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Urteilskopf
117 V 214
27. Urteil vom 13. September 1991 i.S. X gegen Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 89bis ZGB
,
Art. 73 BVG
. Zur Abgrenzung zwischen Versicherungseinrichtungen und Einrichtungen ohne Versicherungscharakter (sog. Fürsorgefonds oder patronale Wohlfahrtsfonds).
Art. 331a-c OR
.
- Die in diesen Bestimmungen geregelte Freizügigkeitsordnung gilt generell für den erweiterten (überobligatorischen) Aufgabenbereich aller Vorsorgeeinrichtungen.
- Auf eine Abrede im Sinne von
Art. 331b Abs. 2 OR
ist insbesondere zu schliessen, wenn das Reglement den Arbeitnehmern einen Anspruch auf Leistungen im Vorsorgefall einräumt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 117 V 214 S. 214
A.-
X, der bereits von 1966 bis 1977 bei der Firma H. AG tätig war, trat auf den 1. Dezember 1979 als Direktor und Mitglied der Geschäftsleitung wiederum in die Dienste dieser Firma. Für die
BGE 117 V 214 S. 215
berufliche Vorsorge gegen Alter, Invalidität und Tod war er einerseits bei der Personal-Vorsorgestiftung der H. AG versichert, andererseits war er Destinatär der Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG, die laut Art. 2 der Stiftungsurkunde vom 10. Juli 1952 u.a. die Ausrichtung von Pensionen an in den Ruhestand getretene Mitglieder der Geschäftsleitung und Prokuristen bezweckt. Einzelheiten über die Leistungen der Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG sind in einer "Zusatzrenten-Ordnung für Mitglieder Geschäftsleitung und Direktoren 1" (nachfolgend Zusatzrenten-Ordnung) vom 21. Dezember 1982, gültig ab 1. Januar 1983, geregelt.
Auf Ende Mai 1989 kündigte X das Arbeitsverhältnis mit der Firma H. AG und trat eine neue Stelle bei der AG S. an. Die Personal-Vorsorgestiftung der H. AG überwies die mit dem Austritt aus der Firma fällig gewordene Freizügigkeitsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung von X. Die Berechnung der Freizügigkeitsleistung aus der Stiftung Pensionierungsfonds ergab einen Betrag von Fr. 273'624.--, wovon die Hälfte der neuen Vorsorgeeinrichtung von X überwiesen wurde. Die andere Hälfte (Fr. 136'812.--) behielt die Stiftung Pensionierungsfonds unter Berufung auf eine Bestimmung der Zusatzrenten-Ordnung, wonach "alle Pensionsleistungen unter der Bedingung striktester Konkurrenzenthaltung ausgerichtet werden", sowie aufgrund einer angeblichen Abrede mit X zurück. Die Überweisung der zweiten Tranche der Freizügigkeitsleistung stellte die Stiftung X für den Fall in Aussicht, dass er innerhalb von zwei Jahren ab Austrittstermin nicht zur H.-Gruppe in Konkurrenz trete.
B.-
X liess beim Versicherungsgericht (heute Verwaltungsgericht) des Kantons Bern gegen die Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG Klage einreichen mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 136'812.-- nebst Zins ab 1. Juni 1989, eventuell ab Datum der Klageeinreichung, zu einem gerichtlich zu bestimmenden Zinsfuss an die Angestellten-Pensionskasse der AG S. zu bezahlen. Mit Entscheid vom 24. April 1990 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es gelangte zur Auffassung, dass das in Ziff. 5 der Zusatzrenten-Ordnung unter dem Titel "Verlust der Rentenberechtigung" enthaltene Konkurrenzverbot sich nicht nur auf Empfänger von Alters- und Invalidenrenten beziehe; vielmehr dürfe auch die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung von strikter Konkurrenzenthaltung abhängig gemacht werden. X sei nach seinem Ausscheiden aus der H. AG in ein Konkurrenzverhältnis
BGE 117 V 214 S. 216
zu dieser Firma getreten, weshalb die Stiftung Pensionierungsfonds befugt gewesen sei, die Freizügigkeitsleistung zurückzubehalten.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt X das in der vorinstanzlichen Klage gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 73 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4). Diese Verfahrensordnung ist nicht nur im BVG-Obligatoriumsbereich anwendbar, sondern insbesondere auch dann, wenn eine Streitigkeit vorliegt, an der eine nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung beteiligt ist, die in die Rechtsform der Stiftung gekleidet und im Gebiet der beruflichen Vorsorge im engeren Sinn tätig ist, somit ausserobligatorisch die Risiken Alter, Tod oder Invalidität versichert (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
;
BGE 116 V 220
Erw. 1a,
BGE 115 V 247
Erw. 1a,
BGE 114 V 104
Erw. 1a,
BGE 112 V 358
Erw. 1a; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106/1987 I S. 626).
b) Ob das Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig ist, hängt davon ab, ob dem Beschwerdeführer als Destinatär der Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG ein Rechtsanspruch auf Leistungen zusteht. Denn da die Arbeitnehmer unbestrittenermassen keine Beiträge leisten, steht den Destinatären gemäss dem hier anwendbaren
Art. 89bis Abs. 5 ZGB
(BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 444; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 101) der Klageweg nur dann offen, wenn ihnen das Reglement einen Rechtsanspruch einräumt. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer laut Ziff. 3 der Zusatzrenten-Ordnung der Stiftung einen betragsmässig bestimmten Anspruch auf Leistungen bei Eintritt des versicherten Risikos. Es liegt nicht im Ermessen der Stiftungsverwaltung, ob ihm eine Leistung erbracht werden soll oder nicht. Somit handelt es sich bei der
BGE 117 V 214 S. 217
Stiftung Pensionierungsfonds nicht um einen patronalen Wohlfahrtsfonds, welcher Leistungen ohne festen Plan nach Ermessen der Stiftungsverwaltung (ohne Beiträge der Destinatäre und auch ohne Rechtsansprüche derselben) in besonderen Fällen erbringt (RIEMER, a.a.O., S. 33; RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil, S. 211, N. 327; SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, S. 41; BRÜHWILER, a.a.O., S. 445). Vielmehr ist die Stiftung Pensionierungsfonds eine Versicherungseinrichtung, welche die Destinatäre planmässig durch normierte Leistungen gegen die wirtschaftlichen Folgen eines versicherbaren Risikos schützt (RIEMER, Berufliche Vorsorge, S. 53; Berner Kommentar, S. 210, N. 323). Am Charakter einer Versicherungseinrichtung ändert nichts, dass sie - wie im vorliegenden Fall - allein vom Arbeitgeber finanziert wird (vgl. RIEMER, Berufliche Vorsorge, S. 53; SCHWEIZER, a.a.O., S. 81).
c) Die Einwendungen der Beschwerdegegnerin, die darauf besteht, als patronaler Wohlfahrtsfonds qualifiziert zu werden, sind nicht stichhaltig. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Beschwerdegegnerin verschiedene Merkmale eines patronalen Wohlfahrtsfonds aufweist: Alleinfinanzierung durch die Stifterfirma, ausschliessliche Vertretung der Stifterfirma im Stiftungsrat, Ergänzung zur voll ausgebauten, registrierten Pensionskasse der Stifterfirma, fehlende Planmässigkeit der Finanzierung und damit der versicherungsmässigen Risikodeckung und Befugnis des Stiftungsrates, die Zusatzrenten-Ordnung im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat der Stifterfirma jederzeit abzuändern. Diese Merkmale beschlagen jedoch allesamt lediglich die Beitrags- und Finanzierungsseite, welche nicht näher reglementiert ist, wie dies für einen rein patronalen Wohlfahrtsfonds charakteristisch ist. Für die Anwendbarkeit u.a. des Rechtsweges nach
Art. 73 BVG
ist indessen entscheidend, dass die Stiftung Pensionierungsfonds den Destinatären Rechtsansprüche auf (Versicherungs-)Leistungen bei Eintritt versicherter Risiken gewährt und nicht bloss Ermessensleistungen in Aussicht stellt. Der beitragsseitig patronal ausgestaltete Fonds stellt sich somit auf der Leistungsseite als eine nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung mit reglementarischen Leistungen im ausserobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge im engeren Sinne dar. Entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen Einrichtungen mit und solchen ohne Versicherungscharakter ist gerade der Umstand, dass im ersten Fall Rechtsansprüche
BGE 117 V 214 S. 218
geschaffen werden, die bei Einrichtungen ohne Versicherungscharakter fehlen (BRÜHWILER, a.a.O., S. 98 f.).
d) Da es sich bei der Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten um eine im ausserobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge im engeren Sinne tätige Stiftung mit Versicherungscharakter handelt, ist das Eidg. Versicherungsgericht nach
Art. 73 Abs. 4 BVG
zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache in sachlicher und, da die in Frage stehende Forderung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden ist, auch in zeitlicher Hinsicht zuständig (
BGE 116 V 220
Erw. 1a, 115 V 247 Erw. 1a, 114 V 34 Erw. 1a).
2.
Im folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin befugt ist, die Überweisung der Freizügigkeitsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung von striktester Konkurrenzenthaltung seitens des Beschwerdeführers abhängig zu machen.
a) Das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und Begünstigtem ist im nichtobligatorischen Aufgabenbereich gesetzlich weitgehend ungeregelt geblieben (BRÜHWILER, a.a.O., S. 442). Anwendbar sind lediglich die
Art. 89bis Abs. 2 und 5 ZGB
, Art. 331a bis c OR und
Art. 65 Abs. 1 BVG
(RIEMER, Berufliche Vorsorge, S. 101; BRÜHWILER, a.a.O., S. 444). Der Anspruch auf Freizügigkeitsleistung im überobligatorischen Bereich beurteilt sich in erster Linie nach den Art. 331a bis c OR. Denn die in diesen Bestimmungen geregelte Freizügigkeitsordnung gilt generell für den nichtobligatorischen Aufgabenbereich aller Vorsorgeeinrichtungen (vgl. RIEMER, Berufliche Vorsorge, S. 101; BRÜHWILER, a.a.O., S. 257, Anmerkung 54).
Art. 331b OR
lautet wie folgt:
Sind vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder, aufgrund einer Abrede,
von diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so
entspricht die Forderung des Arbeitnehmers einem der Anzahl der
Beitragsjahre angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals (Abs. 2).
Sind für dreissig oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so
entspricht die Forderung des Arbeitnehmers dem gesamten Deckungskapital
(Abs. 3).
Die Personalfürsorgeeinrichtung legt in ihren Statuten oder in ihrem
Reglement die Höhe der Forderung des Arbeitnehmers für die Anzahl
Beitragsjahre vom vollendeten fünften bis zum dreissigsten Beitragsjahr
fest (Abs. 3bis).
