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Urteilskopf
141 V 234
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_765/2014 vom 23. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 20 Abs. 3 AHVV
.
Nachdem im Gesetzgebungsverfahren betreffend das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) eine Anpassung des AHV-Beitragsrechts nicht thematisiert wurde, besteht (vorerst) kein Grund, von der ständigen Praxis abzuweichen, wonach für eine Beitragspflicht gestützt auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
der erwerbliche Charakter einer Personengemeinschaft entscheidend ist. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die AHV-rechtliche Beitragspflicht weiter zu fassen als der Gesetz- und Verordnungsgeber (E. 5.4).
Investitionen in kollektive Kapitalanlagen sind allerdings - analog der Rechtsprechung zu den Wertschriften- und Liegenschaftenhändlern - von erwerblichem Charakter und unterliegen somit der AHV-Beitragspflicht, wenn ein gewerbsmässiger Investor unter Einsatz erheblicher Mittel eine Vielzahl kollektiver Risikokapitalanlagen tätigt, die zumindest teilweise einen engen Bezug zur Arbeitgeberfirma aufweisen (E. 6.3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 141 V 234 S. 235
A.
A. wohnte bis September 2005 in der Schweiz und war seit 2002 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbstständigerwerbender erfasst. Am 11. Juli 2008 meldete das Steueramt des Kantons Zürich der Ausgleichskasse Einkommen von Fr. 4'058'958.- für das Jahr 2003, von Fr. 5'284'051.- für das Jahr 2004 und von Fr. 3'923'623.- für das Jahr 2005. Mit (Nachtrags-)Verfügungen vom 22. Juni 2012 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge des A. für Selbstständigerwerbende sowie dessen Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit für diese drei Jahre fest. Die hiegegen erhobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse teilweise gut und ermittelte die folgenden Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Einspracheentscheid vom 19. Juni 2013):
für 2003: Fr. 748'000.-
für 2004: Fr. 756'000.-
für 2005: Fr. 1'600'000.-.
B.
Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde des A. wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. August 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, das kantonale Urteil sei aufzuheben, und es sei das beitragspflichtige Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 2003, 2004 und 2005 jeweils mit Null festzusetzen; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
BGE 141 V 234 S. 236
Vorinstanz und Ausgleichskasse verzichten auf eine Vernehmlassung, ebenso das Bundesamt für Sozialversicherungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 134 V 250
E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen;
BGE 133 III 545
E. 2.2 S. 550;
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
Im Streit liegt, ob die Einkünfte des Beschwerdeführers, welche er in den Jahren 2003 bis 2005 gemäss seinen eigenen Angaben als Gewinnanteile aus Beteiligungen an verschiedenen ausländischen Personengesellschaften (Limited Partnerships, im Folgenden: LP) erhalten hat, AHV-rechtlich als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 20 Abs. 3 AHVV
(SR 831.101) zu qualifizieren sind. Nicht strittig ist die Höhe der Einkünfte und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts.
Ob es sich bei den fraglichen Einnahmen um beitragspflichtiges Erwerbseinkommen oder um beitragsfreien Kapitalertrag handelt, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit voller Kognition prüft (
Art. 95 BGG
), wobei die dieser Frage zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz als Tatfragen nur einer eingeschränkten Überprüfung zugänglich sind (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
; E. 1 hievor).
BGE 141 V 234 S. 237
3.
3.1
Das kantonale Gericht erwog unter Bezugnahme auf sein früheres rechtskräftiges Urteil vom 7. Dezember 2010 (betreffend die Beitragspflicht des Beschwerdeführers für das Jahr 2002; Prozess-Nr. AB.2009.00043), auch in den Jahren 2003 bis 2005 stütze sich die Beitragspflicht für die Einkünfte aus Beteiligungen an LPs auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
. Die Abgabepflicht auf Einkommen aus auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit bestehe grundsätzlich unabhängig von einer eigenen Arbeitsleistung. Eine Beteiligung durch Kapitalinvestition genüge und entspreche einer gesetzlich fingierten Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Die Kapitalinvestition sei - gleichsam im Sinne einer fiktiv-logischen Handlung - als die massgebliche Ausübung der Erwerbstätigkeit zu fassen. Nicht einleuchtend sei die unbelegt gebliebene Ähnlichkeit zwischen einer Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) - gemäss dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) - und einer LP, zumal der Beschwerdeführer weder behauptet noch belegt habe, dass die Gesellschaften, an denen er beteiligt (gewesen) sei, die qualifizierten Anforderungen des
Art. 98 Abs. 2 KAG
erfüllt hätten.
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das kantonale Gericht habe
Art. 20 Abs. 3 AHVV
verletzt und sich nicht mit seinen Argumenten auseinandergesetzt, wonach es sich bei den LPs nicht um klassische, auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheiten handle, sondern um ein der KGK vergleichbares Investitionsvehikel für Risikokapital. Bei seinen Investitionen in LPs handle es sich ausschliesslich um private Vermögensverwaltung, nicht um Erwerbseinkommen. Die Erhebung von AHV-Beiträgen auf diesen Einkünften verletze den fundamentalen Grundsatz des AHVG, wonach Beiträge nur auf Erwerbseinkommen, nicht aber auf Vermögensertrag geschuldet seien. Auch die einschlägige Rechtsprechung beziehe sich ausschliesslich auf operativ tätige Personengesellschaften wie etwa die GmbH und Co. KG nach deutschem Recht und könne nicht unbesehen auf sämtliche Personengesellschaften übertragen werden. Gerade im Bereich der nicht operativen, einzig zu Investitionszwecken errichteten LPs seien die Unterschiede zur deutschen GmbH und Co. KG frappant. Bei den (angelsächsisch geprägten) LPs handle es sich um typische Anlagevehikel für Private
BGE 141 V 234 S. 238
Equity Fonds, die im Rahmen des KAG nunmehr in Form der KGK auch in der schweizerischen Gesetzgebung ihren Niederschlag gefunden hätten und diesen ähnlicher seien als der herkömmlichen Kommanditgesellschaft nach
Art. 594 ff. OR
.
4.
4.1
Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 3 Abs. 1 AHVG
). Gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art. 9 Abs. 1 AHVG
). Darunter fallen "alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Artikel 18 Absatz 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Artikel 18 Absatz 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Artikel 18 Absatz 2 DBG" (
Art. 17 AHVV
).
4.2
Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AHVG
und
Art. 17 AHVV
fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt folglich nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt für Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Dagegen sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (
BGE 134 V 250
E. 3.1 S. 253;
BGE 125 V 383
E. 2a S. 385 mit Hinweisen; Urteil 9C_551/2008 vom 16. Januar 2009 E. 2.1).
4.3
4.3.1
Während gemäss
Art. 20 Abs. 3 AHVV
in der bis Ende 1975 gültig gewesenen Fassung lediglich Einkünfte der unbeschränkt haftenden Teilhaber von Kommanditgesellschaften AHV-beitragspflichtig waren und Einkünfte der Kommanditäre grundsätzlich als
BGE 141 V 234 S. 239
Kapitalerträge betrachtet wurden (
BGE 100 V 140
E. 1 S. 142), besteht seit 1. Januar 1976 eine generelle Beitragspflicht der Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften. Mit der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen, bis heute gültigen Fassung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
dehnte der Verordnungsgeber die Beitragspflicht auf Teilhaber an "anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit" aus und bestimmte, die Beiträge seien vom Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten. Grundgedanke dieser Beitragspflicht war und ist, dass Kommanditäre - anders als blosse Kapitalgeber - direkt, ähnlich den Komplementären, am Gesellschaftsgewinn teilnehmen (
BGE 136 V 258
E. 4.4 S. 266). Die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bejaht (
BGE 136 V 258
E. 4.8 S. 267;
BGE 121 V 80
E. 2a S. 81 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 167/87 vom 25. April 1988 E. 3, nicht publ. in:
BGE 114 V 72
, aber in: ZAK 1988 S. 455;
BGE 105 V 4
; ZAK 1986 S. 460, H 68/85 E. 4a; ZAK 1985 S. 316, H 147/84; ZAK 1981 S. 519, H 60/80 E. 2a; ZAK 1980 S. 223, H 72/79 E. 1; Urteil 9C_455/2008 vom 5. November 2008 E. 5). Für eine abweichende Beurteilung besteht weiterhin kein Anlass.
4.3.2
Wie die Vorinstanz insoweit zutreffend erwog, gelten die Gesellschaftern einer auf einen Erwerbszweck ausgerichteten Personengesamtheit zufliessenden Gewinnanteile gestützt auf
Art. 20 Abs. 3 AHVV
- unabhängig von einer persönlichen Arbeitsleistung - als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsmissbrauch (etwa wenn der AHV im Rahmen der Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft die Funktion eines reinen Finanzanlageobjekts zugedacht wird;
BGE 131 V 97
). Als auf einen Erwerbszweck gerichtete Gesellschaft gelten nicht nur die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft, sondern auch die deutsche GmbH & Co. KG (vgl. § 161 Abs. 1 des deutschen Handelsgesetzbuches [HGB];
BGE 136 V 258
E. 5 S. 267 f.). Die gesetzliche Vermutung für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes - und damit die Qualifikation als selbstständige Erwerbstätigkeit - findet indes nicht automatisch auf alle anderen Personengesellschaften Anwendung (vgl. genanntes Urteil 9C_455/2008 E. 5 betreffend eine einfache Gesellschaft und Urteil 9C_1057/2010 vom 24. März 2011 E. 3.3 betreffend Beteiligung an einem Baukonsortium).
BGE 141 V 234 S. 240
5.
5.1
Limited Partnerships sind, wie der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, ein vor allem im angelsächsischen Raum entstandenes typisches Anlagevehikel für Private Equity Investitionen. LPs - wie auch die seit 1. Januar 2007 zur Verfügung stehende schweizerische Adaptation in Form der KGK - sind definitionsgemäss keine operativen Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, sondern ausschliesslich kollektive Anlagevehikel, welche die Erzielung von Erträgen oder Kapitalgewinnen bezwecken (vgl.
Art. 2 KAG
; Botschaft vom 23. September 2005 zum Kollektivanlagengesetz, BBl 2005 6395 ff., 6423 Ziff. 1.3.7; BLOCH/VON DER CRONE, Operative Gesellschaft oder kollektive Kapitalanlage?, SZS 2011 S. 214, 219). Wie die Kommanditgesellschaft des kontinentaleuropäischen Rechts umfasst die LP zwei Arten von Gesellschaftern: Auf der einen Seite den General Partner (Komplementär), welcher mit seinem ganzen Vermögen unbeschränkt haftet und zur Führung der Gesellschaft befugt ist. Andererseits Limited Partners (Kommanditäre), die nur mit ihrer Einlage haften, aber an der Geschäftsführung nicht teilnehmen dürfen. Das Innenverhältnis der Gesellschafter wird üblicherweise in einem schriftlichen Limited Partnership Agreement geregelt. Ein als LP ausgestalteter Private Equity Fund kann darin die Grundzüge seiner Anlagepolitik frei definieren. Die Limited Partners (Investoren) verpflichten sich zur Einlage einer bestimmten Kapitalsumme (Committed Capital), welche während einer definierten Frist (Commitment Period) nach Bedarf durch den General Partner (Fund Manager) abgerufen (Take Down) und in ausgewählte Portfoliogesellschaften investiert wird. Typischerweise wird die LP nach einer festgelegten Maximaldauer von rund 10 Jahren aufgelöst und das vorhandene Kapital an die Investoren verteilt (CHRISTIAN BÖHLER, Anlagevehikel für Private Equity; Einführung der Limited Partnership im schweizerischen Recht, Der Schweizer Treuhänder 2006 S. 506 ff.). Im Private Equity Geschäft übernimmt somit - zusammengefasst - ein Investor die kurz- bis mittelfristige Risikokapitalfinanzierung eines nicht börsenkotierten Unternehmens (vgl. auch 4C.214/2003 vom 21. November 2003 E. 3.2 mit Literaturhinweisen).
