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Urteilskopf
120 Ib 120
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Januar 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auslieferung an die Republik Slowenien.
Anwendbarkeit des zwischen der Schweiz und Serbien am 28. November 1887 abgeschlossenen Auslieferungsvertrages in bezug auf die Republik Slowenien (E. 1).
Das landesinterne Recht darf die Rechtshilfe- bzw. Auslieferungsvoraussetzungen gegenüber vorrangigem Vertragsrecht nicht erschweren, wohl aber erleichtern (E. 1a).
Da beidseitige Strafbarkeit jedenfalls nach
Art. 35 IRSG
zu bejahen ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob die Gegenstand des Ersuchens bildenden Straftaten auch von Art. I des Vertrages erfasst werden (E. 3b).
Die vom Verfolgten geltend gemachten familiären und beruflichen Gründe stehen der verlangten Auslieferung nicht entgegen, ebensowenig der von ihm angerufene Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 3c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 120 Ib 120 S. 121
Gestützt auf den zwischen der Schweiz und Serbien am 28. November 1887 abgeschlossenen Auslieferungsvertrag verlangte das Generalkonsulat der Republik Slowenien in Genf mit Note vom 28. Mai 1993 die Auslieferung des slowenischen Staatsangehörigen B. zur Vollstreckung der Strafe gemäss Urteil des Gerichts von Celje vom 18. April bzw. 9. Juli 1990, die zunächst auf ein Jahr und einen Monat festgesetzt und hernach - gestützt auf einen Amnestiebeschluss - um drei Monate und sieben Tage reduziert wurde. Laut den Angaben im Ersuchen ist dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen. B. wird zur Last gelegt, dass er nach Alkoholgenuss (mit einem Blutalkoholgehalt von 1,52 Gew.%o) und infolge überhöhter Geschwindigkeit bei nasser Fahrbahn mit seinem Auto einen Verkehrsunfall verursachte, dass dabei eine Person tödlich und zwei Personen schwer verletzt wurden und dass er den Unfallort vorschriftswidrig verliess. Deswegen wurde er in Anwendung von Art. 255 Abs. 4 (schwere strafbare Handlungen gegen die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs) in Verbindung mit Art. 251 Abs. 1 und 3 (Gefährdung des öffentlichen Verkehrs, fahrlässig begangen) und in Anwendung von Art. 254 Abs. 1 des slowenischen Strafgesetzbuches (Verlassen eines hilflosen Verletzten nach Verkehrsunfall) zur genannten Strafe verurteilt. - Dem Ersuchen sind die in Art. IV des Vertrages verlangten Dokumente beigelegt worden. Sodann hat der Justizminister der Republik Slowenien zugesichert, den in Art. IX des Abkommens vorgesehenen Grundsatz der Spezialität einzuhalten.
Am 27. August 1993 wurde der Verfolgte zum Auslieferungsbegehren angehört. Er erklärte, mit der Auslieferung nicht einverstanden zu sein, bestritt dabei aber die ihm zur Last gelegten Tathandlungen nicht.
BGE 120 Ib 120 S. 122
Mit Eingabe vom 27. August 1993 hat ebenfalls der Anwalt des Verfolgten beantragt, von einer Auslieferung sei abzusehen. Dabei ging er - wie der ersuchende Staat und auch das BAP gemäss dessen Schreiben vom 21. Juni 1993 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau - von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Auslieferungsübereinkommens aus, doch machte er geltend, der Verfolgte sei lediglich wegen fahrlässiger Tatbegehung und nicht wegen eines Vorsatzdeliktes verurteilt worden; das Auslieferungsübereinkommen zähle indes in Art. I nur Vorsatzdelikte auf, weshalb die Auslieferung zu verweigern sei.
Mit Entscheid vom 24. September 1993 bewilligte das BAP die Auslieferung zur Vollstreckung der genannten Strafe. Dabei erwog es, dass das Ersuchen den formellen Voraussetzungen entspreche und die diesem zugrundeliegende Straftat auch nach schweizerischem Recht strafbar sei und als Delikt gelte, für das nach
Art. 35 IRSG
die Auslieferung zulässig sei. Entsprechend könne offenbleiben, ob das dem Verfolgten angelastete Verhalten überhaupt unter Art. I Ziff. 12 des Vertrages ("Bedrohung von Personen ...") subsumiert werden könnte.
B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid vom 24. September 1993 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Auslieferungsfragen sind in erster Linie aufgrund der massgebenden Staatsverträge zu entscheiden. Im vorliegenden Fall stützt sich das Auslieferungsersuchen der Republik Slowenien auf den zwischen der Schweiz und Serbien am 28. November 1887 abgeschlossenen Auslieferungsvertrag (SR 0.353.981.8). Auch das BAP und der Beschwerdeführer gehen von der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieses Abkommens aus, wobei das BAP im angefochtenen Entscheid offengelassen hat, ob sich die Gegenstand des Ersuchens bildenden Delikte unter Art. I Ziff. 12 des Übereinkommens subsumieren lassen (während es dies in der im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung bejaht), da es die Auslieferungsfähigkeit ohnehin im Lichte der Voraussetzungen von
Art. 35 IRSG
als erfüllt erachtet hat. Soweit eine staatsvertragliche Regelung fehlt oder soweit sie die Voraussetzungen und Bedingungen der Auslieferung nicht abschliessend
BGE 120 Ib 120 S. 123
ordnet, gelangen die Vorschriften des internen schweizerischen Rechtes zur Anwendung (
BGE 116 Ib 89
E. 1a S. 91), also diejenigen des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1; s.
Art. 1 Abs. 1 IRSG
) und der diesbezüglichen Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11). Dabei darf das landesinterne Recht die Rechtshilfe- bzw. Auslieferungsvoraussetzungen gegenüber vorrangigem Vertragsrecht nicht erschweren, wohl aber erleichtern (s.
BGE 117 Ib 53
E. 3 S. 62 mit Hinweisen), d.h. es ist - wenn eine anderslautende vertragliche Abmachung fehlt - nicht ausgeschlossen, einem Vertragsstaat über ein im Verhältnis zu diesem Staat geltendes Abkommen hinausgehend die nach dem IRSG mögliche Rechtshilfe zu gewähren, sei es mit oder ohne Gegenrechtserklärung nach
Art. 8 IRSG
(s.
BGE 109 Ib 165
ff. und dazu HANS SCHULTZ, ZBJV 121/1985 S. 58; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 134 ff.; CURT MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJK 421, S. 33; vgl. auch
BGE 106 Ib 341
ff. und dazu JEAN-FRANÇOIS EGLI, Votum zuhanden des Schweizerischen Juristenvereins, ZSR 1981 II S. 576).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat angenommen, dass der schweizerisch-serbische Auslieferungsvertrag auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien überging, die an die Stelle des ursprünglichen Unterzeichnerstaates trat (
BGE 111 Ib 52
ff.). Inzwischen ist auch das frühere Jugoslawien in Auflösung begriffen; einzelne Landesteile haben sich verselbständigt und sind seither als unabhängige Staaten anerkannt worden. Dies trifft namentlich für den im vorliegenden Fall ersuchenden Staat, Slowenien, zu; dieses Land ist im Januar 1992 insbesondere auch von der Schweiz als unabhängiger Staat anerkannt worden und unterhält seither Beziehungen mit der Schweiz (s. etwa Notenaustausch vom 3./5. August 1992 zwischen der Schweiz und Slowenien über die gegenseitige Aufhebung der Visumpflicht, in Kraft getreten am 4. September 1992, AS 1992 S. 2006 ff., SR 0.142.116.912). Gemäss den Ausführungen im Ersuchen ist das erwähnte Abkommen nach Art. 3 des Grundgesetzes über die Selbständigkeit und die Unabhängigkeit der Republik Slowenien auf dieses Land übergegangen, das sich nunmehr darauf bezogen, als einer von mehreren Nachfolgestaaten der bisherigen Föderativen Volksrepublik Jugoslawien, zum Vertragspartner der Schweiz erklärt hat. Nachdem auch das BAP als für den Auslieferungsverkehr zuständige schweizerische Vollzugsbehörde und - wie erwähnt - ebenfalls der Beschwerdeführer die grundsätzliche Anwendbarkeit
BGE 120 Ib 120 S. 124
des Abkommens anerkannt haben, besteht kein Anlass, hieran zu zweifeln. Die Frage braucht aber letztlich auch deshalb nicht weiter erörtert zu werden, weil - wie nachfolgend (E. 3) aufzuzeigen ist und denn auch das BAP zutreffend festgestellt hat - unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des Staatsvertrages und der vom Beschwerdeführer bestrittenen Subsumtionsfähigkeit der Gegenstand des Ersuchens bildenden Tathandlungen unter Art. I des Abkommens jedenfalls schon gemäss IRSG die Auslieferungsvoraussetzungen zu bejahen sind. Zudem steht im vorliegenden Fall nichts entgegen, über die vertraglichen Bestimmungen hinausgehendes internes Recht zu Gunsten des ersuchenden Staates gelten zu lassen (oben lit. a, mit Hinweisen).
3.
a) Dass das vorliegende Auslieferungsersuchen den massgebenden Formerfordernissen - sei es denjenigen nach Art. IV des Abkommens oder denjenigen nach Art. 28 in Verbindung mit
Art. 41 IRSG
- genügt, ist offenkundig und denn auch unbestritten; Erörterungen hiezu erübrigen sich daher.
Ein allgemeiner Verweigerungsgrund (sei es nach Art. VI des Vertrages bzw. nach
Art. 2 ff. oder 53 IRSG
) liegt nicht vor.
b) aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nur wegen fahrlässiger Tatbegehung und nicht wegen eines Vorsatzdeliktes verurteilt worden; das Übereinkommen zähle indes in Art. I nur Vorsatzdelikte auf, weshalb die Auslieferung im Lichte des Vertragsrechtes nicht zu bewilligen sei. Zudem seien auch die Auslieferungsvoraussetzungen des IRSG nicht erfüllt.
Das BAP hält dafür, das dem Beschwerdeführer angelastete Verhalten gelte jedenfalls als Delikt, für das nach
Art. 35 IRSG
die Auslieferung zulässig sei. Entsprechend könne offenbleiben, ob dieses Verhalten überhaupt unter Art. I Ziff. 12 des Vertrages ("Bedrohung von Personen ...") subsumiert werden könnte.
bb) Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Verkehrsunfalls wegen fahrlässiger Begehung verurteilt worden ist (Art. 255 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 251 Abs. 1 und 3 des slowenischen Strafgesetzbuches), wogegen in bezug auf den Vorwurf des Verlassens hilfloser Verletzten nach Verkehrsunfall (Art. 254 Abs. 1 des slowenischen Strafgesetzbuches) selbst nach der rechtsgültigen Darstellung im Ersuchen ohne weiteres von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen ist. Anderseits trifft auch zu, dass die Deliktsliste im Übereinkommen praktisch ausschliesslich Vorsatzdelikte enthält (s. Art. I); wird das Auslieferungsdelikt so bezeichnet, dass es vorsätzlich oder fahrlässig begangen
BGE 120 Ib 120 S. 125
werden kann, ist regelmässig, ohne ausdrückliche anderslautende Regelung, nur die vorsätzliche Begehung als Auslieferungsdelikt gemeint (SCHULTZ, a.a.O. [Auslieferungsrecht], S. 266).
