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Urteilskopf
103 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1977 i.S. L. AG gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 5 AHVG
,
Art. 7 lit. c und h AHVV
. Beitragsrechtliche Qualifikation von sog. geldwerten Leistungen.
Art. 16 Abs. 3 AHVG
,
Art. 23 Abs. 4 AHVV
. Verhältnis der AHV-rechtlichen zur wehrsteuerrechtlichen Beurteilung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 V 1 S. 1
Aus dem Tatbestand:
A.-
Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle bei der L. AG stellte die Revisionsstelle fest, dass u.a. über die für die Jahre 1971-1974 an R. ausgerichteten "Tantiemen" (1971: Fr. 40'000.--, 1972: Fr. 50'000.--, 1973: Fr. 150'000.-- und 1974: Fr. 200'000.--) nicht abgerechnet worden war.
Gestützt auf den Revisionsbericht vom 8. Juli 1975 erhob die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. August 1975 von der L. AG eine Nachforderung paritätischer Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 38'365.30 einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag. Die Verfügung enthielt u.a. den Vermerk: "Wir sind bereit, auf diese Verfügung zurückzukommen, insofern Sie uns für geldwerte Leistungen die erforderlichen Bestätigungen der Kantonalen Wehrsteuerbehörde auf dem vorgeschriebenen Formular einreichen."
BGE 103 V 1 S. 2
B.-
Beschwerdeweise beantragte die L. AG, es seien die ihrem Aktionär und Arbeitnehmer R. ausgerichteten Entschädigungen von der Beitragspflicht auszunehmen. Es handle sich dabei mangels entsprechender Bestimmung in den Statuten nicht um Tantiemen, sondern - auf Grund eines Konsortialvertrages vom 30. Oktober 1967 - um Zusatzgratifikationen an mitarbeitende Aktionäre. Es sei nicht entscheidend, ob der im Geschäft tätige Mitarbeiter als Aktionär auch Verwaltungsrat der Firma sei. Für seine Tätigkeit stehe einem solchen Arbeitnehmer ausser dem Salär vertraglich die Zusatzgratifikation zu. Wenn das der Arbeitslast und der Verantwortung des R. entsprechende Salär (1974 Fr. 200'000.--) zusammen mit der Zusatzgratifikation (1974 ebenfalls Fr. 200'000.--) eine Höhe erreiche, deren Unkostencharakter von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung nicht anerkannt werden könnte, erscheine es sinnlos, die Gesamtleistung der AHV-pflichtigen Gesellschaft vorerst der Verlust- und Gewinnrechnung zu belasten, um über das Rückerstattungsverfahren die AHV-Beiträge wieder gutgeschrieben zu erhalten. Der von der Gesellschaft beschrittene Weg, zum vorneherein einen vertretbaren Teil der Gesamtvergütung der Verlust- und Gewinnrechnung zu belasten und einen andern ebenso vertretbaren Teil der Gesamtvergütung dem Reingewinn direkt zu entnehmen, erscheine nicht nur ehrlicher, sondern auch den in Frage stehenden Bestimmungen der Wehrsteuer einerseits und der AHV anderseits angepasst.
Die kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt wies durch Entscheid vom 21. November 1975 die Beschwerde mit der Begründung ab, es sei AHV-rechtlich unerheblich, ob es sich bei den an R. ausbezahlten Beträgen um Tantiemen oder Zusatzgratifikationen handle, weil beide Leistungen Erwerbseinkommen im Sinne von
Art. 7 lit. c und h AHVV
darstellten; der Beweis dafür, dass die fraglichen Zahlungen schon durch die Wehrsteuer erfasst worden seien, habe nicht erbracht werden können.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die L. AG den Antrag, der kantonale Entscheid sowie die angefochtene Kassenverfügung, soweit dadurch die an R. ausgerichteten Leistungen der Beitragspflicht unterstellt wurden, seien aufzuheben oder es sei die Rückerstattung dieser Beträge zu gewähren.
BGE 103 V 1 S. 3
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Zusatzgratifikationen, welche die L. AG in den Jahren 1971-1974 ihrem mitarbeitenden Aktionär R. ausgerichtet habe, gehörten zum massgebenden Lohn, solange die kantonale Wehrsteuerverwaltung nicht auf vorgeschriebenem Formular bescheinige, dass die Leistungen zum Reinertrag der juristischen Person gerechnet und als solche der Wehrsteuer unterworfen worden seien; "eine allfällige Rückforderung bezahlter Lohnbeiträge im Umfang, der durch die Bescheinigung der Wehrsteuerbehörde gegeben wird", bleibe vorbehalten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
a) Gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
umfasst der für die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebende Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen (
BGE 101 V 3
).
b) Bei Leistungen, Welche eine juristische Person an ihre Arbeitnehmer erbringt, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder die Inhabern solcher Rechte nahestehen, kann sich bei der Festsetzung sowohl der Wehrsteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage stellen, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt bzw. massgebenden Lohn oder aber um verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Kapitalertrag handelt. Bei der Wehrsteuer geht das wesentliche Interesse dahin, zu verhindern, dass Gewinne der Gesellschaft dadurch der Besteuerung entzogen werden, dass sie unter dem Titel Arbeitsentgelt ausgerichtet werden. Die Sozialversicherung dagegen ist daran interessiert, zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht.
BGE 103 V 1 S. 4
Nach der Rechtsprechung gehören nicht zum massgebenden Lohn Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu bewerten sind (EVGE 1966 S. 205, 1969 S. 144). Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person können unter Umständen massgebender Lohn sein; dies gilt laut
Art. 7 lit. h AHVV
namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren hinreichenden Grund haben. Zuwendungen aus dem Gewinn aber, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, sind nicht massgebender Lohn. Solche Gewinnausschüttungen sind sog. geldwerte Leistungen, d.h. Leistungen, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern oder ihr oder ihren Gesellschaftern nahestehenden Personen ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (EVGE 1969 S. 145 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
c) Gemäss Rz. 11 der ab 1. Januar 1974 gültigen Wegleitung über den massgebenden Lohn gehören Leistungen einer juristischen Person an ihre Arbeitnehmer, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, soweit sie als geldwerte Leistungen der Wehrsteuer vom Reinertrag unterworfen sind, nicht zum massgebenden Lohn. Es handelt sich dabei laut der erwähnten Rz. "um Leistungen, die von Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften unter der Bezeichnung von Salären, Verwaltungshonoraren, Gratifikationen, Umsatzprovision, Lizenzgebühren usw. ausgerichtet und als Aufwand verbucht, jedoch von der Steuerbehörde nicht oder nur zum Teil als Löhne oder als andere geschäftsmässig begründete Unkosten (Art. 49 Abs. 1 WStB) anerkannt und daher dem Reinertrag zugerechnet werden".
Nach dieser Weisung, welche sich laut dortigem Verweis auf EVGE 1969 S. 145 (ZAK 1970 S. 68) stützt, wäre anscheinend einzig auf die wehrsteuerrechtliche Beurteilung abzustellen. Im erwähnten Urteil wurde zwar unter Hinweis auf die sich aus
Art. 23 AHVV
ergebende Ordnung erklärt, dass sich die Ausgleichskassen, soweit es vertretbar sei, "um der Einfachheit
BGE 103 V 1 S. 5
und der Widerspruchlosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen", in der Regel an die wehrsteuerrechtliche Beurteilung halten sollen. Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsrichters an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind indessen auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
;
BGE 102 V 30
Erw. 3b,
BGE 98 V 21
und 188). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dagegen in dem in
BGE 102 V 27
publizierten Urteil S. vom 6. Februar 1976 erklärt, dass die Ausgleichskassen selbständig zu beurteilen haben, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist; es sei selbstverständlich, dass diese Beurteilungskompetenz der Ausgleichskassen in gleichem Umfange auch dem Sozialversicherungsrichter zustehe. Es ist daher - unter Vorbehalt des nachstehend unter Erwägung 2e Gesagten - an dem in EVGE 1969 S. 145 aufgestellten Grundsatz festzuhalten, dass Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person dann zum Lohn im Sinne von
Art. 5 AHVG
gehören, wenn das Arbeitsverhältnis den ausschlaggebenden Grund der Vergütung bildet, und dass andernfalls in der Regel der Charakter des Kapitalertrages überwiegt, wobei aber, soweit vertretbar, von der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung des Falles nicht abgewichen werden soll.
d) Hinsichtlich der "Rückerstattung der Lohnbeiträge von Leistungen, die der Wehrsteuer vom Reinertrag der juristischen Personen unterliegen" (Wegleitung über den Bezug der Beiträge, Rz. 230a in Verbindung mit Rz. 220), ist daher zu beachten, dass die Qualifikation eines Einkommensbestandteils durch die Wehrsteuerbehörde als Kapitalertrag nicht zur Folge hat, dass die Ausgleichskasse die auf dem betreffenden Einkommen erhobenen Beiträge automatisch zurückzuerstatten hat. Vielmehr ist die Rückerstattung nur zu gewähren, falls die Wehrsteuerveranlagung der Ausgleichskasse - auf Grund ihrer selbständigen Beurteilungskompetenz - dazu Anlass gibt.
e) Laut Rz. 11a der Wegleitung über den massgebenden Lohn sind Entgelte, die an Mitglieder der Verwaltung einer Aktiengesellschaft aus dem Reingewinn ausgerichtet werden (Gewinnanteile, Tantiemen) - unbekümmert um die gewählte
BGE 103 V 1 S. 6
Bezeichnung - der Beitragserhebung unterworfen, obwohl sie als Bestandteil des Reinertrages der Wehrsteuer unterliegen.
Diese Rz. basiert (gemäss Vermerk) auf ZAK 1973 S. 570 (vgl. auch ZAK 1973 S. 571). Die genannten Präjudizien gehen davon aus, dass die Regelung von
Art. 7 lit. h AHVV
gesetzmässig ist, laut welcher Tantiemen an Mitglieder der Verwaltung zum massgebenden Lohn gehören, und zwar unabhängig davon, ob sie bezwecken, die von einem Verwaltungsratsmitglied geleistete Arbeit und getragene Verantwortung in Form eines Entgeltes zu entschädigen, oder ob sie eher als eine besondere Art von Gewinnausschüttung gedacht sind. Die Bestimmung will verhindern, dass sich die Verwaltungsorgane der AHV und der Sozialversicherungsrichter mit wirtschaftlichen Zusammenhängen befassen müssen, deren Wertung je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt wohl kaum zuverlässig vorgenommen werden könnte. Diese beitragsrechtliche Behandlung der Tantiemen entspricht insofern der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als sie ihrem Wesen nach regelmässig als Entgelt für geleistete Dienste und übernommene Verantwortung gelten. An dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht auch in jüngster Zeit in den nicht veröffentlichten Urteilen Heizungsbau AG vom 6. Januar 1976 und Omnipack AG vom 19. März 1976 festgehalten.
f) Zu prüfen ist schliesslich die Bedeutung des im Zuge der 8. AHV-Revision neu eingeführten zweiten Satzes von
Art. 16 Abs. 3 AHVG
im Verhältnis zu der in Erw. 2c-e dargestellten Praxis.
In der bis 31. Dezember 1972 gültigen Fassung lautete die Verjährungsbestimmung des
Art. 16 Abs. 3 AHVG
wie folgt:
"Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von 5 Jahren seit der Zahlung." Die im Rahmen der 8. AHV-Revision beschlossene Gesetzesnovelle vom 30. Juni 1972 liess die bisherige Fassung des Art. 16 Abs. 3 im wesentlichen bestehen, wobei allerdings die absolute Verjährungsfrist jetzt 5 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres eintritt, in dem die Beitragszahlung erfolgte. Sie fügte aber jener Fassung folgenden neuen, auf den 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Rechtssatz hinzu (AS 1972 II 2485):
BGE 103 V 1 S. 7
"Sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Leistungen bezahlt worden, die der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterliegen, so erlischt der Anspruch auf Rückerstattung mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde."
