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Urteilskopf
117 IV 302
55. Urteil des Kassationshofes vom 28. November 1991 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 95 Ziff. 2,
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
;
Art. 18 Abs. 3,
Art. 19 Abs. 2 StGB
.
Das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist auch bei fahrlässiger Begehung strafbar. Bei Fahrlässigkeit gilt aber anstelle der in
Art. 95 Ziff. 2 SVG
angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse der bei Übertretungen allgemein übliche Strafrahmen von Haft oder Busse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 117 IV 302 S. 302
A.-
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach A. am 23. April 1991 des fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (
Art. 95 Ziff. 2 SVG
) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Haftstrafe von 12 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von einem Jahr, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
B.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern vom 17. Oktober 1989 der Führerausweis rückwirkend ab 4. September 1989 für die Dauer von 15 Monaten entzogen. Er ersuchte das Amt in der Folge
BGE 117 IV 302 S. 303
wiederholt um die vorzeitige Rückgabe des Ausweises. Er erhielt jeweils die Mitteilung, dass eine vorzeitige Rückgabe des Führerausweises jedenfalls nicht vor Ablauf von 9 Monaten Entzugsdauer, d.h. nicht vor dem 4. Juni 1990 in Betracht falle. Am 21. (Montag) oder 22. (Dienstag) Mai 1990 rief der Beschwerdeführer beim Strassenverkehrsamt an. Eine Frau X. teilte ihm auf seine Frage nach der vorzeitigen Rückgabe des Ausweises mit, es sehe gut aus; sie habe den Brief (die Verfügung) vom Sekretariat zurückerhalten und an ihren Chef weitergeleitet; der Brief werde, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben.
Der Chef des Strassenverkehrsamtes bewilligte dann aber die Rückgabe des Führerausweises an den Beschwerdeführer erst auf Dienstag, 29. Mai 1990.
Am Samstag, 26. Mai 1990, um 17.15 Uhr, wurde der Beschwerdeführer von der Polizei am Steuer des Personenwagens "Maserati Turbo" auf dem Höheweg in Interlaken zur Kontrolle angehalten. Er hatte keinen Führerausweis bei sich.
2.
a) Die Vorinstanz billigte dem Beschwerdeführer zu, er habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, dass die Verfügung des Strassenverkehrsamtes betreffend Rückgabe des Führerausweises am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden sei. Nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wäre der Beschwerdeführer am Samstag, 26. Mai 1990, obschon er zu diesem Zeitpunkt noch nicht wieder im Besitz des Führerausweises war, zur Führung eines Personenwagens berechtigt gewesen, wenn die Rückgabeverfügung tatsächlich, wie er sich irrtümlich vorstellte, bereits am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden wäre; denn nach der Praxis des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern, die vom Obergericht als vertretbar erachtet wird, trete die Fahrberechtigung des Betroffenen mit der Postaufgabe der Rückgabeverfügung ein. Eine Verurteilung wegen (eventualvorsätzlichen) Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs falle daher ausser Betracht.
b) Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, dass der Beschwerdeführer seinen Irrtum, die Rückgabeverfügung sei am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden, bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können, dass also fahrlässiger Sachverhaltsirrtum gegeben und der Beschwerdeführer demzufolge (
Art. 19 Abs. 2 StGB
) wegen ebenfalls strafbaren (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 95 Ziff. 2 SVG
) fahrlässigen
BGE 117 IV 302 S. 304
Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs zu verurteilen sei.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei erstens fahrlässiges Führen eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs nicht strafbar und könne ihm zweitens im übrigen nicht Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
a) Frau X. teilte dem Beschwerdeführer im Telefongespräch vom 21. Mai (Montag) bzw. 22. Mai (Dienstag) 1990 mit, dass es gut aussehe und der Brief, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben werde. Dem Beschwerdeführer musste aufgrund dieser Auskunft von Frau X. klar sein, dass die Verfügung zwar abgeschickt werde, sobald der Chef sie unterzeichnet habe, dass Frau X. aber keine Angaben über den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verfügung durch den hiefür zuständigen Chef machen konnte und darauf keinen Einfluss hatte. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund der Auskunft von Frau X. nicht davon ausgehen, dass der Brief vom Strassenverkehrsamt mit Sicherheit spätestens am Freitag, 25. Mai 1990, d.h. am letzten Arbeitstag in jener 21. Woche, der Post übergeben werde. Es blieb vielmehr für den Beschwerdeführer erkennbar weiterhin möglich, dass die Rückgabeverfügung erst später unterzeichnet und damit erst später der Post übergeben werde, beispielsweise am 4. Juni 1990, der in den Antworten des Strassenverkehrsamtes auf die früheren Gesuche des Beschwerdeführers jeweils als frühester Rückgabetermin genannt worden war. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Vorsicht entweder am letzten Arbeitstag der 21. Woche, d.h. am Freitag, 25. Mai 1990, da er die Verfügung noch nicht erhalten hatte, beim Strassenverkehrsamt anfragen müssen, ob die Verfügung nun abgeschickt worden sei, oder er hätte sich, entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, beim Dringlichkeitsschalter der Poststelle erkundigen müssen, ob etwas für ihn eingetroffen sei. Beide Anfragen, die zumutbar waren und keinen besonderen Aufwand erforderten, hätten ergeben, dass die Rückgabeverfügung am Freitag, 25. Mai 1990, noch nicht der Post übergeben worden war. Indem der Beschwerdeführer diese Nachforschungen unterliess und statt dessen kurzerhand davon ausging, dass der Chef von Frau X., mit dem er überhaupt nicht gesprochen hatte, die Rückgabeverfügung noch in jener 21. Woche unterzeichnen und
BGE 117 IV 302 S. 305
zur Versendung freigeben werde, handelte er pflichtwidrig unvorsichtig und somit fahrlässig.
Der Beschwerdeführer hätte mithin seinen ihm von der Vorinstanz zugebilligten Irrtum, die fragliche Verfügung des Strassenverkehrsamtes sei am 25. Mai 1990 der Post übergeben worden (worauf es, wie er eigenen Angaben zufolge wusste, nach der bernischen Praxis für die Wiedererlangung der Fahrerlaubnis ankam), bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt vermeiden können. Es liegt somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ein fahrlässiger Sachverhaltsirrtum vor.
b)
Art. 95 Ziff. 2 SVG
droht Haft von wenigstens 10 Tagen und Busse an. Diese Mindeststrafe ist gegenüber vergleichbaren Widerhandlungen im Sinne von
Art. 90 ff. SVG
, aber auch etwa gegenüber
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen), welche Haft oder Busse androhen, auffallend hoch. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in Anbetracht der hohen Strafandrohung von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
eine fahrlässige Begehung des Delikts durch den Gesetzgeber von der Bestrafung hätte ausgenommen werden sollen; da dies nicht geschehen sei, liege in Anbetracht der Systematik des Gesetzes und der Höhe der übrigen Sanktionen ein Versehen des Gesetzgebers vor, mithin eine Lücke, welche durch den Richter zu füllen sei; fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs sei daher nicht strafbar.
aa) Bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, Interpretation gemäss den angedrohten Strafen, ZStrR 54/1940, S. 345 ff.; derselbe, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch,
Art. 1 N 9.2
;
BGE 106 IV 25
,
BGE 116 IV 329
/330). Dafür sprechen bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Eine Auslegung von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
unter Berücksichtigung der darin angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse könnte tatsächlich die Annahme nahelegen, dass nur vorsätzliches, nicht auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Für eine solche Annahme spricht auch
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
, wonach die Dauer des Führerausweisentzugs unter anderem dann mindestens 6 Monate beträgt, "wenn der Führer trotz Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat".
BGE 117 IV 302 S. 306
Die angedrohte Sanktion ist indessen nur eine unter mehreren Auslegungshilfen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung der Sanktion und insbesondere gerade auch bei der Festlegung relativ hoher Mindeststrafen meist nur die ihm schwerwiegend erscheinenden, mehr oder weniger typischen Fälle vor Augen hat; gelegentlich ist es gar ein besonders spektakulärer, aktueller Fall, welcher den Gesetzgeber dazu verleitet, bei einem bestimmten Straftatbestand eine hohe Mindeststrafe festzulegen. Aus diesen Gründen kann unter Umständen der Schluss näherliegen, in bezug auf die relativ untypischen Fälle zwar ebenfalls die Strafbarkeit zu bejahen, aber die insoweit (zu) hohe Mindeststrafe ausser acht zu lassen. So verhält es sich aus nachstehenden Gründen im vorliegenden Fall.
bb) Gemäss
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
ist auch die fahrlässige Handlung strafbar, wenn es dieses Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt.
Art. 95 Ziff. 2 SVG
bestimmt nicht ausdrücklich, dass das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nur bei vorsätzlichem Handeln strafbar sei. Es kann auch nicht gesagt werden, dass nach dem Sinn von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist (vgl. dazu
Art. 333 Abs. 3 StGB
). Fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, möglich. Die Fahrlässigkeit wird sich zwar kaum je auf das Führen des Fahrzeugs als solches beziehen, als vielmehr darin bestehen, dass der Fahrzeuglenker fahrlässig beispielsweise dem Sachverhaltsirrtum erlag, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung seien erfüllt. Wenn gemäss
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
strafbar ist, wer ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von dem er "bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann", dass er den erforderlichen Ausweis nicht hat, dann muss auch der Fahrzeugführer strafbar sein, der bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass er die Fahrberechtigung noch nicht wiedererlangt hat. Zwar wird der Tatbestand von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
in der Regel vorsätzlich erfüllt und ist fahrlässige Begehung wohl nur unter der Annahme eines fahrlässigen Sachverhaltsirrtums betreffend die tatsächlichen Voraussetzungen der (Wieder)Erlangung der Fahrberechtigung denkbar. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich den Gesetzesmaterialien, soweit überblickbar, keine Antwort auf die Frage entnehmen lässt, ob nur vorsätzliches oder auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar
BGE 117 IV 302 S. 307
sei. Angesichts des unmissverständlichen
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
muss die Strafbarkeit fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bejaht werden. Gemäss Schultz erfüllt der Täter den Tatbestand von
Art. 95 Ziff. 2 SVG
, wenn er "wusste oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte, dass ihm der Führerausweis entzogen oder verweigert worden war" (Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 261). Es sind keine sachlichen Gründe für die Straflosigkeit des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ersichtlich. Wer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung (noch) nicht erfüllt sind, ist nicht eo ipso weniger strafwürdig als der Lenker, der fahrlässig beispielsweise ein Signal übersieht.