Im weiteren ist festzustellen, dass das BAP zu Recht davon ausgegangen ist, dass - anders als der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - nicht in erster Linie anhand der im ersuchenden Staat angewandten Strafbestimmungen, sondern anhand der dem Verfolgten zur Last gelegten Tathandlungen zu beurteilen ist, ob das (sowohl vertraglich als auch gesetzlich vorgesehene) Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist (s. MARKEES, a.a.O., SJK Nr. 422 S. 32). Entsprechend ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unerheblich, dass dem Abkommen Strassenverkehrsdelikte, wie sie hier in Frage stehen, noch nicht bekannt waren; denn massgebend zur Beurteilung eines Ersuchens ist nicht das im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern das im Zeitpunkt des Ersuchens geltende Strafrecht (s. SCHULTZ, [Auslieferungsrecht], S. 135).
Verhält es sich so, so kann man sich in der Tat fragen, ob das dem Beschwerdeführer im Lichte des erwähnten Art. 254 Abs. 1 des slowenischen Strafgesetzbuches angelastete Verhalten als Bedrohung der Gesundheit der durch den Verkehrsunfall betroffenen Personen und damit als Bedrohung dieser Personen selber aufzufassen ist, wovon das BAP ausgeht. Die bundesrätliche Botschaft (BBl 1888 I S. 33 ff.) äussert sich allerdings nicht zu diesem Tatbestand, während aus der Literatur hervorgeht, dass damit das in andern Staatsverträgen und im früheren Auslieferungsgesetz enthaltene Auslieferungsdelikt der "Androhung gewaltsamer Handlungen gegen die Person oder gegen das Eigentum" gemeint sein dürfte (s. SCHULTZ, a.a.O. [Auslieferungsrecht], S. 301). SCHULTZ weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nur die Androhung besonders schwerer Angriffe gegen eine Person, so Tötungsverbrechen, einfache und schwere Körperverletzung, Brandstiftung, Raub, Einbruchdiebstahl, Sachbeschädigung, Auslieferungsdelikt sein soll (a.a.O., S. 301 f.). Ob dies in bezug auf den vorliegenden Fall zutrifft, in dem der Beschwerdeführer den durch den Verkehrsunfall betroffenen Personen zwar nicht vorsätzlich unmittelbare Nachteile angedroht, sie aber durch die (laut Ersuchen vorsätzlich begangene) Führerflucht einer zusätzlichen Gefahr ausgesetzt hat, kann indes letztlich offenbleiben, da nichts entgegensteht, mit dem BAP im Sinne des angefochtenen Entscheides jedenfalls beidseitige Strafbarkeit gemäss
Art. 35 Abs. 1 IRSG
zu bejahen (nachf. lit. cc).
BGE 120 Ib 120 S. 126
cc) Nach
Art. 35 Abs. 1 IRSG
ist die Auslieferung zulässig, wenn nach den Unterlagen des Ersuchens die Tat (a) nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht ist und (b) nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegt. Bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht werden dessen besondere Schuldformen und Strafbarkeitsbedingungen nicht berücksichtigt (
Art. 35 Abs. 2 IRSG
).
Die Gegenstand des Auslieferungsbegehrens bildenden Straftaten erfüllen diese Voraussetzungen ohne weiteres. Sie wurden zwar schon im Jahre 1986 begangen, also noch vor der Unabhängigkeit des ersuchenden Staates. Dabei ist aber nach dem Begehren und dem ihm zugrundeliegenden - ebenfalls noch vor der Unabhängigkeit ergangenen - Urteil des Gerichts von Celje davon auszugehen, dass das Strafrecht in Jugoslawien nicht vereinheitlicht war und Slowenien schon damals, innerhalb der Föderation, ein eigenes Strafgesetzbuch hatte, das nun weiterhin zur Anwendung gelangt. Nach den erwähnten slowenischen Strafbestimmungen sind die fraglichen Delikte mit Haftstrafen bis zu fünf Jahren zu ahnden; eine schweizerische Gerichtsbarkeit entfällt. Nach dem Ausgeführten ist somit nach dem slowenischen Recht Strafbarkeit im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 IRSG
erstellt; bei den gegebenen Verhältnissen erübrigt es sich, auf das massgebende ausländische Strafrecht weiter einzugehen. Nach schweizerischem Recht lässt sich das in Frage stehende Verhalten ohne weiteres jedenfalls unter die Tatbestände der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
), der fahrlässigen schweren Körperverletzung
Art. 125 StGB
), des Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 SVG
) sowie der Führerflucht (
Art. 92 Abs. 2 SVG
) subsumieren, so dass auch hier die Voraussetzungen von
Art. 35 IRSG
erfüllt sind (Strafandrohung in allen Fällen Gefängnis, also Strafrahmen bis zu drei Jahren Freiheitsentzug [
Art. 36 StGB
]). Dabei bedarf es keiner weiteren Erörterungen, dass gemäss
Art. 32 ff. IRSG
- wie übrigens auch nach dem Abkommen (s. Art. IV) - nicht nur die Auslieferung zur Strafverfolgung, sondern auch die Auslieferung zur Strafvollstreckung vorgesehen ist (s. etwa
Art. 37 IRSG
; MARKEES, a.a.O., SJK Nr. 422, S. 22 ff.), auch wenn eine mit Art. 2 Ziff. 1 Satz 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ, SR 0.353.1) vergleichbare Regelung in bezug auf die ausgesprochene Mindestdauer der Strafe fehlt. Gemäss dieser - für nahezu alle Länder Europas massgebenden -
BGE 120 Ib 120 S. 127
Regelung ist indes bereits für eine ausgesprochene Freiheitsstrafe von einer Dauer von vier Monaten die Auslieferung vorgesehen. Im vorliegenden Fall ist die noch zu vollstreckende Strafe rund doppelt so hoch.
Demgemäss ist nicht zu beanstanden, dass das BAP beidseitige Strafbarkeit und damit Auslieferungsfähigkeit jedenfalls nach
Art. 35 IRSG
bejaht hat.
c) Nach
Art. 37 Abs. 1 IRSG
kann die Auslieferung abgelehnt werden, wenn die Schweiz die Verfolgung der Tat oder die Vollstreckung eines ausländischen Strafentscheides übernehmen kann und dies im Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung des Verfolgten als angezeigt erscheint. Der Beschwerdeführer macht derartige familiäre und berufliche Gründe geltend, aus denen er nicht ausgeliefert werden, sondern die Strafe lieber in der Schweiz verbüssen möchte. Doch ist festzustellen, dass die Schweiz die Verfolgung wegen einer im Ausland begangenen Tat oder die Strafvollstreckung nur dann übernehmen kann, wenn der Tatortstaat sie ausdrücklich darum ersucht, an seiner Stelle die Strafgewalt auszuüben (
BGE 117 Ib 210
). Im hier zu beurteilenden Fall hat Slowenien jedenfalls bis anhin kein Ersuchen um Übernahme der Strafvollstreckung durch die Schweiz gestellt, sondern ausdrücklich die Auslieferung des Beschwerdeführers verlangt. Dieses Begehren ist bis jetzt nicht zurückgezogen worden.
d) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, der Auslieferungsbewilligung stehe
Art. 4 IRSG
entgegen, wonach ein Ersuchen abgelehnt wird, wenn die Bedeutung der Tat die Durchführung des Verfahrens nicht rechtfertigt. Damit rügt er der Sache nach eine Verletzung des auch im Rechtshilfeverkehr zu berücksichtigenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Die Vorschrift hat einerseits blosse Bagatellfälle im Auge; daneben sind aber auch die Härten des Verfahrens für den Betroffenen und unangemessene administrative Umtriebe für die Behörden - beispielsweise im Falle einer Auslieferung zu einem nur sehr kurzen Strafvollzug - zu berücksichtigen (MARKEES, a.a.O., SJK Nr. 421a, S. 9, wo angemerkt wird, dass im Falle einer Auslieferung zum Vollzug einer Strafe von weniger als drei Monaten an Unverhältnismässigkeit zu denken wäre). Auf den vorliegenden Fall bezogen ist zwar festzustellen, dass die dem Beschwerdeführer angelasteten Vorfälle sich Ende 1986 ereigneten und damit schon einige Zeit zurückliegen und dass die Auslieferung für ihn eine gewisse Einschränkung der von ihm geltend gemachten familiären und beruflichen Bindungen zur Schweiz zur Folge hätte.
BGE 120 Ib 120 S. 128
Anderseits ist aber - wie bereits erwähnt - festzustellen, dass jedenfalls im heutigen Zeitpunkt von einem Strafvollzug in der Schweiz nicht die Rede sein kann (oben lit. c). Dass mit der Auslieferung das Familien- und Berufsleben eingeschränkt wird, kann sowenig wie in jedem andern Straffall vermieden werden, in dem eine freiheitsentziehende Sanktion zu verhängen ist. Dies stellt aber keine unzulässige Einschränkung dar. In Auslieferungsfällen, in denen
Art. 8 EMRK
angerufen wurde, hat sich die Europäische Kommission für Menschenrechte bisher auf Ziff. 2 dieser Bestimmung berufen und befunden, dass der Eingriff in das Recht auf Schutz der Familie gerechtfertigt sei (s.
BGE 117 Ib 210
mit Hinweisen). Abgesehen davon handelt es sich bei den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tathandlungen nicht etwa um Bagatellfälle, gilt es doch zu berücksichtigen, dass er nach erheblichem Alkoholgenuss (mit einem Blutalkoholgehalt von 1,52 Gew.%o) und infolge übersetzter Geschwindigkeit einen Verkehrsunfall verursachte, bei dem eine Person getötet und zwei Personen schwer verletzt wurden, und zusätzlich beging er Führerflucht. Inwiefern dieses verwerfliche Verhalten noch als Bagatelle eingestuft werden soll, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass auch die vom Beschwerdeführer noch zu verbüssende Freiheitsstrafe von rund acht Monaten mehr als das Doppelte dessen beträgt, das in der Literatur noch als geringfügig bezeichnet wird (s. den vorstehenden Hinweis auf MARKEES). Insgesamt ergibt sich somit, dass von einer blossen Bagatelle, welche die Rechtshilfeleistung nicht zu rechtfertigen vermöchte, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Rede sein kann. Geht dessen Berufung auf
Art. 4 IRSG
somit fehl, so kann offenbleiben, inwieweit dieser Bestimmung im vorliegenden Fall, in dem eine analoge Vorschrift im erwähnten Staatsvertrag fehlt, überhaupt selbständige Bedeutung zukommen kann.


canton: CH

region: Federation

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140 V 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen D. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_33/2013 vom 13. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Anwendbarkeit.
Die in lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG vorgesehene Rentenherabsetzung bzw. -aufhebung ist nicht auf vor dem 1. Januar 2008 zugesprochene Renten beschränkt. Erging die fragliche Rentenzusprache aber bereits in Beachtung der jeweils relevanten Rechtsprechung zu pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage, bleibt kein Raum für ein Rückkommen unter dem Titel der Schlussbestimmung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 140 V 8 S. 9
A.
A.a
Der 1957 geborene, zuletzt als Hilfsarbeiter tätige D. bezog vom 1. Juni 1996 bis 31. August 1997 infolge unfallbedingter Meniskus- und Kreuzbandverletzungen eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich [nachfolgend: IV-Stelle] vom 6. November 1998).
A.b
Auf erneute Anmeldung anfangs September 2000 hin zog die IV-Stelle erneut medizinische Berichte bei und sprach D. gestützt darauf am 12. April 2002 verfügungsweise rückwirkend ab 1. Mai 2000 eine ganze Rente zu.