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung könnte angenommen werden, es hänge - im Gegensatz zur dargestellten Rechtsprechung - einzig von der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung ab, ob die auf den fraglichen Leistungen bezahlten Beiträge zurückerstattet werden können oder nicht.
In der Botschaft vom 11. Oktober 1971 wird der neue Rechtssatz im Rahmen des allgemeinen Kommentars unter dem Titel "weitere Revisionspunkte" als eine der Änderungen "von untergeordneter Bedeutung" erwähnt (BBl 1971 II 1100). In den Erläuterungen zu
Art. 16 Abs. 3 AHVG
wird erklärt, die Bestimmung sei im Hinblick auf das Wehrsteuerveranlagungsverfahren ergänzt worden, damit nicht eine Verjährung der Rückerstattungsforderung eintrete, wenn die Wehrsteuerveranlagung erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für die Rückforderung von Beiträgen vorgenommen werde. Zwar wird zudem gesagt: "Entrichten juristische Personen Lohnbeiträge von Leistungen, die nachträglich der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterworfen werden, so sind diese Beiträge nicht geschuldet" (BBl 1971 II 1122). Damit ist aber offensichtlich nicht gemeint, dass im Widerspruch zur Rechtsprechung die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung solcher Leistungen von derjenigen der Steuerbehörden abhänge. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass beabsichtigt wurde, auf dem indirekten Wege über eine Verjährungsbestimmung und ohne nähere Begründung eine der bisherigen Gerichtspraxis widersprechende, sowohl das materielle Recht (Qualifikation von Einkommen) als auch das Verfahren (Kompetenzabgrenzung zwischen AHV- und Wehrsteuerorganen) betreffende Bestimmung einzuführen. Vielmehr geht es beim neuen Rechtssatz um eine reine Verjährungs- bzw. Verwirkungsbestimmung (Urteil Gasser vom 30. November 1976 mit Hinweisen (
BGE 102 V 206
), die gegebenenfalls anwendbar ist, falls die Ausgleichskasse auf Grund einer nachträglichen Wehrsteuertaxation im Wiedererwägungsverfahren auf eine frühere Beitragsverfügung zurückkommt oder falls sie anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle unter Berücksichtigung der Wehrsteuertaxation
BGE 103 V 1 S. 8
feststellt, dass vom Arbeitgeber (ohne vorgängige Kassenverfügung) zu hohe paritätische Beiträge bezahlt worden sind.
3.
Im vorliegenden Fall gehen Verwaltung und Vorinstanz von der Voraussetzung aus, dass es sich um die Rückerstattung von sogenannten geldwerten Leistungen im Sinne von Rz. 230a-k der Wegleitung über den Bezug der Beiträge handle. Dies trifft indessen nicht zu. Denn die Beschwerdeführerin hat bisher keine Beiträge bezahlt, die nachträglich laut Rz. 11 der Wegleitung über den massgebenden Lohn zurückgefordert werden könnten. Sie wehrt sich vielmehr dagegen, dass gewisse ihrem Arbeitnehmer und Aktionär R. ausgerichtete und als Zusatzgratifikationen verbuchte Leistungen nachträglich der Beitragspflicht unterstellt werden. Es handelt sich somit um den normalen Fall einer auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle erlassenen Nachzahlungsverfügung, bei der es darum geht, gewisse im Grenzbereich zwischen Erwerbs- und Kapitaleinkommen liegende Einkünfte unter weitgehender Koordination mit der wehrsteuerrechtlichen Beurteilung sozialversicherungsrechtlich richtig zu qualifizieren. Dieser nach Massgabe der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen zu erfüllenden Aufgabe ist die Ausgleichskasse insofern nicht nachgekommen, als sie die Nachzahlung unter Ausklammerung des Problems der sogenannten geldwerten Leistungen verfügt und die Beschwerdeführerin auf den Weg der Rückerstattung verwiesen hat.
Die Vorinstanz bejahte die Beitragspflicht mit der Begründung, es sei AHV-rechtlich gleichgültig, ob es sich bei den an R. ausgerichteten Entgelten um Tantiemen oder Zusatzgratifikationen handle, weil ohnehin massgebender Lohn gemäss
Art. 7 lit. c oder h AHVV
vorliege und weil der Beweis, dass diese Leistungen schon durch die Wehrsteuer erfasst worden seien, nicht erbracht Worden sei. Damit setzt der kantonale Richter stillschweigend voraus, dass jene Entgelte einzig im Sinne von lit. c oder h des
Art. 7 AHVV
qualifiziert werden könnten. Die Möglichkeit, dass es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung bzw. um Kapitalertrag handeln könnte, lässt er insoweit ausser Betracht, als er sich mit der Behauptung begnügt, der Beweis für die Nichterfassung durch die Wehrsteuer sei nicht erbracht. In dieser Hinsicht geht die Vorinstanz also - wie auch Ausgleichskasse und Bundesamt
BGE 103 V 1 S. 9
für Sozialversicherung - von der unzutreffenden Rechtsauffassung aus, dass die Wehrsteuerveranlagung auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung bindend sei.
4.
Auf Grund der Akten lässt sich im Sinne des in Erwägung 2 Gesagten nicht beurteilen, ob die fraglichen Zusatzgratifikationen als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren sind. Insoweit ist der Sachverhalt offensichtlich unvollständig festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen von Tantiemen im Sinne von
Art. 7 lit. h AHVV
mit der Begründung, mangels entsprechender Statutenbestimmung wäre die Ausrichtung solcher Leistungen an die Verwaltung gar nicht möglich gewesen; selbst wenn dies der Fall sein könnte, hätten Tantiemen nicht allein an R., der nicht einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft sei, bezahlt werden dürfen; es habe sich um vertragliche Zusatzgratifikationen an in der Firma tätige Aktionäre laut Ziff. 5 des Konsortialvertrages vom 30. Oktober 1967 gehandelt. Diese Behauptung ist der Form nach zutreffend; ob indessen die Ausrichtung von Tantiemen dadurch ausgeschlossen ist, kann offen bleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
Es muss nämlich auf Grund der tatbeständlichen Einzelheiten im konkreten Fall und in Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise beurteilt werden, ob eine Zusatzgratifikation an in der Aktiengesellschaft mitarbeitende Aktionäre zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 7 lit. h AHVV
gehört oder aber nicht beitragspflichtigen Kapitalertrag darstellt. Befinden sich z.B. die Aktien in der Hand einer kleinen Zahl von Aktionären, die zudem vollzählig dem Verwaltungsrat angehören und in der Gesellschaft mitarbeiten, so haben solche Leistungen wirtschaftlich gesehen die gleiche Bedeutung wie eigentliche Tantiemen im Sinne von
Art. 7 lit. h AHVV
und sind damit unabhängig von der wehrsteuerrechtlichen Qualifikation beitragspflichtig. R. ist laut den Angaben der Beschwerdeführerin Verwaltungsratsmitglied, und zwar laut Regionenbuch 1972 und 1973 mit Einzelunterschrift, während M. L. Verwaltungsratspräsident war. Im Regionenbuch 1974 und 1975 ist er als Verwaltungsratspräsident aufgeführt neben S. L. Es fragt sich somit, ob er die Zusatzgratifikationen in der Eigenschaft als
BGE 103 V 1 S. 10
Verwaltungsratsmitglied oder tatsächlich nur als mitarbeitender Aktionär erhielt. Sollte die - noch zu überprüfende - Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen, das jeweilige andere, in der Gesellschaft nicht mitarbeitende Mitglied des Verwaltungsrates habe keine solchen Leistungen erhalten, so muss deren Tantiemencharakter verneint werden. Andernfalls sind sie - ungeachtet der Benennung - als Tantiemen zu qualifizieren und als beitragspflichtig zu erklären (ZAK 1973 S. 570; bereits zitierte Urteile Heizungsbau AG und Omnipack AG).
b) Sollte sich nach durchgeführter Abklärung ergeben, dass die Qualifikation der fraglichen Leistungen als Tantiemen ausscheidet, so ist - ebenfalls nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise - zu prüfen, ob es sich um beitragspflichtige Gratifikationen im Sinne von
Art. 7 lit. c AHVV
oder um beitragsfreien Kapitalertrag handelt. Auch in dieser Hinsicht bedarf es näherer Abklärungen, namentlich über die innere Struktur der beschwerdeführenden AG bzw. über die Stellung der einzelnen Aktionäre (und besonders des R.) im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den übrigen Aktionären. Die Anzahl der Aktionäre, die Verteilung der Aktien, die Frage, welche Aktionäre in welchem Umfang und in Welcher Form mitarbeiten, könnten wesentliche Indizien liefern. Sollte sich beispielsweise ergeben, dass nicht alle Aktionäre Mitarbeiter sind und dass die Zusatzgratifikationen nur den mitarbeitenden Aktionären nach Massgabe ihrer Mitarbeit in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet werden, so wiese dies eher auf massgebenden Lohn hin, wogegen eine Abstufung nach der Höhe des Aktienbesitzes bedeuten könnte, dass die mitarbeitenden Aktionäre als privilegierte Gewinnbezüger behandelt worden wären.
Zudem muss im Sinne des in Erwägung 2c Gesagten die wehrsteuerrechtliche Beurteilung berücksichtigt werden. Nachdem für die ersten Jahre bereits rechtskräftige Wehrsteuerveranlagungen vorliegen, ist von Amtes wegen abzuklären, in welcher Weise die fraglichen Zusatzgratifikationen steuerrechtlich qualifiziert wurden und ob - gesamthaft betrachtet - Anlass besteht, von jener Beurteilung ganz oder teilweise abzuweichen. Es geht nicht an, diese Abklärungspflicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen unter Berufung auf die nur im Rückerstattungsverfahren anwendbare Rz. 230b
BGE 103 V 1 S. 11
Abs. 2 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge, wonach eine Bescheinigung der kantonalen Wehrsteuerbehörde auf vorgeschriebenem Formular verlangt wird ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt vom 21. November 1975 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 13. August 1975 aufgehoben Werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Grosshandels zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 485
84. Estratto della sentenza 15 agosto 2000 della II Corte civile nella causa A. contro B. (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 86 OG
und
Art. 273 ff. SchKG
; Rechtsmittel gegen die Verpflichtung des Arrestgläubigers zur Sicherheitsleistung.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Kantonales Recht, das betreffend Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers ein vom Einspracheverfahren gesondertes und damit gleichlaufendes Rechtsmittelverfahren vorsieht, ist bundesrechtswidrig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 126 III 485 S. 486
A. ha chiesto e ottenuto dal Pretore del distretto di Lugano il sequestro nei confronti di B. di un immobile intestato alla C. S.A. Parimenti alla concessione del sequestro, è stata ordinata la prestazione di una garanzia in applicazione dell'
art. 273 LEF
.
Con appello 30 agosto 1999 A. ha postulato la revoca dell'ordine di garanzia pronunciato con il sequestro e in via subordinata la riduzione a un importo liberamente lasciato all'apprezzamento della Camera delle esecuzioni e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Contro la decisione di sequestro il debitore, dal canto suo, ha formulato il 10 settembre 1999 opposizione, chiedendo altresì un aumento della garanzia. Il Pretore ha sospeso la procedura di opposizione in attesa della decisione sull'appello. Il 29 maggio 2000 la Camera delle esecuzioni e fallimenti del Tribunale d'appello ha respinto il gravame e ha confermato l'ordine di prestazione della garanzia.
