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Urteilskopf
99 II 67
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. März 1973 i.S. X. AG gegen Lloyd's Underwriters.

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag.
1. Unmassgeblichkeit der Antworten des Versicherungsnehmers auf die Fragen in einem fremdsprachigen, der Aufsichtsinstanz nicht zur Genehmigung unterbreiteten Antragsformular? (Erw. 2).
2. Vertragsbestimmung, wonach der Versicherer für Schaden nicht haftet, der daraus entsteht, dass die vom Versicherungsnehmer im Antragsformular beschriebenen Sicherheitsvorkehren ohne Zustimmung des Versicherers aufgehoben oder abgeändert werden (Wegbedingung der Haftung des Versicherers für den Fall der Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit im Sinne von
Art. 29 VVG
). Betrifft die Angabe des versicherten Juweliers über die Mindestzahl der während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen eine Sicherheitsvorkehr im Sinne dieser Vertragsbestimmung? Auslegung dieser Klausel (Erw. 3).
3. Bedeutet die Unterschreitung der vom Versicherungsnehmer angegebenen Mindestzahl der anwesenden Betriebsangehörigen eine wesentliche Gefahrserhöhung? (
Art. 28 VVG
; Erw. 4). Pflicht derkantonalen Gerichte, das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden (Erw. 4 Abs. 1). Folgen einer vom Versicherungsnehmer herbeigeführten Gefahrserhöhung (Erw. 4 lit. a, b): Die Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 VVG
setzt u.a. eine Anderung mit Bezug auf eine erhebliche Gefahrstatsache voraus. Begriff der Gefahrstatsache; Vermutung der Erheblichkeit (
Art. 4 VVG
). Die Antwort des Versicherungsnehmers auf die Frage nach der Mindestzahl der Anwesenden betrifft eine als erheblich zu vermutende Gefahrstatsache (Erw. 4 c). Besteht zwischen dieser Antwort und weitern Antworten des Versicherungsnehmers ein Widerspruch, um dessen Behebung der Versicherer sich hätte bemühen sollen? (Erw. 4 d). Nachweis, dass die Angabe des Versicherungsnehmers über die Mindestzahl der Anwesenden den Entschluss des Versicherers, den Vertrag zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, nicht beeinflusst hat; Verwerfung der Einrede der Gefahrserhöhung auf Grund dieses Nachweises (Erw. 4 e, f).
4. Kürzung der Versicherungsleistung wegen Mitverschuldens des Versicherungsnehmers bei Beantwortung der Frage nach der Mindestzahl der Anwesenden? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 99 II 67 S. 69
A.-
Die X. AG betreibt als Grossistin für Edelsteine ein Etagengeschäft in Zürich. Sie pflegte ihre Handelsware bei den Lloyd's Underwriters, London, gegen Gefahren von grundsätzlich jeder Art zu versichern. Dabei wurde jedes Jahr auf Grund eines neuen Antrags eine neue Pauschal-Versicherungspolice für Juweliere (Jewellers'Block Policy) ausgestellt. Am 20. September 1968 unterzeichnete sie einen englisch verfassten
BGE 99 II 67 S. 70
Antrag für eine Versicherung zu US $250'000.--, der u.a. die folgenden Fragen und Antworten enthält:
"Questions Answers
... ...
3. Employees
(a) How many employees have you? (a) 4
(b) What is the minimum number of employees
including principals in the sales section of
your premises at any time during business
hours, including lunchtime? (b) 5".
In Beantwortung der Frage 4 über die Warenlagerwerte (stock values) bezifferte die Antragstellerin den durchschnittlichen Gesamtwert (average total value) der eigenen Ware und der ihr anvertrauten Ware auf US $90'000.-- bzw. 60'000.-- und den Höchstwert (maximum value) der beiden Kategorien in den letzten zwölf Monaten auf US $300'000.--. Unter den Ziffern 11-19 gab sie Auskunft über die bestehenden Sicherheitsvorkehren (protections). Gestützt auf diesen Antrag und die Zahlung der Prämie von US $ 5'000.-- stellten ihr Lloyd's unter Verwendung eines französisch abgefassten, mit Angaben in englischer Sprache ausgefüllten und ergänzten Formulars eine für die Zeit vom 31. Dezember 1968 bis und mit 30. Dezember 1969 gültige Police aus. Da der Londoner Versicherungsmakler der Versicherungsnehmerin die Papiere für eine neue Jahresversicherung erst im Januar 1970 zustellte, wurde die Deckung gemäss Police für das Jahr 1969 um 30 Tage (d.h. bis und mit 29. Januar 1970) erstreckt.
B.-
Am 27. Januar 1970 überfielen zwei Männer, die Schusswaffen trugen, das Geschäft der Versicherungsnehmerin, in welchem sich nur Fräulein X. (die Tochter des massgebenden Aktionärs X.) und eine Sekretärin befanden, und raubten eigene Ware der Versicherungsnehmerin im Werte von US $263'844.01 und Konsignationswaren Dritter im Werte von US $237'256.25. Eigene Ware und Konsignationsware für mindestens US $30'000.-- bzw. 100'000.-- konnten wieder beigebracht werden.
Die Versicherungsnehmerin erhob Anspruch auf die Versicherungssumme von US $250'000.--. Die Versicherer erklärten durch Schreiben ihrer Beauftragten vom 10. März und 3. Juni 1970 den Rücktritt vom Vertrage und verweigerten jede Leistung, weil die Versicherungsnehmerin nach den Ermittlungen des von ihnen beigezogenen Schadensexperten bei
BGE 99 II 67 S. 71
Beantwortung von Frage 4 den Durchschnitts- und den Höchstwert der bei ihr liegenden Ware viel zu niedrig beziffert und ihnen damit eine erhebliche Gefahrstatsache unrichtig mitgeteilt habe (
Art. 6 VVG
). Eventuell machten sie Unterversicherung geltend (
Art. 69 Abs. 2 VVG
). Die Versicherungsnehmerin bestritt die Richtigkeit des Expertenbefundes und die ihr gestützt darauf vorgeworfene Anzeigepflichtverletzung und machte geltend, eine Kürzung der Versicherungsleistungen wegen Unterversicherung sei schon deshalb unzulässig, weil die Versicherung eines Teilschadens vereinbart worden sei.
C.-
Im September 1970 klagte die Versicherungsnehmerin gegen die Versicherer beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung der vollen Versicherungssumme.
Die Beklagten hielten an den schon vor dem Prozess erhobenen Einreden fest und machten in der Klageantwort vom 27. November 1970 ausserdem geltend, laut Police sei vereinbart, dass die im Fragebogen beschriebenen Sicherheitsmassnahmen und -einrichtungen ohne Zustimmung der Versicherer weder aufgehoben noch abgeändert werden dürfen und dass die Versicherer im Falle der Verletzung dieser Vereinbarung für den daraus entstandenen Schaden nicht haften ("Il est entendu et convenu que les mesures et installations de sécurité décrites dans le questionnaire ne seront ni supprimées, ni modifiées sans le consentement des assureurs. Si l'assuré contrevenait à cette convention les assureurs ne répondraient pas des dommages survenant de ce fait"); mit ihrer Antwort auf die Frage 3 b habe die Klägerin die Obliegenheit übernommen, die Geschäftsräume während der Geschäftszeiten mit mindestens fünf Personen besetzt zu halten; dabei handle es sich um eine vertraglich festgelegte Vorsichtsmassnahme und Sicherheitsvorkehrung; die Klägerin habe die in Frage stehende Obliegenheit aufs schwerste verletzt, da sich zur Zeit des Schadensfalles nur zwei Damen im Geschäft aufgehalten hätten; das berechtige die Beklagten nach der erwähnten Vertragsklausel und nach
Art. 29 Abs. 1 VVG
zur Leistungsverweigerung; für den Fall, dass der Richter dieser Auffassung nicht folgen sollte, müsste die Anwesenheit von nur zwei Damen in den Geschäftsräumen der Klägerin angesichts der grossen dort liegenden Werte als grobe Fahrlässigkeit gewürdigt werden, welche die Beklagten nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
zu einer Kürzung ihrer Leistung um mindestens 40% berechtige.
BGE 99 II 67 S. 72
Die Klägerin bezeichnete die Einreden der Beklagten als unbegründet und verwies gegenüber dem für die streitige Versicherung verwendeten, dem Eidgenössischen Versicherungsamt nicht vorgelegten englischen Fragebogen auf die von diesem Amt genehmigten, für Abschlüsse in der Schweiz bestimmten Fragebogen in deutscher und französischer Sprache, in denen nach dem Höchstwert des Lagers und nach der Zahl der Angestellten nicht gefragt wird.
Das Handelsgericht erachtete die im englischen Fragebogen enthaltenen Antworten als für die Klägerin verbindlich und nahm an, die Klägerin habe damit, dass sie nicht für die regelmässige Anwesenheit von fünf Personen in den Geschäftsräumen gesorgt habe, wenn nicht eine Obliegenheit verletzt, so doch auf alle Fälle gegenüber dem deklarierten Zustand eine wesentliche Gefahrserhöhung herbeigeführt (
Art. 28 VVG
), die auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses einen Einfluss ausgeübt habe (
Art. 32 Ziff. 1 VVG
); diese Gefahrserhöhung berechtige die Beklagten nach
Art. 28 Abs. 1 VVG
und nach der Vertragsklausel über die Sicherheitsmassnahmen zur Leistungsverweigerung. Deshalb wies es die Klage am 8. Mai 1972 ab, ohne die übrigen Einreden der Beklagten zu prüfen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache sei zur quantitativen Bestimmung der Ansprüche der Klägerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung ihrer Begehren auf "a) Abweisung der Klage infolge Anzeigeverletzung, b) eventuell Reduktion des eingeklagten Betrages wegen Unterversicherung, c) subeventuell zusätzliche Reduktion wegen Mitverschuldens der Klägerin bei der Beantwortung von Frage 3 im Fragebogen."
Das Bundesgericht hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
grundsätzlich erforderlich ist, sondern die Klägerin verlangt nur die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die
BGE 99 II 67 S. 73
Vorinstanz. Ein solcher Antrag genügt nach der Rechtsprechung, wenn das Bundesgericht bei Gutheissung der vom Berufungskläger verfochtenen Rechtsauffassung kein Sachurteil fällen kann, sondern den Fall zur weitern Abklärung des Tatbestands an die Vorinstanz zurückweisen muss (
BGE 95 II 436
Erw. 1 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Das Fehlen eines materiellen Antrags schadet daher der Klägerin nicht.
2.
Keine gesetzliche Vorschrift verlangt, dass in der Schweiz verwendete Formulare für Versicherungsanträge in einer der schweizerischen Landessprachen abgefasst sein müssen. Der Versicherer darf deshalb dem Antragsteller mit dessen Einverständnis ein Formular in einer andern Sprache vorlegen. Dieses Einverständnis war im vorliegenden Falle unzweifelhaft vorhanden; denn die Klägerin hat nicht erst 1968, sondern schon 1967 ein englisch abgefasstes Formular widerspruchslos entgegengenommen und in der gleichen Sprache ausgefüllt; in den Jahren 1965 und 1966 hatte sie sogar einen Fragebogen mit französischem Vordruck englisch beantwortet.
Die Tatsache, dass die Beklagten das englische Antragsformular dem Eidgenössischen Versicherungsamt entgegen den damals geltenden Vorschriften nicht zur Genehmigung vorgelegt hatten, konnte nur Folgen öffentlich-rechtlicher Art auslösen. Auf die Gültigkeit des Vertrags, der unter Verwendung dieses Formulars abgeschlossen wurde, hat das Fehlen der Genehmigung des Formulartextes durch die Aufsichtsinstanz keinen Einfluss (KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 26/27; ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, I S. 28 Anm. 8).
Die Verbindlichkeit des Versicherungsvertrags, welche die Klägerin mit ihren Einwendungen gegen die Massgeblichkeit des als Vertragsgrundlage verwendeten Formulars in Frage stellt, ist im übrigen Voraussetzung der Klage auf Zahlung der Versicherungssumme.
3.
