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Urteilskopf
107 II 151
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. März 1981 i.S. Metro Bank AG, in Nachlassliquidation, gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Organhaftung, Verjährung (
Art. 60 Abs. 2 OR
).
Wird vom Organ einer juristischen Person eine strafbare Handlung begangen, so gilt die längere Verjährungsfrist des Strafrechts nicht nur für den Zivilanspruch gegen den Täter selbst, sondern auch für den Anspruch gegen die juristische Person aus Organhaftung, sofern zwischen dem fehlbaren Organ und der juristischen Person wirtschaftliche Identität besteht (E. 4).
Bindung des Zivilrichters an das Strafurteil (
Art. 53 Abs. 2 OR
).
Der Zivilrichter ist bei der Beurteilung der Frage der Haftbarkeit von Bundesrechts wegen verpflichtet, über die Schuldfrage und die Schadensfeststellung ohne Rücksicht auf ein vorausgegangenes Strafurteil frei zu entscheiden. Im übrigen steht es dem kantonalen Recht frei, die Verbindlichkeit des Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 107 II 151 S. 152
A.-
X. macht gegen die in Nachlassliquidation befindliche Metro Bank AG gestützt auf
Art. 718 Abs. 3 OR
bzw.
Art. 55 Abs. 2 ZGB
einen Schadenersatzanspruch aus ausservertraglicher Schädigung geltend, den er aus einer von Hugo S. begangenen unerlaubten Handlung ableitet. Dieser war im Jahre 1965 Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor der Metro Bank AG, deren Aktien zu 95% in seinem Besitze standen. Im gleichen Umfang war Hugo S. auch am Aktienkapital der Profinanz AG beteiligt.
Fernanda S., die Ehefrau von Hugo S., betrieb in San Remo ein Blumengeschäft und wickelte nebenbei Finanzgeschäfte ab. Partner dieser Geschäfte war unter anderen X., dem Fernanda S. per Oktober 1965 Fr. 300'000.- schuldete. Als Sicherheit liess sie ihm drei Checks (Nr. A 486108, Nr. A 486109 und Nr. A 486110) im Nominalwert von je Fr. 100'000.- übergeben. Diese drei Checks waren von der Profinanz AG (mit der Unterschrift von Hugo S.) auf die Schweizerische Bankgesellschaft gezogen und wurden auf der Banca Weiss (Weisscredit) in Chiasso deponiert.
Am 30. November 1965 gab X. die drei Checks an Fernanda S. zurück, gegen Übergabe eines auf drei Monate kündbaren Einlageheftes (Nr. 4404) der Metro Bank AG, welches auf den Inhaber lautete und eine Einlage von Fr. 300'000.- auswies. Die Bank Weisscredit hatte sich auf Ersuchen des X. bei der Metro Bank AG erkundigt, ob dieses Einlageheft in jeder Beziehung in Ordnung sei. Dies wurde durch zwei Angestellte der Metro Bank AG, L. und Z., auf Geheiss von Hugo S. schriftlich bestätigt, nachdem L. dieselbe Auskunft am 30. November 1965 bereits mündlich am Telephon gegeben hatte. Die Kündigung des Anlageheftes, welche am 6. Dezember 1965 durch die Bank Weisscredit auf den 6. März 1966 erfolgte, wurde durch die nämlichen (nichtzeichnungsberechtigten) Angestellten bestätigt, nachdem sich diese vorgängig auch darüber bei Hugo S.
BGE 107 II 151 S. 153
abgesichert hatten. Mit Schreiben vom 28. Februar 1966 erklärte die Metro Bank AG, dass sie an den Inhaber des Einlageheftes Nr. 4404 nicht bezahlen werde, weil das Guthaben in vollem Umfange durch Verrechnung getilgt worden sei und sich das Anlageheft missbräuchlich im Verkehr befinde.
In der Folge führten Hugo S., X. und dessen Rechtsvertreter Verhandlungen, um zu einer gütlichen Einigung zu gelangen. Diese schlugen indessen fehl. Daraufhin zedierte X. das Anlageheft an die Giropa S.A., mit der Verpflichtung, dieses zurückzunehmen, sofern keine Zahlung erfolge. Die Klage der Giropa S.A. gegen die Metro Bank AG wurde vom Handelsgericht des Kantons Zürich am 4. März 1970 abgewiesen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft und die Giropa S.A. zedierte die Forderung vereinbarungsgemäss an X. zurück. Dieser ging - mit Erfolg - strafrechtlich gegen Fernanda und Hugo S. vor, denn mit Urteil vom 18. Mai 1973 bestrafte die Corte delle Assise Criminali di Mendrisio die beiden wegen Betruges zum Nachteil des X. mit je 15 Monaten Gefängnis und verpflichtete sie solidarisch zur Bezahlung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins zu 5% seit 30. November 1965, als Schadenersatz. Das Urteil wurde von der Corte die Cassazione e Revisione Penale del Ticino am 28. Januar 1974 und vom Schweizerischen Bundesgericht am 17. Mai 1974 bestätigt. Die Verurteilung zu Fr. 300'000.- Schadenersatz (zuzüglich 5% Zins) wurde von der Camera Civile del Tribunale di Appello am 21. Mai 1975 rechtskräftig bestätigt.
Da X. seine Forderung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins, bei Hugo s. nicht eintreiben konnte, gab er sie am 16. Juli 1975 im Nachlassverfahren gegen die Metro Bank AG ein, wurde aber mit Verfügung der Liquidatorin vom 24. Januar 1976 abgewiesen.
B.-
Mit Klageschrift vom 9. Februar 1976 erhob X. beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich gegen die Metro Bank AG, in Nachlassliquidation, eine Kollokationsklage mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei die vom Kläger im Nachlassverfahren gegenüber der Metro Bank AG angemeldete Forderung im Betrage von Fr. 450'000.- als begründet im Kollokationsplan zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Mit Urteil vom 29. Dezember 1978 verwarf der Einzelrichter die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede und hiess
BGE 107 II 151 S. 154
die Klage vollumfänglich gut. In einem Vorentscheid vom 11. Juli 1977 hatte er bereits die von der Beklagten erhobene Einrede der abgeurteilten Sache verworfen. Dieser Entscheid war auf Rekurs der Beklagten hin vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden, und das Kassationsgericht des Kantons Zürich war auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid nicht eingetreten.
Mit Entscheid vom 9. Mai 1980 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Beklagten gegen das einzelrichterliche Urteil eingereichte Berufung ab und liess die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung von Fr. 450'000.- zu.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen den obergerichtlichen Entscheid mit der Begründung nicht ein, dass es sich bei den erhobenen Rügen um Fragen des Bundesrechts handle, die vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden könnten.
C.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil ausser der Nichtigkeitsbeschwerde Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren einen neuen Kostenentscheid zu erlassen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede verworfen, indem sie auf die eingeklagte Forderung nicht die einjährige Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 1 OR
, sondern die längere Verjährung des Strafrechts zur Anwendung brachte, davon ausgehend, die Klage werde im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
aus einer strafbaren Handlung hergeleitet. Es ist unbestritten und trifft zu, dass die längere Verjährungsfrist des Strafrechts im vorliegenden Fall zehn Jahre beträgt und dass diese Frist, wenn sie rechtlich massgebend
BGE 107 II 151 S. 155
ist, rechtzeitig unterbrochen worden ist. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass die längere Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 2 OR
auf den ihr gegenüber erhobenen Anspruch anwendbar sei.
a) Nach feststehender Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt die längere Verjährungsfrist des Strafrechts nicht nur für die (absolute) Verjährung von zehn Jahren, die mit dem Tage der schädigenden Handlung beginnt, sondern auch für jene von einem Jahr, die mit der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen beginnt (
BGE 106 II 215
E. 2 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit dem grössten Teil der Lehre angenommen, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
grundsätzlich nur Anwendung finde auf die Verjährung der Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auch auf jene des Ersatzanspruches gegenüber Dritten, die zivilrechtlich für den Schaden einstehen müssten (
BGE 55 II 28
mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 439; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu
Art. 60 OR
; BECKER, N. 4 zu
Art. 60 OR
). Dieser Auffassung ist in neuester Zeit Widerspruch erwachsen. Mit beachtlichen Gründen wird die Meinung vertreten, die längere strafrechtliche Verjährung müsse auch jenen Ersatzpflichtigen gegenüber Platz greifen, die einzig aufgrund ihrer Beziehung zum Täter für die Folgen von dessen Verhalten einzustehen hätten, wie dies vor allem bei der Haftung der juristischen Person für ihre Organe der Fall sei (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; THOMAS BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, SJZ 61/1965, S. 75 f.). Dies stünde in der Tat mit dem Organbegriff des schweizerischen Rechts in Einklang, nach welchem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist. Mit dem Wortlaut des Gesetzes wäre eine etwas extensivere Auslegung von
Art. 60 Abs. 2 OR
ebenfalls durchaus vereinbar, da dort von der Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung hat zur Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
auf ersatzpflichtige Dritte indessen noch nicht Stellung genommen. So wurde die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährung auch gegenüber
BGE 107 II 151 S. 156
den Erben eines Täters oder gegenüber einer (direkt belangbaren) Haftpflichtversicherung gelte, ausdrücklich offen gelassen (
BGE 93 II 502
, 90 II 435 E. 4).
c) Wie es sich mit diesem Problem verhält, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden. Bereits die bisherige Rechtsprechung hat nämlich einen Vorbehalt wenigstens für den Fall angebracht, dass zwischen dem fehlbaren Organ und der Gesellschaft selber wirtschaftliche Identität besteht; unter dieser Voraussetzung soll gegenüber der Gesellschaft die gleiche Verjährungsfrist Anwendung finden wie gegenüber dem Organ als solchem (
BGE 55 II 28
). Diese Lösung ist in der Lehre auf Zustimmung gestossen (vgl. die bei SPIRO, a.a.O., S. 209 Anm. 19 zitierten Autoren). Es rechtfertigt sich, daran festzuhalten und jedenfalls überall dort in gleichem Sinne zu entscheiden, wo eine entsprechend enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen einem Organ und der Gesellschaft besteht.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Hugo S. im massgebenden Zeitraum Mehrheitsaktionär, geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied und Direktor der Beklagten war und dass er faktisch die Verfügungsmacht über diese besass. Sie hat deshalb die in
BGE 55 II 28
getroffene Lösung mit Recht auch im vorliegenden Fall als anwendbar betrachtet. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung kann es nicht darauf ankommen, dass sich die Klage hier im Unterschied zu dem in
BGE 55 II 23
ff. beurteilten Fall gegen eine Bank richtet und dass diese durch das Verhalten ihres Organs offenbar nicht direkt bereichert wurde. Die Rechtfertigung für die Anwendung der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts gegenüber der beklagten Gesellschaft ist darin zu erblicken, das diese von S. dank dessen Verfügungsmacht als blosses Instrument gebraucht werden konnte, weshalb es nicht richtig wäre, wenn sie sich dem Zugriff des Klägers gegenüber auf ihre juristische Selbständigkeit berufen könnte. Dass sich die Beklagte heute in Nachlassliquidation befindet und sie sich im Interesse der übrigen Gläubiger gegen den Anspruch des Klägers zur Wehr setzt, vermag sodann ihre Rechtsstellung selbstverständlich nicht zu verbessern.
d) Ist der angefochtene Entscheid in bezug auf die Verwerfung der Verjährungseinrede aus den dargelegten Gründen zu bestätigen, kann offen gelassen werden, ob die Verjährung
BGE 107 II 151 S. 157
auch deshalb nicht eingetreten wäre, weil der Kläger die einjährige Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 1 OR
gegenüber dem als Solidarschuldner für die gleiche Forderung haftenden Hugo S. immer wieder rechtzeitig unterbrochen habe, wie in der Berufungsantwort eventualiter geltend gemacht wird.
