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Urteilskopf
105 Ib 197
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Juli 1979 i.S. Rohr gegen NOK/SBB und Stellvertreter des Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 8 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorzeitige Besitzeinweisung nach
Art. 53 ElG
.
Erfordernis der ausdrücklichen Übertragung des Enteignungsrechtes an Eigentümer von elektrischen Starkstromanlagen. Zuständige Instanz (E. 1b); Besonderheit des Verfahrens (E. 1c).
Die vorzeitige Besitzeinweisung nach
Art. 53 ElG
kann erst nach der Erteilung des Enteignungsrechtes an das Elektrizitätswerk gewährt werden (E. 1d, e).
Verhältnis von
Art. 53 ElG
zu
Art. 76 EntG
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 105 Ib 197 S. 198
Die Nordostschweizerische Kraftwerke AG (NOK) erstellt gemeinsam mit den SBB eine neue Hochspannungsleitung zwischen den Unterwerken Oftringen und Rupperswil. Die Leitung soll unter anderem über die in der Gemeinde Hunzenschwil gelegene Parzelle Nr. 687 von Ernst Rohr-Richner führen. Da Rohr das verlangte Überleitungsrecht nicht freiwillig abtrat, wurde gegen ihn ein Enteignungsverfahren eingeleitet. Rohr reichte gestützt auf
Art. 35 ff. EntG
eine als "Einsprache" bezeichnete Eingabe ein, in welcher er Realersatz oder Übernahme des ganzen Grundstückes durch die Leitungseigentümerinnen verlangte. Die Einigungsverhandlung verlief erfolglos, worauf die NOK den Stellvertreter des Präsidenten der Schätzungskommission um Bewilligung der vorzeitigen Besitzeinweisung ersuchte. Am 9. Juni 1979 gab der Präsident-Stellvertreter dem Gesuch der NOK statt. Gegen diesen Entscheid hat Rohr Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das in Art. 1 umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden, und zwar - je nach Bedeutung des Werkes - durch Bundesbeschluss oder Bundesgesetz (
Art. 2 und
Art. 3 Abs. 2 EntG
). Ermächtigt der Bundesbeschluss oder das Bundesgesetz den Dritten nicht generell zur Enteignung, sondern muss das Enteignungsrecht in jedem Einzelfall noch ausdrücklich erteilt werden, so entscheidet darüber nach
Art. 3 Abs. 3 EntG
, sofern es sich nicht um Konzessionen handelt, das in der Sache zuständige Departement. Diese Bestimmung ist zur Klarstellung der Kompetenzverhältnisse am 18. März 1971 ins revidierte Enteignungsgesetz aufgenommen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970, BBl 1970 I, S. 1018 N. 3.5). Sie steht in Übereinstimmung mit dem zur gleichen Zeit abgeänderten
Art. 55 EntG
, welcher den Entscheid über Einsprachen gegen die Enteignung neu dem Departement statt dem Bundesrat überträgt und welcher seinerseits auf der vorangegangenen Neufassung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege beruht, wonach Einsprachenentscheide in Enteignungssachen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterliegen (vgl.
Art. 99 lit. c OG
;
Art. 23 Abs. 2 VwOG
BGE 105 Ib 197 S. 199
in der durch das am 20. Dezember 1968 revidierte OG abgeänderten Fassung; HEINZ HESS, Probleme des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens aus der Sicht des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes, ZBl 74/1973, S. 368).
b) Den Eigentümern von elektrischen Starkstromanlagen und den Bezügern elektrischer Energie steht in der Regel das Enteignungsrecht für die Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie nicht schon von Gesetzes wegen zu; es muss ihnen in jedem Einzelfall ausdrücklich übertragen werden. Nach dem Text von
Art. 43 Abs. 1 ElG
, welcher leider bei der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 nicht an die neue Kompetenzordnung angepasst wurde, wäre die Gewährung des Enteignungsrechtes in diesen Fällen Sache des Bundesrates. Wie bereits ausgeführt, liegt jedoch die Zuständigkeit nach der geltenden Regelung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement beziehungsweise, wenn keine Einsprachen vorliegen, bei dessen Generalsekretariat (
Art. 23 Abs. 2 VwOG
; Art. 57 Ziff. 3 des Bundesratsbeschlusses betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 17. November 1914 und Art. 1 Ziff. 7 der Verfügung des Eidg. Post- und Eisenbahndepartementes betreffend die Übertragung von Geschäften an die Abteilung Rechtswesen und Sekretariat und an die Eisenbahnabteilung zur selbständigen Erledigung vom 1. Februar 1932).
c) Für die Verleihung des Enteignungsrechtes für Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie ist ein spezielles, in der schweizerischen Rechtsordnung einzig dastehendes Verfahren vorgesehen. Das Unternehmen hat den Präsidenten der Schätzungskommission, noch bevor es mit dem Enteignungsrecht ausgestattet worden ist, um Einleitung des Enteignungsverfahrens zu ersuchen. Können sich in der Folge das Unternehmen und die betroffenen Grundeigentümer an der Einigungsverhandlung sowohl über die abzutretenden Rechte als auch über die Entschädigungen ins Einvernehmen setzen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Wird dagegen an Einsprachen festgehalten oder können sich die Parteien über Entschädigungsfragen nicht einigen, so überweist der Präsident der Schätzungskommission die Akten dem Departement zur Erteilung des Enteignungsrechtes bzw. zum Entscheid darüber,
BGE 105 Ib 197 S. 200
welche Rechte das Unternehmen für sich in Anspruch nehmen kann und diesem demnach auf dem Enteignungswege zu übertragen sind (
Art. 43, 50 ElG
; vgl. unter Berücksichtigung der inzwischen erfolgten Gesetzesänderungen
BGE 96 I 191
E. 2; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 15, 16 zu
Art. 2 EntG
, N. 1, 11, 12 zu
Art. 43 ElG
und N. 4, 9, 10 ff. zu
Art. 50 ElG
).
d) Das Elektrizitätsgesetz enthält im weiteren besondere Vorschriften über das Enteignungsverfahren selbst, die den allgemeinen Bestimmungen des Enteignungsgesetzes, welche im übrigen anwendbar sind, vorgehen (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 49 ElG
; HESS, a.a.O., N. 11 zu
Art. 43 ElG
). So werden in
Art. 53 ElG
die Voraussetzungen für die vorzeitige Besitzeinweisung speziell umschrieben. Die heutige Fassung dieser Bestimmung, die durch eine Gesetzesänderung bei der Schaffung des Enteignungsgesetzes im Jahre 1930 entstand, führte damals für die Werkeigentümer im Vergleich zu den Vorschriften des Elektrizitätsgesetzes von 1902 einerseits zu Erschwerungen für den Bau von elektrischen Leitungen, andererseits zu Erleichterungen für die Erstellung anderer elektrischer Anlagen (HESS, a.a.O., N. 1, 2 zu
Art. 53 ElG
). Im Vergleich zu
Art. 76 EntG
in der Fassung von 1930 brachte hingegen die Bestimmung von
Art. 53 ElG
für die Elektrizitätswerke nur Vorteile. Sie ermöglichte die vorzeitige Besitzeinweisung vor Durchführung der Einigungsverhandlung, und zwar durch Entscheid des Präsidenten allein, ohne dass zuvor die ganze Kommission einen Augenschein vorgenommen hätte; zudem befreite sie den Enteigner vom Nachweis, dass ihm ohne die vorzeitige Inbesitznahme bedeutende Nachteile entstünden (vgl. Art. 76 aEntG; HESS, a.a.O., N. 7, 9 zu
Art. 53 ElG
, N. 6, 7, 8 zu Art. 76 aEntG).
Zum Verhältnis von
Art. 53 ElG
zum heute geltenden, seit 1972 in Kraft stehenden Text von
Art. 76 EntG
wird weiter unten (E. 2) die Rede sein.
e) Die vorzeitige Besitzeinweisung kann vom Präsidenten der Schätzungskommission in Anwendung von
Art. 53 ElG
, wie ausdrücklich im Gesetz festgehalten ist, erst "nach der Plangenehmigung" ("après approbation des plans", "approvati che siano i piani") bewilligt werden. Unter Plangenehmigung im Sinne von
Art. 53 ElG
ist die Genehmigung des Enteignungsplanes und die damit verbundene Erteilung des Enteignungsrechtes
BGE 105 Ib 197 S. 201
an das Elektrizitätswerk (die sog. Feststellung des Enteignungsfalles) zu verstehen, beziehungsweise der Entscheid über allfällige Einsprachen; im Einsprachenentscheid hat das Departement die im konkreten Falle dem Werkeigentümer zu übertragenden Rechte im einzelnen und - unter Vorbehalt einer Ausdehnung der Enteignung im Sinne von
Art. 12 und 13 EntG
oder eines verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht - endgültig zu bezeichnen (HESS, a.a.O., N. 1, 5 zu
Art. 53 ElG
; vgl.
BGE 96 I 191
f.).
Zu Unrecht geht der Präsident-Stellvertreter der Schätzungskommission im angefochtenen Entscheid davon aus, dass mit der Plangenehmigung im Sinne von
Art. 53 ElG
die - den Leitungseigentümerinnen am 13. Juli 1978 erteilte - Genehmigung des Eidg. Starkstrominspektorates gemeint sei. Die Genehmigung des Werkplanes durch das Starkstrominspektorat gemäss
Art. 15 Abs. 2 ElG
steht mit dem Enteignungsverfahren in keinem Zusammenhang; ihr kommt lediglich der Charakter einer Polizeierlaubnis zu (HESS, a.a.O., Vorbemerkungen zu Abschnitt V vor
Art. 55 EntG
, N. 1-3, 9, 20; vgl. über die beiden analogen Institute im Eisenbahngesetz
BGE 101 Ib 283
f. E. 2d). Dass
Art. 53 ElG
auf die Genehmigung des Enteignungsplanes durch das Starkstrominspektorat Bezug nimmt, ergibt sich übrigens auch klar aus der Verordnung über die Vorlagen für elektrische Stromanlagen vom 26. Mai 1939. Nach Art. 84 dieser Verordnung darf mit dem Bau einer elektrischen Anlage erst begonnen werden, wenn keine enteignungsrechtlichen Hindernisse mehr vorliegen, was vor dem Erwerb der expropriierten Rechte durch den Enteigner nur dann der Fall ist, "wenn nach Erteilung des Enteignungsrechtes durch den Bundesrat (heute durch das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement) der Präsident der Schätzungskommission dem Enteigner die vorzeitige Besitzeinweisung (Art. 53 des Elektrizitätsgesetzes) bewilligt hat" (lit. b), wenn im bundesgerichtlichen Verfahren der Instruktionsrichter die vorläufige Vollstreckung der Enteignung verfügt (lit. c) oder der Enteignete den Enteigner ausdrücklich zur vorzeitigen Inbesitznahme ermächtigt hat (lit. d).
Da der NOK das Enteignungsrecht noch nicht erteilt worden ist, durfte ihr die vorzeitige Inbesitznahme, die als schwerwiegender und zwingender Eingriff in die Eigentumsrechte nur einem Inhaber hoheitlicher Machtbefugnisse zustehen kann,
BGE 105 Ib 197 S. 202
nicht bewilligt werden (vgl. zur Notwendigkeit der Übertragung des Enteignungsrechtes
BGE 104 Ib 343
E. 3b mit Hinweisen,
BGE 99 Ib 488
ff.). Daran ändert nichts, dass die am fraglichen Teilstück der Hochspannungsleitung mitbeteiligten SBB das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen besitzen, und zwar nicht nur für eigentliche Eisenbahnanlagen, sondern auch für die dem Bahnbetrieb dienenden elektrischen Leitungen (Art. 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957). Wie das Bundesgericht bereits im nicht publizierten Entscheid i.S. Siber und Wehrli AG vom 21. Dezember 1977 entschieden hat, müssen alle Eigentümer einer Gemeinschaftsleitung mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sein. Die angefochtene Verfügung des Stellvertreters des Präsidenten der Schätzungskommission ist daher aufzuheben.
2.
Ihrer grundsätzlichen Bedeutung wegen ist indessen noch die von der NOK aufgeworfene Frage des Verhältnisses zwischen
Art. 53 ElG
mit der neuen, seit 1972 in Kraft stehenden Bestimmung von
Art. 76 EntG
zu behandeln.