Art. 95 Ziff. 2 SVG
erfasst somit auch das fahrlässige Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs.
cc)
Art. 95 Ziff. 2 SVG
enthält aber hinsichtlich der Strafandrohung insoweit eine Lücke, als darin nicht zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten differenziert wird. Zwar sehen auch die übrigen Strafbestimmungen des SVG, mit Ausnahme von Art. 93 Ziff. 1 betreffend die Beeinträchtigung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs, keine solche Differenzierung vor. Bei den üblichen Strafrahmen Haft oder Busse bzw. Gefängnis oder Busse kann aber dem vergleichsweise geringeren Verschulden des fahrlässig handelnden Täters bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
gebührend Rechnung getragen werden. Diese Möglichkeit besteht bei der in
Art. 95 Ziff. 2 SVG
angedrohten Strafe nicht. Die Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse kann in einzelnen Fällen, gerade bei bloss fahrlässigem Verhalten, unverhältnismässig hoch sein.
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wonach "in besonders leichten Fällen" von der Strafe Umgang genommen oder diese gemildert (siehe dazu
BGE 95 IV 25
) werden kann, bietet kein hinreichendes Korrektiv, da die Rechtsprechung an den besonders leichten Fall hohe Anforderungen stellt und nicht jede fahrlässige Erfüllung des Tatbestandes einen besonders leichten Fall darstellt. Die sachgerechte Lösung kann nur darin liegen, dass für fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nicht die in
Art. 95 Ziff. 2 SVG
angedrohte Strafe, sondern der Strafrahmen Haft oder Busse gelten soll, also der übliche Strafrahmen, welcher beispielsweise in
Art. 90 Ziff. 1 SVG
,
Art. 95 Ziff. 1 SVG
und
Art. 96 VRV
vorgesehen ist.
BGE 117 IV 302 S. 308
dd) In welcher Weise
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
betreffend den Führerausweisentzug auszulegen ist, soweit bloss fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs in Frage steht, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem nicht publizierten Urteil vom 26. Juni 1981 i.S. H. c. Rekurskommission des Kantons Bern - welches übrigens einen Fall fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, begangen durch eine Fahrzeuglenkerin, die eine Verfügung unter anderem wegen sprachlichen Schwierigkeiten falsch verstanden hatte, betraf - unter anderem in analoger Anwendung von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
erkannt hat, dass die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von 6 Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten können, dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
beachten müssen (vgl. auch MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 179).
ee) Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar ist, dass aber insoweit anstelle der in
Art. 95 Ziff. 2 SVG
angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse bloss der bei Übertretungen übliche Strafrahmen von Haft oder Busse gelten kann.
ff) Das Obergericht hat in seinen Ausführungen zur Strafzumessung zwar erkannt, dass der Gesetzgeber mit der in
Art. 95 Ziff. 2 SVG
angedrohten Mindeststrafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse "der fahrlässigen Begehung dieses Deliktes sicherlich nicht in jedem Fall gerecht" wird, es ist aber offensichtlich davon ausgegangen, dass es diese Mindeststrafe dennoch zu respektieren habe. Es ist demnach möglich, dass die Vorinstanz andernfalls eine andere Strafe ausgefällt hätte.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Strafmass auf der Grundlage eines Strafrahmens von Haft oder Busse erneut entscheide.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr und einen Teil der übrigen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und ist ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung
BGE 117 IV 302 S. 309
auszurichten. Diese Beträge sind ungefähr gleich hoch und werden daher miteinander kompensiert.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ib 200
24. Urteil vom 13. August 1973 i.S. Aktionskomitee gegen das aufgelegte N2-Autobahnprojekt Sursee und Mitbeteiligte gegen Luzern, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Nationalstrassenbau; Einsprache gegen das Ausführungsprojekt,
Art. 27 NSG
.
Der Einspracheentscheid gemäss
Art. 27 Abs. 2 NSG
unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur legitimiert, wer für das umstrittene Nationalstrassenteilstück Land abzutreten hat oder im Sinne von
Art. 30 EntG
an einem Enteignungsverfahren "beteiligt" ist (Erw. 2).
Eine grundsätzliche Kritik am generellen Projekt für eine Nationalstrasse, insbesondere an der generellen Linienführung, kann im Einspracheverfahren nach
Art. 27 NSG
nicht mehr erhoben werden (Verdeutlichung der Rechtsprechung). Dagegen sind in diesem Verfahren auch solche Begehren um Änderung des Ausführungsprojekts zu prüfen, die - würde ihnen entsprochen - die zuständigen Behörden zu einer Änderung des generellen Projekts veranlassen könnten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 99 Ib 200 S. 201
A.-
Am 28. Juni 1963 genehmigte der Bundesrat die generellen Projekte der N2 für die Abschnitte Kantonsgrenze Aargau/Luzern - Sursee und Sursee - Emmen. In Zusammenarbeit mit dem Eidg. Amt für Strassen- und Flussbau (ASF) arbeitete das kantonale Tiefbauamt Luzern in der Folge das Ausführungsprojekt für die Strecke Sursee - Schenkon - Eich aus, das in den betroffenen Gemeinden vom 27. Februar bis 30. März 1971 öffentlich aufgelegt wurde. Gegen das Projekt gingen zahlreiche Einsprachen ein, in denen namentlich verlangt wurde, die generelle Linienführung entlang des Sempachersees aufgrund der in den letzten Jahren erlassenen neuen Gesetze und Verordnungen zu überprüfen und unter dem Gesichtswinkel des Natur- und Heimatschutzes, des Umweltschutzes, des Gewässerschutzes, der Trinkwasserversorgung, der Forstwirtschaft und der Erhaltung von Erholungsgebieten neu zu überdenken. Einzelne
BGE 99 Ib 200 S. 202
Einsprecher beantragten ferner, das Ausführungsprojekt im Bereich ihrer Grundstücke abzuändern oder zu ergänzen.
Gestützt auf Art. 27 Abs. 2 des BG über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) in Verbindung mit § 10 Abs. 5 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum NSG vom 22. Januar 1962 (kant. VV-NSG) entschied der Regierungsrat am 22. November 1971 in einem einzigen Beschluss über sämtliche Einsprachen. Das Dispositiv dieses Beschlusses lautet wie folgt:
"1. Die Einsprachen werden im Sinne der vorstehend zu den einzelnen Eingaben angeführten Erwägungen entschieden.
2. Das Baudepartement wird beauftragt, das Auflageprojekt dem Eidg. Departement des Innern zur Genehmigung einzureichen, wobei diesem die aus den Einspracheentscheiden sich ergebenden Abänderungen zu beantragen sind; nach der Genehmigung ist für die getroffenen Projekttänderungen das in
Art. 28 NSG
vorgeschriebene erneute Einspracheverfahren durchzuführen."
Soweit die Einsprecher das generelle Projekt beanstandeten, lehnte es der Regierungsrat unter Hinweis auf Art. 12 ff. der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum NSG (VV-NSG; SR 725.111) ab, die generelle Linienführung der N2 entlang des Sempachersees erneut grundsätzlich zu überprüfen und entsprechende weitere Abklärungen zu treffen. Dennoch nahm er zu den Vorbringen der Einsprecher Stellung und legte dar, weshalb sich seines Erachtens keine Änderung der generellen Linienführung aufdränge. Was die Kritik am aufgelegten Ausführungsprojekt als solchem anbelangte, ging der Regierungsrat auf die einzelnen Abänderungsanträge ein und sicherte bestimmte, den Einsprachebegehren teilweise entsprechende Vorkehren zu.
B.-
Das am Einspracheverfahren beteiligte "Aktionskomitee gegen das aufgelegte N2-Autobahnprojekt Sursee", der "Verein Aktion zur Erhaltung des Sempachersees und der umliegenden Erholungszonen" sowie 18 weitere Einsprecher und Grundeigentümer haben am 23. Dezember 1971 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Luzern aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung und neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, der Regierungsrat wäre verpflichtet gewesen, das generelle Projekt im Sinne der Einsprachevorbringen zu überprüfen und dabei die seit der Genehmigung des generellen Projekts erfolgte Entwicklung der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung zu
BGE 99 Ib 200 S. 203
berücksichtigen. Weiter rügen sie in diesem Zusammenhang eine Gehörsverweigerung sowie eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (
Art. 104 lit. b OG
) mit der Begründung, der Regierungsrat habe es entgegen ihrem ausdrücklichen Antrag unterlassen, weitere Vernehmlassungen und Berichte interessierter Amtsstellen und privater Institutionen einzuholen. Endlich bringen sie vor, der Regierungsrat habe einzelne Einsprachen überhaupt nicht behandelt, so namentlich jene des Beschwerdeführers Viktor Kuhn vom 29. März 1971.
C.-
Schultheiss und Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D.-
Bereits am 15. September 1971 hatten das "Aktionskomitee gegen das aufgelegte N2-Autobahnprojekt Sursee" und weitere Einsprecher den Bundesrat um Wiedererwägung seines Genehmigungsentscheids vom 28. Juni 1963 ersucht. Das gleiche Begehren stellten am 20. März 1972 der "Verein Aktion zur Erhaltung des Sempachersees und der umliegenden Erholungszonen" und 187 weitere Interessierte. Dabei bezeichneten die Gesuchsteller die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde als integrierenden Bestandteil ihrer an den Bundesrat gerichteten Eingabe.
Mit Schreiben vom 15. März 1972 teilte die Eidg. Justizabteilung dem Bundesgericht im Meinungsaustauschverfahren nach Art. 113 in Verbindung mit
Art. 96 Abs. 2 OG
mit, dass es sich ihrer Ansicht nach rechtfertige, das Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid des Bundesrats über die hängigen Wiedererwägungsgesuche ruhen zu lassen. Hierauf erliess der Instruktionsrichter am 20. März 1972 eine entsprechende Verfügung.
