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Urteilskopf
136 III 23
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG in Liquidation gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_106/2009 vom 1. Oktober 2009

regeste:
Regeste a
Art. 10 Abs. 2 lit. c und
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
;
Art. 18 und 136 IPRG
; Klagerecht des Bundes zum Schutz des guten Rufs der Schweiz im Ausland; Anwendbarkeit von schweizerischem Recht.
Das Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
und die Spezialbestimmungen des UWG, auf die
Art. 9 UWG
verweist, stellen bei Erhebung einer Klage durch den Bund eine "loi d'application immédiate" im Sinn von
Art. 18 IPRG
dar, die im öffentlichen Interesse eine unbedingte Anwendung verlangt, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG (E. 5 und 6).
Regeste b
Art. 2 und 3 lit. b UWG
; Gebot der Klarheit des Marktauftritts; irreführende Vertragsformulare.
Unlauterkeit der Verwendung von Vertragsformularen für den Eintrag in einen privaten Hotelführer, mit denen der Adressat darüber getäuscht wird, dass er mit der Unterzeichnung eine erhebliche finanzielle Verpflichtung eingeht und nicht eine unentgeltliche Leistung in Anspruch nimmt (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 136 III 23 S. 24
A.
Die X. AG in Liquidation (Beschwerdeführerin) betreibt mittels Internet und CD-Rom (kurz: CD) ein TouristDirectory. Mit Formularverträgen, die sie ausschliesslich an potentiell interessierte Betriebe im Ausland versendet, können sich diese einerseits unentgeltlich eintragen lassen (Grundeintrag) und andererseits einen entgeltlichen Auftrag für einen ausführlichen Eintrag (nur auf der CD) abschliessen.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Beschwerdegegnerin; der Bund) wirft der Beschwerdeführerin vor, von der Schweiz aus fragwürdige Geschäftspraktiken mit Einträgen in einem Firmenregister zu betreiben. Die entsprechenden Antragsformulare erweckten den Eindruck, der Eintrag sei kostenlos. In Tat und Wahrheit werde mit dem Ausfüllen und Unterzeichnen ein mehrjähriger Insertionsvertrag geschlossen. Die Kosten für den Eintrag stünden in keinem Verhältnis zum Nutzen. Zur Eintreibung der Insertionskosten würden zuerst Mahnbriefe, dann Inkasso-Gesellschaften eingesetzt. Letztlich gehe es um eine Kommerzialisierung einer irrtümlich geleisteten Unterschrift. Diese Praktiken hätten zu einer Vielzahl von Anzeigen aus der ganzen Welt geführt, die sich zum Teil gegen die von der Schweiz aus operierende Registerfirma oder gegen die schweizerischen Inkassogesellschaften richteten. Durch das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin werde das Ansehen der Schweiz im Ausland beeinträchtigt.
B.
Am 28. Dezember 2006 erhob die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt wegen unlauteren Wettbewerbs.
BGE 136 III 23 S. 25
Das Amtsgericht bejahte mit Urteil vom 14. April 2008 eine Verletzung von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
und entschied wie folgt:
"1. Der Beklagten (= Beschwerdeführerin) wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 sowie ähnliche Formulare zu verwenden.
2. Der Beklagten wird verboten, Formulare zu verwenden, die eine der folgenden Vorgaben nicht erfüllen:
- Zwischen der entgeltlichen und unentgeltlichen Leistung muss klar unterschieden werden.
- Für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung ist je ein separates Unterschriftsfeld vorzusehen.
3. Der Beklagten wird verboten, Ansprüche durchzusetzen und/oder durchsetzen zu lassen, die sich auf Formulare stützen, die nach Ziff. 1 und 2 des Rechtsspruchs verboten sind.
4. Bei Widerhandlungen gegen die Verbote gemäss Rechtsspruch Ziff. 1, 2 und 3 werden die verantwortlichen Personen und Organe der Beklagten nach
Art. 292 StGB
mit einer Busse bestraft.
5. Die Klägerin (= Beschwerdegegnerin) wird ermächtigt, Ziff. 1-6 des Rechtsspruchs zusammen mit einem verkleinerten Formular gemäss Anhang 1-11 auf Kosten der Beklagten (inkl. Übersetzungskosten) in einer Tageszeitung folgender Länder zu publizieren: Belgien, China, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Indonesien, Irland, Italien, Kambodscha, Kanada, Kroatien, Lettland, Litauen, Niederlande, Norwegen, Peru, Portugal, Slowenien, Schweden, Spanien, Südafrika, Tschechien, Türkei, Ungarn und USA.
6. Die Klägerin wird ermächtigt, auf Kosten der Beklagten (inkl. Übersetzungskosten) Ziff. 1-6 des Rechtsspruchs auf Deutsch, Französisch, Italienisch und Englisch zusammen mit einer verkleinerten Fassung des Formulars in der deutschen (Anhang 1), französischen (Anhang 4 oder 5), italienischen (Anhang 7) und englischen Fassung (Anhang 2 oder 3) im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren.
(...)"
Eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Luzern am 16. Januar 2009 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte das Urteil des Amtsgerichts.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 16. Januar 2009 aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
BGE 136 III 23 S. 26
Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 23. März 2009 die aufschiebende Wirkung gewährt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde grösstenteils ab, soweit es darauf eintritt.
Einzig bezüglich der klaren Formulierung der Verbote durch die Vorinstanz wird sie (aufgrund einer nicht publizierten Erwägung) teilweise gutgeheissen und werden die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und durch die folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Beschwerdeführerin wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 zu verwenden.
2. Der Beschwerdeführerin wird verboten, den Formularen gemäss Anhang 1-11 ähnliche Formulare zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein separat zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Es ist strittig, ob die Vorinstanz zu Recht bejahte, dass die Eidgenossenschaft zur Erhebung einer Zivilklage gegen die Beschwerdeführerin befugt und dass die Klage nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei.
Diese beiden Fragen sind eng miteinander verquickt. Denn die Aktivlegitimation ist als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach den materiellrechtlichen Normen zu beurteilen, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (
BGE 128 III 50
E. 2b/bb S. 55;
BGE 114 II 345
E. 3a). Bei internationalen Sachverhalten, wie vorliegend einer gegeben ist, heisst dies, dass sich die Aktivlegitimation nach dem nationalen Recht bestimmt, das kollisionsrechtlich auf den geltend gemachten Anspruch anwendbar ist, d.h. der lex causae (VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2005, N. 38 zu
Art. 18 IPRG
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2004, N. 14 zu
Art. 136 IPRG
; DASSER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 136 IPRG
; GUIDO SUTTER, Zum Klagerecht des Staates im UWG [im Folgenden: Klagerecht], in: Jahrbuch des Schweizerischen
BGE 136 III 23 S. 27
Konsumentenrechts [JKR] 2001, S. 145 ff., 179; ANN-KRISTIN KOBERG, Zivilprozessuale Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsbezug, 1992, S. 193).
5.1
Die Eidgenossenschaft stützte ihre Klagebefugnis auf Art. 9 Abs. 1 und 2 und
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
.
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter nach
Art. 9 UWG
beantragen: a. eine drohende Verletzung zu verbieten; b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen; c. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Abs. 1). Er kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Abs. 2).
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
räumt sodann dem Bund - neben den Berufs- und Wirtschaftsverbänden (lit. a) und Konsumentenschutzorganisationen (lit. b) - das Recht ein, nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
zu klagen, wenn er es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind.
5.2
Wie sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ergibt, ist es der Zweck dieser Bestimmung, im öffentlichen Interesse das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren. In der Botschaft bzw. dem Bericht vom 28. August 1991 an die vorberatenden Kommissionen der eidgenössischen Räte zur Ergänzung des UWG mit dieser Bestimmung (BBl 1992 I 355 ff. [im Folgenden: Botschaft]) wurde dazu ausgeführt, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchten. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein
BGE 136 III 23 S. 28
von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.; vgl.
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb).
5.3
Das Klagerecht des Bundes ist nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
an die folgenden zwei Voraussetzungen geknüpft: Die Klage muss vom Bund zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet werden und die klageberechtigten Personen müssen im Ausland ansässig sein. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl das Vorliegen der einen wie auch der anderen dieser Voraussetzungen.
6.
Es wird zunächst geprüft, ob die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, es wären im Sinne der zweiten Klagevoraussetzung nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
"die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig" und die Klage sei nach Schweizer Recht zu beurteilen.
6.1
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
sieht seinem Wortlaut nach eine Klageberechtigung des Bundes zur Geltendmachung von Ansprüchen nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
vor, wo geregelt wird, welche Ansprüche der durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen Betroffene geltend machen kann. Die Klageberechtigung des Bundes setzt dabei voraus, dass die im Ausland betroffenen Personen ihrerseits klageberechtigt sind. Da die Klageberechtigung gemäss
Art. 9 UWG
, auf die in
Art. 10 Abs. 2 UWG
verwiesen wird, eine Verletzung von
Art. 2-8 UWG
voraussetzt, scheint der Gesetzgeber dem Bund nur für den Fall ein Klagerecht eingeräumt zu haben, dass gegen ein Verhalten vorgegangen werden soll, das gegen das schweizerische UWG verstösst bzw. dem schweizerischen UWG unterstellt ist (vgl. dazu BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, 2001, N. 39 zu
Art. 10 UWG
; RAUBER, Lauterkeitsrecht, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, in: SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 267; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 273 f.). Dies entspricht dem Prinzip, dass sich die Aktivlegitimation nach dem gleichen nationalen Recht bestimmt, das bei internationalen Sachverhalten kollisionsrechtlich auf den geltend gemachten
BGE 136 III 23 S. 29
Anspruch anwendbar ist, was auch mit dem allgemeinen Grundsatz harmoniert, dass die Aktivlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach den materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (vgl. E. 5 vorne).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die beanstandeten Formularverträge ausschliesslich im Ausland einsetzt. Nach
Art. 136 IPRG
gilt bei unlauterem Wettbewerb bezüglich des anwendbaren Rechts das sogenannte Marktauswirkungsprinzip, d.h. Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb unterstehen dem Recht jenes Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179; DAVID, Was soll die Klage des Bundes im UWG, in: Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Meier-Schatz [Hrsg.], 2001, S. 151 ff., 159). Als Markt gilt dabei derjenige Ort im Sinne eines Staatsgebiets, an dem der Wettbewerber mit seinem Angebot auftritt, mit allfälligen Mitbewerbern in Konkurrenz tritt und sich an potentielle Abnehmer richtet; massgebend ist der Ort der Marktgegenseite, d.h. das Umfeld des potentiellen Abnehmers (DASSER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 136 IPRG
; VISCHER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu
Art. 136 IPRG
; BÄR, in: Grundlagen, Das Internationale Privatrecht, Deliktsansprüche aus Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, S. 160 f.). Mit der Anwendung des Marktauswirkungsprinzips soll die Chancengleichheit aller Marktteilnehmer sichergestellt werden, indem sie auf einem bestimmten Markt alle denselben Regeln unterworfen werden (VISCHER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 2 zu
Art. 136 IPRG
; BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 157 f., 170; SIEHR, Das internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 372 f.).