5.2
5.2.1
Auch wenn die in den Jahren 2003 bis 2005 erzielten Erträge aus Beteiligungen an ausländischen Personengesamtheiten stammen und das KAG erst seit 1. Januar 2007 in Kraft steht, ist zu prüfen,
BGE 141 V 234 S. 241
ob sich der Entstehungsgeschichte des Gesetzes Hinweise entnehmen lassen, die der Klärung der hier strittigen sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht dienen. Denn der Gesetzgeber schuf mit der KGK ein in Bezug auf Anlegerkreis, Anlagen und zeitliche Dauer der angelsächsischen LP vergleichbares Instrument (vgl. THOMAS JUTZI, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Recht der kollektiven Kapitalanlagen, AJP 2015 S. 14), weshalb es naheliegt, auch die sozialversicherungsrechtliche Behandlung zumindest insoweit analog zu handhaben, wie die ausländischen Vehikel und die schweizerische KGK vergleichbar ausgestaltet sind. Die vom Eidgenössischen Finanzdepartement eingesetzte Expertenkommission zur Totalrevision des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (AS 1994 2523) schlug in ihrem Erläuterungsbericht samt Gesetzesentwurf vom November 2003 (abrufbar unter
www.svig.org
) in der Tat eine Ergänzung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
vor, wonach die Anleger von Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen für ihren Anteil von einer AHV-Beitragspflicht befreit sein sollen.
5.2.2
In der bundesrätlichen Botschaft finden sich insbesondere Ausführungen zu Steuerfragen. Betreffend die AHV-Beitragspflicht führte der Bundesrat Folgendes aus (Botschaft, a.a.O., 6429 f. Ziff. 1.3.11):
"Auf der Stufe der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen bedeutet das namentlich, dass die Gesellschaft als solche steuerfrei ist, auf den ausgeschütteten Vermögenserträgen, nicht aber auf den erzielten Kapitalgewinnen, die Verrechnungssteuer erhoben wird und die von der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne nicht AHV-pflichtig sind. Auf der Stufe der Anlegerinnen und Anleger unterliegen die ausgeschütteten Vermögenserträge der Einkommens- bzw. der Gewinnsteuer, während Kapitalgewinne (im Privatvermögen) steuerfrei sind. (...).
Wer als in der Schweiz steuerpflichtige Privatperson heute Anteile an vertraglichen Anlagefonds kauft oder verkauft, wird nach der Praxis der Steuerbehörden und gemäss zweier obiter dicta des Bundesgerichts [ASA 66 S. 381] aufgrund dieses Umstandes alleine nicht Gefahr laufen, als (Quasi)-Wertschriftenhändler qualifiziert zu werden und in der Folge sämtliche Einkünfte aus selbstständiger (Neben-)Erwerbstätigkeit ver
steuern zu müssen. Zu begründen ist dieser Umstand u.a. damit, dass die Fondsleitung das Fondsvermögen selbstständig und in eigenem Namen verwaltet und die Anlegerinnen und Anleger ihr gegenüber keinerlei Weisungsrechte haben. Die Handlungen der Fondsleitung können den Anlegerinnen und Anlegern deshalb steuerlich nicht zugerechnet werden. Da bei den neuen kollektiven Kapitalanlagen gesetzlich sichergestellt ist,
BGE 141 V 234 S. 242
dass die rechtliche und faktische Distanz zwischen den Anlegerinnen und Anlegern und der Verwalterin oder dem Verwalter der kollektiven Kapitalanlage gegeben ist, sind jene auch bei den neuen Formen in Übereinstimmung mit der heutigen Praxis nicht als gewerbsmässige Wertschriftenhändler zu qualifizieren."
5.2.3
Der parlamentarischen Debatte zum Kollektivanlagengesetz (Geschäft Nr. 05.072; AB 2006 N 49 ff., 59 ff., 76 ff., 838 ff., 859 ff. und 992 ff.; AB 2006 S 340 ff., 449 ff. und 536 ff.) ist kein Hinweis auf die Beitragsbefreiung der Anleger-Kommanditäre zu entnehmen (vgl. hiezu auch BEHNISCH/OPEL, Steuerfragen bei Umstrukturierungen; Gedanken zur Attraktivitätssteigerung der Kommanditgesellschaft nach OR und KAG, in: Festschrift für Markus Reich, 2014, S. 247). Die bereits in der bundesrätlichen Botschaft nicht (mehr) erwähnte, von der Expertenkommission vorgeschlagene Ergänzung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
(vorangehende E. 5.2.1) blieb unberücksichtigt.
5.3
5.3.1
In der Literatur wird gestützt auf die in E. 5.2.2 hievor zitierte kurze Passage in der Botschaft - meist ohne weitere Begründung - die Auffassung vertreten, Einlagen in LPs und gleichermassen in Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen seien "nicht AHV-pflichtig" (z.B. STEFAN OESTERHELT, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 202 vor
Art. 1 KAG
; DU PASQUIER/OBERSON, La société en commandite de placements collectifs, Aspects juridiques et fiscaux, SZW 2007 S. 207 f., 217; BEILSTEIN/SCAGNET, Unter dem Joch der Schweizerischen Sozialversicherung, Vollumfängliche AHV-Beitragspflicht für die neue KGK und die deutsche GmbH & Co. KG, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 750 ff., 753 f.; ALEXANDER VOGEL, KAG - Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, 2008, S. XIX; HESS/SCHERRER, Die Besteuerung der kollektiven Kapitalanlagen gemäss Kollektivanlagengesetz und deren Anleger, ASA 77 [2008] S. 361 ff., 412). Eingehender befasst sich STEPHANIE PURTSCHERT HESS mit den Auswirkungen von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
auf die neugeschaffenen Investitionsvehikel (Die EU- Verordnungen 883/04 und 987/09 und daraus resultierende Problemfelder, SZS 2013 S. 375 ff.). Nach Meinung dieser Autorin fallen Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit wie Trusts, Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen oder einfache Gesellschaften allesamt mangels eines Erwerbszwecks nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
. Die
BGE 141 V 234 S. 243
Verwaltung von Vermögenswerten stelle für die Teilhaber nur dann eine Erwerbstätigkeit dar, wenn sie als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel und damit als selbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden müsste. Dies sei gemäss Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) Nr. 25 vom 5. März 2009 Ziff. 3.3.1 S. 6 (abrufbar unter www.estv.admin.ch) nicht der Fall, was auch im Sozialversicherungsrecht übernommen werden könne (a.a.O., S. 378).
5.3.2
Bei genauer Betrachtung ist der bundesrätlichen Botschaft zum KAG - entgegen zahlreicher Hinweise in der Literatur (vorangehende E. 5.3.1) - nichts Eindeutiges zur AHV-Beitragspflicht des einzelnen Anlegers zu entnehmen. Es steht zwar fest, dass mit der Zulassung neuer Anlagevehikel im schweizerischen Recht eine Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit und Attraktivität des hiesigen Vermögensverwaltungsplatzes bezweckt wurde (Botschaft, a.a.O., 6422 Ziff. 1.3.7). Dazu sollte namentlich die Steuerfreiheit der Gesellschaften als solcher beitragen, auf deren Gewinne auch keine AHV-Beiträge erhoben werden (Botschaft, a.a.O., 6429). Die grundsätzliche (zu Einzelheiten vgl. BEHNISCH/OPEL, a.a.O., S. 248 f.) Steuerpflicht auf ausgeschütteten Vermögenserträgen auf Stufe der Anlegerinnen und Anleger (
Art. 20 Abs. 1 lit. e DBG
) spräche hingegen unter dem Aspekt der weitgehenden Parallelität zwischen Steuer- und AHV-Recht (vgl.
BGE 140 V 241
E. 4.2 S. 245) für eine entsprechende AHV-Beitragspflicht.
5.4
Es kann davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber bei der letzten Anpassung von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
(in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung) die damals noch wenig verbreiteten Investitionsvehikel im Private Equity Bereich nicht im Fokus hatte, zumal solche Anlageformen erst per 1. Januar 2007 gesetzlich geregelt wurden und die LP in Form der KGK eine Adaptation im schweizerischen Recht fand. Nachdem im Gesetzgebungsverfahren eine Anpassung des AHV-Beitragsrechts nicht thematisiert wurde, obwohl mit dem Vorschlag der Expertenkommission eine einschlägige Vorlage bestanden hätte, und somit Hinweise auf einen klaren gesetzgeberischen Willen fehlen, wie im Zuge des KAG die AHV-Beitragspflicht der Teilhaber von Personengesamtheiten, die ausschliesslich der kollektiven Kapitalanlage dienen, gehandhabt werden sollte, besteht (vorerst) kein Grund, von der ständigen Praxis abzuweichen, wonach für eine Beitragspflicht gestützt auf - den unverändert belassenen -
Art. 20 Abs. 3 AHVV
der erwerbliche Charakter einer Personengesellschaft entscheidend ist (E. 4.3.1 hievor).
BGE 141 V 234 S. 244
Vielmehr ist daran festzuhalten, dass unter dem Titel von
Art. 20 Abs. 3 AHVV
Erträge aus kollektiven Kapitalanlagen grundsätzlich (vgl. aber E. 6.3.3 hienach) nicht AHV-beitragspflichtig sind. Dies trifft namentlich zu auf die KGK, der eine unternehmerische Tätigkeit von Gesetzes wegen (
Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG
) verwehrt ist. Gleiches muss gelten für ausländische LPs, soweit sie (in den wesentlichen Zügen; vgl.
Art. 98 KAG
) der KGK entsprechen. Wenn auch mit jeder Investition in eine kollektive Kapitalanlage eine Gewinnerwartung verbunden ist, unterscheidet sich die Einzahlung in einen Anlagefonds demnach klar von der Investition in eine primär auf Erwerb ausgerichtete Gesellschaft. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die AHV-rechtliche Beitragspflicht weiter zu fassen als der Gesetz- und Verordnungsgeber.
6.
6.1
Die Vorinstanz stellte fest, es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach die LPs, an denen der Beschwerdeführer beteiligt (gewesen) sei, die qualifizierten Anforderungen von
Art. 98 Abs. 2 KAG
erfüllten. Wie es sich damit verhält, kann indes aus nachfolgend dargelegten Gründen offenbleiben.
6.2
Ob das kantonale Gericht zu Recht eine Beitragspflicht des Beschwerdeführers bejahte, ist letztinstanzlich unter allen Rechtstiteln zu prüfen (Rechtsanwendung von Amtes wegen;
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob mit Blick auf die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer mit seinen Vermögenswerten umging, d.h. wie er sie nutzte, mit ihnen disponierte etc., auf eine Erwerbsabsicht im Sinne des Gesetzes (
Art. 4 Abs. 1 AHVG
) zu schliessen ist.
In gefestigter Rechtsprechung berücksichtigt das Bundesgericht bei der entsprechenden Prüfung die folgenden Beurteilungskriterien (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 185/03 vom 24. März 2004 E. 7):
- systematisches oder planmässiges Vorgehen, insbesondere das Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen;
- Häufigkeit der Transaktionen;
- eine kurze Besitzdauer;
- ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit;
- der Einsatz spezieller Fachkenntnisse;
- erhebliche Fremdmittel zur Finanzierung der Geschäfte;
BGE 141 V 234 S. 245
- Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartigen Vermögensgegenständen.
Nicht erforderlich für die Annahme einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit ist dagegen die nach aussen sichtbare Teilnahme am Wirtschaftsverkehr.
