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Urteilskopf
118 V 200
26. Urteil vom 27. Oktober 1992 in Sachen X gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 21bis Abs. 2 IVG;
Art. 14 lit. a IVV
,
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 HVI
, Ziff. 10 Ingress und Ziff. 10.04* HVI-Anhang.
Soziallohnkomponenten schliessen die Annahme einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit im Sinne von Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 lit. a HVI
nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 118 V 200 S. 200
A.-
X (geboren 1966), wohnhaft in Opfikon, welcher in der Firma S. die kaufmännische Lehre absolviert und sich am 11. Oktober 1986 eine Tetraplegie zugezogen hatte, kam auf Anmeldung vom 21./31. Oktober 1986 bei der Invalidenversicherung u.a. in den Genuss von beruflichen Massnahmen in Form einer betriebsinternen Aufbau- und Einarbeitungszeit im Bereich Finanzwesen/Anlageberatung bei der Niederlassung Glattbrugg der Firma S. in der Zeit vom 1. Juli 1988 bis 31. Juli 1990. Diese Massnahme war u.a. mit der Übernahme der Fahrstuhltaxi-Kosten für die täglichen Hin- und Rückfahrten vom Wohnort in Opfikon verbunden. Obwohl die
BGE 118 V 200 S. 201
Eingliederungsbemühungen gemäss dem Bericht der Regionalstelle in Zürich vom 15. Dezember 1989 nicht vollumfänglich zum angestrebten Erfolg führten, fand sich die Arbeitgeberin bereit, X weiterhin auf einer Salärbasis bis Ende 1990 von Fr. 45'000.-- zu beschäftigen (Schreiben vom 5. Oktober 1989), was sich bei dem vom Versicherten geleisteten zeitlichen Einsatz in einem Lohn von zunächst Fr. 883.-- monatlich niederschlug (Regionalstellenbericht vom 15. Dezember 1989). Durch Verfügung vom 22. Juni 1990 sprach die zuständige Ausgleichskasse X auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 75% eine ganze einfache Invalidenrente ab 1. Juli 1990 zu.
Am 9. Juni 1990 ersuchte X die Verwaltung um weitere Vergütung der Taxikosten (wie bisher im Rahmen der Eingliederung), obwohl sein monatliches Einkommen ab Juli 1990 voraussichtlich nur etwa Fr. 800.-- bis Fr. 1'000.-- betragen werde. Am 28. Juni 1990 teilte die Verwaltung ihm mit, solange er kein Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 1'200.-- monatlich erziele, seien ab 1. Juli 1990 keine Leistungen seitens der Invalidenversicherung im Zusammenhang mit dem Arbeitsweg mehr möglich, weshalb die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, die Übernahme der Reisekosten zur Überwindung des Arbeitsweges mit Verfügung vom 3. Januar 1991 ablehnte.
B.-
Hiegegen legte X Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich ein. Er machte unter Einreichung des Lohnausweises für 1989/90 geltend, im zweiten Halbjahr 1990 Fr. 7'300.-- bei der Niederlassung Glattbrugg verdient zu haben, was einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'216.65 entspreche; zufolge Übernahme zusätzlicher Aufgaben im Betrieb (Ausbildung von Lehrlingen) werde sein monatliches Einkommen 1991 auf Fr. 1'373.40 ansteigen, wodurch er die anspruchserhebliche Limite erfülle.
In der Vernehmlassung bezog sich die Verwaltung zur Begründung ihres Antrages, die Beschwerde sei abzuweisen, u.a. auf einen im Rentenrevisionsverfahren (welches keine anspruchsbeeinflussende Änderung ergab) eingeholten Bericht der Niederlassung Glattbrugg vom 11. Februar 1991, worin die Arbeitgeberin "ca. 50% von Fr. 21.80 per Stunde" als der Arbeitsleistung entsprechend bezeichnete und zur Begründung angab: "Aus Solidarität, da Herr X ein langjähriger Mitarbeiter ist." Da von dem seit August 1990 bis Februar 1991 monatlich bezogenen Durchschnitt von Fr. 1'270.-- nur
BGE 118 V 200 S. 202
rund 50% Leistungslohn seien, erziele der Versicherte, so die Verwaltung, kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen, weshalb er nach wie vor keinen Anspruch auf Übernahme von Transportkosten habe.
In einer zusätzlichen Eingabe vom 25. Mai 1991 versuchte X, unter Berufung auf den Direktor der Niederlassung, darzutun, dass "die 50% Leistung meinerseits der Vergangenheit angehören (1988 bis Mitte 1990)", wogegen er nunmehr seit einigen Monaten qualifizierte Arbeiten mit Hilfe des PC zur vollsten Zufriedenheit seines Arbeitgebers erledige, so dass er ein "Leistungssalär" und "keine soziale Leistung" beziehe. Im entsprechenden Schreiben vom 26. Mai 1991 bezeichnete die Firma die von ihr im Arbeitgeberbericht angegebenen 50% als "Durchschnittswert bis heute"; hinsichtlich des Einsatzes direkt am PC attestierte die Arbeitgeberin X ein Leistungsvermögen von bis zu 90%, wobei er immer noch für die Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten auf die Hilfe Dritter angewiesen sei.
Die Rekurskommission nahm an, dass, selbst wenn auf die letzten Darlegungen der Arbeitgeberin abgestellt werde, für die Zeit ab Juli 1990 bis Ende 1990 kein monatlicher Leistungslohn von mindestens Fr. 1'200.-- aus der Tätigkeit in der Firma S., Niederlassung Glattbrugg, nachgewiesen sei; ob nach den Ausführungen der Firma über die in den letzten Monaten eingetretene Leistungssteigerung die Verhältnisse seither geändert hätten, könne dahingestellt bleiben, da dies nicht den massgeblichen Prüfungszeitraum beschlage. Aus diesen Erwägungen heraus wies die Rekurskommission die Beschwerde bezüglich des Anspruchs auf Vergütung der Taxikosten für die Zeit von Juli bis Dezember 1990 ab, und sie überwies die Akten an die Verwaltung zur Prüfung der Frage, ob 1991 ein Anspruch auf Beiträge an die Überwindung des Arbeitsweges entstanden sei (Entscheid vom 4. Juni 1992).
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und der angefochtenen Ablehnungsverfügung; sinngemäss beantragt er die Vergütung der Taxifahrten zur Überwindung des Arbeitsweges.
Während die Ausgleichskasse auf eine ablehnende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission verweist, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Rechtsschriften der Parteien und des BSV wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
BGE 118 V 200 S. 203
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 14 lit. a IVV
besteht nach Ziffer 10 HVI-Anhang Anspruch auf Abgabe von Motorfahrzeugen und Invalidenfahrzeugen für Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und die zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können. Dazu zählen namentlich Automobile (Rz. 10.04* HVI-Anhang). Für die Abgabeform massgeblich ist
Art. 3 HVI
(leihweise oder zu Eigentum) und gegebenenfalls - gestützt auf
Art. 21bis Abs. 1 IVG
-
Art. 8 HVI
, welcher eine Kostenvergütung vorsieht, falls sich der Versicherte das Hilfsmittel selber anschafft.
b) Gemäss
Art. 21bis Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 lit. c IVV
hat der Versicherte nach
Art. 9 Abs. 1 HVI
anderseits Anspruch auf Vergütung der ausgewiesenen invaliditätsbedingten Kosten für besondere Dienstleistungen, die von Dritten erbracht werden und anstelle eines Hilfsmittels u.a. notwendig sind, um den Arbeitsweg zu überwinden (
Art. 9 Abs. 1 lit. a HVI
). Dabei darf die monatliche Vergütung weder den Betrag des monatlichen Erwerbseinkommens des Versicherten noch den anderthalbfachen Mindestbetrag der ordentlichen einfachen Altersrente übersteigen (
Art. 9 Abs. 2 HVI
).
c) Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang knüpft die gemäss Rz. 10.01* bis 10.05* abzugebenden Hilfsmittel an die Anspruchsvoraussetzung der voraussichtlich dauernden Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Versicherte in der Lage ist, ein Einkommen in der Höhe des Mittelbetrages zwischen Minimum und Maximum der ordentlichen einfachen Altersrente monatlich zu erzielen (
BGE 110 V 269
Erw. 1c,
BGE 105 V 65
Erw. 2c).
Die Vorinstanz ist ohne weiteres davon ausgegangen, dass das Erfordernis einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit gemäss Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang auch für den Anspruch auf Vergütung der Kosten aus Dienstleistungen Dritter gelte. Diese Betrachtungsweise trifft zu. Denn der Anspruch auf Vergütung der Kosten aus Dienstleistungen Dritter setzt voraus, dass der Versicherte sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für das in Frage stehende Hilfsmittel erfüllt, dieses jedoch aus Gründen, die in seiner Person liegen, nicht benützen kann (
BGE 112 V 11
), was Art. 9 Abs. 1 Ingress HVI übrigens mit der Wendung "und anstelle eines Hilfsmittels notwendig
BGE 118 V 200 S. 204
sind" zum Ausdruck bringt. Nur diese Auffassung wird dem subsidiären Charakter des Dienstleistungs-Vergütungsanspruches im Verhältnis zu den Hilfsmitteln gerecht: Nach der gesetzlichen Regelung ist der Anspruch auf Kostenvergütung für Dienstleistungen Dritter ausschliesslich substitutiver Natur (unveröffentlichtes Urteil C. vom 30. Januar 1991).
3.
a) Aufgrund der Akten darf davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer im hier massgeblichen Prüfungszeitraum von Juli 1990 bis anfangs Januar 1991 durchschnittliche Arbeitseinkünfte in Höhe von Fr. 1'200.-- (dem bis Ende 1991 gültig gewesenen Mittelwert von Minimum und Maximum der vollen einfachen Altersrente) erzielt hat, und zwar bei der Niederlassung Glattbrugg, wohin der Arbeitsweg führt; der im Fragebogen für die Rentenrevision erwähnte Lohn von Fr. 500.-- betrifft einen Zusatzerwerb, was die Vorinstanz übersah. Dass die Einkünfte diese Grenze in einzelnen Monaten, namentlich bei Arbeitsbeginn, geringfügig unterschritten, tut keinen Abbruch, weil eine voraussichtlich dauernde existenzsichernde Erwerbstätigkeit auch dann anzunehmen ist, wenn die massgebende Einkommensgrenze invaliditätsbedingt vorübergehend (oder zunächst) unterschritten wird, aber damit gerechnet werden kann, dass sie innert verhältnismässig kurzer Zeit wieder erreicht wird (ZAK 1989 S. 562). Insbesondere die nach Verfügungserlass eingetretene positive Entwicklung des Arbeitsverhältnisses unterstreicht die Richtigkeit dieser Prognose im Zeitpunkt des Verfügungserlasses (
BGE 110 V 102
oben, mit Hinweis), weswegen sie berücksichtigt werden darf (
BGE 99 V 102
mit Hinweisen).
b) Anderseits steht nach der Aktenlage fest und kann, entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht mit Erfolg bestritten werden, dass in den von der Firma S. ausbezahlten Entgelten, zumindest im Prüfungszeitraum des zweiten Halbjahres 1990, Soziallohnkomponenten enthalten sind, über deren Höhe die Auffassungen auseinandergehen. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, weil der massgebliche Grenzwert jedenfalls nur dann eingehalten ist, wenn die gesamten Entgelte der Arbeitgeberin berücksichtigt werden können.
c) Es stellt sich damit die Frage, ob für die Annahme einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit nur jene Lohnbestandteile in Anschlag gebracht werden können, welche als adäquate Entschädigung der vom invaliden Versicherten erbrachten Leistung zu betrachten sind (Leistungslohn), wovon Vorinstanz und Durchführungsstelle, im Unterschied zum BSV, ausgehen.
