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Urteilskopf
112 IV 102
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1986 i.S. X. c. Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 ÜbBest. BV; Art. 1, 5 und 9 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (Nationalstrassenabgabe-Verordnung) (SR 741.72).
Wer bei der Fahrt auf einer Autobahn die Vignette lose im Wagen mitführt, ist wegen Benützung einer Nationalstrasse "mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette" im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 NSAV
zu bestrafen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 112 IV 102 S. 103
A.-
Am Montag, den 28. Januar 1985, fuhr X. mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 9 von Saint-Maurice nach Martigny. Die Autobahnvignette war nicht auf der Innenseite der Frontscheibe angeklebt, sondern lag auf einer Ablage über dem Armaturenbrett.
B.-
Die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Wallis bestrafte X. mit Verfügung vom 27. November 1985 wegen Übertretung von
Art. 9 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (Nationalstrassenabgabe-Verordnung; NSAV; SR 741.72)
mit einer Busse von 100 Franken. Der Staatsrat des Kantons Wallis wies den vom Gebüssten erhobenen Rekurs am 11. Juni 1986 ab.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Walliser Staatsrates vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 18 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung erhebt der Bund für die Benützung der Nationalstrassen erster und zweiter Klasse auf in- und ausländischen Motorfahrzeugen und Anhängern bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t eine jährliche Abgabe von 30 Franken. Der Bundesrat regelt durch Verordnung den Vollzug und kann für Übertretungen Bussen vorsehen (Art. 18 Abs. 2).
Nach
Art. 1 Abs. 1 NSAV
ist für Motorfahrzeuge und Anhänger bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t, die auf Nationalstrassen erster oder zweiter Klasse verkehren, eine jährliche Abgabe von 30 Franken zu bezahlen; solche Fahrzeuge müssen mit einer Vignette (Art. 5) versehen sein.
Art. 5 NSAV
("Zahlungsnachweis") lautet:
Als Zahlungsnachweis dient eine Vignette, die am Fahrzeug wie folgt direkt aufgeklebt werden muss:
BGE 112 IV 102 S. 104
a. bei Motorwagen auf der Innenseite der Frontscheibe (am linken Rand oder hinter dem Innenrückspiegel);
b. bei Anhängern links an der Vorderfront;
c. bei Motorrädern an gut sichtbarer Stelle.
Die Vignette kann nur zusammen mit dem Fahrzeug übertragen werden.
Verfallene Vignetten müssen entfernt werden.
Gemäss
Art. 9 Abs. 1 NSAV
wird der Fahrzeugführer, der unberechtigterweise mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette eine Nationalstrasse erster oder zweiter Klasse benützt oder die Vignette missbräuchlich verwendet, mit einer Busse von 100 Franken bestraft. Er muss zudem die Abgabe bezahlen (
Art. 9 Abs. 2 NSAV
).
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die angeklebte Vignette sei lediglich "sichtbares Zeichen für die geleistete Zahlung"; so wie ein Führer- oder Fahrzeugausweis auch gültig sei, wenn er entgegen
Art. 99 Ziff. 3 SVG
nicht mitgeführt wird, so sei die Vignette auch gültig, wenn sie nicht angeklebt wird. Das Gebot, die Vignette anzukleben, ist nach Auffassung des Beschwerdeführers nur eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht gleich den bedeutend schwerer wiegenden Taten des Fahrens ohne Vignette und der missbräuchlichen Verwendung der Vignette gemäss
Art. 9 NSAV
mit einer Busse von 100 Franken bestraft werden dürfe. Es gibt seines Erachtens achtenswerte und vernünftige Gründe gegen ein Aufkleben der Autobahnvignette.
2.
Indem der Beschwerdeführer die Vignette nicht an die Windschutzscheibe geklebt hatte, sondern auf einer Ablage über dem Armaturenbrett lose mitführte, erfüllte er nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz entgegen den insoweit etwas missverständlichen Weisungen der Oberzolldirektion vom 16. November 1984 nicht die Tatbestandsvariante der missbräuchlichen Verwendung der Vignette. Eine Vignette wird im Sinne von
Art. 9 NSAV
missbräuchlich verwendet, wenn sie für zwei oder mehrere Fahrzeuge benützt wird. Die Tatsache allein, dass ein Automobilist die Vignette lose im Wagen mitführt, lässt nicht den Schluss zu, dass er sie in der Vergangenheit für andere Fahrzeuge verwendete oder gegenwärtig noch für weitere Fahrzeuge zu benützen pflegt. Einem Fahrzeugführer, der die Vignette lose mitführt, kann auch nicht allein deshalb die Absicht bzw. der Wille unterstellt werden, die fragliche Vignette in der Zukunft für ein anderes Fahrzeug zu verwenden. Im übrigen ist eine allfällige Vorbereitungshandlung
BGE 112 IV 102 S. 105
zu missbräuchlicher Verwendung der Vignette nicht strafbar; selbst der Versuch dazu ist, da lediglich eine Übertretung zur Diskussion steht, mangels abweichender Bestimmungen straflos (
Art. 104 Abs. 1 StGB
,
Art. 102 Ziff. 1 SVG
).
3.
Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die andere Tatbestandsvariante von
Art. 9 NSAV
erfüllte, d.h. ob er mit seinem Personenwagen ohne gültige Vignette die Autobahn N 9 benützte. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einer ungültigen Vignette zunächst eine nachgemachte, gefälschte oder verfallene Vignette verstanden. Die Annahme, dass auch derjenige Automobilist "mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette" fährt, der diese lose im Wagen mitführt, drängt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht geradezu auf, wird durch ihn aber auch nicht ausgeschlossen. Aus dem in der Verordnung genannten Zweck der Vignette ergibt sich indessen deutlich, dass diese nur gültig sein kann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Die Vignette dient gemäss
Art. 5 NSAV
als "Zahlungsnachweis". Sie soll mithin nachweisen, dass für ein bestimmtes Fahrzeug die Abgabe von 30 Franken für die Benützung der schweizerischen Nationalstrassen entrichtet wurde. Diesen Nachweis kann die Vignette jedoch nur dann erbringen, wenn sie anweisungsgemäss direkt an das Fahrzeug geklebt wird; denn eine direkt angeklebte Vignette kann nach der vorliegend nicht zu überprüfenden tatsächlichen Annahme des Verordnungsgebers nicht ohne gewisse Beschädigungen vom Fahrzeug losgetrennt bzw. jedenfalls danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden. Die Vignette erbringt den Nachweis der Bezahlung der Abgabe für ein bestimmtes Fahrzeug dagegen nicht, wenn sie lose im Wagen mitgeführt oder etwa mittels Klebstreifen, Haftfolien etc. am Fahrzeug befestigt wird. Eine in dieser Weise mitgeführte Vignette beweist nur, dass eine Abgabe von 30 Franken bezahlt wurde. Sie beweist aber nicht, dass diese Abgabe ausschliesslich für ein bestimmtes Fahrzeug bzw. allein für das Fahrzeug, in dem sie mitgeführt wird, entrichtet wurde, denn es besteht die Möglichkeit, sie auch noch für andere Fahrzeuge zu verwenden.
Wohl kann ein Fahrzeugführer unter Umständen auf anderem Wege beweisen, dass er die lose im Wagen mitgeführte Vignette tatsächlich nur für dieses Fahrzeug verwendet. Nach der gesetzlichen Ordnung muss jedoch gerade die Vignette diesen Nachweis
BGE 112 IV 102 S. 106
erbringen. Das kann sie, da sie keine auf ein bestimmtes Fahrzeug Bezug nehmenden Angaben (Fahrgestellnummer etc.) enthält, nach dem Gesagten nur dann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird, so dass sie nicht ohne Beschädigung an gewissen Teilen losgetrennt bzw. danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden kann.
Die Vignette kann demnach den ihr in der Verordnung klar und unmissverständlich zugedachten Zweck, die Entrichtung der Abgabe von 30 Franken für ein bestimmtes Fahrzeug nachzuweisen, nicht erfüllen, wenn sie lose im Wagen mitgeführt bzw. nicht direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Eine lose mitgeführte Vignette ist daher sinn- und zwecklos und kann aus diesem Grunde ohne Verletzung von Bundesrecht als ungültig qualifiziert werden. "Nicht aufgeklebte Vignetten sind ungültig", wie auf dem Trägerpapier der Vignette zutreffend festgehalten wird.
Indem der Beschwerdeführer während der Fahrt auf der Autobahn N 9 die Vignette auf einer Ablage mitführte, benützte er im Sinne von
Art. 9 NSAV
eine Nationalstrasse mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 I 268
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1971 i.S. Marti gegen Konkursmasse Singeisen und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Grundbuchführung.
1. Die Bestimmungen des ZGB über das Grundbuchwesen sind öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 5 VwG. Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Grundbuchsachen sind daher auch nach der Fassung des OG vom 20. Dezember 1968 mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (Erw. 1).
2. Der vom Verkäufer zur Anmeldung des Eigentumsübergangs im Grundbuch ermächtigte Erwerber ist legitimiert, in eigenem Namen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine seine Anmeldung abweisende Verfügung zu erheben (Erw. 2).
3. Weigert sich der Grundbuchverwalter zunächst, die Anmeldung entgegenzunehmen, weist er diese aber in einem späteren Zeitpunkt ab, so ist nicht die allgemeine Aufsichtsbeschwerde (
Art. 104 GBV
), sondern die spezielle, befristete Grundbuchbeschwerde (
Art. 103 GBV
) gegeben (Erw. 3).
4. Aus der Natur der dem Erwerber erteilten Vollmacht zur Anmeldung der Eigentumsübertragung lässt sich deren Weiterdauer nach dem Tode des Vollmachtgebers nicht ableiten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 97 I 268 S. 269
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Mit Vertrag vom 2. Juli 1965 räumte Fritz Singeisen Dr. W.A. Marti ein zeitlich unbeschränktes Kaufsrecht an seinen im Grundbuchkreis Gelterkinden gelegenen Grundstücken Nr. 1615 und 2533 ein, das für zehn Jahre im Grundbuch vorgemerkt wurde. Der Kaufpreis für die beiden 4738 m2 und 5070 m2 messenden Parzellen wurde auf Fr. 35.- pro m2 oder insgesamt Fr. 343'280.-- festgesetzt. In Ziffer 1 der Vertragsbestimmungen wurde u.a. folgendes vereinbart:
"Der Grundstückeigentümer ermächtigt hiemit den Kaufsberechtigten bzw. die vom Kaufsberechtigten bezeichnete natürliche oder juristische Person unwiderruflich heute schon, anlässlich der Geltendmachung des Rechtes die Eigentumsübertragung beim Grundbuchamt Sissach allein und einseitig zu beantragen."
Am 6. März 1970 sprach der Vertreter des Dr. Marti beim zuständigen Grundbuchamt Sissach vor und versuchte, gestützt auf den Kaufsrechtsvertrag und eine Ausübungserklärung den Eigentumsübergang zur Eintragung im Grundbuch anzumelden. Da jedoch verschiedene hiefür erforderliche Unterlagen fehlten, wie insbesondere die Bewilligung der Landwirtschaftsdirektion
BGE 97 I 268 S. 270
für die Veräusserung der beiden Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist des
Art. 218 OR
, wurde diese Anmeldung an jenem Tag noch nicht entgegengenommen, sondern erst am 12. März 1970, nachdem die betreffenden Unterlagen beim Grundbuchamt eingegangen waren. Am 7. März 1970 war aber F. Singeisen, der Eigentümer der mit dem Kaufsrecht belasteten Liegenschaften, gestorben. Über seinen von den Erben ausgeschlagenen Nachlass wurde am 21. Juli 1970 der Konkurs eröffnet.
B.-
Mit Verfügung vom 29. Juli 1970 wies das Grundbuchamt Sissach die Anmeldung zur Eigentumsübertragung ab mit der Begründung, die Dr. Marti im Kaufsrechtsvertrag erteilte Vollmacht sei mit dem Tod des Eigentümers der Grundstücke erloschen und von dessen Erben sei keine Ermächtigung zur Ammeldung der Eigentumsübertragung erteilt worden.
