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Urteilskopf
117 V 237
30. Arrêt du 26 août 1991 dans la cause X contre Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 VwVG
,
Art. 97 Abs. 1 und 128 OG
: Beschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid. Weist ein kantonales Gericht die Sache zur Abklärung und "Verfügung" an eine Vorsorgeeinrichtung zurück, so liegt auch dann ein Endentscheid vor, wenn es die Sache bis zum Eingang der "Verfügung" der Vorsorgeeinrichtung auf unbestimmte Zeit vertagt (Erw. 1).
Art. 114 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 132 OG
: Rückweisung an die Vorinstanz. Die rechtliche Begründung, mit der das Eidg. Versicherungsgericht eine Sache zurückweist, ist für die Vorinstanz verbindlich. In casu Rückweisung an den kantonalen Richter zur Anordnung einer Begutachtung (Erw. 2).
Art. 114 Abs. 2 OG
und
Art. 73 BVG
: Vornahme ergänzender Abklärungen. Der Richter ist nicht befugt, die Sache an die Vorsorgeeinrichtung zurückzuweisen (Anwendung der Rechtsprechung gemäss
BGE 115 V 239
; Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 117 V 237 S. 238
A.-
Par arrêté du 31 octobre 1984, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a prononcé le licenciement disciplinaire de X, employé depuis le 1er janvier 1969 auprès d'une administration cantonale.
Les recours successifs formés par le fonctionnaire contre cette décision ont été rejetés, en dernière instance par la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral (arrêt du 31 janvier 1986).
B.-
Le 21 mai 1986, la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (ci-après: la CIA) a informé X qu'elle considérait qu'il avait cessé de faire partie du personnel de l'administration cantonale genevoise et que, en application des
BGE 117 V 237 S. 239
statuts, elle devait se dessaisir de la prestation de libre passage constituée en sa faveur. Elle a, le 7 juillet 1986, confirmé que le statut d'affilié ne pouvait pas être maintenu et a versé sur un compte bancaire la somme de 182'108 fr. 50.
L'assuré a recouru devant le Conseil d'Etat, faisant valoir que la décision, d'exclusion selon lui, du 7 juillet 1986, était prématurée. Il alléguait en outre des erreurs dans le calcul de la prestation de libre passage.
L'affaire a été transmise à la Cour de justice du canton de Genève, comme objet de sa compétence. Par jugement du 16 mars 1989, cette autorité a rejeté la demande de X en tant qu'elle visait le maintien de sa qualité d'affilié et, "statuant préparatoirement", a invité, d'une part l'intéressé à se déterminer jusqu'à la date du 15 avril 1989 sur le calcul de la prestation de libre passage présenté par la CIA, d'autre part la caisse à fournir à la Cour divers renseignements à ce sujet.
X a formé un recours de droit administratif contre ce jugement.
C.-
Parallèlement à cette procédure, X a déposé une requête tendant à sa mise à la retraite anticipée pour cause d'invalidité, que la CIA a déclarée irrecevable, le 23 janvier 1987.
L'affaire a aussi été portée devant la Cour de justice, qui a rejeté la demande, par jugement du 16 mars 1989 également.
X a alors déposé un nouveau recours de droit administratif.
D.-
Considérant que les recours dirigés contre les deux jugements de la Cour de justice se trouvaient dans un rapport de connexité suffisant pour justifier la jonction des causes, le Tribunal fédéral des assurances les a liquidés par un seul arrêt, du 12 juillet 1990, en statuant:
"I. Les recours sont partiellement admis et les jugements de la Cour de
justice du canton de Genève du 16 mars 1989 sont annulés.
II. La cause est renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue à
nouveau conformément aux considérants.
III. (Frais de justice)
IV. (Communication)"
Le Tribunal fédéral des assurances a considéré, en bref, que l'existence d'une maladie psychique n'était pas à exclure dans le cas d'espèce, eu égard à l'attitude du recourant et à certains autres indices ressortant du dossier. Or, la CIA s'était prononcée sur la demande de rente dont elle était saisie sans requérir un préavis de la commission médicale instituée par ses statuts. Quant à la Cour de justice, elle n'avait ordonné aucune mesure d'instruction sur ce
BGE 117 V 237 S. 240
point. Il subsistait donc des incertitudes que seule une expertise médicale était susceptible de lever. Aussi bien le tribunal a-t-il renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle mette en oeuvre une telle expertise, en l'invitant à examiner ensuite si le recourant pouvait prétendre une pension d'invalidité. Dans la négative, la cour cantonale devait statuer sur le montant de la prestation de libre passage revenant à l'intéressé.
E.-
A la suite de cet arrêt, la Cour de justice a rendu un nouveau jugement, le 13 décembre 1990, par lequel elle a:
a) ordonné l'ouverture d'une procédure de "mise à l'invalidité" selon les statuts de la CIA;
b) enjoint à la CIA de prendre avis auprès du Conseil d'Etat et de X conformément à l'art. 38 al. 2 des mêmes statuts;
c) enjoint à la CIA de se conformer aux art. 1 à 6 de son règlement du 9 janvier 1979, concernant la procédure de "mise à l'invalidité";
d) enjoint au comité de la CIA de lui communiquer sa décision;
e) dit que les frais d'expertise seront assumés conformément aux statuts de la CIA;
f) débouté X de toutes autres ou contraires conclusions;
g) ajourné la cause "sine die" jusqu'à la communication de la décision du comité de la CIA.
F.-
Contre ce jugement, X interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut:
- principalement: à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle ordonne elle-même une expertise médicale à la charge de l'Etat de Genève et qu'elle "sollicite de l'Etat ou d'une institution externe des offres de travail en rapport avec les conclusions de l'expertise";
- subsidiairement: à l'"annulation" de l'art. 38 des statuts de la CIA.
Le recourant fait valoir, pour l'essentiel, que la Cour de justice ne s'est pas conformée à l'arrêt du 12 juillet 1990, en invitant la CIA à ouvrir une procédure "de mise à l'invalidité", plutôt que d'ordonner une expertise.
La CIA conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de l'admettre.
BGE 117 V 237 S. 241
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le jugement attaqué, qui, entre autres injonctions, prescrit à la CIA d'ouvrir une procédure de "mise à l'invalidité" et de communiquer sa "décision" à l'autorité judiciaire, est une décision de renvoi. Il ne s'agit pas d'une décision incidente, qui ne serait séparément susceptible de recours que si elle pouvait causer un préjudice irréparable (
art. 5 al. 2 PA
et
art. 45 al. 1 PA
, en liaison avec les
art. 97 al. 1 OJ
et 128 OJ), mais d'une décision finale. Est une décision finale, en effet, celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision de fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (
ATF 115 II 104
consid. 2a,
ATF 110 Ia 134
,
ATF 107 Ib 343
consid. 1, 221 consid. 1). Or, à teneur du jugement cantonal, il incombe à la CIA d'instruire elle-même le cas - ce qui implique qu'elle prenne l'avis de la commission médicale prévue par l'art. 38 de ses statuts (composée du médecin-conseil de la caisse, du médecin-conseil de l'Etat et d'un médecin choisi par l'affilié) - et de rendre une "décision". Même si la juridiction cantonale déclare "ajourner la cause sine die", dans l'attente de cette "décision", son jugement n'en est pas moins assimilable, quant à ses effets, à une décision de renvoi pur et simple, mettant fin à la procédure engagée devant elle.
Le jugement cantonal pouvait donc être attaqué immédiatement et de façon indépendante, de sorte que le recours est recevable, conformément aux dispositions générales (
art. 97 al. 1 OJ
et
art. 128 OJ
en liaison avec l'
art. 5 al. 1 PA
).
2.
Dans son arrêt du 12 juillet 1990, le Tribunal fédéral des assurances a invité la Cour de justice à mettre en oeuvre une expertise médicale et à se prononcer ensuite sur la prétention du recourant à une pension d'invalidité. Si cette prétention devait être rejetée, la cour cantonale avait alors à fixer le montant de la prestation de libre passage revenant à l'intéressé.
a) Les considérants de droit par lesquels une autorité motive le renvoi d'une affaire à l'autorité inférieure lient cette dernière (
ATF 113 V 159
consid. 1c). Pour ce qui est de la procédure fédérale, ce principe est exprimé en matière pénale à l'
art. 277ter al. 2 PPF
(cf. aussi PIQUEREZ, Application du principe de la bonne foi et de la règle de l'interdiction de la reformatio in pejus dans le domaine des voies de recours, Revue jurassienne de jurisprudence, 1991/1, p. 96) et en matière civile à l'
art. 66 al. 1 OJ
(voir à ce sujet:
BGE 117 V 237 S. 242
POUDRET/SANDOZ, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, note 1.3 ad art. 66). Il est applicable même en l'absence de texte et vaut aussi, par conséquent, dans la procédure administrative en général (
ATF 94 I 388
consid. 2; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 869; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 232).
Pour cette raison déjà, il incombait à la juridiction cantonale, et à elle seule, d'instruire l'affaire et de statuer sur le fond. Etant liée par les directives impératives du Tribunal fédéral des assurances, elle ne pouvait se décharger de ses tâches sur l'institution de prévoyance, même si elle partait de l'idée que l'intéressé conservait la possibilité de saisir à nouveau le juge, s'il n'obtenait pas satisfaction au terme de la procédure de "mise à l'invalidité" que la CIA avait pour mission d'ouvrir.
b) Un autre motif faisait aussi obstacle à une décision de renvoi à la CIA.
En matière de prévoyance professionnelle, en effet, le juge ne saurait renvoyer une affaire aux organes de l'assurance pour instruction complémentaire et nouveau prononcé. Car la procédure prévue par l'
art. 73 LPP
n'est pas déclenchée par une décision (les institutions de prévoyance, de droit public ou de droit privé, n'étant pas habilitées à statuer au moyen d'une telle décision;
ATF 115 V 224
), mais par une simple prise de position, laquelle ne peut s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (
ATF 115 V 239
). Or, une décision de renvoi n'a de sens que si l'autorité inférieure a le pouvoir de statuer derechef, selon les instructions de l'autorité supérieure (
ATF 115 V 243
; GYGI, op.cit., p. 232). C'est d'ailleurs pour cette raison que l'
art. 114 al. 2 OJ
ne permet le renvoi à l'autorité qui a statué en première instance qu'à la condition que l'autorité inférieure ait tranché sur recours.
c) La solution adoptée par les premiers juges est en même temps contestable sous l'angle des garanties qui doivent être reconnues à tout justiciable. Elle revient en fait à déléguer le pouvoir d'administrer - ou de faire administrer - des preuves à une partie qui n'est pas soumise aux dispositions de procédure adoptées par les cantons en exécution de l'
art. 73 al. 2 LPP
ou aux règles de la procédure administrative en général. L'instruction par l'autorité judiciaire accorde en revanche au plaideur, entre autres garanties, celle découlant des règles (cantonales) sur la récusation, d'un expert p.ex.; elle lui offre aussi les garanties minimales de procédure
BGE 117 V 237 S. 243
prescrites par l'
art. 73 al. 2 LPP
(procédure simple et, en principe, gratuite; principe de l'instruction d'office).
d) Pour toutes ces raisons, le jugement attaqué doit être annulé. Il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, de se prononcer sur la validité de l'art. 38 des statuts de la CIA (prévoyant la demande d'un rapport à la commission médicale ad hoc, ainsi que la mise éventuelle des frais d'expertise à la charge du demandeur), disposition critiquée par le recourant à l'appui de sa conclusion subsidiaire.
C'est inutilement, par ailleurs, que le recourant voudrait que le Tribunal fédéral des assurances invite encore la Cour de justice à solliciter "de l'Etat ou d'une institution externe des offres de travail en rapport avec les conclusions de l'expertise". Les considérants de l'arrêt du 12 juillet 1990 lient également le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 94 I 389
consid. 2; GRISEL, op.cit., p. 869), qui ne saurait, par conséquent, donner de nouvelles instructions à la Cour de justice à l'occasion du présent procès.
3.
(Frais et dépens)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 13 décembre 1990 est annulé. Le dossier de la cause est transmis à la Cour de justice pour qu'elle procède selon les considérants de l'arrêt du 12 juillet 1990.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ia 33
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. April 1983 i.S. Wirteverband des Kantons Bern und Mitbeteiligte, i.S. Brauerei zum Gurten AG und Mitbeteiligte sowie i.S. Berner Hotelier-Verein und Mitbeteiligte gegen Kanton Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Preisparität zwischen alkoholhaltigen und alkoholfreien Getränken.
1. Brauereien als Getränkelieferanten und Eigentümer verpachteter Gastwirtschaften sind nicht legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Gesetzesvorschrift über Getränkepreise in den Gaststätten (E. 2c).