BGE 118 V 200 S. 205
Zu prüfen ist zunächst der Wortlaut von Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang, welcher, wie dargetan (Erw. 2c), in bezug auf das Erfordernis einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit auch für die Vergütung der Kosten von Dienstleistungen Dritter massgeblich ist. Die Erwerbstätigkeit muss existenzsichernd sein, d.h. sie muss ein Einkommen einbringen, welches dem Versicherten erlaubt, damit seinen Lebensunterhalt zu fristen. Diese Existenzsicherung wird dann bejaht, wenn die Tätigkeit dem Versicherten ein Einkommen in der Höhe des Mittelwertes zwischen Minimum und Maximum der einfachen Altersrente einbringt. Dagegen ist die Existenzsicherung nicht auf die Erwerbsfähigkeit bezogen, d.h. es wird nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht verlangt, dass der Versicherte imstande sein müsse, durch Leistungen, also durch Erbringung eines seiner (Rest-)Erwerbsfähigkeit entsprechenden Einsatzes, zumindest Fr. 1'200.-- zu verdienen.
Art. 9 Abs. 2 HVI
(Erw. 2b in fine) spricht nicht gegen diese Interpretation, weil es sich hiebei um eine Bemessungsvorschrift handelt und nicht um eine Normierung der Anspruchsvoraussetzung der existenzsichernden Tätigkeit. Es spielt ferner keine Rolle, ob der Versicherte ausschliesslich aus eigener Leistung oder aus eigener Leistung in Verbindung mit einem sozialen Entgegenkommen des Arbeitgebers in der Lage ist, sich seine Existenz zu sichern. Oder wie das BSV zutreffend sagt: "Das Erfordernis der existenzsichernden Erwerbstätigkeit hat zum Ziel, die Verhältnismässigkeit zwischen Mitteleinsatz der Invalidenversicherung und wirtschaftlichem Ergebnis sicherzustellen. Der Umstand, dass das Erwerbseinkommen eine Sozialkomponente enthält, ist dabei unerheblich." Sofern und soweit sich ein Arbeitgeber findet, der bereit ist, einen Versicherten in Höhe des geforderten Mittelwertes, aus welchen Gründen auch immer, zu entschädigen, gilt dessen Existenz im Sinne der Rechtsprechung als gesichert. Dass ein Arbeitgeber auf seine zuvorkommende Haltung zurückkommen kann, spricht nicht gegen diese Schlussfolgerung, weil jedes Arbeitsverhältnis, auch dasjenige, in welchem einem Behinderten nur Leistungslohn ausgerichtet wird, durch voraussetzungslose Kündigung seitens des Arbeitgebers aufgelöst werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom
BGE 118 V 200 S. 206
4. Juni 1992 und die angefochtene Verfügung aufgehoben, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Vergütung der Taxifahrkosten für die Überwindung des Arbeitsweges mit Wirkung ab Juli 1990 in masslicher Hinsicht verfüge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 265
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 3 juillet 1958 dans la cause Etat du Valais contre Rey.

regeste:
Regeste
Art. 58 OR
.
Unterhaltsmangel einer Strasse, deren Fahrbahn zum Teil durch einen nachts nicht beleuchteten Kieshaufen in Anspruch genommen wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 265
BGE 84 II 265 S. 265
La route cantonale qui conduit de Sierre à Noës décrit, à la sortie de la première localité, un large tournant à gauche. Elle est, à cet endroit, bordée de murs de vignes et a une largeur de près de 8 m. Du côté extérieur de la courbe, elle comprend cependant une bande de 90 cm. de large qui n'est pas destinée à la circulation.
En automne 1953, le canton du Valais a fait déposer,
BGE 84 II 265 S. 266
à cet endroit, un long tas de gravier, qui avait environ 1 m. de largeur du côté de Noës et 1 m 40 en direction de Sierre. A cette dernière extrémité il empiétait donc sur la chaussée d'environ 50 cm. Cet obstacle n'était point signalé; en particulier, il n'était pas éclairé de nuit.
Appelé à juger si la route était affectée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO, le Tribunal fédéral a résolu cette question affirmativement, en se fondant sur les motifs suivants:
Il est de jurisprudence constante qu'une route est un ouvrage et que, si elle appartient à un canton, celui-ci répond, en vertu de l'art. 58 CO, des vices de construction et des défauts d'entretien dont elle est entachée (RO 72 II 201, 76 II 216, 78 II 152).
Un ouvrage présente un défaut lorsqu'il n'est pas entretenu d'une manière conforme à sa destination (RO 38 II 74, 58 II 360, 59 II 395, 72 II 201). Or une route cantonale, telle que celle qui conduit de Sierre à Noës, doit permettre une circulation aisée et relativement rapide. Elle ne saurait donc être encombrée d'obstacles. S'il n'est pas possible de les éviter, ils doivent en tout cas être dûment signalés. Ces conditions n'étaient pas remplies en l'espèce. A supposer que l'Etat du Valais ne disposât pas d'autre endroit pour entreposer son gravier, le dépôt aurait dû être aménagé de façon à ne pas empiéter sur la partie carrossable de la route, ou, à tout le moins, il eût fallu le signaler et l'éclairer de nuit. Cet obstacle était d'autant plus dangereux qu'il se trouvait dans une courbe. Dès lors, la route était, à l'endroit de l'accident, entachée d'un défaut d'entretien selon l'art. 58 CO.


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125 II 624
62. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 octobre 1999 dans la cause Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision et Franz Weber (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 2 RTVG
und
Art. 60 Abs. 1 RTVG
; Zugang zum Medium Fernsehen: "Recht auf Antenne"; Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz; Nichtausstrahlung einer Information (Zustandekommen einer kantonalen Initiative).
Unzuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Streitigkeiten betreffend den - von bereits ausgestrahlten Sendungen zu unterscheidenden - Problemkreis des Zugangs Einzelner zu den Medien an sich (sog. Recht auf Antenne). Überweisung der Sache an das zuständige Departement (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 625
BGE 125 II 624 S. 625
Franz Weber, président de l'association Helvetia Nostra, a organisé, le 11 mars 1998, une conférence de presse, au cours de laquelle il a annoncé le résultat de la récolte des signatures pour l'initiative populaire cantonale "Sauver le pied du Jura", qui avait abouti. Le journaliste de la Télévision suisse romande (TSR), présent à la conférence de presse, a interviewé Franz Weber. Mais la TSR n'a diffusé ni cette interview ni n'a relaté la nouvelle de l'aboutissement de cette initiative dans son émission d'actualités régionales "Vaud-Région" du 11 mars 1998.
Le 12 mars 1998, l'association Helvetia Nostra a diffusé un communiqué de presse intitulé "L'initiative `Sauver le pied du Jura': 19'650 signatures!". Mais la TSR n'a fait aucune mention de cette information.
Le 3 juillet 1998, Franz Weber a porté plainte contre la TSR auprès de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte), avec l'appui de vingt-sept cosignataires. Il se plaignait de ce qu'un événement important de la vie politique vaudoise ait été passé sous silence par la TSR, sans toutefois contester une émission en particulier. Le 7 juillet 1998, il a déposé une écriture complémentaire.
Par décision du 22 octobre 1998, l'Autorité de plainte a admis la plainte dans la mesure où elle était recevable et constaté que l'émission "Vaud-Région" diffusée le 11 mars 1998 par la TSR avait violé l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40) en omettant de relater la nouvelle de l'aboutissement de l'initiative en question.
BGE 125 II 624 S. 626
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Autorité de plainte du 22 octobre 1998.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et transmis la cause au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient que l'Autorité de plainte n'aurait pas dû entrer en matière sur la plainte déposée par Franz Weber, dans la mesure où celle-ci n'était pas dirigée contre une émission diffusée.
a) L'Autorité de plainte est habilitée à statuer sur les plaintes relatives à des émissions qui ont été diffusées (art. 58 al. 2 et 60 al. 1 LRTV; cf. aussi Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III 688). Conformément aux principes de l'indépendance et de l'autonomie de la radio et de la télévision consacrés par les
art. 55bis al. 3 Cst.
, 5 al. 1 et 56 al. 1er LRTV, les diffuseurs conçoivent librement les programmes. Nul ne peut se prévaloir de la loi sur la radio et la télévision pour exiger du diffuseur la diffusion d'une production ou d'une information déterminée (
art. 5 al. 3 LRTV
). D'une manière générale, il n'existe donc en principe pas de droit à l'antenne (
ATF 119 Ib 241
ss, 250 ss; cf. récemment
ATF 123 II 402
consid. 2b/cc et 3b). Il en découle que la surveillance de l'Autorité de plainte ne peut pas s'exercer à titre préventif. L'autorité en question n'a aucun droit de regard au stade de la préparation des programmes. Le contrôle intervient uniquement a posteriori. Autrement dit, il ne porte que sur des émissions déjà diffusées à l'antenne (DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, n. 723, p. 206). En limitant le contrôle de l'Autorité de plainte aux seules émissions déjà diffusées, le législateur fédéral a voulu exclure toute censure préalable de la part d'un organe étatique (Message du Conseil fédéral du 8 juillet 1981 sur la création d'une autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, FF 1981 III 110. Voir aussi, MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, n. 5.8.3, p. 181 s.; MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 1996, n. 443 à 449, p. 184 ss).
BGE 125 II 624 S. 627
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'Autorité de plainte est ainsi incompétente pour trancher les litiges où le droit d'accès aux médias est en cause en dehors de toute émission déjà diffusée. En pareils cas, c'est la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) qui est compétente pour rendre des décisions sur le "droit à l'antenne" susceptibles de recours au département concerné, puis au Tribunal fédéral, indépendamment des doutes que l'on pourrait avoir au sujet d'un tel droit (
ATF 119 Ib 241
consid. 2 et 3 et les références citées. Voir aussi BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, Mélanges Patry, Lausanne 1988, p. 283; DUMERMUTH, op.cit., Rundfunkrecht, n. 123, p. 52).
b) En l'occurrence, le litige porte sur le refus de la TSR de diffuser la nouvelle de l'aboutissement de l'initiative populaire cantonale "Sauver le pied du Jura". Il s'agit là d'une contestation où le droit d'accès aux médias est en cause en dehors de toute émission diffusée. La plainte du 3 juillet 1998 déposée par Franz Weber devant l'Autorité de plainte n'était d'ailleurs pas dirigée contre une émission diffusée. Elle ne visait pas, en particulier, l'émission d'actualités "Vaud-Région" diffusée le 11 mars 1998 par la TSR. Le plaignant ne critiquait pas le contenu d'une émission déterminée, mais reprochait à la TSR d'avoir refusé "d'informer le public sur un événement politique important tel que l'aboutissement d'une initiative populaire. Par ce refus, elle boycotte les moyens de la démocratie directe [...]". Dans une écriture complémentaire datée du 7 juillet 1998, le plaignant a en outre expressément indiqué, par l'intermédiaire de son conseil, que la "plainte ne porte pas sur une émission, mais sur le refus d'informer sur un fait important touchant à la démocratie directe". C'est donc à tort que l'Autorité de plainte a considéré que la plainte en question avait trait à l'émission d'actualités "Vaud-Région" diffusée le 11 mars 1998 - non contestée par le plaignant - et qu'elle a reconnu sa compétence pour connaître de cette affaire. En d'autres termes, elle n'aurait pas dû se saisir de ladite plainte, mais transmettre le cas échéant la cause au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication.
c) Même si Franz Weber avait formellement contesté l'émission d'actualités "Vaud-Région" diffusée le 11 mars 1998 par la TSR, l'Autorité de plainte n'aurait pas non plus été forcément compétente pour examiner si l'omission de relater l'aboutissement de l'initiative en question était conforme au droit des programmes. En effet, l'Autorité de plainte n'est pas compétente pour se prononcer sur les
BGE 125 II 624 S. 628
différends relatifs au droit à l'antenne (cf. consid. 3a ci-dessus). La non-diffusion d'une information ne peut être contestée devant l'Autorité de plainte que pour autant que cette omission soit de nature à affecter le contenu proprement dit de l'émission diffusée (ce qui a été dit et montré à l'antenne). Tel serait notamment le cas si, dans une émission d'information, un événement était présenté de manière partiale ou incomplète. Or de tels reproches n'ont pas été adressés à l'encontre de l'émission du 11 mars 1998. De plus, à supposer qu'elle ait été formellement désignée par Franz Weber, cette émission n'a pas été visionnée par l'Autorité de plainte; cela montre que le litige en cause n'avait rien à voir avec le contenu de cette émission diffusée, qualifiée d'illégale par l'Autorité de plainte.