Nachdem das Eidg. Departement des Innern (EDI) ergänzende Berichte des Eidg. Amtes für Umweltschutz, des Delegierten für Raumplanung und der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission eingeholt und am 2. Mai 1972 an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen hatte, wies der Bundesrat die beiden Wiedererwägungsgesuche am 12. Juni 1973 auf Antrag des EDI ab. Die entsprechenden Beschlüsse, die 13 bzw. 21 Seiten umfassen, enthalten folgende Zusammenfassung der vom Bundesrat angestellten Erwägungen (Ziff. 12 bzw. 15):
"Zusammenfassend muss festgestellt werden, dass keines der ... geltend gemachten Argumente gegen das aufgelegte Ausführungsprojekt
BGE 99 Ib 200 S. 204
der N2 in den Gemeinden Sursee, Schenkon und Eich zutreffend oder derart gewichtig ist, dass sich ein Zurückkommen auf den Entscheid des Bundesrates vom 28. Juni 1963 über die Genehmigung der entsprechenden generellen Projekte rechtfertigen würde. Ohne die Bedenken und Anliegen des Aktionskomitees und der weiteren Einsprecher geringschätzen zu wollen, darf behauptet werden, dass den Gemeinden am rechten Ufer des Sempachersees durch den Autobahnbau keine Opfer auferlegt und keine Nachteile verursacht werden, die beim Nationalstrassenbau nicht auch anderen Gemeinden unseres Landes auferlegt werden mussten. Die Inkaufnahme voraussichtlich wesentlich höherer Baukosten und die weitere Verzögerung in der Inangriffnahme der Arbeiten durch eine Neuprojektierung der Trasseführung der Nationalstrasse N2 längs des Sempachersees liesse sich bei dieser Sachlage nicht verantworten. Die Interessen des Nationalstrassenbaus und des Strassenverkehrs, also die Interessen einer weiteren Allgemeinheit, haben den im Wiedererwägungsgesuch ... geltend gemachten Belangen, die weitgehend als Sonderinteressen zu qualifizieren sind, vorzugehen. Dabei sollen aber schutzwürdige Anliegen der Gemeinden Sursee, Schenkon und Eich nicht unberücksichtigt bleiben. Vielmehr wird bei der endgültigen Bereinigung des Ausführungsprojekts zu prüfen sein, inwieweit berechtigten Begehren der Gemeinden noch entsprochen werden kann. Untersucht werden ein Eindecken des Einschnitts bei Mariazell, verbunden mit einer Tieferlegung des Strassentrassees, Projektänderungen zwischen Schenkon und Eich, eine Tieferlegung des Trassees beim Dorfe Eich sowie eine Verlegung des daselbst vorgesehenen Rastplatzes und schliesslich eine hangseitige Trasseeverschiebung oberhalb des Städtchens Sempach."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 39 Abs. 2 NSG
ist es dem von einem Nationalstrassenprojekt betroffenen Grundeigentümer verwehrt, in einem gestützt auf das genehmigte Ausführungsprojekt eingeleiteten Enteignungsverfahren Einwendungen gegen die Linienführung zu erheben. Entsprechende Abänderungsbegehren sind vielmehr im Einspracheverfahren nach
Art. 27 NSG
zu stellen und von der zuständigen kantonalen Behörde im Zusammenhang mit der Bereinigung des Ausführungsprojekts zu prüfen. Mit dem Abschluss dieses Verfahrens wird der Kanton sinngemäss ermächtigt, das für den Nationalstrassenbau erforderliche Land nach Massgabe von
Art. 30 ff. NSG
zu erwerben. Der Einspracheentscheid gemäss
Art. 27 Abs. 2 NSG
stellt demnach eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar und unterliegt als Erkenntnis einer letzten kantonalen Instanz der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
). Dass es sich dabei um eine Verfügung über Pläne
BGE 99 Ib 200 S. 205
handelt, ändert daran nichts, denn nach der Ausnahmebestimmung in
Art. 99 lit. c OG
sind auch solche Entscheidungen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - sinngemäss Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen betreffen (vgl.
BGE 97 I 579
Erw. 1). Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf
Art. 27 Abs. 2 NSG
in Verbindung mit § 10 Abs. 5 kant. VV-NSG formell über Einsprachen gegen das Ausführungsprojekt entschieden. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
Ob das Ausführungsprojekt in der vom Regierungsrat bereinigten Form verwirklicht wird, bleibt freilich auch dann ungewiss, wenn das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde abweist, denn nach
Art. 28 NSG
ist es Sache des EDI, die bereinigten Ausführungsprojekte zu genehmigen und im Falle wesentlicher Projektänderungen ein neues Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen. Im angefochtenen Beschluss beantragt der Regierungsrat dem EDI denn auch ausdrücklich die von ihm beschlossenen Projektänderungen im Verfahren nach
Art. 28 NSG
zu genehmigen. Dieses Genehmigungsverfahren vor dem EDI bildet jedoch nicht Teil des Einspracheverfahrens im Sinne von
Art. 27 NSG
, sondern folgt diesem als selbständiges Verfahren nach; es bezweckt die Freigabe der bereinigten Projekte zur Bauausführung (BBl 1959 II 120 oben) und wird von Amtes wegen ohne Beteiligung der Einsprecher durchgeführt, sofern kein neues Auflageverfahren im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 NSG
nötig ist. Aus diesem Grund steht es auch einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung eines Einspracheentscheids gemäss
Art. 27 Abs. 2 NSG
nicht entgegen. Die komplizierte Kompetenzaufteilung im Nationalstrassenrecht hat freilich zur Folge, dass das EDI im Verfahren nach
Art. 28 NSG
an einen bundesgerichtlichen Beschwerdeentscheid insofern nicht gebunden ist, als es einem vor dem Bundesgericht bereinigten Ausführungsprojekt die Genehmigung verweigern und von sich aus Änderungen desselben anordnen kann. Diese Besonderheit entspricht jedoch offenbar dem Willen des Gesetzgebers.
2.
Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
BGE 99 Ib 200 S. 206
oder Abänderung hat. Das Interesse des Beschwerdeführers ist im Sinne des Gesetzes schutzwürdig, wenn er durch die angefochtene Verfügung unmittelbar in seiner rechtlichen oder tatsächlichen Stellung betroffen wird. Erforderlich ist somit eine beachtenswerte, nahe Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache. Der Beschwerdeführer muss demnach durch die angefochtene Verfügung in höherem Masse als irgend jemand oder die Allgemeinheit berührt sein (
BGE 98 Ib 70
, 74;
BGE 99 Ib 105
ff.).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall für jene Beschwerdeführer ohne weiteres erfüllt, die für das umstrittene Nationalstrassenteilstück Land abzutreten haben oder denen die Stellung eines "Beteiligten" im Sinne von
Art. 30 EntG
zukommt, beispielsweise weil sie die vom Werk ausgehenden Immissionen hinzunehmen haben und unter bestimmten Voraussetzungen die Enteignung von nachbarrechtlichen Unterlassungsansprüchen erwirken können (unveröffentlichtes Urteil vom 8. März 1972 i.S. Fessel, Erw. 2).
Nicht legitimiert sind indessen die beschwerdeführenden Organisationen. Wie bereits erwähnt, sind die Beschwerdevorbringen sinngemäss als Einsprachen gegen eine künftige Enteignung zu behandeln (vgl. oben Erw. 1 sowie
Art. 99 lit. c OG
). Daraus folgt, dass sich nur die Betroffenen selbst gegen eine Inanspruchnahme ihrer Grundstücke bzw. gegen eine auf dem Enteignungsweg zu erwirkende Beschränkung ihrer Rechte zur Wehr setzen können, denn nur sie selbst sind durch das angefochtene Projekt berührt und imstande, unter Hinweis auf die besondere Lage und Beschaffenheit ihrer Grundstücke im konkreten Fall eine allfällige Missachtung bundesrechtlicher Vorschriften zu begründen. Auf die Beschwerde des Aktionskomitees gegen das aufgelegte N2-Autobahnprojekt Sursee, des Aktionskomitees zur Erhaltung des Surseer Waldes und des östlichen Trichterufers als Naherholungszone der Stadt Sursee und des Vereins Aktion zur Erhaltung des Sempachersees und der umliegenden Erholungszonen (Beschwerdeführer Nr. 1, 3 und 4) kann daher nicht eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführer beanstanden zur Hauptsache die Linienführung des generellen Projekts, das dem Ausführungsprojekt zugrunde liegt. Sie werfen dem Regierungsrat sinngemäss vor, er habe die nach
Art. 5 Abs. 2 NSG
in Betracht fallenden öffentlichen Interessen nicht mit der gebotenen Sorgfalt
BGE 99 Ib 200 S. 207
gegeneinander abgewogen und im Einspracheverfahren nach
Art. 27 NSG
zu Unrecht darauf verzichtet, das generelle Projekt zu überprüfen und zu diesem Zweck ergänzende Berichte verschiedener Amtsstellen und Organisationen einzuholen. In der Ablehnung entsprechender Beweisanträge erblicken die Beschwerdeführer eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Sie weisen indessen ausdrücklich darauf hin, dass die privaten Interessen der betroffenen Grundeigentümer im vorliegenden Verfahren "nicht besonders Erwähnung finden könnten" (Beschwerdeschrift S. 7). Die Beschwerdeführer machen denn auch nicht geltend, das Ausführungsprojekt beschränke die Eigentumsrechte einzelner betroffener Grundeigentümer in unzulässiger Weise, lasse ihre privaten Interessen unberücksichtigt und verstosse damit gegen Bundesrecht.
Im Urteil 97 I 578 hat das Bundesgericht ausgeführt, das NSG sehe kein Rechtsmittel vor, mit dem das generelle Projekt angefochten werden könne. Unter Hinweis auf einen Einspracheentscheid des Bundesrats vom 22. Januar 1969 (ZBl 71/1970, S. 124) und im Interesse eines angemessenen Rechtsschutzes der Betroffenen hat es daraus den Schluss gezogen, dass mit der Einsprache gemäss
Art. 27 NSG
auch eine vom generellen Projekt abweichende Linienführung verlangt werden könne und dass die zur Beurteilung zuständige kantonale Behörde solche Vorbringen materiell zu prüfen habe.
Diese Erwägungen bedürfen einer Einschränkung. Nach
Art. 13 NSG
wird die generelle Projektierung vom ASF in Zusammenarbeit mit den interessierten Bundesstellen und Kantonen durchgeführt. Art. 12 VV-NSG sieht in diesem Zusammenhang vor, dass das generelle Projekt nach Möglichkeit so genau ausgearbeitet und im Bereinigungsverfahren derart festgelegt werden soll, dass keine wesentlichen Verschiebungen der Linienführung mehr zu erwarten sind. Mit Rücksicht darauf ist das vom ASF ausgearbeitete generelle Projekt den interessierten Kantonen zu unterbreiten, welche die durch den Strassenbau betroffenen Gemeinden und allenfalls die Grundeigentümer zur Stellungnahme einzuladen haben (
Art. 19 Abs. 1 NSG
). Das ASF hat die Vernehmlassungen zu prüfen und das generelle Projekt in Zusammenarbeit mit den interessierten Bundesstellen und Kantonen zu bereinigen (
Art. 19 Abs. 2 NSG
). Hernach ist es dem Bundesrat zur Genehmigung vorzulegen (
Art. 20 NSG
). Nach dem Willen des Gesetzgebers bezweckt dieses Verfahren,
BGE 99 Ib 200 S. 208
künftige Einsprachen gegen die generelle Linienführung grundsätzlich auszuschliessen (BBl 1959 II 116, StenB Ständerat 1959, 387). Ob den betroffenen Grundeigentümern Gelegenheit gegeben werden soll, sich vor der Genehmigung durch den Bundesrat zum generellen Projekt zu äussern, bleibt den Kantonen überlassen (StenB Ständerat 1959, 387/8; StenB Nationalrat 1959, 808). Der Kanton Luzern hat entsprechende Vorschriften aufgestellt und die Gemeinden in § 9 Abs. 1 kant. VV-NSG angewiesen, das generelle Projekt während 30 Tagen öffentlich aufzulegen und den betroffenen Grundeigentümern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Von Bundesrechts wegen steht dem betroffenen Grundeigentümer somit in der Tat kein förmliches Rechtsmittel gegen das generelle Projekt offen. Diese Ordnung ist jedoch nach dem Gesagten vom Gesetzgeber gewollt und soll es dem Bundesrat gestatten, die Linienführung einer Nationalstrasse mit der Genehmigung des generellen Projekts wenn immer möglich endgültig festzulegen (StenB Ständerat 1959, 387). Unter diesen Umständen besteht kein Grund, dem betroffenen Grundeigentümer im Einspracheverfahren nach
Art. 27 NSG
und in einem nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu einer grundsätzlichen Kritik an der generellen Linienführung einer Nationalstrasse zuzulassen, um so weniger als das Bundesgericht Entscheide des Bundesrats - abgesehen von den im Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen - nicht zu überprüfen hat (vgl.
