header:
Urteilskopf
96 II 351
46. Arrêt de la Ire Cour civile du 8 décembre 1970 dans la cause Ringgenberg contre Dumanet.

regeste:
Regeste
Art. 368 Abs. 2 OR
.
Das Verhalten des Unternehmers, der sich als unfähig erweist, eine ihm anvertraute Arbeit pflichtgemäss auszuführen, kommt emer Weigerung gleich.
Entscheidet der Besteller sich diesfalls, was sein Recht ist, für die Verbesserung, so kann er diese durch einen Dritten vornehmen lassen und vom Unternehmer vollen Ersatz des Schadens verlangen, der ihm daraus entsteht (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 96 II 351 S. 351
A.-
Erwin Ringgenberg s'est adressé à Jules Dumanet pour construire, dans un bâtiment qui lui appartient à Noiraigue, une dalle destinée à servir de sol à un atelier de menuiserie et à supporter diverses machines dont l'une pesait une tonne environ.
Dumanet a terminé ces travaux en juillet 1965.
Le 10 avril 1967, Ringgenberg a ouvert contre Dumanet,
BGE 96 II 351 S. 352
devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, une action en paiement de 10 000 fr. à titre de dommages-intérêts. Selon lui, la dalle ne pouvait pas supporter la charge prévue, si bien qu'il avait fallu reprendre l'ouvrage complètement.
B.-
Le Tribunal cantonal neuchâtelois a reconnu que la dalle litigieuse n'était de loin pas assez solide pour supporter les machines auxquelles elle était destinée, faute d'avoir été calculée par un architecte ou par un ingénieur. Il a admis que le défendeur avait commis une faute évidente, engageant sa responsabilité et que les défauts avaient été signalés en temps utile. Il a constaté enfin que la facture envoyée par l'entreprise Regazzoni et Maggi pour le renforcement de la dalle s'élevait à 11 965 fr. 75, y compris 1819 fr. 85 relatifs à la démolition partielle de l'ouvrage du défendeur. Dans son jugement du 6 juillet 1970, le Tribunal cantonal neuchâtelois n'a toutefois admis les conclusions de la demande qu'à concurrence de 1819 fr. 85. Il a considéré que le demandeur avait intenté "uniquement l'action en dommages-intérêts" et qu'il n'avait prouvé qu'un seul élément de dommages, à savoir le coût de la démolition de la dalle; le solde de la facture Regazzoni et Maggi en revanche ne saurait être pris en considération que dans le cadre d'une action en réduction de prix qui, en l'occurrence, n'avait pas été ouverte.
C.-
Le demandeur a introduit un recours en réforme. Il y reprend ses conclusions initiales et propose subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal neuchâtelois d'avoir constaté par inadvertance que la dalle litigieuse en hourdis avait été démolie puis remplacée par une nouvelle, en béton, par les soins de l'entreprise Regazzoni et Maggi.
Il ressort en effet nettement du dossier et en particulier des pièces auxquelles le jugement déféré renvoie expressément que la dalle défectueuse n'a pas été détruite, mais qu'elle a été consolidée au moyen de sommiers auxquels il a fallu faire de la place en démolissant quelques hourdis. De plus, l'ancienne chape, qui n'adhérait pas, a été enlevée et remplacée; il ne s'agissait
BGE 96 II 351 S. 353
là toutefois pas d'une nouvelle dalle, qui aurait été plus épaisse. L'entreprise Regazzoni et Maggi a bien construit une dalle en béton, mais à l'étage supérieur, et qui n'est pas en cause ici.
L'inadvertance manifeste de l'autorité cantonale doit dès lors être rectifiée conformément à l'art. 63 al. 2 OJ. Cela fait, il apparaît d'emblée qu'une distinction entre les frais de démolition de l'ancienne dalle et le coût d'une nouvelle dalle ne repose sur rien: l'entier de la facture Regazzoni et Maggi concerne les travaux de réparation et de renforcement de l'ouvrage de l'intimé.
2.
a) Le jugement déféré, faute d'un recours sur ces points, a établi définitivement que la dalle était défectueuse et que l'intimé avait commis une faute engageant en principe sa responsabilité. En pareil cas, les règles du contrat d'entreprise, qui s'appliquent en l'occurrence, accordent au maître d'oeuvre l'action rédhibitoire, l'action en réduction du prix ou l'action en réfection et, de surcroît, puisque l'entrepreneur est en faute, l'action en dommages-intérêts (art. 368 CO).
Ainsi que le relève pertinemment le jugement déféré, le recourant n'a introduit ni l'action rédhibitoire, ni l'action en réduction. On ne saurait toutefois admettre sans autre l'opinion des premiers juges, selon qui le coût des travaux facturés par l'entreprise Regazzoni et Maggi ne pourrait, pour sa plus grande part, être pris en considération que dans le cadre d'une action en réduction du prix, en tant que l'un des éléments du compte.
b) Le maître d'oeuvre était en droit d'opter pour la réparation et d'obliger l'entrepreneur à procéder à ses frais à la réfection de l'ouvrage (art. 368 al. 2 CO). La solution adoptée permettait d'éviter la destruction et par conséquent la perte totale de la dalle litigieuse en procédant à l'étayage et au renforcement de celle-ci pour lui donner les qualités promises. Elle représentait par conséquent une mesure adéquate pour réduire le dommage.
c) L'intimé s'était toutefois montré absolument incapable de construire correctement la dalle qui lui avait été commandée et il avait commis des fautes propres à enlever toute confiance au recourant. Un tel comportement est assimilable au refus de réparer, éventualité dans laquelle le maître doit être autorisé à faire exécuter la réfection par un tiers et à réclamer à l'entrepreneur la pleine réparation du préjudice qui en résulte pour lui (BECKER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Berne 1934, ad art. 368 no 10, p. 480;
BGE 96 II 351 S. 354
GAUTSCHI, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Berne 1967, ad art. 368 no 20, p. 352). Le montant réclamé correspond alors aux dommages-intérêts compensatoires pour inexécution d'une obligation de faire (RO 91 II 350 et 93 II 327; BECKER, op.cit., ad art. 368 no 13, p. 480; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Zurich 1936, ad art. 368 no 11 ss., p. 1402 ss.; GAUTSCHI, op. cit, ad art. 368 no 24, p. 355).
d) La prétention du recourant à se faire, dans le cadre d'une action en dommages-intérêts, rembourser par l'intimé la facture de l'entreprise Regazzoni et Maggi est donc en principe fondée. Le Tribunal fédéral toutefois, pour être en mesure de réformer le jugement déféré, devrait disposer de constatations auxquelles l'autorité cantonale n'a pas procédé. Il faudrait notamment savoir si le coût de la réfection de la dalle n'était pas excessif (art. 368 al. 2 CO); quel est le montant du préjudice, compte tenu de la plus-value ou de la moins-value apportée à l'immeuble du recourant par la dalle telle qu'elle se présente actuellement et, enfin, si les dommages-intérêts doivent être réduits au regard des circonstances (art. 43 CO) ou de la faute concurrente du recourant (art. 44 CO). La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale conformément à l'art. 64 al. 1 OJ, pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours et annule le jugement rendu le 6 juillet 1970 par le Tribunal cantonal neuchâtelois;
2. Renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
136 III 6
2. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. AG gegen Baugenossenschaft B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_333/2009 vom 4. Dezember 2009

regeste:
Regeste
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
; Bauhandwerkerpfandrecht; Gerüstbau.
Die Montage eines Gerüsts, das nicht eigens für einen bestimmten Bau hergestellt wurde und auf einer anderen Baustelle wieder verwendet werden kann, ist keine Arbeit, für die ein Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht werden kann. Für eine Änderung dieser Praxis bestehen keine ernsthaften sachlichen Gründe (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 136 III 6 S. 6
A.
Die Baugenossenschaft B. ist Eigentümerin des selbstständigen und dauernden Baurechts Grundbuch-Nr. 8635 mit Mehrfamilienhäusern, die sie sanieren lassen wollte. Sie übertrug die Gerüstarbeiten für den Pauschalbetrag von Fr. 50'300.- an die K. AG. Das Gerüst wurde ab 4. Februar 2008 aufgebaut und musste in verschiedenen Bauetappen umgestellt bzw. dem Baufortschritt angepasst, d.h. teilweise abgebaut und in geänderter Form wieder aufgebaut werden. Verwendet wurde kein für das Bauvorhaben eigens hergestelltes Gerüst, sondern ein gängiges Element-/Systemgerüst.
BGE 136 III 6 S. 7
Dessen Abbau erfolgte ab 9. Juli 2008 und wurde am 7. August 2008 beendet.
B.
Die K. AG (Beschwerdeführerin) und die Baugenossenschaft B. (Beschwerdegegnerin) vereinbarten im März/April 2008 die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zur Sicherstellung des Vergütungsanspruchs von Fr. 50'300.-. Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 50'300.- zugunsten der Beschwerdeführerin und zulasten von Nr. 8635 wurde am 14. April 2008 im Grundbuch vorgemerkt. Die Beschwerdeführerin erhob am 3. Juli 2008 Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 50'300.- nebst Zins. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung. Die von der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin inzwischen gestellten Rechnungen über insgesamt Fr. 51'300.- blieben unbezahlt. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage ab.
C.
Dem Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin die Anweisung an das zuständige Grundbuchamt, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für Fr. 50'300.- nebst Zins definitiv im Grundbuch einzutragen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes besteht gemäss
Art. 837 Abs. 1 ZGB
"für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstücke, sei es, dass sie den Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben" (Ziff. 3). Streitig ist, ob der Gerüstbau der Beschwerdeführerin als "Arbeit" im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
erfasst werden kann. Das Bundesgericht hat im Jahr 2005 entschieden, dass der Monteur des Baugerüsts nicht in den Genuss des Bauhandwerkerpfandrechts kommt, unabhängig von der Qualifikation des Vertrags, der ihn mit dem Bauherrn oder dem Unternehmer bindet, zumindest wenn das Gerüst nicht für einen bestimmten Bau hergestellt worden ist (
BGE 131 III 300
). Das Handelsgericht hat sich auf den bundesgerichtlichen Entscheid gestützt. Die Beschwerdeführerin beantragt eine Praxisänderung. Sie begründet die Berechtigung und die
BGE 136 III 6 S. 8
Notwendigkeit der Änderung von
BGE 131 III 300
damit, dass die Frage nach der Pfandberechtigung von Bauarbeiten allgemein und insbesondere für den Gerüstbau von erheblicher Tragweite sei, dass
BGE 131 III 300
in der massgebenden Lehre auf heftige Kritik gestossen sei und dass die Rechtssicherheit durch eine Änderung von
BGE 131 III 300
nicht ernsthaft gefährdet werde, da es sich um ein erstmaliges und einmaliges Präjudiz handle, das erst vor relativ kurzer Zeit gefällt worden sei. Wie das Bundesgericht neu zu entscheiden habe, legt die Beschwerdeführerin unter anderem mit Hinweis auf die laufende Gesetzesrevision ausführlich dar. Entscheidend ist ihr Einwand, dass der Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts zwar eine sachenrechtliche Beziehung zwischen der forderungsbegründenden Leistung und dem Grundstück voraussetze, diese sachenrechtliche Beziehung aber nicht oder zumindest nicht in jedem Fall in einer unmittelbaren Einwirkung der Bauarbeit auf das Baugrundstück bestehen müsse. Die Beschwerdegegnerin verlangt, an
BGE 131 III 300
festzuhalten und auf die sachenrechtliche Betrachtungsweise abzustellen, die den wirtschaftlichen Überlegungen der Beschwerdeführerin weiterhin vorzuziehen sei.
3.
Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82;
BGE 135 II 78
E. 3.2 S. 85;
BGE 133 III 335
E. 2.3 S. 338). Es ist zu prüfen, ob die Vorbringen der Beschwerdeführerin so gewichtig sind, dass sich eine Änderung der vom Bundesgericht in
BGE 131 III 300
eingehend begründeten grundsätzlichen Ablehnung des Bauhandwerkerpfandrechts für Forderungen aus besagten Gerüstbauarbeiten rechtfertigt.
4.
Die Beschwerdeführerin begründet die Notwendigkeit einer Änderung von
BGE 131 III 300
mit der daran geübten Kritik in der Lehre und mit der Wichtigkeit des Entscheids über diese Frage für das Baugewerbe.
