header:
Urteilskopf
113 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1987 dans la cause K. et M. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Heirat eines Ausländers in der Schweiz; Beweis der Ehefähigkeit;
Art. 7e NAG
und
Art. 168 ZStV
.
Damit einem Ausländer die Eheschliessung in der Schweiz bewiligt wird, muss er minimale Beweise seiner Ehefähigkeit erbringen können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 113 II 1 S. 1
A.-
K., de nationalité zaïroise, né en 1957, est entré en Suisse en janvier 1981 et a présenté une demande d'asile le 14 du même mois. Il a d'abord habité Lausanne, puis, dès le 1er mai 1982, il s'est installé à Pully. Il exerce la profession de boucher aux Grands Magasins La Placette à Lausanne. A ce jour, sa demande d'asile n'a pas fait l'objet d'une décision.
Dame M., également de nationalité zaïroise, née en 1959, divorcée, est entrée en Suisse le 9 septembre 1983; elle a déposé le même jour une demande d'asile à Delémont. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral de la police du 14 août 1985. Le 5 août 1986, le Département fédéral de justice et police a rejeté un recours de dame M. contre cette décision. Un délai au 30 septembre 1986 a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.
B.-
Le 10 mai 1985, K. et dame M. ont échangé une promesse de mariage devant l'officier d'état civil de Pully. Ils ont demandé en même temps à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale. La demande a été transmise au
BGE 113 II 1 S. 2
Département cantonal de justice et police, qui, statuant le 20 juin 1985 en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'état civil, l'a rejetée.
Le 1er mai 1986 le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté à son tour un recours de K. contre la décision du Département cantonal de justice.
C.-
K. et dame M. exercent un recours de droit administratif et de droit public au Tribunal fédéral. Ils demandent à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale, respectivement que l'autorisation de mariage leur soit accordée. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Une déclaration de reconnaissance par le Zaïre du mariage envisagé par le recourant en Suisse fait défaut en l'espèce. Dans une lettre adressée le 12 août 1985 par l'Ambassade de la République du Zaïre en Suisse au conseil du recourant, il est relevé que la possibilité d'obtenir un certificat de capacité matrimoniale est subordonnée à la présentation d'un certificat de célibat délivré par la zone (commune) de résidence au Zaïre ainsi que d'un certificat de nationalité. En outre, le requérant doit être au préalable titulaire d'un dossier consulaire à l'Ambassade comprenant la copie du permis de séjour en cours de validité, une photocopie du passeport, l'attestation d'inscription pour les étudiants ou de l'employeur pour les travailleurs.
On peut laisser indécise la question de savoir si le recourant aurait été ou serait en mesure de se procurer un certificat de célibat délivré par l'autorité communale zaïroise. En revanche, il est certain qu'un dossier consulaire ne peut pas être ouvert à son nom, puisque précisément il n'est pas au bénéfice d'un permis de séjour mais a déposé une demande d'asile. Il semble évident, d'autre part, qu'il n'a aucun intérêt à apparaître comme demandeur d'asile aux yeux des autorités de son pays, notamment pour le cas où, la demande d'asile ayant été rejetée, il se trouverait dans la situation d'être rapatrié. Il est aussi généralement admis que le fait de s'adresser aux représentations diplomatiques de son pays et d'en solliciter l'aide pourrait avoir une influence négative sur l'examen de la demande d'asile.
BGE 113 II 1 S. 3
4.
Il y a lieu, dès lors, d'examiner si la capacité matrimoniale du recourant est établie d'une autre manière. Le recourant a produit aux autorités d'état civil une attestation de naissance délivrée le 24 février 1977 par le Commissaire de la zone de Ngiri-Ngiri (ville de Kinshasa), une attestation d'établissement de la commune de Pully ainsi qu'une déclaration faite devant notaire, indiquant qu'il est célibataire. Le seul document de légitimation remis par le recourant au moment du dépôt de sa demande d'asile est une carte d'identité délivrée à Kinshasa le 10 mars 1975. A part la propre déclaration de l'intéressé, aucune de ces pièces n'indique son état civil actuel. Sur l'acte de naissance, l'indication du père fait défaut. De surcroît, les documents établis au Zaïre remontent à dix, respectivement douze ans; en particulier, la carte d'identité qui le décrit comme célibataire a été émise lorsque le recourant avait dix-huit ans.
Dans ces conditions force est donc de constater, en accord avec l'autorité cantonale, qu'aucune pièce officielle ne permet d'établir, d'une manière suffisamment certaine, la capacité matrimoniale (situation de célibataire, autres empêchements au mariage, liés par exemple au degré de parenté) et, partant, la reconnaissance par l'Etat d'origine du mariage célébré en Suisse.
L'art. 54 Cst., qui garantit le droit au mariage, n'a pas une portée absolue. S'il exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht p. 366), il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances, notamment, s'agissant d'étrangers domiciliés en Suisse, en faisant abstraction des conditions (de forme et) de fond prévues par l'Etat d'origine des fiancés et dont dépend la reconnaissance du mariage dans cet Etat. Les autorités d'état civil doivent éviter de prêter leur concours à la célébration de mariages entachés d'un motif de nullité (GÖTZ, n. 15 ad art. 105 CC).
La situation n'est pas différente au regard de l'art. 12 CEDH qui réserve expressément les lois nationales régissant l'exercice du droit au mariage. Le but de cette disposition est d'éviter que les lois nationales ne rendent illusoire l'exercice de ce droit (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar p. 249). Cela pourrait être le cas, en l'espèce, si les autorités d'état civil, compte tenu de la situation des demandeurs d'asile, avaient posé des exigences inacceptables quant à la preuve de la capacité matrimoniale des intéressés. Or,
BGE 113 II 1 S. 4
ainsi qu'on vient de le voir, les pièces déposées par le recourant ne permettent même pas d'établir sa situation actuelle de célibataire. D'autre part, il n'est nullement exclu que le recourant, tout en évitant de solliciter l'aide de son ambassade, puisse obtenir les documents nécessaires par l'intermédiaire de membres de sa famille restée au Zaïre.
Les arguments que le recourant développe quant à l'authenticité des cartes d'identité en sa possession et à la durée de la procédure d'asile (qui pourrait tout aussi bien se terminer par un refus et une décision d'expulsion) ne changent rien à la nécessité de satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de la capacité matrimoniale.
Sous l'angle du seul droit suisse, le mariage du recourant ne pourrait pas être célébré, sa qualité de célibataire n'ayant pas même été rendue vraisemblable. Il est dès lors inutile d'examiner si, comme le propose le recourant en se référant à l'opinion de A. BUCHER (L'état civil des demandeurs d'asile, Revue de l'état civil 1985 p. 335 ss), les autorités d'état civil peuvent elles-mêmes statuer à titre préjudiciel, dans le cadre d'une procédure d'autorisation de mariage, sur la qualité de réfugié du fiancé étranger et, en cas de réponse positive, lui appliquer, conformément à l'art. 12 de la Convention internationale du statut des réfugiés (RS 0.142.30), la loi suisse de son domicile.
5.
L'art. 170 OEC exige la production d'une déclaration de l'Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets ou d'un certificat de capacité de mariage aussi de la fiancée étrangère. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant la dispenser de produire cette pièce.
En l'espèce, le Département cantonal a rejeté la demande de dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale à l'égard des deux fiancés, même s'il semble avoir eu en vue surtout la situation du fiancé (la fiancée avait produit la copie d'un jugement de divorce du 2 août 1983, que la décision ne mentionne pas spécialement).
Le recours au Conseil d'Etat a été signé par les deux fiancés. L'autorité cantonale n'a cependant statué, en le rejetant, que sur le recours de K. Le recours au Tribunal fédéral est formé par les deux fiancés.
Il n'est toutefois pas nécessaire d'exiger du Conseil d'Etat qu'il se prononce formellement aussi à l'égard de la fiancée. D'une part, à partir du moment où le recours de son fiancé est rejeté, celle-ci
BGE 113 II 1 S. 5
n'a plus d'intérêt à demander et obtenir la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale; d'autre part, sa demande d'asile ayant été rejetée et son expulsion de Suisse décidée, les prescriptions sur l'asile ne lui sont plus applicables. Rien n'empêcherait qu'elle s'adresse aux représentations diplomatiques et consulaires de son pays en Suisse, pour obtenir, le cas échéant, les certificats nécessaires.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
139 III 273
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_28/2013 du 3 juin 2013

regeste:
Regeste
Art. 3, 59, 60 und 209 Abs. 1 ZPO.
Eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (E. 2.1).
Das Bestimmen der zuständigen Schlichtungsbehörde ist eine Frage der Justizorganisation, die nach
Art. 3 ZPO
Sache der Kantone ist (E. 2.2).
Die Klagebewilligung nach
Art. 209 ZPO
kann weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 139 III 273 S. 274
A.
Le 9 septembre 2011, Y. (...) a saisi le Tribunal d'arrondissement de La Côte d'une requête de conciliation, exposant qu'il avait été licencié avec effet immédiat le 7 juillet 2011 par son employeur - la société X. SA, à E. (VD) - et qu'il avait des prétentions à formuler à son encontre.
L'audience de conciliation a eu lieu le 20 décembre 2011 en présence de Y.; la société X. SA ne s'est pas présentée.
Le même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a délivré à Y. une autorisation de procéder contre X. SA, déterminant à 190'141 fr. le montant des prétentions avancées par le demandeur.
Par acte déposé au greffe de la Chambre patrimoniale cantonale le 21 mars 2012, Y. a introduit une action contre X. SA, réclamant notamment à cette dernière, en capital, la somme de 127'652 fr. 50, sous déduction des charges sociales.
Dans sa réponse à la demande, X. SA a mis en doute la validité de l'autorisation de procéder.
B.
Par prononcé du 19 septembre 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée le 21 mars 2012 par Y. à l'encontre de X. SA était recevable. En bref, ce magistrat a considéré que l'autorité de conciliation n'était pas compétente ratione valoris pour connaître de la requête, parce que la valeur litigieuse était supérieure à 100'000 fr.; elle a estimé néanmoins que cette compétence n'était pas impérative et que la défenderesse avait accepté la compétence de l'autorité de conciliation en ne se présentant pas à l'audience.
Saisie d'un appel formé par X. SA, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois, statuant par arrêt du 7 décembre 2012, l'a rejeté, le prononcé attaqué étant confirmé. En substance, la cour cantonale a considéré que l'autorité de conciliation était manifestement incompétente en vertu du droit cantonal et qu'elle aurait dû écarter la requête qui lui était présentée; elle a retenu que l'existence d'une conciliation valable était une condition de recevabilité de l'action; la défenderesse aurait pu contester l'autorisation de procéder délivrée
BGE 139 III 273 S. 275
en faisant valoir, par la voie de l'appel, le moyen tiré de l'incompétence du juge conciliateur saisi; faute d'avoir exercé cette voie de droit, la défenderesse ne saurait plus remettre en question la procédure de conciliation devant le tribunal saisi, qui est compétent au fond, sans commettre un abus de droit.
