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Urteilskopf
138 IV 258
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm (Beschwerde in Strafsachen)
1B_432/2011 vom 20. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG,
Art. 115 ff. StPO
,
Art. 90 Ziff. 1 SVG
; Begriff des Geschädigten bei Verkehrsunfällen ohne Körperschaden.
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid wegen Rechtsverweigerung (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
): Verzicht auf das Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (E. 1.1).
Geschädigtenstellung nach
Art. 115 Abs. 1 StPO
als Voraussetzung für die Berechtigung zur Beschwerde in Strafsachen als Privatkläger (E. 2.1). Als geschädigte Person gilt, wer Träger des Rechtsguts ist, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung unmittelbar geschützt werden soll (E. 2.2-2.4).
Übersicht über die unterschiedlichen Lehrmeinungen zum Rechtsgut, das mit
Art. 90 Abs. 1 SVG
geschützt wird (E. 3). Unmittelbar geschützt ist der reibungslose Ablauf der Fortbewegung auf öffentlichen Strassen. Individualinteressen wie Leib und Leben oder das Eigentum bzw. Vermögen werden nur mittelbar geschützt (E. 3.1, 3.2 und 4.1).
Hat eine Person bei einem Verkehrsunfall ausschliesslich einen materiellen Schaden erlitten, so ist sie im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
nicht in ihren Rechten unmittelbar verletzt. Sie ist somit gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG nicht zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 138 IV 258 S. 259
A.
Am 27. Oktober 2009 wollte X. am Steuer seines Personenwagens auf der Äusseren Luzernerstrasse in Oftringen zunächst nach links abbiegen, entschied sich aber wegen des entgegenkommenden Verkehrs für das Abbiegen nach rechts und kollidierte bei
BGE 138 IV 258 S. 260
diesem Manöver mit dem rechts vorfahrenden Motorradfahrer Y. Dieser kam zu Fall und wurde verletzt. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden.
Der Präsident II des Bezirksgerichts Zofingen verurteilte X. am 15. Juni 2010 wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln durch ungenügende Aufmerksamkeit zu einer Busse von Fr. 200.- und zur Bezahlung eines Schadenersatzbetrags von Fr. 861.75 an den Privatkläger Y. Die Berufung von X. gegen dieses Urteil blieb ebenso erfolglos wie die anschliessend beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in Strafsachen. Diese wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 31. August 2011 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 6B_256/2011).
Ein erstes Revisionsgesuch von X. gegen dieses Urteil wies das Bundesgericht mit Urteil vom 24. November 2011 ab (Verfahren 6F_14/2011). Ein zweites Revisionsgesuch wurde am 1. März 2012 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 6F_20/2011).
B.
Am 12. Juli 2010 hatte X. eine Strafanzeige gegen Y. wegen Widerhandlungen gegen das SVG eingereicht und als Privatkläger eine Schadenersatzforderung von Fr. 3'030.95 erhoben. Mit Verfügung vom 11. Januar 2011 sistierte die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm die Strafuntersuchung gegen Y. bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen X.
Am 23. Juli 2011 reichte X. gegen die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ein. Er beantragte, es sei zu prüfen, ob ein Beleg über einen bei Y. vorgenommenen Alkohol-Atemlufttest vorhanden sei bzw. ob ein solcher Test durchgeführt worden sei, und die Fahrfähigkeit von Y. im Unfallzeitpunkt sei zu klären, insbesondere unter Beizug der Unterlagen des Spitals Zofingen.
C.
Mit Entscheid vom 11. August 2011 wies die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie liess die Frage der Beschwerdeberechtigung von X. offen und erwog in der Sache, das Verfahren gegen Y. sei zurzeit sistiert und es bestehe keine Dringlichkeit zur Vornahme der beantragten Untersuchungshandlungen. Falls ein Alkohol-Atemlufttest durchgeführt worden sei, werde sich der entsprechende Beleg in den Akten finden. Andernfalls könne der Frage der Fahrfähigkeit von Y. dereinst durch Befragung der beteiligten Personen nachgegangen werden.
BGE 138 IV 258 S. 261
D.
Mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht vom 20. September 2011 beantragt X., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Behörden des Kantons Aargau anzuweisen, die verlangten Untersuchungshandlungen vorzunehmen. (...) Er macht insbesondere geltend, die Personenbefragung sei dringend, da das Erinnerungsvermögen der Beteiligten mit zunehmendem zeitlichem Abstand von den Ereignissen nachlasse. (...)
F.
Am 4. September 2012 haben die I. öffentlich-rechtliche Abteilung und die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zu einer Rechtsfrage, die für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit entscheidend ist, ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt (s. E. 4.1 hiernach).
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das angefochtene Urteil ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 80 BGG
) in einer Strafsache (
Art. 78 Abs. 1 BGG
). Es handelt sich nicht um einen Endentscheid (vgl.
Art. 90 BGG
), sondern um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde in Strafsachen - von hier nicht gegebenen Spezialfällen abgesehen (vgl.
Art. 92 BGG
) - nur unter einschränkenden Voraussetzungen (
Art. 93 BGG
) zulässig ist. Das Bundesgericht verzichtet allerdings bei Beschwerden wegen Rechtsverweigerung auf das Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (vgl.
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
BGE 134 IV 43
E. 2.2 S. 45). Die Beschwerde in Strafsachen steht deshalb grundsätzlich offen.
1.2
Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht den Formerfordernissen. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit seinen Anträgen unterlegen (vgl.
Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG
).
1.3
Die Staatsanwaltschaft verneint in ihrer Vernehmlassung die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Wohl habe dieser erklärt, sich als Privatkläger am Strafverfahren gegen Y. beteiligen zu wollen und seine Zivilansprüche beziffert, doch seien die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verfahrensbeteiligung nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer habe keine Geschädigtenstellung im Sinne von
Art. 115 StPO
,
BGE 138 IV 258 S. 262
weil die Verkehrsregeln den einzelnen Verkehrsteilnehmer nur mittelbar schützten.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, er sei durch die Kollision mit dem Motorradfahrer, der sich verkehrsregelwidrig verhalten habe, zu Schaden gekommen (Sachschaden am Personenwagen) und deshalb befugt, im Strafverfahren gegen Y. als Privatkläger Parteirechte auszuüben.
1.4
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit der bei ihm erhobenen Rechtsmittel von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 137 III 417
E. 1 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es durch das Vorgehen und die Überlegungen der Vorinstanz, welche die Frage der Beschwerdeberechtigung offengelassen und einen Sachentscheid gefällt hat, nicht gebunden.
2.
2.1
Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist die Privatklägerschaft zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat und dieser sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Als Privatklägerschaft kann sich die geschädigte Person beteiligen, die ausdrücklich die Absicht ihrer Beteiligung am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger erklärt hat (
Art. 118 Abs. 1 StPO
[SR 312.0]). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
).
2.2
Der Begriff des Geschädigten war bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung in den Kantonen uneinheitlich geregelt. Immerhin galten bereits im Zusammenhang mit kantonalen Umschreibungen und der Legitimation zur früheren eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmte Grundsätze (vgl. Art. 270 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege [BStP] in der durch das Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 eingeführten Fassung [AS 1992 2465, 2473]). Daran hat der Gesetzgeber in
Art. 115 StPO
angeknüpft (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1169 f. Ziff. 2.3.3.1 auch zum Folgenden; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 zu
Art. 115 StPO
; CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 5 f. zu
Art. 115 StPO
, je mit
BGE 138 IV 258 S. 263
Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Insbesondere geht die Umschreibung der unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten vom Begriff des Rechtsgutes aus: Danach ist unmittelbar verletzt und geschädigt im Sinne von
Art. 115 StPO
, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (vgl. die umfangreichen Hinweise auf die herrschende Lehre und publizierte Praxis bei MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 21 [Fn. 32] zu
Art. 115 StPO
; PERRIER, a.a.O., N. 6 [Fn. 12] und 8 ff. zu
Art. 115 StPO
). Dieser Sichtweise folgte das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung (auch im Zusammenhang mit dem Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 [aOHG]; statt vieler
BGE 129 IV 95
E. 3.1 S. 98;
BGE 128 I 218
E. 1.5;
BGE 120 Ia 220
E. 3b S. 223; je mit Hinweisen).
2.3
Als Geschädigter ist somit anzusehen, wer Träger des Rechtsgutes ist, das durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll. Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (
BGE 129 IV 95
E. 3.1 S. 99 mit Hinweisen). In diesem Sinne hat das Bundesgericht seit der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung schon verschiedentlich entschieden (Urteile 1B_489/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.1; 1B_201/2011 vom 9. Juni 2011 E. 2.1; analog zur Opfereigenschaft nach OHG Urteil 1C_208/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.5.2). Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(vgl. Urteil 6S.679/1996 vom 14. Januar 1997 E. 1a; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 115 StPO
; PERRIER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 115 StPO
).
2.4
Der Gesetzgeber verzichtete beim Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung darauf, Zweifelsfragen in Bezug auf den Begriff der geschädigten Person zu entscheiden (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1170). Am Beispiel der Rassendiskriminierung (
Art. 261
bis
StGB
) wird in der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O.) darauf hingewiesen, dass die Geschädigtenstellung und damit die Möglichkeit, im Prozess als Privatklägerin oder Privatkläger mitzuwirken, davon abhänge, ob mit dem Tatbestand
BGE 138 IV 258 S. 264
individuelle Rechtsgüter unmittelbar oder lediglich mittelbar geschützt werden. Zum Tatbestand der Leugnung von Völkermord oder anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne von Art. 261
bis
Abs. 4
zweiter
Teilsatz StGB führte der Bundesrat aus, dieser werde nach der bundesgerichtlichen Praxis ausschliesslich als Delikt gegen den öffentlichen Frieden verstanden. Individuelle Rechtsgüter würden dadurch nur mittelbar, nicht aber, wie für den Begriff der geschädigten Person notwendig, unmittelbar geschützt (
BGE 129 IV 95
E. 3.5 S. 105). Anders wäre nach den Ausführungen in der Botschaft zu entscheiden, wenn mit einem Teil der Lehre nicht der öffentliche Frieden, sondern die Menschenwürde als
unmittelbar
geschütztes Rechtsgut betrachtet würde.
2.5
Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die dem Beschwerdegegner angelastete Verkehrsregelverletzung unmittelbar in seinen Rechten verletzt wurde.
3.
Für die Beurteilung der Geschädigtenstellung stellt sich die Frage nach dem mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
geschützten Rechtsgut. Die Frage ist in der Lehre umstritten.