Die Beklagten begründeten die Verweigerung jeder Leistung im kantonalen Verfahren ausschliesslich damit, dass die Klägerin mit der angeblich zu niedrigen Bewertung ihres Warenlagers im Versicherungsantrag ihre Anzeigepflicht verletzt und mit der Unterschreitung der von ihr angegebenen Zahl der in den Geschäftsräumen anwesenden Personen eine vertragliche Obliegenheit verletzt habe. Sie erklärten in der Duplik
BGE 99 II 67 S. 74
ausdrücklich,
Art. 28 VVG
über die Gefahrserhöhung stehe im vorliegenden Prozess nicht zur Diskussion; die Leistungsverweigerung werde nicht mit Gefahrserhöhung begründet. Vor Bundesgericht halten sie an der - vom Handelsgericht nicht abschliessend geprüften - Auffassung fest, dass die Antwort der Klägerin auf die Frage 3 b in Verbindung mit der wiedergegebenen Policenklausel über die Sicherungsvorkehren die Obliegenheit der Klägerin begründet habe, während der Geschäftszeit mindestens fünf Personen in den Geschäftsräumen zu belassen, und dass die Klägerin mit der ohne Zustimmung der Beklagten erfolgten Senkung der Personenzahl auf zwei diese Obliegenheit verletzt habe, was die Beklagten nach der erwähnten Klausel zur Leistungsverweigerung berechtige.
Art. 29 Abs. 1 VVG
erlaubt Vertragsabreden, wonach der Versicherungsnehmer bestimmte Obliegenheiten (d.h. Nebenpflichten) übernimmt, um die Gefahr zu vermindern oder eine Gefahrserhöhung zu verhüten, und
Art. 29 Abs. 2 VVG
lässt grundsätzlich die Vertragsbestimmung zu, dass der Versicherer, wenn eine solche Obliegenheit verletzt wird, an den Vertrag nicht gebunden ist. Auf eine derartige Vertragsbestimmung kann sich jedoch der Versicherer nach der zuletzt genannten Vorschrift nicht berufen., wenn die Verletzung der Obliegenheit keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und auf den Umfang der ihm obliegenden Leistung gehabt hat. Ferner bleibt dem Versicherungsnehmer die Exkulpation nach
Art. 45 Abs. 1 VVG
vorbehalten (vgl. zu alledem KOENIG, S. 127 ff., 197-199; ROELLI/KELLER, S. 426 ff. zu
Art. 29 VVG
).
Die Klausel des vorliegenden Versicherungsvertrags, aus welcher die Beklagten das Recht zur Leistungsverweigerung wegen Verletzung einer Obliegenheit ableiten, sieht vor, dass die Versicherer für den Schaden nicht haften, der daraus entsteht, dass die im Fragebogen beschriebenen Sicherheitsmassnahmen und -einrichtungen (les mesures et installations de sécurité décrites dans le questionnaire) ohne ihre Zustimmung aufgehoben oder abgeändert werden. Diese Klausel ist nach dem Gesagten grundsätzlich zulässig. Die Tatsache, dass die Klägerin die im Fragebogen unter Ziffer 3 b angegebene Mindestzahl von während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen (employees including principals) nicht aufrechterhielt, fällt unter diese Klausel und rechtfertigt unter Vorbehalt der Exkulpation nach
Art. 45
BGE 99 II 67 S. 75
Abs. 1 VVG
die Leistungsverweigerung der Beklagten, wenn die Angabe der Klägerin über die Mindestzahl der Anwesenden als Beschreibung einer Sicherheitsmassnahme oder -einrichtung aufzufassen ist und die Unterschreitung der angegebenen Zahl für den eingetretenen Schaden kausal war. Fehlt es dagegen an einer dieser Voraussetzungen (oder an beiden), so scheitert die Einrede der Obliegenheitsverletzung.
Die Zahl der Betriebsangehörigen eines Juwelengeschäfts, die während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen anwesend sind, kann für den Versicherer, der den Warenvorrat u.a. gegen alle Arten des Diebstahls durch Dritte versichert, bei der Beurteilung der Gefahr eine gewisse Rolle spielen (vgl. Erw. 4 c hienach). Das erlaubt aber nicht den Schluss, dass der Versicherungsnehmer mit der Angabe dieser Zahl im Fragebogen des Versicherers eine Sicherheitsmassnahme oder -einrichtung beschreibe. Die blosse Tatsache, dass sich in einem Juwelengeschäft während der Geschäftszeit eine bestimmte Anzahl von Betriebsangehörigen aufhalten, um dort ihre geschäftliche Tätigkeit auszuüben, stellt keine Sicherheitsvorkehr im üblichen Sinne dieses Wortes dar, und es besteht kein Grund, diesem Ausdruck im Rahmen der von den Beklagten angerufenen Policenklausel einen weitern als den üblichen Sinn beizulegen. Dass die Frage 3 b eine Sicherheitsvorkehr im Sinne dieser Klausel betreffe, kann um so weniger angenommen werden, als der Fragebogen der Beklagten den Sicherheitsvorkehren unter der Überschrift "Protections" einen besondern Abschnitt (Fragen 11-19) widmet, wo die Beklagten sich mit Ausnahme der Frage, ob das Geschäftshaus zur Nachtzeit vom Antragsteller oder von einem Angestellten oder Hauswart bewohnt sei, ausschliesslich nach gewissen baulichen Verhältnissen und nach technischen Schutzeinrichtungen und -massnahmen erkundigen. Für die Klägerin war es deshalb gegeben, die Vertragsklausel über die im Fragebogen beschriebenen Sicherheitsvorkehren auf die Massnahmen und Einrichtungen zu beziehen, die sie bei Beantwortung der Fragen 11-19 erwähnt hatte. Auf jeden Fall aber lässt der von den Beklagten verfasste Text der Police nicht klar erkennen, dass die Beklagten auch in der Antwort auf die unter der Überschrift "Employees" stehende Frage 3 b die Beschreibung einer Sicherheitsvorkehr im Sinne der erwähnten Vertragsklausel erblicken möchten. Vertragsbestimmungen, die in guten Treuen verschieden aufgefasst werden können, sind
BGE 99 II 67 S. 76
nach dem Vertrauensprinzip, das sich aus
Art. 2 ZGB
ergibt, zu Ungunsten des Vertragspartners auszulegen, der den Vertrag verfasst hat (
BGE 87 II 95
f. Erw. 3 mit Hinweisen,
BGE 92 II 348
,
BGE 97 II 73
f. Erw. 3). Diese Regel (sog. Unklarheitenregel) gilt namentlich auch für die Auslegung von Versicherungsverträgen (vgl. die angeführten Entscheide). Daher muss sich die Klägerin nicht vorwerfen lassen, sie habe damit, dass sie die Zahl der im Geschäft Anwesenden unter fünf sinken liess, gegen die Vertragsklausel betreffend die Aufrechterhaltung der im Fragebogen beschriebenen Sicherheitsvorkehren verstossen. Aus diesem Grunde ist die Einrede der Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit zu verwerfen, ohne dass zu prüfen wäre, ob das erwähnte Verhalten der Klägerin für den Schaden kausal sei.
4.
Obwohl die Beklagten im kantonalen Verfahren erklärt hatten, die Leistungsverweigerung werde nicht mit Gefahrserhöhung begründet, durfte und musste die Vorinstanz prüfen, ob die in den Prozess eingeführten Tatsachen den Beklagten erlauben, die von ihnen verlangte Leistung wegen Gefahrserhöhung zu verweigern. Das Bundesrecht ist nämlich vom kantonalen Richter (wie gemäss
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 OG
vom Bundesgericht) unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft nach schweiz. Recht, 1954, S. 104/05; LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, S. 224/25; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1958, S. 69/70, 132, und ZSR 1961 II 34; VOYAME, ZSR 1961 II 108lit. d a.E.; ebenso die seitherige Rechtsprechung des Bundesgerichts:
BGE 89 II 339
f. Erw. 2,
BGE 90 II 40
Erw. 6 b,
BGE 95 II 252
Erw. 3), und weder das Bundesrecht (
Art. 28 VVG
) noch die gemäss Bundesrecht zu beachtenden Bestimmungen des vorliegenden Versicherungsvertrags machen den Hinfall der Leistungspflicht des Versicherers wegen wesentlicher Gefahrserhöhung davon abhängig, dass dieser ausdrücklich geltend macht, beim Sachverhalt, mit dem er seine Leistungsverweigerung begründet, handle es sich um eine solche Gefahrserhöhung. Dass die Beklagten nicht bloss die Erhebung dieses Einwands unterlassen, sondern vor Handelsgericht geradezu erklärt haben,
Art. 28 VVG
stehe nicht zur Diskussion, die Leistungsverweigerung werde nicht mit Gefahrserhöhung, sondern nur mit Verletzung der Anzeigepflicht und einer vertraglichen
BGE 99 II 67 S. 77
Obliegenheit begründet (Erw. 3 hievor), bedeutet nicht etwa einen Verzicht auf den Rücktritt vom Vertrag, der nach
Art. 32 Ziff. 4 VVG
den Eintritt der Rechtsfolgen der Gefahrserhöhung ausschlösse, sondern jene Erklärung betraf nur die für den Richter nicht massgebende rechtliche Begründung des tatsächlich erfolgten Rücktritts. Die Frage, ob eine wesentliche Gefahrserhöhung im Sinne des Gesetzes vorliege, ist daher materiell zu prüfen.
a) Wenn überhaupt eine solche Gefahrserhöhung vorliegt, kann es sich nur um eine solche "mit Zutun des Versicherungsnehmers" im Sinne des bereits angeführten
Art. 28 VVG
handeln; denn die Klägerin bestimmte die Zahl der Betriebsangehörigen, die sich während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen aufzuhalten hatten.
b) Die Tatsache, dass der Versicherungsnehmer im Laufe der Versicherung eine wesentliche Gefahrserhöhung herbeigeführt hat, bewirkt nach
Art. 28 Abs. 1 VVG
unter Vorbehalt von
Art. 32 VVG
ohne weiteres, dass der Versicherer für die Folgezeit an den Vertrag nicht gebunden ist. Die in der vorliegenden Police enthaltenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen lauten im gleichen Sinne. Der Eintritt der erwähnten Rechtsfolge hängt also nicht etwa davon ab, dass sich der Versicherer innert einer bestimmten Frist vom Vertrag lossagt. Die Klausel der Versicherungsbedingungen, wonach der Versicherer an den Vertrag gebunden bleibt, wenn er nicht innert 14 Tagen seit der dem Versicherungsnehmer vertraglich vorgeschriebenen Mitteilung der Gefahrserhöhung (
Art. 28 Abs. 3 VVG
) vom Vertrage zurücktritt, greift im vorliegenden Falle nicht ein, weil hier eine solche Mitteilung nicht erfolgt ist.
c) Die Gefahrserhöhung ist nach
Art. 28 Abs. 2 VVG
wesentlich, "wenn sie auf der Änderung einer für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsache (Art. 4) beruht, deren Umfang die Parteien beim Vertragsabschlusse festgestellt haben". Die Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 VVG
setzt also u.a. voraus, dass eine Änderung mit Bezug auf eine Tatsache eingetreten ist, die der Versicherungsnehmer nach
Art. 4 Abs. 1 VVG
auf eine Frage des Versicherers hin diesem mitzuteilen hatte, und dass diese Gefahrstatsache im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 VVG
erheblich war.
Gefahrtatsachen sind alle Tatsachen, die bei Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen, mit andern Worten den Versicherer
BGE 99 II 67 S. 78
über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können, also nicht nur solche Tatsachen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von die Gefahr verursachenden Tatsachen gestatten (
BGE 55 II 58
,
BGE 72 II 130
oben,
BGE 75 II 163
Erw. 3; ROELLI/KELLER, S. 96/97 § 2). Erheblich sind nach
Art. 4 Abs. 2 VVG
"diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben". Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden nach
Art. 4 Abs. 3 VVG
als erheblich vermutet.