Der Anspruch auf Freizügigkeitsleistung aus Arbeitgeberbeiträgen nach fünf Jahren ist unabhängig von einer eigenen Beitragsleistung
BGE 117 V 214 S. 219
des Arbeitnehmers, sofern sich der Arbeitgeber aufgrund einer Abrede zu einer patronalen Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung bereit erklärt, was insbesondere zutrifft, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund eines Reglementes oder sonstwie ein Anspruch auf bestimmte Vorsorgeleistungen zusteht (RIEMER, Berufliche Vorsorge, S. 109, N. 5; HUMMEL, Die Freizügigkeit in der freiwilligen beruflichen Vorsorge, Diss. St. Gallen 1983, S. 133; BJM 1979 S. 136 ff.).
b) Die gesetzlichen Freizügigkeitsansprüche sind sowohl nach der BVG- als auch nach der OR-Freizügigkeitsordnung bei Auflösung des Arbeitsvertrages dem Arbeitnehmer vorbehaltlos und zwingend garantiert (vgl. Art. 27/28 in Verbindung mit
Art. 6 BVG
für das Obligatorium, Art. 331a/331b in Verbindung mit
Art. 362 OR
für nichtobligatorische Aufgabenbereiche). Das Recht auf die gesetzlichen Freizügigkeitsleistungen besteht unabhängig vom Grund der Beendigung des Arbeitsvertrages, insbesondere auch ungeachtet eines allfälligen Verschuldens des Arbeitnehmers (BRÜHWILER, a.a.O., S. 517; HUMMEL, a.a.O., S. 175). Es geht nicht an, auf dem Wege einer im Gesetz nicht erwähnten Verwirkungsmöglichkeit allfällige Verstösse des Arbeitnehmers gegen den Arbeitsvertrag zu ahnden. Unzulässig wäre denn auch die Reglementsbestimmung einer Vorsorgeeinrichtung, wonach der Arbeitnehmer bei einer fristlosen Entlassung keinen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen aus Arbeitgebermitteln habe. Reglementarische Bestimmungen oder Vereinbarungen einer Vorsorgeeinrichtung haben die zwingenden Minimalvorschriften der BVG- und OR-Freizügigkeitsordnungen zu achten (BRÜHWILER, a.a.O., S. 518).
c) Im vorliegenden Fall bestehen aufgrund von Stiftungsurkunde und Zusatzrenten-Ordnung einerseits klare Rechtsansprüche der Destinatäre auf Vorsorgeleistungen. Andererseits hat sich die Stifterfirma zur alleinigen Finanzierung der Zusatzleistungen an die Mitglieder des Kaders bereit erklärt. Beiträge und Zuwendungen erfolgen laut Art. 5 der Stiftungsurkunde zwar "freiwillig" und "je nach Geschäftsgang", aber auch nach den "Bedürfnissen" der Stiftung auf Kapital zur Finanzierung der Leistungen. Darin ist auch eine grundsätzliche Verpflichtung zur Beitragsleistung zu erblicken, deren Modalitäten frei wählbar sind. Damit sind die Voraussetzungen zur Anwendung von
Art. 331b Abs. 2 OR
erfüllt.
Die Zusatzrenten-Ordnung der Stiftung Pensionierungsfonds enthält in Ziff. 3 eine OR-konforme Regelung der Freizügigkeitsleistung
BGE 117 V 214 S. 220
mit nach Zugehörigkeitsjahren prozentmässig abgestuften Leistungen ab fünftem Jahr. Falls Ziff. 5 der Zusatzrenten-Ordnung, wonach alle Pensionsleistungen nur unter der Bedingung striktester Konkurrenzenthaltung des Destinatärs ausgerichtet werden, sich im Sinne der Vorbringen der Beschwerdegegnerin auch auf die Freizügigkeitsleistungen nach Ziff. 3 der Zusatzrenten-Ordnung beziehen sollte, verstösst sie gegen
Art. 331b Abs. 2 OR
, von dem gemäss
Art. 362 OR
nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf, und kann daher nicht angewendet werden. Der Beschwerdeführer hat daher Anspruch auf die volle reglementarische Freizügigkeitsleistung, ohne dass geprüft werden müsste, ob die in Ziff. 5 der Zusatzrenten-Ordnung statuierte Konkurrenzklausel auch die Freizügigkeitsleistungen betrifft. Immerhin spricht der Umstand, dass Ziff. 5 der Zusatzrenten-Ordnung unter der Überschrift "Verlust der Rentenberechtigung" ausdrücklich nur den Entzug der Pensionsleistungen bei Verstoss gegen das Konkurrenzverbot regelt, dafür, dass bei Erlass dieses Reglementes nicht beabsichtigt war, den Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen von der Konkurrenzenthaltung abhängig zu machen, weil dies gesetzlich unzulässig wäre. Dies deutet darauf hin, dass die Interpretation von Ziff. 5 der Zusatzrenten-Ordnung durch den Beschwerdeführer zutrifft und sich das Konkurrenzverbot nur auf Leistungen bei Eintritt des Versicherungsfalles bezieht.
d) Bei der dargestellten Rechtslage braucht nicht entschieden zu werden, ob die Anwendung der Konkurrenzklausel zu einer Umgehung der relativ zwingenden Bestimmungen des
Art. 340a OR
führt, wonach ein arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot vom Richter eingeschränkt werden kann, sowie des
Art. 340c Abs. 2 OR
, wonach das Konkurrenzverbot dahinfällt, wenn der Arbeitgeber kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer begründeten Anlass dazu gegeben hat. Es erscheint jedoch zumindest fraglich, ob es zulässig ist, bei Fehlen eines Konkurrenzverbotes im Arbeitsvertrag ein solches in das Vorsorgereglement aufzunehmen, könnte sich doch der Arbeitgeber in einem solchen Fall über den Entzug von Versicherungsleistungen schadlos halten, ohne dass der ausscheidende Arbeitnehmer die Möglichkeit hätte, das Konkurrenzverbot richterlich überprüfen zu lassen. Damit würde der dem Arbeitnehmer in
Art. 340a OR
gewährte Schutz vor unbilliger Erschwerung seines wirtschaftlichen Fortkommens in Frage gestellt.
BGE 117 V 214 S. 221
3.
Die von der Beschwerdegegnerin zurückbehaltene Freizügigkeitsleistung in der Höhe von Fr. 136'812.-- war am 1. Juni 1989 fällig. Gemäss Schreiben des Beschwerdeführers vom 30. Mai 1989 stand zu jenem Zeitpunkt sodann auch fest, an welche neue Vorsorgeeinrichtung das Freizügigkeitsguthaben zu überweisen war. Damit sind die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Verzugszinses von 5% ab 1. Juni 1989 erfüllt (
BGE 115 V 37
Erw. 8c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. April 1990 aufgehoben, und die Stiftung Pensionierungsfonds der H. AG wird verpflichtet, zugunsten des Beschwerdeführers an die Angestellten-Pensionskasse der AG S. eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 136'812.--, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juni 1989, zu bezahlen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ia 310
54. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. März 1980 i.S. Ernst gegen Politische Gemeinde Klosters-Serneus, Regierung und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Umzonung eines Grundstückes; Rechtsmittelverfahren.
Eine Pflicht, die Grundeigentümer bei Gesamtrevision von Baugesetz und Zonenplan persönlich zu benachrichtigen, ergibt sich nicht aus
Art. 4 BV
(E. 1a).
Das Bundesgericht kann die Motive des angefochtenen Entscheides sowohl bei Willkür- als auch bei freier Kognition substitutieren (E. 1b).
Ist die Umzonung einer einzelnen Parzelle im Rahmen einer Gesamtrevision des Zonenplanes hinsichtlich der Anfechtungsmöglichkeiten einem Rechtssatz oder einer Verfügung gleichzustellen? Frage offengelassen (E. 3).
Anschliessend an ein kantonales Normenkontrollverfahren kann eine selbständige Nachprüfung der Norm durch das Bundesgericht nur noch stattfinden, wenn das kantonale Verfahren innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgeschrieben ist, innert der üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 106 Ia 310 S. 311
Der in Schaffhausen wohnhafte Othmar Ernst ist Eigentümer der seinerzeit in der Wohnzone W 1 gelegenen Parzelle Nr. 610 in Klosters Platz, die im Rahmen einer Gesamtrevision des kommunalen Baugesetzes und des Zonenplanes als Zone für öffentliche Bauten und Anlagen ausgeschieden wurde. Der Zonenplan-Entwurf lag vom 19. Februar bis 21. März 1973 in der Gemeinde Klosters-Serneus öffentlich auf. Ernst erhob keine Einsprache. Baugesetz und Zonenplan wurden am 29. Juli 1973 von den Stimmbürgern in einer Urnenabstimmung angenommen und am 27. Dezember 1973 von der Bündner Regierung genehmigt.
Othmar Ernst focht am 18. Dezember 1975 die Umzonung seines Grundstückes sowohl mit Verfassungsbeschwerde bei der Regierung als auch mit Rekurs beim kantonalen
BGE 106 Ia 310 S. 312
Verwaltungsgericht an. Die Regierung wies die Beschwerde als unbegründet ab; das Verwaltungsgericht trat dagegen auf den Rekurs nicht ein, da dieser nicht rechtzeitig erhoben worden sei. Beide kantonalen Entscheide sind von Othmar Ernst mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
angefochten worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Die Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes
1.
a) Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht geltend gemacht, er hätte über die vorgesehene Umzonung seiner Parzelle persönlich informiert werden müssen, da er nicht in der Gemeinde Klosters-Serneus wohnhaft sei und von der Zonenplanänderung in besonders schwerer Weise betroffen werde; die zwanzigtägige Rekursfrist habe mangels einer direkten Benachrichtigung erst von dem Tage an zu laufen begonnen, an welchem er von der Umzonung tatsächlich Kenntnis erhalten habe.
Das Verwaltungsgericht ist dieser Argumentation nicht gefolgt und hat ausgeführt, dass eine persönliche Mitteilung, wie sie der Rekurrent verlange, weder vorgeschrieben noch für die Gemeinde zumutbar sei. Bei Gesamtrevision von Bauvorschriften und Zonenplan müsse es genügen, wenn der neue Erlass bzw. die für dessen Anfechtung vorgesehene Frist durch die allgemeinen Publikationsmittel bekanngemacht werde. Diese Auffassung ist jedenfalls nicht verfassungswidrig. Eine Pflicht zur persönlichen Benachrichtigung der einzelnen Grundeigentümer im Rahmen einer Gesamtüberprüfung der Ortsplanung lässt sich nicht aus
Art. 4 BV
herleiten und besteht nur, falls sie im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen ist. Die direkte Avisierung eines zum Rekurs berechtigten Grundeigentümers kann, wie das Bundesgericht im (nicht publ.) Entscheid i.S. Messeeuw vom 24. Mai 1967 für ein Baubewilligungsverfahren festgestellt hat, auch dann nicht verlangt werden, wenn dieser nicht ortsansässig ist und sich beispielsweise im Ausland aufhält. Selbst wenn ein Grundeigentümer nicht in der Gemeinde wohnt, in der sein Grundbesitz liegt, hat er nicht nur die Pflicht, für einen jederzeit den bau-, feuer- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften entsprechenden Zustand seiner
BGE 106 Ia 310 S. 313
Liegenschaften zu sorgen; es obliegt ihm ebenso, sich ständig über die rechtliche Situation seiner Grundstücke auf dem laufenden zu halten und bei einer Änderung der Verhältnisse entweder selbst oder durch einen Beauftragten an Ort die notwendigen Massnahmen zur Wahrung seiner Interessen zu ergreifen (vgl. zit. Entscheid E. 4).
