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Urteilskopf
95 I 264
38. Auszug aus dem Urteil vom 9. Mai 1969 i.S. Brandversicherungsanstalt des Kantons Basel-Stadt gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Stempelabgabe auf Prämienquittungen der Immobiliarfeuerversicherung.
Besteuerung einer kantonalen Brandversicherungsanstalt. Begriff der Versicherungssumme (
Art. 45 Abs. 1 lit. c StG
). Berechnung dieser Summe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 95 I 264 S. 264
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Brandversicherungsanstalt des Kantons Basel-Stadt (BVA) ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt, bei der die in diesem Kanton gelegenen Gebäude obligatorisch gegen Brand, Blitzschlag, Explosion und Elementarschaden versichert sind (§§ 1 und 2 des kantonalen Brandversicherungsgesetzes vom 2. Juli 1908, BVG). Die Gebäudeeigentümer haben der Anstalt jährliche Versicherungsprämien zu bezahlen, die in 4 Gefahrenklassen nach Promillesätzen vom Versicherungswert
BGE 95 I 264 S. 265
der Gebäude abgestuft sind (§ 30). Als Versicherungswert ist bei der Einschätzung "die Summe festzusetzen, welche bei Berücksichtigung des Durchschnitts der Baupreise der letzten 10 Jahre nötig wäre, um das zu schätzende Gebäude herzustellen, jedoch mit Abrechnung des Minderwertes, der sich infolge Alters, Abnutzung, Baufälligkeit und dergleichen ergibt" (§ 6). Eine Revision der Schatzung findet von Amtes wegen nach 10 Jahren, auf Antrag des Eigentümers schon nach 5 Jahren und auf Verlangen des Justizdepartements in jedem andern Zeitpunkt statt (§ 15). Im Jahre 1949 wurden alle Versicherungswerte auf 160% der Vorkriegsschatzung "stabilisiert"; auch die neuen Schätzungen erfolgen seither auf der Basis von 160% des Vorkriegswertes. Der so stabilisierte Versicherungswert bildet gleichzeitig die Grundlage für die Bemessung der Prämie.
Bei gänzlicher Zerstörung eines Gebäudes ist der ganze Versicherungswert (unter Abzug des Verkaufswertes der noch verwertbaren Materialien und Zurechnung der Abräumungskosten) als Schaden zu vergüten (§ 18). Genügt das nicht für die Wiederherstellung des Gebäudes, so ist die Entschädigungssumme auf den Betrag der mutmasslichen Wiederherstellungskosten zu erhöhen (§ 19 a). Totalschäden waren in den letzten Jahren sehr selten (von 1957 bis 1967 nur 6 Fälle).
B.-
Nach
Art. 45 Abs. 1 lit. c StG
beträgt die Stempelabgabe auf Quittungen für Versicherungsprämien der Immobiliarfeuerversicherung jährlich 1/20‰ der Versicherungssumme. Als solche betrachtete die BVA seit 1949 grundsätzlich den auf 160% des Vorkriegswertes stabilisierten Versicherungswert und berechnete die von ihr entrichtete Stempelabgabe entsprechend; hievon abweichend legte sie in den Jahren, in denen ein - nach ihrer Auffassung - für den Versicherungsbestand repräsentativer Totalschaden tatsächlich eintrat und die dafür ausgerichtete Entschädigung die Schatzungssumme überstieg, die Mehrentschädigung auf das gesamte Versicherungskapital um und entrichtete die Abgabe von dem so erhöhten Kapital. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1956 beanstandete die eidg. Steuerverwaltung (EStV) jene Berechnung und machte geltend, Versicherungssumme sei der Höchstbetrag, zu dessen Leistung der Versicherer verpflichtet sei, also hier der Betrag der mutmasslichen Wiederherstellungskosten gemäss
§ 19 a BVG
; sie forderte die BVA auf, ab 1. Januar 1957
BGE 95 I 264 S. 266
die Stempelabgabe durchweg "vom Versicherungskapital, das nach dem jeweiligen Baukostenindex auf den Wiederherstellungswert umgerechnet wird, zu entrichten". Die BVA war hiemit nicht einverstanden und schlug vor, "es bei der geltenden, im gegenseitigen Einvernehmen getroffenen Regelung zu belassen". Darauf setzte die EStV das Verfahren bis zur Erledigung eines ähnlichen Streites mit der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern aus.
Nach Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils vom 24. November 1961 i.S. Brandversicherungsanstalt Bern forderte die EStV die BVA auf, die Stempelabgaben für die Jahre 1957-1961 nach der Berechnung gemäss ihrem Schreiben vom 20. Oktober 1956 nachzuentrichten. Da hierüber keine Einigung zustande kam, erliess sie am 2. Juni 1965 einen Entscheid, worin sie für die Jahre 1957-1963 Abgaben von insgesamt Fr. 800'246.70 nachforderte; für die Umrechnung des stabilisierten Versicherungswertes auf den Wiederherstellungswert erklärte sie den jeweiligen Zürcher Baukostenindex als massgebend. Am 31. Oktober 1968 hiess sie eine Einsprache der BVA dahin teilweise gut, dass sie statt auf die letzte Indexzahl auf das Mittel des Erhebungsjahres abstellte und einen Abzug von 5% für Alter und Abnützung anerkannte. Gestützt hierauf setzte sie die Nachforderung für die Jahre 1957-1967 auf Fr. 1'531,505.85 fest.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die BVA in erster Linie:
"1. Es sei der Einspracheentscheid der EStV aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Stempelabgabe vom ausgewiesenen Versicherungskapital der Beschwerdeführerin zu bemessen ist und dass die Beschwerdeführerin demgemäss für die Jahre 1957-1967 keine Stempelabgabe mehr schuldet."
D.-
Die EStV beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Während die Stempelabgabe auf Quittungen für Versicherungsprämien bei den meisten Versicherungszweigen vom Betrage der Barprämie berechnet wird, wird sie bei einigen anderen, insbesondere der Feuerversicherung, von der Versicherungssumme berechnet (
Art. 45 StG
). Für die Immobiliarfeuerversicherung, um die es sich hier handelt, beträgt
BGE 95 I 264 S. 267
sie jährlich 1/20‰ der Versicherungssumme (Abs. 1 lit. c daselbst).
Diese Ordnung beruht auf dem Gedanken, dass die Vermögenswerte insoweit besteuert werden sollen, als sie unter dem Schutz der Versicherung stehen. Bei den meisten Versicherungsarten ist Grundlage der Abgabebemessung die für die Versicherung zu entrichtende Prämie, weil in ihr der angemessene Ausdruck des Wertes der versicherten Gegenstände erblickt wird. Bei der Feuerversicherung aber wird nicht auf die Prämie, sondern direkt auf die Versicherungssumme abgestellt, weil angenommen wird, dass der durch diese Versicherung geschützte Wert in der Prämie aus sozialpolitischen Gründen nicht immer einen zutreffenden Ausdruck findet (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Stempelgesetzes, BBl 1917 III S. 128 und 133).
Das basel-städtische BVG kennt den Begriff "Versicherungssumme" nicht, und die heutigen Parteien streiten darüber, was nach seiner Ordnung als solche zu betrachten ist. Nach der Auffassung der BVA ist es der "Versicherungswert", der bei der Einschätzung der versicherten Gebäude festgesetzt wird und seit 1949 auf 160% des Vorkriegswertes "stabilisiert" ist. Die EStV dagegen erachtet - in Anlehnung an
Art. 69 Abs. 1 VVG
- als massgebend den Höchstbetrag der Leistung, die der Versicherer allenfalls zu erbringen hat, also gemäss
§ 19 a BVG
den Betrag der mutmasslichen Wiederherstellungskosten.
Die gleiche Frage stellte sich in dem von den Parteien zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 1961 i.S. Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern; denn auch die bernische Ordnung kennt einen - dort auf 130% des Vorkriegswertes - "stabilisierten" Versicherungswert, der die Grundlage der Prämienbemessung bildet, sieht aber im Falle des Wiederaufbaus zerstörter Gebäude als - höhere - Versicherungsleistung den Ersatz der Wiederaufbaukosten vor. (Dass die Differenz in Bern in Form einer Zulage zu entrichten ist, während Basel-Stadt eine einheitliche Leistung vorsieht, stellt keinen grundsätzlichen Unterschied dar.)
In jenem Urteil hat das Bundesgericht in E. 1 zunächst auf den oben erwähnten Grundgedanken der Berechnung der Stempelabgabe hingewiesen und weiter ausgeführt: Die Versicherungssumme erfüllt zwei Funktionen, indem sie einerseits die obere Grenze für die Leistung des Versicherers und anderseits
BGE 95 I 264 S. 268
die Grundlage der Bemessung der Prämie bildet. Diese Funktionen können auseinanderfallen und in verschiedenen Beträgen zum Ausdruck kommen, namentlich wenn die erste durch den Ersatzwert der versicherten Sache, die zweite aber durch den bei ihrer Einschätzung ermittelten Wert ausgeübt wird. Dann bildet, wenn es sich um eine Feuerversicherung handelt, der Ersatzwert als Höchstbetrag der Versicherungsleistung die Versicherungssumme im Sinne des
Art. 45 StG
und damit die Grundlage für die Bemessung der Stempelabgabe; gleichgültig ist hiefür, wie hoch die Prämie ist und nach welchen Regeln sie berechnet wird. Das gilt auch für die öffentlichrechtliche Gebäudebrandversicherung, und wenn hier eine Versicherungssumme nicht von vornherein festgelegt ist, richtet sich die Abgabe nach dem Höchstbetrag der Leistung des Versicherers.
Diese Erwägungen sind auch auf den heutigen Fall anzuwenden. Da das basel-städtische BVG und die gestützt darauf abgeschlossenen Versicherungen keine "Versicherungssumme" nennen, ist zu prüfen, was nach seiner Ordnung diesem von
Art. 45 StG
verwendeten Begriff entspricht. Das Stempelgesetz hat ihn offensichtlich aus
Art. 69 Abs. 1 VVG
übernommen, wonach er die Haftung des Versicherers nach oben begrenzt. Das entspricht auch der ratio legis von
Art. 45 StG
, weil zur Steuerleistung das Kapital herangezogen werden soll, das in der Versicherung Schutz sucht und damit sein Vermögensinteresse dokumentiert (s. die oben zitierte Botschaft, S. 128). Dieses Kapital und dieser Schutz kommen zum Ausdruck in dem höchsten Werte, der im Schadensfalle vom Versicherer ersetzt wird. Nach dem basel-städtischen BVG ist das nicht der bei der Einschätzung gemäss § 6 festgesetzte "Versicherungswert", der die andere Funktion der Versicherungssumme erfüllt, indem er als Grundlage für die Bemessung der Prämie dient, und der gemäss den §§ 18 und 19 bei gänzlicher Zerstörung ohne Wiederherstellungsmöglichkeit und bei Teilschäden der Entschädigung zugrunde gelegt wird, sondern der höhere Betrag der mutmasslichen Wiederherstellungskosten, der nach § 19 a im Falle des Wiederaufbaues zu ersetzen ist. Als Versicherungssumme auf Grund des BVG sind somit die mutmasslichen Kosten des Wiederherstellung der versicherten Gebäude im Falle ihrer gänzlichen Zerstörung zu betrachten. Von ihnen ist die Stempelabgabe zu berechnen.
BGE 95 I 264 S. 269
2.
Demgegenüber vermögen die Argumente der Beschwerdeführerin, welche das Urteil vom 24. November 1961 kritisiert und seine Überprüfung verlangt, nicht durchzudringen.
a) Sie wendet sich vor allem dagegen, dass der Begriff der Versicherungssumme nach
Art. 45 StG
in Anlehnung an
Art. 69 VVG
ausgelegt wird, und macht geltend, die Übereinstimmung verstehe sich nicht von selbst, sondern solche Begriffe seien im Steuerrecht unabhängig von ihrer zivilrechtlichen Bedeutung zu interpretieren, wenn sich dies aus steuerrechtlichen Überlegungen rechtfertige. Gerade das aber trifft hier nicht zu. Wie oben dargetan, verwendet
Art. 45 StG
den Begriff "Versicherungssumme" in bewusster Anlehnung an
Art. 69 Abs. 1 VVG
im Sinne der oberen Begrenzung der Versicherungsleistung und entspricht das auch seiner ratio legis. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das wirtschaftliche Interesse des Versicherungsnehmers komme in der Prämie zum Ausdruck, die neben dem Wert der versicherten Gegenstände auch die Höhe des Risikos berücksichtige. Nach
Art. 45 StG
ist jedoch bei der Feuerversicherung die Abgabe gerade nicht nach der Prämie, sondern allein nach dem in der "Versicherungssumme" ausgedrückten Wert der versicherten Gegenstände zu bemessen, und an diese gesetzliche Regelung ist das Bundesgericht gemäss
Art. 114bis Abs. 3 BV
gebunden.
