekten anzuweisen, ein entsprechendes Baugesuch einzureichen. Damit habe er aber seine Überwachungspflichten als Vertreter und Verwaltungsratspräsident des Bauherrn grobfahrlässig verletzt.
Diese Ausführungen sind, wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht geltend macht, nicht haltbar. Gegenstand der Strafverfügung der Gemeinde sind, jeweils in Verbindung mit der Strafbestimmung des Art. 123 BauG, die Tatbestände des Art. 109 lit. b (Änderung der Zweckbestimmung ohne Bewilligung) und des Art. 117 Abs. 2 BauG (Abweichen von genehmigten Bauvorlagen). Diese Tatbestände verwirklicht entgegen der offenbar vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung nicht nur derjenige, der die Baurechtsverletzung selbst veranlasst, also gewissermassen angeordnet hat, sondern auch derjenige, der trotz einer Handlungspflicht eine solche durch andere begangene oder veranlasste Verletzung nicht verhindert (vgl. allgemein
BGE 113 IV 72
f. E. 5 und im besonderen unveröffentlichtes Urteil vom 21. November 1984 i.S. Z., E. 2 betreffend Widerhandlung gegen das Baugesetz der Gemeinde Tuyetsch). Im vorliegenden Fall ergibt sich diese Pflicht bereits aus Art. 122 BauG, wonach für die Befolgung der gesetzlichen Vorschriften und die Übereinstimmung der ausgeführten Bauten mit den genehmigten Plänen neben der Bauleitung und
BGE 115 Ia 406 S. 413
dem Unternehmer auch der Bauherr verantwortlich ist. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gegenüberstellung des Veranlassens der Baurechtsverletzung einerseits und der Verletzung von Überwachungspflichten andererseits betrifft demnach nicht die Abgrenzung von vorsätzlicher und fahrlässiger Deliktsverwirklichung, sondern diejenige von Begehungs- und Unterlassungsdelikt. Für den Nachweis des Vorsatzes ist einzig wesentlich, dass der Täter die Rechtsgutsverletzung - sei es durch Tun, sei es durch Unterlassen - mit Wissen und Willen herbeigeführt hat (
Art. 18 Abs. 2 StGB
). Dass aber X. weder gewusst hätte, dass noch keine Baubewilligung für den Umbau beantragt bzw. erteilt worden war noch dass die fraglichen Räume ungeachtet dessen bereits als Personalzimmer genutzt wurden, erscheint angesichts seiner Stellung in der Aktiengesellschaft und seines Verhaltens, insbesondere seines persönlichen intensiven Engagements in dieser Angelegenheit kaum als vorstellbar. Vielmehr wird man davon ausgehen müssen, dass er mit der Möglichkeit eines Umbaus trotz noch fehlender Bewilligung zumindest gerechnet und diese Möglichkeit in Kauf genommen hat. Damit ist ihm jedenfalls eine eventualvorsätzliche Verwirklichung der genannten Tatbestände des Baugesetzes zur Last zu legen.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch mit der Annahme des Verwaltungsgerichts, X. habe den rechtswidrigen Umbau nicht selbst veranlasst, der Vorwurf einer vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Baugesetz bestehen bleibt. Die Bestrafung nur wegen fahrlässiger Widerhandlung erweist sich damit als nicht haltbar. Aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.


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Urteilskopf
105 IV 297
76. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1979 i.S. Staatsanwaltschaft Graubünden gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 5 StGB
.
Unter welchen Voraussetzungen darf ein während des Strafverfahrens "freiwillig" absolvierter Aufenthalt in einer Heilanstalt auf die Strafe angerechnet werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 105 IV 297 S. 297
A.-
W. wurde vom Kreisgerichtsausschuss Thusis durch Urteil vom 17. November 1978 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Verletzung von Verkehrsregeln sowie Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit mit vier Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.- bestraft. In Ziff. 3 des Urteilsdispositivs verfügte der Kreisgerichtsausschuss:
"Der Vollzug der Strafe wird aufgeschoben und W. wird in eine Trinkerheilanstalt eingewiesen, wobei sein Aufenthalt in der Trinkerheilstätte Kirchlindach vom 15.4.1978 bis 4.10.1978 anzurechnen ist."
B.-
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hat der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden nach Einholung eines Ergänzungsgutachtens bei der psychiatrischen Klinik Beverin und
BGE 105 IV 297 S. 298
eines schriftlichen Berichtes beim Fürsorgeamt des Kantons Graubünden die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt aufgehoben und Dispositiv Ziff. 3 des erstinstanzlichen Entscheides durch folgende Anordnung ersetzt:
"3. Die Freiheitsstrafe von vier Monaten Gefängnis ist im Sinne von
Art. 44 Ziff. 5 StGB
durch den Aufenthalt in der Trinkerheilanstalt Nüchtern in Kirchlindach getilgt."
