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Urteilskopf
116 Ib 32
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1990 i.S. B. und Mitbet. gegen EWZ, BKW und Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignungsverfahren für elektrische Leitungen, vorzeitige Besitzeinweisung.
Art. 53 ElG
befreit den Enteigner vom Nachweis, dass ihm ohne vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden (E. 3a). Dennoch ist beim Entscheid über das Besitzeinweisungs-Gesuch eine Interessenabwägung vorzunehmen (E. 3b).
In Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Einsprachenbehandlung erfolgt, ist eine vorzeitige Besitzeinweisung vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 116 Ib 32 S. 33
Für den Bau einer Verbindungsleitung zwischen der 380/220/110-kV-Leitung Innertkirchen-Mettlen und dem neuen Unterwerk Littau der Centralschweizerischen Kraftwerke (CKW) liessen das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und die Bernischen Kraftwerke AG (BKW) durch die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9, ein Enteignungsverfahren einleiten. Das Verfahren richtet sich gegen drei Grundeigentümer in Littau, zulasten deren Parzellen den Enteignerinnen Überleitungsrechte, Baurechte für die Leitungsmasten und Benutzungsrechte an den Zufahrtswegen eingeräumt werden sollen.
Da sich die drei Grundeigentümer der Enteignung widersetzten, überwies der Schätzungskommissions-Präsident die Einsprachen und Akten nach der Einigungsverhandlung dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. Mit Entscheid vom 13. April 1989 ermächtigte dieses die Elektrizitätsgesellschaften zur Enteignung der für den Leitungsbau und -betrieb benötigten Rechte und wies die erhobenen Einsprachen ab. Gegen den Departementsentscheid reichten die Enteigneten beim Bundesgericht
BGE 116 Ib 32 S. 34
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die noch hängig ist. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 1989 abgewiesen worden.
Am 7. Juli 1989 ersuchten die Enteignerinnen den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission um vorzeitige Besitzeinweisung. Nach eingehender Instruktion gab der Präsident diesem Gesuch mit Entscheid vom 1. Dezember 1989 statt und verpflichtete die Enteignerinnen zugleich zur Leistung von Abschlagszahlungen. Gegen diese Besitzeinweisungs-Verfügung haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Besitzeinweisung seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass dem Unternehmen bedeutende Nachteile entstünden, falls mit den Bauarbeiten nicht sofort begonnen werden könne; Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) müsse jedoch auch Anwendung finden, wenn sich die vorzeitige Besitzeinweisung in erster Linie nach
Art. 53 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG; SR 734.0)
richte. Das Gesuch des EWZ und der BKW könne indessen nicht mit Nachteilen begründet werden, die Dritten - der CKW oder der von Moos Stahl AG - im Zusammenhang mit der Erstellung des Unterwerkes Littau erwüchsen; die Nachteile müssten dem Unternehmen, für das enteignet werde, selbst entstehen. Im weiteren verstosse es gegen Treu und Glauben, wenn nun die vorzeitige Besitzergreifung bewilligt werde, während im Einspracheverfahren das Gesuch der Enteigneten um aufschiebende Wirkung mit dem Hinweis darauf abgewiesen worden sei, dass sie ihre Rechte im Besitzeinweisungs-Verfahren wahren könnten. Eine vorzeitige Besitzeinweisung falle ohnehin erst in Betracht, wenn der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes rechtskräftig geworden sei. Schliesslich verstosse der angefochtene Entscheid gegen
Art. 76 Abs. 4 EntG
, da für den Leitungsbau schwere Fahrzeuge verwendet werden müssten und die dadurch verursachten Bodenverdichtungen auf lange Jahre hinaus nicht wiedergutgemacht werden könnten.
BGE 116 Ib 32 S. 35
Diese Einwendungen sind indessen unbegründet.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre befreit der im Jahre 1930 revidierte Artikel 53 ElG den als Enteigner auftretenden Eigentümer einer elektrischen Starkstromanlage vom Nachweis, dass ihm ohne die vorzeitige Besitzeinweisung bedeutende Nachteile entstünden. Mit
Art. 53 ElG
hat demnach der Gesetzgeber im Hinblick auf das Interesse an einer gesicherten Energieversorgung zugunsten der Elektrizitätswerke gegenüber der allgemeinen Bestimmung von
Art. 76 Abs. 1 EntG
Erleichterungen geschaffen, wie sie später durch Art. 39 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen auch den Kantonen eingeräumt worden sind (
BGE 105 Ib 200
E. 1d, nicht publ. Entscheide vom 12. Juni 1986 i.S. Studer und vom 29. Juni 1983 i.S. Pfändler; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 7, 9 zu
Art. 53 ElG
, N. 6-8 zu Art. 76 aEntG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 40 zu
Art. 76 EntG
, N. 139 zum ElG; MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942 S. 180).
b) Dass der Enteigner aufgrund von
Art. 53 ElG
den Nachweis der Dringlichkeit der Bauarbeiten nicht erbringen muss, entbindet den Präsidenten der Schätzungskommission allerdings nicht davon, beim Entscheid über die Besitzeinweisung die auf dem Spiele stehenden widerstreitenden Interessen von Enteigner und Enteigneten gegeneinander abzuwägen (vgl. FRITZ HESS, a.a.O. N. 9 zu
Art. 53 ElG
; HESS/WEIBEL, a.a.O. N. 139 zum ElG; vgl.
BGE 105 Ib 202
ff. E. 2, nicht publ. Entscheid vom 19. November 1982 i.S. ENSA E. 1). Diese Interessenabwägung ist im vorliegenden Fall ohne Rechtsverletzung erfolgt. Mit der Vorinstanz kann festgestellt werden, dass das Bestreben der Enteigneten nach einstweiliger Bewahrung ihrer Rechte hinter das Interesse der Enteignerinnen, die Leitung ohne Unterbruch und in zeitlicher Koordination mit dem Bau des neuen Unterwerks zu errichten, zurücktreten muss; tatsächlich darf - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, dass Leitung und Unterwerk einander bedingen und insofern ein Ganzes bilden, auch wenn deren Eigentümer nicht die selben sind. Mit Recht wird im angefochtenen Entscheid auch darauf hingewiesen, dass hier die Höhe der Entschädigung nur in verhältnismässig wenigen Fällen streitig ist, was nach
Art. 53 Abs. 1 Satz 2 ElG
als Grund für die Bewilligung der vorzeitigen Besitzergreifung gilt.
BGE 116 Ib 32 S. 36
c) Dass sich die Beschwerdeführer zur Unterstützung ihres Standpunktes auf die bundesgerichtliche Präsidialverfügung berufen, mit der ihrer gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert worden ist, grenzt an Mutwilligkeit. Den Beschwerdeführern ist mit dem damaligen Hinweis, dass sie ihr Interesse an der Erhaltung des bisherigen Zustandes im Besitzeinweisungs-Verfahren geltend machen könnten, offensichtlich kein Anspruch auf Gutheissung ihrer Begehren im heutigen Verfahren verliehen worden. Vielmehr ist in jener Verfügung klar ausgedrückt worden, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Einspracheverfahren mit Sinn und Zweck von
Art. 76 Abs. 4 EntG
in Widerspruch stünde, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung dem Enteigner gerade ermöglichen wollte, schon vor der Erledigung der Einsprachen auf eigenes Risiko mit dem Bau zu beginnen.
d) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand, eine vorzeitige Besitzeinweisung sei ausgeschlossen, solange der Entscheid über die Erteilung des Enteignungsrechtes nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Zwar scheint sich dies aus einer Bemerkung im Entscheid Rohr vom 20. Juli 1979 zu ergeben, wonach erst die Aufteilung des Genehmigungsverfahrens es ermöglichte, den Elektrizitätswerken nach der Übertragung des Enteignungsrechtes die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann zu gewähren, "wenn über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist" (
BGE 105 Ib 203
). Dass an dieser Stelle von "rechtskräftiger" Erledigung der Einsprachen gesprochen worden ist, beruht jedoch auf einem Versehen. Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen desselben Entscheides ergibt und unlängst in
BGE 115 Ib 431
E. 4b bestätigt worden ist, bleibt in Verfahren, in denen die Übertragung des Enteignungsrechtes erst im Rahmen der Behandlung der Einsprachen erfolgt, eine vorzeitige Besitzeinweisung wohl vor dem Verleihungsakt durch das zuständige Departement ausgeschlossen, während den bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen die Besitzergreifung grundsätzlich schon vor dem erstinstanzlichen Einspracheentscheid bewilligt werden kann. Dagegen steht nach
Art. 76 Abs. 4 EntG
in der Fassung von 1971 auch im Enteignungsverfahren für elektrische Anlagen der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht mehr entgegen, dass beim Bundesgericht noch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Einsprache- und Verleihungsentscheid des Departementes hängig sind.
BGE 116 Ib 32 S. 37
e) Zu Recht hat schliesslich der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission verneint, dass infolge der vorzeitigen Besitzergreifung Schäden entstehen könnten, die bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen durch das Bundesgericht nicht wiedergutzumachen wären (vgl.
Art. 76 Abs. 4 EntG
). Der heute landwirtschaftlich genutzte Boden, der für den Bau der Leitungsmasten benötigt wird, könnte ohne weiteres wieder hergerichtet und allfällige, von den Beschwerdeführern befürchtete Verdichtungsschäden behoben werden. Anders als im Falle Rothenthurm (
BGE 111 Ib 91
) werden hier nicht Biotope oder besonders seltene Pflanzenarten durch einen irreversiblen Eingriff bedroht. Dass die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglicherweise mit erheblichen Kosten verbunden wäre, ist in diesem Zusammenhang belanglos, da die Enteignerinnen dieses Risiko allein zu tragen haben (
BGE 110 Ib 55
E. 1a, 108 Ib 491).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 695
121. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. September 1990 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung aus Gefälligkeit (
Art. 41 OR
).
1. Haftung aus Vertrag oder Gefälligkeit? Eine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses setzt Konsens sowie einen Rechtsfolgewillen voraus (E. 2a). Vorliegen einer Gefälligkeit? (E. 2b/bb).
2. Keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen des Leistenden (E. 3).
3. Wann haftet der aus Gefälligkeit Leistende aus
Art. 41 OR
? (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 695
BGE 116 II 695 S. 695
A.-
Der Kläger X. erwarb im Jahre 1979 den "U." in V. SH. Er liess durch einen Architekten ein Projekt für die Renovation der Liegenschaft erarbeiten, welches er jedoch nicht ausführen liess, da ihm die veranschlagten Kosten von rund Fr. 700'000.-- zu hoch erschienen. In der Folge wurde der Umbau ohne Beizug des Architekten an die Hand genommen und namentlich eine neue Heizungsanlage eingebaut. Dabei half der Bruder der Lebensgefährtin des Klägers, Y. (Beklagter), von Beruf Heizungsinstallateur, mit.
Die neue Heizungsanlage versagte am 27. Januar 1985 ihren Dienst. Daraus erwuchs dem Kläger ein behaupteter Schaden von Fr. 22'826.50, für welchen er den Beklagten verantwortlich hält.
BGE 116 II 695 S. 696
B.-
Am 7. Dezember 1987 machte der Kläger den Schadenersatzanspruch gerichtlich geltend. Mit Urteil vom 17. August 1989 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 27. März 1990 unter Abweisung einer Appellation des Klägers. Beide kantonale Instanzen halten dafür, zwischen den Parteien sei kein Vertrag zustande gekommen, in welchem der Beklagte sich zur Gesamtkoordination bei der Installation der Heizungsanlage verpflichtet hätte. Überdies verneinte das Obergericht eine Haftung des Beklagten aus culpa in contrahendo.