Hiegegen beschwerte sich Dr. Marti beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft als kantonaler Aufsichtsbehörde über die Grundbuchverwalter. Er machte geltend, die ihm erteilte Ermächtigung zur Vornahme der Grundbuchanmeldung habe über den Tod des Vollmachtgebers hinaus Geltung gehabt; das Grundbuchamt hätte im übrigen bereits am 6. März 1970, also am Tage vor dem Tod des Eigentümers Singeisen, im Tagebuch vorsorglich von der Anmeldung Notiz nehmen sollen, auch wenn die erforderlichen Unterlagen damals noch nicht vorgelegen hätten.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 25. August 1970 ab.
C.-
Dr. Marti ficht diesen Entscheid mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an und stellt den Antrag, das Grundbuchamt Sissach sei anzuweisen, ihn als Eigentümer der Grundstücke Nr. 1615 und 2533 in das Grundbuch Gelterkinden einzutragen.
D.-
In ihren Vernehmlassungen beantragen der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und das Konkursamt Liestal, dieses für die Konkursmasse des F. Singeisen, die Abweisung der Beschwerde; den gleichen Antrag stellt das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 103 Abs. 1 und 4 der Grundbuchverordnung (GBV) ist gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler
BGE 97 I 268 S. 271
Aufsichtsbehörden in Grundbuchsachen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich, sofern die Anmeldung einer Eintragung abgewiesen wird. Das OG erwähnte diesen Beschwerdefall in seiner Fassung vom 16. Dezember 1943 denn auch ausdrücklich in Art. 99 I lit. c, währenddem es in seiner heutigen, seit dem 1. Oktober 1969 in Kraft stehenden Fassung eine solche Weiterzugsmöglichkeit nicht mehr besonders aufführt.
Art. 97 Abs. 1 OG
bezeichnet als Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, d.h. Anordnungen von Behörden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Wollte man daraus ableiten, die Entscheide der Aufsichtsbehörden in Registersachen könnten nicht mehr mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, weil sie sich nicht auf öffentliches, sondern auf privates Recht des Bundes stützten, so würde damit im Vergleich zum früheren Recht eine klare Einschränkung der Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht herbeigeführt. Die Gesetzesnovelle vom 20. Dezember 1968 wollte aber grundsätzlich gerade das Gegenteil, nämlich einen Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, erreichen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung BBl 1965 Bd. II S. 1265 ff.;
BGE 96 I 410
Erw. 2 d). Zudem kann nicht gesagt werden, die Bestimmungen über das Grundbuchwesen stützten sich auf Bundesprivatrecht. Materiell regeln sie nämlich Bundesverwaltungsrecht, auch wenn sie im ZGB enthalten sind (vgl.
BGE 96 I 409
Erw. 2 c und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1970 i.S. C., S. 4). Das Bundesgericht ist daher auch nach der heutigen Fassung des OG zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Der Beschwerdeführer berief sich bei der Anmeldung der Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch auf die ihm hiefür vom Eigentümer Singeisen im Kaufsrechtsvertrag erteilte Ermächtigung. Nachdem die Anmeldung abgewiesen worden war, erachtete er sich als legitimiert, in seinem eigenen Namen und nicht etwa als Vertreter der Eigentümerschaft Beschwerde zu erheben. Obwohl weder die Vorinstanzen noch die Beschwerdegegnerin die Legitimation des Dr. Marti zur Beschwerdeführung verneinten, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, ob dieser berechtigt war, in seinem Namen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzureichen.
BGE 97 I 268 S. 272
In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 19. Oktober 1967 in Sachen S. und A. gegen Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat das Bundesgericht die Legitimation des Grundstückerwerbers zur Beschwerdeführung gegen einen die Abweisung der Grundbuchanmeldung bestätigenden Entscheid verneint. Es hielt dafür, der Erwerber, welcher vom Verkäufer in der öffentlichen Urkunde zur Anmeldung des Eigentumsübergangs beim Grundbuchamt ermächtigt worden war, handle nicht kraft eigenen Rechtes, sondern als Stellvertreter des Verfügungsberechtigten; er könnte sich demzufolge gegen eine abweisende Verfügung nur im Namen und im Auftrag des Vollmachtgebers beschweren.
Nach
Art. 103 Abs. 1 GBV
steht indessen das Recht zur Beschwerdeführung dem Anmeldenden zu. Dieser Wortlaut schliesst nicht aus, auch den sich auf eine Vollmacht des Verfügungsberechtigten stützenden Vertreter als beschwerdelegitimiert zu betrachten.
Art. 103 OG
bezeichnet in lit. a als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdelegitimation ist damit recht weit gefasst. Dass der Beschwerdeführer Marti, dessen Anmeldung mangels genügender vollmacht abgewiesen wurde, im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
durch die angefochtene Verfügung berührt ist, lässt sich nicht bestreiten. Er wird durch die Nichtanerkennung der Vollmacht in seiner Stellung als Vertreter getroffen und macht somit in erster Linie eigene Interessen geltend, wenn er sich gegen die Abweisung der von ihm abgegebenen Anmeldung zur Wehr setzt. Sein Interesse an der Anfechtung hat auch als schutzwürdig zu gelten, wenn berücksichtigt wird, was für ihn dabei auf dem Spiel steht. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
3.
Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beschwerde, soweit damit geltend gemacht wird, das Grundbuchamt hätte die Anmeldung des Eigentumsübergangs bereits unter dem Datum des 6. März 1970 im Tagebuch eintragen oder wenigstens im Sinne von
Art. 966 Abs. 2 ZGB
vorläufig vormerken sollen, nicht verspätet ist. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren und
Art. 97 Abs. 2 OG
hätte die Weigerung des Grundbuchamtes, auf das Gesuch des Beschwerdeführers hin tätig zu werden, als selbständig anfechtbare
BGE 97 I 268 S. 273
Verfügung zu gelten. Da eine Anfechtung innert Frist nicht erfolgte, wäre die Beschwerde in diesem Punkt grundsätzlich als verspätet zu betrachten.
Nun sieht jedoch
Art. 104 GBV
ausdrücklich vor, gegen die Weigerung des Grundbuchverwalters, eine Anmeldung entgegenzunehmen, könne ohne Einhaltung einer besondern Frist Beschwerde geführt werden. Diese den sonst geltenden Grundsätzen vorgehende Spezialbestimmung beruht auf der in
Art. 24 GBV
enthaltenen Regelung, nach welcher der Anmeldende einen Rechtsanspruch auf förmliche Abweisung seiner Anmeldung besitzt, sofern diese den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (vgl.
BGE 56 I 199
; AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters nach schweizerischem Recht, S. 53; ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweizerischem Recht, S. 206; WESPI, Die Beschwerde in Grundbuchsachen, S. 68/69). Auf die Beschwerde wäre somit unter dem Gesichtspunkt ihrer Rechtzeitigkeit an sich einzutreten, soweit damit gerügt wird, dass das Grundbuchamt die Anmeldung am 6. März 1970 nicht entgegengenommen und keinen förmlichen Entscheid darüber gefällt habe. Nachdem jedoch das Grundbuchamt am 12. März 1970 eine Verfügung über die inzwischen vervollständigte Anmeldung getroffen und diese abgewiesen hat, ist eine Aufsichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 GBV
überflüssig geworden; denn der Beschwerdeführer kann nicht auf dem Wege einer unbefristeten Beschwerde im Sinne von
Art. 104 GBV
beantragen, die gewünschte Eintragung sei im Grundbuch auf einen Zeitpunkt hin vorzunehmen oder wenigstens vorläufig vorzumerken, der vor der Entgegennahme seiner - in der Folge abgewiesenen - Anmeldung durch das Grundbuchamt liegt. In diesem Sinne ist an der vom Bundesrat und vom Bundesgericht vertretenen Auffassung festzuhalten, dass die allgemeine Aufsichtsbeschwerde gemäss
Art. 104 GBV
nicht mit der speziellen Beschwerde des
Art. 103 GBV
verbunden werden kann (ZBGR 14 S. 272 f. N. 78 = SJZ 14 S. 176 Ziff. 142;
BGE 85 I 167
; vgl. die von WESPI an dieser Praxis geübte Kritik, a.a.O. S. 64 f.). Wenn der Beschwerdeführer die Nichtanhandnahme der am 6. März 1970 erfolglos versuchten Anmeldung als ungerechtfertigt betrachtet, ist er auf die Möglichkeit einer Verantwortlichkeits- und Schadenersatzklage gegen den zuständigen Grundbuchverwalter zu verweisen, zu deren Behandlung allein die Gerichte zuständig sind (ZBGR
BGE 97 I 268 S. 274
14 S. 273 = SJZ 14 S. 176 Ziff. 142). Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
Es mag im übrigen beigefügt werden, dass die Voraussetzungen für die Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch am 6. März 1970 offensichtlich noch nicht erfüllt waren, nachdem insbesondere die Bewilligung der kantonalen Landwirtschaftsdirektion für die Veräusserung der Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist des
Art. 218 OR
damals noch ausstand; sie datiert erst vom 11. März 1970. Ein genügender Ausweis über den Rechtsgrund für die Eintragung im Sinne von
Art. 965 ZGB
lag somit noch nicht vor.
4.
Was die Abweisung der vom Grundbuchamt am 12. März 1970 entgegengenommenen Anmeldung anbetrifft, ist streitig, ob die dem Beschwerdeführer im Kaufsrechtsvertrag erteilte Ermächtigung zur Grundbuchanmeldung über den - am 7. März 1970 eingetretenen - Tod des Kaufsrechtsgebers hinaus gültig war.
In der Literatur ist vereinzelt die Auffassung vertreten worden, dass eine Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus im Grundbuchverkehr überhaupt als unzulässig zu betrachten sei (NUSSBAUM, Beiträge zum Notariats- und Grundbuchrecht, ZBGR 33 (1952) S. 108 ff.). Das Bundesgericht hat diese Frage bisher noch nie entschieden. Sie kann auch hier offen gelassen werden, wenn mit dem Grundbuchamt Sissach und der kantonalen Aufsichtsbehörde angenommen wird, dass die dem Beschwerdeführer im Kaufsrechtsvertrag erteilte Vollmacht mit dem Tode von F. Singeisen erloschen ist. Sollte nämlich eine Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus im Grundbuchverkehr grundsätzlich zulässig sein, stellte sich hier die weitere Frage, ob eine solche Vollmacht ausdrücklich als vererblich gekennzeichnet sein müsse oder ob sich ihre Weitergeltung über den Tod des Vollmachtgebers hinaus auch aus der Natur des Geschäftes ergeben könne, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf
Art. 35 Abs. 1 OR
behauptet. Die Übertragung dieser obligationenrechtlichen Regel auf das Grundbuchrecht ist deshalb nicht selbstverständlich, weil nicht ohne weiteres ersichtlich ist, wie in einem solchen Fall der gemäss
Art. 965 Abs. 2 ZGB
erforderliche Nachweis geleistet werden soll, dass der Anmeldende von der nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigten Person eine (über deren Tod hinaus gültige) Vollmacht erhalten hat. Diese Frage grundsätzlicher
BGE 97 I 268 S. 275
Natur braucht aber ebenfalls nicht entschieden zu werden, wenn mit den kantonalen Instanzen davon auszugehen ist, dass sich die Fortdauer der von F. Singeisen erteilten Vollmacht über dessen Tod hinaus aus der Natur des betreffenden Geschäftes gar nicht ableiten lasse.
Aus der Natur des Geschäftes lässt sich auf den Fortbestand einer Vollmacht schliessen, wenn diese in einem Betrieb oder Gewerbe erteilt ist, welches durch den Tod des Vollmachtgebers keine sofortige Unterbrechung erleidet, oder wenn es sich um Geschäfte handelt, die nach dem Tod des Vollmachtgebers zu einem vorläufigen Abschluss gebracht werden müssen (VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, I. Halbband, S. 321). Das gleiche gilt, wenn eine Unterbrechung der Geschäftsführung dem Vollmachtgeber oder seinen Erben zum Schaden gereichen würde und sie selbst nicht rechtzeitig verfügen können (BECKER, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 35 OR
; MÜLLER, Vererbliche Vollmacht, SJZ 43 (1947) S. 317). Danach sind für die Annahme der Vererblichkeit einer Vollmacht grundsätzlich die Interessen des Vollmachtgebers und seiner Erben massgebend. Diese Betrachtungsweise erscheint als gerechtfertigt, wenn man berücksichtigt, dass eine Vollmacht einseitig auf dem Willen des Vollmachtgebers beruht (vgl. VON TUHR/SIEGWART, a.a.O., S. 309) und daher gemäss
Art. 34 Abs. 1 OR
jederzeit widerrufen werden kann (und zwar nach
Art. 34 Abs. 2 OR
selbst bei zum voraus erklärtem Verzicht auf dieses Recht). Demnach ist Zurückhaltung am Platz, auf die Vererblichkeit einer Vollmacht zu schliessen, wenn im Interesse des Vertreters Verfügungen getroffen werden sollen, die unwiderruflich in die Rechtsverhältnisse der Erben eingreifen (BÖCKLI, Die vererbliche Vollmacht, SJZ 19 S. 145 f.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Von der in erster Linie massgebenden Interessenlage des Vollmachtgebers und seiner Erben aus betrachtet ist daher die Vererblichkeit der Vollmacht auf Grund der Natur des Geschäftes zu verneinen.
