header:
Urteilskopf
114 II 131
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1988 i.S. A. gegen Frau X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Grundlagenirrtum des Käufers. Verjährung.
1.
Art. 23 ff. und 197 ff. OR
. Bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache kann der Käufer grundsätzlich entweder auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels anfechten (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Umstände, unter denen ein Irrtum über die Echtheit eines Kunstwerkes als wesentlich anzusehen ist (E. 2a).
3.
Art. 31 OR
bestimmt weder ausdrücklich noch sinngemäss, dass der Irrende neben der relativen Frist von einem Jahr auch eine absolute von zehn Jahren zu beachten hat (E. 2b).
4.
Art. 67 Abs. 1 OR
. Wird der Vertrag nach der Bezahlung des Kaufpreises vom Käufer mit Erfolg wegen Irrtums angefochten, so ist die ungerechtfertigte Bereicherung des Verkäufers in der Leistung einer Nichtschuld zu erblicken. Die absolute Verjährung für den Rückforderungsanspruch des Käufers beginnt deshalb mit der Bezahlung des Preises zu laufen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 114 II 131 S. 132
A.-
Am 4. Oktober 1974 kaufte A. von X., einem namhaften Kunstkenner, eine Tusch-Zeichnung "Modèle et Sculpture" (19 x 12,5 cm), die oben das Datum "juillet 46" trug und mit "Picasso" unterzeichnet war. Er bezahlte Fr. 25'000.-- dafür. Mit Schreiben
BGE 114 II 131 S. 133
vom gleichen Tag erklärte der Verkäufer, dass er für die Echtheit der Zeichnung die Garantie übernehme und "dieses Blatt im Nachtrag zum Picasso-Oeuvre-Katalog von Zervos" veröffentlichen lasse.
Der Käufer liess die Echtheit der Zeichnung nicht überprüfen. Als er diese 1985 einer Galerie in Auktion geben wollte, kamen darüber jedoch Zweifel auf. Die Galerie wandte sich an das "Comité Picasso", das ihr am 6. November 1985 antwortete, die Zeichnung stamme nach seiner Auffassung nicht von Picasso. A. versuchte daraufhin umsonst, den Kauf rückgängig zu machen, indem er von der Witwe des inzwischen verstorbenen Verkäufers verlangte, die Zeichnung zurückzunehmen und ihm den Preis zurückzuzahlen.
B.-
Am 17. Juni 1986 klagte A. beim Bezirksgericht Bremgarten gegen Frau X. auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Er berief sich in erster Linie auf Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
), eventuell auf Schadenersatz wegen absichtlicher Täuschung (
Art. 31 Abs. 3 OR
). Die Beklagte hielt die Forderung jedenfalls für verjährt, weshalb die Klage schon daran scheitere.
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 11. Juni 1987 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen Verjährung des Anspruchs ab.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der er an seinen Rechtsbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger hat sich schon im kantonalen Verfahren nicht auf Gewährleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, obschon der Streit eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er geht davon auch vor Bundesgericht aus.
a) Erweist ein angeblich echtes Kunstwerk sich nachträglich als gefälscht, so stehen dem Käufer mehrere Rechtsbehelfe mit verschiedenen Ansprüchen zur Verfügung. Wenn der Verkäufer wie hier eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfüllt, wenn auch vielleicht schlecht. Für eine Klage gemäss
Art. 97 ff. OR
auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt diesfalls kein Raum (
BGE 82 II 416
E. 3b).
BGE 114 II 131 S. 134
Nach der Rechtsprechung kann der Käufer den Vertrag jedoch wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
anfechten oder gemäss
Art. 197 ff. OR
auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfüllung klagen (
BGE 109 II 322
mit Hinweisen). Der Alternativität dieser Rechtsbehelfe sind allerdings Schranken gesetzt. Eine Beschränkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableitet, in bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstehen (
BGE 107 II 421
mit Hinweisen). Eine weitere besteht beim Viehkauf, wo der Käufer sich grundsätzlich nicht auf Irrtum berufen kann (
BGE 110 II 70
E. 3). Im allgemeinen Kaufrecht anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Käufer den Vertrag bei Mängeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen Fällen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewährleistung abhängig gemacht werden darf (
BGE 108 II 104
E. 2a mit Hinweisen).
In einem Teil der Lehre wird demgegenüber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewährleistungsrecht anwendbar (so insbesondere BECKER, N. 22 zu
Art. 24 OR
; MERZ, in Festschrift (FS) Guhl S. 85 ff.; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht (SPR) VII/1 S. 117 ff.; ders. in Semjud 91/1969 S. 329 ff. und 340 ff.; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 203; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse S. 229; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 353). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt, sei es ausdrücklich oder sinngemäss unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, der es im Entscheid 98 II 21 in Anlehnung an OFTINGER sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung beigemessen hat. Die Kritik an seiner Rechtsprechung ist auch seitdem nicht verstummt (MERZ, in ZBJV 110/1974 S. 47 und 118/1982 S. 131/32; MEIER-HAYOZ, in ZBJV 123/1987 S. 73 ff. und 81); es wird dem Bundesgericht vielmehr vorgehalten, dass es die gegenteilige Meinung wiederholt bloss erwähnt oder sie verworfen habe, ohne sich sachlich damit auseinanderzusetzen (GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. N. 608a).
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 für die alternative Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum neben den Vorschriften über die Gewährleistung
BGE 114 II 131 S. 135
beim Kauf ausgesprochen hat (
BGE 42 II 497
E. 3). Seitdem hat es seine Auffassung nicht nur in zahlreichen Urteilen bestätigt und mehrmals überprüft, sondern auch zu davon abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlässlich in
BGE 82 II 412
ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstporträt des Malers van Gogh ging. Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit Ergänzungen oder blossen Hinweisen begnügt (84 II 517,
BGE 88 II 412
,
BGE 102 II 103
,
BGE 106 II 34
), was aber nur heissen konnte, dass es an seiner ständigen Rechtsprechung festhielt. Es durfte dies umso mehr, als seine Auffassung inzwischen auch von einem Teil der neueren Lehre ausdrücklich gebilligt worden ist (statt vieler GIGER, N. 61 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 180 ff.; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht, 2. Aufl. S. 102 f.).
Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden (
BGE 82 II 420
/21 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlweise Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum nach wie vor ab (vgl. neben den Kommentaren zu §§ 119 und 459 BGB insbesondere FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 484 ff.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl. II/1 S. 73/74 sowie die Nachweise bei GIGER unter N. 63). Andere Autoren halten an der Alternativität fest, teils gestützt auf die schweizerische Rechtsprechung, die den Käufer zu Recht als den schutzwürdigeren Teil behandle und unbillige Auswirkungen vermeiden lasse (vgl. insbesondere SCHMIDT, Die Falschlieferung beim Kauf, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1962 S. 710 ff. mit weiteren Hinweisen auf Kritik unter Anm. 10). Wegen solcher Auswirkungen wird die geltende deutsche Praxis auch in der neueren Lehre als problematisch bezeichnet und eine differenziertere Beurteilung befürwortet (WESTERMANN, N. 6 vor und N. 73 ff. zu § 459 BGB). Nach der französischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung dagegen grundsätzlich als zulässig angesehen (GHESTIN, Traité de droit civil, II S. 317 ff.; CAVIN, SPR VII/1 S. 117; GIGER, N. 63). Soweit im Schrifttum an der Ausschliesslichkeit des Gewährleistungsrechts festgehalten wird, soll dieser Vorbehalt sich auf Mängel in den Gebrauchseigenschaften körperlicher Sachen beschränken (PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Bd. 6 S. 221 f. N. 184).
BGE 114 II 131 S. 136
b) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrundsatz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhältnis zu
Art. 24 OR
als lex specialis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 310 mit Zitaten unter Anm. 38a). Diese Annahme geht indes, wie bereits in
BGE 82 II 421
festgehalten worden ist, zum vornherein fehl; sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbildung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewährleistung dagegen Mängel in der Vertragserfüllung betrifft.
Ähnlich verhält es sich mit den Einwänden, das Gewährleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmängeln abschliessend, weshalb für eine wahlweise Anwendung der Vorschriften über den Irrtum kein Raum bleibe; das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Täuschung selbständig regle. Dem ist mit
BGE 82 II 421
/22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbestände, die von den Vorschriften über den Irrtum einerseits und vom Gewährleistungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander überschneiden. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der Käufer im Gewährleistungsrecht mit der Prüfungs- und Rügepflicht und mit der kurzen Verjährung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf Irrtum nicht entgegengehalten werden können. Das leuchtet auch der Sachen nach ein. Der Käufer wird sich vernünftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den besondern Erfordernissen des Gewährleistungsrechts nicht genügt und seine Ansprüche aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (GIGER, N. 26 ff. und 64 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
). Die Vorbehalte des Gewährleistungsrechts für Fälle absichtlicher Täuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum übertragen, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich deutlich voneinander unterscheiden (
BGE 108 II 107
E. 2c).
Durch das Gewährleistungsrecht wird der Käufer übrigens in verschiedener Hinsicht auch begünstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung wählen, im einen wie im
BGE 114 II 131 S. 137
andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkäufer zu beweisen hat, dass der Käufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstück zur materiellen Begünstigung und damit die Rechtfertigung für die von der Irrtumsanfechtung abweichende Ordnung. Auch das ist bereits in
BGE 82 II 422
ff. eingehend auseinandergesetzt worden. Nicht zu übersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irrtums in
Art. 25 und 26 OR
ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen dieser Bestimmungen der Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann, die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegt (KELLER/LÖRTSCHER, S. 103). Dagegen geht es schon nach dem Sinn und Zweck dieser Schranken nicht an, bei Irrtum und Täuschung auf die gleiche Interessenlage zu schliessen.