Anlässlich des im Oktober 2004 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens veranlasste die Verwaltung weitere Abklärungen. Mit Verfügung vom 15. Juni 2006 wurden die Rentenleistungen auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats aufgehoben, woran die IV-Stelle festhielt (Einspracheentscheid vom 19. September 2006). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen eingereichte Beschwerde mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 21. November 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
A.c
Basierend auf einem Schreiben des Psychiatrie-Zentrums X. vom 27. November 2007 und einer Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 6. Dezember 2007 sprach die IV-Stelle D. mit Verfügung vom 14. Februar 2008 ab 1. April 2007 wiederum eine ganze Rente zu. Diese wurde am 25. Januar 2011 revisionsweise bestätigt.
Unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) wurde die
BGE 140 V 8 S. 10
bisherige Rente nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens sowie der Einholung von Stellungnahmen des RAD vom 3. Februar und 17. Juli 2012 mit Verfügung vom 19. Juli 2012 auf den 1. September 2012 eingestellt.
B.
Das in der Folge angerufene Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde gut und hob die angefochtene Verfügung mit der Feststellung auf, dass D. weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe (Entscheid vom 14. November 2012).
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zudem sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitgegenstand bildet die Frage der Weiterausrichtung der bisherigen ganzen Rente des Beschwerdegegners.
2.1
Vorab zu beurteilen ist, ob, wie im angefochtenen Entscheid erwogen, eine Aufhebung der Rente unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG bereits zufolge des Umstandes entfällt, dass die Rentenzusprache am 14. Februar 2008 und damit nach dem 1. Januar 2008 verfügt worden ist.
2.1.1
Das kantonale Gericht begründet seine Auffassung damit, dass die Schlussbestimmung bezwecke, vor dem 1. Januar 2008 - und folglich vor Inkrafttreten des im Rahmen der 5. IV-Revision aufgenommenen Abs. 2 Satz 2 von
Art. 7 ATSG
(SR 830.1), wonach eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist - gestützt auf eine Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen zugesprochene Invalidenrenten einer Überprüfung zu unterziehen. Es fielen mithin nur jene Renten unter diese Beurteilung, welche auf der Basis einer derartigen Diagnose zuerkannt worden seien, ohne dass die Verwaltung geprüft habe, ob die Erwerbsunfähigkeit nicht im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 ATSG
objektiv überwindbar sei. Bei Erlass der Verfügung vom 14. Februar 2008 sei die entsprechende Prüfung, so die Vorinstanz im Weiteren, bereits vorzunehmen gewesen, was auf der Grundlage
BGE 140 V 8 S. 11
des Berichts des Psychiatrie-Zentrums X. vom 27. November 2007, welcher einige der rechtsprechungsgemäss für die Unüberwindbarkeit sprechenden (Komorbiditäts-)Kriterien (nicht publ. E. 4.2.1) als erfüllt eingestuft habe, denn auch geschehen sei.
2.1.2
Dem wird in der Beschwerde entgegengehalten, aus den Materialien ergebe sich klar, dass eine Rentenüberprüfung nach lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG nicht auf Invalidenrenten habe beschränkt werden wollen, die vor dem 1. Januar 2008 auf Grund einer Diagnose von organisch unerklärbaren Schmerzzuständen zugesprochen worden seien. Eine Überprüfung der Rente unter dem Titel der Schlussbestimmung falle in casu somit nicht allein schon deshalb ausser Betracht, weil die rentenzusprechende Verfügung nach dem 1. Januar 2008 ergangen sei.
2.2
Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind.
2.2.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 138 III 694
E. 2.4 S. 698;
BGE 137 IV 249
E. 3.2 S. 251;
BGE 137 V 369
E. 4.4.3.2 S. 371;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
2.2.1.1
Weder die deutsch- noch die französisch- noch die italienischsprachige Fassung von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG sehen eine
BGE 140 V 8 S. 12
zeitliche Limitierung der Überprüfbarkeit von bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochenen Renten in dem Sinne vor, als nur vor dem 1. Januar 2008 verfügte Renten einer Überprüfung zugänglich wären.
2.2.1.2
Dem historischen Auslegungselement kommt im vorliegenden Kontext, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangte, erhöhter Stellenwert zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 2.2.1 hievor;
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.1 S. 447;
BGE 136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f.; je mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der bundesrätlichen Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.) unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" zu entnehmen (BBl 2010 1911 f.), dass mit der Schlussbestimmung die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten, die vor dem 1. Januar 2008 wegen somatoformer Schmerzstörungen, Fibromyalgie und ähnlicher Sachverhalte zugesprochen worden waren, geschaffen werden sollte. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass eine somatoforme Schmerzstörung, eine Fibromyalgie oder ein ähnlicher Sachverhalt in Anwendung von
Art. 7 Abs. 2 ATSG
mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend adaptiert werden - dies in Abweichung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege. Eine Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolge nur nach eingehender Prüfung des Sachverhalts. In jedem Fall seien für die Beurteilung der Zumutbarkeit die in
BGE 130 V 352
formulierten Kriterien (Foerster-Kriterien) zu prüfen. Zudem seien dem bisher berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. So sei in jedem einzelnen Fall eine Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu entscheiden, ob eine Anpassung jeweils als verhältnismässig erscheine (vgl. auch
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.1 S. 447 f.; Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.4, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220). Von der bundesrätlich beantragten zeitlichen Einschränkung der Überprüfung wurde im Laufe der Debatte in den Räten, insbesondere mit
BGE 140 V 8 S. 13
Blick auf den am 30. August 2010 entschiedenen
BGE 136 V 279
(sinngemässe Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen nach
BGE 130 V 352
auch auf spezifische und unfalladäquate Verletzungen der Halswirbelsäule [HWS; Schleudertrauma] ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle), schliesslich jedoch abgesehen. Dies mit der Begründung, dass, um nicht neue Ungerechtigkeiten zu schaffen bzw. um alle entsprechenden Renten im Sinne einer Gleichbehandlung überprüfen zu können, auch später zugesprochene Renten, auf die gemäss der nach dem 1. Januar 2008 ergangenen Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern kein Anspruch bestanden hätte, korrigierbar sein sollten (Antrag der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] vom 13. Oktober 2010, Protokoll der SGK-N vom 4. und 5. November 2010, S. 68 ff., Protokoll der SGK-S vom 31. Januar und 1. Februar 2011, S. 17 ff.; ferner AB 2010 N 2116 ff. und 2011 S 36 ff.).
2.2.1.3
In Bezug auf Sinn und Zweck der Schlussbestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das hievor Gesagte verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG im Nachgang zu
BGE 135 V 201
und 215 (Urteile 8C_502/2007 vom 26. März 2009 und 9C_1009/2008 vom 1. Mai 2009), wonach weder die mit
BGE 130 V 352
zur somatoformen Schmerzstörung begründete Rechtsprechung noch der mit der 5. IV-Revision eingefügte
Art. 7 Abs. 2 ATSG
allein eine Herabsetzung oder Aufhebung einer laufenden Rente unter dem Titel der Anpassung an geänderte Rechtsgrundlagen rechtfertigen, ins Gesetz aufgenommen wurde. Damit ermöglicht der Gesetzgeber die Überprüfung von gestützt auf unklare Beschwerdebilder zugesprochenen Renten nach Massgabe von
Art. 7 Abs. 2 ATSG
für den Fall, dass die Rückkommensgründe der materiellen Revision im Sinne von
Art. 17 ATSG
oder der Wiedererwägung gemäss
Art. 53 Abs. 2 ATSG
nicht erfüllt sind. Wenn die Rentenzusprache bereits auf der Grundlage der massgebenden Überwindbarkeitsrechtsprechung erfolgt ist (bislang: Anhaltende somatoforme Schmerzstörung:
BGE 130 V 352
[Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 683/03 vom 12. März 2004],
BGE 130 V 396
[Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 457/02 vom 18. Mai 2004] und
BGE 131 V 49
[Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 770/03 vom 16. Dezember 2004]; Fibromyalgie:
BGE 132 V 65
E. 4 S. 70 ff. [Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 336/04 vom 8. Februar 2006]; dissoziative
BGE 140 V 8 S. 14
Sensibilitäts- und Empfindungsstörung: Urteil I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4 in fine, in: SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149; dissoziative Bewegungsstörung: Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4; Chronic Fatigue Syndrome [CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom] und Neurasthenie: Urteile I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5; 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2, in: SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44, und 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3, in: SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73; spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzungen [Schleudertrauma] ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle:
BGE 136 V 279
[Urteil 9C_510/2009 vom 30. August 2010]; nichtorganische Hypersomnie:
BGE 137 V 64
E. 4 S. 67 ff. [Urteil 9C_871/2010 vom 25. Februar 2011]; leichte Persönlichkeitsveränderung bei chronischem Schmerzsyndrom: Urteil 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 5.2 und 6.1; vgl. ferner Rz. 1002 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB], gültig ab 1. März 2013
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3976/lang:deu/category:34
), soll die Schlussbestimmung indessen nicht Hand bieten für eine nochmalige Überprüfung unter denselben Vorzeichen. Eine solche ist einer allfälligen Wiedererwägung mit den Voraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit und der erheblichen Bedeutung der Berichtigung vorbehalten.
2.2.1.4
Der Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung führt zu keinen von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnissen.
2.2.2
Zusammenfassend ist die Überprüfung nach lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG nicht auf vor dem 1. Januar 2008 zugesprochene Renten beschränkt. Erging die fragliche Rentenzusprache aber schon in Beachtung der jeweils relevanten Rechtsprechung zu pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage, bleibt kein Raum mehr für ein Rückkommen unter dem Titel der Schlussbestimmung.
2.3
Die IV-Stelle hat die am 14. Februar 2008 verfügte ganze Rente in Kenntnis der Praxis zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen zuerkannt (vgl. E. 2.1.1 hievor). Ob dies in rechtskonformer Weise geschehen ist, muss, aus den hievor dargelegten Gründen, nicht im Verfahren gemäss SchlBest. IVG entschieden werden.


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Urteilskopf
135 II 224
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG/SSR gegen Tele Bärn und Mitb. sowie Bundesamt für Kommunikation (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_727/2008 vom 18. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 26, 27 und 93 BV
; Art. 72 RTVG 2006; Art. 68 ff. RTVV 2007; Kurzberichterstattungsrecht von Lokalsender bei Fussball- und Eishockeyspielen, an denen die SRG über Erst- bzw. Exklusivverwertungsrechte verfügt.
Der "Physical Access" nach Art. 72 Abs. 3 lit. a RTVG 2006 umfasst die Befugnis, im Rahmen der technischen und räumlichen Möglichkeiten vor Ort auch eigene Spielbilder drehen zu dürfen (E. 2 bzw. E. 3.1 und 3.2).