Selbst wenn man aber vor allem die Interessenlage auf Seiten des Vertreters berücksichtigen wollte, könnte nicht gesagt werden, das der Bevollmächtigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, d.h. der Kaufsrechtsvertrag, spreche zwingend für die Fortdauer der Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus. Das dem Beschwerdeführer eingeräumte Kaufsrecht war zeitlich nicht begrenzt; es dauerte denn auch mehrere
BGE 97 I 268 S. 276
Jahre, bis es ausgeübt wurde. Es handelte sich somit um ein auf längere Sicht eingegangenes Rechtsgeschäft, mit dessen Verwirklichung vor dem Ableben des Kaufsrechtsgebers in keiner Weise zum voraus gerechnet werden konnte. Unter diesen Umständen hätte die Vererblichkeit der Vollmacht ausdrücklich vorgesehen werden müssen, wenn sie von den Vertragspartnern wirklich beabsichtigt gewesen wäre.
Ergibt sich jedoch aus der Natur des Geschäftes nicht eindeutig, dass die Vollmacht den Tod des Vollmachtgebers überdauern sollte, ist die Beschwerde abzuweisen, ohne dass näher geprüft werden müsste, ob es eine vererbliche Vollmacht im Verkehr mit dem Grundbuchamt überhaupt gibt, und wenn ja, ob nicht eine solche Vollmacht die Weitergeltung nach dem Tode des Vollmachtgebers ausdrücklich vorsehen müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 25. August 1970 wird bestätigt.


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Urteilskopf
105 Ib 314
49. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1979 i.S. Knoppers c. Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland;
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b BewB
;
Art. 12a Abs. 1 und 2 BewV
.
1. Sind Ausnahmen vom Verweigerungsgrund des
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
zulässig, wenn für die Arrondierung einer Parzelle, die sich in einem der Bewilligungssperre unterliegenden Ort befindet, ein hinreichender Grund besteht? Frage offen gelassen (E. 2).
2. Wenn sich nach der Arrondierung eine Grundstücksfläche von mehr als 1000 m2 ergibt, so sind für die Erteilung der Bewilligung "zwingende Gründe" erforderlich. Die Erstellung eines privaten Schwimmbades stellt keinen solchen Grund dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 105 Ib 314 S. 314
Der in Monte-Carlo wohnhafte holländische Staatsangehörige Willem Knoppers ist seit 1970 Eigentümer der 1117 m2 haltenden und mit einem Ferienchalet überbauten Parzelle Nr. 5353 in Schönried. Am 10. Oktober 1978 stellte Knoppers beim Regierungsstatthalter von Saanen das Gesuch, es sei ihm zum Zweck der Arrondierung seiner Liegenschaft der Zukauf der angrenzenden Parzelle Nr. 4918 im Halt von 200 m2 zu bewilligen. Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Mit Entscheid vom 20. Februar 1979 wies der Regierungsrat des Kantons
BGE 105 Ib 314 S. 315
Bern die dagegen erhobene Beschwerde ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass Schönried der Bewilligungssperre unterliege und dass die nachgesuchte Bewilligung schon aus diesem Grunde verweigert werden müsse.
Das Bundesgericht weist die gegen den Entscheid des Regierungsrates erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a und b des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB) ist die Bewilligung ohne Rücksicht auf ein berechtigtes Bedürfnis zu verweigern:
"a. wenn das zu erwerbende Grundstück ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesrechts liegt;
b. im Falle des Artikels 6 Absatz 2 Buchstabe a Ziffer 3, wenn das zu erwerbende Grundstück an einem Ort liegt, an dem das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang erreicht."
Art. 12a Abs. 1 und 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (BewV) bestimmt hinsichtlich der zulässigen Fläche eines dem persönlichen Aufenthalt des Erwerbers dienenden Grundstücks folgendes:
"1. Die Fläche eines Grundstücks, das dem persönlichen Aufenthalt des Erwerbers dient (Art. 6 Abs. 2 Bst. a BB), darf insgesamt den für diesen Zweck und nach der Art des Grundstücks angemessenen Umfang nicht übersteigen.
2. Handelt es sich um Bauland, so gelten als angemessener Umfang in der Regel höchstens 1000 m2; dieser Umfang darf ausnahmsweise mehr als 1000 m2 betragen, wenn der Erwerber für den Mehrbedarf zwingende Gründe nachweist und keine öffentlichen Interessen entgegenstehen."
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die Zukaufsparzelle in einer Bauzone befindet, dass sie jedoch in einem der Bewilligungssperre unterliegenden Ort - Schönried bildet Teil der Gemeinde Saanen - gelegen ist (Art. 3 Abs. 5 und Anhang 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland vom 10. November 1976).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat nehme zu Unrecht an, dass die nachgesuchte Bewilligung aufgrund von
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
(Lage des Grundstücks an einem Ort, an dem das ausländische Grundeigentum einen
BGE 105 Ib 314 S. 316
erheblichen Anteil erreicht) zwingend verweigert werden müsse. In der Rechtsprechung sei nämlich in bezug auf
Art. 7 Abs. 1 lit. a BewB
(Lage des Grundstücks ausserhalb der Bauzone) anerkannt worden, dass der Zukauf einer Arrondierungsparzelle unter bestimmten Voraussetzungen gestattet werden könne, selbst wenn die Arrondierungsparzelle im Gegensatz zum Stammgrundstück nicht im Baugebiet liege. Wenn die Rechtsprechung hinsichtlich des Verweigerungsgrundes von
Art. 7 Abs. 1 lit. a BewB
eine Ausnahme für den Zukauf einer Arrondierungsparzelle zugelassen habe, so könne hinsichtlich des Verweigerungsgrundes von
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
nicht anders entschieden werden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Zukauf einer Parzelle zu einer bereits im Eigentum des Käufers stehenden Liegenschaft nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Zwar ist gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
ein berechtigtes Interesse am Erwerb zu verneinen, wenn der Erwerber, sein Ehegatte oder seine minderjährigen Kinder bereits ein anderes dem Aufenthalt der Familie in der Schweiz dienendes Grundstück erworben haben. Wie das Bundesgericht indes mehrfach entschieden hat, steht diese Bestimmung der Arrondierung eines schon im Eigentum des Erwerbers stehenden Grundstücks nicht zwingend entgegen. Die in
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
aufgestellte Vorschrift will verhindern, dass Personen mit Wohnsitz im Ausland mehrere selbständige Liegenschaften in verschiedenen Gegenden oder am gleichen Ort in der Schweiz erwerben. Es ist aber nicht der Sinn dieser Bestimmung, den Zukauf einer Parzelle zur Abrundung eines Grundstücks, das bereits im Eigentum des Erwerbers steht, unter allen Umständen auszuschliessen. Ein solcher Zukauf ist im Lichte von
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
als zulässig zu erachten, wenn ihn besondere Gründe als notwendig erscheinen lassen (Abrundung der Parzelle; Vergrösserung der Parzelle, um das darauf errichtete Haus im Hinblick auf die Bedürfnisse der Familie erweitern zu können; Ausstattung einer kleinen Hausparzelle mit bisher fehlendem Umschwung) und wenn die Gesamtfläche der Liegenschaft das übliche Mass nicht übersteigt (
BGE 101 Ib 141
mit Hinweisen auf die frühere Praxis der Eidg. Rekurskommission; nicht veröffentlichte Urteile Rödler vom 14. Februar 1975, E. 2, und Griffin vom 24. Februar 1977, E. 2c).
BGE 105 Ib 314 S. 317
Am 11. Februar 1976 wurde die Bewilligungsverordnung ergänzt und in Art. 12a näher umschrieben, welches die zulässige Fläche eines dem persönlichen Aufenthalt des Erwerbers dienenden Grundstücks sei. Darauf wird in E. 3 noch näher einzugehen sein.
c) Erweist sich eine Arrondierung im Lichte von
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
als zulässig, so ist sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann zu bewilligen, wenn die Zukaufsparzelle nicht zum Baugebiet gehört.
Art. 7 Abs. 1 lit. a BewB
, wonach die Bewilligung ohne Rücksicht auf ein berechtigtes Interesse zu verweigern ist, wenn das zu erwerbende Grundstück ausserhalb einer Bauzone des Bundesrechts liegt, findet unter diesen Umständen keine Anwendung. Sinn des in
Art. 7 Abs. 1 lit. a BewB
umschriebenen Verweigerungsgrundes ist nämlich, den Erwerb von Grundstücken zu verunmöglichen, die wegen fehlender Überbaubarkeit zum vornherein ungeeignet sind, die in
Art. 6 BewB
aufgezählten Interessen (Aufenthalt des Erwerbers in der Schweiz; Errichtung einer Betriebsstätte, usw.) zu befriedigen. Handelt es sich beim zu erwerbenden Grundstück indes nicht um eine selbständig nutzbare Liegenschaft, sondern lediglich um eine Arrondierungsparzelle zu einem bereits überbauten Grundstück, so kann
Art. 7 Abs. 1 lit. a BewB
der Erteilung einer Bewilligung nicht entgegenstehen (Urteil Rödler, E. 3b, Griffin, E. 3b). Der Beschwerdeführer macht deshalb zu Recht geltend, der zwingende Verweigerungsgrund von
Art. 7 Abs. 1 lit a BewB
schliesse nicht aus, dass eine Liegenschaft durch den Zukauf von Nichtbauland arrondiert werde.
d) Daraus kann indes nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass in analoger Weise der Verweigerungsgrund von
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
keine Anwendung finde, wenn der Zukauf einer Parzelle, die an einem Ort liegt, an dem das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang erreicht, lediglich zur Arrondierung einer bereits im Eigentum des Erwerbers befindlichen Liegenschaft erfolgen soll.
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
will verhindern, dass der Anteil des ausländischen Grundeigentums in den fraglichen Orten weiter ansteigt. Diese Zielsetzung wird auch dann durchkreuzt, wenn das bereits bestehende ausländische Grundeigentum durch Arrondierungen zusätzlich vergrössert wird. Es ist freilich einzuräumen, dass in Einzelfällen trotz dieses Umstandes gewichtige Interessen
BGE 105 Ib 314 S. 318
daran bestehen können, eine Arrondierung zuzulassen. So kann es sich namentlich verhalten, wenn eine im Baugebiet gelegene, für sich allein nicht überbaubare Restparzelle sinnvollerweise nur einem Grundstück angegliedert werden kann, dessen Eigentümer seinen Wohnsitz im Ausland hat. Erweist sich eine Arrondierung auch im Hinblick auf die Bedürfnisse dieses Eigentümers als notwendig (vgl. die in E. 2b angeführten Gründe), so lässt sich in der Tat die Auffassung vertreten, dass
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
einer derartigen Arrondierung nicht entgegenstehe. Wie es sich damit und mit allfälligen weiteren Fällen verhält, braucht hier indes nicht abschliessend erörtert zu werden, da im vorliegenden Fall für eine Arrondierung der Liegenschaft des Beschwerdeführers keine hinreichenden Gründe bestehen.
3.
a)
Art. 12a Abs. 1 BewV
sieht vor, dass die Fläche eines Grundstücks, das dem persönlichen Aufenthalt des Erwerbers dient, insgesamt den für diesen Zweck und nach der Art des Grundstücks "angemessenen" Umfang nicht übersteigen darf. Gemäss
Art. 12a Abs. 2 BewV
gilt für den Fall, dass es sich beim zu erwerbenden Grundstück um Bauland (gemeint ist: unüberbautes Bauland) handelt, als angemessener Umfang in der Regel höchstens 1000 m2. Dieser Umfang darf ausnahmsweise mehr als 1000 m2 betragen, wenn der Erwerber für den Mehrbedarf "zwingende Gründe" nachweist und keine öffentlichen Interessen entgegenstehen.
