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Urteilskopf
117 II 246
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1991 i.S. C. gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 505 Abs. 1 ZGB
; Form der eigenhändigen letztwilligen Verfügung.
Eine vollständige Datumsangabe bildet nach wie vor Gültigkeitserfordernis der eigenhändigen letztwilligen Verfügung. Fehlt in einem Testament jeglicher Hinweis auf das Errichtungsjahr, führt dies daher zur Ungültigerklärung der eigenhändigen letztwilligen Verfügung wegen Formmangels.

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 117 II 246 S. 247
A.-
Der im Alter von nicht ganz 92 Jahren verstorbene Caspar C. hinterliess als gesetzliche Erben einen Bruder sowie eine Anzahl Nichten und Neffen, die an die Stelle vorverstorbener Geschwister getreten waren.
In seiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung hatte der Erblasser auf sein Ableben hin folgende Anordnungen getroffen: "Meine dannzumal noch lebenden Geschwister setze ich auf den gesetzlichen Pflichtteil. Der übrige Nachlass vermache ich an Herrn G., der auch meinen Grabunterhalt besorgt. Für den Grabunterhalt sowie für den Grabstein werde ich ein separates Sparheft anlegen, damit diese Kosten aus diesem Sparheft bestritten werden können. Das Sparheft wird auf dem Gemeindeamt W. deponiert."
Die letztwillige Verfügung enthielt vor der Unterschrift folgende Datierung: "Azmoos, den 18. Oktober". Das Jahr der Testamentserrichtung war nicht aufgeführt und ergab sich auch sonst nicht aus der letztwilligen Verfügung oder dem Briefumschlag, worin diese beim Gemeindeamt deponiert worden war.
B.-
Insgesamt 12 der gesetzlichen Erben von Caspar C. reichten beim Bezirksgericht eine Rechtsschrift ein, womit sie Klage auf Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung erhoben. Das Bezirksgericht wies die Klage ab, und in gleicher Weise entschied das Kantonsgericht, an welches sieben der ursprünglichen Kläger die Streitsache weitergezogen hatten.
Demgegenüber hiess das Bundesgericht die Berufung gut, erklärte in Gutheissung der Klage die eigenhändige letztwillige Verfügung als ungültig und stellte fest, dass in bezug auf die (verbleibenden zwei) Berufungskläger die gesetzliche Erbfolge gelte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Kantonsgericht St. Gallen ist im angefochtenen Urteil von der Praxisänderung ausgegangen, die das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung bezüglich der Formgültigkeit eigenhändiger letztwilliger Verfügungen mit inhaltlich falschen Angaben des Errichtungsdatums vorgenommen hat (
BGE 116 II 117
ff.). Es hat geprüft, ob die vom Bundesgericht für die unrichtige Datumsangabe entwickelten Grundsätze auch bei einer unvollständigen Datierung, wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, Anwendung finden könnten. Das Bundesgericht hatte im
BGE 117 II 246 S. 248
zitierten Entscheid ausgeführt, solange die geltende gesetzliche Ordnung unverändert in Kraft stehe, müsse an einem den rein formellen Anforderungen genügenden Datum festgehalten werden, zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
nicht geradezu aufdränge; wie es sich damit verhalte, könne offenbleiben, da die zu beurteilende Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden sei (
BGE 116 II 128
f. E. 7c).
Das Kantonsgericht ist zum Schluss gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb eine Datumsangabe ohne Jahreszahl anders zu behandeln wäre als eine offensichtlich unrichtige Datierung. Eine unterschiedliche Beurteilung der beiden Fallkonstellationen würde zum unbilligen und durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis führen, dass ein Testament mit einem noch so unsinnigen, aber formell vollständigen Datum durch Auslegung berichtigt werden könnte und gültig bliebe, währenddem dies bei einer unvollständigen Datierung ausgeschlossen wäre. Testamente ohne jene Datumsangabe würden zwar mit gutem Grund von der Möglichkeit der Berichtigung ausgenommen, weil die Zulassung des Datumsnachweises durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände keine Auslegung mehr wäre, sondern eine unzulässige Ergänzung des Testaments. Wo aber, wie hier, ein Datum mindestens ansatzweise vorhanden sei, rechtfertige sich die Vermutung, dass der Erblasser die gesetzliche Form habe erfüllen wollen und die vollständige Datierung aus Versehen unterlassen worden sei.
Voraussetzung für die Gültigkeit eines unvollständig datierten Testaments sei ebenso wie beim unrichtig datierten, dass entweder das vollständige Datum auf dem Wege der Auslegung erstellt werden könne oder dass der Vollständigkeit des Datums unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen Schutzzwecke des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
keinerlei Bedeutung zukomme. Auf die Vollständigkeit des Datums komme es nur dann an, wenn zweifelhaft sei, ob der Erblasser vor übereilten Entschlüssen hinreichend geschützt gewesen sei, wenn mehrere einander widersprechende Testamente vorlägen, wenn die Verfügungsfähigkeit des Erblassers in Frage stehe oder wenn nicht klar sei, ob es sich bei dem zu beurteilenden Testament lediglich um einen Entwurf oder um eine endgültige Verfügung handle. Hier spiele keiner dieser Schutzzwecke eine Rolle. Den Klägern sei somit der Nachweis nicht gelungen, dass die Vollständigkeit der Datierung hier in irgendeiner Hinsicht von
BGE 117 II 246 S. 249
Bedeutung sei. Aber selbst wenn es auf das Errichtungsjahr überhaupt ankäme, sei der Nachweis, dass das Testament im Jahr 1980 verfasst worden sei, aufgrund des Beweisverfahrens als erbracht anzusehen.
Die Berufungskläger machen demgegenüber geltend, der Entscheid der Vorinstanz weiche vom klaren Wortlaut des Gesetzes ab und trage dem Umstand nicht Rechnung, dass es sich bei den Formvorschriften in
Art. 505 Abs. 1 ZGB
um Gültigkeitserfordernisse handle.
b) Das Bundesgericht hat, wie bereits erwähnt, auch in seinem Entscheid vom 22. März 1990 betreffend die inhaltlich unrichtige Datierung eines Testaments an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, wonach formell ein vollständiges Datum vorliegen müsse, ansonst das Testament wegen Formmangels angefochten werden könne (
BGE 116 II 128
f. E. 7c). Es ist dieser Rechtsprechung auch kürzlich noch gefolgt, indem es ein eigenhändiges Testament, das keine (selbständige) Angabe des Errichtungsortes enthielt, wegen Formmangels als ungültig erklärte (
BGE 117 II 242
E. 3d-f).
Die Auffassung des Bundesgerichts entspricht denn auch der herrschenden Lehre (PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht IV/1, S. 236 f.; Kommentar ESCHER, N. 16 ff. zu
Art. 505 ZGB
, insbesondere N. 26; Kommentar TUOR, N. 15 ff. zu
Art. 505 ZGB
, insbesondere N. 22; WALTHER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV (72/1936, S. 381 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 36 ff.; BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., insbesondere Nrn. 451 und 452); REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: recht 2/1984, S. 86 f.).
BREITSCHMID kritisiert allerdings die herrschende Auffassung als zu eng und meint, auch eine unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn sie versehentlich geschehen sei und "entweder aus Externa berichtigt werden" könne "oder sich die Berichtigung mangels Relevanz des Datums überhaupt erübrigt" (BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch die oben zitierte Dissertation desselben Autors, Nrn. 453 ff.). Diese Meinung hat sich das Kantonsgericht St. Gallen zu eigen gemacht. Nach seiner Auffassung ist es unbillig
BGE 117 II 246 S. 250
und durch nichts zu rechtfertigen, wenn ein inhaltlich unrichtiges, aber vollständiges Datum im Sinne der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mehr unbedingt zur Ungültigkeit des Testaments führe, das gleiche aber im Falle einer unvollständigen Datierung nicht gelten sollte.
c) Damit wird jedoch dem wichtigen Unterschied zwischen dem Erfordernis der vollständigen Datierung einerseits und der Frage nach deren inhaltlicher Richtigkeit anderseits, auf die bereits WALTHER BURCKHARDT hingewiesen hat, nicht Rechnung getragen. Ob die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag, wie sie
Art. 505 Abs. 1 ZGB
verlangt, richtig sei, ist genau besehen keine Frage der Form, sondern eine solche des Inhalts, während das Erfordernis der Vollständigkeit der vom Gesetz vorgeschriebenen Datumsangaben eine reine Formvorschrift bleibt (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386 ff., insbesondere S. 389). Die vom Bundesgericht vollzogene Praxisänderung in der Frage der inhaltlichen Richtigkeit der in einer letztwilligen Verfügung enthaltenen Datierung muss somit unter dem Gesichtspunkt der Logik keineswegs dazu führen, auch unvollständig datierte Verfügungen als gültig zu betrachten.
d) Obgleich auf der inhaltlichen Richtigkeit des Datums nicht mehr unter allen Umständen beharrt wird, erscheint es gerechtfertigt und sinnvoll, an der vollständigen Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag als Gültigkeitserfordernis der letztwilligen Verfügung festzuhalten. Ebenso wie die Eigenhändigkeit der Schrift bilden die vom Gesetz geforderten Angaben über Ort und Zeit der Errichtung Formvorschriften, deren Zweck vor allem darin besteht, dem Testierenden die Ernsthaftigkeit seiner Verfügung bewusst zu machen.
Zudem kann im allgemeinen verhältnismässig leicht festgestellt werden, ob eine eigenhändige letztwillige Verfügung diesen formellen Anforderungen genügt. Liesse man die Ergänzung einer unvollständigen Datierung aufgrund von ausserhalb der Urkunde liegenden Umständen zu, so würde man die durch Formvorschriften gewährleistete Rechtssicherheit und damit auch den Sinn der im Gesetz enthaltenen Datierungsvorschriften in Frage stellen. So wäre zum Beispiel unklar, wann ein genügender Ansatz einer Datierung vorläge, wie ihn auch BREITSCHMID und die Vorinstanz noch verlangen, wenn sie die Ergänzung der Datumsangabe eines Testaments für möglich halten. Es müssten auf dem Wege der Rechtsprechung Regeln hierüber entwickelt werden, da
Art. 505 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und
BGE 117 II 246 S. 251
Tag der Errichtung verlangt. Die Aufstellung solcher über den klaren Gesetzeswortlaut hinausgehender Regeln würde aber den Rahmen blosser Auslegung, wie sie dem Richter zusteht, sprengen und damit in die Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers eingreifen.
4.
Kann es die Rechtsprechung aus den dargelegten Gründen nicht zulassen, dass die unvollständige Datierung in gleicher Weise wie die inhaltlich unrichtige Datierung unter bestimmten Umständen ohne Einfluss auf die Gültigkeit einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung bleibt, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Ungültigkeitsklage der Berufungskläger gutgeheissen werden.
Dass damit der letzte Wille des Erblassers keinen Schutz findet, ist wie in den übrigen Fällen von Formmängeln zu bedauern. Es handelt sich dabei aber um die unvermeidliche Folge der Verletzung einer Formvorschrift, die vom Richter so lange angewendet werden muss, als sie vom Gesetzgeber nicht aufgehoben oder geändert wird. Die Geltendmachung des Formmangels wird nicht dadurch schon rechtsmissbräuchlich, dass die Berufungskläger - wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird - finanzielle Interessen verfolgen. Das Gesetz lässt Ungültigkeitsklagen auch dann zu, wenn sie aus rein wirtschaftlichen Gründen angehoben werden; dies liegt sozusagen in der Natur solcher Klagen.


canton: CH

region: Federation

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117 III 61
18. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 octobre 1991 dans la cause N. P.-D. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 91 und 95 SchKG
. Pflicht zur Angabe der Vermögenswerte bei der Pfändung.
1. Der Betreibungsschuldner hat alle ihm gehörenden beweglichen Vermögenswerte anzugeben, damit das Betreibungsamt die Pfändung unter Beachtung der gesetzlich festgelegten Reihenfolge vollziehen kann (Erw. 2).
2. Wo die Pfändung unbeweglicher Vermögenswerte als unumgänglich erscheint, ist er verpflichtet, auch das gesamte unbewegliche Vermögen anzugeben (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 117 III 61 S. 61
A.-
A la réquisition de la banque C., l'Office des poursuites de Montreux notifia à N. P.-D. un commandement de payer la somme de 7'731'758 fr. 05, plus accessoires.
La banque C. requit l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de continuer la poursuite sur la base du commandement de payer susmentionné et d'un prononcé de mainlevée provisoire de l'opposition.
