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Urteilskopf
101 Ia 354
61. Extrait de l'arrêt du 2 juillet 1975 en la cause Chappuis et consorts c. Grand Conseil du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Art. 27 KV Waadt; Verhältnis zwischen Initiative und Referendum; Ungültigkeit einer Initiative.
1. Art. 27 KV erlaubt grundsätzlich, mit einer Initiative die Aufhebung eines Dekretes zu verlangen, das eine über den Voranschlag hinausgehende Ausgabe zur Folge hat und gegen welches das Referendum nicht ergriffen worden ist (E. 3 bis 6).
2. Initiative mit dem Begehren um Aufhebung eines Dekretes, das einen Kredit zum Bau einer Strasse bewilligt. Im waadtländischen Recht ist die Zulässigkeit einer solchen Initiative nicht an die Bedingung geknüpft, dass seit Erlass oder Inkraftsetzung des angefochtenen Hoheitsaktes eine bestimmte Frist verstrichen ist (E. 7). Missbräuchlicher Charakter einer solchen Initiative im vorliegenden Fall verneint (E. 8). Kann die Ungültigkeit erklärt werden, weil es grundsätzlich unmöglich sei, einen bereits durch Abstimmung genehmigten Kredit wiederaufzuheben? (E. 9).
3. Ungültigkeit wegen der sachlichen Unmöglichkeit, der Initiative Folge zu leisten. Zeitpunkt, auf den zur Klärung dieser Frage abzustellen ist (Änderung der Rechtsprechung) (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 101 Ia 354 S. 355
Le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le 9 mai 1972 un décret accordant un crédit de 3'200'000 francs pour la "réfection" de la RC (route cantonale) 559e entre La Marjolatte et Etavez (Le Mont).
Le référendum n'a pas été demandé.
L'enquête publique ayant pour objet la correction de la route, la construction des collecteurs et l'expropriation des terrains et des droits a été effectuée du 9 août au 8 septembre 1972.
Le 14 février 1973, le Conseil d'Etat a autorisé le Département des travaux publics à exproprier les terrains et les droits nécessaires à la correction de la route et a levé les oppositions qui avaient été formées lors de l'enquête, renvoyant les opposants devant le Tribunal arbitral pour tout ce qui concerne la fixation des indemnités d'expropriation.
Par décision du 1er février 1974, le Tribunal arbitral a fixé au 1er avril 1974 la date à partir de laquelle l'Etat de Vaud était autorisé à prendre possession par anticipation des terrains expropriés.
Les travaux ont été adjugés le 10 juillet 1974 et ont suivi dès lors leur cours.
Un "Comité d'initiative contre la grande ceinture lausannoise" a lancé du 3 juillet au 3 octobre 1974 une initiative populaire en vue d'obtenir l'abrogation du décret du 9 mai 1972. Ils mettent notamment en doute l'opportunité de l'exécution de la route de ceinture prévue par le plan directeur de
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la région lausannoise et affirment que la réalisation de cette voie entraînera des dégâts irrémédiables à l'environnement. Enfin, le tronçon La Marjolatte-Etavez ne répondrait pas aux besoins locaux du Mont-sur-Lausanne.
Le Comité d'initiative a adressé le 19 juillet 1974 un recours de droit public au Tribunal fédéral, demandant à celui-ci de prononcer, par voie de mesures provisoires d'extrême urgence, qu'il soit fait interdiction à l'Etat de Vaud d'entreprendre tout acte d'exécution du tronçon routier La Marjolatte-Etavez, qui ne pourrait être supprimé en cas de succès de l'initiative.
Par arrêt du 7 août 1974, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Dans sa séance du 26 février 1975, le Grand Conseil du canton de Vaud a déclaré l'initiative irrecevable.
Philippe Chappuis et consorts forment un recours de droit public, requérant le Tribunal fédéral d'annuler le décret du 26 février 1975 et d'inviter le Grand Conseil à soumettre l'initiative au vote du peuple.
Par ordonnance du 24 mars 1975, le Président de la Chambre de droit public a rejeté une demande d'effet suspensif présentée par les recourants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Le droit d'initiative et celui de référendum sont régis dans le canton de Vaud par l'art. 27 Cst. cant. Cette disposition, telle qu'elle a été adoptée en votation populaire les 10/11 juin 1961, est ainsi conçue dans son al. 1:
"Art. 27. - Doivent être soumis au vote du peuple, sous réserve des dispositions des articles 99, 100, 101 et 102:
1.
tout projet ou toute proposition émanant de 12000 citoyens actifs en tendant soit à l'élaboration ou à l'adoption d'une loi ou d'un décret nouveau, soit à la modification ou à l'abrogation d'une loi ou d'un décret (initiative);
2.
toute loi, tout décret entraînant une dépense extra-budgétaire si la demande en est faite par 12000 citoyens actifs dans le délai de quarante jours dès la date de la publication dans la Feuille des Avis officiels du canton de Vaud (référendum)."
a) Le Grand Conseil soutient que l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. fait obstacle à ce que l'on puisse, par la voie de
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l'initiative, remettre en cause un acte qui aurait pu être soumis au vote du peuple par le moyen du référendum. Il oppose ainsi les deux chiffres de l'art. 27 al. 1 Cst. vaud. L'institution du référendum, qui ne concerne que certains actes législatifs, constituerait une dérogation au principe figurant à l'art. 27 al. 1 ch. 1 Cst. cant. et serait une lex specialis par rapport à celui-ci. Seule cette interprétation expliquerait la disposition inscrite sous ch. 2, qui sinon pourrait être purement et simplement supprimée. La constitution limiterait donc dans le temps le droit de modifier ou d'abroger une décision prise par le Grand Conseil dans le cas spécial visé à l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. Le Grand Conseil observe aussi - sans cependant indiquer clairement quelles conclusions il en tire - que la constitution accorde au droit de référendum un effet suspensif dont est dépourvue l'initiative.
b) Le refus de soumettre l'initiative au vote populaire étant fondé principalement sur l'art. 27 Cst. cant., le Tribunal fédéral doit rechercher tout d'abord si l'interprétation que le Grand Conseil donne de cette disposition constitutionnelle est conforme au sens de celle-ci. S'agissant d'un recours relatif au droit de vote des citoyens, le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions de la constitution cantonale. Ce n'est qu'en cas de doute sur deux interprétations possibles qu'il use de retenue et ne s'écarte pas de celle donnée par la plus haute autorité du canton (RO 100 Ia 369 consid. 1b, 238 consid. 3a).
c) L'opposition que le Grand Conseil entend marquer entre les chiffres 1 et 2 de l'art. 27 al. 1 cant. ne ressort pas du texte même de cette disposition constitutionnelle. Le chiffre 1 est conçu d'une manière extrêmement générale. Il vise "tout projet ou toute proposition" tendant notamment à l'abrogation d'une loi ou d'un décret; il n'exclut pas expressément la faculté de lancer une initiative dans les cas où les citoyens auraient pu demander le référendum. Le Grand Conseil admet d'ailleurs que "selon la lettre de l'art. 27 al. 1 ch. 1, il apparaît possible de demander en tout temps, par la voie de l'initiative, la modification ou l'abrogation d'une loi ou d'un décret, sans aucune autre restriction que le respect des dispositions fixant les modalités de l'initiative". Mais il entend déduire le sens réel de ce texte d'une analyse logique, "rationnelle", ainsi que d'une étude historique.
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d) L'art. 27 Cst. cant. met sur le même pied lois et décrets, tant en ce qui concerne l'exercice du droit d'initiative qu'en ce qui concerne celui du droit de référendum (RO 67 I 27). L'adoption de ces actes est de la compétence du pouvoir législatif (cf. art. 44 Cst. cant.), tandis que le Conseil d'Etat, autorité exécutive et administrative, est chargé de leur exécution (art. 60 Cst. cant.).
e) Si l'art. 27 al. 1 ch. 1 Cst. cant. ne laisse place à aucun doute possible sur la notion des lois et des décrets qui peuvent faire l'objet d'une initiative, le Grand Conseil relève que le chiffre 2 de cette disposition ne parle pas de "toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire" (cf. art. 103 LEDP), mais bien de "toute loi, tout décret entraînant une telle dépense". A son avis, la différence de texte sur ce point entre la constitution et la loi "pourrait poser certains problèmes"; il estime toutefois qu'il n'y a pas lieu d'en débattre en l'espèce, puisque seul un décret est en cause. Cette opinion ne peut être suivie. Il importe en effet, pour interpréter l'art. 27 Cst. vaud., de savoir si toute loi, quelle qu'elle soit, est susceptible d'être soumise au référendum facultatif, ou si seules les lois entraînant une dépense extra-budgétaire Peuvent l'être.
A cet égard, le doute exprimé par le Grand Conseil surprend. Cette autorité ne prévoit la publication, en vertu de l'art. 27 ch. 2 Cst. cant., des actes qu'elle vote que lorsque ceux-ci entraînent une dépense extra-budgétaire, et le Conseil d'Etat suit cette même pratique. D'ailleurs, le texte actuel de l'art. 27 al. 1 ch. 2 a remplacé l'art. 27 ch. 3 adopté en 1948; d'une teneur presque identique, cette disposition visait "toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire". En 1961, ce texte a été légèrement modifié, l'expression "toute loi ou décret" ayant été remplacée par "toute loi, tout décret", sans qu'il ait été question de changer le sens de cet article. Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat a souligné qu'il demandait sur ce point le "maintien du statu quo" (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1961, p. 152); le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est exprimé dans le même sens (ibidem, p. 168). La modification intervenue n'est donc que de pure forme. Cette interprétation est celle qui a été admise dans la pratique constante; elle a également été inscrite à l'art. 103 LEDP. Cette disposition, adoptée par le
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Grand Conseil le 24 mai 1961, vise "toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire"; elle figure sous la note marginale "Référendum facultatif contre les dépenses extrabudgétaires", ce qui démontre bien que seules les lois - comme les décrets - comportant une telle dépense sont soumises au référendum facultatif.
Il n'est donc pas contestable que l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. vise à la fois les lois et les décrets qui - les unes et les autres - entraînent des dépenses extra-budgétaires.
f) Dans tous les cantons suisses, d'une façon générale sur le plan législatif et, dans certains cantons, sur le plan administratif, le peuple peut exercer le droit de référendum contre les actes votés par le Parlement, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas soumis automatiquement à son approbation par la voie du scrutin secret ou par celle de la Landsgemeinde. Il dispose également du droit d'initiative pour demander l'abrogation de ces actes. Ces deux moyens se différencient en ceci que le référendum a un effet suspensif et sanctionnateur, alors que l'initiative ne déploie d'effet qu'après l'adoption par le peuple du texte proposé.