5.
Die Beklagte vertritt des weiteren gestützt auf
Art. 53 OR
die Auffassung, sie habe Anspruch darauf, dass der Zivilrichter den Sachverhalt bei der Beurteilung der Frage ihrer Haftbarkeit umfassend prüfe und diesbezüglich nicht einfach auf das Strafurteil gegen Hugo und Fernanda S. abstelle, wie dies die Vorinstanz getan habe. Es müsse dies hier umso eher gelten, als die Beklagte am Strafverfahren gegen die Eheleute S. selber nicht beteiligt gewesen sei und ihre Interessen somit nicht habe wahren können. Das angefochtene Urteil sei auch insofern mangelhaft, als es den massgebenden Sachverhalt nur unvollständig wiedergebe; so fehle es an Feststellungen über Tatbestandselemente, die für die Beurteilung des Verschuldens von Hugo S. und des (adäquaten) Kausalzusammenhangs wesentlich seien. Die von der Beklagten angebotenen Beweise seien im übrigen in Verletzung von
Art. 4 BV
nicht abgenommen worden.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, eine Bindung des Zivilrichters an strafrechtliche Erkenntnisse sei soweit gegeben, als darin festgestellt werde, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen widerrechtlich seien. Selbst wenn indessen in bezug auf die Bindung des Zivilrichters weniger weit gegangen werden wollte, sei es doch geboten, in diesen Punkten nicht ohne sehr gewichtige Gründe vom Strafurteil abzuweichen. Im vorliegenden Verfahren habe daher als erwiesen zu gelten, dass Hugo S. zuhanden des Klägers ein nicht gedecktes Einlageheft ausgestellt habe, dieses dem Kläger habe zukommen lassen und es sodann wider besseres Wissen als gültig erklärt habe. Zu prüfen sei daher lediglich noch, ob S. die betrügerischen Machenschaften als Organ der Beklagten begangen und in dieser Eigenschaft den Kläger geschädigt habe. Diesen Problemkreis aber habe die Beklagte in üblichem Ausmass im Prozess zur Geltung bringen können.
a) Auf die von der Beklagten erhobene Rüge, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, indem auf ihren vom Strafurteil gegen Hugo S. abweichenden Standpunkt von den
BGE 107 II 151 S. 158
kantonalen Instanzen zu wenig eingegangen und die Abnahme angebotener Beweise verweigert worden sei, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eingetreten werden. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte - wie hier des
Art. 4 BV
- kann nicht mit der Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Im Falle der Nichtabnahme von Beweisen kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nur prüfen, ob dadurch der sich aus
Art. 8 ZGB
ergebende Anspruch einer Partei auf Beweisführung verletzt worden sei.
b)
Art. 53 Abs. 2 OR
bestimmt, ein strafgerichtliches Erkenntnis sei mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift einen auf die Schuldfrage und die Schadensbestimmung beschränkten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das sonst den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht dar; in bezug auf diese beiden Problemkreise ist demnach eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des materiellen Bundesrechts ausgeschlossen. Im übrigen steht es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, insbesondere was die Feststellung der Tat als solcher und deren Widerrechtlichkeit anbetrifft (
BGE 57 II 32
E. 1,
BGE 56 II 438
/439; vgl. auch
BGE 79 II 148
E. 1 und
BGE 77 II 306
lit. c). Im gleichen Sinne hat sich auch die neuere Lehre ausgesprochen, dies im Unterschied zur älteren, welche durch Umkehrschluss aus
Art. 53 Abs. 2 OR
eine sich aus Bundesrecht ergebende Bindung des Zivilrichters bezüglich der in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnten Fragen ableiten wollte (vgl. vor allem VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 437, insb. N. 22a und 22b; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgem. Teil, 4. Aufl., S. 156 f., insbesondere N. 115 und 117; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 205 f.; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 386; G. SCYBOZ, L'effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l'action civile, S. 110 ff., insbesondere S. 141; etwas abweichend GULDENER, a.a.O., S. 384 f.).
Es trifft somit nicht zu, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, dass der Zivilrichter nach Bundesrecht an ein verurteilendes Straferkenntnis mindestens insoweit gebunden sei, als
BGE 107 II 151 S. 159
dieses die Tat und deren Widerrechtlichkeit feststelle. Richtig ist hingegen, dass die kantonale Rechtsprechung von einer solchen Bindung ausgehen kann, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Wenn im Kanton Zürich eine dahingehende Gerichtspraxis besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt und wofür auch der in ZR 65/1966 Nr. 113 wiedergegebene Entscheid spricht, ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts dagegen nichts einzuwenden. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass die Annahme einer solchen Bindung sich dort nicht rechtfertigt, wo wie hier die Auswirkungen eines Strafurteils auf einen Dritten, der am Strafverfahren nicht beteiligt war, in Frage stehen (so ausdrücklich GULDENER, a.a.O. s. 385). Ein Verstoss gegen diesen Grundsatz verletzt indessen keine Bestimmung des Bundeszivilrechts, sondern höchstens
Art. 4 BV
; er könnte deshalb nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden.
Aus
Art. 53 Abs. 2 OR
ergibt sich aber wie gesehen die Verpflichtung des Zivilrichters, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung frei zu entscheiden, ohne sich dabei durch ein vorausgegangenes Strafurteil gebunden zu fühlen. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz diesem bundesrechtlichen Grundsatz nachgekommen ist.
c) Im Rahmen ihrer Erwägungen zur Tragweite von
Art. 53 Abs. 2 OR
hat die Vorinstanz eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil an sich nur insoweit bejaht, als darin festgestellt wird, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen als widerrechtlich zu betrachten seien. Von einer Bindung auch in bezug auf die Schuldfrage hat sie zu Recht nicht gesprochen, stünde dies doch in direktem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut.
Bei der Anwendung ihrer allgemeinen Überlegungen auf den vorliegenden Fall bezeichnete es die Vorinstanz indessen unter blossem Hinweis auf das Strafurteil gegen die Eheleute S. als erwiesen, dass Hugo S. mit der Ausstellung und der Aushändigung eines Einlageheftes der Beklagten an den Kläger eine widerrechtliche Handlung begangen habe. Zur Frage seines Verschuldens nahm sie dabei überhaupt nicht Stellung. Dies läuft aber darauf hinaus, dass die Vorinstanz das Strafurteil auch diesbezüglich als für sie verbindlich betrachtete. Ein solches Vorgehen ist mit
Art. 53 Abs. 2 OR
nicht vereinbar. Der
BGE 107 II 151 S. 160
Zivilrichter, der über einen bereits vom Strafrichter beurteilten Sachverhalt zu entscheiden hat, muss die Frage der Schuld selbständig und frei prüfen. Wie weit er dabei auf Ermittlungen und tatsächliche Feststellungen des Strafrichters abstellen darf und will, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts und der Beweiswürdigung, die sich der Kontrolle durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz entzieht. Der Zivilrichter muss aber in seinem Entscheid zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht und aus welchen Gründen er zur Bejahung eines Verschuldens gelangt. Nur wenn das Urteil diesen Erfordernissen entspricht, kann von einer selbständigen Beurteilung der Schuldfrage durch den Zivilrichter die Rede sein.
Der angefochtene Entscheid genügt diesen Anforderungen offensichtlich nicht und muss deshalb aufgehoben werden. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unabhängig von der Beurteilung der Schuldfrage durch den Strafrichter prüft, ob und allenfalls aus welchen Gründen angenommen werden muss, Hugo S. habe dem Kläger absichtlich oder fahrlässig Schaden zugefügt, was Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten gemäss
Art. 718 Abs. 3 OR
bzw.
Art. 55 Abs. 2 ZGB
bildet. Dabei wird auch dem sich aus
Art. 8 ZGB
ergebenden Anspruch der Beklagten auf Antretung des Gegenbeweises angemessen Rechnung zu tragen sein. Eine sorgfältige Prüfung der Beweisanträge der Beklagten rechtfertigt sich umso eher, als diese im Strafprozess nicht Partei war und auf dessen Ausgang somit keinen Einfluss hatte.
d) Auch die Frage des Kausalzusammenhangs hat die Vorinstanz nicht selbständig geprüft. Die Beklagte hatte schon im kantonalen Berufungsverfahren bestritten, dass das Verhalten des S. als Organs der Beklagten die adäquate Ursache des dem Kläger erwachsenen Schadens darstelle. Die Vorinstanz hat sich hiezu nicht geäussert. Sie hat aber auch nicht angenommen, die Bindung des Zivilrichters an das Strafurteil erstrecke sich nach zürcherischem Prozessrecht auch auf diesen Punkt. Offenbar hat sie den Kausalzusammenhang zwischen der strafbaren Handlung des S. und dem Schaden des Klägers trotz der Einwendungen der Beklagten aufgrund des Strafurteils als selbstverständlich erachtet. Selbständige Feststellungen hat sie jedoch nicht getroffen. Auch das wird im Rückweisungsverfahren nachzuholen sein.
BGE 107 II 151 S. 161
e) Zu bestätigen sind hingegen die Überlegungen der Vorinstanz zur Frage, ob Hugo S. eine allfällige unerlaubte Handlung als Organ der Beklagten begangen habe. In dieser Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, gegen welche die Beklagte keine Einwendungen erhoben hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ia 249
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1980 i.S. Doster gegen Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gesetzliche Grundlage von Gerichtsgebühren.
- Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 1).
- Hinweise auf eidgenössische und kantonale Regelungen betreffend die gesetzliche Grundlage von Gerichtsgebühren (E. 2).
- Haben Gerichtsgebühren, die nur dem Grundsatz nach, nicht aber hinsichtlich der Gebührenhöhe im Gesetz verankert sind, eine genügende gesetzliche Grundlage? (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 106 Ia 249 S. 249
Martin und Thomas Doster sind Eigentümer der Liegenschaft Römerstrasse 32 in Winterthur. Am 16. November 1977 teilte ihnen die Aufzugskontrolle der Stadt Winterthur mit, sie hätten den in der Liegenschaft befindlichen Personenaufzug bis zum 30. Juni 1978 der SIA-Norm 106 anzupassen oder ausser Betrieb zu setzen. Die Hauseigentümer gelangten hierauf an den Stadtrat und alsdann an den Bezirksrat Winterthur, die jedoch die Rechtsmittel verwarfen.
Den Beschluss des Bezirksrates fochten Martin und Thomas Doster beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 1980 gut und wies die Sache "zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an den Bezirksrat Winterthur" zurück. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und den Zustellungskosten, auferlegte es den beiden Beschwerdeführern je zu einem Viertel
BGE 106 Ia 249 S. 250
"unter Solidarhaft eines jeden bis zur Hälfte". Die andere Hälfte der Gerichtskosten wurde auf die Gerichtskasse genommen.
