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Urteilskopf
123 II 317
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1997 i.S. Stadt Zürich gegen Schweizerische Bundesbahnen, Mietervereinigung Zentrum Hauptbahnhof Zürich u. Mitb. sowie Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG); Nebenbetriebsstatus und Öffnungszeiten von Verkaufsgeschäften im Hauptbahnhof Zürich.
Begriff des Bahnnebenbetriebs: Bestätigung der im Entscheid "Stadelhofen" (
BGE 117 Ib 114
ff.) entwickelten Grundsätze und der Feststellung, dass als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden dürfen (E. 3 u. 4).
Richtlinien zur künftigen Beurteilung des Nebenbetriebscharakters von Geschäften (E. 6).
Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 123 II 317 S. 318
Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) im Hauptbahnhof Zürich als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass sie täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach
Art. 39 Abs. 4 EBG
im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungszeiten vor.
Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorliegenden Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen.
Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 7. Januar 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.5/1993) eingereicht. Sie kritisiert die in
BGE 117 Ib 114
ff. zur Feststellung des Nebenbetriebsstatus im Bahnhof Stadelhofen entwickelten Grundsätze: Das Bundesgericht habe die formellen gegenüber den materiellen Kriterien stark überbewertet; diese Tendenz habe sich im angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements noch verstärkt. An die von den kantonalen bzw. kommunalen Regelungen abweichenden Öffnungszeiten nach
Art. 39 Abs. 3 EBG
seien strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei der Zuerkennung des Nebenbetriebsstatus nach Absatz 1 der Fall sei. Nur für die Abdeckung der grundlegenden Bedürfnisse der Bahnreisenden, wie Zwischenverpflegung, Lesestoff und Medikamente seien längere Öffnungszeiten erforderlich, für alle übrigen Bedürfnisse treffe dies im allgemeinen nicht zu. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement sei schliesslich zu Unrecht davon ausgegangen, die Läden unterstünden nicht dem kantonalen
BGE 123 II 317 S. 319
Raumplanungsrecht und könnten durch die Bundesbehörden im eisenbahnrechtlichen Verfahren bewilligt werden.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren am 31. August 1994 zur Beurteilung der bau- und planungsrechtlichen Fragen an die I. öffentlichrechtliche Abteilung abgetreten. Mit Teilurteil vom 8. Juli 1996 wies diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich ab, "soweit das Begehren um Feststellung gestellt wird, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstehen" (
BGE 122 II 265
ff.).
Am 28. Juli 1993 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Hauptbahnhof Zürich 21 weitere Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe als Nebenbetriebe gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes; diese seien täglich ebenfalls zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten.
Hiergegen gelangte die Stadt Zürich erneut an das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement, das ihre Beschwerde am 1. Juli 1994 teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insofern aufhob, als darin das "Non-Food-Geschäft" der Migros als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden war; im übrigen wies es sie ab. Auch gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 2. September 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.300/1994) eingereicht.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde dieses Verfahren am 8. August 1995 im Einvernehmen mit den Parteien bis zum Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung über die im Verfahren 2A.5/1993 aufgeworfenen bau- und planungsrechtlichen Fragen sistiert.
Am 6. November 1996 sind die Verfahren durch die II. öffentlichrechtliche Abteilung wieder aufgenommen und die Mietervereinigung und die SBB aufgefordert worden, über allfällige Änderungen im Bestand der verschiedenen Läden zu informieren. Die entsprechenden Stellungnahmen gingen dem Bundesgericht am 29. November bzw. 7. Dezember 1996 zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Bahnunternehmungen sind befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen" (
Art. 39 Abs. 1 EBG
). Soweit die "Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden
BGE 123 II 317 S. 320
über die Öffnungs- und Schliessungszeiten" auf diese Betriebe keine Anwendung (
Art. 39 Abs. 3 EBG
); ansonsten unterstehen sie den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (
Art. 39 Abs. 2 EBG
). Generell der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen Einrichtung und Betrieb "der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind" (
Art. 39 Abs. 4 EBG
).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid "Stadelhofen" eingehend mit der Tragweite von
Art. 39 Abs. 1 EBG
auseinandergesetzt (
BGE 117 Ib 114
ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstehen (
BGE 117 Ib 114
E. 7a S. 120 f.), und nahm in Anlehnung an
BGE 98 Ib 226
ff. eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten (
BGE 117 Ib 114
E. 6c S. 120 mit Hinweis auf
BGE 98 Ib 231
E. 6). Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot - neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen - auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt
BGE 123 II 317 S. 321
werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können (
BGE 117 Ib 114
E. 8 u. 9 S. 122 ff.).
bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Veranlassung, in grundsätzlicher Weise auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Bei allen Schwierigkeiten, die sich an die Auslegung des Begriffs der "Bedürfnisse des Verkehrs" zugegebenermassen knüpfen, erlauben die vom Bundesgericht entwickelten allgemeinen Kriterien durchaus ein sinnvolles Vorgehen im Einzelfall. Die strengen, unflexiblen Lösungen (nur Abdeckung von Bedürfnissen während des Reisens: Zwischenverpflegung, Lesestoff usw.), wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt, sind wohl einfacher anzuwenden, tragen aber der Reiserealität sowie den Bedürfnissen der heutigen Bahnkunden und der Entwicklung in den Autobahnraststätten zu wenig Rechnung. Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.
c) Im Zusammenhang mit
Art. 39 Abs. 3 EBG
hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach der Systematik von
Art. 39 EBG
zunächst die Frage stelle, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebs oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebs gemäss Absatz 1 rechtfertige. Sei dies der Fall, müsse in einem zweiten Schritt - soweit möglich aber im gleichen Verfahren - geprüft werden, ob sich im Interesse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch eine von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abweichende Regelung rechtfertige (
Art. 39 Abs. 3 EBG
); dabei komme es massgebend auf das durch die Eisenbahn ausserhalb der ordentlichen Ladenöffnungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an (
BGE 117 Ib 114
E. 5 S. 118 f.).
Dass an abweichende Öffnungszeiten im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 39 Abs. 3 EBG
- wie die Beschwerdeführerin meint - generell "bedeutend strengere Anforderungen" zu knüpfen wären als an die Bewilligung des Nebenbetriebs gemäss
Art. 39 Abs. 1 EBG
, kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Urteil des Bundesgerichts betreffend den Bahnhof Stadelhofen entnommen werden. Wenn der Gesetzestext einmal von "rechtfertigen" (Abs. 1), das andere Mal von "erfordern" spricht (Abs. 3), liegt darin keine bewusst gewählte Abgrenzung.
Art. 39 Abs. 1 EBG
umschreibt die
BGE 123 II 317 S. 322
Voraussetzungen, unter denen einem Geschäft der Nebenbetriebsstatus zugestanden werden kann;
Art. 39 Abs. 3 EBG
bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Die Abklärung des Bedürfnisses nach
Art. 39 Abs. 1 EBG
überschneidet sich mit jener der Erforderlichkeit nach Absatz 3, deckt sich jedoch nicht mit ihr.
Art. 39 Abs. 1 EBG
hat eigenständige Bedeutung, soweit ein Kanton für die Zulassung der in Frage stehenden Art von Betrieben den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses vorsieht (
BGE 97 I 591
E. 3 S. 594). Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg - vor allem auch an Sonntagen - einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.
4.
a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid "Stadelhofen" im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen
BGE 123 II 317 S. 323
Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert dekken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).
b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 EBG
durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss
Art. 39 Abs. 4 EBG
zu verweisen. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen (
BGE 117 Ib 114
E. 8a S. 122). Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen (
BGE 117 Ib 114
E. 9a S. 124).
5.
(Prüfung des Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte).
BGE 123 II 317 S. 324
6.
c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:
- Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.
- Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle
Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-,
Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.
- Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen
können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation
her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes)
Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.
- Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer
kioskartigen
Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt
für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.
- Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen
Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca.
100-120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der
Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).
- Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements
usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden,
Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische
Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen
gelten.
- Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten
verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei
beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.
7.
Das Bundesamt für Verkehr hat für beide Etappen angeordnet, dass die als Bahnnebenbetriebe bezeichneten Geschäfte täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Diesen Entscheid durfte das Departement schützen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Die Verkehrsspitzen am Hauptbahnhof Zürich liegen werktags unbestrittenermassen zwischen 7.00 und ca. 8.00 Uhr bzw. 17.00 und 20.00 Uhr. Die Öffnungszeit am Morgen hält sich im Rahmen der kommunalen Regelung, welche die Öffnung von Verkaufsläden ab 06.00 Uhr zulässt, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübrigen; soweit die Vorinstanzen unter der Woche am Abend zwischen 18.30 und 20.00 Uhr und an Samstagen zwischen 16.00 und 20.00 Uhr eine von den städtischen Schliessungszeiten abweichende Regelung getroffen haben, rechtfertigt sich diese im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen und die Passagierstruktur (Pendler, Touristen, Geschäftsleute usw.); das gleiche gilt grundsätzlich auch für die Öffnungszeiten an Sonntagen. Zwischen 18.00
BGE 123 II 317 S. 325
und 19.00 Uhr benutzen unter der Woche insgesamt etwa 35'000 Passagiere den Hauptbahnhof Zürich, zwischen 19.00 und 20.00 Uhr sind es immerhin noch 23'000; erst danach fallen die Frequenzzahlen deutlich ab. An Samstagen sind die Passagierzahlen - abgesehen von einer leichten Erhöhung morgens zwischen 8.00 und 10.00 Uhr und abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr - mit stündlich je 9'000 bis 12'000 an- und abfahrenden Passagieren relativ ausgeglichen. An Sonntagen wird der Hauptbahnhof zwischen 8.00 und ca. 17.00 Uhr stündlich von je 6'000 bis 8'000 an- und abfahrenden Passagieren benutzt; zwischen 18.00 und 20.00 Uhr steigt die Frequenz dann auf je ca. 13'000 Passagiere. Mit Blick auf die vielschichtige Benutzerstruktur des Hauptbahnhofs bestehen somit bezüglich des Angebots der vom Bundesgericht genannten Nebenbetriebe - an Werk- wie Sonntagen - Bedürfnisse des Bahnverkehrs, welche die bewilligten, von den kantonalen und kommunalen Ladenöffnungszeiten allenfalls abweichenden Geschäftszeiten erfordern; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach insofern abzuweisen. Eine Staffelung der Öffnungszeiten (vgl. oben E. 3c) rechtfertigt sich im Hinblick auf die Grösse des Hauptbahnhofs, das Verkehrsaufkommen, die Benützerstruktur sowie die Angebotspalette der als Nebenbetrieb anerkannten Geschäfte (noch) nicht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 70
14. Auszug aus dem Urteil vom 22. Mai 2000 i. S. IV-Stelle Schwyz gegen I. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 und
Art. 21bis Abs. 1 IVG
;
Art. 2 Abs. 1 HVI
; Ziff. 10.05 HVI Anhang (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung); Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 11 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 und 2, Art. 36 Abs. 1 bis 3 BV: Invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen.