La constitution vaudoise se distingue des autres constitutions cantonales en ce qu'elle ne prévoit la possibilité d'exercer le référendum que contre les lois et décrets entraînant une dépense extra-budgétaire. Mais ce moyen n'est pas diffèrent de ce qu'il est dans les autres cantons. Ainsi que l'explique le Grand Conseil lui-même, la distinction entre référendum et initiative existe également en droit vaudois; si le référendum facultatif est demandé, l'acte qui y est soumis n'entre en vigueur qu'après avoir été adopté par le peuple (art. 103 et 111 LEDP).
Il n'y a ainsi pas contradiction dans le fait que les citoyens ont la faculté d'exercer contre un acte un référendum et d'en demander l'abrogation par la voie de l'initiative; les effets de ces deux procédures ne sont pas les mêmes. Un projet d'abrogation d'un texte en vigueur présenté par voie d'initiative emporte des effets semblables à ceux que créerait une initiative d'origine parlementaire et ayant le même objet. En cas d'adoption d'un tel projet, l'acte législatif mis en cause est abrogé en principe avec effet dès l'entrée en vigueur de l'arrêté homologuant les résultats de la votation.
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Il convient en outre de relever que si le texte de la constitution vaudoise est restrictif en ce qui concerne le droit de référendum, il est en revanche très large quant au droit d'initiative; cette dernière peut avoir pour objet non seulement l'adoption, la modification ou l'abrogation d'une loi, mais aussi l'élaboration, l'adoption, la modification ou l'abrogation d'un décret.
On ne peut donc tirer du texte même de la constitution vaudoise ni de son analyse du point de vue de la logique la conclusion que l'art. 27 al. 1 ch. 1 ne se rapporterait qu'aux cas dans lesquels le ch. 2 du même article ne trouverait pas application.
4.
Le Grand Conseil se fonde également sur l'historique et les travaux préparatoires de l'art. 27 Cst. cant.
Dans la constitution vaudoise de 1885, l'art. 27 disposait que devaient être soumis au vote du peuple toute proposition émanant de l'initiative de 6000 citoyens (ch. 1), ainsi que toute loi ou décret rendu par le Grand Conseil si la demande en était faite par 6000 citoyens (ch. 2). Enfin, il instituait un référendum obligatoire à l'égard de toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire de plus de 500'000 fr. (ch. 3). En 1948, le référendum obligatoire a été remplacé par un référendum facultatif, et la limite de 500'000 fr. a été supprimée. La constitution a ainsi institué un droit de référendum facultatif à l'égard de toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire quelconque, l'exercice de ce droit étant lié à l'observation du délai de 40 jours dès la publication de l'acte visé.
Ces anciennes versions de l'art. 27 Cst. cant. ne distinguaient pas très nettement l'initiative du référendum. Certes, le chiffre 1 concernait l'initiative et le chiffre 3 le référendum dit financier; mais le chiffre 2 visait un cas que l'on peut considérer comme intermédiaire et qui a été qualifié de "référendum législatif imparfait" (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1948, p. 420). Il créait en effet une institution qui se rattachait au référendum en tant qu'il permettait d'attaquer, et non seulement d'abroger, une loi ou un décret régulièrement votés par le Grand Conseil; il tenait également de l'initiative dans la mesure où, aucun délai n'étant prévu pour la récolte des signatures, l'acte pouvait entrer immédiatement en vigueur sans qu'il y eût lieu d'attendre le résultat d'un vote
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populaire éventuel. La demande tendant à soumettre cet acte au vote n'emportait aucun effet suspensif.
Une distinction plus nette entre initiative et référendum a été précisément l'une des raison essentielles qui ont conduit le Conseil d'Etat à proposer en 1961 la revision de l'art. 27 Cst. cant. (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1961, p. 151). Cette autorité relevait que, dans son texte alors en vigueur, cette disposition "ouvrait la porte à toute procédure, en obligeant de soumettre au peuple toute proposition ou toute suggestion dès qu'elle a été appuyée par le nombre fixé de citoyens actifs, que ce soit contre un acte de l'autorité législative ou contre un acte de l'autorité exécutive, voire contre un jugement du tribunal" (ibid.; cf. aussi l'avis de droit donné le 25 novembre 1960 au Département vaudois de l'intérieur par le Professeur Marcel Bridel). Le Conseil d'Etat proposait dès lors d'amender l'art. 27 en limitant le droit d'initiative à tout projet ou toute proposition tendant soit à l'élaboration ou à l'adoption d'une loi ou d'un décret nouveaux, soit à la modification ou à l'abrogation d'une loi ou d'un décret; l'initiative ne pourrait donc plus avoir pour objet l'annulation, mais uniquement l'abrogation d'un acte émanant de l'organe législatif.
Cette solution a rencontré l'accord du Grand Conseil et du peuple.
Il convient de relever que le rapporteur de la commission du Grand Conseil a pour sa part donné une interprétation extensive au nouvel art. 27 al. 1 ch. 1 Cst. cant., en soutenant que le peuple aurait, à l'avenir comme par le passé, la faculté de décider, à la suite d'une initiative et en modifiant une loi, qu'en un domaine particulier le référendum facultatif pourrait être exercé même contre une décision du Conseil d'Etat; le peuple pourrait par exemple retirer à cette autorité la compétence qui lui a été donnée par le Grand Conseil de décider du tracé d'une route (ibidem, p. 167). Le rapporteur de cette commission s'est en outre prononcé comme il suit sur la question des rapports entre l'initiative et le référendum:
"D'ailleurs, la disposition de l'art. 27 chiffre 1 nouveau, est de nature à donner satisfaction aux partisans du référendum généralisé puisqu'elle permet en tout temps, sous la forme d'une initiative, d'attaquer une loi ou un décret voté par le Grand Conseil.
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La forme du référendum, exercé dans un délai limité de 40 jours, est par contre la seule possible en ce qui concerne les dépenses extrabudgétaires.
Il est en effet évident que le Conseil d'Etat doit avoir la certitude, une fois le délai de référendum écoulé, de pouvoir utiliser les crédits mis à sa disposition par le Grand Conseil sans que ceux-ci puissent être remis en question à n'importe quel moment."
(ibidem, p. 169)
Cette opinion ne ressort toutefois pas de l'exposé des motifs du Conseil d'Etat. Elle n'a fait l'objet d'aucune autre intervention au cours des débats parlementaires. Il faut de plus remarquer à son sujet qu'une loi ou un décret ne peuvent se trouver "attaqués" par le moyen de l'initiative, et que le référendum prévu par l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. ne s'exerce pas seulement sur des "dépenses extra-budgétaires", mais bien sur tout acte voté par le Grand Conseil (loi ou décret) dont une dépense extra-budgétaire est la conséquence. Or il n'apparaît pas concevable que l'on puisse exclure d'une manière générale la faculté de demander, par la voie de l'initiative, l'abrogation d'une loi, pour le seul motif que cette dernière, lorsqu'elle fut adoptée, entraînait une dépense extra-budgétaire. A tout le moins, si le constituant avait entendu limiter dans cette mesure l'exercice du droit d'initiative, aurait-il dû le dire expressément, ce qu'il n'a pas fait (RO 89 I 377). Les déclarations du rapporteur de la commission ne peuvent donc être retenues, et ce d'autant moins que les idées qu'elles expriment n'ont pas trouvé leur expression dans le texte constitutionnel (cf. RO 100 II 57 consid. 2).
Enfin, il n'y a pas lieu de se référer, pour l'interprétation du texte actuel de l'art. 27, aux versions antérieures de cette disposition constitutionnelle, puisque la situation juridique a été entièrement modifiée par la suppression du "référendum législatif imparfait".
5.
Il convient de remarquer encore que, dans son message à l'Assemblée fédérale concernant le texte de la revision constitutionnelle adoptée le 11 juin 1961 par le peuple vaudois, le Conseil fédéral s'est exprimé de la façon suivante au sujet de l'art. 27 Cst. vaud.:
"On pourrait se demander si le droit d'initiative prévu sous le chiffre premier ne rend pas aussi superflu le référendum en matière de lois et décrets entraînant une dépense extra-budgétaire, d'autant plus que, pour les demandes d'initiative et de référendum, le nombre de signatures
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exigé est le même. Tel n'est cependant pas le cas, puisque le référendum, contrairement à l'initiative, a un effet suspensif pendant le délai de quarante jours."
(FF 1961 II 248)
Le Conseil fédéral paraît donc admettre qu'il n'y a pas d'incompatibilité entre la possibilité d'exercer l'initiative (ch. 1) et celle de recourir au référendum (ch. 2).
Sans doute n'y a-t-il pas lieu non plus d'attacher une valeur absolument décisive à cet avis du gouvernement fédéral; mais le message ayant servi de base à l'examen de la garantie fédérale par l'Assemblée fédérale, cette opinion revêt une certaine importance et confirme que l'interprétation donnée par le Grand Conseil est loin de s'imposer lors de l'examen du texte constitutionnel.
6.
a) Le Grand Conseil se réfère encore à l'art. 47 al. 1 Cst. cant., qui prévoit que "les dépenses qui, par leur nature et leur importance, dépassent les travaux ordinaires de renouvellement et d'amélioration du domaine public et du patrimoine administratif du canton, font l'objet d'un décret spécial". Il laisse entendre que ce serait en raison de cette disposition que la constitution cantonale fixe un régime spécial quant à l'exercice du droit d'initiative populaire envers une loi ou un décret entraînant une dépense extra-budgétaire.
Mais l'art. 47 n'est d'aucune aide pour l'interprétation de l'art. 27. Dans sa teneur actuelle, il est postérieur à la revision constitutionnelle de 1961. Quant au texte antérieur, il ne contenait pas de disposition de cette nature.
b) Le Grand Conseil fait valoir qu'il serait difficilement concevable que l'on pût demander en tout temps, par la voie de l'initiative, l'abrogation d'un décret allouant un crédit en vue d'un ouvrage, alors que ce dernier serait en cours d'exécution ou même achevé. Si une telle initiative était adoptée, faudrait-il démolir ce qui a été construit, mettre hors service les ouvrages existants? Comment régler le remboursement des frais engagés, l'acte de l'autorité sur lequel reposent ces dépenses étant invalidé?
D'une façon générale, une loi ou un crédit entraînant une dépense extra-budgétaire n'a pas nécessairement pour seul objet des décisions relatives à des crédits destinés à l'exécution de travaux publics. Si tel est cependant le cas, le fait de demander l'abrogation du décret ne tend pas à son annulation
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avec effet rétroactif. Les sommes dépensées conformément au décret l'ont été régulièrement, mais l'acte dont l'abrogation a été votée ne peut plus déployer d'effet dès la date de ce vote.
c) En définitive, il convient donc d'admettre que l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. vaud. ne s'oppose nullement à ce que l'abrogation d'une loi ou d'un décret entraînant des dépenses extra-budgétaires soit demandée par la voie de l'initiative. Cette interprétation doit prévaloir sur celle qui a été défendue par le Grand Conseil.
7.
Cela ne signifie toutefois pas nécessairement qu'une telle abrogation puisse être demandée en toute circonstance.
