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Urteilskopf
80 IV 218
46. Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1954 i. S. Billeter gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
Recht und Pflicht des Richters, den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe anzuordnen, sind nicht befristet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 80 IV 218 S. 218
A.-
Walter Billeter wurde am 4. September 1946 vom Bezirksgericht Zürich wegen leichtsinnigen Konkurses zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt und für drei Jahre auf die Probe gesetzt.
Im Jahre 1947 leistete Billeter Gehilfenschaft zu Abtreibungen.
BGE 80 IV 218 S. 219
Das korrektionelle Gericht des Bezirkes Lausanne verurteilte ihn daher am 1. September 1950 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat.
B.-
Unter Hinweis auf diese während der Probezeit begangenen vorsätzlichen Verbrechen erklärte das Bezirksgericht Zürich am 7. April 1954 die am 4. September 1946 ausgefällte Gefängnisstrafe als vollziehbar.
Billeter beschwerte sich beim Obergericht des Kantons Zürich, indem er entgegen
BGE 78 IV 9
und
BGE 79 IV 111
die Auffassung vertrat, die Anordnung des Vollzugs einer bedingt aufgeschobenen Strafe sei zeitlich nicht unbeschränkt zulässig; als Mindestschranke habe die Probezeit zuzüglich der absoluten Verfolgungsverjährung für die in der Probezeit begangene neue Tat zu gelten.
Die Staatsanwaltschaft stellte sich ihrerseits auf den Standpunkt, dass die Vollstreckungsverjährung in den Fällen, in denen die bedingt aufgeschobene Strafe vollstreckt werden solle, nach richtiger Auslegung des
Art. 74 StGB
mit dem Tage zu laufen beginne, an dem die Vollstreckung angeordnet werde oder hätte angeordnet werden können und sollen.
Das Obergericht, mit Entscheid vom 14. Juni 1954, schloss sich der Auffassung an, dass die Anordnung des Vollzuges der bedingt aufgeschobenen Strafe zeitlich nicht unbegrenzt möglich sei, lehnte jedoch sowohl die von Billeter als auch die von der Staatsanwaltschaft vorgeschlagene Befristung ab und entschied sich für eine dritte Lösung, nämlich die, dass mangels eines andern Stichtages die Vollstreckungsverjährung spätestens mit dem Ablauf der Probezeit zu laufen beginne. Es führte weiter aus, im vorliegenden Falle habe die ordentliche Vollstreckungsverjährung von fünf Jahren (
Art. 73 Ziff. 1 StGB
) spätestens am 4. September 1949 zu laufen begonnen und endige erst am 4. September 1954. Da die Verjährung zudem durch den Entscheid des Bezirksgerichtes vom 7. April 1954 unterbrochen worden sei (
Art. 75 StGB
), trete sie erst am 4. März 1957 ein. Daher wies es den Rekurs ab.
BGE 80 IV 218 S. 220
C.-
Billeter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anordnung des Strafvollzuges sei aufzuheben.
Er hält an der vor Obergericht vertretenen Auffassung fest und schlägt subsidiär vor, dem Gedanken des Obergerichtes in der Weise Rechnung zu tragen, dass vom Strafvollzug abgesehen werde, wenn seit Ablauf der Probezeit entweder die absolute Verfolgungsverjährung für die neue Straftat oder die Vollstreckungsverjährung für die bedingt aufgeschobene Strafe eingetreten sei.
D.-
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Kassationshof hat in
BGE 78 IV 8
ausgeführt, dass Recht und Pflicht des Richters, gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
bei Täuschung des Vertrauens den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe anzuordnen, nicht befristet seien; die Bundesversammlung habe bei der Beratung des Gesetzes entgegen dem bundesrätlichen Entwurfe die genannte Befugnis des Richters zeitlich nicht begrenzt, weshalb dieser nicht unter Berufung auf eine angebliche Lücke des Gesetzes eine Befristung doch einführen dürfe. Diese Rechtsprechung wurde, nachdem der Kassationshof in
BGE 78 IV 223
in gleichem Sinne für
Art. 96 Abs. 3 StGB
entschieden hatte, in
BGE 79 IV 110
bestätigt.
Demgegenüber verweist das Obergericht darauf, dass in der nationalrätlichen Kommission Huber beantragt hatte, für die Fälle, in denen der Vollstreckungsbeschluss nicht während der Probezeit ergehe, ihn einer Verjährungsfrist auszusetzen, worauf die Bestimmung an die Subkommission gewiesen worden sei und Logoz dann als Ergebnis ihrer Beratung die heutige Fassung des Art. 74 vorgeschlagen habe. Angesichts dieses Beratungsverlaufes hält das Obergericht nicht für ausgeschlossen, dass man im Bestreben, den Beginn der Vollstreckungsverjährung bei bedingter Verurteilung genau festzulegen, übersehen habe, dass mit der
BGE 80 IV 218 S. 221
Anknüpfung der Vollstreckungsverjährung an den veränderlichen Zeitpunkt der Vollzugsanordnung diese unbegrenzt möglich wäre.
Dieser Schluss ist erstaunlich. Die Kommissionsmitglieder und die Bundesversammlung können die erwähnte Folge unmöglich übersehen haben. Wenn eine Befristung des Vollstreckungsbeschlusses nicht in das Gesetz aufgenommen wurde, obwohl in der Kommission des Nationalrates ausdrücklich eine solche vorgeschlagen wurde, ist das eine weitere klare Bestätigung dafür, dass man sie nicht wollte. Insbesondere muss der Antragsteller wahrgenommen haben, dass sein Vorschlag in der Fassung, wie sie von Logoz als Ergebnis der Beratung der Subkommission beantragt wurde, nicht berücksichtigt war. Umso berechtigter ist daher die Annahme des Kassationshofes in
BGE 78 IV 9
, es könne der Bundesversammlung nicht entgangen sein, dass durch die am Entwurf des Bundesrates vorgenommene Änderung die zeitliche Grenze aufgehoben worden sei, die der Entwurf dem richterlichen Entscheid auf Anordnung des Strafvollzuges gesetzt habe.
2.
Bei dieser Rechtslage kann von einer Gesetzeslücke, die, wie das Obergericht es tut, unter Berufung auf die ratio legis auszufüllen wäre, nicht die Rede sein. Obwohl der Verjährung der Gedanke zu Grunde liegt, dass der sogenannte Strafanspruch des Staates nach einer gewissen Zeit untergehen soll, so heisst das doch nicht notwendig, dass auch der Schwebezustand, der zwischen der Verurteilung zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe und der Anordnung ihres Vollzuges besteht, zeitlich begrenzt sein müsse. Unbestreitbar hätte es nahe gelegen, im Gesetz eine solche Befristung einzuführen oder sonstwie dafür zu sorgen, dass die Anordnung des Vollzuges nicht allzulange auf sich warten lasse. Allein eine Lücke ist dadurch, dass eine solche Vorschrift nicht aufgestellt wurde, im System des Gesetzes nicht entstanden. Normalerweise verstreicht nicht "ungebührlich lange Zeit", bis der Strafvollzug angeordnet wird. Wegen blosser allfälliger Ausnahmen aber
BGE 80 IV 218 S. 222
konnte eine Befristung als entbehrlich erachtet werden, ohne dass das Gesetz damit sich selber widerspräche.
Wie wenig eine Gesetzeslücke vorliegt, zeigt auch der Umstand, dass keineswegs klar zutage liegt, wie sie auszufüllen wäre, sind doch dem Kassationshof bis heute fünf verschiedene Lösungen vorgeschlagen worden: je eine in den Fällen
BGE 78 IV 9
und
BGE 79 IV 111
und nunmehr drei weitere im vorliegenden Verfahren. Wenn schon eine Auswahl aus solcher Vielfalt möglicher Regelungen getroffen werden müsste, so deutet das eher auf eine gesetzgeberische als auf eine richterliche Entscheidung hin.
3.
Die Lösung, die der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vertreten hat, wäre auf jeden Fall völlig unbrauchbar gewesen; denn was die Verfolgungsverjährung für das während der Probezeit begangene Delikt mit der zeitlichen Zulässigkeit der Anordnung des Vollzuges der früher ausgefällten Strafe zu tun haben sollte, ist nicht einzusehen. Ebenso bezeichnet die Vorinstanz den Vorschlag der Staatsanwaltschaft (Beginn der Vollstreckungsfrist mit dem Tage, an dem der Vollzug hätte angeordnet werden können und sollen) mit Recht als unbefriedigend, da er der genauen Fixierung entbehre und zu Zweifeln Anlass geben könnte. Bei der Lösung der Vorinstanz (Beginn der Vollstreckungsverjährung spätestens mit dem Ablauf der Probezeit), die der Beschwerdeführer eventuell mit der seinigen verbinden möchte, würde die Frist unter Umständen zu laufen beginnen, bevor die Vollstreckung überhaupt möglich wäre. Abgesehen hievon wäre hier, wie das Obergericht ausführt, die Verjährung auch bei dieser Lösung noch gar nicht eingetreten. Daher war die Beschwerde selbst auf dieser Grundlage aussichtslos. Dem ist bei Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 III 186
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_47/2010 du 6 avril 2010

regeste:
Regeste
Bestimmung des Gebrauchs, für den die Mietsache übergeben wurde (
Art. 256 OR
), und der Sorgfalt, mit welcher der Mieter die Sache zu gebrauchen hat (
Art. 257f OR
).
Im Mietvertrag und den Anhängen können der vereinbarte Gebrauch der Mietsache und deren sorgfältige Benutzung durch den Mieter näher umschrieben werden. Der vereinbarte Gebrauch betrifft insbesondere den Gebrauchszweck und die Gebrauchsmodalitäten der Mieträumlichkeiten, indem beispielsweise der Kreis der Benutzer festgelegt wird. Vorbehältlich anderslautender Abreden ist der Mieter eines zu Wohnzwecken bestimmten Mietobjekts nicht gehalten, dieses selbst zu bewohnen (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 186
BGE 136 III 186 S. 186
Extrait des considérants:
3.
Invoquant une mauvaise application des
art. 1 et 18 CO
, le recourant soutient qu'une interprétation normative du bail passé avec l'intimé permet de retenir qu'aucune limitation de la destination des locaux n'a été convenue, contrairement à ce qu'a affirmé la cour cantonale. Il prétend que louer un bien destiné à l'habitation pour y loger son frère et un ami, tous deux dans le besoin, est conforme aux
art. 256 et 257f al. 1 et 2 CO
. Il fait valoir que la Chambre d'appel a erré pour avoir fait un parallèle entre l'habitation à titre gratuit
BGE 136 III 186 S. 187
et la sous-location telle que l'entend l'
art. 262 CO
. Enfin, le demandeur allègue qu'à défaut d'une définition particulière de l'usage des locaux convenue entre les parties, hormis l'affectation de la chose louée à titre de logement, le simple fait qu'il loge dans l'appartement litigieux les personnes susmentionnées ne saurait rendre la continuation du bail insupportable au bailleur dans le sens de l'
art. 257f al. 3 CO
.
3.1
3.1.1
Il est constant que les parties ont conclu un contrat de bail à loyer (cf.
art. 253 CO
) portant sur la cession de l'usage, dès le 1
er
juin 1997, d'un appartement de trois pièces.
Selon l'
art. 256 al. 1 CO
, le bailleur est tenu de délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée. L'usage dont il est question peut avoir été convenu soit expressément, soit tacitement, ainsi par une utilisation adoptée pendant longtemps par le locataire sans opposition du bailleur(PETER HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1996, n° 7 ad
art. 253a-253b CO
; ROGER WEBER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 3 ad
art. 256 CO
).
L'usage convenu se détermine ainsi prioritairement en fonction du libellé du bail et de ses annexes, lesquels peuvent prévoir la destination des locaux (Gebrauchszweck), par exemple comme habitation, dépôt, bureau, atelier, etc. (HIGI, op. cit., n° 11 ad
art. 256 CO
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 216). Il est aussi possible que le contrat spécifie les modalités de cet usage, à savoir la manière dont la chose louée doit être utilisée (Gebrauchsmodalitäten), par quoi il faut entendre, entre autres précisions, notamment le cercle des utilisateurs de celle-ci (HIGI, op. cit., n° 12 ad
art. 256 CO
; DAVID LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 2 ad
art. 256 CO
).