Die Beschränkung des Anspruchs auf invaliditätsbedingte Abänderungen an Motorfahrzeugen auf volljährige Versicherte widerspricht Gesetz und Verfassung.

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 126 V 70 S. 70
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 2 IVG
hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI]). Hat der Versicherte ein Hilfsmittel, auf das er Anspruch besitzt, auf eigene Kosten angeschafft, so kann ihm die Versicherung Amortisationsbeiträge gewähren (
Art. 21bis Abs. 1 IVG
).
Die durch das Eidg. Departement des Innern (EDI) gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 IVG
und
Art. 14 IVV
erlassene Liste der Hilfsmittel ist im Anhang zur HVI enthalten. Nach dessen Ziff. 10.05 in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung übernimmt die Invalidenversicherung invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen, sofern die versicherte Person volljährig ist.
4.
Vorab ist von Amtes wegen die Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit des Anspruchserfordernisses der Volljährigkeit
BGE 126 V 70 S. 71
in Ziff. 10.05 HVI Anhang zu prüfen (
BGE 115 V 320
Erw. 2a in fine).
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates oder im Rahmen zulässiger Subdelegation des Departementes grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates oder Departementes setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (
BGE 125 V 30
Erw. 6a,
BGE 124 II 245
Erw. 3, je mit Hinweisen).
In intertemporalrechtlicher Hinsicht rechtfertigt es sich mit Blick auf die Rechtsnatur der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle, die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene neue Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn der angefochtene Entscheid, wie im vorliegenden Fall, vor diesem Zeitpunkt ergangen ist (
BGE 126 V 53
Erw. 3b).
b) aa) Art. 21 Abs. 2 (und 1) IVG räumt dem Bundesrat bzw. auf Grund von
Art. 14 IVV
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 4 IVG
dem Departement für den Erlass der Hilfsmittelliste einen weiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit ein. Dieses kann bestimmen, "welche Arten von Vorrichtungen und Apparaten unter den Begriff Hilfsmittel (...) fallen" (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...], BBl 1958 II 1137 ff., 1186). Das Departement kann im Rahmen des Willkürverbotes eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken (
BGE 113 V 270
Erw. 3b,
BGE 105 V 27
f. Erw. 3b; ZAK 1988 S. 181 Erw. 2a). In die Hilfsmittelliste aufzunehmen sind kraft positiver gesetzlicher Anordnung einzig Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen (
Art. 21 Abs. 1 Satz 2 IVG
). Steht es dem Verordnungsgeber somit grundsätzlich frei, ob er einen Gegenstand, welchem Hilfsmittelcharakter zukommt (vgl. dazu
BGE 115 V 194
Erw. 2c sowie BBl 1958 II 1185), in die im Anhang zur HVI enthaltene Liste aufnehmen
BGE 126 V 70 S. 72
will, kann er umso mehr im Rahmen des Gesetzes die Abgabe eines Hilfsmittels an weitere Bedingungen und Auflagen knüpfen (
BGE 124 V 9
f. Erw. 5b/aa).
bb) Trotz der fraglos weit gehenden Befugnisse des Departementes stellt das Alter als solches kein zulässiges Kriterium dar, um den Anspruch auf Abgabe eines (einmal) in die Hilfsmittelliste aufgenommenen Gegenstandes oder Gerätes (oder auf entsprechende Ersatzleistungen im Sinne von
Art. 21bis IVG
) zu beschränken. Einerseits wird das Alter in
Art. 21 IVG
nicht erwähnt, insbesondere wird weder in Abs. 1 noch in Abs. 2 dieser Bestimmung nach diesem Gesichtspunkt differenziert, dies im Unterschied zum (erwerblichen oder nicht erwerblichen) Eingliederungsziel. Anderseits lässt
Art. 10 Abs. 1 IVG
allgemein und in Konkretisierung von
Art. 4 Abs. 2 IVG
, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat, den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen entstehen, sobald solche im Hinblick auf Alter und Gesundheitszustand des Versicherten angezeigt sind. Darin kommt zum Ausdruck, dass das Alter zwar für die Entstehung des Anspruchs von Bedeutung ist, indessen lediglich im Sinne einer gleichsam variablen Grösse zur Bestimmung des Eintritts der allgemeinen invaliditätsmässigen (
Art. 8 Abs. 1 IVG
) und der besonderen auf die jeweilige in Frage stehende Vorkehr bezogenen Voraussetzungen nach Massgabe der Umstände des konkreten Falles (BBl 1958 II 1169 f. und 1255 f.; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.]. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 67 f.). Umgekehrt ergibt sich aus der dargelegten gesetzlichen Ordnung, dass das Alter als solches, abgesehen von den im Gesetz selber geregelten Fällen (vgl. u.a.
Art. 13 Abs. 1 IVG
[medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen],
Art. 19 Abs. 1 IVG
[Sonderschulung],
Art. 20 Abs. 1 IVG
[Pflegebeitrag für die Betreuung hilfloser Minderjähriger]), keine Bedingung für den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen darstellt. Ein Blick in die im Anhang zur HVI enthaltene Liste zeigt im Übrigen denn auch, dass mit Ausnahme der hier zur Diskussion stehenden Ziff. 10.05 bei keinem Hilfsmittel nach diesem Aspekt differenziert wird. Das in dieser Verordnungsbestimmung enthaltene, ungeachtet der Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Gesundheitszustandes und der daraus sich ergebenden invaliditätsbedingten Notwendigkeit der Abänderung eines Motorfahrzeuges
BGE 126 V 70 S. 73
für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge geltende Anspruchserfordernis der Volljährigkeit steht im Widerspruch zur klaren gesetzlichen Ordnung, welche einen rein altersabhängigen Leistungsausschluss verbietet.
c) Im Weitern hält Ziff. 10.05 HVI Anhang in Bezug auf das Anspruchserfordernis der Volljährigkeit auch einer verfassungsmässigen Überprüfung nicht stand.
aa) Nach
Art. 8 BV
sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich (Abs. 1). Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen (...) des Alters, (...) oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung (Abs. 2). Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (
Art. 11 Abs. 1 BV
). Als Grundrechte (vgl. Überschrift zum ersten Kapitel des zweiten Titels) müssen die aufgezählten Garantien in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen, und wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist daran gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (vgl.
Art. 35 Abs. 1 und 2 BV
). Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (vgl.
Art. 36 Abs. 1-3 BV
).
bb) Die Entstehungsgeschichte von
Art. 8 Abs. 2 BV
zeigt, dass in der bundesrätlichen Botschaft vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 1 ff.) das Alter noch nicht explizit als verfassungsrechtlich unzulässiges Unterscheidungsmerkmal genannt wurde (BBl 1997 I 142 f. und 590). Erst das Parlament nahm nach ausführlicher Diskussion das Alter in den Nichtdiskriminierungskatalog auf (Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] S 33 ff. und 155, N 152 ff.), wobei ausdrücklich neben den Betagten die Kinder und Jugendlichen als diskriminierungsgefährdete Gruppe genannt wurden (vgl. Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] S 34, N 155 und 168). Im Weitern wurde auch
Art. 11 BV
erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung geschaffen (BBl 1997 I 591 sowie Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] N 191 ff., 417 ff. und 467 ff., S 156 f., 206 ff. und 225 ff.).
Die Bedeutung der spezifischen Diskriminierungsverbote liegt darin, "dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen. Sie dürfen nicht einfach an das Unterscheidungsmerkmal anknüpfen, an die Eigenschaft, welche die diskriminierte Gruppe definiert" (Amtl.Bull. 1998 [Separatdruck] S 37 [Votum Rhinow, Berichterstatter]; zur Bedeutung der Materialien für die Auslegung der neuen Bundesverfassung vgl. PIERRE
BGE 126 V 70 S. 74
TSCHANNEN, Die Auslegung der neuen Bundesverfassung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 223 ff., insbes. S. 246 ff.).
cc) Der Ausschluss der Minderjährigen vom Hilfsmittelanspruch gemäss Ziff. 10.05 HVI Anhang einzig auf Grund des Alters fällt in den Schutzbereich sowohl des Rechtsgleichheitsgebotes als auch des Verbotes altersbedingter Diskriminierungen Behinderter (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Les droits fondamentaux, Bern 2000, S. 509 Rz. 1043; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: BTJP 1999 S. 119 f.). Diese qualifizierte Ungleichbehandlung lässt sich im Lichte von
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
weder durch die für die invalidenversicherungsrechtliche Hilfsmittelversorgung im Allgemeinen (Gesundheitsschaden, invaliditätsbedingte Notwendigkeit, Eingliederungsziel) noch durch die auf Grund von
Art. 21 Abs. 2 IVG
und
Art. 2 Abs. 1 HVI
im Rahmen von Ziff. 10.05 HVI Anhang im Besonderen (Gehunfähigkeit, Transportbedürftigkeit) massgebenden Wertungsgesichtspunkte rechtfertigen. Auf Grund dieser im Gesetz selber festgelegten Umstände kann auch der mit der Einfügung des Anspruchserfordernisses der Volljährigkeit offenbar verfolgte Zweck der Begrenzung der Hilfsmittelkosten nicht genügen, und zwar weder als Motiv für die qualifizierte Begründungspflicht noch um ein öffentliches Interesse im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 BV
darzutun für eine nach dem Alter differenzierende Regelung, dies umso weniger, als die Anspruchsberechtigung unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben besteht (Art. 8 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 2 IVG
). Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist das in Ziff. 10.05 HVI Anhang enthaltene Erfordernis der Volljährigkeit mit dem in
Art. 35 Abs. 1 BV
verankerten Gebot zur Verwirklichung der Grundrechte (zu deren konstitutiven Funktion vgl. BIAGGINI, Verfassungsreform in der Schweiz, in: Zeitschrift für öffentliches Recht 1999 S. 464) nicht vereinbar, weshalb es mit dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 keinen Bestand mehr haben kann.
d) Das in Ziff. 10.05 HVI Anhang mit Wirkung ab 1. Januar 1997 eingefügte zusätzliche Anspruchserfordernis der Volljährigkeit verletzt daher Gesetz und Verfassung (...).