Art. 12a Abs. 3 lit. a BewV
bestimmt, dass eine einmalige Grenzbereinigung über eine Fläche von höchstens 50 m2 der Bewilligungspflicht nicht unterliegt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht darzutun, dass "zwingende Gründe" für die Arrondierung seiner Liegenschaft sprächen. Da sein Grundstück bereits überbaut sei, sei für die Zulässigkeit des Zukaufs lediglich erforderlich, dass an der Arrondierung gemäss
Art. 12a Abs. 1 BewV
ein berechtigtes Interesse bestehe und dass die nach Zweck und Art des Grundstücks angemessene Fläche nicht überschritten werde.
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wie in E. 2b dargelegt wurde, ist für jede Arrondierung - ausgenommen sind aufgrund von
Art. 12a Abs. 3 lit. a BewV
nur einmalige Grenzbereinigungen von höchstens 50 m2 - erforderlich, dass sie als "notwendig" erscheine. Ergibt sich unter
BGE 105 Ib 314 S. 319
Zurechnung der Zukaufsparzelle eine Grundstücksfläche von mehr als 1000 m2, so ist die Bewilligung gemäss der in
Art. 12a Abs. 2 BewV
enthaltenen Regel nur zu erteilen, wenn die für die Arrondierung sprechenden Gründe geradezu als "zwingend" erachtet werden können. Die Vorschrift von
Art. 12a Abs. 2 BewV
bezieht sich nach ihrem Wortlaut freilich nicht ausdrücklich auf den Fall, dass eine bereits überbaute Liegenschaft durch Zukauf einer nicht überbauten Parzelle vergrössert werden soll. Sie ist darauf jedoch in analoger Weise anwendbar. Während
Art. 12 Abs. 1 BewV
nämlich diejenigen Bewilligungsfälle regeln will, bei welchen die Fläche der zu erwerbenden Liegenschaft vom Käufer gewöhnlich nicht mehr beeinflusst werden kann (bereits überbaute Grundstücke), soll sich
Art. 12a Abs. 2 BewV
auf diejenigen Fälle beziehen, bei denen der Erwerber die Grösse des Grundstücks noch weitgehend selber bestimmen kann. Das trifft beim Kauf von unüberbautem Bauland zu. Dieser letzteren Konstellation lässt sich der Fall der Arrondierung einer überbauten Liegenschaft durch eine nicht bebaute Parzelle ohne weiteres gleichstellen. Dass die Vorschrift von
Art. 12a Abs. 2 BewV
für derartige Fälle gelten soll, ergibt sich zudem aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Art. 12a wurde in die Bewilligungsverordnung eingefügt, nachdem sich in einem Arrondierungsfall gezeigt hatte, dass das bisherige Recht keinerlei Vorschriften über die zulässige Grundstücksgrösse enthielt (
BGE 101 Ib 138
; vgl. Antrag des EJPD an den Bundesrat zu Änderung der BewV vom 23. Januar 1976, S. 12). Es kann deshalb keinem Zweifel unterliegen, dass die Vorschrift auch auf den Fall der Arrondierung einer bereits überbauten Liegenschaft Anwendung finden soll (vgl. auch Urteil Griffin, E. 3a am Ende).
c) Die jetzige Liegenschaft des Beschwerdeführers hat eine Fläche von 1117 m2. Diese ist demnach reichlich bemessen, selbst wenn berücksichtigt wird, dass ca. 100-200 m2 von der Hauszufahrt beansprucht werden. In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass das auf der Parzelle Nr. 5353 errichtete Ferienchalet keine genügende Wohnfläche mehr aufweise, da die Kinder des Beschwerdeführers eigene Familien gegründet hätten. Der Beschwerdeführer beabsichtige deshalb, das Haus zu vergrössern. Diesem Umstand kommt für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Bedeutung zu. Es ist nämlich unbestritten, dass eine bauliche Erweiterung des Chalets nach der
BGE 105 Ib 314 S. 320
geltenden Bauordnung auch ohne Zukauf von Land möglich ist, da die höchstzulässige Ausnützung im heutigen Zeitpunkt nicht erreicht wird. Wie sich aus den Akten ergibt, soll der Zukauf der 200 m2 haltenden Parzelle Nr. 4918 in Wirklichkeit erfolgen, um auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers ein privates Schwimmbad errichten zu können. Das kann indes nicht als zwingender Grund für eine Erweiterung der Parzelle erachtet werden. Da die Fläche der Liegenschaft mehr als 1000 m2 beträgt, gilt das gleiche auch für den zusätzlich geltend gemachten Grund, das Grundstück solle mit einer grösseren Gartenanlage versehen werden. Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde als unbegründet.


header:
Urteilskopf
106 IV 218
59. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 8 février 1980 dans la cause ASLT et Cst. contre S. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
1.
Art. 13 lit. c UWG
: Die Tatsache, dass sich einer als Fabrikant bezeichnet, stellt keine Behauptung eines Titels oder einer Berufsbezeichnung im Sinne dieser Bestimmung dar. Ist diese Behauptung irreführend und begünstigt sie ihren Urheber, muss sie im Lichte von lit. b des
Art. 13 UWG
gewürdigt werden (E. 3).
2.
Art. 13 lit. b UWG
: a) Die gleichzeitige Bezeichnung als Verkäufer und Fabrikant ist geeignet, dem Betreffenden einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten zu verschaffen (E. 4a), genauso wie die Zusicherung, die Produkte seien auf den eigenen Maschinen hergestellt worden (E. 4b). Wenn solche Angaben unrichtig sind, liegt eine Widerhandlung im Sinne des
Art. 13 lit. b UWG
vor.
b) Unter dem Fabrikationspreis ist jener Preis zu verstehen, den der Hersteller einem Wiederverkäufer (Grossist oder Detaillist) berechnet; wer auf diesen Preis einen den Detailverkaufskosten (Lager, Miete, Verkaufspersonal etc.) entsprechenden Zuschlag erhebt, darf demnach nicht erklären, er verkaufe zum Fabrikationspreis (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 106 IV 218 S. 219
A.-
S., fondé de pouvoir de la maison P. S.A., est responsable du département des tapis et de la publicité que la maison fait paraître dans ce domaine.
Il a fait insérer dans les journaux "24 Heures", du 11 juin 1975 et "L'Illustré", du 23 juin 1975, des communiqués publicitaires qui contiennent notamment les passages suivants:
24 Heures:
"Qui crie le plus fort est le plus avantageux. Ou bien...? S'il fallait en juger par le bruit qu'ils font, de nombreux marchands de tapis seraient de loin les plus avantageux.
Chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis Mira font du bruit. Car nous sommes vendeurs spécialisés et fabricants. Par exemple le tapis BERBÈRE-MIRA de cette annonce: Nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Puis nous avons fait filer la laine. Ensuite le tapis fut fabriqué. Et vous pouvez maintenant l'acheter chez nous, au prix de fabrique."
Suivent des considérations sur le fait que P. S.A. peut offrir, à qualité égale, des tapis plus avantageux que les autres.
L'Illustré: "Meilleur et meilleur marché. C'est promettre trop! Ou bien...?
Jugez vous-même: Pour ce tapis de fond BERBÈRE-MIRA, nous avons acheté 220 tonnes de laine de tonte, juste au moment où son prix était le plus avantageux sur le marché mondial. Ensuite nous avons fait filer la laine. Enfin le tapis fut fabriqué. C'est pourquoi nous pouvons vous offrir ce tapis au prix de fabrique. Par qualité égale, infiniment moins cher que partout ailleurs."
B.-
L'Association suisse des marchands de tapis, aujourd'hui Association suisse des Entreprises de linoléum, de sols spéciaux et de tapis (ASLT), ainsi que les maisons H. S.A. et
BGE 106 IV 218 S. 220
M. S.A. ont déposé plainte contre P. S.A. et contre S. pour concurrence déloyale.
Après qu'une première ordonnance de renvoi eut été annulée par le Tribunal d'accusation du canton de Vaud, et après complément d'enquête, le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne, par ordonnance du 28 juin 1979, a renvoyé S. devant le Tribunal de police du district de Lausanne, sous l'accusation de concurrence déloyale, au sens de l'art. 13 lettre b et c LCD, pour avoir affirmé que P. S.A. était à la fois vendeur et fabricant et qu'elle vendait sa qualité BERBÈRE-MIRA au prix de fabrique.
Le 28 août 1979, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de S. et mis ce dernier au bénéfice d'un non-lieu.
C.-
Les trois plaignantes se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Elles concluent au renvoi de S. en jugement.
S. propose de rejeter le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'autorité cantonale a d'abord libéré l'intimé du chef d'accusation d'infraction à l'art. 13 lettre c LCD, à propos de l'affirmation selon laquelle P. S.A. était à la fois "vendeur et fabricant" des moquettes dont il est question dans la publicité incriminée. Elle a considéré que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable en l'espèce, le fait de se déclarer "fabricant" ne constituant pas l'affirmation d'une distinction ou d'une capacité particulière. Elle a relevé au surplus que cette allégation s'était d'ailleurs révélée véridique, dès lors qu'il n'est pas abusif de considérer comme fabricant celui qui fait fabriquer; elle s'est référée sur ce point par analogie à l'ACF du 29 juillet 1949 instituant un impôt sur le chiffre d'affaire.
L'autorité cantonale a considéré ensuite que l'
art. 13 lettre b LCD
n'était pas non plus applicable à l'intimé, puisque les indications de prix et de qualité données par P. S.A. s'étaient révélées exactes.
b) Se référant à la publicité incriminée, les recourantes font valoir qu'il est inexact qu'il y ait chez P. S.A. des machines qui fabriquent des tapis, que P. S.A. n'est nullement fabricant et que cette maison ne vend pas au prix de fabrique. A l'appui de leurs affirmations, les recourantes invoquent une série de faits
BGE 106 IV 218 S. 221
dont il ressortirait que les choses se passent de la manière suivante:
Une filiale de P. S.A., X. S.A., qui possède à peu près les mêmes organes, achète le fil de laine destiné à la fabrication des moquettes à Falke-Garne, en Allemagne; c'est elle qui prescrit les couleurs, l'épaisseur, l'emballage et qui fait expédier le fil à des usines allemandes qu'elle désigne (les plaignantes citent trois firmes allemandes, dont Desiterm, Textilveredlung GmbH & Co., à Appelhüsen); elle charge alors l'usine allemande, par exemple Desiterm, de procéder au tufting, c'est-à-dire de tisser le fil de laine livré et teint par Falke-Garne et d'incorporer le produit ainsi tissé à un support synthétique, bref, de mener à chef toutes les opérations qui feront que le tapis sera terminé. P. S.A. recevrait ainsi en fin de compte le tapis fini sans avoir exécuté sur lui le moindre travail de fabrication.
Les recourantes contestent également que P. S.A. vende réellement au prix de fabrique, puisque par l'intermédiaire de X. S.A. sa filiale, elle achète la laine après teinture auprès d'une firme indépendante, Falke-Garne, qui prélève normalement sa marge bénéficiaire au cours de l'opération et que c'est ensuite une autre firme indépendante, Desiterm, à laquelle le fil est livré directement, qui se charge, en prélevant aussi son bénéfice, du tissage et du finissage des tapis, selon les prescriptions de P. S.A. certes, mais au moyen de ses propres machines et de son propre personnel. P. S.A. reçoit ainsi et paie les tapis à Desiterm sur la base des quantités vendues, avant de les vendre dans ses magasins, non pas au prix payé à Falke-Garne et à Desiterm, mais à son propre prix qu'elle calcule en tenant compte de son prix de revient, de ses frais généraux, de sa publicité, de ses impôts, etc., soit en prenant sa propre marge. Il ne s'agirait donc pas d'un prix de fabrique et ce ne serait en tout cas pas ce que le lecteur candidat acheteur comprend par prix de fabrique.
Enfin, les recourantes s'en prennent à l'affirmation selon laquelle P. S.A., à qualité égale, offre des tapis meilleur marché que ses concurrents.
c) L'intimé fait tout d'abord valoir que le dernier grief précité des recourantes est irrecevable, puisqu'il n'est pas repris dans l'ordonnance du juge informateur, laquelle n'a pas été attaquée par les recourantes.
L'intimé estime ensuite que c'est à juste titre que l'art. 13 lettre c LCD a été considéré comme inapplicable en l'espèce.