4.1
Dass die Pfandberechtigung von Forderungen aus Gerüstbau in der Baupraxis wichtig ist, steht ausser Diskussion. Das
BGE 136 III 6 S. 9
Bundesgericht hat denn auch bei erster geeigneter Gelegenheit ein Leiturteil dazu gefällt. Es hat sich dabei mit der Lehre befasst und namentlich auf das massgebende Standardwerk "Das Bauhandwerkerpfandrecht" von RAINER SCHUMACHER verwiesen. In der 2. Auflage von 1982 (N. 260) bejaht der Kommentator die Frage, ob der Gerüstbauer einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts habe (
BGE 131 III 300
E. 4.1 S. 304), während er - was hier ergänzt sei - die Frage in der 1. Auflage von 1979 (N. 104) noch verneint hat. Er hat das in
BGE 131 III 300
veröffentlichte Urteil besprochen (in: Baurecht, BR 2005 S. 163-166: Kein Bauhandwerkerpfandrecht beim Gerüstbau?) und an der Pfandberechtigung des Gerüstbaus auch in der 3. Auflage des Standardwerkes von 2008 festgehalten (N. 298 und N. 321-324). Diese Lehrmeinung halten weitere Autoren, die ihr auch schon vor der Veröffentlichung von
BGE 131 III 300
gefolgt sind, für zutreffend, ohne - wie die Beschwerdeführerin zutreffend hervorhebt - einen eigenen Standpunkt zu entwickeln (z.B. JOSEF HOFSTETTER, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003 und 3. Aufl. 2007, je N. 4 zu Art. 839/840 ZGB).
4.2
In seinem Rechtsprechungsbericht fasst HEINZ REY zusammen, bei der Beantwortung der sich in
BGE 131 III 300
stellenden Hauptfrage stehe die sachenrechtliche Betrachtungsweise im Vordergrund, die der Rechtssicherheit dienende Kriterien zu liefern vermöge, um den Kreis der Pfandrechtsprivilegierten zu umgrenzen. Er hält dies für anerkennenswert und fährt fort, indessen wäre zu wünschen, dass vor allem die Doktrin, vom Gesetzeswortlaut des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
ausgehend, der davon spricht, dass derjenige ebenfalls pfandrechtsprivilegiert ist, der "Arbeit allein" erbracht hat, den Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts auch unter anderen Gesichtspunkten (einschliesslich bereicherungs- und gewinnherausgaberechtlichen) neu überdenken würde. Er verweist auf die kritisch-konstruktiven Bemerkungen zu diesem Urteil von RAINER SCHUMACHER (BR 2005 S. 163 ff.) und meint, insbesondere sei seine Qualifikation des Gerüstbaus als eine typische Bauarbeit ebenso beachtenswert wie sein Vorschlag, bei der hängigen Revision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts die durch den vorliegenden Entscheid geschaffene Problematik in einem grösseren systematischen Rahmen zu reflektieren. Dem könne nur zugestimmt werden (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, veröffentlicht im Jahr 2005. Sachenrecht, ZBJV 143/2007 S. 830). Nicht bloss aus Gründen der Rechtssicherheit, sondern unter dem Aspekt der direkten
BGE 136 III 6 S. 10
Wertvermehrung stimmt TAMARA BERCHTOLD dem Urteil in ihrer Doktorarbeit zu. Die Leistungen des Gerüstbauers stellten ein Beispiel für indirekte Arbeiten dar, die sich ebenfalls auf den Bauvorgang auswirkten, aber eben nicht unmittelbar mit der Baute verbunden würden und auch nicht zu einer direkten Wertvermehrung führten (Zur Revisionsbedürftigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts, 2008, S. 103 f.; gl.M. CHRISTOPH THURNHERR, Das Bauhandwerkerpfandrecht - eine aktuelle Übersicht, ZBJV 142/2006 S. 909 ff., 916).
4.3
Die wenigen Hinweise auf die Literatur verdeutlichen, dass das Bundesgericht die unterschiedlichen Lehrmeinungen in
BGE 131 III 300
beachtet und in Weiterführung seiner Rechtsprechung das Bauhandwerkerpfandrecht für Forderungen aus Gerüstbau nicht zugelassen hat. Die seither weiterhin unterschiedlichen Lehrmeinungen wiederholen und verdeutlichen die bisherigen Standpunkte und können deshalb eine Änderung von
BGE 131 III 300
für sich allein nicht rechtfertigen.
5.
Entscheidend ist die sachenrechtliche Beziehung, die die pfandberechtigten von den sonstigen Bauarbeiten abgrenzt. Mit ihren Vorbringen zur Auslegung vermag die Beschwerdeführerin keine ernsthaften Gründe darzutun, die eine Praxisänderung stützen könnten.
5.1
Grundgedanke und Rechtfertigung des gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bestehen darin, dass ihre Arbeit einen Mehrwert schafft, diese Arbeit in der Regel aber nicht zum Voraus, sondern erst nach Abschluss vergütet wird. Weil das Ergebnis ihrer Arbeit zu einer Baute oder einem anderen Werk auf einem Grundstück sachenrechtlich zu dessen Bestandteil wird, kann die Vergütung der Arbeit nicht anders als durch ein Pfandrecht an diesem Grundstück gesichert werden (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 112 N. 37-38 S. 1117 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 3. Aufl. 2003, N. 2855-2859 S. 267 f.).
5.2
Die sachenrechtliche Betrachtungsweise lässt sich auf den Wortlaut - als Ausgangspunkt jeder Auslegung - von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
stützen. Voraussetzung des Anspruchs auf Errichtung des gesetzlichen Grundpfandes ist, dass "zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert" worden sein muss ("sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement" bzw. "che avessero fornito materiali e lavoro, o lavoro soltanto, per una
BGE 136 III 6 S. 11
costruzione o per altre opere sopra un dato fondo"). Als pfandberechtigt gelten nur Forderungen für "Material und Arbeit" und für "Arbeit allein", die sich mit dem Werk auf dem Grundstück verbinden. Es scheiden damit - wie die Beschwerdeführerin hervorhebt - blosse Materiallieferungen oder geistige Arbeit aus, folgerichtig aber auch die Gerüstbauarbeiten, weil das Gerüst sich nur vorübergehend mit dem Werk auf dem Grundstück verbindet und nicht zu dessen Bestandteil wird. Die Bauarbeit bezieht sich unmittelbar auf das Gerüst und nicht auf das Grundstück (
BGE 131 III 300
E. 3 S. 303 und E. 4.2 S. 305). Der Gerüstbau unterscheidet sich nicht von den Arbeitsleistungen im Zusammenhang mit dem Baubewilligungsverfahren (z.B. Aufstellen des Baugespanns) oder mit der Einrichtung der Baustelle (z.B. Auf- und Abbau des Baukrans). Forderungen daraus sind anerkanntermassen nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 326).
5.3
Den sachenrechtlichen Bezug hat die Rechtsprechung zum einen insofern gelockert, als alle Leistungen und Lieferungen ein und desselben Handwerkers oder Unternehmers in ihrer Gesamtheit gewürdigt werden müssen. Sind sie als "un seul travail spécifique" zu betrachten, werden sie auch gesamthaft durch ein Baupfand geschützt (
BGE 131 III 300
E. 3 S. 303). In diesem Sinn gelten Leistungen und Lieferungen des gleichen Handwerkers oder Unternehmers, die teils pfandberechtigt, teils nicht pfandberechtigt sind, in ihrem ganzen Umfang als pfandgeschützt, wenn nichts Abweichendes vereinbart worden oder die Ausscheidung unterblieben ist (
BGE 103 II 33
E. 4 S. 40). Dieser Sonderfall wird hier nicht geltend gemacht, geht es doch um eine Forderung einzig aus Gerüstbau, der nach der allgemeinen Regel (E. 5.2 soeben) nicht pfandgeschützt ist.
5.4
Zum anderen und hier entscheidend kann die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für die Lieferung von Sachen verlangt werden, die eigens für einen bestimmten Bau angefertigt worden und deshalb sonst nicht oder nur schwer verwendbar sind. Dieser zweite Sonderfall könnte auch das Gerüst erfassen, das im Hinblick auf einen bestimmten Bau hergestellt wird
und
auf einer anderen Baustelle nicht oder kaum wieder verwendet werden kann (
BGE 131 III 300
E. 3 S. 303 f. und E. 4.2 S. 305). Die Voraussetzung trifft hier nicht zu, da gemäss den handelsgerichtlichen Feststellungen kein speziell für den besagten Auftrag angefertigtes Gerüst, sondern ein Element-/Systemgerüst mit einem Meccano zum
BGE 136 III 6 S. 12
Zusammensetzen verwendet wurde. Einem derartigen Gerüst fehlt die als dauernd gewollte Verbindung mit dem Bau oder anderen Werk auf dem Grundstück (
BGE 106 II 333
E. 4b S. 337). Der Auf-, Um- und Abbau des Gerüsts unterscheidet sich damit wesentlich von pfandgeschützten Lieferungen wie Frischbeton und ähnliche für einen bestimmten Bau speziell vorfabrizierte Materialien, die zur körperlichen Verbindung mit dem Bau oder anderen Werken auf dem Grundstück vorgesehen sind (STEINAUER, a.a.O., N. 2873a S. 274, mit Hinweisen). Dass in diesem Zusammenhang nicht von Arbeit mit einer "unmittelbaren physischen Einwirkung auf das Grundstück" gesprochen werden kann, ist richtig, betrifft aber nur die Formulierung und nicht das Ergebnis. Es genügt und ist notwendig, dass die Arbeitsleistung zu einer körperlichen Verbindung mit dem Grundstück bestimmt ist (
BGE 97 II 212
E. 1 S. 215: "destinées à une construction déterminée"). Dass die Arbeit auf der Baustelle selbst geleistet werden muss, ist ebenso wenig vorausgesetzt (STEINAUER, a.a.O., N. 2873b S. 274; vgl. auch SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, S. 436 N. 1710-1712, je mit Hinweisen).
5.5
Die Anerkennung einer Pfandberechtigung für den Bau eines wieder verwendbaren Gerüsts, wie sie die Beschwerdeführerin fordert, bedeutete nicht bloss eine weitere Lockerung der sachenrechtlichen Betrachtungsweise, sondern deren vollständige Aufgabe und damit ein Abweichen vom Konzept des Bauhandwerkerpfandrechts. Vorausgesetzt ist, dass die pfandgeschützten Leistungen "se matérialisent dans la construction" (
BGE 119 II 426
E. 2a S. 427), d.h. sich mit dem Bau oder anderen Werk auf dem Grundstück körperlich verbinden müssen (E. 5.1-5.3) oder zu einer solchen Verbindung wenigstens bestimmt sein müssen (E. 5.4 soeben). Dass der Gerüstbau zu 65 % in manueller Arbeit besteht, unerlässlich für die Erstellung eines Bauwerks auf einem Baugrundstück ist und ein erfolgsbezogenes Mitwirken an der gesamten arbeitsteiligen Bauausführung darstellt, begründet für sich allein keine Pfandberechtigung, kann doch der Gerüstbau nicht als eine Arbeit zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück betrachtet werden, die sich mit dem Grundstück dauernd körperlich verbindet oder zu einer solchen Verbindung bestimmt ist. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen.
6.
Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die laufende Gesetzesrevision. Ein "Unmittelbarkeitsprinzip" sei nicht vorgesehen.
BGE 136 III 6 S. 13
Gemäss der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007 bleibt das Grundkonzept des Bauhandwerkerpfandrechts unverändert. Neu wird in
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Ausdehnung des Pfandschutzes auf Abbrucharbeiten vorgeschlagen ("die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück oder zum Abbruch derselben Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben"). Die weiteren, teilweise lediglich redaktionellen Änderungen interessieren im vorliegenden Zusammenhang nicht (BBl 2007 5283 S. 5319 f.). Der Ständerat als Erstrat hat den Pfandschutz zusätzlich auf den Gerüstbau, die Baugrubensicherung und dergleichen erweitert (AB 2008 S 415-419: "die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben"). Im Nationalrat (AB 2009 N 622-626) wurde die Erweiterung der pfandgeschützten Bauleistungen unterstützt (Voten Thanei, Amherd und Huber, alle S. 624) und vereinzelt auch abgelehnt (Votum Schwander, S. 623), dem Beschluss des Ständerats aber schliesslich zugestimmt (Abstimmung, S. 626). Uneinigkeit besteht in der Frage des Bauhandwerkerpfandrechts für Subunternehmer. Mit Bezug auf
Art. 837 ZGB
ist die Differenzbereinigung erfolgt (AB 2009 S 938-941 und Sitzung des Nationalrats vom 26. November 2009). Im Urteilszeitpunkt stehen die Schlussabstimmungen noch aus.