Certaines constitutions ou législations cantonales prévoient expressément qu'une demande de reconsidération d'une décision par la voie de l'initiative populaire ne peut être accueillie lorsqu'elle est présentée avant l'écoulement d'un certain délai à partir de l'adoption ou de la mise en vigueur de l'acte mis en cause (RO 100 Ia 382, 99 Ia 405). Lors des travaux de revision de l'art. 27 Cst. cant., en 1961, il avait été question de subordonner la recevabilité de l'initiative modificatrice ou extinctive à l'observation d'un tel délai (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1961, p. 169; cf. également l'avis de droit du Professeur Bridel). Mais cette solution, qui était d'ailleurs liée au projet d'introduction du référendum facultatif généralisé, n'a finalement pas été retenue.
8.
Une demande de reconsidération peut être déclarée irrecevable lorsqu'elle est abusive (RO 94 I 126).
Le Grand Conseil paraît considérer que tel est le cas en l'espèce. Il relève que les signataires de l'initiative auraient pu tenter de s'opposer, en formant une demande de référendum, à la réalisation de l'ouvrage qu'ils incriminent; l'art. 27 ch. 1 Cst. vaud. ne devrait pas avoir pour but d'accorder aux citoyens la faculté de suppléer à leur défaut de vigilance ou à leur carence dans l'exercice de leur droit d'opposition.
Les recourants ont exposé qu'ils ne pouvaient connaître la portée de la décision prise à la lecture du décret du 9 mai 1972, parlant de la "réfection" de la route cantonale. C'est en effet en septembre 1973, après la publication du rapport final du plan directeur de la région lausannoise (plan dit CIURL), qu'ils ont pu connaître le tracé de la nouvelle route, qui devrait constituer un tronçon de la route de ceinture dont ils contestent l'opportunité. Le Grand Conseil admet d'ailleurs,
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dans son mémoire de réponse, que le décret du 9 mai 1972 n'a en réalité pas pour objet la correction d'une route, mais bien la construction d'un tronçon de route nouveau. Or ni l'intitulé du décret, ni son texte ne l'indiquent. Rien ne permet donc de dire que le procédé des recourants viole le principe de la bonne foi (RO 100 Ia 385/86, 94 I 126/127).
9.
Selon la jurisprudence, une initiative tendant à la reconsidération d'une décision peut être déclarée irrecevable lorsqu'il serait pratiquement impossible de revenir sur la décision mise ne cause et que le but visé ne pourrait ainsi pratiquement être atteint (RO 99 Ia 406, 94 I 126, 92 I 359; arrêt du 24 juin 1965 en la cause Zogg et Oeschger, consid. 3, publié in ZBl 67/1966, p. 36; KÄGI, Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision, RDS 1956 II 844 a).
a) Il convient dès lors d'examiner le contenu du décret du 9 mai 1972 pour savoir si l'exécution de l'initiative se heurte en l'espèce à une impossibilité matérielle. Cet acte contient des dispositions d'ordre financier; il accorde en effet au Conseil d'Etat un crédit de 3'200'000 fr. en vue de travaux de correction d'une route et de l'amortissement de cette dépense (
art. 1 à 3
). Il autorise en outre l'autorité exécutive à procéder, dans le cadre de ces travaux, à toutes aliénations et à toutes acquisitions d'immeubles nécessaires, notamment par voie d'expropriation (art. 4). S'il entraîne une dépense extra-budgétaire, ce décret ne se limite pas au vote d'un crédit. D'après son texte, il donne au Conseil d'Etat les moyens juridiques pour procéder à la construction de la route (aliénations, acquisitions et expropriations d'immeubles, prise de possession anticipée).
b) On peut se demander si la décision de ne pas soumettre au vote populaire une initiative tendant à l'abrogation d'un décret peut être tirée de l'impossibilité de principe d'annuler un crédit, une fois que celui-ci a été voté. Plusieurs auteurs remarquent à cet égard que, dans le référendum financier, l'examen du peuple porte non pas sur le crédit lui-même, mais bien plutôt sur les décisions de la collectivité entraînant les dépenses que ce crédit doit couvrir. Ainsi, lorsqu'il s'agit de travaux publics, ce n'est pas l'octroi du crédit, mais la décision relative à la construction qui devrait être l'objet du vote populaire (IMBODEN, Unmittelbare Demokratie und öffentliche Finanzen, in Staat und Recht, p. 171; H. NEF, Erneuerung des Finanzreferendums, in Der Staat als Aufgabe, p. 255 ss;
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LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, thèse Zurich 1966, p. 133 ss).
En l'espèce, le fondement juridique du décret du 9 mai 1972 est l'art. 17 de la loi vaudoise sur les routes, du 25 mai 1964 (LR). Selon cette disposition, les constructions et corrections de routes cantonales sont ordonnées par décret du Grand Conseil si le coût excède 250'000 fr., et par le Conseil d'Etat si la dépense n'atteint pas ce chiffre. En vertu de l'art. 10 LR, le Conseil d'Etat adopte, au fur et à mesure des besoins, les projets et les tracés définitifs. Le Grand Conseil ne décide pas lui-même du tracé de la route; il autorise l'autorité exécutive à dépenser un certain montant en vue de la construction de cette dernière. Dès lors, on peut admettre que les
art. 1 à 3
du décret du 9 mai 1972 ont une portée essentiellement financière. La situation ne se présente donc pas in casu de la même manière que dans d'autres espèces jugées par le Tribunal fédéral et où il était demandé, par la voie de l'initiative, de revenir sur une décision concernant la construction d'ouvrages entreprise par l'autorité (RO 99 Ia 403 ss, 94 I 120 ss). Les signataires de l'initiative n'ont pas non plus proposé en l'espèce le vote d'un acte législatif retirant au Conseil d'Etat la compétence que lui donne la loi de décider du tracé d'une route. Ils ont entendu obtenir l'abrogation du décret du 9 mai 1972, en particulier de ses
art. 1 à 3
, qui allouent des crédits au Conseil d'Etat pour la construction de la route.
Ainsi que cela a été relevé, une telle abrogation ne saurait avoir effet rétroactif en ce sens qu'elle conduirait à un remboursement des sommes dépensées. Mais faut-il admettre qu'une telle abrogation est impossible en raison du fait qu'un crédit une fois voté est définitivement alloué? Selon GIACOMETTI, la question de savoir si l'on peut revenir par une nouvelle décision soumise au vote du peuple sur un acte administratif adopté en votation populaire ne se pose en général pas, car les actes de cette nature, notamment les mesures financières, sont dans la règle consommés par leur exécution (Das Staatsrecht der Schweiz. Kantone, p. 443, n. 29).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette question, car le texte même du décret du 9 mai 1972 permet de déduire que le vote d'un crédit n'a pas pour effet de rendre celui-ci définitif et n'empêche pas son annulation ex nunc. En effet, l'art. 1 de cet acte dispose expressément qu'un crédit de
BGE 101 Ia 354 S. 367
400'000 fr., accordé antérieurement au Conseil d'Etat pour un autre but, est transféré pour la correction de la route RC 559e. Si un crédit peut ainsi être transféré, il doit également pouvoir être annulé dans la mesure où il n'a pas été entièrement dépensé. La décision de ne pas soumettre l'initiative populaire ne saurait donc se justifier en l'espèce par un argument tiré de l'impossibilité de principe d'annuler un crédit déjà voté.
c) Il convient d'ailleurs d'interpréter l'initiative d'après le sens qui a été évidemment voulu par ses auteurs. En demandant l'abrogation du décret du 9 mai 1972, ceux-ci ont entendu obtenir l'arrêt des travaux de correction de la route autorisée par le Grand Conseil. Selon la jurisprudence, l'inviolabilité du droit de vote exige que, lorsqu'il s'agit de décider de la recevabilité d'une initiative, cette dernière soit interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsqu'une initiative peut, d'après les règles générales d'interprétation des textes juridiques, être interprétée dans un sens qui ne permette pas de la considérer comme étant manifestement et indubitablement inexécutable, il faut la déclarer recevable et la soumettre au vote populaire (arrêt Zogg et Oeschger précité, consid. 3).
10.
Il y a lieu enfin d'examiner si le Grand Conseil pouvait en l'espèce déclarer l'initiative irrecevable, en considérant qu'elle se heurtait à une impossibilité matérielle, en raison de l'état d'avancement des travaux ordonnés par le décret dont l'abrogation était demandée.
Selon la jurisprudence, c'est au moment où l'initiative a été déposée en mains de l'autorité compétente qu'il convient de se placer pour juger de la possibilité d'y donner suite (RO 94 I 126 consid. 4b). Si cette règle devait être appliquée in casu, il n'est guère douteux que l'initiative aurait dû être déclarée recevable. Cette jurisprudence ne peut toutefois être maintenue. Si elle présente l'avantage de permettre la fixation aisée du moment déterminant, elle ne tient en revanche pas compte d'une manière satisfaisante du fait que l'initiative n'entraîne aucun effet suspensif. Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 7 août 1974 en la cause Comité d'initiative contre la grande ceinture lausannoise, on ne saurait considérer comme étant compatible avec nos institutions démocratiques qu'une loi ou un décret, adoptés avec l'approbation
BGE 101 Ia 354 S. 368
tacite ou expresse du peuple, puissent ne pas être exécutés en raison de l'intention de quelques citoyens de s'y opposer par la voie de l'initiative. Le seul fait que cette dernière ait abouti ne peut conduire à une autre conclusion, et le principe dégagé dans l'arrêt précité vaut à tout le moins tant que l'autorité compétente ne s'est pas prononcée sur la recevabilité de l'initiative. On ne saurait donc reprocher à l'autorité chargée de l'exécution des lois et des décrets de vouloir créer une situation irréversible en poursuivant des travaux exécutés en vertu de l'acte dont l'abrogation est demandée. En l'espèce, le décret du 9 mai 1972 avait été régulièrement voté; il n'avait pas été attaqué par la voie du référendum. Le Conseil d'Etat était donc tenu de le mettre à exécution, et les citoyens approuvant les travaux critiqués par les auteurs de l'initiative auraient pu se plaindre si ceux-ci n'avaient pas été effectués.
Dès lors, la règle jurisprudentielle est critiquable dans la mesure où l'autorité compétente pour statuer sur la recevabilité d'une initiative doit prendre en considération une situation qui ne correspond plus à celle qui existe au moment où la décision est prise. Ainsi, une initiative dont l'objet n'était pas inexécutable au moment où elle a abouti pourrait en fait se heurter à une impossibilité matérielle au moment déjà où l'autorité compétente, qui s'est saisie de l'affaire avec diligence, se prononce sur sa recevabilité et, à plus forte raison, lors de la votation populaire. Le Tribunal fédéral a certes admis que c'est aux électeurs, et non à l'autorité chargée de statuer sur la recevabilité de l'initiative, qu'il appartient de peser les avantages et les inconvénients résultant d'une interruption des travaux (RO 99 Ia 406 consid. 4c, 94 I 126 consid. 4). Mais encore faut-il que ceux-ci puissent être interrompus, ce qui n'est pas le cas lorsqu'ils sont en voie d'achèvement ou même terminés.