Freilich will die Beschwerdeführerin nicht auf die Prämie selbst abstellen, sondern auf das - auf Grund der Schätzungen - "ausgewiesene Versicherungskapital", das zusammen mit dem in den vier Gefahrenklassen ausgedrückten Risiko für die Berechnung der Prämien dient. Sie hat es jedoch in der Hand, diese Berechnung durch Manipulierung ihrer beiden Faktoren zu steuern, indem z.B. eine Einschätzung zu Fr. 100'000.-- mit einem Prämiensatz von 1‰ das gleiche Resultat ergibt wie eine Einschätzung zu Fr. 200'000.-- mit einem Prämiensatz von 0,5‰. So könnte die Beschwerdeführerin, wenn ihrer Auffassung gefolgt würde, selbst bestimmen, von welchem Betrage die Abgabe zu bemessen sei. Verschiedene kantonale Brandversicherungsanstalten haben den Versicherungswert in unterschiedlicher Weise "stabilisiert": Bern auf 130%, Basel-Stadt auf 160%, Schaffhausen und Zug auf 200% des Vorkriegswertes. Nach dem von der Beschwerdeführerin befürworteten System hätten diese Anstalten - bei gleich hohen von ihnen zu ersetzenden Wiederherstellungskosten - entsprechend verschiedene
BGE 95 I 264 S. 270
Stempelabgaben zu entrichten und würden diejenigen mit "stabilisierten" Versicherungswerten gegenüber den übrigen und allen privaten Feuerversicherungen steuerlich bevorzugt. Aber auch abgesehen von dieser Erwägung stellt das "ausgewiesene Versicherungskapital" nicht die Höchstgrenze der Versicherungsleistung und damit nicht die Versicherungssumme im Sinne des
Art. 45 StG
dar.
b) Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass nach
Art. 69 Abs. 1 VVG
die Versicherungssumme die Haftung des Versicherers nur nach oben begrenzt, "soweit der Vertrag oder dieses Gesetz (Art. 70) nicht anders bestimmt", und dass es somit den Parteien freisteht, auf die Festsetzung einer Versicherungssumme überhaupt zu verzichten oder die Vergütung des vollen Wiederbeschaffungswertes auch für den Fall zu vereinbaren, dass er die festgesetzte Versicherungssumme übersteigen sollte. Nach dem BVG - dessen Ordnung an die Stelle der vertraglichen bei der Privatversicherung tritt - ist keine Versicherungssumme vorgesehen, wohl aber der Ersatz der Wiederherstellungskosten, falls diese höher sind als die Leistungen, die sich nach den §§ 18 und 19 auf Grund des Versicherungswertes ergeben würden. Damit ist die Versicherungsleistung im Falle des Wiederaufbaus auf den höchsten in Frage kommenden Wert festgesetzt, was - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - sowohl im Interesse der Eigentümer als auch im öffentlichen Interesse liegt (Erhaltung bzw. Wiederherstellung des Baubestandes, Schutz des Hypothekarkredites). Zugleich ist damit die obere Grenze der Versicherungsleistung festgelegt, die als Versicherungssumme zu betrachten ist. Wieso es sich in dieser Beziehung bei der öffentlichen Feuerversicherung anders verhalten sollte als bei der privaten, ist nicht einzusehen, da beide in gleicher Weise der Stempelabgabe unterliegen.
c) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, sowohl das VVG als auch das StG verständen unter Versicherungssumme einen bestimmten oder doch ohne weiteres arithmetisch bestimmbaren Zahlenwert, und hieran fehle es bei den "mutmasslichen Wiederherstellungskosten". Ausser Zweifel steht, dass sich diese bei jedem einzelnen Gebäude, das - ganz oder teilweise - zerstört wurde und wieder aufzubauen ist, bestimmen lassen und nach
Art. 19 a BVG
auch bestimmt werden müssen. Schwieriger ist dagegen ihre Bestimmung für den
BGE 95 I 264 S. 271
ganzen Versicherungsbestand, die notwendig ist, um die Stempelabgabe danach zu berechnen. Sie beruht nicht, wie die Beschwerdeführerin kritisch bemerkt, auf einer mit dem Wesen der Versicherung nicht vereinbaren Vorstellung einer Zerstörung des gesamten Versicherungsbestandes, sondern dient lediglich der Berechnung der Abgabe, für welche das versicherte Vermögen und damit die - freilich theoretische - obere Grenze der Versicherungsleistung massgebend ist; das Risiko und die Frage der Schadenswahrscheinlichkeit hat damit nichts zu tun.
Das gleiche Problem stellte sich in dem am 24. November 1961 beurteilten Falle der bernischen Brandversicherungsanstalt: Da die obere Grenze der Haftung nicht von vornherein durch eine feste Versicherungssumme, sondern durch den jeweiligen Ersatzwert im Falle des Wiederaufbaus bestimmt war, war es schwierig, sie für den ganzen Versicherungsbestand zu berechnen. Die Schwierigkeit betraf zwei Grössen, den Baukostenindex und die Entwertung seit der letzten Einschätzung. Das Gericht holte deshalb zwei Gutachten ein, und die Experten stellten fest, dass sich beide Grössen für den gesamten Versicherungsbestand periodisch in einem Durchschnitt ermitteln lassen. Eine alljährliche Neubewertung jeder einzelnen versicherten Baute ist praktisch nicht durchführbar; doch genügt es zur Bestimmung der Versicherungssumme, dass sich sowohl der Baukostenindex als auch die Entwertung seit der letzten Einschätzung für den gesamten Versicherungsbestand periodisch in einem Durchschnitt feststellen lassen. Damit ist die zur Anwendung des
Art. 45 StG
erforderliche zahlenmässige Bestimmbarkeit der Versicherungssumme gegeben. Im heutigen Falle haben sich übrigens die Parteien dahin geeinigt, dass für den durchschnittlichen Wertabgang infolge Alters und Abnützung seit der letzten Einschätzung ein Abzug von 5% zu machen ist. Sie sind dagegen verschiedener Meinung über die andere zur Ermittlung der Wiederaufbaukosten erforderliche Grösse, den Baukostenindex, und namentlich über die Verwendung des Zürcher Baukostenindex.
3.
Während sich die mutmasslichen Wiederherstellungskosten, die bei gänzlicher Zerstörung und Wiederaufbau eines bestimmten Gebäudes zu ersetzen sind, konkret ermitteln lassen, z.B. durch die Einholung von Unternehmerofferten, ist das nicht möglich für die - theoretischen - Kosten der Wiederherstellung des gesamten Versicherungsbestandes, die
BGE 95 I 264 S. 272
als Versicherungssumme der Stempelabgabe zugrunde zu legen sind. Daraus erklärt sich die im Jahre 1944 oder (nach der Darstellung der EStV) 1945 getroffene Vereinbarung der Parteien, wonach in den Jahren, in denen sich ein für den Versicherungsbestand repräsentativer Totalschaden tatsächlich ereignete und die dafür ausgerichtete Entschädigung die Schatzungssumme überstieg, die Mehrentschädigung auf das gesamte Versicherungskapital umzulegen und die sich daraus ergebende Mehrabgabe nachzuzahlen war. Diese Lösung führt aber nur für die genannten Jahre zu einem brauchbaren Ergebnis; doch bestimmt sich die Versicherungssumme auch dann, wenn keine Totalschäden eintreten, nach der oberen Grenze der in Frage kommenden Versicherungsleistung. Wie unbefriedigend jene Lösung ist, zeigt sich darin, dass in den Jahren 19571967 bei der BVA nur sechs Totalschäden eintraten, von denen sie einen einzigen als repräsentativ anerkennt. Nach ihrer These wäre die Stempelabgabe nur für eines dieser elf Jahre auf Grund der Versicherungssumme zu berechnen. Richtiger wäre es wohl, die Umlegung auf lückenlose Zeiträume vorzunehmen, z.B. hier auf die elf Jahre. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die Berechnung der Abgabe für mehrere Jahre auf Grund eines einzigen Totalschadenfalles zu Zufallsergebnissen führen könnte und viel grössere Fehlerquellen enthielte als das Abstellen auf Durchschnittswerte, wie sie im Baukostenindex berücksichtigt werden. (Hier hat übrigens die BVA gerade in dem einen von ihr als repräsentativ anerkannten Fall die ersetzten Wiederaufbaukosten auf Grund des Zürcher Baukostenindex berechnet; würde die Abgabe für die elf Jahre auf dieser Grundlage nachbezahlt, so wäre das Ergebnis gleich wie nach dem angefochtenen Entscheid.)
Weil es sich darum handelt, die Wiederherstellungskosten für den gesamten Versicherungsbestand zu schätzen und ihre Abweichung von der Summe der Einschätzung festzustellen, drängt es sich auf, von dieser Summe auszugehen und den Baukostenindex zu berücksichtigen, der die Abweichung der Baukosten im Abgabejahr von denjenigen angibt, die den Einschätzungen zugrunde liegen. Auch diese sollen ja nach
§ 6 BVG
auf den Baukosten beruhen, die allerdings seit 1949 - im Bestreben, alle Gebäudeschätzungen auf die gleiche Preisgrundlage zu stellen - einheitlich auf 160% der Vorkriegskosten "stabilisiert" wurden. Die Wiederaufbaukosten sind deshalb -
BGE 95 I 264 S. 273
wie das im Einspracheentscheid geschah - für jedes Abgabejahr nach folgender Formel zu berechnen:
(Stabilisierter Versicherungswert x Baukostenindex) / 160
(Sie entspricht der Formel, die - mit anderer Terminologie und dem Divisor 130 statt 160 - von der bernischen BVA zur Lösung des gleichen Problems aufgestellt und dem Urteil vom 24. November 1961 zugrunde gelegt wurde. Dass die baselstädtische BVA keine solche Vorschrift aufgestellt hat, ändert nichts daran, dass auch sie die Wiederherstellungskosten richtig, also nach der genannten Formel, zu berechnen hat.)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Zürcher Baukostenindex sei für die Berechnung der Wiederaufbaukosten ungeeignet, und sie werde durch seine Anwendung benachteiligt. Sie stützt sich dafür auf ein von ihr eingeholtes Gutachten des Basler Kantonsstatistikers Dr. Wunderle. Darin wird gegen jenen Index eingewendet, er gebe nur die eigentliche Verteuerung wieder, berücksichtige aber die Änderungen der Baumethoden nicht, die sich eher verbilligend auswirkten; immerhin wird auch festgestellt, dass er periodisch durch die Wahl neuer, moderner Indexhäuser an die veränderten Bauweisen angepasst wird. Die Kritik richtet sich nicht speziell gegen den Zürcher, sondern im Grunde gegen jeden Baukostenindex. Gegen die Verwendung des Zürcher Index selbst wendet sich die Behauptung der Beschwerdeführerin, in Zürich sei das Bauen teurer als in Basel; sie wird jedoch in keiner Weise untermauert, und die von der EStV angestellten Erhebungen über die Taglohntarife der Zürcher und Basler Fachverbände haben nur geringe Unterschiede - bald zugunsten des einen, bald des anderen Platzes - ergeben. Weder die Beschwerdeführerin selbst noch ihr Experte vermag eine Methode anzugeben, die zu richtigeren Resultaten führt. (Die Beschwerdeführerin hat das durch von ihr angestellte "Kontrollrechnungen" versucht, die aber von ihrem eigenen Experten ebenfalls abgelehnt werden.) Anderseits hat die Beschwerdeführerin bis zum jetzigen Streitfall den Zürcher Baukostenindex selbst vielfach verwendet. Namentlich hat sie in ihren Jahresberichten die "Haftungssumme" - die nichts anderes ist als die Versicherungssumme aller versicherten Bauten - jeweils anhand
BGE 95 I 264 S. 274
der Entwicklung dieses Index berechnet. Ferner hat sie sowohl bei der Einschätzung als auch bei der Ermittlung der Wiederaufbaukosten in konkreten Fällen auf den Zürcher Baukostenindex gegriffen, wenn keine anderen Mittel zur Verfügung standen. Dieses ihr Verhalten wie auch der Umstand, dass Anstalten anderer Kantone ohne eigenen Baukostenindex den Zürcher Index verwenden, spricht für dessen Brauchbarkeit für die Berechnung der Wiederaufbaukosten; diese ist ja nicht für jeden Einzelfall möglich, sondern muss generell für den ganzen Versicherungsbestand erfolgen und sich daher mit Durchschnittsresultaten begnügen.