Par avis de saisie (provisoire) du 8 janvier 1991, l'office convoqua le poursuivi pour le 17 janvier. Le 18 janvier, son mandataire informa l'office qu'il n'était pas en mesure de préciser à quelle date son mandant pourrait être présent à Lausanne, mais qu'il était habilité à proposer un immeuble afin qu'il soit procédé à une saisie définitive. Il s'agissait des parcelles 354 et 368 de Fribourg, d'une valeur de gage de 17 millions. Le représentant du poursuivi précisait qu'une autre banque avait un gage en premier rang à concurrence de 5 millions de francs sur ces parcelles alors que la banque C. en avait un de 7'500'000 fr. au total. Il estimait qu'ainsi les créances de la banque C. étaient couvertes.
BGE 117 III 61 S. 62
A la demande de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, l'Office des poursuites de la Sarine, à Fribourg, procéda à la saisie provisoire des parcelles 354 et 468 (recte 368) à concurrence de 7'731'758 fr. 05 en faveur de la banque C. L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest entendit, le 12 mars 1991, le mandataire du poursuivi qui ignorait presque tout de la situation matérielle de son mandant. Il impartit alors au poursuivi un délai au 22 mars 1991 pour lui fournir tous les renseignements utiles pour l'exécution de la saisie, notamment sur ses biens mobiliers, ainsi que sur ses immeubles.
B.-
N. P.-D. a porté plainte contre cette décision de l'office. Il demandait de ne pas être requis de proposer plus d'objets meubles ou immeubles en vue de l'exécution de la saisie, ni de fournir de plus amples renseignements concernant son patrimoine jusqu'à droit connu sur le résultat de la saisie, puis de la réalisation des immeubles saisis. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
N. P.-D. a recouru auprès de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qui a rejeté le recours.
C.-
N. P.-D. recourt au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Lorsqu'il prétend avoir satisfait, en offrant un bien immobilier d'une valeur suffisante, à ses obligations de débiteur, le recourant méconnaît ses devoirs dans la saisie.
En effet, le débiteur est non seulement tenu d'indiquer jusqu'à due concurrence tous les biens, créances et autres droits qui lui appartiennent (
art. 91 al. 1 LP
), mais il doit encore le faire de façon que l'ordre légal de saisie puisse être respecté. La saisie porte en première ligne sur les biens meubles, y compris les créances; les immeubles ne sont saisis qu'à défaut de biens meubles suffisants pour couvrir la créance ou lorsque le créancier et le débiteur le demandent. En général, le fonctionnaire qui procède à la saisie doit concilier autant que possible les intérêts du créancier et ceux du débiteur (
art. 95 LP
). Ces règles s'appliquaient en l'espèce, car la banque C. avait introduit une poursuite ordinaire sans que le recourant exige, par voie de plainte, la réalisation du gage selon l'
art. 41 al. 1 LP
(
ATF 110 III 7
consid. 2 et les arrêts cités) et la saisie provisoire s'exécute comme la saisie définitive (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 152).
BGE 117 III 61 S. 63
En l'espèce, l'office s'est trouvé dans l'impossibilité de connaître le patrimoine, en particulier mobilier, du recourant, car celui-ci était durablement absent. Vu l'offre de faire porter la saisie sur deux parcelles de Fribourg, il ne pouvait évidemment y renoncer, sous prétexte qu'il fallait en priorité s'assurer de l'inexistence de biens mobiliers saisissables. Il devait, pour sauvegarder les intérêts de la banque C., faire saisir les biens connus, même immobiliers. Mais l'obligation de procéder d'abord à la saisie de biens mobiliers demeurait, car l'ordre légal de saisie est aussi établi dans l'intérêt du créancier, c'est-à-dire de façon que les biens les plus faciles à réaliser soient saisis en premier lieu (GILLIÉRON, op.cit., p. 172). La loi exige d'ailleurs l'accord du créancier pour qu'un immeuble puisse être saisi avant des biens mobiliers (
art. 95 al. 2 LP
) et la banque C. n'avait pas demandé une saisie immobilière en lieu et place d'une saisie mobilière. Dès lors, c'est à bon droit que l'office a imparti au recourant un délai pour fournir tous renseignements utiles à l'exécution de la saisie, en particulier au sujet de ses biens mobiliers. Cette décision, fondée sur l'obligation de renseigner (
art. 91 al. 1 LP
) et l'ordre légal de saisie (
art. 95 LP
), est donc indépendante de l'application de l'
art. 97 al. 2 LP
.
3.
L'office a aussi exigé, par la décision du 12 mars 1991, des renseignements complets sur le patrimoine immobilier du recourant, c'est-à-dire la liste de ses immeubles avec l'indication d'éventuels créanciers hypothécaires. Lorsqu'une saisie immobilière paraît inévitable, comme c'est le cas en l'espèce, l'office doit connaître d'emblée l'ensemble des immeubles du débiteur de façon à pouvoir choisir celui ou ceux sur lesquels il fera porter la saisie. En effet, pour éviter la saisie de biens difficilement réalisables, l'office choisira lui-même l'immeuble à saisir. L'exigence posée par l'office de le renseigner tant sur les immeubles que sur les meubles du recourant était donc justifiée et, par conséquent, l'arrêt attaqué ne doit pas être annulé.


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115 Ib 505
65. Estratto della sentenza 5 ottobre 1989 della I Corte di diritto pubblico nella causa A. B. e Pro Mendrisio e dintorni contro Gran Consiglio e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorsi di diritto amministrativo e di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 3 RPG
, 97 ff. OG; Rechtsmittel gegen einen Nutzungsplan.
Ein allgemein verbindlicher kantonaler Nutzugsplan ist gemäss
Art. 34 Abs. 3 RPG
mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten; kommt der Plan jedoch einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
gleich, indem er bereits Elemente einer künftigen Baubewilligung enthält, so ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
anfechtbar, und der in
Art. 99 lit. c OG
genannte Ausschlussgrund ist nicht gegeben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 115 Ib 505 S. 505
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha deciso, con risoluzione del 23 dicembre 1987, di adattare il piano cantonale di risanamento per l'eliminazione dei rifiuti urbani. La modifica prevede, in special modo, la realizzazione di una discarica nella Valle della Motta, in territorio di Coldrerio e Novazzano, che dovrà servire l'insieme dei Comuni del Sottoceneri. Sono stati concessi un permesso generale di dissodare le
BGE 115 Ib 505 S. 506
superfici necessarie all'impianto e l'autorizzazione di eseguire la prima fase del disboscamento. Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi di diritto pubblico e amministrativo interposti dal Comune di Coldrerio contro la modifica del piano di risanamento e l'autorizzazione del disboscamento.
Il Consiglio di Stato ha allestito un piano cantonale di utilizzazione per la discarica della Valle della Motta, giusta gli art. 6h e segg. della legge edilizia ticinese (LE). Il 28 dicembre 1988 la medesima autorità ha statuito sui reclami presentati in seguito alla prima pubblicazione, avvenuta a norma dall'art. 6i LE. Dopo la seconda pubblicazione prescritta dall'art. 6m cpv. 3 LE, la Pro Mendrisio e dintorni, associazione intesa a favorire lo sviluppo locale, e A. B., cittadino di Coldrerio, hanno adito il Gran Consiglio. In data 22 maggio 1989 il legislativo ticinese ha approvato il piano cantonale di utilizzazione e ha respinto i ricorsi. La ponderazione dei contrapposti interessi è basata su diverse relazioni tecniche e sullo studio di impatto ambientale allegato al piano nel corso della prima pubblicazione.
La Pro Mendrisio e dintorni ha impugnato la risoluzione del Gran Consiglio mediante ricorsi di diritto amministrativo e di diritto pubblico, A. B. ha interposto un ricorso di diritto pubblico. Il Tribunale federale non è entrato nel merito del primo e del terzo gravame, respingendo in quanto ammissibile il secondo.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
(Congiunzione dei ricorsi ai fini del giudizio.)
2.
Il provvedimento impugnato è un piano cantonale di utilizzazione giusta il capo III, articoli da 6h a 6s, della legge edilizia ticinese del 19 febbraio 1973. In base all'art. 6h cpv. 1 LE tali misure disciplinano l'uso ammissibile del suolo nelle zone previste all'art. 6b cpv. 1 lett. f LE, ossia quelle che secondo il piano direttore cantonale richiedono ulteriori studi particolareggiati. Si tratta dunque di piani nell'accezione degli art. 14 cpv. 1 e 21 cpv. 1 LPT, obbligatori nei confronti di ognuno. Il giudizio di un'autorità cantonale, che approva in ultima istanza un provvedimento di questa natura, è suscettibile di impugnazione mediante ricorso di diritto pubblico, in conformità all'
art. 34 cpv. 3 LPT
(
DTF 114 Ia 387
consid. 2 e rinvii,
DTF 113 Ib 373
consid. 1b in fine,
DTF 106 Ia 330
/331 consid. 1).
BGE 115 Ib 505 S. 507
D'altra parte l'ordinamento in esame, che configura un piano di utilizzazione speciale a norma della giurisprudenza (
DTF 112 Ib 166
/167 con rimandi), determina nei minimi particolari una singola infrastruttura pubblica. Esso stabilisce definitivamente l'attuazione della discarica e vincola, al riguardo, le autorità chiamate ad approvare i diversi lavori di esecuzione, come ad esempio il dissodamento, nella fattispecie già concesso, le opere di canalizzazione, la rete viaria o ancora gli edifici e i manufatti previsti. Un piano di utilizzazione speciale tanto minuzioso è assimilabile nei suoi effetti, che precorrono certi elementi delle successive e indispensabili autorizzazioni edilizie, a una decisione concreta (cfr.
DTF 113 Ib 225
e segg., consid. 1a, non pubblicato, e 2b). In quanto tale e alla stessa stregua di una licenza di costruzione, simile provvedimento deve poter essere impugnato con ricorso di diritto amministrativo giusta gli
art. 97 OG
e 5 PA, se è fondato o avrebbe dovuto fondarsi sul diritto pubblico federale, segnatamente le disposizioni contenute nella legge del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente e nelle ordinanze di esecuzione (art. 54 cpv. 1 LPA), purché non sussistano motivi di inammissibilità a norma degli art. 99 e segg. OG (
DTF 114 Ib 216
consid. 1b e rinvii). In particolare non si applica, a un caso come quello presente, l'eccezione dell'art. 99 lett. c OG: un piano così specifico, analogo a un'autorizzazione di massima, che riveste carattere pregiudiziale nei confronti degli ulteriori permessi edilizi necessari al compimento della prevista opera pubblica, non ricade in questo motivo di esclusione (DFT 113 Ib 373 consid. 1b, ultimo capoverso; cfr. inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege II edizione, pag. 105/106; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, pag. 71/72).
Nel principio, dunque, a giusta ragione la Pro Mendrisio e dintorni fa valere mediante un ricorso di diritto amministrativo l'incongruenza tra la legislazione federale e il piano di utilizzazione per la discarica nella Valle della Motta. Il ricorso di A. B., benché contesti materialmente la decisione litigiosa dal solo profilo dell'arbitrio, evoca in maniera implicita l'inosservanza delle medesime disposizioni. A tal proposito il suo gravame dev'essere trattato come un ricorso di diritto amministrativo (
DTF 112 Ib 243
consid. 1a), connesso a un ricorso di diritto pubblico in merito alla violazione delle norme che soggiacciono a questo rimedio (
DTF 114 Ib 217
consid. 1d). Occorre pertanto verificare, per entrambe le impugnative e i due ricorrenti, le altre condizioni di
BGE 115 Ib 505 S. 508
ammissibilità, in particolare la legittimazione ad agire sulla base degli
art. 103 e 88 OG
. Il Tribunale federale procede d'ufficio a questo esame (
DTF 114 Ib 216
consid. 1 e rimandi). Ciò non significa tuttavia che il ricorrente possa limitarsi a sostenere che la decisione impugnata lo concerne nei suoi interessi protetti, in modo che si debba entrare nel merito delle censure avanzate. Egli ha invece l'obbligo di addurre gli elementi materiali che consentano di stabilire la sua facoltà di ricorrere per ciascuno dei rimedi esperiti (cfr.
DTF 114 Ib 202
consid. 1c,
DTF 107 Ia 178
consid. 1a).


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102 Ia 46
10. Urteil vom 12. Mai 1976 i.S. Schenkel gegen Ortsgemeinde Wellhausen und Regierungsrat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Anstösserbeiträge,
Art. 4 BV
.