2. Eine kantonale Bestimmung, wonach alkoholführende Gaststätten eine Auswahl alkoholfreier Getränke nicht teurer anzubieten haben als das billigste alkoholhaltige Getränk in der gleichen Menge, verstösst nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 109 Ia 33 S. 34
Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 11. Februar 1982 ein Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (Gastgewerbegesetz), das unter anderem folgende Vorschrift enthält:
"Art. 39. Alkoholführende Betriebe haben eine Auswahl alkoholfreier Getränke nicht teurer anzubieten als das billigste alkoholhaltige Getränk in der gleichen Menge."
Das Gastgewerbegesetz unterstand dem fakultativen Referendum, welches innert Frist nicht ergriffen wurde. Der Regierungsrat will es auf den 1. Juli 1983 in Kraft setzen.
Der Wirteverband des Kantons Bern und Mitbeteiligte, verschiedene Brauereien sowie der Berner Hotelier-Verein und Mitbeteiligte erheben insgesamt drei staatsrechtliche Beschwerden mit dem Antrag, Art. 39 Gastgewerbegesetz sei aufzuheben. Gerügt wird eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit und von Art. 2 ÜbBest. BV.
BGE 109 Ia 33 S. 35
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Recht zur Beschwerdeführung steht Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben (
Art. 88 OG
).
a) Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses oder einer Anordnung mit Rechtssatzcharakter wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewandt werden könnten. Es genügt ein virtuelles Betroffensein, und die diesbezüglichen Anforderungen sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gering. Nur wo es nach der vom Erlass geregelten Materie von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer von den angefochtenen Normen einmal berührt werden könnte, wird das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung verneint; es braucht immerhin eine gewisse minimale Wahrscheinlichkeit, einmal betroffen zu werden (
BGE 104 Ia 307
E. 1a mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer Peter Staudenmann, Peter Balz und Albert Fankhauser führen Gastwirtschaftsbetriebe und sind deshalb durch Art. 39 Gastgewerbegesetz unmittelbar betroffen. Sie sind somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich ist die Legitimation der Rel-Rutschi AG. Als juristische Person kann sie selber kein Patent für den Betrieb einer Gaststätte erlangen (Art. 4 Abs. 3 Gastgewerbegesetz). Die Frage kann jedoch offengelassen werden.
b) Verbänden wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder zugestanden, wenn die beschwerdeführende Organisation eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen zu den statutarischen Aufgaben der Organisation gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl der Mitglieder geltend gemacht wird (
BGE 99 Ia 396
E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 Ia 340
E. 1 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen erfüllen sowohl der Wirteverband des Kantons Bern als auch die verschiedenen Hotelier-Vereine. Fraglich ist dies immerhin für den Hotelier-Verein Berner Oberland,
BGE 109 Ia 33 S. 36
dessen Statuten ihm nicht die Aufgabe übertragen, die Interessen der Mitglieder zu wahren.
c) Art. 39 Gastgewerbegesetz verpflichtet die alkoholführenden Betriebe, eine bestimmte Preisrelation zwischen alkoholhaltigen und alkoholfreien Getränken einzuhalten. Diese Norm richtet sich an die Inhaber eines Gastgewerbebetriebes, denen nach Art. 8 Abs. 1 Gastgewerbegesetz die persönliche Aufsicht und Verantwortung für die Betriebsführung zukommt; nur sie können somit von der Norm betroffen werden. Die Norm ist dagegen nicht anwendbar auf Eigentümer von Gaststätten, die diese nicht auf eigene Rechnung betreiben.
Die Brauereien sind als Getränkelieferanten nicht zur Anfechtung von Art. 39 Gastgewerbegesetz legitimiert; denn diese Norm auferlegt ihnen keine Pflicht. Sie werden auch nicht dadurch rechtlich betroffen, dass die angefochtene Bestimmung unter Umständen indirekt einen Einfluss auf den Preis der von den Brauereien gelieferten Getränke haben könnte. Die Brauereien könnten höchstens ausnahmsweise virtuell betroffen sein, wenn sie vorübergehend in die Lage kämen, eine ihnen gehörende Wirtschaft selber zu führen, weil sich kein Pächter findet. Bei einer so entfernten Möglichkeit kann jedoch von einer virtuellen Betroffenheit nicht mehr gesprochen werden (vgl.
BGE 102 Ia 205
E. 3 mit Hinweisen). Fehlt es nach dem Gesagten an der Legitimation der Brauereien, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
3.
a)
Art. 31 BV
gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Die Kantone dürfen jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt deshalb, dass Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten. Dabei genügt für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit nicht jedes irgendwie geartete öffentliche Interesse; untersagt sind den Kantonen namentlich Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung. Zulässig sind dagegen polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit, Ruhe, Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (
BGE 106 Ia 269
mit Hinweisen). Zulässig sind zudem sozialpolitisch motivierte Beschränkungen
BGE 109 Ia 33 S. 37
der Handels- und Gewerbefreiheit (
BGE 108 Ia 146
E. 5bb;
BGE 103 Ia 596
mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, Art. 39 Gastgewerbegesetz bilde keine hinreichende Grundlage für eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie machen jedoch teilweise geltend, die angefochtene Bestimmung sei wirtschaftspolitisch motiviert und verfolge wirtschaftspolitische Zwecke, nämlich Tiefhaltung der Preise und Förderung des Milch- und Süssmostkonsums. Aus dem Gesetz lässt sich indes nichts derartiges entnehmen. Es fixiert lediglich eine Preisrelation, berührt aber das Niveau der Preise nicht. Ebenso bestimmt es nicht, welche alkoholfreien Getränke nicht teurer als das billigste alkoholhaltige Getränk anzubieten sind, und es sagt auch nicht, dass sich Milch und Süssmost darunter befinden müssen. Das Bierkartell kann zwar mit seiner Preispolitik nicht mehr erreichen, dass das Bier billiger ist als alle übringen Getränke; allein die Verhinderung dieses vom Bierkartell bisher verfolgten Zieles ist in sich keine wirtschaftspolitische Massnahme.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die angefochtene Bestimmung hauptsächlich aus gesundheitspolizeilichen Gründen erlassen wurde, wie dies aus den parlamentarischen Beratungen hervorgeht (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1981, S. 889-898; 1982, S. 175-177). Die Bekämpfung des Alkoholismus hat aber nicht nur einen gesundheitspolizeilichen Charakter, sondern auch einen sozialpolitischen Einschlag. Es ist deshalb angezeigt, von einem sozialmedizinischen Zweck zu sprechen. Die angefochtene Norm will den preisbedingten "Vorsprung" des alkoholischen Getränks beseitigen und dadurch die Alkoholgefahren vermindern. Sie will Gefährdeten erleichtern, nicht zu Alkoholikern zu werden; vielleicht wirkt sie aber auch gegen gelegentliche Angetrunkenheit von Nichtalkoholikern und hilft z.B. Motorfahrzeugführern, nicht angetrunken zu fahren. Die Beschwerdeführer sind dagegen der Auffassung, die angefochtene Norm könne diese Ziele nicht erreichen und verletze demnach den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
4.
Nach dem Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen dürfen Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, die ein Kanton gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
erlässt, nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, durch den sie gedeckt sind: sie müssen das richtige Mittel zur
BGE 109 Ia 33 S. 38
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen (
BGE 91 I 464
mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführer bestreiten, dass Preisunterschiede zwischen Bier und einem alkoholfreien Getränk die Wahl beeinflusse. Es sei gerichtsnotorisch, dass der Gast entweder ein Bier oder ein alkoholfreies Getränk wünsche, nicht wegen des Preises, sondern weil er aus irgendeinem andern Grund dem einen oder andern Getränk den Vorzug gebe. Allfällige Preisunterschiede zwischen Bier und alkoholfreien Getränken seien zudem gering und könnten schon aus diesem Grunde die Getränkewahl nicht trendhaft beeinflussen. Die Beschwerdeführer lassen auch das hauptsächliche Argument des Grossen Rates nicht gelten, man müsse verhindern, dass die Jugend wegen eines Preisgefälles von alkoholfreien Getränken zum Bier wechsle. Nachträglich legten der Wirteverband und Mitbeteiligte eine Publikation des Forschungsinstituts der Schweizerischen Gesellschaft für Marketing (GfM) ins Recht, die beweisen solle, dass Bier und alkoholfreie Getränke aus der Sicht des Konsumenten nicht austauschbar seien und dass die Zahl jener Konsumenten, welche sich bei der Wahl der Getränkeart nach dem Preis orientiere, verschwindend gering sei. Die Beschwerdeführer sind zudem der Auffassung, es bestünde keine Wahrscheinlichkeit dafür, dass jene, welche aus preislichen Gründen dem Bier den Vorzug geben würden, in besonderem Masse alkoholgefährdet wären, sofern der Preisunterschied zwischen Bier und alkoholfreien Getränken gleichwohl einen Einfluss auf die Wahl der Getränke haben sollte.
b) Es stellt sich somit die Frage, ob mit Art. 39 Gastgewerbegesetz ein Schritt zur Bekämpfung des Alkoholismus gemacht werden kann. Die Prognose über Eignung und Wirksamkeit der angefochtenen Bestimmung ist unsicher. Selbst nach einigen Jahren praktischer Erfahrung mit der vorgeschriebenen Preisparität wird es einen eigentlichen Erfolgsnachweis kaum geben. Nach einer Verlagerung des Getränkekonsums wird die Ursache nicht mit Sicherheit zu isolieren und zu erkennen sein. Diese Unsicherheit besteht aber mehr oder weniger bei allen Massnahmen gegen den Alkoholismus. Bei der Prüfung dieser Erfolgsaussichten legt sich das Bundesgericht deshalb eine gewisse Zurückhaltung auf,
BGE 109 Ia 33 S. 39
zumal es nicht um die Anwendung von Art. 39 Gastgewerbegesetz im Einzelfall geht, sondern um eine Prüfung innerhalb der abstrakten Normenkontrolle.
c) Die von der angefochtenen Norm erstrebte Preisparität mag möglicherweise keine starke Wirkung gegen den Alkoholismus entfalten, sie braucht aber nicht völlig wirkungslos zu sein. Geht man davon aus, dass heute der Preisunterschied zwischen einem Becher (3 dl) Lagerbier als billigstem alkoholhaltigen Getränk und einer 3-dl-Flasche Mineralwasser ca. 60 bis 70 Rappen beträgt, leuchtet es ein, dass dieser Preisunterschied für nicht wenige Gäste doch den Ausschlag für die Bestellung eines Bieres anstatt eines Mineralwassers geben kann. Für das Konsumverhalten der Jugendlichen wird dies durch den Bericht des GfM bestätigt, wonach für 8% der Befragten der Preis eine wichtige, für 8% eine, aber keine besonders wichtige und für 19% eine, aber eine eher unwichtige Rolle spiele (Tabelle S. 59). Im gleichen Bericht wird festgehalten, dass 7% der befragten Jugendlichen immer, 17% oft und 30% manchmal auf den Preis schauen müssten, wenn sie in einem Restaurant ein Getränk bestellten (Tabelle S. 56). Die Behauptung der Beschwerdeführer, dass Preisunterschiede zwischen Bier und einem alkoholfreien Getränk die Wahl nicht beeinflussen würden, trifft somit nicht zu. Auch wenn ein Preisunterschied nicht für alle Gäste einen Einfluss auf die Wahl der Getränke hat, kann doch nicht gesagt werden, dies treffe nur ausnahmsweise bei einem Gast zu.
Wie viele Gefährdete sich vom Preis beeinflussen lassen, kann man nicht wissen. Es ist aber durchaus möglich, dass derjenige, der wegen des Preisunterschiedes das alkoholhaltige Getränk wählen würde und zudem alkoholgefährdet ist, mit der angefochtenen Bestimmung vom Alkoholgenuss abgehalten wird. Der Bericht des GfM bestätigt dies, auch wenn er davon ausgeht, dass der Anteil derjenigen Jugendlichen, die täglich Bier trinken und eine gewisse Missbrauchsgefährdung aufweisen würden - und die gleichzeitig sagen, sie würden Mineralwasser statt Bier des Preises wegen bestellen -, sich in kaum noch messbaren Grössenordnungen bewege (S. 55). Auch wenn die Wirkung von Art. 39 Gastgewerbegesetz zur Bekämpfung des Alkoholismus nicht überschätzt werden darf, ist er doch ein tendenziell taugliches Mittel hiezu. Es gibt insgesamt nur bescheidene Mittel gegen Alkoholismus und Alkoholmissbrauch: die wenigen, die es gibt, dürfen nicht verschmäht werden. Entsprechend seines geringen Wirkungsgrades
BGE 109 Ia 33 S. 40
muss dann auch der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gering sein.
d) Es kann nicht gesagt werden, Art. 39 Gastgewerbegesetz stelle einen empfindlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, wie die Beschwerdeführer behaupten. Den Gastwirten wird weder ein Mindest- noch ein Höchstpreis für alkoholische oder alkoholfreie Getränke vorgeschrieben. Lediglich für eine gewisse Auswahl alkoholfreier Getränke besteht eine vorgeschriebene Preisrelation zum billigsten alkoholhaltigen Getränk in gleicher Menge. Es steht ihnen jedenfalls nach dem Gastgewerbegesetz frei, welche Getränke sie zum billigsten alkoholhaltigen Getränk in Beziehung setzen und wie sie die Preise gestalten wollen. Zur Berechnung der Preise verbleibt ihnen, entgegen ihren Befürchtungen, ein genügender Spielraum. Daran vermag auch die Kartellierung des Biermarktes nichts zu ändern. In Zukunft werden sich die Verhandlungen zwischen Kartell und Wirteorganisationen an den geänderten Rahmenbedingungen orientieren müssen. Aus der Sicht des Konsumenten wird die Hemmung der Marktkräfte nicht verstärkt, sondern im Sinne einer kostengerechteren Preisbildung gelockert.