Ein weiterer Vorwurf geht dahin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung entbehre der Folgerichtigkeit, wenn sie einerseits Ansprüche aus Art. 97 ff. und aus Art. 41 ff. neben solchen aus Gewährleistung nur unter den Voraussetzungen der
Art. 197 ff. OR
zulasse, anderseits aber die alternative Anfechtung wegen Irrtums nicht von diesen Voraussetzungen abhängig mache (MERZ, FS Guhl S. 106 f.). Dass die Art. 197 ff. im Verhältnis zu den
Art. 97 ff. OR
als Sonderbestimmungen anzusehen sind, den allgemeinen folglich vorgehen, erhellt schon aus ihrer Einordnung. Beide betreffen aber die Vertragserfüllung und beruhen letztlich auf dem gleichen Rechtsgrund, weshalb es nahe liegt, Ansprüche aus den allgemeinen gleich zu behandeln wie solche aus den besondern. Gegen diese Beschränkung der allgemeinen Klage auf Erfüllung haben indes gerade Autoren, welche auf Sachmängel ausschliesslich Gewährleistungsrecht angewendet wissen wollen, beachtliche Gründe vorgebracht, so insbesondere CAVIN (SPR VII/1 S. 112), der sich zudem dagegen wehrt, dass konkurrierende Deliktsansprüche den formellen Schranken des Gewährleistungsrechts unterstellt werden (S. 113); ob diesfalls an der Rechtsprechung festzuhalten sei, ist in
BGE 90 II 88
E. 2 übrigens offengelassen worden. Der Einwand schliesslich, dass
Art. 373 Abs. 2 OR
gemäss
BGE 109 II 335
als Sonderregel der allgemeinen Bestimmung über den Irrtum vorgeht, ergibt entgegen F. SCHÖBI (Grundlagenirrtum neben Gewährleistung?, in recht 1984 S. 134 ff.) keinen Widerspruch; denn damit wird übersehen, dass die Sonderbestimmung nicht nur die Erfüllung, sondern wie
Art. 24 OR
auch
BGE 114 II 131 S. 138
die Entstehung des Vertrages betrifft, insoweit Inhalt und Rechtsgrund der beiden Ordnungen folglich identisch sind.
c) Für die alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften neben dem Gewährleistungsrecht sprechen sodann praktische Überlegungen. Zu Recht weist BUCHER (S. 181 f.) darauf hin, dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmängel und Sacheigenschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewährleistungsansprüche begründen, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulassen, und umgekehrt (vgl. auch OFTINGER, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR, S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z.B. bei Sachverhalten der vorliegenden Art, weil in solchen Fällen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird, die fehlende Echtheit eines Gemäldes stelle überhaupt keinen Sachmangel, sondern bloss einen Willensmangel dar (BUCHER, S. 182). Ähnlich verhält es sich bei Aktienkäufen, wenn streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder bloss den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte betrifft (
BGE 107 II 422
; CAVIN, SPR VII/1 S. 118). Die Alternativität erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des Gesetzes angemessene Lösungen (
BGE 100 IV 255
E. 1c,
BGE 96 I 605
E. 4).
Zu bedenken ist ferner, dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben, weshalb der Käufer mehr denn je als der schutzwürdigere Teil erscheint, wenn er schlecht bedient worden ist (BÜHLER, Zur sogenannten Alternative Gewährleistung - Irrtum im Kaufrecht, SJZ 74/1978 S. 1 ff.). Das spricht ebenfalls dafür, dem Käufer, der die Sache nicht rechtzeitig geprüft oder die Klagefrist gemäss
Art. 210 OR
verpasst hat, nicht auch noch die Berufung auf Willensmängel zu versagen. Dazu gehört auch, dass die als Begründung für die kurzen Fristen angeführten Verkehrsbedürfnisse in Wirklichkeit einseitig den Verkäufer begünstigen und die Interessen des Käufers ausser acht lassen (SCHMIDT, NJW S. 711 und 713). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern für die wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen.
d) Aus diesen Erwägungen ist auch nach erneuter Überprüfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Eine Änderung müsste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können, zumal wenn es wie hier um eine langjährige Praxis geht
BGE 114 II 131 S. 139
(
BGE 111 Ia 162
E. 1a und
BGE 111 II 310
E. 2 mit Hinweisen). Diese ist zwar von einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, ebenso gewichtigen Teil aber von Anfang an begrüsst und bis in die neueste Zeit ausdrücklich gebilligt worden. Das kann nur heissen, dass weder die eine noch die andere Lehrmeinung sich bisher durchzusetzen vermochte, sich vielmehr für beide gute Gründe anführen lassen. Unter diesen Umständen geht es auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit nicht an, eine ständige Rechtsprechung leichthin aufzugeben, selbst wenn ihr angesichts der anhaltenden Kritik möglicherweise nicht gewohnheitsrechtliche Geltung zuerkannt werden kann. Wenn der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Käufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich wahlweise auf die Vorschriften über den Irrtum oder auf Gewährleistungsrecht zu berufen.
2.
Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss
Art. 23 OR
für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen durfte (
BGE 98 II 18
mit Hinweisen).
a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben lässt (
BGE 82 II 424
E. 7,
BGE 56 II 426
/27,
BGE 52 II 145
ff.). Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen (
BGE 82 II 424
E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich.
Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen sei, wird in der
BGE 114 II 131 S. 140
Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler
BGE 113 II 29
mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP, N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren.
b) Gemäss
Art. 31 OR
hat der Irrende dem Vertragspartner innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklären, dass er den Vertrag anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist, dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkungen mehr zeitigt.
Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S. 333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GILLARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ 59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in
BGE 101 II 210
geschehen.
Die Meinung, ausser der Jahresfrist des
Art. 31 OR
bestehe noch eine absolute zehnjährige Verwirkungsfrist, beruft sich auf VON TUHR (ZSR NF 16/1897 S. 1 ff. und 17/1898 S. 1 ff., insbesondere S. 53 und S. 62). Dass dieser Autor neben der relativen Frist, die er für zu lang bemessen hält, die analoge Anwendung einer zusätzlichen absoluten befürworte, ist den zitierten Stellen indes nicht zu entnehmen. Das folgt weder aus seiner Erörterung der deutschen
BGE 114 II 131 S. 141
Regelung (S. 53 Anm. 2) noch aus seinen Ausführungen zum Rückforderungsanspruch, der nach der allgemeinen Regel in zehn Jahren verjähre (S. 62). Rückforderung und Anfechtung sind nämlich nicht das gleiche; nach dem Wortlaut des
Art. 31 OR
schliesst die Rückforderung lediglich die Anfechtung ein. Diese ist aber auch für sich allein denkbar, wo der Irrende noch nicht geleistet, folglich auch nichts zurückzufordern hat. Ebensowenig hat VON TUHR die Irrtumsanfechtung in der ersten Auflage seines Allgemeinen Teils des Obligationenrechts von 1924 (S. 275 Anm. 22) einer absoluten Frist unterstellen wollen.
Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in
Art. 31 OR
einerseits (bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür spricht auch, dass die Jahresfrist des
Art. 31 OR
nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (
BGE 101 II 209
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu
Art. 31 OR
; BECKER, N. 5 zu
Art. 31 OR
).
c) Geht die Möglichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitablauf unter, so konnte der Kläger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das "Comité Picasso" ihm seine Zweifel über die Echtheit der Zeichnung bestätigte, wegen Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises damals bereits verjährt gewesen sei, was noch zu prüfen ist.
3.
Der Käufer kann den Preis nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Vertrag sich für ihn wegen Irrtums als unverbindlich erweist (
BGE 102 II 99
E. 1). Sein Anspruch verjährt gemäss
Art. 67 Abs. 1 OR
mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit seiner Entstehung, wobei für den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (
BGE 64 II 134
E. 2).
a) Es ist unbestritten, dass der Kläger die relative Verjährungsfrist von einem Jahr rechtzeitig unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjährung eingetreten ist. Die Antwort hängt davon ab, ob für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs und damit für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Leistung oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachträglich weggefallenem Rechtsgrund
BGE 114 II 131 S. 142
betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leistung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (VON TUHR/PETER, S. 518; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 67 OR
; ENGEL, S. 407; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 97).
Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. In den Entscheiden 64 II 135 E. 2 und 92 II 179 E. 6c, wo es um Rückforderungen wegen Unverbindlichkeit von Verträgen ging, vertrat es die Auffassung, es liege Bezahlung einer Nichtschuld vor. In den Entscheiden 87 II 139 E. 7 und 109 II 327 E. 4c sprach es hingegen von einer Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund, obschon auch diesen Fällen Tatbestände von Willensmängeln zugrunde lagen. Die verjährungsrechtlichen Folgen, die sich aus dem Unterschied der beiden Bereicherungsansprüche ergeben, standen allerdings weder im einen noch im andern Fall im Vordergrund.
b) In der Lehre werden über die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen; ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen). Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht. Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt
BGE 114 II 131 S. 143
der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint (GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu
Art. 62 OR
; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338 Anm. 37a).
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit ("annulabilité") des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 ff. zu
Art. 31 OR
; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV 121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt.
Diese verjährungsrechtliche Folge ergibt sich übrigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, N. 680; BUCHER S. 639 Anm. 162; GILLARD, S. 386). Das deutsche Recht sieht diese Rückwirkung denn auch ausdrücklich vor (§ 142 Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund ausgeben (STAUDINGER/LORENZ, 12. Aufl. N. 87 zu § 812 BGB mit Zitaten; SCHMIDT, NJW 1962 S. 713). Entscheidend ist somit nicht, ob von Anfang an beidseitige Ungültigkeit anzunehmen sei, sondern dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes so oder anders auf dessen Abschluss zurückzubeziehen ist, wenn der Vertrag erfolgreich wegen Irrtums
BGE 114 II 131 S. 144
angefochten wird. Dem entspricht auch die positivrechtliche Regelung in § 200 BGB.
c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Kläger den Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der Bereicherungsanspruch war somit bereits verjährt, bevor der Kläger sich im Herbst 1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 IV 4
2. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 février 1987 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Aussergesetzliche Rechtfertigungsgründe (siehe
Art. 32 StGB
).
Das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hat und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschreitet, ist nicht rechtswidrig, soweit es zur Erfüllung des Auftrages geboten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 113 IV 4 S. 5
A.-
Le dimanche 21 avril 1985, X., accompagnateur officiel d'une course cycliste, circulait au guidon de sa motocyclette à l'avenue Muret, à Morges, en direction du centre de cette ville. Alors qu'il roulait à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la partie gauche de la chaussée mais à proximité de la ligne médiane, une voiture débouchant du chemin du Cottage a heurté l'avant de la motocyclette.