Die Auferlegung von Anstösserbeiträgen an den Ausbau einer öffentlichen Strasse ist willkürlich, wenn die gesetzlichen Bestimmungen über die Planauflage und die Benachrichtigung der beitragspflichtigen Grundeigentümer vor der Erstellung des Werkes nicht eingehalten werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 102 Ia 46 S. 47
Im Jahre 1970 wurde auf Beschluss der Ortsgemeindeversammlung hin die Strasse von Wellhausen nach Schloss Wellenberg ausgebaut.
Im Jahre 1974 wurde Kurt Schenkel, dem Eigentümer des Landwirtschaftsbetriebes Schloss Wellenberg die Bewilligung für den Bau einer Rindermaststallung mit Futterzentrale mit der Auflage erteilt, nachträglich - gemäss § 47 des thurgauischen Gesetzes über das Strassenwesen vom 25. Februar 1939 (StrG) - einen Anstösserbeitrag in der Höhe von Fr. 8'880.-- an den Ausbau der genannten Strasse zu leisten.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau bestätigte den Entscheid, soweit die Beitragspflicht in Frage stand.
Schenkel hat wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beiträge Privater an die Kosten der Erstellung oder des Ausbaus öffentlicher Strassen sind Vorzugslasten (
BGE 98 Ia 171
E. 2). Als solche bedürfen sie wie alle öffentlichen Abgaben einer gesetzlichen Grundlage (
BGE 97 I 203
E. 5b,
BGE 95 I 251
E. 4a,
BGE 93 I 634
E. 3,
BGE 92 I 47
; vgl. auch A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 164/165).
2.
Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Thurgau stützt sich auf § 47 StrG. Nach dieser Bestimmung können Eigentümer von Grundstücken, denen durch den Bau öffentlicher Strassen und Wege besondere Vorteile erwachsen, von den kostenpflichtigen Gemeinden zur Deckung der Kosten herangezogen werden. Das Verfahren wird in § 48 StrG geregelt. Demnach hat bei Gemeindestrassen die Ortsbehörde festzustellen, welche Bauten zum Strassenunternehmen gehören und welche Grundstücke beitragspflichtig werden. Der Beschluss über den Umfang des Unternehmens,
BGE 102 Ia 46 S. 48
das Verzeichnis der beitragspflichtigen Grundstücke und, sofern es durch Baureglemente ausdrücklich verlangt wird, der Kostenvoranschlag mit dem Verzeichnis der Beiträge sind mit dem Bau- oder Korrektionsplan aufzulegen. Die Eigentümer der beitragspflichtigen Grundstücke sind über die Planauflage und über die voraussichtlichen Kosten des Unternehmens durch eingeschriebenen Brief oder gegen Empfangsbescheinigung in Kenntnis zu setzen. Einsprachen gegen die Art und Weise, wie das Unternehmen gebildet wurde und gegen die Beitragspflicht als solche sind für Gemeindestrassen bei der Ortsbehörde zu erheben. Über die Höhe der Beiträge entscheidet endgültig die kantonale Schätzungskommission.
Im vorliegenden Falle ist die Ortsgemeinde Wellhausen beim Ausbau der Wellenbergstrasse, der unbestrittenermassen im Jahre 1970 erfolgt ist, nicht im Sinne von § 48 StrG vorgegangen. Weder wurde ein Verzeichnis der beitragspflichtigen Grundstücke erstellt (oder, um die Ausdrücke des Baureglementes von Wellhausen zu verwenden, eine Interessenzone festgelegt), noch wurden die Baupläne aufgelegt und die Eigentümer der beitragspflichtigen Grundstücke durch eingeschriebenen Brief über die zu erwartenden Kosten orientiert. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich keineswegs nur um Ordnungsvorschriften von untergeordneter Tragweite, sondern um Rechtssätze, die für den Schutz der Interessen des Privaten von massgebender Bedeutung sind. Nur die Planauflage, die Bezeichnung der Grundstücke, deren Eigentümer zu Beiträgen herangezogen werden sollen (Interessenzone) und die Bekanntgabe der mutmasslichen Kosten ermöglichen es den Betroffenen, sich rechtzeitig, nämlich vor der Ausführung des Strassenbaues, darüber schlüssig zu werden, ob sie dem Bauvorhaben stillschweigend zustimmen oder ob sie dagegen oder gegen die Art der Bildung der Interessenzone oder gegen ihre persönliche Beitragspflicht Einsprache erheben wollen. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, das Einspracherecht bleibe auch bei späterer Heranziehung eines Grundeigentümers zu Anstösserbeiträgen gewahrt. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass dies nicht in vollem Umfange zutrifft. Der Beschwerdeführer kann zwar noch heute Einwendungen gegen seine persönliche Beitragspflicht erheben, nicht aber gegen die Art und Weise, wie das Unternehmen gebildet wurde, obschon ihm dieses Recht von Gesetzes wegen zusteht.
BGE 102 Ia 46 S. 49
Da § 47 StrG nur zusammen mit § 48 anwendbar ist, fehlt damit der angefochtenen Entscheidung die gesetzliche Grundlage.
3.
Weiter ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht im Zusammenhang mit dem Strassenbau zu Anstösserbeiträgen herangezogen worden ist, sondern erst vier Jahre später, als er um die Bewilligung für den Bau einer Rindermaststallung mit Futterzentrale auf einem seiner Grundstücke nachsuchte. Wenn der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, die Beiträge würden "nicht für die erstellte landwirtschaftliche Baute, sondern für den Ausbau der Wellenbergstrasse erhoben, welche der verkehrsmässigen Erschliessung des Schlosses und des ganzen Hofes dient", so setzt er sich in Widerspruch zum Verhalten der Ortsbehörden von Wellhausen. Diese haben einerseits beim Strassenausbau gerade keine Anstösserbeiträge erhoben, anderseits aber die Beitragspflicht des Beschwerdeführers als Bedingung in die Baubewilligung vom 4. Juli 1974 für die Rindermaststallung aufgenommen und zudem die Grundfläche dieser neuen Baute samt Umschwung als Massstab für die Berechnung des Beitrages gewählt. Es widersprach aber klarerweise § 47 StrG, einen Anstösserbeitrag nur bezüglich eines einzelnen, nachträglich überbauten Grundstückes zu verlangen, ohne die übrigen im Einzugsbereich der ausgebauten Strasse liegenden Parzellen überhaupt zu erwähnen. Das vom Regierungsrat geschützte Vorgehen der Ortsgemeinde Wellhausen läuft im Ergebnis auf die Erhebung einer Sonderabgabe für die Errichtung von Neubauten an einer seit Jahren bestehenden Strasse hinaus, die im Gesetz keine Grundlage findet.
Aus diesen Gründen erscheint der angefochtene Entscheid als willkürlich im Sinne von
Art. 4 BV
(
BGE 100 Ia 6
E. 3b mit Hinweis auf frühere Urteile) und ist demgemäss aufzuheben, ohne dass auf die Frage einzutreten wäre, ob die Grundstücke des Beschwerdeführers insgesamt durch den Strassenausbau im Jahre 1970 einen Wertzuwachs erfahren haben oder nicht.


header:
Urteilskopf
117 Ib 101
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 août 1991 dans la cause Léon et Anne-Marie Mornod contre Société de tir "L'Arquebuse" et Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
für den Ausbau eines Schiessstands; Einhaltung der Anforderungen der bundesrechtlichen Gesetzgebung im Bereiche des Umweltschutzes (LSV) und des Naturschutzes (
Art. 18 ff. NHG
).
Der Einbau einer elektronischen Trefferanzeige und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen in einem alten Schiessstand sind Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne des
Art. 8 LSV
darstellen. Im kantonalen Verfahren wurden keine Untersuchungen über die zulässige Lärmbelastung durchgeführt. Auch eine gewissenhafte Abwägung der vorhandenen Interessen fehlt, obschon der Schiessstand sich in einer geschützten Landschaft befindet. Gutheissung der Beschwerde, da der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt wurde (
Art. 104 lit. b OG
) (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 117 Ib 101 S. 102
Les époux Léon et Anne-Marie Mornod sont propriétaires sur le territoire de la commune d'Echarlens, au sud-ouest de la tourbière, de la parcelle No 6036, bâtie d'une maison familiale. Sur la parcelle voisine No 6034, propriété de la commune, se trouve, à quelque 280 m de la villa Mornod, le stand de tir exploité par la société de tir privée "L'Arquebuse" d'Echarlens. Ce stand existe depuis 1908, le bâtiment actuel datant de 1963/1964. Il ne sert pas seulement aux tireurs de la commune d'Echarlens, mais aussi à ceux des communes de Marsens, Morlon et Riaz.
Le 22 février 1989, la société de tir "L'Arquebuse" a déposé une demande de permis de construire pour le raccordement du stand et de la ciblerie aux réseaux d'électricité et d'eau, et pour la pose d'une fosse étanche à vidanger. Le raccordement en électricité devait permettre à la société d'installer un système électronique pour le marquage des touchés. Les époux Mornod se sont opposés à ce projet, en invoquant que le stand de tir ne remplissait pas les exigences minima requises par l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB), et qu'il était impératif d'éviter de rendre plus difficile encore, voire impossible, l'adaptation de cette installation aux exigences fédérales; en outre, une atteinte serait irrémédiablement portée au biotope protégé constitué par la tourbière d'Echarlens. Le 26 avril 1990, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg délivra à la société requérante une autorisation spéciale au sens de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le stand de tir étant situé à l'extérieur des zones à bâtir communales, en zone de protection naturelle. Le stand fait par
BGE 117 Ib 101 S. 103
ailleurs partie d'un site de protection intégrale, absolue et obligatoire, selon l'inventaire des sites naturels du canton de Fribourg (objet No 91) et, actuellement, il figure à l'inventaire fédéral des hauts-marais et des marais de transition d'importance nationale (cf. ordonnance sur les hauts-marais du 21 janvier 1991, annexe 1, No 67).
Saisi d'un recours des époux Mornod contre la décision de la Direction des travaux publics du 26 avril 1990, le Conseil d'Etat l'a rejeté par arrêté du 21 août 1990. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Mornod ont fait valoir devant le Tribunal fédéral que cette décision violait le droit de l'aménagement du territoire, en particulier l'
art. 24 LAT
, le droit de l'environnement, notamment les art. 16 à 18 LPE, 8 et 13 ss OPB, ainsi que les dispositions sur la protection des biotopes (
art. 18 ss LPN
). En cours de procédure, le 8 novembre 1990, la société de tir a déposé un rapport de l'Officier fédéral de tir du 5e arrondissement sur l'intensité du bruit du stand de tir d'Echarlens. Selon ce rapport, les mesures effectuées à la villa Mornod, conformément à l'annexe 7 de l'OPB, donnaient un résultat de 67,32 décibels (dB). Les recourants faisaient état, eux, de valeurs plus élevées (90 dB). En outre, le rapport de l'Officier fédéral de tir parlait d'un degré de sensibilité III (avec un point d'interrogation et la mention "décision du Conseil communal"), alors que les recourants se référaient au degré de sensibilité I. L'arrêté attaqué ne parlait, lui, ni de mesures d'intensité du bruit, ni de degrés de sensibilité. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêté attaqué et renvoyé la cause à la Direction des travaux publics pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les autorités cantonales partent visiblement de l'idée que les travaux d'aménagement autorisés ne tendant qu'à améliorer une situation déjà existante, l'autorisation peut être accordée sans problème tant au regard de l'
art. 24 al. 2 LAT
que des dispositions d'assainissement de la LPE. Pareille conclusion présuppose cependant l'établissement des valeurs actuelles d'exposition au bruit et une analyse de toutes les conséquences des travaux projetés. Une installation automatique pour le marquage des touchés accroît l'efficacité d'un stand. Pour évaluer le bruit d'une
BGE 117 Ib 101 S. 104
installation de tir, il y a lieu de déterminer l'intensité d'utilisation de cette installation au cours des trois années précédentes (ch. 32 al. 3 de l'annexe 7 à l'OPB) et la nature des tirs effectués (tirs obligatoires ou exercices volontaires subventionnés par la Confédération et également tirs de compétition). La détermination des valeurs admissibles d'exposition au bruit présuppose en outre la fixation des degrés de sensibilité au sens de l'
art. 43 OPB
(cf.
ATF 117 Ib 20
ss).
En l'espèce, de telles investigations n'ont pas du tout été faites en procédure cantonale. Ce n'est que devant le Tribunal fédéral que des indications ont été apportées quant à la nature et au nombre des séances de tir et qu'un calcul du bruit du stand par l'Officier fédéral de tir a été produit, dont les recourants contestent d'ailleurs l'exactitude. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder, pour ainsi dire en première instance, à l'établissement correct des faits pertinents, ce d'autant moins qu'il doit faire preuve de retenue dans l'appréciation des circonstances locales. Les recourants ont par ailleurs fait valoir, en instance cantonale déjà, qu'en 1983 la société de tir intimée avait aménagé une place de parc sans autorisation. Dans sa détermination du 3 mai 1991, le Conseil d'Etat admet qu'il en a bien été ainsi. Des éclaircissements à cet égard auraient néanmoins dû être apportés également en procédure cantonale. S'il était vrai que, sous l'empire de la LAT, une place de parc avait bel et bien été aménagée sans autorisation en zone de protection - ce qui est en principe inadmissible (cf.