C.
X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 59, 237 et 227 du Code de procédure civile (CPC; RS 272), elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la demande formée par Y. est déclarée irrecevable. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Il n'est pas contesté que la demande formée par l'intimé est soumise à la procédure ordinaire (
art. 219 ss CPC
).
L'
art. 197 CPC
prescrit que la procédure au fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. Il est fait exception à cette exigence dans les cas mentionnés à l'
art. 198 CPC
- lesquels n'entrent pas en ligne de compte in casu - ainsi que lorsqu'il y a eu renonciation à la procédure de conciliation (
art. 199 CPC
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Ainsi, la conciliation était un préalable nécessaire à l'introduction de la demande.
D'après l'
art. 209 al. 1 CPC
, lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder au demandeur (let. b), hormis le cas de contestation d'une augmentation du loyer ou du fermage où elle est délivrée au bailleur (let. a).
L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la demande (FF 2006 6941 ad art. 206; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad
art. 209 CPC
; URS EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad
art. 209 CPC
; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 1 ad
art. 209 CPC
).
Bien que l'existence d'une autorisation de procéder valable ne soit pas mentionnée dans les conditions de recevabilité de l'action
BGE 139 III 273 S. 276
énumérées à l'
art. 59 al. 2 CPC
- dont la liste n'est pas exhaustive comme l'indique clairement l'utilisation dans son libellé de l'adverbe "notamment" -, la doctrine admet qu'il s'agit d'une condition de recevabilité de la demande que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l'
art. 60 CPC
(ALEXANDER ZÜRCHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n
os
9 et 57 ad
art. 59 CPC
; SIMON ZINGG, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
25 et 161 ad
art. 59 CPC
; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, p. 167 § 11 ch. 5d; BOHNET, op. cit., n
os
64 et 65 ad
art. 59 CPC
;THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 77; TANJA DOMEJ, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010, n° 15 ad
art. 59 CPC
; MATTHIAS COURVOISIER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 12 ad
art. 59 CPC
).
Une autorisation de procéder délivrée par une autorité de conciliation manifestement incompétente n'est en principe pas valable (BOHNET, op. cit., n° 10 ad
art. 209 CPC
). Il s'agit d'une application du principe général selon lequel les actes d'une autorité incompétente sont normalement nuls et ne déploient pas d'effet juridique (
ATF 137 I 273
consid. 3.1 p. 275 et les arrêts cités;
ATF 132 II 21
consid. 3.1 p. 27).
2.2
Déterminer quelle est l'autorité de conciliation compétente est une question d'organisation judiciaire, qui relève donc du droit cantonal (
art. 3 CPC
).
La cour cantonale a établi que la détermination de l'autorité de conciliation compétente dépendait, en droit vaudois, de la juridiction compétente pour examiner la demande en première instance. Comme la valeur litigieuse dépassait le seuil de 100'000 fr., le Président du tribunal d'arrondissement n'était pas compétent pour connaître de la requête en conciliation. On observera ici qu'il ne s'agit pas - contrairement à ce que suggère la recourante - d'un problème d'amplification de la demande initiale (
art. 227 CPC
), du moment qu'il a été constaté que la prétention dépassait le seuil de 100'000 fr. déjà au stade de la requête en conciliation. La cour cantonale a déduit de cette situation que le Président du tribunal d'arrondissement était manifestement incompétent pour connaître de la requête en conciliation et qu'il n'aurait pas dû délivrer l'autorisation de procéder.
Il s'agit là d'une question de droit cantonal sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir, puisque le recours en matière civile n'est pas ouvert
BGE 139 III 273 S. 277
pour contrôler la bonne application du droit cantonal (
art. 95 LTF
;
ATF 138 V 67
consid. 2.2 p. 69;
ATF 136 I 241
consid. 2.4 p. 249) et qu'aucune violation du droit fédéral n'a été invoquée ou n'est perceptible dans ce contexte.
Il faut en conclure que l'autorisation de procéder a été délivrée par une autorité manifestement incompétente, de sorte qu'il manque une condition à la recevabilité de l'action intentée par l'intimé (
art. 60 CPC
; FF 2006 6941 ad art. 206).
2.3
La cour cantonale a estimé que la recourante était forclose à faire valoir la nullité de l'autorisation de procéder, parce qu'elle aurait dû interjeter un appel contre ladite autorisation de procéder.
L'autorité cantonale ne peut pas être suivie. La doctrine a en effet nié - à bon droit - l'existence d'une voie de recours à l'encontre de l'autorisation de procéder, au motif que tant l'
art. 308 CPC
(pour l'appel) que l'
art. 319 let. a CPC
(pour le recours) précisent que ne sont attaquables que les décisions (Entscheide, decisioni) et que l'autorisation de procéder au sens de l'
art. 209 CPC
ne constitue pas une décision (cf. ZÜRCHER, op. cit., n° 6 ad
art. 59 CPC
; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, n° 1 ad
art. 308 CPC
p. 1353; KURT BLICKENSTORFER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
os
71 ss ad Vor
Art. 308-334 CPC
).
Dans un arrêt non publié (arrêt 4A_281/2012 du 22 mars 2013 consid. 1.2), le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que l'autorité de conciliation n'est pas un tribunal, dès l'instant où, si elle dispose d'un certain pouvoir de proposition (
art. 210 al. 1 let. b CPC
) et de décision (
art. 212 CPC
), elle doit avant tout chercher à concilier les parties, et si la conciliation échoue, délivrer l'autorisation de procéder.
En conséquence, la recourante ne disposait d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité incompétente.
La recourante a contesté immédiatement (i.e. dans sa réponse) la validité de l'autorisation de procéder délivrée, de sorte qu'elle n'a pas agi contrairement aux règles de la bonne foi (cf., à ce propos,
ATF 137 III 547
consid. 2.3 p. 548/549).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. L'arrêt déféré sera annulé et il sera prononcé que la demande formée par l'intimé est irrecevable.


header:
Urteilskopf
134 IV 156
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz und Bundesstrafgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_205/2007 vom 18. Dezember 2007

regeste:
Regeste a
Art. 84 BGG
; Auslieferung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles.
Auch bei einer Auslieferung kann ein besonders bedeutender Fall nur ausnahmsweise angenommen werden. Besondere Bedeutung des Falles hier bejaht, da Anlass bestand zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage der Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten im ersuchenden Staat (E. 1.3).
Regeste b
Art. 43 BGG
; ergänzende Beschwerdeschrift.
Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen ausnahmsweise gewährt (E. 1.6).
Regeste c
Art. 42 Abs. 1,
Art. 43 und
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
; neue Begehren nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte stellen können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist (hier: von 10 Tagen) ausgeschlossen. Das Bundesgerichtsgesetz sieht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung lediglich der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden (E. 1.7).
Regeste d
Art. 10 Abs. 3 und
Art. 25 Abs. 3 BV
,
Art. 3 EMRK
,
Art. 7 und
Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II
,
Art. 37 Abs. 3 und
Art. 80p IRSG
; diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten.
Diplomatische Zusicherungen können einen wirksamen Schutz für den Verfolgten darstellen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall sei, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall (Auslieferung eines mutmasslichen Wirtschaftsdelinquenten an Russland) Zulässigkeit der Auslieferung unter Einholung diplomatischer Zusicherungen bejaht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 134 IV 156 S. 158
Die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation führt ein Strafverfahren gegen X. wegen Betrugs und Geldwäscherei.
Mit Meldung vom 13. September 2006 ersuchte Interpol Moskau gestützt auf einen Haftbefehl des Gerichts Basmanny vom 3. Mai 2006 um Verhaftung von X. zwecks Auslieferung.
Am 22. Dezember 2006 wurde X. in der Schweiz verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Nachdem er sich mit seiner vereinfachten Auslieferung an die Russische Föderation nicht einverstanden erklärt hatte, erliess das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) am 28. Dezember 2006 einen Auslieferungshaftbefehl. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (I. Beschwerdekammer) am 25. Januar 2007 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde am 30. März 2007 ab (1A.37/2007).
Mit Note vom 4. Januar 2007 übermittelte die Botschaft der Russischen Föderation dem Bundesamt das Auslieferungsersuchen der russischen Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Dezember 2006.
Am 9. März 2007 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung von X. an Russland für die dem Auslieferungsersuchen vom 25. Dezember 2006 zugrunde liegenden Straftaten; dies unter der Bedingung, dass die zuständigen russischen Behörden folgende Garantie abgeben:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von
Art. 3 EMRK
sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist
BGE 134 IV 156 S. 159
berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 5. Juli 2007 im Sinne der Erwägungen ab. Es wies das Bundesamt an, den zuständigen russischen Behörden nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine Frist von maximal 30 Tagen für die Abgabe der förmlichen Garantieerklärung gemäss dem Auslieferungsentscheid vom 9. März 2007 anzusetzen.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 erhob X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) einzustufen; dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift gemäss
Art. 43 BGG
einzuräumen; die Entscheide des Bundesstrafgerichtes und des Bundesamtes seien aufzuheben; die Auslieferung sei abzulehnen; der Beschwerdeführer sei freizulassen und es sei ihm die freie Ausreise zu gestatten.
Das Bundesamt hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei nicht als besonders bedeutend im Sinne von
Art. 84 BGG
einzustufen.
X. hat zur Vernehmlassung des Bundesamtes eine Stellungnahme eingereicht. Darin beantragt er neu eventualiter, dass die Schweiz das strafrechtliche Verfahren gegen ihn durchführe (stellvertretende Strafverfolgung).
Am 15. August 2007 teilte das Bundesgericht den Parteien mit, dass kein Nichteintretensentscheid im Sinne von
Art. 109 Abs. 1 BGG
ergehe und der Fall deshalb im ordentlichen Verfahren gemäss
Art. 20 BGG
behandelt werde.
Gleichentags gewährte das Bundesgericht X. in Anwendung von
Art. 43 BGG
eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 5. September 2007 für die Einreichung einer ergänzenden Beschwerdeschrift.
Am 5. September 2007 reichte X. dem Bundesgericht die ergänzende Beschwerdeschrift ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 134 IV 156 S. 160
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 84 BGG
ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Art. 84 BGG
bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (
BGE 133 IV 131
E. 3 S. 132,
BGE 133 IV 132
E. 1.3 S. 134). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (Urteil 1C_138/2007 vom 17. Juli 2007, E. 2.1, mit Hinweis).