Art. 98 lit a OG
). Damit ist indessen nicht gesagt, dass der Betroffene notwendigerweise schutzlos bleiben muss und sich mit dem vom Bundesrat genehmigten generellen Projekt abzufinden hat. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, kann er entsprechende Abänderungsbegehren mit Aussicht auf Erfolg in einem Wiedererwägungsgesuch gegen den bundesrätlichen Genehmigungsentscheid stellen. Nach dem Sinn der gesetzlichen Ordnung muss es aber damit sein Bewenden haben, wenn die Planung von Nationalstrassen nicht übermässig erschwert werden soll. Aus den Ausführungen im erwähnten Urteil 97 I 578 darf somit nicht geschlossen werden, der Einsprecher könne sich im Verfahren nach
Art. 27 NSG
darauf beschränken, eine Änderung des generellen Projekts zu verlangen, und die kantonale Behörde sei verpflichtet, auf eine solche Kritik am bundesrätlichen Genehmigungsentscheid einzugehen.
BGE 99 Ib 200 S. 209
Richtig ist freilich, dass eine Einsprache gegen das Ausführungsprojekt (
Art. 27 Abs. 1 NSG
) ausnahmsweise auf eine Änderung der durch das generelle Projekt festgelegten Linienführung abzielen kann (vgl.
BGE 97 I 578
). Wird beispielsweise geltend gemacht, die Inanspruchnahme eines grösseren Grundstücks sei bundesrechtswidrig, weil das private Interesse an der Schonung der Parzelle gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Erstellung des Werks am vorgesehenen Ort überwiege oder weil der Verwirklichung des Projekts gewichtige andere öffentliche Interessen entgegenstünden (vgl.
Art. 5 NSG
), so könnte die Gutheissung der Einsprache in besonderen Fällen eine Änderung der durch das generelle Projekt festgelegten Linienführung nötig machen. Wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil
BGE 97 I 578
/9 erkannt hat, gestattet es diese mögliche Folge nicht, eine solche Kritik am Ausführungsprojekt als zum vorneherein unzulässig zu bezeichnen. Die kantonale Behörde ist vielmehr auch dann verpflichtet, sich mit den Vorbringen eines Einsprechers auseinanderzusetzen, wenn diese sich auf das Ausführungsprojekt beziehen und eine antragsgemässe Änderung desselben allenfalls eine Änderung der generellen Linienführung nach sich ziehen könnte. Daran ist festzuhalten. Der Betroffene hat jedoch stets darzutun, weshalb das Ausführungsprojekt im Bereich seines Grundstücks gegen Bundesrecht verstossen soll (vgl.
BGE 97 I 584
). Er kann sich mit andern Worten nicht darauf beschränken, unter Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen die generelle Linienführung als solche zu beanstanden. Ferner kann er im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht rügen, das angefochtene Projekt sei unangemessen, da das NSG keine Vorschrift enthält, welche diese Rüge zulässt (
Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG
; unveröffentlichtes Urteil vom 8. Oktober 1971 i.S. Röthlin). Ist die Kritik am Ausführungsprojekt im konkreten Fall begründet und eine entsprechende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, so ist es ausschliesslich Sache des EDI, im Genehmigungsverfahren nach
Art. 28 NSG
zu prüfen, ob damit eine Änderung der generellen Linienführung notwendig geworden ist. Bejahendenfalls hat es dem Bundesrat einen entsprechenden Antrag zu stellen, denn nur dieser ist zur Änderung der generellen Linienführung befugt (
Art. 20 NSG
).
4.
Der Regierungsrat ist auf die Kritik der betroffenen Grundeigentümer am Ausführungsprojekt eingegangen, und
BGE 99 Ib 200 S. 210
zwar auch in jenen Fällen, in denen damit sinngemäss eine Abänderung der generellen Linienführung verlangt wurde. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb er den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör verweigert und sich damit einer Bundesrechtsverletzung schuldig gemacht haben soll. Der Entscheid über die Einholung ergänzender Stellungnahmen von Fachinstanzen des Bundes oder von privaten Organisationen lag weitgehend im Ermessen des Regierungsrats. Nach den gesamten Umständen kann ihm in diesem Zusammenhang weder Ermessensmissbrauch noch Ermessensüberschreitung vorgeworfen werden. Ebensowenig kann ihm eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zur Last gelegt werden. Er hat die tatsächlichen Verhältnisse vielmehr sorgfältig geprüft und im Rahmen der ihm obliegenden Interessenabwägung einen Entscheid getroffen, der dem Bundesgericht im Rahmen der ihm zustehenden beschränkten Überprüfungsbefugnis (vgl.
BGE 97 I 583
ff.,
BGE 98 Ib 216
ff.) keinen Anlass zu Kritik gibt, um so weniger als die Beschwerdeführer lediglich die generelle Linienführung beanstanden und auf die Geltendmachung privater Interessen ausdrücklich verzichten.
Soweit die Einsprecher lediglich in grundsätzlicher Weise eine Abänderung der generellen Linienführung verlangten, wäre der Regierungsrat nicht verpflichtet gewesen, auf ihre Vorbringen einzugehen, denn diese Beanstandungen waren ihrer Natur nach mit einem Wiedererwägungsgesuch beim Bundesrat geltend zu machen (vgl. oben Erw. 3). Mit Recht haben die Beschwerdeführer denn auch von diesem Rechtsbehelf Gebrauch gemacht und ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Bestandteil des Wiedererwägungsgesuchs bezeichnet. Der Regierungsrat machte sich somit auch keiner Rechtsverweigerung schuldig, wenn er auf die Einsprache des Beschwerdeführers Viktor Kuhn vom 29. März 1971 nicht besonders einging, denn in dieser wurde lediglich in allgemeiner Form Kritik an der generellen Linienführung geübt, auf die der Regierungsrat nach dem Gesagten nicht näher einzutreten brauchte und die er im übrigen mit seinen Ausführungen zu den Vorbringen anderer Einsprecher sinngemäss materiell behandelte.
Abgesehen von der Rüge der formellen Rechtsverweigerung, die sich als unbegründet erwiesen hat, enthält die Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich in allgemeiner Form gehaltene Beanstandungen der generellen Linienführung des Nationalstrassenteilstückes
BGE 99 Ib 200 S. 211
Sursee - Schenkon - Eich. Im Rahmen der Überprüfung eines Einspracheentscheids im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 NSG
kann das Bundesgericht darauf nicht eingehen (vgl. oben Erw. 3), denn diese Vorbringen können ihrer Natur nach nur Gegenstand eines Wiedererwägungsgesuchs beim Bundesrat bilden, wie es übrigens im vorliegenden Fall gestellt und vom Bundesrat materiell beurteilt worden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
109 IV 106
29. Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1983 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rev.
Art. 139 Ziff. 3 StGB
, Lebensgefahr des Opfers.
Wer auf kurze Distanz eine scharf geladene (wenn auch gesicherte oder nicht durchgeladene) Waffe auf das Opfer richtet, schafft eine konkrete Lebensgefahr im Sinne des neuen Gesetzestextes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 109 IV 106 S. 107
A.-
K. verübte am 8. Januar 1982, 19.30 Uhr, einen Raubüberfall auf die Coop-Filiale in Horw. Nachdem er den Laden einige Zeit von aussen beobachtet und sich dann im gegenüberliegenden Restaurant das nähere Vorgehen überlegt hatte, betrat er das Geschäft und hielt sich vorerst beim Stand für Schallplatten auf, da er von dort aus die drei Kassen, von denen nur eine bedient war, gut beobachten konnte. Dabei stellte er sich vor, dass die Kassiererin sicher einmal den Platz verlassen werde und sich dann eine Gelegenheit ergebe, Geld aus der Kasse zu stehlen. Zu diesem Zweck versuchte er zunächst, die Kassiererin von der Kasse wegzulocken, indem er sie fragte, ob sie ihm eine Schallplatte abspielen könnte. Da dies nicht möglich war, beschloss er, sie mit der Pistole zu bedrohen und so zur Herausgabe von Geld zu veranlassen. Er behändigte eine Schallplatte und begab sich damit in einem günstigen Augenblick zur Kasse. Dort setzte er sich schräg auf das Warenförderband, so dass die Kundschaft von hinten sein Handeln nicht sehen konnte, und sagte: "Überfall, Geld her", während er gleichzeitig seine geladene, jedoch gesicherte Waffe aus dem Hosenbund zog und auf die Kassiererin richtete. Angesichts dieser Bedrohung öffnete sie die Kasse und reichte K. ein Bündel Noten, insgesamt Fr. 3'200.--, worauf dieser das Geschäft fluchtartig verliess.
B.-
Mit Urteil vom 23. April 1982 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern den Angeklagten wegen Raubes im Sinne des alten
Art. 139 Ziff. 2 StGB
(Todesdrohung) sowie wegen Widerhandlung gegen §§ 9 und 18 der kantonalen Waffenverordnung vom 3. November 1980 zu fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft.
Auf Appellation des Angeklagten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 18. November 1982 wegen Raubes im Sinne des am 1. Oktober 1982 in Kraft gesetzten revidierten
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
(besondere Gefährlichkeit) und wegen Widerhandlung gegen die Waffenverordnung zu drei Jahren
BGE 109 IV 106 S. 108
Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 50.--.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und K. sei wegen qualifizierten Raubes nach alt
Art. 139 Ziff. 2 StGB
(Todesdrohung) zu verurteilen. K. beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der revidierte
Art. 139 StGB
sei für den Beschwerdegegner nicht das mildere Recht, da dessen Ziff. 3 (Lebensgefahr des Opfers) zur Anwendung gebracht werden müsste, welche die gleiche Strafe androhe wie
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
der alten Fassung (Todesdrohung), nämlich Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Demgegenüber stellt sich der Beschwerdegegner mit der Vorinstanz im wesentlichen auf den Standpunkt, die "Lebensgefahr" gemäss dem revidierten
Art. 139 Ziff. 3 StGB
verlange eine objektive und konkrete Gefährdung, welche durch das Vorhalten einer geladenen, jedoch gesicherten Schusswaffe noch nicht erfüllt sei. Mit andern Worten seien an die durch die Revision geschaffene Formulierung der "Lebensgefahr" strengere Anforderungen zu stellen, als dies das Bundesgericht in Auslegung des im alten Recht enthaltenen Begriffs "Todesdrohung" (
BGE 107 IV 113
) getan habe.