header:
Urteilskopf
121 IV 185
30. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 juin 1995 dans la cause W. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BewG
; Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; fahrlässige unrichtige Angaben.
Fahrlässig unrichtige Angaben im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 BewG
macht der Notar, der bei der Abfassung eines für den Grundbuchverwalter bestimmten Grundstückkaufvertrages angibt, dass der Erwerb nicht gemäss BewG bewilligungspflichtig sei, da er durch Übernahme bestehender Schulden, vor allem Hypothekarschulden bei einer schweizerischen Bank, finanziert werde, und der zum Ausdruck bringt, dass die Bank - die sich in Tat und Wahrheit widersetzt - zur Darlehensgewährung an den Erwerber bereit sei, ohne dass er sich vor der Vertragsunterzeichnung darüber vergewissert oder einen entsprechenden Vorbehalt anbringt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 121 IV 185 S. 186
A.-
Le 27 avril 1992, W., notaire à X., a instrumenté un acte par lequel P. SA vendait à la SI S. SA un immeuble sis à X. pour le prix de 7,75 millions de francs. Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire a déclaré:
"Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, en ce sens que (...) le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes existantes, qui sont, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la banque Y.".
Il doit être relevé que le notaire, sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", avait indiqué que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur.
Le 1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la banque Y., en application des
art. 832 et 834 CC
, de la vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur. Par lettre du 14 janvier 1993, la banque Y. informa la SI S. SA et P. SA, avec copie au Registre foncier, qu'elle s'opposait à toutes les reprises de dettes prévues dans le contrat de vente. Lorsqu'il sut que la banque faisait opposition, le notaire se dit abasourdi; il déclara qu'il était clair pour lui que la banque Y. était d'accord avec l'opération projetée au sens où elle avait été conclue.
B.-
Par jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du district de X. a condamné W., pour indications inexactes par négligence au sens de l'
art. 29 al. 2 LFAIE
(RS 211.412.41), à une amende de 500 fr.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Elle a estimé que le notaire, par la formulation de son acte, avait donné par négligence au Registre foncier, autorité compétente pour veiller au respect de la LFAIE, des indications inexactes sur des faits dont aurait pu dépendre l'assujettissement au
BGE 121 IV 185 S. 187
régime de l'autorisation; elle a considéré que le notaire aurait dû s'assurer de l'accord de la banque Y. ou mentionner que cette question restait réservée.
C.-
W. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une fausse application de l'
art. 29 al. 2 LFAIE
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
a) Selon l'
art. 29 al. 1 LFAIE
, "celui qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci, ou qui aura astucieusement exploité une erreur de l'autorité, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr.". L'
art. 29 al. 2 LFAIE
ajoute: "celui qui, par négligence, aura fourni des indications inexactes ou incomplètes, sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 fr.". L'interdiction de fournir des indications inexactes ou incomplètes à l'autorité compétente s'applique à toute personne qui apporte de tels renseignements à l'autorité (
ATF 114 IV 67
consid. 2a).
Les autorités compétentes pour veiller à l'application de la LFAIE sont énumérées au chapitre IV de la loi, aux art. 15 et suivants. Il résulte de l'
art. 18 al. 1 LFAIE
que le conservateur du Registre foncier est une autorité auxiliaire chargée de veiller à l'application de la LFAIE, dont les décisions peuvent, à certaines conditions, être portées devant l'autorité cantonale de recours en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (art. 18 al. 3 et 20 al. 1 LFAIE). Le Registre foncier est donc l'une des autorités compétentes au sens de l'
art. 29 LFAIE
(cf.
ATF 114 IV 67
consid. 2b).
En l'espèce, le notaire, en rédigeant le contrat de vente immobilière destiné à être présenté au Registre foncier, a fourni des indications à l'autorité compétente au sens de l'
art. 29 LFAIE
.
S'agissant précisément de l'application de la LFAIE, le notaire a émis l'opinion personnelle que l'achat n'était pas soumis à autorisation, en affirmant que son financement se faisait par la reprise des dettes existantes, qui étaient, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la la banque Y. Peu auparavant, dans le même acte sous chiffre IV, le notaire avait affirmé que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur. Conformément au principe de la confiance, l'affirmation selon laquelle la banque Y.
BGE 121 IV 185 S. 188
finançait l'acquéreur devait être comprise en ce sens qu'il y avait un rapport juridique direct entre les deux et que la banque acceptait de financer l'acheteur. C'est en fonction de cette affirmation que l'on devait, selon le principe précité, comprendre l'explication concernant la LFAIE. Il n'y avait pas lieu à autorisation, de l'avis du notaire, parce que le financement de l'achat se faisait essentiellement grâce au prêt de la banque Y. Rapprochant les deux formules, le lecteur devait nécessairement comprendre - comme cela s'est d'ailleurs produit en réalité - que la banque Y., personne morale en Suisse, avait accepté, pour l'essentiel des fonds, de financer l'acheteur pour cet achat. L'interprétation d'une déclaration selon le principe de la confiance est une question de droit qui peut donc être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. par analogie:
ATF 118 II 365
consid. 1). Il faut donc en conclure que le recourant a fourni à l'autorité compétente une indication inexacte en lui affirmant, selon l'interprétation que l'on doit faire du contrat dans son ensemble conformément au principe de la confiance, que la banque finançait l'acheteur pour cet achat.
Il reste à examiner si l'indication inexacte ou incomplète portait sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement ou l'octroi de l'autorisation, selon la formule de l'
art. 29 al. 1 LFAIE
qui est également applicable à l'
art. 29 al. 2 LFAIE
. Il résulte de l'
art. 1 al. 2 let. b OAIE
(RS 211.412.411) que le financement de l'achat d'un immeuble, si le montant des crédits octroyés a pour conséquence de placer l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier, peut être soumis à autorisation. L'
art. 6 al. 2 let. b LFAIE
considère comme personne dominante d'une société celle qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l'ensemble des actifs de la personne morale et l'ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l'autorisation. Il n'est donc pas douteux qu'il était pertinent pour l'autorité compétente de savoir qui finançait pour l'essentiel cette acquisition (cf.
ATF 113 Ib 289
consid. 4b; U. MÜHLEBACH/H. GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986 p. 365 no 2). L'indication inexacte portait donc sur un fait pertinent pour apprécier si une autorisation était ou non nécessaire.
L'autorité cantonale a retenu que le recourant avait agi par inadvertance. Déterminer la conscience et la volonté d'une personne relève des
BGE 121 IV 185 S. 189
constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf.
ATF 120 IV 117
consid. 2a,
ATF 119 IV 222
consid. 2 et les arrêts cités). Il faut donc en conclure que le recourant a agi par négligence; dès lors qu'il ne s'était pas assuré, avant de signer l'acte, que la banque Y. avait consenti à la reprise de dettes, sa faute a consisté à rédiger l'acte sous une forme affirmative, alors qu'il aurait dû faire apparaître que la question du consentement de la banque Y. était réservée.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable d'infraction à l'
art. 29 al. 2 LFAIE
.
b) Dans son argumentation, le recourant s'efforce d'isoler de son contexte le passage figurant au chiffre V du contrat et de lui donner un sens purement littéral, ce qui n'est pas conforme aux principes applicables en matière d'interprétation des déclarations (cf.
ATF 119 II 449
consid. 3a et les arrêts cités).
Il tente de donner à son texte un sens purement abstrait. Pour l'application de la LFAIE, la question était évidemment de savoir si une personne à l'étranger acquérait cet immeuble ou fournissait l'essentiel des moyens financiers pour l'acquérir. En disant "la banque Y., à X., finançant l'acquéresse (...)", puis "le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes (...) auprès de la banque Y.", le recourant a clairement fait apparaître que la banque acceptait de financer l'acheteur pour cette acquisition, ce qui était faux.
Sans aller jusqu'au bout de son raisonnement, le recourant soutient en définitive que la situation aurait pu rester inchangée, sans conséquence pour la LFAIE, malgré le refus de la banque Y.. Il imagine ainsi que la banque, garantie par des cédules hypothécaires, aurait laissé subsister le prêt, en ayant pour débiteur le vendeur et que celui-ci, grâce à la reprise de dettes interne, aurait reçu l'argent du vendeur et l'aurait transmis à la banque. Cette hypothèse n'est qu'une spéculation hasardeuse sur des faits futurs. Il ressort clairement des accords passés que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque (le contrat parle d'"entière décharge"); on conçoit mal qu'il ait accepté de rester débiteur, tenu sur tous ses biens, après avoir appris que la banque refusait la reprise de dettes, peut-être parce qu'elle ne s'estimait pas suffisamment couverte par les cédules hypothécaires. On imagine mal que la banque, qui a refusé la reprise de dettes (sans doute parce qu'elle se considérait insuffisamment garantie), ait de son côté accepté de laisser perdurer un prêt dans une situation qu'elle jugeait apparemment malsaine. Contrairement à ce que soutient le recourant, les circonstances donnent à penser qu'une dénonciation du prêt était imminente.
BGE 121 IV 185 S. 190
L'essentiel n'est cependant pas là. La question pertinente pour l'application de la LFAIE était de savoir qui finançait ou allait financer l'acquisition de l'immeuble par l'acheteur. Ou bien l'acheteur était financé par la banque Y., ou bien il devait trouver ailleurs le financement. Si ce n'était pas la banque Y., il existait le risque que ce soit une personne à l'étranger, puisque l'acheteur est une société anonyme dont le capital est proche du minimum légal et qu'elle acquiert un immeuble valant plusieurs millions (cf.