Der Experte Wunderle bezeichnet "die Annahme, eine einzige Ziffer könne genügen, um den Vorkriegswert von Gebäuden der verschiedensten Bauperioden und der mannigfaltigsten Bauausführungen auf den jeweils gültigen Ersatzwert umzurechnen", als "besonders kühn". Das gilt in vermehrtem Masse für das Vorgehen der BVA, die den Versicherungswert sämtlicher Gebäude für alle Jahre ab 1949 einheitlich auf 160% der Vorkriegsbaukosten "stabilisiert" und gestützt darauf 20 Jahre lang die Stempelabgabe entrichtet hat. Es handelt sich darum, diese richtig zu berechnen, indem an die Stelle jenes Wertes die mutmasslichen Wiederherstellungskosten gesetzt werden. Indem die EStV durch die oben wiedergegebene Formel den Faktor 160 durch den jeweiligen Baukostenindex des Abgabejahres ersetzt hat, hat sie lediglich die notwendige Korrektur an der Berechnung der BVA vorgenommen.
Damit entfällt auch der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum erstenmal erhobene Einwand, die Schätzungen der BVA hätten in Wirklichkeit nicht 160% der Vorkriegswerte, sondern mehr betragen. (Die BVA errechnet als Beispiel für das Jahr 1967 194,8%, indem sie die Kubikmeterpreise für dieses Jahr und für 1939 aus der jeweiligen Gesamtsumme der Schatzungen und dem Bauvolumen ermittelt und miteinander in Beziehung setzt. Die EStV führt verschiedene Gründe an, aus denen sich die Bauvolumen der Jahre 1939 und 1967 nicht miteinander vergleichen lassen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, da jene Rechnung ohnehin unerheblich ist.) Die Beschwerdeführerin hat nie bestritten, dass sie die Stempelabgabe auf Grund des auf 160% der Vorkriegsbaukosten "stabilisierten" Versicherungswertes entrichtet hat. Dass sie
BGE 95 I 264 S. 275
diesen bewusst niedrig gehalten hat, ergibt sich aus ihrem Jahresbericht 1963, wo sie auf S. 4 ausführt: "Mit der Einführung der Stabilisierung der Versicherungswerte im Jahre 1948 auf den jetzt noch geltenden Kostenindex von 160% wurde bewusst die bestehende Spanne zwischen der angenommenen Kostenbasis und dem damaligen Baukostenindex von 198% in Kauf genommen, in der Meinung, die Baukosten würden sich mit der Zeit sukzessive zurückbilden." Entsprechend niedrig waren die von ihr auf dieser Grundlage bezahlten Stempelabgaben.
Endlich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass nach der Berechnungsmethode der EStV die von ihr zu leistenden Stempelabgaben in den Jahren 1957-1967 nicht weniger als 12,30-17,83% des Prämiensolls ausmachten; sie ist der Meinung, ein solches Missverhältnis zu den 5% der Barprämie, welche andere Versicherungszweige nach
Art. 45 StG
maximal zu entrichten hätten, lasse sich mit einer vernünftigen Gesetzesauslegung nicht vereinen. Dieser Vergleich geht jedoch fehl, weil das Gesetz bei der Feuerversicherung die Abgabe gewollt nicht von der Prämie berechnet. Wie richtig das ist, zeigt gerade das Beispiel der Beschwerdeführerin, die ihre Prämien dank ihren ausserordentlich niedrigen Schadenquoten besonders tief halten konnte. Nach ihrer eigenen Darstellung hat sie die Prämiensätze seit 1908 nie verändert und liegen ihre Schadenquoten ungefähr um die Hälfte unter dem schweizerischen Durchschnitt. Das dürfte auf den bei ihr vorliegenden besonderen Verhältnissen, insbesondere auf dem rein städtischen Charakter ihres Versicherungsbestandes, beruhen; nach ihren Angaben machen die Holzbauten, die ein erhöhtes Risiko darstellen, bei ihr weniger als 1% aus - gegenüber ca. 35% im Kanton Bern, wie im Gutachten Saxer festgestellt ist.
Aus diesen Gründen ist der Berechnungsmethode der EStV und der Verwendung des Zürcher Baukostenindex grundsätzlich zu folgen und der Hauptantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 III 608
95. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_374/2008 vom 11. August 2008

regeste:
Regeste
Pfändung einer österreichischen Alterspension;
Art. 8 Abs. 1 und 2 BV
,
Art. 93 Abs. 1 SchKG
,
Art. 20 Abs. 1 und
Art. 153a AHVG
,
Art. 20 und 32 ELG
.
Die ausgerichteten AHV-Renten und die Ergänzungsleistungen sind unpfändbar (E. 2.4 und 2.5). Die österreichische Alterspension ist dagegen beschränkt pfändbar (E. 2.6.1).
Das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) und das von
Art. 8 Abs. 2 BV
und den Staatsverträgen mit der Europäischen Gemeinschaft gewährleistete Diskriminierungsverbot sind nicht verletzt (E. 2.6.3-2.6.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 609
BGE 134 III 608 S. 609
Am 21. November 2007 vollzog das Betreibungsamt A. in den beiden Betreibungen Nrn. 1 und 2 gegen X. (Beschwerdeführer) die Pfändung für Forderungen von insgesamt CHF 19'896.25 nebst Zins und Kosten. Dabei verfügte es eine Einkommenspfändung in dem das Existenzminimum von CHF 4'104.10 bzw. (unter Herabsetzung der Kosten für die Wohnung) ab 1. April 2008 von CHF 3'591.10 übersteigenden Betrag. Zum Einkommen des Beschwerdeführers hielt das Betreibungsamt in der am 20. März 2008 versandten Pfändungsurkunde fest, der Schuldner und seine Ehefrau erhielten neben einer AHV-Rente von je CHF 339.- und den Ergänzungsleistungen von CHF 1'392.- eine Alterspension des Beschwerdeführers aus Österreich im Sinne von § 130 des gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes von monatlich CHF 2'413.65 (EUR 1'466.37).
Dagegen reichte der Beschwerdeführer Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug ein und machte die Unpfändbarkeit seiner österreichischen Altersrente geltend. Am 28. Mai 2008 wies die Justizkommission als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab.
Der Beschwerdeführer hat die Sache an das Bundesgericht weitergezogen. Er beantragt unter anderem, das angefochtene Urteil und die vorgängige Pfändung seien insoweit aufzuheben, als die österreichische Rente teilweise gepfändet worden sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, nicht nur seine AHV-Rente und die Ergänzungsleistungen, sondern auch die Rente, die er aus Österreich von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft erhalte, sei absolut unpfändbar, denn die Höhe der Ergänzungsleistungen sei auch von der Höhe seiner
BGE 134 III 608 S. 610
österreichischen Rente abhängig. Daraus ergebe sich, dass die österreichische Rente gleichwertig mit der unstrittig unpfändbaren AHV-Rente und den Ergänzungsleistungen sei. Seine österreichische Rente sei Teil der Leistungen der 1. Säule. Der Unterschied zwischen seiner sehr niedrigen AHV-Rente und der höheren österreichischen Rente sei darauf zurückzuführen, dass sein Arbeitsleben zum Grossteil in Österreich stattgefunden habe. Die im angefochtenen Urteil vorgenommene Unterscheidung von in- und ausländischen Renten der 1. Säule würde eine Diskriminierung von Personen bedeuten, die im Ausland gearbeitet hätten. Die Diskriminierung treffe sowohl Schweizer Bürger als auch österreichische Staatsangehörige in gleicher Weise. Eine derartige Unterscheidung finde sich im Gesetz nicht.
2.2
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs führte demgegenüber im angefochtenen Entscheid aus, gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
seien ausschliesslich die dort ausdrücklich aufgezählten Renten und Leistungen unpfändbar. Damit würden die Leistungen der so genannten 1. Säule (AHV/IV/EL) sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen gänzlich von der Pfändung ausgenommen. Sie seien dem Zugriff der Gläubiger selbst dann entzogen, wenn sie einmal das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie übersteigen sollten, was aber in der Regel nicht der Fall sei. Altersrenten aus einer ausländischen Versicherungseinrichtung seien hingegen ebenso pfändbar wie etwa Ansprüche aus beruflicher Vorsorge nach Eintritt der Fälligkeit (
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG
), auch wenn es sich dabei um eine staatliche Einrichtung handle, die mit derjenigen der AHV vergleichbar sei. Solche Renten seien gemäss
Art. 93 SchKG
beschränkt pfändbar, d.h. soweit sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und dessen Familie nicht unbedingt notwendig seien. Dies ergebe sich sowohl aus der Botschaft als auch aus der parlamentarischen Beratung. Es sei deshalb unerheblich, ob es sich bei der österreichischen Altersrente um eine solche handle, die der AHV-Rente und den Ergänzungsleistungen entspreche oder nicht.
2.3
Gemäss
Art. 93 Abs. 1 SchKG
können - soweit hier interessierend - Erwerbseinkommen sowie Pensionen und Leistungen jeder Art, die einen Erwerbsausfall abgelten, namentlich Renten, die nicht nach
Art. 92 SchKG
unpfändbar sind, so weit gepfändet werden, als sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig sind.
BGE 134 III 608 S. 611
Unpfändbar sind nach
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
- soweit hier interessierend - die Renten gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sowie die Leistungen gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30; in Kraft seit 1. Januar 2008; das Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur AHV wurde aufgehoben [
Art. 35 ELG
]). Diese gesetzliche Ordnung geht vom Grundsatz aus, dass die Leistungen der Sozialversicherungen beschränkt pfändbar sind, sofern ihnen der Charakter eines Ersatzeinkommens zukommt, sieht aber als Ausnahme vom Grundsatz die absolute Unpfändbarkeit der in
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
ausdrücklich genannten Renten und Leistungen vor. Dies bedeutet, dass gewisse Renten und Leistungen der 1. Säule, d.h. insbesondere die Renten der AHV/IV und die Ergänzungsleistungen von der Pfändung gänzlich ausgeschlossen sind. Der Grund für die in
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
festgelegte Ausnahme der absoluten Unpfändbarkeit liegt vorab darin, dass diese Renten und Leistungen der 1. Säule ohnehin von Gesetzes wegen nicht höher sein sollen als das betreibungsrechtliche Existenzminimum und sich eine Diskussion über deren Pfändbarkeit deshalb erübrigt (Botschaft zur SchKG-Reform, BBl 1991 III 75 ff.; vgl. auch
Art. 112 Abs. 1 und 2 lit. b BV
). Es ist bei der Auslegung der Ausnahmen von
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
dieser Zweck im Auge zu behalten, was bedeutet, dass die Ausnahmen durch die Rechtsprechung nicht erweitert werden sollten, insbesondere nicht auf Renten und Leistungen, die regelmässig das Existenzminimum überschreiten können. Deswegen hat das Bundesgericht erkannt, dass das IV-Taggeld nicht unter den Begriff der Rente nach
Art. 50 IVG
fällt (
BGE 130 III 400
ff.) und auch die Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung beschränkt pfändbar ist (
BGE 134 III 182
).
2.4
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 AHVG
ist der Rentenanspruch der Zwangsvollstreckung entzogen. Es handelt sich um den Rentenanspruch der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Anspruch auf eine Altersrente haben die Personen gemäss
Art. 18 AHVG
, welche das Alter gemäss
Art. 21 AHVG
erreicht haben. Die Rente wird im Wesentlichen aufgrund der Beitragsjahre und des
BGE 134 III 608 S. 612
Erwerbseinkommens errechnet (
Art. 29 ff. AHVG
). Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die in
Art. 49 AHVG
aufgezählten Personen und Stellen. Die gestützt auf diese Bestimmungen von der Ausgleichskasse Zug errechneten AHV-Renten des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau von je CHF 339.- sind nicht pfändbar.