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem Hauptstandpunkt des Klägers hat der Beklagte sich bei der Erstellung der Heizungsanlage als Gesamtkoordinator verpflichtet und damit vertraglich die Gesamtverantwortung für deren Konstruktion übernommen.
a) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, auf seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht, N 62; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 4 ff. Rz. 4 ff.). Ob ein Rechtsfolgewille oder Geschäftswille tatsächlich geäussert und vom Erklärungsempfänger übereinstimmend mit dem Erklärenden verstanden wurde, ist Tatfrage, welche vom kantonalen Sachrichter grundsätzlich abschliessend zu beurteilen ist. Rechtsfrage ist dagegen, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (
BGE 113 II 50
).
b) Das Obergericht stellt beweismässig keinen tatsächlich erklärten Geschäftswillen des Beklagten im Hinblick auf die Gesamtkoordination der Heizungsanlage fest. Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorhandensein eines solchen Willens schliessen durfte (
BGE 69 II 322
), prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar waren, sowie der Verständnishorizont
BGE 116 II 695 S. 697
des Empfängers einer konkludent geäusserten Willensäusserung (
BGE 107 II 418
E. 6). Dabei sind wiederum Tatfragen, was die Parteien im damaligen Zeitpunkt wussten und erkannten, wie der äussere Handlungsablauf erfolgte sowie welche Umstände beweismässig erstellt sind und damit für die normative Auslegung tatsächlich in Betracht gezogen werden können.
aa) Das Obergericht hält für unbewiesen, dass die Initiative zur Mitarbeit vom Beklagten ausgegangen sei, dass dieser Pläne und Berechnungen erstellt oder konzeptionelle Weisungen an die Handwerker erteilt habe. Beweismässig stellt es demgegenüber fest, der Beklagte habe Projektpläne mit seinem Firmenstempel versehen, um dem Kläger Materialbezüge zu günstigeren Konditionen zu ermöglichen, habe einzelne Ausführungsweisungen für das Verlegen von Leitungen erteilt und sich für gewisse Vermittlerdienste zur Verfügung gestellt. Dagegen habe der Kläger die Verträge mit den Handwerkern selbst abgeschlossen und sei das Projekt der Heizungsanlage durch zwei Architekten erstellt und gezeichnet worden. Unter diesen Umständen aber habe der Kläger nach dem Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen dürfen, der Beklagte habe sich zur Gesamtkoordination verpflichtet und die Verantwortung dafür übernommen.
bb) Die Auffassung des Obergerichts ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lassen den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen und damit vertraglichen Bindungswillen des Beklagten nicht zu. Zwar trifft zu, dass namentlich im Bereich der Arbeitsleistungen für Dritte die Schwelle vertraglicher Bindungen relativ tief angesetzt ist, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsversprechen abzustellen ist (etwa
Art. 320 Abs. 2 OR
), die Vereinbarung eines Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht nicht einmal essentiale des Vertrages ist (
Art. 394 Abs. 3 OR
). Indessen kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vor, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen (vgl. zum Gesamten KRAMER, a.a.O., N 61 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 121 ff. zu
Art. 1 OR
; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 14 f.; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 226/7). Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der
BGE 116 II 695 S. 698
Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (
Art. 8 ZGB
). Solche Umstände aber sind vorliegend jedenfalls für die beanspruchte Koordinationsleistung nicht festgestellt. Aus den Tatsachen, dass der Beklagte dem Kläger zu günstigen Materialbezügen verhalf und ihn bei der Arbeitsausführung unterstützte, durfte dieser nach Treu und Glauben nicht darauf schliessen, er habe sich als Projektleiter verpflichtet und übernehme die Verantwortung für ein mängelfreies Anlagekonzept. Bundesrechtskonform verneint daher das Obergericht eine vertragliche Haftung des Beklagten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen die Verwandtschaft des Beklagten zu der Lebensgefährtin des Klägers für den Beizug ausschlaggebend war und die Arbeitskoordination grundsätzlich durch die Lebensgefährtin selbst besorgt wurde.
cc) An dieser Rechtslage ändert entgegen der Auffassung des Klägers nichts, dass der mit Ersatzansprüchen konfrontierte Beklagte seinen Haftpflichtversicherer benachrichtigt hat. Abgesehen davon, dass die Meldung eines an sich bestrittenen Versicherungsfalls ebenfalls zu den Obliegenheiten eines (vorsichtigen) Versicherungsnehmers gehört, vermöchte das spätere Verhalten des Beklagten höchstens ein Indiz für einen ursprünglichen, tatsächlichen Willen abzugeben, wirkt indessen nicht mehr vertrauensbildend (
BGE 107 II 418
E. 6). Einen tatsächlichen Bindungswillen aber verneint die Vorinstanz verbindlich.
3.
War ein Rechtsbindungswille des Beklagten weder tatsächlich gegeben noch objektiv zu interpretieren, entfällt auch eine Haftung aus culpa in contrahendo. Diese Haftung beruht auf der Überlegung, dass die Parteien sich während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben (
BGE 105 II 79
E. 2a), setzt mithin begriffsnotwendig die Führung von Vertragsverhandlungen voraus. Erfolgten aber die Leistungen des Beklagten subjektiv wie vertrauenstheoretisch bloss gefälligkeitshalber,
BGE 116 II 695 S. 699
bleibt für die Annahme von Vertragsverhandlungen und damit für eine culpa in contrahendo kein Raum.
4.
Der Kläger beruft sich schliesslich auf eine deliktische Haftung des Beklagten nach
Art. 41 OR
. Entgegen der Meinung des Beklagten fällt dieses Vorbringen nicht unter das Novenverbot des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Vielmehr hat das Bundesgericht nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (
BGE 115 II 58
E. 1a und 465 E. 1, je mit Hinweisen), und sind daher neue rechtliche Vorbringen im Berufungsverfahren zulässig, sofern sie nicht auf einer Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruhen (
BGE 109 II 283
E. 2,
BGE 108 II 217
E. 1, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht wertet Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als ausservertragliches Handeln (
BGE 112 II 350
E. 1a mit Hinweis). Es hat dabei den Grundsatz entwickelt, dass aus
Art. 41 OR
schadenersatzpflichtig wird, wer aufgrund seines Fachwissens in Anspruch genommen wird, wunschgemäss Auskünfte erteilt oder Gefälligkeitsleistungen erbringt und dabei wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnten (
BGE 111 II 474
E. 3). Der Befragte übernimmt dabei eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht begründet (MERZ, a.a.O., S. 77 Rz. 135; KRAMER, a.a.O., N 68; FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 90 ff.).
Eine deliktische Haftung des Beklagten wäre in Betracht zu ziehen, wenn er eine ausserhalb eines Vertrages übernommene Koordinationsaufgabe hinsichtlich der Erstellung der Heizungsanlage schuldhaft nicht oder schlecht gelöst, insbesondere die objektiv gebotene Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig missachtet hätte. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber hat der Beklagte eine solche Koordination weder übernommen noch tatsächlich bewirkt oder zu bewirken versucht. Mithin hat er nach diesen Feststellungen auch keine Gefälligkeit in dieser Richtung geleistet und kann daher nicht aus behaupteter Sorgfaltspflichtverletzung belangt werden. Die Berufung erweist sich auch diesbezüglich als unbegründet.


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Urteilskopf
85 I 186
30. Arrêt du 22 avril 1959 dans la cause Chambre suisse de l'horlogerie contre Piguet.

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 UB. Die Beschwerde ist auch gegeben, wenn das eidg. Volkswirtschaftsdepartement nicht nur vorfrageweise, sondern eigens darüber entschieden hat, ob eine Bewilligung in einem bestimmten Falle erforderlich sei (Erw. 1).
Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB. Ist eine Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven im Falle des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung möglich? (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 85 I 186 S. 186
A.-
Jusqu'à la fin de 1958, Piguet a exploité, à Aubonne, sous le nom de Francis-Louis Piguet, G.H. Piguet successeur, une fabrique de roues pour l'horlogerie et autres industries, spécialités de fournitures d'horlogerie. Il travaillait à la fois pour des entreprises horlogères et et non horlogères. Pour les premières, Fidhor a estimé son chiffre d'affaires à 58,2% du total en 1956, à 27, 7% en 1957 et à 25,7% en 1958. Selon la même expertise, sur un total de 3 à 4 ouvriers, il en a employé trois pour des travaux horlogers en 1956, deux en 1957 et un en 1958. Le 27 novembre 1958, le président du Tribunal civil d'Aubonne a homologué le concordat par abandon d'actif intervenu entre Piguet et ses créanciers. La raison sociale
BGE 85 I 186 S. 187
de l'entreprise fut dès lors modifiée comme il suit: Francis-Louis Piguet, G. H. Piguet successeur, en liquidation concordataire. L'actif commercial comporte:
Machines 15 271.--
Matériel 2 050.--
Outillage, étampes, métal 2 250.--
Droits divers, clientèle etc. 4 000.--
L'actif non commercial comprend deux maisons locatives et une police d'assurance. Le passif se monte au total à 176 000 fr. environ et le découvert présumé à 39 000 fr.
B.-
Le 29 janvier 1959, avant la vente, le liquidateur concordataire s'est adressé au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) pour lui demander si la cession de l'entreprise Piguet à un tiers était subordonnée à un permis. Le 27 janvier 1959, le Département répondit en ces termes:
"Notre avis est que la reprise de l'entreprise, par achat au cours de la liquidation d'un concordat par abandon d'actif, n'est pas soumise à autorisation. Dans le cas du concordat, en effet, les créanciers abandonnent une partie de leurs créances, si bien que l'on doit admettre que le tiers reprend l'entreprise avec l'actif et le passif existant au moment de la reprise."
Copie de cette lettre fut envoyée à l'UBAH, à la Chambre suisse de l'horlogerie, à la Fédération horlogère et à Ebauches SA
C.-
La Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle demande que l'entreprise Piguet soit rayée du registre des entreprises horlogères.
La Chambre suisse de l'horlogerie ayant demandé que l'effet suspensif soit accordé à son recours, le président de la cour de céans fut informé, au moment où il devait statuer, que la vente avait déjà eu lieu et il rejeta la requête. Dans une lettre adressée, le 5 mars 1959, au Département, le liquidateur concordataire déclara que la vente avait eu lieu avec mention de la procédure pendante devant le Tribunal fédéral, conformément à la loi
BGE 85 I 186 S. 188
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite et sans aucune garantie de sa part. Il ressort du procès-verbal de vente que l'acquéreur Rochat n'a repris que quelques dettes courantes, soit au total de 571 fr. pour le loyer de l'atelier commercial, des machines, pour l'éclairage, la force électrique, les assurances, etc.
D.-
Le Département propose de déclarer le recours recevable, mais de le rejeter quant au fond.
E.-
Le liquidateur concordataire conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la lettre de l'art. 11 al. 1 AIH la voie du recours de droit administratif n'est ouverte qu'à l'encontre des décisions relatives à une demande d'autorisation ou au retrait d'une autorisation. Cependant, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le Département a décidé à titre non pas seulement préjudiciel mais principal si une autorisation est nécessaire dans un cas donné (art. 3 AIH), les parties peuvent également former un recours de droit administratif (RO 79 I 105 et 101 et plusieurs arrêts subséquents, non publiés). Tel est le cas dans la présente espèce, de sorte que le recours de Piguet, qui satisfait par ailleurs aux exigences des art. 101 ss. OJ, est recevable.
2.
Il est constant que l'acquéreur de l'exploitation ne l'a pas reprise avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 i. f. AIH; cf. art. 181 CO). L'actif proprement commercial, c'est-à-dire affecté à l'entreprise par son titulaire, est estimé à 23 751 fr. Le passif total, y compris les dettes privées, se monterait à 174 000 fr. et laisserait un découvert de 39 000 fr. environ, lequel concerne manifestement le commerce, les dettes privées étant garanties par des hypothèques. Or l'acquéreur n'a repris que quelques petites dettes courantes pour 571 fr. au total, ce qui ne représente pas - et de loin - la totalité du passif commercial;
BGE 85 I 186 S. 189
aussi bien l'entreprise n'était-elle pas vendable avec les dettes.