Nach dem derzeitigen Stand der Revision sollen künftig nicht mehr nur Leistungen zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück pfandgeschützt sein, sondern Leistungen auf einem Grundstück auch zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung und dergleichen. Allein die Formulierung verdeutlicht, dass Arbeit auf einem Grundstück im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben genügen soll, die bisherige körperliche Verbindung der Arbeit mit dem Grundstück oder wenigstens die Bestimmtheit der Arbeit zu einer solchen Verbindung hingegen nicht mehr verlangt wird. Der Zusatz "und dergleichen" dürfte bedeuten, dass letztlich jede Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit allein auf einem Grundstück pfandberechtigt sein wird, wenn und soweit sie nur mit einem konkreten Bauvorhaben im Zusammenhang steht. Die vorgesehene Revision passt nicht in das heutige rechtliche Umfeld und läuft auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus. Unter diesen Umständen kann sie weder bei der Auslegung des geltenden
BGE 136 III 6 S. 14
Rechts berücksichtigt werden noch die verlangte Praxisänderung rechtfertigen (vgl. HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 58 und N. 193 f. zu
Art. 1 ZGB
; STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, SPR II/1, 2009, N. 274 S. 92, bei/in Anm. 24, und N. 459 S. 160, je mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
105 Ia 190
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Juli 1979 i.S. F. gegen Hochschule St. Gallen für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonale Prüfung.
Kognition des Bundesgerichts bei staatsrechtlichen Beschwerden gegen kantonale Examensentscheide.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 105 Ia 190 S. 190
Mit Schreiben vom 24. April 1978 teilte der Studiensekretär der Hochschule St. Gallen dem Beschwerdeführer F. mit, dass er die Zwischenprüfung im Fach "Volkswirtschafts-Lehre I" zum dritten Mal und damit endgültig nicht bestanden habe. Gegen diesen Prüfungsentscheid reichte F. beim Senat Einsprache ein; sie blieb ohne Erfolg. Auch die beim Hochschulrat der Hochschule St. Gallen eingelegte Beschwerde wurde abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende auf
Art. 4 BV
gestützte Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden gegen Prüfungsentscheide ist die Kognition des Bundesgerichts grundsätzlich nicht anders als bei andern auf
Art. 4 BV
gestützten Beschwerden. Demnach überprüft das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung der kantonalen Behörden lediglich auf Willkür hin und greift nur ein, wenn diese offensichtlich falsch sind oder auf einem offenkundigen Versehen
BGE 105 Ia 190 S. 191
beruhen (
BGE 101 Ia 306
;
BGE 98 Ia 142
mit Hinweisen). Auch bei der Anwendung und Auslegung des kantonalen Rechts - sowohl des Verfahrensrechts, als auch der materiellen Vorschriften - steht dem Bundesgericht die Willkürprüfung zu, und es hebt den angefochtenen Entscheid nur auf, wenn kantonale Vorschriften in unhaltbarer Weise ausgelegt und angewendet wurden, so dass der Entscheid mit keinen sachlichen Gründen vertreten werden kann (
BGE 102 Ia 3
;
BGE 97 I 627
, 923). Das Bundesgericht prüft indessen frei, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Garantien, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei (
BGE 103 Ia 138
;
BGE 102 Ia 26
;
BGE 101 Ia 170
).
Eine besondere Kognitionsregelung ergibt sich freilich für die Überprüfung von Examensleistungen. Deren Bewertung erfolgt nach pflichtgemässem Ermessen der Prüfungsinstanz. Bei Ermessensentscheiden einer Verwaltungsbehörde kann das Bundesgericht nach der allgemeinen Regel auf Willkürbeschwerden hin eingreifen, wenn diese die Grenze zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten hat, d.h. wenn ihr Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände beruht oder wenn sie sich von Erwägungen hat leiten lassen, die offensichtlich keine oder doch keine massgebliche Rolle spielen dürfen (
BGE 100 Ia 307
E. 3b;
99 Ia 452
E. 4, 563 E. 2 mit Hinweis). Bei der Überprüfung von Examensentscheiden ist wegen deren besonderer Natur noch grössere Zurückhaltung geboten (vgl. Urteil vom 10. Mai 1967 i.S. R., vom 20. Dezember 1978 i.S. S.; SJZ 73/1977, S. 10; vgl.
BGE 99 Ia 591
f.). Die Besonderheit besteht vorab darin, dass eine sachgerechte Beurteilung oftmals die Kenntnis der Verhältnisse an der betreffenden Schule oder Universität sowie der Persönlichkeit der Kandidaten voraussetzt. Zudem werden Prüfungen in sehr verschiedenartigen Materien abgenommen, so dass als Examinatoren häufig Fachleute berufen werden, welche aufgrund ihrer Spezialkenntnisse und ihrer Erfahrung in einer bestimmten, zumeist nicht rechtlichen Materie zur Abnahme von Prüfungen besonders geeignet sind. Schliesslich erfordert eine wirksame Kontrolle einer Prüfungsleistung den Vergleich mit den Arbeiten der andern Kandidaten und eine Auseinandersetzung mit den übrigen Leistungen des Betroffenen. Die Abänderung einer Examensbewertung durch das Bundesgericht birgt daher die Gefahr neuer Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten in sich.
BGE 105 Ia 190 S. 192
Diese Gefahr besteht insbesondere, wenn die Prüfung aufgrund des Entscheides wiederholt werden muss, denn Examen lassen sich nicht unter völlig gleichen Bedingungen nochmals durchführen (vgl. dazu im einzelnen PLOTKE, Probleme des Schulrechts, Prüfungen und Promotionen, 1974, S. 249 ff., 341 ff.). Aus diesen oder ähnlichen Erwägungen verzichten die Kantone oftmals auf Rechtsmittel gegen Prüfungsentscheide oder lassen nur formelle Rügen zu (
BGE 99 Ia 591
; Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 70/1971, S. 52 f.; Urteil des BGer vom 1. Oktober 1975 i.S. D.). Auch das OG schliesst in Art. 99 lit. f die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über das Ergebnis von eidgenössischen Berufs-, Fach- oder andern Fähigkeitsprüfungen aus (vgl. BBl 1965 II 1314). Der Bundesrat tritt auf Beschwerden von ETH-Studenten gegen das Ergebnis der Diplomprüfung ebenfalls nicht ein (VPB 39/1975 Nr. 85). Gegen letztinstanzliche Prüfungsentscheide kantonaler Behörden kann zwar gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde geführt werden, doch kann es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, gewissermassen die Prüfung selbst zu wiederholen. Das Bundesgericht prüft daher bei solchen Beschwerden in erster Linie, ob das gesetzlich vorgeschriebene oder unmittelbar durch
Art. 4 BV
gewährleistete Prüfungsverfahren durchgeführt wurde und ob die kantonalen Rechtsmittelbehörden ihrer Kontrollpflicht in hinreichender Weise nachgekommen sind. Bezüglich der Bewertung von Examensleistungen prüft es lediglich, ob sich die entscheidenden Instanzen von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, so dass der Prüfungsentscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint.
b) Gemäss Art. 26 der Ordnung für die wirtschaftswissenschaftliche Diplomprüfung vom 24. Januar 1968 können im kantonalen Einsprache- und Rekursverfahren nur die Verletzung wesentlicher Vorschriften der Prüfungsordnung und der zu ihrem Vollzug erlassenen Bestimmungen, Unangemessenheit in der Beurteilung des Leumunds sowie Willkür bei der Bewertung der Prüfungsleistung geltend gemacht werden. Indem die kantonalen Rechtsmittelinstanzen ihre Kognition im Sinne dieser Bestimmung beschränkt haben, haben sie kein Verfassungsrecht verletzt.


header:
Urteilskopf
80 IV 234
48. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i.S. Kaufmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
, Mord.
Umstände und Überlegung, die eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters offenbaren; Verminderung der Willensfreiheit schliesst sie nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 80 IV 234 S. 234
A.-
Marie Kaufmann-Studer, geb. 1914, bewohnte mit ihrem Ehemanne, ihren sieben Kindern im Alter von zwei bis fünfzehn Jahren und ihrem 73 Jahre alten Vater in
BGE 80 IV 234 S. 235
Schüpfheim ein eigenes Haus, in dem sie einen Zigarrenladen führte. Obschon aus dem Verdienste des Ehemannes als Fabrikarbeiter monatlich etwa Fr. 700.-- in den Haushalt flossen, geriet die Familie wegen Vergnügungs- und Geltungssucht der Ehefrau immer mehr in Schulden. Vom Juli 1952 bis 12. März 1953 wurde für Forderungen von zusammen Fr. 4785.-- achtundzwanzigmal Hausrat und Ware des Geschäftes gepfändet. Ungefähr während des letzten halben Jahres dieser Zeitspanne sagte Marie Kaufmann, die sämtliche Betreibungsurkunden entgegennahm, ihrem Manne nichts mehr von den Betreibungen. Obschon sie hohe Abschlagszahlungen leistete, kam es bis zum 5. März 1953 wieder zu Betreibungen für Fr. 2384.--. Marie Kaufmann fürchtete immer mehr, ihre sorgfältig verheimlichte Schuldenmacherei werde ihrem Ehemanne und ihrem Vater bekannt, insbesondere als am 16. und 20. März der Betreibungsbeamte bei ihr erschien, einen neuen Zahlungsbefehl brachte und mit ihr über die Rückstände sprach, wobei er darauf hinwies, dass er Ende März die Versteigerung ansetzen müsse, wenn sie nicht eine Nachlassstundung nachsuche und es ihrem Ehemanne nicht gelinge, für zwei Monate den Lohn zum voraus zu beziehen. In ihrer Angst und primitiven Triebhaftigkeit, die mit Oberflächlichkeit ihres Denkens und Fühlens verbunden war, kam sie am 20. März 1953 nach dem Besuche des Betreibungsbeamten auf den Gedanken, ihren Vater und ihren Ehemann umzubringen, damit sie die Versteigerung nicht erlebten. Sie grübelte, wie sie das machen wolle, kam aber zu keinem Schlusse, weil ihr vor der Tat grauste. In der Nacht vom 20./21. März schlief sie nur wenig und in der Nacht vom 21./22. März gar nicht, weil ihr Nachdenken sie immer wieder zum gleichen Ergebnis führte, nämlich dass die beiden Männer die Versteigerung nicht erleben dürften.
Besonders stark beschäftigte der Gedanke sie am Abend des 22. März, einem Sonntag. Der Ehemann hatte sich an diesem Tage auf ihr Betreiben zum Besuche seiner Schwester
BGE 80 IV 234 S. 236
nach Weggis begeben. Als sie um 20 Uhr vernahm, ihr Vater habe das Nachtessen mit der Bemerkung abgelehnt, es solle fressen, wer Hunger habe, entschloss sie sich nach langem inneren Kampfe, ihn zu töten, damit er nicht am folgenden Morgen ihren Ehemann über die Lage der Familie unterrichte. Gegen 21 Uhr schickte sie die beiden älteren Kinder zum Bahnhof ihren Vater abholen; die anderen Kinder waren schon zu Bett gegangen. Dann nahm sie eine Axt, vergewisserte sich von der Laube her, dass Vater Studer schlief, ging in das Zimmer, schlug dem Schlafenden mit mehreren Axthieben den Schädel ein und deckte ihn mit einer Bettdecke zu. Hierauf stellte sie die Axt in die Laube, reinigte in der Küche den mit Blut bespritzten Ärmel und bereitete dem heimkehrenden Ehemanne das Nachtessen zu.
Nach der Mahlzeit begab sie sich mit ihrem Manne zu Bett, blieb aber schlaflos. In schwerem inneren Kampfe entschloss sie sich morgens 3 Uhr des 23. März, auch den Ehemann zu töten, holte die Axt, stellte sie bereit, legte sich wieder zu Bett, brütete weiter vor sich hin, erhob sich gegen 4 Uhr nochmals, ergriff die Axt und zertrümmerte dem Schlafenden mit mehreren Hieben den Schädel. Hernach ging sie in die Küche die blutige Axt waschen, stellte sie in den Keller und begab sich in ihr Bett zurück, die blutüberströmte Leiche ihres Ehemannes unbedeckt im Bette nebenan lassend. Etwas später kam sie auf den Gedanken, einen Raubüberfall vorzutäuschen, ging in den Laden, legte Zigarrenpakete in einen leeren Koffer, räumte die Ladenkasse aus, liess die Schublade offen und öffnete anschliessend zum gleichen Täuschungszwecke auch in der Stube einige Behälter und Türen. Nachher weilte sie noch mehrere Stunden lang neben dem Toten im Bett.
B.-
Am 14. Juli 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern Marie Kaufmann des wiederholten Mordes schuldig. Es nahm an, die Einsicht in das Unrecht der Taten habe ihr nicht gefehlt, doch sei ihre Fähigkeit, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten, in mittlerem Grade
BGE 80 IV 234 S. 237
herabgesetzt gewesen. Es milderte daher die Strafe gemäss
Art. 11 und 66 StGB
auf zwanzig Jahre Zuchthaus. Es stellte die Verurteilte für zehn Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Auf die Freiheitsstrafe rechnete es ihr die seit 23. März 1953 ausgestandene Untersuchungshaft an.
