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Urteilskopf
141 IV 262
34. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais (recours en matière pénale)
6B_1000/2014 du 23 juin 2015

regeste:
Regeste
Pflicht des Opfers, dem Staat die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes zurückzuzahlen;
Art. 8 BV
;
Art. 135 Abs. 4 und
Art. 138 Abs. 1 StPO
;
Art. 30 Abs. 1 und 3 OHG
.
Die in
Art. 30 Abs. 3 OHG
vorgesehene Befreiung des Opfers und seiner Angehörigen von der Pflicht, die Kosten für einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erstatten, gilt auch im Rahmen eines Straf- und/oder Zivilverfahrens gegen den Täter (E. 2).
Art. 30 Abs. 3 OHG
geht als lex specialis
Art. 135 Abs. 4 und
Art. 138 Abs. 1 StPO
vor. Es ist nicht zulässig, vom Opfer die Rückzahlung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes an den Staat zu verlangen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 141 IV 262 S. 263
A.
Par jugement du 16 septembre 2014, la Cour pénale II du tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l'appel de A. contre le jugement de première instance du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey. Elle l'a reconnu coupable du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au préjudice de X., a réduit sa peine ainsi que l'indemnité pour tort moral allouée à la victime. Elle a fixé les honoraires du mandataire d'office de X. au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours à 780 fr. et astreint cette dernière au remboursement à l'Etat du Valais des frais liés à sa défense d'office dès que sa situation financière le permettra, au sens de l'
art. 135 al. 4 CPP
.
B.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement en tant qu'il met à sa charge le remboursement des frais liés à sa défense d'office et conclut, avec suite de frais et dépens, à la dispense de ce remboursement.
Invités à se déterminer sur cette question, le Ministère public du canton du Valais y a renoncé et la cour cantonale a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante conteste uniquement l'obligation de remboursement de 780 fr., alloués à son avocat commis d'office, fondée sur l'
art. 135 al. 4 CPP
. Elle invoque une violation du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 Cst.
) entre la victime bénéficiant de l'assistance judiciaire gratuite d'un avocat et celle défendue par un avocat dont les frais sont pris en charge dans le cadre de l'aide aux victimes d'infractions. Elle estime que lesdits frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 30 al. 3 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5).
2.1
Aux termes de l'
art. 30 LAVI
, traitant de "l'exemption des frais de procédure", les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d'aide immédiate, d'aide à plus long terme, d'indemnisation et de réparation morale (al. 1). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire (al. 2). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l'assistance gratuite d'un défenseur (al. 3).
2.2
La jurisprudence rendue en application de l'
art. 30 al. 1 LAVI
a retenu que, comme cela résultait du texte de la disposition, le
BGE 141 IV 262 S. 264
principe de la gratuité valait uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales. Il ne valait pas pour d'autres procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur (arrêts 6B_245/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1; 6B_973/2010 du 26 avril 2011 consid. 4; 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI le précise du reste expressément, en relevant qu'une proposition en sens contraire de la commission d'experts n'a pas été retenue (cf. Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [ci-après: Message LAVI], FF 2005 6683 ss, 6752 ch. 2.4).
2.3
Dans un arrêt isolé (6B_505/2014 du 17 février 2015 consid. 3.1), le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette jurisprudence pour dire que l'exemption de remboursement des frais d'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l'
art. 30 al. 3 LAVI
ne s'appliquait pas non plus aux procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur. L'
art. 135 al. 4 CPP
, applicable à la partie plaignante (
art. 138 al. 1 CPP
), permettait ainsi de la condamner au remboursement des frais de son avocat d'office en cas d'amélioration de sa situation financière.
Il convient de réexaminer la portée de l'
art. 30 al. 3 LAVI
à la lumière des griefs soulevés, qui n'ont pas fait l'objet de développements dans la jurisprudence précitée, et de décider du maintien ou non de la solution retenue dans l'arrêt 6B_505/2014 précité.
2.4
La LAVI, en tant que loi subsidiaire (
art. 4 LAVI
), complète la protection juridique offerte par le droit civil, le droit pénal et le droit des assurances sociales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6701 ch. 1.2.2). Les frais d'avocat comptent au titre des prestations prises en charge tant au titre de l'aide immédiate que de l'aide à plus long terme (
art. 2 let
. c, 13 et 14 al. 1 LAVI). L'aide à plus long terme englobe le soutien juridique pour les procédures qui résultent directement de l'infraction, en particulier celles ayant trait aux dommages-intérêts et à la réparation morale (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6731), soit les procédures pénales, civiles ou celles relevant du droit des assurances (MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 20 ad
art. 433 CPP
).
Ainsi, lorsque la victime ou ses proches n'ont pas droit, du fait de leurs revenus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, le centre de
BGE 141 IV 262 S. 265
consultation ou l'autorité cantonale compétente doit examiner s'ils remplissent les conditions plus généreuses prévues par la LAVI (art. 6 et 16) pour la prise en charge des frais d'avocat et de procédure (
ATF 131 II 121
consid. 2.3 p. 127 et réf. citées; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4 ad art. 30; MIZEL/RÉTORNAZ, eodem loco).
2.5
La coexistence de ces deux sources de financement des frais de défense de la victime a mis en exergue une inégalité de traitement entre les victimes et leurs proches en lien avec leur obligation de remboursement. Ceux dont les frais d'avocat étaient pris en charge par l'assistance judiciaire gratuite selon l'
art. 29 al. 3 Cst.
ou le droit de procédure cantonale étaient en principe tenus de rembourser l'aide reçue si leur situation financière s'améliorait alors que les seconds ne l'étaient pas en vertu de la gratuité garantie par la LAVI (STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 321; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753). Paradoxalement, les victimes dont la situation financière était très modeste se retrouvaient ainsi moins bien loties que celles qui disposaient de revenus proches de la limite maximum donnant droit à des contributions aux frais (Message LAVI, eodem loco). Pour corriger cette inégalité de traitement, la commission d'experts en charge de la révision de la LAVI a proposé dans son avant-projet que la victime et ses proches au bénéfice de l'assistance gratuite d'un défenseur découlant de l'
art. 29 al. 3 Cst.
ou de la procédure pénale cantonale soient exemptés du remboursement des frais (Commission d'experts pour la révision de la loi fédérale sur l'aide aux victimes, Projet de révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infactions [LAVI], rapport explicatif, 2002, p. 27). C'est à la suite de cette propositionque l'
art. 30 al. 3 LAVI
a été édicté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LAVI adoptée le 23 mars 2007 et entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Désormais, la victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser ces frais, que l'assistance d'un défenseur soit financée par l'assistance judiciaire ou par l'aide aux victimes à titre d'aide immédiate ou à plus long terme (CONVERSET, op. cit., p. 321; Département fédéral de justice et police, Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions, Informations à l'intention des cantons, Office fédéral de la justice [éd.], 2008, ch. 52 p. 13).
2.6
Il résulte de ce qui précède que l'
art. 30 al. 3 LAVI
dont le but est de corriger une inégalité de traitement entre les victimes LAVI, vise la gratuité de la défense d'office octroyée par l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre
BGE 141 IV 262 S. 266
l'auteur de l'infraction. L'arrêt 6B_505/2014 qui limite la portée de cette disposition aux seules procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales ne saurait être maintenu.
3.
Il reste à déterminer si l'
art. 135 al. 4 CPP
, adopté par le Parlement le 23 mars 2007 et entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, soit postérieurement à la révision de la LAVI, est applicable à la victime LAVI au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'admettre reviendrait à rendre inopérant l'
art. 30 al. 3 LAVI
.
3.1
La détermination de la loi applicable ne saurait être réduite aux seuls adages, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (
ATF 134 II 329
consid. 5.2 p. 334; JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, principes communément admis par les juridictions, 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en recourant aux règles d'interprétation, quel est le sens de la loi pour déterminer si le législateur a voulu maintenir la loi antérieure ou s'il a voulu la supprimer.
D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 139 V 250
consid. 4.1 p. 254 et les références citées).
3.2
Aux termes de l'
art. 135 al. 4 CPP
, lorsque le prévenu est condamné à supporter les frais de procédure, il est tenu de rembourser dès que sa situation financière le permet (a) à la Confédération ou au
BGE 141 IV 262 S. 267
canton les frais d'honoraires et (b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu'il aurait touchés comme défenseur privé. Selon une jurisprudence constante, la Constitution ne garantit pas une prise en charge définitive des frais de la défense par l'Etat; l'assistance judiciaire peut être retirée lorsqu'il apparaît en cours de procès que la condition de l'indigence n'est plus remplie (
ATF 122 I 5
consid. 4a p. 6). L'
art. 135 al. 4 let. a CPP
ne fait ainsi que concrétiser la jurisprudence.
3.3
Les
art. 136-138 CPP
régissent, selon l'intitulé de la section 3, l'assistance judiciaire gratuite en faveur de la partie plaignante. Par partie plaignante, il faut entendre le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (
art. 118 al. 1 CPP
). L'
art. 118 al. 1 CPP
vise tout lésé, soit le lésé au sens de l'
art. 115 CPP
, la victime et les proches de celle-ci décrits à l'
art. 116 CPP
, tout comme le tiers légalement subrogé de l'
art. 121 CPP
. L'
art. 138 CPP
règle l'indemnisation et la prise en charge des frais relatifs à cette assistance judiciaire. Son al. 1 prévoit que l'
art. 135 CPP
s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit. La décision définitive concernant la prise en charge des honoraires du conseil juridique gratuit et des frais afférents aux actes de procédure pour lesquels la partie plaignante a été dispensée de fournir une avance est réservée. Ainsi, tant la partie plaignante que le prévenu peuvent être tenus de rembourser les frais d'une défense d'office. Reste à déterminer si, par partie plaignante, le législateur a envisagé également la victime LAVI.
3.3.1
Bien que l'
art. 138 al. 1 CPP
ne contienne aucune réserve en faveur de la victime, on ne peut déduire des travaux parlementaires que le législateur a manifesté la volonté de soumettre à l'obligation de remboursement de ses frais de défense d'office la victime ou ses proches au même titre que le lésé et de rediscuter par là l'adoption quasi concomitante par ce même Parlement de l'
art. 30 al. 3 LAVI
. Les dispositions du CPP ont été adoptées par le Parlement sans faire l'objet de délibérations sur ce point (cf. délibérations parlementaires objet 05.092 - Procédure pénale).