Soll der Warenvorrat eines Juwelengeschäfts u.a. gegen Diebstahl jeder Art, also z.B. gegen Raub in seinen mannigfachen Formen und gegen Trick- und Einschleichdiebstahl versichert werden, so kann die Zahl der Betriebsangehörigen, die sich während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen aufhalten, den Versicherer bei der Beurteilung der versicherten Gefahr interessieren, da eine schwache personelle Besetzung der Räume unter Umständen einen solchen Diebstahl erleichtert. Die Zahl der anwesenden Betriebsangehörigen hat daher als Gefahrstatsache zu gelten.
Diese Zahl ist Gegenstand der Frage 3 b des von den Beklagten im vorliegenden Fall verwendeten Fragebogens. Da das Geschäft der Klägerin nach ihren eigenen Angaben ein Engrosgeschäft ("Wholesale 100%") ohne Detailverkauf ("Retail"), Produktion ("Manufacturing") oder Pfandleihtätigkeit ("Pawnbroking") darstellt, ist der in Frage 3 b verwendete Ausdruck "sales section of your premises" im Falle der Klägerin nach Treu und Glauben auf die Gesamtheit der Geschäftsräume zu beziehen. Mit der Frage 3 b haben sich die Beklagten also in für die Klägerin klarer und unmissverständlicher Weise nach der Mindestzahl der während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen erkundigt. Daher ist nach
Art. 4 Abs. 3 VVG
zu vermuten, es handle sich dabei um eine im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 VVG
erhebliche Gefahrstatsache. Dass die in Frage stehende Zahl bei einer objektiven, vernünftigen Würdigung (vgl. ROELLI/KELLER, S. 97/98) überhaupt nicht geeignet gewesen sei, den Vertragswillen der
BGE 99 II 67 S. 79
Beklagten zu beeinflussen, was die Vermutung der Erheblichkeit entkräften würde, lässt sich nicht sagen. Daher ist zunächst davon auszugehen, dass die Antwort der Klägerin auf die Frage 3 b eine im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 VVG
erhebliche, d.h. zur Beeinflussung des Vertragswillens der Beklagten an sich geeignete Gefahrstatsache betreffe.
d) Die Klägerin will ihre Antwort auf die Frage 3 b nicht gegen sich gelten lassen. Sie behauptet, für die Beklagten sei klar erkennbar gewesen, dass diese Antwort mit den Antworten auf die Fragen 3 a und 7 in unlösbarem Widerspruch stehe und geradezu unsinnig sei; nach
BGE 90 II 456
hätten die Beklagten für eine Behebung dieser Widersprüche sorgen müssen.
Der Versicherer ist im allgemeinen nicht verpflichtet, den Gefahrstatsachen nachzuforschen und die Angaben des Versicherungsnehmers über solche Tatsachen zu überprüfen (
BGE 73 II 56
Erw. 6,
BGE 90 II 456
; ROELLI/Keller, S. 161). Er ist jedoch nach Treu und Glauben gehalten, Unklarheiten und Widersprüche, die sich aus dem Wortlaut des Versicherungsantrags unmittelbar ergeben, zu beseitigen oder beseitigen zu helfen (vgl. den zuletzt angeführten Entscheid).
Wie bereits ausgeführt (lit. c hievor), ist der Ausdruck "sales section", der in Frage 3 b verwendet wird, im vorliegenden Falle auf die Gesamtheit der Geschäftsräume zu beziehen. Die Behauptung der Klägerin, bei einer Aktiengesellschaft könne es keine "principals" geben, wie sie in Frage 3 b erwähnt werden, trifft nicht zu. Das englische Hauptwort "principal" bezeichnet im Handelswesen nicht bloss den Geschäftsinhaber, sondern ist auf jede leitende Persönlichkeit, insbesondere auf einen "Chef" anwendbar (Langenscheidts Handwörterbuch Englisch, Englisch-Deutsch, 11. Aufl. 1969, Art. principal, II 5, S. 481; Harrap's Standard French and English Dictionary, English-French, 1955, Art. principal, II 1, S. 954), was X., der den Versicherungsantrag unterzeichnete und unstreitig des Englischen mächtig ist, zweifellos wusste. Bei der Klägerin hatte mindestens der Haupt- oder Alleinaktionär X., der im Geschäftsbetrieb massgebend mitwirkte, die Stellung eines solchen "principal". Bei dieser Sachlage brauchten die Beklagten nicht ohne weiteres anzunehmen, zwischen der Antwort auf die Frage 3 a (die Klägerin habe vier "employees") und der Antwort auf die Frage 3 b (die Mindestzahl der während
BGE 99 II 67 S. 80
der Geschäftszeit in der "sales section" anwesenden "employees including principals" betrage fünf) bestehe ein Widerspruch, welcher der Aufklärung bedürfe.
Heikler ist das Problem, ob sich die Antworten auf die Fragen 3 a und 3 b mit der Antwort auf Frage 7 vereinbaren lassen. Diese Frage betrifft das gemäss lit. B der "Special Conditions" nur bis zu US $ 150'000.-- versicherte "Outdoor risk" (Aussenrisiko). Die Beklagten forderten die Klägerin mit dieser Frage auf, ihnen in bezug auf alles versicherte Gut, das "by yourselves and your employees (e.g. travellers, outside salesmen, messengers and delivery hands but NOT Brokers)", d.h. "durch Sie (Klägerin) selbst und Ihre Angestellten (z.B. Reisende, externe Verkäufer, Boten und Lieferpersonal, aber NICHT Makler)", an Orte ausserhalb der Geschäftsräume verbracht wird, die Namen aller "principals, travellers and outside salesmen" zu nennen, die in der Stadt oder im Lande des Geschäftssitzes oder anderswo versicherte Ware mit sich führen, und für jede Person die Zahl der (Reise-) Tage sowie den Mittel- und Höchstwert der mitgeführten Ware anzugeben. In ihrer Antwort auf Frage 7 gab die Klägerin für die Stadt des Geschäftssitzes die folgenden vier Namen an: "Fräulein X., X., W, B". (Für die beiden andern Gebiete nannte sie nur die drei zuletzt genannten Personen). Rechneten die Beklagten von den vier erwähnten Personen nur X., den Unterzeichner des Versicherungsantrags, zu den "principals", was angesichts des geringen Personalbestands der Firma nahelag, so blieben für die Kategorie der "travellers and outside salesmen" drei Personen übrig. Diese hatten nach den Beispielen, mit denen in Frage 7 der Begriff der "employees" erläutert wurde, als Angestellte zu gelten. Hatte die Klägerin gemäss ihrer Antwort auf Frage 3 a im ganzen vier Angestellte und entfielen davon drei auf die Reisenden und externen Verkäufer, so konnte nur ein anderer Angestellter vorhanden sei. Mit einem reisenden "principal", drei Reisenden oder externen Verkäufern und einem andern Angestellten, d.h. mit insgesamt fünf Personen, von denen vier zeitweise unterwegs waren, liess sich die ständige Anwesenheit von fünf Personen in den Geschäftsräumen während der Geschäftszeit offensichtlich nicht aufrechterhalten. Das musste aber auch dann noch zum mindesten als schwierig erscheinen, wenn von den vier namentlich erwähnten Personen ausser X. noch eine weitere Person (z.B. Fräulein X.) zu den
BGE 99 II 67 S. 81
"principals" gezählt und folglich angenommen wurde, neben zwei reisenden "principals" seien zwei reisende Angestellte und zwei andere Angestellte, insgesamt also sechs zum Betrieb gehörende Personen vorhanden. Dass immer nur höchstens eine dieser Personen unterwegs sei, war angesichts der Gesamtzahl der angegebenen Reisetage (145) und der Möglichkeit von Krankheiten und andern Abhaltungen wenig wahrscheinlich. Betrachteten die Beklagten die Antworten auf die Fragen 3 a und 3 b im Zusammenhang mit der Antwort auf Frage 7, so mussten ihnen also Zweifel darüber aufsteigen, ob die Angabe unter Ziffer 3 b stimmen könne, dass während der Geschäftszeit ständig (at any time) fünf Personen (employees including principals) in den Geschäftsräumen anwesend seien. Die gleiche Überlegung gilt auch schon für die Antworten im Fragebogen vom 25. September 1967, welcher der Versicherung für das Jahr 1968 zugrunde lag (Zahl der Angestellten: 2; Mindestzahl der anwesenden employees including principals: 3; principals, travellers und outside salesmen im Sinne von Frage 7: Frau Z., Fräulein X. und X. mit insgesamt 180 Reisetagen; reisende Angestellte je nachdem, ob nur X. oder auch Fräulein X. als "principal" angesehen wurde: 2 oder 1; nicht reisende Angestellte: 0 oder 1; gesamter Personalbestand folglich entweder ein reisender "principal" und zwei reisende Angestellte = drei Personen, oder zwei reisende "principals", ein reisender Angestellter und ein anderer Angestellter = vier Personen, was für die Aufrechterhaltung einer ständigen Präsenz von drei Personen ungenügend oder doch sehr knapp war).
Es kann sich allerdings fragen, ob die Beklagten verpflichtet gewesen seien, die Antworten auf die Fragen 3 a, 3 b und 7 in dieser Weise miteinander zu vergleichen. Als Grund für die Bejahung dieser Frage lässt sich anführen, dass die Angabe einer Mindestpräsenz von 5 (Vorjahr 3) Personen bei 4 (Vorjahr 2) Angestellten und 4 (Vorjahr 3) zeitweise auf Reisen befindlichen "principals" und Angestellten schon auf den ersten Blick (ohne die hievor angestellte Berechnung) recht auffällig war. Ob den Beklagten in dieser Hinsicht eine pflichtwidrige Unterlassung vorzuwerfen sei und welche Rechtsfolgen an eine solche Unterlassung zu knüpfen wären, kann jedoch offen bleiben, wenn sich ergibt, dass die Unterschreitung der unter Ziffer 3 b angegebenen Mindestzahl von während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen
BGE 99 II 67 S. 82
die Leistungsverweigerung der Beklagten unter dem Gesichtspunkte der Gefahrserhöhung aus einem andern Grunde nicht zu rechtfertigen vermag.
e) Beruft sich der Versicherer zur Begründung seiner Leistungsverweigerung auf eine Angabe des Versicherungsnehmers über eine Gefahrstatsache, die nach
Art. 4 VVG
an und für sich als erheblich zu gelten hat, so bleibt dem Versicherungsnehmer der Nachweis vorbehalten, dass seine Angabe über diese Tatsache den Willensentschluss des Versicherers im konkreten Fall in Wirklichkeit nicht beeinflusst hat, mit andern Worten, dass der Versicherer den Vertrag so, wie er zustandekam, auch dann geschlossen hätte, wenn die Angabe über die betreffende Tatsache gefehlt oder anders gelautet hätte (
BGE 39 II 309
, 75 II 163, 165, 92 II 352 Erw. 5; ROELLI/KELLER, S. 98/99; vgl. auch KOENIG S. 176 f. Anm. 2).
