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Urteilskopf
93 I 471
59. Urteil vom 12. September 1967 i.S. Goldfarb gegen Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit.

regeste:
Regeste
Unterstellung unter die besonderen Vorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe.
1. Die Verfügung, mit welcher die Unterstellung eines Betriebes aufgehoben wird, unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Der Arbeitgeber ist zur Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung legitimiert (Erw. 2).
3. Aufhebung der Unterstellung einer Kürschnerei, deren Tätigkeit nicht durch Verwendung von Maschinen oder durch serienmässige Verrichtungen bestimmt ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 93 I 471 S. 472
A.-
Victor Goldfarb betreibt in Basel eine Kürschnerei, die durch Verfügung des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) vom 20. Oktober 1937 dem Fabrikgesetz unterstellt worden ist. Im Jahre 1953 hat er in Zürich ein Zweiggeschäft eröffnet, das durch Verfügung des BIGA vom 7. Oktober 1954 ebenfalls dem Fabrikgesetz unterstellt worden ist. Diese Unterstellungsverfügungen sind nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (des Arbeitsgesetzes) vom 13. März 1964 weiterhin in Kraft geblieben (Art. 90 Abs. 1 der Allgemeinen Verordnung zum Arbeitsgesetz, vom 14. Januar 1966).
Indessen hat das BIGA durch Verfügung vom 9. Juni 1967, gemäss einem vom Industrie- und Gewerbeamt des Kantons Zürich unterstützten Antrag des eidgenössischen Arbeitsinspektorates, die Unterstellung der Filiale Zürich unter die besonderen Vorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe aufgehoben, mit der Begründung, dass die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 dieses Gesetzes nicht erfüllt seien.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Goldfarb die Aufhebung der Verfügung vom 9.. Juni 1967. Er macht geltend, seine beiden Betriebe in Basel und Zürich bildeten eine Einheit und tauschten zeitweise Mitarbeiter aus, so dass in ihnen nicht zweierlei Bestimmungen angewendet werden könnten. Vor 30 Jahren, als sein Basler Betrieb ungeachtet seines Einspruchs dem Fabrikgesetz unterstellt worden sei, habe er nur 6 Arbeitskräfte beschäftigt, während heute in beiden Betrieben zusammen deren 45 tätig seien. Er fabriziere jährlich, zum Teil in Serien und mit Hilfe verschiedener Maschinen, einige Hundert Pelzmäntel, -paletots und -jacken.
C.-
Das BIGA schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 93 I 471 S. 473
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 55 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes ist gegen Verfügungen des BIGA "über die Unterstellung industrieller Betriebe" die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Dasselbe bestimmt
Art. 99 Ziff. IX lit. a OG
(in der Neufassung gemäss Art. 70 des Arbeitsgesetzes), wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide des BIGA "betreffend die Unterstellung einzelner industrieller Betriebe unter die Sondervorschriften des Arbeitsgesetzes" gegeben ist. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur Verfügungen, durch die ein Betrieb jenen Sondervorschriften des Arbeitsgesetzes unterstellt wird, sondern auch Verfügungen, durch die eine Unterstellung abgelehnt oder aufgehoben wird (vgl.
BGE 71 I 282
und
BGE 86 I 306
, betreffend die alte Fassung von
Art. 99 Ziff. IX lit. a OG
, wonach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Entscheide des BIGA "über die Unterstellung unter das Fabrikgesetz" unterlagen). Im vorliegenden Fall, in dem eine Aufhebungsverfügung angefochten wird, ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2.
Art. 55 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BIGA über die Unterstellung industrieller Betriebe "nach Massgabe der Bundesgesetzgebung über die Organisation der Bundesrechtspflege" zu. Aus dieser Verweisung kann geschlossen werden, dass auch
Art. 103 OG
, welcher die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betrifft, anwendbar ist. Nach
Art. 103 Abs. 1 OG
ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, "wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist". Indessen findet sich im Arbeitsgesetz am Schluss des Abschnitts "5. Verwaltungsrechtspflege", in dem Art. 55 steht, noch die besondere Bestimmung des Art. 58 Abs. 1, wonach "ausser den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern deren Verbände sowie Personen, die ein unmittelbares Interesse nachweisen", zur Beschwerde berechtigt sind. Diese Bestimmung gilt offenbar für alle in den vorausgehenden Vorschriften jenes Abschnitts erwähnten Beschwerden, insbesondere auch für die in Art. 55 Abs. 1 vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis Art. 58 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes
BGE 93 I 471 S. 474
zu der allgemeinen Bestimmung des
Art. 103 Abs. 1 OG
steht. Sie kann jedoch hier offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass der Beschwerdeführer Goldfarb nach
Art. 103 Abs. 1 OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist; denn in diesem Falle ist er auch im Sinne des Art. 58 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes "beteiligt" ("intéressé", "interessato").
Da er in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war, ist er im Sinne des
Art. 103 Abs. 1 OG
zur Beschwerde formell legitimiert. Auf seine - rechtzeitig und in richtiger Form eingereichte - Beschwerde ist daher nach dieser Bestimmung einzutreten.
Die Beschwerde wäre jedoch nach der Auslegung, welche derselben Bestimmung nach der Rechtsprechung zu geben ist, ohne weitere Prüfung abzuweisen, wenn der Beschwerdeführer nicht auch sachlich legitimiert. d.h. durch den angefochtenen Entscheid - dessen objektive Rechtswidrigkeit vorausgesetzt - "in seinen Rechten verletzt", in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt wäre (
BGE 87 I 433
, 436, 476;
BGE 91 I 74
).
Die besonderen Vorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe sind an sich nicht dazu bestimmt, die Interessen der Arbeitgeber zu schützen; vielmehr belasten sie die Arbeitgeber mit zusätzlichen Verpflichtungen. Indessen ist zu beachten, dass die Unterstellung eines Betriebes unter diese Vorschriften nach
Art. 60 Abs. 1 Ziff. 2 KUVG
(in der Fassung gemäss Art. 65 Ziff. 1 des Arbeitsgesetzes) die obligatorische Versicherung seiner Belegschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt zur Folge hat. Diese Versicherung kommt zwar in erster Linie der Belegschaft zugute, doch ist sie auch für den Arbeitgeber vorteilhaft. In der Tat vermeidet er durch Zahlung der zu seinen Lasten fallenden Versicherungsprämien mancherlei Misshelligkeiten und Streitigkeiten, die sonst seine Beziehungen zur Arbeiterschaft belasten würden (BBl 1906 VI 313), und infolge der Versicherung wird seine Verantwortlichkeit gegenüber den Arbeitnehmern gemildert (
Art. 129 Abs. 2 und
Art. 130 Abs. 2 KUVG
). Insofern schützt die Unterstellung unter die besonderen Vorschriften des Arbeitsgesetzes für industrielle Betriebe doch auch die Interessen des Arbeitgebers. Ist somit die Aufhebung der Unterstellung geeignet, rechtlich geschützte Interessen der Unternehmung zu verletzen, so ist diese zur Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung sachlich legitimiert.
Besitzt somit der Beschwerdeführer Goldfarb nicht nur die
BGE 93 I 471 S. 475
formelle, sondern auch die materielle Beschwerdelegitimation, so ist seine Beschwerde einlässlich zu prüfen (vgl.
BGE 71 I 282
und
BGE 86 I 306
, betreffend Beschwerden von Unternehmungen gegen die Ablehnung oder die Aufhebung ihrer Unterstellung unter das Fabrikgesetz).
3.
Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer gegen die angefochtene Aufhebungsverfügung erhebt, sind unbegründet.
Wenn seine beiden Geschäftsniederlassungen in Basel und Zürich eine Einheit bilden, wie er behauptet, so ist dies unerheblich. Nach Art. 5 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes sind die besonderen Vorschriften für industrielle Betriebe nicht nur auf ganze Betriebe, sondern auch auf Betriebsteile anwendbar. Kann somit ein Betriebsteil gesondert diesen Vorschriften unterstellt werden, so kann er auch für sich allein von der Unterstellung befreit werden.
Daraus, dass das Zweiggeschäft in Zürich seinerzeit dem Fabrikgesetz unterstellt worden ist, folgt nicht ohne weiteres, dass es einen industriellen Betrieb im Sinne des Arbeitsgesetzes darstellt. Die Begriffe der Fabrik und des industriellen Betriebes decken sich nicht (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung vom 3. Oktober 1919 zum Fabrikgesetz und Art. 5 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes). Deshalb wird in einem durch Art. 65 Ziff. 5 des Arbeitsgesetzes in das KUVG eingefügten neuen Art.132 für eine Übergangszeit die Stellung des Personals von Betrieben geordnet, die bisher als Fabriken der obligatorischen Versicherung unterstellt waren, nun aber als nicht industrielle Betriebe nicht mehr unter die Versicherungspflicht fallen.
Vergeblich macht der Beschwerdeführer geltend, dass er in seinen beiden Niederlassungen Pelzwaren zum Teil serienmässig und mit Hilfe von Maschinen herstellen lasse. Selbst wenn diese Darstellung zutrifft, ergibt sich daraus nicht notwendig, dass die Zürcher Niederlassung ein industrieller Betrieb im Sinne des Arbeitsgesetzes ist. Nach Art. 5 Abs. 2 lit. a daselbst wäre ausserdem erforderlich, dass die Arbeitsweise oder die Arbeitsorganisation in diesem Zweiggeschäft durch die Verwendung von Maschinen oder durch serienmässige Verrichtungen "bestimmt" wird. Der Beschwerdeführer bringt jedoch nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Nach den Ausführungen in dem der Vernehmlassung des BIGA beigelegten Mitbericht des eidgenössischen Arbeitsinspektorates
BGE 93 I 471 S. 476
fehlt sie; denn dort wird darauf hingewiesen, dass in der Zürcher Niederlassung die Handarbeit gegenüber der Verwendung von Maschinen überwiegt und Pelzwaren fast ausschliesslich nach Mass angefertigt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 IV 32
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1960 i.S. Weibel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 4 MFG,
Art. 46 Abs. 1 MFV
.
Vorsichtspflicht des Führers, der zwischen zwei kreuzenden Autokolonnen überholt, die bloss Raum für die Durchfahrt eines Fahrzeuges lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 86 IV 32 S. 33
Am 11. August 1958, um 20.30 Uhr, herrschte auf der 12 m breiten Industriestrasse zwischen Schlieren und Zürich reger Verkehr. Eine lange Fahrzeugkolonne bewegte sich mit 70-80 km/Std. stadtauswärts und kreuzte bei der Einmündung des Ostweges in der Nähe des Gaswerkes Schlieren mit drei bis fünf aufeinanderfolgenden Wagen, die mit 60-70 km/Std. gegen Zürich fuhren. Den Schluss der Richtung Schlieren fahrenden Kolonne bildete der von Sandmeier gesteuerte Wagen, dem in einigem Abstand Rüetschi folgte.
Als die beiden Fahrzeugkolonnen aneinander vorbeifuhren, überholte Weibel zunächst den Wagen Rüetschis, fuhr sodann mit 90-100 km/Std. am Auto Sandmeiers vorbei und schickte sich an, auch das diesem vorausfahrende Fahrzeug zu überholen. Während des Manövers, bei welchem Weibel etwas über die Strassenmitte hinausfuhr, bog der den Schluss der entgegenkommenden Kolonne bildende Suter wegen am Strassenrand stehender Burschen nach links aus und stiess seitlich mit dem Fahrzeug Weibels zusammen. Suter verlor die Herrschaft über seinen Wagen, geriet auf die linke Strassenseite und stiess dort frontal mit dem inzwischen herangefahrenen Auto Rüetschis zusammen. Rüetschi und Frau Suter kamen bei dem Unfall ums Leeben, während Frau Rüetschi schwer und drei weitere Insassen der beiden Unfallwagen leicht verletzt wurden.