3.1
Zahlreiche Autoren stützen sich darauf, dass die Verkehrsordnung den reibungslosen Ablauf der Fortbewegung auf öffentlichen Strassen schützt, mithin allgemeine Interessen. Individualrechtsgüter wie Leib und Leben oder das Eigentum bzw. Vermögen werden nach dieser Auffassung durch die Verkehrsregeln nur mittelbar geschützt (grundlegend HANS SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 152 f., mit Hinweis auf die Botschaft zum SVG; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 115 StPO
, mit weiteren Verweisungen; PERRIER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 115 StPO
). Diese Lehrmeinung liegt auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde. So führte das Bundesgericht im Urteil 6S.679/1996 vom 14. Januar 1997 E. 1a zum damals in Kraft stehenden
Art. 270 Abs. 1 BStP
aus, bei Verkehrsregelverletzungen sei der allenfalls eingetretene Schaden nicht die unmittelbare, sondern bloss eine mittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung. Durch Verkehrsregelverletzungen würden Individualrechtsgüter nicht gleichsam notwendigerweise faktisch (mit)beeinträchtigt. So wie der bei einem Verkehrsunfall Verletzte allein in Bezug auf die vom anderen Verkehrsteilnehmer allenfalls verübte Straftat der fahrlässigen Körperverletzung und nicht auch hinsichtlich der vom anderen allenfalls begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln
BGE 138 IV 258 S. 265
oder des Fahrens in angetrunkenem Zustand Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sei (vgl.
BGE 122 IV 71
E. 3a S. 76 f.;
BGE 129 IV 95
E. 3.1 S. 99; Urteil 1C_208/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.5.2), sei derjenige, der bei einem Verkehrsunfall einen Sachschaden erleide, in Bezug auf die dem anderen zur Last gelegte Verkehrsregelverletzung nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 509).
3.1.1
Die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 115 StPO
erscheint nicht als gleichbedeutend mit dem im ausservertraglichen Haftpflichtrecht verwendeten Begriffspaar des unmittelbaren und mittelbaren Schadens. In
Art. 115 StPO
soll sich das Wort "unmittelbar" auf die durch die Straftat verletzten Rechte beziehen. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit habe also die Funktion, den Kreis der zur Privatklägerschaft prozessrechtlich legitimierten Personen und nicht etwa den Umfang des ersetzbaren Schadens einzuschränken (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 42 zu
Art. 115 StPO
).
3.1.2
Mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
wird die Verletzung von Verkehrsregeln unter Strafe gestellt. Es handelt sich dabei um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das eine Handlung wegen ihrer typischen Gefährlichkeit allgemein mit Strafe bedroht, unabhängig davon, ob im konkreten Fall ein Rechtsgut in Gefahr gerät. Dies im Unterschied zu den konkreten Gefährdungsdelikten, bei welchen das Gesetz den Eintritt der Gefahr im Einzelfall fordert (z.B. Art. 127, 129, 223, 224, 227 StGB; GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil, Schweizerisches Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2011, S. 160 f.). Bei den Gefährdungsdelikten wird für die Vollendung der Tat keine Verletzung eines Rechtsguts verlangt, sondern es genügt, dass ein solches tatsächlich in konkrete oder abstrakte Gefahr gebracht wird (DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 8. Aufl. 2006, S. 102 f.). Aus der dogmatischen Einordnung der Gefährdungsdelikte wird in Bezug auf die Geschädigtenstellung gefolgert, dass es bei bloss abstrakten Gefährdungsdelikten keine Geschädigten im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
gibt, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Deliktes (hier: Verkehrsregelverletzung) doch konkret gefährdet (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 30 zu
Art. 115 StPO
; vgl.
BGE 122 IV 71
E. 3a S. 76 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_198/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.3.3).
3.1.3
Bei schwerer Verkehrsregelverletzung (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) kann sich fragen, ob eine unfallbedingte fahrlässige Tötung oder
BGE 138 IV 258 S. 266
Körperverletzung nicht nur eine Geschädigtenstellung gestützt auf Art. 117 bzw. 125 StGB begründet, sondern zugleich auch eine solche nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, weil diese Vorschrift nach verbreiteter Lehrmeinung nebst dem Schutz des allgemeinen Interesses der Verkehrssicherheit auch dem Schutz der körperlichen Integrität der Verkehrsteilnehmer dient (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 115 StPO
; PERRIER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 115 StPO
; SCHULTZ, a.a.O., S. 174; YVAN JEANNERET, La poursuite des infractions routières et le CPP: quid novi? [nachfolgend: Poursuite], Strassenverkehr/Circulation routière 2/2011 S. 30). Das Bundesgericht hat ein solch weiter gefasstes Verständnis der Geschädigtenstellung bisher freilich nicht übernommen. Es erachtet in seiner bisherigen Rechtsprechung bei Verkehrsunfällen mit Tötung oder Körperverletzung den durch einen anderen Verkehrsteilnehmer verwirklichten Tatbestand des Strafgesetzbuches als massgebend für die Geschädigtenstellung, nicht aber (auch) die vom anderen Verkehrsteilnehmer begangenen Straftaten der schweren Verkehrsregelverletzung und allenfalls des Fahrens in angetrunkenem Zustand (
BGE 129 IV 95
E. 3.1 S. 99; Urteile 1C_208/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.5.2; 6B_548/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 3.3). Die Geschädigtenstellung bei Widerhandlungen nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist in der vorliegenden Angelegenheit nicht weiter zu prüfen.
3.2
Ist mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass die Verkehrsregeln nebst dem allgemeinen Interesse der Verkehrssicherheit höchstens die körperliche Integrität der Verkehrsteilnehmer schützen, nicht aber deren Eigentum bzw. Vermögen, so stellt ein reiner Sachschaden als Folge einer Verkehrsregelverletzung nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
keine unmittelbare Verletzung in eigenen Rechten im Sinne von
Art. 115 StPO
dar, sondern nur eine mittelbare Folge des Verstosses gegen die Verkehrsregeln. Der Kollisionsbeteiligte, der bloss Sachschaden erlitten hat, ist daher nach dieser Vorschrift nicht eine durch die Verkehrsregelverletzung geschädigte Person. Er kann sich demzufolge nicht als Privatkläger gemäss
Art. 118 StPO
am Strafverfahren beteiligen (vgl.
BGE 122 IV 71
E. 3b S. 77; Urteil des Bundesgerichts 6S.679/1996 vom 14. Januar 1997 E. 1a; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 88 zu
Art 115 StPO
; PERRIER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 115 StPO
).
3.3
Eine andere Lehrmeinung geht davon aus, dass
Art. 90 SVG
nicht nur die Einhaltung der Verkehrsregeln, sondern auch Leib und
BGE 138 IV 258 S. 267
Leben sowie das Eigentum schützt. Nach dieser Auffassung dienen Verkehrsregeln mehrheitlich dazu, dass der Verkehr geregelt abläuft und nicht durch Unfälle beeinträchtigt wird. Bei Unfällen bestehe ein grosses Risiko, dass Menschen verletzt würden und deren Eigentum beeinträchtigt wird. Diese Gefahr werde durch Verkehrsregeln gemindert. Allerdings wird eingeräumt, dass nicht jede Verkehrsregel in gleicher Weise der Verkehrssicherheit dient, weshalb das Schutzobjekt in Bezug auf die einzelnen durch
Art. 90 SVG
abgesicherten Verkehrsregeln zu bestimmen sei. Die Grundregel des Verbots der Verkehrsgefährdung beziehe sich auf die Gefährdung
anderer
bei der ordnungsgemässen Benützung der Strasse (
Art. 26 Abs. 1 SVG
). Damit seien Gefährdungen gemeint, die sich gegen Individualrechtsgüter dieser anderen Personen richteten. Im Vordergrund stehe das Individualrechtsgut des Lebens und der körperlichen Integrität, da die im Strassenverkehr wirkenden physikalischen Kräfte für Leib und Leben der Menschen besonders gefährlich werden könnten. Aber auch Sachwerte wie die Fahrzeuge der Verkehrsteilnehmer könnten bei einer Gefährdung im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 SVG
durch andere Verkehrsteilnehmer beeinträchtigt werden. Auch hier sei bereits die Gefährdung erfasst, weiter aber auch die fahrlässige Verletzung (
Art. 100 SVG
). Der Schutzbereich soll damit auch körperliche Teile des Vermögens, genauer die Dispositionsmacht über in das Verkehrsgeschehen eingebrachte Sachwerte umfassen (zum Ganzen GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Bd. II, 2006, S. 646 ff., 655 ff., 682 ff.; YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la loi sur la circulation routière, 2007, N. 5 zu
Art. 90 SVG
;
derselbe
, Poursuite, a.a.O., S. 30; s. auch RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, S. 164).
3.3.1
Somit sollen Sachbeschädigungen aufgrund der Verletzung einer Verkehrsregel, die zur Unfallverhütung erlassen wurde, gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
strafrechtlich erfasst sein, auch wenn der Täter bloss fahrlässig gehandelt hat (
Art. 100 Ziff. 1 SVG
). Dies im Unterschied zu anderen Sachbeschädigungen, deren fahrlässige Begehung nach Art. 144 i.V.m. 12 StGB nicht strafbar ist (vgl. FIOLKA, a.a.O., S. 684). Im Übrigen kann eine Sachbeschädigung im Strassenverkehr auch auf Eventualvorsatz beruhen, was bei einem Verkehrsunfall mit blossem Sachschaden zu einer direkten Anwendung von
Art. 144 StGB
führen kann.
3.3.2
Für die Bejahung des Schutzes individueller Rechtsgüter bei der Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
kann auch sprechen, dass
BGE 138 IV 258 S. 268
das Strassenverkehrsrecht in den letzten Jahrzehnten parallel zur enormen Zunahme des Verkehrs zahlreichen Revisionen unterzogen wurde, die zu einem wesentlichen Teil auf eine bessere Vermeidung von Unfällen abzielten. Die ergriffenen Massnahmen erstrecken sich von zusätzlichen Schutzvorschriften wie Sicherheitsgurten- und Helmtragpflichten, Ausrüstungsvorschriften für Fahrzeuge und Geschwindigkeitsbeschränkungen über neue Regeln zur Fahrfähigkeit und zur Führerausbildung bis hin zu neuen Vortrittsregeln für Fussgänger und Verschärfungen der Führerausweisentzugs-Bestimmungen (vgl. die Übersicht über das Inkrafttreten der wichtigsten verkehrssicherheitsrelevanten Vorschriften des Strassenverkehrsrechts in der Schweiz im Anhang zur Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr, BBl 2010 8447 ff., 8527 ff.). Zudem leistete die gestützt auf die Verordnung vom 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen (SR 741.213.3) an vielen Orten erfolgte Verkehrsberuhigung einen wichtigen Beitrag zur Verminderung von Unfällen. Mit all diesen Massnahmen konnte die Zahl der im Schweizer Strassenverkehr getöteten Menschen von 1773 im Jahre 1971 auf 349 im Jahr 2009 gesenkt werden (vgl. Botschaft Via sicura, BBl 2010 8455). Am 15. Juni 2012 beschlossen die Eidgenössischen Räte im Rahmen des genannten Handlungsprogramms Via sicura eine weitere Revision des SVG, die auf eine Verbesserung der Sicherheit im Strassenverkehr ausgerichtet ist. Aus der Botschaft zu diesem Handlungsprogramm ergibt sich, dass die grossen Anstrengungen des Gesetzgebers und die den Verkehrsteilnehmenden dadurch auferlegten Pflichten die primäre Zielsetzung verfolgen, die Zahl der Verkehrsopfer (Getötete und Schwerverletzte) noch weiter zu senken (BBl 2010 8461 f.). Damit steht nach der genannten neuen Lehrmeinung der Schutz der individuellen Rechtsgüter Leib und Leben im Vordergrund. Untrennbar damit verbunden sei der Schutz des Eigentums (vgl. FIOLKA, a.a.O., S. 653 f., 655 f., 682 ff.). Vor dem Hintergrund der Entwicklung der Gesetzgebung im Bereich des Strassenverkehrs erscheint als fraglich, ob die Auffassung, die Verkehrsordnung schütze generell bloss den reibungslosen Ablauf der Fortbewegung auf öffentlichen Strassen, mithin allgemeine Interessen, und Individualrechtsgüter wie Leib und Leben oder das Eigentum bzw. Vermögen würden durch die Verkehrsregeln nur mittelbar geschützt, in dieser Allgemeinheit noch zutrifft.