C.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde. Sie macht geltend, ein freiwilliger Aufenthalt in einer Trinkerheilstätte könne nicht auf die ausgefällte Freiheitsstrafe angerechnet werden,
Art. 44 Ziff. 5 StGB
könne nur nach dem Vollzug einer vom Richter angeordneten Massnahme und nach vorgängigem Aufschub der Strafe zur Anwendung gelangen. Ein freiwilliger Anstaltsaufenthalt könne nur im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
berücksichtigt werden. Der Entscheid der Vorinstanz sei daher aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung im Sinne der Beschwerdebegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Anfechtung des Urteils der Vorinstanz beschränkt sich auf die Frage, ob ein während des Strafverfahrens ohne richterliche Anordnung absolvierter Aufenthalt in einer Heilanstalt in Anwendung von
Art. 44 Ziff. 5 StGB
auf die Strafe angerechnet werden darf.
a) Der Wortlaut dieser Bestimmung ist auf den Fall der vom Richter unter Aufschub der Strafe angeordneten Massnahme zugeschnitten. Der letzte Satz von
Art. 44 Ziff. 5 StGB
bringt eindeutig zum Ausdruck, dass der Aufenthalt in der Trinkerheilanstalt dem Vollzug einer Freiheitsstrafe insofern gleichzustellen ist, als der Anstaltsaufenthalt bei nachträglichem Strafvollzug auf die Strafdauer anzurechnen ist.
b) Der Beschwerdegegner ist vor der gerichtlichen Beurteilung seiner Verfehlungen im Anschluss an die psychiatrische Untersuchung in der Klinik Beverin unter Mitwirkung der Alkoholfürsorge in die Trinkerheilstätte Nüchtern eingetreten. Erst nach der erfolgreich abgeschlossenen Entziehungskur fand
BGE 105 IV 297 S. 299
dann die Hauptverhandlung vor dem Kreisgerichtsausschuss statt. Wäre der Beschwerdegegner mit dem freiwilligen Eintritt nicht einverstanden gewesen, so hätte der Strafrichter nach dem Sinn seiner Erwägungen im angefochtenen Urteil die Einweisung angeordnet und die Dauer des Aufenthaltes wäre dann gemäss
Art. 44 Ziff. 5 StGB
obligatorisch auf die Strafzeit anzurechnen, selbst bei Erfolglosigkeit der Massnahme. Würde - gemäss dem Beschwerdebegehren - die Anrechnung des durch das Strafverfahren veranlassten, aber nicht vom Richter formell verfügten Anstaltsaufenthaltes auf die Strafe verweigert, so hätte dies eine sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterstellung des kooperativen Angeklagten zur Folge; die in guten Treuen freiwillig absolvierte Massnahme bliebe unberücksichtigt, d.h. sie dürfte auf die Strafzeit nicht angerechnet werden, während die genau gleiche Internierung, sofern sie unter richterlichem Zwang erfolgte, auf die Strafe angerechnet werden muss.
Diese Konsequenzen zeigen, dass der angefochtene Entscheid sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut von
Art. 44 Ziff. 5 StGB
ergibt, aber der radio legis dieser Bestimmung entspricht. Es wäre in hohem Masse unbefriedigend, wenn die Verschiebung der gerichtlichen Beurteilung und die vorangehende Durchführung einer formell freiwilligen Massnahme im Ergebnis eine klare Benachteiligung des Betroffenen zur Folge hätte. Dass zur Vermeidung solcher dem Sinn und Zweck von
Art. 44 StGB
eindeutig zuwiderlaufenden Folgen der letzte Satz von Art. 44 Ziff. 5 auch bei einer Massnahme zur Anwendung kommt, welche nur deswegen nicht vom Gericht formell angeordnet wurde, weil sie bereits auf freiwilliger Basis durchgeführt war, verstösst nicht gegen Bundesrecht.
2.
In der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Befürchtung geäussert, wenn freiwillige Anstaltsaufenthalte richterlichen Massnahmen im Sinne von
Art. 43 und 44 StGB
gleichgesetzt würden, dann hätte es mancher Angeklagte in der Hand, der drohenden Strafverbüssung durch den freiwilligen Aufenthalt in der Anstalt seiner Wahl zuvorzukommen. Von einer solchen generellen Anerkennung jedes privat gewählten Anstaltsaufenthaltes als "Strafvollzug" kann natürlich keine Rede sein. Die Anwendung der Anrechnungsklausel von
Art. 44 Ziff. 5 StGB
setzt voraus, dass die freiwillig durchgeführte
BGE 105 IV 297 S. 300
Massnahme eine sonst vom Richter anzuordnende Sanktion antizipiert hat (mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden). Einen Anstaltsaufenthalt, den das Gericht nicht angeordnet hätte (gemäss
Art. 43 oder 44 StGB
), braucht es auch bei der nachträglichen Beurteilung nicht zu berücksichtigen. Im übrigen dürfte sich bei speditiver Erledigung der Strafsachen das Problem der Anrechnung einer bereits durchgeführten freiheitsentziehenden Massnahme selten stellen. Wenn aber ohne Verschulden des Betroffenen eine Situation eintritt wie im vorliegenden Fall, dann besteht kein Grund, die analoge Anrechnung der Internierung zu verweigern.