B.-
Statuant le 21 juillet 1986, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre le jugement du Tribunal de police du district de Morges (rendu le 18 mars 1986) le déclarant coupable d'infractions aux
art. 34 al. 1 LCR
et 4a al. 1 lettre a OCR mais l'exemptant de toute peine en application de l'
art. 100 ch. 1 al. 2 LCR
.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande que l'arrêt du 21 juillet 1986 soit annulé et qu'aucune infraction aux dispositions de la LCR et de l'OCR ne soit retenue à sa charge.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité pour
Erwägungen
les motifs suivants:
1.
La cour cantonale a constaté souverainement que le recourant a circulé, à l'intérieur d'une localité, à une vitesse de 70 à 80 km/h à gauche de la ligne médiane. En agissant de la sorte, il ne s'est conformé ni à l'
art. 4a al. 1 lettre a OCR
(limitant à 50 km/h la vitesse maximale des véhicules automobiles dans les localités), ni à l'
art. 34 al. 1 LCR
prévoyant l'obligation de circuler sur la moitié droite de la route, si elle est large. Comme il n'était pas en train de dépasser ni d'éviter un obstacle, les règles de la circulation routière ne lui permettaient en tout cas pas de rouler à gauche, contrairement à ce qu'il soutient. De ce point de vue, est sans pertinence la question de savoir s'il avait conservé son droit de priorité, face à l'automobile qui l'a heurté. Il est manifeste que le recourant n'ignorait pas les règles de la circulation ainsi transgressées, si bien qu'il a agi intentionnellement, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
2.
Avec raison, la cour cantonale a considéré que l'
art. 100 ch. 4 LCR
était inapplicable ici. Le recourant n'était certainement
BGE 113 IV 4 S. 6
pas assimilable au conducteur d'un véhicule de la police malgré sa fonction d'accompagnateur officiel (voir
ATF 106 IV 2
consid. 1 et 2; BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd., Lausanne 1984, n. 5.2a p. 482 ad
art. 100 LCR
). La cour cantonale ne constate pas que la motocyclette accidentée ait porté l'inscription "police" et le mémoire de recours ne mentionne nullement que le recourant aurait soutenu, devant la seconde instance cantonale déjà, qu'il s'agissait d'un véhicule de police; dans la mesure où son argumentation implique un tel fait, elle est irrecevable car il s'agit d'un moyen nouveau (
ATF 107 II 224
consid. 3). L'
art. 67 OSR
prévoit uniquement l'obligation pour les usagers de se conformer aux signes et aux instructions données par les personnes dont la liste est précisée; or le recourant n'appartient manifestement à aucune des catégories énumérées, si bien que sa référence à cette disposition de l'OSR tombe à faux. De plus, cet article ne confère aucun privilège aux agents de la police.
3.
En substance, le recourant fait valoir que sa mission d'accompagnateur officiel d'une course cycliste implique nécessairement l'inobservation de certaines règles de la circulation, sans quoi son rôle deviendrait impossible; ainsi, être accompagnateur autorisé constituerait un fait justificatif. L'autorité cantonale compétente en matière de circulation routière n'a pas prévu, dans son autorisation d'organiser la course, de dérogations aux règles de la circulation (au sens de l'
art. 52 al. 4 LCR
); elle a au contraire précisé que les véhicules accompagnants étaient tenus de se conformer aux règles de la circulation; le recourant ne peut donc se fonder sur la LCR pour se justifier. L'existence d'un devoir de fonction n'entre pas non plus en considération car le recourant n'est pas un agent de la police. L'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (A. HAEFLIGER, Rechtmässigkeit der durch Gesetz oder Berufspflicht gebotenen Tat, in RPS 80 (1964) p. 37; G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht allgemeiner Teil I, Bern 1982, p. 224 n. 110; P. NOLL/S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht allg. Teil I, 2e éd. Zurich 1986 p. 119). En l'espèce, qu'il en aille ainsi pour le devoir d'accompagnateur incombant au recourant n'est ni établi ni évident. Les conditions de la légitime défense et de l'état de nécessité font manifestement défaut faute
BGE 113 IV 4 S. 7
notamment d'attaque ou de danger imminent. Toutefois, d'après la jurisprudence, on peut admettre l'existence de faits justificatifs non prévus par la loi lorsque pour sauvegarder des intérêts légitimes l'auteur a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que l'acte (ordinairement illicite) constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde (
ATF 94 IV 70
consid. 2 et doctrine citée, 82 IV 18 consid. 3; H. SCHULTZ, in RJB 105 P. 388; O.A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942, p. 214; H. SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, vol. I, 4e éd. Berne 1982, p. 171/172; P. NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung in RPS 80 (1964) p. 185).
En l'espèce, ces conditions sont réunies. D'une part, l'autorisation donnée par le Service vaudois des automobiles contient des conditions générales prévoyant que les véhicules accompagnants sont tenus de se conformer aux règles de la circulation; d'autre part, les organisateurs de la course, uniques responsables de son bon déroulement, étaient invités à prendre toutes les mesures de sécurité nécéssaires. Ce sont là deux injonctions inconciliables. La course cycliste sur route, telle que prévue et telle qu'elle s'est déroulée, nécessitait la présence de véhicules accompagnants pour assurer la sécurité des coureurs et des autres usagers; les accompagnateurs ne pouvaient remplir leur mission qu'en précédant les différents groupes de coureurs, à une certaine distance et en adoptant une vitesse au moins égale à la leur; ainsi, ils pouvaient être amenés, par les coureurs, à dépasser la vitesse maximale autorisée fixée à 50 km/h dans les localités, ce que firent d'ailleurs aussi les deux motocyclistes de la police escortant les concurrents; l'expérience générale de la vie montre que les coureurs cyclistes ont l'habitude, suivant les circonstances, d'occuper toute la largeur de la route; en conséquence la mission des accompagnateurs qui les précèdent impose à ceux-là de circuler au milieu de la chaussée, ou même un peu sur la partie gauche de celle-ci; en effet, ce comportement permet de faire comprendre rapidement et sans ambiguïté aux usagers circulant en sens inverse l'approche du danger inhérent aux coureurs. La sécurité de ceux-ci et celle des autres usagers de la route, qui constituait la seule cause de la façon de conduire du recourant (laquelle correspond d'ailleurs à celle des agents de police placés dans la même situation), apparaissent sans aucun doute comme prépondérantes face aux inobservations des règles de la circulation routière qui lui sont reprochées. Ce comportement, ordinairement illicite, est dès lors justifié, ce qui doit conduire à la libération du recourant, faute d'infraction (voir
art. 32 CP
). Il en irait de même si l'on examinait les faits sous l'angle du conflit de plusieurs devoirs (Pflichtenkollision), proche de l'état de nécessité et qui constitue aussi un fait justificatif (voir P. NOLL/S. TRECHSEL, op.cit., p. 120; en droit de la République fédérale d'Allemagne, SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuchkommentar, 22e éd. n. 70 f ad § 32 ss.; MAURACH, Strafrecht allg. Teil vol. 1 6e éd. n. 52 ad § 27; en droit français, voir R. MERLE/A. VITU, Traité de droit criminel, 2e éd. Paris 1973, p. 418 ss. n. 365; voir J. DARBELLAY, Théorie générale de l'illicéité, Fribourg 1955 p. 6).


header:
Urteilskopf
112 V 51
10. Extrait de l'arrêt du 21 février 1986 dans la cause Sutter contre Caisse d'assurance-chômage de la Société des jeunes commerçants de Lausanne et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 34novies Abs. 2 BV
;
Art. 2 Abs. 1 lit. a,
Art. 14 Abs. 3 und
Art. 118 Abs. 2 AVIG
;
Art. 13 Abs. 2 AVIV
.
- Was die Erfüllung der Beitragszeit betrifft, von welcher der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abhängt, weist das neue Gesetz über die Arbeitslosenversicherung eine echte Lücke auf, insofern es den Übergang vom Geltungsbereich des AlVB zu jenem des AVIG für die im Dienst eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers stehenden Versicherten nicht regelt (Erw. 3a).
- Diese Lücke muss aufgrund der neuen Regelung ausgefüllt werden, die auf die im Ausland tätigen Arbeitnehmer anzuwenden ist, und zwar in der Weise, dass die erwähnten Versicherten von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, sofern sie sich über eine nicht beitragspflichtige Beschäftigung als Arbeitnehmer während mindestens sechs Monaten ausweisen (Erw. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 112 V 51 S. 52
Extrait des considérants:
2.
a) La loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), en vigueur depuis le 1er janvier 1984, vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé notamment par le chômage (
art. 1er al. 1 let. a LACI
). L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, conformément à l'
art. 8 al. 1 let
. e LACI, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'
art. 13 al. 1 LACI
, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à l'
art. 9 al. 3 LACI
, a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour ou toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (
art. 9 al. 2 LACI
), alors que le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (
art. 9 al. 3 LACI
).
b) En l'espèce, toutes les conditions dont dépend le droit du recourant à l'indemnité de chômage devaient être réunies le 1er janvier 1984, date à partir de laquelle l'indemnité est demandée, pour que le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir (
art. 9 al. 2 LACI
). Il fallait en particulier, pour que les conditions relatives à la période de cotisation soient remplies, que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation, durant six mois au moins, dans les limites du délai-cadre de deux ans qui a commencé à courir le 1er janvier 1982 (
art. 9 al. 3 LACI
). Or, il est constant que le recourant a travaillé en 1982 et 1983 pour l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), sans pour autant cotiser à l'assurance-chômage. Les conditions fixées par l'
art. 13 al. 1 LACI
ne sont dès lors pas remplies dans le cas présent.
3.
a) En vertu de l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
, est tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage celui qui est obligatoirement assuré selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
BGE 112 V 51 S. 53
(LAVS) et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi.