BGE 138 IV 258 S. 269
4.
4.1
Im Hinblick auf die Bildung einer Praxis zur Auslegung des Begriffs des Geschädigten nach
Art. 115 StPO
in Fällen der vorliegenden Art, in welchen eine Verkehrsregelverletzung lediglich zu einem Sachschaden führt, berieten die I. öffentlich-rechtliche Abteilung und die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
folgende Rechtsfrage:
"Ist eine Person, die im Rahmen eines Verkehrsunfalls ausschliesslich einen materiellen Schaden erlitten hat, gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG berechtigt, Beschwerde in Strafsachen zu führen gegen ein letztinstanzliches Strafurteil, das sich auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
stützt?"
Die Vereinigung der Abteilungen beschloss in einem Mehrheitsentscheid, die Rechtsfrage zu verneinen. Damit wird die Praxis zum Begriff der geschädigten Person bei Verkehrsunfällen im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
auf der Grundlage der in den E. 3.1 und 3.2 hiervor genannten Grundsätze begründet. Eine Ausdehnung der Geschädigtenstellung auf Personen, die lediglich einen Sachschaden erlitten haben, erscheint nicht angezeigt, da der Gesetzgeber mit der geltenden Regelung an die Begriffsverwendung nach der bisherigen Praxis anknüpfte (vgl. E. 2.2 hiervor) und keine Hinweise bestehen, dass er eine Änderung am Verständnis der unmittelbaren Rechtsverletzung bei SVG-Widerhandlungen beabsichtigt hätte. Hinzu kommt, dass die fahrlässige Sachbeschädigung nach
Art. 144 StGB
nicht strafbar ist (
BGE 116 IV 143
E. 2b S. 145; vgl. E. 4.3 hiernach). Die für eine Abweichung von diesem Grundsatz im Bereich der Strassenverkehrsdelikte nach
Art. 1 StGB
notwendige
ausdrückliche
gesetzliche Grundlage liegt nicht vor. Schliesslich besteht für Schäden, die von Motorfahrzeughaltern verursacht werden, eine umfassende Versicherungspflicht (
Art. 58 ff. SVG
). Diese dient dazu, auch die Sachschäden infolge einer Verkehrsregelverletzung auszugleichen. Es ist davon auszugehen, dass eine zusätzliche Beteiligung des Geschädigten im Sinne von Art. 58 Abs. 1 i.V.m.
Art. 65 SVG
am Strafverfahren wegen der Verkehrsregelverletzung in der Regel nicht notwendig ist, um dessen Zivilansprüche zu erfüllen.
4.2
Auch die (Wieder-)Einführung der Beschwerdemöglichkeit des Geschädigten an das Bundesgericht durch die Revision von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG gemäss Anhang Ziff. II 5 des
BGE 138 IV 258 S. 270
Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (StBOG; SR 173.71) mit Wirkung auf den 1. Januar 2011 (Inkrafttreten der StPO) legt kein weiteres Verständnis des Begriffs der geschädigten Person im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
nahe. Die Neufassung der Legitimationsvorschrift knüpft an den Begriff der Privatklägerschaft gemäss
Art. 118 StPO
an. Privatkläger ist neben der Person, die einen Strafantrag gestellt hat (
Art. 118 Abs. 2 StPO
), die geschädigte Person im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
. Als solche gilt, wer durch die Straftat in eigenen Rechten unmittelbar verletzt worden ist. Der Gesetzgeber knüpfte auch mit dieser Regelung an die Begriffsverwendung in der bisherigen Praxis an (vgl. E. 2.2 hiervor). In den eidgenössischen Räten gingen die Meinungen über das Prinzip und die Tragweite der Beschwerdemöglichkeit des Privatklägers an das Bundesgericht weit auseinander. Erst in der Differenzbereinigung zum Strafbehördenorganisationsgesetz setzte sich die geltende Fassung im Sinne einer "Zwischenlösung" (Bundesrätin Widmer-Schlumpf) bzw. "Mittellösung" (Nationalrat Vischer) zwischen der in der Strafprozessordnung ursprünglich vorgesehenen umfassenden Beschwerdemöglichkeit einerseits und dem mit Einführung des BGG zur Entlastung des Bundesgerichts beschlossenen Ausschluss der Geschädigtenbeschwerde andererseits durch (vgl. dazu detailliert und mit Hinweisen auf die Materialien MARC THOMMEN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 47-55 und 24-29 zu
Art. 81 BGG
). Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (in der heutigen Fassung) ergeben sich für die Auslegung des Geschädigtenbegriffs nach
Art. 115 StPO
keine neuen Erkenntnisse.
4.3
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf
Art. 91 SVG
(Fahren in angetrunkenem Zustand) ändert am vorstehend Ausgeführten ebenfalls nichts (vgl. auch MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, a.a.O., N. 88 [am Ende] zu
Art. 115 StPO
). Nach SCHULTZ (a.a.O., S. 183) handelt es sich dabei ohnehin um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das (bloss) die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs auf der Strasse schützt (vgl. E. 3.1.2 hiervor). Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer der Umstand helfen, dass
Art. 144 StGB
die Beschädigung einer fremden Sache unter Strafe stellt und dass diese Strafnorm klarerweise Individualinteressen (Vermögensinteressen) des Betroffenen schützen will. Denn nach dieser Vorschrift strafbar ist nur die bei Verkehrsunfällen regelmässig nicht gegebene vorsätzliche Sachbeschädigung (
BGE 116 IV 143
E. 2b S. 145; BERNARD CORBOZ, Les
BGE 138 IV 258 S. 271
infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 23 zu
Art. 144 StGB
; PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 27 zu
Art. 144 StGB
; PERRIER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 115 StPO
). Eine solche steht vorliegend nicht infrage. Damit ist zugleich gesagt, dass die Beschwerdebefugnis gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG (Beschwerdeberechtigung des Strafantragsberechtigten) als Legitimationsnorm ausscheidet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ia 7
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Januar 1986 i.S. M. gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Pflichten des Vormundes (
Art. 405 ff. ZGB
); unentgeltliche Rechtspflege (
Art. 4 BV
).
Von einem als Juristen ausgebildeten Vormund kann nicht erwartet werden, dass er über die Wahrung der persönlichen und vermögensrechtlichen Interessen des Mündels hinaus in einem Scheidungsverfahren als Rechtsanwalt des Mündels tätig werde, wenn er diesen Beruf nicht praktiziert. Sofern die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind, hat sein Mündel Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, welche die Bestellung eines Rechtsanwalts als unentgeltlichen Rechtsbeistand mitumfasst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 112 Ia 7 S. 8
A.-
M. steht unter Vormundschaft. Zu seinem Vormund ist lic. oec. HSG und lic. iur. V. ernannt worden. Seit Anfang März 1984 befindet sich M. in Untersuchungshaft.
Die Ehefrau von M. reichte am 15. Mai 1985 beim Bezirksgericht St. Gallen die Ehescheidungsklage ein. Zur Führung dieses Prozesses wurde ihr durch das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 22. Mai 1985 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und damit auch ein Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Am 4. Juni 1985 ersuchte auch der Ehemann beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen um unentgeltliche Rechtspflege. Während ihm diese im Sinne der Befreiung von den Verfahrenskosten bewilligt wurde, lehnte das Justiz- und Polizeidepartement die unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit der Begründung ab, M. sei bevormundet und sein Vormund verfüge über die nötigen rechtlichen Kenntnisse, um ihn im Scheidungsverfahren zu vertreten.
Ein Wiedererwägungsgesuch wurde durch Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements vom 17. Juli 1985 abgewiesen, was den Vormund zum Rekurs an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen veranlasste. Dieser Rekurs des durch den Vormund vertretenen M. wurde vom Regierungsrat am 24. September 1985 abgewiesen.
BGE 112 Ia 7 S. 9
B.-
Mit Eingabe vom 30. Oktober 1985 erhob M., vertreten durch seinen Vormund, staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrats des Kantons St. Gallen vom 24. September 1985, indem er eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend machte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ausschliesslich auf
Art. 4 BV
. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund dieser Verfassungsbestimmung Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Ob dieser Anspruch verletzt sei, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 110 Ia 27
E. 2 und 88 E. 4, mit Hinweisen).
a) Im vorliegenden Fall stellt sich allein die Frage, ob die verlangte Rechtsverbeiständung entbehrlich sei, weil der Vormund des Beschwerdeführers eine rechtskundige Person ist. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat dies bejaht. Er hat im angefochtenen Beschluss ausgeführt, die Frage der Kinderzuteilung entfalle im Scheidungsprozess der Eheleute M. und die güterrechtliche Auseinandersetzung biete mangels nennenswerten ehelichen Vermögens keine ungewöhnlichen Schwierigkeiten. Da sich M. der Scheidung widersetze, stehe die Frage im Vordergrund, ob die Ehe dermassen zerrüttet sei, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden könne. Der Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gehöre zum Grundwissen jedes ausgebildeten Juristen; die Abklärung der Frage, ob eine solche vorliege, biete keine besonderen Probleme. Sodann hat der Regierungsrat festgestellt, dass die Lizentiatsprüfungen des Vormundes lediglich 4 1/2 Jahre zurückliegen, weshalb angenommen werden könne, dass ihm das Rechtsproblem der Zerrüttung geläufig sei. Andernfalls würde es ihm leichtfallen, sich innert Kürze in das sich stellende Thema einzulesen. Zusammen mit dem Wissen des Vormundes, welches er seinem Mündel zur Verfügung zu stellen habe, sei in Betracht zu ziehen, dass das Verfahren - das heisst, die im Ehescheidungsprozess geltende Offizialmaxime - den Parteien weitgehend entgegenkomme. Die zeitliche Belastung, die der Prozess mit sich bringe, sei dem Vormund zuzumuten. Wenngleich der
BGE 112 Ia 7 S. 10
klagenden Ehefrau vom Justiz- und Polizeidepartement ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden sei, verlange der Grundsatz der Waffengleichheit nicht gleiches Recht für den Ehemann in Anbetracht dessen, dass sein Vormund durchaus in der Lage sei, den Scheidungsprozess kundig zu führen. Darauf, dass der Vormund nicht das Anwaltspatent besitze, könne es nicht ankommen, weil unter der Herrschaft der Offizialmaxime prozessuale Vorkehren in den Hintergrund träten. Ebensowenig sei entscheidend, dass sich der Vormund des Rekurrenten bisher vorwiegend oder ausschliesslich mit Problemen des Baurechts befasst habe.
b) Die Frage, ob ein Vormund oder Beistand zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt werden solle, hat sich bisher nur in Vaterschafts- und Ehelichkeitsanfechtungsprozessen gestellt, wobei die Rechtsprechung schwankend war (vgl.