Der Beschwerdeführer glaubt, dass jedenfalls dort eine persönliche Mitteilung an den Grundeigentümer unerlässlich sei, wo der durch die Planänderung verursachte Eingriff besonders schwer wiege. Eine solche Ausnahmeregelung rechtfertigt sich jedoch nicht und müsste zu Schwierigkeiten führen: Die Schwere eines Eingriffs lässt sich nicht in jedem Fall ohne weiteres beurteilen, sie könnte daher kaum als Abgrenzungskriterium dienen, ohne dass Rechtsungleichheiten entstünden. Im übrigen mag zwar erstaunen, dass die Gemeinde Kloster-Serneus nicht in ihrer Eigenschaft als Mieterin der Parzelle Nr. 610 mit dem Beschwerdeführer in Kontakt getreten ist, doch bleibt dieser Umstand ohne Einfluss auf die im zwingenden öffentlichen Recht vorgesehenen Bestimmungen über Beginn und Lauf der Rechtsmittelfrist. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
b) Die Beschwerde Ernsts müsste aber auch dann abgewiesen werden, wenn der Begründung des Verwaltungsgerichtsentscheides nicht zugestimmt werden könnte, da nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf den dem Verwaltungsgericht unterbreiteten Rekurs ohnehin nicht einzutreten war.
Das Verwaltungsgericht hat zur Frage der eigenen Zuständigkeit nicht ausdrücklich Stellung genommen, doch ist es bei seinem Entscheid offenbar von der damals noch geübten Praxis der Kompetenzaufteilung zwischen Regierung und Verwaltungsgericht ausgegangen. Nach dieser standen dem Grundeigentümer zur Anfechtung eines neu geschaffenen oder abgeänderten Zonenplanes zwei Wege offen: Der Eigentümer konnte im Genehmigungsverfahren Einsprache erheben, welche von der Regierung als Genehmigungsbehörde in Sachen Ortsplanung (Art. 37 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes) als verfassungsrechtliche Beschwerde entgegengenommen wurde (vgl. Art. 3 der Verordnung über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor der Regierung vom 30. November 1966, VVV). Allerdings prüfte die Regierung
BGE 106 Ia 310 S. 314
nur, ob die Konzeption des Planes allgemein dem öffentlichen Interesse entspreche. Rügen "individuell-konkreter Natur" (wie Verletzung von Treu und Glauben, Verstoss gegen die Rechtsgleichheit), die auf eine örtlich beschränkte Plankorrektur abzielten, waren innerhalb von zwanzig Tagen seit der Publikation des Genehmigungsbeschlusses der Regierung mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anzubringen. Das Verwaltungsgericht leitete seine Zuständigkeit zur Beurteilung solcher Rekurse ausschliesslich aus Art. 13 lit. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes (Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 9. April 1967, VGG) ab und schloss daher von der Regierung angeordnete Planänderungen von der Überprüfung aus (vgl.
BGE 104 Ia 182
ff. E. 2b mit Hinweisen; KISTLER, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1959, S. 45 f. N. 74).
Diese Aufspaltung des Anfechtungsverfahrens ist in
BGE 104 Ia 181
ff. (Hitz gegen Gemeinde Parpan) aus Erwägungen, die hier nicht zu wiederholen sind, als verfassungswidrig erklärt worden. In jenem Entscheid wurde ausgeführt, dass es nach dem kantonalen Recht sowie aufgrund von
Art. 4 und 22ter BV
der Regierung obliege, die Rechtmässigkeit eines Zonenplanes vollumfänglich zu überprüfen, und dass eine nachträgliche Anfechtung des Regierungsentscheides vor Verwaltungsgericht gemäss
Art. 13 lit. b VGG
ausgeschlossen sei.
Dagegen ist die Frage ausdrücklich offengelassen worden, ob das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung von Rekursen gegen individuell-konkrete Anwendungsakte der Gemeinde - insbesondere im Baubewilligungsverfahren - vorfrageweise die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit eines Zonenplanes noch überprüfen könne (a.a.O., E. 2d am Ende).
Nach dieser Rechtsprechung war das Bündner Verwaltungsgericht zur Behandlung der von Ernst erhobenen Rügen, die sich gegen den Zonenplan der Gemeinde selbst und nicht gegen einen Anwendungsakt richteten, unzuständig. Die staatsrechtliche Beschwerde könnte auch aus diesem Grunde abgewiesen werden, obschon das Verwaltungsgericht seinen Nichteintretensentscheid anders motiviert hat und selbst wenn diesen Motiven nicht zuzustimmen wäre: Die Aufhebung eines mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtenen Entscheides rechtfertigt sich bloss, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist, nicht schon, wenn sich die Begründung als unhaltbar
BGE 106 Ia 310 S. 315
erweist. Das Bundesgericht hat deshalb die Möglichkeit, die Motive des umstrittenen Entscheides zu ersetzen, und zwar nicht nur auf Willkürrüge hin (vgl.
BGE 103 Ia 581
f. E. 5,
BGE 94 I 311
f. E. 4 mit Hinweisen,
BGE 86 I 269
,
BGE 77 I 46
E. 3), sondern auch dort, wo ihm freie Kognition zusteht (Entscheid vom 16. Februar 1972 i.S. Patriziato di Dalpe, E. 3, publ. in Borghi; Giurisprudenza amministrativa ticinese, S. 105 f.; vgl.
BGE 96 I 549
E. 3). Allerdings muss in diesen Fällen die substituierte Begründung freier Überprüfung standhalten und ist von der Möglichkeit des Austauschs der Motive, da die freie Auslegung des kantonalen Rechts in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht, zurückhaltend und einzig dann Gebrauch zu machen, wenn die rechtliche Situation als klar erscheint.
Im vorliegenden Fall könnte sich lediglich fragen, ob den Parteien vor der Urteilsfällung hätte Gelegenheit eingeräumt werden müssen, zur vorgesehenen Abänderung der Motive Stellung zu nehmen. Dies war jedoch nicht erforderlich. Es konnte den Parteien nicht entgehen, dass der Entscheid Hitz gegen Gemeinde Parpan, der in der Amtlichen Sammlung publiziert worden ist, für den Ausgang ihres Rechtsstreites von Bedeutung sein konnte. Hätten sie sich zu den darin aufgeworfenen Fragen äussern wollen, so hätte es an ihnen gelegen, einen entsprechenden Vorstoss zu unternehmen. II. Die Beschwerde gegen den Entscheid der Regierung
2.
Die Umzonung der Parzelle Nr. 610 ist von Othmar Ernst nicht nur mit Rekurs ans Verwaltungsgericht, sondern auch mit einer an die Regierung gerichteten verfassungsrechtlichen Beschwerde angefochten worden. Diese Beschwerde ist ein Rechtsmittel besonderer Art:
Nach
Art. 3 VVV
hat die verfassungsrechtliche Beschwerde den Zweck, "die Beseitigung eines verfassungs- oder gesetzwidrigen Zustandes durch Entscheid der Regierung herbeizuführen". Daraus ergibt sich, dass die Bezeichnung "verfassungsrechtliche Beschwerde" zu eng ist, da nicht nur Verfassungs-, sondern auch einfache Rechtswidrigkeit gerügt werden darf (vgl. HATZ, Der Rechtsschutz in Baurechtssachen im Kt. Graubünden, Diss. Zürich 1972, S. 120 N. 40a; KISTLER, a.a.O., S. 65, 85). Gemäss
Art. 4 VVV
kann mit der verfassungsrechtlichen Beschwerde heute, nach Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit,
BGE 106 Ia 310 S. 316
einerseits noch die Aufhebung rechtswidriger rechtssetzender Erlasse von Gemeinden, von anderen Körperschaften und selbständigen Anstalten des kantonalen öffentlichen Rechts beantragt (lit. a) und andererseits die Intervention in Fällen verlangt werden, in denen die Regierung durch Verfassung oder Gesetz zum Einschreiten von Amtes wegen ermächtigt ist (lit. b).
Die Einreichung einer verfassungsrechtlichen Beschwerde ist grundsätzlich an keine Frist gebunden. Eine Ausnahme gilt einzig für die Anfechtung kommunaler und anderer Erlasse gemäss
Art. 4 lit. a VVV
, die innert zwanzig Tagen zu erfolgen hat, soweit nicht die Verletzung zwingender Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen materiellen Rechts geltend gemacht wird (
Art. 5 VVV
). Diese Bestimmung wird offenbar so ausgelegt, dass die Beschwerdefrist von zwanzig Tagen nur dann einzuhalten ist, wenn eine Verletzung kommunaler Verfahrensvorschriften beanstandet wird (RASCHEIN, Bündnerisches Gemeindrecht, S. 143 f.).
3.
Obschon der Beschwerdeführer formell nur einen Antrag auf Aufhebung des Regierungsentscheides stellt und nicht auch ausdrücklich die Abänderung des Zonenplanes verlangt, richtet sich seine Beschwerde offensichtlich gegen den Zonenplan selbst bzw. gegen die als verfassungswidrig bezeichnete Einzonung seines Grundstückes.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt der Plan, insbesondere der Zonenplan, eine Anordnung besonderer Natur dar, welche hinsichtlich der Anfechtungsmöglichkeiten weder dem Rechtssatz noch der Verfügung generell gleichgestellt werden kann. Dass für die Anfechtung von Rechtsnormen und Verfügungen nicht die gleichen Grundsätze Anwendung finden, die Verfassungsmässigkeit einer Verfügung nur unmittelbar nach deren Erlass, jene einer Rechtsnorm dagegen auch noch im Anschluss an einen konkreten Anwendungsakt vor Bundesgericht in Frage gestellt werden darf, ist - wie schon in
BGE 90 I 353
(Binda gegen Comune di Sementina) dargelegt - nicht so sehr auf die Wesensunterschiede der beiden Rechtsinstitute zurückzuführen. Diese Ordnung beruht vielmehr auf der Überlegung, dass der Einzelne bei Erlass einer Rechtsnorm im allgemeinen noch nicht weiss, ob und wie sie ihn eines Tages treffen wird, und er sich erst auf einen konkreten Anwendungsakt hin veranlasst sieht, die diesem Akt
BGE 106 Ia 310 S. 317
zugrundeliegende Vorschrift anzufechten (vgl. auch
BGE 104 Ia 175
mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat hieraus geschlossen, dass auch für die Frage, ob ein Zonenplan nicht nur nach dessen Erlass, sondern bei späterer Anwendung noch anfechtbar sei, darauf abgestellt werden müsse, ob sich der Betroffene schon bei Planerlass über die ihm auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und ob er im damaligen Zeitpunkt die Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen. Allerdings muss, wie weiter festgestellt worden ist, die Gültigkeit des Zonenplanes stets dann noch in Zweifel gezogen werden können, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Ortsplanung geändert werden oder wenn sich die tatsächliche Situation seit Erlass des Zonenplanes in solcher Weise entwickelt hat, dass das öffentliche Interesse an den auferlegten Eigentumsbeschränkungen dahingefallen sein könnte (
BGE 90 I 354
ff.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 395 f., 411 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 65 ff.).
In anderen Entscheiden, in denen sich das Bundesgericht mit Gesamtrevisionen von Zonenplänen zu befassen hatte, ist ausgeführt worden, dass sich derart weiträumige Planungen dem verordnungsmässigen Rechtssatz näherten und daher bei Planänderungen nicht die Grundsätze über den Widerruf von Verwaltungsakten angewendet, sondern die Gesichtspunkte beachtet werden müssten, die für die Abänderung baurechtlicher Normen im allgemeinen massgebend seien (
BGE 94 I 350
E. 5; Entscheid vom 11. Februar 1970, publ. in ZBl 72/1971 S. 305). Aus ähnlichen Überlegungen ist in
BGE 98 Ia 31
E. 1 der Ausschluss der in einer engeren Grundwasserschutzzone gelegenen Grundstücke aus dem Baugebiet einem Erlass gleichgestellt und in
BGE 99 Ia 714
E. 4 dem Grundeigentümer das Recht zugestanden worden, die Einzonung seiner Grundstücke im Anschluss an eine Zonenplan-Erneuerung anzufechten, auch wenn sich gegenüber der bisherigen Ordnung materiell keine Änderung ergeben und der Eigentümer den früheren Plan seinerzeit nicht beanstandet hat.