On doit ainsi admettre, en raison même du caractère de l'initiative, que, pour statuer sur la recevabilité de cette dernière, il convient de se placer à un moment le plus proche possible de celui où l'initiative devrait être soumise au vote populaire. On peut certes hésiter quant au choix de ce moment et se demander s'il convient de le faire coïncider avec la date probable de la votation ou plutôt avec celle à laquelle l'autorité compétente statue sur la recevabilité de l'initiative. Divers arguments, faisant valoir notamment le respect de la
BGE 101 Ia 354 S. 369
volonté populaire, le devoir d'exécution des actes régulièrement votés, le pouvoir de l'autorité compétente de proposer, le cas échéant, un contre-projet, celui des auteurs de l'initiative de la retirer, peuvent être invoqués en faveur de l'une ou de l'autre de ces solutions. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ce point in casu. Il suffit de constater que la jurisprudence actuelle ne peut être maintenue, et que c'est au plus tôt au moment où l'autorité compétente statue sur la possibilité de donner suite à l'initiative qu'il convient de se placer pour élucider cette question. En l'espèce, il faut admettre que les travaux de construction de la route étaient suffisamment avancés pour que le Grand Conseil puisse considérer que l'initiative se heurtait à une impossibilité matérielle et qu'elle était pour ce motif irrecevable.
Le recours doit dès lors être rejeté.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 Ia 318
59. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 octobre 1979 dans la cause Dubois contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Beförderung eines Mittelschülers in eine höhere Klasse.
1. Kantonaler Rekurs gegen einen Nicht-Versetzungsentscheid; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die verweigerte aufschiebende Wirkung (E. 2).
2. Die zuständigen kantonalen Behörden befinden bei Rekursen gegen die Nicht-Beförderung eines Schülers grundsätzlich frei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung; Verhältnisse im Kanton Genf (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 105 Ia 318 S. 318
Thierry Dubois, né le 31 décembre 1961, est élève de 2e scientifique au Collège Calvin, à Genève. Au cours de l'année scolaire
BGE 105 Ia 318 S. 319
1978-1979, il n'a pas obtenu le minimum de points requis par la loi (art. 27 du Règlement du collège de Genève), de sorte qu'en juin 1979 le maître de classe a refusé sa promotion dans la classe supérieure. Cette décision a été confirmée par la Conférence des maîtres, puis par la Direction du collège, après audition des parents de l'élève. Ceux-ci contestaient notamment les notes d'anglais et de physique attribuées à leur fils.
Le 26 juillet 1979, Gilbert Dubois, le père de Thierry, a adressé un recours au chef du Département de l'instruction publique du canton de Genève. Il concluait préalablement à "la constatation" de l'effet suspensif au sens de l'art. 6 du Code de procédure administrative et, par conséquent, à l'admission de son fils Thierry, jusqu'à droit jugé, en 3e scientifique. A titre principal, il demandait l'annulation des différentes décisions prises par le Collège Calvin en juin 1979.
Le Département de l'instruction publique, en sa qualité d'autorité hiérarchique supérieure, s'est déclaré compétent pour connaître de ce recours. Par décision du 24 août 1979, il a toutefois refusé d'accorder l'effet suspensif requis, car selon lui, s'agissant en l'espèce d'une décision administrative négative, l'effet suspensif ne saurait avoir pour conséquence l'admission d'une demande que l'autorité de première instance avait refusée.
Par lettre du 25 août 1979, Gilbert Dubois a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Genève pour lui demander d'annuler la décision du Département du 24 août 1979. Considérant que c'était à juste titre que celui-ci avait refusé l'effet suspensif sollicité, le Conseil d'Etat a rejeté le recours par arrêté du 29 août 1979.
Agissant le 2 septembre 1979 par la voie du recours de droit public, Gilbert Dubois demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 août 1979 et d'octroyer en conséquence l'effet suspensif aux décisions prises en juin 1979 par le Collège Calvin. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de ces décisions et, plus subsidiairement encore, à ce que des mesures d'instruction soient ordonnées.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir à tort considéré que son recours interjeté auprès du Département
BGE 105 Ia 318 S. 320
de l'instruction publique ne pouvait être assorti de l'effet suspensif prévu par la loi. En omettant, non pas d'accorder, mais de constater l'effet suspensif qui serait de règle selon l'art. 6 du Code de procédure administrative genevois (CPA) et auquel on ne pourrait déroger que pour des raisons urgentes ou d'intérêt général, voire de simple bon sens, les autorités genevoises auraient, selon lui, commis un acte arbitraire et un déni de justice évidents. A cet égard, il invoque l'
art. 4 Cst.
et soutient que cette disposition a été violée.
D'emblée, il convient de relever qu'en l'espèce seule peut faire l'objet du présent recours de droit public la décision du 29 août 1979 par laquelle le Conseil d'Etat a confirmé le refus du Département de l'instruction publique d'accorder l'effet suspensif. Le recours n'est en effet pas recevable contre les décisions prises en juin 1979 par le Collège Calvin, puisque le Département précité s'est déclaré compétent pour connaître du recours interjeté contre ces décisions et qu'ainsi la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales (
art. 86 al. 2 OJ
) n'a pas été respectée en ce qui les concerne.
2.
a) Aux termes de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre les décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Le Tribunal fédéral examine d'office si les conditions requises par cette disposition sont réalisées.
En l'espèce, l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 août 1979 constitue une décision incidente rendue en dernière instance cantonale.
Selon la jurisprudence, le seul dommage dont tienne compte l'
art. 87 OJ
est un préjudice juridique, par opposition à de simples inconvénients de fait (
ATF 102 Ia 198
consid. 2,
ATF 98 Ia 328
). Dans la plupart des cas où le Tribunal fédéral a dû opérer une telle distinction, il s'agissait de décisions prises dans le cadre de l'instruction d'un procès pénal ou de prononcés de mesures provisionnelles rendus à l'occasion d'un procès civil. Le Tribunal fédéral a notamment considéré comme étant susceptible d'entraîner un dommage irréparable pour l'intéressé un prononcé imposant à une partie le versement de sûretés en garantie des frais de procès, l'inexécution d'un tel versement ayant pour conséquence la perte du droit d'intenter action ou
BGE 105 Ia 318 S. 321
d'exercer un recours (
ATF 77 I 46
consid. 2). Constitue aussi un dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
le fait d'être privé, pendant un temps plus ou moins long, de la disposition d'une somme d'argent d'une certaine importance (
ATF 96 I 634
consid. 2b,
ATF 93 I 403
consid. 2). Est également de nature à entraîner un tel préjudice le refus du bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite (
ATF 99 Ia 439
).
Par ailleurs, la simple possibilité d'un préjudice ne suffit pas; l'
art. 87 OJ
subordonne la recevabilité du recours de droit public contre une décision incidente à l'existence ou, du moins, à la certitude d'un dommage; si celui-ci n'est pas encore survenu, il doit être inévitable (
ATF 79 I 47
).
b) Lorsque les autorités scolaires décident de ne pas promouvoir un élève dans une classe supérieure, c'est en principe dans l'intérêt de celui-ci qu'elles agissent; elles estiment, à tort ou à raison, qu'en refusant la promotion de l'intéressé, elles contribuent à mieux assurer son développement. Il n'en demeure pas moins que le fait de doubler une classe représente pour l'élève en question un sérieux inconvénient. En outre, en cas de recours, il est fréquent que la décision définitive n'intervienne qu'après plusieurs mois seulement et, à ce moment-là, un transfert dans la nouvelle classe n'est souvent plus possible. Il convient donc d'admettre dans ces conditions que le refus d'accorder l'effet suspensif est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable.
Certes, il ne s'agit pas là d'un dommage d'ordre économique; un tel préjudice est en revanche de nature juridique. L'élève qui remplit les conditions d'une promotion possède dès lors un droit à être admis dans la classe supérieure. La question de savoir si ce droit a été violé ou non à la suite d'une erreur dans l'attribution des notes fait précisément l'objet de la procédure de recours. En l'espèce, bien que l'élève recourant ait dépassé l'âge de la scolarité primaire obligatoire et qu'il ne puisse de ce fait se prévaloir des garanties accordées par l'
art. 27 Cst.
, il convient néanmoins de lui reconnaître le droit - qui est aussi celui de tout adolescent fréquentant le collège - à ce que la décision par laquelle on lui refuse sa promotion dans une classe supérieure soit exempte d'arbitraire (cf. à cet égard
ATF 102 Ia 321
ss., arrêt dans lequel le Tribunal fédéral a jugé arbitraire le refus d'une immatriculation à l'université).
Le présent recours de droit public, en tant qu'il est dirigé
BGE 105 Ia 318 S. 322
contre la décision de refus d'effet suspensif, est dès lors recevable au regard de l'
art. 87 OJ
.
On peut se demander si le recourant justifie encore d'un intérêt actuel à l'octroi de l'effet suspensif au moment où le Tribunal fédéral est appelé à statuer. C'est par l'affirmative qu'il y a lieu en l'occurrence de répondre à cette question car, en l'état, un transfert de Thierry Dubois en 3e scientifique n'apparaît pas totalement exclu.
3.
a) En matière scolaire, les cantons sont souverains. Cette souveraineté n'est limitée que par les normes de la constitution et éventuellement par les dispositions légales que la Confédération établit en application de la constitution (A. FAVRE, Droit constitutionnel, 2e éd., p. 299).
En principe, les autorités cantonales compétentes décident donc librement si elles veulent accorder ou non l'effet suspensif en cas de recours contre une décision de non-promotion d'un élève; elles peuvent ainsi prévoir que celui-ci devra se soumettre à la décision des autorités scolaires nonobstant le recours qu'il a déposé ou bien qu'il accédera provisoirement à la classe supérieure jusqu'à décision sur son recours.
b) L'art. 6 de la loi genevoise du 6 décembre 1968 instituant un code de procédure administrative (CPA) prévoit ce qui suit:
"Le recours a effet suspensif, à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours. Dans ce cas, la juridiction de recours peut, sur demande du recourant, accorder l'effet suspensif."
Cette disposition institue donc une règle générale suivant laquelle tout recours a en principe un effet suspensif, mais elle confère en même temps à l'autorité cantonale la faculté de supprimer ou de refuser cet effet dans certains cas. Ceux-ci ne sont pas énumérés par la loi; l'autorité cantonale jouit par conséquent d'un large pouvoir d'appréciation.
S'agissant en l'occurrence de l'application ou de l'interprétation d'une disposition légale cantonale, le Tribunal fédéral ne peut examiner les griefs invoqués que sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 103 Ia 431
consid. 4a). Selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution serait concevable ou même préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance que si pareille solution apparaît comme insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée
BGE 105 Ia 318 S. 323
sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (
ATF 102 Ia 3
/4 consid. 2a et les arrêts cités).