BGE 110 Ia 89
). Immerhin wurde in
BGE 99 Ia 430
ff. ganz allgemein ausgeführt, der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch müsse der bevormundeten oder verbeiständeten Partei offenstehen wie jedem anderen Rechtsuchenden; massgebend könne einzig sein, ob sie selbst bedürftig sei oder nicht. Demgegenüber lehnte es das Bundesgericht in
BGE 100 Ia 115
ff. ab, in einem als aussichtslos betrachteten Vaterschaftsprozess und dem damit verbundenen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde den Beistand des Kindes, der praktizierender Anwalt war, zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen. Nach der Auffassung des Bundesgerichts verfügte der Beistand über die nötigen Rechtskenntnisse, um die Interessen des Kindes zu wahren, und war die Anwaltsentschädigung für das Verfahren vor Bundesgericht Bestandteil der Kosten der Beistandschaft.
In dem zuletzt publizierten Entscheid zu einer vergleichbaren Frage (
BGE 110 Ia 87
ff., insbesondere S. 90) hat das Bundesgericht ausgeführt, es komme unter dem Gesichtspunkt des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruchs allein darauf an, dass einer bedürftigen Partei der Zugang zum Gericht nicht infolge ihrer Bedürftigkeit verwehrt oder erschwert werde. Dieser durch die Verfassung garantierte Minimalanspruch umfasse indessen nicht auch das Recht, von Verfahrens- oder Vertretungskosten überhaupt befreit zu werden. Eine Partei, die über einen geeigneten rechtskundigen Vertreter verfüge, der zu ihrer Vertretung im Prozess nicht nur in der Lage, sondern ohne Vorschiessung der Kosten auch bereit oder verpflichtet sei, könne daher nicht unter Berufung auf
Art. 4 BV
die Ernennung eines Armenanwalts verlangen.
BGE 112 Ia 7 S. 11
c) Wie der Beschwerdeführer zutreffend dargelegt hat, lässt sich dieser Judikatur nichts Entscheidendes für oder gegen den im vorliegenden Fall doch recht unterschiedlichen Sachverhalt herleiten. Anders als etwa in
BGE 110 Ia 87
ff. wurde nicht eigens mit dem Auftrag, den Betroffenen im Prozess zu vertreten, ein hiefür geeigneter Beistand bestellt. Vielmehr hat die Ehefrau geraume Zeit nach Errichtung der Vormundschaft die Ehescheidungsklage erhoben; im Augenblick, als der Vormund ernannt wurde, war noch nicht vorauszusehen, dass das Mündel Beklagter in einem Zivilprozess sein würde.
Es kann deshalb nur darauf ankommen, ob der unbestritten bedürftige Beschwerdeführer in dem auf ihn zugekommenen Scheidungsprozess - der nicht als für ihn zum vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann - sich gehörig zur Wehr zu setzen vermag. Unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit mit der durch einen Rechtsanwalt vertretenen Ehefrau ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nur während gut fünf Jahren die Schule besucht hat. Ungeachtet der Ausbildung und beruflichen Qualifikation des Vormundes fällt entscheidend ins Gewicht, wie leicht die sich stellenden prozess- und materiellrechtlichen Fragen zu beantworten sind. Der Umstand, dass im Ehescheidungsverfahren für die wichtigsten Fragen die Offizialmaxime gilt, darf dabei nicht überbewertet werden. Vielmehr muss sichergestellt werden, dass der Beschwerdeführer rechtskundig vertreten ist, das heisst, dass sein Vertreter im Ehescheidungsprozess über die hiefür - und nicht bezüglich anderer Rechtsprobleme - erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in der Weise verfügt, dass die von einem Rechtsanwalt vertretene Gegenpartei sich nicht vorweg in einer günstigeren Lage befindet (
BGE 110 Ia 28
).
3.
Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Beschluss die Anforderungen, die an den Rechtsvertreter in einem Ehescheidungsverfahren ganz allgemein und in einer Kampfscheidung im besonderen gestellt werden, unterschätzt. Er hat den Hochschulabschlüssen des Vormundes eine zu grosse Bedeutung zugemessen und ohne Berücksichtigung der Kenntnisse und Erfahrungen, die vom Rechtsvertreter in einem Zivilprozess erwartet werden, die juristische Versiertheit des Vormundes bejaht. Der vom Regierungsrat eingenommene Standpunkt führt im Ergebnis dazu, dass die Waffengleichheit in dem Scheidungsprozess, den der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau austrägt, gefährdet ist.
BGE 112 Ia 7 S. 12
a) Der Scheidungsprozess ist für den Beschwerdeführer, wie der Regierungsrat selber einräumt, "von etwelcher Bedeutung". Da sich M. der Ehescheidung widersetzt, müssen denn auch vor dem Richter nicht nur Aussagen zur tiefen Zerrüttung gemacht oder Beweisanträge dazu gestellt werden. Vielmehr wird das Scheidungsverfahren in die heikle Rechtsfrage einmünden, ob der klagenden Gattin die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft zugemutet werden dürfe. Möglicherweise stellt sich auch die Frage, ob das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung vorwiegend dem einen Ehegatten zuzuschreiben sei, so dass dem anderen Ehegatten die Klage wegen
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verwehrt wäre. Schon deshalb muss dem Beschwerdeführer, der unbestrittenermassen nicht rechtskundig ist, Gelegenheit gegeben werden, einen in Scheidungsprozessen erfahrenen Anwalt als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu wählen.
b) Entgegen der Auffassung des Regierungsrates kann der Beschwerdeführer seinen von der Verfassung gewährleisteten Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung nicht schon deswegen einbüssen, weil sein Vormund Jurist mit Hochschulabschluss ist. Es lässt sich nicht behaupten, der Beschwerdeführer sei rechtskundig und ausreichend vor Gericht unterstützt aufgrund des Umstandes, dass sein Vormund eine juristische Ausbildung genossen hat; insbesondere ist dadurch nicht a priori Waffengleichheit mit der durch einen Rechtsanwalt vertretenen Gegenpartei hergestellt. Wie der Beschwerdeführer zutreffend darlegt, setzt eine sachkundige Vertretung im Scheidungsprozess nicht nur theoretische Kenntnisse des materiellen Scheidungsrechts voraus, die sich mit entsprechendem Zeitaufwand allenfalls aneignen liessen (wobei es sich freilich fragt, ob das, wie der Regierungsrat ohne weiteres annimmt, noch zum Aufgabenbereich eines aus anderem Grunde bestellten Vormundes gehöre). Vonnöten ist vielmehr auch eine minimale praktische Erfahrung im Umgang mit zivilprozessualen Problemen, über welche man nicht schon deshalb verfügt, weil man ein juristisches Studium abgeschlossen hat. Der Vormund erklärt selber, dass er in seiner bisherigen Tätigkeit nie mit Fragen des Familien- und insbesondere des Scheidungsrechts befasst war. Es spricht für das Verantwortungsbewusstsein des Vormundes gegenüber dem Mündel, dass er sich ausserstande fühlt, dessen persönliche Interessen in einem so wichtigen Verfahren, wie es der Scheidungsprozess für die Betroffenen ist, fachkundig wahrzunehmen.
BGE 112 Ia 7 S. 13
c) Auch das Argument des Regierungsrates, prozessuale Überlegungen träten in den Hintergrund, weil das Ehescheidungsverfahren von der Offizialmaxime beherrscht werde, vermag nicht zu überzeugen. Die Offizialmaxime enthebt die Parteien nicht der Verantwortung für das Sammeln des Prozessstoffes, dem gerade bei einer Kampfscheidung, wie sie im vorliegenden Fall zu erwarten ist, entscheidende Bedeutung zukommt. Bezüglich
Art. 142 Abs. 2 ZGB
gilt insofern die Dispositionsmaxime, als der Richter nicht von Amtes wegen der Schuldfrage nachzugehen und allenfalls das überwiegende Verschulden des Klägers festzustellen hat (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 132 zu
Art. 142 ZGB
). Im übrigen würde man sich wohl kaum mehr der Offizialmaxime erinnern, wenn dem Vormund als Rechtsvertreter im Scheidungsverfahren Fehler unterliefen, sondern man würde ihn wiederum bei seiner juristischen Ausbildung behaften.
d) Soweit entsprechend der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers das Amt des Vormundes Privaten übertragen wird, darf man selbst von einem Vormund mit qualifizierter Ausbildung nicht erwarten, dass er über die Wahrung der persönlichen und vermögensrechtlichen Interessen des Mündels hinaus - mit der an sich eine Prozessführung verbunden sein mag (Kommentar EGGER, N. 28 zu
Art. 407 ZGB
) - geradezu als dessen Rechtsanwalt tätig wird, ohne dass er diesen Beruf praktiziert. Qualifizierte Berufsleute würden von der Übernahme einer Vormundschaft abgehalten, wenn man sie unter Berufung auf ihre Ausbildung zwänge, Aufgaben in grossem Umfang zu erfüllen, die zwar den Interessen des Mündels dienen, aber doch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vormundschaft stehen und bei deren Übernahme nicht vorausgesehen werden konnten. Dem Bevormundeten steht wie jedem Rechtsuchenden der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu, sofern die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Dieser Anspruch darf nicht deswegen beeinträchtigt werden, weil dem Mündel zufällig ein als Jurist ausgebildeter Vormund zur Seite steht, der aber nicht über die Kenntnisse und die Erfahrung eines patentierten Rechtsanwaltes verfügt.