Im vorliegenden Fall ist die Umzonung der Parzelle Nr. 610 ebenfalls im Rahmen einer Revision des gesamten Zonenplanes vorgenommen worden. Es stellt sich daher die Frage, ob auch hier die für die Anfechtung von Rechtssätzen geltenden Prinzipien zu beachten seien oder ob in Anlehnung an den Entscheid
BGE 106 Ia 310 S. 318
Binda zunächst zu untersuchen sei, in welchem Zeitpunkt sich der Beschwerdeführer über die ihm auferlegte Eigentumsbeschränkung Rechenschaft geben konnte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da unabhängig davon, ob die Zonenplanänderung als Erlass oder als Verfügung behandelt wird, die dagegen eingereichte Beschwerde - wie im folgenden zu zeigen ist - nicht zum Erfolg führen kann.
5.
Zonenplanänderung als Erlass:
Vorweg ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer gegen die Umzonung gerichtete staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig erhoben worden sei:
Das Bundesgericht hat unlängst entschieden (
BGE 103 Ia 360
ff.), dass das in
Art. 86 Abs. 2 OG
umschriebene Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch für die Anfechtung von Erlassen gelte. Steht dem Beschwerdeführer ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung, das zur Aufhebung der angefochtenen Norm führen kann, so hat er dieses zu ergreifen, bevor er das Bundesgericht anruft. Staatsrechtliche Beschwerde kann erst im Anschluss an den kantonalen Normenkontrollentscheid erhoben und mit ihr nicht bloss die Aufhebung des kantonalen Urteils, sondern auch des angefochtenen Erlasses selbst verlangt werden (
BGE 101 Ia 491
E. 9,
BGE 98 Ia 405
Nr. 64). Wieweit allerdings eine kantonale Vorschrift auch dann noch unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, wenn das vorgängig durchzuführende kantonale Normenkontrollverfahren nicht sofort nach Erlass der Norm, sondern - falls es an keine Frist gebunden ist - erst Monate oder Jahre später eingeleitet wird, ist bisher noch nicht entschieden worden (vgl.
BGE 103 Ia 364
E. 1a). Die Frage ist hier zu beantworten, da der Beschwerdeführer gegen den Zonenplan der Gemeinde Klosters-Serneus erst rund zwei Jahre nach dessen Genehmigung und Publikation verfassungsrechtliche Beschwerde erhob.
a) Das Bundesgericht ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Aufhebung einer kantonalen Rechtsnorm auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur zulässig ist, wenn die Normenkontrolle direkt anschliessend an den Erlass des Rechtssatzes erfolgt: entweder sofort nach der Veröffentlichung der Norm, wenn das kantonale Recht ein Verfahren
BGE 106 Ia 310 S. 319
zur direkten Normenüberprüfung nicht kennt, oder im Anschluss an den Entscheid des kantonalen Verfassungsrichters, falls das kantonale Normenkontrollverfahren seinerseits unmittelbar auf den Erlass des Rechtssatzes hin eingeleitet wurde. Dagegen hat sich das Bundesgericht nie als befugt erachtet, einen ihm erst später, in einem Anwendungsfall zur Überprüfung vorgelegten Rechtssatz zu kassieren; es hat sich stets darauf beschränkt, die verfassungswidrige Vorschrift als unbeachtlich zu bezeichnen, sie aber fortbestehen zu lassen und nur den direkt angefochtenen Anwendungsakt aufzuheben. Von der Aufhebung einer kantonalen Rechtsnorm wird selbst dort abgesehen, wo diese nicht bloss im konkreten Einzelfall verfassungswidrig gehandhabt worden ist, sondern sich jeder verfassungskonformer Auslegung entzieht und daher eine weitere Anwendung durch die kantonalen Instanzen praktisch ausgeschlossen ist. Es stünde zu diesem System in Widerspruch, wenn nun das Bundesgericht in den Kantonen mit unbefristeter Normenkontrolle die generell-abstrakten Vorschriften noch Jahre nach deren Erlass direkt zu überprüfen und aufzuheben hätte. Der blosse Umstand, dass einzelne Kantone das Verfahren zur Überprüfung rechtssetzender Erlasse in besonderer Weise, anders als im üblichen Anfechtungsverfahren, regeln, rechtfertigt ein Abweichen des Bundesgerichtes von der bisherigen Ordnung nicht.
b) Auch das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers verlangt nicht, dass die Verfassungs- oder Gesetzmässigkeit eines kantonalen Erlasses auch nach unbestimmt langer Geltungsdauer auf Antrag vom Bundesgericht noch selbständig überprüft werde. Das Institut der nicht fristgebundenen abstrakten Normenkontrolle dient weniger dem Schutze des einzelnen Rechtsunterworfenen als vielmehr dem Interesse an einer mängelfreien Rechtsordnung. Dem Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers ist vollauf Genüge getan, wenn anschliessend an die Anwendung eines Erlasses vorfrageweise auch noch die Verfassungsmässigkeit dieser Norm überprüft werden kann.
c) Ausschlaggebend ist schliesslich, dass sich die Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Normenkontrollentscheid, der erst Monate oder Jahre nach der Publikation des angefochtenen Erlasses provoziert worden ist, nicht mit der Bestimmung von
Art. 89 OG
vereinbaren lässt, welche die Anfechtung von Erlassen nur binnen einer bestimmten
BGE 106 Ia 310 S. 320
Frist zulässt, die mit Bekanntmachung der Norm zu laufen beginnt. Zwar verlängert sich die in
Art. 89 OG
vorgesehene Anfechtungsfrist in den Fällen, in denen ein kantonales Normenkontrollverfahren zur Verfügung steht und davon nach
Art. 86 Abs. 2 OG
vor Anrufung des Bundesgerichtes Gebrauch zu machen ist, schon um die Dauer dieses kantonalen Verfahrens. Würde aber auch dann noch auf ein mit staatsrechtlicher Beschwerde gestelltes Normenkontrollbegehren eingetreten, wenn das Prüfungsverfahren im Kanton an keine Frist gebunden und erst lange nach der Publikation des angefochtenen Erlasses angehoben worden ist, bedeutete dies, dass der Beschwerdeführer nicht nur den Zeitpunkt des kantonalen Verfahrens, sondern auch den Fristenlauf zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde nach eigenem Gutdünken bestimmen könnte. Eine solche Lösung verstiesse gegen
Art. 89 OG
und allgemein gegen die bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, gemäss denen sich Beginn und Lauf einer Frist nach Kriterien richten, die vom Willen des Beschwerdeführers unabhängig sind; sie führte zum Ergebnis, dass bundesrechtliche Normen durch kantonale Prozessvorschriften ihres Sinnes praktisch entleert würden (vgl. auch KOTTUSCH, Zum Verhältnis von Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Diss. Zürich 1973, S. 163 f.).
Daraus ergibt sich, das anschliessend an ein kantonales Normenkontrollverfahren eine selbständige Nachprüfung der Norm durch das Bundesgericht nur noch vorgenommen werden kann, wenn das kantonale Verfahren innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgeschrieben ist, innert der üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist.
e) Baugesetz und Zonenplan der Gemeinde Klosters-Serneus sind in der Volksabstimmung vom 29. Juli 1973 angenommen und von der Bündner Regierung am 27. Dezember 1973 genehmigt worden. Im Regierungsbeschluss wurde die Gemeinde angewiesen, Datum und wesentlichen Inhalt der Genehmigung in geeigneter Form zu publizieren. Dass diese Veröffentlichung ordnungsgemäss stattfand, ist vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden.
Der Beschwerdeführer reichte am 18. Dezember 1975, also erst zwei Jahre nach Genehmigung des Zonenplanes verfassungsrechtliche Beschwerde ein und hat anschliessend an den
BGE 106 Ia 310 S. 321
Regierungsentscheid staatsrechtliche Beschwerde erhoben. In dieser bringt er einzig Rügen materiell-rechtlicher Art vor. Auf die Beschwerde kann daher, wie dargelegt, wegen Verspätung nicht eingetreten werden.
6.
Zonenplanänderung als Verfügung:
Angenommen, die Umzonung der Parzelle Nr. 610 sei im Anfechtungsverfahren einer Verfügung gleichzustellen, hatte die Bündner Regierung die eingereichte verfassungsrechtliche Beschwerde nur im Hinblick auf
Art. 4 lit. b VVV
zu prüfen, da die Beschwerde im Sinne von
Art. 4 lit. a VVV
einzig zur Anfechtung rechtssetzender Erlasse dient. Mit der verfassungsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 4 lit. b kann die Regierung dort zur Intervention veranlasst werden, wo sie schon von Amtes wegen zum Einschreiten ermächtigt ist. Die Beschwerde wird auch dann als Anzeige entgegengenommen, wenn der Beschwerdeführer kein eigenes Rechtsschutzinteresse ausweist (KISTLER, a.a.O., S. 64 f. N. 95 mit Hinweisen; HATZ, a.a.O. S. 119 ff., RASCHEIN, a.a.O., S. 143). Inwieweit die Regierung zur Behandlung einer solchen Beschwerde verpflichtet ist und der Beschwerdeführer Anspruch auf einen Entscheid hat, ist unklar. Unklar ist daher auch, ob die verfassungsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 4 lit. b VVV
ein eigentliches Rechtsmittel darstellt oder bloss die Wesenszüge einer Aufsichtsbeschwerde trägt. Wäre sie als Aufsichtsbeschwerde zu betrachten, so wäre der Entscheid der Bündner Regierung über die von Othmar Ernst eingereichte Beschwerde der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da der Beschluss einer Aufsichtsbehörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen, nach ständiger Rechtsprechung nicht Anfechtungsobjekt einer staatsrechtlichen Beschwerde sein kann (
BGE 90 I 230
f.;
BGE 102 Ib 84
f. mit Hinweisen). Müsste der Regierungsbeschluss jedoch als Rechtsmittelentscheid gelten und auf die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden, so wäre diese aus folgenden Gründen abzuweisen:
Die Regierung hat in ihrer Beschwerdeantwort darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer seine Interessen im Genehmigungsverfahren hätte wahrnehmen sollen und dass die nachträglich eingereichte Beschwerde, wie das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid ausgeführt habe, nicht mehr zuzulassen
BGE 106 Ia 310 S. 322
sei. Diese Begründung lässt sich, wie bereits festgestellt worden ist (E. 1a), nicht beanstanden und hätte es der Regierung erlaubt, einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Daran ändert nichts, dass die verfassungsrechtliche Beschwerde an sich jederzeit erhoben werden kann. Die verfassungsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 4 lit. b VVV
ist nur in den Fällen gegeben, in denen die Regierung aufgrund der Verfassung oder eines Gesetzes von Amtes wegen einschreiten darf. Nun ist es jedenfalls nicht willkürlich anzunehmen, dass die Regierung - deren frühere Befugnis zur Überprüfung der kommunalen Entscheide bei Schaffung der Verwaltungsgerichtsbarkeit ans Verwaltungsgericht überging (vgl.