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Urteilskopf
110 II 476
90. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1984 i.S. W. X. AG gegen Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft und "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 418u Abs. 1 OR
, Verweigerung des Anspruchs auf Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit.
Gestützt auf die Billigkeitsklausel von
Art. 418u Abs. 1 OR
kann der Richter die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabsetzen, sondern verweigern, wenn sie durch Altersvorsorgeleistungen des Auftraggebers zugunsten des Agenten abgegolten worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 110 II 476 S. 477
Die W. X. & Co. wurde 1970 als Rechtsnachfolgerin der von W. X. als Einzelfirma betriebenen Versicherungsagentur gegründet. Die Kollektivgesellschaft betätigte sich als Generalagentin für die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft und die "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG. Gesellschafter waren W. X. sowie zwei seiner Söhne. Im Hinblick auf das altersbedingte Ausscheiden von W. X. und die Weiterführung der Agentur durch die Söhne führte die Kollektivgesellschaft mit der Regionaldirektion der "Winterthur" seit 1977 Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Agenturvertrages. Nachdem diese gescheitert waren, kündigte die Kollektivgesellschaft die Agenturverträge mit den beiden Versicherungsgesellschaften auf 31. Juli bzw. 30. Juni 1979. Die Vertragsverhältnisse wurden dann aber in gegenseitigem Einverständnis per 7. Mai 1979 aufgehoben. Am 4. Juli 1979 wurde die Kollektivgesellschaft aufgelöst; deren Aktiven und Passiven übernahm die neu gegründete W. X. AG. Seit Juli 1979 ist die W. X. AG als Agentin für die Zürich-Versicherungsgesellschaft tätig.
Im April 1980 erhob die W. X. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft (Beklagte 1) und die "Winterthur" (Beklagte 2) mit der Begründung, Anspruch auf Kundschaftsentschädigungen und auf Nachzahlung bestimmter Provisionen zu haben. Von der Beklagten 2 verlangte sie insbesondere eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45.
BGE 110 II 476 S. 478
Mit Urteil vom 14. November 1983 wies das Handelsgericht beide Klagen ab.
Dieses Urteil focht die Klägerin mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an, auf die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. April 1984 mit der Begründung nicht eintrat, alle damit erhobenen Rügen könnten mit der Berufung beim Bundesgericht geltend gemacht werden.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die aus Gründen, die im veröffentlichten Teil des Entscheides nicht wiedergegeben werden, teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 418u Abs. 1 OR
hat der Agent, soweit es nicht unbillig ist, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wenn durch seine Tätigkeit der Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert worden ist und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Agenturvertrag aus einem vom Agenten zu vertretenden Grund aufgelöst worden ist (
Art. 418u Abs. 3 OR
).
Das Handelsgericht verweigert den gegenüber der Beklagten 2 geltend gemachten Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45 mit der Begründung, die Klägerin habe die Kündigung des Agenturvertrags mit der Beklagten 2 selbst zu vertreten; es führt überdies in einer Eventualerwägung aus, der Zuspruch der Entschädigung sei unbillig, weil sie durch Altersvorsorgeleistungen der Beklagten 2 zugunsten von W. X. abgegolten worden sei. Mit der Berufung werden beide Begründungen angefochten. Da sich zeigen wird, dass die Eventualerwägung Bundesrecht nicht verletzt, braucht auf die Hauptbegründung nicht eingegangen zu werden.
3.
Das Handelsgericht hält fest, es sei unbestritten, dass der Kundenkreis der Beklagten 2 durch die Tätigkeit der Kollektivgesellschaft wesentlich erweitert worden sei und ihr aus der Geschäftsverbindung mit der angeworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwüchsen. Deren Wert bemisst es auf Fr. 500'000.--. Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. habe von der Pensionskasse für Agenten der Beklagten 2
BGE 110 II 476 S. 479
seit 1. März 1978 eine Rente von jährlich Fr. 51'000.-- bezogen. Zur Zeit der Auflösung des Agenturvertrags habe der Barwert der Rente nach der Berechnung der Beklagten 2 Fr. 732'107.-- betragen; davon seien die persönlichen Beiträge des W. X. von Fr. 33'771.60 abzuziehen. Bei der Aufrechnung mit dem Wert der angeworbenen Kundschaft stellt das Handelsgericht dann aber auf die Behauptung der Klägerin ab, dass der Barwert der Rente, welcher den Leistungen der Beklagten 2 entspreche, nur rund Fr. 600'000.-- betrage.
Mit der Berufung werden diese Annahmen betragsmässig nicht in Frage gestellt. Die Klägerin macht lediglich darauf aufmerksam, dass sie von der Beklagten 2 unter dem Titel der Kundschaftsentschädigung nur Fr. 244'646.45 verlange, also bedeutend weniger als ihr grundsätzlich zustehen würde.
a) Die Klägerin wirft dem Handelsgericht die Verletzung von
Art. 418u Abs. 1 OR
sowie
Art. 2 und 4 ZGB
vor. Sie vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen für die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit seien im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die sich das Handelsgericht beruft, kann bei der Beurteilung, ob der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung unbillig ist, berücksichtigt werden, dass der Agent besonders hohe Vergütungen erhalten hat, dass das Vertragsverhältnis lange gedauert hat oder der Auftraggeber besonders günstige Fürsorgeleistungen erbracht hat (
BGE 103 II 286
;
BGE 84 II 533
, 541). Die Vorinstanz stellt ausschliesslich auf die Leistungen für die Altersvorsorge von W. X. ab und lässt offen, ob andere Umstände wie insbesondere die nach Behauptung der Beklagten 2 ungewöhnlich hohen Provisionssätze den Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung ebenfalls als unbillig erscheinen liessen. In der Literatur ist die Ansicht vorherrschend, dass Vorsorgeleistungen des Auftraggebers an den Agenten unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigen sind (J.-C. BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, Diss. Lausanne 1977, S. 118 f.; KURT BRUNNER, Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 240; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 134; MEIER/MEYER-MARSILIUS, Der Agenturvertrag, 2. Auflage, S. 78; JEAN-MARIE HANGARTNER, in
BGE 110 II 476 S. 480
Schweiz. Versicherungs-Zeitschrift 1958/59, S. 281, mit Hinweisen auf die ältere Literatur). Die gleiche Meinung wurde bei den parlamentarischen Beratungen vertreten (Sten.Bull. 1948 N 770). Rechtsvergleichend ist von Interesse, dass die Praxis des Deutschen Bundesgerichtshofes zu § 89b Abs. 1 HGB, der inhaltlich
Art. 418u Abs. 1 OR
entspricht, damit übereinstimmt. Danach können Leistungen des Unternehmers zum Zweck der Altersversorgung des Handelsvertreters ganz oder teilweise auf den Ausgleichsanspruch angerechnet werden (Urteile des BGHZ vom 23. Juni 1966, 19. November 1970 und 18. Februar 1982, in Entscheide des BGHZ Bd. 45 S. 268 ff., Bd. 55 S. 45 ff. und in NJW 1982 S. 1814). Im übrigen wird die Anrechenbarkeit derartiger Vorsorgeleistungen mit der Berufung dem Grundsatz nach gar nicht bestritten. Es erübrigen sich daher Ausführungen zur Frage, welche anderen Umstände im vorliegenden Fall von Bedeutung sein könnten und ob sie auch in ihrer Gesamtheit betrachtet die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit rechtfertigen würden.
b) Die Klägerin hält die Anrechnung der Vorsorgeleistungen für unzulässig, weil Ansprecherin der Kundschaftsentschädigung die Kollektivgesellschaft bzw. sie selbst als deren Rechtsnachfolgerin und nicht W. X. persönlich sei. Seine Söhne hätten als Mitgesellschafter seit 1970 erheblich zur Erweiterung des Kundenkreises beigetragen. Jeder sei in der Bearbeitung der Kundschaft selbständig gewesen und habe seinen eigenen Kundenkreis besessen, den er auch selbst erarbeitet habe. Aus der Produktionsstatistik für das Jahr 1978 ergebe sich zum Beispiel, dass 72,9% der neu vermittelten Geschäfte auf die Söhne entfallen seien. Die Vorsorgeleistungen an W. X. könnten deshalb, wenn überhaupt, nur zum Teil berücksichtigt werden. Der Barwert der Rente für W. X. betrage Fr. 600'000.--, während sich die Leistungen für die Altersvorsorge der Söhne lediglich auf Fr. 4'135.-- bzw. Fr. 4'564.-- beliefen, demnach unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht ins Gewicht fielen.
Obschon die Vorsorgeansprüche nicht der Kollektivgesellschaft, sondern den einzelnen Gesellschaftern zustanden und die Aufwendungen für die Söhne gering waren, ist es in Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerechtfertigt, die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 für W. X. gesamthaft dem von der Kollektivgesellschaft für die Beklagte 2 erwirtschafteten Vorteil gegenüberzustellen. Denn mit der Gewährleistung einer reichlich
BGE 110 II 476 S. 481
bemessenen Pension für W. X. hat die Beklagte 2 unmittelbar auch der Kollektivgesellschaft bzw. der Klägerin einen Vorteil erbracht, ist doch anzunehmen, dass ein derartiger Familienbetrieb andernfalls selbst für die Alterssicherung seines Seniorchefs erhebliche Auslagen gehabt hätte. Aus diesem Grunde braucht nicht untersucht zu werden, ob der Beitrag der Söhne an die Erweiterung des Kundenstammes durch die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 an die Söhne selbst hinreichend abgegolten worden ist. Für diese Betrachtungsweise spricht auch der im Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofes vom 18. Februar 1982 hervorgehobene unmittelbare Zusammenhang zwischen der Versorgungszusage des Auftraggebers an einen einzelnen Gesellschafter und dem Agenturvertrag mit der Gesellschaft (NJW 1982 S. 1814).
c) Die Klägerin bringt im weitern vor, entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sei nicht auf den Barwert der Rente abzustellen, weil der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. die Altersrente nur kurze Zeit bezogen habe. Der Vorinstanz ist indes beizustimmen, dass der Barwert der Rente im Zeitpunkt der Pensionierung abzüglich der persönlichen Beiträge von W. X. massgebend sein muss, denn damit kann der Wert der Leistungen, welche die Beklagte 2 im Hinblick auf die Alterssicherung von Vater X. erbracht hat, am besten erfasst werden. Dass der Barwert nicht nach den üblichen Grundsätzen hätte berechnet werden dürfen, wird mit der Berufung nicht behauptet. Im übrigen hat das Handelsgericht dem Standpunkt der Klägerin insoweit Rechnung getragen, als es zu ihren Gunsten am Wert der Rente, wie er von der Beklagten 2 berechnet worden ist, einen Abzug von rund Fr. 100'000.-- vorgenommen hat.
d) Die Klägerin macht sodann geltend, was ehemals als "besonders günstige Fürsorgeleistung" gegolten habe, sei heute mit dem Ausbau der Pensionskassen üblich geworden; bei der Beurteilung der Billigkeit von Kundschaftsentschädigungen seien die Massstäbe daher anders als früher anzulegen.
Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht allgemein entschieden zu werden. Wie bereits erwähnt, bestreitet die Klägerin nicht, dass die Beiträge von W. X. an die Pensionskasse lediglich Fr. 33'771.60 betragen haben. Dies und der Umstand, dass die Kollektivgesellschaft während mehreren Jahren auch nach Auffassung der Klägerin angemessene Provisionen beziehen konnte, rechtfertigt es jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen, die Vorsorgeleistungen uneingeschränkt zu berücksichtigen.
BGE 110 II 476 S. 482
e) Die Klägerin wendet schliesslich ein, das Handelsgericht hätte die Kundschaftsentschädigung gestützt auf die Billigkeitsklausel nicht verweigern, sondern nur herabsetzen dürfen. Zur Begründung ihres Einwandes beruft sie sich auf die ratio legis von
Art. 418u Abs. 1 OR
und die Meinung von GAUTSCHI (N. 4 zu
Art. 418u Abs. 1 OR
).
Die Stellungnahme GAUTSCHIS kann jedoch von vornherein nicht massgebend sein, denn er hält die Billigkeitsklausel für überflüssig, widersprüchlich und absurd (N. 4b und c zu
Art. 418u Abs. 1 OR
). Seine grundlegende Kritik hilft nicht weiter, wenn es darum geht, den Sinn dieser Klausel zu bestimmen und die Frage zu beantworten, ob der Gesetzgeber damit dem Richter die Möglichkeit geben wollte, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern ganz zu verweigern. Andere Autoren halten die Verweigerung der Entschädigung für zulässig. So MEIER/MEYER-MARSILIUS, die in Anlehnung an die bereits erwähnte Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofes davon ausgehen, dass der Anspruch dahinfallen kann, wenn der Kapitalwert der Altersrente dessen Höhe übersteigt (a.a.O., S. 78 N. 18). LEISS führt aus, gegen die Billigkeit sprechende Umstände rechtfertigten in der Regel nur eine Herabsetzung, könnten aber in Ausnahmefällen zum Wegfall des Anspruchs führen (a.a.O., S. 134). Die Stellungnahme von BURNAND ist unklar; er schreibt zunächst, eine Kundschaftsentschädigung sei nicht gerechtfertigt, wenn der Agent in irgendeiner Form für seine Leistung hinreichend entschädigt worden sei, spricht dann aber nur noch von einer Herabsetzung (a.a.O., S. 118). BRUNNER scheint lediglich eine Reduktion für zulässig zu halten (a.a.O., S. 239 ff.). Eine einheitliche Lehrmeinung besteht somit nicht.
Der Wortlaut von
Art. 418u Abs. 1 OR
lässt die Auslegung des Handelsgerichts ohne weiteres zu. Auch die Äusserungen in den parlamentarischen Beratungen sprechen nicht dagegen. Die Billigkeitsklausel, die im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten war, geht auf einen Vorschlag der Kommission des Nationalrates zurück. Péclard, Berichterstatter der Kommission, bezeichnete die Billigkeitsklausel als Sicherheitsventil, das den Gerichten ermöglichen solle, sich den Forderungen von Agenten zu widersetzen, die den Anspruch auf Kundschaftsentschädigung zu missbrauchen versuchten (Sten.Bull. 1948 N 9). Der Ständerat hatte zunächst über die Bestimmung in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs beraten, sie dann aber nach Rückweisung an die Kommission in
BGE 110 II 476 S. 483
der vom Nationalrat geänderten Fassung angenommen, wobei lediglich die Formulierung "soweit die Billigkeit es verlangt" durch "soweit es nicht unbillig ist" ersetzt wurde. Stüssi, Berichterstatter im Ständerat, hatte vor der Rückweisung darauf hingewiesen, dass in bestimmten Fällen der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung stossend sei (Sten.Bull. 1948 S 64). Bei der abschliessenden zweiten Beratung hatte er dann erläutert, unbillig könne es sein, einen Anspruch zu stellen, wenn zum Beispiel besondere Verhältnisse beim Auftraggeber oder beim Agenten vorlägen, welche eine Abfindung sinn- oder zweckwidrig machten, oder wenn dem Agenten anderweitige Vergünstigungen oder Vorteile durch den Auftraggeber zukämen (Sten.Bull. 1948 S 250). Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass Stüssi - ähnlich wie Péclard - der Meinung war, die Billigkeitsklausel ermögliche es dem Richter, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern zu verweigern, wenn zwar die übrigen Voraussetzungen von
Art. 418u Abs. 1 OR
gegeben sind, der Agent aber aus anderen Gründen für die dem Auftraggeber erbrachte Leistung genügend entschädigt worden ist.
Die parlamentarischen Beratungen zeigen eindeutig, dass der Richter gestützt auf die Billigkeitsklausel die in
Art. 418u Abs. 1 OR
aufgezählten Anspruchsvoraussetzungen erweitern kann; der Einwand der Klägerin, die Klausel berühre nur das Anspruchsquantitativ, trifft daher nicht zu. Auch der Sinn dieser Klausel verbietet nicht, die Kundschaftsentschädigung mit der Begründung, sie sei durch Vorsorgeleistungen des Auftraggebers abgegolten worden, ganz zu verweigern. Dass diese Zuwendungen nach Rechtsprechung und herrschender Lehre zu berücksichtigen sind, ist bereits dargelegt worden. Wie die Äusserungen im Parlament belegen, sollte mit der Billigkeitsklausel insbesondere verhindert werden, dass eine Kundschaftsentschädigung in Fällen ausgezahlt werden muss, wo die Vorteile des Auftraggebers aus der Erweiterung des Kundenkreises durch seine Leistungen an den Agenten aufgewogen werden, also bereits ein Gleichgewicht zwischen den gegenseitigen Leistungen der Vertragspartner besteht. Das Handelsgericht hat somit den Sinn und Zweck von
Art. 418u Abs. 1 OR
nicht verkannt.


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Urteilskopf
118 IV 359
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1992 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Betrug (
Art. 148 StGB
). Arglist; Vorspiegelung des Erfüllungswillens.
Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist nicht in jedem Fall arglistig. Dieser lässt sich unter Umständen indirekt durch Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfen. Auf mangelnden Erfüllungswillen lässt sich gegebenenfalls auch schliessen, wenn der Täuschende schon früher Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 118 IV 359 S. 360
A.-
M. schloss am 10. Juni 1987 mit der Firma S., handelnd durch B., einen als "Beratungs- und Vermittlungsauftrag" bezeichneten Vertrag ab. Darin verpflichtete er sich, in bezug auf eine Kreditbeschaffung für die S. in der Höhe von 30 Mio. Franken tätig zu werden. Die S. zahlte M. in Erfüllung des Vertrages am 11. Juni 1987 den Betrag von Fr. 20'000.-- und am 24. Juli 1987, nachdem M. zugesichert hatte, die Auszahlung des Kredits stehe unmittelbar bevor, den Betrag von Fr. 12'500.--. M. erfüllte den Vertrag nicht. Er machte in der Folge geltend, er habe den Kredit deshalb nicht erhältlich machen können, weil die S. keine Bankgarantie beigebracht habe.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. Oktober 1991 wegen mehrfachen Betrugs zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Arglist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht
BGE 118 IV 359 S. 361
zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (
BGE 110 IV 23
E. 4,
BGE 107 IV 170
E. 2 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer von Anbeginn nicht gewillt war, seinerseits den Vertrag zu erfüllen.
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens arglistig im Sinne von
Art. 148 StGB
, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden kann (
BGE 73 IV 226
,
BGE 93 IV 15
,
BGE 101 Ia 613
; nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. I., vom 26. April 1988 i.S. D. usw., vom 16. Juni 1987 i.S. B.; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 236, 281).
Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist allerdings nicht in jedem Fall, eo ipso, arglistig. Vielmehr sind Ausnahmen möglich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bedarf insoweit einer Präzisierung. Das Argument, der Erfüllungswille sei als innere Tatsache wesensgemäss nicht überprüfbar und die Vortäuschung des Erfüllungswillens sei daher arglistig, erscheint als zu schematisch. Die Behauptung des Erfüllungswillens kann nämlich unter Umständen indirekt, mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit, überprüfbar sein. Wer zur Erfüllung ganz offensichtlich nicht fähig ist, kann auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben. Die Unmöglichkeit einer direkten Überprüfung des Erfüllungswillens kann nicht zur Bejahung der Arglist führen, wenn sich aus der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergeben hätte, dass der andere nicht erfüllungsfähig war (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 148 N 46
). Auf das Fehlen des Erfüllungswillens des andern kann sodann unter Umständen auch dann geschlossen werden, wenn dieser in der Vergangenheit schon wiederholt die von ihm eingegangenen Pflichten nicht erfüllt hat, z.B. bei derselben Unternehmung mehrmals Waren bestellt hat, ohne je zu zahlen (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 148 StGB
N 9 mit Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. September 1984, wiedergegeben in LGVE 1984 I Nr. 41).
Den Vertretern der S. war es indessen auch nicht möglich bzw. nicht zumutbar, Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich über die von ihm behaupteten engen
BGE 118 IV 359 S. 362
Kontakte zu finanzkräftigen, investitionswilligen arabischen Kreisen verfügte. Die Vertreter der S. musste es auch keineswegs stutzig machen, dass der Beschwerdeführer seine angeblichen Verbindungen geheimhielt, ist es nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil doch bei solchen Kreditgeschäften durchaus üblich, dass der Vermittler seine Beziehungen nicht offen darlegt, da er sonst befürchten muss, dass der Kreditsuchende direkten Kontakt mit dem Geldgeber aufnimmt. Das Verhalten der Vertreter der S. war entgegen den Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde auch keineswegs derart leichtsinnig, dass von Arglist auf seiten des Beschwerdeführers nicht mehr gesprochen werden könnte. Die Besonderheit der Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte und sich durch Vorleistungen von seiten der S. vergüten liess, sollte ja gerade darin bestehen, dass er dank seiner angeblich ausgezeichneten Beziehungen zu finanzkräftigen, an Investitionen in Europa interessierten arabischen Kreisen der wenige Monate zuvor gegründeten S. auch ohne Vorlage einer Bankgarantie, allenfalls gegen Abtretung von (künftigen) Leasing- und Darlehensverträgen, einen Kredit über 30 Mio. Franken vermittle. Wohl hätten, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde im weiteren eingewendet wird, die Vertreter der S. durch relativ einfache Nachforschungen allenfalls in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer überschuldet war. Ob solche Nachforschungen Schlüsse in bezug auf den Willen und die Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Erfüllung des mit der S. abgeschlossenen Vertrages zugelassen bzw. aufgedrängt hätten, kann hier dahingestellt bleiben. Die Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte, war nicht derart aussergewöhnlich, dass sich Nachforschungen über dessen Seriosität geradezu aufgedrängt hätten.
Die Arglist im Sinne von
Art. 148 StGB
, die der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde einzig mit hinreichend substantiierter Begründung bestreitet, ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz gegeben.


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Urteilskopf
93 IV 99
25. Urteil des Kassationshofes vom 20. Oktober 1967 i.S. Gassmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
1.
Art. 270 Abs. 3 BStP
. Der Privatstrafkläger ist nicht befugt, gegen ein Urteil des solothurnischen Obergerichtes Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, wenn der öffentliche Ankläger vor Obergericht hätte auftreten können (Erw. 1).
2.
Art. 13 Abs. 2 Satz 2 VRV
. Dieser Satz findet keine Anwendung auf Strassen, die in der Mitte mit einer Leitlinie versehen sind.
3.