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Urteilskopf
118 II 213
43. Estratto della sentenza 27 maggio 1992 della I Corte civile nella causa dott. Z contro Ente ospedaliero cantonale (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Rechtsnatur der zwischen den Chefärzten bzw. dem Spitalpersonal und der Tessiner Ente Ospedaliero abgeschlossenen Arbeitsverträge.
1.
Art. 44 ff. OG
. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (E. 2). Kriterien von Lehre und Rechtsprechung zur Bestimmung der privat- oder öffentlichrechtlichen Natur von arbeitsvertraglichen Beziehungen mit dem Gemeinwesen. Grundsätzlich unterliegt das Anstellungsverhältnis zwischen einem öffentlichen Spital und einem Chefarzt dem öffentlichen Recht (E. 3).
2. Zur Beurteilung der Frage, ob eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren die kantonale Gesetzgebung jedenfalls in Fällen überprüfen, wo der Kanton keine klare gesetzliche Regelung getroffen und auch der zuständige kantonale Richter die Frage nicht endgültig entschieden hat. Der Streit über die Erfüllung eines dem kantonalen öffentlichen Recht unterstehenden Vertrags kann selbst dann nicht mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn die kantonalen Instanzen die Bestimmungen des Obligationenrechts als Ersatzrecht angewandt haben (E. 4).
3. Rechtslage im Kanton Tessin. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler am 1. Januar 1983 unterliegen die Beziehungen zwischen der Ente Ospedaliero und dem Personal ihrer Spitäler dem öffentlichen Recht (E. 5). Im Gegensatz zu der in einem früheren Urteil des Bundesgerichts vertretenen Auffassung waren die Beziehungen zwischen den Chefärzten und den einzelnen Spitälern auch nach altem Recht grösstenteils vom öffentlichen Recht beherrscht (E. 6). Unzulässigkeit der Berufung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 118 II 213 S. 214
A.-
Il dott. Z. ha assunto il 1o dicembre 1965 il primariato di chirurgia presso l'Ospedale distrettuale di Faido. La convenzione di impiego del 3 marzo 1967 - valida con effetto retroattivo dal 1o dicembre 1965 - prevedeva una durata determinata di sette anni, in seguito essa si rinnovava tacitamente di anno in anno, in caso di mancata denuncia un anno prima della scadenza. La convenzione è stata ratificata dal Consiglio di Stato in base alla legislazione allora vigente. Con convenzione di analogo contenuto del 30 ottobre 1971, il rapporto di impiego è stato rinnovato per ulteriori sette anni. Entrambe le convenzioni prevedevano l'obbligo per la direzione dell'Ospedale di assicurare il primario contro le malattie e gli infortuni in relazione all'esercizio delle sue mansioni nel nosocomio. In caso di infortunio era prevista un'indennità di invalidità di
BGE 118 II 213 S. 215
fr. 200'000.-- e un'indennità giornaliera di fr. 100.-- per due anni; in caso di malattia un'indennità giornaliera di fr. 50.-- per lo stesso periodo.
A seguito di una direttiva del Consiglio di Stato, con lettera 28 novembre 1980 il Consiglio dell'Ospedale ha disdetto il contratto di lavoro con la motivazione che nell'ambito di una riforma finanziaria degli ospedali sussidiati dal Cantone si rendeva necessaria una revisione dei contratti dei medici ospedalieri e, segnatamente, dei primari. In seguito, non si giunse probabilmente alla stipulazione di una nuova convenzione e il dott. Z. ha continuato ad esercitare la propria funzione di primario all'Ospedale distrettuale di Faido.
B.-
Il 1o gennaio 1983 è entrata in vigore in Ticino la legge sugli ospedali pubblici. Con questa novella è stato istituito l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) come ente indipendente con personalità giuridica di diritto pubblico, al quale avrebbero dovuto essere trasferite la proprietà e l'amministrazione degli ospedali fino allora sussidiati dal Cantone. Con decreto legislativo del Gran Consiglio del 20 dicembre 1983 anche l'Ospedale distrettuale di Faido è stato assunto dall'EOC a far tempo dal 1o gennaio 1984. Questi, il 12 giugno 1984 ha invitato le direzioni degli ospedali a disdire i contratti dei medici primari, in vista dell'elaborazione di norme contrattuali uniformi. Dando seguito a questo invito, con lettere del 15 giugno e del 28 settembre 1984 la direzione dell'Ospedale di Faido ha disdetto il contratto di lavoro con il dott. Z. per il 31 dicembre 1984. Le trattative condotte in seguito fra le parti non portarono ad alcun accordo e il 28 agosto 1986 il dott. Z. ha comunicato all'EOC che avrebbe definitivamente cessato la propria attività presso l'Ospedale di Faido il 31 dicembre 1986. A partire dal 26 novembre 1986 egli ha poi dovuto sospendere la propria attività lavorativa per motivi di salute. Da allora il dott. Z. è completamente incapace al lavoro e dal 1o novembre 1987 percepisce una rendita intera d'invalidità.
Il dott. Z. riconduce la propria invalidità ad un incidente della circolazione occorsogli il 9 maggio 1984 a Giornico, mentre era in procinto di recarsi da Lugano a Faido, dove avrebbe dovuto eseguire un intervento chirurgico. Quando egli ha chiesto le prestazioni di invalidità previste dalla convenzione, è risultato che la precedente assicurazione con la "Winterthur" era stata annullata al momento dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale e sostituita da un'assicurazione obbligatoria - in base alla LAINF - per tutto il personale medico presso la Cassa malati "Helvetia". Questa ha respinto le pretese del dott. Z. poiché non coperte dall'assicurazione.
BGE 118 II 213 S. 216
C.-
Il 28 giugno 1988 il dott. Z. ha convenuto in giudizio l'EOC davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona. Nelle conclusioni del 29 agosto 1990 egli ha fissato la propria pretesa in fr. 72'000.-- (indennità giornaliere di fr. 100.-- per due anni) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987 e in fr. 200'000.-- (indennità d'invalidità) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1986. Con sentenza dell'8 ottobre 1990 il Pretore ha integralmente accolto l'azione. Il 31 luglio 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un appello dell'EOC e ha riconosciuto all'attore fr. 44'300.-- (155 indennità giornaliere a fr. 100.-- e 576 indennità giornaliere a fr. 50.--) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987.
Il dott. Z. ha introdotto l'11 settembre 1991 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che l'azione sia integralmente accolta. L'EOC conclude alla reiezione del gravame e, in via adesiva, postula che l'azione sia integralmente respinta. Chiamato ad esprimersi sul ricorso per riforma adesivo, il dott. Z. postula il rigetto di ogni censura.
Visto che si rendeva necessaria una modifica e una precisazione della giurisprudenza, è stato avviato uno scambio di opinioni, giusta l'
art. 16 OG
, con la II Corte di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Ad eccezione dei casi previsti dagli art. 44 lett. a-f e 45 lett. a, b, c OG, inapplicabili alla presente fattispecie, il ricorso per riforma è ammissibile solo nelle cause civili ai sensi degli
art. 44 e 46 OG
. Esso presuppone che la pretesa litigiosa sia fondata sul diritto federale e con lo stesso è possibile far valere che la Corte cantonale non ha applicato o ha applicato in modo errato il diritto federale (cfr.
DTF 115 II 239
consid. 1 e rinvii). Nella presente fattispecie, ove è in contestazione un rapporto di lavoro fra un privato e un ente di diritto pubblico, non è manifesto che queste condizioni siano adempiute. I Giudici cantonali non si sono espressi su tale problema. Per contro, il Pretore ha ripreso la tesi contenuta nella petizione, stando alla quale il rapporto contrattuale in discussione sarebbe retto dal diritto privato e quindi, perlomeno a titolo suppletivo, dalle norme di cui agli art. 319 segg. CO. Egli è partito dal presupposto che l'ente pubblico può scegliere liberamente di sottoporre i propri rapporti di impiego al diritto pubblico o al diritto privato e si è fondato in particolare su una decisione
BGE 118 II 213 S. 217
del Tribunale federale del 7 maggio 1984 (pubblicata nella RDAT 1984 n. 39 pag. 79 segg.) e su un articolo di Bianchi apparso nella stessa rivista (Del direttore d'ospedale, RDAT 1987 pag. 245 segg.), ove si afferma che i rapporti giuridici fra gli ospedali ticinesi e i loro impiegati sono retti da contratti di lavoro di diritto privato al senso degli art. 319 segg. CO. Su questo aspetto si ritornerà oltre. È probabile che la Corte cantonale abbia tacitamente condiviso questa tesi. Visto che il Tribunale federale deve pronunciarsi d'ufficio sull'ammissibilità del ricorso (
DTF 108 II 491
consid. 1), è opportuno vagliare dapprima tale questione.
3.
La dottrina meno recente (IM HOF, Das öffentliche Dienstverhältnis, in: RDS 48/1929 II pag. 237a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 650; OSER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1936, n. 4 ad
art. 362 CO
; VISCHER, in: Schweiz. Privatrecht, Vol. VII/1, Basilea e Francoforte sul Meno 1977, pag. 319) è dell'opinione che l'ente pubblico è libero di sottoporre al diritto privato o al diritto pubblico i rapporti di servizio con i propri funzionari o impiegati. Questo principio è stato fatto proprio dal Tribunale federale in due decisioni (
DTF 60 II 116
consid. 1 e
DTF 54 II 123
). Tuttavia, già nella prima decisione citata il Tribunale federale ha posto una restrizione, nel senso che vi è spazio per un rapporto privatistico, solo se fra il singolo e la corporazione di diritto pubblico non vi è un rapporto particolare di subordinazione ("Gewaltverhältnis"). Di recente la dottrina ha messo in dubbio questa facoltà di libera scelta dell'ente pubblico sostenendo che il rapporto giuridico fra le corporazioni e gli enti pubblici con i loro impiegati soggiace in linea di principio al diritto pubblico ed è creato sia da una decisione amministrativa sia da un contratto di diritto amministrativo (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: RDS 77/1958 II, pag. 62a seg. e 131a seg. n. 68; ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, in: RDS 77/1958 II, pag. 510a seg. n. 66, 556a seg. n. 136 e 688 seg.). In particolare, quest'ultimo autore sostiene che vi è un contratto di diritto amministrativo - retto dal diritto pubblico - ogni qualvolta esso serva all'adempimento di un compito di interesse pubblico. Altri autori (GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 477 con rinvio alla pag. 116; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Vol. II, 5a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1976, pag. 1079 n. 147 B. I; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, 1990, pag. 468 seg. n. 147 B. I; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in: Festschrift für Frank Vischer, Zurigo 1983, pag. 429 segg.) ritengono
BGE 118 II 213 S. 218
altresì che il diritto pubblico dovrebbe essere la regola e che è possibile far capo ad un rapporto di lavoro civilistico solo in casi eccezionali, del tutto particolari, segnatamente quando si tratta di occupazioni per breve periodo di tempo o per compiti speciali. Questa esigenza discende direttamente dai principi della legalità e delle parità di trattamento (cfr. inoltre sul tema: BELLANGER, La légalité lorsque l'Etat agit par des moyens de droit privé, in: La légalité, un principe à géométrie variable, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 67 segg.).
