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Urteilskopf
123 II 210
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1997 i.S. D. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 OHG
,
Art. 13 Abs. 2 OHG
,
Art. 17 OHG
(Bemessung der Genugtuung für Opfer von Straftaten).
Überprüfungsbefugnis der kantonalen Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 17 OHG
(E. 2).
Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Opfers bei der Bemessung der Genugtuung nach
Art. 12 Abs. 2 OHG
; analoge Anwendung zivilrechtlicher Regeln; Bedeutung von
Art. 13 Abs. 2 OHG
für die Bemessung der Genugtuung; Berücksichtigung eines krassen Missverhältnisses zwischen dem Mitverschulden des Opfers und dem schädigenden Verhalten des Täters (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 123 II 210 S. 211
Am 24. Juni 1993 demonstrierten rund 300 Kurden vor der türkischen Botschaft in Bern. Im Laufe der Kundgebung drangen verschiedene Personen auf das Gelände der Botschaft ein. In der Folge schossen Botschaftsangehörige auf die Demonstrationsteilnehmer. Mehrere Demonstranten sowie ein Polizeibeamter erlitten Schusswunden; einer der Demonstranten starb an seinen Verletzungen. Unter den Verletzten befand sich auch D., der eine offene Unterschenkelfraktur erlitt und vom 24. Juni bis 14. Juli 1993 im Spital behandelt werden musste; vom 24. Juni 1993 bis zum 31. Januar 1994 war er arbeitsunfähig. Die Fraktur und die Hautabdeckung sind inzwischen ausgeheilt; es bleiben jedoch funktionelle Beschwerden (Belastungsschmerzen). Im Zusammenhang mit der Kundgebung vor der türkischen Botschaft wurde D. wegen Landfriedensbruchs und Sachbeschädigung verurteilt. Die Untersuchung gegen Angehörige der türkischen Botschaft wurde durch Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Juli 1994 aufgehoben. D. reichte am 2. Juni 1995 ein Gesuch um Entschädigung gemäss dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ein. Er verlangte Schadenersatz und Genugtuung in nicht bezifferter Höhe. Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern sprach ihm am 18. März 1996 eine Entschädigung von Fr. 656.-- und eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu. Hiegegen erhob D. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er verlangte Schadenersatz im Betrage von Fr. 1'156.-- und Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.--. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 19. September 1996 teilweise gut und legte den Schadenersatz neu auf Fr. 1'056.-- fest. Im übrigen wies es die Beschwerde ab. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhob D. mit Schreiben vom 4., 16. und 21. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt,
BGE 123 II 210 S. 212
der angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der Genugtuung aufzuheben und es sei ihm eine Genugtuung in der Höhe von mindestens Fr. 6'000.-- zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe
Art. 17 OHG
verletzt, indem es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung auferlegte. Diese Zurückhaltung laufe dem Ziel des Opferhilfegesetzes, das materielle Haftpflichtrecht gegenüber Opfern von Straftaten landesweit zu vereinheitlichen, diametral zuwider.
b) Das Verwaltungsgericht hat in seiner einleitenden Erwägung ausgeführt, dass es den angefochtenen Entscheid frei prüfe, und zwar auch hinsichtlich der Angemessenheit der zugesprochenen Genugtuungssumme. Weil jedoch
Art. 12 Abs. 2 OHG
der Behörde bei der Bemessung der Genugtuungssumme einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräume, auferlege es sich bei der Überprüfung der Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme eine gewisse Zurückhaltung. Hiefür berief sich das Verwaltungsgericht u.a. auf die Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition bei der Überprüfung von Genugtuungssummen im Berufungsverfahren.
c) Gemäss
Art. 17 OHG
bestimmen die Kantone eine einzige von der Verwaltung unabhängige Beschwerdeinstanz; diese hat freie Überprüfungsbefugnis. Das bedeutet, dass sie nicht nur die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung der verfügenden Behörde überprüfen kann, sondern auch die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids; sie darf gegebenenfalls ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (vgl. Peter Gomm/Peter Stein/Dominik Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 17 Rz. 5). Die freie Überprüfungsbefugnis hindert aber die Beschwerdeinstanz nicht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Verwaltung zu respektieren. Die Genugtuungssumme entschädigt einen immateriellen, in Geld an sich nicht messbaren Schaden. Ihre Höhe hängt von der Würdigung der in Frage kommenden Bemessungskriterien ab und ist ein Ermessensentscheid. Es gibt nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine Mehrzahl von angemessenen, der Billigkeit
BGE 123 II 210 S. 213
entsprechenden Lösungen. Die Beschwerdeinstanz kann sich daher damit begnügen, die Angemessenheit der von der Verwaltungsbehörde zugesprochenen Summe zu kontrollieren und - soweit diese der Billigkeit entspricht - von einer Abänderung des angefochtenen Entscheids absehen, auch wenn sie selbst, hätte sie als erstinstanzliche Behörde entschieden, möglicherweise nicht auf die gleiche Summe gekommen wäre. Die im angefochtenen Entscheid geäusserte Zurückhaltung ist in diesem Sinn zu verstehen, zumal sich das Verwaltungsgericht in seinen Erwägungen mit den verschiedenen Gesichtspunkten, die für und gegen eine höhere Genugtuungssumme sprechen, auseinandergesetzt hat und zum Ergebnis gekommen ist, die von der Justizdirektion zugesprochene Summe sei angemessen. Somit hat es eine freie Überprüfung vorgenommen und
Art. 17 OHG
nicht verletzt. Allerdings dürfte, worauf zur Klarstellung hinzuweisen ist, die Zurückhaltung bei der Überprüfung nicht so weit gehen, dass das Verwaltungsgericht erst bei einer rechtsfehlerhaften Ermessensüberschreitung eingreifen würde. Deshalb könnte der Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 116 II 299
E. 5a) etwas missverständlich sein; denn diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf die Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 17 OHG
übertragen.
3.
a) Der Beschwerdeführer ist ferner der Auffassung, die Vorinstanz habe bei der Bemessung der Genugtuung zu Unrecht ein Mitverschulden des Beschwerdeführers berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht führte in seinem Entscheid aus, die türkischen Botschaftsangehörigen, deren Schusswaffeneinsatz völlig unnötig gewesen sei, treffe ein schweres Verschulden, was sich auf die Festsetzung der Genugtuung auswirken könne. In diesem Punkt müsse sich der Beschwerdeführer indessen entgegenhalten lassen, dass sein eigenes Verhalten anlässlich der Kundgebung vor der türkischen Botschaft ebenfalls nicht gebilligt werden könne. Darin sei zwar kein Mitverschulden im haftpflichtrechtlichen Sinne zu erblicken (weshalb das Verwaltungsgericht auch von einer Kürzung der materiellen Entschädigung gemäss
Art. 13 Abs. 2 OHG
absah); dennoch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten und daher rechtswidrigen Demonstration teilgenommen habe und bei dieser Gelegenheit straffällig geworden sei. Hätte er sich nicht über die Rechtsordnung hinweggesetzt, wäre er nicht Opfer einer Straftat geworden. Eine Heraufsetzung des Genugtuungsanspruchs mit Blick auf das Verhalten der Tatbeteiligten rechtfertige sich somit nicht.
BGE 123 II 210 S. 214
b) Das Opferhilfegesetz legt in
Art. 12 Abs. 2 OHG
die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung fest: Das Opfer muss schwer betroffen sein, und besondere Umstände müssen die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen. Das OHG enthält jedoch keine (ausdrücklichen) Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuungssumme. In Rechtsprechung und Literatur werden daher die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung von Genugtuungsleistungen herangezogen (vgl.
BGE 121 II 369
E. 3c/aa S. 373; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O.,
Art. 12 OHG
Rz. 19; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 44; THOMAS KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 1996 Nr. 5, S. 591; KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH, Die Genugtuung, I/114 Ziff. 11.4). Bei der Bemessung der Genugtuungssumme gemäss
Art. 47 OR
können grundsätzlich alle Herabsetzungsgründe von
Art. 44 OR
berücksichtigt werden; dies gilt insbesondere auch für ein Mitverschulden des Opfers (
BGE 117 II 50
E. 4a/bb S. 60;
BGE 116 II 733
E. 4g S. 736). Dabei rechtfertigt unter Umständen auch ein leichtes Mitverschulden eine Reduktion der Genugtuung (
BGE 117 II 50
E. 4b S. 62). Dagegen schränkt das Opferhilfegesetz in
Art. 13 Abs. 2 OHG
die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Opfers ein: Die Entschädigung darf danach nur herabgesetzt werden, wenn das Opfer den Schaden "wesentlich mitverschuldet" hat. ("Lorsque, par un comportement fautif, la victime a contribué dans une mesure importante à créer ou à aggraver le dommage"; "se la vittima, con comportamento colpevole, ha contribuito in modo preponderante a creare o ad aggravare il danno".) Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht selbst angenommen, dem Beschwerdeführer könne jedenfalls kein wesentliches Mitverschulden im Sinne dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Es fragt sich daher, ob es das Verhalten des Opfers (Teilnahme an einer rechtswidrigen Demonstration) dennoch anspruchsmindernd berücksichtigen durfte.
aa) Seinem Wortlaut sowie seinem systematischen Zusammenhang nach regelt
Art. 13 Abs. 2 OHG
nur die Entschädigung, d.h. den materiellen Schadenersatz des Opfers. In
BGE 121 II 369
(E. 3c/aa S. 373 und E. 4c S. 375) erwog jedoch das Bundesgericht, dass diese Bestimmung für die Bemessung des Genugtuungsanspruchs analog herangezogen werden könne. Allerdings ging es im genannten Fall nicht um die Voraussetzungen einer Anspruchsreduktion, sondern um die Frage, ob ein (wesentliches)
BGE 123 II 210 S. 215
Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss der Genugtuung rechtfertigen könne. In diesem Punkt stimmt
Art. 13 Abs. 2 OHG
(lediglich Anspruchsreduktion) mit den zivilrechtlichen Grundsätzen gemäss
Art. 47 und 44 OR
überein: Seit der in
BGE 116 II 733
(E. 4f und g S. 734 ff.) vorgenommenen Praxisänderung führt ein überwiegendes Mitverschulden des Opfers grundsätzlich nicht mehr zur Ablehnung des Genugtuungsanspruchs, sondern nur noch zu dessen Herabsetzung. Der Entscheid
BGE 121 II 369
enthält daher zu der im vorliegenden Fall sich stellenden Frage keine Aussage.
bb) Gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
kann grundsätzlich jedes Selbstverschulden des Geschädigten zur Herabsetzung der Ersatzpflicht führen. Aus der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz geht hervor, dass der Gesetzgeber in
Art. 13 Abs. 2 OHG
bewusst eine Formulierung gewählt hat, die restriktiver gefasst ist als die Herabsetzungsgründe nach
Art. 44 Abs. 1 OR
(BBl 1990 II S. 991). Es fehlt allerdings an einer Begründung für diese Abweichung von den Grundsätzen des Zivilrechts, auf welche die Botschaft (a.a.O.) ansonsten selbst verweist. Möglicherweise beruht diese Privilegierung von Opfern einer Straftat auf der Überlegung, dass den Schädiger regelmässig ein kriminelles Verschulden trifft (auch wenn dies nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
nicht Voraussetzung der Opferhilfe ist), dem gegenüber ein einfaches Selbstverschulden des Geschädigten dermassen geringfügig erscheint, dass es bei der Bemessung der Ersatzpflicht nicht berücksichtigt werden darf (vgl. ROLAND BREHM in: Berner Kommentar, N. 22 zu
Art. 44 OR
). Diese Erwägung trifft nicht nur auf die (materielle) Entschädigung zu, sondern auch auf die Genugtuung. Für die Anwendbarkeit von
Art. 13 Abs. 2 OHG
auf die Genugtuung liesse sich auch die neuere Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 47 OR
anführen, wonach sich die Kürzung der Genugtuung wegen Mitverschuldens grundsätzlich in der gleichen Grössenordnung bewegen sollte wie die Kürzung des materiellen Schadenersatzanspruchs (
BGE 117 II 50
E. 4a/bb S. 60;
BGE 116 II 733
E. 4g S. 736).
cc) Andererseits unterscheidet sich die Bemessung des Genugtuungsanspruchs wesentlich von der Berechnung des materiellen Schadenersatzanspruchs, weshalb
Art. 13 Abs. 2 OHG
nicht unbesehen auf die Genugtuung ausgedehnt werden kann. Die erlittene immaterielle Unbill lässt sich im Gegensatz zum materiellen Schaden nicht mathematisch berechnen. Sowohl der Entscheid, ob eine Genugtuung geschuldet wird, als auch deren Bemessung sind vielmehr Billigkeitsentscheide, bei denen eine Vielzahl von Kriterien
BGE 123 II 210 S. 216
berücksichtigt werden können (vgl. BREHM, a.a.O., N. 72 zu
Art. 47 OR
). Unter diesem Gesichtspunkt erschiene es inkonsequent, wenn eines dieser Kriterien (nämlich das Opferverhalten) nicht bzw. erst ab einem bestimmten ("wesentlichen") Verschuldensgrad berücksichtigt werden dürfte, mit der Folge, dass keinerlei Abstufung mehr möglich wäre zwischen demjenigen, den überhaupt kein Verschulden trifft und demjenigen, den zumindest ein leichtes bis mittleres Mitverschulden trifft.