Die "angemessenen Bedingungen", unter denen der "Signal Access" nach Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006 zu gewähren ist, schliessen eine Abgeltung der Exklusivrechte aus, lassen im Rahmen einer angemessenen Pauschalisierung jedoch die Abdeckung von mit technischen und administrativen Vorleistungen verbundenen Kosten des Erstveranstalters zu (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 135 II 224 S. 225
Die SRG/SSR und die verschiedenen regionalen Fernsehsender regelten bis zur Fussball- und Eishockeysaison 2006/07 das Kurzberichterstattungsrecht in Sportlizenzverträgen. Am 18. Juli 2006 teilte die SRG/SSR ihren Partnern mit, dass sie "trotz neuer Konstellation (komplementäres System mit SRG SSR als kostenfreier und Cinetrade/Teleclub als kostenpflichtiger Verwerter)" den regionalen Anbietern "die News-Access-Rechte im bisherigen Rahmen liefern" könne; sie wies jedoch darauf hin, dass "Drehgenehmigungen (eigene Spielbilder) [...] grundsätzlich nicht mehr" möglich seien, da "praktisch alle Spiele live und mit einem hohen Kamerastandard" produziert würden. Sie schlug zudem folgende Abgeltungsmodalitäten vor:
"Kurzberichterstattung mit Verwendung von SRG SSR-Sportbildern (ohne Kamerazugang) bis 3 Minuten Fr. 300.- pro Sportveranstaltung, bis 30 Sekunden Fr. 100.- pro Sportveranstaltung. Kamera-Zugang in der Mixed Zone ohne Kurzberichterstattung (u.a. Interviews nach dem Spiel bei Live-Produktionen) Fr. 100.- pro Sportveranstaltung (Akkreditierungsgebühr). Bei einem Mitschnitt auf Bestellung (pauschal Fr. 300.-) werden zudem technische Kosten verrechnet."
Mit Schreiben vom 21. Juli 2006 gelangten acht regionale Privat-Fernsehveranstalter (Tele Bärn, Tele Basel, Tele M1, Tele Ostschweiz, Tele Südostschweiz, Tele Tell, Tele Top, Tele Züri; im Folgenden auch: Regionalsender) mit dem Ersuchen an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), den Umfang und Inhalt des Kurzberichterstattungsrechts zu präzisieren. Dieses verfügte hierauf am 25. Oktober 2007 wie folgt:
BGE 135 II 224 S. 226
"
1. Physical Access
1.1 Spiele bis zum 1. April 2007
Es wird festgestellt, dass die SRG SSR verpflichtet war, den Regionalsendern Tele Bärn, Tele Basel, Tele M1, Tele Ostschweiz, Tele Südostschweiz, Tele Tell, Tele Top und Tele Züri im Rahmen ihres Kurzberichterstattungsrechts physischen Zugang zu Fussball- und Eishockeyspielen mit eigenen Bild- und Tonaufnahmegeräten, inklusive Drehgenehmigungen für eigene Spielbilder, zu gewähren. Diese Duldungspflicht bezog sich auf die Spiele der Saison 2006/2007, soweit die SRG SSR über Exklusivrechte verfügte.
Diese Verpflichtung galt unter dem Vorbehalt, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen für einen Physical Access gegeben waren.
1.2 Spiele ab dem 1. April 2007
Es wird festgestellt, dass die SRG SSR verpflichtet ist, den Regionalsendern Tele Bärn, Tele Basel, Tele M1, Tele Ostschweiz, Tele Südostschweiz, Tele Tell, Tele Top und Tele Züri im Rahmen ihres Kurzberichterstattungsrechts physischen Zugang zu Fussball- und Eishockeyspielen mit eigenen Bild- und Tonaufnahmegeräten, inklusive Drehgenehmigungen für eigene Spielbilder, zu gewähren. Diese Duldungspflicht bezieht sich auf die Spiele der Saison 2006/2007, und sie gilt für künftige Spielsaisons, soweit die SRG SSR über Exklusivrechte verfügt.
Diese Verpflichtung gilt unter dem Vorbehalt, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen für einen Physical Access gegeben sind. Bei beschränkten Kapazitäten ist eine Priorisierung wie folgt vorzunehmen:
- Zunächst ist der Zugang an Veranstalter zu gewähren, welche aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der SRG SSR bzw. des Ereignisveranstalters einen Anspruch darauf haben.
- Im Falle weiterer Kapazitäten ist auch Veranstaltern, die eine möglichst umfassende Versorgung in der Schweiz gewährleisten, Zugang zu gewähren, sowie Regionalveranstaltern mit Leistungsauftrag, falls Heim- oder Auswärtsspiele von Mannschaften aus dem konzessionierten Verbreitungsgebiet dieser Veranstalter betroffen sind.
- Im Falle weiterer Kapazitäten sind auch die übrigen Veranstalter zu berücksichtigen.
1.3 Akkreditierungsgebühr
Es wird festgestellt, dass die Erhebung einer pauschalen "Akkreditierungsgebühr" für Kamerazugang in der "Mixed Zone", wie sie im Schreiben der SRG SSR vom 18. Juli 2006 bzw. 4. August 2006 für die Spielsaison 2006/2007 ff. angekündigt wurde, unzulässig ist.
2. Signal Access
2.1 Es wird festgestellt, dass die SRG SSR nur die aus ihrer Signalüberlassungspflicht direkt entstehenden effektiven Mehrkosten auf die
BGE 135 II 224 S. 227
Regionalsender überwälzen darf. Es wird festgestellt, dass die SRG SSR eine Pauschalgebühr erheben kann. Diese muss sich auf überprüfbare Technik- und Personalkosten und allfällige weitere mit der Einräumung des Rechts auf Kurzberichterstattung notwendigerweise verbundenen Kosten beziehen und darf keine Überwälzung der eigenen Rechtekosten durch die SRG SSR beinhalten.
2.2 Es wird festgestellt, dass die pauschale "Kurzberichterstattungsgebühr" von Fr. 300.-/Fr. 100.- gemäss Schreiben der SRG SSR vom 18. Juli 2006 bzw. 4. August 2006 unzulässig ist.
2.3 Es wird festgestellt, dass die Pauschale von Fr. 300.- für technische Kosten für die Abgabe eines Spiel-Mitschnitts zulässig ist.
3. Die SRG SSR wird aufgefordert, das BAKOM innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung über die Massnahmen zu informieren, welche sie zur Sicherstellung des Kurzberichterstattungsrechts der in Ziff. 1 genannten Regionalsender trifft. Sollte die SRG SSR dieser Pflicht nicht nachkommen, werden weitere administrative Massnahmen im Sinne von Art. 89 f. des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) ergriffen."
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid am 28. August 2008. Das Bundesgericht weist die hiergegen gerichtete Beschwerde der SRG/SSR im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zum Schluss gekommen, dass die Herstellung eigener Spielbilder im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts bzw. des "Physical Access" gemäss
Art. 72 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG 2006; SR 784.40)
erlaubt und die von der Vorinstanz verfügte Prioritätenordnung nicht zu beanstanden sei. Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin ist diese Auslegung nicht bundesrechtswidrig:
2.1
Wird die Berichterstattung über ein öffentliches Ereignis in der Schweiz durch Exklusivabreden eingeschränkt, so hat jeder interessierte Programmveranstalter das "Recht auf aktuelle mediengerechte Kurzberichterstattung" (Art. 72 Abs. 1 RTVG 2006). Der Organisator und der Programmveranstalter, die über Erstverwertungs- oder Exklusivrechte verfügen, sind verpflichtet, die entsprechende Möglichkeit zu gewähren (Art. 72 Abs. 2 RTVG 2006), was durch den Zugang zum Ereignis selber geschieht, "soweit es die technischen und räumlichen Gegebenheiten erlauben" (Art. 72 Abs. 3
BGE 135 II 224 S. 228
lit. a RTVG 2006; "Physical Access"), und/oder durch die Überlassung der "gewünschten Teile des Übertragungssignals zu angemessenen Bedingungen" (Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006; "Signal Access"). Das Bundesamt kann geeignete Massnahmen zur Sicherstellung des entsprechenden Rechts ergreifen (Art. 72 Abs. 4 RTVG 2006). Das Kurzberichterstattungsrecht wird in Art. 68 ff. der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV 2007; SR 784.401) weiter konkretisiert: Es umfasst einen Beitrag von höchstens drei Minuten, wobei die Dauer jeweils dem Ereignis angepasst sein muss (Art. 68 Abs. 1 RTVV 2007); zudem kann der Bericht erst "nach Beendigung des öffentlichen Ereignisses oder des in sich abgeschlossenen Teils des Ereignisses ausgestrahlt werden" (Art. 68 Abs. 3 RTVV 2007). Der direkte Zugang von Drittveranstaltern darf im Rahmen des "Physical Access" die Durchführung des Ereignisses und die Ausübung der Exklusiv- und Erstverwertungsrechte nicht beeinträchtigen (Art. 69 Abs. 2 RTVV 2007); zudem hat der Drittveranstalter beim "Signal Access" "die für den Zugang zum Signal entstehenden Kosten abzugelten". Diese umfassen den technischen und personellen Aufwand sowie eine "Entschädigung für zusätzliche Kosten, die mit der Einräumung des Rechts verbunden sind" (Art. 70 Abs. 2 RTVV 2007).
2.2
2.2.1
Die Radio- und Fernsehgesetzgebung dient im öffentlichen Interesse der möglichst optimalen Verwirklichung der Meinungs- und Informationsfreiheit. Der freie Zugang des Publikums zu Informationen über wichtige Ereignisse ist von grundlegender Bedeutung für die kommunikative Chancengleichheit und -gerechtigkeit; er bildet Voraussetzung dafür, dass Radio und Fernsehen in ihrer Gesamtheit die ihnen von Verfassungs wegen übertragenen Funktionen wahrnehmen können (vgl. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 11 ff. zu
Art. 93 BV
; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, N. 9 ff. zu
Art. 93 BV
; HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu
Art. 17 BV
, N. 5 ff. zu
Art. 93 BV
). Die Tendenz der einzelnen Programmveranstalter, sich für die Berichterstattung über wichtige Ereignisse von grossem Publikumsinteresse Exklusivrechte zu sichern und Konkurrenten dadurch vom Zugang zu diesen auszuschliessen, kann
BGE 135 II 224 S. 229
dazu führen, dass nicht mehr alle Zuschauer oder Zuhörer zu solchen Anlässen bzw. Informationen Zugang haben, weil das Programm, in dem exklusiv berichtet wird, technisch nicht überall empfangbar ist oder nur Abonnenten offensteht (Pay-TV). Das Kurzberichterstattungsrecht soll deshalb allen interessierten Programmveranstaltern ermöglichen, Kurzberichte über öffentliche Ereignisse zu erstellen und auszustrahlen, selbst wenn der Organisator diese an sich vertraglich einem Dritten zur exklusiven Berichterstattung überlassen hat (vgl. BERND HOLZNAGEL, Der Zugang zu Premium-Inhalten: Grenzen einer Exklusivvermarktung nach Europäischem Recht, in: Zugang zu Premium Content, Weber/Osterwalder [Hrsg.], 2006, S. 51 ff., dort S. 57 f.). Das Kurzberichterstattungsrecht dient - wie sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft zu Art. 72 RTVG 2006 ergibt - zwei Zielen: Einerseits soll die Bevölkerung trotz Exklusivrechten zumindest in den Grundzügen über alle öffentlichen Ereignisse nachrichtenmässig informiert werden können; andererseits soll dadurch die Meinungsvielfalt gefördert werden, indem Zweitveranstalter über ein Ereignis (auch) aus einer anderen Perspektive berichten können als der Primärveranstalter (BBl 2003 1644 Ziff. 1.3.10.6.1; vgl. ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, N. 1 und N. 16 zu Art. 72 RTVG 2006; NOBEL/WEBER, Medienrecht, 2007, Rz. 88-90 S. 525; SANDRO MACCIACCHINI, Die Euro 08 als juristische Spielwiese: Müssen die Privaten draussen bleiben?, Medialex 2008 S. 3 ff., dort S. 4).