1.3.2
Es geht hier um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 BGG
möglich ist. Es stellt sich die Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben sei.
1.3.3
Der Beschwerdeführer stellt die Wirksamkeit der von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherung in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung in Frage. Er bringt vor, Russland habe sich bereits über derartige Garantien hinweggesetzt. Ein Londoner Gericht habe deshalb eine Auslieferung an Russland abgelehnt, obgleich diplomatische Zusicherungen, wie sie hier verlangt würden, vorgelegen hätten. Das Einholen von diplomatischen Zusicherungen werde von namhaften Organisationen und im Schrifttum kritisiert. Weder das Bundesamt noch die Vorinstanz stellten in Frage, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Auslieferung aufgrund der Zustände im russischen Untersuchungshaft- und Strafvollzug der Gefahr menschenrechtswidriger Behandlung ausgesetzt wäre. Damit sei entscheidend, ob den diplomatischen Zusicherungen Russlands vertraut werden könne. Dies sei nicht der Fall. Es bestehe Anlass, dass das Bundesgericht auf seine Praxis, Auslieferungen gegen diplomatische Zusicherungen einer menschenrechtskonformen Behandlung zu bewilligen, zurückkomme.
Wie unten (E. 6.2) näher darzulegen sein wird, besteht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in russischer Haft einer
Art. 3 EMRK
BGE 134 IV 156 S. 161
verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Er zieht die Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen mit sachlichen Argumenten in Zweifel. Es geht insoweit um Leib und Leben und damit um das höchste Rechtsgut. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers besteht im vorliegenden Fall Anlass zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage.
Hinzu kommt, dass - wie die folgenden Darlegungen (E 6.14) ebenfalls zeigen werden - die von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherungen in Präzisierung des Auslieferungsentscheids des Bundesamtes jedenfalls so formuliert werden können, dass der Schutz des Beschwerdeführers vor einer menschenrechtswidrigen Behandlung verstärkt wird.
Bereits aus diesen Gründen ist die besondere Bedeutung des vorliegenden Falles im Sinne von
Art. 84 BGG
zu bejahen. Ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls noch weitere Gesichtspunkte dafür sprächen, den Fall an die Hand zu nehmen, kann damit offenbleiben.
1.3.4
Zu unterstreichen ist, dass ein besonders bedeutender Fall auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden kann. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu.
(...)
1.6
Die Möglichkeit, die Beschwerdebegründung nach
Art. 43 BGG
zu ergänzen, wird nur ausnahmsweise auf begründeten Antrag hin gewährt in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Fällen, in denen die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
nicht genügt für die vollständige Begründung sämtlicher Rügen. Dabei kommt es nicht so sehr auf den grossen Umfang der Akten an, sondern die Vielzahl und Schwierigkeit der sich stellenden Tat- oder Rechtsfragen (
BGE 133 IV 271
E. 2.1 S. 273).
Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 16. Juli 2007 auf 38 Seiten begründet, weshalb seiner Ansicht nach ein besonders bedeutender Fall gegeben sei. Diese Ausführungen sind sachbezogen und trotz ihres erheblichen Umfangs nicht weitschweifig. Er kritisiert insbesondere - mit dem Ziel der Herbeiführung eines bundesgerichtlichen Grundsatzentscheides dazu - eingehend und in Auseinandersetzung mit Stellungnahmen verschiedener Organisationen die
BGE 134 IV 156 S. 162
Wirksamkeit diplomatischer Garantien. Die weiteren Rügen hat er in der Eingabe vom 16. Juli 2007 auf vier Seiten lediglich summarisch begründet; dies verbunden mit dem Antrag auf Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung. Dies kann ihm unter den gegebenen Umständen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er hat innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen getan, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden konnte. In Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen rechtfertigte sich - nachdem das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet hatte - ausnahmsweise die Einräumung einer nicht erstreckbaren Nachfrist zur eingehenden Begründung der Rügen.
1.7
Da der Fristenstillstand gemäss
Art. 46 Abs. 2 BGG
auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nicht gilt, ist hier die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
am 16. Juli 2007 abgelaufen.
In der Eingabe vom 16. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer keinen Eventualantrag gestellt, die Schweiz solle das Strafverfahren gegen ihn durchführen (stellvertretende Strafverfolgung). Er tat dies erst in der Stellungnahme vom 9. August 2007 zur Vernehmlassung des Bundesamtes; sodann erneut in der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 5. September 2007.
Der Eventualantrag ist damit verspätet. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (
BGE 132 I 42
E. 3.3.4 S. 47 mit Hinweisen). Gemäss Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde muss nach
Art. 42 Abs. 1 BGG
insbesondere die Begehren und deren Begründung enthalten.
Art. 43 BGG
sieht lediglich die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung der
Begründung
der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden.
Auf den Eventualantrag kann daher nicht eingetreten werden.
(...)
6.
6.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, in Russland drohe ihm eine menschenrechtswidrige Behandlung in der Untersuchungshaft und im allfälligen Strafvollzug. Aufgrund einer Erkrankung hätten ihm
BGE 134 IV 156 S. 163
die Schilddrüsen entfernt werden müssen. Daher sei er auf ständige Medikation angewiesen. Im Falle einer Auslieferung und des damit verbundenen Mangels an einer Therapierung mit den notwendigen Medikamenten könnte er in vergleichsweise kurzer Zeit ins Koma fallen. Es sei unbestritten, dass seine Menschenrechte im Falle einer Auslieferung ernsthaft in Gefahr wären, doch gingen sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesamt davon aus, es reiche aus, mittels diplomatischer Garantien die Einhaltung der Menschenrechte durch Russland einzufordern. Dem könne nicht gefolgt werden. Russland halte diplomatische Garantien nicht ein. Diese seien auch in der völkerrechtlichen Diskussion umstritten. Aus einem Bericht von Human Rights Watch zu aus Guantanamo nach Russland ausgelieferten Personen ergebe sich, dass sich Russland über diplomatische Zusicherungen hinweggesetzt habe, welche es den Vereinigten Staaten von Amerika abgegeben habe. Wenn Russland sich schon nicht an diplomatische Zusicherungen gehalten habe, die es gegenüber einem mächtigen Staat wie den Vereinigten Staaten abgegeben habe, sei nicht zu erwarten, dass es sich an diplomatische Garantien halte, die es der Schweiz gegenüber abgebe. Die Chancen, dass der Beschwerdeführer in Russland Misshandlungen erdulden müsste, seien derart hoch, dass eine Auslieferung abgelehnt werden müsse. Eine umfassende Risikoabwägung habe bisher nicht stattgefunden.
6.2
Wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, lässt die Menschenrechtslage in Russland zu wünschen übrig. Sie gibt sogar - besonders in Tschetschenien - zu schwerer Beunruhigung Anlass (
BGE 126 II 324
E. 4e S. 328). Das Bundesgericht hat sich insbesondere mehrfach zu den prekären Verhältnissen in den russischen Untersuchungshaft- und Strafanstalten geäussert (
BGE 123 II 161
E. 6e und f S. 168 ff.). Die medizinische Betreuung ist dort im Allgemeinen mangelhaft. Die Sterblichkeitsrate ist hoch (Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.2, mit Hinweis). Die Zellen sind stark überbelegt, die hygienischen Verhältnisse in der Regel deplorabel. Es gibt viele Gefangene, die an Tuberkulose leiden oder HIV-positiv sind (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in zahlreichen Fällen eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
durch Russland aufgrund der dortigen Verhältnisse im Haftvollzug festgestellt; dies insbesondere wegen der starken Überbelegung der Zellen (Urteile i.S.
Frolov gegen Russland
vom 29. März 2007, Ziff. 43 ff. mit Hinweisen;
BGE 134 IV 156 S. 164
i.S.
Benediktov gegen Russland
vom 10. Mai 2007, Ziff. 31 ff.; i.S.
Mamedova gegen Russland
vom 1. Juni 2006, Ziff. 61 ff.), der ungenügenden medizinischen Betreuung (Urteil i.S.
Khudobin gegen Russland
vom 26. Oktober 2006, Ziff. 90 ff.) und der miserablen sanitären Verhältnisse (Urteil i.S.
Kalashnikov gegen Russland
vom 15. Juni 2002,
Recueil CourEDH 2002-VI S. 135
, Ziff. 92 ff.).
Wie insbesondere aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes zu schliessen ist, stellen die prekären Bedingungen im russischen Haftvollzug ein strukturelles Problem dar, das nicht nur in einzelnen Anstalten besteht (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3). Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Auslieferung der Gefahr einer gegen
Art. 3 EMRK
verstossenden unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. Das nimmt zu Recht auch die Vorinstanz an.
6.3
Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach Völkerrecht - wie auch schweizerischem Landesrecht - sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (
Art. 3 EMRK
und
Art. 7 sowie
Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2],
Art. 10 Abs. 3 BV
). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (
Art. 25 Abs. 3 BV
;
BGE 133 IV 76
E. 4.1 mit Hinweisen).
Bei heiklen Konstellationen bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmliche Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. Bei Auslieferungsfällen - auch in solchen, in denen das Europäische Auslieferungsübereinkommen anwendbar ist - kann der ersuchende Staat in einem konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (
BGE 133 IV 76
E. 4.5 S. 88 f. mit Hinweisen).
6.4
In Fällen, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, wurden derartige Garantieerklärungen eingeholt namentlich von:
BGE 134 IV 156 S. 165
- Russland (
BGE 123 II 161
E. 6f/cc S. 172 f.; Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e);
- der Türkei (
BGE 133 IV 76
E. 4;
BGE 122 II 373
E. 2d S. 380; Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3);
- Kasachstan (
BGE 123 II 511
E. 6c S. 522 f.);
- Tunesien (
BGE 111 Ib 138
E. 6 S. 145 ff.);
- Georgien (Urteil 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5 nicht publ. in
BGE 132 II 469
);
- Serbien und Montenegro (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4 nicht publ. in
BGE 131 II 235
);
- der Bundesrepublik Jugoslawien (Urteil 1A.93/2002 vom 15. Mai 2002, E. 6);
- Albanien (Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4);
- Mexiko (Urteile 1A.149/1999 vom 9. September 1999, E. 8b; 1A.159/1997 vom 30. Juli 1997, E. 3);
- Indien (Urteil 1A.184/1997 vom 16. September 1997, E. 4).