Il 27 giugno 2000 A. è insorta con un ricorso di diritto pubblico avverso la decisione cantonale, chiedendo al Tribunale federale di annullarla. All'accoglimento del ricorso si è opposta con risposta 14 luglio 2000 B.
Il Tribunale federale ha dichiarato il ricorso inammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione i rimedi di diritto che gli vengono sottoposti (
DTF 126 I 81
consid. 1 e rinvii):
a) Giusta l'
art. 86 cpv. 1 OG
un ricorso di diritto pubblico è unicamente ammissibile contro decisioni cantonali di ultima istanza. La giurisprudenza interpreta in modo estensivo la nozione di rimedio
BGE 126 III 485 S. 487
cantonale, includendovi non solo i rimedi di diritto ordinari e straordinari, ma genericamente tutti quelli che permettono al ricorrente la rimozione del pregiudizio giuridico allegato e l'obbligo dell'autorità adita a statuire (
DTF 120 Ia 61
consid. 1a con rinvii).
b) La sentenza impugnata rileva che il rimedio dell'appello è ammesso contro le decisioni con cui il Pretore rifiuta totalmente o parzialmente una domanda di sequestro o che impone la prestazione di una garanzia ex
art. 273 cpv. 1 LEF
. Tuttavia, poiché solo il sequestrante può appellarsi contro il decreto di sequestro, al fine di rispettare i principi della sicurezza del diritto e della parità delle armi, l'appello del creditore dev'essere dichiarato irricevibile qualora il debitore (o terzi) abbiano inoltrato opposizione giusta l'
art. 278 LEF
contro il decreto di sequestro. Infatti, il sequestrante può e deve far valere i suoi motivi in tale procedura. Sempre secondo i giudici cantonali, la fattispecie in esame è particolare, poiché il debitore ha chiesto e ottenuto dal Pretore la sospensione della decisione su opposizione relativa alla fissazione della garanzia. Non vi sono quindi ostacoli ad una decisione sull'appello, che verte unicamente sul decreto di sequestro in base ai soli documenti prodotti dal creditore. Tale decisione non vincola il giudice dell'opposizione, che deve pronunciare la propria decisione considerando pure documenti (del debitore) di cui non dispongono i giudici di appello.
c) In concreto ne segue che la decisione impugnata non può essere considerata di ultima istanza cantonale. Infatti, il qui ricorrente creditore può far valere le sue richieste concernenti l'ammontare della garanzia innanzi al Pretore, che è stato adito con un'opposizione dal debitore. Il Pretore è obbligato a statuire pure sulle domande del creditore (cfr. consid. 2a/aa). Contro il giudizio su opposizione del Pretore è poi ammissibile, entro dieci giorni, un ricorso all'autorità giudiziaria superiore (
art. 278 cpv. 3 LEF
). Non è pertanto possibile ritenere che il ricorrente abbia esaurito il corso delle istanze cantonali.
2.
Nonostante l'inammissibilità del rimedio in esame è nell'interesse pubblico rilevare, nella forma di un obiter dictum, quanto segue:
a) D'ufficio, il giudice può obbligare il creditore a prestare garanzia (
art. 273 cpv. 1 LEF
) nel decreto di sequestro stesso (
art. 274 cpv. 2 n. 5 LEF
). Contro il decreto che pronuncia il sequestro, la LEF nella versione modificata nel 1994 ed entrata in vigore il 1o gennaio 1997 ha istituito una procedura di opposizione (
art. 278 LEF
). L'opposizione è interposta presso il giudice del sequestro, il quale
BGE 126 III 485 S. 488
deve dare la possibilità agli interessati di esprimersi. Con l'opposizione, la procedura di concessione del sequestro continua il suo corso e non passa in giudicato.
aa) Giusta l'
art. 278 cpv. 1 LEF
la legittimazione a interporre opposizione va riconosciuta a tutti coloro che sono toccati nei loro diritti dal sequestro. Nel caso in cui il sequestro è rifiutato, il creditore richiedente non può di conseguenza fare opposizione, già perché la legge chiaramente prevede questa facoltà solo in caso di pronuncia del sequestro. Inoltre, in caso di rigetto della domanda, i Cantoni possono prevedere un rimedio di diritto e non vi è quindi la necessità di istituirne uno anche a livello federale (Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'otto maggio 1991, n. 208.7, FF 1991 III 1 pag. 123). Il Messaggio che accompagnava il progetto di legge, contrariamente all'opinione di GASSER (Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 133/1994 pag. 605), non estende invece la competenza dei Cantoni a disciplinare anche la procedura di ricorso in tema di garanzia contenuta nell'ordine di sequestro. Se il debitore o altro interessato ai sensi dell'
art. 278 cpv. 1 LEF
interpone opposizione, nell'ambito della successiva procedura, le parti possono esprimersi e formulare domande su tutti i punti dell'ordine di sequestro, e quindi anche sulla garanzia, possono avvalersi di fatti nuovi e possono formulare domande di giudizio (
art. 278 cpv. 2 e 3 LEF
): con riferimento alla garanzia, il debitore può chiedere un aumento e il creditore una diminuzione fino al suo annullamento (cfr. Messaggio citato, pag. 124; REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: RDS 116/1997 II pag. 475, STOFFEL, Commento basilese, n. 29 all'
art. 273 LEF
, GASSER, op. cit., pag. 611). La procedura di opposizione, ivi compresa l'impugnativa all'autorità giudiziaria superiore, è prevista e prescritta dal diritto federale e i Cantoni non possono disciplinarla in diverso modo, derogando al diritto federale.
In un caso come quello in esame non esisteva nessuna ragione per impugnare il dispositivo del decreto di sequestro relativo alla cauzione in modo autonomo e avulso dalla pendente procedura di opposizione: il diritto federale stabilisce che la garanzia può essere rivista in quest' ambito e il diritto cantonale non può - se non in maniera contraria al diritto federale - prevedere un diverso modo di procedere. Con la procedura di opposizione, il decreto di sequestro - e quindi anche la garanzia in esso prevista - restano pendenti davanti al giudice del sequestro e devono essere discussi e
BGE 126 III 485 S. 489
decisi in quell'ambito. Un ricorso immediato contro il decreto di sequestro che istituisce una garanzia determinerebbe una procedura parallela a quella di opposizione, che non appare giustificata da nessuna pertinente ragione e creerebbe anzi due distinte procedure giudiziarie sullo stesso tema. Né può essere motivato il rimedio cantonale avulso dalla procedura di opposizione - come sembra fare la decisione impugnata - dal fatto che le parti abbiano chiesto e ottenuto una sospensione della decisione sulla garanzia: la procedura di opposizione è chiaramente stabilita dalla legge e le parti non possono derogarvi con accordi o soluzioni ad essa contrari.
bb) In esito a quanto precede si deve quindi concludere che il diritto cantonale non può consentire - senza violare il diritto federale - a chi è toccato dalla prestazione di una garanzia di procedere autonomamente e senza attendere la conclusione della procedura di opposizione con rimedi di diritto da essa avulsi. Fintanto che la procedura di sequestro è pendente davanti al primo giudice, il ricorso all'autorità giudiziaria superiore è prematuro; esso può essere esperito solo contro la decisione sull'opposizione (
art. 278 cpv. 3 LEF
).
b) Si può ancora rilevare che la questione di sapere se il creditore può interporre opposizione, in assenza di quella del debitore, per contestare la sua condanna alla prestazione della garanzia è controversa nella dottrina (a favore, REEB, loc. cit.; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 all'
art. 278 LEF
; contra: GASSER, op. cit., pag. 605; M. CRIBLET, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'état, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, pag. 83; STOFFEL, Commento basilese, n. 29 all'
art. 273 LEF
, dove però alla nota che segue sembra manifestare diversa opinione in caso di successiva modifica della cauzione); pure controverso è il tema a sapere se, una volta cresciuto in giudicato il sequestro, un'eventuale nuova decisione in punto alle garanzie debba di nuovo essere contestata mediante la via dell'opposizione oppure direttamente mediante un rimedio di diritto cantonale. Tale questione può rimanere aperta.


header:
Urteilskopf
103 Ib 65
13. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1977 i.S. X. gegen Schweiz. Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeitsgesetz, Haftung des Bundes für Schaden.
1. Verwirkung des Anspruchs des Geschädigten, Voraussetzungen.
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 20 VG
,
Art. 119 Abs. 3 OG
. Der Geschädigte kann sich unmittelbar, ohne zuvor um die Stellungnahme der Verwaltung ersucht zu haben, an das Bundesgericht wenden. In diesem Fall muss er die Klage innert der ein- oder zehnjährigen Frist einreichen (Erw. 2).
2. Die
Art. 3 ff. VG
sind auch in Fällen anwendbar, wo der Kläger selber Beamter ist oder war und geltend macht, er habe infolge widerrechtlicher Behandlung durch andere Beamte einen Schaden erlitten. Begriff der Widerrechtlichkeit. Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 103 Ib 65 S. 66
X., ehemaliger Bundesbeamter, ist wegen Invalidität vorzeitig pensioniert worden. Er erhebt Verantwortlichkeitsklage gegen die Eidgenossenschaft mit der Begründung, seine Gesundheit sei durch widerrechtliches Verhalten der Vorgesetzten ihm gegenüber ruiniert worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 10 Abs. 2 VG
bestimmt, dass die Klage gegen den Bund beim Bundesgericht erhoben werden kann, wenn die zuständige Amtsstelle zum Anspruch innert drei Monaten seit seiner Geltendmachung nicht oder ablehnend Stellung genommen hat. Nach
Art. 20 Abs. 1 VG
erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung des Beamten.
Art. 20 Abs. 2 VG
sieht vor, dass das Begehren dem Finanz- und Zolldepartement einzureichen ist. Bestreitet der Bund den Anspruch oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat dieser nach
Art. 20 Abs. 3 VG
innert weiteren sechs Monaten bei Folge der Verwirkung Klage einzureichen.
Indes ist bei der Anwendung dieser Ordnung heute der neue
Art. 119 Abs. 3 OG
zu berücksichtigen. Seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung kann der Geschädigte unmittelbar, ohne den Anspruch zuvor der Verwaltung zur Stellungnahme unterbreitet zu haben, Klage beim Bundesgericht einreichen. Es genügt, dass er dies binnen der ein- oder zehnjährigen Frist des
Art. 20 Abs. 1 VG
tut. Hat er sich nicht vorerst an die Verwaltung gewandt, so muss er nach
Art. 119 Abs. 3 OG
bloss gewärtigen, mit den Gerichtskosten belastet zu werden, falls die zuständige Behörde in der Folge den eingeklagten Anspruch anerkennt (BBl 1965 II 1327; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 434 und 517).
b) Die Beklagte hält dafür, dass nach
Art. 20 VG
die Ansprüche des Klägers verwirkt seien. Sie führt aus, der
BGE 103 Ib 65 S. 67
verwaltungsärztliche Dienst habe seinen Entscheid, dass die medizinischen Voraussetzungen für eine vorzeitige Pensionierung des Klägers erfüllt seien, am 29. August 1973 auch dem Anwalt des Klägers mitgeteilt. Schon an diesem Tage habe der Kläger alle für die Begründung seiner Ansprüche in Betracht fallenden tatsächlichen Umstände gekannt. Er hätte demnach sein Begehren innert eines Jahres seit dem 29. August 1973 beim Finanz- und Zolldepartement einreichen müssen. Das sei nicht geschehen. In weiteren drei Monaten, d.h. bis zum 29. November 1974, habe der Bund weder den Anspruch bestritten noch dazu Stellung genommen. X. habe aber nicht binnen weiterer sechs Monate seit diesem Tage Klage beim Bundesgericht eingereicht.
Dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden. Der Anwalt des Klägers hat im August 1973 vom verwaltungsärztlichen Dienst bloss erfahren, dass eine von verschiedenen Voraussetzungen für die vorzeitige Pensionierung, nämlich die Invalidität, gegeben sei. Konkreter stand die Frage einer vorzeitigen Pensionierung erst im Herbst 1974 zur Diskussion, und die (vom Bundesgericht später aufgehobene) Verfügung, mit welcher das EVD das Dienstverhältnis wegen Invalidität aufgelöst hat, ist erst im Dezember 1974 ergangen, die rechtsgültige Verfügung des Bundesrates gar erst am 9. Juli 1975. Der Kläger kann somit keinesfalls vor dem Herbst 1974 Kenntnis vom behaupteten Schaden, insbesondere von dessen Umfang, gehabt haben. Die am 18. Juli 1975 der Post übergebene Klageschrift ist demnach vor Ablauf der einjährigen Frist des
Art. 20 Abs. 1 VG
eingereicht worden. Übrigens hatte der Kläger sein Begehren zunächst, am 22. November 1974, dem EVD unterbreitet. Das Eidg. Personalamt, an welches das Begehren zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, hatte dazu am 20. Januar 1975 Stellung genommen. Die Klage ist binnen sechs Monaten seit dieser Stellungnahme erhoben worden. Der Kläger hat also auch die in
Art. 20 Abs. 3 VG
vorgesehene Frist eingehalten. Seine Ansprüche sind auf keinen Fall verwirkt.
3.
Nach
Art. 3 Abs. 1 VG
haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Anspruch auf Schadenersatz hat gemäss
Art. 6 Abs. 2 VG
auch, wer durch die schädigende
BGE 103 Ib 65 S. 68
Handlungsweise eines Beamten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird; dagegen besteht nach der gleichen Bestimmung ein Anspruch auf Genugtuung nur, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens des Beamten es rechtfertigt. Diese Vorschriften, auf die X. sich beruft, finden auch in Fällen Anwendung, wo der Kläger selber Beamter ist oder war und zur Begründung seines Anspruches geltend macht, er sei im Dienste von anderen Beamten in widerrechtlicher Weise behandelt worden (vgl.
BGE 93 I 73
E. 4;
BGE 88 II 443
).
Widerrechtlich im Sinne des VG ist das Verhalten eines Beamten dann, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 94 I 642
E. 5). Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen (
BGE 91 I 452
ff.). In Betracht kommen auch Verletzungen von Vorschriften des Beamtengesetzes über die Pflichten des Beamten, z.B. der Bestimmung in
Art. 24 Abs. 2 BtG
, welche ihn zu höflichem und taktvollen Benehmen gegenüber Mitarbeitern verpflichtet. Der Bund haftet indes nicht, wenn kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der widerrechtlichen Handlung und dem Schaden besteht.


header:
Urteilskopf
95 I 253
36. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juli 1969 i.S. Bank Rohner & Co. A.-G. gegen Architekturgemeinschaft Wildbolz & Huber und Kassationsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 86, 87 OG
. Der Entscheid, mit dem in der Wechselrechtsbetreibung der Rechtsvorschlag bewilligt wird, stellt einen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Endentscheid dar (Erw. 1-3).
Bezahlung des Checks unter einer auflösenden Bedingung? Erw.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 95 I 253 S. 253
A.-
Die Kollektivgesellschaft Wildbolz und Huber stellte an die Ordre der Fontanella SA einen durch die Zürcher Kantonalbank zahlbaren Check aus über Fr. 29'000.--. Die Fontanella übertrug diesen durch Indossament an die Bank Rohner & Co. AG, welche ihn mit Brief vom 24. Mai 1968 der Zürcher Kantonalbank zum Inkasso übergab. Diese schrieb der Bank Rohner "Eingang vorbehalten" die Checksumme gut und teilte ihr mit, sie vergüte ihr weisungsgemäss Fr. 29'000.-- auf deren Girokonto bei der Schweizerischen Nationalbank. Von dieser wurde der Check der Beschwerdeführerin am 28. Mai 1968 gutgeschrieben. Da die Checksumme nicht einging, forderte die Zürcher Kantonalbank dieselbe von der Bank Rohner und klagte in der Folge auf Bezahlung von Fr. 29'105.65. Daraufhin schrieb die Bank Rohner der Kantonalbank die verlangte Summe gut und leitete gegen die Ausstellerin des Checks die Wechselbetreibung ein. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag. Einzelrichter und Obergericht des Kantons Zürich verweigerten dessen Bewilligung. Auf Nichtigkeitsbeschwerde hin hat das Kassationsgericht den obergerichtlichen Entscheid aufgehoben und den Rechtsvorschlag bewilligt, mit der Begründung: Die "Eingang vorbehalten" von der Kantonalbank erteilte Gutschrift bedeute, dass sich die Kantonalbank
BGE 95 I 253 S. 254
zur Auszahlung nur für den Fall des Einganges des Gegenwertes verpflichtet habe. Dessen ungeachtet habe sie die Nationalbank beauftragt, der Bank Rohner Gutschrift zu erteilen. Diese Gutschrift sei nicht mit einem Vorbehalt versehen gewesen. Die Nationalbank sei durch sie gegenüber der Anweisungsempfängerin zur Zahlung verpflichtet worden. Sie habe deshalb der Bank Rohner gegenüber nicht diejenigen Einwendungen erheben können, welche der Kantonalbank gegenüber der Bank Rohner zustanden (
Art. 468 OR
). Von einer bedingten Zahlung könne deshalb nicht gesprochen werden. Vielmehr sei der Check eingelöst und damit im Sinne von
Art. 182 SchKG
bezahlt worden. Möglich wäre unter diesen Umständen nur eine Rückforderung des der Bank Rohner auf Veranlassung der Kantonalbank Bezahlten.
Die angefochtene Entscheidung des Obergerichtes verletze klares Recht.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Bank Rohner & Co., den Beschluss des Kassationsgerichtes aufzuheben und den Wechselrechtsvorschlag zu verweigern. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und macht zur Begründung geltend: Klares Recht wäre nur verletzt, wenn der Entscheid des Obergerichtes einer klaren gesetzlichen Vorschrift widersprechen würde. Das sei nicht der Fall, wenn eine gesetzliche Vorschrift auszulegen sei oder wenn das Gesetz auf das richterliche Ermessen verweise. Das Kassationsgericht habe nicht die Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift angenommen, sondern eine Rechtshandlung der Zürcher Kantonalbank ausgelegt, indem es die Anweisung an die Nationalbank als bedingungslose Zahlung bezeichne. Damit habe das Kassationsgericht
§ 344 Ziff. 9 ZPO
und gleichzeitig die Rechtsgleichheit verletzt. Überdies sei die Annahme willkürlich, der Check sei bedingungslos eingelöst worden.
C.-
Das Kassationsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Gericht bewilligt in der Wechselbetreibung den Rechtsvorschlag, wenn durch Urkunden bewiesen wird, dass die Schuld an den Inhaber des Wechsels oder Checks bezahlt
BGE 95 I 253 S. 255
oder durch denselben nachgelassen oder gestundet ist (
Art. 182 Ziff. 1 SchKG
). Ist der Rechtsvorschlag bewilligt, so wird die Betreibung eingestellt. Der Gläubiger hat zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu betreten (
Art. 186 SchKG
). Für den Fall der Anwendung von
Art. 184 Abs. 2 SchKG
, d.h. bei Bewilligung des Rechtsvorschlages erst nach Hinterlegung des streitigen Betrages, wo der Gläubiger ebenfalls auf die Anhebung der Klage auf Zahlung verwiesen wird, wird in
BGE 90 I 201
davon ausgegangen, der kantonale Instanzenzug sei vor der Durchführung dieser Klage nicht erschöpft, die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung daher unzulässig (
Art. 86, 87 OG
). Es stellt sich deshalb die Frage der Anfechtbarkeit mit staatsrechtlicher Beschwerde auch im Falle von Art. 182 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 186 SchKG
. Denn die Gleichartigkeit der Sachlage ist trotz der verschiedenen Voraussetzungen für die Bewilligung des Rechtsvorschlages nicht zu verkennen. In beiden Fällen ist zu entscheiden, ob die dem Gläubiger offenstehende Klage zur Geltendmachung seines Anspruchs ein Rechtsmittel ist, das die Letztinstanzlichkeit des Entscheides ausschliesst.
2.
Die Rechtsprechung hat bisher staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide kantonaler Verwaltungsbehörden als unzulässig erklärt, wenn zur Erreichung des Zieles, auf das sie gerichtet waren, die Zivilklage zur Verfügung stand (
BGE 78 I 250
,
BGE 81 I 61
,
BGE 83 I 166
). Dieser Grundsatz wurde in
BGE 79 I 44
, 153 erstmals auch auf Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung provisorischer Rechtsöffung angewendet. Es wurde davon ausgegangen, die staatsrechtliche Beschwerde gegen derartige Entscheidungen sei nicht zulässig im Hinblick auf die Möglichkeit, durch Forderungs- bzw. Aberkennungsklage den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung abklären zu lassen.
Ob an der Rechtsprechung, wonach die offenstehende Zivilklage die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesse, festzuhalten ist, wurde später wieder offen gelassen (
BGE 94 I 371
Erw. Ziff. 4). Die Anwendung auf Entscheidungen, welche die Gewährung oder Verweigerung provisorischer Rechtsöffunng betreffen, wurde dagegen im gleichen Urteil aufgegeben, weil das Rechtsöffnungsverfahren ein Zwischenverfahren der Schuldbetreibung rein vollstreckungsrechtlicher Natur ist, während
BGE 95 I 253 S. 256
Forderungs- und Aberkennungsklage sich in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit einem Betreibungsverfahren überhaupt nicht mehr zusammenhängenden Forderungsstreit unterscheiden, Rechtsöffnungs- und Zivilprozessverfahren ihrem Gegenstand nach also derart verschieden sind, dass es nicht angeht, sie als Einheit aufzufassen und die Klage vor dem Richter als Rechtsmittel im Sinne von
Art. 86, 87 OG
zu betrachten.
3.
Bei der Geltendmachung des Anspruchs des Gläubigers im ordentlichen Zivilprozess (
Art. 186 SchKG
) verhält es sich nicht anders. Sie ist keine Fortsetzung des Betreibungs- und Rechtsvorschlagsverfahrens. Die Betreibung ist bereits mit der Bewilligung des Rechtsvorschlages eingestellt. Der durchzuführende Prozess unterscheidet sich nicht von einem mit einem Betreibungsverfahren nicht mehr zusammenhängenden Forderungsstreit. Damit wird der ordentliche Prozessweg betreten. Es besteht aber auch kein in Betracht fallender Unterschied, wenn der Rechtsvorschlag nur nach Hinterlegung des streitigen Betrages bewilligt und der Gläubiger aufgefordert wird, die Klage auf Bezahlung anzuheben. Dabei handelt es sich um die gleiche zivilrechtliche Forderungsklage, wie sie der Gläubiger zur Realisierung seines Anspruches dann anzustellen hat, wenn der Rechtsvorschlag schlechthin bewilligt wurde, bloss mit dem Unterschied, dass die Forderung durch die Hinterlage des Schuldners sichergestellt ist, wenn die Klage binnen der Frist von 10 Tagen angehoben wird (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht S. 590 Ziff. 5). Bei dieser Sachlage ist nicht zu umgehen, dass auch auf das Urteil in
BGE 90 I 201
zurückzukommen sein wird.