ATF 115 Ib 508
) - la question de l'autorisation selon l'
art. 24 LAT
se devait alors d'être élucidée en tout cas au moment de la demande de modernisation ultérieure. Toutes ces insuffisances dans les constatations de fait commandent, à elles seules déjà, d'admettre le recours.
4.
Sur le fond, il faut constater tout d'abord que les travaux de modernisation d'un ancien stand de tir, qu'on dote d'un système électronique de marquage des touchés et dont on améliore les installations sanitaires, constituent une modification notable au sens de l'
art. 8 OPB
; à plus forte raison, si la place de parc en zone de protection devait être autorisée après coup. On note en outre, s'agissant du problème de la protection des hauts-marais, que l'arrêté attaqué omet de peser consciencieusement les intérêts en présence. Le Conseil d'Etat se réfère simplement à la prise de position favorable de la Commission cantonale pour la protection de la nature et du paysage, qui n'est arrivée à ce pronostic positif
BGE 117 Ib 101 S. 105
qu'après reconsidération d'un premier préavis négatif. On relève enfin que pour pouvoir autoriser les modifications sollicitées, il faut encore fixer, au cours d'une procédure irréprochable, les degrés de sensibilité au sens de l'
art. 43 OPB
(cf.
ATF 117 Ib 20
ss). L'omission d'une telle opération en l'espèce ne peut conduire, elle aussi, qu'à l'admission du recours.
S'il devait résulter des mesures d'instruction complémentaires qu'il faille accorder, au terme d'une pesée correcte des intérêts en présence, l'autorisation exceptionnelle requise, celle-ci devrait être assortie des charges et conditions nécessaires, qu'il conviendrait d'énoncer avec précision. A cet égard, les réserves générales formulées par la Direction des travaux publics ne sont pas suffisantes. Il faudrait bien plutôt fixer impérativement le nombre maximum admissible de demi-journées de tir, tout en veillant à ce que les valeurs limites d'immission ne puissent pas être dépassées, si les installations devaient aussi être utilisées pour du tir de compétition (cf.
ATF 117 Ib 20
ss).


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Urteilskopf
104 Ib 87
16. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Amt für Administrativmassnahmen nach Strassenverkehrsgesetz des Kantons St. Gallen gegen Wegebauer und Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Entzug des Motorfahrrad-Führerausweises/Fahrverbot; Ergänzung durch den Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises; Art. 37. Abs. 1 der V über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV).
1. Übergangsrechtliche Grundsätze für die Anordnung von Administrativmassnahmen nach SVG (E. 2).
2.
Art. 37 Abs. 1 VZV
stellt es - abweichend von der früheren Regelung des BRB vom 27. August 1969 - in das pflichtgemässe Ermessen der Administrativbehörde, den Entzug des Führerausweises für Motorfahrräder oder das entsprechende Fahrverbot durch den Entzug eines allfälligen Motorfahrzeug-Führerausweises zu ergänzen (E. 3).
3. Gesetzmässigkeit dieser Regelung (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 104 Ib 87 S. 88
Gustav Wegebauer fuhr am 27. Juni 1976 auf seinem Motorfahrrad in Richtung Sevelen. In einer Doppelkurve kam er von der Fahrbahn ab und stiess gegen einen Begrenzungspfahl, wobei er sich am Kopf verletzte. Eine in der Folge durchgeführte Blutprobe ergab für den Zeitpunkt des Unfalls eine Mindesthöhe des Blutalkoholgehalts von 2,3 Gew. 0/00. Am 18. August 1976 verbot das st. gallische Amt für Administrativmassnahmen nach Strassenverkehrsgesetz Wegebauer das Führen eines Motorfahrrades für die Dauer von sechs Monaten und entzog ihm gestützt auf Art. 28 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz vom 27. August 1969 (im folgenden: Bundesratsbeschluss, BRB) für die gleiche Dauer den Motorfahrzeug-Führerausweis. Mit Entscheid vom 24. März 1977 hob die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen den Führerausweisentzug auf und setzte das Verbot, ein Motorfahrrad zu führen, von sechs Monaten auf vier Monate herab. Sie begründete dies im wesentlichen damit, für den Entzug des Führerausweises sei nach Aufhebung des BRB und nach Inkrafttreten der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (im folgenden: Verkehrszulassungsverordnung, VZV) keine ausreichende gesetzliche Grundlage mehr vorhanden.
Das Amt für Administrativmassnahmen erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission sei aufzuheben, soweit er den Entzug des Führerausweises betreffe. Die Herabsetzung der Dauer des Fahrverbots wird nicht beanstandet.
BGE 104 Ib 87 S. 89
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Vorfall, der Anlass zu Administrativmassnahmen gegen den Beschwerdegegner gab, ereignete sich im Juni 1976, also noch unter der Geltung des Bundesratsbeschlusses vom 27. August 1969 und vor Inkrafttreten der neuen Verkehrszulassungsverordnung. Auch wurden das Fahrverbot und der Entzug des Führerausweises noch vor dem 1. Januar 1977 verfügt. Bei dieser Sachlage fragt sich, ob die Verwaltungsrekurskommission ihrem Entscheid vom 24. März 1977 zu Recht die auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen neuen Vorschriften zugrundelegte, oder ob sie den alten Bundesratsbeschluss zur Anwendung hätte bringen müssen.
b) Die neue Verkehrszulassungsverordnung enthält in Art. 151 eine Reihe von Übergangsbestimmungen, welche in der Hauptsache die Abgabe neuer sowie die Weitergeltung alter Ausweise und Kontrollschilder betreffen. Für die hier interessierende Frage stellt sie keine Vorschrift auf, auch nicht in
Art. 151 Abs. 8 VZV
, wo bestimmt wird, dass die bisherigen Massnahmen und Strafen Anwendung finden, soweit nach den Übergangsbestimmungen der VZV bisherige Regelungen weitergelten. Auch das Strassenverkehrsgesetz selber enthält keine Übergangsbestimmung, auf welche abgestellt werden könnte. Ob der Vorfall vom Juni 1976 von der Verwaltungsrekurskommission nach altem oder nach neuem Recht zu beurteilen war, bestimmt sich deshalb aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze (
BGE 99 Ib 153
E. 1;
BGE 99 V 203
;
BGE 96 I 676
).
Führerausweisentzüge und Fahrverbote dienen der Sicherung des Verkehrs oder der Warnung des Betroffenen. Massnahmen der ersteren Art sind auszusprechen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für das Führen eines Fahrzeuges nicht mehr erfüllt sind. Kommt ein Sicherungsentzug oder ein entsprechendes Fahrverbot in Betracht, so hat die jeweilige Behörde deshalb auf das Recht abzustellen, das im Zeitpunkt ihres Entscheids (Entzugsverfügung oder Rechtsmittelentscheid) in Kraft steht. Der Warnungsentzug knüpft an einen bestimmten Vorfall (Verletzung von Verkehrsregeln und Gefährdung des Verkehrs, Fahren in angetrunkenem Zustand, usw.) an. Insoweit ist deshalb das Recht anzuwenden,
BGE 104 Ib 87 S. 90
das im Zeitpunkt des zur Massnahme Anlass gebenden Vorfalls galt. Später in Kraft getretenes Recht ist jedoch dann massgebend, wenn es milder als das alte ist, was sich mit Rücksicht auf die besondere Natur des Warnungsentzugs rechtfertigt. Diese Grundsätze wurden bereits von den Bundesbehörden bei Inkrafttreten des SVG befolgt (vgl. Stauffer, Der Entzug des Führerausweises, S. 19, mit Hinweisen auf die Praxis des EJPD), und es besteht für das Bundesgericht kein Anlass, davon abzuweichen.
c) Die Vorschriften der neuen Verkehrszulassungsverordnung sind hinsichtlich der Ausdehnung des Fahrverbots auf den Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises milder als die Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses, wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgehen wird. Die Verwaltungsrekurskommission nahm deshalb zu Recht an, der vom Amt für Administrativmassnahmen verfügte Warnungsentzug sei anhand des neuen Rechts zu überprüfen.
3.
a) Nach dem Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 war für Motorfahrräder ein Führerausweis nicht erforderlich. Für den Fall, dass gegen den Führer eines Motorfahrrades (oder eines anderen mit einem Motor versehenen Fahrzeuges, für das ein Führerausweis nicht erforderlich war) ein Fahrverbot ausgesprochen wurde, bestimmte Art. 28 Abs. 1 BRB:
"Wird ein Fahrverbot verfügt, so ist damit auch stets der Entzug eines allfälligen Führerausweises und das Verbot zum Führen aller Fahrzeugkategorien zu verbinden."
In der Verkehrszulassungsverordnung wurde für Motorfahrräder neu ein Führerausweis eingeführt (
Art. 27 VZV
), den jedoch nicht benötigt, wer den Führerausweis nach irgendeiner der in
Art. 3 VZV
aufgezählten Motorfahrzeugkategorien besitzt. Ebenso benötigt bis Ende 1979 keinen solchen Ausweis, wer das 14. Altersjahr vor dem 1. Juli 1977 vollendet hat (
Art. 151 Abs. 2 VZV
). Die neue Verordnung enthält im Abschnitt betreffend "Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern" unterschiedliche Bestimmungen in bezug auf den Führerausweisentzug (Ziff. 131) und den Entzug des Führerausweises für Motorfahrräder sowie das Fahrverbot (Ziff. 132).
Art. 34 VZV
bestimmt für den Führerausweisentzug:
BGE 104 Ib 87 S. 91
"1 Der Entzug des Führerausweises für eine bestimmte Kategorie hat den Entzug des Ausweises für alle Motorfahrzeugkategorien zur Folge. Dies gilt nicht, wenn der Führerausweis aus medizinischen Gründen nur für eine bestimmte Kategorie entzogen werden muss oder der Führerausweis der Kategorie Bl oder D nicht aus Verkehrssicherheitsgründen, sondern aus gewerblichen Gründen entzogen werden muss.
2 In Härtefällen kann - unter Einhaltung der gesetzlichen Minimaldauer für alle Kategorien - der Führerausweis für verschiedene Ausweiskategorien von unterschiedlicher Dauer verfügt werden. Dies ist namentlich zulässig, wenn der Ausweisinhaber die Widerhandlung, die zum Entzug führte, mit einem Fahrzeug begangen hat, auf dessen Benützung er beruflich nicht angewiesen ist, und wenn der Betroffene als Führer der Kategorie, für die die Entzugsdauer verkürzt werden soll, unbescholten ist."
Art. 37 Abs. 1 VZV
bestimmt für den Entzug des Führerausweises für Motorfahrräder und das Fahrverbot:
"Der Entzug des Führerausweises für Motorfahrräder und das Fahrverbot gelten nur für die Fahrzeugarten, für die sie in der Verfügung angeordnet sind."
b) Aus dieser Gegenüberstellung der Vorschriften des Bundesratsbeschlusses und der Verkehrszulassungsverordnung geht hervor, dass sich im neuen Recht keine dem alten Art. 28 Abs. 1 BRB entsprechende Bestimmung mehr findet, welche ausdrücklich vorschreibt, dass das Fahrverbot stets durch den Entzug eines allfälligen Führerausweises zu ergänzen sei. Eine solche Anordnung kann den neuen Vorschriften auch nicht sinngemäss entnommen werden. Es kann auf der andern Seite aber auch nicht gesagt werden, die Ergänzung des Führerausweisentzugs für Motorfahrräder oder des Fahrverbots durch den Entzug eines allfälligen Motorfahrzeug-Führerausweises finde in der Verordnung überhaupt keine Grundlage mehr. Wenn
Art. 37 Abs. 1 VZV
bestimmt, dass der Entzug des Führerausweises für Motorfahrräder und das Fahrverbot nur für diejenigen Fahrzeugarten gelten, für die sie in der Verfügung angeordnet sind, so ist das in dem Sinne zu verstehen, dass die Ausdehnung der Massnahme im Gegensatz zur alten Regelung nicht mehr obligatorisch vorgeschrieben, sondern dem pflichtgemässen Ermessen der verfügenden Behörde anheimgestellt ist. Dies geht auch aus einem bei den kantonalen Akten liegenden Schreiben der eidg. Polizeiabteilung hervor, in welchem ausgeführt wird, Art. 28 Abs. 1 BRB sei mit
BGE 104 Ib 87 S. 92
Absicht nicht unverändert in das neue Recht übernommen worden, und es bleibe künftig der Praxis überlassen, mit dem Entzug des Motorfahrrad-Führerausweises oder dem Fahrverbot den Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises zu verbinden. Der Auffassung der Verwaltungsrekurskommission, die Ausdehnung finde in der neuen Verordnung keine Grundlage mehr, kann deshalb nicht beigepflichtet werden.