dd) Es erscheint darüber hinaus sinnvoll, sich bei der Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen zu entfernen. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt hat und nun ein Gesuch auf Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreicht, nicht auf dieses Urteil stützen (so aber HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/114 Ziff. 11.4); statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes.
ee) Schliesslich lässt sich die im Hinblick auf das Mitverschulden günstigere Behandlung von Entschädigungsansprüchen durch deren sozialen Zweck rechtfertigen: Während die Genugtuung gemäss
Art. 12 Abs. 2 OHG
einkommensunabhängig ist, hat das Opfer nur Anspruch auf Entschädigung, wenn sein Einkommen einen gewissen Grenzbetrag nicht übersteigt (
Art. 12 Abs. 1 OHG
). Auch die Höhe der Entschädigung richtet sich u.a. nach dem Einkommen des Opfers (
Art. 13 Abs. 1 OHG
). Die Entschädigung nach Opferhilfegesetz soll demjenigen helfen, der infolge der Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (
Art. 64ter BV
). Diesem sozialen Zweck der Entschädigung würde es widersprechen, der Verschuldenskürzung zu viel Raum zu geben (vgl. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 13 Rz. 27).
ff) Nach dem Gesagten ist zwischen Entschädigungsansprüchen einerseits und Genugtuungsansprüchen andererseits zu differenzieren: Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber kein redaktionelles Versehen unterlaufen ist, als er in
Art. 13 Abs. 2 OHG
den Genugtuungsanspruch nicht erwähnte, sondern dass diese Bestimmung nur auf Entschädigungsansprüche Anwendung findet. Das schliesst nicht aus, im Einzelfall auch bei der Bemessung der Genugtuung nur ein "wesentliches" Mitverschulden des Opfers zu berücksichtigen; dies ist jedoch - anders als bei der Entschädigung - vom Gesetzgeber nicht zwingend vorgeschrieben. Damit war es dem Verwaltungsgericht nicht von vornherein verwehrt, im vorliegenden
BGE 123 II 210 S. 217
Fall bei der Bemessung der Genugtuungssumme den Umstand mitzuberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einer rechtswidrigen Demonstration teilgenommen hatte und diese Teilnahme kausal für seine erlittenen Verletzungen war.
c) Es fragt sich allerdings, ob das Verwaltungsgericht dem Opferverhalten im konkreten Fall nicht zu viel Gewicht beigemessen hat. Zwar hat der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Demonstration teilgenommen, die den Tatbestand des Landfriedensbruchs erfüllte, und sich selbst der Sachbeschädigung strafbar gemacht, d.h. selbst eine rechtswidrige Handlung begangen. Er musste deshalb vernünftigerweise mit gewissen Risiken rechnen, wie z.B. Polizeieinsatz (Tränengas, Wasserwerfer usw.) oder Gegendemonstrationen, nicht aber mit dem Einsatz von Schusswaffen. Dies gilt jedenfalls, solange sich die Demonstration - wie im vorliegenden Fall - nur gegen Sachen (Gebäude) richtete und keine Personen gefährdete. Auch wenn man den Schusswaffeneinsatz nicht für so fernliegend hält, dass sich eine Verneinung der Adäquanz und damit der Kausalität des Opferverhaltens im Rechtssinne rechtfertigen, muss doch das krasse Missverhältnis zwischen Anlass und Reaktion bei der Bemessung der Genugtuung beachtet werden. Im vorliegenden Fall hat allerdings auch das Berner Verwaltungsgericht angenommen, die Reaktion der türkischen Botschaftsangestellten sei völlig unangemessen gewesen, weswegen sie ein schweres Verschulden treffe, während dem Beschwerdeführer, wenn überhaupt, nur ein leichtes Mitverschulden vorgeworfen werden könne. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es dem Opferverhalten kein zu grosses Gewicht beigemessen hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_93/2013 vom 22. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 1
bis
und Abs. 1
bis
lit. c StGB; lebenslängliche Verwahrung, dauerhafte Nichttherapierbarkeit.
Lebenslänglich verwahrt werden darf nur, wer tatsächlich auf Lebzeiten keiner Behandlung zugänglich ist (E. 1-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 140 IV 1 S. 1
A.
Das Bezirksgericht Baden sprach X. am 29. Februar 2012 des Mordes an A.O. schuldig. Es verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe und ordnete die ordentliche Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
an. Von der Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
sah es ab. Es fehle an der erforderlichen dauerhaften Nichttherapierbarkeit im Sinne des Gesetzes, da sich aufgrund der gutachterlichen Aussagen eine Untherapierbarkeit für die nächsten 40 bis 50 Jahre nicht feststellen lasse.
Gegen dieses Urteil legten die kantonale Staatsanwaltschaft sowie B.O., C.O., D.O. und E.O. Berufung ein.
BGE 140 IV 1 S. 2
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X. am 18. Oktober 2012 wegen Mordes und wegen Störung des Totenfriedens. Es bestätigte die erstinstanzlich ausgefällte lebenslängliche Freiheitsstrafe. Im Unterschied zum Bezirksgericht Baden erachtete es die Voraussetzungen von
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
als gegeben, weshalb es X. lebenslänglich verwahrte.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., die mit Obergerichtsurteil vom 18. Oktober 2012 angeordnete lebenslängliche Verwahrung sei aufzuheben und er sei in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Entscheids vom 29. Februar 2012 gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 StGB
ordentlich zu verwahren. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau betreffend die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Schuldsprüche und Strafe sind unbestritten. Der Beschwerdeführer ficht nur die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung an. Er macht in rechtlicher Hinsicht einzig geltend, die Vorinstanz verletze
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
, indem sie annehme, eine dauerhafte Nichttherapierbarkeit liege bereits vor, wenn prognostisch ein Behandlungserfolg auf 20 Jahre hinaus auszuschliessen sei. Richtigerweise sei von dieser Voraussetzung nur auszugehen, wenn ein Täter bis ans Lebensende nicht therapierbar sei. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz zudem Willkür bei der Würdigung der Sachverständigengutachten vor. Die Schlussfolgerung, seine Behandlung verspreche über einen Zeitraum von mindestens 20 Jahren keinen Erfolg, lasse sich nicht auf die Gutachten stützen. Die Sachverständigen schlössen seine Therapierbarkeit lediglich für einen Zeitraum von zehn bis 15 Jahren aus.
1.2
Die Vorinstanz hält die Voraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung für erfüllt. Der Beschwerdeführer habe eine in
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
aufgeführte Anlasstat verübt, die mit einer besonders
BGE 140 IV 1 S. 3
schweren Beeinträchtigung der physischen Integrität des Opfers im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
verbunden sei. Seine hochgradige Rückfallgefährlichkeit gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. b StGB
sei gutachterlich ausgewiesen. Die Vorinstanz bejaht weiter, dass der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
dauerhaft nicht therapierbar sei. Dauerhafte Untherapierbarkeit sei nicht nur gerade bei lebenslänglicher Untherapierbarkeit gegeben, sondern liege schon bei Untherapierbarkeit während kürzeren Zeiträumen vor. Zu berücksichtigen sei, dass die Mehrheit der forensischen Psychiater in der Schweiz der Ansicht sei, dass Prognosen über sehr lange Zeiträume meist nicht mit der notwendigen wissenschaftlichen Begründung abgegeben werden könnten, wenn im Hinblick auf
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
festzustellen sei, der Täter sei dauerhaft nicht therapierbar. Da von keinem Sachverständigen verlangt werden könne, im Widerspruch zu fachlichen und wissenschaftlichen Standards zu handeln, reiche für die Annahme einer dauerhaften Untherapierbarkeit aus, auf einen Zeitraum abzustellen, für den der Sachverständige noch eine eindeutige Prognose abgeben könne. Um den Anwendungsbereich der lebenslänglichen Verwahrung auch für die nicht a priori absolut unbehandelbaren Störungen zu öffnen, habe deshalb eine Untherapierbarkeit in der Grössenordnung des Schwellenwerts von 20 Jahren als dauerhaft zu gelten, wobei bei jüngeren Tätern der Schwellenwert eher noch tiefer anzusetzen sei. Prognostisch gingen die Sachverständigengutachten davon aus, dass der Beschwerdeführer über einen Zeitraum von mindestens 20 Jahren nicht mit Erfolg behandelt werden könne. Damit liege eine dauerhafte Untherapierbarkeit im Sinne des Gesetzes vor. Der Beschwerdeführer sei deshalb lebenslänglich zu verwahren.
2.
2.1
Am 8. Februar 2004 wurde die Volksinitiative "Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter" (sog. Verwahrungsinitiative) von Volk und Ständen angenommen (vgl. Botschaft vom 4. April 2001 zur Volksinitiative "Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter" [BBl 2001 3433 ff.]; Bundesbeschluss vom 20. Juni 2003 über die Volksinitiative "Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter" [BBl 2003 4434 ff.]; Bundesratsbeschluss vom 21. April 2004 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 8. Februar 2004 [BBl 2004 2199]). Ziel der Initiative war es, nicht
BGE 140 IV 1 S. 4
therapierbare Gewalt- und Sexualstraftäter lebenslang und ohne Überprüfungen und Vollzugslockerungen (namentlich Hafturlaube) zu verwahren. Mit der Annahme der Verwahrungsinitiative wurde der neue Art. 123a in die Bundesverfassung aufgenommen. Nach
Art. 123a Abs. 1 BV
sind Sexual- oder Gewaltstraftäter, die in den für das Gerichtsurteil nötigen Gutachten als "extrem gefährlich" und "nicht therapierbar" eingestuft werden, bis ans Lebensende zu verwahren.
2.2
Art. 123a BV
wurde im StGB konkretisiert (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002[Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter; BBl 2006 889 ff.; Schweizerisches Strafgesetzbuch [Entwurf], BBl 2006 919 ff.). Nach Art. 64Abs. 1
bis
StGB ordnet das Gericht eine lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter eine der im Katalog abschliessend aufgeführten Anlasstaten (u.a. Mord, vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Raub, Vergewaltigung, sexuelle Nötigung) begangen hat und (a) er mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, (b) bei ihm eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht, und (c) er als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft wird, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.
2.3
Der Beschwerdeführer ermordete A.O. am 4. März 2009. Er beging damit eine in
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
aufgeführte Anlasstat, die mit einer besonders schweren Beeinträchtigung der physischen Integrität des Opfers im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a StGB
einherging. Dass er gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. b StGB
mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit rückfällig wird und erneut eine qualifizierte Anlasstat verüben wird, ist gutachterlich erstellt. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen der kantonalen Vorinstanzen verwiesen werden, die sich auf die beiden psychiatrischen Sachverständigengutachten stützen (Gutachten der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel [UPK] vom 10. März 2011; Gutachten der Psychiatrischen Dienste Thurgau, Spital Thurgau AG, vom 24. Juni 2011).Die Anordnungsvoraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. a und b StGB
liegen insoweit vor. Davon geht der Beschwerdeführer selber ausdrücklich aus.
BGE 140 IV 1 S. 5
Streitig ist ausschliesslich, wie das in
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
genannte Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit auszulegen ist. Zu prüfen ist, ob eine Nichttherapierbarkeit bis an das Lebensende des Täters, also eine "lebenslängliche" Nichttherapierbarkeit, gemeint ist oder ob darunter eine - im Sinne der Vorinstanz - zwar langfristige, nicht jedoch für das ganze Leben prognostizierte, sondern zeitlich limitierte Unbehandelbarkeit zu verstehen ist.