Wegen Verletzung von
Art. 4 BV
führen Martin und Thomas Doster beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie stellen den Antrag, der verwaltungsgerichtliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als ihnen mit diesem Entscheid Gerichtskosten auferlegt werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss § 40 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) erlässt das Verwaltungsgericht eine Verordnung über die Gerichtsgebühren, die vom Kantonsrat zu genehmigen ist. Die Beschwerdeführer behaupten vor Bundesgericht, weil nicht das Gesetz, sondern nur die Verordnung etwas über die Bemessung der Gebühren sage, fehle diesen die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderliche gesetzliche Grundlage. Gerichtsgebühren sind Verwaltungsgebühren; sie werden vom Abgabenpflichtigen wegen einer ihm zurechenbaren Amtshandlung erhoben (VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, Bern und Stuttgart 1976, S. 51). Grundsätzlich gelten auch für die Gebühren die verfassungsmässigen Grundprinzipien des Abgabenrechts, d.h. öffentliche Abgaben dürfen nur auf Grund und Rahmen eines Gesetzes im formellen Sinne erhoben werden. Wohl können nach der Rechtsprechung einzelne Fragen in einer Verordnung geregelt werden, doch hat das Gesetz in solchen Fällen den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in Grundzügen selber festzulegen. Delegiert der Gesetzgeber rechtsetzende Befugnisse im Abgabenrecht an die Exekutive oder an eine richterliche Behörde, dann muss in der Regel zumindest der Höchstbetrag der geschuldeten Leistung im Gesetz verankert sein. Der verfassungsmässige Grundsatz der Gesetzmässigkeit ist somit verletzt, wenn wesentliche Elemente einer Abgabe nicht durch den Gesetzgeber festgesetzt werden (
BGE 105 Ia 4
E. 1b,
BGE 104 Ia 117
E. 3,
BGE 103 Ia 243
E. 2a mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt für sogenannte Kanzleigebühren. Darunter fallen aber nur Abgaben für einfache Tätigkeiten
BGE 106 Ia 249 S. 251
der Verwaltung, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in der Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (
BGE 104 Ia 115
E. 3). Solche Kanzleigebühren stehen hier indessen nicht in Frage, geht es doch um eine Gebühr von Fr. 500.--, mit der die Aufwendungen des Staates für eine anspruchsvolle Leistung, die Beurteilung eines Streitfalles, entgolten werden soll.
Freilich handhabt das Bundesgericht den Gesetzmässigkeitsgrundsatz im Gebührenrecht nicht mit aller Strenge. Auf Grund der Rechtsprechung von
BGE 104 Ia 117
E. 4 wird im Abgaberecht bei den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nach der Natur der in Frage stehenden Leistung an den Staat unterschieden, wobei der Einzelfall zu betrachten ist. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage dürfen dort herabgesetzt werden, wo dem Bürger die Überprüfung der Gebühr an Hand anderer verfassungsrechtlicher Prinzipien (Kostendeckungsprinzip, Äquivalenzprinzip) ohne weiteres offen steht, nicht aber, wenn spezifisch der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Legalitätsgrundsatz darf dabei weder seines Gehaltes entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass er mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät. Von dieser Rechtsprechung ist auszugehen.
2.
Auch wenn die verwaltungsgerichtliche Verordnung vom Kantonsrat genehmigt wurde, ist sie doch kein Gesetz im formellen Sinn, da die Gesetze im Kanton Zürich der Volksabstimmung unterstellt werden müssen (
BGE 105 Ia 4
E. 1b). Doch ist festzuhalten, dass die Rechtssetzungsdelegation in § 40 VRG weitgehender Übung im Bund und in den Kantonen entspricht. In den meisten kantonalen Gesetzen wird, ähnlich wie bei der hier in Frage stehenden zürcherischen Regelung, nur festgelegt, dass Gerichtsgebühren erhoben werden könnten, wobei deren nähere Ausgestaltung einem oberen kantonalen Gericht oder der Regierung übertragen wird. Verbreitet ist auch die Lösung, dass Umfang und Ausmass der Gerichtsgebühren vom Parlament durch Dekret festgelegt werden. Nur in wenigen Kantonen ist der Höchstbetrag für die Gerichtsgebühren im Gesetz selbst festgelegt. Das trifft vor allem auf die Prozessordnungen der Kantone Schaffhausen und Tessin sowie auf das neue Walliser Verwaltungsrechtspflegegesetz zu. Selbst die Kantone Luzern und Basel-Stadt, die eigentliche
BGE 106 Ia 249 S. 252
Gebührengesetze kennen, haben auf Gesetzesstufe keine Richtlinien für die Bemessung der Gebühren aufgestellt. Demgegenüber gehen die Richtlinien des Gebührengesetzes des Kantons Jura aus dem Jahre 1978 bis in die Einzelheiten, wiewohl auch dieses Gesetz die Festsetzung der Gebührensätze nicht dem Gesetzgeber vorbehält, sondern dem Parlament überlässt.
Auch der Bundesgesetzgeber hat davon abgesehen, die Gebührensätze oder den zulässigen Höchstbetrag der Gerichtsgebühren im Gesetz zu verankern. So sind in
Art. 153 Abs. 1 lit. b OG
die Höchstbeträge für die Gerichtsgebühren zwar gesetzlich auf Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 20'000.-- festgelegt, doch kann das Bundesgericht über diese Beträge hinausgehen, wenn "Besonderheiten des einzelnen Falles... es angezeigt erscheinen lassen". Im neuen Bundesgesetz über den Militärstrafprozess (MStP) vom 23. März 1979 wird schliesslich nicht einmal ausdrücklich erklärt, dass der Bundesrat es sei, der die Gebührensätze festzulegen habe. So bestimmen die Art. 151, Art. 171,
Art. 182,
Art. 193,
Art. 199 und
Art. 207 MStP
lediglich, dass dem Verurteilten bzw. dem Rechtsmittelkläger "die Kosten" des Verfahrens auferlegt werden können. Einzig gestützt auf
Art. 218 MStP
, der dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass von Vollzugsvorschriften überträgt, hat der Bundesrat in Ziff. 9 des Anhanges 3 zur Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 umschrieben, was die im Gesetz erwähnten Kosten alles umfassen, nämlich die verschiedenen Auslagen der Gerichtskasse sowie eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- bis Fr. 3'000.-- "als Beitrag an die Kosten der Gerichtskasse für Vorladungen, Zustellungen, Urteilsausfertigung usw.".
3.
a) Gleich wie für die Verwaltungsgebühren ist für die ihnen entsprechenden Gerichtsgebühren wesentlich, dass sich der Betroffene hinsichtlich ihrer Bemessung sowohl auf das Kostendeckungsprinzip als auch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bzw. der Äquivalenz berufen kann (
BGE 100 Ia 116
). Nach dem Kostendeckungsprinzip dürfen die Gesamteinnahmen einer Gebühr die Gesamtkosten der betreffenden Amtshandlungen nicht übersteigen (
BGE 104 Ia 116
). In seiner Vernehmlassung legt das Verwaltungsgericht dar, seine Einnahmen hätten im Jahre 1979 etwa Fr. 272'000.-- und seine Ausgaben etwa Fr. 1'252'000.-- betragen. Es ist notorisch, dass ganz allgemein die von den Gerichten über die Gebührenerhebung
BGE 106 Ia 249 S. 253
erzielten Einnahmen die Ausgaben bei weitem nicht zu decken vermögen. Von da her ruft jedenfalls das Schutzbedürfnis des Einzelnen keiner Regelung der Gerichtsgebühren in einem formellen Gesetz (vgl.
BGE 104 Ia 118
E. 4b).
Nach dem Äquivalenzprinzip darf die Gebühr sodann zum objektiven Wert der Leistung nicht in ein offensichtliches Missverhältnis geraten und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen. Die Gebührensätze dürfen nur nach sachlich vertrebaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und keine Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist. Insbesondere darf die Höhe der Gebühr die Inanspruchnahme gewisser Institutionen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren (
BGE 104 Ia 116
,
BGE 103 Ia 89
mit Hinweisen). Art. 59 der KV des Kantons Zürich bestimmt ausdrücklich, dass das Prozessverfahren "im Sinne möglichster Rechtssicherheit sowie rascher und wohlfeiler Erledigung" geordnet werden soll. Da die von den Gerichten zu erbringende Leistung in der Regel um so bedeutsamer ist, je höher der Streitwert liegt, wird bei Gerichtsgebühren der Streitwert regelmässig als Massstab für die Berechnung der Gebühr herangezogen. Diesen Anforderungen des Äquivalenzgrundsatzes genügt die verwaltungsgerichtliche Verordnung vom 18. Juni 1976 über die Gerichtsgebühren, wird doch dort erklärt, die Gerichtsgebühr bemesse sich in erster Linie nach dem Streitwert oder, wenn dieser nicht bestimmbar sei, nach der Tragweite, die dem Entscheid im Einzelfall zukommt. Wenn § 2 der erwähnten Verordnung Gerichtsgebühren zwischen Fr. 50.-- (bei Streitwerten bis Fr. 500.--) und Fr. 20'000.-- (bei Streitwerten über Fr. 2'000'000.--) vorsieht, sind das Ansätze, die sich ohne weiteres im Rahmen des Äquivalenzprinzips halten. Auch wenn im Kanton Zürich das obligatorische Gesetzesreferendum besteht, ist sodann der Umstand, dass die verwaltungsgerichtliche Verordnung vom Kantonsrat genehmigt wurde, wenigstens ein Indiz dafür, dass auch der Gesetzgeber, wenn seine Zuständigkeit gegeben gewesen wäre, im Jahre 1976 Gebührensätze gewählt hätte, die mit den vom Verwaltungsgericht gewählten ungefähr übereinstimmen.
b) Die zürcherische Ordnung, wonach die Gerichtsgebühren nur dem Grundsatze nach im Gesetz, im übrigen aber, namentlich bezüglich ihrer Höhe und Bemessung, in einer Verordnung festgelegt sind, entspricht, wie dargelegt, einer in der Schweiz
BGE 106 Ia 249 S. 254
allgemein verbreiteten Regelung. Sie lässt sich rechtfertigen, weil es um Gebühren geht die von einem Gericht festzusetzen sind d.h. von einer den Streitfall als neutrale Instanz beurteilenden Behörde, die vom Ausgang des jeweiligen Rechtsstreites nicht betroffen und mit Ermessensentscheiden vertraut ist, und diese Ermessensentscheidungen lassen sich im Einzelfall wiederum an Hand der verfassungsmässigen Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfen. Die angefochtene zürcherische Regelung verletzt das verfassungsmässige Gesetzmässigkeitsprinzip nicht, da es unter solchen Umständen genügen muss, wenn die Gebühren wenigstens dem Grundsatze nach im Gesetz verankert sind. Die Schutzfunktion für den Einzelnen, die dem Gesetzesvorbehalt zukommt, gebietet nicht, an die gesetzliche Grundlage der Gerichtsgebühren höhere Anforderungen zu stellen. Solches hiesse vielmehr, den Gesetzmässigkeitsgrundsatz in einer Weise zu überspannen, dass er mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch geriete (vgl.
BGE 104 Ia 117
E. 4).


header:
Urteilskopf
95 III 47
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juni 1969 i.S. Wirtschaftsbank Zürich gegen Konkursmasse W. Fuchs & Co.

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage (
Art. 285 ff. SchKG
).
1. Begriff der unentgeltlichen Verfügung (
Art. 286 Abs. 1 SchKG
) und des Rechtsgeschäfts, bei dem zwischen Leistung und Gegenleistung ein Missverhältnis besteht (
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
). Die innert der letzten 6 Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommene Sicherstellung einer fremden Schuld ist nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar, wenn der Gemeinschuldner dazu rechtlich nicht verpflichtet war und dafür keine Gegenleistung oder nur eine solche erhielt, die wirtschaftlich erheblich weniger wert war als seine eigene Leistung (Erw. 2).
2. Pflicht zur Sicherstellung? (Erw. 3).
3. Fremde oder eigene Schuld? Verletzt die Konkursmasse Treu und Glauben, indem sie sich auf die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaften beruft, deren Schulden der Gemeinschuldner sicherstellte? (Erw. 4).
4. Ist die Errichtung eines Grundpfandes für eine fremde Schuld eine entgeltliche Verfügung, weil im Falle, dass der Pfandgläubiger durch Ablösung oder Verwertung des Pfandes aus dem Vermögen des Pfandeigentümers befriedigt wird, die Forderung des Pfandgläubigers nach
Art. 827 Abs. 2 ZGB
auf den Pfandeigentümer übergeht? Kann der Pfandeigentümer diese Forderung im Konkurs des Pfandschuldners mit Forderungen desselben gegen ihn verrechnen? (
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
). Entsprechende Anwendung von
Art. 215 Abs. 1 SchKG
? (Erw. 5).