Le procès-verbal de vente, il est vrai, par le d'une "remise de l'entreprise avec actif et passif" et de "cession de l'entreprise avec actif et passif au sens de l'AIH", mais ces indications ne correspondent pas aux faits.
3.
Il reste à savoir si, du fait que l'entreprise a été réalisée dans une procédure de concordat par abandon d'actif, on peut néanmoins la considérer comme reprise avec l'actif et le passif. Dans son arrêt Néo-Décolletage (RO 79 I 105, précité), le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte; elle doit être tranchée en l'espèce.
Selon le système du concordat par abandon d'actif, les biens du débiteur sont soustraits à sa disposition et soumis à celle des créanciers (art. 316 lit. a LP); ils font l'objet d'une réalisation qui les fait passer dans la propriété des acquéreurs lorsqu'il s'agit d'une vente. Les dettes, en revanche, après avoir été produites et portées dans un état (art. 316 lit. t, 300 et 316 lit. c LP), restent celles du débiteur; elles sont payées suivant le résultat de la liquidation par dividendes, conformément à un tableau de distribution (art. 316 lit. n et p LP); elles sont donc éteintes par paiement partiel. Elles ne changent pas de titulaire et ne font l'objet d'aucune reprise, notamment par les acquéreurs des biens qui composent l'actif.
En l'espèce, les dettes de Piguet seront éteintes par la distribution du dividende qu'aura rendu possible la réalisation de l'actif. L'acquéreur de l'actif commercial a repris quelques dettes courantes, mais cela est sans conséquence; il ne s'agit que d'une somme minime, bien inférieure au passif de l'entreprise.
L'intimé croit pouvoir tirer argument du fait que, dans le concordat ordinaire (art. 293 ss. LP), le débiteur peut vendre son entreprise avec l'actif et le passif sitôt après l'homologation. Dans ce cas, il s'agit effectivement d'une cession avec l'actif et le passif, le passif étant réduit par un accord avec les créanciers, mais subsistant après
BGE 85 I 186 S. 190
l'opération. La situation n'est pas la même s'agissant d'un concordat par abandon d'actif, où le débiteur, précisément, ne conserve pas ses biens, mais en cède la disposition à ses créanciers, tandis que ses dettes ne subsistent que jusqu'à la distribution du dividende et ne peuvent faire l'objet d'une cession.
Le concordat par abandon d'actif serait bien plutôt comparable à la faillite, dont il n'est du reste qu'une forme atténuée; dans chacune de ces deux procédures, la disposition des biens qui composent l'actif passe à la masse, tandis que les dettes sont éteintes, dans la faillite, il est vrai, sous réserve de l'art. 265 LP, par l'attribution d'un dividende (distribution des deniers). Or il ne paraît pas douteux qu'en cas de faillite il ne saurait y avoir cession d'une entreprise avec l'actif et le passif selon l'art. 3 al. 1 i. f. AIH.
Le Département allègue aussi, en faveur de la solution qu'il propose, les conséquences graves qu'une décision contraire comporterait pour les créanciers qui ne peuvent bénéficier de la disposition légale précitée, ce qui déprécierait considérablement toute entreprise horlogère comprise dans un concordat par abandon d'actif. Mais, comme dans le cas de la faillite, si une entreprise a échoué financièrement et fait l'objet d'une liquidation par la voie soit de la faillite, soit de l'abandon d'actif, qui aboutissent pratiquement à une extinction des dettes, il apparaît conforme à l'esprit - comme à la lettre - du statut horloger que le cessionnaire de l'entreprise soit assimilé à un requérant qui désire ouvrir une nouvelle exploitation de l'industrie horlogère et que sa qualification soit examinée du point de vue de l'art. 4 al. 1 lit. a et 4 al. 2 AIH.
Enfin, il est juste de ne pas interpréter extensivement l'art. 3 al. 1 i. f. AIH, qui permet à tout acquéreur d'une entreprise, pourvu qu'il la reprenne avec l'actif et le passif, de s'introduire dans l'industrie horlogère sans faire la preuve qu'il remplit les conditions auxquelles doivent satisfaire tous les nouveaux venus selon l'art. 4 AIH.
BGE 85 I 186 S. 191
Le législateur a du reste considéré comme indispensable l'exigence d'une reprise "avec l'actif et le passif". Dans le projet du Conseil fédéral, le Conseil national avait voulu biffer ces mots (Bull. stén. 1951, p. 323 et 325). Mais le Conseil des Etats les a réintroduits, vu les explications fournies par son rapporteur Ackermann (Bull. stén. 1951, p. 275), et le Conseil national s'est rangé à cet avis (ibidem, p. 497).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule la décision attaquée, constate que la reprise de l'exploitation par l'acquéreur Rochat est subordonnée à un permis.


header:
Urteilskopf
115 II 390
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1989 dans la cause K. S.A. contre T. S.A. et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 176 Abs. 2 IPRG
; Ausschliessungsvereinbarung.
Voraussetzungen für einen gültigen Ausschluss des 12. Kapitels des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 390
BGE 115 II 390 S. 390
A.-
La société K. S.A., à Grenoble, et la société T. S.A., à Genève, ont signé trois conventions, entre mars 1982 et mai 1983, par lesquelles la première concédait à la seconde le droit exclusif de distribuer ses produits dans quatre pays du Moyen-Orient. Chacune de ces conventions contenait une clause compromissoire.
Dès la fin de l'année 1983, des difficultés ont surgi en rapport avec l'exécution desdites conventions. En décembre 1984, les parties ont décidé, d'un commun accord, de mettre un terme à leurs relations contractuelles avec effet au 1er avril 1985.
B.-
Le 19 avril 1988, T. S.A., se fondant sur la clause compromissoire, a adressé à la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève une requête en désignation d'un tribunal arbitral.
K. S.A. a contesté d'emblée la possibilité de soumettre le différend à l'arbitrage, motif pris de ce que la résiliation conventionnelle des trois contrats avait rendu caduque la clause compromissoire figurant dans chacun d'eux.
Un acte de mission a été signé les 21 et 23 décembre 1988 à Paris. Il fixe le siège de l'arbitrage à Genève, prévoit que la question de la compétence des arbitres fera l'objet d'une décision préalable,
BGE 115 II 390 S. 391
invite le Tribunal arbitral à statuer "dans le respect des dispositions du Concordat suisse sur l'arbitrage de 1969" (RS 279; ci-après: le Concordat) et précise que "les règles applicables à la procédure seront déterminées conformément aux dispositions du Concordat".
Par une "sentence intérimaire" rendue le 1er juin 1989, le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaître de la cause en litige.
C.-
K. S.A. a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'un recours en nullité, au sens de l'art. 36 let. b CIA. Elle attaque simultanément la sentence intérimaire par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral (
art. 190 al. 3 LDIP
et 85 let. c OJ), pour le cas où, contre son avis, le recours cantonal serait déclaré irrecevable.
Par décision du 24 août 1989, le Président de la Ire Cour civile a limité la procédure fédérale à l'examen de la recevabilité du recours de droit public
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) En vertu de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, le chapitre 12 sur l'arbitrage international ne s'applique pas "lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage". Se fondant sur cette disposition, la recourante affirme que la loi fédérale cède le pas devant le Concordat lorsque les parties ont choisi celui-ci (sans référence à ladite loi) par une convention valable en la forme et conclue avant le 1er janvier 1989. Il n'est pas possible de se ranger à cet avis.
aa) Force est, tout d'abord, de constater que la plupart des auteurs rejettent la thèse soutenue par la recourante. Pour LALIVE/POUDRET/REYMOND (Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 300, ch. 15), la convention d'exclusion, au sens de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, doit satisfaire à trois conditions cumulatives: elle doit écarter spécifiquement l'application de la loi fédérale; elle doit déclarer les règles cantonales sur l'arbitrage exclusivement applicables; enfin, l'accord doit être écrit. S'agissant de la première condition, ces auteurs insistent sur l'importance qu'elle revêt relativement aux nombreuses clauses arbitrales prévoyant que l'arbitrage se déroulera selon la loi du siège ou selon le Concordat. De fait, elle rend sans objet la question de savoir si
BGE 115 II 390 S. 392
de telles clauses suffisent à exclure l'application de la loi fédérale ou de son chapitre 12, vu l'absence précisément de l'élément négatif. La situation n'est pas différente en ce qui concerne les conventions passées avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale: quand bien même elles déclareraient applicable le Concordat, elles ne vaudront pas convention d'exclusion, faute d'une mention à cet effet ( op.cit., p. 301, ch. 17 et p. 350, ch. 1; voir déjà: P. LALIVE, Le chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Lausanne 1988, p. 212; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in: Revue de l'arbitrage, 1988, p. 598). D'autres auteurs partagent également l'avis selon lequel l'efficacité de la convention réservée par l'
art. 176 al. 2 LDIP
suppose que les parties aient expressément exclu par écrit l'application du chapitre 12 de la loi fédérale (BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. 1/II, p. 28/29; BLESSING, The New International Arbitration Law in Switzerland, in: Journal of International Arbitration, 1988, p. 20/21; A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 29/30, ch. 60; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, p. 155, n. 4 ad art. 176). En revanche, WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren?, in: Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA], 1988, p. 316/317), dont l'opinion sur ce point est résumée dans un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 12 mai 1989 (cf. Bulletin ASA, 1989, p. 190), se demande s'il n'y aurait pas lieu de faire abstraction de cette dernière condition dans l'hypothèse où la référence de la clause compromissoire au Concordat serait suffisamment intense pour que l'on puisse en déduire la volonté des parties d'exclure l'application de la loi fédérale. Quant à E. SCHNEIDER (Übergangsrecht: Vereinbarungen betreffend die Anwendung kantonalen Schiedsverfahrensrechts, in: Bulletin ASA, 1989, p. 142 ss), une analyse approfondie de la question, basée principalement sur l'étude des travaux préparatoires, l'amène à conclure que les conventions passées avant le 1er janvier 1989 et prévoyant l'application du Concordat - ne fût-ce qu'indirectement, par la seule fixation du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire - continuent de déployer leurs effets après cette date et suffisent, par conséquent, à exclure
BGE 115 II 390 S. 393
l'application de la loi fédérale, même si elles ne contiennent pas de stipulation expresse à ce sujet (p. 157/158, ch. 19), cette dernière exigence n'étant pour lui qu'une prescription de forme (p. 155, ch. 16).
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (
ATF 113 II 410
consid. 3a et les arrêts cités). Aussi l'autorité qui applique le droit ne peut-elle s'écarter d'un texte clair que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en question, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (
ATF 108 Ia 196
).