Nicht Gegenstand des Verfahrens bilden das Verhältnis zwischen der ausgefällten lebenslänglichen Freiheitsstrafe und der angeordneten lebenslänglichen Verwahrung sowie die Frage der Vereinbarkeit dieser Massnahme mit der EMRK. Das Bundesgericht hat sich hierzu mangels entsprechender Rügen nicht auszusprechen.
3.
3.1
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 138 III 694
E. 2.4;
BGE 137 IV 249
E. 3.2;
BGE 134 IV 297
E. 4.3.1;
BGE 131 I 74
E. 4.1).
3.2
3.2.1
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
setzt in der deutschen Fassung voraus, dass der Täter als "dauerhaft nicht therapierbar" eingestuft wird, weil "die Behandlung langfristig keinen Erfolg" verspricht. Der französischsprachige Gesetzestext spricht von "durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec". Die italienische Version lautet "durevolmente refrattario alla terapia, poiché il trattamento non ha prospettive di successo a lungo termine". Gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung gehen somit sämtliche Sprachfassungen übereinstimmend von einer "dauerhaften Nichttherapierbarkeit" und von "fehlenden
BGE 140 IV 1 S. 6
Erfolgsaussichten bei therapeutischen Bemühungen" aus. Damit ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
, dass mit "dauerhaft nicht therapierbar" ein Zustand gemeint ist, der grundsätzlich unveränderlich ist und für immer besteht, es also um eine chronische Untherapierbarkeit bzw. eine definitive Therapieresistenz geht. Das wird durch die Wendung "weil eine Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht" zusätzlich unterstrichen (im gleichen Sinne MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 119 f. zu
Art. 64 StPO
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 192; vgl. QUELOZ/BROSSARD, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 18 und 19 zu
Art. 64 Abs. 1
bis
StPO
, die von "quasi-chronique" sprechen; s. auch KILLIAS/KUHN/DONGOIS/AEBI, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 2009, S. 260 Rz. 1534). Für die vorinstanzliche Auslegung, wonach unter "dauerhaft nicht therapierbar" lediglich eine langfristige Untherapierbarkeit zu verstehen ist, deren Gehalt auslegungsweise näher zu bestimmen ist, finden sich im Wortlaut von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
hingegen keine Anhaltspunkte.
3.2.2
Dem historischen Auslegungsmoment kommt im vorliegenden Kontext erhöhter Stellenwert zu, da die fragliche Gesetzesnorm erst mit Änderung vom 21. Dezember 2007 in das StGB eingefügt wurde und am 1. August 2008 in Kraft trat. Es ist einer objektiv-geltungszeitlichen Herangehensweise gleichzusetzen (vgl.
BGE 136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f.;
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen). Diesbezüglich lässt sich dem Bericht der Arbeitsgruppe "Verwahrung" vom 15. Juli 2004, welche vom damaligen Justizminister eingesetzt wurde, Folgendes entnehmen (S. 16): "Die Formulierung 'dauerhaft nicht therapierbar' soll verdeutlichen, dass potenziell veränderbare Kriterien (wie etwa die fehlende Motivation des Täters, ein fehlendes rationales Tatgeständnis, medikamentös beeinflussbare Symptome oder die mangelnde Verfügbarkeit einer geeigneten Einrichtung zu seiner Behandlung) keine Rolle spielen und nur strukturelle, eng und dauerhaft mit der Persönlichkeit des Täters verbundene Kriterien massgebend sind. (...) Die Wendung 'langfristig keinen Erfolg verspricht' soll die Nachhaltigkeit der Untherapierbarkeit unterstreichen. Man könnte auch von chronischer Untherapierbarkeit sprechen. Dabei stellt die langfristige Unbehandelbarkeit letztlich eine Wahrscheinlichkeitsrelation dar, bei der einem ausserordentlich hohen Risiko für die erneute Begehung schwerster Straftaten eine
BGE 140 IV 1 S. 7
ausserordentlich geringe Wahrscheinlichkeit für risikomindernde Veränderungen gegenüber steht. Es soll damit ein Personenkreis erfasstwerden, der dauerhaft höchste, nicht ausreichend verminderbare Risiken für die öffentliche Sicherheit repräsentiert."
Die bundesrätliche Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 (BBl 2006 889 ff., 903 Ziff. 2.2.4) übernahm die von der Arbeitsgruppe "Verwahrung" erarbeitete Umschreibung des Begriffs der dauerhaften Nichttherapierbarkeit. Sie wurde in diesem Sinne auch vom damaligen Justizminister in der parlamentarischen Diskussion vertreten, welcher unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den bundesrätlichen Gesetzesentwurf zu
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
ausgehend von der Formulierung "dauerhaft nicht therapierbar" von "lebenslänglicher" Untherapierbarkeit sprach bzw. von psychiatrischen Prognosen "auf lebenslängliche Sicht" und erläuterte, dass der Zustand der Untherapierbarkeit "gewissermassen chronisch" sein müsse (vgl. AB Nr. 05.081; AB 2006 S 547, AB 2007 N 1195 und 1962). Vor diesem Hintergrund schloss der Justizminister, dass "diese Initiative bzw. dieser Verfassungsartikel und diese Gesetzesbestimmungen" vermutlich "nie oder höchst selten" angewendet würden, denn es brauche ja Psychiater, welche eine "lebenslängliche Untherapierbarkeit" voraussagen (vgl. namentlich AB 2006 S 547). Die Debatten in den Eidgenössischen Räten drehten sich in der Folge zu einem grossen Teil um die Frage, ob sich "lebenslange Prognosen" stellen liessen bzw. ob es überhaupt möglich sei, eine "lebenslängliche Untherapierbarkeit" festzustellen.
Daraus erhellt, dass der Begriff "dauerhaft nicht therapierbar" gemäss
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
im Gesetzgebungsprozess durchwegs als nicht veränderbarer Zustand im Sinne einer chronischen Unbehandelbarkeit auf Lebenszeit verstanden wurde, und zwar im vollen Bewusstsein der Konsequenzen, dass die Bestimmung deshalb vermutlich nie oder höchst selten Anwendung finden werde, da "niemand eine lebenslängliche Nichttherapierbarkeit attestieren" könne bzw. sich kaum Psychiater fänden, die solche Gutachten bzw. solche Prognosen stellten. Das Erfordernis der Nichttherapierbarkeit wurde vereinzelt denn auch als Krux der Bestimmung bezeichnet (vgl. AB 2007 N 1191). Die Gesetzesmaterialien stellen klar und bestätigen uneingeschränkt, was sich schon aus dem Gesetzeswortlaut von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
ergibt.
BGE 140 IV 1 S. 8
3.2.3
Dieses Ergebnis wird durch eine verfassungskonforme Auslegung untermauert.
Art. 123a Abs. 1 BV
spricht - wie im Übrigen die Verwahrungsinitiative selber - von "nicht therapierbaren" Sexual- oder Gewaltstraftätern (vgl. vorstehend E. 2.1.). Die Verfassungsbestimmung beschlägt damit ebenfalls nur von vornherein dauerhaft unbehandelbare Täter (HANS VEST, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 24 zu
Art. 123a BV
; MARC FORSTER, Lebenslange Verwahrung: zur grundrechtskonformen Auslegung von
Art. 123a BV
, AJP 4/2004 S. 418 ff., namentlich S. 420 und 422, wonach die Verfassungsbestimmung forensisch-psychiatrische Gutachten voraussetze, die nachweisen könnten, dass der Verurteilte [..] schlechterdings nicht therapierbar sei, und die Verwahrungsinitiative von der sachwidrigen Fiktion ausgehe, es könnten langfristige Hochgefährlichkeitsprognosen [bis auf das Lebensende hin] erstellt werden; s. auch THOMAS HASLER, Massnahme ohne Mass? Die lebenslange Verwahrung aus ethischer Perspektive, Diplomarbeit, 2005, S. 28 ff., 32, wonach die Initiative das scheinbar Unmögliche verlange, indem der Gutachter klar erkennen soll, "dass dieser Täter [..] untherapierbar ist"; s. auch JOSITSCH/BISCHOFF, Die Verwahrungsinitiative - ein Pyrrhussieg?, Jusletter 17. Januar 2005). Damit gelangt man auch bei verfassungskonformer Auslegung zum Schluss, dass mit "nicht therapierbar" bzw. "dauerhaft nicht therapierbar" ein mit der Persönlichkeit des Täters verbundener, nicht veränderbarer Zustand im Sinne einer definitiven Therapieresistenz auf Lebenszeit gemeint ist.
3.2.4
In Bezug auf den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung, das teleologische Element des Auslegungsprozesses, kann weitgehend auf das Gesagte verwiesen werden. Für die systematische Auslegung bleibt Folgendes anzufügen:
Das StGB unterschied vor der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern (Art. 42 aStGB) und die Verwahrung geistig abnormer Täter (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Die Behandelbarkeit solcher Täter stand einer Verwahrung nach altem Recht nicht entgegen (
BGE 127 IV 1
E. 2a;
BGE 125 IV 118
E. 5b/bb;
BGE 121 IV 297
E. 2b;
BGE 118 IV 108
E. 2a; je mit Hinweisen). Der Reformgesetzgeber schaffte die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern in
Art. 64 Abs. 1 StGB
zugunsten einer einheitlichen Verwahrung für schwere Sexual- und Gewaltverbrechen ab. Neben dieser ordentlichen Verwahrung ist - infolge der Verwahrungsinitiative - zusätzlich die lebenslängliche Verwahrung
BGE 140 IV 1 S. 9
(
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
) ins Strafgesetz aufgenommen worden. Ihre Anordnungsvoraussetzungen sind in
Art. 64 Abs. 1 und 1
bis
StGB
festgehalten. Die verwahrenden Massnahmen sind im Verhältnis zu den therapeutischen Massnahmen angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen subsidiär. Sie dürfen nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (zur ordentlichen Verwahrung als "ultima ratio" vgl.
BGE 134 IV 121
E. 3.4.3,
BGE 134 IV 315
E. 3.2;
BGE 137 IV 59
E. 6.3;
BGE 137 II 233
E. 5.2.1). Die Anwendungsbereiche der ordentlichen und der lebenslänglichen Verwahrung ergeben sich aus der Gesetzessystematik bzw. aus ihrer Stufenordnung im StGB.
Die ordentliche Verwahrung nach
Art. 64 StGB
setzt Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit des gefährlichen psychisch gestörten Täters voraus (siehe etwa HEER, a.a.O., N. 22 f. vor Art. 56, N. 3 zu Art. 56 sowie N. 86 f. zu
Art. 64 StGB
; VEST, a.a.O., N. 9 zu
Art. 123a BV
; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 160 ff., 189 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13). Das folgt auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 59 StGB
(
BGE 134 IV 315
E. 3.4 und 3.5). Danach hat das Gericht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von
Art. 64 StGB
deutlich verringert werden kann. Sind nach fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung noch nicht gegeben, ist jedoch zu erwarten, dass sich die vom Täter ausgehende Gefahr durch die Fortführung der Behandlung weiter reduzieren lässt, kann die Massnahme - wenn nötig mehrfach - um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden (
Art. 59 Abs. 4 StGB
;
BGE 134 IV 315
E. 3.4.1 und 3.4.2; HEER, a.a.O., N. 82 und 94 zu
Art. 64 StGB
; ULRICH WEDER, Die kleine Verwahrung [
Art. 59 Abs. 3 StGB
] im Vergleich mit der Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, ZSR 130/2011 S. 577 ff., 584). Daraus erhellt, dass auch Straftäter, bei welchen erst längerfristig ein Behandlungserfolg zu erreichen ist, im Sinne des Gesetzes als therapierbar gelten. Die ordentliche Verwahrung kann folglich nur angeordnet werden, wenn eine stationäre Massnahme nach
Art. 59 StGB
keinen Erfolg verspricht, d.h. wenn eine langfristige Nichttherapierbarkeit im Urteilszeitpunkt ausgewiesen ist.