2.
Der revidierte
Art. 139 StGB
(in Kraft seit 1. Oktober 1982) enthält für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode". Neues Qualifikationsmerkmal ist die "Lebensgefahr", also nicht die Drohung mit einer Gefahr für das Leben, sondern die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren Lebensgefahr.
a) Die frühere Fassung von
Art. 139 StGB
war insofern unzulänglich, als die Bedrohung mit einer Lebens- bzw. Todesgefahr sowohl Teil des Grundtatbestandes (Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) als auch Qualifikationsmerkmal (Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode) war. Dieser Ungereimtheit trug die Bundesgerichtspraxis Rechnung, indem sie den qualifizierten Tatbestand einschränkend auslegte (
BGE 102 IV 19
,
BGE 72 IV 57
), um so das hohe Strafminimum von fünf Jahren nicht in objektiv harmlosen Fällen anwenden zu müssen. Als qualifizierte Todesdrohung galt danach nicht jede (abstrakte) Bedrohung mit dem Tode (etwa mit ungeladener Waffe, Spielzeugpistole), die dem
BGE 109 IV 106 S. 109
Opfer als ernstgemeinte Drohung erscheinen musste, sondern nur jene ernstgenommene Bedrohung, die objektiv unmittelbar in die Tat umgesetzt werden konnte und das Opfer tatsächlich in eine hochgradige Todesgefahr versetzte (
BGE 107 IV 112
, 105 IV 302).
Eine im Sinne dieser Umschreibung erhebliche und unmittelbare Todesgefahr verursacht der Täter, wenn er beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet. Das Vorhalten einer geladenen Schusswaffe schafft diesfalls auch dann eine konkrete Todesgefahr, wenn die Waffe gesichert ist. Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert werden kann. Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw., gerade bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen (
BGE 107 IV 112
). Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Sicherung der Schusswaffe kein taugliches Abgrenzungsmittel zwischen abstrakter und konkreter Lebens- bzw. Todesgefahr sein kann. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl.
BGE 105 IV 302
E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war.
b) Die Neufassung hatte in erster Linie den Zweck, den erwähnten Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand und der qualifizierten Begehungsform zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Darüber hinaus stellt sich aber die Frage, ob der Gesetzgeber den neuen qualifizierten Tatbestand, der den Täter für die Schaffung einer Lebensgefahr mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus bedroht (
Art. 139 Ziff. 3 StGB
), gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte.
Die Vorbereitungsarbeiten und Gesetzesberatungen im Parlament geben keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Revision eine Strafmilderung für den Raub unter Einsatz einer Schusswaffe beabsichtigt war. Die Botschaft des Bundesrates erwähnt lediglich, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus für das blosse Mitführen einer Waffe zu hoch erscheine (BBl 1980 I S. 1258). Den Beratungsprotokollen der Expertenkommission ist zu entnehmen, dass hierfür eine Mindeststrafe von drei bzw. zwei Jahren Zuchthaus
BGE 109 IV 106 S. 110
erwogen wurde. Mit lediglich einer Stimme mehr (6:5) stimmte die Kommission dafür, dem Parlament eine Mindeststrafe von zwei Jahren vorzuschlagen (Protokoll S. 223). Dass dieses dann dem Vorschlag der Kommission nicht folgte und das Strafminimum sogar auf ein Jahr herabsetzte (
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
), darf nicht zum Schluss verleiten, man habe beim Raub den bewaffneten Täter ganz allgemein milder bestrafen wollen.
Bezüglich des neu formulierten Qualifikationsmerkmals der Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer wurde beispielsweise von einer "echten" Lebensgefahr (Gerber, Protokoll S. 220) oder einer "echten" Gefahr für das Opfer gesprochen (Noll, Protokoll S. 221). Eine echte, konkrete Lebensgefahr verlangte aber das Bundesgericht bereits in seiner einschränkenden Auslegung des bisherigen Qualifikationsmerkmals der "Todesdrohung". Von dieser Rechtsprechung im Sinne einer weiteren Begrenzung abzuweichen, lag offensichtlich nicht im Bestreben des Gesetzgebers, sonst wäre dies im Laufe der Beratungen deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Der Gesetzgeber beabsichtigte also vielmehr, mit dem neuen Gesetzestext die bestehende Praxis zu kodifizieren. Der Kommissionspräsident verdeutlichte diese Zielsetzung mit der Feststellung: "Besser wäre es, den Inhalt dieser Qualifikation, wie er vom Bundesgericht ausgelegt wird, ausdrücklich zu nennen, in Erfüllung des parlamentarischen Postulates, dass man dort, wo es konkret um die Gefährdung des Lebens geht, qualifiziert." (Schultz, Protokoll S. 220). Abgesehen davon sprechen auch die im Zuge der Revisionsarbeiten zum Ausdruck gebrachten kriminalpolitischen Überlegungen gegen eine Strafmilderung beim Raub unter Waffeneinsatz.
c) Der Beschwerdegegner macht geltend, durch das Vorhalten der Waffe sei er wohl über das Mitführen (
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
) hinausgegangen, doch habe sich daraus nicht eine konkrete Lebensgefährdung ergeben, sondern eine "besondere Gefährlichkeit". Diese aber wolle der Gesetzgeber gerade nicht mit der strengsten Strafe geahndet wissen, denn er habe dafür das mildere Strafminimum von zwei Jahren statuiert.
Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Das frühere Qualifikationsmerkmal der "besonderen Gefährlichkeit" (
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB
) bildet jetzt nur noch die Generalklausel zur mittleren Qualifikationsstufe (Bandenmässigkeit). Aus dem Umstand, dass für die "besondere Gefährlichkeit" nunmehr ein gegenüber früher geringeres Strafminimum vorgesehen ist, kann deshalb nicht geschlossen werden, es müssten an das mit dem höheren Strafminimum
BGE 109 IV 106 S. 111
versehene Qualifikationselement der Schaffung einer "Lebensgefahr" höhere Anforderungen gestellt werden. Auch die "schwere Körperverletzung", die früher zusammen mit der Bedrohung mit dem Tode angeführt war (
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), wurde mit dieser aus dem Konnex mit dem Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit gelöst und dem Strafminimum von fünf Jahren unterstellt, ohne dass irgendwelche Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Begriff der schweren Körperverletzung gegenüber früher eine Verschärfung erfahren hätte.
d) Aus allen diesen Gründen ist die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes, bei dem das "Opfer in Lebensgefahr" gebracht wird (neuer
Art. 139 Ziff. 3 StGB
), gemäss der bisherigen Rechtsprechung zur "Todesdrohung" (alter
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
) auszulegen.
3.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners nach neuem Recht unter Ziff. 3 des revidierten
Art. 139 StGB
subsumiert werden müsste. Diese Bestimmung droht die gleiche Strafe an wie der zur Zeit der Begehung geltende und von der ersten Instanz zu Recht angewendete
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Da somit das neue Gesetz für den Beschwerdegegner nicht das mildere im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
ist, hat die Bestrafung nach dem zur Zeit der Tatbegehung geltenden Recht zu erfolgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. November 1982 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner aufgrund von alt
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bestrafe.


header:
Urteilskopf
115 V 62
9. Auszug aus dem Urteil vom 15. Februar 1989 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 159 Abs. 2 OG
: Ersatz von Expertenkosten.
Der vor dem Eidg. Versicherungsgericht obsiegenden Partei, die sich auf ein privates Gutachten stützt, sind alle notwendigen Expertenkosten (Expertenhonorar und andere Kosten) unter dem Titel Parteientschädigung im Sinne von
Art. 159 OG
zu ersetzen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 62
BGE 115 V 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
5.
a) Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens steht der obsiegenden (vgl. hiezu ZAK 1987 S. 268 Erw. 5a mit Hinweisen) Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Die Entschädigung für die Kosten der Vertretung ist auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.
b) Am 22. März 1988 reichte der Rechtsvertreter der Versicherten das von ihm in Auftrag gegebene, von Oberarzt Dr. I. verfasste Ergänzungsgutachten vom 8. März 1988 ein. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, "die Kosten für die durch das vorliegende Verfahren notwendig gewordenen ärztlichen Berichte zu übernehmen". Die Kosten für das erwähnte Ergänzungsgutachten betragen Fr. 600.--.
BGE 115 V 62 S. 63
c) Gemäss ZAK 1988 S. 572 Erw. 5 können Expertenkosten nicht unter dem Titel der Parteientschädigung im Sinne von
Art. 159 OG
ersetzt werden. Wie indessen eine nähere Überprüfung dieses Urteils ergab, kann daran nicht festgehalten werden. Grundlage für die Zusprechung der Entschädigung für Parteikosten einschliesslich aller notwendigen Expertenkosten im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht ist
Art. 159 OG
und nicht, wie im erwähnten Urteil ausgeführt,
Art. 78 Abs. 3 IVV
, welche Bestimmung das Administrativverfahren betrifft. Sodann hat das Eidg. Versicherungsgericht - und nicht die Ausgleichskasse, welche Partei ist - mit dem Urteil über die Streitsache selbst über die Verlegung der Expertenkosten zu befinden. Dazu können wie im vorliegenden Fall auch jene eines Privatgutachtens gehören.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat auf das private Ergänzungsgutachten des Spezialarztes Dr. I. vom 8. März 1988 abgestellt, welches beachtliche sowie sachdienliche medizinische Angaben enthält und in welchem die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin als Erwerbsfähige gleich beurteilt wird wie im früheren Bericht vom 4. Juni 1984. Da die Vorinstanz diesen im Verwaltungsverfahren eingeholten Bericht zu Unrecht als unmassgeblich erachtete, hat sich im Hinblick auf die Interessenwahrung der Beschwerdeführerin die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme dieses Arztes aufgedrängt. Bei den Kosten für das private Ergänzungsgutachten vom 8. März 1988 handelt es sich somit um notwendige Kosten im Sinne von
Art. 159 Abs. 2 OG
. Auch in masslicher Hinsicht lässt sich das in Rechnung gestellte Honorar von Fr. 600.-- nicht beanstanden, zumal nur rechtlich relevante Fragen behandelt und auch keine für die Schätzung des streitigen Invaliditätsgrades unnötigen Untersuchungen durchgeführt wurden.