4.
Von der eben behandelten Frage verschieden ist die weitere, ob die Ergänzung des Motorfahrrad-Führerausweisentzugs oder des Fahrverbots durch den Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises mit der gesetzlichen Ordnung vereinbar sei. Das Bundesgericht hatte sich damit bereits in
BGE 102 Ib 190
E. 2 b zu befassen und bejahte die Frage mit der Begründung, soweit Art. 28 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 29. August 1969 mit der Verfügung eines Fahrverbots stets auch den Entzug eines allfälligen Führerausweises verbinde, so liege das "in der Logik der gesetzlichen Ordnung und der Sachlage selber begründet". Wer nämlich mit verhältnismässig leichten und langsamen Fahrzeugen den Verkehr derart gefährde, dass ihm deren Benützung untersagt werden müsse, könne nicht gleichzeitig zum Verkehr mit Fahrzeugen von grösserer Betriebsgefahr zugelassen werden.
Die Verwaltungsrekurskommission erhebt gegen diese Betrachtungsweise verschiedene Einwendungen. Sie macht vorerst geltend,
Art. 16 SVG
setze für den Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises, soweit es sich um einen Warnungsentzug handle, voraus, dass der zur Massnahme Anlass gebende Tatbestand mit einem Motorfahrzeug, für das ein Führerausweis benötigt werde, gesetzt worden sei. Motorfahrräder seien trotz des neu eingeführten Führerausweises den Fahrrädern nach wie vor weitgehend gleichgestellt. Ein Vorfall, der sich beim Führen eines Motorfahrrades ereignet habe, könne deshalb nicht den Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises nach
Art. 16 Abs. 2 oder 3 SVG
zur Folge haben. Mit Hinblick auf die sachliche Rechtfertigung der Ausdehnung macht die Verwaltungsrekurskommission geltend, für den Sicherungsentzug treffe es durchaus zu, dass nicht zum Verkehr mit Fahrzeugen von hoher Betriebsgefahr zugelassen werden könne, wer den Verkehr schon mit leichten und langsamen Fahrzeugen gefährde. Für den Warnungsentzug gelte diese Überlegung indes nicht in gleicher allgemeiner Weise. So
BGE 104 Ib 87 S. 93
lasse sich zum Beispiel aus dem Umstand, dass jemand eine Verkehrsregelverletzung begangen habe, namentlich in angetrunkenem Zustand gefahren sei, nicht ohne weiteres folgern, er hätte die gleiche Verfehlung mit einem Fahrzeug von wesentlich höherer Betriebsgefahr begangen. Es rechtfertigt sich angesichts dieser Einwendungen und in Anbetracht des Umstandes, dass offenbar auch bei Schaffung der neuen Verordnung Zweifel an der Gesetzmässigkeit der Ausdehnung bestanden, die Frage einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.
5.
a) Voraussetzung für einen Entzug des Führerausweises nach
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
ist, wie die Verwaltungsrekurskommission zutreffend ausführt, dass der Tatbestand, der zur Massnahme Anlass gibt, mit einem Motorfahrzeug gesetzt wurde. Zwar ist nur in Art. 16 Abs. 3 lit. d und f ausdrücklich von einem Motorfahrzeug die Rede, doch muss die erwähnte Voraussetzung für sämtliche der in Art. 16 Abs. 2 und 3 genannten Entzugsgründe gelten. Dieser Grundsatz wurde schon in der Praxis der Bundesbehörden zum Motorfahrzeuggesetz von 1932 befolgt (vgl. VEB 1959, Nr. 72) und wurde in der Rechtsprechung zum Strassenverkehrsgesetz unverändert beibehalten (vgl. VPB 1968-69, Nr. 68). Das will jedoch nicht heissen, dass der Entzug des Motorfahrzeug-Führerausweises wegen eines Vorfalls, der sich beim Führen eines Motorfahrrades ereignete, im Widerspruch zu
Art. 16 SVG
stehe. Motorfahrräder sind durchaus Motorfahrzeuge im Sinne der gesetzlichen Ordnung, wie sich aus der Legaldefinition von
Art. 7 Abs. 1 SVG
ergibt. Wenn sie im Verordnungsrecht weitgehend wie motorlose Fahrzeuge behandelt und den Fahrrädern gleichgestellt werden, so geschieht das nicht deshalb, weil ihnen die Eigenschaft von Motorfahrzeugen fehlen würde; Grund dafür ist vielmehr, dass
Art. 25 Abs. 1 lit. a SVG
den Bundesrat ermächtigt, "Fahrräder mit Hilfsmotor, Motorhandwagen und andere Fahrzeuge von geringer Motorkraft oder Geschwindigkeit oder solche, die selten auf öffentlichen Strassen verwendet werden" ganz oder teilweise von den Bestimmungen des II. Titels des SVG auszunehmen und nötigenfalls ergänzende Vorschriften für sie aufzustellen (
BGE 102 Ib 189
E. 2 a ist deshalb ungenau, wenn als Grundlage für das Verbot, ein Motorfahrrad zu führen,
Art. 19 SVG
genannt wird). Bei dieser Sachlage steht nicht im
BGE 104 Ib 87 S. 94
Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung, wenn in der Verkehrszulassungsverordnung vorgesehen wurde, dass mit dem Entzug des Motorfahrrad-Führerausweises oder dem Fahrverbot auch der Entzug eines allfällig vorhandenen Motorfahrzeug-Führerausweises verbunden werden könne, und zwar gilt dies ungeachtet der Tatsache, dass der Bundesrat für das Führen von Motorfahrrädern im übrigen Vorschriften aufstellte, die von den für Motorfahrzeuge geltenden weitgehend abweichen und von diesen auch systematisch getrennt sind.
b)
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
spricht nur vom Entzug "des Führer- und Lernfahrausweises" und enthält keine Bestimmungen darüber, ob aufgrund eines Vorfalls, der sich beim Führen eines Motorfahrzeuges einer bestimmten Kategorie ereignete, stets der Führerausweis für sämtliche Motorfahrzeugkategorien zu entziehen sei, oder ob auch der Entzug für einzelne Kategorien in Frage komme. Der Bundesrat regelte die Frage in
Art. 34 VZV
in dem Sinne, dass der Entzug des Führerausweises für eine der in
Art. 3 VZV
aufgezählten Motorfahrzeugkategorien A bis G stets den Entzug des Führerausweises für alle Kategorien zur Folge hat, unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen, die ebenfalls in
Art. 34 VZV
vorgesehen sind. Demgegenüber gelten der Entzug des Motorfahrrad-Führerausweises und das Fahrverbot nach
Art. 37 Abs. 1 VZV
nur für diejenigen Fahrzeugarten, für welche die Massnahme in der Entzugsverfügung angeordnet wird. Insoweit überlässt es die Verordnung, wie bereits ausgeführt, dem pflichtgemässen Ermessen der Behörde, den Umfang der Massnahme zu bestimmen. Diese Regelung, die der Bundesrat aufgrund seiner Vollzugskompetenz (
Art. 106 SVG
) sowie der in
Art. 25 Abs. 1 lit. a SVG
enthaltenen Ermächtigung treffen konnte, überschreitet den vom Gesetz bestimmten Rahmen nicht. Sie kann auch nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Ob die gegenüber einer obligatorischen Ausdehnung geäusserte Kritik in dieser Hinsicht begründet wäre, kann in Anbetracht der neuen Regelung dahingestellt bleiben.
c) Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit er den Entzug des Führerausweises betrifft, und die Sache ist in diesem Umfang zu neuer Beurteilung an die Verwaltungsrekurskommission zurückzuweisen. Diese hat zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Art und Schwere der Verfehlung Wegebauers und der weiteren Umstände des Falles
BGE 104 Ib 87 S. 95
ein Entzug des Führerausweises zu verfügen, und für welche Dauer die Massnahme allenfalls auszusprechen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 24. März 1977 aufgehoben, soweit er den Entzug des Führerausweises betrifft, und die Sache in diesem Umfang zu neuer Beurteilung an die Verwaltungsrekurskommission zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 IV 342
57. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Oktober 1994 i.S. K. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2,
Art. 52 Abs. 2 und
Art. 105bis BStP
. Haftbeschwerde; Kognition.
Die Verweigerung der Akteneinsicht sowie die Nichtzulassung des Verteidigers bei der Einvernahme des Beschuldigten unterliegen nicht der Beschwerde gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
(E. 1).
Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch die Bundesanwaltschaft überprüft die Anklagekammer mit voller Kognition (E. 2; Praxisänderung).
Bereits die im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren ausschliesslich wegen Kollusionsgefahr angeordnete Untersuchungshaft darf nur mit Bewilligung der Anklagekammer länger als 14 Tage aufrechterhalten werden (E. 3; Praxisänderung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 120 IV 342 S. 343
A.-
Gestützt auf eine Anzeige der Eidgenössischen Finanzkontrolle eröffnete die Bundesanwaltschaft am 11. August 1994 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen die deutschen Staatsangehörigen K. und Dr. S. wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung, der aktiven und passiven Bestechung oder der Annahme von Geschenken, der Urkundenfälschung und des Betruges.
B.-
Am 30. August 1994 verfügte die Bundesanwältin die Verhaftung von K. und Dr. S. wegen Verdunkelungs- und Fluchtgefahr.
Mit begründeter Verfügung vom 31. August 1994 versetzte der eidg. Untersuchungsrichter als Haftrichter K. in Untersuchungshaft. Er erachtete den dringenden Tatverdacht sowie die Kollusionsgefahr als gegeben; grundsätzlich offengelassen wurde der von der Bundesanwaltschaft ebenfalls geltend gemachte Haftgrund der Fluchtgefahr.
C.-
Mit Eingaben vom 8./9. September 1994 ersuchte der Beschuldigte K. die Bundesanwältin um sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 15. September 1994 wies die Bundesanwältin das Haftentlassungsgesuch ab.
D.-
Mit Beschwerde vom 19. September 1994 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts zur Hauptsache, die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 15. September 1994 aufzuheben und ihn sofort aus der Haft zu entlassen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Stellungnahme vom 29. September 1994 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Soweit der Beschwerdeführer die teilweise Verweigerung der Akteneinsicht sowie die Nichtzulassung der anwaltlichen Vertretung bei seinen Einvernahmen rügt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der Beschwerde an die Anklagekammer nur Zwangsmassnahmen bzw. damit
BGE 120 IV 342 S. 344
zusammenhängende Amtshandlungen des Bundesanwalts unterliegen (
Art. 105bis BStP
).
b) Da der Bundesanwalt im übrigen der Aufsicht des Bundesrates untersteht, ist gegen seine Handlungen und Unterlassungen im Rahmen der Ermittlungen der gerichtlichen Polizei ausserhalb des Anwendungsbereiches von
Art. 105bis BStP
nur die Aufsichtsbeschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder den Bundesrat gegeben (
Art. 14 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 BStP
;
BGE 109 IV 58
E. 1; HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision vom 1. Juli 1993 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege [BStP] im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz [DSG], ZStrR 112 [1994] 296).