Da die Beschwerdeführerin ihre Angebote an Abnehmer im Ausland richtet, ihre Handlungen sich mithin nur auf ausländischen Märkten auswirken, sind die im Ausland ansässigen Personen damit, obwohl durch ein von der Schweiz ausgehendes Verhalten betroffen, nicht berechtigt, Ansprüche gemäss dem schweizerischen UWG durchzusetzen. Folglich scheint diesfalls auch dem Bund ein Klagerecht nach der schweizerischen Norm von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
zu fehlen, was hiesse, dass diese Bestimmung in den vom Gesetzgeber hauptsächlich anvisierten Fällen toter Buchstabe bliebe (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 274 f.; RAUBER, a.a.O., S. 267; DAVID, a.a.O., S. 161; CHRISTIAN SAGER-GLUR, Direktmarketingmethoden, 2001, S. 201). Dass das
BGE 136 III 23 S. 30
anwendbare ausländische Recht dem Bund ein entsprechendes Klagerecht einräumt, kann mit Bestimmtheit ausgeschlossen werden (GUIDO SUTTER, Das Lockvogelverbot im UWG [im Folgenden: Lockvogelverbot], 1993, S. 370 f.; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179).
6.2
Die Frage, ob dem Bund gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
trotz der Regelung von
Art. 136 IPRG
ein Recht zur Erhebung einer Zivilklage zusteht, wenn sich die Klage gegen ein Verhalten richtet, das sich nur auf ausländischen Märkten auswirkt, wurde vom Bundesgericht bislang nicht entschieden.
6.2.1
In
BGE 126 III 198
war eine vom Bund erhobene Zivilklage gegen sechs Beklagte zu beurteilen, die von der Schweiz aus eine irreführende Werbung an in Frankreich wohnhafte Personen versandten, mit dem Ziel, eine Tabelle zu verkaufen, die ihnen erlauben sollte, im französischen Lotto das grosse Los zu gewinnen. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil die Fragen nach dem anwendbaren Recht und nach der Klageberechtigung des Bundes angeschnitten. In diesem Zusammenhang hat es festgehalten, dass der Bund im Falle der Anwendbarkeit von französischem Recht nicht zum Vorgehen nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
berechtigt wäre. Es liess die Frage nach dem anwendbaren Recht jedoch offen, da es zum Schluss kam, dass die Klage auch bei einer Anwendung von Schweizer Recht abzuweisen wäre (
BGE 126 III 198
E. 2a; vgl. dazu auch BÄR, ZBJV 2001 S. 594).
6.2.2
Zu erwähnen ist weiter
BGE 124 IV 73
. In diesem Urteil hatte sich das Bundesgericht mit einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine vom Bund als Strafkläger erwirkte (BÄR, ZBJV 1999 S. 599; DAVID, a.a.O., S. 156) Verurteilung wegen Verletzung von Lauterkeitsrecht durch Werbegewinnspiele zu befassen, die von den Bahamas aus über die Schweiz mit Auswirkungen im Ausland organisiert worden waren. Das schweizerische Lauterkeitsrecht wurde hier mangels besonderer Vorschriften im UWG über dessen strafrechtliche räumliche Geltung aufgrund des nach
Art. 3-7 StGB
in der damals geltenden Fassung herrschenden Ubiquitätsprinzips als anwendbar anerkannt. Damit wären ausländische Betroffene der Taten im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
zum Strafantrag berechtigt gewesen (vgl. dazu FIOLKA, Anwendungsfall von
Art. 23 UWG
, AJP 11/1998 S. 1368 ff., 1370 Ziff. 2.4) und war auch der Bund zur Stellung des Strafantrags nach Art. 23 in Verbindung mit
Art. 9 und 10 UWG
berechtigt. Da es sich um eine strafrechtliche Angelegenheit und nicht um eine
BGE 136 III 23 S. 31
Zivilklage handelte, hatte sich das Bundesgericht mit der Frage, welches Recht nach den internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen anwendbar wäre, nicht zu befassen (zutreffend: SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 171; FIOLKA, a.a.O., S. 1369 f. Ziff. 2.2 und 2.3; BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 170; vgl. auch
derselbe
, ZBJV 1999 S. 598 ff.; DUTOIT, a.a.O., N. 6
bis
zu
Art. 136 IPRG
). Namentlich kann darin, dass es die Ausführungen in der Botschaft zum Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
wiedergab (
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb; vgl. E. 5.2 vorne) keine Bezugnahme auf das im internationalen Privatrecht herrschende Marktauswirkungsprinzip gesehen werden, zumal mit
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
dem Bund auch das Recht zur Stellung eines Strafantrags eingeräumt werden sollte (Botschaft, a.a.O., S. 358 Ziff. 32; AB 1992 N 2; DAVID, a.a.O., S. 158).
6.3
Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, die Klage sei abzuweisen, da nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
ausländisches Lauterkeitsrecht und nicht das UWG anwendbar und der Bund damit nicht klageberechtigt sei.
Das Amtsgericht bejahte das Klagerecht des Bundes mit dreifacher Begründung. Es erwog zunächst, Voraussetzung für das Klagerecht des Bundes sei eine eingetretene oder drohende Rufschädigung der Schweiz. Insofern wirkten sich im Anwendungsfall von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
die unlauteren Handlungen notwendigerweise auch auf dem Markt in der Schweiz aus, so dass schon nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
Schweizer Recht anzuwenden sei. Ferner hielt das Amtsgericht dafür,
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
verfolge ausschliesslich öffentliche Interessen und sein Kerngehalt sei daher öffentlichrechtlicher Natur. Der Verweis in
Art. 136 IPRG
gelte indes nur für Privatrecht. Schliesslich wies das Gericht darauf hin, dass gemäss den Formularen der Beschwerdeführerin im Verhältnis zwischen ihr und den Kunden Schweizer Recht anzuwenden sei. Da der Bund anstelle der Kunden klage, gelte die vereinbarte Anwendung von Schweizer Recht auch gegenüber dem Bund.
Die Vorinstanz äusserte Zweifel daran, dass im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin ihre Formulare ausschliesslich im Ausland einsetzte, relevante Auswirkungen auf dem schweizerischen Markt einträten, nahm aber dazu nicht abschliessend Stellung. Denn es hielt mit dem Amtsgericht dafür, es sei sachgerecht, das zulässigerweise in den Formularverträgen gewählte schweizerische Recht
BGE 136 III 23 S. 32
auch auf die vorliegende Klagekonstellation anzuwenden. Der Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
verlange, dass die im Ausland betroffenen Personen ihrerseits klageberechtigt wären. Der Bund nehme in diesen Fällen stellvertretend für die Betroffenen im Ausland die Klagebefugnis wahr. Gemeint sei damit kaum, dass ein eigentliches Stellvertretungsverhältnis im Sinne von
Art. 32 ff. OR
vorliege. Indes werde damit eine gewisse Parallelität zwischen Bund und ausländischen Betroffenen herausgestrichen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz angeführten Gründe vermöchten die Anwendbarkeit des schweizerischen Lauterkeitsrechts nicht zu begründen. Im Sinne der von der massgebenden Lehre und Rechtsprechung vertretenen Meinung sei, soweit überhaupt ein zivilrechtliches Klagerecht des Bundes bejaht werde, von der Anwendbarkeit des massgebenden ausländischen Wettbewerbsrechts auszugehen. Nachdem die Beschwerdegegnerin in keinem einzigen Fall nachgewiesen habe, dass das massgebende ausländische Recht eine Aktivlegitimation des Staates vorsehe, sei die Klage abzuweisen.
6.4
Zunächst ist zu prüfen, ob für die Bestimmung des Rechts, das für die (Voraussetzung des Bundesklagerechts bildende) Klageberechtigung der im Ausland ansässigen Betroffenen massgebend ist, auf die Rechtswahlklausel in den Formularverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und den ausländischen Betroffenen abgestellt werden, mithin eine subjektive Anknüpfung des anwendbaren Lauterkeitsrechts vorgenommen werden kann, wie dies die Vorinstanz getan hat.
Dies ist zu verneinen. Zwar sieht
Art. 136 Abs. 3 IPRG
in Verbindung mit
Art. 133 Abs. 3 IPRG
als Ausnahme von der Regelanknüpfung an das Lauterkeitsrecht des Marktes eine akzessorische Anknüpfung vor. Danach unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung in Fällen, in denen durch die unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehendes Rechtsverhältnis verletzt wird, dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist. Diese akzessorische Anknüpfung ist allerdings nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf die vorliegende Konstellation anzuwenden. Die Bestimmung spricht klar von einem
vorbestehenden
Rechtsverhältnis. Zu denken ist etwa daran, dass ein Vertragspartner im Wettbewerb in unlauterer Weise Vorteile ausnutzt, die er im Rahmen eines vorbestehenden Lizenz-, Alleinvertriebs- oder Arbeitsvertrags gewinnen konnte, und dass dadurch gleichzeitig dieses Vertragsverhältnis
BGE 136 III 23 S. 33
verletzt wird (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 8 zu
Art. 136 IPRG
; DASSER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 136 IPRG
; SIEHR, a.a.O., S. 373). Vorliegend geht es indessen nicht darum, welches Wettbewerbsrecht auf Handlungen anzuwenden ist, die gleichzeitig einen vorbestehenden Vertrag verletzen, sondern darum, ob die fraglichen Formularverträge der Beschwerdeführerin in unlauterer Weise abgeschlossen werden. Würde in einem solchen Fall eine Rechtswahlklausel berücksichtigt, wäre es zudem ein Leichtes, in Formularverträgen das auf einem Markt geltende Wettbewerbsrecht auszuschalten.
6.5
Weiter ist zu prüfen, ob sich das Klagerecht des Bundes im vorliegenden Fall direkt aus den Bestimmungen von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
und
Art. 136 Abs. 1 IPRG
ableiten lässt.
6.5.1
Das Amtsgericht hielt dafür, wenn eine Rufschädigung des Wirtschaftsstandorts Schweiz gegeben sei, wie sie
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
für das Klagerecht des Bundes voraussetze, wirkten sich die unlauteren Handlungen notwendigerweise auch auf dem Schweizer Markt aus, unabhängig davon, dass die Formularverträge der Beschwerdeführerin ausschliesslich im Ausland eingesetzt würden. Demzufolge sei nach
Art. 136 IPRG
schweizerisches Recht anzuwenden. Die Vorinstanz scheint diese Ansicht nicht zu teilen. Zwar möge die Schweiz infolge der Rufschädigung als Handelspartner ins Abseits geraten. Indessen bleibe eine solche indirekte Auswirkung im Rahmen von
Art. 136 Abs. 1 IPRG
unbeachtlich, was allerdings vom Bundesgericht in
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb anders gesehen zu werden scheine.
Zwar hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausgeführt, unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden der fraglichen Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf brächten, wirkten sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus. Wie bereits ausgeführt (E. 6.2.2 vorne), war in diesem Urteil eine strafrechtliche Angelegenheit zu beurteilen, bei der das anwendbare Recht nicht nach dem internationalen Privatrecht zu bestimmen war, das daran anknüpft, auf welchem Markt das unlautere Verhalten Wirkung entfaltet. Mit der zitierten Urteilspassage wies das Bundesgericht darauf hin, dass das Verhalten strafrechtlich auch insoweit unter das Schweizer Lauterkeitsrecht fiel, als in der Schweiz ein Erfolg im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 StGB
in der damals geltenden Fassung eingetreten war und die Tat auch insoweit als in der Schweiz
BGE 136 III 23 S. 34
begangen galt (vgl. dazu DAVID, a.a.O., S. 156). Daraus kann für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.