Art. 76 EntG
hat bei der Revision vom 18. März 1971 in verschiedener Hinsicht bedeutende Änderungen erfahren, die auf das Bestreben zurückzuführen sind, einerseits das Verfahren zu vereinfachen und andererseits die Parteirechte zu stärken. Während nach dem früheren Recht der Entscheid über die Besitzeinweisung endgültig war (Art. 76 Abs. 3 aEntG), kann er heute - hinsichtlich der Besitzeinweisung selbst und der Pflicht zur Sicherstellung, dagegen nicht in bezug auf allfällige Abschlagszahlungen - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 29 Abs. 4 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen), wenn auch nur innert einer verkürzten Frist von 20 Tagen (
Art. 76 Abs. 6 EntG
). Im weiteren wird in der neuen Gesetzesbestimmung der Entscheid über die vorzeitige Besitzeinweisung, gemäss dem Vorbild des Elektrizitätsgesetzes (zit. Botschaft des Bundesrates, S. 1014), im Regelfall dem Präsidenten der Schätzungskommission allein übertragen. Und schliesslich ist als wichtigste Neuerung die vorzeitige Besitzeinweisung nunmehr auch vor der rechtskräftigen Erledigung der Einsprachen zu gewähren, doch darf dem Gesuch nur insoweit entsprochen werden, als keine bei nachträglicher Gutheissung nicht wieder gutzumachenden Schäden entstehen (
Art. 76 Abs. 4 EntG
, vgl. zit. Botschaft des Bundesrates, S. 1014; s. auch den abgeänderten Text von
Art. 52 EntG
,
BGE 105 Ib 197 S. 203
wonach das Festhalten an einer Einsprache in der Einigungsverhandlung nicht notwendigerweise zur Sistierung des Schätzungsverfahrens führt).
Aus dem Vergleich von
Art. 53 ElG
und
Art. 76 EntG
in der geltenden Fassung ergibt sich klar, dass die allgemeinen Bestimmungen des Enteignungsgesetzes über die vorzeitige Besitzeinweisung für die Unternehmen günstiger sind als die Spezialvorschriften des Elektrizitätsgesetzes, die im Zeitpunkt ihrer Aufnahme in das Gesetz im Jahre 1930 die Elektrizitätswerke gegenüber den anderen Unternehmungen privilegierten. Nun besteht kein Zweifel, dass der Gesetzgeber von 1970 nicht die Absicht hatte, gerade die vom früheren Recht begünstigten Elektrizitätswerke, die mit der Versorgung des Landes mit elektrischer Energie eine äusserst wichtige, im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe erfüllen, von den Vorteilen des revidierten
Art. 76 EntG
auszuschliessen. Es würde daher zwar dem Wortlaut von
Art. 53 ElG
, nicht aber dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck dieser Bestimmung widersprechen, wenn bei Enteignungen für elektrische Anlagen
Art. 76 EntG
als allgemeiner, jedoch jüngerer Vorschrift gegenüber der Spezialvorschrift von
Art. 53 ElG
insoweit der Vorrang eingeräumt würde, als die vorzeitige Besitzeinweisung durch die Norm des Enteignungsgesetzes Erleichterungen erfährt.
Eine solche Gesetzesauslegung würde die Situation für die Elektrizitätswerke allerdings nur verbessern, wenn das Verfahren zur Erteilung des Enteignungsrechtes vom Einspracheverfahren abgetrennt und diesem vorangestellt würde. Erst die Aufteilung des Genehmigungsverfahrens ermöglichte es, den Elektrizitätswerken nach der Übertragung des Enteignungsrechtes - unabdingbare Voraussetzung zur Anwendung sowohl von
Art. 76 EntG
als auch von
Art. 53 ElG
- die vorzeitige Besitzeinweisung auch dann zu gewähren, wenn über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Eine solche Lösung, die durch blosse Praxisänderung der Verwaltungsbehörden zu verwirklichen wäre, wurde offenbar schon von Hess, noch während das alte Enteignungsgesetz in Kraft stand, für zweckmässiger als die heutige Regelung gehalten (HESS, a.a.O., N. 16 zu
Art. 3 EntG
, N. 9 ff. zu
Art. 50 Abs. 2 ElG
).
Es steht jedoch dem Bundesgericht nicht zu, darüber zu befinden, in welchem Zeitpunkt und welchem Verfahren die Übertragung des Enteignungsrechtes an Elektrizitätswerke zu
BGE 105 Ib 197 S. 204
erfolgen habe. Verwaltungsverfügungen, durch welche Dritten das Enteignungsrecht für ein bestimmtes Werk unter Vorbehalt des Einspracheverfahrens erteilt wird, sind nämlich nach
Art. 102 lit. d OG
der Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wäre im Falle einer Aufteilung des Genehmigungsverfahrens durch das Departement erst gegen den Einsprachenentscheid zulässig (
Art. 99 lit. c OG
). Immerhin kann das Bundesgericht in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde in Enteignungssachen das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement auf die sich hier stellenden Fragen aufmerksam machen und ihm deren Prüfung nahelegen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
139 III 471
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (recours en matière civile)
5A_345/2013 du 19 septembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 116 ZPO
; Zusprechung einer Parteientschädigung im Falle der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde.
Wird eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung im Sinne von
Art. 319 lit. c ZPO
gutgeheissen, muss der Kanton in Anwendung von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
eine Parteientschädigung zahlen, ausser gestützt auf
Art. 116 ZPO
erlassenes kantonales Recht befreie ihn davon (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 139 III 471 S. 472
A.a
Le 27 mars 2009, A. SA a ouvert action contre B. devant le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal d'arrondissement) afin d'obtenir l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de x fr. à charge d'un immeuble dont celui-là est propriétaire.
A.b
Après que les parties se soient déterminées une première fois les 19 février et 15 mars 2010, puis les 16 août et 20 septembre de la même année sur les réquisitions et propositions d'offres de preuves, aient comparu le 13 janvier 2011, puis se soient déterminées à nouveau les 24 mars et 16 mai 2011 sur la suite à donner à la procédure - B. requérant notamment la mise en oeuvre d'une expertise -, A. SA est intervenue par courriers des 16 juin 2011, 17 février 2012 et 11 juillet 2012 auprès du Tribunal d'arrondissement afin de connaître sa décision relative à la suite de la procédure.
B.
Statuant le 21 mars 2013 sur le recours formé le 30 janvier 2013 par A. SA à l'encontre du Tribunal civil pour retard injustifié, la I
ère
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours, constaté que la cause avait subi un retard injustifié entre le 16 mai 2011 et le 8 février 2013 et mis les frais judiciaires, fixés à 500 fr., à la charge de l'Etat de Fribourg. Elle a en revanche refusé d'allouer des dépens à A. SA, se basant sur l'
art. 107 al. 2 CPC
. (...)
Par arrêt du 19 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A. SA contre cette décision, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par
BGE 139 III 471 S. 473
l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf.
ATF 134 III 102
consid. 1.1;
ATF 130 III 297
consid. 3.1).
3.1
Dans la terminologie du CPC (
art. 95 al. 1 CPC
), les frais (
Prozesskosten; spese giudiziarie
) comprennent les frais judiciaires (let. a:
Gerichtskosten; spese processuali
) et les dépens (let. b:
Parteientschädigung; spese ripetibili
; cf.
ATF 139 III 358
consid. 3). Ils sont répartis conformément aux art. 106 à 109 CPC, sous réserve des dispositions spéciales des art. 113 à 116 CPC.
Contrairement à la LTF qui règle dans deux dispositions séparées l'attribution des frais judiciaires (
art. 66 LTF
) et des dépens (
art. 68 LTF
), le CPC règle dans les mêmes dispositions, sous le terme de "frais" (
art. 95 al. 1 CPC
), la répartition à la fois des frais judiciaires et des dépens. Ainsi, en vertu de l'
art. 106 al. 1 CPC
, les frais sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. Les
art. 113 et 114 CPC
contiennent, quant à eux, des règles de dispenses de frais. Ces exonérations ne constituent qu'un minimum de droit fédéral (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n° 1 ad
art. 116 CPC
). L'
art. 116 CPC
prévoit toutefois que le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais plus larges. Ainsi, selon le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile (ci-après: Message), les cantons peuvent prévoir d'autres allègements en matière de frais judiciaires, notamment pour eux-mêmes, les communes ou d'autres corporations et établissements, sans discrimination de la Confédération (FF 2006 6841, 6912 ad art. 114). L'application de cet
art. 116 CPC
non seulement aux frais judiciaires évoqués dans le Message, mais aussi aux dépens, découle du sens littéral de la disposition, dont le texte a été spécialement modifié dans ce sens plus large au cours des travaux parlementaires (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad
art. 116 CPC
).
Ainsi, la question de savoir si la Confédération, le canton ou d'autres entités publiques peuvent être dispensés de supporter des frais (frais judiciaires et dépens) est réglée par le droit cantonal. De par le droit fédéral, soit l'
art. 107 al. 2 CPC
, le tribunal peut exceptionnellement mettre les frais judiciaires à la charge du canton lorsqu'ils ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers et que l'équité l'exige.
Quant à l'
art. 108 CPC
, il permet de mettre les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés, en particulier à
BGE 139 III 471 S. 474
la partie qui a obtenu gain de cause (DENIS TAPPY, op. cit., n° 14 ad
art. 108 CPC
).
3.2
De son côté, la réglementation de la LTF, qui a repris celle de l'OJ (RS 3 521) (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4103 ad ch. 4.1.2.10), est quelque peu différente. Elle traite séparément l'attribution des frais judiciaires (
art. 66 LTF
) et l'attribution des dépens (
art. 68 LTF
). Les frais judiciaires sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe, conformément à l'
art. 66 al. 1 LTF
; la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public en sont en règle générale dispensés aux conditions de l'
art. 66 al. 4 LTF
. Pour les dépens, le Tribunal fédéral décide si les dépens de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (
art. 68 al. 1 LTF
); la Confédération, les cantons et les autres entités publiques n'en reçoivent pas lorsqu'ils obtiennent gain de cause (
art. 68 al. 3 LTF
), mais aucune disposition ne les en dispense lorsqu'ils succombent. En effet, une modification législative de 1969 a supprimé l'exonération de payer des dépens dont bénéficiaient la Confédération, les cantons et les autres entités publiques, alors même qu'ils sont toujours dispensés de supporter des frais judiciaires (
art. 156 al. 2 OJ
;
art. 66 al. 4 LTF
); le renvoi de l'
art. 159 al. 5 OJ
(actuel
art. 68 al. 4 LTF
) à l'
art. 156 al. 2 OJ
(actuel
art. 66 al. 4 LTF
), par analogie, a été supprimé (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1992, n
os
2 et 6 ad
art. 159 OJ
p. 160 et 164; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 37 et 38 y c. note de bas de page 30). C'est ainsi en vertu de la règle générale de l'
art. 68 al. 1 LTF
que la Confédération, le canton ou une autre entité publique qui succombe peut être condamnée au paiement des dépens de sa partie adverse - à un montant fixé conformément à l'
art. 68 al. 2 LTF
- (correspondant à l'
art. 159 al. 2 OJ
;
ATF 107 Ib 279
consid. 5 p. 283;
ATF 109 Ib 5
consid. 5 et les autres arrêts cités par POUDRET, loc. cit.), et non parce qu'elle aurait engendré des frais inutiles au sens de l'
art. 66 al. 3 LTF
(auquel renvoie l'
art. 68 al. 4 LTF
), comme le laisse supposer, mais sans aucune motivation, l'
ATF 133 I 234
consid. 3.
3.3
Bien que chaque réglementation ait son champ d'application propre et ne peut donc être appliquée que dans le cadre de celui-ci, on ne peut ignorer que le législateur fédéral a voulu adopter une même terminologie dans les deux réglementations (Message, FF 2006 6904
BGE 139 III 471 S. 475
ch. 5.8.1) et donc qu'une même conception les sous-tend, même si les solutions adoptées diffèrent sur des points particuliers.
Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l'
art. 106 al. 1 CPC
, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des
art. 66 ss CPC
. En revanche, et bien qu'il figure sous le titre "Objet du recours", le recours pour retard injustifié au sens de l'
art. 319 let
. c CPC n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours. A ce titre, comme cela prévaut sous l'empire de l'
art. 68 al. 1 LTF
et sous l'ancienne OJ depuis 1969, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l'
art. 106 al. 1 CPC
, à moins que, conformément à l'
art. 116 CPC
, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens.
3.4
En l'espèce, le tribunal cantonal a admis qu'il y a eu un retard injustifié, en violation de l'
art. 29 al. 1 Cst.
Il a mis les frais judiciaires à la charge de l'Etat de Fribourg, "qui se substitue au Tribunal civil de la Gruyère". Se basant sur l'
art. 107 al. 2 CPC
, le tribunal cantonal a considéré que des dépens ne pouvaient être mis à la charge du canton. Il n'a toutefois pas examiné si des dépens devaient être mis à sa charge en vertu de l'
art. 106 al. 1 CPC
, seule une éventuelle dispense du droit cantonal fribourgeois au sens de l'
art. 116 CPC
pouvant y faire obstacle.
La cause doit donc être renvoyée au tribunal cantonal pour vérification de cette question et, cas échéant, fixation de l'indemnité de dépens en faveur de la recourante.


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Urteilskopf
121 III 210
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 juin 1995 dans la cause commune de X. contre C. SA. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Gültigkeit eines unter altem Recht für eine Dauer von 30 Jahren abgeschlossenen Kaufrechtsvertrages; Art. 683 Abs. 2 aZGB; neuer
Art. 216a OR
; im Verlaufe des Verfahrens vor kantonaler Instanz aufgehobene Bestimmung; Übergangsrecht.
Nach der Rechtsprechung bezieht sich die zehnjährige Frist von Art. 683 Abs. 2 aZGB einzig auf die dingliche Wirkung des Vertrages; es ist den Parteien jedoch unbenommen, ein Kaufsrecht auf unbestimmte Dauer zu begründen. Der neue
Art. 216a OR
hingegen sieht vor, dass ein Kaufsrecht höchstens für zehn Jahre abgeschlossen und im Grundbuch vorgemerkt werden kann (E. 2).
Ob der neue
Art. 216a OR
auf den konkreten Fall rückwirkend anzuwenden ist, kann offenbleiben, weil der Berechtigte das Grundstück vor Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben hat und demnach einzig Art. 683 Abs. 2 aZGB anwendbar ist (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 211
BGE 121 III 210 S. 211
Extrait des considérants:
2.
La recourante se plaint de la violation de l'art. 683 al. 2 aCC, subsidiairement de celle de l'
art. 216a CO
.
Selon l'art. 683 al. 2 aCC, les droits d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. Interprétant cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels du contrat, soit à l'inscription du droit au registre foncier. En revanche, les parties peuvent constituer entre elles un droit d'emption d'une durée indéterminée, dans les limites des
art. 2 et 27 CC
(
ATF 102 II 243
et les références citées).
L'
art. 683 CC
a été abrogé par la loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels mobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles) du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, soit pendant l'instance cantonale. Cette législation a introduit un nouvel
art. 216a CO
selon lequel les droits d'emption peuvent être conclus pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier.
3.
a) L'autorité cantonale a examiné quel était le droit applicable à la présente cause. Faisant sien l'avis de BÉNÉDICT FOËX (La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 p. 381 ss), qui résout cette question au regard des
art. 1 et 3 Tit. fin. CC
, la Cour civile a estimé qu'il n'y avait "pas lieu d'appliquer le nouvel
art. 216a CO
au pacte d'emption conclu entre les parties".
La recourante soutient que l'
art. 3 Tit. fin. CC
prévaut sur l'art. 1er, qui pose le principe général de la non-rétroactivité des lois. Dès lors que l'
art. 216a CO
- et par conséquent la limite maximale de dix ans
BGE 121 III 210 S. 212
- s'appliquent, la convention du 16 mars 1971 instituant un droit d'emption d'une durée de trente ans devrait être considérée comme nulle.
b) Comme l'autorité cantonale l'a relevé à juste titre, la loi fédérale du 4 octobre 1991 ne contient pas de dispositions transitoires; conformément à la jurisprudence, il faut donc en principe s'en tenir aux règles prévues en la matière par le titre final du Code civil (
ATF 116 II 33
consid. 3a p. 36, 116 III 120 consid. 3a p. 124). Appliquant ces dispositions, la doctrine semble admettre, à l'instar de la Cour civile, que l'
art. 216a CO
ne peut rétroagir sur la durée convenue des droits personnels d'emption existants au 1er janvier 1994, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit (EUGEN BUCHER, no 243 ad
art. 27 CC
; DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la loi fédérale sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, in RDS 113 (1994) I p. 143/144; FOËX, op.cit., p. 414/415; contra: FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP/PJA 5/1992 p. 570/571; cf. aussi VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, in Recht 1993, cahier 5, p. 174/175 et les références citées, note 43).
c) La question peut cependant rester indécise, l'éventuelle rétroactivité du nouveau droit n'entrant pas en ligne de compte dans le cas particulier. Les
art. 1er ss Tit. fin. CC
concernent les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit: or ce point n'est pas litigieux. Le droit d'emption est en effet un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix (PIERRE CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I, 1, p. 148/149). L'empteur exerce son droit par simple manifestation unilatérale de volonté sujette à réception (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 712 p. 90). Le titulaire qui a exercé valablement son droit d'emption et qui s'est, par cet acte formateur, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad
art. 683 CC
).
BGE 121 III 210 S. 213
En l'espèce, le fait déterminant réside par conséquent dans la déclaration de volonté de la demanderesse d'exercer son droit d'emption, le 29 juillet 1991. La bénéficiaire a ainsi usé de son droit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'
art. 216a CO
. Comme exposé ci-dessus, cet acte formateur a déployé immédiatement ses effets, en liant les parties comme si elles avaient conclu un contrat de vente. La société recourante est ainsi devenue titulaire d'une créance immédiatement exigible tendant au transfert de la propriété de la parcelle en cause (TERCIER, op.cit., no 711 p. 90; cf. aussi PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 2e éd., nos 1709ss p. 103/105, spéc. no 1712 p. 104).
Dès lors que le droit litigieux a été exercé sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 683 al. 2 aCC est donc seul applicable à la présente cause sans qu'il soit nécessaire de résoudre la question du droit transitoire. Cette solution s'impose d'autant plus que la recourante a également requis l'exécution de sa créance avant la modification de la loi, en ouvrant action le 23 décembre 1991.


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Urteilskopf
110 Ia 71
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1984 i.S. N. gegen A., C. und Obergericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Erschöpfung des Instanzenzugs;
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
.
Staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nach dem Gerichtsorganisationsgesetz und der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 110 Ia 71 S. 71
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
- von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig (
BGE 105 Ia 18
E. 2,
BGE 105 Ib 39
E. 1a,
BGE 101 Ia 68
E. 1, 299 f.,
BGE 100 Ia 33
E. 2,
BGE 98 Ia 648
E. 1,
BGE 96 I 90
E. 2 mit Hinweisen). Ein Entscheid ist gemäss der zitierten Rechtsprechung letztinstanzlich, wenn die im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässigen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel vorgebracht werden können.
Gemäss Art. 37 lit. c des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Obwalden beurteilt das Obergericht als Kassationsinstanz Beschwerden gegen Urteile des Obergerichts und der Obergerichtskommission, soweit sie nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen.
Art. 276 ZPO
/OW nennt als Kassationsgründe aktenwidrige tatsächliche Annahmen und die Verletzung klaren Rechts. Zum ersten gehört insbesondere die willkürliche Beweiswürdigung, zum zweiten die Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch Nichtabhören von Zeugen sowie die Nichtabnahme anderer Beweismittel, die geeignet sind, rechtserhebliche Sachvorbringen zu belegen. Auf die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung durch das Obergericht kann daher nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
133 V 637
81. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen R. sowie Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_179/2007 vom 25. September 2007

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 4 BGG
; Gerichtskosten; Kostenbefreiung.
Arbeitslosenkassen fallen nicht unter die Befreiung von Gerichtskosten im Rahmen von
Art. 66 Abs. 4 BGG
(E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 637
BGE 133 V 637 S. 637
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). Nach
Art. 66 Abs. 1 BGG
werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie den mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis und, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). Es stellt sich demnach die Frage, ob der unterliegenden Arbeitslosenkasse die Gerichtskosten aufzuerlegen sind.
BGE 133 V 637 S. 638
4.2
Bereits unter dem alten Recht durften gemäss Art. 156 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 S. 531) "dem Bund, Kantonen oder Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen, oder gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt wird", in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden. Dieser Text findet sich bereits als Art. 156 Abs. 2 in der Botschaft des Bundesrates zum OG vom 9. Februar 1943 (BBl 1943 I 97, S. 208). Er wurde mit geringen sprachlichen Änderungen aus Art. 221 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 22. März 1893 über die Organisation der Bundesrechtspflege übernommen (BBl 1893 I 1107, 1165). Nach der Rechtsprechung hatten Arbeitslosenkassen unter der Herrschaft des OG in kostenpflichtigen Verfahren (z.B. in Verfahren um prozessuale Fragen) allfällige Gerichtskosten zu tragen (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 162/04 vom 20. Januar 2005, C 38/05 vom 7. April 2005 oder C 28/05 vom 13. Dezember 2005).
4.3
Die Grundsätze der Kostentragungspflicht vor Bundesgericht (
Art. 66 BGG
) sind weitgehend vom bisherigen Recht übernommen worden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202, 4305). Kostenpflichtig ist gemäss
Art. 66 BGG
grundsätzlich die unterliegende (Abs. 1) oder die unnötig Kosten verursachende (Abs. 3) Partei. Diese Regelung kennt ausdrücklich erwähnte Ausnahmen: Von den Gerichtskosten befreit sind Bund, Kantone und Gemeinden sowie - neu - die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen, sofern sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis handeln und es nicht um ihr Vermögensinteresse geht (Abs. 4). Das Bundesgericht kann die Gerichtskosten anders verteilen oder auf die Kostenerhebung verzichten, wenn es die Umstände rechtfertigen (Abs. 1 zweiter Satz). Zudem kann es auf die Erhebung der Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichten, wenn ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt wird (Abs. 2). Aus dem Vergleich des Wortlauts von
Art. 156 Abs. 2 OG
und
Art. 66 Abs. 4 BGG
wird deutlich, dass die bisher für Bund, Kantone und Gemeinden geltende Kostenbefreiung auf die Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben erweitert werden sollte. Dieser Begriff fand sich bisher bereits in
Art. 159 Abs. 2 OG
, so dass die zu dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung übernommen werden kann (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 46 zu
Art. 66 BGG
).
BGE 133 V 637 S. 639
4.4
In Abweichung vom bisherigen
Art. 134 OG
hat der Gesetzgeber sämtliche Verfahren vor Bundesgericht für kostenpflichtig erklärt und für das Sozialversicherungsrecht lediglich einen reduzierten Gebührenrahmen vorgesehen (
Art. 65 Abs. 4 lit. a BGG
).
4.5
Während die kantonalen Arbeitsämter, welchen Aufgaben im Sinne von
Art. 85 AVIG
übertragen sind, als kantonale Amtsstellen ohne Weiteres dem Begriff "Kanton" zuzuordnen sind, ist die Ausgangslage bei den Arbeitslosenkassen anders, da der Gesetzgeber nebst den kantonalen (
Art. 77 AVIG
) auch private (
Art. 78 AVIG
) Arbeitslosenkassen vorsieht. Nach
Art. 79 Abs. 2 AVIG
kommt sowohl den kantonalen wie auch den privaten Arbeitslosenkassen keine Rechtspersönlichkeit zu; sie können jedoch nach aussen in eigenem Namen handeln und als Partei auftreten. Damit bestimmt sich ihre Zuordnung nach ihrem jeweiligen Träger: Die kantonalen Arbeitslosenkassen, deren Träger die Kantone sind (
Art. 77 Abs. 2 AVIG
), fallen demnach unter den Begriff "Kanton" im Sinne von
Art. 66 Abs. 4 BGG
; die privaten Arbeitslosenkassen, deren Träger Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerorganisationen sein können (
Art. 78 Abs. 1 AVIG
), zählen hingegen zu den mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen.