BGE 140 IV 1 S. 10
Die lebenslängliche Verwahrung setzt ebenfalls Behandlungsunfähigkeit des zu verwahrenden Täters voraus (
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
). Sie verlangt ausdrücklich, dass der Täter "dauerhaft nicht therapierbar" ist. Dieses Erfordernis ist nicht nur mit Blick auf eine Massnahme nach
Art. 59 StGB
zu prüfen, sondern vielmehr und gerade auch mit Blick auf die ordentliche Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
. Bei der lebenslänglichen Verwahrung handelt es sich im Vergleich zur ordentlichen Verwahrung um die deutlich eingriffsintensivere Sicherungsmassnahme zum Schutz der Allgemeinheit. Ihr soll (nur) ein Personenkreis unterworfen werden, der dauerhaft höchste, nicht ausreichend verminderbare Risiken für die öffentliche Sicherheit repräsentiert (vorstehend E. 2.2; TRECHSEL, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2013, N. 16 zu
Art. 64 StGB
; HEER, a.a.O., N. 112 zu
Art. 64 StGB
). Aufgrund ihrer ausserordentlichen Eingriffsintensität sind entsprechend hohe Anforderungen an ihre Voraussetzungen zu stellen. Im Hinblick auf die Behandlungsunfähigkeit im Sinne von
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
ist nicht (nur) eine langfristige Nichttherapierbarkeit erforderlich, wie sie bereits die ordentliche Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
voraussetzt, sondern eine solche, die dauerhaft ist, d.h. für immer unveränderlich besteht.
Unter dem Gesichtspunkt der systematischen Auslegung resultieren keine von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnisse.
3.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass unter der dauerhaften Nichttherapierbarkeit nach
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
ein mit der Person des Täters verbundener, unveränderbarer Zustand auf Lebzeiten zu verstehen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, bei einer Dauer von 20 Jahren sei die Unbehandelbarkeit eine dauerhafte, ist abzulehnen. Eine zeitliche Befristung findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes und in den Gesetzesmaterialien eine Grundlage (vorstehend E. 3.2; so auch HEER, a.a.O., N. 121 zu
Art. 64 StGB
; TRECHSEL, Nr. 16 Bezirksgericht Weinfelden, Urteil vom 7. Oktober 2010, forumpoenale 2/2012 S. 138 ff., 144; HANS WIPRÄCHTIGER, Nr. 13 Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, Entscheid vom 18. Oktober 2012, forumpoenale 2/2013 S. 75 ff., 83). Sie kann sich auch nicht auf die forensisch-psychiatrische Literatur stützen (HEER, a.a.O.; s. auch RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht: unter Einschluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und naturwissenschaftlichen Gutachtens, 2011,
BGE 140 IV 1 S. 11
§ 22 Rz. 1710; GRAF/DITTMANN, Lebenslange Verwahrung für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewalttäter, Synapse 5/2005 S. 1 ff., 2; DITTMANN/EBNER/KURT/STEINER-KÖNIG, Verwahrung gefährlicher Straftäter: Kluft zwischen politischen Forderungen und medizinisch-wissenschaftlicher Machbarkeit, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie [SKZ] 2/2005 S. 71 ff., 71).
3.4
Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid ausdrücklich fest, nach übereinstimmender Beurteilung beider Sachverständigen könne beim Beschuldigten keine lebenslängliche Untherapierbarkeit als ausgewiesen betrachtet werden. Weil
Art. 64 Abs. 1
bis
lit. c StGB
indessen voraussetzt, dass der Täter dauerhaft, also "Zeit seines Lebens", nicht therapierbar ist, verletzt die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung Bundesrecht. Sie ist aufzuheben. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe die Sachverständigengutachten willkürlich gewürdigt, braucht nicht eingegangen zu werden.


header:
Urteilskopf
140 III 54
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Banque X. & Cie contre Z. (recours en matière civile)
4A_285/2013 du 7 novembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 266l Abs. 2 und
Art. 12 ff. OR
,
Art. 9 VMWG
; Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter; Anforderungen betreffend die eigenhändige Unterschrift.
Die vom Vermieter auf einem offiziellen, nicht unterzeichneten Formular ausgesprochene Kündigung ist gültig, wenn das Begleitschreiben selbst eine eigenhändige Originalunterschrift enthält (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 54
BGE 140 III 54 S. 54
Extrait des considérants:
2.
2.1
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'avis officiel de résiliation du bail du 30 septembre 2009 (qui contient la signature originale des représentants de la bailleresse) n'a pas atteint l'intimée. Il est établi que celle-ci a reçu, par pli simple du 9 novembre 2009, la photocopie de cet avis officiel et que le pli contenait également un courrier d'accompagnement sur lequel était apposée la signature manuscrite et originale des représentants autorisés de la recourante.
Dans son jugement du 24 septembre 2012, le Tribunal des baux et loyers a rappelé que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la photocopie de l'original du formulaire de résiliation ne remplit pas
BGE 140 III 54 S. 55
la condition de la signature manuscrite (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2). S'appuyant sur l'avis de trois auteurs de doctrine, la première instance a toutefois admis la validité du congé, la lettre d'accompagnement remplissant elle cette condition.
Dans son arrêt du 22 avril 2013, la cour cantonale, renvoyant à une décision de la Cour de céans (arrêt 4A_374/2012 du 6 novembre 2012), considère au contraire que c'est bien la formule officielle qui doit contenir une signature manuscrite et qu'il ne suffit pas qu'elle soit transmise sous forme de photocopie et accompagnée d'un courrier du bailleur dûment signé.
La recourante soutient que le raisonnement de la cour précédente viole l'
art. 266l CO
et l'art. 9 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), le Tribunal fédéral ayant jugé, dans un arrêt 4C.32/1998 du 10 juillet 1998 (partiellement reproduit in mp 2000 p. 185), que la résiliation est valable si le courrier qui accompagne la formule officielle non signée est lui-même signé à la main.
2.2
L'état de fait retenu dans l'arrêt 4C.32/1998 auquel se réfère la recourante est effectivement comparable à celui objet de la présente procédure. La locataire soutenait que le congé notifié par le bailleur était nul parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contenait une signature manuscrite. Le Tribunal fédéral a alors tranché la question, affirmant qu'on tomberait dans l'excès si on suivait la thèse de la recourante et qu'il fallait, avec la cour cantonale, tenir comme suffisante une signature manuscrite apposée sur la lettre d'accompagnement (arrêt 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également la décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997 confirmée par cet arrêt, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29).
La doctrine unanime se réfère à cet arrêt, sans émettre la moindre critique (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 628 n. 2.2; LACHAT/THANEI, in Das Mietrecht für die Praxis, 8
e
éd. 2009, p. 510 n. 25/2.2; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n°18 ad
art. 266l CO
; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 2 ad
art. 266l CO
; Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 5a ad
art. 266l-266o CO
; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2
e
éd. 2007, n° 5 ad
art. 266l CO
; en ce sens, antérieurement à la décision du Tribunal fédéral:
BGE 140 III 54 S. 56
PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1995, n° 18 ad
art. 266l CO
; plaidant de manière générale pour un assouplissement de l'exigence de la signature manuscrite sur la formule officielle: RAOUL FUTTERLIEB, Formulaire de résiliation, Commentaire, MRA 2005 p. 59 s.).
2.3
La position prise par la Cour de céans dans l'arrêt 4C.32/1998, partagée par la doctrine, est conforme à la lettre et à l'esprit de l'
art. 266l CO
en lien avec les
art. 12 ss CO
.
Le congé d'un bail d'habitation doit être donné par écrit (
art. 266l al. 1 CO
) et, lorsqu'il émane du bailleur, au moyen d'une formule officielle agréée par le canton (
art. 266l al. 2 CO
) . Il s'agit dans ce dernier cas de l'exigence d'une forme (écrite) qualifiée (arrêt 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2).
La forme écrite est régie par les
art. 12 ss CO
. Elle implique - sous réserve des situations, qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, prévues à l'
art. 14 al. 2 et 3 CO
- que l'original comporte la signature manuscrite de l'auteur (
art. 14 al. 1 CO
; entre autres auteurs: BERNARD CORBOZ, Les congés affectés d'un vice, in 9
e
Séminaire sur le droit du bail, 1996, p. 16). L'apposition de la signature autographe, dans les déclarations où une forme est prescrite (
art. 11 al. 2 CO
), répond au besoin de pouvoir attribuer une déclaration à une personne clairement identifiable (
ATF 138 III 401
consid. 2.4.2 p. 406).
C'est donc pour satisfaire à l'exigence de la forme écrite requise par l'
art. 266l CO
, en lien avec les art. 11 al. 2, 13 al. 1 et 14 al. 1 CO, qu'une signature manuscrite doit être apposée par le bailleur sur la formule officielle (en l'absence de lettre d'accompagnement), et non parce qu'une telle signature serait spécialement exigée pour la formule officielle par l'
art. 266l al. 2 CO
ou l'
art. 9 OBLF
(arrêts 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2; 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également: décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29).
Ni l'
art. 266l CO
, ni l'
art. 14 CO
ne disposent que la signature manuscrite d'une formule officielle devrait être apposée au pied de l'acte lui-même (cf. en lien avec la forme écrite d'un acte:
ATF 34 II 665
consid. 2 p. 672 s.). La manifestation de volonté (exprimée en l'occurrence dans la copie de l'avis de résiliation) peut résulter d'un document et la signature être apposée sur une autre pièce, comme une lettre d'accompagnement, pour autant qu'il existe entre
BGE 140 III 54 S. 57
ces documents un lien évident résultant du contenu de chacun d'eux (
ATF 40 II 190
consid. 4 et 5 p. 194 ss; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, n° 20 des remarques générales ad
art. 12-15 CO
et les références citées; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, 1973, n° 37 ad
art. 13 CO
; en matière de reconnaissance de dette:
ATF 132 III 480
consid. 4.1 p. 481;
ATF 122 III 125
consid. 2 p. 126).
En l'espèce, ce lien existe puisque, la bailleresse, dans son courrier du 9 novembre 2009, fait référence à sa lettre recommandée du 30 septembre (soit l'avis de résiliation du bail), précise qu'elle en maintient les termes et informe qu'elle la remet en annexe. Ce courrier d'accompagnement et la formule officielle forment ainsi un tout, de telle sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (cf.
ATF 83 II 510
consid. 1 p. 514; KRAMER/SCHMIDLIN, op. cit., n° 20 des remarques générales ad
art. 12-15 CO
).
2.4
Dans la décision du 6 novembre 2012 (arrêt 4A_374/2012) citée par la cour cantonale, le Tribunal fédéral devait déterminer si la date de la résiliation - qui doit figurer, selon l'
art. 9 al. 1 let. b OBLF
, dans la formule officielle - pouvait valablement être indiquée exclusivement dans le courrier d'accompagnement. En l'espèce, l'autorité précédente se fonde sur une affirmation contenue au début du consid. 4 de cette décision. Dans ce bref passage, la Cour de céans a écarté l'argumentation du recourant qui, pour défendre sa thèse, tentait de faire une analogie entre l'exigence de la mention de la date du congé sur la formule officielle et celle de l'apposition de la signature du bailleur. C'est dans cette perspective qu'il a été fait référence à la question de la signature. Cet obiter dictum - qui renvoie d'ailleurs à un précédent arrêt (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2) traitant exclusivement du contenu de la formule officielle (et non celui de la lettre d'accompagnement) - n'a donc pas la portée que lui attribue la cour précédente.
Il faut enfin relever que, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'importe que le courrier d'accompagnement daté du 9 novembre 2009 ne mentionne explicitement, dans son texte même, ni la volonté de la bailleresse de mettre fin au bail, ni la date à laquelle la résiliation envisagée est donnée. Il a été établi que le courrier en question, dûment signé, informait la locataire d'un état des lieux de sortie le 3 janvier et qu'il était accompagné d'une copie de l'avis de résiliation du bail (qui contenait toutes les indications exigées par l'
art. 9 OBLF
), ainsi que des directives de la régie relatives à l'état
BGE 140 III 54 S. 58
des lieux de sortie. La volonté de la bailleresse de résilier le bail était donc patente et la date du congé contenue dans l'avis de résiliation. La locataire n'a d'ailleurs jamais allégué avoir eu un doute à ce sujet; au cours de la procédure, elle s'est bornée à soutenir la thèse - écartée plus haut - selon laquelle l'envoi d'un pli contenant une simple photocopie de l'avis officiel accompagnée d'une lettre signée par le bailleur ne suffirait pas. Suivre la position de l'autorité précédente reviendrait au demeurant à exiger du bailleur, qui entend résilier le bail, d'attirer expressément l'attention du locataire sur le congé par d'autres moyens que le simple envoi de la formule officielle, ce qui n'est pas admissible, la loi ne prévoyant pas cette nécessité (cf.
art. 266l CO
et 9 OBLF).