C.-
Marie Kaufmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts habe sie nicht unter Umständen und mit einer Überlegung getötet, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbarten. Die Verminderung ihrer Zurechnungsfähigkeit schliesse eine besonders verwerfliche Gesinnung aus. Die Gesinnung im Zeitpunkt der Tat könne nur dann eine Rolle spielen, wenn der Sinn des Täters im wesentlichen frei sei, d.h. wenn er besinnen könne, was er tue, und wenn nicht im wesentlichen Impulse, über die er nicht mehr mächtig sei, die Tat bewirkten. Die Beschwerdeführerin habe sich somit nur der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) schuldig gemacht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Mord (
Art. 112 StGB
) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren".
Das Obergericht hat die Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin verneint, dagegen ihre besonders verwerfliche Gesinnung bejaht. Es schliesst auf solche Gesinnung aus den Umständen der Tat (äusserer Hergang, Vorgeschichte, Beweggrund) und weil die Beschwerdeführerin mit Überlegung gehandelt habe.
Damit verkennt das Obergericht, dass die Überlegung als solche weder allein noch in Verbindung mit den Umständen der Tat Merkmal des Mordes ist. Die Tat kann mit
BGE 80 IV 234 S. 238
Überlegung (préméditation, premeditazione) begangen worden und dennoch nur vorsätzliche Tötung sein, z.B. in dem schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 120) und in der Botschaft des Bundesrates (S. 31) erwähnten und auch in der Bundesversammlung angeführten Falle, dass eine arme Witwe nach langen Seelenkämpfen aus Verzweiflung mit ihrem Kinde ins Wasser geht und lebend herausgezogen wird, während das Kind umkommt. Wie der Kassationshof schon in
BGE 70 IV 7
ausgeführt hat, liegt das Kennzeichen des Mordes nicht in der Überlegung, sondern in der Gefährlichkeit oder der besonders verwerflichen Gesinnung des Täters, die in der von ihm angestellten Überlegung oder auch bloss in den Umständen der Tat zum Ausdruck kommen. Wenn der Richter nicht schon allein aus den Umständen der Tat auf besonders verwerfliche Gesinnung schliesst und damit die Tat als Mord würdigt, sondern auch die Überlegungen berücksichtigt, die der Täter vor der Begehung gemacht und die ihn zur Tat bewogen haben, ist daher zu erwägen, ob sie die Gesinnung des Täters wirklich als besonders verwerflich erscheinen lassen.
2.
Im vorliegenden Falle trifft das zu. Die Überlegung der Beschwerdeführerin, sie wolle ihren Ehemann und ihren Vater umbringen, damit sie nicht erführen, in welche Lage sie die Familie durch ihre Schuldenmacherei gebracht hatte, insbesondere damit sie die Versteigerung der gepfändeten Sachen nicht erlebten, verrät einen besonders hohen Grad von Unmoral. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, handelte die Beschwerdeführerin rein aus Egoismus. Sie wollte die beiden Haupturheber möglicher Vorwürfe aus der Welt schaffen; es war ihr nicht darum zu tun, ihnen die Schande der Versteigerung oder des drohenden Verlustes des Heimes zu ersparen; das war nur ein vorgeschobener Beweggrund, mit dem sie ihre Verbrechen vor sich selbst und anderen zu rechtfertigen versuchte. Die Beschwerdeführerin handelte umso verwerflicher, als sie nicht unverschuldet in Not geraten, sondern durch Misswirtschaft,
BGE 80 IV 234 S. 239
die auf eine Vergnügungs- und Geltungssucht zurückging, in die bedrängte Lage gekommen war und es auch ihrer eigenen verfehlten Einstellung zuzuschreiben hatte, dass die beiden Männer noch nicht wussten, was der Familie drohte. Dass der Ehemann anlässlich früherer Betreibungen geschimpft hatte, mildert die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin nicht. Das Schimpfen war durchaus berechtigt gewesen, und dass der Ehemann dabei besondere Bosheit oder eine drohende Haltung an den Tag gelegt oder die Beschwerdeführerin sogar geschlagen habe, behauptet sie nicht. Die zunehmende Angst der Beschwerdeführerin war objektiv unbegründet und ging subjektiv nur auf eine abwegige Charakterveranlagung zurück. Soweit diese die Willensfreiheit im Zeitpunkt der Tat herabsetzte, wurde ihr durch Milderung der Strafe Rechnung getragen. An der besonderen Verwerflichkeit der Gesinnung der Täterin ändert sie nichts. Gesinnung ist nicht, wie der Verteidiger annimmt, gleichbedeutend mit Fähigkeit des Besinnens im Augenblick der Tat. Verminderung der Willensfreiheit ändert an der Gesinnung nichts, die den Täter mit dem vorhandenen Teil von Willensfreiheit, für den er einzustehen hat, zum Verbrechen treibt. Ob die Gesinnung des vermindert Einsichtsfähigen gleich zu beurteilen sei wie die des voll Einsichtsfähigen, kann sich im vorliegenden Falle nicht fragen, da die Sachverständigen und das Obergericht der Beschwerdeführerin entgegen der Behauptung des Verteidigers die Fähigkeit, das Unrecht ihrer Taten voll einzusehen, nicht abgesprochen haben. Die Beschwerdeführerin hätte sich insbesondere auch sagen können und sollen, dass sie ihren sieben Kindern schweres Unrecht zufüge, ihnen den Vater und den Grossvater für immer zu entreissen. Wer durch solche Bedenken egoistische Regungen, wie die Beschwerdeführerin ihnen erlegen ist, nicht zu überwinden vermag, obschon er mehr als zwei Tage und Nächte über die Tat brütet, bekundet eine besonders verwerfliche Gesinnung.
BGE 80 IV 234 S. 240
3.
Die Umstände der Tat offenbaren übrigens gleiche Gesinnung. Zu diesen Umständen gehören hier schon die Bande des Blutes und der Ehe, mit denen die Beschwerdeführerin und ihre Opfer verbunden waren. Es bedarf eines aussergewöhnlichen Grades von Gefühlsrohheit, aus dem hier festgestellten Beweggrunde den eigenen Vater und den Ehemann zu töten. Das gewählte Mittel, ihnen mit mehreren Axtschlägen den Schädel zu zertrümmern, erhöht die Scheusslichkeit der Tat. Dass die Opfer schliefen, ersparte ihnen zwar Schmerzen, zeugt aber von Feigheit der Täterin und abgründigem Missbrauch des Vertrauens, das die Glieder einer in Hausgemeinschaft lebenden Familie einander entgegenbringen und das insbesondere zwischen Ehegatten und Blutsverwandten des ersten Grades besteht. Die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin wird auch erhöht durch die Häufung zweier Verbrechen in ein und derselben Nacht, wobei das zweite erst endgültig beschlossen wurde, als das erste schon begangen war. Nur roheste Gesinnung kann es einem Weibe ermöglichen, am eigenen Manne eine so abscheuliche Tat, wie sie zuvor am Vater begangen wurde, zu wiederholen und sich nachher für mehrere Stunden neben die blutüberströmte Leiche zu Bette zu legen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 I 542
78. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1969 i.S. Niederberger gegen Staatsanwaltschaft und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
. Legitimation bei Abweisung eines Begnadigungsgesuches; E.1.
Art. 31 Ziff. 8 zürch. KV. Verfassungsmässigkeit der zürcherischen Ordnung des Begnadigungsrechtes, die es der Gesetzgebung überlässt, die Fälle zu bestimmen, in welchen der Regierungsrat das Gesuch dem Kantonsrat zu unterbreiten hat; Überprüfungsbefugnis; E. 3 und 4.
Keine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (
Art. 251 Abs. 3 BStP
); E. 5.

text:
Sachverhalt
ab Seite 543
BGE 95 I 542 S. 543
Am 12. Dezember 1966 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den Beschwerdeführer wegen Betruges, fortgesetzter und wiederholter Veruntreuung, wiederholter und fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung, begangen in den Jahren 1957 bis 1959, zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 302 Tage erstandener Untersuchungshaft. Der Verurteilte verlangte vom Regierungsrat des Kantons Zürich die Begnadigung. Dieser lehnte das Begehren ab. Niederberger stellte ein Wiedererwägungsgesuch. Er wurde auch damit abgewiesen.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Niederberger, der Beschluss vom 5. September 1968 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist dazu bestimmt, den Bürger vor einer Beeinträchtigung in ihm verfassungsmässig zustehenden Rechten durch den Staat und seine Organe zu schützen. Sie setzt also voraus, dass der Betroffene in einem rechtlich geschützten Interesse, einem ihm persönlich zustehenden Rechtsanspruch verletzt ist.
Die einschlägigen Gesetze enthalten darüber keine Vorschriften, unter welchen Voraussetzungen der durch den Strafrichter Verurteilte zu begnadigen ist. Es sind dafür ausserhalb der richterlichen
BGE 95 I 542 S. 544
Beweiswürdigung, Rechtsanwendung und Strafzumessung liegende Verhältnisse massgebend. Sie können unter Umständen auch bloss politischer Natur sein. Darum steht der Begnadigungsbehörde bei der Ausübung des Gnadenrechtes ein weitgehendes freies Ermessen zu. Auf die Gewährung von Gnade besteht kein Rechtsanspruch, der etwa demjenigen gleichgestellt werden könnte, dass der Beschuldigte im Zweifelsfalle nicht verurteilt werden darf. Darum erhebt sich die Frage, ob und inwieweit allenfalls wegen Verweigerung der Begnadigung staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann. Bestenfalls kann gesagt werden, die Begnadigungsbehörde habe sich bei der Ausübung der ihr zustehenden Befugnis an Grundsätze zu halten und sie könne, jedenfalls für den Regelfall, bei gleichen tatsächlichen Verhältnissen nicht einem Gesuchsteller entsprechen, das Gesuch des anderen aber ablehnen.
Inwieweit der Entscheid des Regierungsrates, der es abgelehnt hat, das Gesuch des Beschwerdeführers dem Kantonsrat zum Entscheid zu unterbreiten, staatsrechtlicher Anfechtung zugänglich ist, mag jedoch dahingestellt bleiben, wenn sich die Beschwerde bei der sich aufdrängenden Zurückhaltung des über die Verfassungsmässigkeit urteilenden Richters als unbegründet erweist.
2.
...
3.
Die Verfassung des Kantons Zürich überträgt in Art. 31 Ziff. 8 das Begnadigungsrecht dem Kantonsrat "nach Massgabe von Art. 56 dieser Verfassung". Danach steht ihm das Begnadigungsrecht zu; es ist aber der Gesetzgebung überlassen, die Fälle zu bezeichnen, in welchen der Regierungsrat, an den die Begnadigungsgesuche zu richten sind, verpflichtet ist, ein Gesuch mit einem Antrag dem Kantonsrat vorzulegen. Für die übrigen Fälle wird der Regierungsrat als befugt bezeichnet, über die Vorlegung der Gesuche an den Kantonsrat oder über deren Abweisung zu befinden. Ausgeführt wird die Vorschrift durch § 491 der Strafprozessordnung. Er bestimmt, der Regierungsrat sei, wenn das Urteil auf lebenslängliches Zuchthaus lautet, oder wenn der Richter an ein erhöhtes Mindestmass der Zuchthausstrafe gebunden war, ferner bei politischen Vergehen und Verbrechen, verpflichtet, das Gesuch mit seinem Antrag dem Kantonsrat vorzulegen. In allen anderen Fällen entscheidet er über die Vorlegung oder Abweisung. In der Lehre ist streitig, ob mit der Neufassung der beiden Verfassungsvorschriften die frühere
BGE 95 I 542 S. 545
Streitfrage, ob
§ 491 StPO
eine verfassungsmässig unzulässige teilweise Übertragung des Begnadigungsrechts an den Regierungsrat darstelle, gelöst wurde (in diesem Sinn PETRZILKA, Erläuterungen, S. 517; a.M. WOLFFERS, Zur Begnadigung nach zürcherischem Recht, ZBl 41 (1940) S. 465). Die angefochtene Ordnung verstösst weder gegen kantonales Verfassungs- noch gegen Bundesrecht.
Welche Begnadigungsgesuche dem Kantonsrat zu unterbreiten sind, wird in Art. 56 KV dem Gesetzgeber überlassen. Dieser stellt in
§ 491 StPO
auf die Schwere der Strafe ab. Ob diese Unterscheidung verfassungswidrig ist, ist bloss unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
zu prüfen. Dass
§ 491 StPO
eine Verfassungsvorschrift ausführt, ist ohne Bedeutung. Gesetzliche Vorschriften, die einen in der Verfassung selbst angeführten Grundsatz ausführen, werden dadurch nicht Verfassungsrecht. Die Auslegung durch den Regierungsrat wäre nur zu beanstanden, wenn sie mit dem Wortlaut oder dem Sinn und Zweck der Vorschrift unvereinbar und sachlich nicht zu rechtfertigen wäre.
4.