Si le bail ne précise pas clairement l'usage convenu, celui-ci doit être dégagé à partir des règles régissant l'interprétation des contrats(HIGI, op. cit., n° 20 ad
art. 256 CO
; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 10 ad
art. 257f CO
; LACHAT, in Commentaire romand, op. cit., n° 2 ad
art. 256 CO
; LACHAT, Le bail à loyer, p. 217 en haut).
3.1.2
A teneur de l'
art. 257f al. 1 CO
, le locataire est tenu d'user de la chose avec le soin nécessaire. L'usage soigneux, qui est partie intégrante de l'usage conforme au contrat dont il vient d'être question
BGE 136 III 186 S. 188
(
ATF 123 III 124
consid. 2a), est défini par le bail et ses annexes, telles des règles et usages locatifs et/ou un règlement de maison (HIGI, op. cit., n° 10 ad
art. 257f CO
; WEBER, op. cit., n° 1 ad
art. 257f CO
; LACHAT, in Commentaire romand, op. cit., n° 6 ad
art. 257f CO
).
Pour les baux d'habitations, sauf stipulation contraire, le locataire n'est pas tenu d'occuper lui-même la chose louée (HIGI, op. cit. n° 27 ad
art. 253 CO
; BISANG ET AL., op. cit., n° 14 ad
art. 257f CO
; LACHAT, Le bail à loyer, p. 80). L'usage normal des locaux d'habitation autorise l'hébergement des membres de la famille et des proches du locataire (LACHAT, in Commentaire romand, op. cit., n° 6 ad
art. 253 CO
et n° 6 ad
art. 257f CO
; BISANG ET AL., op. cit., n° 13 ad
art. 257f CO
).
3.2
3.2.1
Ces considérations juridiques, eu égard aux données de la présente espèces, conduisent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante.
Il a été constaté que le bail conclu par les parties stipule que la destination des locaux est réservée "à l'habitation exclusivement". La cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle et commune des parties (cf.
art. 18 al. 1 CO
) quant à la signification de cette clause. Il convient donc de l'interpréter selon le principe de la confiance. Il sied ainsi de rechercher comment les termes précités pouvaient être compris de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (
ATF 135 III 295
consid. 5.2). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (
art. 106 al. 1 LTF
). Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (
ATF 135 III 295
consid. 5.2;
ATF 133 III 61
consid. 2.2.1;
ATF 131 III 606
consid. 4.2). Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (
ATF 135 III 295
consid. 5.2;
ATF 133 III 61
consid. 2.2.1;
ATF 130 III 417
consid. 3.2).
D'après le sens ordinaire des mots, le substantif "habitation" se définit comme le fait d'habiter dans un lieu, de loger d'une manière
BGE 136 III 186 S. 189
durable quelque part; les locaux à usage d'habitation sont opposés aux locaux à usage commercial (cf. la définition de ce mot dans le Grand Robert de la langue française).
Partant, le recourant devait raisonnablement comprendre que les termes dactylographiés "à l'habitation exclusivement" signifiaient que l'appartement qui est l'objet du bail litigieux devait servir uniquement de logement pour y vivre, et non pas de local commercial pour développer des affaires. Autrement dit, la destination des locaux était de servir de demeure, à l'exclusion de tout autre but.
Le contrat en cause ne contient aucune disposition au sujet des modalités de l'usage de locaux. Il faut conséquemment admettre que le bailleur n'a nullement voulu restreindre au seul locataire (i.e. le recourant) l'usage comme logement de la chose remise à bail. Si telle avait été son intention, l'intimé aurait dû clairement spécifier dans le bail que les locaux étaient seulement affectés à l'usage du recourant, nommément désigné. Pour avoir néanmoins retenu que le logement était destiné au seul recourant, la cour cantonale a transgressé l'
art. 256 CO
.
3.2.2
Comme on l'a vu, l'usage soigneux de la chose louée dans le sens de l'
art. 257f al. 1 CO
n'empêche pas le locataire d'héberger des membres de sa famille, à l'instar d'un frère, ainsi que des proches, dont font partie les amis. Le locataire n'est du reste même pas tenu d'occuper personnellement le logement dont l'usage lui est cédé contre paiement d'un loyer, à moins que le contraire n'ait été stipulé, hypothèse non réalisée in casu.
La Chambre d'appel a derechef violé la disposition susrappelée en jugeant que le recourant, qui a cédé gratuitement l'usage de son appartement à son frère et à un ami, n'use pas de la chose louée avec soin, de telle sorte que le bail pouvait être résilié prématurément en application de l'
art. 257f al. 3 CO
.
3.2.3
Lorsque la cession par contrat de l'usage d'une chose est opérée sans aucune contre-prestation - c'est-à-dire à titre gratuit -, les parties concernées sont soumises aux règles du prêt à usage des
art. 305 ss CO
, et non pas à celles régissant le bail (SCHÄRER/MAURENBRECHER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 3 ad
art. 305 CO
; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, ch. 1969 p. 290).
C'est donc erronément que les magistrats genevois ont assimilé la présente espèce, où un appartement a été cédé gratuitement au frère
BGE 136 III 186 S. 190
et à un ami du locataire, à une sous-location réglée par l'
art. 262 CO
. La dissemblance des circonstances n'autorisait pas une telle comparaison, même par analogie.
De toute manière, s'il avait été retenu que le frère et l'ami du locataire versaient à ce dernier un loyer ne lui procurant pas un profit exagéré, le bailleur n'aurait pas pu refuser son consentement à la sous-location. En effet, la cour cantonale a constaté que le demandeur occupe l'appartement de Versoix chaque fin de semaine, tandis que son frère part en France pour y voir ses parents et sa fille. Du moment que le locataire n'a jamais vraiment perdu l'usage du logement qu'il loue dans le canton de Genève, il ne serait pas possible d'admettre qu'il se prévaut de son droit de sous-louer d'une manière contraire à la bonne foi et qu'il a procédé dans la réalité à un transfert de bail (cf.
ATF 134 III 446
consid. 2.4 et les arrêts cités).


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86 IV 222
58. Sentenza 22 dicembre 1960 della Corte di cassazione penale nella causa Golder contro Schenini.

regeste:
Regeste
Art. 346 Abs. 1 StGB
. Für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung ist die Behörde des Ortes zuständig, wo der Täter gehandelt hat. Nur wenn dieser im Ausland gehandelt hat, begründet der Ort, wo in der Schweiz der Erfolg eingetreten ist, den Gerichtsstand (Erw. 1).
Art. 64 bis Abs. 2 BV
,
Art. 365 StGB
,
Art. 269 BStP
. Das Bundesrecht bestimmt nur die Frist, innert welcher der Strafantrag zu stellen ist (
Art. 29 StGB
). Ob der bei einer unzuständigen Behörde eingereichte Strafantrag gültig und ob er von dieser Behörde von Amtes wegen sofort an die zuständige Behörde weiterzuleiten sei, bestimmt sich nach dem kantonalen Recht, dessen Verletzung nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht gerügt werden kann (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 86 IV 222 S. 223
L'8 ottobre 1958, Walter Golder, domiciliato a Roveredo, ricevette una lettera scritta a macchina firmata da Lucio Schenini, pure domiciliato a Roveredo, redatta a Mesocco dalla moglie di questi e ivi messa alla posta.
Il 10 ottobre 1958, Golder, considerando la lettera lesiva del suo onore, presentò querela penale al Tribunale del Circolo di Roveredo contro Lucio Schenini. Questi assunse la piena responsabilità dello scritto.
Il 22 giugno 1959, la Commissione del Tribunale del Circolo di Roveredo, riconosciuta la sua incompetenza, trasmetteva gli atti al foro di Mesocco. Il 13 giugno 1960, il Tribunale di questo circolo riconobbe Schenini colpevole
BGE 86 IV 222 S. 224
di ingiuria (art. 177 CP) e lo condannò ad una multa di fr. 100.-- ed al pagamento di fr. 100.-- alla controparte, a titolo di riparazione morale.
L'accusato interpose ricorso alla Commisione del Tribunale cantonale, a Coira, che il 7 novembre 1960 annullava la sentenza e toglieva il procedimento. L'istanza cantonale motivava il suo giudizio rilevando che la querela avrebbe dovuto essere presentata all'Ufficio del Circolo di Mesocco nel cui territorio era stato redatto e spedito lo scritto. Essendo stata trasmessa da parte dell'autorità di Roveredo al foro competente solo nel giugno 1959, la querela non era valida, perchè presentata dopo il termine di tre mesi previsto dall'art. 29 CP, e il procedimento era nullo.
Contro questo giudizio il querelante ha interposto tempestivo ricorso per cassazione alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale. Sostanzialmente, egli invoca l'art. 7 CP, secondo cui un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie quanto in quello in cui si verifica l'evento. Quest'ultimo luogo sarebbe costituito in concreto da Roveredo, ove il ricorrente ha ricevuto la lettera. Egli fa inoltre rilevare che, nel corso dei diversi procedimienti, la controparte non ha mai sollevato l'eccezione di incompetenza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Gli art. 3-7 CP regolano non il foro ma la validità territoriale della legge, e cioè si limitano a stabilire le condizioni di carattere territoriale che devono essere adempiute affinchè la legge sia applicabile.
La competenza delle autorità per ragioni di territorio è invece regolata dall'art. 346 CP, il quale dispone che per il procedimento e il giudizio sono competenti le autorità del luogo in cui il reato fu compiuto. Secondo la stessa norma, fa eccezione alla regola il caso in cui in Svizzera si trovi solo il luogo in cui l'evento si è verificato o avrebbe dovuto verificarsi e che diventa così determinante agli effetti del foro. Ma questo foro ha carattere puramente
BGE 86 IV 222 S. 225
sussidiario, vale a dire solo per il caso che il reato sia compiuto all'estero e l'evento si verifichi in Svizzera (RU 68 IV 55). Se invece l'atto delittuoso è stato compiuto e l'evento si è verificato o avrebbe dovuto verificarsi in Svizzera, è il luogo del compimento che determina il foro.
Un'offesa all'onore mediante scritto si reputa compiuta nel luogo dove l'autore ha redatto e spedito lo scritto (RU 68 IV 54 et 74 IV 189, consid. 2). Poichè la lettera incriminata è stata scritta e spedita a Mesocco, le autorità di questa giurisdizione sono le sole competenti a perseguire e giudicare il relativo reato.
2.
Ciò non significa tuttavia che, secondo il diritto federale, la querela doveva essere presentata a Mesocco.
L'art. 29 CP stabilisce unicamente che il diritto di querela si estingue decorsi tre mesi dal giorno in cui l'avente diritto ha conosciuto l'autore del reato. Poichè il diritto federale a questo proposito null'altro dispone, la competenza di prescrivere dove ed in quale forma la querela deve essere presentata è riservata ai Cantoni in virtù dell'art. 64 bis cpv. 2 CF e dell'art. 365 CP (RU 69 IV 93, 73 IV 207 e giurisprudenza ivi citata). La questione di sapere se, competenti a ricevere la querela, siano solo le autorità nella cui giurisdizione l'atto fu compiuto o anche altre autorità, per esempio quelle del luogo in cui l'evento si è verificato o quelle del domicilio del querelante, concerne pertanto ed in modo esclusivo il diritto cantonale.
Ciò stante, la norma del diritto processuale grigionese, la quale prescrive che le querele penali per offese all'onore devono essere presentate al Tribunale del Circolo competente per il giudizio - vale a dire presso il Tribunale nella cui giurisdizione il reato è stato compiuto -, non può essere in contrasto col diritto federale. Anche la questione di sapere se una querela presentata tempestivamente ad un'autorità incompetente sia valida e quella concernente gli eventuali obblighi dell'autorità incompetente di trasmettere immediatamente gli atti all'autorità competente
BGE 86 IV 222 S. 226
- nulla disponendo al riguardo il diritto federale -, rientrano nell'ambito esclusivo del diritto cantonale. Altrettanto dicasi delle disposizioni processuali circa l'obbligo di esaminare d'ufficio o ad istanza delle parti le eccezioni di tardività e di incompetenza.