6.5
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte berücksichtigt diplomatische Zusicherungen bei der Beurteilung, ob der ersuchte Staat mit der Auslieferung
Art. 3 EMRK
verletzte. So hat der Gerichtshof im Urteil in Sachen
Olaechea gegen Spanien
vom 10. August 2006 eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
verneint in einem Fall, in dem Peru als ersuchender Staat unter anderem die Zusicherung abgegeben hatte, der Verfolgte werde weder unmenschlich noch erniedrigend behandelt (Ziff. 30 ff.). Ebenso hat der Gerichtshof (Grosse Kammer) im Urteil in Sachen
Mamatkulov und Askarov gegen Türkei
vom 4. Februar 2005 (
Recueil CourEDH 2005-I S. 225
; EuGRZ 2005 S. 357) eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
verneint in einem Fall, in dem die Türkei zwei mutmassliche usbekische Terroristen an Usbekistan ausgeliefert hatte, nachdem sie von den usbekischen Behörden unter anderem die Zusicherung erhalten hatte, dass die Verfolgten keiner schlechten Behandlung und insbesondere keiner Folter unterworfen würden (Ziff. 56 ff.).
Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen
Chahal gegen Vereinigtes Königreich
vom 15. November 1996 (
Recueil CourEDH 1996-V S. 1831
) ging es um die Ausweisung eines separatistischen
BGE 134 IV 156 S. 166
Sikh nach Indien. Die indischen Behörden hatten zugesichert, er werde in Indien keiner schlechten Behandlung unterworfen. Der Gerichtshof kam in Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss, die von Indien abgegebenen Garantien stellten keinen hinreichenden Schutz für den Betroffenen dar. Der Gerichtshof stellte deshalb fest, dass eine Ausweisung, falls sie vollzogen würde,
Art. 3 EMRK
verletzte. Er trug insbesondere dem Umstand Rechnung, dass schwere Menschenrechtsverletzungen der Sicherheitskräfte in der Provinz Pendjab namentlich gegen bekannte militante Sikhs, wie der Betroffene einer war, häufig waren und die indische Regierung dieses Problem noch nicht bewältigen konnte (Ziff. 72 ff.).
6.6
Die Praxis der Einholung diplomatischer Garantien stösst auf Kritik.
6.6.1
Human Rights Watch vertritt in einem Bericht vom April 2004 die Auffassung, diplomatische Zusicherungen und ein Monitoring nach der Auslieferung stellten keine adäquate Sicherung gegen Folter und andere schlechte Behandlung dar ("Empty Promises": Diplomatic Assurances No Safeguard against Torture, S. 4).
In einem gemeinsamen Aufruf vom 2. Dezember 2005 an die Mitglieder des Europarates legen Amnesty International, Human Rights Watch und die International Commission of Jurists dar, der ausliefernde Staat erzwinge mit diplomatischen Zusicherungen eine Ausnahme von der Folterpraxis im Empfängerstaat in einem Einzelfall. Damit werde die Folter von anderen Gefangenen im Empfängerstaat akzeptiert. Wenn ein Staat mit diplomatischen Zusicherungen eine "Insel der Legalität" im Empfängerstaat schaffe, komme das dem Eingeständnis gefährlich nahe, dass er den "Ozean des Missbrauchs", der diese Insel umgebe, akzeptiere. Diplomatische Zusicherungen hätten nicht funktioniert und nichts berechtige zur Annahme, dass die Verbesserung und Perfektionierung solcher Garantien einen adäquaten Schutz gegen Folter und andere menschenrechtswidrige Behandlung herbeiführen könnte (Reject rather than regulate, Call on Council of Europe member states not to establish minimum standards for the use of diplomatic assurances in transfers to risk of torture and other ill-treatment, S. 2).
In einem Bericht vom März 2007 (The "Stamp of Guantanamo", The Story of Seven Men Betrayed by Russia's Diplomatic Assurances to the United States) schildert Human Rights Watch das Schicksal von sieben russischen Gefangenen, die in Guantanamo inhaftiert waren
BGE 134 IV 156 S. 167
und von den Behörden der Vereinigten Staaten an Russland überstellt worden waren. In Russland seien sie in Verletzung der diplomatischen Zusicherungen der russischen Behörden misshandelt worden.
Kritisch zu den diplomatischen Garantien geäussert hat sich auch die Hochkommissarin für Menschenrechte der Vereinten Nationen in einem Vortrag vom 16. Februar 2006. Sie bemerkt insbesondere, es sei schwer anzunehmen, dass eine Regierung, die sich nicht an bindendes Recht wie das Folterverbot halte, sich an rechtlich nicht bindende zweiseitige zwischenstaatliche Abmachungen halte, welche sich einzig auf Vertrauen stützten (Address by Louise Arbour, UN High Commissioner for Human Rights, at Chatham House and the British Institute of International and Comparative Law).
6.6.2
Auch in der schweizerischen Literatur werden diplomatische Garantien teilweise kritisiert.
MARTINA CARONI führt aus, aus menschenrechtlicher Sicht müsse die Tauglichkeit von diplomatischen Zusicherungen als wirksamer Schutz vor Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung verneint werden. Das Folterverbot gelte absolut. Personen, bei denen stichhaltige Gründe für die Annahme vorlägen, dass sie im Falle einer Auslieferung der tatsächlichen Gefahr von Folter oder unmenschlicher bzw. erniedrigender Behandlung ausgesetzt würden, dürften unter keinen Umständen ausgeliefert werden. Die Staaten könnten sich nicht durch das Einholen diplomatischer Zusicherungen dieser Verantwortlichkeit entziehen. Auch wenn diplomatische Zusicherungen völkerrechtlich bindend seien, sei doch die Möglichkeit eines Staates, auf die Einhaltung der abgegebenen Garantien hinzuwirken, relativ beschränkt. Die Praxis zeige, dass sich die Staaten keineswegs immer an die abgegebenen Versprechen hielten (Menschenrechtliche Wegweisungsverbote: Neuere Praxis, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 59 f.).
PETER POPP bemerkt,
Art. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1)
, wonach einem Ersuchen zur Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen wird, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen widerspricht, sehe die Verweigerung zwingend vor; es handle sich um keine Kann-Vorschrift. Zwar sei die Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen ein minus in der Perspektive des ersuchenden Staates. Indessen sei ratio legis nicht der
BGE 134 IV 156 S. 168
schweizerische Ordre public, sondern in erster Linie der Schutz des betroffenen Individuums. Diesem gegenüber sei Rechtshilfe selbst unter Auflagen ein maius, für welches eine gesetzliche Grundlage gegeben sein müsste. Die Auflage sei zudem kein taugliches Mittel, die Menschenrechte zu garantieren. Ein Staat nämlich, der zwar die internationalen Menschenrechtspakte ratifiziere, sich aber nicht daran halte - darin liege ja gerade die Gefahr einer Verletzung begründet -, biete keine Gewähr dafür, dass er eine im Rechtshilfeverfahren eingegangene, inhaltlich identische Verpflichtung einhalte (Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, S. 255 N. 382).
ROBERT ZIMMERMANN stimmt der Praxis der Einholung diplomatischer Zusicherungen demgegenüber offenbar zu. Er bemerkt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, die Einholung genauer und hinreichender Garantien in Bezug auf die Haftbedingungen könne den ersuchten Staat vom Vorwurf einer Verletzung von
Art. 3 EMRK
schützen (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 458 N. 420, insb. Fn. 657).
6.6.3
In einem Schreiben vom 14. Dezember 2006 ersuchte Human Rights Watch die Schweiz, sich nicht auf diplomatische Zusicherungen zu verlassen und auf dieses Instrument zu verzichten.
Am 4. April 2007 antwortete Bundespräsidentin Calmy-Rey Human Rights Watch, der Rückgriff auf diplomatische Garantien gegen die Anwendung von Folter im Rahmen der Überstellung von Personen in andere Länder könne insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz des non-refoulement problematisch sein. Diese Position habe die Schweiz sowohl im Europarat als auch in den Vereinten Nationen vertreten und habe sich nicht geändert. Den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen zur Umgehung des absoluten Folterverbots habe die Schweiz stets verurteilt; dies auch im gegenwärtigen Zusammenhang des Kampfes gegen den Terrorismus. In Bezug auf die schweizerische Praxis müsse unterschieden werden zwischen Fällen der Ausweisung und der Auslieferung. Diplomatische Zusicherungen seien ein angemessenes Mittel nur in Fällen der Auslieferung, da der ersuchende Staat ein starkes Interesse an der Beachtung solcher Zusicherungen habe. Falls dieser eine Zusicherung missachte, würde er die weitere Zusammenarbeit auf diesem Gebiet gefährden. In Fällen der Ausweisung aufgrund der Gesetzgebung über Asyl und
BGE 134 IV 156 S. 169
Ausländer sei es gesetzlich untersagt, solche Zusicherungen zu verlangen. Eine Auslieferung sei unzulässig, wenn ein besonderes Risiko bestehe, dass eine zwingende Norm des Völkerrechts wie das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung verletzt werden könnte. Mache der Verfolgte eine solche Gefahr geltend, nähmen die Behörden eine Risikoanalyse vor. In anderen Fällen werde automatisch eine Risikoanalyse vorgenommen, wenn es die besonderen Umstände und die allgemeine Menschenrechtslage im betroffenen Staat als erforderlich erscheinen liessen. Führe die Analyse zum Schluss, dass ein Risiko der Verletzung nicht ausgeschlossen werden könne, so werde die Möglichkeit geprüft, das Risiko durch die Einholung von Garantien zu beseitigen. Diese Garantien würden in gesetzlich bindender Form in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht abgegeben. Die Schweiz ersuche um zusätzliche Garantien, die an sich nicht nötig seien und vom Völkerrecht nicht verlangt würden, nur in Fällen, in denen das Risiko, dass die Grundrechte der Person verletzt werden könnten, minimal sei. Indem die Schweiz in solchen Fällen Garantien verlange, versuche sie klarerweise nicht, das Folterverbot oder den Grundsatz des non-refoulement zu umgehen. Im Gegenteil gehe sie über ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen hinaus. Die Schweiz habe in völliger Transparenz den einzigen Fall offengelegt, in dem der Rückgriff auf diplomatische Garantien erfolglos gewesen sei. Dabei gehe es um die Auslieferung am 3. Oktober 1997 von zwei türkischen Staatsbürgern nach Indien. Es sei hervorzuheben, dass dieser Fall nicht das Folterverbot betroffen habe. Nach diesem Vorfall habe die Schweiz keine Auslieferungsersuchen von Indien mehr genehmigt. Die Schweizer Behörden hätten keine Kenntnis von einem Fall, in dem Folter nach einer von Zusicherungen begleiteten Auslieferung endgültig bewiesen worden sei.
6.7
Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur - insbesondere jenen Westeuropas - bestehen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme, dass der Verfolgte bei einer Auslieferung dem Risiko einer
Art. 3 EMRK
verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Deshalb wird hier die Auslieferung ohne Auflagen gewährt.