Die Beschwerde wird diesbezüglich im Einverständnis mit den Parteien dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement überwiesen.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Anklagekammer des Bundesgerichts habe die vorliegende Beschwerde "angesichts der Europäischen Menschenrechtskonvention" mit voller Kognition zu prüfen. In diesem Zusammenhang rügt er eine Verletzung von Art. 5 Ziffer 4 EMRK, nach welcher Bestimmung der Verhaftete das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in welchem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
b) Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht am 1. Januar 1975 wurde
Art. 52 Abs. 2 BStP
geändert. Die Änderung wurde damit begründet, dass der verhaftete Beschuldigte gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bereits während des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens die Möglichkeit haben sollte, gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches an eine gerichtliche Behörde zu gelangen; auch gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch den Bundesanwalt könne daher bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden. Gleichzeitig wurde (in Art. 52 Abs. 2 zweiter Satz BStP) bestimmt, dass bei Haftbeschwerden gegen den Bundesanwalt die Verfahrensvorschriften der Art. 215 - 219 sinngemäss gelten (BBl 1971 I 1017 und 1062). Entsprechend der bis dahin geübten Praxis der Anklagekammer bei Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch den eidgenössischen Untersuchungsrichter konnte damit die Beschwerde gegen die Abweisung der Haftentlassung durch den Bundesanwalt auch nur dann gutgeheissen werden, wenn dieser das Gesetz verletzt oder das ihm eingeräumte Ermessen
BGE 120 IV 342 S. 345
offensichtlich überschritten hatte (
BGE 96 IV 139
E. 2).
c) Mit der Änderung vom 19. Juni 1992 wurde Art. 52 Abs. 2 zweiter Satz BStP aufgehoben und in Abs. 3 des neuen
Art. 105bis BStP
aufgenommen, in welchem Artikel die Beschwerdemöglichkeiten gegen Zwangsmassnahmen insgesamt geregelt werden (BBl 1988 II 500 und 505,
BGE 190 III 1230
und 1235). Die damit erfolgte Ausweitung des Beschwerderechts auf alle Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen bedeutete jedoch nach der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers nicht, dass die Anklagekammer in das untersuchungsrichterliche Ermessen eingreifen oder jede Untersuchungshandlung auf ihre Angemessenheit prüfen solle; eine Änderung der geltenden Praxis der Anklagekammer (es wird in der Botschaft dazu verwiesen auf
BGE 96 IV 141
und
BGE 95 IV 47
) sei nicht beabsichtigt (BBl 1988 II 505 und 1990 III 1235).
d) An der bisherigen Rechtsprechung kann indessen - soweit sie Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch die Bundesanwaltschaft betrifft - nicht länger festgehalten werden. Denn bereits in
BGE 115 Ia 293
hat das Bundesgericht in bezug auf
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
und
Art. 4 BV
festgehalten, dass
Art. 4 BV
dem Beschuldigten zwar nicht das Recht zubillige, vor jeder Hafterstreckung angehört zu werden, ihm aber dennoch Gewähr dafür biete, gegen den Hafterstreckungsentscheid bei einer mit voller Kognition ausgestatteten richterlichen Behörde Einsprache erheben und seine Gründe und Einwendungen vorbringen zu können; diese Mindestgarantie entspreche im übrigen dem Recht, einen Rekurs an ein Gericht zu erheben, damit es sich zur Rechtmässigkeit der Haft äussere (E. 5b). Dasselbe muss auch für die dem Hafterstreckungsentscheid gleichzusetzende Abweisung eines Haftentlassungsgesuches gelten.
3.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Frist gemäss
Art. 51 Abs. 2 BStP
- wonach eine wegen Kollusionsgefahr verfügte Untersuchungshaft nur mit Zustimmung der Anklagekammer länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf - sei umgangen worden; denn diese Bestimmung sei nicht erst in der Voruntersuchung, sondern bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren anwendbar.
b) Das vorliegende Verfahren befindet sich im Stadium der gerichtspolizeilichen Ermittlungen. Gemäss der Verfügung des eidg. Untersuchungsrichters (als Haftrichter) vom 31. August 1994 wurde die Untersuchungshaft wegen dringenden Tatverdachts und Kollusionsgefahr (
Art. 44 Ziff. 2 BStP
) angeordnet, denn der Haftgrund der Fluchtgefahr wurde
BGE 120 IV 342 S. 346
ausdrücklich "grundsätzlich offengelassen".
c) Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung der Anklagekammer findet
Art. 51 Abs. 2 BStP
im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren keine Anwendung (vgl. BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Diss. Zürich 1978, S. 54; PETER, Ermittlungen nach Bundesstrafprozess, Kriminalistik 1974, S. 36).
Dieser Rechtsprechung ist Kritik erwachsen (vgl. BÖSCH, a.a.O., S. 55; SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 143 ff.).
Art. 51 BStP
befindet sich im ersten Abschnitt "Allgemeine Bestimmungen" des Zweiten Teils des Bundesstrafprozesses unter dem Titel "VIII. Untersuchungs- und Sicherungshaft". Die Bestimmungen des Bundesstrafprozesses kennen indessen keine Randtitel bei den einzelnen Artikeln, wie dies etwa im Bundeszivilprozess der Fall ist. Allein der Umstand, dass nach Absatz 1 von
Art. 51 BStP
nur die während der Voruntersuchung verfügte Verhaftung oder Haftentlassung der Anklagekammer des Bundesgerichts zu melden ist, schliesst an sich nicht aus, Absatz 2 auch im (bundesrechtlichen) gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren anzuwenden.
Im Lichte der dem Beschuldigten durch das Inkrafttreten der EMRK zustehenden Rechte drängt sich eine weite Auslegung dieser Bestimmung auf. Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat der Verhaftete Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder auf Haftentlassung während des Verfahrens. Aus diesem Beschleunigungsgebot ergibt sich ein Anspruch des Verhafteten auf zeitliche Begrenzung der Untersuchungshaft (vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, S. 191). Es ist deshalb eine unzulässige Beschneidung der Freiheitsrechte des Beschuldigten und widerspricht auch dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, N. 714 und 714a, und HAUSER, a.a.O., S. 190), ihn erst nach Eröffnung der Voruntersuchung in den Genuss der Begrenzung der Haftdauer kommen zu lassen. Mit der Eröffnung könnte sonst einfach zugewartet und damit die Frist in jedem Fall umgangen werden. Demnach kann nach konventionskonformer Auslegung der Sinn der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 2 BStP
nur sein, dass jede wegen Kollusionsgefahr verhängte Haft nur mit besonderer Bewilligung der Anklagekammer länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf. Die Möglichkeit, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen zu können (
Art. 52 Abs. 1 BStP
), bietet dem
BGE 120 IV 342 S. 347
Inhaftierten zwar auch einen gewissen Schutz, da in diesem Verfahren die Berechtigung der Weiterführung der Haft geprüft wird. Dieser Schutz versagt indessen dem gegenüber, der gar kein Haftentlassungsgesuch stellt. Weil der Verhaftete freizulassen ist, sobald kein Grund mehr vorliegt, die Verhaftung aufrechtzuerhalten (
Art. 50 BStP
), müssen auch gegenüber jenen Verhafteten, die kein Haftentlassungsgesuch stellen, die Voraussetzungen der Haft überprüft werden; denn ein geeignetes Mittel gegen die Fortdauer einer unrechtmässigen Haft ist die Statuierung von Haftfristen (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 31. Juli 1991 i.S. A. S. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft, E. 5, in welchem die Frage indessen noch offengelassen wurde, weil die Untersuchungshaft auch wegen Fluchtgefahr verfügt worden war, die nach wie vor bestand).
Die bisherige Auslegung von
Art. 51 Abs. 2 BStP
kann aus diesen Gründen nicht länger aufrechterhalten werden.
d) Da im vorliegenden Fall die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft über die in
Art. 51 Abs. 2 BStP
vorgesehene Dauer hinaus durch die Anklagekammer nicht besonders bewilligt wurde, wäre sie aufzuheben, sofern nicht neu der von der Bundesanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung ebenfalls geltend gemachte Haftgrund der Fluchtgefahr zu bejahen ist.


header:
Urteilskopf
82 II 15
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Februar 1956 i. S. Zimmermann gegen Lehrerversicherungskasse des Kantons Glarus.

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht.
Klage gegen den vorgehenden Pfandgläubiger gemäss
Art. 841 ZGB
.
Was ist im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes unter dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" der vorgehenden Pfandgläubiger zu verstehen? Erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker? Berechnung der Entschädigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 82 II 15 S. 15
A.-
Jakob Schmid-Stauffacher, Konditor, kaufte am 22. November 1950 von Peter Stüssi die aus einem Wohnhaus, einem Nebengebäude, Hofraum und Garten bestehende, 1129 m2 umfassende Liegenschaft Nr. 87 des eidgenössischen Grundbuchs in Linthal-Ennetlinth zum Preise von Fr. 120 000.--. Der Versicherungswert des Wohnhauses betrug damals gemäss Schätzung vom 1. Juli 1948 Fr. 93'500.--, die Grundpfandbelastung einschliesslich des beim Kauf errichteten Schuldbriefs von Fr. 20 000.-- insgesamt Fr. 80 000.--.
Schmid liess die Liegenschaft sogleich umbauen und renovieren. Er richtete eine moderne Konditorei ein. Der
BGE 82 II 15 S. 16
Gesamtbetrag der Bauhandwerkerrechnungen belief sich auf Fr. 22'181.75, wovon Fr. 6455.90 auf die Rechnung der Firma Heinrich Zimmermann & Sohn entfielen. Am 11. Januar 1951 wurde das Wohnhaus für die Gebäudeversicherung neu auf Fr. 165 000.-- geschätzt.
Am 19. Januar 1951 wurden auf der Liegenschaft Schmids zugunsten der Lehrerversicherungskasse des Kantons Glarus zwei neue Schuldbriefe von zusammen Fr. 55'000.-- errichtet. Diese erhielten im Nachgang zu den im 1. und 2. Rang stehenden Schuldbriefen der Glarner Kantonalbank von zusammen Fr. 30'000.-- den 3. und 4. Rang. Die Gläubiger der Schuldbriefe, die bisher den 3.-5. Rang innegehabt hatten, nahmen mit dem 5.-7. Rang vorlieb. Die gesamte Grundpfandbelastung betrug nunmehr Fr. 135'000.--. Vom neu aufgenommenen Gelde erhielten die Bauhandwerker nur Fr. 8800.--. Die Firma Zimmermann & Sohn war an dieser Summe mit Fr. 2000.-- beteiligt.
Am 23. Februar 1951 erwirkte die Firma Zimmermann & Sohn die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu ihren Gunsten. Am 17. Mai 1951 erfolgte auf Grund einer Einigung zwischen ihr und Schmid die definitive Eintragung für den Betrag von Fr. 4489.95.
B.-
Am 12. März 1952 fiel Schmid in Konkurs. Die am 24. September 1952 durchgeführte Zwangsversteigerung seiner Liegenschaft ergab bei einem Zuschlagspreis von nur Fr. 82'000.-- einen Nettoerlös von Fr. 80'908.--, während die konkursamtliche Schätzung gemäss der Steigerungspublikation im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 13. September 1952 Fr. 110 000.-- und der Gebäudeversicherungswert gemäss "Generalschätzung" vom 6. Mai 1952 Fr. 179 000.-- (einschliesslich Garage und Fr. 13'000.-- für "Innenwerke") betragen hatte. Die Schuldbriefe im 5.-7. Rang und das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Firma Zimmermann & Sohn wurden infolgedessen am 13. November 1952 gelöscht und der auf die Lehrerversicherungskasse lautende Schuldbrief im 4. Rang von
BGE 82 II 15 S. 17
Fr. 25'000.-- auf Fr. 20'908.-- herabgesetzt. Auf die in die 5. Klasse eingereihte Pfandausfallforderung der Firma Zimmermann & Sohn, die einschliesslich der Zinsen Fr. 4714.45 ausmachte, entfiel eine Dividende von Fr. 117.85. Für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 4596.60 erhielt die Firma Zimmermann & Sohn einen Verlustschein.
C.-
In der Folge leitete die Firma Zimmermann & Sohn gegen die Lehrerversicherungskasse Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, aus ihrem Verwertungsanteil den von der Klägerin erlittenen Pfandausfall zu ersetzen und der Klägerin demgemäss Fr. 4596.60 nebst 5% Zins seit dem Tage der Vermittlung zu bezahlen. (Die vorsorglicherweise ebenfalls eingeklagte Glarner Kantonalbank wurde mit Zustimmung der Lehrerversicherungskasse aus dem Prozess entlassen.) Am 3. Juni 1954 verurteilte das Zivilgericht des Kantons Glarus die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 908.-- nebst 5% Zins seit 17. November 1953 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Glarus, an das die Klägerin die Appellation, die Beklagte die Anschlussappellation erklärte, hat dieses Urteil am 29. März 1955 bestätigt.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Klagebegehren. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Berufungssumme.)
2.
Die Forderung der Klägerin ist bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommen. Der Ausfall ist also gemäss
Art. 841 Abs. 1 ZGB
"aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist."
BGE 82 II 15 S. 18
Da das Gesetz den Handwerkern und Unternehmern lediglich ein Vorrecht auf Befriedigung aus den von ihnen geschaffenen Werten gewähren will (vgl.