Es mag sodann zutreffen, dass unlautere Geschäftsmethoden unter Schweizer Flagge sich indirekt auch in der Schweiz bzw. auf die Stellung von Schweizer Wettbewerbsteilnehmern auswirken, wenn der Ruf der Schweiz geschädigt wird. Auch können solche Praktiken dazu führen, dass seriöse Anbieter aus der Schweiz gegenüber den mit unlauteren Machenschaften auftretenden Konkurrenten benachteiligt werden. Darin liegt aber keine relevante Auswirkung auf den Schweizer Markt im Sinne von
Art. 136 IPRG
. Vielmehr treten die entsprechenden Wirkungen auf den ausländischen Märkten ein, auf denen die Konkurrenten ihre Waren oder Dienstleistungen anbieten. Denn als Markt gilt geographisch - wie bereits ausgeführt (E. 6.1 vorne) - derjenige Ort, an dem der Wettbewerber mit seinem Angebot auftritt, mit allfälligen Mitbewerbern in Konkurrenz tritt und sich an potentielle Abnehmer richtet, nicht der Ort, an dem er ansässig ist.
Eine Anwendung von Schweizer Recht gestützt auf
Art. 136 IPRG
aus dem Grund, dass sich die beanstandeten Handlungen der Beschwerdeführerin indirekt auch in der Schweiz auswirken würden, fällt damit ausser Betracht.
6.5.2
Es rechtfertigt sich sodann, auch auf die weitere Eventualbegründung des Amtsgerichts einzugehen, die es auf eine Literaturstelle von SIEHR (a.a.O., S. 295) stützte. Danach sei der Kerngehalt von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
öffentlichrechtlicher Natur, weil diese Bestimmung ausschliesslich öffentliche Interessen verfolge. Entsprechend sei
Art. 136 IPRG
nicht anwendbar, da der in dieser Norm enthaltene Verweis nur für Privatrecht gelte.
Auch dem kann nicht gefolgt werden. Wie aus den Materialien hervorgeht, war es der Wille des Gesetzgebers, dem Bund im Rahmen des UWG ein
ziviles
Klagerecht einzuräumen, was er als wirksamste Methode betrachtete, um das Ansehen der Schweiz vor einer Beeinträchtigung durch unlautere Absatz- und Aquisitionsmethoden unter Ausnutzung des guten Rufs der Schweiz zu schützen (Botschaft, a.a.O., S. 357 Ziff. 23; DAVID, a.a.O., S. 158; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 157). Dieses Klagerecht sollte dem Bund ermöglichen, ein zivilrechtliches Verfahren in der Schweiz zu eröffnen. Daraus ergibt sich klar, dass das Klagerecht den Voraussetzungen für die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage unterliegt, unabhängig davon, dass mit ihm das öffentliche Interesse verfolgt wird, das Ansehen der
BGE 136 III 23 S. 35
Schweiz im Ausland zu schützen. Entsprechend ist die Klageberechtigung nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
gemäss dem Statut zu beurteilen, welches das internationale Privatrecht als anwendbar bezeichnet.
6.6
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass in Fällen, in denen das Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ausgeübt wird, diese Bestimmung in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
sowie die Spezialbestimmungen des UWG, auf die
Art. 9 UWG
verweist, als "lois d'application immédiate" im Sinne von
Art. 18 IPRG
anwendbar sind.
6.6.1
Die Tragweite der im IPRG enthaltenen Verweisungen auf ein ausländisches Recht wird im 3. Abschnitt der gemeinsamen Bestimmungen (Art. 13-19) geregelt. Für die einzelnen Verweisungen gilt damit u.a. generell die Einschränkung der zwingenden Anwendung des schweizerischen Rechts (Art. 18). Die Bestimmung von
Art. 18 IPRG
behält gegenüber den Regelverweisungen des IPRG auf ein ausländisches Recht (
Art. 13 IPRG
) die Anwendung von Bestimmungen des schweizerischen Rechts vor, die wegen ihres besonderen Zwecks, unabhängig von dem durch das IPRG bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sogenannten "lois d'application immédiate" umfassen den positiven Ordre public. Die zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts hat somit einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich, der sich gegen die allgemeinere Kollisionsregel durchzusetzen vermag und sie ausschaltet. Für eine solche Bestimmung erfolgt eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, die den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen, mithin im öffentlichen Interesse gesetzt worden sind, so dass deren Durchsetzung gegenüber dem an sich anwendbaren ausländischen Recht im öffentlichen Interesse liegt, soweit ein genügender Inlandbezug gegeben ist. Solche Bestimmungen verdrängen die Anwendung des verwiesenen ausländischen Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis seiner Anwendung (vgl. zum Ganzen
BGE 128 III 201
E. 1b S. 205 f. und 1d S. 207 mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 125 III 443
E. 3d S. 447;
BGE 117 II 494
E. 7 S. 501; Urteil 5C.184/1995 vom 10. Januar 1996 E. 5b; VISCHER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 18 IPRG
).
6.6.2
Ob eine Regelung des schweizerischen Rechts eine "loi d'application immédiate" im Sinn von
Art. 18 IPRG
darstellt, ist durch Auslegung der entsprechenden Bestimmung zu ermitteln, sofern ihr
BGE 136 III 23 S. 36
Geltungsbereich - was nur ausnahmsweise der Fall ist - nicht ausdrücklich bestimmt wird. "Loi d'application immédiate" kann dabei nur eine Sachnorm sein, die eine einseitige Rechtsanwendungsnorm enthält (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 18 IPRG
; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179).
Eine Besonderheit besteht vorliegend darin, dass
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
selber lediglich die besondere Klageberechtigung des Bundes für die darin umschriebene Konstellation regelt und nicht eine Sachnorm in dem Sinne darstellt, dass sie Rechte und Pflichten ihrer Adressaten regelt. Sachnormen bestimmen im Regelfall für die darin geregelten Rechte und Pflichten zugleich die Aktivlegitimation und Passivlegitimation, wenn auch oftmals nur implizit, wie auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen, für den Fall, dass diese erfüllt sind, bzw. die einklagbaren Ansprüche (so z.B.
Art. 41 und 55 OR
). Im Fall der Bundesklage sind diese Elemente in verschiedenen Bestimmungen enthalten. Die Anspruchsvoraussetzungen finden sich in den Spezialnormen von
Art. 2-8 UWG
und in
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
, wo als "Klagevoraussetzung" eine Bedrohung oder Verletzung der betroffenen Kunden in wirtschaftlichen Interessen verlangt wird (vgl. dazu BAUDENBACHER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 9 UWG
; hinsichtlich der Anspruchsberechtigung von Kunden ändert nichts, dass
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
nur auf
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
und nicht auf
Art. 10 Abs. 1 UWG
verweist, wo die Kunden genannt werden [
BGE 126 III 198
E. 1a]). Die Klageberechtigung an sich und die einklagbaren Ansprüche werden in den Art. 10 Abs. 2 lit. c bzw.
Art. 9 Abs. 2 UWG
geregelt. Dies heisst aber nicht, dass die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
, in der die Klageberechtigung separat geregelt ist, nicht den Sachnormen zuzurechnen ist, entsprechend dem Grundsatz, dass sich die Aktivlegitimation nach den materiellrechtlichen Normen beurteilt, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (E. 5 vorne).
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ein unbedingter Wille des Gesetzgebers entnehmen lässt, dass das Klagerecht des Bundes zwingend nach schweizerischem Recht zu bestimmen ist, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG (nachfolgende E. 6.6.2.2). Weiter wird abzuklären sein, ob sich aus
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
auch ableiten lässt, dass bestimmte Sachnormen des Schweizer Rechts, konkret die Spezialbestimmungen in Art. 2 ff. sowie Art. 9 Abs. 1 und 2 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
, zwingend und unter Ausschluss ausländischen
BGE 136 III 23 S. 37
Wettbewerbsrechts anzuwenden sind, wenn vom Bund Klage erhobenwird, weil es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland erforderlich erscheint (nachfolgende E. 6.6.2.3).
6.6.2.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 135 III 20
E. 4.4,
BGE 135 III 112
E. 3.3.2; je mit Hinweisen).
6.6.2.2
Wie bereits ausgeführt (E. 5.2 vorne), liegt der Zweck von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
darin, dem Bund die prozessualen Möglichkeiten einzuräumen, um das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren, wenn von der Schweiz aus oder über die Schweiz im Ausland angewendete unlautere Geschäftsmethoden dazu führen, dass dieses Schaden genommen hat oder Schaden zu nehmen droht. Insbesondere sollte dem Bund die Möglichkeit gegeben werden, zivilrechtliche Klagen zu erheben, weil dies vom Gesetzgeber als die wirksamste Art angesehen wurde, um gegen die anvisierten unlauteren Praktiken vorzugehen (E. 6.5.2 vorne). Verfolgt werden sollen damit allerdings nicht Interessen des Bundes, in denen er wie ein Privater tangiert ist, sondern ausschliesslich öffentliche Interessen (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 180). Das zivilrechtliche Klagerecht sollte dem Bund insbesondere auch deshalb zur Verfügung gestellt werden, weil die ausländischen Betroffenen regelmässig wegen der damit verbundenen Umtriebe auf eine Einleitung einer Zivil- oder Strafklage in der Schweiz verzichten und der Bund an deren Stelle für einen wirksamen Rechtsschutz sorgen solle (Botschaft, a.a.O., S. 357 Ziff. 22; AB 1992 N 2; SUTTER, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 370 in Fn. 630).
Um diese "stellvertretende Funktion" des Bundesklagerechts zu betonen, hat der im bundesrätlichen Entwurf von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
vorgesehene Text im Rahmen der parlamentarischen Beratung eine Ergänzung erfahren. Nach der ursprünglichen Fassung im
BGE 136 III 23 S. 38
Entwurf hätte das Klagerecht des Bundes allein von der Voraussetzung abgehangen, dass der Bund es zum Schutze des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtete, Klage zu erheben (BBl 1992 I 359 Ziff. 32). Diese Formulierung wurde im Nationalrat um den Halbsatz mit der zusätzlichen Voraussetzung erweitert, dass "die im Ausland ansässigen Personen klageberechtigt" sein müssen (AB 1992 N 2). Es blieb allerdings nicht bei dieser Formulierung. In der Redaktionskommission wurde dieser Halbsatz durch die schliesslich ins Gesetz aufgenommene Fassung ersetzt, dass "die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig" sein müssen. Daraus geht deutlich hervor, dass die Ergänzung den Aspekt betont, dass der Bund nur in Fällen klagen soll, dass
im Ausland ansässige
, klageberechtigte Personen existieren, weil diese - wie in der Botschaft ausgeführt - regelmässig den Aufwand für eine Klageerhebung in der Schweiz scheuen und damit ohne Bundesklagerecht kein wirksamer Rechtsschutz bestünde (vgl. auch SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 180; DAVID, a.a.O., S. 162).