5. Kann eine Leistung an eine dem Pfandeigentümer nahestehende Person oder Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt von
Art. 286 SchKG
als Entgelt für die Pfandbestellung in Betracht kommen? (Frage offen gelassen). Missverhältnis zwischen der Leistung des Pfandeigentümers (Gemeinschuldners) und dem wirtschaftlichen Vorteil, den ihm ein Stillehalteversprechen der Pfandgläubigerin gegenüber ihm nahestehenden Gesellschaften möglicherweise mittelbar verschafft (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 95 III 47 S. 49
A.-
Die Wirtschaftsbank Zürich gewährte der Ladenstadt in Köln AG mit Sitz in Zürich (Ladenstadt), deren Aktien grösstenteils der vom Bauunternehmer Werner Fuchs beherrschten IBZ Finanz AG in Zürich (IBZ) gehörten, am 1. September 1964 auf Gesuch ihres Verwaltungsratsmitglieds Willy Müller, der den Verwaltungsrat der Ladenstadt präsidierte, einen bis 10. November 1964 zurückzuzahlenden Kontokorrentkredit bis Fr. 300'000.--. Am 11. September 1964 räumte sie der Ladenstadt einen weitern kurzfristigen Kredit bis Fr. 200'000.-- ein. Am 2. Oktober 1964 eröffnete sie der Ladenstadt und der IBZ gemeinsam gegen Verpfändung von
BGE 95 III 47 S. 50
Inhaberschuldbriefen einen Kontokorrentkredit bis zu Fr. 1'000,000.--. Am 3. März 1965 betrieb sie die Ladenstadt für eine Kontokorrentschuld der Ladenstadt und der IBZ von rund Fr. 552'000.--. Am 4. Mai 1965 verlangte sie von den beiden Schuldnerinnen die Begleichung von Zinsen, Kommissionen und Spesen im Gesamtbetrag von rund Fr. 78'500.-- und ersuchte dringend um zusätzliche Sicherheiten. Am 14. Mai 1965 ersetzte sie die frühere Betreibung durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung für rund Fr. 588'500.--.
Am 2. Juni 1965 errichtete die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. zur Sicherstellung der Forderungen der Wirtschaftsbank gegen die Ladenstadt und die IBZ zulasten ihrer Liegenschaft Bernerstrasse 150 in Zürich-Altstetten eine im 5. Rang stehende Grundpfandverschreibung für Fr. 500'000.--.
Am 25. Oktober 1965 wurde über die IBZ, am 5. November 1965 über die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. und am 13. Mai 1966 über die Ladenstadt der Konkurs eröffnet.
B.-
Im Konkurs der Firma W. Fuchs & Co. machte die Wirtschaftsbank für ihre Forderungen von rund Fr. 603'000.-- und Fr. 629'000.-- gegen die Ladenstadt bzw. gegen diese und die IBZ als Solidarschuldner das Pfandrecht aus der erwähnten Grundpfandverschreibung geltend. Die Konkursverwaltung wies diesen Anspruch unter Berufung auf
Art. 286 und 287 Ziff. 1 SchKG
ab.
Die Wirtschaftsbank klagte hierauf gegen die Konkursmasse W. Fuchs & Co. beim Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren des Bezirkes Zürich auf Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung im Lastenverzeichnis. Die Beklagte machte geltend, die Errichtung dieses Pfandrechts sei nach
Art. 286, 287 und 288 SchKG
anfechtbar. Der Einzelrichter wies die Klage am 5. März 1968 in Anwendung von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 18. Oktober 1968 mit der Begründung, die Pfandbestellung falle unter
Art. 286 SchKG
, weil die Gemeinschuldnerin damit innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung ihr Vermögen belastet habe, ohne eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung zu erhalten.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf
BGE 95 III 47 S. 51
Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Streitwert ca. Fr. 80'000.--).
2.
Nach
Art. 286 Abs. 1 SchKG
sind mit Ausnahme gebräuchlicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb der letzten sechs Monate vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen sind nach
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
gleichgestellt "Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnisse steht". Diese Bestimmungen wollen verhüten, dass die Gläubiger durch Freigebigkeiten oder unwirtschaftliche Geschäfte, die der Schuldner kurz vor dem Zusammenbruch vornimmt, geschädigt werden (
BGE 31 II 352
,
BGE 49 III 30
).
Die Firma Fuchs hat die streitige Grundpfandverschreibung fünf Monate vor der Eröffnung des Konkurses über sie errichtet.
Um eine eigentliche Schenkung handelt es sich dabei nicht. Der Gemeinschuldnerin fehlte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, die Schenkungsabsicht, und es liegt nichts dafür vor, dass sie eine solche Absicht gleichwohl geäussert und die Klägerin ihrerseits den Willen bekundet habe, die Grundpfandverschreibung als Geschenk entgegenzunehmen.
Art. 286 SchKG
erfasst jedoch nicht bloss eigentliche Schenkungen, sondern unentgeltliche Verfügungen aller Art und darüber hinaus Rechtsgeschäfte, bei denen die beidseitigen Leistungen zu Ungunsten des Schuldners in einem Missverhältnis stehen.
Eine Verfügung ist im Sinne von
Art. 286 Abs. 1 SchKG
unentgeltlich, wenn der Schuldner damit, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist (
BGE 31 II 352
; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 877; W. HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 56). Wenn in
BGE 49 III 29
ff. nicht erwähnt
BGE 95 III 47 S. 52
wurde, dass das Bestehen einer Rechtspflicht des Schuldners zu seiner Leistung die Anwendung von
Art. 286 SchKG
ausschliesst, so wohl deswegen, weil in jenem Fall eine solche Rechtspflicht nicht in Frage stand. Aus
BGE 91 III 101
/102, wo über den Beginn der Klagefrist des
Art. 292 SchKG
zu befinden war, ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass beim Entscheid darüber, ob eine Verfügung im Sinne von
Art. 286 SchKG
unentgeltlich sei, nichts darauf ankomme, ob der Schuldner zu seiner Leistung vertraglich verpflichtet war.
Ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
liegt vor, wenn die Leistung, die der Schuldner erhält, erheblich geringer ist als seine eigene Leistung (vgl. den französischen Text: les actes par lesquels le débiteur a accepté un prix notablement inférieur à la valeur de sa prestation;
BGE 49 III 30
). Ob ein solches Missverhältnis bestehe, beurteilt sich nach dem wirtschaftlichen Wert der Leistungen (
BGE 31 II 353
,
BGE 49 III 30
). Ist die Leistung des Schuldners wirtschaftlich erheblich mehr wert als die Gegenleistung, so ist das Geschäft nach Art. 286 anfechtbar, wenn der Schuldner seine Mehrleistung ohne rechtliche Verpflichtung hiezu erbrachte. Ob das Missverhältnis der Leistungen und die Gefahr einer Schädigung der Gläubiger für den Empfänger der Leistung des Schuldners erkennbar waren, ist unerheblich (
BGE 49 III 30
). Ebenso kommt nach der herrschenden Lehre nichts darauf an, ob der Schuldner selbst das Missverhältnis kannte oder erkennen konnte (C. JAEGER, N. 8 zu
Art. 286 SchKG
, S. 372; HANGARTNER a.a.O. S. 57/58; E. BRAND, Anfechtungsklage I, SJK Nr. 742, 1942, S. 4 mit Fussnote 11; H. GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I 1944, S. 112; Frage offen gelassen in
BGE 49 III 30
).
Die Sicherstellung einer fremden Schuld kann nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar sein (
BGE 31 II 352
Erw. 4,
BGE 49 III 30
/31), wogegen die Sicherstellung einer eigenen Schuld nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 287 (oder 288) SchKG angefochten werden kann (C. JAEGER, N. 3 zu Art. 286, S. 370).
Die Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung war also nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar, wenn die Firma Fuchs rechtlich nicht verpflichtet war, die Verbindlichkeiten der Ladenstadt und der IBZ sicherzustellen, und diese Verbindlichkeiten nicht etwa in Wirklichkeit eigene Schulden der Firma Fuchs waren, und wenn überdies die weitere Voraussetzung
BGE 95 III 47 S. 53
erfüllt ist, dass die Firma Fuchs für die Verpfändung ihres Grundstücks keine Gegenleistung erhielt oder dass die Gegenleistung wirtschaftlich erheblich weniger wert war als ihre eigene Leistung. Das Bestehen einer Rechtspflicht zur Sicherstellung der fraglichen Schulden schliesst die Anfechtung der Grundpfandbestellung nach
Art. 286 SchKG
aus, auch wenn das Sicherstellungsversprechen nicht auf Bestellung eines Grundpfandes ging und dementsprechend nicht öffentlich beurkundet wurde (vgl. die zu
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
ergangenen Entscheide
BGE 62 III 64
Erw. 2,
BGE 74 III 50
).
3.
Die Klägerin behauptete schon in der Klageschrift (S. 5) und in der Replik vor dem Einzelrichter (Prot. I S. 8), die Firma Fuchs habe sich ihr gegenüber verpflichtet, alle ihre Forderungen gegen die IBZ und die Ladenstadt sicherzustellen; diese Verpflichtung habe schon längst vor dem 2. Juni 1965, nämlich seit Beginn der geschäftlichen Beziehungen zwischen der IBZ, der Ladenstadt und der Klägerin bestanden. Sie anerbot hiefür den Beweis. Im Verfahren vor Obergericht wiederholte und verdeutlichte die Klägerin diese Darstellung. Sie berief sich auf Willy Müller als Zeugen. Im kantonalen Berufungsverfahren wurde jedoch über die Frage, ob sich die Firma Fuchs vertraglich zur Sicherstellung der Schulden der IBZ und der Ladenstadt gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, so wenig wie im erstinstanzlichen Verfahren Beweis erhoben, weil das Obergericht annahm,
Art. 286 SchKG
könne auch angewendet werden, wenn eine solche Verpflichtung bestand. In Wirklichkeit ist in diesem Falle
Art. 286 SchKG
nicht anwendbar (Erw. 2 hievor) und kann sich nur noch fragen, ob die Grundpfandbestellung aus einem andern Grunde (
Art. 287, 288 SchKG
) anfechtbar sei. Die Sache ist daher zur Abklärung der Frage, ob die behauptete Sicherstellungspflicht bestand, an die Vorinstanz zurückzuweisen, sofern sich nicht etwa ergibt, dass
Art. 286 SchKG
schon deshalb nicht eingreift, weil die Firma Fuchs mit der streitigen Grundpfandverschreibung eine eigene Verbindlichkeit sicherstellte oder für die Errichtung dieses Grundpfandes eine gleichwertige Gegenleistung erhielt.
4.
Die Firma Fuchs, die IBZ und die Ladenstadt waren rechtlich selbständige Unternehmen. Jedes davon hatte sein eigenes Aktivvermögen und seine eigenen Schulden. Von der rechtlichen Selbständigkeit dieser drei Unternehmen wäre bei
BGE 95 III 47 S. 54
Beurteilung der Frage, ob die Firma Fuchs mit der streitigen Grundpfandverschreibung eigene oder fremde Verbindlichkeiten sichergestellt habe, nur abzusehen, wenn die Berufung auf diese Selbständigkeit infolge besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstiesse (vgl.
