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Urteilskopf
137 III 589
89. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. SA (recours en matière civile )
5A_509/2011 du 18 octobre 2011

regeste:
Regeste
Provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts;
Art. 837 und 961 ZGB
;
Art. 90 und 93 BGG
.
Der Entscheid, mit dem die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
. Demgegenüber bildet der Entscheid, der die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt, einen Zwischenentscheid, der weder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den betroffenen Grundeigentümer bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) noch die Voraussetzungen gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
erfüllt (E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 589
BGE 137 III 589 S. 589
A.
Par ordonnance du 30 septembre 2010, statuant sur la requête formée le même jour par B. SA, le Juge II du district de Monthey a ordonné, à titre préprovisoire, l'annotation en faveur de la requérante d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 3977, plan n° 19, sise sur la commune de X. et propriété de A. SA, à concurrence de 204'075 fr. 30, avec intérêts à 5 % l'an.
BGE 137 III 589 S. 590
A l'appui de sa requête, B. SA a allégué qu'elle avait oeuvré, en qualité de sous-traitante de la société C. SA, pour différents travaux en vue de la réalisation de conduites commandées durant le courant de l'année 2009 à cette dernière par D. SA et A. SA et qu'elle n'avait pu obtenir de C. SA le recouvrement d'une facture de 204'075 fr. 30.
Après avoir entendu les parties, le Juge II du district de Monthey a, par ordonnance du 11 novembre 2010, rejeté la requête et ordonné la radiation de l'hypothèque inscrite à titre préprovisoire.
B.
Le 17 décembre 2010, B. SA a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision. L'effet suspensif a été octroyé le 24 janvier 2011.
Par arrêt du 7 juillet 2011, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C.
Le 18 octobre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. SA contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
1.2.1
La recevabilité du recours en matière civile suppose encore que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision mettant fin à la procédure (
art. 90 LTF
). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle;
art. 91 let. a et b LTF
), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (
art. 92 al. 1 LTF
). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. a et b LTF
). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (
art. 93 al. 3 LTF
).
BGE 137 III 589 S. 591
1.2.2
La décision, fondée sur l'
art. 961 al. 1 ch. 1 CC
, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'
art. 839 al. 2 CC
(arrêts 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.1; 5A_227/2007 du 11 janvier 2008 consid. 1.1; sous l'empire de l'OJ [RS 3, 521], cf.
ATF 98 Ia 441
consid. 2b;
ATF 102 Ia 81
consid. 1).
1.2.3
En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
, mais bien une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
(cf. sous l'empire de l'OJ,
ATF 98 Ia 441
consid. 2b; arrêt 5P.281/1989 du 12 mars 1990 consid. 2a, in SJ 1990 p. 524). Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (
art. 93 al. 1 let. a LTF
). Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique, qui n'entrent pas ici en ligne de compte (pour l'ancien droit:
ATF 98 Ia 441
consid. 2b;
ATF 93 I 63
consid. 3b; arrêts 5P.297/1989 du 8 février 1990 consid. 2; 5P.142/1991 du 5 novembre 2011 consid. 2b; cf. également HOHL, Procédure civile, vol. II, 2
e
éd. 2010, n. 1577; arrêt 5A_636/2009 du 13 novembre 2009 consid. 1.1.1). Par principe, l'éventualité prévue à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (
art. 961 al. 3 CC
; cf. arrêt 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale
BGE 137 III 589 S. 592
au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
est d'emblée exclue (
ATF 134 I 83
consid. 3.1). En effet, cette éventualité est reprise de l'
art. 50 al. 1 OJ
(FF 2001 4000 ss, 4131 ad art. 87 et 88) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (
ATF 134 III 426
consid. 1.3 et les références citées) excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (
ATF 101 II 63
consid. 1 et les références citées; POUDRET, Recours de droit public ou recours en réforme en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 287 ss, 294).
1.3
En l'espèce, on n'est en présence ni d'une décision refusant l'inscription provisoire, ni d'une décision autorisant l'inscription provisoire. En effet, la décision attaquée admet la qualité d'entrepreneur au sens de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
de la requérante et renvoie la cause au premier juge pour qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale sont réalisées. Elle constitue ainsi une décision incidente de renvoi.
De manière générale, un recours contre une décision incidente de renvoi n'est recevable que pour autant que le recours contre la décision, qui doit être rendue à l'issue de la procédure, soit également ouvert (
ATF 133 III 645
consid. 2.2;
ATF 135 I 265
consid. 1.2). Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas. En effet, si, après instruction et jugement sur les autres conditions du droit à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, le juge autorise l'inscription provisoire, sa décision (incidente) ne pourra pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2.3).
Le recours est donc irrecevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 V 251
40. Auszug aus dem Urteil vom 20. November 1995 i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 6 IVG
,
Art. 1 FlüB
,
Art. 25 AsylG
(in der Fassung gemäss dringlichem BB über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 [AVB]),
Art. 14a ANAG
(ebenfalls in der Fassung gemäss AVB).
- Wann gilt ein Ausländer als "vorläufig aufgenommen" im Sinne des Ausländerrechts, und wann liegt eine "vorläufige Aufnahme als Flüchtling" im Sinne von
Art. 25 AsylG
vor?
- Im Falle der Beschwerdeführerin erweist sich die vorläufige Aufnahme, welche zusammen mit dem ablehnenden Asylentscheid getroffen worden ist, als gewöhnliche ausländerrechtliche Massnahme, da kein Entscheid ergangen ist, der die (materielle) Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG
feststellt; die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf den FlüB berufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 121 V 251 S. 251
A.-
G., geb. 1947, stammt aus der ehemaligen Tschechoslowakei. Sie reiste am 25. Februar 1983 in die Schweiz ein und suchte am 15. März 1983 um Asyl nach. Mit Verfügung vom 4. Februar 1987 wies der damals zuständige Delegierte für das Flüchtlingswesen (DFW) das Gesuch ab, ordnete aber
BGE 121 V 251 S. 252
gleichentags die Internierung durch freie Unterbringung (seit 1988: vorläufige Aufnahme) an. Mit Entscheid vom 14. Januar 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die gegen die Asylverweigerung gerichtete Beschwerde ab. Das nunmehr zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) hob die vorläufige Aufnahme mit Verfügung vom 14. August 1992 auf den 24. Februar 1993 auf. Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das EJPD mit Entscheid von 1. März 1993 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das BFF zurück. Eine neue Verfügung ist aus den Akten nicht ersichtlich.
B.-
Am 14. November 1990 hatte sich G. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 15. November 1990 wurde das Begehren von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich abgewiesen unter Hinweis auf
Art. 6 IVG
und den Umstand, dass sich die Gesuchstellerin erst seit 1983 in der Schweiz aufhalte.
Am 18. Oktober 1991 meldete sich G. erneut bei der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 19. Februar 1992 wies die Kasse das Begehren wiederum ab, wobei sie nebst dem Hinweis auf
Art. 6 IVG
geltend machte, dass die Gesuchstellerin nicht als Flüchtling anerkannt sei, weshalb der Bundesbeschluss über die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der AHV/IV auf sie keine Anwendung finde.
C.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 1993 ab mit der Begründung, gemäss fremdenpolizeilicher Auskunft sei gegenüber der Gesuchstellerin am 4. Februar 1987 die "vorläufige Aufnahme" verfügt worden. Dieser Status habe im Zeitpunkt des Verfügungserlasses immer noch bestanden, weshalb sie nicht als "Flüchtling" zu betrachten sei. Weil sich zudem weder an den Voraussetzungen nach
Art. 6 IVG
noch am Aufenthaltsstatus etwas geändert habe, sei die Kassenverfügung zu Recht erfolgt.
D.-
G. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Anträgen auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, Zusprechung einer ganzen Invalidenrente sowie Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Im wesentlichen beruft sie sich darauf, dass die "vorläufige Aufnahme" Asylcharakter habe und "Asylgewährung auf Zeit" bedeute; dadurch werde die Flüchtlingseigenschaft festgestellt.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dies unter Hinweis auf eine Stellungnahme
BGE 121 V 251 S. 253
der Invalidenversicherungs-Kommission (IVK), wonach die vorläufige Aufnahme nicht einer Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft entspricht. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich zunächst nicht vernehmen lassen.
E.-
Der Instruktionsrichter hat die asylrechtliche Verfügung vom 4. Februar 1987 und den Entscheid vom 14. Januar 1988 beigezogen und eine schriftliche Auskunft beim BFF eingeholt zu den Voraussetzungen, unter denen eine "vorläufige Aufnahme als Flüchtling" angeordnet wird.
Das Schreiben des BFF vom 28. Januar 1994 wurde den Parteien sowie dem BSV zur Stellungnahme unterbreitet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung haben alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Voraussetzung für ordentliche Renten ist die Beitragsleistung während mindestens eines vollen Jahres (
Art. 36 Abs. 1 IVG
). Ausländer und Staatenlose sind nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens zehn vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während fünfzehn Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben (
Art. 6 Abs. 2 IVG
). Vorbehalten bleiben abweichende zwischenstaatliche Vereinbarungen. Sodann haben in der Schweiz wohnhafte Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger u.a. Anspruch auf ordentliche Renten der Invalidenversicherung (Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der AHV/IV vom 4. Oktober 1962 [FlüB; SR 831.131.11]).
b) Das Abkommen vom 4. Juni 1959 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik über soziale Sicherheit (in Kraft getreten am 1. Dezember 1959) wurde mit Note vom 14. August 1986 von der Tschechoslowakei gekündigt. Gemäss Art. 19 des Abkommens traten dieses sowie die diesbezügliche Verwaltungsvereinbarung am 30. November 1986 ausser Kraft. Es ist hier daher nicht anwendbar.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin sich auf
Art. 1 Abs. 1 FlüB
berufen kann.
BGE 121 V 251 S. 254
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in dem in
BGE 115 V 4
publizierten Urteil S. vom 13. März 1989 einlässlich mit dem Flüchtlingsbegriff gemäss FlüB auseinandergesetzt und ist dabei zum Schluss gekommen, dass im Sozialversicherungsbereich der formelle, von der Asylgewährung abhängige Flüchtlingsbegriff massgeblich sei. Dazu führe die Auslegung der Bestimmung nach deren Sinn und Zweck, wonach der Sozialversicherungsgesetzgeber die Anwendbarkeit des FlüB nur auf diejenigen Flüchtlinge beschränkt wissen wollte, die in der Schweiz Asyl erhalten haben, d.h. anerkannt seien. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb abgewiesene Asylbewerber besser gestellt werden sollten als Ausländer aus sog. Nichtvertragsstaaten. Im gleichen Fall hat das Eidg. Versicherungsgericht ferner entschieden, dass als Staatenloser gemäss
Art. 3bis FlüB
nur gelte, wer von den zuständigen Behörden formell den Status als Staatenloser zuerkannt erhalten habe.
b) Die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz richtet sich nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, anwendbar sind (
Art. 24 AsylG
; SR 142.31). Die Wirkung der Rechtsstellung des Flüchtlings ist in
Art. 25 AsylG
geregelt. Das vorstehend genannte Urteil ging von der Asylgesetzgebung aus, wie sie 1989 bestanden hatte. Damals hatte
Art. 25 AsylG
folgenden Wortlaut (AS 1980 1723):
"Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge."
Mit dem dringlichem Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (AVB; AS 1990 938), dessen Gültigkeit ursprünglich bis Ende 1995, nunmehr bis längstens Ende 1997 (AS 1995 4356) befristet ist, sind zahlreiche Bestimmungen des Asyl- und Ausländerrechts geändert worden. So hat u.a.
Art. 25 AsylG
folgende neue Fassung erhalten:
"Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat oder der als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge."
3.
Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin aus dem befristet abgeänderten
Art. 25 AsylG
etwas für sich herleiten kann und ob die "vorläufige
BGE 121 V 251 S. 255
Aufnahme" Asylcharakter hat und als "Asylgewährung auf Zeit" zu verstehen ist, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen lässt. Dabei ist zunächst der Frage nachzugehen, was unter der "vorläufigen Aufnahme als Flüchtling" zu verstehen ist und wie sie gesetzlich geregelt ist.
a) Mit dem AVB kam neben der bisherigen Kategorie der Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, neu hinzu diejenige der Flüchtlinge, welche vorläufig aufgenommen werden (BBl 1990 II 658 f.; KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens S. 165; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. A., S. 381).
aa) Die vorläufige Aufnahme ist an sich eine generelle, von einem Asylverfahren unabhängig anwendbare ausländerrechtliche Massnahme (BBl 1990 II 667; KÄLIN, a.a.O., S. 200, Anm. 53), welche dann in Betracht kommt, wenn die Weg- oder Ausweisung eines Ausländers nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (
Art. 14a ANAG
[SR 142.20] in der Fassung gemäss Ziff. II AVB). Ursprünglich hatte das ANAG für solche Fälle die Internierung in einer geeigneten Anstalt gekannt. Zum Zwecke der Regelung des Anwesenheitsverhältnisses von erfolglosen Asylbewerbern, die aus irgendeinem Grund nicht zur Heimkehr angehalten werden konnten, erlangte in den achtziger Jahren die sog. "Internierung durch freie Unterbringung" Bedeutung. Im Rahmen der 2. Asylgesetzrevision vom 20. Juni 1986 (in Kraft seit 1. Januar 1988 [AS 1987 1665 und 1674]) ist darum im ANAG neben der eigentlichen Internierung das Institut der vorläufigen Aufnahme geschaffen worden (BBl 1986 I 14 f., 32 ff., 1990 II 665). Sie zeichnet sich gegenüber der Internierung durch verschiedene Vereinfachungen im Vollzug und insbesondere eben durch die freie Unterbringung des Ausländers aus (
Art. 14c ANAG
in der Fassung gemäss Ziff. II AVB; BBl 1986 I 14 f.). Mit dem Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994 (in Kraft seit 1. Februar 1995) wurden schliesslich die Internierung als solche sowie die sie betreffenden Bestimmungen in ANAG und AsylG aufgehoben (AS 1995 146).
bb) Im Asylrecht nehmen
Art. 16b und 18 AsylG
(eingefügt resp. neugefasst durch Ziff. I AVB) ausdrücklich auf die vorläufige Aufnahme Bezug.
Art. 16b AsylG
regelt gemäss Randtitel das "Asyl oder die vorläufige Aufnahme ohne weitere Abklärungen" und hat jene Fälle im Auge, die klar positiv oder klar negativ liegen (BBl 1990 II 639 f.) und damit nach der Anhörung rasch entschieden werden können. Gibt diese kein genügend klares Bild vom
BGE 121 V 251 S. 256
Sachverhalt, trifft resp. veranlasst das BFF zusätzliche Abklärungen (
Art. 16c AsylG
), und der Entscheid über das Asylbegehren fällt erst später (vgl. zum Verfahren KÄLIN, a.a.O., S. 254 ff., ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 303 ff.). Unabhängig von der Verfahrensart kann Asyl indessen nur gewährt werden, wenn der Gesuchsteller im Sinne von
Art. 12a AsylG
nachweisen oder glaubhaft machen kann, dass er Flüchtling ist, und wenn kein Asylausschlussgrund (
Art. 6-8a AsylG
) vorliegt (vgl.
Art. 16b Abs. 1 AsylG
). Wird ein Asylgesuch abgelehnt (oder wird nicht darauf eingetreten), so hat das BFF in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen und deren Vollzug anzuordnen (
Art. 17 Abs. 1 AsylG
). Ist der Vollzug der Wegweisung aber nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so wird ein Asyl- und Wegweisungsentscheid getroffen und anstelle der Ansetzung einer Ausreisefrist die vorläufige Aufnahme angeordnet (
Art. 16b Abs. 2 AsylG
). In diesem Falle regelt das BFF das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (und - bis Ende Januar 1995 - Internierung) von Ausländern (
Art. 18 Abs. 1 AsylG
).
b) Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich, dass eine vorläufige Aufnahme im Falle der Abweisung eines Asylgesuchs dann in Frage kommt, wenn der Gesuchsteller kein Flüchtling im Sinne von
Art. 3 AsylG
ist (BBl 1990 II 639), oder wenn er zwar die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, aber ein Asylausschlussgrund vorliegt. Ferner kann eine vorläufige Aufnahme auch ganz generell bei Ausländern in Betracht kommen, wenn eine Wegweisung aus den in
Art. 14a ANAG
genannten Gründen nicht vollzogen werden kann. Somit gibt es zwei Formen der vorläufigen Aufnahme, nämlich einerseits die vorläufige Aufnahme von Ausländern ausserhalb eines Asylverfahrens und von abgewiesenen Asylbewerbern ohne Flüchtlingseigenschaft sowie andererseits die vorläufige Aufnahme als Flüchtling. Der neue
Art. 25 AsylG
in der Fassung gemäss AVB betrifft nur die letztere Form der Aufnahme.
c) Wie bereits erwähnt, ist das Institut der vorläufigen Aufnahme auf den 1. Januar 1988 eingeführt worden. Mit Inkrafttreten des AVB am 22. Juni 1990 ist sodann die besondere Form der asylrechtlichen vorläufigen Aufnahme als Flüchtling geschaffen worden. Während sich heute negative Asylentscheide dispositivmässig ausdrücklich zur Frage der Flüchtlingseigenschaft äussern (KÄLIN, a.a.O., S. 165 bei Anm. 65), war dies in den vor dem 22. Juni 1990 ergangenen Entscheiden nicht so. Darum empfehlen ACHERMANN/HAUSAMMANN (a.a.O., S. 398) Personen in dieser
BGE 121 V 251 S. 257
Situation, beim BFF ein Begehren um Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft zu stellen.
4.
a) Im Falle der Beschwerdeführerin ist der negative Asylentscheid einschliesslich der Anordnung der Internierung (durch freie Unterbringung) am 4. Februar 1987 getroffen und der beschwerdeweise weitergezogene Asylentscheid am 14. Januar 1988 bestätigt worden. Entsprechend der damaligen Rechtslage wurde über die Frage der Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG
kein Entscheid getroffen. Dass nach Inkrafttreten des AVB ein Begehren der Beschwerdeführerin um Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft gestellt und gutgeheissen worden sei, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch nicht behauptet. Auch im Entscheid des EJPD vom 1. März 1993, mit dem die Beschwerde gegen die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme teilweise gutgeheissen und die Sache zur Prüfung einer medizinisch bedingten Unzumutbarkeit der Ausreise und damit zur Neubeurteilung der vorläufigen Aufnahme an das BFF zurückgewiesen wurde, findet sich nichts, was den Schluss zuliesse, die Beschwerdeführerin müsste ab Inkrafttreten des AVB als vorläufig aufgenommener Flüchtling betrachtet werden. Das BFF hat dies in der Auskunft vom 28. Januar 1994 denn auch klar verneint. Die Beschwerdeführerin hat dies im zweiten Schriftenwechsel nicht in Abrede gestellt.
Das EJPD führte im Entscheid vom 1. März 1993 in Ziff. 8.2 letzter Absatz aus, dass 1987 die vorläufige Aufnahme aufgrund der drohenden Bestrafung der Beschwerdeführerin wegen Republikflucht im Falle einer Rückkehr in die Tschechoslowakei angeordnet worden sei. Damit lag ein sog. subjektiver Nachfluchtgrund vor (KÄLIN, a.a.O., S. 131 f.), wie er heute in
Art. 8a AsylG
(eingefügt durch Ziff. I AVB) kodifiziert ist (KÄLIN, a.a.O., S. 187 f.). Nach der früheren Praxis, d.h. vor dem AVB, war in einem solchen Falle die Flüchtlingseigenschaft nicht gegeben (KÄLIN, a.a.O., S. 186 f., insbesondere Anm. 180). Hingegen ist sie aufgrund des AVB nunmehr zu bejahen (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 164), weil
Art. 8a AsylG
ausdrücklich davon spricht, dass dem Ausländer kein Asyl gewährt werde, der erst durch seine Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsland oder wegen seines Verhaltens nach der Ausreise "Flüchtling im Sinne von Artikel 3 wurde". Die Flüchtlingseigenschaft aufgrund von
Art. 8a AsylG
könnte von der Beschwerdeführerin aber jedenfalls für die Zeit ab 22. Juni 1990 nicht angerufen werden, weil - so der Entscheid des EJPD vom 1. März 1993 - bereits im Oktober 1988 in der Tschechoslowakei eine präsidiale Amnestie
BGE 121 V 251 S. 258
für Straftaten im Zusammenhang mit der Republikflucht verkündet worden war und dieser Tatbestand nicht mehr unter Strafe steht.
b) Bei dieser Sachlage erweist sich die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin als gewöhnliche ausländerrechtliche Massnahme. Die Beschwerdeführerin kann daher von vornherein nicht als Flüchtling im Sinne des FlüB betrachtet werden. Daran ändert entgegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts, dass die vorliegend angeordnete vorläufige Aufnahme faktisch "Asylcharakter" hat resp. sich als "Asylgewährung auf Zeit" auswirkt. Die Beschwerdeführerin verkennt nämlich, dass durch die Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht ohne weiteres die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG
festgestellt wird. Dazu bedürfte es eines besonderen Entscheids des BFF, der nicht vorliegt.
c) Ist der FlüB im Falle der Beschwerdeführerin nicht anwendbar, so kommt eine Rente nur in Betracht, wenn sie die Voraussetzungen des
Art. 6 Abs. 2 IVG
erfüllt, was nicht zutrifft. Kassenverfügung und vorinstanzlicher Entscheid gehen daher in Ordnung.


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Urteilskopf
111 II 263
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juli 1985 i.S. M. gegen Bank Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 97 OR
; Haftung der Bank, die Sparguthaben aufgrund gefälschter Vollmacht an einen Dritten ausbezahlt.
Vertraglicher Anspruch des Kontoinhabers gegenüber der Bank auf Auszahlung des Guthabens, das auf seinem Konto besteht; Beweislast (E. 1).
Herabsetzung der Forderung, wenn der Kontoinhaber schuldhaft zur Fehlauszahlung beigetragen hat (E. 2a). Mitverschulden der Bank (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 111 II 263 S. 264
A.-
M., der allein ein Einfamilienhaus bewohnte, nahm im Februar 1983 den ihm bekannten A. und im April darauf B. bei sich auf; beide erhielten von ihm einen Hausschlüssel und wohnten ab diesem Zeitpunkt bei ihm. Mit der Zeit nahmen sie mehr und mehr Zufallsbekanntschaften mit ins Haus, und zwar so häufig, dass M. die Übersicht über die Gäste verlor und infolge von Drohungen, namentlich von seiten des A., ausserstande geriet, dem Treiben ein Ende zu setzen. Er gab sich übermässigem Alkoholkonsum hin, ersuchte mehrmals die Polizei um Hilfe und wurde schliesslich am 13. Juli 1983, gestützt auf ein ärztliches Zeugnis, in eine psychiatrische Klinik eingewiesen.
Das Büro von M. befand sich im ersten Stock seines Hauses. Dort lag in einem unverschlossenen Schubladenstock regelmässig seine Bankkundenkarte für das Sparkonto bei der Bank Z. Das persönliche Briefpapier, der persönliche Stempel und die Schreibmaschine waren dort ebenfalls frei zugänglich. Am 22. Juni 1983 überwies die Versicherungsgesellschaft G. Fr. 100'000.-- auf sein Sparkonto; A. hatte von dieser Einzahlung Kenntnis.
Die Nacht vom 6. auf den 7. Juli 1983 verbrachten verschiedene Personen, unter ihnen C., im Haus von M. Am 7. Juli 1983, um 08.30 Uhr hob C. am Hauptsitz der Bank Z. vom Konto des M. einen Betrag von Fr. 90'000.-- ab. Er wies dabei nebst seiner Identitätskarte und der Kundenkarte des Kontoinhabers eine Vollmacht vor, die mit Schreibmaschine auf dem persönlichen Schreibpapier von M. angefertigt war und über dem persönlichen Stempel von M. dessen gefälschte Unterschrift trug.
Der Kassier am Bankschalter hatte vor der Auszahlung des Betrags mittels Telechecks der Visumbuchhaltung die Unterschrift auf der Vollmachtsurkunde visieren lassen.
B.-
Da M. den abgehobenen Betrag nie erhalten hatte, klagte er gegen die Bank Z. auf Zahlung von Fr. 90'000.-- nebst Zins ab 7. Juli 1983 als Ersatz des Schadens, der ihm wegen der unsorgfältigen Prüfung der gefälschten Vollmacht durch die Bank erstanden sei. Nachdem das Handelsgericht des Kantons Bern beim kriminaltechnischen Dienst der Kantonspolizei Bern eine Expertise eingeholt hatte, welche die Fälschung der Unterschrift bestätigte, hiess es am 12. Juni 1984 die Klage im Betrag von Fr. 10'000.-- nebst Zins gut. Es erklärte die Beklagte grundsätzlich für haftpflichtig, hielt ihr Verschulden im Vergleich zum schweren Selbstverschulden des Klägers indes für leicht.