L'arrêté fédéral du 8 octobre 1976 instituant l'assurance-chômage obligatoire (AAC), en vigueur du 1er avril 1977 au 31 décembre 1983, différait de la nouvelle loi sur l'assurance-chômage en ce qui concerne l'obligation de payer des cotisations. Sous ce régime transitoire, en effet, celui qui était rémunéré par un employeur non assujetti au versement des cotisations AVS n'était pas tenu de payer des cotisations d'assurance-chômage (art. 1er al. 1 AAC), tel le personnel des organisations internationales; il ne pouvait donc cotiser, même à titre facultatif (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur l'introduction de l'assurance-chômage obligatoire, du 11 août 1976, FF 1976 II 1563).
Or, dans la mesure où l'
art. 13 al. 1 LACI
fait débuter le cours d'un délai-cadre en 1982 et 1983, il concerne des faits auxquels continue de s'appliquer l'art. 1er al. 1 AAC, conformément à l'
art. 118 al. 2 LACI
. Mais pour autant, la loi ne règle pas la transition entre les deux régimes. En effet, aucune disposition transitoire ne régit l'application de l'
art. 13 al. 1 LACI
dans un tel cas. Il s'agit donc là d'une pure lacune de la nouvelle législation sur l'assurance-chômage (
ATF 107 V 196
consid. 2b), qu'il se justifie de combler selon la règle générale exprimée par l'
art. 1er al. 2 CC
.
b) Aux termes de l'
art. 34novies al. 2 Cst.
, l'assurance-chômage est obligatoire pour les travailleurs (première phrase). La loi règle les exceptions (seconde phrase). A cet égard, le législateur n'a pas voulu faire d'exception en ce qui concerne les personnes au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations. Certes, elles ne pouvaient cotiser à l'assurance-chômage sous le régime transitoire. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'elles n'étaient pas assurées. En effet, conformément à l'
art. 20 OAC
, les Suisses domiciliés en Suisse ainsi que les étrangers établis qui étaient au service d'un employeur non astreint à payer des cotisations étaient dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation si, entre autres conditions, ils justifiaient d'une activité salariée non soumise à cotisation. La constitutionnalité et la légalité de cette disposition réglementaire ont été admises (arrêt non publié Kihm, du 23 décembre 1983). Ces assurés n'étaient du reste pas les seuls salariés à bénéficier d'une dispense. En effet, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger étaient eux
BGE 112 V 51 S. 54
aussi dispensés de justifier d'une activité soumise à cotisation, à condition notamment qu'ils justifient d'une activité salariée correspondante à l'étranger (
art. 19 al. 1 OAC
).
Or, l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
a étendu l'assurance obligatoire aux travailleurs qui sont au service d'employeurs non assujettis au paiement des cotisations, lorsque ces travailleurs sont soumis à l'AVS en vertu de l'
art. 6 LAVS
(voir le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 2 juillet 1980, FF 1980 III 555). Aussi font-ils partie, désormais, du cercle des personnes assurées - notamment contre le chômage - au sens de l'
art. 1er al. 1 LACI
. Par ailleurs, en vertu de l'
art. 14 al. 3 LACI
, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Le Conseil fédéral détermine à quelles conditions les étrangers établis en Suisse sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation lorsqu'ils rentrent au pays après un séjour à l'étranger de plus d'un an.
Dès lors, il n'est pas douteux que le législateur aurait réglé le problème ici en discussion de la même manière qu'à l'
art. 14 al. 3 LACI
. En effet, seule la libération des conditions relatives à la période de cotisation moyennant la justification de l'exercice d'une activité salariée est compatible avec le principe constitutionnel de l'égalité des assurés devant la loi, attendu qu'elle garantit une égalité de traitement entre les salariés au service d'un employeur non tenu de verser des cotisations (qui n'ont pas pu cotiser à l'assurance-chômage) et les salariés à l'étranger. A cet égard, l'
art. 13 al. 2 OACI
, dont la légalité doit être admise, prévoit que les étrangers établis qui sont de retour en Suisse après un séjour de plus d'un an à l'étranger sont, après leur retour, libérés durant une année des conditions relatives à la période de cotisation, s'ils ont exercé une activité salariée pendant six mois au moins durant leur séjour à l'étranger ou y ont rempli leurs obligations militaires. Aussi doit-on admettre également que les assurés qui sont au service d'un employeur non assujetti au paiement des cotisations et n'ont pas cotisé à l'assurance-chômage en vertu de l'art. 1er al. 1 let. a AAC sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Ils ne peuvent toutefois toucher pour la première fois des indemnités
BGE 112 V 51 S. 55
pendant le délai-cadre qu'après un délai d'attente de dix jours (
art. 14 al. 4 LACI
et
art. 6 al. 3 OACI
par analogie).
4.
Il est constant que le recourant a travaillé pour la FAO en janvier 1982, pendant la période du 15 septembre au 31 décembre 1982, et durant les mois de novembre et décembre 1983. Il a donc exercé une activité salariée non soumise à cotisation pendant six mois au moins. Aussi, toutes autres conditions étant par hypothèse réunies, a-t-il droit à l'indemnité de chômage après un délai d'attente de dix jours.


header:
Urteilskopf
117 IV 427
73. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1991 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
; In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers.
Bei der Auslegung des Qualifikationsgrundes ist entscheidend, ob aufgrund der Tatumstände und des tatsächlichen Verhaltens des Täters die konkrete Gefahr einer tödlichen Verletzung des Opfers sehr nahe liegt. Dies trifft zu, wenn der Täter dem Opfer kaum ausreichend Luft zum Atmen lässt und ihm gleichzeitig ein Messer an die Kehle hält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 117 IV 427 S. 428
Am 22. Juni 1990 beraubten I. und G. den S. in dessen Wohnung in Zürich. I. nahm den S. in den "Schwitzkasten" und drohte, wenn er nicht ruhig sei, "kriege er bald keine Luft mehr". Gleichzeitig hielt er ihm ein Messer an die Kehle.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach die Täter unter anderem des qualifizierten Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
(In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers) schuldig. Das Bundesgericht weist eine gegen diesen Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des I. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) aa) Gemäss
Art. 139 Ziff. 3 StGB
ist die Strafe unter anderem dann Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt. Erforderlich ist eine naheliegende, konkrete, eine unmittelbare, akute, eine hochgradige Lebensgefahr. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, und es ist unerheblich, inwieweit der Täter seine Drohung auch verwirklichen würde. In subjektiver Hinsicht muss er aber erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringt. Sein Vorsatz muss sich also auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten. Dabei genügt Eventualvorsatz (
BGE 117 IV 426
E. d).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Einsatz einer Stichwaffe geeignet sein, eine solche Lebensgefahr zu schaffen, wenn beispielsweise ein Dolch mit einer scharfen Spitze in einem Abstand von einigen Zentimetern gegen den Hals oder quer dazu gehalten wird und deshalb die Gefahr besteht, dass wegen eines Handgemenges oder einer geringfügigen Bewegung des Opfers oder des Täters eine lebensgefährliche Verletzung eintritt (vgl.
BGE 114 IV 9
ff.).
BGE 117 IV 427 S. 429
bb) Die Vorinstanz ging davon aus, bei einem Raub lasse sich das Geschehen, namentlich wenn es zu einem Gerangel zwischen Tätern und Opfer komme, nicht kontrollieren; auch wenn im vorliegenden Fall nur die stumpfe Seite der Schneide gegen die Kehle des Opfers gerichtet gewesen sei, habe es lediglich einer Reflexbewegung eines Beteiligten bedurft, "um das Messer bzw. die Klinge mit der Spitze in den Hals eindringen zu lassen und dabei die Schlagader des Opfers zu verletzen"; zudem habe der Geschädigte im Schlafzimmer "kaum ausreichend Luft zum Atmen" gehabt; es liege auf der Hand, dass in einer solchen Situation mit "dem Eindringen der Klinge in die Kehle bei einer Reflexbewegung" zu rechnen gewesen sei.
In Anwendung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lebensgefahr ist im vorliegenden Fall der Schuldspruch gemäss
Art. 139 Ziff. 3 StGB
nicht zu beanstanden. Lebensgefahr bestand ganz klar insbesondere in der letzten Phase des Geschehens, als der Geschädigte nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "kaum ausreichend Luft zum Atmen" hatte und ihm der Beschwerdeführer erneut das Messer an die Kehle hielt; dass eine solche Situation für einen um Luft Ringenden unmittelbar und hochgradig lebensgefährlich ist, kann im Ernst nicht bezweifelt werden. Gegen diese Betrachtungsweise vermag die Beschwerde denn auch nichts vorzubringen.
In subjektiver Hinsicht ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die durch sein Verhalten eingetretene Lebensgefahr für das Opfer erkannte. Folglich sprach ihn die Vorinstanz zu Recht wegen lebensgefährlichen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
schuldig.


header:
Urteilskopf
114 IV 58
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. März 1988 i.S. K. c. Polizeikommando des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 1,
Art. 48 SVG
. Vortrittsrecht der Strassenbahn.