BGE 92 II 164
mit Hinweisen). Solche Umstände sind nicht dargetan. Die von der Klägerin hervorgehobene Tatsache, dass die drei Unternehmen persönlich und wirtschaftlich eng verflochten waren, genügt nicht, um gegenüber der Beklagten den Vorwurfzu rechtfertigen, die Berufung darauf, dass jedes Unternehmen seine eigenen Schulden hatte, verstosse gegen Treu und Glauben. Die Klägerin hat denn auch nicht versucht, im Konkurs der Firma Fuchs geltend zu machen, diese müsse sich für die Kredite, welche die Klägerin der IBZ und der Ladenstadt gewährt hatte, unmittelbar belangen lassen. Mit ihrer Konkurseingabe vom 24. Januar 1966 machte sie vielmehr nur geltend, die Firma Fuchs habe ihr für diese Kredite bestimmte Sicherheiten bestellt, insbesondere zu ihren Gunsten die streitige Grundpfandverschreibung errichtet. Die Firma Fuchs hat also mit dieser Grundpfandverschreibung nicht eigene, sondern fremde Schulden gesichert.
5.
Die Klägerin macht nicht geltend, und es liegt nichts dafür vor, dass die Klägerin der Firma Fuchs für die Errichtung der Grundpfandverschreibung eine für sie bestimmte Gegenleistung versprochen und in Erfüllung eines solchen Versprechens eine derartige Leistung erbracht habe. Aus den Akten ergibt sich nur, dass sie sich mit Rücksicht auf diese Pfandbestellung und auf Zusicherungen betreffend die baldige Rückzahlung ihrer Kredite "unter dem üblichen Vorbehalt" gegenüber der Ladenstadt und der IBZ bereit erklärte, bis Ende August 1965 von weitern rechtlichen Massnahmen gegen diese Gesellschaften abzusehen (Schreiben der Klägerin an diese Gesellschaften vom 2. Juni 1965). Die Klägerin behauptet jedoch, die Errichtung der Grundpfandverschreibung sei deshalb ein rein entgeltliches Geschäft, weil die Firma Fuchs im Falle der Inanspruchnahme des Pfandes eine Regressforderung gegen die IBZ erlange und diese - einstweilen bedingte - Regressforderung im Konkurs der IBZ schon vor der (die Entstehung der Forderung bewirkenden) Verwertung des Pfandes durch Verrechnung mit Gegenforderungen der IBZ geltend machen könne, wodurch sie volle Deckung erhalte.
BGE 95 III 47 S. 55
Soweit ein Grundeigentümer, dessen Grundstück für eine fremde Schuld verpfändet ist, den Pfandgläubiger befriedigt, geht dessen Forderung von Gesetzes wegen auf ihn über (
Art. 827 Abs. 2 ZGB
,
Art. 110 Ziff. 1 OR
). Das geschieht auch dann, wenn der Pfandgläubiger nicht durch freiwillige Zahlung, sondern durch Zwangsverwertung des Pfandes aus dem Vermögen des Pfandeigentümers befriedigt wird (WIELAND N. 2d, LEEMANN N. 16 und 19 zu
Art. 827 ZGB
; P. VIELI, Das Rechtsverhältnis bei der Grundpfandverschreibung im schweiz. ZGB, Berner Diss. 1916, S. 82; G. ROOS, Über die Subrogation nach schweiz. Recht, Berner Diss. 1928, S. 63 unter f). Die Forderung geht aber, wie aus dem Gesetz klar hervorgeht, in jedem Falle erst mit der Befriedigung des Gläubigers auf den Pfandeigentümer über. Bis dahin ist der Forderungsübergang nach Gesetz durch die Einlösung des Pfandes oder dessen Inanspruchnahme zur Befriedigung des Gläubigers bedingt (
BGE 49 III 30
unten) und besitzt der Pfandeigentümer folglich nur eine Anwartschaft auf eine Regressforderung (vgl. ROOS S. 80/81). Die Rechtsbedingung, von der die Entstehung einer Regressforderung der Firma Fuchs gegen die IBZ demnach abhing, ist bis zur Eröffnung des Konkurses über die IBZ nicht eingetreten.
In der Begründung einer blossen Anwartschaft auf eine Regressforderung gegen den Pfandschuldner eine Gegenleistung des Pfandgläubigers für die Pfandbestellung zu erblicken, welche diese Verfügung zu einer entgeltlichen machen würde, erweckt Bedenken, auch wenn man davon absieht, dass die Regressforderung ohne Zutun des Pfandgläubigers von Gesetzes wegen (durch Subrogation) entsteht. Was der Pfandeigentümer möglicherweise auf dem Regressweg einbringen wird, ist in Wirklichkeit nicht das Entgelt für die Pfandbestellung, sondern für die Befriedigung des Pfandgläubigers. Für den Pfandeigentümer kann die Errichtung eines Pfandrechts zur Sicherung der Schuld eines Dritten im übrigen selbst dann einen Nachteil bedeuten, wenn das Pfand schliesslich nicht in Anspruch genommen wird; denn sie hindert ihn daran, über die vom Pfandrecht erfasste Quote des Werts der Pfandsache für eigene Zwecke zu verfügen. Dieser Nachteil wird durch die Begründung einer Anwartschaft auf eine allfällige Regressforderung nicht ausgeglichen, selbst wenn Aussicht auf Deckung dieser Forderung besteht.
BGE 95 III 47 S. 56
Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Begründung einer Anwartschaft auf die im Falle der Befriedigung des Pfandgläubigers von Gesetzes wegen entstehende Regressforderung des Pfandeigentümers könne, wenn auf ihre Deckung zu rechnen ist, als gleichwertige Gegenleistung für die Pfandbestellung gelten, so wäre der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Pfandbestellung auf jeden Fall dann unter
Art. 286 SchKG
(und zwar unter Abs. 2 Ziff. 1 dieser Bestimmung) fällt, wenn von vornherein ausgeschlossen ist, dass der Pfandeigentümer für die Regressforderung voll oder auch nur annähernd voll befriedigt wird (
BGE 49 III 31
; vgl. auch
BGE 31 II 352
Erw. 4). So verhält es sich im vorliegenden Falle. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Begründung des Konkurserkenntnisses gegen die IBZ vom 25. Oktober 1965 in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
), standen die IBZ und die Ladenstadt schon im Sommer 1965 so schlecht, dass die Firma Fuchs am 2. Juni 1965 (bei Errichtung der Grundpfandverschreibung) nicht damit rechnen konnte, "von der IBZ und/oder der Ladenstadt für eine allfällige Regressforderung je auch nur annähernd voll befriedigt zu werden."
Die Auffassung der Klägerin, die Firma Fuchs bzw. ihre Konkursmasse könne sich für die zu erwartende Regressforderung gegen die IBZ durch Verrechnung mit den (höhern) Gegenforderungen der IBZ gegen die Firma Fuchs volle Deckung verschaffen, hält nicht stand. Die Firma Fuchs bzw. ihre Konkursmasse kann diese Regressforderung im Konkurs der IBZ nach
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nicht mit den Forderungen der IBZ gegen sie verrechnen, weil im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die IBZ die Klägerin noch nicht durch Ablösung oder Verwertung des Pfandes aus dem Vermögen der Firma Fuchs befriedigt worden und die Forderung der Klägerin gegen die IBZ folglich noch nicht auf die Firma Fuchs übergegangen war. Dass die Klägerin damals eine Forderung gegen die IBZ besass, hindert die Anwendung von
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nicht; denn diese Bestimmung verbietet nach Wortlaut und Sinn dem Schuldner des Gemeinschuldners auch die Verrechnung solcher Forderungen gegen den Gemeinschuldner, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung zwar schon bestanden, aber noch nicht dem Schuldner, der sie zur Verrechnung bringen möchte,
BGE 95 III 47 S. 57
zustanden (BLUMENSTEIN S. 646; JAEGER N. 9 zu
Art. 213 SchKG
, S. 106). Der Grundsatz, dass der Schuldner des Gemeinschuldners ihm zustehende Forderungen auch dann, wenn sie betagt oder bedingt sind, zur Verrechnung bringen kann (BLUMENSTEIN S. 644; JAEGER N. 3 zu
Art. 213 SchKG
; BGE 21 S. 879; vgl. auch
BGE 39 II 394
, wo es sich um die Verrechnung einer fälligen Forderung mit einer nicht fälligen Forderung des Gemeinschuldners handelte), hilft der Klägerin nicht; denn die Firma Fuchs besass als Eigentümerin des der Klägerin für eine Schuld der IBZ bestellten Grundpfandes bei Eröffnung des Konkurses über die IBZ gegen diese weder eine betagte noch eine bedingte Forderung im Sinne des erwähnten Grundsatzes, sondern nur eine Anwartschaft auf den Erwerb der grundpfandgesicherten Forderung der Klägerin gegen die IBZ. Nicht die Forderung als solche, sondern ihr Übergang auf die Firma Fuchs war bedingt. Da die Forderung im Zeitpunkte der Konkurseröffnung über die IBZ noch nicht der Firma Fuchs, sondern der Klägerin zustand, konnte sie nur mit allfälligen Forderungen der IBZ gegen die Klägerin verrechnet werden, nicht mit solchen gegen die Firma Fuchs. Die Verrechnung der bei Befriedigung der Klägerin auf die Firma Fuchs bzw. deren Masse übergehenden Forderung der Klägerin gegen die IBZ mit Forderungen der IBZ gegen die Firma Fuchs lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von
Art. 215 Abs. 1 SchKG
stützen. Indem diese Vorschrift bestimmt, dass Forderungen aus Bürgschaften des Gemeinschuldners im Konkurs geltend gemacht werden können, auch wenn sie noch nicht fällig sind, regelt sie einen Sonderfall noch nicht fälliger Ansprüche gegen den Gemeinschuldner (BLUMENSTEIN S. 661). Die Frage, ob der Pfandeigentümer die ihm zur Zeit der Konkurseröffnung über den Pfandschuldner noch nicht zustehende, sondern erst später durch Subrogation auf ihn übergehende Forderung des Pfandgläubigers im Konkurs des Pfandschuldners mit Forderungen des Pfandschuldners gegen ihn verrechnen könne, hat mit der Frage, ob im Konkurs des Bürgen noch nicht fällige Bürgschaftsforderungen geltend gemacht werden können, nichts gemein.
In der Forderung gegen die IBZ, welche die Firma Fuchs bzw. deren Konkursmasse bei Ablösung oder Verwertung des der Klägerin bestellten Grundpfandes erhält, liegt also keine
BGE 95 III 47 S. 58
oder auf jeden Fall keine auch nur einigermassen gleichwertige Gegenleistung der Klägerin für die Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung, so dass dieses Geschäft nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar ist, wenn die Firma Fuchs rechtlich nicht verpflichtet war, die Forderungen der Klägerin gegen die IBZ und die Ladenstadt sicherzustellen.
Die Gesetzesauslegung, die zu diesem Ergebnis führt, hat entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zur Folge, dass sogar jede Zahlung zur Tilgung eigener Schulden, die der Gemeinschuldner in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung geleistet hat, nach
Art. 286 SchKG
angefochten werden könnte. Die Zahlung fälliger eigener Schulden lässt sich schon deshalb nicht unter
Art. 286 SchKG
ziehen, weil sie in Erfüllung einer Rechtspflicht erfolgt und aus diesem Grunde keine ganz oder teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne von
Art. 286 SchKG
darstellt, und die Anfechtung der Zahlung nicht verfallener Schulden in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung setzt nach
Art. 287 SchKG
voraus, dass der Gemeinschuldner im Zeitpunkt ihrer Vornahme bereits überschuldet war.
6.
Schliesslich macht die Klägerin geltend, angesichts der engen persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der Firma Fuchs, der IBZ und der Ladenstadt habe sich die durch die Errichtung der Grundpfandverschreibung geförderte Gewährung von Krediten an die IBZ und die Ladenstadt "zugunsten auch und insbesondere der Gemeinschuldnerin auswirken" müssen. Sie betrachtet es als einen Verstoss gegen Treu und Glauben, dass sich die Beklagte unter Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der drei Unternehmen diesen Vorteil nicht als Entgelt für die Bestellung des streitigen Grundpfandes anrechnen lassen will.