3.3.2
Depuis l'adoption de la LAVI en 1991, la victime a un statut particulier dans le droit suisse régissant la procédure pénale qui lui assurait une protection et des droits particuliers. L'unification du droit fédéral a rendu superflues les dispositions de la LAVI fixant des exigences minimales pour les procédures cantonales (Message LAVI,
BGE 141 IV 262 S. 268
FF 2005 6683 ss, 6708). Les dispositions de cette nature qui figuraient dans la LAVI (
art. 2 let
. g et 34-44 LAVI) ont été abrogées et leur contenu transposé dans le CPP. L'
art. 116 CPP
définit la victime, en harmonie avec la LAVI (
art. 1 al. 1 LAVI
). La définition de la victime est plus étroite que celle du lésé visé par l'
art. 115 CPP
. Compte tenu de son statut particulier, la victime LAVI bénéficie ainsi de droits procéduraux plus étendus que ceux du lésé dans le code de procédure pénale.
Les droits particuliers de la victime sont décrits de manière non exhaustive à l'
art. 117 CPP
. Parmi ces droits figure celui à l'information (
art. 117 al. 1 let
. e CPP) qui est décrit à l'
art. 305 CPP
et qui prévoit notamment en son al. 2 (let. a) l'indication des adresses et des tâches des centres de consultation ainsi que (let. b) la possibilité de solliciter diverses prestations relevant de l'aide aux victimes. Le CPP, en prévoyant à charge des autorités de poursuite pénale une obligation d'information de la victime sur les prestations offertes par la LAVI, ne réserve pas des dispositions contraires du CPP qui restreindraient l'aide fournie à la victime. Le soutien assuré par la LAVI, auquel renvoie le CPP, vise la réparation du préjudice subi par la victime et l'assistance qui peut lui être prêtée, dont la contribution aux frais pour l'aide à plus long terme fournie par un tiers (art. 2 let. a-f LAVI), et aussi la dispense du remboursement des frais d'avocat d'office selon l'
art. 30 al. 3 LAVI
. Ce renvoi du CPP à la LAVI plaide aussi en faveur de la volonté du législateur de maintenir intégralement le soutien offert à la victime par la LAVI.
3.3.3
En fixant le principe du non-remboursement des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur, l'
art. 30 al. 3 LAVI
a donné à la victime LAVI, par rapport aux autres parties au procès pénal, une protection plus étendue que le droit constitutionnel (
art. 29 al. 3 Cst.
; CHARLOTTE SCHODER, Opferhilfeleistungen im Lichte des revidierten Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007, PJA 2008 p. 1483 ss, 1489 s.). Son fondement repose sur une autre garantie constitutionnelle qui est celle de l'égalité de traitement entre les victimes consacrée à l'
art. 8 Cst.
comme exposé supra (consid. 2.5 et 2.6). Une interprétation du CPP qui conduirait à appliquer l'obligation de remboursement à la victime LAVI réintroduirait cette inégalité de traitement. Une interprétation conforme à la Constitution de l'
art. 138 al. 1 CPP
amène aussi à considérer que la victime ne fait pas partie du champ d'application de la norme.
BGE 141 IV 262 S. 269
3.3.4
Enfin, la dispense de remboursement des frais d'avocat d'office de la victime, prévue par l'
art. 30 al. 3 LAVI
, trouve aussi sa justification dans la volonté du législateur d'éviter que le remboursement de ces frais n'entraîne en outre une "revictimisation" de la victime (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4). Cette considération explique une différence de traitement entre le lésé et la victime, lorsqu'ils sont parties plaignantes au procès, et ne crée ainsi pas d'inégalité de traitement.
3.4
Il découle des considérations qui précèdent que l'
art. 138 al. 1 CPP
, qui renvoie à l'application de l'
art. 135 al. 4 CPP
, ne vise pas la victime qui a été mise au bénéfice d'une défense d'office gratuite. Celle-ci continue à pouvoir se prévaloir de l'
art. 30 al. 3 LAVI
. Cette disposition doit être considérée comme une
lex specialis
par rapport au CPP et l'emporte sur celui-ci (dans ce sens, DOMINIK ZEHNTNER, in Opferhilfegesetz, Gomm/Zehntner [éd.], 3
e
éd. 2009, n° 6 ad
art. 30 al. 3 LAVI
p. 257, qui se prononce en lien avec l'
art. 64 al. 4 LTF
; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 694 s. n. 1685).
3.5
Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant la recourante à rembourser les frais liés à sa défense d'office.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 IV 415
71. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 und 125 StGB
.
Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- und Skiliftunternehmen (Lawinenunglück bei der Pleus-Skipiste in Elm); Stellungnahme zur Kritik an
BGE 115 IV 189
ff.

text:
Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 117 IV 415 S. 415
X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Am 3. Februar 1985 löste sich eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer wurde getötet und einer leicht verletzt. Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 8. November 1989 auf (publiziert in
BGE 115 IV 189
ff.).
Das Obergericht des Kantons Glarus wies am 15. März 1991 die (seinerzeitige) Appellation ab und bestätigte das Urteil des Polizeigerichtes vom 7. April 1987 im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 15. März 1991 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) In bezug auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des A. stellte die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid fest, Variantenfahrer
BGE 117 IV 415 S. 416
seien bei der Bergstation häufig in den Hang hinausgefahren. Nachdem sich folglich an dieser Stelle eine wilde Piste gebildet hatte, sind an die Verkehrssicherungspflicht die Anforderungen gemäss
BGE 115 IV 193
E. c zu stellen.
BGE 115 IV 189
ff. ist in der Literatur auf Kritik gestossen. So wurde eine Haftung des Pistenverantwortlichen abgelehnt, wenn sie damit begründet werde, dieser hätte die Skifahrer durch Sperren etc. daran hindern müssen, "sich trotz voller Kenntnis der mit der Abfahrt verbundenen Risiken selbst zu gefährden" (ANDREAS DONATSCH, Sicherungspflichten abseits der Pisten? - Selbstgefährdung des Skifahrers, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (ZGRG) 1990, S. 81). Diese Auffassung trifft zu. Sie ergibt sich denn auch aus
BGE 115 IV 199
, wonach die Eigenverantwortung dort beginnt, wo sich der Skifahrer über klare Signalisationen und Absperrungen hinwegsetzt.
DONATSCH wendet sich gegen die Forderung des Bundesgerichts in
BGE 115 IV 194
E. 3d, nebst einer Sperrtafel seien soweit zumutbar überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten, da man davon ausgehen können müsse, der Fahrer verstehe den Sinn einer Hinweis- oder Verbotstafel (a.a.O. S. 83). Dem kann insoweit zugestimmt werden, als in der Regel eine Warn- oder Verbotstafel genügen dürfte. Dass dies jedoch nicht immer zutrifft, ergibt sich u.a. aus den "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS), die als Warnsignal 9 ausdrücklich "Seilwimpel zur Kennzeichnung von Absperrungen und Abschrankungen" vorsehen.
DONATSCH ist generell der Ansicht, es sei vertretbar und angemessen, "Skifahrer, die abseits der Pisten im freien Gelände abfahren wollen, mit Bezug auf die Gefahrtragung wie Tourenskifahrer zu behandeln" (a.a.O. S. 85). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nur bei eigentlichen "wilden Pisten" und bei erheblicher Lawinengefahr abgewichen (vgl.
BGE 115 IV 193
E. 3c und d). Das Prinzip der Zumutbarkeit schliesst aus, dass Unzumutbares vorgekehrt werden muss.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet im übrigen nicht, sondern bestätigte an der vorinstanzlichen Verhandlung ausdrücklich, dass bei der Bergstation eine Sperrung des gefährdeten Gebietes durchaus möglich gewesen sei. Er legt im übrigen nicht dar, inwieweit sie nicht zumutbar gewesen wäre, sondern macht in diesem Zusammenhang
BGE 117 IV 415 S. 417
unter Hinweis auf
BGE 106 IV 352
nur geltend, die "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS) stellten - wie die FIS-Verhaltensregeln - eine "Rechtsquelle" dar. Im genannten Entscheid hielt das Bundesgericht in bezug auf die FIS-Regeln jedoch ausdrücklich fest, diese seien keine Rechtsnormen, sondern an die Skifahrer gerichtete Verhaltensempfehlungen, wobei grundsätzlich nichts im Wege stehe, sie als Massstab für die im Skisport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen. Das gleiche gilt für die Richtlinien der SKUS.
c) Das Bundesgericht hatte am 8. November 1989 schliesslich darauf hingewiesen, dass A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre (
BGE 115 IV 198
E. 5d); auch dies wird in der Beschwerde zu Recht nicht in Abrede gestellt.
d) Nachdem feststeht, dass bei der Bergstation Variantenfahrer häufig waren, an dieser Stelle eine Sperrung des gefährdeten Gebietes möglich und zumutbar gewesen wäre und A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre, ist der angefochtene Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nicht zu beanstanden.
6.
a) In bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil des B., der die Piste oberhalb des Doppelmastes 12/13 verlassen hatte, wurde die Vorinstanz im Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1989 aufgefordert, abzuklären, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern befahren wurde.
Die Vorinstanz stellte in ihrem neuen Entscheid fest, "unten im Bereich der Masten" seien Variantenfahrer häufig in den Hang hinausgefahren. Damit steht aber nicht fest, ob sich an der Stelle, an der B. ins freie Skigelände fuhr, die Einfahrt zu einer eigentlichen wilden Piste befunden hat. Die Frage kann jedoch offenbleiben, denn die Vorinstanz ging weiter davon aus, eine Sicherung der Piste auf einer Länge von ca. 550 m durch eigentliche Abschrankungen wäre vor allem vom Aufwand her unzumutbar und unverhältnismässig gewesen. Bei dieser Sachlage ist aber nicht zu sehen, welche Massnahmen der Beschwerdeführer "unten im Bereich der
BGE 117 IV 415 S. 418
Masten" hätte treffen müssen, um B. auf die herrschende Lawinengefahr aufmerksam zu machen und ihn von der Fahrt in den Lawinenhang abzuhalten. Die von der Vorinstanz als notwendig erachteten Pistenrandmarkierungen sind dazu ungeeignet (s.
BGE 115 IV 197
/198 E. 5c Abs. 2).
b) Eine weitere vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. November 1989 aufgeworfene Frage lautete, ob B. durch entsprechende Signalisations- und Sperrmassnahmen bei der Bergstation hinreichend davor gewarnt worden wäre, seine Fahrt in den Lawinenhang zu unternehmen.