BGE 111 II 263 S. 265
C.-
Der Kläger hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Kläger und Vorinstanz beurteilen den eingeklagten Betrag übereinstimmend als Schaden, der dem Kläger infolge unsorgfältigen Handelns der Beklagten entstanden und allenfalls wegen Selbstverschuldens des Klägers gestützt auf
Art. 44 OR
zu kürzen sei. Diese Betrachtungsweise ist verfehlt.
a) Das Konto, das der Kläger bei der Beklagten unterhielt, war nach allem, was aufgrund der Akten feststeht, ein Sparkonto. Die Rechtsnatur des Spareinlagevertrages ist umstritten (vgl. CHRIST, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 274; ALBISETTI/BODMER/BOEMLE, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 3. Aufl., 1977, S. 539;
BGE 100 II 155
ff.). Darauf ist freilich nicht näher einzugehen. So oder anders ist nämlich die Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung, die zur Errichtung des Sparkontos geführt hat, gehalten, dem Kläger auf sein Verlangen hin das auf dem Konto bestehende Guthaben gemäss den Kontobedingungen auszuzahlen. Sie erfüllt damit eine vertragliche Verpflichtung, und der Kläger verlangt daher vorliegend Erfüllung eines Vertrages und keineswegs Schadenersatz aus unerlaubter Handlung oder wegen Nichterfüllung des Vertrages.
b) Der Nachweis richtiger Erfüllung des Vertrages obliegt dem Vertragsschuldner. Er trägt in der Regel das Risiko einer Leistung an einen Unberechtigten, und zwar unabhängig von seinem guten Glauben (VON TUHR/ESCHER, S. 21/22; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 417; ROLF H. WEBER, N. 121 zu
Art. 68 OR
). Ob und inwieweit eine Überwälzung dieses Risikos auf den Bankkunden zulässig ist, kann offenbleiben, da die Beklagte eine solche selbst nicht geltend macht.
c) Die Parteien lassen zu Recht unbestritten, dass der Kläger, soweit er die Leistung der Beklagten an einen Unberechtigten mitverschuldet hat, sich im Ergebnis eine Herabsetzung seiner Forderung gefallen lassen muss. Ob Grundlage für die Herabsetzung ein vertragliches Selbstverschulden bildet, wie die Beklagte insbesondere unter Hinweis auf
BGE 95 II 546
E. 4 vorbringt, ob dabei
Art. 398 Abs. 1 OR
oder
Art. 402 Abs. 2 OR
massgebend sind, falls Auftragsrecht anwendbar ist, oder ob sich die Herabsetzung
BGE 111 II 263 S. 266
aufgrund des ausservertraglichen Schadenersatzrechts (
Art. 41 ff. OR
) ergibt, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, kann dahingestellt bleiben (vgl. BUCHER, in Recht 1984, S. 100; ROLF H. WEBER, in SJZ 81/1985, S. 85 ff., 90). Die Parteien streiten sich lediglich noch darum, ob und in welchem Umfang der Kläger, namentlich im Vergleich zum Verschulden der Beklagten, die Fehlauszahlung an C. mitverschuldet hat; diese Frage kann angesichts der Vorbringen der Parteien beantwortet werden, ohne dass auf die juristische Begründung der Herabsetzung eingegangen werden muss.
2.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, C. habe mit einer gefälschten Vollmacht die Auszahlung der Fr. 90'000.-- durch die Beklagte erwirkt und den Betrag dem Kläger nie übergeben.
Den Vorwurf eines leichten Verschuldens der Beklagten begründet die Vorinstanz mit Hinweis auf mehrere Umstände. Es spreche zwar eine Reihe von Indizien dafür, dass der Kassier sich auf die Vollmacht hätte verlassen dürfen. Die Vollmacht sei auf persönlichem Originalpapier des Klägers ausgestellt gewesen. Unter der Unterschrift, deren Schriftzüge dem Unterschriftenmuster entsprochen hätten, sei der Originalstempel des Klägers angebracht gewesen, und C. habe zudem die Originalbankkundenkarte vorgelegt. Anderseits hätte die Höhe des abgehobenen Betrags doch zu besonderer Vorsicht mahnen müssen. Es sei nicht alltäglich, dass eine derart hohe Summe mit der Vollmacht einer Privatperson abgehoben werde; zudem sei C. auf seiner Identitätskarte durch ein "Photo mit Rockeraufmachung" dargestellt gewesen. Der Kassier hätte bei sorgfältiger Prüfung der Vollmacht erkennen können, dass die Unterschrift nachgezogen und der Name falsch geschrieben war. Hinzu komme, dass mit den Fr. 90'000.-- fast der gesamte Betrag des Kontos abgehoben worden sei. Der Kassier habe das zwar nicht gewusst, hätte es jedoch ohne weiteres abklären können. Eine Rückfrage beim Kontoinhaber habe sich unter diesen Umständen aufgedrängt.
Den Kläger trifft nach Ansicht der Vorinstanz ein schweres Selbstverschulden, weil er verantwortlich sei für Personen, die er in seinem Haus beherberge, denen er Hausschlüssel übergebe, den Bankkontostand mitteile sowie Zugang zu seinem persönlichen Schreibpapier, zur Schreibmaschine, seinem persönlichen Stempel sowie zu den Bankunterlagen einschliesslich der persönlichen Bankkundenkarte gewähre. Da er sich bedroht gefühlt habe, hätte
BGE 111 II 263 S. 267
er allen Grund gehabt, diese Akten und Utensilien an einem verschlossenen Ort aufzubewahren. In der Berufung werden all diese Umstände nicht bestritten; der Kläger wertet sie lediglich anders, indem er der Auffassung ist, sie vermöchten den Vorwurf schweren Verschuldens nicht zu begründen, weil sie für einen Privathaushalt durchaus üblich seien.
a) Es mag zutreffen, dass einzelne Umstände für sich allein betrachtet nicht ausreichen würden, um dem Kläger ein unsorgfältiges Verhalten vorzuwerfen. So kommt es in einem Privathaus zweifellos vor, dass persönliches Briefpapier oder ein Stempel offen auf einem Schreibtisch liegen. Immer wieder erhalten im täglichen Zahlungsverkehr auch Dritte Kenntnis von der Bankverbindung und der Kontonummer einer Person. Diese und andere Umstände sind hier jedoch nicht einzeln, sondern - wie die Vorinstanz es zu Recht ebenfalls getan hat - in ihrer Gesamtheit auf dem Hintergrund zu bewerten, dass Personen im Haus des Klägers aus und ein gingen, die keineswegs über alle Zweifel erhaben waren, denen der Kläger selbst misstraute und von denen er sich bedroht fühlte. Dass in einer derartigen Situation der Kläger die zitierten Gegenstände im Büro frei zugänglich für alle Hausbewohner beliess, war unvorsichtig. Unverständlich erscheint auch, dass A. vom Eingang der Zahlung über Fr. 100'000.-- vom 22. Juni 1983 auf das Konto des Klägers erfahren hat. Der Kläger hätte ferner verhindern müssen, dass die Hausbewohner ohne weiteres Zugang zu seiner persönlichen Bankkundenkarte erhalten konnten. Auch hätte er A. und B. keinen Hausschlüssel zur freien Verfügung abgeben dürfen, ohne vorher sicherzustellen, dass die Räume und Behältnisse, in denen er Bankunterlagen aufbewahrte, unter Verschluss standen. Indem er sich gegenteilig verhalten hat, trifft ihn an der Fehlauszahlung durch die Beklagte ein Verschulden, das keineswegs leicht wiegt.
Unbehelflich ist der Einwand des Klägers, im Hinblick auf seine damalige psychische Verfassung könne ihm kein Selbstverschulden zur Last gelegt werden. Für die Annahme einer zeitweisen Urteilsunfähigkeit sind dem angefochtenen Urteil keine tatsächlichen Feststellungen zu entnehmen, und der Kläger wirft dem Handelsgericht nicht unvollständige Sachverhaltsermittlung vor. Abgesehen davon hat, wer im Zustand vorübergehender Urteilsunfähigkeit Schaden anrichtet, diesen zu ersetzen, sofern er nicht nachweist, dass die Urteilsunfähigkeit ohne sein Verschulden eingetreten ist (
Art. 54 Abs. 2 OR
). Dieser Nachweis fehlt hier.
BGE 111 II 263 S. 268
b) Wieweit der Kläger sich eine Herabsetzung des eingeklagten Betrags wegen seines eigenen Verschuldens gefallen lassen muss, hängt wie dargelegt nicht zuletzt davon ab, wie das Verschulden der Beklagten bewertet wird. Die Beklagte anerkennt übereinstimmend mit der Vorinstanz ein leichtes Verschulden ihrerseits. Das hindert das Bundesgericht jedoch nicht, einen strengeren Massstab anzulegen.
Bei der Prüfung von Unterschriften kann von einer Bank in der Regel keine aussergewöhnliche und der raschen Abwicklung der Geschäfte hinderliche Massnahme verlangt werden. Die Bank hat zwar mit der Möglichkeit von Fälschungen zu rechnen, braucht solche aber nicht gleichsam in jedem Fall vorauszusetzen, wenn sie eine Unterschrift mit dem hinterlegten Muster vergleicht. Anders verhält es sich, wenn sie bei ordnungsgemässer Prüfung auf ernsthafte Anhaltspunkte für eine Fälschung stösst oder wenn besondere Umstände ihren Verdacht erregen müssen und daher eine strengere Prüfung rechtfertigen (vgl. den in
BGE 109 II 120
nicht veröffentlichten Teil von E. 3 des Urteils vom 12. Juli 1983 i.S. Aktiengesellschaft X. c. Bank Y.).
Die hohe Summe, die von einem Konto abgehoben wird, kann - vor allem bei Privatkonten - Anlass geben, die Legitimation des Geldbezügers genauer zu prüfen. So stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, es sei nicht alltäglich, dass mit Vollmacht einer Privatperson Fr. 90'000.-- abgehoben würden. Vorliegend erhielt der Kläger am 22. Juni 1983 einen Betrag von Fr. 100'000.-- auf sein Konto überwiesen. Es war aus der Sicht der Beklagten nicht aussergewöhnlich, dass beinahe der gesamte Betrag am folgenden 7. Juli 1983 wieder abgehoben wurde. Grund dafür konnte beispielsweise eine günstigere oder auch nur definitive andere Anlage des Geldes sein. Offenbleiben mag, ob die Photographie auf der vorgewiesenen Identitätskarte, die C. in Rockeraufmachung zeigte, den Kassier zu besonderen Abklärungen hätte veranlassen sollen. Kaum entscheidend ins Gewicht fällt auch die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Unterschrift des Klägers sich in einem "einfachen Chribel" erschöpft habe und daher leicht nachzuahmen gewesen sei. Die Vorinstanz stellt mit Recht darauf nicht ab, weil die Frage zugunsten und zuungunsten beider Parteien beantwortet werden kann. Einerseits läuft nämlich der Bankkunde mit einer leicht nachahmbaren Unterschrift ein erhöhtes Fälschungsrisiko, anderseits sollte auch die Bank darauf bedacht sein, keine zu einfachen Unterschriften zuzulassen.
BGE 111 II 263 S. 269
Zugunsten der Beklagten spricht, dass sich C. durch eine mit Schreibmaschine erstellte Vollmachtsurkunde, die den persönlichen Stempel des Kontoinhabers trug, sowie durch eine Bankkundenkarte ausweisen konnte. Diese Unterlagen erweckten den Schein der Ordnungsmässigkeit der Legitimation, mit zwei Einschränkungen freilich: Die am 7. Juli 1983 vorgelegte Vollmacht wies als Ausstellungsdatum den 8. Juli 1983 auf; das hätte den Kassier der Beklagten stutzig machen müssen. Die Vorinstanz hat diesen Umstand bei der Bewertung des Verschuldens der Beklagten übersehen. Nicht entgangen ist ihr indes, dass der Name des Klägers im maschinengeschriebenen Text der Vollmachtsurkunde mit zwei anstatt richtigerweise mit einem S endete. Nebst dem falschen Datum hätte auch dies dem Kassier auffallen und zu Fragen Anlass geben müssen, und zwar selbst dann, wenn die Urkunde wie hier noch andere Schreibfehler enthielt.