Im deutschen Recht wird die Auffassung vertreten, die nichtgeschuldete Sicherung fremder Verbindlichkeiten könne sich nach der Willensmeinung der Beteiligten als unentgeltliche Verfügung darstellen; Verbürgung und Verpfändung seien aber entgeltlich, "wenn für die Haftübernahme als Gegenvorteil die Förderung eigener rechtlicher oder doch wirtschaftlicher Belange des Eintretenden angestrebt wird" (E. JAEGER, Die Gläubigeranfechtung ausserhalb des Konkursverfahrens, 2. Aufl. 1938, Anm. 53 zu § 3 des Anfechtungsgesetzes, S. 201; derselbe, Konkursordnung mit Einführungsgesetzen, 8. Aufl., I. Band
BGE 95 III 47 S. 59
1958, Anm. 8 zu § 32 der Konkursordnung, S. 514). Als Beispiel eines Entgelts nennt E. JAEGER an der zuerst genannten Stelle einen Kredit an einen Angehörigen des Bürgen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob nach schweizerischem Recht eine Leistung an eine dem Pfandeigentümer nahestehende Person oder Gesellschaft unter dem Gesichtspunkte von
Art. 286 SchKG
unter Umständen als Entgelt für die Pfandbestellung anerkannt werden und die Anwendung dieser Bestimmung ausschliessen könne. Auch wenn man diese Frage grundsätzlich bejahen wollte, würde das der Klägerin im vorliegenden Falle nicht helfen. Die IBZ und die Ladenstadt erhielten nämlich im Zusammenhang mit der Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung keine neuen Kredite, sondern es handelte sich um die Sicherstellung bereits bestehender Schulden. Die Klägerin erklärte sich im Hinblick auf diese zusätzliche Sicherung ihrer "überfälligen" Kredite an die IBZ und die Ladenstadt lediglich bereit, während dreier Monate (bis Ende August 1965) von weitern rechtlichen Massnahmen gegen diese beiden Gesellschaften abzusehen, und zwar gab sie diese Erklärung nicht einmal vorbehaltlos, sondern "unter dem üblichen Vorbehalt" ab (vgl. das bereits erwähnte Schreiben der Klägerin vom 2. Juni 1965). Der wirtschaftliche Vorteil, den diese - prekäre - Zusicherung an die IBZ und die Ladenstadt der Firma Fuchs mittelbar geboten haben mag, stand zu ihrer eigenen Leistung auf jeden Fall in einem starken Missverhältnis. Die Pfandbestellung wäre also, wenn ohne Rechtspflicht dazu erfolgt, selbst dann nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar, wenn man annehmen wollte, ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil dieser Art könne an sich als Gegenleistung für die Pfandbestellung in Betracht fallen.
Die Vorinstanz hat nach alledem zu prüfen, ob die Firma Fuchs rechtlich zur Sicherstellung der Schulden der IBZ und der Ladenstadt verpflichtet war. Trifft das nicht zu, so ist die Klage auf Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung im Lastenverzeichnis in Anwendung von
Art. 286 SchKG
abzuweisen. Wurde die Grundpfandverschreibung dagegen in Erfüllung einer Rechtspflicht zur Sicherstellung der genannten Schulden errichtet, so lässt sich die Pfandbestellung nicht auf Grund von
Art. 286 SchKG
anfechten und muss noch geprüft werden, ob diese Rechtshandlung aus einem andern Grunde, insbesondere nach
Art. 288 SchKG
, anfechtbar sei.
BGE 95 III 47 S. 60
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1968 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
138 III 145
22. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Stadt Zürich gegen X. und Betreibungsamt Bern Mittelland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_404/2011 vom 26. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 111 SchKG
,
Art. 289 Abs. 2 ZGB
; privilegierte Anschlusspfändung, Übergang des Privilegs auf das Gemeinwesen.
Das Gemeinwesen ist nach
Art. 289 Abs. 2 ZGB
berechtigt, den privilegierten Anschluss an die Pfändung zu verlangen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 138 III 145 S. 145
A.
In der gegen X. laufenden Betreibung der Krankenkasse A. vollzog das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, am 10. Dezember 2010 die Pfändung (Gruppe Nr. x). Auf entsprechende Mitteilung hin gelangte die Stadt Zürich, Soziale Dienste/Alimentenstelle, am 5. Januar 2011 an das Betreibungsamt. Sie verlangte den privilegierten Anschluss an die Pfändung nach
Art. 111 SchKG
für Alimentenforderungen gegenüber dem Schuldner, die sie für dessen Sohn vom 1. Juli 2008 bis 1. Januar 2011 bevorschusst hatte. Darauf teilte das Betreibungsamt der Stadt Zürich am 14. Januar 2011 mit, dass Unterhaltsbeiträge, die durch das Gemeinwesen
BGE 138 III 145 S. 146
bevorschusst werden, zur privilegierten Anschlusspfändung nicht berechtigt seien.
B.
Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Stadt Zürich Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, welche mit Entscheid vom 7. Juni 2011 abgewiesen wurde.
C.
Die Stadt Zürich ist am 16. Juni 2011 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 7. Juni 2011 sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, den privilegierten Anschluss an die Pfändung vom 10. Dezember 2010 zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Begehren der Beschwerdeführerin, welche gestützt auf
Art. 111 SchKG
an der gegenüber dem Schuldner vollzogenen Pfändung teilnehmen will. Nach dieser Gesetzesbestimmung können bestimmte Personen an einer Pfändung ohne vorgängige Betreibung innert 40 Tagen nach ihrem Vollzug teilnehmen (Abs. 1), u.a. die Kinder des Schuldners für Forderungen aus dem elterlichen Verhältnis (Abs. 1 Ziff. 2). Sodann bestimmt
Art. 289 Abs. 2 ZGB
, dass der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen übergeht, falls das Gemeinwesen für den Unterhalt aufkommt (Subrogation bzw. Legalzession nach
Art. 289 Abs. 2 ZGB
;
BGE 137 III 193
E. 2.1 S. 197). Dass die Beschwerdeführerin als Gemeinwesen bevorschusste Unterhaltsansprüche für das Kind des Schuldners geltend macht, steht nicht in Frage. Streitpunkt ist hingegen, ob sie infolge Subrogation die privilegierte Anschlusspfändung nach
Art. 111 SchKG
verlangen kann.
3.1
Die Beschwerdeführerin stellt zunächst die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde in Frage. Dieses Vorbringen ist nicht haltbar. Es geht hier nicht um die Entscheidung, ob der Beschwerdeführerin materiell ein Unterhaltsanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, was im Anschlussprozess zu klären wäre (
Art. 111 Abs. 5 SchKG
), sondern darum, ob ein nach
Art. 111 SchKG
privilegierter Forderungsanspruch vorliegt. Der Streit dreht sich m.a.W. um die Legitimation eines Gläubigers zur Stellung des Anschlusspfändungsbegehrens.
BGE 138 III 145 S. 147
Diese zu prüfen ist Sache des Betreibungsamtes, dessen Entscheid mit Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
weitergezogen werden kann (
BGE 61 III 80
E. 2 S. 84; ZR 1905 Nr. 86 E. 1 S. 137).
3.2
Das Bundesgericht hat die Frage, ob das Unterhaltsbeiträge bevorschussende Gemeinwesen den privilegierten Pfändungsanschluss (
Art. 111 SchKG
) verlangen kann, noch nicht entschieden. In der Lehre und Praxis findet sich keine einheitliche Antwort.
3.2.1
Ein Teil der Autoren vertritt die Auffassung, dass zu "allen Rechten", die auf das Gemeinwesen übergehen (
Art. 289 Abs. 2 ZGB
), auch das Recht zum privilegierten Pfändungsanschluss gehört, weil es um die qualitative Sicherung der Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs gehe (u.a. BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [...], SJZ 1992 S. 64; HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 97 zu
Art. 289 ZGB
; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, S. 386 Rz. 6.42; BASTONS BULLETTI, Les moyens d'exécution des contributions d'entretien après divorce et les prestations d'aide sociale, in: Droit patrimonial de la famille, 2004, S. 72; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, S. 211 Rz. 457).
3.2.2
Nach anderer Meinung handelt es sich beim Anschlussrecht nach
Art. 111 SchKG
um ein Vorzugsrecht, welches mit Blick auf die persönliche Rücksichtnahme untrennbar mit der Person des Abtretenden verbunden sei und nicht nach
Art. 170 OR
übergehe (u.a. JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu
Art. 111 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 36 zu
Art. 111 SchKG
; PROBST, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 10 zu
Art. 170 OR
; GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu
Art. 170 OR
). Die kantonale Rechtsprechung ist von dieser Auffassung bzw. von der Verweigerung des Anschlussprivilegs nicht überzeugt (ZR 1991 Nr. 40 E. 4a S. 126
obiter dictum
).
3.3
Nach dem Wortlaut von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
geht der bevorschusste Unterhalt "mit allen Rechten" ("avec tous les droits", "con tutti i diritti") auf das Gemeinwesen über. Dies lässt den Einbezug des Übergangs des Rechts auf privilegierte Anschlusspfändung grundsätzlich zu. Nichts anderes ergibt sich aus der weiteren Auslegung der Bestimmung.
BGE 138 III 145 S. 148
3.3.1
Den Materialien lässt sich entnehmen, dass die Subrogation "namentlich" die Unterhaltsklage (
Art. 279 ff. ZGB
), den Anspruch auf Schuldneranweisung (
Art. 291 ZGB
) und auf Sicherstellung (
Art. 292 ZGB
) erfasst (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus kann ebenso wenig wie aus der systematischen Einordnung von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
(im Kindesunterhaltsrecht) abgeleitet werden, dass der Übergang von zwangsvollstreckungsrechtlichen Vorzugsrechten ausgeschlossen sei. Der Revisionsgesetzgeber wollte die Geltendmachung und Vollstreckung des Unterhaltsanspruchs erleichtern. Mit dem Ausbau der privatrechtlichen Regelung wurde auch klargestellt, dass es sich bei der Bevorschussung des Unterhaltsanspruchs durch das Gemeinwesen nicht um Sozialleistungen handelt. Das Kind soll nicht Anspruch auf Bevorschussung haben, weil es Not leidet, sondern weil der Unterhaltspflichtige säumig ist. Das Gemeinwesen erbringt die Leistung an Stelle des Pflichtigen, weshalb der privatrechtliche (Unterhalts-)Anspruch übergeht (Botschaft, a.a.O., 66 Ziff. 322.7).
3.3.2
Zweck der Subrogation ist demnach, dass der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren soll. Aus diesem Grund kann das bevorschussende Gemeinwesen die Schuldneranweisung nach
Art. 291 ZGB
verlangen, wie das Bundesgericht kürzlich entschieden hat (
BGE 137 III 193
E. 3.4 S. 201). Die gleiche Überlegung gilt für das Recht des Gemeinwesens, die privilegierte Anschlusspfändung nach
Art. 111 SchKG
zu verlangen. Sie dient - ebenso wie die Schuldneranweisung - nicht dem unmittelbaren Unterhalt des Berechtigten, sondern vielmehr der Sicherung der Durchsetzung der Unterhaltsforderung (vgl. BREITSCHMID, a.a.O.). Demnach verlangt eine auf
Art. 289 Abs. 2 ZGB
bzw. die zivilrechtliche Funktion der Subrogation abgestimmte Handhabung von
Art. 111 SchKG
, dass das Anschlussprivileg ohne Weiteres an der Unterhaltsforderung haftet (
privilegium causae)
und vom bevorschussenden Gemeinwesen geltend gemacht werden kann.