header:
Urteilskopf
111 II 59
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Mai 1985 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Unterbrechung der Verjährung (
Art. 135 Ziff. 2,
Art. 138 Abs. 1 OR
).
1. Ist eine Adhäsionsklage formgerecht beim zuständigen Strafrichter erhoben worden, so beginnt mit der Mitteilung einer Einstellungsverfügung die Verjährung von neuem (E. 3).
2. Verjährungsunterbrechende Handlungen während eines staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zivilprozess (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 111 II 59 S. 60
Bezüglich eines vom Kantonsgericht Wallis wegen Verjährung abgewiesenen Bereicherungsanspruchs ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, die Verjährung sei nicht eingetreten:
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(E. 1.- und 2.-: Annahme, der Kläger habe noch innerhalb der am 1. April 1975 beginnenden Verjährungsfrist die Verjährung mit Adhäsionsklage im Strafverfahren unterbrochen und die Verjährung sei auch während des Strafverfahrens bis zur Zustellung der Einstellungsverfügung am 3. Januar 1979 nicht eingetreten.)
3.
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte der Kläger nach Zustellung der Einstellungsverfügung innerhalb von 60 Tagen eine neue verjährungsunterbrechende Handlung vornehmen müssen. Sie beruft sich dafür auf
Art. 139 OR
, wonach bei Rückweisung der Klage wegen Unzuständigkeit des angesprochenen Richters oder wegen eines verbesserlichen Fehlers eine sechzigtägige Nachfrist zur korrekten Geltendmachung des Anspruchs beginnt, falls die Verjährung unterdessen abgelaufen ist.
Wie dargelegt, ist die Adhäsionsklage formgerecht und beim zuständigen Strafrichter erhoben worden. Dieser hat zwar das Schadenersatzbegehren materiell nicht beurteilt, aber nicht weil er dafür von vorneherein nicht zuständig oder weil die Klage mangelhaft eingeleitet worden war. Vielmehr hat er das Strafverfahren wegen offener Beweislage eingestellt, womit die an sich gegebene Zuständigkeit für die Beurteilung des zivilrechtlichen Schadenersatzbegehrens dahinfiel. Das ändert nichts daran, dass er bis dahin
BGE 111 II 59 S. 61
zuständig war und daher die verjährungsunterbrechende Wirkung der Adhäsionsklage mit der Einstellungsverfügung und der damit verbundenen Verweisung an den Zivilrichter nicht verloren ging.
Art. 139 OR
kommt deshalb gar nicht zum Zug (vgl. auch
BGE 101 II 81
f. E. 2d u. 3).
Das bedeutet, dass von der Mitteilung der Einstellungsverfügung an eine neue einjährige Verjährungsfrist lief. Diese hat der Kläger durch Einreichung der Zivilklage am 29. November 1979 rechtzeitig unterbrochen.
4.
Die Parteien werfen noch die Frage auf, ob die Verjährung während des vor dem Kantonsgericht hängigen Zivilprozesses eingetreten sei, wozu das Kantonsgericht sich nicht ausgesprochen hat. Im Rahmen der Rechtsanwendung ist dazu im Berufungsverfahren Stellung zu nehmen.
Der Beklagte ersuchte im Zivilprozess vor dem Kantonsgericht um unentgeltliche Rechtspflege, welche der Instruktionsrichter am 9. Juli 1980 verweigerte. Dagegen reichte der Beklagte am 1. Oktober 1980 staatsrechtliche Beschwerde ein, zu der sich der Instruktionsrichter am 10. November 1980 äusserte. Am 12. November 1980 erteilte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung. Am 21. April 1981 erkundigte sich der Instruktionsrichter beim Kanzleidirektor des Bundesgerichts, wie es mit der staatsrechtlichen Beschwerde stehe. Eine erneute Anfrage erfolgte am 7. September 1981. Am 24. Februar 1982 wies das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde ab. Nach Eingang dieses Urteils am 12. März 1982 erging eine erneute Verfügung des Instruktionsrichters.