2.5
Gemäss
Art. 20 ELG
sind auch die Leistungen im Sinne des Gesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung der Zwangsvollstreckung entzogen. Bei den Ergänzungsleistungen handelt es sich um Leistungen des Bundes und der Kantone (
Art. 2 ELG
) sowie von namentlich aufgezählten gemeinnützigen Institutionen (
Art. 17 ELG
), die unter bestimmten Voraussetzungen zusätzliche Leistungen an die Bezüger von AHV- und IV-Renten erbringen. Die Ergänzungsleistungen zugunsten des Beschwerdeführers betragen gemäss der Berechnung der Ausgleichskasse Zug monatlich CHF 1'392.- und sind nicht pfändbar.
2.6
2.6.1
Der Beschwerdeführer erhält zudem von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Alterspension aus Österreich im Sinne von § 130 des gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes, bei welcher es sich nach seiner Meinung um eine der AHV-Rente und den Ergänzungsleistungen entsprechende Rente handeln soll. Der Beschwerdeführer macht aber selber nicht geltend, dass es sich um eine Rente gemäss
Art. 20 Abs. 1 AHVG
bzw. um eine Leistung gemäss
Art. 20 ELG
handelt, so dass sie nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht unter das absolute Pfändungsverbot gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
fällt, sondern gemäss
Art. 93 SchKG
beschränkt pfändbar ist.
2.6.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorgenommene Unterscheidung zwischen in- und ausländischen Renten der 1. Säule bedeute eine Diskriminierung von Personen, die im Ausland gearbeitet hätten. Es sei deshalb entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht unerheblich, ob es sich bei seiner österreichischen Altersrente um eine solche handle, die der schweizerischen AHV-Rente und den Ergänzungsleistungen entspreche oder nicht. Der Beschwerdeführer verlangt in diesem Sinne eine rechtsgleiche und diskriminierungsfreie Behandlung und damit sinngemäss eine verfassungskonforme Auslegung von
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
.
2.6.3
Das Rechtsgleichheitsgebot gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
ist nicht verletzt, weil nach schweizerischem Recht im
BGE 134 III 608 S. 613
Sozialversicherungsbereich als Grundsatz die beschränkte Pfändbarkeit gilt und eine Ausnahme nicht für alle Renten und Leistungen der 1. Säule, sondern nur für die in
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG
ausdrücklich aufgezählten gilt. Der Beschwerdeführer kann sich nicht erfolgreich auf
Art. 8 Abs. 1 BV
berufen, wenn seine österreichische Rente gleich behandelt wird wie die meisten Erwerbs- und Ersatzeinkommen sowie insbesondere grundsätzlich die Renten und Leistungen der Sozialversicherungen. Dies ist auch deshalb nicht zu beanstanden, weil vom Beschwerdeführer nicht dargelegt wird und von der Vorinstanz keine Feststellungen getroffen worden sind, ob die ausländische Versicherung tatsächlich dem schweizerischen System der Alters- und Hinterlassenenversicherung entspricht, welche auch bei hohen Beiträgen kaum je Leistungen über dem Existenzminimum erbringt. Leistet die ausländische Versicherung bei entsprechenden Einzahlungen Renten, die über dem Existenzminimum liegen können, fiele ein Pfändungsverbot ohnehin nicht in Betracht.
2.6.4
Das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
ist nicht verletzt, weil der Beschwerdeführer nicht aufgrund eines in dieser Bestimmung aufgezählten persönlichen Kriteriums benachteiligt wird. Insbesondere wird er nicht wegen seiner Herkunft als Österreicher diskriminiert. Er räumt selber ein, dass Österreicher und Schweizer gleich behandelt werden, wenn sie längere Zeit in Österreich gearbeitet haben und anschliessend in die Schweiz ziehen. Der unterschiedliche Arbeitsort kann kein Diskriminierungsgrund gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
sein.
2.6.5
Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann auch die Verletzung von Völkerrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. b BGG
). Auf eine solche Rüge ist indessen nur so weit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen genügt. Insbesondere ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 IV 286
E. 1.4). Der Beschwerdeführer ruft kein Völkerrecht ausdrücklich an, sondern beschränkt sich darauf, eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots und des Diskriminierungsverbots zu rügen, weil seine österreichische Alterspension anders behandelt wird als die schweizerische AHV-Rente. Es ist daher fraglich, ob die einschlägigen Staatsverträge herbeigezogen werden können. Die Frage kann dahingestellt bleiben, weil keine Verletzung eines staatsvertraglich gewährleisteten Rechtsgleichheitsgebots und Diskriminierungsverbots vorliegt.
BGE 134 III 608 S. 614
Ein solches Diskriminierungsverbot enthält das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), bzw. ein Rechtsgleichheitsgebot enthält die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; im Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71). Diese Erlasse gelten in der Schweiz gemäss
Art. 153a AHVG
und
Art. 32 ELG
, soweit sie im Anwendungsbereich des AHVG und des ELG liegen.
Art. 2 FZA
bestimmt, dass die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden dürfen. Ebenso bestimmt Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71, dass die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates haben wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Wie bereits ausgeführt, wird der Beschwerdeführer nicht aufgrund seiner Staatsangehörigkeit als Österreicher anders behandelt, als er sich dies wünscht. Seine österreichische Pension unterliegt der beschränkten Pfändbarkeit, weil er während Jahren nicht bei der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert, sondern einem andern Sozialversicherungswerk angeschlossen war. Gleich ergeht es Schweizer Bürgern, die während Jahren in Österreich arbeiteten und anschliessend in die Schweiz zurückkehren und hier betrieben werden. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze das Rechtsgleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot, weil seine österreichische Alterspension betreibungsrechtlich anders behandelt wird als die AHV-Rente, ist daher unbegründet. Ob andere Vorschriften des Vertragswerks zwischen der Schweiz und der Europäischen Union durch den angefochtenen Entscheid berührt oder gar verletzt sein könnten, ist mangels entsprechender Rüge nicht zu prüfen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die österreichische Alterspension des Beschwerdeführers beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
ist.


header:
Urteilskopf
112 IV 138
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juli 1986 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. d EMRK
.
Beweiswürdigung; Rechtsmittel.
Unmittelbare Verletzungen der Europäischen Menschenrechtskonvention sind ausschliesslich mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen.

text:
Erwägungen
ab Seite 138
BGE 112 IV 138 S. 138
Aus den Erwägungen:
1.
Was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorbringt, erschöpft sich in der Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1, 2 und 3 lit. d EMRK
und
Art. 4 BV
. Dabei
BGE 112 IV 138 S. 139
macht er geltend, es liege keine gesicherte Praxis zur Frage vor, ob die Bestimmungen der EMRK prozessuale Garantien verfassungsmässiger Rechte nach
Art. 269 Abs. 2 BStP
, Staatsvertragsrecht nach
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
oder eidgenössisches Recht nach
Art. 269 Abs. 1 BStP
seien; immerhin sei das Bundesgericht im Rahmen von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden in
BGE 102 IV 155
und 104 IV 93 auf entsprechende Rügen eingetreten.
Dem ist entgegenzuhalten, dass - soweit in den beiden Entscheidungen in Kürze auf die EMRK Bezug genommen wurde - dies einzig unter dem Gesichtspunkt der konventionskonformen Auslegung bestimmter bundesrechtlicher Bestimmungen und damit einer bloss mittelbaren Verletzung der Konvention geschehen ist. Wo indessen die unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen in Frage stand, hat das Bundesgericht durchwegs - vom verfassungsmässigen Inhalt der durch die EMRK garantierten Rechte ausgehend - darauf abzielende Rügen auf den Weg der staatsrechtlichen Beschwerde verwiesen bzw. in diesem Verfahren behandelt (s.
BGE 107 IV 193
,
BGE 106 IV 86
u.a.m.). Das gilt insbesondere auch für die Fälle einer direkten Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. d EMRK
(s.
BGE 109 Ia 238
,
BGE 106 IV 89
E. 2,
BGE 104 Ia 314
,
BGE 103 Ia 491
u.a.m.).
2.
Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer ausschliesslich eine unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen und überdies von
Art. 4 BV
. Er macht damit nicht eine Missachtung von eidgenössischem Gesetzesrecht, sondern von Verfassungsrecht und von staatsvertraglichen Bestimmungen mit verfassungsmässigem Inhalt geltend. Für solche Vorbringen ist jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
101 Ib 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. April 1975 i.S. R. und M. L. gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Ehelicherklärung (
Art. 258 ff. ZGB
); materiell zu Unrecht bestehender Registereintrag.
Auch wenn ein zu Unrecht bestehender Legitimationseintrag durch eine strafbare Handlung veranlasst wurde, darf er nicht auf dem Verwaltungsweg gelöscht werden; die damit im Widerspruch stehenden Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes sind mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 101 Ib 9 S. 10
A.-
Am 4. Juli 1967 gebar die damals in erster Ehe mit H. verheiratete M. L. geb. W. den Knaben M. Dieser wurde als eheliches Kind der Eheleute H. in die Zivilstandsregister eingetragen. Mit Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 13. Mai 1971 wurde der Knabe als ausserehelich erklärt.
Die inzwischen von ihrem ersten Ehemann geschiedene Mutter des Knaben ging am 25. März 1970 mit R. L., von St. Gallen-Straubenzell, eine neue Ehe ein. Am 17. September 1971 erschienen die Eheleute L. auf dem Zivilstandsamt Basel-Stadt und liessen vom Zivilstandsbeamten beurkunden, der Knabe M. sei ihr gemeinsames Kind und somit durch die Heirat ehelich geworden. Gestützt darauf wurde der Knabe als eheliches Kind der Eheleute L. eingetragen und erhielt er den Familiennamen L. sowie das Bürgerrecht von St. Gallen-Straubenzell.
B.-
Mit Urteil vom 29. Januar 1973 wurden die Eheleute L. vom Strafgericht Basel-Stadt der Fälschung des Personenstandes sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von
Art. 216 und 253 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen und zu je 20 Tagen Gefängnis verurteilt, wobei ihnen der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Das Gericht betrachtete als nachgewiesen, dass sie vor dem Zivilstandsbeamten wider besseres Wissen erklärt hatten, M. sei ihr gemeinsames voreheliches Kind. Die beiden hatten in der polizeilichen Befragung zugegeben, dem Zivilstandsbeamten gegenüber zu Unrecht den Ehemann als Vater des Knaben angegeben zu haben. Vor Gericht widerriefen sie dieses Geständnis allerdings, ohne damit aber die Verurteilung verhindern zu können. Das Strafurteil erwuchs in Rechtskraft.
C.-
Mit Schreiben vom 14. August 1973 ersuchte das Departement des Innern des Kantons St. Gallen, das die Aufsicht über das Zivilstandswesen in diesem Kanton ausübt und das von der strafrechtlichen Verurteilung der Eheleute L. Kenntnis erhalten hatte, das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt als zuständige Aufsichtsbehörde, auf Grund des Strafurteils die Löschung des Legitimationseintrages zu verfügen. Im Einvernehmen mit dem Justizdepartement kam der Vorsteher des Zivilstandsamtes Basel-Stadt diesem Ersuchen nach und verfügte am 18. Dezember 1973 die Löschung der Legitimation des Knaben M.
Gegen diese Verfügung erhoben die Eheleute L. sowohl in
BGE 101 Ib 9 S. 11
ihrem eigenen Namen wie auch in jenem des Kindes Beschwerde an das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, mit dem Antrag, die Legitimation sei aufrechtzuerhalten. Zur Begründung machten sie im wesentlichen geltend, die Ehelicherklärung eines Kindes könne gemäss
Art. 262 ZGB
nur innert drei Monaten durch Klage beim Gericht angefochten werden. Nachdem eine solche Anfechtung nicht erfolgt sei, könnten die Zivilstandsbehörden nicht von sich aus eine "Berichtigung" des Registers vornehmen.
Mit Entscheid vom 19. August 1974 wies das Justizdepartement die Beschwerde ab. Es führte im wesentlichen aus, die Verwaltung könne und dürfe eine Legitimation nicht bestehen lassen, von der auf Grund eines rechtskräftigen Strafurteils feststehe, dass sie falsch sei; jede andere Lösung wäre widersinnig und zudem mit der Regelung in
Art. 9 ZGB
unvereinbar, wonach öffentliche Register nur Solange für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbrächten, als nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen sei; die Löschung der Legitimationseintragung erweise sich im übrigen auch auf Grund der Kreisschreiben E 4 und G 7 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements als über jeden Zweifel erhaben.