Übrig bleibt die Frage nach der Kontrolle der Unterschrift selbst. Die Schriftuntersuchung des kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei Bern stellte eine formenmässige Ähnlichkeit zwischen der echten und der gefälschten Unterschrift fest; der Bewegungsablauf sei indes unterschiedlich ausgefallen; die gefälschte Unterschrift weise eine auffallend unsichere Strichführung auf; sie sei durch Pausen der Originalunterschrift entstanden, wobei auf dem gepausten Schriftzug mittels eines Kugelschreibers nachgefahren worden sei, und zwar so, dass man die Manipulation von blossem Auge erkenne. Aufgrund dieser Tatsache schloss das Handelsgericht für das Bundesgericht verbindlich, der Kassier hätte erkennen können, dass die Unterschrift nachgezogen war. Dass der Kassier das nicht bemerkt hat, ist der Beklagten als Verschulden anzurechnen, das schwerer wiegt als vom Handelsgericht angenommen. Zwar liess der Kassier die Unterschrift durch den Telecheck der Visumsbuchhaltung visieren und erhielt von dort die Antwort, die Unterschrift sei in Ordnung. Dieses Kontrollverfahren leitete er indes nur deshalb ein, weil ein höherer Betrag als Fr. 10'000.-- verlangt worden und die Unterschrift kurz war. Die Beklagte kann sich daher nicht unter Berufung auf dieses Visum entlasten, zumal unbestritten feststeht, dass dem Kassier aufgrund blossen Betrachtens der Unterschrift erhebliche Zweifel hätten aufkommen sollen und selbst die Beklagte nicht behauptet, mit dem Telecheck seien alle diese Punkte ebenfalls oder sogar noch besser überprüft worden. Die positive Antwort der Visumbuchhaltung bestätigt dagegen, was sich bereits aufgrund der
BGE 111 II 263 S. 270
Expertise ergibt: dass nämlich die Fälschung keineswegs, wie der Kläger einwendet, dilettantisch im Sinne von jedem Laien ohne besonderen Kontrollaufwand erkennbar war.
c) Insgesamt ergibt sich, dass das Verschulden des Klägers geringer und das Verschulden der Beklagten schwerer wiegt, als vom Handelsgericht angenommen. Es rechtfertigt sich daher, dem Kläger einen Betrag von Fr. 45'000.-- nebst dem unbestrittenen Zins von 5% seit 7. Juli 1983 zuzusprechen und die Berufung insoweit gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
119 III 133
38. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Dezember 1993 i.S. Betreibungsamt Zürich 2 (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 GebVSchKG.
Nach dem Äquivalenzprinzip ist eine Gebühr von Fr. 6.-- für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes angemessen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 119 III 133 S. 133
A.-
In der Betreibung Nr. 21960 belastete das Betreibungsamt Zürich 2 dem Gläubiger G. Fr. 57.-- für den Zahlungsbefehl sowie weitere Zustellungskosten im Betrag von Fr. 12.--, insgesamt somit Fr. 69.--. Über diese Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Mai 1992 beschwerte sich der Gläubiger beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er
BGE 119 III 133 S. 134
geltend machte, die Kosten für den Zahlungsbefehl würden gemäss Art. 18 des revidierten Gebührentarifs zum SchKG für eine Forderung von Fr. 1'587.-- nur Fr. 54.-- betragen. Dieser Auffassung schloss sich das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 2. Juli 1992 an, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 2 aufhob und das Betreibungsamt anwies, die für die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verrechnende Gebühr auf Fr. 54.-- festzusetzen. (Gemeint ist eigentlich die Ausfertigung, Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls.)
Der hierauf vom Betreibungsamt Zürich 2 beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs erhobene Rekurs wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 1993 abgewiesen.
B.-
Mit Rekurs vom 15. November 1993 zog das Betreibungsamt Zürich 2 die Sache, welche es als "eine Gebührenfrage mit grossen Auswirkungen" bezeichnete, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Es beantragte, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben, die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen und die Kostenrechnung und Verfügung vom 7. Mai 1992 in der Betreibung Nr. 21960 zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Insofern die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (vom 7. Juli 1971, jetzt in der Fassung vom 17. Juni 1991; GebVSchKG, SR 281.35) umstritten ist, steht den Betreibungs- und Konkursbeamten, ausseramtlichen Konkursverwaltern und Liquidatoren das Recht der Weiterziehung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu (Art. 15 GebVSchKG;
BGE 115 III 6
E. 1).
3.
Umstritten ist der Betrag, den das Betreibungsamt dem Gläubiger für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, welche im vorliegenden Fall durch einen Weibel des Betreibungsamtes erfolgte, belasten kann. Während mit dem angefochtenen Beschluss dem Betreibungsamt hiefür nur Fr. 3.-- zugestanden worden sind, möchte das Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 6.--, dem Porto für eine eingeschriebene Sendung entsprechend, erheben.
BGE 119 III 133 S. 135
a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 GebVSchK gibt die Zustellung ohne Benützung der Post Anspruch auf die dadurch gesparte Posttaxe.
Es stellt sich somit die Frage, welche Posttaxe das Betreibungsamt spart, wenn es den Zahlungsbefehl dem Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes zustellen lässt, wie dies
Art. 72 Abs. 1 SchKG
erlaubt. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, was unter der in
Art. 72 Abs. 1 SchKG
ebenfalls vorgesehenen Zustellung "durch die Post in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise" zu verstehen ist und welche Posttaxe für diese Zustellung erhoben wird. Die zitierte Vorschrift der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nimmt die Posttaxe als Massstab für die Gebühr, die bei der Zustellung durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes in Rechnung gestellt werden darf.
Im angefochtenen Beschluss hat das Obergericht Überlegungen zur Frage angestellt, welchen Beweiszwecken die Einschreibung des Zahlungsbefehls bei der Postzustellung diene. Es ist aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss gekommen, dass sich die Verrechnung der Einschreibegebühr (von Fr. 6.--) nur rechtfertige, wenn das Betreibungsamt die Zustellung durch die Post vornehme und die Möglichkeit der Einschreibung in Anspruch nehme, das Porto also tatsächlich aufgewendet habe. Indessen ist ein solcher Schluss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zwingend.
Vorbehaltlos gefolgt werden kann jedoch auch nicht den Vorbringen des Betreibungsamtes Zürich 2, welches zum Teil de lege ferenda argumentiert, zum Teil sich auf
Art. 34 SchKG
beruft und jedenfalls der Auffassung ist, es müsse von einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen werden.
b) Das Betreibungsamt Zürich 2 erklärt nun aber, für die Stadt Zürich resultiere je nach dem Entscheid im vorliegenden Fall ein Plus oder Minus von jährlich mehreren hunderttausend Franken. Über dieses Argument kann sowenig hinweggesehen werden wie über das auch für die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter massgebliche Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen soll, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 2054).
Die Leistung, welche das Betreibungsamt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erbringt, kann jedenfalls nicht
BGE 119 III 133 S. 136
mit einer gewöhnlichen eingeschriebenen Sendung verglichen werden, wofür die Taxe - gemäss
Art. 27 Abs. 4 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01)
- Fr. 3.-- beträgt; denn die Rechtsprechung hat erkannt, dass diese Zustellung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt (
BGE 81 III 67
E. 2a;
54 III 250
).
Art. 29 der genannten Verordnung regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Post. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt für Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen das Leistungsangebot von eingeschriebenen Sendungen. Das bedeutet, wie aus dem Verweis auf Art. 27 Abs. 3 der Verordnung erhellt, dass die Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen am Werktag nach der Aufgabe zugestellt werden. Die Taxe beträgt Fr. 3.--, bei Einschreibung Fr. 6.-- (Art. 29 Abs. 3 der Verordnung).
Nicht zu Unrecht hat das Betreibungsamt Zürich 2 für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Weibel jene Gebühr verlangt, welche der Taxe für die eingeschriebene Zustellung gemäss Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht. Wird der Zahlungsbefehl durch einen Angestellten des Betreibungsamtes zugestellt, so bescheinigt dieser - nicht anders als der Postbote - auf beiden Ausfertigungen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (
Art. 72 Abs. 2 SchKG
), und er nimmt die Zustellung in aller Regel unverzüglich vor. Abgesehen davon, dass im Falle der Bestreitung der Zustellung leichter auf einen Angestellten des Betreibungsamtes denn auf einen Postboten als Zeugen zurückgegriffen werden kann, steht der Angestellte des Betreibungsamtes allgemein eher zur Verfügung. Diese erhöhte Einsatzbereitschaft kommt letztlich dem Gläubiger zugute, der ein Interesse an der speditiven Abwicklung des Betreibungsverfahrens hat. Eine Entschädigung, welche dem höheren Ansatz von Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht (derzeit Fr. 6.--), für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erscheint daher als angemessen.
Der angefochtene Entscheid hat diesen rechtserheblichen Umständen keine Rechnung getragen. Daher sieht sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die sich grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt, zum Eingreifen veranlasst (
BGE 110 III 17
E. 2 am Anfang).


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Urteilskopf
102 V 213
52. Urteil vom 30. November 1976 i.S. Ausgleichskasse Basel-Stadt gegen Bundesamt für Sozialversicherung betreffend Jakubowitsch

regeste:
Regeste
Kassenzugehörigkeit und Kassenwechsel (
Art. 64 AHVG
und 121 AHVV).
Wesentliches Interesse an der Passivmitgliedschaft bei einem Gründerverband.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 102 V 213 S. 214
A.-
Die Einzelfirma Jakob Jakubowitsch, Korbwarenfabrik, Basel, ist der Ausgleichskasse Basel-Stadt angeschlossen. Mit Schreiben vom 25. September 1974 erklärte sie auf den 1. Januar 1975 den Beitritt als Passivmitglied beim Verband schweizerischer Eisenwarenhändler (VSE) und äusserte gleichzeitig den Wunsch, von diesem Datum an mit der "AHV-Ausgleichskasse des Verbandes schweiz. Eisenwarenhändler", deren Gründerverband der VSE ist, abzurechnen. Die formelle Beitrittserklärung, in welcher die Firma bestätigte, die Statuten sowie die verbindlichen Beschlüsse und Vereinbarungen anzuerkennen, soweit sie für Passivmitglieder gültig sind, erfolgte am 10. Oktober 1974. Auf das gleiche Datum hin wurde sie in den Verband aufgenommen.
Die Verbandsausgleichskasse meldete am 27. September 1974 der Ausgleichskasse Basel-Stadt den Kassenwechsel auf den 1. Januar 1975, jedoch weigerte sich letztere, die Mutation zu bestätigen, und unterbreitete die Angelegenheit dem Bundesamt für Sozialversicherung zur Stellungnahme, wobei sie namentlich die Frage aufwarf, ob die Passivmitgliedschaft bei einem branchenfremden Verband einen zwingenden Grund für einen Kassenwechsel abgebe. Am 5. November 1975 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung gestützt auf
Art. 127 AHVV
den Anschluss der Firma Jakob Jakubowitsch an die Ausgleichskasse des VSE ab 1. Januar 1976. Die Passivmitgliedschaft beim VSE sei nicht fiktiv, sondern stelle eine echte Verbandsmitgliedschaft dar, die sich in genau umschriebenen Rechten und Pflichten der Passivmitglieder äussere. Die Firma Jakob Jakubowitsch habe ein wesentliches Interesse daran gehabt, dem VSE als Passivmitglied beizutreten, zumal kein Verband der Korbwarenindustrie existiere. Diese Passivmitgliedschaft genüge, um den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse zu rechtfertigen.
B.-
Die Ausgleichskasse Basel-Stadt führt gegen die Verfügung vom 5. November 1975 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Firma Jakob Jakubowitsch habe auch nach dem 1. Januar 1976 bei ihr zu verbleiben; eventuell sei für den Kassenwechsel eine 5jährige Sperrfrist von 1976 bis 1980 anzuordnen. Zur Begründung wird folgendes vorgetragen: Jakob Jakubowitsch habe in seiner Stellungnahme an das Bundesamt für Sozialversicherung vom 28. August 1975 bestätigt, er sei seit vielen Jahren Passivmitglied des VSE und habe
BGE 102 V 213 S. 215
während dieser Zeitspanne die Verbandsvergünstigungen erhalten; die Beitrittserklärung vom 25. September 1974 bzw. 10. Oktober 1974 sei eine reine Formsache gewesen. Aus diesen Darlegungen sei abzuleiten, die Firma habe auch ohne formelle Verbandsmitgliedschaft die Vergünstigungen in Anspruch nehmen können. Wenn somit der formelle Status als Passivmitglied für die Interessenlage der Firma ohne Belang sei, müsse geschlossen werden, der Beitritt sei nur zu dem Zwecke erfolgt, den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse zu erwirken.