Der Beklagte macht geltend, die Verjährung sei während des bundesgerichtlichen Verfahrens eingetreten, weil im Zivilprozess zwischen dem 12. November 1980 und dem 24. Februar 1982 nichts mehr geschehen sei.
a) Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung am 12. November 1980 sei analog zu
Art. 343 Abs. 3 ZPO
/VS das Hauptverfahren eingestellt worden. Dementsprechend sei die Verjährung unterbrochen geblieben, bis der Kläger wieder in die Lage gekommen sei, die Fortsetzung des Prozesses zu verlangen.
b) Ob nach dem kantonalen Recht von Gesetzes wegen eine Sistierung eingetreten ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat die Verfügung, mit welcher der staatsrechtlichen Beschwerde
BGE 111 II 59 S. 62
aufschiebende Wirkung gewährt worden ist, die Verjährung gültig unterbrochen. Ob die Unterbrechung wie bei der Sistierung (dazu
BGE 89 II 30
E. 4;
BGE 85 II 509
;
BGE 75 II 235
f.; Urteil des Bundesgerichts i.S. Schwab c. Liberop SA vom 8. Februar 1972, in SJ 95/1973, S. 150) bis zur Erledigung des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens dauerte, mag offen bleiben. Selbst wenn weitere Unterbrechungen nötig gewesen wären, so müssten die beiden Erkundigungen des Instruktionsrichters beim Bundesgericht nach dem Stand des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens vom 21. April 1981 und vom 7. September 1981 als solche anerkannt werden. Zwar liegt darin keine Verfügung im rechtstechnischen Sinn (
BGE 75 II 232
E. 3a). Indes ist nicht einzusehen, was der Instruktionsrichter sonst hätte vorkehren können. Ebensowenig konnte der Kläger die Fortsetzung des Zivilprozesses verlangen und so den Prozess durch eine gerichtliche Handlung weitertreiben (zit. Urteil Schwab c. Liberop SA vom 8. Februar 1972, in SJ 95/1973, S. 150 mit Hinweisen).
Der Eintritt der Verjährung ist daher auch während des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens auszuschliessen.


header:
Urteilskopf
124 III 259
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Mai 1998 i.S. X. AG gegen Verwaltungsgericht (III. Kammer) des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 98a OG
;
Art. 927 Abs. 3 OR
; Art. 14 der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister; Rechtsschutz in Handelsregistersachen; Instanzenzug; Kosten.
Art. 98a OG
verlangt auch in Handelsregistersachen zwingend eine gerichtliche Kontrolle (E. 2).
Eine kantonale Rechtsmittelordnung, welche in Handelsregistersachen zunächst eine administrative und anschliessend eine richterliche Aufsicht vorsieht, ist nicht bundesrechtswidrig (E. 3).
Die Spruchgebühr im kantonalen Rechtsmittelverfahren bemisst sich ausschliesslich nach Art. 14 der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 124 III 259 S. 260
Am 24. Juni 1997 meldeten die im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführerinnen beim Zürcher Handelsregisteramt verschiedene gesellschaftsrechtliche Vorgänge zur Eintragung an. In drei Schreiben vom 18. und 23. September 1997 teilte das Handelsregisteramt den Gesellschaften mit, dass die Eintragungen zufolge verschiedener, in den Schreiben näher beschriebener Mängel einstweilen zurückgestellt würden. Gleichzeitig forderte es sie auf, zwecks Bereinigung dieser Mängel die erforderlichen Unterlagen nachzureichen.
Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1997 beantragten die Beschwerdeführerinnen dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die nachgesuchten Eintragungen ins Handelsregister aufzunehmen, eventualiter die Beschwerde zur materiellen Behandlung an die Justizdirektion des Kantons Zürich zu überweisen und den allfälligen Unzuständigkeitsentscheid mittels selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung zu eröffnen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 trat das Verwaltungsgericht (III. Kammer) mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zur Durchführung des handelsregisterlichen Beschwerdeverfahrens an die Justizdirektion des Kantons Zürich.
Die Beschwerdeführerinnen gelangen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragen, den Beschluss
BGE 124 III 259 S. 261
des Verwaltungsgerichts aufzuheben, eventualiter die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- unter das gesetzliche Maximum von Fr. 1'500.-- herabzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Kostenpunkt teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 927 Abs. 3 OR
haben die Kantone die Amtsstellen, denen die Führung des Handelsregisters obliegt, und eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestimmen. In einem Entscheid aus dem Jahre 1974 erklärte das Bundesgericht die im Kanton Bern geltende Regelung eines zweistufigen Rechtsschutzes in Handelsregistersachen für bundesrechtswidrig (
BGE 100 Ib 455
E. 2). Begründet wurde diese Auffassung einerseits mit dem Bedürfnis nach vermehrter Vereinheitlichung der Rechtsanwendung und anderseits damit, dass das Bundesrecht die Kantone - anders als im Vormundschafts- oder Grundbuchrecht - nicht ermächtige, eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen. Es sei den Kantonen lediglich freigestellt, als Aufsichtsbehörde eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde vorzusehen (
BGE 100 Ib 455
E. 2; vgl. auch HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu
Art. 927 OR
; BBl 1928 I 304).