Ciò premesso, il Tribunale cantonale, pronunciando secondo il diritto processuale grigionese che la querela per offese all'onore deve essere tempestivamente presentata all'autorità del luogo in cui l'atto fu compiuto e che la querela presentata tempestivamente ad un'autorità incompetente non è valida se non tempestivamente trasmessa all'autorità competente, ha giudicato in modo vincolante per questa Corte federale di cassazione penale. Il ricorso per cassazione secondo gli art. 269 cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PPF, può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale e non anche sul diritto cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevible, il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
140 II 409
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Migrationsamt des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_913/2014 vom 4. November 2014

regeste:
Regeste
Art. 75 Abs. 1 lit. f,
Art. 76, 78 und 80 AuG
;
Art. 42 und 97 AsylG
; Unzulässigkeit der Fortführung einer Durchsetzungshaft, wenn während derer Dauer ein Asylgesuch gestellt wird.
Haftentlassungsgesuche sind bei der Durchsetzungshaft zulässig; sie sind nicht fristgebunden (E. 2.2).
Der Zweck der Durchsetzungshaft, wonach der Ausreisepflicht Nachachtung verschafft werden soll, entfällt, wenn während derer Dauer ein Asylgesuch gestellt wird, da der Ausländer bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz bleiben darf (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 140 II 409 S. 410
A.
A. (10. Mai 1968; Staatsangehöriger der Demokratischen Republik Kongo) reiste 1996 und 1998 illegal in die Schweiz ein und stellte jeweils ein Asylgesuch. Das erste wurde abgewiesen; auf das zweite trat das damalige Bundesamt für Flüchtlinge nicht ein. Vor Ablauf der Ausreisefrist heiratete A. eine Schweizer Bürgerin (16. April 1999), weshalb er in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Die Ehe wurde 2007 geschieden.
B.
Am 20. April 2012 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau (nachfolgend: Migrationsamt) die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab; die kantonalen Rechtsmittel und auch die Beschwerde vor Bundesgericht (Verfahren 2C_613/2013) dagegen waren alle erfolglos. Am 27. Februar 2014 setzte das Migrationsamt A. eine Ausreisefrist bis 31. März 2014; diese liess er ungenutzt verstreichen. In der Folge verfügte das Migrationsamt eine Ausschaffungshaft von drei Monaten ab 24. April 2014, 16.00 Uhr, was das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 28. April 2014 bestätigte.
Am 23. Mai 2014 trat das Bundesamt für Migration (nachfolgend: BFM) auf ein Gesuch von A. um vorläufige Aufnahme und um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung nicht ein. Da eine (zwangsweise) Zuführung von kongolesischen Staatsangehörigen bei der Botschaft in Bern damals und zur Zeit nicht möglich war bzw. ist und A. bei der Organisation eines Termins bei der Botschaft zwecks Beschaffung notwendiger Papiere sich nicht kooperativ zeigte, verfügte das Migrationsamt am 14. Juli 2014 zunächst eine Durchsetzungshaft von vorläufig einem Monat ab 14. Juli 2014, 17.01 Uhr, danach am 4. August 2014 eine Verlängerung um weitere zwei Monate ab 12. August, 17.01 Uhr, was das Verwaltungsgericht am 16. Juli bzw. 6. August 2014 bestätigte.
Am 1. September 2014 stellte A. beim BFM ein Asylgesuch. In der Folge (12. September 2014) wies dieses gestützt auf
Art. 97 AsylG
(SR 142.31) das Migrationsamt an, den Vollzug der Wegweisung, insbesondere die Beschaffung der Reisepapiere, zu unterlassen.
Am 18. September 2014 beantragte A. beim Verwaltungsgericht Haftentlassung, da aufgrund der Weisung des BFM vom 12. September 2014 der Vollzug nicht mehr möglich sei. Das Haftentlassungsgesuch wies das Verwaltungsgericht am 26. September 2014 ab.
C.
Vor Bundesgericht beantragt A. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit, den Entscheid des Verwaltungsgerichts
BGE 140 II 409 S. 411
des Kantons Thurgau vom 26. September 2014 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter stellt er mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde dieselben Anträge. (....)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (
Art. 78 Abs. 1 AuG
[SR 142.20]).
Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz entsprechender behördlicher Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
(Haft zur Sicherung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens) und dient in diesem Rahmen der Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung (
Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK
). Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie darf - zusammen mit der bereits verbüssten Ausschaffungs- bzw. Vorbereitungshaft - maximal 18 Monate dauern (Art. 78 Abs. 2 i.V.m.
Art. 79 AuG
), muss aber in jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (vgl.
BGE 135 II 105
E. 2.2.1 S. 107;
BGE 134 II 201
E. 2 S. 204 ff.;
BGE 134 I 92
E. 2.3 S. 96 ff.; Urteil 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 2.2 m.w.H.).
2.2
Nach
Art. 78 Abs. 6 AuG
wird die Haft beendet, wenn eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die
BGE 140 II 409 S. 412
betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist (lit. a), oder die Schweiz weisungsgemäss verlassen (lit. b), die Ausschaffungshaft angeordnet (lit. c) oder einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird (lit. d).
Der Beschwerdeführer hat ein Haftentlassungsgesuch eingereicht. Für die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft sieht
Art. 80 Abs. 5 AuG
vor, dass Gesuche um Haftentlassungen unter Beachtung bestimmter Fristen eingereicht werden können. Haftanordnung und Haftprüfung für die Durchsetzungshaft wird nicht in Art. 80, sondern in
Art. 78 AuG
geregelt. Dieser Artikel nennt die Modalitäten von Haftentlassungsgesuchen nicht, geht aber davon aus, dass solche Gesuche zulässig sind, denn nach
Art. 78 Abs. 6 AuG
wird die Haft beendet, wenn einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird. Haftentlassungsgesuche bei Durchsetzungshaft sind insofern nicht fristgebunden. Diese sich aus dem Wortlaut ergebende Auslegung macht auch teleologisch Sinn: Da mit der positiven Änderung des persönlichen Verhaltens der Zweck der Durchsetzungshaft erfüllt wird, muss im Falle der Untätigkeit der Administrativbehörde sich eine betroffene Person an den Richter wenden können (vgl.
BGE 124 II 1
E. 3a S. 5 f.; ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 8 i.f. zu
Art. 80 AuG
; grundlegend ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, AJP 1995 S. 854 ff., 863 f.; siehe auch THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 519 Spalte "Durchsetzungshaft").
2.3
2.3.1
Das richterliche Prüfprogramm bei einem Entlassungsgesuch ist mit jenem bei der Haftanordnung bzw. -verlängerung identisch (HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.33). Insofern ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Durchsetzungshaft weiterhin gegeben sind.
2.3.2
Mit der Durchsetzungshaft soll nach
Art. 78 Abs. 1 AuG
"der Ausreisepflicht Nachachtung [...] verschaff[t werden]". Der Beschwerdeführer hat ein Asylgesuch gestellt; damit entfällt nach
Art. 42 AsylG
die Verpflichtung zur Ausreise; der Ausländer ist berechtigt, bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz zu verbleiben. Damit aber kann und darf der Zweck der Durchsetzungshaft, bei der Ausreise mitzuwirken, nicht mehr zwangsweise verfolgt werden. Das ergibt sich auch aus der Anordnung, welche das Bundesamt an die
BGE 140 II 409 S. 413
Adresse des kantonalen Migrationsamtes gerichtet hat. Wohl ist der Beschwerdeführer auch nach Stellung des Asylgesuchs nicht verpflichtet, in der Schweiz zu bleiben, sondern es ist ihm unbenommen, freiwillig auszureisen. Dass er diese Möglichkeit hat, ändert aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nichts daran, dass es nicht zulässig ist, Zwangsmittel einzusetzen, um ihn zur Zusammenarbeit mit einem potentiellen Verfolgerstaat und gestützt darauf zur Ausreise zu bewegen.
2.3.3
Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG
sieht vor, dass wer sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug der Wegweisung zu vermeiden, in Vorbereitungshaft genommen werden kann. Es wäre deshalb insoweit naheliegend, anstelle der Durchsetzungshaft die Vorbereitungshaft anzuordnen, soweit deren Voraussetzungen erfüllt sind. Nun hat allerdings das Bundesgericht bei der Ausschaffungshaft deren Fortsetzung für einen Ausländer, der sich darin befindet und ein Asylgesuch stellt, für zulässig erachtet, wenn mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung alsbald gerechnet werden kann (vgl.
BGE 125 II 377
E. 2b S. 380; Urteile 2C_403/2008 vom 29. Mai 2008 E. 2; 2C_270/2008 vom 11. April 2008 E. 2.2; 2C_204/2008 vom 10. März 2008 E. 2.2). Es fragt sich, ob sich diese Rechtsprechung auch auf die Durchsetzungshaft übertragen lässt.
2.3.4
Dies ist nicht möglich. Die Ausschaffungshaft ist zulässig, wenn ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid ergangen ist; dieser muss weder in Rechtskraft erwachsen noch vollstreckbar sein. Es genügt, dass mit der Haft der Vollzug sichergestellt werden kann, sobald die Wegweisung in Rechtskraft erwachsen wird. Stellt der in Haft befindliche Ausländer ein Asylgesuch, so hindert dies den Vollzug der Wegweisung bis zum Abschluss dieses Verfahrens, lässt aber nicht notwendig die Haftvoraussetzungen der Ausschaffungshaft dahinfallen. Bei der Durchsetzungshaft verhält es sich - wie dargelegt - anders: Stellt der Ausländer während der Durchsetzungshaft ein Asylgesuch,
fällt der Haftzweck der Durchsetzungshaft
, die zudem nur angeordnet werden kann, wenn eine rechtskräftige und vollstreckbare Wegweisungsentscheidung vorliegt und der Ausländer die Möglichkeit gehabt hat, selbständig auszureisen, gestützt auf den Umstand, dass während des Asylverfahrens eine Kontaktnahme mit dem potentiellen Verfolgerstaat grundsätzlich nicht mehr verlangt werden kann (
Art. 42 und 97 AsylG
),
dahin
.
BGE 140 II 409 S. 414
2.3.5
Die Aufrechterhaltung der Durchsetzungshaft ist demnach nicht mehr zulässig. Dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass die Vorinstanz nicht damit rechnet, dass das Asylgesuch alsbald behandelt sein wird, geht sie doch von einigen wenigen, höchstens ungefähr acht Monaten aus, welche das Asylverfahren beanspruchen wird. Zu prüfen jedoch ist, ob - wie das Migrationsamt an der Haftrichterverhandlung eventualiter beantragt hat - die Haftvoraussetzungen der Vorbereitungshaft gegeben sind. Es rechtfertigt sich nicht, dass das Bundesgericht darüber selber entscheidet. Vielmehr ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat dabei die Frist von 96 Stunden (
Art. 80 Abs. 2 AuG
) und die weiteren Verfahrensanforderungen, insbesondere die mündliche Verhandlung, wo der Beschwerdeführer auch seine in der Beschwerde und in seiner späteren Eingabe vorgebrachten Argumente einbringen kann, zu beachten. Die Frist beginnt mit Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheids bei der Vorinstanz.


header:
Urteilskopf
125 II 411
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1999 i.S. X. und weitere Beteiligte gegen Republik der Philippinen, Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Parteistellung des ersuchenden Staates.
Dem ersuchenden Staat kann im Rechtshilfeverfahren (hier: Rekursverfahren vor dem Obergericht) keine Parteistellung eingeräumt werden, wenn um die Herausgabe von Bankdokumenten gestritten wird, d.h. um Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ersuchenden Staat erst nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens bekannt gegeben werden dürfen. Das gilt selbst dann, wenn der ausländische Staat Geschädigter i.S.v.
Art. 21 Abs. 2 IRSG
ist und im Rechtshilfeverfahren auch über die Herausgabe von Vermögenswerten entschieden wird, die ihm angeblich deliktisch entzogen worden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 125 II 411 S. 412
A.-
Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe in Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch X., der vom Dezember 1973 bis zum 25. Februar 1986 Energieminister der Philippinen und gleichzeitig Präsident der Philippine National Oil Company (PNOC) gewesen war. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen sperrte die Bezirksanwaltschaft Zürich diverse Konten in Zürich, auf denen Vermögenswerte von X. vermutet wurden.