header:
Urteilskopf
114 Ia 191
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1988 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton St. Gallen und Kassationsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rückgriff aus Haftung nach Zivilschutzgesetz und Militärversicherungsgesetz. Zuständigkeit.
Für Schäden von Drittpersonen im Rahmen dienstlicher Verrichtungen des Zivilschutzes haften die durchführenden Gemeinwesen kausal. Regelung der Rückgriffsrechte und der Zuständigkeiten (E. 2a und b).
Art. 49 MVG
kommt nur zum Zuge, wenn der den Schaden verursachende Schutzdienstpflichtige direkt haftet (E. 2d); als reine Regressnorm vermag diese Bestimmung eine solche direkte Haftung nicht zu begründen.
Die Auslegung des Zivilschutzgesetzes, insbesondere der Art. 77 ff. ergibt, dass die direkte Belangbarkeit des Zivilschutzpflichtigen im gleichen Masse wie diejenige des Wehrmannes nach
Art. 22 Abs. 3 MO
ausgeschlossen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 114 Ia 191 S. 192
A.-
R. nahm vom 26. bis 30. März 1984 an einem kantonal organisierten Zivilschutzkurs teil. Im Rahmen dieses Kurses wurde eine sogenannte "Brandangewöhnungsübung" durchgeführt. Instruiert von einem Klassenlehrer bewegten sich die Teilnehmer zunächst im ersten Obergeschoss des Brandhauses an einem Holzstoss vorbei, welcher zuvor von S., dem vollamtlichen Materialwart des Ausbildungszentrums, entfacht worden war. Nach weiteren Instruktionen stieg R. hinter dem Klassenlehrer die Treppe hinab, wo den beiden unerwartet eine Stichflamme des von S. zusätzlich geschürten Feuers entgegenschlug. Während der Klassenlehrer auszuweichen vermochte, erlitt R. schwere Verbrennungen, die dessen Hospitalisierung erforderten.
Als Zivilschutzangehöriger unterstand R. der Militärversicherung, welche ihm den erlittenen Schaden deckte.
B.-
Am 10. April 1985 erhob die Schweizerische Eidgenossenschaft Klage gegen den Kanton St. Gallen auf Feststellung der Haftung für die Folgen einer Gesundheitsschädigung des R. aus dem genannten Zivilschutzkurs und auf Rückerstattung der bisher erbrachten Leistungen. Sie berief sich auf ihre Subrogation nach
Art. 49 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 20. September 1949 (MVG; SR 833.1)
sowie die Haftung des Kantons für das schädigende Verhalten seines Beamten S. nach kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz. Mit Entscheid vom 4. September 1986 trat das Bezirksgericht St. Gallen auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein.
Eine Berufung der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegen dieses Erkenntnis wies das Kantonsgericht St. Gallen ab. Auch es verneinte die sachliche Zuständigkeit, war jedoch im Gegensatz zum Bezirksgericht der Auffassung, der von der Eidgenossenschaft behauptete Rückgriffsanspruch sei nicht durch die Direktion der Eidgenössischen Militärversicherung in Form einer Verfügung, sondern gemäss
Art. 79 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (ZSG; SR 520.1)
beim Bundesgericht als einziger Instanz geltend zu machen.
BGE 114 Ia 191 S. 193
Das Urteil des Kantonsgerichtes focht die Schweizerische Eidgenossenschaft mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an. Das damit befasste Kassationsgericht erwog, gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes ständen mangels einer Zivilrechtsstreitigkeit weder die eidgenössische Berufung noch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde offen, weshalb es auf die Beschwerde auch insoweit eintrat, als darin eine Verletzung von Bundesrecht gerügt wurde. In der Sache selbst schloss es sich im Ergebnis der Auffassung des Kantonsgerichtes an.
C.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingelegt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Auf die im Zivilschutz Dienst leistenden Personen ist das Bundesgesetz vom 20. September 1949 über die Militärversicherung anwendbar (
Art. 48 ZSG
). Derselben Versicherung sind Zivilpersonen unterstellt, welche zu Leistungen des Zivilschutzes herangezogen werden, darunter auch das bei Übungen eingesetzte Hilfspersonal (Art. 1, insb. Ziff. 4 des Bundesratsbeschlusses betreffend die Unterstellung von Zivilpersonen unter die Militärversicherung vom 8. Mai 1968; SR 833.12).
Gegenüber einem Dritten, der für die Gesundheitsschädigung eines Versicherten schadenersatzpflichtig ist, tritt die Militärversicherung bis auf die Höhe der von ihr geschuldeten Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten ein (
Art. 49 MVG
).
b) Für Schäden von Drittpersonen im Rahmen dienstlicher Verrichtungen des Zivilschutzes haften die durchführenden Gemeinwesen oder Betriebe kausal (
Art. 77 ZSG
; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Bundesgesetz über den Zivilschutz vom 6. Oktober 1961; BBl 1961 II 693 ff., insb. 725 zu Art. 75 ZSGE; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht II/1, S. 852 Fn. 25). Für ihre Leistungen steht ihnen der Rückgriff auf die Person zu, die den Schaden vorsätzlich oder grobfahrlässig verursacht hat (
Art. 78 ZSG
). Die Kantone bezeichnen die für die Behandlung der Schadenersatzansprüche zuständige Behörde, welche in allen Fällen zu vermitteln und über Ansprüche aus
BGE 114 Ia 191 S. 194
Sachschäden erstinstanzlich zu entscheiden hat. Ihre Entscheide sind an die Eidgenössische Kommission für Zivilschutzangelegenheiten weiterziehbar. Über Personen- und mit solchen verbundene Sachschäden urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz, ebenso über den Rückgriff auf die Urheber von Personenschäden (
Art. 79 ZSG
).
c) Noch nicht geklärt ist das Verhältnis der Rückgriffsordnung nach
Art. 49 MVG
zu derjenigen nach Art. 78 f. ZSG.
Das Bezirksgericht ging in seinem Entscheid davon aus, der Schutzdienstpflichtige könne - wie der Wehrmann - für die von ihm verursachten Schäden nicht direkt belangt werden, so dass eine Subrogation der Militärversicherung im Sinne von
Art. 49 MVG
mangels verfügbaren Anspruchs ausgeschlossen sei. Es gelte sinngemäss die Regelung von
Art. 22 und 25 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation (MO; SR 510.10)
, wonach nur das im Aussenverhältnis ausschliesslich haftende Gemeinwesen den Fehlbaren in Anspruch nehmen könne. Anwendbar sei das Verfahren nach Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee vom 26. November 1965 (VMilV) mit erstinstanzlicher Zuständigkeit der Direktion der eidgenössischen Militärverwaltung (AS 1971 1683 und 1979 1605; zwischenzeitlich aufgehoben durch Art. 174 der Verordnung über die Verwaltung der Armee vom 12. August 1986, VVA, SR 510.301).
Das Kantonsgericht schloss sich in materieller Hinsicht dieser Auffassung an, erachtete verfahrensrechtlich dagegen die Ordnung von
Art. 79 Abs. 3 ZSG
mit ausschliesslicher Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Beurteilung von Regressansprüchen aus Personenschäden als massgebend.
Nach Auffassung des Kassationsgerichtes schliesslich kommt es weder darauf an, ob der dienstleistende Schädiger direkt belangt werden kann, noch darauf, ob im vorliegenden Fall S. als Angehöriger des Zivilschutzes zu betrachten ist, sondern allein darauf, ob die Schädigung in einem Sachzusammenhang mit einem Zivilschutzkurs steht und der Geschädigte als "Dritter" im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 ZSG
erscheint, was es für R. bejaht. Unter diesen Voraussetzungen aber hält es ausschliesslich das Haftungs-, Regress- und Zuständigkeitsregime der
Art. 77 ff. ZSG
für anwendbar.
d) Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichtes ist die Frage nach der direkten Haftung des Schutzdienstpflichtigen für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht bedeutungslos.
BGE 114 Ia 191 S. 195
Einmal ist davon auszugehen, dass die Kausalhaftung des
Art. 77 ZSG
nur Schäden aus "dienstlichen Verrichtungen" deckt (
Art. 77 Abs. 1 ZSG
). Mithin kommt es nicht allein auf den Sachzusammenhang des Schadens mit einer Veranstaltung des Zivilschutzes, sondern zusätzlich auf die schädigende Handlung und die Stellung des Verursachers an. Für Schäden, die zwar im Zusammenhang mit einer solchen Veranstaltung, nicht aber mit einer dienstlichen Verrichtung stehen, haftet der Veranstalter nicht kausal, jedenfalls nicht nach
Art. 77 Abs. 1 ZSG
. Der Begriff der dienstlichen Verrichtung sodann setzt voraus, dass ein bestimmtes Verhalten in funktionellem Zusammenhang mit einer zivilschutzmässigen Dienstleistung steht, was subjektiv wiederum die Einordnung in den Dienstbetrieb bedingt (vgl. OFTINGER, a.a.O., S. 890). Schädigungen in dienstlicher Verrichtung können daher nur von Personen ausgehen, die im Schutzdienst stehen, wobei allenfalls näherer Abklärung bedarf, was unter dieser Indienstnahme zu verstehen ist. Darüber hinaus ist die Frage der direkten Haftung des Schutzdienstpflichtigen von Bedeutung für den Bestand einer allfälligen Restforderung des Geschädigten auf Ersatz des von der Militärversicherung nicht gedeckten Schadens, sowie auf die Möglichkeit einer Subrogation des Bundes nach
Art. 49 MVG
. Namentlich kann diese Subrogation von vornherein nur zum Zuge kommen, wenn der den Schaden verursachende Schutzdienstpflichtige direkt haftet, andernfalls es an der Voraussetzung eines übergangsfähigen Anspruchs gebricht (
BGE 108 Ib 222
; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, S. 260 Rz. 762; vgl. auch
BGE 111 Ib 195
E. 2). Mithin kann der behauptete, auf Subrogation gegründete Regressanspruch der Beschwerdeführerin auch nur bestehen, wenn das schädigende Ereignis eine direkte Haftung des S. begründete.
3.
a) Es ist festzuhalten, dass
Art. 49 MVG
keine direkte Haftung des Schutzdienstpflichtigen zu begründen vermag. Es handelt sich hier nicht um eine Haftungs-, sondern um eine reine Regressnorm, deren Bedeutung im wesentlichen darin liegt, dass sie die Regressrangfolge von Art. 51 f. OR zugunsten einer integralen Regressmöglichkeit der Militärversicherung, auch auf einen bloss kausal Haftenden, eliminiert (SCHAER, a.a.O., S. 259 Rz. 759).