Mit der Revision des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 und der Einführung von
Art. 98a OG
hat sich die Rechtslage insoweit geändert, als die Kantone nun zwingend eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen haben. Gewisse Autoren - und mit ihnen die Beschwerdeführerinnen - wollen den Rechtsschutz nun auf eine ausschliesslich zuständige gerichtliche Instanz im Kanton beschränken (MARTIN ECKERT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 13 zu
Art. 927 OR
), oder erwägen - nebst der Legalisierung eines doppelten Rechtsschutzes mittels entsprechender Anpassung von
Art. 927 OR
- als zusätzliches Modell die Aufteilung von Aufsichts- und Rechtsmittelfunktionen auf Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (MICHAEL GWELESSIANI, Eine Auswirkung der Revision des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege auf das Rechtsmittelwesen, in: Jahrbuch für das Handelsregister, Zürich 1993, S. 86). Demgegenüber erachtet das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem mit der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geführten Meinungsaustausch einen zweistufigen Rechtsschutz als mit dem
BGE 124 III 259 S. 262
Bundesrecht vereinbar. So könne nach der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 nicht mehr daran festgehalten werden, dass im Kanton Bern Entscheide der Justizdirektion - wie noch in
BGE 100 Ib 455
f. angenommen - direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Da
Art. 98a OG
auf derselben Normstufe wie
Art. 927 Abs. 3 OR
stehe, seien die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet, richterliche Behörden als letzte kantonale Instanz zu bestellen, soweit deren Entscheide unmittelbar beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Würden die Aufsichtsfunktionen in Handelsregistersachen durch Administrativbehörden wahrgenommen, müssten deren Entscheide zusätzlich durch ein kantonales Gericht überprüft werden können. Die bundesrechtlich bezweckte Rechtsvereinheitlichung innerhalb der Kantone werde mit einer solchen Rechtsmittelordnung nicht vereitelt (zustimmend: MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 44 zu Art. 78 VRPG). Zudem sei das Verwaltungsgericht als oberinstanzliches Gericht mit seiner Rechtsprechungskompetenz als Kernfunktion für die Wahrnehmung von Aufsichtspflichten gegenüber den Handelsregisterämtern wenig geeignet. Dieser anlässlich eines Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht vertretenen Auffassung schloss sich das beschwerdeführende Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement an und zog daraufhin, mangels Ausschöpfung des kantonsinternen Instanzenzuges, die Beschwerde zurück.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundelegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 123 III 24
E. 2a S. 26).
b) Das Obligationenrecht in der Fassung vom 14. Juni 1881 liess nach Art. 859 Abs. 3 aOR eine Mehrzahl von Aufsichtsbehörden (z.B. für jeden Registerbezirk) zu (HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu
Art. 927 OR
). Daran änderte das von den eidgenössischen Räten am 30. März 1911 genehmigte, am 1. Januar 1912 in Kraft getretene, jedoch nur teilrevidierte (
Art. 1-551 OR
) und als fünfter Teil dem Zivilgesetzbuch angefügte Obligationenrecht nichts. Der
BGE 124 III 259 S. 263
dem Parlament vom Bundesrat präsentierte Gesetzesentwurf vom 21. Februar 1928 überliess es wiederum den Kantonen, "die Behörden zu bestimmen, denen die Führung des Handelsregisters und die Aufsicht über die Registerführung obliegt" (Art. 912 Abs. 2 EOR). In seiner Botschaft äusserte der Bundesrat seine Bedenken an einer bezirksweisen Registerführung und seinen Wunsch nach deren Vereinheitlichung, verzichtete aber aus der Überlegung heraus, dass "solche organisatorische Verbesserungen auf unverhältnismässigen und nicht ungefährlichen Widerstand stossen", auf deren Verbot (Art. 912 Abs. 3 EOR; BBl 1928 I 303 und 304). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde Art. 912 EOR in den heute geltenden Wortlaut abgeändert und schliesslich - nach Bereinigung des Gesetzestextes durch die Redaktionskommission - als
Art. 927 OR
in Kraft gesetzt. Wie den Ausführungen des ständerätlichen Berichterstatters entnommen werden kann, verfolgten die Revisionsbestrebungen nicht das Ziel, die in den Kantonen verbreitet anzutreffende bezirksweise Registerführung zugunsten einer vereinheitlichten Organisationsstruktur aufzulösen. Hingegen sollte - als Gegengewicht - eine kantonale Aufsichtsbehörde bezeichnet werden (Sten.Bull. 1932 S 58).