Il résulte des considérations qui précèdent qu'il serait en l'espèce contraire au droit fédéral de retenir la nullité du congé parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contient une signature manuscrite originale.
Partant, en retenant que la résiliation du contrat par pli simple du 9 novembre 2009 était nulle, la cour cantonale a violé le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
104 V 181
45. Estratto della sentenza del 12 dicembre 1978 nella causa R. contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Berechnung der Beiträge der nichterwerbstätigen Versicherten (
Art. 10 AHVG
,
Art. 28 und
Art. 29 AHVV
).
Zur Anrechnung der (gerichtlich festgesetzten) vermögensrechtlichen Ansprüche der geschiedenen Ehefrau, wenn solche Forderungen oder Raten derselben vom einstigen Ehegatten nicht auf die vereinbarten Termine hin beglichen werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 181
BGE 104 V 181 S. 181
Estratto dai considerandi:
3.
Giusta l'
art. 10 cpv. 1 LAVS
gli assicurati che, durante l'anno civile non sono tenuti a pagare alcun contributo o, eventualmente, con i datori di lavoro contributi inferiori a Fr. 78.-, devono pagare oltre ai contributi dell'eventuale reddito di un'attività lucrativa un contributo da Fr. 78.- a Fr. 7 800.- (dal 1o luglio 1975 da Fr. 84.- a Fr. 8 400.-) a seconda delle loro condizioni sociali.
Le persone che non esercitano un'attività lucrativa, e per le quali non è previsto il pagamento del contributo annuo minimo, pagano i contributi calcolati in base alla sostanza e al reddito conseguito in forma di rendita, secondo quanto stabilito all'
art. 28 cpv. 1 OAVS
. Inoltre, se esse non esercitano un'attività lucrativa e dispongono di una sostanza e di una
BGE 104 V 181 S. 182
rendita assieme, l'importo della rendita moltiplicato per 30 va addizionato alla sostanza (
art. 28 cpv. 2 OAVS
). Per il calcolo del contributo la somma dell'ammontare della sostanza e dell'importo della rendita annua moltiplicato per 30 deve essere arrotondato fino ai prossimi 50000.- Fr. inferiori (
art. 28 cpv. 3 OAVS
).
Secondo l'
art. 29 cpv. 1 e 2 OAVS
la sostanza delle persone che non esercitano un'attività lucrativa è stabilita dall'autorità fiscale cantonale. La procedura prevista negli articoli da 22 a 27 OAVS è applicabile per analogia. Il giorno di riferimento per il calcolo della sostanza è fissato conformemente alle relative disposizioni in materia d'imposta per la difesa nazionale, Queste disposizioni sono pure applicabili alla valutazione della sostanza. L'accertamento della rendita per contro incombe alle casse di compensazione, che a tal fine collaborano, per quanto sia possibile, con le autorità fiscali del cantone di domicilio.
4.
Nel caso in esame non è controverso che la ricorrente non eserciti un'attività lucrativa e ch'ella debba per questi motivi essere chiamata a contribuzione secondo la condizione sociale. Nemmeno è controverso ch'ella percepisca una pensione alimentare e che disponga di una sostanza. Pertanto, nei suoi confronti, sono applicabili le disposizioni dell'
art. 28 OAVS
.
Dalla documentazione fiscale contenuta negli atti della causa risulta chiaramente che l'ex-marito della ricorrente si sia impegnato per convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio a versarle una pensione alimentare di Fr. 3500.- mensili (pari a Fr. 42 000.- all'anno). Risulta pure dagli atti che la ricorrente annualmente avrebbe percepito dall'ex-marito Fr. 30 000.-. Pure incontestato è che la ricorrente possegga a Z. un appartamento stimato ai fini fiscali a Fr. 681 000.- e gravato di ipoteche per Fr. 495 000.-. Infine, all'atto del divorzio l'ex-marito si è impegnato a versarle l'importo complessivo di Fr. 500 000.- in cinque rate scadenti il lo di settembre degli anni 1974, 1975, 1976, 1977 e 1978 di Fr. 100 000.- cadauna.
I primi giudici hanno ritenuto che la pensione percepita dalla ricorrente e prestata dall'ex-marito raggiungesse l'importo di Fr. 72 000.- all'anno, considerando quali elementi di computo della pensione medesima Fr. 42 000.- di alimenti e
BGE 104 V 181 S. 183
Fr. 30 000.- annui da lei ricevuti per pagare gli interessi ipotecari. Questa tesi è confortata dal fatto che nelle dichiarazioni fiscali la ricorrente stessa ha indicato quali alimenti Fr. 72 000.- e che nella lettera del 10 marzo 1976 indirizzata dai suoi rappresentanti all'Ufficio di tassazione, essi hanno affermato quanto segue:
"Gemäss beigelegter Fotokopie betragen die Alimente pro Monat
Fr. 3 500.-. Zusätzlich zu diesem Betrag bezahlt Herr R... jährlich
noch Fr. 30 000.-. Total erhält daher Frau R... Fr. 72 000.-."
In sede cantonale per la ricorrente si è affermato che detto importo le sarebbe stato versato dall'ex-marito per pagare gli interessi ipotecari. Rettamente i primi giudici hanno argomentato che l'importo di Fr. 60 000.-, se in realtà destinato a pagare gli interessi ipotecari, doveva essere aggiunto alla pensione perché il concetto di reddito conseguito in forma di rendita comprende tutte le prestazioni che hanno un'influenza sulla situazione sociale di una persona che non esercita un'attività lucrativa, anche se esse sono versate in modo irregolare e se raggiungono importi variabili. 11 concetto di rendita secondo la definizione del diritto fiscale è irrilevante poichè nel caso in esame non occorre definire se le prestazioni sono accordate in seguito ad un obbligo legale o volontariamente, ma se esse contribuiscono al sostentamento di chi ne è al beneficio (RCC 1975 p. 30).
Dall'estratto della convenzione sugli effetti accessori del divorzio consegnato agli atti risulta che l'ex-marito della ricorrente si era impegnato contrattualmente a solvere gli interessi ipotecari. Pertanto, ne dev'essere concluso che rettamente la Cassa di compensazione e i primi giudici hanno considerato rendita ai sensi dell'
art. 28 OAVS
anche l'importo di Fr. 30 000.- versato alla ricorrente a titolo di rimborso degli interessi ipotecari gravanti il bene immobile assegnatole. Invero, se per la parte ricorrente in sede cantonale questi Fr. 30000.- erano un importo:
"... völlig freiwillig von Herrn R... bezahlt, damit Frau R... ihren
Verpflichtungen bezüglich den zu bezahlenden Hypothekarzinsen für
die ihr gehörende Eigentumswohnung bezahlen kann", nel ricorso di diritto amministrativo questa stessa cifra diventa un acconto di Fr. 30 000.- annui versato dall'ex-marito sui complessivi Fr. 500 000.- da solvere in cinque rate annue.
BGE 104 V 181 S. 184
Rispondendo al gravame l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha da una parte ritenuto essere il contributo periodico di Fr. 30 000.- annui destinato al pagamento degli interessi ipotecari della ricorrente. D'altro lato l'Ufficio federale considera però che nel periodo dal 1o agosto 1974 al 31 dicembre 1975 (data che delimita nel tempo l'oggetto della presente controversia,
DTF 99 V 102
DTF 96 V 144
), l'ex-marito ha versato alla ricorrente la somma di Fr. 60000.- quale anticipo sulla liquidazione patrimoniale pattuita in istanza di divorzio.
Malgrado le imprecise allegazioni ricorsuali e le costatazioni dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali dagli atti della causa - segnatamente dall'estratto della sentenza di divorzio e dalla tassazione fiscale 1975 relativa all'immobile proprietà di X. R. situato nel cantone Z., secondo cui gli interessi ipotecari ammontano a Fr. 30 000.- annui - è quindi lecito inferire che il versamento a due riprese della somma di Fr. 30 000.- era destinato al pagamento degli interessi ipotecari della ricorrente e che come tale costituisce un elemento di computo della rendita annua per la determinazione dei contributi giusta l'
art. 28 OAVS
.
5.
Per quanto attiene alla liquidazione patrimoniale pattuita fra la ricorrente e l'ex-marito occorre ancora esaminare se a torto i primi giudici abbiano imputato alla sostanza per il calcolo del contributo AVS della ricorrente un credito di Fr. 500 000.- pari a quello da lei vantato nei confronti dell'ex-marito, pagabile in cinque rate annuali successive delle quali, secondo le sue dichiarazioni, quelle scadute non sarebbero mai state onorate e quelle future sarebbero comunque di improbabile incasso.
Nell'evenienza concreta la sostanza immobiliare è stata accertata dall'autorità fiscale del Cantone Z., mentre quella mobiliare dall'autorità fiscale ticinese. Orbene quest'ultima, nella sua tassazione, non ha ritenuto il credito di Fr. 500 000.-. Ciò tuttavia non impedisce al giudice delle assicurazioni di scostarsene quando essa sia infirmata da errori manifesti o comunque comprovati, oppure quando sia necessario apprezzare fatti irrilevanti dal profilo fiscale, ma di rilievo per quello assicurativo (
DTF 102 V 30
consid. 3a).
Nella sua risposta al gravame a ragione la Cassa di compensazione espone che fanno parte della sostanza non solo i beni mobili e immobili ma anche i crediti patrimoniali. A torto
BGE 104 V 181 S. 185
essa aderisce però alle conclusioni dei primi giudici, i quali, determinando la base di computo del contributo AVS della ricorrente, hanno erroneamente sommato al valore della sostanza mobile il credito patrimoniale complessivo di Fr. 500 000.-, credito che deve essere computato solo in quanto scaduto ed esigibile. Nel caso in esame, alla data della determinazione ai fini contributivi della sostanza, se la ricorrente prevalendosi del contratto avesse agito in via esecutiva, non avrebbe potuto pretendere più di quanto riconosciutole fino a quel momento ed avrebbe già dovuto incassare due rate di Fr. 100 000.-, per cui alla sostanza mobiliare di Fr. 186 000.- era da aggiungere l'importo di Fr. 200 000.-.
Quanto all'alleatorietà del credito la ricorrente non ha apportato prova alcuna se non affermazioni generiche, né ha dimostrato di aver fatto quanto in suo potere per ottenere alle scadenze pattuite il versamento dell'importo che le era dovuto. Né infine è da escludere che il suo credito nella consistenza attuale possa un giorno essere onorato. Pertanto i controversi contributi AVS sono da fissare per gli anni 1974 e 1975 sulla base di una rendita di Fr. 72 000.- annua e su una sostanza complessiva del valore del bene immobile (Fr. 186 000.-) maggiorato di Fr. 200 000.-.


header:
Urteilskopf
86 I 81
15. Arrêt du 1er juin 1960 dans la cause Aulas contre de Seigneux et Commission genevoise de recours pour la limitation du droit de résiliation.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Willkür.
Wer gewerbsmässig Wohnungen mietet, um sie an Dritte unterzuvermieten, kann sich der Kündigung einer dieser Wohnungen nicht unter Berufung auf die Bestimmungen über den Mieterschutz widersetzen. Der Entscheid, der ihm gleichwohl den Mieterschutz gewährt, beruht auf einer völligen Verkennung des Zwecks dieser Bestimmungen und ist daher willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 86 I 81 S. 81
A.-
Le 15 septembre 1945, demoiselle Tremollières, aujourd'hui dame Aulas, remit à bail à dame de Seigneux
BGE 86 I 81 S. 82
un appartement de deux pièces dans un immeuble dont elle est propriétaire à Genève. Dame de Seigneux meubla cet appartement et, depuis lors, le sous-loue. Elle agit de même avec plusieurs autres appartements, si bien que c'est là son unique profession.