Nur diejenigen Begnadigungsgesuche dem Kantonsrat zur Behandlung zu überweisen, welche schwere Fälle betreffen, lässt sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen. Die Prüfung daraufhin, ob auf die Vollstreckung einer ausgesprochenen Strafe verzichtet werden soll, ist nicht bloss gewährleistet, wenn der Kantonsrat entscheidet, sondern auch, wenn der Entscheid darüber dem Regierungsrat zukommt. Er ist ebenso wie jener in der Lage, zu prüfen, ob Gründe der Billigkeit und Zweckmässigkeit für Bewilligung oder Ablehnung der Begnadigung sprechen. Es werden damit auch nicht gleiche Verhältnisse ungleich behandelt. Die Schwere der zu verbüssenden Strafe ist ein zulässiges Unterscheidungskriterium. Da der Regierungsrat in gleicher Weise wie der Kantonsrat zu prüfen hat, ob sich die Begnadigung rechtfertigt, läuft die Ordnung nicht auf eine Privilegierung von Gesuchstellern hinaus, die den Gesetzen in schwerer Weise zuwider gehandelt haben.
5.
Bundesrecht bezeichnet der Beschwerdeführer als verletzt, weil
Art. 251 Abs. 3 BStP
vorschreibe, dass im Verfahren in Bundesstrafsachen, die von den kantonalen Gerichten zu beurteilen sind, die Urteile den Parteien in schriftlicher Ausfertigung zugestellt werden sollen.
Art. 251 BStP
findet sich unter dem dritten Titel des Gesetzes. Er ordnet das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von den
BGE 95 I 542 S. 546
kantonalen Gerichten zu beurteilen sind. Die darin enthaltenen Vorschriften gelten bei Beurteilung von Strafsachen eidgenössischen Rechts, für Urteile der kantonalen Gerichte, wenn sie eidgenössisches Strafrecht anwenden. Die Vorschrift über die Begründung dieser Urteile soll dem Bundesgericht die durch Verfassung und Gesetz zugewiesene Aufgabe ermöglichen, die Entscheidung auf eine Verletzung eidgenössischen Rechts zu überprüfen.
Begnadigungsentscheide unterliegen nicht der bundesgerichtlichen Überprüfung. Sie gehen nicht vom Richter aus, sondern stellen einen Hoheitsakt dar, der ausserhalb des prozessualen Rechtsganges gewährt wird. Der Entscheid darüber bedarf deshalb keiner schriftlichen Begründung. Eine solche wäre angesichts der für den Entscheid massgebenden Gesichtspunkte auch nicht leicht möglich (HAFTER, Strafrecht, Allgem. Teil S. 443 N. 2).


header:
Urteilskopf
84 II 628
84. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1958 i.S. Fässler gegen Möbel AG

regeste:
Regeste
Kauf gegen ratenweise Vorauszahlung.
1.
Art. 1, 2, 184 OR
. Der Vertrag ist selbst dann zustande gekommen, wenn die Parteien hinsichtlich des allfälligen Kaufpreisrestes auf die Teilzahlungsbedingungen des Verkäufers verweisen. Wenn solche im Geschäft des Verkäufers fehlen, setzt der Richter sie nach Recht und Billigkeit fest (Erw. 1).
2.
Art. 20 OR
,
Art. 27 Abs. 2 ZGB
.
a) Sittenwidrige Einschränkung des Rechts des Käufers, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus angemessenen Beständen auszuwählen? (Erw. 2).
b) Macht die Möglichkeit, dass der Verkäufer seine Verpflichtungen nicht erfülle, den Kauf unsittlich? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 629
BGE 84 II 628 S. 629
A.-
Die ledige Arztgehilfin Klara Fässler, geb. 1935, schloss am 26. Juli 1957 mit der Möbel AG folgenden "Aussteuer-Kaufvertrag auf Vorzahlung" ab:
"1. Der unterzeichnete Käufer bestellt bei der Möbel AG Aussteuergegenstände (Möbel, Bettinhalt, Wäsche, Teppiche nach eigener Wahl) im Betrage von Fr. 5000.-- (Kaufsumme).
2. Der Käufer leistet eine erste Zahlung von Fr. 50.- am 31. Juli 1957 und monatliche Ratenzahlungen von mindestens Fr. 50.- jeweils am letzten jeden Monats, erstmals am 31. August 1957. Sobald 2/5 der vereinbarten Kaufsumme einbezahlt sind, können restliche Zahlungen bis zum Zeitpunkt der Lieferung beliebig erbracht werden. Der Käufer hat jedoch innert 10 Jahren seit Vertragsabschluss soviel einzuzahlen, dass zusammen mit Zins und Zinseszins die oben erwähnte Kaufsumme erreicht wird.
3. Die Zahlungen haben auf das Vorzahlungskonto bei der Schweizerischen Volksbank, St. Gallen, Postcheckkonto IX 12564 zu erfolgen. Die ersten Raten bis zum Betrage von 12% der Kaufsumme gelten als Anzahlung an die Möbel AG und werden von dieser verzinst. Alle 12% der Kaufsumme übersteigenden Beträge werden einem Sparheft der Schweizerischen Volksbank St. Gallen gutgeschrieben. Das Sparheft. bleibt bei der Schweizerischen Volksbank deponiert. Über das Sparguthaben kann nur mit gegenseitiger Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden. Sämtliche Zahlungen des Käufers werden von der Möbel AG in den ersten 5 Jahren ab Vertragsabschluss zum doppelten Sparkassa-Zinsfuss im Maximum zu 5% und nachher noch zum Normal-Sparkassa-Zinsfuss verzinst.
4. Der Käufer kann seine Wahl jederzeit treffen, hat aber spätestens 10 Jahre nach Vertragsabschluss von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen. Die Wahl hat mindestens 6 Wochen vor dem gewünschten Liefertermin zu erfolgen. Bei der Auswahl werden 2 Bahnbillete vom Wohnort nach St. Gallen retour, jedoch im Maximum 2% der Kaufsumme vergütet. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz mit Camion franko Haus. 5 Jahre Garantie gegen Reissen und Springen der Möbel.
5. Die Wahl erfolgt auf Grund der im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen der Möbel AG sich befindenden sowie in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modelle. Massgebend sind dabei die im Zeitpunkt der Wahl in den Ausstellungsräumen angeschriebenen bzw. in den gedruckten Detailpreislisten der Möbel AG und des Schweiz. Engros-Möbelfabrikanten (SEM)-Verbandes aufgeführten Barzahlungspreise.
6. Sofern das Guthaben des Käufers 2/5 der Kaufsumme erreicht, kann dieser Lieferung verlangen und den Restbetrag zu den Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG tilgen. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann eine derartige Regelung bereits früher getroffen werden. Sind bei der Möbellieferung mindestens 40 % der Kaufsumme bezahlt,
BGE 84 II 628 S. 630
so werden dem Käufer 2% des vorausbezahlten Betrages gutgeschrieben.
7. Sollte sich der Käufer nach 10 Jahren seit Vertragsabschluss noch nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, hat aber hiefür die Möbel AG mit 12% der Kaufsumme zu entschädigen. Der Käufer erhält in diesem Falle die von ihm geleisteten Beträge einschliesslich des üblichen Bankzinses, unter Abzug der oben erwähnten Entschädigung, innert 30 Tagen zurück. Hat jedoch der Käufer zu diesem Zeitpunkt das 40. Altersjahr vollendet, so verzichtet die Möbel AG auf Entschädigung.
8. Bei Todesfall des Käufers werden die von ihm einbezahlten Beträge sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug, an seine Erben zurückerstattet. Ebenso erfolgt eine derartige Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit, dauernder schwerer Invalidität oder anderer wichtiger Gründe. (Auflösung des Verlöbnisses gilt nicht als wichtiger Grund.)
9. Mit Zustimmung der Möbel AG kann dieser Vertrag auch auf einen andern Käufer überschrieben werden."
Am 16. August und 7. September 1957 zahlte Klara Fässler der Möbel AG in Erfüllung des Vertrages zweimal je Fr. 50.-. Am 26. September liess sie ihr mitteilen, dass sie den Vertrag wegen Täuschung, Irrtums und Übervorteilung unverbindlich erkläre. Im gleichen Briefe machte sie geltend, solche Verträge seien allgemein sittenwidrig.
B.-
Am 21. November 1957 reichte Klara Fässler gegen die Möbel AG beim Kantonsgericht St. Gallen Klage ein mit dem Begehren auf gerichtliche Feststellung, dass der Vertrag nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich sei, und auf Verurteilung der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Fr. 100.--.
Das Kantonsgericht wies die Klage am 2. Mai 1958
entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Die Klägerin hat rechtzeitig die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 1, 2, 20 Abs. 1, 23 f., 28 OR und
Art. 27 Abs. 2 ZGB
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, weil die Parteien sich über die Teilzahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten, zu denen
BGE 84 II 628 S. 631
sie den Rest des Kaufpreises zu tilgen habe, wenn sie gemäss Ziffer 6 die Lieferung der Kaufsache verlange.
Das trifft nicht zu. Eine Einigung liegt vor, denn die Parteien haben die "Teilzahlungsbedingungen der Möbel AG" als massgebend erklärt, also jene, welche die Beklagte in Abzahlungsgeschäften anzuwenden pflege. Fragen kann sich nur, ob es im Geschäfte der Beklagten solche Bedingungen wirklich gibt. Sollte das nicht zutreffen, so wären die gegenüber der Klägerin anzuwendenden Teilzahlungsbedingungen anhand des erwähnten Hinweises im Vertrage nicht bestimmbar. Dieser würde also insoweit eine Lücke aufweisen. Sie beträfe jedoch einen Nebenpunkt im Sinne des
Art. 2 OR
und stände daher der Verbindlichkeit des Vertrages nicht im Wege. Die Klägerin vermag zur Stützung ihrer gegenteiligen Auffassung nicht anzuführen, sie habe dem Rechte, die Kaufsache gegen Abzahlung des Restpreises vorzeitig zu beziehen, entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieses Recht ist ihr im Vertrage ausdrücklich eingeräumt worden und mag für sie wesentlich gewesen sein. Die Einzelheiten der Teilzahlungen, die sie nach seiner Ausübung zu leisten haben wird (Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschläge für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.), können dennoch nebensächlich sein. In dem in
BGE 84 II 266
ff. veröffentlichten Urteil hat denn auch das Bundesgericht in den Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes Nebenpunkte gesehen. Dort war der Käufer schon nach Entrichtung eines Fünftels des Kaufpreises nicht mehr zu weiteren Vorauszahlungen verpflichtet, konnten also im Zeitpunkt der Lieferung vom Kaufpreis noch bis zu vier Fünfteln ausstehen. Im vorliegenden Falle kann der Rest höchstens drei Fünftel des ganzen Kaufpreises erreichen. Um so weniger kann gesagt werden, die Einzelheiten seiner Abzahlung hätten schon beim Abschluss des Vertrages festgelegt werden müssen. Sollten sie nicht auf Grund des Geschäftsbrauches der Beklagten bestimmbar sein und die Parteien sich über sie
BGE 84 II 628 S. 632
auch nicht einigen können, so wird der Richter sie "nach der Natur des Geschäftes" festlegen (
Art. 2 Abs. 2 OR
), d.h. nach Recht und Billigkeit entscheiden (
Art. 4 ZGB
). Die Übung im Möbelhandel wird ihm Richtschnur sein.
2.
Die Klägerin macht geltend, ihr Recht, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen auszuwählen, sei in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise eingeschränkt und der Vertrag sei daher nichtig (
Art. 20 Abs. 1 OR
,
Art. 27 Abs. 2 ZGB
). Den Verstoss gegen die guten Sitten sieht sie darin, dass ihr nicht zugestanden sei, die Kaufsachen ausser bei der Verkäuferin bei einer dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firma auszuwählen, wie die Käufer in den in
BGE 84 II 13
ff. und 266 ff. veröffentlichten Fällen es tun konnten. Sie macht geltend, sie sei hinsichtlich Auswahl und Preise der Willkür der Beklagten ausgeliefert. Dazu komme, dass das Vorzahlungsgeschäft der Beklagten im Verhältnis zu ihrem gesamten Umsatz einen immer grösser werdenden Raum einnehme. Die Beklagte werde dereinst an "Direktkunden" nicht mehr interessiert sein und es daher wagen können, nur noch wenige Standarttypen anzubieten und die Preise beliebig zu erhöhen.