Am 22. Juni 1959 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Weibel wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Ausführungen darüber, dass die Industriestrasse an sich als Vierbahnstrasse angelegt sei, dass aber nach dem angefochtenen
BGE 86 IV 32 S. 34
Urteil die beiden Autokolonnen ungefähr in der Mitte der Fahrbahnhälften fuhren, wie wenn die Strasse drei bis vier Meter schmäler gewesen wäre.) Ist demnach davon auszugehen, dass der Raum zwischen den kreuzenden Kolonnen auf ungefähr eine Einerbahn verengt war, dann fallen die Überlegungen des Beschwerdeführers, soweit sie auf die Verhältnisse auf einer Vierbahnstrasse angelegt sind, als gegenstandslos ausser Betracht. Das will indessen nicht heissen, dass ein Überholen zwischen zwei Autokolonnen, die bloss Raum für die Durchfahrt eines Fahrzeuges lassen, in jedem Fall unzulässig sei. Sofern die Strecke übersichtlich und frei und die zwischen den Kolonnen befindliche Bahn breit genug ist, um einen angemessenen Abstand einzuhalten, darf auch hier vorgefahren werden. Dass dabei höchste Vorsicht geboten ist, versteht sich von selbst. Denn unter solchen Umständen muss stets damit gerechnet werden, dass eines der entgegenkommenden Fahrzeuge sich aus irgendeinem Grunde veranlasst sehen könnte, seinerseits die mittlere Fahrbahn in Anspruch zu nehmen. Der Führer darf sich daher nicht darauf verlassen, dass die Bahn auf eine unbestimmt lange Strecke zum Überholen frei bleiben werde. Entschliesst er sich, trotz der erhöhten Gefahren mehreren Fahrzeugen nacheinander vorzufahren, dann muss er sich während des Überholens eines jeden von ihnen vergewissern, dass die zum Überholen des nächstfolgenden erforderliche Strecke bis zum Abschluss des Manövers frei bleiben werde und dass er, wenn nötig, nach jedem überholten Fahrzeug wieder nach rechts werde einbiegen können. Das hat der Beschwerdeführer nicht getan. Nach dem angefochtenen Urteil konnte Weibel beim Überholen des ersten Wagens nicht die ganze Überholstrecke frei überblicken und wusste er daher nicht, wo er wieder werde einbiegen können. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden, auch nicht auf dem Umweg über die Beweiswürdigung
BGE 86 IV 32 S. 35
(
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, erschöpft sich jedoch in der Bemängelung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören. Nach dem festgestellten Sachverhalt aber steht ausser Zweifel, dass Weibel, indem er mit 90-100 km/Std. mehrere Fahrzeuge in einem Zuge zu überholen versuchte, ohne die Gewissheit zu haben, dass er nach einem jeden von ihnen wieder werde einbiegen können, höchst unvorsichtig handelte und damit gegen Art. 26 Abs. 4 MFG und
Art. 46 Abs. 1 MFV
verstiess.
Es fällt ihm infolgedessen Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
zur Last (
BGE 71 IV 99
unten).


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Urteilskopf
100 IV 129
32. Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1974 i.S. Silvestrini gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 11 StGB
; verminderte Zurechnungsfähigkeit.
Fall eines unintelligenten banalen kriminellen Psychopathen (Mörders).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 100 IV 129 S. 129
A.-
Am 3. April 1974 erklärte das Geschwornengericht des Kantons Aargau Casimiro Silvestrini des Mordes, des Raubes, des wiederholten Diebstahls, des wiederholten Betrugs, des fortgesetzten Hausfriedensbruchs sowie Widerhandlungen gegen das SVG schuldig und verurteilte ihn zu lebenslänglichem Zuchthaus und Landesverweisung für 15 Jahre.
B.-
Wegen Mordes und Raubes wurde Silvestrini verurteilt, weil er in der Nacht vom 31. Juli 1972 zusammen mit seinem Bruder Antonio in der Wohnung des ferienabwesenden Michele Oliveri in Wettingen den homosexuellen Beat Gmür tötete und beraubte.
Durch Aufwerfen einer Münze fielen dem Bruder Antonio die eigentlichen Tötungshandlungen zu. Dieser verfolgte das fliehende Opfer durch mehrere Räume der Wohnung und versetzte ihm 27 Messerstiche am ganzen Körper, bis es im Bad tot zusammenbrach. Dabei half ihm Silvestrini, indem er das
BGE 100 IV 129 S. 130
Opfer aufs Bett stiess und mit der Bettdecke zu überwältigen suchte, es durch Zuhalten des Mundes am Schreien und Telefonieren hinderte und es festhielt, damit sein Bruder die Messerstiche führen konnte. Die Leiche verscharrten die beiden im Wald. Silvestrini hatte die Idee zur Tat ausgeheckt, Gmür, dem er schon gelegentlich als Strichjunge gedient hatte, telefonisch in die Wohnung Oliveri gelockt und die Türen der Wohnung verriegelt, um eine Flucht Gmürs zu verhindern.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Silvestrini Rückweisung der Sache an das Geschwornengericht zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit und entsprechende Herabsetzung der Strafe.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Wie in
BGE 98 IV 154
ausgeführt wurde, bedeutet Psychopathie in der Sprache der Psychiater nichts anderes als vom Durchschnitt abweichende Persönlichkeitsveranlagung, weshalb nicht jede derartige Anlage das auch im rechtlichen Sinne Abnorme erreicht. Neben den banalen Typen krimineller Psychopathen, aus denen sich die Mehrheit der Rechtsbrecher zusammensetzt und die regelmässig voll zurechnungsfähig sind, gibt es Psychopathen, deren Geistesverfassung nach Art und Grad so stark vom Durchschnitt nicht nur der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweicht, dass ihre Träger als nicht oder nicht voll verantwortlich erscheinen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er gehöre zur zweiten Kategorie und sei daher vermindert zurechnungsfähig.
Das Vorbringen, der Beschwerdeführer habe in alkoholisiertem Zustand gehandelt, ist irrig. Nicht er hat nach Feststellung des Geschwornengerichts vor der Tat ein halbes Glas Wein und einen Becher Bier getrunken, sondern sein Bruder Antonio.
Die Umstände der Tat, insbesondere die Geldbeschaffung als ihr Zweck, die Ausnützung einer "Freundschaft", das Auslosen des Täters, das unbekümmerte Verhalten nach der Tat, sowie der asoziale, verwahrloste Zustand des Beschwerdeführers sollen dartun, dass er nicht ein banaler krimineller Psychopath, sondern in seiner geistigen Gesundheit beeinträchtigt
BGE 100 IV 129 S. 131
sei. Was Silvestrini anführt, beweist nicht einen kranken Geist, sondern Schlechtigkeit und Gewissenlosigkeit. Diese Eigenschaften mögen einen Menschen in den Augen des Psychiaters als Psychopathen, als willensschwache, gemütsarme (moralisch defekte) Person erscheinen lassen, stellen aber nicht eine Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit im Sinne des
Art. 11 StGB
dar (
BGE 77 IV 215
/216,
BGE 98 IV 154
).
Schliesslich legt der Beschwerdeführer dar, die Vorinstanz nehme bei ihm eine "knappe Intelligenz" an; da sie sich auf das psychiatrische Gutachten stütze, sei anzunehmen, dass sie dessen Schlussfolgerung, es werde ein Intelligenzquotient von 69% errechnet, als richtig voraussetze; was unter 70% sei, bedeute aber Debilität. Es trifft zu, dass der Psychiater erklärt, mit einem Intelligenzquotienten von 69% wäre rein zahlenmässig der Beginn pathologischen Schwachsinns, der Debilität, erfüllt. Er führt indessen weiter aus, die Intelligenzprüfung sei aus sprachlichen und charakterlichen Gründen ungünstiger ausgefallen als den Tatsachen entspreche. Sodann sei der Angeschuldigte bei Arbeitgebern und Drittpersonen nirgends als schwachsinnig empfunden worden. Seine Fähigkeit, Wesentliches vom Unwesentlichen zu unterscheiden, zu definieren, zu kombinieren, zu assoziieren, sei keinesfalls derart vermindert, wie dies bei regelrecht Schwachsinnigen unerlässlich zu sein pflege. Gerade die Planung der Tat und deren Durchführung, wobei sich der Angeschuldigte glaubhaft als spiritus rector bekenne, imponiere bei aller Primitivität und Brutalität nicht als das Werk eines Schwachsinnigen. Dem Angeschuldigten sei am ehesten gerecht zu werden, wenn man ihn als bis zu gewissem Grade schwachbegabt, als mässig intelligent, als in landläufigem Sprachgebrauch bei unverkennbarer Bauernschläue "dumm" bezeichne, nicht aber als schwachsinning. Nun seien aber Beraubung und Tötung eines Menschen Verbrechen, deren Gewichtigkeit auch einem möglicherweise intellektuell nicht ganz vollbegabten Menschen jederzeit gegenwärtig seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
83 IV 59
15. Entscheid der Anklagekammer vom 7. Mai 1957 i.S. Goldsmith gegen ausserordentlichen eidgenössischen Untersuchungsrichter.

regeste:
Regeste
Art. 55 BV
, Art. 74, 77, 79 und 88 Abs. 1 BStP,
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 2 und Ziff. 6 StGB
.
1. Hat der Journalist ein Recht, als Zeuge in einem Bundesstrafverfahren die Bekanntgabe seiner Informationsquelle zu verweigern? (Pressefreiheit, Berufsgeheimnis, Benachteiligung der Ehre) (Erw. 1, 2 und 3).
2. Rechtliche Natur der vom eidg. Untersuchungsrichter gegen einen Zeugen wegen ungerechtfertigter Verweigerung der Aussage verhängten Zwangshaft; Überprüfungsbefugnis der Anklagekammmmer (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 83 IV 59 S. 59
A.-
In der wegen Verdachts der Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
), der passiven Bestechung (
Art. 315 StGB
) und allenfalls wegen politischen Nachrichtendienstes (
Art. 272 StGB
) oder militärischen Nachrichtendienstes gegen fremde Staaten (
Art. 301 StGB
) hängigen Voruntersuchung gegen Max Ulrich und Unbekannt lud der ausserordentliche eidgenössische Untersuchungsrichter
BGE 83 IV 59 S. 60
Michael Goldsmith, Korrespondent der Associated Press in Genf, auf den 26. April 1957 als Zeugen vor. Das geschah, damit Goldsmith Auskunft gebe, wann, durch wen und auf welche Weise er die in der von ihm verfassten Agenturmeldung vom 20. März 1957 enthaltenen Angaben erhalten habe, wonach ein Funktionär der Bundesanwaltschaft im Verdacht stehe, vertrauliche Nachrichten an eine ausländische Botschaft verraten zu haben. Goldsmith leistete der Vorladung Folge, verweigerte aber die Aussage, indem er unter Berufung auf
Art. 55 BV
und
Art. 27 StGB
geltend machte, als Journalist seine Informationsquelle nicht preisgeben zu können. Einen Grund zur Zeugnisverweigerung im Sinne der
Art. 75, 77 oder 79 BStP
führte er zunächst nicht an. Nachträglich berief er sich auf
Art. 79 BStP
mit der Begründung, seine Ehre als Journalist und Mensch würde in höchstem Masse betroffen, wenn er die Namen seiner Gewährsleute bekannt gäbe, denen er ehrenwörtlich versprochen habe, sie geheim zu halten.
B.-
Der ausserordentliche eidgenössische Untersuchungsrichter verhängte am 26. April 1957, um 20.30 Uhr, über Goldsmith wegen ungerechtfertigter Verweigerung des Zeugnisses die Zwangshaft nach
Art. 88 Abs. 1 BStP
und ordnete den sofortigen Vollzug an. Am 27. April 1957, um 19.00 Uhr, wurde Goldsmith wieder entlassen.
C.-
Mit Eingaben vom 27. und 29. April 1957 beschwert sich Goldsmith bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes gegen die Haftverfügung des Untersuchungsrichters mit dem Antrag, sie sei aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung für die von ihm "verbüsste Haftzeit" zuzubilligen.
D.-
Der Untersuchungsrichter beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Aus dem Grundsatz der Pressefreiheit, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ergibt sich nicht ohne
BGE 83 IV 59 S. 61
weiteres ein Recht des Journalisten, als Zeuge in einem Strafverfahren die Aussage zu verweigern; dies selbst dann nicht, wenn anzunehmen wäre, das durch
Art. 55 BV
gewährleistete Freiheitsrecht schliesse den Schutz der Anonymität als eines notwendigen Elementes zur Erfüllung der der Presse obliegenden besonderen Aufgabe (vgl.
BGE 70 IV 24
E. 2) in sich. Vielmehr werden Inhalt und Umfang der Pressefreiheit durch die jeweilige Bundesgesetzgebung bestimmt und begrenzt. Diese Umschreibung ist für das Bundesgericht gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
verbindlich. Danach allein ist somit zu entscheiden, ob und allenfalls in welchem Masse die Pressefreiheit dem Einzelnen besondere Rechte verleiht (
BGE 43 I 42
;
BGE 70 IV 24
, 151;
BGE 73 IV 15
;
BGE 77 IV 99
;
BGE 80 II 41
).
2.
Nach
Art. 74 BStP
ist in der Regel jedermann verpflichtet, Zeugnis abzulegen. Dieser Pflicht ist nur enthoben, wer gemäss
Art. 75 oder 79 BStP
berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern, oder wer ein Amts- oder Berufsgeheimnis im Sinne der
Art. 77 oder 78 BStP
zu wahren hat.
Art. 77 BStP
, dessen Aufzählung abschliessend ist, nennt weder den Journalisten im allgemeinen noch den Korrespondenten einer Nachrichtenagentur oder den Zeitungsredaktor im besondern. Das ist, wie die Entstehungsgeschichte zeigt, nicht auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen, sondern bewusst unterblieben (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl. 1929, II, S. 601).