BGE 106 IV 218 S. 222
Enfin, sur l'application de l'
art. 13 lettre b LCD
, l'intimé affirme en premier lieu qu'il est bien établi que P. S.A. est réellement fabricant et vendeur, puisque X. S.A. achète la marchandise et loue ensuite les usines et le personnel de Desiterm pour faire fabriquer les moquettes dont elle a besoin, prenant elle-même tous les risques de la fabrication et apparaissant dès lors comme le véritable entrepreneur. Selon l'intimé, il ne faudrait pas seulement considérer comme fabricant celui qui fabrique lui-même, mais également celui qui fait fabriquer, lorsqu'il prend les risques de l'opération. Au surplus, même si P. S.A. n'était pas fabricant, il ne serait pas établi que cette indication avantage P. S.A. par rapport à ses concurrents.
Ensuite, à propos de l'affirmation sur le "prix de fabrique", l'intimé fait valoir que, selon l'usage de la branche, il est courant d'indiquer comme vendues au "prix de fabrique" les marchandises vendues par des tiers, l'important du point de vue du consommateur étant qu'un grossiste ne vienne pas s'insérer entre le fabricant et le vendeur au détail en prélevant sa marge.
2.
On doit relever d'emblée que les recourantes ne sont pas recevables à critiquer l'affirmation de P. S.A. selon laquelle celle-ci offre à qualité égale des tapis meilleur marché que ses concurrents. Ce grief n'a en effet pas été retenu par le juge informateur dans son ordonnance, et celle-ci n'a elle-même pas été attaquée par les recourantes devant l'autorité cantonale. Il n'existe donc pas sur ce point de décision prise en dernière instance cantonale, de telle sorte que le moyen ne peut plus être soulevé dans un pourvoi en nullité (cf.
ATF 104 IV 54
consid. 1).
3.
C'est à juste titre que l'autorité cantonale a estimé que l'art. 13 lettre c LCD n'était pas applicable à l'expression "fabricant" employée dans la publicité incriminée. Le fait de se déclarer "fabricant" ne constitue pas l'allégation d'un titre ou d'une dénomination professionnelle au sens de l'art. 13 lettre c LCD. Cette disposition ne vise en effet que l'allégation d'une distinction ou d'une capacité ou spécialité professionnelle particulière, ou encore l'existence de diplômes attestant une telle capacité. Or le terme générique de "fabricant" ne peut être considéré comme une véritable dénomination professionnelle, impliquant des distinctions ou des capacités particulières. Dans la mesure où une telle allégation s'avérerait inexacte ou fallacieuse et serait en mesure d'avantager les offres de son
BGE 106 IV 218 S. 223
auteur par rapport à celles de ses concurrents, c'est sous l'angle de l'art. 13 lettre b et non de l'art. 13 lettre c LCD qu'elle doit être appréciée. Le pourvoi doit donc être rejeté sur ce point.
4.
a) C'est donc à la lumière de l'
art. 13 lettre b LCD
exclusivement que doivent être examinées les allégations contenues dans la publicité incriminée. Tombe en effet sous le coup de cette disposition celui qui, afin d'avantager ses offres par rapport à celles de ses concurrents, donne sur lui-même, ses marchandises, ses oeuvres, son activité ou ses affaires, des indications inexactes ou fallacieuses.
Deux allégations sont incriminées en l'espèce, à savoir d'une part celle par laquelle P. S.A. se qualifie de vendeur et fabricant, et d'autre part celle où elle affirme vendre ses tapis au prix de fabrique. Si l'on interprète ces allégations conformément au sens que doit leur donner le lecteur non prévenu, c'est-à-dire le consommateur auquel elles sont destinées, on doit admettre tout d'abord qu'elles constituent indiscutablement des affirmations destinées à avantager les offres de P. S.A. par rapport à celles de ses concurrents, et qu'elles sont objectivement propres à les avantager. En effet, conformément au sens général et au texte des annonces, la qualité de fabricant apparaît comme liée à la possibilité de vendre à plus bas prix ("... meilleur marché", "... plus avantageux"). Quant au prix de fabrique - qui sera encore défini plus loin - il s'agit à l'évidence d'un prix plus avantageux que le prix de détail ordinaire.
b) Au vu du sens général de l'annonce, il n'est pas besoin de rechercher la définition du mot "fabricant" et de déterminer si celui qui fait fabriquer par autrui, à ses risques et selon ses directives, peut se qualifier de "fabricant". Ce qui importe, c'est qu'ici, pour démontrer le caractère avantageux de ses prestations, P. S.A. se présente comme un fabricant qui travaille avec ses machines ("... chez nous, seules les machines qui fabriquent les tapis MIRA font du bruit..."). Aux yeux du consommateur non prévenu, il ne peut en effet qu'être plus avantageux, quant au prix, de travailler sur ses machines que de s'adresser à un tiers, intermédiaire supplémentaire qui prélève un bénéfice en facturant son travail. Dès lors, s'il est inexact que P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines, on devrait admettre que l'allégation incriminée tombe sous le coup de l'
art. 13 lettre b LCD
. On doit préciser cependant que le fabricant qui loue des machines, ou les prend en leasing, a le droit,
BGE 106 IV 218 S. 224
au même titre que le propriétaire de machines, de dire dans une annonce destinée à sa clientèle qu'il fabrique sur ses propres machines; l'existence d'un loyer n'influence en effet pas le prix d'une manière aussi importante que l'exécution de la fabrication par un intermédiaire.
Or l'état de fait de l'arrêt attaqué ne dit absolument rien de la façon dont P. S.A. fabrique ou fait fabriquer les tapis offerts par son annonce. Le Tribunal fédéral se trouve dès lors dans l'impossibilité de dire si l'affirmation déterminante selon laquelle P. S.A. fabrique les tapis sur ses machines est exacte ou non, et si, en conséquence, l'
art. 13 lettre b LCD
a été bien appliqué. L'arrêt attaqué doit donc être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ou fasse compléter l'état de fait et qu'elle applique ensuite l'
art. 13 lettre b LCD
conformément aux indications données plus haut.
c) Beaucoup plus importante, en raison de son caractère nettement avantageux, est l'affirmation incriminée selon laquelle les tapis sont offerts par P. S.A. "au prix de fabrique". Mais ce prix est une notion commerciale et juridique dont l'interprétation ne peut être contrôlée si l'on ne connaît pas les composantes du prix auquel P. S.A. offre ses tapis. Ce n'est qu'après avoir déterminé si l'on a bien affaire à un prix de fabrique que l'on pourra décider du caractère inexact ou fallacieux de l'allégation incriminée et se prononcer sur l'application de l'
art. 13 lettre b LCD
. Dire simplement, comme l'a fait l'autorité cantonale, que les indications données par P. S.A. sur la qualité et le prix de fabrique des moquettes sont exactes est absolument insuffisant, dès lors qu'une telle affirmation ne contient aucune donnée de fait sur la composition du prix.
L'arrêt doit donc également être annulé sur ce point et la cause renvoyée à la Cour cantonale pour nouvelle décision.
Les éléments de fait que la Cour cantonale devra fixer sont fonction de la notion et de la définition du prix de fabrique. Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur le contenu de cette notion ni de la définir. La doctrine suisse ne s'en est pas non plus préoccupée. En revanche, la jurisprudence et la doctrine allemande ont examiné cette notion à réitérées reprises et d'une manière approfondie dans le cadre du par. 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale (DUWG), qui pour l'essentiel vise les mêmes comportements illicites que l'
art. 13 lettre b LCD
. On peut adopter leur manière de voir,
BGE 106 IV 218 S. 225
qui se révèle non seulement judicieuse et pertinente, mais qui correspond parfaitement au sens et au but de l'
art. 13 lettre b LCD
, qui tend à faire coïncider les allégations de l'auteur avec ses prestations effectives et à protéger la confiance que le consommateur doit pouvoir accorder auxdites allégations (cf. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbgesetz, p. 72).
On doit ainsi considérer que le prix de fabrique est celui que le fabricant facturerait à un revendeur (grossiste ou détaillant). Si le fabricant vend directement au consommateur, il ne peut prétendre le faire au prix de fabrique s'il y inclut une majoration correspondant à ses propres frais de vente au détail (magasins, loyers, personnel de vente, etc.), car il s'agirait alors d'un véritable prix de vente au détail. Par vente au prix de fabrique, le consommateur moyen comprend que le fabricant lui offre la marchandise au prix qu'il demande à ses revendeurs. Le prix ne peut donc dépasser le prix d'achat d'un revendeur. Un tel prix ne doit pas comprendre davantage que les frais de fabrication, y compris le bénéfice de celui qui fabrique effectivement le produit et les frais de publicité et de distribution aux seuls revendeurs. Il ne peut comprendre aucun des frais inhérents à la vente directe au consommateur et dépassant ceux qui résultent de la seule vente à des revendeurs. Ce qui importe, c'est le prix effectif que le fabricant demanderait à des revendeurs, et non pas les prix comparables que pourraient demander ou demanderaient des concurrents. Celui qui ne fabrique pas lui-même le produit offert ne peut prétendre le vendre au prix de fabrique que s'il renonce à tout bénéfice et à la couverture de ses frais de vente au consommateur (cf. BAUMBACH-HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 11e éd., I, n. 300, 301 et 303 ad par. 3 DUWG; REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, III, Deutschland, p. 429, n. 625; ROSENTHAL, Gesetz gegen den UW, p. 285, n. 86 ad par. 3; et arrêts divers publiés in Wettbewerb in Recht und Praxis: 1957, p. 112; 1972, p. 260/261; 1974, p. 114).
Il incombera donc in casu à l'autorité cantonale de déterminer le processus et les étapes de la fabrication puis de la vente des moquettes en cause et d'analyser les facteurs de composition du prix. Pourront être inclus dans la composition du prix de fabrique le coût des matières premières, de leur préparation,
BGE 106 IV 218 S. 226
le bénéfice du fournisseur ou préparateur de la matière première, les frais de fabrication et de finition des moquettes, le bénéfice du fabricant effectif s'il s'agit d'un tiers autre que P. S.A. ou sa filiale X. S.A., ou si P. S.A. ou sa filiale procèdent elles-mêmes à ce travail, le bénéfice normal et usuel en cas de vente à des grossistes ou détaillants, les frais de publicité et de distribution aux seuls grossistes ou vendeurs au détail. Seront exclus de la composition du prix de fabrique toute part de bénéfice supérieure due à la vente au consommateur, ainsi que tous les frais de vente, d'entreposage, d'exposition ou de distribution liés à la vente au détail. S'il apparaît alors que le prix auquel la moquette est vendue au consommateur correspond au prix de fabrique de ladite moquette, calculé selon les principes susmentionnés, l'intimé devra être libéré; en revanche, si tel n'est pas le cas, il devra être condamné en application de l'
art. 13 lettre b LCD
.
5.
On constate qu'ensuite de l'annulation de l'arrêt attaqué, et en dépit du fait qu'il s'agit d'une annulation prononcée en application de l'
art. 277 PPF
, les recourantes obtiennent gain de cause pour l'essentiel, en l'état actuel de la cause. En raison cependant de l'irrecevabilité ou du rejet de deux moyens, une petite partie des frais doit être mise à la charge des recourantes, et les dépens qui leur sont alloués seront réduits.


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Urteilskopf
111 II 245
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1985 i.S. X. AG gegen A. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Berufung, Endentscheid.
Art. 48 Abs. 1 OG
.
Zulässigkeit der Berufung gegen ein in Gutheissung eines ausserordentlichen Rechtsmittels gefälltes neues Sachurteil (E. 1).
Arbeitsvertrag, Streikrecht. Fristlose Entlassung infolge Streiks (
Art. 337 OR
).
1. Wieweit ist das Streikrecht verfassungsrechtlich gewährleistet? Frage offengelassen (E. 4a).
2. Dritt- oder Horizontalwirkung der Grundrechte. Im Rahmen grundrechtskonformer Auslegung des
Art. 337 OR
muss sich der Zivilrichter mit den Auswirkungen eines allfälligen verfassungsrechtlich garantierten Streikrechts auf das Arbeitsvertragsrecht auseinandersetzen und gegebenenfalls prüfen, ob ein rechtmässiger Streik den Arbeitsvertrag verletzt (E. 4b).