Pour le Conseil d'Etat, les art. 26 ss. et en particulier l'art. 27 du Règlement du collège de Genève n'instituent aucun droit pour les élèves à être promus dans la classe supérieure; il est donc exclu d'accorder l'effet suspensif à un recours dirigé contre une décision de non-promotion, cela conformément à la doctrine dominante (notamment A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 482). On peut se demander si, dans le cadre d'un libre examen de la question, le Tribunal fédéral pourrait suivre cette opinion de l'autorité cantonale. Il apparaît en effet évident qu'un élève qui a obtenu le nombre de points nécessaire est au bénéfice d'un droit, celui d'exiger sa promotion dans la classe supérieure. Cela ne permet pourtant pas encore de tirer une conclusion quelconque quant à la situation juridique de l'élève que les autorités scolaires considèrent comme ne remplissant pas les conditions d'une promotion.
Le commentaire de GRISEL sur la notion d'effet suspensif (op.cit., p. 482), auquel se réfère l'autorité cantonale, a trait au champ d'application de l'
art. 55 PA
. L'auteur constate à ce propos qu'en cas de rejet d'une demande, la question de l'effet suspensif ne se pose pas; seules peuvent dès lors être l'objet d'une mesure de suspension les décisions de constatation, celles qui imposent une obligation ou celles qui font droit à une requête, les tiers lésés par une telle décision pouvant justifier d'un intérêt au rétablissement de la situation antérieure. L'opinion de GRISEL ne doit cependant pas être interprétée en ce sens qu'il n'existerait aucune voie de recours à l'encontre de décisions rejetant une requête d'effet suspensif. C'est d'ailleurs à juste titre que cet auteur se réfère à l'
art. 55 al. 3 PA
, en vertu duquel l'instance de recours peut et doit le cas échéant restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré (cf. également
ATF 100 Ib 499
consid. 2b).
L'autorité compétente jouissant d'une certaine marge d'appréciation dans l'application de l'art. 6 CPA gen., tout comme dans celle de l'
art. 55 PA
, il se révèle dès lors indispensable de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf.
ATF 99 Ib 221
). A cet égard, il convient de se demander si les motifs qui parlent en faveur d'une exécution immédiate de la décision ont davantage de poids et d'importance que ceux qui peuvent être avancés à l'appui de la solution contraire.
BGE 105 Ia 318 S. 324
Les autorités genevoises exposent que, de façon générale, elles n'accordent pas l'effet suspensif aux recours dirigés contre des décisions de non-promotion d'élèves. Cette solution, qui a le mérite d'assurer l'égalité de traitement entre tous les élèves non promus, sans égard au fait que leurs parents interjettent ou non recours, ne saurait être taxée d'arbitraire, à tout le moins aussi longtemps que la décision des autorités compétentes ne repose pas sur des fautes de procédure manifestement graves, qui exigeraient réparation immédiate. Les reproches que formule le recourant et qui pour l'essentiel s'adressent au professeur d'anglais ne sauraient cependant être considérés comme appartenant à cette catégorie de fautes. Il convient bien plutôt d'admettre que, dans sa décision, le Conseil d'Etat n'a pas outrepassé les limites du pouvoir d'appréciation que lui conféraient dans le cas particulier le droit constitutionnel fédéral et cantonal ainsi que l'art. 6 CPA.
Le présent recours de droit public formé contre la décision cantonale refusant l'effet suspensif doit par conséquent être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
104 IV 11
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 mars 1978 dans la cause B. contre L.

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
,
Art. 55 BV
.
Im Bereich der Ehrverletzungen verfügt die Presse über keine Vorzugsstellung. Sie ist dem gemeinen Recht unterworfen. Das hindert den Richter indessen nicht, ihrer Stellung, ihrem besondern Auftrag und sogar der ihr von der Verfassung garantierten Freiheit Rechnung zu tragen, und zwar in der gleichen Art und Weise, wie er der speziellen oder besondern Situation einer beliebigen Person und ihrem Recht auf freie Meinungsäusserung Rechnung tragen muss.

text:
Erwägungen
ab Seite 12
BGE 104 IV 11 S. 12
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant relève d'abord que le premier juge, en prononçant son jugement libératoire, a largement tenu compte de la personnalité des parties et de leur profession; il a considéré que "dans une cause où la liberté dans l'exercice d'une profession est indirectement concernée, il s'imposera la modération préconisée par Logoz" (ad
art. 177 CP
, ch. 2), et il a souligné que les protagonistes étaient connus tous deux pour s'adonner volontiers à la polémique. Pour le recourant, le premier juge faisait ainsi implicitement appel au principe de la liberté de la presse comme auxiliaire d'interprétation de la loi.
Dans l'arrêt attaqué, au contraire, la cour cantonale a posé que, "dans le domaine des infractions contre l'honneur, la presse ne dispose d'aucun privilège particulier" et qu'"elle est soumise au droit commun, sans égard à la liberté de la presse garantie par l'article 55 Cst.". Le recourant lui reproche dès lors d'écarter ainsi toute possibilité pour le juge de renvoi de se référer de quelque manière que ce soit à la liberté de la presse. Il y voit une violation du droit fédéral dans la mesure où l'arrêt attaqué empêche de la sorte que la constitution fédérale puisse servir d'auxiliaire d'interprétation à des règles du Code pénal.
Se référant à plusieurs auteurs, de même qu'à la jurisprudence des Cours civiles du Tribunal fédéral en matière de protection des droits de la personnalité, le recourant fait valoir que le juge doit interpréter les règles applicables - soit ici les
art. 173, 174 et 177 CP
- en s'inspirant de l'esprit de l'
art. 55 Cst.
b) Selon une jurisprudence bien établie depuis l'entrée en vigueur du Code pénal, celui qui use de la presse pour attaquer autrui dans son honneur est soumis au droit commun,
BGE 104 IV 11 S. 13
dans toute la mesure où le Code pénal même ne confère pas à la presse des droits spéciaux (
ATF 73 IV 16
). C'est donc le Code pénal qui détermine, d'une façon qui lie le juge, quelles sont, du point de vue pénal, les limites de la liberté de la presse (
ATF 77 IV 99
consid. 3). La tâche de la presse, même lorsqu'elle sert à former une opinion politique, ne lui donne pas le droit de franchir les limites fixées par le Code pénal pour protéger l'honneur personnel (
ATF 80 IV 165
consid. 2). Le contenu et l'étendue de la liberté de la presse sont déterminés et délimités par la législation fédérale existante; et cette délimitation lie le Tribunal fédéral, en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
(
ATF 83 IV 61
).
Ce principe de la soumission de la presse au droit commun, notamment au droit pénal, qui détermine les limites de sa liberté, n'est ni contesté ni mis en cause par la doctrine (cf. notamment: STRATENWERTH, Bes. Teil I, p. 123; SCHULTZ, Allg. Teil I, 3e éd., p. 280; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 740, n. 2113; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, p. 123; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, p. 39; MERZ, in RSJ 67 (1971) p. 69; GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, II, p. 366).
Certains auteurs, cependant, sans remettre en question ce principe, émettent néanmoins quelques réserves à propos de la référence à l'
art. 113 al. 3 Cst.
et à l'interprétation trop rigide ou trop peu nuancée qui pourrait en être faite. Ils font en effet remarquer que la règle posée à l'art. 113 al 3 Cst., selon laquelle le juge doit appliquer la législation fédérale sans avoir à en examiner la constitutionnalité, ne dispense pas le juge de respecter la constitution quand il interprète et applique une loi; autrement dit, s'il est admis que le juge n'a pas à se préoccuper du respect de la constitution lorsque le sens de la loi fédérale est clair et limpide, il doit, lorsque tel n'est pas le cas, notamment quand il se trouve confronté à des concepts juridiques incertains, vagues ou mal déterminés, choisir l'interprétation la plus conforme aux principes constitutionnels (cf. notamment: J.P. MÜLLER, in RDS 1967 (NF 86) I p. 137- 139; SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 61 ss.; BARRELET, La liberté de l'information, p. 27/28).
En matière civile, dans le domaine de la protection des droits de la personnalité, la jurisprudence du Tribunal fédéral a admis que le juge devait interpréter les
art. 28 CC
, 41 et 49
BGE 104 IV 11 S. 14
CO, selon l'esprit de l'
art. 55 Cst.
, et que ces dispositions devaient être appliquées en tenant compte de la situation et de la mission particulière de la presse (
ATF 95 II 492
consid. 7).
c) En posant que, dans le domaine des infractions contre l'honneur, la presse ne dispose d'aucun privilège particulier et qu'elle est soumise au droit commun, sans égard à la liberté de la presse garantie par l'
art. 55 Cst.
, la cour cantonale s'est conformée au principe clairement posé par la jurisprudence du Tribunal fédéral, et qui doit être strictement maintenu. La liberté de la presse n'emporte absolument pas le droit de commettre des infractions; en particulier, elle n'implique pas le droit de porter des atteintes à l'honneur infondées, d'émettre des accusations sciemment inexactes ou d'user d'une forme et d'un vocabulaire attentatoires à l'honneur (cf. SCHULTZ, op. cit., p. 280/281). L'interprétation des éléments constitutifs des infractions réprimées par la loi pénale, notamment des art. 173 ss. CP, doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non. La presse est aussi soumise aux lois qui s'appliquent à chacun (cf. REHBINDER, op. cit., p. 38). Il n'y a pas de droit pénal de la presse; sauf disposition spéciale, il n'y a que le droit commun (cf. AUBERT, op. cit., p. 740).
Il ne s'ensuit cependant pas que, dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, le juge ne doive pas tenir compte de la situation et de la mission particulières de la presse, voire de la liberté de la presse, de la même manière qu'il doit tenir compte de la situation spéciale ou particulière de quiconque et du droit de chacun à la liberté d'expression. Et, précisément en matière d'atteinte à l'honneur, le législateur a permis de tenir compte, dans certaines limites, de situations particulières, en fixant les conditions auxquelles l'auteur d'une atteinte à l'honneur peut être exempté de toute peine et apporter des preuves libératoires (
art. 173 ch. 2 et 3 CP
). Comme ces conditions font appel à des notions juridiques imprécises, comme les raisons sérieuses de tenir de bonne foi des allégations pour vraies, l'intérêt public ou d'autres motifs suffisants, le juge interprétera ces notions en fonction des situations particulières. Ainsi, en matière de presse, il tiendra compte de la situation et de la mission particulière de la presse (définie notamment in
ATF 95 II 492
consid. 7) pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de
BGE 104 IV 11 S. 15
vérification des informations (cf. J.P. MÜLLER, op. cit., p. 138; SALADIN, op. cit., p. 62); il aura aussi égard au caractère des objectifs poursuivis (cf. STRATENWERTH, op. cit., p. 123).