Art. 13 lit. a VGG
; Art. 42 lit. b der Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat vom 1. Dezember 1942) - nicht ermächtigt sei, eine von der Gemeinde erlassene Verfügung, die bereits in Rechtskraft erwachsen ist, von Amtes wegen aufzuheben. Es scheint im übrigen klar, dass der verfassungsrechtlichen Beschwerde im Sinne von
Art. 4 lit. b VVV
als besonderem Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelf nicht missbräuchlich die Funktion eines ordentlichen Rechtsmittels übertragen werden kann, wenn dieses nicht rechtzeitig ergriffen worden ist, so wenig wie ein Revisionsverfahren zum Vorbringen von Gründen benutzt werden kann, die bereits im ordentlichen Rekursverfahren gegen den Entscheid hätten geltend gemacht werden können (vgl.
BGE 98 Ia 573
).
Durfte die Regierung demnach mit einer haltbaren Begründung das Eintreten auf die verfassungsrechtliche Beschwerde ablehnen, so hat das Bundesgericht keinen Anlass, sich mit den Einwendungen des Beschwerdeführers zu befassen. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Bündner Regierung ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.
Nach dem Gesagten hat das Bundesgericht weder die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes noch die gegen den Regierungsbeschluss erhobenen Rügen materiell-rechtlicher Natur zu behandeln. Von einer Prüfung dieser Vorbringen kann umso eher abgesehen werden, als die Gemeinde Klosters-Serneus nach ihren eigenen Erklärungen den Zonenplan einer neuen umfassenden Prüfung unterziehen will und der Beschwerdeführer die gegenwärtige Einzonung seiner Parzelle bei dieser Gelegenheit erneut in Frage stellen kann.


header:
Urteilskopf
123 II 268
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 juin 1997 dans la cause Office fédéral de la police contre Chambre d'accusation du canton de Genève, X. et E. SA (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe;
Art. 74a IRSG
; Herausgabe des Erzeugnisses aus einer strafbaren Handlung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem die Prüfung eines Rechtshilfegesuches bis zum Abschluss eines innerstaatlichen Strafverfahrens provisorisch aufgeschoben wird (E. 1b).
Voraussetzungen der Herausgabe des Erzeugnisses aus einer strafbaren Handlung (E. 4a).
Die Angaben der ersuchenden Behörde erlauben im vorliegenden Fall den sicheren Nachweis der deliktischen Herkunft der beschlagnahmten Gegenstände und des rechtmässigen Eigentümers nicht; die Herausgabe kann daher nur aufgrund eines Einziehungsentscheides im ersuchenden Staat erfolgen (E. 4b/aa).
Auch die Bedürfnisse des innerstaatlichen Verfahrens stehen im vorliegenden Fall einer Herausgabe entgegen (E. 4b/bb).
Die im Rahmen des Strafverfahrens angeordnete Beschlagnahmung genügt für die Erhaltung des bestehenden Zustandes (E. 4b/dd).
Die Behörde hat dem Gebot der raschen Erledigung Rechnung zu tragen (E. 4c) und wird über ein neues Gesuch um Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände zu Beweiszwecken zu befinden haben (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 123 II 268 S. 269
Saisi d'une demande d'entraide judiciaire émanant du Procureur de la République près le Tribunal de première instance de Latina (Italie), le Juge d'instruction du canton de Genève a fait procéder, le 13 septembre 1995, à la perquisition de locaux loués par la société panaméenne E. SA au Port franc de Genève, et susceptibles de contenir des objets d'art anciens volés en Italie. La saisie de ces objets a été ordonnée. Des photographies de l'ensemble des oeuvres ont été remises aux enquêteurs italiens, présents à la perquisition.
Le 20 septembre 1995, une procédure pénale a été ouverte à Genève, contre inconnu, pour recel. Dans ce cadre, le juge d'instruction genevois a ordonné, le 9 octobre 1995, la saisie conservatoire de l'ensemble des objets se trouvant dans les locaux de E. SA, et en a interdit l'accès.
Le 15 novembre 1995, le Procureur de Latina a adressé au Juge d'instruction du canton de Genève une nouvelle demande d'entraide, dans le cadre d'une enquête pénale dirigée contre l'ayant droit de la société E. SA, X., marchand d'art italien soupçonné de recel.
BGE 123 II 268 S. 270
Un premier examen des photographies avait permis d'identifier trois chapiteaux appartenant à la commune de Rome; les deux premiers auraient été volés dans la zone archéologique d'Ostia Antica le 9 décembre 1983; le troisième aurait été volé le 20 juin 1984 à la Villa Celimontana (Rome). L'autorité requérante désire obtenir tous les documents saisis au Port franc; elle demande le maintien de la saisie et des scellés, jusqu'à ce que la provenance des objets ait pu être déterminée.
Le 15 mars 1996, l'autorité requérante a complété sa demande en produisant un rapport scientifique de la Surintendance de Rome pour l'Etrurie méridionale. Il en ressortirait que tous les biens saisis, d'une grande valeur archéologique, proviendraient à 90% de vols dans les zones archéologiques du Latium; il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. L'autorité requérante demande la remise de l'ensemble de ces pièces à la division de la Protection du patrimoine artistique de la police romaine, et leur prise en charge par une société de transports internationaux.
Par ordonnance du 4 juin 1996, le juge d'instruction est entré en matière sur la demande de remise. Il a ordonné la saisie des objets se trouvant au Port franc de Genève, et leur transfert à disposition de l'autorité judiciaire italienne. Les faits exposés dans la demande pouvaient être qualifiés de vols, voire de recels.
Par ordonnance du 22 novembre 1996, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, sur recours de X. et de E. SA, annulé cette décision. Compte tenu des avis produits, il n'apparaissait pas hautement vraisemblable que les pièces saisies proviennent d'une infraction, le rapport produit par l'autorité requérante paraissant sujet à caution. Les conditions d'une remise au titre de produit d'une infraction n'apparaissaient en l'état pas réalisées. Il convenait d'instruire en priorité la procédure nationale afin de connaître la provenance des objets, et de déterminer, le cas échéant, si leurs acquéreurs étaient de bonne foi. Il ne pourrait être statué sur l'admissibilité et l'exécution de l'entraide judiciaire qu'à l'issue de la procédure nationale; la saisie du 4 juin 1996 devait être annulée, et le séquestre pénal rétabli.
L'Office fédéral de la police forme un recours de droit administratif contre cet arrêt. Il conclut, principalement à la remise à l'Etat requérant des trois chapiteaux et des autres objets archéologiques découverts à Genève, à condition qu'il n'y ait pas de confiscation en Suisse, subsidiairement au maintien de la saisie provisoire
BGE 123 II 268 S. 271
ordonnée le 4 juin 1996, et à la remise des objets à titre de moyens de preuve, à condition que l'Etat requérant s'engage à les restituer à l'issue de son enquête.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Selon l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), le recours de droit administratif est, sauf disposition contraire de la loi, directement ouvert contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance. L'OFP a qualité pour recourir en vertu de l'
art. 25 al. 3 EIMP
(cf. aussi l'
art. 80h let. a EIMP
, nouvelle teneur du 4 octobre 1996, en vigueur dès le 1er février 1997).
b) Pour les intimés, la décision attaquée serait une décision incidente, car elle ne mettrait pas un terme à la procédure d'entraide, mais ne ferait que surseoir à son exécution jusqu'à l'issue de la procédure pénale nationale. Le recours serait irrecevable, faute, d'une part, d'un préjudice irréparable (
art. 45 al. 1 PA
) et, d'autre part, d'avoir été déposé dans le délai de dix jours prescrit à l'
art. 106 al. 1 OJ
. Pour l'OFP, la décision attaquée constituerait un jugement partiel, soit une décision finale attaquable dans les trente jours dès sa notification.
aa) La décision attaquée a pour effet l'annulation de l'ordonnance d'entrée en matière et de clôture rendue par le juge d'instruction, ce dernier étant invité à statuer à nouveau à l'issue de la procédure nationale. La cour cantonale a considéré que la transmission des objets saisis à l'Etat requérant était prématurée, mais elle a réservé la possibilité d'une nouvelle décision dans ce sens; elle n'a donc pas mis un terme définitif à la procédure d'entraide. Sa décision, assimilable à une suspension de la procédure, revêt un caractère incident (
ATF 116 Ia 154
consid. 2a p. 157), et on ne saurait la qualifier de jugement partiel, puisqu'elle ne se prononce pas sur les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire, et ne donne aucune instruction qui pourrait lier le juge d'instruction sur ce point.
bb) La jurisprudence tient toutefois pour recevables les recours dirigés contre les décisions par lesquelles l'autorité suspend une procédure, ou décide de surseoir à statuer. Dans ces cas en effet, il doit pouvoir être remédié immédiatement à un retard injustifié lorsque l'autorité suspend sans raison suffisante le traitement d'une procédure; le recours est également ouvert lorsque l'autorité décide formellement de reporter la décision, en l'espèce relative à l'octroi de
BGE 123 II 268 S. 272
l'entraide judiciaire (
ATF 120 III 143
consid. 1; SJ 1995 p. 740, concernant l'
art. 87 OJ
); tel est le sens du présent recours, l'OFP prétendant qu'il pouvait être immédiatement donné suite à la demande présentée par le Parquet de Latina. Dans ce cas, l'inaction reprochée violerait le droit fédéral, qui exige notamment un traitement rapide des demandes d'entraide judiciaire (cf. l'art. 17a [nouveau] EIMP, qui impose à l'autorité de statuer "sans délai" - al. 1 -, et permet à l'OFP de recourir contre un refus ou un retard à statuer - al. 3). En dépit du caractère incident de l'arrêt attaqué, le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre le refus, même provisoire, d'entrer en matière sur une demande d'entraide judiciaire.
cc) Selon l'
art. 106 al. 1 OJ
, le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. Toutefois, en matière d'entraide judiciaire, la pratique s'en tenait généralement, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'EIMP, à un délai de recours de trente jours, y compris à l'égard des décisions incidentes telles, par exemple, que les décisions d'entrée en matière. Les nouvelles dispositions, applicables en principe immédiatement aux procédures pendantes au jour de leur entrée en vigueur (
art. 110a EIMP
), prévoient maintenant expressément le délai de dix jours pour les recours dirigés contre une décision incidente (
art. 80k EIMP
). Certes, l'ordonnance attaquée, rendue sous l'empire de l'ancien droit, comporte l'indication de la voie du recours de droit administratif, avec un délai de trente jours. Toutefois, même si le caractère incident de la décision attaquée était peu évident, on peut se demander si l'office recourant, spécialisé dans le domaine de l'entraide judiciaire, pouvait sans autre se fier à l'indication erronée du délai de recours. Compte tenu de l'issue de la cause sur le fond, la question peut demeurer indécise.
La décision du juge d'instruction, soumise par les intimés à la cour cantonale, concerne la remise des pièces saisies à l'Etat requérant, au titre exclusif du produit de l'infraction. L'arrêt attaqué s'en tient à cette seule question, et l'examen de la cour de céans doit également s'y limiter. Il y a lieu de rechercher si, en l'absence d'une décision de confiscation rendue dans l'Etat requérant, une remise immédiate est envisageable, sans se demander, en l'état, si une remise pourrait être envisagée à un autre titre.
3.
Pour la Chambre d'accusation, il n'est pas hautement vraisemblable que les pièces saisies soient le produit d'une infraction; les avis d'experts produits par les intimés permettraient de douter des conclusions figurant dans le rapport annexé à la demande d'entraide.