Im Verhältnis zu den Haftungsvorschriften in
Art. 77 ff. ZSG
ist zudem zu beachten, dass der heutige
Art. 48 ZSG
, welcher die Schutzdienstpflichtigen der Militärversicherung unterstellt, erst mit Novelle vom 7. Oktober 1977 (AS 1978 50) in das Gesetz
BGE 114 Ia 191 S. 196
eingefügt worden ist, wogegen die ursprüngliche Fassung (AS 1962 1089) lediglich zu einer Versicherung gegen Unfall und Krankheit in Anlehnung an die Militärversicherung verpflichtet hatte. Bei Erlass des Zivilschutzgesetzes bestand demnach eine "Konkurrenz" von
Art. 49 MVG
und Art. 78 f. ZSG noch nicht.
Richtig besehen besteht auch nach dem geltenden Recht in dieser Richtung keine Normenkonkurrenz, da
Art. 49 MVG
nach dem Gesagten nicht die Haftpflicht, sondern bloss die Subrogation haftpflichtrechtlicher Ansprüche und damit den Rückgriff regelt. Kann aber diese Subrogation nur in einen übergangsfähigen Anspruch erfolgen, beurteilt sich allein nach Massgabe des materiellen Haftpflichtrechts, wann und gegen wen ein solcher Anspruch entsteht. Somit entscheidet sich im vorliegenden Fall ausschliesslich nach
Art. 77 ff. ZSG
, ob der allgemeine deliktische Anspruch aus
Art. 41 OR
für Schäden der hier zu beurteilenden Art entfällt oder nicht.
b) Damit bleibt durch Auslegung des Zivilschutzgesetzes zu ermitteln, ob die direkte Haftung des Schutzdienstpflichtigen für Schäden aus dienstlicher Verrichtung ausgeschlossen ist oder nicht. Es gilt, anhand der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien, den Rechtssinn der massgebenden Normen zu bestimmen:
aa) Der Gesetzeswortlaut als Ausgangspunkt jeder Auslegung beantwortet die Frage nicht. Die Belangbarkeit des Verursachers wird nur in der Regressordnung (
Art. 78 ZSG
), nicht aber in der externen Haftpflichtordnung (
Art. 77 ZSG
) erwähnt.
bb) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur dann ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben; sie sind umso weniger zu beachten, je weiter sie zeitlich zurückliegen (
BGE 111 II 152
). Zudem kann ihnen grundsätzlich nur dort entscheidendes Gewicht zukommen, wo sie im Gesetzeswortlaut einen Niederschlag gefunden haben (
BGE 109 Ia 303
mit Hinweisen). Indessen ist nicht zu verkennen, dass allein die an den Materialien orientierte Auslegung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen vermag. Diese Regelungsabsicht aber und die vom Gesetzgeber in Verfolgung dieser Absicht erkennbar getroffenen Wertentscheidungen bleiben für den Richter verbindliche
BGE 114 Ia 191 S. 197
Richtschnur, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, S. 313). Besondere Bedeutung erlangen die Materialien zudem im Bereiche der negativen Norm, wenn die Auslegung ergibt, dass der Gesetzgeber durch bewusstes Schweigen eine bestimmte Frage in negativem Sinne entschieden haben wollte (MEIER-HAYOZ, N 255 zu
Art. 1 ZGB
). Diese Auslegung kann notwendigerweise nur historisch erfolgen. Ein solches qualifiziertes Schweigen wäre im vorliegenden Fall anzunehmen, wenn der Gesetzgeber die Frage der direkten Haftung des Schutzdienstpflichtigen bewusst nicht erwähnt hätte mit dem Willen, sie der allgemeinen Haftpflichtordnung (
Art. 41 ff. OR
) zu unterstellen.
Weder die bundesrätlichen Botschaften vom 6. Oktober 1961 (BBl 1961 II 693) und vom 25. August 1976 (BBl 1976 III 350) noch die parlamentarischen Beratungen zur Haftpflichtordnung des Zivilschutzgesetzes (Sten.Bull. NR 1961 S. 612 ff., StR 1962 S. 47 ff.) befassten sich ausdrücklich mit der hier zu entscheidenden Frage. Immerhin machen sie deutlich, dass der Gesetzgeber grundsätzlich bestrebt war, die Ordnung des Zivilschutzes derjenigen des Militärrechts anzupassen (BBl 1961 II 698; BBl 1976 III 369 zu
Art. 80 ZSG
; Sten.Bull. NR 1961 S. 613 Votum Bundesrat von Moos; Sten.Bull. StR 1962 S. 47 Votum SR Darms mit dem Hinweis auf Art. 164 aOG (BS 3 S. 576)).
cc) Bei der Auslegung einer Norm ist zudem deren Bedeutungszusammenhang zu berücksichtigen (LARENZ, a.a.O. S. 310 ff.). Sie hat auch unter systematischen Gesichtspunkten zu erfolgen, das Gesetz ist als Einheit und aus dem Zusammenhang zu verstehen, wobei nicht nur der Zusammenhang einer Vorschrift mit dem übrigen Gesetz, sondern die ganze Rechtsordnung zu berücksichtigen ist (
BGE 105 Ib 228
; MEIER-HAYOZ, N 188 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Dies hat zur Folge, dass aus der grundsätzlichen Gleichartigkeit der Tatbestände und aus der vom Gesetzgeber angestrebten Angleichung für die Auslegung der Haftungsordnung des Zivilschutzgesetzes auch die militärgesetzliche Regelung zu berücksichtigen ist.
Bereits unter der Herrschaft von Art. 27 aMO (BS 5 9) hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung angenommen, die dort statuierte Haftung des Bundes für Schäden von Zivilpersonen zufolge militärischer Übungen schliesse eine Haftung der einzelnen
BGE 114 Ia 191 S. 198
Militärperson dem Geschädigten gegenüber aus, welcher Haftungsausschluss zwar im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sei, jedoch dessen Willen entspreche (
BGE 47 II 179
f.; vgl. auch
BGE 78 II 423
E. b;
BGE 92 II 196
E. 4). Mit Novelle vom 19. Dezember 1946 wurde aufgrund dieser Rechtsprechung eine entsprechende Ordnung in den Bundesbeschluss betreffend die definitive Einführung des Verwaltungsreglementes für die schweizerische Armee vom 27. März 1885 (Art. 237; AS 1946 S. 1074) eingeführt und in Art. 103 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 30. März 1949 über die Verwaltung der schweizerischen Armee (AS 1949 II S. 1118) übernommen.
In folgerichtiger Weiterführung dieser Praxis erkannte das Bundesgericht sodann, dass der Haftungsausschluss aus dienstlicher Verrichtung nicht nur gegenüber Zivilpersonen, sondern auch gegenüber anderen Wehrmännern gelte, sofern nicht eine absichtliche oder grobfahrlässige Schädigung vorliege (
BGE 78 II 419
ff.;
79 II 147
ff.;
92 II 196
ff.). Das geltende Bundesgesetz über die Militärorganisation hat schliesslich auch diese Einschränkung fallen gelassen und bestimmt nunmehr in Art. 22 Abs. 3 vorbehaltlos, dass dem Geschädigten gegenüber dem Fehlbaren kein Anspruch zusteht.
Diese Rechtsprechung und die gestützt darauf erlassenen Normen schränken zwangsläufig auch den Anwendungsbereich von
Art. 49 MVG
ein. Die dortige Rückgriffsordnung ist im Militärbereich nunmehr beschränkt auf die Fälle, in welchen eine Zivilperson Schädiger ist (
BGE 108 Ib 222
), oder in denen die schädigende Militärperson ausserhalb dienstlicher Verrichtung handelt (dazu SCHAER, a.a.O., S. 261 Rz. 768 ff.).
Ihre innere Rechtfertigung findet diese Ordnung in der dem Wehrmann auferzwungenen erhöhten Risikosituation (
BGE 92 II 197
; SCHAER, a.a.O., S. 260 Rz. 764) und damit letztlich in einer Interessenwertung. Diese Wertung aber gestaltet sich im Zivilschutz nicht grundsätzlich anders. Auch hier kommt der Dienstpflichtige oftmals in Situationen, die von seinen gewohnten Lebensverhältnissen abliegen, und denen er sich aufgrund seiner zivilen Tätigkeit und seiner Vorbildung nicht oder nicht voll gewachsen erweist. Im Interesse der Dienstleistung hat er mitunter erhöhte Risiken in Kauf zu nehmen, was rechtfertigt, ihn für die Folgen deren Verwirklichung nicht unbesehen einstehen zu lassen (für das Versicherungsrecht im selben Sinne VIKTOR LENDI, Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, Diss. Zürich 1970, S. 104).
BGE 114 Ia 191 S. 199
Systematische Überlegungen sprechen daher dafür, den Schutzdienstpflichtigen haftpflichtrechtlich grundsätzlich gleichzustellen wie den Wehrmann.
dd) Zu keinem anderen Ergebnis führt schliesslich die teleologische Auslegung des Gesetzes, das sachgerechte Verständnis von dessen Sinn und Zweck. Auch hier steht im Vordergrund, die Tragweite des Erlasses aus objektiv-zweckgerichteter Betrachtungsweise zu erfassen, wobei wiederum dem Prinzip der Gleichbehandlung von Gleichartigem vordringliche Bedeutung zukommt (LARENZ, a.a.O., S. 319 ff.).
Art. 77 ZSG
ist als kanalisierte Haftung des Veranstalters zu verstehen (zum Begriff SCHAER, a.a.O., S. 260 Rz. 763). Dies ergibt sich indirekt aus Art. 78 des Gesetzes, wonach der Rückgriff auf den Fehlbaren nur bei vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verursachung möglich ist. Zweck der Norm ist offensichtlich, den Schutzdienstpflichtigen von einer Haftung für leichte Fahrlässigkeit oder aus besonderem Gefährdungstatbestand zu entlasten. Diese Entlastung aber würde obsolet, wäre nur der Rückgriff des Veranstalters in diese Schranken verwiesen, nicht aber ein konkurrierender Direktanspruch des Geschädigten. Es wäre nicht einzusehen, weshalb der Schutzdienstpflichtige schlechter gestellt werden sollte, wenn er direkt belangt wird, als in der Regressordnung. Die Ausgestaltung des Rückgriffs nach
Art. 78 ZSG
als Sanktionsregress (dazu SCHAER, a.a.O., S. 260 Rz. 764) schliesst nach Sinn und Zweck eine direkte Haftung des Fehlbaren im selben Umfange wie
Art. 22 Abs. 3 MO
aus.