D.-
Gegen diesen Entscheid erhoben die Eheleute L. für sich und für das Kind M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Formelles).
2.
Nach
Art. 45 Abs. 1 ZGB
darf eine Eintragung in den Zivilstandsregistern nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden. Beruht jedoch der Fehler auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum, so kann nach Absatz 2 dieser Bestimmung die Aufsichtsbehörde die Berichtigung anordnen. Die gleiche Regelung enthält Art. 50 der Zivilstandsverordnung in den Absätzen 2 und 3. Über das Gesetz hinauszugehen, scheint hingegen Art. 51 Abs. 2 der gleichen Verordnung, indem die Aufsichtsbehörde auch als zuständig bezeichnet wird, dort Löschungen zu verfügen, "wo sich offensichtlich eine Eintragung im vollen Umfang als unrichtig, ungültig oder überflüssig herausstellt". Das Bundesgericht hat indessen in
BGE 101 Ib 9 S. 12
Weiterführung einer bereits vom Bundesrat als frühere Rekursinstanz begründeten Rechtsprechung entschieden, dass die Berichtigung einer Eintragung auf dem Verwaltungsweg keinesfalls in Frage kommen kann, wenn von irgend einer Seite mit einem Widerspruch zu rechnen ist oder wenn die Eintragung den Angaben entspricht, über die der Zivilstandsbeamte verfügte (
BGE 76 I 230
ff.
;
89 I 321
/322 Erw. 3; vgl. auch KAUFMANN, Die gerichtliche Berichtigung des Zivilstandsregisters nach
Art. 45 ZGB
, SJZ 11. Jahrg., 1915, S. 325 ff., insbes. S. 326 sub Ziff. III 1; FORNI, Berichtigung von Zivilstandseintragungen, Zeitschrift für Zivilstandswesen, 1973, S. 186 ff., insbes. S. 187).
An dieser Rechtsprechung und der sich daraus ergebenden einschränkenden Auslegung von Art. 51 Abs. 2 der Zivilstandsverordnung ist festzuhalten. Jede Abschwächung des in
Art. 45 Abs. 1 ZGB
aufgestellten Erfordernisses der richterlichen Anordnung einer Berichtigung würde bedeuten, dass die Betroffenen der Garantien beraubt würden, die ihnen nur ein gerichtliches Verfahren bieten kann.
Bereits auf Grund der erwähnten Rechtsprechung ergibt sich, dass die von den Zivilstandsbehörden des Kantons Basel-Stadt verfügte Löschung des Legitimationseintrages aufgehoben werden muss. Es fehlte gleich an beiden Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Berichtigung auf dem Verwaltungsweg. So stand von vornherein fest, dass die Eheleute L. mit der Löschung des Eintrages der Legitimation nicht einverstanden sein würden. Vor allem aber entsprach die Eintragung den Angaben, die dem Zivilstandsbeamten anlässlich der Beurkundung der Legitimation gemacht worden waren. Von einem offenbaren Versehen oder Irrtum im Sinne von
Art. 45 Abs. 2 ZGB
konnte daher keine Rede sein.
Dazu kommt, dass das legitimierte Kind im Strafverfahren, das zur Verurteilung der Eheleute L. wegen Fälschung des Personenstandes und Erschleichung einer falschen Beurkundung führte, gar nicht Partei und somit nicht in der Lage war, seine Interessen zu wahren. Das Strafurteil konnte auch aus diesem Grunde keinen Rechtstitel bilden, der die administrative Löschung des Eintrages der Legitimation in den Zivilstandsregistern erlaubt hätte.
3.
Die Löschung erweist sich aber auch noch aus einem andern Grunde als unhaltbar. Auch wenn die Ehelicherklärung
BGE 101 Ib 9 S. 13
eines Kindes voraussetzt, dass der Ehemann der Vater dieses Kindes ist, so ist damit noch keineswegs gesagt, dass eine Legitimation nichtig ist und in den Zivilstandsregistern gelöscht werden kann, sobald die Tatsache der Nichtabstammung feststeht. Nach der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung bildet dieser Umstand vielmehr keinen Nichtigkeits-, sondern, gestützt auf
Art. 262 ZGB
, lediglich einen Anfechtungsgrund (
BGE 86 II 449
f. E. 4, wo die missverständlichen Ausführungen in
BGE 40 II 298
E. 2 klargestellt werden; HEGNAUER, N. 3 ff. und 7 zu
Art. 262 ZGB
sowie N. 13 zu Art. 258/259 ZGB, mit Zitaten; EGGER, N. 5 zu
Art. 258 ZGB
in fine).
Es wäre in der Tat nicht verständlich, welchen Sinn die gesetzliche Begrenzung der Möglichkeit zur Anfechtung der Ehelicherklärung auf drei Monate von deren Kenntnisnahme an hätte (
Art. 262 Abs. 1 ZGB
), wenn auch nach Ablauf dieser Frist die zuständige Behörde des Heimatkantons des Ehemannes oder eine andere Amtsstelle die Löschung des Legitimationseintrages im Zivilstandsregister erwirken könnte (SJZ 46. Jahrg., 1950, S. 207/208). Das Gesetz hat mit der Befristung der Anfechtungsklage den Grundsatz der Registerwahrheit jenem der Rechtssicherheit sowie dem Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung seines ehelichen Standes untergeordnet. Damit wird in Kauf genommen, dass eine materiell zu Unrecht vorgenommene Ehelicherklärung nach unbenütztem Ablauf der Anfechtungsfrist weiterhin rechtswirksam bleibt, auch wenn deren Vornahme von der Rechtsordnung missbilligt wird und sogar zur Bestrafung Anlass geben kann. Diese unterschiedliche Behandlung der Folgen einer zu Unrecht erfolgten Legitimation ist vom Gesetzgeber gewollt. Die Eintragung einer solchen Legitimation in den Zivilstandsregistern darf daher nicht unter Berufung auf einen (in dieser Allgemeinheit gar nicht bestehenden) Grundsatz der Unteilbarkeit der Rechtsordnung gelöscht werden.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beruft sich zur Rechtfertigung der Löschung des Legitimationseintrages auch auf
Art. 9 ZGB
. Diese Bestimmung enthält indessen lediglich eine Beweisregel und gibt keine Antwort auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Berichtigung von öffentlichen Registern möglich ist (KUMMER, N. 70 zu
Art. 9 ZGB
). Im übrigen verlangt gerade der in
Art. 9 ZGB
BGE 101 Ib 9 S. 14
enthaltene Grundsatz der verstärkten Beweiskraft öffentlicher Register, dass deren Einträge nicht leichthin ohne richterlichen Entscheid gelöscht werden können (vgl. FORNI a.a.O. S. 187).
Auch die Kreisschreiben E 4 und G 7 der Kreisschreibensammlung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes über das Zivilstandswesen sind nicht geeignet, zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage zu führen. Soweit sie die Löschung eines Legitimationseintrages durch Verfügung der Aufsichtsbehörde auf Grund eines Strafurteils als zulässig erklären, sind sie mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar und daher unbeachtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Justizdepartements des Kantons Basel-Stadt vom 19. August 1974 aufgehoben. Die Löschung der Ehelicherklärung des Kindes M. L. in den Zivilstandsregistern ist rückgängig zu machen.


header:
Urteilskopf
96 II 15
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1970 i.S. D. gegen Vormundschaftsbehörde M.

regeste:
Regeste
Tragweite des Anspruchs auf Anhörung nach
Art. 374 Abs. 1 ZGB
.
Die zu entmündigende Person ist nicht nur zum Entmündigungsgrund als solchem zu befragen, sondern es ist ihr Gelegenheit zu geben, zu allen wesentlichen Einzeltatsachen Stellung zu nehmen, welche zur Entmündigung führen sollen.
Der Anspruch auf Anhörung deckt sich nicht mit dem aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör. Hat sich die zu entmündigende Person in einem Entmündigungsverfahren zu allen Einzeltatsachen äussern können, so ist
Art. 374 Abs. 1 ZGB
auch dann Genüge getan, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde.

text:
Erwägungen
ab Seite 16
BGE 96 II 15 S. 16
3.
Die Berufungsklägerin macht geltend, es stimme in keiner Weise, dass ihr schon früher vormundschaftliche Massnahmen angekündigt worden seien. Eine Entmündigung setzt jedoch nach Bundesrecht keine vorherige Androhung oder Ankündigung voraus. Hingegen darf eine Person gemäss
Art. 374 Abs. 1 ZGB
wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört wurde. Ob eine solche Anhörung erfolgt ist, muss von Amtes wegen geprüft werden (
BGE 87 II 131
/32; EGGER, Kommentar z. ZGB, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 374).
Das Bundesgericht hat in einem Kreisschreiben vom 18. Mai 1914 an die kantonalen Regierungen Grundsätze über die Durchführung der in
Art. 374 Abs. 1 ZGB
vorgeschriebenen Anhörung aufgestellt (vgl.
BGE 40 II 182
-184). Dabei handelt es sich nicht um verbindliche Rechtssätze, deren Nichtbefolgung in jedem Fall zwingend zur Ungültigkeit der ausgesprochenen Entmündigung führen müsste (
BGE 84 II 147
/48). Entscheidend ist, dass die zu entmündigende Person Gelegenheit erhält, nicht nur zum in Frage stehenden Entmündigungsgrund als solchem, sondern zu allen wesentlichen Einzeltatsachen Stellung zu nehmen (
BGE 53 II 438
; EGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 374).
Die Vormundschaftsbehörde des Kreises M. ist der Pflicht zur Anhörung in genügender Weise nachgekommen. Bereits bei der Einvernahme vom 14. Oktober 1968 über die zum Schutze der Kinder getroffenen Massnahmen hat sie der
BGE 96 II 15 S. 17
Berufungsklägerin von der vorgesehenen Entmündigung gemäss
Art. 370 ZGB
Kenntnis gegeben, allerdings ohne sie schon damals zu allen wesentlichen Punkten zu befragen. Eine eingehendere Befragung wurde dann aber in der Sitzung vom 16. November 1968 durchgeführt, zu welcher die Berufungsklägerin persönlich vorgeladen worden war. Bei dieser Gelegenheit wurden ihr die wichtigsten Tatsachen vorgehalten, auf welche die Behörde ihren Entmündigungsentscheid stützte, und das Protokoll über diese Befragung wurde in den Beschluss aufgenommen. Da sich die Berufungsklägerin weigerte, die meisten der ihr gestellten Fragen zu beantworten, hat sie es sich selber zuzuschreiben, wenn die Anhörung keine Gesichtspunkte ergab, die gegen eine Entmündigung sprachen.
Den vorinstanzlichen Akten lässt sich entnehmen, dass der Berufungsklägerin dagegen im Verfahren vor dem Kleinen Rat keine Gelegenheit eingeräumt wurde, zur Beschwerde der Gemeinde T. gegen den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses U. Stellung zu nehmen. Gegen eine solche Verweigerung des durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre grundsätzlich eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht möglich gewesen.
Art. 374 Abs. 1 ZGB
jedoch wäre nur verletzt, wenn die Vorinstanz wesentliche neue Tatsachen in bezug auf die Entmündigung als solche berücksichtigt hätte, ohne der Berufungsklägerin die Möglichkeit zu einer Stellungnahme einzuräumen (
BGE 40 II 184
Ziff. 5; EGGER, a.a.O., N. 16 zu Art. 374). Das ist nicht der Fall, soweit die Vorinstanz den gleichen Sachverhalt beurteilte, der bereits Grundlage des Entmündigungsbeschlusses gebildet hatte. Soweit sie dagegen meint, einen Entmündigungsgrund auch im häufigen Ortswechsel der Berufungsklägerin unter Hinterlassung von Schulden erblicken zu können, handelt es sich um einen Sachverhalt, zu dem sich die Berufungsklägerin nicht hat aussprechen können, und der daher unberücksichtigt zu bleiben hat.