Diesbezüglich stellte die Vorinstanz fest, die in bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung des A. als notwendig erachteten Vorkehren im Bereich der Bergstation hätten B. noch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon abgehalten, die Piste (weiter unten) zu verlassen. Von dieser Annahme ist auszugehen, zumal auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. November 1991 nicht das Gegenteil behauptet.
c) Die Beschwerdegegnerin erachtet in ihrer Vernehmlassung als unerheblich, dass B. neben der Piste fuhr, da er auch auf der präparierten Piste von der Lawine erfasst worden wäre; strafrechtlich verantwortlich sei der Beschwerdeführer, weil er es unterlassen habe, den Betrieb der Pleusbahn einzustellen; damit habe er das Risiko von Unfällen auf und neben der Piste in Kauf genommen.
Diese Auffassung geht an der Sache vorbei. Dem Beschwerdeführer wird nicht angelastet, er habe durch das Aufrechterhalten des Betriebs der Pleusbahn das Risiko von Unfällen in Kauf genommen, sondern es wird ihm konkret vorgeworfen, er habe notwendige Signalisations- bzw. Sperrmassnahmen unterlassen, und wegen dieser Sorgfaltswidrigkeit sei B., der sich abseits der Piste aufgehalten habe, in die Lawine geraten und verletzt worden. In bezug auf die auf der Piste verschütteten, aber unverletzt gebliebenen Fahrer wurde denn auch keine Anklage erhoben.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung Bundes recht verletzt. In diesem Punkt wird der Beschwerdeführer freizusprechen sein.


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Urteilskopf
112 V 291
51. Arrêt du 31 octobre 1986 dans la cause Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents contre Tappy et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Statutarischer Einschluss des Unfallrisikos in die Krankenversicherung: Frage der Doppelversicherung und der Prämiengestaltung.
-
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifes in einer konkreten Situation ergangen sind (Erw. 1).
-
Art. 3 Abs. 5 KUVG
,
Art. 119 UVG
,
Art. 147 UVV
. Das Inkrafttreten des UVG hat das Recht der Krankenkassen, die subsidiäre Unfallversicherung als Komplementärversicherung zu betreiben, nicht aufgehoben. Auf eine solche Versicherung sind die
Art. 119 UVG
und 147 UVV nicht anwendbar (Erw. 2).
-
Art. 3 Abs. 3 KUVG
. Wenn die Krankenkassen die subsidiäre Komplementär-Unfallversicherung betreiben, sind sie berechtigt, von ihren Mitgliedern, die dem UVG unterstehen, die gleiche Prämie zu erheben wie von den andern Mitgliedern (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 112 V 291 S. 292
A.-
Denis Tappy est assuré depuis 1958 auprès de la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (ci-après: la caisse), en catégorie A/H, soit pour l'assurance de base des frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers. La caisse alloue ses prestations en cas de maladie et d'accidents, conformément à l'art. 28 de ses statuts. Elle perçoit une cotisation unique, sans distinction de la part afférente à l'un et l'autre risques. Dans le cas du prénommé, cette cotisation s'élevait à 69 francs par mois en 1984.
En sa qualité d'employé au service de l'Etat de Vaud, Denis Tappy est en outre obligatoirement assuré contre les accidents, depuis le 1er janvier 1984 et en vertu de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA). Cette assurance est gérée par la caisse, conformément à une décision prise à ce sujet par le Conseil d'Etat vaudois.
Estimant se trouver, depuis le moment de son assujettissement à la LAA, en situation de "surassurance", Denis Tappy a demandé à la caisse de lui "soumettre toutes propositions utiles en vue de résoudre ce problème". Cette démarche a provoqué une décision formelle de la caisse, du 11 mai 1984, par laquelle cette dernière a déclaré maintenir à 69 francs la cotisation mensuelle pour l'assurance individuelle en cas de maladie et d'accidents.
B.-
Denis Tappy a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à l'imputation des primes dues par son employeur en vertu de la LAA sur ses cotisations d'assurance-maladie et accidents individuelles, avec restitution de la somme en cause pour l'année 1984.
Par jugement du 4 mars 1985, le Tribunal cantonal a admis le pourvoi en ce sens que "la caisse doit rembourser à l'assuré la part de la cotisation maladie-accidents individuelle qui couvre les mêmes risques que la couverture obligatoire du risque accidents selon la LAA, pour les six premiers mois de 1984".
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation.
Denis Tappy conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 129 al. 1 let. b OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant
BGE 112 V 291 S. 293
des tarifs. La réglementation des caisses-maladie concernant les cotisations de leurs assurés répond à la définition de tarif au sens de cette disposition (ATF
ATF 97 V 69
consid. bb). Toutefois, selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui - comme c'est le cas en l'espèce - sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (
ATF 109 V 200
consid. 2b et les références).
2.
a) Aux termes de l'
art. 119 LAA
, les contrats ayant pour objet l'assurance-accidents des travailleurs sont caducs dès l'entrée en vigueur de cette loi - c'est-à-dire dès le 1er janvier 1984 - pour les risques qui sont couverts par l'assurance-accidents obligatoire; les primes payées d'avance pour la période postérieure à l'entrée en vigueur seront restituées.
Le Conseil fédéral a réglé dans le détail la question de la "caducité des contrats d'assurance existants" à l'art. 147 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA), disposition dont la teneur est la suivante:
"1. Tous les contrats d'assurance-accidents conclus par des employeurs en faveur de leur personnel ou par des organisations ou des groupes de travailleurs, et ayant pour objet des risques couverts par l'assurance-accidents obligatoire, sont caducs dès l'entrée en vigueur de la loi.
2. Tous les contrats d'assurance-accidents conclus par des travailleurs pour des risques couverts par l'assurance-accidents obligatoire sont caducs dès l'entrée en vigueur de la loi s'ils ont été dénoncés par écrit pour cette date ou s'ils le sont dans les six mois qui suivent. Les primes payées d'avance seront remboursées. Les assureurs doivent attirer de manière appropriée l'attention des assurés sur leur droit de résiliation.
3. S'agissant des contrats d'assurance multirisques couvrant entre autres le risque d'accidents, il est possible d'en dénoncer, suivant le deuxième alinéa, la clause concernant les accidents, sauf s'il s'agit d'assurances sur la vie."
b) Selon l'
art. 3 al. 5 LAMA
, les caisses-maladie ont le droit de joindre à l'assurance en cas de maladie et de maternité d'autres branches d'assurance (assurances complémentaires) aux conditions
BGE 112 V 291 S. 294
et dans les limites fixées par le Conseil fédéral. Elles ont notamment la possibilité d'introduire, en complément de la couverture du risque de maladie, celle du risque d'accidents (cf. art. 14 al. 2 Ord. III, RS 832.140). En principe, cette situation n'a pas été modifiée avec l'entrée en vigueur de la LAA (voir à ce sujet les procès-verbaux de la commission du Conseil national chargée de l'examen du projet de loi sur l'assurance-accidents obligatoire; séance des 18/19 avril 1977, p. 32, 35 et 78). En effet, la couverture du risque d'accidents par les caisses-maladie a généralement un caractère subsidiaire, en ce sens que le droit aux prestations n'est donné qu'en l'absence de toute couverture par un autre assureur (voir MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 388 note 895). Or, dans ce cas, aucune des hypothèses envisagées par l'
art. 147 OLAA
n'est réalisée, du moment que cette disposition réglementaire vise uniquement les contrats d'assurance qui ont pour objet les mêmes risques que ceux couverts par l'assurance-accidents obligatoire.
En l'espèce, l'assurance-accidents pratiquée à titre complémentaire par la recourante a précisément un tel caractère subsidiaire. Cela ressort clairement de l'art. 85 al. 1 des statuts de la caisse qui - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1984 - est ainsi rédigé: "Dans la mesure où les frais médicaux et pharmaceutiques sont à la charge d'une institution pratiquant l'assurance-accidents selon la LAA, de l'assurance militaire ou de l'assurance-invalidité, la caisse ne prend pas ces frais en charge." Par conséquent, une éventuelle application de l'
art. 147 OLAA
n'entre en l'occurrence pas en considération, ce qui, en particulier, excluait toute possibilité de dénonciation au sens de l'alinéa 3 de cette disposition.
3.
Cela étant, il convient d'examiner si la caisse est en droit de percevoir une cotisation identique pour ceux de ses membres qui sont soumis à la LAA et les autres affiliés. En effet, il est constant que la recourante n'opère à cet égard aucune distinction, quand bien même elle ne doit en principe aucune prestation lorsqu'un assuré est victime d'un accident pris en charge par l'assurance-accidents obligatoire.
a) Les premiers juges sont de l'avis que le régime du tarif unique, tel qu'il est pratiqué par la recourante pour la couverture des risques de maladie et d'accidents, sans distinction de la part afférente à l'un et l'autre risques, n'est pas contraire au droit fédéral: on ne peut obliger les caisses-maladie qui pratiquent ainsi à abandonner ce système, qui inclut nécessairement la possibilité
BGE 112 V 291 S. 295
d'une "double assurance"; un tel système ne peut conduire l'assuré - soumis à la LAA - qu'à démissionner de sa caisse-maladie, mais cette situation n'est guère satisfaisante, étant donné qu'elle fait perdre au membre démissionnaire les avantages de son affiliation. Aussi la loi serait-elle entachée d'une lacune, que la juridiction cantonale a estimé pouvoir combler en recourant à la notion civile de l'enrichissement illégitime. Selon elle, l'assuré a en l'espèce ignoré, pendant un certain temps, qu'il payait ce qu'il ne devait pas; il se justifierait, par conséquent, de faire droit à ses conclusions pour une période de six mois à partir du 1er janvier 1984, en application par analogie de l'
art. 147 OLAA
. Au-delà de cette période, l'intéressé ne pourrait plus, en revanche, se prévaloir de l'une des conditions de l'
art. 63 al. 1 CO
, soit le fait d'avoir payé par erreur ce qu'il ne devait pas.
b) Selon une jurisprudence constante, même lorsqu'elles réglementent ou appliquent dans un cas d'espèce des branches d'assurance complémentaires à l'assurance de base légale, les caisses-maladie ont l'obligation de se conformer aux principes juridiques de caractère général qui résultent du droit fédéral des assurances sociales, du droit administratif et de la Constitution fédérale; en particulier, elles sont tenues de respecter les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale, notamment le principe de la mutualité (
ATF 111 V 139
consid. 1a et la jurisprudence citée). Ce principe exige que les membres se garantissent mutuellement les mêmes avantages sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et en excluant toute idée de bénéfice ou, en d'autres termes, postule l'équilibre des cotisations et des prestations et, à situations identiques, leur égalité (ATF
ATF 109 V 148
,
ATF 108 V 258
,
ATF 106 V 178
; ATFA 1967 p. 11 et les références citées).