Für die Wirte besteht die Möglichkeit, die verlangte Preisrelation mittels Offenausschank von alkoholfreien Getränken herzustellen, was keine grossen zusätzlichen Kosten verursachen würde. Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführte, besitzen diejenigen Betriebe, die bereits heute Bier offen ausschenken, über geeichte Gläser, und für das sogenannte Panaché sowie für Apéritifs wie Campari, Cynar etc., sind mindestens zwei Arten von Mineralwasser (Nature und Citron) in Literflaschen vorhanden. Sollte wegen der Haltbarkeit der Getränke eine Offenausschankanlage installiert werden müssen, wäre dies nicht nur auf Art. 39 Gastgewerbegesetz zurückzuführen. Unter diesem Gesichtspunkt wäre eine allfällige Anschaffung einer Offenausschankanlage nicht unverhältnismässig.
Die Beschwerdeführer rügen, dass Art. 39 Gastgewerbegesetz nicht bestimme, welche alkoholfreien Getränke nicht teurer angeboten werden dürften als das billigste alkoholhaltige Getränk. Eine solche Bestimmung würde aber viel stärker in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen und unter Umständen vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht standhalten.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 39 Gastgewerbegesetz nur geringfügig in die Handels- und Gewerbefreiheit der Gastwirte eingreift. Diese Bestimmung ist zudem ein Mittel zur
BGE 109 Ia 33 S. 41
Bekämpfung des Alkoholismus im öffentlichen Interesse. Gesamthaft gesehen ist somit die angefochtene Norm verhältnismässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
93 I 450
56. Urteil vom 11. Oktober 1967 i.S. X. gegen Steuerkommissariat und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 86 und 87 OG
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs, Zwischenentscheid.
Der Entscheid der Steuerrekursbehörde, der die Kapitalgewinnsteuer aufeinen bestimmten Betrag herabsetzt, die Berechnung des geschuldeten Steuerbetrages aber der Steuerbehörde überlässt, ist ein Zwischenentscheid, der keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteilzur Folge hat. Will der Beschwerdeführer die Veranlagung nur mit Bezug auf die von der Rekurskommission bereits festgestellten Steuerfaktoren anfechten, so braucht er die kantonalen Rechtsmittel nicht noch einmal zu erschöpfen. (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 93 I 450 S. 451
A.-
Nach § 53 des auf den vorliegenden Fall noch zur Anwendung gelangenden thurgauischen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern vom 5. September 1950 (aStG) sind Kapitalgewinne steuerpflichtiges Einkommen. Als Kapitalgewinn gilt die bei der Veräusserung eines Vermögensobjektes erzielte Differenz zwischen dem Anlagewert und dem Verkaufserlös; der Anlagewert setzt sich zusammen aus den Anschaffungskosten und den wertvermehrenden Aufwendungen (
§ 54 aStG
). Nach § 39 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetz (VVaStG) gilt bei unentgeltlichem Erwerb (Erbgang, Schenkung) der Verkehrswert im Zeitpunkte des Erwerbs als Erwerbspreis. Die Gewinnsteuerpflicht ist bei beweglichem Vermögen auf zehn Jahre befristet (
§ 55 aStG
). Die Steuerberechnung ist in
§ 57 aStG
geregelt. Danach wird auf Kapitalgewinnen eine volle Jahressteuer zu jenem Satz erhoben, der sich aus § 35 Ziff. 1 ergibt. Realisierte Kapitalverluste können nur mit den im gleichen Steuerjahr erzielten Kapitalgewinnen verrechnet werden (
§ 58 aStG
).
BGE 93 I 450 S. 452
B.-
Der Beschwerdeführer erwarb im Herbst 1952 durch Erbgang 11 nichtkotierte Namensaktien im Nominalbetrag von je Fr. 5'000.-- der Firma Y. AG. Im Juni 1959 verkaufte er sie zum Preise von Fr. 11'000.-- pro Stück, zusammen also für Fr. 121'000.--. Die Steuerbehörde nahm an, der Beschwerdeführer habe bei diesem Verkauf einen Kapitalgewinn erzielt und eröffnete daher ein Veranlagungsverfahren mit Bezug auf die Kapitalgewinnsteuer. Der Beschwerdeführer bestritt, einen Kapitalgewinn erzielt zu haben, da der Verkehrswert dieser Aktien im Zeitpunkte des Erwerbes (1952) mindestens so hoch gewesen sei wie der Verkaufserlös im Jahre 1959. Mit Einspracheentscheid der Steuerkommission Arbon vom 18. Juni 1964 wurde der steuerbare Kapitalgewinn auf Fr. 28'600.-- festgesetzt. Die kantonale Steuerrekurs-Kommission (StRK) wies die vom Pflichtigen dagegen erhobene Beschwerde am 24. Oktober 1966 ab und bestätigte den Einspracheentscheid.
C.-
X ficht den Entscheid der StRK mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an und beantragt, ihn aufzuheben. Die StRK und der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Beschwerdeantrag fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
).
Während die ursprüngliche Veranlagung vom 10. August 1962 ausser der Festsetzung des steuerbaren Kapitalgewinnes auf Fr. 44'000.-- auch die Berechnung der geschuldeten Steuer enthielt, beschränkt sich der Einspracheentscheid vom 18. Juni 1964 darauf, den steuerbaren Kapitalgewinn auf Fr. 28'600.-- herabzusetzen, ohne die dafür geschuldete Steuer zu berechnen. Die StRK hat sich im angefochtenen Entscheid vom 24. Oktober 1966 ebenfalls darauf beschränkt, die Frage zu überprüfen, ob und einen wie hohen Kapitalgewinn der Beschwerdeführer aus dem Verkauf der Aktien erzielt habe, ohne die geschuldete Steuer festzusetzen. Der angefochtene Entscheid schliesst mithin
BGE 93 I 450 S. 453
das Steuerveranlagungsverfahren nicht ab; die Veranlagungsbehörde wird vielmehr auf Grund des von der Rechtsmittelinstanz bestätigten Kapitalgewinnes die geschuldete Steuer nach Massgabe der oben unter lit. A erwähnten gesetzlichen Vorschriften noch zu berechnen haben. Diese Berechnung ist keine blosse Vollzugshandlung mit Bezug auf den angefochtenen Entscheid, denn dieser setzt bloss den steuerbaren Kapitalgewinn fest, auf Grund dessen die Steuerberechnung erst noch vorzunehmen ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1965 i.S. Genossenschaft Hotel zur Post in Liq. S. 3/4 und vom 9. Juni 1966 i.S. Rickli S. 3/4). Im Rahmen des Steuerveranlagungsverfahrens stellt der angefochtene letztinstanzliche Entscheid der StRK mithin keinen Endentscheid, sondern lediglich einen Zwischenentscheid dar, gegen den nach
Art. 87 OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur dann zulässig ist, wenn er für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
2.
Diese Voraussetzung trifft indes nicht zu. Der Beschwerdeführer kann den Entscheid der StRK noch im Anschluss an die Festsetzung der geschuldeten Steuer mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten. Die dadurch bewirkte Verlängerung des Verfahrens stellt nach ständiger Rechtsprechung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
dar (
BGE 87 I 372
Erw. 2 mit Verweisungen;
BGE 89 I 362
).
Es liesse sich einwenden, das Nichteintreten auf eine derartige Willkürbeschwerde führe zu einem formalistischen Leerlauf, weil der Beschwerdeführer vor erneuter Anrufung des Bundesgerichts abermals an die kantonale Rechtsmittelinstanz gelangen müsse, obschon diese über die gleiche Frage bereits befunden habe. Der Einwand wäre indessen unbegründet. Nach der Rechtsprechung wird vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen, wenn die angefochtene Verfügung auf einem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz beruht und von dieser dergestalt zum voraus gebilligt worden ist, so dass sich die Ergreifung eines weiteren kantonalen Rechtsmittels als zwecklos und als leere Formalität erweisen würde (
BGE 86 I 39
mit Verweisungen,
BGE 89 I 362
/3). Wenn daher der Beschwerdeführer die Veranlagung der geschuldeten Steuer nur mit Bezug auf die von der StRK bereits festgestellten Steuerfaktoren anfechten will, so braucht er die
BGE 93 I 450 S. 454
kantonalen Rechtsmittel nicht noch einmal zu erschöpfen, sondern kann unmittelbar staatsrechtliche Beschwerde erheben (
BGE 86 I 39
/40,
BGE 89 I 362
/3). Will er dagegen auch oder nur die auf Grund des Entscheides der StRK vorgenommene Steuerberechnung anfechten, dann muss er insoweit ohnehin zuerst den kantonalen Instanzenzug durchlaufen, bevor er staatsrechtliche Beschwerde erheben kann. Vom Standpunkt der Prozessökonomie aus hat diese Rechtsprechung den Vorteil, dass alle Beanstandungen des Beschwerdeführers mit Bezug auf die kantonale Steuerveranlagung dem Bundesgericht mit einer einzigen statt mit zwei getrennten staatsrechtlichen Beschwerden unterbreitet werden können.
Diese Auffassung entspricht einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
in Steuersachen (
BGE 89 I 362
/3; nicht publizierte Entscheide vom 5. Mai 1965 i.S. Genossenschaft Hotel zur Post in Liq., 9. Juni 1966 i.S. Rickli und 20. Juni 1967 i.S. Nowo-Immobilien AG). Aus den oben genannten Gründen besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal sie vom Beschwerdeführer, der von Beruf Rechtsanwalt ist, mit keinem Wort in Zweifel gezogen wird.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
95 II 221
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Februar 1969 i.S. Kaiser c Dünner AG.

regeste:
Regeste
1. Bauvertrag, vom dazu nicht ermächtigten Hotelgeranten abgeschlossen und vom Grundeigentümer nicht genehmigt.
Art. 38 OR
. Dem Bauunternehmer steht neben der vertraglichen Forderung gegen den Besteller eine Entschädigung nach
Art. 672 ZGB
gegen den Grundeigentümer zu. (Erw. 1).
2. Eine solche Entschädigung ist grundsätzlich immer geschuldet, wenn es nicht zur Trennung des eingebauten Materials nach
Art. 671 Abs. 2 oder 3 ZGB
kommt. (Erw 2, a).
3. Den Rechtsgrund der Entschädigung bildet das Akzessionsprinzip (
Art. 667 Abs. 2 und
Art. 671 Abs. 1 ZGB
). Die Regeln betreffend ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) sind nur ergänzend heranzuziehen. (Erw. 2, b).
4. Bei Anwendung des
Art. 672 ZGB
ist ein weiter Begriff des guten Glaubens massgebend. Gegenstand der "angemessenen Entschädigung" nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
ist nicht nur das eingebaute Material, sondern der ganze Bauaufwand, soweit sich daraus ein Wertzuwachs für das Grundstück ergibt. (Erw. 2, c).
5. Für die ihm nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
zustehende Entschädigung kann der gutgläubige Bauunternehmer die Eintragung eines Pfandrechts im Sinne des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
verlangen. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 95 II 221 S. 223
A.-
Das Hotel Rosenberg in Walzenhausen, Appenzell Ausserrhoden, steht im Eigentum des Beklagten Anton Kaiser. Dieser ist von Beruf Krankenwärter und war im Jahre 1964 im Kranken- und Greisenasyl St. Katharinental in Diessenhofen tätig. Das Hotel führte ein Gerant namens N. D. Ob er Angestellter des Beklagten oder des Pächters des zum Hotel gehörenden Gutes war (wie es der Beklagte im Verfahren behauptete), ist nicht festgestellt worden.