Im vorliegenden Falle steht fest, dass die Beklagten speziell für die schweizerische Kundschaft bestimmte Antragsformulare in deutscher und in französischer Sprache (mit dem Datumvermerk 1.1.48) geschaffen haben, welche die Fragen nach der Zahl der Angestellten und nach der Mindestzahl der während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen sowie nach den Namen der reisenden "principals, travellers and outside salesmen" nicht enthalten. Diese Formulare wurden auch noch verwendet, nachdem das englische Formular (mit dem Datumvermerk 11.3.65), das die erwähnten Fragen enthält, geschaffen worden war. Die Beklagten liessen der Klägerin noch für die Versicherungen pro 1966 und 1967 das französisch abgefasste Formular vorlegen (Anträge vom 3. September 1965 und 26. August 1966). Sogar dem Schreiben von 11. Mai 1970, mit welchem eine Maklerfirma der Klägerin mitteilte, dass einige "Underwriters" anscheinend bereit seien, einen neuen Anschluss in Betracht zu ziehen, lag neben dem englischen ein schweizerisches Formular bei. Als die Beklagten der Klägerin für die Versicherung pro 1968 erstmals das englische Formular vorlegen liessen, machten sie die Klägerin nicht darauf aufmerksam, dass dieses Formular neue Fragen über für die Beklagten wesentliche Punkte enthalte, wie das angesichts der unstreitig schon seit mehreren Jahren bestehenden Geschäftsbeziehungen nahegelegen und dem Gebote von Treu und Glauben entsprochen hätte, wenn die neu verlangten Angaben für die Entschliessung der Beklagten wirklich wesentlich
BGE 99 II 67 S. 83
gewesen wären. Trotz den beträchtlichen Unterschieden, welche die Anträge für die Versicherungsjahre 1968 und 1969 in den Angaben über die Zahl der Angestellten (2 bzw. 4) und über die Mindestzahl der Anwesenden (3 bzw. 5) aufweisen, forderten die Beklagten für diese beiden Jahre bei im übrigen gleichen Verhältnissen die gleiche Prämie. Während der vorprozessualen Auseinandersetzungen der Parteien, die vom Schadensfall (27. Januar 1970) bis in dem Sommer 1970 dauerten, beriefen sich die Beklagten nicht auf die Tatsache, dass die Klägerin die im Antrag vom 20. September 1968 angegebene Mindestzahl von Anwesenden nicht aufrechterhalten hatte. Diesen Einwand brachten sie vielmehr erst in der Klageantwort vom 27. November 1970 vor. Den Übergang von den früher verwendeten schweizerischen Formularen zum englischen begründeten sie in der Klageantwort nur damit, dass der massgebende Leiter der Klägerin, X., das Englische besser beherrsche, sowie damit, dass die Beklagten bei ihrer Entschliessung über die Annahme und Tarifierung eines Risikos der in Frage stehenden Art in vermehrtem Masse auch auf den (im englischen Formular neu erfragten) maximalen Lagerbestand abstellten.
In Anbetracht all dieser Umstände muss angenommen werden, dass die Antwort auf die Frage 3 b des englischen Formulars den Beklagten jedenfalls im Falle der Klägerin gleichgültig war und ihren Entschluss, die Warenvorräte der Klägerin zu den vereinbarten Bedingungen zu versichern, in Wirklichkeit nicht beeinflusste. Hiebei bleibt es auch dann, wenn man mit ROELLI/KELLER (a.a.O. S. 99; vgl. auch
BGE 39 II 309
Mitte) annehmen will, zum Nachweis, dass eine an sich erhebliche Tatsache ohne Einfluss auf die Entschliessung des Versicherers geblieben sei, genüge nicht, "dass der Versicherungsnehmer dartut, dass der Versicherer bei frühern oder bei andern - mit Dritten abgeschlossenen - Versicherungen auf eine bestimmte Gefahrstatsache kein Gewicht gelegt hat"; vielmehr müsse der Nachweis der Unerheblichkeit für den konkreten Vertragsabschluss erbracht werden. Im vorliegenden Falle ist nämlich, wie ausgeführt, nicht bloss dargetan, dass sich die Beklagten bei frühern Abschlüssen mit der Klägerin und offenbar auch bei Abschlüssen mit andern schweizerischen Kunden für die Mindestzahl der in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen nicht interessierten. Vielmehr steht fest, dass die Beklagten im Verkehr mit der Klägerin noch in einer Zeit, da
BGE 99 II 67 S. 84
bereits ein Formular mit der Frage nach dieser Zahl vorlag, Formulare ohne diese Frage verwendeten, und dieser Umstand ist nur ein Glied in einer ganzen Kette von Indizien, die in ihrer Gesamtheit darauf schliessen lassen, dass die erwähnte Zahl für die Beklagten beim Abschluss der streitigen Versicherung für das Jahr 1969 (und bei deren Verlängerung um 30 Tage) keine Rolle spielte. Anders als durch Schlüsse, die mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung aus den gesamten Umständen, insbesondere aus dem Verhalten des Versicherers, gezogen werden, lässt sich der grundsätzlich zulässige Beweis, dass eine bestimmte Gefahrstatsache die Entschliessung des Versicherers im konkreten Falle nicht beeinflusste, in der Regel nicht erbringen. Solche Schlüsse unterliegen im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht (
BGE 92 II 352
f. Erw. 5; vgl. auch
BGE 39 II 309
,
BGE 75 II 163
/64).
f) Betraf die Frage 3 b eine für den Abschluss und die Bedingungen des streitigen Vertrags effektiv nicht erhebliche Gefahrstatsache, so fehlt gemäss lit. c hievor eine Grundvoraussetzung für die Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 VVG
. Die Einrede der Gefahrserhöhung ist deshalb zu verwerfen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob die Parteien im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 VVG
den "Umfang" der fraglichen Tatsache "beim Vertragsabschlusse festgestellt haben" (vgl. zu diesem Erfordernis einerseits KOENIG S. 188/89, anderseits ROELLI/KELLER, S. 401/02), ob die von den Beklagten geltend gemachte Unterschreitung der Mindestzahl der in den Geschäftsräumen anwesenden Betriebsangehörigen als "wesentliche" Gefahrserhöhung angesehen werden könnte und ob sich die Klägerin, falls alle Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 28 VVG
erfüllt wären, auf
Art. 32 Ziff. 1 VVG
berufen könnte, wonach die an die Gefahrserhöhung geknüpften Rechtsfolgen nicht eintreten, wenn die Gefahrserhöhung "auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und auf den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung keinen Einfluss ausgeübt hat".
5.
Erlaubt die Unterschreitung der von der Klägerin unter Ziff. 3 b des Fragebogens angegebenen Mindestzahl der Anwesenden den Beklagten aus den angeführten Gründen nicht, ihre Leistung wegen Verletzung einer Obliegenheit oder wegen Gefahrserhöhung zu verweigern, so ist das auf die gegenteilige Auffassung gestützte Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob
BGE 99 II 67 S. 85
die Beklagten berechtigt seien, ihre Leistung wegen Verletzung der Anzeigepflicht bei Beantwortung von Frage 4 zu verweigern oder ihre Leistung wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (
Art. 14 Abs. 2 VVG
) oder wegen Unterversicherung (
Art. 69 Abs. 2 VVG
) zu kürzen. Dagegen kommt nicht in Frage, die Leistung der Beklagten im Sinne von Eventualantrag c der Berufungsantwort deswegen zu kürzen, weil der Klägerin ein erhebliches Mitverschulden bei der Beantwortung von Frage 3 b vorzuwerfen sei, das eine allfällige culpa in contrahendo der Beklagten (vgl. Erw. 4 d hievor; Nichtabklärung von Widersprüchen im Antrag) grossenteils kompensieren würde (vgl.
BGE 90 II 458
f. Erw. 6); denn für die Annahme, dass die Antwort der Klägerin auf die Frage 3 b den Beklagten nicht erlaube, jede Leistung zu verweigern, ist nicht eine den Beklagten möglicherweise vorzuwerfende culpa in contrahendo, sondern die Tatsache entscheidend, dass die Klägerin mit ihrer Antwort auf die erwähnte Frage keine von ihr aufrechtzuerhaltende Sicherheitsvorkehr beschrieben hat und dass die Entschliessung der Beklagten durch diese Antwort überhaupt nicht beeinflusst wurde.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
92 I 475
77. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1966 i.S. AGIVA AG gegen Basel-Stadt, Kanton und Appellationsgericht.

regeste:
Regeste
Kantonales Enteignungsrecht.
Art. 4 BV
und Eigentumsgarantie.
Bemessung der Entschädigung für eine Liegenschaft, die der Enteignete in Kenntnis der bevorstehenden Enteignung kurz vorher zu einem übersetzten Preis gekauft hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 92 I 475 S. 476
Aus dem Tatbestand:
Am 4. September 1959 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt dem Grossen Rat zwei zusammen das ganze Kantonsgebiet umfassende Grünflächenpläne zur Genehmigung und schlug ihm gleichzeitig Änderungen des Anhangs zum Hochbautengesetz (HBG) vom 11. Mai 1939 vor. Der Grosse Rat genehmigte die beiden Pläne am 10. Mai 1962 und fügte dem Anhang des HBG u.a. eine Bestimmung bei, nach welcher der Eigentümer einer der Bebauung entzogenen Grünfläche vom Kanton Entschädigung für die Wertverminderung des Bodens oder Übernahme der Liegenschaft zum Verkehrswert verlangen kann, wobei "für die Bemessung der Entschädigung und des Verkehrswertes die Verhältnisse im Zeitpunkt der Festlegung der Zone der Grünflächen massgebend" sind.
Frau Wackernagel war Eigentümerin zweier zusammen 14 132 m2 haltender Parzellen in der Gemeinde Riehen, die am 10. Mai 1962 der Grünzone zugewiesen wurden. Am 10. November 1960 räumte sie dem Erwin Ziegler an den beiden Parzellen ein Kaufrecht für Fr. 1 300 000.-- ein. Ziegler übte dieses Kaufrecht am 30. Dezember 1960 aus unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Land gemäss den damals geltenden Zonenbestimmungen überbaut werden könne und nicht zur Grünzone erklärt werde. Am 12. Mai 1961 wurde vereinbart, dass diese Bedingung aufgehoben sei und der Kaufvertrag rechtskräftig geworden sei.
Inzwischen hatte Ziegler am 27. März 1961 dem Architekten Johann Ackermann ein übertragbares Kaufrecht am grössten Teil des Landes (11170.5 m2) eingeräumt für Fr. 1 284 607.50 (= Fr. 115.-- pro m2), wobei auf die im Kaufvertrag Wackernagel/Ziegler vom 30. Dezember 1960 enthaltene Suspensivbedingung Bezug genommen wurde. Mit Schreiben vom 29. März 1961 wurde Ackermann vom Baudepartement Basel-Stadt, dem er seine Absicht, auf jenem Land Wohnungen für Invalide zu erstellen, bekannt gegeben hatte, darauf aufmerksam gemacht, dass die fraglichen Liegenschaften voraussichtlich der Grünzone zugewiesen würden und abgesehen
BGE 92 I 475 S. 477
hievon auch mangels Erschliessung mit Strassen vorläufig nicht überbaut werden könnten; der von ihm genannte, weit übersetzte Preis von Fr. 110.-- pro m2 könne unter diesen Umständen im Falle der Versetzung des Landes in die Grünzone nicht als Verkehrswert anerkannt werden.
Trotz dieser Warnung übte Ackermann sein Vorkaufsrecht am 12. Mai 1961 für die in Gründung begriffene, von ihm beherrschte AGIVA AG für Invaliden- und Alterswohnungen aus, vereinbarte jedoch gleichzeitig mit Ziegler, dass bei Einbezug des Landes in die Grünzone der von der AGIVA AG zu bezahlende Kaufpreis entsprechend der Expropriationsentschädigung gesenkt und ein allfälliger Verlust von Ziegler und Ackermann persönlich je zur Hälfte übernommen würde.
Nachdem die AGIVA AG mit einem Gesuch um Bewilligung, aufihren Grünzonenparzellen eine Invaliden- und Alterssiedlung zu bauen, vom Regierungsrat abgewiesen worden war, verlangte sie am 10. Januar 1964 sofortige Übernahme der Parzellen durch den Kanton. Im nachfolgenden Enteignungsverfahren wurde ihr vom Appelationsgericht des Kantons Basel-Stadt auf Grund der in der Zeit der Festlegung der Grünzone (Mai/Juni 1962) in der betreffenden Gegend bezahlten Grundstückpreise eine Entschädigung von Fr. 800 000.-- zugesprochen.
Gegen dieses Urteil hat die AGIVA AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantic erhoben. Das Bundesgericht weist ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin wendet ein, es verstosse gegen die Eigentumsgarantie und sei willkürlich, wenn ihr der Kanton nur den auf Grund von Vergleichszahlen ermittelten Verkehrswert von Fr. 800 000.-- ersetzen müsse und nicht den Kaufpreis von Fr. 1284 000.--, den sie für den Erwerb der beiden Parzellen effektiv aufgewendet habe.
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihren Standpunkt in erster Linie auf den im Enteignungsrecht geltenden allgemeinen Grundsatz, dass der Enteignete durch die Enteignung weder ärmer noch reicher werden soll (vgl.
