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Urteilskopf
105 V 266
57. Urteil vom 20. Dezember 1979 i.S. Rajic gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
, 97 Abs. 2 AHVG und
Art. 55 VwVG
.
Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bei der revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung von Invalidenrenten.
Interessenabwägung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 105 V 266 S. 266
A.-
Mit Verfügung vom 26. April 1979 eröffnete die Ausgleichskasse dem 1951 geborenen Jovica Rajic, die ihm seit Juni 1977 ausgerichtete halbe einfache Invalidenrente mit Zusatzrenten für die Ehefrau und die minderjährigen Kinder
BGE 105 V 266 S. 267
werde mit Wirkung auf den 30. April 1979 aufgehoben, da der Invaliditätsgrad nach den Feststellungen der Invalidenversicherungs-Kommission lediglich noch 32% betrage; einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung werde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.-
Der Versicherte liess hiegegen Beschwerde einreichen mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei ihm weiterhin eine halbe einfache Invalidenrente mit Zusatzrenten auszurichten; ferner sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich prüfte zunächst das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und hiess das Gesuch insofern teilweise gut, als sie die Ausgleichskasse verpflichtete, dem Beschwerdeführer für den Monat Mai 1979 die bisherigen Renten auszurichten; im übrigen wies sie das Gesuch ab (Präsidialverfügung vom 28. Mai 1979).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen, indem die Ausgleichskasse zu verpflichten sei, die Renten auch für die Zeit ab Juni 1979 auszurichten. In der Begründung wird auf die prekären finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers hingewiesen und geltend gemacht, dass er bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung an das Fürsorgeamt gelangen müsste, was einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil gleichkäme. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei eine allfällige spätere Rückerstattung der Renten für den Beschwerdeführer nicht nachteiliger als der sofortige Vollzug der Aufhebungsverfügung, um so weniger, als nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
bei Vorliegen einer grossen Härte auf die Rückforderung verzichtet werden könne. Die gesamten Umstände rechtfertigten den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht, insbesondere da ein bis heute nicht widerlegtes ärztliches Gutachten vorliege, demgemäss eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bestehe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im
BGE 105 V 266 S. 268
Sinne von
Art. 5 VwVG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
). Als Verfügungen gelten gemäss
Art. 5 Abs. 2 VwVG
auch die Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
, zu welchen die Verfügungen über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gehören (
Art. 45 Abs. 2 lit. g und
Art. 55 VwVG
). Solche Verfügungen sind nach
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht; dies trifft im vorliegenden Fall zu (
Art. 86 AHVG
). Auch kann die Voraussetzung des drohenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteils unter den geltend gemachten Umständen als erfüllt gelten. Auf die nach
Art. 106 Abs. 1 OG
rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen neuen
Art. 97 Abs. 2 AHVG
(anwendbar auf die Invalidenversicherung gemäss
Art. 81 IVG
) kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung kann die Beschwerdeinstanz oder ihr Vorsitzender die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wobei über ein entsprechendes Gesuch ohne Verzug zu entscheiden ist.
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 55 Abs. 1 VwVG
bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach
Art. 55 VwVG
zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten
BGE 105 V 266 S. 269
auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 98 V 222
Erw. 4,
BGE 99 Ib 220
Erw. 5).
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen von
Art. 97 Abs. 2 AHVG
anwendbar. Weil die Ausgleichskasse nach dem seit 1. Januar 1979 gültigen Wortlaut der Bestimmung befugt ist, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde selbst dann zu entziehen, wenn die Verfügung auf eine Geldleistung (Beitragszahlung) gerichtet ist, muss ihr beim Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung bei Verfügungen, die Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben, ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt werden. In diesen hat der Richter nur einzugreifen, wenn die Gründe, die gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung geltend gemacht werden, eindeutig schwerer wiegen als diejenigen für einen sofortigen Vollzug der Verfügung.
3.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat die Abweisung der Beschwerde bei Nichtentzug der aufschiebenden Wirkung zur Folge, dass der Versicherte die bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens materiell zu Unrecht bezogenen Renten zurückzuerstatten hat (
Art. 49 IVG
in Verbindung mit
Art. 47 Abs. 1 AHVG
). Dabei kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AHVG
, wonach bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte von einer Rückforderung abgesehen werden kann, nicht Anwendung finden, weil der Versicherte unter solchen Umständen von vorneherein mit einer Rückforderung rechnen muss und sich deshalb nicht auf seinen guten Glauben berufen kann.
Dass die Verwaltung ein erhebliches Interesse hat, Rückerstattungsforderungen nach Möglichkeit zu vermeiden, ist offensichtlich. Es genügt, auf die damit verbundenen administrativen Erschwernisse und die Gefahr der Nichteinbringlichkeit solcher Forderungen hinzuweisen. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer ein eigenes Interesse nur im Zusammenhang mit der fehlenden Verzinslichkeit einer allfälligen Nachzahlung sowie der Notwendigkeit, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens die Fürsorge in Anspruch nehmen zu müssen, geltend zu machen. Dieses Interesse wiegt nicht eindeutig schwerer als dasjenige der Verwaltung an einem sofortigen
BGE 105 V 266 S. 270
Vollzug der Verfügung. Es kann ihm jedenfalls so lange nicht ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, als nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer im Hauptverfahren obsiegen wird. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann dies, gestutzt auf
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
, mit Bezug auf den Rentenanspruch für den Monat Mai 1979 angenommen werden. Darüber hinaus ist der Ausgang des Verfahrens jedoch völlig offen. Dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde auch hinsichtlich des Rentenanspruchs ab Juni 1979 kann daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 II 221
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 septembre 1959 dans la cause époux C.

regeste:
Regeste
1. Völlige oder teilweise Urteilsunfähigkeit: Folgen für die Führung eines Scheidungsprozesses als klagende oder beklagte Partei (Erw. 1).
2.
Art. 140 ZGB
. Wann liegt böswillige Verlassung vor? (Erw. 2). Kann man beim Fehlen der Klagevoraussetzungen des
Art. 140 ZGB
die böswillige Verlassung im Rahmen von
Art. 142 ZGB
anrufen und unter welchen Voraussetzungen? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 85 II 221 S. 221
A.-
Les époux C., qui vivent à Genève, se sont mariés le 20 octobre 1928. Ils ont eu deux enfants, actuellement majeurs.
En mars 1954, "à la suite de certaines dissensions", les conjoints passèrent une convention prévoyant une séparation pour une durée de six mois, du 1er avril au 1er octobre 1954, prolongeable de six mois si aucune entente n'intervenait pour la reprise de la vie commune. Le 28 août 1954, dame C., invitée par son mari à reprendre la vie commune, s'y refusa. Depuis lors, les époux continuèrent à vivre séparés.
Le 4 novembre 1954, C. introduisit une action en divorce fondée sur l'
art. 142 CC
. Le Tribunal de première instance
BGE 85 II 221 S. 222
de Genève le débouta le 20 décembre 1955, en considérant que, d'après les preuves rapportées, la vie commune n'était pas devenue impossible et que le divorce aurait pu être prononcé tout au plus en vertu de l'
art. 140 CC
, si les conditions de cette disposition avaient été remplies. Le 20 janvier 1956, sieur C. invita sa femme à reprendre la vie commune au domicile conjugal. Ce fut en vain. Il renouvela sa demande en faisant adresser à dame C., le 17 janvier 1957, la sommation prévue par l'
art. 140 al. 2 CC
. Le 20 février 1957, dame C. se présenta à la pension où logeait son mari, en offrant à ce dernier d'y reprendre la vie commune. Sieur C. demanda cependant que la vie commune reprît au domicile conjugal. Aucune entente ne fut toutefois réalisée dans ce sens. En août 1957, C. introduisit derechef action en divorce, en invoquant, dans sa demande, l'
art. 140 CC
seulement, puis en cours de procédure l'
art. 142 CC
. Le 5 juillet 1958, le Tribunal de première instance le débouta à nouveau en bref pour les motifs suivants:
Dans la mesure où l'action en divorce est fondée sur l'
art. 142 CC
, il y a chose jugée pour les circonstances antérieures au jugement du 20 décembre 1955. Depuis lors, aucun fait ne s'est passé qui permette d'affirmer que le lien conjugal est définitivement rompu. Le divorce ne saurait donc être prononcé en vertu de l'
art. 142 CC
. Quant à l'
art. 140 CC
, il n'est pas applicable non plus. En effet, la santé mentale de la défenderesse est gravement compromise, probablement par suite notamment du comportement du demandeur à son égard. Dame C. aurait donc pu invoquer l'
art. 170 al. 1 CC
, ce qui exclut l'abandon malicieux. D'ailleurs, vu les troubles psychiques dont la défenderesse est atteinte, l'application de l'
art. 140 CC
reviendrait à éluder les dispositions impératives de l'
art. 141 CC
.
Ces motifs conduisirent également le Tribunal de première instance à transmettre le dossier à l'autorité compétente, conformément à l'
art. 369 al. 2 CC
, en vue de faire éventuellement interdire dame C.