3.4
Betreibungs- oder obligationenrechtliche Aspekte stehen dieser Auslegung nicht entgegen.
3.4.1
Wohl hat das Anschlussprivileg nach
Art. 111 SchKG
seinen Grund in der für bestimmte Gläubiger bestehenden Schwierigkeit, wegen des familien- oder vormundschaftlichen Verhältnisses ihre Forderung durch selbständige Schuldbetreibung durchzusetzen (
BGE 72 I 151
S. 154). Um den Nachteil gegenüber Fremdgläubigern wettzumachen, erleichtert das Gesetz den betreffenden benachteiligten
BGE 138 III 145 S. 149
Gläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist, ohne vorgängige Betreibung). Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner, dessen Unterhaltsleistungen das Gemeinwesen bevorschussen muss, besser fahren soll (weil er nur mit vorgängiger Betreibung belangt werden kann) als ein Schuldner, dessen Gläubiger nicht auf die Bevorschussung angewiesen ist. Diese Unterscheidung, auf welche die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, ist durch den Zweck von
Art. 111 SchKG
nicht geboten und lässt sich betreibungsrechtlich nicht rechtfertigen.
3.4.2
Zu Recht hat die Vorinstanz die Subrogation bzw. Legalzession nach
Art. 289 Abs. 2 ZGB
mit Blick auf
Art. 170 Abs. 1 OR
gewürdigt. Nach dieser Bestimmung ist der Übergang der Vorzugs- und Nebenrechte eingeschränkt: Diese Rechte gehen nicht über, wenn sie "untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind". Die Verknüpfung kann sich aus dem Willen der Parteien oder der Natur der Rechte ergeben (
BGE 103 II 75
E. 4 S. 79; GIRSBERGER, a.a.O.; PROBST, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Für die Frage, ob das Anschlussrecht nach
Art. 111 SchKG
als "untrennbar mit der Person" betrachtet werden muss, ist auf die "Natur" bzw. den Sinn und Zweck der Legalzession von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
abzustellen (vgl.
BGE 137 III 193
E. 3.4 S. 201, betreffend Schuldneranweisung). Wie dargelegt soll der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren (E. 3.3.2). Da mit der Bevorschussung der Unterhaltsleistung durch das Gemeinwesen nicht eine Entlastung des Schuldners eintreten soll, ist das Anschlussprivileg als
privilegium causae
aufzufassen bzw. kann es nicht an der Person des Gläubigers haften. Es überzeugt daher nicht, wenn die Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin den Anschluss nach
Art. 111 SchKG
unter Hinweis auf
Art. 170 OR
verweigert hat.
3.4.3
Schliesslich kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz (sowie offenbar MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, S. 556 Fn. 2058) aus
BGE 116 III 10
keine Verweigerung des Anschlussprivilegs abgeleitet werden. Nach der zitierten Rechtsprechung kann bei der Einkommenspfändung (
Art. 93 SchKG
) nur dann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn die Pfändung (oder der Arrest) von unterhaltsberechtigten Familienmitgliedern verlangt wird, nicht aber, wenn das Gemeinwesen im Rahmen von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
als Gläubiger auftritt (
BGE 106 III 18
E. 2 S. 20; zuletzt
BGE 137 III 193
E. 3.9 S. 204). Dieser Rechtsprechung liegt die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und
BGE 138 III 145 S. 150
Gläubiger den gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkungen unterliegen sollen, wenn beide Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermögen (
BGE 116 III 10
E. 4 S. 15); es überwiegt die Verknüpfung mit der Person. Der Eingriff in den Notbedarf, der als Ausnahme zugelassen wird, haftet daher als
privilegium personae
am Unterhaltsberechtigten (
BGE 106 III 18
E. 2 S. 21). Dem steht jedoch nicht entgegen, dass andere betreibungsrechtliche Privilegien von der Subrogation nach
Art. 289 Abs. 2 ZGB
erfasst sind. Das Anschlussprivileg erleichtert zwar die betreibungsrechtliche Geltendmachung der Forderung (keine vorgängige Betreibung notwendig), ist jedoch mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners nicht vergleichbar. Die privilegierte Anschlusspfändung gemäss
Art. 111 SchKG
wird daher von der Subrogation nach
Art. 289 Abs. 2 ZGB
erfasst, ebenso wie das Privileg im Kollokationsplan (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG), was allgemein anerkannt ist (vgl.
BGE 57 II 10
E. 3 S. 13 sowie u.a. GILLIÉRON, a.a.O., Bd. III, 2001, N. 84 zu
Art. 219 SchKG
; LORANDI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., N. 247 zu
Art. 219 SchKG
).
3.5
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde die Legitimation der Beschwerdeführerin zum Anschlussbegehren nach
Art. 111 SchKG
verweigert hat, weil sie eine Unterhaltsforderung gestützt auf
Art. 289 Abs. 2 ZGB
geltend macht. Die Rüge einer Rechtsverletzung ist begründet.


header:
Urteilskopf
107 V 122
26. Arrêt du 25 mai 1981 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Tessier et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
- Um festzustellen, ob die Voraussetzung der genügenden beitragspflichtigen Beschäftigung erfüllt ist, muss die Zeit, die ein teilzeitbeschäftigter Lehrer für die Vorbereitung der Unterrichtsstunden, für Korrekturarbeiten und andere berufliche Obliegenheiten benötigt, mit berücksichtigt werden (Erw. 1a). Ermittlung der Zeitspanne, die dafür anzurechnen ist (Erw. 1b).
- Ein Teilzeitbeschäftigter, der nachweist, dass er eine regelmässige Beschäftigung von wöchentlich 10 Stunden während 26 Wochen oder von wöchentlich 15 Stunden während 17 1/3 Wochen ausgeübt hat, erfüllt die Voraussetzung des
Art. 15 Abs. 1 AlVV
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 107 V 122 S. 123
A.-
Marianne Tessier est jardinière d'enfants. Elle a exercé sa profession en Suisse du 1er septembre 1972 au 30 juin 1975. D'octobre 1975 à février 1976, elle a résidé au Québec. De retour à Fribourg, elle s'est efforcée de trouver un emploi. A part une activité de quelque trois semaines en juillet 1976, elle n'a obtenu qu'un engagement à mi-temps pour l'année scolaire 1976/1977 (du 15 septembre au 30 juin). Ses heures de classe étaient au nombre de 8 (au lieu de 18) par semaine. Son traitement s'élevait à 620 fr. par mois.
Sans travail depuis la rentrée scolaire, la prénommée - qui avait demandé le 16 février 1976 son affiliation à la Caisse publique d'assurance-chômage de la ville de Fribourg et avait été admise avec effet au 1er mars 1976 - s'est annoncée à l'assurance le 29 août 1977 aux fins d'être indemnisée de son chômage. Statuant dans le cadre d'une procédure pour cas douteux, le Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage a considéré le 30 septembre 1977 que la situation de la requérante était très particulière et a invité la caisse à lui verser les prestations légales.
B.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a recouru contre la décision du service précité, en soutenant que Marianne Tessier ne pouvait prétendre à des indemnités, son horaire hebdomadaire ne comptant pas au moins 15, ni même 10 heures de travail.
La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Fribourg, a rejeté le recours, par jugement du 9 décembre 1977, en bref parce que l'
art. 15 al. 1 OAC
ne saurait, légalement, s'appliquer aux enseignants fribourgeois qui donnent moins de 15 heures de classe par semaine.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif, en reprenant ses
BGE 107 V 122 S. 124
conclusions et motifs de première instance. Il met de plus en doute que l'intéressée fût apte à s'assurer, à son retour du Québec.
Le Service cantonal de l'assurance-chômage conclut au rejet du recours.
Le juge délégué a procédé à diverses mesures d'instruction. Marianne Tessier a fourni au tribunal des précisions relatives au travail de préparation que comporte son enseignement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans le régime transitoire de l'assurance-chômage en vigueur depuis le 1er avril 1977, le droit d'être indemnisé est régi notamment par l'
art. 15 al. 1 OAC
, relatif aux travailleurs à temps partiel. Aux termes de cette disposition, ces derniers sont réputés exercer une activité suffisante soumise à cotisation au sens de l'
art. 12 al. 1 OAC
lorsqu'ils ont eu, durant au moins 26 semaines au cours de la période de référence de 365 jours (précédant immédiatement le chômage), une activité régulière d'au moins 15 heures par semaine. Très récemment, sur la base d'une décision de la Cour plénière, le Tribunal fédéral des assurances a jugé (
ATF 105 V 119
) que le temps nécessaire à un enseignant pour préparer son enseignement doit être assimilé aux heures de classe proprement dites. Il est généralement reconnu en effet qu'un enseignant doit effectuer en dehors des heures de classe proprement dites un certain nombre de tâches (préparation de l'enseignement, correction de travaux, etc.) que le traitement alloué est également destiné à rémunérer. Le temps consacré à l'accomplissement de ces tâches peut être estimé; il est suffisamment contrôlable, au sens où l'entend la loi.
b) Pour des raisons pratiques, on évaluera le temps consacré aux travaux dont l'enseignant est chargé en dehors des heures de classe à proprement parler de la manière suivante: le nombre d'heures d'école hebdomadaires d'un enseignant à plein temps ressortant de la loi ou des dispositions correspondantes applicables aux collaborateurs d'une école privée est réputé correspondre au temps de travail hebdomadaire normal dans l'administration ou dans le secteur privé. La différence entre le nombre d'heures hebdomadaires d'un enseignant (par exemple 28 heures) et le nombre d'heures hebdomadaires d'un fonctionnaire ou d'un salarié (que l'on fixera à 44 pour des raisons pratiques) est censée correspondre au temps nécessaire pour accomplir les tâches
BGE 107 V 122 S. 125
annexes susmentionnées. Pour connaître le temps effectif de travail d'un enseignant à temps partiel, on multipliera le nombre d'heures de classe hebdomadaires dont il est chargé par le facteur résultant du rapport existant entre le temps normal de travail de 44 heures et le nombre d'heures correspondant d'un enseignant à plein temps. Si ce dernier nombre d'heures est de 28 par semaine, on obtiendra un facteur (arrondi) de 1,6. La personne chargée d'un enseignement comportant 12 heures de classe hebdomadaires exerce dès lors en fait une activité à temps partiel représentant 19 heures de travail par semaine, en chiffre rond. Il appartiendra au besoin à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail d'édicter les directives nécessaires pour tenir compte des particularités liées aux divers degrés et sortes d'enseignements, catégorie d'enseignants, etc.
2.
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail estime que la norme de 15 heures hebdomadaires pendant 26 semaines fixée à l'
art. 15 al. 1 OAC
doit, en application de sa circulaire no 22 du 25 novembre 1975, être abaissée aux deux tiers, soit à 10 heures pendant 26 semaines, si, en raison du chômage, une personne occupée à temps partiel n'est pas en mesure d'apporter une justification complète. La Cour de céans n'a pas de motif de s'opposer à cette réglementation, demeurée en vigueur jusqu'à la promulgation de l'Ordonnance du 24 août 1979 concernant la prise en compte de 50 jours de chômage pour la justification d'une activité soumise à cotisation. Elle a du reste déjà jugé que la norme susmentionnée pouvait être abaissée à 15 heures hebdomadaires pendant 17 semaines 1/3 (
ATF 107 V 113
).
3.
En l'espèce, Marianne Tessier est manifestement visée par la circulaire no 22 susmentionnée: il ressort des pièces qu'elle recherchait un emploi à plein temps et qu'elle n'a accepté un poste à mi-temps que pour échapper à un chômage total. Par ailleurs, il est évident que la prénommée a eu une activité hebdomadaire d'une durée supérieure à 10 heures pendant 26 semaines, si l'on tient compte comme il se doit des heures consacrées aux tâches annexes d'enseignante. C'est donc à tort que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail entend fonder un refus de prestations sur le nombre d'heures de travail hebdomadaires de l'intéressée.