B.-
Im August 1964 arbeitete die Strassenbauunternehmung Dünner AG (Klägerin) im Auftrag einer Flurkorporation am Ausbau der beim Hotel Rosenberg vorbeiführenden Güterstrasse Ledi-Franzen. D. gab den Vertretern der Klägerin, die ihn für den Hoteleigentümer hielten, den Auftrag, die Zufahrt zum Hotel und den Parkplatz davor auszubauen und mit einem Belag zu versehen. Diese Arbeiten wurden zwischen dem 4. August und dem 4. September 1964 ausgeführt.
C.-
Am 17. August, als der grössere Teil der Arbeiten beendet war, erschien der Beklagte selber an Ort und Stelle. Weder damals noch später gab er sich gegenüber der Klägerin, ihren Vertretern oder Angestellten als Eigentümer zu erkennen. Er erhob auch keine Einwände gegen die bereits ausgeführte Arbeit.
D.-
Am 15. Oktober 1964 stellte die Klägerin an D. Rechnung im Betrage von Fr. 10'941.25. Anfangs November wurde ihr mitgeteilt, D. sei Ende September unter Mitnahme der Barschaft und Zurücklassung zahlreicher Schulden ins Ausland verschwunden. Hierauf stellte die Klägerin in gleichem Betrage dem Beklagten Rechnung, der jedoch keine Zahlung leistete.
E.-
Auf Gesuch der Klägerin verfügte das Gerichtspräsidium Vorderland AR die vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Später wurde die Dauer der Vormerkung verlängert.
F.-
Im April 1965 erhob die Dünner AG Klage gegen Kaiser mit den Rechtsbegehren:
BGE 95 II 221 S. 224
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin den Betrag von Fr. 10'941.25 nebst 4 % Zins seit 18. November 1964 und 5 % Zins ab 20. Dezember 1964 schulde;
2. Es sei der Beklagte gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'941.25 nebst 4 % Zins seit 18. November 1964 und von 5 % Zins ab 20. Dezember 1964 zu bezahlen;
3. Es sei die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes zulasten der beklagtischen Liegenschaft Parzelle Nr. 212, Hotel "Rosenberg" im Grundbuch Walzenhausen über Fr. 10'941.25 nebst 4 % Zins ab 18. November 1964 zugunsten der Klägerin gemäss Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Vorderland in Reute/AR vom 17. März 1965 als definitiv zu erklären,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach die Forderung für den Betrag von Fr. 7'000.--nebst Zins zu und wies das Begehren um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes ab. Auf Appellation beider Parteien sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 5. Juli 1968 der Klägerin Fr. 10'141.25 (statt der geforderten Fr. 10'941.25) nebst Zins zu, wies jedoch die Klage im übrigen gleichfalls ab. Es verneinte das Vorliegen einer vertraglichen Grundlage für die geltend gemachte Forderung. D. habe nicht als Stellvertreter gehandelt und sei zur Erteilung eines solchen Bauauftrages auch nicht ermächtigt gewesen. Er habe sich wie ein Eigentümer verhalten und erscheine daher nicht als falsus procurator, sondern als falsus dominus. Ob er als indirekter Stellvertreter zu handeln vermeint habe, könne dahingestellt bleiben. Denn bei einer solchen Art der Vertretung hätte es eines weitern Rechtsaktes bedurft, um die von ihm eingenommene Stellung einer Vertragspartei auf die Klägerin zu übertragen. Dazu sei es nicht gekommen. Dagegen stehe der Klägerin ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Der Beklagte habe durch die von D. bestellten und von der Klägerin ausgeführten Bauarbeiten eine Zuwendung "ohne jeden Grund" im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
erhalten. Die Bemessung der Forderung richte sich nach Art. 671/672 ZGB. Nun erscheine die Klägerin zwar als bösgläubig, da sie die Bauten bewusst auf fremdem Grund und Boden errichtete. Die Entschädigung dürfe daher nach
Art. 672 Abs. 3 ZGB
den dem Beklagten mindest erwachsenen Vorteil nicht übersteigen. Bei fachgerecht ausgeführten Arbeiten der vorliegenden Art entspreche aber die objektive Werterhöhung dem in Rechnung gestellten Material-
BGE 95 II 221 S. 225
und Arbeitsaufwand. Gleich hoch erscheine auch die Bereicherung des Beklagten als Geschäftsinhaber, denn der von der Klägerin vorgenommene Ausbau des Vorgeländes sei für den Betrieb von Hotel und Gaststätte sinnvoll und nützlich. - Vom Rechnungsbetrag seien lediglich Fr. 800.-- abzuziehen, da der Zufahrtsweg zum Teil über das Grundstück eines Dritten führe. - Auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes habe die Klägerin keinen Anspruch; ein solches gesetzliches Recht bestehe nur für Forderungen aus Vertrag, nicht auch für Schadenersatzansprüche irgendwelcher Art, die mit Bauarbeiten zusammenhängen.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte am Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage fest. Demgegenüber beansprucht die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung weiterhin die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für die ihr vom Obergericht zugesprochene Forderung. Deren Herabsetzung um Fr. 800.-- wird nicht angefochten.
Die Klägerin beantragt im übrigen Abweisung der Berufung, der Beklagte Abweisung der Anschlussberufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass sich die Forderung der Klägerin gegen den Beklagten nicht auf den vom Geranten D. mit ihr abgeschlossenen Werkvertrag, sondern nur auf eine ausservertragliche Ersatzpflicht nach
Art. 672 ZGB
stützen kann, lässt die Klägerin nunmehr selbst gelten. In der Tat kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden, er habe diesen Vertrag (mit Verbindlichkeit für ihn selbst, also im Sinn eines Eintrittes in das Vertragsverhältnis) genehmigt, ganz abgesehen davon, dass D. nicht in fremdem, sondern in eigenem Namen gehandelt hatte. Da die Bauarbeiten, als der Beklagte sich auf dem Platz einfand und davon Kenntnis erhielt, beinahe abgeschlossen waren, musste ein Einspruch als sinnlos erscheinen. Denn die ausgeführten Bauarbeiten liessen sich der Natur der Sache nach nicht rückgängig machen, und sie mussten beendigt werden, da die neue Zufahrt nicht ohne den damals noch fehlenden Teerbelag hätte benutzt werden können.
2..- Gegen die ihm nach
Art. 672 ZGB
auferlegte Ersatzpflicht erhebt der Beklagte verschiedene Einwendungen.
BGE 95 II 221 S. 226
a) In erster Linie hält er dafür, ein solcher Ersatzanspruch sei ebenso wie ein Anspruch auf Trennung und Herausgabe des Baumaterials (nach
Art. 671 Abs. 2 ZGB
) an die Voraussetzung gebunden, dass die Verwendung ohne den Willen des Materialeigentümers stattgefunden habe. Dieser Einwand ist unbegründet.
Art. 672 ZGB
sieht eine Ersatzpflicht des Grundeigentümers ganz allgemein vor, wenn es (aus irgendeinem Grunde) nicht zur Trennung des Materials vom Boden kommt, also auch dann, wenn die Trennung wegen Fehlens jener Voraussetzung nicht verlangt werden konnte. Das ist denn auch allgemein anerkannt (vgl. etwa MEIER-HAYOZ, N 2 zu
Art. 672 ZGB
) und entspricht dem Grundgedanken des Art. 672, wonach der Grundeigentümer für den ihm durch die Bauten zugefallenen Wertzuwachs Ersatz zu leisten hat.
b) Sodann sieht der Beklagte in
Art. 672 ZGB
lediglich einen Anwendungsfall der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung. Eine solche sei aber hier nicht gegeben; denn die im Ausbau der Zufahrt liegende Zuwendung sei keineswegs "ohne jeden gültigen Grund" erfolgt (
Art. 62 Abs. 2 OR
), sie beruhe vielmehr auf dem von der Klägerin mit D. abgeschlossenen Werkvertrag. Somit sei die Klägerin auf Geltendmachung dieser Forderung zu verweisen. Auch im Falle der Uneinbringlichkeit könne nicht von ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten gesprochen werden.
Dieser Einwendung ist entgegenzuhalten, dass die
Art. 671 ff. ZGB
mit dem Randtitel "Bauten auf dem Grundstück" eine Regelung treffen, die sich wohl an die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung anlehnt und dadurch ergänzt werden kann, jedoch an besondere Voraussetzungen geknüpft ist. Insbesondere lässt sich der Erwerb des zu den Bauten verwendeten fremden Materials durch den Grundeigentümer nicht im Sinne des
Art. 62 Abs. 2 OR
als ungerechtfertigt bezeichnen. Denn er entbehrt nicht des gültigen Grundes, sondern bildet die gesetzliche Folge der in Art. 671 Abs. 1 - übereinstimmend mit
Art. 667 Abs. 2 ZGB
- vorgesehenen Akzession. Nur in einem weiteren Sinne kann von ungerechtfertigtem Vermögenszuwachs gesprochen werden; dieser ist nämlich, weil nicht auf einem rechtsgeschäftlichen Anspruch des Grundeigentümers beruhend, unverdient und soll eben deshalb durch eine Ersatzleistung ausgeglichen werden (vgl.
BGE 95 II 221 S. 227
BGE 81 II 436
). Wie das Obergericht zutreffend ausführt, tritt der Ersatzanspruch gegen den Grundeigentümer neben die Forderung aus Vertrag gegen den Besteller.
c) Endlich macht der Beklagte geltend, die Anerkennung einer Ersatzpflicht des Grundeigentümers für Bauten, die ein Dritter unbefugterweise bestellt hatte, würde die Bauunternehmer und Handwerker ganz allgemein in die Lage bringen, sich auf eine nicht zu billigende Art Arbeit und Verdienst zu verschaffen. Ein Unternehmer oder Handwerker könnte sich einfach von irgendeinem Dritten mit der Ausführung von Bauarbeiten bei Abwesenheit des Grundeigentümers beauftragen lassen. Wenn sich dann das Material, wie etwa bei Malerarbeiten, nicht wieder abtrennen lasse, wäre der damit überraschte Grundeigentümer zum Ersatz verpflichtet. Derartige Ansprüche seien gewiss durch die
Art. 671 ff. ZGB
nicht gedeckt.
Ob bei arglistigem Vorgehen eines Unternehmers oder Handwerkers, wie es der Beklagte ins Auge fasst, die Ersatzpflicht gänzlich wegen Rechtsmissbrauches (
Art. 2 ZGB
) abzulehnen oder in Anwendung von
Art. 672 Abs. 3 ZGB
äusserst knapp zu bemessen wäre, mag offen bleiben. Denn der Klägerin ist ein solches Vorgehen nicht vorzuwerfen. Sie hat überhaupt (entgegen der Ansicht des Obergerichts) nicht als bösgläubig im Sinne des
Art. 672 ZGB
zu gelten. Das Urteil hätte daher nicht auf dessen Abs. 3, sondern auf die Grundregel des Abs. 1 gestützt werden sollen. Wie bereits entschieden wurde, ist ausserhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs von einem weiten Begriff des guten Glaubens auszugehen. Danach ist der gute Glaube demjenigen zuzuerkennen, der in gutenTreuen gehandelt hat. Der Richter hat, anders ausgedrückt, den guten Glauben insbesondere bei Anwendung der
Art. 672 und 673 ZGB
immer dann gelten zu lassen, wenn unredliches, moralisch verwerfliches Handeln ausgeschlossen erscheint (
BGE 57 II 255
/56; damit übereinstimmend
BGE 81 II 276
Erw. 8 und
BGE 82 II 291
Erw. 5 am Ende; zustimmend MEIER-HAYOZ N 5 und 6 zu
Art. 672 ZGB
; vgl. auch JÄGGI, N 41 und 45 zu
Art. 3 ZGB
). Der Klägerin ist der gute Glaube in diesem Sinne zuzubilligen. Sie nahm die Bestellung seitens des auf dem Platze anwesenden Geranten entgegen, den sie arglos, freilich ohne sich sorgfältig danach zu erkundigen, für den Eigentümer hielt. Es handelte sich um einen für die Hotelliegenschaft nützlichen Ausbau, den sie fachgerecht ausführte. Für den entsprechenden
BGE 95 II 221 S. 228
Wertzuwachs hat der Beklagte eine angemessene Entschädigung nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
zu leisten.
Das angefochtene Urteil zieht übrigens aus der ungerechtfertigten Annahme eines bösgläubigen Vorgehens der Klägerin keine praktischen Folgen. Es spricht ihr gleichwohl den vollen Ersatz ihres Bauaufwandes entsprechend dem dadurch geschaffenen Mehrwert des Baugrundstückes zu. Mit Recht berücksichtigt das Obergericht, über den Wortlaut des Gesetzes hinaus, nicht nur den Wert des verwendeten Baumaterials, sondern den ganzen Bauaufwand entsprechend dem dadurch geschaffenen Mehrwert (vgl.