Secondo ZIMMERLI (Der Chefarztvertrag, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, pag. 167 segg., in particolare pag. 170 seg.) il rapporto di impiego fra un ospedale pubblico e un primario è sempre di natura pubblica. Ad identico risultato sono pure giunte le sentenze del Tribunale cantonale di San Gallo del 28 maggio 1976 (pubblicata in GVP SG 1976 n. 2 pag. 2 segg.), del Tribunale amministrativo del Canton Berna (BVR 1981 pag. 392 segg.) e del Tribunale amministrativo Grigione del 7 febbraio 1989 (PVG 1989 n. 4 pag. 18 segg.). Adito con un ricorso per riforma contro la citata decisione del Tribunale cantonale di San Gallo, il Tribunale federale ha condiviso questa opinione (sentenza inedita del 28 ottobre 1977). In questa sentenza, esso si è riferito alla propria costante e antica giurisprudenza stando alla quale la cura degli ammalati in un ospedale pubblico costituisce un'attività statale di interesse pubblico, disciplinata quindi dal diritto pubblico (
DTF 48 II 417
, 70 II 208,
DTF 82 II 324
,
DTF 102 II 46
; in realtà il Tribunale federale ha enunciato questo principio già nel 1892 nella sentenza pubblicata in DTF 18 pag. 391). Per contro, la II Corte di diritto pubblico nella già citata sentenza del 7 maggio 1984 (pubblicata in RDAT 1984 n. 39), è giunta alla conclusione che nel Cantone Ticino il rapporto d'impiego fra gli ospedali pubblici e i loro dipendenti non ha natura pubblica, ma bensì civilistica. Dello stesso avviso è pure la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (sentenza del 14 ottobre 1988, pubblicata in Rep. 1989 pag. 487), la quale ha ritenuto che i contratti fra i medici primari e l'EOC sono di diritto privato. Si noti per inciso che la Corte cantonale si è limitata ad un semplice riferimento ai materiali legislativi, senza analizzare in modo approfondito la natura dei rapporti. Ma su questo aspetto si ritornerà in seguito.
Dalla dottrina e dalla giurisprudenza citate si deve concludere che, in linea di principio, il rapporto giuridico fra gli ospedali pubblici e i medici che vi operano soggiace al diritto pubblico. Appare poi dubbio
BGE 118 II 213 S. 219
che i Cantoni possano prevedere in modo generale contratti di lavoro di diritto privato. Ma anche se ciò fosse ammissibile, una simile decisione potrebbe essere presa solo in base ad una chiara ed inequivocabile normativa cantonale. Occorre quindi vagliare quale sia la situazione nel Cantone Ticino.
4.
In concreto, a questo esame non è possibile opporre che si tratta di un problema di diritto cantonale per cui il Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per riforma non potrebbe esaminare se in un determinato cantone a siffatti contratti sia applicabile il diritto pubblico o il diritto privato (cfr.
DTF 117 II 107
in alto con rinvii). L'obiezione potrebbe tutt'al più essere fondata, se il Cantone disponesse di una chiara normativa nell'uno o nell'altro senso o se il Giudice cantonale interpretando le norme del diritto cantonale fosse giunto ad un determinato risultato. Nessuna di queste condizioni - come dimostreranno pure i considerandi seguenti - è adempiuta nella fattispecie.
D'altra parte, il Tribunale federale ha sempre proceduto a vagliare in che misura un rapporto giuridico soggiaccia al diritto pubblico cantonale o al diritto privato federale e non si è mai rifiutato di procedere a tale esame con la motivazione che - trattandosi di una questione del diritto cantonale - essa sfuggiva al vaglio della giurisdizione per riforma. In realtà, sapere se vi sia una contestazione civile costituisce una questione pregiudiziale di diritto cantonale - soggetta al diritto federale - che il Tribunale federale deve esaminare d'ufficio a titolo principale. In simile evenienza il Tribunale federale può tuttavia vagliare una siffatta questione pregiudiziale di diritto cantonale (cfr.
DTF 115 II 239
consid. 1), perlomeno se l'autorità cantonale competente non ha già statuito in modo definitivo (cfr.
art. 65 OG
).
Se dovesse risultare che il rapporto giuridico in esame è retto dal diritto pubblico, non ci si troverebbe in presenza di una causa civile. Certo che in un procedimento diretto secondo l'
art. 42 OG
, si dovrebbe ammettere l'esistenza di una causa civile nel senso ampio e storico; infatti il Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'
art. 42 OG
anche le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, n. 2.1.3. ad
art. 42 OG
con rinvio a
DTF 75 II 249
e
DTF 72 I 287
; cfr. inoltre n. 2.3.33/34 delle osservazioni introduttive al titolo II, ove si fa riferimento all'accennata evoluzione giuridica e alla diversa portata fra il concetto stretto di causa civile degli art. 41 e 44 segg. OG e quello largo dell'
art. 42 OG
;
BGE 118 II 213 S. 220
su questa differenza cfr. anche la n. 2.1 ad
art. 42 OG
,
DTF 107 Ib 157
consid. 2 e rinvii e la sentenza del 10 marzo 1992 nella causa A X contro Stato e Repubblica del Cantone Ticino (
DTF 118 II 209
consid. 2). Non vi è quindi una causa civile nel senso stretto degli art. 44 segg. OG, se il rapporto giuridico fra le parti è dominato dal diritto pubblico. La conclusione non muta neppure per il fatto che vengano applicate norme del codice delle obbligazioni, poiché in questo caso il diritto federale non è applicato in quanto tale, ma solo a titolo di diritto pubblico cantonale suppletivo, dimodoché esso sfugge al vaglio della giurisdizione per riforma (
DTF 108 II 335
seg. consid. 3 e rinvii,
DTF 71 II 226
). Infine, il ricorso per riforma è pure inammissibile laddove l'autorità cantonale ha giudicato a torto una causa di diritto pubblico in base al diritto civile federale (
DTF 110 II 221
segg. consid. 1 e riferimenti; nel medesimo senso, ma senza una presa di posizione esplicita sul quesito:
DTF 108 II 490
segg.).
5.
Attualmente la legislazione ticinese sugli ospedali non contiene alcuna norma specifica sulla natura dei rapporti di servizio fra l'EOC, rispettivamente i singoli ospedali, da una parte, e i medici e il personale ospedaliero, dall'altra parte. Nulla in tal senso risulta neppure dalle convenzioni stipulate fra l'Ospedale distrettuale di Faido e l'attore il 3 marzo 1967 e il 30 ottobre 1971. La legge sugli ospedali pubblici del 20 dicembre 1982, entrata in vigore il 1o gennaio 1983, prevede che il Consiglio di Amministrazione dell'EOC elabora l'organico del personale che deve essere approvato dal Gran Consiglio (art. 17 lett. b in relazione con l'art. 8 lett. b); adotta i regolamenti per la procedura di nomina dei medici e dell'altro personale (art. 17 lett. f); nomina il proprio direttore, i direttori amministrativi dei singoli ospedali (art. 17 lett. i), i medici che svolgono la loro attività in più ospedali (art. 17 lett. l) e ratifica le nomine dei medici ospedalieri (art. 17 lett. n). I Consigli ospedalieri dei singoli nosocomi nominano poi il personale amministrativo, infermieristico, tecnico e ausiliario, compresi i medici, nel rispetto dei regolamenti emanati dal Consiglio di amministrazione dell'EOC (art. 26 lett. c). Fondandosi su queste norme, il Consiglio di Stato ha presentato il 4 febbraio 1986 al Gran Consiglio un messaggio (n. 3018) concernente i contratti con i medici e l'organico del personale dell'EOC, nel quale sono contenute le principali direttive per l'assunzione dei medici e dell'altro personale ospedaliero. Nel messaggio, come pure nel relativo rapporto della Commissione della gestione del 27 marzo 1986, si afferma che si è scelta una soluzione di tipo privatistico
BGE 118 II 213 S. 221
con contratti di servizio al senso degli art. 319 segg. CO e che la legalità di tale scelta è stata accertata da una perizia giuridica del prof. Ghiringhelli.
Tuttavia, nonostante queste affermazioni, il rapporto giuridico non può ragionevolmente avere natura civilistica. La procedura, le modalità e le condizioni di assunzione, in particolare anche la retribuzione, sono infatti stabilite in modo uniforme dalle direttive e dai contratti tipo del Cantone, rispettivamente dell'EOC. Notisi che l'
art. 6 cpv. 2 del
contratto tipo dei primari contiene l'esplicita riserva dell'approvazione del Gran Consiglio (art. 8) e di ogni modifica della legge ospedaliera e dei relativi regolamenti (cfr. BORGHI, La responsabilità sanitaria dell'ente pubblico nel Cantone Ticino, in: atti della giornata di studio del 12 giugno 1989 della commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, pag. 37 in basso e 38 in alto). La tesi contenuta nel messaggio e nel rapporto, secondo la quale il contratto di lavoro di diritto privato offre una maggiore flessibilità ("consentendo un rapporto più diretto e più elastico con la parte contraente"), disattende poi che anche il contratto di diritto amministrativo può offrire i medesimi vantaggi (cfr. sul tema: SCHWARZENBACH-HANHART, Beamter oder Angestellter?, in: NZZ del 7 aprile 1992). Queste considerazioni permettono di concludere che il Cantone Ticino ha scelto per i rapporti di servizio dei medici e del personale ospedalieri una regolamentazione che attiene al diritto pubblico cantonale e che le asserzioni contenute nel messaggio e nel rapporto sono probabilmente dovute ad un'errata designazione e valutazione della natura dei rapporti in discussione.
A dire il vero anche nell'articolo già menzionato di BIANCHI (Del direttore di ospedale, in: RDAT 1987 pag. 245 segg.) si afferma che tutti i rapporti d'impiego dei dipendenti dell'EOC sono retti da un contratto di diritto privato, ma lo stesso autore aggiunge che lo statuto di diritto privato appare perlomeno strano e che le parti contrattuali non sono libere di agire con piena autonomia, dovendo adeguare, almeno in parte, la volontà contrattuale ad un ordinamento di diritto pubblico (cfr. pag. 249 in medio; inoltre BORGHI, op.cit., pag. 36 in basso, 37 in basso e 38 in alto nota 141, il quale afferma, sulla base degli elementi citati al paragrafo precedente, che è perlomeno dubbia la natura privatistica del rapporto contrattuale; del resto la soluzione proposta con il messaggio e il rapporto non ha suscitato l'unanimità dei consensi in parlamento, cfr. verbali del Gran Consiglio, sessione primaverile 1986, pag. 44 seg., intervento Staffieri).