ATF 113 Ib 289
consid. 4b). Or, il est apparu en définitive - contrairement à ce que le notaire avait affirmé à la légère - que la banque Y. refusait de financer l'acheteur pour cette acquisition; sachant par la reprise de dettes et le contrat de vente que le vendeur tenait pour sa part à être libéré le plus rapidement possible de ses obligations à l'égard de la banque, il en résulte nécessairement que la question du financement de cet achat par l'acheteur restait ouverte. Il est vrai qu'un blocage complet de la situation pouvait conduire à la réalisation du gage par la banque, sans que cela implique l'intervention d'une personne à l'étranger; on peut cependant raisonnablement penser que la société acheteuse allait s'efforcer d'éviter cette extrémité. Sachant que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque puis que celle-ci ne voulait pas prêter à l'acheteur, il se posait à l'évidence, du point de vue économique, un problème de financement de l'achat qui était pertinent pour l'application de la LFAIE. Le notaire ne devait en aucun cas dissimuler cette situation par des affirmations faites à la légère, auxquelles le conservateur du Registre foncier pouvait se fier.
Lorsque le recourant affirme que la formulation choisie correspond à la situation existante au moment de la passation de l'acte, son argumentation ne convainc pas. La question pertinente était en effet de savoir comment l'acheteur finançait son acquisition; or, comme on vient de le voir, cette question n'était pas résolue sans l'accord de la banque Y. et le notaire devait le faire apparaître.
L'idée que le vendeur était alors obligé de faire crédit à l'acheteur ne convainc pas davantage. Il ne ressort pas des faits retenus que le vendeur aurait été empêché par une quelconque disposition contractuelle de convenir avec la banque Y. de mettre fin au prêt et de laisser la banque poursuivre la réalisation de l'immeuble qui ne lui appartient plus.
Lorsque le recourant donne à penser que la banque Y. aurait néanmoins, à un certain moment, donné son accord - ce qu'il ne démontre pas par le passage qu'il cite -, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui
BGE 121 IV 185 S. 191
n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf.
ATF 119 IV 202
consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2).
Il est vrai que les circonstances sont assez particulières et que le refus de la banque était plus ou moins inattendu pour le notaire. Cela n'exclut cependant pas la négligence. Il lui était en effet facile d'exiger une pièce émanant de la banque Y. par laquelle la banque acceptait la reprise de dettes. A défaut d'un tel document, il n'y avait aucune difficulté à indiquer que la question de l'accord de la banque restait réservée. En procédant comme il l'a fait, le notaire a agi par légèreté sur un point qui pouvait avoir de l'importance pour l'application de la LFAIE. Sa négligence étant ainsi constatée, les circonstances particulières du cas font que sa faute n'est que légère, ce dont l'autorité cantonale a tenu compte en prononçant une amende très modérée. Celle-ci ne viole en rien le droit fédéral.
3.
(Suite de frais)


header:
Urteilskopf
80 III 82
16. Entscheid vom 18. Juni 1954 i. S. Erhard.

regeste:
Regeste
Verteilung im Konkurs.
Die Parteientschädigung, die dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger im Konkurserkenntnis oder bei Abweisung einer Berufung gegen dieses Erkenntnis zulasten des Gemeinschuldners zugesprochen wurde, gehört nicht zu den aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
und ist daher nicht vorab zu decken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 80 III 82 S. 82
Am 26. Februar 1954 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt auf Begehren des Rekurrenten gemäss
Art. 190 SchKG
den Konkurs über die Casto A. G. in Liq. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Berufung dieser Gesellschaft gegen das Konkurserkenntnis mit Entscheid vom 9./29. April 1954 ab und verurteilte sie, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von Fr. 150.-- zu bezahlen. Das Begehren des Rekurrenten, ihm diese Entschädigung als Massaschuld vorweg auszuzahlen, wurde vom Konkursamt am 4. Mai 1954 abgelehnt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde des Rekurrenten gegen diese Verfügung am 2. Juni 1954
BGE 80 III 82 S. 83
abgewiesen. Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die neue Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Feststellung des Bestehens einer Massaverbindlichkeit (
BGE 75 III 19
ff.,
BGE 78 III 172
ff.) hat nichts daran geändert, dass die Aufsichtsbehörden, wie in
BGE 52 III 108
ff. angenommen worden war, zur Entscheidung darüber berufen sind, welche Beträge zu den aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
gehören und deshalb nach dieser Bestimmung vorab zu decken sind (vgl. den in
BGE 75 III 24
für die Konkurskosten gemachten Vorbehalt).
2.
In
BGE 52 III 108
ff. hat das Bundesgericht entschieden, zu den Konkurseröffnungskosten seien die Entscheidgebühr für das Konkurserkenntnis und die Gebühr für die Ausfertigung und Zustellung dieses Erkenntnisses zu zählen, nicht dagegen der Betrag, der dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger als Entschädigung für seine Bemühungen (Parteientschädigung) zugesprochen wurde. An dieser Rechtsprechung ist trotz den Einwendungen des Rekurrenten festzuhalten. Es stimmt zwar, dass der betreibende Gläubiger berechtigt ist, die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie die Betreibungskosten im engern Sinne zur Betreibungssumme zu schlagen, falls er dafür gemäss dem Rechtsöffnungsentscheid vom Betriebenen Ersatz verlangen kann (Art. 7 der Verordnung I zum SchKG vom 18. Dezember 1891;
BGE 37 I 599
= Sep. ausg. 14 S. 379 und
BGE 47 III 120
), und dass die Praxis neben den Gebühren des Rechtsöffnungsrichters (die gemäss Art. 76 GebT vom Gläubiger vorzuschiessen sind) auch die dem Gläubiger gemäss Art. 78 GebT zugesprochene Parteientschädigung für dieses Verfahren zu den Rechtsöffnungskosten rechnet (JAEGER
BGE 80 III 82 S. 84
N. 1 zu
Art. 68 SchKG
und
BGE 37 I 597
ff., wo neben den "spese giudiziali" von Fr. 18.- offenbar auch die "ripetibili" von Fr. 10.- zu diesen Kosten gezählt wurden). Daraus ist jedoch entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht zu schliessen, dass die Parteientschädigung, die im Konkurseröffnungsverfahren dem Antragsteller zulasten der Schuldnerin (nicht etwa der Masse) zuerkannt wird, zu den Kosten der Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 262 SchKG
gehöre. Die Frage, ob die Rechtsöffnungskosten einschliesslich Parteientschädigung mit der Betreibung eingefordert werden können, in welcher die Rechtsöffnung erteilt wurde, oder ob dafür eine neue Betreibung nötig sei, hat mit der Frage nichts zu tun, ob die im Konkurseröffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung aus der Masse vorab zu decken oder wie eine gewöhnliche Forderung an den Gemeinschuldner zu behandeln sei. Wenn gestattet wurde, die Rechtsöffnungskosten samt der Parteientschädigung für dieses Verfahren ohne eine neue Betreibung (in der es wiederum zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung kommen könnte) geltend zu machen, so geschah dies aus dringenden Gründen der Zweckmässigkeit, namentlich auch zur Vermeidung der Gefahr einer endlosen Trölerei des Schuldners (vgl. Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 4 Nr. 33 S. 96 oben). Zugunsten der Vorabdeckung der Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren lassen sich ähnliche Gründe nicht anführen. Die Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger spricht im Gegenteil für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
. Es lief also dem Sinne des Gesetzes keineswegs zuwider, wenn in
BGE 52 III 108
ff. angenommen wurde, nur die zur Herbeiführung der Konkurseröffnung unbedingt notwendigen Auslagen seien dem Antragsteller aus der Masse vorweg zu vergüten. Zu diesen Auslagen gehört das Honorar für einen Vertreter nicht. In einzelnen Fällen mag zwar die Beiziehung
BGE 80 III 82 S. 85
eines Anwalts praktisch unvermeidlich sein. Sie ist es aber normalerweise nicht. Aus der Tatsache, dass eine Parteientschädigung zugesprochen wurde, kann nicht auf die Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden, da der Konkursrichter bei Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht diese Notwendigkeit zu prüfen, sondern einfach von dem ihm nach Art. 78 GebT zustehenden freien Ermessen Gebrauch zu machen pflegt. Um zu verhüten, dass die Masse mit nicht unbedingt notwendigen Kosten belastet wird, müssten also die Konkursbehörden (Konkursverwaltung und Aufsichtsbehörden) in jedem Falle nachträglich prüfen, ob der Gläubiger zwingende Gründe hatte, einen Anwalt beizuziehen. Das kann jedoch nicht Sache dieser Behörden sein. Auf derartige Ausnahmefälle kann daher nicht Rücksicht genommen werden.
Der Umstand, dass die hier streitige Parteientschädigung nicht im Konkurserkenntnis, sondern erst nach der Konkurseröffnung bei Abweisung der Berufung gegen dieses Erkenntnis zugesprochen wurde, steht der Anwendung des in
BGE 52 III 108
ff. aufgestellten Grundsatzes auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Für das Berufungsverfahren kann nichts anderes gelten als für das erstinstanzliche Konkurseröffnungsverfahren. Auch im Berufungsverfahren steht dem Gläubiger nicht die Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse, sondern der Schuldner selber gegenüber und wird gegebenenfalls dieser, nicht die Masse, zur Leistung einer Parteientschädigung verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
102 Ib 257
44. Urteil vom 25. Juni 1976 i.S. Fridolin Durrer AG gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Rekurskommission der Eidg. Militärverwaltung

regeste:
Regeste
Militärorganisation, Quartierleistungspflicht, Entschädigung.
Die Schadenersatzforderung eines Kantonnementgebers gegen den Bund wegen Abbestellung einer von der Truppe zunächst beanspruchten Unterkunft beurteilt sich nicht nach Art. 22, sondern nach
Art. 30 Abs. 2 MO
. Der Betroffene hat demnach nicht Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung darzutun, sondern nur den behaupteten Schaden und dessen Kausalzusammenhang mit dem Militärdienst (Erw. 4).