4.6
Den kantonalen und privaten Arbeitslosenkassen ist gemeinsam, dass sie bei Leistungsstreitigkeiten Aufgaben in ihrem amtlichen Wirkungskreis erfüllen (
Art. 81 Abs. 1 AVIG
; vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 49 zu
Art. 66 BGG
). Dabei verfolgen sie eigene Vermögensinteressen (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 54 zu
Art. 66 BGG
). Sie sind für die Auszahlung der Leistungen zuständig (
Art. 81 Abs. 1 lit. c AVIG
). Somit fallen Arbeitslosenkassen nicht unter den Ausnahmetatbestand von
Art. 66 Abs. 4 BGG
. Dies steht in Einklang sowohl mit der bisherigen, mit dem BGG grundsätzlich nicht geänderten Praxis, wonach die Arbeitslosenkassen in kostenpflichtigen Verfahren Gerichtskosten zu tragen haben (vgl. E. 4.2 in fine sowie E. 4.3), als auch mit der Einführung der Kostenpflicht für sämtliche Sozialversicherungsverfahren vor Bundesgericht (vgl. E. 4.4).
4.7
Nach dem Gesagten sind die Gerichtskosten der unterliegenden Arbeitslosenkasse aufzuerlegen.


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Urteilskopf
86 I 281
39. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1960 i.S. Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz und Mitbeteiligte gegen Kanton Zürich.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen rechtswidriger Begünstigung Dritter durch einen kantonalen Erlass. Präzisierung der Rechtsprechung (Erw. 1).
Rechtsgleichheit. Handels- und Gewerbefreiheit. Kantonales Gesetz, das den Zahntechnikern, die eine besondere Prüfung bestehen, die Abdrucknahme für die Herstellung von Gebissen und die Einpassung derselben gestattet. Die Übergangsbestimmung, welche diese Prüfung denjenigen Zahntechnikern erlässt, die bisher jahrelang verbotenerweise solche Arbeiten im Munde der Patienten vorgenommen haben, verstösst gegen
Art. 4 und 31 BV
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 86 I 281 S. 281
A.-
Dem zürch. Gesetz betreffend das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 (MG) wurde am 24. März 1946 ein neuer Abschnitt über die Zahnärzte und Zahntechniker
BGE 86 I 281 S. 282
(§§ 30 a - g) beigefügt. In Ausführung dieser Bestimmungen erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 25. August 1949 eine Verordnung, nach deren § 21 den zur Zahnbehandlung nicht berechtigten Personen mit Einschluss der Zahntechniker jede Tätigkeit im Munde von Patienten verboten ist, namentlich auch die Abdrucknahme zur Reparatur, Umänderung oder Neuanfertigung von Gebissen.
In der Volksabstimmung vom 3. April 1960 wurde entgegen der Empfehlung des Kantonsrates und des Regierungsrates ein Initiativbegehren angenommen, mit dem die Ergänzung der im MG enthaltenen Bestimmungen über die Zahnärzte und Zahntechniker durch folgenden § 30 bis verlangt worden war:
"1. Zahntechniker erhalten von der Direktion des Gesundheitswesens die Bewilligung zur Tätigkeit als Zahnprothetiker, sofern sie:
a) Schweizerbürger sind,
b) fünf Jahre Wohnsitz im Kanton und einen guten Leumund nachweisen,
c) nach bestandener Lehrabschlussprüfung zehn Jahre auf ihrem Beruf tätig waren,
d) während dieser Zeit eine entsprechende Zusatzausbildung genossen haben und hierauf,
e) eine kantonale Prüfung für Zahnprothetiker erfolgreich bestehen.
2. Die Bewilligung ermächtigt den Zahnprothetiker zur Abdrucknahme für die Herstellung abnehmbaren Zahnersatzes (Ganz- oder Teilgebisse) sowie zur Einpassung derselben. Zahnärztliche Tätigkeit, wie Zahnziehen, Plombieren, Wurzelbehandlung und dergleichen sind ihm verboten.
3. Der Regierungsrat ernennt nach Anhörung des zuständigen Berufsverbandes die Prüfungskommission und erlässt das Prüfungsreglement für Zahnprothetiker-Prüfungen.
Ebenso erlässt er eine Tarifordnung über die Tätigkeit der Zahnprothetiker.
4. Wiederholte schwerwiegende Übertretung der Befugnisse wird durch vorübergehenden oder dauernden Entzug der Bewilligung geahndet. In besonders schwerwiegenden Fällen kann die Laboreinrichtung des Zahnprothetikers konfisziert werden.
5. Übergangsweise und zur Vermeidung unbilliger Härten wird Bewerber, die eine entsprechende Ausbildung zum Zahntechniker nachweisen können, die Zahnprothetiker-Prüfung erlassen, sofern sie schon bisher jahrelang als Zahnprothetiker tätig waren und wegen ihres offenen Einstehens für eine Neuregelung der Kompetenzabgrenzung zwischen Zahnarzt und
BGE 86 I 281 S. 283
Zahntechniker im Sinne der vorstehenden Abschnitte entsprechenden Repressalien ausgesetzt waren oder Beeinträchtigungen in ihrem beruflichen Fortkommen erlitten haben."
Durch Beschluss vom 11. April 1960 erklärte der Kantonsrat das Initiativbegehren als vom Volke angenommen.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Mai 1960 stellen der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz und die Schweiz. Zahntechniker-Vereinigung für sich und ihre Sektionen Zürich, ferner ein Laborinhaber und ein Zahntechniker, beide wohnhaft in Zürich, den Antrag, Ziff. 5 des
§ 30 bis MG
, der erste Satz von Ziff. 3, soweit darin die Anhörung von nur einem Berufsverband vorgesehen ist, und der zweite Satz von Ziff. 3 seien wegen Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
aufzuheben. Zur Begründung wird vorgebracht:
a) Durch die in Ziff. 5 enthaltene Übergangsbestimmung würden unter den Zahntechnikern zwei Kategorien geschaffen, nämlich einerseits solche, denen die Zahnprothetiker-Prüfung erlassen werde, und anderseits solche, die sowohl die Prüfung zu bestehen als auch sämtliche Voraussetzungen für die Zulassung zur Prüfung zu erfüllen hätten. Diese Unterscheidung sei unsachlich und willkürlich. Die Bevorzugung von Bewerbern, die bisher eine widerrechtliche Tätigkeit ausgeübt hätten, lasse sich mit keinen ernsthaften Gründen rechtfertigen und verstosse nicht nur gegen Art. 4, sondern auch gegen
Art. 31 BV
.
b) .....
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich stellt keinen Antrag, ist aber mit den Ausführungen der Beschwerdeführer weitgehend einverstanden.
D.-
Das Initiativkomitee, das auf Gesuch hin als "weiterer Beteiligter" im Sinne von
Art. 93 OG
zur Vernehmlassung eingeladen wurde, hat eine solche eingereicht, ohne einen formellen Antrag zu stellen. Es bestreitet in erster Linie die Legitimation der Beschwerdeführer. In der Sache selbst sei die Beschwerde unbegründet. Dass die bisher illegal tätig gewesenen Zahntechniker übergangsweise
BGE 86 I 281 S. 284
von der Prüfung befreit würden, sei nicht zu beanstanden. Solche scheinbare Ungleichheiten seien mit Gesetzesänderungen fast immer verbunden. Auf dem Gebiete der zürcherischen Medizinalgesetzgebung seien denn auch schon früher Bestimmungen erlassen worden, die den vorliegend angefochtenen weitgehend entsprochen hätten (wird näher ausgeführt).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt Ziff. 5 von
§ 30 bis MG
auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.... Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich betreffende Erlasse und Verfügungen erlitten haben. Die Legitimation setzt somit voraus, dass der Beschwerdeführer die Verletzung eines rechtlich erheblichen Interesses geltend macht, das ihm auf dem Gebiete zukommt, welches die von ihm angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (
BGE 86 I 102
Erw. 3). Zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen wie auch zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 83 I 245
mit Verweisungen).
Die neuere Praxis des Bundesgerichts hat daher Beschwerden gegen die Erteilung polizeilicher Bewilligungen an Dritte wie auch gegen sonstige Verfügungen wegen widerrechtlicher Begünstigung Dritter trotz der in der Rechtslehre dagegen erhobenen Einwendungen nicht mehr zugelassen (vgl.
BGE 85 I 53
Erw. 3 Abs. 1 mit Zitaten). Ferner hat es in
BGE 85 I 52
ff. festgestellt, dass die Rechtslage grundsätzlich keine andere sei, wenn sich die Beschwerde wegen unzulässiger Begünstigung Dritter nicht, wie in den bisher beurteilten Fällen, gegen eine Anwendungsverfügung, sondern gegen einen generellen Erlass richte; auch in diesem Falle sei die Legitimation zu verneinen, sofern die in Frage stehenden Interessen solche
BGE 86 I 281 S. 285
der Gemeinschaft seien und der Beschwerdeführer an der Aufhebung des Erlasses nicht anders interessiert sei als jeder andere Kantonsangehörige; dass bei dieser Sachlage der Grundsatz der Rechtsgleichheit auf einzelnen Gebieten teilweise unbeachtet bleibe, sei die Folge der Ausgestaltung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht als Popularklage, sondern als Rechtsbehelf zur Wahrung von dem Beschwerdeführer persönlich zustehenden verfassungsmässigen Rechten (Erw. 3 Abs. 2 und 3).
Prof. H. HUBER hat diese Betrachtungsweise in ZBJV 1960 S. 353/5 kritisiert und dagegen namentlich ins Feld geführt, dass dann, wenn der Bürger nicht befugt sei, eine durch das Gesetz gewährte Vergünstigung anzufechten, das Verbot rechtsungleicher Behandlung gegenüber dem Gesetzgeber nicht mehr durchsetzbar wäre und daher schliesslich die durch
Art. 4 BV
verpönten Vorrechte der Geburt, des Ortes usw. mit Erfolg wieder eingeführt werden könnten. Diese Kritik ist jedenfalls insofern unbegründet, als sie übersieht, dass das Bundesgericht in jenem Urteil nur die eigentliche Popularbeschwerde abgelehnt und die Legitimation zur Anfechtung einer durch das Gesetz eingeräumten Vergünstigung nur demjenigen, der an deren Aufhebung "nicht anders als jeder andere Angehörige des Kantons" interessiert ist, abgesprochen hat, nicht dagegen demjenigen, der daran "in besonderer Weise" interessiert ist. Danach fehlt zwar den steuerpflichtigen Kantonseinwohnern die Legitimation zur Anfechtung eines Gesetzes, das unter gewissen Voraussetzungen Steuervergünstigungen für im Kanton Wohnsitz nehmende Personen vorsieht, da damit lediglich das öffentliche Interesse daran, dass auf dem Gebiete des Steuerwesens keine Privilegien eingeräumt werden sollten, verfolgt, also ein allgemeines staatsbürgerliches Interesse geltend gemacht wird (
BGE 85 I 55
Erw. 4). Gerade das trifft bei der vorliegenden Beschwerde nicht zu. Mit dieser wird in erster Linie beanstandet, dass die für die Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers geforderte Prüfung gewissen Personen erlassen
BGE 86 I 281 S. 286
wird. Das Erfordernis der Prüfung ist zwar im öffentlichen Interesse, zum Schutze der öffentlichen Gesundheit, aufgestellt worden. Zur Rüge, dass dieses gesundheitspolizeiliche Interesse den in Ziff. 5 des
§ 30 bis MG
vorgesehenen Erlass der Prüfung verbiete, wären die Beschwerdeführer daher nicht legitimiert, da sie insoweit allgemeine öffentliche Interessen verfolgen würden und an der Aufhebung der Bestimmung nicht anders interessiert wären als jeder andere Kantonseinwohner. Nun machen sie aber nicht (oder höchstens nebenbei) dieses öffentliche Interesse geltend. Sie beanstanden vielmehr, dass die angefochtene Bestimmung zwei Kategorien von Zahntechnikern schaffe. Damit machen sie nicht allgemeine öffentliche Interessen, sondern das besondere Interesse ihres Berufsstandes geltend. Die beiden Einzelbeschwerdeführer wie auch die Mitglieder der Zürcher Sektionen der beiden beschwerdeführenden Verbände üben im Kanton Zürich den Beruf des Zahntechnikers aus. Sie benötigen dafür keine Bewilligung, waren jedoch bisher zu Arbeiten im Munde des Patienten nicht befugt. Diese Ordnung ist nun durch
§ 30 bis MG
insofern geändert worden, als die Zahntechniker nach Ablegung einer Prüfung (Ziff. 1 lit. e) und Erfüllung weiterer Voraussetzungen (Ziff. 1 lit. a - d) die Bewilligung zur Abdrucknahme für die Herstellung von Ganz- und Teilgebissen und zur Einpassung derselben erhalten können. Dadurch, dass die Prüfung gewissen Zahntechnikern gemäss Ziff. 5 erlassen werden soll, werden die übrigen Zahntechniker in ihrer Rechtsstellung betroffen. Sie sind an der Aufhebung dieser Bestimmung wesentlich anders und intensiver als andere Kantonsangehörige interessiert und verfolgen mit der Anfechtung dieser Bestimmung nicht allgemeine öffentliche Interessen, sondern das besondere Interesse, das sie als Zahntechniker an einer mit
Art. 4 und 31 BV
in Einklang stehenden gesetzlichen Ordnung ihres Berufes haben. Soweit sich die Beschwerde gegen den in Ziff. 5 vorgesehenen Erlass der Prüfung richtet, ist die vorliegende Beschwerde daher keine
BGE 86 I 281 S. 287
unzulässige Popularbeschwerde und kann den Beschwerdeführern die Legitimation nicht abgesprochen werden. .... 2. - Die Beschwerdeführer machen mit der Berufung auf
Art. 31 BV
nicht geltend,
§ 30 bis MG
greife in unzulässiger Weise in die freie Berufsausübung ein, sondern nur, er verstosse gegen den durch diese Verfassungsbestimmung gewährleisteten Grundsatz der Gleichbehandlung aller Berufsgenossen. Die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 31 BV
fällt daher mit der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
zusammen.