Der Berichterstatter im Nationalrat erklärte zwar, dass mit der zusätzlichen Klagevoraussetzung nicht bloss die stellvertretende Funktion des Bundesklagerechts besser zum Ausdruck gebracht, sondern auch klargestellt werden solle, dass die vom unlauteren Wettbewerb betroffenen, im Ausland ansässigen Personen nach schweizerischem UWG klageberechtigt sein müssten (AB 1992 N 2). Bei der Aussage, die im Ausland ansässigen Betroffenen müssten nach schweizerischem UWG klageberechtigt sein, wurde aber offenbar gar nicht an die Möglichkeit gedacht, dass sich (die Ansprüche und damit auch) die Klagemöglichkeit von ausländischen Betroffenen nach ausländischem Recht bestimmen könnte. Denn die internationalprivatrechtliche Problematik, die sich mit der neuen Klagevoraussetzung stellte, hat der Gesetzgeber mit keinem Wort bedacht, mithin anscheinend schlicht übersehen, wobei die Vorstellung geherrscht haben dürfte, dass schweizerisches Recht anwendbar sein werde (vgl. BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 170 bei Fn. 197; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181). Diese Annahme wird durch den Umstand erhärtet, dass die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
in einem eigentlichen Eilverfahren ins Gesetz aufgenommen wurde. Der Gesetzesänderung liegt keine Botschaft des Bundesrates an die beiden eidgenössischen Räte zugrunde, sondern ein "Bericht" des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD). Dieses hatte sich "gestützt auf den Auftrag gemäss Bundesratsbeschluss vom 28. August 1991" mit dem Vorschlag zur
BGE 136 III 23 S. 39
Änderung des UWG an die vorberatenden Kommissionen der beiden Räte gewandt, in denen anlässlich der Revision des Vermögensstrafrechts offenbar der Wunsch geäussert worden war, die missbräuchliche Ausnutzung des Ansehens der Schweiz im Ausland zu unterbinden. Ein Vernehmlassungsverfahren ging dem nicht voraus. Der Bericht des EJPD wurde erst am 4. Februar 1992 durch Veröffentlichung in BBl 1992 I 355 ff. allgemein publik gemacht. Dies nach der Beratung im Nationalrat, die bereits am 27. Januar 1992 stattgefunden hatte (AB 1992 N 2), und lediglich 5 Wochen vor der Verabschiedung der Revisionsvorlage durch den Zweitrat am 10. März 1992. Aufgrund dieses zeitlichen Ablaufs konnte keine öffentliche Diskussion über die vorgeschlagene Ergänzung des UWG stattfinden, in der auf die internationalprivatrechtliche Problematik hätte hingewiesen werden können (AB 1992 S 136 f., 303; vgl. zum Ganzen DAVID, a.a.O., S. 152 ff.; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 148 ff.; vgl. auch RAUBER, a.a.O., S. 267). Ein weiteres Indiz, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich von der Anwendbarkeit von schweizerischem Recht ausging, ist, dass die UWG-Ergänzung im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts erfolgte, und daher nur an die Anwendung des schweizerischen Rechts am Handlungsort gedacht wurde (BÄR, ZBJV 2001 S. 593; vgl. E. 5.2.2 vorne zu
BGE 124 IV 73
).
In Anbetracht des Ausgeführten ist die im Nationalrat aufgegriffene zusätzliche Anforderung, dass im Ausland ansässige Betroffene nach schweizerischem UWG klageberechtigt sind, so zu verstehen, dass die Klageberechtigung von im Ausland ansässigen Personen, läge ein reiner Binnensachverhalt vor, gegeben wäre, weil sie durch ein von der Schweiz ausgehendes Geschäftsgebaren im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen sind. Dass den Betroffenen nach internationalprivatrechtlichen Regeln ein Klagerecht nach schweizerischem UWG zukommt, ist nicht erforderlich.
Dasselbe Ergebnis ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Klagerechts des Bundes. Dieses sollte geschaffen werden, um dem Bund ein möglichst wirksames Instrument in die Hand zu geben, um anstelle der passiv bleibenden ausländischen Betroffenen gegen unlautere Praktiken unter Schweizer Flagge im Ausland wirksam vorzugehen, mit dem Ziel, den guten Ruf der Schweiz im Ausland zu bewahren. Es ist auszuschliessen, dass der schweizerische Gesetzgeber dem Bund ein spezielles Klagerecht mit diesem Zweck einräumen, dieses aber
BGE 136 III 23 S. 40
gleichzeitig wirkungslos gestalten wollte, indem er es für die anvisierten Sachverhalte, dass Betroffene im Ausland ansässig sind, davon abhängig machte, dass das nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
anwendbare ausländische Recht dem Bund eine solche Klagebefugnis einräumt, was mit Bestimmtheit nie der Fall ist (vgl.SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179;
derselbe
, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 370 Fn. 630). Vielmehr ergibt die Auslegung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
klar, dass das Bundesklagerecht im öffentlichen Interesse unbedingt zum Tragen kommen soll, wenn von der Schweiz aus unlautere Geschäftsmethoden betrieben werden, die zu einer Gefährdung des Ansehens der Schweiz im Ausland führen, und im Ausland ansässige Personen in einer Weise betroffen sind, dass bei einem reinen Inlandsachverhalt deren Klagerecht nach
Art. 9 und 10 UWG
zu bejahen wäre.
Es handelt sich mithin beim Klagerecht nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
um eine "loi d'application immédiate" im Sinne von
Art. 18 IPRG
, die Sachverhalte betrifft, die sich auf ausländischen Märkten auswirken, aber insoweit einen hinreichenden Inlandbezug aufweisen, als die zu bekämpfenden Praktiken von der Schweiz ausgehen. Als solche verlangt sie bei gegebenen Voraussetzungen im öffentlichen Interesse eine unbedingte Anwendung, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG. Dem steht nicht entgegen, dass Bestimmungen zum Schutz des lauteren Wettbewerbs, die auch im öffentlichen Interesse, nämlich jenem an einem funktionierenden Wettbewerb, aufgestellt sind, im Allgemeinen nicht dem positiven Ordre public zugerechnet werden (vgl.
BGE 132 III 389
E. 3). Denn mit dem Klagerecht des Bundes nach dem schweizerischen UWG wird ein spezifisches öffentliches Interesse, jenes an der Wahrung des guten Rufs der Schweiz, verfolgt, wozu der Gesetzgeber die entsprechende Bestimmung zwingend angewandt haben will. Das Klagerecht des Bundes untersteht damit allein dem schweizerischen Recht und nicht einem ausländischen Recht, das aufgrund der Verweisung in den Spezialnormen des IPRG allenfalls anwendbar sein könnte. Konkret heisst dies, dass der Bund klageberechtigt ist, sobald im Ausland ansässige Personen in einer Weise betroffen sind, dass diese, läge ein reiner Binnensachverhalt vor, nach
Art. 9 UWG
klagen könnten, und eine Klage zur Wahrung des Rufs der Schweiz im Ausland als erforderlich erachtet werden darf (vgl. in diesem Sinne SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179 f.;
derselbe
, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 369 ff.; BÄR, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 169, der zudem in Frage stellt, ob die Bestimmungen der lex causae auf
BGE 136 III 23 S. 41
spezielle Institute wie Behördenklagen überhaupt anzuwenden wären [S. 172 Fn. 205; so auch KOBERG, a.a.O., S. 194 und SCHWANDER, SZIER 3/2002 S. 401]; anscheinend gl.M. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; a.M. dagegen DASSER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 136 IPRG
, der sich dafür allerdings zu Unrecht auf
BGE 126 III 198
E. 2a beruft [vgl. E. 6.2.1 vorne]).
In die gleiche Richtung geht ein Entwurf zur Revision des UWG, den der Bundesrat kürzlich den eidgenössischen Räten unterbreitet hat (Botschaft vom 2. September 2009 zur Änderung des UWG, BBl 2009 6151 ff., insbes. 6163 Ziff. 1.2.2, 6182 und 6194). Darin wird vorgeschlagen, das Klagerecht des Bundes in Fällen wie dem vorliegenden nur noch davon abhängig zu machen, dass das Ansehen der Schweiz im Ausland bedroht oder verletzt ist und die in ihren wirtschaftlichen Interessen bedrohten Personen im Ausland ansässig sind (Art. 10 Abs. 3 Entwurf). Überdies soll klargestellt werden, dass bei Klagen des Bundes das schweizerische UWG im Sinne von
Art. 18 IPRG
zwingend anzuwenden ist (Art. 10 Abs. 5 Entwurf).
6.6.2.3
Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, nach welchem Statut die im Rahmen einer Bundesklage nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
geltend gemachten Ansprüche im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
de lege lata zu beurteilen sind bzw. ob die Spezialnormen in
Art. 2-8 UWG
als "loi d'application immédiate" zwingend anzuwenden sind, wenn eine Bundesklage erhoben wird. Insoweit kommen allerdings weitgehend analoge Überlegungen zum Tragen, die zur unbedingten Unterstellung des Klagerechts unter das schweizerische Recht führen.
Wie in der vorstehenden Erwägung 6.6.2.2 dargelegt wurde, dachte der Gesetzgeber bei der Einführung des Bundesklagerechts für die anvisierten Sachverhalte nicht daran, dass allenfalls auch ausländisches Wettbewerbsrecht anwendbar sein könnte, sondern ging als selbstverständlich von der Anwendbarkeit von schweizerischem Recht aus. Das Bundesklagerecht würde denn auch wesentlich erschwert, mithin die angestrebte Effizienz bei der Bekämpfung von unlauteren Praktiken, die dem Ruf der Schweiz im Ausland schaden, stark beeinträchtigt, wenn dies anders wäre, d.h. die Widerrechtlichkeit des Verhaltens, gegen das vorgegangen werden soll, für jeden Staat, in dem es sich auswirkt, nach dem jeweiligen nationalen Wettbewerbsrecht nachgewiesen bzw. beurteilt werden müsste (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181; für die Anwendung der lex causae aber offenbar: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; SCHWANDER, a.a.O.,
BGE 136 III 23 S. 42
S. 401). Es kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber das Klagerecht des Bundes derart erschweren wollte.
Ebenso ist es kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber das Institut einer Behördenklage geschaffen hätte, wenn es nicht darum ginge, Verhaltensweisen zu unterbinden, die nach den Massstäben des schweizerischen Lauterkeitsrechts zu beanstanden sind, mithin im öffentlichen Interesse schweizerische Verhaltensstandards sicherzustellen, um den guten Ruf der Schweiz zu bewahren (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181; BÄR, ZBJV 1999 S. 599; vgl. auch
derselbe
, a.a.O., SIWR Bd. I/1, S. 170). In Fällen, in denen die weitere Voraussetzung für die Erhebung einer Bundesklage gegeben ist, d.h. wenn der Bund eine solche zum Schutze des Ansehens der Schweiz im Ausland und damit im öffentlichen Interesse als erforderlich betrachten darf, scheint denn auch eine Durchbrechung des Marktauswirkungsprinzips nach
Art. 136 IPRG
vertretbar (vgl. für andere Fälle: MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 18 IPRG
). Denn der mit diesem Prinzip zu wahrenden Chancengleichheit auf den betroffenen Märkten wird hier insoweit hinreichend Rechnung getragen, als der Bund eine Klage in der Regel nur als erforderlich betrachten darf, wenn bei Schweizer Vertretungen im Ausland eine gewisse Anzahl Beanstandungen gegen die Geschäftspraktiken der beklagten Personen eingegangen ist und somit ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass sich diese Praktiken auch an den Massstäben stossen, die auf den betroffenen Märkten gelten. Soweit die Praktiken auch gegen schweizerische Verhaltensstandards verstossen, besteht unter solchen Gegebenheiten ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass sie unterbunden werden, um den guten Ruf der Schweiz im Ausland zu schützen. Aus ähnlichen Überlegungen hat das Bundesgericht in
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb im Zusammenhang mit einer Strafklage das öffentliche Interesse unabhängig von der Regelung in
Art. 3-7 StGB
in Verbindung mit
Art. 23 UWG
als überwiegend betrachtet, dubiose Machenschaften mittels Anwendung von schweizerischem Lauterkeitsrecht zu unterbinden. Dies unter ausnahmsweiser Abweichung vom Territorialprinzip, das den strafrechtlichen Schutz eines lauteren Marktgeschehens eigentlich dem Staat überlassen würde, in dem sich das Marktgeschehen zuträgt (vgl. dazu FIOLKA, a.a.O., S. 1370 Ziff. 2.4; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
bei Fn. 148; E. 6.2.2 vorne). Widerstrebende ausländische Interessen, die eine zwingende Anwendung des jeweiligen ausländischen Marktrechts verlangen würden (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 7 zu
BGE 136 III 23 S. 43
Art. 18 IPRG
), sind, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben ausländische Staaten ein evidentes, erhebliches Interesse an einem effizienten Schutz der dort ansässigen Personen vor unlauteren Geschäftspraktiken, die von der Schweiz aus betrieben werden.