BGE 82 II 290
und die Besprechung von LIVER, ZBJV 94 S. 30). Der Beklagte bestreitet übrigens die Ersatzpflicht nur dem Grundsatze nach, ohne sich zur Frage der Bemessung zu äussern.
3.
Dem mit der Anschlussberufung festgehaltenen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
hält das Obergericht entgegen, ein solcher gesetzlicher Pfandanspruch sei nur für vertragliche Forderungen, nicht auch für solche aus
Art. 672 ZGB
vorgesehen. In der Tat fasst jene Gesetzesvorschrift nur vertragliche Forderungen der am Bau beteiligten Handwerker und Unternehmer ins Auge, freilich auch solche, die sich nicht gegen den Grundeigentümer selbst, sondern gegen einen von ihm beauftragten Generalunternehmer richten. Indessen ist für die Auslegung und für die allfällige analoge Anwendung des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
der gesetzgeberische Grundgedanke dieser Vorschrift massgebend. Danach soll die durch die Bauarbeiten geschaffene Werterhöhung des Grundstückes in erster Linie zur Sicherung der Bauforderungen dienen (Erl. zum VE Bd. II S. 276 ff.; LEEMANN, N 11 zu
Art. 837 ZGB
; LIVER, Die Begründung des Bauhandwerkerpfandrechts, ZBJV 98 S. 209 ff.). Im Hinblick auf diesen Zweck des gesetzlichen Anspruchs auf Pfanderrichtung hat man es nach der neuern Rechtsprechung hiebei mit einer Realobligation zu tun. Bei Handänderung des Baugrundstücks nach Vergebung der Bauarbeiten geht dieser Anspruch nicht unter, sondern kann (im zeitlichen Rahmen des
Art. 839 ZGB
) dem jeweiligen Grundeigentümer gegenüber geltend gemacht werden. Die am Bau beteiligten Handwerker und Unternehmer sind daher auch befugt, das Pfandrecht noch im Konkurs des Grundeigentümers eintragen zu lassen, mit Wirkung gegenüber den (andern)
BGE 95 II 221 S. 229
Konkursgläubigern. Sodann kann das Baugrundstück nicht nur dann im Sinne der
Art. 837 ff. ZGB
als Pfand in Anspruch genommen werden, wenn der Grundeigentümer selbst als Bauherr erscheint (sei es auch infolge der Beauftragung eines Generalunternehmers, der ihm den Bau schlüsselfertig abzuliefern hat, vgl.
BGE 94 II 161
ff.), sondern auch dann, wenn ein Mieter den Bau auf eigene Rechnung erstellen liess und die Miete gerade zur Überbauung des Grundstücks abgeschlossen hatte (vgl. zu alldem
BGE 92 II 227
ff. und
BGE 95 II 31
ff. mit Hinweisen aufLehre und Rechtsprechung). Imletztgenannten Entscheid wurde das Bauhandwerkerpfandrecht näher als mittelbar gesetzliche Eigentumsbeschänkung gekennzeichnet, Eine solche tritt namentlich in Gestalt eines Anspruchs auf Einräumung einer Benutzungsbefugnis auf (Notweg,
Art. 694 ZGB
, Notbrunnen,
Art. 710 ZGB
, Durchleitungsrecht,
Art. 691 Abs. 1 ZGB
, Zuweisung des dinglichen Rechtes auf den Überbau oder des Eigentums am überbauten Boden,
Art. 674 Abs. 3 ZGB
; LIVER, Komm. zu
Art. 730 ff. ZGB
Einl. N 87 ff.) und wird auch etwa als Legalservitut bezeichnet (vgl. LIVER a.a.O. N 96 und 100). Solche Ansprüche richten sich ihrer Natur nach gegen den jeweiligen Grundeigentümer und können daher auch in dessen Konkurs geltend gemacht werden. Gleich verhält es sich, wie in BGE 95 II, 34 ff. Erw. 3 und 4 dargetan wird, mit dem gesetzlichen Anspruch der Handwerker und Unternehmer nach
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.
Die Kennzeichnung als Realobligation und als mittelbar gesetzliche Eigentumsbeschränkung sagt nun allerdings nichts darüber aus, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch im einzelnen Falle zur Entstehung gelangt. Nach LIVER (ZBJV 104 S. 27) ist er "jedenfalls dann" abzulehnen, "wenn der Mieter die Einbauten gegen den Willen des Eigentümers vorgenommen hat und auf dessen Verlangen wieder entfernen muss". Im vorliegenden Falle wurde die Abtrennung des Baumaterials nicht verlangt und konnte angesichts der Natur der Einbauten nicht verlangt werden. Dagegen hat der beklagte Grundeigentümer, wie in Erw. 1 ausgeführt, den vom Geranten eigenmächtig bestellten Ausbau nicht genehmigt, sondern nur, weil er sich vernünftigerweise nicht rückgängig machen liess, als vollendete Tatsache hingenommen. Dennoch erscheint der im Sinne des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
erhobene Anspruch auf Pfandbelastung des Baugrundstückes als begründet. Ob sich
BGE 95 II 221 S. 230
die soeben angeführte Gesetzesvorschrift allgemein auf Ersatzforderungen aus
Art. 672 ZGB
übertragen lasse, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die vorliegende Forderung der Klägerin gegen den Beklagten füglich mit dem Anspruch auf solche Pfandsicherung zu verbinden. Die Klägerin ist eine Bauunternehmung, und sie hat den Ausbau des Grundstücks des Beklagten - wie dargetan, gutgläubig - auf Grund eines an sich gültigen, mit dem Hotelgeranten abgeschlossenen Werkvertrages übernommen und fachgerecht ausgeführt. Für sie bildet die Ersatzforderung gegen den Beklagten eine Möglichkeit, ihren Bauaufwand auf anderem Weg als durch Belangung ihres (landflüchtigen und vielleicht zahlungsunfähigen) vertraglichen Schuldners D. einzubringen. Unter diesen Umständen verdient sie für die Ersatzforderung ebenso wie für eine vertragliche Bauforderung gesichert zu werden. Dem Beklagten seinerseits ist die Pfandbelastung seines Grundstückes zuzumuten. Gewiss hat er das Grundstück nicht für die von D. eingegangene Bauschuld als solche als Pfand zur Verfügung zu stellen, so wie dies im Falle
BGE 92 II 227
ff. für die Bauschuld eines Mieters zu geschehen hatte. Denn der Beklagte hat eben die in Frage stehende Überbauung weder veranlasst oder gestattet noch auf eine ihn selbst vertraglich verpflichtende Weise genehmigt. Er ist deshalb nur zum Wertersatz nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
verpflichtet. Die Bewertung ist hiebei von der gegen den dritten Besteller gerichteten Bauforderung unabhängig. Soweit aber die Ersatzpflicht des Grundeigentümers geht (sie bemisst sich hier angesichts des Nutzens des Bauwerkes auf den ganzen dieses Grundstück betreffenden Rechnungsbetrag), darf er dem Bauunternehmer billigerweise auch die im Sinne des
Art. 837 ZGB
verlangte Pfandsicherung nicht vorenthalten. Der Grundgedanke dieser Gesetzesnorm trifft auch bei Ersatzforderungen nach
Art. 672 ZGB
zu, jedenfalls zu Gunsten eines ersatzberechtigten Handwerkers oder Unternehmers, der den Bau (wie die Klägerin, Erw. 2) in gutem Glauben errichtet hat. In diesem Falle soll der vom Grundeigentümer zu ersetzende Mehrwert zur Sicherung der Ersatzforderung in Anspruch genommen werden können. Dass dem Gesetz auch im Bereich des Wertzuwachses infolge Akzession ein Ausgleich durch reale Vermögenswerte nicht fern liegt, ergibt sich aus
Art. 673 ZGB
. Danach erwirbt der Materialeigentümer unter Umständen den Bau und Boden gegen angemessene Entschädigung zu Eigentum.
BGE 95 II 221 S. 231
Wo dies nicht in Frage kommt, sondern der Materialeigentümer auf eine Ersatzleistung nach
Art. 672 ZGB
angewiesen ist, soll ihm zugestanden werden, sich als gutgläubiger Handwerker oder Bauunternehmer durch Pfandbelastung des Baugrundstücks im Sinne des auf diese Weise analog anzuwendenden
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
für seine Ersatzforderung zu sichern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 5. Juli 1968 insofern bestätigt, als es den Beklagten verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'141.25 nebst Zins zu 4% vom 19. November 1964 bis 19. Dezember 1964 und von 5% ab 20. Dezember 1964 zu bezahlen.
2.- Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und die definitive Eintragung des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Vorderland in Reute AR, vom 17. März 1965, verfügt.
Der Grundbuchverwalter wird zur Eintragung im Sinne von Art. 18 und 19 der Grundbuchverordnung ermächtigt.


header:
Urteilskopf
99 Ia 305
32. Auszug aus dem Urteil vom 27. Juni 1973 i.S. Eheleute X. gegen Vormundschaftsbehörde Y. und Justizdirektion des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 181 Abs. 2 ZGB
; Willkür; behördliche Genehmigung von Eheverträgen, die während der Ehe abgeschlossen werden.
Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vormundschaftsbehörde im Rahmen ihrer Prüfung auch die Kinderinteressen berücksichtigt (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Vormundschaftsbehörde handelt jedoch willkürlich, wenn sie den Kindern der vertragschliessenden Ehegatten vom Inhalt des Ehevertrags Kenntnis gibt. Ebenso verstösst es gegen
Art. 4 BV
, den Kindern ein Beschwerderecht zur Anfechtung des Genehmigungsbeschlusses einzuräumen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 99 Ia 305 S. 305
A.-
Am 17. Dezember 1970 schlossen die Ehegatten X. einen Ehevertrag, der unter anderem folgende Bestimmungen enthielt:
BGE 99 Ia 305 S. 306
Art. 4
In Anwendung von
Art. 214 Abs. 3 ZGB
vereinbaren die Ehegatten, dass beim Vorabsterben des Ehemanns die Ehefrau 2/3 des Vorschlages erhalten soll.
Sofern sich die überlebende Ehefrau wieder verheiraten sollte, reduziert sich diese Begünstigung auf 1/3 des Vorschlages und die Ehefrau hat den Kindern des Ehemannes aus dessen erster Ehe eine Rückerstattung zu leisten, wie wenn nach seinem Tod in gesetzlicher Weise geteilt worden wäre.
Art. 5
In Anwendung von
Art. 214 ZGB
vereinbaren die Ehegatten, dass beim Vorabsterben der Ehefrau die gesetzliche Vorschlagsteilung zu Gunsten des Ehemannes Platz greifen soll."
Im Frühjahr 1971 ersuchten die Ehegatten die Vormundschaftsbehörde um Zustimmung zum erwähnten Ehevertrag (
Art. 181 Abs. 2 ZGB
). Hierauf teilte die Behörde den Gesuchstellern mit, dass den Kindern aus der ersten Ehe des Ehemannes Parteistellung zukomme und dass diesen der Genehmigungsbeschluss mitgeteilt werden müsse. In der Folge verlangten die Eheleute X. jedoch, dass diese Kinder vom Verfahren ausgeschlossen würden. Dieses Verhalten der Gesuchsteller veranlasste die Vormundschaftsbehörde Y. zum folgenden Beschluss:
"I. Der vorliegende Ehevertrag der Eheleute X., datiert vom 17. Dezember 1970, wird auf Antrag der Gesuchsteller jederzeit genehmigt, allerdings unter der Voraussetzung, dass die Kinder aus erster Ehe des Ehemannes vorgängig der Genehmigung zum Vertragsabschluss angehört werden, oder diesen nach Genehmigung vom Beschluss der Vormundschaftsbehörde Mitteilung gemacht wird.
II. Sollten sich die Eheleute X. mit der Genehmigungspraxis der Vormundschaftsbehörde Y. nicht einverstanden erklären können, müsste von einer Genehmigung abgesehen werden."
Die Gesuchsteller zogen diesen Beschluss an den Bezirksrat weiter. Dieser wies die Vormundschaftsbehörde Y. am 30. September 1971 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an, über den ihr vorgelegten Ehevertrag einen endgültigen, nicht mit einem Vorbehalt über die Orientierung der Kinder verknüpften Beschluss zu fassen. Im übrigen wies er die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Dabei vertrat er die Ansicht, die Vormundschaftsbehörde habe bei der Genehmigung eines Ehevertrages auch die Interessen der Kinder zu berücksichtigen,
BGE 99 Ia 305 S. 307
denn deren Erbansprüche würden durch einen Ehevertrag geschmälert, weshalb sie im Genehmigungsverfahren als Gegenpartei der antragstellenden Ehegatten zu behandeln seien. Auf eine Befragung der Kinder könne zwar verzichtet werden, wenn sich der massgebende Sachverhalt anderswie abklären lasse. Dagegen müsse ihnen der Beschluss der Vormundschaftsbehörde in jedem Fall mitgeteilt werden, damit sie ein Rechtsmittel einlegen könnten.