Das Kantonsgericht stellt indessen fest, dass die Beklagte ein sehr leistungfähiges Unternehmen hat und über eine sehr grosse Auswahl verfügt. Die Klägerin wird daher schon in den Ausstellungsräumen der Beklagten viele Möglichkeiten finden, Aussteuergegenstände auszuwählen. Die Befürchtung, in Zukunft werde es anders sein, weil die Beklagte sich immer mehr dem Vorzahlungsgeschäft zuwende, ist unbegründet. Die Klägerin hat in der Replik darauf hingewiesen, dass die Barzahler von 1950 bis 1957 von 69 auf 58% gesunken seien. Sie anerkennt somit die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung, aus der sich das ergibt. Der gleichen Aufstellung ist indes auch zu entnehmen, dass der Anteil der Barzahler im Jahre 1953 auf 33% gefallen war und dann wieder ständig grösser wurde,
BGE 84 II 628 S. 633
bis er 1957 58% erreichte. Nichts spricht also dafür, dass die Beklagte das Barzahlungsgeschäft mehr und mehr aufgebe. Ob und inwieweit dadurch die Wahlmöglichkeiten zu Ungunsten der Klägerin eingeschränkt und die Preise erhöht würden, kann deshalb dahingestellt bleiben, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Möglichkeit des Eintritts dieser Tatbestände genügen würde, den Vertrag heute als unsittlich zu erklären.
Der Klägerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie glaubt, sie dürfe Aussteuergegenstände nur aus den in den Räumen der Beklagten ausgestellten oder in deren Katalogen und Prospekten aufgeführten Modellen auswählen. Gewiss erwähnt der erste Satz der Ziffer 5 des Vertrages nur diese Möglichkeiten. Unter der gleichen Ziffer haben die Parteien jedoch festgehalten, dass auch die in den gedruckten Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes angegebenen Barzahlungspreise massgebend sein sollen. Der Hinweis auf diese Preise wäre sinnlos, wenn das Wahlrecht der Klägerin so eingeschränkt wäre, wie sie meint. Die Preise der in den Ausstellungsräumen der Beklagten stehenden Möbel sind laut Ziffer 5 des Vertrages dort angeschrieben, und die Preise der im Katalog der Klägerin aufgeführten Sachen sind in einem Anhang dazu genannt. Also gelten die den Listen des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes zu entnehmenden Preise für Ware, die bei den Mitgliedern dieses Verbandes erhältlich ist und die Beklagte auf Wunsch der Klägerin daselbst zu beziehen und an die Klägerin abzugeben haben wird. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren denn auch anerkannt, es sei ihr jederzeit möglich, bei allen dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Fabriken Ware zu erhalten, und die Klägerin könne solche Ware aus den Katalogen dieser Fabriken auch auswählen. Bei dieser Erklärung ist sie zu behaften.
Es trifft somit nicht zu, dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen
BGE 84 II 628 S. 634
aus angemessenen Beständen auszuwählen, in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einschränke.
3.
Die Klägerin sieht einen Verstoss gegen die guten Sitten ferner darin, dass der Vertrag sie zur Verschiebung der Heirat nötigen oder wirtschaftlich zugrunde richten würde, wenn die Beklagte nicht liefern könnte oder wollte.
Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich nach seinem Inhalt (
BGE 84 II 27
, 277). Daher ist fraglich, ob die Lage, in die eine Patrei kommen könnte, wenn die andere leistungsunfähig werden, die Erfüllung verweigern oder in Verzug geraten sollte, jemals einen Vertrag unsittlich machen kann. Verträge werden abgeschlossen, um erfüllt zu werden, und die Rechte, die dem Gläubiger zustehen, wenn das nicht geschieht, sind in Art. 82, 83, 97 ff. und 102 ff. OR sowie in den Bestimmungen über die einzelnen Vertragsverhältnisse eingehend geordnet. Zudem sind Leistungsunfähigkeit, Erfüllungsverweigerung und Verzug, wie die Klägerin selber unterstellt, beim Abschluss des Vertrages noch ungewiss, während die Frage der Nichtigkeit nach dem Sachverhalt beurteilt werden muss, wie er im Zeitpunkt des Abschlusses besteht. Nur unter dem Gesichtspunkt einer von Anfang an bestehenden Gefahr könnten daher die erwähnten Verhältnisse für die Frage der Unsittlichkeit des Vertrages überhaupt eine Rolle spielen. Um in Betracht fallen zu können, müsste aber die Gefahr im einzelnen Falle konkret nachgewiesen sein. Die Klägerin hätte daher anhand von Tatsachen dartun müssen, dass die Möglichkeit der Leistungsunfähigkeit, der Erfüllungsverweigerung oder des Verzuges der Beklagten konkret bestehe; die bloss abstrakte Möglichkeit, die daraus abgeleitet wird, dass ein Möbelhändler einmal seinen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte oder wollte, kann den vorliegenden Vertrag nicht unsittlich machen. Übrigens verstösst dieser auch schon deshalb nicht gegen die guten Sitten, weil die Klägerin zugunsten der Beklagten nur Fr. 600.-- vorauszuzahlen hat, während alle weiteren Zahlungen von der Schweizerischen
BGE 84 II 628 S. 635
Volksbank auf einem gesperrten Sparheft gutzuschreiben sind, so dass die Klägerin für den grössten Teil ihrer Leistungen gesichert sein wird. Dass sie durch den Verlust von Fr. 600.-- wirtschaftlich zugrunde gerichtet wäre, tut sie nicht dar und ist angesichts ihres Alters und Berufes, der ihr zugegebenermassen ohne weiteres erlaubt, monatlich Fr. 50.- für den Erwerb von Möbeln aufzuwenden, nicht nachgewiesen. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (
BGE 51 II 167
f.,
BGE 84 II 23
, 277).
4.
Die Klägerin macht geltend, der Vertrag sei für sie jedenfalls wegen Irrtums (Art. 23 f. OR) und absichtlicher Täuschung (
Art. 28 OR
) unverbindlich, weil der Hinweis auf die gedruckten Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes in Ziffer 5 des Vertrages den Eindruck erwecken solle, sie könne aus den in diesen Listen enthaltenen Modellen auswählen, während sie die Auswahl in Wirklichkeit nur aus Modellen treffen könne, die im Lager der Beklagten ständen oder in ihren Prospekten aufgeführt seien.
Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Ziffer 5 des Vertrages in der Tat so auszulegen ist, wie die Klägerin sich vorgestellt haben will (Erw. 2). Wäre es anders, so verstiesse die Berufung auf Irrtum und Täuschung übrigens gegen Treu und Glauben, da die Beklagte bereit ist, den Vertrag so gelten zu lassen, wie ihn die Klägerin verstanden haben will (
Art. 25 OR
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 2. Mai 1958 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
139 III 285
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_90/2013 du 27 juin 2013

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. d des Europäischen Übereinkommens vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen, ESÜ); Grund für die Verweigerung der Anerkennung eines Entscheides betreffend das Sorgerecht für ein Kind.
Die Anerkennung kann versagt werden, wenn vor der Einreichung des Exequaturgesuchs im Rahmen eines im ersuchten Staat eingeleiteten Verfahrens ein Entscheid ergangen ist, welcher mit dem Entscheid, für welchen die Anerkennung beantragt wird, unvereinbar ist und wenn die Versagung dem Wohl des Kindes entspricht (Art. 10 Abs. 1 lit. d ESÜ). Ein Entscheid vorsorglicher Natur genügt (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 139 III 285 S. 285
A.
A., né en 1968 de nationalité belge, et B., née en 1972 de nationalité belge, sont les parents de C., née en 2003 à Z. (Belgique), qui est également de nationalité belge.
Selon l'accord portant sur les relations personnelles du requérant avec sa fille, ratifié par jugement du Tribunal de la jeunesse de Bruges du 3 avril 2008, les parents exercent l'autorité parentale conjointe
BGE 139 III 285 S. 286
sur l'enfant dont la résidence principale est à l'adresse de la mère et la résidence secondaire auprès du père.
B.
B. a obtenu l'autorisation de déménager en Suisse avec sa fille par jugement du Tribunal de la jeunesse de Bruges du 11 août 2011, l'exercice de l'autorité parentale conjointe sur l'enfant étant maintenue. Elle s'est installée à Lausanne avec l'enfant le 19 août 2011.
Par arrêt du 2 avril 2012, la Cour d'appel de Gand a confirmé le jugement attaqué s'agissant de l'autorisation de déménagement et du maintien de l'autorité parentale conjointe; elle a notamment accordé au père un droit au contact personnel sur C. pendant "toute période de vacances entière telle que fixée en Suisse" ainsi qu'un week-end par mois.
Ce jugement a été notifié à l'intimée en Suisse le 13 juin 2012. Il n'a pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation.
C.
Le 18 juin 2012, la mère a formé une requête auprès de la Justice de paix du district de Lausanne visant à régler les relations personnelles entre l'enfant et son père. Dans le cadre de cette procédure, elle a déposé différentes requêtes de mesures préprovisionnelles visant à régler ou suspendre le droit de visite à exercer sur des périodes précises. Le Juge de paix y a fait droit les 20 juin et 16 août 2012 notamment.
D.
Le 2 novembre 2012, A. a saisi la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud d'une demande de reconnaissance et d'exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Gand du 2 avril 2012.
Par jugement du 4 décembre 2012, la Chambre des tutelles a rejeté cette demande et mis les frais et les dépens à la charge du requérant.
E.
Le 27 juin 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.2
La Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants (RS 0.211.230.01; ci-après: Convention de Luxembourg), ratifiée tant par la Suisse que par la Belgique, est applicable en l'espèce, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de
BGE 139 III 285 S. 287
responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96; 0.211.231.011) n'ayant pas encore été ratifiée par la Belgique. Elle tend à assurer et accélérer le renvoi de l'enfant à la personne à qui il a été enlevé en violation d'une décision portant sur la garde; en termes d'efficacité elle a largement été dépassée par la CLaH 80 (Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants; RS 0.211.230.02) (arrêt 5A_131/2011 du 31 mars 2011 consid. 2.1 et les références citées). L'art. 7 de la Convention de Luxembourg prévoit que les décisions relatives à la garde rendues dans un Etat contractant sont reconnues et, lorsqu'elles sont exécutoires dans l'Etat d'origine, elles sont mises à exécution dans tout autre Etat contractant. Selon l'art. 11, les décisions sur le droit de visite et les dispositions des décisions relatives à la garde qui portent sur le droit de visite sont reconnues et mises à exécution dans les mêmes conditions que les autres décisions relatives à la garde (al. 1); toutefois, l'autorité compétente de l'Etat requis peut fixer les modalités de la mise en oeuvre et de l'exercice du droit de visite compte tenu notamment des engagements pris par les parties à ce sujet (al. 2). L'intérêt pratique à se prévaloir de l'art. 11 par. 1 de la Convention de Luxembourg est limité non seulement en raison des nombreux motifs de refus de reconnaissance de l'art. 10 par. 1 de la Convention (arrêt 5A_131/2011 du 31 mars 2011 consid. 3.1.2), mais également du fait que l'exercice du droit de visite doit s'effectuer selon les instructions fixées par l'autorité compétente de l'Etat requis (art. 11 par. 2 de la Convention de Luxembourg; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 179 ad
art. 85 LDIP
).
La Convention de Luxembourg pose des conditions différentes à la reconnaissance des décisions selon que l'enfant a été déplacé sans droit (art. 8 et 9) ou de manière licite (art. 10).
Lorsque, comme en l'espèce, l'enfant n'a pas été déplacé sans droit, la reconnaissance est soumise à l'art. 10 de la Convention de Luxembourg. En vertu de cet article, la reconnaissance peut être refusée s'il est constaté que les effets de la décision sont manifestement incompatibles avec les principes fondamentaux du droit régissant la famille et les enfants dans l'Etat requis (par. 1 let. a); s'il est constaté qu'en raison de changements de circonstances incluant l'écoulement du temps mais excluant le seul changement de résidence de l'enfant à la suite d'un déplacement sans droit, les effets de la décision d'origine ne sont manifestement plus conformes à l'intérêt de l'enfant
BGE 139 III 285 S. 288
(par. 1 let. b); si, au moment de l'introduction de l'instance dans l'Etat d'origine, l'enfant avait la nationalité de l'Etat requis ou sa résidence habituelle dans cet Etat alors qu'aucun de ces liens de rattachement n'existait avec l'Etat d'origine ou s'il avait à la fois la nationalité de l'Etat d'origine et de l'Etat requis et sa résidence habituelle dans l'Etat requis (par. 1 let. c) ou si la décision est incompatible avec une décision rendue, soit dans l'Etat requis, soit dans un Etat tiers tout en étant exécutoire dans l'Etat requis, à la suite d'une procédure engagée avant l'introduction de la demande de reconnaissance ou d'exécution, et si le refus est conforme à l'intérêt de l'enfant (par. 1 let. d).
S'agissant de ce dernier motif de refus, il suffit qu'une décision, même provisionnelle, ait été rendue dans une procédure engagée avant le dépôt de la requête d'exequatur et que cette décision soit incompatible avec la décision dont la reconnaissance est requise (PIRRUNG, in J. Staudingers Kommentar [...], Vorbem C-H zu Art 19 EGBGB, Berlin 2009, n° E 61 des remarques préliminaires à l'art. 19 EGBGB; GMÜNDER, Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Scheidungsurteilen unter besonderer Berücksichtigung von kindesrechtlichen Nebenfolgen, 2006, p. 138).