Der Entscheid, mit dem der Rechtsvorschlag bewilligt wird, stellt somit einen Endentscheid dar, der, wenn er wie hier von der letzten kantonalen Instanz ausgeht, mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist.
4.
Indem die Zürcher Kantonalbank die Schweizerische Nationalbank ohne Vorbehalt zur Zahlung des Checkbetrages anwies, hat sie den Check bezahlt. Vom Zeitpunkt an, da die Nationalbank der Beschwerdeführerin die Checksumme von Fr. 29'000.-- gutschrieb, konnte dieser Auftrag von der Kantonalbank nicht mehr zurückgenommen werden. Denn der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die Annahme ohne Vorbehalt erklärt, wird ihm zur Zahlung verpflichtet und
BGE 95 I 253 S. 257
kann ihm nur solche Einreden entgegensetzen, die sich aus ihrem persönlichen Verhältnis oder aus dem Inhalt der Anweisung selbst ergeben, nicht aber solche aus seinem Verhältnis zum Anweisenden (
Art. 468 OR
).
Die Annahme des Obergerichts, die Zahlung sei unter einer auflösenden Bedingung erfolgt, ist nicht haltbar. Die Zahlung ist ein Akt der Verfügung, d.h. ein Rechtsgeschäft, dessen Rechtswirkung auf einen Gegenstand unmittelbar gerichtet ist, dessen Rechtslage unmittelbar ändert. Durch die Zahlung geht das Geleistete in das Vermögen des Gläubigers über. Daran würde ein einseitiger Vorbehalt des Leistenden nichts ändern. Ein solcher ist übrigens bei der Zahlung gerade nicht angebracht worden. Das Verhalten der Kantonalbank entspricht durchaus dieser Rechtslage. Als sie feststellte, dass der Check nicht gedeckt sei, hat sie nicht versucht, den der Nationalbank erteilten definitiven und ausgeführten Auftrag zu widerrufen. Sie verlangte von der Beschwerdeführerin Rückerstattung, d.h. eine neue Zahlung. Darauf ging denn auch die gegen die Beschwerdeführerin angehobene Klage.
Mit der Bezahlung durch die Kantonalbank ist die Forderung des Inhabers erloschen, so dass diesem aus dem Check keinerlei Rechte mehr zustehen. Der Rechtsvorschlag war deshalb zu bewilligen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 II 220
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1986 i.S. C.X. gegen V. (Berufung)

regeste:
Regeste
Genugtuungsanspruch des Ehegatten (
Art. 47 und 49 OR
).
Genugtuungsanspruch des Ehemannes einer durch Unfall schwer invalid gewordenen Frau wegen Verletzung der Persönlichkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 112 II 220 S. 221
A.-
E. X., die Ehefrau von C. X., wurde am 16. April 1977 in Zürich auf einem Fussgängerstreifen von einem Motorradfahrer angefahren und schwer verletzt. Folge der Verletzung war namentlich die völlige Erblindung sowie ein Zustand tiefer Bewusstlosigkeit. Frau X. lag in diesem Zustand zunächst in der chirurgischen Universitätsklinik und seit Anfang 1978 in der Krankenstation Hegibach. Zwar erfolgte die Atmung nach einiger Zeit wieder spontan, jedoch nur durch eine Öffnung am Hals. Obwohl sich vereinzelt Phasen der Aufhellung einzustellen begannen, schlossen die Ärzte damals eine auch nur geringfügige Besserung aus.
Im Herbst 1980 wurde Frau X. ins Krankenheim Y. verlegt, wo ihr Ehemann seit 1975 als Haustechniker angestellt war. Hier wurde die Patientin erstmals aus dem Bett genommen, um sie mit anderen Menschen in Kontakt zu bringen und physiotherapeutisch zu behandeln. Entgegen den bisherigen Prognosen begann sie, sich sprachlich auf primitive Weise auszudrücken. Sie lernte auch schlucken und vermochte wieder Nahrung aufzunehmen, blieb jedoch pflegebedürftig und an den Rollstuhl gebunden. Ihr Bewusstsein ist beeinträchtigt, indessen realisiert Frau X., dass sie blind ist. Eine Wiederherstellung ist ausgeschlossen; die Lebenserwartung erscheint als herabgesetzt.
Die Ansprüche von Frau X. gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft, die Haftpflichtversicherung des verantwortlichen Motorradfahrers, wurden vergleichsweise erledigt. Im Rahmen einer Pauschalabfindung erhielt Frau X. u.a. eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- nebst Zins. Der von ihrem Ehemann geltend gemachte Genugtuungsanspruch wurde ausdrücklich vom Vergleich ausgenommen und einer getrennten prozessualen Auseinandersetzung vorbehalten.
B.-
Am 10. Januar 1985 klagte C.X. gestützt auf
Art. 47 und 49 OR
gegen die V. Versicherungs-Gesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 40'000.-- nebst
BGE 112 II 220 S. 222
Zins zu 5% seit 16. April 1977 als Genugtuung für die schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, die ihm durch die bei seiner Frau eingetretenen Unfallfolgen zugefügt worden sei. Am 9. Juli 1985 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.
C.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, das angefochtenen Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtene Entscheid wird im wesentlichen damit begründet,
Art. 47 OR
enthalte eine Haftungsbeschränkung, die es verbiete, dem durch eine Körperverletzung nur reflexartig betroffenen Angehörigen einen eigenen Anspruch zu gewähren. Daran ändere auch die allgemeine Vorschrift von
Art. 49 OR
nichts, gehe doch Art. 47 als lex specialis vor.
a) Im Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1986 i.S. G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (
BGE 112 II 121
ff.) hat das Bundesgericht einem Vater, der wegen des Unfalltodes zweier Söhne einen Schock erlitten hatte und darob invalid geworden war, eine Genugtuung zugesprochen. Es hat den Einwand der Beklagten, blosse Reflexschäden seien nicht zu ersetzen, ausdrücklich zurückgewiesen. Wer in seinen eigenen, durch absolute Rechte geschützten Gütern beeinträchtigt werde, sei widerrechtlich und auch dann unmittelbar geschädigt, wenn sich in der Kausalkette zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Geschädigten eine mit diesem in Beziehung stehende Person befinde (E. 5e). Zum Genugtuungsanspruch aus
Art. 47 OR
trete derjenige, der dazu bestimmt sei, die psychische Beeinträchtigung als Folge der Invalidität auszugleichen (E. 6). Dem stehe
Art. 45 OR
nicht entgegen, schränke diese Bestimmung doch lediglich den Kreis der Drittansprecher ein, die rein vermögensrechtliche, zufolge des Todes eines anderen entstandene Ansprüche geltend machen könnten; davon würden jedoch die Forderungen des in seiner körperlichen Integrität Beeinträchtigten nicht berührt (E. 5e).
BGE 54 II 141
E. 3, der den Eltern eines auf tragische Weise getöteten Kindes jeden Ersatz der ihnen wegen Nervenschocks entstandenen Behandlungskosten verweigert habe, weil
Art. 45
BGE 112 II 220 S. 223
und 47 OR
die Ansprüche Angehöriger einschränkend aufzählten, sei insoweit überholt (E. 5b und e).
Vorliegend ist die Beeinträchtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu beurteilen, die ebenfalls als absolutes Recht geschützt sind (
Art. 28 ZGB
). Somit kann die Genugtuung nicht mit dem Hinweis verweigert werden, bloss reflexartige Betroffenheit begründe keinen eigenen Anspruch. Mit der neuen Praxis nicht mehr zu vereinbaren ist auch die Annahme der Vorinstanz,
Art. 47 OR
schliesse als Spezialvorschrift die Anwendbarkeit von
Art. 49 OR
schlechthin aus, verlangt doch der Kläger Genugtuung für die Verletzung in seinen eigenen persönlichen Verhältnissen. Im Gegensatz zum Urteil vom 11. März 1986 kann er sich indes nicht zusätzlich auf eine physische Beeinträchtigung seiner Person berufen; Ursache seiner psychischen Beeinträchtigung ist sodann nicht der Tod, sondern ausschliesslich die Invalidität eines Angehörigen.
b) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 OR
in der vorliegend anzuwendenden altrechtlichen Fassung (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460) hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, wenn es die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens rechtfertigen.
Bereits nach dem Wortlaut ist jeder in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte anspruchsberechtigt, wenn besondere Umstände vorliegen. Ein Ausschluss bestimmter Personen lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen, ebensowenig eine Einschränkung auf bestimmte Ursachen und Arten der Verletzung.
c) In
BGE 108 II 433
f. hat das Bundesgericht bei der Festsetzung der Genugtuung für ein dauernd bewusstloses Mädchen der Beeinträchtigung der es pflegenden Eltern Rechnung getragen und so der Sache nach auf dem Umweg über den Verletzten auch nahen Angehörigen, obwohl von diesen keine Klage erhoben worden ist, eine Genugtuung zugesprochen. Damit berücksichtigte es, ohne von der bisherigen Praxis abzuweichen, die den Angehörigen des Verletzten keinen eigenen Genugtuungsanspruch zugestand, dass der seelische Schmerz von Angehörigen in derartigen Fällen womöglich grösser ist als im Fall des Todes, für den
Art. 47 OR
ausdrücklich einen Genugtuungsanspruch vorsieht (S. 433 f.).
BGE 112 II 220 S. 224
Der vom Bundesgericht eingeschlagene Umweg über den Verletzten blieb jedoch nicht ohne Kritik und veranlasste TERCIER, in der Diskussion dieses Urteils die Frage aufzuwerfen, ob es nicht konsequenter wäre, nahen Angehörigen ein direktes Klagerecht zuzugestehen, sei es in analoger Anwendung von
Art. 47 OR
, sei es unmittelbar aufgrund von
Art. 49 OR
(SJZ 80 (1984) S. 54 f.; vgl. auch TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, N. 1992 f.; TERCIER in Gedächtnisschrift Jäggi, S. 253 mit Hinweisen in FN 52; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Auflage, 1982, S. 93 N. 26; MERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 240 FN 11; P. GIOVANNONI, ZSR 1977 I S. 42 f., Ziff. 2.2; P. STEIN, Die Genugtuung, 3. Auflage, 1976, S. 9 oben).
d) In zwei Urteilen kantonaler Gerichte ist eine Anspruchsberechtigung Angehöriger für Genugtuung prinzipiell bejaht worden, so in einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Mai 1967 (SJZ 65 (1969) S. 97 f., Ziff. 42) zugunsten eines Vaters, dessen Kind durch einen Dritten gezüchtigt worden war, sofern der Eingriff in die Vater-Kind-Sphäre besonders schwer wiege und ein besonders schweres Verschulden gegeben sei, eine Voraussetzung, die im zu beurteilenden Fall allerdings nicht erfüllt war; das Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine hat in einem Urteil vom 5. November 1984 i.S. M. den Eltern eines schwer unfallgeschädigten Kindes aufgrund von
Art. 49 OR
in Verbindung mit
Art. 28 ZGB
Genugtuung für die Beeinträchtigung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte zugesprochen.
e) Die französische Praxis erkennt bei schwerer Körperverletzung seit langem nahen Angehörigen einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zu (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. II, 2. Auflage 1984, S. 358; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1874, p. 950).
Aus der italienischen Praxis ist ein Urteil bekanntgeworden, das der Mutter eines durch Unfall schwerverletzten minderjährigen Sohnes eine Genugtuung zuspricht (Tribunale civile di Busto Arsizio, Urteil vom 26. September 1984, Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali 1985, S. 818 ff., Anmerkung G. Gussoni, S. 823 f.) mit der Begründung, der seelische Schmerz von Angehörigen eines schwer Verletzten könne gleich gross oder gar grösser sein, als wenn dieser gestorben wäre (S. 820).
f) Aus der Revision von
Art. 27 ff. ZGB
und 49 OR ergibt sich nichts für die Frage der Anspruchsberechtigung von Angehörigen.