BGE 85 II 221 S. 223
Le 19 décembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel du demandeur, réforma le jugement du Tribunal de première instance et prononça le divorce en vertu de l'
art. 140 CC
. Elle considéra en substance ce qui suit:
Depuis le mois de mars 1954, les époux n'ont pas repris la vie commune. C'est dame C. qui est responsable de cette situation, sans d'ailleurs pouvoir se prévaloir d'un motif valable. Les prétextes qu'elle invoque à cet égard ne sont pas établis. Mais il n'est pas démontré non plus que les offres que C. a faites en vue de reprendre la vie commune étaient dépourvues de sincérité. Dès lors les conditions objectives de l'
art. 140 CC
sont réunies. Quoi qu'en pense le Tribunal de première instance, il en va de même du point de vue subjectif, car il n'est nullement établi que la défenderesse souffre d'une maladie mentale. Le divorce doit donc être prononcé en vertu de l'
art. 140 CC
.
B.-
Alors qu'aucune décision n'avait encore été prise au sujet de l'interdiction de dame C., le conseil de cette dernière a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'action en divorce intentée par sieur C. Ultérieurement, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé provisoirement la défenderesse de l'exercice des droits civils, et lui a désigné un tuteur. Celui-ci, autorisé d'ailleurs par la Chambre des tutelles, a donné mandat au conseil de sa pupille de soutenir le procès.
Sieur C. a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après la jurisprudence (RO 78 II 101), l'époux qui est incapable de discernement n'est pas recevable à intenter une action en divorce, même quand son tuteur agit pour lui. Ce principe ne peut cependant pas être appliqué sans autre au cas où le conjoint incapable de discernement est défendeur au procès. Aussi bien le Tribunal fédéral lui a-t-il apporté un tempérament en ce sens
BGE 85 II 221 S. 224
que si le défendeur, sans être capable de discernement au sens le plus large du terme, peut néanmoins comprendre dans une certaine mesure l'objet du litige et décider de résister à l'action, il faut lui reconnaître la faculté de conclure seul au rejet de l'action et de recourir contre un jugement prononçant le divorce (RO 77 II 12). Il est nécessaire même d'aller plus loin et d'admettre que l'époux privé de l'exercice de ses droits civils et incapable de tout discernement peut défendre à une action en divorce lorsqu'il agit par l'intermédiaire de son représentant légal. La sauvegarde des intérêts du pupille l'exige, notamment en ce qui concerne les conséquences pécuniaires du divorce.
En l'espèce, la défenderesse, qui, depuis que le Tribunal fédéral est saisi de la cause, a été privée provisoirement de l'exercice des droits civils et se trouve peut-être incapable de tout discernement, agit dans son recours en réforme par l'intermédiaire de son tuteur. Elle se borne à conclure au rejet de l'action. Il se justifie dès lors d'entrer en matière.
2.
La recourante soutient que, contrairement à l'opinion du premier juge, les conditions de l'
art. 140 CC
ne sont pas réunies. D'après cette disposition, l'abandon doit avoir duré deux ans au moins, auxquels s'ajoutent les six mois suivant la sommation de l'
art. 140 al. 2 CC
, cette sommation ne pouvant être faite qu'après l'écoulement des deux ans et revêtant le caractère d'une condition de l'action (RO 40 II 9, 52 II 411). De plus, l'abandon doit être "malicieux", ce qui suppose notamment que l'époux coupable a abandonné son conjoint sans y être autorisé.
En l'espèce, sieur C. et sa femme ont cessé la vie commune le 1er avril 1954. Toutefois, dès cette dernière date et jusqu'au 1er octobre 1954 en tout cas, la recourante a vécu de son côté en vertu de la convention qu'elle a passée avec son mari en mars 1954. Du 4 novembre 1954 à fin décembre 1955, c'est-à-dire pendant le premier procès en divorce, elle était autorisée par l'
art. 170 al. 2 CC
à cesser la vie commune. Au mois de janvier 1957, quand sieur C.
BGE 85 II 221 S. 225
fit adresser à sa femme la sommation prévue par l'
art. 140 al. 2 CC
, il n'y avait donc pas deux ans que durait l'abandon, et la sommation était prématurée. Comme, dès le mois d'août 1957, la recourante avait de nouveau le droit de vivre séparée, puisque c'est à ce moment-là que l'instance actuellement pendante a été introduite, il est certain que les conditions de l'
art. 140 CC
ne sont pas remplies.
3.
La recourante conteste également que l'
art. 142 CC
soit applicable. La juridiction cantonale estime au contraire - et sur ce point l'intimé exprime la même opinion - "qu'après quatre ans de séparation de fait et de procédures, la désunion ... doit être considérée comme totale et définitive". Autrement dit, ce qui, d'après elle, justifie l'application de l'
art. 142 CC
, c'est uniquement l'abandon. En principe, lorsque les conditions de temps posées par l'
art. 140 CC
font défaut, l'abandon malicieux peut permettre de prononcer le divorce en vertu de l'
art. 142 CC
. Il est nécessaire toutefois que les éléments de fait de l'abandon ne soient pas seuls réalisés et invoqués, sinon cela reviendrait à éluder l'
art. 140 CC
. Il faut que, même si l'abandon est une cause prépondérante de la désunion, il n'en soit cependant que l'une des causes et qu'il y ait d'autres circonstances permettant de dire que la vie commune est devenue insupportable (RO 53 II 100).
En l'espèce, l'abandon, à lui seul déjà, ne saurait guère être invoqué contre la recourante. En effet, si aujourd'hui la vie commune a cessé depuis un peu plus de cinq ans, la plus grande partie de la séparation (trois ans et trois mois) a cependant son origine dans les actions en divorce que l'intimé a successivement intentées. Comme ces procès manifestent la volonté de sieur C. de se séparer de sa femme, ils ne sauraient en même temps être retenus comme une cause de désunion à la charge de la recourante. Il eût au contraire appartenu au demandeur de prouver dans ces instances que le lien conjugal était définitivement rompu, sans qu'il en fût principalement responsable. Or les faits
BGE 85 II 221 S. 226
qu'il a allégués et qui auraient pu, le cas échéant, être invoqués à cet égard sont demeurés sans preuve. En particulier, les témoignages dont il fait état devant la Cour de céans n'établissent ni une faute de quelque importance à la charge de la recourante ni une rupture complète du lien conjugal. Aussi bien, hormis le fait que les époux vivent séparés depuis de longues années et que la recourante ne veut pas reprendre la vie commune, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation relative à des circonstances qui, envisagées dans le cadre de l'
art. 142 CC
, démontreraient que la vie commune est devenue insupportable. Dès lors le divorce ne saurait être prononcé en vertu de l'
art. 142 CC
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en divorce est rejetée.


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Urteilskopf
117 Ia 516
80. Estratto della sentenza 19 aprile 1991 della II Corte di diritto pubblico nella causa Z.X. AG e litisconsorti contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino, Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ricorso di diritto pubblico).

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
,
Art. 4 BV
; kantonale Stempelsteuer auf einer öffentlichen Urkunde.
1. Insofern ein Rechtsgeschäft sich auf ein Grundstück bezieht, kann die entsprechend dem Wert der Urkunde erhobene Stempelsteuer auch dann nur von dem Kanton erhoben werden, in dem das Grundstück liegt, selbst wenn die öffentliche Urkunde in einem andern Kanton errichtet worden ist (E. 2; Präzisierung der in
BGE 109 Ia 304
ff. veröffentlichten Rechtsprechung).
2. Der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung wird nicht dadurch verletzt, dass die kantonale Gesetzgebung eine weniger hohe Stempelsteuer für den Mobiliarerwerb vorsieht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 517
BGE 117 Ia 516 S. 517
Il 16 marzo 1988 i notai Y., con sede nel Distretto di Lugano, e W., con sede in quello di Locarno, hanno rogato insieme a Zurigo-Oerlikon, nella forma del pubblico istromento, un contratto di compravendita concernente l'immobile n. ... RFD di Ascona. Il fondo è stato venduto da B. di Muri e da C. di Ginevra alla Z.X. AG di Kloten al prezzo di fr. 27'400'000.--. Una copia dell'atto originale è stata depositata presso l'Archivio notarile del Distretto di Lugano.
Su esplicita richiesta del notaio Y., l'archivista notarile ha emanato una formale decisione di tassazione il 15 aprile 1988. Considerando che non vi erano motivi di esenzione, egli ha stabilito che l'imposta di bollo dovuta ammontava al 3 %o del valore del contratto di compravendita, ossia a fr. 82'200.--.
La tassazione è stata confermata con decisione su reclamo del 2 agosto 1988. Respingendo l'obiezione dedotta dalla sentenza del Tribunale federale nella causa Usego S.A. c. Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pubblicata in
DTF 109 Ia 304
segg. - secondo cui l'imposta di bollo non era dovuta poiché l'atto è stato redatto e firmato fuori Cantone - l'archivista ha precisato che l'imposta litigiosa non colpisce l'originale dell'atto bensì la copia destinata all'Archivio notarile.