B.-
Mit Eingabe vom 10. August 1994 ersuchte der damalige philippinische Generalstaatsanwalt (Solicitor General) unter Bezugnahme auf die verschiedenen Rechtshilfeersuchen in Sachen Marcos die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich um Übergabe aller Dokumente, die sich auf die Bankkonten von X. in der Schweiz beziehen, und um die Überweisung der entsprechenden Gelder an die Philippinen.
C.-
Mit Schlussverfügung vom 4. Dezember 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft diesem ergänzenden Ersuchen im Sinne der Erwägungen. Sie ordnete die Herausgabe der sichergestellten Bankdokumente sowie -- unter bestimmten Auflagen -- die Überweisung der Vermögenswerte an die Philippine National Bank an. Hiergegen erhoben X. und weitere Beteiligte am 6. Januar 1999 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
D.-
Am 25. Februar 1999 beantragte die Republik der Philippinen, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Kurer und Hanspeter Zgraggen, sie sei im Rekursverfahren als Beteiligte zuzulassen und es sei ihr eine Frist anzusetzen, um zum Rekurs Stellung zu nehmen. Die Rekurrenten widersetzten sich diesem Antrag. Mit
BGE 125 II 411 S. 413
Beschluss vom 12. April 1999 liess das Obergericht die Republik der Philippinen für das Rekursverfahren als Beteiligte zu und ordnete an, dieser sei nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses Ge- legenheit zu geben, sich zur Rekursschrift der Rekurrenten äussern zu können. Der Republik der Philippinen sei allerdings nur teilweise Einsicht in die Rekursakten zu gewähren und es seien alle Stellen abzudecken, die sich auf bereits eingeholte Bankauskünfte bzw. Unterlagen beziehen.
E.-
Gegen diesen Beschluss erhoben X. und weitere Beteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, das Akteneinsichtsrecht der Republik der Philippinen sei weiter einzuschränken, so dass dieser keine Tatsachen bekannt gegeben werden, die nicht ausschliesslich das Verfahren betreffen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufgehoben und den Antrag der Republik der Philippinen auf Zulassung zum Rekursverfahren abgewiesen,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Im Rechtshilfeverfahren kommt dem ersuchenden Staat als solchem keine Parteistellung zu (vgl.
BGE 119 Ib 64
E. 3b S. 70;
BGE 115 Ib 193
E. 6 S. 196; vgl. auch Botschaft vom 29. März 1995 betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes, BBl 1995 III S. 30). Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen und die Parteistellung des ersuchenden Staates anerkannt, wenn dieser zugleich Geschädigter i.S.v.
Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1)
ist: So räumte das Bundesgericht der Republik der Philippinen mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 1990 die Möglichkeit ein, sich am Beschwerdeverfahren i.S. Erben des Ferdinand Marcos zu beteiligen, weil sie glaubhaft dargetan hatte, durch strafbare Handlungen von Ferdinand Marcos und den Mitangeschuldigten an ihrem Vermögen geschädigt worden zu sein und sich in der Strafsache gegen Marcos und Konsorten auf den Philippinen nicht nur als Anklägerin sondern auch als geschädigte Partei beteiligte. Aus den gleichen Gründen hielt das Bundesgericht die Republik der Philippinen für befugt, gegen den die Herausgabe der Marcos-Vermögenswerte ablehnenden Entscheid des Zürcher Obergerichts Beschwerde zu erheben (unveröffentlichter Entscheid vom 7. Januar 1998, E. 1b): Zumindest in Fällen, in denen es dem ersuchenden
BGE 125 II 411 S. 414
Staat um die Wiedererlangung von Vermögenswerten gehe, die ihm deliktisch entzogen worden seien, werde der Staat persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen und habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung von Rechtshilfeentscheiden, die sein Herausgabeersuchen ablehnen. Hervorzuheben ist, dass dem philippinischen Staat in jenem Verfahren bereits alle Bankdokumente bekannt waren und er insbesondere auch die Namen der kontoführenden Gesellschaften und Stiftungen und deren Verbindung zu Ferdinand Marcos bzw. seinen Erben kannte. Zudem war die Herausgabe der in der Schweiz blockierten Vermögenswerte bereits im Entscheid
BGE 116 Ib 452
grundsätzlich bewilligt worden und nur der Zeitpunkt ihrer Übergabe bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des zuständigen philippinischen Gerichts hinausgeschoben worden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht war somit nur noch die Frage, ob die Vermögenswerte vorzeitig, vor Vorliegen eines solchen Urteils, herausgegeben werden durften.
b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht nur um die Herausgabe von Vermögenswerten, die X. deliktisch zu Lasten des philippinischen Staates erworben haben soll, sondern auch um die Herausgabe von Bankdokumenten, aus denen sich u.a. die Identität des Inhabers der gesperrten Konten und die Herkunft dieser Gelder ergibt. Es handelt sich hierbei um Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ersuchenden Staat erst nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtshilfeverfahrens bekannt gegeben werden dürfen. Wird der ersuchende Staat zum Rekursverfahren zugelassen, besteht die Gefahr, dass er bereits in diesem Verfahren und somit vorzeitig Kenntnis von sensiblen Informationen erhält. Diese Gefahr kann durch eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts gemindert, nicht aber vollständig ausgeschaltet werden: Es besteht - gerade bei umfangreichen Rechtshilfeakten - die Gefahr, dass Informationen nicht vollständig abgedeckt werden oder dem ersuchenden Staat versehentlich im Rahmen des Schriftenwechsels bekannt gegeben werden. Überdies ist die Abdeckung sämtlicher sensibler Informationen ausserordentlich zeitaufwendig und erschwert die Prozessführung in einem Mass, welche dem Gebot der raschen Erledigung gemäss
Art. 17a IRSG
widersprechen kann. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Einschränkung der Akteneinsicht auch die Parteistellung des ersuchenden Staates entwertet: So ist es im vorliegenden Fall schwer vorstellbar, wie die Republik der Philippinen glaubhaft machen soll, dass die bei den weiteren Beteiligten
BGE 125 II 411 S. 415
beschlagnahmten Vermögenswerte offensichtlich deliktischen Ursprungs sind, wenn sie weder deren Identität noch die Herkunft ihrer Vermögenswerte kennt.
c) Aus den genannten Gründen hat es das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. Juni 1998 (E. 1d) abgelehnt, die Republik Äthiopien zu einem Beschwerdeverfahren zuzulassen, das die Herausgabe sowohl von Bankdokumenten als auch von beschlagnahmten Vermögenswerten betraf. Die Republik Äthiopien hatte geltend gemacht, sie sei geschädigte Partei und das Verfahren betreffe die Wiedererlangung von Vermögenswerten, die ihr deliktisch entzogen worden seien. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Zulassung des ersuchenden Staates in einem solchen Fall gefährde das öffentliche Interesse am ordnungsgemässen Verfahrensablauf und berge die Gefahr einer vorzeitigen Bekanntgabe geheimer Informationen. Eine Zulassung des ersuchenden Staates könne daher erst nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens in Betracht gezogen werden, d.h. im Regelfall erst nach Vorliegen der Schlussverfügung und eines rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Herausgabeentscheids des ersuchenden Staates i.S.v.
Art. 74a Abs. 3 IRSG
. Das Bundesgericht gab zu Bedenken, dass dem ersuchenden Staat durch die Versagung der Parteistellung kein Schaden entstehe, weil die Rechtshilfebehörde (in jenem Verfahren das BAP) im Beschwerdeverfahren Gelegenheit habe, die für das äthiopische Ersuchen sprechenden Argumente vorzutragen (a.a.O. E. 1e).
d) Im vorliegenden Fall liegen die Umstände gleich: Auch hier kommt eine Zulassung des philippinischen Staates zum Rechtshilfeverfahren frühestens in Betracht, wenn rechtskräftig über die Herausgabe der Bankdokumente entschieden worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt vertreten die Bezirksanwaltschaft, welche das Rechtshilfegesuch bewilligt hat, und das BAP die Interessen des ersuchenden Staates.


header:
Urteilskopf
110 Ib 82
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Februar 1984 i.S. X-Bank und M. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen.
1. Art. 2 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 5. Darunter fällt nicht der Bannbruch gemäss
Art. 76 ZG
(E. 4b aa).
2. Art. 3 Abs. 1 lit. a. Wegen Handlungen gegen wirtschaftspolitische Massnahmen, wie der Bannbruch gemäss
Art. 76 ZG
, kann die Rechtshilfe gemäss dieser Bestimmung verweigert werden (E. 4b bb).
3. Art. 4 Abs. 3. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 110 Ib 82 S. 82
A.-
Am 25. März 1983 richtete das Justizdepartement der Vereinigten Staaten von Amerika an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gestützt auf den Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (im folgenden: der Vertrag) ein Begehren um Rechtshilfe im Rahmen
BGE 110 Ib 82 S. 83
eines beim US Attorney for the Central District of California hängigen Strafverfahrens gegen M., einen gegenwärtig in der Schweiz wohnhaften amerikanischen Staatsangehörigen, den in Moskau wohnhaften Sowjetbürger B. und den im Kanton Zürich wohnhaften Schweizer L.
Zur Begründung des Gesuchs werden folgende Tatsachen vorgebracht. M. kaufte in den USA Computer und Computerbestandteile und schickte sie an L., der damals Direktor einer Zürcher Speditionsfirma war. Dieser spedierte die Güter an E. T., ein sowjetisches Staatsunternehmen, für das B. als Experte tätig ist. Da die Ausfuhr solchen Materials aus Amerika einer Bewilligung bedarf, haben M. und L. den Behörden die Erklärung abgegeben, dass es sich um Kühlschränke, Fernsehapparate und Plattenspieler handle. Als Endempfänger nannten sie eine anscheinend nicht existierende Gesellschaft in Zürich. Zwölf solche Lieferungen im Wert von mehreren Millionen Dollar zwischen April 1980 und Februar 1982 seien von M. u.a. beglichen worden durch Zahlungen auf Konten bei einer Bank in Zürich.
Die USA verlangten, dass die Bank Dokumente betreffend Konten herausgeben solle, die M. und die von ihm beherrschten Gesellschaften allenfalls eröffnet hätten.
B.-
Am 8. April 1983 forderte das BAP die amerikanischen Behörden auf, ihr Ersuchen zurückzuziehen, da seine Erledigung geeignet wäre, wesentliche Interessen der Schweiz, insbesondere ihre Neutralität, zu beeinträchtigen. Das amerikanische Justizdepartement weigerte sich jedoch mit Schreiben vom 16. Mai 1983, weil es nicht um die amerikanisch-sowjetischen Beziehungen gehe, sondern lediglich um die illegale Ausfuhr amerikanischer Waren. Nach Einholung von Berichten des Bundesamtes für Aussenwirtschaft und der Direktion für Völkerrecht teilte das BAP den amerikanischen Behörden mit, dass es auf ihr Ersuchen eintrete, unter Vorbehalt des Entscheids des Justiz- und Polizeidepartements über die Rechtshilfe nach Ermessen gemäss Art. 3 des Vertrages. Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 zum Vertrag (BGRUS) überwies das BAP das Ersuchen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zur Ausführung. Eine Kopie des Überweisungsschreibens wurde der betroffenen Bank zugestellt, unter Hinweis auf ihre Einsprachemöglichkeit.
M. und die Bank erhoben gesondert Einsprache.
Mit Verfügungen vom 25. Oktober 1983 wies das BAP die Einsprachen ab. In beiden Verfügungen wird der Entscheid des
BGE 110 Ib 82 S. 84
Departements nach Art. 3 Ziff. 1 lit. a des Vertrags vorbehalten, wenn der Umfang der Rechtshilfeleistung feststeht.
C.-
Mit separaten Verwaltungsgerichtsbeschwerden beantragen die Bank und M. Aufhebung der Verfügungen des BAP und Ablehnung der Rechtshilfe. M. beantragt eventualiter, die Rechtshilfe sei auf Akten zu beschränken, die sich auf die Überführung von Waren aus den USA in die Schweiz beziehen, und subeventualiter, die Sache sei zu neuer Entscheidung an das BAP zurückzuweisen.