6.3
6.3.1
Gemäss den in den Akten liegenden Steuermeldungen, den Steuererklärungen, den vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner Erfassung als Selbstständigerwerbender gemachten Angaben und seiner eigenen Darstellung in den Rechtsschriften, übte er bis zur Übersiedelung nach Asien per 1. Oktober 2005 immer auch eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus. Für das Jahr 2003 anerkannte er seine Beitragspflicht als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber bei der Firma B., ab 2004 war er ausschliesslich in Grossbritannien tätig. Die Tätigkeiten erfolgten weiterhin unter dem Dach des Investment-Unternehmens B.
6.3.2
Wie aus der Bezeichnung der Vermögenswerte mit Steuerwert per 31. Dezember 2004 und 31. Dezember 2005 hervorgeht, investierte der Beschwerdeführer zu einem wesentlichen Teil in LPs, welche von der Firma B. gehalten wurden. Bei einer solchen organischen Beziehung zwischen (unselbstständiger) Erwerbstätigkeit einerseits und Vermögensanlage anderseits nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (namentlich betreffend Wertschriften- und Liegenschaftenhändler; z.B. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 72/01 vom 2. Mai 2002 E. 4.2; H 251/93 vom 6. Juni 1994 E. 3b mit Hinweisen) auch für die Investitionstätigkeit einen erwerblichen Charakter an (statt vieler: Urteil 9C_33/2013 vom 12. November 2013 E. 4 mit Hinweisen). Für eine abweichende Betrachtungsweise besteht im konkreten Fall kein Anlass.
6.3.3
Zunächst vermag am inneren Zusammenhang von erwerblicher und Anlagetätigkeit nichts zu ändern, dass die unselbstständige Erwerbstätigkeit nur zeitweilig in der Schweiz ausgeübt wurde. Sodann darf ein enger Konnex ohne weiteres auch bezüglich der in den Steuerwertverzeichnissen aufgeführten LPs angenommen werden, die wirtschaftlich oder rechtlich nicht mit dem damaligen Arbeitgeber zusammenhingen. Ein relevanter kausaler Zusammenhang zwischen der unselbstständigen Erwerbs- und der Investitionstätigkeit ist vielmehr bereits deshalb offensichtlich, weil der Beschwerdeführer notorisch haupt- wie nebenberuflich gewerbsmässig als
BGE 141 V 234 S. 246
Investor tätig war (vgl. auch genanntes Urteil 9C_33/2013 E. 4). Es kann keine Rede davon sein, er habe lediglich zufällig sich bietende Gelegenheiten ausgenützt, um Gewinn auf privatem Vermögen zu erzielen (was er im Übrigen zu Recht auch nicht geltend macht). Die von ihm getätigten Investitionen in den Jahren 2003 bis 2005 sprengten den Rahmen dessen deutlich, was für die Anlage eines grossen privaten Vermögens üblich und verbreitet ist. Selbst wenn die Wertschriftentransaktionen der einzelnen kollektiven Kapitalanlagen den Anlegern nicht als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zugeordnet werden können, weil die Fondsleitung oder die Organe selbstständig handeln, den Anlegern ihnen gegenüber kein Weisungsrecht zukommt (Kreisschreiben Nr. 25 der ESTV, a.a.O.) und demzufolge Investitionen in kollektive Kapitalanlagen ohne Erwerbszweck, soweit sie in üblichem Mass erfolgen, nicht ohne weiteres eine AHV-Beitragspflicht auslösen (E. 5.4 hievor), vermöchte der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er tätigte als gewerbsmässiger Investor unter Einsatz erheblicher Mittel eine Vielzahl kollektiver Risikokapitalanlagen, die überdies zumindest teilweise einen engen Bezug zur Arbeitgeberfirma aufwiesen. Der erwerbliche Charakter der Investitionen ist offensichtlich. Damit besteht eine integrale AHV-Beitragspflicht des Beschwerdeführers, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 II 270
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mars 1975 dans la cause Mathez contre Taubert.

regeste:
Regeste
Entschädigung bei langfristigem Arbeitsverhältnis,
Art. 339c und d OR
.
Die Ersatzleistungen im Sinne des
Art. 339d OR
, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erbringt, sind vom Entschädigungsbetrag gemäss
Art. 339c OR
abzuziehen (Erw. 3).
Art. 339c Abs. 1 OR
. Schriftliche Abrede, die auf einem Vergleich beruht, der zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft geschlossen und vom Arbeitnehmer genehmigt wird (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 101 II 270 S. 270
Résumé des faits:
A.-
Germain Mathez, né le 4 décembre 1910, a travaillé dès le 1er octobre 1925 au service de la manufacture Taubert. Le 30 mars 1972, Bernard Taubert, au nom de celle-ci, lui a donné congé pour le 31 mai, l'entreprise devant cesser son activité faute de commande. Mathez est cependant resté au service de Taubert, jusqu'à fin mars 1973, pour terminer certaines
BGE 101 II 270 S. 271
commandes et procéder au démontage et nettoyage des machines.
La Fédération suisse des travailleurs sur métaux et horlogers (FTMH, anciennement FOMH) a pris la défense des treize employés de la manufacture Taubert, dont Mathez, âgés de plus de 50 ans, ayant plus de 20 ans de service et qui avaient été congédiés après le 1er janvier 1972. Elle a eu avec Taubert un échange de correspondance portant notamment sur l'application de l'art. 7 des dispositions finales et transitoires de la loi fédérale du 25 juin 1971 revisant les titres dixième et dixième bis du code des obligations. Taubert, bien que contestant toute obligation envers les personnes représentées par la FTMH, a admis de verser à bien plaire une somme forfaitaire de 30'000 fr. à partager entre ces personnes. Le 22 janvier 1973, la FTMH a informé Taubert que les treize travailleurs qu'elle représentait avaient accepté cette offre et décidé que la somme de 30'000 fr. "serait répartie entre eux selon les mêmes critères que ceux admis pour la répartition de la fortune de la fondation de prévoyance". Le 11 avril, elle a donné à Taubert le détail de la répartition des 30'000 fr. entre les treize travailleurs concernés; la somme revenant à Mathez s'élevait à 2'838 fr. 10. Selon quittance du 9 février 1973, Mathez a reconnu avoir reçu cette somme pour "indemnité fermeture entreprise Taubert". Il a toutefois réclamé dès le 30 juin 1973 une "indemnité de congé" à Taubert, qui a refusé.
B.-
Par demande du 13 septembre 1973, Mathez a ouvert action contre Taubert en paiement de 18'422 fr. à titre d'indemnité de congé correspondant à 8 mois de salaire à 2'670 fr., moins 2'838 fr. déjà reçus.
Statuant le 10 décembre 1973, le Tribunal des prud'hommes de Genève a condamné le défendeur à payer au demandeur 15'027 fr. 90. Ce montant correspondait à une indemnité pour longs rapports de service de 21'360 fr. (8 mois à 2'670 fr.), moins les 2'838 fr. 10 déjà reçus, la part patronale versée sur le carnet d'épargne du demandeur, soit 1'405 fr. 10 et la part du demandeur à la liquidation du fonds de prévoyance, par 2'088 fr. 90.
Saisie d'un appel du défendeur, la Chambre d'appel des tribunaux de prud'hommes de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions par arrêt du 19 décembre 1974.
BGE 101 II 270 S. 272
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au paiement par le défendeur de 18'522 fr. avec intérêt à 5% dès le 31 mars 1973.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant qu'il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité.)
2.
a) La loi fédérale du 25 juin 1971 revisant les titres dixième et dixième bis du code des obligations est entrée en vigueur le 1er janvier 1972 (ACF du 1er octobre 1971, ROLF 1971 p. 1503). Aux termes de l'art. 339b al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur âgé d'au moins 50 ans dont les rapports de travail prennent fin après 20 ans ou plus une indemnité à raison de ces longs rapports de travail. Selon l'art. 339c, le montant de l'indemnité peut être fixé par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective, mais il ne doit pas être inférieur au montant du salaire pour deux mois (al. 1); s'il n'est pas déterminé, le juge le fixe selon sa libre appréciation, sans que l'indemnité puisse excéder l'équivalent de huit mois de salaire (al. 2). L'art. 339d al. 1 libère l'employeur de son obligation "dans la mesure où une institution de prévoyance verse au travailleur des prestations supérieures au montant des contributions qu'il a acquittées".
b) Le défendeur soutient que les nouvelles dispositions ne lui sont pas applicables en invoquant l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires de la loi du 25 juin 1971, qui prescrit l'adaptation dans le délai d'une année des contrats de travail existant au moment de l'entrée en vigueur de la loi, celle-ci étant applicable à tous les contrats de travail, passé ce délai. Le contrat de travail litigieux ayant été résilié avant le 1er janvier 1973, fin de la période transitoire, le droit à une indemnité pour longs rapports de travail n'aurait juridiquement pas pris naissance.
Le demandeur a contesté cette interprétation et fait valoir que, de toute façon, ses rapports de travail n'avaient cessé qu'à fin mars 1973, le nouveau droit étant dès lors applicable.
L'autorité cantonale a considéré que l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires devait être interprété en ce sens que les contrats de travail conclus avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ne lui sont automatiquement soumis qu'à partir
BGE 101 II 270 S. 273
du 1er janvier 1973. Vu les sommes reçues et acceptées sans réserve par le demandeur, qui dépassent le minimum exigé par l'art. 339c al. 1 CO, elle a estimé superflu de trancher le point de savoir si celui-ci devait être considéré comme ayant poursuivi les mêmes rapports de travail avec le défendeur, après la résiliation de son contrat.
c) Cette question, ainsi que celle de la portée exacte de l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires, peuvent rester indécises si les prétentions du demandeur doivent être rejetées sur la base du nouveau droit. La demande ne peut en effet trouver de fondement dans l'ancienne loi, et l'arrêt déféré devrait en tout état de cause être confirmé.
3.
Le demandeur remplit les conditions de l'art. 339b al. 1 CO. Il nie que l'indemnité de départ qui lui a été versée atteigne le montant minimum exigé par l'art. 339c al. 1, soit l'équivalent de deux mois de son salaire. Le montant de l'indemnité n'ayant pas été fixé par écrit, selon lui, il appartient au juge de le déterminer suivant sa libre appréciation. Le demandeur estime équitable que l'indemnité maximale lui soit accordée, attendu qu'il a travaillé toute son existence au service du défendeur.
a) Il est constant que le salaire mensuel du demandeur s'élevait à 2'670 fr. Peu importe qu'à partir d'août 1971 il n'ait travaillé que trois jours par semaine, avec un salaire correspondant. S'agissant d'un employé qui, après avoir travaillé à plein temps pendant plus de 45 ans, reste à son poste avec un horaire de travail réduit, l'équité commande de calculer l'indemnité de départ sur le plein salaire (dans le même sens: SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., 1974, n. 2 ad art. 339c). Cette solution est d'autant plus justifiée en l'occurrence que le demandeur a de nouveau travaillé à plein temps de juin 1972 à mars 1973 pour aider à liquider l'entreprise.
Dès lors, pour satisfaire à l'exigence de l'art. 339c al. 1, l'indemnité fixée par accord entre les parties doit s'élever à 5'340 fr. au moins, comme l'admet avec raison l'autorité cantonale. Le recourant ne critique d'ailleurs pas l'arrêt déféré sur ce point. L'art. 339c al. 1 figure parmi les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du travailleur selon l'art. 362 CO, sous peine de nullité.
b) Le recourant admet que la somme de 2'838 fr. 10 soit
BGE 101 II 270 S. 274
déduite de l'indemnité qu'il prétend. Il reconnaît avoir reçu en outre 1'405 fr. 10, représentant la part patronale à son carnet d'épargne, et 2'088 fr. 90, constituant sa part à la liquidation du fonds de prévoyance de l'entreprise, mais il soutient qu'"aucun accord écrit au sens de l'art. 339c al. 1 CO ne permet d'additionner ces montants à l'indemnité versée à bien plaire par la Manufacture Taubert".