Adita dalle parti e dal notaio Y. il 2 settembre 1988, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto il gravame con decisione del 20 agosto 1990. I giudici cantonali hanno rilevato, in sintesi, che oggetto dell'imposta di bollo non è l'originale dell'atto notarile rogato a Zurigo-Oerlikon, ma la copia autentica depositata all'Archivio notarile. Hanno osservato poi che l'imposizione differenziata dei contratti notarili (3 %o) e di quelli aventi per oggetto cose mobili (1 %o) non implica una disparità di trattamento, poiché vengono imposti in modo differente documenti di contenuto e di natura dissimili tra di loro.
Il 1o ottobre 1990 la Z.X. AG, B., C. e Y. hanno presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che la sentenza impugnata sia annullata e che venga accertato che la compravendita immobiliare non è soggetta all'imposta di bollo. Affermano che la tesi adottata dalla corte cantonale disattende l'
art. 46 cpv. 2 Cost.
e che il prelievo di un'imposta del 3 %o proporzionale al valore
BGE 117 Ia 516 S. 518
dell'atto viola il principio della parità di trattamento garantito dall'
art. 4 Cost.
La Camera di diritto tributario ha rinunciato a formulare osservazioni. L'Ufficio dei registri del Distretto di Lugano e l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni, quest'ultima riferendosi alla sentenza impugnata, hanno postulato il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il divieto della doppia imposizione (
art. 46 cpv. 2 Cost.
) osta a che un contribuente sia tassato da due o più Cantoni sullo stesso oggetto per il medesimo periodo di tempo (doppia imposizione attuale), oppure che un Cantone ecceda i limiti della propria sovranità fiscale e, violando norme che regolano casi di conflitto, riscuota un'imposta che solo un altro Cantone è competente a percepire (doppia imposizione virtuale). La giurisprudenza ha dedotto inoltre dall'
art. 46 cpv. 2 Cost.
il principio secondo cui un Cantone non può tassare in maggior misura un contribuente per il fatto che questi non soggiaccia interamente alla sua sovranità fiscale, ma sia soggetto all'imposta anche in un altro Cantone (
DTF 116 Ia 130
consid. 2a,
DTF 115 Ia 163
consid. 3 e rispettivi richiami).
a) A parere dei ricorrenti la corte cantonale, confermando il prelievo dell'imposta di bollo sulla copia dell'istromento pubblico depositata presso l'Archivio notarile, ha disatteso l'
art. 46 cpv. 2 Cost.
Essi affermano - citando la prassi del Tribunale federale, segnatamente la sentenza pubblicata in
DTF 109 Ia 304
segg., ed estratti del Messaggio 13 luglio 1964 del Consiglio di Stato ticinese concernente la legge sull'imposta di bollo del 16 giugno 1966 e di quello 15 gennaio 1986 relativo alla nuova legge sull'imposta di bollo del 20 ottobre 1986 - che il documento determinante per il prelievo dell'imposta litigiosa può essere solo l'atto originale, poiché è questo che crea il rapporto giuridico tassato attraverso il documento. Nel caso concreto, il contratto di compravendita, rogato nella forma del pubblico istromento, è stato redatto e firmato dalle parti a Zurigo: esso non è, quindi, soggetto all'imposta di bollo ticinese, e solo le competenti autorità zurighesi potrebbero, eventualmente, riscuotere un'imposta. Riguardo alla copia depositata presso l'Archivio notarile, i ricorrenti asseriscono che sulla stessa può essere riscossa, tutto al più, la tassa prevista
BGE 117 Ia 516 S. 519
dall'art. 20 cpv. 2 LB per la rimunerazione del servizio di archiviazione.
b) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, confermata con la sentenza pubblicata in
DTF 109 Ia 304
segg., l'esazione di diritti di bollo commisurati al valore dell'atto da parte di un Cantone è considerata una vera e propria imposta sul documento, che colpisce la confezione dell'atto. L'applicazione del bollo non dipende quindi dal rapporto giuridico sostanziale su cui si fonda l'atto, ma dalla forma che il rapporto giuridico assume. L'imposta costituisce un tributo prettamente formale, svincolato dalle cause e dai motivi che hanno indotto le parti a redigere il documento, dallo scopo che esse intendono conseguire con quest'ultimo o dagli effetti che ne scaturiscono. Gli svariati documenti relativi a uno stesso rapporto giuridico possono quindi eventualmente cadere sotto sovranità fiscali di Cantoni diversi. Anche per il diritto ticinese l'imposta di bollo raffigura un'autentica imposta sul documento. Infine, il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che il diritto di percepire l'imposta nasce con la confezione dell'atto e che la facoltà di procedere alla tassazione del documento compete solo al Cantone sul cui territorio il documento è stato allestito, cioè redatto e - ove occorra - firmato per ultimo (
DTF 109 Ia 309
consid. 4b e 5a con rinvii).
Senonché, detta giurisprudenza dev'essere precisata. È vero che il contratto di compravendita è stato redatto e firmato nel Cantone di Zurigo. Nel caso concreto, è tuttavia determinante il fatto che il negozio giuridico in questione si riferisce alla compravendita di un immobile situato nel Cantone Ticino. In proposito può ricordarsi che solo un notaio ammesso all'esercizio nel Cantone Ticino può rogare gli atti in forma autentica riguardanti diritti reali relativi a fondi siti in questo Cantone (cfr. art. 2 cpv. 2 della legge ticinese sul notariato, LN). Va rilevato poi che è nel Cantone Ticino che il notaio (il quale, conformemente all'art. 65 cpv. 2 LN, non può spossessarsi dell'originale dell'istromento ricevuto), o una delle parti, dovrà produrre una copia autentica dell'atto originale affinché, mediante l'iscrizione del negozio giuridico nel registro fondiario, avvenga il trapasso di proprietà. Ne discende che, poiché il negozio giuridico concerne un immobile, il documento essenziale per poter procedere all'iscrizione nel registro fondiario e, quindi, effettuare il trapasso di proprietà, è rappresentato dalla copia autentica. È inoltre rilevante che nel Cantone ove è stato allestito l'atto originale, questo non è necessario e non viene,
BGE 117 Ia 516 S. 520
quindi, tassato. Vista la connessione preponderante del contratto di compravendita con il Cantone di situazione dell'immobile, si giustifica di sottoporre il rogito unicamente all'imposta di bollo ticinese, la quale è prelevata su di una copia autentica (mentre l'originale, come già menzionato, rimane in possesso del notaio). In tali circostanze, non si può considerare che l'esazione di un'imposta di bollo proporzionale al valore dell'atto da parte della competente autorità ticinese - unica a poter riscuotere un'imposta simile quando il negozio giuridico riguarda un immobile - disattenda l'
art. 46 cpv. 2 Cost.
Su questo punto, il ricorso dev'essere respinto.
3.
In via subordinata, i ricorrenti fanno valere che all'imposta di bollo, pari al 3 %o del valore dell'atto, si somma un'imposta-tassa pari al 10 %o del valore dell'atto pagata per la trascrizione nel registro fondiario; si giunge così a un'imposta globale del 13 %o, mentre i trapassi mobiliari sono sottoposti soltanto a un'imposta di bollo del 1 %o del valore dell'atto. Ciò implica una violazione del principio della parità di trattamento, garantito dall'
art. 4 Cost.
Affermano poi che il fatto che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, come anche il decreto legislativo che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, prevedono il prelievo di un'imposta proporzionale al valore dell'atto, ossia senza un limite massimo, disattende il principio secondo cui disposizioni cantonali non devono rendere impossibile o eccessivamente gravoso un istituto di diritto federale, in concreto la stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare.
Tale argomentazione non può essere condivisa. Come ben rileva la Camera di diritto tributario nella sentenza impugnata, la circostanza che la legge sull'imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici colpisca in modo diverso i vari atti elencati all'art. 1 cpv. 2 non costituisce una disparità di trattamento vietata dall'
art. 4 Cost.
, visto che vengono tassati in modo differente documenti il cui contenuto e la cui natura sono diversi. In altre parole, non si può considerare che - trattandosi di due materie diverse - la normativa ticinese faccia distinzioni inammissibili, non sorrette cioè dalla diversità delle fattispecie che essa intende regolare, oppure, all'opposto, ometta di fare distinzioni imposte dalla diversità delle circostanze rilevanti, dando così luogo a una parificazione inammissibile. A tale proposito, il ricorso è infondato. Per quanto concerne il fatto che l'imposta riscossa sia proporzionale al valore dell'atto, può ricordarsi anzitutto che oggetto dell'attuale
BGE 117 Ia 516 S. 521
vertenza è unicamente il prelievo dell'imposta di bollo ticinese. Orbene, essendo questa limitata al 3 %o del valore dell'atto, non si può ritenere che sia eccessivamente gravosa. Anche su questo punto, il ricorso è infondato.