Art. 36 Abs. 1 und 3 SVG
,
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 VRV
. Wer gegen die Strassenmitte einspurt, um nach links abzubiegen, darf die Leitlinie erst überfahren, wenn er die Gewissheit hat, ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs abschwenken zu können (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 93 IV 99 S. 100
A.-
Gassmann führte am 26. März 1966, um 11 Uhr, einen Plymouth-Personenwagen auf der Baslerstrasse in Trimbach Richtung Olten. Er fuhr mit 40-45 km/Std und beabsichtigte, beim Gasthof "Rössli" nach links in die Milchgasse abzubiegen.
Die Baslerstrasse verläuft auf jener Strecke gerade, weist eine Breite von 10,55 m auf und ist in der Mitte mit einer Leitlinie versehen.
Gassmann betätigte schon 300 m vor der Abzweigung den Blinker und spurte nach links gegen die Strassenmitte ein. Als er der Verzweigung nahe war, überfuhr er die Leitlinie seitlich um etwa 20 cm und streifte dabei einen entgegenkommenden Saab-Personenwagen, der, von Lämmli gesteuert, soeben mit 60 km/Std zwei Radfahrer überholt hatte. Beide Wagen wurden erheblich beschädigt.
B.-
Der Gerichtspräsident von Olten-Gösgen büsste am 20. September 1966 Gassmann wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 1 SVG
sowie
Art. 13 Abs. 2 VRV
mit Fr. 30.-, Lämmli wegen Verletzung von
Art. 26 Abs. 2 SVG
mit Fr. 15.-.
BGE 93 IV 99 S. 101
Die Verurteilten erhoben Kassationsbeschwerde, die das Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Dezember 1966 abwies. Das Obergericht nahm im Gegensatz zur ersten Instanz an, Gassmann habe nicht Art. 34 Abs. 1, dafür aber
Art. 36 Abs. 1 SVG
übertreten.
C.-
Gassmann führt gegen das Urteil des Obergerichtes Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht sinngemäss geltend, seine Verurteilung könne bei richtiger Auslegung von
Art. 13 Abs. 2 VRV
nicht aufrechterhalten werden. Lämmli habe übrigens ausser der Grundregel insbesondere noch
Art. 35 Abs. 2 SVG
übertreten. Zu prüfen sei ferner, ob die Mitfahrerin Lämmlis dadurch, dass sie die Unfallstelle vor Eintreffen der Polizei verliess, nicht gegen die Vorschriften über das Verhalten bei Unfällen verstossen habe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde auf eine schärfere Verurteilung Lämmlis und auf eine Bestrafung seiner Mitfahrerin abzielt, ist darauf nicht einzutreten. Widerhandlungen gegen die Verkehrsvorschriften werden von Amtes wegen verfolgt. Der Beschwerdeführer ist daher nicht Antragsteller im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Als Privatstrafkläger stände ihm aber nach Abs. 3 dieser Bestimmung die Nichtigkeitsbeschwerde nur zu, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes die Anklage allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, geführt hätte. Das war offensichtlich nicht der Fall, beschränkte der Beschwerdeführer sich im kantonalen Kassationsverfahren doch darauf, seine eigene Verurteilung anzufechten.
Dass der öffentliche Ankläger im Verfahren nicht aufgetreten ist, ändert nichts; nach der Rechtsprechung genügt, dass er hätte Parteirechte ausüben können (
BGE 77 IV 126
,
BGE 84 IV 135
,
BGE 85 IV 110
). Das traf hier zu. Freilich steht dem Staatsanwalt gegen das Urteil eines Amtsgerichtspräsidenten die kantonale Kassationsbeschwerde nur zu, wenn der Angeklagte freigesprochen wird (
§ 421 StPO
, Fassung vom 18. Dezember 1961). Nach § 68 Abs. 3 des solothurnischen Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 5. März 1961 kann er die Anklage vor Obergericht jedoch auch in Fällen zu vertreten haben, in denen
BGE 93 IV 99 S. 102
er den erstinstanzlichen Entscheid nicht angefochten hat oder der Angeklagte nicht freigesprochen, sondern verurteilt wurde (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1963 i.S. Lehmann). Das Urteil in
BGE 73 IV 187
Erw. 1, das vor der Revision der angeführten kantonalen Bestimmungen gefällt wurde, ist in dieser Hinsicht überholt und ergibt daher nichts mehr zugunsten des Beschwerdeführers.
2.
In
Art. 13 VRV
wird zu den Verkehrsregeln über das Einspuren und Abbiegen insbesondere ausgeführt, dass der Fahrer frühzeitig einspuren muss (Abs. 1 Satz 1), den für den Gegenverkehr bestimmten Raum aber nicht beanspruchen darf, wenn er nach links einspurt; dagegen darf er auf dreispurigen Strassen mit oder ohne Markierung mit der gebotenen Vorsicht die mittlere Spur benützen (Abs. 2).
a) Was unter einer dreispurigen Strasse im Sinne dieser Bestimmung verstanden werden soll, ist namentlich wegen der Wendung "mit oder ohne Markierung" ("marquées ou non", "demarcate o no") unklar. Nach dem deutschen Text könnte eine Strasse ungeachtet dessen, dass sie in der Mitte mit einer Leitlinie versehen ist, als dreispurig gelten, sofern sie breit genug und nach den gegebenen Umständen in drei Bahnen befahrbar ist. Eine solche Annahme widerspräche indes schon den romanischen Texten, in denen die unklare Wendung sich bloss auf die drei Spuren und nicht, wie im deutschen, auf die Strasse überhaupt bezieht. Sie wäre auch unvereinbar mit wichtigen Verkehrsregeln. Nach
Art. 36 Abs. 1 SVG
hat der Fahrer, der nach links abbiegen will, gegen die Strassenmitte zu halten. Er darf also dann, wenn die Strassenmitte durch eine Leitlinie gekennzeichnet ist (
Art. 52 Abs. 3 Satz 1 SSV
), diese nicht schon beim Einspuren überfahren. Wenn sich deshalb der Abstand beim Kreuzen als ungenügend erweisen sollte, so darf er sich auch keineswegs der Linie so stark nähern, dass er entgegenkommende Fahrzeuge gefährden könnte (vgl.
BGE 81 IV 172
f. und 299). Nach
Art. 27 Abs. 1 SVG
sodann sind nicht nur Signale, sondern auch Markierungen auf der Fahrbahn zu befolgen; sie gehen den allgemeinen Regeln sogar vor. Wollte man aber in Fällen, wie hier, eine dreispurige Strasse annehmen, so müsste der Fahrer, der "die mittlere Spur" benützt, sich über die Leitlinie hinwegsetzen, ja sie ignorieren.
Ein solches Verhalten verstösst nicht nur gegen das Verkehrsgefühl, sondern ist auch in hohem Masse geeignet, andere zu
BGE 93 IV 99 S. 103
täuschen und zu falschen Vorkehren zu veranlassen. Schwenkt der Fahrer, der nach links abbiegen will und seine Absicht mit Blinklicht anzeigt, vorzeitig auf die linke Strassenhälfte ein, so kann dies insbesondere bei einem entgegenkommenden, der sich auf die Leitlinie verlässt, leicht den Eindruck erwecken, jener wolle ihm den Vortritt (
Art. 36 Abs. 3 SVG
) streitig machen; jedenfalls hat er dann keine Gewähr mehr dafür, dass jener ihn noch durchlassen werde. Diese Ungewissheit besteht sogar dann, wenn die Strasse keine Markierungen aufweist, das einspurende Fahrzeug die Strassenmitte aber offensichtlich überfährt. Die Strassenmitte markierende Leitlinien wollen denn auch den Raum, der für den Verkehr in jede der beiden Richtungen bestimmt ist, genau abgrenzen und damit Streifkollisionen oder gar frontalen Zusammenstössen vorbeugen. Gegen solche Gefahren ist in Fällen, wie hier, nur mit der einfachen und klaren Ordnung aufzukommen, dass der Fahrer, der nach links abbiegen will, entsprechend den Vorschriften des
Art. 36 Abs. 1 und 3 SVG
gegen die Strassenmitte einspurt, die sie kennzeichnende Leitlinie aber erst überfährt, wenn er die Gewissheit hat, ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs abbiegen zu können (vgl.
BGE 79 II 217
,
BGE 85 IV 90
). Das schliesst aus, dass der zweite Satz von
Art. 13 Abs. 2 VRV
auf Strassen, die in der Mitte mit einer Leitlinie versehen sind, Anwendung findet.
b) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer die Leitlinie schon überfahren, bevor er die Verzweigung, auf der er nach links abbiegen wollte, erreichte. Dass dies aus zwingenden Gründen geschehen sei, macht Gassmann nicht geltend; aus den Feststellungen der Vorinstanz erhellt vielmehr, dass er keinerlei Anlass hatte, über die Strassenmitte hinaus einzuspuren. Das Obergericht wirft ihm daher mit Recht vor,
Art. 36 Abs. 1 SVG
und
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 VRV
übertreten zu haben.
Ob er dadurch, dass er bereits 300 m vor der Abzweigung den rechten Strassenrand verliess und nach links einspurte, gegen
Art. 34 Abs. 1 SVG
verstossen habe, kann dahingestellt bleiben; denn die Vorinstanz macht ihm deswegen keinen Vorwurf. Immerhin ist zu bemerken, dass die Vorschrift des
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VRV
, wonach frühzeitig einzuspuren ist, nicht heissen kann, der Fahrer müsse damit schon mehrere hundert Meter vor dem Abzweigen beginnen; das darf jedenfalls dann
BGE 93 IV 99 S. 104
nicht angenommen werden, wenn er nach links abbiegen will und, wie der Beschwerdeführer, eher langsam fährt. Das Einspuren nach links stellt für den Längsverkehr stets eine erhöhte Gefahr dar, ist folglich schon deswegen auf eine angemessene Strecke zu beschränken.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
107 Ib 395
70. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juni 1981 i.S. Haas gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Gegen die Verfügung einer letzten kantonalen Instanz über die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde gegen einen Führerausweisentzug ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig, wenn behauptet werden kann, die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Grundsätze seien missachtet und es sei damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelt worden (E. 1a). In der eindeutigen Aussichtslosigkeit einer Beschwerde kann ohne Verletzung von Bundesrecht ein Umstand gesehen werden, der die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung bei einem Warnungsentzug rechtfertigt (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 107 Ib 395 S. 395
In der Nacht vom 6. zum 7. Februar 1981 beschädigte Werner
BGE 107 Ib 395 S. 396
Haas mit seinem Personenwagen bei der Wegfahrt vom Parkplatz des Gasthofes Kreuz in Kriegstetten/SO ein anderes Fahrzeug. Die Blutprobe, welche ihm am folgenden Morgen um 11 Uhr entnommen wurde, ergab für den Zeitpunkt der Blutentnahme einen Blutalkoholwert von 0,47-0,57 Gewichtspromillen. Aufgrund der Aussage von Haas, er habe inzwischen keinen Alkohol konsumiert, wurde für die Zeit der nächtlichen Heimfahrt eine Blutalkoholkonzentration von 1,46%o errechnet.
Mit Verfügung vom 3. April 1981 entzog das Polizeidepartement des Kantons Solothurn Haas den Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für die Dauer von 15 Monaten. Da ihm der Führerausweis bereits in den Jahren 1955, 1960 und 1977 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand hatte entzogen werden müssen, behielt sich die Entzugsbehörde ausserdem vor, die Dauer zu verlängern oder die Rückgabe des Führerausweises mit Auflagen zu verbinden. Haas wurde im übrigen zum Verkehrsunterricht für rückfällige Alkoholdelinquenten aufgeboten.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Haas beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und stellte gleichzeitig den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Am 28. April 1981 beschloss das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, der Beschwerde werde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt. Das Gericht erwog im wesentlichen, die Einwände des Beschwerdeführers gegen den Beweis der Angetrunkenheit im Zeitpunkt der Heimfahrt seien vorläufig nicht glaubhaft. Ausserdem habe der vom Polizeidepartement verfügte Führerausweisentzug Sicherheitscharakter, was nicht nur aus der langen Dauer des Entzugs, sondern insbesondere auch aus dem Vorbehalt der Verlängerung der Entzugsdauer hervorgehe.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Mai 1981 verlangte Werner Haas, die Verfügung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Solothurn vom 28. April 1981 sei aufzuheben und seiner bei diesem Gericht hängigen Beschwerde gegen den Entzug des Führerausweises sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 97 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im
BGE 107 Ib 395 S. 397
Sinne von
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 VwVG
gelten als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen". Dazu zählen auch solche Verfügungen, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (
BGE 105 Ib 107
E. 1a mit Hinweisen). Selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind auch Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können, z.B. solche über die aufschiebende Wirkung (Art. 45 Abs. 2 lit. g in Verbindung mit
Art. 55 VwVG
). Die angefochtene Zwischenverfügung, mit welcher das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn der Beschwerde gegen den Führerausweisentzug vom 3. April 1981 die aufschiebende Wirkung nicht erteilte, ist somit selbständig durch Beschwerde anfechtbar. Sie stützt sich indessen formell nicht auf Bundesrecht, sondern ist in Anwendung kantonalen Verfahrensrechtes ergangen (§ 70 des solothurnischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 15. November 1970). Verfügungen, die sich auf kantonales Recht stützen, unterliegen grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht (
BGE 102 Ib 225
f/227 E. 3, wo allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu weitgehend ausgeschlossen wurde). Die angefochtene Zwischenverfügung der letzten kantonalen Instanz (
Art. 98 lit. g OG
) ist immerhin in einem Verfahren über eine bundesrechtliche Massnahme, d.h. in Zusammenhang mit der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht getroffen worden. Ob dieser Zusammenhang für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bereits genügt (vgl.
BGE 105 Ia 107
), d.h. ob die Zwischenverfügung allein schon deswegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt, weil diese gegen die Endverfügung gegeben ist (vgl.
Art. 101 lit. a OG
), kann offen bleiben. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist jedenfalls zulässig gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung für eine kantonale Beschwerde, die sich gegen einen Führerausweis-Warnungs-Entzug richtet; denn aus der in Art. 30 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV) gemachten Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Warnungsentzug ergibt sich, dass der kantonalen Beschwerde gegen einen Warnungsentzug in der Regel aufschiebende Wirkung zukommen muss, soll der Sachentscheid nicht in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis
BGE 107 Ib 395 S. 398
Bundesrecht vereitelt werden (
BGE 106 Ib 116
, vgl. auch KÖLZ/KOTTUSCH, Bundesrecht und kantonales Verfahrensrecht in ZBl 1978/Bd. 79 S. 448 f). Auf die vorliegende, fristgerecht eingereichte Beschwerde (
Art. 106 OG
) kann somit eingetreten werden.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht rügen (
Art. 104 lit. a OG
). Dagegen kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung kantonalen Rechts nicht geltend gemacht werden. Die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes ist somit nur auf eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Bundesverfassungsrecht überprüfbar (
BGE 103 Ib 314
E. b). Dabei ist praktisch nur zu prüfen, ob im angefochtenen Entscheid der bundesrechtliche Grundsatz über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gänzlich unbeachtet gelassen oder das kantonale Verfahrensrecht willkürlich ausgelegt bzw. angewendet wurde. In diesem Sinne ist
BGE 106 Ib 116
zu präzisieren.
2.
a)
Art. 30 VZV
unterscheidet zwischen sog. Sicherungs- und Warnungsentzügen. Während der Sicherungsentzug unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger oder charakterlicher Unfähigkeit eines Fahrzeuglenkers verfügt wird, und damit unmittelbar der Sicherheit im Strassenverkehr dient, knüpft der Warnungsentzug an eine Verkehrsregelverletzung oder an die Verwendung von Motorfahrzeugen zu deliktischen Zwecken an; er ist befristet und soll den Betroffenen ermahnen und zur Besserung anhalten (
BGE 104 Ib 47
E. 3 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich der Grundsatz, dass Sicherungsentzüge im Interesse der Verkehrssicherheit in der Regel sofort zu vollstrecken sind, während Warnungsentzüge regelmässig erst vollstreckt werden sollen, wenn über den Ausweisentzug definitiv entschieden ist, denn der erzieherische Zweck der Massnahme wird grundsätzlich durch den Aufschub des Vollzugs nicht berührt (
BGE 106 Ib 116
f).
b) Nach
Art. 33 VZV
wird der Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit verfügt; der Warnungsentzug wird dagegen befristet. Die Entzugsbehörde hat im vorliegenden Fall die Dauer der Massnahme auf 15 Monate befristet. Das Rechtsmittel, das der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eingereicht hat, richtet sich somit gegen einen Warnungsentzug. Daran ändert nichts, dass die Entzugsbehörde in ihrer Verfügung eine Sicherungsmassnahme für den Fall vorbehalten hat, dass weitere Abklärungen die fehlende Eignung des Beschwerdeführers
BGE 107 Ib 395 S. 399
zum Führen eines Motorfahrzeuges ergeben sollten. Da die Entzugsbehörde keine Sicherungsmassnahme angeordnet hat, ist anzunehmen, dass für eine fehlende Eignung im gegenwärtigen Zeitpunkt keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen.
c) Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn hat für die Frage, ob der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei, die Aussichten auf den Verfahrensausgang gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, die Beschwerde sei eindeutig aussichtslos. In der eindeutigen Aussichtslosigkeit einer Beschwerde kann aber ohne Verletzung von Bundesrecht ein Umstand gesehen werden, der die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung auch bei einem Warnungsentzug rechtfertigt (vgl.
BGE 99 Ib 221
E. 5 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer rügt im übrigen zu Unrecht eine willkürliche Würdigung des Verfahrensausganges durch die Vorinstanz. Solange der Beschwerdeführer keinen Zeugen zu nennen vermag, der seine Behauptung bestätigen könnte, wonach er entgegen früheren Aussagen in der Zeit zwischen Heimfahrt und Blutentnahme eben doch Alkohol konsumiert habe, kann angenommen werden, die Beschwerde sei aussichtslos. Jedenfalls ist diese Annahme nicht willkürlich.


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Urteilskopf
113 IV 91
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1987 i.S. W. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
. Anstalten zum Erwerb von Betäubungsmitteln.
Fall eines Angeschuldigten, der in der Absicht, in Amsterdam Heroin zu erwerben, in der Schweiz mehrere tausend Franken in holländische Gulden umtauschte und in der Schweiz einen Zug nach Amsterdam bestieg.

text:
Erwägungen
ab Seite 92
BGE 113 IV 91 S. 92
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach den Ausführungen des Obergerichts traf der Beschwerdeführer in der Schweiz dadurch Anstalten zum Kauf und zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, dass er in der Schweiz mehrere tausend Schweizer Franken in holländische Gulden umtauschte. Zur Begründung berief sich die Vorinstanz im wesentlichen auf
BGE 112 IV 47
, worin die Aufnahme eines Darlehens zwecks Abwicklung eines Drogengeschäfts als Anstaltentreffen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
qualifiziert wurde, unter anderem mit dem Argument, dass die Darlehensaufnahme nicht weniger strafwürdig sei als die Finanzierung des Betäubungsmittelverkehrs und deren Vermittlung, die gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
strafbar sind. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Umtausch einer grösseren Summe Schweizer Franken in holländische Gulden zum Zweck des Betäubungsmittelerwerbs in Amsterdam für sich allein entsprechend der Aufnahme eines Darlehens zwecks Abwicklung eines Drogengeschäfts als Anstaltentreffen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
qualifiziert werden könne. Der Beschwerdeführer traf jedenfalls dadurch in der Schweiz Anstalten gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
, dass er in der Absicht, in Amsterdam Drogen zu kaufen, mehrere tausend Franken in holländische Gulden umtauschte und in der Schweiz einen Zug nach Amsterdam bestieg.
Wohl unternahm der Beschwerdeführer im Unterschied zum Angeschuldigten in dem in
BGE 106 IV 74
beurteilten Fall nicht eine Vielzahl von Handlungen, die auf die Verwirklichung der Absicht des Drogenerwerbs gerichtet waren. Eine umfassende Vorbereitung war indessen bei dem vom Beschwerdeführer ins Auge gefassten, vergleichsweise einfachen Drogengeschäft (Erwerb von einigen Dutzend Gramm Heroin gegen Barzahlung in Amsterdam) gar nicht erforderlich. Auch bei einem solchen relativ einfachen Geschäft kann aber zwischen dem noch straflosen Planen
BGE 113 IV 91 S. 93
und dem strafbaren Versuch die Phase des gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
strafbaren Anstaltentreffens liegen. Darunter können entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift auch "an und für sich sozial unauffällige" Verhaltensweisen fallen (z.B. Vorkehrungen eines im Hintergrund wirkenden Täters). Massgebend sind, wie beim Versuch, der Wille und die Absicht des Handelnden. Indem der Beschwerdeführer in der Absicht, in Amsterdam Heroin zu erwerben, in der Schweiz mehrere tausend Schweizer Franken in holländische Gulden umtauschte und in der Schweiz den Zug nach Amsterdam bestieg, unternahm er eine klar erkennbar auf Drogenerwerb gerichtete Vorbereitungshandlung (siehe
BGE 112 IV 47
) und traf er damit Anstalten im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
.


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114 Ia 348
59. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 septembre 1988 dans la cause M. c. X. et Z. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 58 BV
; Garantie des verfassungsmässigen Richters.
Wer in Kenntnis der Zusammensetzung des Gerichts dessen prozessleitende Verfügungen nicht angefochten hat, kann sich nicht kurz vor der Hauptverhandlung auf dieses Grundrecht berufen.

text:
Erwägungen
ab Seite 348
BGE 114 Ia 348 S. 348
Extrait des considérants:
c) Selon l'état de fait, le recourant connaissait depuis le 29 mars 1987 la composition exacte et complète de la Cour pénale chargée de statuer sur le mérite de son appel et il n'a formulé une demande visant à faire constater l'incapacité et à obtenir la récusation du juge X. et du greffier Z. qu'en date du 13 janvier 1988, soit quelques jours avant l'ouverture des débats dont il était de surcroît informé depuis le 8 décembre 1987.
BGE 114 Ia 348 S. 349
De plus, les motifs d'incapacité et de récusation étaient fondés sur des faits survenus notamment de 1984 à 1986, soit en dernier lieu le 5 novembre 1986 en ce qui concerne les deux intimés.
Ces motifs étaient parfaitement connus du recourant parce que notoires et résultant de décisions prises à son sujet, notamment sur le plan administratif et à lui dûment communiquées avec l'indication de la composition de la juridiction saisie. Au regard des faits de la cause, il a de surcroît attendu et laissé procéder la Cour pénale à des actes d'instruction sans formuler la moindre réserve quant à la composition de cette juridiction et il s'en est pris à la personne de son président et de son greffier plus de neuf mois après avoir connu l'identité exacte des magistrats et greffiers composant la Cour pénale saisie de sa cause, alors que l'affaire avait été convoquée pour le 19 janvier 1988 par citation du 2 décembre 1987.
d) En présence de telles circonstances, la manière de procéder du recourant est contraire aux règles de la bonne foi, lesquelles sont en particulier valables tant en matière de droit public (
ATF 111 Ia 150
,
ATF 102 Ia 579
consid. 6) que de procédure pénale (
ATF 104 IV 94
consid. 3a).
Prétendre aussi tardivement à l'incapacité et à la récusation d'un juge et d'un greffier constitue un abus de droit, du fait de l'écart manifeste existant entre le droit ainsi exercé et l'intérêt qu'il était censé protéger (cf.
ATF 107 Ia 211
).