Dann gibt es Fälle, in denen zwar ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt sein könnte, dieses Risiko aber mittels diplomatischer Garantien behoben oder jedenfalls auf ein so geringes Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Ein solches theoretisches Risiko einer
BGE 134 IV 156 S. 170
menschenrechtswidrigen Behandlung kann, da es praktisch immer besteht, für die Ablehnung der Auslieferung nicht genügen. Sonst wären Auslieferungen überhaupt nicht mehr möglich und könnten sich Straftäter durch Grenzübertritt vor der Verfolgung schützen.
Schliesslich gibt es Fälle, in denen das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung auch mit diplomatischen Zusicherungen nicht auf ein Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Als Beispiel kann auf das (E. 6.5) erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen
Chahal gegen Vereinigtes Königreich
verwiesen werden.
6.8
Für die Beantwortung der Frage, in welche Kategorie der Einzelfall gehört, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Dabei ist zunächst die allgemeine menschenrechtliche Situation im ersuchenden Staat zu würdigen. Sodann - und vor allem - ist zu prüfen, ob der Verfolgte selber aufgrund der konkreten Umstände seines Falles der Gefahr einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt wäre (
BGE 117 Ib 64
E. 5f S. 91;
BGE 115 Ib 68
E. 6 S. 87; Urteil 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4d). Dabei spielt insbesondere eine Rolle, ob er gegebenenfalls zu einer Personengruppe gehört, die im ersuchenden Staat in besonderem Masse gefährdet ist.
6.9
Wie (E. 6.5) gesagt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wiederholt eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
durch den ausliefernden Staat mit Blick auf diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates verneint. Der Beschwerdeführer geht somit fehl, wenn er vorbringt, der Gerichtshof kritisiere den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen grundsätzlich. Eine derartige Kritik ist auch im Urteil in Sachen
Chahal gegen Vereinigtes Königreich
, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, nicht enthalten. Zwar hat dort der Gerichtshof befunden, eine Auslieferung, falls sie vollzogen würde, verletzte trotz der diplomatischen Zusicherung der indischen Regierung, den Betroffenen keiner schlechten Behandlung zu unterwerfen,
Art. 3 EMRK
(Ziff. 105 ff.). Der Gerichtshof hat die Wirksamkeit diplomatischer Garantien aber nicht grundsätzlich, sondern nur im zu beurteilenden Einzelfall aufgrund der gegebenen Umstände verneint.
6.10
Gemäss
Art. 37 Abs. 3 IRSG
wird die Auslieferung abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass (...) der Verfolgte nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität beeinträchtigt. Daraus folgt e contrario, dass die Auslieferung zu bewilligen ist, wenn der ersuchende Staat eine als verlässlich
BGE 134 IV 156 S. 171
zu beurteilende Zusicherung abgibt, dass er die körperliche Integrität des Verfolgten beachten wird (Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.3 nicht publ. in
BGE 132 II 469
; 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4c; 1A.159/ 1997 vom 30. Juli 1997, E. 3c). Die Möglichkeit der Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen sieht sodann
Art. 80p IRSG
ausdrücklich vor. Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung auch bei der Auslieferung anwendbar (
BGE 123 II 511
E. 4a am Schluss; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 183). Entgegen der Ansicht von POPP besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Auslieferung unter Einholung diplomatischer Garantien.
Art. 11 EAUe
sieht die Bewilligung der Auslieferung vor gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, dass er keine Todesstrafe vollstreckt. Ebenso kann gemäss Art. 3 Ziff. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12) der ersuchte Staat die Auslieferung bewilligen gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, wonach dieser dem in Abwesenheit Verurteilten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Die hier anwendbaren internationalen Abkommen sehen somit die Einholung von diplomatischen Zusicherungen vor. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Letzteres nicht auch zulässig sein sollte, soweit es um das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung geht.
6.11
Die Schweiz hat schon mehrfach Auslieferungen an Russland unter Einholung diplomatischer Garantien bewilligt (oben E. 6.4). Dabei hat sich Russland an die abgegebenen Garantien stets gehalten. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht das Gegenteil.
Er beruft sich auf den Fall von sieben Gefangenen, die nach einem Bericht von Human Rights Watch vom März 2007 von Guantanamo nach Russland überstellt und dort entgegen der von den russischen Behörden den Vereinigten Staaten abgegebenen Zusicherung misshandelt worden seien. Wie sich dem Bericht von Human Rights Watch entnehmen lässt, handelt es sich bei den sieben Betroffenen um Moslems, die zunächst von den Streitkräften der Vereinigten Staaten in Afghanistan und Pakistan gefangen gehalten wurden. Dabei ging es um die Bekämpfung des Terrorismus. Ein solcher Hintergrund besteht im vorliegenden Fall nicht. Dem Beschwerdeführer werden gemeinrechtliche Wirtschaftsdelikte vorgeworfen. Dies ist bei der Risikobeurteilung zu berücksichtigen.
BGE 134 IV 156 S. 172
Eine besondere Menschenrechtsproblematik besteht in Russland im Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien (Urteil 1A.17/ 2005 vom 11. April 2005, E. 3.3.1). So hat nach dem (E. 6.6.1) erwähnten Bericht von Human Rights Watch vom April 2004 ein Londoner Gericht im Jahr 2003 die Auslieferung eines Gesandten der tschetschenischen Exilregierung an Russland abgelehnt, obwohl diplomatische Zusicherungen in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung vorlagen (S. 29 ff.). Der Fall des Beschwerdeführers steht in keinem Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien. Insoweit ist der Beschwerdeführer daher ebenfalls keinem erhöhten Risiko ausgesetzt.
6.12
Bisher ist lediglich ein Fall bekannt, in dem sich der ersuchende Staat gegenüber der Schweiz nicht an die abgegebenen Zusicherungen gehalten hat. Dabei ging es, wie (E. 6.6.3) dargelegt, um die Auslieferung von zwei türkischen Staatsbürgern am 3. Oktober 1997 nach Indien. In jenem Fall wurde aber nicht das Folterverbot missachtet, sondern das Beschleunigungsgebot (vgl. Group of Specialists on Human Rights and the Fight against Terrorism, Steering Committee for Human Rights, Bericht vom 15. März 2006, S. 43). Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Auslieferung nach Indien. Jenem Fall kommt hier deshalb für die Risikobeurteilung keine besondere Bedeutung zu.
6.13
In Würdigung der gegebenen Umstände lässt sich das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Beschwerdeführers mittels diplomatischer Zusicherungen Russlands auf ein so geringes Mass herabsetzen, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Die Vorinstanzen haben die Auslieferung deshalb grundsätzlich zu Recht bewilligt.
6.14
Die Garantien müssen allerdings so wirksam wie möglich ausgestaltet werden.
Die Vorinstanzen verlangen von den zuständigen russischen Behörden die Abgabe folgender Zusicherung:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von
Art. 3 EMRK
sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
BGE 134 IV 156 S. 173
Der dadurch gewährte Schutz des Beschwerdeführers kann in verschiedener Hinsicht verstärkt werden.
6.14.1
Nach der von den Vorinstanzen verlangten Zusicherung hat der Beschwerdeführer jederzeit das Recht, sich an die diplomatische Vertretung der Schweiz zu wenden; diese ist berechtigt, den Beschwerdeführer ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. In der Zusicherung wird aber nicht ausdrücklich verlangt, dass die diplomatische Vertretung der Schweiz das Recht haben muss, den Beschwerdeführer
jederzeit und unangemeldet
zu besuchen. Eine solche Zusicherung ist nach der Rechtsprechung erforderlich (
BGE 133 IV 76
E. 4.8 S. 91;
BGE 123 II 511
E. 6c S. 523; Urteile 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 und 4.6 nicht publ. in
BGE 131 II 235
; 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.4; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e). Die von den russischen Behörden einzuholende Zusicherung ist entsprechend zu präzisieren. So kann vermieden werden, dass die schweizerische diplomatische Vertretung gegebenenfalls so lange hingehalten wird, bis Spuren einer menschenrechtswidrigen Behandlung beseitigt sind.
6.14.2
Von den russischen Behörden ist zudem zu verlangen, dass sie der schweizerischen diplomatischen Vertretung den Ort der Inhaftierung des Beschwerdeführers bekannt geben und sie die schweizerische Vertretung über eine allfällige Verlegung des Beschwerdeführers in ein anderes Gefängnis unverzüglich orientieren. Diese Garantie ist von Bedeutung in Anbetracht der Grösse des russischen Staatsgebietes. Die schweizerische diplomatische Vertretung muss jederzeit wissen, wo sie den Beschwerdeführer finden kann. Die Rechtsprechung hat bereits in früheren Fällen eine entsprechende Garantie verlangt (
BGE 122 II 373
E. 2d S. 380; Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in
BGE 132 II 469
; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b).
6.14.3
Im Weiteren ist die Auslieferung von der Zusicherung abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer das Recht hat, mit seinem Wahl- oder Offizialverteidiger uneingeschränkt und unbewacht zu verkehren (ebenso
BGE 133 IV 76
E. 4.2 S. 86 und E. 4.7 S. 90 f.; Urteile 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5; 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in
BGE 132 II 469
; 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4e und 4f).
6.14.4
Der Schutz des Beschwerdeführers kann schliesslich dadurch verstärkt werden, dass auch seinen Angehörigen das Recht
BGE 134 IV 156 S. 174
eingeräumt wird, ihn im russischen Gefängnis zu besuchen (ebenso Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5).
6.15
Die von den russischen Behörden einzuholenden Garantien sind in diesem Sinne zu präzisieren. Damit ergibt sich für die Schweiz die Möglichkeit, ihre nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen bestehende Auslieferungspflicht mit dem Verbot der Folter und anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung in Einklang zu bringen.
Gemäss
Art. 80p Abs. 1 IRSG
kann auch die Rechtsmittelinstanz, hier also das Bundesgericht, die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen. Das Bundesamt wird der zuständigen russischen Behörde eine angemessene Frist für die Abgabe der präzisierten diplomatischen Zusicherungen anzusetzen haben. In der Folge wird das Bundesamt nach
Art. 80p Abs. 3 IRSG
zu prüfen haben, ob die Antwort der russischen Behörde den verlangten Auflagen genügt. Die entsprechende Verfügung des Bundesamts kann gemäss
Art. 80p Abs. 4 Satz 1 IRSG
bei der Vorinstanz angefochten werden. Die Beschwerde dagegen an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (
Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG
;
BGE 133 IV 134
).
6.16
Das Bundesamt wird in enger Zusammenarbeit mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sicherzustellen haben, dass die schweizerische diplomatische Vertretung die Einhaltung der Garantien durch Russland überwacht (
BGE 123 II 511
E. 7c am Schluss S. 525; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.6 nicht publ. in
BGE 131 II 235
).