Il est donc incontesté que le demandeur a touché de son ancien patron des indemnités d'un montant total de 6'322 fr. 10, ainsi que le constate l'arrêt déféré. Ce montant est supérieur au minimum légal de deux mois de salaire. On ne voit pas pour quel motif les versements de la part patronale au carnet d'épargne de l'employé et de la part de celui-ci à la liquidation du fonds de prévoyance en faveur du personnel ne devraient pas être compris dans les avantages dont le demandeur a bénéficié à la fin de son rapport de travail. L'art. 339d CO dispense précisément l'employeur du paiement de l'indemnité prévue aux art. 339b et c "dans la mesure" où une institution de prévoyance (de l'entreprise) verse au travailleur des prestations supérieures au montant des contributions acquittées par celui-ci. Or la somme de 1'405 fr. 10 représente la part patronale au carnet d'épargne du demandeur; quant au fonds de prévoyance, il n'est pas allégué que le demandeur ait contribué à l'alimenter. Sans doute la modicité des capitaux versés ne permettrait-elle pas de dispenser totalement l'employeur du paiement de l'indemnité de l'art. 339b et c. Mais l'équité commande que ces capitaux soient imputés sur l'indemnité due, que celle-ci soit fixée par les parties ou par le juge (SCHWEINGRUBER, op.cit., n. 1 ad art. 339b). Le Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 souligne clairement le caractère subsidiaire de l'indemnité de départ. Elle est "uniquement destinée à combler la lacune qui existe là où il n'y a pas d'institution" de prévoyance au profit des travailleurs âgés ou "lorsque les prestations de telles institutions sont insuffisantes"; l'employeur est dispensé de verser l'indemnité de départ "en tant qu'une institution de prévoyance doit verser des prestations qui n'ont pas été financées au moyen des contributions du travailleur"; dans cette mesure, "l'obligation qu'a l'employeur de verser l'indemnité de départ est réduite d'autant ou supprimée" (FF 1967 II 407). L'idée de l'imputation ressort aussi de la note marginale
BGE 101 II 270 S. 275
de l'art. 339d CO, qui traite des "prestations de remplacement".
Les trois prestations versées par le défendeur au demandeur doivent ainsi être additionnées et comptées dans l'indemnité de départ.
4.
Le recourant invoque l'absence d'un accord écrit au sens de l'art. 339c al. 1 CO, ce qui conduirait le juge à fixer le montant de l'indemnité selon sa libre appréciation. Même si l'on voulait admettre l'existence d'un tel accord pour la somme de 2'838 fr. 10, celle-ci n'atteindrait pas le minimum exigé par l'art. 339c al. 1.
a) L'accord écrit prescrit par l'art. 339c al. 1, soumis aux art. 11-16 CO, est une condition de validité de la convention (art. 11 al. 2), visant à assurer la sécurité du droit et à protéger le travailleur. Il peut résider dans un échange de correspondance (art. 13 al. 2).
b) Au cas particulier, l'autorité cantonale constate souverainement qu'un accord entre parties est intervenu à la suite d'un échange de lettres entre le défendeur ou son conseil et la FTMH, celle-ci représentant les treize employés congédiés par la maison Taubert qui avaient plus de 50 ans d'âge et plus de 20 années de service, groupe dans lequel le demandeur était expressément mentionné. Cet accord, relatif au versement à ces employés d'une indemnité pour longs rapports de service, conformément aux art. 339b et 339c CO, est issu des lettres des 28 juin, 12 octobre, 7 et 18 décembre 1972, 11 et 12 janvier 1973 échangées entre la FTMH et le conseil du défendeur, et plus particulièrement de l'offre faite à bien plaire par l'employeur les 7 décembre 1972 et 11 janvier 1973 de verser une indemnité de 30'000 fr. et de l'acceptation de cette offre par le représentant des employés le 22 janvier 1973. Il satisfait ainsi à l'exigence de la forme écrite.
Cet accord constitue une transaction extrajudiciaire, contrat par lequel les parties mettent fin par un sacrifice réciproque à l'incertitude dans laquelle elles se trouvent au sujet de leurs rapports de droit (RO 100 II 144 s. et les arrêts cités). En l'espèce, le litige portait notamment sur l'application du nouveau droit aux contrats conclus entre le défendeur et les travailleurs représentés par la FTMH, la portée de l'art. 7 al. 1 des dispositions finales et transitoires étant très controversée.
Le demandeur ne prétend pas que la FTMH n'était pas
BGE 101 II 270 S. 276
habilitée à la représenter. Il a d'ailleurs lui-même accepté la transaction en signant le 9 février 1973 une quittance pour l'indemnité de 2'838 fr. 10 lui revenant. Le moyen tiré de l'absence d'un accord écrit est donc mal fondé en tant qu'il concerne cette indemnité.
c) L'exigence de la forme écrite ne s'oppose pas non plus à la prise en considération des sommes de 1'405 fr. 10 et de 2'088 fr. 90 cédées au demandeur. Le carnet d'épargne constitué en faveur du demandeur l'a nécessairement été en la forme écrite; sa mise à la disposition de l'employé a aussi dû intervenir par écrit. Quant à la liquidation du fonds de prévoyance, dont découle la somme de 2'088 fr. 90, elle s'est également faite en la forme écrite. Mais surtout, il ressort clairement de la correspondance échangée par les parties, notamment des lettres des 12 octobre et 7 décembre 1972, que l'accord relatif à l'indemnité de départ de 30'000 fr. tenait compte des autres indemnités revenant aux employés de l'entreprise du défendeur. Interprété selon les règles de la bonne foi, cet accord écrit englobait donc également ces indemnités dont le principe était déjà acquis.
Les parties ayant ainsi conclu un accord écrit, fixant une indemnité totale supérieure au minimum de deux mois de salaire prévu par l'art. 339c al. 1 CO, l'application de l'art. 339c al. 2 est exclue en l'espèce.
5.
Peu importe la qualification des diverses prestations reçues par le demandeur à la fin des rapports de travail, et l'allégation de celui-ci selon laquelle la somme de 2'838 fr. 10 n'aurait été considérée comme l'indemnité visée par les art. 339b ss CO ni par lui-même, ni par la manufacture Taubert, qui n'offrait de verser une indemnité qu'à bien plaire. La réelle et commune intention des parties était de mettre un terme au litige issu de la cessation des rapports de service des travailleurs ayant plus de 50 ans d'âge et de 20 années de service, par le versement de prestations selon une clé de répartition dont le représentant du demandeur a lui-même affirmé que l'objectivité ne pouvait pas être mise en doute.
Le recourant ne prétend pas que cette transaction serait entachée d'un vice du consentement. Elle ne saurait non plus être remise en cause parce que le demandeur a accepté après avoir reçu son congé de procéder pendant quelques mois encore à des travaux pour l'entreprise.


header:
Urteilskopf
109 II 165
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juni 1983 i.S. Inpaver AG gegen Birchler & Co. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 28 und 74 PatG
. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit.
1. Das Interesse an der Nichtigkeitsklage muss im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Lässt der Inhaber das Streitpatent während des Prozesses erlöschen, so kann das Interesse insbesondere weiterbestehen, wenn noch Ansprüche aus dem Patent hängig sind oder geltend gemacht werden können (E. 2).
2. Die Möglichkeit einer unlauteren Verwendung des erloschenen Patentes zu Werbezwecken rechtfertigt dagegen keine Fortsetzung des Prozesses (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 109 II 165 S. 166
A.-
Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der Marpal AG, Chur, am 30. Juli 1970 das Patent Nr. 492430, dem eine Erfindung des Hugo Degen für eine Untermatratze zu einem Liegemöbel zugrunde lag. Das Patent ist am 22. Dezember 1972 auf die Inpaver AG, Zug, übertragen worden. Die Matratzen werden von der Lattoflex Degen AG in Lausen hergestellt, die mit den beiden Gesellschaften verbunden ist und mit der Birchler & Co. AG, Schänis, seit Jahren in einem harten Konkurrenzkampf steht.
Am 3. August 1977 klagte die Birchler & Co. AG beim Kantonsgericht Zug gegen die Inpaver AG auf Feststellung, dass das Patent Nr. 492430 von Anfang an nichtig gewesen sei. Die Beklagte bestritt ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Durch Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 wies das Kantonsgericht diese Einrede ab. Es liess das Streitpatent sodann durch einen Patentanwalt begutachten. Am 30. April 1979 erlosch das Patent, weil die Beklagte die fällige Jahresgebühr nicht bezahlt hatte.
Mit Urteil vom 22. Dezember 1982 verwarf das Kantonsgericht die Einrede mangelnden Rechtsschutzinteresses erneut und trat auf Anträge der Beklagten, das Patent gemäss
Art. 27 PatG
einzuschränken, nicht ein. Es nahm ferner in Gutheissung der Klage davon Vormerk, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Patentes Nr. 492430 in der gegenwärtigen Fassung des Patentanspruches anerkannt habe.
B.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
auch staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der ersteren beantragt sie, das Berufungsverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde zu sistieren, die Sache zur Festlegung des Streitwertes vorläufig an die Vorinstanz zurückzuweisen und auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten; eventuell seien Haupt- und Unteransprüche gemäss einer von ihr vorgeschlagenen Fassung einzuschränken.
BGE 109 II 165 S. 167
Die Klägerin beantragt, die Klage vollumfänglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil also zu bestätigen.
Das Bundesgericht erkennt im Berufungsverfahren, dass der Prozess als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Nichtigkeitsklage des
Art. 28 PatG
steht jedermann zu, der ein Interesse nachweist. Die Beklagte sprach der Klägerin schon in der Klageantwort ein solches Interesse ab und beantragte deshalb, auf die Klage nicht einzutreten. Das Kantonsgericht hat die Einrede mit Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 verworfen. Es ist der Beklagten nicht entgangen, dass sie diesen Beschluss mit der vorliegenden Berufung gegen den Endentscheid ebenfalls anfechten konnte (
Art. 48 Abs. 3 OG
). Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht, sondern beruft sich auf die seither eingetretene Tatsache, dass ihr Patent wegen Nichtzahlung der fälligen Jahresgebühr am 30. April 1979 erloschen ist.
Das Interesse an einer Feststellungsklage gemäss
Art. 28 oder
Art. 74 PatG
muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos; das entspricht
Art. 72 BZP
, der auch im Berufungsverfahren anwendbar ist (
Art. 40 OG
;
BGE 102 II 125
E. 1 mit Hinweisen).
Nach dem angefochtenen Urteil ist ein Interesse der Klägerin an einer Feststellungsklage unbekümmert darum zu bejahen, dass das Streitpatent inzwischen erloschen ist. Das Kantonsgericht nimmt an, die Beklagte wolle sich nach ihren eigenen Angaben weiterhin ihrer Erfindungspatente rühmen, die erloschenen Patente auch in Zukunft im wirtschaftlichen Wettbewerb einsetzen. Auf ein nichtig erklärtes Patent dürfe sie sich aber selbst rückblickend nicht mehr berufen, ohne unlauteren Wettbewerb zu begehen. Insofern berühre daher die verlangte Feststellung über die angebliche Rechtsbeständigkeit des Streitpatentes in der Vergangenheit auch die künftige Rechtsstellung der Parteien, was für die Annahme eines Interesses an der Feststellung nach wie vor genüge.