BGE 89 I 347
). Dieser Grundsatz besagt indessen nicht, dass dem Enteigneten stets und unter allen Umständen der Preis zu ersetzen ist, den er für die enteignete Sache bezahlt hat (vgl. AUBERT, Du renchérissement foncier, ZSR 1964 II 74/5). Insbesondere lässt sich daraus
BGE 92 I 475 S. 478
nicht ableiten, dass der Enteignete, der aus spekulativen oder andern Gründen einen den objektiven Verkehrswert übersteigenden Preis bezahlt hat, auf Ersatz desselben selbst dann Anspruch habe, wenn er beim Erwerb mit der Enteignung rechnen musste (vgl. das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 13. Dezember 1957, ZBl 1958 S. 169).
Der Umstand, dass das Gemeinwesen die Enteignung eines Grundstücks oder dessen Einweisung in die Grünzone plant, steht der Veräusserung des Grundstücks zu einem beliebigen Preise nicht entgegen, doch muss der Käufer, der jenen Plan kennt, damit rechnen, dass ihm gegebenenfalls nur der nach den üblichen Berechnungsmethoden bestimmte, objektive Verkehrswert ersetzt wird. Wenn er sich im Kaufvertrag für diesen Fall nicht eine Herabsetzung des Kaufpreises auf den Betrag der Enteignungsentschädigung vorbehält, verschafft er dem Verkäufer einen sonst unsichern Gewinn und nimmt selber die Gefahr eines entsprechenden Verlustes in Kauf. Ein solches Geschäft mit spekulativem Charakter liegt hier vor. Ziegler, der die enteigneten Grundstücke zunächst kaufte, erwarb sie zum Weiterverkauf mit Gewinn, also in spekulativer Absicht, und sicherte sich durch eine Suspensivbedingung im Kaufvertrag gegen das Risiko, das sich aus der drohenden Einweisung des Landes in die Grünzone ergab. Im Gegensatz zu Ziegler kaufte die Beschwerdeführerin das Land unmittelbar zum Zwecke der Überbauung. Ihr Vertreter Ackermann war sich jedoch des damit verbundenen Risikos durchaus bewusst, denn er hatte nicht nur von der geplanten Einweisung des Landes in die Grünzone Kenntnis, sondern wurde unmittelbar nach dem Erwerb des Kaufrechts und sechs Wochen vor der Ausübung desselben vom Baudepartement noch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass mit der Erteilung einer Baubewilligung nicht zu rechnen sei und ein Kaufpreis von Fr. 110.-- pro m2 als übersetzt nicht als Verkehrswert anerkannt werden könne. Ziegler und Ackermann haben sich denn auch im Hinblick auf das eingegangene Risiko in einer (zunächst geheim gehaltenen) Vereinbarung verpflichtet, einen allfälligen Verlust der Beschwerdeführerin je zur Hälfte zu übernehmen. Wenn unter diesen Umständen Ziegler auf die ihn schützende Suspensivbedingung verzichtete und mit Frau Wackernagel auch keine Herabsetzung des Kaufpreises für den Fall einer niedrigeren Enteignungsentschädigung vereinbart haben sollte, so erzielt
BGE 92 I 475 S. 479
Frau Wackernagel einen Gewinn, der ihr ohne Verkauf vor der Umzonung nicht zugekommen wäre, während die Beschwerdeführerin bzw. Ziegler und Ackermann einen entsprechenden Verlust erleiden. Diesen haben sie aber, durch den Abschluss der Kaufverträge in Kenntnis der bevorstehenden Umzonung und trotz Warnung des Baudepartements, bewusst in Kauf genommen, weshalb es als gerechtfertigt erscheint und keinesfalls als stossend und willkürlich bezeichnet werden kann, wenn sie den Verlust nicht auf den Staat abwälzen können, dieser sie hiefür bei der Enteignung nicht zu entschädigen hat.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die ihr zugesprochene Entschädigung reiche auf keinen Fall aus, um einen passenden Realersatz zu beschaffen; es sei schlechthin unmöglich, in Riehen oder Bettingen ein gleich günstig gelegenes Grundstück von ungefähr gleicher Grösse für Fr. 70.- pro m2 zu kaufen. Diese Behauptung mag richtig sein. Die Beschwerdeführerin hat aber nicht dargetan, dass ihr nach dem kantonalen Enteignungsrecht ein Anspruch auf Realersatz zustehe, und aus der Eigentumsgarantie kann ein solcher Anspruch nicht abgeleitet werden, zumal nicht für den Fall der Entschädigung für Land, bei dessen Erwerb der Enteignete schon mit der Enteignung oder mit einem Bauverbot rechnen musste. Wenn auch die Entschädigung dem Enteigneten im allgemeinen gestatten soll, sich ein Objekt zu beschaffen, das dem ihm wider seinen Willen entzogenen gleichwertig ist (
BGE 89 I 347
, mit Bezug auf das BG über die Enteignung), ist die Beschaffung von Ersatzland doch häufig schwierig und gelegentlich, wie z.B. bei Enteignung einer Liegenschaft im Geschäftszentrum einer Stadt, geradezu unmöglich; deshalb kann sehr wohl angenommen werden, die grössere oder kleinere Schwierigkeit der Wiederbeschaffung habe keinen entscheidenden Einfluss auf die Höhe der Entschädigung. Dem Appellationsgericht kann daher nicht Willkür vorgeworfen werden, weil es als Entschädigung den auf Grund von Vergleichszahlen bestimmten objektiven Verkehrswert zugesprochen und den Gesichtspunkt der Wiederbeschaffung unberücksichtigt gelassen hat.


header:
Urteilskopf
87 I 215
36. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1961 i.S. Kübli gegen Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung des Armenrechts.

text:
Erwägungen
ab Seite 215
BGE 87 I 215 S. 215
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift in erster Linie die "wesentlichen Tatsachen" enthalten, das heisst sie hat dem Bundesgericht die genaue
BGE 87 I 215 S. 216
Kenntnis der Tatsachen zu vermitteln, die für den Entscheid erheblich sind. Mit dieser Anforderung will das Gesetz das Bundesgericht davor bewahren, den Sachverhalt aus den kantonalen Akten zusammensuchen zu müssen. Aus dem selben Grunde geht es auch nicht an, in der Beschwerdeschrift mit Bezug auf den Sachverhalt in allgemeiner Weise auf kantonale Akten und auf dortige Eingaben des Beschwerdeführers zu verweisen. Das Bundesgericht erachtet es hingegen als zulässig, dass der Beschwerdeführer in diesem Punkt auf ein bestimmtes kantonales Aktenstück (wie z.B. das angefochtene Urteil) verweist, das den Sachverhalt umfassend wiedergibt, falls er dazu erklärt, dass er die darin enthaltene Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse als richtig und vollständig anerkenne (vgl.
BGE 83 I 272
Erw. 2;
BGE 86 I 41
, 227/228).
Dieses Erfordernis gilt grundsätzlich auch für Beschwerden, die zu einer freien Prüfung des angefochtenen Entscheids führen, wie das bei Geltendmachung des bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs hinsichtlich der Frage der Aussichtslosigkeit des Prozesses zutrifft (
BGE 78 I 196
mit Verweisungen). Wohl darf das Bundesgericht dem Prozess auch wegen anderer als der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe Erfolgsaussichten zusprechen und es kann sich deshalb veranlasst sehen, den Akten Tatsachen zu entnehmen, die in der Beschwerde nicht erwähnt worden sind. Das bildet indes die Ausnahme. Soll die Arbeit des Staatsgerichtshofs nicht übermässig erschwert werden, so müssen die ihm unterbreiteten Beschwerden eine Sachdarstellung enthalten, die es ihm im Regelfalle erlaubt, sich auf die Prüfung der vorgebrachten Tatsachen zu beschränken. Die Beschwerde gegen die Verweigerung des Armenrechts muss mithin alle Tatsachen nennen, die unter Zugrundelegung des Rechtsstandpunkts des Beschwerdeführers für den Entscheid von Bedeutung sind.


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Urteilskopf
87 I 195
32. Urteil vom 29. Juni 1961 i.S. Lazzeri gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Vertrag zwischen der Schweiz und Italien über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern und Angeschuldigten vom 22. Juli 1868.
1. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Auslieferung ist von - Amtes wegen zu prüfen (Erw. 1 Abs. 2).
2. Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit (Erw. 2); die verfolgte Tat muss im ersuchenden und im ersuchten Staat als Auslieferungsdelikt strafbar sein (Erw. 3).
3. Es wird nicht ausgeliefert, wenn die Verfolgung oder die Vollstreckung nach dem Recht des ersuchenden oder des ersuchten Staates verjährt ist (Erw. 4).
4. Steht eine im ersuchenden Staat gewährte Amnestie der Auslieferung entgegen? (Erw. 5.)
5. Der Grundsatz der Spezialität der Auslieferung gilt auch nach dem schweizerisch-italienischen Auslieferungsvertrag (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 87 I 195 S. 196
A.-
Die I. Abteilung des Zivil- und Strafgerichts Mailand verurteilte Antonio Lazzeri am 18. Mai 1956 im Abwesenheitsverfahren wegen betrügerischen Bankerotts und wiederholten Betrugs zu sechs Jahren und sechs Monaten Zuchthaus, zu einer Busse von 18 000 Lire und zu verschiedenen Nebenstrafen. Sie setzte die Freiheitsstrafe im Urteil selbst gestützt auf einen Amnestieerlass vom 19. Dezember 1953 um drei Jahre herab.
Das Gericht führte dazu aus, Lazzeri sei alleiniger Geschäftsführer bzw. Verwaltungsrat zweier Gesellschaften mit beschränkter Haftung und einer Aktiengesellschaft gewesen, die sich Ende 1948 in Liquidation befunden hätten
BGE 87 I 195 S. 197
und später in Konkurs geraten seien. Er habe in seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaften deren Vermögen mindestens teilweise beiseitegeschafft (distratto) und einen Fehlbetrag von rund 100 Millionen Lire verschuldet; auch habe er die Geschäftsbücher und die übrigen Buchhaltungsbelege der Gesellschaften beseitigt, um sich zum Nachteil der Gläubiger zu bereichern. Damit habe er den Tatbestand des betrügerischen Bankerotts erfüllt. Er habe sich ferner des Betrugs zum Nachteil des Enrico Melchioni und der Aktiengesellschaft Manifatture Tosi schuldig gemacht. Den Erstgenannten habe er veranlasst, eine Rechnung für 3176 m Leinen zu zahlen; nachdem Lazzeri die Ware bereits wieder verkauft gehabt habe, habe er unmittelbar vor Ausbruch des Konkurses für 3'911,000 Lire ungedeckte Checks ausgestellt, um Melchioni zu beschwichtigen. Die Aktiengesellschaft Manifatture Tosi habe er mittels eines ungedeckten Checks über 880'000 Lire zur Herausgabe von Stoffen veranlasst, welche er ihr zum Färben übergeben habe.
Die Urteilsausfertigung vermerkt, der Entscheid sei am 19. Juni 1956 "irrevocabile" geworden. Die italienischen Behörden haben gestützt auf dieses Urteil und einen Haftbefehl des Procuratore della Repubblica in Mailand vom 6. Septembre 1956 die Auslieferung Lazzeris verlangt. Dieser wurde am 6. August 1960 in Kloten verhaftet, als er von Deutschland kommend in die Schweiz einreiste.
B.-
Lazzeri hat gegen die Auslieferung Einsprache erhoben. Er lässt im wesentlichen einwenden, die Auslieferung werde im Hinblick auf die Vollstreckung des Urteils des Zivil- und Strafgerichts Mailand vom 18. Mai 1956 verlangt. Einem solchen Auslieferungsbegehren dürfe nur entsprochen werden, wenn das zu vollstreckende Strafurteil anerkannt werden könne. Das treffe hier nicht zu, weil das genannte Urteil in einem Verfahren ergangen sei, in dem völkerrechtlich und landesrechtlich gewährleistete Grundrechte des Angeklagten in einer gegen die öffentliche Ordnung verstossenden Weise missachtet worden seien.