header:
Urteilskopf
141 IV 187
21. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_719/2014 du 21 avril 2015

regeste:
Regeste
Art. 135 Abs. 3 und
Art. 439 Abs. 1 StPO
; Rechtsmittel der amtlichen Verteidigung gegen den Entschädigungsentscheid im Verfahren betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug.
Das Verfahren über die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und die hiergegen offenstehenden Rechtsmittel sind nicht unmittelbar in der StPO geregelt (vgl.
Art. 439 Abs. 1 Satz 1 StPO
). Eine Ausnahme bildet
Art. 135 Abs. 3 StPO
, der als Spezialregelung i.S. des Gesetzesvorbehalts von
Art. 439 Abs. 1 Satz 2 StPO
die der amtlichen Verteidigung in Bezug auf ihre Entschädigungsansprüche zur Verfügung stehenden Rechtswege ohne Unterscheidung des zugrundeliegenden strafrechtlichen Verfahrensgegenstandes abschliessend regelt. Die Norm findet demnach auch auf den Straf- und Massnahmenvollzug Anwendung (E. 1.1).
Setzt die Strafbehörde die Entschädigung der amtlichen Vereidigung für das kantonale Verfahren vor erster und zweiter Instanz fest, ist die Entschädigung gesamthaft mit der Beschwerde gemäss
Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO
bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (
Art. 37 Abs. 1 StBOG
) anzufechten (E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 141 IV 187 S. 188
A.
Par arrêt du 27 juin 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a arrêté l'indemnité du défenseur d'office de A., Me X., à 2'570 fr. 40.
B.
Le 21 juillet 2014, Me X. a formé un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et principalement à ce qu'il lui soit octroyé une somme de 4'450 fr., plus TVA, correspondant au montant établi par l'état des frais du 30 mai 2014, sous déduction de 2'570 fr. 40, soit 1'879 fr. 60, avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 juillet 2014. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle statue dans le sens des considérants. Il sollicite également la condamnation de l'Etat de Genève en tous les dépens, comprenant une indemnité à titre de participation aux frais d'avocat du recourant, à 1'500 francs.
C.
Le même jour, Me X. a adressé ce recours à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Par décision du 30 juillet 2014, cette autorité a estimé n'être pas compétente pour connaître de ce recours et l'a déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 139 III 252
consid. 1.1 p. 252).
BGE 141 IV 187 S. 189
1.1
Il ressort du dossier que le recourant, désigné comme défenseur d'office de A., a défendu les intérêts de cette dernière dans le cadre d'une procédure de libération conditionnelle. L'
art. 439 al. 1 CPP
prescrit que la Confédération et les cantons désignent les autorités compétentes pour l'exécution des peines et des mesures et règlent la procédure; les réglementations spéciales prévues par le CPP et le CP sont réservées. En vertu de la première phrase de cette disposition, il a été jugé que la procédure de libération conditionnelle et les voies de recours n'étaient pas directement régies par le CPP (arrêts 6B_259/2014 du 5 juin 2014 consid. 3; 6B_480/2013 du 2 septembre 2013 consid. 1; 6B_158/2013 du 25 avril 2013 consid. 2.1). Cette procédure n'est toutefois pas l'objet du litige. Celui-ci porte uniquement sur la quotité de l'indemnité versée au défenseur d'office de A., que ce conseil critique en son nom propre.
Le défenseur d'office ne compte pas parmi les parties ou autres participants désignés par les
art. 104 et 105 CPP
(cf.
ATF 140 IV 213
consid. 1.4 p. 214). L'
art. 135 al. 3 CPP
lui ouvre néanmoins expressément une voie de recours pour contester la décision fixant son indemnité d'office et précise l'autorité de recours compétente. Cette disposition reprend la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur du CPP qui reconnaissait au défenseur d'office, indépendamment de la nature de l'affaire pénale dont il s'occupait, la qualité pour recourir contre la décision d'indemnisation au motif que l'indemnisation accordée était arbitrairement basse ou avait été arrêtée en violation de garanties de procédure (cf. arrêts 1P.285/2004 du 1
er
mars 2005 consid. 1, non publié in
ATF 131 I 217
; 6B_586/2010 du 23 novembre 2010 consid. 5.3). L'
art. 135 al. 3 CPP
doit être interprété comme régissant les voies de recours à disposition du défenseur d'office s'agissant de l'indemnisation de son travail, sans distinction de la cause pénale concernée. Il s'agit ainsi d'une réglementation spéciale réservée par l'art. 439 al. 1, 2
e
phrase, CPP, de sorte qu'elle est applicable même en matière d'exécution des peines et des mesures. Il convient sur ce point de revenir sur ce qui avait été indiqué sans développement dans l'arrêt 6B_445/2013 du 14 janvier 2014 consid. 7. Rien ne justifierait en effet de soumettre un défenseur d'office, qui remplit une mission conférée par l'Etat qu'il n'est pas autorisé sauf motifs exceptionnels à refuser (
ATF 131 I 217
consid. 2.4 p. 220), à des voies de droit fédérales différentes selon qu'il assiste une personne dans le cadre du jugement de sa cause ou dans celui de l'exécution de la peine prononcée. Une telle interprétation s'impose également pour des motifs de cohérence.
BGE 141 IV 187 S. 190
1.2
Aux termes de l'
art. 135 al. 3 CPP
, le défenseur d'office peut recourir devant l'autorité de recours contre la décision du ministère public et du tribunal de première instance fixant l'indemnité (let. a) ou devant le Tribunal pénal fédéral contre la décision de l'autorité de recours ou de la juridiction d'appel du canton fixant l'indemnité (let. b).
Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité pénale a fixé l'indemnité de défenseur d'office tant pour la procédure de première que de deuxième instance cantonale, la voie de recours ouverte est celle prévue à l'
art. 135 al. 3 let. b CPP
pour l'entier de l'indemnisation. L'autorité de recours compétente est donc le Tribunal pénal fédéral, plus précisément la Cour des plaintes (
art. 37 al. 1 LOAP
; RS 173. 71), à qui il incombe de statuer tant sur l'indemnité de première que de deuxième instance cantonale (
ATF 140 IV 213
consid. 1.6 p. 216; arrêts 6B_985/2013 du 19 juin 2014 consid. 1.2; 6B_212/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.3).
Il s'ensuit que le recours en matière pénale n'est pas ouvert auprès du Tribunal fédéral.


header:
Urteilskopf
93 I 125
16. Urteil vom 3. Februar 1967 i.S. Hotelierverein Biel und Konsorten gegen Volkswirtschaftsdirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
: Legitimation von Berufsverbänden zur staatsrechtlichen Beschwerde; Voraussetzungen.
Art. 4 BV
: Befugnis der kantonalen Behörden, die Anfechtung der Patenterteilung für eine Wirtschaft an einen Dritten durch den Berufsverband nicht zuzulassen, wenn der Kanton von der ihm durch
Art. 31ter Abs. 1 BV
erteilten Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 93 I 125 S. 125
A.-
Verschiedene Interessenten bewarben sich seit Jahren um die Erteilung eines Gastwirtschaftspatentes mit Alkoholausschank in der Nähe des Bahnhofes Biel. Die Gesuche wurden von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern abgewiesen. Ein erneutes Gesuch des Club-Hôtels, das inzwischen das Restaurant "Traube" an der Aarbergstrasse erworben hatte, hiess die Volkswirtschaftsdirektion am 14. Dezember 1965 gut und legte gleichzeitig die Gastwirtschaft "Traube" auf den 1. Januar 1966 still. Hiegegen beschwerten sich die Einwohnergemeinde Biel, die früheren Gesuchsteller K. Horisberger, Inhaber
BGE 93 I 125 S. 126
des alkoholfreien Tea-Rooms "Mariana", und H. Maurer, Inhaber des alkoholfreien Restaurants "La Chartreuse" sowie der Hotelier- und Wirteverein von Biel und Umgebung beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses lehnte das Eintreten auf die Beschwerden mit Entscheid vom 16. September/10. November 1966 ab. Es führte aus, dass nach Art. 16 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege zur Beschwerde nur legitimiert sei, wer an der Anfechtung des Verwaltungsentscheides ein schutzwürdiges eigenes Interesse dartue. Diese Voraussetzung sei dann erfüllt, wenn das Interesse unmittelbar oder mittelbar Rechtsschutzobjekt des der Verfügung zugrunde liegenden Gesetzes sei, nicht auch, wenn das zugrunde liegende Interesse seinem Sinn und Zweck nach nur die Interessen der Allgemeinheit schützen wolle. Das bernische Gesetz über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 8. Mai 1938 (GWG) schränke die Ausübung des Gastwirtschaftsgewerbes nur aus polizeilichen Gründen ein. Rechtsschutzobjekt bilde nicht der Konkurrenzschutz, sondern die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit, weshalb die Legitimation zur Anfechtung einer Patenterteilung durch eine Drittperson (von hier nicht zutreffenden Ausnahmefällen abgesehen) grundsätzlich entfalle. Die Mitglieder des Hotelier- und des Wirtevereins von Biel und Umgebung seien durch die Patentgewährung an das Club-Hotel auch nicht in einem "kollektiven Interesse" beeinträchtigt worden, das nach bundesgerichtlicher Praxis unter Umständen zur Bejahung ihrer Legitimation führen könnte. Denn der Hinweis auf die Sorge um die Erhaltung eines gesunden Wirtestandes sei ein Motiv, das nach dem bernischen Recht nicht Rechtsschutzobjekt bilde.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde vom 9. Dezember 1966 beantragen der Hotelierverein von Biel und Umgebung und der Wirteverein von Biel und Umgebung, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zu materieller Beurteilung zurückzuweisen. Der Entscheid sei willkürlich, d.h. in seinem Ergebnis stossend. Er missachte den tragenden Gedanken des bernischen Gastwirtschaftsgesetzes und setze sich über geltende Rechtssätze und die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinweg.
C.-
Die Beschwerde ist nicht zur Vernehmlassung zugestellt worden.
BGE 93 I 125 S. 127
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die beiden Beschwerdeführer erheben die staatsrechtliche Beschwerde in eigenem Namen, jedoch im Interesse der Mitglieder. Sie behaupten, die Volkswirtschaftsdirektion habe durch die Patenterteilung an die Palace AG Club-Hotel
Art. 2 Abs. 3 GWG
verletzt, der den Handel mit Patenten untersage; denn sie habe dem Club-Hotel erklärt, der Erteilung des Patentes stünde bei Ankauf der Wirtschaft "Traube" und bei Stilllegung derselben nichts mehr im Wege. Sie habe durch diese willkürliche Zusicherung das Verbot des Handels mit Patenten eindeutig umgangen.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde soll also, wie schon im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das Interesse der Vereinsmitglieder gewahrt werden.
Der Wirteverein von Biel und Umgebung bezweckt nach den Beschwerdevorbringen u.a. die Wahrung der Standesinteressen sowie die Bekämpfung unreeller Konkurrenz. Über den Zweck des Hoteliervereins äussert sich die Beschwerde nicht. Wenn die Legitimation des Wirtevereins gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob auch der Hotelierverein zur Beschwerde befugt ist.