Die Spezialnormen von
Art. 2-8 UWG
erheischen aus den dargelegten Gründen zwingende Anwendung, wenn der Bund gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
im öffentlichen Interesse Klage erhebt. Wird davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von schweizerischem Lauterkeitsrecht als selbstverständlich voraussetzte, spricht denn auch schon die Tatsache, dass er für dessen Durchsetzung mit dem Ziel der Wahrung des guten Rufs der Schweiz im Ausland eine Behördenklage vorsah, für einen unbedingten gesetzgeberischen Anwendungswillen dieser Sachnormen als "loi d'application immédiate", wenn eine solche Klage erhoben wird (vgl. Urteil 5C.184/1995 vom 10. Januar 1996 E. 5b). Dies soll denn auch durch den de lege ferenda vorgeschlagenen
Art. 10 Abs. 5 UWG
klargestellt werden (vgl. die vorstehende E. 6.6.2.2 in fine).
6.6.3
Im Ergebnis hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass das Klagerecht des Bundes und die vom Bund erhobene Klage nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind.
(...)
9.
Die Vorinstanz begründete die von ihr ausgesprochenen Verbote mit dem Vorwurf, die Beschwerdeführerin versende täuschende bzw. irreführende Vertragsformulare, mit denen die Adressaten im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
dahingehend getäuscht würden, dass ein Angebot für einen unentgeltlichen Eintrag in ein privates Touristikverzeichnis bzw. für die unentgeltliche Aktualisierung eines solchen vorliege, während sie bei Leistung der Unterschrift in Wirklichkeit eine Verpflichtung zur Bezahlung von über EUR 3'000.- eingingen. Dieses Verhalten sei geeignet, die Beschwerdeführerin im Wettbewerb zwischen Anbietern von Werbeleistungen zu bevorteilen. Dazu komme, dass der Eintrag auf der CD nutzlos sei, während den Adressaten vorgegeben werde, es handle sich dabei um die ideale Plattform zur Gewinnung von neuen Kunden. Durch den Abschluss eines solchen Vertrags werde der Betroffene in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt.
Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Vertragsformularen im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
BGE 136 III 23 S. 44
unrichtige oder irreführende bzw. täuschende Angaben über ihre Preise macht, indem sie die Adressaten über die Entgeltlichkeit der angebotenen Dienstleistung täuscht, und gegebenenfalls, ob diese Täuschung wettbewerbsrelevant ist (nachfolgende E. 9.1). Falls dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob die Unterzeichner schon allein dadurch in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt werden, dass sie das Formular unterzeichnen (nachfolgende E. 9.2).
9.1
Nach
Art. 2 UWG
ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter können danach nur Handlungen sein, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (
BGE 133 III 431
E. 4.1;
BGE 132 III 414
E. 3.1;
BGE 131 III 384
E. 3 S. 388). Unlauter handelt nach
Art. 3 lit. b UWG
u.a. insbesondere, wer über die Preise seiner Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Damit wird ein umfassender Schutz gegen irreführende Preisinformationen auch in Bereichen gewährleistet, in denen die verwaltungsrechtlichen Regeln gegen eine irreführende Bekanntgabe von Preisen nicht greifen (vgl. MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [
Art. 3 UWG
], in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 91; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 196 ff. zu
Art. 3 lit. b UWG
). Das Verbot von wettbewerbsbeeinflussender Täuschung oder Irreführung schafft dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung, indem es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf abzielt, den Adressaten beim Vertragsschluss zu beeinflussen, indem beim potentiellen Vertragspartner eine Diskrepanz zwischen dessen subjektiver Vorstellung und der Realität bewirkt wird (vgl. DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 17 und 53; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 41 ff. zu
Art. 2 UWG
, N. 45 f. zu
Art. 3 lit. b UWG
; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 83). Die Gefahr der Täuschung bzw. Irreführung genügt. Massgebend dafür, ob von einer solchen ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 2 UWG
, N. 64 ff. zu
Art. 3 lit. b UWG
; JÜRG MÜLLER, Einleitung und Generalklausel [
Art. 1-2 UWG
], in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 60). Es ist somit für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass jeder Adressat mit
BGE 136 III 23 S. 45
durchschnittlicher Erfahrung auf die Täuschung hereinfällt oder sich irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt.
9.1.1
Zur Frage des täuschenden Verhaltens der Beschwerdeführerin stellten das Amtsgericht bzw. die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest:
Die von der Beschwerdeführerin seit Sommer 2004 verwendeten Formulare seien im Textteil inhaltlich in allen Sprachen gleichlautend. Sie begännen mit folgendem Text:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
bitte schicken Sie uns dieses Formular zusammen mit Ihrem Prospekt mit dem beigefügten Antwortcouvert zurück, denn damit helfen auch Sie, den TouristDirectory aktuell zu halten. Wir publizieren Ihren bestehenden Grundeintrag, der aus Ihrer vollständigen Anschrift, der Telefon- und Faxnummer besteht, auch dann kostenlos, wenn Sie uns keinen Auftrag wie unten angegeben erteilen. Nachdem wir Ihr Formular erhalten haben, werden wir Ihre Daten im TouristDirectory überprüfen und gegebenenfalls aktualisieren. Bitte unterschreiben Sie nur, wenn Sie einen Auftrag gem. den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wollen; wir würden dann Ihre Daten als Anzeige mit Informationen, Bild und Logo publizieren.
Der TouristDirectory ist die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden, ob regional, national oder international!"
Danach folge eine Rubrik, in der die Kunden betreffend die Zimmer, den Preis, die Kategorie und Art der Unterkunft Kästchen ankreuzen, bzw. leere Linien ausfüllen könnten. Es folge ein leeres Feld mit Platz für die Anschrift und Adresse des Betriebs. Schliesslich könne der Kunde betreffend Lage, Hotel-, Zimmer-, Business- und Freizeiteinrichtungen verschiedene Eigenschaften ankreuzen. Im untersten Fünftel des Formulars stehe Folgendes:
"Auftrag: Wir erteilen hiermit der X. AG (Verlag) den Auftrag, unsere oben gemachten Angaben (Mindestgrösse 500 x 200 Pixel inklusive Logo und Foto) in der nächsten und den beiden danach folgenden Ausgaben der CD-ROM "TouristDirectory" zu publizieren. Wir erklären, dass sich dieser Auftrag nach Ablauf des oben genannten Zeitraums automatisch um jeweils ein Jahr verlängert, sollte er nicht schriftlich drei Monate vor Ablauf eines Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kosten für die Anzeigen betragen EUR 989.00 pro Ausgabe und werden jährlich im Voraus berechnet. Wir bestätigen das Zahlungsziel von 20 Tagen ab Rechnungsdatum. Zusätzlich bestellen wir hiermit eine CD-ROM pro Ausgabe zum
BGE 136 III 23 S. 46
Preis von EUR 98.00 inkl. Versandspesen, der wie oben in Rechnung gestellt wird. Wir nehmen von der Widerrufsfrist von 10 Tagen ab Auftragserteilung Kenntnis, danach wird der Auftrag unwiderruflich. Wir erteilen dem Verlag den Auftrag, die Anzeigen zu gestalten. Bei dem Auftrag kommt Schweizer Recht zur Anwendung und wir akzeptieren, dass der Sitz des Verlages Gerichtsstand und Erfüllungsort ist, wobei der Verlag das Recht hat, an unserem Gerichtsstand zu klagen."
Es folge je ein Feld für Ort und Datum sowie die Unterschrift.
Die Beklagte biete ihren Kunden nach dem beschriebenen Formular betreffend Eintrag in die beklagtischen Register eine unentgeltliche Leistung und eine entgeltliche Leistung an. Die kostenlose Leistung beinhalte den Eintrag der Anschrift mit Adresse sowie der Telefon- und Faxnummer des Hotelbetriebs. Dieser Eintrag erfolge sowohl auf der Internetseite der Beklagten wie auch auf ihrer CD-ROM TouristDirectory. Der entgeltliche Eintrag beinhalte weitere Angaben über den Hotelbetrieb entsprechend dem ausgefüllten Formular. Diese Angaben erfolgten gemäss "Auftrag" ausschliesslich auf der CD-Rom TouristDirectory und nicht auf der allgemein zugänglichen Internetseite der Beklagten. Für diese Leistung habe der Kunde mindestens EUR 1'087.- zu bezahlen (EUR 989.- für Eintrag und EUR 98.- für CD-Rom), bzw. EUR 3'261.-, da mit dem "Auftrag" der Eintrag in mindestens drei Ausgaben der CD-Rom TouristDirectory bestellt werde.
(...)
9.1.3
Nach den Feststellungen der Vorinstanz über den Adressatenkreis, an den die Beschwerdeführerin ihre Vertragsformulare versendet (die Formulare richteten sich nicht nur an grosse und fachmännische, sondern auch an kleinere und wenig versierte Unternehmer mit geringer Professionalität und würden sogar an private Zimmervermieter gesandt [nicht publ. E. 9.1.2]), kann nicht von einer grossen durchschnittlichen Aufmerksamkeit und Erfahrung der angesprochenen Kreise bei der Lektüre von Dokumenten mit juristischem Inhalt ausgegangen werden. Um die Gefahr einer Irreführung über die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistungen zu bannen, ist dementsprechend ein strenger Massstab an die erforderliche Klarheit der mit den Formularen erfolgenden Angebote bzw. der dazu enthaltenen Information anzulegen (vgl. die vorstehende E. 9.1.1).
Für die Beurteilung der Formulare erscheint entscheidend, dass im ersten Textabschnitt, auf den die Aufmerksamkeit mit der deutlich
BGE 136 III 23 S. 47
fett gedruckten Anrede "Sehr geehrte Damen und Herren" gezogen wird, zunächst der Eindruck erweckt wird, es gehe mit dem Formular lediglich darum, das Verzeichnis der Beschwerdeführerin aktuell zu halten. In der Folge wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin den Grundeintrag auch dann kostenlos publiziere, wenn kein Auftrag wie unten angegeben erteilt werde. Damit wird die Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistung betont und nicht klar zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden, die im gleichen Formular angeboten werden. Zwar wird der Adressat gebeten, das Formular nur zu unterschreiben, wenn er einen Auftrag gemäss den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wolle. Auch dabei wird indes weder klar darauf hingewiesen, dass der "Auftrag" entgeltlich ist, noch ausgeführt, wie vorzugehen ist, wenn nur der unentgeltliche Grundeintrag gewünscht wird. Ebenso wenig wird hervorgehoben, was der Vorteil des entgeltlichen Eintrags sein soll und dessen Preis rechtfertigen soll, was geeignet wäre, den Leser auf den Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung aufmerksam zu machen. Danach folgt ein separater kurzer Abschnitt, in dem das TouristDirectory als die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden angepriesen wird, an den die vom Adressaten auszufüllende Rubrik mit den Angaben zu seinem Betrieb anschliesst.