Haftet der Bund nicht, wenn der Schaden durch höhere Gewalt oder durch Selbstverschulden des Geschädigten verursacht worden ist? Frage offengelassen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 102 Ib 257 S. 258
Gemäss einer Vereinbarung vom 22. Dezember 1971 hatte sich die Fridolin Durrer AG als Eigentümerin des Berghauses Tannalp auf Melchsee-Frutt gegenüber dem Oberkriegskommissariat (OKK) verpflichtet, der Truppe, ausgenommen während der Ferienzeit, Räumlichkeiten für Einquartierungen gegen bestimmte Entschädigungen zur Verfügung zu stellen.
Am 12. Februar 1973 rekognoszierte der Fourier der Füs Kp I/42 auf Tannalp hinsichtlich der Unterbringung seiner Einheit im bevorstehenden Wiederholungskurs (10./14. Mai-2. Juni 1973) und besprach sich mit dem Leiter des Berghauses. Mit Schreiben vom 28. April 1973 bestätigte er diesem, die Kompanie werde den Wiederholungskurs auf Tannalp absolvieren und daher im Berghaus Quartier nehmen.
Mit Brief vom 2. Mai 1973 teilte der Fourier dem Leiter des Berghauses jedoch mit, er habe vom Regimentsstab soeben Bescheid erhalten, dass der Wiederholungskurs der Füs Kp 1/42 nicht auf Tannalp stattfinden werde. Wegen der ungünstigen Wetterverhältnisse werde die Kompanie in Engelberg einquartiert. Das Schreiben vom 28. April 1973 sei daher als annulliert zu betrachten.
Die Fridolin Durrer AG akzeptierte diese Absage nicht. Sie machte geltend, sie habe auf Grund der Bestellung alle Vorbereitungen zur Einquartierung der Truppe getroffen, insbesondere auch das nötige Personal eingestellt, und verlangte Schadenersatz im Betrage von Fr. 5571.40.
Das OKK lehnte eine Entschädigungspflicht ab. Einen Rekurs der Fridolin Durrer AG gegen diesen Entscheid wies die Rekurskommission der Eidg. Militärverwaltung am 18. März 1975 gestützt auf
Art. 22 MO
ab. Sie nahm an, eine widerrechtliche Schädigung liege nicht vor. Im Bereich der hier in Frage stehenden relativen Rechte werde für die Annahme der Widerrechtlichkeit zusätzlich zur Rechtsverletzung ein schuldhafter Verstoss gegen Sorgfaltsnormen verlangt. Im vorliegenden Fall habe jedoch die Truppe nicht schuldhaft gehandelt. Der Entscheid, die Kompanie in Engelberg einzuquartieren, sei wegen der aussergewöhnlich grossen Schneemassen in der Gegend der Tannalp geboten gewesen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission führt die Fridolin Durrer AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihr Fr. 5571.40 nebst Zins zu 5% seit 17. Mai 1973 zu bezahlen; eventuell sei
BGE 102 Ib 257 S. 259
die Sache an die Vorinstanz, weiter eventuell an die "zuständige Bundesbehörde" zur Neubeurteilung zu weisen. Es wird geltend gemacht, die Truppe habe der Beschwerdeführerin rechtswidrig und schuldhaft Schaden zugefügt, wofür der Bund einzustehen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes im Gebiete der Militärverwaltung und ist von einer eidg. Rekurskommission ausgegangen (
Art. 98 lit. e OG
). Keiner der Ausschlussgründe der
Art. 99-102 OG
ist gegeben. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Es ist darauf einzutreten.
2.
In der Sache selbst geht es in erster Linie um den massgebenden Haftungsgrundsatz. Die Rekurskommission gründet ihren Entscheid auf
Art. 22 MO
. Die Beschwerdeführerin lässt die Frage offen; sie beruft sich einfach auf alle einschlägigen Bestimmungen des öffentlichen, eventuell auch des privaten Rechtes. Indes hat das Bundesgericht das anwendbare Recht von Amtes wegen zu finden.
3.
Auf die Vereinbarung vom 22. Dezember 1971 vermag die Beschwerdeführerin ihren Entschädigungsanspruch nicht zu stützen. Diese Vereinbarung schafft nicht eine vertragliche, sondern sie konkretisiert die bereits von Gesetzes wegen bestehende Einquartierungspflicht und regelt die Entschädigungsansätze. Sie ist im Hinblick auf Art. 32 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 30. März 1949 über die Verwaltung der schweiz. Armee (BVA) getroffen worden, wonach der Bund für die Benützung von Kasernen, kasernenmässig eingerichteten Gebäuden und Barackenlagern, die nicht ihm gehören, mit den Eigentümern Verträge abschliesst. Nichts deutet darauf hin, dass mit der Vereinbarung die Einquartierung im Berghaus Tannalp auf eine andere rechtliche Basis, namentlich auf diejenige eines privatrechtlichen Vertrages habe gestellt werden wollen. Die Abmachung enthält denn auch keine für die Beurteilung der Streitigkeit erhebliche Regelung. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Vereinbarung die gesetzliche Ordnung der Bundeshaftung nicht geändert hat. Aus dem Bestehen des Vertrages kann somit nicht abgeleitet werden, dass die Grundsätze der Art. 97ff. OR anwendbar seien.
BGE 102 Ib 257 S. 260
4.
a) Nach
Art. 30 MO
sind die Gemeinden und Einwohner verpflichtet, den Truppen Unterkunft und Verpflegung zu gewähren (Abs. 1 Ziff. 1); sie erhalten dafür vom Bunde eine angemessene Entschädigung (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin macht den Bund für Schaden haftbar, der ihr daraus entstanden sein soll, dass die Truppe eine Unterkunft im Berghaus Tannalp zunächst beansprucht, dann aber noch vor der Belegung wieder abbestellt hat. Die Schadenersatzforderung gründet sich auf angeblich schädigendes Verhalten der Truppe bei Inanspruchnahme der Quartierleistungspflicht im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 Ziff. 1 MO
. Für die Beurteilung einer solchen Forderung ist die besondere Vorschrift des
Art. 30 Abs. 2 MO
massgebend.
In den Fällen der Haftpflicht des Bundes nach
Art. 22 und 23 MO
entstehen die Rechtsbeziehungen des Geschädigten zum Bund durch die widerrechtliche Handlung des Wehrmannes bzw. durch den Unfall. Diese schädigenden Ereignisse treten ohne und gegen den Willen des Bundes ein. Dagegen sind die auf die Quartierleistungspflicht gegründete Inanspruchnahme privaten Eigentums und die damit verbundene Schädigung des Betroffenen vom Bunde vorgesehen und gewollt, und sie beruhen auf besonderer gesetzlicher Ermächtigung. In diesem Fall ist die Schädigung somit rechtmässig. Sie begründet - ähnlich wie die Enteignung - die ebenfalls im Gesetz vorgesehene Verpflichtung des Bundes, dem Betroffenen eine angemessene Entschädigung zu leisten (
Art. 30 Abs. 2 MO
). Diese Pflicht des Bundes ist das Korrelat der Quartierleistungspflicht.
Der hier geltend gemachte Schaden ist demnach weder ein Schaden aus widerrechtlicher Handlung noch ein Unfallschaden im Sinne der
Art. 22 und 23 MO
. Er stellt freilich auch keinen Sachschaden im Sinne der Art. 86-88 BVA dar. Aber er ist wie dieser ein Schaden aus bewusster und gewollter Inanspruchnahme privaten Eigentums durch die Truppe. Die Inanspruchnahme gedieh im vorliegenden Fall zwar nicht bis zur faktischen Belegung des Quartiers. Aber sie geschah eindeutig durch die Reservation anlässlich der Rekognoszierung und durch den Brief des Fouriers vom 28. April 1973. Auch diese Phase der Inanspruchnahme ist von rechtlicher Bedeutung, sofern sie einen Schaden auslöste. Die Haftung des Bundes für solchen Schaden ergibt sich somit aus
Art. 30 MO
.
BGE 102 Ib 257 S. 261
Der Betroffene hat demnach nicht Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung darzutun, sondern lediglich den behaupteten Schaden und dessen Kausalzusammenhang mit dem Militärdienst.
b) Demgegenüber vermögen die Bedenken der Rekurskommission nicht aufzukommen. Der Hinweis auf Art. 39 Abs. 1 BVA erweist sich als unbehelflich. Diese Bestimmung legt nur fest, dass die Entschädigungen für die Benützung der Räumlichkeiten vom Tage der Übernahme bis zum Tage der Rückgabe auszurichten sind. Daraus lässt sich als Meinung des Gesetzgebers herauslesen, dass die Truppe grundsätzlich und auf jeden Fall für die tatsächliche Dauer einer Unterkunftsbelegung Entschädigungen zu entrichten hat, nicht aber, dass Vergütungen für anderweitige Schäden aus der Inanspruchnahme der Quartierleistungspflicht ausgeschlossen sein sollen. Ein solcher Schluss wäre schon deshalb nicht zulässig, weil gemäss Art. 39 Abs. 3 BVA in den Entschädigungsansätzen für die Benützung von Unterkunftsräumlichkeiten nicht nur die Vergütung für Gebrauch und normale Abnützung der beanspruchten Räumlichkeiten, Einrichtungen und Gerätschaften inbegriffen ist, sondern auch die Vergütung für das Aus- und Einräumen sowie für die Reinigung. Engagiert ein Kantonnementgeber für diese Arbeiten nötige Hilfskräfte und lässt er das Quartier herrichten, so liegt der Gedanke nahe, dass auch nach dem BVA solche Aufwendungen zu entschädigen sind, unabhängig davon, ob das Quartier effektiv belegt wurde oder nicht. Aus dieser Sicht kann die Regelung, wie sie in den verschiedenen Beschlüssen über die Verwaltung der Armee hinsichtlich der Quartierentschädigungen enthalten ist, entgegen der Auffassung der Rekurskommission nicht als abschliessend betrachtet werden. Die Art. 79 und 87 BRB vom 26. November 1975 über die Verwaltung der schweiz. Armee, aus denen die Rekurskommission ableitet, dass der Kantonnementgeber eine vorübergehende oder vorzeitige Dislokation der Truppe entschädigungslos hinzunehmen habe, vermögen als Bestimmungen eines untergeordneten Erlasses die Tragweite des
Art. 30 MO
nicht einzuschränken.