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Urteilskopf
83 III 56
15. Sentenza del 29 agosto 1957 nella causa Ganss.

regeste:
Regeste
Art. 116 BV
.
Die hier ausgesprochene Anerkennung der drei Amtssprachen stellt diese nicht auch für die Beziehungen mit den kantonalen Behörden gleich.
Es ist ausschliesslich Sache der Kantone, zu bestimmen, welche Sprachen im Verkehr mit ihren Organen gebraucht werden dürfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 83 III 56 S. 56
A.-
In data 3 giugno 1957 il creditore Ganss, a Basilea, presentava all'autorità ticinese di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno un reclamo redatto in lingua tedesca. Diffidato dall'Ufficio, Ganss provvedeva all'insinuazione di un terzo esemplare del reclamo, ma non alla richiesta traduzione in lingua italiana. Fondandosi sull'art. 6 della ordinanza cantonale
BGE 83 III 56 S. 57
11 ottobre 1946 per la procedura di reclamo in tema di esecuzione e fallimenti, secondo cui i reclami prodotti in lingua non italiana sono stralciati dagli atti ove l'interessato non provveda a tradurli, l'Autorità ticinese di vigilanza decideva, il 18 giugno 1957, di non entrare nel merito.
Lo stesso giorno il creditore presentava un nuovo reclamo, con il quale chiedeva l'esame nel merito del suo primo gravame. L'Autorità cantonale di vigilanza respingeva pure questo reclamo. Con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale essa considerò che soltanto il diritto processuale cantonale era determinante per stabilire in quale lingua debbano essere redatti i reclami giusta gli art. 17 e segg. LEF.
B.-
Ganss ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale chiedendo che l'Autorità cantonale sia invitata a entrare nel merito del reclamo. A sostegno delle sue conclusioni egli espone in sostanza quanto segue: il diritto federale è manifestamente violato; tutte le lingue nazionali ed ufficiali devono essere considerate alla stessa stregua, nè possono, in questo campo, essere applicate disposizioni cantonali processuali. Al confederato, il quale non parli la lingua del Cantone ove chiede giustizia, deve perciò essere consentito di fare capo ai rimedi giuridici degli art. 17 e segg. LEF in ognuna della tre lingue ufficiali.
Erwägungen
Considerando in diritto
Il riconoscimento delle quattro lingue nazionali e delle tre lingue ufficiali sancito all'art. 116 della Constituzione federale vale solo nei rapporti con le autorità federali. Davanti a queste autorità ogni cittadino può far uso di una qualsiasi delle tre lingue ufficiali. La norma costituzionale non ha invece per effetto di garantire l'eguaglianza di tali lingue anche nei rapporti con le Autorità cantonali. Spetta esclusivamente ai Cantoni di stabilire quali lingue possono essere usate nelle relazioni con i loro organi.
Così stando le cose, l'art. 6 dell'ordinanza ticinese per
BGE 83 III 56 S. 58
la procedura di reclamo in tema di esecuzioni e fallimenti, secondo cui i reclami devono essere redatti in lingua italiana o per lo meno corredati da traduzione italiana, non viola affatto il diritto federale.
Su questo punto, non si giustifica una conclusione diversa per il motivo che il reclamo è previsto dagli art. 17 e segg. LEF. Se si fa astrazione delle poche disposizioni contenute negli
art. 75-77 OG
, il disciplinamento della procedura di reclamo davanti alle Autorità cantonali di vigilanza è lasciato ai Cantoni. Il diritto processuale cantonale può dunque prescrivere, tra l'altro, l'uso esclusivo della lingua ufficiale del Cantone per la stesura dei reclami e comminare, se tale condizione non è rispettata, lo stralcio dagli atti.
La dichiarazione di irricevibilità pronunciata dalla autorità ticinese di vigilanza in seguito alla mancata produzione di una traduzione in lingua italiana del reclamo non è pertanto contraria al diritto federale (RU 26 I 504, 39 I 133 e numerose altre sentenze successive).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
106 IV 385
94. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1980 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.
Ob eine Verletzung von Verkehrsregeln grob ist, beurteilt sich nach objektiven wie subjektiven Kriterien (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 386
BGE 106 IV 385 S. 386
A.-
A. fuhr mit seinem Personenwagen am 23. Dezember 1978 um 20.50 Uhr bei einer Temperatur um den Gefrierpunkt und feuchtem Strassenbelag vom Pilatusplatz in Luzern auf der Pilatusstrasse in Richtung Seebrücke. Als der vor ihm fahrende Trolleybus nach rechts zur Haltestelle abbog, beschleunigte er. Eingangs der Brücke geriet sein Fahrzeug ins Schleudern, überquerte die in der Mitte mit einer doppelten Sicherheitslinie markierte Brücke und kam nach einem Schleuderweg von 32 m am linken Trottoirrand zum Stehen. Ein entgegenkommender Automobilist musste sein Fahrzeug anhalten, um einen Zusammenstoss zu vermeiden.
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt verurteilte A. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 SVG) sowie wegen Übertretung von
Art. 10 Abs. 4 SVG
in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 und 99 Ziff. 3 SVG
zu einer Busse von Fr. 400.--. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 8. Juli 1980 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- wie im Strafpunkt.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei bezüglich der Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, das Schleudern des Autos, das auf Fahren mit übersetzter Geschwindigkeit zurückzuführen sei, habe eine konkrete und ernsthafte Gefahr für die Insassen des entgegenkommenden Wagens geschaffen. Da entgegen
BGE 106 IV 385 S. 387
dem Bundesgericht (
BGE 92 IV 143
) und mit SCHULTZ (Strafbestimmungen des SVG 1964, S. 162 ff.; Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968 S. 222), STRATENWERTH (Grundfragen des Verkehrsstrafrechtes, BJM 1966 S. 70 f.) und SUTER (Fahrlässige Verletzung und Gefährdung im Verkehrsstrafrecht, Diss. Zürich 1976 in Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft Nr. 500 S. 119 ff.) die "Grobheit der Regelverletzung" allein in ihrer objektiven Schwere liegen könne, richte sich die Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
nach der äusseren Erscheinungsweise und Wirkung des täterischen Verhaltens, nicht nach inneren, subjektiven Momenten. Das äussere Erscheinungsbild der vom Angeklagten begangenen Regelverstösse ziehe zwingend die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes nach sich; wer sich der Luzerner Seebrücke, einer der meistbefahrenen Strassen der Schweiz, von der Pilatusstrasse her nachts, bei einer Temperatur um den Gefrierpunkt und bei feuchtem Strassenbelag mit übersetzter Geschwindigkeit nähere, sein Fahrzeug nicht mehr beherrsche und schleudernd auf die mit einer doppelten Sicherheitslinie abgegrenzte Gegenfahrbahn gerate, begehe eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, eine Verletzung, die nach aller Erfahrung zu schweren Unfällen führe und auch im vorliegenden Fall ohne weiteres zu einer Kollision mit schlimmen Folgen hätte führen können.
2.
Der Beschwerdeführer stellt dem entgegen, das Obergericht verkenne den Sinn des
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Ein grober Verstoss gegen Verkehrsregeln setze ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, also ein schweres Verschulden, zumindest grobe Fahrlässigkeit voraus. Eine solche falle ihm nicht zur Last. Aber selbst nach objektiven Kriterien dürfe er nicht gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bestraft werden. Es sei nicht bewiesen, dass er zu schnell gefahren sei. Dass er die Brückenfuge, wahrscheinliche Ursache des Unfalls, nicht gekannt und bei ihrem Passieren eventuell falsch oder zu stark reagiert habe, könne ihm nicht angelastet werden. Es sei auch falsch, wenn die Vorinstanz aus dem spektakulär anmutenden Erfolg des Selbstunfalls ableite, er müsse grob gegen Verkehrsregeln verstossen haben. Eine solche, letztlich auf Vermutungen beruhende Verschuldenswertung sei unzulässig. Die Vorinstanz nehme übrigens selber nicht als erwiesen an, dass die Geschwindigkeit Ursache des Schleuderns war.
BGE 106 IV 385 S. 388
4.
Nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, der dem früheren Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 entspricht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Die Frage, wann eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln vorliegt, mag in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet erscheinen. In
BGE 92 IV 145
hat das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte entschieden, eine Verletzung von Verkehrsregeln sei grob, wenn ihr ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten zugrundeliege, was ein schweres Verschulden voraussetze. Es lehnte es ab, auf die Natur der verletzten Verkehrsregel abzustellen und eine grobe Verletzung etwa dann anzunehmen, wenn es sich bei der missachteten Norm um eine grundlegende Vorschrift über das Verhalten im Strassenverkehr handle; Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 aSVG könne durch die Verletzung irgendeiner Verkehrsregel erfüllt werden; der Verstoss müsse aber im konkreten Fall besonders schwer gewesen sein. Daraus schloss der Kassationshof, mit dem Ausdruck grobe Verletzung verlange das Gesetz eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht.