Es würde zu weit führen, aus
Art. 374 ZGB
einen Anspruch auf rechtliches Gehör ableiten zu wollen, der sich inhaltlich mit demjenigen deckt, den die Praxis auf Grund von
Art. 4 BV
entwickelt hat. Die Tragweite der vom Bundeszivilrecht vorgeschriebenen Anhörung beschränkt sich darauf, die Zulässigkeit der Entmündigung davon abhängig zu machen, dass sich der zu Bevormundende zu allen für die Anwendung des massgebenden
BGE 96 II 15 S. 18
Entmündigungsgrundes wesentlichen Tatsachen äussern konnte. Sofern dies in dem zur Entmündigung führenden Verfahren geschehen ist, kann es unter dem Gesichtspunkt von
Art. 374 ZGB
nicht mehr darauf ankommen, ob dem zu Bevormundenden auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren alle sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Rechte gewährt wurden.
(4. - Das Bundesgericht weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, damit diese die Aussichten auf eine Heirat der Berufungsklägerin abkläre.)


header:
Urteilskopf
86 II 256
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1960 i. S. Wertli gegen Weder.

regeste:
Regeste
1.
Art. 43, 63 Abs. 2 OG
. Darf das Bundesgericht überprüfen, ob eine Uebung bestehe?
2.
Art. 112 Abs. 2 OR
, Vertrag zugunsten eines Dritten. Der Wille der Vertragschliessenden, das selbständige Forderungsrecht des Dritten auszuschliessen, geht einer anderen Uebung vor.

text:
Erwägungen
ab Seite 257
BGE 86 II 256 S. 257
Die Übung ist nicht objektives Recht (Gewohnheitsrecht), sondern gilt als Inhalt des Vertrages, wenn die Parteien sich ihr ausdrücklich oder stillschweigend unterwerfen oder das Gesetz sie mangels abweichenden Parteiwillens als massgebend erklärt (
BGE 34 II 640
,
BGE 37 II 410
,
BGE 47 II 164
,
BGE 53 II 310
,
BGE 76 II 50
,
BGE 83 II 523
). Ob eine Übung bestehe oder nicht bestehe, ist daher nicht Rechtssondern Tatfrage. Der Entscheid des kantonalen Richters hierüber bindet das Bundesgericht (
BGE 37 II 409
,
BGE 38 II 519
f.,
BGE 41 II 257
,
BGE 42 II 121
,
BGE 43 II 597
,
BGE 45 II 268
,
BGE 51 II 400
). Vorbehalten bleibt der Fall, wo die Feststellung auf einer Verkennung des Rechtsbegriffs der Übung beruht (
BGE 42 II 121
). Auch steht dem Bundesgerichte zu, die als Übung festgestellten Regeln wie Willensäusserungen von Vertragschliessenden auszulegen (
BGE 34 II 640
).
Das Kantonsgericht führt aus, da im vorliegenden Falle die Übernahme des Auftrages unter ganz besonderen Umständen, in Verbindung mit einer unbestrittenermassen illegalen Ausfuhr aus Deutschland erfolgte und dem Beklagten in Konstanz keine Liste der beigepackten Kugellager übergeben werden konnte, liege keine Vertragsart vor, bei der kraft Übung ein selbständiges Forderungsrecht des Dritten bejaht werden könne. Der Kläger macht nicht geltend, das Kantonsgericht gehe von einem unzutreffenden Begriff der Übung aus. Die Feststellung, dass eine solche beim Abschluss von Verträgen der vorliegenden Art nicht bestehe, bindet daher das Bundesgericht. Der Kläger ficht sie auch nicht an. Er bringt nur vor, nach allgemeiner Übung stehe bei Frachtverträgen dem Empfänger ein Forderungsrecht gegen den Frachtführer zu,
BGE 86 II 256 S. 258
und diese Übung sei analog anzuwenden, weil der zwischen Nadich und dem Beklagten abgeschlossene Vertrag einem Frachtvertrag sehr ähnlich sei. Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob der Richter eine Übung, die sich nur in Fällen bestimmter Art durchgesetzt hat, sinngemäss auf andere Fälle anwenden darf. Auf diesem Wege könnte nur der Inhalt des Vertrages ermittelt werden, mit der Begründung, was in Fällen der einen Art Übung sei, habe von den Parteien nach Treu und Glauben auch in ähnlichen Fällen als Sinn der Willensäusserungen betrachtet werden dürfen bzw. betrachtet werden müssen. Für die Auslegung der Willensäusserungen ist jedoch im vorliegenden Falle kein Raum, da auf Grund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung davon ausgegangen werden muss, die Vertragschliessenden hätten dem Kläger kein Forderungsrecht einräumen wollen. Dieser tatsächliche Wille geht der Übung als Quelle eines nur hypothetisch gewollten Vertragsinhaltes vor.
Die Klage ist daher abzuweisen, ohne dass zu entscheiden wäre, ob das Forderungsrecht des Klägers auch deshalb verneint werden müsste, weil der Beklagte die Liste, auf Grund der er die für den Kläger bestimmten Kugellager hätte ausscheiden sollen, weder unmittelbar von Nadich noch über Pelzl erhielt.


header:
Urteilskopf
85 IV 7
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1959 i.S. Haslimeier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 5, 69 StGB
.
a) Anrechnung der Untersuchungshaft auf eine Freiheitsstrafe, die drei Jahre nicht übersteigt, wenn der Verurteilte nach
Art. 42 StGB
verwahrt wird (Erw. 2 lit. a).
b) Steht der Entscheid, ob die Untersuchungshaft auf die in
Art. 42 Ziff. 5 Satz 1 StGB
festgesetzte dreijährige Mindestdauer der Verwahrung angerechnet werden könne, dem Richter oder der Vollzugsbehörde zu? (Erw. 2 lit b).

text:
Erwägungen
ab Seite 7
BGE 85 IV 7 S. 7
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer ist zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Dauer der gegen ihn ausgefällten Freiheitsstrafe, an deren Stelle die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
tritt, liegt also unter der in Ziff. 5 dieser Bestimmung festgesetzten Mindestdauer dieser Massnahme. In solchen Fällen ist der Kassationshof auf die Rüge, die Untersuchungshaft sei zu Unrecht überhaupt
BGE 85 IV 7 S. 8
nicht oder nur teilweise auf die Strafe angerechnet worden, nicht eingetreten (nicht veröffentlichte Entscheidungen des Kassationshofes vom 1. September 1949 i.S. Schwendimann, mit Zitaten, und vom 27. Juni 1952 i.S. Wild; vgl. ferner
BGE 69 IV 52
Erw. 2,
BGE 77 IV 82
Erw. 2), mit der Begründung, die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafe könne die Mindestdauer der Verwahrung nur beeinflussen, wenn die ausgesprochene Strafe drei Jahre übersteige, da der Richter an die Bestimmung des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
, dass der Verwahrte mindestens drei Jahre in der Verwahrung bleibe, gebunden sei; durch eine Entscheidung, welche die Anrechnung der Untersuchungshaft auf eine Freiheitsstrafe, die drei Jahre nicht übersteige, ganz oder teilweise ausschliesse, werde der nach
Art. 42 StGB
Verwahrte demnach nicht beschwert (benachteiligt) und zur blossen Änderung der Urteilsgründe sei die Nichtigkeitsbeschwerde nach feststehender Rechtsprechung nicht gegeben.
An dieser Rechtsprechung ist nicht festzuhalten. Sie trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass der Verwahrte im Anschluss an das die Massnahme des
Art. 42 StGB
anordnende Urteil zu einer Zusatzstrafe im Sinne von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
verurteilt und dadurch die Strafdauer (Grundstrafe und Zusatzstrafe) auf mehr als drei Jahre erhöht werden kann. Wird eine solche Zusatzstrafe ausgefällt, an deren Stelle ebenfalls die Verwahrung tritt, so hängt gemäss
Art. 42 Ziff. 5 Satz 1 StGB
vom Entscheid über die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafen ab, wie lange der Verwahrte über die drei Jahre hinaus mindestens in der Verwahrungsanstalt zu bleiben hat. Im Hinblick auf diesen nicht seltenen Fall rechtfertigt es sich, bereits bei Ausfällung einer ersten in Verwahrung umgewandelten Strafe auch darüber zu entscheiden, ob und wieweit die Untersuchungshaft gemäss
Art. 69 StGB
auf die Strafe anzurechnen sei.
Dazu kommt, dass nach
Art. 42 Ziff. 7 StGB
, wenn seit der Verurteilung mehr als zehn Jahre verflossen sind, ohne
BGE 85 IV 7 S. 9
dass die Verwahrung vollzogen werden konnte, die zuständige Behörde zu entscheiden hat, ob die Strafe oder die Verwahrung zu vollziehen sei. Auch dieser, obgleich entfernteren Möglichkeit entspricht es, dass der Richter im Sachurteil mit der Strafe ohne Rücksicht auf deren Dauer gleichzeitig die anrechenbare Untersuchungshaft bestimmt.
b) Wenn auch, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung, aus diesen Gründen auf die Rüge, die Untersuchungshaft sei zu Unrecht auf die in Verwahrung umgewandelte Zuchthausstrafe von zwei Jahren nicht angerechnet worden, einzutreten ist, so besagt das jedoch keineswegs, dass die der bisherigen Praxis zugrunde liegende Auffassung, die Untersuchungshaft könne auf die in
Art. 42 Ziff. 5 StGB
festgesetzte dreijährige Mindestdauer nicht angerechnet werden, aufzugeben sei. Entgegen der durch den Entscheid vom 7. Mai 1946 i.S. Walser eingeleiteten Praxis des Bundesrates (vgl. ZStR 1954 S. 80 ff. und dort angeführte Entscheidungen) ist die Frage der Anrechnung der Untersuchungshaft auf die gesetzliche Mindestdauer der Massnahme vom Richter, in letzter Instanz also vom Kassationshof, nicht von der Vollzugsbehörde zu entscheiden.
Das Gesetz sieht eine Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Verwahrung als solche überhaupt nicht vor. Sie ist daher nur möglich, wenn man annehmen will, es liege eine Gesetzeslücke vor, die durch analoge Anwendung von
Art. 69 StGB
auszufüllen sei. Allein
Art. 69 StGB
umschreibt nicht nur die Voraussetzungen für die Anrechnung, sondern bestimmt auch, dass diese Sache des Richters sei. Falls man die Bestimmung auf die Verwahrung analog anwenden will, so kann daher für die Anrechnung nur der Richter zuständig sein.
Seine Zuständigkeit liegt auch in der Natur der Entscheidung. Entgegen der vom Bundesrat im Meinungsaustausch mit dem Kassationshof vertretenen Ansicht (Schreiben vom 16. Juni 1958 und vom 26. Januar 1959) und der von V. KURT in der Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht
BGE 85 IV 7 S. 10
geäusserten Auffassung (ZStR 1954 S. 91) geht es bei ihr nicht bloss um die Frage, wann die Verwahrung "rechtlich zu laufen beginne" bzw. ob sie nur in der durch
Art. 42 Ziff. 2 StGB
bezeichneten oder auch in einer anderen Anstalt, namentlich in einem Untersuchungsgefängnis, vollzogen werden könne. Mit dem Entscheid darüber, ob der Beginn der Verwahrung um jene Zeitspanne "vorzuverlegen" sei, die der Angeklagte vor seiner Aburteilung in einem Untersuchungsgefängnis verbracht hat und die ihm der Richter gemäss
Art. 69 StGB
auf die Strafe anrechnet, wird festgelegt, ob bei der Berechnung der dreijährigen Mindestdauer der Massnahme von der in der Verwahrungsanstalt selbst zugebrachten Zeit die erlittene Untersuchungshaft (ganz oder teilweise) in Abzug zu bringen sei. Je nach diesem Entscheid hat der Verwahrte tatsächlich noch drei Jahre oder eine um die Dauer der Untersuchungshaft verkürzte Zeit in der Verwahrungsanstalt zu verbringen, um die Bedingung des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
zu erfüllen. Zwischen diesem Entscheid und der Feststellung des Richters, ob gemäss
Art. 69 StGB
von der ausgefällten Freiheitsstrafe die Untersuchungshaft ganz oder teilweise in Abzug gebracht werde, besteht kein Unterschied. In beiden Fällen geht es um das Gleiche, nämlich - entgegen der Auffassung des Bundesrates - nicht um die Feststellung des Beginns des Straf- oder Massnahmenvollzuges, sondern darum, wie lange die durch das Urteil angeordnete Freiheitsentziehung mit Rücksicht auf die erstandene Untersuchungshaft noch zu dauern, bzw. mindestens noch zu dauern hat. Dieser Entscheid kann nur dem Richter zustehen. Dass gemäss
Art. 42 Ziff. 5 StGB
bei der Verwahrung nach Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer die Vollzugsbehörde über die bedingte Entlassung befindet, ändert nichts, was übrigens schon daraus hervorgeht, dass in
Art. 38 StGB
die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug, unbeschadet der Zuständigkeit des Richters zur Anrechnung der Untersuchungshaft, ebenfalls der Vollzugsbehörde zugewiesen ist. Für die
BGE 85 IV 7 S. 11
Zuständigkeit des Richters spricht schliesslich auch, dass der Verurteilte mit Bezug auf die allfällige Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Verwahrung das nämliche berechtigte Interesse an den Garantien der richterlichen Entscheidung hat wie bei der Anrechnung auf die Strafe. Der Richter, der das Strafurteil zu fällen hat und die Persönlichkeit des Angeklagten und sein Verhalten im Verfahren von da her kennt, ist zweifellos auch besser in der Lage, die Voraussetzungen einer allfälligen Anrechnung der Untersuchungshaft zu beurteilen, als die Vollzugsbehörde es wäre.
c) Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob die Untersuchungshaft, soweit sie nach
Art. 69 StGB
auf die Strafe anzurechnen ist, von der gesetzlichen Mindestdauer der Massnahme in Abzug gebracht werden könne, nicht entschieden zu werden, da der Beschwerdeführer einen dahingehenden Antrag nicht stellt.