BGE 112 II 220 S. 225
Weder in der Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982 (BBl 1982 II S. 636 ff.) noch in den Ratsprotokollen findet sich eine Stellungnahme zu diesem Problem, obwohl das am 19. September 1973 dem Ständerat überwiesene Postulat Dillier (Amtl.Bull. S. 514) auf die seelische Unbill Angehöriger hingewiesen hat, die bei schweren Verletzungen sicher nicht kleiner sei als bei einem Unfalltod. Dem Postulat Dillier ist durch die Revision denn auch nur teilweise Rechnung getragen worden (BBl 1982 II 681). Die neue Fassung von
Art. 49 OR
setzt für Genugtuung kein schweres Verschulden mehr voraus; überdies ist, wenn Schadenersatz ohne Verschulden geleistet werden muss, auch für Genugtuung kein Verschulden erforderlich (vgl. Amtl.Bull. Ständerat 1983, S. 654 f. Votum Hänsenberger; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 266 N. 2022). In der Revision von
Art. 49 OR
liegt somit keine gesetzgeberische Entscheidung für oder gegen die Anspruchsberechtigung Angehöriger.
g) Wenn zur psychischen wie im Urteil G. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft vom 11. März 1986 noch eine physische Beeinträchtigung hinzutritt, so kann diese die von
Art. 49 OR
vorausgesetzte Schwere der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zwar mitbegründen; notwendige Bedingung ist sie jedoch nicht. Für die Genugtuung kommt es auf die Intensität der Auswirkung an, die das schädigende Ereignis auf die unter dem Persönlichkeitsschutz stehende eheliche Gemeinschaft und damit auch auf die Persönlichkeitssphäre des Klägers zeitigt.
3.
Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Anspruchsberechtigung des Klägers zu bejahen ist. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen von
Art. 49 OR
im vorliegenden Fall erfüllt sind. Dabei kann auch dem mit Resolution 75-7 vom 14. März 1975 durch das Ministerkomitee des Europarates empfohlenen Grundsatz Nr. 13 Rechnung getragen werden, der nur bei ausserordentlichem seelischem Schmerz ("souffrances d'un caractère exceptionnel") der Angehörigen Genugtuung vorsieht (vgl. J.-F. Egli in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gestatten es dem Bundesgericht, diese Voraussetzungen selbst zu prüfen; sie sind zweifellos erfüllt.
a) Nach dem angefochtenen Urteil sind die Eheleute X. im Zeitpunkt des Unfalls 24 Jahre verheiratet gewesen. Der Unfall hat die bisherigen Lebensverhältnisse des Klägers geradezu umgestürzt. Die eheliche Gemeinschaft ist weitgehend zerstört, was um so schwerer wiegt, als die Ehe kinderlos geblieben ist. Der Kläger,
BGE 112 II 220 S. 226
der an der Pflege seiner Ehefrau intensiv Anteil nimmt, hat ausserhalb seiner Berufstätigkeit im Krankenheim kaum mehr Zeit für sich. Eine zusätzliche Belastung ergibt sich daraus, dass Frau X. ihren Zustand wenigstens teilweise realisiert. Die Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers ist so schwer, dass offenbleiben kann, ob und inwiefern sich seine eigene Krankheit - nach seiner Darstellung leidet er an einer Art Arthritis - durch die weggefallene Pflege durch seine Ehefrau verschlimmert hat.
Auch am besonders schweren Verschulden des Schädigers kann kein Zweifel bestehen, da der Motorradfahrer Frau X. auf dem Fussgängerstreifen angefahren hat und mit Urteil vom 6. April 1978 vom Einzelrichter für Strafsachen am Bezirksgericht Zürich wegen fahrlässiger Körperverletzung zu 14 Tagen Haft und 500 Franken Busse verurteilt worden ist. Überdies stellt die Beklagte die Schwere des Verschuldens in der Berufungsantwort nicht in Frage.
b) Die verlangte Genugtuung wird von der Beklagten der Höhe nach nicht bestritten. Der Betrag von 40'000 Franken nebst Zins zu 5% seit dem Umfalldatum ist deshalb zuzusprechen.


header:
Urteilskopf
135 V 418
49. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. VSAO Stiftung für Selbständigerwerbende gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_301/2009 vom 8. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 4 BVG
;
Art. 5 Abs. 1 FZG
; Vorbezug und Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals.
Ein Vorbezug des Alterskapitals für betriebliche Investitionen ist nur zulässig, wenn der Selbständigerwerbende den Vorsorgevertrag kündigt und die vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 135 V 418 S. 419
A.
Dr. med. M. eröffnete im Jahre 1998 eine Praxis für Gynäkologie und Geburtshilfe und nahm zu diesem Zweck einen Investitionskredit von Fr. 200'000.- bei einer Bank auf. Bei der VSAO Stiftung für Selbständigerwerbende (nachfolgend: VSAO Stiftung) ist er freiwillig berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 ersuchte er seine Vorsorgeeinrichtung um Auszahlung eines Betrages von Fr. 200'000.-, damit er den Investitionskredit amortisieren könne. Dieses Begehren lehnte die VSAO Stiftung mit Schreiben vom 8. Mai 2008 ab, da hiefür keine rechtliche Grundlage bestehe.
B.
Die am 4. August 2008 eingereichte Klage hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Februar 2009 insoweit gut, als es die VSAO Stiftung verpflichtete, die Voraussetzungen von
Art. 5 Abs. 2 FZG
(SR 831.42) zur Auszahlung des geforderten Betrages von Fr. 200'000.- zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag zur Tilgung des Bankkredites auszubezahlen. In den weitergehenden Punkten wies es die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Die VSAO Stiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit verpflichtet werde, die Voraussetzungen von
Art. 5 Abs. 2 FZG
zu prüfen und, wenn diese erfüllt sind, den Betrag von Fr. 200'000.- zur Tilgung des Bankkredites an den Beschwerdegegner auszuzahlen.
Dr. med. M. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Selbständigerwerbende sind dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge nicht von Gesetzes wegen unterstellt. Ihnen soll jedoch die Möglichkeit einer freiwilligen Unterstellung offenstehen (
Art. 113 Abs. 2 lit. d BV
). Dieser Verfassungsauftrag ist als Grundsatz in
BGE 135 V 418 S. 420
Art. 4 BVG
(SR 831.40) übernommen und in
Art. 44 und 45 BVG
konkretisiert worden (HANS ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 195 Rz. 511).
Art. 4 BVG
regelt die freiwillige Versicherung in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge: Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich nach diesem Gesetz freiwillig versichern lassen (Abs. 1). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Abs. 2).
2.2
Am 1. Januar 2005 ist die 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 in Kraft getreten (AS 2004 1700).
Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG
enthält neue Regelungen für die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden. Abs. 3 bestimmt:
"Selbstständigerwerbende haben ausserdem die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. In diesem Fall finden die Absätze 1 und 2 keine Anwendung."
Art. 4 Abs. 4 BVG
lautet wie folgt:
"Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen dauernd der beruflichen Vorsorge dienen."
2.3
Das Bundesgericht hat
Art. 4 Abs. 4 BVG
in
BGE 134 V 170
dahingehend ausgelegt, dass sich aus der Entstehungsgeschichte der eindeutige Wille des Gesetzgebers ergibt, die sonst gesetzlich (BVG; FZG) sehr streng normierte Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden zu lockern, indem die Entnahme für betriebliche Investitionen ausgenommen ist. In klar bestimmten Schranken, z.B. für Betriebsinvestitionen, sind der Vorbezug und die Barauszahlung von Beiträgen sowie Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung zuzulassen (
BGE 134 V 170
E. 4.4 S. 180). Die Erneuerung einer veralteten Raufutteranlage bei einem selbständigerwerbenden Landwirt stellt eine klassische betriebliche Investition dar. Gleiches gilt, soweit Mittel aus der Vorsorgeeinrichtung für die Auszahlung des Geschäftspartners beansprucht werden, geht es doch dabei um Investitionen in das Inventar. Der Einsatz dieser Mittel dient letztlich ebenfalls der Betriebserhaltung und Existenzsicherung, womit er auf der Ebene der beruflichen Vorsorge im weitesten Sinne anzusiedeln ist (
BGE 134 V 170
E. 5 S. 181).
BGE 135 V 418 S. 421
3.
3.1
Das kantonale Gericht bejahte im angefochtenen Entscheid gestützt auf den erwähnten
BGE 134 V 170
die Voraussetzungen zur Entnahme von Vorsorgemitteln. Der Beschwerdegegner habe einen bis jetzt noch nicht zurückgezahlten Investitionskredit erhalten und diesen vollumfänglich in den Betrieb investiert. Die Entnahme des Vorsorgekapitals diene somit der Finanzierung einer betrieblichen Investition. Daran ändere auch nichts, dass aktuell keine Investition mehr anstehe. Weder dem Gesetz noch den Ausführungen des Bundesgerichts lasse sich die Einschränkung entnehmen, wonach die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur für Neuinvestitionen und nicht auch zur nachträglichen Amortisation einer betrieblichen Investition zulässig sein sollte. Es bestehe keine gesetzliche Einschränkung dahingehend, dass die Entnahme von Mitteln der beruflichen Vorsorge nur dann zulässig sei, wenn das Investitionskapital nicht anderweitig beschafft werden könne. Die Investition in den Betrieb eines Selbständigerwerbenden diene nicht nur dann der beruflichen Vorsorge, wenn sie für die Existenzsicherung unmittelbar erforderlich sei, weil etwa eine finanzielle Zwangssituation vorliege. Ob sich die Praxis des Beschwerdegegners wirtschaftlich alleine trage, sei deshalb ohne Bedeutung. Entscheidend sei einzig, dass das Vorsorgekapital in den Betrieb investiert werde, wodurch es der Vorsorge diene, was im vorliegenden Fall erwiesen sei. Die Amortisation des Kredits erlaube dem Beschwerdegegner die Reduktion seiner Zinsenlast und somit der betrieblichen Kosten. Sie sei deshalb ohne weiteres geeignet, seiner beruflichen Vorsorge und Existenzsicherung zu dienen. Jedenfalls könne nicht die Rede davon sein, die Entnahme von Vorsorgemitteln zwecks Rückzahlung eines Betriebskredites widerspreche dem Kerngehalt von
Art. 4 Abs. 4 BVG
oder sei missbräuchlich. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Beschwerdegegners, das gesamte Vorsorgekapital zu beziehen, zumal das Vorsorgeverhältnis - anders als im Fall des Landwirtes in
BGE 134 V 170
- nicht gekündigt worden sei.