In
BGE 95 IV 3
hat das Bundesgericht in objektiver wie subjektiver Hinsicht geprüft, ob die Verletzung grob war, und entschieden, dass Linksfahren an unübersichtlicher Stelle gegen eine der grundlegenden Regeln der Verkehrssicherheit verstosse und sehr oft Ursache schwerster Unfälle sei. Das darin liegende zumindest grobfahrlässige Verhalten wiege umso schwerer, als die Verfehlung, im Zusammenhang mit dem vorausgehenden Unfall gesehen, auf Rücksichtslosigkeit und mangelnde Selbstbeherrschung schliessen lasse. SCHULTZ erblickte hierin ein deutliches Abrücken von
BGE 92 IV 145
und eine Zuwendung des Bundesgerichts zu der Ansicht, es sei auf bestimmte objektive Kriterien zur Kennzeichnung der groben Verletzung einer Verkehrsregel abzustellen (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1969, ZBJV 1970 S. 366/367). Diese Auffassung liess indes ausser acht, dass
BGE 95 IV 3
neben objektiven auch subjektive Elemente heranzog.
Ebenso wurde in
BGE 95 IV 91
im Verstoss gegen eine wichtige Verkehrsregel und in dem im rücksichtslosen Vorwärtsdrängen liegenden Verschulden die grobe Verletzung gesehen.
BGE 106 IV 385 S. 389
Der Entscheid
BGE 99 IV 280
griff auf
BGE 92 IV 145
zurück, wobei er die grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht hervorhob, weil dem Täter die jedem Automobilisten geläufige Regel bekannt gewesen sei.
Im Urteil
BGE 102 IV 44
hat das Bundesgericht es abgelehnt, schematisch in jedem Fahren mit einer Geschwindigkeit, die das Anhalten innerhalb der Reichweite der Scheinwerfer ausschliesst, eine grobe Verkehrsregelverletzung zu sehen. Es erkannte aber im konkreten Fall auf eine "faute grave", weil eine andere Lichtquelle als die eigenen Scheinwerfer fehlte und der Täter auf einer Autobahn fuhr, wo der hohen Geschwindigkeit wegen Unfälle oft schwere Folgen hätten.
In
BGE 105 IV 136
beschränkte sich das Bundesgericht in Anlehnung an
BGE 95 IV 91
auf eine objektive Betrachtungsweise, indem es eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln schon im Schlängelvorfahren an auf der Überholspur fahrenden Autos vorbei mit vorübergehendem Einbiegen in eine auf der Normalspur fahrende Kolonne erblickte.
Schliesslich wurde in
BGE 106 IV 49
die Frage, ob eine grobe Regelverletzung vorliege, objektiv nach der äusseren Schwere der Regelwidrigkeit, die oft zu Unfällen führe, und subjektiv nach der Schwere des Verschuldens beantwortet.
5.
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 92 IV 145
für seine subjektive Betrachtungsweise auf die Entstehungsgeschichte berufen, insbesondere darauf, dass der Gesetzgeber das qualifizierende Motiv in der Rücksichtslosigkeit des Täters erblickt hatte. Gewiss würde sich Rücksichtslosigkeit schon in der äusseren Erscheinungsform, in der verletzten Verkehrsregel erfassen lassen. Indessen wurde sie in der parlamentarischen Beratung nicht ausschliesslich in objektivem Sinne verstanden. Nachdem ein Antrag Kistler die Rücksichtslosigkeit der Verletzung bzw. der Gefährdung anderer in den Vordergrund gestellt hatte, wurde beschlossen, diesen Gedanken zu übernehmen, aber anders zu formulieren (Sten.Bull. N 1957 S. 267 Votum Guinand; S. 269 Votum Eggenberger). Dabei wurde hervorgehoben, dass am Verschuldensstrafrecht festzuhalten und das Erfolgsprinzip auch im Strassenverkehrsrecht auszumerzen sei; mit der neuen Bestimmung solle der Richter in die Lage versetzt werden, "ganz schwere und unverbesserliche Verkehrssünder zu einer schweren Freiheitsstrafe zu verurteilen" und "vor allem, ohne auf Erfolg oder Nichterfolg einer Verletzung
BGE 106 IV 385 S. 390
von Verkehrsvorschriften abzustellen, das Verschulden des Täters gerecht zu würdigen" (Sten.Bull. N 1957 S. 269 Votum Eggenberger). Ähnlich stellte der französische Berichterstatter Guinand fest, "il faut donc une violation évidente et sans excuse valable" (Sten.Bull. N 1957 S. 268). Es entspricht somit dem Willen des Gesetzgebers, die Qualifikation "grob" auch auf den subjektiven Tatbestand zu beziehen und ein Verhalten nur dann
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu unterstellen, wenn auch das Verschulden schwer ist.
6.
Anderseits würde
Art. 90 Ziff. 2 SVG
Gewalt angetan, wollte man den Begriff der groben Verletzung einzig subjektiv auffassen. Die Berücksichtigung auch des äusseren Erscheinungsbildes der Verkehrsregelverletzung, ihres Ausmasses und ihrer Tragweite für die Verkehrssicherheit, übrigens nicht selten Indizien für die Schwere des Verschuldens, entspricht der Tendenz der strafrechtlichen Praxis, die Annahme eines qualifizierenden Merkmals, wie "grob", "schwer", "leicht", "gering", von der Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles abhängig zu machen (s.
BGE 106 IV 78
,
BGE 98 IV 26
/7, 251). Freilich schränkt die Verbindung objektiver und subjektiver Kriterien den verstärkten strafrechtlichen Schutz ein, den
Art. 90 Ziff. 2 SVG
gewährt, weil nicht jede objektiv schwere Verkehrsregelverletzung unter die erhöhte Strafdrohung fällt. Das ist jedoch Folge des Schuldprinzips, das der Gesetzgeber nicht preisgeben wollte.
7.
Die Vorinstanz hat
Art. 90 Ziff. 2 SVG
einzig wegen der objektiven Schwere der Verkehrsregelverletzung und der ernstlichen Gefahr für Dritte angewandt, obschon dem Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Feststellung weder ein rücksichtsloses noch ein grobfahrlässiges Verhalten, also kein schweres Verschulden zur Last fällt. Das angefochtene Urteil ist somit wegen Verletzung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aufzuheben. Die Sache ist zurückzuweisen zur Schuldigsprechung nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
. Die Änderung des Schuldspruches muss indessen nicht zu einer Änderung der Strafe führen, denn im Bereich der Busse decken sich die Strafrahmen von Ziff. 1 und 2.
8.
Der Beschwerdeführer bringt noch vor, die Vorinstanz sage zwar, dass sich der gute automobilistische Leumund zu seinen Gunsten auswirken müsse, sie habe aber diesen Milderungsgrund nicht einmal innerhalb des ordentlichen Strafrahmens berücksichtigt und damit ihr Ermessen überschritten. Die
BGE 106 IV 385 S. 391
Rüge geht fehl. Einmal handelt es sich nicht um einen Milderungs-, sondern um einen Minderungsgrund. Und zum andern hat die Vorinstanz diesem in dem weiten Strafrahmen, der für Bussen bis zu Fr. 40'000.-- reicht (
Art. 48 StGB
in Verbindung mit
Art. 102 Ziff. 1 SVG
), unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers ausdrücklich Rechnung getragen. Wenn sie den Beschwerdeführer zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilte, so lag das durchaus im Rahmen ihres Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1980 bezüglich der Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
118 III 33
11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1992 i.S. Dragica B. gegen Ranko A. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im Zwangsvollstreckungsverfahren (
Art. 4 BV
und
Art. 68 SchKG
). Rechtsmittellegitimation bei einer Insolvenzerklärung (
Art. 174 und
Art. 191 SchKG
).
1. Aus
Art. 68 SchKG
ergibt sich nicht, dass im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehen kann. Sind die sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Voraussetzungen erfüllt, so kann auch eine Gläubigerin für die Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen (E. 2).
2. Bestätigung der Rechtsprechung, dass die Annahme nicht willkürlich ist, die Gläubiger seien zur Anfechtung der aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgten Konkurseröffnung nicht legitimiert (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 118 III 33 S. 34
A.-
Auf Gesuch vom 6. Januar 1992 von Ranko A. hin sprach das Gerichtspräsidium Baden am 8. Januar 1992 den Konkurs über diesen aus.