Le 30 octobre 1957, dame Aulas, qui se plaignait du comportement du sous-locataire, résilia le bail pour le 15 décembre 1957. Dame de Seigneux fit opposition. La Commission genevoise pour la limitation du droit de résiliation et la Commission de recours déclarèrent le congé injustifié. Le 2 juillet 1958, le Tribunal fédéral rejeta un recours de droit public interjeté par dame Aulas.
B.-
Le 7 octobre 1959, dame Aulas résilia à nouveau le bail pour le 15 juin 1960. Dame de Seigneux fit derechef opposition. Le 12 décembre 1959, la commission de première instance déclara le congé injustifié. Saisie par dame Aulas, la Commission de recours, statuant le 22 février 1960, confirma cette décision notamment pour les raisons suivantes:
Dame Aulas prétend qu'elle a besoin de l'appartement litigieux. Ce n'est cependant ni pour elle-même, ni pour de proches parents, ni pour un employé, mais uniquement pour pouvoir elle-même le louer meublé à des tiers. Elle ne saurait dès lors invoquer l'art. 32 litt. b OCL. D'ailleurs, elle ne prétend pas devoir améliorer une situation financière difficile; elle cherche simplement à augmenter ses revenus. En revanche, dame de Seigneux vit de la sous-location. Elle a dès lors un intérêt plus important à conserver l'appartement. Elle est donc fondée à invoquer l'art. 31 al. 1 OCL.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Aulas requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de recours. Elle se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst. féd. et 6 Cst. gen. (garantie de la propriété).
La Commission se réfère aux considérants de son arrêt. Dame de Seigneux conclut au rejet du recours.
BGE 86 I 81 S. 83
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours pose essentiellement la question de savoir s'il est arbitraire de mettre une personne au bénéfice des dispositions sur la protection des locataires quand elle n'occupe pas elle-même l'appartement qu'elle a pris à bail, mais qu'elle le sous-loue à un tiers. Le litige a donc trait exclusivement aux rapports entre le propriétaire et le locataire. Il n'a pas pour objet les droits que le sous-locataire peut tirer de l'art. 30 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 28 décembre 1956 concernant le contrôle des loyers et la limitation du droit de résiliation.
2.
Les règles de droit fédéral relatives à la protection des locataires ont leur origine dans l'arrêté du Conseil fédéral du 15 octobre 1941 instituant des mesures contre la pénurie de logements, arrêté fondé lui-même sur l'art. 3 de l'arrêté fédéral du 30 août 1939 sur les mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de sa neutralité. Dans son VIe rapport à l'Assemblée fédérale au sujet des mesures prises par lui en vertu de ses pouvoirs extraordinaires, le Conseil fédéral a justifié son arrêté du 15 octobre 1941 (FF 1942 p. 322). Des explications qu'il donne, il ressort qu'il a voulu protéger "les personnes en quête d'un appartement", c'est-à-dire - cela ne fait pas de doute - les personnes qui recherchent un logement pour y habiter elles-mêmes, à l'exclusion de celles qui voudraient louer un appartement pour le meubler puis le sous-louer à des tiers.
L'arrêté du 15 octobre 1941 n'a été en vigueur que jusqu'au 31 décembre 1953, conformément à l'art. 3 de l'additif constitutionnel du 26 septembre 1952 sur le maintien temporaire d'un contrôle des prix réduit (ROLF 1952, p. 1081). La protection des locataires n'a pas cessé pour autant. Dans son message du 2 mai 1952 sur le maintien temporaire du contrôle des prix, le Conseil fédéral observait au contraire qu'une prorogation du contrôle des loyers exigeait "le maintien des mesures visant à protéger les locataires contre
BGE 86 I 81 S. 84
toute résiliation abusive des baux à loyers" (FF 1952, 2, p. 84); il avait en vue dans ses explications le locataire qui occupait l'appartement et que le propriétaire cherchait à expulser pour obtenir d'un tiers un loyer plus élevé.
En exécution de l'additif constitutionnel du 23 novembre 1952, l'Assemblée fédérale a adopté l'arrêté fédéral du 10 juin 1953 instituant les dispositions applicables au maintien d'un contrôle des prix réduit, dont l'art. 6 autorise le Conseil fédéral à édicter des prescriptions sur la limitation du droit de résiliation. C'est en vertu de cet art. 6 que le Conseil fédéral a promulgué son ordonnance du 30 décembre 1953 concernant le contrôle des loyers et la limitation du droit de résiliation. Sur ce dernier point, il n'a rien voulu changer au système en vigueur jusque-là et visant à protéger les locataires occupant eux-mêmes l'appartement litigieux. En effet, dans son message du 3 février 1953 relatif à l'arrêté du 10 juin 1953, il a exposé que la réglementation observée jusqu'alors avait donné satisfaction et qu'il avait dès lors l'intention de l'insérer dans les dispositions tendant à assurer l'exécution de l'arrêté fédéral (FF 1953, 1, p. 316).
Depuis lors, la situation ne s'est pas modifiée. L'additif constitutionnel du 26 septembre 1952 a été prorogé jusqu'au 31 décembre 1960 (ROLF 1956, p. 822). L'art. 6 de l'arrêté fédéral du 28 septembre 1956 instituant les dispositions applicables au maintien d'un contrôle des prix réduit a autorisé le Conseil fédéral à édicter des dispositions sur la limitation du droit de résiliation. Se fondant sur cette disposition, le Conseil fédéral a promulgué l'ordonnance du 28 décembre 1956 concernant le contrôle des loyers et la limitation du droit de résiliation. Les diverses règles ainsi adoptées correspondent à celles en vigueur antérieurement.
Ainsi, il ressort de la genèse des textes applicables que, dans la mesure où ceux-ci protègent le locataire, ils visent le locataire qui occupe lui-même l'appartement. C'est ce que confirment les dispositions de l'ordonnance prévoyant
BGE 86 I 81 S. 85
les cas dans lesquels le congé est justifié ou injustifié. Ainsi l'art. 32 litt.a dispose que le congé est justifié quand la conduite du preneur ou de sa famille donne lieu à des plaintes fondées. Il ne peut s'agir là que du preneur habitant lui-même les lieux loués. Il en est également ainsi à l'art. 33 litt.b qui permet d'annuler le congé quand il a été donné à une famille nombreuse sans autre motif que le nombre des enfants. L'art. 35 est encore plus clair. Il précise en effet que "lorsque des circonstances particulières le justifient, l'autorité peut décider ... que le preneur pourra demeurer dans les locaux loués pendant six mois ..." (en allemand: "dass der Mieter ... in der bisherigen Mietsache bleiben darf"). Manifestement, le preneur est ici celui qui occupe les locaux lui-même.
Tout concorde ainsi à montrer que l'ordonnance du 28 décembre 1956, en tant qu'elle s'applique au locataire, ne protège ce dernier que s'il habite lui-même l'appartement qu'il a loué au propriétaire. Or en l'espèce, dame de Seigneux ne demeure pas dans le logement dont dame Aulas a résilié le bail. Elle le remet meublé en sous-location à des tiers, ce qui lui assure un certain revenu. De toute évidence dès lors, elle ne saurait se mettre au bénéfice des prescriptions de droit fédéral protégeant les locataires. En appliquant néanmoins ces règles, la juridiction cantonale n'a pas cherché à protéger un locataire occupant l'appartement qu'il a pris à bail contre la résiliation abusive du contrat; elle a voulu permettre à une personne, qui vit du produit de la sous-location d'appartements, de continuer à exercer son industrie. Elle a tenté ainsi d'atteindre un but qui est complètement en dehors du cadre de l'ordonnance du 28 décembre 1956 et de l'arrêté du 28 septembre 1956. Elle a détourné les institutions créées par ces textes de leur but véritable. Ce faisant, elle est tombée dans l'arbitraire, de sorte que sa décision doit être annulée.
Cette solution est du reste conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui a toujours cassé les décisions cantonales appliquant des dispositions légales à des fins étrangères
BGE 86 I 81 S. 86
au but poursuivi par le législateur. Ainsi, dans l'arrêt RO 68 I 129, le Tribunal fédéral, constatant que le refus ou le retrait d'établissement prononcé en vertu de l'art. 19 de l'arrêté du Conseil fédéral du 15 octobre 1941 (cité ci-dessus) ne pouvait être fondé que sur la pénurie de logements, a annulé une décision cantonale prise en vertu de cette disposition et retirant l'établissement à un citoyen par le motif que celui-ci était indésirable. De même, dans son arrêt non publié du 15 octobre 1958 dans la cause Frischknecht, le Tribunal fédéral a annulé le refus d'un permis de construire une maison de week-end au bord d'un lac, refus basé sur des motifs tenant à la protection des sites, alors que les dispositions légales appliquées ne visaient que la police des eaux (cf. aussi par exemple RO 48 I 303, 57 I 111/112, 76 I 293).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
111 II 103
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Januar 1985 i.S. S. gegen S. und Appellationshof Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 145 und 160 Abs. 2 ZGB
.
1. Der Anspruch der Ehefrau auf Unterhalt durch den Ehemann gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
besteht auch während des Scheidungsprozesses. Er ist grundsätzlich unabhängig von der finanziellen Leistungsfähigkeit der Ehefrau. Doch hat diese mit ihrem eigenen Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen an ihren Lebensunterhalt beizutragen. Dieser Beitrag ist im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes zu bemessen. Sind diese gut, braucht die Ehefrau nicht ihr gesamtes Einkommen für ihren Unterhalt zu verwenden (E. 3).
2. Bleibt nach Abzug des Zwangsbedarfs der beiden Ehegatten von ihrem Gesamteinkommen noch ein Überschuss, so soll an diesem jeder Gatte zur Hälfte beteiligt sein (E. 3c).
3. Zuviel bezahlte Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 145 ZGB
kann der pflichtige Ehegatte nur bei Vorliegen ganz besonderer Gründe rückwirkend über das Datum seines Abänderungsbegehrens hinaus zurückverlangen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 111 II 103 S. 104
W. S. und E. S. gingen am 21. Oktober 1955 miteinander die Ehe ein, der eine Tochter, geboren am 28. Juni 1961, und ein Sohn, geboren am 10. Januar 1963, entsprossen.
Am 6. Juni 1979 hob der Gerichtspräsident den gemeinsamen Haushalt der Eheleute auf. Seit dem 17. April 1980 ist zwischen ihnen ein Scheidungsprozess anhängig.
Auf Gesuch beider Parteien um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen entschied das Zivilamtsgericht, dass W. S. für seine Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'085.-- für den Zeitraum vom 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'780.-- ab 1. September 1984 zu leisten habe. Es stellte zudem fest, dass W. S. für die Tochter und den Sohn nicht mehr unterhaltspflichtig sei. Dieses Urteil focht der Ehemann mit einer Appellation an. Der Appellationshof des Kantons Bern verpflichtete W. S. mit Urteil vom 27. August 1984, seiner Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 580.-- für den Zeitraum ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984 zu bezahlen, und bestimmte, dass allfällige vom Ehemann bis zum Erhalt des Urteils geleistete Zahlungen an die Ehefrau verrechnet werden können. Ferner hielt das Gericht fest, dass W. S. im Rahmen von
Art. 145 ZGB
für seine Tochter seit 1. Mai 1982 und für seinen Sohn seit 1. Mai 1983 keine Unterhaltsbeiträge mehr zu entrichten habe und dass ihm für zuviel bezahlte Beiträge ein Verrechnungsrecht zustehe.