BGE 107 V 122 S. 126
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans le sens que le jugement attaqué et la décision litigieuse sont annulés et la cause, renvoyée au Service cantonal de l'assurance-chômage pour réexamen de l'affaire et nouvelle décision, conformément aux considérants.


header:
Urteilskopf
116 II 335
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Juni 1990 i.S. L. E. und A. K. gegen A. B. und Konsorten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruchsverfahren und Vorkaufsrecht (
Art. 19 und 21 Abs. 3 EGG
).
Die Ausübung vertraglicher Vorkaufsrechte führt nicht zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens gemäss
Art. 21 Abs. 3 EGG
. Frage offengelassen, welche Auswirkungen die Bestätigung des Einspruchs auf die Ausübung des Vorkaufsrechts zeitigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 116 II 335 S. 335
Mit Vertrag vom 16. Juni 1987 verkaufte Agnes B. der J. Eisenring AG das in der Gemeinde Hittnau gelegene Grundstück Kat. Nr. 2788 mit einer Fläche von 176,12 Aren zu einem Preis von Fr. 710'000.--. Die Verkäuferin hatte dieses Grundstück von ihrem bereits 1980 verschiedenen Gatten geerbt, dem es selbst von seinem verstorbenen Vater mit letztwilliger Verfügung vom 5. Juni 1957 zum Ertragswert zugesprochen worden war. In derselben Verfügung war den Schwägerinnen der Verkäuferin, Lydia E. und Annemarie K., ein ebenfalls auf den Ertragswert limitiertes Vorkaufsrecht am betreffenden Grundstück eingeräumt worden. Gegen den Kaufvertrag vom 16. Juni 1987 erhob das Landwirtschaftsamt des Kantons Zürich am 16. Juli 1987 Einspruch wegen
BGE 116 II 335 S. 336
Spekulation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schützte diesen Einspruch mit Urteil vom 9. Oktober 1989. Dagegen haben die vorkaufsberechtigten Lydia E. und Annemarie K. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, verbunden mit der Anweisung, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das ihnen am fraglichen Grundstück zustehende Vorkaufsrecht auszusetzen. Mit Eventualbegehren verlangen sie die Aussetzung des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens, bis über den Anspruch aus diesem Vorkaufsrecht endgültig entschieden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Einspruchsverfahren im Sinne von
Art. 19 ff. EGG
ist gemäss
Art. 21 Abs. 3 EGG
nicht gegeben und ein bereits eingeleitetes Verfahren fällt dahin, wenn ein Vorkaufsrecht im Sinne der
Art. 6 ff. EGG
ausgeübt wird. Eine vergleichbare Bestimmung findet sich in Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vom 19. Oktober 1988; danach soll ein eingeleitetes Einspracheverfahren dahinfallen, wenn ein Verwandter oder ein Miteigentümer ein Vorkaufsrecht nach diesem Gesetz ausübt und das Vorkaufsrecht anerkannt wird (vgl. BBl 1988 III 1127).
a) Nach dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 3 EGG
sowie demjenigen des gegenwärtig in den Räten diskutierten Art. 63 Abs. 2 des Entwurfs zum BGBB kann kein Zweifel bestehen, dass der Ausschluss des Einspracheverfahrens nur dann Platz greift, wenn ein bäuerliches Vorkaufsrecht ausgeübt wird. In der bundesrätlichen Botschaft zum BGBB wird denn auch ausdrücklich die Meinung vertreten, dass Erwerbsgeschäfte aufgrund vertraglicher Vorkaufsrechte dem Einspracheverfahren uneingeschränkt unterliegen (Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, in BBl 1988 III 953 ff., insb. 1037). Diese Sichtweise beruht auf der Überlegung des Gesetzgebers, wonach die Durchführung eines Einspracheverfahrens nicht geboten ist, wenn ein der Zwecksetzung in
Art. 1 EGG
dienliches Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 6 ff. EGG
ausgeübt wird. Wird demgegenüber mit der Veräusserung eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Voraussetzung zur Ausübung eines
BGE 116 II 335 S. 337
rechtsgeschäftlich begründeten und damit nicht notwendigerweise dem Leitgedanken des geltenden bäuerlichen Bodenrechts entsprechenden Vorkaufsrechts geschaffen, muss bezüglich jenes Geschäfts die Möglichkeit der Beurteilung im Lichte von
Art. 19 EGG
offenbleiben.
b) Im Schrifttum ist aus praktischen Erwägungen vereinzelt die Meinung geäussert worden, dass das Einspracheverfahren - sofern dessen Voraussetzungen vorlägen - selbst bei Ausübung eines bäuerlichen Vorkaufsrechts durchzuführen sei, damit Klarheit über den Eintritt des Vorkaufsfalles entstehe (vgl. LIVER, Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts, in ZSR 68/1949, S. 49 f.; dagegen indessen JOST, Handkommentar zum EGG, 1951, N 2 zu Art. 21, S. 109 f.). Befürworter wie Gegner dieser Auffassung gehen mehr oder weniger stillschweigend davon aus, dass das durch die Bestätigung des Einspruchs bedingte Dahinfallen des Kaufvertrages mit Bezug auf das Vorkaufsrecht die Wirkungslosigkeit der Ausübungserklärung zur Folge hätte. Handelt es sich indessen beim geltend gemachten Vorkaufsrecht, wie erwähnt, nicht um ein landwirtschaftliches Zugrecht im Sinne von
Art. 6 EGG
, muss die Möglichkeit zur Durchführung des Einspruchsverfahrens unter allen Umständen garantiert werden und es mag offenbleiben, ob sich die vorstehend dargelegte Auffassung halten lässt oder ob sie bereits aufgrund bisheriger Rechtsprechung sowie der neueren Lehre als überholt bezeichnet werden muss (vgl. etwa MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar IV/I/1, 1975, N 188 zu
Art. 681 ZGB
; THOMAS SUTTER, Einige Gedanken zum Vorkaufsrecht, in SJZ 81/1985, S. 281; KURT WISSMANN, Verwandte Verträge, in: Der Grundstückkauf, 1989, S. 494, Rz. 1466 f.;
BGE 73 II 165
f.). Dass somit einer wörtlichen Auslegung von
Art. 21 Abs. 3 EGG
zu folgen ist, wird im übrigen als so selbstverständlich erachtet, dass im Schrifttum keine Worte darüber verloren werden (vgl. auch etwa ALBERT COMMENT, Grundstückkauf, SJK Nr. 228, S. 20, sowie BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, S. 346, Rz. 971).


header:
Urteilskopf
101 V 91
16. Urteil vom 7. April 1975 i.S. Gemeinde Schötz gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Beitragsrechtliche Qualifikation des Taggeldes und der freien Verpflegung, die Zivilschutzinstruktoren erhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 101 V 91 S. 91
A.-
Eduard Amrhein hatte im Jahre 1972 22 Tage Dienst als Instruktor im Zivilschutz-Ausbildungszentrum Schötz geleistet und für jeden Diensttag Fr. 50.-- Taggeld sowie Fr. 15.-- Spesenersatz nebst freier Mittagsverpflegung bezogen. Am 21. März 1974 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Luzern, die Gemeinde Schötz müsse Fr. 72.30 Beitrag an AHV, Invalidenversicherung und Erwerbsersatzordnung nachzahlen, laut folgender Rechnung:
Barlohn = 22 x Fr. 50.-- Fr. 1'100.--
Naturallohn = 22 x Fr. 3.-- Fr. 66.--
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Gesamtlohn Fr. 1'166.--
6,2% von Fr. 1'166.-- Fr. 72.30
BGE 101 V 91 S. 92
B.-
Der Gemeinderat Schötz rekurrierte und bestritt jede Beitragspflicht. Was ein Zivilschutz-Instruktor von der Gemeinde erhalte, sei Sold und nicht Lohn. Eventuell schulde Eduard Amrhein allein die nachgeforderten Beiträge; denn ein Instruktor dürfe wählen, ob er das Taggeld oder die gewöhnliche Vergütung nebst Erwerbsersatz beziehen wolle (Art. 6 des BRB vom 17. November 1971 über die Funktionsstufen und Vergütungen im Zivilschutz).
Mit Urteil vom 27. August 1974 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab. Es hielt sich an die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den massgebenden Lohn, die in Rz. 115 folgendes bestimmt:
"Taggelder sind je Tag oder Halbtag bemessene Entgelte, durch die
gewisse nebenberufliche Funktionäre wie Richter, Experten, Leiter von
Kursen entlöhnt werden. Sie ... gehören zum massgebenden Lohn ...
Wird den Funktionären ausser den Fahrtkosten keine besondere
Unkostenvergütung gewährt, so können Unkosten abgezogen werden,
soweit sie nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden."
C.-
Der Gemeinderat führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ... das kantonale Urteil und die angefochtene Kassenverfügung aufzuheben. Weder die Vergütung für Zivilschutzpflichtige noch das Taggeld für Zivilschutz-Instruktoren habe Lohncharakter; eine Belastung des Taggeldes mit Beiträgen würde eine rechtsungleiche Behandlung zweckgleicher Entschädigungen bedeuten.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Lohn ist gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
jedes wie immer bezeichnete Entgelt für Arbeit in unselbständiger Stellung. Dazu gehören auch regelmässige Naturalbezüge (
Art. 7 lit. f AHVV
). Hingegen gilt der Militärsold nicht als Erwerbseinkommen und ist daher beitragsfrei (
Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV
).
In Rz. 3 seiner Wegleitung über den massgebenden Lohn stellt das Bundesamt für Sozialversicherung die den Zivilschutzpflichtigen gewährte tägliche Funktionsvergütung gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz dem Militärsold gleich. Im Gegensatz hiezu heisst es in Rz. 115 der Wegleitung,
BGE 101 V 91 S. 93
das nebenberuflichen Funktionären ausgerichtete Taggeld habe Lohncharakter. Zu dieser Art Entschädigung zählt das Bundesamt auch das in Art. 6 des einschlägigen BRB vom 17. November 1971 für das in Zivilschutzkursen eingesetzte Lehrpersonal wahlweise vorgesehene Taggeld (ZAK 1966 S. 361 f. und 416).
2.
a) Weil der Militärsold blossen Spesenersatz darstellt, ist er gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV
beitragsfrei. Er ist ausserdem steuerfrei (KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, Basel 1962, Anmerkung 136 zu Art. 21 WStB). Es erscheint angezeigt, die tägliche Vergütung für Zivilschutzpflichtige sozialversicherungsrechtlich dem Militärsold gleichzustellen. Denn sie bewegt sich gestützt auf Art. 46 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz "im Rahmen der Soldansätze in der Armee" und ist ebenfalls steuerfrei, wie das Bundesamt für Zivilschutz am 11. Mai 1971 mit Zustimmung der Eidgenössischen Steuerverwaltung den kantonalen Zivilschutzstellen mitgeteilt hat.
b) Hingegen haben das Taggeld und die freie Verpflegung für Zivilschutz-Instruktoren Lohncharakter, weil sie erwerbswirtschaftliche Bedeutung haben. Das Taggeld wird denn auch als Arbeitsentgelt gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB besteuert, wie der erwähnten Mitteilung des Bundesamtes für Zivilschutz zu entnehmen ist.
3.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schafft diese Regelung keine rechtsungleiche Behandlung "zweckgleicher Entschädigungen". Es verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn erwerbswirtschaftlich ungleiche Sachverhalte rechtlich verschieden gewürdigt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.