header:
Urteilskopf
101 IV 257
58. Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg gegen Diaz

regeste:
Regeste
Art. 41 StGB
; bedingter Strafvollzug.
1. Das Delikt als solches sagt über die Bewährungsaussichten des konkreten Täters noch nichts aus (Erw. 1).
2. Bedeutung des Bestreitens (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 101 IV 257 S. 257
A.-
Weil Juan Antonio Diaz im Verlauf einer Auseinandersetzung Serafin Sola vom zweistufigen Trottoir auf die Hauptgasse in Murten hinuntergestossen hatte, wobei dieser unter einen vorbeifahrenden Militärlastzug geraten und tödlich überfahren worden war, verurteilte ihn das Zuchtgericht des freiburgischen Seebezirkes wegen fahrlässiger Tötung zu 12 Monaten Gefängnis unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
B.-
Auf Beschwerde des Diaz gewährte ihm der Strafkassationshof des Kantons Freiburg am 11. Juli 1975 den bedingten Strafaufschub.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
BGE 101 IV 257 S. 258
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 95 IV 52
,
BGE 96 IV 104
,
BGE 98 IV 160
,
BGE 99 IV 191
), wonach bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten im Hinblick auf den bedingten Strafvollzug nicht nur auf die Tatumstände abgestellt werden darf, sondern neben diesen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, berücksichtigt werden müssen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung entscheiden zu können, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet.
Der Staatsanwalt macht geltend, damit gehe die Vorinstanz von einer falschen Voraussetzung aus. Die von ihr angeführte Rechtsprechung gelte nämlich ausschliesslich für das Fahren in angetrunkenem Zustand.
Das ist ein Irrtum. Die von der Vorinstanz wiedergegebene Rechtsprechung gilt für sämtliche Straftaten, denn das Delikt als solches sagt über die Bewährungschancen des konkreten Täters noch nichts aus (
BGE 98 IV 161
E. 1;
BGE 101 IV 123
).
2.
Die Staatsanwaltschaft bringt weiter vor, Diaz habe sich durch das Bestreiten der ihm zur Last gelegten Tat des bedingten Strafvollzugs unwürdig erwiesen. Er habe nicht aus Angst vor einer Verurteilung geleugnet. Schon über die Umstände des Zusammentreffens mit seinem Bruder und über sein Verhalten unmittelbar vor dem Unfall habe er unrichtige Angaben gemacht. Das zeige, dass ihm das Lügen ein Bedürfnis sei.
a) Nach der Rechtsprechung (
BGE 94 IV 51
,
BGE 95 IV 120
) darf daraus, dass ein Angeklagter die Auskunft verweigert, die Tat bestreitet oder Sich aufs Leugnen verlegt, nicht leichthin gefolgert werden, er lasse sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht bessern. Ein solches Verhalten kann auf sehr verschiedene Beweggründe zurückgehen, ist folglich nicht notwendigerweise ein Zeichen fehlender Reue oder mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der begangenen Tat. Wer leugnet, weil er sich der Tat Schämt, die Strafe fürchtet, um seine Stellung oder das Fortkommen seiner Angehörigen bangt und ihnen Schande ersparen will, der bietet nämlich eher Gewähr
BGE 101 IV 257 S. 259
für künftiges Wohlverhalten als einer, der das Verbrechen offen zugibt, es aber nicht für verwerflich hält oder sich gegenüber den Folgen seiner Tat gleichgültig zeigt. Jedenfalls sagt die Tatsache allein, dass der eine Täter die Tat leugnet und der andere sie gesteht, noch nichts darüber aus, ob und mit welchen Mitteln sie sich bessern lassen.
Anders ist es, wenn der Angeklagte sich nicht mit dem Leugnen im eigenen oder fremden Interesse begnügt, sondern dazu übergeht, die Strafbehörden bewusst irrezuführen, die Schuld auf andere abzuschieben, Zeugen oder Geschädigte wider besseres Wissen zu belasten oder als Lügner hinzustellen. Wer mit solchen Mitteln einer Verurteilung zu entgehen sucht oder ein milderes Urteil erwirken will, bekundet Skrupellosigkeit und lässt daher in der Regel nicht erwarten, dass ihn eine bedingt aufgeschobene Strafe dauernd bessern werde.
Gültige Schlüsse auf den Charakter und damit auf die Aussichten für das künftige Verhalten des Verurteilten können somit nicht schon aus der Tatsache des Bestreitens der Tat, sondern nur aus den Motiven gezogen werden, die den Angeklagten zum Leugnen bewegen. Der Richter muss daher zu ergründen suchen, warum ein Angeklagter bestreitet, ob aus mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der Verfehlung oder aus einem anderen Grunde. Überdies hat er die dabei gewonnenen Ergebnisse im Lichte des gesamten Vorlebens des Angeklagten zu überprüfen. Nur dann lässt sich schlüssig sagen, ob der Angeklagte durch das Leugnen ein Mass von Einsichtslosigkeit bekundet habe, das eine ungünstige Voraussage rechtfertigt.
3.
a) Die Vorinstanz führt unter Berufung auf
BGE 94 IV 51
aus, das Bestreiten eines Vergehens allein genüge noch nicht, um dem Verurteilten eine ungünstige Prognose für sein künftiges Verhalten zu stellen. Trotzdem hätten die erstinstanzlichen Richter die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs hauptsächlich auf diesen Umstand abgestützt. Dem Beschwerdeführer werde dabei besonders vorgeworfen, dass er die ihm zur Last gelegte Tat nicht nur geleugnet, sondern dazu noch immer neue Versionen über den Unfallhergang gegeben hatte. Abgesehen davon, dass der Angeklagte die Widersprüchlichkeit seiner Aussagen bei der Beweiswürdigung durch das Gericht zu tragen hatte, sei unerfindlich, inwiefern das Vorbringen neuer Versionen für den
BGE 101 IV 257 S. 260
Verurteilten schwerer wiegen sollte als das Leugnen der ihm vorgeworfenen Handlung. Habe der Angeklagte die Tat bestritten, so sei unter dem gleichen Gesichtspunkt auch zu verstehen, dass er keine Schuldgefühle oder Reue bekundete. Die erstinstanzlichen Richter hätten nur die Tatumstände und die damit im Zusammenhang stehenden Aussagen und Gefühle des Angeklagten herangezogen. Zur Beurteilung seiner Gesamtpersönlichkeit wäre es aber unerlässlich gewesen, auch das Vorleben des Verurteilten zu berücksichtigen, der einen guten Leumund besitze und aus dessen früherem Leben nichts Nachteiliges bekannt sei. Die erstinstanzlichen Richter hätten daher ihren Ermessensspielraum überschritten.
b) Diesen nicht zu beanstandenden Ausführungen hat der Staatsanwalt nichts Triftiges entgegenzuhalten. Seine Behauptung, der Angeklagte habe nicht aus Angst vor einer Verurteilung geleugnet, betrifft eine Tatfrage und ist deshalb unzulässig (
BGE 94 IV 53
). Abgesehen davon ist die Annahme der Vorinstanz, Diaz habe aus Angst bestritten, begründet, nachdem Diaz als Ausländer sich verständlicherweise nicht bloss vor einer längeren Verurteilung, sondern auch vor einer möglichen Landesverweisung mit ihren schweren wirtschaftlichen Folgen für sich und die Seinen gefürchtet hat. Entsprechend seiner irrigen Auffassung über die Tragweite der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum bedingten Strafvollzug befasst sich der Staatsanwalt ausschliesslich mit den Tatumständen. Daraus, dass der Angeklagte über diese unrichtige Angaben gemacht hat, schliesst er kurzerhand, Diaz sei Lügen ein Bedürfnis. Für diese Behauptung fehlt aber eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, weshalb sie nicht zu hören ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b, biss Abs. 1 BStP). Aus dem Bestreiten der Tat leitet er ab, Diaz habe sich des bedingten Strafvollzuges unwürdig erwiesen. Er fällt also, zudem ohne sich mit dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 94 IV 51
auseinanderzusetzen, ein bloss moralisches Urteil. Gleich verhält es sich mit seinem weiteren Einwand, der Angeklagte habe den schwerverletzten Sola einfach am Boden liegen lassen, womit er eine solche Härte des Herzens an den Tag gelegt habe, dass anzunehmen sei, die Wohltat des bedingten Strafvollzugs sei nicht am Platz.
4.
Hingegen beanstandet der Staatsanwalt mit Recht, dass die Vorinstanz dem Verurteilten keine Probezeit bestimmt
BGE 101 IV 257 S. 261
hat. Diese ist in
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zwingend vorgeschrieben. Insoweit ist die Beschwerde daher gutzuheissen und die Sache zur Festsetzung der Dauer der Probezeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache zur Festsetzung der Dauer der Probezeit an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ib 154
27. Urteil vom 14. Juli 1977 i.S. Schindler Aufzüge- und Elektromotorenfabrik AG und N.V. Philips' Gloeilampenfabrieken gegen Regierungsrat des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Nationalstrassenbau, Vergebung von Arbeiten. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eines nicht berücksichtigten Bewerbers gegen den Beschluss einer kantonalen Regierung, auf seine Beschwerde gegen den Zuschlag nicht einzutreten, als Aufsichtsbehörde nicht einzuschreiten und dem Zuschlag zuzustimmen.
1. Der angefochtene Beschluss unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht.
2. Soweit die staatsrechtliche Beschwerde sich gegen den Nichteintretensentscheid richtet, ist sie unbegründet; im übrigen ist sie ebenfalls nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 103 Ib 154 S. 155
Im Schweizer Baublatt vom 30. Dezember 1975 lud der Kanton Uri als Bauherr Fachfirmen ein, Offerten für die Lieferung der Beleuchtungskörper für den Gotthardstrassentunnel einzureichen. In den Ausschreibungsunterlagen war die Offerierung einer Versuchsstrecke für die Durchfahrtsbeleuchtung als selbständiger Gegenstand der Vergebung genannt. Das Konsortium Schindler/Philips und verschiedene Konkurrenten unterbreiteten Angebote für die Versuchsstrecke. Die Baukommission Gotthardstrassentunnel, welcher Vertreter der Regierungen der Kantone Uri und Tessin, die beiderseitigen Kantonsingenieure sowie Vertreter des Eidg. Amtes für Strassen- und Flussbau angehören, vergab die Versuchsstrecke den Bewerbern BAG Bronzewarenfabrik AG und Novelectric AG. Die Partner des Konsortiums Schindler/Philips beanstandeten den Zuschlag. Mit Eingabe vom 23. März 1977 führten sie beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde gegen die Baudirektion Uri wegen Rechtsverweigerung. Der Regierungsrat beschloss am 19. April 1977:
"1. Soweit mit der Beschwerde ein ordentliches Rechtsmittel ausgeschöpft werden will, wird darauf nicht eingetreten.