Der Strassenbahn steht das besondere Vortrittsrecht auch beim Linksabbiegen gegenüber den entgegenkommenden Fahrzeugen zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 114 IV 58 S. 58
A.-
K. fuhr am 6. Februar 1986, um 15.20 Uhr, mit seinem Personenwagen von der Riehenstrasse her kommend durch den
BGE 114 IV 58 S. 59
Riehenring zum Messeplatz, den er geradeaus überqueren wollte. Zur gleichen Zeit näherte sich X. mit einem Tramzug aus der Gegenrichtung, von der Drahtzugstrasse her kommend, dem Messeplatz, um dort links abbiegend in die Haltestelle Mustermesse einzufahren. Zu diesem Zweck setzte er vor dem Linksabbiegen seine Geschwindigkeit herab. Dieses Abbremsen deutete K., der zunächst seinerseits die Geschwindigkeit reduziert hatte, als Anhalten, weshalb er seine Fahrt wieder beschleunigte. Als er die Strassenbahn nach links abbiegen sah, leitete er sofort eine Vollbremsung ein. Er konnte jedoch eine Kollision mit den Tram, dessen Führer ebenfalls voll bremste, nicht verhindern. Am Personenwagen entstand ein Sachschaden von rund Fr. 10'000.--, an der Strassenbahn ein solcher von rund Fr. 400.--.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach K. am 8. Dezember 1987 des vorschriftswidrigen Motorfahrens schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1,
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 38 Abs. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 120.--.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 29. Januar 1988 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses sei im Strafpunkt aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 38 Abs. 1 SVG
ist der Strassenbahn das Geleise freizugeben und der Vortritt zu lassen. Gemäss
Art. 48 SVG
gelten die Verkehrsregeln dieses Gesetzes auch für die Eisenbahnfahrzeuge auf Strassen, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge, ihres Betriebes und der Bahnanlagen möglich ist.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, dass zwischen
Art. 38 Abs. 1 und
Art. 48 SVG
eine Normenkollision bestehe. Seines Erachtens gelten die allgemeinen Regeln betreffend den Vortritt, so etwa die Wartepflicht des Linksabbiegers (
Art. 36 Abs. 3 SVG
), auch für die Strassenbahn und ist der Tramführer entsprechend diesen allgemeinen Regeln vortrittsbelastet, wenn ihm die Gewährung des Vortritts mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieses Fahrzeugs, seines Betriebes und der
BGE 114 IV 58 S. 60
Bahnanlagen möglich ist. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wäre es dem Tramführer unter den konkreten Umständen ohne weiteres möglich gewesen, die Strassenbahn ohne unnötig starkes Bremsen vor der Linksbiegung anzuhalten, und bestand damit kein Grund, von der allgemeinen Regel, wonach der Linksabbieger vortrittsbelastet ist, abzuweichen.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer löst damit nicht den von ihm behaupteten Konflikt zwischen
Art. 38 Abs. 1 SVG
einerseits und
Art. 48 SVG
andererseits, sondern er lässt die erstgenannte Bestimmung schlicht ausser acht, indem er davon ausgeht, dass für die Strassenbahn, auch in bezug auf das Vortrittsrecht, gemäss
Art. 48 SVG
die Verkehrsregeln dieses Gesetzes gelten, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten eines Schienenfahrzeugs möglich ist.
b) Das spezielle Vortrittsrecht der Strassenbahn, das bereits unter der Herrschaft des alten Rechts galt (
Art. 61 MFV
), wurde, obschon es umstritten war (Sten.Bull. NR 1957 S. 185 ff.), in das neue Recht übernommen. Daneben bestand stets auch die Bestimmung, wonach die Verkehrsregeln dieses Gesetzes ebenfalls für die Strassenbahn gelten, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge möglich ist (Art. 39 des VE 1952, Art. 39bis des VE 1953, Art. 45 des bundesrätlichen Entwurfs). Besonders deutlich war Art. 39 des Vorentwurfs von 1952, wonach die Strassenbahn den Vortritt vor allen andern Strassenbenützern hat und "im übrigen" auch für die Strassenbahn die Verkehrsregeln dieses Gesetzes gelten, soweit dies nicht wegen der Besonderheiten dieses Fahrzeugs ausgeschlossen ist. Daran hat sich in der Sache nichts geändert, auch wenn das spezielle Vortrittsrecht der Strassenbahn einerseits und der Grundsatz, dass die Verkehrsregeln des SVG auch für die Strassenbahn gelten, andererseits nun in zwei verschiedenen Gesetzesartikeln (
Art. 38 und 48 SVG
) enthalten sind.
c)
Art. 38 Abs. 1 SVG
ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als lex specialis zu
Art. 48 SVG
zu betrachten und hat Gültigkeit, auch wenn er in
Art. 48 SVG
nicht ausdrücklich vorbehalten wird. Eine Ausnahme vom gesetzlichen Vortrittsrecht der Strassenbahn besteht lediglich gemäss
Art. 45 Abs. 2 VRV
. Die Strassenbahn hat danach den Fahrzeugen der Feuerwehr, Sanität und Polizei, die sich durch die besonderen Warnsignale ankündigen, den Vortritt zu lassen (1. Satz); fährt sie auf einer Nebenstrasse, so hat sie den Fahrzeugen auf der Hauptstrasse den Vortritt zu
BGE 114 IV 58 S. 61
gewähren (2. Satz). Insoweit gelten für die Strassenbahn betreffend den Vortritt die gleichen Regeln wie für die andern Verkehrsteilnehmer (vgl.
Art. 27 Abs. 2 SVG
und
Art. 16 Abs. 1 VRV
bzw.
Art. 36 Abs. 2 2
. Satz SVG).
Art. 45 Abs. 2 VRV
wäre überflüssig, wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, dass für die Strassenbahn (entgegen
Art. 38 Abs. 1 SVG
, auch in der Frage des Vortrittsrechts) gemäss
Art. 48 SVG
die Verkehrsregeln dieses Gesetzes gelten, soweit dies mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieser Fahrzeuge etc. möglich ist.
d) Der Tramführer hat sodann bei der Ausübung des ihm nach
Art. 38 Abs. 1 SVG
zustehenden Vortrittsrechts die jedem Vortrittsberechtigten obliegenden Vorsichtspflichten zu beachten (Art. 48 in Verbindung mit
Art. 26 SVG
, teilweise konkretisiert in
Art. 45 Abs. 1 und 3 VRV
), soweit deren Erfüllung mit Rücksicht auf die technischen Besonderheiten der Strassenbahn möglich ist (
BGE 96 IV 133
). Der Beschwerdeführer kann aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid für die Frage des Vortrittsrechts als solchen nichts zu seinen Gunsten ableiten, da der genannte Entscheid lediglich die Vorsichtspflichten bei der Ausübung dieses Rechts betrifft.
e) Die Regelung des Vortritts muss im Interesse der Verkehrssicherheit klar und einfach sein. Das Vortrittsrecht der Strassenbahn kann daher entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht davon abhängen, ob es dem Tramführer unter den konkreten Umständen eines bestimmten Falles möglich gewesen wäre, noch rechtzeitig anzuhalten.
f) Wohl haben Trolleybusse kein besonderes Vortrittsrecht im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 SVG
und werden für diese öffentlichen Verkehrsmittel möglicherweise gerade auch aus diesem Grunde vermehrt besondere Fahrspuren eingerichtet. Daraus kann der Beschwerdeführer jedoch nichts gegen das besondere Vortrittsrecht der Strassenbahn ableiten. Ein Antrag, auch den Trolleybussen dieses Vortrittsrecht einzuräumen, ist im Nationalrat abgelehnt worden (Sten.Bull. NR 1957 S. 185 ff.). Ob die gesetzliche Regelung des Vortrittsrechts der Strassenbahn sinnvoll sei, hat der Kassationshof nicht zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
89 II 232
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1963 i.S. Phyteia AG gegen Itel AG

regeste:
Regeste
Werkvertrag, Haftung des Bauunternehmers.
Art. 368 OR
, SIA-Normalien Art. 26-30.
Bedeutung der Schlussabrechnung nach SIA-Normalien Art. 25 (Erw. 2).
Einfluss der Mangelhaftigkeit des Werkes auf die Fälligkeit des Werklohnanspruchs (Erw. 4).
Haftung des vertraglichen Garantie-Rücklasses auch für andere Schäden, die von Arbeitern des Bauunternehmers angerichtet worden sind (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 89 II 232 S. 233
A.-
Die Phyteia A.-G. in Herisau übertrug mit Verträgen vom 21. August und 16. November 1959 der Baufirma Itel A.-G. in St. Gallen die Ausführung der Erd-, Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten sowie der Gipserarbeiten für die Erstellung eines Fabrikgebäudes. In den Verträgen wurden die SIA-Normalien für die Ausführung von Bauarbeiten (SIA-Formular 118) als massgebend erklärt. Mit einem weiteren Vertrag vom 3. Februar 1960 wurde die Unternehmerfirma überdies mit dem Versetzen einer Kunststeintreppe beauftragt.
Die Kosten dieser Arbeiten beliefen sich, wie heute nicht mehr streitig ist, auf Fr. 129 081.65. Die von der Bauherrin im Laufe der Arbeit geleisteten Abschlagszahlungen betrugen, einschliesslich eines Skontos und zweier Gutschriften, Fr. 113 744.35.
Nach Abschluss der Bauarbeiten verlangte die Baufirma die Begleichung des nach Abzug der Abschlagszahlungen noch verbleibenden Werklohnguthabens. Die Bauherrin anerkannte, noch einen bestimmten Betrag zu schulden, erklärte aber, diesen erst zu bezahlen, wenn die Baufirma gewisse längst gerügte Mängel, nämlich fehlerhaft verlegte Treppenstufen und verkratzte Fensterscheiben, behoben habe. Die Baufirma anerkannte grundsätzlich das Bestehen der gerügten Mängel und ihre Haftung für diese, machte aber geltend, die Zahlungsverweigerung der Bauherrin stehe im Widerspruch zu den vertraglichen Vereinbarungen.
B.-
Mit Klage vom 17. Oktober 1961 belangte die Itel A.-G. die Phyteia A.-G. auf Bezahlung eines Werklohnsaldos von Fr. 16'128.40 nebst Zinsen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte geltend, der Klägerin stehe zwar noch ein Saldoguthaben von Fr. 15'052.-- zu; dieser Anspruch sei jedoch erst fällig, wenn die Klägerin der von ihr anerkannten Pflicht zur Behebung der gerügten Mängel nachgekommen sei.
C.-
Das Obergericht von Appenzell A. Rh., 2. Abteilung, verpflichtete mit Urteil vom 8. Januar 1963 die
BGE 89 II 232 S. 234
Beklagte zur Bezahlung von Fr. 15'337.30 nebst 5% Zins seit 22. September 1961. Es nahm an, die von der Klägerin grundsätzlich anerkannten Mängel seien von untergeordneter Bedeutung, da ihre Behebung nach Ansicht der sachverständigen Richter höchstens Fr. 1000. - koste. Die Nichtbehebung solch untergeordneter Mängel durch den Unternehmer vermöge die Fälligkeit seines Werklohnanspruches nicht zu hindern.
D.-
Mit der Berufung hält die Beklagte an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass die restliche Werklohnforderung der Klägerin Fr. 15'337.30 beträgt. Gegenstand des Streites ist vielmehr einzig noch die Frage, welches die rechtlichen Folgen davon sind, dass die Klägerin ihrem Versprechen, die von ihr anerkannten Mängel zu beheben, noch nicht nachgekommen ist.