3. Frage offengelassen, ob ein rechtmässiger Streik den Arbeitsvertrag verletzt, da im konkreten Fall ein unverhältnismässiger und deshalb nicht rechtmässiger Streik vorliegt (E. 4c u. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 111 II 245 S. 246
A.-
Die Firma X. AG, Zürich, trat 1978 an die Stelle der früheren Einzelfirma gleichen Namens. Sie besass Filialen in der ganzen Schweiz und ein Zentrallager in R., wo sie etwa 30 ihrer insgesamt 270 Arbeitnehmer beschäftigte. Am 26. Mai 1978 schloss noch die Einzelfirma mit dem Christlichen Metallarbeiter-Verband (CMV) vor dem Einigungsamt des Kantons Zürich einen Vergleich, in dem sie sich verpflichtete, Belegschafts- und Gewerkschaftsvertreter in regelmässigen, mindestens halbjährlichen Abständen über die Entwicklung der wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der Unternehmung zu orientieren. Ausserdem versprach sie, wenn die Belegschaft oder die Gewerkschaft ihrerseits eine solche generelle Orientierung mit plausiblen Gründen verlange,
BGE 111 II 245 S. 247
werde die Geschäftsleitung diese ausserordentlicherweise ansetzen. Sodann erklärten sich die Parteien bereit, Verhandlungen über die Schaffung einer Betriebskommission und den Abschluss eines Gesamtarbeitsvertrags für die Gesamtunternehmung aufzunehmen, wobei der Gesamtarbeitsvertrag erst nach der für den Herbst 1978 vorgesehenen Gründung der Aktiengesellschaft abgeschlossen werden solle. Geordneten Geschäftsgang vorausgesetzt, verpflichtete sich die Firma schliesslich, spätestens im Dezember 1978 über einen Teuerungsausgleich zu verhandeln mit dem Ziel, auf den 1. Januar 1979 die Saläre zu erhöhen. Dabei sollten die Monatslöhne bis Fr. 2'500.-- um mindestens Fr. 150.-- und die Monatslöhne bis Fr. 2'700.-- um mindestens Fr. 100.-- erhöht werden.
Im Verlaufe des Jahres 1978 kam es zu verschiedenen Besprechungen des geschäftsführenden Direktors der Firma mit Vertretern der inzwischen gebildeten Betriebskommission und des CMV. Ab Dezember 1978 wurden diese Verhandlungen von Rechtsanwalt Y., dem Verwaltungsratspräsidenten der neugebildeten Aktiengesellschaft, geführt. Am 20. Dezember 1978 fand eine solche Besprechung mit Vertretern von Gewerkschaft und Betriebskommission statt. Y. sprach von finanziellen Schwierigkeiten der Firma, von einer Reduktion des Personalbestandes und von einer Umstrukturierung des Zentrallagers. Er legte auch dar, dass und weshalb die Firma unmöglich auf einen Gesamtarbeitsvertrag eintreten könne; sie werde sich jedoch um Gewährung eines Teuerungsausgleiches bemühen. Im Januar 1979 kam es zu einem brieflichen Vorstoss des CMV hinsichtlich Mindestlöhnen und Gesamtarbeitsvertrag sowie zu einer Versammlung der Belegschaft des Zentrallagers, an welcher ein Direktor der Firma beschwichtigende Erklärungen abgab. Mit Brief vom 26. Januar 1979 beanstandete Y. die Durchführung dieser Betriebsversammlung ohne Bewilligung und erklärte weitere Verhandlungen für zwecklos, weil die Firma ausserordentliche Massnahmen ergreifen müsse. Am 31. Januar 1979 bekamen der Präsident der Betriebskommission sowie ein Monteur die Kündigung. Darauf erliess der CMV ein Pressekommuniqué; darin war von 35 Entlassungen für das Gesamtunternehmen die Rede und wurde festgehalten, dass sich die Firma über ihre Pflicht zur Information und zu Gesamtarbeitsvertrags-Verhandlungen hinwegsetze. Nach weiteren Korrespondenzen schrieb der CMV am 8. Mai 1979, man habe erfahren, dass die Schliessung des Zentrallagers angeordnet und 46 Kündigungen ausgesprochen worden seien, ohne mit der Gewerkschaft Fühlung
BGE 111 II 245 S. 248
zu nehmen. Y. wollte in seiner Antwort vom 14. Mai wissen, wer derartige Behauptungen aufstelle und welche Gewerkschaftsmitglieder betroffen seien. Darauf stellte der CMV am 15. Mai 1979 beim kantonalen Einigungsamt ein Vermittlungsgesuch, weil die Firma alle Gespräche über die Durchführung von Entlassungen ablehne. Die Verhandlung wurde auf den 30. Mai festgesetzt, auf Wunsch von Y. dann aber auf den 8. Juni 1979 verschoben.
Am Abend des 29. Mai 1979 beschlossen die Arbeitnehmer des Zentrallagers, ab nächsten Morgen in einen befristeten Ausstand zu treten, was der CMV am 30. Mai dem Einigungsamt mitteilte. Am 31. Mai forderte die Firma die Streikenden unter Androhung der fristlosen Entlassung brieflich auf, die Arbeit am 5. Juni, 7 Uhr, wieder aufzunehmen. Am nämlichen 5. Juni fand eine Sühneverhandlung vor Einigungsamt statt, die erfolglos verlief. Gleichentags 16 Uhr beschlossen die Streikenden, die Arbeit am 6. Juni wieder aufzunehmen. Mit Brief vom 5. Juni hatte die Firma aber bereits die fristlose Entlassung ausgesprochen. Eine weitere Verhandlung mit dem Einigungsamt blieb am 8. Juni ebenfalls erfolglos, indem zwar die Arbeitnehmer, nicht aber die Firma einem Vergleichsvorschlag zustimmten.
B.-
Im Juni 1979 klagten zehn Arbeitnehmer gegen die Firma auf Bezahlung von Beträgen zwischen Fr. 1'022.-- und Fr. 17'245.--. Die Beklagte bestritt die Ansprüche und forderte von allen Klägern mit Widerklage eine Entschädigung von je Fr. 2'000.-- zuzüglich ein Viertel eines Monatslohns; ausserdem verlangte sie einzelne ausbezahlte Beträge zurück.
Das Arbeitsgericht des Bezirks Zürich erklärte am 18. Dezember 1981 die fristlosen Entlassungen der Kläger wegen ihres Streiks für berechtigt. Auf Berufung beider Parteien bejahte demgegenüber das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. Dezember 1983 das Streikrecht und erklärte deshalb die fristlosen Entlassungen für unbegründet.
Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich das obergerichtliche Urteil am 20. September 1984 für drei Kläger auf, berücksichtigte einen Verrechnungsabzug von je Fr. 125.90 und ersetzte das Urteil insoweit durch seinen eigenen Entscheid.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts und gegen den Entscheid des Kassationsgerichts Berufung erhoben, im wesentlichen mit dem Antrag, die angefochtenen Entscheide aufzuheben und das Urteil des Arbeitsgerichts zu bestätigen.
BGE 111 II 245 S. 249
D.-
Das Bundesgericht erachtet die fristlosen Entlassungen grundsätzlich für begründet und heisst in diesem Sinn die beiden Berufungen gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kassationsgericht hat das Urteil des Obergerichts mit Bezug auf die Kläger 2-4 aufgehoben und durch sein eigenes Urteil ersetzt. Die Änderung liegt freilich nur in der Berücksichtigung eines Verrechnungsabzugs von je Fr. 125.90. Gleichwohl liegt im Entscheid des Kassationsgerichts nunmehr der nach
Art. 48 Abs. 1 OG
berufungsfähige Endentscheid (
BGE 93 II 284
E. 1 in Verbindung mit
§ 291 ZPO
/ZH). Die Beklagte hat daher zu Recht auch diesen Entscheid mit Berufung angefochten. Hinsichtlich dieser drei Kläger wird damit zugleich die erste Berufung gegenstandslos.
Die Berufungen richten sich zwar gegen verschiedene Vorinstanzen, betreffen aber den nämlichen Sachverhalt und sind auf weite Strecke identisch; es rechtfertigt sich daher, sie gemeinsam zu beurteilen.
Die erste Berufung richtet sich zu Unrecht auch gegen den Kläger 5, der schon seine kantonale Berufung zurückgezogen hat und daher, abgesehen von der Kostenfolge, vom angefochtenen Urteil nicht mehr berührt wird. Insoweit ist auf die erste Berufung nicht einzutreten.
Beide Berufungen erfüllen hinsichtlich des Streitwertes die gesetzlichen Anforderungen (
Art. 46 OG
). Bezüglich der sechs Kläger, die von der ersten Berufung betroffen sind, waren am Schluss des obergerichtlichen Verfahrens insgesamt rund Fr. 34'000.-- im Streit, bezüglich der drei Kläger gemäss der zweiten Berufung insgesamt rund Fr. 14'000.-- (
Art. 47 Abs. 1 OG
;
BGE 104 II 126
E. 1,
BGE 103 II 43
E. 1).
3.
Das Obergericht hat die fristlose Entlassung der Kläger für ungerechtfertigt erklärt, weil der Streik rechtmässig gewesen sei. Das Arbeitsgericht hingegen hat die Berufung der Kläger auf das Streikrecht zurückgewiesen und die fristlose Entlassung geschützt. In diese Richtung gehen auch die Ausführungen der Beklagten.
Als wichtiger Grund, der eine fristlose Entlassung rechtfertigt, gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (
Art. 337 Abs. 2 OR
). Die Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls
BGE 111 II 245 S. 250
ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses sowie von der Art und Schwere der Vorwürfe. Dabei kann eine schwere Pflichtverletzung die fristlose Entlassung ohne Vorwarnung rechtfertigen, während weniger schwere Verstösse nur bei Beharrlichkeit oder erfolgloser Verwarnung genügen (
BGE 108 II 446
mit Hinweisen).
Die Arbeitsverweigerung oder unbegründete Abwesenheit während mehrerer Tage, die gegen eine klare Aufforderung des Arbeitgebers verstösst, ist ein typischer Entlassungsgrund im Sinn dieser Bestimmung (
BGE 108 II 303
mit Hinweisen). Der Streik wurde am 29. Mai 1979 beschlossen, dauerte vom 30. Mai 1979 bis und mit 5. Juni 1979 und umfasste ohne den Pfingstmontag vier Arbeitstage. Die Beklagte forderte die Kläger am 30. Mai 1979 mündlich und sodann am folgenden Tag schriftlich unter Androhung der Entlassung auf, die Arbeit bis spätestens Dienstag, den 5. Juni 1979, wieder aufzunehmen. Dass die Kläger dem nicht Folge leisteten, erlaubte an sich nach dieser Rechtsprechung ihre Entlassung.
Es fragt sich daher einzig, ob auch ein Streik unter dem Gesichtspunkt des
Art. 337 OR
als eine zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führende Arbeitsverweigerung zu betrachten ist.
4.
Nach der älteren Lehre und Rechtsprechung galt jeder Streik ohne vorherige Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer als Verletzung der Arbeitspflicht und damit als Vertragsbruch, welcher den Arbeitgeber zur fristlosen Entlassung berechtigte (vgl. insbesondere
BGE 45 II 557
E. 1 sowie die Übersicht über weitere Entscheide bei THILO, De l'influence de la grève sur le contrat de travail, JdT 1922, S. 514 ff.; zur Doktrin siehe die Hinweise bei VISCHER, Streik und Aussperrung in der Schweiz, Wirtschaft und Recht 1981, Heft 2, S. 16, N. 26). Diese Auffassung geht von einer strengen Trennung zwischen Arbeitskampf und Arbeitsvertrag aus und wird deshalb in der neueren Lehre kritisiert (vgl. die Hinweise bei VISCHER, a.a.O., N. 27 und in der Botschaft zur Europäischen Sozialcharta, BBl 1983 II, S. 1287). Die neuere Lehre beruft sich darauf, dass die Arbeitskampffreiheit zur schweizerischen Wirtschaftsordnung gehöre und auch verfassungsrechtlich - als Ausfluss der Koalitionsfreiheit (
Art. 56 BV
,
Art. 11 EMRK
) oder als notwendige Voraussetzung der Bundeskompetenzen gemäss
Art. 34ter Abs. 1 lit. b und c BV
- verankert sei, und fordert, dass dem bei der Auslegung des Arbeitsvertragsrechts
BGE 111 II 245 S. 251
Rechnung getragen werde. Das wirft nicht nur die Frage auf, wieweit ein Streikrecht verfassungsrechtlich geschützt sei (nachstehend lit. a, sondern ebenfalls die weitere Frage, ob ein solches Recht eine Horizontal- oder Drittwirkung auf das Arbeitsvertragsrecht entfalten könne (nachstehend lit. b).
a) Das schweizerische Recht enthält keine ausdrückliche Anerkennung des Streikrechts. Der gesamtarbeitsvertraglich verankerte und durch die absolute Friedenpflicht gesicherte soziale Frieden bestimmt in weitestem Mass die Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Auf dieser Grundlage gedieh auch die Streiterledigung, und der weitgehend herrschende Arbeitsfriede hat bisher kein dringendes Bedürfnis nach einer rechtlichen Erfassung des Streiks geschaffen (Botschaft betreffend die Europäische Sozialcharta, BBl 1983 II, S. 1284 f.; GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 190; ZANETTI, Gesamtarbeitsvertrag und Friedenspflicht, Wirtschaft und Recht 1981, Heft 2, S. 30 ff.).