a) Nach Ziff. 1 des
§ 30 bis MG
wird die Bewilligung zur Tätigkeit als Zahnprothetiker ausser von gewissen Voraussetzungen wie Lehrabschlussprüfung und zehnjährige Tätigkeit als Zahntechniker (lit. c.), Genuss einer Zusatzausbildung (lit. d) auch vom erfolgreichen Bestehen einer kantonalen Prüfung für Zahnprothetiker abhängig gemacht (lit. e). Das Erfordernis einer solchen Prüfung lässt sich mit gesundheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen, ist daher aus dem Gesichtspunkt von
Art. 31 BV
nicht zu beanstanden und wird von den Beschwerdeführern mit Recht nicht angefochten. Ihre Beschwerde richtet sich gegen Ziff. 5, wonach die Prüfung "zur Vermeidung unbilliger Härten" Bewerbern, die eine "entsprechende Ausbildung als Zahntechniker" nachweisen können, erlassen wird, sofern sie schon "jahrelang" als Zahnprothetiker tätig waren und wegen ihres offenen Einstehens für eine Neuregelung im Sinne von
§ 30 bis MG
"entsprechenden Repressalien ausgesetzt waren oder Beeinträchtigungen in ihrem beruflichen Fortkommen erlitten haben". Diese Ausnahmebestimmung erweist sich in der Tat als unhaltbar. Wenn Ziff. 1 die Bewilligung zur Tätigkeit als Zahnprothetiker von den in lit. c und d genannten Voraussetzungen und einer besonderen Prüfung abhängig macht, so heisst das, dass die Erteilung der Bewilligung den Nachweis eines Ausbildungsstandes voraussetzt, der eine sachgemässe Behandlung der Patienten gewährleistet und diese vor gesundheitlichen Schäden bewahrt; nur aus diesen
BGE 86 I 281 S. 288
gesundheitspolizeilichen Gründen halten die in Ziff. 1 aufgestellten, die freie Berufsausübung beschränkenden Erfordernisse vor
Art. 31 BV
überhaupt stand. Ist dies aber Sinn und Zweck der Prüfung, so darf diese folgerichtig nur solchen Bewerbern erlassen werden, welche sich auf andere Weise über einen hinreichenden Ausbildungsstand auszuweisen vermögen. Nach Ziff. 5 ist indessen der Ausbildungsstand ganz unmassgeblich und von entscheidender Bedeutung allein die jahrelange verbotene Tätigkeit als Zahnprothetiker und der Umstand, dass dem widerrechtlich Handelnden daraus gewisse Nachteile erwachsen sind. Eine unerlaubte, selbst während Jahren ausgeübte Tätigkeit kann jedoch, da sie jeder Kontrolle entzogen war, unmöglich einen Ausweis über berufliche Fähigkeiten bilden, weshalb sich Ziff. 5 mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht vertreten lässt und schon aus diesem Grunde gegen
Art. 4 BV
verstösst. Dazu kommt, dass damit eine Rechtsungleichheit unter Berufsgenossen geschaffen wird, indem diejenigen Zahntechniker, welche die ihrer beruflichen Tätigkeit durch die Rechtsordnung gezogenen Grenzen beachtet haben, eine Prüfung zu bestehen haben, diejenigen aber, die sich über diese Schranken hinweggesetzt und damit strafbar gemacht haben, von der Prüfung befreit werden, auch wenn in keiner Weise feststeht, dass sie die für die einwandfreie Berufsausübung erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse besitzen. Das ist eine Unterscheidung, für die sich keine vernünftigen Gründe anführen lassen und die daher auch gegen
Art. 31 BV
verstösst.
Der Einwand des Initiativkomitees, dass in früheren Fällen in ähnlicher Weise vorgegangen worden sei, ist unbehelflich. Selbst wenn der Gesetzgeber oder bei Erlass von Verordnungen der Regierungsrat früher durch gewisse Übergangsbestimmungen
Art. 4 und 31 BV
unangefochten verletzt haben sollten, so vermöchte dies auch abgesehen davon, dass die Verhältnisse nicht gleich lagen, die vorliegend gerügten Verfassungsverletzungen nicht zu rechtfertigen.
BGE 86 I 281 S. 289
Es erübrigt sich daher, auf die angerufenen Fälle im einzelnen einzutreten.
b) (Ausführungen zur Beschwerde gegen Ziff. 3 des
§ 30 bis MG
).


header:
Urteilskopf
141 IV 20
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_912/2013 vom 4. November 2014

regeste:
Regeste a
Art. 309 Abs. 3 StPO
; Eröffnung der Strafuntersuchung.
Der Eröffnungsverfügung kommt lediglich deklaratorische Wirkung zu. Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt (E. 1.1.4).
Regeste b
Art. 178 lit. a,
Art. 180 Abs. 2 und
Art. 181 Abs. 1 StPO
; Einvernahme der Auskunftsperson, Hinweis auf Aussagepflicht bzw. Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte.
Wird die Privatklägerschaft von der Polizei nicht im Auftrag der Staatsanwaltschaft einvernommen, ist sie nicht zur Aussage verpflichtet. Offengelassen, ob die Aussagen der Auskunftsperson trotz fehlendem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht und die Straffolgen gemäss
Art. 303-305 StGB
verwertbar sind (E. 1.2.4).
Regeste c
Art. 158 Abs. 1 lit. a und
Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO
; Deliktsvorhalt zu Beginn der ersten Einvernahme.
Der zu Beginn der ersten Einvernahme unter präzisem Hinweis auf Tatort und Tatzeitpunkt erhobene Vorwurf, die Privatklägerin bedroht zu haben, genügt als Deliktsvorhalt, auch wenn der genaue Inhalt der Drohung nicht genannt wird (E. 1.3.4).
Regeste d
Art. 79 Abs. 2 StPO
; Protokollberichtigung.
Das Protokoll dient im Strafprozess als Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts. Die Protokollierung widersprüchlicher Aussagen verletzt die Protokollierungspflicht nicht. Die Protokollberichtigung nach
Art. 79 Abs. 2 StPO
bezieht sich nur auf später entdeckte und geltend gemachte Mängel (E. 1.4.4).
Regeste e
Art. 329 Abs. 1 StPO
; Prüfung der Anklage.
Die Vorprüfung der Anklage ist eine vorläufige, auf die Formalien beschränkte und regelmässig summarische Prüfung, kein formelles Anklagezulassungsverfahren. Mangels Anfechtbarkeit entsteht dem Betroffenen kein Nachteil, wenn die Verfahrensleitung das Ergebnis der Vorprüfung nicht festhält, sondern direkt zur Hauptverhandlung vorlädt (E. 1.5.4).
Regeste f
Art. 141 Abs. 3 und
Art. 143 Abs. 5 StPO
; Durchführung der Einvernahme, Klärung von Widersprüchen.
Unklare Fragen machen eine Einvernahme nicht unverwertbar.
Art. 143 Abs. 5 StPO
ist eine blosse Ordnungsvorschrift (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 141 IV 20 S. 22
A.
X. wird vorgeworfen, er sei am am 22. November 2012, um ca. 16.10 Uhr, an der Tramhaltestelle "B.-Strasse", Zürich, an Frau A.
BGE 141 IV 20 S. 23
(nachfolgend: Privatklägerin) herangetreten und habe ihr verbal gedroht, sie und ihren Ehemann, denen er eine Mitschuld am Scheitern seiner Ehe anlastete, umzubringen. Die Privatklägerin habe die Drohung ernst genommen und sei durch diese in Angst und Schrecken versetzt sowie in ihrem psychischen Wohlbefinden beeinträchtigt worden.
B.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15. Februar 2013 der Drohung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unbedingt, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 10. Juli 2013 eine vom Beurteilten erhobene Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von der Anklage der Drohung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1
Der Beschwerdeführer erhebt vorweg eine Reihe formeller Rügen. Er beanstandet zunächst, die Staatsanwaltschaft habe es unterlassen, die Untersuchung mit einer formellen Verfügung zu eröffnen. Das Untersuchungsverfahren gelte erst in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem die Staatsanwaltschaft den entsprechenden Entscheid treffe. Damit setze die Anordnung von Untersuchungshandlungen und Zwangsmassnahmen immer auch den Erlass einer Eröffnungsverfügung voraus. Ohne formelle Eröffnung einer Untersuchung könne die Staatsanwaltschaft weder Untersuchungshandlungen noch Zwangsmassnahmen anordnen. Die im zu beurteilenden Fall durchgeführten Untersuchungshandlungen seien daher mangels formeller Eröffnungsverfügung nichtig.
1.1.2
Die Vorinstanz nimmt an, der Umstand, dass eine Eröffnungsverfügung fehle oder allfällige Mängel aufweise, führe nicht zur Nichtigkeit der vorgenommenen Untersuchungshandlungen. Der Eröffnungsverfügung komme nur deklaratorische Wirkung zu. Im Übrigen
BGE 141 IV 20 S. 24
könne die Eröffnung der Strafuntersuchung auch in der Anordnung von Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft erblickt werden. So ergebe sich im zu beurteilenden Fall etwa aus dem Vorführungsbefehl vom 23. November 2012, dass der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft zur Befragung als beschuldigte Person wegen des Vorwurfs der Drohung vorgeführt werden sollte. Damit erfülle dieses Schriftstück die in
Art. 309 Abs. 3 StPO
gestellten Anforderungen.
1.1.3
Gemäss
Art. 309 Abs. 3 StPO
eröffnet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung in einer Verfügung. Sie bezeichnet darin die beschuldigte Person und die Straftat, die ihr zur Last gelegt wird. Die Verfügung braucht weder begründet noch eröffnet zu werden und ist nicht anfechtbar. Nach der Botschaft handelt es sich bei der Eröffnungsverfügung um eine amtsinterne Verfügung, welche der Klarstellung in den Akten dient und festhält, gegen wen die Untersuchung eröffnet wird und welche Straftatbestände betroffen sind. Die beschuldigte Person erfährt durch die Vornahme von Untersuchungshandlungen von der Untersuchungseröffnung, so dass auf eine Mitteilung verzichtet werden kann (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1264 zu Art. 308).