Cependant, le juge fera preuve d'une certaine retenue lorsqu'il est appelé à contrôler la légalité d'une clause ou d'un poste tarifaire en matière de cotisations d'assurance-maladie. En effet, les caisses doivent souvent tenir compte, dans l'établissement de leurs tarifs, d'éléments complexes, voire contradictoires quant à leur but, de sorte qu'il convient, en ce domaine, de leur réserver un large pouvoir d'appréciation. Au demeurant, la validité d'un poste tarifaire doit être examinée, non pas isolément, mais à la lumière du tarif dans son ensemble (cf. RAMA 1984 No K 573 p. 77 consid. 5; RJAM 1982 No 497 p. 174 consid. 3a et No 498 p. 176 ss). Par conséquent, l'intervention du juge doit se limiter aux cas où - sous un angle quantitatif - la différence de tarif entre deux communautés
BGE 112 V 291 S. 296
de risque distinctes est telle qu'une correction s'avère indispensable, compte tenu de tous les aspects du tarif en cause et de l'ensemble des circonstances (arrêt Drescher du 23 mai 1986,
ATF 112 V 288
consid. 4).
c) Au cas particulier, cette condition n'est toutefois pas réalisée. Selon les indications fournies par l'Office fédéral des assurances sociales dans le cadre de la procédure Drescher, susmentionnée, qui avait pour objet une affaire analogue à la présente cause, la différence tarifaire, pour tenir compte des deux catégories de risque en question (membres assujettis à la LAA et autres assurés) serait limitée, suivant les caisses, à un montant variant entre un et quatre francs par mois. Cela représente donc une somme relativement faible par rapport au montant total de la cotisation d'assurance-maladie et accidents (complémentaire) perçue en l'espèce par la recourante (69 francs par mois).
Au demeurant, en présence d'une différence de tarif aussi faible, une intervention du juge se justifie d'autant moins qu'une application stricte du principe selon lequel la cotisation doit correspondre au risque couru ne serait guère praticable en l'occurrence; en outre cela apporterait une entrave à la gestion rationnelle des caisses-maladie et irait à l'encontre de considérations de politique sociale. Ainsi, compte tenu des conditions d'assujettissement à la LAA et des changements qui peuvent à cet égard survenir dans la situation des assurés (voir les art. 1 à 5 LAA), les caisses-maladie ne seraient plus en mesure, le cas échéant, de pratiquer d'une manière efficace l'assurance-accidents complémentaire: il subsisterait nécessairement des lacunes, en ce sens que certains membres ne bénéficieraient d'aucune protection lors de la survenance du risque d'accidents. De plus, la création de deux communautés de risque distinctes entraînerait des complications administratives disproportionnées au résultat recherché (contrôles réguliers, modification des conditions d'assurance en cours de sociétariat, etc.), ce qui, par ailleurs, ne serait pas sans incidence sur le montant des cotisations des assurés. Enfin, le système de l'assurance-accidents subsidiaire, tel qu'il est pratiqué par la recourante, vise à combler une lacune dans le régime de la sécurité sociale en général, du moment qu'il permet d'allouer des prestations à une personne victime d'un accident et qui n'est pas - ou plus - couverte par un autre assureur. Or, un tel système est considéré comme un complément important à la LAA (cf. BO 1980 CE 470); il sera même généralisé si les Chambres fédérales adoptent le projet de loi fédérale sur
BGE 112 V 291 S. 297
l'assurance-maladie et maternité, dans la version proposée par le Conseil fédéral dans son message du 19 août 1981 sur la révision partielle de l'assurance-maladie (art. 1er al. 3 du projet; FF 1981 II 1190).
d) En conclusion, la décision litigieuse du 11 mai 1984 n'est pas critiquable et c'est à tort que les premiers juges ont prescrit à la recourante de restituer à l'intimé une part de la cotisation versée par ce dernier pour le premier semestre de l'année 1984. Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé.
4.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 4 mars 1985 est annulé.


header:
Urteilskopf
92 I 288
50. Urteil vom 7. Oktober 1966 i.S. X. gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 42 WStB. Aufgabe der Erwerbstätigkeit innerhalb einer Berechnungsperiode.
1. Fallen die Begründung und die Begleichung eines Honoraranspruches in verschiedene Berechnungsperioden, so kann das Einkommen nur einer allein zugerechnet werden (Erw. 2).
2. Tragweite des Entscheides eines Steuerpflichtigen, das Einkommen im Zeitpunkt der Zahlungseingänge zu versteuern (Erw. 3).
3. Wann ist die Veränderung des Einkommens eines Selbständigerwerbenden dauernd? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 92 I 288 S. 289
A.-
Ing. X. war bei der Direktion einer eidg. Verwaltung als Bundesbeamter tätig. Er wurde auf den 31. Oktober 1951 pensioniert, wurde aber in der Folge als selbständigerwerbender Ingenieur von dieser Direktion weiterhin beschäftigt. In dieser Eigenschaft erzielte er in den Jahren 1952-1962 ein Einkommen von Fr. 765 728.25, das ihm wie folgt ausbezahlt wurde:
1952 Fr. 44 000.--
1953 Fr. 24 000.--
1954 Fr. 36 000.--
1955 Fr. 65 000.--
1956 Fr. 56 000.--
1957 Fr. 90 000.--
1958 Fr. 60 000.--
1959 Fr. 363 228.25
1960 Fr. 5 000.--
1961 Fr. -.-
1962 Fr. 22 500.--
Ing. X. hatte im Herbst 1959 alle Arbeiten beendigt; nachher übte er für diese Amtsstelle keinerlei Tätigkeit mehr aus. Ing. X. versteuerte sein Einkommen nach Massgabe der ihm jährlich geleisteten Zahlungen.
In der Steuererklärung für die kantonalen Steuern der Jahre 1961/62 und die Wehrsteuer der 11. Periode hat der Steuerpflichtige die Zahlungen, die ihm in den Jahren 1959 und 1960 geleistet worden waren, nicht mehr aufgeführt. Er war der Meinung, dass er wegen der Aufgabe der Erwerbstätigkeit gemäss Art. 42 WStB auf Grund des Gegenwartseinkommens zu besteuern sei. Er deklarierte daher lediglich ein versteuerbares Einkommen von Fr. 9954.--, das nicht aus Erwerbstätigkeit herrührte. Er wurde mit Fr. 193 000.-- veranlagt. Seine Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung blieben erfolglos.
B.-
Mit Entscheid vom 29. Dezember 1965 hat die kantonale Rekurskommission entschieden, der Steuerpflichtige sei für die kantonalen Steuern und die Wehrsteuer (der Periode 1961/62) auf Grund der Einkünfte, die er in den Jahren 1959 und 1960 gehabt habe, zu besteuern. Das führte bezüglich der Wehrsteuer zur Bestätigung der Veranlagung mit Fr. 193 000.--. Zugleich wurde aber festgestellt, dass ihm seit dem 5. Oktober 1962 kein Erwerbseinkommen mehr ausbezahlt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt wurde daher die Veranlagung auf Fr. 9900.-- angesetzt.
BGE 92 I 288 S. 290
C.-
Der Steuerpflichtige ficht den Entscheid der kantonalen Rekurskommission, soweit er die Wehrsteuer betrifft, durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Er verlangt die Herabsetzung des versteuerbaren Einkommens auf Fr. 9954.--. In der Beschwerdeschrift wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe 1959 - im Alter von 74 Jahren - jegliche Erwerbstätigkeit aufgegeben. Er habe Anspruch auf Gegenwartsbesteuerung gemäss Art. 42 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB. Die Honorare, die ihm 1960 und 1962 noch ausbezahlt wurden, seien Vergütungen für die frühere, im Jahre 1959 aufgegebene Tätigkeit. Sie seien daher der Wehrsteuer nicht mehr unterworfen. Wann der letzte Betrag an Honorar ausgerichtet worden sei, sei belanglos. Die gegenteilige Meinung der Rekurskommission führe für Freierwerbende und andere nicht buchführende Selbständigerwerbende zu unmöglichen Resultaten. Es sei möglich, dass die letzte Vergütung erst nach Monaten oder Jahren, vielleicht nach Abschluss langwieriger Prozesse ausbezahlt werde. Art. 42 WStB bezwecke eine Erleichterung zu Gunsten des Steuerpflichtigen. Er habe darauf Anspruch, unbekümmert um seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vor der Aufgabe der Erwerbstätigkeit.
D.-
Die kantonale Rekurskommission Bern, die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern und die eidg. Steuerverwaltung (EStV) beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 42 WStB hat der Steuerpflichtige Anspruch auf Besteuerung nach den neuen Verhältnissen, wenn sich das Einkommen "im Laufe der Berechnungsperiode" aus Gründen, die ausdrücklich genannt sind und zu denen auch die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit" gehört, "dauernd verändert" hat. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Erwerbstätigkeit gegen Ende des Jahres 1959, also während der Berechnungsperiode, aufgegeben hat. Umstritten ist bloss die andere Voraussetzung der Gegenwartsbesteuerung, nämlich die dauernde Veränderung des Einkommens während der Berechnungsperiode.
2.
Die Beurteilung dieses Streitpunktes hängt zunächst davon ab, ob man als "Einkommen im Sinne des Art. 42 WStB" die ausbezahlten Honorare betrachtet, oder ob man die Begründung der Guthaben, die mit den Honorarzahlungen
BGE 92 I 288 S. 291
beglichen wurden, als das entscheidende Merkmal des versteuerbaren Einkommens betrachtet. In der ersten Annahme sind die Honorarzahlungen, die der Beschwerdeführer in den Jahren 1959 und 1960 empfangen hat, als Einkommen dieser Jahre zu betrachten, in der zweiten dagegen handelt es sich um Einkommen der Vorjahre.
a) Bei der Begründung der Forderung und bei der späteren Zahlung sind dem Steuerpflichtigen Rechte zugeflossen. Er ist aber nur einmal bereichert worden; steuerbares Einkommen kann daher nur einmal angenommen werden. Fallen die beiden Phasen, wie hier, in verschiedene Berechnungsperioden, so kann das Einkommen nur einer Berechnungsperiode, unter Ausschluss der andern, zugerechnet werden (
BGE 73 I 142
). Vorherrschend ist in solchen Fällen, namentlich bei buchführenden Steuerpflichtigen, die Besteuerung bei der Begründung des festen Anspruches. Das ist der Zeitpunkt, in dem der Steuerpflichtige für die von ihm erbrachten Leistungen Rechnung stellt und sie bucht (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 17 zu Art. 21). Zeichnet indessen der Freierwerbende in seinen Büchern nur die Geschäftseinnahmen auf, so wird üblicherweise hierauf auch bei der Besteuerung abgestellt. Bei nicht buchführenden Steuerpflichtigen ist es grundsätzlich nicht anders.