Das Bundesamt für Sozialversicherung, die Firma Jakob Jakubowitsch und die Ausgleichskasse des VSE beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
In ihrer Vernehmlassung macht die Verbandsausgleichskasse darauf aufmerksam, dass die Firma vor dem 10. Oktober 1974 "akkreditierter Lieferant" des VSE gewesen sei; diese obligationenrechtliche Verbindung habe ihr eine Reihe von Vorteilen gebracht, jedoch nicht in so bedeutendem Mass wie einem Verbandsmitglied.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach der gesetzlichen Ordnung werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden, die einem Gründerverband angehören, den Verbandsausgleichskassen angeschlossen (
Art. 64 Abs. 1 AHVG
). Das Personal der Bundesverwaltung und der Bundesanstalten sowie die freiwillig versicherten Auslandschweizer und die übrigen im Ausland wohnenden Versicherten gehören den beiden Ausgleichskassen des Bundes an (
Art. 62 AHVG
). Alle übrigen Personen sind den kantonalen Ausgleichskassen angeschlossen (
Art. 64 Abs. 2 AHVG
), welche insoweit die Funktion von Auffangkassen versehen.
Die Kassenzugehörigkeit ergibt sich aus dieser gesetzlichen Regelung des Kompetenzbereiches der Ausgleichskassen und ist daher der freien Vereinbarung zwischen den Kassen entzogen; jede Ausgleichskasse hat von Amtes wegen zu prüfen, welche Personen zu ihrem Mitgliederbestand gehören (
BGE 101 V 30
Erw. 3). Den kantonalen Ausgleichskassen obliegt zudem die Kontrolle über die Erfassung aller Beitragspflichtigen (
Art. 63 Abs. 2 AHVG
).
BGE 102 V 213 S. 216
Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag jedoch den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse dann nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (
Art. 121 Abs. 2 AHVV
).
3.
Beim VSE handelt es sich um einen aus Ehren-, Aktiv- und Passivmitgliedern bestehenden Verein gemäss Art. 60 f. ZGB (Art. 2 Ziff. 2 und Art. 3 der Statuten). Der Begriff der Passivmitgliedschaft besagt grundsätzlich nichts über das Interesse, welches das Mitglied an der Vereinszugehörigkeit hat. Einerseits bestehen Vereine, denen das Passivmitglied vor allem ideelle, eventuell finanzielle Unterstützung zukommen lassen will, so dass sein Interesse an der Vereinszugehörigkeit - im Hinblick auf die vornehmlich einseitige Verpflichtung - nicht als wesentlich im Sinne von
Art. 121 Abs. 2 AHVV
zu werten ist; anderseits kann die Passivmitgliedschaft unter Umständen aus materiellen Motiven sowohl des Mitglieds als auch des Vereins begründet werden, wie dies der Fall ist, wenn der Verein seinen Mitgliedern gegen Entrichtung eines Beitrages bestimmte Leistungen anbietet. Demnach ist die (statutarische) Bezeichnung der Mitgliedschaft für die Beurteilung der Frage, ob an der Vereins- bzw. Verbandszugehörigkeit ein wesentliches Interesse gemäss
Art. 121 Abs. 2 AHVV
bestehe, nicht massgebend. Vielmehr ist zu prüfen, welche Vorteile dem Betreffenden aus der Mitgliedschaft erwachsen. Ergibt sich dabei, dass ein wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft besteht, so bewirkt diese den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse (
Art. 64 Abs. 1 AHVG
).
4.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat in der angefochtenen Verfügung vom 5. November 1975 die Vorteile, welche die Firma Jakob Jakubowitsch durch die Aufnahme in den VSE erlangte, einlässlich dargetan. Als Passivmitglied hat sie namentlich Anspruch darauf, bei Einkäufen der Verbandsmitglieder in erster Linie berücksichtigt zu werden; ferner stehen ihr eine Reihe von Dienstleistungen des VSE (berufliche Aus- und Weiterbildung, Unterstützung im Personalwesen, Marketing, Interessenvertretung nach aussen, Beratung in Fragen der Betriebswirtschaft und des Versicherungswesens usw.) zur Verfügung; schliesslich wird sie ebenfalls an der internationalen Fachmesse der Branche bevorzugt behandelt.
BGE 102 V 213 S. 217
Wenn auch die Vorteile der Aktivmitglieder noch umfassender sein dürften, ergibt sich aus dieser Aufzählung doch, dass das Passivmitglied des VSE ein wesentliches Interesse an der Verbandszugehörigkeit hat. Demgemäss muss es dem Verband einen Jahresbeitrag entrichten, der 1975 für die Firma Jakob Jakubowitsch Fr. 287.-- betrug.
An diesem Ergebnis vermögen die Einwände der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Sie macht geltend, die Firma habe seit 1968 an der internationalen Fachmesse teilgenommen, ohne formell Mitglied des VSE zu sein; zudem bedürfe es für die Belieferungen anderer Verbandsmitglieder keiner Mitgliedschaft, sondern es genüge nach dem Wortlaut der Statuten lediglich die Anerkennung als Verbandslieferant. Sie leitet aus diesen Umständen ab, dass die Firma die behaupteten wesentlichen Interessen auch ohne Verbandsmitgliedschaft hätte wahren können. Abgesehen davon, dass die Verbandsausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung vom 24. Februar 1976 geltend macht, die Firma habe sich im Schreiben vom 28. August 1975 fälschlicherweise als langjähriges Passivmitglied des VSE bezeichnet, ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Auffassung der Beschwerdeführerin. Nichtmitglieder werden als "akkreditierte Lieferanten" wohl in den Genuss einzelner Privilegien gelangen, doch werden ihnen nicht sämtliche Verbandsvergünstigungen zustehen. Eine derartige Ausdehnung der Mitgliederrechte auf verbandsfremde Firmen würde sowohl den Verbandszwecken als auch den Interessen der angeschlossenen Mitglieder zuwiderlaufen.
Die Beschwerdeführerin verweist zudem auf Art. 5 Ziff. 3 der Statuten des VSE, wonach Passivmitglieder lediglich beratende Stimme haben und in den Vorstand, in die Verbandsleitung, in die Spezialkommissionen, in das Sekretariat und in die Kontrollstelle nicht wählbar sind. Diese Beschränkungen vermögen indessen die dem Passivmitglied gebotenen Vergünstigungen und Dienstleistungen nicht aufzuwiegen; d.h. das Interesse an der Verbandszugehörigkeit ist auch unter Berücksichtigung dieser statutarischen Bestimmungen als wesentlich zu bezeichnen.
Der vom Bundesamt für Sozialversicherung verfügte Kassenwechsel verletzt demnach weder
Art. 64 Abs. 1 und 2 AHVG
noch
Art. 121 Abs. 2 AHVV
.
BGE 102 V 213 S. 218
5.
Die Beschwerdeführerin stellt den Eventualantrag, der Kassenwechsel sei mit einer 5jährigen Sperrfrist (1976-1980) zu belegen. In der gesetzlichen Ordnung fehlt jegliche Grundlage für eine solche Massnahme, weshalb sich das Begehren schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
6.
Die Verbandsausgleichskassen haben Arbeitgeber und Selbständigerwerbende, die ihrem Gründerverband neu beigetreten sind, jeweils bis zum 30. September den zuständigen kantonalen Ausgleichskassen schriftlich zu melden (vgl. Kreisschreiben Nr. 36 a vom 31. Juli 1950 betreffend Kassenzugehörigkeit, Kassenwechsel und Abrechnungsregisterkarten). Im Hinblick auf diese Verwaltungsweisung und den Umstand, dass die Aufnahme der Firma Jakob Jakubowitsch in den VSE erst am 10. Oktober 1974 erfolgte, verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung den Kassenwechsel richtigerweise auf den 1. Januar 1976. Dessen Vollzug wäre an sich möglich gewesen, denn der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde keine aufschiebende Wirkung gemäss
Art. 111 Abs. 2 OG
verliehen. Ein rückwirkender Kassenwechsel auf den 1. Januar 1976 gemäss Verfügung vom 5. November 1975 würde indessen erhebliche administrative Umtriebe mit sich bringen, da die Firma Jakob Jakubowitsch im Jahre 1976 weiterhin mit der Ausgleichskasse Basel-Stadt abrechnet. Unter Berücksichtigung dieser Sachlage ist daher der Kassenwechsel auf den 1. Januar 1977 festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Die angefochtene Verfügung vom 5. November 1975 wird insofern abgeändert, als der Zeitpunkt des Kassenwechsels auf den 1. Januar 1977 festgelegt wird.


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Urteilskopf
82 II 411
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1956 i.S. X. gegen Y.

regeste:
Regeste
Gemäldekauf.
Anwendbarkeit der Vorschriften über die Nichterfüllung (
Art. 97 ff. OR
) oder über die Unmöglichkeit des Vertragsinhalts (
Art. 20 OR
), wenn ein als echt verkauftes Gemälde sich als unecht herausstellt? (Erw. 3 und 4).
Alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften (
Art. 23 ff. OR
) neben denjenigen über die Gewährleistung (
Art. 197 ff. OR
)? (Erw. 6).
Grundlagenirrtum der Irrtum über die Echtheit eines Gemäldes (Erw. 7).
Kenntnis vom Irrtum, Anforderungen (Erw. 8).
Begriff der Kenntnis vom Bereicherungsanspruch (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 82 II 411 S. 412
A.-
X. kaufte im Juni 1948 für seine Gemäldesammlung von Frau Y. ein Gemälde, das in zahlreichen kunstgeschichtlichen Werken als "Selbstporträt des Malers van Gogh" aufgeführt ist. Dieses Gemälde hatte zu der bekannten Sammlung des im Jahre 1935 verstorbenen Bankiers M. gehört, mit dem Frau Y. in erster Ehe verheiratet gewesen und von dem sie die erwähnte Sammlung geerbt hatte. Als Kaufpreis bezahlte X. Fr. 80'000.-- sowie 25'000 USA-Dollars. Abgeschlossen und vollzogen wurde der Kauf in den Tresorräumen der Schweiz. Kreditanstalt in Zürich, welcher die Eheleute Y. eine Anzahl Gemälde zur Aufbewahrung übergeben hatten.
Ende Januar 1952 hielt der französische Kunsthistoriker und van Gogh-Kenner Dr. De la Faille in Zürich einen Vortrag über van Gogh. Bei dieser Gelegenheit besichtigte er die Sammlung X. Dabei erklärte er diesem, das von der Frau Y. erworbene Gemälde sei ohne Zweifel falsch. Es stamme nicht von der Hand van Goghs, sondern sei von der Pariser Malerin Judith Gérard als Kopie eines Selbstporträts von van Gogh, das dieser Gauguin gewidmet habe, gemalt worden. Später sei diese Kopie in etwas abgeändertem Zustand, nämlich mit den auf dem Hintergrund angebrachten Blumen, im Kunsthandel als Originalwerk van Goghs aufgetaucht. Als Quelle für seine Auffassung wies De la Faille X. auf einen Artikel eines Gaston Poulain hin, der in der französischen Zeitung "Comoedia" im Jahre 1931 erschienen sei und auf den er in der 1939 erschienenen Ausgabe seines Werkes "Vincent van Gogh" unter Nr. 508 Bezug genommen habe.
BGE 82 II 411 S. 413
Auf Grund dieser Erklärung De la Failles verschaffte sich X. die Nummer der Zeitschrift "Comoedia" vom 10. Dezember 1931 mit dem Artikel Poulains, worin dieser schilderte, wie Judith Gérard ihm unter Bekanntgabe der näheren Umstände erzählt habe, das angebliche Selbstbildnis van Goghs stamme in Wirklichkeit von ihrer Hand.
Daraufhin eröffnete X. der Frau Y. mit Schreiben vom 14. Februar 1952 unter Beilegung einer Kopie des Artikels von Poulain, er könne "angesichts der dezidierten Erklärung von Dr. De la Faille" das Bild nicht länger als echt ansehen und fordere sie daher auf, es zurückzunehmen und ihm den bezahlten Kaufpreis zurückzuerstatten, eventuell ganz oder teilweise in Verrechnung mit andern Bildern.