Vereine mit wirtschaftlichen und solche mit nichtwirtschaftlichen Zwecken sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht nur befugt, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wenn durch eine kantonale Verfügung in ihre eigene Rechtssphäre eingegriffen wird. Sofern sie nach den Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben und der Entscheid in deren rechtlich geschützte Interessen eingreift, sind sie auch befugt, dagegen in eigenem Namen Beschwerde zu erheben (
BGE 76 I 312
,
BGE 81 I 120
,
BGE 88 I 175
mit Verweisungen,
BGE 92 I 29
). Doch wurde die Legitimation davon abhängig gemacht, dass die Vereinigung die Interessen aller oder doch der Mehrheit der Mitglieder, nicht bloss diejenigen eines einzigen oder einzelner weniger Mitglieder vertritt (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 88 S. 360 f.).
Wenn anzunehmen ist, der Wirteverein wahre, indem er sich zur Aufgabe gemacht hat, für die Beobachtung der Standesinteressen zu sorgen, in diesem Beschwerdeverfahren, in welchem er die Erteilung des Patentes an einen Dritten anficht, die Interessen der Mitglieder, so ist doch zweifelhaft, ob er damit nicht bloss die Interessen einzelner weniger Mitglieder wahrt, die sich
BGE 93 I 125 S. 128
bisher ohne Erfolg um das Patent für eine neue Wirtschaft im Bahnhofgebiet beworben haben. Das ist offensichtlich nicht die Mehrheit der Mitglieder, so dass die Legitimation aus diesem Grunde als zweifelhaft erscheint. Doch erübrigt sich die Abklärung auch dieser Frage. Denn die Beschwerde erweist sich bei materieller Prüfung als nicht begründet.
2.
Ob das bernische Verwaltungsgericht die Befugnis der Beschwerdeführer, kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben, verneinen durfte, bestimmt sich nach den Vorschriften des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege.
Nach dessen Art. 16 steht die Legitimation demjenigen zu, der an der Anfechtung des Verwaltungsentscheides ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat. Wenn das Verwaltungsgericht feststellt, der Hotelier- und der Wirteverein könnten nicht in einem "kollektiven Interesse" beeinträchtigt sein, nimmt es offenbar an, dass es auch zur Legitimation ausreichend sein könnte, wenn das in Frage stehende Motiv nach dem bernischen GWG Rechtsschutzobjekt bilden würde.
An der Anfechtung eines Verwaltungsentscheides hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse, wer durch ihn in einem ihm selbst zustehenden Recht verletzt wird. Hieran fehlt es, wenn die Beschwerde sich dagegen richtet, dass einem Dritten eine polizeiliche Bewilligung erteilt oder verweigert wird. Insbesondere verletzt die Erteilung einer derartigen Bewilligung an einen Dritten nicht Rechte eines andern Gesuchstellers auf eine gleichartige Bewilligung. Dass behauptet wird, die Bewilligung stelle eine rechtswidrige Begünstigung des Dritten dar, ändert nichts. Rechte Anderer wären nur verletzt, wenn die angewendete Vorschrift öffentlichrechtlicher Natur nach ihrem Sinn und Zweck nicht nur die Allgemeinheit, sondern auch den einzelnen Bürger schützen würde. Bei Wirtschaftsbewilligungen wird dies regelmässig nur angenommen, wenn der kantonale Gesetzgeber von der in
Art. 31ter Abs. 1 BV
ihm erteilten Ermächtigung Gebrauch gemacht hat, die Führung von Betrieben des Wirtschaftsgewerbes davon abhängig zu machen, dass das Gewerbe nicht durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht werde. Der Kanton Bern hat von dieser Ermächtigung bisher keinen Gebrauch gemacht; aus den Vorschriften des kantonalen Gesetzes folgt, wie die Volkswirtschaftsdirektion ohne Willkür annehmen durfte, nicht, dass dem Dritten ein Beschwerderecht
BGE 93 I 125 S. 129
gegen Entscheide eingeräumt werden sollte, mit denen einem Bewerber eine Wirtschaftsbewilligung erteilt wird.
Die Beschwerdeführer halten dafür, dass auch dann, wenn anzunehmen sei, dass das anwendbare Wirtschaftsgesetz den Konkurrenzschutz nicht kennt, noch nicht feststehe, dass die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit das einzige Rechtsschutzobjekt des Gesetzes darstelle. Es bleibe noch die Möglichkeit, dass andere Interessen wenigstens mittelbar Rechtsschutzobjekt des Gesetzes seien. Sie berufen sich hierfür auf verschiedene Vorschriften der Abschnitte 2-4 des Gesetzes. Das Verwaltungsgericht durfte jedoch wiederum, ohne in Willkür zu verfallen, annehmen, dem Privaten stünde auf Beachtung des Gesetzes kein subjektives Recht zu, die Vorschriften würden sich lediglich tatsächlich zu seinen Gunsten auswirken. Schliesslich haben sich die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht auf die in der Beschwerde genannten Bestimmungen des Gesetzes, sondern in der Hauptsache auf
Art. 2 Abs. 3 GWG
berufen, der den Handel mit Wirtschaftsbewilligungen untersagt. Auch darin wird dem Dritten kein Beschwerderecht gegen bezügliche Verfügungen eingeräumt. Die Wahrung der Vorschrift liegt sogar ausgesprochen im öffentlichen Interesse. Es sollen damit Wirtschaftsbetriebe ausgeschaltet werden können, welche wegen Hinfalles der objektiven oder subjektiven Voraussetzungen nicht mehr bewilligt werden könnten. An der Handhabung von Art.2 sind die übrigen Betriebsinhaber noch weniger interessiert als daran, dass kein neuer Betrieb eröffnet wird. Denn die Zahl der vorhandenen Wirtschaften wird damit nicht erhöht.
Übrigens läge ganz offensichtlich kein Verstoss gegen
Art. 2 Abs. 3 GWG
vor, wenn jemandem eine nachgesuchte Bewilligung für den Fall in Aussicht gestellt und erteilt wird, dass er für die Schliessung eines bereits vorhandenen Gewerbebetriebes besorgt sei. Handel mit Patenten wäre vielmehr deren Kauf oder Tausch, der direkte Übergang einer Bewilligung eines Inhabers auf einen Dritten, insbesondere aus Gründen in der Person des bisherigen Inhabers oder der Führung der Wirtschaft.
Dass auch ein "kollektives Interesse" der beiden Verbände verneint wurde, verletzt
Art. 4 BV
nicht. Die Kantone sind nicht verpflichtet, bezüglich der Frage der Legitimation den Verband dem betroffenen Mitgleid desselben gleichzustellen. Sie bestimmen allein, inwieweit sie dem Verband die Legitimation zur Anfechtung polizeilicher Bewilligungen einräumen wollen, wenn
BGE 93 I 125 S. 130
die Verfügung sich an einen Dritten richtet. Es ist nicht willkürlich, anzunehmen, wenn durch eine Bewilligung Verbandsmitglieder nicht in ihnen zustehenden subjektiven Rechten verletzt werden, weil das Gesetz ihnen keinen Konkurrenzschutz gewährt, könne auch der Verband dieser Mitglieder keine weitergehenden Rechte für sich in Anspruch nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 II 299
44. Arrêt de la I/e Cour civile du 14 novembre 1972 dans la cause Laboratoires Procosa SA contre Beck.

regeste:
Regeste
Art. 375 OR
.
Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 2 und 3).
Grundgedanke des
Art. 375 Abs. 2 OR
(Erw. 4 b).
Die Auflösung des Vertrages gemäss
Art. 375 Abs. 1 OR
wirkt von seinem Abschluss an (Erw. 4 c und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 98 II 299 S. 299
A.-
Dès 1964, les Laboratoires Procosa SA, à Genève (ci-après: Procosa), ont été en rapport avec Stéphane Beck, qui exploite un atelier de mécanique à Nyon. Ils lui ont commandé une installation de conditionnement comprenant notamment une machine à remplir les flacons et une machine à capsuler et boucher. Beck et Procosa ont confirmé cette commande respectivement les 27 et 29 janvier 1965. Le prix était "devisé" à 39 000 fr., le paiement devait se faire selon entente et le délai de livraison était de 6 mois.
A plusieurs reprises, Procosa est intervenue auprès de Beck pour obtenir livraison de la machine. En février 1966, Beck a
BGE 98 II 299 S. 300
déclaré qu'elle serait prête quelques mois plus tard. Mais elle n'a jamais été livrée.
A la demande de Procosa, Beck lui a adressé le 22 février 1967 une "situation" qui indiquait des frais d'étude, d'outillage et de fabrication déjà engagés par 57 143 fr. 95; le prix de revient de la machine à remplir s'élevait à 76 000 fr. et celui de l'installation de bouchage et capsulage à 26 000 fr.
A cette époque, Procosa avait versé à Beck des acomptes à concurrence de 38 000 fr. Elle s'est refusée à tout paiement supplémentaire. Les parties ont envisagé l'annulation du contrat et le remboursement des acomptes reçus par Beck. Celui-ci n'a pas accepté cette solution; il a proposé à Procosa de renoncer à ses frais d'études, le "devis final" ne s'élevant plus qu'à 102 000 fr. La machine n'était alors pas en état de fonctionner et bien des problèmes techniques restaient à résoudre.
En automne 1967, Procosa a commandé à une maison zurichoise une machine remplissant des fonctions analogues à celle offerte par Beck. Livrée au début de 1968, cette.machine a coûté environ 40 000 fr.
B.-
Par demande du 24 octobre 1967, Procosa a ouvert action contre Beck en paiement de 38 000 fr. avec intérêts échelonnés du 29 janvier 1965 au 19 janvier 1967 selon la date de ses versements.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement par la demanderesse de 1309 fr. 70 avec intérêt, soit le solde des frais et débours engagés pour l'exécution de l'ouvrage après déduction des acomptes reçus. Il demandait en outre qu'il lui fût donné acte de ce qu'il tenait à disposition de Procosa l'ensemble du matériel et des études acquis ou faits pour elle en vue de l'exécution du contrat.
Par jugement du 1er mai 1972, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à payer à la demanderesse 18 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 24 octobre 1967. Ses motifs sont en bref les suivants:
Les parties ont conclu un contrat d'entreprise avec devis approximatif. Les conditions d'une résiliation de ce contrat par la demanderesse selon l'art. 375 CO étaient réalisées, le prix de revient de la machine dépassant de plus de 150% le montant fixé par le devis. En l'absence d'une réglementation spéciale ou générale du code régissant les conséquences de la résiliation en l'espèce, il y a lieu d'appliquer de manière extensive le principe
BGE 98 II 299 S. 301
de l'allocation d'une indemnité équitable prévu par l'art. 375 al. 2 CO. Compte tenu du travail du défendeur, de l'absence d'enrichissement du maître et de l'imprudence dont l'entrepreneur a fait preuve lors de l'estimation du coût de la machine, il y a lieu de fixer ex aequo et bono à 20 000 fr. le montant de l'indemnité due au défendeur.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions initiales.