Die Nichtigkeitsklage bezweckt nicht die Nichtigerklärung, sondern die Feststellung, dass ein Patent von Anfang an nichtig gewesen, also zu Unrecht erteilt worden ist (
BGE 108 II 226
E. 1a mit Hinweisen). Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass ein
BGE 109 II 165 S. 168
Interesse an einer solchen Feststellung auch nach Ablauf der Schutzdauer bestehen kann (
BGE 81 II 294
E. 1; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 1160; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. II 170; LEUCH, N. 2 zu
Art. 203 ZPO
/BE, und ihm folgend auch
BGE 91 II 149
gehen zu weit). Ein weiterbestehendes Feststellungsinteresse ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung insbesondere zu bejahen, wenn gegen den Nichtigkeitskläger, seine Abnehmer oder Lieferanten noch Ansprüche aus dem erloschenen Patent hängig sind oder noch geltend gemacht werden können (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1964 S. 87, sowie Entscheide des Deutschen Bundesgerichtshofes, in GRUR 1966 S. 141 und 1981 S. 525). Die Beklagte legt dar, dass solche Ansprüche vorliegend nicht erhoben worden und nicht mehr möglich sind. Etwas anderes ist weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der Klägerin im Berufungsverfahren behauptet worden.
3.
Das Kantonsgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die Beklagte auch in Zukunft mit ihren erloschenen Patenten zu werben gedenke. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe nie eine derartige Werbung beabsichtigt, sondern bloss darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen erlaubt wäre; dieser Unterschied werde vom Kantonsgericht übersehen. Ob ein Versehen der Vorinstanz belegt ist, kann offen bleiben. Die Beklagte erklärt jedenfalls auch vor Bundesgericht nicht, auf das vom Kantonsgericht vermutete Vorhaben verzichten zu wollen; sie hält vielmehr daran fest, es genüge, wenn sie in ihrer künftigen Werbung auf die Tatsache hinweise, dass das Streitpatent erloschen sei. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorhaben der Beklagten bei der Prüfung der Frage, ob ein Interesse an der Nichtigkeitsklage weiterhin zu bejahen sei, mitberücksichtigt wissen will; Werbung mit erloschenen Patenten kann wettbewerbsrechtlich durchaus bedeutsam sein.
Unlauteren Wettbewerb begeht namentlich, wer durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse gegen Treu und Glauben verstösst (
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
). Das tut auch, wer mit einem erteilten Patent wirbt, obschon er weiss, dass es nichtig ist, oder er an der Rechtsbeständigkeit seiner Eintragung ernsthaft zweifeln muss (
BGE 108 II 226
E. 1a mit Hinweisen). Das rechtfertigt jedoch keine Fortsetzung und Beendigung des vorliegenden
BGE 109 II 165 S. 169
Prozesses durch ein Sachurteil. Zwar würde die richterliche Feststellung der Nichtigkeit jede Werbung mit dem Streitpatent ausschliessen. Wird der Prozess dagegen als gegenstandslos abgeschrieben, so heisst das nicht, die Beklagte dürfe das Patent mit dem blossen Hinweis auf dessen Erlöschen weiterhin in ihrer Werbung verwenden. Das darf ein Patentinhaber selbst nach Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer nicht, wenn ein Nichtigkeitsprozess nur wegen Zeitablaufs nicht zugunsten des Klägers entschieden worden ist und der Beklagte die Nichtigkeit im Prozess durch Einschränkung des Patentes teilweise anerkannt hat (Entscheid vom 8. Juni 1983 i.S. Birchler gegen Marpal). Das muss erst recht gelten, wenn der Patentinhaber wie hier den Patentschutz absichtlich vorzeitig erlöschen lässt, indem er die fällige Gebühr nicht bezahlt. Im einen wie im andern Fall erfordern Treu und Glauben, dass er nicht nur den Nichtigkeitsprozess, sondern auch die in Rechtskraft erwachsene teilweise Anerkennung der Klage erwähnt, wenn er das Patent weiterhin zu Werbezwecken verwenden will. Das muss die Beklagte sich hier um so mehr sagen lassen, als sie nach dem gerichtlichen Gutachten ernsthafte Zweifel an der Gültigkeit des Streitpatentes haben muss (vgl.
BGE 108 II 227
).
Mit ihrem Hauptantrag, auf die Klage nicht einzutreten, weil der Patentschutz schon während des kantonalen Verfahrens erloschen sei, nimmt die Beklagte die dargelegte Beschränkung in ihrer Werbung in Kauf. Unter diesen Umständen fehlt der Klägerin ein ausreichendes Interesse, den Nichtigkeitsprozess gleichwohl fortzusetzen und auf einem Sachurteil zu beharren. Der Prozess ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit das angefochtene Urteil dahinfällt. Auf den Eventualantrag der Beklagten, das Patent gemäss ihrem Vorschlag einzuschränken, ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzutreten.


header:
Urteilskopf
89 I 285
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 1963 in Sachen Bodmer gegen Zürich, Justizdirektion.

regeste:
Regeste
Handelsregister, Genossenschaft.
Die Frist gemäss
Art. 876 Abs. 1 OR
beginnt nicht mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Genossenschafters, sondern mit dessen Eintragung durch das Handelsregisteramt zu laufen. Das Datum dieser Eintragung kann nicht nachträglich geändert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 89 I 285 S. 285
Aus dem Tatbestand:
Am 12. Februar 1960 wurde im Handelsregister des Kantons Zürich eine Genossenschaft mit persönlicher Haftung der Mitglieder eingetragen. Diese Genossenschaft wurde am 20. Juli 1962 infolge Konkurseröffnung gelöscht.
Nach dem ursprünglichen Eintrag gehörte der Genossenschafter
BGE 89 I 285 S. 286
Bodmer dem Vorstand an. Am 12. April 1960 stellte die Genossenschaft dem Handelsregisteramt das Protokoll der Generalversammlung vom gleichen Tage zu, worin davon Vormerk genommen war, dass Bodmer als Vorstandsmitglied und als Genossenschafter ausscheide. Unter Hinweis auf dieses Protokoll ersuchte die Genossenschaft das Amt, "die Veränderung der Verwaltung in Ihren Büchern vorzunehmen und die Publikation zu veranlassen". Das Handelsregisteramt trug nach verschiedenen Rückfragen bei der Genossenschaft am 15. August 1960 das Ausscheiden Bodmers aus dem Vorstand ein. In der vom Amt geführten Mitgliederliste der Genossenschaft wurde Bodmer dagegen nicht gestrichen.
Am 25. August 1961 reichte die Genossenschaft eine vom 12. April 1960 datierte Anmeldung ein, mit der um die Streichung Bodmers in der Mitgliederliste ersucht wurde, da er am 14. April 1960 aus der Genossenschaft ausgeschieden sei. Dieses Begehren wurde vom Handelsregisteramt am 28. August 1961 vollzogen.
Am 27. Februar 1963 ersuchte Bodmer das Amt, ihn in der Mitgliederliste "per 14. April 1960" zu streichen, da aus dem seinerzeit eingereichten Protokoll über die Generalversammlung vom 12. April 1960 klar hervorgehe, dass er damals auch als Genossenschafter ausgeschieden sei.
Das Handelsregisteramt und die zürcherische Justizdirektion wiesen dieses Begehren ab Die hiegegen erhobene verwaltungsgerichtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 833 Ziff. 5 und
Art. 869 Abs. 1 OR
kann eine Genossenschaft in den Statuten bestimmen, dass für ihre Verbindlichkeiten nach dem Genossenschaftsvermögen auch die Genossenschafter persönlich haften. Macht eine Genossenschaft von dieser Möglichkeit Gebrauch, so hat das Handelsregisteramt über sie eine Mitgliederliste
BGE 89 I 285 S. 287
zu führen. Es hat diese Liste auf Grund eines ihm von der Genossenschaft einzureichenden Genossenschafterverzeichnisses anzulegen und auf Grund der Anmeldungen nachzuführen, die ihm von der Genossenschaft über Änderungen im Mitgliederbestand eingereicht werden (Art. 835 Abs. 5, 836 Abs. 3 OR; Art. 94 Abs. 1, 95 Abs. 1 HRV).
Die Verwaltung der Genossenschaft ist verpflichtet, jeden Eintritt oder Austritt eines Genossenschafters innert drei Monaten beim Handelsregister anzumelden (
Art. 877 Abs. 1 und
Art. 902 Abs. 3 OR
).
Scheidet ein Genossenschafter aus, so dauert gemäss
Art. 876 Abs. 1 OR
seine Haftung für die vor seinem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten der Genossenschaft fort, sofern diese innerhalb eines Jahres oder einer statutarisch festgesetzten längeren Frist seit der Eintragung des Ausscheidens in der vom Handelsregisteramt geführten Mitgliederliste in Konkurs gerät. Das ausscheidende Mitglied und seine Erben sind jedoch nach
Art. 877 Abs. 2 OR
befugt, die Eintragung des Austrittes von sich aus vornehmen zu lassen.
3.
Im vorliegendenFallbesteht nun kein Streit darüber, dass das Ausscheiden des Beschwerdeführers vom Handelsregisteramt am 28. August 1961 in das Mitgliederverzeichnis eingetragen worden ist. Das anerkennt auch der Beschwerdeführer. Er macht dem Handelsregisteramt ja gerade zum Vorwurf, sein Ausscheiden nicht schon am 14. April 1960 eingetragen zu haben, und verlangt mit seiner Beschwerde, es sei festzustellen, dass er im Mitgliederverzeichnis "per 14. April 1960 zu streichen" sei, bezw., das Handelsregisteramt sei anzuweisen, diese Streichung "statt per 28. August 1961 per 14. April 1960 einzutragen". Sein Beschwerdeantrag zielt also darauf ab, dass seine Streichung im Mitgliederverzeichnis als am 14. April 1960 erfolgt zu verurkunden sei. Diesem Begehren kann nicht entsprochen werden.
a) Wie bereits erwähnt, bestimmt
Art. 876 Abs. 1 OR
,
BGE 89 I 285 S. 288
dass die Haftung des persönlich haftenden Genossenschafters weiterdauert, sofern die Genossenschaft innert Jahresfrist seit der Eintragung seines Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerät. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist somit für den Beginn des Fristenlaufs nicht das tatsächlich erfolgte Ausscheiden, sondern dessen Eintragung im Handelsregister massgebend. Dementsprechend ist zwar in der Mitteilung, mit der die Verwaltung der Genossenschaft nach
Art. 877 Abs. 1 OR
dem Handelsregisteramt das Ausscheiden eines Mitglieds zu melden hat, das Datum dieses Ausscheidens anzugeben; in dem vom Handelsregister geführten Mitgliederverzeichnis dagegen ist lediglich der Tag der Eintragung zu verurkunden, während der Zeitpunkt des Ausscheidens nicht zu erwähnen ist (JAQUEROD/VON STEIGER, Eintragungsmuster für das Handelsregister, S. 378/9 und 376/7).