6.
Visto che l'attore fonda le proprie pretese sulle convenzioni del 1967, resta da esaminare qual'era la situazione giuridica di
BGE 118 II 213 S. 222
allora e se essa si sia nel frattempo modificata. Prima dell'entrata in vigore della legge sugli ospedali pubblici (1o gennaio 1983) e dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale distrettuale di Faido, questo era verosimilmente costituito in fondazione privata (Parere del Dipartimento di giustizia del 20 giugno 1984, pubblicato in RDAT 1984 pag. 295 segg.). Questa circostanza deporrebbe per un rapporto di diritto privato. Tuttavia, già allora erano in vigore dettagliate disposizioni di diritto pubblico cantonale sugli ospedali. La legge concernente il coordinamento sanitario e il sussidiamento degli ospedali di interesse pubblico del 19 dicembre 1963 (BU 1964 pag. 35), nel frattempo abrogata, prevedeva infatti che le rette e le tariffe dovevano essere approvate dal Consiglio di Stato (art. 11); che il Gran Consiglio e il Consiglio di Stato godevano di un ampio potere di vigilanza sugli ospedali (art. 12) e che il Consiglio di Stato poteva emanare ulteriori norme di applicazione concernenti l'organizzazione interna degli ospedali, la procedura di nomina dei medici ospedalieri e i rapporti di lavoro tra ospedali e medici ospedalieri (art. 12bis). Il Consiglio di Stato ha fatto uso di questa facoltà con il regolamento di applicazione del 5 dicembre 1972 (BU 1972 pag. 233). In particolare, la procedura per la nomina dei primari era regolata in dettaglio all'art. 38: pubblicazione del bando di concorso nel Foglio ufficiale, valutazione dei candidati da parte di una commissione d'esperti costituita dal Dipartimento - il cui giudizio sull'idoneità dei candidati era vincolante per l'amministrazione dell'ospedale - e ratifica della nomina da parte del Consiglio di Stato.
Ne segue che già sotto il vecchio regime il rapporto di servizio fra l'ospedale e il primario era in larga misura determinato dalla legislazione pubblica. La questione di sapere se esso soggiacesse completamente al diritto pubblico può rimanere indecisa, poiché il rapporto di servizio con l'entrata in vigore del nuovo ordinamento e l'assunzione dell'ospedale da parte dell'EOC ha comunque assunto carattere di diritto pubblico.
Già si è detto che la II Corte di diritto pubblico in una decisione del 4 maggio 1984 (consid. 4) è giunta alla conclusione opposta, ossia che nel Cantone Ticino il rapporto di lavoro fra il primario e l'ospedale non è ancorato al diritto pubblico. Tuttavia, questa opinione non è sorretta da una motivazione approfondita e la decisione si riferiva alla situazione giuridica vigente prima della creazione dell'EOC. D'altra parte, la questione non aveva un'importanza decisiva. Infatti, la lite concerneva il quesito di sapere se lo Stato del Cantone Ticino potesse imporre
BGE 118 II 213 S. 223
ai medici ospedalieri di versare agli ospedali parte degli onorari concernenti le loro prestazioni private. Il Tribunale federale ha vagliato il problema della natura del rapporto di servizio, solo per dimostrare che l'imposizione di simile tributo era ammissibile anche nel caso di un rapporto di diritto privato. Infine, nello scambio di opinioni a cui si è accennato nei considerandi di fatto, la II Corte di diritto pubblico non si è opposta a questa soluzione.
7.
Discende da queste considerazioni che la presente lite ha natura di diritto pubblico. Pertanto, il rapporto giuridico fra le parti è retto dal diritto pubblico e il ricorso per riforma deve essere dichiarato inammissibile.
La pronuncia di inammissibilità, provoca la decadenza del ricorso adesivo (art. 59 cpv. 4 v. OG; alla presente fattispecie è infatti applicabile il vecchio diritto, cfr. art. 3 cpv. 1 delle disposizioni transitorie alla revisione dell'OG - RU 1992 pag. 300; ad ogni modo con il nuovo diritto la regola è la stessa e il capoverso 4 dell'art. 59 v. OG corrisponde oggi al capoverso 5 dell'art. 59 n. OG).


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Urteilskopf
96 I 77
14. Urteil vom 6. Februar 1970 i.S. Agemit AG gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Kompetenzen der Aufsichtsbehörde und des Zivilrichters (Erw. 1).
Fall einer Fondsleitung, welche die einer Vereinigung bezahlten Mitgliederbeiträge dem Anlagefonds belastet hat. Für den Entscheid darüber, ob sie die Beträge wieder in den Fonds einzuwerfen habe, Ist nicht die Aufsichtsbehörde, sondern der Zivilrichter zuständig (Erw. 2). Die Aufsichtsbehörde kann allenfalls die Fondsleitung zur Sicherheitsleistung verpflichten (Erw. 3). Vorbehalten bleibt eme negative Feststellungsklage der Fondsleitung gegen die Anleger, für welche die Aufsichtsbehörde einen Vertreter zu bezeichnen hätte (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 96 I 77 S. 78
A.-
Die Agemit AG, Zürich, leitet den seit 1954 bestehenden Schweizerischen Liegenschaften-Anlagefonds Interswiss, auf den das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) anwendbar ist. Sie war bis Ende 1968 Mitglied der Vereinigung Schweizerischer Verwaltungsgesellschaften von Investment-Trusts (im folgenden als Vereinigung bezeichnet). Für die Jahre 1960-1967 zahlte sie der Vereinigung insgesamt Mitgliederbeiträge von Fr. 131 773.--. Sie belastete diese Zuwendungen dem Fonds Interswiss.
B.-
Die Eidg. Bankenkommission (Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds) verpflichtete die Agemit AG durch Verfügung vom 12. März 1969 gestützt auf
Art. 43 Abs. 1 AFG
, den Betrag von Fr. 131 773.-- innert 30 Tagen durch Zahlung auf das Konto des Fonds Interswiss bei der Schweizerischen Kreditanstalt, Zürich, zurückzuerstatten.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Fondsleitung habe zu Unrecht den Fonds mit den Mitgliederbeiträgen an die Vereinigung belastet. "Die Vereinigung wurde - wie schon ihr Name sagt - nicht als Interessenschutzorganisation der Anlagefonds, sondern der Fondsleitungen aufgezogen. Ein wirkliches Bedürfnis des Anlagefonds an dieser Mitgliedschaft wurde nicht nachgewiesen.
BGE 96 I 77 S. 79
Unsere Abklärung ergab, dass alle anderen der Vereinigung angehörenden Fondsleitungen die Beiträge auf eigene Rechnung übernommen haben."
C.-
Die Agemit AG führt gegen die Anordnung der Bankenkommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
a) Die Verfügung sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Mitgliederbeiträge von Fr. 131 773.-- zu Recht dem Fonds Interswiss belastet habe.
b) Eventuell sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Fonds die Mitgliederbeiträge für das Jahr 1967 in der Höhe von Fr. 22 434.-- zurückzuerstatten; im übrigen sei die Verfügung aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die restlichen Fr. 109 339.-- dem Fonds zu Recht belastet worden seien.
Es wird geltend gemacht, die Bankenkommission habe mit ihrer Verfügung in die Zuständigkeit des Zivilrichters übergegriffen. Auf jeden Fall könne sie nur gegen solche Missstände einschreiten, die nach dem Inkrafttreten des AFG (1. Februar 1967) entstanden seien.
Ihre Anordnung sei auch sachlich nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin sei nach Ziff. 17 des Vertrages vom 27. Oktober 1954 zwischen ihr und der Revisions- und Treuhand-Aktiengesellschaft Revisa in Zug (des alten Fondsreglements) befugt gewesen, von den an die Anleger auszuschüttenden Erträgnissen alle Kosten der Verwaltung des Fonds in Abzug zu bringen. Zu diesen Kosten gehörten auch die strittigen Mitgliederbeiträge. Die Vereinigung habe nicht nur die Interessen der ihr angeschlossenen Fondsleitungsgesellschaften wahrgenommen, sondern auch, ja in erster Linie, diejenigen der Anteilscheininhaber.
D.-
Die Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds (Eidg. Bankenkommission) hat nach
Art. 42 Abs. 1 AFG
die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen. Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 43 Abs. 1 AFG
). Nach dieser
BGE 96 I 77 S. 80
Ordnung hat sie sich vielfach auch mit zivilrechtlichen Fragen zu befassen; denn die Vorschriften, deren Einhaltung durch Fondsleitung und Depotbank sie zu überwachen hat, gehören grösstenteils dem Zivilrecht an. Sie hat für den Schutz der privaten Rechte der Anleger zu sorgen. Indessen hat sie weder Zivilprozesse zu führen noch Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten zwischen der Fondsleitung oder der Depotbank und dem Anleger zu fällen. Zur Entscheidung solcher Streitigkeiten ist der Zivilrichter zuständig (Art. 23-27 und
Art. 42 Abs. 3 AFG
). Die Aufsichtsbehörde hat eine Aufgabe gewerbepolizeilicher Art; sie trifft administrative Anordnungen und setzt Mittel des Verwaltungszwanges ein (BBl 1965 III 312;
BGE 95 I 587
E. 2).
2.
Im vorliegenden Fall wirft die Bankenkommission der Fondsleitung vor, dem Anlagefonds zu Unrecht, entgegen ihren zivilrechtlichen Verpflichtungen, Vermögenswerte im Gesamtbetrage von Fr. 131 773.-- entzogen zu haben. Daher hat sie mit der angefochtenen Verfügung die Fondsleitung verpflichtet, diesen Betrag innert bestimmter Frist in den Fonds einzuwerfen. Am Schluss der Verfügung wird darauf hingewiesen, dass sie mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. Demnach fasst die Bankenkommission ihre - auf Geldleistung gerichtete - Verfügung als einen Entscheid auf, welcher der Rechtskraft fähig ist und nach deren Eintritt einem vollstreckbaren Gerichtsurteil im Sinne des
Art. 80 SchKG
gleichsteht (
Art. 162 OG
). Indessen bestimmt
Art. 23 AFG
, dass der Anleger auf Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Fondsleitung klagen kann, auch dann, wenn die Klage Auswirkungen auf alle Anleger hat (Abs. 1), und ferner, dass die Klage im Falle, wo die Fondsleitung dem Anlagefonds widerrechtlich Vermögenswerte entzogen (oder Vermögensvorteile vorenthalten) hat, auf deren Einwerfung in den Fonds geht (Abs. 2). Gerade zu solcher Einwerfung - in Geld - verpflichtet die angefochtene Verfügung die Beschwerdeführerin. Nach der Auffassung der Bankenkommission würde diese Verfügung wie ein Urteil des Zivilrichters, durch das eine nach
Art. 23 AFG
erhobene Klage auf Einwerfung des Betrages von Fr. 131 773.-- in den Fonds gutgeheissen würde, nach Eintritt der Rechtskraft einen Rechtsöffnungstitel im Sinne des
Art. 80 SchKG
darstellen. Nach dem System des AFG ist aber ein Entscheid, wie ihn die Kommission hier getroffen hat, dem Zivilrichter vorbehalten. Die Aufsichtsbehörde ist dafür nicht
BGE 96 I 77 S. 81
zuständig. Die angefochtene Anordnung geht über den Kreis der gewerbepolizeilichen Massnahmen, welche diese Behörde treffen kann, eindeutig hinaus. Sie ist daher aufzuheben.