B.-
Die Eheleute X. erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde, die jedoch am 24. Januar 1972 von der Justizdirektion des Kantons Zürich abgewiesen wurde, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung: Es sei zwar richtig, dass die Vormundschaftsbehörde im Verfahren nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
auch die Interessen der Kinder zu berücksichtigen habe. Ob den Kindern volle Parteistellung zukomme, brauche jedoch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanzen bloss beabsichtigten, den Kindern mit der Zustellung des Genehmigungsentscheids den Rechtsmittelweg zu öffnen. Das Recht, ein Rechtsmittel zu ergreifen, stehe den Kindern indessen mit Sicherheit zu, weil sie die "unmittelbar Berechtigten" seien, um derentwillen das Genehmigungsverfahren überhaupt durchgeführt werde. Mit Rücksicht darauf gebe der angefochtene Entscheid des Bezirksrats deshalb keinen Anlass zu Kritik.
C.-
Die Eheleute X. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 24. Januar 1972 aufzuheben. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die kantonalen Behörden haben erkannt, dass die Kinder aus der ersten Ehe des Ehemannes im Verfahren nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
angehört werden können und dass ihnen der Genehmigungsbeschluss mitzuteilen ist, damit sie ein Rechtsmittel einlegen können. Ob der von den Beschwerdeführern abgeschlossene Ehevertrag genehmigt werden kann, steht dahin. Im vorliegenden Verfahren ist daher bloss zu prüfen, ob die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende
BGE 99 Ia 305 S. 308
Rechtsauffassung, wonach die Vormundschaftsbehörde auch die Kindesinteressen zu berücksichtigen hat und den Kindern mit Rücksicht auf das ihnen zustehende Beschwerderecht den Genehmigungsentscheid mitteilen muss, gegen die Verfassung verstösst.
Nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
bedürfen Eheverträge, die während der Ehe abgeschlossen werden, der Zustimmung durch die Vormundschaftsbehörde. Die Anwendung dieser Vorschrift bietet immer wieder Schwierigkeiten, weil aus dem Gesetz nicht ohne weiteres ersichtlich ist, auf welche Gesichtspunkte sich die behördliche Prüfung zu erstrecken hat. Insbesondere besteht bei den Vormundschaftsbehörden keine einheitliche Genehmigungspraxis hinsichtlich solcher Eheverträge, mit denen eine besondere Vorschlagsteilung vereinbart wird.
Art. 181 Abs. 2 ZGB
bezweckt in erster Linie den Schutz der Ehegatten. Die Vormundschaftsbehörde soll demnach vorab prüfen, ob die beiden Vertragspartner die Tragweite ihrer Vereinbarung überblicken; sie soll verhindern, dass ein Ehegatte dem anderen Zugeständnisse macht, die auf unlauteren Beeinflussungen oder unrichtigen Vorstellungen beruhen (
BGE 77 I 3
; unveröffentlichtes Urteil vom 13. April 1971 i.S. M., Erw. 7). Einig sind sich Rechtsprechung und Lehre auch darin, dass die Vormundschaftsbehörde die Interessen der Geschwister, der Eltern, der weiteren Verwandten sowie der Gläubiger der vertragschliessenden Ehegatten nicht wahrzunehmen hat (
BGE 77 I 3
; EGGER, N. 6 zu
Art. 181 ZGB
; HOFMANN, Die Stellung der Vormundschaftsbehörde als familienrechtliches Kontrollorgan, in: Veröffentlichungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsdirektoren, Heft 7 S.11). Umstritten ist dagegen, ob die Vormundschaftsbehörde auch die Interessen der Kinder berücksichtigen darf. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Lehre zum Teil verneint (LEMP, N. 24 zu
Art. 181 ZGB
mit Hinweis auf einen Entscheid aus dem Kanton St. Gallen; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1971 S. 143; HOFMANN, a.a.O., S. 12 mit Hinweis auf einen Entscheid der Solothurner Behörden; SJZ 63/1967 S. 11 Nr. 3 zur Praxis im Kanton Aargau), zum überwiegenden Teil jedoch bejaht (vgl. die Hinweise bei LEMP, N. 24 zu
Art. 181 ZGB
; HOFMANN, a.a.O., S. 14, derselbe, in MBVR 51/1953 S. 440 und 445; E. HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, S. 114; SCHWAB, Über die Obliegenheiten
BGE 99 Ia 305 S. 309
der Gemeinden und ihrer Organe nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, in: MBVR lo/1912 S. 353; für den Kanton Luzern: ZVW 1970 S. 98; für den Kanton Basel-Stadt: ZVW 1971 S. 52; für die Kantone Bern und Genf: KLAUS, a.a.O., S. 141). Das Bundesgericht hat die Berücksichtigung der Kindesinteressen als nicht willkürlich bezeichnet (
BGE 78 I 292
mit Verweisungen), und es hat diese Auffassung in einem neueren Entscheid sinngemäss bestätigt (unveröffentlichtes Urteil vom 13. April 1971 i.S. M., Erw. 7).
Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die Berücksichtigung der Kindesinteressen sei verfassungswidrig. Sie machen jedoch geltend, es verstosse gegen das Willkürverbot, den Kindern im Genehmigungsverfahren nach
Art. 181 Abs. 2 ZGB
Kenntnis vom Abschluss eines Ehevertrags zu geben und ihnen ein Beschwerderecht zuzuerkennen, denn ein solches Vorgehen laufe dem Sinn und Zweck von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
klarerweise zuwider.
Aus dem Sinn der behördlichen Genehmigung ergibt sich ohne weiteres das Recht der Vormundschaftsbehörde, die von den Ehegatten getroffene Vereinbarung in beschränktem Umfang materiell zu überprüfen. So ist es namentlich nicht zu beanstanden, wenn sich die Vormundschaftsbehörde ein Bild von der Zusammensetzung des ehelichen Vermögens zu verschaffen sucht, denn es ist denkbar, dass sich erst aufgrund dieser Abklärungen entscheiden lässt, ob hinreichende Gründe für ein behördliches Einschreiten im Interesse des einen oder anderen Ehegatten oder der Nachkommen bestehen. Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Grundsatz der Vertragsfreiheit, wie er auch in den Vorschriften über das eheliche Güterrecht zum Ausdruck kommt (vgl. dazu insbesondere LEMP, N. 16 ff. zu
Art. 179 ZGB
), zu achten, und sie soll den Abschluss von Eheverträgen nicht ungebührlich erschweren. So ist es ihr namentlich verwehrt, gestützt auf eine Auslegung von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
weitergehende Beschränkungen aufzustellen, als sie den Ehegatten von Gesetzes wegen auferlegt sind (vgl.
Art. 226 Abs. 2 ZGB
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
BGE 77 I 1
ff.).
In diesem Zusammenhang fällt zunächst in Betracht, dass die bundesrechtliche Genehmigung von Eheverträgen keine verfahrensmässige Beteiligung der Nachkommen vorsieht und dass der behördliche Genehmigungsbeschluss einen Akt der freiwilligen
BGE 99 Ia 305 S. 310
Gerichtsbarkeit darstellt. Würde den Kindern eines Ehegatten Parteistellung zuerkannt, so würde das Genehmigungsverfahren letztlich zu einem Zivilrechtsstreit, d.h. zu einem kontradiktorischen Verfahren zwischen Ehegatten und Kindern, in welchem darüber zu entscheiden wäre, in welchem Rahmen die Ehegatten eine von der gesetzlichen Vorschlagsteilung abweichende Ordnung treffen dürfen (vgl.
Art. 214 Abs. 3 ZGB
). Diese Bedeutung kommt dem Genehmigungsverfahren nach dem Gesagten offensichtlich nicht zu. Mit Rücksicht darauf ist die Vormundschaftsbehörde auch nicht ermächtigt, den Kindern eines oder beider Ehegatten Mitteilung vom Abschluss eines Ehevertrags zu machen und ihnen den entsprechenden Genehmigungsbeschluss zuzustellen. Denn auf diese Weise würde es den Nachkommen ermöglicht, mit Beschwerde gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
an die Aufsichtsbehörde zu gelangen und ein Verfahren einzuleiten, das in seinen Wirkungen einer kontradiktorischen Auseinandersetzung im soeben umschriebenen Sinn weitgehend gleichkäme.
Der Bundesgesetzgeber hat beim Erlass von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
darauf verzichtet, Vorschriften über die Mitwirkung von Dritten aufzustellen. Anderseits hat er die Ehegatten jedoch ausdrücklich ermächtigt, mittels Ehevertrag eine von der gesetzlichen Vorschlagsteilung abweichende Ordnung zu schaffen, die sich unbestrittenermassen zum Nachteil der Nachkommen auswirken kann (
Art. 214 Abs. 3 ZGB
). Diese beiden gesetzgeberischen Entscheidungen stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang. Die in
Art. 214 Abs. 3 ZGB
verankerte Vertragsfreiheit soll es den Ehegatten erlauben, die Verteilung des ehelichen Vorschlags unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen zu regeln und dabei insbesondere die Wirkungen des gesetzlichen Güterstandes für den überlebenden Ehegatten zu ändern und dessen Auskommen sicherzustellen (vgl.
BGE 82 II 490
). Eine für die Ehefrau günstigere Vorschlagsteilung kann sich insbesondere dann rechtfertigen, wenn sich ein geschiedener oder verwitweter Mann mit einer jüngeren Frau verheiratet, denn die gesetzliche Ordnung gewährleistet der überlebenden Ehefrau diesfalls nur einen unzureichenden Schutz. Wohl ist beim Abschluss eines solchen Vertrags das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten (vgl.
BGE 82 II 477
ff. sowie nunmehr auch
BGE 99 II 9
ff.). Erhielten die Kinder aus der ersten Ehe des Mannes jedoch von Amtes wegen Kenntnis
BGE 99 Ia 305 S. 311
von jeder gestützt auf
Art. 214 Abs. 3 ZGB
getroffenen Vereinbarung, die ihrer Natur nach ohnehin nur unter den Ehegatten und gegenüber ihren Erben wirksam sein kann (LEMP, N. 74 zu
Art. 214 ZGB
), so könnten sich die Ehegatten veranlasst sehen, auf eine durchaus angemessene Ordnung der güterrechtlichen Verhältnisse zu verzichten, um das gute Einvernehmen mit den Kindern, namentlich mit jenen aus der ersten Ehe des Mannes, nicht zu gefährden. Dies kann nicht Sinn der behördlichen Genehmigung von Eheverträgen sein. Wenn es auch angehen mag, dabei in beschränktem Umfang die Kindesinteressen zu berücksichtigen, so muss es der Vormundschaftsbehörde jedenfalls verwehrt bleiben, den Nachkommen der vertragschliessenden Ehegatten ein Mitspracherecht einzuräumen, das geeignet ist, die vom Bundesgesetzgeber gewährleistete Vertragsfreiheit illusorisch zu machen. Dass die behördliche Prüfung von Eheverträgen in erster Linie dem Schutz der Ehegatten dient, ergibt sich insbesondere auch daraus, dass nur die während der Ehe abgeschlossenen Verträge zustimmungsbedürftig sind (vgl. dazu LEMP, N. 24 zu
Art. 181 ZGB
). Wäre es zulässig, die Kinder aus der ersten Ehe eines Vertragspartners über die getroffene Vereinbarung zu orientieren, so müsste letztlich befürchtet werden, dass die behördliche Prüfung gerade in jenen Fällen umgangen würde, in denen sie als besonders sinnvoll erscheint. Um allfälligen Reiberein mit seinen Kindern aus dem Weg zu gehen, könnte sich ein zur Wiederverheiratung entschlossener Vater veranlasst sehen, mit seinem künftigen Partner einen Vertrag unter Brautleuten abzuschliessen, der keiner behördlichen Zustimmung bedarf. Ein solches Vorgehen könnte sich jedoch namentlich dann als voreilig und unangebracht erweisen, wenn sich das eheliche Zusammenleben nicht in der erhofften Weise entwickelt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die zürcherische Verwaltungspraxis deshalb geeignet, die vom Bundesgesetzgeber verfolgten Absichten zu durchkreuzen. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass der Schutz der Nachkommen auch dann als hinreichend gewährleistet scheint, wenn auf deren Mitwirkung am Genehmigungsverfahren im Sinne von
Art. 181 Abs. 2 ZGB
verzichtet wird, denn es steht den durch einen Ehevertrag allenfalls benachteiligten Erben frei, sich nach dem Tode des vorverstorbenen Ehegatten unter Berufung auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) gegen
BGE 99 Ia 305 S. 312
eine stossende Vorschlagsteilung zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 99 II 9
ff.). Nach der vom Bundesgesetzgeber geschaffenen Ordnung muss es damit sein Bewenden haben.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es dem Sinn und Zweck des in
Art. 181 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Genehmigungsverfahrens offensichtlich widerspricht, den Kindern eines Ehegatten Kenntnis vom Inhalt eines Ehevertrags zu geben und ihnen ein Recht zur Anfechtung des behördlichen Genehmigungsbeschlusses einzuräumen. Der angefochtene Entscheid erweist sich deshalb als willkürlich und ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.