Die Frau Y. lehnte dieses Begehren ab unter Hinweis darauf, dass sie nicht Kunstsachverständige sei und X. das Gemälde, das in allen Werken über van Gogh abgebildet worden sei, ausschliesslich auf Grund seines eigenen Urteils und beraten von seinem beigezogenen Experten gekauft habe. Dass Dr. De la Faille schon 1939 die Echtheit des Bildes angezweifelt habe, hätte dem Kläger und seinem Experten bekannt sein müssen.
Weitere Bemühungen des X., die Verkäuferin zur Rücknahme des Bildes zu bewegen, blieben ohne Erfolg. Dagegen einigten sich die Parteien auf den Gerichtsstand Zürich.
B.-
Am 9. Februar 1953 reichte X. beim Friedensrichteramt Zürich 1 gegen Frau Y. Klage ein mit den Begehren, die Beklagte sei gegen Rückgabe des angeblichen Selbstporträts des van Gogh zur Rückzahlung des Kaufpreises von Fr. 80'000.-- und USA-$ 25.000.-- zu verpflichten.
Zur Begründung seiner Begehren berief sich der Kläger auf die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Verkäufers, sowie auf absichtliche Täuschung und Irrtum.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie stellte die Unechtheit des Bildes in Abrede und wendete
BGE 82 II 411 S. 414
ein, allfällige Ansprüche des Klägers aus Gewährleistung und wegen Irrtums wären verwirkt und verjährt.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies mit Urteil vom 22. Dezember 1955 die Klage ab. Es nahm an, der Kläger könne sich auf die Gewährspflicht der Beklagten nicht berufen, weil allfällige Ansprüche dieser Art mangels Nachweises einer absichtlichen Täuschung des Klägers durch die Verkäuferin verwirkt und verjährt seien. Ebenso seien die auf Irrtum gestützten Begehren des Klägers verjährt. Die Frage der Echtheit des Bildes liess das Bezirksgericht dahingestellt.
D.-
Der Kläger zog die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Neben der erneuten Berufung auf Mängel der Kaufsache sowie auf Willensmängel machte er weiter Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend.
E.-
Das Obergericht wies in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids die Klage mit Urteil vom 8. März 1956 ebenfalls ab. Es erklärte die Berufung des Klägers auf Nichterfüllung als unbegründet. Hinsichtlich der Frage der Gewährspflicht der Beklagten pflichtete es der Auffassung der ersten Instanz bei, dass die darauf gestützten Begehren des Klägers verwirkt und verjährt seien. Eine Berufung auf Willensmängel erachtete es neben derjenigen auf die Gewährleistung als unzulässig. Die Frage der Echtheit des Bildes liess auch das Obergericht offen.
F.-
Mit der vorliegenden Berufung stellt der Kläger den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme des Beweises für die Unechtheit des verkauften Bildes und zu nachherigem Schutz der Klage gemäss den vor der ersten kantonalen Instanz gestellten Begehren.
Während der Kläger in der Berufungsschrift noch an den sämtlichen im kantonalen Verfahren eingenommenen Rechtsstandpunkten festgehalten und sich darüber hinaus auf ursprüngliche Unmöglichkeit des Inhalts des Kaufvertrages berufen hatte, erklärte er in der mündlichen Berufungsverhandlung,
BGE 82 II 411 S. 415
seine Ansprüche nicht mehr auf die Vorschriften über die Gewährleistung zu stützen und auch den Vorwurf absichtlicher Täuschung nicht aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das auf Abweisung der Klage lautende Urteil der Vorinstanz sei zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
.....
3.
a) Der Kläger stützt in der Berufung seinen Anspruch in erster Linie auf Nichterfüllung des Kaufvertrages (
Art. 97 ff. OR
). Zur Begründung dieses Standpunktes führt er aus, geschuldete Kaufsache sei ein Selbstbildnis von van Gogh gewesen. Die Beklagte habe aber eine von dritter Hand - nämlich von Frau Judith Gérard - angefertigte Kopie eines solchen Selbstbildnisses geliefert, also eine andere Sache, ein aliud. Ein unechtes Bild sei nämlich ein aliud, nicht bloss die mit einem Qualitätsmangel behaftete Kaufsache. Denn die Echtheit eines Gemäldes könne nicht nur eine körperliche Eigenschaft der verkauften Sache darstellen, sondern sie mache ihre Individualität aus. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass beim Spezieskauf ein aliud nur vorliege, wenn die Identität zu verneinen sei, und von einem aliud daher nicht gesprochen werden könne, wenn der Käufer die Sache erhielt, die er gesehen und gewünscht habe. Die von der Beklagten gelieferte Sache sei zwar mit der vom Kläger besichtigten identisch, aber sie sei es gleichwohl nicht mit der geschuldeten Sache. Denn geschuldet gewesen sei einzig ein von van Gogh gemaltes Selbstbildnis. Ein solches sei aber nicht geliefert und daher der Vertrag nicht erfüllt worden. Der Begriff der Identität dürfte beim Spezieskauf nicht äusserlich verstanden werden: es komme nicht auf die äussere Beschaffenheit der Sache an, sondern auf die "innere Identität", d.h. auf das, was die Parteien wirklich wollten. Da die Beklagte nicht erfüllt habe und
BGE 82 II 411 S. 416
unmöglich erfüllen könne, habe sie das gelieferte Bild zurückzunehmen und den Kaufpreis zurückzuerstatten.
b) Dieser Auffassung des Klägers kann nicht beigepflichtet werden. Wohl ist bei einem Spezieskauf die Erfüllungsklage und allenfalls die Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung gegeben, wenn der Verkäufer eine andere Sache liefert als die verkaufte. Aber es muss sich wirklich um eine andere Sache als die verkaufte, um ein aliud, handeln. Wo dagegen die verkaufte Sache geliefert wurde, kann nicht von einem aliud gesprochen werden; dies gilt auch dann, wenn der gelieferten Sache gewisse Eigenschaften fehlen, d.h. wenn sie Mängel aufweist, die ihren Wert oder ihre vorausgesetzte Tauglichkeit dermassen herabsetzen, dass sie deswegen nach der Verkehrsauffassung als eine Sache von anderer Art, anderer Gattung bezeichnet wird. Wo tatsächlich die verkaufte Sache geliefert wurde, ist die geschuldete Sache geliefert, also der Vertrag - wenn auch vielleicht schlecht - erfüllt. Dann ist für die Klage auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung kein Raum, gleichgültig, ob die Mängel klein oder gross sind, und gleichgültig auch, ob es sich um blosse - "eigentliche" - Qualitätsmängel handelt oder um sog. Artmängel, d.h. "gattungsbestimmende, verkehrswesentliche Eigenschaften" (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR II § 55 bei N. 14, § 68 bei N. 32). Auch da, wo eine Speziessache verkauft und geliefert wurde, welche wegen ihrer Mängel in Wirklichkeit etwas ganz anderes ist als das, wofür sie gehalten wurde, ist - weil es sich um eine Einzelsache (species) handelt - gleichwohl die verkaufte Sache geliefert, d.h. es besteht Identität zwischen der gelieferten Sache und derjenigen, welche Gegenstand des Kaufvertrages bildete; denn diese Einzelsache gibt es ja nur ein einziges Mal. Sie - nicht eine andere Sache - ist geliefert, auch wenn sie mit irgendwelchen Mängeln, einschliesslich sogenannter Artmängel, behaftet ist (BGE 22 S. 138).
Weist die verkaufte und gelieferte Einzelsache (species
BGE 82 II 411 S. 417
im Gegensatz zur Gattungssache) Mängel auf oder ist sie nicht das, als was sie angesehen, verkauft und gekauft wurde, so ist, wie bereits gesagt, die Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung ausgeschlossen; dagegen stehen dem Käufer die Rechtsbehelfe wegen Sachmängeln und allenfalls diejenigen wegen Willensmängeln, insbesondere wegen Grundlagenirrtums beim Vertragsschluss, zu Gebote.
c) So verhält es sich hier. Gewiss hat der Kläger (die behauptete Unechtheit des Gemäldes vorausgesetzt) tatsächlich oder wirtschaftlich nicht das erhalten, was er mit dem Kauf zu bekommen hoffte, nämlich ein bestimmtes, von van Gogh gemaltes Bild, das Selbstbildnis (mit Blumen auf dem Hintergrund) aus dem Jahre 1888. Er hat, wenn seine Behauptung stimmt, statt dessen eine von Judith Gérard hergestellte (und nachträglich von einem Dritten mit Blumen auf dem Hintergrund versehene) Kopie des von van Gogh im September 1888 gemalten und seinem Freund Gauguin gewidmeten Selbstbildnisses erhalten. Aber Gegenstand des von den Prozessparteien im Juni 1948 abgeschlossenen Kaufvertrages war das streitige Bild, das die Beklagte in den Tresorräumen der Schweiz. Kreditanstalt Zürich aufbewahrt hatte, dort dem Kläger mit andern Bildern zur Auswahl zeigte und zum Kaufe anbot und das der Kläger dann auswählte, kaufte und nach Hause mitnahm. Er erhielt das Bild, welches er gekauft hatte, nämlich das Bild, welches als Selbstbildnis van Goghs (mit Blumen auf dem Hintergrund) galt, während Jahrzehnten im Besitz von M. gewesen, als Selbstbildnis van Goghs in den Verzeichnissen der Werke des Künstlers aufgeführt, bekannt und vielfach abgebildet worden war. Dieses Bild wurde gekauft und geliefert, nicht ein anderes; das gelieferte Bild ist mit dem gekauften identisch. Der Kaufvertrag wurde erfüllt; es lag keine Lieferung eines aliud (Falschlieferung) vor, möglicherweise wurde der Kaufvertrag mangelhaft erfüllt (Schlechtlieferung), vielleicht ist er unter Einfluss eines Grundlagenirrtums
BGE 82 II 411 S. 418
zustandegekommen, aber erfüllt wurde er, weil der Kläger den Gegenstand erhielt, den er gekauft hatte. Die Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung steht ihm daher nicht mehr zu.
Hieran vermag die in der Berufungsschrift vertretene Unterscheidung von äusserer und innerer Identität nichts zu ändern, denn unter Identität von gekaufter und gelieferter Sache kann stets nur die äussere Identität verstanden werden. Das Fehlen der sog. inneren Identität kann lediglich unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung oder des Grundlagenirrtums von Belang sein. Die gelegentlich in der Literatur vertretene Meinung, bei Unechtheit eines als echt gekauften Gemäldes liege ein aliud vor (so BECKER, OR Art. 24 N. 22, Vorbem. zu Art. 197-210 N. 4, Art. 197 N. 2), hält angesichts der oben gemachten Ausführungen über Vertragsinhalt und Erfüllung beim Kauf einer Speziessache nicht stand. Das Bundesgericht hat nie im Sinne der genannten Auffassung entschieden. Es hat gegenteils im Falle des Kaufs eines Perserteppichs, den der Käufer irrtümlich für ein altes Stück hielt, erklärt, der verkaufte und gelieferte Teppich sei der von ihm vor dem Kauf besichtigte gewesen (BGE (
BGE 52 II 145
). Ebenso hat es im EntscheidBGE 56 II 428die Tatsache der Erfüllung des Vertrages bei einem als echt verkauften und gelieferten, aber in Wirklichkeit unechten Gemälde ausdrücklich bejaht; spricht es doch dort vom "Kaufvertrag, so wie er erfüllt wurde". (Dass unmittelbar vor der genannten Stelle von "mangelnder Erfüllung" die Rede ist, beruht offensichtlich auf einem Verschrieb; nach dem gesamten Zusammenhang muss es unzweifelhaft "mangelhafte Erfüllung" heissen).
Aus diesen Darlegungen erhellt, dass dem Kläger die Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages, bezw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung, versagt ist. Damit ist sein Hauptstandpunkt aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt. Auf die von der Berufung in diesem Zusammenhang weiter erörterten Fragen (Anwendbarkeit der Vorschriften über
BGE 82 II 411 S. 419
die Rügepfllicht, Verjährung, Rechtsnatur des Anspruchs auf Rückerstattung des Kaufpreises, Beweis des fehlenden Verschuldens des Verkäufers) braucht nicht eingegangen zu werden.
4.