Der vom Handelsregisteramt vorgenommene Eintrag im Mitgliederverzeichnis ist zwar nicht konstitutiv (
BGE 78 III 45
). Er erzeugt jedoch, wie in der Vernehmlassung des EJPD zutreffend ausgeführt wird, die mit der Funktion des Handelsregisters verbundene Publizitätswirkung. Der Registereintrag wirkt sich auf das externe Verhältnis aus, d.h. auf die Beziehungen des eingetragenen Genossenschafters zu Dritten. Diese externe Publizitätswirkung des Registers besteht darin, dass der Dritte in positiver Hinsicht vermuten darf, alles im Register Eingetragene sei rechtsgültig (HIS,
Art. 933 OR
N. 18). Wenn
Art.876 Abs. 1 OR
den Beginn der für die zeitliche Haftungsbegrenzung des ausscheidenden Genossenschafters massgebenden Frist auf den Tag der Eintragung des Ausscheidens festsetzt, so liegt darin nichts anderes als ein Anwendungsfall von
Art. 933 OR
.
b) Knüpft das Gesetz aber, auf die Publizitätswirkung des Handelsregisters abstellend, den Beginn des Fristenlaufs gemäss
Art. 876 Abs. 1 OR
an die blosse Tatsache der vom Handelsregisteramt vorgenommenen Streichung
BGE 89 I 285 S. 289
des Genossenschafters im Mitgliederverzeichnis, so kann selbstverständlich eine diese Rechtsfolge zeitigende Tatsache nicht nachträglich einer Berichtigung unterworfen werden. Ein anderes Datum als dasjenige, unter welchem die Streichung tatsächlich vorgenommen wurde, wäre unwahr. Die Eintragungen im Handelsregister müssen jedoch wahr sein (Art. 38 HRV). Eine Rückdatierung auf den 14. April 1960, wie der Beschwerdeführer sie verlangt, würde eine Falschdatierung eines Verwaltungsaktes darstellen und einer Unwahrheit die mit dem Handelsregister verbundene Publizitätswirkung verleihen.
c) Mit Rücksicht auf das Interesse, das der ausscheidende Genossenschafter daran hat, seine allfällige Weiterhaftung auf die mögliche Mindestdauer zu beschränken, räumt ihm
Art. 877 Abs. 2 OR
das Recht ein, selber sein Ausscheiden beim Handelsregisteramt anzumelden; denn die Genossenschaftsverwaltung ist nicht verpflichtet, die ihr obliegende Meldung unverzüglich vorzunehmen, sondern es steht ihr hiefür nach
Art. 877 Abs. 1 OR
eine Frist von drei Monaten zu Gebote. Eine solche persönliche Anmeldung hat der Beschwerdeführer aber versäumt, und er kann diese Unterlassung nicht dadurch ungeschehen machen, dass er eine unrichtige Beurkundung im Mitgliederverzeichnis veranlassen will. Was er verlangt, wäre nicht die Berichtigung eines Verwaltungsaktes des Handelsregisteramtes, sondern eine Änderung des materiellen Inhalts von
Art. 876 Abs. 1 OR
.
4.
Eine andere Frage ist die, ob das Handelsregisteramt auf Grund des Schreibens der Genossenschaft und des Generalversammlungsprotokolls vom 12. April 1960, die bei ihr am gleichen Tage einlangten, damals das Ausscheiden des Beschwerdeführers im Mitgliederverzeichnis hätte eintragen sollen, und welche Folgen das Unterbleiben dieser Eintragung hinsichtlich der Haftbarkeit des Handelsregisteramtes nach sich zieht. Dieser Frage ist ein grosser Teil der Ausführungen im angefochtenen Entscheid, in der Beschwerdeschrift und in den
BGE 89 I 285 S. 290
Vernehmlassungen der Vorinstanz und des EJPD gewidmet. Indessen ist diese Frage, wie offenbar auch das EJPD annimmt, für den Entscheid über die vorliegende Beschwerde belanglos; denn es kommt hier nicht darauf an, warum damals eine Eintragung unterblieb, sondern massgebend ist allein, dass sie damals unterlassen wurde und erst am 28. August 1961 erfolgte.


header:
Urteilskopf
103 Ia 225
39. Estratto della sentenza 30 marzo 1977 nella causa Banca A. contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Art. 22 Tessiner Gesetz über die Stempelabgaben vom 16. Juni 1966.
Art. 4 BV
verletzt die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift, wenn sie zu einem Resultat führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann und in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft und den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung missachtet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Auslegung regelmässig zur Auferlegung einer Busse führt, die das zehnfache der hinterzogenen Stempelgebühr ausmacht, ohne dass den konkreten Umständen Rechnung getragen würde und eine Möglichkeit bestünde den Betrag herabzusetzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 103 Ia 225 S. 225
Ritenuto in fatto:
In data 23 luglio 1972, l'avv. L. ed i signori E. e M. stipulavano una convenzione con la Banca A., al fine di definire e liquidare
BGE 103 Ia 225 S. 226
bonalmente in via transattiva le ragioni creditorie vantate dalla Banca stessa nei confronti di determinate persone e, subordinatamente, dell'avv. L. quale garante ai sensi dell'
art. 111 CO
.
La citata convenzione era poi presentata dalla Banca qui ricorrente alla Pretura di Lugano-distretto allo scopo di ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'avv. L. al precetto esecutivo spiccato nei suoi confronti dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano. In quell'occasione, il Pretore, constatato che la convenzione era priva del bollo cantonale, la trasmetteva al Dipartimento delle finanze per gli incombenti di legge.
Con decisione 30 giugno 1975, detto Dipartimento, richiamandosi all'art. 22 della legge ticinese sul bollo, del 16 giugno 1966 (LB), infliggeva alle parti una sanatoria di Fr. 55'000.-- (ivi compresa l'imposta sottratta di Fr. 5'000.--), dichiarandole inoltre responsabili del pagamento in via solidale giusta l'art. 26 cpv. 1 lett. b della stessa legge. Detta pronunzia era tuttavia annullata per motivi formali dalla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, con giudizio dell'8 ottobre 1975.
Il 30 luglio dell'anno successivo, il Dipartimento delle finanze pronunciava una nuova sanatoria di Fr. 45'000.-- (compresa l'imposta sottratta, confermata in Fr. 5'000.--).
Su ricorso delle parti, la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello confermava la decisione dipartimentale, con sentenza del 12 ottobre 1976. Pur rilevando che, a norma dell'art. 22 LB, il Dipartimento non poteva operare una riduzione dell'ammenda, essa rinunciava a riformare in pejus la pronunzia impugnata poiché "l'ammontare dei rapporti che si intendevano regolare con la convenzione era ancora incerto e quello posto in esecuzione era comunque sensibilmente inferiore".
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
, la Banca ha impugnato la sentenza della Corte cantonale, chiedendone l'annullamento. Essa non contesta di per sé l'applicazione della sanatoria, ma la ritiene troppo elevata in funzione della colpa commessa, che valuta poco grave; d'altro canto, essa rimprovera all'autorità fiscale di non aver risolto le questioni relative al regresso interno fra le parti che sono tenute in solido al pagamento della sanatoria giusta l'art. 26 cpv. 1 lett. b LB.
BGE 103 Ia 225 S. 227
Il Tribunale federale ha accolto il gravame per quanto attiene alla prima censura; l'ha invece respinto per quanto concerne la seconda.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) Il diritto federale non contiene disposizione alcuna che obblighi i cantoni, nell'ambito del loro diritto penale amministrativo, ad applicare le norme previste dalla parte generale del CP ed in particolare a subordinare qualsiasi pena amministrativa al principio della colpevolezza. Anzi, in virtù dell'
art. 335 n. 2 CP
, i cantoni hanno conservato la competenza di emanare le disposizioni penali necessarie per assicurare l'osservanza del diritto cantonale in materia fiscale, senza essere legati appunto alle predette norme del CP.
Laddove, come nella legislazione ticinese, non v'è alcun esplicito rinvio alle disposizioni generali del CP, le questioni relative alla punibilità di un reato fiscale (esistenza di una colpa o meno, dolo o negligenza), all'onere della prova o all'eventuale influenza del grado di colpevolezza sulla misura della pena vanno risolte di caso in caso in applicazione del diritto cantonale.
b) Secondo l'art. 22 cpv. 1 della già citata legge sul bollo, applicabile in casu, "viene punito con multa uguale a dieci volte l'imposta sottratta, e in ogni caso non inferiore a Fr. 20.--, chi in qualsiasi modo si sottrae all'obbligo di solvere l'imposta prevista dalla presente legge".
Secondo il tenore letterale, che prevede una sanatoria pari al decuplo del bollo mancante, la disposizione sembra istituire quindi un cosiddetto reato formale che si perfeziona in virtù d'una violazione meramente oggettiva della norma legale e indipendentemente da qualsiasi colpa, sia essa dolo o negligenza, da parte del contribuente; anche dal profilo quantitativo, le conseguenze dell'infrazione fiscale sono chiaramente stabilite senza riguardo alcuno agli elementi soggettivi dell'infrazione stessa. Tuttavia, già nella sentenza Eredi Biaggi-Luvini (
DTF 94 I 218
segg., in particolare 224), il Tribunale federale ha rilevato che l'espressione "si sottrae" implica una componente soggettiva, ragion per cui non ogni mancato pagamento dell'imposta costituisce necessariamente reato di sottrazione né sempre determina gli estremi della sanatoria. A mente
BGE 103 Ia 225 S. 228
del Tribunale federale, non può pertanto negarsi carattere arbitrario ad una decisione che fa dipendere l'applicazione di una sanatoria tanto grave dall'esistenza di una violazione puramente oggettiva della legge. D'altro canto, in una più recente sentenza del 23 settembre 1970 in re Gerosa (pubblicata nel Rep. 1971, pag. 19 segg.), lo stesso Tribunale - distanziandosi dalla sua giurisprudenza anteriore (v. in particolare le sentenze inedite 29 ottobre 1945 e 23 settembre 1948 in re Società cooperativa Ferrovia Monte Generoso e in re C. Nessi e Co.) - ha inoltre osservato che, là dove la multa comminata dalla legge non ha il semplice carattere di una multa d'ordine, bensì quello di una vera e propria pena fiscale, l'autorità non può far astrazione dalla colpa senza cadere nell'arbitrio; la sanzione non può quindi applicarsi senza riguardo alcuno ai presupposti soggettivi, poiché ciò porterebbe a risultati arbitrari che contraddicono il sentimento della giustizia (v. Rep. 1971, pagg. 26 e 28).
Questa recente giurisprudenza merita conferma. Per quanto l'istituzione di reati formali nell'ambito del diritto penale amministrativo possa, soprattutto per ragioni di praticità, apparir comprensibile, essa diviene di dubbia costituzionalità sotto il profilo dell'
art. 4 Cost.
, non appena la contravvenzione così concepita non sia più perseguita con una semplice multa d'ordine, ma con una vera pena amministrativa. La legislazione doganale ad esempio, cui l'autorità cantonale si riferisce, distingueva chiaramente, prima della riforma del 1974, tra i reati doganali veri e propri (art. 73 segg. LD), per i quali valeva il principio della colpevolezza, e le semplici trasgressioni d'ordine (
art. 104 e 105 LD
) punibili anche in assenza di colpa: con l'entrata in vigore del DPA (1o gennaio 1975), e la correlativa modifica dell'
art. 104 LD
, il principio della colpevolezza si applica anche alle trasgressioni d'ordine.
Questa evoluzione del diritto penale fiscale si appalesa d'altronde oggi necessaria, poiché il progressivo inasprimento delle sanzioni previste dalla legge rende insopprimibile l'esigenza di un'applicazione graduata e differenziata delle norme penali. Anche quando la sanzione comminata consiste in un multiplo del tributo eluso, suole normalmente esservi spazio, tra un minimo ed un massimo, per considerare, accanto agli aspetti oggettivi, anche gli elementi soggettivi dell'infrazione fiscale. La comminatoria di un'ammenda calcolata meccanicamente in
BGE 103 Ia 225 S. 229
un multiplo dell'importo eluso, e che non lascia alcuna latitudine per tener conto dell'elemento soggettivo, è inconciliabile col principio costituzionale dell'uguaglianza.
c) Quanto esposto sopra vale anche nel caso concreto, con specifico riferimento all'art. 22 LB. Anche se la contravvenzione prevista da codesta norma è stata concepita dal legislatore come un puro reato formale, il decuplo dell'imposta sottratta può costituire soltanto l'ammontare massimo della multa (e non contemporaneamente il minimo), ed è quindi e soltanto esigibile nei casi più gravi.