Das BAP beantragt Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die im Rechtshilfeersuchen aufgeführten Tatsachen von den darin angegebenen Bestimmungen des amerikanischen Rechts erfasst werden. Auch stellen sie nicht in Abrede, dass diese Tatsachen den Tatbestand einer nach schweizerischem Recht strafbaren Handlung erfüllen, nämlich jenen des Art. 76 des Zollgesetzes (ZG) betreffend den Bannbruch, und dass sie zusätzlich vom Bundesbeschluss über aussenwirtschaftliche Massnahmen vom 28. Juni 1972 sowie der Verordnung über die Warenausfuhr vom 20. Februar 1974 erfasst werden. Das Bundesgericht hat somit auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht zu prüfen, ob das Ersuchen den Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit respektiert, was nach Art. 4 Abs. 2 lit. a des Vertrags Voraussetzung der Anwendung von Zwangsmassnahmen ist. Es genügt, darauf hinzuweisen, dass dieser Grundsatz nicht erfordert, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fragliche Handlung in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Gesichtswinkel erfassen. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Rechtshilfegesuch umschriebenen Tatsachen in jedem der beiden Rechte einen Straftatbestand erfüllen (Art. 4 Abs. 4 des Vertrags; vgl.
BGE 92 I 115
).
b) Hingegen bringen die Beschwerdeführer vor, die besondere Natur der fraglichen Widerhandlungen stehe der Gewährung der Rechtshilfe entgegen. Sie seien nämlich nicht gemeinrechtliche Delikte, sondern solche wirtschaftspolitischer Natur. Der ersuchte Staat sollte daher nicht Rechtshilfe leisten, denn die Verfolgung dieser Delikte diene nicht der Bekämpfung der Kriminalität, sondern der Durchsetzung wirtschaftspolitischer Vorstellungen.
BGE 110 Ib 82 S. 85
aa)
Art. 76 ZG
, der im wesentlichen auf die im Rechtshilfegesuch umschriebene deliktische Tätigkeit anwendbar sein soll, bedroht den Bannbruch, d.h. die Verletzung von Verboten oder Beschränkungen der Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr von Waren mit Strafe, sofern nicht ein besonderer Erlass hiefür eigene Strafvorschriften aufstellt. Als solcher figuriert er nicht unter den vom Vertrag ausgeschlossenen Delikten gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 lit. c. Näher zu prüfen sind in dieser Hinsicht allein Ziff. 1 und 5 dieser Bestimmung.
Ziff. 1 betreffend das politische Delikt verweist für dessen Begriff auf das Recht des ersuchten Staates. Nach dem schweizerischen Recht liegt ein politisches Delikt nur vor, wenn die strafbaren Handlungen im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staate ausgeführt oder wenn sie verübt wurden, um jemanden dem Zwang eines jede Opposition ausschliessenden Staates zu entziehen; zwischen solchen Taten und den angestrebten Zielen muss eine enge, direkte und klare Beziehung bestehen (
BGE 108 Ib 409
E. 7b;
BGE 106 Ib 301
E. 4, 308 E. 3b und Zitate). Unter diese Umschreibung fällt offenkundig die Verletzung protektionistischer, die Freiheit des internationalen Handels beschränkender Massnahmen nicht. Ziff. 5 handelt von der Verletzung von Vorschriften über Steuern sowie über Zollabgaben, staatliche Monopolgebühren und den Zahlungsverkehr mit dem Ausland. Sie bezieht sich somit auf Fiskaldelikte, d.h. ausschliesslich auf Handlungen, die gegen Regeln über Festsetzung und Erhebung öffentlicher Abgaben jeder Art gerichtet sind (Urteil Grabowsky vom 16. November 1977, E. 4). Darunter fällt
Art. 76 ZG
nicht. Er schützt grundsätzlich nicht öffentliche Abgaben, sondern in der Regel besondere wirtschaftliche Interessen (Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1966 betreffend die Genehmigung von sechs Konventionen des Europarates, BBl 1966 I 477; H. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 465 N. 18; TH. GUT, Die fiskalischen und militärischen Vergehen im schweizerischen Auslieferungsrecht, S. 119 N. 7).
Somit gestattet Art. 2 des Vertrags dem ersuchten Staat nicht, die Rechtshilfe in Verfahren zu verweigern, die Handlungen gegen wirtschaftspolitische Massnahmen betreffen, wie den Bannbruch gemäss
Art. 76 ZG
.
bb) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, der Vertrag sei in dieser Hinsicht lückenhaft und durch Heranziehung eines ungeschriebenen Grundsatzes des Rechtshilferechts zu ergänzen,
BGE 110 Ib 82 S. 86
wonach für diese Art von Delikten die Rechtshilfe unabhängig vom Vertrag ausgeschlossen sei.
Es ist ohne Belang, dass der Bundesgesetzgeber diesen Grundsatz in Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe vom 20. März 1981 (IRSG) aufgenommen hat. Denn in allen Fragen, die das Vertragsrecht ausdrücklich oder stillschweigend abschliessend regelt, geht es dem Landesrecht vor (
BGE 106 Ib 298
E. 1;
BGE 105 Ib 296
E. 1a mit Hinweisen). Dieser Grundsatz, der sich aus der Rangordnung der Normen ergibt und in
Art. 1 Abs. 1 IRSG
in Erinnerung gerufen wird, findet in diesem Fall Anwendung. Dass unter den in Art. 2 des Vertrags aufgezählten Ausschlussklauseln ein Hinweis auf wirtschaftspolitische Massnahmen fehlt, ist kein Zufall. Die Verweigerung der Mithilfe bei der Verfolgung solcher Taten ist vor allem geboten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des ersuchten Staates. Gegenstand wirtschaftlicher Ausfuhrverbote und -beschränkungen sind in der Regel Waren, an denen erfahrungsgemäss jeweils international gesehen ein Mangel herrscht; Einfuhrverbote oder -beschränkungen werden aus protektionistischen Gründen oder als handelspolitisches Druckmittel angeordnet. In jedem Fall sind diese Beschränkungen für andere Staaten störend und wirtschaftlich gesehen abträglich (zit. Botschaft, a.a.O.). Die wesentlichen Anliegen des ersuchten Staates, einschliesslich seiner wirtschaftlichen Interessen, werden indessen nicht durch Art. 2 des Vertrags gewahrt, der die seiner Anwendung entgegenstehenden juristischen Gründe aufzählt, sondern durch Art. 3 Abs. 1 lit. a, welcher es dem ersuchten Staat ermöglicht, die Rechtshilfe zu verweigern, wenn die Erledigung des Ersuchens geeignet wäre, die Souveränität, Sicherheit oder ähnliche wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Dabei handelt es sich um eine Bestimmung vorwiegend politischen Inhalts, da dem ersuchten Staat bei ihrer Anwendung eine Ermessensbefugnis zusteht und er seinen Entscheid nicht zu begründen hat (vgl. P. LASZLOCZKY, Concessione discrezionale dell'assistenza e principio di specialità, in: L'Assistenza internazionale in materia penale in Svizzera, Milano 1983, p. 141 ss.). Wie der Bundesrat zu
Art. 2 lit. b EÜR
gleichen Inhalts ausgeführt hat, macht eine solche Bestimmung einen besonderen Vorbehalt bezüglich der Fälle von Bannbruch überflüssig (zit. Botschaft, a.a.O.).
c) Nach Art. 4 BGRUS entscheidet über die sog. Rechtshilfe nach Ermessen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a des Vertrags nicht das
BGE 110 Ib 82 S. 87
BAP, sondern das Departement, unter Vorbehalt der Beschwerde an den Bundesrat. Im Einverständnis mit dem Departement hat das BAP beschlossen, die Frage dem Departement erst zu unterbreiten, wenn der konkrete Umfang der Rechtshilfe feststeht, d.h. wenn die kantonale Ausführungsbehörde dem BAP die Schriftstücke übermittelt haben wird. Die Beschwerdeführerin 1 ist der Auffassung, dass das BAP in diesem Punkt eine Zwischenverfügung gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a BGRUS hätte erlassen sollen; der Aufschub des Entscheids sei unökonomisch und könnte die Beschwerdeführerin der Beschwerdemöglichkeit berauben. Diese Rügen sind teils unerheblich, teils unzulässig.
Vorweg ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin 1 im jetzigen Verfahrensstadium ein aktuelles Interesse daran hat, sich über eine Verletzung des Art. 11 Abs. 1 lit. a BGRUS zu beschweren. Auf jeden Fall hätte sie aber glaubhaft machen müssen, dass einer der in Art. 11 Abs. 1 lit. a erwähnten Sachverhalte gegeben sei, da sich in den Akten hiefür keine ernsthaften Anhaltspunkte finden. Das hat sie indessen im ganzen Verwaltungsverfahren nicht getan. Was die Weigerung des Departements angeht, sogleich über die Anwendung des Art. 3 des Vertrags zu befinden, ist nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben, sondern die Rechtsverzögerungsbeschwerde gemäss
Art. 70 VwVG
an den Bundesrat.
5.
Nach Art. 4 Abs. 2 des Vertrags genügt es für die Anwendung von Zwangsmassnahmen (hier: Aufhebung des Bankgeheimnisses) nicht, dass die Handlungen, die das Ersuchen betrifft, nach dem Recht beider Staaten die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllen; es ist weiter erforderlich, dass die Handlungen einem der Tatbestände unterfallen, die in der dem Vertrag beigefügten Liste aufgeführt sind. Es steht fest, dass die im Rechtshilfeersuchen umschriebenen Tatsachen in keiner der 35 Nummern dieser Liste erwähnt werden, insbesondere auch nicht in Nummer 30. In einem solchen Fall entscheidet gemäss Art. 4 Abs. 3 des Vertrags die Zentralstelle des ersuchten Staates, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertigt. Das BAP, das schweizerische Zentralstelle ist, nahm an, das treffe zu. Es hat einerseits die objektive Schwere der Widerhandlung berücksichtigt, insbesondere Dauer und Umfang der deliktischen Tätigkeit sowie die Strafdrohung in
Art. 77 Abs. 3 ZG
und Art. 6 des Bundesbeschlusses über aussenwirtschaftliche Massnahmen, anderseits den Umstand, dass die Angeschuldigten gewerbsmässig gehandelt und vermutlich
BGE 110 Ib 82 S. 88
wissentlich die schweizerischen Vorschriften über den Schutz des Bank- und Geschäftsgeheimnisses ausgenützt haben, um ihr Tun zu verheimlichen.
Art. 10 Abs. 2 lit. a des Vertrags, auf den der Botschafter der Vereinigten Staaten in seinem Brief vom 25. Mai 1973 an Botschafter Weitnauer Bezug nimmt, spricht von "einer schweren Straftat", während in Art. 4 Abs. 3 des Vertrags von der "die Bedeutung der Tat" die Rede ist. In beiden Fällen hat indessen die Würdigung der Bedeutung bzw. Schwere der Tat nach den konkreten Umständen des einzelnen Rechtshilfefalls zu geschehen.
Dabei steht der Zentralstelle ein recht weites Ermessen zu. Das Bundesgericht auferlegt sich daher bei der Überprüfung ihres Entscheids eine gewisse Zurückhaltung (Urteil Unigestion S.A. vom 26. Januar 1983, E. 6a; vgl.
BGE 107 Ib 257
oben). Es greift nur ein, wenn die Verwaltungsbehörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Das trifft hier nicht zu. Das BAP hat eine vernünftige Würdigung der Umstände der Widerhandlungen und der durch diese bewirkten Rechtsgüterverletzung vorgenommen. Das Bundesgericht hat nicht an deren Stelle seine eigene Würdigung zu setzen. Die Annahme des BAP, Zwangsmassnahmen gemäss Art. 4 Abs. 3 des Vertrags seien gerechtfertigt, ist somit nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
116 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Januar 1990 i.S. Schmid gegen Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Gegendarstellung: Zeitpunkt der Anrufung des Richters (
Art. 28l ZGB
).