header:
Urteilskopf
96 I 678
103. Urteil vom 20. November 1970 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer.
Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr können von der Abgabe nicht befreit werden, wenn der Nachweis der Ausfuhr nicht in der vorgeschriebenen Weise erbracht wird und das Vorliegen eines besonderen Falles verneint werden muss. Bei Ausfuhr unter Umgehung der Zollkontrolle wird keine Steuerbefreiung gewährt (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 679
BGE 96 I 678 S. 679
A.-
Die Beschwerdeführerin ist im Register der warenumsatzsteuerpflichtigen Grossisten eingetragen. Sie lieferte aus Ostasien eingeführte Rohseidengrège u.a. auch an italienische Käufer (Nichtgrossisten) in der Schweiz, welche die Ware unter Umgehung der italienischen Vorschriften über die Einfuhrkontingentierung für Rohseide nach Italien verbrachten.
Im Anschluss an eine Revision forderte die EStV mit Entscheid vom 16. Januar 1969 wegen solcher Lieferungen für die Zeit vom 1. Januar 1963 bis zum 3. Juni 1968 an Warenumsatzsteuern Fr. 531 451.85 nebst Verzugszins zu 4% seit dem 30. August 1966 nach. Die EStV stellte fest, dass die für die Einfuhr nach Italien bestimmten Lieferungen Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr seien, für welche die Beschwerdeführerin den Nachweis der Ausfuhr mittels der in der Verfügung Nr. 8 c des eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 17. Juni 1954 genannten Dokumente nicht erbracht habe. Eine Einsprache gegen diese Steuernachforderung wies die EStV mit Entscheid vom 30. Dezember 1969 ab.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, der Einspracheentscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin sinngemäss vor allem geltend, die von ihr gewählte Lieferungsart sei branchenüblich; auch sei die Ausfuhrabfertigung in der Schweiz zolltechnisch korrekt behandelt worden. Durch ihre Lieferungen, welche direkten Auslandlieferungen gleichzuachten seien, sei kein steuerpflichtiger Tatbestand entstanden; auch seien keine schweizerischen Fiskalinteressen verletzt worden. Der angefochtene Entscheid verletze somit den Grundgedanken des WUStB. Die Steuernachforderung sei auch unzumutbar, weil sie den in den beiden letzten Geschäftsjahren erzielten Reingewinn
BGE 96 I 678 S. 680
übersteige und die Steuern nicht abgewälzt werden könnten; damit sei das Prinzip der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen verletzt.
C.-
Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 alle Lieferungen im Inland sowie der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Eine Inlandlieferung liegt vor, wenn der Abnehmer der Ware oder an dessen Stelle ein Dritter in den Stand gesetzt wird, im eigenen Namen über eine Ware zu verfügen, die sich im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht im Inland befindet (
Art. 15 Abs. 1 WUStB
;
BGE 76 I 72
). Die Beschwerdeführerin hat die Lieferungen von Seidengrège, die der EStV Anlass zur Nachbesteuerung boten, an von den Abnehmern bezeichnete Spediteure nach Chiasso gesandt. Diese haben sie noch im Inland an sogenannten Passeure ausgehändigt, die für die Abnehmer den Transport nach Italien auszuführen hatten. Die Beschwerdeführerin befasste sich von diesem Zeitpunkt an nicht mehr mit dem Weitertransport der Ware. Spätestens mit der Übergabe der verzollten Ware an die Passeure konnten die Abnehmer im eigenen Namen über die Ware verfügen. Die fraglichen Lieferungen sind deshalb Inlandlieferungen im Sinne des WUStB und damit grundsätzlich warenumsatzsteuerpflichtig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, es habe sich bei ihren Verkäufen an die italienischen Abnehmer um Auslandlieferungen gehandelt, die nur wegen der italienischen Einfuhrkontingentierung in der von der EStV beanstandeten Weise abgewickelt worden seien. Eine Besteuerung widerspreche daher dem Grundgedanken der Warenumsatzsteuer, da diese nur den Verbrauch im Inland treffen solle. Es dürfe nicht über den Nachweis der Auslandlieferung hinweggegangen werden.
Hierzu ist grundsätzlich festzustellen, dass es dem System der schweizerischen Warenumsatzbesteuerung entspricht, Auslandlieferungen steuerfrei zu lassen, da die Ausfuhr begünstigt werden (
BGE 76 I 71
) und die Steuer lediglich den Inlandverkauf treffen soll. Deshalb unterliegt nach
Art. 13 WUStB
nur die Inlandlieferung der Steuer.
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
ermächtigt das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement (EFZD), Vorschriften über die Rückerstattung oder Verrechnung
BGE 96 I 678 S. 681
der Warenumsatzsteuer mit Rücksicht auf die erfolgte Ausfuhr von Waren aufzustellen, d.h. solche Waren unter bestimmten Umständen gänzlich steuerfrei zu lassen (Urteil vom 1. Oktober 1965 i.S. Uhrenfabrik Tsch. & W. AG, Erw. 6, in
BGE 91 I 435
nicht publiziert). Von dieser Ermächtigung hat das EFZD zuletzt mit der Verfügung Nr. 8 c vom 17. Juni 1954 Gebrauch gemacht, die den Grossisten von der Steuerzahlung befreit, wenn die Lieferung der Ware zwar noch auf schweizerischem Boden erfolgt, sich daran aber die unmittelbare Ausfuhr durch den Erwerber anschliesst; dabei wird die Steuerbefreiung vom Nachweis der Ausfuhr abhängig gemacht. Nach Art. 2 der Verfügung 8 c ist dieser Nachweis mit dem Frachtbriefdoppel, mit dem Postempfangsschein oder mit der zollamtlich abgestempelten Ausfuhrdeklaration zu erbringen. In besondern Fällen kann die EStV andere Beweismittel zulassen oder zusätzlich verlangen. Den Begriff des besonderen Falles hat die EStV im Merkblatt Nr. 38 für Grossisten vom Juni 1963, das seither durch die Ziff. 58-63 der Wegleitung für Grossisten vom Frühjahr 1969 ersetzt worden ist, näher umschrieben. Danach ist ein besonderer Fall nur gegeben, wenn aus einem nicht voraussehbaren Grund der Nachweis mit einem der in der Verfügung genannten Dokumente nicht möglich ist, obwohl der Grossist, bzw. sein Abnehmer, alles Erforderliche vorgekehrt hat, um ein solches Dokument zu erwirken. Daraus folgt, dass Waren, die nach der Inlandlieferung unmittelbar und ohne weitere Bearbeitung ausgeführt werden, steuerbelastet bleiben, wenn der Nachweis der Ausfuhr nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgt und das Vorliegen eines besonderen Falles verneint werden muss. Diese Ordnung ist gesetzmässig (zitiertes Urteil vom 1. Oktober 1965, Erw. 6). Daraus erhellt, dass der Einwand der Beschwerdeführerin, die von der EStV geschaffene Ordnung verletze den Grundgedanken des Umsatzsteuerrechtes, nicht durchschlägt.
2.
Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Waren, für deren Lieferung die streitige Steuer nachgefordert wird, nach Italien ausgeführt wurden. Alle Beweisanträge, die darauf abzielen, dies nachzuweisen, sind überflüssig. Nicht ebenso unzweifelhaft ist, dass die Waren vor der Ausfuhr schweizerische Zollämter passiert haben. Die Beschwerdeführerin behauptet dies zwar; sie ist jedoch trotz Aufforderung den Nachweis dafür schuldig geblieben. Am einfachsten ist dieser Nachweis dadurch zu erbringen,
BGE 96 I 678 S. 682
dass die Ware einem schweizerischen Zollamt vorgeführt wird, welches zur Ausstellung gestempelter Ausfuhrdeklarationsdoppel ermächtigt ist. Diese Dokumente sind ihrer Natur nach geeignet, den von der Verfügung 8 c geforderten Beweis einwandfrei zu erbringen. Indessen sind Zollämter, die keine Sichtverbindung zum ausländischen Zollamt besitzen, nicht ermächtigt, gestempelte Ausfuhrdeklarationsdoppel auszustellen, da es nicht ausgeschlossen ist, dass der Exporteur nach Verlassen des schweizerischen Zollamtes auf einem Nebenweg die Ware in die Schweiz zurückbringt. Werden Waren über Zollämter ohne Sichtverbindung zum ausländischen Zollamt oder überhaupt nicht auf einer Zollstrasse ausgeführt, so erlangen die Exporteure keine Ausfuhrdeklaration und können konsequenterweise den Lieferanten das von der Verfügung 8 c geforderte Dokument auch nicht aushändigen.
Von den von der Beschwerdeführerin genannten Zollämtern, über die die Waren angeblich ausgeführt wurden, sind die meisten zur Abgabe von gestempelten Deklarationsdoppeln ermächtigt. Wäre die Ausfuhr tatsächlich über sie erfolgt, so hätten die Exporteure die Deklarationsdoppel ohne weiteres erlangen können. Bei dieser Sachlage liegt der Schluss nahe, dass die Waren, für deren Lieferung die streitige Steuer nachgefordert wird, über Zollämter ohne Sichtverbindung mit dem italienischen Zollamt oder überhaupt nicht auf einer Zollstrasse ausgeführt wurden. Die Erhebungen, welche die Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beantragt, sind nicht geeignet, den Beweis nachträglich zu erbringen, dass die Waren die schweizerische Zollkontrolle passiert haben. Einzig die Passeure könnten darüber Auskunft geben. Es ist aber vorauszusehen, dass sie, selbst wenn sie bereit wären, auszusagen, keine überprüfbaren Angaben mehr machen könnten, nachdem die interessierenden Handlungen Jahre zurückliegen. Anderseits ist es den Zollbehörden nicht zuzumuten, bei den verschiedensten Zollämtern nachzuforschen, wo und wann die Passeure in den Jahren 1963-1966 eventuell Waren der Beschwerdeführerin vorgeführt haben. Dies ist bezüglich eines grossen Teils des für die Besteuerung in Frage kommenden Zeitraumes überhaupt nicht mehr möglich, weil Ausfuhrdeklarationen nur während zwei Jahren aufbewahrt werden. Da jedoch für sicher zu gelten hat, dass bedeutende Mengen von Seidengrège nach Italien ausgeführt werden, ohne dass dafür Ausfuhrdeklarationen erstellt
BGE 96 I 678 S. 683
werden, weil die Ausfuhr unter Umgehung der schweizerischen Zollkontrolle erfolgt, ist es fraglich, ob die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach alle ihre Ware schweizerische Zollämter passiert haben soll, zutrifft. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, weil es unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin keines der in der Verfügung 8 c genannten Dokumente vorlegen kann, obwohl sie solche bei ordnungsgemässer Ausfuhr hätte erwirken können. Es fragt sich daher einzig, ob die EStV den Begriff des besonderen Falles richtig auslegte, als sie die Steuerbefreiung verweigerte, weil ihr die in der Verfügung 8 c genannten Belege nicht vorgelegt wurden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der EStV bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des besonderen Falles ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist; das Bundesgericht nimmt daher die Überprüfung der Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung vor (
BGE 96 I 373
, mit Hinweisen).
3.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung daran festgehalten, dass die Steuerbefreiung sich nicht auf die Fälle heimlicher Ausfuhr erstrecken kann (
BGE 91 I 436
; Urteile vom 22. September 1966, in: ASA 35, S. 398 und vom 10 Juni 1968 i.S. L.S. S.à.r.l., Erw. 3 a, nicht publiziert). Art. 2 der Verfügung 8 c enthält danach nicht eine blosse Beweisregel, sondern umschreibt die Fälle der steuerfreien Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr (ASA 35, S. 398, Erw. 2). Das Bundesgericht hat besondere Fälle dann angenommen, wenn bei allseitig legaler Ausfuhr beispielsweise eine Ausfuhrdeklaration im betreffenden Fall nicht vorgeschrieben war (so noch unter der Herrschaft der Verfügung Nr. 8 b des EFZD vom 24. Juni 1950 im Urteil vom 26. März 1954, in: ASA 22, S. 475, Erw. 4) oder wenn der Exporteur bei legaler Ausfuhr irrtümlicherweise annahm, seine Lieferung falle unter die Freiliste von
Art. 14 WUStB
, und es deshalb unterliess, sich die erforderlichen Dokumente zu beschaffen (zitiertes Urteil von 10. Juni 1968.)