Die Besteuerung im Zeitpunkt der Zahlungseingänge ist insbesondere im Baugewerbe angezeigt, da selbst buchführende Gewerbegenossen Gewinne aus nur teilweise erfüllten Werkverträgen regelmässig nicht verbuchen. Auch der im Baugewerbe übliche Garantierückhalt des Auftraggebers von 10% (vgl. Art. 45 Abs. 2 der Honorarordnung für Maschinen- und Elektro-Ingenieure sowie verwandte Berufe des Schweiz. Ingenieur- und Architektenvereins) spricht für diese Lösung. Das gegenteilige Vorgehen wäre für den steuerpflichtigen Baufachmann besonders dann nachteilig, wenn er in heiklen Auseinandersetzungen oder Prozessen sein Guthaben erst erkämpfen muss, was Jahre dauern kann.
b) Im vorliegenden Fall hat der als Ingenieur tätig gewesene Beschwerdeführer nie den Erwerb von Forderungsrechten gegenüber der eidg. Amtsstelle deklariert. Er hat jeweils ausschliesslich die in den Berechnungsjahren eingegangenen Zahlungen angegeben. Der Fiskus hat sich in Anlehnung an die oben dargelegten Grundsätze mit dieser Ordnung abgefunden.
3.
Hat sich der Steuerpflichtige für die Besteuerung seines
BGE 92 I 288 S. 292
Einkommens im Zeitpunkt der Zahlungseingänge entschieden, so ist die von ihm getroffene Wahl zu seinen Gunsten und Ungunsten folgerichtig durchzuführen (vgl. BOSSHARD, Der steuerrechtliche Einkommensbegriff, ZBl 1946 S. 309; derselbe: Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 84). Der Beschwerdeführer hat bei seiner Pensionierung im Jahre 1951 die Besteuerung nach den eingegangenen Zahlungen gewählt und jahrelang die Vorzüge seines Entscheids für sich in Anspruch genommen. Er kann nun nicht in einem für ihn günstigen Augenblick das System wechseln und erklären, die Zahlungen, die er 1959 und 1960 empfangen habe, seien in Wirklichkeit früher verdient worden. Selbst wenn dies richtig sein sollte, sind diese Zahlungen, entsprechend der von ihm gewünschten Besteuerung im Zeitpunkt der Zahlungseingänge, Einkommen der Jahre 1959 und 1960.
4.
Damit ist die Frage, ob sich das Einkommen des Beschwerdeführers in diesen beiden Jahren infolge Aufgabe der Erwerbstätigkeit dauernd verändert habe, noch nicht entschieden. Zunächst fällt auf, dass das Einkommen im Jahre 1959 sprunghaft angestiegen, 1960 ebenso sprunghaft zurückgegangen ist. Wie sich aus den Erklärungen des Beschwerdeführers und der eidg. Amtsstelle ergibt, ist die Ursache dieser Schwankungen aber nicht in der Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen, sondern bei seinem Auftraggeber zu suchen. Im Jahre 1959 wurden ihm zahlreiche Garantierückhalte bezahlt. Bei einem Selbständigerwerbenden, der lediglich die Eingänge versteuert, sind Unterschiede, wie sie in den beiden Berechnungsjahren 1959 und 1960 zutage getreten sind, nicht aussergewöhnlich. Das trifft erst recht zu für die Differenzen des Durchschnitts der Berechnungsperiode gegenüber den früheren Berechnungsperioden und gegenüber der folgenden Berechnungsperiode. Klar ist indessen, dass die ausserordentliche Höhe der Einnahmen in den Jahren 1959 und 1960 keine dauernde Veränderung des Einkommens darstellt. Der Vergleich mit dem stark zurückgegangenen Ertrag der beiden folgenden Jahre zeigt das eindeutig. Damit fehlt es an einer Voraussetzung für die Anwendung des Art. 42 WStB, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
133 II 468
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Y. et Chambre des notaires ainsi que Tribunal administratif du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_315/2007 du 19 octobre 2007

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Legitimation des Anzeigers zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Der Entscheid der Aufsichtsbehörde, einer Anzeige gegen einen Notar keine Folge zu geben, berührt keine schutzwürdigen Interessen des Anzeigers, denn die Disziplinaraufsicht über die Notare dient - gleich wie diejenige über die Anwälte - dazu, eine korrekte Berufsausübung sicherzustellen und das Vertrauen des Publikums zu schützen, und nicht dazu, die privaten Interessen des Einzelnen wahrzunehmen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 469
BGE 133 II 468 S. 469
Le 31 août 2005, X. a dénoncé le notaire Y. auprès de la Chambre des notaires du canton de Vaud (ci-après: la Chambre des notaires), requérant l'ouverture d'une enquête disciplinaire ainsi que la condamnation disciplinaire de celui-ci. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas vérifié la capacité civile des parties à un acte de vente.
Par décision du 29 mai 2006, la Chambre des notaires a classé la dénonciation en tant qu'elle concernait la vérification de la capacité civile de l'acheteuse.
Par arrêt du 30 mai 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de X. et confirmé la décision précitée. Il a considéré en substance que la capacité de discernement était présumée et qu'une vérification systématique de la capacité des parties entraverait de manière disproportionnée l'activité du notaire et la passation des actes. En l'espèce, au vu de l'ensemble des circonstances, on ne pouvait reprocher à Y. de n'avoir pas entrepris les démarches nécessaires à la vérification de la capacité de l'acheteuse.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, ou, subsidiairement, de réformer l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En vertu de l'art. 89 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Cette disposition reprend en particulier les exigences qui prévalaient sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
(RO 3 p. 521) pour le recours de droit
BGE 133 II 468 S. 470
administratif (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4126 [ci-après: le Message]).
Selon la jurisprudence applicable au recours de droit administratif, dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf.
ATF 133 II 249
consid. 1.3.1 p. 253), l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (
ATF 130 V 196
consid. 3 p. 202/203;
ATF 128 V 34
consid. 1a p. 36 et les arrêts cités). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale (cf.
ATF 131 II 649
consid. 3.1 p. 651 et les arrêts cités). C'est d'ailleurs dans ce sens que le législateur a rendu encore plus stricte la condition de l'intérêt personnel au recours en matière de droit public, précisant à l'
art. 89 al. 1 let. b LTF
que le recourant doit être "particulièrement atteint" par l'acte attaqué; celui-ci doit donc avoir un intérêt personnel qui se distingue nettement de l'intérêt général des autres membres de la collectivité dont l'organe a statué (Message, FF 2001 p. 4127). D'après la doctrine, ce "signal rédactionnel" ne fait que confirmer la tendance de la jurisprudence à resserrer la portée de l'intérêt digne de protection, particulièrement en ce qui concerne la légitimation des tiers (ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Publication CEDIDAC 71, Lausanne 2007, p. 159; KARL SPÜHLER/ ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zurich/St-Gall 2006, n. 4 ad
art. 89 LTF
p. 167; REGINA KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis 2006, Berne 2007, p. 256; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St-Gall 2006, p. 151; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/
BGE 133 II 468 S. 471
ANDREAS GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, n. 19 ss ad
art. 89 LTF
p. 361 ss).
2.
En l'espèce, l'arrêt attaqué confirme, sur recours, le refus de la Chambre des notaires d'entrer en matière sur la dénonciation déposée par le recourant contre l'intimé.
La dénonciation est une procédure non contentieuse par laquelle n'importe quel administré peut attirer l'attention d'une autorité hiérarchiquement supérieure sur une situation de fait ou de droit qui justifierait à son avis une intervention de l'Etat dans l'intérêt public. La dénonciation est possible dans toute matière où l'autorité pourrait intervenir d'office. En principe, l'administré n'a aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d'effets, car l'autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer sans suite; le dénonciateur n'a même pas de droit à ce que l'autorité prenne une décision au sujet de sa dénonciation (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 950 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4
e
éd., Bâle 1991, p. 375/376; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 2
e
éd., Berne 1992, p. 13/14). Par conséquent, la seule qualité de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise à la suite de la dénonciation; le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne (cf.
ATF 120 Ib 351
consid. 3a p. 355). La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n'avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles (
ATF 132 II 250
consid. 4.2 p. 254 et
ATF 129 II 297
consid. 3.1 p. 302/303 et les références). En effet, la procédure de surveillance disciplinaire des avocats a pour but d'assurer l'exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard et non de défendre les intérêts privés des particuliers (
ATF 132 II 250
consid. 4.4 p. 255;
ATF 108 Ia 230
consid. 2b p. 232).
Dans le cas particulier, le recourant a dénoncé l'intimé à la Chambre des notaires, car il estimait que celui-ci avait violé la loi vaudoise sur le notariat et que son comportement devait être sanctionné. Dans son recours au Tribunal fédéral, il est d'avis que "l'arrêt entrepris aurait dû constater que le notaire Y. avait violé de manière
BGE 133 II 468 S. 472
importante et répétée l'art. 57 de la loi du 10 décembre 1956 sur le notariat". En parallèle à la présente procédure, l'intéressé a ouvert action devant le Tribunal civil d'arrondissement de la Côte, le 31 août 2005, afin d'obtenir réparation de son éventuel dommage matériel. Il a ainsi un certain intérêt à faire sanctionner disciplinairement l'intimé, afin d'en tirer profit dans la procédure civile. Cet intérêt est toutefois de pur fait et sort manifestement du cadre délimité par l'objet de la contestation, dans la mesure où la procédure de surveillance disciplinaire des notaires - tout comme celle des avocats - vise à assurer l'exercice correct de la profession et à préserver la confiance du public. Par ailleurs, au cas où le but recherché par le recourant serait également la défense de l'intérêt public, il sied de rappeler que l'action populaire est exclue en procédure fédérale. Dans ces circonstances, il apparaît que le recourant n'est pas "particulièrement atteint" par l'arrêt attaqué au sens de l'
art. 89 al. 1 let. b LTF
et n'a pas d'intérêt digne de protection à obtenir son annulation. Peu importe au demeurant qu'il ait pris valablement part à la procédure devant l'autorité intimée.
Seite 47 Zeile 5 von oben: BGE 133 I 106 (statt Band 133 I)
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(statt 24 lett. c)
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(statt 24 lit. c)
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(statt 24 let. c)


header:
Urteilskopf
140 III 367
55. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_560/2013 vom 30. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 61 ZPO
; Schiedseinrede im internen Verhältnis.