Ruft der Betroffene den Richter erst an nach Ablauf einer Frist von zwanzig Tagen vom Zeitpunkt an gerechnet, da das Medienunternehmen die Veröffentlichung der Gegendarstellung abgelehnt hat, ist im Sinne einer Tatsachenvermutung davon auszugehen, dass er an der gerichtlichen Geltendmachung des Gegendarstellungsrechts kein schützenswertes Interesse (mehr) hat, und - sofern er nicht das Gegenteil nachzuweisen vermag - seinem Begehren nicht stattzugeben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 116 II 1 S. 1
In der Ausgabe vom 8. Juni 1988 der in Zürich erscheinenden Tageszeitung "Tages-Anzeiger" wurde unter dem Titel "100 Arbeitnehmer kämpfen um ihre Pensionskassengelder" und dem Untertitel "Millionenklage gegen Stiftungsrat von Eschler-Urania" ein Artikel über das Verschwinden von Pensionskassengeldern bei der Eschler-Urania AG veröffentlicht. Der Artikel enthielt unter der Überschrift "Streik machte Schlagzeilen" einen Abschnitt mit folgendem Wortlaut:
BGE 116 II 1 S. 2
"Wie man eine Liegenschaft über ihren Wert hinaus belehnt, hatte Saupe möglicherweise vom Zürcher Immobilienhändler Stefan Götz gelernt. Der wegen derlei Tricks zu Gefängnisstrafen verurteilte Götz war von 1980 bis 1982 Eigentümer der Eschler-Urania AG und hatte die serbelnde Autozubehörfirma von einem Geschäftsfreund übernommen - dem Luzerner Financier Ralph Schmid. Unter Schmid geriet die Firma zum ersten Mal in die Schlagzeilen: 12 EU-Angestellte streikten im Mai 1979, weil sie während Jahren weder den Teuerungsausgleich noch eine Reallohnerhöhung erhalten hatten."
Mit Schreiben vom 8. Juli 1988 liess Ralph Schmid durch seinen Anwalt einen Gegendarstellungstext vorlegen und der Redaktion der Zeitung unter Androhung rechtlicher Schritte im Weigerungsfall das Gesuch stellen, diesen zu veröffentlichen.
Die Zeitung lehnte dieses Gesuch mit Schreiben vom 12. Juli 1988 unter Hinweis auf
Art. 28i Abs. 1 ZGB
als verspätet ab. Am 15. Juli 1988 liess Ralph Schmid sein Begehren erneuern, wobei er bestritt, dass es verspätet gestellt worden sei. In seiner Antwort vom 22. Juli 1988 hielt der Chefredaktor der Zeitung daran fest, dass das Gesuch um Gegendarstellung verspätet sei; er legte überdies dar, dass die Zeitung die Veröffentlichung der gewünschten Gegendarstellung auch aus materiellen Gründen ablehne.
Mit Eingabe vom 24. August 1988 erhob Ralph Schmid beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich gegen die Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich AG Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei unter Androhung von Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss
Art. 292 StGB
zu verpflichten, in einer ihrer nächsten Ausgaben des "Tages-Anzeigers" die von ihm verlangte Gegendarstellung zu veröffentlichen. Nachdem das Verfahren auf Ersuchen der Parteien während rund zwei Monaten geruht hatte, wies der Einzelrichter das klägerische Begehren mit Verfügung vom 8. Februar 1989 ab.
In Abweisung eines Rekurses des Klägers bestätigte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 4. Juli 1989 den Entscheid der ersten Instanz.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen den obergerichtlichen Beschluss erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger mit seinem an die Beklagte gerichteten Ersuchen vom 8. Juli 1988, eine Gegendarstellung zu veröffentlichen, die Frist nach
Art. 28i Abs. 1 ZGB
gewahrt habe. Indessen habe der Kläger mit
BGE 116 II 1 S. 3
der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auf Gegendarstellung zu lange zugewartet. Da vieles von den Umständen des Einzelfalles abhänge, sehe das Gesetz zu Recht keine eigentliche Klage- oder Verwirkungsfrist vor. Es sei jedoch Sache des Klägers, dafür zu sorgen, dass die Gegendarstellung so bald als möglich veröffentlicht werde. Solle nämlich einer Tatsachendarstellung eine anderslautende gegenübergestellt werden, so sei im Interesse des Betroffenen, aber auch im Interesse des zur Gegendarstellung verpflichteten Mediums und der Leser darauf zu achten, dass die beiden Darstellungen in einem zeitlich überschaubaren Zusammenhang stünden. Die Vorinstanz hält weiter dafür, dass zur Klageeinleitung ein Zeitraum von einer bis höchstens drei Wochen ausreichend sein dürfte. Als Richtlinie sei grundsätzlich die Frist von zwanzig Tagen heranzuziehen, die
Art. 28i Abs. 1 ZGB
für die Absendung der Gegendarstellung an das Medienunternehmen vorschreibe. Im vorliegenden Fall bestehe kein Anlass, die Frist für die Klageerhebung länger anzusetzen. Von der ersten ablehnenden Stellungnahme der Beklagten an habe der Kläger bis zur Klageanhebung sechs Wochen zugewartet und damit seinen Anspruch auf Gegendarstellung verwirkt.
b) In der Berufung wendet der Kläger im wesentlichen ein, er habe erst nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 22. Juli 1988 die Gewissheit gehabt, dass diese die Veröffentlichung der verlangten Gegendarstellung endgültig ablehne; das Schreiben sei erst am Montag, dem 25. Juli 1988, in Empfang genommen worden. Vier Wochen später, nach dem Ende der allgemeinen Ferienzeit und nach weiteren Instruktionen, die sein Anwalt im Ausland - d.h. in Monte Carlo, seinem Wohnort - habe einholen müssen, sei die Klage am 24. August 1988 eingereicht worden. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Post in Frankreich und Monaco während der Sommermonate nur sehr schleppend funktioniere.
Der Kläger führt weiter aus, dass ausdrücklich verzichtet worden sei, im Schweizerischen Zivilgesetzbuch eine Frist zur Klageeinreichung festzulegen. Eine Fristversäumnis könne aber auch deshalb nicht angenommen werden, weil das Gesetz dem Betroffenen die Möglichkeit einräume, die gewünschte Gegendarstellung innerhalb von drei Monaten nach Verbreitung der beanstandeten Äusserung an das Massenmedium abzusenden. Diese Frist sei hier eingehalten, und es sei nicht einzusehen, weshalb die Frist zur Klageeinreichung knapper zu bemessen sei.
BGE 116 II 1 S. 4
3.
Aus der Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR) ergibt sich, dass auf die Festsetzung einer Frist für die klageweise Geltendmachung des Gegendarstellungsanspruchs bewusst verzichtet worden ist. Es heisst darin wörtlich (BBl 1982 II S. 679 f.):
"Der Entwurf nennt keine Frist für die Klageerhebung, weil es Sache des Klägers ist, dafür zu sorgen, dass die Gegendarstellung sobald als möglich veröffentlicht wird. Wer dabei offensichtlich zögert, zeigt, dass er auf die Ausübung seines Rechts verzichtet. Er kann vom Richter nur noch verlangen, dass dieser die Veröffentlichung einer Berichtigung - im Rahmen einer Unterlassungs- oder Feststellungsklage - anordnet (Art. 28a Abs. 2); damit aber muss er die Widerrechtlichkeit nachweisen."
Unter Hinweis auf diese Stelle der bundesrätlichen Botschaft hat auch das Bundesamt für Justiz in seinem an die Kantone gerichteten Zirkularschreiben vom 16. April 1984 zur Gesetzesnovelle (abgedruckt bei KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung (ZGB 28g-l), S. 126 ff.) festgehalten, das Gesetz habe bewusst keine bestimmte Klagefrist vorgesehen, und es wird im erwähnten Rundschreiben weiter davon ausgegangen, die Kantone könnten hierüber nicht ergänzend legiferieren (a.a.O., S. 130). PIERRE TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, S. 221, Randziffer 1669) erklärt, dass die Befristung von den konkreten Umständen abhänge: Da einerseits die Frage einer Gegendarstellung dem Grundsatz nach geprüft und der Text im Hinblick auf das an das Medienunternehmen gerichtete Gesuch um Veröffentlichung aufgesetzt sein werde und andererseits das Gesetz ein einfaches, schnelles Verfahren vorschreibe, könne von einer kurzen Frist ausgegangen werden. Der erwähnte Autor hält dafür, dass die Zeitspanne jedenfalls nicht länger sein könne als die in
Art. 28i Abs. 1 ZGB
für das Absenden des Gegendarstellungstextes an das Medienunternehmen vorgesehenen zwanzig Tage; in den häufigsten Fällen würden etwa zehn Tage ausreichen, und zwar von der endgültigen Weigerung des Medienunternehmens, im Falle von Stillschweigen vom Zeitpunkt an gerechnet, da eine Antwort vernünftigerweise hätte erwartet werden können. Nach ANDREAS BUCHER (Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 190, Randziffer 701) hat der Richter das zu seiner Anrufung erforderliche Interesse des Klägers "nach den Umständen und in analoger Berücksichtigung der in Art. 28i Abs. 1 (ZGB) vorgesehenen Fristen" zu beurteilen, und KARL MATTHIAS HOTZ
BGE 116 II 1 S. 5
(a.a.O., S. 103) ist der Auffassung, es könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Frist zur Klageanhebung kurz zu bemessen sei, da der Kläger noch ein schützenswertes Interesse müsse nachweisen können; "ungefähr zehn Tage" hält er für ausreichend. Ein allzulanges Zögern mit der Klageerhebung könnte nach Ansicht von RICHARD FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, S. 141, Randziffer 333) aufgrund des Sinnes des Gegendarstellungsrechts als Verzicht darauf ausgelegt werden. Von den gleichen Überlegungen hat sich auch das Zürcher Obergericht in zwei Entscheiden aus dem Jahre 1986 leiten lassen (ZR 85/1986 Nr. 103, S. 260, E. 3, und 86/1987 Nr. 50, S. 117 f., E. e).
4.
a) Nachdem bewusst davon abgesehen worden ist, eine starre Frist für die Einreichung der Klage auf Veröffentlichung einer Gegendarstellung in das Schweizerische Zivilgesetzbuch aufzunehmen, darf eine solche auch nicht auf dem Wege der Lückenfüllung durch die Rechtsprechung eingeführt werden. In Übereinstimmung mit den angeführten Lehrmeinungen rechtfertigt es sich jedoch anzunehmen, wer mit der gerichtlichen Geltendmachung des Gegendarstellungsanspruchs allzulange zögere, verzichte in aller Regel auf diesen Anspruch oder habe, anders ausgedrückt, ein schutzwürdiges Interesse an dessen Durchsetzung verloren (so auch die oben zitierte bundesrätliche Botschaft). Es besteht für den Betroffenen in der Tat kein vernünftiger Grund dafür, mit der Klageerhebung zuzuwarten. Aus dem Wesen des Gegendarstellungsrechts als solchem ergibt sich die Notwendigkeit zu raschem Handeln, soll die Gegendarstellung überhaupt noch eine Wirkung erzielen können. Dazu kommt, dass gestützt auf
Art. 28i Abs. 1 ZGB
der Text der Gegendarstellung zuhanden des Medienunternehmens bereits schriftlich hat formuliert werden müssen und dass die Anrufung des Richters auch sonst nicht mit grösseren Schwierigkeiten verbunden ist. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass die Klage beim Richter am eigenen Wohnsitz angehoben werden kann (
Art. 28l Abs. 2 ZGB
), was im vorliegenden Fall wegen des ausländischen Wohnsitzes des Klägers allerdings nicht zum Tragen kommen konnte. Aus den angeführten Gründen ist für die gerichtliche Geltendmachung des Gegendarstellungsrechts keine längere Frist erforderlich als jene, die für das direkt an das Medienunternehmen zu richtende Begehren um Veröffentlichung der Gegendarstellung vorgesehen ist und gemäss
Art. 28i Abs. 1 ZGB
zwanzig Tage beträgt. Es ist deshalb denjenigen Autoren zuzustimmen, die von einer höchstens
BGE 116 II 1 S. 6
zwanzigtägigen Frist ausgehen, und zwar vom Zeitpunkt an gerechnet, in welchem das Medienunternehmen die Veröffentlichung der Gegendarstellung abgelehnt hat oder, im Falle des Stillschweigens, vernünftigerweise von einer Ablehnung ausgegangen werden musste. Der Hinweis des Klägers auf die absolute Verwirkungsfrist von drei Monaten gemäss
Art. 28i Abs. 1 ZGB
ist unbehelflich. Im Vordergrund steht hier nicht die Frage, wie lange nach dem Erscheinen einer Tatsachendarstellung die Veröffentlichung einer Gegendarstellung im äussersten Fall noch erwirkt werden kann, sondern es geht darum, innert welcher Zeit der Betroffene tätig werden muss, wenn er einmal von den über ihn verbreiteten Äusserungen Kenntnis erhalten hat.