Dass im vorliegenden Fall schweizerische Fiskalinteressen nicht verletzt wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Art, wie die Waren ausgeführt wurden, insofern nicht legal war, als ausländische Einfuhrvorschriften umgangen wurden. In solchen Fällen auf den Nachweis der Ausfuhr durch die in der Verfügung 8 c genannten Dokumente zu verzichten und die Steuern nicht zu erheben, käme einer Begünstigung der illegalen Einfuhr in ein Nachbarland durch schweizerische Behörden
BGE 96 I 678 S. 684
gleich und führte auch zu einer Benachteiligung jener Exporteure, die nur auf legale Weise Ausfuhren tätigen. Das liefe dem Ansehen, das sich die schweizerischen Behörden im internationalen Verkehr zu bewahren haben, zuwider und wäre geeignet, die Beziehungen der Schweiz zu ihren Nachbarstaaten zu belasten (hierzu insbesondere
BGE 91 I 436
und Urteilvom 2. November 1956 i.S. H., nicht publiziert; auch P. ENGEL, Contrebande, ordre public et bonnes moeurs, Recueil des travaux der Faculté de droit de Genève zum schweizerischen Juristentag 1969, S. 62 ff.). Für die Ausfuhr von Waren unter Verletzung der ausländischen Gesetzgebung wird demnach keine Steuerbefreiung gewährt, gleichgültig ob die Verletzung ausländischen Rechtes aus handelspolitischen oder fiskalischen Gründen erfolgt. Mit dieser Praxis verletzt die EStV Bundesrecht nicht.
4.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält näherer Überprüfung nicht stand.
So geht die Berufung auf eine Branchenusanz für diese Lieferungsart fehl. Nachgewiesenermassen besteht eine solche nicht. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die Verfügung Nr. 2 des EFZD und die sie ersetzenden Verfügungen geeignet waren, die Bildung einer solchen Usanz zu fördern. Abgesehen davon könnte auch eine allfällige Branchenusanz steuerrechtlich nicht unbedingt massgebend sein, da Branchenusanzen, wo das Gesetz sie nicht vorbehält, sich nach dem Gesetz zu richten haben und nicht umgekehrt.
Nicht von Bedeutung ist ferner, dass die ausländischen Käufer die beanstandete Lieferungsart verlangten. Es kann auch nicht wesentlich sein, dass die Verdienstspanne auf Seidengrège gering ist und die nachträgliche Steuerforderung die Beschwerdeführerin umso mehr belastet, als sie die Warenumsatzsteuer nicht mehr überwälzen kann. Die Beschwerdeführerin hätte bei ordnungsgemässer Ausfuhr die Umsatzsteuer vermeiden können. Unbefriedigend erscheint zwar, dass mangels einer periodischen Kontrolle in kurzen Abständen der geschuldete Steuerbetrag beträchtlich auflaufen konnte. Allein die Weisung des Merkblattes 38 war derart klar und unmissverständlich, dass die Beschwerdeführerin es sich selber zuzuschreiben hat, wenn sie die Weisung nicht ernst genommen hat und deswegen die Steuerforderung so hoch aufgelaufen ist.
Unbehelflich ist sodann die Rüge, die nachträgliche Erhebung der Steuer sei unverhältnismässig und willkürlich. Die damit
BGE 96 I 678 S. 685
sinngemäss erhobene Rüge eines Verstosses gegen Treu und Glauben wäre berechtigt, wenn die EStV wissentlich die Praxis der Beschwerdeführerin geduldet und für zulässig erklärt hätte. Den Nachweis dafür hat jedoch die Beschwerdeführerin nicht erbracht. Sie beruft sich zwar darauf, dass ein Revisor die Art ihres Vorgehens beim Export nach Italien anlässlich einer Revision im Jahre 1962 nicht beanstandet habe. Sie verlangt auch die Einvernahme dieses Revisors als Zeugen. Dieser hat jedoch in einer Stellungnahme vom 3. März 1970 gegenüber der EStV glaubwürdig erklärt, dass er sich nicht erinnere, auf derartige Geschäfte gestossen zu sein, und dass er, falls er darauf gestossen wäre, dies in seinem Bericht vermerkt hätte. Seine Einvernahme erscheint daher nicht geeignet, weitere Aufschlüsse zu verschaffen. Dies umso weniger, als selbst eine Billigung solcher Geschäfte durch den Revisor für die Zeit ab Sommer 1963 nicht mehr von Bedeutung sein könnte, da die EStV im Merkblatt 38 vom Juni 1963 ausdrücklich festgestellt hat, alle früheren Zusicherungen, die mit dem Merkblatt in Widerspruch ständen, seien hinfällig.
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner die Einvernahme der Beamten N. und M., da letztere anlässlich einer Revision bei Y. AG, Zürich, im Jahre 1965 die von dieser Firma in gleicher Weise geübte Praxis in den Fällen von Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr als rechtmässig erklärt hätten. Diesem Beweisantrag ist nicht stattzugeben. Aus den Akten, die dem Bundesgericht von der EStV zur Einsicht unterbreitet wurden, geht nicht hervor, dass die Praxis, welche die Beschwerdeführerin übte, von den Revisoren der Y. AG gegenüber gebilligt worden wäre. Im Gegenteil; aus einem Schreiben an die genannte Firma geht hervor, dass die Revisoren diese im Zusammenhang mit dem Ausfuhrnachweis bei Inlandlieferungen zwecks Ausfuhr ausdrücklich auf die Bestimmungen des Merkblattes 38 aufmerksam machten.
Schliesslich schlägt auch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass ein Grossist aus einem Freilager die Waren direkt hätte ins Ausland schmuggeln können und dass er in diesem Falle den Nachweis der Ausfuhr mit jedem geeigneten Mittel hätte erbringen können, nicht durch. Die verschiedene Regelung des Ausfuhrnachweises bei direkter Ausfuhr und bei Inlandlieferung zwecks Ausfuhr beruht auf der gesetzlichen Ordnung. Diese ist für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe gilt auch hinsichtlich
BGE 96 I 678 S. 686
der Möglichkeit, dass die italienischen Abnehmer sich als Grossisten hätten eintragen lassen dürfen und dass sie dann ebenfalls ohne Pflicht zur Steuerleistung die Ware auf Umwegen hätten nach Italien verbringen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
83 II 241
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 juillet 1957 dans la cause Madeleine Ryncka et consorts contre Confédération suisse.

regeste:
Regeste
Prorogation auf das Bundesgericht,
Art. 41 lit. c OG
.
Die in dieser Bestimmung erwähnten "andern zivilrechtlichen Streitigkeiten" sind die nicht gemäss
Art. 41 lit. a und b OG
der ausschliesslichen Gerichtsbarkeit des Bundesgerichts unterstellten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 83 II 241 S. 241
Le docteur Ryncki est entré en collision avec un autobus postal et est décédé des suites de cet accident. Sa veuve et ses fils ont actionné la Confédération en dommagesintérêts et ont, en vertu d'une prorogation de juridiction, porté le litige directement devant le Tribunal fédéral. Celui-ci a déclaré la demande recevable.
BGE 83 II 241 S. 242
Erwägungen
Motifs:
La demande est fondée sur les art. 37 et suiv. LA et les parties ont saisi directement le Tribunal fédéral en vertu d'une prorogation de juridiction conclue selon l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique:
a) des contestations de droit civil entre la Confédération et un canton ou entre cantons;
b) des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr.; font exception les actions intentées en vertu de la LRC et de la LA, ainsi que toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux;
c) d'autres contestations de droit civil,...
(al. 2) lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 10 000 fr.
Etant donné la teneur de cette disposition légale, on peut se demander si les "autres contestations de droit civil" visées sous litt. c sont toutes celles que l'art. 41 litt. a et b ne soumet pas à la juridiction exclusive du Tribunal fédéral, ou si cette expression désigne uniquement les actions dont il n'a pas été question sous litt. a et b. Dans cette seconde hypothèse, on ne pourrait jamais, même en vertu d'une prorogation de juridiction, saisir directement le Tribunal fédéral des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cependant, cette dernière interprétation se heurterait en premier lieu à la genèse de l'art. 41 OJ. L'ancienne OJ de 1893, à son art. 48 ch. 2, plaçait dans la compétence exclusive du Tribunal fédéral tous les différends entre corporations ou particuliers comme demandeurs et la Confédération comme défenderesse, lorsque la valeur litigieuse était d'au moins 3000 fr.; en outre, son art. 52, qui correspondait
BGE 83 II 241 S. 243
à l'actuel art. 41 litt. c, déclarait le Tribunal fédéral compétent pour juger, en première et dernière instance, les causes portées devant lui par les deux parties et dont l'objet atteignait une valeur d'au moins 3000 fr. Mais des exceptions furent apportées par la suite à l'art. 48 ch. 2. On considérait en effet que la juridiction exceptionnelle du Tribunal fédéral devait être restreinte autant que possible, car la procédure fédérale était lourde et compliquée et il était plus facile d'administrer les preuves devant les tribunaux cantonaux, siégeant sur les lieux, que devant le Tribunal fédéral, qui devait déléguer un juge d'instruction (cf. FF 1901 II p. 896). C'est ainsi que l'art. 25 LRC déclara l'art. 48 ch. 2 OJ de 1893 inapplicable aux actions intentées à la Confédération en vertu de cette loi. De même, l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des chemins de fer fédéraux statua que cette disposition de l'OJ ne s'appliquait pas aux actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. Mais ces nouvelles règles ne portèrent aucune atteinte à l'art. 52 OJ de 1893, en vertu duquel on pouvait toujours, si la valeur litigieuse atteignait le montant requis, soumettre le litige directement au Tribunal fédéral par une prorogation de juridiction. Aussi bien le message du Conseil fédéral du 1er mars 1901, relatif à la LRC, disait-il dans son texte allemand, plus précis sur ce point que le texte français: "So gelangen wir zu dem Schlusse, dass dieser ausschliessliche Gerichtsstand des Bundes vor Bundesgericht in allen Haftpflichtstreitigkeiten aus Eisenbahn- und Postbetrieb zu beseitigen ist" (BBl 1901 I p. 688). Or, par l'art. 41 litt. b de la nouvelle OJ, on a simplement voulu maintenir ces exceptions à la compétence exclusive du Tribunal fédéral et les étendre aux actions fondées sur la LA (cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, du 9 février 1943, FF 1943 p. 119 et suiv.). Il n'a pas été question de soustraire à l'art. 41 litt. c les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération en vertu de la
BGE 83 II 241 S. 244
LRC ou de la LA. Il est vrai que, selon le message du 9 février 1943, l'art. 41 litt. b OJ "prévoit que le Tribunal fédéral ne peut être saisi en instance unique de ces actions" (FF 1943 p. 121/2). Mais cette déclaration trop absolue provient sans doute du fait que, sur ce point, le rédacteur du message a perdu de vue la possibilité de proroger la juridiction en vertu de l'art. 41 litt. c OJ. Aussi bien parle-t-il ailleurs de l'exclusion de la "Möglichkeit der einseitigen direkten Anrufung des Bundesgerichts" (BBl 1943 p. 116) et de la suppression de "la compétence exclusive du Tribunal fédéral" (FF 1943 p. 121). D'après la genèse de l'art. 41 OJ, on doit donc admettre que, si les conditions exigées par la lettre c de cette disposition sont remplies, le Tribunal fédéral peut connaître en instance unique, en vertu d'une prorogation de juridiction, des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cette interprétation est en outre la plus raisonnable. On comprend certes qu'on ait voulu restreindre la compétence exclusive du Tribunal fédéral, car elle comporte certains inconvénients pour les plaideurs. Mais, si les parties acceptent ces inconvénients, on ne voit pas pour quelle raison on leur interdirait de soumettre directement au Tribunal fédéral, par une prorogation de juridiction, les différends visés par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Enfin, une autre interprétation de l'art. 41 OJ serait contraire à l'art. 111 Cst., selon lequel le Tribunal fédéral est tenu de juger les causes dont les parties s'accordent à le nantir, pourvu que la valeur litigieuse requise soit atteinte. Il est vrai que le juge ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et est tenu dans tous les cas de les appliquer (art. 113 al. 3 Cst.; cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd., p. 803). Mais, lorsque le sens d'une telle loi est douteux, on doit, en général, préférer l'interprétation qui est conforme à la constitution.
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En l'espèce, la valeur litigieuse dépasse 10 000 fr. En outre, à défaut de prorogation de juridiction, c'est une autorité cantonale qui aurait été compétente pour connaître de la cause. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ sont remplies, de sorte que l'action est recevable.