Le défendeur a formé un recours joint dans lequel il persiste dans ses conclusions de première instance, à l'exception de sa demande reconventionnelle.
Chacune des parties propose le rejet des conclusions de son adversaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le jugement déféré est entré en force dans la mesure où il a rejeté les conclusions reconventionnelles du défendeur. En effet, celui-ci ne les reprend pas dans son recours joint.
2.
La Cour cantonale a considéré avec raison que les parties étaient liées par un contrat d'entreprise dont le prix avait été fixé approximativement. La demanderesse admet implicitement, dans son recours, cette qualification juridique de ses relations avec le défendeur. Celui-ci ne la conteste pas non plus. Lorsqu'il fait valoir que l'ouvrage commandé par la demanderesse était "une machine extrêmement compliquée", qu'"il s'agissait d'inventer", il entend expliquer la durée et le coût des travaux, sans déduire de ces affirmations des conséquences quant à la nature juridique du contrat. Bien qu'il déclare dans son recours joint que "vu l'article 373 CO dernier alinéa, le prix intégral est dû par Procosa à Beck", il ne prétend pas que le prix de l'ouvrage ait été fixé à forfait au sens de l'art. 373 al. 1 CO. Il considère au contraire que ce prix doit être calculé selon l'art. 374 CO et se prévaut par ailleurs du droit à une indemnité que confère à l'entrepreneur l'art. 375 CO.
3.
Il est constant que selon la "situation" du 22 février 1967 adressée par le défendeur à la demanderesse, le prix de revient total de la machine s'élevait à 102 000 fr. et que ce dépassement de plus de 150% du devis approximatif arrêté par les parties n'était en rien justifié par des exigences supplémentaires du maître de l'ouvrage.
a) Dans ces conditions, la demanderesse avait le droit de se
BGE 98 II 299 S. 302
départir du contrat selon l'art. 375 al. 1 CO. Le devis de 39 000 fr. sur la base duquel le contrat avait été conclu était dépassé dans une mesure telle que l'on peut admettre que le maître n'aurait pas chargé l'entrepreneur d'exécuter l'ouvrage pour ce prix (BECKER, n. 2 ad art. 375 CO). Le jugement déféré constate en effet qu'il existait depuis de nombreuses années sur le marché des machines à remplir les flacons analogues, à des prix divers; celle que la demanderesse a commandée en automne 1967 a coûté environ 40 000 fr. La Cour cantonale a donc considéré avec raison que les conditions d'une résiliation du contrat par la demanderesse, selon l'art. 375 CO, étaient réalisées.
b) Le défendeur invoque à tort l'art. 377 CO: la dénonciation du contrat pour dépassement excessif du devis est régie par l'art. 375, et l'application de l'art. 377 est exclue lorsque le maître est fondé à se départir du contrat pour ce motif.
Quant à l'art. 378 al. 2 CO, également cité par le défendeur, il vise le cas où l'ouvrage n'a pu être exécuté par la faute du maître, hypothèse qui n'est manifestement pas réalisée en l'espèce.
4.
La Cour cantonale considère que l'art. 375 CO ne règle pas de façon générale les conséquences d'une résiliation unilatérale du contrat par le maître de l'oeuvre, mais qu'il se borne à traiter, à son al. 2, du cas spécial de constructions élevées sur le fonds de celui-ci; les art. 107 ss. CO ne conviennent guère à la résiliation d'un contrat de longue durée, laquelle ne peut déployer que des effets ex nunc; en l'absence de règles spéciales ou générales de la loi, il convient de combler par voie jurisprudentielle la lacune qu'elle présente; l'application par analogie des art. 422 et 423 CO doit être écartée; pour combler la lacune de la loi, il y a lieu d'étendre l'application de l'art. 375 al. 2 CO lorsque la restitution réciproque des prestations n'est pas possible du fait qu'il s'agit d'un contrat de longue durée.
a) Avec raison, la demanderesse objecte à cette argumentation que la prestation de l'entrepreneur consiste non pas dans un travail, mais dans la fourniture d'un objet, et que le critère de la durée du contrat est sans pertinence. Le contrat d'entreprise a pour objet le résultat du travail, et non pas le travail comme tel (RO 59 II 263). La réalisation de ce résultat, en l'espèce la construction d'une installation de remplissage de flacons, peut impliquer l'accomplissement d'actes préparatoires par l'entrepreneur. Le fait que ces actes s'étendent sur plusieurs
BGE 98 II 299 S. 303
mois n'a pas pour effet de faire du contrat d'entreprise un contrat de longue durée. L'exécution de la prestation promise intervient au moment de la livraison. La situation de l'entrepreneur qui n'a pas achevé l'ouvrage est comparable à celle du vendeur qui n'a pas livré la chose.
b) La réglementation particulière de l'art. 375 al. 2 CO est justifiée par le fait que l'ouvrage érigé sur le fonds du maître devient sa propriété au für et à mesure de l'avancement des travaux, en vertu du principe superficies solo cedit consacré par les art. 642, 667 et 671 CC (BECKER, n. 10 ad art. 375 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 13-14 ad art. 375 CO; GAUTSCHI, n. 9 b ad art. 375 CO). En règle générale, l'enlèvement de l'ouvrage, terminé ou non, est impossible ou excessivement dispendieux. Limiter l'indemnisation de l'entrepreneur sans faute à l'enrichissement du maître serait inéquitable en pareil cas (BECKER, loc.cit.).
La solution de l'art. 375 al. 2 CO subordonnant le droit du maître de se départir du contrat au paiement d'une indemnité équitable pour les travaux exécutés ne se justifie en revanche nullement quand l'ouvrage consiste dans la livraison d'une chose mobilière et que la matière est fournie par l'entrepreneur. L'ouvrage commandé (terminé ou non) reste la propriété de l'entrepreneur. L'opinion contraire du défendeur selon laquelle il appartiendrait au maître dès avant sa livraison est incompatible avec l'art. 714 al. 1 CC; seule la livraison de l'ouvrage constitue la mise en possession au sens de cette disposition et, partant, le transfert de la propriété au maître (GAUTSCHI, Vorbemerkungen ad art. 363-379 CO, n. 25). A défaut de livraison, le maître, qui n'a bénéficié d'aucune prestation de l'entrepreneur, n'est pas enrichi. S'il a déjà payé tout ou partie du prix, il est en droit de répéter ce qu'il a versé en vertu d'une cause qui a cessé d'exister (art. 62 al. 2 CO).
c) L'examen de la nature juridique de la dénonciation du contrat d'entreprise selon l'art. 375 al. 1 CO ne peut que confirmer le bien-fondé de cette solution. L'art. 375 CO repose sur l'idée - déterminante pour juger si le devis approximatif se trouve dépassé dans une mesure excessive au sens de cette disposition (BECKER, n. 2 ad art. 375 CO) - que le maître n'aurait pas commandé l'ouvrage s'il avait eu connaissance lors de la conclusion du prix pour lequel il serait exécuté. Le maître n'entend d'ordinaire engager que des frais raisonnables, en
BGE 98 II 299 S. 304
proportion avec la valeur de l'ouvrage; il s'agit là d'un fait que la loyauté commerciale permet de considérer comme un élément nécessaire du contrat; si le maître s'oblige sur la base d'une représentation inexacte de cet élément, il est fondé à invoquer l'invalidité du contrat selon l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO et il n'est tenu qu'à concurrence de son enrichissement (RO 92 II 333). L'art. 375 al. 1 CO peut apparaître ainsi comme la réglementation d'un vice du consentement dans le domaine particulier du contrat d'entreprise. Il permet la résolution du contrat avec effet rétroactif: les parties se retrouvent dans la position qu'elles auraient occupée en l'absence de convention, les prestations réciproques déjà exécutées devant être restituées dans la mesure du possible. La remarque de Gautschi (n. 1 ad art. 375 CO) relative aux effets ex nunc des causes de fin du contrat d'entreprise ne doit pas être comprise en ce sens que la dénonciation de ce contrat pour dépassement du devis approximatif déploie toujours des effets ex nunc. Comme l'indique son titre, le passage en question a trait à la fin des "Arbeitsverträge" (y compris le contrat d'entreprise) en général. Examinant les conséquences de l'exercice par le maître du droit de se départir du contrat selonl'art. 375, GAUTSCHI (n. 9 a ad art. 375) considère qu'il peut en principe refuser l'ouvrage, achevé ou non, sauf si celui-ci devient ipso facto sa propriété ou qu'il se l'approprie à dessein. L'entrepreneur ne peut prétendre au remboursement ou à la compensation des dépenses engagées pour l'exécution de l'ouvrage qu'à la double condition que le maître s'approprie l'ouvrage, achevé ou non, ou que celui-ci devienne ipso facto sa propriété, et qu'il se trouve enrichi de ce fait (n. 9 d ad art. 375). Il découle de ces remarques du commentateur qu'il y a des cas où l'ouvrage, achevé ou non, peut être refusé, la dénonciation du contrat déployant alors ses effets ex tunc.
La réglementation de l'art. 375 al. 1 CO s'intègre ainsi parfaitement dans le système du CO et ne présente pas de lacune. En admettant le contraire et en déclarant applicable en l'espèce l'art. 375 al. 2 CO, la juridiction cantonale a violé les art. 375 al. 1 CO et 1 CC, ce qui entraîne la réformation du jugement déféré.
5.
Au cas particulier, il est constant que l'ouvrage commencé n'a pas été livré à la demanderesse, qui ne s'est donc pas enrichie. Sur le prix fixé approximativement à 39 000 fr., elle a versé 38 000 fr. au défendeur.
BGE 98 II 299 S. 305
La résolution du contrat selon l'art. 375 al. 1 CO entraîne la restitution des prestations réciproques, sous réserve de l'allocation de dommages-intérêts en cas de faute, qui ne sont pas réclamés ici. Le maître, qui n'a pas reçu l'ouvrage et n'est pas enrichi, ne doit rien à l'entrepreneur. Celui-ci a reçu 38 000 fr. d'acomptes en vertu d'une cause qui a cessé d'exister. Il doit les restituer à la demanderesse en capital et intérêt (art. 62 al. 2 CO). Il reste propriétaire de l'ouvrage non terminé. A défaut d'une mise en demeure antérieure, l'intérêt à 5% sur la somme de 38 000 fr. est dû à partir du jour de la demande, comme l'a jugé l'autorité cantonale. Les conclusions de la demanderesse en paiement d'intérêts échelonnés selon la date de ses versements, au demeurant non motivées, doivent être rejetées.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours principal et rejette le recours joint;
2. Réforme le jugement attaqué en ce sens que la défendeur doit à la demanderesse 38 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 24 octobre 1967.