BGE 43 II 611
,
BGE 80 II 24
/25), darf die Bestimmung, wonach ein allfälliger Ausfall aus dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" zu ersetzen ist, im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes nicht wörtlich genommen werden. Vielmehr ist in einem solchen Falle sinngemäss der Wert, den der Boden samt dem Gebäude vor Beginn der Reparatur bzw. Umbauarbeiten aufwies, als massgebend anzusehen. Nur soweit der bei der Verteilung den vorgehenden Pfandgläubigern zugeflossene Anteil am Verwertungserlös diesen Wert übersteigt, kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen von
Art. 841 ZGB
zutreffen, zur Deckung des Ausfalls herangezogen werden, den die an den fraglichen Arbeiten beteiligten Handwerker und Unternehmer erlitten haben.
Bei der Beurteilung der vorliegenden Klage kommt es also in erster Linie darauf an, ob und allenfalls wieweit der - vollständig den vorgehenden Pfandgläubigern zugefallene - Verwertungserlös aus der umgebauten Liegenschaft deren Wert vor dem Umbau überstiegen habe. Die kantonalen Gerichte haben denn auch übereinstimmend erklärt, dass zunächst diese Frage zu prüfen sei. In den hieran anschliessenden Ausführungen, welche diese und die weitere Frage, ob das Grundstück durch die Pfandrechte der Beklagten in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Klägerin belastet worden sei, zum Teil vermengen, haben die kantonalen Gerichte dann allerdings nicht ausdrücklich festgestellt, welchen Wert die Liegenschaft Schmids vor dem Umbau hatte bzw. welches die Differenz zwischen dem Verwertungserlös und diesem Werte war. Aus ihrer Feststellung, dass die Liegenschaft schon zur Zeit des Übergangs an Schmid, nämlich am 22. November 1950, mit Fr. 80'000.-- belastet gewesen sei, während der damalige Gebäudeschätzungswert Fr. 93'500.-- betragen habe, und aus der Tatsache, dass sie im Hinblick auf diese vorbestehende Belastung den
BGE 82 II 15 S. 19
Anspruch des Klägers auf Fr. 908.-- beschränkten, darf jedoch geschlossen werden, dass sie annahmen, der Wert der Liegenschaft vor dem Umbau habe dem Betrag der damaligen Grundpfandbelastung entsprochen. Angesichts der amtlichen Gebäudeschätzungen hätte denn auch nicht wohl angenommen werden können, dass die Liegenschaft damals weniger als Fr. 80 000.-- wert und folglich überlastet gewesen sei, was die Klägerin zu beweisen gehabt hätte, weil sie ihren Anspruch u.a. hierauf stützte. Der Umstand, dass die auf den Boden und das umgebaute Gebäude bezügliche Schätzung des Konkursamtes nur Fr. 110'000.-- betrug, kann hieran nichts ändern; zieht man von diesem Betrag die Umbaukosten von ca. Fr. 22'000.-- ab, so bleiben immer noch ca. Fr. 88'000.--. Der Zuschlagspreis betrug dann freilich nur Fr. 82'000.--. Auch hieraus ist aber nicht notwendig zu schliessen, dass die Liegenschaft vor dem Umbau weniger als Fr. 80'000.-- wert gewesen sei; denn erfahrungsgemäss führt die Zwangsverwertung oft zu einer Verschleuderung von Vermögensgegenständen und damit zu einer Wertvernichtung. Die Auffassung der Vorinstanz, dass Schmid die Liegenschaft mit Fr. 120'000.-- stark überzahlt habe, steht mit der Annahme, dass ihr damaliger Wert immerhin Fr. 80'000.-- erreicht habe, nicht im Widerspruch. Wenn schliesslich die Beklagte für ihre nach dem Umbau errichteten Schuldbriefe den 3. und 4. Rang in Anspruch nahm, so beweist dies entgegen der Behauptung der Klägerin nicht etwa, dass die Beklagte die vor dem Umbau vorhanden gewesene Belastung selbst als übersetzt betrachtet habe. Die Erklärung für ihr Begehren, dem zu entsprechen die zurückversetzten Pfandgläubiger keine Bedenken gehabt zu haben scheinen, dürfte vielmehr in den Belehnungsgrundsätzen liegen, welche die Versicherungsinstitutionen im allgemeinen zu beobachten pflegen. Eine Expertise über den Wert vor dem Umbau hat die Klägerin nicht beantragt, sondern eine solche im Gegenteil mindestens implicite als untaugliches Beweismittel abgelehnt.
War die Liegenschaft vor dem Umbau wenigstens
BGE 82 II 15 S. 20
Fr. 80'000.-- wert und belief sich der reine Verwertungserlös auf Fr. 80'908.--, so ist klar, dass die Klägerin nach
Art. 841 ZGB
höchstens auf den Betrag von Fr. 908.-- Anspruch erheben könnte, selbst wenn das Grundstück durch die Pfandrechte der vorgehenden Pfandgläubiger, insbesondere der Beklagten, in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Bauhandwerker belastet worden wäre. Diesen Betrag hat die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen. Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Unter diesen Umständen könnte dahingestellt bleiben, ob eine erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker im Sinne von Art. 841 vorgelegen habe. Es mag aber immerhin bemerkt werden, dass für die Beklagte angesichts der Schätzungen, die bei Errichtung ihrer Pfandrechte bekannt waren, auf jeden Fall nicht erkennbar war, dass ihre Pfandrechte schon insoweit, als sie nur in die Stellung bereits bestehender Hypotheken einrückten, eine den Bauhandwerkern nachteilige Belastung darstellen könnten. Auch deshalb kann höchstens der Fr. 80'000.-- übersteigende Teil des Verwertungserlöses der Klägerin verfallen sein. Der von dieser hervorgehobene Umstand, dass durch die Transaktion der Beklagten die Gesamtbelastung um Fr. 55'000.-- auf Fr. 135 000.-- erhöht wurde, ist, nachdem die Beklagte sich mit der Gutheissung der Klage für Fr. 908.-- abgefunden hat, ohne Bedeutung, weil alle den Betrag von Fr. 80'908.-- übersteigenden Pfandforderungen ungedeckt geblieben sind. Ob der Verwertungserlös bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- neben der Glarner Kantonalbank den Gläubigern, die bis zum 19. Januar 1951 den dritten bis fünften Rang innehatten, oder aber der Beklagten zufiel, berührt die Klägerin in keiner Weise.
Auf volle Deckung ihres Ausfalls hätte übrigens die Klägerin, deren Rechnung weniger als ein Drittel der gesamten Bausumme ausmachte, beim Vorliegen einer erkennbaren Benachteiligung der Baugläubiger nicht schon dann Anspruch gehabt, wenn der Überschuss des Verwertungserlöses über den Grundstückswert vor dem Umbau
BGE 82 II 15 S. 21
den Betrag ihres Guthabens erreicht hätte, sondern nur dann, wenn dieser Überschuss so hoch gewesen wäre wie die gesamte Bausumme von ca. Fr. 22'000.-- (vgl.
BGE 76 II 143
und dort zit. Entscheide).
Dass die Beklagte durch eine geeignete Kontrolle der Verwendung des von Schmid aufgenommenen Geldes die Verluste der Bauhandwerker hätte verhüten können, mag zutreffen. Dies genügt aber nach
Art. 841 ZGB
eben nicht, um ihre Haftung zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Glarus vom 29. März 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
111 V 279
54. Urteil vom 19. August 1985 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Strub und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 AVIG
,
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
.
Art. 68 Abs. 1 AVIG
räumt einen Anspruch auf Beiträge ein, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausgeschlossen ist (Erw. 2).
Art. 71 Abs. 2 AVIG
,
Art. 94 AVIV
: Finanzielle Einbusse bei Aufnahme einer Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion.
- Die Regelung in
Art. 71 Abs. 2 AVIG
ist nicht lückenhaft (Erw. 4).
-
Art. 94 AVIV
ist gesetzmässig; ob dem Versicherten durch Aufnahme einer auswärtigen Arbeit im Vergleich zu seiner bisherigen Tätigkeit eine finanzielle Einbusse entsteht, bemisst sich aufgrund einer Gegenüberstellung der tatsächlich erzielten Verdienste (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 111 V 279 S. 279
A.-
Die Versicherte war ab 1. Oktober 1983 unverschuldet arbeitslos, nachdem sie zuvor als Sozialarbeiterin in Basel gearbeitet und bei einem hälftigen Pensum (20 Wochenstunden) einen Monatsverdienst von Fr. 1832.60 erzielt hatte. Ab 1. Januar 1984 arbeitete sie bei einem Hilfswerk in Zürich zu einem Bruttolohn von monatlich Fr. 3022.50 bei 80%iger Tätigkeit. Sie behielt ihren Wohnsitz in Basel bei und pendelte täglich mit der Bahn zur Arbeit und zurück.
Mit Gesuch vom 4./6. Januar 1984 beantragte sie einen Pendlerkostenbeitrag (Kostenbeteiligung ans SBB-Generalabonnement).
BGE 111 V 279 S. 280
Dies lehnte das Kantonale Arbeitsamt Basel-Stadt mit Verfügung vom 13. Januar 1984 ab, weil der Verdienst in Zürich höher sei als der frühere in Basel und der Versicherten somit keine finanzielle Einbusse im Sinne von
Art. 94 AVIV
entstehe.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 28. Februar 1984 gut und wies das Kantonale Arbeitsamt an, der Versicherten einen Pendlerkostenbeitrag im Sinne der Erwägungen auszurichten. Die Schiedskommission nahm eine echte Gesetzeslücke an, da der Gesetzgeber den Sonderfall des Versicherten, der im Anschluss an eine Halbtagesstelle eine ausserwohnörtliche Ganztagsarbeit annehme, nicht geregelt habe. In einem solchen Falle müssten die Einkommen nach Massgabe der Arbeitszeit miteinander verglichen werden, da eine blosse Gegenüberstellung der absoluten Verdienste gegen das Gleichbehandlungsgebot verstosse.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben.
Die Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will gemäss
Art. 1 Abs. 2 AVIG
drohende Arbeitslosigkeit verhüten und bestehende bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sogenannten Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Mit ihnen soll, sofern es die Arbeitsmarktlage gebietet, vorab die berufliche, sodann aber auch die geographische Mobilität gefördert werden (Botschaft vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 536 ff.). Dieser zweiten Zielsetzung dienen die Vorschriften im Abschnitt "Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion" (Art. 68 bis 71 AVIG).
b)
Art. 68 Abs. 1 AVIG
sieht Pendlerkostenbeiträge sowie Beiträge an Wochenaufenthalter vor. Sie können Arbeitnehmern zugesprochen werden, denen in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte und die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Arbeit ausserhalb ihrer Wohnortsregion angenommen haben. Sodann setzt Art. 68 Abs. 2 durch Verweisung auf
Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG
voraus, dass solche Arbeitnehmer innerhalb der Rahmenfrist eine Beitragszeit von mindestens sechs
BGE 111 V 279 S. 281
Monaten nachweisen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind. Schliesslich bestimmt
Art. 71 Abs. 2 AVIG
, dass Leistungen an Pendler und Wochenaufenthalter nur soweit ausgerichtet werden dürfen, als dem Versicherten im Vergleich zu seiner letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen. Dazu legt die bundesrätliche Verordnung (AVIV) in Art. 94 näher fest, dass der Versicherte eine finanzielle Einbusse erleidet, wenn bei seiner neuen Tätigkeit der Verdienst, abzüglich der notwendigen Auslagen (Fahrkosten, Unterkunft, Verpflegung), den vor der Arbeitslosigkeit erzielten versicherten Verdienst, abzüglich der entsprechenden Auslagen, nicht erreicht.
2.
a) Zunächst erhebt sich die Frage, ob angesichts der Kann-Vorschrift in
Art. 68 Abs. 1 AVIG
die Beitragsgewährung dem Ermessen der Verwaltung anheimgestellt ist und dem Versicherten demzufolge kein Rechtsanspruch eingeräumt wird (vgl.
BGE 106 Ib 127
Erw. 2a,
BGE 98 Ib 79
BGE 96 V 127
f.). Ist dies zu bejahen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Denn nach
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die Parteien haben sich zu dieser Eintretensfrage nicht geäussert. Sie ist indessen von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 110 Ib 152
Erw. 1b,
BGE 110 V 129
Erw. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht (
BGE 110 Ib 152
Erw. 1b,
BGE 100 Ib 342
Erw. 1b
BGE 99 Ib 422
; vgl. auch
BGE 97 I 880
und
BGE 96 V 126
). Die Eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert war (
BGE 106 V 96
Erw. 1a,
BGE 98 Ib 508
Erw. 1; vgl. auch
BGE 99 Ia 41
Erw. 3c sowie ARV 1981 Nr. 2 S. 23 Erw. 3a).