2.2.2
Die Botschaft zu Art. 7 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1992 601 ff.) hielt (noch) ausdrücklich fest, dass der "Physical Access" nur zur Berichterstattung "ohne Bild- oder Tonwiedergabe" berechtige (BBl 1987 III 731 Ziff. 221.1), womit für das Kurzberichterstattungsrecht, soweit sich die Veranstalter nicht vertraglich einigen konnten, der "Signal Access" im Vordergrund stand, der denn auch in Art. 20 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV 1997; AS 1997 2910) allein eine weitergehende Regelung erfuhr. Anders verhält es sich seit der Revision des Radio- und Fernsehgesetzes im Jahre 2006; diese brachte generell eine Öffnung des Medienmarktes und eine Stärkung der Rolle der lokalen Veranstalter mit sich (vgl. zum bisherigen und zum neuen Recht: WEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 72 RTVG 2006; MACCIACCHINI, a.a.O., S. 3): Der Bundesrat hielt fest, dass bei öffentlichen Ereignissen der Zugang zum Ort des Geschehens durch den Organisator und den
BGE 135 II 224 S. 230
Primärveranstalter zu gewähren sei, soweit die technischen und räumlichen Verhältnisse dies erlaubten. Der vertraglich berechtigte Exklusivveranstalter habe beim "Physical Access" im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die Anwesenheit eines oder mehrerer Drittveranstalter vor Ort zu dulden; das ermögliche diesen, "die Herstellung eigener Stimmungsbilder, Interviews usw.", "was [...] lokal-regionalen Veranstaltern eine bessere Orientierung ihres Publikums" gestatte als die blosse Signalübernahme (BBl 2003 1729 Ziff. 2.1.5.1). Die entsprechenden Ausführungen blieben in den parlamentarischen Beratungen unbestritten (vgl. WEBER, a.a.O., N. 4 zu Art. 72 RTVG 2006), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass der Gesetzgeber sich ihnen angeschlossen hat. Im Übrigen wäre es nicht einzusehen, warum der "Physical Access" jeweils von den konkreten technischen und räumlichen Verhältnissen hätte abhängig gemacht werden sollen, würde er nur den Zugang zur Veranstaltung als solchen, nicht jedoch auch den Einsatz eigener Aufnahmegeräte zur Berichterstattung umfassen.
2.3
2.3.1
Anders als teilweise noch in den vorinstanzlichen Verfahren geht inzwischen denn auch die Beschwerdeführerin davon aus, dass das Kurzberichterstattungsrecht - im Rahmen der technischen und räumlichen Möglichkeiten - das Herstellen eigener Bilder durch die Sekundärveranstalter erlaubt; sie will das entsprechende Recht indessen auf reine Stimmungsbilder und allfällige Interviews bzw. "Sideline Stories" unter Ausschluss von Spielbildern beschränkt wissen. Hierzu besteht kein Anlass: Ziel des Kurzberichterstattungsrechts ist es, die nachrichtenmässige Aufarbeitung eines öffentlichen Ereignisses derart zu gestatten, dass die verfassungsmässigen Vorgaben an das elektronische Mediensystem möglichst optimal umgesetzt werden (sachgerechte und vielfältige Berichterstattung). Eine eigenständige nachrichtenmässige Information bedingt im Rahmen der Programm- und Medienfreiheit die Möglichkeit, eigene Akzente setzen zu können und sich für die journalistische Aufarbeitung nicht mit der Auswahl und dem Schnitt der von der SRG/SSR gelieferten Bilder und gewisser Hintergrund- bzw. "Sideline-Geschichten" begnügen zu müssen, sondern auch einzelne Spielbilder für den lokalen Bezug produzieren zu dürfen, zumal "Sideline Stories" teilweise gar nicht sinnvoll vom Spielgeschehen abgetrennt werden können.
BGE 135 II 224 S. 231
2.3.2
Der mit solchen Aufnahmen verbundene Eingriff in die (Exklusiv-)Rechte der Beschwerdeführerin ist nicht unverhältnismässig: Der "Physical Access" muss bloss so weit gewährt werden, als die technischen und räumlichen Umstände dies zulassen; die Bedürfnisse des Organisators bezüglich der optimalen Abwicklung des Ereignisses und des exklusivberechtigten Erstverwerters haben Priorität (Art. 69 Abs. 2 RTVV 2007). Der erläuternde Bericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) vom 9. März 2007 zur revidierten Radio- und Fernsehverordnung unterstreicht dies, wenn er festhält, dass die Sekundärveranstalter bei ihrer Kurzberichterstattung besonderen Schranken unterworfen sind: Die Ordnung, Sicherheit und der reibungslose technische Ablauf des Ereignisses dürfen nicht beeinträchtigt werden; produziert der Exklusiv- oder Erstveranstalter das internationale Signal, so muss er seine Übertragung unbeeinträchtigt von Störungen durch Drittveranstalter durchführen können; er hat insbesondere bei der Positionierung von Kameras und Mikrofonen Priorität; die Drittveranstalter sind nur unter dieser Vorgabe befugt, eigene Stimmungsbilder, Interviews etc. anzufertigen, was "der vielfältigen Information des Publikums aus anderen (z.B. lokalen oder nicht rein sportlichen) Blickwinkeln" dient (S. 36). Der Kurzbericht darf erst nach Beendigung des öffentlichen Ereignisses oder des in sich abgeschlossenen Teils ausgestrahlt werden (Art. 68 Abs. 3 RTVV 2007). Die Beschwerdeführerin ist schliesslich selber bereit, den Lokalveranstaltern jeweils das ganze von ihr hergestellte Rohmaterial zur Verfügung zu stellen, weshalb nicht ersichtlich ist, warum sie bei der Aufnahme einzelner Spielbilder durch die lokalen Sekundärveranstalter bei Sportanlässen mit Beteiligung aus deren Einzugsgebiet im Rahmen der Vorgaben des BAKOM zusätzlich in namhafter Weise belastet wird.
2.3.3
Ihr Einwand könnte bloss insofern eine gewisse Berechtigung haben, als das Kurzberichterstattungsrecht nicht dazu dienen darf, durch eine Aufzeichnung des ganzen Spiels (unter Umständen mit mehreren Kameras) die Exklusivrechte des Primärveranstalters zu unterlaufen und diese ihres Sinnes zu entleeren; hierzu müsste die Beschwerdeführerin nicht Hand bieten. Eine solche Gefahr dürfte zurzeit jedoch nicht bestehen: Wie in der Doktrin unterstrichen wird, steht die Länge der Kurzberichterstattung (Beschränkung auf die notwendige Zeit, um den Informationsgehalt des bedeutenden Ereignisses zu übermitteln) in den meisten Fällen in
BGE 135 II 224 S. 232
keinem Verhältnis zu den damit verbundenen Produktionskosten; eigene Aufnahmen in grösserem Umfang stellen für konkurrierende Rundfunkveranstalter deshalb keine echte publikumsattraktive Alternative dar; schon aus ökonomischen Gründen wird der kurzberichterstattungswillige Fernsehveranstalter deshalb jeweils versuchen, sich mit dem Rechteinhaber vertraglich zu einigen (so WEBER, a.a.O., N. 16 zu Art. 72 RTVG 2006; NOBEL/WEBER, a.a.O., S. 525 Rz. 90). Dabei kann die "Empfehlung Nr. R (91) 5 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten des Europarats zum Recht auf Kurzberichterstattung über bedeutende Ereignisse, wenn Exklusivrechte für deren Fernsehübertragung in einem grenzüberschreitenden Zusammenhang erworben worden sind" (veröffentlicht in: HÖFLING/MÖWES/PECHSTEIN, Europäisches Medienrecht, München 1991, S. 248 ff.), als Richtlinie dienen. Das Kurzberichterstattungsrecht nach dem Radio- und Fernsehgesetz setzt zwischenstaatlich (auch) die Vorgaben des Europäischen Übereinkommens vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405) um, weshalb die dazu entwickelten Grundsätze bei der Auslegung von Art. 72 RTVG 2006 ergänzend berücksichtigt werden können (so auch SIMON OSTERWALDER, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, 2004, S. 299): Danach soll der Kurzbericht nur vom Sekundärveranstalter in planmässigen (Sport-)Nachrichtensendungen verwendet (Grundsatz 3a) und nicht ausgestrahlt werden, "ehe der Primärveranstalter Gelegenheit gehabt hat, die Hauptübertragung des bedeutenden Ereignisses durchzuführen" (Grundsatz 3b); wird der Kurzbericht unter Verwendung des Signals des Primärveranstalters angefertigt, ist - andere Abreden vorbehalten - der Name und/oder das Emblem des Primärveranstalters zu erwähnen oder einzublenden (Grundsatz 3c); der Kurzbericht darf später nicht wiederverwendet werden, es sei denn, es bestehe eine unmittelbare Verbindung zwischen dessen Inhalt und einem anderen aktuellen Ereignis (Grundsatz 3d); schliesslich soll "das gesamte für die Herstellung des Kurzberichts verwendete Originalmaterial von Sendungen im Besitz des Sekundärveranstalters nach Herstellung des Kurzberichtes vernichtet werden" (Grundsatz 3e), worüber der Primärveranstalter zu informieren ist. Das muss auch gelten, falls eigene Spielbilder hergestellt worden sind. Wird diesen Vorgaben Rechnung getragen, bleibt der Kerngehalt der Exklusivrechte gewahrt und wird durch das Kurzberichterstattungsrecht nur in einer untergeordneten, durch das öffentliche Interesse gebotenen Weise in die Rechtspositionen der Exklusivberechtigten eingegriffen.
BGE 135 II 224 S. 233
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die durch die Vorinstanz geschützte Konkretisierung des Kurzberichterstattungsrechts durch das BAKOM sei verfassungswidrig. Die Möglichkeit der Produktion eigener Spielbilder im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts verletze die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) sowie die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 und 94 BV
); Art. 72 RTVG 2006 fehle es an der erforderlichen Bestimmtheit und hinreichenden Klarheit; die Gewährung eigener Spielbilder im Rahmen des "Physical Access" diene nicht dem Schutz von Polizeigütern, sondern - wettbewerbsverzerrend - jenem der Interessen der Regionalveranstalter; es werde damit Strukturpolitik betrieben; zudem sei der entsprechende Eingriff unverhältnismässig; das angestrebte Ziel könne mit einer milderen Massnahme erreicht werden (Gewährung des "Physical Access" ohne eigene Spielbilder, aber mit der Möglichkeit, "Sideline Stories" aufzunehmen).