BGE 123 II 268 S. 273
Toutefois, ces objets étant susceptibles de provenir d'un recel et de faire l'objet d'une confiscation selon l'
art. 59 CP
, il faudrait donner la priorité à la procédure pénale pendante en Suisse; l'instruction permettrait de déterminer la provenance des objets, et, le cas échéant, si X. peut se prétendre acquéreur de bonne foi. Dans l'intervalle, il faudrait surseoir à l'examen de la demande d'entraide. La saisie provisoire ordonnée comme mesure d'entraide devrait céder le pas au séquestre pénal ordonné le 9 octobre 1995.
a) L'OFP relève que les trois chapiteaux saisis proviendraient effectivement de deux vols commis à des dates précises et dans des sites archéologiques déterminés. Commerçant d'objets d'art, X. ne pourrait prouver sa bonne foi. Il n'y aurait pas lieu d'exiger un jugement de confiscation dans l'Etat requérant, car la situation serait en l'espèce dénuée d'ambiguïté. Le principe de la territorialité commanderait aussi la remise des objets, vu les points de rattachement (provenance des objets, nationalité et domicile de X.) avec l'Italie. L'art. 8 de la Convention no 141 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci après: la Convention 141, RS 0.311.53) commanderait également une remise à l'Etat italien. L'OFP estime aussi que la levée de la saisie ne se justifiait pas, cette mesure pouvant coexister avec le séquestre pénal. L'office cite encore l'art. 10 de la Convention européenne, revisée à La Vallette le 16 janvier 1992, pour la protection du patrimoine archéologique, en vigueur pour la Suisse depuis le 28 septembre 1996 (RS 0.440.5/RO 1996, 2965). Cette disposition énonce divers engagements des parties contractantes en matière de prévention de la circulation illicite d'éléments du patrimoine archéologique. Enfin, il se justifierait, selon l'OFP, de transmettre les objets saisis au titre de moyens de preuve, afin notamment de permettre aux experts italiens de déterminer la provenance exacte de l'ensemble des pièces. L'Etat requérant pourrait s'engager à les restituer. Dans sa réplique, l'OFP indique que, par requête du 13 février 1997, l'autorité requérante a demandé une telle remise à titre de moyen de preuve, en vue du procès qui devrait s'ouvrir le 23 juin 1997 contre X. Il fait encore état d'une autre demande d'entraide tendant à obtenir des dépositions à Genève.
b) Les intimés se réfèrent aux arguments soulevés dans leur recours cantonal. Ils invoquent notamment l'
art. 5 al. 1 let. a EIMP
(les infractions n'auraient pas été commises en Italie), les
art. 28 al. 2 let. b EIMP
et 14 CEEJ (état de fait insuffisant), l'
art. 12 EIMP
(défaut d'inventaire) et l'
art. 76 let
. c EIMP (attestation de licéité);
BGE 123 II 268 S. 274
ils reprochent au juge d'instruction de ne pas leur avoir permis de participer aux actes d'exécution, d'avoir violé leurs droits de parties et d'avoir prononcé la clôture sans avoir préalablement rendu de décision d'entrée en matière. S'agissant d'oeuvres d'art acquises de manière licite, le principe de la double incrimination serait, selon eux, violé. La demande ne respecterait pas non plus le principe de la proportionnalité, car elle procéderait d'une recherche indéterminée de preuves. Les intimés s'opposent à une remise, tant au titre de produit de l'infraction, que comme moyens de preuve. X. soutient être en mesure de prouver concrètement sa bonne foi; dans leur grande majorité, les objets saisis ne proviendraient pas d'Italie.
4.
a) L'art. 74 al. 2 aEIMP prévoyait la remise à l'Etat requérant des "autres" objets et valeurs qui proviennent d'une infraction, en vue de leur restitution aux ayants droit, même en dehors de toute procédure pénale. Comme le relève la cour cantonale, cette dernière possibilité est réservée aux cas où la situation est dépourvue d'ambiguïté, par exemple lors d'un flagrant délit. Dans les cas ordinaires, dans lesquels la situation doit encore être éclaircie, la remise ne peut avoir lieu qu'en exécution d'une décision étrangère de confiscation définitive et exécutoire (
art. 94 EIMP
). La nouvelle réglementation n'apporte pas de modification essentielle sur ce point; l'art. 74a (nouveau) EIMP permet la remise de l'objet saisi à titre conservatoire par l'Etat requis, à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant. L'expression "en règle générale" a été employée par le législateur afin de permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où une restitution s'impose à l'évidence, par exemple lorsqu'il n'existe aucun doute sur la provenance illicite des valeurs saisies, et sur le bien-fondé d'une remise à l'ayant-droit (
ATF 123 II 134
, consid. 5c). Sans être tenue à restitution (l'art. 74a [nouveau] EIMP est, à l'instar de l'art. 74 aEIMP, une "Kann-Vorschrift"), l'autorité requise dispose d'un large pouvoir d'appréciation afin de décider, sur la base d'une appréciation consciencieuse de l'ensemble des circonstances, si et à quelles conditions la remise peut avoir lieu (
ATF 115 Ib 517
consid. 7h p. 540). Elle peut exiger de l'autorité requérante des renseignements complémentaires, ou lui fixer un délai pour l'ouverture d'une procédure formelle de confiscation (
ATF 115 Ib 517
consid. 8c p. 546).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, on ne se trouve manifestement pas dans une situation qui justifierait la remise immédiate des pièces saisies à l'Etat requérant, à titre de produit de l'infraction.
BGE 123 II 268 S. 275
Selon la demande initiale du 15 novembre 1995, seuls trois chapiteaux auraient été reconnus comme provenant de vols commis dans la région de Rome. Dans sa requête complémentaire du 15 mars 1996, l'autorité requérante produit un rapport selon lequel l'ensemble des objets saisis proviendrait de vols commis dans le Latium au préjudice de l'Etat italien. Emanant de la surintendance pour l'Etrurie méridionale, ce rapport expose que 90% des objets proviendraient de zones archéologiques italiennes. Le solde serait d'origine grecque. Le rapport conclut qu'il s'agirait de matériel d'une grande valeur artistique et scientifique, couvrant une vaste période. La provenance illicite de ces objets serait confirmée par l'étude des photographies: de nombreux objets porteraient des traces de terre attestant un enlèvement récent; ces traces, et l'endommagement de certains objets, seraient dus à des fouilles illicites.
aa) Ce rapport ne permet pas d'établir avec certitude la provenance exacte de chacun des objets saisis, leur éventuelle origine délictueuse, et leur légitime propriétaire. Certaines pièces proviendraient de fouilles illicites, alors que d'autres auraient été volées, déjà excavées. Pour une part ("environ" 10% selon le rapport), ces objets seraient d'origine grecque. Le rapport précité relève que l'observation des photographies ne saurait remplacer un examen direct des objets, et leurs auteurs se tiennent prêts à se rendre sur place dans ce but. Comme le relève l'OFP, la situation paraît certes plus claire en ce qui concerne les trois chapiteaux qui auraient été volés à des dates déterminées dans des zones archéologiques précises. Toutefois, à l'égard de ces pièces comme du reste du matériel saisi, on ignore tout de l'identité des auteurs de ces vols, et il n'est pas allégué que X. y aurait participé directement, seule l'infraction de recel lui étant reprochée; on ne sait pas non plus dans quelles circonstances ce dernier, ou sa société, auraient acquis l'ensemble des pièces saisies. On ne se trouve dès lors manifestement pas dans le cas où il s'agit simplement de restaurer une situation initiale dépourvue d'ambiguïté, de sorte qu'il n'est pas possible d'envisager sans autre la remise à l'Etat requérant de l'ensemble des objets saisis. Une telle remise ne pourrait intervenir que sur la base d'un jugement de confiscation définitif et exécutoire rendu en Italie (art. 74a al. 3 [nouveau] EIMP), au terme d'une procédure permettant, le cas échéant, à X. de faire valoir la bonne foi qu'il allègue.
bb) La Chambre d'accusation a, par ailleurs, relevé avec raison que l'existence de la procédure pénale ouverte à Genève faisait, elle aussi, échec à une remise immédiate. En effet, selon l'
art. 74a al. 4
BGE 123 II 268 S. 276
let
. d (nouveau) EIMP, les objets ou valeurs peuvent être retenus en Suisse s'ils y sont nécessaires à une procédure pénale, ou sont susceptibles d'y être confisqués. Tel est le cas en l'espèce: point n'est besoin d'examiner si les pièces saisies pourront être confisquées, en vertu de l'
art. 59 CP
, à l'issue de la procédure pénale genevoise; en effet, ces pièces sont en tout cas utiles comme moyens de preuve dans le cadre de cette procédure. L'argument de l'OFP, selon lequel les faits décrits dans la demande présenteraient un rattachement plus étroit avec l'Etat requérant - en raison de la nationalité de X. et de la provenance des objets saisis -, ne suffit pas en l'espèce, à lui seul, à imposer une remise immédiate à l'Italie à ce stade de la procédure. L'
art. 20 EIMP
permet, sur proposition de l'OFP, de suspendre l'action pénale à l'égard de la personne poursuivie à l'étranger lorsque l'exécution en Suisse ne paraît pas opportune, mais la décision en revient à l'autorité compétente, en l'espèce aux autorités de poursuite genevoises. Il n'appartient pas à l'autorité d'entraide, investie d'un seul droit de proposition (art. 20 al. 1 in initio EIMP), de juger de l'opportunité et du sort possible de la procédure pénale ouverte dans ce canton.
cc) L'OFP invoque en vain les dispositions de la Convention 141. En effet, cette dernière n'empêche pas la Suisse, Etat requis, d'ajourner l'exécution des mesures sollicitées lorsque celles-ci risquent de porter préjudice à des investigations menées par ses propres autorités (art. 19). La Convention n'oblige par ailleurs nullement la Suisse à transmettre des biens ou valeurs en l'absence d'une décision judiciaire de confiscation rendue dans l'Etat requérant. Elle permet au contraire à l'Etat requis, s'il n'exécute pas lui-même une décision de confiscation prononcée par ses propres autorités (art. 13 al. 1 let. b), d'exiger de l'Etat requérant une telle décision judiciaire (art. 13. par. 1 let. a), laquelle doit être jointe à la demande de transmission (art. 27 par. 3).
En annulant la décision d'entrée en matière et de transmission, la Chambre d'accusation n'a par conséquent violé ni le droit fédéral, ni le droit international pertinent.
dd) Pour l'OFP, la Chambre d'accusation aurait dû, à tout le moins, maintenir le séquestre ordonné le 13 septembre 1995 dans le cadre de la procédure d'entraide.