2.
Der Umstand, dass der bauleitende Architekt Spinell die Beklagte zur Bezahlung eines Saldoguthabens von Fr. 15'000. - angewiesen haben soll, ist entgegen der Auffassung der Klägerin und der Vorinstanz rechtlich bedeutungslos. Denn die Schlussabrechnung, auf Grund deren der Architekt die erwähnte Zahlungsanweisung gegeben haben soll, betrifft nach Art. 25 der Normalien SIA lediglich die zahlen- und mengenmässigen Verhältnisse und ist ohne Einfluss auf die Frage der Verpflichtungen des Unternehmers aus mangelhafter Ausführung des Werkes sowie auf die Abzüge, die wegen festgestellter Mängel an der Abrechnungssumme vorgenommen werden müssen. Das erhellt aus Art. 26 der Normalien wie auch aus der gesetzlichen Regelung in
Art. 368 OR
, auf welche die Normalien Bezug nehmen. Die Zahlungsanweisung des Architekten kann daher nicht als Abnahme des Werks im
BGE 89 II 232 S. 235
Sinne von
Art. 370 OR
gelten, die den Unternehmer der Haftung für allfällige Mängel und Schäden entheben würde.
3.
Im weiteren fragt sich, ob das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Beklagte ohne Rücksicht auf die anerkannten Mängel und Schäden zur Bezahlung des vollen Abrechnungssaldos verpflichtet hat, rechtlich haltbar sei. Bei der Prüfung dieser Frage sind die Mängel der Treppe und die Schäden an den Fensterscheiben auseinanderzuhalten.
4.
a) Die Treppe bildet zweifellos einen Bestandteil des von der Klägerin erstellten Werkes, da diese mit dem Versetzen der Kunststeintreppe beauftragt war. Die festgestellte fehlerhafte Ausführung, zu deren Verbesserung die Klägerin sich verpflichtet hat, stellt somit einen Werkmangel dar. Dieser begründet einerseits die Haftung des Unternehmers gemäss
Art. 367 ff. OR
und bewirkt anderseits gemäss
Art. 372 OR
die Hinausschiebung der Fälligkeit seines Werklohnanspruches. Denn diese tritt nur ein bei Ablieferung des mängelfreien Werkes (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2, BECKER, N. 3 zu
Art. 372 OR
). Die Zurückhaltung des Werklohnes stellt somit ein zulässiges und zweckgemässes Mittel zur Durchsetzung des Verbesserungsanspruches des Bestellers dar.
Das anerkennt an sich auch die Vorinstanz, aber sie erachtet diese Lösung für den vorliegenden Fall als unbefriedigend, weil es sich um Mängel handle, die sich lediglich auf untergeordnete Punkte beziehen und die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht ernstlich beeinträchtigen. Das Gesetz macht jedoch keine solche Unterscheidung je nach der Bedeutung des Mangels. Nach der in
Art. 372 OR
vorgesehenen Ordnung stehen die Zahlung des Werklohnes und die Ablieferung des mängelfreien Werkes miteinander im Austauschverhältnis gemäss
Art. 82 OR
. Ist das Werk nicht mängelfrei, so kann der Besteller mangels anderweitiger vertraglicher Abrede die Zahlung des Werklohnes gestützt auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages verweigern. Aus der gesetzlichen Ordnung liesse sich daher auf
BGE 89 II 232 S. 236
jeden Fall keine Grundlage für die von der Vorinstanz ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung des noch ausstehenden Werklohnsaldos vor Behebung der bestehenden Mängel gewinnen.
b) Die Parteien haben es jedoch nicht bei der gesetzlichen Regelung bewenden lassen, sondern sie haben ihr Vertragsverhältnis den SIA-Normalien unterstellt. Diese weichen in verschiedener Hinsicht von der gesetzlichen Ordnung ab.
So sieht Art. 24 Abschlagszahlungen vor, die bei Hochbauarbeiten, wie sie hier in Frage stehen, bis auf 90% des Wertes der Leistungen des Unternehmers gehen können, während der Rest als Garantierücklass stehen bleibt. Die Abschlagszahlungen sind nach Massgabe des Fortschreitens der Arbeit, also vor Ablieferung des Werkes, zu leisten. Im Umfange dieser Abschlagszahlungen wird also die Fälligkeit des Werklohnanspruches in Abweichung von
Art. 372 OR
vorverlegt.
Das über die Abschlagszahlungen hinaus verbleibende Restguthaben wird gemäss Art. 25 Abs. 4 einen Monat nach beidseitiger Anerkennung der Schlussabrechnung fällig. Darin liegt eine Abweichung von
Art. 372 OR
nach der andern Richtung, indem die Fälligkeit auf einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Ablieferung festgesetzt wird.
Diese Zahlungsregelung setzt aber eine ordnungsgemässe Vertragsabwicklung voraus. Wie sich eine allfällige Mangelhaftigkeit des Werkes auswirkte, wird - unter Hinweis auf die gesetzliche Ordnung (
Art. 368 OR
) - in den Art. 26-30 der Normalien bestimmt. Nach Art. 27 Abs. 3 ist der Unternehmer verpflichtet, allfällige Mängel innert angemessener Frist zu beheben. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so hat gemäss Art. 27 Abs. 4 der Bauherr die Wahl, einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Werklohn zu machen oder auf seinem Verbesserungsanspruch zu beharren; bei Verschulden des Unternehmers bleiben ihm überdies weitergehende Schadenersatzansprüche vorbehalten. Für diese Ansprüche besitzt der
BGE 89 II 232 S. 237
Bauherr, und zwar gleichgültig für welches Vorgehen er sich entschliesst, eine Deckung. Denn nach Art. 30 Abs. 2 haftet der Unternehmer für die Erfüllung seiner Verpflichtungen in erster Linie mit den gemäss Art. 24 abgezogenen Garantierücklässen.
Nach der in den Normalien vorgesehenen Regelung kann also der Bauherr, soweit er die Werklohnschuld im Zeitpunkt der Feststellung der Mängel noch nicht getilgt hat, den zur Behebung der Mängel erforderlichen Betrag des Garantierücklasses zurückbehalten. In diesem Umfang tritt somit die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht ein.
c) Im vorliegenden Falle haben sich die Parteien dahin geeinigt, dass die Mängel der Treppe durch den Unternehmer, d.h. die Klägerin, zu beheben seien. Solange dies nicht geschehen ist, steht somit der Beklagten das Recht zu, einen gewissen Betrag des Garantierücklasses zurückzubehalten. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht die Fälligkeit des ganzen Werklohnsaldos von Fr. 15'337.30 angenommen. Anderseits geht aber auch die Beklagte fehl mit der Annahme, sie könne der Klägerin den vollen Restbetrag vorenthalten. Nach der zum Vertragsinhalt erhobenen Ordnung der Normalien ist ihr Rückbehaltungsrecht auf denjenigen Betrag beschränkt, der zur Behebung des Mangels, sowie zur Deckung eines ihr allenfalls noch zustehenden weiteren Schadenersatzanspruches notwendig ist.
5.
In Bezug auf die verkratzten Fensterscheiben ist die rechtliche Ausgangslage anders. Die Fensterscheiben waren nicht von der Klägerin zu liefern. Sie bildeten nicht Bestandteil des von ihr zu erstellenden Werkes. Wie sich aus den Akten ergibt, wurden jedoch die Scheiben zum Teil durch Arbeiter der Klägerin beschädigt. Diese hatten es nämlich unterlassen, vor Beginn der äusseren Verputzarbeiten die Fenster abzudecken, so dass Kalkspritzer auf diese fielen, bei deren Beseitigung durch die Arbeiter der Klägerin die Scheiben verkratzt wurden. In rechtlicher Beziehung hat man es daher hier nicht
BGE 89 II 232 S. 238
mit einem Werkmangel zu tun, sondern mit einer schadenstiftenden Handlung der Arbeiter der Klägerin, die gemäss Art. 364, 328, 97 und 101 OR einen Schadenersatzanspruch der Beklagten zur Entstehung brachte. Dieser Schadenersatzanspruch stellt eine der Werklohnforderung der Klägerin gegenüberstehende Gegenforderung dar, die grundsätzlich gemäss
Art. 120 OR
mit jener verrechnet werden kann.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien nun aber nicht eine Schadenersatzleistung in Geld vereinbart, sondern die Klägerin hat sich verpflichtet, auch diesen "Mangel" zu beheben. Darin liegt eine Nebenverpflichtung zum Werkvertrag, welche die Klägerin bis anhin noch nicht erfüllt hat. Zur Sicherstellung dieses Anspruchs können die Garantierücklässe gemäss Art. 30 Abs. 2 der Normalien ebenfalls herangezogen werden. Denn die genannte Vorschrift bestimmt in allgemeiner Weise, dass der Unternehmer mit den Garantierücklässen "für die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen" hafte. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb das Versprechen, einen anlässlich der Erstellung des Werkes verursachten Schaden wieder gutzumachen, nicht ebenfalls als eine "Verpflichtung" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen wäre.
6.
Es bleibt zu prüfen übrig, welchen Betrag im vorliegenden Fall die Beklagte zur Sicherstellung ihres Anspruches auf Behebung der bestehenden Mängel und Schäden zurückbehalten darf. Die Höhe dieses Betrages bestimmt sich, wie bereits ausgeführt wurde, nach den mutmasslichen Kosten der für die Instandstellung erforderlichen Arbeiten. Diese Kosten belaufen sich, wie die Vorinstanz gestützt auf die Ansicht der sachverständigen Gerichtsmitglieder angenommen hat, auf höchstens Fr. 1000. -. Diese Schätzung ist als Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht verbindlich. Wieso der Vorinstanz bei dieser Feststellung gemäss der Behauptung der Beklagten ein offensichtliches Versehen unterlaufen sein soll, ist nicht ersichtlich. Dass
BGE 89 II 232 S. 239
neben diesen Kosten ein weiterer Schaden zu ersetzen wäre, behauptet die Beklagte nicht.