header:
Urteilskopf
109 Ib 13
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1983 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Ida Schenk-Käser und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung.
1. Begriff der materiellen Enteignung (E. 2).
2. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege (E. 3).
3. Nichteinzonung. Materielle Enteignung für einen Teil des Grundstückes bejaht. Besondere Umstände (schon vorhandene Werkstatt mit ausreichender Zufahrt; das Grundstück wurde später teilweise in das generelle Kanalisationsprojekt einbezogen) lassen mit hoher Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass ca. 1/7 des Grundstückes im massgebenden Zeitpunkt hätte überbaut werden können (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 109 Ib 13 S. 14
Frau Ida Schenk-Käser ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 846 des Kreises V im Halte von 21'663 m2 im sog. "Löchligut" in Bern. Die Liegenschaft stösst im Westen an die Aare und im Osten an die Worblaufenstrasse an. Auf der Südseite grenzt sie an eine Familiengartenanlage der Stadt Bern sowie an die Überbauung Löchligut. Auf der Parzelle befindet sich eine Autoreparaturwerkstätte. Das Grundstück wird in seinem oberen Teil vom Löchligutweg, der in die Worblaufenstrasse mündet, durchquert. Dieser asphaltierte Weg weist eine Breite von ca. 3,5 m auf.
Das Löchligut war im städtischen Bauklassenplan 1955 der Bauklasse II für zweigeschossige Bauten zugewiesen. Ausserdem befand sich das Grundstück der Beschwerdegegnerin innerhalb des Schutzzonenperimeters der Aaretalhänge.
Zu Beginn der 70er Jahre beabsichtigte Ida Schenk, ihre grosse Parzelle Nr. 846 der Überbauung zuzuführen. Der Gemeinderat der Stadt Bern beschloss demgegenüber am 17. November 1971, die Parzelle der Beschwerdegegnerin einer Grünzone zuzuweisen und mit ihr in Landerwerbsverhandlungen zu treten. Diese führten zu keiner Einigung. Ein gestelltes Baugesuch für die Erstellung von 72 Einfamilienhäusern und 4 unterirdischen Autoeinstellgaragen
BGE 109 Ib 13 S. 15
wurde am 5. September 1973 mangels ausreichender Erschliessung abgewiesen. Ausserdem war die Parzelle Nr. 846 bereits am 5. März 1973 gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) dem provisorischen Schutzgebiet I zugewiesen worden.
Der städtische Nutzungszonenplan 1974 teilte die Parzelle Nr. 846 der Zone zum Schutz des Landschafts- und Ortsbildes zu. In dieser Zone dürfen offene Areale nicht überbaut werden. Nach der städtischen Bauordnung 1979 liegt die Parzelle im Aaretalschutzgebiet I.
Zufolge des Ausschlusses der Überbaubarkeit gelangte Ida Schenk am 9. September 1977 an die zuständige kantonale Enteignungs-Schätzungskommission mit dem Begehren, es sei ihr eine Entschädigung aus materieller Enteignung zuzusprechen. Die Kommission verneinte jedoch das Vorliegen einer materiellen Enteignung. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern verneinte für den grössten Teil des Grundstücks Nr. 846 die Baulandqualität. Es bejahte einzig die Möglichkeit der Bildung von 3 Bauplätzen zu je 1000 m2 im Bereiche des bestehenden, zum Abbruch bestimmten Gebäudes. Für die entsprechende Fläche von 3000 m2 bejahte es daher eine materielle Enteignung und wies die Streitsache zur Festsetzung der von der Stadt Bern geschuldeten Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission zurück. Die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Bern weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen, wonach eine materielle Enteignung dann vorliegt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 107 Ib 383
E. 2 mit Hinweisen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden
BGE 109 Ib 13 S. 16
Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 107 Ib 223
E. 2 mit Hinweisen). Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft besser hätte genutzt werden können, sind nach der Praxis alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dazu gehören die im fraglichen Zeitpunkt geltenden kommunalen und kantonalen Bauvorschriften, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung und die bauliche Entwicklung in der Umgebung (
BGE 106 Ia 373
E. 2b mit Hinweisen).
Die verschiedenen Faktoren sind zu gewichten. Nur wo das Bauen rein rechtlich zulässig und tatsächlich möglich sowie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (
BGE 96 I 357
mit Hinweis), kann in der Eigentumsbeschränkung, welche die Überbauung ausschliesst, ein besonders schwerer Eingriff gesehen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöst. Als Gründe dafür, dass ein Grundstück nicht in verhältnismässig kurzer Zeit überbaut werden kann, nannte das Bundesgericht zum Beispiel die Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung, die Notwendigkeit einer Änderung in der Zonenplanung, das Erfordernis eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplanes, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (
BGE 107 Ib 223
E. 3;
BGE 106 Ia 373
E. 2b und 376 f. E. 3d und e). Auch genügt die Erschliessbarkeit einer Parzelle und unter Umständen selbst deren Erschliessung nicht ohne weiteres, um die Überbaubarkeit in naher Zukunft zu bejahen (
BGE 103 Ib 222
E. 5b;
BGE 101 Ia 227
E. 4b).
3.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, hat die erste Instanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Rechtskraft des Nutzungszonenplanes 1974 der Stadt Bern, somit auf den 10. Dezember 1976, abgestellt. Das Verwaltungsgericht bezeichnet demgegenüber den Zeitpunkt der Rechtskraft der provisorischen Schutzgebietanordnung, somit den 5. März 1973, als massgebend, weil die definitive Planungsmassnahme des Nutzungszonenplanes die logische Folge der Schutzgebietsbezeichnung bilde.
BGE 109 Ib 13 S. 17
Das Bundesgericht hat bereits in der nichtveröffentlichten Erwägung 2 seines Entscheides vom 10. November 1982 i.S. Einwohnergemeinde Wohlen c. Ernst Bergmann und Konsorten zur Betrachtung des Verwaltungsgerichts Stellung genommen. Es hat an seiner Auffassung festgehalten, dass als massgebender Stichtag mit den sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Anmeldung des Entschädigungsbegehrens, die Ermittlung des Entschädigungsschuldners, die Höhe der Entschädigung, die Verjährung und Verzinsung der Forderung die Rechtskraft der definitiven Planungsmassnahme gelte; mit einer vorgängigen provisorischen Massnahme dürfe hingegen nicht zum Nachteil des Betroffenen der Ausschluss der Entschädigungspflicht begründet werden.
Auch der vorliegende Fall gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Massgebend für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, sind somit die Verhältnisse im Zeitpunkt der Rechtskraft des städtischen Nutzungszonenplanes am 10. Dezember 1976.
4.
Die Beurteilung der umstrittenen Entschädigungsfrage nach den dargelegten Kriterien führt zu folgenden Ergebnissen:
a) Das Verwaltungsgericht stellt zutreffend fest, dass der frühere Bauklassenplan der Stadt Bern aus dem Jahre 1955 keine Baugebietsausscheidung im Sinne einer raumplanerischen Massnahme vorgenommen hatte. Der Plan stellt daher keinen Zonenplan im Sinne des Art. 14 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 dar, der das Baugebiet vom übrigen Gemeindegebiet abzugrenzen hat. Die Auswirkungen der im Nutzungszonenplan von 1974 erstmals vorgenommenen Baugebietsausscheidung sind daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Auszonung, sondern unter demjenigen der Nichteinzonung zu beurteilen. Im übrigen käme man - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - zu keinem andern Ergebnis, wenn man den vorliegenden Sachverhalt als Auszonung betrachten wollte.
b) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Auszonung oder die Nichteinzonung einen Eigentümer ausnahmsweise enteignungsähnlich treffen. Im Falle der Auszonung kann diese Folge etwa eintreten, wenn baureifes oder grob erschlossenes Land, für dessen Erschliessung und Überbauung der Eigentümer bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat, betroffen wird. Auch für den Fall einer Nichteinzonung entsprechenden Landes, das im Bereich eines mit den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung übereinstimmenden generellen Kanalisationsprojekts liegt, ist
BGE 109 Ib 13 S. 18
eine enteignungsähnliche Wirkung nicht von vornherein auszuschliessen (
BGE 105 Ia 338
E. 3d). In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung des Landes geboten hätten. Trifft dies zu, so ist die Frage, ob am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung hätte gerechnet werden dürfen, zu bejahen (
BGE 107 Ib 225
E. 3d;
BGE 106 Ia 189
E. 4c).
c) Bei dieser Rechtslage ist für die Beurteilung der Frage, ob die umstrittene Fläche von 3000 m2 des Grundstücks der Beschwerdegegnerin zur Zeit der Rechtskraft des städtischen Nutzungszonenplanes sehr wahrscheinlich in naher Zukunft hätte überbaut werden können, wenn sie nicht einer Schutzzone zugewiesen worden wäre, massgebend auf die gewässerschutzrechtliche Situation abzustellen. Dabei darf die Dauer des provisorischen Bauverbots gemäss der Schutzgebietszuweisung nicht zum Nachteil der Beschwerdegegnerin berücksichtigt werden.
5.
a) Gemäss dem am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Eidgenössischen Gewässerschutzgesetz (Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung) dürfen Baubewilligungen ausserhalb der Bauzonen bzw. des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Da die Stadt Bern über keinen Zonenplan mit Baugebietsabgrenzung und im Jahre 1972 auch nicht über ein generelles Kanalisationsprojekt verfügte, hätte der Beschwerdegegnerin jedenfalls für eine grössere Überbauung keine Bewilligung erteilt werden können, wie dies auch das Verwaltungsgericht zufolge der fehlenden Erschliessung mit Recht angenommen hat. Eine bescheidene Überbauung hätte hingegen kaum aus gewässerschutzrechtlichen Gründen verweigert werden dürfen, hat doch die Stadt Bern den Löchligutweg auch für das vorhandene zweistöckige Haus als ausreichend erachtet (vgl. Art. 28 Allgemeine Gewässerschutzverordnung). Auch wäre dessen Ausbau - etwa durch Anlegung eines Kehrplatzes - mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand zweifellos möglich gewesen, wie dies der Augenschein gezeigt hat. Das Werkstattgebäude ist zwar noch nicht an die Kanalisation angeschlossen, doch ist ein Anschluss ohne besonderen Aufwand möglich und wird von der Stadt Bern auch verfügt werden, wie sich aus der vom Bundesgericht eingeholten Auskunft des städtischen Tiefbauamtes vom 15. November 1982 ergibt.