La remise d'objets au terme de la procédure d'entraide est en général précédée de leur saisie conservatoire (cf. le libellé de l'art. 74a al. 1 [nouveau] EIMP). Cette mesure provisoire a en effet pour but de maintenir une situation existante, de protéger des
BGE 123 II 268 S. 277
intérêts juridiques menacés ou de préserver des moyens de preuve, soit, de manière générale, d'assurer l'exécution des actes d'entraide requis (
art. 18 EIMP
). Dans le même sens, l'art. 33a (nouveau) OEIMP précise que les objets et valeurs, dont la remise est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant, demeurent saisis jusqu'à réception de ladite décision ou jusqu'à ce que l'Etat requérant ait fait savoir qu'une telle décision n'est plus possible. En l'espèce, les pièces litigieuses font l'objet d'un séquestre pénal, et le maintien de la situation existante paraît ainsi assuré; cela n'exclut certes pas le prononcé d'une mesure provi-soire selon l'EIMP, ce qui permettrait la conservation des pièces quelle que soit l'issue de la procédure pénale nationale. Il appartiendra toutefois au juge d'instruction de prendre à temps les mesures conservatoires appropriées en cas de suppression du séquestre pénal, en réactivant, le cas échéant, le séquestre en vue de la procédure d'entraide. Sous cet angle également, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral. Elle ne viole pas non plus le droit conventionnel, car si la Convention 141 pose, en son art. 11, l'obligation d'ordonner des mesures provisoires afin de prévenir toute opération, transfert ou aliénation relative à des biens susceptibles d'être confisqués, cette mesure doit être exécutée conformément au droit interne de la Partie requise (art. 12 al. 1); elle peut donc revêtir la forme d'un séquestre pénal.
c) Contrairement à ce que donne à penser la décision attaquée, la procédure d'entraide judiciaire ne doit toutefois pas être purement et simplement abandonnée jusqu'à l'issue de la procédure pénale en Suisse. En vertu de l'obligation de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il convient en effet que le juge d'instruction prenne, parallèlement à l'instruction qu'il poursuit, toutes les mesures compatibles avec cette dernière qui sont susceptibles de faire progresser la procédure d'entraide. L'autorité requérante peut ainsi d'ores et déjà être informée que, sous réserve de l'issue de la procédure pénale pendante en Suisse et des autres conditions posées par l'EIMP, une remise à l'Italie des objets saisis en Suisse serait en tout cas subordonnée au prononcé d'un jugement italien de confiscation rendu à l'issue d'une procédure offrant aux intéressés des garanties de procédure suffisantes (art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). L'
art. 80o EIMP
permet en effet d'interpeller l'Etat requérant afin de lui permettre de parfaire sa démarche, en fixant, notamment, un délai afin d'ouvrir la procédure de confiscation. En outre, l'existence d'une procédure pénale nationale n'empêche pas non plus le juge
BGE 123 II 268 S. 278
d'instruction de statuer sur la demande de remise à titre de moyen de preuve qu'a présentée ultérieurement l'autorité requérante.
5.
Le 13 février 1997, le Procureur de Latina a adressé au juge d'instruction genevois une nouvelle demande d'entraide; il indique que X. a été renvoyé en jugement pour recel, l'audience ayant été fixée au 23 juin 1997. La remise des objets saisis serait indispensable afin de prouver leur provenance et leur authenticité.
Cette requête a un objet différent des demandes d'entraide soumises au présent examen: elle ne tend pas, comme ces dernières, à la restitution du produit de l'infraction, mais à la remise des objets litigieux comme moyens de preuve dans le procès pénal italien, au sens de l'
art. 74 al. 1 EIMP
. Il appartiendra en premier lieu au juge d'instruction de statuer sur cette nouvelle requête, en recherchant notamment si une telle remise est envisageable, ou s'il est préférable de la reporter, compte tenu de l'avancement de la procédure pénale pendante en Suisse (
art. 74 al. 3 EIMP
). En présence d'objets archéologiques d'une telle importance, tant sur le plan quantitatif que culturel, le juge d'instruction devra procéder à une pesée soigneuse des éléments en présence. Dans le respect de l'obligation générale de célérité (art. 17a [nouveau] EIMP), il devra tenir compte des nécessités respectives de son enquête (
art. 74 al. 3 EIMP
et 6 par. 1 in fine CEEJ) et de celle menée en Italie, en considérant notamment - sur le vu des risques liés au transport des pièces - la possibilité d'autoriser les enquêteurs étrangers à se rendre à Genève pour y procéder à leur examen.
En tout état, la restitution - totale ou partielle - des objets aux ayants droit, ne pourra avoir lieu qu'une fois intervenue une décision définitive et exécutoire des tribunaux italiens, portant sur des objets déterminés et identifiés (art. 74a al. 1 et 3 [nouveau] EIMP, art. 27 al. 3 let. a, i de la Convention 141). La sauvegarde des intérêts contradictoires en présence requiert donc en l'espèce une collaboration particulièrement étroite des autorités d'entraide, dans le triple but de faciliter le déroulement des procédures pénales en cours, de permettre le moment venu la restitution des objets archéologiques à leurs ayants droit, et de contribuer ainsi à la réalisation du but de la Convention européenne de 1992 pour la protection du patrimoine archéologique, précitée (art. 1er al. 1; art. 2 let. iii; art. 10 let. i, ii, et v).


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Urteilskopf
113 Ib 225
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1987 i.S. Peter und Willy Hostettler gegen A. Hug AG und Zetter AG, Gemeinde Lommiswil und Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
; Legitimation Dritter.
Personen, welche ungefähr einen Kilometer vor der Einfahrt in ein Kiesgrubengelände wohnen, werden vom Grubenverkehr stärker betroffen als jedermann, wenn während 40 bis 50 Jahren durchschnittlich mit 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag zu rechnen ist (E. 1c).
Art. 14 ff. und
Art. 24 Abs. 1 RPG
.
Art. 24 Abs. 1 RPG
findet keine Anwendung, wenn ein Gestaltungsplan gemäss Art. 44 ff. des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 aufgestellt wird. Ein solcher Plan stellt einen Nutzungsplan gemäss
Art. 14 ff. RPG
dar (E. 2b). Auch im Rahmen dieses Verfahrens ist eine umfassende Beurteilung und Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen geboten (E. 2c).
Art. 9 Abs. 1 USG
; Umweltverträglichkeitsprüfung; Planung und Errichtung einer Kiesgrube.
Eine Kiesgrube mit einem Abbauvolumen von zwei Millionen Kubikmetern Kies ist eine Anlage im Sinne von
Art. 9 USG
, welche die Umwelt erheblich belasten kann (E. 3b). Kriterium zur Bestimmung desjenigen bestehenden Entscheidverfahrens, in welches die Prüfung der Umweltverträglichkeit zu integrieren ist (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 113 Ib 225 S. 226
Die Firmen Hug und Zetter AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Geplant ist ein etappenweiser Abbau von etwa 2 Millionen m Kies über die nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über eine bestehende Kiestransportstrasse nach Norden und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen Hug und Zetter AG reichten mit Datum vom 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab.
Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf
BGE 113 Ib 225 S. 227
eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Der Regierungsrat beruft sich auf § 18 des Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (BauG), wonach er die Nutzungspläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen zu überprüfen hat. Gestützt auf diese Bestimmung stellte er fest, eine Rechtswidrigkeit oder Verletzung übergeordneter Planungen liege nicht vor. Auch bezüglich des Gewässerschutzes bestünden keine Bedenken. Betreffend der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Erschliessung der Grube direkt nach Süden über eine noch zu erstellende Strasse bis zur Einmündung in die Jurasüdfussverbindung T 5 kam er zum Schluss, dass damit zwar die Immissionen des Lastwagenverkehrs zugunsten der Beschwerdeführer und auch der übrigen betroffenen Anwohner eliminiert werden könnten, dass aber gewichtige öffentliche Interessen, insbesondere dasjenige an der Erhaltung der südlich der Grube liegenden unberührten Landschaft, gegen diese Lösung sprächen. Zudem sei eine solche Erschliessung völlig unverhältnismässig. Auch der Transport mit der Bahn sei untauglich. Hingegen erschien es dem Regierungsrat angezeigt, die maximal zulässigen Fahrten weiter zu beschränken, so dass während der Arbeitszeit durchschnittlich alle 4,5 Minuten mit einem Fahrzeug zu rechnen sei.
Peter und Willy Hostettler reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie verlangen darin, der Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 lit. b und Art. 24 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sowie von Art. 11 f. und Art. 13 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) geltend.
Die Firmen Hug und Zetter legten ein von ihnen in Auftrag gegebenes Privatgutachten über die Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft von Peter und Willy Hostettler ins Recht.
BGE 113 Ib 225 S. 228
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn wie hier nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (
BGE 112 Ib 158
E. 3 mit Hinweisen).
Es ist somit ausgehend von dieser Praxis und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob die Legitimation der Beschwerdeführer nach
Art. 103 lit. a OG
zu bejahen ist oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Art und Intensität der Immissionen abzustellen. Die Beschwerdebefugnis ist dann weit zu ziehen, wenn die Auswirkungen eines Werkes deutlich als solche wahrnehmbar und ohne technisch aufwendige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den allgemeinen Immissionen, wie sie z.B. der Strassenverkehr mit sich bringt, geschieden werden können.
Die Beschwerdeführer machen zur Begründung ihrer Legitimation geltend, sie wohnten an einer kritischen Stelle der als Zu- und Wegfahrt zur Kiesgrube dienenden Kantonsstrasse Lommiswil - Bellach - Solothurn, nämlich dort, wo diese in einer engen Doppelkurve die Bahnlinie der Solothurn - Münster-Bahn überquere. Die beiden Unternehmen entgegnen, im Verhältnis zu 1985 sei zwar
BGE 113 Ib 225 S. 229
mit Mehrverkehr zu rechnen, dieser lasse sich jedoch nicht zuverlässig vom übrigen Verkehr unterscheiden. Die Legitimation sei fraglich. Der Regierungsrat macht zudem darauf aufmerksam, die Distanz zur Einfahrt in das Grubengelände betrage über einen Kilometer. In seinem Entscheid hatte er aber die Legitimation der Beschwerdeführer anerkannt.
Die Beschwerdeführer werden ohne Zweifel durch die Lage ihrer Liegenschaft an einer der beiden Zufahrtsstrassen durch den Grubenverkehr beeinträchtigt. Nach Distanz und Art des Lärms entspricht der vorliegende Fall zwar demjenigen der Multikomponentendeponie in der Gemeinde Obfelden, wo das Bundesgericht die Legitimation verneint hat (
BGE 112 Ib 154
ff.). Er unterscheidet sich aber hinsichtlich der Intensität der Belastung wesentlich: Der Regierungsrat bewilligte mit seinem Genehmigungsentscheid 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag im Wochenmittel sowie Tagesspitzen von 180 Fahrbewegungen. Das ergibt bei einer Arbeitszeit von 9 Stunden alle 4,5 Minuten ein Fahrzeug, und dies auf 40 bis 50 Jahre hinaus. Die damit verbundenen Immissionen dürften um einiges grösser sein, als diejenigen einer Multikomponentendeponie. Anders als im Fall Obfelden handelt es sich bei der Verbindung Lommiswil - Bellach nicht um eine bereits heute stark befahrene Durchgangsstrasse. Auf jeden Fall ist nicht dargetan, dass auf dieser Zufahrtsstrasse auch ohne die durch den Grubenbetrieb verursachten Transporte besonders starker Lastwagenverkehr herrscht. Die Legitimation der Beschwerdeführer ist deshalb zu bejahen.
2.
Die Beschwerdeführer machen vorerst geltend,
Art. 24 RPG
hätte angewendet werden müssen, denn die fragliche Kiesgrube befinde sich nicht in einer speziell für diesen Nutzungszweck ausgeschiedenen Zone, sei demzufolge nicht zonenkonform.
a) ...
b) Nach solothurnischem Recht ist ein Gestaltungsplan notwendig für Bauten und Anlagen mit schädlichen und stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen, namentlich für Ausbeutungen und Deponien (§ 46 Abs. 1 lit. a BauG). Er regelt als Sondernutzungsplan die für jedermann verbindlichen Anordnungen über die zulässige Nutzung des Bodens (§ 22 BauG). In diesem Sinne stellt er einen Nutzungsplan gemäss
Art. 14 ff. RPG
dar (vgl.