Zwar hat diese Ordnung durch
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
eine Änderung erfahren, indem dem Redaktor die Befugnis eingeräumt wurde, den Namen des Verfassers einer in dem von ihm redigierten Blatt erschienenen strafbaren Äusserung unter bestimmten Voraussetzungen zu verschweigen. Allein hieraus lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Da kein Pressedelikt in Frage steht, scheidet eine unmittelbare Anwendung von
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zum vorneherein aus.
BGE 83 IV 59 S. 62
Auch ist dieser Bestimmung durch Analogieschluss nichts zugunsten des Beschwerdeführers zu entnehmen. Das Recht auf Anonymität, welches
Art. 27 StGB
der Presse einräumt (vgl.
BGE 82 IV 3
), ist kein uneingeschränktes. Vielmehr findet, wie die Freiheit der Presse im allgemeinen, so auch die Anerkennung des Redaktionsgeheimnisses ihre Grenzen an den lebenswichtigen Interessen, d.h. den Existenzgrundlagen des Staates. Das Interesse des Staates an der eigenen Sicherheit geht in diesem Fall dem Interesse an der freien Meinungsäusserung vor. Da die Einvernahme Goldsmiths als Zeugen unmittelbar mit der Frage zusammenhing, ob der Beschuldigte Ulrich oder eine andere noch unbekannte Person verbotenen politischen Nachrichtendienst (
Art. 272 StGB
), also ein die Sicherheit des Staates berührendes Delikt (
Art. 27 Ziff. 6 StGB
) begangen habe, beruft sich der Beschwerdeführer in jedem Fall vergeblich auf
Art. 27 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Ist dem so, kann dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung auf den Korrespondenten einer Nachrichtenagentur Anwendung finde (vgl.
BGE 82 IV 81
).
3.
Dem Beschwerdeführer ist auch insoweit nicht zu folgen, als er zur Begründung seines Antrages
Art. 79 BStP
heranzieht. Diese Vorschrift will verhüten, dass die Pflicht, Zeugnis abzulegen, zum Zwang gegen den Zeugen führe, die eigene Schuld oder Schande zu gestehen oder einem Angehörigen derart zu schaden (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 602). Das hat indessen nicht den Sinn, dass sich der Zeuge schon dann seiner Aussagepflicht entziehen könne, wenn er durch Ablegung des Zeugnisses ein freiwillig gegebenes Versprechen zur Geheimhaltung bräche und sich dadurch einen Ehrennachteil zuzöge. Die Benachteiligung der Ehre muss nach
Art. 79 BStP
unmittelbar aus dem Inhalt des Zeugnisses und nicht bloss aus der Tatsache der Aussage folgen, wie das angeblich der Fall gewesen wäre, wenn der Beschwerdeführer Zeugnis abgelegt hätte. Was in der Beschwerde unter Berufung auf
Art. 79 BStP
vorgebracht wird, hält daher nicht stand.
BGE 83 IV 59 S. 63
4.
Nach
Art. 88 Abs. 1 BStP
kann der Richter den Zeugen, der ohne gesetzlichen Grund die Aussage verweigert, auf höchstens vierundzwanzig Stunden in Haft setzen. Dabei handelt es sich nicht um eine Strafe, sondern um ein dem Richter in die Hand gegebenes prozessuales Zwangsmittel gegen renitente Zeugen. Ob diese Massnahme anzuwenden sei, entscheidet er nach pflichtgemässem Ermessen. Hierin hat die Anklagekammer nicht einzugreifen, es sei denn die Haftverfügung stelle eine Ermessensüberschreitung dar (vgl.
BGE 77 IV 56
). Darüber zu befinden wird jedoch das Bundesgericht mit der vorliegenden Beschwerde nicht angerufen.
5.
Hält nach dem Gesagten die Entscheidung des Untersuchungsrichters vor dem Gesetz stand und ist sie auch nicht als unangemessen angefochten, erweist sich das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers ohne weiteres als gegenstandslos. Dabei bleibt dahingestellt, ob ein solcher Anspruch - analog zu
Art. 122 BStP
- überhaupt bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes geltend gemacht werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
109 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1983 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 122 Ziff. 2 StGB
.
Voraussehbarkeit der Todesfolge bei Messerstichen in die Brust- und Bauchgegend bejaht (E. 2).
2.
Art. 33 Abs. 2 StGB
.
Wer durch deliktisches Verhalten selber schuldhaft den Angriff verursacht, kann sich für seine unangemessene Abwehr nicht auf entschuldbare Aufregung berufen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 109 IV 5 S. 5
A.-
In der Nacht vom 15./16. Juli 1981 liess sich M. zusammen mit einem Kollegen in der Stadt Zürich durch ein Taxi zur Liegenschaft In der Wässeri 6 führen. Am Bestimmungsort rannten die beiden Taxibenützer gemäss getroffener Abmachung davon, ohne den Fahrpreis zu bezahlen. Der Taxichauffeur B. verfolgte M. und schlug mit einem Kabelstück auf ihn ein. M. griff darauf zu seinem Klappmesser und versetzte dem Angreifer drei Stiche in Bauch und Brust. B. brach zusammen. Er starb infolge der Messerstiche auf dem Transport ins Spital.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach M. wegen dieser Tat mit Urteil vom 10. Mai 1982 der schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB
(voraussehbare Todesfolge) schuldig und bestrafte ihn dafür sowie wegen weiterer Verfehlungen mit siebeneinhalb Jahren Zuchthaus.
C.-
Gegen die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung hat M. kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Am 2. November 1982 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonale Kassationsbeschwerde ab. Ein
BGE 109 IV 5 S. 6
hiegegen erhobener staatsrechtlicher Rekurs wurde vom Kassationshof des Bundesgerichts am 9. Februar 1983 abgewiesen.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 10. Mai 1982 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Verletzte ist infolge der ihm vom Beschwerdeführer zugefügten Messerstiche gestorben. Das Obergericht hat im Sinne von
Art. 122 Ziff. 2 StGB
die Voraussehbarkeit der Todesfolge bejaht.
Die qualifizierte Begehungsform von Ziff. 2 stellt die Verbindung zwischen der vorsätzlichen Haupttat - schwere Körperverletzung - mit der dadurch fahrlässig verursachten, nicht gewollten, aber voraussehbaren Todesfolge dar (
BGE 97 IV 89
ff.). Der Täter muss den Tod nicht als sehr wahrscheinliche oder sichere Folge vorausgesehen haben, sonst würde sich ja die Frage des Tötungsvorsatzes stellen. Nach der hier nicht zu überprüfenden Beweiswürdigung der Vorinstanz fehlt im vorliegenden Fall der Nachweis, dass der Beschwerdeführer den Tod des Verletzten zumindest in Kauf nahm. Ziff. 2 von
Art. 122 StGB
ist anwendbar, wenn der Täter die Möglichkeit des Todes als Folge seiner Handlungen bei pflichtgemässer Überlegung hätte erkennen können. Ob er tatsächlich an das Risiko tödlicher Folgen gedacht hat, wird sich oft nicht feststellen lassen. Das Tatbestandsmerkmal der Voraussehbarkeit ist jedoch erfüllt, sobald der Täter nach den gesamten Umständen und den persönlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Todesfolge bei pflichtgemässer Vorsicht erkennen musste.
Diese objektivierte Voraussehbarkeit der Todesfolge hat das Obergericht in richtiger Anwendung der bundesrechtlichen Bestimmungen bejaht. Ein junger Mann bedarf keiner besonderen Intelligenz, um zu erkennen, dass ungezielte Messerstiche in Brust und Bauch eines Menschen den Tod zur Folge haben können. Weder Mängel des Schulwissens und fehlende Schreibgewandtheit, noch die momentane Erregung über einen Angriff schliessen das Erkennen des mit dem Einsatz des Messers verbundenen erheblichen Todesrisikos aus. Was im übrigen zur Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit führt oder in anderer Weise die Herabsetzung von Schuld und Strafe rechtfertigt, ist nicht geeignet, den Entscheid über die nach objektiven Massstäben zu
BGE 109 IV 5 S. 7
beurteilende Frage der Voraussehbarkeit zu beeinflussen. Die Subsumtion der Tat unter
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB
erscheint daher als richtig.
3.
Das Obergericht hat in zutreffender Anwendung von
Art. 33 StGB
festgehalten, dass der betrogene Taxichauffeur zwar berechtigt war, den Beschwerdeführer zu verfolgen, um von ihm - nötigenfalls auch handgreiflich - das Fahrgeld zu fordern, dass aber anderseits der konkrete Angriff von hinten, der nach den unwiderlegbaren Aussagen von M. sehr massiv und gänzlich unkontrolliert erfolgte, vorwiegend den Charakter einer privaten Strafaktion hatte und die Grenzen einer angemessenen Notwehr klar überschritt. Gegenüber der nicht mehr durch
Art. 33 Abs. 1 StGB
gedeckten gewalttätigen Attacke des Taxichauffeurs befand sich der Beschwerdeführer seinerseits in einer Notwehrsituation; er war zu einer verhältnismässigen Abwehr befugt. Lebensgefährliche Stiche in Brust und Bauch des Angreifers stellen jedoch keine angemessene Abwehr von schmerzhaften, aber nicht gefährlichen Schlägen dar. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird denn auch nicht geltend gemacht, das Vorgehen des Beschwerdeführers sei gemäss
Art. 33 Abs. 1 StGB
gerechtfertigt. Hingegen vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er habe in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung gehandelt und sein Notwehrexzess bleibe daher gemäss
Art. 33 Abs. 2 2
. Satz straflos. Ein gewalttätiger Angriff in der Nacht wird den Angegriffenen immer in eine besondere Spannungslage versetzen. Nicht jede noch so exzessive, gefährliche Abwehrreaktion kann wegen der durch den Angriff verursachten Aufregung straflos bleiben; an eine die Straflosigkeit von schweren Notwehrüberschreitungen rechtfertigende Emotion sind besondere Anforderungen zu stellen. Dabei müssen Art und Ausmass der unangemessenen Abwehr sowie die gesamten Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden. Wer - wie der Beschwerdeführer - selber schuldhaft durch deliktisches Verhalten die Ursache des Angriffs gesetzt hat, kann nicht geltend machen, eine unangemessene Abwehr sei auf eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung zurückzuführen. Ob er den Angriff erwartete oder durch die Notwehrhandlung des Opfers überrascht wurde, ist für die Frage der Entschuldbarkeit nicht entscheidend. Eine Aufregung, die zu einer für den Angreifer lebensgefährlichen Reaktion führte, war unter den konkreten Umständen nicht entschuldbar. Auch die in diesem Punkt vorgebrachte Rüge erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
107 Ib 391
69. Estratto della sentenza 3 aprile 1981 della II Corte di diritto pubblico nella causa Associazione ticinese per le corse dei levrieri contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Bewilligung für die Organisation einer Wette.
1. Verzicht auf das Erfordernis eines aktuellen Interesses für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Die Aufzählung der Veranstaltungen, in deren Rahmen Wetten nach
Art. 33 Abs. 1 LG
verboten sind, ist nicht abschliessend. Das entscheidende Kriterium ist die Gewerbsmässigkeit.
3. Für die Auslegung des Begriffs der gewerbsmässigen Wetten ist es notwendig, auf die analogen Begriffe in den
Art. 31 BV
und
Art. 52 Abs. 3 HRegV
zurückzugreifen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 107 Ib 391 S. 391
Il 10 maggio 1979 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ha respinto la domanda presentata dall'Associazione ticinese per le corse dei levrieri (ATCL) intesa ad ottenere l'autorizzazione per l'organizzazione di scommesse al totalizzatore su corse di levrieri. Il Consiglio
BGE 107 Ib 391 S. 392
di Stato ticinese ha confermato questa decisione il 4 settembre 1979.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo l'ATCL ha impugnato la decisione dell'esecutivo cantonale chiedendo che fosse annullata e che le fosse riconosciuto il diritto di organizzare manifestazioni con scommesse al totalizzatore. Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale di giustizia e polizia hanno chiesto la reiezione. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
La ricorrente non può più prevalersi di un interesse attuale all'annullamento della decisione del Consiglio di Stato, che riguarda scommesse che avrebbero dovuto avere luogo nei mesi di aprile, maggio e ottobre 1979. Cionondimeno, essendo le manifestazioni litigiose suscettibili d'essere organizzate ad altre date, il Tribunale federale rinuncia all'esigenza dell'interesse attuale, che praticamente, in queste circostanze, gli impedirebbe sempre di esaminare la questione (Rep. 1981 pag. 28 e riferimenti; cfr. per il ricorso di diritto pubblico
DTF 104 Ia 487
). L'ATCL ha quindi il diritto di ricorrere secondo l'
art. 103 lett. a OG
.
2.
Il Consiglio di Stato ha fondato la decisione di rifiuto dell'autorizzazione sull'art. 33 della legge federale concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate (LLS), che proibisce l'offerta, la senseria e la conclusione, esercitate professionalmente, di scommesse relative a corse di cavalli, regate, gare di gioco del calcio e manifestazioni analoghe, come pure l'esercizio di queste imprese di scommesse (cpv. 1). La ricorrente contesta in primo luogo che tale norma si applichi anche alle scommesse sulle corse dei levrieri, perché, se così fosse, il legislatore lo avrebbe detto esplicitamente.
Questa censura, benché nuova, è ammissibile: il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto e non è vincolato dai motivi delle parti (
art. 114 cpv. 1 OG
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pag. 191). Essa è però manifestamente infondata. È ovvio che il legislatore ha inteso proibire non le scommesse sulle corse di un certo tipo di animali i cavalli appunto ma in genere tutte le scommesse organizzate professionalmente, qualunque sia il pretesto. L'elenco delle manifestazioni contenuto nell'
art. 33 cpv. 1 LLS
non è esauriente; lo prova il fatto ch'esso non proibisce solo le manifestazioni espressamente menzionate, ma anche quelle
BGE 107 Ib 391 S. 393
"analoghe". Ciò significa che a mente del legislatore il criterio decisivo dev'essere la professionalità delle scommesse e non il genere di manifestazione nell'ambito della quale esse sono organizzate. L'importanza di questo criterio emerge dal messaggio del Consiglio federale del 13 agosto 1918, sia nelle considerazioni d'ordine generale sia in quelle riguardanti in particolare le scommesse (FF 1918/I pag. 991 segg. in part. 1010).
3.
È appunto sulla nozione di professionalità che si è dibattuto nella procedura cantonale. Nella decisione qui impugnata il Consiglio di Stato ha considerato che la ricorrente, con l'organizzazione di scommesse, intende ottenere un maggior afflusso di pubblico alle corse di levrieri e quindi assicurarsi un maggior profitto, per cui si tratta di scommesse professionali; tenuto conto che la legislazione ticinese non ha autorizzato la senseria e la conclusione professionale di scommesse al totalizzatore in virtù della delega di poteri dell'
art. 34 LLS
il Consiglio di Stato ha quindi rifiutato l'autorizzazione chiesta dall'ATCL. Quest'ultima adduce nel ricorso di diritto amministrativo che nel suo caso la professionalità non è ravvisabile negli scopi dell'associazione, nella ripetizione delle scommesse e neppure nella volontà di conseguire un lucro; il Consiglio di Stato avrebbe pertanto abusato del suo potere d'apprezzamento e violato il diritto federale. Nelle osservazioni il Dipartimento federale di giustizia e polizia pone l'accento sulla ricerca di un profitto da parte dell'organizzatore; il Consiglio di Stato aggiunge ai motivi della decisione impugnata l'importanza della probabile ripetizione nel tempo delle scommesse.
La legge non precisa come debba essere interpretato l'aggettivo "professionale"; neppure il messaggio del 13 agosto 1918 contiene indicazioni a questo proposito, se non quella che si intende proibire il "mestiere" di allibratore. Questo concetto è però analogo a quelli utilizzati in altri campi del diritto positivo svizzero, come ad esempio all'
art. 31 Cost.
, che garantisce il diritto di esercitare un'attività privata tendente al conseguimento di un guadagno (
DTF 105 Ia 71
;
DTF 102 Ia 542
), e all'art. 52 cpv. 3 dell'ordinanza sul registro di commercio del 7 giugno 1973 (ORC), che definisce l'impresa soggetta all'obbligo d'iscrizione "un'attività economica indipendente diretta a conseguire direttamente un guadagno" (cfr. PATRY, Schweizerisches Privatrecht, VIII/1, pag. 86). L'industria ai sensi dell'
art. 52 cpv. 3 ORC
presuppone un'attività organizzata suscettibile d'essere ripetuta più volte,
BGE 107 Ib 391 S. 394
indipendente e tendente a un guadagno durevole (PATRY, op.cit. pag. 72 segg.).
Questi criteri distintivi possono essere considerati anche nell'ambito dell'applicazione dell'
art. 33 LLS
, in particolare per esaminare se le scommesse progettate dalla ricorrente verrebbero organizzate professionalmente o no. Ora, il progetto dell'ATCL necessita di una certa organizzazione, che consenta la ripetizione dell'attività, e la ricorrente intende metterlo in atto a titolo indipendente. Quanto al requisito del guadagno durevole, esso non deve necessariamente consistere in un beneficio, ossia in un aumento del patrimonio, ma può costituire un semplice ricavo o incasso (PATRY, op.cit. pagg. 75/76); per essere durevole ai sensi dell'
art. 52 cpv. 3 ORC
esso non deve ripetersi per tempo indeterminato o durante un periodo relativamente lungo: secondo la giurisprudenza la durata non è un elemento indipendente, ma serve solo a definire il genere d'attività dell'impresa in quanto insita nella ripetizione degli atti di commercio e nell'organizzazione necessaria (
DTF 104 Ib 262
;
84 I 189
consid. 2). Nella fattispecie appare in modo chiaro che le scommesse permetterebbero alla ricorrente d'incassare soldi e di conseguire un guadagno nel senso precisato sopra, indipendentemente dal fatto che il ricavo sarebbe destinato in parte alla copertura delle spese e in parte a scopi di beneficenza. Inoltre, indirettamente l'ATCL otterrebbe un sicuro beneficio poiché le scommesse, organizzate a suo dire per pubblicizzare le corse di levrieri, attirerebbero alle manifestazioni canine un maggior numero di spettatori paganti il biglietto d'entrata. Il guadagno è infine durevole ai sensi dell'
art. 52 cpv. 3 ORC
poiché l'organizzazione di scommesse, sia pure sporadica, avverrebbe con una certa intermittenza: lo provano le richieste d'autorizzazioni presentate per le manifestazioni del 14 e 15 ottobre 1978 e del 15 aprile, 27 maggio e 7 ottobre 1979.
Pertanto, le considerazioni esposte dal Consiglio di Stato nella decisione impugnata sono corrette: l'esecutivo cantonale non ha violato il diritto federale e non ha abusato o ecceduto nell'apprezzamento considerando che l'ATCL intendeva organizzare scommesse sulle corse dei levrieri, in modo professionale ai sensi dell'
art. 33 cpv. 1 LLS
. Dal momento che il legislatore ticinese non ha istituito eccezioni alla regola della proibizione in applicazione dell'
art. 34 LLS
, l'autorizzazione chiesta dalla ricorrente non poteva essere rilasciata.


header:
Urteilskopf
107 Ib 334
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1981 i.S. Fischer gegen Gemeinde Marthalen und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 22ter BV
. Auszonung zur Verkleinerung des Baugebiets.
1. Massgebende Gesichtspunkte für die Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verkleinerung der Bauzone und den entgegenstehenden Interessen eines von der Auszonung betroffenen Grundeigentümers (E. 2 u. 3).
2. Bedeutung der Rechtsgleichheit mit Bezug auf die nicht ausgezonten Grundstücke. Verletzung des Gleichheitsprinzips im konkreten Fall bejaht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 107 Ib 334 S. 334
Mit Beschluss vom 28. März 1977 erliess die Gemeindeversammlung Marthalen eine neue Bauordnung mit einem neuen Zonenplan und genehmigte zugleich einen Siedlungs- und Landschaftsrichtplan. Die Walter Fischer gehörenden Grundstücke Nrn. 605, 606, 607 und 608 im Gebiet "auf der Breiten", welche in der Wohn- und Gewerbezone für zweigeschossige Bauten (WG 2) lagen, wurden ins übrige Gemeindegebiet ausgezont. Gegen diese Auszonung rekurrierte Walter Fischer erfolglos an den
BGE 107 Ib 334 S. 335
Bezirksrat Andelfingen. Er zog dessen Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter, der die Beschwerde am 20. August 1980 abwies.
Walter Fischer führt gegen den Entscheid des Regierungsrats staatsrechtliche Beschwerde. Er erblickt in der Auszonung einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie und das Willkürverbot. Sinngemäss rügt er ausserdem eine Verletzung der Rechtsgleichheit.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der Bezirksrat Andelfingen und der Gemeinderat Marthalen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eine Delegation des Bundesgerichts nahm am 26. August 1981 einen Augenschein vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Eigentumsgarantie steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeit nicht grundsätzlich entgegen (
BGE 107 Ia 36
mit Hinweisen). Eine solche Massnahme stellt indessen eine Eigentumsbeschränkung dar, die gemäss
Art. 22ter BV
nur zulässig ist, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht und im öffentlichen Interesse liegt.
b) Die gesetzliche Grundlage der Auszonung ist mit Recht nicht bestritten. Streitig ist nur, ob an der Auszonung der Parzellen des Beschwerdeführers ein hinlängliches öffentliches Interesse besteht. Die Gemeinde Marthalen beruft sich für die Massnahme einzig auf die Notwendigkeit, die im früheren Zonenplan viel zu grosszügig bemessene Bauzone zu verkleinern. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an Massnahmen, die das Entstehen überdimensionaler Bauzonen verhindern oder solche verkleinern (
BGE 105 Ia 235
E. 3c lit. cc;
BGE 103 Ia 252
E. 2b mit Hinweisen). In diesem Sinn gebietet das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG), dass die Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten und in ihrer Ausdehnung zu begrenzen seien (
Art. 3 Abs. 3 RPG
). Demgemäss sollen die Bauzonen Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 RPG
). Das geltende Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG) spricht den gleichen Grundsatz in § 47 Abs. 2 aus.
BGE 107 Ib 334 S. 336
Die Gemeinde Marthalen hat heute rund 1350 Einwohner. Seit 100 Jahren ist die Einwohnerzahl praktisch unverändert geblieben. Bei der Revision des Zonenplans zeigte es sich, dass die Baulandreserven - wie fast überall im Kanton (vgl. dazu den kantonsrätlichen Begleitbericht zum kantonalen Gesamtplan vom 10. Juli 1978, S. 10) - den erwarteten Bedarf um ein Vielfaches überstiegen und deshalb bedeutende Abstriche am eingezonten Baugebiet vorgenommen werden mussten. Beim Zonenplan von 1965 hatte die Gemeinde noch mit einem Baulandbedarf für rund 4500 Einwohner gerechnet. Angesichts der Einwohnerzahlen und der Bevölkerungsentwicklung lag eine Verkleinerung der Bauzone zweifellos im öffentlichen Interesse. Diese grundsätzliche Notwendigkeit der Redimensionierung und das öffentliche Interesse daran anerkennt auch der Beschwerdeführer. Er macht indessen geltend, mit Bezug auf seine Parzellen überwögen seine privaten Interessen das öffentliche Interesse an der Auszonung.
c) Ob die mit der Auszonung verbundene Eigentumsbeschränkung durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gedeckt ist, hängt nicht nur davon ab, dass an der Massnahme ein solches besteht; dieses muss ausserdem die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Das Bundesgericht überprüft diese verfassungsrechtlich gebotene Interessenabwägung grundsätzlich frei. Es auferlegt sich lediglich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 107 Ia 38
E. 3c;
BGE 104 Ia 126
E. 2a mit Hinweisen). Bei der Beurteilung sind namentlich das Ausmass und die konkrete Lage der umstrittenen Parzellen, deren Erschliessung sowie die Interessen des Beschwerdeführers zu würdigen.
3.
a) Die Überbauung der Parzellen des Beschwerdeführers als solche verstösst nicht gegen die Planungsabsichten der Gemeinde oder des Kantons. Aus dem gegenwärtigen Planungsstand geht vielmehr hervor, dass die Grundstücke in einem späteren Zeitpunkt eingezont werden sollen. Gemäss dem von der Gemeinde genehmigten Siedlungs- und Landschaftsrichtplan vom 28. März 1977 befinden sich die Parzellen im Baugebiet. Nach dem kantonalen Gesamtplan liegen sie im sog. Anordnungsspielraum, d.h. im Grenzgebiet zwischen Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet, dessen parzellenscharfe Abgrenzung der nachgeordneten Planung
BGE 107 Ib 334 S. 337
überlassen ist. Eine Zuweisung der Parzellen in eine Bauzone würde somit den Grundsatz der Verbindlichkeit der Planungen gemäss
§ 16 PBG
nicht verletzen. Die Interessenabwägung reduziert sich daher praktisch auf die Frage, ob die Auszonung im Hinblick auf den voraussichtlichen Baulandbedarf innerhalb der für die Nutzungsplanung massgebenden Zeitspanne von 15 Jahren heute als gerechtfertigt bezeichnet werden darf.
b) Die Parzellen des Beschwerdeführers umfassen eine Fläche von rund 1 ha. Eine Überbauung ergäbe nach den vom kantonalen Amt für Raumplanung verwendeten Schätzungswerten Wohnraum für 40-50 Personen. Die ausgezonte Fläche ist verglichen mit dem eingezonten Gemeindegebiet und der Gesamteinwohnerzahl somit eher gering. Eine Überschreitung der im Hinblick auf die Änderung des Zonenplans ermittelten Baulandreserven um 1 ha fällt bei der Unsicherheit, die erfahrungsgemäss allen Prognosen anhaftet, nicht besonders schwer ins Gewicht. Die mit der Änderung des früheren Zonenplans beabsichtigte wesentliche Verkleinerung der Bauzone würde in dieser Hinsicht durch die Belassung der Grundstücke in der Bauzone nicht in Frage gestellt. Der Eignung des Landes als Siedlungsgebiet, seiner Lage im Verhältnis zum überbauten Gebiet und den Bauzonen sowie den Erschliessungsverhältnissen kommt unter diesen Umständen grösseres Gewicht zu.
c) Der Augenschein hat bestätigt, dass eine Überbauung der umstrittenen Fläche unter dem Gesichtspunkt der geordneten Siedlungsentwicklung keineswegs als unzweckmässig bezeichnet werden kann. Die Fläche stösst auf drei Seiten an Bauzonenland an, das zum Teil bereits überbaut ist. Es handelt sich um ein ebenes Areal, das sich für eine Überbauung nicht weniger eignet als die angrenzenden Flächen. Angesichts der Überbauung auf den Nachbargrundstücken lässt sich die Gefahr der Verhinderung der Streubauweise und der ungeordneten Überbauung nicht als Grund für die Auszonung anführen. Eine Belassung der Parzellen des Beschwerdeführers in der Bauzone kann auch unter diesem Gesichtspunkt als sachgerecht bezeichnet werden.
d) Die Groberschliessung, wie sie das kantonale Recht und die Gemeindebauordnung verlangen, ist vorhanden. Das Anliegen, die Infrastrukturanlagen rationell zu nutzen, spricht klarerweise für den baldigen Anschluss von Bauten, die auf dem grob erschlossenen Areal erstellt werden. Die Feinerschliessung obliegt dem
BGE 107 Ib 334 S. 338
Beschwerdeführer und belastet die Gemeinde nicht. Die bereits vorhandene infrastrukturelle Erschliessung vermindert das planerische Interesse an der Auszonung, da dadurch die sonst primär der Gemeinde obliegenden Erschliessungskosten wegfallen. Diese Betrachtungsweise entspricht auch den Überlegungen, die dem kantonalen Gesamtplan zugrunde liegen; danach sollen nur Bauzonen zurückgezont werden, in denen die Groberschliessung mindestens zur Hauptsache noch fehlt (vgl. den kantonsrätlichen Begleitbericht zum kantonalen Gesamtplan vom 10. Juli 1978, S. 11).
e) Der Verzicht auf die Auszonung der Parzellen des Beschwerdeführers hätte auch nicht zur Folge, dass eine Anzahl weiterer Grundstücke, die ebenfalls ausgezont wurden, aus Gründen der Rechtsgleichheit hätten eingezont bleiben müssen. Soweit die übrigen Gebiete die 1977 ausgezont wurden, ähnliche "Auszackungen" in der Bauzone zur Folge hatten wie die Grundstücke des Beschwerdeführers, gehen jene Auszonungen entweder auf Zustimmung der betroffenen Eigentümer zurück oder es konnte damit eine Grossüberbauung verhindert werden. Auch der in den Akten erwähnte Fall von S., dem die Parzelle Nr. 317 gehört, deren südlicher Teil dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen wurde, hat keine Berührungspunkte mit dem Fall des Beschwerdeführers; die Auszonung erfolgte dort aufgrund des Ortsbildschutzes und ist auch im übrigen nicht vergleichbar.
f) Der Beschwerdeführer beabsichtigt seit Jahren, seine Grundstücke zu überbauen. Der Gemeinde Marthalen war dies bekannt. Er liess verschiedene Projekte ausarbeiten. In zwei Vorentscheiden von 1972 nahm die Gemeinde dazu grundsätzlich positiv Stellung, unter ausdrücklichem Vorbehalt einer abschliessenden Stellungnahme bei Vorlegung des endgültigen Baugesuchs. In einem weiteren Entscheid vom 1974 trat sie auf ein erneutes Gesuch um einen Vorentscheid zu einem Überbauungsprojekt vor allem wegen der noch offenen Frage der Zufahrtsstrasse nicht ein; gleichzeitig lud sie den Beschwerdeführer ein, sein Baugesuch bis zum Vorliegen eines von der Gemeinde überarbeiteten Bebauungsplans zurückzustellen. Der Beschwerdeführer behauptet zwar zu Recht nicht, es liege eine verbindliche Zusicherung vor, die ihm bereits gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben einen Anspruch auf Belassung in der Bauzone gäbe. Angesichts der von ihm ausgearbeiteten Überbauungsprojekte, die nicht zuletzt wegen der inzwischen erfolgten strassenmässigen Erschliessung aufgeschoben wurden, ist aber durch die Vorgeschichte ein erhebliches konkretes
BGE 107 Ib 334 S. 339
Interesse an der Belassung der Parzellen in der Bauzone ausgewiesen.
4.
Alle diese Gesichtspunkte sprechen nicht für, sondern gegen eine Auszonung. Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt, der die Auszonung verfassungsrechtlich auf jeden Fall nicht mehr als zulässig erscheinen lässt. Im Unterschied zu den Parzellen des Beschwerdeführers hat die Gemeinde das südlich an seine Grundstücke angrenzende Gebiet Oberhausen nicht ausgezont. Der Beschwerdeführer hält die Auszonung seiner Parzellen aus diesem Grund für besonders ungerechtfertigt.
a) Dem Gleichheitsprinzip kommt bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und das Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. Immerhin darf die Abgrenzung nicht willkürlich erfolgen; sie muss sich vielmehr durch vernünftige planerische Gründe rechtfertigen lassen (
BGE 103 Ia 257
E. 4 mit Hinweisen). Das ist namentlich nicht mehr der Fall, wenn die ungleiche Behandlung der betroffenen Parzellen jeder vernünftigen Planung widerspricht oder wenn dem Vorgehen der Behörde offensichtlich unzulässige sachfremde Überlegungen zugrunde liegen.
b) Das Gebiet von Oberhausen umfasst rund 9 ha. Davon gehören 2 ha der Gemeinde. Diese hat das Land gekauft, um Bauparzellen für Eigenheime bereitstellen zu können. Nach Angaben der Gemeindevertreter am Augenschein sollen diese vorzugsweise an Leute aus der Gemeinde abgegeben werden. Das Gebiet ist weiter vom Ortskern entfernt als die Parzellen des Beschwerdeführers. Unter dem Gesichtspunkt der geordneten Siedlungsentwicklung hätte es zweifellos näher gelegen, diese Fläche um 1 ha zu verkleinern, anstatt die an den Ortskern angrenzenden Grundstücke des Beschwerdeführers auszuzonen. Daran ändert auch der von der Gemeinde hervorgehobene Umstand nichts, dass das Gebiet mit Rücksicht auf den zur Zeit der Revision des Zonenplans vorliegenden Quartierplan in der Bauzone belassen worden sei. Angesichts der vom Beschwerdeführer ausgearbeiteten Projekte bestand in dieser Hinsicht planungsrechtlich kein wesentlicher Unterschied. Der weitere Umstand, dass die Gemeinde zufolge ihrer Stellung als Eigentümerin die sich in Oberhausen niederlassenden Personen in gewissem Mass auswählen kann während sie die Erwerber bzw. allfälligen Neuzuzüger im Gebiet des
BGE 107 Ib 334 S. 340
Beschwerdeführers nicht mitbestimmen kann, war kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Gebiete bei der Auszonung.
c) Aus dem Vergleich erhellt, dass die planerischen Gesichtspunkte eher mehr, jedenfalls aber nicht weniger für die Belassung der Parzellen des Beschwerdeführers in der Bauzone sprachen als für die Beibehaltung der Bauzone im Gebiet Oberhausen. Wenn die Gemeinde deshalb mit Rücksicht auf den Stand der Planung und die Überbauungsabsichten davon abgesehen hat, das Gebiet Oberhausen auszuzonen, so musste sie die gleiche Rücksicht auch gegenüber dem Beschwerdeführer walten lassen. Es war unter den geschilderten Umständen sachlich nicht haltbar, dass seine Grundstücke nicht ebenfalls eingezont blieben. Indem die Gemeinde keine Verkleinerung des angrenzenden Gebiets Oberhausen, wo sie selber über einen Landbesitz von rund 2 ha verfügt, vorgenommen hat, hat sie das Rechtsgleichheitsgebot verletzt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der Entscheid des Regierungsrats aufzuheben.


header:
Urteilskopf
81 III 138
38. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Oktober 1955 i. S. Schildknecht.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen (
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
). Begriff des Berufs. Berücksichtigung eines Saisonberufs (Fischerei).
Rekurs an das Bundesgericht. Unzulässige Nova (
Art. 79 Abs. 1 OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 81 III 138 S. 138
In den Betreibungen, die Schildknecht gegen Zeller führt, pfändete das Betreibungsamt Appenzell am 23.
BGE 81 III 138 S. 139
Juni 1955 nur das über den Schätzungswert hinaus belastete Wohnhaus des Schuldners. Mit rechtzeitiger Beschwerde verlangte der Gläubiger u.a., das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Fischereiausrüstung des Schuldners zu pfänden. In Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde weist das Bundesgericht dieses Begehren ab.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Schuldner während der Sommermonate der Fischerei obliege, die bestimmt seinen Haupterwerb darstelle, und sich im Winter mit Heimarbeit (Maskenformen) betätige. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 und 81 OG
für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
BGE 63 III 82
Abs. 1). Auf Grund dieser Feststellung, die der Rekurrent mit seinen neuen Vorbringen vor Bundesgericht nicht umzustossen vermag, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, bei der vom Schuldner ausgeübten Fischerei handle es sich um einen Beruf im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, d.h. um eine vorwiegend auf persönlicher Arbeit des Schuldners beruhende Erwerbstätigkeit, die für den Unterhalt des Schuldners notwendig ist und ihm regelmässige Einkünfte verschafft (
BGE 63 III 82
,
BGE 77 III 73
/74). Der Umstand, dass der Schuldner sich nur während der Sommermonate der Fischerei widmen kann, steht der Annahme, dass diese dem Schuldner regelmässige Einkünfte verschaffe, nicht entgegen. Eine Tätigkeit, die der Schuldner nur im Sommer ausübt, während er im Winter sein Brot auf andere Weise verdient, kann sehr wohl einen Beruf im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
darstellen. Auf einen solchen Saisonberuf ist bei der Pfändung auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn diese ausserhalb der Jahreszeit verlangt wird, während welcher der Schuldner ihn ausübt. Die genaue Höhe des Einkommens abzuklären, das der Schuldner aus der
BGE 81 III 138 S. 140
Fischerei zieht, war nicht unerlässlich. Die Vorinstanz konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass dieses Einkommen im Sommer den Haupterwerb des Schuldners bilde. Gegen die Annahme, dass der Schuldner berufsmässig fischt, lässt sich auch die Tatsache nicht ins Feld führen, dass es in der fraglichen Landesgegend sonst keine Berufsfischer geben soll. Dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass der Schuldner während eines beträchtlichen Teils des Jahres zur Hauptsache aus der Fischerei lebt. Die für die Ausübung dieser Tätigkeit notwendigen Geräte sind daher gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
unpfändbar.
Dass anhand eines Verzeichnisses, allenfalls unter Beizug eines Experten, abgeklärt werden sollte, wieweit die Fischereigeräte des Schuldners für seine Tätigkeit notwendig seien, hat der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er damals gegen die Freigabe der Fischereiausrüstung nur den grundsätzlichen Einwand erhoben, es liege kein Beruf im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
vor. Seine heutigen Ausführungen darüber, dass der Schuldner vielleicht entbehrliche Berufsgeräte besitze, sind daher nicht zu hören.


header:
Urteilskopf
107 V 54
10. Auszug aus dem Urteil vom 9. Januar 1981 i.S. Gemeindekrankenkasse Kirchberg gegen Sennhauser und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
und Art. 23 Abs. 1 Vo III.
- Ob das Heilen oder das Pflegen im Vordergrund steht, ist für den Heilanstaltscharakter unerheblich.
- Die Differenzierung zwischen Akutspitälern, Chronischkrankenhäusern und Pflegeheimen mit spitalmässiger Einrichtung ist eine Tarifsache und berührt den Heilanstaltsbegriff als solchen nicht.
Art. 215 Abs. 3 AHVV
. Die Zusprechung von Baubeiträgen an ein Pflegeheim hat keine präjudizielle Bedeutung für die Beurteilung durch den Richter, ob ein Pflegeheim den Begriff der Heilanstalt erfüllt.

text:
Erwägungen
ab Seite 55
BGE 107 V 54 S. 55
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
haben die Krankenkassen im Rahmen der Krankenpflegeversicherung bei Aufenthalt in einer Heilanstalt die zwischen dieser und der Kasse vertraglich festgelegten Leistungen zu gewähren, mindestens aber die ärztliche Behandlung, einschliesslich der wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen, der Arzneimittel und Analysen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung sowie einen täglichen, in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung III über die Krankenversicherung vom 15. Januar 1965 auf 9 Franken festgelegten Mindestbeitrag an die übrigen Kosten der Krankenpflege.
Als Heilanstalten im Sinne des
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gelten gemäss Art. 23 Abs. 1 Verordnung III Anstalten oder Abteilungen von solchen, die der Behandlung von Kranken unter ärztlicher Leitung dienen. Nach der Rechtsprechung betrifft das Erfordernis der ärztlichen Leitung nicht die Anstalt als solche, sondern die dort erbrachte ärztliche Behandlung, die nicht unbedingt durch fest angestellte Anstaltsärzte vorgenommen werden muss. Dass die Heilanstalt eine allgemeine Abteilung besitzt, ist nicht erforderlich. Unerlässlich ist hingegen, dass sie über genügend und fachgemäss ausgebildetes Krankenpflegepersonal sowie über medizinische Einrichtungen verfügt, die den ärztlichen bzw. therapeutischen Anforderungen genügen, welche die besondere Zwecksetzung der Anstalt stellt (vgl.
BGE 100 V 73
Erw. 1,
BGE 99 V 72
Erw. 2,
BGE 96 V 11
Erw. 3a; RSKV 1979 Nr. 391 S. 273, 1978 Nr. 312 S. 22, 1977 Nr. 298 S. 167). Wenn eine Anstalt neben Patienten, die auf ärztliche Anordnung hin gepflegt werden, auch - eventuell sogar zur Hauptsache - Personen aufnimmt, die sich dort bloss zur Erholung oder Wiedergenesung aufhalten, ist dies für sich allein genommen kein Grund zur Annahme, es handle sich nicht um eine Heilanstalt (
BGE 99 V 72
Erw. 2; RSKV 1977 Nr. 298 S. 167). An dieser Rechtsprechung ist gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts festzuhalten.
2.
a) Im Urteil vom 4. August 1978 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass das Alters- und Pflegeheim
BGE 107 V 54 S. 56
Ebnat-Kappel mit Dr. med. H. über einen Heimarzt verfügt, dem die ärztliche und administrative Leitung obliegt und der auch die ärztliche Behandlung der Insassen leitet. Die im Anschluss an die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz durchgeführten Abklärungen ergaben, dass das Pflegeheim die erforderlichen medizinischen Einrichtungen zur akut und chronisch geriatrischen Betreuung besitzt; insbesondere ist es für Notfallsituationen ausgerüstet, und es können auch verschiedene diagnostische Leistungen (wie EKG, Transaminase- und Blutzuckerbestimmungen, Blutbilder und Nierenfunktionsprüfungen) erbracht werden; des weitern wurde festgestellt, dass im 50 Betten umfassenden Pflegeheim drei Krankenschwestern und sieben Krankenpflegerinnen tätig sind und dass es eine Schulstation der Pflegerinnenschule Toggenburg-Linth ist. Somit verfügt das Pflegeheim sowohl über die erforderlichen medizinischen Einrichtungen als auch über genügend und fachgemäss ausgebildetes Krankenpflegepersonal, weshalb die Vorinstanz den Heilanstaltscharakter zu Recht bejahte.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist die Kasse darauf hin, das Pflegeheim dürfe nicht mit dem Spital Wattwil verglichen werden, da dieses ein Akutspital sei, welches personell und einrichtungsmässig über ganz andere Behandlungsmöglichkeiten verfüge als ein Pflegeheim. Zudem legte Dr. med. H. in seinem Schreiben vom 25. September 1978 dar, das Pflegeheim habe keine Intensivstation; überdies macht er im Schreiben vom 7. August 1979 geltend, im Pflegeheim gehe es nicht um die Heilung der Patienten, sondern um die Pflege und Betreuung unheilbar Chronischkranker, weshalb nicht von einer Heilanstalt gesprochen werden könne. Zu diesen Einwendungen ist zunächst zu bemerken, dass es für das Bejahen bzw. Verneinen des Heilanstaltsbegriffes nicht auf das Vorhandensein oder Fehlen einer Intensivstation ankommt; nach dem in Erwägung 1 Gesagten ist vielmehr wesentlich, ob die Anstalt u.a. über die im Hinblick auf ihre besondere Zwecksetzung erforderlichen medizinischen Einrichtungen verfügt. Des weitern ist es unerheblich, ob das Heilen oder das Pflegen im Vordergrund steht; denn im Einzelfall dürfte es sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich sein, zwischen Heilen und Pflegen klar abzugrenzen; ein derartiges Kriterium wäre daher unpraktikabel. Nicht massgebend für den Heilanstaltscharakter ist ferner auch die Unterscheidung zwischen Akutspitälern, Chronischkrankenhäusern
BGE 107 V 54 S. 57
und Pflegeheimen mit spitalmässiger Ausrüstung, wie sie mitunter in Krankenkassenstatuten zum Ausdruck kommt. Die differenzierte Behandlung der verschiedenen Anstalten durch die Krankenkassen ist eine Frage der tariflichen Vereinbarungen zwischen Krankenkassen und Heilanstalten; den Begriff der Heilanstalt als solchen vermag sie jedoch nicht zu beeinflussen.
Schliesslich macht die Kasse in formeller Hinsicht noch geltend, das Bundesamt für Sozialversicherung habe im Zusammenhang mit der Gewährung von Baubeiträgen an das Alters- und Pflegeheim Ebnat-Kappel festgestellt, das Pflegeheim sei keine Heilanstalt; andernfalls hätten solche Beiträge nicht bewilligt werden dürfen, da gemäss
Art. 215 Abs. 3 AHVV
Anstalten, die nach eidgenössischer oder kantonaler Gesetzgebung als Heilanstalten gelten, nicht beitragsberechtigt sind. In der Tat geht aus den Akten des Bundesamtes hervor, dass dem Pflegeheim mit Verfügung vom 23. Dezember 1977 Baubeiträge zugesprochen wurden. Die damit verbundene Feststellung, es handle sich nicht um eine Heilanstalt, vermag jedoch die Beurteilung durch den Richter, der in einem Streitfall zwischen einem Versicherten und seiner Krankenkasse zum Entscheid über den Charakter einer Anstalt aufgerufen ist, nicht zu präjudizieren.
Somit ist festzuhalten, dass die gegen die Annahme des Heilanstaltscharakters erhobenen Einwendungen nicht geeignet sind, zu einem andern Ergebnis zu führen.
3.
Die Anerkennung einer Anstalt als Heilanstalt und die Tatsache des Aufenthalts darin genügen für sich allein genommen nicht zur Bejahung der Leistungspflicht der Krankenkasse. Nach der Rechtsprechung muss zusätzlich eine Krankheit vorliegen, welche eine Heilanstaltsbehandlung erfordert (
BGE 99 V 72
Erw. 3, RSKV 1977 Nr. 298 S. 167).
Beim Übertritt vom Spital Wattwil ins Pflegeheim lautete die Diagnose des Dr. med. H. auf Zustand nach apoplektischem Insult (Schlaganfall) mit Halbseitenlähmung und teilweiser Lähmung der Schluckmuskulatur, Schädigung des Sprachzentrums sowie Urin- und Stuhlinkontinenz. Gemäss Schreiben des Dr. med. H. vom 25. September 1978 benötigte der Versicherte wegen Komplikationsgefahren eine ständige ärztliche Überwachung. Auch das Spital Wattwil hob angesichts des Gesundheitszustandes die Notwendigkeit einer Betreuung
BGE 107 V 54 S. 58
unter spitalmässigen Bedingungen hervor. Die Bejahung der Heilanstaltsbedürftigkeit durch die Vorinstanz lässt sich daher nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
81 III 49
15. Entscheid vom 5. Mai 1955 i.S. Schrag.

regeste:
Regeste
Betreibungsbegehren, Zahlungsbefehl.
Welche Angaben sind zur Bezeichnung von Zinsforderungen notwendig? Folgen der ungenügenden Bezeichnung einer solchen Forderung (
Art. 67 Ziff. 3 und
Art. 69 Ziff. 1 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 81 III 49 S. 49
Mit Begehren vom 18. Oktober 1954 verlangte die Firma M. & H. Berger die Einleitung einer Betreibung gegen Felix Schrag in Bern für eine Forderung von "Fr. 48.05 nebst Zins zu 1 1/2% per Monat seit 1.9.50 von Fr. 545.--." Den Grund der Forderung bezeichnete sie wie folgt: "lt. Vertrag nebst vielen Mahnungen, Inkasso-Versuche, frühere Betreibungskosten und Spesen, wegen Nichteinhaltung des Vertrages." Das Betreibungsamt Bern 1
BGE 81 III 49 S. 50
erliess einen entsprechenden Zahlungsbefehl. Der Schuldner erhob weder Rechtsvorschlag, noch führte er Beschwerde.
Am 7. März 1955 stellte die Gläubigerin das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt pfändete am 14. März 1955 einen Teppich im Schätzungswerte von Fr. 150.--. Mit der Abschrift der Pfändungsurkunde stellte es der Gläubigerin eine Verfügung vom 21. März 1955 mit folgendem Dispositiv zu:
"Die Pfändung wird für den Betrag von Fr. 48.05 nebst Zins zu 1 1/2 % per Monat seit 1.9.50 vollzogen. Die auf dem Betreibungs- und Fortsetzungsbegehren zur Forderungssumme und zum Zinsfussansatz zusätzlich angebrachte Bemerkung, von Fr. 545.--, ist ungültig."
Gegen diesen Verfügung führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Antrag:
"Das Betreibungsamt Bern 1 sei zu verpflichten, unser Fortsetzungsbegehren... umgehend wie folgt zu vollziehen:
1) 1 1/2 % Zins (Verzugsgebühr) von Fr. 545.-- seit 1.9.1950 bis zum Tage der Zahlung vorerwähnter Zinsen, d.h. bis heute oder wann der Schuldner dann eben bezahlt, bezw. die Pfändung vollzogen wird.
2) Zum Zins sind zu schlagen die separate Forderung von Fr. 48.05 und alle aufgelaufenen Betreibungskosten.
3) Die Verfügung des Betreibungsamtes Bern 1 vom 21.3.55 sei aufzuheben."
Am 20. April 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt:
"Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Betreibungsamt Bern angewiesen wird, die Pfändung zu vollziehen für den Betrag von Fr. 48.05 nebst Zins zu 1 1/2 % per Monat seit 1.9.1950 von Fr. 545.--."
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Begehren, die Verfügung des Betreibungsamtes sei wieder in Kraft zu setzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 67 Ziff. 3 SchKG
ist im Betreibungs begehren, mit dem die Einleitung einer Betreibung auf
BGE 81 III 49 S. 51
Geldzahlung verlangt wird, die Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben, bei verzinslichen Forderungen ausserdem der Zinsfuss und der Tag, von dem an der Zins gefordert wird. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass der Gläubiger, der Zinsen von einem bestimmten Kapital eintreiben will, diese dann nicht in einer Summe anzugeben braucht, wenn er sie neben der zu verzinsenden Kapitalsumme, d.h. als rein akzessorische Forderung, in Betreibung setzt. Verlangt er dagegen Zinsen von einem Kapitalguthaben, das nicht Gegenstand der Betreibung ist, so kann er sich nicht mit der Angabe der zu verzinsenden Summe, des Zinsfusses und des Anfangstermins des Zinsenlaufs begnügen, sondern muss die Zinsforderung, die in diesem Falle den Charakter eines Hauptanspruchs hat, bestimmt beziffern. Ähnlich verhält es sich auch dann, wenn der Gläubiger den noch ausstehenden Teil eines ursprünglich höhern, durch Abzahlungen nach und nach verminderten Kapitalguthabens in Betreibung setzt und Zinsen nicht nur von dem bei Einleitung der Betreibung noch geschuldeten Betrag, sondern - bis zum Zeitpunkt der Zahlung - auch von den abbezahlten Teilbeträgen verlangt. In einem solchen Falle ist dem Gläubiger zuzumuten, die geforderten Zinsen mit Ausnahme derjenigen, die auf dem noch ausstehenden Kapitalbetrag seit der letzten Abzahlung laufen, in einer Summe anzugeben. Will man hierin nicht ein unerlässliches Erfordernis sehen, so muss von ihm doch zum mindesten verlangt werden, dass er genau angibt, welche Summe ursprünglich und nach jeder einzelnen Abzahlung geschuldet war und von wann bis wann eine jede dieser Kapitalsummen zu verzinsen ist (vgl.
BGE 56 III 166
). Betreibungsbegehren, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, sind zurückzuweisen. Geschieht dies nicht, sondern erlässt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl, der die Angaben des mangelhaften Betreibungsbegehrens wiederholt, so ist der Zahlungsbefehl wenigstens in Bezug auf die ungenügend bezeichnete Zinsforderung als nichtig anzusehen, da die
BGE 81 III 49 S. 52
auf die klare Bezeichnung der Forderung bezüglichen Bestimmungen wie z.B. diejenigen, die eine eindeutige Bezeichnung des Gläubigers verlangen (vgl.
BGE 80 III 9
Erw. 2), zwingender Natur sind. Es ist namentlich im Hinblick auf die Vorschriften über den Rechtsvorschlag (
Art. 74 SchKG
), den Umfang der Pfändung und der Verwertung (Art. 97 Abs. 2 und 119 Abs. 2 SchKG) und die Verteilung (
Art. 144 Abs. 3 SchKG
) absolut notwendig, dass der Schuldner und das Betreibungsamt anhand der Angaben des Zahlungsbefehls sich ohne Schwierigkeiten genau davon Rechenschaft geben können, wieviel die Betreibungsforderung einschliesslich der Zinsen ausmacht.
Nach diesen Grundsätzen ist der vorliegende Zahlungsbefehl nichtig, soweit er sich auf Zinsen "von Fr. 545.--" bezieht. Soll es sich dabei nach der Meinung der Gläubigerin um Zinsen von einem Kapital handeln, das mit der Forderung von Fr. 48.05 nichts gemein hat, was möglich ist, da die Gläubigerin diese Forderung in der Beschwerde an die Vorinstanz als "separate Forderung" bezeichnete, so durften die Zinsen im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl nicht ohne bestimmte Bezifferung, als Nebenanspruch zur Kapitalforderung von Fr. 48.05, aufgeführt werden. Ist die Bezeichnung der Forderung aber so zu verstehen, dass der geforderte Kapitalbetrag von Fr. 48.05 der Rest eines Guthabens von ursprünglich Fr. 545.-- sei und dass der Schuldner neben den Zinsen auf der Restanz von Fr. 48.05 für die Zeit zwischen Fälligkeit und Zahlung auch noch Zinsen auf den getilgten Teilsummen schulde, welche Auslegung durch. die (freilich nicht sehr klaren) Angaben des Betreibungsbegehrens über den Forderungsgrund und dadurch nahegelegt wird, dass die Gläubigerin die Zinsen in der Beschwerde als "Verzugsgebühr" bezeichnet hat, so sind die Angaben des Zahlungsbefehls über die Zinsforderung auf jeden Fall deshalb zu bemängeln, weil daraus Zeitpunkt und Höhe der einzelnen Abzahlungen nicht ersichtlich sind. Angenommen schliesslich, der Betrag von Fr. 48.05 werde als
BGE 81 III 49 S. 53
Rest eines Kapitalguthabens von Fr. 545.-- gefordert und die Gläubigerin wolle neben der Kapitalrestanz von Fr. 48.05 Zinsen vom ganzen ursprünglichen Kapitalbetrag verlangen, bis dieser vollständig getilgt ist, wofür die rein wörtliche Auslegung des Betreibungsbegehrens spricht, so ist der Zahlungsbefehl hinsichtlich der Zinsen "von Fr. 545.--" aus dem gleichen Grunde unwirksam wie in dem zuerst besprochenen Falle, dass die Forderung von Fr. 48.05 und der zu verzinsende Betrag von Fr. 545.-- überhaupt nichts miteinander zu tun haben. Wer bis zur vollständigen Tilgung einer Forderung, die ratenweise abbezahlt wird, Zinsen vom ursprünglichen Kapitalbetrag verlangt, beansprucht damit in Wirklichkeit nicht Verzugszinsen, sondern eine - dazu noch äusserst rigorose - Konventionalstrafe. (18% pro Jahr von Fr. 545.-- sind mehr als 200% pro Jahr vom Restkapital von Fr. 48.05!) Eine solche lässt sich im Betreibungsverfahren keinesfalls als akzessorischer Zinsanspruch behandeln, der durch die Angabe des zu verzinsenden Betrags, des Zinsfusses und des Anfangstermins des Zinsenlaufs genügend bezeichnet wäre, sondern muss im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl bestimmt beziffert werden, was eben nicht geschehen ist. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt angenommen hat, Zinsen "von Fr. 545.--" seien nicht wirksam in Betreibung gesetzt worden, sondern der eben wiedergegebene Zusatz zum Zinsbegehren sei ungültig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde der Gläubigerin abgewiesen.


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Urteilskopf
93 II 242
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. September 1967 i.S. Schwinger gegen Stauber.

regeste:
Regeste
Art. 371 OR
.
Ist die Instandstellung der Fassaden eines Hauses (Malerarbeiten) als "Werk" oder "unbewegliches Bauwerk" zu betrachten? Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 93 II 242 S. 243
A.-
Eugen Stauber übertrug Malermeister Max Schwinger gestützt auf dessen Angebot vom 5. Februar 1962 die Instandstellung des Äussern seines Hauses Hadlaubstrasse 36 in Zürich. Schwinger führte die Arbeiten, die im Reinigen und Anstreichen der Mauern, Balkone, Fensterrahmen, Rolladen usw. bestanden, aus und stellte dem Besteller dafür am 20. September 1962 mit Fr. 9228.85 Rechnung. Stauber rügte erstmals am 23. April und 22. September 1965 gewisse Mängel. Im ersten Schreiben beanstandete er nur bestimmte Einzelheiten, im zweiten machte er dagegen geltend, die Fassade sei teilweise abgeblichen und daher zweifarbig geworden. Schwinger wies die Rügen als unbegründet zurück und lehnte es ab, die Mängel zu beheben.
B.-
Stauber klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen Schwinger. Er beantragte, diesen zu verpflichten, das ganze Haus (Fassade sowie Balkonuntersichten und -brüstungen) neu anzustreichen, eventuell dem Kläger Fr. 12 000.-- nebst Zins zu 5% seit 18. Oktober 1962 zu bezahlen.
Das Bezirksgericht schützte am 28. September 1966 die Verjährungseinrede des Beklagten auf Grund von
Art. 371 Abs. 1 OR
und wies die Klage ab.
Auf Appellation des Klägers hin verwarf das Obergericht am 3. Februar 1967 die Verjährungseinrede, hob das angefochtene Urteil auf und wies den Prozess zur Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück.
Das Obergericht ist der Auffassung, die Gewährleistungsansprüche des Klägers seien nach
Art. 371 Abs. 2 OR
zu beurteilen. Diese Bestimmung sei "auf alle Werkleistungen anwendbar, für welche die Voraussetzungen erfüllt sind, dass sie einerseits zu einem unbeweglichen Bauwerk gehören und andererseits von jenem Umfang und jener Bedeutung sind, welche die Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist nach deren Zweck als notwendig erscheinen lässt". Die Arbeiten des Beklagten hätten "einerseits nach dem Rechnungsbetrag, vor allem aber nach ihrem gesamten Ausmass und der Vielfalt der einzelnen Leistungen einen solchen Umfang, dass sie nicht leicht überblickbar und nicht leicht kontrollierbar sind".
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
BGE 93 II 242 S. 244
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein selbständiger Vorentscheid über die Verjährung der eingeklagten Forderung, gegen den die Berufung nach
Art. 50 OG
ausnahmsweise zulässig ist. Die Gutheissung der Verjährungseinrede würde unter Vermeidung eines weitläufigen Beweisverfahrens unmittelbar zur Abweisung der Klage und damit zu einem Endentscheid führen (vgl.
BGE 91 II 62
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
2.
Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes verjähren gleich den entsprechenden Ansprüchen des Käufers, also grundsätzlich mit Ablauf eines Jahres seit Ablieferung (
Art. 371 Abs. 1, 210 OR
). Eine Ausnahme gilt gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
für die Ansprüche des Bestellers eines "unbeweglichen Bauwerkes"; sie verjähren erst mit Ablauf von fünf Jahren seit dessen Abnahme.
a) Während Art. 362 aoR die längere Verjährungsfrist einfach dem Besteller eines "Bauwerkes" zugute kommen liess, spricht
Art. 371 Abs. 2 OR
verdeutlichend von einem unbeweglichen Bauwerk (construction immobilière, costruzione immobiliare). Das heisst nicht, jedes unbewegliche Arbeitsergebnis, das Gegenstand eines Werkvertrages ist, falle unter diese Bestimmung. Der Begriff des unbeweglichen Bauwerkes ist enger als der des unbeweglichen Werkes schlechthin.
Art. 371 Abs. 2 OR
unterscheidet sich in dieser Hinsicht vom österreichischen Recht, das in § 933 ABGB die längere Gewährleistungsfrist (drei Jahre) vorsieht, wenn das Werk "unbewegliche Sachen betrifft", was dahin ausgelegt wird, dassjede Arbeit an einem Grundstück dieser Frist unterstehe (KLANG/ADLER, § 1167 Anm. 4 d). Dagegen stimmt
Art. 371 Abs. 2 OR
mit dem deutschen Recht überein, denn auch dieses kennt die fünfjährige Verjährungsfrist nur für Ansprüche aus Arbeiten "bei Bauwerken" und lässt die Gewährspflicht aus "Arbeiten an einem Grundstück" in den übrigen Fällen nach einem Jahr verjähren (§ 638 BGB). Die schweizerische Lösung wurde wie die deutsche vom Dresdener Entwurf und mittelbar vom französischen Code civil beeinflusst. Letzterer trifft die verjährungsrechtliche Sonderregelung - sie besteht nicht in der Verlängerung, sondern in der Verkürzung der ordentlichen Verjährungsfrist von dreissig Jahren auf zehn Jahre - nicht schlechthin für Ansprüche aus Arbeiten an Grundstücken, sondern nur für Ansprüche aus der
BGE 93 II 242 S. 245
Herstellung von "gros ouvrages" (Art. 2270 Cc), zu denen er unter anderem die "édifices" rechnet (Art. 1792 Cc). Ungefähr auf gleichem Boden wie das französische, das deutsche und das schweizerische Recht steht Art. 1669 Cci, der die zehnjährige Verjährungsfrist für Ansprüche des Bestellers aus Werkverträgen nur anwendbar erklärt, "quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata".
Die Auffassung, der Unternehmer sei für alle Werkleistungen, für die er Anspruch auf Eintragung des in Art. 837 Ziff. 3 vorgesehenen Grundpfandrechtes hat, während fünf Jahren gewährspflichtig (GAUTSCHI, N. 12 a und b zu
Art. 371 OR
), hält nicht stand.
Art. 371 Abs. 2 OR
trifft nur zu, wenn der Gegenstand des Werkvertrages ein (unbewegliches) Bauwerk ist, während der Unternehmer das Pfandrecht beanspruchen kann, wenn er "zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert" hat.