Der entstehungszeitliche Sinn von
Art. 927 Abs. 3 OR
lag somit darin, den Kantonen eine gewisse Organisationsautonomie in der Registerführung zu belassen, hingegen - und im Unterschied zur altrechtlichen Regelung - die Aufsicht zu zentralisieren und so die Rechtsanwendung zu vereinheitlichen. Diese, auch nach objektiv-zeitgemässem Verständnis massgebliche ratio legis wird durch eine zweistufige kantonale Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht vereitelt. Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten von
Art. 98a OG
am 15. Februar 1992 sind die Kantone jetzt verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen. Als jüngere Bestimmung geht
Art. 98a OG
derjenigen gemäss
Art. 927 Abs. 3 OR
insoweit vor, als die Kantone nicht mehr ausschliesslich Administrativbehörden mit dem Rechtsschutz betrauen können (lex posterior derogat legi priori;
BGE 123 II 534
E. 2c). Dass damit diejenigen Kantone, welche ihre Aufsicht bisher rein administrativ organisiert haben (Nachweise bei PATRY, SPR VIII/1, S. 126 FN 16-18), gezwungen werden sollten, diese Aufgaben einer richterlichen Instanz zu übertragen, entspricht nicht dem richtig verstandenen Sinn einer zweckmässigen kantonalen Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben. Einen solchen Eingriff in die durch
Art. 927
BGE 124 III 259 S. 264
Abs. 3 OR
gewährleistete Organisationsautonomie der Kantone erfordert die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Zudem erlaubt auch Art. 3 Abs. 4bis der per 1. Januar 1998 revidierten Handelsregisterverordnung einen zweistufigen Instanzenzug in Handelsregistersachen, sofern - wie im Kanton Zürich - keine gerichtliche Instanz als Aufsichtsbehörde bestimmt ist. Insoweit ist auch aus gesetzessystematischen Gründen eine zweistufige Rechtsmittelordnung zuzulassen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 188 zu
Art. 1 ZGB
). Wohl ist den Beschwerdeführerinnen, wie dies auch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister einräumt, zuzugestehen, dass eine Verlängerung des Rechtsweges insbesondere bei konstitutiven Registereintragungen den Interessen der davon Betroffenen widersprechen kann. Umgekehrt wird dadurch auch ihr Rechtsschutz auf kantonaler Ebene ausgebaut; dies widerspricht der ratio legis von 927 Abs. 3 OR nicht.
Erweist sich die Zürcher Regelung eines zweistufigen Rechtsmittelzuges als bundesrechtskonform, ist auch der angefochtene Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen als bundesrechtswidrig, dass das Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Spruchgebühr auf Fr. 2'000.-- festgesetzt habe, obwohl Art. 14 lit. b der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (GebV HReg; SR 221.411.1) einen maximalen Kostensatz von Fr. 1'500.-- vorsehe. Das Verwaltungsgericht führt hierzu in seiner Vernehmlassung aus, der durch
Art. 14 GebV HReg
vorgesehene Gebührenrahmen beziehe sich lediglich auf das Verfahren vor der verwaltungsinternen Aufsichtsbehörde, nicht aber auf dasjenige vor Verwaltungsgericht. Massgebend sei deshalb das kantonale Recht. Unter Berücksichtigung des Aktienkapitals der Beschwerdeführerinnen, des Aufwandes und der Art der Erledigung der Sache mittels Nichteintretensbeschlusses verletze eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- den durch das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz und die Verordnung des Verwaltungsgerichts über die verwaltungsgerichtlichen Gebühren gesetzten Rahmen nicht.
Gestützt auf
Art. 929 OR
hat der Bundesrat die Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister erlassen. Dieser Tarif legt bestimmte Gebühren für einzelne Verrichtungen sowohl der kantonalen Ämter (Art. 1-12) wie auch der kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 13 und 14) und des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
BGE 124 III 259 S. 265
(Art. 15) fest, wobei er teils feste Beträge, teils Minimal- und Maximalansätze nennt (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichtes vom 4. April 1997 in: Jahrbuch des Handelsregisters, Zürich 1997, S. 144 f.). Ähnlich wie das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (vgl.