Prüfung einer Schiedseinrede nach
Art. 61 ZPO
(E. 2); Anwendung im konkreten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 140 III 367 S. 367
A.
A.a
Mit Vereinbarung vom 17. Dezember 2007 ("Konsortialvertrag") schlossen sich B. AG, A., Bauleiter, das Ingenieurbüro C., die D. AG sowie die E. AG zu einem Konsortium zusammen.
A.b
Die letzte Seite des Konsortialvertrags enthält unter der Überschrift "Ziffer XI Schlussbestimmungen" eine Klausel mit folgendem Wortlaut:
"Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar. Gerichtsstand ist Meilen.
Streitigkeiten unter den Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag wie auch über Werkverträge, die das Konsortium mit den Gesellschaftern abschliesst, werden nach Möglichkeit unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt. Die Parteien, unter denen Meinungsverschiedenheit besteht, sollen sich in der Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht einigen. Erst wenn eine solche Einigung nicht möglich oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird, kann das zuständige Gericht angerufen werden."
BGE 140 III 367 S. 368
B.
B.a
Mit Klage vom 27. Juli 2012 machte A. gegen seine vier Mitgesellschafter eine Forderungsklage auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 112'123.90 bzw. von einem nach Massgabe des Beweisergebnisses höheren Betrag anhängig.
Mit Eingabe vom 28. September 2012 erhoben die Beklagten die Schiedseinrede.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Mai 2013 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein.
B.b
Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 14. Juni 2013 Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 9. Oktober 2013 wies das Obergericht die Berufung ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. November 2013 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, es seien das obergerichtliche Urteil sowie der erstinstanzliche Nichteintretensbeschluss aufzuheben; die von den Beklagten erhobene Schiedseinrede sei abzuweisen und die Sache sei zur weiteren Behandlung an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde weist das Bundesgericht die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Konsortialvertrag vom 17. Dezember 2007 eine Schiedsklausel enthält.
2.1
Beide Parteien hatten beim Abschluss des Konsortialvertrags ihren Sitz in der Schweiz, womit vorliegend die Regeln über die interne Schiedsgerichtsbarkeit zur Anwendung gelangen (
Art. 353 Abs. 1 ZPO
i.V.m.
Art. 176 Abs. 1 IPRG
[SR 291]). Der Vertrag datiert aus der Zeit vor Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011. Gemäss
Art. 407 Abs. 1 ZPO
beurteilt sich im Binnenverhältnis die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen wurden, nach dem für sie günstigeren Recht. Sowohl die Vorinstanz wie auch das Bezirksgericht gingen unangefochten und zutreffend davon aus, dass die formellen Anforderungen der ZPO an eine Schiedsvereinbarung gegenüber denjenigen des früheren kantonalen Rechts günstiger sind, und prüften dementsprechend das
BGE 140 III 367 S. 369
Vorliegen einer Schiedsvereinbarung und deren Auswirkung auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte nach Massgabe der ZPO.
2.2
2.2.1
Die Auswirkung einer internen Schiedsvereinbarung auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ist in
Art. 61 ZPO
geregelt. Danach lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit ab, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben (Art. 61 Ingress ZPO), es sei denn, die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (lit. a), das Gericht stelle fest, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar sei (lit. b), oder das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei offensichtlich einzustehen hat (lit. c).
2.2.2
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (
BGE 140 III 134
E. 3.1 S. 138;
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein privates Schiedsgericht unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit verbindlich entscheiden zu lassen (
BGE 140 III 134
E. 3.1 S. 138;
BGE 138 III 29
E. 2.2.3 S. 35;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 679 f.). Dabei muss sich der Wille, auf die staatlichen Gerichte zu verzichten, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung klar und unzweideutig aus der Parteivereinbarung ergeben (vgl.
BGE 140 III 134
E. 3.2 S. 138;
BGE 138 III 29
E. 2.3.1 S. 36 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680 f.;
BGE 128 III 50
S. 58 E. 2c/aa).
2.2.3
Gemäss Art. 61 Ingress ZPO lehnt das staatliche Gericht seine Zuständigkeit nur dann ab, wenn die Parteien eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben und diese sich auf eine schiedsfähige Streitsache bezieht. Diese in Art. 61 Ingress ZPO genannten Elemente sind in einem ersten Schritt mit voller Kognition zu prüfen (vgl. in diesem Sinne TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 61 ZPO
; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu
Art. 61 ZPO
). Erst wenn eine Schiedsvereinbarung über einen schiedsfähigen Streitgegenstand i.S. von Art. 61 Ingress ZPO vorliegt, ist in einem zweiten Schritt nach
Art. 61 lit. b ZPO
zu prüfen,
BGE 140 III 367 S. 370
ob die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist. Dieser Wortlaut lehnt sich an jenen von
Art. 7 lit. b IPRG
an, wobei diese Bestimmung im Unterschied zu
Art. 61 lit. b ZPO
das Wort "offensichtlich" nicht enthält. Mit dem Kriterium der Offensichtlichkeit in
Art. 61 lit. b ZPO
wollte der Gesetzgeber die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 7 lit. b IPRG
kodifizieren, wonach das staatliche Gericht die Schiedsvereinbarung mit einer bloss summarischen Prüfung auf eine Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Unerfüllbarkeit hin überprüfen soll (
BGE 138 III 681
E. 3.2. S. 685 mit Hinweisen). Die summarische Prüfung nach
Art. 61 lit. b ZPO
bezieht sich namentlich auf die inhaltliche Tragweite der Schiedsvereinbarung (
BGE 138 III 681
E. 3.2 S. 686) sowie auf pathologische Schiedsvereinbarungen, d.h. solche, aus denen zwar die verbindliche Unterstellung einer Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht hervorgeht, die aber Bestimmungen enthalten, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind (
BGE 138 III 29
E. 2.2.3 S. 35 mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine rechtsfehlerhafte Vertragsauslegung durch die Vorinstanz in Verletzung von
Art. 1 und 18 OR
und
Art. 2 ZGB
sowie eine Verletzung von
Art. 61 ZPO
. Er moniert, dass beide Absätze des Textes von Ziffer XI des Konsortialvertrages auszulegen seien, und bemängelt, die Vorinstanz habe der Verwendung des Wortes "Schiedsgericht" im fraglichen Text zu Unrecht bereits entscheidendes Gewicht beigemessen.
3.1
Eine Schiedsvereinbarung entsteht durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien (
Art. 1 Abs. 1 OR
). Massgebend ist in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (
BGE 140 III 134
E. 3.2 S. 138;
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, sind die Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (
BGE 140 III 134
E. 3.2 S. 138;
BGE 138 III 29
E. 2.2.3;
BGE 135 III 295
E. 5.2 S. 302;
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Dabei hat sich das Gericht an die von den Parteien im Hinblick auf die Erfüllung der Textformerfordernis (
Art. 358 ZPO
) verwendeten Formulierungen zu halten.
3.2
Die Vorinstanz stellte fest, dass die Parteien in Bezug auf den Text von Ziffer XI Abs. 2 des Konsortialvertrages einen
BGE 140 III 367 S. 371
übereinstimmenden tatsächlichen Willen ausdrücklich nicht behauptet hatten, und nahm daher zutreffend eine objektivierte Auslegung der Klausel nach dem Vertrauensprinzip vor. Sie hob zunächst den Gebrauch der Wörter "Schiedsgericht" und "Einzelschiedsrichter" hervor und schloss daraus, dass diese nach Treu und Glauben nicht anders verstanden werden könnten, als dass die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts anstatt eines staatlichen Gerichts vereinbart worden sei. Die Vorinstanz hielt die Wendung "nach Möglichkeit" nicht für eine Relativierung dieses Schiedswillens, sondern für einen Vorbehalt der Möglichkeit einer Beschwerde nach
Art. 390 Abs. 1 ZPO
. Sie fasste den Passus, wonach bei Nichteinigung auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht sowie bei Nichtakzeptanz eines schiedsrichterlichen Entscheids das zuständige Gericht angerufen werden könne, ebensowenig als Abschwächung eines Schiedswillens auf, sondern deutete ihn "im Gesamtzusammenhang" als Hinweis auf die Möglichkeit der Bestellung des Schiedsgerichtes durch ein staatliches Gericht gestützt auf
Art. 362 Abs. 2 ZPO
.
3.3
3.3.1
Die fragliche Klausel in Ziffer XI des Konsortialvertrages enthält zunächst eine Rechtswahl ("Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar"). Weiter enthält sie eine Gerichtsstandsklausel ("Gerichtsstand ist Meilen"), welche eindeutig und unbedingt ist. Danach wird bestimmt, "nach Möglichkeit" sollten Streitigkeiten unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt werden. Zu diesem Zweck sollen sich die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten "innert Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht" einigen. Erst wenn eine "solche Einigung nicht möglich oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert" werde, könne "das zuständige Gericht angerufen werden".
3.3.2
Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die Parteien damit (noch) keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben, sondern lediglich "nach Möglichkeit" versuchen wollen, einen Einzelschiedsrichter oder ein nicht näher definiertes Schiedsgericht einzusetzen. Die Parteien wollen also versuchen, bei Meinungsverschiedenheiten eine konkrete Schiedsvereinbarung überhaupt erst abzuschliessen. Selbst wenn sie mit dem zweiten Halbsatz ("oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird") den Fall eines Rechtsmittels an die staatlichen Gerichte regeln wollten, haben sie mit dem ersten Halbsatz ins Auge gefasst, dass eine einvernehmliche
BGE 140 III 367 S. 372
Bestellung des grundsätzlich bevorzugten - aber noch nicht vereinbarten - Schiedsgerichts nicht möglich sein könnte, und für diesen Fall die Anrufung des zuständigen (staatlichen) Gerichts ausdrücklich vorbehalten. Sie haben dabei entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegner nicht erklärt, das staatliche Gericht solle ein Schiedsgericht bestellen, sondern sie haben erklärt, es könne das staatliche Gericht angerufen werden.
3.3.3
Die Vorinstanz hat folglich den Text in Ziffer XI Abs. 2 des Konsortialvertrages vertrauenstheoretisch falsch ausgelegt, wenn sie darin bereits einen Konsens über den Verzicht auf die staatliche und die Einsetzung einer privaten Gerichtsbarkeit sah. Es fehlt an einer klaren und unzweideutigen Willenserklärung der Parteien, Streitigkeiten aus ihrem Konsortialvertrag unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einer verbindlichen Beurteilung durch ein Schiedsgericht zu unterstellen. Damit liegt keine Schiedsvereinbarung i.S.von Art. 61 Ingress ZPO vor; eine summarische Prüfung der Klausel unter dem Aspekt von
Art. 61 lit. b ZPO
erübrigt sich.