header:
Urteilskopf
141 IV 344
45. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa A. contro Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (ricorso in materia penale)
6B_498/2014 del 9 settembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 135 Abs. 1 StPO
, Art. 1 Abs. 2 lit. a sowie Abs. 3 lit. c und
Art. 8 Abs. 1 MWSTG
; Empfänger der Dienstleistungen der amtlichen Verteidigung im Bereich des Strafverfahrens.
Die amtliche Verteidigung kann die Mehrwertsteuer auf den Staat überwälzen (E. 3).
Im Bereich des Strafverfahrens ist der Staat der Empfänger der Dienstleistungen der amtlichen Verteidigung. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung muss deshalb um den Betrag der Mehrwertsteuer erhöht werden, dies auch für den Fall, dass die beschuldigte Person ihren Wohnsitz im Ausland hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 141 IV 344 S. 344
A.
Il 3 aprile 2013 l'avv. A. è stata nominata difensore d'ufficio di un imputato domiciliato all'estero. Dopo l'emanazione dell'atto d'accusa,
BGE 141 IV 344 S. 345
ma prima dello svolgimento del dibattimento di primo grado, questi ha nominato un difensore di fiducia. Il mandato d'ufficio ha di conseguenza preso fine.
Con decisione del 9 dicembre 2013, il Presidente della Corte delle assise correzionali di Lugano ha statuito sulla nota d'onorario sottopostagli dall'avvocata, non riconoscendole l'imposta sul valore aggiunto (IVA).
B.
L'avvocata ha impugnato tale decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP). Dopo aver chiesto di esprimersi sul gravame anche all'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), con sentenza del 14 aprile 2014 la CRP ha respinto il reclamo, confermando che le prestazioni fornite dalla legale non soggiacciono all'IVA.
C.
Avverso questa sentenza, l'avv. A. si aggrava al Tribunale federale con un ricorso in materia penale, postulando l'aumento dell'8 %, corrispondente all'IVA, dell'importo riconosciutole a titolo di indennità per onorario e spese.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e rinviato la causa all'istanza precedente.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La causa verte esclusivamente sulla questione di sapere se le tassazioni delle difese di ufficio di imputati con domicilio all'estero debbano comprendere anche un importo a titolo di IVA.
(...)
3.
3.1
La riscossione dell'IVA è effettuata in particolare secondo il principio della trasferibilità dell'imposta (art. 1 cpv. 3 lett. c LIVA [RS 641.20]), che permette di raggiungere lo scopo perseguito dall'IVA, ossia l'imposizione dell'utilizzazione a titolo privato di reddito e sostanza a scopo di consumo (
art. 1 cpv. 1 LIVA
;
DTF 140 II 80
consid. 2.3.2). Se le prestazioni imponibili risultano da un rapporto di diritto privato, il trasferimento dell'imposta è disciplinato dagli accordi tra le parti conformemente all'
art. 6 LIVA
, mentre è retto dal diritto pubblico qualora esse si fondino sul diritto pubblico (
DTF 140 II 80
consid. 2.4.1-2.5.5).
3.2
Il difensore d'ufficio svolge un compito pubblico regolato dal diritto pubblico. Al momento della sua designazione, tra l'avvocato
BGE 141 IV 344 S. 346
e lo Stato si instaura un particolare rapporto giuridico, in virtù del quale il primo vanta nei confronti del secondo una pretesa di diritto pubblico a essere retribuito conformemente alla pertinente regolamentazione cantonale o federale (v.
art. 135 cpv. 1 CPP
;
DTF 139 IV 261
consid. 2.2.1;
DTF 122 I 1
consid. 3a pag. 2). In una sentenza anteriore all'entrata in vigore del CPP, ma valida anche sotto l'egida dell'
art. 135 cpv. 1 CPP
(v. sentenza 6B_638/2012 del 10 dicembre 2012 consid. 3.4), il Tribunale federale ha precisato che, se l'avvocato nominato difensore d'ufficio vi è assoggettato, l'autorità deve tener conto dell'aumento degli oneri risultanti dall'IVA e maggiorare, nella stessa proporzione, l'indennità assegnatagli (
DTF 122 I 1
consid. 3c pag. 4). In altre parole, il difensore d'ufficio può trasferire sullo Stato l'onere dell'IVA. Tale trasferimento presuppone però che le prestazioni da questi fornite siano imponibili sotto il profilo dell'IVA.
4.
4.1
Le prestazioni di servizi (art. 3 lett. e LIVA) di un avvocato (assoggettato all'imposta;
art. 10 LIVA
), che non si identificano con una delle categorie annoverate dall'
art. 8 cpv. 2 LIVA
, soggiacciono al principio del luogo del destinatario (
art. 8 cpv. 1 LIVA
). Se quest'ultimo è domiciliato in Svizzera, tali prestazioni sono imponibili, ma non lo sono se è domiciliato all'estero, in quanto l'IVA è riscossa sulle prestazioni effettuate sul territorio svizzero (v.
art. 1 cpv. 2 lett. a LIVA
; Info IVA 18 concernente il settore avvocati e notai, gennaio 2010, n. 2.1, consultabile sul sito internet dell'AFC
www.estv.admin.ch
sotto Documentazione/Imposta sul valore aggiunto/Pubblicazioni/LIVA 2010/Pubblicazioni basate sul web/Info IVA concernenti i settori; consultato il 29 giugno 2015). Per determinare l'imponibilità delle prestazioni dell'avvocato occorre dunque identificare il loro destinatario nell'ambito delle difese di ufficio.
4.2
In relazione al patrocinio dell'imputato, il CPP opera una doppia distinzione: da un lato tra la difesa facoltativa e quella obbligatoria, dall'altro tra difensore di fiducia e difensore d'ufficio. La difesa facoltativa lascia all'imputato la libertà di decidere di difendersi da sé o di affidare la sua difesa a un patrocinatore, mentre quella obbligatoria gli impone di farsi affiancare da un difensore (di fiducia o d'ufficio) per ragioni connesse alla gravità della pena prospettata, alla persona stessa dell'imputato, oppure alla situazione processuale in cui si trova. Nell'ambito della difesa di fiducia, l'imputato sceglie liberamente il suo patrocinatore assumendone i relativi costi, per
BGE 141 IV 344 S. 347
contro, in quello della difesa d'ufficio, è l'autorità che designa all'imputato un difensore retribuito, almeno provvisoriamente, dallo Stato (sentenza 1B_394/2014 del 27 gennaio 2015 consid. 2.2.1).
La difesa d'ufficio si caratterizza con il mandato che lo Stato conferisce a un avvocato a favore dell'imputato (
DTF 131 I 217
consid. 2.4). Con la sua designazione, tra l'avvocato e lo Stato si instaura un particolare rapporto di diritto pubblico, nell'ambito del quale il primo è chiamato a svolgere un compito di interesse pubblico, a cui non può di regola sottrarsi (v. art. 12 lett. g della legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati [LLCA; RS 935.61]), e il secondo gli corrisponde un'adeguata retribuzione stabilita sulla base di norme di legge (v.
art. 135 cpv. 1 CPP
;
DTF 139 IV 261
consid. 2.2.1;
DTF 131 I 217
consid. 2.4 pag. 220), anche nel caso in cui la difesa d'ufficio sia stata disposta per motivi diversi dalla mancanza di mezzi dell'imputato (sentenza 1B_76/2013 dell'8 maggio 2013 consid. 2.1). Benché legato allo Stato da questo particolare rapporto, il difensore d'ufficio è vincolato, entro i limiti della legge e delle norme deontologiche, unicamente agli interessi dell'imputato (
art. 128 CPP
): gli incombe, operando in completa indipendenza rispetto allo Stato, di fronteggiare l'azione penale e di adoperarsi per ottenere il proscioglimento dell'imputato o una condanna la più clemente possibile (
DTF 106 Ia 100
consid. 6b pag. 105). Sotto questo profilo, l'attività del difensore d'ufficio non si differenzia da quella del difensore di fiducia (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 806). Essa è dunque svolta nell'interesse principale dell'imputato, ma anche dello Stato. Se da un lato infatti la designazione di un difensore d'ufficio corrisponde a un diritto costituzionale e convenzionale dell'imputato (art. 29 cpv. 2 e 3 nonché
art. 32 cpv. 2 Cost.
, art. 6 n. 3 lett. c CEDU, art. 14 n. 3 lett. d Patto ONU II [RS 0.103.2]), dall'altro lato costituisce anche un mezzo dello Stato per adempiere i suoi doveri volti segnatamente a garantire un processo equo, ad attuare il principio della parità delle armi e ad assolvere il suo obbligo di assistenza (v.
art. 3 cpv. 2 CPP
; sentenza 1B_699/2012 del 30 aprile 2013 consid. 2.7 relativa alla difesa obbligatoria). Proprio con riferimento a questo obbligo, lo Stato non può inoltre limitarsi a designare un difensore d'ufficio, ma è pure tenuto a intervenire (anche d'ufficio) in caso di difesa inefficace (
art. 134 cpv. 2 CPP
; sentenza 1B_187/2013 del 4 luglio 2013 consid. 2.1 e 2.2, in SJ 2014 I pag. 205). La difesa d'ufficio non rappresenta il semplice finanziamento statale di un mandato privato (
DTF 132 V 200
consid. 5.1.4 pag. 205): lo Stato
BGE 141 IV 344 S. 348
designa il difensore, interviene in caso di difesa inefficace e decide della retribuzione. Le difese d'ufficio costituiscono un rapporto tripartito in cui lo Stato impone all'avvocato di effettuare delle prestazioni a favore dell'imputato, conferendogli una sorta di mandato a favore di terzi.
4.3
Né la LIVA né la relativa ordinanza (OIVA; RS 641.201) definiscono il destinatario della prestazione. Di principio esso si determina sulla base delle regole contrattuali che disciplinano il negozio. In linea di massima, il destinatario corrisponde alla persona che si è fatta promettere la prestazione (sentenza 2A.202/2006 del 27 novembre 2006 consid. 3.2). Non è per contro necessario che effettui pure la controprestazione, potendo quest'ultima essere fornita da un terzo in sua vece (art. 3 lett. f LIVA). Di conseguenza la persona o l'entità su cui grava l'onere effettivo della controprestazione non può essere considerata automaticamente quale destinataria della prestazione. D'altra parte, il destinatario non si confonde forzatamente con il beneficiario della prestazione, potendo spesso stipulare la prestazione a favore di terzi (RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, pag. 88).
Sotto l'egida della vecchia regolamentazione dell'imposta sul valore aggiunto (vecchia ordinanza del 22 giugno 1994 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vOIVA; RU 1994 1464],rispettivamente vecchia legge federale del 2 settembre 1999 concernente l'imposta sul valore aggiunto [vLIVA; RU 2000 1300]), un autore si è chinato sul trattamento fiscale del contratto a favore di terzi (PIERRE-MARIE GLAUSER, Stipulation pour autrui et représentation en TVA, L'expert-comptable suisse 8/1998 pag. 1463 segg. [in seguito: Stipulation];
lo stesso
, in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, n. 32 segg. ad
art. 11 LIVA
). Poiché il promittente effettua la sua prestazione direttamente al terzo beneficiario, sotto il profilo economico oggetto dell'imposta non dovrebbe essere il rapporto tra il fornitore della prestazione (promittente) e lo stipulante-pagatore, bensì quello tra il promittente e il terzo-consumatore (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1465 seg. e 1468). Quest'ultimo dovrebbe dunque essere considerato il destinatario della prestazione. L'autore rileva tuttavia che, tenuto conto delle specificità dell'IVA in particolare in materia di deduzione dell'imposta precedente, si dovrebbe considerare il contratto a favore di terzi come il risultato di un tipo di rappresentanza indiretta. In tal caso la prestazione economicamente fornita dal promittente direttamente al terzo verrebbe
BGE 141 IV 344 S. 349
allora suddivisa in due prestazioni distinte, quella del promittente allo stipulante e quella dello stipulante al terzo, ignorando l'IVA il rapporto tra promittente e terzo (GLAUSER, Stipulation, op. cit., pag. 1468). Il destinatario della prestazione del promittente dovrebbe allora essere considerato lo stipulante.
4.4
Trasponendo quanto precede alle difese d'ufficio, benché in primo luogo sia l'imputato a beneficiare delle prestazioni di servizio del difensore, il destinatario di queste ultime dev'essere considerato lo Stato. D'altronde, lo Stato corrisponde pure all'entità che si è fatta promettere la prestazione, rilevato che per prestazione ai sensi della LIVA si intende anche quella che avviene in virtù di una legge o su ordine di un'autorità (art. 3 lett. c LIVA), e su cui pesa l'onere della controprestazione.