Art. 11 EMRK
, der die Koalitionsfreiheit ausdrücklich erwähnt, verlangt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nur, dass die nationale Gesetzgebung den Gewerkschaften erlaube, zum Schutz der Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen, gewährleistet aber nicht bestimmte Formen der kollektiven Interessenwahrnehmung (Urteil vom 27. Oktober 1975 i.S. Syndicat national de la police belge, Serie A Nr. 19, S. 18, § 39; Urteil vom 13. August 1981 i.S. Young, James und Webster, Serie A, Nr. 44, S. 21 f., § 52). Ob das von der Schweiz ratifizierte, am 25. März 1976 in Kraft getretene IAO-Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts von 1948 (SR 0.822.719.7; AS 1976, 689) auch das Streikrecht gewährleistet, ist unklar (VISCHER, N. 59 Vorbemerkungen zu
Art. 356-360 OR
; vgl. dazu auch Conférence internationale du Travail, 69e session 1983, Rapport III, Liberté syndicale et négociation collective, Etude d'ensemble, S. 64, §§ 204 f.; S. 70 f., §§ 222 f. mit den Bedenken der Kommission gegenüber einem generellen Streikverbot). Nach dem Entwurf für eine Totalrevision der Bundesverfassung soll sowohl den Arbeitnehmern wie den Arbeitgebern das Recht zu kollektiven Kampfmassnahmen "im Zusammenhang mit Arbeitsbeziehungen" gewährleistet werden (Art. 28 Abs. 3 des Verfassungsentwurfs), womit einerseits klargestellt werden soll, dass Streik und Aussperrung verfassungsrechtlich garantiert seien, anderseits aber auch, dass diese Garantie namentlich politische Streiks oder Aussperrungen nicht einschliesse
BGE 111 II 245 S. 252
(Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 67). Eine ausdrückliche Garantie des Streikrechts sieht schliesslich die Europäische Sozialcharta vor, deren Ratifikation gegenwärtig in den eidgenössischen Räten zur Debatte steht und vom Bundesrat vorgeschlagen wird (Botschaft, BBl 1983 II, S. 1269 ff.). Nach Art. 6 Ziff. 4 der Sozialcharta anerkennen die Vertragsstaaten "das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Massnahmen einschliesslich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehältlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen". Der Bundesrat empfiehlt, diese Bestimmung als bindend anzuerkennen, unter dem Vorbehalt einer auslegenden Erklärung zum Beamtenstreik (Botschaft, BBl 1983 II, S. 1279 ff.).
In der Literatur steht für die rechtliche Begründung einer Arbeitskampffreiheit schon historisch die Vereinsfreiheit des
Art. 56 BV
im Vordergrund, aus welcher die Koalitionsfreiheit abgeleitet wird. Diese legitimiert nach verschiedenen Autoren die Tätigkeit der Koalitionen und damit auch den Arbeitskampf (vgl. aus der älteren Literatur: BERENSTEIN, Le droit de grève dans la législation suisse, Wirtschaft und Recht 1951, S. 35; LAISSUE, La grève et ses effets sur le contrat de travail, S. 2; aus der neueren Literatur: REHBINDER, Die Koalitionsfreiheit als öffentlich-rechtliches Freiheitsrecht, in: Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 7, S. 23 f.; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7. Auflage, S. 167; BERENSTEIN, Schweizer Beitrag zur International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations 1984, N. 597). Eine tragfähigere Grundlage sehen mehrere Autoren in dem mit den Wirtschaftsartikeln von 1947 eingeführten
Art. 34ter BV
, der mit der Verankerung des kollektiven Arbeitsrechts und namentlich der Gesamtarbeitsverträge die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen voraussetze (BERENSTEIN, Wirtschaft und Recht 1951, a.a.O., S. 44; TSCHUDI, Die Sicherung des Arbeitsfriedens durch das schweizerische Recht (1952), in: Gesammelte Schriften, Festgabe zum 70. Geburtstag des Verfassers, 1983, S. 237; GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 179 f. und 183; VISCHER, Zum Gesamtarbeitsvertrag in der schweizerischen Wirtschaftsordnung, in: Festschrift für Meier-Hayoz 1982, S. 415). Allgemein wird anerkannt, dass die Arbeitskampffreiheit Teil der freiheitlichen schweizerischen Wirtschaftsordnung sei; diese schliesse eine staatliche Zwangsschlichtung von kollektiven Arbeitskonflikten aus und müsse daher den Arbeitskampf
BGE 111 II 245 S. 253
als äusserstes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens zulassen, wenn Patt-Situationen in Verhandlungen über einen Gesamtarbeitsvertrag nicht anders überwunden werden könnten (SCHLUEP, Überbordungsgefahren von Arbeitskonflikten in unserer Zeit, S. 17; REHBINDER, Die Koalitionsfreiheit, a.a.O., S. 23 f.; BOIS, Conflits collectifs de travail et condition du salarié, in: XVIIIe Journée juridique, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, S. 83 ff.; VISCHER, Der wilde Streik, Wirtschaft und Recht 1981, Heft 2, S. 21; VISCHER, N. 9 ff. Vorbemerkungen zu
Art. 356-360 OR
und N. 25, 27 zu
Art. 357a OR
; TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982, S. 94 f.; BRÜHWILER, Kritische Betrachtung der neueren Rechtsprechung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, SJZ 79/1983, S. 285).
Auch wenn danach offen ist, wieweit der Einsatz von Streik und Aussperrung in der Schweiz verfassungsrechtlichen Schutz geniesst, ist immerhin klar, dass die Formulierung des Arbeitsgerichts, im schweizerischen Arbeitsrecht habe das Streikrecht, ja das Recht auf kollektive Arbeitskampfmassnahmen, noch keinen Eingang gefunden, offensichtlich zu absolut und zu summarisch ausgefallen ist (vgl. dazu auch die Kritik von BRÜHWILER, SJZ 79/1983, a.a.O., S. 284 f., ferner REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7. Auflage, S. 167). Umgekehrt kann aber auch als anerkannt gelten, dass das Streikrecht jedenfalls in dem Sinne dem ultima-ratio-Prinzip unterliegt, als der Arbeitskampf nur als äusserstes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens in Frage kommt. Eine weitergehende Auseinandersetzung über die verfassungsrechtliche Anerkennung des Streikrechts erübrigt sich damit im vorliegenden Fall.
b) Nach der Lehre von der Dritt- und Horizontalwirkung der Grundrechte erstreckt sich die Wirkung der Grundrechte auch auf die Beziehungen unter Privatpersonen. Diese Betrachtungsweise beruht einerseits auf der Einsicht, dass dem Schwachen Gefährdungen seiner Grundrechte nicht nur durch staatliche Übergriffe, sondern auch durch soziale und gesellschaftliche Macht erwachsen; anderseits ist sie Ausdruck eines gewandelten Grundrechtsverständnisses, wonach die Grundrechte elementare Ordnungsprinzipien für die gesamte Rechtsordnung darstellen und daher normierend auch in das Privatrecht eingreifen
BGE 111 II 245 S. 254
(J.P. MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, S. 80; J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Diss. Bern 1964, S. 23 ff., 161 ff.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, S. 307 ff.; SALADIN, Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern als Gegenstand des Verfassungsrechts, in: Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling 1976, S. 201 ff.; G. MÜLLER, Die Drittwirkung der Grundrechte, ZBl 79/1978, S. 235 f.; MORAND, Les droits fondamentaux en Suisse, in: Recueil des travaux suisses présentés au IXe Congrès international de droit comparé 1976, S. 212 f.; siehe auch Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 55 zu Art. 25 des Verfassungsentwurfs). Drittwirkung bedeutet danach aber nicht ausnahmslose, gleichmässige Anwendung der Grundrechte im Privatrecht. Weder sind alle Grundrechte gleichermassen geeignet, die Regelungen der Privaten unter sich zu gestalten, noch bedürfen alle privatrechtlichen Verhältnisse gleichermassen der Ausrichtung auf die Grundrechte; bei letzteren ist insbesondere nach der sozialen Machtintensität zu differenzieren (J.P. MÜLLER, Elemente, a.a.O., S. 85; J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung, a.a.O., S. 167; G. MÜLLER, a.a.O., S. 240 f.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, S. 318 f.; in diese Richtung weist auch Art. 25 des Verfassungsentwurfs für eine Totalrevision der Bundesverfassung, Bericht der Expertenkommission, a.a.O., S. 55). Allgemein wird sodann hervorgehoben, dass es in erster Linie dem Gesetzgeber aufgetragen ist, die privatrechtlichen Beziehungen im Sinn der Grundrechte auszugestalten (J.P. MÜLLER, Elemente, a.a.O., S. 86; J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung, a.a.O., S. 177; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, S. 318 f.). Über die Art und Weise, wie sich die Grundrechte darüber hinaus im einzelnen auf die privatrechtlichen Verhältnisse auswirken, gehen die Lehrmeinungen auseinander. In Anlehnung an die deutsche Lehre wird insbesondere zwischen direkter und indirekter Drittwirkung unterschieden. Nach den Vertretern der direkten Drittwirkung binden die Grundrechte den Privatrechtsverkehr unmittelbar, während sie nach den Verfechtern der indirekten Drittwirkung nur mittelbar, über Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und andere Formen offener Normierung auf das Privatrecht ausstrahlen (J.P. MÜLLER, Elemente, a.a.O., S. 84; G. MÜLLER, a.a.O., S. 241 f., je mit einlässlichen Hinweisen). Eine vermittelnde Auffassung geht sodann von der indirekten Drittwirkung aus, will aber dort, wo sich die mittelbare Ausstrahlung der Grundrechte ins Privatrecht als unzulänglich erweist, den direkten Rückgriff auf die Grundrechte zulassen (G. MÜLLER, a.a.O., S. 242 oben mit Hinweisen).
BGE 111 II 245 S. 255
Dabei wird nicht verkannt, dass sowohl die unmittelbare wie die mittelbare Anwendung von Grundrechten auf privatrechtliche Verhältnisse den Richter unter Umständen vor schwierige Probleme stellt: Er muss nicht nur grundrechtlich verbürgte Positionen Privater gegenseitig abgrenzen, sondern zugleich dem Wesen der Privatautonomie Rechnung tragen. Als Besonderheit kommt hinzu, dass das Bedürfnis nach einer möglichst umfassenden, dichten und bestimmten Regelung auf Gesetzesebene im Privatrecht meistens grösser ist als in anderen Rechtsgebieten, weil das Privatrecht die Gestaltung von Rechtsbeziehungen und die richterliche Problemlösung im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich mit Hilfe hinreichend klarer, detaillierter und bestimmter Regelungen ermöglichen soll. Das hat zum Teil in der Lehre die Auffassung bestärkt, es sei grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Richters, diese komplexe Abwägung vorzunehmen (dazu besonders G. MÜLLER, a.a.O., S. 243). Aber selbst nach dieser Auffassung bleibt dem Zivilrichter unbestritten die Aufgabe, zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Gesetzesbegriffe grundrechtskonform auszulegen (G. MÜLLER, a.a.O., S. 243 f.; vgl. dazu auch J.P. MÜLLER, Elemente, a.a.O., S. 85 f.; J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung, a.a.O., S. 177 f.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, S. 318 f.).