BGE 87 I 195 S. 198
Lazzeris Aufenthalt sei den italienischen Konsularbehörden jederzeit bekannt gewesen. Dieses Wissen sei den italienischen Justizbchörden zuzurechnen. Es wäre daher deren Pflicht gewesen, Lazzeri vom Strafverfahren in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung zu geben. Das sei nicht geschehen; Lazzeri habe von der Durchführung des Verfahrens und der Erhebung der Anklage keine Ahnung gehabt. Ein auf derart rechtswidrigen Voraussetzungen beruhendes Strafurteil dürfe nicht anerkannt werden; es könne nicht zur Auslieferung des Verurteilten führen.
Dem Zivil- und Strafgericht Mailand seien im Abwesenheitsverfahren zudem bei der Bestellung des amtlichen Verteidigers verfahrensrechtliche Fehler unterlaufen, die eine rechtsgenügende Vertretung des Angeklagten verunmöglicht hätten. Lazzeri habe darum nachträglich gegen das Urteil Berufung eingelegt. Der Appellationshof von Mailand habe noch nicht über deren Zulässigkeit befunden. Es sei demnach ungewiss, ob das angefochtene Urteil rechtskräftig sei. Bei dieser Sachlage laufe nicht die Vollstreckungs-, sondern die Verfolgungsverjährung. Das führe dazu, dass Delikte, die vor 1946 begangen worden seien, verjährt seien. Das Urteil vom 18. Mai 1956 nenne die Begehungszeiten der einzelnen Straftaten nicht; es sei deshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo anzunehmen, sie seien vor 1946 begangen worden und damit verjährt. Die Auslieferung müsse demgemäss nach Art. 4 des italienisch - schweizerischen Auslieferungsvertrags verweigert werden.
Gegen eine Auslieferung spreche auch, dass die Bundesversammlung die schweizerisch-italienische Erklärung vom 30. März 1909 betreffend die Ergänzung der Aufzählung von Verbrechen und Vergehen in Art. 2 des Auslieferungsvertrags nicht genehmigt habe, weshalb diese Vereinbarung nicht verbindlich sei. Dass Lazzeri nach den Dekreten vom 23. Dezember 1949 und vom 11. Juli 1959 Anspruch auf drei Jahre bzw. ein Jahr Straferlass habe, so dass die
BGE 87 I 195 S. 199
verhängte Freiheitsstrafe getilgt sei, könne der Auslieferungsrichter nach der geltenden Ordnung nicht berücksichtigen. Zu beachten sei dagegen, dass Lazzeri im Falle der Auslieferung Gefahr laufe, wegen Bigamie verfolgt und bestraft zu werden.
C.-
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat die Akten dem Bundesgericht unterbreitet, damit es über die Auslieferung entscheide. Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Einsprache Lazzeris abzuweisen und die Auslieferung zu bewilligen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Auslieferung von Personen, die wegen Verbrechen und Vergehen verurteilt worden sind oder verfolgt werden, wird im Verhältnis zwischen Italien und der Schweiz durch den Auslieferungsvertrag vom 22. Juli 1868 (BS Bd. 12, S. 138 ff.) geregelt. Auslieferungsgesuche italienischer Behörden sind daher grundsätzlich nach dem Auslieferungsvertrag und nicht nach dem Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande (AuslG) vom 22. Januar 1892 zu beurteilen. Die Vorschriften des Gesetzes sind in solchen Auslieferungsfällen nur ausnahmsweise anwendbar; so dürfen Lücken des Vertrags unter Heranziehung gesetzlicher Vorschriften gefüllt werden, die seinem Sinn und Geist entsprechen (vgl.
BGE 87 I 136
Erw. 1 mit Verweisungen).
Das Vorliegen der Voraussetzungen der Auslieferung ist von Amtes wegen zu prüfen. Das Bundesgericht hat sich demgemäss nicht nur mit den Einwendungen auseinanderzusetzen, welche der Auszuliefernde in seiner Einsprache erhebt; es hat vielmehr alle Fragen zu entscheiden, die der betreffende Auslieferungsfall aufwirft und deren Beantwortung in seine Zuständigkeit fallen (SCHULTZ, Schweizerisches Auslieferungsrecht, S. 242 und die in A. 116 angeführten Urteile des Bundesgerichts).
2.
Wie das AuslG (Art. 3 Abs. 1), so bestimmt die Mehrzahl der von der Schweiz geschlossenen Auslieferungsverträge
BGE 87 I 195 S. 200
ausdrücklich, dass die Auslieferung nur für Handlungen und Unterlassungen bewilligt wird, die nach dem Recht des ersuchenden und des ersuchten Staates strafbar sind. Der schweizerisch-italienische Auslieferungsvertrag umschreibt zwar das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit nicht, geht aber, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 26 I 97
Erw. 2 und
BGE 41 I 142
Erw. 3 a erkannt hat, ebenfalls von diesem Grundsatz aus (im selben Sinne SCHULTZ, a.a.O., S. 318).
Es genügt dabei nicht, dass die Tat, derentwegen die Auslieferung verlangt wird, einer Art von Handlungen angehört, welche die Rechte beider Staaten allgemein als strafbar erklären; sie muss vielmehr nach den im Auslieferungsbegehren genannten konkreten Tatumständen in beiden Staaten strafbar sein (SCHULTZ, a.a.O., S. 324 lit. c). Der ersuchte Staat ist befugt, die Strafbarkeit der Tat nach seinem eigenen wie nach dem Recht des ersuchenden Staates zu prüfen (vgl.
BGE 78 I 241
Erw. 3). Wird der Auszuliefernde wegen mehrerer Taten gesucht, so ist die Strafbarkeit jeder einzelnen gesondert festzustellen.
Dass der Sachverhalt, von dem das dem Auslieferungsbegehren zugrunde liegende Urteil des Zivil- und Strafgerichts Mailand ausgeht, nach italienischem Recht die Straftatbestände des betrügerischen Bankerotts und des Betrugs erfüllt, steht ausser Frage. Es liegt ferner auf der Hand, dass die Handlungen, die Lazzeri als Betrug zur Last gelegt werden, in der Schweiz im selben Sinne gewürdigt würden. Zu untersuchen bleibt, ob auch die ihm als betrügerischer Bankerott vorgehaltenen Handlungen einen Straftatbestand des schweizerischen Rechts erfüllen.
Der Art. 216 des italienischen Konkursgesetzes (königliches Dekret vom 16. März 1942 Nr. 267) stellt zwei Tatbestände auf, die als betrügerischer Bankerott strafbar sind: dieses Verbrechens macht sich schuldig, wer das Vermögen zum Nachteil der Gläubiger vermindert oder zum Scheine vermindert (Ziff. 1) und wer zum selben Zwecke oder um sich oder andern einen widerrechtlichen Vorteil
BGE 87 I 195 S. 201
zu verschaffen, die Buchführung oder Buchhaltungsbelege (altre scritture contabili) verheimlicht, beiseiteschafft, vernichtet oder fälscht, um die Ermittlung des Vermögensstandes oder des Geschäftsgangs zu verunmöglichen (Ziff. 2); Strafbarkeitsbedingung ist im einen wie im anderen Falle die Eröffnung des Konkurses (Abs. 1). Das Urteil des Zivil- und Strafgerichts Mailand wirft Lazzeri vor, er habe beide Tatbestände erfüllt, denjenigen des Art. 216 Ziff. 2 durch das Beseitigen der Geschäftsbücher und der Buchhaltungsbelege.
Der Art. 163 des eidgenössischen StGB, der vom betrügerischen Konkurs handelt, umschreibt den ersterwähnten Tatbestand; er erfasst vom zweiten Tatbestand nur die (hier nicht in Frage stehende) falsche Buchführung (vgl. Ziff. 1 Abs. 3 letzter Zwischensatz). Das Beseitigen der Geschäftsbücher und der zugehörigen Belege, das Lazzeri zusätzlich zur Last gelegt wird, wird dagegen in
Art. 163 StGB
nicht genannt. Die Bundesanwaltschaft möchte diese Bestimmung dessen ungeachtet auch auf das Beiseiteschaffen und Verheimlichen von Büchern anwenden. Diese Auslegung (die KARMANN in BlSchK 7 S. 36 ohne nähere Begründung vertritt) findet im Gesetz offensichtlich keine Stütze (vgl. HAFTER, Bes. Teil, I, S. 341; VON ARX, Das Buchdelikt, S. 99). Die betreffenden Handlungen sind vielmehr je nach den Umständen als Unterlassung der Buchführung (
Art. 166 StGB
), Unterdrückung von Urkunden (
Art. 254 StGB
) oder ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher (
Art. 325 StGB
) strafbar. Lazzeri wird vorgeworfen, er habe die Geschäftsbücher und übrigen Buchhaltungsbelege der von ihm beherrschten und verwalteten Gesellschaften beseitigt, um sich zum Nachteil der Gläubiger zu bereichern. Trifft das zu, so hat er Urkunden, über die er nicht allein verfügen durfte, vernichtet oder beseitigt in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; er hat damit den Tatbestand der Unterdrückung von Urkunden (
Art. 254 StGB
) erfüllt.
BGE 87 I 195 S. 202
Ob daneben ausserdem
Art. 166 StGB
anwendbar sei, braucht in diesem Zusammenhang nicht untersucht zu werden.
3.
Es genügt indes nicht, dass die verfolgte Tat nach dem Recht des ersuchenden und des ersuchten Staates einen beliebigen Straftatbestand erfüllt; sie muss vielmehr in beiden als Auslieferungsdelikt strafbar sein (SCHULTZ, a.a.O., S. 325 und die in A. 83 angeführten Urteile des Bundesgerichts;
BGE 54 I 342
). Ob eine Handlung ein Auslieferungsdelikt im Sinne eines bestimmten Auslieferungsvertrags darstelle, entscheidet sich nicht nach der Bezeichnung des Delikts im Strafrecht der Vertragsstaaten, sondern danach, ob der gesetzliche Tatbestand der Landesrechte sachlich dem Begriff des Auslieferungsdelikts entspreche, der im betreffenden Vertrag verwendet wird; die verschiedene Bezeichnung des Delikts in den beiden Landesrechten hindert daher die Auslieferung nicht (vgl.
BGE 25 I 107
Erw. 2,
BGE 37 I 99
Erw. 2; SCHULTZ, a.a.O., S. 266/267).
Der schweizerisch-italienischeAuslieferungsvertrag nennt in Art. 2 unter den Verbrechen und Vergehen, derentwegen die Auslieferung zu bewilligen ist, den betrügerischen Bankerott (Ziff.11) und den nicht qualifizierten Betrug, sofern der verursachte Nachteil 1000 Franken übersteigt (Ziff. 12). Die Unterdrückung von Urkunden wird dagegen nicht als Auslieferungsdelikt aufgezählt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die nach heutigem schweizerischen Recht unter
Art. 254 StGB
fallenden Handlungen Lazzeris kein Auslieferungsdelikt darstellen würden. Der Auslieferungsvertrag lehnt sich in Art. 2 Ziff. 11 an die Normen über den betrügerischen Bankerott an, die zur Zeit des Vertragsschlusses in Italien (Art. 703 des Handelsgesetzbuchs vom 25. Juni 1865) und in einer Reihe schweizerischer Kantone (vgl. STOOSS, Grundzüge, Bd. II, S. 148) galten. Diese Normen stimmen in ihrem wesentlichen Gehalt mit Art. 216 des italienischen Konkursgesetzes vom 16. März 1942 überein. Der Auslieferungsvertrag erfasst demzufolge
BGE 87 I 195 S. 203
mit dem Tatbestand des betrügerischen Bankerotts auch gewisse Handlungen, die nach heutigem schweizerischem Recht als Unterdrückung von Urkunden zu würdigen sind.