2. Im übrigen, d.h. unter dem Gesichtspunkt der Aufsichtsbeschwerde bzw. des Rechtsbehelfs, der vom Regierungsrat eigenes Handeln in der Sache verlangt, wird die Eingabe als unbegründet abgewiesen. Der Regierungsrat sieht sich weder veranlasst, den untergeordneten Instanzen Weisungen zu erteilen, noch zwingt ihn die Sachlage, nachträglich ins Submissionsverfahren betreffend Versuchsstrecke für die Tunnelbeleuchtung gestaltend einzugreifen. Im Gegenteil ist dem Sachentscheid namentlich der Baukommission Gotthardstrassentunnel nachträglich zuzustimmen."
Gegen diesen Beschluss erheben die das Konsortium Schindler/Philips bildenden Gesellschaften beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde.
BGE 103 Ib 154 S. 156
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen nach
Art. 97 Abs. 1 OG
Verfügungen im Sinne des
Art. 5 VwVG
, d.h. Anordnungen im Bereich der hoheitlichen Verwaltung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (vgl.
BGE 102 Ib 82
). Nach
Art. 97 Abs. 2 OG
gilt als Verfügung auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung.
Gemäss
Art. 41 Abs. 2 NSG
werden die Arbeiten für den Nationalstrassenbau von den Kantonen nach den vom Bundesrat bestimmten Grundsätzen vergeben und überwacht. Grundsätze für die Vergebung enthält Art. 35 der Verordnung des Bundesrates vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen. Nach Art. 36 dieser Verordnung bedürfen Vergebungen für Offertsummen von über Fr. 250'000.-- der Genehmigung des Eidg. Amtes für Strassen- und Flussbau. In Betracht kommt ferner die allgemeine Submissionsverordnung des Bundesrates vom 31. März 1971; denn sie ist auf Arbeiten für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt, unter Vorbehalt anderer massgebender Bestimmungen sinngemäss anzuwenden (Art. 1 Abs. 2). Im übrigen richtet sich das Submissionsverfahren für den Nationalstrassenbau nach kantonalen Vorschriften.
Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Uri betrifft die Vergebung von Arbeiten für den Nationalstrassenbau. Da hierfür auch Vorschriften des Bundes gelten, stellt sich die Frage, ob es sich um eine der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegende Verfügung handle.
2.
a) Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die Vergebung öffentlicher Arbeiten in einem durch das kantonale Recht geordneten Submissionsverfahren nicht eine mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 178 des alten bzw. Art. 84 des neuen OG ist. Es hat ausgeführt, auch wenn in dem Zuschlag eine Verwaltungshandlung im weiteren Sinne gesehen werden möge, liege darin doch im Verhältnis zu den Bewerbern nicht eine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt, sondern nur der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit dem angenommenen Bewerber und die Ablehnung der Angebote der übrigen Eingabesteller (
BGE 60 I 369
und seitherige, nicht amtlich
BGE 103 Ib 154 S. 157
publizierte Entscheide, insbesondere Urteil Canonica vom 6. November 1968; s. auch das in ZBl 76/1975 S. 475 f. wiedergegebene Urteil vom 28. Juni 1975). An dieser gefestigten Rechtsprechung ist festzuhalten.
b) Die ihr zugrunde liegenden Überlegungen müssen auch für die Beurteilung der Frage, ob die Vergebung von Arbeiten für den Nationalstrassenbau den Charakter einer Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
habe, massgebend sein. Diese Frage ist zu verneinen, weil es sich nicht um einen staatlichen Hoheitsakt handelt, durch den ein individuelles verwaltungsrechtliches Verhältnis gestützt auf öffentliches Recht des Bundes geregelt wird, sondern eben nur um den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit einem Bewerber und die Ablehnung der Offerten der übrigen Bewerber. Die nicht berücksichtigten Bewerber haben daher nicht die Möglichkeit, einen solchen Akt mit förmlicher Beschwerde - Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Verwaltungsbeschwerde - bei einer Bundesbehörde anzufechten; sie können sich lediglich mit einer Anzeige an die Aufsichtsbehörde wenden. Dies ist das Ergebnis eines Meinungsaustausches, der in den Jahren 1975/76 zwischen dem Bundesgericht und dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement stattgefunden hat (vgl. auch Gutachten der Eidg. Justizabteilung vom 20. Juni 1975, in VPB 1976 Nr. 55). Hieran ist ebenfalls festzuhalten.
c) Dem dargelegten Charakter des Aktes, mit dem öffentliche Arbeiten im Submissionsverfahren vergeben werden, entspricht die rechtliche Natur der dieses Verfahren regelnden Vorschriften. Die sog. Submissionsvorschriften enthalten zum Teil allgemeine Vertragsbestimmungen, die mit den "allgemeinen Geschäftsbedingungen" für private Vertragskontrahenten vergleichbar sind, und im übrigen interne Weisungen an die vergebende Behörde über die Ausübung der ihr eingeräumten Privatautonomie (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR n. F. 77/1958 S. 53a; VPB 1976 Nr. 55). Es handelt sich also nicht um öffentlich-rechtliche Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter. Soweit der Bewerber aus der Submissionsordnung überhaupt Ansprüche ableiten kann, sind sie privatrechtlicher Natur und daher vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Verstösse gegen rein interne Richtlinien für die vergebende Behörde kann der Bewerber regelmässig nicht mit einer förmlichen Beschwerde, sondern nur mit einer Aufsichtsbeschwerde
BGE 103 Ib 154 S. 158
bei einer oberen Verwaltungsinstanz rügen. Die Aufsichtsbeschwerde gibt ihm keinen Anspruch auf Erledigung (vgl.
Art. 71 Abs. 2 VwVG
;
BGE 102 Ib 84
; VPB 1976 Nr. 55; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 460 und 476).
3.
Die hier in Frage stehenden Arbeiten sind von der Baukommission Gotthardstrassentunnel vergeben worden, in welcher u.a. die Regierung des Kantons Uri vertreten ist. Der Regierungsrat Uri weist darauf hin, dass er nach Art. 2 lit. k der kantonalen Vollziehungsverordnung zum NSG unter Vorbehalt der Genehmigung seitens des Eidg. Amtes für Strassen- und Flussbau für die Vergebung zuständig sei und dass daher die Baukommission Gotthardstrassentunnel seine Zustimmung zum Zuschlag hätte einholen sollen, was nicht geschehen sei. Er hat im Dispositiv 2 seines Beschlusses dem Sachentscheid der Baukommission "nachträglich zugestimmt". Diese Zustimmung hat so wenig wie der Entscheid der Baukommission den Charakter eines staatlichen Hoheitsaktes und kann daher nach dem vorne Gesagten nicht als Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
betrachtet werden.
Im Dispositiv 2 hat der Regierungsrat im übrigen festgestellt, dass er keinen Anlass zu einem aufsichtsrechtlichen Einschreiten habe. Auch in dieser Beziehung liegt keine Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
vor. Nach der Rechtsprechung unterliegt der Beschluss einer kantonalen Regierung, einer Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt nicht, auch dann nicht, wenn er einen Sachbereich betrifft, in dem das Bundesgericht als Verwaltungsgericht an sich zuständig ist (
BGE 102 Ib 81
). Übrigens hat man es hier nicht mit einem solchen Bereich zu tun, weil die Submissionsvorschriften des Bundes nach dem oben Ausgeführten keine öffentlich-rechtlichen Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter sind.
Aus diesem Grunde ist die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch insoweit nicht zulässig, als sie sich gegen den auf kantonales Verfahrensrecht gestützten Beschluss des Regierungsrates richtet, auf die förmliche Beschwerde, als welche die Beschwerdeführer ihre Eingabe vom 23. März 1977 aufgefasst wissen wollten, nicht einzutreten (Dispositiv 1). Denn dieser Beschluss schliesst nicht die Anwendung materiellen Bundesrechts im Bereich der hoheitlichen Verwaltung aus (vgl.
BGE 99 Ib 394
,
BGE 98 Ib 336
).
BGE 103 Ib 154 S. 159
Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführer auf
Art. 97 Abs. 2 OG
. Der Beschluss einer Aufsichtsbehörde, einer Anzeige keine Folge zu geben, kann nicht Gegenstand einer Beschwerde wegen "unrechtmässiger" Verweigerung oder Verzögerung einer Verfügung im Sinne dieser Bestimmung sein (
BGE 102 Ib 85
).
Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit in keiner Beziehung einzutreten.
4.
Soweit sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Dispositiv 1 des Beschlusses des Regierungsrates richtet, könnte sie nur durchdringen, wenn die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts, auf der dieser Nichteintretensentscheid beruht, willkürlich wäre. Das ist offensichtlich nicht der Fall. Vielmehr entspricht der Nichteintretensentscheid des Regierungsrates dem Wesen der Submissionsvorschriften und dem daraus folgenden Grundsatz, dass der Bewerber, der die Anwendung solcher Vorschriften bemängelt, sich an eine obere Verwaltungsbehörde nicht mit einer förmlichen Beschwerde wenden kann, sondern nur mit einer Aufsichtsbeschwerde, die ihm nicht Anspruch auf Erledigung gibt.
Da das Dispositiv 2 des angefochtenen Beschlusses, wie gesagt, nicht den Charakter einer behördlichen Anordnung im Bereich der hoheitlichen Verwaltung hat, stellt es keine mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne des
Art. 84 OG
dar. In dieser Hinsicht ist daher auch die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
86 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1960 i.S. Laube gegen Kurer.

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 1 StGB
.
Flucht vor einem Angriff schliesst Notwehr nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 86 IV 1 S. 1
Kurer, der nachts auf einer Autofahrt von Laube überholt wurde, verfolgte diesen wegen rücksichtsloser Fahrweise bis zu dessen Wohnung, wo er im Hof zwischen zwei Häusern die Polizeinummer am abgestellten Wagen Laubes ablas und wieder wegfuhr. Bei der Hofausfahrt trat ihm Laube entgegen, um ihn aufzuhalten. Als Kurer trotz des Haltezeichens die Wegfahrt fortsetzte, ergriff Laube im Zorn darüber den Türgriff der rechten Wagentüre, um Kurer aus dem Auto herauszuholen. Dabei verfing sich Laube mit dem Handschuh am Türgriff des sich beschleunigenden Wagens, so dass er nach einigen Metern zu Fall kam und sich verletzte.
Kurer wurde der fahrlässigen Körperverletzung beschuldigt, wegen Notwehr jedoch freigesprochen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer hält die Anwendung der Notwehrbestimmung schon deshalb für ausgeschlossen, weil Kurer die Flucht ergriffen habe, Notwehr aber nur Verteidigung, nicht auch Flucht sein könne, denn wer fliehe, verzichte auf Abwehr (
BGE 79 IV 152
).
BGE 86 IV 1 S. 2
Daran ist soviel richtig, dass Flucht vor einem Angriff als solche keinen Eingriff in rechtlich geschützte Interessen des Angreifers darstellt und dass insofern auch nicht von Abwehr im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 StGB
die Rede sein kann. Flucht und Abwehr schliessen sich deswegen aber nicht aus. Der Angegriffene oder unmittelbar mit einem Angriff Bedrohte, der sich nicht zum Kampfe stellen, sondern sich ihm durch Flucht entziehen will, muss nicht auf jeden Widerstand verzichten. Er kann fliehen und sich trotzdem verteidigen, indem er seine Verteidigung darauf beschränkt, seinen Rückzug durch eine gegen den Angreifer gerichtete Handlung zu decken, um zu verhindern, dass der rechtswidrige Angriff begonnen oder zu Ende geführt wird. Auch wer bloss zu diesem Zwecke ein Verteidigungsmittel einsetzt, wehrt im Sinne von Art. 33 Abs. 1 ab und kann, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, sich auf Notwehr berufen.
Um eine solche Verbindung von Flucht und Abwehr handelt es sich im vorliegenden Falle. Kurer, der im Schrittempo zum Hof hinausfuhr, leistete dem Haltezeichen des ihm körperlich überlegenen Beschwerdeführers keine Folge, weil er es auf eine tätliche Auseinandersetzung nicht ankommen lassen wollte. Als Laube im Zorn darüber zur rechten Wagentüre sprang und sie mit Gewalt zu öffnen versuchte, um Kurer aus dem Wagen herauszuholen, beschleunigte dieser die Fahrt, wodurch er den Angreifer an der Verwirklichung seines Vorhabens hindern und sich in Sicherheit bringen konnte. Sein Fahrzeug war zugleich Flucht- und Abwehrmittel.