header:
Urteilskopf
135 III 345
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre H.Y. et F.Y (recours en matière civile)
4A_43/2009 du 1er avril 2009

regeste:
Regeste
Art. 259a Abs. 1 lit. b und
Art. 259d OR
; Mietvertrag; Mangel der Mietsache, Herabsetzung des Mietzinses.
Begriff des Mangels der Mietsache (E. 3.2).
Nicht jede im Verlauf des Mietverhältnisses auftretende Verminderung des Komforts stellt einen Mangel dar (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 135 III 345 S. 346
A.
Par contrat du 14 janvier 1997, X. a cédé à H.Y. et F.Y. l'usage d'un appartement de 5 pièces et demie dans l'immeuble dont elle est propriétaire à Z. pour un loyer qui a été fixé en dernier lieu, dès le 1
er
avril 2001, à 2'047 fr. par mois, auxquels s'ajoutent 180 fr. de charges.
A la fin 2002 et durant les premiers mois de l'année 2003, le bâtiment qui se trouvait à l'est de celui où se situe l'appartement loué a été démoli et remplacé par une nouvelle construction. Cette dernière, plus volumineuse et rehaussée d'un étage par rapport à l'ancienne, n'a diminué que très partiellement la vue à l'extrême gauche du balcon des locataires. Des fenêtres et des balcons du nouveau bâtiment voisin sont dorénavant situés à quelques mètres de la fenêtre d'une chambre de l'appartement loué, alors que l'immeuble détruit ne comportait ni fenêtre, ni balcon à cet endroit, ce qui a entraîné une certaine perte d'intimité dans la chambre des locataires.
Se plaignant de cette nouvelle construction, les locataires ont demandé une diminution du loyer, que la bailleresse a refusée. (...)
B.
Le 19 mai 2003, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une demande en réduction du loyer. (...), la Commission de conciliation a délivré, en date du 9 novembre 2006, un procès-verbal constatant l'échec de la tentative de conciliation. Le juge a été saisi dans les trente jours.
Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal des baux du canton de Vaud (...) a considéré que les locataires n'avaient pas établi que le chantier de construction leur aurait causé des nuisances particulières et que la perte de vue résultant du nouveau bâtiment était trop minime pour justifier une réduction du loyer. En revanche, il a admis qu'il y avait une certaine perte d'intimité, en raison de la proximité des fenêtres et balcons du nouveau bâtiment, ce qui constituait "une petite entrave à l'usage de la chose louée" justifiant une réduction du loyer de 2 %. (...)
Saisi d'un recours de la bailleresse formé contre ce jugement, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté, avec suite de frais, par arrêt du 30 octobre 2008.
C.
La bailleresse a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 30 octobre 2008. (...) soutenant que le bâtiment voisin ne donnait pas lieu à un défaut de la chose louée (...), la recourante conclut à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement
BGE 135 III 345 S. 347
à son rejet et au maintien du loyer à 2'047 fr., plus subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure. (...)
Les locataires, qui ne sont pas représentés par un avocat, n'ont pas déposé d'observations.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La recourante soutient que la construction de l'immeuble voisin, en remplacement de celui qui existait précédemment, ne constitue pas un défaut.
3.2
Selon l'
art. 256 al. 1 CO
, le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir dans cet état. Lorsqu'apparaissent, en cours de bail, des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais, il peut notamment demander une réduction proportionnelle du loyer (
art. 259a al. 1 let. b CO
). Il faut pour cela que le défaut entrave ou restreigne l'usage pour lequel la chose a été louée (
art. 259d CO
). Faute de définition légale, la notion de défaut - qui relève du droit fédéral - doit être rapprochée de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée; elle suppose la comparaison entre l'état réel de la chose et l'état convenu; il y a ainsi défaut lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise ou lorsqu'elle ne présente pas une qualité sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu (arrêt du Tribunal fédéral 4C.97/2003 du 28 octobre 2003 consid. 3.1; 4C.81/1997 du 26 janvier 1998 consid. 3a; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 216 et 218 s.; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, p. 304 n. 2061). Il n'est pas nécessaire que le bailleur soit en faute ou que le défaut soit réparable (RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Commentaire, 3
e
éd. 2008, n° 16 des remarques préliminaires aux
art. 258-259i CO
; LACHAT, op. cit., p. 224). Pour justifier une réduction de loyer, l'usage de la chose doit être restreint d'au moins 5 %, mais la jurisprudence admet de descendre à 2 % s'il s'agit d'une atteinte permanente (arrêt 4C.97/2003 déjà cité consid. 3.3 et 3.6).
3.3
Pour dire si la chose louée est défectueuse, il faut déterminer si l'état actuel de l'appartement contrevient au contrat conclu le
BGE 135 III 345 S. 348
14 janvier 1997. Les locataires ne peuvent invoquer aucune affirmation ou promesse dans le contrat qui les protégerait contre le risque de la nouvelle construction qui a été réalisée.
Il faut donc rechercher, par voie d'interprétation, ce que les locataires étaient en droit d'attendre, compte tenu des usages locatifs, de la destination de la chose louée, de son emplacement et du montant du loyer.
La cour cantonale a déjà constaté que le chantier n'avait pas causé de perturbations particulières et que la perte de vue était minime et ne justifiait pas de réduction de loyer. En l'absence de recours des locataires, il n'y a pas à revenir sur ces questions. En revanche, une réduction de 2 % a été admise pour le motif qu'il y a des fenêtres et des balcons en face de l'une des chambres louées, là où précédemment il n'y en avait point.
A lire les jugements rendus, il semble que toute diminution du confort survenant en cours de bail constitue un défaut de la chose louée. Cette conception ne peut pas être suivie, parce qu'elle ne correspond pas à la notion fédérale de défaut qui suppose une contrariété par rapport à ce qui était convenu. Par exemple, si l'appartement au-dessus n'est pas loué au moment de la conclusion du contrat, le locataire - en l'absence de promesse spéciale - ne pourra pas demander une réduction du loyer lorsqu'il sera occupé, en faisant valoir qu'il en résulte pour lui quelques bruits et ainsi une diminution de son confort. En effet, il doit s'attendre, dans un immeuble locatif, à ce que les appartements soient loués et, en l'absence de toute promesse spéciale, il ne saurait exiger qu'un appartement reste vide ou ne soit occupé que par un locataire particulièrement peu bruyant. De la même manière, un locataire ne peut pas exiger, en ce qui concerne la vue qu'il a de ses fenêtres, que les arbres ne grandissent pas, que le trafic routier n'augmente pas et que les constructions aux alentours ne soient pas densifiées. Ce sont là des évolutions prévisibles et le bailleur ne garantit pas, sauf promesse spéciale, l'immutabilité des circonstances environnantes. Ces évolutions extérieures, sauf cas extrêmes, n'entravent pas l'utilisation normale d'un logement, c'est-à-dire un usage conforme à la destination convenue.
Qu'un bâtiment locatif soit démoli pour être remplacé par un autre (érigé conformément aux règles applicables), qui n'est pas absolument identique au précédent, est d'une parfaite banalité. Il n'y a aucune raison de penser que la bailleresse aurait garanti aux
BGE 135 III 345 S. 349
locataires que cela ne se produirait pas ou que les locataires auraient pu se croire en droit de l'exiger. On ne peut pas penser non plus que cet événement ait été en dehors des prévisions des parties.
Il est vrai que ce nouveau bâtiment a pour conséquence que les locataires voient maintenant, d'une de leurs chambres, des fenêtres et des balcons. Cette situation est cependant tout à fait commune et d'innombrables locataires sont dans la même situation, sans considérer pour autant que leur logement est défectueux. On ne peut pas considérer que l'usage d'un logement est entravé du seul fait que l'on voit des fenêtres et des balcons dans un bâtiment voisin. Les locataires peuvent efficacement protéger leur intimité en utilisant des volets ou des stores et des rideaux. La jurisprudence a d'ailleurs considéré que l'absence de stores pouvait constituer un défaut (arrêt 4C.387/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.3), en songeant, il est vrai, à l'effet de la lumière. En l'espèce, il n'a pas été constaté, en fait, que le logement serait dépourvu de volets ou de stores. Quant aux rideaux, il s'agit d'un équipement que les locataires doivent placer à leurs frais, selon les usages, lorsque l'habitation est louée non meublée.
Dès lors que l'on ne peut pas discerner un défaut de la chose louée, la première réduction de loyer, prononcée en application de l'
art. 259d CO
, viole le droit fédéral et l'arrêt attaqué doit être réformé sur ce point.


header:
Urteilskopf
103 IV 192
56. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 septembre 1977 dans la cause Favre contre Conseil d'Etat du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 3a Abs. 1 rev. VRV; Sicherheitsgurten-Obligatorium.
Art. 3a Abs. 1 rev. VRV ist nicht eine Ausführungsbestimmung sondern eine im Rahmen einer sog. gesetzvertretenden Verordnung erlassene primäre Vorschrift. Eine solche Verordnung muss sich auf eine besondere Delegation des Gesetzgebers stützen, die hier weder in Art. 57 Abs. 1 noch in
Art. 106 Abs. 1 SVG
erblickt werden kann (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 103 IV 192 S. 192
Le 9 mars 1976, à Sion, Jean-Pierre Favre a circulé au volant d'une automobile sans avoir attaché la ceinture de sécurité. Le Département de justice et police du canton du Valais l'a condamné le 24 mai 1976 à une amende de 20 fr., conformément à l'
art. 90 ch. 1 LCR
, pour infraction à l'
art. 3a ch. 1 OCR
.
BGE 103 IV 192 S. 193
Le 1er septembre 1976, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté un recours interjeté par Favre contre la décision du Département.
Favre se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Le Conseil d'Etat se réfère aux considérants de sa décision.
Parallèlement, Favre a interjeté un recours de droit public, sur lequel il sera statué séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a été condamné, en instance cantonale, en application de l'art. 3a nouveau OCR, qui dispose a son ch. 1 que "dans les voitures de tourisme, les voitures de livraison et les minibus qui sont équipés de ceintures de sécurité, le conducteur et les passagers des sièges avant doivent porter la ceinture pendant le trajet".
A l'appui de son pourvoi, le recourant invoque, au titre de la violation du droit fédéral, l'illégalité de l'ordonnance du Conseil fédéral du 10 mars 1975 introduisant l'art. 3a nouveau OCR.