Die Ehefrau erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
BGE 111 II 103 S. 105
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Appellationshof hat den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin in der Weise berechnet, dass er dem Zwangsbedarf der Ehefrau 1/3 der Differenz zwischen dem Gesamteinkommen der Ehegatten und ihrem Gesamtzwangsbedarf zugeschlagen und von diesem Betrag das volle Einkommen der Beschwerdeführerin abgezogen hat. Der Appellationshof gelangte somit zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag des Beschwerdegegners für seine Ehefrau von Fr. 580.-- ab 7. November 1983 bis 31. August 1984 und von Fr. 1'280.-- ab 1. September 1984.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Berechnungsweise als willkürlich. Es ist ihrer Meinung nach unhaltbar, dass ihr einerseits ihr fiktives Einkommen zu 100% angerechnet werde, man ihr aber anderseits nur gestatte, am ausgewiesenen Überschuss zu einem Drittel zu partizipieren. Sie verweist auf Doktrin und Praxis, wonach der Lebensstandard der Ehefrau nach Massgabe der Umstände und soweit als möglich nach der Trennung gleich sein soll wie vorher. Weshalb dies gerade für sie nicht gelten sollte, sei unklar. Der Appellationshof habe seinen Entscheid auch nicht begründet. Als Ausfluss von Art. 159, 192 Abs. 2 und 246 Abs. 1 ZGB habe sich die Ehefrau nur einen Teil ihres Einkommens anrechnen zu lassen. Es verstosse gegen Bundesrecht, bedeute eine Rechtsverweigerung und Willkür in der Ermessensausübung, wenn ihr hypothetisches Einkommen zu 100% berücksichtigt werde.
b) Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass
Art. 160 Abs. 2 ZGB
auch während einer Trennung der Ehegatten und während des Scheidungsprozesses zur Anwendung gelangt, so dass der Ehemann auch dann in gebührender Weise, d.h. nach Massgabe der sozialen und finanziellen Verhältnisse, für den Unterhalt der Ehefrau zu sorgen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu
Art. 145 ZGB
). Dieser Unterhaltsanspruch besteht grundsätzlich unabhängig von ihrer eigenen finanziellen Leistungsfähigkeit (BÜHLER/SPÜHLER, N. 163 zu
Art. 145 ZGB
). Die infolge der Trennung von ihren ehelichen Pflichten befreite Frau hat jedoch im Rahmen von Art. 159 Abs. 3, 161 Abs. 2 und 192 Abs. 2 ZGB mit ihrem eigenen Einkommen aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen an ihren Lebensunterhalt beizutragen. In welchem Umfang dies zu geschehen hat, darüber hat grundsätzlich der Massnahmerichter nach freiem Ermessen zu entscheiden. Immer aber gilt, dass die eigenen
BGE 111 II 103 S. 106
Mittel der Ehefrau nur subsidiär zu berücksichtigen sind; ihre Leistungspflicht besteht lediglich in einem Beitrag, welcher im Blick auf die Leistungspflicht des Ehemannes zu bemessen ist. Vor allem bei guten finanziellen Verhältnissen braucht die Ehefrau nicht ihr gesamtes Einkommen für ihren Unterhalt zu verwenden und den Ehemann damit von seiner primären Unterhaltspflicht zu entlasten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 179 zu
Art. 145 ZGB
; vgl.
BGE 109 II 2
/3 und 110 II 116 ff.).
c) Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter hat der Appellationshof diese Grundsätze offensichtlich missachtet und damit gegen klares Recht verstossen, was einer Verletzung von
Art. 4 BV
gleichkommt (
BGE 108 Ia 120
E. c und 195 E. b,
BGE 108 III 42
E. 3). Angesichts des überdurchschnittlich guten Einkommens des Beschwerdegegners von monatlich Fr. 6'070.-- bzw. Fr. 6'960.-- ab 1. September 1984 rechtfertigt es sich in keiner Weise, dass der Appellationshof das ganze Einkommen der Ehefrau von Fr. 1'000.-- bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs berücksichtigte. Damit ist er in Willkür verfallen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten darf von der Beschwerdeführerin nicht mehr als ein Drittel bis höchstens die Hälfte ihres Einkommens als Beitrag an die ehelichen Lasten im Sinne von
Art. 246 Abs. 1 ZGB
verlangt werden. Dementsprechend hat das Zivilamtsgericht in seinem Entscheid vom 4. Juni 1984 einen Beitrag der Ehefrau von 42% ihres Einkommens in Rechnung gestellt, was vor dem Willkürverbot standzuhalten vermöchte.
Der vom Appellationshof errechnete Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt aber auch noch aus einem andern Grunde
Art. 4 BV
. Der Appellationshof hat vom Gesamteinkommen der Ehegatten den Zwangsbedarf des Beschwerdegegners von Fr. 4'290.-- sowie der Beschwerdeführerin von Fr. 983.-- bzw. Fr. 1'583.-- ab 1. September 1984 in Abzug gebracht und die Restsumme im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 unter die Ehefrau und den Ehemann aufgeteilt. Weshalb die Beschwerdeführerin an diesem Überschuss nur zu einem Drittel und nicht zur Hälfte beteiligt sein soll, wird vom Appellationshof mit keinem Wort begründet. Diese Aufteilung verstösst gegen den Grundsatz, dass der Lebensstandard der Ehefrau nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts soweit als möglich der gleiche bleiben soll wie vor der Trennung der Gatten (BÜHLER/SPÜHLER, N. 166 zu
Art. 145 ZGB
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 198; vgl. auch
BGE 110 II 119
). Entsprechend diesem Grundsatz wäre vielmehr
BGE 111 II 103 S. 107
eine hälftige Aufteilung des Überschusses an beide Parteien angezeigt. Ein nicht begründeter Entscheid kommt einer Rechtsverweigerung gleich, was ebenfalls eine Verletzung von
Art. 4 BV
darstellt (
BGE 107 Ia 2
). Der angefochtene Entscheid ist daher in Dispositiv Ziffer II.1, welche den der Beschwerdeführerin zukommenden Unterhaltsbeitrag festsetzt, aufzuheben.
4.
Wie von keiner Seite bestritten wird, hörte die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gegenüber seiner Tochter am 1. Mai 1982 und gegenüber seinem Sohn am 1. Mai 1983 auf. Indessen war er aufgrund des früheren Massnahmenentscheids des Appellationshofs vom 9. August 1979 verpflichtet, der Beschwerdeführerin für sich und die Kinder einen Gesamtbetrag von Fr. 1'050.-- pro Monat zu bezahlen, ohne dass die einzelnen Alimente ausgeschieden worden wären. Auch hat der Beschwerdegegner nach Eintritt der Mündigkeit bzw. der wirtschaftlichen Selbständigkeit der beiden Kinder nicht um eine Abänderung oder Berichtigung des Unterhaltsbeitrags ersucht, sondern er hat vielmehr ein Abänderungsgesuch im Jahre 1983 ohne Grundangabe wieder zurückgezogen. Der Beschwerdegegner wurde auch in späteren Vollstreckungsverfahren immer wieder darauf aufmerksam gemacht, dass eine Verrechnung der zuviel bezahlten Alimente ohne genaue Ausscheidung der Beträge durch den zuständigen Richter nicht möglich sei (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1984 i.S. S. gegen S. und Appellationshof des Kantons Bern). Wenn der Beschwerdegegner trotzdem erst am 7. November 1983 ein Gesuch um Anpassung des geschuldeten Unterhaltsbeitrags an die veränderten Verhältnisse stellte, so hat er diesen Umstand selber zu vertreten. Einen weiter zurückreichenden Anspruch auf Verrechnung zuviel bezahlter Unterhaltsbeiträge kann er daraus nicht ableiten.
Die Beschwerdeführerin wendet nämlich mit Recht ein, dass nach Lehre und Rechtsprechung in aller Regel eine Massnahme frühestens von dem Zeitpunkt an, in dem das neue Begehren gestellt wurde, aufgehoben oder abgeändert werden kann. Eine solche Rückwirkung anzuordnen, liegt allenfalls im Ermessen des Massnahmerichters (BÜHLER/SPÜHLER, N. 445 und 126 zu
Art. 145 ZGB
). Für eine noch weitergehende Rückwirkung müssten nach BÜHLER/SPÜHLER, N. 126 zu
Art. 145 ZGB
, ganz besondere Gründe gegeben sein, z.B. unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesenheit des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer Partei, schwere Krankheit des Berechtigten usw. Solche Gründe
BGE 111 II 103 S. 108
liegen aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht vor und wurden vom Appellationshof im angefochtenen Entscheid auch mit keinem Wort erwähnt. Dieser hat einzig festgehalten, dass der Beschwerdegegner - mangels eines anderweitigen Entscheids - nicht verpflichtet sei, länger als nach Gesetz (
Art. 277 ZGB
) für seine beiden Kinder Unterhaltsbeiträge zu leisten. Für eine Feststellungs- und Rückforderungsklage, wie sie von W. S. erhoben worden sei, bestehe im Rahmen des Verfahrens nach
Art. 145 ZGB
kein Raum. Dem Beschwerdegegner könne somit höchstens ein Verrechnungsrecht mit seit dem 1. Mai 1982 bzw. dem 1. Mai 1983 zuviel bezahlten Unterhaltsbeiträgen zustehen. Die Beiträge für die Kinder hätten sich im übrigen nicht etwa monatlich auf je Fr. 500.--, wie vom Beschwerdegegner behauptet, sondern auf je Fr. 460.-- belaufen.
Diese Begründung genügt auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
keineswegs, um dem Beschwerdegegner rückwirkend bis zum 1. Mai 1982, also lange vor Einreichung seines Abänderungsgesuchs vom 7. November 1983, ein Verrechnungsrecht gegenüber seiner Ehefrau einzuräumen. Weder nennt der Appellationshof besondere Gründe, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Verbot der Rückwirkung über das Datum des Gesuchs hinaus nach der Lehre zuliessen, noch setzt er sich mit diesem Grundsatz überhaupt auseinander. Auch hat er es unterlassen, eine klare Ausscheidung der den Kindern zugestandenen Alimente in rechtsgenüglicher, d.h. der Vollstreckung zugänglicher Weise vorzunehmen, obwohl dieser Mangel bisher dem Verrechnungsrecht des Beschwerdegegners ja gerade entgegenstand. Die lapidare Feststellung im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdegegner habe monatlich je Fr. 460.-- pro Kind und nicht Fr. 500.-- bezahlt, kann angesichts des Totalbetrags der Alimente von Fr. 1'050.-- kaum richtig sein; denn auf diese Weise würde auf die Ehefrau nur gerade der Betrag von Fr. 130.-- (nebst der Wohnung) entfallen. Ein solcher Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin wäre aber völlig unangemessen. Die Beschwerdeführerin brauchte sich angesichts der bescheidenen Gesamtalimente auch nicht gross Gedanken darüber zu machen, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt der Volljährigkeit der Kinder grundsätzlich nicht mehr zu Leistungen an diese verpflichtet war und sie allenfalls selber ein Abänderungsgesuch zu stellen hätte. Auf jeden Fall steht es dem Beschwerdegegner schlecht an, der Beschwerdeführerin nunmehr ein Verhalten gegen Treu und Glauben
BGE 111 II 103 S. 109
vorzuwerfen. Es ist auch fraglich, ob überhaupt eine Bereicherung vorlag, und wenn ja, wer durch die Leistungen des Beschwerdegegners bereichert worden wäre, die Beschwerdeführerin oder die Kinder.


header:
Urteilskopf
108 Ia 275
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1982 i.S. Zbinden gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 EMRK
; Veröffentlichung eines nach
Art. 293 StGB
geheimen amtlichen Berichtes.
Das in
Art. 22 GRN
(SR 171.13) statuierte "Sitzungsgeheimnis" ist keine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
, denn die in
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
enthaltene Informationsfreiheit gewährleistet nur die aktive Erschliessung allgemein zugänglicher Quellen, zu denen die dem "Sitzungsgeheimnis" unterstellten Verhandlungen der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates sowie deren Gegenstand bildende "vertrauliche" Berichte nicht gehören.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 108 Ia 275 S. 276
Am 2. Juni 1980, ca. 17 Uhr, erhielten die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission (GPK) des Nationalrates im Anschluss an eine kurze Sitzung einen Bericht der Sektion EMD über ihre Abklärungen zur Angelegenheit Bachmann/Schilling mit Beilage (Antworten des EMD auf 16 Fragen der GPK). Der Bericht sollte am darauffolgenden Tage in einer Sitzung der GPK beraten werden und war als "vertraulich" gekennzeichnet. Am späteren Nachmittag des 2. Juni 1980 erkundigte sich der Bundeshausredaktor der Tageszeitung "Blick", Jürg Zbinden, beim damaligen Mitglied der GPK, Nationalrat Georg Nef, nach Neuigkeiten im Fall Bachmann/Schilling, worauf dieser bemerkte, er sei im Besitz des diesbezüglichen Berichtes. Das Begehren Zbindens, ihm den Bericht auszuhändigen, lehnte Nef mit der Begründung ab, dass er diesen zuerst selber lesen müsse. Ungefähr zehn Minuten später traf Zbinden erneut auf Nationalrat Nef, der ihn dahin informierte, dass nichts Relevantes im Bericht stehe. Auf Anfrage Zbindens, ob er den Bericht zum Fotokopieren haben dürfe, um am darauffolgenden Tag in der Zeitung "Blick" einen Artikel darüber schreiben zu können, händigte Nationalrat Nef ihm Bericht und Beilage aus. Zbinden kopierte beide und gab sie kurz darauf an Nef zurück. Unter dem Titel "Oberst Bachmann sollte neuen Geheimdienst aufziehen" veröffentlichte Zbinden in der Nummer 126 des "Blick" vom 3. Juni 1980 Auszüge und teils auch wörtliche Passagen aus beiden Dokumenten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Zbinden am 8. April 1982 in Bestätigung eines Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 1981 wegen der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 750.--. Zbinden ficht dieses Urteil wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 10 EMRK
mit staatsrechtlicher Beschwerde an mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Gleichzeitig hat er eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben (zur Publikation bestimmtes Urteil vom 17. September 1982).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Von
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ausgehend, demzufolge jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung hat, anerkennt Zbinden, dass nach Ziffer 2 des genannten Artikels die in Ziffer 1 genannten Freiheiten bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen
BGE 108 Ia 275 S. 277
Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden können. Er macht jedoch geltend, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müssten Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit nicht nur restriktiv ausgelegt und im konkreten Fall notwendig sein, sondern sie müssten sich auch auf eine gesetzliche Grundlage stützen. Dazu gehöre, dass das Gesetz hinreichend zugänglich und mit solcher Präzision formuliert sei, dass der Bürger in die Lage versetzt werde, sein Verhalten danach zu richten.