Die Beklagte kann daher, solange die Klägerin ihre Verpflichtung zur Instandstellung des Werkes nicht erfüllt hat, einen Betrag von Fr. 1000.-- zurückbehalten. Demgemäss ist das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der von der Beklagten zu bezahlende Betrag auf Fr. 14'337.30 herabgesetzt und für die restlichen Fr. 1000. - die Klage mangels Fälligkeit des Anspruches zur Zeit abgewiesen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts von Appenzell A.Rh., 2. Abteilung, vom 8. Januar 1963 in Ziff. 1 dahin abgeändert, dass die Klage im Betrage von Fr. 14'337.30 nebst 5% Zins seit 22. September 1961 geschützt und für den Mehrbetrag von Fr. 1000. - zur Zeit abgewiesen wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.


header:
Urteilskopf
135 IV 217
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Administration fédérale des douanes contre X., Ministère public de l'Etat de Fribourg et Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_173/2009 du 18 juin 2009

regeste:
Regeste
Zollgesetz.
Umschreibung des der Zollkontrolle unterliegenden Personenkreises (E. 2.1.1 und 2.1.2).
Das Zollregime beruht auf dem Prinzip der Selbstdeklaration (E. 2.1.1 und 2.1.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 218
BGE 135 IV 217 S. 218
Extrait des considérants:
2.
Se référant à l'ancienne loi sur les douanes, la recourante soutient que X. était assujetti au contrôle douanier, dès lors qu'au volant de son véhicule il a franchi la frontière sans s'arrêter et donc sans annoncer, au bureau de douane, le chien caudectomisé qu'il transportait.
2.1
Le 1
er
mai 2007 est entrée en vigueur la loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD; RS 631.0). Les faits litigieux se sont déroulés en 2004, soit sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 1
er
octobre 1925 sur les douanes (aLD; RS 6 469). L'
art. 132 LD
soumet à l'ancien droit les procédures douanières en cours lors de son entrée en vigueur, le 1
er
mai 2007. Toutefois, en application de l'
art. 2 al. 2 CP
, la nouvelle loi s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior).
Dans le cas particulier, la nouvelle LD n'est pas plus favorable à X., le cercle des assujettis et les obligations douanières n'ayant pas été modifiés par le nouveau texte légal (cf. consid. 2.1.1 et 2.1.2). L'ancienne LD reste donc applicable.
2.1.1
Aux termes de l'art. 1 aLD, toute personne qui franchit la ligne suisse des douanes ou fait passer des marchandises à travers cette ligne est tenue d'observer les prescriptions de la législation douanière. Les obligations douanières comportent l'observation des prescriptions concernant le passage de la frontière (assujettissement au contrôle douanier) et le paiement des droits prévus par la loi (assujettissement aux droits de douane). Selon l'art. 6 al. 1 aLD, toutes les marchandises importées ou exportées doivent être présentées au bureau de douane compétent, placées sous contrôle douanier et annoncées à la visite. L'art. 9 al. 1 aLD précise que sont assujetties au contrôle douanier les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière, ainsi que leurs mandants. Dans la même ligne, l'art. 29 al. 1 aLD impose aux personnes assujetties au contrôle douanier, soit notamment celles qui transportent des marchandises à travers la frontière, de prendre toutes les mesures prévues par la loi et les règlements pour assurer le contrôle de leur assujettissement aux droits de douanes.
L'
art. 21 al. 1 LD
dispose que quiconque introduit ou fait introduire des marchandises dans le territoire douanier ou les prend en charge
BGE 135 IV 217 S. 219
par la suite doit les conduire ou les faire conduire sans délai et en l'état au bureau de la douane le plus proche. Cette nouvelle disposition reprend ainsi l'art. 9 al. 1 aLD, de sorte que le cercle des assujettis au contrôle douanier est identique sous l'ancien et le nouveau droit (cf. Message du 15 décembre 2003 relatif à une nouvelle loi sur les douanes, FF 2004 I 555; BARBARA HENZEN, in Zollgesetz (ZG), Kocher/Clavadetscher [éd.], 2009, n
os
1 et 4 ad
art. 21 LD
. L'art. 75 de l'ordonnance du 1
er
novembre 2006 sur les douanes (OD; RS 631.01) prévoit que sont notamment réputés personnes assujetties à l'obligation de conduire les marchandises: le conducteur de la marchandise (let. a), la personne chargée de conduire la marchandise au bureau de douane (let. b), l'importateur (let. c), le destinataire (let. d), l'expéditeur (let. e) et le mandant (let. f).
2.1.2
Au regard de ces dispositions, est donc assujettie au contrôle douanier la personne ayant un rapport réel avec le franchissement physique de la frontière, c'est-à-dire en premier lieu le conducteur de la marchandise (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, 1931, p. 17; Message, op. cit., p. 555). Pour le conducteur de la marchandise, cette obligation découle du fait qu'il introduit personnellement la marchandise dans le territoire douanier. Il est juridiquement sans importance que celle-ci soit importée sur l'initiative du conducteur ou d'un tiers, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui. Sous l'angle du droit privé, la qualité du conducteur peut être déterminée de trois manières: soit le propriétaire de la marchandise (
art. 920 CC
) la transporte personnellement à travers la frontière, soit un tiers exécute cette tâche pour lui en son nom propre sur la base d'un mandat (transporteur), soit un tiers passe la marchandise à travers la frontière en tant qu'organe du propriétaire ou du transporteur (rapport de travail). Dans les trois cas, cependant, seul joue un rôle l'acte réel et non la légitimité économique ou de droit privé sur la marchandise. N'est conducteur que celui qui franchit personnellement la frontière avec la marchandise (cf. BLUMENSTEIN, op. cit., p. 17; HENZEN, op. cit., n° 6 ad
art. 21 LD
; Message, op. cit., p. 555 et 556).
La loi et l'ordonnance ne règlent ni la relation entre les différentes personnes soumises à l'obligation de conduire les marchandises au bureau de douane, ni l'ordre ou la priorité dans leur responsabilité. Il y a toutefois lieu d'admettre un cumul de responsabilités desdites personnes. En effet, la volonté du législateur est d'élargir le cercle des assujettis aux droits de douane pour garantir le recouvrement de
BGE 135 IV 217 S. 220
la créance douanière (cf.
ATF 110 Ib 306
consid. 2b p. 310;
ATF 107 Ib 198
consid. 6a p. 199; Message, op. cit., p. 557). Dans le même sens, la doctrine admet que les personnes citées à l'
art. 21 LD
sont soumises cumulativement à l'obligation qui leur est faite par cette norme (HENZEN, op. cit., n° 11 ss ad
art. 21 LD
).
2.1.3
Le régime douanier est fondé sur le principe de l'auto-déclaration (cf. art. 6 et 29 al. 1 aLD et supra consid. 2.1.1). Aussi le contribuable doit-il examiner lui-même s'il remplit les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités. S'il s'abstient de requérir les éclaircissements nécessaires, il ne peut par la suite invoquer ses connaissances lacunaires ou la violation du principe de la bonne foi pour s'opposer à la perception de droits de douanes (arrêt 2A.612/2003 du 21 juin 2004 consid. 2.3; cf.
ATF 112 IV 53
).
2.2
La Cour d'appel a jugé que la recourante s'était trompée de personne en dirigeant la procédure à l'encontre de X. Elle a constaté que celui-ci n'était pas le propriétaire du chien, de sorte qu'on ne pouvait lui faire le grief de ne pas avoir accompli toutes les formalités en vue de l'importation de l'animal. Elle a relevé que Y., fille du prénommé, était majeure au moment des faits, que c'était elle qui était assujettie au contrôle douanier puisqu'elle voyageait avec son chien et que l'argument pris de son très jeune âge pour abandonner la poursuite pénale administrative introduite à son encontre ne pouvait être opposé à son père.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, lors de son entrée en Suisse, X. était au volant de son véhicule dans lequel il savait qu'il transportait le chien de sa fille. Or, en sa qualité de conducteur de la marchandise, il était assujetti au contrôle douanier, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.1.2), étant rappelé que cette obligation d'annonce n'incombe pas exclusivement au propriétaire de l'objet importé même si celui-ci est présent, mais également au conducteur de la marchandise, la propriété n'étant pas pertinente à ce sujet et les responsabilités étant cumulables. Il lui appartenait par conséquent de prendre toutes les mesures pour assurer le contrôle douanier, soit se demander s'il remplissait les conditions d'assujettissement et, en cas de doute, se renseigner auprès des autorités, ce qu'il n'a toutefois pas fait. Ainsi, en pénétrant sur le territoire suisse sans prendre les mesures requises pour assurer le contrôle douanier du chien qu'il savait importé par sa passagère, X. a manifestement commis une infraction aux dispositions douanières.


header:
Urteilskopf
106 IV 125
40. Urteil des Kassationshofes vom 2. Mai 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
.
1. Begriff der Androhung. Es ist nicht erforderlich, dass der Täter seine Androhung eines ernstlichen Nachteils tatsächlich auch wahrmachen kann; es genügt, wenn der Eintritt des Übels nach der Darstellung des Täters als von seinem Willen abhängig erscheint (E. 2).
2. Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit der Nötigung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 106 IV 125 S. 126
A.-
Am 20. März 1976 verkaufte Sch. dem A. einen Personenwagen "Alfa Romeo", Jahrgang 1970, zum Preis von Fr. 3'900.--. Entgegen der Zusicherung im Kaufvertrag war das Fahrzeug nicht mit dem serienmässigen 1750 ccm-Motor,
sondern mit einem 1300 ccm-Motor ausgerüstet. Es stellte sich in der Folge heraus, dass einer der Vorbesitzer des Wagens den Motor ausgewechselt hatte. Sch., dem dies nicht bekannt gewesen war, erklärte sich auf Begehren des A. hin zum kostenlosen Einbau eines 1750 ccm-Motors bereit; lediglich über den genauen Zeitpunkt des Einbaus konnten sich die Parteien nicht einigen.