1.1.4
Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013[nachfolgend: Praxiskommentar], N. 2 zu
Art. 309 StPO
; a.M.FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 309 StPO
; NATHAN LANDSHUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zuArt. 309 StPO). Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet. Da die Vorladung als Zwangsmassnahme gilt, genügt es in aller Regel für die Eröffnung, wenn die Staatsanwaltschaft erste Untersuchungshandlungen selber vornimmt, namentlich die beschuldigte Person einvernimmt (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1371). Der Eröffnungsverfügung kommt mithin lediglich deklaratorische Wirkung zu (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1227;
ders.
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu
Art. 309 StPO
; PIERRE CORNU, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 33 zu
Art. 309 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de
BGE 141 IV 20 S. 25
procédure pénale, 2013, N. 22 zu
Art. 309 StPO
). Die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung hat demnach keine Nichtigkeit oder Ungültigkeit der durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge (ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 44/46 zu
Art. 309 StPO
; CORNU, a.a.O., N. 33 zu
Art. 309 StPO
; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 24 zu
Art. 309 StPO
; vgl. auch LANDSHUT, a.a.O., N. 8 zu
Art. 309 StPO
). Im zu beurteilenden Verfahren ergibt sich die Eröffnung der Untersuchung, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, jedenfalls aus dem Vorführungsbefehl der Staatsanwaltschaft vom 23. November 2012.
1.2
1.2.1
Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, die Privatklägerin sei bei ihrer polizeilichen Einvernahme weder über ihre verfahrensrechtliche Stellung als Auskunftsperson noch über ihre Rechte und Pflichten belehrt worden. Die Einvernahme sei daher prozessrechtswidrig erfolgt und nicht verwertbar. Die im Anschluss an diese polizeiliche Befragung durchgeführte Einvernahme der Privatklägerin als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft knüpfe an die polizeiliche Vernehmung an. Die unverwertbare polizeiliche Befragung sei mithin kausal für die Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft und sei aufgrund der Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots ebenfalls unverwertbar. Im Übrigen nehme die Vorinstanz zu Unrecht an, dass die Privatklägerin zur Aussage bei der Polizei verpflichtet gewesen sei. Eine Aussagepflicht hätte nur bestanden, wenn die Polizei die Einvernahme im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchgeführt hätte. Im zu beurteilenden Fall liege indes keine delegierte Einvernahme vor, so dass der Privatklägerin ein Aussageverweigerungsrecht zugestanden habe, über welches sie hätte belehrt werden müssen.
1.2.2
Die Vorinstanz führt aus, die Privatklägerin sei am 22. November 2012 anlässlich ihres ersten Kontakts mit der Polizei in Nachachtung von
Art. 107 Abs. 2 StPO
schriftlich auf ihre Rechte als Opfer und als Privatklägerin aufmerksam gemacht worden. Ende November 2012 sei sie durch die Staatsanwaltschaft auf ihre Rechte nach
Art. 117 StPO
hingewiesen worden. Die Privatklägerin habe am 22. November 2012 Strafantrag wegen Drohung gestellt und habe sich damit als Privatklägerin im Strafpunkt konstituiert. Sie sei deshalb als Auskunftsperson befragt worden. Da von Beginn weg klar gewesen sei, dass kein Delikt gegen die sexuelle Integrität in Frage stand, habe der Privatklägerin von vornherein kein
BGE 141 IV 20 S. 26
Aussageverweigerungsrecht zugestanden und sei diese zur Aussage verpflichtet gewesen (Art. 117 Abs. 1 lit. d i.V.m.
Art. 169 Abs. 4 StPO
). Aus diesem Grund könne sich auch keine beweisrechtlich relevante Fernwirkung ergeben. Ausserdem stelle der Hinweis gemäss
Art. 181 StPO
kein Gültigkeitserfordernis dar. Dessen Unterlassung führe daher nicht zur Ungültigkeit oder gar Unverwertbarkeit der Befragung.
1.2.3
Gemäss
Art. 141 Abs. 1 StPO
sind Beweise, die unter Anwendung verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von
Art. 140 Abs. 1 StPO
erhoben wurden, in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz selbst bestimmte Beweise als nicht verwertbar bezeichnet. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung dürfen Beweise, welche die Behörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Hat ein Beweis, der nach der genannten Bestimmung nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises ermöglicht, so ist dieser nach
Art. 141 Abs. 4 StPO
nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 1183 zu Art. 139). In jedem Fall verwertbar sind nach
Art. 141 Abs. 3 StPO
hingegen Beweise, bei deren Erhebung blosse Ordnungsvorschriften verletzt worden sind.
Nach
Art. 178 lit. a StPO
wird die Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat (
Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO
), als Auskunftsperson einvernommen (vgl. auch
Art. 179 Abs. 1 StPO
). Soweit die Privatklägerin nicht in einer delegierten Einvernahme durch die Polizei befragt wird, ist sie nicht zur Aussage verpflichtet (
Art. 178 lit. a und
Art. 180 Abs. 2 StPO
; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 zu Art. 179 und N. 1 zu
Art. 180 StPO
; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 179 und N. 34 zu 180 StPO). Nach
Art. 181 Abs. 1 StPO
machen die Strafbehörden die Auskunftsperson zu Beginn der Einvernahme auf ihre Aussagepflicht oder ihre Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung weisen sie die zur Aussage verpflichtete und die aussagewillige Auskunftsperson auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung
BGE 141 IV 20 S. 27
(
Art. 303 StGB
), einer Irreführung der Rechtspflege (
Art. 304 StGB
) und einer Begünstigung (
Art. 305 StGB
) hin (vgl. auch
Art. 143 Abs. 1 StPO
). Wie es sich verhält, wenn die Strafbehörden nicht auf die Straffolgen von Art. 303 bis 305 StGB hinweisen, regelt das Gesetz nicht explizit. Die Lehre ist in diesem Punkt nicht einheitlich (für Ungültigkeit der Aussage SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 924;
ders.
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 8 zu
Art. 181 StPO
; DANIEL HÄRING, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 25 zu
Art. 143 StPO
; RIKLIN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 181 StPO
; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 219 f.; eine blosse Verletzung einer Ordnungsvorschrift und damit keine Unverwertbarkeit der Aussage nehmen an DONATSCH, a.a.O., N. 22 zu
Art. 181 StPO
; KERNER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 181 StPO
; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 27 zu
Art. 143 StPO
; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP],2012, N. 410; KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012 S. 1062 ff./1066; vgl. für den Zeugen
Art. 177 Abs. 1 StPO
).
1.2.4
Die Privatklägerin erhob am 22. November 2012 bei der Stadtpolizei Zürich Strafanzeige und Strafantrag gegen den Beschwerdeführer, wodurch sie sich als Privatklägerin konstituierte (
Art. 118 Abs. 2 StPO
), und wurde als Geschädigte zur Sache befragt. Bei dieser Einvernahme handelte es sich nicht um eine solche im Auftrag der Staatsanwaltschaft, so dass die Privatklägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Aussage verpflichtet war. Es stand ihr mithin ein uneingeschränktes Aussageverweigerungsrecht zu (
Art. 180 StPO
; KERNER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 181 StPO
). Die Privatklägerin wurde in dieser Einvernahme über ihre Rechte als Opfer informiert. Darauf, dass sie nicht zur Aussage verpflichtet war, wurde sie, soweit ersichtlich, nicht hingewiesen. Unterblieben ist auch ein Hinweis auf die Straffolgen gemäss
Art. 303-305 StGB
. Einem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht wäre allerdings angesichts des Umstands, dass die Privatklägerin bei der polizeilichen Befragung Strafantrag gegen den Beschwerdeführer gestellt hatte und mithin eine Strafuntersuchung gegen diesen herbeiführen wollte, wohl keine praktische Bedeutung zugekommen. Überdies würde, selbst wenn man die Bestimmung über das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss
Art. 177 Abs. 3 StPO
analog auf die Privatklägerschaft im Sinne von
Art. 178 lit. a StPO
anwenden wollte, die nicht über ihr Aussageverweigerungsrecht gemäss
Art. 181 StPO
belehrt wurde,
BGE 141 IV 20 S. 28
der mangelnde Hinweis nur dann zur Unverwertbarkeit der Aussagen führen, wenn sich die Privatklägerschaft nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht beruft (vgl. CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 6 zu
Art. 181 StPO
; NATHALIE DONGOIS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 6 zu
Art. 177 StPO
). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Ob die Aussagen der Privatklägerin anlässlich der Einvernahme vom 22. November 2012 trotz fehlendem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht und die Straffolgen gemäss
Art. 303-305 StGB
verwertbar sind, kann aber letztlich offenbleiben. Denn diese ist am 18. Dezember 2012 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, nachdem sie auf die Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft verzichtet hatte (
Art. 166 StPO
), als Zeugin einvernommen und unbestrittenermassen ordnungsgemäss über die Zeugnispflichten, das allgemeine Zeugnisverweigerungsrecht sowie ihre Opferrechte belehrt worden. Dass hier eine Fernwirkung des Verwertungsverbots bestanden haben soll, weil die Zeugeneinvernahme an die polizeiliche Befragung anknüpfe, lässt sich nicht sagen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Befragung der Privatklägerin durch die Stadtpolizei Zürich "condicio sine qua non" für ihre Einvernahme als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft gewesen wäre (zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten vgl.
BGE 138 IV 169
;
BGE 133 IV 329
E. 4.5).
1.3
1.3.1
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es sei bei den Einvernahmen als Beschuldigter durch die Stadtpolizei Zürich in Verletzung von
Art. 158 Abs. 1 lit. a und
Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO
kein oder ein bloss ungenügender Deliktsvorhalt erfolgt. In der Einvernahme vom 23. November 2012, 10.12 Uhr, sei lediglich der Tatbestand der Drohung genannt worden, nicht aber ein konkreter, präzis umrissener Sachverhalt. Bei der Einvernahme von 14.25 Uhr desselben Tages handle es sich faktisch um die Fortsetzung der ersten Einvernahme, da die Befragung vom Morgen abgebrochen worden sei. Hier sei zunächst überhaupt kein Deliktsvorhalt erfolgt. Zudem sei er nicht über seine Rechte belehrt worden. Dass er mit "Umbringen" gedroht haben solle, sei ihm erst unter Ziff. 30 vorgehalten worden. Der konkrete Vorhalt müsse jedoch zu Beginn der Einvernahme erfolgen. Ein Mangel in dieser Hinsicht sei nicht heilbar. Die mangelhafte Eröffnung des konkreten Deliktsvorhalts habe
BGE 141 IV 20 S. 29
somit die Unverwertbarkeit der Einvernahmen zur Folge. Die Unverwertbarkeit wirke auch auf die nachfolgende Hafteinvernahme der Staatsanwaltschaft, welche auf die polizeiliche Befragung Bezug nehme, womit auch diese nicht verwertbar sei. Da mithin sowohl das Haftverfahren als auch das Vorverfahren in erheblicher Weise gesetzwidrig durchgeführt worden seien, müsse ein Freispruch erfolgen.
1.3.2
Die Vorinstanz nimmt an, die Rüge eines mangelhaften bzw. fehlenden Deliktsvorhalts in den Befragungen des Beschwerdeführers sei haltlos. Wie sich aus den Befragungsprotokollen ergebe, sei er zu Beginn der Einvernahmen ausdrücklich davon in Kenntnis gesetzt worden, dass er als beschuldigte Person befragt und ihm vorgeworfen werde, eine Drohung begangen zu haben.
1.3.3
Nach
Art. 158 Abs. 1 StPO
weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache u.a. darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a; vgl. auch
Art. 143 Abs. 1 lit. b und c StPO
). Der Beschuldigte muss in allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber aufgeklärt werden, welches Delikt ihm zur Last gelegt wird. Dabei geht es nicht in erster Linie um den Vorhalt strafrechtlicher Begriffe oder Bestimmungen, sondern um denjenigen der konkreten äusseren Umstände der Straftat (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 860;
ders.
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 8 zu
Art. 158 StPO
; NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 22 zu
Art. 158 StPO
; GUNHILD GODENZI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 20 zuArt. 158 StPO; vgl. auch JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 13 zu
Art. 158 StPO
). Die Information über den Gegenstand der Strafuntersuchung ist Voraussetzung dafür, dass sich der Beschuldigte zu den Tatvorwürfen äussern kann (vgl.