b) Die Stadt Bern hat sodann Anfang 1977 ein generelles
BGE 109 Ib 13 S. 19
Kanalisationsprojekt aufgestellt, das am 23. Mai 1977 von der kantonalen Direktion für Verkehr, Energie und Wasserwirtschaft des Kantons Bern genehmigt wurde. Die umstrittene Fläche ist im Bereich des bestehenden Gebäudes in das generelle Kanalisationsprojekt einbezogen worden. Dieser Einbezug spricht für die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, eine bescheidene teilweise Überbauung hätte sich westlich des Löchligutweges im Anschluss an das Siedlungsgebiet sowie um und anstelle des vorbestehenden Gebäudes verwirklichen lassen. Wenn die vom Verwaltungsgericht als überbaubar bezeichnete Fläche die Grenze des generellen Kanalisationsprojektes überschreitet, so liegt diese Abweichung innerhalb des vom Bundesgericht den kantonalen Instanzen zuzubilligenden Beurteilungsspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat im übrigen einzig das Ausmass der Fläche bezeichnet, welche nach seiner Ansicht Baulandqualität aufweist. Diese Fläche umfasst auch den zu Wohnbauten gehörenden Umschwung wie Gartenareal, welches ohne die Baulandqualität zu verlieren, ausserhalb der Begrenzung des GKP liegen kann.
c) Wenn im übrigen das Verwaltungsgericht von der Möglichkeit von Terrassenhäusern gesprochen hat, so handelt es sich bei der entsprechenden Erwägung lediglich um einen unverbindlichen Hinweis. Entsprechend der Überbauung des bestehenden Löchligutes wäre zweifellos auch eine Überbauung denkbar, die nicht den Erlass von Sonderbauvorschriften bedingen würde, allerdings wohl bei verminderter Rendite. Dass der Anschluss der Bauten an die Kanalisation einen besonders hohen Aufwand bedingen würde, ist aufgrund des Augenscheines kaum anzunehmen. Im übrigen werden diese Fragen bei der Ermittlung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen sein.
d) Auch die von der Stadt Bern vorgebrachten Einwendungen in bezug auf die Lärmimmissionen von Bahn und Strasse sind nicht stichhaltig. Diese Immissionen sind keineswegs derart stark, dass sie einer bescheidenen Überbauung entgegenstehen würden. Dies bestätigt auch die vorhandene Löchligutüberbauung.
6.
Bei dieser Sach- und Rechtslage durfte das Verwaltungsgericht zu Recht annehmen, eine Überbauung des Abschnittes von 3000 m2 hätte sich im massgebenden Zeitpunkt mit hoher Wahrscheinlichkeit verwirklichen lassen. Die besonderen Umstände, welche im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung diese Annahme rechtfertigen (
BGE 105 Ia 338
E. 3d), liegen im vorhandenen bestehenden Werkstatthaus, für welches der Löchligutweg
BGE 109 Ib 13 S. 20
als ausreichend erachtet wurde, und der Begrenzung des generellen Kanalisationsprojektes. Wäre die entsprechende Fläche im Nutzungszonenplan der Stadt Bern von 1974 nicht der Zone zum Schutz des Landschafts- und Ortsbildes zugewiesen worden, so hätte sie von der Beschwerdegegnerin, die den Willen zur besseren baulichen Nutzung ihres zum Teil bereits baulich genutzten Areals besass, der Überbauung zugeführt werden können. Die Einwendungen der Stadt Bern erweisen sich somit als unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
112 II 461
75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 novembre 1986 dans la cause Société fiduciaire A. c. B. et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Pflichten der Revisoren der Aktiengesellschaft,
Art. 728-729 OR
.
Gemäss
Art. 728 Abs. 1 OR
müssen sich die Revisoren vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven wirklich vorhanden sind und dass sämtliche Passiven der Gesellschaft verbucht worden sind. Auf Grund von
Art. 729 Abs. 3 OR
sind sie bei Überschuldung der Gesellschaft gehalten, in ihrem Bericht auf die Pflicht, den Richter gemäss
Art. 725 Abs. 3 OR
zu benachrichtigen, hinzuweisen. Zudem müssen sie auf den Umstand, dass die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt ist, und die sich für die Verwaltung nach
Art. 725 Abs. 1 OR
daraus ergebenden Pflichten aufmerksam machen.

text:
Erwägungen
ab Seite 462
BGE 112 II 461 S. 462
Extrait des considérants:
3.
...
c) Les devoirs des contrôleurs ressortent des
art. 728 et 729 CO
.
L'organe de contrôle doit en particulier vérifier la clarté et la sincérité du bilan et établir un rapport à l'intention de l'assemblée générale. Pour que la vérification, exigée par l'
art. 728 al. 1 CO
, de la conformité aux règles établies par la loi pour les évaluations en matière de bilan (
art. 960, 662 ss CO
) permette de tirer des conclusions sérieuses, les contrôleurs doivent s'assurer que les actifs portés au bilan existent réellement et que les passifs de la société sont entièrement comptabilisés (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1975 publié in ZR 75/1976, No 21, p. 73 ss, et in L'Expert-comptable suisse 1976 No 9 p. 24 ss et 28 ss, consid. 3c). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'organe de contrôle ne pouvait pas se contenter de constater que des installations (machines textiles) n'avaient pas été amorties, mais qu'il devait s'assurer en outre, compte tenu de l'exigence de l'
art. 665 al. 1 CO
d'une déduction des "amortissements commandés par les circonstances", que le solde actif du bilan existait réellement; il devait également examiner, le cas échéant avec l'assistance d'un spécialiste en la matière, si un stock de marchandises était porté au bilan selon le principe de la valeur minimum exprimé à l'
art 666 CO
(
ATF 93 II 25
consid. 3a et c). Cet arrêt considère encore que l'organe de contrôle est tenu selon l'
art. 728 CO
de signaler dans son rapport à l'assemblée générale, et non seulement au conseil d'administration, les insuffisances constatées ou supposées quant à la vérité et à la clarté du bilan; s'agissant d'erreurs d'évaluation mettant en question la survie de la société et compromettant gravement les intérêts des actionnaires et des créanciers, il ne peut se borner à proposer l'approbation sans réserve du bilan, mais doit en envisager sérieusement le renvoi (consid. 4 p. 27 s.). Bien que les contrôleurs n'aient pas à rechercher systématiquement les irrégularités dans la gestion, ils doivent signaler selon l'
art. 729 al. 3 CO
les irrégularités constatées. En cas d'insolvabilité de la société, ils sont tenus de faire état, dans leurs rapports, de
BGE 112 II 461 S. 463
l'obligation d'informer le juge conformément à l'
art. 725 al. 3 CO
(arrêt précité du 11 novembre 1975, consid. 3d et 5 in fine;
ATF 86 II 182
consid. 2b). Ils ont de même l'obligation d'attirer l'attention sur le fait que la moitié du capital social n'est plus couverte et que l'administration est dès lors tenue, selon l'
art. 725 al. 1 CO
, de convoquer immédiatement une assemblée générale et de lui faire connaître la situation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 6 mars 1984, confirmant l'arrêt du 15 mars 1983 de l'Obergericht du canton de Zoug, publié in Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1983/84, p. 98 ss; Manuel suisse de revision comptable 3.44. Contra: VON GREYERZ, in Aufgaben und Verantwortlichkeit der Kontrollstelle, vol. 36 der Schriftenreihe der Schweiz. Treuhand- und Revisionskammer, p. 21; BERWEGER, Die Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle, p. 84.)


header:
Urteilskopf
109 III 56
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 8 novembre 1983 dans la cause Scheidegger (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 106 ff. SchKG
. Unbekannter Drittansprecher. Verspätete Drittansprache.
Wer nicht mit Namen bekannt ist, kann keinen Drittanspruch geltend machen. Die Frage, ob seine Drittansprache verspätet sei, stellt sich daher nur für den Fall, dass seine Identität bekannt würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 109 III 56 S. 57
Le 5 juillet 1982, sur requête de P.-M. Scheidegger, l'Office des poursuites de la Sarine a ordonné un séquestre au préjudice de Max Beutler, pour une créance de 2'010'000 francs.
Le 15 mars 1983, l'avocat Hayoz a transmis à l'Office deux contrats de fiducie, auxquels Beutler était partie comme fiduciaire; le premier avait été passé avec Hanjo Hillmann le 5 décembre 1980, et le second avec René Meuwly le 20 octobre 1981, tous deux représentant des tiers non identifiés. Le 23 mars 1983, l'Office a envoyé au poursuivant P.-M. Scheidegger l'avis de revendication de biens saisis au sens de l'art. 106 LP, en l'informant que "les tiers propriétaires désignés selon (les) contrats de fiducie" faisaient valoir un droit de propriété sur les objets séquestrés au préjudice de Beutler et qu'un délai de 10 jours lui était dès lors imparti pour déclarer à l'Office si et dans quelle mesure il contestait cette revendication, son silence valant admission de la revendication.
Sur plainte de P.-M. Scheidegger, l'Autorité de surveillance a, par arrêt du 28 juin 1983, annulé la décision de l'Office et invité ce dernier à fixer un délai de 10 jours à Meuwly et Hillmann afin qu'ils communiquent l'identité exacte des tiers revendiquants, faute de quoi la revendication serait déclarée nulle et non avenue; il a en outre invité l'Office, pour le cas où l'identité des tiers revendiquants serait révélée dans le délai imparti, à fixer au poursuivant P.-M. Scheidegger le délai légal pour intenter l'action en contestation de la revendication.
En temps utile, P.-M. Scheidegger exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il demande la réforme sur différents points.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Tout comme dans sa plainte, le recourant fait valoir à l'appui de son recours que la revendication des tiers était tardive, de sorte qu'aucune suite n'aurait dû lui être donnée pour ce motif.
BGE 109 III 56 S. 58
On doit relever tout d'abord à ce sujet que la question de la tardiveté de la revendication ne se pose qu'au moment où une revendication recevable est formulée. Or, ainsi qu'on l'a vu et comme l'autorité cantonale elle-même l'a constaté, les tiers qui ont revendiqué n'ont pas révélé leur identité, si bien que leur revendication n'est pas valable. En effet, le créancier poursuivant n'est pas en état de se déterminer sur les droits allégués par des personnes inconnues; il est au surplus impossible d'impartir éventuellement le délai de l'art. 107 LP à des personnes inconnues et anonymes. La question de la tardiveté de la revendication ne se posait donc pour l'autorité cantonale qu'à titre éventuel, soit uniquement si la prétendue revendication formulée le 15 mars 1983 venait à être complétée par la désignation précise des revendiquants.


header:
Urteilskopf
118 II 410
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 octobre 1992 dans la cause S. et H. contre M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 BStP
; Rechtsmittel gegen die im kantonalen Urteil zugesprochene Zivilforderung.
Hat der letztinstanzliche kantonale Entscheid ausschliesslich Zivilansprüche zum Gegenstand, so ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts unzulässig (E. 1).
Art. 49 OR
; Genugtuung im Falle der Unzucht mit Kindern.