Für den Fall der Verwerfung seines Hauptstandpunktes macht der Kläger geltend, es liege ursprüngliche Unmöglichkeit des Inhaltes des Kaufvertrags vor, weshalb dieser gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig gewesen sei. Unmöglichkeit sei deshalb anzunehmen, weil die Beklagte ein Selbstbildnis van Goghs nicht besass und die Verschaffung eines solchen durch sie praktisch als ausgeschlossen zu betrachten sei, die versprochene Leistung also überhaupt nicht erbracht werden konnte.
Diesen Standpunkt hat der Kläger vor der Vorinstanz nicht vorgebracht. Ob er, wie die Berufung meint, von Amtes wegen zu prüfen sei und darum kein neues, vor Bundesgericht unzulässiges Vorbringen darstelle, kann dahingestellt bleiben, denn er ist auf jeden Fall materiellrechtlich verfehlt. Der Kläger übersieht auch hier, worin die versprochene Leistung bestand. Verkauft und gekauft war das Bild, das der Kläger besichtigte, auswählte und nach Hause mitnahm, das Bild, das bisher stets als Selbstbildnis van Goghs gegolten hatte. Ein Kaufvertrag dieses Inhalts war möglich und der hierüber geschlossene Kaufvertrag war erfüllbar und ist erfüllt worden, wie oben (Erw. 3) dargelegt wurde. Mit der Verwerfung des dort erörterten Rechtsstandpunktes des Klägers ist auch dem vorliegenden Eventualstandpunkt der Boden entzogen.
5.
Gemäss Erw. 3 hätte sich der Kläger bei Unechtheit des streitigen Gemäldes an sich auf mangelhafte Erfüllung des Kaufvertrags berufen und die daraus folgenden Gewährleistungsansprüche geltend machen können. An dieser Begründung seiner Forderung hat er indessen in der Berufung mit Recht nicht mehr festgehalten. Denn ein allfälliger Gewährleistungsanspruch wäre verjährt, weil die für die Geltendmachung eines solchen vorgeschriebene Jahresfrist seit Ablieferung der Kaufsache (
Art. 210 Abs. 1
BGE 82 II 411 S. 420
OR
) längst verstrichen ist und der Beklagten eine absichtliche Täuschung des Klägers, deretwegen ihr gemäss
Art. 210 Abs. 3 OR
die Berufung auf die Verjährung verwehrt wäre, nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden kann, wie der Kläger heute selber anerkennt. Es kann sich daher lediglich noch fragen, ob der Kläger den bezahlten Kaufpreis wegen Unverbindlichkeit des Kaufvertrages infolge Grundlagenirrtums zurückzufordern befugt ist, wie er weiter behauptet.
6.
a) Das Obergericht hat die Anrufung der Irrtumsvorschriften neben jenen über die Gewährleistung grundsätzlich als unzulässig erklärt, im wesentlichen mit der Begründung, dass sonst die im Interesse der Verkehrssicherheit aufgestellte gesetzliche Kaufsordnung mit ihrer kurzen Verjährungsfrist weitgehend illusorisch gemacht würde; auch handle es sich beim Gewährleistungsrecht um Sondervorschriften, die den allgemeinen Grundsätzen vorgehen.
b) Das Bundesgericht hat sich in ständiger Rechtsprechung für die alternative Anwendbarkeit der beiden Rechtsbehelfe ausgesprochen (
BGE 42 II 498
,
BGE 52 II 145
,
BGE 56 II 424
,
BGE 57 II 290
,
BGE 70 II 50
,
BGE 73 II 222
,
BGE 81 II 217
).
Auf diesem Boden steht auch die in der schweizerischen Literatur herrschende Meinung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 197 N. 5, VON TUHR/SIEGWART OR I S. 276 f., SCHÖNENBERGER in SJZ 40 S. 305 ff. und die dort aufgeführten Abhandlungen, SIMONIUS in der Festschrift für Guhl S. 55 f., HINDERLING in ZSR 1952 S. 626 f., LÜTHI Sachgewährleistungspflicht beim Specieskauf im System des schweiz. OR, S. 96 ff., insbes. S. 106-116; a.A., d.h. für ausschliessliche Anwendbarkeit der Gewährleistungsvorschriften, BECKER OR Art. 24 N. 22 f., Vorbemerkungen zu Art. 197-210 N. 4 am Ende, ferner MERZ, Sachgewährleistung und Irrtumsanfechtung, in der Festschrift Guhl, S. 87 ff.).
Die deutsche Gerichtspraxis und mit ihr auch die Mehrheit
BGE 82 II 411 S. 421
der Literatur verneint die wahlweise Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften (RGZ 61 S. 174 f., seither bestätigt in zahlreichen Entscheiden bis RGZ 138 S. 356; vgl. die Übersicht bei ENNECCERUS/LEHMANN, Schuldrecht, 1954, § 112 III S. 443 f.). Immerhin wird von zahlreichen Autoren auch die alternative Berufung auf Irrtum als zulässig angesehen (vgl. F. LEONHARD, Schuldrecht, II, 1931, § 38 S. 83 ff. und die dort aufgeführten Autoren).
Für das französische Recht nimmt PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Band 6 Nr. 184, für die ausschliessliche Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts Stellung, während französische Gerichte wiederholt auch die wahlweise Anwendung der Irrtumsregeln zugelassen haben.
c) Auch bei erneuter Überprüfung der Frage ist an der alternativen Anwendbarkeit der beiden Rechtsbehelfe, wie sie das Bundesgericht bisher in ständiger Rechtsprechung angenommen hat, festzuhalten.
Die Gegner dieser Lösung begründen ihre ablehnende Stellungnahme u.a. damit, die Gewährleistungsbestimmungen stellten gegenüber den Irrtumsvorschriften Spezialbestimmungen dar, die nach dem Satze lex specialis derogat legi generali ausschliesslich Geltung beanspruchten. Diese Auffassung übersieht indessen den Wesensunterschied zwischen der Unverbindlichkeit wegen Irrtums und der Gewährleistung. Diese ist kein Sonderfall der Willensmängel, sondern gehört systematisch in das Gebiet der Vertragserfüllung. Der Irrtum dagegen beschlägt das Zustandekommen des Vertrages. Die beiden Gruppen von Bestimmungen und die daran geknüpften Rechtsbehelfe beruhen somit auf verschiedenem Rechtsgrund. Sie stehen also in Wirklichkeit zu einander nicht im Verhältnis von lex generalis und lex specialis, weshalb aus der genannten Regel nichts abgeleitet werden kann. Die beiden Tatbestände überschneiden sich vielmehr, keiner von ihnen umfasst den andern völlig, sondern sie weisen neben gewissen, beiden gemeinsamen Merkmalen auch solche auf,
BGE 82 II 411 S. 422
die nur beim einen oder beim andern vorkommen. Theoretisch steht daher der wahlweisen Anwendung beider Normengruppen nichts im Wege. Die Natur der beiden Rechtsbehelfe verbietet eine solche nicht (vgl.
BGE 56 II 428
).
Auch der weitere Einwand, dass das Gewährleistungsrecht bei alternativer Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften praktisch bedeutungslos würde, ist nicht stichhaltig. Er wäre allenfalls zu hören, wenn die Irrtumsanfechtung für den Käufer stets günstiger wäre als die Berufung auf Gewährleistung. Das ist jedoch nicht der Fall. An sich ist im Gegenteil die Geltendmachung der Gewährleistung für den Käufer erheblich vorteilhafter. Bei Anrufung der Unverbindlichkeit hat er nämlich den Irrtum, dessen Wesentlichkeit und Kausalität für den Vertragsschluss nachzuweisen, während für die Gewährspflicht des Verkäufers Wesentlichkeit des Mangels i.S. von
Art. 24 OR
nicht erforderlich ist. Ferner wird nach Gewährleistungsrecht vermutet, dass der Käufer den Mangel nicht gekannt habe; Kenntnis desselben muss ihm nachgewiesen werden. Bei der Gewährleistung kann der Käufer unter Umständen Schadenersatz beanspruchen, beim Irrtum nicht; gemäss
Art. 26 OR
kann er gegenteils bei fahrlässigem Irrtum zum Ersatz des negativen Interesses, gegebenenfalls sogar zu weiterem Schadenersatz verhalten werden.
Für den Käufer günstiger ist die Berufung auf Irrtum allerdings, wenn er die Gewährleistungsansprüche verloren hat, weil er die rechtzeitige Prüfung der Sache und rechtzeitige Mängelrüge unterliess (
Art. 201 OR
) oder weil er den Mangel erst mehr als ein Jahr nach Ablieferung der Sache entdeckt hat. Diese Einschränkung der Rechtsstellung des Käufers rechtfertigt es indessen (entgegen der Meinung von MERZ, S. 100) nicht, im Endergebnis die Berufung auf Irrtum als den vorteilhafteren Rechtsbehelf zu bezeichnen. Die in der Rügepflicht und in der kurzen Verjährung liegende Beschränkung ist lediglich das Gegenstück
BGE 82 II 411 S. 423
zu der weitgehenden Begünstigung, die dem Käufer durch das Gewährleistungsrecht im allgemeinen eingeräumt wird. Sie bezweckt, die Bevorzugung in einem angemessenen Rahmen zu halten, um den berechtigten Interessen auch des Käufers gebührend Rechnung zu tragen.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, das Gewährleistungsrecht würde zwecklos, überflüssig gemacht, wenn man die alternative Anwendung der Irrtumsbestimmungen zulasse. Der Zweck der Gewährleistungsbestimmungen geht einerseits dahin, dem Käufer Schutz gegen die Lieferung mangelhafter Ware zu bieten, anderseits aber auch darauf, durch die Vorschriften über die Mängelrüge eine Abwicklung des im Verkehr so häufigen Kaufsgeschäfts innert verhältnismässig kurzer Frist herbeizuführen, um auf diese Weise die Verkehrssicherheit zu gewährleisten und Spätprozesse zu vermeiden, in denen die Feststellung des ursprünglichen Sachverhalts schwierig wäre. Dieser Zweck wird aber nicht vereitelt, wenn man dem Käufer neben den Rechtsbehelfen des Gewährleistungsrechts wahlweise auch die Anfechtung wegen Irrtums gestattet. Da das Gewährleistungsrecht, wie ausgeführt, für den Käufer nach verschiedenen Richtungen hin günstiger ist, wird er diesem den Vorzug geben und darum schon in seinem eigenen Interesse die Prüfung der Sache rechtzeitig vornehmen, allfällige Mängel rügen und den Streit in der Regel auf dem Boden des Gewährleistungsrechts zum Austrag bringen.
Es bedeutet daher eine Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse, wenn behauptet wird, der Käufer, dem die Irrtumsanfechtung eingeräumt bliebe, würde sich um die Gewährleistungsvorschriften nicht mehr bekümmern und könnte unter dem Vorwand der Mangelhaftigkeit des Vertragsschlusses auf dem Rücken des Verkäufers spekulieren, so dass, wie die Vorinstanz meint, die gesetzliche Kaufsordnung weitgehend illusorisch gemacht und die in
Art. 197 ff. OR
vorgesehene Regelung des Kaufrechts in Frage gestellt würden. Dieser Gefahr kann im Ernste
BGE 82 II 411 S. 424
keine sehr grosse Bedeutung beigemessen werden. Das beweist die Tatsache, dass die Fälle, in denen sich der Käufer auf Irrtum statt auf Gewährleistung beruft, selten sind.
Schliesslich ist nicht zu verkennen, dass die Gewährleistungsvorschriften sehr streng sind und dass sich vor allem ihre zeitlichen Beschränkungen und die kurze Verjährung für den Käufer ungebührlich hart auswirken können, insbesondere dort, wo ein wesentlicher Mangel der Sache erst nachträglich entdeckt wird. In solchen Fällen ist ein über die Gewährleistung hinausreichender Rechtsschutz nötig, sobald die besonderen Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung vorliegen; denn trotz allem ist der Käufer der schutzwürdigere Teil, weil er schlecht bedient worden ist. Missbräuchlicher Berufung auf Irrtum kann gestützt auf
Art. 25 und 26 OR
ausreichend entgegengetreten werden.
7.