3.2
Die Rügen erweisen sich - vorbehältlich der Entschädigungsfrage (vgl. E. 3.3) - als unbegründet (vgl. zur Verfassungsmässigkeit des Kurzberichterstattungsrechts: OLIVER SIDLER, Exklusivberichterstattung über Sportveranstaltungen im Rundfunk, 1995, S. 218 ff.):
3.2.1
Die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit gelten nicht absolut. Sie können gestützt auf
Art. 36 BV
eingeschränkt werden, sofern der Eingriff auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und ihren Kerngehalt respektiert. Das Kurzberichterstattungsrecht beruht mit Art. 72 RTVG 2006 und den entsprechenden Verordnungsbestimmungen auf einer klaren gesetzlichen Basis. Es bezweckt, in Konkretisierung der Informationsfreiheit (
Art. 10 EMRK
; vgl. auch die Urteile des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 1. Dezember 2006, Ziffer 1.2, in: Causa Sport [CaS] 2007 S. 55 ff., sowie des deutschen Bundesverfassungsgerichts [BVerfG], 1 BvF 1/91, Urteil vom 17. Februar 1998 ["Kurzberichterstattungsurteil"], Rz. 105 ff.) zum Schutz der Meinungsvielfalt und Förderung der Programmqualität die Abschottung von öffentlichen Ereignissen über Exklusivrechte zu verhindern. Die ausreichende und möglichst umfassende Information über solche Veranstaltungen liegt im öffentlichen Interesse; es ist verfassungsrechtlich deshalb zulässig, zu dessen Schutz die in den Exklusiv- oder Erstverwertungsrechten
BGE 135 II 224 S. 234
liegenden immateriellen Vermögenswerte zu beschränken und unter einen entsprechenden Vorbehalt zu stellen.
3.2.2
Dies ist auch auf europäischer Ebene anerkannt: Der Grundsatz 1 der Empfehlung des Europarats zur Kurzberichterstattung sieht in Konkretisierung von
Art. 9 EÜGF
vor, dass das Eigentumsrecht des Primärveranstalters Einschränkungen im Rahmen eines fairen Interessenausgleichs unterliegen soll, "um die Öffentlichkeit in einem bestimmten Land in die Lage zu versetzen, ihr Recht auf Information auszuüben". Das Recht der Europäischen Union hält die Mitgliedstaaten an, dafür zu sorgen, "dass jeder Fernsehveranstalter, der in der Gemeinschaft niedergelassen ist, zum Zwecke der Kurzberichterstattung einen fairen, angemessenen und diskriminierungsfreien Zugang zu Ereignissen hat, die von grossem öffentlichen Interesse sind und die von einem der Rechtshoheit der Mitgliedstaaten unterworfenen Fernsehveranstalter exklusiv übertragen werden" (Art. 3k Abs. 1 der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [ABl. L 332 vom 18. Dezember 2007 S. 27]).
3.2.3
Bei der Sicherung der Meinungsvielfalt geht es nicht um eine wirtschaftspolitische Massnahme zugunsten der regionalen Veranstalter, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, sondern um einen verfassungsrechtlichen Grundentscheid (vgl.
Art. 93 Abs. 2 BV
): Das rundfunkrechtliche Mediensystem ist auf eine pluralistische Informationsvermittlung ausgerichtet, "weil medial vermittelte Informationen nicht lediglich Abbild der Wirklichkeit, sondern stets Ergebnis eines Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsprozesses" sind, die "nur durch konkurrierende Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsmuster relativiert werden" können (BVerfG, 1 BvF 1/91, Urteil vom 17. Februar 1998 ["Kurzberichterstattungsurteil"]). Es ist verfassungsrechtlich deshalb zulässig, Zweitveranstaltern im Rahmen der örtlichen und technischen Möglichkeiten unter Einhaltung der Vorgaben des BAKOM bzw. der entsprechenden Empfehlungen des Europarats auch die Aufnahme von einzelnen Spielszenen und nicht nur von "Sideline Stories" zu ermöglichen. Die entsprechende Massnahme ist geeignet und erforderlich, um die Medienvielfalt zu fördern und Monopolbestrebungen entgegenzuwirken. Die exklusive Rechtsposition der Beschwerdeführerin wird
BGE 135 II 224 S. 235
- wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 2.3.2 und 2.3.3) - dadurch nicht in ihrer Substanz berührt: Das Kurzberichterstattungsrecht beschränkt sich auf einen Beitrag von maximal drei Minuten, der erst nach Beendigung des Ereignisses ausgestrahlt werden darf, während die Beschwerdeführerin live und zeitlich unbeschränkt berichten kann, wobei ihr am Übertragungsort bezüglich ihrer Einrichtungen und Bedürfnisse Priorität zukommt. Der Kurzbericht darf nicht weitergegeben werden und die gedrehten oder vom Primärveranstalter erhaltenen Spielbilder sind nach dessen Herstellung zu vernichten. Es liegt deshalb kein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff vor und Art. 72 RTVG 2006 muss nicht (verfassungskonform) dahin verstanden werden, dass im Rahmen des "Physical Access" keine Spielbilder produziert werden dürften.
3.3
3.3.1
Umstritten ist auch die Frage der Abgeltung des Kurzberichterstattungsrechts; diesbezüglich sind die Ausführungen der Vorinstanzen etwas zu relativieren: Nach Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006 muss der Erstveranstalter die gewünschten Teile des Übertragungssignals dem interessierten Sekundärveranstalter zu "angemessenen" Bedingungen zur Verfügung stellen. Nach Art. 70 Abs. 2 RTVV 2007 hat der Drittveranstalter bloss "die für den Zugang zum Signal entstehenden Kosten abzugelten"; diese beinhalten den technischen und personellen Aufwand sowie eine Entschädigung für "zusätzliche Kosten, die mit der Einräumung des Rechts auf Kurzberichterstattung verbunden sind". Das BAKOM und das Bundesverwaltungsgericht sind davon ausgegangen, dass dabei allfällige Lizenzkosten nicht überwälzt werden dürfen, hingegen pauschale Gebühren für Personal- und Technikkosten, die in direktem Zusammenhang mit der Einräumung des "Signal Access" entstehen, zulässig seien, soweit sie auf überprüfbaren Angaben basierten, was beim vorgesehenen Ansatz von Fr. 300.- pro Sportveranstaltung nicht der Fall sei.
3.3.2
Richtig erscheint, dass die Kosten für das Exklusivrecht nicht auf den Zweitveranstalter abgewälzt werden dürfen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum RTVG 2006 ausdrücklich festgehalten, dass "einzig die zusätzlichen Unkosten für die Überlassung des Signals (beispielsweise bezüglich Material und Personal), nicht hingegen eine Entschädigung für allfällige Exklusivrechte" geschuldet seien. Dies entspricht der Empfehlung Nr. R (91) 5 des Europarats, wonach "jedenfalls [...] vom Sekundärveranstalter keine
BGE 135 II 224 S. 236
finanzielle Beteiligung an den Kosten der Fernsehrechte" soll verlangt werden können (Grundsatz 4 "Finanzielle Bedingungen"). Gemäss der EU-Richtlinie 2007/65/EG (vgl. oben E. 3.2.2) sorgen die Mitgliedstaaten nach Massgabe ihres Rechtssystems und im Einklang mit ihren Gepflogenheiten dafür, dass die Modalitäten und Bedingungen für die Bereitstellung der Ausschnitte näher festgelegt werden; ist eine Kostenerstattung vorgesehen, "so darf sie die unmittelbar mit der Gewährung des Zugangs verbundenen zusätzlichen Kosten nicht übersteigen" (Art. 3k Abs. 6).
3.3.3
Mit Blick auf die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
), welche auch Exklusivrechte als immaterielle Werte schützt (vgl. BIAGGINI, a.a.O., Rz. 12 zu
Art. 26 BV
), und die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 und 94 BV
) darf der in Art. 72 Abs. 3 lit. b RTVG 2006 ("Signal Access") verwendete Begriff der "angemessenen Bedingungen" bzw. jener der "zusätzlichen Kosten, die mit der Einräumung des Rechts auf Kurzberichterstattung verbunden sind" (Art. 70 Abs. 2 RTVV 2007), indessen nicht allzu eng verstanden werden: Das Kurzberichterstattungsrecht dient neben dem Zugang zur Information im Interesse des Publikums auch der publizistischen Vielfalt, die wirtschaftlich möglichst wettbewerbsneutral erreicht werden soll. Vor diesem Hintergrund erscheint es problematisch und mit der Programmfreiheit bzw. deren wirtschaftlichen Wahrnehmung durch den Kauf von Exklusivrechten durch die Beschwerdeführerin nicht vereinbar, sie zu verpflichten, den Zweitveranstaltern den Zugang zu ihren Signalen praktisch gratis zu gewähren, zumal wenn jene kumulativ - abgesehen von den unmittelbar damit verbundenen Kosten für spezielle Dienstleistungen des Organisators oder Erstveranstalters (vgl. den Grundsatz 4 der Empfehlung Nr. R (91) 5 zur Kurzberichterstattung) - zudem gleichzeitig unentgeltlich vom "Direct Access" profitieren können, der - wie dargelegt - (auch) die Aufnahme von Spielbildern erfasst. Soweit der Verordnungsgeber von "zusätzlichen Kosten", die aus der Überlassung der Aufzeichnungen entstehen, spricht, ist der Begriff deshalb verfassungskonform in dem Sinn zu verstehen, dass er zwar kein Abgelt für die Exklusivrechte, jedoch auch nicht nur die im Einzelfall jeweils detailliert auszuweisenden
unmittelbar
mit der Überlassung des Signals verbundenen Aufwendungen, sondern im Rahmen einer Pauschalisierung auch die mit der Gewährung des Kurzberichterstattungsrechts verbundenen allgemeinen Kosten erfassen darf. Hierzu gehört auch, dass die Vorleistungen des Erstveranstalters durch die Kurzberichterstattung eine gewisse Entwertung erfahren. Ziel der
BGE 135 II 224 S. 237
Kostenregelung beim "Signal Access" ist es nämlich, im Rahmen eines fairen Interessenausgleichs (vgl. Ziff. 6 und 7 des erläuternden Memorandums in der Empfehlung Nr. R [91] 5 zur Kurzberichterstattung) zu verhindern, dass über die Höhe der Abgabe (neue) tarifarische Zugangsbeschränkungen geschaffen werden, nicht Zweitveranstalter allenfalls (praktisch) unentgeltlich und damit wettbewerbsverzerrend von wirtschaftlichen Vorleistungen des Exklusivberechtigten profitieren zu lassen (vgl. auch das deutsche BVerfG, 1 BvF 1/91, Urteil vom 17. Februar 1998 ["Kurzberichterstattungsurteil"], Rz. 128-129).
3.3.4
Ob sich der von der SRG/SSR vorgesehene Ansatz von Fr. 300.- bis zu 3 Minuten (bzw. Fr. 100.- bis 30 Sekunden) pro Ereignis unter diesen Umständen tatsächlich als unangemessen erweist, wie die Vorinstanzen angenommen haben, erscheint zweifelhaft: Nach einer bei den Akten liegenden Aufstellung entsteht der Beschwerdeführerin - offenbar ohne Abgeltung von Exklusivrechten - durch den "News Access" der Regionalsender ein jährlicher Aufwand von rund Fr. 85'000.-; diesem soll ein durchschnittlicher Ertrag in den Jahren 2003 bis 2006 in ungefähr der gleichen Höhe gegenüberstehen. Die Richtigkeit dieser Angaben kann hier nicht geprüft werden, da die Problematik der Höhe des geschuldeten Entgelts nur dem Grundsatz nach Gegenstand der bisherigen Verfahren gebildet hat. Bei einem Vergleich mit den in anderen europäischen Staaten diskutierten Ansätzen (vgl. etwa das Urteil des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 1. Dezember 2006, Ziffer 2.4, in: CaS 2007 S. 55 ff.), erscheint der Betrag prima vista jedenfalls nicht offensichtlich unverhältnismässig oder prohibitiv. Sowohl das BAKOM wie das Bundesverwaltungsgericht überliessen die Festsetzung der definitiven Höhe der "angemessenen" Entschädigungen indessen ausdrücklich den weiteren Verhandlungen der Parteien. Sollten sich diese nicht einigen können, wird das BAKOM als Aufsichtsbehörde - unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen - hierüber erneut separat zu entscheiden haben, womit der Rechtsweg wiederum offenstünde. Mit Blick auf die Vertragsfreiheit der Parteien rechtfertigt es sich deshalb nicht, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid bezüglich der Entschädigungsfrage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es genügt, die vorliegende Beschwerde "im Sinne der Erwägungen" abzuweisen und dem faktischen teilweisen Unterliegen der Beschwerdegegner im Rahmen der bundesgerichtlichen Kostenregelung Rechnung zu tragen.