Art. 293 StGB
und Art. 22 des Geschäftsreglementes des Nationalrats (SR 171.13; GRN) genügten wohl dem ersten Erfordernis, sie entbehrten aber hinsichtlich des Begriffs "geheim" der geforderten Klarheit.
a) Mit dieser Argumentation setzt der Beschwerdeführer als selbstverständlich voraus, dass das in
Art. 22 GRN
statuierte "Sitzungsgeheimnis" für die Beratungen der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne des
Art. 10 EMRK
sei und deswegen dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage in der angeführten Form genügen müsse. Diese Prämisse ist indessen nur richtig, wenn das durch
Art. 10 EMRK
gewährleistete Grundrecht seinem Inhalt nach so weit reicht, dass jenes Sitzungsgeheimnis als eine von aussen an dieses herangetragene Schranke erscheint und nicht dem Begriff der Meinungsäusserungsfreiheit inhärent ist. Im letzteren Fall hätte man es nicht mehr mit einer Einschränkung des Grundrechts gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
zu tun, die nur unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zulässig wäre.
b) Nach dem Wortlaut des
Art. 10 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
schliesst die Meinungsäusserungsfreiheit die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden und ohne Rücksicht auf Landesgrenzen ein. Wie das Bundesgericht unter Heranziehung der am 10. Dezember 1948 durch die Vereinten Nationen verkündeten "Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte", der Entwicklungsgeschichte der EMRK und der herrschenden Lehre entschieden hat, schliesst die Freiheit, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen, das Recht ein, sich zu diesem Zwecke aus allgemein zugänglichen Quellen aktiv zu unterrichten (
BGE 104 Ia 92
E. 4a, 378 E. 2; bestätigt in BGE
BGE 107 Ia 236
E. 2 und
BGE 105 Ia 182
E. 2a). Soweit damit die durch
Art. 10 EMRK
garantierte Meinungsäusserungsfreiheit das
BGE 108 Ia 275 S. 278
Recht auf aktive Erschliessung von Informationsquellen umfasst, ist dieses nach dem Gesagten schon seinem Gehalt nach kein unbegrenztes in dem Sinne, dass jedermann Anspruch darauf hätte, sich aus irgendwie zugänglichen Quellen aktiv zu informieren. Vielmehr ist es auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt. Diese Schranke liegt im Begriff der Informationsfreiheit, wie sie durch
Art. 10 EMRK
gewährleistet wird, sie ist ihr inhärent und stellt deshalb keine Einschränkung im Sinne von Ziffer 2 dieses Artikels dar, die zu ihrer Gültigkeit einer zureichenden gesetzlichen Grundlage bedürfte.
c) Zur Entscheidung steht deshalb die Frage, ob die Verhandlungen der GPK des Nationalrates als allgemein zugängliche Informationsquelle zu gelten haben oder nicht. Die GPK des Nationalrates ist eine der ständigen Kommissionen dieses Rates, denen es obliegt, die Ratsgeschäfte vorzuberaten (Art. 11bis des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung usw./Geschäftsverkehrsgesetz; SR 171.11/GVG;
Art. 15 GRN
) und ihrem Rat Bericht zu erstatten und Antrag zu stellen (
Art. 11ter GVG
;
Art. 20 GRN
). Die Übertragung so weitgehender Aufgaben an Kommissionen sollte nicht nur der schwerfälligen Arbeitsweise einer Vollversammlung wie derjenigen eines Parlamentes bzw. einer seiner Kammern entgegenwirken, sondern hatte ihren Grund auch und vor allem in den durch die Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen (
Art. 94 BV
) verursachten Schwierigkeiten sicherheitspolitischer und arbeitspsychologischer Natur. Abgesehen davon, dass es delikate aussen- und innenpolitische Angelegenheiten gibt, deren öffentliche Beratung im Parlament u.U. der Sache höchst abträglich wäre, verlangt die den Kommissionen übertragene bedeutende Aufgabe eine eingehende und möglichst objektive Prüfung des einzelnen Ratsgeschäftes sowie die Erarbeitung von Lösungen, die häufig nur als Kompromiss zwischen stark divergierenden Auffassungen erreichbar sind. Hierfür aber ist es unerlässlich, dass die einzelnen Mitglieder der Kommission sich jederzeit frei und unbehindert durch unzeitige äussere Einflüsse, aber auch unbelastet von irgendwelchen parteipolitischen Rücksichten zum Verhandlungsgegenstand sollen äussern können (
BGE 107 IV 187
ff.; C. BURKHARD, Die parlamentarischen Kommissionen der schweizerischen Bundesversammlung, Diss. Zürich 1952, S. 3 ff., 110, 117 und 191 f.; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizer. Bundesstaatsrecht, S. 552). Dass dies aber in aller Regel nur durch den
BGE 108 Ia 275 S. 279
Ausschluss der Öffentlichkeit gewährleistet ist, ist eine durch die Erfahrung erhärtete Tatsache. Dazu kommt, dass die Kommissionen zu ihrer Meinungsbildung nicht selten Auskünfte der Verwaltung, deren Tätigkeit im allgemeinen nicht öffentlich ist (
BGE 104 Ia 378
E. 2), oder gar Amtsakten benötigen und deren Inhalt in ihre Beratungen einbeziehen (
Art. 47quater GVG
). Auch das macht deutlich, dass die Verhandlungen parlamentarischer Kommissionen grundsätzlich der Kenntnisnahme durch unbeteiligte Dritte entzogen sind und es der jeweiligen Kommission anheimgestellt bleiben muss, nach dem Stand ihrer Beratungen und der Natur des Geschäfts zu bestimmen, wann und in welchem Umfang sie namentlich auch die Presse über ihre Verhandlungen orientieren will. Diese schon unmittelbar aus der Aufgabenstellung und der Arbeitsweise der parlamentarischen Kommissionen folgenden Grundsätze haben ihren Niederschlag in
Art. 22 GRN
gefunden, der das "Sitzungsgeheimnis" und die Information regelt.
Nach dem Gesagten kann es somit keinem Zweifel unterliegen, dass die Verhandlungen der GPK nicht als allgemein zugängliche Informationsquelle gelten können, die im Sinne von
Art. 10 EMRK
jedermann jederzeit zu erschliessen berechtigt wäre; sie werden denn auch im Schrifttum als nicht öffentlich bezeichnet (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, II S. 573 Nr. 1430; BURKHARD, a.a.O. S. 3, 182, 189-191). Was aber für die Verhandlungen selber Geltung hat, muss selbstverständlich auch für den im vorliegenden Fall von der GPK des Nationalrats bei der Sektion EMD eingeholten Bericht über den Fall Bachmann/Schilling (samt den integrierenden Bestandteil dieses Berichtes bildenden Antworten des EMD) gelten, den die genannte Kommission am 3. Juni 1980 in ihre Beratungen einbeziehen wollte und der deshalb einer Kenntnisnahme durch unbeteiligte Dritte im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer ihn auszugsweise publizierte, hätte entzogen bleiben sollen, was übrigens durch den darauf angebrachten Vermerk deutlich gemacht worden war.
d) Ist dem aber so, stellt sich die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage nach der genügenden gesetzlichen Grundlage der von ihm behaupteten Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit gemäss
Art. 10 EMRK
überhaupt nicht. Was er als "Einschränkung" ansieht, ist eine im Grundrecht selber liegende Schranke, die nicht jenem Erfordernis unterliegt; denn - wie bereits ausgeführt - gewährleistet die von der Meinungsäusserungs- und
BGE 108 Ia 275 S. 280
der Pressefreiheit miterfasste Informationsfreiheit (
BGE 104 Ia 378
E. 2) nur die aktive Erschliessung allgemein zugänglicher Quellen, zu denen der genannte Bericht nicht gehörte.


header:
Urteilskopf
82 IV 153
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1956 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Rellstab.

regeste:
Regeste
Art. 190 StGB
.
Begriff des Schwachsinns und der wesentlichen Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit.

text:
Erwägungen
ab Seite 154
BGE 82 IV 153 S. 154
Aus den Erwägungen:
Art. 190 StGB
schützt die schwachsinnige oder in ihrer geistigen Gesundheit wesentlich beeinträchtigte Frau vor geschlechtlichen Angriffen. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft führt jeder Schwachsinn und jede wesentliche Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit des Opfers zur Anwendung des
Art. 190 StGB
, während sich das Obergericht von der Erwägung leiten lässt, die Geistesschwäche müsse die psychische Widerstandskraft der Frau so herabsetzen, dass ihr allfälliges Einverständnis zu sexuellen Handlungen regelmässig nicht mehr als Ausfluss eines freien, sittlich verantwortlichen Willens betrachtet werden kann.
Die Auslegung des
Art 190 StGB
durch die Staatsanwaltschaft hat wohl dessen Wortlaut für sich, geht aber weiter, als es dem Sinn der Bestimmung entspricht. Diese will die geschlechtliche Freiheit schützen und die Ehre und Unversehrtheit einer Frau gewährleisten, die nicht in der Lage ist, zwischen einer dem Sittengesetz entsprechenden und einer verpönten Befriedigung des Geschlechtstriebes zu unterscheiden, oder sich gegen geschlechtliche Zumutungen zu wehren (vgl. LOGOZ, N. 1a der Vorbemerkungen zu Art. 187 bis 192 sowie N. 1 zu
Art. 190 StGB
). Das Opfer muss sich in einem Zustand befinden, der beim Täter im Sinn einer verminderten Zurechnungsfähigkeit gewürdigt würde (THORMANN/VON OVERBECK, Nr. 1 zu
Art. 190 StGB
): es muss in der Fähigkeit beeinträchtigt sein, das Unrecht der Tat, die an ihm begangen wird, einzusehen, und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Dies trifft bei den leichteren Formen des Schwachsinns, die unter dem Begriff der Debilität zusammengefasst werden, nicht notwendigerweise zu. Die Auswirkungen einer mangelhaften geistigen Veranlagung oder Entwicklung brauchen nicht auf allen Gebieten gleich stark in Erscheinung zu treten (GARTMANN, ZStR 1952, S. 107/8). Lässt auch der Schwachsinn die Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung
BGE 82 IV 153 S. 155
in der Regel nicht unberührt, so werden doch manche Debile durch ihre Beschränktheit nicht daran gehindert, vernünftig zwischen Erlaubtem und Unerlaubtem zu unterscheiden, die Bedeutung des Geschlechtsverkehrs und dessen mögliche Folgen zu erkennen, ihre Triebe zu beherrschen und ungehörigen Zumutungen entgegenzutreten. Verfügt eine geistesschwache oder in ihrer geistigen Gesundheit beeinträchtigte Frau über diese Fähigkeiten, so bedarf sie keines besonderen strafrechtlichen Schutzes.
Art. 190 StGB
gelangt in solche Fällen nicht zur Anwendung.