Nach Art. 2 Ziff. 12 des Auslieferungsvertrags beläuft sich der Schadensbetrag, der erreicht oder überschritten seìn muss, damit wegen Betrugs ausgeliefert wird, auf 1000 Franken. Die am 30. März 1909 unterzeichnete schweizerisch-italienische Erklärung betreffend die Ergänzung der Aufzählung von Verbrechen und Vergehen in Art. 2 des Auslieferungsvertrags (BS 12 S. 147 f.) setzt in Ziff. 7 den Schadensbetrag auf 50 Franken herab. Aus den Erwägungen des Zivil- und Strafgerichts Mailand ergibt sich, dass der Schaden, den Lazzeri durch jede der ihm als Betrug vorgehaltenen Handlungen stiftete, weit über 1000 Franken ausmacht. Diese Handlungen stellen demgemäss schon nach dem Auslieferungsvertrag selbst Auslieferungsdelikte dar. Die Erklärung vom 30. März 1909 ist bei dieser Sachlage von vornherein nicht anwendbar. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob die Erklärung, die der Bundesversammmlung nicht zur Genehmigung unterbreitet worden ist, für das Bundesgericht verbindlich sei.
Zusammengefasst ist festzustellen, dass sämtliche Handlungen, die Lazzeri zur Last gelegt werden, nach dem Recht beider beteiligter Staaten strafbar sind und dass sie ungeachtet ihrer teilweise andern landesrechtlichen Bezeichnung Auslieferungsdelikte im Sinne des schweizerisch-italienischen Vertrags darstellen.
4.
Gemäss Art. 4 des Auslieferungsvertrags darf die Auslieferung nicht stattfinden, wenn nach dem Recht des ersuchten Staates die "Klag- oder Strafverjährung" eingetreten ist. Wie das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung erkannt hat, ist die Auslieferung aber auch dann zu verweigern, wenn die Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates eingetreten ist (
BGE 44 I 182
Erw. 2 zum inhaltlich gleichen Art. 9 des Vertrags mit Frankreich; nicht veröffentlichtes
BGE 87 I 195 S. 204
Urteil vom 14. Februar 1951 i.S. Fontenelle zu Art. 10 des Vertrags mit Belgien; SCHULTZ a.a.O., S. 342).
a) Beim Entscheid darüber, ob die Lazzeri zur Last gelegten Handlungen nach schweizerischem Recht verjährt seien, sind sämtliche Vor- und Hauptfragen nach inländischem Recht zu beantworten. Ob die Verfolgungs- oder die Vollstreckungsverjährung Platz greife, wann diese Fristen begonnen haben, wie lange sie laufen und welche Wirkung ein Abwesenheitsurteil auf sie ausübt, ist hier demgemäss zunächst nach dem eidgenössischen StGB und, soweit Verfahrensrecht zur Anwendung gelangt, nach der StPO des Kantons Zürich zu prüfen, wo Lazzeri in Haft steht (SCHULTZ, a.a.O., S. 343).
Nach schweizerischem Recht endigt die Verfolgungsverjährung mit der Fällung eines vollstreckbaren Urteils und es beginnt die Vollstreckungsverjährung zu laufen, weil die beiden Verjährungen nicht gleichzeitig nebeneinander laufen können (
BGE 85 IV 170
mit Verweisungen). Ob ein Urteil vollstreckbar sei, ist grundsätzlich eine Frage des kantonalen Prozessrechts. In Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung bezeichnen die zürcherischen Gerichte das Abwesenheitsurteil als rechtskräftig und vollstreckbar, obwohl der Verurteilte gemäss kantonalem Recht nachträglich die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen und damit das Urteil zu Fall bringen kann (ZR 55 Nr. 126; vgl. auch MKGE Bd. 5 Nr. 81 sowie PFENNINGER, ZStR 1955 S. 57). Die Verfolgung des Betrugs, des betrügerischen Konkurses und der Unterdrückung von Urkunden verjährt in zehn Jahren (Art. 70 in Verbindung mit
Art. 148 Abs. 1,
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 4 und
Art. 172,
Art. 254 Abs. 1 StGB
); die absolute Verfolgungsverjährung tritt in fünfzehn Jahren ein (
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Das hier in Frage stehende Urteil vom 18. Mai 1956 erging demnach offensichtlich vor Eintritt der Verfolgungsverjährung. Mit der Fällung dieses Urteils begann die Vollstreckungsverjährung zu laufen.
BGE 87 I 195 S. 205
Bei deren Bemessung ist, wie die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 5 S. 553 Erw. 2; 12 S. 142 Erw. 2, S. 580 Erw. 2) richtig erkannt hatte, nicht von der Strafe auszugehen, die im ersuchenden Staat verhängt worden ist, sondern von derjenigen, die nach inländischem Recht auszusprechen gewesen wäre (SCHULTZ, a.a.O., S. 346). Nach schweizerischem Recht wäre Lazzeri voraussichtlich zu nicht mehr als fünf Jahren Zuchthaus, jedenfalls aber zu mehr als einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Die Vollstreckung würde somit höchstens in fünfzehn und mindestens in zehn Jahren verjähren (
Art. 73 Ziff. 1 StGB
). Weder im einen noch im andern Falle wäre die Vollstreckungsverjährung abgelaufen.
Da das Abwesenheitsurteil trotz der von Lazzeri eingereichten Berufung noch zu Recht besteht, braucht nicht untersucht zu werden, ob mit der Aufhebung der Entscheidung die Verfolgungsverjährung wieder zu laufen beginne, diese somit in der Zeit zwischen der Fällung und der Aufhebung des Urteils lediglich ruhe (wie das Militärkassationsgericht in MKGE Bd. 5 Nr. 81 sowie im Bd. 6 Nr. 72 Erw. 2 erkannt hat), oder ob von der Rechtskraft des Kontumazialurteils an endgültig die Vollstreckungsverjährung laufe (was CLERC in ZStR 1954 S. 197/198 und PFENNINGER in ZStR 1955 S. 59 befürworten).
b) Das italienische Recht unterscheidet zwischen der Verjährung der Tat (prescrizione del reato), die der Verfolgungsverjährung des schweizerischen Rechts entspricht, und der Verjährung der Strafe (estinzione della pena per decorso del tempo), die der Vollstreckungsverjährung gleichzusetzen ist. Die Tat kann nur bis zu dem Zeitpunkt verjähren, da das Urteil "irrevocabile" geworden ist (MANZINI, Diritto penale, 2. Aufl., Bd. 3, N. 657 S. 482); hierauf setzt die Verjährung der Strafe ein (Art. 172 Abs. 4 CP). "Irrevocabile" ist ein Urteil, das ausser der Revision keinem Rechtsmittel mehr unterworfen ist (Art. 576 Abs. 2 CPP). Solange die allgemeinen Rechtsmittelfristen des Art. 199 CPP noch laufen, läuft demnach die Verjährung
BGE 87 I 195 S. 206
der Tat, die durch die Fällung des Entscheids unterbrochen wird (Art. 160 Abs. 1 CP). Diese Ordnung gilt auch für Abwesenheitsurteile (MANZINI, a.a.O., N. 657 II S. 484).
Die Zuchthausstrafen verjähren, wenn ihre zweifache Dauer überschritten ist, höchstens aber in dreissig und mindestens in zehn Jahren (Art. 172 Abs. 1 CP). Die Tat verjährt in zehn Jahren, wenn es sich um ein Delikt handelt, für das (wie für den betrügerischen Bankerott; vgl. Art. 216 des Konkursgesetzes) eine Höchststrafe von über fünf Jahren Zuchthaus vorgesehen ist, und in fünf Jahren, wenn das Gesetz (wie für den Betrug; vgl. Art. 640 CP) eine Höchststrafe von weniger als fünf Jahren Zuchthaus androht (Art. 157 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 CP). Bei der Berechnung dieser Fristen sind allfällige Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe zu berücksichtigen (Art. 157 Abs. 2 CP). Die Tatverjährung wird durch die Verurteilung und eine Reihe weiterer prozessualer Handlungen unterbrochen; sie beginnt von der Unterbrechung an neu zu laufen; die in Art. 157 CP festgesetzten Fristen können jedoch nicht um mehr als die Hälfte verlängert werden (Art. 160 CP).
Die Urteilsausfertigung, die dem Auslieferungsbegehren beigefügt worden ist, trägt den Vermerk, der Entscheid sei am 19. Juni 1956 "irrevocabile" geworden. Trifft das zu, dann ist die von diesem Zeitpunkt zu berechnende Strafverjährungsfrist noch lange nicht abgelaufen. Sollte das Urteil indes entgegen der dahin gehenden Bescheinigung noch nicht "irrevocabile" geworden sein (worauf die nachträgliche Einreichung der Berufung hinzuweisen scheint), so dürfte die Tatverjährung Platz greifen, die durch diesen Entscheid unterbrochen worden wäre. Hinsichtlich des betrügerischen Bankerotts würde die absolute Tatverjährung von fünfzehn Jahren noch laufen; fraglich ist dagegen, ob die Betrugshandlungen nicht verjährt wären. Trotz des Zweifels, der in diesem Punkte besteht, muss die Auslieferung auch insoweit bewilligt werden, um den Gerichten
BGE 87 I 195 S. 207
des ersuchenden Staats Gelegenheit zu geben, zu dieser die Anwendung ihres Rechts betreffenden Frage endgültig Stellung zu nehmen (
BGE 44 I 186
).
5.
Lazzeri glaubt sich der Ausweisung mit der Behauptung widersetzen zu können, er habe nach den Amnestiedekreten vom 23. Dezember 1949 und vom 11. Juli 1959 Anspruch auf drei Jahre bzw. ein Jahr Straferlass, so dass die ausgesprochene Freiheitsstrafe getilgt sei. Sein früherer Vertreter hat indes selber darauf hingewiesen, dass dieser Einwand unbehelflich ist. Das Bundesgericht hat in BGE 8 S. 510 Erw. 4 erkannt, die Amnestie könne einem von Italien gestellten Auslieferungsbegehren nicht entgegengehalten werden, weil der schweizerisch-italienische Vertrag nicht vorsehe, dass die Amnestie die Auslieferung ausschliesse. SCHULTZ (a.a.O., S. 340) vertritt demgegenüber die Auffassung, eine vom ersuchenden Staat gewährte Amnestie müsse auch ohne entsprechende Vertragsbestimmungen berücksichtigt werden, da der Amnestierte nicht mehr verfolgt werde und damit eine allgemeine Voraussetzung jeder Auslieferung entfalle. Ob angesichts dieser Kritik an der angeführten Rechtsprechung festgehalten werden könne, braucht hier nicht entschieden zu werden. Folgt man dem genannten Verfasser, so muss man sich auch dessen Meinung zu eigen machen, dass die Auslieferung nicht bereits durch den allgemein gehaltenen Amnestieerlass ausgeschlossen wird, sondern erst durch die besondere Verfügung, welche die Amnestie auf die betreffende Strafverfolgung anwendet und diese formell zum Abschluss bringt. Eine solche besondere Verfügung ist im Falle Lazzeris nicht ergangen.
6.
Ob das Zivil- und Strafgericht Mailand den Auszuliefernden richtig vorgeladen habe, und ob er im Abwesenheitsverfahren gehörig vertreten gewesen sei, entscheidet sich entgegen den erhobenen Behauptungen nach dem internen Strafprozessrecht des ersuchenden Staates. Die Behörden des ersuchten Staates haben sich nicht mit diesen Fragen zu befassen (nicht veröffentlichtes Urteil
BGE 87 I 195 S. 208
vom 4. März 1932 i.S. Bauer, Erw. 2; SCHULTZ, a.a.O., S. 236/237). Auf die dahin gehenden Einwendungen Lazzeris ist deshalb nicht einzutreten.
7.
Die italienischen Behörden verlangen die Auslieferung Lazzeris wegen betrügerischen Bankerotts und wiederholten Betrugs. Der Auszuliefernde befürchtet, er könnte in Italien zudem wegen Bigamie verfolgt werden. Es besteht indes kein Anlass zur Aufnahme eines entsprechenden Vorbehalts.
Art. 3 des schweizerisch-italienischen Auslieferungsvertrags lautet im französischen Originaltext (RS 12, S. 157):
L'extradition ne sera jamais accordée pour les crimes ou délits politiques. L'individu qui serait livré pour une autre infraction aux lois pénales ne pourra dans aucun cas être jugé pour un crime ou délit politique commis antérieurement à l'extradition, ni pour aucun fait connexe à ce crime ou délit. Il ne pourra non plus être poursuivi ou condamné pour toute autre infraction antérieure à l'extradition et non comprise dans la présente convention.