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Urteilskopf
87 IV 126
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1961 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 203, 205 StGB
.
Die beiden Bestimmungen stehen zueinander im Verhältnis der Idealkonkurrenz.

text:
Erwägungen
ab Seite 126
BGE 87 IV 126 S. 126
Aus den Erwägungen:
Der Angeklagte machte sich, nachdem er sein Auto am rechten Rand der Kantonsstrasse abgestellt hatte, in unzüchtiger Absicht an seine Mitfahrerin heran, ohne dass
BGE 87 IV 126 S. 127
diese ihm dazu Anlass gegeben hätte, indem er zunächst ihre Aufmerksamkeit auf seine geschlechtliche Erregung lenkte und hierauf, als sie nicht darauf einging, ihre Hand nahm, sie in Richtung seines Geschlechtsteils führte und gleichzeitig Brust, Bauch und Beine seiner Begleiterin betastete und schliesslich, seinen Penis entblössend, immer zudringlicher wurde, so dass seine Partnerin fluchtartig den Wagen verliess.
Wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, erfüllt das Verhalten des Angeklagten objektiv sowohl den Tatbestand der öffentlichen unzüchtigen Handlung gemäss
Art. 203 StGB
als auch denjenigen der öffentlichen unzüchtigen Belästigung im Sinne von
Art. 205 StGB
, sofern sich der Vorfall in der Öffentlichkeit, worunter in beiden Tatbeständen dasselbe zu verstehen ist, abgespielt hat. Trifft diese Voraussetzung zu, so ist Art. 205 neben Art. 203 anwendbar, da keine der beiden Bestimmungen die Tat nach allen Seiten umfasst. Wer öffentlich eine unzüchtige Handlung begeht, belästigt nicht notwendig andere; die unzüchtige Handlung kann vor oder mit einer Person begangen werden, die damit einverstanden ist, so dass keine Belästigung vorliegt. Umgekehrt führt nicht jede Belästigung im Sinne von Art. 205 zu einer unzüchtigen Handlung; der Täter kann jemand in unzüchtiger Absicht belästigen, es aber bei der Absicht bewenden lassen und von einer unzüchtigen Handlung absehen. Anderseits geht die Belästigung, wenn es zu einer öffentlichen unzüchtigen Handlung kommt, nicht im Tatbestand des Art. 203 auf. Der Täter wird nach dieser Bestimmung nur bestraft, weil er das Interesse der Allgemeinheit an der öffentlichen Sittlichkeit verletzt, nicht aber auch wegen des Angriffes gegen die individuellen Interessen desjenigen, der belästigt wird; der Unrechtsgehalt der Tat, den Art. 205 missbilligt, wird durch Art. 203 nicht abgegolten.


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Urteilskopf
117 III 15
6. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 mai 1991 dans la cause G. O. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 31 und 32 Ziff. 3 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961.
Der diplomatische Vertreter, der Immunität im Bereich der Zivilgerichtsbarkeit geniesst, kann einen Zivilprozess einleiten und das erstrittene Urteil anschliessend mit einer Betreibung durchsetzen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 117 III 15 S. 16
A.-
A la réquisition de P.-R. et C. A., à Montevideo, l'Office des poursuites de Genève notifia le 7 février 1991 à G. O. un commandement de payer 5'895 fr. 15, plus accessoires. Cet acte de poursuite indiquait un jugement du Tribunal des baux du 13 février 1990 comme titre de la créance ou cause de l'obligation. Le poursuivi forma opposition à cette poursuite.
B.-
Il porta ensuite plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance et requit l'annulation de ce commandement de payer, en faisant valoir que le poursuivant ne pouvait, en qualité de diplomate brésilien, agir en justice tant que son immunité n'était pas levée et que le jugement invoqué en poursuite n'était pas exécutoire. Il invoquait aussi sa situation personnelle.
Par décision du 17 avril 1991, l'autorité de surveillance rejeta cette plainte.
C.-
G. O. interjette recours au Tribunal fédéral contre cette décision et requiert l'annulation de la poursuite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant soutient principalement que, vu le statut d'agent diplomatique du créancier, celui-ci ne pouvait engager des poursuites contre lui.
Le poursuivant était rattaché à la Mission permanente du Brésil auprès des Nations Unies à Genève. Conformément à l'art. IV, section 9, let. g, de l'Accord sur les privilèges et immunités de l'Organisation des Nations Unies conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies les 11 juin/1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1), il jouissait des privilèges, immunités et facilités reconnus aux agents diplomatiques. Ces droits et usages, en particulier l'immunité de juridiction, sont codifiés par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01), ratifiée, sans réserves, le 30 octobre 1963 par la Suisse et le 25 mars 1965 par le Brésil.
Cette convention pose, en faveur de l'agent diplomatique et sous réserve d'exceptions précises, le principe de l'immunité de la juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire (art. 31). Mais le bénéfice de cette immunité n'a pas pour conséquence de priver l'agent diplomatique de la possibilité d'agir en justice, car la Convention de Vienne prévoit que l'agent diplomatique qui engage une procédure n'est plus recevable à invoquer l'immunité de juridiction à l'égard des prétentions reconventionnelles liées à sa demande principale
BGE 117 III 15 S. 17
(art. 32 ch. 3). Cette règle, qui régit les conséquences, quant à l'immunité, de l'ouverture d'une procédure par un agent diplomatique, suppose qu'une telle action est possible. Malgré son statut diplomatique, le créancier pouvait donc engager une action judiciaire et les mesures d'exécution qui en découlent.
Il faut au surplus remarquer que, au moment de l'introduction des poursuites, le créancier n'était plus agent diplomatique en poste en Suisse.


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Urteilskopf
138 I 123
10. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A.A. e B.A. contro Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_449/2011 del 26 aprile 2012

regeste:
Regeste
Art. 18 und 70 BV
; Sprachenfreiheit; Territorialitätsprinzip; Ausnahme von der Pflicht, die Grundschule an einem privaten Institut in italienischer Sprache zu absolvieren.
Die Rechtsprechung führt auch die Befugnis der Kantone, für Privatschulen den Unterricht in der Amtssprache obligatorisch zu erklären, auf das Territorialitätsprinzip zurück. Die Möglichkeit der Kantone, unter Einschränkung der Sprachenfreiheit in diesem Sinne zu legiferieren, beruht auf dem Prinzip der Einheit des Sprachgebiets als ein Teilgehalt des Territorialprinzips (E. 5-7).
Die Normen des Tessiner Schulgesetzes, die den Gebrauch der italienischen Sprache in den öffentlichen und, unter gewissen Bedingungen, auch in den privaten Schulen als obligatorisch erklären, stellen zugleich eine Massnahme zur Erhaltung der Identität der italienischsprachigen Schweiz dar. An diesen Normen besteht daher ein erhebliches öffentliches Interesse (E. 8.1-8.3).
Die Beschwerdeführer - die für sich offenbar ein selbständiges Recht auf Gebrauch einer beliebigen anderen Sprache in Anspruch nehmen - stellen dem erwähnten öffentlichen Interesse keine privaten Interessen gegenüber, welche die vom Tessiner Gesetzgeber im Schulbereich getroffenen Massnahmen als nachrangig erscheinen lassen (E. 8.4 und 8.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 138 I 123 S. 124
A.
Il 19 maggio 2010 i coniugi A., cittadini svizzeri e italiani residenti nel Cantone Ticino, hanno chiesto di autorizzare la loro figlia a frequentare la 1
a
classe elementare nella sezione di lingua inglese presso una scuola privata con sede in Ticino, in deroga a quanto stabilito dall'ordinamento scolastico ticinese. La domanda è stata respinta prima dal Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport, poi dal Consiglio di Stato e, infine, dal Tribunale cantonale amministrativo.
B.
I coniugi A., in rappresentanza della figlia, sono insorti davanti al Tribunale federale con ricorso in materia di diritto pubblico del 27 maggio 2011. Prevalendosi della violazione della libertà di lingua (
art. 18 Cost.
), hanno chiesto che la sentenza cantonale fosse riformata e che la figlia fosse autorizzata a frequentare la menzionata scuola in lingua inglese durante il periodo dell'obbligo scolastico.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
BGE 138 I 123 S. 125
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La materia litigiosa è retta dalla legge ticinese della scuola del 1° febbraio 1990 (RL 5.1.1.1) e dal relativo regolamento del Consiglio di Stato del 19 maggio 1992 (RL 5.1.1.1.1).
L'art. 1 cpv. 3 della legge della scuola stabilisce che nelle scuole pubbliche l'insegnamento è impartito in lingua italiana. L'art. 80 ha il tenore seguente:
1. L'insegnamento privato è libero nei limiti della Costituzione federale.
2. Agli allievi in età d'obbligo scolastico l'insegnamento dev'essere impartito in lingua italiana; deroghe possono essere concesse eccezionalmente dal Consiglio di Stato per sopperire ai bisogni di famiglie residenti temporaneamente nel Cantone; la lingua italiana deve essere comunque insegnata.
In esecuzione della competenza attribuitagli dall'art. 8 della legge della scuola, il Consiglio di Stato ha adottato il citato regolamento del 19 maggio 1992. Il testo dell'art. 73 è questo:
1. La deroga prevista dall'art. 80 cpv. 2 della legge della scuola è concessa dal Dipartimento solo nel caso di famiglie che risiedono temporaneamente e per un massimo di sei anni nel Cantone.
2. Durante tale periodo agli allievi in età d'obbligo scolastico l'insegnamento deve essere impartito, almeno nella misura di 1/5 dell'orario settimanale, in lingua italiana.
3. Dopo i sei anni la famiglia deve iscrivere i propri figli in età d'obbligo scolastico in una scuola pubblica o privata in cui l'insegnamento sia impartito interamente in lingua italiana.
4. (...)
(...)
5.
La controversia riguarda la competenza concessa ai Cantoni d'istituire un ordinamento giuridico che assicuri l'uso della lingua ufficiale sul proprio territorio e limiti di conseguenza la libertà di lingua. La sentenza impugnata espone correttamente le basi legali.
5.1
L'
art. 18 Cost.
istituisce la libertà di lingua, garantendo al cittadino, tra l'altro, l'uso della lingua di sua scelta, sia essa quella materna o no (
DTF 122 I 236
consid. 2b pag. 328). La libertà di lingua, come tutti i diritti fondamentali, non è assoluta; può essere limitata, prim'ancora che alle condizioni generali dell'
art. 36 Cost.
, in forza dell'
art. 70 cpv. 2 Cost.
, che impone ai Cantoni il rispetto della
BGE 138 I 123 S. 126
composizione linguistica tradizionale delle regioni e delle minoranze linguistiche autoctone.