En l'occurrence, le texte de l'
art. 176 al. 2 LDIP
est parfaitement clair, tout au moins en rapport avec le point litigieux, de sorte qu'il n'est pas permis d'en dénaturer le sens par une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques. La conjonction de coordination "et" révèle nettement le caractère cumulatif des deux conditions - abstraction étant faite ici du problème de la forme - dont dépend la validité de la convention des parties réservée par cette disposition, soit, d'une part, l'exclusion de l'application du chapitre 12 de la loi fédérale et, d'autre part, un accord quant à l'application exclusive des règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage. Aussi, admettre, comme le propose SCHNEIDER (op. cit., p. 156, ch. 18), que la simple désignation, par les parties, du siège de l'arbitrage dans un canton concordataire suffit à rendre efficace la convention d'exclusion irait à l'encontre du texte légal, alors qu'aucun motif ne justifie de s'en écarter. Quoi qu'en dise cet auteur, les travaux préparatoires n'apparaissent nullement déterminants à cet égard. Il est certes exact que, dans sa teneur initiale ("Les dispositions de ce chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties sont convenues par écrit que le droit cantonal s'appliquerait"), l'
art. 176 al. 2 LDIP
- à l'époque, l'art. 169 al. 1bis (cf. BO 1985 CE 173, 1987 CE 193) - n'exigeait pas l'exclusion expresse du chapitre de la loi fédérale relatif à l'arbitrage international. Toujours est-il que l'introduction ultérieure, par le Conseil national (BO 1987 CN 1070), de ce nouvel élément dans le texte dudit article a suscité l'intervention d'un conseiller aux Etats (Hefti, BO 1987 CE 509), lequel souhaitait que la disposition fût adoptée dans sa première version, estimant sans doute que la seconde restreignait davantage la possibilité d'exclure l'application de la loi fédérale. Que cette intervention ait été retirée par la suite, après que
BGE 115 II 390 S. 394
le rapporteur de la commission eut indiqué qu'il ne voyait dans la modification introduite par le Conseil national qu'une clarification ("Verdeutlichung") du texte de la disposition visée (Gadient, BO 1987 CE 509), ne change rien au fait que cette modification pouvait être perçue - et l'a été - comme une aggravation des conditions mises à l'exclusion de la loi fédérale. L'étude des travaux préparatoires n'autorise, partant, aucune déduction dans un sens ou dans l'autre. Quant à la solution préconisée par WENGER (op.cit., ibid.), elle se heurte également au texte de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, qui exige plus qu'une simple référence au Concordat, fût-elle intense, pour une exclusion valable de la loi fédérale. Au demeurant, cette solution n'est pas propre à satisfaire l'exigence de la sécurité du droit, car elle suppose que l'on recherche, dans tous les cas, si les parties connaissaient déjà, au moment où elles avaient décidé d'appliquer le Concordat, sinon le contenu du chapitre 12 de la loi fédérale, du moins la possibilité, que le législateur entendait leur réserver, d'exclure l'application de la future loi. Or, la connaissance ou l'ignorance d'un fait sont des phénomènes internes qui se laissent difficilement appréhender. Adopter ladite solution reviendrait dès lors à placer le débat, in limine litis, sur le terrain de la preuve, ce qui aurait pour conséquence fâcheuse d'augmenter la durée de la procédure arbitrale que le nouveau droit vise précisément, entre autres objectifs, à réduire. On ne saurait donc s'y résoudre. Au contraire, il faut admettre, avec la doctrine dominante, qu'il n'y a pas de raison de s'écarter du texte clair de la disposition en cause, car il importe que la volonté des parties de renoncer à l'application du chapitre 12 de la loi fédérale au profit du Concordat soit clairement manifestée.
Ainsi, la validité d'une convention d'exclusion, au sens de l'
art. 176 al. 2 LDIP
, suppose l'existence d'un accord écrit par lequel les parties conviennent non seulement d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage - c'est-à-dire le Concordat pour les cantons qui y ont adhéré (au 1er janvier 1989, tous les cantons suisses, à la seule exception de Lucerne; cf. RO 1989 172) -, mais encore d'exclure l'application du chapitre 12 de la loi fédérale. Sans doute ne peut-on leur imposer l'utilisation d'une formule type pour cette exclusion. La volonté commune d'exclure la loi fédérale, qui peut certes être dégagée par voie d'interprétation, doit néanmoins ressortir clairement des termes utilisés par elles, afin que la sécurité du droit soit assurée.
BGE 115 II 390 S. 395
cc) En l'espèce, on cherche en vain, dans les pièces du dossier, une quelconque référence à la loi fédérale et, à plus forte raison, l'expression de la volonté des parties d'exclure, par anticipation, l'application de ladite loi. S'agissant de la clause compromissoire, cela se conçoit aisément, dès lors que les contrats dans lesquels elle figure ont été signés bien avant que la question de l'exclusion de la loi fût mise sur le tapis (cf. BO 1985 CE 173), voire, pour les deux premiers, antérieurement à la publication du message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, relatif à cette loi (FF 1983 I 255). Quant à l'acte de mission des 21 et 23 décembre 1988, si l'on suit la thèse de la recourante, selon laquelle les parties, leurs conseils et les arbitres ne pouvaient ignorer le fait que la loi fédérale allait entrer en vigueur une semaine plus tard, l'absence de toute référence à cette loi, dans ce document, apparaît incompréhensible, comme l'intimée le relève avec pertinence dans sa réponse. Quoi qu'il en soit, cette circonstance rend inefficace la convention d'exclusion que la recourante prétend avoir passée avec l'intimée dans cet acte de mission. Point n'est dès lors besoin de décider si pareille convention peut intervenir en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 301, ch. 18) ou si elle ne peut être conclue que jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral (BUCHER, op.cit., p. 30, ch. 62).
c) Il résulte de cet examen que la loi fédérale est applicable dans le cas particulier. Par conséquent, conformément à l'
art. 191 al. 1 LDIP
et à la jurisprudence en matière de droit transitoire, seule est ouverte ici la voie du recours de droit public au sens de l'
art. 85 let
. c OJ. Par ailleurs, s'agissant d'une décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral, c'est à juste titre que la recourante a attaqué la "sentence intérimaire" dans le délai de trente jours dès sa communication (
art. 190 al. 3 LDIP
,
art. 89 al. 1 OJ
en relation avec l'
art. 191 al. 1 LDIP
).


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Urteilskopf
119 Ia 141
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1993 i.S. Dr. Barbara Hegner-von Stockar gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Kantonalrechtliches Schiffahrtsverbot auf einem Privatsee; Vereinbarkeit mit
Art. 4 und 22ter BV
; rechtliches Gehör gegenüber Erlass?
1. a) Verhältnismässigkeit der Eigentumsbeschränkung (E. 2).
b) Gesetzliche Grundlage der Eigentumsbeschränkung, insbesondere Legiferierungskompetenz des bernischen Grossen Rates über private Gewässer (E. 3).
c) Rechtsgleichheit bei der Auswahl der mit dem Schiffahrtsverbot belegten Gewässer (E. 4).
2. Anspruch auf rechtliches Gehör beim Erlass eines Dekretes, welches eine Reihe einzeln bezeichneter Gewässer einem Schiffahrtsverbot unterwirft? (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 119 Ia 141 S. 142
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. a des bernischen Gesetzes vom 19. Februar 1990 über die Schiffahrt und die Besteuerung der Schiffe (Schiffahrtsgesetz, SG) kann der Grosse Rat, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, durch Dekret "im Rahmen des Bundesrechtes" unter anderem die Schiffahrt auf bestimmten bernischen Gewässern einschränken.
Gestützt auf diese Ermächtigung erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 ein "Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt" (Schiffahrtsdekret, SD). Dieses bestimmt in Art. 2 unter dem Randtitel "Vollständige Fahrverbote":
"Die im Anhang dieses Dekretes aufgezählten Gewässer sind aus Gründen des
Naturschutzes während des ganzen Jahres für die Ausübung der Schiffahrt
gesperrt."
Gemäss dem Anhang zum Dekret unterstehen diesem generellen Fahrverbot rund dreissig namentlich bezeichnete kleinere Seen, worunter der Amsoldingersee und der Uebeschisee, sowie ferner vier Wildflüsse.
Nach Art. 6 SD kann die Schiffahrtsbehörde in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den im Schiffahrtsdekret statuierten Fahrverboten bewilligen (Art. 6 Abs. 1 SD); vorbehalten bleibt sodann die Schiffahrt zur Nutzung des Fischbestandes durch die Fischereiberechtigten (Art. 6 Abs. 2 SD).
Das Bundesgericht weist eine von Frau Dr. Barbara Hegner-von Stockar erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher diese die Streichung des Amsoldingersees und des Uebeschisees aus dem Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes und die Aufhebung von Art. 6 Abs. 2 des Dekretes beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin betrachtet sich aufgrund bestehender Grundbucheinträge als Eigentümerin des Amsoldinger- und
BGE 119 Ia 141 S. 143
des Uebeschisees und erblickt in dem durch das angefochtene Dekret für diese beiden Seen statuierten Schiffahrtsverbot eine Beschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse, welche nur nach Massgabe von
Art. 22ter BV
zulässig sei. Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage wird von der Beschwerdeführerin (vorbehältlich der von ihr erst in der Beschwerdeergänzung aufgeworfenen und nachfolgend unter E. 3 behandelten Frage, ob sich die Regelungskompetenz des Grossen Rates überhaupt auf die beiden Seen erstreckt) nicht bestritten. Sie räumt auch ein, dass das angeordnete Schiffahrtsverbot an sich Naturschutzzwecken dienen und damit im öffentlichen Interesse liegen könne. Die getroffene Regelung verletze jedoch das Gebot der Verhältnismässigkeit: Gemäss einem (eine entsprechende frühere Verfügung der Forstwirtschaftsdirektion von 1977 ersetzenden) Beschluss des Regierungsrates vom 8. Oktober 1980 (Naturschutzbeschluss, NatB), gehörten der Amsoldingersee und der Uebeschisee zu einem Naturschutzgebiet, wobei nach den erlassenen Schutzbestimmungen auf diesen beiden Seen sowohl das Baden wie auch - im Einverständnis mit der Forstdirektion - die Verwendung einer bestimmten Anzahl von Ruderbooten insbesondere für die Ausübung der Fischerei und im Winter zudem das Schlittschuhlaufen gestattet seien. Damit aber sei das angeordnete Schiffahrtsverbot nicht geeignet, den angestrebten Naturschutzzweck zu erreichen, da die erlaubten anderen Nutzungen bereits mit einem starken Publikumsandrang verbunden seien. Jedenfalls werde der angestrebte Naturschutzzweck, soweit er überhaupt erfüllbar sei, schon durch die bereits geltenden Beschränkungen erreicht. Die zusätzliche Aufnahme der beiden Seen in den Anhang zu Art. 2 des Schiffahrtsdekretes sei überflüssig und unverhältnismässig.
b) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die beiden Seen gehören, wie bereits erwähnt, zu einer Naturschutzzone, welche "die Erhaltung der weitgehend natürlich gebliebenen Moränenseelandschaft mit ihren Wasserflächen, den besonders schön ausgebildeten Verlandungsgürteln, der Insel im Amsoldingersee, den Ufergehölzen und Feuchtwiesen" sowie generell die "Erhaltung des Lebensraumes für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt, namentlich an Nassstandorten" bezweckt (so Ziff. II.2.NatB). Der Umstand, dass gleichzeitig das Baden von einem festgelegten Badeplatz aus sowie der Einsatz einzelner Ruderboote insbesondere für die Fischerei gestattet bleiben und im Winter "im Einvernehmen mit den Grundeigentümern" zudem das Schlittschuhlaufen erlaubt ist (vgl. Ziff. IV.6.e und f sowie 7.a und b NatB) bedeutet keine Preisgabe
BGE 119 Ia 141 S. 144
dieses Naturschutzzieles und stellt die Berechtigung des für die beiden Seen nunmehr auf Dekretsstufe verankerten (grundsätzlichen) Schiffahrtsverbotes nicht in Frage. Schon der geltende Naturschutzbeschluss vom 8. Oktober 1980 untersagt, vorbehältlich der erwähnten Ausnahme, "das Befahren der Wasserflächen mit Wasserfahrzeugen aller Art" (Ziff. IV.5.b in Verbindung mit Ziff. III.3. NatB). Die angefochtene neue Vorschrift bestätigt im wesentlichen nur die bereits geltende Regelung, welche gewisse Formen des Gemeingebrauches bzw. der Gewässernutzung zwar zulässt, die beiden Gewässer aber zur Vermeidung einer übermässigen Belastung vom Schiffsverkehr grundsätzlich freihalten will. Gemäss ausdrücklichem Zugeständnis des Regierungsrates bleibt die Verwendung von Booten durch die zur Ausübung der Fischerei berechtigten Personen auch unter der Herrschaft des Schiffahrtsdekretes im bisherigen Umfang gestattet. Wieso das in Art. 2 dieses Dekretes statuierte Schiffahrtsverbot gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit verstossen soll, ist nicht einzusehen.