Art. 16 SchKG
; Verordnung zum Gebührentarif [SR 281.35]) bestimmt somit auch in Handelsregistersachen das Bundesrecht, ob und in welcher Höhe Gebühren erhoben werden dürfen. Einen Vorbehalt zugunsten einer kantonalen Gebührenordnung macht die Handelsregisterverordnung dabei nicht, weshalb von einer abschliessenden bundesrechtlichen Tarifregelung auszugehen ist. Selbst wenn Raum für kantonales Ausführungsrecht bliebe, bedarf solches nach
Art. 1 Abs. 4 HRegV
der Genehmigung durch den Bund. Dass die Kantone nunmehr berechtigt sind, eine zweistufige Rechtsmittelordnung in Handelsregistersachen vorzusehen, berechtigt sie nach geltendem Recht nicht, für die obere Aufsichtsbehörde kantonale Gebührenansätze zu veranschlagen. Gründe für eine diesbezügliche Ungleichbehandlung von Kantonen mit nur einer - richterlichen - Aufsichtsbehörde und solchen mit verlängertem Instanzenzug sind nicht ersichtlich. Dieses Auslegungsergebnis wird auch dadurch gestützt, dass der Bundesrat mit der Schaffung von
Art. 3 Abs. 4bis HRegV
(in Kraft seit 1. Januar 1998) und der den Kantonen damit ausdrücklich eröffneten Möglichkeit, in Handelsregistersachen eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen, nicht gleichzeitig die Gebührenordnung im Aufsichtsverfahren angepasst hat (vgl. AS 1997 S. 2233).
Damit bemisst sich die Spruchgebühr im kantonalen Aufsichtsverfahren nach
Art. 14 GebV HReg
und beträgt - je nach Bedeutung der Verfügung und Arbeitsaufwand - maximal Fr. 1'500.-- (
Art. 14 lit. b GebV HReg
,
Art. 929 Abs. 2 OR
). Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand zwar auf die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, doch war zu einer grundsätzlichen Rechtsfrage Stellung zu beziehen. Vor diesem Hintergrund ist eine kantonale Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- angemessen und das angefochtene Dispositiv entsprechend zu korrigieren (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
140 V 558
70. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_461/2014 vom 1. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 ATSG
;
Art. 87 Abs. 1 IVV
;
Art. 26 Abs. 2 ATSG
; Beginn der Verzugszinspflicht bei einer Rentenrevision von Amtes wegen.
Bei einer Revision von Amtes wegen, welche die laufende Invalidenrente bestätigt, allenfalls nachdem die IV-Stelle die Rente zunächst herabgesetzt oder aufgehoben hat, beginnt die Frist von 24 Monaten (nach der Entstehung des Anspruchs) im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 ATSG
spätestens bei Einleitung des Revisionsverfahrens (E. 3.3 und 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 559
BGE 140 V 558 S. 559
A.
A. bezog ab 1. Mai 2000 eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Der Anspruch wurde mehrmals bestätigt. Im Mai 2010 leitete die Kantonale IV-Stelle Wallis (nachfolgend: IV-Stelle) ein weiteres Revisionsverfahren ein. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 hob sie die Rente wiedererwägungsweise auf Ende November 2011 auf. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von A. hob das Kantonsgericht Wallis, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 26. November 2012 diesen Verwaltungsakt auf und stellte fest, sie habe weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente.
Am 8. April 2013 verfügte die IV-Stelle die Nachzahlung von Fr. 19'760.- (Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 30. April 2013).
B.
Dagegen erhob A. Beschwerde und beantragte die Zusprechung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 657.60, eventualiter die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur Neubeurteilung.
Mit Entscheid vom 13. Mai 2014 hiess das Kantonsgericht Wallis, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, die Beschwerde gut und verpflichtete die IV-Stelle zur Bezahlung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 657.60 für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis zum 30. April 2013.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), der Entscheid vom 13. Mai 2014 sei aufzuheben.
A. ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die IV-Stelle schliesst auf Gutheissung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtene Entscheid spricht der Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 26 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1; i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 IVG
BGE 140 V 558 S. 560
und
Art. 2 ATSG
) Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 657.60 zu auf den für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 30. April 2013 nachzuzahlenden Rentenleistungen von insgesamt Fr. 19'760.- gemäss Verfügung vom 8. April 2013. Nach Auffassung des BSV sind keine Verzugszinsen geschuldet, da die Frist von 24 Monaten gemäss dieser Bestimmung (erst) ab Wirkung der die halbe Rente aufhebenden Verfügung vom 6. Oktober 2011 gemäss
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
(SR 831.201) beginne.
3.
Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig (
Art. 26 Abs. 2 ATSG
).
3.1
In
BGE 137 V 273
entschied das Bundesgericht, dass
Art. 26 Abs. 2 ATSG
auch im Rahmen der Revision einer Rente der Invalidenversicherung nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
anwendbar ist. Im konkreten Fall hatte die versicherte Person, welche eine Viertelsrente bezog, ein Revisionsgesuch wegen Verschlechterung des Gesundheitszustandes gestellt. Die IV-Stelle wies das Leistungsbegehren ab. Auf Anordnung des kantonalen Versicherungsgerichts, das die betreffende Verfügung aufhob, nahm sie weitere Abklärungen vor. In der Folge erhöhte sie die Viertelsrente auf eine ganze Rente, und zwar gestützt auf
Art. 88
bis
Abs. 1 lit. a IVV
mit Wirkung ab dem Monat, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde. Das Bundesgericht erachtete diesen Zeitpunkt als massgebend für den Beginn der Frist von 24 Monaten nach
Art. 26 Abs. 2 ATSG
. Es verstand somit unter "Entstehung des Anspruchs" im Sinne dieser Bestimmung im revisionsrechtlichen Kontext die Erhöhung der Rente.