Dragica B., die Ranko A. für eine Forderung bereits im Dezember 1991 betrieben hatte, erhob gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung im Sinne von
Art. 174 SchKG
. Das Obergericht trat mit Entscheid vom 13. März 1992 auf das Rechtsmittel nicht ein und wies das Gesuch von Dragica B. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid gelangt Dragica B. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Argument verweigert,
Art. 68 SchKG
regle zusammen mit dem aufgrund von
Art. 16 SchKG
erlassenen
BGE 118 III 33 S. 35
Gebührentarif die Verfahrenskosten abschliessend. Weder das SchKG noch der Gebührentarif sähen aber die unentgeltliche Rechtspflege vor. Diese könne deshalb auch vorliegend nicht gewährt werden. Die Beschwerdeführerin sieht darin sowohl eine Verletzung des sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege, als auch eine willkürliche Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der kantonalen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege.
a) Das Obergericht hat die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mit dem kantonalen Recht, sondern damit begründet, dass das Bundesrecht die Kosten abschliessend regle und die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesse. Es ist damit der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, die aus der Kostenregelung im SchKG geschlossen hat, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Betreibungsverfahren (
BGE 55 I 366
) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (
BGE 85 I 139
mit Hinweisen) nicht bestehe. Entsprechend ist die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung bisher als nicht willkürlich bezeichnet worden (nicht veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungskonforme Auslegung der
Art. 68 SchKG
und Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in
BGE 114 III 69
E. c erstmals neu geprüft, jedoch nicht beantwortet. In seinem neusten diese Frage betreffenden Entscheid hat das Bundesgericht nun festgehalten, dass sich aus dem SchKG und seiner Entstehungsgeschichte kein genereller Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren ergäbe (
BGE 118 III 28
E. 2). Ob für eine bestimmte Verfahrensart die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht werden könne, hänge somit einzig von deren Rechtsnatur ab. Nachdem allerdings der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für den Zivil- und den Strafprozess, sondern auch für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt sei, müsse auch die Frage ohne Bedeutung bleiben, ob die gerichtliche Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Charakter aufweise. Es sei somit nicht zu sehen, mit welchem Argument dem bedürftigen Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege bei der Abgabe einer Insolvenzerklärung verweigert werden könne. Die besonders einfache Ausgestaltung des Verfahrens rechtfertige es allerdings, diese
BGE 118 III 33 S. 36
Rechtswohltat nur auf die Kosten zu beschränken, während sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht aufdränge (
BGE 118 III 31
E. 3). Bestehen keine Einwände, dem Schuldner im Verfahren auf Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, lässt sich diese umso weniger anderen Verfahrensbeteiligten verweigern. Zudem können die Überlegungen, die dazu geführt haben, dem Schuldner einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zur Abgabe der Insolvenzerklärung zu verweigern, nicht auf weitere Verfahrensbeteiligte im Rechtsmittelverfahren übertragen werden. Während die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung von Bundesrechts wegen in einem äusserst einfachen Verfahren erfolgen muss, das keine näheren Rechtskenntnisse voraussetzt, erlaubt es das SchKG den Kantonen, das Rechtsmittelverfahren in einer Weise auszugestalten, die einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen kann. Der Beschwerdeführerin können somit die Befreiung von Kosten und die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht mit dem Argument verweigert werden, das SchKG lasse Entsprechendes nicht zu.
b) Die Beschwerdeführerin war als rechtsunkundige Ausländerin zweifellos darauf angewiesen, im Rechtsmittelverfahren durch einen Anwalt vertreten zu werden. Zudem lässt sich ihr Standpunkt - entgegen den Ausführungen des Obergerichts in seiner Vernehmlassung - nicht als zum vornherein aussichtslos bezeichnen; schliesslich hat sich eine Minderheit der 2. Zivilkammer des Obergerichts nicht nur für das Eintreten auf das Rechtsmittel, sondern auch für dessen Gutheissung ausgesprochen. Über die Frage der Bedürftigkeit hat das Obergericht noch nicht befunden.
Mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Obergericht somit gegen
Art. 4 BV
verstossen und Dispositivziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Entscheides sind aufzuheben.
3.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 4 und
Art. 6 EMRK
und eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts.
BGE 118 III 33 S. 37
b) Das Bundesgericht hat bereits in Bestätigung seiner bisherigen Praxis in
BGE 111 III 66
ff. festgehalten, dass es nicht willkürlich sei, wenn eine kantonale Instanz den Gläubigern die Legitimation abspreche, gegen die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dabei ist das Bundesgericht insbesondere auch auf das Argument eingegangen, die Legitimation der Gläubiger sei nötig, weil der Konkursrichter kaum in der Lage sei, ohne deren Mitwirkung die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Insolvenzerklärung zu erkennen. Es hat daraus jedoch nicht zwingend darauf geschlossen, dass die Legitimation auf die Gläubiger auszudehnen wäre, wohl aber darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber schon das erstinstanzliche Verfahren anders ausgestaltet hätte, wenn ihm daran gelegen gewesen wäre, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen werde (
BGE 111 III 68
).
Die in diesem Entscheid als nicht willkürlich bezeichnete Lösung ist von GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 269) kritisiert worden (AMONN, ZBJV 1987, S. 540 f., referiert das Urteil, ohne Kritik zu üben). Nach GILLIÉRON sollte sich die Legitimation nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Beschwerde nach
Art. 19 SchKG
richten. Auch er behauptet allerdings nicht, ein Entscheid, dem die gegenteilige Meinung zugrunde liege, sei willkürlich und die Beschwerdeführerin bringt selber keinerlei neue Argumente vor, die für eine Willkür sprächen. Es besteht von daher kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.


header:
Urteilskopf
111 V 14
4. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1985 i.S. Liotta gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 47 AHVG
.
- Die relative einjährige Verjährungsfrist beginnt zu laufen, sobald die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die Voraussetzungen der Rückerstattung gegeben sind. Der Verwaltung müssen alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (Erw. 3, 4).
- Die Rückforderung ist als einheitliche Gesamtforderung zu betrachten. Vor Erlass der Rückerstattungsverfügung muss die Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Renten feststehen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 111 V 14 S. 15
A.-
Mit Verfügung vom 18. September 1978 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse der italienischen Staatsangehörigen Giuseppina Calabretta-Laezza eine am 1. Januar 1976 beginnende Witwenrente von monatlich Fr. 360.-- (ab 1. Januar 1977 Fr. 378.--) zu. Die für die Zeit bis 31. Oktober 1978 auszuzahlende Rentensumme bezifferte die Kasse auf Fr. 12'636.--. Am 12. Dezember 1979 teilte die Versicherte der Ausgleichskasse mit, sie habe am 21. April 1977 in zweiter Ehe Giuseppe Liotta geheiratet und wohne in Arbon. Gleichzeitig liess sie die Ausgleichskasse wissen, dass sie die in der Verfügung erwähnten Renten für die abgelaufene Zeit im Gesamtbetrag von Fr. 12'636.-- noch nicht erhalten habe.
Am 12. Februar 1982 forderte die Ausgleichskasse Giuseppina Liotta verfügungsweise auf, die in der Zeit vom 1. Mai 1977 bis 31. Januar 1980 zu Unrecht ausbezahlten Renten im Gesamtbetrag von Fr. 12'474.-- zurückzuerstatten.
B.-
Gegen diese Verfügung liess die Versicherte Beschwerde erheben mit dem Antrag, die Rückforderungsverfügung sei aufzuheben; eventuell sei von der Rückerstattung abzusehen; subeventuell sei die Rückforderung zu ermässigen. Der Hauptantrag wurde im wesentlichen mit der Verjährungseinrede begründet.
Mit Entscheid vom 2. Juli 1982 trat die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV auf die Beschwerde insoweit nicht ein, als mit dieser der vollständige oder teilweise Erlass der Rückforderung beantragt worden war. Im übrigen vertrat die Rekurskommission insbesondere die Ansicht, die für den Rückforderungsanspruch
BGE 111 V 14 S. 16
gültige einjährige Verjährungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
habe erst in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, als die Zweigstelle Catanzaro des Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) am 27. Januar 1982 der Ausgleichskasse mitgeteilt habe, dass der Betrag von Lit. 6'529'700.-- (Gegenwert von Fr. 12'258.--) am 12. Juli 1980 der Versicherten angewiesen worden sei.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Giuseppina Liotta erneut die Aufhebung der Kassenverfügung beantragen; allenfalls sei der Rückforderungsbetrag auf Fr. 6426.-- herabzusetzen. Die einjährige Verjährungsfrist habe in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, als die Ausgleichskasse aufgrund der Mitteilung der Versicherten vom 12. Dezember 1979 festgestellt habe, dass seit Mai 1977 kein Rentenanspruch mehr bestand. Richtigerweise hätte die Ausgleichskasse damals unverzüglich eine Rückforderungsverfügung erlassen müssen, statt zunächst nach dem Schicksal der bereits im Oktober 1978 der Generaldirektion des INPS zuhanden der Versicherten überwiesenen rückständigen Renten zu forschen. Vom Oktober 1978 bis Januar 1980 seien die Renten der Versicherten bzw. ihren Verwandten in Italien ohne Vermittlung des INPS direkt durch die Post ausbezahlt worden. Für diese Renten sei der Rückforderungsanspruch am 12. Februar 1982 mit Sicherheit verjährt gewesen, weshalb höchstens die Renten vom Mai 1977 bis September 1978 im Gesamtbetrag von Fr. 6426.-- zurückgefordert werden könnten.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, dass der Rückforderungsanspruch jedenfalls bezüglich der vom Mai 1977 bis September 1978 ausbezahlten Renten im Betrag von Fr. 6426.-- zu bejahen sei, während der Rückforderung der Renten für die Monate Oktober 1978 bis Januar 1980 allenfalls die Verjährungseinrede entgegengehalten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht Renten bezogen hat. Sie lässt aber geltend machen, dass sie nicht rückerstattungspflichtig sei, weil der Rückforderungsanspruch gemäss
Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG
verjährt sei. Nach dieser Bestimmung verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem
BGE 111 V 14 S. 17
Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung.
In Anlehnung an die Praxis zu
Art. 82 Abs. 1 AHVV
betreffend die Verjährung von Schadenersatzforderungen im Sinne von
Art. 52 AHVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die relative einjährige Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (
BGE 110 V 304
Erw. 2b). Um die Voraussetzungen für eine Rückerstattung beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt (vgl. dazu
BGE 108 V 50
). Für die Beurteilung des Rückforderungsanspruchs genügt es nicht, dass der Kasse bloss Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht; das gleiche gilt, wenn nicht feststeht, gegen welche Person sich die Rückforderung zu richten hat.
Die absolute Verjährungsfrist des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
von fünf Jahren beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, an welchem die Leistung effektiv erbracht worden ist, und nicht etwa mit dem Datum, an welchem sie hätte erbracht werden sollen (
BGE 108 V 4
).
4.
a) Da vor Erlass der Rentenverfügung vom 18. September 1978 keine Rentenauszahlungen erfolgt sind, war jedenfalls die absolute fünfjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, als die Ausgleichskasse am 12. Februar 1982 verfügungsweise die Rückerstattung der Renten verlangte.
b) Damit bleibt zu prüfen, ob die Kasse die Rückforderung innerhalb der einjährigen relativen Verjährungsfrist geltend gemacht hat. Es fragt sich also, in welchem Zeitpunkt die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte feststellen müssen, dass der Beschwerdeführerin zu Unrecht Renten ausgerichtet worden sind und wie hoch die unrechtmässigen Rentenzahlungen waren.
In Anwendung von Art. 9 der Verwaltungsvereinbarung vom 18. Dezember 1963 betreffend die Durchführung des schweizerisch-italienischen
BGE 111 V 14 S. 18
Abkommens über Soziale Sicherheit überwies die Ausgleichskasse die von Januar 1976 bis September 1978 aufgelaufenen Rentenbetreffnisse in der Höhe von insgesamt Fr. 12'258.-- (entsprechend Lit. 6'529'700.--) zuhanden der Beschwerdeführerin der Generaldirektion des INPS in Rom. Durch das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 1979, dem das "Certificato di matrimonio" des Zivilstandsamtes Borgia beigelegt war, erhielt die Ausgleichskasse zum ersten Mal davon Kenntnis, dass die Beschwerdeführerin sich im April 1977 wieder verehelicht und die ihr zugesprochenen Renten - für die Zeit von Januar 1976 bis Oktober 1978 - noch nicht erhalten hatte. Eine telephonische Rückfrage der Ausgleichskasse bei der Generaldirektion des INPS am 31. März 1980 ergab, dass diese den genannten Betrag bereits am 1. August 1979 der INPS-Agentur in Catanzaro überwiesen hatte. Die Kasse schrieb nun am 1. April 1980 dieser Agentur, dass der Rentenanspruch am 30. April 1977 geendet habe und sie, die Kasse, die für die Zeit vom 1. Oktober 1978 bis 31. Dezember 1979 zu Unrecht ausbezahlten Renten zurückfordern müsse. Sie ersuche deshalb die Agentur, den ganzen Betrag von Lit. 6'529'700.-- der Generaldirektion des INPS zurückzuerstatten und ihr, der Kasse, von der erfolgten Rücküberweisung Kenntnis zu geben. Eine Kopie dieses Schreibens sandte die Ausgleichskasse der Beschwerdeführerin. Erst mit Brief vom 27. Januar 1982 meldete die INPS-Agentur der Ausgleichskasse, dass der Betrag von Lit. 6'529'700.-- bereits am 12. Juli 1980 der Beschwerdeführerin angewiesen worden sei. Am 12. Februar 1982 erliess die Ausgleichskasse die Verfügung, mit der sie die Renten im Betrag von Fr. 12'474.-- von der Beschwerdeführerin zurückforderte.
Wohl war der Ausgleichskasse bereits aufgrund des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 1979 klar, dass ein Rentenanspruch seit Mai 1977 nicht mehr gegeben war. Aber erst durch das Schreiben der INPS-Agentur Catanzaro vom 27. Januar 1982 erfuhr die Ausgleichskasse, dass der Betrag von Lit. 6'529'700.-- (am 12. Juli 1980) der Beschwerdeführerin schon ausbezahlt worden war. Erst in diesem Zeitpunkt wusste die Kasse, dass die Beschwerdeführerin den gesamten Rentenbetrag für die Zeit von Mai 1977 bis Januar 1980 effektiv erhalten hatte. Somit wusste sie auch erst in diesem Zeitpunkt, dass sie die Rückforderung gegenüber der Beschwerdeführerin persönlich in der vollen Höhe der zu Unrecht ausbezahlten Renten geltend zu machen hatte. Vorher bestand für die Ausgleichskasse kein Anlass, mit
BGE 111 V 14 S. 19
einer Rückforderungsverfügung an die Beschwerdeführerin zu gelangen, zumal sie dieser am 1. April 1980 Kenntnis gegeben hatte, dass sie seit Mai 1977 keinen Rentenanspruch mehr habe, und gleichzeitig die INPS-Agentur Catanzaro um Rücküberweisung der Rentensumme an die Generaldirektion gebeten hatte. Da die Kasse somit erst im Januar 1982 hinreichende Kenntnis von allen Gegebenheiten hatte, die sie im Sinne der Rechtsprechung dazu berechtigten, gegenüber der Beschwerdeführerin - und nicht gegenüber dem INPS - die Rückforderung geltend zu machen, begann die einjährige Verjährungsfrist im Januar 1982 zu laufen. Bei Erlass der Kassenverfügung vom 12. Februar 1982 war der Rückforderungsanspruch somit noch nicht verjährt.
5.
Eventualiter wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, der Rückforderungsbetrag sei auf Fr. 6426.-- festzusetzen.
Die Gesamtsumme von Fr. 12'474.-- der zu Unrecht ausbezahlten Renten setzt sich wie folgt zusammen:
an INPS erfolgte Nachzahlung Renten
Mai 1977 - September 1978 = Fr. 6'426.--
monatlich direkt ausbezahlte Renten
Oktober 1978 - Januar 1980 = Fr. 6'048.--
-------------
Fr. 12'474.--
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird folgendes geltend gemacht: Die Kasse habe bereits im Dezember 1979 gewusst, dass die Beschwerdeführerin sicher für den Betrag der monatlich direkt ausbezahlten Renten rückerstattungspflichtig wäre. Bei Erlass der Rückforderungsverfügung im Februar 1982 sei somit die Verjährungsfrist betreffend die Rückforderung der Renten Oktober 1978 bis Januar 1980 schon lange abgelaufen gewesen. Indessen ist die Rückforderung als einheitliche Gesamtforderung zu betrachten, ohne Rücksicht darauf, dass die Renten für die Monate Mai 1977 bis September 1978 der Generaldirektion des INPS überwiesen und diejenigen für die Zeit von Oktober 1978 bis Januar 1980 direkt der Beschwerdeführerin oder ihren Verwandten ausbezahlt worden waren. Die Kasse durfte demnach mit dem Erlass der Rückforderungsverfügung zuwarten, bis der Umfang des Gesamtbetrages der unrechtmässig bezogenen Renten feststand. Das war aber erst im Januar 1982 der Fall, als die INPS-Agentur Catanzaro der Kasse mitteilte, dass die Summe von Lit. 6'529'700.-- der Beschwerdeführerin ausbezahlt worden sei. Demzufolge war
BGE 111 V 14 S. 20
auch der Anspruch auf Rückzahlung der Renten Oktober 1978 bis Januar 1980 bei Erlass der Rückforderungsverfügung nicht verjährt. Somit erweist sich auch der Eventualantrag als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 Ib 146
19. Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 f. SVG; Konkurrenz von Führerausweisentzug und Strafvollzug.
Der Vollzug eines Führerausweisentzuges hat auch dann sofort nach dessen Rechtskraft bzw. der Hinterlegung des Ausweises zu beginnen, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 116 Ib 146 S. 147
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern bestrafte den 1934 geborenen Taxichauffeur X. am 20. Oktober 1989 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung sowie Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand mit vier Jahren Gefängnis. Um an den Tatort der von ihm am 22. Dezember 1988 beabsichtigten Tötung seiner Ehefrau zu gelangen, hatte der unter Alkoholeinfluss stehende Verurteilte sein Motorfahrzeug benützt. X., der sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet, hat gegen den Entscheid appelliert.
Am 19. April 1989 entzog ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b und f sowie
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
für die Dauer von sechs Monaten "nach Austritt aus der Strafanstalt". Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern am 31. Oktober 1989 ab; die Behörde bestimmte, der Ausweis sei innert fünf Tagen nach Beendigung des Strafvollzugs zu hinterlegen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Beschwerdeführer anzuhalten, den Führerausweis "sofort abzugeben". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat sowohl den Ausweisentzug als auch dessen Dauer ausdrücklich akzeptiert. Es ist folglich nicht zu prüfen, ob die kantonalen Behörden zu Recht auch gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
eine Massnahme angeordnet haben.
Im vorliegenden Fall wird nur zur Diskussion gestellt, ob ein Warnungsentzug bei einem Täter, der eine Freiheitsstrafe verbüssen muss, erst auf einen Zeitpunkt wirksam werden soll, in dem sich der Betroffene wieder in Freiheit befindet. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher in mehreren Fällen bejaht (unveröffentlichte Entscheide vom 16. Januar 1980 i.S. H. und vom 25. Februar 1982 i.S. P.; vgl. auch BGE vom 3. Februar 1978 i.S. B. E. 4). Die
BGE 116 Ib 146 S. 148
Vorinstanz hat sich ausdrücklich auf diese Rechtsprechung berufen. Es ist zu prüfen, ob daran festgehalten werden kann.
2.
a) Der Warnungsentzug ist keine Nebenstrafe, sondern eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (
BGE 104 Ib 98
,
BGE 102 Ib 60
mit Hinweisen). Sie bezweckt im allgemeinen, den Betroffenen zu mehr Verantwortung und Sorgfalt zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten. Der Entzug gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG
dient überdies generell einer wirksamen Verbrechensbekämpfung (
BGE 104 Ib 98
).
Andererseits streben aber auch Zuchthaus- und Gefängnisstrafen die Resozialisierung des Straftäters an, indem sie erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Es ist eine der wichtigsten Aufgaben des modernen Strafrechts, die Reintegration des Straftäters nach der Strafverbüssung soweit wie möglich zu erleichtern. Die oben in E. 1 erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen mit diesem kriminalpolitischen Konzept des Strafgesetzbuches häufig nicht zu vereinbaren sein. Gerade im Falle des Beschwerdeführers, der von Beruf Taxichauffeur und bereits 55 Jahre alt ist, hat der Führerausweis für die Reintegration ins Berufsleben zweifellos entscheidende Bedeutung.
Das Bundesgericht stellte in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 16. Januar 1980 i.S. H. zu Recht fest, grundsätzlich hätten die Verwaltungsbehörden davon auszugehen, dass die Freiheitsstrafe ihr Resozialisierungsziel erreiche, weshalb man hoffen könne, der Straftäter werde schon durch die Freiheitsstrafe von weiteren Straftaten mit oder ohne Motorfahrzeug abgehalten. Jedenfalls bei längeren Freiheitsstrafen sollte deshalb vermieden werden, dass der Warnungsentzug des Führerausweises, der zwar keine eigentliche Strafe darstellt, wohl aber als solche empfunden wird, noch an die Strafverbüssung angehängt wird. Statt dessen ist aus kriminalpolitischen Überlegungen zu befürworten, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft beginnt. Dies wird die Folge haben, dass dem Entzug bei gleichzeitig vollstreckbarer kurzer Freiheitsstrafe eher selbständige Bedeutung zukommt als bei Konkurrenz der Administrativmassnahme mit einer längeren Freiheitsstrafe. Dieses Ergebnis ist
BGE 116 Ib 146 S. 149
gerechtfertigt, weil gerade eine lange Freiheitsstrafe die Funktion des Entzuges weitgehend übernehmen kann.
b) Im übrigen ist unbestritten, dass ein Warnungsentzug nach Eintritt der Rechtskraft so schnell wie möglich vollstreckt werden soll, damit er seine präventive und erzieherische Wirkung voll entfalten kann. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Fall, in welchem der Täter noch eine Freiheitsstrafe verbüssen muss. Selbst die Vorinstanz geht in ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht denn auch davon aus, dass der Vollzug der Administrativmassnahme jedenfalls mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen soll.
Es ist nun aber nicht zu übersehen, dass die konkrete Durchführung des Strafvollzugs im Einzelfall sehr unterschiedlich sein kann. Einige Beispiele mögen dies belegen. Bei kurzen Freiheitsstrafen kann unter Umständen die ganze Strafe tageweise vollzogen oder nur die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt verbracht werden (
Art. 4 VStGB 1
und
Art. 1 VStGB 3
). Gefangene, die einen erheblichen Teil einer längeren Strafe im Normalvollzug verbüsst und sich bewährt haben, können ebenfalls ausserhalb der Strafanstalt beschäftigt werden; diese Erleichterung kann auch schon früher gewährt werden, wenn der Zustand des Gefangenen es erfordert (
Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
). Abgesehen von allfälligen Urlauben ist es auch aus anderen wichtigen Gründen jederzeit möglich, dass der Strafvollzug in Anwendung von
Art. 40 StGB
unterbrochen wird.
Manchmal verstreicht schon zwischen der Rechtskraft des Strafurteils und dem Beginn des Vollzugs eine gewisse Zeit, weil besondere Umstände zu berücksichtigen sind (so
§ 23 StVG
/ZH) oder sich in den Vollzugsanstalten nicht sogleich ein freier Platz findet. Es ist schliesslich denkbar, dass bereits ein vollstreckbarer Führerausweisentzug verfügt wird, bevor das Strafverfahren abgeschlossen ist.
In all diesen Fällen ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bereits vor oder während des Strafvollzugs in die Lage kommt, ein Fahrzeug zu lenken, obwohl der Führerausweisentzug rechtskräftig ist. Es wäre mit dem Grundsatz der raschmöglichsten Durchführung der Administrativmassnahme nicht vereinbar und liesse sich sachlich auch sonst nicht vertreten, wenn der Betroffene das Auto zunächst (allenfalls sogar während längerer Zeit) benützen könnte, er den Ausweis aber nach der Entlassung aus dem Strafvollzug nachträglich noch abgeben müsste.
BGE 116 Ib 146 S. 150
c) Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die bisherige Praxis, die sich im übrigen nicht auf eine ausdrückliche Anweisung des Gesetzgebers berufen kann, nicht zu befriedigen vermag. Aber auch deren Begründung, der Führerausweisentzug könne keinerlei Wirkung entfalten, wenn sich der Betroffene während des Vollzugs nicht in Freiheit befinde (so sinngemäss Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1978 i.S. B. sowie ausdrücklich Urteile vom 16. Januar 1980 i.S. H. S. 5 unten und vom 25. Februar 1982 i.S. P. S. 4 unten), überzeugt in dieser apodiktischen Form nicht. Es kommt nicht selten vor, dass der Betroffene keine oder nur geringe direkte Wirkungen einer Administrativmassnahme verspürt, weil er z.B. während deren Dauer im Militärdienst, in den Ferien oder ohne Auto im Ausland weilt oder weil er krank ist und sich allenfalls sogar im Spital befindet. Der Betroffene hat es bis zu einem gewissen Grad sogar in der Hand, durch die Ausschöpfung und den Rückzug von Rechtsmitteln den Zeitpunkt der Durchführung einer Massnahme selber zu bestimmen. In all diesen Fällen ist die Administrativmassnahme trotzdem nicht nutzlos, sondern kommt ihr eine präventive und erzieherische Wirkung zu; denn sie droht dem Betroffenen unmissverständlich an, dass er im Wiederholungsfall härter angefasst wird und gegebenenfalls sogar mit einem Ausweisentzug von unbestimmter Dauer rechnen muss.
d) Gesamthaft gesehen wird die Anordnung, der Führerausweis sei "nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen", weder dem Resozialisierungsziel des Sanktionensystems noch der vielfältigen Ausgestaltung des Strafvollzugs gerecht. Man könnte sich überlegen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Frage des Vollzugs zunächst offengelassen werden könnte und sie in Rücksprache mit den Strafvollzugsbehörden von Fall zu Fall in einem späteren (noch unbestimmten) Zeitpunkt geprüft werden sollte. Eine solche Lösung wäre aber (jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage und Ausgestaltung) nicht unbedenklich und jedenfalls bei der derzeit geltenden Rechtslage wohl kaum praktikabel. Befriedigend wird sich das Problem nur durch den Gesetzgeber lösen lassen (z.B. durch die Ausgestaltung des Warnungsentzuges in Fällen der vorliegenden Art als eigentliche Nebenstrafe, die vom Strafrichter unter Berücksichtigung ihrer Notwendigkeit neben der ausgesprochenen Freiheitsstrafe angeordnet werden kann; vgl. auch HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches,
BGE 116 Ib 146 S. 151
Bern 1987, S. 93 ff., der ein Fahrverbot als Hauptstrafe befürwortet).
3.
Zum heutigen Zeitpunkt muss es dabei sein Bewenden haben, dass auch dann, wenn der Betroffene eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, der Vollzug der Administrativmassnahme sofort nach deren Rechtskraft (bzw. der Hinterlegung des Ausweises) beginnt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er vorsieht, der Führerausweis sei innert fünf Tagen nach Austritt aus der Strafanstalt zu hinterlegen.