3.
Art. 43 Abs. 2 AFG
bestimmt, dass die Aufsichtsbehörde die Fondsleitung zur Sicherheitsleistung verpflichten kann, wenn die Rechte der Anleger gefährdet erscheinen, und dass die Sicherstellungsverfügung einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne des
Art. 80 SchKG
gleichsteht. Diese vorsorgliche Massnahme kann getroffen werden, wenn auf Grund einer vorläufigen Untersuchung des Sachverhalts (prima facie) angenommen werden kann, dass die Rechte der Anleger anscheinend gefährdet sind; ein strikter Nachweis einer Beeinträchtigung dieser Rechte ist nicht erforderlich.
Im vorliegenden Fall kommt eine Sicherstellungsverfügung in Betracht. Sie wäre gerechtfertigt, wenn und soweit als genügend wahrscheinlich erachtet werden könnte, dass die Beschwerdeführerin durch Belastung des Anlagefonds Interswiss mit Mitgliederbeiträgen an die Vereinigung schweizerischer Fondsleitungen pflichtwidrig über Vermögenswerte des Fonds verfügt und so einen die Rechte der Anleger gefährdenden Missstand, gegen den die Aufsichtsbehörde einschreiten kann, geschaffen hat.
a) Die öffentliche Aufsicht über die Anlagefonds ist durch das AFG eingeführt worden. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass die Aufsichtsbehörde sich nur mit solchen Missständen befassen könne, die seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. Februar 1967) eingetreten sind. Hier könnte die Bankenkommission nach der Meinung der Beschwerdeführerin eine Sicherheitsleistung auf keinen Fall im vollen Betrage von Fr. 131 773.-- verlangen, auf den sich die dem Fonds belasteten Mitgliederbeiträge für die Jahre 1960-1967 insgesamt belaufen, sondern höchstens im Betrage von Fr. 22 434.--, der für den Beitrag des Jahres 1967 aufgewendet worden ist. Allerdings ist der grösste Teil der Beiträge dem Fonds schon vor dem Inkrafttreten des AFG belastet worden, doch ist die dadurch bewirkte Schmälerung des Fondsvermögens über diesen Zeitpunkt hinaus bestehen geblieben. Wenn die Bankenkommission sich für zuständig erachtet, in einer Sicherstellungsverfügung auch die vor dem 1. Februar 1967 vorgenommenen Belastungen zu erfassen, so kann daher nicht gesagt werden, dass diese Auffassung offensichtlich irrtümich sei; sie hält jedenfalls einer
BGE 96 I 77 S. 82
vorläufigen Prüfung stand. Die Bankenkommission kann von der Beschwerdeführerin eine Sicherheitsleistung für alle dem Fonds vor und nach dem 1. Februar 1967 entnommenen Beträge verlangen, von denen mit genügender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass sie ihm zu Unrecht entzogen worden sind.
b) Die Beschwerdeführerin durfte die Mitgliederbeiträge dem Fonds Interswiss nur belasten, wenn und soweit es sich um Kosten der Verwaltung des Fonds im Sinne der Ziff. 17 des Fondsreglementes vom 27. Oktober 1954 handelt, d.h. um Aufwendungen, die in richtiger Ausführung des der Fondsleitung von den Anlegern erteilten Auftrages, im Interesse der Anleger, gemacht wurden (
Art. 402 OR
,
Art. 16 AFG
). Die Bankenkommission nimmt an, die Vereinigung schweizerischer Fondsleitungen habe nur die Interessen ihrer Mitglieder und nicht auch diejenigen der Anleger wahrgenommen, weshalb die Beschwerdeführerin den Fonds Interswiss überhaupt nicht mit Mitgliederbeiträgen hätte belasten dürfen. Diese Auffassung ist jedoch mit der Begründung, welche die Kommission dafür in der angefochtenen Verfügung und im Beschwerdeverfahren vorgebracht hat, nicht einmal glaubhaft gemacht.
Die Vereinigung bezweckt nach ihren - von der Bankenkommission nicht beigezogenen - Statuten "die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder und der von diesen verwalteten Investmenttrusts". Diese Umschreibung entkräftet das erste in der Begründung der angefochtenen Verfügung vorgetragene Argument, schon der Name der Vereinigung beweise, dass diese "nicht als Interessenschutzorganisation der Anlagefonds, sondern der Fondsleitungen aufgezogen wurde". Es kommt darauf an, ob und inwieweit die Vereinigung sich bei ihrer Tätigkeit an die statutarische Zweckbestimmung gehalten hat.
Hat sie entsprechend den Statuten sowohl den Fondsleitungen als auch den Anlegern gedient, so dürfte die umstrittene Belastung mindestens teilweise gerechtfertigt sein; ein Abstrich wäre allenfalls begründet, wenn die Vereinigung auch solche Interessen der Fondsleitungen, die denjenigen der Anleger entgegengesetzt waren, wahrgenommen hat. Der blosse Umstand, dass die Vereinigung im Jahre 1961 eine Vernehmlassung zum Entwurf des Eidg. Finanz- und Zolldepartementes für ein Anlagefondsgesetz mit einem ausgearbeiteten Gegenentwurf
BGE 96 I 77 S. 83
eingereicht hat, schliesst nicht aus, dass sie geglaubt hat, damit im Interesse sowohl der Fondsleitungen als auch der Anleger zu handeln. Ebensowenig vermag die Tatsache, dass der frühere Vizepräsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin, K. Schweri, zugleich der Gründer der Vereinigung ist, ohne weiteres die Vermutung zu begründen, dass die Vereinigung nicht - oder zum mindesten nicht auch - die Interessen der Anleger gewahrt hat. Es kommt nicht selten vor, dass der initiative Leiter einer Unternehmung einen Verband seiner Branche gründet, weil er der Meinung ist, dadurch den Interessen seines eigenen Unternehmens und aller daran Beteiligten besser dienen zu können, als wenn er allein vorginge. Wenn die Beschwerdeführerin das einzige Mitglied der Vereinigung war, welches die Mitgliederbeiträge auf den Fonds überwälzt hat, so schliesst auch das nicht aus, dass ihr Vorgehen gerechtfertigt sein kann.
Anderseits hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht, dass eine Verletzung ihrer Pflichten von vornherein ausser Betracht fällt. Insbesondere vermag der Umstand, dass die Revisions- und Treuhand-Aktiengesellschaft Revisa die Überwälzung der Mitgliederbeiträge auf den Fonds Interswiss nicht beanstandete, die Beschwerdeführerin nicht zu entlasten, zumal Professor Th. Keller gleichzeitig Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin und der Revisa war.
c) Hieraus ergibt sich, dass eine Sicherstellungsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin nur getroffen werden kann, wenn auf Grund noch vorzunehmender weiterer Erhebungen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die Belastung des Fonds Interswiss mit den Mitgliederbeiträgen durchweg oder mindestens zum Teil ungerechtfertigt ist. Die noch erforderliche Untersuchung ist Aufgabe der Bankenkommission. Diese wird überprüfen, was die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bundesgericht zur Sache vorgebracht hat. Sie wird der Beschwerdeführerin auch Gelegenheit geben müssen, weitere Einwendungen zu erheben und neue Beweismittel zu nennen. Es erscheint ferner angezeigt, dass Professor Th. Keller angehört wird. Die Untersuchung ist so weit durchzuführen, dass festgestellt werden kann, ob die Rechte der Anleger gefährdet erscheinen und daher eine Sicherheitsleistung verlangt werden kann. Gegebenenfalls wird die Bankenkommission
BGE 96 I 77 S. 84
den sicherzustellenden Betrag in der Höhe festsetzen, die den tatsächlichen Verhältnissen angemessen ist.
4.
Über die Frage, ob die Beschwerdeführerin den Fonds zu Unrecht mit Mitgliederbeiträgen an die Vereinigung belastet habe, wird endgültig der Zivilrichter zu entscheiden haben, falls die Beschwerdeführerin nach wie vor bestreitet, pflichtwidrig gehandelt zu haben. Ein Interesse an einem Urteil des Zivilrichters haben in erster Linie die Anleger. Aber auch der Beschwerdeführerin muss daran gelegen sein, auf jeden Fall dann, wenn sie zur Sicherheitsleistung verpflichtet wird; denn ein ihr günstiges Urteil des Zivilrichters hätte zur Folge, dass die geleistete Hinterlage freigegeben werden müsste. Da indessen ungewiss ist, ob sich ein Anleger bereitfände, gemäss
Art. 23 AFG
Klage auf Einwerfung in den Fonds zu erheben, muss die Beschwerdeführerin die Möglichkeit haben, ihrerseits auf Feststellung zu klagen, dass sie zur Einwerfung nicht verpflichtet ist. Eine solche Klage der Beschwerdeführerin würde sich gegen die Gesamtheit der Anleger richten. Die Anleger sind jedoch nicht von Gesetzes wegen in einer Gemeinschaft organisiert, welche sich durch jemanden vertreten lassen könnte (BBl 1965 III 294;
BGE 93 I 654
). Es ist auch nicht anzunehmen, dass im vorliegenden Fall die Anleger in der Lage wären, von sich aus einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen und zu instruieren. Daher müsste eine Behörde einen Rechtsbeistand bezeichnen, der selbständig die Interessen der Anleger im Zivilprozess zu wahren hätte. Die Ernennung wäre, als Massnahme im Sinne des
Art. 43 Abs. 1 AFG
, Sache der Bankenkommission, zumal diese nach
Art. 45 AFG
auch befugt ist, für die geschäftsunfähige Fondsleitung einen Sachwalter einzusetzen, welcher gemäss Art. 43 der Vollziehungsverordnung zum AFG u.a. die Ansprüche auf Einwerfung der dem Fonds widerrechtlich entzogenen Vermögenswerte geltend zu machen hat. Die negative Feststellungsklage der Fondsleitung könnte beim Richter an deren Sitz angebracht werden, wie dies
Art. 27 Abs. 1 AFG
für die Klage der Anleger vorsieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben.