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Urteilskopf
96 II 145
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1970 i.S. Frau X. gegen Schweizerische Bankgesellschaft.

regeste:
Regeste
Art. 18, 41 und 479 Abs. 1 OR
; Haftung einer Bank.
1. Ob aus den Begleitumständen auf ein simuliertes Rechtsgeschäft geschlossen werden darf, ist eine Tatfrage, die der kantonale Richter entscheidet (Erw. 1).
2. Auftrag eines im Ausland wohnhaften Kunden an eine Bank in der Schweiz, zugunsten einer Drittperson ein Konto mit zugehörigem Depot zu errichten und diesen Vermögenswerte zuzufügen; anwendbares Recht, Erfüllung des Auftrages durch die Bank (Erw. 2).
3. Wer das Verfügungsrecht über ein solches Konto der Begünstigten einräumt und sich selber nur eine Vollmacht vorbehält, der will durch die Zuwendungen an das Konto Eigentum übertragen; Folgen für seine Rechtsnachfolger (Erw. 3 und 4).
4. Die richtige Erfüllung von gültigen Verträgen ist nicht widerrechtlich und verstösst auch nicht gegen die guten Sitten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 96 II 145 S. 146
A.-
X., der der Geschäftsleitung eines amerikanischen Chemiekonzerns angehörte und in Bezons (Frankreich) eine Tochtergesellschaft leitete, verheiratete sich 1931 mit Catherine T. Sie gebar ihm einen Sohn. Im Jahre 1949 lernte X. die deutsche Ärztin Ursula K. kennen, die ihren Beruf aufgab und auf sein Gut in Oberbayern übersiedelte, wo X. oft die Freizeit verbrachte. Sie begleitete ihn auch auf vielen Geschäftsreisen. Aus ihrer Verbindung ist 1955 und 1960 je eine Tochter hervorgegangen, die beide am 7. Februar 1961 in Bayern mit Zustimmung der Frau X. ehelich erklärt wurden.
X. hatte bei einer Zürcher Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Konto, das er 1957 als "Contremarque - Cque - Nr. 73'406" zusammen mit dem offenen Wertschriftendepot Nr. 41'378 auf den Hauptsitz der Bank übertragen liess. Am 18. März 1958 schrieb er der Bank:
"Betrifft: Cque 73'406 Ich ersuche Sie hiermit, aus meinem Depot No. 41'378 die nachgenannten Titel, DM. 3'000.-- Aktien Daimler-Benz AG, DM. 6'000.-- Aktien Farbenfabriken Bayer AG, DM. 5'600.-- Aktien Siemens & Halske AG, auf ein neues Depot, lautend auf Cque 73'791, Depot No. 42'080 zu übertragen. Über dieses Depot soll ausser Frau Dr. Ursula K. (D/D) ich persönlich auch nach dem Tode von Frau Dr. K. verfügungsberechtigt sein. Ich habe 60 Aktien General Dynamics zum bestmöglichen Kauf in New York aufgegeben; diese Titel sind ebenfalls dem neuen Depot 42'080 beizufügen.
Die Vollmacht zu meinen Gunsten lasse ich Ihnen bei nächster Gelegenheit zugehen."
Am gleichen Tag schloss Frau K. mit der Bank über das Depot "Cque 73'791" sowie ein zugehöriges Konto einen Hinterlegungsvertrag.
Am 2. Juli 1959 wies X. die Bank an, die Konten Nr. 73'406 und 73'791 sowie die in den Depots Nr. 41'378 und 42'080 liegenden Aktien wieder auf die Filiale zu nehmen, wo er fortan das Konto "Cque Nr. R. 20'920 (Depot Nr. 87'240)" und Frau K. das Konto "Cque Nr. R. 20'921 (Depot Nr. 87'241)" hatte. X. führte dem Konto 20'921 weitere Vermögenswerte zu. Als er am 26. April 1961 tödlich verunfallte, enthielt es Wertschriften für rund Fr. 2'670,000.-- und einen Barsaldo von etwa Fr. 70'000.--.
Am 12. Juni 1961 teilten Frau X. und ihr Sohn der Bank mit, dass sie als Erben des X. sämtliche Vollmachten widerriefen, die der Verstorbene für die Konten 20'920 und 20'921 Dritten
BGE 96 II 145 S. 147
erteilt habe; der Widerruf beziehe sich auch auf alle Konten, die auf den Namen Dritter, jedoch im Eigentum oder im Interesse des Verstorbenen errichtet worden seien. Die Bank verwies die Erben an den Direktor der Filiale, Max Schibli, der ihnen mit den gewünschten Anskünften dienen werde.
Direktor Schibli empfahl daraufhin der Frau K., die auf dem Konto 20'921 und im zugehörigen Depot liegenden Wertpapiere samt dem Barsaldo bei der Filiale zurückzuziehen, um einer allfälligen Arrestnahme seitens der Erben zuvorzukommen. Frau K. kam dieser Empfehlung am 13. Juni 1961 nach und übertrug die Werte auf den Sohn des Direktors, Rolf Schibli, der sie auf seinen Namen bei Banken in anderen Kantonen anlegte. Wo sie sich heute befinden, ist unbekannt.
B.-
Ein Strafverfahren gegen Ursula K. und weitere Angeschuldigte wegen Veruntreuung, eventuell ungetreuer Geschäftsführung oder Sachentziehung wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 23. September 1965 eingestellt.
Im Juni 1967 klagte Frau X. beim Landsgericht München gegen Frau K. insbesondere mit dem Begehren, ihr den Barbetrag und die Wertschriften herauszugeben. Dieser Prozess ist noch nicht abgeschlossen.
C.-
Im Oktober 1967 erhob Frau X. ferner gegen die Schweizerische Bankgesellschaft Klage auf Bezahlung von Fr. 2'747,311.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 13. Juni 1961.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 1. Juni 1969 ab. Es hält dafür, die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus Vertrag seien nicht gegeben, weil der Depotvertrag zwischen der Bank und Frau K. abgeschlossen worden sei. Diese sei denn auch als Depot- und Kontoinhaberin aufgetreten. Um allfällige Beziehungen des Vertragspartners zu Dritten brauche eine Bank sich nicht zu kümmern, sondern müsse, namentlich wenn es sich um eine Grossbank handle, davon ausgehen können, dass der Depot- und Kontoinhaber auch der Verfügungsberechtigte sei. Im vorliegenden Fall habe sich X. bewusst und gewollt mit der Rolle eines Bevollmächtigten begnügt. Mehr Rechte, als er sich ausbedungen habe, könnten auch seine Erben nicht beanspruchen. Das Vollmachtsverhältnis sei mit seinem Tode erloschen, Frau X. folglich nicht mehr befugt gewesen, der Bank Weisungen zu erteilen.
Das Handelsgericht verneint auch eine Haftung der Beklagten
BGE 96 II 145 S. 148
aus unerlaubter Handlung. Die Bank habe nicht widerrechtlich, sondern nach Gesetz gehandelt. Da die Voraussetzungen für eine Weigerung gemäss
Art. 479 Abs. 1 OR
fehlten, habe sie Ursula K. die Werte herausgeben müssen. Ihr Verhalten verstosse auch nicht gegen die guten Sitten. Als Beauftragte und Aufbewahrerin habe sie vor allem die Interessen ihrer Vertragspartnerin Ursula K. wahren müssen. Wenn sie diese darauf hinwies, wie einem allfälligen Arrest vorgebeugt werden könne, gereiche ihr das nicht zum Vorwurf. Sie habe ein berechtigtes Interesse daran gehabt, nicht auf dem Wege einer Eigentumsklage in einen Prozess zwischen den Erben des X. und der Depotinhaberin hineingezogen zu werden.
D.-
Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin versucht eine Haftung der Bank aus Vertrag vor allem damit zu begründen, X. habe das Konto samt dem Depot zugunsten der Frau K. bloss zu Tarnzwecken errichtet. Aus dem Hinterlegungsvertrag, der Vollmacht und den weiteren Belegen der Bank könne nicht zweifelsfrei auf den wahren Berechtigten geschlossen werden; dagegen ergebe sich aus den gesamten Begleitumständen, dass X. in Wirklichkeit nicht bloss Bevollmächtigter, sondern Inhaber des Kontos gewesen sei und sich auch als solcher benommen habe.
Das Handelsgericht stellt indes fest, für einen simulierten Hinterlegungsvertrag und eine Mitwirkung des X. am Zustandekommen eines solchen Vertrages lägen keine Anhaltspunkte vor; der Wunsch des X., für Frau K. und die gemeinsamen Kinder vorzusorgen, schliesse eine Simulation vielmehr aus. X. habe sich bloss die Befugnisse eines Bevollmächtigten vorbehalten wollen. Nach seiner beruflichen Stellung sei zudem nicht anzunehmen, dass er sich über die Folgen seines Auftrages, die Bank solle ein Konto samt Depot auf den Namen und zugunsten von Ursula K. errichten und Wertschriften auf das Depot geben, nicht im klaren gewesen sei.
Diese Feststellungen der Vorinstanz über den Willen der Vertragsschliessenden sind für das Bundesgericht verbindlich, denn
BGE 96 II 145 S. 149
sie beruhen nicht auf einer blossen Auslegung der Vertragstexte, sondern namentlich auf der Würdigung der Beweisergebnisse des Strafverfahrens (
BGE 76 II 144
;
BGE 88 II 34
f. und 78 f.). Dass X. über das Konto der Frau K. wie über ein eigenes verfügte, ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie erklärt sein Verhalten aber vor allem mit seinen engen Beziehungen zu Frau K. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet. Eine Frage der Beweiswürdigung, nicht der Beweislastverteilung (
Art. 8 ZGB
) war auch, ob das Handelsgericht in diesen Beziehungen einen Beweggrund dafür erblicken durfte, dass X. der Frau K. ein eigenes Bankdepot samt zugehörigem Konto errichten liess. Das Bundesgericht ist daher nicht befugt, den Vereinbarungen der Beteiligten einen andern als den vom Handelsgericht festgestellten Willen der Vertragsschliessenden zugrunde zu legen. Es hat davon auszugehen, dass Vollmacht und Verträge ernst gemeint waren.
Ob X. mit Frau K. ein Treuhandverhältnis vereinbarte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen und kann offen bleiben. Eine solche Vereinbarung hatte der Bank gegenüber keine Wirkungen, könnte ihr folglich nicht entgegengehalten werden.
2.
Das Schreiben des X. vom 18. März 1958 an die Bank enthält einen Auftrag, der von der Bank angenommen und ausgeführt worden ist. Dazu gehörte nicht nur, dass die Bank die von X. angeführten Wertpapiere auf das neue Depot übertrug und der Frau K. ein Konto eröffnete, sondern auch, dass sie mit der Depot- und Kontoinhaberin einen Hinterlegungsvertrag abschloss. Diese Dienstleistungen der Bank unterstehen daher den Vorschriften über den Auftrag. Auftragsrecht gilt grundsätzlich auch, wenn eine Bank von einem Depot- und Kontoinhaber ersucht wird, Wertschriften auf ein Depot zu nehmen und sie zu verwalten, Gelderträgnisse aus den verwahrten Titeln einem Konto gutzuschreiben oder auf seine Rechnung Zahlungen vorzunehmen (
BGE 63 II 242
;
BGE 78 II 254
;
BGE 94 II 169
, 315).
Auftragsverhältnisse hangen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts am engsten mit dem Orte zusammen, wo der Beauftragte seine wesentlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat (
BGE 91 II 446
und dort angeführte Urteile). Im vorliegenden Fall ging es vor allem um die Verwahrung und Verwaltung von Vermögenswerten in der Schweiz, weshalb auf die Rechte und Pflichten der Bank schweizerisches Recht anwendbar ist.
BGE 96 II 145 S. 150
Über das neue Depot, das die Bank gemäss Schreiben des X. vom 18. März 1958 zu errichten hatte, sollte nach ausdrücklichem Wunsch des Auftraggebers Frau K. verfügungsberechtigt sein. Indem die Bank am 13. Juni 1961 die Wertschriften, die X. vom 18. März 1958 bis zu seinem Tode auf das neue Depot übertragen liess, auf Verlangen der Frau K. aushändigte, befolgte sie nicht nur die Weisung der verfügungsberechtigen Depotinhaberin, sondern auch die Anordnung des Auftraggebers, handelte also vertragsgemäss. Dasselbe gilt vom Barsaldo auf dem zugehörigen Konto. Nach
Art. 112 Abs. 3 OR
konnte die Bank übrigens von ihrer vertraglichen Verpflichtung zugunsten der Frau K. nicht mehr entbunden werden, als diese ihr erklärte, vom Verfügungsrecht Gebrauch machen zu wollen. Dass die Bank ihre Verpflichtungen aus dem Auftrag verletzt habe, lässt sich daher nicht sagen.
3.
Aus dem Hinterlegungsvertrag kann die Klägerin als Rechtsnachfolgerin von X. keine Schadenersatzansprüche ableiten, weil er zwischen der Bank und Frau K. abgeschlossen wurde. X. hat ihn nicht mitunterzeichnet und sich auch kein Recht ausbedungen, wie ein Eigentümer über das neue Depot zu verfügen; er hat das Verfügungsrecht über das Depot vielmehr ausdrücklich Frau K. eingeräumt und sich selber, wie das Handelsgericht feststellt, mit der Rolle eines blossen Bevollmächtigten begnügen wollen. Das kann nur heissen, dass er mit seinen wiederholten Weisungen an die Bank, Vermögenswerte auf das neue Depot zu nehmen bzw. dem neuen Konto gutzuschreiben, auch Eigentum übertragen wollte.
Wie Eigentum übertragen wird, bestimmt sich nach dem Rechte des Landes, in dem die Sache liegt (
BGE 93 II 375
Erw. a mit Zitaten). Im vorliegenden Falle lagen die Vermögenswerte in der Schweiz, wo zudem nicht nur der Auftrag des X. vom 18. März 1958, sondern auch seine spätern Anweisungen zugunsten der Frau K. ausgeführt wurden. Es ist daher schweizerisches Recht anzuwenden. Die Übertragung des Eigentums setzt freilich auch nach schweizerischem Recht einen gültigen Rechtsgrund voraus (
BGE 84 III 154
;
BGE 89 II 89
;
BGE 93 II 375
Erw. b). X. leistete jeweils, ohne dass Frau K. eine entsprechende Gegenleistung erbrachte. Als Rechtsgrund kommt daher entweder eine Schenkung unter Lebenden oder eine Schenkung von Todes wegen in Frage, die sich insbesondere dadurch unterscheiden, dass letztere den Formvorschriften über die Verfügungen von
BGE 96 II 145 S. 151
Todes wegen untersteht (
Art. 245 Abs. 2 OR
), während erstere, abgesehen von den in
Art. 242 Abs. 2 OR
geregelten Fällen, keiner besondern Form bedarf.
X. hat Frau K. das Verfügungsrecht über das Depot bereits zu seinen Lebzeiten eingeräumt und sich bloss eine Vollmacht vorbehalten wollen. Das schliesst eine Schenkung von Todes wegen aus. Es verhielt sich anders als in dem in
BGE 89 II 87
veröffentlichten Falle, wo der Schenker sich das volle Verfügungsrecht über ein Sparheft bis zu seinem Tode vorbehielt (vgl. auchBGE 67 II 94Erw. 1). Hier ging es jeweils um Besitzesanweisungen im Sinne von
Art. 924 Abs. 2 ZGB
, die von Frau K. angenommen wurden und als Zuwendungen unter Lebenden nicht formgebunden waren, folglich rechtsgültig zustandekamen. War aber Frau K. bereits zu Lebzeiten des X. Eigentümerin und Gläubigerin der Bank geworden, so war damit nicht nur X., sondern auch seinen Rechtsnachfolgern jede Möglichkeit genommen, den Hinterlegungsvertrag zu widerrufen. Frau K. blieb auch nach dem Tode des X. Hinterlegerin und durfte als solche von der Bank verlangen, dass die verwahrten Wertschriften samt dem Barsaldo nicht einem Dritten, sondern ihr herausgegeben werden.
Wollte man annehmen, X. habe sich das ausschliessliche Verfügungsrecht vorbehalten, so würde der von der Vorinstanz festgestellte und für das Bundesgericht verbindliche Sachverhalt durch einen andern ersetzt. Dass X. sich von Frau K. eine Vollmacht über ihren Tod hinaus ausstellen liess, hülfe darüber nicht hinweg, denn das ist kein Indiz dafür, dass er sich das Eigentumsrecht habe vorbehalten wollen. Der Grund der Vollmacht lag zudem nahe. Die Vermögenswerte befanden sich auf einer Bank in der Schweiz, wo X. auch ein eigenes Depot und Konto besass. Zu bedenken ist ferner, dass X. im März 1958 bereits Vater eines Kindes der Frau K. war und dass er für Mutter und Kind, das damals noch nicht ehelich erklärt war, vorsorgen wollte. Die Vollmacht über ihren Tod hinaus liess er sich offenbar erteilen, damit er als ihr Bevollmächtigter und als Vater des Kindes sagen könne, was mit den Vermögenswerten geschehen sollte, wenn die Mutter allenfalls vorher sterbe. Frau K. erklärte im Strafverfahren denn auch, X. habe erreichen wollen, dass im Falle ihres Todes nicht der Vormund ihres (ersten) Kindes, sondern er selber über das Konto verfügen könne. Die vorgenommene Schenkung wird durch den Vorbehalt
BGE 96 II 145 S. 152
der Vollmacht über den Tod hinaus umsoweniger widerlegt, als der Fall, für den der Vorbehalt gemacht wurde, nicht eingetreten ist.
4.
Ob das Vorgehen des X. im Ergebnis auf eine Umgehung erbrechtlicher Bestimmungen, insbesondere derjenigen über die Pflichtteile, hinauslief, ist weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten zu entnehmen. Die Frage braucht im vorliegenden Verfahren indes nicht geprüft zu werden, da die Klägerin auch dann, wenn eine solche Umgehung vorliegen sollte, nicht Schadenersatz wegen Vertragsverletzungen verlangen könnte, sondern unter erbrechtlichen Titeln klagen müsste.
5.
Nach der in der Berufung vertretenen Auffassung hat das Handelsgericht auch eine ausservertragliche Haftung der Beklagten zu Unrecht verneint. Die Klägerin macht geltend, die Bank könne sich selbst dann, wenn zwischen ihr und X. kein Depotvertrag abgeschlossen worden sei, nicht auf
Art. 479 Abs. 1 OR
berufen, denn die hinterlegten Vermögenswerte seien nicht von einem Dritten (im Sinne von einem bisher nicht Beteiligten) zu Eigentum verlangt worden, sondern von den Rechtsnachfolgern derjenigen Person, die sie auf das Sonderdepot gegeben, sie verwaltet und darüber verfügt habe. Direktor Schibli habe die Zusammenhänge gekannt und auch gewusst, dass X. über die Werte weder von Todes wegen noch durch Schenkung unter Lebenden bestimmte.
Damit unterstellt die Klägerin wiederum, X. habe sich an den hinterlegten Vermögenswerten, die angeblich einen Viertel seines Nachlasses ausmachten, das Eigentumsrecht vorbehalten. Das trifft indes nach dem festgestellten Sachverhalt, wie bereits ausgeführt worden ist, nicht zu. X. war nicht mehr Eigentümer, sondern ein Dritter. Der Hinterleger braucht übrigens nicht Eigentümer der hinterlegten Sache zu sein. Wird an der hinterlegten Sache von einem Dritten Eigentum beansprucht, so ist der Aufbewahrer nach
Art. 479 Abs. 1 OR
dennoch zur Rückgabe an den Hinterleger verpflichtet, sofern nicht gerichtlich Beschlag auf die Sache gelegt oder die Eigentumsklage gegen ihn anhängig gemacht worden ist. Solche Hindernisse, welche die Bank der Pflicht zur Rückgabe enthoben hätten, bestanden hier nicht, da die Erben des X. sich mit dem Widerruf der Vollmacht begnügten. Die Bank war daher am 13. Juni 1961, als Frau K. die hinterlegten Vermögenswerte zurückforderte, zur Leistung an die Hinterlegerin verpflichtet. Weder sie noch ihre
BGE 96 II 145 S. 153
Angestellten haben sich gegenüber der Klägerin widerrechtlich verhalten.
Die richtige Erfüllung von Verträgen, deren Inhalt nach
Art. 18 ff. OR
nicht zu beanstanden ist, verstösst auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 OR
. Direktor Schibli begnügte sich freilich nicht damit, Frau K. die hinterlegten Werte aushändigen zu lassen. Er half ihr zusammen mit seinem Sohn die Werte beiseitezuschaffen, um weitere Nachforschungen der Erben des X. zu vereiteln. Darauf kommt in diesem Zusammenhang jedoch nichts an. Die Bank hatte nach den Vereinbarungen der Beteiligten, insbesondere dem Auftrag des X. vom 18. März 1958, davon auszugehen, dass Frau K. berechtigt war, über das auf ihren Namen errichtete Depot und Konto zu verfügen. Sie brauchte daher nicht danach zu forschen, was X. bewog, diesem Depot Vermögen zuzuführen, und welchen Zweck er damit verfolgte. Sie schuldete seinen Erben aus dem Hinterlegungsvertrag nichts, und die guten Sitten verlangten nicht, dass sie sich in der Auseinandersetzung zwischen der Hinterlegerin und den Erben des X. neutral verhalte.
Das Handelsgericht hat daher auch eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung zu Recht verneint.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 1969 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 III 241
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1998 i.S. WRH Marketing AG und Ferag Maschinenbau GmbH gegen Grapha Holding AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Patentnichtigkeitsklage (
Art. 26 ff. PatG
); materielle Rechtskraft.
Bei einer Patentnichtigkeitsklage ist die materielle Rechtskraft nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt, sondern sie erstreckt sich grundsätzlich auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 125 III 241 S. 241
Die RMO Reist Marketing Organisation AG (heute: WRH Marketing AG) mit Sitz in Hinwil, die Ferag Maschinenbau GmbH mit Sitz in Mölkau, Deutschland, sowie die Ferag AG und die Ferag Holding AG, je mit Sitz in Hinwil, gehören zum Ferag- Konzern, der von Walter Reist aufgebaut worden ist. Diese Gesellschaften befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sammelheftern (Maschinen für Grossdruckereien). Sie sind Konkurrentinnen der Grapha Holding AG mit Sitz in Hergiswil bzw. der von dieser beherrschten Gesellschaften. Die Grapha Holding AG ist Inhaberin des Schweizer Patentes CH PS 667 621, das einen Sammelhefter zum Gegenstand hat und nach Meinung der Patentinhaberin von Gesellschaften des Ferag-Konzerns in der Vergangenheit verletzt worden ist und weiterhin verletzt wird.
Am 7. Juni 1990 reichte die Grapha Holding AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Ferag AG wegen
BGE 125 III 241 S. 242
Verletzung ihres Patentes. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Streitpatentes. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1991 trat das Handelsgericht auf die Hauptklage nicht ein und nahm Vormerk vom Rückzug der Widerklage. Der Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.
Im Dezember 1994 erhoben die RMO Reist Marketing Organisation AG und die Ferag Maschinenbau GmbH beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen die Grapha Holding AG mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent CH PS 667 621 hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 nichtig sei. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage mit der Begründung, dieser stehe die materielle Rechtskraft des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1991 entgegen.
Mit Urteil vom 9. Oktober 1996 trat das Kantonsgericht Nidwalden auf die Klage nicht ein. Es bejahte das Vorliegen einer abgeurteilten Sache, weil zum einen der eingeklagte Anspruch mit jenem identisch sei, der mit der Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht worden sei, und zum andern den Klägerinnen Rechtsmissbrauch vorzuhalten sei, soweit sie sich auf das Fehlen der Parteiidentität beriefen.
Die Klägerinnen haben das Urteil des Kantonsgerichtes mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmt das Bundesrecht über die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, soweit der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht. Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90 mit Hinweisen;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 477;
BGE 123 III 16
E. 2a S. 18). Mit der Berufung wird vorgebracht, es fehle im vorliegenden Fall die Anspruchsidentität, weil im Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich andere Patentnichtigkeitsgründe geltend gemacht worden seien.
a) Die Vorinstanz hat auf eine auf das Jahr 1906 zurückgehende Rechtsprechung des Bundesgerichts abgestellt, wonach sich die Anspruchsidentität bei der Patentnichtigkeitsklage aufgrund der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bestimmt, weshalb keine abgeurteilte
BGE 125 III 241 S. 243
Sache vorliegt, wenn die gleiche Klagepartei im späteren Verfahren andere Nichtigkeitsgründe als im früheren behauptet (
BGE 32 I 161
E. 3 S. 167; bestätigt in
BGE 71 II 39
E. 2 S. 41). Diese Praxis ist in der neueren schweizerischen Lehre überwiegend kritisiert worden (kritisch: MAX KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 84 ff.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band 2, 2. Auflage, Bern 1975, S. 196 ff.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Auflage, Basel 1985, S. 1084; LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1992, S. 40 f.; vgl. auch EUGÈNE BRUNNER, Der Patentnichtigkeitsprozess im schweizerischen Recht, SMI 1995, S. 19 f.; zustimmend: WEIDLICH/BLUM, Das schweizerische Patentrecht, Erste Lieferung, Bern 1934, S. 306 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band II, 2. Auflage, Basel 1996, S. 1181).
Ausgangspunkt der Kritik ist die Auffassung, dass die Patentnichtigkeitsklage feststellender und nicht gestaltender Natur ist und ihr eine individualisierte Rechtsbehauptung zugrunde liegt, nämlich jene, dass ein bestimmtes Patentrechtsverhältnis nicht vorliege bzw. nicht habe entstehen können (KUMMER, a.a.O., S. 84 f.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196). Gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wird zudem eingewendet, sie führe zu unpraktischen, der Prozessökonomie widersprechenden Ergebnissen, weil die beklagte Partei, um ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe zu erhalten, unter Umständen gezwungen sei, nicht nur die Abweisung der negativen Feststellungsklage zu beantragen, sondern Widerklage auf positive Feststellung zu erheben und hiebei das Nichtbestehen aller Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (KUMMER, a.a.O., S. 87). Gegen die Praxis des Bundesgerichts wird schliesslich vorgebracht, dass sie in Bezug auf die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft zu Problemen führen könne, weil sich die einzelnen Nichtigkeitsgründe hinsichtlich ihres Sachverhaltes häufig nicht scharf trennen liessen (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084; KUMMER, a.a.O., S. 89 f.).
b) Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage (
BGE 120 II 357
E. 2a S. 361; in diesem Sinne schon
BGE 32 I 161
E. 3 S. 166). Sie hat die Funktion, eine bereits bestehende Rechtslage vom Gericht klären zu lassen (KUMMER, a.a.O., S. 73 f.; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 13 Rz. 15 f. und 23). Richtig ist sodann, dass ihr ein individualisiertes
BGE 125 III 241 S. 244
Rechtsbegehren zugrunde liegt, nämlich jenes auf Feststellung der Nichtigkeit eines bestimmten Patentes, weshalb auch der Klageantrag regelmässig entsprechend formuliert wird. Das war auch im früheren Verfahren vor dem Handelsgericht der Fall, wo die Ferag AG Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Schweizer Patentes CH PS 667 621 erhoben hatte. Im vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen ihren Antrag zwar enger gefasst, indem sie das Rechtsbegehren stellten, dass dieses Patent nur hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 als nichtig festzustellen sei. Im Ergebnis stimmt indessen der spätere mit dem früheren Antrag überein, da die Klägerinnen davon ausgehen, dass die Nichtigkeit der Patentansprüche 1 bis 4 auch jene der davon abhängigen Patentansprüche 5 bis 17 zur Folge haben müsste, womit das Patent als Ganzes nichtig wäre. Das jetzige Rechtsbegehren der Klägerinnen ist deshalb als mit dem früheren identisch zu betrachten.
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 32 I 161
E. 3 S. 167 zur Begründung seiner Rechtsprechung auf eine damals in der deutschen Lehre vertretene Meinung verwiesen (nämlich auf J. KOHLER, Handbuch des Deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S. 387). Danach wird die Nichtigkeitsklage charakterisiert durch die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, wobei speziell definiert wird, was als einzelner bzw. einheitlicher Klagegrund zu gelten hat. Die Komplexität der einzelnen Nichtigkeitsgründe macht es nach diesem Autor «im Interesse der Klarheit» nötig, dass eine Trennung in mehrere Nichtigkeitsklagen möglich sein muss. Durch die Erhebung einer positiven Feststellungsklage kann die beklagte Partei den Nichtigkeitskläger allerdings dazu zwingen, sämtliche Nichtigkeitsgründe geltend zu machen; nach Gutheissung der positiven Feststellungsklage ist die gleiche Partei mit jeder weiteren Nichtigkeitsklage ausgeschlossen (KOHLER, a.a.O., S. 388). Auch nach heutiger deutscher Lehre und Rechtsprechung bewirkt die Abweisung der Nichtigkeitsklage nur Rechtskraft hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe, wobei aber der eine Mehrzahl einzelner Nichtigkeitsgründe umfassende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Deutschen Patentgesetzes (DPatG) einen einheitlichen Klagegrund darstellt (BENKARD/ROGGE, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, München 1993, N. 10 und 68 zu
§ 22 PatG
; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, München 1986, S. 436 und 440 f.; vgl. auch GAUL, Patentnichtigkeitsklage und Rechtskraft, GRUR 1965, S. 337 ff.).
BGE 125 III 241 S. 245
d) Mit der früheren Praxis des Bundesgerichts ist nicht berücksichtigt worden, dass die Umschreibung der einzelnen oder einheitlichen Klagegründe weitgehend auf die nationale Gesetzgebung abstellt und deshalb eine Übernahme der Lehre Kohlers davon hätte abhängig gemacht werden müssen, dass das schweizerische Patentgesetz in Bezug auf die Nichtigkeitsgründe in inhaltlicher und systematischer Hinsicht genau mit dem deutschen übereinstimmt. Das war aber schon 1906 nicht der Fall, und dabei ist es - trotz sog. Harmonisierung des schweizerischen Patentrechts durch Angleichung namentlich an das Europäische Patentübereinkommen (vgl.
BGE 120 II 71
E. 2 S. 73) - bis heute geblieben. Das zeigt sich gerade bei den Nichtigkeitsgründen gemäss den §§ 1-5 DPatG, die nach deutscher Lehre und Praxis einen einheitlichen Klagegrund bilden. Zwar werden auch im schweizerischen Patentgesetz die Nichtigkeitsgründe nach Art. 1 und Art. 1a in Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 zusammengefasst. Separat aufgezählt werden indessen in Ziff. 2 die Nichtigkeitsgründe gemäss
Art. 2 PatG
, die teilweise (lit. a) jenen von § 2 Nr. 1 DPatG (Verstoss gegen die guten Sitten bzw. die öffentliche Ordnung) entsprechen. Die ohnehin als problematisch betrachtete Umschreibung des einheitlichen Klagegrundes (dazu GAUL, a.a.O., S. 338 f.) müsste somit für das schweizerische Recht anders vorgenommen werden, wobei auch zu bedenken wäre, dass dafür in der deutschen Lehre teilweise auf verfahrensrechtliche Überlegungen abgestellt wird (vgl. BENKARD/ROGGE, a.a.O., N. 10 zu § 22), was für das schweizerische Recht angesichts der Vielfalt der kantonalen Verfahrensordnungen zusätzliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Schliesslich wurde mit der früheren Praxis des Bundesgerichts auch nicht berücksichtigt, dass die Patentnichtigkeitsklage im deutschen Recht im Gegensatz zum schweizerischen als Popularklage ausgestaltet ist (dazu
BGE 116 II 196
E. 2a S. 199). Dem liegt der gesetzgeberische Wille zu Grunde, das Interesse der Allgemeinheit an der Nichtigerklärung eines Patentes höher zu werten als jenes des Patentinhabers an der ungestörten Sondernutzung am Patentgegenstand, weshalb die Erhebung von Patentnichtigkeitsklagen tendenziell gefördert werden soll. Darin ist letztlich die Begründung für die deutsche Lehre und Rechtsprechung zu sehen (GAUL, a.a.O., S. 339 f.), die aber in dieser Form für das schweizerische Recht nicht gelten kann.
Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen sodann die in der zitierten schweizerischen Literatur aufgezählten praktischen und prozessökonomischen Gründe. So trifft zu, dass in den Klage-
BGE 125 III 241 S. 246
oder Urteilsbegründungen oft nicht klar zwischen den verschiedenen Nichtigkeitsgründen unterschieden wird und es in diesen Fällen schwierig oder gar unmöglich ist, nachträglich zur Bestimmung der materiellen Rechtskraft festzustellen, welche Nichtigkeitsgründe von einer Partei geltend gemacht oder in einem Gerichtsentscheid verneint worden sind. Als prozessökonomisch nachteilig ist sodann der - bereits von Kohler selbst hervorgehobene - Umstand zu werten, dass die beklagte Partei unter Umständen zur Erhebung einer Widerklage auf positive Feststellung gezwungen ist, falls sie ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe erhalten will. Dies lässt sich vermeiden, wenn die auf Patentnichtigkeit klagende Partei mit einem Entscheid zu rechnen hat, dem umfassende materielle Rechtskraft zukommt, denn dadurch wird sie im eigenen Interesse veranlasst sein, sämtliche in Frage kommenden Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196 f.). Nach einem allgemeinen, die materielle Rechtskraft einschränkenden Grundsatz bleibt indes die spätere Geltendmachung neuer erheblicher Tatsachen vorbehalten, soweit diese erst nach dem Prozess eingetreten sind (
BGE 112 II 268
E. I/1b S. 272;
97 II 390
E. 4 S. 397 mit Hinweisen;
BGE 71 II 282
S. 285; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 201). Bei der Patentnichtigkeitsklage ist allerdings zu beachten, dass es um Sachverhalte gehen kann, die einer rechtserheblichen Veränderung aus materiellrechtlichen Gründen nicht zugänglich sind (KUMMER, a.a.O., S. 130 Fussnote 1; zur Möglichkeit der Revision nach kantonalem Recht: ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084). Das Thema braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden, da mit der Berufungsschrift keine neuen erheblichen Tatsachen behauptet werden.
e) Aus den aufgezählten Gründen ist die bisherige Rechtsprechung (
BGE 32 I 161
E. 3 S. 167 und 71 II 39 E. 2 S. 41) dahingehend zu ändern, dass die materielle Rechtskraft bei einer Patentnichtigkeitsklage nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt ist, sondern sich nach Massgabe des Rechtsbegehrens oder des Gerichtsentscheides im Vorprozess auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe erstreckt. Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Anspruchsidentität zu bejahen ist, ohne dass geklärt werden muss, ob die Ferag AG mit ihrer Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich die gleichen Nichtigkeitsgründe geltend gemacht hat wie die Klägerinnen im jetzigen Verfahren.


header:
Urteilskopf
100 II 278
40. Arrêt de la IIe Cour civile, du 7 novembre 1974, dans la cause P contre P

regeste:
Regeste
Art. 262 Abs. 1 ZGB
;
Art. 139 OR
1. Der im Zivilstandsregister eingetragene Vater ist berechtigt, vom Richter die Nichtigerklärung der Anerkennung eines ausserehelichen Kindes wegen Irrtums oder Täuschung zu verlangen, wenn er nachweisen kann, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen ist (Erw. 1).
2. Die Anfechtungsfrist beginnt in diesem Fall von der Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung an zu laufen (Erw. 2a).
3. Ist die Verwirkungsfrist des
Art. 262 ZGB
anzuwenden? Frage offen gelassen (Erw. 2b).
4. Zeitpunkt, in dem die Umstände, welche die Unmöglichkeit der Vaterschaft beweisen, bekannt geworden sind (Erw. 2c und d).
5. Anwendung von
Art. 139 OR
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 100 II 278 S. 279
A.-
En été 1963, P. et B. ont accompli à Losone (Tessin) une école de recrues comme caporaux. A la plage, ils ont fait la connaissance de dame C. Bien que mariée et mère d'une fillette, dame C. n'a pas tardé à accorder ses faveurs à B. P. l'a su.
En juin 1964, P. est revenu à Losone pour accomplir une école de recrues comme lieutenant. Il a revu dame C. et a entretenu des relations intimes avec elle dès le mois de juillet 1964. Le 2 ou le 3 août, B., qui était de passage à Losone, a eu lui aussi des rapports sexuels avec C., à l'insu de P.
A la fin du mois d'août 1964, dame C. a annoncé à P. qu'elle était enceinte de ses oeuvres. P. ne l'a pas mis en doute. Le 16 avril 1965, elle a accouché d'un garçon qui a été prénommé A. et inscrit dans les registres de l'état civil (registre des naissances; registres des familles) comme enfant légitime des époux C.
Bien que l'enfant ait eu, comme B., des cheveux roux, dame C. a été d'emblée persuadée de la paternité de P. A dire de tiers, l'enfant lui ressemblait de façon frappante. D'autre part, des cousins de dame C. avaient les cheveux roux; elle-même avait aussi, d'après son médecin, une nuance rousse dans la couleur de ses cheveux.
A B. - qui l'a questionnée à plusieurs reprises -. elle a toujours affirmé que l'enfant était le fils de P.
Pour régulariser la situation, celui-ci a poussé sieur C. au divorce, qui a été prononcé le 2 août 1966. En cours de procédure, dame C. a encore certifié sous serment que l'enfant était le fils naturel de P.
P. et dame C. se sont mariés le 23 septembre 1967. Ils étaient toujours persuadés que le petit A. était leur fils. Aussi, toujours en vue de régulariser la situation, P. a financé une action en désaveu, qui a été introduite au nom de l'enfant par un curateur ad hoc. Le désaveu a été prononcé le 10 mars 1969 et, le 24 avril, P. et sa femme ont légitimé l'enfant.
Au début de l'année 1970, le petit A. a dit à ses grandsparents
BGE 100 II 278 S. 280
paternels, puis à des amis de la famille, que P. n'était pas son vrai père. Ces propos ont fait réfléchir celui-ci. Il a fait procéder à une expertise. Le rapport d'analyse des sangs, du 7 août 1970, lui a révélé que sa paternité était exclue avec une probabilité confinant à la certitude. A la suite du dépôt de ce rapport, la femme de P. lui a avoué pour la première fois avoir eu des relations intimes avec B. en août 1964.
B.-
P. a ouvert action en divorce.
Le 14 octobre 1970, il a en outre introduit une action en désaveu devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, Neuchâtel étant un de ses lieux d'origine. Il a demandé au tribunal de constater qu'il n'était pas le père du petit A., d'annuler la légitimation intervenue le 24 avril 1969 et d'ordonner la rectification des registres de l'état civil.
Le 19 novembre 1970, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux P. Il a confié à la mère la garde du petit A. et la puissance paternelle sur lui, et a donné acte aux parties de l'engagement de P. de verser une contribution à l'entretien de l'enfant jusqu'à droit connu sur le sort de l'action ouverte à Neuchâtel.
Le 1er mai 1972, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a déclaré la demande de P. irrecevable pour cause d'incompétence à raison du lieu.
C.-
Après avoir requis à nouveau la nomination d'un curateur pour l'enfant, P. a alors ouvert devant le Tribunal de première instance de Genève une nouvelle action, dans laquelle il a pris des conclusions identiques à celles qu'il avait formulées devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, demandant toutefois, en plus, à être liberé de l'engagement de contribuer aux frais d'entretien de l'enfant.
Le 22 mars 1973, le Tribunal de Genève a rejeté l'action en annulation de légitimation et maintenu la pension en faveur de l'enfant fixée par le jugement de divorce.
D.-
Sur recours de P., par arrêt du 3 mai 1974, la Deuxième Chambre de la Cour de justiice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance, prononcé l'annulation de la légitimation, ordonné la modification correspondante des registres de l'état civil, liberé P. dès l'entrée en force de chose jugée de l'arrêt, de son obligation d'entretien envers l'enfant, fixée par le jugement de divorce du 19 novembre 1970, et compensé les dépens.
BGE 100 II 278 S. 281
E.-
Contre cet arrêt, qui a été notifié aux parties le 13 mai 1974, l'enfant A., représenté par son curateur, a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt déféré, au rejet de l'action en annulation de la légitimation, au maintien de l'obligation d'entretien de l'intimé selon le jugement de divorce du 19 novembre 1970, frais et dépens à la charge de l'intimé pour les instances cantonales et la procédure devant le Tribunal fédéral.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens.
L'assistance judiciaire gratuite a été accordée au recourant pour la procédure de réforme, le 24 juin 1974.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 262 al. 1 CC, les héritiers présomptifs des père et mère et l'autorité compétente du canton d'origine du père peuvent attaquer la légitimation dans les trois mois à compter du jour où ils en ont eu connaissance; ils ont à établir que l'enfant n'est pas issu de ses prétendus parents. Cette disposition ne mentionne pas les parents qui ont légitimé l'enfant parmi les personnes qui ont qualité pour intenter l'action en annulation de la légitimation. Mais la jurisprudence et la doctrine leur ont reconnu cette qualité lorsque leur déclaration est entachée d'un vice de la volonté, causée par l'erreur, le dol ou la violence (art. 23 ss. CO, applicable en vertu de l'art. 7 CC; RO 40 II 299, 86 II 449/450; SILBERNAGEL, n. 2, EGGER, n. 3 et HEGNAUER, n. 11 ad art. 262 CC; cf., pour l'action en annulation de reconnaissance, RO 79 II 28 et les arrêts cités et, en matière de passé-expédient sur une action en recherche en paternité, RO 82 II 192).
Le fait que l'enfant ne soit en réalité pas issu de son prétendu père ne constitue pas une cause de nullité absolue, mais une cause d'annulabilité de la légitimation (RO 86 II 449 consid. 4).
En l'espèce, il est constant que l'intimé était dans l'erreur lorsqu'il a déclaré à l'officier de l'état civil qu'il était le père du recourant et qu'il l'avait eu avec son épouse avant le mariage (art. 259 al. 1 CC, 98 OEC). Il ressort des faits retenus par la cour cantonale qu'aussi bien P. que sa femme étaient convaincus que le recourant était leur fils commun.
BGE 100 II 278 S. 282
Même si l'on devait admettre que la légitimation, comme la reconnaissance d'un enfant naturel, emporte renonciation à l'exceptio plurium et à l'exception d'inconduite, le père selon les registres de l'état civil est en droit de faire prononcer par le juge l'annulation de ces actes pour cause d'erreur ou de dol, en prouvant que sa paternité est exclue (RO 79 II 30, 82 II 193).
L'intimé dispose dès lors d'une action en annulation de la légitimation pour vice de la volonté.
2.
a) L'action en annulation d'une légitimation de l'art. 262 al. 1 CC est soumise à un délai de péremption de trois mois à compter du jour où les personnes ayant qualité pour agir selon cette disposition ont eu connaissance de la légitimation. Cependant, lorsque l'action est fondée sur un vice de la volonté invoqué par la personne qui, selon les registres de l'état civil, est présumée être le père, le délai court dès que l'erreur ou le dol a été découvert (cf. art. 31 al. 2 CO; SILBERNAGEL, n. 4, EGGER, n. 5 et HEGNAUER, n. 17 ad art. 262 CC).
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'action en annulation d'une reconnaissance d'un enfant naturel intentée pour cause de vice de la volonté par l'auteur de la reconnaissance n'est pas soumise au délai de péremption de trois mois prévu à l'art. 306 CC pour l'action conférée aux tiers (autorité du canton d'origine du père; tout intéressé) mais, en vertu de l'art. 7 CC, aux dispositions du code des obligations, soit à l'art. 31 CO; elle doit ainsi être introduite dans l'année à partir de la découverte de l'erreur ou du dol.
Dans la mesure où l'intimé a ouvert instance en annulation de la légitimation dans les trois mois dès la découverte de l'erreur dont il se prétend victime, respectant ainsi le délai de l'art. 262 CC, il n'est pas nécessaire de déterminer si le benéfice du délai d'un an de l'art. 31 CO peut être invoqué par le demandeur à une action en annulation de la légitimation pour cause d'erreur.
c) Dans l'action en annulation de la reconnaissance d'un enfant naturel, fondée sur l'erreur ou le dol, le père selon les registres de l'état civil doit établir qu'il ignorait des circonstances prouvant l'impossibilité de sa paternité (RO 79 II 30 consid. 2 et les arrêts cités).
Les mêmes principes sont applicables à l'action en annulation
BGE 100 II 278 S. 283
d'une légitimation par mariage subséquent intentée par le mari pour vice de la volonté. L'action ne peut aboutir que si le demandeur prouve que sa paternité est exclue et qu'il l'ignorait, ensuite d'une erreur ou d'un dol, lors de sa déclaration à l'officier de l'état civil. C'est au moment où le demandeur dispose des éléments lui permettant d'attaquer la légitimation que commence à courir le délai dans lequel l'action doit être introduite (cf., en matière de désaveu, RO 91 II 155/156 et les arrêts cités et, au sujet de l'art. 31 CO, dans le cadre de l'invalidation d'un contrat entaché d'erreur, RO 82 II 425 ss. consid. 8). De simples incertitudes sur la paternité, résultant de l'ignorance de certains faits ou d'une représentation inexacte des circonstances, ne suffisent pas si elles ne reposent pas sur des indices précis (RO 79 II 30 consid. 2). Il peut cependant, suivant les cas, incomber au demandeur de s'informer sur les faits pertinents, de manière à acquérir une certitude (RO 91 II 156 consid. 2 i.f.).
d) Le curateur du recourant invoque que l'intimé savait que dame C. avait été la maîtresse de B. en 1963, que celui-ci était venu au Tessin en 1964, que l'enfant avait comme lui les cheveux roux et que les gens de l'endroit avaient jasé à ce sujet. Le représentant légal du recourant relève en outre que dame C., mariée à l'époque, n'était ni fidèle ni constante dans ses relations masculines.
Ces circonstances pouvaient être de nature à susciter chez l'intimé quelques doutes au sujet de sa paternité. Toutefois, selon les constatations de fait de la juridiction cantonale qui lient la cour de réforme, dame C. était persuadée, lors de la légitimation, de la paternité de l'intimé et celui-ci n'avait aucun doute à cet égard. Il ignorait que sa femme avait revu B. et avait entretenu des relations sexuelles avec lui au début d'août 1964; dame C. le lui avait caché.
L'intimé n'a eu des doutes au sujet de sa paternité qu'après avoir eu connaissance des propos tenus par le petit A. à ses grands-parents paternels, puis à des amis de la famille au début de 1970. Mais ces doutes étaient insuffisants pour permettre d'introduire une action en annulation de la légitimation. C'est par l'expertise excluant sa paternité que l'intimé a disposé des éléments nécessaires pour motiver son action en annulation de la légitimation. La cour cantonale a admis ainsi avec raison que le délai dans lequel cette action devait être
BGE 100 II 278 S. 284
introduite n'a couru que dès le moment où l'intimé a eu connaissance de cette expertise, soit dès le 7 août 1970, ou dans les jours qui ont suivi. Il n'a en effet pas été allégué ni prouvé qu'il aurait été en mesure d'agir plus rapidement.
3.
L'intimé a introduit, le 15 octobre 1970, une action en désaveu de paternité devant le Tribunal cantonal de Neuchâtel, soit au for de l'un de ses lieux d'origine (art. 8 LRDC). Constatant que cette action visait en réalité à l'annulation d'une légitimation par mariage subséquent, la cour neuchâteloise s'est déclarée incompétente ratione loci le 1er mai 1972. C'était avec raison, le for de l'action étant celui du domicile des parents (art. 262 CC; RO 95 II 392), soit Genève, en l'espèce. Le 14 juin 1972, l'intimé a alors ouvert une nouvelle action devant le Tribunal de première instance de Genève.
La première action a été ouverte moins de trois mois après que l'intimé a eu connaissance de l'expertise du 7 août 1970, soit avant l'expiration du délai fixé par l'art. 262 al. 1 CC, donc en temps utile. Le point de savoir si le délai annal de l'art. 31 CO s'applique à l'action en annulation de la légitimation pour cause d'erreur peut dès lors rester indécis.
Il n'est pas non plus nécessaire de déterminer si l'intimé a ou non la possibilité d'invoquer en sa faveur le délai supplémentaire de l'art. 257 al. 3 CC. En effet, l'art. 139 CO institue un délai supplémentaire de soixante jours lorsque l'action a été introduite devant un juge incompétent, ou qu'elle a été écartée en raison d'un vice réparable, et que le délai de prescription est expiré dans l'intervalle. Cette disposition s'applique aux délais de péremption ou de déchéance prévus par le droit fédéral (RO 93 II 369 consid. 3 et les arrêts cités). Or l'action en annulation de la légitimation portée le 14 juin 1972 par l'intimé devant le Tribunal de première instance de Genève, soit au for du domicile des parents, a été ouverte dans le délai de soixante jours de l'art. 139 CO.
Le recourant prétend à tort que l'intimé ne pouvait pas bénéficier du délai supplémentaire de l'art. 139 CO, parce qu'il ne s'est pas trompé de for mais d'action. En effet, dans la demande dont il a saisi le Tribunal cantonal neuchâtelois, l'intimé a allégué les faits nécessaires à l'appui de ses conclusions tendantes à l'annulation, pour cause d'erreur, de la légitimation intervenue le 24 avril 1969 et à la rectification des registres de l'état civil. Il n'importe pas qu'il se soit trompé sur
BGE 100 II 278 S. 285
l'intitulé de l'action, car le juge doit appliquer d'office le droit et statuer sur le mérite des conclusions indépendamment de l'argumentation des parties (RO 90 II 40).
4.
C'est avec raison également que, sur la base des faits retenus, la cour cantonale a admis que l'intimé se trouvait sous l'empire d'une erreur essentielle (art. 23 et 24 al. 1 ch. 4 CO). Il était en effet convaincu d'être le père de l'enfant lorsqu'il l'a légitimé devant l'officier d'état civil et ce n'est qu'après coup que sa paternité s'est révélée exclue.
Si l'intimé avait su que sa paternité était exclue et que le père était un autre homme, il n'aurait sans doute pas légitimé le recourant. La paternité de l'intimé était ainsi un fait qui, pour lui comme pour sa femme, constituait un élément essentiel de la légitimation.
En légitimant l'enfant, l'intimé n'a pas non plus renoncé à invoquer les circonstances rendant sa paternité incertaine. Il était convaincu d'être le père du recourant; dame C. partageait ouvertement cette certitude et il n'y avait pas de motif suffisant de la mettre en doute.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
122 II 186
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juni 1996 i.S. Bardhec Duhanaj gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
; Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
; vorfrageweise Beurteilung der Unterstellungsfrage im kantonalen Bewilligungsentscheid.
Besteht kein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Bewilligungsentscheide gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
in jedem Fall ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die kantonale Behörde im Bewilligungsentscheid selber vorfrageweise über die Unterstellungsfrage entschieden hat (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 122 II 186 S. 187
Bardhec Duhanaj, geboren 1944, stammt aus dem Kosovo. Von 1981 bis 30. November 1992 arbeitete er während durchschnittlich acht Monaten pro Jahr als Saisonnier in einem Baugeschäft. Am 4. Februar 1993 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern ein Gesuch um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung) ab. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 2. Mai 1995 ab und setzte Bardhec Duhanaj Frist zum Wegzug aus dem Kanton Luzern. Bardhec Duhanaj erhob am 13. Juni 1995 gegen den Entscheid des Regierungsrats staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde weder als staatsrechtliche Beschwerde noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Als weiteres Rechtsmittel fällt hier einzig die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Betracht.
a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Der Beschwerdeführer geht zu Recht davon aus, dass er keinen
BGE 122 II 186 S. 188
bundesrechtlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann. Ein solcher Anspruch lässt sich insbesondere nicht aus der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) ableiten (vgl.
BGE 119 Ib 91
E. 1d S. 95,
BGE 115 Ib 1
E. 1b S. 3), auch nicht insoweit, als die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung beantragt wird: Erfüllt ein Ausländer die in
Art. 28 BVO
genannten Bedingungen der Umwandlung, bedeutet dies nur, dass eine allfällige Bewilligung gemäss
Art. 13 lit. h BVO
von den gemäss
Art. 12 BVO
festgelegten Höchstzahlen ausgenommen würde.
Insoweit der Beschwerdeführer die Verweigerung einer Bewilligung an sich anficht, erscheint die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ausgeschlossen.
Nun befasste sich der Regierungsrat in der Begründung seines Entscheids mit der Begrenzungsverordnung. Er verweigerte die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung darum, weil er die Voraussetzungen der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung als nicht erfüllt erachtete. Es ist zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter diesem Gesichtspunkt zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 52 lit. a BVO
ist das Bundesamt für Ausländerfragen zuständig für Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung unter anderem nach Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
(Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung) und nach
Art. 13 lit. f BVO
(schwerwiegender persönlicher Härtefall). Es entscheidet dabei nicht über die Erteilung einer Bewilligung, sondern trifft einzig eine Feststellung über die Unterstellung unter die Begrenzungsmassnahmen, d.h. über die Anrechnung einer allfälligen Bewilligung an die Kontingentszahlen. Gegen die Verfügung des Bundesamtes kann Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden. Gegen die Beschwerdeentscheide des Departements ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, da Gegenstand des Verfahrens nicht die Bewilligungsfrage selber, sondern ausschliesslich die Unterstellungsfrage ist; der Ausschlussgrund von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf eigentliche Bewilligungsentscheide zugeschnitten und kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Unterstellungsfrage, obwohl darüber im Hinblick auf einen Bewilligungsentscheid befunden wird, nicht zur Anwendung (
BGE 119 Ib 33
E. 1a S. 35 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht ist indessen auch schon auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide
BGE 122 II 186 S. 189
über die Erteilung von Bewilligungen eingetreten, in denen vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befunden wurde. Dabei ging es unter anderem davon aus, dem Ausländer solle der (einzig) hinsichtlich der Unterstellungsfrage offene Beschwerdeweg nicht darum abgeschnitten werden, weil der Kanton - wenn letztlich auch bloss vorfrageweise - in eigener Kompetenz über eine Frage entscheide, deren Beantwortung dem Bundesamt für Ausländerfragen obliege (vgl.
BGE 111 Ib 169
E. 3b S. 173 f., Urteil i.S. Ogando). Noch im Urteil i.S. H. vom 8. Februar 1990 (E. 2a) wurde im Sinne dieser Praxis generell festgehalten: "Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht nur dann zulässig, wenn über die Unterstellungsfrage ein selbständiger Feststellungsentscheid ergeht, sondern auch dann, wenn darüber im Bewilligungsentscheid vorfrageweise befunden wird."
In der Folge hat das Bundesgericht die Ogando-Praxis eingeschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Bewilligungsentscheide, in welchen die Unterstellungsfrage behandelt wird, ist noch dann zugelassen, wenn angenommen werden muss, dass der Kanton den Bewilligungsentscheid von der Beantwortung der Unterstellungsfrage abhängig macht und die Bewilligung erteilen würde, wenn er sie nicht an seine Kontingentszahlen anrechnen müsste. Lehnen die kantonalen Behörden jedoch die Bewilligung auch aus anderen Gründen ab und berufen sie sich nur ergänzend auf die Begrenzungsverordnung, wird auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten (
BGE 119 Ib 91
E. 2c S. 97 f. zu
Art. 13 lit. f BVO
).
c) Nachdem die kantonalen Behörden dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung letztlich allein aus dem Grund verweigert haben, weil ihrer Ansicht nach die Umwandlungsvoraussetzungen von
Art. 28 BVO
nicht erfüllt sind, wäre die vorliegende Beschwerde im Sinne der Ogando-Praxis selbst unter den einschränkenden Bedingungen, wie sie nach der dargestellten neueren Rechtsprechung (
BGE 119 Ib 91
E. 2c S. 97 f.) gelten, hinsichtlich der Unterstellungsfrage als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Die bisherige Rechtsprechung zur Eintretensfrage bedarf jedoch einer Überprüfung.
d) aa)
Art. 100 OG
erklärt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für bestimmte Sachgebiete als unzulässig,
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
für das "Sachgebiet" (Marginale) fremdenpolizeilicher Bewilligungen, auf deren Erteilung kein bundesrechtlicher Anspruch besteht. Der Ausschlussgrund gilt unabhängig davon, mit welcher Begründung die Bewilligung verweigert wird. Das
BGE 122 II 186 S. 190
Bundesgericht soll angesichts der Ermessensfreiheit der verfügenden Behörde gerade nicht verpflichtet bzw. berechtigt sein, sich mit einer Beschwerde aus dem betreffenden Sachgebiet zu befassen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den die fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigernden Entscheid ist daher auch insoweit nicht zulässig, als es um die Geltendmachung von Verfahrensfehlern geht; das ergibt sich aus dem in
Art. 101 OG
verankerten Grundsatz der Einheit des Verfahrens (
BGE 111 Ib 73
E. 2a S. 75). So ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst dann ausgeschlossen, wenn gerügt wird, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil eine notwendige Abklärung nicht getroffen oder ein Verfahrensschritt ausgelassen worden sei. Sofern kein Rechtsanspruch auf Bewilligung gegeben ist, kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Bewilligungsentscheide nach dem in
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers nie zulässig sein.
Das Bundesgericht hat im Urteil i.S. Ogando die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dennoch zugelassen, indem es letztlich eine Billigkeitsüberlegung anstellte: Es wollte dem Ausländer die Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darum geben, weil diesem das gleiche Rechtsmittel offengestanden wäre, wenn der Kanton die Unterstellungsfrage dem Bundesamt für Ausländerfragen unterbreitet und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einen entsprechenden Beschwerdeentscheid gefällt hätte. Billigkeitserwägungen, die im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze finden, dürfen jedoch im Bereich von Vorschriften, die die Zuständigkeit einer Behörde begründen oder ausschliessen und darum anhand möglichst einfacher Kriterien ausgelegt werden und leicht handhabbar sein sollten, grundsätzlich nicht massgeblich sein. Anders könnte es sich höchstens dann verhalten, wenn die wörtliche Auslegung einer derartigen Bestimmung ein vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewolltes Ergebnis zur Folge hätte.
bb) Die für das Ogando-Urteil und die daran anschliessende Rechtsprechung massgebende Überlegung liegt keineswegs auf der Hand. Schon die bundesgerichtliche Praxis, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des Bundesamtes für Ausländerfragen bzw. Beschwerdeentscheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Frage, ob eine (allfällige) Bewilligung von den Kontingentszahlen gemäss Art. 13 lit. f oder 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
von den Höchstzahlen ausgenommen wäre, zuzulassen, ist nicht unwidersprochen geblieben (ALFRED KOLLER, Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Ausländersachen: Zulässigkeit in
BGE 122 II 186 S. 191
der sogenannten Unterstellungsfrage, in ZBJB 124/1988, S. 147 ff., PETER KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 145 ff., insbesondere S. 177-179). In der Tat versteht es sich angesichts des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens (
Art. 101 OG
) nicht von selbst, dass eine ausschliesslich im Hinblick auf einen Bewilligungsentscheid zu treffende (Feststellungs-)Verfügung über eine Teilfrage letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll angefochten werden können, wenn dieses Rechtsmittel gegen den Bewilligungsentscheid selber ausgeschlossen ist. Diese seit Jahren herrschende Betrachtungsweise lässt sich für das eigentliche Unterstellungsverfahren vor den Bundesbehörden indessen (einzig) darum rechtfertigen, weil dieses, trotz des engen Sachzusammenhangs, nach dem Verfahrensablauf vom Bewilligungsverfahren selber abgekoppelt ist.
Beurteilt die kantonale (Beschwerde-)Behörde die Kontingentsfrage gemäss Art. 13 lit. f oder 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
selber vorfrageweise in einem Entscheid über eine Aufenthaltsbewilligung, liegt eine derartige Verfahrensaufspaltung nicht vor; die Behörde fällt einen Gesamtentscheid, gegen welchen nach Gegenstand bzw. "Sachgebiet" die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ausgeschlossen ist. Es mag aus der Sicht des Ausländers zwar unbefriedigend sein, dass er für eine Teilfrage hätte Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen können, wenn der Kanton diesbezüglich die Bundesbehörden eingeschaltet hätte. Stossend ist dies aber nicht. Abgesehen davon, dass der Kanton die Bewilligung selbst dann abschliessend verweigern kann, wenn die Bundesbehörde die Unterstellungsfrage zugunsten des Ausländers entschieden hat, stellt der Umstand, dass die Bundesbehörde nicht konsultiert worden ist, keinen Verfahrensmangel dar. Gemäss
Art. 52 lit. a BVO
ist das Bundesamt zuständig für "Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung" nach Art. 13 lit. f und h. Dies bedeutet, dass der Kanton einen Ausländer nicht selbständig gültig von den Begrenzungsmassnahmen ausnehmen kann; es fehlt ihm in dieser Hinsicht eine positive Kompetenz. Geht er, wenn vielleicht auch unzutreffend, in einer Voraus-Beurteilung davon aus, dass eine Bewilligung an die Höchstzahlen anzurechnen wäre, d.h. eine Ausnahme nicht vorliege, greift er im Ergebnis nicht in Bundeskompetenzen ein. Er muss daher den Fall, wenn er die Bewilligung verweigern will, der Bundesbehörde nicht unterbreiten. Im übrigen wird häufig kaum feststellbar sein, ob der Kanton nun gerade die Unterstellungsfrage als allein oder doch überwiegend
BGE 122 II 186 S. 192
ausschlaggebend erachtet oder die Bewilligung (vorab) aus anderen Gründen verweigert hat, die das Bundesgericht in keinem Fall prüfen darf. Der Umstand, dass die kantonale Behörde die Sache nicht an das Bundesamt weitergeleitet hat, spricht ohnehin dafür, dass keine Bewilligung erteilt werden sollte. Auch die Überlegung, dass im Ausländerrecht nur beschränkter Rechtsschutz gewährt sei, vermag eine über den klaren Gesetzeswortlaut hinausgehende Eintretenspraxis nicht zu rechtfertigen. Die Rechtsstellung der Ausländer ist in den letzten Jahren vorerst durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil i.S. Reneja,
BGE 109 Ib 183
) und schliesslich durch den Gesetzgeber erheblich verbessert worden (Revision von
Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG
gemäss der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042/43), wodurch sich der Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wesentlich erweitert hat.
e) An der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 111 Ib 169
,
BGE 119 Ib 91
) kann daher nicht festgehalten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide über die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf deren Erteilung kein bundesrechtlicher Anspruch besteht, ist somit in jedem Fall unzulässig, unabhängig davon, ob die Bewilligungsbehörde ihren Entscheid teilweise oder ausschliesslich damit begründet, dass der Ausländer unter die Begrenzungsmassnahmen der Begrenzungsverordnung falle.
Gegen kantonale Entscheide wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde höchstens noch dann zugelassen werden können, wenn ein selbständiger Feststellungsentscheid über die Anwendbarkeit der Begrenzungsverordnung angefochten wird, so etwa der Feststellungsentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörden über das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 41 Abs. 1 BVO
(vgl.
BGE 118 Ib 81
). Die Frage, ob in derartigen Fällen
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
greife, lässt sich nicht anders beurteilen als in Fällen, wo eine Bundesbehörde vorfrageweise über die Unterstellungsfrage befindet.
2.
(Der Beschwerdeführer hat keinen Rechtsanspruch auf Bewilligung und ist somit gemäss
Art. 88 OG
nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selber legitimiert. Er erhebt sodann keine seine Parteistellung betreffenden Rügen. Insbesondere ist auf die Rüge nicht einzutreten, die Entscheidbegründung sei unvollständig; deren Beurteilung kann nicht von der Überprüfung des Entscheids in der Sache selber getrennt werden).


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Urteilskopf
140 V 15
3. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse X. gegen J. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_125/2013 vom 12. Februar 2014

regeste:
Regeste
Lit. a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) vom 18. März 2011, in Kraft getreten am 1. Januar 2012;
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Ausschlusskriterium des über 15-jährigen Rentenbezugs.
Auslegung der Wendung "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird" ("au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen"; "al momento in cui è avviata la procedura di riesame"). Dieser Ausdruck bezieht sich ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen, nicht auch auf solche nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Bei Revisionsverfahren, welche noch vor Inkrafttreten der 6. IV-Revision eingeleitet wurden, bildet der 1. Januar 2012 fiktiven Anknüpfungspunkt für die Ermittlung der massgebenden Rentenbezugsdauer (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 140 V 15 S. 16
A.
Die 1960 geborene J. war vom 1. Januar 1990 bis 31. März 1995 bei der Y. AG als Reinigerin angestellt. Mit Verfügung vom 4. Mai 1998 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) bei vollständiger Invalidität vom 1. Januar bis 31. März 1996 eine ganze sowie - unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von nunmehr 57 % - ab 1. April 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Auf Gesuch der Versicherten von August 1999 hin leitete die Verwaltung eine Rentenrevision ein und sprach J. mit Verfügung vom 8. März 2000 bei wiederum vollständiger Invalidität ab 1. August 1999 eine ganze Invalidenrente zu. Mit Schreiben vom 26. November 2008 ersuchte die Pensionskasse X., welche seit 1. Februar 1997 eine vorsorgerechtliche Invalidenrente ausrichtete, um eine neuerliche Rentenrevision. Ihr Vertrauensarzt sei nach dem Studium der IV-Akten zum Schluss gelangt, dass sich hier eine Rente der Invalidenversicherung nicht (weiter) rechtfertigen lasse. Die IV-Organe eröffneten daraufhin am 11. Dezember 2008 ein Revisionsverfahren und gaben in der Folge bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Z. ein bidisziplinäres (rheumatologisch/psychiatrisches) Gutachten in Auftrag, welches am 14. Juni 2010 erstattet wurde. Gestützt darauf und unter Hinweis auf die am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. Juni 2012 die bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente auf Ende Juli 2012 hin ersatzlos auf.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die von J. dagegen eingereichte Beschwerde gut, hob die Renteneinstellungsverfügung vom 21. Juni 2012 auf und verpflichtete damit die IV-Stelle zur Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente über Ende Juli 2012 hinaus (Entscheid vom 10. Januar 2013).
C.
Die Pensionskasse X. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während J. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die IV-Stelle deren Gutheissung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die seit 1. Januar 1996 ausgerichtete Invalidenrente wegen nachträglicher rechtlicher
BGE 140 V 15 S. 17
Unrichtigkeit (aufgrund einer neuen Gesetzesnorm) aufzuheben ist (
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 am Anfang S. 205,
BGE 135 V 215
E. 5.1.1 am Anfang S. 219;
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 108 V 113
; ULRICH MEYER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: Ausgewählte Schriften, Thomas Gächter [Hrsg.], 2013, S. 117 ff., 131).
5.1
Gemäss lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) vom 18. März 2011 (hienach SchlBest. IV 6/1; AS 2011 5659) werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung (am 1. Januar 2012) überprüft; sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
(SR 830.1) nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Diese Bestimmung ist verfassungs- und EMRK-konform (
BGE 139 V 547
). Sie findet indessen laut lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 keine Anwendung auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
5.2
In
BGE 139 V 442
E. 3 und 4 S. 444 ff. hat das Bundesgericht in Auslegung des vorstehend letztzitierten Satzteils festgestellt, dass zur Beantwortung der Frage, ob eine Person bereits seit mehr als 15 Jahren eine IV-Rente "bezieht", auf den Beginn ihres Rentenanspruchs und nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses der rentenzusprechenden Verfügung abzustellen ist. Einzig diese Interpretation der Ausschlussklausel trägt den Kernanliegen der darin verankerten Besitzstandsgarantie (Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz; Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche) angemessen Rechnung. Während dem Verfügungszeitpunkt stets etwas Zufälliges anhaftet, vermag die Anknüpfung beim Beginn der Rentenberechtigung eine allfällige lange dauernde (Teil-)Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen klar darzutun (vgl. auch Urteile 9C_461/2013 vom 8. Oktober 2013 E. 2.2 und 9C_380/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 2.2). Die Höhe der seit mehr als 15 Jahren bezogenen IV-Rente (Viertels-, halbe, Dreiviertels- oder ganze Rente) spielt für das Heranziehen der Ausschlussklausel von lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 keine Rolle (
BGE 139 V 442
E. 5.1 S. 450).
BGE 140 V 15 S. 18
5.3
Hier stellt sich die weitere Auslegungsfrage nach dem Anknüpfungspunkt für den Abschluss der massgebenden Rentenbezugsdauer: Wie ist der in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 verwendete Ausdruck "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird" ("au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen"; "al momento in cui è avviata la procedura di riesame") zu interpretieren?
5.3.1
Gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 ATSG
eröffnete die IV-Stelle am 11. Dezember 2008 ein Verfahren zur neuerlichen Revision der seit Januar 1996 ausgerichteten Invalidenrente, welches bei Inkrafttreten der 6. IV-Revision am 1. Januar 2012 noch nicht abgeschlossen war. Die beschwerdeführende Pensionskasse und die IV-Stelle halten dafür, dass das in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 vorgesehene Ausschlusskriterium eines über 15-jährigen Rentenbezugs hier nicht erfüllt sei, weil die Beschwerdegegnerin die Invalidenrente bis zur Einleitung des erwähnten Revisionsverfahrens nur während knapp 13 Jahren bezogen habe. Demgegenüber stellen sich kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die genannte Ausschlussklausel nur Rentenüberprüfungen gemäss den neuen IVG-Schlussbestimmungen zum Gegenstand hat, nicht hingegen solche nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. In Konstellationen, in denen wie hier eine Neubeurteilung des Rentenanspruchs bereits vor dem 1. Januar 2012 eingeleitet worden ist, sei deshalb für die Bestimmung der massgebenden Rentenbezugsdauer auf das letztgenannte Datum abzustellen. Im vorliegenden Fall sei demnach von einem genau 16 Jahre dauernden Bezug der Invalidenrente auszugehen, womit die Anwendung von lit. a Abs. 1 SchlBest. IV 6/1 von vornherein entfalle.
5.3.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 139 V 66
E. 2.2 S. 68 mit Hinweis).
BGE 140 V 15 S. 19
5.3.3
Unter rein grammatikalischem Blickwinkel lässt lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 an sich beide in E. 5.3.1 hievor angeführten Interpretationen zu, obwohl der Begriff "Überprüfung" ("réexamen"; "riesame") eher für die Schlussfolgerung spricht, die Bestimmung beziehe sich ausschliesslich auf die spezifische Neubeurteilung des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen (und nicht auch auf die Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
). In allen drei Sprachfassungen findet sich nämlich die streitige Wendung in identischer Form im Randtitel zur gesamten lit. a der neuen Schlussbestimmungen und in ihrer Verbalform ("werden ... überprüft"; "seront réexaminées"; "sono riesaminate") im Text von Abs. 1 der genannten Norm, wogegen der für eine Neubeurteilung nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
üblicherweise verwendete Begriff der "Revision" ("révision"; "revisione") in den Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision nirgends aufscheint.
5.3.4
Restlos Klarheit liefert die Auslegung anhand der übrigen normunmittelbaren Kriterien:
5.3.4.1
In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Abs. 1 von lit. a SchlBest. IV 6/1 für Invalidenrenten, die aufgrund medizinisch diffuser Beschwerdebilder gesprochen wurden, erstmals eine voraussetzungslose Neuprüfung bei gleich gebliebenem Sachverhalt eingeführt hat (nicht publ. E. 4.3.2 in fine), während Abs. 4 die diesbezüglichen Ausschlusskriterien umschreibt und somit nicht losgelöst von Abs. 1 zu interpretieren ist. Wenn nun im letzten Satzteil dieser Grundnorm ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ihr Anwendungsbereich von jenem des
Art. 17 Abs. 1 ATSG
unterscheidet, indem nämlich laufende Renten auch ohne leistungsrelevante Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen herabgesetzt oder aufgehoben werden können, muss diese Differenzierung auch bei Auslegung der Ausschlussklausel Berücksichtigung finden: Das in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 verankerte Kriterium eines Rentenbezugs von mehr als 15 Jahren "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird", bezieht sich ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Invalidenrentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen. Die vor deren Inkrafttreten erfolgte Eröffnung eines Revisionsverfahrens nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
kann deshalb nicht Anknüpfungspunkt für den Abschluss der massgebenden Rentenbezugsdauer bilden.
5.3.4.2
Wie sich den Materialien zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) vom 18. März 2011 entnehmen lässt, war sich der
BGE 140 V 15 S. 20
Gesetzgeber der grossen Härte bewusst, welche sich aufgrund der nunmehr (für einen bestimmten Kreis von Rentenbezügern) eingeführten voraussetzungslosen Neuprüfung der Anspruchsberechtigung ergeben kann (BBl 2010 1817, 1841 f. Ziff. 1.3.1, 1882 Ziff. 1.6 und 1911 f. ad Schlussbestimmungen). Neben der Ausschlussklausel für ältere oder langjährige Rentenbezüger (Abs. 4 von lit. a SchlBest. IV 6/1) und Abfederungsmassnahmen bei einer Rentenaufhebung oder -herabsetzung (Abs. 2 und 3) hat er insbesondere festgelegt, dass die Rentenüberprüfung ausschliesslich während einer dreijährigen, am 1. Januar 2012 beginnenden Umsetzungsfrist erfolgen darf (Abs. 1 der genannten Schlussbestimmung; vgl. auch
BGE 139 V 547
E. 9.3 S. 567). Muss aber das spezifische Überprüfungsverfahren nach der Intention des Gesetzgebers (BBl 2010 1842,
BGE 139 V 1845
in fine und 1911) zwingend zwischen Anfang 2012 und Ende 2014 eingeleitet werden (vgl. Rz. 1016 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
), verbietet sich die von der beschwerdeführenden Pensionskasse und der IV-Stelle postulierte Auslegung von lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1. Ebenso wenig wie ein
erst nach
dem 31. Dezember 2014 eröffnetes Revisionsverfahren (nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
) zur Ermittlung der gemäss Ausschlussklausel erforderlichen über 15-jährigen Rentenbezugsdauer herangezogen werden kann, darf auf das Eröffnungsdatum eines
schon
vor
dem 1. Januar 2012 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens abgestellt werden.
Zum selben Ergebnis führen schliesslich Überlegungen, die sich an den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz orientieren. Wie bereits im Zusammenhang mit der bundesgerichtlichen Auslegung des letzten Satzteils von lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 erwähnt (E. 5.2 hievor), gehören diese Prinzipien zu den Kernanliegen, welche der Gesetzgeber mit seiner Besitzstandsgarantie für ältere und langjährige Rentenbezüger verfolgte. Beide Rechtsgrundsätze würden indessen empfindlich tangiert, wenn bei der Frage nach dem abschliessenden Zeitpunkt der massgebenden Rentenbezugsdauer am Eröffnungsdatum eines vor dem 1. Januar 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens angeknüpft würde. Denn aufgrund der damaligen Rechtslage mussten die Betroffenen einzig im Falle einer erheblichen Änderung des relevanten Sachverhalts mit einem (Teil-)Verlust ihrer bisherigen Rente rechnen, nicht hingegen bei gleich gebliebenen gesundheitlichen und erwerblichen
BGE 140 V 15 S. 21
Verhältnissen (
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; nicht publ. E. 4.3.2 in fine und 5.3.4.1 am Anfang; vgl. auch
BGE 135 V 201
und 215). Gerade am hier zu beurteilenden Fall offenbart sich, wie stossend ein Abstellen auf das Datum der seinerzeitigen Einleitung des Revisionsverfahrens vom 11. Dezember 2008 wäre, erstattete doch der Bundesrat seine Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (einschliesslich des Entwurfs zur hier streitigen Schlussbestimmung) erst am 24. Februar 2010. Mit der ins Auge gefassten Rentenaufhebung aufgrund der neuen Gesetzesnorm (d.h. einer nachträglich anderen rechtlichen Würdigung des seit August 1999 unveränderten Sachverhalts) wurde die Beschwerdegegnerin erstmals mit Vorbescheid vom 10. April 2012 konfrontiert. Entgegen den Ausführungen der beschwerdeführenden Pensionskasse zum Vertrauensschutz musste die Versicherte unter den geschilderten Umständen keineswegs bereits im Dezember 2008 "damit rechnen (...), dass ihre Rente herabgesetzt oder aufgehoben wird".
5.3.5
Nach dem Gesagten führt die Interpretation anhand des normspezifischen Zwecks, der gesetzgeberischen Regelungsabsicht (wie sie sich aus den Materialien ableiten lässt) und der Systematik zum eindeutigen Auslegungsergebnis, dass sich der in lit. a Abs. 4 SchlBest. IV 6/1 verwendete Begriff "im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird," ausschliesslich auf Neubeurteilungen des Rentenanspruchs gemäss den Schlussbestimmungen bezieht, nicht auch auf solche nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Bei Revisionsverfahren, welche - wie hier - noch vor dem Inkrafttreten der 6. IV-Revision eingeleitet wurden, bildet der 1. Januar 2012 als erster Tag der dreijährigen Umsetzungsfrist gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IV 6/1 (E. 5.3.4.2 hievor erster Abschnitt) fiktiven Anknüpfungspunkt für die Ermittlung der massgebenden Rentenbezugsdauer.
Angesichts des (ab 1. Januar 1996) bereits 16 Jahre dauernden Bezugs der Invalidenrente bis zum genannten Datum gelangt die Beschwerdegegnerin in den Genuss der Ausschlussklausel gemäss Abs. 4 von lit. a SchlBest. IV 6/1; eine Überprüfung ihrer Rentenberechtigung nach Abs. 1 dieser Übergangsbestimmung entfällt somit ohne weiteres.


header:
Urteilskopf
112 Ia 340
53. Estratto della sentenza 30 dicembre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Poschiavo c. Comitato di iniziativa per la salvaguardia di Millemorti (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Autonomie der bündnerischen Gemeinden im Bereich von Volksinitiativen.
Das kant. Gesetz über die Ausübung politischer Rechte räumt den bündnerischen Gemeinden im Bereich der Initiative für Gemeindebelange nur insofern Autonomie ein, als es um die Ausdehnung des Initiativrechts geht; im übrigen regelt dieses Gesetz die Materie abschliessend und verbindlich (Art. 59 und 63 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte, E. 3). Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen fehlender Gemeindeautonomie im fraglichen Rechtsbereich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 112 Ia 340 S. 341
Un "Comitato d'iniziativa per la salvaguardia di Millemorti", composto di Silvia Semadeni, Hans Russi, Franz Bordoni e Valentina Menghini, tutti in Poschiavo, inoltrò nel giugno del 1984 alla cancelleria comunale di Poschiavo un'iniziativa, con la quale si chiedeva di modificare il piano delle zone accettato il 19 giugno 1983 in votazione popolare e ratificato dal Governo il 19 marzo 1984, annullando la zona residenziale di vacanza a Paravis. La Giunta di Poschiavo, fondandosi sulla legge comunale del 20 febbraio 1926 sull'iniziativa popolare, ritenne che l'iniziativa fosse riuscita e la sottopose al voto popolare, considerando tuttavia che, tendendo al riesame di una risoluzione comunale entrata in vigore da meno di un anno, essa poteva esser accettata solo con la maggioranza dei due terzi dei votanti, conformemente all'art. 13 cpv. 2 della legge grigione sui Comuni del 28 aprile 1974 (LCom). Nella votazione, l'iniziativa raccolse 939 voti favorevoli e 643 contrari, ond'essa fu considerata respinta. Ricorsi presentati dal Comitato d'iniziativa e da singoli cittadini contro l'applicabilità in casu del requisito della maggioranza qualificata furono respinti tanto dal Tribunale amministrativo quanto dal Tribunale federale.
Il 1o dicembre 1985 il Comitato d'iniziativa, composto degli stessi cittadini ad eccezione di Franz Bordoni, lancio una seconda iniziativa di identico contenuto che, munita delle firme necessarie, fu inoltrata al Comune. Il Consiglio comunale di Poschiavo dichiarò contraria alla legge
BGE 112 Ia 340 S. 342
l'iniziativa e decise di non sottoporla alla votazione popolare.
Adito con ricorso del Comitato d'iniziativa e dei suoi componenti, il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha annullato questa decisione ed ordinato al Comune di sottoporre senza indugio l'iniziativa alla votazione popolare.
Contro questa decisione il Comune di Poschiavo, rappresentato dal Consiglio comunale, ha inoltrato un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, fondato sulla violazione dell'autonomia comunale, chiedendogli di annullarla.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Legittimazione del Comune.)
2.
Un Comune è autonomo, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, in quelle materie che il diritto cantonale non regola in modo esaustivo, ma lascia per l'ordinamento al Comune conferendogli una libertà di decisione relativamente importante. Se sussiste autonomia nel senso testé precisato, il Comune può pretendere che le autorità cantonali restino nei limiti del loro potere di controllo, ed applichino correttamente le norme di diritto comunale, cantonale o federale che reggono congiuntamente la materia in cui sussiste l'autonomia. Adito dal Comune con ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale controlla liberamente l'applicazione del diritto da parte dell'autorità cantonale ove si tratti di norme del livello costituzionale; in contrario caso, la sua cognizione è ristretta all'arbitrio (
DTF 109 Ia 45
consid. 2b;
DTF 104 Ia 126
/127).
3.
Nel gravame, il Comune deduce la propria autonomia dai vasti poteri che gli competono in materia di pianificazione territoriale, e che la giurisprudenza ha costantemente riconosciuto (
DTF 110 Ia 207
e numerosi rinvii). Simile riferimento, in casu, non è tuttavia corretto. Oggetto della controversia non è infatti la questione di sapere se e quale ordinamento pianificatorio il Comune possa adottare, bensì quella di sapere se ed a quali condizioni un'iniziativa popolare, incontestamente riuscita per quanto ha tratto al numero delle firme, possa esser sottratta alla votazione. È quindi nel campo della legislazione inerente ai diritti politici ed al loro esercizio e segnatamente al diritto di iniziativa, che occorre indagare se il Comune grigione fruisca di autonomia nel senso precisato dalla giurisprudenza.
BGE 112 Ia 340 S. 343
La legge cantonale sui Comuni del 28 aprile 1974 (CSC 175.050) consacra genericamente l'autonomia comunale nell'art. 2 cpv. 1, prevedendo che ai Comuni spetta il diritto, entro i limiti delle legislazioni federale e cantonale, di evadere i propri affari sulla base di ordinamenti autonomi. L'art. 7 LCom, inserito nel capitolo secondo, relativo agli organi comunali, precisa tuttavia che, per il diritto di voto in affari comunali, fa stato la legge cantonale sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), attualmente quella del 7 ottobre 1962 (CSC 150.100): è questa legge cantonale, quindi, che costituisce la sedes materiae, e nelle sue disposizioni devesi ricercare se, nel campo specifico dell'iniziativa, sussista autonomia comunale. Questa legge stabilisce anzitutto (art. 4) che il diritto di voto in affari comunali spetta a coloro che hanno la capacità di voto (definita dal precedente art. 1 LEDP) ed abitano nel Comune come patrizi, o da almeno tre mesi come domiciliati: una certa libertà è in questo campo riconosciuta al Comune, il quale può estendere, a determinate condizioni, il diritto di voto ai dimoranti (cfr. art. 4 cpv. 1). Quanto alle iniziative per gli affari comunali (capo III, 2), la legge cantonale impone ai Comuni l'obbligo di garantire l'esercizio del diritto di iniziativa "ai sensi delle disposizioni che seguono" (art. 59, prima frase, LEDP "garantiscono" "gewährleisten"): un'autonomia è riconosciuta al Comune unicamente per ampliare tale diritto, specialmente riducendo il numero di firme necessario e permettendo l'iniziativa in forma di progetto elaborato (art. 59, frase due). L'art. 63 LEDP fa poi obbligo ai Comuni di non sottoporre alla votazione popolare iniziative "di contenuto non conforme", o, come più esattamente si esprime il testo tedesco, il cui contenuto è "rechtswidrig". Da queste disposizioni si desume con chiarezza che, in materia di iniziativa, la legislazione cantonale lascia al Comune un potere autonomo di ordinamento in una sola direzione, cioè per quanto ha tratto alla facilitazione dell'esercizio di tale diritto politico, ma per il resto regola in modo esaustivo e cogente la materia. Il Comune non è libero né di sottoporre a votazione popolare un'iniziativa nonostante la sua dubbia conformità al diritto, né di stabilire in virtù della legislazione comunale i paradigmi coi quali la conformità al diritto di un'iniziativa deve misurarsi (cfr.
DTF 109 Ia 44
seg., c, d;
103 Ia 322
consid. 2a). È vero che l'art. 63 cpv. 2 LEDP facoltizza e nel contempo obbliga la Sovrastanza o, se competente, il Consiglio comunale a comunicare per iscritto la decisione motivata di non
BGE 112 Ia 340 S. 344
indire la votazione ai promotori: ma tale decisione, imposta dal diritto cantonale al Comune, non lascia spazio alcuno all'autorità comunale, la quale ha da rendere semplicemente in applicazione del diritto cantonale e federale una decisione di prima istanza, che può esser impugnata nelle normali vie di ricorso. Se l'autorità cantonale di ricorso, come in casu il Tribunale amministrativo, scende in opposta considerazione, e prescrive di indire la votazione popolare davanti all'organo supremo del Comune, costituito degli aventi diritto di voto nel loro complesso (cfr. art. 6 cpv. 1 LCom), tale sua decisione vincola le autorità comunali inferiori e non può ledere l'autonomia comunale. Ammettere il contrario, significherebbe d'altronde consentire ad autorità comunali inferiori di invocare l'autonomia comunale nei confronti dell'assemblea dei cittadini attivi, organo supremo del Comune, al quale spetta la decisione definitiva. Che d'altra parte l'autorità comunale, in quanto tale, non possa neppure impugnare la decisione del Tribunale amministrativo col ricorso previsto a tutela dei diritti politici dall'
art. 85 OG
spettante al cittadino attivo è palese. Si deve così constatare che, nella materia oggetto della vertenza, non sussiste autonomia comunale tutelabile col ricorso di diritto pubblico: ciò porta alla reiezione del ricorso, senza che sia necessario indagare oltre se a ragione o a torto il Tribunale amministrativo abbia considerato conforme al diritto il contenuto dell'iniziativa.