Nach
Art. 68 Abs. 1 AVIG
"können" Leistungen zugesprochen werden. Dabei werden diese davon abhängig gemacht, dass dem Versicherten in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte, dass er die auswärtige Arbeit zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit angenommen hat und dass er - gemäss
BGE 111 V 279 S. 282
Art. 68 Abs. 2 AVIG
- der Anforderung des
Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG
genügt. Ferner verlangt
Art. 71 Abs. 2 AVIG
eine finanzielle Einbusse. Mit diesen Bestimmungen werden die Voraussetzungen für die Beitragsgewährung erschöpfend umschrieben, weshalb denn auch der Randtitel zu
Art. 68 AVIG
von "Anspruchsvoraussetzungen" spricht. Trotz der Kann-Formulierung in Abs. 1 und im Gegensatz zur nicht begründeten Auffassung von HANS-ULRICH STAUFFER (Die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1984, S. 193) ist ein Anspruch daher zu bejahen.
Die Gesetzesmaterialien führen nicht zu einer andern Auslegung. Schon der Wortlaut des bundesrätlichen Entwurfs (damaliger Art. 66; BBl 1980 III 670) deutete auf die Einräumung eines Anspruchs hin ("Arbeitnehmer ... können folgende Leistungen beanspruchen ..."). In der nationalrätlichen Kommission erwuchs allerdings hiegegen Widerstand, indem die Meinung vertreten wurde, dass kein Anspruch auf die fraglichen Beiträge gewährt werden solle. Dies glaubte man - unter Beibehaltung der Kann-Formulierung - damit erreichen zu können, dass der Text wie folgt geändert wurde: "Arbeitnehmern ... können folgende Leistungen zugesprochen werden ..." (Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 8./9. Januar 1981 S. 35 f. und vom 26. Januar 1981 S. 22). Dem stimmte der Nationalrat diskussionslos zu (Amtl.Bull. 1981 N 841). In der ständerätlichen Kommission wurde die Frage der Gewährung eines Anspruchs nicht erörtert. Zur Diskussion stand hier vielmehr der ganze Abschnitt über "Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion" als solcher (Art. 66 bis 70 des Entwurfs). Die Kommission strich ihn zunächst (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 11./12. November 1981 S. 32 f.), kam aber darauf zurück und begnügte sich mit der Streichung der - ursprünglich vom Bundesrat noch vorgeschlagenen - Umzugskostenentschädigung (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 4. Februar 1982 S. 19 f.). Dem folgten sowohl der Ständerat als auch im Differenzbereinigungsverfahren der Nationalrat (Amtl.Bull. 1982 S 143, N 598). Diese Umformulierung des heutigen
Art. 68 Abs. 1 AVIG
könnte an sich auf Verneinung eines Anspruches schliessen lassen. Demgegenüber ist aber festzustellen, dass der Randtitel zum geltenden
Art. 68 AVIG
das Wort "Anspruchsvoraussetzungen" enthält, woraus die Absicht hervorgeht, einen Anspruch zu gewähren. Da die Materialien somit im hier fraglichen Punkt keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich (
BGE 108 Ia 37
, 104 Ia 244 f., 103 Ia 290 Erw. 2c).
BGE 111 V 279 S. 283
Da der Ausschlussgrund gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
somit nicht vorliegt, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
3.
In materieller Hinsicht ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin an ihrer Stelle in Zürich - auch unter Berücksichtigung der nach
Art. 94 AVIV
anzurechnenden Auslagen - erheblich mehr verdiente als an der früheren Stelle in Basel. Ein Vergleich der beiden Einkommen zeigt, dass eine "finanzielle Einbusse" im Sinne von
Art. 71 Abs. 2 AVIG
bzw.
Art. 94 AVIV
durch die Annahme der Stelle ausserhalb der Wohnortsregion nicht entstanden war.
Die Beschwerdegegnerin erachtet es aber als unzulässig, die absoluten Einkommenszahlen als solche miteinander zu vergleichen; denn in Zürich arbeite sie zu 80% gegenüber vorher bloss 50% in Basel. Der Mehrverdienst in Zürich ergebe sich aus dem grösseren Pensum. Entscheidend müsse der Stundenansatz sein. Andernfalls würden Versicherte, die ihren Arbeitseinsatz ausserhalb ihrer Wohnortsregion reduzieren, begünstigt.
Demgegenüber berief sich das Kantonale Arbeitsamt im vorinstanzlichen Verfahren auf den Wortlaut von Gesetz und Verordnung, wonach ausnahmslos auf die tatsächlichen Verdienste abzustellen sei.
Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid folgendes aus:
"Allerdings kann sich die Kantonale Schiedskommission der Auffassung der kantonalen Amtsstelle, der Gesetzgeber habe bewusst keine Ausnahmen für solche Fälle wie dem vorliegenden gemacht, nicht anschliessen. Nach dieser Betrachtungsweise würde der Versicherte, der nach einer Halbtagsstelle auswärts einen Vollzeitberuf ausübt, nie eine finanzielle Einbusse erleiden; aber umgekehrt würde derjenige, der nach einer Vollzeitbeschäftigung eine Teilzeitarbeit annimmt, praktisch immer eine Einkommenseinbusse nachweisen können. Diese beiden Kategorien stehen sich nicht nur diametral gegenüber, sondern weichen auch beide stark vom Normalfall ab, dass ein Versicherter nach Verlust einer Vollzeitarbeit auswärts eine neue Vollzeitbeschäftigung antritt. Wenn nun alle Versicherten unter einem Gesichtspunkt betrachtet und nur ihre absoluten Einkommen verglichen würden, wäre dies ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot, da Ungleiches gleich behandelt würde. Die Kantonale Schiedskommission ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber zu sehr vom Normalfall ausgegangen ist und die Sonderfälle nicht genügend berücksichtigt hat. Es liegt somit eine echte Gesetzeslücke vor, da sich der Gesetzgeber zu dem unvermeidlichen Problem der Abweichungen vom Normalfall nicht äussert, und ein qualifiziertes Schweigen nicht vorliegen kann, weil dies einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot darstellen würde.
BGE 111 V 279 S. 284
Demzufolge kann die Kantonale Schiedskommission nicht anders, als in eigener Rechtsfindung die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die kantonale Amtsstelle anzuweisen, das Gesuch erneut zu überprüfen und diesmal die beiden Einkommen nach Arbeitsintensität der Anstellung (50% bzw. 80%) zu relativieren und neu zu berechnen."
4.
Insofern die Vorinstanz eine echte Gesetzeslücke annimmt, ist ihr nicht zuzustimmen. Die Frage, ob Fälle wie derjenige der Beschwerdegegnerin einer Sonderlösung rufen, kann zunächst dahingestellt bleiben. Denn wenn man sie verneint, liegt von vornherein keine Gesetzeslücke vor. Bejaht man sie hingegen, dann ist es Sache des Gesetzgebers, zu bestimmen, ob er die erforderliche Sonderregelung selber treffen oder dies dem Verordnungsgeber überlassen will. Im letztgenannten Fall schafft der Gesetzgeber jedoch keine Gesetzeslücke. Mit Recht weist das BIGA in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass das AVIG dem Bundesrat nicht bloss eine generelle Verordnungskompetenz einräumt (vgl.
Art. 109 AVIG
), sondern in
Art. 71 Abs. 4 AVIG
noch eine zusätzliche Kompetenznorm enthält. Damit wird deutlich, dass es der Gesetzgeber dem Bundesrat überliess, die in Art. 68 bis 71 AVIG sich allenfalls zusätzlich und unvermeidlicherweise stellenden Rechtsprobleme zu lösen.
5.
Demnach kann sich nur fragen, ob
Art. 94 AVIV
vor dem Gesetz standhält.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche
BGE 111 V 279 S. 285
Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hält - allerdings bezogen auf die Gesetzesbestimmung (
Art. 71 Abs. 2 AVIG
) - dafür, dass Ungleiches gleich behandelt würde und mithin ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliege, wenn bei allen Versicherten nur die absoluten Einkommen verglichen würden. In ähnlichem Sinne lässt sich auch die Beschwerdegegnerin vernehmen: Werde nicht auf den Stundenansatz abgestellt, ergebe sich eine Begünstigung derjenigen Versicherten, die am auswärtigen Arbeitsplatz ihren Arbeitseinsatz gegenüber der früheren Stelle reduzierten und damit die für den Pendlerkostenbeitrag vorausgesetzte finanzielle Einbusse ausweisen könnten.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn ein bislang vollzeitbeschäftigter Versicherter arbeitslos wird und mangels einer zumutbaren neuen Stelle in seiner Wohnortsregion ausserhalb derselben eine Teilzeitarbeit aufnimmt, wird er zunächst um Entschädigungen wegen Teilarbeitslosigkeit nachsuchen. Im Rahmen dieses Verfahrens wird geprüft, ob er - gemäss seiner Schadenminderungspflicht (
Art. 17 AVIG
;
BGE 108 V 164
Erw. 2a mit Hinweis) - nicht zumutbarerweise ausserwohnörtlich eine Vollzeitbeschäftigung hätte annehmen können. Muss dies bejaht werden, so kann er den faktischen Minderverdienst weder für die Arbeitslosenentschädigung noch für den Pendlerkostenbeitrag geltend machen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann er sich demnach nicht selber begünstigen. Ergibt sich hingegen, dass objektiv nur eine Teilzeitarbeit erhältlich war, dann ist es nicht unberechtigt, dass diesem Versicherten - neben der Arbeitslosenentschädigung - ein Pendlerkostenbeitrag gewährt wird, soweit er durch die auswärtige Arbeit eine finanzielle Einbusse im Sinne von
Art. 94 AVIV
erleidet.
Auch im umgekehrten Fall - wie bei der Beschwerdegegnerin - ergibt sich keineswegs ein stossendes und unbefriedigendes Ergebnis. Für die arbeitslose Beschwerdegegnerin war die Annahme der Stelle ausserhalb ihres Wohnorts gemäss
Art. 16 Abs. 4 AVIG
zumutbar (was übrigens nicht bestritten ist), und zwar in gleicher Weise, wie wenn diese neue Stelle innerhalb ihrer Wohnortsregion erhältlich gewesen wäre. In diesem letztgenannten Falle hätten keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung
BGE 111 V 279 S. 286
bestanden. Ohne Belang ist dabei, ob am früheren Arbeitsplatz voll- oder nur teilzeitlich gearbeitet worden ist. Grundsätzlich verhält es sich nicht anders, wenn der neue Arbeitsplatz ausserhalb der Wohnortsregion liegt. Mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 68 AVIG
soll bloss dann ein Ausgleich geschaffen werden, wenn dadurch, dass der Arbeitsplatz ausserhalb der Wohnortsregion liegt ("durch die auswärtige Arbeit", vgl.
Art. 71 Abs. 2 AVIG
), finanzielle Einbussen entstehen. Auch hier ist es ohne Belang, ob und aus welchen Gründen die Beschwerdegegnerin vor ihrer Arbeitslosigkeit nur Teilzeitarbeit geleistet hatte. Dank dem neuen Arbeitsplatz ausserhalb ihrer Wohnortsregion beendete sie pflichtgemäss die Arbeitslosigkeit und stellte sich - auch unter Berücksichtigung der Auslagen für Reise und Verpflegung - finanziell sogar besser. Es wäre nicht gerechtfertigt, in einem solchen Fall einen Pendlerkostenbeitrag zu gewähren und damit denjenigen Versicherten, der ausserhalb seiner Wohnortsregion eine Stelle annimmt, besserzustellen gegenüber demjenigen, der innerhalb seiner Wohnortsregion analoge Arbeit findet. Der Pendlerkostenbeitrag will eine tatsächliche finanzielle Einbusse ausgleichen und kann nicht als Belohnung dafür verstanden werden, dass eine Stelle ausserhalb des Wohnorts angetreten wurde, wozu der Versicherte gemäss
Art. 16 Abs. 4 AVIG
ohnehin verpflichtet ist.
Es lässt sich darum die Art und Weise, wie der Bundesrat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht hat, nicht beanstanden, und
Art. 94 AVIV
ist als gesetzmässig zu betrachten. Massgebend dafür, ob der Versicherte eine finanzielle Einbusse erleidet, ist somit - unter Berücksichtigung der notwendigen Auslagen - der Vergleich der tatsächlich erzielten Verdienste.
c) Wird vorliegend im Sinne von
Art. 94 AVIV
das in Zürich erzielte Einkommen mit dem früheren Verdienst in Basel verglichen, so ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin - auch unter Berücksichtigung der Auslagen - keine finanzielle Einbusse erlitten hat. Zu Recht hat ihr daher das Kantonale Arbeitsamt einen Pendlerkostenbeitrag verweigert. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA erweist sich mithin als begründet.
BGE 111 V 279 S. 287
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 28. Februar 1984 aufgehoben.