3.2
Die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung bringt zur Hauptsache vor, im vorliegenden Fall bestünden wesentliche Unterschiede zum in
BGE 134 V 170
beurteilten Sachverhalt. Es gehe dabei vor allem um den unbestimmten Rechtsbegriff der "betrieblichen Investition". Im Interesse des Missbrauchsverbots und angesichts der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage sei dieser Begriff einer engen Auslegung zu unterziehen. In
BGE 134 V 170
habe der
BGE 135 V 418 S. 422
Landwirt das Geld unbedingt benötigt, um die dringend erforderliche Erneuerung der Raufutteranlage zu finanzieren sowie seinen Mitpächter auszuzahlen. Die Mittel seien zur Erhaltung des Betriebs und letztlich auch zur Existenzsicherung im Sinne der beruflichen Vorsorge verwendet worden. Im vorliegenden Fall bestehe keine finanzielle Notlage des Beschwerdegegners. Dessen Beweggründe, die "unvorteilhafte Zinslast" zu beseitigen, könnten nicht ausreichen, um eine Notlage zu begründen. Vielmehr lege die finanzielle Situation des Beschwerdegegners die Vermutung nahe, dass sich dieser aus steuerlichen Gründen der obligatorischen Vorsorge freiwillig unterstellt habe, mit dem Gedanken, zu einem späteren Zeitpunkt den aufgenommenen Kredit aus diesen steuerprivilegierten Vorsorgegeldern zurückzubezahlen. Das kantonale Gericht verkenne dieses Missbrauchspotenzial, das es im vorliegenden Fall gar nicht näher geprüft habe. Die vom Gesetzgeber angesprochenen klar bestimmten Bedingungen, unter welchen Selbständigerwerbende ihre Vorsorgeguthaben beziehen können, seien nur dann eingehalten, wenn jeglicher Missbrauch ausgeschlossen bliebe. Dies sei nur der Fall, wenn sich ein Selbständigerwerbender in einer für ihn existenzbedrohenden Notlage befinde und die angesparten Vorsorgeguthaben unbedingt für die Weiterexistenz seines Betriebes benötige. Ansonsten bleibe
Art. 4 Abs. 4 BVG
"toter Buchstabe", weil gewiefte Selbständigerwerbende immer eine Lücke finden würden. Als Vorsorgeeinrichtung für selbständige Ärztinnen und Ärzte und deren Personal sei eine Liquiditätsplanung für die Stiftungsleitung unmöglich, wenn die Versicherten quasi voraussetzungslos jederzeit für die von ihnen in die Arztpraxen getätigten Investitionen ihre Vorsorgeguthaben beziehen könnten. Die Vorsorgeeinrichtung müsste permanent mit der Überweisung von Vorsorgeguthaben rechnen, die eine Anlage des Vermögens im Sinne von
Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
und die Erwirtschaftung der notwendigen Rendite zur Sicherstellung der versicherten Risiken erheblich erschweren würde. Gestützt auf die aktuelle wirtschaftliche Lage und die zurzeit vorliegende Unterdeckung stelle sich zudem die Frage, ob eine solche Auszahlung - wie bei einem Vorbezug für die Wohneigentumsförderung - vorübergehend verschoben werden könne, bis der vollständige Deckungsgrad wieder erreicht sei. Die Auswirkungen des vorinstanzlichen Entscheids würden zudem die versicherungstechnische Bilanz einer Vorsorgeeinrichtung gefährden.
BGE 135 V 418 S. 423
Risikoprämien und Sparbeiträge, welche auf die Ausgewogenheit von Vorsorgeplänen abgestimmt seien, würden mit einem jederzeit möglichen Barbezug in ein Ungleichgewicht gesetzt. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin überdies geltend gemacht, aus
BGE 134 V 170
lasse sich ein Anspruch auf Auszahlung lediglich eines Teils des Altersguthabens nicht ableiten. Dem Kläger sei es unbenommen, den Vorsorgevertrag aufzulösen und das gesamte freiwillig angesparte Vorsorgeguthaben zu beziehen.
3.3
Der Beschwerdegegner erblickt in der Weigerung der Vorsorgeeinrichtung auf Auszahlung eine Verletzung der ihm als Selbständigerwerbenden garantierten Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) und der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) sowie des Diskriminierungsverbotes (
Art. 8 BV
). Das FZG und das BVG würden ihm das Recht einräumen, freiwillig angespartes Vorsorgekapital zum Zwecke der Vorsorge in die Praxis als selbständigerwerbender Arzt zu investieren. Dabei spiele es keine Rolle, dass es sich in seinem Fall um die Tilgung eines bereits getätigten Investitionskredites handle.
3.4
3.4.1
Art. 4 Abs. 4 BVG
stellt neu auch für die freiwillige Versicherung den bisher nur im Obligatorium und im Bereich der 3. Säule (
Art. 82 Abs. 1 BVG
) geltenden Grundsatz auf, wonach die (von den Selbständigerwerbenden) geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung dauernd der beruflichen Vorsorge dienen müssen. Von der sonst im BVG und FZG sehr streng normierten Zweckbindung von Mitteln der beruflichen Vorsorge hat das Bundesgericht mit
BGE 134 V 170
angesichts der Entstehungsgeschichte von
Art. 4 Abs. 4 BVG
und der Systematik sowie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung bei der freiwilligen beruflichen Vorsorge von Selbständigerwerbenden eine Ausnahme für betriebliche Investitionen geschaffen.
3.4.2
Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine Rechtsgrundlage für den vom Beschwerdegegner beanspruchten Teilbezug des Vorsorgeguthabens unter Beibehaltung der freiwilligen Vorsorge besteht. Mit dieser Frage musste sich das Bundesgericht in
BGE 134 V 170
nicht befassen, da dort der selbständigerwerbende Landwirt die freiwillige berufliche Vorsorgeversicherung gekündigt hatte (E. 4 am Anfang S. 174). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei der freiwilligen Versicherung nach
Art. 4 BVG
, wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und
BGE 135 V 418 S. 424
dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen zuzuordnen ist (
BGE 132 V 149
E. 5 S. 150 mit Hinweisen;
BGE 130 V 103
E. 3.3 S. 109;
BGE 116 V 218
E. 2 S. 221; vgl. auch
BGE 119 V 283
E. 2a). Unbestrittenermassen regeln die vertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien einen Teilbezug unter Aufrechterhaltung des Versicherungsverhältnisses nicht. Von Gesetzes wegen ist einzig bei der Wohneigentumsförderung ein teilweiser Vorbezug gebundener Vorsorgemittel möglich (
Art. 30c BVG
). Hingegen sieht das FZG, insbesondere dessen Art. 5 Abs. 1, eine teilweise Barauszahlung namentlich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vor. Ein Anspruch auf die Austrittsleistung wird nur erworben, wenn der Versicherte seine Vertragsbeziehungen zur Vorsorgeeinrichtung beendet, da er nicht teilweise aus der Vorsorgeeinrichtung austreten kann (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 406). Aus diesem Grund kann daher in den Bedingungen des Vorsorgevertrags ein teilweiser Bezug für betriebliche Investitionen nicht vereinbart werden. Die mit
BGE 134 V 170
namentlich für Betriebsinvestitionen als zulässig erachtete Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals kommt daher nur in Frage, wenn der Versicherte den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertraglichen Beziehungen mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet. Der vom Beschwerdegegner eingeklagte Teilbezug des Alterskapitals im Betrag von Fr. 200'000.- ist daher nicht zulässig. Angesichts der in
Art. 4 Abs. 4 BVG
enthaltenen Zweckgebundenheit der Vorsorgemittel und der fehlenden Möglichkeit eines Teilbezugs geht die Berufung des Beschwerdegegners auf verschiedene verfassungsmässige Rechte fehl. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt nach dem Gesagten Bundesrecht.
3.4.3
Der Beschwerdegegner hat sich bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahre 1998 entschieden, einerseits einen Betriebskredit aufzunehmen und anderseits die als Arbeitnehmer geäufneten Vorsorgemittel anfangs 1999 in die bei der Beschwerdeführerin durchgeführte freiwillige Vorsorge als Selbständigerwerbender zu investieren. Somit hat er sich damals dagegen entschieden, sich die Austrittsleistung infolge Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl.
Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG
) auszahlen zu lassen und in den Betrieb zu investieren. Man könnte sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner durch diese Vorgehensweise in Bezug auf die Amortisation des damals aufgenommenen Betriebskredits während der
BGE 135 V 418 S. 425
Dauer der vertraglichen Beziehungen mit der Beschwerdeführerin nicht auf das Recht der Barauszahlung verzichtet hat (dazu ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, S. 159 f. und der dort erwähnte
Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]
). Die Frage braucht jedoch angesichts des nicht zulässigen Teilbezugs nicht entschieden werden.


header:
Urteilskopf
108 III 31
12. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 juillet 1982 dans la cause Administration de la faillite de Jean-Daniel Jordan (recours LP)

regeste:
Regeste
Anspruch der Grundpfandgläubiger auf die Zinserträgnisse des Verwertungserlöses.
1. Ist die sofortige Verteilung des Erlöses aus der Pfandverwertung unabhängig vom Willen der Grundpfandgläubiger nicht möglich, so bilden die aus der Anlage dieses Erlöses fliessenden Zinserträgnisse ein den Grundpfandgläubigern zustehendes Nebenrecht der Grundpfandforderung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2 und 3).
2. Der Anspruch des Grundpfandgläubigers auf den Verwertungserlös und auf die dazugehörigen Nebenrechte entsteht mit der Bezahlung des Zuschlagspreises durch den Ersteigerer an die Konkursverwaltung (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 32
BGE 108 III 31 S. 32
Extrait des considérants:
2.
L'unique question litigieuse en l'espèce porte sur la répartition des intérêts produits par le prix de vente de fonds grevés d'hypothèques jusqu'à la distribution des deniers. Ces intérêts doivent-ils être partagés entre tous les créanciers, y compris ceux de 5e classe, ou doivent-ils être réservés, au contraire, aux créanciers hypothécaires au prorata de leurs créances garanties?
Dans l'arrêt Fuchs & Co. du 2 mars 1982 (
ATF 108 III 29
E 3), la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a décidé, conformément à une jurisprudence antérieure (
ATF 35 I 850
ss,
ATF 37 I 610
, jurisprudence abandonnée sans motivation dans
ATF 89 III 41
ss et reconfirmée dans
ATF 105 III 88
ss), que, dans les cas où la répartition immédiate du produit de réalisation du gage est rendue impossible, pour des raisons indépendantes de la volonté des créanciers hypothécaires, les intérêts découlant du placement de ce produit en constituent des accessoires appartenant aux créanciers qui ont droit au capital mais ne peuvent en jouir immédiatement.
3.
En l'espèce, l'autorité cantonale a estimé, à juste titre, que lorsqu'un créancier gagiste peut recevoir paiement intégral de sa créance en capital, augmenté des intérêts hypothécaires échus à la date de la vente, le montant qui lui est dû est déterminable dès l'adjudication. Dans la mesure cependant où le paiement ne peut intervenir immédiatement, l'Office a le devoir de procéder au placement du produit de l'adjudication, qui vise à garantir au créancier une situation analogue à celle dans laquelle il se serait trouvé s'il avait été désintéressé sans tarder. C'est pourquoi le produit de ce placement doit profiter exclusivement au créancier qui est temporairement privé des fonds qui lui reviennent.
4.
L'arrêt de la Cour cantonale est en tout point conforme à la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral. La recourante invoque en vain les art. 83 et 96 lettre c de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des faillites (OOF) applicables à la prodécure de faillite sommaire, en vertu desquels la distribution
BGE 108 III 31 S. 33
des deniers n'a lieu qu'une seule fois, tout à la fin de la procédure, après que tous les procès sont terminés. Lors même qu'en procédure sommaire, la répartition doit intervenir en fin de procédure sans que l'Office puisse procéder à des répartitions provisoires (art. 96 lettre c OOF), il n'en reste pas moins que le droit du créancier hypothécaire sur le produit de la réalisation du gage et sur les accessoires de celui-ci naît dès le paiement du prix par l'adjudicataire à l'administration de la masse. Les intérêts produits par le placement de ce prix ne tombent dès lors pas simplement dans la masse, mais reviennent à ceux qui ont droit au produit de l'immeuble en raison de leurs créances garanties par gage immobilier. Le fait que le créancier hypothécaire ne peut, provisoirement, pas obtenir le versement des espèces de la part de l'administration de la masse n'y change rien. Ce fait ne saurait en particulier avoir pour conséquence que d'autres créanciers, qui n'ont aucun droit sur le gage réalisé, puissent profiter du placement à intérêts du produit de la réalisation de ce gage.
Enfin, le fait que l'Office ne s'est pas contenté de consigner les sommes reçues (
art. 8 LP
), mais a préféré en obtenir un rendement supérieur en les plaçant sur un compte à terme, est sans pertinence pour la question à trancher.


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Urteilskopf
114 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1988 i.S. Eidg. Zollverwaltung gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2, 71 Abs. 2 StGB; lex mitior, Verjährung (Zollvergehen).
Der unter altem Recht verübte Teil eines fortgesetzten Delikts ist unter Vorbehalt der lex mitior nach altem Recht zu beurteilen (Bestätigung der Rechtsprechung).
Sieht das neue Recht zwar eine längere, aber zusätzlich eine absolute Verjährungsfrist vor, so ist das im konkreten Fall für den Täter mildere Recht anzuwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 114 IV 1 S. 1
A.-
S. führte in der Zeit von 1971 bis zum 20. Oktober 1976 unter Vorlage fingierter Pachtverträge landwirtschaftliche Erzeugnisse aus Österreich in die Schweiz ein, wodurch er in den Genuss der Zollfreiheit kam, wie sie im konkreten Fall beim Bestehen echter Pachtverhältnisse von Gesetzes wegen vorgesehen gewesen wäre.
Mit Verfügung vom 23. August 1977 erklärte die Zolluntersuchungsstelle St. Margrethen S. für die bei den Einfuhren nicht entrichteten Einfuhrabgaben von insgesamt Fr. 3'979.15 leistungspflichtig. Beschwerden gegen diese Verfügung wurden durch die
BGE 114 IV 1 S. 2
Oberzolldirektion, durch die Zollrekurskommission und schliesslich am 18. August 1983 durch das Bundesgericht abgewiesen.
B.-
Mit Strafbescheid vom 23. September 1983 verurteilte die Eidgenössische Zollverwaltung S. wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 48'665.--. Am 25. Oktober 1983 erhob S. dagegen Einsprache, welche von der Oberzolldirektion mit Strafverfügung vom 9. Oktober 1985 abgewiesen wurde. Am 18. Oktober 1985 stellte S. das Begehren um gerichtliche Beurteilung. Mit Urteil vom 9./16. Dezember 1986 bestätigte das Bezirksgericht Oberrheintal die Strafverfügung.
Auf Berufung von S. sprach ihn das Kantonsgericht St. Gallen am 19. Oktober 1987 für die vor dem 1. Januar 1975 getätigten Einfuhren wegen Verjährung frei und verurteilte ihn für die späteren wegen Bannbruchs und Zollübertretung zu einer Busse von Fr. 8'000.--.
C.-
Dagegen hat die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung, alle Handlungen des Beschwerdegegners vor dem 1. Januar 1975 seien verjährt, wie folgt: Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Handlungen, begangen in der Zeit von August 1971 bis 20. Oktober 1976, stünden in einem Fortsetzungszusammenhang. Durch Ziffer 7 des Anhangs zum Verwaltungsstrafrecht, in Kraft seit 1. Januar 1975, seien die Verjährungsfristen des Zollgesetzes von bisher zwei auf fünf Jahre erhöht worden. Der unter altem Recht verübte Teil der fortgesetzten Widerhandlung sei - unter Vorbehalt des milderen neuen Rechtes - nach altem Recht zu beurteilen, der unter neuem Recht verübte dagegen auschliesslich nach neuem Recht. Für alle Handlungen vor dem 1. Januar 1975 sei deshalb die zweijährige Verjährungsfrist gemäss altem Recht zugrunde zu legen, wobei zu berücksichtigen sei, dass es nach altem Recht keine absolute Verjährung gab und dass die Verfolgungsverjährung während eines Beschwerdeverfahrens bezüglich der Festsetzung der hinterzogenen Abgabe ruhte. Vorliegendenfalls sei am 23. September 1983, als die Eidgenössische Zollverwaltung einen Strafbescheid im Sinne
BGE 114 IV 1 S. 3
von
Art. 64 VStrR
gegen den Beschwerdegegner erliess, die Verjährung nach altem Recht noch nicht eingetreten gewesen. Die Strafverfügung der Eidgenössischen Oberzolldirektion vom 9. Oktober 1985 sei jedoch erst mehr als zwei Jahre danach ergangen. Gemäss Art. 83 Abs. 3 alt ZG werde die Verfolgungsverjährung durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung unterbrochen. Jedoch wirke die Ergreifung eines Rechtsmittels nicht verjährungsunterbrechend, weshalb die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 keine Auswirkungen auf die Verjährung habe. Dasselbe gelte für die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983, welche nur intern übermittelt worden und überdies nicht für die Zustellung an den Beschwerdeführer bestimmt gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Verjährungsordnung gemäss VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien. Massgeblich sei deshalb für den ganzen Anklagesachverhalt die fünfjährige Verjährungsfrist des neuen Rechtes, weshalb keine Verjährung eingetreten sei; die absolute Verjährung trete erst im Frühjahr 1990 ein. Eventualiter wird geltend gemacht, dass auch bei Zugrundelegung der altrechtlichen zweijährigen Verjährungsfrist die Verjährung nicht eingetreten sei, da sowohl die Einsprache des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 1983 wie auch die Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur die Verjährung unterbrochen hätten.
2.
a) Die Auffassung der Vorinstanz, für das strafbare Verhalten vor dem Inkrafttreten des VStrR beurteile sich die Frage der Verjährung nach der alten Fassung des ZG, ist zutreffend. Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 72 IV 135
erkannt, dass der unter altem Recht verübte Teil des fortgesetzten Delikts unter dem Vorbehalt der lex mitior nach altem Recht zu beurteilen ist. Zwar begann die Verjährung vorliegend zufolge Fortsetzungszusammenhangs erst mit der Beendigung der deliktischen Tätigkeit am 20. Oktober 1976 (Art. 83 Abs. 2 alt ZG;
Art. 71 Abs. 2 StGB
). Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht hergeleitet werden, die Verjährungsfrage beurteile sich ausschliesslich nach neuem Recht. Denn das fortgesetzte Delikt ist nicht ein einheitliches Delikt. Vielmehr liegen ihm mehrere Einzeldelikte zugrunde, die an sich einzeln beurteilt werden könnten, jedoch aus Gründen der Prozessökonomie wie ein einziges behandelt werden (vgl. STRATENWERTH, AT I, § 19 N. 18 mit Hinweisen).
BGE 114 IV 1 S. 4
Gesetzesänderungen können in der Regel nur Auswirkungen haben auf Taten, die nach Inkrafttreten der Änderung begangen wurden (
Art. 2 Abs. 1 StGB
), vorliegend also nur auf die nach dem 1. Januar 1975 begangenen Verstösse gegen das Zollgesetz. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies etwa zur Folge, dass eine nach altem Recht beispielsweise nur als Übertretung strafbare Verhaltensweise bei Fortsetzungszusammenhang schwerer bestraft werden könnte, wenn das neue Recht dafür Vergehensstrafe androht. Es liegt auf der Hand, dass ein Verhalten, das nach altem Recht nur eine Übertretung darstellt, nicht deshalb, weil es im Fortsetzungszusammenhang mit einem neurechtlich als Vergehen qualifizierten Verhalten steht, rückwirkend die Qualifikation eines Vergehens haben kann. Entsprechendes muss für eine Verlängerung der Verjährungsfrist gelten. Nach altem Recht trat die Verjährung nach zwei Jahren ein (Art. 83 Abs. 1 alt ZG). Die Anwendung der neuen fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 11 VStrR
verstiesse deshalb gegen das Verbot der rückwirkenden Anwendung strengerer Vorschriften. Daran ändert auch nichts, dass nach neuem Recht eine absolute Verjährung nach 7 1/2 Jahren eintreten kann, während das alte Recht das Institut der absoluten Verjährung nicht kannte. Denn diese Milderung des neuen Rechtes käme vorliegendenfalls nicht zum Zuge.
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Ansicht, die neue Verjährungsordnung gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsstrafrechtes verübt worden seien, auf
BGE 104 IV 266
. In der Tat wird in der Regeste dieses Urteils gesagt, die neue Verjährungsordnung des VStrR gelte auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des VStrR verübt worden seien. Die damals zu entscheidende Rechtsfrage unterscheidet sich jedoch von der heutigen: Zu entscheiden war ein Fall, in dem es nach altem Recht keine Vollstreckungsverjährung gab, wohl aber nach dem neuen Recht des VStrR. Das neue Recht wurde deshalb als das mildere im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
rückwirkend angewendet (
BGE 104 IV 267
E. 1). Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtes (II. öffentlichrechtliche Abteilung) vom 18. August 1983 i.S. des Beschwerdegegners sowie aus dem Urteil vom 29. August 1984 i.S. P. C. ergibt sich nichts für den Standpunkt der Beschwerdeführerin, da in jenen Entscheidungen das hier zur Diskussion stehende Problem nicht erörtert wurde. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf den Grundsatz, es sei immer nur das alte oder das neue Recht als ganzes anzuwenden, eine Verbindung beider Rechte dagegen ausgeschlossen.
BGE 114 IV 1 S. 5
Nach der Rechtsprechung besteht nämlich ein Verbot der kombinierten Anwendung des alten und des neuen Rechtes nur in bezug auf ein und dieselbe Tat (
BGE 102 IV 197
). Es soll damit vermieden werden, dass hinsichtlich eines Delikts beispielsweise dessen Qualifikation sich nach altem, die Sanktion sich aber nach neuem Recht richte. Entsprechend wurde angenommen, dass das Verbot nicht gelte, wenn es um Drogenhandel einerseits und Konsumhandlungen andererseits gehe oder wenn Konsumhandlungen im weiteren Sinne unter sich verschiedene rechtliche Einheiten darstellen. Zur Frage, wie ein Verjährungsproblem wie das vorliegende zu lösen sei, hat sich das Bundesgericht dabei nicht ausgesprochen. Im Gegenteil wurde in
BGE 78 IV 129
wie bereits in
BGE 77 IV 207
gesagt, dass die unter altem Recht begangene Tat nach altem Recht verjährt, wenn dieses milder ist als das neue.
b) Unterbrechung der Verjährung trat nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ein "durch jede gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung". Diese Formulierung ist offensichtlich enger als die nach neuem Recht massgebliche Regel von
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
, wonach unter anderem auch die Ergreifung von Rechtsmitteln zur Unterbrechung der Verjährung führt. Die Einsprache des Beschwerdegegners vom 25. Oktober 1983 war offensichtlich keine gegen ihn gerichtete Verfolgungshandlung und unterbrach deshalb die Verjährung nicht.
Aber auch die interne Stellungnahme der Zollkreisdirektion Chur vom 31. Oktober 1983 war keine gegen den Täter gerichtete Verfolgungshandlung. Sie findet sich bezeichnenderweise auch nicht in den Untersuchungsakten. Erforderlich für die Verjährungsunterbrechung nach Art. 83 Abs. 3 alt ZG ist eine den Prozess fördernde Handlung, die nach aussen in Erscheinung tritt (
BGE 73 IV 258
f.), ein nur interner Vorgang genügt nicht (
BGE 90 IV 63
).
Die am 23. September 1983 durch Ausfällung des Strafbescheides beginnende, neue zweijährige Verjährungsfrist wurde deshalb bis zum Erlass der Strafverfügung durch die Eidgenössische Oberzolldirektion am 9. Oktober 1985 nicht gültig unterbrochen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.