3.
a) In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde stellte sich der Regierungsrat zur Rechtfertigung des für den Amsoldinger- und den Uebeschisee erlassenen Schiffahrtsverbotes auf den Standpunkt, es handle sich bei diesen Seen, ungeachtet der geltend gemachten Eigentumsverhältnisse, um öffentliche Gewässer im Sinne des Schiffahrtsgesetzes. Nach Art. 4 SG gelten alle Seen, Flüsse, Bäche und Kanäle, die sich zur Ausübung der Schiffahrt eignen, als öffentliche Gewässer; ausgenommen sind jene Gewässer, an denen durch "besondere Titel" Privateigentum nachgewiesen ist. Nach Auffassung des Regierungsrates stellen die bestehenden Grundbucheinträge noch keinen "besonderen Titel" im Sinne dieser Bestimmung dar. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Meinung und verweist in umfangreichen Ausführungen auf die historischen Eigentumsverhältnisse an den beiden Seen sowie auf weitere Umstände, welche den privaten Charakter dieser Gewässer wie auch dessen Anerkennung durch den Staat belegen sollen. Der bernische Gesetzgeber könne nur über die öffentlichen Gewässer des Kantons legiferieren; das im Schiffahrtsdekret für die beiden Seen statuierte Schiffahrtsverbot entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage.
b) aa) Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wieweit es sich bei den beiden streitigen Seen um öffentliche oder private Gewässer handelt und welche Bedeutung einer solchen Unterscheidung im vorliegenden Zusammenhang überhaupt zukommen kann, ist an dieser Stelle nicht notwendig. Der Gebietshoheit
BGE 119 Ia 141 S. 145
des Kantons - und damit auch dessen Gesetzgebungshoheit - unterliegen, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, sämtliche auf Kantonsgebiet gelegenen Gewässer, seien sie öffentlich oder privat (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 242; vgl. auch ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Basler Diss., Bern 1987, S. 48). Im öffentlichen Interesse angeordnete Nutzungsbeschränkungen können sich dementsprechend auf alle Arten von Gewässern beziehen. Wenn der Kanton im Rahmen der Raumplanung, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, anerkanntermassen sowohl öffentliches wie privates Areal bestimmten Nutzungsbeschränkungen unterwerfen darf, muss dies in gleicher Weise für den Bereich der Gewässer gelten. Staatliche Naturschutzmassnahmen können sich, sei es in Form von Allgemeinverfügungen, Schutzzonen oder von rechtssatzmässigen Vorschriften, ebenfalls auf private Gewässer erstrecken (betreffend Schutzzonen vgl. EIDG. JUSTIZ- UND POLIZEIDEPARTEMENT, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N 13 zu
Art. 17 RPG
, S. 228) und für die erfassten Wasserflächen - im Rahmen von
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt (SR 747.201)
- nötigenfalls auch Verbote oder Beschränkungen der Schiffahrt enthalten (
BGE 108 Ia 61
f. E. 4b, aa). Es bleibt grundsätzlich dem Organisationsrecht der Kantone anheimgestellt, in welchem Verfahren bzw. in welcher Form und durch welche Behörden solche Anordnungen erlassen werden.
bb) Nach Art. 2 Abs. 1 SG ist die Schiffahrt "auf öffentlichen Gewässern" frei, d.h. es gilt für die öffentlichen Gewässer der Grundsatz, dass sie dem schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch offenstehen. Art. 2 Abs. 2 SG sieht die Möglichkeit vor, aus Gründen des öffentlichen Interesses die Schiffahrt durch Dekret auf "bestimmten bernischen Gewässern" einzuschränken (lit. a) oder die Zahl der "auf einem Gewässer" zugelassenen Schiffe zu begrenzen (lit. b). Vorbehalten bleiben ferner besondere lokale Verkehrsbeschränkungen gemäss Art. 2 Abs. 3 des Schiffahrtsgesetzes. Die dem Grossen Rat in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG eingeräumte Regelungskompetenz beschränkt sich nach ihrem Wortlaut nicht auf öffentliche Gewässer, sondern sie gilt für die "bernischen Gewässer" allgemein. Es stellt sich die Frage, ob dieser - von der Formulierung in Abs. 1 wohl bewusst abweichende - Begriff nicht alle im Kanton gelegenen Gewässer umfasst, für welche sich die Frage einer Einschränkung
BGE 119 Ia 141 S. 146
der Schiffahrt stellen kann, und ob sich die Regelungskompetenz gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a SG damit nicht auch auf allfällige schiffbare private Gewässer erstreckt. Das Schiffahrtsgesetz regelt die Benützung der "Gewässer" durch Schiffe ganz allgemein (vgl. Art. 1 SG) und verwendet den - in Art. 4 Abs. 1 SG definierten - Begriff der "öffentlichen Gewässer" jeweils nur dort, wo es um die Gewährleistung des Gemeingebrauches (Art. 2 Abs. 1 SG) oder um die Erfassung von Formen des gesteigerten Gemeingebrauches oder der Sondernutzung an öffentlichen, d.h. für den schiffahrtsmässigen Gemeingebrauch grundsätzlich freigegebenen Gewässern geht (Art. 6 und 8 SG). Die in Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes vorgesehenen Anordnungen sind nicht darauf ausgerichtet, Gewässer für einen derartigen Gemeingebrauch freizugeben oder Nutzungsformen zuzulassen, welche eine entsprechende Zweckbestimmung des Gewässers voraussetzen, sondern es handelt sich vielmehr um Beschränkungen der Befugnis, die Wasserfläche zu befahren. Solche Schiffahrtsverbote können, z.B. aus Gründen des Naturschutzes, auch dort sinnvoll Platz greifen und sachlich berechtigt sein, wo der Einsatz von Wasserfahrzeugen nicht aufgrund eines zugelassenen Gemeingebrauches, sondern allein aufgrund einer privatrechtlich verankerten Sachherrschaft über das Gewässer möglich ist.
cc) Es erscheint insofern nicht zum vornherein ausgeschlossen, dass der Grosse Rat die ihm durch Art. 2 Abs. 2 lit. a des Schiffahrtsgesetzes eingeräumte Regelungskompetenz nicht nur gegenüber öffentlichen Gewässern, sondern auch gegenüber schiffbaren privaten Gewässern in Anspruch nehmen kann. Wohl rechnet der Regierungsrat selber die beiden streitigen Seen zu den öffentlichen Gewässern, und er scheint dabei davon auszugehen, der Grosse Rat könne Einschränkungen der Schiffahrt ausschliesslich für diese Kategorie von Gewässern beschliessen. Dass sich von der kantonalen Gesetzgebungshoheit her indessen keine solche Beschränkung der Regelungskompetenz ergibt, wurde bereits dargelegt, und eine derartige enge, an sich systemwidrige Auslegung der Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 des Schiffahrtsgesetzes drängt sich, wie ausgeführt, auch nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht zwingend auf.
dd) Da das in Art. 2 des Schiffahrtsdekretes für die beiden Seen statuierte vollständige Schiffahrtsverbot, zumindest bei Berücksichtigung der aufgrund der Zuweisung in eine Naturschutzzone bereits bestehenden Nutzungsbeschränkungen sowie der bezüglich des
BGE 119 Ia 141 S. 147
Fahrverbotes zugestandenen Ausnahmen (vgl. E. 2), für die Beschwerdeführerin keinen (besonders) schweren Eingriff in ihre allfälligen Eigentumsbefugnisse bedeutet, prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage, d.h. die dem angefochtenen Eingriff zugrunde liegende Auslegung des kantonalen Rechts, auch bei Anrufung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 116 Ia 45
E. 4c, 185 E. 3c, je mit Hinweisen). Allein damit, dass der vom Regierungsrat angenommene öffentliche Charakter der beiden Seen allenfalls widerlegt und im Sinne von Art. 4 des Schiffahrtsgesetzes das Privateigentum an diesen Gewässern nachgewiesen wird, wäre nach dem Gesagten noch nicht schlüssig dargetan, dass der Grosse Rat die von ihm in Anspruch genommene schiffahrtsrechtliche Regelungskompetenz über diese beiden Gewässer nicht besitzt. Die Beschwerdeführerin müsste darüber hinaus, sei es anhand der Gesetzesmaterialien oder sonstiger Auslegungselemente, zusätzlich dartun, dass und wieso diese Regelungskompetenz trotz des weiter gefassten Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 SG ("bernische Gewässer") sowie der für eine weitergehende Normierungsbefugnis anführbaren systematischen und sachlichen Argumente (vgl. oben E. 3b, bb und cc) klarerweise nur für "öffentliche Gewässer" gelten kann und eine Ausdehnung dieser Regelungskompetenz auf schiffbare private Gewässer mit Sinn und Zweck des Schiffahrtsgesetzes offensichtlich unvereinbar und willkürlich wäre. Einen solchen Nachweis erbringt die Beschwerdeführerin nicht; sie beschränkt sich - in Beantwortung der Argumentation des Regierungsrates - auf die Geltendmachung des Privateigentums an ihren Seen und setzt sich mit der entscheidenden Frage, wie die Rechtsetzungsermächtigung in Art. 2 Abs. 2 lit. a SG überhaupt auszulegen ist, nicht bzw. nicht rechtsgenüglich auseinander. Ihre Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.
4.
a) Die Beschwerdeführerin rügt des weitern eine Verletzung des in
Art. 4 BV
enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes. Die frühere regierungsrätliche Verordnung vom 21. Juni 1989 (Verordnung vom 21. Juni 1989 betreffend die Ausübung der Schiffahrt auf den Gewässern des Kantons Bern), welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret abgelöst worden sei (vgl. Art. 10 Ziff. 1 SD), habe in Art. 10 bereits eine Liste der aus Gründen des Naturschutzes für die Schiffahrt gesperrten Gewässer enthalten. Durch das neue Dekret seien einerseits eine grosse Anzahl von Gewässern vom Schiffahrtsverbot befreit, anderseits eine kleine Anzahl von Gewässern
BGE 119 Ia 141 S. 148
neu diesem Verbot unterstellt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich der Dekretsgeber dabei habe leiten lassen. Die Zugehörigkeit des Gewässers zu einem Naturschutzgebiet bilde offenbar kein Kriterium; zwar hätten die durch die alte Verordnung erfassten Gewässer alle in Naturschutzgebieten gelegen, doch treffe dies nicht mehr für alle im Dekret angeführten Gewässer zu. Auch die Grösse der Gewässer bilde kein massgebliches Kriterium, denn einige der aus dem Verbot entlassenen Gewässer seien grösser als der Amsoldinger- und der Uebeschisee, während umgekehrt gewisse neu einbezogene Gewässer kleiner seien als die genannten beiden Seen. Es sei zu vermuten, dass sich der Grosse Rat allein auf die geographischen Bezeichnungen gestützt und nur noch alle jene Gewässer dem Verbot unterstellt habe, in deren Namen die Silbe "-see" enthalten sei. Ein solches Vorgehen sei willkürlich.
b) Der Regierungsrat führt zur Begründung der mit dem neuen Dekret getroffenen Auswahl aus, von den nach der bisherigen Verordnung vom 21. Juni 1989 gesperrten Gewässern seien jene in die Liste gemäss Anhang zum Dekret aufgenommen worden, bei denen die erforderliche Schiffahrtsbeschränkung die ganze Fläche erfasse oder die wegen ungewisser Eignung aus Sicherheitsgründen gesperrt werden müssten. Gewässer, die sich von den tatsächlichen Gegebenheiten (Grösse, Wasserstand usw.) nicht zur Schiffahrt eigneten und auf denen auch nie ein Schiff gesehen worden sei, bedürften keiner Regelung und seien deswegen nicht in die betreffende Liste aufgenommen worden.
c) Nach welchen Kriterien die im Anhang zum Schiffahrtsdekret aufgeführten, aus Naturschutzgründen für die Schiffahrt gesperrten Gewässer ausgewählt wurden, bedarf hier keiner allgemeinen Abklärung. Allein darin, dass dem Dekretsgeber bei der Bestimmung dieser Gewässer ein gewisser Ermessensspielraum offenstand und die angewendeten Abgrenzungskriterien allenfalls nicht ohne weiteres erkennbar sind, liegt noch kein Verstoss gegen das Willkürverbot. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin könnte sich auf diesen Grundsatz hier nur dann erfolgreich berufen, wenn sie nachzuweisen vermöchte, dass bestimmte andere Seen, bei denen sich aufgrund der gegebenen Verhältnisse (Art und Bedeutung der berührten Naturschutzinteressen, Schiffbarkeit, Grösse u.a.) ein Schiffahrtsverbot ebenfalls oder in noch stärkerem Masse aufgedrängt hätte, von diesem Verbot ausgenommen worden sind. Die Beschwerdeführerin beanstandet indessen lediglich in allgemeiner Weise die mangelnde Erkennbarkeit oder
BGE 119 Ia 141 S. 149
Transparenz der verwendeten Auswahlkriterien, ohne sich auf konkrete Vergleichsfälle zu berufen, welche den Vorwurf der behaupteten Ungleichbehandlung zu belegen vermöchten. Auf die Rüge ist insoweit mangels rechtsgenüglicher Begründung (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) nicht einzutreten.
