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Urteilskopf
134 IV 210
21. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_4/2008 vom 13. Juni 2008

regeste:
Regeste
Erfordernis der Stoffgleichheit beim Betrug; Leasingvertrag.
Beim Betrugstatbestand hat der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen (Prinzip der Stoffgleichheit; E. 5.3). Der Leasingnehmer, welcher das Leasingfahrzeug der Versicherungsgesellschaft, bei der er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hat, fälschlicherweise als gestohlen meldet, um sich hierdurch gegenüber dem Leasinggeber von seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten zu befreien, macht sich nicht des Betrugs gemäss
Art. 146 StGB
, sondern - allenfalls - der arglistigen Vermögensschädigung gemäss
Art. 151 StGB
schuldig (E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 134 IV 210 S. 211
A.
Das Obergericht des Kantons Thurgau befand X. am 15. November 2007 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 des Betrugsversuchs und der Irreführung der Rechtspflege für schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Urteile des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 13. Juni 2007 und des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. November 2007 seien aufzuheben, und er sei freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer behauptet, in der Nacht vom 16. auf den 17. Juli 2005 mit seinem geleasten Personenwagen von Kreuzlingen nach Zürich gefahren zu sein, sein Fahrzeug an der Limmatstrasse abgestellt und sich anschliessend mit Kollegen getroffen zu haben.
BGE 134 IV 210 S. 212
Am 17. Juli 2005 um 02.00 Uhr erstattete der Beschwerdeführer Anzeige bei der Polizei, sein Auto sei entwendet worden, und übergab dieser einen Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 1). Eine Woche später meldete er den Schaden der Versicherungsgesellschaft V., bei welcher er eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hatte. Er übergab der Versicherung einen zweiten Fahrzeugschlüssel (Schlüssel Nr. 2). Diese liess in der Folge den Schlüssel Nr. 1, welchen sie von der Polizei überreicht erhalten hatte, wie auch den Schlüssel Nr. 2 vom kriminaltechnischen Prüflabor P. GmbH untersuchen. Dieses kam zum Ergebnis, der Schlüssel Nr. 1 passe im Gegensatz zum Schlüssel Nr. 2 nicht zu dem als gestohlen gemeldeten Wagen. Die Versicherungsgesellschaft V. erstattete am 21. Dezember 2005 Anzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug.
Nach durchgeführter Beweiswürdigung zog die Vorinstanz die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe den Diebstahl seines Fahrzeugs inszeniert. Er habe das Auto verschwinden lassen und es anschliessend als gestohlen gemeldet, um von der Versicherung eine Entschädigung ausgerichtet zu erhalten respektive um sich der Bezahlung der geschuldeten Leasingraten zu entledigen.
(...)
5.
5.1
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es mangle an der für die Erfüllung des Betrugstatbestands gemäss
Art. 146 StGB
notwendigen Bereicherung, denn die Versicherungsgesellschaft V. hätte ihre allfälligen Versicherungsleistungen an den Leasinggeber und nicht an ihn ausbezahlt. Sein einziger Vorteil habe darin bestanden, dass er keine Leasingraten mehr geschuldet habe. Insoweit fehle es jedoch an der Identität der Vermögensmassen. Zur Anwendung gelange daher das Antragsdelikt der arglistigen Vermögensschädigung gemäss
Art. 151 StGB
. Da ein Strafantrag nicht innert Frist gestellt worden sei, habe im Ergebnis ein Freispruch zu erfolgen.
5.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Versicherungsgesellschaft V. hätte zwar bei einem Diebstahl ihre Versicherungsleistungen in der Tat dem Leasinggeber ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hätte sich jedoch bei vollendetem Betrug dadurch bereichert, dass er sich gegenüber dem Leasinggeber seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Leasingraten hätte entledigen können. Ferner übersehe der
BGE 134 IV 210 S. 213
Beschwerdeführer, dass er der Versicherungsgesellschaft V. auch sich angeblich im Fahrzeug befindliche Effekten im Wert von Fr. 660.- als gestohlen gemeldet habe.
5.3
Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
macht sich des Betrugs namentlich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
Vorausgesetzt ist somit ein Handeln in Bereicherungsabsicht. Nach der herrschenden Lehre hat der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen. Zwischen Schaden und Bereicherung muss mithin ein innerer Zusammenhang bestehen, d.h. die Bereicherung muss sich als Kehrseite des Schadens darstellen. Dieses Erfordernis wird als Prinzip der Stoffgleichheit bezeichnet (ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Erste Hälfte, 1937, S. 273; GUNTHER ARZT, Basler Kommentar II, 2. Aufl. 2007,
Art. 146 StGB
N. 119; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 60; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 218; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Delikte gegen das Vermögen:
Art. 137- 172 StGB
, 1990,
Art. 148 StGB
N. 102 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, vor
Art. 137 StGB
N. 12; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007,
Art. 146 StGB
N. 17; ablehnend hingegen ALEXANDER I. DE BEER, Börsenmanipulation und Betrug, ZStrR 109/1992 S. 278 ff.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich. Während der Kassationshof in
BGE 119 IV 210
E. 4b das Prinzip der Stoffgleichheit anerkannt hat, indem er festhielt, "die Bereicherung beim Betrug ist die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens", hat die I. öffentlich-rechtliche Abteilung in einem Rechtshilfeverfahren (
BGE 122 II 422
E. 3b) das Erfordernis der Stoffgleichheit ausdrücklich abgelehnt, da sich ein solches nicht aus dem Gesetzestext ergebe und deshalb einfache Kausalität zwischen Schaden und Bereicherung genügen müsse.
Die Strafrechtliche Abteilung hält an der Rechtsprechung des Kassationshofs fest. So wie es bei den Aneignungsdelikten um eine
BGE 134 IV 210 S. 214
Eigentumsverschiebung geht, geht es beim Betrug um eine (beabsichtigte) Vermögens
verschiebung
. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht ist daher zu schliessen, dass der Täter die Absicht verfolgen muss, sich oder einen Dritten gerade um denjenigen Vermögensbestandteil zu bereichern, welcher dem Getäuschten entzogen wird. Entscheidend ist mithin, dass die Bereicherung nicht aus einem andern als dem Opfervermögen erfolgt.
Wird die Bereicherungsabsicht mangels Stoffgleichheit verneint, so findet statt des Tatbestands des Betrugs gemäss
Art. 146 StGB
jener der arglistigen Vermögensschädigung nach
Art. 151 StGB
Anwendung. Nach dieser Bestimmung wird - auf Antrag - mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer jemanden ohne Bereicherungsabsicht durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
5.4
Vorliegend ist der Einwand des Beschwerdeführers, es fehle an der Stoffgleichheit, berechtigt.
Mit Abschluss des Leasingvertrags verpflichtete sich der Beschwerdeführer, eine Vollkaskoversicherung abzuschliessen und die Rechte und Leistungen aus dieser Versicherung an den Leasinggeber abzutreten. Gleichzeitig wurde im Leasingvertrag vereinbart, dass der Vertrag bei Diebstahl aufgehoben wird, wenn das gestohlene Leasingfahrzeug nicht mehr beigebracht werden kann und die Versicherung deshalb ihre Kaskoleistung erbringt.
Hätte die Versicherungsgesellschaft V. gestützt auf die Meldung des Beschwerdeführers, das geleaste Fahrzeug sei entwendet worden, dem Leasinggeber die Versicherungsleistung ausgerichtet, so wäre folglich der Leasingvertrag aufgehoben worden - mit der Konsequenz, dass sich der Beschwerdeführer von der Entrichtung der geschuldeten Leasingraten hätte befreien können. Der Schaden der Versicherungsgesellschaft V. hätte daher in der dem Leasinggeber ausbezahlten Versicherungssumme bestanden, während die Bereicherung beim Beschwerdeführer bloss als Reflex in Form der Aufhebung seiner Verpflichtung, die Leasingraten zu zahlen, eingetreten wäre. Er hätte mithin bloss einen mittelbaren - weil aus dem Vermögen des Leasinggebers stammenden - Vorteil erlangt.
Damit aber mangelt es an der für die Bejahung des subjektiven Tatbestands des Betrugs notwendigen Stoffgleichheit. Der
BGE 134 IV 210 S. 215
Beschwerdeführer handelte nicht in der Absicht, sich oder den Leasinggeber zu bereichern. Der Sachverhalt ist folglich nicht unter den Tatbestand des Betrugs (zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V.), sondern - wenn schon - unter jenen der arglistigen Vermögensschädigung gemäss
Art. 151 StGB
zu subsumieren. Voraussetzung für einen diesbezüglichen Schuldspruch ist jedoch das Vorliegen eines rechtzeitig gestellten Strafantrags.
5.5
Im Ergebnis hat die Vorinstanz demnach den Beschwerdeführer, soweit den vorgetäuschten Diebstahl des Leasingfahrzeugs betreffend, zu Unrecht des Betrugsversuchs zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft V. schuldig gesprochen. Hingegen ist er insofern zutreffend des Betrugsversuchs für schuldig befunden worden, als dass er der Versicherungsgesellschaft sich angeblich im entwendeten Leasingfahrzeug befindliche Effekten fälschlicherweise als gestohlen meldete. Da diese Versicherungsleistungen ihm persönlich ausgerichtet worden wären, ist der Grundsatz der Stoffgleichheit gewahrt.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz - soweit prozessual zulässig - einerseits zu klären haben, ob eine Verurteilung wegen arglistiger Vermögensschädigung in Betracht kommt, respektive andererseits zu prüfen haben, ob sich der Beschwerdeführer des Betrugsversuchs zwar nicht zum Nachteil der Versicherungsgesellschaft, aber zu jenem des Leasinggebers schuldig gemacht hat. Dies wäre der Fall, wenn der Beschwerdeführer versucht hätte, den Leasinggeber durch Vorspiegelung von Tatsachen - in casu des fingierten Diebstahls des Leasingfahrzeugs - arglistig irrezuführen und ihn dazu zu bestimmen, auf die geschuldeten Leasingraten zu verzichten. In diesem Verzicht auf die Ratenzahlungen müssten zugleich die Vermögensverfügung und der Vermögensschaden des Leasinggebers wie auch der angestrebte Vermögensvorteil des Beschwerdeführers begründet liegen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 II 185
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Juli 1954 i.S. Eheleute Wehrle.

regeste:
Regeste
Die Ehescheidung wegen Geisteskrankheit (
Art. 141 ZGB
) hat zur Voraussetzung, dass der Krankheitszustand, der die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft als unzumutbar erscheinen lässt, schon bei Einleitung der Klage drei Jahre gedauert hat.
Es genügt nicht, dass diese Frist im Zeitpunkte abgelaufen ist, da der Kläger im Prozess erstmals
Art. 141 ZGB
anruft.

text:
Erwägungen
ab Seite 185
BGE 80 II 185 S. 185
Der Scheidungsgrund der Geisteskrankheit ist nach
Art. 141 ZGB
gegeben, wenn ein Gatte in einen solchen Zustand von Geisteskrankheit verfallen ist, dass dem andern die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf, und wenn die Krankheit nach dreijähriger Dauer von Sachverständigen für unheilbar erklärt wird. In diesem Falle kann der andere Gatte jederzeit auf Scheidung klagen. Das Erfordernis der dreijährigen Dauer ist nach der Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass vom Eintritt des Krankheitszustandes, der die Fortsetzung der Ehe als unzumutbar erscheinen lässt, bis zur Einleitung der Klage drei Jahre vergangen sein müssen (
BGE 52 II 186
,
BGE 63 II 1
,
BGE 66 II 86
). An dieser Praxis ist festzuhalten. Sie wird vor allem durch die Erwägung
BGE 80 II 185 S. 186
gerechtfertigt, dass das Gesetz mit dem erwähnten Erfordernis Fehldiagnosen vorbeugen und insbesondere eine voreilige Feststellung der Unheilbarkeit und eine Beeinträchtigung allfälliger Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung durch verfrühte Prozessführung verhindern will.
Im vorliegenden Falle braucht nicht näher geprüft zu werden, ob die Krankheit der Beklagten heute die in
Art. 141 ZGB
vorausgesetzte Schwere aufweise und als unheilbar anzusehen sei. Auch wenn man diese Fragen bejahen will, muss nämlich die Klage auf jeden Fall deswegen abgewiesen werden, weil nicht angenommen werden kann, dass die Krankheit schon drei Jahre vor Einleitung der Klage, d.h. schon im Mai 1949, in jener Schwere bestanden habe.
Es mag zwar zutreffen, dass bereits die im Jahre 1949 geäusserten Eifersuchtsideen für den Kläger sehr unangenehm waren und die Ehe empfindlich störten. Deswegen war aber damals die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft für den Kläger noch nicht unzumutbar. In ihrer heutigen vollen Schwere besteht die Geisteskrankheit der Beklagten (wahnhafte Schizophrenie) nach den Gutachten, auf welche die Vorinstanz abstellt, erst seit dem Jahre 1950. Der Zustand, der allein als Scheidungsgrund in Frage kommen kann, bestand also bei der Klageeinleitung erst seit etwa zwei Jahren.
Wenn die Vorinstanz das Erfordernis der dreijährigen Dauer gleichwohl als erfüllt betrachtete, so deswegen, weil sie die Klageeinleitung darin erblickte, dass der Kläger vor Obergericht sein Scheidungsbegehren unter Berufung auf
Art. 141 ZGB
erneuerte, und überdies annahm'die Krankheit müsse nicht schon bei der Klageeinleitung, sondern erst bei der Urteilsfällung drei Jahre gedauert haben. Diese letzte Annahme widerspricht jedoch der Rechtsprechung, bei der es nach dem Gesagten bleiben muss. Mit dem Sinne dieser Praxis ist es aber auch nicht verträglich, auf den Zeitpunkt abzustellen, da der Kläger
BGE 80 II 185 S. 187
sein Scheidungsbegehren vor Obergericht wieder aufgenommen und erstmals
Art. 141 ZGB
angerufen hat. Diese prozessuale Stellungnahme des Klägers kann nichts daran ändern, dass er die Klage schon im Mai 1952 und mithin zu früh eingeleitet hat.


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Urteilskopf
112 Ib 99
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1986 i.S. M. und Mitb. gegen Stiftung "Puureheimet Brotchorb", Gemeinde Stallikon, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Ausnahmebewilligung.
Bejahung der (sog. "positiven") Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
für einen Landwirtschaftsbetrieb mit sozialtherapeutischer Zielsetzung. Dass mit dem Betrieb in erster Linie die Heilung von Personen bezweckt wird, steht der Annahme der Standortgebundenheit nicht entgegen, da die landwirtschaftliche Nutzung in den Dienst des Heilungsprozesses gestellt wird. Entscheidend ist, dass Landwirtschaft, wenn auch nicht rationell und auch nicht gewinnstrebig, so doch ernsthaft betrieben werden wird (E. 4a).
Dem hier vorgesehenen Betrieb stehen keine überwiegenden Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 112 Ib 99 S. 99
Die Bau- und Planungskommission Stallikon erteilte der Stiftung "Puureheimet Brotchorb" am 28. Juni 1983 die baurechtliche
BGE 112 Ib 99 S. 100
Bewilligung für die Erstellung einer landwirtschaftlichen Siedlung auf dem Grundstück Kat. Nr. 5010 und für den Umbau und die Renovation des Wohnhauses Assek. Nr. 573 auf dem Grundstück Kat. Nr. 5123 am Bodenackerweg, Hinterbuchenegg, Stallikon. Die Siedlung soll anstelle einer 1974 abgebrannten Scheune errichtet werden. Der Hausteil der Siedlung umfasst gemäss der kommunalen Baubewilligung im Erdgeschoss eine Wohnung für den Betriebsleiter und dessen Familie mit einem Wohn- sowie einem Esszimmer, und überdies vier Schlafräume, Küche und Bad. Ausserhalb dieser Wohnung sind ein grösserer Raum mit Dusche, WC und Waschgelegenheiten sowie ein Angestelltenzimmer mit Dusche/WC vorgesehen. Von der Wohnung des Betriebsleiters führt eine Treppe ins Obergeschoss, wo rund um Vorplatz und Aufenthaltsraum fünf weitere Schlafräume sowie ein Waschraum mit WC und ein Raum mit Dusche/WC geplant sind. Der Ökonomieteil enthält nebst Ställen und verschiedenen Räumen im Keller eine Käserei mit Käsekeller (Fläche 25,1 und 14,3 m2) sowie im Erdgeschoss einen Raum für die Holzbearbeitung (Fläche 47,1 m2). Ställe sind für Kühe, Rinder, Kälber, Pferde, Ziegen und Schafe vorgesehen. In der bestehenden Wohnbaute Assek. Nr. 573 bewilligte die Gemeinde im Erdgeschoss einen Konferenz- und einen Wohnraum sowie eine Küche, im Obergeschoss zwei Wohnzimmer und ein Bad. Beide Bauparzellen liegen gemäss Zonenplan zur Bauordnung der Gemeinde Stallikon im übrigen Gemeindegebiet. Insgesamt umfasst der landwirtschaftliche Betrieb rund 17 ha Land.
Die im Handelsregister eingetragene Stiftung "Puureheimet Brotchorb", deren Stifter und Stiftungsratspräsident der Zürcher Pfarrer Ernst Sieber ist, hat nach Ziffer 2 der Stiftungsstatuten folgenden Zweck:
"Zweck der Stiftung ist der Erwerb und Betrieb eines Bauernhofes als
Heimwesen für obdachlose, einsame, aber noch arbeitsfähige Menschen. Sie
sollen dort, im Rahmen einer christlichen Grossfamilie und unter Leitung
eines ausgewiesenen Landwirtes, Existenz und Heimat finden. Sie sollen
wieder eine Bodenverbundenheit erleben dürfen, die ihnen die Möglichkeit
gibt, zu sich selber zu kommen und an sich selbst eine Erneuerung zu
erfahren."
Gemäss Schreiben des Stifters und Stiftungsratspräsidenten vom 22. April 1983 an das Bundesamt für Sozialversicherung wurde der Stiftungszweck wie folgt abgeändert:
BGE 112 Ib 99 S. 101
"Zweck der Stiftung ist der Erwerb und Betrieb eines Bauernhofes als
Heimwesen für, im weitesten Sinne, invalide und obdachlose jüngere und
ältere Menschen. Sie sollen dort, im Rahmen einer christlichen
Grossfamilie und unter Leitung eines ausgewiesenen Landwirtes, Existenz
und Heimat finden. Sie sollen wieder eine Bodenverbundenheit erleben
dürfen, die ihnen die Möglichkeit gibt, zu sich selber zu kommen und an
sich selbst eine Erneuerung zu erfahren."
Ob diese Zweckänderung im Handelsregister eingetragen worden ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen.
Entsprechend dem Stiftungszweck ist vorgesehen, im geplanten Landwirtschaftsbetrieb (Siedlung und bestehendes Wohngebäude) obdachlose Menschen zur Rehabilitierung und Resozialisierung unterzubringen, Menschen, die - wie es der Stifter formuliert - "durch irgendein Schicksal verkürzt sind". Dem Betrieb soll eine Meisterfamilie mit ausgebildetem Landwirt vorstehen. Die Obdachlosen sollen entsprechend ihren Möglichkeiten als Arbeitskräfte eingesetzt werden, wobei das Raumprogramm von einer fünfzigprozentigen Arbeitsfähigkeit ausgeht.
Gegen das Bauvorhaben wandten sich zahlreiche, in der nächsten und näheren Umgebung wohnhafte Nachbarn. Sie gelangten mit Rekursschriften vom 8. August 1983 an die Baurekurskommission II und beantragten Aufhebung der Baubewilligung. Sie machten vor allem geltend, das vorgesehene Bauvorhaben sei als Resozialisierungs- und Rehabilitierungsheim für Obdachlose nicht standortgebunden und daher zonenwidrig. Der projektierte Landwirtschaftsbetrieb sei in der vorgesehenen Art weder existenzsichernd noch rentabel. Ferner rügten die Rekurrenten die Zufahrt als unzureichend.
Mit Entscheid vom 9. Mai 1984 hiess die Baurekurskommission II die Rekurse teilweise gut, indem sie die Bewilligung für den Umbau und die Renovation des Wohnhauses Assek. Nr. 573 aufhob. Im übrigen wies sie die Rekurse ab. Sie stützte sich auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
und erwog im wesentlichen, das Projekt sei zwar als Unterkunft für Obdachlose nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen (d.h. nicht "negativ standortgebunden"), wohl aber bei Reduktion auf das betriebswirtschaftlich notwendige Ausmass als Landwirtschaftsbetrieb ("positiv") standortgebunden. Die Bewilligung eines landwirtschaftlichen Anwesens mit nicht voll arbeitsfähigen oder hiezu nicht ausgebildeten Personen hebe die Standortgebundenheit nicht auf.
Während die Stiftung diesen Entscheid nicht anfocht, erhoben 13 Nachbarn Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 112 Ib 99 S. 102
Zürich, welche mit Urteil vom 6. Februar 1985 abgewiesen wurde.
Gegen dieses Urteil führen 12 Nachbarn Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, soweit hier wesentlich, der angefochtene Entscheid und damit die von der Bau- und Planungskommission Stallikon am 28. Juni 1983 erteilte Baubewilligung sei zu verweigern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 108 Ib 363
E. 4d, 366 f. E. 6).
a) Wie dargelegt worden ist, genügt der Nachweis, dass sich der Zweck des Bauwerks seiner Art nach nur innerhalb eines verhältnismässig kleinen örtlichen Umkreises umsetzen lässt - sei es aus technischen, betrieblichen oder Gründen der Bodenbeschaffenheit (
BGE 102 Ib 79
E. 4a; vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 15 zu Art. 24).
Diesen Nachweis hat die Beschwerdegegnerin erbracht. Zwar rechtfertigt das an Rehabilitationsstätten für sozial geschädigte Personen bestehende öffentliche Interesse für sich allein eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
noch nicht. Die Beschwerdegegnerin will aber nicht einfach ein - im übrigen Gemeindegebiet klarerweise zonenwidriges - Obdachlosenasyl schaffen (vgl. den ein Pflegeheim betreffenden BGE vom 13. April 1983 in ZBl 84/1983 S. 453 ff., ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1984 i.S. Associazione Centri di Vacanze "Leone XIII"/TI). Vielmehr liegt ihrem Vorhaben ein durchdachtes geschlossenes Konzept zugrunde, das entwurzelten Menschen Geborgenheit einer überschaubaren Wohn-, Lebens- und Arbeitsgemeinschaft, einer Art Grossfamilie verschaffen und sie durch hergebrachte Bodenbearbeitung und Tierhaltung Bodenverbundenheit erleben lassen will. Die Beschwerdegegnerin will also einen Landwirtschaftsbetrieb mit sozialtherapeutischer Zielsetzung führen. Somit ist die landwirtschaftliche Nutzung klar ausgewiesen. Dass im vorliegenden
BGE 112 Ib 99 S. 103
Fall in erster Linie die Heilung von Personen bezweckt wird, schliesst die ("positive") Standortgebundenheit nicht aus, wird doch die landwirtschaftliche Nutzung - wie aufgezeigt - in den Dienst des Heilungsprozesses gestellt. Entscheidend ist, dass Landwirtschaft, wenn auch nicht rationell und auch nicht gewinnstrebig, so doch ernsthaft betrieben werden wird. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall klar von den beiden erwähnten, ein Pflege- und ein Ferienheim betreffenden Fällen, in welchen eine landwirtschaftliche Nutzung nicht zur Diskussion stand.
Zweckentfremdung oder Missbräuche sind nicht zu befürchten. Stiftungen sind, wenn sie einmal errichtet sind, auf Dauer angelegt. Zweckänderungen sind nur in sehr beschränktem Masse möglich (
Art. 86 ZGB
). Zudem ist bereits in der kommunalen Baubewilligung ein im Grundbuch anzumerkender Revers vorgesehen, wonach die bewilligten Wohnungen ohne entsprechende Baubewilligung nicht zweckentfremdet und insbesondere nicht in ein Heim für betriebsfremde Personen umgewandelt werden dürfen (Baubewilligung Ziff. 1.3.2).
Ist nach dem Gesagten der von der Beschwerdegegnerin beabsichtigte Betrieb somit als ("positiv") standortgebunden zu erachten (
BGE 108 Ib 133
mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 15/16 zu Art. 24), so erübrigen sich weitere Ausführungen zum betrieblich notwendigen Raumbedarf, wie sie das Verwaltungsgericht angestellt hat. Es genügt, dass das auf dem Betriebe lebende Personal im Verhältnis zur beworbenen Fläche nicht übermässig zahlreich ist. Im übrigen wird sich der Raumbedarf für das sozialtherapeutische Unternehmen nach den Anforderungen des Betriebskonzepts auszurichten haben. Entsprechend liegt darin, dass das Verwaltungsgericht den im alten Wohnhaus vorhandenen Wohnraum ausser acht liess und lediglich feststellte, dass zur Zeit keine Bewilligung für bauliche Massnahmen an diesem Haus bestehe, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Bundesrechtsverletzung; eine allfällige Bewilligung wird allerdings ihrerseits nur wieder gestützt auf
Art. 24 RPG
ergehen können.
Ob der beabsichtigte Betrieb auch "negativ" standortgebunden sei (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 17/18 zu Art. 24;
BGE 111 Ib 217
E. 3b, sowie
BGE 108 Ib 367
E. 6a), kann ebenfalls offenbleiben, da - wie ausgeführt - jedenfalls "positive" Standortgebundenheit gegeben ist.
BGE 112 Ib 99 S. 104
b) Damit eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, dürfen der fraglichen Baute keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
).
Durch die Bewilligung einer Ausnahme soll das Gleichgewicht der Ortsplanung nicht gestört werden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 Abs. 1 zu Art. 24). Dieser Grundsatz deckt sich im wesentlichen mit der von der Zürcher Praxis aufgestellten Forderung, dass das Bauvorhaben mit den für den konkreten Standort massgebenden planerischen Vorstellungen im Einklang steht (ZBl 86/1985 S. 268 f. E. 5b). Das Projekt der Beschwerdegegnerin hält diesen Kriterien stand, indem es - wie aus den vom landwirtschaftlichen Architekturbüro des Bauernverbandes ausgearbeiteten Plänen hervorgeht - dem Charakter eines Landwirtschaftsbetriebes auch äusserlich nicht widerspricht.
Solange das Heim das bewilligte Ausmass einhält, werden sich ebenfalls die Auswirkungen auf die Struktur der Einwohnerschaft des Weilers Hinterbuchenegg in Schranken halten, zumal dieser Weiler offenbar schon heute durchaus nicht nur von Personen bewohnt ist, die Landwirtschaft treiben. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen, dass diese Sorge der Beschwerdeführer gegen den schutzwürdigen Zweck des Heimes nicht aufzukommen vermag.
Es ist auch nicht zu befürchten, dass die Gewährung einer Ausnahmebewilligung im vorliegenden Fall ein gefährliches Präjudiz schaffen wird, kann doch eine Standortgebundenheit - wie ausgeführt - nicht schon allein durch einen an sich schutzwürdigen Zweck begründet werden. Jedenfalls wird jedes weitere Vorhaben wieder streng auf seinen Zweck und auf die Gewähr hin, die es für dessen Erfüllung bietet, zu prüfen sein.
Die vorstehende Interessenabwägung hat zur Voraussetzung, dass der Zweckartikel der Stiftung "Puureheimet Brotchorb" im Sinne der Ausführungen in ihren Vernehmlassungen an das Verwaltungsgericht und an die Baurekurskommission sowie im Lichte der ursprünglichen Fassung der Stiftungsurkunde interpretiert wird. Entsprechend wird davon ausgegangen, dass die Stiftung auf Menschen ausgerichtet ist, die grundsätzlich arbeitsfähig und durch die vorgesehene manuelle landwirtschaftliche Arbeit eine wirkliche Chance zur Rehabilitierung und Resozialisierung haben, und dass nicht Personen aufgenommen werden, die wegen Drogensucht oder aus andern Gründen derart gravierend geschädigt sind, dass sie intensiver oder fachkundiger
BGE 112 Ib 99 S. 105
Pflege bedürfen oder für die Umgebung eine Gefahr bilden.


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Urteilskopf
101 V 134
26. Arrêt du 17 octobre 1975 dans la cause Aymon contre Mutuelle valaisanne d'assurance en cas de maladie et d'accidents et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
, Art. 2 Abs. 2 Vo III.
Der bei Eintritt in die Kasse angebrachte Vorbehalt erstreckt sich grundsätzlich auf eine während der Geltungsdauer dieses Vorbehaltes erfolgte Höherversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 101 V 134 S. 134
A.-
Francis Aymon, assuré auprès de la Mutuelle valaisanne dès le 1er avril 1967 pour une indemnité journalière différée de 25 fr., payable dès le 15e jour d'incapacité de travail, avec réserve pour "affections des voies respiratoires", a demandé et obtenu que les prestations susmentionnées fussent portées à 60 fr. depuis le 1er mai 1971. La caisse précitée ne fit aucune mention à cette occasion d'une réserve portant sur le supplément d'assurance. Informé de ce que la modification prendrait effet à partir de la date de paiement des cotisations
BGE 101 V 134 S. 135
correspondantes, le prénommé acquitta celles-ci le 19 mai 1971. Il consulta un médecin le même jour et fut déclaré totalement incapable de travailler dès le lendemain, en raison d'hypotonie, de névrose, de sinusite chronique et de séquelles de tuberculose pulmonaire, voire de bronchite suspecte de silicose. L'incapacité totale de travail dura jusqu'au 5 juillet 1971; elle fut suivie d'une incapacité partielle (50%) jusqu'au 30 septembre 1971. L'intéressé requit en conséquence le versement des nouvelles prestations convenues. La Mutuelle valaisanne refusa cependant d'accéder à cette demande, en alléguant que "le montant de 35 fr. représentant l'augmentation fai(sai)t l'objet d'une réserve pour la maladie en cours au moment de (l')admission". Elle accepta en revanche de verser l'indemnité initiale, de 25 fr. par jour. Francis Aymon, qui déclarait qu'il se portait très bien au moment où il avait demandé la modification d'assurance, protesta contre ce refus. Ce n'est pourtant qu'en date du 3 mai 1973 que la caisse précitée rendit une décision formelle, dans le sens ci-dessus.
B.-
Francis Aymon recourut. Il contestait qu'une maladie fût en cours lors de l'augmentation de l'indemnité; faisait valoir que, de toute manière, la Mutuelle valaisanne connaissait ou devait connaître son état de santé au printemps 1971; réclamait versement intégral de l'indemnité assurée.
Par jugement du 11 octobre 1974, le Tribunal cantonal valaisan des assurances rejeta le recours. Les premiers juges ont retenu en bref que le recourant n'avait pas commis de réticence; que, s'agissant d'une "assurance complémentaire", on ne pouvait admettre que la Mutuelle valaisanne avait renoncé à grever l'augmentation d'assurance d'une réserve; que celle prévue initialement devait au contraire être étendue - jusqu'à expiration de sa validité - aux nouvelles prestations. L'autorité cantonale a toutefois donné acte au recourant que l'intimée admettait devoir l'indemnité antérieurement assurée.
C.-
Francis Aymon interjette recours de droit administratif. Il fait valoir en substance qu'on ne saurait étendre la réserve initiale aux prestations augmentées dès le 1er mai 1971. Il conclut avec dépens au versement intégral de l'indemnité augmentée.
La caisse intimée n'a pas répondu au recours, dont l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet.
BGE 101 V 134 S. 136
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 5 al. 3 LAMA dispose que, si l'admission ne peut être refusée pour raisons de santé, les caisses peuvent cependant excepter de l'assurance, en en faisant l'objet d'une réserve, les maladies existant au moment de l'admission; il en va de même pour les maladies antérieures si, selon l'expérience, une rechute est possible. Les réserves sont caduques après cinq ans au plus.
Lorsque l'assuré, en cours de sociétariat, s'assure pour des prestations plus étendues, la caisse peut introduire des réserves en ce qui concerne les prestations supérieures à celles qui étaient assurées jusqu'alors, dans les mêmes conditions que lors d'une admission. Ces réserves sont elles aussi caduques après cinq ans au plus (art. 2 al. 2 Ord. III).
Si, dans l'un et l'autre cas, la caisse n'a pas formulé de réserve, elle ne peut le faire après coup qu'en cas de réticence. Dans cette hypothèse, elle peut, dans le délai d'une année à compter du jour où elle a eu ou aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré et, au plus tard, cinq ans depuis ledit comportement de l'assuré, introduire une réserve ayant effet rétroactif. La jurisprudence qualifie de réticence le fait de ne pas annoncer à la caisse, en la passant sous silence de façon dolosive, une maladie existante ou une maladie antérieure sujette à rechute, que l'assuré connaissait ou aurait dû connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui (voir p.ex. RO 98 V 65, 129 et 135;
96 V 7
; ATFA 1969 pp. 5 et 183; 1968 p. 5; 1967 p. 123).
2.
En l'espèce, il est constant que, lors de l'admission de Francis Aymon dans l'assurance le 1er avril 1967, la Mutuelle valaisanne a formulé une réserve pour "affections des voies respiratoires".
Il est tout aussi constant que, lors de l'augmentation du montant de l'indemnité journalière le 1er mai 1971, la caisse précitée n'a introduit aucune nouvelle réserve. Comme elle n'a pas posé de question quelconque relative à l'état de santé, l'assuré n'a pas commis et ne pouvait d'ailleurs commettre de réticence, en taisant des maladies existantes ou antérieures. L'administration n'est donc pas en droit d'apporter après coup une réserve rétroactive pour ce qui concerne les prestations
BGE 101 V 134 S. 137
augmentées; elle l'est d'autant moins qu'elle-même connaissait ou devait connaître l'état de santé du requérant (cf. ATFA 1969, p. 5). On avait ainsi, durant la période de fin mai à fin septembre 1971 litigieuse dans la présente procédure, une réserve en vigueur dès le 1er avril 1967 et appelée à devenir caduque le 31 mars 1972. Quelle portée, dans ces conditions, faut-il conférer au fait qu'aucune réserve n'a été formulée expressément lors de l'augmentation accordée à partir du 1er mai 1971?
3.
Jusqu'à ce jour, le Tribunal fédéral des assurances n'a jamais eu à examiner l'éventualité où, après avoir formulé une réserve au moment de l'admission, la caisse accepte moins de cinq ans plus tard une extension des prestations assurées sans introduire expressément de nouvelle réserve à ce moment - réserve qui serait licite, on l'a vu, et pourrait au maximum avoir une durée de cinq ans, indépendante de celle de la réserve initiale.
Lorsque, comme en l'occurrence, l'augmentation des prestations assurées représente une simple adaptation quantitative d'une assurance déjà souscrite, la logique commande en tout cas de considérer que la restriction grevant l'assurance initiale s'étend en principe automatiquement à l'augmentation. A moins qu'il ne ressorte de l'attitude de la caisse que cette dernière entendait annuler la réserve faite au départ ou qu'elle renonçait à l'étendre aux prestations nouvelles, ou à moins encore que la bonne foi de l'assuré n'ait été surprise. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée dans la présente affaire: le recourant n'a jamais requis la suppression de la réserve, et la caisse n'a jamais manifesté l'intention de renoncer à celle formulée en 1967. On ne voit du reste pas pour quels motifs elle l'aurait fait. L'augmentation de 1971 ne consistait d'autre part pas en une assurance complémentaire et indépendante de celle souscrite antérieurement; il s'agissait, comme il a été dit plus haut, d'une simple adaptation quantitative de l'indemnité journalière dont l'assuré n'avait pas de raison de croire qu'elle ne tomberait pas sous le coup de la restriction initiale. A tout le moins aurait-il dû, dans le doute, se renseigner auprès de la caisse. Force est donc d'admettre avec les premiers juges qu'il n'a pas été surpris dans sa bonne foi. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner aujourd'hui ce qu'il adviendrait dans d'autres circonstances.
BGE 101 V 134 S. 138
4.
Vu ce qui précède, la réserve faite en 1967 s'étendait en l'occurrence, jusqu'à son terme fixé au 31 mars 1972, à l'ensemble des prestations assurées par la Mutuelle valaisanne. Or les renseignements médicaux que fournit le dossier permettent de penser que l'incapacité de travail en cause est imputable à des affections des voies respiratoires qui tombent sous le coup de cette restriction. La caisse intimée aurait été en droit de refuser purement et simplement ses prestations. Elle a cependant accepté de verser l'indemnité initiale, nonobstant la réserve. Elle ne s'en est pas expliquée, n'ayant pas répondu au recours. Dans ces conditions, la Cour de céans n'a pas de motif impérieux de vérifier d'office le fondement de la décision attaquée, sur ce point. A l'instar des premiers juges, elle rejettera donc le recours, en donnant acte à l'assuré du versement susmentionné.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
102 Ia 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Bregy gegen Gemeinde Freiburg und Rekurskommission in Steuersachen des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Feuerwehrabgabe.
1. Delegation rechtsetzender Befugnisse vom kantonalen an den kommunalen Gesetzgeber; Voraussetzungen (E. 3b).
2. Willkürlich breite Festsetzung der abgabepflichtigen Altersklassen in einem Fall, wo das Feuerwehrkorps aus einer beschränkten Zahl besonders ausgebildeter Freiwilligen besteht? (E. 5)
3. Bemessung der Ersatzabgabe; Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 102 Ia 7 S. 8
Das freiburgische Gesetz vom 12. November 1964 betreffend die Feuerpolizei und den Schutz gegen Elementarschäden (kurz: FPG) bestimmt über die Dienstpflicht und die Ersatzabgabepflicht folgendes:
"Art. 43. Dienstpflicht
In der Gemeinde können die dort ansässigen Männer, gleich welcher Nationalität, verpflichtet werden, Feuerwehrdienst zu leisten durch Einteilung in das Feuerwehrkorps.
Diese Verpflichtung kann alle Männer treffen, welche das 20. Altersjahr vollendet und das 50. noch nicht erreicht haben. Im Bedarfsfall kann die Altersgrenze auf 60 Jahre hinaufgesetzt werden. Jugendliche können ab 18 Jahren zum Feuerwehrdienst verpflichtet werden.
Art. 44. Altersklassen
Die Gemeinden setzen nach ihren Bedürfnissen die Altersklassen fest, die zum Feuerwehrdienst eingezogen werden können, beziehungsweise zur Entrichtung der Feuerwehrersatzsteuer verpflichtet sind. Zur Erhaltung des notwendigen Mannschaftsbestandes sind dem Korps regelmässig genügend Männer einzugliedern.
Art. 45. Feuerwehr-Ersatzsteuer
Die Männer, die nicht zum Feuerwehrdienst eingeteilt sind, aber sich im dienstpflichtigen Alter befinden, haben eine jährliche Feuerwehr-Ersatzsteuer zu entrichten.
Der Steuersatz wird durch die Gemeindeversammlung unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Staatsrat festgesetzt.
Die Bestimmungen des Gesetzes über die Gemeindesteuern sind anwendbar."
Gestützt auf dieses Gesetz hat die Stadtgemeinde Freiburg am 20. Februar/15. März 1968 ein "Règlement de perception de la taxe d'exemption du service dans le bataillon des sapeurs-pompiers" (Feuerwehr-Ersatzabgabe-Reglement, kurz FERegl) erlassen, das vom Staatsrat am 17. November 1969 genehmigt worden ist. In diesem Reglement bestimmt Art. 1:
"Tout homme, quelle que soit sa nationalité, habitant la Commune de Fribourg, et non incorporé dans le bataillon des sapeurs-pompiers, est astreint au paiement d'une taxe annuelle d'exemption à partir du 1er janvier de l'année dans laquelle il atteint l'âge de 20 ans jusqu'au 31 décembre de celle dans laquelle il aura atteint l'âge de 50 ans."
BGE 102 Ia 7 S. 9
und Art. 5 Abs. 1 lautet:
"La Taxe d'exemption s'élève au 7% de la cote d'impôt communal; le minimum de la taxe est fixé à Fr. 10.--, quelle que soit la durée de l'assujettissement pendant l'année et le maximum à Fr. 80.-- par année."
Oswald Bregy wehrte sich gegen die Rechnung vom 16. Mai 1974, mit der von ihm die Feuerwehrabgabe der Stadt Freiburg für 1973 und 1974 erhoben wurde. Seine Einsprache wurde jedoch nicht geschützt, und einen Rekurs wies die Kantonale Rekurskommission in Steuersachen (KRK) mit Entscheid vom 11. Oktober 1974 ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf die
Art. 4 und 22ter BV
verlangt Bregy die Aufhebung des letztgenannten Entscheids.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Eigentumsgarantie, indem er bestreitet, dass die in Art. 45 Abs. 2 FPG enthaltene Ermächtigung an die Gemeindeversammlung zur Festsetzung des Ersatzabgabesatzes den geltenden Grundsätzen über die Gesetzesdelegation genüge, da weder vom Ziel der Abgabe noch von ihrer Begrenzung die Rede sei; es fehle somit an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
a) Der Beschwerdeführer gibt selber zu, dass er diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht erhoben hat, sondern erst vor Bundesgericht vorbringt. Bei Willkürbeschwerden und bei Beschwerden, wo die Rüge, eine andere Verfassungsbestimmung sei verletzt, mit jener der Willkür zusammenfällt, sind jedoch nach der Rechtsprechung zu
Art. 87 OG
neue rechtliche oder tatsächliche Vorbringen im bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen, und zwar selbst dann, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (
BGE 99 Ia 122
E. 4a und
BGE 98 Ia 52
E. 1, mit Hinweisen). Nun ruft der Beschwerdeführer
Art. 22ter BV
zu Unrecht an. Bei öffentlichen Abgaben käme die Anrufung der Eigentumsgarantie zum vornherein nur bei einer geradezu konfiskatorischen Besteuerung in Frage (
BGE 99 Ia 648
E. 7 und
BGE 94 I 116
E. 4a, mit Hinweisen); davon und auch von einem schwerwiegenden Eingriff kann vorliegend bei einer Abgabe von höchstens Fr. 80.-- jährlich (Art. 5 FERegl.) offensichtlich nicht die
BGE 102 Ia 7 S. 10
Rede sein. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit unter dem Gesichtswinkel des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsatzes der Gesetzmässigkeit der Abgaben - d.h. bloss auf Willkür - zu prüfen. Da also lediglich eine Willkürbeschwerde vorliegt, sind neue Vorbringen ausgeschlossen. Es geht hier auch nicht um solche, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Hoheitsaktes Anlass gegeben hat, oder um einen Gesichtspunkt, der sich aufdrängt und von der KRK von Amtes wegen hätte berücksichtigt werden müssen (vgl.
BGE 99 Ia 122
E. 4a, mit Hinweisen). Auf den Einwand des Beschwerdeführers, es fehle mangels gültiger Delegation an der gesetzlichen Grundlage der Abgabe, ist daher nicht einzutreten.
b) Der Einwand erwiese sich ohnehin als unbegründet. Nach anerkannter Praxis des Bundesgerichts müssen bei Abgaben ihre Voraussetzungen, das Mass der Belastung und der Kreis der Abgabepflichtigen in einem formellen Gesetz festgelegt werden (
BGE 100 Ia 139
, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf die Delegation rechtsetzender Befugnisse vom kantonalen Gesetzgeber an andere kantonale Behörden - in der Regel die Exekutive -, und es wurde ausdrücklich offen gelassen, ob die für diese Art der Delegation entwickelten Grundsätze in gleicher Weise gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - der kantonale Gesetzgeber gewisse Kompetenzen an den Gemeindegesetzgeber abtritt (
BGE 97 I 804
E. 7). Diese Delegation braucht nicht so eng begrenzt zu sein, wie jene an die kantonale oder kommunale Exekutive. Voraussetzung ist indessen, dass die kantonale Verfassung die vorgesehene Kompetenzaufteilung zulässt.
Nach Art. 76 KV hat das Gesetz alles anzuordnen, was auf die politische Einrichtung und die Verwaltung der Gemeinden Bezug hat. Die Kantonsverfassung schliesst aber die Delegation gewisser Gegenstände an den Gemeindegesetzgeber (die Gemeindeversammlung) nicht aus. Das Gemeindegesetz vom 19. Mai 1894 bestimmt in Art. 72c, dass die Gemeindeversammlungen die "direkten oder indirekten Auflagen" beschliessen, deren Höhe gemäss Art. 73 vom Staatsrat zu genehmigen ist. Die Kantonsverfassung verlangt aber nicht, dass die von der Gemeinde erhobenen Abgaben ihrem Masse nach in einem formellen kantonalen Gesetz verankert sein müssen. Es scheint auch zweckmässig, dass nicht der kantonale,
BGE 102 Ia 7 S. 11
sondern der mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraute kommunale Gesetzgeber den Satz der Feuerwehrabgabe festsetzt (vgl.
BGE 97 I 806
E. 7 und
BGE 92 I 44
f). Die in den Art. 43 bis 45 FPG enthaltene Regelung lässt im übrigen die Voraussetzungen, unter denen die Abgabe geschuldet ist, und den Kreis der Abgabepflichtigen erkennen. Abgabeschuldner ist der männliche Ortsansässige, der nach seinem Alter an sich dienstpflichtig ist, aber nicht zum Feuerwehrdienst eingeteilt ist. Aufgrund des Verweises in Art. 45 Abs. 3 FPG ist sodann die Abgabe nach den Steuerfaktoren zu bemessen, die auch für die Gemeindesteuer gelten; damit ist mittelbar auch der Gegenstand der Abgabe - nämlich Einkommen und Vermögen - bezeichnet. Die einschlägigen Bestimmungen des FPG bilden somit eine ausreichende Gesetzesgrundlage für die geforderte Abgabe.
Das in Art. 5 FERegl festgelegte Abgabenmass - nämlich 7% des Gemeindesteuersatzes, mit einem Minimum von Fr. 10.-- und einem Maximum von Fr. 80.-- pro Jahr - ist im übrigen nach den vom Beschwerdeführer unbestrittenen Erklärungen des Gemeinderates regelmässig von der Steuerpflichtigenversammlung (Art. 5, 6 und 8 des Gemeindegesetzes) beschlossen worden, was die KRK in ihrem Entscheid übersehen hat. Die Bezeichnung "Gemeindeversammlung" in Art. 45 Abs. 2 FPG ist allerdings etwas ungenau, enthält aber keine vom Gemeindegesetz abweichende Kompetenzbestimmung. Die Grundsätze der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie sind also sowohl in der kantonalen gesetzlichen Regelung wie in der Praxis der Gemeindebehörden beachtet worden.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, die Stadtgemeinde Freiburg habe in Art. 1 FERegl die Altersklassen nicht gemäss Art. 43f FPG nach ihrem Bedarf festgesetzt. Das Feuerwehrkorps der Stadt Freiburg bestehe aus Freiwilligen, und der dienstpflichtige Bürger habe gar keine Möglichkeit, seine Feuerwehrdienstpflicht persönlich abzugelten. Eine solche Altersklassenabgrenzung sei sinnlos. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, Art. 1 FERegl sei willkürlich ausgelegt und angewendet worden, sondern will offenbar geltend machen, die Regelung des Art. 1 FERegl entspreche nicht jener von Art. 43/44 FPG, sei willkürlich und somit nicht anwendbar.
BGE 102 Ia 7 S. 12
Nach der bundesgerichtlichen Praxis verstösst gegen
Art. 4 BV
ein gesetzgeberischer Erlass, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt, sinn- oder nutzlos ist oder Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. In diesen Grenzen steht dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber ein weites Feld der Gestaltungsfreiheit offen. Der Verfassungsrichter schreitet nur ein, wo dieses Ermessen überschritten oder missbraucht wird (
BGE 100 Ia 212
E. 2b, mit Hinweisen).
KRK und Stadtrat Freiburg bestätigen, dass das Feuerwehrkorps der Stadt Freiburg aus Freiwilligen besteht und dass ein Feuerwehrdienst mit allgemeiner Dienstpflicht nicht mehr durchführbar wäre. Nach ihrer Meinung ist jedoch die Ersatzabgabe aufgrund der allgemeinen Dienstpflicht dennoch sinnvoll. Der Gesetzgeber habe mit dem FPG den Willen bekundet, dass weder die Gesamtheit der Steuerzahler noch ein kleiner Kreis, sondern eine möglichst grosse Zahl grundsätzlich Dienstpflichtiger die Kosten der Brandbekämpfung tragen sollte.
a) Der Feuerwehrdienst der Stadtgemeinde Freiburg ist nicht - wie in den meisten übrigen Gemeinden des Kantons - auf dem Milizsystem aufgebaut. Das Feuerwehrkorps besteht vielmehr aus etwa 300 Freiwilligen, die besonders geschult und trainiert werden, also in gewissem Sinne aus Berufsleuten. Es trifft ferner zu, dass der einzelne Angehörige der dienstpflichtigen Altersklassen keine Möglichkeit hat, den Dienst durch persönliche Leistung zu erbringen. Die Bestimmung der Altersklassen hat nur noch abgabenrechtliche Bedeutung, nämlich den Zweck, den Kreis der Ersatzabgabepflichtigen zu umschreiben. Man kann sich in der Tat fragen, ob eine solche Regelung, die lediglich auf der Fiktion eines Milizsystems beruht, sinnvoll ist. Naheliegender wäre wohl, die für die Brandbekämpfung nötigen Mittel auf anderem Wege als durch eine Abgabe zu beschaffen, die eine nicht erbringbare und somit fingierte persönliche Dienstleistung ersetzen soll. In Betracht fiele namentlich die Finanzierung aus dem Ertrag von Gemeindesteuern.
Das Bundesgericht hat jedoch lediglich zu prüfen, ob der kommunale Gesetzgeber den Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat. Dabei fällt zunächst in Betracht, ob er
BGE 102 Ia 7 S. 13
sich an das Gesetz gehalten hat. Die KRK geht davon aus, dass die Art. 43/45 FPG auf dem Gedanken der allgemeinen Feuerwehrdienstpflicht aufgebaut sind und dass dieses Prinzip heute noch in den meisten Gemeinden Geltung hat. Zu prüfen ist, ob diese Regelung des kantonalen Gesetzgebers der Gemeinde Freiburg die Freiheit lässt, für die Ersatzabgabe Altersklassen auszuscheiden, die sie für den persönlichen Dienst gar nicht benötigt. Art. 43 FPG sagt im Blick auf den Feuerwehrdienst, die männlichen Ortsansässigen "können verpflichtet werden", oder "die Verpflichtung kann treffen", nicht: sie sind verpflichtet. Die Verpflichtung erfolgt erst durch Einreihung in das Korps. Art. 44 FPG sodann lässt die Gemeinden die Altersklassen "nach ihren Bedürfnissen" festsetzen. Ob damit Bedürfnisse an Mannschaft oder an Geld oder an beidem gemeint ist, wird nicht ausdrücklich gesagt. Jedoch umschreibt Art. 44 FPG den Zweck der Altersklassenfestsetzung in der Weise, dass die festzusetzenden Altersklassen "zum Feuerwehrdienst eingezogen werden können", "beziehungsweise zur Errichtung der Feuerwehrersatzsteuer verpflichtet sind". Die beiden Alternativen werden vom kantonalen Gesetzgeber offenbar als gleichwertig betrachtet. Unterscheidungskriterium ist, ob ein Pflichtiger "zum Feuerwehrdienst eingezogen wird" (Art. 44) oder "zum Feuerwehrdienst eingeteilt ist" (Art. 43 und 45). Aus dieser Regelung lässt sich kein Recht des Bürgers ableiten, zu wählen, ob er den Dienst persönlich oder durch Leistung der Ersatzabgabe erbringen will. Vielmehr liegt es an den Behörden, ob sie einen Bürger zum persönlichen Dienst einteilen wollen oder nicht.
Diese Regelung traf der kantonale Gesetzgeber am 10. Mai 1963, also in einem Zeitpunkt, als die Stadtgemeinde Freiburg das Milizsystem bereits aufgegeben hatte. Aufgrund der Materialien (Amtl. Tagblatt der Sitzungen des Grossen Rates des Kantons Freiburg, Bd. 116/1964: Botschaft des Staatsrates S. 219, Berichterstattung S. 329 ff., Beratung S. 347 f.) ist anzunehmen, dass der kantonale Gesetzgeber an der Regelung der Gemeinde Freiburg, der Institution des berufsmässig ausgebildeten Freiwilligenkorps, nichts ändern, sondern auch für diese die gesetzliche Grundlage liefern wollte. Es konnte also ohne Willkür angenommen werden, das FERegl liege innerhalb des gesetzlichen Rahmens.
b) Es bleibt die Frage, ob FERegl und FPG mit der Altersklassenfestsetzung
BGE 102 Ia 7 S. 14
(20-50) in einer Gemeinde, in der das Milizsystem aufgegeben wurde, eine derart sinnlose Regelung getroffen haben, dass sie vor der Verfassung dahinfallen muss. Diese Frage ist zu verneinen. Die Regelung ist historisch verwurzelt und soll dem Bürger zum Bewusstsein bringen, dass im Grunde genommen jeder gesunde männliche Ortsansässige zum Schutz der Allgemeinheit gegen die Naturgewalten persönlich dienstpflichtig wäre. In Not- und Katastrophenfällen kann auch die Gemeinde Freiburg zur Ergänzung des ständigen Korps auf das Milizsystem zurückgreifen, denn der Oberamtmann kann dies anordnen (vgl. z.B. den Wachtdienst gemäss Art. 39 FPG). Es ist nicht ganz abwegig, die Feuerwehrdiensttauglichkeit an sich als jene persönliche Beziehung des Bürgers zum Gemeinwesen zu betrachten, aus der die Bereitschaftspflicht zur persönlichen Dienstleistung und im Nichtbeanspruchungsfalle die Ersatzabgabepflicht erwächst.
Ob es sinnvoller wäre, die Abgabe - wie der Beschwerdeführer vorschlägt - von jenen zu erheben, die aus der Einrichtung einen besonderen Nutzen ziehen (z.B. die Hauseigentümer) kann dahingestellt bleiben, da es in der Freiheit des kommunalen Gesetzgebers liegt, eine andere Lösung zu wählen. Aus
Art. 4 BV
lässt sich nicht eine bestimmte Methode der Besteuerung ableiten (
BGE 96 I 66
E. 2, 567 E. 3a). Immerhin ist zu bemerken, dass auch die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Lösung ihre unbefriedigenden Seiten hat, da nicht nur die Hauseigentümer, sondern auch die übrigen Einwohner als Mieter oder etwa Autohalter einen direkten Nutzen von der Feuerwehr haben.
Ist aber die angefochtene Regelung nicht als sinnlos zu betrachten, so hat sie vor
Art. 4 BV
Bestand und muss angewandt werden.
6.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Erhebung der Feuerwehrersatzabgabe sei willkürlich, weil die Gemeinde damit mehr einnehme, als die Kosten der Brandbekämpfung tatsächlich ausmachten; damit werde das Kostendeckungsprinzip verletzt.
Die Rechtsnatur der zu beurteilenden Abgabe scheint fraglich. Art. 45 FPG spricht von einer "Feuerwehr-Ersatzsteuer", was eher auf eine (Feuerwehr-)Sondersteuer hinweist, wie sie z.B. in den Kantonen Zürich (Kommentar REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Bd. IV N. 16 und 24 zu
§
§ 135-184 StG
)
BGE 102 Ia 7 S. 15
und Basel-Stadt (§§ 5 und 6 des Gesetzes vom 25.4.1935 über die Organisation der Feuerwehr und die Verordnung vom 28.12.1935 betreffend den Bezug der Feuerwehrsteuer) besteht. Die KRK und der Grosse Rat des Kantons Freiburg (vgl. Amtl. Tagblatt, a.a.O. S. 219 und v.a. 348) haben die Abgabe jedoch stets als Ersatzabgabe betrachtet; der Beschwerdeführer ist ebenfalls dieser Auffassung. Die Frage, um welche Art von Abgabe es sich hier handelt (zur Abgrenzung vgl.
BGE 97 I 803
E. 6c,
BGE 92 I 365
E. 3 und
BGE 86 I 99
E. 2), kann indessen offen bleiben, da die fragliche Abgabe als Steuer grundsätzlich beliebig festsetzbar wäre, sie aber auch die für eine Ersatzabgabe geltenden Grundsätze nicht verletzt.
a) Der Beschwerdeführer, die KRK und das kantonale Parlament (vgl. Amtl. Tagblatt, a.a.O. S. 219) sind der Auffassung, die Feuerwehrabgabe unterstehe als Kausalabgabe vor allem dem Kostendeckungsprinzip. Das Bundesgericht hat aber die Geltung dieses Grundsatzes bisher nur für Gebühren und Vorzugslasten angenommen (vgl.
BGE 99 Ia 539
und III 78b,
BGE 97 I 204
, mit Hinweisen). Bei Ersatzabgaben verlangte es einzig die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (
BGE 97 I 806
). Denn mit der Ersatzabgabe, die an keine direkte Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, soll lediglich eine Rechtsgleichheit zwischen persönlich Dienstpflichtigen (d.h. hier: im Freiwilligenkorps Eingeteilten) und nicht Dienstpflichtigen hergestellt werden, weshalb die Ersatzabgabe für den Einzelnen nicht höher sein darf, als zur Herbeiführung dieses Ausgleichs erforderlich ist. Die Kosten, die dem Gemeinwesen durch die ausfallende persönliche Dienstleistung entstehen, könnten bloss als Richtschnur für die Bemessung der Abgabe dienen. Richtiger scheint jedoch, den Vorteil, der dem an sich Dienstpflichtigen aus der Befreiung von der persönlichen Leistung erwächst, zum Ausgangspunkt zu nehmen (
BGE 97 I 806
E. 8). Die Ersatzabgabe muss also in einem vernünftigen Verhältnis stehen zu dem, was ein einzelner Pflichtiger überhaupt leisten könnte; in diesem Sinne besteht auch hier ein Äquivalenzprinzip wie bei den andern Kausalabgaben. Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass der vom Einzelnen erhobene Maximalbetrag von Fr. 80.-- keinesfalls den ungefähren Wert der wegfallenden Dienstpflicht übersteigt. Von einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes kann keine Rede sein.
BGE 102 Ia 7 S. 16
b) Ob neben dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz das Kostendeckungsprinzip eine weitere obere Schranke der Belastung mit Ersatzabgaben bilden kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die fragliche Abgabe auch diesen Grundsatz nicht verletzt. Die KRK und der Stadtrat von Freiburg weisen mit den entsprechenden Zahlenunterlagen nach, dass 1973 die Einnahmen (insgesamt Fr. 425'000.--, wovon Fr. 308'000.-- aus der Abgabe) die Ausgaben für die Feuerwehr (Fr. 400'000.-- zuzüglich Abschreibungen auf dem Wagenpark) nicht erreicht haben. Die Zahlen früherer Jahre (insbesondere 1963) lassen zwar bezweifeln, ob das Kostendeckungsprinzip durchwegs eingehalten worden ist, doch ist entscheidend, dass jedenfalls die Zahlen der Jahre 1972 und 1973 den Grundsatz nicht verletzen. Die KRK konnte daher ohne Willkür den Einwand, die Feuerwehrabgabe sei zu einer einträglichen Steuer für anderweitige Zwecke umgewandelt worden, verwerfen.


header:
Urteilskopf
105 V 180
42. Urteil vom 11. Juni 1979 i.S. H. gegen Schweizerische Grütli-Krankenkasse und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 12 KUVG
, Art. 14 Abs. 1 Vo III. Begriff der Krankheit (Zusammenfassung der Rechtsprechung). Beurteilung des Transsexualismus. (Erw. 1.)
Art. 12 Abs. 2 und 5 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 Vo III.
- Zulässigkeit der Subdelegation der bundesrätlichen Befugnis zur Bezeichnung der Pflichtleistungen an das Eidgenössische Departement des Innern, soweit wissenschaftlich umstrittene diagnostische oder therapeutische Massnahmen in Frage stehen (Erw. 2b).
- Überprüfbarkeit der Departementsverfügung durch den Sozialversicherungsrichter (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2c).
- Die operative Geschlechtsumwandlung gehört nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 105 V 180 S. 180
A.-
Die Versicherte war im Jahre 1941 als Knabe geboren und ins Zivilstandsregister eingetragen worden. Obwohl der Heranwachsende sich in stets zunehmendem Masse als Frau und sexuell zu den Männern hingezogen fühlte, verheiratete er sich. Die Ehe scheiterte und wurde geschieden. Die in den Jahren
BGE 105 V 180 S. 181
1974/75 in der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik des Kantonsspitals Zürich durchgeführten Untersuchungen bestätigten das Vorliegen von Transsexualismus. In der Folge wurde an der Universitäts-Frauenklinik Zürich eine Hormonbehandlung eingeleitet und am 10. Februar 1976 an der Urologischen Klinik und Poliklinik der Universität Bern die operative Geschlechtsumwandlung durchgeführt. Mit Entscheid vom 29. April 1976 bewilligte das Richteramt O. eine Änderung des Personenstatuts im Zivilstandsregister mit Eintrag des Namens C... Bereits im Oktober 1975 hatte die bei der "Schweizerischen Grütli" Versicherte die Kasse um die Übernahme der Kosten der bevorstehenden Geschlechtsumwandlungsoperation ersucht. Die Kasse unterbreitete die Frage ihrer Leistungspflicht in der Folge dem Bundesamt für Sozialversicherung, welches seinerseits an die Eidgenössische Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung gelangte. Diese vertrat an ihrer Sitzung vom 13. Mai 1976 die Auffassung, dass die operative Geschlechtsumwandlung keine Pflichtleistungen der Krankenkassen begründe. Diesem Standpunkt schloss sich das Eidgenössische Departement des Innern mit Verfügung vom 24. November 1976 an. Dagegen liess die Versicherte durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde führen, verzichtete aber auf die Fortsetzung des Verfahrens, nachdem sie von der Eidgenössischen Justizabteilung darauf hingewiesen worden war, dass der Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern keine beschwerdefähige Verfügung darstelle und somit auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden könnte.
Mit Verfügung vom 4. Januar 1977 lehnte die "Schweizerische Grütli" die Übernahme der Operationskosten für die Geschlechtsumwandlung unter Hinweis auf die Verfügung des Eidgenössischen Departements des Innern ab.
B.-
Beschwerdeweise liess die Versicherte die Aufhebung der Kassenverfügung und die Übernahme der Operationskosten als Pflichtleistung beantragen. Sie machte durch ihren Rechtsvertreter u.a. geltend, ein medizinischer Eingriff müsse als solcher immer und vorbehaltlos als medizinisch anerkannte Heilmassnahme gelten und es bestehe insoweit für den Entscheid der Fachkommission bzw. des Eidgenössischen Departements des Innern kein Raum. Bei der Verfügung des Eidgenössischen Departements des Innern handle es sich lediglich
BGE 105 V 180 S. 182
um eine Verwaltungsanweisung, welche den Sozialversicherungsrichter nicht zu binden vermöge.
Mit Entscheid vom 19. Januar 1978 wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. Es ging davon aus, dass die Leistungspflicht der Kasse schon deshalb entfalle, weil die Transsexualität keine Krankheit im Rechtssinne darstelle. Abgesehen davon erscheine die mit der Operation vorgenommene körperliche Veränderung nicht als zweckmässige Behandlung der vorhandenen psychischen Abwegigkeit.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte C. H. ihr Begehren erneuern. Es wird daran festgehalten, dass der Verfügung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 24. November 1976 keine verbindliche Wirkung zukomme, zumal sie auf einer unzulässigen Subdelegation beruhe. Im Hinblick auf die vorangegangene längere psychiatrische Behandlung könne der Krankheitscharakter nicht verneint werden. Über die Zweckmässigkeit habe der Chirurg und nicht der Richter zu entscheiden; es komme auch nicht darauf an, ob der Eingriff zu einem Erfolg führe. Das Bestehen ernsthafter Erfolgschancen genüge.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Auffassung des Bundesamtes besteht kein Anlass, vom Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern, der sich im gesetzlichen Rahmen halte, abzugehen. In materieller Hinsicht könne nicht in Abrede gestellt werden, dass dem Leiden Krankheitswert zukomme. Die fragliche Operation stelle jedoch einen schwerwiegenden Eingriff in die körperliche Integrität dar, dem ein auf längere Sicht zumindest als problematisch zu bezeichnender therapeutischer Erfolg gegenüberstehe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Leistungspflicht der Krankenkasse für die am 10. Februar 1976 durchgeführte operative Geschlechtsumwandlung inkl. Nachbehandlungskosten. Nach Auffassung der Vorinstanz entfällt der Anspruch auf Kassenleistungen schon deshalb, weil das Leiden, auf das der umstrittene Eingriff gerichtet war, der sogenannte Transsexualismus, keine Krankheit im Rechtssinne darstelle.
a) Das KUVG setzt den Begriff der Krankheit voraus, ohne ihn zu umschreiben. Auch Art. 14 Abs. 1 Vo III hält lediglich fest, dass die Pflichtleistungen "im Falle der Krankheit" gewährt
BGE 105 V 180 S. 183
werden müssten. Angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen krankhafter Zustände und Prozesse entzieht sich denn auch der Krankheitsbegriff einer strengen juristischen Definition (
BGE 101 V 71
). Immerhin wird man von Krankheit im Rechtssinne nur sprechen können, wenn Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind (
BGE 101 V 71
, EVGE 1968, S. 235). Im Bestreben, einen lückenlosen Versicherungsschutz in der sozialen Unfall- und Krankenversicherung zu gewährleisten, verwendet das Eidg. Versicherungsgericht in seiner neueren Praxis eine vom Unfallbegriff her gewonnene, negative Umschreibung des Krankheitsbegriffs: als Krankheit gilt danach eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (
BGE 102 V 132
f. mit Hinweisen).
b) Transsexualismus wird umschrieben als Drang, durch eine - meist chirurgische - Geschlechtsumwandlung dem anderen Geschlecht angehören zu können (UWE HENRIK PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2. Aufl., S. 532). Diese Grundveranlagung kann, wie der im unveröffentlichten Urteil i.S. A. vom 3. September 1976 wiedergegebenen gutachtlichen Stellungnahme des Psychiaters Dr. med. K. zu entnehmen ist, sekundär zu neurotischen Fehlentwicklungen oder schweren, beispielsweise psychopathischen, den gesamten Charakter prägenden Anomalien führen. Dass bei der Beschwerdeführerin eine ernstzunehmende psychische Konfliktsituation bestand, ist nicht von der Hand zu weisen und wird u.a. dadurch bestätigt, dass seit 1974 eine psychiatrische Behandlung notwendig war. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb im vorliegenden Fall der transsexuellen Veranlagung, welche zum umstrittenen Eingriff geführt hat, Krankheitswert beizumessen. Dementsprechend war die Kasse grundsätzlich verpflichtet, im Rahmen ihrer gesetzlichen und statutarischen Leistungspflicht für die Behandlung des Leidens aufzukommen.
2.
a) Gemäss
Art. 12 Abs. 2 KUVG
haben die Krankenkassen sowohl bei ambulanter Behandlung (Ziff. 1) als auch bei einem Aufenthalt in einer Heilanstalt (Ziff. 2) u.a. für die ärztliche Behandlung und die wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen aufzukommen. Abs. 5 dieses Artikels ermächtigt den Bundesrat, nach Anhören einer von ihm bestellten Fachkommission (Art. 26 Vo III) die gemäss den vorgenannten Bestimmungen
BGE 105 V 180 S. 184
als ärztliche Behandlung und wissenschaftlich anerkannte Heilanwendungen zu übernehmenden Leistungen zu bezeichnen. Nach Art. 21 Abs. 1 Vo III umfasst die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Soweit es sich um wissenschaftlich umstrittene Massnahmen handelt, hat der Bundesrat den Entscheid, ob diese als Pflichtleistungen zu übernehmen sind, an das Eidgenössische Departement des Innern delegiert (2. Satz).
Gestützt darauf und nach Einsichtnahme in den Entscheid der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung vom 13. Mai 1976 hat das Eidgenössische Departement des Innern am 24. November 1976 verfügt, dass die operative Geschlechtsumwandlung keine Pflichtleistungen der vom Bunde anerkannten Krankenkassen begründe (vgl. RSKV 1976, S. 217 f.). Es fragt sich, ob und inwieweit diese Verfügung den Sozialversicherungsrichter bei der Beurteilung der vorliegenden Streitfrage bindet.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, die Verbindlichkeit des Departementsentscheids müsse schon deshalb in Frage gestellt werden, weil er auf einer unzulässigen Subdelegation beruhe. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Wie die Eidgenössische Justizabteilung in ihrem Schreiben vom 18. April 1977 zutreffend festgehalten hat, stellt der fragliche Erlass des Eidgenössischen Departements des Innern, obwohl als "Verfügung" bezeichnet, eine generell-abstrakte Norm, einen Rechtssatz dar. Gemäss Rechtsprechung ist die Subdelegation von Rechtssetzungsbefugnissen an ein Departement zulässig, wenn sie sich auf Vorschriften vorwiegend technischer Natur bezieht und kein Rechtsgrundsatz - namentlich des Verfassungsrechts - in Frage steht (
BGE 101 Ib 74
f. mit Hinweisen;
105 V 23
). Unter diesem Gesichtswinkel ist es nicht zu beanstanden, wenn der Bundesrat in Art. 21 Abs. 1 Vo III die ihm übertragene Kompetenz zur Bezeichnung der Pflichtleistungen, soweit es sich um wissenschaftlich umstrittene diagnostische und therapeutische Massnahmen handelt, an das Eidgenössische Departement des Innern subdelegiert hat.
c) Bei den auf Grund der erwähnten Subdelegation erlassenen Verfügungen des Eidgenössischen Departements des Innern betreffend Pflichtleistungen nach
Art. 12 Abs. 5 KUVG
BGE 105 V 180 S. 185
handelt es sich demnach um Rechtsverordnungen, die als solche für den Richter verbindlich sind, ausser sie würden sich als nicht gesetzeskonform erweisen. Dabei muss dem Eidgenössischen Departement des Innern, das sich seinerseits durch eine Fachkommission beraten lässt, in der Frage, ob bestimmte ärztliche Behandlungen oder Heilanwendungen als wissenschaftlich anerkannt zu gelten haben, ein gewisser Beurteilungsspielraum zuerkannt werden. Der Sozialversicherungsrichter wird deshalb eine solche Verfügung nur dann als gesetzwidrig bezeichnen und ihr die Anwendung versagen, wenn sie auf einer klaren Fehlbeurteilung beruht, d.h. insbesondere im Falle einer willkürlichen Beurteilung der Frage der wissenschaftlichen Anerkennung einer Massnahme (vgl. das in RSKV 1970 Nr. 59 veröffentlichte Urteil Agnolini vom 29. Dezember 1969).
3.
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsart dann als bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechend, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Das Schwergewicht liegt auf der Erfahrung und dem Erfolg im Bereich einer bestimmten Therapie (EVGE 1962, S. 116, unveröffentlichtes Urteil vom 26. April 1974 in Sachen Flückiger, vgl. auch
BGE 102 V 76
). Obwohl mit einer operativen Geschlechtsumwandlung physische Änderungen vorgenommen werden, zielt dieser Eingriff ausschliesslich auf die Behandlung eines psychischen Leidens. Was die längerfristigen Erfolgsaussichten betrifft, finden sich indes in der einschlägigen Fachliteratur skeptische Stimmen (vgl. z.B. BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, 12. Aufl., S. 570), weshalb das Eidgenössische Departement des Innern weder den Rahmen der Kompetenzdelegation nach
Art. 12 Abs. 5 KUVG
gesprengt noch von seiner Kompetenz willkürlichen Gebrauch gemacht hat, wenn es aus den in RSKV 1976, S. 217 f. dargelegten Gründen die operative Geschlechtsumwandlung von den Pflichtleistungen ausgenommen hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat deshalb keinen Anlass, die Verfügung als gesetzwidrig zu erklären und sie deswegen nicht anzuwenden.
4.
Die statutarische Leistungspflicht der Kasse geht im vorliegenden Fall nicht über das gesetzlich gebotene Mass hinaus, so dass auch aus dieser Sicht kein Anspruch auf Übernahme der Kosten der durchgeführten Geschlechtsumwandlungsoperation
BGE 105 V 180 S. 186
besteht (Art. 6 Ziff. 1 lit. b des Leistungsreglements).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 II 411
58. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 mai 1969 dans la cause Faucherre contre Compagnie vaudoise d'électricité.

regeste:
Regeste
Versorgerschaden (
Art. 45 Abs. 3 OR
). Anrechnung der erbrechtlichen Vorteile. Aussichten der Witwe auf Wiederverheiratung.
1. Wenn eine Frau ihren Ehemann verliert, so ist vom jährlichenBruttoschaden aus dem Verlust des Versorgers das Einkommen aus ihrem Anteil am Nachlass des Verstorbenen abzuziehen, soweit dieses Einkommen der Witwe erlaubt, unter Beibehaltung einer standesgemässen Lebensführung für ihren Unterhalt aufzukommen (Erw. 1).
2. Die Entschädigung für Versorgerschaden ist nach Massgabe der auf den Todestag des Ehemannes geschätzten Aussichten der Witwe auf Wiederverheiratung zu ermässigen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 95 II 411 S. 412
Résumé des faits:
A.-
Henri Faucherre, né en 1920, associé de la société en nom collectif A. Faucherre et fils, entreprise de transports, à Moudon, a été victime d'un accident mortel le 3 décembre 1962 sur le chantier de la route cantonale no 601 Lausanne-Berne, déviation de Bressonnaz à Moudon. Il effectuait des transports de terre au remblai de cette nouvelle route. Alors qu'il avait fait une vingtaine de transports ce jour-là, il en fit un dernier vers 17 heures. Ayant déchargé son véhicule en marche arrière à l'extrémité du remblai, à environ 35 m de la ligne électrique à haute tension de la Compagnie vaudoise d'électricité (CVE), il roula en avant, le pont de son camion restant levé verticalement; il parcourut ainsi 35 m environ jusque sous la ligne à haute tension dont il accrocha le fil inférieur, sans s'en rendre compte, avec l'anneau métallique de la partie extrême supérieure du bouclier du pont levé; il s'arrêta dans cette position sous la ligne, son véhicule restant en contact avec celle-ci; il descendit de son camion en se tenant d'une main à la portière droite; au moment où il toucha le sol, il fut électrocuté.
B.-
Dame Yvonne Faucherre, veuve de la victime, a intenté à la CVE une action en dommages-intérêts pour perte de soutien.
BGE 95 II 411 S. 413
Par jugement du 23 avril 1968, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis la responsabilité de la CVE, en vertu des art. 27 et 34 LIE. Elle a alloué à la demanderesse une indemnité de 113 505 francs, fondée sur les art. 36 LIE et 45 al. 3 CO.
Selon la juridiction cantonale, même si dame Faucherre n'est pas privée de tout moyen de subsistance par le décès de son mari, elle peut prétendre au maintien d'un niveau de vie conforme à son état ou à sa condition antérieure. La qualité d'héritière de son mari défunt ne la prive pas en elle-même du droit à une indemnité pour perte de soutien. Mais il faut tenir compte équitablement de l'avantage financier que lui procure la succession.
Se fondant sur les indications données par l'expert qu'elle avait commis, la juridiction cantonale a arrêté le gain d'Henri Faucherre à 32 000 francs par an, y compris la part du défunt aux réserves latentes des sociétés en nom collectif A. Faucherre et fils et M. Faucherre et Cie (cf. art. 559 CO). Tenant compte non seulement des dépenses effectives d'Henri Faucherre, qui consacrait environ 12 000 francs par an à son ménage de quatre personnes, mais aussi de ses investissements dans les deux sociétés dont il était membre, la Cour civile vaudoise a estimé à 40% de ce montant, soit 12 800 francs par an, la perte de soutien résultant pour dame Faucherre du décès de son mari. De ce chiffre, les juges cantonaux ont déduit le revenu dont l'épouse jouit comme usufruitière de la moitié de la succession. La fortune grevée d'usufruit consiste dans la moitié de la valeur réelle des parts du défunt dans les sociétés susmentionnées, arrêtée sur le vu de l'expertise à 79 380 francs. Calculé au taux de 5%, qui correspond aux conditions actuelles du marché de l'argent, le revenu en question s'élève à 1984 francs 50 (79 380 francs:2 = 39 690 francs x 5% = 1984 francs 50). C'est donc le montant de 12 800 francs - 1984 francs 50 = 10 815 francs 50, arrondi à 10 800 francs, qui doit être capitalisé au jour du décès pour fixer le dommage au titre de perte de soutien. Selon les tables de STAUFFER ET SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., 1958, p. 35, table no 4, âge du soutien 42 ans, âge de la personne privée de soutien 39 ans, coefficient 1557), la valeur capitalisée de la rente s'élève à 168 156 francs.
Tenant compte des chances de remariage de dame Faucherre, qui est bien de sa personne, dont le caractère est charmant et
BGE 95 II 411 S. 414
dont les enfants sont ou seront à bref délai indépendants, la juridiction cantonale a réduit le montant du dommage pour perte de soutien de 10%, taux indiqué par les tables de STAUFFER ET SCHAETZLE pour une veuve âgée de 39 ans (op. cit., p. 14), soit 168 156 francs - 16 816 francs = 151 340 francs.
Enfin, la cour cantonale a réduit l'indemnité de 25%, selon l'art. 44 al. 1 CO, en raison de la faute concurrente commise par la victime.
C.-
Dame Faucherre a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle critiquait l'imputation des avantages successoraux sur le dommage résultant de la perte de soutien et la réduction de l'indemnité en raison de ses chances de remariage.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La cour cantonale a imputé sur le dommage résultant de la perte de soutien le revenu de la part de dame Faucherre dans la succession de son mari. La recourante critique cette imputation dans son principe et dans son étendue.
a) Dans l'arrêt Huber c. Tartaglia, du 22 février 1927 (RO 53 II 53 consid. 4), le Tribunal fédéral a jugé que la cour cantonale avait déduit avec raison de la somme de 1500 francs représentant le dommage annuel brut subi par la demanderesse à la suite du décès de son frère, qui était son soutien, l'intérêt de la part d'héritage qui lui était dévolue.
Sans faire allusion à cet arrêt Huber, le Tribunal fédéral a dit, dans l'arrêt Portenier c. Oberli, du 4 février 1936 (RO 62 II 58 no 17): "Conformément à la jurisprudence ... (arrêts non publiés Rossini c. dame Rouph-Masson, du 8 juillet 1931 et Seiler c. Haberer-Authenried, du 27 juin 1927), le droit à la réparation du dommage causé par la perte de soutien est indépendant des avantages successoraux que cette perte peut avoir procurés au lésé. Il n'y a pas de motif de modifier cette jurisprudence. Que si, en effet, il est contraire au sentiment du droit de faire bénéficier le responsable de la prévoyance du défunt qui a contracté une assurance (art. 96 LCA) et payé des primes, il est tout à fait aussi injuste de le faire bénéficier de la prévoyance du défunt qui a mis de l'argent de côté. Une exception ne se justifierait guère que dans le cas où le défunt subvenait aux besoins du demandeur au moyen précisément des capitaux dont celui-ci a hérité...".