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
dient der Sicherung der Forderung des Unternehmers,
Art. 371 Abs. 2 OR
will dagegen vermeiden, dass Ansprüche des Bestellers früher verjähren, als es die besondere Natur des Werkes und der Mängel, die es aufweisen kann, rechtfertigte. Zwischen den beiden Fällen besteht kein sachlicher Zusammenhang. Jeder Unternehmer hat Anspruch auf die Sicherung seiner Forderung, weil es ihm nicht möglich ist, das auf fremdem Boden errichtete Werk dem Besteller erst Zug um Zug gegen die Zahlung zu übertragen oder sich daran das Eigentum vorzubehalten. Dagegen rechtfertigt es sich nicht, jeden Unternehmer, der Arbeiten an einem Grundstück ausführt, während der fünfjährigen Frist für Mängel einstehen zu lassen. Der Grund, aus dem
Art. 371 Abs. 1 OR
die Gewährspflicht des Unternehmers auf ein Jahr beschränkt, trifft bei unbeweglichen Werken grundsätzlich in gleicher Weise zu wie bei beweglichen. Die kurze Verjährungsfrist soll verhüten, dass der Besteller seine Ansprüche erst in einem Zeitpunkt geltend mache, in dem der Unternehmer nicht mehr auf seine Gewährsleute, besonders auf die Materiallieferanten, zurückgreifen kann (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 27. November 1879, BBl 1880 I 197). Diese Überlegung hat nur bei (unbeweglichen)Bauwerken vor einer andern dahingehenden Erwägung zurückzutreten, dass oft erst nach längerer Zeit erkennbar wird, ob das Werk den Anforderungen der Festigkeit oder den geologischen und atmosphärischen Verhältnissen standhält. Das ist auch der Grund, weshalb
BGE 93 II 242 S. 246
Art. 219 Abs. 3 OR
die Pflicht des Verkäufers zur Gewährleistung für die Mängel eines Gebäudes erst mit dem Ablauf von fünf Jahren, vom Erwerb des Eigentums an gerechnet, verjähren lässt.
b) Der Grundgedanke des
Art. 371 Abs. 2 OR
verbietet auch, in jeder Arbeit an einem unbeweglichen Bauwerk ohne weiteres ein "unbewegliches Bauwerk" zu sehen, also die Ansprüche aus Mängeln von Arbeiten, die z.B. dem gewöhnlichen Unterhalt eines Gebäudes dienen, immer erst nach fünf Jahren verjähren zu lassen. Eine Leistung ist nur dann (unbewegliches) Bauwerk, wenn der Gegenstand des Werkvertrages, durch den sie versprochen wird, nach seiner Natur selber als Bauwerk angesprochen werden kann. Wer z.B. einen Neubau oder eine bedeutende Stützmauer einer Strasse erstellt, erhebliche Teile der Fundamente, der Mauern oder des Daches eines bestehenden Gebäudes erneuert oder ein Haus erweitert oder umbaut, hat allenfalls während fünf Jahren dafür einzustehen, dass das Ergebnis seiner Arbeit mängelfrei sei. Es hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab, ob eine werkvertragliche Leistung, die dem Umbau oder dem Unterhalte eines unbeweglichen Bauwerkes dient, selber als solches gelten kann. Der Wert der Leistung und die Höhe des Werklohnes sind dabei für sich allein nicht entscheidend. Nicht der Umfang des Schadens, den die Mängel dem Besteller verursachen können, sondern nur die Natur des Werkes kann die fünfjährige Verjährung rechtfertigen. Das ergibt sich daraus, dass bewegliche Werke, z.B. Maschinen, oft einen weit grössern Aufwand an Arbeit und Material erfordern als unbewegliche Bauwerke, aber dennoch der einjährigen Verjährungsfrist unterstehen.
3.
Gegenstand des vorliegenden Werkvertrages waren ausschliesslich Malerarbeiten zum Unterhalt der Aussenseiten eines Hauses. Sie können, obwohl an einem (unbeweglichen) Bauwerk ausgeführt, für sich allein nicht als Bauwerk betrachtet werden. Der Grundgedanke der längern Verjährungsfrist trifft auf sie nicht zu. Die in Frage stehenden Arbeiten sind nicht so beschaffen, dass in der Regel erst nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist festgestellt werden könnte, ob sie den Anforderungen der Festigkeit oder den geologischen und atmosphärischen Bedingungen gewachsen seien; ihre Mangelhaftigkeit tritt gewöhnlich unabhängig von solchen Verhältnissen in Erscheinung.
BGE 93 II 242 S. 247
Malerarbeiten an einem Hause gelten denn auch nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht als Bauwerk.
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 3. Februar 1967 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 V 332
61. Extrait de l'arrêt du 22 novembre 1988 dans la cause P. contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 7 EOG
,
Art. 10 Abs. 1 lit. b EOV
: Unterstützungszulage.
Der Dienstpflichtige hat auf eine Unterstützungszulage für unterhaltene oder unterstützte Personen nur Anspruch, wenn diese tatsächlich unterstützungsbedürftig sind, was - unter Vorbehalt von Vermögen - allein aufgrund der Einkommensgrenzen zu ermitteln ist.
Die Unterhaltspflicht kann eine rechtliche oder eine sittliche sein, so dass der Abschluss einer beruflichen Ausbildung den Fortbestand einer solchen Pflicht unter Geschwistern an sich nicht ausschliesst.

text:
Erwägungen
ab Seite 332
BGE 114 V 332 S. 332
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes astreintes au service militaire ou à la protection civile (LAPG), du 25 septembre 1952, dont la nouvelle teneur du titre a été introduite par la novelle du 3 octobre 1975, ont droit à l'allocation d'assistance
BGE 114 V 332 S. 333
les personnes astreintes au service qui, en vertu d'une obligation légale ou morale d'entretien ou d'assistance, viennent en aide à leurs parents en ligne directe ascendante ou descendante, à leurs frères et soeurs ou à leur conjoint divorcé, ainsi qu'à des parents nourriciers, à des beaux-parents, et aux père et mère du conjoint, autant que ces personnes ont besoin de cette aide et qu'elles ne donnent pas droit à une allocation pour enfant (version en vigueur avant l'introduction, le 1er janvier 1988, de la modification d'expressions par la novelle du 19 juin 1987).
Selon l'art. 7 al. 3 deuxième phrase LAPG, le Conseil fédéral fixera les conditions auxquelles une personne sera réputée avoir besoin d'aide. Sur cette base, le Conseil fédéral a édicté les art. 10 et 11 RAPG.
En vertu de l'art. 10 al. 1 let. b RAPG, dans le texte applicable avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1988, de la modification du 27 octobre 1987, sont réputées avoir besoin d'aide les autres personnes que celles mentionnées sous let. a, qui sont entretenues ou assistées par la personne astreinte au service et dont le revenu mensuel ne dépasse pas 1'680 francs ou, si elles vivent avec la personne astreinte au service ou entre elles, n'atteint pas 1'400 francs pour la première personne, 980 francs pour la seconde et 560 francs pour chacune des autres personnes entretenues ou assistées.
D'après l'art. 11 al. 1 RAPG, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1987, constituent le revenu au sens de l'art. 10 al. 1 let. b RAPG le revenu net total du travail et de la fortune, ainsi que les rentes et les pensions, selon la dernière taxation de l'impôt pour la défense nationale ou d'une taxation fiscale cantonale correspondante sans qu'il soit tenu compte des déductions sociales. Peuvent être déduits du revenu déterminant les frais prouvés résultant de la maladie ou de l'infirmité de la personne entretenue ou assistée.
b) La LAPG est entrée en vigueur le 1er janvier 1953. Elle fait suite aux arrêtés concernant les régimes des allocations pour perte de salaire et de gain et des allocations aux étudiants, dont les effets ont cessé en vertu de l'arrêté fédéral du 18 décembre 1950 supprimant les pouvoirs extraordinaires du Conseil fédéral.
La dénomination d'allocation d'assistance a été introduite par la novelle du 18 décembre 1968 (RO 1969 318). Elle remplaçait l'expression "allocation pour assistance" figurant dans le titre marginal et au 1er alinéa de l'art. 7 LAPG. Ainsi que cela ressort
BGE 114 V 332 S. 334
du message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif au projet de loi fédérale sur les allocations aux militaires pour perte de salaire et de gain, du 23 octobre 1951, cette allocation a remplacé l'ancienne allocation supplémentaire (FF 1951 III 323). La Commission fédérale d'experts pour la préparation de cette loi voulait limiter le droit à l'allocation d'assistance aux personnes envers lesquelles le militaire remplit une obligation légale d'entretien ou d'assistance, tout en proposant néanmoins d'assimiler dans certains cas l'obligation morale d'assistance à l'obligation légale (cf. p. 40 et 61 du rapport du 15 janvier 1951).
Dans le message précité, le Conseil fédéral a, pour sa part, déclaré:
"Un examen plus approfondi de la question a montré qu'il était plus simple et plus équitable de ne pas distinguer entre ces deux sortes d'obligations... Par ailleurs, les conditions requises pour l'octroi d'allocations supplémentaires, telles qu'elles existent dans le régime des allocations pour perte de salaire et de gain, valent également pour l'octroi des allocations d'assistance. Comme jusqu'ici, les militaires ne pourront recevoir une telle allocation que s'ils assistent effectivement des proches et que si ceux-ci ont vraiment besoin d'aide. A cet égard, il semble indiqué de réserver au règlement d'exécution les normes sur les conditions dans lesquelles une personne assistée peut être réputée avoir besoin d'aide: ces règles doivent en effet pouvoir être adaptées à des conditions qui peuvent changer rapidement. Nous prévoyons de fixer, comme dans l'assurance-vieillesse et survivants, certaines limites de revenus pour déterminer l'état d'indigence" (FF 1951 III 324).
A cet égard, l'explication du Conseil fédéral relative à l'art. 7 du projet de loi donne les indications suivantes (FF 1951 III 359):
"(Le) critère le plus important sera constitué par des limites de revenu, adaptées le plus possible à celles qui sont prévues en matière de rentes transitoires de l'assurance-vieillesse et survivants. Il faudra toutefois examiner si, indépendamment de leur revenu, certaines personnes seront réputées n'avoir pas besoin d'aide. Nous pensons par exemple aux enfants de plus de 20 ans qui font un apprentissage ou des études. Dans les régimes des allocations pour perte de salaire et de gain, ces personnes ne donnent pas droit aux allocations supplémentaires."
c) Il découle de ce qui précède que le droit à l'allocation d'assistance n'existe que si les proches de l'assuré astreint au service sont effectivement entretenus ou assistés et s'ils ont vraiment besoin d'aide. Dans la mesure où ce besoin d'aide résulte d'un calcul comparatif sur la base du revenu des personnes entretenues ou assistées, le seul critère adopté par le Conseil fédéral est celui des limites de revenu, avec les aménagements prévus à
BGE 114 V 332 S. 335
l'art. 10 al. 2 RAPG, sous réserve du critère de la fortune inscrit à l'art. 10 al. 3 RAPG.
3.
a) En l'espèce, il n'est pas contesté que, du 2 février au 15 mai 1987, le recourant Emmanuel P. avait à l'égard de son père, de sa mère et de sa soeur une obligation d'assistance. Au demeurant, cette obligation doit être considérée comme reconnue, dans la mesure où l'on peut présumer que l'assuré l'a remplie régulièrement avant le service (art. 8 RAPG). En revanche, l'administration et les premiers juges ont nié tout devoir d'assistance du recourant vis-à-vis de sa soeur à partir du 16 mai 1987, celle-ci terminant ses études le 15 mai 1987. Toutefois, la Cour de céans ne saurait partager ce point de vue. En effet, l'achèvement d'une formation n'exclut pas, en soi, la persistance d'une obligation d'assistance entre frères et soeurs, laquelle peut être légale ou morale. Par ailleurs, l'art. 10 RAPG ne prévoit pas que, indépendamment de leurs revenus, les frères et soeurs sont réputés n'avoir pas besoin d'aide dès qu'ils ont fini leurs études, le seul critère déterminant étant, ainsi qu'on l'a vu, les limites de revenu, sous réserve de la fortune.
Dans ces conditions, l'obligation d'assistance du recourant à l'égard de sa soeur ne peut être d'emblée exclue à partir du 15 mai 1987; il se justifie de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle procède à une instruction complémentaire sur le point de savoir si ladite soeur a réalisé un revenu à partir du 16 mai 1987 et si elle avait, avec son père et sa mère, besoin d'aide, compte tenu du revenu de son père et d'une limite de revenu pour trois personnes assistées. Sur cette base, la caisse rendra une nouvelle décision, après avoir, le cas échéant, procédé au calcul de l'allocation d'assistance.


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Urteilskopf
83 IV 65
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1957 i.S. Morger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 StGB
; Verhältnis zwischen Ziff. 1 und 2.
Die richterliche Weisung nach Ziff. 2 ist nur zur Unterstützung desjenigen zulässig, der die in Ziff. 1 abschliessend geregelten Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges erfüllt.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 83 IV 65 S. 65
Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag die Zweifel an seinem künftigen Wohlverhalten nicht zu beseitigen. Insbesondere seine Erklärung, er sei bereit, auf das Führen eines Motorfahrzeuges zu verzichten, ändert an der Beurteilung der Besserungsaussichten nichts. Das Versprechen enthält nicht schon die Gewährleistung, dass es eingehalten wird, und ebensowenig bildet es einen Ersatz. für die nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auf Vorleben und Charakter gestützte ungünstige Voraussage, zumal es der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz aus Furcht vor dem Strafvollzug abgegeben hat, also nicht vorwiegend im Bestreben, sich zu bessern. Auch eine entsprechende richterliche Weisung, die das Versprechen des Beschwerdeführers wirkungsvoller und möglicherweise erfolgreicher gestalten würde, fällt ausser Betracht.
Art. 41 Ziff. 2 StGB
sieht die richterliche Weisung zur Unterstützung desjenigen vor, der die Bedingungen der Ziff. 1 bereits erfüllt. Sie kann daher nicht einem Täter
BGE 83 IV 65 S. 66
zum bedingten Strafvollzug verhelfen, der ihn subjektiv nicht verdient. Eine andere Betrachtungsweise könnte zur Unbilligkeit führen, dass der finanziell besser gestellte Täter, der sich den Verzicht leisten kann, gegenüber demjenigen bevorzugt würde, der auf das persönliche Führen eines Motorfahrzeuges angewiesen bleibt.