Art. 143 Abs. 4 StPO
). Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nicht verwertbar (
Art. 158 Abs. 2 StPO
). Die Belehrung ist im Protokoll zu vermerken (
Art. 143 Abs. 2 StPO
).
1.3.4
Der Beschwerdeführer wurde in der polizeilichen Einvernahme vom 23. November 2012, 10.12 Uhr, von der einvernehmenden Beamtin darüber orientiert, dass er festgenommen worden sei, weil er eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sei. Es sei gegen ihn ein Strafverfahren wegen Drohung, begangen am Donnerstag,
BGE 141 IV 20 S. 30
22. November 2012, ca. 16.10 Uhr, in Zürich, C.-Strasse, zum Nachteil der Privatklägerin, eingeleitet worden, in dem er als Beschuldigter befragt werde. Der Beschwerdeführer wurde im Weiteren über seine Rechte belehrt. Im Anschluss daran wurde die Einvernahme unterbrochen und am Nachmittag desselben Tages in Anwesenheit des Verteidigers des Beschwerdeführers und eines Dolmetschers fortgesetzt. Dabei wurde er zunächst zu seinen Personalien befragt. Anschliessend daran wurde ihm vorgehalten, er habe am Donnerstag, 22. November 2012, ca. 16.10 Uhr, in Zürich, C.-Strasse, zum Nachteil der Privatklägerin ein Drohung begangen. Im weiteren Verlauf der Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer vorgehalten, nach den Aussagen der Privatklägerin habe er gedroht, er werde sie und ihren Ehemann umbringen.
Es trifft zu, dass in der ersten Einvernahme bei der Information des Beschwerdeführers über den Verfahrensgegenstand der Inhalt der Drohung nicht genannt wurde. Indes wurde ihm nicht bloss pauschal vorgeworfen, die Privatklägerin bedroht zu haben. Vielmehr wurden Tatzeitpunkt und Tatort präzise umrissen, so dass sich der Beschwerdeführer, dessen Verteidiger bei der Fortsetzung der Einvernahme am Nachmittag vom 23. November 2012 anwesend war, entsprechend verteidigen konnte. Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Einvernahmen seien nicht prozessrechtswidrig erfolgt. Damit erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob bei fehlender Information über den Verfahrensgegenstand in der ersten Einvernahme sämtliche nachfolgenden Vernehmungen nichtig sind.
1.4
1.4.1
Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von
Art. 79 Abs. 2 StPO
. Die Verteidigung habe vor der Vorinstanz gerügt, dass die Staatsanwaltschaft sein Gesuch um Berichtigung der falsch protokollierten Zeugeneinvernahme der Privatklägerin nicht zu den Akten genommen und darüber nicht entschieden habe und dass auch das Bezirksgericht darauf nicht eingetreten sei. Auch die Vorinstanz sei mit keinem Wort auf diesen Punkt eingegangen, sondern habe unbesehen auf die Aussagen der Privatklägerin abgestellt. Damit sei sie in Willkür verfallen und habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
1.4.2
Die Vorinstanz führt aus, da der Ehemann der Privatklägerin sich nicht am vorliegenden Strafverfahren beteiligt und keinen Strafantrag gegen den Beschuldigten gestellt habe, seien Weiterungen zur
BGE 141 IV 20 S. 31
geltend gemachten Protokollberichtigung entbehrlich. Abgesehen davon handle es sich bei der betreffenden Befragung um jene der Privatklägerin, welche die Richtigkeit ihrer protokollierten Aussagen zusammen mit der Übersetzerin vorbehaltlos unterschriftlich bestätigt habe.
1.4.3
Nach
Art. 78 Abs. 1 StPO
werden die Aussagen der Parteien, Zeuginnen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständigen laufend protokolliert (vgl. auch
Art. 76 StPO
). Nach Abs. 5 derselben Bestimmung wird der einvernommenen Person nach Abschluss der Einvernahme das Protokoll vorgelesen oder ihr zum Lesen vorgelegt. Offenkundige Versehen berichtigt die Verfahrensleitung gemäss
Art. 79 Abs. 1 StPO
zusammen mit der protokollführenden Person. Sie informiert darüber anschliessend die Parteien. Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet nach Abs. 2 derselben Bestimmung die Verfahrensleitung.
1.4.4
Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 20. Dezember 2012 ein Gesuch um Berichtigung zweier Textstellen im Protokoll der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme der Privatklägerin als Zeugin vom 18. Dezember 2012. Nach dem Protokoll sagte die Privatklägerin aus, der Beschwerdeführer habe gedroht: "Wir hätten seine Familie zerstört. 'Ich werde Euch umbringen'" bzw.: "Er hat mich bedroht, er hat gesagt, dass er mich und meinen Mann umbringen werde". Der Beschwerdeführer macht geltend, die Privatklägerin habe jeweils bloss bekundet, dass er damit gedroht habe, er werde sie (d.h. die Privatklägerin) umbringen. Von ihrem Ehemann sei keine Rede gewesen. Diesen Einwand hatte er schon bei seiner im Anschluss an die Zeugeneinvernahme durchgeführten Befragung durch die Staatsanwaltschaft vorgebracht.
Das Protokoll dient im Strafprozess u.a. als Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts (Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4). Der entscheiderhebliche Sachverhalt wird im zu beurteilenden Fall dadurch begrenzt, dass nur die Privatklägerin, nicht aber ihr Ehemann Strafantrag erhoben hat. Zu beurteilen ist mithin lediglich die gegenüber der Privatklägerin ausgestossene Drohung. Ob sich dieselbe auch gegen den Ehemann gerichtet hat, ist daher nicht von Bedeutung. Soweit der Beschwerdeführer mit der Protokollberichtigung den Nachweis dafür erbringen will, die Privatklägerin habe widersprüchlich ausgesagt, weil sie in der polizeilichen Befragung angegeben hat, der Beschwerdeführer
BGE 141 IV 20 S. 32
habe gedroht, sowohl sie als auch den Ehemann umzubringen, würde sich die Berichtigung nicht zu seinen Gunsten auswirken. Denn nach dem Befragungsprotokoll hat die Privatklägerin ohnehin auch ausgesagt, der Beschwerdeführer habe damit gedroht, er werde sie (d.h. nur die Privatklägerin) umbringen. Die vom Beschwerdeführer behaupteten angeblichen Widersprüche in den Aussagen sind mithin in jedem Fall dokumentiert. Im Übrigen bezieht sich die Protokollberichtigung nach
Art. 79 Abs. 2 StPO
nur auf erst später entdeckte und geltend gemachte Mängel (Urteile des Bundesgerichts 6B_682/2012 vom 25. April 2013 E. 1.4.2; 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.5). Der Beschwerdeführer hat die angeblich falsche Protokollierung schon bei der Besprechung mit seinem Verteidiger über allfällige Ergänzungsfragen thematisiert, angesichts der "offenkundigen und zentralen Widersprüche" in den Aussagen der Privatklägerin auf Ergänzungsfragen indes verzichtet. Dabei kann offenbleiben, ob das Berichtigungsgesuch den formellen Anforderungen genügt. Jedenfalls wird darin nicht ausgeführt, woraus sich der Nachweis für eine unrichtige Protokollierung ergeben soll.
1.5
1.5.1
Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Bundesrecht überdies darin, dass das Ergebnis der Anklageprüfung im erstinstanzlichen Hauptverfahren nicht in den Akten festgehalten worden sei. Dieses sei gemäss Lehre und Rechtsprechung zwingend in einer Verfügung, einer Aktennotiz oder einem Protokollvermerk schriftlich zu dokumentieren. Die Verfahrensleitung müsse zum Ausdruck bringen, dass die Vorprüfung erfolgt sei und keine Mängel ergeben habe. Der Mangel sei nicht heilbar. Dessen Folge sei die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Hauptverfahrens.
1.5.2
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer rüge zu Recht nicht, dass das erstinstanzliche Einzelgericht keine Anklageprüfung vorgenommen habe, sondern lediglich, dass das Ergebnis der Anklageprüfung nicht in einer separaten Verfügung festgehalten worden sei. Aus dem Gesetz ergebe sich hinsichtlich der Anklagezulassung indes lediglich eine Prüfungs-, nicht auch eine Verfügungspflicht. Vorliegend habe das Einzelgericht mit Verfügung vom 14. Januar 2013 nach Überprüfung der Anklage die weiteren Verfahrensschritte angeordnet und zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgeladen. Wären die Anklageschrift und die Akten nicht ordnungsgemäss erstellt und diese Prozessvoraussetzung somit nicht erfüllt gewesen oder hätten Verfahrenshindernisse bestanden, hätte
BGE 141 IV 20 S. 33
der Vorderrichter zweifellos entsprechende, in
Art. 329 Abs. 2 ff. StPO
vorgesehene Anordnungen getroffen. Der Beschwerdeführer lege zudem nicht dar, inwiefern hier ein unheilbarer Mangel vorliegen solle. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer daraus, dass die Anklagezulassung in der Verfügung des Einzelgerichts vom 14. Januar 2013 nicht ausdrücklich festgehalten worden sei, ein Nachteil erwachsen sein könnte.
1.5.3
Gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
prüft die Verfahrensleitung, ob die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind (lit. a), die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (lit. b) und Verfahrenshindernisse bestehen (lit. c). Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück.
1.5.4
Nach der Rechtsprechung ist die Vorprüfung der Anklage gemäss
Art. 329 StPO
eine vorläufige, auf die Formalien beschränkte und regelmässig summarische Prüfung. Mit dieser soll vermieden werden, dass in formeller oder materieller Hinsicht klar mangelhafte Anklagen zu einer Hauptverhandlung führen. Dabei handelt es sich nicht um eine eigentliche Anklagezulassung. Es ist dementsprechend weder ein formelles Verfahren vorgesehen noch erfolgt ein formeller Zulassungsentscheid. Hält die Verfahrensleitung die Anklage und die Akten für ordnungsgemäss, kann sie dies in einer Aktennotiz festhalten. Dieses Ergebnis ist den Parteien sinnvollerweise nur mitzuteilen, wenn eine Partei in dieser Phase Mängel der Anklage oder der Akten geltend gemacht hat. Mangels Anfechtbarkeit entsteht dem Beschwerdeführer auch kein Nachteil, wenn die Verfahrensleitung der ersten Instanz das Ergebnis der Vorprüfung nicht festgehalten, sondern direkt zur Hauptverhandlung vorgeladen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 3.6.4 mit Hinweisen).
1.6
Die Beschwerde erweist sich in Bezug auf die formellen Rügen als unbegründet.
(...)
3.
3.1
Zuletzt rügt der Beschwerdeführer, die Staatsanwaltschaft habe es unterlassen, die Privatklägerin bei ihrer Zeugeneinvernahme durch kritische Fragen und Vorhalte mit den diversen Widersprüchen
BGE 141 IV 20 S. 34
und Ungereimtheiten zu konfrontieren. Auf diese im Berufungsverfahren vorgetragene Rüge sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Sie habe deshalb auch insofern die Begründungspflicht verletzt.
3.2
Gemäss
Art. 143 Abs. 5 StPO
strebt die Staatsanwaltschaft durch klar formulierte Fragen und Vorhalte die Vollständigkeit der Aussagen und die Klärung von Widersprüchen an.
3.3
Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten. Dem Ausmass von Unklarheiten in der Befragung kann nur im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung differenziert Rechnung getragen werden. Eine Einvernahme wird daher trotz unklaren Fragen nicht unverwertbar. Bei der Bestimmung von
Art. 143 Abs. 5 StPO
handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift (
Art. 141 Abs. 3 StPO
; GODENZI, a.a.O., N. 34 zu
Art. 143 StPO
; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 14 zu
Art. 143 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 788; vgl. auch HÄRING, a.a.O., N. 34 f., 37 zu
Art. 143 StPO
). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft den verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht entsprechen soll. Insofern ist das angefochtene Urteil auch hinreichend begründet. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht dar, welche Ungereimtheiten und Widersprüche nach seiner Auffassung im Einzelnen zu bereinigen gewesen wären. Die blosse Verweisung auf sein Plädoyer im vorinstanzlichen Verfahren genügt den Begründungsanforderungen nicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 1).


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Urteilskopf
86 IV 44
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1960 i.S. Yassine gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Art. 74 Ziff. 3 ZG
. Mittäterschaft.
Wer wissentlich und willentlich illegale Wareneinfuhren veranlasst, ohne an den Warentransporten über die Grenze persönlich teilzunehmen, ist wegen Unterlassung der Meldepflicht selbst dann als Mittäter strafbar, wenn es sich bei dieser Zollübertretung um ein Sonderdelikt handelte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 86 IV 44 S. 45
In der Zeit von August 1952 bis Juni 1954 bestellte Yassine, der sich damals vorwiegend in Zürich aufhielt, in Mailand zu verschiedenen Malen Gold-Sovereigns italienischer Prägung im Betrage von insgesamt Fr. 11'632,685.--. Da die Ausfuhr solcher Goldstücke aus Italien verboten ist, wurden die Münzen unter Umgehung der Zollkontrolle in die Schweiz eingeführt, um daraufhin von Zürich auf dem Luftweg via Amsterdam nach Beirut verfrachtet zu werden. Yassine bezahlte die Goldstücke jeweils in Zürich gegen Vorweisung der Luftfrachtdokumente.
Am 21. Oktober 1957 verfällte das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement Yassine in Anwendung von Art. 74 Ziff. 1 und 3, Art. 76 Ziff. 1 und 2 des BG vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (ZG), Art. 52 des BRB vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer und Art. 41 des BRB vom 13. Oktober 1942 über die Luxussteuer in eine Busse von Fr. 581'634.25, welchen Entscheid das Bezirksgericht Zürich am 5. Juni 1959 bestätigte.
Das Obergericht des Kantons Zürich fand dagegen Yassine am 22. Oktober 1959 lediglich der Widerhandlung gegen
Art. 74 Ziff. 1 und
Art. 76 Ziff. 1 ZG
schuldig, sprach ihn in den übrigen Anklagepunkten frei und setzte die Busse auf Fr. 465'307.40 herab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
II.
- Eine Zollübertretung begeht nach
Art. 74 Ziff. 3 ZG
, wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt.
1.
(Ausführungen darüber, dass es sich bei den unechten Gold-Sovereigns um zollpflichtige Waren handelte.)
2.
Steht nach dem Gesagten fest, dass zollpflichtige
BGE 86 IV 44 S. 46
Waren ohne Anmeldung in die Schweiz eingeführt wurden, dann ist weiter zu prüfen, ob Yassine für diese Unterlassung strafbar sei. Die erste Instanz hat seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Auftraggeber bejaht, das Obergericht dagegen hat sie verneint.
Das Gesetz erwähnt den Auftraggeber in den Art. 9 Abs. 1 und 100 Abs. 1, ohne indessen den Begriff näher zu umschreiben. In Lehre und Rechtsprechung ist die Frage, ob dabei vom zivilrechtlichen Auftrag auszugehen sei, oder ob eine sonstige vertragliche Bindung zwischen Täter und "Auftraggeber" oder gar, wie die Zollrekurskommission annimmt, schon eine bloss tatsächliche Veranlassung von Seiten des letzteren genüge, kontrovers (vgl. hiezuBGE 62 I 30; die Botschaft des Bundesrates in BBl 1924 I S. 52; ferner BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweiz. Zollrechtes, S. 18 und Festgabe für Fleiner (1927), S. 6; SPITZ, Das schweiz. Zollstrafrecht, S. 49 Anm. 56; VOLKEN, Die Zollmeldepflicht nach schweiz. Recht, S. 35, 39). Sie braucht im vorliegenden Fall sowenig entschieden zu werden wie die andere Frage, ob der Auftraggeber, der die Waren nicht selber über die Grenze bringt (vgl.
Art. 9 Abs. 1 ZG
), überhaupt wegen Widerhandlung gegen
Art. 74 Ziff. 3 ZG
bestraft werden könne. Denn selbst wenn letzteres mit der herrschenden Lehre, die eine direkte strafrechtliche Verantwortlichkeit des Auftraggebers für die Verletzung der Meldepflicht ablehnt (BLUMENSTEIN, Zollrecht S. 18 f. und Festgabe für Fleiner S. 6 f.; SPITZ, a.a.O. S. 50; VOLKEN, a.a.O. S. 39/40; NEUENSCHWANDER, Zollpflicht, Zollschuld und Zollhaftung nach schweiz. Recht, S. 61), zu verneinen wäre, so müsste der vorinstanzliche Freispruch in diesem Punkte deswegen aufgehoben werden, weil sich Yassine in jedem Fall als Mittäter der Zollübertretung nach
Art. 74 Ziff. 3 ZG
schuldig gemacht hat.
a) Das Obergericht hält dafür, dass Yassine nicht in der Lage gewesen sei, die Goldstücke zu deklarieren, weil er die Waren nicht selber eingeführt habe. Er könne
BGE 86 IV 44 S. 47
daher logischerweise bei der Unterlassung der Meldepflicht auch nicht Mittäter sein. Diese Betrachtungsweise wäre zutreffend, wenn die Unterlassung der Meldepflicht als eigenhändiges Delikt anzusprechen wäre oder wenn es sich bei der Übertretung des
Art. 74 Ziff. 3 ZG
um ein Sonderdelikt handelte und dessen Natur eine Teilnahme des nicht qualifizierten Dritten als Mittäter ausschlösse. Dafür, dass der Tatbestand eine eigenhändige Ausführung der strafbaren Handlung, einen persönlichen Akt zum rechtlichen Erfolg erforderte, liegt nichts vor. Was aber die schon hinsichtlich der Begriffsumschreibung umstrittene Frage des Sonderdeliktes anbelangt (vgl. die Zusammenstellung der verschiedenen Lehrmeinungen bei PIOTET, La participation aux délits spéciaux, S. 7 ff.; betreffend die Rechtsnatur von Zollvergehen KIRCHHOFER in ZStR 48 S. 152, ferner die Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen 62 S. 321, 65 S. 409), so kann sie deswegen offen bleiben, weil auch bei positiver Beantwortung
Art. 74 Ziff. 3 ZG
seiner Natur nach der Verurteilung des nicht qualifizierten Aussenstehenden als Mittäter nicht entgegenstände.
Nach seinem Wortlaut ist
Art. 74 Ziff. 3 ZG
nicht auf einen bestimmt begrenzten Täterkreis angelegt, so dass unter diesem Gesichtspunkte gegen eine strafrechtliche Erfassung des die Waren nicht selber über die Grenze führenden Dritten als Mittäter nichts einzuwenden wäre. Diese erscheint gegenteils durch den Hauptzweck des Zollstrafrechtes geboten. Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, dient die Strafe im Zollrecht nicht so sehr der Sühne für die Tat und der Besserung des Täters, als vielmehr der Behebung des fiskalischen Verlustes und dem Schutz der Allgemeinheit (
BGE 72 IV 190
,
BGE 76 IV 296
). Daraus erklären sich denn auch verschiedene Vorschriften des Zollgesetzes, so Art. 75 Abs. 3 bezüglich der Schuldvermutung und noch deutlicher Art. 99 Abs. 1, der gestattet, mehrere gemeinsam mit solidarischer Haftung zu büssen. Auf derselben Erwägung gründen
BGE 86 IV 44 S. 48
ferner Art. 100 Abs. 1, der den Dienstherrn solidarisch haftbar erklärt für die seinen Angestellten auferlegten Bussen, wenn er die nötige Vorsicht nicht beobachtete, und Art. 77 Abs. 1, der eine dem Wert der einzuziehenden Waren oder Gegenstände gleichkommende Busse vorsieht, wenn die Beschlagnahme unmöglich ist (
BGE 72 IV 191
). Könnte in Fällen wie dem vorliegenden der die Sondereigenschaft nicht besitzende Aussenstehende bei Zollübertretungen nicht als Mittäter bestraft werden, dann würde nicht selten die Erreichung des vom Gesetzgeber gesetzten Zieles vereitelt, indem gerade der hauptverantwortliche Hintermann, der an der Wareneinfuhr nicht unmittelbar teilnimmt, straflos bliebe. Dieser entginge nicht nur als Mittäter wie als mittelbarer Täter einer Bestrafung, sondern er könnte auch als Anstifter oder Gehilfe dann nicht verfolgt werden, wenn er sich eines Mittelmannes bediente, der bereits zur Tat entschlossen war (BGE 69 205,
BGE 72 IV 100
,
BGE 81 IV 148
) oder ohne seinen Beistand gehandelt hat. Strafbar wäre diesfalls allein der Warenführer, dessen Rolle im Rahmen einer Schmugglerorganisation in der Regel eine bloss untergeordnete ist. Diese vom Gesetzgeber zweifellos nicht gewollte Folge lässt sich nur vermeiden, wenn man - immer unter der Voraussetzung, dass es sich bei der Zollübertretung des
Art. 74 Ziff. 3 ZG
überhaupt um ein Sonderdelikt handelt - die strafrechtliche Verantwortlichkeit des die Sondereigenschaft nicht besitzenden Hintermanns als Mittäter bejaht. Dabei bleibt dahingestellt, ob bei Sonderdelikten nicht fiskalischer Bundesgesetze eine Mittäterschaft des nicht qualifizierten Dritten ebenfalls möglich sei.
b) Nach dem angefochtenen Urteil war es Yassine, der die unechten Gold-Sovereigns in Mailand bestellte. Ob er dabei als Selbstkäufer oder als blosser Vermittler auftrat, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. So oder anders war er jedenfalls der sich im Hintergrund haltende Drahtzieher der illegalen Einfuhren, der nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste,
BGE 86 IV 44 S. 49
dass seine Bestellungen nur unter Umgehung des Schweizerzolls ausgeführt werden konnten und der bei der weitern Abwicklung des Geschäftes diesseits der Grenze eine äusserst aktive Rolle spielte. So bekümmerte er sich jeweils bald nach dem ihm offenbar gemeldeten Abgang der Goldstücke in Italien um deren Ankunft in Zürich sowie um ihre Weiterverfrachtung nach dem Libanon und beschwerte sich bei nicht rechtzeitigem Eintreffen der Sendungen in Beirut bei der mit dem Transport beauftragten Luftfahrtgesellschaft. Dementsprechend erscheint er denn auch auf einem Frachtbrief und auf einer Ausfuhrdeklaration als Absender. Dazu kommt, dass alle Sendungen, von denen einzelne für ihn selber bestimmt waren, von ihm bezahlt wurden und dass die illegalen Transaktionen ihm erhebliche Gewinne einbrachten.
Diese Feststellungen binden den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
), auch nicht mit der Behauptung, sie seien aktenwidrig (
BGE 76 IV 63
, 132;
BGE 81 IV 49
). Es kann infolgedessen dahingestellt bleiben, ob, wie Yassine behauptet, die illegal aus Italien ausgeführten Goldstücke auf gesetzlichem Wege in die Schweiz hätten eingeführt werden können. Jedenfalls war eine zollfreie Einfuhr solcher Münzen vor dem 25. Juni 1953 nicht möglich, da die Oberzolldirektion erst in diesem Zeitpunkte deren Einreihung unter die Tarifposition 869 d verfügte. Dass aber bei dem verbindlich festgestellten Sachverhalt Yassine als Mittäter an den Zollübertretungen teilgenommen hat, unterliegt keinem Zweifel. Er hat durch seine Bestellungen, von denen er wusste, dass sie nur unter Umgehung des Schweizerzolls ausgeführt werden konnten, die illegalen Einfuhren willentlich veranlasst und dadurch am Entschluss, aus dem die strafbaren Handlungen hervorgingen, in einem Masse mitgewirkt, das ihn als einen Hauptbeteiligten erscheinen lässt. Dass er bei den verbotenen Goldtransporten über die Schweizergrenze nicht persönlich
BGE 86 IV 44 S. 50
dabei war, vermag ihn nicht zu entlasten. Eine Teilnahme an der Ausführung der strafbaren Handlungen selber ist nach der von der Rechtsprechung stets angewandten subjektiven Theorie zur Annahme einer Mittäterschaft nicht erforderlich (
BGE 69 IV 97
,
BGE 70 IV 102
,
BGE 76 IV 106
,
BGE 77 IV 91
,
BGE 85 IV 133
/134 und insbesondere
BGE 80 IV 265
). Yassine ist daher wegen Übertretung von
Art. 74 Ziff. 3 ZG
zu bestrafen.