Aus dem Wortlaut des letzten Satzes des Artikels könnte durch Umkehrschluss gefolgert werden, die Gerichtsgewalt des ersuchenden Staates über den Ausgelieferten sei nicht auf jene Taten beschränkt, derentwegen die Auslieferung nachgesucht und bewilligt wurde, sondern sie erstrecke sich ohne weiteres auf alle Verbrechen und Vergehen, für welche der Vertrag die Auslieferung vorsieht. Dem steht die Entstehungsgeschichte entgegen. Italien hat stets entschieden am Grundsatz der Spezialität festgehalten, der auch in der Schweiz allgemeine Anerkennung zu erringen vermochte (vgl. für Italien: LAMMASCH, Auslieferungspflicht und Asylrecht, S. 753; für die Schweiz: die durch BGE 1 S. 418 Erw. 1 eingeleitete Rechtsprechung sowie
Art. 7 AuslG
). Wenige Jahre vor Abschluss des Auslieferungsvertrags hatte sich der Bundesrat im Auslieferungsfalle Delafield dem Standpunkt der italienischen Regierung anschliessen müssen, die auf dem Grundsatz der reinen Spezialität beharrte (BBl 1864 I 400 f., 1865 II 208; HESS, Der Grundsatz der Spezialität im Auslieferungsrecht, S. 20 f.). In der Botschaft zum Auslieferungsvertrag
BGE 87 I 195 S. 209
führte der Bundesrat aus, der Schlussatz des Art. 3 löse die Streitfrage, welche sich im genannten Falle erhoben habe; er verneine aus grundsätzlichen Erwägungen, dass ein Ausgelieferter im ersuchenden Staate ausser der Handlung, für welche die Auslieferung erfolgte, noch weiterer Vergehen bezichtigt werden dürfe; es solle "die Beurteilung immer nur erfolgen dürfen wegen denjenigen Verbrechen, hinsichtlich derer die Auslieferung bewilligt wurde"; selbstverständlich bleibe es dem Angeschuldigten freigestellt, auf dieses Recht zu verzichten (BBl 1868 III S. 449).
Das Bundesgericht ist denn auch in einem Gutachten, das es im Jahre 1894 dem Bundesrat erstattete, davon ausgegangen, dass der Grundsatz der Spezialität auch im Verhältnis zu Italien gelte (VON SALIS, Bundesrecht, 2. Aufl., Bd. IV, Nr. 1859, S. 540). Es hat in einem Schreiben, das es am 22. April 1932 i.S. Buzzi an die Polizeiabteilung richtete, unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte an dieser Annahme festgehalten (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, 6. Heft, 1932, Nr. 125, S. 152 f.). Nach einem Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 14. Dezember 1921 hält sich die Praxis mit Bezug auf die Auslieferungen zwischen der Schweiz und Italien gleichfalls grundsätzlich an die Einschränkungen, die sich aus dem Prinzip der Spezialität ergeben (BURKHARDT, Bundesrecht, 4. Bd., Nr. 1752, S. 231).
Falls Lazzeri sich nicht ausdrücklich damit einverstanden erklärt, steht es den italienischen Behörden daher einstweilen nicht zu, ihn zusätzlich wegen Bigamie zu verfolgen und zu bestrafen, da sie für dieses Auslieferungsdelikt (Art. 2 Ziff. 3 des Vertrags) kein Auslieferungsbegehren gestellt haben. Auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt im Dispositiv des vorliegenden Urteils werden sie vielmehr wie im Falle Buzzi nachträglich das Gesuch zu stellen haben, es sei die Auslieferung auf jene Straftat auszudehnen. Das bietet dem Ausgelieferten volle Gewähr für die Wahrung seiner Rechte.
BGE 87 I 195 S. 210
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des Antonio Lazzeri gegen seine Auslieferung an Italien wird abgewiesen, und die Auslieferung wird insoweit bewilligt.


header:
Urteilskopf
104 III 68
17. Auszug aus dem Entscheid vom 4. Juli 1978 i.S. Elmer, Schwald & Co.

regeste:
Regeste
Eröffnung des Konkurses über eine Gesellschaft, die ihren Sitz auf dem Gebiete des früheren Königreiches Württemberg hat und gegen die im Kanton Zürich Arreste vollzogen worden waren.
1. Die Übereinkunft betreffend die Konkursverhältnisse und die Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen, die am 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 zwischen verschiedenen Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg geschlossen wurde, stellt kantonales Recht dar; ob sie noch in Kraft sei, beurteilt sich daher nicht nach Bundesrecht (E. 3).
2. Der Vorbehalt des
Art. 271 Abs. 3 SchKG
erfasst auch kantonale Staatsverträge. Wird davon ausgegangen, die Übereinkunft mit der Krone Württemberg sei nach wie vor in Kraft, bewirkt die Eröffnung des Konkurses über eine Gesellschaft mit Sitz auf dem Gebiete des früheren Königreiches Württemberg demnach das Dahinfallen der im Kanton Zürich gegen diese vollzogenen Arreste (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 104 III 68 S. 69
Mit Verfügungen vom 29. Dezember 1977 sowie vom 3. und 6. Januar 1978 teilten die Betreibungsämter Zürich 5, 3 und 9 der Elmer, Schwald & Co. mit, die von ihr hinsichtlich verschiedener Vermögensstücke der M. Jope & Co., Tübingen/BRD, erwirkten Arreste und die zur Prosequierung eingeleiteten Betreibungen würden aufgehoben, weil über die Arrestschuldnerin in der Bundesrepublik Deutschland am 1. November 1977 der Konkurs eröffnet worden sei. Die Betreibungsämter stützten sich dabei auf die Art. III und IV der "Übereinkunft zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Concursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Concursfällen" vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826, der unter anderem auch der Kanton Zürich beigetreten ist.
Die betreibungsamtlichen Verfügungen wurden durch das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) als untere und durch das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 17. Februar bzw. 26. Mai 1978 bestätigt.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Elmer, Schwald & Co. beim Bundesgericht Rekurs erhoben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Strittig ist sodann, ob der Staatsvertrag, auf den sich die Betreibungsämter berufen hatten, noch in Kraft sei. Die Übereinkunft wurde in den Jahren 1825/26, also vor der ins Jahr 1848 fallenden Gründung des schweizerischen Bundesstaates,
BGE 104 III 68 S. 70
geschlossen. Schweizerischerseits trat daher nicht der Bund auf, sondern waren beteiligt diejenigen "Kantone der schweizerischen Eidgenossenschaft, welche dem gegenwärtigen Staatsvertrag beigetreten sind" (Art. I der Übereinkunft). Denkbar wäre freilich, dass mit der Annahme der Bundesverfassung von 1848 der Bund an die Stelle der verschiedenen Kantone getreten wäre. Es ist indessen zu beachten, dass die Kompetenz, Staatsverträge abzuschliessen, weder durch die Verfassung von 1848 noch durch diejenige von 1874 (vgl. Art. 9) ausschliesslich dem Bund zugewiesen worden ist. Diese Tatsache und die föderalistische Struktur des Bundesstaates im allgemeinen stehen der Annahme entgegen, der Bund sei im Jahre 1848 ohne weiteres in die Übereinkunft mit der Krone Württemberg eingetreten. Die gleiche Ansicht vertrat im Ergebnis auch der Bundesrat im Bericht an die Bundesversammlung über seine Geschäftsführung im Jahre 1861, wo er unter Hinweis auf frühere Entscheide erklärte, die neue Bundesverfassung (von 1848) habe in den Staatsverträgen, die schon bestanden hätten, nichts verändert; die Bestimmungen des früheren Rechts würden weitergelten, bis und solange nicht eine Novation jener Verträge stattgefunden und die Bundesversammlung die neuen Verträge ratifiziert habe (BBl 1862 II S. 227). Dazu ist es hinsichtlich der hier in Frage stehenden Übereinkunft indessen nie gekommen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Übereinkunft mit der Krone Württemberg vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 zu Recht als kantonalen Staatsvertrag qualifiziert hat. Ob diese noch in Kraft sei, ist mithin eine Frage des betreffenden kantonalen Rechts, die vom Bundesgericht im Rekursverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 in Verbindung mit
Art. 81 OG
; Art. 79 Abs. 1 erster Satz OG). Es muss daher bei der vorinstanzlichen Feststellung, die Übereinkunft sei nach wie vor gültig, sein Bewenden haben.
4.
Gemäss Art. III der Übereinkunft mit der Krone Württemberg sollen nach Ausbruch eines Konkurses wechselseitig keine andern Arreste auf das Vermögen des Gemeinschuldners angelegt werden als zu Gunsten der ganzen Masse, und Art. IV sieht vor, dass alle beweglichen und unbeweglichen Güter eines Gemeinschuldners, auf welchem Staatsgebiet sie sich immer befinden mögen, in die allgemeine Konkursmasse fallen sollen (für den genauen Wortlaut vgl. BÜRGI, Die Übereinkunft
BGE 104 III 68 S. 71
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg..., in BlSchK 38/1974, S. 2 ff.). Die beiden Bestimmungen entsprechen der für die inländischen Konkurse geltenden Regelung des heutigen schweizerischen Rechts (vgl. die
Art. 197 ff. und 206 SchKG
), stehen indessen im Widerspruch zu
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
, wonach ein Gläubiger Vermögensstücke eines nicht in der Schweiz wohnenden Schuldners mit Arrest belegen lassen kann.
Art. 271 Abs. 3 SchKG
behält allerdings anderslautende Bestimmungen von Staatsverträgen vor, und es ist daher zu prüfen, ob die von den Betreibungsämtern angewendete Übereinkunft von diesem Vorbehalt erfasst werde oder ob allenfalls nur Staatsverträge des Bundes darunter fallen.
Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid ausgeführt, das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz sehe für den Konkurs im internationalen Verhältnis nicht das Universalitätsprinzip vor; der im Ausland eröffnete Konkurs habe mithin nicht das Dahinfallen der in der Schweiz gegen den Gemeinschuldner angeordneten Vollstreckungsmassnahmen zur Folge, es sei denn, staatsvertraglich sei etwas anderes vorgesehen. Als Beispiele hiefür nennt das Bundesgericht unter anderem die von verschiedenen Kantonen mit den Königreichen Württemberg, Bayern und Sachsen geschlossenen Übereinkünfte (vgl.
BGE 54 III 28
). Von der Auffassung, unter die durch das schweizerische Zwangsvollstreckungsrecht vorbehaltenen Staatsverträge fielen auch die kantonalen Übereinkünfte, abzuweichen, besteht kein Anlass. Es ist zu bedenken, dass die Befugnis zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des Betreibungs- und Konkurswesens erst durch die Bundesverfassung von 1874 (Art. 64 Abs. 1) auf den Bund übertragen wurde. Bei der Schaffung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 bestanden in diesem Bereich neben nur vereinzelten staatsvertraglichen Bestimmungen zwischen dem Bund und ausländischen Staaten (Italien, Frankreich) daher vor allem zahlreiche Übereinkünfte, die von Kantonen - beispielsweise mit dem Grossherzogtum Baden und den Königreichen Württemberg, Bayern und Sachsen - geschlossen worden waren (vgl. die Zusammenstellung bei MEILI, Lehrbuch des internationalen Konkursrechts, S. 246 ff.). Hätte man diese vom hier in Frage stehenden Vorbehalt des
Art. 271 Abs. 3 SchKG
ausnehmen wollen, wäre im Gesetz eine entsprechende
BGE 104 III 68 S. 72
Einschränkung anzubringen gewesen. Dass der erwähnte Vorbehalt die alten kantonalen Staatsverträge miterfasse, nehmen übrigens - freilich ohne nähere Begründung - auch JAEGER (N. 18 zu
Art. 271 SchKG
) und BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 25 und 834 N. 25) an.
Nach dem Gesagten sind die hier in Betracht fallenden Bestimmungen der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 mit dem geltenden Bundesrecht vereinbar. Die durch den angefochtenen Entscheid geschützte Aufhebung der gegen die M. Jope & Co. in Konkurs gerichteten Arreste und Betreibungen ist deshalb nicht zu beanstanden.