3.2
Im Unterschied zu dem in
BGE 137 V 273
beurteilten Fall hatte vorliegend die IV-Stelle im Mai 2010 von Amtes wegen ein Revisionsverfahren eingeleitet (
Art. 87 Abs. 1 IVV
). Weiter wurde die bestehende halbe Rente nicht erhöht, sondern der Anspruch vom kantonalen Versicherungsgericht bestätigt (Entscheid vom 26. November 2012), nachdem die IV-Stelle die Rente gestützt auf
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
mit Wirkung ab 1. Dezember 2011 aufgehoben hatte (Verfügung vom 6. Oktober 2011); ab diesem Zeitpunkt stellte sie auch die Leistungen ein. Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdegegnerin durch die ungerechtfertigte Rentenaufhebung ein Schaden entstanden. Diesen gelte es durch die Bezahlung von
BGE 140 V 558 S. 561
Verzugszins ab 1. Dezember 2011 auszugleichen. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass die IV-Stelle sich durch eine ungerechtfertigte Rentenaufhebung in stossender Weise einen Vorteil verschaffen könnte.
3.3
Entgegen der Auffassung des BSV kann der Umstand, dass sich die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente durch die IV-Stelle nachträglich als unrichtig erweist, für den Beginn der Frist von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs nach
Art. 26 Abs. 2 ATSG
grundsätzlich nicht von Bedeutung sein. Die sozialversicherungsrechtliche Verzugszinspflicht ist verschuldensunabhängig ausgestaltet. Die Zinsen dienen ausschliesslich dazu, den Schaden (Geldentwertung) auszugleichen, den die verspätete Ausrichtung der Leistungen für die versicherte Person hat (
BGE 137 V 273
E. 4.5 in fine S. 280 mit Hinweisen auf die Lehre). Dies gilt unabhängig davon, ob die Rente bestätigt oder erhöht wird. Umgekehrt kann es für den Beginn der Verzugszinspflicht nach
Art. 26 Abs. 2 ATSG
(Fälligkeitstermin für alle nachzuzahlenden Leistungen; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 24 zu
Art. 26 ATSG
) keinen Unterschied machen, ob das Revisionsverfahren von Amtes wegen eingeleitet wurde (
Art. 87 Abs. 1 IVV
) oder auf Gesuch der versicherten Person hin (
Art. 87 Abs. 2 IVV
). In beiden Fällen wird der IV-Stelle eine gewisse Zeitspanne gewährt, innerhalb der sie - in Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 43 Abs. 1 ATSG
) - die notwendigen Abklärungen vornehmen kann, ohne sogleich mit der Bezahlung von Verzugszinsen rechnen zu müssen (
BGE 137 V 273
E. 4.4 S. 278 f.;
BGE 133 V 9
E. 3.6 S. 13; je mit Hinweis auf die Materialien).
3.4
Aus dem Vorstehenden ist zu folgern, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Frist von 24 Monaten (nach der Entstehung des Anspruchs) im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 ATSG
spätestens bei Einleitung des Revisionsverfahrens (von Amtes wegen) beginnt. Ein späterer Zeitpunkt fällt ausser Betracht, da sich ein solcher sachlich nicht begründen liesse. Insbesondere widerspräche es der präventiven und ausgleichenden Funktion der Regelung (vorne E. 3.3), wenn die Frist von 24 Monaten erst mit der die Rente - zu Unrecht - herabsetzenden oder aufhebenden Verfügung bzw. am ersten Tag des zweiten der Zustellung folgenden Monats (
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. a IVV
) begänne, wie das BSV dafürhält. Der Auffassung des Bundesamtes, die schliessliche Bestätigung der halben Rente sei als
BGE 140 V 558 S. 562
neuerliche "Entstehung des Anspruchs" im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 ATSG
zu verstehen, ist mit der Versicherten zu entgegnen, dass der Anspruch auf eine halbe Rente auch nach Einstellung der Leistungen aufgrund der verfügten Rentenaufhebung ununterbrochen weiterbestand. Der Anspruch konnte und musste somit nicht neu entstehen.
3.5
Nach dem Gesagten beginnt im vorliegenden Fall die Frist von 24 Monaten nach
Art. 26 Abs. 2 ATSG
im Mai 2010. Folglich besteht erst, aber immerhin ab 1. Juni 2012 bis 30. April 2013 eine Verzugszinspflicht. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet. Die IV-Stelle wird den Verzugszinsbetrag, allenfalls unter Berücksichtigung von
Art. 26 Abs. 4 ATSG
, festzusetzen haben.