Certo, la decisione impugnata è conforme al tenore letterale dell'art. 22 cpv. 1 LB, ma ciò non basta per dichiarare infondata la censura d'arbitrio. Secondo costante giurisprudenza, infatti, anche l'interpretazione di una norma conformemente al suo tenore letterale non sfugge a codesta censura se conduce a risultati che il legislatore non può aver voluto e che urtano il sentimento della giustizia ed il principio dell'uguaglianza di trattamento (v.
DTF 84 I 102
;
91 I 167
;
94 I 223
; Rep. 1971, pag. 25). Queste condizioni sono segnatamente adempiute quando l'interpretazione secondo il tenore letterale porta all'applicazione tassativa di una sanatoria pari a dieci volte il bollo mancante, senza riferimento alcuno all'elemento soggettivo dell'infrazione e senza alcuna possibilità di ridurne l'ammontare.
d) Nel caso in esame, devesi invero rilevare che, nell'ambito dell'inflizione della multa, il Dipartimento delle finanze non ha escluso qualsiasi riferimento ai presupposti soggettivi dell'infrazione; anzi, ritenendo che l'infrazione stessa fosse dovuta in casu a mera negligenza ha limitato la sanatoria all'ottuplo del bollo mancante, scostandosi in tal modo dal tenore letterale dell'art. 22 cpv. 1 LB. Pur disapprovando tale modo di procedere e pur rilevando esplicitamente che, a rispetto della norma testé menzionata, il Dipartimento non poteva operare una riduzione dell'ammenda, la Camera di diritto tributario ha nondimeno rinunciato alla reformatio in pejus. Forte della sua opinione, la stessa Camera ha però altresì rinunciato a qualsiasi disamina dei rapporti esistenti fra la colpa effettiva commessa dalla ricorrente e la pena che l'autorità fiscale aveva concretamente irrogato: ciò facendo, essa ha subordinato l'applicazione della sanatoria prevista dall'art. 22 LB all'esistenza d'una violazione puramente oggettiva della legge fiscale, il che ha portato a
BGE 103 Ia 225 S. 230
risultati che contraddicono il sentimento della giustizia ed il principio dell'uguaglianza di trattamento (
art. 4 Cost.
). La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata, con rinvio degli atti all'ultima istanza cantonale affinché emani una nuova pronunzia conforme ai considerandi dell'istanza federale.


header:
Urteilskopf
96 III 1
1. Estratto della sentenza 16 gennaio 1970 nella causa Weinmann.

regeste:
Regeste
1. Der Rekurrent kann die Beweiswürdigung der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht beanstanden (Erw. 1).
2. Wenn ein von mehrern Gläubigern betriebener Schuldner an das Betreibungsamt eine Zahlung leistet mit der genauen Weisung, sie einem bestimmten Gläubiger zukommen zu lassen, so hat sich das Betreibungsamt an diesen Willen zu halten (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 96 III 1 S. 1
Riassunto della fattispecie:
A.-
Il 12 luglio 1968 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti del circondario di Lugano eseguì un pignoramento a carico di Walter Bensegger, domiciliato a Paradiso, e a favore dello Stato del Cantone Ticino e di Christine Weinmann. Successivamente, entrò a far parte di questo gruppo anche l'avv. Orazio Dotta, che pure aveva reso pendente un'esecuzione contro il
BGE 96 III 1 S. 2
debitore. Il 18 ottobre 1968 lo Stato del Cantone Ticino chiese la vendita degli oggetti pignorati. L'avv. Dotta formulò, a sua volta, analoga domanda l'8 novembre successivo. Quanto a Christine Weinmann, essa presentò la richiesta di vendita il 24 febbraio 1969.
Nel periodo dal 20 novembre 1968 al 19 febbraio 1969 Bensegger versò all'Ufficio di Lugano, in varie rate, un importo complessivo di fr. 5800.--. Ulteriori fr. 900.-- furono versati dal 17 marzo al 21 aprile 1969. L'Ufficio girò tutti questi importi a favore dell'avv. Dotta.
B.-
La creditrice Christine Weinmann è insorta il 10 settembre 1969 contro questo modo di procedere dell'Ufficio mediante un reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Essa gli rimproverava di non averle versato alcunchè dei fr. 6700.-- incassati, sebbene la domanda di vendita presentata dall'avv. Dotta valesse anche per gli altri creditori del gruppo.
L'Ufficio, nelle proprie osservazioni, ha rilevato che il citato importo è stato interamente versato all'avv. Dotta su indicazione e insistenza dello stesso debitore. Esso ha aggiunto che, in concreto, non era stata concessa a quest'ultimo la dilazione ai sensi dell'art. 123 LEF e che la domanda di vendita di Weinmann era stata presentata solo il 24 febbraio 1969.
Mediante decisione del 20 novembre 1969 l'Autorità cantonale di vigilanza ha respinto il reclamo.
C.-
Christine Weinmann impugna tale decisione mediante un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Essa chiede di condannare l'Ufficio di esecuzione di Lugano a versarle la quota spettantele sull'importo di fr. 6700.-- versato dal debitore.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'Autorità cantonale di vigilanza ha accertato che la signora Hilda Dietrich, la quale agiva per conto del debitore, ha invitato l'Ufficio di esecuzione di Lugano a girare all'avv. Dotta tutti gli importi versati. Questa constatazione, che poggia su di un apprezzamento delle prove, è vincolante per il Tribunale federale (v. art. 63 cpv. 2, cui rinvia l'
art. 81 OG
). Le critiche volte dalla ricorrente a questo riguardo sono pertanto irricevibili.
BGE 96 III 1 S. 3
2.
La ricorrente rimprovera in definitiva alla precedente istanza di aver fatto beneficiare il solo avv. Dotta degli acconti versati dal debitore. Simile censura è però infondata. Risulta in modo incontestabile che quest'ultimo ha inteso eseguire i versamenti a favore del citato creditore. Ora, secondo giurisprudenza e dottrina, quando un debitore escusso da più creditori effettua un versamento all'Ufficio con il preciso invito di girarlo ad un determinato creditore, l'Ufficio deve attenersi a questa volontà (JAEGER-DAENIKER, Praxis, Art. 12 N. 1 e riferimenti; JOOS, Handbuch, p. 97). Il citato modo di procedere, lungi dall'essere errato, corrisponde del resto alla disposizione dell'art. 86 cpv. 1 CO, secondo cui chi ha più debiti verso la stessa persona ha diritto di dichiarare, all'atto del pagamento, quale sia il debito che intende soddisfare.
La ricorrente obietta che la presente fattispecie rivelerebbe un indebito favoreggiamento dell'avv. Dotta a scapito degli altri creditori. Il quesito di sapere se siano adempiuti in concreto i requisiti per una impugnazione del modo di procedere di Bensegger non può porsi tuttavia in questa procedura. Del resto, non è per nulla accertato che la ricorrente abbia subito o stia per subire un danno come conseguenza del censurato modo di procedere.
La ricorrente afferma poi che la domanda di vendita presentata da un creditore ha efficacia nei confronti di tutti i creditori appartenenti al medesimo gruppo. Questa allegazione, per quanto esatta (v. art. 117 LEF, RU 59 III 57), è irrilevante nella fattispecie. In effetti, fino al 21 agosto 1969 non era stato indetto alcun incanto dei beni pignorati, di guisa che non poteva, almeno sino a quella data, esistere alcun ricavo da ripartire tra i creditori (RU 59 III 57). Infine, non va dimenticato che al debitore non era stata accordata alcuna dilazione nel pagamento ai sensi dell'art. 123 LEF. Comunque, se anche una siffatta misura fosse stata concessa, i singoli acconti versati dal debitore e destinati a differire l'incanto, avrebbero dovuto essere computati per il soddisfacimento di quel creditore che aveva domandato la vendita (JAEGER, Commentario, Art. 123 N. 2 e Art. 144 N. 2).
3.
e 4. - ...
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
115 Ia 363
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1989 dans la cause M. contre A. et consorts, Municipalité d'Ormont-Dessus et Commission cantonale de recours en matière de constructions du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; öffentliche Bauvorschriften, Anwendung der Ästhetikklausel und des Eingliederungsgebots (Art. 86 des waadtländischen Raumplanungs- und Baugesetzes), die die Herabsetzung der Nutzungsdichte einer Baute bezwecken.
1. Da dem betroffenen Eigentümer noch eine Möglichkeit verbleibt, auf seinem Grundstück zu bauen, wird die Frage nach der genügenden gesetzlichen Grundlage im konkreten Fall nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür geprüft (E. 2a) und bejaht (E. 2b und c).
2. Das geplante Chalet, das in jeder Hinsicht den geltenden gesetzlichen Vorschriften entspricht, verstösst durch seine im Verhältnis der umliegenden Bauten erhöhte Nutzungsdichte nicht gegen den herkömmlichen Baustil. Eine gestützt auf die Ästhetikklausel verfügte Herabsetzung der Nutzungsdichte entspricht keinem überwiegenden öffentlichen Interesse (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 115 Ia 363 S. 364
M. est propriétaire de la parcelle No 2473 du cadastre communal d'Ormont-Dessus, sise aux Diablerets, en aval de la route du col du Pillon, au lieu-dit "Es Rochers". D'une surface de 1637 m2, cette parcelle aux contours irréguliers est entourée de propriétés privées, bâties pour la plupart, dont celles de A. à l'est (No 2460) et des époux F. au nord (No 2472). Dans le plan de zones communal, elle est classée au coeur d'une vaste zone de chalets, destinée - aux termes de l'art. 16 du règlement sur le plan d'extension et la police des constructions (ci-après: RPE) - "à l'habitation, ainsi qu'à l'artisanat, au commerce, aux activités touristiques et à l'exploitation agricole" (al. 1) et dans laquelle "seules sont autorisées les constructions genre chalet" (al. 2).
Le 23 mars 1988, M. a requis de la Municipalité d'Ormont- Dessus l'autorisation de construire sur son terrain un chalet d'habitation de deux étages sur rez, comprenant en tout huit appartements, avec onze places de stationnement à ciel ouvert, dont sept le long de la parcelle No 2472. Les propriétaires de cette dernière, soit les époux F., et A. ont fait opposition en invoquant une violation de la clause d'esthétique figurant à l'art. 45 RPE. La municipalité ayant levé leurs oppositions et accordé le permis de construire, ils ont alors recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions qui, par prononcé du 31 octobre 1988, a admis leur recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, pour violation notamment des
art. 4 et 22ter Cst.