Erst bei der genauen Lektüre des nachher folgenden, mit kleinen Wort- und Zeilenabständen gedruckten Textteils kann der Adressat realisieren, dass ein Volleintrag mit allen Angaben auf der CD der Beschwerdeführerin EUR 989.- pro Ausgabe kostet und mit der Unterschrift für mindestens drei Jahresausgaben bestellt wird, nebst der CD zum Preis von EUR 98.- pro Ausgabe. Es kann allerdings - wie auch die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - als notorisch bezeichnet werden, dass kleingedruckte Geschäftsbedingungen, die am Ende von vorgedruckten Vertragsformularen stehen, im Geschäftsalltag aus Zeitgründen oftmals nicht oder nur oberflächlich gelesen werden. Daran vermag nichts zu ändern, dass es sich vorliegend nicht um einen mehrseitigen Vertrag mit zahlreichen Bestimmungen, sondern um ein bloss einseitiges Formular handelt. Der Adressat kann regelmässig darauf vertrauen, dass die Essentialia des Vertrages - vorliegend die genaue Umschreibung der Leistung der Beschwerdeführerin und der dafür zu entrichtende Preis - nicht erst in diesen Textteilen am Ende des Formulars festgehalten sind. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen genau umgekehrt, indem erst der Text am Ende des Formulars die wesentlichen Vertragsbestimmungen
BGE 136 III 23 S. 48
enthält. Es fehlt zudem an einem wirksamen Blickfang, mit dem auf die Wichtigkeit dieses Abschnitts aufmerksam gemacht wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass das Wort "Auftrag" am Anfang des Abschnitts und der Preis von EUR 989.- pro Ausgabe leicht hervorgehoben sind, zumal die Hervorhebung der Preisangabe dadurch praktisch unwirksam gemacht wird, indem sie in fast allen Sprachversionen des Formulars durch einen Zeilenumbruch getrennt wird.
Insgesamt ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie angesichts der geringen durchschnittlichen Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr bejahte, dass ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten das Vertragsformular unterschreiben wird, ohne den letzten Textteil gelesen zu haben, in der Meinung, nur eine unentgeltliche Leistung in Anspruch zu nehmen. Für die Gefahr der Irreführung spricht auch, dass der entgeltliche und der unentgeltliche Auftrags- bzw. Dienstleistungsteil im Formular nicht klar getrennt sind und es an der Möglichkeit fehlt, nur für den unentgeltlichen Eintrag eine Unterschrift zu leisten. Entgegen der Beschwerdeführerin kann erfahrungsgemäss nicht davon gesprochen werden, dass es in der Geschäftspraxis unüblich wäre, auch in Formularen für unentgeltliche Leistungen ein Feld für eine Unterschrift vorzusehen, und daher dem Adressaten automatisch klar würde, dass er eine finanzielle Bindung eingeht, wenn er eine Unterschrift leistet. Ebenso wenig ist es notorisch oder entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass gestaltete Anzeigen überall auf der Welt Geld kosten, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Damit ist auch ihren auf der entsprechenden Behauptung basierenden Rügen die Grundlage entzogen, wonach die Vorinstanz in Willkür verfallen sei und
Art. 8 ZGB
verletzt habe, indem sie feststellte, es sei nicht erhärtet, dass die Betroffenen im Ausland wüssten, dass gestaltete Anzeigen in einem Verzeichnis in der Regel nicht kostenlos seien.
Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass das Formular, mit dem die Beschwerdeführerin im Anzeigenmarkt auftritt, ein Irreführungspotential aufweist, das sich mit dem durch
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
geschützten Gebot der Klarheit des Marktauftritts nicht vereinbaren lässt. Der Schluss drängt sich auf, dass das Formular darauf angelegt ist, den durchschnittlichen Leser davon abzulenken, dass er mit der Unterzeichnung des Formulars eine erhebliche finanzielle Verpflichtung eingeht. Dafür spricht auch die Überlegung, dass sich dem Formular, abgesehen von der Behauptung, das TouristDirectory sei die
BGE 136 III 23 S. 49
ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden, nichts über die Qualität der Publikationsleistung der Beschwerdeführerin entnehmen lässt und dass nicht davon auszugehen ist, es gebe viele Geschäftsleute, die sich irrtumsfrei verpflichten, für einen Eintrag in einem Hotelführer rund EUR 3'000.- zu bezahlen, ohne mehr über die Qualität der Gegenleistung zu erfahren, die sie dafür erhalten. Ob der Eintrag auf der CD der Beschwerdeführerin gar nutzlos ist, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann dabei offenbleiben.
(...)
9.1.5
Die Vorinstanz bejahte die Wettbewerbsrelevanz des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen irreführenden Verhaltens. Die fraglichen Formulare der Beschwerdeführerin seien offenkundig objektiv geeignet, diese im Kampf um Abnehmer für Werbeerzeugnisse bzw. für Raum auf Internetplattformen gegenüber anderen Anbietern zu bevorteilen, die ihre Leistungen nur gegen Entgelt anbieten. Denn es liege in der Natur des Menschen, dass er einem vermeintlichen Gratisinserat, das als ideale Plattform zur Gewinnung von Kunden angeboten werde, den Vorzug gebe.
Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie der Vorinstanz vorwirft,
Art. 2 UWG
verletzt zu haben, weil sie sich damit begnügt hat festzustellen, dass das beanstandete Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Werbeleistungen zu beeinflussen, und verkannt habe, dass sich das Verhalten tatsächlich in konkret betroffenen ausländischen Märkten auswirken müsse.
Nach der vorstehend (E. 9.1) zitierten Rechtsprechung genügt es unter dem vorliegend anwendbaren schweizerischen Recht (E. 6.6.2.3 vorne), dass das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Es muss dementsprechend ausreichen, dass das Verhalten sich auf einem beliebigen Markt wettbewerbsrelevant auswirken kann. Der Nachweis der tatsächlichen Beeinflussung des Wettbewerbs auf einem bestimmten nationalen Markt ist nicht erforderlich.
9.2
Es ist damit weiter zu prüfen, ob die betroffenen ausländischen Adressaten schon allein dadurch im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt werden, wenn sie das streitgegenständliche Formular im Irrtum über die damit eingegangene finanzielle Verpflichtung unterzeichnen (dazu: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 292 zu
Art. 9 UWG
; RAUBER, a.a.O., S. 255; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 263 ff.).
BGE 136 III 23 S. 50
Dies ist zu bejahen. Die Tatbestandsvoraussetzung der Beeinträchtigung in wirtschaftlichen Interessen durch das täuschende Verhalten im Sinne der genannten Bestimmungen ist erfüllt, wenn die Unterschrift von den Kunden im irrtümlichen Glauben geleistet wird, keine finanziellen Verpflichtungen einzugehen, während sie sich damit in Wirklichkeit (bzw. wie ihnen von der Beschwerdeführerin in der Folge vorgegeben wird) verpflichten, über EUR 3'000.- zu bezahlen. Denn wenn die Kunden durch Täuschung dazu gebracht werden, eine finanzielle Verpflichtung einzugehen, die sich namentlich kleinere Betriebe in "Niedrigpreisländern" kaum leisten können, wird damit ihre Freiheit, wirtschaftliche Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen, beseitigt und werden sie in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 152 ff.). Daran ändert nichts, dass sich die Betroffenen gegebenenfalls auf einen Willensmangel nach
Art. 23 ff. OR
berufen können. Dies zumal die Beschwerdeführerin die Unterzeichner nach den Feststellungen des Amtsgerichts nicht einfach aus dem Vertrag entlässt, wenn sie sich auf Irrtum berufen und die Nichtigkeit des Vertrags geltend machen, sondern vielmehr auf der Forderung beharrt und mit hohen zusätzlichen Administrativkosten droht, sofern die Zahlung ausbleibt. Nur auf Intervention eines Anwalts oder der Beschwerdegegnerin erklärt sich die Beschwerdeführerin jeweils bereit, das Inkasso aufzugeben, wodurch den Betroffenen jedenfalls ein beträchtlicher Aufwand durch Korrespondenzen, allenfalls gar Einschaltung eines Anwalts anfällt.
9.3
Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
verletze und die Beschwerdegegnerin zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Verletzung berechtigt sei. Dies genügt zur Begründung der von der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Verbote, die sich nur auf die Formulare und nicht auch auf ihr Produkt schlechthin beziehen. Wie es sich mit den Rügen zum weiteren Vorwurf verhält, die Beschwerdeführerin täusche im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
über ihre Leistungen, weil sie die CD als die ideale Plattform zur Gewinnung von Kunden bezeichnet, während der Eintrag auf der CD in Wirklichkeit nutzlos sei, kann damit offenbleiben. Dasselbe gilt für die Rügen gegen die Annahme, dass die Betroffenen mit der Bezahlung von EUR 3'000.- für einen nutzlosen Eintrag in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 V 11
3. Arrêt du 22 février 1993 dans la cause B. contre Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (BCV) et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
: Feststellungsklage.
Die Vorsorgeeinrichtung, die die Beiträge klageweise erheben kann, hat keinen selbständigen Anspruch auf eine Feststellungsklage des Inhalts, dass ein Arbeitnehmer nach BVG beitragspflichtig ist; ein entsprechendes Begehren ist unzulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 119 V 11 S. 11
A.-
Jean B. est l'administrateur unique de la société B. SA. Cette société est affiliée à la Fondation commune Banque cantonale vaudoise - deuxième pilier (ci-après: la Fondation), qui lui sert d'institution de prévoyance pour l'exécution de ses obligations d'employeur découlant de la LPP.
Le 20 février 1990, la Fondation a adressé à la société un décompte de cotisations pour l'année 1989.
Jean B. y était mentionné pour un salaire assuré de 36'000 francs par an. Jean B. ayant contesté son statut de salarié de la société, la Fondation lui a répondu, le 5 juin 1990, que les actionnaires uniques ou majoritaires qui travaillent au service de leur société devaient être
BGE 119 V 11 S. 12
considérés comme des salariés sous l'angle de la prévoyance obligatoire.
B.-
Par acte du 18 février 1991, la Fondation a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"Nous demandons au Tribunal cantonal des assurances qu'il reconnaisse M.B. comme étant un salarié de la société B. SA et qu'il exige de cettesociété le versement des cotisations à la prévoyance professionnelleobligatoire."
Statuant le 13 août 1991, le tribunal cantonal a admis l'action de l'institution de prévoyance et il a constaté que le défendeur, en sa qualité de salarié de la société anonyme, était soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
C.-
Jean B. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il ne soit pas soumis au régime de la prévoyance obligatoire.
La Fondation conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales, qui déclare se rallier aux considérants du jugement cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
b) Le Tribunal fédéral des assurances, d'autre part, examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question
BGE 119 V 11 S. 13
(
ATF 117 V 341
consid. 2a,
ATF 116 V 202
consid. 1a, 257 consid. 1 et 338 consid. 2).
2.
a) Selon l'
art. 73 al. 1 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. La voie à suivre est celle de l'action (
ATF 117 V 242
et 342).
Doctrine et jurisprudence admettent que cette disposition n'exclut pas la possibilité d'une action en constatation (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 note 4, p. 128; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS 106/1987 p. 614; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, 5e éd., traduction MAGDELAINE, p. 401; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 183;
ATF 117 V 320
consid. 1b; arrêt du 22 mai 1991, in SZS 1992 p. 234). Conformément aux conditions auxquelles la loi et la jurisprudence soumettent la recevabilité d'une demande de décision administrative en constatation (voir par ex.:
ATF 114 V 202
consid. 2c,
ATF 110 Ib 215
consid. 1a; RAMA 1991 no U 134 p. 315; RCC 1990 p. 469 consid. 3) et de même qu'en matière civile (
ATF 115 II 482
consid. 4,
ATF 114 II 255
consid. 2), une semblable action n'est cependant recevable que si son auteur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit litigieux (
ATF 118 V 102
consid. 1,
ATF 117 V 320
consid. 1b,
ATF 115 V 231
consid. 4, 373 consid. 3). Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (
ATF 117 V 320
consid. 1b et les références citées).
L'intérêt digne de protection requis fait généralement défaut lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire. Cette restriction s'applique aussi bien à l'action en constatation de droit civil (
ATF 114 II 253
; SJ 1988 p. 589 consid. 4) qu'à celle fondée sur le droit administratif (
ATF 109 Ib 85
, en haut); en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 867; MOOR, Droit administratif, volume II, p. 110; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, RSJ 67/1971 p. 373 ad let. d).
b) Conformément à ces principes, la jurisprudence en matière d'AVS considère que le statut des assurés en matière de cotisations ne peut, à lui seul, donner lieu à une décision de constatation que si un intérêt majeur exige l'examen préalable de cette question. Il en va ainsi dans certains cas complexes, dans lesquels l'on ne peut raisonnablement pas exiger que des décomptes de cotisations paritaires compliqués soient effectués avant que l'existence d'une activité
BGE 119 V 11 S. 14
lucrative dépendante et l'obligation de cotiser de l'employeur visé aient été établies. Une telle situation peut se présenter, notamment, lorsque de nombreux assurés sont touchés par la décision notifiée à leur employeur commun, relative à leur situation de personnes salariées, tout particulièrement si le nombre de ces assurés est si élevé que l'administration ou le juge est dispensé de les appeler à intervenir dans la procédure en qualité d'intéressés (
ATF 112 V 84
consid. 2a; voir aussi RCC 1987 p. 384 consid. 1a et les références; RAMA 1990 no U 106 p. 276 consid. 2b).
Les mêmes motifs justifient une semblable solution quand il s'agit de cotisations à une institution de prévoyance: sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessus, le juge de l'
art. 73 LPP
n'a pas non plus pour fonction de se prononcer de manière générale et abstraite sur la qualité de salarié au sens de l'
art. 2 LPP
. Certes, dans un arrêt en la cause L. et consorts, du 14 décembre 1989 (mentionné avec un bref résumé dans la SZS 1990 p. 181), le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autres considérations, la recevabilité d'une action en constatation s'agissant de l'assujettissement à la Caisse de pensions du personnel de l'Etat du Valais des neuf préposés aux offices (non étatiques) des poursuites et faillites de ce canton. Mais cet assujettissement concernait également tous les employés des offices concernés, qui étaient par ailleurs déjà affiliés à une autre institution de prévoyance; l'on se trouvait assurément dans la situation exceptionnelle où un intérêt majeur justifiait la constatation préalable d'un rapport de droit.
c) En l'espèce, la Fondation n'a pas exigé, en procédure cantonale, le paiement d'une prestation en argent, bien qu'elle eût la possibilité de le faire. La simple constatation de la soumission du recourant à la LPP, demandée par elle, n'était donc qu'une condition d'un jugement condamnatoire, dénuée de toute portée autonome (cf. SJ 1988 p. 590).
Le premier juge, certes, n'a pas méconnu les conditions de recevabilité d'une action en constatation, qu'il a d'ailleurs rappelées dans son jugement. Il a cependant considéré qu'un refus d'entrer en matière eût été inconciliable avec le principe de l'économie de la procédure. Mais ce principe doit céder le pas devant le caractère impératif de l'exigence d'un intérêt immédiat, sous peine d'ailleurs de vider ladite exigence de son contenu.
3.
En conséquence, les conclusions de la demande auraient dû être déclarées irrecevables. Il appartient à la Fondation de porter devant le juge de l'
art. 73 LPP
le conflit qui l'oppose à la société
BGE 119 V 11 S. 15
B. SA, en fixant de manière précise, dans ses conclusions, le montant des cotisations paritaires dont elle entend exiger le paiement.
Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office, sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur les conclusions du recours.
4.
Toute la procédure a pour origine l'action en constatation de la Fondation dont les conclusions, on l'a vu, étaient irrecevables d'entrée de cause. Il paraît équitable, dans ces conditions, de mettre les frais de justice et une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimée (cf.
ATF 112 V 86
consid. 4).
Le recourant conclut également au paiement d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale. Cette question ne ressortit toutefois pas au droit fédéral (arrêt non publié W. du 14 février 1992, in SZS 1992 p. 295; RCC 1987 p. 409). Conformément à la pratique, il convient néanmoins de transmettre le dossier au Tribunal cantonal afin qu'il puisse statuer sur cette question.


header:
Urteilskopf
105 Ia 41
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Februar 1979 i.S. S. gegen Bezirksanwaltschaft Winterthur, Staatsanwaltschaft und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
.
Ein bereits in Haft befindlicher Beschuldigter muss nach Anklageerhebung dem zuständigen Richter für die Anordnung der Sicherheitshaft nicht erneut vorgeführt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 105 Ia 41 S. 41
S. befand sich während der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung in Untersuchungshaft. Nachdem Anklage erhoben worden war, versetzte ihn der zuständige Bezirksgerichtspräsident in Sicherheitshaft. Seinen Rekurs dagegen wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ab. S. gelangte hierauf mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Er macht unter anderem eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, in diesem Punkte aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede (nach der Vorschrift des Abs. 1c dieses Artikels) festgenommene oder in Haft gehaltene
BGE 105 Ia 41 S. 42
Person unverzüglich einem Richter oder einem anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seinerzeit dem Bezirksanwalt vorgeführt wurde, nachdem er am 9. Februar 1978 in Untersuchungshaft versetzt worden war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts übt der zürcherische Bezirksanwalt im Verfahrensstadium der Untersuchung richterliche Funktionen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
aus (
BGE 102 Ia 179
). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte beschäftigt sich zur Zeit mit diesem Problem. Solange er die Auffassung des Bundesgerichts nicht als unrichtig bezeichnet hat, besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.
Der Beschwerdeführer kritisiert sie im übrigen nicht. Er ist der Meinung, die Voraussetzungen für die Untersuchungshaft seien nicht unbedingt dieselben wie jene für die Sicherheitshaft. Es genüge deshalb nicht, dass er seinerzeit dem Bezirksanwalt vorgeführt worden sei, vielmehr hätte er auch dem Bezirksgerichtspräsidenten vorgeführt werden müssen, nachdem dieser am 17. Oktober 1978 die Sicherheitshaft angeordnet habe. Nach § 52 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) verfügt der Gerichtspräsident oder die Anklagekammer über die Verhängung oder Fortdauer des Verhaftes (Sicherheitsverhaft). Die Sicherheitshaft ist eine besondere Form der Untersuchungshaft; ihre Besonderheit liegt darin, dass sie nach Abschluss der Voruntersuchung bzw. nach der Anklageerhebung angeordnet wird. Die EMRK gebietet nur, dass ein Beschuldigter unverzüglich nach der Festnahme einem Richter oder einem gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird. Hingegen besteht später kein Anspruch auf eine weitere Vorführung, wenn die Fortdauer der Haft angeordnet wird. Die Europäische Menschenrechtskommission hat einmal die Frage gestreift, aber offen gelassen, ob ein Verhafteter Anspruch auf wiederholte Vorführung habe, wenn sich die Haft über längere Zeit hinzieht (Commission européenne des droits de l'homme, Décisions et rapports, 1976, 3, S. 89, Entscheid vom 9. Juli 1975). Verschiedene schweizerische Strafprozessordnungen bestimmen, dass eine übergeordnete Behörde die Haftverlängerung nach Ablauf einer bestimmten Haftdauer bewilligen muss. Die EMRK schreibt nicht vor, dass ein Verhafteter in solchen Fällen erneut vorzuführen wäre, nämlich der
BGE 105 Ia 41 S. 43
Behörde, welche über die Fortdauer der Haft zu befinden hat. Nach ihrem klaren Wortlaut verlangt die EMRK nur, dass der Verhaftete unverzüglich nach der Verhaftung mündlich seine gegen die Festnahme sprechenden Argumente vorbringen kann. Im übrigen schreibt die Konvention vor, dass dem Verhafteten die Gelegenheit einzuräumen sei, sich gegen die Fortdauer der Haft zu beschweren, doch wird nicht verlangt, dass er in diesem spätern Stadium seine Argumente erneut mündlich vortragen kann. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den Ausführungen von TRECHSEL (Die Europäische Menschrechtskonvention. Ihr Schutz der persönlichen Freiheit durch die schweiz. Strafprozessrechte, 1974, S. 245/6) ableiten, auf welche sich der Beschwerdeführer stützt. Dieser Autor stellt klar, dass
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
den Zweck hat, einen Verhafteten dem alleinigen Machtbereich namentlich der Polizei zu entziehen. Seine Ausführungen können nicht einfach auf die Situation übertragen werden, in der der Beschuldigte bereits unter der Kontrolle einer Behörde mit richterlichen Funktionen steht. Der Beschwerdeführer beklagt sich demnach zu Unrecht über eine Verletzung des
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
.


header:
Urteilskopf
140 V 507
65. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_708/2013 vom 28. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
; Rückweisungsentscheid zur vorgängigen Durchführung eines Einigungsversuchs bei polydisziplinärem Gutachten.
Die Gutachterwahl bei polydisziplinären Gutachten hat immer nach dem Zufallsprinzip zu erfolgen (
BGE 139 V 349
E. 5.2.1 S. 354). Für eine einvernehmliche Benennung der Experten bleibt kein Raum (E. 3.2.1).
Der vom kantonalen Gericht postulierte Auswahlmodus, wonach das Zufallsprinzip nur bei gescheiterter Einigung greift, führt zur grundsätzlichen Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung und vereitelt insoweit die angestrebte, möglichst gleichmässige Auftragsvergabe an alle MEDAS-Stellen oder begünstigt zumindest, dass einige Anbieter praktisch nie zum Zug kommen.
Mit der Verpflichtung, im Rahmen der medizinischen Sachverhaltsabklärung eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift zu missachten, erwächst der IV-Stelle allerdings kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (E. 3.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 508
A.
A., geboren 1962, bezog ab 1. November 2006 eine ganze Invalidenrente zuzüglich Ergänzungsleistungen seit 1. November 2007 sowie ab April 2008 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades. Nach einem Auslandaufenthalt meldete sich A. am 24. Februar 2012 erneut in der Schweiz an und ersuchte gleichentags um "Wiederaufnahme" der Ergänzungsleistungen und Ausrichtung der Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 31. Mai 2012 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Das Verfahren betreffend Hilflosenentschädigung wurde sistiert. Am 10. August 2012 teilte die Sozialversicherungsanstalt A. mit, im Rahmen eines (neuen) Revisionsverfahrens sei eine polydisziplinäre Begutachtung in einer nach dem Zufallsprinzip bestimmten Fachstelle nötig. A. stellte sich auf den Standpunkt, auch nach Einführung des Lossystems stehe eine einvernehmliche Wahl der Gutachter im Vordergrund und schlug drei Begutachtungsstellen vor. Am 30. August 2012 wurde das medizinische Abklärungsinstitut B. zugelost. Eine entsprechende Zwischenverfügung erliess die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) am 28. September 2012.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde der A. hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Juli 2013 gut und wies die Sache zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen (d.h. zu vorgängigem Einigungsversuch und allfällig anschliessendem Erlass einer Zwischenverfügung) an die IV-Stelle zurück.
BGE 140 V 507 S. 509
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Bestätigung der Verfügung vom 28. September 2012.
Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. A. lässt um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie ebenfalls um Nichteintreten, eventualiter um Abweisung der Beschwerde ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 BGG
, gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführt und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die zweite Voraussetzung fällt ausser Betracht. Auf die Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, wenn der kantonale Rückweisungsentscheid einen irreparablen Nachteil bewirkt, was u.a. zutrifft, wenn die Verwaltung gezwungen wäre, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.).
2.
2.1
Das kantonale Gericht erwog, weder ergebe die Auslegung von
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
(SR 831.201) ein generelles Verbot für eine einvernehmliche Bestimmung der Gutachterstelle noch entspreche ein solches der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Versicherte habe ihren Willen zu einer einvernehmlichen Gutachterbestimmung bekundet und drei Vorschläge unterbreitet. Eine sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung des konkreten Angebots durch die IV-Stelle sei weder ersichtlich noch dargetan. Das Zuweisungssystem SuisseMED@P verfolge keinen Selbstzweck, sondern diene einzig der Verbesserung der Verfahrensfairness, weshalb eine strikte Anwendung des Lossystems bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit unzulässig sei. Psychiatrische Begutachtungen im Besonderen erforderten eine gewisse Empathie zwischen Explorandin und
BGE 140 V 507 S. 510
Gutachter, weshalb der Nutzen einer einvernehmlichen Gutachterbestimmung auch medizinisch ausgewiesen sein dürfte. Das Zufallsprinzip sei ein taugliches Hilfsmittel, wenn die versicherte Person keine "einvernehmliche Einigung" anstrebe oder sich die Verwaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen (z.B. lange Wartezeiten) nicht auf die Einigungsvorschläge einlassen wolle. Bei einer "einvernehmlichen Einigung" bestehe kein Vetorecht der versicherten Person, weshalb keine Gefahr bestehe, die Versicherten könnten von ihnen favorisierte Experten trotz sachlich gerechtfertigter Einwände der Verwaltung durchsetzen. Ohne Einigung habe die Verwaltung eine Zwischenverfügung zu erlassen; die Bedenken der IV-Stelle gegenüber vorgängigen Einigungsversuchen seien unbegründet.
2.2
Die IV-Stelle macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid sei in der Verordnungsbestimmung von einem vorgängigen Einigungsversuch keine Rede. Ein solcher liefe
Art. 72
bis
IVV
sogar zuwider, indem eine missliebige Gutachterstelle durch den Vorschlag von drei anderen MEDAS-Stellen leicht "ausgeschaltet" werden könnte, zumal die Verwaltung diesfalls keine schlüssigen Argumente zur Ablehnung dieser Stellen vorbringen könne. Dies sei nicht hinnehmbar und widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach bei polydisziplinären Gutachten ausschliesslich das Zufallsprinzip zur Anwendung gelange.
3.
3.1
Die Gutachterwahl bei polydisziplinären MEDAS-Begutachtungen hat
immer
nach dem Zufallsprinzip zu erfolgen (
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
;
BGE 138 V 271
E. 1.1 S. 274 f.;
BGE 139 V 349
E. 5.2.1 S. 354). In einem ersten Schritt teilt die IV-Stelle der Versicherten mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (vgl. auch Rz. 2080 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI],
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, gültig ab 1. Januar 2010; Stand 1. März 2012 [derzeit gültig: Stand 1. Januar 2014]). In diesem Stadium kann die Versicherte (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige second opinion; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Schritt teilt die IV-Stelle der
BGE 140 V 507 S. 511
Versicherten die mittels Zufallszuweisung (durch die vom BSV entwickelte Vergabeplattform SuisseMED@P, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird; vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V KSVI) zugeteilte Gutachterstelle und die Namen der Sachverständigen inklusive Facharzttitel mit. In der Folge hat die Versicherte die Möglichkeit, materielle oder formelle personenbezogene Einwendungen geltend zu machen (
BGE 139 V 349
E. 5.2.2 S. 355 f.). Dieses Zuweisungsmodell soll generelle, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen neutralisieren (
BGE 139 V 349
E. 5.2.2.1 S. 355). Nur bei stichhaltigen Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige ist die Zufallszuweisung allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten beispielsweise übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit ist eine Zwischenverfügung zu erlassen. Auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P haben sich die Beteiligten mit Einwendungen auseinanderzusetzen, die sich aus dem konkreten Einzelfall ergeben, insoweit sind Konsensbestrebungen weiterhin nicht hinfällig (
BGE 139 V 349
E. 5.2.1, 5.2.2 und 5.2.2.1 S. 354 f.; Urteil 9C_475/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1).
3.2
3.2.1
Nach dem Gesagten bleibt bei polydisziplinären Gutachten für eine einvernehmliche Benennung der Experten kein Raum. Eine einvernehmliche Einigung kann zwar im Einzelfall grundsätzlich geeignet sein, die Akzeptanz polydisziplinärer MEDAS-Gutachten insbesondere bei den Versicherten zu erhöhen. Dies ist indes kein Grund, von der zufallsbasierten Zuweisung abzusehen oder nur dann auf diese zurückzugreifen, wenn eine Einigung der Parteien auf eine Gutachterstelle misslingt. Der vorinstanzlich postulierte Auswahlmodus, wonach das Zufallsprinzip nur bei gescheiterter Einigung greift, führt zu einer grundsätzlichen Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung und vereitelt insoweit die angestrebte, möglichst gleichmässige Auftragsvergabe an alle MEDAS-Stellen oder begünstigt zumindest, dass einige Anbieter praktisch nie zum Zuge kommen. Nachdem lediglich Gutachterstellen polydisziplinäre Expertisen für die IV-Stellen verfassen dürfen, welche die (organisatorischen und fachlichen) Anerkennungskriterien des BSV erfüllen, kann die IV-Stelle die von der Versicherten vorgeschlagenen
BGE 140 V 507 S. 512
MEDAS-Stellen im Wesentlichen nur aus verfahrensökonomischen Gründen ablehnen und wird damit
weitgehend
auf die Vorschläge der versicherten Person verpflichtet. Durch das im angefochtenen Entscheid geforderte Vorgehen wird somit erneut eine ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle etabliert, nunmehr unter umgekehrten Vorzeichen, welche das in
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
verankerte Zufallsprinzip gerade verhindern will (vgl.
BGE 139 V 349
E. 5.2.1 S. 354).
3.2.2
Gleichwohl erwächst der IV-Stelle mit der Verpflichtung, im Rahmen der medizinischen Sachverhaltsabklärung eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift zu missachten, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (Urteil 8C_512/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.5), weshalb ihre Vorbringen keine bundesgerichtliche Anhandnahme der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid zu begründen vermögen. Die vorinstanzliche Verpflichtung, im Vorfeld der polydisziplinären Begutachtung zunächst einen Einigungsversuch durchzuführen und erst nach dessen Scheitern die Zufallsvergabe mittels SuisseMED@P in die Wege zu leiten, zwingt die IV-Stelle nicht zum Erlass einer rechtswidrigen Verfügung. Weil keine Partei zu einer einvernehmlichen Gutachtenseinholung verpflichtet werden kann, da hiefür stets eine - nicht verbindlich durchsetzbare - übereinstimmende Willenskundgebung erforderlich ist, bliebe im Fall des Scheiterns einer Konsenssuche die von der IV-Stelle zu treffende Verfügung davon unbeeinflusst (genanntes Urteil 8C_512/2013 E. 3.5). Mangels Erfüllung der Eintretensvoraussetzungen kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
107 V 187
41. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1981 i.S. Riso gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 69 IVG
, 84 Abs. 1 AHVG und 22 Abs. 1 VwVG.
- Wer sich während eines hängigen Verfahrens von seinem Adressort entfernt, hat geeignete Vorkehren für die Zustellbarkeit behördlicher Mitteilungen zu treffen (Bestätigung der Rechtsprechung). Zu Vorkehren ist indes nur verhalten, wer auf die Zustellung eines behördlichen Akts während seiner Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gefasst sein muss (Präzisierung der EVG-Praxis im Sinne von
BGE 101 Ia 7
).
- Der Postrückbehaltungsauftrag ist keine taugliche Vorkehr im obigen Sinn. Diesfalls ist die rechtlich relevante Zustellung nicht erst bei der effektiven Empfangnahme der Sendung als erfolgt zu betrachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 107 V 187 S. 188
Mit Verfügung vom 16. Juli 1979 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Quintino Riso um Übernahme der Kosten für medizinische und berufliche Eingliederungsmassnahmen ab. Gleichzeitig schrieb sie das Gesuch um Gewährung einer Invalidenrente als durch Verzicht erledigt ab.
Am 14. September 1979 erhob der Anwalt des Versicherten gegen diese Verfügung Beschwerde. Gemäss Präsidialverfügung vom 26. September 1979 trat jedoch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Quintino Riso beantragen, es sei die Präsidialverfügung vom 26. September 1979 aufzuheben und die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zu verpflichten, auf die Beschwerde vom 14. September 1979 einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 69 IVG
in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 AHVG
kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Diese gesetzliche Frist darf der Richter nicht erstrecken (
Art. 22 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
und
Art. 81 IVG
). Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass der Richter auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten kann.
BGE 107 V 187 S. 189
Hingegen kann gemäss
Art. 24 VwVG
in Verbindung mit
Art. 96 AHVG
und
Art. 81 IVG
eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt.
2.
Nach der Rechtsprechung hat derjenige, der sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw. ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (
BGE 102 V 242
und
BGE 101 Ia 7
mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist durch einen Rechtsanwalt vertreten, und die Kassenverfügung vom 16. Juli 1979 ist diesem zugestellt worden. Die Beschwerdefrist begann somit ab Zustellung an den Rechtsvertreter zu laufen. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz war diesem die Kassenverfügung spätestens am 18. Juli 1979 zugegangen. Die erst am 14. September 1979 eingereichte Beschwerde erweist sich daher als verspätet.
Dagegen wendet der Anwalt des Beschwerdeführers ein, sein Büro sei vom 16. Juli bis 16. August 1979 ferienhalber geschlossen gewesen. Er habe daher der Post für die Zeit vom 16. Juli bis 17. August 1979 einen Postrückbehaltungsauftrag erteilt. Demzufolge habe er die Kassenverfügung erst am 17. August 1979 entgegengenommen. Dieser Tag habe als Zustelldatum zu gelten. Indes hatte der bereits im Verwaltungsverfahren mitbeteiligte Anwalt des Beschwerdeführers noch im April 1979 mit der Invalidenversicherungs-Kommission einen Briefwechsel geführt, aus welchem auf einen baldigen Entscheid geschlossen werden konnte. Als er am 16. Juli 1979 die Ferien antrat, musste er daher mit einiger Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass während seiner Abwesenheit die fragliche Verfügung eintreffen könnte. Er hätte demzufolge für deren Empfang das Zweckdienliche veranlassen müssen. Indessen hatte er der Ausgleichskasse weder seine Ferienabwesenheit angezeigt noch einen handlungsbevollmächtigten Vertreter bestellt noch anderweitig dafür gesorgt, dass ihm ein allfälliger
BGE 107 V 187 S. 190
Verwaltungsakt in der vorliegenden Rentensache rechtzeitig zur Kenntnis gelangt wäre. Der Postrückbehaltungsauftrag bildet hiefür keine taugliche Vorkehr. Somit muss es bei der Feststellung bleiben, dass als Zustelldatum der 18. Juli 1979 zu geltend hat und die Beschwerde vom 14. September 1979 demnach verspätet eingereicht worden ist.
Eine Wiederherstellung der Frist kommt nicht in Frage, weil die 10tägige Frist für die Stellung des Gesuchs und das Nachholen der versäumten Rechtshandlung nicht eingehalten ist.