Questa norma codifica in sostanza il principio della territorialità della lingua, che ha due componenti. D'un canto, il principio di territorialità vuole che ogni Cantone, Distretto o Comune abbia la sua lingua tradizionale e la possa conservare nonostante l'immigrazione di persone di lingua straniera. Esso permette perciò ai Cantoni di adottare sul proprio territorio i provvedimenti atti a preservare l'omogeneità e i limiti tradizionali delle regioni linguistiche; tali misure, che possono limitare il diritto del cittadino di usare la propria lingua materna, devono rispettare il principio di proporzionalità. D'altro canto, il principio di territorialità si propone di assicurare, in armonia con la libertà di lingua, la coesistenza pacifica delle lingue nazionali e la protezione delle lingue di minoranza (
DTF 136 I 149
consid. 4.1 e 4.2 pag. 152 seg.;
DTF 122 I 236
consid. 2b e c pag. 238 seg. e riferimenti).
5.2
I Cantoni sono competenti per definire la lingua ufficiale (art. 70 cpv. 2 prima frase Cost.) e per regolarne l'uso sul proprio territorio, nel rispetto del diritto costituzionale federale. Nei rapporti con l'autorità la libertà di lingua è perciò limitata anche dal principio della lingua ufficiale (
DTF 136 I 149
consid. 4.3 e 5 pag. 153 seg. e riferimenti). L'insegnamento nelle scuole pubbliche appartiene al campo di queste relazioni. La giurisprudenza riconduce tuttavia al principio della territorialità anche la facoltà dei Cantoni d'imporre l'insegnamento nella lingua ufficiale nelle scuole private. Il fondamento di tale limitazione della libertà di lingua non è da ricercare tanto nella volontà di promuovere un insegnamento attuabile e di contenerne i costi, com'è il caso per la scuola pubblica, né di tutelare le lingue minoritarie minacciate, quanto piuttosto nell'esigenza di preservare la pace e l'omogeneità linguistica e quindi di favorire la coesione sociale (
DTF 122 I 236
consid. 2d e e pag. 239 segg.;
DTF 91 I 480
consid. 2 e 3b pag. 486 segg.).
6.
Nel Cantone Ticino, l'
art. 1 cpv. 1 Cost./TI
(RS 131.229) stabilisce che la lingua ufficiale è l'italiano. La legge della scuola ne regola l'uso nel campo scolastico rendendolo obbligatorio per l'insegnamento nella scuola pubblica (art. 1 cpv. 3) e, a certe condizioni, in quelle private (art. 80 cpv. 2). Come detto, il Tribunale federale ha riconosciuto tali facoltà ai Cantoni, individuandone il fondamento nella componente del principio di territorialità, ancorato nell'
art. 70
BGE 138 I 123 S. 127
cpv. 2 Cost.
, che promuove l'omogeneità linguistica. La norma costituzionale - per riprendere un'espressione usata dai ricorrenti - non obbliga le persone a integrarsi nella comunità in cui vivono ma, quanto meno, a seguire l'insegnamento dell'obbligo nella lingua ufficiale di tale comunità, se il legislatore cantonale lo vuole.
La censura secondo la quale la Corte cantonale avrebbe attribuito all'
art. 70 cpv. 2 Cost.
una portata superiore a quanto concesso finora dalla giurisprudenza è pertanto infondata.
7.
I ricorrenti obiettano che la giurisprudenza è criticata dalla dottrina e non è più attuale, essendo stata "principalmente la conseguenza della massiccia immigrazione (allora soprattutto di italiani) che il nostro Paese ha conosciuto negli anni '60, ciò che aveva posto in modo molto importante la necessità di garantire una corretta integrazione degli stranieri".
Le sentenze che hanno avuto per oggetto la libertà di lingua nell'insegnamento sono relativamente poche e riguardano più che altro i rapporti tra le lingue nazionali. Abbondano invece i pareri dottrinali, a volte effettivamente molto critici verso la giurisprudenza. Essi non sono tuttavia così unanimi come espongono i ricorrenti.
In breve, tra coloro che hanno valutato anche l'influenza delle lingue d'immigrazione, non solo i rapporti tra le lingue nazionali, v'è d'un canto chi mette in dubbio la necessità di promuovere l'assimilazione nelle relazioni tra privati, arrivando quindi a negare l'esistenza di un interesse pubblico a sostegno delle minoranze linguistiche nell'insegnamento privato (CHARLES-ALBERT MORAND, Liberté de la langue et principe de territorialité. Variations sur un thème encore méconnu, ZSR 112/1993 I pag. 11 segg., in particolare 23-24); e chi dissente dall'applicazione rigida del principio di territorialità o s'interroga sull'opportunità di contrapporre tale principio alla libertà di lingua (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4
a
ed. 2008, pag. 292 segg., in particolare 296 segg.; MARCO BORGHI, La liberté de la langue et ses limites, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [ed.],2001, pag. 607 segg., in particolare 613- 615; GIORGIO MALINVERNI, in: Commentaire de la Constitution fédérale, Aubert e altri [ed.], 1995, n. 23 segg. ad
art. 116 vCost.
). Dall'altro v'è chi condivide invece la preoccupazione che il moltiplicarsi di scuole private di lingue straniere possa ostacolare l'assimilazione e giustificare perciò in forza del principio di territorialità misure atte a proteggere una comunità linguistica indigena dalle conseguenze
BGE 138 I 123 S. 128
negative dell'immigrazione esterna o interna (AUGUSTIN MACHERET, Le droit des langues, in: La nouvelle constitution fribourgoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], numero speciale 2005, pag. 101 segg., in particolare 112 segg.).
8.
La particolarità del caso in esame, per rispetto alle fattispecie considerate finora dalla giurisprudenza, sta nel fatto ch'esso non è originato da una situazione conflittuale in un territorio bilingue né dall'uso di una lingua nazionale diversa da quella ufficiale. I ricorrenti ritengono che la loro bambina debba poter seguire l'insegnamento elementare in una lingua straniera, l'inglese, in un Cantone in cui la lingua ufficiale è solo l'italiano. Dal momento che, come si dirà, essi non rivendicano l'appartenenza a una minoranza linguistica nazionale o straniera, e neppure un'identità culturale specifica, le considerazioni in parte controverse sulla necessità o l'opportunità di assimilare le minoranze straniere per il tramite della lingua e sull'efficacia dei provvedimenti che i Cantoni possono adottare in tale senso passano in secondo piano. La soluzione va invece cercata nel raffronto tra l'interesse pubblico del Cantone Ticino alla scolarizzazione in lingua italiana e quello privato dei ricorrenti.
8.1
L'italiano, in Svizzera, non è una lingua in pericolo d'estinzione. È però assai minoritaria: lo parla come lingua principale solo il 6,46 % della popolazione residente. La lingua italiana, in Ticino, è tuttavia minacciata da un forte inforestierimento: basti pensare che il 16,9 % della popolazione residente nel Cantone usa un'altra lingua principale. Circa la metà (49,33 %) dei residenti di lingua straniera è germanofona. Riferita al totale della popolazione ticinese, la percentuale dei residenti che usa il tedesco come lingua principale è dell'8,3 % (fonte dei dati: Ufficio federale di statistica, censimento della popolazione 2000).
Il Tribunale cantonale amministrativo ha rilevato con ragione che il legislatore federale, consapevole di questa situazione, ha predisposto degli aiuti finanziari specifici a salvaguardia e promozione della lingua e della cultura italiane, in esecuzione del mandato costituzionale conferitogli dagli
art. 4, 18 e 70 Cost.
(art. 22 della legge federale sulle lingue del 5 ottobre 2007 e art. 22 segg. della relativa ordinanza [RS 441.1, risp. 441.11]).
8.2
La necessità di proteggere la lingua italiana sul territorio svizzero dal diffondersi del tedesco è stata percepita, a livello federale, fin dalla prima metà del secolo scorso, allorquando un progetto
BGE 138 I 123 S. 129
costituzionale, poi abbandonato, prevedeva una sorta di statuto speciale per il Ticino, vietando in particolare la creazione di scuole di lingua tedesca (BARBARA WILSON, La liberté de la langue des minorités dans l'enseignement, 1999, pag. 382).
La legislazione ticinese attuale sulla scuola recepisce quelle preoccupazioni. Ha fondamento nell'
art. 1 Cost./TI
, che fa del Cantone Ticino una "repubblica democratica di cultura e lingua italiane" e ancora quindi alla Costituzione il principio di territorialità della lingua. Gli art. 80 della legge della scuola e 73 del regolamento perseguono perciò due obiettivi: oltre a promuovere l'integrazione delle persone di lingua materna diversa da quella ufficiale, l'imposizione dell'insegnamento in italiano nella scuola dell'obbligo è una misura di salvaguardia dell'italianità, uno strumento di difesa da contrapporre al grande numero di residenti di lingua straniera, in particolare di germanofoni (WILSON, op. cit., pag. 385-387).
8.3
Nel contesto demografico suddetto, le norme scolastiche ticinesi sono pertanto sorrette da un interesse pubblico intenso, anche se in parte diverso da quello individuato dal Tribunale cantonale amministrativo. La scuola dell'obbligo è indubbiamente un vettore importante dell'identità culturale e linguistica di un territorio (a tal riguardo, cfr. peraltro anche la già citata
DTF 91 I 480
consid. 2 pag. 486 segg.).
8.4
I ricorrenti affermano di avere la nazionalità italiana e svizzera e di essere di lingua madre italiana e inglese. Precisano di conoscere perfettamente l'italiano e spiegano che la figlia "in considerazione delle relazioni sociali proprie e della sua famiglia e delle possibilità di un trasferimento all'estero, ha la necessità di padroneggiare la lingua inglese"; lingua che è d'altronde "sempre più importante e fondamentale nel contesto internazionale globale", come attesterebbe anche il ruolo attribuitole nel concordato HarmoS.
I ricorrenti, quindi, non rivendicano un'identità culturale specifica diversa da quella italiana, né spiegano in altro modo le origini del loro bilinguismo, in particolare dell'uso dell'inglese in famiglia. Sui motivi per i quali hanno deciso che la loro bambina debba essere istruita in questa lingua le loro argomentazioni sono generiche; alludono infatti, ma senza indicazioni concrete, alle relazioni sociali della famiglia e all'ipotesi di un trasferimento all'estero, oltre che all'importanza dell'inglese nella comunicazione internazionale. I ricorrenti sembrano in definitiva prevalersi del diritto in sé di usare
BGE 138 I 123 S. 130
una lingua diversa dall'italiano; considerano infatti che la loro decisione concernente la scolarizzazione della figlia proceda da una "precisa e libera scelta che non può essere sindacata dal Tribunale cantonale amministrativo".
8.5
La motivazione surriferita, che sta alla base della scelta dei ricorrenti di privilegiare l'inglese nell'educazione della figlia, non attesta l'esistenza di interessi privati tali da mettere in secondo piano le misure predisposte dal legislatore ticinese nell'ambito scolastico a difesa della lingua italiana. Se ne deve concludere che, nelle circostanze del caso specifico, l'interesse pubblico teso alla difesa dell'italianità prevale su quello privato dei ricorrenti. L'italianità nel Cantone Ticino non è messa in pericolo dai residenti che parlano inglese ma, posta la necessità di contenere l'inforestierimento linguistico del quale s'è detto, la lingua ufficiale del territorio va protetta nei confronti di tutti gli idiomi stranieri. Sarebbe del resto discutibile, sotto il profilo della parità di trattamento, permettere l'insegnamento scolastico obbligatorio in talune lingue e non in altre, a seconda dell'importanza numerica dei residenti che le parlano.