5.
Art. 23 MO
und Art. 87 BVA schliessen die Haftung des Bundes für Schäden, die durch höhere Gewalt oder durch Verschulden des Geschädigten selbst verursacht worden sind, ausdrücklich aus.
Art. 30 MO
, nach welchem die vorliegende
BGE 102 Ib 257 S. 262
Streitigkeit zu beurteilen ist, enthält keine entsprechende Bestimmung. Immerhin kann man sich fragen, ob der gleiche Grundsatz nicht auch in solchen Fällen anzuwenden sei. Die Frage kann indes hier offengelassen werden, wenn sich ergibt, dass der Schaden weder auf höhere Gewalt noch auf Selbstverschulden zurückgeführt werden kann.
Es wird nicht behauptet, dass der Schaden durch Verschulden von Personen, für deren Verhalten die Beschwerdeführerin selber verantwortlich wäre, verursacht worden sei. Dagegen wird geltend gemacht, er sei infolge höherer Gewalt entstanden. Die Rekurskommission ist allerdings auf diesen vom OKK vorgebrachten Einwand formell nicht eingetreten, da sie die Streitigkeit unter dem Gesichtswinkel des
Art. 22 MO
beurteilt hat. Sie hat jedoch zur Frage der Rechtswidrigkeit und eines allfälligen Verschuldens von Militärpersonen Ausführungen gemacht, mit denen sie sinngemäss das Vorliegen höherer Gewalt ebenfalls bejaht hat.
Unter höherer Gewalt wird ein unvorhersehbares, aussergewöhnliches Ereignis verstanden, das mit dem "Betrieb" des Haftpflichtigen nicht zusammenhängt, sondern mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 1975, Bd. I S. 118;
BGE 91 II 487
E. 8,
BGE 100 II 142
). Hier sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt: Schneefälle im Gebirge im Frühjahr sind selbst dann, wenn sie das normale Mass übersteigen, nicht so aussergewöhnlich, dass mit ihnen nicht gerechnet werden muss (vgl.
BGE 100 II 142
). Das schädigende Ereignis war demnach weder unvorhersehbar noch aussergewöhnlich. Zudem wurde die Belegung des Quartiers mit Schreiben vom 28. April 1973 bestätigt, also erst nach den Schneefällen von Mitte April. Sie wurde nicht deshalb widerrufen, weil die Schneeräumung auf der Strasse nach Melchsee-Frutt unmöglich geworden wäre, sondern weil das Militär die Schneeräumungsarbeiten mit einer Woche Verspätung aufnahm. Diese Verspätung ist darauf zurückzuführen, dass auf die Luftseilbahn Stöckalp-Frutt Rücksicht genommen wurde, die ihren Betrieb eine Woche länger, als ursprünglich vorgesehen worden war, aufrechterhielt; die Schneeräumungsarbeiten auf der Strasse hätten die Skipiste unpassierbar gemacht. Wenn das Militär sich entschloss, auf die Luftseilbahn und deren Benützer Rücksicht zu nehmen, auf die Quartiervorbereitungen der Beschwerdeführerin
BGE 102 Ib 257 S. 263
jedoch nicht, so beruht dies nicht auf höherer Gewalt. Die Verspätung in der Schneeräumung auf der Strasse war keineswegs unvermeidlich. Die Haftpflicht des Bundes kann daher nicht unter Berufung auf höhere Gewalt ausgeschlossen werden.
Ob die Truppe eine Sorgfaltsnorm verletzt und damit schuldhaft gehandelt habe, kann offen bleiben. Die Haftung des Bundes besteht hier unabhängig vom Verschulden des Wehrmannes. Ist aber die Haftung zu bejahen, so kann auch dahingestellt bleiben, ob das Militär mit dem Widerruf des Belegungsbescheides den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt habe.
6.
Der Entscheid der Rekurskommission, der die Haftung des Bundes gestützt auf
Art. 22 MO
verneint, verletzt demnach Bundesrecht und ist aufzuheben.
Der angefochtene Entscheid enthält keine Ausführungen darüber, ob der Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Verhalten des Militärs und den einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen gegeben ist. Die Rekurskommission hat auch die Höhe der Ersatzansprüche nicht überprüft. Sie hat ferner offengelassen, ob die Beschwerdeführerin das ihr Zumutbare unternommen habe, um den ihr durch die Abbestellung der Unterkunft drohenden Schaden abzuwenden oder mindestens zu vermindern. Auch die erste Instanz, das OKK (Art. 39 Abs. 4 BVA), hatte sich mit diesen Fragen nicht auseinandergesetzt. Die Sache ist daher an das OKK zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Eidg. Oberkriegskommissariat zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
80 III 20
6. Entscheid vom 26. Februar 1954 i. S. Lustenberger.

regeste:
Regeste
Unentbehrliche Hausgeräte und Möbel (Art. 92 Ziff. 1 Sch KG).
Selbständiger Unpfändbarkeitsanspruch der Angehörigen des Schuldners, ohne Rücksicht auf einen von ihm mündlich oder schriftlich erklärten Verzicht, und mit Beginn der Beschwerdefrist von der eigenen Kenntnis an (E. 1 und 2).
Rechtsverweigerung (
Art. 17 Abs. 3 SchKG
) begangen durch mangelhaften Pfändungsvollzug? Kann die Pfändung eines Kleider- und Wäscheschrankes gegen die öffentliche Ordnung verstossen? (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 80 III 20 S. 21
A.-
Am 19. Juni 1953 pfändete das Betreibungsamt Cham in einer Betreibung der Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. gegen Frau Theresia Lustenberger einen Wäscheschrank. Darüber beschwerte sich der Ehemann der Schuldnerin am 8. Januar 1954, weil dieses Möbelstück der vierköpfigen Familie die einzige Möglichkeit zum Versorgen von Wäsche und Kleidern biete.
B.-
Das Betreibungsamt trug auf Gutheissung der Beschwerde an. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten hatte sich zum Pfändungsvollzug nicht in die Wohnung der Schuldnerin begeben, sondern diese in das Bureau des Amtes vorgeladen, sie nach pfändbaren Gegenständen befragt und hierauf (neben zwei andern Sachen) den dreitürigen Wäscheschrank, "Ankauf 1952, Neuwert Fr. 370. -" gepfändet und, ohne ihn zu sehen, auf Fr. 240.-- geschätzt. Die Pfändungsurkunde wurde den Beteiligten am selben Tage zugestellt. Als das Betreibungsamt dann nach Hinfall eines der Schuldnerin gewährten
BGE 80 III 20 S. 22
Verwertungsaufschubes die gepfändeten Sachen abholte, widersetzte sich der Ehemann Paul Lustenberger der Wegnahme des der Familie angeblich unentbehrlichen Wäscheschrankes. Er erklärte, vom Umfang der Pfändung bisher nichts gewusst zu haben. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten schaute nachträglich die Wohnungseinrichtung nach und stellte fest, dass tatsächlich "ausser einem unbedeutenden Wandschrank" kein Behältnis für Wäsche und Kleider vorhanden sei. Zur Beschwerde bemerkte er noch, "so wie uns die Verhältnisse in der Familie der Schuldnerin bekannt sind", sei es wohl denkbar, dass der Ehemann "vom Umfang der Pfänder bis zu deren Abholung keine Kenntnis hatte".
C.-
Mit Entscheid vom 25. Januar 1954 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein, weil sie verspätet sei. Die Schuldnerin habe die Pfändungsurkunde am 19. Juni 1953 erhalten, somit sei die Beschwerdefrist von da an gelaufen. Das gelte auch für den Ehemann, der nur als Vertreter der Schuldnerin handeln könne und sich deren Kenntnis anrechnen lassen müsse. Ob er selbst von der Pfändung Näheres gewusst habe, bis die Sachen abgeholt wurden, sei nicht zu prüfen.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs hält Paul Lustenberger an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Ansicht der Vorinstanz wäre beizutreten, wenn der Ehemann der Schuldnerin nur in deren Interesse, als ihr Vertreter, Beschwerde geführt hätte. Nun hat er aber den gepfändeten Wäscheschrank als für sich selbst und die ganze Familie unentbehrlich in Anspruch genommen. Es steht ihm denn auch ein eigener Kompetenzanspruch an den der Familie dienenden Hausgeräten und Möbeln zu, selbst wenn sie im Eigentum der Ehefrau stehen und zu deren Sondergut gehören (wie dies die vorliegende, nur gegen die Ehefrau geführte Betreibung
BGE 80 III 20 S. 23
voraussetzt,
BGE 64 III 98
ff.). Bereits bei Anwendung der frühern Ziff. 2 von
Art. 92 SchKG
wurde das Interesse der mit dem Schuldner (oder der Schuldnerin) zusammenlebenden Angehörigen in dieser Weise berücksichtigt (
BGE 55 III 8
). Daran ist festzuhalten, zumal nun
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
laut der Gesetzesnovelle vom 28. September 1949 diese Gegenstände ausdrücklich in Betracht zieht, soweit sie "dem Schuldner und seiner Familie" unentbehrlich sind. Ja, über den erwähnten Entscheid hinaus (vgl. dessen Erw. 2) hält der Kompetenzanspruch der Angehörigen auch einem schriftlichen Verzicht des betriebenen Schuldners stand. Er verdient als selbständiger Anspruch geschützt zu werden, auf den nur sie selbst verzichten können, nicht der betriebene Schuldner. Nur so wird dem Gedanken des Familienschutzes die ihm gebührende Stellung im System des
Art. 92 SchKG
zuteil. In den vorliegenden Akten ist übrigens ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin auf Freigabe des Wäscheschrankes nicht zu finden. In der Vernehmlassung des Betreibungsamtes heisst es bloss, sie habe auf Befragen "folgende pfändbaren Gegenstände angegeben". Das Pfändungsprotokoll ist nicht vorgelegt worden. Aber wie dem auch sein mag, wäre nach dem Gesagten ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin nur für sie selbst, nicht auch für den Ehemann (und die dabei durch ihn vertretenen Kinder) verbindlich.
2.