In der Folge nahm sich W. der Sache an. Mit Schreiben vom 5. und 10. Mai teilte er Sch. mit, dass A. vom Kaufvertrag zurücktrete und die Rückleistung der Anzahlung von Fr. 1'200.-- verlange. W. berichtete im "Gross-Anzeiger" (St. Gallen) über den Vorfall, ohne allerdings Namen zu nennen. Die "Ostschweizer AZ" behandelte daraufhin die Angelegenheit ebenfalls und erwähnte dabei den Namen Sch. Auch mit den für die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens Verantwortlichen setzte sich W. in Verbindung. Am 31. Mai 1976 sandte W. dem Sch. eine Rechnung, in welcher er neben der Rückleistung der Anzahlung von Fr. 1'200.-- Fr. 102.-- für die von ihm eingeholte "Expertise S." und Fr. 310.-- "Umtriebsentschädigung W." verlangte. Am 6. September 1976 reichte Sch. beim Bezirksamt Rorschach Strafanzeige gegen W. wegen Erpressung, eventuell Nötigung ein. Sch. führte aus, W. habe ihn anlässlich einer Besprechung am 3. September 1976 aufgefordert, innerhalb einer Woche für seine Umtriebe etc. Fr. 500.-- zu bezahlen, ansonsten er sich gezwungen sehe, ihn, Sch., in der Fernsehsendung "Kassensturz", die demnächst über den Autooccasionshandel berichten werde, namentlich zu erwähnen; am 6. September 1976 habe W. seine Forderung und die Drohung erneuert.
B.-
Am 10. November 1977 verurteilte die Gerichtskommission Rorschach W. wegen vollendeten Nötigungsversuchs
BGE 106 IV 125 S. 127
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 15. Januar 1979 ab.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
D.-
Eine von W. gegen das Urteil des Kantonsgerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Aktenwidrigkeit und willkürlicher Beweiswürdigung wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 5. Oktober 1979 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit eingangs der Beschwerde verschiedene tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz als unrichtig bemängelt werden, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. Kritik an der Sachdarstellung des Kantonsgerichts ist im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden gebunden (
Art. 277bis BStP
); verbindlich sind daher unter anderem deren Feststellungen, dass Sch. und A. sich über den unentgeltlichen Einbau eines 1750 ccm-Motors geeinigt hätten und dass Sch. die Forderung des W. von Fr. 500.-- zu keinem Zeitpunkt anerkannt habe.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, Sch. einen ernstlichen Nachteil angedroht zu haben. Er habe Sch. für den Fall der Nichteinlösung seines Versprechens betreffend die Zahlung von Fr. 500.-- die Meldung des Sachverhalts beim "Kassensturz" in Aussicht gestellt. Doch habe er auf die Ausstrahlung und Gestaltung einer solchen Fernsehsendung und auf die namentliche Erwähnung des Sch. keinen Einfluss gehabt, weshalb es sich bei seinem Vorgehen um eine blosse Warnung und nicht um eine Androhung im Sinne von
Art. 181 StGB
gehandelt habe. Ob sein Hinweis auf Sch. einen anderen Eindruck gemacht habe, sei irrelevant. Massgebend sei, ob er bei objektiver Betrachtungsweise Einfluss auf die Fernsehsendung habe nehmen können. Das sei nicht der Fall gewesen. Zudem kämen nach Art. 181 nur Drohungen in Betracht, die eine verständige
BGE 106 IV 125 S. 128
Person in der Lage des Betroffenen motivieren könnten. Sch. sei jedoch in seiner Tätigkeit im Autooccasionshandel an rauhe Sitten gewöhnt. Dem sei im Sinne einer Relativierung des angedrohten Nachteils Rechnung zu tragen. So gesehen aber könne die Warnung nie den Stellenwert gehabt haben, den die Vorinstanz ihr beimesse. Tatsächlich habe sich Sch. durch das Verhalten des Beschwerdeführers denn auch in keiner Weise beeindrucken lassen.
a) Es trifft zu, dass eine blosse Warnung dem Erfordernis der Androhung eines ernstlichen Nachteils im Sinne von
Art. 181 StGB
nicht genügt. Zwar sagt gleicherweise ein Übel voraus, wer warnt und wer droht. Der Warnende kündigt indes ein künftiges Übel an, das unabhängig von seinem Willen eintritt; der Drohende erklärt dagegen, er werde das Übel bewirken (SCHWANDER, Das schweizerische StGB, Nr. 628 b). Der Eintritt des Übels muss also, mit anderen Worten, als vom Willen des Täters abhängig hingestellt werden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl., 1978, S. 92). Dass diese Abhängigkeit tatsächlich bestehe, ist jedoch nicht nötig. Es genügt, wenn nach der Darstellung des Täters der Eintritt des Nachteils als von seinem Willen abhängig erscheint. Mehr verlangt das Gesetz nicht, denn schon in diesem Falle kann die Drohung geeignet sein, die freie Willensbildung und Willensbetätigung des Betroffenen zu beeinträchtigen (s. auch
BGE 79 IV 63
/64). Gerade diese Freiheit aber ist das durch
Art. 181 StGB
geschützte Rechtsgut.
b) Im vorliegenden Fall hing es objektiv zwar nicht vom Willen des Beschwerdeführers ab, ob eine Fernsehsendung über den Occasionshandel ausgestrahlt und dabei der Name Sch. genannt werde. Die Vorinstanz stellt jedoch verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe bei Sch. den Eindruck erweckt, er könne Einfluss darauf nehmen, dass der Fall in eine Sendung aufgenommen werde. Damit hat er den Eintritt des Übels als von seinem Willen abhängig hingestellt, den Nachteil also im Sinne des
Art. 181 StGB
angedroht. Dass diese Drohung geeignet war, eine verständige Person in der Lage des Sch. zu motivieren, liegt nach den Ausführungen des Kantonsgerichtes zweifelsfrei auf der Hand. Für einen im Occasionshandel mit Autos tätigen Geschäftsmann wäre es sehr nachteilig gewesen, wenn von ihm im Fernsehen gesagt worden wäre, er habe einem Kunden ein Fahrzeug verkauft, dessen Motor
BGE 106 IV 125 S. 129
durch einen solchen geringerer Leistung ausgewechselt worden war, was dem Käufer nicht bekanntgegeben worden sei. Die Androhung eines solchen Nachteils ist nach seinem objektiven Ausmass geeignet, den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit wesentlich zu beeinträchtigen (
BGE 105 IV 122
,
BGE 101 IV 48
, 96 IV 62,
BGE 81 IV 105
). Dass Sch. sich nicht hat beeinflussen lassen, ändert nichts. Die subjektive Widerstandskraft des Opfers spielt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keine Rolle. Wo sich dieses aus irgendeinem Grunde nicht einschüchtern lässt, liegt ein Versuch der Nötigung vor (
BGE 101 IV 48
sowie bezüglich der Erpressung
BGE 79 IV 64
), und nur ein solcher wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt. Würde man das Vorliegen einer Nötigungshandlung stets verneinen, wenn das Opfer sich durch sie nicht beeinflussen liess, dann wäre eine Bestrafung wegen versuchter Nötigung gar nicht möglich. Dass es aber bei diesem Delikt keinen strafbaren Versuch geben könne, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selber nicht.
c) Unbehelflich ist auch der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, wonach es normalerweise kein Nachteil im Rechtssinne sei, wenn tatsächliche oder vermeintliche öffentliche Missstände bei der Presse als dem zuständigen Organ der öffentlichen Meinung anhängig gemacht würden. Diese Überlegung kann gegebenenfalls für die Frage nach der Widerrechtlichkeit der Drohung von Belang sein (s.
BGE 101 IV 302
), nicht aber für diejenige nach dem angedrohten Nachteil. Eine Mitteilung an das Fernsehen kann rechtmässig sein, ihre Ausstrahlung durch das Medium aber dennoch den Betroffenen sehr ernsthaft schädigen.
3.
W. bestreitet sodann die Rechtswidrigkeit der Drohung.
a) Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 105 IV 123
mit Verweisungen). Letzteres trifft insbesondere zu, wenn zwischen dem Gegenstand der Drohung und demjenigen der Forderung kein sachlicher Zusammenhang besteht.
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Rechtswidrigkeit
BGE 106 IV 125 S. 130
der Nötigung einerseits in der sachfremden Verknüpfung von Mittel und Zweck und anderseits in der Unverhältnismässigkeit des Mittels erblickt.
Geht man von dem im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellten Sachverhalt aus, dann bestand in der Tat zwischen der Drohung, die Sache im "Kassensturz" zur Sprache zu bringen, und der Forderung von Fr. 500.-- kein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang. In der fraglichen Fernsehsendung hätte nach der Androhung des Beschwerdeführers das Gebaren des Sch. als Occasionshändler dargestellt werden sollen, der ein Auto mit einem schwächeren als dem im Fahrzeugausweis aufgeführten Motor verkauft hatte. Insoweit aber hatten sich Sch. und der Käufer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz geeinigt gehabt, indem der erstere den Austausch des Motors zugesichert hatte; einzig über den Einbautermin war man noch nicht einig geworden, was der vorgenannten Feststellung entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht widerspricht. Die geltend gemachte Forderung von Fr. 500.-- stellt demgegenüber einen Pauschalbetrag für angebliche Auslagen des Beschwerdeführers für eine von ihm eingeholte Expertise und andere Umtriebe dar und war nach den Feststellungen der Vorinstanz bestritten und keineswegs liquid; es handelte sich bei dieser Forderung also nicht etwa um einen Ersatzanspruch des Käufers für den Minderwert des Kaufgegenstandes. Die Vorinstanz hat daher einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Sachverhalt, der im Fernsehen androhungsgemäss dargestellt werden sollte, und der Forderung von Fr. 500.-- mit Recht verneint. Die Nötigung war somit mangels eines rechtsgenüglichen Zusammenhangs zwischen Mittel und Zweck rechtswidrig. Sie war es auch deswegen, weil die Nachteile, welche Sch. durch die Fernsehsendung entstanden wären, unverhältnismässig viel grösser gewesen wären als der Vorteil (Umgehung der Risiken eines Zivilprozesses), den der Beschwerdeführer mit der Drohung erwirken wollte. Dass schliesslich W. vorsätzlich gehandelt hat, wurde im angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.