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das angefochtene Dekret habe, soweit es den Amsoldinger- und den Uebeschisee einem Schiffahrtsverbot unterstelle, den Charakter einer Einzelverfügung oder einer Allgemeinverfügung, weshalb die Beschwerdeführerin als Eigentümerin dieser Gewässer vor Erlass dieses Verbotes hätte angehört werden müssen; dies ergebe sich sowohl aus Art. 21-24 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes wie auch unmittelbar aus
Art. 4 BV
. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, sich zur wirklichen Notwendigkeit eines solchen Verbotes zu äussern und ihr Privateigentum an den von den Behörden als öffentlich betrachteten Gewässern nachzuweisen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Subsidiär greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, entscheidet das Bundesgericht mit freier Kognition (
BGE 118 Ia 18
E. 1b mit Hinweis). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes über das rechtliche Gehör beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden (Art. 21-24 VRPG) gelten, wie aus Art. 1 VRPG hervorgeht, allein für das Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden. Es lässt sich ohne Willkür die Auffassung vertreten, beim Erlass des hier angefochtenen Dekretes habe es sich nicht um ein solches, unter das Verwaltungsrechtspflegegesetz fallendes Verfahren gehandelt. Es kann sich einzig darum handeln, ob das beanstandete Vorgehen gegen den unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Gehörsanspruch verstösst.
c) aa) Das angefochtene Schiffahrtsdekret weist die Form eines Erlasses, d.h. einer rechtssatzmässigen Regelung auf. Im Verfahren der Gesetzgebung bzw. der Rechtsetzung überhaupt besteht kein Gehörsanspruch (
BGE 113 Ia 99
E. 2a;
BGE 106 Ia 79
E. 2b;
BGE 104 Ia 67
E. 2b, je mit Hinweisen). Dies wird unter anderem damit begründet, dass generell-abstrakte Regelungen den einzelnen in der Regel nicht derart unmittelbar berühren, dass sich individuelle Anhörungen
BGE 119 Ia 141 S. 150
rechtfertigen würden. Hingewiesen wird auch auf die Grösse und Offenheit des Adressatenkreises; bei Erlassen, welche potentiell die gesamte Bürgerschaft betreffen, ersetzt das demokratische Prinzip, d.h. die Möglichkeit der direkten oder indirekten Mitwirkung im Rechtssetzungsverfahren, den individuellen Gehörsanspruch; dazu kommt die Möglichkeit von Vernehmlassungsverfahren bei der Vorbereitung der Erlasse (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N 10 zu
Art. 4 BV
; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 271; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 213 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 81/B/I/a, S. 500 f.).
bb) Bei Nutzungsplänen, welche Merkmale sowohl des Rechtssatzes wie der Einzelverfügung aufweisen, besteht dagegen ein Gehörsanspruch der Grundeigentümer. Sie sind beim Erlass oder bei der Änderung solcher Pläne in geeigneter Form individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird (
BGE 111 Ia 168
E. 2c;
BGE 107 Ia 273
ff. mit Hinweisen; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 11/B/II/a, S. 26 f.). Diese Äusserungsmöglichkeit muss allerdings nicht notwendigerweise schon vor der Beschlussfassung über den Plan bestehen; es genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Einwendungen im Rahmen eines Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden können (so
BGE 114 Ia 238
ff. E. 2c, cc-cf; FRANÇOIS RUCKSTUHL, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985, S. 287, mit weiteren Hinweisen).
cc) Gegenüber Allgemeinverfügungen, welche zwar einen konkreten Gegenstand regeln, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richten, besteht in der Regel kein Anspruch auf individuelle Anhörung; solche Anordnungen werden diesbezüglich den Rechtssätzen gleichgestellt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 501; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 81/B/I/a, S. 263). Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn einzelne Personen - als sog. Spezialadressaten - durch die ergangene Anordnung wesentlich schwerwiegender betroffen werden als die übrige Vielzahl der Normaladressaten; ihnen muss eine Gelegenheit zur Äusserung gewährt werden (TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984, S. 448 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 263).
BGE 119 Ia 141 S. 151
dd) Der blosse Umstand, dass ein unmittelbar in die Rechtsstellung eines einzelnen eingreifender Hoheitsakt nicht, wie in der Regel der Fall, von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht, welches nicht in den Formen des Verwaltungsverfahrens bzw. eines prozessualen Verfahrens handelt, vermag den aus
Art. 4 BV
folgenden Gehörsanspruch nicht zum vornherein aufzuheben (PIERRE MOOR, Droit administratif, II, Bern 1991, S. 187; vgl. auch
BGE 100 Ia 391
f. E. 3). Allerdings dürfen an parlamentarische Verfahren unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Gehörsanspruches keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (
BGE 98 Ia 77
E. 2).
d) aa) Das vom Grossen Rat des Kantons Bern am 18. Dezember 1991 erlassene Dekret über die Beschränkungen der Schiffahrt enthält eine Reihe von Verhaltens- und Organisationsnormen, die sich auf alle schiffbaren bzw. auf ganze Kategorien von Gewässern beziehen und damit generell-abstrakter Natur sind (Art. 3 SD: Winterfahrverbot und Fahrverbot zwischen 22.00 und 8.00 Uhr; Art. 5 SD: Höchstgeschwindigkeit auf Fliessgewässern; Art. 6 SD: Ausnahmebewilligungen, Sonderstellung der Fischereirechtsinhaber; Art. 7 Abs. 2 und 3 SD: Kompetenz zur Ausdehnung gewisser Bewilligungspflichten; Art. 8 SD: Schiffskennzeichen; Art. 9 SD: Übergangsrecht). Andere Normen des Schiffahrtsdekretes dagegen beziehen sich, was mit der Natur der zu regelnden Materie zusammenhängt, nur auf bestimmte, namentlich genannte Gewässer. Das gilt insbesondere für das in Art. 2 SD statuierte vollständige Fahrverbot, dem die im Anhang in Form einer Liste aufgezählten Gewässer unterstehen, ferner für Art. 3 SD (Abgrenzung des Geltungsbereiches der zeitlichen Fahrverbote), für Art. 4 SD (Geltungsbereich eines Teilfahrverbotes) und für Art. 7 Abs. 1 SD (Bewilligungspflicht für bestimmte Flüsse).
bb) Diese letzteren Normen könnten wegen der Konkretheit des erfassten Regelungsobjektes inhaltlich als Allgemeinverfügungen eingestuft werden. Nach dem Gesagten besteht auch gegenüber Allgemeinverfügungen in der Regel kein individueller Gehörsanspruch. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin als grundbuchlich eingetragene Eigentümerin von zwei der unter das Verbot gemäss Art. 2 SD fallenden Gewässer hätte angehört werden müssen.
Ein Anspruch auf eine Äusserungsmöglichkeit hätte aufgrund von
Art. 4 BV
jedenfalls dann bestanden, wenn das grossrätliche Dekret nur gerade die beiden oder einen der beiden Seen der Beschwerdeführerin
BGE 119 Ia 141 S. 152
neu einem Schiffahrtsverbot unterworfen oder wenn der Erlass des Grossen Rates für diese Gewässer eine differenzierte, auf die konkreten dortigen Verhältnisse zugeschnittene Regelung getroffen hätte (wie dies etwa für die Bestimmungen des vom Regierungsrat am 8. Oktober 1980 erlassenen Naturschutzbeschlusses zutrifft). Weder das eine noch das andere ist hier der Fall. Die beiden Gewässer der Beschwerdeführerin gehören zu einer Gruppe von rund 30 Kleinseen, welche durch das angefochtene Schiffahrtsdekret der gleichen einheitlichen Regelung, nämlich einem vollständigen Schiffahrtsverbot, unterstellt werden. Damit liegen die Verhältnisse wesentlich anders als etwa beim Erlass eines Bauzonenplanes, wo Zonengrenzen in Abwägung der Bedürfnisse irgendwo gezogen werden müssen und Grundstücke ähnlicher Lage und Art rechtlich völlig verschieden behandelt werden können, was den Planungsorganen eine entsprechend grosse Gestaltungsfreiheit verleiht und damit eine Äusserungsmöglichkeit der betroffenen Grundeigentümer voraussetzt. Die Auswahl der im Anhang zu Art. 2 SD bezeichneten Gewässer geschah nicht in Betätigung einer derartigen planerischen Gestaltungsfreiheit, sondern es ging im Gegenteil darum, eine grössere Gruppe gleichartiger Gewässer aufgrund eines gemeinsamen Naturschutzkonzeptes einer einheitlichen schiffahrtsrechtlichen Ordnung zu unterwerfen.
Eine vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte sich verfassungsrechtlich allenfalls dann aufgedrängt, wenn die Regelungskompetenz des Grossen Rates für den Amsoldingersee und den Uebeschisee im Falle eines Nachweises des Privateigentums gar nicht bestanden hätte. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt (E. 3), nicht schlüssig dargetan. Da für die beiden Seen aufgrund der bestehenden Naturschutzzone schon bisher ein grundsätzliches Schiffahrtsverbot galt, bedeutete die im Dekret getroffene Ordnung für die Beschwerdeführerin auch keinen derartigen schweren Eingriff, dass sie im Sinne der für Allgemeinverfügungen geltenden Regeln (vgl. oben c/cc) als Spezialadressatin zwingend hätte angehört werden müssen; die Aufnahme der beiden Seen in die Liste der gesperrten Gewässer stand aufgrund der bestehenden Naturschutzregelung wohl zum vornherein fest. Wenn sich der Grosse Rat bei dieser Sachlage an die für den Erlass von Rechtssätzen geltenden Regeln hielt und von einer Anhörung der Beschwerdeführerin absah, verstiess er nicht gegen
Art. 4 BV
.
cc) Das dargelegte Ergebnis vermag im übrigen auch deshalb zu befriedigen, weil aus der Einstufung des angefochtenen Art. 2 SD
BGE 119 Ia 141 S. 153
und des dazu gehörigen Anhanges zum Schiffahrtsdekret in die Kategorie des Rechtssatzes verfahrensmässig folgt, dass die Beschwerdeführerin ungeachtet der abstrakten Normenkontrolle bei der Anwendung von Art. 2 SD im Einzelfall vorfrageweise erneut dessen Verfassungswidrigkeit geltend machen kann (
BGE 117 Ia 99
f. E. 1;
114 Ia 52
E. 2a, je mit Hinweisen); das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erwächst insoweit nicht in materielle Rechtskraft (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 336). Diese Möglichkeit der erneuten Überprüfung des Fahrverbotes als eigentumsbeschränkender Massnahme in einem Gerichtsverfahren und die mit ihr verbundene Gelegenheit, nochmals in der Sache Stellung nehmen zu können, kann gewissermassen als das Korrelat des Fehlens des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren bezeichnet werden.


header:
Urteilskopf
101 Ib 383
66. Extrait de l'arrêt du 3 octobre 1975 en la cause Société anonyme C. et Société anonyme I.H. contre Conseil d'Etat du canton du Valais

regeste:
Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland;
Art. 103 lit. a OG
.
1. Unterstellung unter die Bewilligungspflicht: Zur Beschwerde berechtigt sind der Käufer und der Verkäufer, nicht aber der Aktionär der kaufenden Gesellschaft (Erw. 1).
2. Anwendung der am 1. Februar 1974 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen des BB vom 21. März 1973 und der Verordnung vom 21. Dezember 1973 auf Grundstückkäufe, die am 1. Oktober 1973 im Namen einer Aktiengesellschaft in Gründung abgeschlossen worden sind (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 101 Ib 383 S. 384
La société anonyme C. a été créée le 21 décembre 1973 et inscrite sur le registre du commerce le 13 février 1974. Le 1er octobre 1973, un représentant de la société en formation avait signé plusieurs contrats d'achats de terrains. Le 17 mai 1974, la société a demandé au conservateur du registre foncier de Sion de transcrire à son nom les immeubles faisant l'objet des contrats précités. Le 4 juillet 1974, le Chef du service juridique du registre foncier a déclaré les acquisitions projetées assujetties au régime de l'autorisation prévu par l'arrêté fédéral des 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours formé par la société S. contre cette décision.
La société anonyme I.H., qui détient près de la moitié du capital-actions de la société S., ainsi que cette dernière société, ont attaqué la décision du Conseil d'Etat valaisan par la voie du recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art 13 de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961, modifié par l'arrêté du 21 mars 1973, sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (ci-après:
BGE 101 Ib 383 S. 385
l'AF du 23 mars 1961), la décision de l'autorité cantonale de dernière instance se prononçant sur l'assujettissement d'une personne au régime de l'autorisation peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
a) Lorsque l'autorité compétente soumet une acquisition d'immeubles au régime de l'autorisation ou qu'elle refuse l'autorisation sollicitée, la légitimation pour recourir au Tribunal fédéral appartient en première ligne à l'acheteur. Le vendeur, qui est également touché par une telle décision, a un intérêt digne de protection, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, à la faire annuler; il a ainsi qualité pour recourir (arrêt en la cause Verein der Lehrer der transzendentalen Meditation, du 10 novembre 1972, publié in ZBGB 55/1974, p. 48/49).
Statuant en dernière instance cantonale, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté la requête de la société C. tendant à faire constater que l'acquisition par elle de terrains sis à Conthey n'est pas subordonnée à une autorisation. Le recours de droit administratif formé par cette société contre cette décision est recevable.
b) Selon l'acte constitutif du 21 décembre 1973, la société I.H. a souscrit et libéré 48 actions de la société C. Elle est actionnaire de la société acheteuse, mais n'a pas participé à la conclusion des contrats d'achat des immeubles; en vertu des art. 11 al. 2 et 12 lettre a de l'AF du 23 mars 1961, elle n'a ainsi pas pu avoir la qualité de partie dans la procédure cantonale à laquelle elle n'a d'ailleurs pas demandé de participer. Cela ne suffit toutefois pas pour lui contester la faculté d'agir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif; à cet égard, il importe peu que le recourant soit une partie ou un tiers (RO 95 I 385 consid. 1; voir aussi ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 503/504; AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir: clef de la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, Recueil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses 1975, p. 167 ss).
Aux termes de l'art. 103 lettre a OJ, la voie du recours de droit administratif est ouverte à celui qui est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée; à ce sujet, le Tribunal fédéral a précisé que la qualité pour recourir appartient seulement à celui qui a "un intérêt propre et immédiat" à faire annuler ou
BGE 101 Ib 383 S. 386
modifier une décision qui le touche directement (RO 101 Ib 109/110 consid. 2 et les arrêts cités). Or, en l'espèce, c'est de manière seulement indirecte que la société I.H. est atteinte, comme actionnaire de la société C., par la décision d'assujettissement au régime de l'autorisation; certes, cette décision met en cause son statut de société ayant son siège en Suisse en la tenant pour financièrement dominée par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (au sens de l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961), mais il s'agit là d'une question préjudicielle. En outre, dans la mesure où la société C. recourt contre la décision d'assujettissement au régime de l'autorisation, son actionnaire, la société I.H., ne peut pas faire valoir un "intérêt propre et immédiat" distinct de celui qui appartient à la société C.
La société I.H. n'a ainsi pas qualité pour agir devant le Tribunal fédéral et le recours qu'elle a formé contre la décision du Conseil d'Etat valaisan est irrecevable.
2.
Devant les instances cantonales, la société C. avait soutenu que les dispositions nouvelles de l'AF du 21 mars 1973 et de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, entrées en vigueur le 1er février 1974, ne s'appliquaient pas aux achats de terrains qu'elle avait conclus le 1er octobre 1973 déjà. La recourante n'a pas repris formellement ce moyen devant le Tribunal fédéral, mais elle n'y a pas renoncé expressément. Il s'agit là d'une question que le Tribunal fédéral examine d'office.
Selon l'art. II al. 3 des dispositions finales de la modification du 21 mars 1973, les règles nouvelles de l'AF du 23 mars 1961 et de son ordonnance d'exécution s'appliquent aux acquisitions d'immeubles postérieures au 1er février 1974, sous réserve des exceptions, non réalisées en l'espèce, mentionnées aux al. 4 et 5. Aux termes de l'art. 656 al. 1 CC, l'inscription sur le registre foncier constitue la condition de l'acquisition d'un immeuble et c'est à cette règle générale que se réfère l'art. 1 de l'AF du 23 mars 1961 en subordonnant "l'acquisition d'immeubles" en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger à l'assentiment de l'autorité cantonale compétente (voir l'arrêt du 29 mai 1975 dans la cause Fareast Knitwear Sales Ltd, consid. 2; cf. également dans ce sens ZBGB 43/1962, p. 149; 45/1964, p. 143). Pour la
BGE 101 Ib 383 S. 387
Commission fédérale de recours, le moment décisif est celui de la réquisition d'inscription (ZBGB 43/1962 p. 367/368), mais encore faut-il qu'à cette date, l'inscription sur le registre foncier soit juridiquement possible. En particulier, lorsque l'acquisition d'immeubles est convenue au nom d'une société anonyme en formation, le moment décisif ne peut pas être antérieur à l'acquisition de la personnalité juridique par la société, au moyen de son inscription sur le registre du commerce (art. 643 al. 1 CO; cf. dans ce sens ALFRED SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, n. 40 ad art. 628 CO, n. 3 ad art. 643 CO; voir aussi RO 42 II 285/286).
En l'espèce, l'inscription de la société C. sur le registre du commerce a eu lieu le 13 février 1974. C'est donc à bon droit que les autorités cantonales ont fait application des nouvelles dispositions de l'AF du 23 mars 1961 et de l'ordonnance du 21 décembre 1973, entrées en vigueur le 1er février 1974. De ce fait, il est inutile d'examiner si, comme le suggère le Conseil d'Etat valaisan, le moment décisif devrait être fixé au 17 mai 1974, soit au jour où la procédure de première instance a été engagée par une demande motivée, conformément à l'art. 21 al. 3 de l'AF du 23 mars 1961.


header:
Urteilskopf
102 Ia 92
17. Extrait de l'arrêt du 7 avril 1976 dans la cause Henchoz contre Frutig et Neuchâtel, Conseil d'Etat.

regeste:
Regeste
Kantonales Baurecht. Verfahren.
1. Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Baubewilligung (E. 1).
2. Abfassung der Anträge in einer kantonalen Verwaltungsbeschwerde. Überspitzter Formalismus (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 102 Ia 92 S. 92
Résumé des faits:
Propriétaire d'un terrain sis à Plancemont (commune de Couvet), Willy Frutig a déposé une demande de permis pour la construction d'une maison du type Haus und Herd.
BGE 102 Ia 92 S. 93
Après une première mise à l'enquête et une première opposition de dlle Jeanne Henchoz, propriétaire des parcelles voisines, Frutig a modifié quelque peu son projet, qui a fait l'objet d'une seconde mise à l'enquête et d'une seconde opposition de dlle Henchoz. Le 2 juin 1975, le Conseil communal de Couvet a répondu à l'opposante qu'il écartait son opposition et qu'il autoriserait Frutig à construire selon les nouveaux plans déposés.
Dans un mémoire adressé le 24 juin 1975 au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, dlle Henchoz a déclaré notamment:
"Je fais recours contre la décision du Conseil communal du 2.6.75.
Plaise au Conseil d'Etat, principalement:
1. d'annuler la sanction donnée par le Conseil communal de Couvet à la construction projetée par M. W. Frutig sur parcelle no 2689 (lettre du 2.6.75) comme étant sans objet en tant que le projet principal a été retiré et que seul un plan de façades modifiées a été mis à l'enquête;
Subsidiairement:
2. d'annuler le permis de construction délivré par le Conseil communal de Couvet à M. W. Frutig sur la parcelle no 2689 comme n'étant pas conforme aux règles applicables en matière de construction à Plancemont sur Couvet ..."
Par décision du 12 août 1975, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours de dlle Henchoz, estimant qu'il était dirigé contre une décision inexistante.
Agissant par la voie du recours de droit public, dlle Henchoz demande l'annulation de la décision du Conseil d'Etat; elle se plaint de formalisme excessif et de violation de l'
art. 4 Cst.
Entre-temps, les nouveaux plans ont été approuvés par le Département cantonal des travaux publics le 22 août 1975 et sanctionnés par le Conseil communal le 25 août 1975. Contre cette décision, dlle Henchoz a formé un nouveau recours au Conseil d'Etat, qui en a suspendu l'examen jusqu'à droit connu sur le recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière d'autorisation de bâtir, la jurisprudence du Tribunal fédéral ne reconnaît au voisin la qualité pour former un recours de droit public que s'il allègue la violation de dispositions qui, outre la sauvegarde d'intérêts publics, servent
BGE 102 Ia 92 S. 94
aussi ou même principalement à la protection des intérêts des voisins (
ATF 101 Ia 543
,
ATF 99 Ia 254
s. consid. 4); le fait qu'un voisin ait eu qualité de partie dans la procédure cantonale n'est pas déterminant (
ATF 99 Ia 255
). En l'espèce, on peut douter, au vu des griefs soulevés dans son recours au Conseil d'Etat, que la recourante aurait qualité pour former un recours de droit public contre une décision confirmant l'octroi du permis en dernière instance cantonale; mais cette question peut rester indécise.
En effet, bien qu'en principe celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond ne l'ait pas non plus pour alléguer des vices de procédure, il a néanmoins cette qualité pour se plaindre de vices essentiels de procédure équivalant à un déni de justice formel (
ATF 99 Ia 321
consid. 3,
ATF 97 I 884
,
ATF 94 I 555
). En l'espèce, le Conseil d'Etat n'a pas statué sur le recours au fond, mais il l'a déclaré irrecevable. Se plaignant d'un formalisme excessif - qui, selon la jurisprudence, équivaut à un déni de justice formel -, dlle Henchoz a donc qualité pour recourir.
2.
Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat prétend que la recourante a formulé, dans le recours qu'elle lui a adressé le 24 juin 1975, des conclusions tendant à faire annuler une décision d'octroi de sanction et de permis de construire qui, à la date de ce recours, n'avait pas encore été prise par le Conseil communal de Couvet, mais qu'en revanche elle n'aurait pas recouru contre la décision effectivement prise le 2 juin 1975 rejetant son opposition; aussi a-t-il déclaré le recours irrecevable pour cette raison. La recourante soutient que cette décision est entachée de formalisme excessif.
Selon la jurisprudence, un formalisme qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel constitue un déni de justice formel condamné par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 94 I 524
,
ATF 92 I 11
et 16; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 178).