Dem Kompetenzanspruch des Ehemannes entspricht ein ihm selbst zustehendes Beschwerderecht. Für ihn läuft daher die Beschwerdefrist nach
Art. 17 SchKG
erst von seiner persönlichen Kenntnis an. Nun wurde die Pfändungsurkunde zwar der Schuldnerin, nicht aber auch ihrem Ehemanne zugestellt. Im allgemeinen erfahren freilich die mit dem Schuldner lebenden Angehörigen bald von einer bei ihm vorgenommenen Pfändung, und aus einem Brief des Rekurrenten vom 16. September 1953 an das Betreibungsamt (den er selbst vorgelegt hat) geht hervor, dass er durch die Ehefrau von der Pfändung im
BGE 80 III 20 S. 24
allgemeinen ("dass Sie bei mir in meiner Abwesenheit gepfändet haben") erfahren hatte. Ob er aber auch wusste, was gepfändet war, steht dahin und muss erst noch abgeklärt werden, zumal das Betreibungsamt eine ungenügende Orientierung des Ehemannes über den Umfang der Pfändung für "wohl denkbar" hält. Die Sache ist hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen, die alsdann neu über die Rechtzeitigkeit und, bei deren Bejahung, über die Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden hat.
3.
Die Frage der Fristwahrung ist nicht etwa deshalb belanglos, weil die Art des Pfändungsvollzuges vom 19. Juni 1953, mittels blosser Befragung der Schuldnerin im Amtsbureau, ohne Feststellung an Ort und Stelle, in grober Weise gegen die Regeln einer ordnungsmässigen Pfändung verstiess. Weder bot dieses Vorgehen Gewähr für eine richtige Schätzung, noch ermöglichte es die Prüfung der bei Anwendung von
Art. 92 SchKG
massgebenden Verhältnisse. Immerhin ist nicht von Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
zu sprechen (wie sie bei Ausserachtlassung der Rechtsnatur eines Pfändungsobjektes vorliegen kann, vgl.
BGE 73 III 3
). Das Betreibungsamt hat die Pfändung zwar in unzulänglicher Weise vorbereitet, dann aber doch in aller Form vollzogen und dabei die gepfändeten Gegenstände eindeutig bezeichnet. Es waren körperliche Sachen, nicht Rechte, deren Inhalt und Tragweite noch näher zu bestimmen gewesen wären. Unter diesem Umständen liesse es sich nicht rechtfertigen, die Pfändung unbefristeter Anfechtung auszusetzen. Nach ständiger Praxis (seit der grundsätzlichen Stellungnahme in
BGE 29 I 109
ff. = Sep.-Ausg. 6 S. 43 ff.) ist grundsätzlich keine Rechtsverweigerung anzunehmen, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme (Verfügung) getroffen hat, die sich eben mit einer Beschwerde anfechten lässt. Davon gehen auch neuere Entscheidungen aus (vgl.
BGE 77 III 85
und 145,
BGE 78 III 22
). Man hat es hier auch nicht etwa mit einer nichtigen Pfändung zu tun, die um der öffentlichen
BGE 80 III 20 S. 25
Ordnung willen jederzeit aufzuheben wäre, weil sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage bringen oder seine Menschenwürde verletzen würde (vgl.
BGE 71 III 148
,
BGE 76 III 33
). Das Fehlen eines Kleider- und Wäscheschrankes, auch wenn er bei rechtzeitiger Beschwerde als unpfändbar, weil unentbehrlich erschiene, ist nicht derart anstössig, dass die Pfändung bei Versäumung der Beschwerdefrist nicht rechtskräftig zu werden verdiente.
Auf die Beschwerde des Ehemannes der Schuldnerin wird somit nur einzutreten sein, wenn er die Beschwerdefrist gewahrt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
111 V 402
71. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1985 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Forster und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 3 AVIG
, Art. 95 Abs. 1 und 81 Abs. 3 AVIV.
Reicht der Versicherte das Gesuch um einen Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeitrag gemäss Art. 69 bzw.
Art. 70 AVIG
ohne entschuldbaren Grund erst nach dem auswärtigen Arbeitsantritt ein, werden die Leistungen ab Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bzw. pro rata temporis ausgerichtet.
Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 3 Satz 2 AVIV
ist gesetzmässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 111 V 402 S. 402
A.-
Der in Andhausen-Berg wohnhafte Versicherte stand in einem Arbeitsverhältnis in Klingnau, welches ihm infolge Umstrukturierung des Betriebes auf Ende Februar 1984 gekündigt wurde. Die Suche nach einer neuen Stelle blieb vorerst erfolglos, bis er vorübergehend bei einer Firma in Basel eine vom 1. August 1984 bis 7. Februar 1985 dauernde Anstellung fand. Da ihm diese Firma aber keine Beschäftigung auf Dauer anbieten konnte, trat er in der Folge eine Stelle im Ausland an. Mit Gesuch vom 8. Februar 1985 ersuchte er das Arbeits- und Berufsbildungsamt
BGE 111 V 402 S. 403
des Kantons Thurgau um einen Beitrag an die während seiner Anstellung in Basel entstandenen Reise- und Unterkunftsspesen im Betrag von Fr. 4422.--. Mit Verfügung vom 8. Mai 1985 wurde das Begehren abgelehnt mit der Begründung, ein Gesuch um Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge müsse vor Aufnahme der auswärtigen Arbeit bei der kantonalen Amtsstelle eingereicht werden, was im vorliegenden Fall unterlassen worden sei.
B.-
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. Juli 1985 gut und wies das Arbeits- und Berufsbildungsamt an, die geltend gemachten Auslagen zu überprüfen und dem Beitragsgesuch grundsätzlich zu entsprechen. Die Rekurskommission hielt es unter Würdigung aller Umstände für entschuldbar, dass der Versicherte sein Gesuch erst nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Firma in Basel eingereicht habe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Verfügung vom 8. Mai 1985. Während das kantonale Arbeits- und Berufsbildungsamt auf einen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, schliesst der Versicherte auf deren Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Arbeitnehmern, denen in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte und die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Arbeit ausserhalb ihrer Wohnortsregion angenommen haben, kann nach
Art. 68 Abs. 1 AVIG
ein Pendlerkostenbeitrag (lit. a) oder ein Wochenaufenthalterbeitrag (lit. b) zugesprochen werden. Der Pendlerkostenbeitrag deckt die nachgewiesenen notwendigen Fahrkosten von Versicherten, die täglich vom neuen Arbeitsort an ihren Wohnort zurückkehren (
Art. 69 AVIG
). Der Beitrag an Wochenaufenthalter deckt Kosten, die dem Versicherten dadurch entstehen, dass er nicht täglich an seinen Wohnort zurückkehren kann. Er setzt sich zusammen aus einer Pauschalentschädigung für die auswärtige Unterkunft und den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten für eine Fahrt pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück (
Art. 70 AVIG
).
BGE 111 V 402 S. 404
Gemäss
Art. 71 Abs. 3 AVIG
muss der Versicherte sein Gesuch um Leistungen nach
Art. 68 AVIG
der kantonalen Amtsstelle einreichen, bevor er auswärts Arbeit annimmt oder umzieht. Die vom Versicherten gewählte Kasse darf die Leistungen nur mit Zustimmung der kantonalen Amtsstelle ausrichten. Hinsichtlich der Modalitäten für die Einreichung des Gesuches verweist
Art. 95 Abs. 1 AVIV
auf
Art. 81 Abs. 3 AVIV
, welcher sinngemäss gilt. Danach muss das Gesuch spätestens zehn Tage vor Arbeitsbeginn eingereicht werden. Reicht der Versicherte das Gesuch ohne entschuldbaren Grund nach Arbeitsantritt ein, so werden die Leistungen erst von diesem Zeitpunkt an ausgerichtet bzw. pro rata temporis gekürzt (Rz. 12 des Kreisschreibens des BIGA über die individuellen Präventivmassnahmen, Ausgabe Juli 1985).
2.
Die Vorschrift gemäss Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 3 AVIV
, wonach der Versicherte das Gesuch um einen Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeitrag vor dem auswärtigen Arbeitsantritt einreichen muss, stellt keine blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine formelle Anspruchsvoraussetzung dar. Dies hat zur Folge, dass bei verspäteter Einreichung des Gesuches - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - die Leistungen erst von diesem Zeitpunkt an bzw. pro rata temporis ausgerichtet werden können. Der Zweck der Voranmeldung besteht darin, der kantonalen Amtsstelle die Prüfung zu ermöglichen, ob die im Gesetz umschriebenen strengen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Namentlich soll bei der Erteilung der Zustimmung zur Ausrichtung der Pendlerkosten- bzw. Wochenaufenthalterbeiträge (
Art. 71 Abs. 3 Satz 2 AVIG
) den regionalpolitischen Umständen und Gegebenheiten Rechnung getragen werden. Denn die - neben der beruflichen Mobilität - durch das AVIG geförderte geographische Mobilität, mit welcher vorhandene Arbeitsreserven besser ausgeschöpft werden sollen, darf nicht zur Entleerung von Randregionen und zur Verstärkung der Ballungstendenzen führen und damit erklärten regionalpolitischen Zielen zuwiderlaufen (BBl 1980 III 538 und 617). Wie das BIGA sodann in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht darauf hinweist, würde eine andere Auslegung der erwähnten Verordnungsvorschrift die in
Art. 68 Abs. 1 AVIG
verankerte Subsidiarität der Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge gegenüber der vorrangigen Vermittlung einer zumutbaren Arbeit in der Wohnortsregion illusorisch machen, weil eine rückwirkende Vermittlung nicht möglich ist. Wenn der Bundesrat gestützt
BGE 111 V 402 S. 405
auf
Art. 71 Abs. 3 und 4 AVIG
in Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 3 AVIV
anordnete, dass die Beiträge bei verspäteter Anmeldung - sofern dafür kein entschuldbarer Grund vorliegt - erst vom Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches an ausgerichtet werden, so erweist sich diese Ordnung nach dem Sinn und Zweck der Voranmeldung als notwendig, sachlich gerechtfertigt und mithin gesetzmässig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 110 V 337
Erw. 3c in fine und 341,
BGE 109 V 141
Erw. 2b und 218 Erw. 5a).