Steht somit nach dem Gesagten dem Kläger die Berufung auf Irrtum grundsätzlich zu Gebote, so fragt sich im weiteren, ob ein Irrtum über die Echtheit des gekauften Gemäldes als Grundlagenirrtum im Sinne des
Art. 24 Ziff. 4 OR
anzusehen wäre. Das ist zu bejahen. Die Echtheit des Gemäldes, die beim Vertragsschluss von beiden Parteien als gegeben vorausgesetzt wurde, stellt einen Umstand dar, der bei objektiver Betrachtung vom Standpunkt des loyalen Geschäftsverkehrs aus als unerlässlich erscheint, so dass ein Irrtum über ihn nicht als blosser unbeachtlicher Motivirrtum angesehen werden kann (
BGE 79 II 164
). Es versteht sich von selbst, dass der Kläger das Bild nicht gekauft und namentlich den dafür ausgelegten Kaufpreis nicht bezahlt hätte, wenn er von der Echtheit des Bildes nicht überzeugt gewesen wäre. Auf der andern Seite hätte auch die Beklagte nach Treu und Glauben den streitigen Vertrag nicht abschliessen dürfen, wenn sie gewusst hätte, dass das Bild in Wirklichkeit nicht von der Hand van Goghs stamme. Irrtum über die Echtheit eines Gemäldes ist denn auch in der Rechtsprechung
BGE 82 II 411 S. 425
(
BGE 56 II 424
ff.) als Grundlagenirrtum anerkannt worden.
8.
Ein wegen wesentlichen Irrtums unverbindlicher Vertrag fällt nur dahin, wenn der Irrende spätestens innert Jahresfrist seit der Entdeckung seines Irrtums der Gegenpartei eröffnet, dass er den Vertrag nicht halten wolle; unterlässt er eine solche Erklärung, so gilt der Vertrag nach
Art. 31 Abs. 1 OR
als genehmigt.
a) Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe schon zwischen 1948 und 1950 Kenntnis von der angeblichen Unechtheit des Bildes erlangt, weil damals der Kunstsachverständige John Rewald anlässlich einer Besichtigung der Sammlung des Klägers Zweifel an der Echtheit des Bildes verlauten liess; die Anfechtungserklärung vom 14. Februar 1952 sei daher verspätet erfolgt.
Mit der Angelegenheit Rewald hat es folgende Bewandtnis: Rewald, der ein Werk über den Maler Gauguin zu schreiben beabsichtigte, hatte im Jahre 1947 oder 1948 Frau Gérard in Paris aufgesucht, um sich ihre Erinnerungen an Gauguin erzählen zu lassen. Bei diesem Besuche gab sie ihm auch von ihrer Darstellung der Geschichte des streitigen Bildes Kenntnis und übergab ihm auch den 1931 in der "Comoedia" erschienenen Artikel Poulains. Später, zwischen 1948 und 1950, anlässlich einer Besichtigung der Sammlung des Klägers, sah Rewald auch das streitige Gemälde.
Die Vorinstanz hat nun angenommen, Rewald habe bei dieser Gelegenheit "irgend etwas von solchen Zweifeln" verlauten lassen; denn nachdem er einige Zeit vorher von Frau Gérard gehört, sie habe das fragliche Bild gemalt, sei es "mehr als wahrscheinlich, dass er dem Kläger irgendetwas von dieser Sache mitgeteilt" habe.
Diese Annahme der Vorinstanz beruht jedoch auf blossen Vermutungen, die das Bundesgericht nicht binden. Der Kläger hat bestritten, dass Rewald anlässlich der Besichtigung irgendwelche Zweifel geäussert oder ihm von seinem Besuch bei Frau Gérard und ihrer Erzählung etwas mitgeteilt
BGE 82 II 411 S. 426
habe. Nach seiner Darstellung hat er erst nach Einreichung der Klageschrift vom Besuch Rewalds bei Frau Gérard, von ihren damaligen Äusserungen und den von Rewald gehegten Zweifeln erfahren. Das Schreiben Rewalds vom 13. Oktober 1954, auf das die Vorinstanz hinweist, vermag ihre oben erwähnte Annahme nicht zu stützen. In diesem Schreiben schildert Rewald seinen Besuch bei Frau Gérard und führt weiter aus, als er dann später das Bild beim Kläger gesehen, habe es ihm in der Tat geschienen, dass die Blumen erst nachträglich auf der schon erhärteten Farbe des Hintergrundes angebracht worden seien, wie Frau Gérard dies behauptet habe. Dass er aber dem Kläger von der Erzählung der Frau Gérard und den von ihm bei der Besichtigung des Bildes gemachten Beobachtungen schon damals irgendetwas mitgeteilt habe, geht aus dem Schreiben Rewalds nicht hervor und darf nach der Lebenserfahrung auch nicht ohne weiteres als gegeben erachtet werden. Es kann deshalb nicht als erwiesen angesehen werden, dass der Kläger schon anlässlich des Besuchs Rewalds von 1948/50 etwas erfuhr, das ihm die für eine Kenntnis des heute behaupteten Irrtums erforderliche Gewissheit zu verschaffen vermocht hätte. Blosse unbestimmte, nicht näher belegte Zweifelsäusserungen eines Dritten, um die allein es auch nach der Auffassung der Vorinstanz bei allfälligen Andeutungen Rewalds sich hätte handeln können, sind nicht geeignet, die für eine Irrtumsanfechtung notwendige Kenntnis zu vermitteln. Wenn der Kläger solchen Zweifelsandeutungen Rewalds vorerst keine Bedeutung beimass, so erscheint das als verständlich angesichts der Tatsache, dass bis dahin das streitige Gemälde, soweit ihm bekannt war, allgemein als unzweifelhaft echt angesehen worden war und in zahlreichen Werken über van Gogh Aufnahme gefunden hatte. Mit Rücksicht hierauf kann. auch nicht gesagt werden, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, unverzüglich weitere Nachforschungen anzustellen. Selbst wenn ihm Rewald gewisse unbestimmte Andeutungen gemacht haben sollte, dass ihm
BGE 82 II 411 S. 427
die Echtheit des Bildes zweifelhaft erscheine, so hätte für den Kläger noch kein hinreichender Anlass zur Vornahme irgendwelcher Erhebungen bestanden, solange er selber von der Echtheit des Bildes überzeugt war und nach der Sachlage überzeugt sein durfte. Das Unterlassen solcher Nachforschungen kann ihm daher nicht zum Nachteil gereichen. Es lässt sich somit nicht sagen, der Kläger habe schon auf Grund von Äusserungen Rewalds zwischen 1948 und 1950 Kenntnis vom heute geltend gemachten Irrtum gehabt.
b) Gleich verhält es sich mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die Irrtumsanfechtung sei verspätet, weil "vor Ende 1951" der Kunsthändler Rosenberg dem Kläger gegenüber ebenfalls gewisse Zweifel an der Echtheit des Bildes bekundete. Die Annahme der Vorinstanz, Rosenberg habe dem Kläger die Gründe für seine Zweifel genannt, beruht auch hier auf einer blossen Vermutung und steht im Widerspruch mit der glaubhaften Erklärung des Klägers, er habe diese Bemerkung Rosenbergs nicht ernst genommen weil sie nicht belegt war und von einem Kunsthändler gegenüber einem nicht von ihm gelieferten Gemälde gemacht wurde. Aber selbst wenn man annehmen wollte, der Kläger hätte Anlass zu weiteren Nachforschungen gehabt, nachdem die Echtheit des Bildes nun angeblich schon zum zweiten Male angezweifelt worden war, müsste der Einwand der Verspätung gleichwohl als unbegründet erachtet werden. Da eine Abklärung der Angelegenheit immerhin einige Zeit in Anspruch genommen hätte, ist davon auszugehen, dass sie nicht vor Ende Januar 1952 hätte abgeschlossen sein können, also nicht vor der am 29. Januar 1952 erfolgten Äusserung De la Failles, durch welche der Kläger sich erst veranlasst fühlte, der Sache nachzugehen.
c) Ob man im übrigen annehmen will, der Irrtum sei schon mit der Äusserung De la Failles entdeckt gewesen oder erst nach Prüfung des Zeitungsartikels Poulains, ist für die Frage der Rechtzeitigkeit der Irrtumsanfechtung
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belanglos. Denn im einen wie im andern Falle hat der Kläger mit seiner am 14. Februar 1952 abgegebenen Anfechtungserklärung die Jahresfrist des
Art. 31 OR
gewahrt.
9.
Die Frage des Zeitpunktes der genauen Kenntnis ist aber in anderer Hinsicht von Bedeutung. Mit der Geltendmachung des Irrtums fällt der Vertrag dahin und die gemachten Leistungen entbehren des Rechtsgrundes, weshalb sie gemäss den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung rückforderbar sind. Dieser Bereicherungsanspruch verjährt nach
Art. 67 OR
mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat. Der Kläger hat den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises am 9. Februar 1953 eingeklagt. Hatte er von seinem Rückforderungsanspruch bereits auf Grund der Äusserung De la Failles vom 29. Januar 1952 Kenntnis, wie die Beklagte geltend macht und auch die kantonalen Instanzen angenommen haben, so war die Bereicherungsklage im Zeitpunkt der Klageerhebung verjährt. Der Kläger vertritt demgegenüber die Ansicht, er habe die in
Art. 67 OR
vorausgesetzte Kenntnis frühestens erlangt, nachdem er sich auf die Äusserung De la Failles hin die Nummer der Zeitschrift "Comoedia" vom 10. Dezember 1931 beschafft und den Artikel Poulains einer Prüfung unterzogen hatte.
a) NachBGE 63 II 258ff. kommt es für die Frage, wie der Begriff der Kenntnis des Bereichungsanspruches im Sinne von
Art. 67 OR
zu verstehen sei, darauf an, wann der Kläger genügende Unterlagen und hinlängliche Veranlassung hatte, die Unverbindlicherklärung auszusprechen und eine Klage auf Rückerstattung des Kaufpreises anzuheben. Dazu genügt nicht jeder Anfang einer Erkenntnis vom Mangel der Gültigkeit des Geschäftes, das zur ungerechtfertigten Bereicherung Anlass gab. Es ist vielmehr eine derartige Wahrscheinlichkeit, ein solcher Grad von Gewissheit über das Bestehen des Bereicherungsanspruches notwendig, dass nach Treu und Glauben gesagt werden muss, der Kläger habe nunmehr keinen Anlass oder keine
BGE 82 II 411 S. 429
Möglichkeit mehr zu weiterer Abklärung und anderseits genügend Unterlagen zur Klageerhebung, so dass ihm eine solche vernünftigerweise zugemutet werden dürfe.
b) Diese Voraussetzungen waren aber mit der Erklärung De la Failles vom 29. Januar 1952 noch nicht erfüllt. Wenn dieser auch als hervorragender Kenner des Schaffens van Goghs und als Autorität auf diesem Gebiete betrachtet wird, so hatte er doch selber nie mit Judith Gérard gesprochen, sondern sein Urteil stützte sich - neben der kurzen Besichtigung des Bildes - ausschliesslich auf den Artikel Poulains. Nach den oben dargelegten Grundsätzen war daher der Kläger zweifellos berechtigt, sich diese einzige Quelle anzusehen, also sich den genannten Zeitungsartikel zu beschaffen, ihn zu prüfen und sich hernach schlüssig zu werden, ob er das Bild noch länger als echt ansehen könne. Da es auf jeden Fall etliche Tage dauerte, bis der Kläger die aus dem Jahre 1931 stammende Nummer einer in Zürich der Allgemeinheit unbekannten Zeitung ausfindig gemacht hatte und da ihm für seinen Entschluss noch eine gewisse Überlegungsfrist zugestanden werden muss, ist davon auszugehen, dass er erst unmittelbar vor der Abgabe der Erklärung vom 14. Februar 1952 Kenntnis vom Rückforderungsanspruch im Sinne von
Art. 67 OR
erlangte. Begann aber die Verjährungsfrist erst mit diesem Datum zu laufen, so war der Anspruch im Zeitpunkt der Klageerhebung, am 9. Februar 1953, noch nicht verjährt.
10.
Der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum kann auch nicht entgegengehalten werden, sie verstosse gegen Treu und Glauben und sei darum nach
Art. 25 Abs. 1 OR
unstatthaft. Ebenso lässt sich nicht sagen, der Kläger hätte seinen Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben und habe daher gemäss
Art. 26 OR
der Beklagten einen aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenden Schaden zu ersetzen. Er durfte sich, so gut wie die Beklagte selber, darauf verlassen, dass das Bild in zahlreichen Werken der Fachliteratur als Originalwerk van Goghs gegolten hatte.
BGE 82 II 411 S. 430
11.
Ist somit bei Unechtheit des Bildes die Berufung des Klägers auf Irrtum begründet und hat er seine Ansprüche hieraus rechtzeitig geltend gemacht, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens über die vom Kläger behauptete Unechtheit des Bildes und zu neuem Urteil an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. März 1956 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.