Weiter ist zu beachten, dass bei kombinierten Übungen von Zivilschutz und Armee die Haftung sich im gemeinsamen Einsatz nach den Bestimmungen des Zivilschutzgesetzes richtet (
Art. 77 Abs. 3 ZSG
). Wäre nun aber in diesem die direkte Haftung des Fehlbaren abweichend vom Militärrecht geregelt, hätte dies zur Folge, dass der schädigende Wehrmann im Rahmen kombinierter Übungen haftpflichtrechtlich schlechter gestellt würde als beim rein militärischen Einsatz. Auch diese Schlussfolgerung aber verbietet sich aus teleologischen Erwägungen.
ee) Aus all diesen Gründen sind die
Art. 77 ff. ZSG
so auszulegen, dass die direkte Belangbarkeit des Schutzdienstpflichtigen im selben Masse ausgeschlossen ist wie diejenige des Wehrmannes nach
Art. 22 Abs. 3 MO
. Dabei ergibt sich nach dem Gesagten, dass unter den Begriff der "Drittpersonen" im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 ZSG
auch geschädigte Schutzdienstpflichtige fallen.


header:
Urteilskopf
139 IV 57
8. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_315/2012 vom 21. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 1 StGB
; schwere Beeinträchtigung durch Anlasstat als Voraussetzung der Verwahrung.
Die Verwahrung setzt eine (eingetretene oder beabsichtigte) schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität einer andern Person voraus. Das gilt für alle Anlasstaten im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
. Die schwere Beeinträchtigung beurteilt sich nach objektivem Massstab (E. 1.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 139 IV 57 S. 57
A.
Unmittelbar nachdem X. von einem Wirt wegen eines Streites mit den Kellnerinnen aus dem Wirtshaus gewiesen worden war, verwickelte er am 27. August 2009 um 21.15 Uhr den Automobilisten A. beim Überqueren eines Fussgängerstreifens in eine
BGE 139 IV 57 S. 58
Auseinandersetzung. Als der nachfolgende Automobilist B. dazwischentrat und X. wegschob, spürte er etwas am Hals, wich reflexartig zurück und sah erst jetzt das Taschenmesser in der Hand von X.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt klagte X. unter anderem wegen versuchter vorsätzlicher Tötung an.
B.
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 13. April 2010 wegen Gefährdung des Lebens, einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, mehrfacher Nötigung und mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln zu 5 Jahren Freiheitsstrafe.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte auf Appellation der Staatsanwaltschaft am 20. Dezember 2011 das strafgerichtliche Urteil im Schuld- sowie Strafpunkt und verwahrte X. gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, die fünfjährige Freiheitsstrafe zu bestätigen, von einer Verwahrung abzusehen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte (
Art. 64 Abs. 1 StGB
), und wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach
Art. 59 StGB
(stationäre therapeutische Massnahme) keinen Erfolg verspricht (
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
).
Die Verwahrung setzt als Anlasstat eine in
Art. 64 Abs. 1 StGB
umschriebene so genannte Katalogtat oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat (Auffangtatbestand oder Generalklausel) voraus. Sie ist nach dem weiteren Wortlaut von
BGE 139 IV 57 S. 59
Art. 64 Abs. 1 StGB
anzuordnen, wenn der Täter eine "Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte".
Es stellt sich die Frage, wie das Kriterium der schweren Beeinträchtigung neben der Voraussetzung der im Gesetz umschriebenen Anlasstaten auszulegen ist. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage bisher nicht vertieft befasst (vgl. aber Urteil 6B_1071/2009 vom 22. März 2010 E. 3.1.1).
1.3.1
Das Kriterium geht zurück auf den Gesetzesentwurf vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (BBl 2005 4727). Die Botschaft vom 29. Juni 2005 (BBl 2005 4689) schlug eine Erweiterung und eine Einschränkung der Generalklausel vor. Als Anlasstaten für die Verwahrung sollten neben den Katalogtaten einerseits nicht nur Verbrechen mit einer Höchststrafe von mindestens zehn Jahren, sondern schon solche mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren in Betracht kommen. Um diese Öffnung in Grenzen zu halten, wurde die Generalklausel andererseits auf Verbrechen eingeschränkt, mit denen Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität der Opfer schwer beeinträchtigten oder beeinträchtigen wollten (BBl 2005 4711).
Im Ständerat gab dieser Gesetzesvorschlag zu keinen Erörterungen Anlass (AB 2005 S 1145). Im Nationalrat wandte sich eine Minderheit erfolglos gegen die Ausweitung des Verwahrungstatbestands, insbesondere gegen die Aufnahme der Gefährdung des Lebens (AB 2006 N 219 ff.). Der Vertreter des Bundesrats erklärte, die in Frage kommenden Anlasstaten seien durch den Hinweis auf eine schwere physische, psychische oder sexuelle Schädigung eingeschränkt worden. Straftaten, die nur eine schwere materielle Schädigung zur Folge hätten, wie beispielsweise Diebstahl, könnten nicht zu einer Verwahrung führen (AB 2006 N 221).
Die Botschaft vom 29. Juni 2005 macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Voraussetzung der schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität nur im Hinblick auf die Generalklausel thematisierte. Es ist zweifelhaft, ob sich bei einer Katalogtat die Frage der schweren Beeinträchtigung überhaupt stellt. Es würde indessen der gesamten Entstehungsgeschichte des Verwahrungstatbestandes nicht gerecht, sie auszublenden. Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des
BGE 139 IV 57 S. 60
Schweizerischen Strafgesetzbuchs anfänglich vorgeschlagen, die Verwahrung von der schweren körperlichen, seelischen und materiellen Schädigung abhängig zu machen. Damit sollte verhindert werden, dass "etwa eine Brandstiftung, an unbedeutenden Vermögenswerten begangen" zu einer Verwahrung führt (BBl 1999 2094). Das Parlament war mit diesem Vorschlag grundsätzlich einverstanden, strich aber den Hinweis auf die Art der Schädigung und begnügte sich damit, dass der Täter durch die Anlasstat jemanden "schwer geschädigt hat oder schädigen wollte" (BBl 2002 8264). Nach dem ständerätlichen Berichterstatter geschah dies aufgrund einer ausführlichen Debatte in der vorberatenden Kommission, weil kein Konsens bestand, welche Bedeutung der näheren Umschreibung der Schädigung zukommen sollte. Weil die in
Art. 64 Abs. 1 StGB
genannten Straftaten stets so gravierend seien, dass sie schwere Schädigungen zur Folge hätten, sei zwischen den einzelnen Schädigungskategorien nicht zwingend zu differenzieren. Der Richter habe ohnehin sowohl die schwere Schädigung als auch alle übrigen Voraussetzungen gemäss
Art. 64 Abs. 1 StGB
zu beurteilen (AB 1999 S 1224).
Insgesamt lässt sich der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber davon ausging, eine Verwahrung sei nur unter qualifizierten Voraussetzungen möglich. Die blosse Erfüllung eines Anlasstatbestandes genügt nicht. Die Konkretisierung dieser Qualifizierung sollte den Gerichten überlassen werden.
1.3.2
In der Literatur wird das Kriterium der schweren Beeinträchtigung als zusätzliches Erfordernis sowohl bei den Katalogtaten als auch für Straftaten im Sinne des Auffangtatbestandes betrachtet (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 64 StGB
mit Hinweisen). Nach der Konzeption des Gesetzes sollte die Verwahrung nur noch Täter treffen, die schwere Straftaten begangen hatten. Aufgrund der Generalklausel gilt dies praktisch für alle Verbrechen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teil 2: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 12 N. 3). Somit bleibt die Schwierigkeit, welche Beeinträchtigung als schwer zu qualifizieren ist. STRATENWERTH verweist auf den Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit, so dass nur Anlasstaten in Betracht kommen, die so schwer wiegen, dass die Gefahr ihrer Wiederholung diesen schwersten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte eines Menschen zu rechtfertigen vermag (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013,
BGE 139 IV 57 S. 61
N. 4 zu
Art. 64 StGB
). Auch für PETER ALBRECHT (Die Verwahrung nach
Art. 64 StGB
, AJP 9/2009 S. 1118) spricht das Gesetz mit der schweren Beeinträchtigung den Verhältnismässigkeitsgrundsatz an und bezieht sich die Limitierung sowohl auf die Katalogtaten wie auf die Generalklausel. Aus seiner Sicht sollte eine Verwahrung erst bei einer Freiheitsstrafe von drei Jahren in Betracht gezogen werden.
1.3.3
Das Gesetz ist nach seinem Sinn und Zweck auszulegen, wobei vom Wortlaut auszugehen ist (
BGE 137 IV 290
E. 3.3). Die Gesetzesmaterialien sind gegebenenfalls beizuziehen (
BGE 137 IV 249
E. 3.2). Der Wortlaut ist eindeutig. Das in einem Relativsatz formulierte Kriterium bezieht sich sowohl auf die Katalogtaten wie auf die Generalklausel (Tat begangen hat, durch die er; infraction ..., par laquelle il; reato ..., con il quale). Nach den Gesetzesmaterialien ist die Verwahrung nur unter qualifizierten Voraussetzungen anzuordnen und das Kriterium der schweren Beeinträchtigung einschränkend auszulegen. Auch die Literatur versteht dieses Kriterium einschränkend und bezieht es auf Katalogtaten wie Straftaten im Sinne der Generalklausel. Das Gesetz verweist damit ausdrücklich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz.
Die Verwahrung zählt zu den schwersten Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte eines Straftäters überhaupt. Das Gesetz sieht die Verwahrung als ultima ratio (
BGE 134 IV 121
E. 3.4.4;
BGE 118 IV 108
E. 2a) nach Begehung schwerer Straftaten vor, und zwar unter der Voraussetzung, dass auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände (
Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB
) oder auf Grund einer psychischen Störung von erheblicher Schwere (
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
) ernsthaft zu erwarten ist, dass er "weitere Taten dieser Art begeht". Diese Voraussetzungen gelten für Katalogtaten und Straftaten nach der Generalklausel in gleicher Weise, weshalb das Kriterium der schweren Beeinträchtigung auch auf beide Kategorien von Straftaten Anwendung finden muss (ebenso bereits Urteil 6B_1071/2009 vom 22. März 2010 E. 3.1.1).
Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Bestimmung kommen nur "schwere" Straftaten in Betracht, und zwar sowohl als Anlasstaten wie als ernsthaft zu erwartende Folgetaten. Dem entspricht das Kriterium der schweren Beeinträchtigung in
Art. 64 Abs. 1 StGB
. Ihm kommt weiter eine eigenständige Bedeutung insoweit zu, als es die Verwahrung bei einer rein "materiellen" Beeinträchtigung ausschliesst.
BGE 139 IV 57 S. 62
Bei der Beurteilung der schweren Beeinträchtigung ist ein objektiver Massstab anzulegen (Urteil 6B_1071/2009 vom 22. März 2010 E. 3.1.1; HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 24 zu
Art. 64 StGB
; QUELOZ/BROSSARD, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 18 zu
Art. 64 StGB
).