Eine abschliessende Stellungnahme zu diesen umstrittenen Modalitäten der Drittwirkung ist hier nicht nötig. In der schweizerischen Lehre wird heute überwiegend eine Horizontalwirkung der Grundrechte bejaht; zumindest die indirekte Drittwirkung im Sinn des Gebots grundrechtskonformer Auslegung privatrechtlicher Normen ist beinahe durchwegs anerkannt (J.P. MÜLLER, Elemente, a.a.O., S. 81; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément 1967-1982, S. 210 f., Nos 1743-1745; G. MÜLLER, a.a.O., S. 233 ff.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, S. 307 ff.; SALADIN, a.a.O., in: Festschrift für Hinderling, S. 201 f.; MORAND, a.a.O., S. 212 f.; aus der früheren Literatur vgl. insbesondere: H. HUBER, Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen, ZSR 1955 I, S. 173 ff.; H. HUBER, Der Schutz der Staatsbürgerrechte des Arbeitnehmers, ZSR 1963 I, S. 131 ff.; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 79/1960 II, S. 15a ff.; J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung, a.a.O., S. 160 ff.; generell ablehnend demgegenüber WESPI, Die Drittwirkung der Freiheitsrechte, Diss. Zürich 1968, besonders S. 42 ff., 53 ff., 84 ff., 91 ff.). Auch das Bundesgericht
BGE 111 II 245 S. 256
hat in seiner Rechtsprechung verschiedentlich anerkannt, dass den Grundrechten unter Umständen Wirkung zwischen Privaten zukommt. Bereits in einem frühen Entscheid hat es der Religionsfreiheit Horizontalwirkung auf das Verhältnis zwischen Ehegatten zuerkannt (BGE 4, 435 E. 2). In der vielbesprochenen Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Boykotts vor Erlass des Kartellgesetzes führte es aus, die schweizerische Wirtschaft beruhe auf freiem Wettbewerb, der auch durch private Abmachungen nicht ausgeschaltet werden dürfe (
BGE 82 II 302
,
BGE 85 II 496
f.,
BGE 86 II 376
). Im bekannten Fall Seelig (
BGE 80 II 41
f. E. 6) nahm das Bundesgericht bei der Prüfung der Frage, ob der Eigentümer eines Kinos einem nicht wohlgesinnten Filmkritiker den Besuch einer Filmvorführung untersagen dürfe, auf die Grundsätze Bezug, die in Auslegung der Verfassungsbestimmung über die Pressefreiheit entwickelt worden waren. Die allgemeine Frage, ob die Grundrechte den Bürger nicht bloss gegenüber dem Staat schützen, sondern auch im Verhältnis unter Privaten Beachtung verdienen, hat es in
BGE 91 II 408
E. 3f noch offengelassen, in
BGE 101 IV 172
E. 5 dann aber bejaht, als es zu prüfen hatte, ob das Verhindern eines durch die Universität Bern veranstalteten Vortrags des damaligen Ausbildungschefs der Armee durch organisiertes Brüllen der Studenten eine rechtswidrige Nötigung darstelle. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht auch grundsätzlich die Wirkung der Meinungsfreiheit unter Privaten anerkannt (
BGE 101 IV 172
E. 5). Ebenso hat es sich in
BGE 107 Ia 280
f. E. 3 ausdrücklich zur indirekten Drittwirkung der Pressefreiheit bekannt, wobei es dem Stellenwert der Pressefreiheit bei der Konkretisierung des Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 27/28 ZGB seit langem in konstanter Rechtsprechung Rechnung trägt (
BGE 111 II 213
E. 3c;
BGE 107 Ia 280
E. 3a;
BGE 71 II 192
f.). In der Lehre wird schliesslich hervorgehoben, einzelne Urteile liefen im Ergebnis auf eine Drittwirkung von Grundrechten hinaus, ohne dass das in der Begründung angedeutet werde, wie etwa in
BGE 102 II 211
ff., worin die Nichtigkeit von Abreden über den Transfer von Fussballspielern unter anderem damit begründet worden ist, es handle sich dabei um einen unzulässigen Boykott (AUBERT, Supplément 1967-1982, a.a.O., S. 202 oben; G. MÜLLER, a.a.O., S. 239 f.).
In diesen Zusammenhang ist die Forderung der neueren arbeitsrechtlichen Lehre zu stellen, das Arbeitsverhältnis werde durch rechtmässigen Streik oder rechtmässige Aussperrung nicht aufgelöst, sondern lediglich in seinen Hauptpflichten (Arbeits- und Lohnzahlungspflicht)
BGE 111 II 245 S. 257
für die Dauer des Arbeitskampfs suspendiert (Botschaft betreffend die Europäische Sozialcharta, BBl 1983 II, S. 1287 f.; VISCHER, Streik und Aussperrung in der Schweiz, a.a.O., S. 17; ausführlich und mit weiteren Hinweisen: G. AUBERT, L'obligation de paix du travail, Diss. Genf 1981, S. 243 ff.; HOHN, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Diss. Bern 1978, S. 39 ff.; FLÜHMANN, Die Auswirkung von Arbeitskämpfen im Arbeitsvertragsrecht, Diss. Zürich 1976, S. 61 ff.). Eine gesetzliche Regelung dieser Streitfrage ist bisher nicht erfolgt und auch bei der Revision des Arbeitsvertragsrechts von 1971, wo verwandte Fragen wie der Schutz der negativen Koalitionsfreiheit (
Art. 356a OR
) oder ein Kündigungsschutz wegen Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft (BBl 1967 II, S. 385; vgl. auch BBl 1984 II, S. 558) ausgiebig zur Sprache kamen, nicht vorgesehen worden. In der Botschaft zur Europäischen Sozialcharta weist der Bundesrat darauf hin, angesichts der Uneinigkeit der Doktrin könne die Frage nach den Wirkungen des Arbeitskampfs auf das Arbeitsverhältnis gemäss schweizerischem Recht nicht klar beantwortet werden; er selber hält dafür, nur die Theorie, wonach der Arbeitskampf zu einer Suspendierung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten führt, sei mit der Sozialcharta vereinbar (Botschaft, a.a.O., S. 1288). Die Frage einer allfälligen Suspendierung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten ist in der Beratung des Ständerats, der in der Frühjahressession 1984 die Ratifikation der Charta abgelehnt hat, ebenfalls kontrovers geblieben (Amtl. Bull. Ständerat 1984, S. 28 ff.).
Dass diese Streitfrage vom Gesetzgeber nicht geregelt ist, ändert nichts daran, dass sich der Richter bei der Anwendung des
Art. 337 OR
mit den Auswirkungen eines allfälligen verfassungsrechtlich garantierten Streikrechts (oben lit. a auseinandersetzen muss. Die genannte Bestimmung über die fristlose Entlassung aus wichtigen Gründen ist eine typische offene Norm, die nach dem Gesagten grundrechtskonformer Auslegung zugänglich ist. In diesem Rahmen hat der Richter gegebenenfalls zu prüfen, ob ein rechtmässiger Streik den Arbeitsvertrag verletze.
c) Ob ein rechtmässiger Streik den Arbeitsvertrag verletzt, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn der Streik der Kläger nicht als rechtmässig erscheint. Das Obergericht nennt aufgrund der neueren Literatur vier Voraussetzungen, die alle erfüllt sein müssen, damit ein Streik rechtmässig ist: er müsse von einer tariffähigen Organisation getragen werden, müsse durch Gesamtarbeitsvertrag
BGE 111 II 245 S. 258
regelbare Ziele verfolgen, dürfe nicht gegen die Friedenspflicht verstossen und dürfe nicht unverhältnismässig sein (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7. Auflage, S. 168 ff; VISCHER, Streik und Aussperrung, a.a.O., S. 9 ff.; BRÜHWILER, Der Streik im schweizerischen Arbeitsrecht, Wirtschaft und Recht 1982, S. 273 ff. mit weiteren Hinweisen). Dabei steht das letztgenannte Erfordernis der Verhältnismässigkeit insofern im Vordergrund, als die Lehre den Arbeitskampf als äusserstes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens betrachtet, falls eine Patt-Situation in Verhandlungen über einen Gesamtarbeitsvertrag nicht anders überwunden werden kann; in diesem Sinn wird von den meisten Autoren der Streik als letztes Mittel (ultima ratio) verstanden (VISCHER, Streik und Aussperrung, a.a.O., S. 15 u. 19; VISCHER, N. 27 zu
Art. 357a OR
; TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982, S. 95; BRÜHWILER, a.a.O., S. 279).
5.
Das Obergericht hat den Streik der Kläger als verhältnismässig betrachtet, weil er nur die halbe Belegschaft des Zentrallagers erfasst und daher die Beklagte nicht ins Mark ihrer Existenz getroffen habe. Er sei auch nach dem Vorangegangenen nicht unverhältnismässig gewesen, nämlich nach der unbeugsamen Haltung von Y., der Entlassung des Exponenten der Betriebskommission und von sechs weiteren Arbeitern, der brüsken Gesprächsablehnung durch Direktor Z. am 30. Mai 1979 und der Verschiebung der Einigungsverhandlung auf den 8. Juni 1979. Dass mit der Beklagten auf dem Verhandlungsweg nichts zu erreichen gewesen sei, habe sich dann auch im Verfahren vor dem Einigungsamt gezeigt.
Die Beklagte hält dagegen das Gebot der Verhältnismässigkeit klar für verletzt, weil die Kläger kurz nach Anrufung des Einigungsamtes in den Streik getreten seien, ohne die Verhandlung abzuwarten und ohne zusätzlich auftretende Umstände. Eine Patt-Situation habe nicht bestanden und es seien noch nicht alle Mittel ausgeschöpft gewesen. Dass nach einer Woche widerrechtlichen Streiks das Klima in der Verhandlung vor Einigungsamt nicht mehr dasselbe gewesen sei, sei verständlich.
a) Die Kläger haben am 29. Mai 1979 den Streik beschlossen, nachdem sie am 15. Mai das Einigungsamt um Vermittlung angerufen hatten und die Verhandlung bevorstand. Da es im Mai 1978 vor Einigungsamt zu einer Verständigung mit der Beklagten gekommen war, der die Kläger grosse Bedeutung beimessen, über
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deren Vollzug aber Differenzen entstanden, lag in der Tat ein neues Verfahren vor Einigungsamt nahe. Indem die Kläger dieses am 15. Mai 1979 einleiteten, brachten sie selbst zum Ausdruck, dass die bis anhin bestehende Situation noch nicht nach Kampfmassnahmen rief; was sie der Beklagten für die frühere Zeit vorwerfen, fällt deshalb nicht ins Gewicht.
b) Die Kläger erklären diesen plötzlichen Streikbeschluss einerseits mit dem Umstand, dass Direktor Z. am 30. Mai weitere Verhandlungen abgelehnt habe. Indes waren die Kläger damals bereits in den Streik getreten, weshalb die Ablehnung weiterer Verhandlungen durch die Beklagte nicht Ursache des Streikbeschlusses, sondern eine Reaktion darauf war.
Zum andern berufen die Kläger sich auf den Umstand, dass die Verhandlung vor Einigungsamt auf Wunsch von Y. vom 30. Mai auf den 8. Juni verschoben worden war. Das Einigungsamt hat das Verschiebungsgesuch geprüft und gutgeheissen. Dass ein Verzögerungsmanöver der Beklagten gegeben sei, ist weder festgestellt noch behauptet worden. Falls die Kläger mit der Verschiebung nicht einverstanden waren, hätten sie beim Einigungsamt widersprechen müssen; dieses hat denn auch nach der Mitteilung des Streiks eine Sühneverhandlung bereits auf den 5. Juni angesetzt.
c) Das Obergericht folgert aus dem weiteren Verfahren vor dem Einigungsamt, mit der Beklagten sei auf dem Verhandlungsweg nichts mehr zu erreichen gewesen. Es belegt das nicht näher, sondern weist nur darauf hin, am 8. Juni hätten die Kläger einen Vermittlungsvorschlag angenommen, während die Beklagte diesen abgelehnt habe. Selbst wenn die Verständigung am 5. oder 8. Juni 1979 an der Haltung der Beklagten gescheitert sein sollte, ist auch das als Reaktion auf den schon seit einer Woche dauernden Streik erklärlich und erlaubt keinesfalls den Rückschluss, dass weitere Verhandlungsbemühungen vor Streikbeginn an der Haltung der Beklagten gescheitert wären.
d) Es ergibt sich somit, dass der Streikbeschluss übereilt, ohne Erschöpfung des Verhandlungswegs gefasst worden ist. Der Streik der Kläger erweist sich demnach als nicht rechtmässig, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die anderen Voraussetzungen der Rechtmässigkeit erfüllt wären. Damit erscheinen die fristlosen Entlassungen grundsätzlich als begründet.