Il fait valoir en substance que le Conseil fédéral a agi en dehors du cadre légal de la délégation prévue à l'
art. 57 LCR
et qu'il a de ce fait outrepassé les compétences qui lui sont attribuées par cette disposition. Il se fonde, d'une part, sur les principes généraux régissant la validité des ordonnances du Conseil fédéral et, d'autre part, sur les principes qui doivent être respectés en matière de restrictions à la liberté individuelle. Il invoque aussi l'absence d'adéquation du moyen choisi à la fin posée par la loi.
2.
a) En vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois et les arrêtés de portée générale qui ont été votés par l'Assemblée fédérale ainsi que les traités que celle-ci aura ratifiés. Le droit fédéral dont le Tribunal fédéral est chargé d'assurer la juste application en dernière instance comprend, outre les actes législatifs émanant des Chambres fédérales ou sanctionnés par elles, toutes les dispositions d'application prises dans les ordonnances du Conseil fédéral ou par d'autres autorités fédérales, à la condition qu'elles trouvent leur fondement dans les actes législatifs précités. Il appartient donc au Tribunal fédéral de décider si
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les dispositions d'application des actes législatifs respectent le principe de la légalité (cf.
ATF 100 Ib 475
,
ATF 99 Ib 165
,
ATF 99 Ib 62
) et d'interdire leur application si tel n'est pas le cas (
ATF 97 II 272
consid. 2 litt. e et cit.). Si le contrôle de la légalité d'une disposition d'exécution intervient d'office, il ne s'étend pas aux questions d'opportunité (ibid.).
Une ordonnance d'exécution proprement dite ne doit pas déborder du cadre de la loi; elle n'a par définition pas d'autre fonction que d'en préciser certaines dispositions, d'en combler le cas échéant les véritables lacunes et de fixer, lorsque c'est nécessaire, la procédure applicable. En revanche, elle ne saurait contenir des dispositions nouvelles qui étendraient le champ d'application de la loi en restreignant les droits des administrés ou en imposant à ceux-ci des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but visé par le législateur (
ATF 99 Ib 165
,
ATF 98 Ia 286
consid. 6,
ATF 97 II 272
consid. 2 litt. c).
Une ordonnance qui étendrait le champ d'application de la loi ne serait toutefois pas de ce seul fait contraire à celle-ci. En effet, il n'est pas rare que le législateur autorise ou même charge le pouvoir exécutif de fixer lui-même dans une certaine mesure la portée de l'acte législatif en édictant des règles primaires qui seraient normalement du ressort de la loi (par exemple aux
art. 364 et 397bis CP
, dans l'AF du 19 décembre 1975 sur la politique du marché de l'argent et du crédit, l'AF du 8 octobre 1971 sur la sauvegarde de la monnaie, l'AF du 19 décembre 1975 sur la surveillance des prix, etc.; cf. item les exemples donnés par J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, II Nos 1520, 1526). Dans ce cas, l'ordonnance, dite de substitution, doit être fondée, par définition puisqu'elle est dépendante, sur une délégation législative expresse, encore que celle-ci puisse être assez large (dans les arrêtés conjoncturels notamment).
L'illégalité d'une ordonnance dont l'objet serait plus étendu que la stricte application de la loi ou qui sortirait du cadre d'une délégation expresse ne peut être invoquée que par voie d'exception, c'est-à-dire par le biais d'un recours dirigé contre une décision d'application (
ATF 99 Ib 165
,
ATF 92 I 431
consid. 3). C'est pourquoi le pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral sur ce point est le plus souvent exercé par les sections qui ont au premier chef la fonction de vérifier en dernière instance l'application du droit fédéral proprement dit, c'est-à-dire
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par les deux Cours civiles, par la Chambre des poursuites et des faillites, par la Chambre de droit administratif et par la Cour de cassation (
ATF 97 II 272
,
ATF 99 III 78
consid. 5a,
ATF 100 IV 99
consid. 2,
ATF 99 IV 39
consid. 2b ainsi que les arrêts précités), et cela bien qu'il s'agisse, strictement parlant, d'une question relevant de la séparation des pouvoirs et donc du droit public.
b) En édictant l'
art. 3a OCR
, par son ordonnance du 10 mars 1975, le Conseil fédéral s'est fondé sur les art. 57 al. 1 et 106 al. 1 LCR.
Il saute aux yeux que l'
art. 106 al. 1 LCR
, qui autorise le Conseil fédéral à arrêter les prescriptions nécessaires à l'application de la loi, ne constitue pas une base légale suffisante à l'obligation contenue à l'
art. 3a OCR
. L'
art. 106 al. 1 LCR
ne donne en effet au Conseil fédéral que le pouvoir d'édicter des ordonnances d'exécution; or l'obligation de porter la ceinture de sécurité n'est pas une disposition de ce genre; il s'agit d'une règle primaire, et l'ordonnance qui l'édicte est une ordonnance dite de substitution. Une telle ordonnance doit dès lors, on l'a vu, se fonder sur une délégation spéciale du législateur, à savoir sur une autre disposition de la loi que celle qui ne confère que le pouvoir d'édicter de simples dispositions d'exécution. Il faut donc une délégation portant sur une matière déterminée.
c) La délégation spéciale invoquée par le Conseil fédéral pour fonder l'ordonnance attaquée est celle qui figure à l'
art. 57 al. 1 LCR
. Cette disposition prévoit que "le Conseil fédéral peut édicter des règles complémentaires de circulation et prévoir, lorsque les circonstances particulières l'exigent, des exceptions aux règles de la circulation, notamment pour des besoins militaires et pour des routes à sens unique". On doit dès lors, dans le cadre du pouvoir de contrôle revenant au Tribunal fédéral, confronter l'ordonnance attaquée à cette délégation et se demander si elle entre bien dans le cadre de celle-ci et s'y conforme.
Le seul pouvoir conféré au Conseil fédéral par l'
art. 57 al. 1 LCR
, et pouvant être invoqué ici, est celui d'édicter des règles complémentaires de circulation. La faculté de prévoir des exceptions aux règles de circulation dans certaines circonstances particulières, prévue dans la deuxième partie de l'alinéa, n'est en effet pas en cause ici. Il s'agit donc de savoir si
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l'obligation de porter la ceinture de sécurité est bien à la fois une règle de circulation et une règle complémentaire.
Sur le premier point, si l'on se réfère à la systématique de la loi, on constate que les règles de circulation, au sens des
art. 26 ss LCR
, régissent avant tout la façon dont les véhicules ou les usagers doivent se mouvoir ou se comporter les uns par rapport aux autres ou par rapport aux conditions de la route et de la situation générale environnante. Elles tendent principalement à obliger chacun, comme l'indique la règle fondamentale de l'
art. 26 LCR
, à se comporter de manière à ne pas gêner et à ne pas mettre en danger la sécurité d'autrui, Indirectement, de telles règles servent évidemment aussi à protéger le conducteur et les passagers contre eux-mêmes (notamment les art. 29, 30 al. 1 et 31 al. 3 LCR), mais aucune ne vise ce but à titre principal ou exclusif. Ainsi l'
art. 29 LCR
par exemple, qui est relatif aux garanties de sécurité des véhicules et qui tend à la protection du conducteur et des passagers, ne le fait que concurremment à la protection des autres usagers et de la chaussée. On ne saurait donc considérer qu'une règle comme celle de l'
art. 3a OCR
, dont le but essentiel et premier est d'assurer la protection de l'individu contre lui-même, constitue une véritable règle de circulation.
Si l'on examine ensuite la LCR dans son ensemble, on ne peut manquer de relever que la loi traite non seulement des règles essentielles touchant à la circulation routière, mais qu'elle aborde toute une série de détails qui apparaissent comme secondaires; ainsi l'interdiction de l'emploi du signal avertisseur en guise d'appel, alors que d'une manière générale les signaux avertisseurs inutiles ou excessifs sont prohibés (cf. art. 40); de même, l'interdiction de munir les véhicules de feux ou de dispositifs réfléchissants de couleur rouge vers l'avant ou de couleur blanche vers l'arrière (art. 41 al. 3). Cela démontre bien que le législateur a entendu établir lui-même la plupart des règles applicables en matière de circulation routière. Ce souci trouve encore son expression dans les multiples délégations faites au Conseil fédéral (cf. art. 2, 5, 8, 9, 12, 13, 15, 18, 25, 30, 32, 41, 43, 45, 52, 55, 56, 57, 57bis, 64, 72, 74, 75, 76, 78, 79, 82, 89, 103, 104, 105, 106 et 107). Comment imaginer que le législateur s'en soit remis au pouvoir exécutif dans autant d'hypothèses prévues expressément, s'il avait conféré à l'
art. 57 LCR
une portée aussi générale que semble
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l'admettre le Conseil fédéral? L'énumération qui précède donne au contraire à penser que toute prescription importante réservée au Conseil fédéral doit faire l'objet d'une norme de délégation spéciale. Le message du Conseil fédéral à propos de l'art. 53 al. 1 du projet (qui est devenu sans être modifié l'
art. 57 ch. 1 LCR
) conduit à la même conclusion. Il dit simplement que "les règles de circulation contenues dans la loi doivent être précisées et complétées par les prescriptions d'exécution" (FF 1955 II 45). Une telle formule tend à l'évidence à faire de l'
art. 57 ch. 1 LCR
une norme de délégation en vue d'édicter des ordonnances d'exécution plutôt que des ordonnances de substitution. Cette disposition ne saurait donc autoriser le Conseil fédéral à prendre par voie d'ordonnance une disposition importante, fondamentale, contraignante et controversée telle que l'
art. 3a ch. 1 OCR
, même si l'utilité et l'efficacité ne peuvent guère en être sérieusement mises en doute dans l'ensemble.
A la vérité, on peut se demander si l'obligation de porter la ceinture n'aurait pu trouver une base légale à l'
art. 106 ch. 5 LCR
. Toutefois, ce point n'a pas à être examiné plus avant, car le Conseil fédéral n'a pas entendu régler le port de la ceinture de sécurité d'une manière provisoire; en agissant dans le cadre de l'OCR, il a posé une règle permanente. On relève cependant, à l'appui de ce qui précède, que si le législateur avait entendu donner au Conseil fédéral la compétence de se substituer à lui dans des hypothèses analogues à celle qui est en cause, l'art. 106 ch. 5 précité n'aurait guère de raison d'être.
On doit donc considérer, en conclusion, que l'
art. 3a ch. 1 OCR
ne constitue non seulement pas une règle de circulation, mais encore qu'il ne représente pas une règle complémentaire au sens de l'
art. 57 ch. 1 LCR
. Cela conduit à l'admission du pourvoi pour ce motif déjà.