, M. a requis le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé de la Commission cantonale de recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé le prononcé attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient tout d'abord que la décision attaquée serait dépourvue de base légale suffisante et, dans cette mesure, violerait la garantie de la propriété. Se voyant interdire "l'utilisation qu'il faisait de son immeuble ou qu'il aurait pu faire dans un proche avenir selon les dispositions en vigueur", soit la construction d'un chalet en tout point conforme, par ses dimensions, son volume et son affectation, aux dispositions du règlement sur les constructions et du plan de zones de la commune d'Ormont-Dessus, il subirait une restriction particulièrement grave à son droit de propriété. Une restriction aussi grave, estime-t-il, ne
BGE 115 Ia 363 S. 365
pourrait se fonder que sur une base légale claire et univoque, et l'art. 86 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC) ne satisferait pas à cette exigence.
a) Contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'atteinte qu'il subit n'est pas particulièrement grave. La jurisprudence admet l'existence d'une telle atteinte lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol - actuelle ou future - conforme à sa destination (
ATF 108 Ia 35
consid. 3a,
ATF 99 Ia 251
et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce où l'on impose au propriétaire non pas l'interdiction de toute construction sur son terrain, mais uniquement la réduction de la densité d'occupation, c'est-à-dire la diminution du nombre d'appartements susceptibles d'être aménagés dans le chalet qu'il projette de construire. Le Tribunal fédéral ne peut donc examiner la question de la base légale que sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 113 Ia 440
consid. 2 et les arrêts cités). Il examine en revanche librement la question de l'intérêt public et de la proportionnalité de l'atteinte, tout en faisant preuve de retenue si la solution dépend d'une appréciation des circonstances locales, que les autorités cantonales connaissent mieux, ou s'il s'agit de pures questions d'appréciation (
ATF 110 Ia 172
consid. aa,
ATF 109 Ia 259
consid. 4 et les arrêts cités).
b) Le recourant axe toute son argumentation sur l'art 86 LATC, alors que la juridiction intimée a fondé sa décision uniquement sur l'art. 45 RPE. Cela importe peu, eu égard au contenu de chacune de ces dispositions, qui sont ainsi libellées:
Art. 86 LATC
"La municipalité veille à ce que les constructions, quelle que soit leur destination, ainsi que les aménagements qui leur sont liés, présentent un aspect architectural satisfaisant et s'intègrent à l'environnement.
Elle refuse le permis pour les constructions ou les démolitions susceptibles de compromettre l'aspect et le caractère d'un site, d'une localité, d'un quartier ou d'une rue, ou de nuire à l'aspect d'un édifice de valeur historique, artistique ou culturelle.
Les règlements communaux doivent contenir des dispositions en vue d'éviter l'enlaidissement des localités et de leurs abords."
Art. 45 RPE
"Les constructions et reconstructions devront s'harmoniser avec le style général des bâtiments existants et avec le caractère des lieux, tant par la forme, les matériaux employés et leur mise en oeuvre, que par les
BGE 115 Ia 363 S. 366
teintes."
La simple lecture de ces textes montre que la portée de l'art. 45 RPE n'est en tout cas pas plus étendue que celle de l'art. 86 LATC. Dès lors, si l'on aboutit à la conclusion que cette dernière disposition ne constitue pas une base légale suffisante, il devra forcément en aller de même, pour les mêmes motifs, de l'art. 45 RPE. Si l'on conclut en revanche que l'art. 86 LATC représente une base légale suffisante, cette conclusion s'imposera également pour l'art. 45 RPE, faute pour le recourant d'avoir démontré le contraire.
c) Le Tribunal fédéral a jugé à diverses reprises que l'art. 57 LCAT - ancienne disposition sur l'esthétique des constructions - constituait une base légale suffisante (cf. notamment
ATF 101 Ia 218
consid. 4, 219 consid. 5a, 97 I 642 consid. b et les arrêts cités). Il n'a pas de raison d'en décider autrement à propos de l'art. 86 LATC, actuelle clause d'esthétique et d'intégration des constructions, dont le texte est très proche de celui de l'art. 57 LCAT (Droit vaudois de la construction, Lausanne 1987, n. 2 ad LATC 86, p. 154). Il s'agit d'une réglementation particulièrement large du double point de vue des objets protégés et de l'atteinte justifiant l'intervention du pouvoir étatique. L'étendue de la base légale et le large éventail des possibilités d'intervention des pouvoirs publics ne peuvent toutefois justifier à priori n'importe quelle mesure. Une base légale large exige en effet que l'on se montre particulièrement rigoureux lors de la pesée des intérêts en présence et dans l'examen de la proportionnalité de la limitation par rapport au but poursuivi et à l'objet de la protection (
ATF 97 I 642
consid. b; arrêt non publié Crottaz du 23 décembre 1983, consid. 2a; Droit vaudois de la construction, n. 2.1.1 ad LATC 86, p. 155).
Le grief d'absence de base légale suffisante doit donc être rejeté.
3.
a) Selon la jurisprudence, une clause d'esthétique ne doit pas être appliquée de manière à vider pratiquement de sa substance la réglementation sur les zones en vigueur (
ATF 115 Ia 118
ss consid. 3d;
ATF 114 Ia 345
s. consid. 4b). En droit vaudois, un projet de construction peut être interdit sur la base de l'art. 86 LATC quand bien même il satisferait à toutes les autres dispositions cantonales et communales en matière de police des constructions. Cependant, une intervention des autorités dans le cas de la construction d'un immeuble réglementaire qui, par son volume, ne serait pas en harmonie avec les constructions existantes, ne peut s'inscrire que dans la ligne tracée par la loi elle-même et par les
BGE 115 Ia 363 S. 367
règlements communaux. Ce sont en effet ces textes qui définissent en premier lieu l'orientation que doit suivre le développement des localités. Ainsi, lorsqu'un plan de zones prévoit que des constructions d'un certain volume peuvent être édifiées dans tel secteur du territoire, une interdiction de construire fondée sur l'art. 86 LATC, en raison du contraste formé par le volume du bâtiment projeté avec les constructions existantes, ne peut se justifier que par un intérêt public prépondérant. Il faut alors que l'utilisation des possibilités de construire réglementaires apparaisse déraisonnable et irrationnelle (
ATF 101 Ia 213
ss; Droit vaudois de la construction, n. 2.1.1 ad LATC 86, p. 155).
b) Le soin de veiller à l'aspect architectural des constructions leur appartenant en premier lieu, les autorités locales disposent, à cet égard, d'un large pouvoir d'appréciation et la Commission cantonale de recours ne saurait substituer sans autre son propre pouvoir d'appréciation. Elle s'impose en effet une certaine retenue dans les domaines où l'autorité municipale jouit, en fait et en droit, d'un large pouvoir d'appréciation. C'est le cas notamment en matière d'esthétique dans la mesure où il est question de remettre en cause les implantations, les dimensions, les masses et les hauteurs d'ouvrages définis par un plan de quartier ou un plan d'affectation partiel récent (cf. Droit vaudois de la construction, n. 3.5 ad LATC 15, p. 64 et n. 2.1.1 in fine ad LATC 86, p. 155;
ATF 115 Ia 118
/119 consid. 3d et les références).
4.
a) ...
A l'instar de l'autorité communale, la Commission cantonale de recours a considéré que la construction projetée était en tous points réglementaire. S'agissant de déterminer si celle-ci s'harmonisait avec le style général des bâtiments existants et avec le caractère des lieux (art. 45 RPE), elle a estimé que, sous l'angle de la seule volumétrie, le projet litigieux ne pouvait être refusé vu l'absence de contraste marqué entre ses dimensions et celles des constructions existantes; en revanche, son taux d'occupation serait propre à compromettre le caractère des lieux, le quartier des Rochers constituant un compartiment de terrain bien délimité, ne frappant certes pas par des constructions particulièrement modestes dans leur gabarit, mais se distinguant par une densité extrêmement faible (un à deux foyers, exceptionnellement trois, par chalet). Il y aurait donc hiatus, selon la commission cantonale, du fait d'une occupation sans commune mesure avec celle des bâtiments existants; au demeurant, cette volonté de tirer un parti
BGE 115 Ia 363 S. 368
excessif du volume prévu - en lui-même admissible - se traduirait extérieurement par une façade principale criblée de fenêtres si rapprochées qu'il faudrait renoncer à les flanquer des volets caractéristiques des chalets. En définitive, a conclu la juridiction cantonale, l'édification d'un ouvrage conçu pour une telle densité d'occupation serait de nature à compromettre le calme et la tranquillité propres au quartier ...
b) Lors de l'inspection des lieux du 3 juillet 1989, le président de la Commission cantonale de recours a délimité ... le secteur pris en considération dans le prononcé attaqué ... Ainsi que l'inspection locale a permis de le constater, la zone de chalets s'étend encore à l'est sur un vaste secteur actuellement en nature de pré et accessible depuis la route cantonale du col du Pillon. Un peu plus bas, à l'ouest, se trouvent trois chalets de six appartements chacun, appartements relativement plus grands que ceux prévus par le recourant.
Le critère de "visibilité" appliqué par la juridiction intimée, qui s'en est tenue ... (à un) compartiment de terrain (assez) restreint ..., s'avère inapproprié en l'occurrence, car - l'inspection locale l'a confirmé - c'est tout naturellement et presque sans transition que l'on passe vers l'est dans l'aire en nature de pré classée en zone de chalets et au sud-ouest, en contrebas, dans celle comprenant les trois chalets de six appartements chacun. Que la plupart des chalets sis aux abords immédiats du projet litigieux n'abritent effectivement qu'une ou deux familles - ce qui a également été vérifié lors de l'inspection locale -, n'apparaît pas décisif dans ces conditions. L'on ne se trouve donc pas en présence d'un secteur topographiquement si clairement délimité qu'il se justifierait de le soumettre à un régime particulier.
Au dire des intimés et de la juridiction cantonale (par la voix de son président), l'aménagement des huit logements et des onze places de parc prévus - véritable "corps étranger" dans le secteur, à leurs yeux - porterait atteinte au caractère du site à cause des diverses nuisances qu'il entraînera immanquablement (manoeuvres de véhicules, claquement de portes, rentrées tardives bruyantes), ce qui constituerait une différence par rapport à la route cantonale où le bruit est pratiquement continu. A cet égard, il y a lieu tout d'abord de prendre acte de la déclaration faite par le recourant lors de l'inspection des lieux et aux termes de laquelle le nombre de logements projetés sera finalement de sept au lieu de huit, en raison du retrait d'une offre d'achat. S'agissant des places de parc
BGE 115 Ia 363 S. 369
- prévues non pas devant mais à côté du chalet des intimés F., le chalet de A. n'étant, lui, pas gêné -, le recourant se contenterait de n'en aménager que sept, mais c'est pour répondre au voeu des autorités locales qu'il entend maintenir leur nombre à onze: la commune, qui exige en principe une place de parc par logement, en recommande en fait une et demie pour tenir compte des besoins de la station en matière de parking. Outre la présence de la route du col du Pillon, dont le caractère bruyant est indéniable, il faut mentionner l'existence de la route privée qui, à l'endroit litigieux, s'en détache pour desservir en contrebas environ 30 habitants hors saison et 150 en saison. Cette circonstance interdit déjà à elle seule d'attribuer au quartier des Rochers le qualificatif de particulièrement tranquille au point que la réalisation du projet du recourant aurait pour effet d'en changer totalement le caractère.
Quant à l'aspect esthétique de la façade principale (sud) "criblée de fenêtres", qui consacrerait la volonté de tirer un parti excessif du volume prévu, pourtant réglementaire, c'est là une atteinte relativement mineure, au dire du président de la Commission cantonale de recours, qui n'a du reste été évoquée que par surabondance dans le prononcé attaqué. La délégation du Tribunal fédéral a d'ailleurs pu se rendre compte d'elle-même que la construction litigieuse ne sera pas la seule dans la localité à avoir une façade dépourvue de volets en raison du nombre élevé de fenêtres.
c) Eu égard à l'ensemble de ce qui précède, on ne voit donc pas à quel intérêt public prépondérant répondrait la réduction de la densité d'occupation imposée au recourant sur la base de la clause d'esthétique de l'art. 45 RPE. Au demeurant, l'utilisation qu'entend faire ce propriétaire des possibilités de construire offertes par le règlement communal en vigueur - réglementation que la commune, au dire de ses représentants à l'inspection locale, n'envisage pas pour l'heure de modifier en vue par exemple de limiter la densité de logements par chalet - n'apparaît pas déraisonnable et irrationnelle au sens de la jurisprudence susmentionnée (cf.
ATF 101 Ia 223
consid. c).
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