BGE 95 II 411 S. 415
La jurisprudence de l'arrêt Portenier a été modifiée par deux décisions ultérieures.
Dans l'arrêt La Zurich c. Caisse nationale, du 22 novembre 1938 (RO 64 II 424), le Tribunal fédéral a jugé: Contrairement à l'opinion exprimée dans l'arrêt publié au RO 62 II 58 et les décisions qui y sont citées, le besoin d'être soutenu n'existe pas dans la mesure où la mort du soutien a mis la personne qu'il soutenait, par suite de l'héritage dont elle bénéficie, en jouissance d'une fortune dont elle peut utiliser les revenus pour subvenir à son entretien (v. TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, tome I, p. 344; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 à l'art. 45 CO; STREBEL, n. 39 à l'art. 41 LA; RO 53 II 53, 59 II 364; arrêt du 18 mai 1938, en la cause Ehrlich c. Grand Hôtel et Kurhaus Seelisberg AG, consid. 4, non publié au RO 64 II 198, mais traduit au JdT 1939 I 56 s.). Le produit de la fortune héritée, ainsi que les autres revenus de la personne soutenue, ne doivent cependant pas être purement et simplement déduits du dommage total résultant de la perte de soutien, dans le sens d'une imputation d'avantages; cette déduction doit se faire selon une appréciation équitable, en tenant compte de la possibilité d'une diminution des revenus.
Dans l'arrêt Grob. c. Osterwalder, du 7 décembre 1938 (RO 64 II 429), le Tribunal fédéral a dit de même: Contrairement à l'opinion exprimée dans l'arrêt publié au RO 62 II 58 et dans les arrêts qui y sont cités, il faut tenir compte équitablement des revenus de la fortune qui échoit par héritage à la personne que le décès prive de son soutien, mais en prenant en considération le fait que la personne en question a droit au maintien de son train de vie.
La règle selon laquelle il faut tenir compte de l'héritage dont bénéficie la personne que le décès prive de son soutien, dans la mesure où cet héritage lui permet de subvenir à ses besoins, se retrouve dans l'arrêt Richter-Steinert et consorts c. Lienhard-Meier et consorts, du 25 novembre 1948 (RO 74 II 210).
b) La jurisprudence des arrêts Huber, La Zurich, Grob et Richter-Steinert a suscité des réserves, voire des critiques (cf. THILO, JdT 1939 I 114 s., 1958 I 252 s.). En particulier, le professeur OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., Zurich 1958, tome I, p. 221) objecte que l'avantage résultant de la succession anticipée sera le plus souvent largement compensé par l'inconvénient dû au fait que le décès a empêché le défunt d'accroître sa fortune. Mais il admet (op. cit., pp. 162
BGE 95 II 411 S. 416
et 211) que si la fortune échue par succession à la personne privée de son soutien par suite du décès est suffisamment grande, cette personne n'aura plus besoin d'un soutien et ne saurait dès lors réclamer une indemnité pour perte de soutien.
La question doit être résolue conformément au principe suivant lequel celui qui est responsable du fait dommageable doit réparer le dommage concret qui résulte de la perte de soutien (cf. RO 89 II 399, consid. 2). Or la personne qui, avant le décès, était assistée par le défunt peut prétendre au maintien d'un genre de vie conforme à son état (RO 59 II 463; cf. aussi RO 64 II 424). Elle ne saurait réclamer davantage. Dans la mesure où les revenus de la fortune qu'elle hérite lui permettent de subvenir en tout ou en partie à son entretien, soit de maintenir un train de vie conforme à son état, elle n'a pas besoin d'un soutien, et partant ne subit aucun dommage résultant de la perte de soutien. Cette opinion est partagée, parfois avec quelques nuances, par la majorité des auteurs (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 à l'art. 45 CO; BECKER, n. 10 à l'art. 45 CO; v. TUHR, op.cit., p. 344 ou v. TUHR/SIEGWART, p. 371; HANS MOSER, Der Versorgerschaden, thèse Berne 1939, p. 53 s.; PIERRE MAYR, L'indemnisation de la perte de soutien, thèse Lausanne 1941, p.58 ss.; HANS MARTI, Der Versorgerschaden, 1942, p. 57 ss.; KONRAD FEHR, Der Versorgerschaden, 1942, p. 97 ss.).
On ne saurait objecter qu'il est injuste et choquant que le responsable puisse tirer profit du fait que le défunt laisse un héritage à la personne soutenue. Le responsable n'est en effet obligé de réparer que le dommage concret résultant de la perte de soutien. Ses obligations ne vont pas au-delà. Or, dans la mesure où les revenus de l'héritage couvrent les frais d'entretien de la personne soutenue, celle-ci ne subit aucun dommage.
Certes, en matière d'assurance de personnes, le lésé peut exercer cumulativement ses actions contre l'auteur du dommage et contre l'assureur (cf. RO 83 II 443 et les arrêts cités, 94 II 186 ss., consid. 8 litt. b). Et les indemnités d'assurance payées aux survivants en vertu de contrats d'assurances sur la vie ou contre les accidents ne sont pas imputées sur le dommage en cas de perte de soutien (RO 64 II 424). Mais cette jurisprudence est fondée sur la disposition spéciale de l'art. 96 LCA, selon laquelle, dans l'assurance des personnes, les prétentions que l'ayant droit aurait contre des tiers en raison du sinistre ne passent pas
BGE 95 II 411 S. 417
à l'assureur. Et la jurisprudence qui refuse d'imputer sur le dommage les prestations des caisses de pensions publiques ou des caisses de prévoyance privées (cf. RO 64 II 429 s., 83 II 444) repose sur des considérations analogues. On ne peut donc tirer de la solution adoptée en matière d'assurances de personnes et de caisses de pension aucun argument contre la règle posée par la jurisprudence au sujet des revenus de la fortune héritée par la personne soutenue ensuite du décès du soutien, jurisprudence qui doit être confirmée.
c) C'est dès lors avec raison que la cour cantonale a tenu compte, dans la détermination du dommage résultant de la perte de soutien, des revenus dont la recourante jouit comme usufruitière de la moitié de la succession de son mari. Quant à la mesure de cet avantage, elle doit être fixée en considération du droit que la jurisprudence reconnaît à la personne soutenue de maintenir un train de vie conforme à son état (cf. RO 64 II 429).
En l'espèce, la juridiction vaudoise relève que, selon l'expert, Henri Faucherre ne consacrait que 12 000 francs par an environ à l'entretien de son ménage de quatre personnes; tenant compte du fait qu'il investissait son argent dans les sociétés à la direction desquelles il participait et que la recourante pouvait légitimement espérer profiter de l'enrichissement qui allait en résulter dans la mesure normale, c'est-à-dire dans une proportion de 40%, la cour cantonale admet que le défuntjouissait d'un revenu de 32 000 francs par an et fixe dès lors à 12 800 francs la perte de soutien subie annuellement par dame Faucherre à la suite du décès de son mari. La juridiction cantonale a calculé ainsi largement le dommage résultant de la perte de soutien. Elle était dès lors fondée à déduire du montant de 12 800 francs, qu'elle avait fixé d'une manière généreuse, la totalité des revenus produits par l'héritage échu à la recourante, soit 2000 francs en chiffre rond, et à admettre que celle-ci pouvait maintenir un train de vie conforme à son état au moyen desdits revenus et de l'indemnité pour perte de soutien constituée par la capitalisation, au taux usuel de 3 1/2%, d'une rente annuelle de 10 800 francs.
La recourante tient cependant pour illogique d'imputer sur le dommage résultant de la perte de soutien l'intérêt à 5% l'an de tout le capital hérité. Rien ne permet de supposer, affirme-telle, qu'elle continuera à percevoir, sa vie durant, un intérêt de 5%, ni que le capital subsistera intégralement. Elle estime que
BGE 95 II 411 S. 418
l'avantage effectif et concret est d'ailleurs insignifiant, surtout si l'on tient compte des impôts.
Le taux de 5% appliqué par la cour cantonale correspond aux conditions actuelles du marché de l'argent. Dame Faucherre n'a pas prétendu qu'elle toucherait un intérêt inférieur sur les parts de son mari dans les sociétés A. Faucherre et fils et M. Faucherre et Cie. Du reste, ce taux de 5% avait été proposé par le Conseil des Etats pour l'intérêt de la part des associés en nom collectif (Bull. stén. CE 1931 p. 154). Il est vrai que le législateur s'en est finalement tenu au taux de 4% (art. 558 al. 2 CO). Mais il a réservé l'autonomie de la volonté: le contrat peut en disposer autrement (loc. cit.).
2.
La recourante critique en second lieu le jugement cantonal en tant qu'il opère une déduction de 10% sur le montant capitalisé de la perte de soutien pour tenir compte de ses chances de remariage. Elle relève que, durant les six ans qui se sont écoulés entre le décès de son mari et le jugement cantonal, elle ne s'est pas mariée. A son avis, le tribunal devrait tenir compte de ce fait concret.
a) Contrairement à l'opinion de la recourante, il faut se placer au moment déterminant pour le calcul du dommage résultant de la perte de soutien, soit au jour du décès du soutien (RO 84 II 302, 90 II 84), pour évaluer la déduction à opérer, le cas échéant, en raison de la possibilité qu'a la personne soutenue de se remarier. Il serait contradictoire de partir du jour du décès pour le calcul de l'indemnité due en raison de la perte de soutien et du jour du jugement pour apprécier les chances de remariage de la personne assistée; il peut en effet s'écouler des années, comme enl'espèce, entre ces deux moments. La détermination de tous les facteurs qui entrent en ligne de compte pour fixer l'indemnité pour perte de soutien doit se faire au même moment, sous peine d'opérer avec des éléments d'évaluation qui ne concordent pas.
b) La réduction de l'indemnité pour perte de soutien à l'effet de tenir compte d'un remariage éventuel doit se fonder sur la possibilité réelle de convoler; elle se justifie au surplus dans la mesure seulement où le nouveau mariage améliorerait sensiblement la situation de la veuve. L'appréciation de la possibilité d'un remariage dépend surtout des circonstances particulières, notamment l'âge, le caractère, la condition sociale, le milieu local, les attaches familiales, la santé, l'attrait physique et la
BGE 95 II 411 S. 419
situation économique de la femme en cause, et de sa volonté de se remarier. Les éléments à considérer sont constatés par le juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral ne modifie la décision attaquée que si elle repose sur des prémisses erronées ou si elle apparaît contraire à l'expérience de la vie (RO 91 II 224, 89 II 399 s., consid. 2).
La cour cantonale a pris en considération le fait que dame Faucherre est bien de sa personne, que son caractère est charmant, que ses enfants sont ou vont être à bref délai indépendants et que sa situation financière est bonne. Elle a estimé d'autre part qu'il n'y avait pas de raison de s'écarter du taux de 10% proposé pour une veuve de 39 ans par les tables de STAUFFER ET SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., 1958, p. 14), qui sont fondées sur les statistiques de la Caisse nationale; ce taux, dit-elle, est relativement bas du fait que les femmes sur lesquelles portent ces statistiques hésitent à se remarier parce que, dans cette éventualité, leur droit à la rente s'éteint. Par là, la cour cantonale n'est nullement partie de prémisses erronées ni n'a méconnu l'expérience de la vie. Son jugement ne viole dès lors pas le droit fédéral, savoir les art. 27 et 36 LIE, ni l'art. 45 CO.