Dans les conclusions de son recours au Conseil d'Etat du 24 juin 1975, la recourante - représentée par un architecte de Genève - a déclaré expressément: "Je fais recours contre la décision du Conseil communal du 2.6.75." Il est vrai qu'il n'y est pas question, expressis verbis, de l'opposition faite par elle auprès du Conseil communal, mais que la recourante
BGE 102 Ia 92 S. 95
demande formellement l'annulation de la sanction et du permis de construire octroyés par le Conseil communal. Mais l'on ne saurait exiger, en l'absence de dispositions légales, que les conclusions d'un recours administratif soient formulées d'une façon expresse, surtout lorsque le recours n'est pas rédigé par un homme de loi; il suffit que ces conclusions puissent être dégagées de l'argumentation du recourant. Le Tribunal fédéral a même admis que si la conclusion formulée ne concorde pas avec celle que l'on peut déduire de l'argumentation juridique du recours, il ne sera tenu compte que de cette dernière (
ATF 52 I 224
; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 493). Bien que cette jurisprudence concerne le recours de droit public, il sied de l'appliquer également aux recours administratifs cantonaux.
Or, en l'espèce, la recourante avait déclaré expressément recourir contre la décision du Conseil communal du 2 juin 1975 et les motifs développés dans son recours démontraient bien ses intentions: en s'élevant, en qualité de voisine immédiate, contre une construction de série du genre "clé en main", qu'elle estimait si peu adaptée au site environnant, c'est en réalité son opposition que la recourante s'attache à justifier, opposition dont l'admission aurait entraîné le refus du permis de construire, alors que son rejet a normalement comme conséquence l'octroi de ce permis. En fait, le recours du 24 juin 1975 était donc bien dirigé en premier lieu contre le rejet de l'opposition formée par dlle Henchoz, même si sa formulation laisse à désirer par son manque de précision et de rigueur.
En soutenant que la lettre du Conseil communal du 2 juin 1975 "n'intervient que comme prétexte au recours, car elle n'est pas formellement attaquée" et en déclarant le recours irrecevable pour ce motif, le Conseil d'Etat est tombé dans un formalisme excessif qui équivaut à un déni de justice formel. Sa décision du 12 août 1975 doit dès lors être annulée.
3.
...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
104 IV 170
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1978 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 181 und 182 StGB
. Nötigung und Freiheitsberaubung.
Der Täter, der sein Opfer während mindestens zweieinhalb Stunden festhält und ernsthaft bedroht in der Absicht, es einerseits von der Abwehr tätlicher Angriffe sowie von Hilferufen abzuhalten und ihm andrerseits eine Flucht zu verunmöglichen, ist wegen Nötigung und Freiheitsberaubung strafbar. Die Handlungsweise erschöpft sich nicht in der Körperverletzung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 104 IV 170 S. 171
A.-
Am Abend des 31. Mai 1976 begaben sich S. und R., nachdem sie in einem Restaurant bereits gemeinsam Alkohol konsumiert und in einer andern Wirtschaft noch 2 Flaschen Bier gekauft hatten, in die Wohnung des R. Dort warf sich S. in angetrunkenem Zustand plötzlich auf den auf seinem Bett liegenden R. und hielt ihn von ungefähr 23.30 Uhr bis 02.00 Uhr fest, indem er rittlings auf seine Brust sass und ihm mit den Knien die Arme auf das Bett drückte. In diesen 2 1/2 Stunden versetzte er R. mindestens 15 Faustschläge auf den Kopf, da dieser ihm angeblich seine Freundin "ausgespannt" hatte, und bedrohte ihn zeitweilig mit einem Stellmesser. R. musste in der Folge einen Arzt aufsuchen, der ihn wegen einer Gehirnerschütterung, Quetschungen an an den Unterlidern und an den Lippen sowie einer kleinen Risswunde an der Unterlippe für eine Woche arbeitsunfähig erklärte.
R. zog den am 17. Juli 1976 gegen S. gestellten Strafantrag wegen einfacher Körperverletzung nach Abschluss eines Vergleichs zurück.
B.-
Am 19. Oktober 1977 sprach das Strafamtsgericht Trachselwald S. von der Anklage der Freiheitsberaubung und der Nötigung frei, erklärte ihn aber wegen einer Schlägerei und Anpöbeln von Passanten, begangen in der Nacht vom 1. auf den 2. Januar 1977 in H., des fortgesetzt unanständigen Benehmens in angetrunkenem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 12 Tagen, verbunden mit den Weisungen, sich jeglichen Alkohols zu enthalten,
BGE 104 IV 170 S. 172
regelmässig Antabus einzunehmen und sich der Betreuung und Anordnung des zuständigen sozial-medizinischen Dienstes zu unterziehen.
Auf Berufung der Anklagebehörde stellte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Februar 1978 fest, die Schuldigsprechung von S. wegen fortgesetzt unanständigen Benehmens sei in Rechtskraft erwachsen, und verurteilte ihn überdies wegen Nötigung und Freiheitsberaubung zu drei Monaten und 20 Tagen Gefängnis unter gleichzeitiger Anordnung einer ambulanten trinkerfürsorgerischen Behandlung für die Zeit während und nach dem Strafvollzug.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Schuldspruch des Obergerichtes wegen Nötigung und Freiheitsberaubung sei aufzuheben und die Sache zur Strafzumessung bezüglich des rechtskräftigen Schuldspruchs wegen fortgesetzt unanständigen Benehmens, eventuell zur Festsetzung einer geringeren Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer ersucht überdies um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Gerichts- und Anwaltskosten.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe R. durch Anwendung physischer Gewalt und durch die Bedrohung mit dem Stellmesser gezwungen, die Schläge zu dulden, ohne sich zur Wehr zu setzen oder um Hilfe zu rufen, und damit
Art. 181 StGB
erfüllt.
Dem hält S. entgegen, die genannte Bestimmung schütze die Freiheit der Willensbildung und -betätigung. Sie komme nur zum Zuge, wo die Handlungsfreiheit durch Normen zum Schutze anderer Rechtsgüter nicht mehr gewährleistet sei. Im vorliegenden Fall trete die vom Beschwerdeführer bewirkte Willensbeschränkung als Tätlichkeit, eventuell einfache Körperverletzung zutage und erschöpfe sich in ihr. So werde beispielsweise in seiner Handlungsfreiheit auch eingeschränkt, wer als Opfer vor Faustschlägen am Kragen oder sonstwie festgehalten werde. Diese Beschränkung der Handlungsfreiheit werde jedoch durch die Rechtsnormen zum Schutz von Leib und Leben ausreichend mit Strafe bedroht. Im vorliegenden
BGE 104 IV 170 S. 173
Fall sei der Strafantrag wegen Körperverletzung zurückgezogen worden. Es könne nun nicht der Sinn des StGB sein, dass das Verletzungsdelikt als Ganzes der Strafverfolgung entzogen sein solle, nicht aber ein Teil seiner Ausführung. Der Beschwerdeführer habe im übrigen nur Schläge austeilen wollen.
2.
Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass in dem von ihm angeführten Beispiel (Festhalten am Kragen vor Austeilung von Schlägen) die der eigentlichen Tätlichkeit oder Körperverletzung vorausgehende Beeinträchtigung der Willensfreiheit des Opfers mit den Schlägen eine Handlungseinheit bildet und mit der Bestrafung wegen des Verletzungsdelikts abgegolten wird. Ist dieses als Antragsdelikt mangels Strafantrag nicht strafbar, ist es auch die Beschränkung der Handlungsfreiheit nicht.
Ob indessen im vorliegenden Fall der vom Beschwerdeführer während mindestens zweieinhalb Stunden auf das Opfer ausgeübte physische und psychische Druck mit dem Ziel, jenes von vornherein von jeder Abwehr der Angriffe oder von Hilferufen abzuhalten und damit die Schläge wehrlos zu dulden, in gleichem Masse Teil der Körperverletzungen bildete wie die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit in dem in der Beschwerde angeführten Beispiel, erscheint bereits auf den ersten Blick höchst zweifelhaft. Schon die Tatsache, dass das nötigende Verhalten des Beschwerdeführers über mindestens zweieinhalb Stunden anhielt, während die ca. fünfzehn Faustschläge, deren Ausführung sich jeweils in wenigen Sekunden erschöpfte, sich mit zeitlichen Unterbrüchen auf jene lange Dauer verteilten, weist auf einen rechtlich erheblichen Unterschied hin. Bildet in dem genannten Beispiel die gewaltmässige Beeinträchtigung der Willensbetätigung des Opfers eine blosse Begleiterscheinung des Schlagens, so kann davon im vorliegenden Fall nicht mehr die Rede sein. Vielmehr erscheint hier die durch Gewalt und Drohung bewirkte Beeinträchtigung als etwas über den Tatbestand des Körperverletzungsdeliktes Hinausgehendes, das mit jenem keine Handlungseinheit mehr bildet und von ihm auch nicht abgegolten wird (vgl.
BGE 98 IV 106
oben und 315). Das Gesagte wird auch durch die für den Kassationshof verbindliche Feststellung der Vorinstanz bestätigt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 101 IV 50
), der Beschwerdeführer habe gewusst, dass R. die Schläge nur wegen möglicherweise noch heftigerer Gewaltanwendung und wegen
BGE 104 IV 170 S. 174
der Drohung mit dem Messer widerstandslos erduldete, und er habe mit dem Willen gehandelt, diese Wirkung zu erzielen. Soweit der Beschwerdeführer abweichend davon behauptet, er habe nur den Willen gehabt, den andern zu schlagen, ist er deshalb nicht zu hören (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Nach dem Gesagten sind sowohl die objektiven wie die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 181 StGB
erfüllt.
3.
Das Obergericht verurteilte S. überdies wegen Freiheitsberaubung, weil er die Bewegungsfreiheit des R. während der zweieinhalb Stunden zumindest zeitweise vollständig aufgehoben habe. Das sei nicht die Wirkung der Faustschläge und damit deren blosse Nebenfolge gewesen. S. sei es nicht nur um die Körperverletzung an sich gegangen, sondern auch um den Freiheitsentzug. Er habe sich das Opfer während längerer Zeit zur Verfügung halten und die Voraussetzung für ein allfälliges, nach Lust und Laune nötig erachtetes Vertiefen der "Lektion" schaffen wollen. Deshalb habe er einerseits das Opfer für den Fall von "Nebenscherzen", nämlich von Widerstand und Flucht, mit dem Stellmesser bedroht, und es andrerseits bei dem einmaligen Gang zur Toilette bewacht. Damit habe S., so stellt die Vorinstanz ausdrücklich fest, R. die Möglichkeit der freien Ortsveränderung genommen und es hätten die von der ersten Instanz angenommenen Flucht- und Widerstandsmöglichkeiten nur "theoretisch" bestanden.
Geht man von diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen aus, so ist der Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich im wesentlichen in einer von jenen verbindlichen Annahmen abweichenden Darstellung des Sachverhalts, sowie im Einwand, es gehe auch der Tatbestand des
Art. 182 StGB
im Körperverletzungsdelikt auf. Die ersteren Vorbringen sind unzulässig, und der letztgenannte Einwand ist aus den schon im Zusammenhang mit der Nötigung gemachten Ausführungen und auch deswegen unbegründet, weil - wie bereits ausgeführt - nach dem angefochtenen Urteil die Aufhebung der Bewegungsfreiheit nicht die Folge der Schläge gewesen ist und es S. gerade auch auf den Freiheitsentzug abgesehen hatte (STRATENWERTH, Schweiz. StGB, I S. 96). Schliesslich sei noch festgehalten, dass die Hemmnisse nach
Art. 182 StGB
keine unüberwindlichen sein müssen (GERMANN, Verbrechen, S. 315 N. 2 zu Art. 182).
BGE 104 IV 170 S. 175
6.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, weil es am Nachweis der Bedürftigkeit gebricht (
Art. 152 OG
). Mit dem Hinweis darauf, dass dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren ein amtlicher Verteidiger bestellt wurde, ist jener Nachweis nicht erbracht. Die amtliche Verteidigung wurde in casu gemäss
Art. 41 Abs. 1 Ziff. 3c StV
/BE nur angeordnet, weil eine freiheitsentziehende Massnahme in Aussicht stand und nicht, weil S. prozessarm gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.