En effet, l'incapacité et la récusation ressortissent à deux institutions juridiques qui ont pour raison d'être d'assurer la loyauté du débat en conférant à un justiciable le droit d'être jugé de manière impartiale (PIQUEREZ, Traité de procédure bernoise et jurassienne, Neuchâtel 1983, t. I, No 216). Il est manifeste qu'elles n'ont pas pour but de permettre à un prévenu de faire obstruction au cours de la justice, ce que le Tribunal fédéral avait déjà relevé le 8 janvier 1986 à propos d'un des recours de droit public formé par le recourant; on ne doit pas arriver, par des procédures purement dilatoires, à la prescription de l'action pénale, laquelle, dans le cas particulier, aurait pu être acquise à la fin du mois d'avril ou au début du mois de mai 1988.
Ce caractère dilatoire de la façon d'agir du recourant apparaît d'ailleurs d'autant plus clairement au regard de cette circonstance que, tout au long de la procédure, il n'a pas hésité à prétendre immédiatement à l'incapacité ou à la récusation de magistrats et de greffiers lorsqu'il s'y estimait fondé.
BGE 114 Ia 348 S. 350
Au demeurant, d'après la jurisprudence relative à l'
art. 58 Cst.
, le justiciable qui laisse procéder une juridiction, alors qu'il connaissait relativement à l'un de ses membres une cause d'incapacité ou de récusation est déchu de la protection que lui confère la garantie du juge constitutionnel (
ATF 112 Ia 340
consid. 1c).
e) En conséquence, sans qu'il y ait lieu d'aborder le fond, le présent recours doit être déclaré irrecevable en raison de son caractère abusif constitué par un comportement contraire à la bonne foi (
ATF 111 Ia 150
; voir
ATF 92 I 30
consid. 3).


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Urteilskopf
99 IV 190
43. Sentenza 28 dicembre 1973 della Corte di cassazione penale nella causa Sostituto procuratore pubblico sopracenerino contro X.

regeste:
Regeste
Bei Prüfung der Frage, ob einem Fahrzeugführer, der in angetrunkenem Zustand einen Unfall verursacht hat, der bedingte Strafaufschub gewährt werden könne, sind die Tatumstände sowie die persönlichen Verhältnisse des Täters zu würdigen.
Ein Gewohnheitstrinker bietet wenig Gewähr für dauerndes Wohlverhalten und verdient deshalb nicht, in den Genuss des bedingten Strafaufschubes zu gelangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 99 IV 190 S. 190
A.-
Il 29 giugno 1972, X. si recò in Vallemaggia, con un amico, per esercitare la pesca. Sulla via del ritorno sostò una prima volta, dalle 13.00 alle 15.30, a Ponte Brolla ove prese il pasto consumando, assieme all'amico, una bottiglia di vino rosso e un caffè con la grappa. Si fermò poi a Osogna ove, secondo le sue dichiarazioni, bevve un bicchiere di vino e un caffè. Si recò infine presso il Grotto Sacchi a Lodrino dove mangiò del salato misto e bevve, assieme al compagno, mezzo litro di vino. Lasciò il grotto verso le ore 20.00 mettendosi alla guida della sua VW con a fianco l'amico. Sulla strada cantonale fu visto circolare a zigzag e, ad una curva a sinistra, uscire di strada; il veicolo si rovesciò nel prato sottostante e il compagno venne sbalzato fuori. Quest'ultimo morì istantaneamente. Dal prelievo del sangue, che la polizia ha effettuato subito dopo sulla persona di X., risultò un grado di alcoolemia del 2,65-2,63-2,62 per mille.
Il Presidente delle Assise correzionali riconobbe X. colpevole di circolazione in stato di ebbrietà nonchè di omicidio colposo, e
BGE 99 IV 190 S. 191
lo condannò alla pena di 5 mesi di detenzione, condizionalmente sospesa.
B.-
Su ricorso del Sostituto procuratore pubblico della giurisdizione sopracenerina, la Corte cantonale di cassazione e di revisione penale ha confermato la sentenza di prima istanza.
C.-
Il Sostituto procuratore pubblico ha interposto al Tribunale federale un ricorso per cassazione, mediante il quale chiede che a X. sia negato il beneficio della sospensione condizionale della pena.
D.-
X. propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo il ricorrente, la regola di rifiutare la sospensione della pena al conducente in stato di ebbrietà consentirebbe una sola eccezione: quella dello autore che si è determinato a prendere il volante dopo aver già subito l'influsso dell'alcool. Questa opinione è erronea. Anche prima che fosse attenuata, la giurisprudenza del Tribunale federale non è mai stata così rigida: ravvisava nel caso indicato dal ricorrente solo una delle circostanze speciali dalle quali si può dedurre che la circolazione in stato di ebbrietà è stata causata da una situazione particolare e da cui si può conseguire che l'autore si asterrà da ulteriori infrazioni (RU 80 IV 13).
Secondo la più recente giurisprudenza, deve essere tenuto conto non solo delle circostanze inerenti alla trasgressione di cui si tratta, ma pure dei precedenti del prevenuto, che consentano di determinarne la personalità e di formulare una prognosi globale (RU 95 IV 52 e 57).
2.
In concreto, le circostanze del reato non sono favorevoli al condannato. L'assorbimento di bevande alcooliche è avvenuto in tre volte, ad ogni sosta, conseguendo un'alcoolemia del 2,62‰ ed ha causato la morte di una persona.
Invece, senza essere irreprensibili, i precedenti del prevenuto non sono in genere spregevoli. Le iscrizioni risultanti nel registro basilese (1949, multa di fr. 20.- per circolazione in bicicletta in stato di ebbrietà; 1955, ammonizione per abuso di bevande alcooliche; 1957, multa per parcheggio vietato; 1959, multa per perturbamento colposo della circolazione) sono remote. D'altronde, risulta che X. gode di una buona reputazione. Ad ogni modo, questi dati avrebbero nondimeno permesso ai giudici
BGE 99 IV 190 S. 192
cantonali di stabilire la prognosi globale favorevole senza violare l'art. 41 num. 1 CP.
Tuttavia, il tribunale cantonale non poteva disattendere che X. - secondo la sua stessa ammissione - beveva giornalmente una quantità di bevande alcooliche corrispondente a quella assorbita il giorno dell'infortunio. L'ebbrietà che ha causato la morte dell'amico non costituisce pertanto un fatto unico, dovuto ad accidentale inconsideratezza, ma un'abitudine che non consente una prognosi favorevole. Disattendendo questa circostanza determinante, i giudici cantonali hanno oltrepassato il loro potere di apprezzamento.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rimandati all'autorità cantonale per nuovo giudizio che neghi la sospensione condizionale della pena.


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Urteilskopf
96 I 292
48. Urteil vom 24. Juni 1970 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Senn und Eidg. Schätzungskommission des IV. Kreises.

regeste:
Regeste
Beizug besonderer Sachverständiger durch die Schätzungskommission (
Art. 72 EntG
, 22. lit. b und 97 OG, 5 VwG).
Der Entscheid, durch den die Schätzungskommission eine Expertise anordnet, kann nicht durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Erw. 1).
Unter welchen Voraussetzungen hat die Schätzungskommission "besondere Sachverständige" (Art. 47 Abs. 2 der VO für die Schätzungskommissionen) beizuziehen? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 96 I 292 S. 293
A.-
Vor der Schätzungskommission des IV. Kreises (ESchK) ist ein Schätzungsverfahren hängig, das die Enteignung einer Liegenschaft in Liestal zugunsten der PTT-Betriebe zum Gegenstand hat. Es handelt sich um ein 1524 m2 haltendes, Fräulein S. Senn gehörendes Grundstück mit einem Wohn- und Geschäftshaus. Der Präsident der ESchK beabsichtigte, den Architekten W. Zimmer, Ersatzmann der ESchK, als Experten mit der Schätzung zu beauftragen und ihn in der ESchK durch ein anderes Mitglied zu ersetzen, doch widersetzte sich die Enteignete diesem Vorgehen und verlangte den Beizug von Drittexperten. Der Präsident der ESchK gab den Parteien hievon mit Schreiben vom 26. Dezember 1969 Kenntnis und setzte ihnen eine Frist, um einen Expertenvorschlag und Expertenfragen einzureichen. Die Enteignete schlug hierauf zwei Architekten wahlweise oder gemeinsam als Experten vor und reichte die ihnen zu stellenden Fragen ein. Die PTT-Betriebe dagegen erachteten, nachdem bereits die Nachbarliegenschaft durch besondere Experten geschätzt worden war, den Beizug solcher für überflüssig und verlangten, dass Architekt Zimmer die Schätzung vornehme und sich nicht in Ausstand begebe.
Die ESchK beschloss am 6. Februar 1970, einen oder zwei ihr nicht angehörende Experten mit der Expertise der Liegenschaft
BGE 96 I 292 S. 294
zu betrauen. Zur Begründung führte sie aus: Der gemäss
Art. 62 EntG
auf die Mitglieder der Schätzungskommissionen anwendbare
Art. 22 lit. b OG
schliesse es aus, dass Architekt Zimmer zuerst als Sachverständiger eine Expertise erstatte und nachher als Ersatzmann der ESchK in der gleichen Sache tätig sei; er müsste, wenn er den Expertenauftrag ausführte, als Mitglied der ESchK in Ausstand treten. Das liege aber nicht im Interesse der Sache, da die ESchK, besonders in Baufragen, neben den eigentlichen Experten auch über sachverständige Mitglieder verfügen sollte.
Dieser Entscheid der ESchK wurde den Parteien am 13. März 1970 eröffnet mit dem Hinweis, dass gegen ihn innert 10 Tagen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden könne (Art. 106 rev. OG).
B.-
Am 23. März 1970 reichten die PTT-Betriebe eine solche Beschwerde ein mit dem Antrag, den Entscheid der ESchK vom 6. Februar 1970 aufzuheben und die ESchK anzuweisen, unverzüglich und ohne Beizug von Experten die Schätzungsverhandlung durchzuführen. Sie machen geltend, im Beizug besonderer Experten liege ein Ermessensmissbrauch im Sinne des Art. 104 lit. a rev. OG.
Fräulein Senn beantragt Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt dem Sinne nach auch die ESchK.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die ESchK verweist in der dem angefochtenen Entscheid beigefügten Rechtsmittelbelehrung auf Art. 106 rev. OG. Sie übersieht, dass diese Vorschrift nur die Beschwerdefrist, nicht dagegen die Zulässigkeit der Beschwerde regelt. Aus Art. 106 kann nur geschlossen werden, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Zwischenverfügungen richten kann, nicht aber gegen welche. Dies ergibt sich aus
Art. 97 OG
, der auf Art. 5 des BG vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwG) verweist.
Nach Art. 5 Abs. 1 VwG gelten als (anfechtbare) Verfügungen Anordnungen im Einzelfall über die dort unter lit. a) - c) aufgezählten Gegenstände. Eine Beweisverfügung, durch die eine Expertise angeordnet wird, fällt nicht unter diese Bestimmung. Art. 5 Abs. 2 VwG erwähnt zwar bei den ebenfalls als Verfügungen geltenden Entscheiden auch "Zwischenverfügungen (Art. 45)". Doch sind solche Zwischenverfügungen nur dann
BGE 96 I 292 S. 295
mit Beschwerde anfechtbar, wenn sie die Voraussetzungen des vorangehenden Abs. 1 erfüllen, d.h. wenn sie die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten usw. zum Gegenstand haben, was bei der vorliegenden Beweisverfügung nicht zutrifft. Nach Abs. 1 des in Art. 5 Abs. 2 VwG erwähnten Art. 45 VwG sind übrigens verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der Endverfügung vorangehenden Verfahren nur dann selbständig durch Beschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Das ist beim angefochtenen Entscheid, der einzig die Anordnung einer Expertise zum Gegenstand hat, offensichtlich nicht der Fall (vgl.