Kriterien, die bei der Bemessung der Genugtuung zu beachten sind; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2a). Unzüchtiges Verhalten gegenüber zwei Mädchen, deren Grossmutter mit dem Täter in eheähnlicher Gemeinschaft lebt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 118 II 410 S. 410
A.-
M., né en 1932, a été atteint de poliomyélite à l'âge de 9 ans et est resté invalide, ne pouvant se déplacer qu'à l'aide de cannes. Il bénéficie des prestations de l'assurance-invalidité. En 1961, M. a ouvert une droguerie qu'il exploite encore à l'heure actuelle. Marié en 1962, il n'a pas eu d'enfant et a divorcé en 1981. Cherchant à sortir de sa solitude, il a fait la connaissance, en 1987, de R., née en 1935. Cette personne avait une fille, divorcée de W. De cette union étaient issues deux filles, S., née en 1977, et H., née en 1979. M. et
BGE 118 II 410 S. 411
R. se sont mariés après les événements qui sont à l'origine du procès pendant.
B.-
Dès l'automne 1989, M. a commis des attentats à la pudeur, lors de visites ou de séjours chez lui de S. et de H. Ainsi, à une occasion au moins, il a pratiqué des attouchements sous les habits de S., la caressant partout et mettant sa main également dans la culotte de la fillette. Ces agissements ont duré une dizaine de minutes.
A plusieurs reprises, M. a pris H. sur ses genoux, l'a touchée un peu partout sous la culotte, lui a caressé la poitrine et l'a embrassée sur les seins, voire, une fois, sur le pubis. L'enfant a indiqué que ces attouchements lui faisaient mal parfois, mais qu'elle n'osait pas en parler à sa mère, M. lui ayant interdit de le faire. En avril 1990, H. s'en est néanmoins ouverte à sa mère, qui a alors dénoncé M. à la justice pénale.
Par jugement du 19 avril 1991, le Tribunal du IIIe Arrondissement pour le district de X. a reconnu M. coupable d'attentat à la pudeur des enfants, au sens de l'
art. 191 ch. 2 al. 5 CP
, et l'a condamné à 10 mois d'emprisonnement avec sursis. Il a, en outre, alloué 10'000 francs à H. et 5'000 francs à S. à titre d'indemnités pour tort moral.
Saisi d'un appel de M. et d'un appel joint de H. et S. portant uniquement sur le montant de cette indemnité - le premier concluant à ce que cette dernière fût ramenée à 1'500 francs pour H. et à 500 francs pour S., les secondes à ce qu'elle fût portée à 30'000 francs pour H. et à 15'000 francs pour S. -, le Tribunal cantonal du canton du Valais, statuant le 26 février 1992 comme Cour civile II, conformément à l'
art. 181 CPP
val., a modifié le jugement de première instance et condamné le défendeur M. à payer aux demanderesses S. et H., respectivement, les sommes de 1'000 francs et de 6'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 26 novembre 1990. Il a mis les frais d'appel pour moitié à la charge du défendeur et pour l'autre moitié à celle des demanderesses par égales parts.
C.-
Les demanderesses ont interjeté un pourvoi en nullité en invitant le Tribunal fédéral à le traiter au besoin comme un recours en réforme. Elles concluent à la réforme du jugement attaqué, en ce sens que le défendeur est condamné à payer 15'000 francs à H. et 8'000 francs à S. A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause à la Cour civile II pour nouveau jugement.
Le défendeur conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
BGE 118 II 410 S. 412
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral fixe à 10'000 francs l'indemnité allouée à H. et confirme le jugement attaqué pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 271 al. 1 PPF
, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au lésé, au condamné et au tiers déclaré responsable avec le condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme. Ainsi, pour que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral soit recevable, il faut que les conclusions de la partie civile aient été "jugées" et, de surcroît, qu'elles l'aient été "en même temps" que l'action pénale: la première de ces deux conditions cumulatives n'est pas réalisée lorsque la partie civile a été renvoyée à agir devant le juge civil (
ATF 104 IV 71
consid. 3b; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 71, note 28 ad n. 51; CORBOZ, in SJ 1991 p. 74 in limine); quant à la seconde, sa réalisation suppose que les actions civile et pénale aient été jugées définitivement par la même autorité, autrement dit que la décision cantonale soit susceptible d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral en ce qui concerne tant l'action pénale que les conclusions civiles (
ATF 96 I 633
consid. 1b).
En l'espèce, le Tribunal cantonal valaisan était saisi d'un appel et d'un appel joint ne portant que sur la sentence civile et les frais, et il a statué sur ces moyens de droit en tant que Cour civile, conformément aux prescriptions de l'
art. 181 al. 1 CPP
val. (cf. Revue valaisanne de jurisprudence, 1985 p. 103 et 1987 p. 358), même si, par suite d'une inadvertance, le rubrum de son jugement porte la mention de "Cour pénale II". C'est dire que les conclusions civiles n'ont pas été jugées en même temps que l'action pénale, contrairement à ce qui avait été le cas en première instance. Dès lors, le pourvoi en nullité n'est pas recevable en l'occurrence. Rien ne s'oppose toutefois à ce qu'il soit traité comme un recours en réforme, puisque le mémoire des demanderesses satisfait aux exigences formelles propres à cette voie de droit, que la valeur litigieuse requise est atteinte et que le conseil des demanderesses a expressément sollicité semblable conversion avant l'expiration du délai de recours (
art. 54 al. 1 OJ
). Il y a lieu, partant, d'entrer en matière.
BGE 118 II 410 S. 413
2.
A l'appui de leur recours en réforme, les demanderesses invoquent la violation de l'
art. 49 CO
et reprochent à la cour cantonale de leur avoir alloué une indemnité ne correspondant pas au tort moral que le défendeur leur a causé.
a) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge. En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (
ATF 117 II 60
consid. 4a/aa et les références). L'indemnité pour tort moral est destinée à réparer un dommage qui, par sa nature même, ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent. C'est pourquoi son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. Néanmoins, l'indemnité allouée doit être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime. S'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (
ATF 89 II 25
/26).
Comme la fixation du montant d'une indemnité pour tort moral relève, pour une part importante, de l'appréciation des circonstances, la juridiction de réforme, bien qu'elle la revoie librement - il ne s'agit, en effet, pas là d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'abus ou à l'excès (arrêt non publié du 24 avril 1987, dans la cause D. c. C. et Ministère public du Bas-Valais, consid. 6b) -, n'intervient que si la cour cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, prenant en considération des éléments qui ne devaient pas l'être ou omettant de tenir compte de facteurs pertinents (
ATF 116 II 299
consid. 5a,
ATF 115 II 32
consid. 1b,
ATF 108 II 352
No 67). Au demeurant, s'il est lié par les constatations de fait de la dernière autorité cantonale (
art. 63 al. 2 OJ
), au nombre desquelles figurent celles qui ont trait aux répercussions psychiques de l'atteinte illicite, le Tribunal fédéral examine, en revanche, librement si la somme allouée au demandeur tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée avec l'intensité des souffrances morales causées à la victime.
b) Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à distinguer le cas de S. de celui de sa soeur H., ainsi que l'ont fait les deux
BGE 118 II 410 S. 414
instances cantonales. Certes, la gravité objective de tout attentat à la pudeur des enfants n'est plus à démontrer (cf., parmi d'autres, E. TRUBE-BECKER, Vernachlässigung, Misshandlung, sexueller Missbrauch und Tötung von Kindern, 2e éd., Heidelberg 1987, p. 128; U. ENDERS, Zart war ich, bitter war's: sexueller Missbrauch an Mädchen und Jungen, Cologne 1990, p. 76 ss; J. RUTGERS, Sexueller Missbrauch von Kindern, Pro Juventute 1990, p. 16 ss). Il n'en reste pas moins que, dans la présente espèce, les agissements du défendeur n'ont pas eu les mêmes répercussions psychiques sur les deux enfants qui en ont été les victimes.
S'agissant de S., l'aînée des deux filles, qui avait 12 ans lorsque le défendeur a attenté à sa pudeur, la cour cantonale retient, sur le vu du dossier, qu'elle "n'a pas connu de problèmes particuliers et n'a pas été autrement traumatisée". Cette constatation de fait lie la juridiction de réforme, de sorte que la demanderesse lui oppose en vain l'avis différent qu'elle prête, à ce sujet, au Tribunal de première instance. Dans ces conditions, en allouant à S. une indemnité de 1'000 francs, "pour réparer le tort moral qu'elle a pu subir", les juges précédents n'ont pas mésusé de leur pouvoir d'appréciation. Le jugement attaqué sera donc confirmé sur ce point.
Il ressort du jugement déféré que les agissements du défendeur ont marqué plus fortement H., qui n'avait que 10 ans quand elle a dû les subir. A l'époque, en effet, la demanderesse paraissait triste, mentait, volait de l'argent, oubliait un peu tout et avait de graves problèmes scolaires. Elle avait même laissé traîner sur son bureau une lettre manuscrite dans laquelle elle expliquait qu'elle voulait mourir parce que personne ne l'aimait. Son comportement s'est amélioré, dès le mois d'avril 1990, après qu'elle se fut confiée à sa mère, sans toutefois que les problèmes scolaires disparaissent pour autant. Au dire du pédopsychiatre qui traite l'enfant depuis avril 1991, H. n'a pas été très perturbée par les événements, mais ceux-ci sont difficiles à gérer par la famille; son état de santé est en voie d'amélioration, mais il n'est pas exclu, bien que cela ne soit pas du tout certain, que les atteintes subies par elle entraînent des conséquences à l'âge adulte. Dans de telles circonstances, l'indemnité pour tort moral de 6'000 francs, que la cour cantonale a mise à la charge du défendeur, apparaît trop faible pour pouvoir encore être qualifiée d'équitable. En effet, en l'arrêtant à ce montant, les juges cantonaux n'ont pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances éprouvées par l'enfant sur le moment et au cours des années suivantes, et ont trop mis l'accent sur le caractère aléatoire des répercussions futures
BGE 118 II 410 S. 415
que pourraient avoir les actes délictueux du défendeur. C'est le lieu de rappeler que ces actes ont été commis durant une période de six mois au moins et qu'ils n'étaient pas anodins - quand bien même le défendeur n'a pas fait subir l'acte sexuel ou un acte analogue à ses victimes et ne leur a pas non plus montré son sexe -, d'autant qu'ils étaient le fait d'une personne en qui les enfants avaient une confiance totale, parce qu'elle vivait maritalement avec leur grand-mère. Dès lors, et tout bien pesé, une indemnité de 10'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Le jugement attaqué sera donc réformé en ce qui concerne l'indemnité allouée à H., ce qui implique l'admission partielle du recours.