3.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegen für die verspätete Einreichung des Gesuches keine entschuldbaren Gründe vor, wie das BIGA zutreffend ausführt. Dass der Beschwerdegegner die Regelung nicht kannte, wonach das Gesuch vor dem Arbeitsantritt gestellt werden muss, vermag die verspätete Gesuchseinreichung rechtlich nicht zu entschuldigen. Denn nach einem allgemeinen Grundsatz kann niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten (
BGE 110 V 338
mit Hinweisen). Sodann stellen weder das Alter des Beschwerdegegners noch der Umstand, dass dessen Arbeitsbemühungen als vorbildlich bezeichnet werden können, entschuldbare Gründe für die erst nachträgliche Einholung der Zustimmung der kantonalen Amtsstelle im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 AVIG
dar...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 2. Juli 1985 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
91 IV 91
27. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1965 i.S. Ramspeck gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
,
Art. 14 Abs. 1 VRV
.
1. Vorsichtspflicht des vortrittsbelasteten Führers vor einer unübersichtlichen Verzweigung. Bedeutung des Umstandes, dass der Vortrittsberechtigte vorschriftswidrig fährt. Gleichzeitigkeit. Verhältnis zu
Art. 26 Abs. 1 SVG
. Gepflogenheiten Dritter. Unterschiedliche Verkehrsbedeutung der sich kreuzenden Strassen (Erw. 1).
2. Verhältnis zu
Art. 32 Abs. 1 SVG
. 1dealkonkurrenz ist auch innerhalb des
Art. 90 Ziff. 1 SVG
möglich. Strafzumessung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 91 IV 91 S. 92
A.-
Ramspeck fuhr am 26. Juli 1963, um 22.15 Uhr, am Steuer seines "Maserati"-Sportwagens auf der steilen Klosbachstrasse in Zürich aufwärts gegen deren Kreuzung mit der Carmenstrasse. Er hielt eine Geschwindigkeit von 40 km/Std. inne. Beide Strassen sind beidseitig mit Fussgängersteigen versehen und weisen eine Fahrbahnbreite von etwa 6 m auf; die Klosbachstrasse wird aber mehr befahren als die Carmenstrasse. Die Sicht gegen rechts war für Ramspeck durch ein Haus und - unmittelbar vor der Einmündung - durch eine etwa 1 m hohe Mauer behindert. Ramspeck hatte die Mitte der Kreuzung bereits erreicht, als sein Fahrzeug von einem Lieferwagen, der mit etwa 35 km/Std. von rechts her kam und von Bisang gesteuert war, auf der Höhe des rechten Hinterrades gerammt wurde. Der Sportwagen wurde dadurch abgedreht und prallte gegen eine Gartenmauer; er wurde schwer beschädigt.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich büsste am 19. November 1964 Ramspeck wegen Übertretung von Art. 32 Abs. 1 und 36 Abs. 2 SVG sowie
Art. 4 Abs. 1 VRV
mit Fr. 50.-.
C.-
Ramspeck führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es aufzuheben und die Sache zu seiner
BGE 91 IV 91 S. 93
Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung oder zur Herabsetzung der Busse an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 SVG
hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. In
Art. 14 Abs. 1 VRV
wird dazu ergänzend bestimmt, dass der Fahrer, der zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, den Vortrittsberechtigten in seiner Fahrt nicht behindern darf; er hat seine Geschwindigkeit vielmehr frühzeitig zu mässigen und, wenn er warten muss, vor Beginn der Verzweigung zu halten.
Diese Vorschriften hat der Beschwerdeführer offensichtlich verletzt. Nach dem angefochtenen Urteil handelt es sich bei der fraglichen Kreuzung um eine gefährliche Verzweigung. Die schlechten Sichtverhältnisse zwängen die Fahrer, von allen Seiten langsam in die Kreuzung einzufahren. Auch für den Beschwerdeführer sei die Sicht schlecht gewesen. Das Polizeirichteramt gehe zwar davon aus, dass er etwa 20 m vor der Kreuzungsmitte die Querstrasse nach rechts ebenso weit habe überblicken können. In Wirklichkeit dürfte seine Sicht aber wegen der 1 m hohen Mauer bei der Einmündung und wegen des Umstandes, dass er in einem niedrigen Sportwagen auf einer steilen Strasse aufwärts fuhr, erheblich geringer gewesen sein; jedenfalls hätte er selbst dann, wenn die Annahme des Polizeirichteramtes zutreffen sollte, erst in der linken Fahrbahn der Carmenstrasse anhalten können und auch dies nur unter der Voraussetzung, dass er innert 0,6 sec die Bremse betätigte. Unter diesen Umständen war es pflichtwidrig unvorsichtig, mit mindestens 40 km/Std. auf die Kreuzung zuzufahren und sie mit unverminderter Geschwindigkeit überqueren zu wollen. Wie der Beschwerdeführer bei seiner Fahrweise und den schlechten Sichtverhältnissen einem gleichzeitig von rechts kommenden Fahrer den Vortritt hätte einräumen können, ist nicht zu ersehen.
Das Vortrittsrecht steht dem Berechtigten nicht bloss an einer bestimmten Stelle der Verzweigung zu, sondern auf der ganzen Fläche, auf der sich die zusammentreffenden Strassen überschneiden (
BGE 80 IV 199
,
BGE 85 IV 87
), und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob der Vortrittsberechtigte pflichtgemäss rechts oder in der Strassenmitte fährt (
BGE 80 IV 200
BGE 91 IV 91 S. 94
E. 2,
BGE 84 IV 114
E. 3). Das neue Recht hat daran nichts geändert, verlangt es doch vom wartepflichtigen Fahrer, vor Beginn der Verzweigung zu halten. Mit Recht, denn dieser kann nicht zum vorneherein wissen, ob ein Vortrittsberechtigter gezwungen sei, gegen die Strassenmitte zu halten, und ob er auf der Verzweigung geradeaus weiterfahren oder abbiegen wolle. Der Umstand, dass Bisang sich wegen der besondern Art der Kreuzung an die Strassenmitte hielt, hob sein Vortrittsrecht nicht auf. Daran änderte auch seine übersetzte Geschwindigkeit nichts (
BGE 77 IV 220
,
BGE 79 II 214
,
BGE 82 II 538
).
Dass das neue Recht in der Vortrittsregel das Erfordernis der Gleichzeitigkeit nicht mehr ausdrücklich erwähnt, hilft dem Beschwerdeführer nicht. Der Sinn der Regel ist deshalb kein anderer als nach dem alten Recht. Das Vortrittsrecht setzt notwendigerweise voraus, dass zwei Fahrzeuge gleichzeitig auf der Verzweigung eintreffen. Das Erfordernis der Gleichzeitigkeit ist im neuen Recht denn auch nur deshalb gestrichen worden, weil man eine Erwähnung nicht mehr für nötig hielt (StenBull StR 1958 S. 106). Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer die Berufung auf
Art. 26 Abs. 1 SVG
. Diese allgemeinste Regel des SVG liegt ihrem Sinne nach zwar auch jeder Einzelregel zugrunde; für sich allein ist sie jedoch nur dann anwendbar, wenn das Verhalten eines Verkehrsbenützers von keiner andern Regel erfasst wird. Das trifft hier nicht zu. Ein Verkehrsvorgang, wie er hier zur Beurteilung steht, ist durch die Vorschriften der
Art. 36 Abs. 2 SVG
und 14 Abs. 1 VRV geregelt. Der Beschwerdeführer verkennt zudem, dass
Art. 26 Abs. 1 SVG
nur zugunsten des ordnungsgemässen Strassenbenützers aufgestellt ist. Wer sich, wie Ramspeck, selber pflichtwidrig verhält, kann sich zum vorneherein nicht auf diese Bestimmung berufen. Aus dem gleichen Grunde kann der Beschwerdeführer auch aus dem Vertrauensgrundsatz nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Unerheblich ist auch, dass Fahrer in der Fahrrichtung des Bisang vor der Kreuzung einen Sicherheitshalt einzuschalten pflegen. Wie ein Fahrer sich zu verhalten hat, entscheidet sich nicht nach den Gepflogenheiten Dritter, sondern nach dem Gesetz, das im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer gebot, dem von rechts Kommenden den Vortritt zu lassen. Dass die Klosbachstrasse mehr befahren wird als die Carmenstrasse, ändert nichts. Sache der Behörde ist es, den Rechtsvortritt aus der Carmenstrasse durch entsprechende Massnahmen aufzuheben,
BGE 91 IV 91 S. 95
wenn er sich nach der unterschiedlichen Verkehrsbedeutung der beiden Strassen als zu gefährlich erweist.
2.
Die Vorinstanz hat statt
Art. 14 Abs. 1 VRV
Art. 32 Abs. 1 SVG
und die dazugehörige Ausführungsvorschrift angewendet. Nach dem alten Recht schloss Art. 27 Abs. 1 als Sondernorm die Anwendung der allgemeinen Bestimmung des Art. 25 Abs. 1 MFG auf ein und denselben Sachverhalt aus (
BGE 73 IV 196
,
BGE 76 IV 259
). Ob es sich zwischen
Art. 36 Abs. 2 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
einerseits und
Art. 32 Abs. 1 SVG
andererseits ebenso verhält, kann dahingestellt bleiben. Der Vorwurf, der Beschwerdeführer sei zu schnell auf die Kreuzung zugefahren, sodass er selbst einem ordnungsgemäss von rechts kommenden Fahrzeug den Vortritt nicht mehr hätte einräumen können, bleibt so oder anders aufrecht. Auch hat der Beschwerdeführer mindestens zwei verschiedene Verkehrsregeln verletzt. Das genügt zur Annahme von Idealkonkurrenz. Solche ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur im Verhältnis von Art. 90 zu den übrigen Strafbestimmungen des SVG möglich, sondern auch innerhalb des Art. 90 Ziff. 1, da diese Bestimmung eine Vielzahl von Tatbeständen mit Strafe bedroht.
Im übrigen könnte der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Busse aus dem gesetzlichen Rahmen fiele oder vom kantonalen Richter in Überschreitung des ihm zustehenden Ermessens verhängt worden wäre (
BGE 68 IV 21
,
BGE 78 IV 72
). Davon kann hier angesichts des Verschuldens des Beschwerdeführers und seiner Vorstrafen, welche der Einzelrichter mit Recht mitberücksichtigt hat, keine Rede sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.