BGE 93 I 607
/8). Die Kosten der angeordneten Expertise stellen keinen solchen Nachteil dar. Dass gegen die Bestellung von Experten durch eine ESchK kein Rekursrecht besteht, hat das Bundesgericht übrigens schon unter der Herrschaft des EntG von 1850 entschieden (BGE 18 S. 62 E. 1). Die vorliegende, gegen die Anordnung einer Expertise gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unzulässig, und es ist auf sie nicht einzutreten.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach Art. 45 Abs. 2 lit. b VwG als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen auch solche "über den Ausstand" gelten. Der angefochtene Entscheid begründet zwar die angeordnete Expertise durch nicht der ESchK angehörende Experten damit, dass das Mitglied der ESchK, das die Begutachtung vornehmen könnte, gemäss
Art. 22 lit. b OG
in Ausstand zu treten hätte. Das Dispositiv des Entscheids enthält indes keine Anordnung über den Ausstand, und gegen die nicht rechtskraftfähigen Motive ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund S. 113).
2.
Obwohl auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, erscheint die dem Bundesgericht durch sie zur Kenntnis gelangte Begründung des angefochtenen Entscheids als so abwegig, dass es angezeigt ist, aufgrund der dem Bundesgericht nach
Art. 63 EntG
zustehenden Aufsichtsgewalt dazu Stellung zu nehmen und der ESchK eine nochmalige Überprüfung ihres Entscheides zu empfehlen.
Die Mitglieder und Ersatzmänner der Schätzungskommissionen sind Sachverständige, die in der Regel die erforderliche Schätzung selber vorzunehmen vermögen. Nur soweit dies
BGE 96 I 292 S. 296
ausnahmsweise nicht zutrifft, sind besondere Sachverständige beizuziehen (Art. 47 Abs. 2 VO für die eidg. Schätzungskommissionen). Die Beachtung dieses Grundsatzes ist vor allem deshalb wichtig, weil der Beizug von aussenstehenden Sachverständigen regelmässig zu einer Verzögerung des Verfahrens führt, die eben dadurch vermieden werden kann und soll, dass aus den zur Auswahl stehenden Mitgliedern und Ersatzmänner der Schätzungskommissionen die geeignetsten beigezogen werden. Die Tätigkeit der sachverständigen Mitglieder der Schätzungskommissionen stellt einen Beitrag zur Urteilsfindung dar, und zwar auch insoweit, als diese Mitglieder mit der Vorprüfung von Fragen betraut werden und den Schätzungskommissionen hierüber schriftlich Bericht erstatten. Die ESchK hat daher Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung verkannt, wenn sie den von ihr offenbar zu Recht als sachverständig betrachteten Ersatzmann W. Zimmer gerade deshalb nicht beauftragte, inbezug auf die Liegenschaft Senn die erforderlichen Feststellungen zu treffen und der ESchK Vorschläge für die Schätzung zu unterbreiten, weil er nachher in Ausstand zu treten hätte. Von einer solchen Ausstandspflicht kann keine Rede sein. Wer als Mitglied einer Behörde dieser Bericht erstattet, hat nicht im Sinne von
Art. 22 lit. b OG
"in anderer Stellung als Sachverständiger gehandelt". W. Zimmer hätte daher, wie zunächst in Aussicht genommen wurde, mit der Berichterstattung betraut werden sollen, denn die Voraussetzungen für den Beizug weiterer Sachverständiger sind solange nicht gegeben, als nicht Fragen zu prüfen sind, für welche allen Mitgliedern der ESchK die nötigen Kenntnisse abgehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
113 III 144
33. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. November 1987 i.S. Z.I. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrest; Einlieferung eines verpfändeten Eigentümerschuldbriefes (
Art. 98 Abs. 4 SchKG
und
Art. 13 VZG
).
Wird das Grundstück selbst arrestiert und ist ein auf dem Grundstück lastender Eigentümerpfandtitel bereits zu seinem vollen Nennwert verpfändet worden, so kann der Zweck einer amtlichen Verwahrung des Titels nicht mehr erreicht werden; eine allfällige Weiterbegebung des Titels vermindert das Arrestsubstrat nicht. Der Drittgewahrsamsinhaber hat den betreffenden Titel daher nicht einzuliefern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 113 III 144 S. 145
A.-
Auf Begehren von Z. wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 1. September 1986 das Betreibungsamt Zürich 2 an, die Miteigentumsanteile von L. an der Liegenschaft X. sowie den 50prozentigen Eigentumsanteil von L. am Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.--, zur Zeit in Gewahrsam der Z.I. AG, mit Arrest zu belegen.
Mit Verfügung vom 5. September 1986 forderte das Betreibungsamt Zürich 2 den Verwaltungsrat der Z.I. AG auf, den Inhaberschuldbrief unter gleichzeitiger Angabe der Rechte der Z.I. AG umgehend zur amtlichen Verwahrung einzuliefern, es sei denn, die Z.I. AG behaupte Eigentum an diesem Titel, was ebenfalls sofort mitzuteilen sei.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob u.a. die Z.I. AG Beschwerde. Mit Beschluss vom 30. Januar 1987 wies das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 29. Juli 1987 ab.
C.-
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Z.I. AG mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Mit Verfügung vom 5. September 1986 hat das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief von der Drittgewahrsamsinhaberin zur amtlichen Verwahrung einverlangt, sofern daran nicht Eigentum geltend gemacht werde. Umstritten ist, ob diese Verfügung zur Einlieferung des Inhaberschuldbriefes rechtmässig ist.
a) Die Rekurrentin macht am fraglichen Inhaberschuldbrief, der dem Arrestschuldner als Eigentümerschuldbrief gehört, ein Faustpfandrecht geltend.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, das Faustpfandrecht der Rekurrentin sei nicht umstritten. Vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Arrestgläubiger das Faustpfandrecht der Rekurrentin in der Tat nicht bestritten. Vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hat er hingegen ausdrücklich geltend
BGE 113 III 144 S. 146
gemacht, die Rekurrentin habe den Inhaberschuldbrief bösgläubig zu Pfand genommen. Damit hat er klarerweise den Bestand des Faustpfandrechts in Frage gestellt. Ob die kantonale Aufsichtsbehörde diese neuen Gesichtspunkte berücksichtigen musste, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. Dessen Anwendung kann vom Bundesgericht nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf Willkür hin überprüft werden.
Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
liegt unter diesen Umständen nicht vor. Im folgenden ist daher entgegen den Ausführungen des Rekursgegners davon auszugehen, dass das Faustpfandrecht der Rekurrentin im vorliegenden Verfahren nicht bestritten ist.
b) Der Arrest vollzieht sich nach den Vorschriften von Art. 91 bis 109 SchKG (
Art. 275 SchKG
). Gemäss
Art. 98 Abs. 1 SchKG
werden Inhaberpapiere vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen.
Art. 98 Abs. 4 SchKG
erlaubt dem Betreibungsamt die Verwahrung auch dann, wenn sich die Gegenstände infolge eines Pfandrechtes im Besitze eines Dritten befinden. Eine solche Verwahrung setzt indessen voraus, dass die betreffenden Gegenstände gepfändet, bzw. arrestiert sind. Dies trifft hier nicht zu.
Ausnahmsweise ist die Verwahrung der im Besitze des Schuldners befindlichen, nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümertitel in analoger Anwendung von
Art. 98 Abs. 1 SchKG
gleichwohl gerechtfertigt, sofern die Pfändung des Inhaberschuldbriefes ausgeschlossen ist, weil das belastete Grundstück selbst gepfändet ist (
BGE 91 III 76
f.). Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass die nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümerpfandtitel in analoger Anwendung von
Art. 98 Abs. 4 SchKG
auch zur Verwahrung einverlangt werden können, wenn sich diese im Gewahrsam eines Dritten befinden.
Eine mit
Art. 98 SchKG
verwandte Vorschrift findet sich in der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken. Gemäss
Art. 13 VZG
sind Eigentümerpfandtitel, die sich im Besitze des Schuldners befinden und nicht gepfändet werden, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstücks in Verwahrung zu nehmen. Ob gestützt auf diese Bestimmung auch ein nicht gepfändetes (bzw. nicht arrestiertes) Inhaberpapier, das sich bei einem Dritten befindet und von diesem zu Eigentum beansprucht wird, einverlangt werden könne, hat das Bundesgericht in
BGE 104 III 18
f. in einer nicht entscheiderheblichen Erwägung offengelassen. Aufgrund einer Interessenabwägung ist die amtliche
BGE 113 III 144 S. 147
Verwahrung für den Dritten aber als nicht zumutbar erachtet worden. Im Unterschied zu jenem Fall besitzt die Drittgewahrsamsinhaberin den Inhaberschuldbrief vorliegend nicht zu Eigentum, sondern als Faustpfand.
c) Auszugehen ist vom Zweck der Sicherungsvorkehr. Die amtliche Verwahrung der in der Hand des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel gemäss
Art. 98 Abs. 1 SchKG
und
Art. 13 VZG
soll verhindern, dass eine bisher nur virtuelle Belastung des Grundstücks durch eine Begebung des Titels, sei es zu Eigentum oder zu Faustpfand, wirksam und der Pfändungsgläubiger dadurch geschädigt wird (
BGE 104 III 18
;
BGE 91 III 76
).
Dieser Zweck kann hier nicht mehr erreicht werden. Die Begründung von Drittmannsrechten am Eigentümertitel, die verhindert werden sollte, ist mit der Errichtung des Faustpfandes bereits erfolgt. Eine allfällige Weiterbegebung des Titels vermindert das Arrestsubstrat nicht. Der Inhaberschuldbrief ist bereits zu seinem vollen Nennwert verpfändet, so dass eine Weiterverpfändung des Titels die Haftung des Grundstücks für die durch den Titel beurkundete Schuld nicht erhöht. Das gleiche gilt für eine (seitens der Pfandgläubigerin unberechtigte) Weitergabe zu Eigentum. Die ursprünglich nur formelle Existenz der durch den Eigentümertitel verurkundeten Forderung ist bereits durch die Verpfändung des Titels zu einem wirklichen Rechtsanspruch geworden (
BGE 93 II 86
;
BGE 68 II 87
;
63 II 230
; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N 1 und 19 zu
Art. 967 OR
; ZOBL, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 131, 134 f., mit weiteren Hinweisen). An der Forderung und der dadurch bewirkten Belastung des Grundstücks würde sich daher durch eine Weiterbegebung des Titels zu Eigentum materiellrechtlich nichts mehr ändern. Im Falle der Verwertung des Grundpfandes, die sich im Anschluss an das angehobene Arrestverfahren auf Betreibung des Arrestgläubigers ergeben könnte, wäre der Faustpfandgläubiger zudem ohnehin berechtigt, die im Schuldbrief verurkundeten Rechte bis zur Höhe der Faustpfandforderung wie ein Grundpfandgläubiger geltend zu machen (ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214). Nachdem die Faustpfandforderung im vorliegenden Fall gleich hoch ist wie die durch den Inhaberschuldbrief verurkundete Forderung, würde sich also bezüglich des Arrestsubstrats nichts ändern, wenn bei der Verwertung statt eines Faustpfandgläubigers
BGE 113 III 144 S. 148
ein Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen ist, der den Inhaberschuldbrief allenfalls gutgläubig zu Eigentum erworben hat.
Aus diesen Gründen zielen die Ausführungen des Arrestgläubigers über das angeblich dringende Verwahrungsbedürfnis ins Leere.
d) Es ergibt sich somit, dass die Aufforderung an die Drittgewahrsamsinhaberin zur Einlieferung des ihr verpfändeten Inhaberschuldbriefes nicht zulässig ist. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Zürich und der sie schützende Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sind daher antragsgemäss aufzuheben.