b) Bei der in Analogie zu
Art. 28i Abs. 1 ZGB
auf zwanzig Tage zu bemessenden Frist für die Klageeinreichung kann es sich nicht um eine eigentliche Verwirkungsfrist handeln. Anders entscheiden würde auf eine unzulässige Lückenfüllung hinauslaufen. Hingegen erscheint es als gerechtfertigt, nach Ablauf einer zwanzigtägigen Frist von der Vermutung auszugehen, der Betroffene habe an der gerichtlichen Geltendmachung des Gegendarstellungsrechts kein schützenswertes Interesse mehr. Erhebt er in der Folge dennoch Klage, ist es an ihm nachzuweisen, dass er an der Veröffentlichung der Gegendarstellung entgegen dieser Vermutung ein ausreichendes Interesse bewahrt hat. Ein solches Interesse wäre beispielsweise zu bejahen, wenn sich die Verzögerung der Klageeinleitung auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Gegendarstellung von vornherein nicht auswirken kann, weil die nächste Ausgabe einer Zeitschrift ohnehin erst in mehreren Monaten erscheint. Ein schützenswertes Interesse an der Weiterverfolgung des Gegendarstellungsanspruchs ist ferner etwa dann gegeben, wenn der Betroffene nachzuweisen vermag, dass er trotz einstweiliger Ablehnung seines Gegendarstellungsbegehrens durch das Medienunternehmen ernsthafte Gründe zur Annahme hatte, dem Gesuch um Veröffentlichung werde in absehbarer Zeit doch noch entsprochen werden. In solchen Fällen ginge die Aufrechterhaltung der Vermutung, dass ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse dahingefallen sei, zu weit.
c) Viele Ähnlichkeiten mit dem Gesagten weist übrigens die in der Bundesrepublik Deutschland geltende Regelung auf. Auch in den dortigen Landespressegesetzen ist zur Anrufung des Richters keine Frist vorgesehen für den Fall, dass das direkt an die Presse zu richtende Verlangen nach Abdruck der Gegendarstellung
BGE 116 II 1 S. 7
abgelehnt worden ist. In der Bundesrepublik Deutschland ist das Gegendarstellungsrecht im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung durchzusetzen. Nach der Rechtsprechung kann eine derartige Verfügung dann nicht mehr beantragt werden, wenn die Gegendarstellung ihre Wirkung beim Leser nicht mehr zu erzielen vermöchte, weil dieser die beanstandeten Äusserungen nicht mehr in Erinnerung hat. Es muss mit andern Worten noch ein Aktualitätsbezug gegeben sein. Da aber in der Bundesrepublik Deutschland für das Abdruckverlangen gegenüber dem Presseunternehmen keine nach Tagen bestimmte Frist vorgesehen ist, fehlt dort die in der Schweiz vorhandene Möglichkeit, für die Beurteilung, ob das gerichtliche Verfahren rechtzeitig eingeleitet worden sei, in analoger Weise auf eine gesetzlich festgelegte Frist abzustellen (zur Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland vgl. LÖFFLER/RICKER, Handbuch des Presserechts, 2. Aufl., München 1986, S. 151; RENATE DAMM, Der Gegendarstellungsanspruch in der Entwicklung der neueren Rechtsprechung, in: Presserecht und Pressefreiheit, Festschrift für Martin Löffler, München 1980, S. 32 ff., insbes. S. 35).
5.
Seine Klage vom 24. August 1988 hat der Kläger mehr als zwanzig Tage nach dem 25. Juli 1988, d.h. dem Tag eingereicht, an dem nach seinen eigenen Angaben die vom 22. Juli 1988 datierte abschlägige Antwort der Beklagten (von seinem Rechtsvertreter) empfangen worden ist. Es erübrigt sich bei dieser Sachlage, zu prüfen, ob er bereits nach der ersten Ablehnung der Beklagten im Schreiben vom 12. Juli 1988, die lediglich mit dem Hinweis auf die angebliche Verspätung des Begehrens begründet worden war, Anlass zur gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs gehabt hätte. Unter den gegebenen Umständen ist im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu vermuten, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung kein schützenswertes Interesse an der Veröffentlichung einer Gegendarstellung (mehr) hatte. Die gerichtliche Beurteilung ist somit auf die Frage zu beschränken, ob dem Kläger der Nachweis von Umständen gelungen sei, die ein schutzwürdiges Interesse an der Weiterverfolgung des Gegendarstellungsanspruchs zu begründen vermögen. Dabei ist zu beachten, dass ein solches hier nicht leichthin angenommen werden darf, geht es doch um die Veröffentlichung einer Gegendarstellung in einer Tageszeitung, deren Leser sich in der Regel schon nach kurzer Zeit nicht mehr an den Inhalt früher erschienener Artikel erinnern.
BGE 116 II 1 S. 8
Der klägerische Wohnsitz in Monaco genügt unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht zur Annahme, dass eine Frist von zwanzig Tagen für die Klageerhebung nicht ausgereicht hätte. Der Kläger war schon vorher durch einen Anwalt in Zürich vertreten, welcher der Beklagten in seinem Namen den Text der verlangten Gegendarstellung unterbreitet hatte. Die Einreichung der Klage war somit nicht mit grösseren Schwierigkeiten verbunden, als wenn der Kläger seinen Wohnsitz in Zürich gehabt hätte. Im übrigen wird mit Recht nicht geltend gemacht, dass der Kläger von Monaco aus mit seinem Anwalt nicht telefonisch hätte in Verbindung treten können; ob die Briefpost nur schleppend funktionierte, wie in der Berufung ausgeführt wird, ist unter diesen Umständen ohne Belang. Auch dass der Fristenlauf in die Zeit der Sommerferien fiel, vermag die verzögerte Klageerhebung nicht zu rechtfertigen, um so weniger, als der Kläger schon aufgrund der ersten Ablehnung seines Begehrens um Veröffentlichung einer Gegendarstellung im Schreiben der Beklagten vom 12. Juli 1988 Anlass hatte, ernsthaft mit der Notwendigkeit einer gerichtlichen Geltendmachung zu rechnen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Umstände dargetan sind, die es rechtfertigen würden, das Vorhandensein eines schutzwürdigen Interesses an der Veröffentlichung der Gegendarstellung auch noch dreissig Tage nach der definitiven Ablehnung des Gegendarstellungsbegehrens durch die Beklagte zu bejahen.


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Urteilskopf
119 II 157
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1993 i.S. Marcel W. gegen H. Transport AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Bemessung der Entschädigung nach
Art. 336a OR
.
Das dem Richter bei der Festsetzung der Entschädigung zustehende Ermessen wird nur insoweit eingeschränkt, als die Entschädigung höchstens sechs Monatslöhne betragen darf (E. 2a). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten. Mitverschulden des Arbeitnehmers als Reduktionsgrund (E. 2b). Reduktion der Entschädigung des Arbeitnehmers, der als Mitglied einer Betriebskommission zwar berechtigte Arbeitnehmerinteressen vertreten, dabei jedoch ein wenig kooperatives und letztlich renitentes Verhalten an den Tag gelegt hat (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 119 II 157 S. 158
A.-
Der seit dem 1. Dezember 1989 als Stadtbus-Chauffeur bei der Firma H. Transport AG angestellte Marcel W. wurde am 14. Dezember 1989 in die Betriebskommission seiner Arbeitgeberin und am 27. November 1990 zum Obmann der VPOD-Gruppe Stadtbus F. gewählt. Nach Auseinandersetzungen wegen der Arbeitszeiten der Chauffeure erhob der VPOD am 7. Dezember 1990 beim Bundesamt für Verkehr Beschwerde und führte am 13. Dezember eine Pressekonferenz durch, an der auch W. teilnahm.
Die Arbeitgeberin suspendierte W. am 14. Januar 1991 mit sofortiger Wirkung vom Dienst und eröffnete ihm, dass damit auch seine Teilnahme an der auf diesen Tag angesetzten Sitzung der Stadtbus-Chauffeure dahinfalle. Am 29. Januar wurde W. auf Ende April gekündigt. Am gleichen Tag fand unter dem Vorsitz des Stadtammanns eine Besprechung zwischen der Arbeitgeberin und dem VPOD statt. Die schriftliche Kündigungsbegründung folgte am 7. März, die Einsprache des Arbeitnehmers (
Art. 336b Abs. 1 OR
) am 12. März 1991.
B.-
Am 12. Juni 1991 klagte W. beim Bezirksgericht F. gegen die H. Transport AG auf Zahlung von Fr. 28'087.-- Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (
Art. 336a OR
). Das Bezirksgericht bejahte die Missbräuchlichkeit und schützte die Klage im Umfang von zwei Monatslöhnen. Auf kantonale Berufung beider Parteien hin erhöhte das Thurgauer Obergericht die Entschädigung auf vier Monatslöhne oder Fr. 18'111.-- nebst Zins.
C.-
Beide Parteien fechten das obergerichtliche Urteil vom 30. Juni 1992 mit eidgenössischer Berufung an. Der Kläger fordert die Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung auf Fr. 26'979.-- nebst Zins, entsprechend der höchstmöglichen Entschädigung von sechs Monatslöhnen (
Art. 336a Abs. 2 OR
).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Auch für die klägerische Berufung gilt das Begründungserfordernis des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
und der Grundsatz der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Auf sie ist deshalb einmal insoweit nicht einzutreten, als die zugesprochene
BGE 119 II 157 S. 159
Entschädigung rein rechnerisch als zu tief beanstandet wird. Im Berufungsverfahren ist sodann von der verbindlichen Feststellung des Obergerichts auszugehen, dass die vom Kläger in der Betriebskommission gegen die Beklagte erhobenen Vorwürfe betreffend die Arbeitszeiten der Chauffeure zwar berechtigt gewesen seien und das Bundesamt für Verkehr sogar zu einer Strafanzeige wegen Verletzung des Arbeitszeitgesetzes veranlasst hätten, dass der Kläger jedoch "nichts" unternommen habe, "um das angespannte Verhältnis zu entschärfen". So hält das Obergericht dem Kläger vor, er habe im Oktober 1990 an einer Sitzung der VPOD-Gruppe Stadtbus teilgenommen, an der die Ausarbeitung neuer Schichtpläne beschlossen worden sei; im Dezember 1990 habe sich dann aber herausgestellt, dass der Kläger von Anfang an nicht bereit gewesen sei, diesen Beschluss zu befolgen und andere als von einer autorisierten Stelle ausgearbeitete Schichtpläne zu akzeptieren. Diese Feststellungen sind das Ergebnis positiver Beweiswürdigung, die entgegen der Auffassung des Klägers den Beweisführungsanspruch des
Art. 8 ZGB
nicht verletzte (
BGE 114 II 291
). Im übrigen richten sich die klägerischen Berufungsvorbringen gegen die Anwendung von
Art. 336a OR
, die das Bundesgericht frei prüft.
a) Gemäss
Art. 336a Abs. 1 OR
hat diejenige Partei, welche das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Der zweite Absatz bestimmt, dass die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt wird, jedoch den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht, wobei Schadenersatzansprüche aus anderen Rechtstiteln vorbehalten werden (zweiter Satz). Die Entschädigungshöhe ist somit dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, das nur insoweit eingeschränkt wird, als der Richter höchstens sechs Monatslöhne zusprechen darf (REHBINDER, N. 4 zu
Art. 336a OR
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, N. 3 zu
Art. 336a OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 4 zu
Art. 336a OR
). Für die vom Kläger unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien geforderte Auslegung (vgl. RONALD PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in: recht 1989 Heft 2 S. 40 f.), nach der regelmässig die maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen geschuldet wäre, bleibt in Anbetracht der klaren Vorschrift von
Art. 336a Abs. 2 OR
kein Raum (
BGE 103 Ia 290
E. 2c). Sie wäre auch nicht mit
Art. 337c Abs. 3 OR
zu vereinbaren, der Entschädigungen zugunsten fristlos entlassener Arbeitnehmer auf sechs
BGE 119 II 157 S. 160
Monatslöhne beschränkt und vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden ist, dass auch solche Entschädigungen bis zum gesetzlichen Höchstbetrag nach richterlichem Ermessen festgesetzt werden (
BGE 116 II 301
f.). Könnten Arbeitnehmer, denen zwar missbräuchlich, aber unter Einhaltung der ordentlichen Fristen gekündigt worden ist, im Normalfall sechs Monatslöhne als Entschädigung beanspruchen, so erhielten sie regelmässig mehr als fristlos entlassene Arbeitnehmer. Hinzu kommt, dass die Entschädigung nach
Art. 336a OR
auch als Sanktion für missbräuchliche Kündigungen des Arbeitnehmers vorgesehen ist (
Art. 336 Abs. 1 OR
), wo Entschädigungen von grundsätzlich einem halben Jahreslohn ohnehin ausser Betracht fallen.
Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei den vom kantonalen Richter aufgrund von
Art. 336a OR
zugesprochenen Entschädigungen nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur zurückhaltend ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände unberücksichtigt gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären (
BGE 118 II 55
E. 4).
b) Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu
Art. 336a OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu
Art. 336a OR
; STREIFF/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu
Art. 336a OR
; KUHN, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Ziff. 7/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu
Art. 336a OR
; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen - insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265).
Weil der Arbeitnehmer neben der Entschädigung Ersatz für den Schaden verlangen kann, der ihm als Folge der missbräuchlichen und damit widerrechtlichen Kündigung entstanden ist, darf sich die Entschädigungshöhe nicht an den finanziellen Einbussen des betroffenen Arbeitnehmers orientieren. Durch Schadenersatz abzugelten und
BGE 119 II 157 S. 161
nicht bei der Entschädigung zu berücksichtigen sind daher die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung, die sich aus der Dauer des Arbeitsverhältnisses, aus dem Alter und der Stellung des entlassenen Arbeitnehmers, dessen sozialer Lage und den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt ergeben (REHBINDER, N. 4 zu
Art. 336a OR
). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten, die insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird (REHBINDER, N. 4 zu
Art. 336a OR
). Dabei gebietet es der Strafcharakter der Entschädigung, dass der Richter in analoger Anwendung von
Art. 63 StGB
auch den - vorliegend allerdings von keiner Partei angerufenen - wirtschaftlichen Verhältnissen des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers Rechnung trägt.
c) Im Lichte dieser Kriterien erscheint die vom Obergericht zugesprochene Entschädigung von vier Monatslöhnen als Ergebnis vertretbarer Ermessensausübung:
Bei der Entschädigungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl.
BGE 116 II 302
Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der Kündigung bereits zweiundsechzigjährigen Klägers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war. Als Verfehlung anzulasten war der Beklagten, dass sie die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochen hatte, dem in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war und der sich in der Betriebskommission für berechtigte Anliegen der Arbeitnehmer eingesetzt hatte. Erschwerend wirkte sich auch das Vorgehen der Beklagten aus, das darauf abzielte, den Kläger bereits vor dem Kündigungstermin als Arbeitnehmervertreter auszuschalten. Diesen Tatsachen stand indessen das Mitverschulden des Klägers gegenüber, der als Mitglied der Betriebskommission nichts unternommen hatte, um das angespannte Verhältnis zu entschärfen. Indem das Obergericht das wenig kooperative und letztlich renitente Verhalten des Klägers (E. 2 vor a) als Reduktionsgrund berücksichtigte und von der Zusprechung des Höchstansatzes von sechs Monatslöhnen absah, überschritt es sein Ermessen umso weniger, als dem Kläger ja deswegen und nicht wegen seiner Kommissionszugehörigkeit als solcher gekündigt worden war.
Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
gibt dem gewählten Arbeitnehmervertreter keinen Freipass für jedwelche gegen die Interessen des Arbeitgebers gerichtete Aktivitäten. Ihm
BGE 119 II 157 S. 162
wird lediglich zugestanden, berechtigte Interessen der Arbeitnehmer in sachlich vertretbarer und loyaler Weise wahrzunehmen. Auch die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
98 V 255
64. Urteil vom 14. November 1972 i.S. Gisler gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Der Abruf der gemäss
Art. 39 AHVG
aufgeschobenen Rente hat keine Rückwirkung.
Bedeutung der auf Irrtum beruhenden Willenserklärung im Verwaltungsrecht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 98 V 255 S. 255
A.-
Mit Schreiben vom 6. März 1970 machte die Schweizerische Botschaft in Algerien die damals noch in diesem Land als Missionsschwester tätig gewesene Emmy Gisler darauf aufmerksam, dass sie vom 1. April 1970 an eine Altersrente der AHV beanspruchen könne. Sie forderte die Versicherte auf, das ihr zugestellte Anmeldeformular ausgefüllt wieder zurückzusenden und mitzuteilen, ob die Auszahlung der Rente in Algerien oder in der Schweiz gewünscht werde. Im gleichen Brief schrieb die Botschaft: "Enfin, ainsi que vous pourrez le constater en lisant le Merkblatt cijoint, concernant l'ajournement des rentes de vieillesse, vous avez la possibilité de solliciter l'ajournement de votre rente. Il y a lieu de marquer d'une croix la rubrique "oui" ou, dans le cas contraire, d'inscrire la croix dans la rubrique "non" (chiffre 16, page 2)."
Auf dem vom 19. März 1970 datierten Anmeldeformular bejahte Emmy Gisler die Frage Nr. 16, ob sie "den Anfang des Rentenbezuges um mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre aufschieben" wolle. Auf die weitere Frage, an welche Adresse die Rente ausbezahlt werden solle, antwortete sie: "Sie soll nicht jetzt ausbezahlt werden."
Am 12. Mai 1970 übermittelte die Botschaft der Versicherten die Verfügung über den Rentenaufschub mit dem Hinweis:
"Vous trouverez également en annexe une demande de révocation d'ajournement de la rente AVS. A ce sujet, je me permets d'attirer votre attention sur le fait que l'assuré qui révoque l'ajournement de sa rente
BGE 98 V 255 S. 256
plus d'un an après la date à laquelle elle a pris naissance, n'a droit à aucun versement rétroactif et ne bénéficie de sa rente augmentée du supplément d'ajournement qu'avec effet au premier jour du mois qui suit la révocation (un délai d'au moins 4 semaines est cependant demandé)."
Als in der Folge Emmy Gisler die AHV-Rente auf November 1971 abrief und die Auszahlung an die Schweizerische Bankgesellschaft in Winterthur verlangte, erliess die Ausgleichskasse des Kantons Zürich am 16. November 1971 eine entsprechende Rentenverfügung.
B.-
Die Versicherte beschwerte sich gegen diese Verfügung, indem sie sinngemäss beantragte, es seien das Aufschubbegehren aufzuheben und die seit April 1970 aufgeschobene Rente auszuzahlen. Der Bruder der Beschwerdeführerin begründete dieses Begehren damit, dass die Rente seinerzeit hauptsächlich deshalb nicht bezogen worden sei, weil das Geld nicht aus Algerien habe ausgeführt werden können. So sei "das Geld auf der AHV stehen" geblieben in der Annahme, "dass es nach Bedarf abgehoben werden kann". Zudem sei die Versicherte auf die Rente angewiesen.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hat die Beschwerde mit Entscheid vom 4. April 1972 abgewiesen.
C.-
Emmy Gisler liess durch ihren Bruder Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, es sei ihr die Altersrente "rückwirkend per 8. März 1970 auszubezahlen", und geltend machen, sie sei einem "Irrtum erlegen, indem sie glaubte, die Rentenbeträge werden nur zurückgestellt, sofern sie vom Ausland her diese vorerst nicht zu beziehen wünsche... Es wäre ungerecht, müsste sie jetzt, obigen Irrtums wegen, dafür büssen."...
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung stellen den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 39 Abs. 1 AHVG
können Personen, die Anspruch auf eine ordentliche Altersrente haben, den Beginn des Rentenbezuges mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre aufschieben und innerhalb dieser Frist die Rente nach freier Wahl im voraus von einem bestimmten Monat an
BGE 98 V 255 S. 257
abrufen. Wird eine aufgeschobene Rente abgerufen, so wird sie vom folgenden Monat an ausbezahlt; eine Nachzahlung von Renten ist ausgeschlossen (
Art. 55quater Abs. 3 AHVV
).
Nach
Art. 39 Abs. 2 AHVG
wird die aufgeschobene Altersrente um den versicherungsmässigen Gegenwert der nicht bezogenen Leistung erhöht. Zutreffend bemerkt dazu das Bundesamt, dass der versicherungsmässige Gegenwert nicht nur den Gegenwert der Leistungen beinhaltet, auf die ein einzelner Rentner vorher verzichtet hat, sondern auch einen durchschnittlichen Anteil an den Beträgen, die infolge Hinschieds anderer Rentenbezüger innerhalb der Aufschubsdauer nicht ausbezahlt worden sind. Dieser Anteil kann nur berechnet werden, wenn eine Wahl zwischen Nachzahlung oder Zuschlag ausgeschlossen ist. Andernfalls könnte jeder Rentner, der ursprünglich den Rentenaufschub verlangt hat, kurz vor seinem Tod noch die Nachzahlung verlangen. Der versicherungsmässige Gegenwert liesse sich bei einer Wahlmöglichkeit betreffend die Festsetzung und Auszahlung der Rente nicht ermitteln, weshalb diese nach
Art. 55quater Abs. 3 AHVV
ausgeschlossen ist. Dieser Ausschluss ist somit versicherungstechnisch begründet und nicht als Schikane gegenüber dem Rentner zu betrachten, welcher den Aufschub verlangt hat.
2.
Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin seinerzeit irrtümlich den Rentenaufschub verlangt hat und nun nachträglich die Auszahlung der nicht aufgeschobenen Altersrente von der Vollendung ihres 62. Altersjahres hinweg verlangen kann.
Wie aus den Briefen der Schweizerischen Botschaft vom 6. März und 12. Mai 1970 an die Beschwerdeführerin hervorgeht, wurde diese eindeutig und klar über die Bedeutung des Rentenaufschubs und insbesondere darüber orientiert, dass sie für die Dauer des Aufschubs keine rückwirkenden Rentenzahlungen würde verlangen können. Es ist schwer verständlich, dass die Versicherte in diesem Punkt geirrt haben soll. Aber selbst wenn dies zuträfe, so vermöchte sie daraus doch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, wie sich aus folgenden Darlegungen ergibt.
Nicht nur im Privatrecht, sondern auch im Verwaltungsrecht können auf Irrtum beruhende Willensmängel von rechtserheblicher Bedeutung sein. Die Erheblichkeit von Willensmängeln im Verwaltungsrecht ergibt sich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz
BGE 98 V 255 S. 258
und nicht aus direkter oder analogieweiser Geltung des Privatrechts (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 40). Regelmässig ist der Willensmangel aber nur dann zu beachten, wenn der zugrunde liegende Irrtum nicht von der Person, an die sich der beanstandete Verwaltungsakt richtet, verschuldet worden ist (vgl.
BGE 97 V 160
). Dieser Fall ist hier nicht gegeben. Hätte nämlich die Beschwerdeführerin besonders das Schreiben der Schweizerischen Botschaft vom 12. Mai 1970 mit gebührender Aufmerksamkeit gelesen, so hätte sie ohne weiteres erkennen können, dass sie mit Beendigung des Rentenaufschubs keine nachträglichen Rentenzahlungen für die zurückliegende Zeit zwischen Anfang und Ende des Rentenaufschubs würde beanspruchen können. Sie muss deshalb ihre seinerzeitige Willenserklärung über den Rentenaufschub, die von der Schweizerischen Ausgleichskasse am 5. Mai 1970 noch schriftlich bestätigt worden ist, gegen sich gelten lassen. Übrigens machte die Ausgleichskasse sie bei diesem Anlass nochmals darauf aufmerksam, dass "die Rente von dem dem Abruf folgenden Monat an zugesprochen" werde, wenn keine Mitteilung eingehe, von welchem Datum hinweg künftig die Rente ausbezahlt werden solle.
Dem Bundesamt ist auch darin beizupflichten, dass es sich um einen Rechtsirrtum handeln würde, wenn sich die Beschwerdeführerin über die rechtliche Tragweite ihrer Willenserklärung vom 19. März 1970 geirrt hätte. Nach einem allgemeinen Grundsatz kann aber niemand aus der eigenen Rechtsunkenntnis Rechte zu seinen Gunsten ableiten (ZAK 1968 S. 642)...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.