header:
Urteilskopf
93 IV 32
10. Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1967 i.S. Schneider gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 und 36 Abs. 2 SVG; Geschwindigkeit und Vortrittsrecht.
1. Der Vortrittsberechtigte ist nicht verpflichtet, seine Geschwindigkeit zum vorneherein zugunsten Nichtberechtigter herabzusetzen (Erw. 1).
2. Bei verdeckter Sicht nach links darf und soll er den Vortritt im Vertrauen darauf ausüben können, dass der von links kommende Fahrer dem beschränkten Überblick Rechnung trage (Erw. 2).
3. Zur Verminderung einer an sich zulässigen Geschwindigkeit ist er erst gehalten, wenn bestimmte Anzeichen dafür bestehen, dass ihn ein Wartepflichtiger in seiner Fahrt behindern könnte (Erw. 3).
4. Pflichtgemässes Verhalten eines Fahrers an einer Kreuzung, vor der ihm bloss die Sicht in die linke Seitenstrasse verdeckt war (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 93 IV 32 S. 32
A.-
In Oberglatt vereinigen sich vier Nebenstrassen (Hofstetter-, Bülacher-, Rümlang- und Bahnhofstrasse) so, dass sie zusammen eine Kreuzung bilden. Dem Fahrer, der sich auf der Hofstetterstrasse der Verzweigung nähert, wird die Sicht in die von links einmündende Bülacherstrasse zunächst durch ein Haus völlig verdeckt; erst etwa 12 m vor der Einmündung
BGE 93 IV 32 S. 33
kann er sich Rechenschaft geben, ob von links her ein Fahrzeug nahe, mit dem er auf der Kreuzung zusammentreffen könnte. Die von rechts einmündende Bahnhofstrasse kann er dagegen schon aus einer viel grösseren Entfernung gut überblicken.
Am 19. November 1965, etwa um 9.30 Uhr, fuhr Schneider mit einem Personenwagen "Ford-Taunus" auf der Hofstetterstrasse gegen die erwähnte Verzweigung. Er setzte die Geschwindigkeit auf 40 km/Std herab und wollte die Kreuzung in Richtung Rümlangstrasse durchfahren. Gleichzeitig näherte sich von der Bülacherstrasse her mit 25-30 km/Std ein Personenwagen "Austin", der von Buser gesteuert war. Als Schneider die Verzweigung erreichte, stiess das Auto Busers von links gegen die Mitte seines Wagens. Der "Ford-Taunus" wurde nach rechts auf einen Hofplatz abgetrieben, wo er gegen einen stillstehenden Lieferwagen prallte und eine Fussgängerin, die zwischen die beiden Fahrzeuge geriet, erheblich verletzte.
B.-
Das Bezirksgericht Dielsdorf hielt Schneider für mitschuldig und verurteilte ihn wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 StGB
zu 300 Franken Busse.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 13. Dezember 1966 dieses Urteil im Schuldspruch, setzte aber die Busse auf Fr. 100.-- herab. Es wirft Schneider vor, die Geschwindigkeit insbesondere der schlechten Sicht nach links nicht angepasst zu haben.
C.-
Schneider führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 90 IV 90
Erw. b und dort angeführte Urteile) darf der Berechtigte den Vortritt an Strassenverzweigungen nicht mit beliebiger Geschwindigkeit ausüben. Er hat trotz seines Vortrittsrechtes die Geschwindigkeit den Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen und aufmerksam zu sein. Er darf es zudem nicht bei der Beobachtung nach rechts bewenden lassen, sondern muss sich zumindest durch einen raschen Blick auch nach links vergewissern, dass er freie Fahrt habe. Wenn er dabei sieht oder bei pflichtgemässer
BGE 93 IV 32 S. 34
Aufmerksamkeit sehen könnte, dass ihm jemand den Vortritt nicht lassen will oder nicht mehr lassen kann, darf er ihn nicht erzwingen. Er muss in solcher Lage vielmehr seinerseits alles Zumutbare vorkehren, um einen Zusammenstoss zu verhüten (
Art. 26 Abs. 2 SVG
).
Dagegen braucht der Berechtigte seine Fahrweise nicht schon zum vorneherein auf die Möglichkeit einzustellen, dass ein anderer sein Vortrittsrecht missachten könnte. Selbst bei schlechter Sicht nach links ist er nicht gehalten, so langsam auf die Verzweigung zu fahren, dass er nötigenfalls auch die von links nahenden Fahrzeuge durchlassen könnte. Er hat an Verzweigungen die Geschwindigkeit nur so zu mässigen, dass er die gleichzeitig von rechts Kommenden vor ihm durchfahren lassen kann und den von links Nahenden nicht verunmöglicht, ihm den Vortritt zu gewähren (
BGE 84 IV 59
f;
BGE 89 IV 100
f.).
2.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Freilich erlauben Raum und Zeit einem Vortrittsberechtigten oft nicht mehr, der Gefahr eines Zusammenstosses zu begegnen, wenn für ihn die Sicht nach links erst im Einmündungsgebiet beginnt. Das allein rechtfertigt jedoch noch keine Ausnahme. Der Grundsatz, dass der Berechtigte seine Fahrt nicht zum vorneherein zugunsten Nichtberechtigter zu verlangsamen hat, muss ohne Rücksicht darauf gelten, ob für ihn die Sicht nach links gut oder schlecht sei. Das liegt nicht nur im Interesse einer klaren und einfachen Ausscheidung der gegenseitigen Verpflichtungen, sondern entspricht auch dem Verkehrsgefühl. Selbst besonders verantwortungsbewusste Fahrer setzen die Geschwindigkeit an unübersichtlichen Einmündungen von links nicht soweit herab, dass sie vor einem überraschend aus der Seitenstrasse kommenden Fahrzeug noch jederzeit anhalten könnten. Das kann auch das Gesetz nicht verlangen. Solange er keinen Grund zu besonderer Vorsicht hat, darf und soll daher der Berechtigte den Vortritt im Vertrauen darauf ausüben können, dass der von links kommende Fahrer dem beschränkten Überblick Rechnung trage, ihn auf der Verzweigung also nicht überrasche und in der Fahrt hindere.
Würde anders entschieden, so wäre das Vortrittsrecht als grundlegende Verkehrsregel weitgehend entwertet. Der Berechtigte müsste bei verdeckter Sicht nach links seine Fahrgeschwindigkeit bis auf Schrittempo verlangsamen und sich in die Verzweigung hineintasten; er hätte gegenüber dem von
BGE 93 IV 32 S. 35
links Kommenden praktisch keinen Vorteil mehr. Die sich aus der Vortrittsregel ergebenden Verantwortlichkeiten würden verzettelt und die klaren Verpflichtungen des Vortrittsbelasteten (
Art. 14 Abs. 1 VRV
) verwischt, womit erfahrungsgemäss das Pflichtbewusstsein der Beteiligten nur abgestumpft wird. Der verwegene Fahrer könnte dann erst recht versucht sein, sich auch dort wie ein Vortrittsberechtigter zu gebärden, wo die Berechtigung einem andern zusteht.
Diese Folgen zeigen, dass vom Berechtigten nicht verlangt werden kann, seine Geschwindigkeit im Hinblick auf noch nicht sichtbare Fahrer, die von links kommen und mit ihm auf der Verzweigung zusammentreffen könnten, herabzusetzen. Sie machen zudem deutlich, dass eine strikte und einfache Anwendung der Vortrittsregel nicht nur im Interesse der Flüssigkeit, sondern auch der Sicherheit des Verkehrs liegt.
3.
Art. 32 Abs. 1 SVG
steht dem nicht entgegen. Gewiss hat nach der allgemeinen Regel über die Geschwindigkeit auch der Vortrittsberechtigte dort, wo sein Fahrzeug den Verkehr stören könnte, wie vor unübersichtlichen Stellen oder nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen, langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten. Diese Bestimmung kann dem Vortrittsberechtigten jedoch nicht zum vorneherein die gleiche Sorgfaltspflicht auferlegen wollen wie dem Vortrittsbelasteten. Gleiche Anforderungen rechtfertigen sich nur, wenn der Vortrittsberechtigte seinerseits gleichzeitig mit dem Vortritt von rechts kommender Fahrzeuge belastet ist oder wenn infolge ungünstiger Strassen- oder Verkehrsverhältnisse jeder mit Rücksicht auf die erhöhten allgemeinen Schwierigkeiten besonders vorsichtig fahren muss, wie das z.B. im Falle Kunz zutraf (
BGE 91 IV 142
).
Dagegen stellt eine Kreuzung, vor der ihm bloss die Sicht in die linke Seitenstrasse verwehrt ist, für den Vortrittsberechtigten weder eine unübersichtliche Stelle noch eine nicht frei überblickbare Verzweigung im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 SVG
dar. Diese Unübersichtlichkeit der Kreuzung geht vielmehr zu Lasten desjenigen, der von links kommt, verpflichtet daher den Berechtigten sowenig zur Mässigung seiner Fahrweise wie die blosse Möglichkeit, dass sein Recht missachtet werde; zur Verminderung einer an sich zulässigen Geschwindigkeit ist er erst gehalten, wenn bestimmte Anzeichen dafür bestehen, dass ihn ein Wartepflichtiger in seiner Fahrt behindern könnte.
BGE 93 IV 32 S. 36
Kann der Berechtigte sich darüber wegen der beschränkten Sicht nach links erst unmittelbar vor der Verzweigung Rechenschaft geben und kann er alsdann einen Zusammenstoss nicht mehr vermeiden, so trifft daher den Vortrittsbelasteten die ganze Verantwortung (
BGE 89 IV 101
/2).
4.
Nach dem angefochtenen Urteil hatte Schneider freie Sicht auf die von rechts einmündende Bahnhofstrasse. Dass sich auf dieser Strasse gleichzeitig ein Fahrzeug der Kreuzung näherte, ist weder von einer Seite behauptet worden noch festgestellt. Bezirksgericht und Obergericht werfen dem Beschwerdeführer denn auch nicht vor, er wäre ausserstande gewesen, einem von rechts zufahrenden Fahrzeug den Vortritt zu lassen, und er hätte aus diesem Grunde seine Geschwindigkeit mehr als nur auf 40 km/Std herabsetzen sollen.
Die kantonalen Instanzen erblicken das Verschulden des Beschwerdeführers in erster Linie vielmehr darin, dass er seine Geschwindigkeit nicht der schlechten Sicht nach links angepasst hat; sie halten dafür, auch Schneider habe auf den unübersichtlichen Teil der Verzweigung Rücksicht nehmen, folglich so langsam fahren müssen, dass er nötigenfalls vor der Kreuzung hätte anhalten können. Dieser Auffassung kann jedoch aus den hievor angeführten Gründen nicht beigepflichtet werden, soll das Vortrittsrecht nicht weitgehend illusorisch bleiben, ja ins Gegenteil verkehrt werden. Der Verkehr ist in hohem Masse an einer einfachen und klaren Anwendung des Vortrittsrechts interessiert. Auf lange Sicht ist ihm daher zweifellos am besten gedient, wenn mit dieser Grundregel Ernst gemacht und nicht immer wieder versucht wird, einen Teil der Verantwortung auf den Vortrittsberechtigten abzuschieben.
Schneider ist nicht so schnell gefahren, dass er einem gleichzeitig von links nahenden, die Umstände jedoch berücksichtigenden Fahrer verunmöglicht hätte, ihm den Vortritt zu lassen. Da er vom linken Strassenrand einen Abstand von etwa 3 m einhielt, hätte er Buser auch nicht daran gehindert, sich in die Kreuzung hineinzutasten. Ebensowenig kann ihm vorgeworfen werden, er habe sich im Augenblick, als er freie Sicht nach links bekam, fehlerhaft verhalten, die Lage nicht erfasst oder sogar den Vortritt erzwingen wollen. Aus dem Unfallplan erhellt im Gegenteil, dass er sofort anzuhalten versuchte, als er den von links kommenden Wagen erblicken konnte, aber schon
BGE 93 IV 32 S. 37
nach 4 m Bremsweg von Buser gerammt wurde.
Dem Beschwerdeführer kann schliesslich auch nicht vorgeworfen werden, dass er mit Rücksicht auf drei Fussgänger, die sich beim Lieferwagen aufhielten, langsamer hätte fahren sollen. Es handelte sich dabei um den Milchhändler und zwei Frauen (eine davon war das Opfer), die ausserhalb der Verzweigung bei ihm Milch einkauften. Nichts in den Akten deutet darauf hin, dass sich eine dieser Personen angeschickt hätte, die Strasse zu überqueren, ganz abgesehen davon, dass sie das auf einem der kaum 10 m entfernten Fussgängerstreifen hätte tun müssen. Aus den Akten ist auch sonst nichts ersichtlich, was Schneider hätte veranlassen können, seine Geschwindigkeit gegen die Kreuzung hin weiter herabzusetzen, als er es getan hat. Er ist daher freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdeführer freizusprechen.