BGE 111 Ib 14
E. 3b mit Hinweisen). Ist er einmal rechtskräftig erlassen, so bedarf es zur Ausübung der ihm entsprechenden Rechte bloss einer
BGE 113 Ib 225 S. 230
Baubewilligung gemäss
Art. 22 RPG
, denn die dazu notwendigen Bauten und Anlagen sind zonenkonform im Sinne dieser Bestimmung. Für die Anwendung von
Art. 24 RPG
bleibt kein Raum (vgl.
BGE 111 Ib 86
E. 2).
c) Die Beschwerdeführer wenden indessen ein, eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
mit sich bringen würde, sei damit ausgeschlossen. Diese Bedenken sind unbegründet, denn eine solche umfassende Beurteilung ist auch im Rahmen der Nutzungsplanung und insbesondere anlässlich einer Sondernutzungsplanung wie im vorliegenden Fall durchzuführen: Inhaltliches Merkmal der Raumplanung ist die auf die erwünschte Entwicklung ausgerichtete Abstimmung (
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
). Dies zu erreichen ist die spezifische Aufgabe der Planung (
Art. 2 Abs. 1 RPG
). Der Raumplan erfasst und stabilisiert so die im Raum nach Lage, Quantität, Entwicklungsrichtung, Zeitverhältnissen usw. konkret angelegten Zustände und Abläufe und bildet gleichzeitig die Grundlage für ihre Weiterentwicklung (vgl. dazu Art. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, RPV). Die Behörden setzen ihre raumwirksamen Tätigkeiten sowohl als Einzelbeiträge wie auch in den Wechselbeziehungen mit allen anderen räumlichen Elementen als Mittel zur Zielerreichung ein (vgl.
Art. 2 RPV
). In der relativen Stabilisierung dieser zielgerichteten Mittelkombination liegt die dem Raumplan zugeordnete typische Funktion (vgl. MAX IMBODEN, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, in: Staat und Recht, Basel/Stuttgart 1971, S. 396 f.; WERNER ERNST/WERNER HOPPE, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auflage, München 1981, S. 153 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 116 ff.).
Bei der Erfüllung dieses Raumplanungsauftrages haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich nicht nur aus dem Bundesrecht (insbesondere aus
Art. 1 und
Art. 3 RPG
), sondern auch aus dem kantonalen Recht (vgl. §§ 1, 9 Abs. 4, 24 ff., 36 ff. und 58 ff. BauG). Auch die Zwecksetzung des Gestaltungsplanes nach §§ 44 ff. BauG lässt sich in diese Ordnung einfügen. Er soll eine architektonisch und hygienisch gute, der baulichen und landschaftlichen Umgebung angepasste Überbauung, Gestaltung und Erschliessung zusammenhängender Flächen ermöglichen und insbesondere vor schädlichen Einwirkungen schützen. Das Verfahren zum Erlass eines solchen Sondernutzungsplanes
BGE 113 Ib 225 S. 231
ist durchaus geeignet, eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen. Insbesondere wird auch der Gestaltungsplan öffentlich aufgelegt; jedermann, der durch den Plan berührt ist und an dessen Inhalt ein schutzwürdiges Interesse hat, kann beim Gemeinderat Einsprache erheben und dessen Entscheid mit Beschwerde an den Regierungsrat weiterziehen; diesem kommt volle Überprüfungsbefugnis zu (vgl. §§ 14 Abs. 2 sowie 15 ff. BauG).
Die raumplanerische Interessenabwägung beschränkt sich nicht auf die im Raumplanungsgesetz erwähnten Interessen. Wie bereits die
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 3 RPG
zeigen, sind bei der Durchführung einer konkreten Planung alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten, welche aufgrund der konkreten Umstände und des geltenden Rechts als massgebend erscheinen. Es ist deshalb zu prüfen, ob auf den vorliegenden Fall auch das am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) hätte angewendet werden müssen.
3.
Das Eidgenössische Departement des Innern vertritt die Auffassung, im Zusammenhang mit der Gestaltungsplanung hätte eine zumindest beschränkte Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgen müssen. Die abbauwilligen Firmen bestreiten dies.
a) Das Planverfahren nach Baugesetz wurde auf der Ebene der Gemeinde noch vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes eingeleitet. Die Beschlussfassung des Gemeinderates über den Plan und sein Entscheid über die Einsprachen (§ 16 Abs. 2 BauG) erfolgte aber nach dem 1. Januar 1985, nämlich am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986. Auch der regierungsrätliche Genehmigungsentscheid (§ 18 BauG), der Gültigkeitserfordernis ist (
Art. 26 Abs. 3 RPG
), erging erst, nachdem das Umweltschutzgesetz in Kraft gesetzt worden war. Dieser Erlass des Bundes war und ist deshalb auf den vorliegenden Fall anwendbar. Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen dazu in diesem Zeitpunkt noch nicht erlassen worden waren. Das Gesetz ist grundsätzlich für sich allein anwendbar (
BGE 112 Ib 43
E. 1c).
b) Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, entscheidet, prüft sie die Umweltverträglichkeit; der Bundesrat bezeichnet diese Anlagen (
Art. 9 Abs. 1 USG
).
aa) Das Bundesgericht hat bereits verschiedentlich festgestellt, dass diese Vorschrift über die Umweltverträglichkeitsprüfung auf
BGE 113 Ib 225 S. 232
Einzelfälle unmittelbar anwendbar ist, obwohl der Bundesrat die Liste der unter
Art. 9 USG
fallenden Anlagen noch nicht erlassen hat (
BGE 112 Ib 48
E. 4f, 123 E. 4b und 441 E. 7e). Die gesetzlichen Begriffe sind hinreichend bestimmt (
BGE 113 Ib 63
E. 3b). Zudem ergeben sich wesentliche Hinweise aus den Materialien, wurden dort doch Beispiele angeführt. Es waren dies National- und Hochleistungsstrassen, Rangier- und Postbahnhöfe, neue Bahnlinien, Flugplätze, grosse Feuerungsanlagen, Lager für radioaktive Abfälle, Waffen-, Schiess- und Übungsplätze, zivile Schiessanlagen, Altautoverwertungsanlagen, Stahlbauwerke und andere besonders umweltbelastende Industrieanlagen, Gesamtmeliorationen, Terrainveränderungen, Wasserkraftwerke, Seeuferaufschüttungen, Seilbahnen, Grossausstellungen mit bleibenden Anlagen, Anlagen für Autorennen und Motocrossanlagen. Beigefügt wurde, über einige Anlagen wie z.B. Kiesgruben, Schlittel- und Bobbahnen habe sich der Bundesrat noch nicht definitiv entschieden (BBl 1979 III 749 ff., 786; Amtliches Bulletin, NR 1982, S. 370, und SR 1983, S. 262). Das Eidgenössische Departement des Innern ergänzte in seiner Vernehmlassung, für Kiesgruben sei diese Zurückhaltung notwendig gewesen, weil zusätzliche Kriterien nötig seien, um Bagatellfälle von den wirklich UVP-würdigen Anlagen zu trennen. Der Bundesrat sei vor dem Erlass des Gesetzes noch nicht in der Lage gewesen, sämtliche Schwellenwerte zu formulieren, da die Verwaltung zuerst entsprechende Abklärungen habe vornehmen müssen.
Kiesgruben sind Terrainveränderungen und damit "Anlagen" im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 USG
(vgl.
Art. 7 Abs. 7 USG
). Ihrem Zweck entsprechend können sie die Umwelt belasten. Ihr Betrieb verursacht möglicherweise direkte und indirekte Einwirkungen auf Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgrundlagen und Lebensräume: zudem bringen sie zumindest temporär eine Verminderung der Fruchtbarkeit des Bodens mit sich (
Art. 1 USG
). Zu diesen Immissionen gehören auch diejenigen von Lärm und Staub, die wegen der Transporte von Kies und Auffüllmaterial zu erwarten sind (vgl.
BGE 112 Ib 37
E. 5d, 122 E. 4b). Ob diese Belastungen auch wirklich auftreten, ist für die Beurteilung der Prüfungspflicht belanglos.
Der Einwand der abbauwilligen Firmen, die Probleme stammten nicht vom Betrieb des Kieswerks, sondern vom Verkehr, schlägt daher nicht durch. Ebensowenig zu überzeugen vermag ihr Argument, der Grubenbetrieb bringe eine Minderbelastung, denn
BGE 113 Ib 225 S. 233
die Fahrten würden gegenüber der heutigen Situation eingeschränkt. Dieser Vergleich ist unzulässig. In Lommiswil soll eine neue Kiesgrube eröffnet werden. Ein solcher Entscheid fällt klarerweise unter den Geltungsbereich von
Art. 9 USG
.
bb) Prüfungspflichtig sind nur Anlagen, welche die Umwelt "erheblich" belasten können. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzung bisher bei grossen Infrastrukturanlagen bejaht, nämlich bei einem Autobahnzubringer (
BGE 112 Ib 551
E. 2), einem Wasserkraftwerk (
BGE 112 Ib 441
E. 7e), einem Waffenplatz (
BGE 112 Ib 306
E. 12e) und einem kommunalen Schiessstand mit sechs Scheiben auf 300 Meter und vier Scheiben auf 50 Meter (
BGE 112 Ib 48
E. 4f). Das waren alles Anlagen, die entsprechend ihrer Funktion stets oder doch im allgemeinen "erheblich" wirken. Wie schon die erwähnten Materialien zeigen, liegen die Verhältnisse bei Kiesgruben anders. Es gibt Kiesgruben, welche die Umwelt erheblich belasten, und solche, welche diese Schwelle nicht überschreiten. Wo diese Grenze liegt, braucht hier nicht allgemein bestimmt zu werden. Die vorgesehene Abbaustelle für 2 Millionen m3 Kies auf 40 bis 50 Jahre und zusätzlich 20 Jahre Rekultivierungsdauer ist jedenfalls im Verhältnis zu ihrer Umwelt von grösserem Gewicht als der kommunale Schiessstand, bei dem das Bundesgericht die Prüfungspflicht bejaht hat (
BGE 112 Ib 48
E. 4f). Angefügt sei, dass der Entwurf zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Grenze schon bei 3000 000 m3 Abbauvolumen ziehen will (Entwurf des Eidgenössischen Departements des Innern vom Mai 1986, S. 27, Bericht dazu S. 33 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Gestaltungsplanverfahren grundsätzlich eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte stattfinden müssen.
cc) Trotz dieses Ergebnisses ist zu fragen, ob im vorliegenden Fall das Gebot der Verhältnismässigkeit bzw. das Prinzip von Treu und Glauben (
Art. 4 BV
) nicht doch gebietet, auf die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verzichten. Dies ist indessen zu verneinen. Wie das Bundesgericht bereits in seinem ersten Entscheid zur intertemporalen Anwendung des Umweltschutzgesetzes festgehalten hat, überwiegt das Interesse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden (
BGE 112 Ib 44
E. 1c). Auch die Tatsache, dass die Planungsarbeiten auf der Ebene der Gemeinde am 1. Januar 1985 weitgehend abgeschlossen waren, rechtfertigt es
BGE 113 Ib 225 S. 234
nicht, das Umweltschutzgesetz und insbesondere dessen Art. 9 und Art. 11 ff. auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.
c) aa) Das Umweltschutzgesetz führt kein zusätzliches Bewilligungsverfahren ein. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist deshalb in der Regel in die bestehenden Entscheidverfahren zu integrieren (
BGE 112 Ib 441
E. 7e). Da es wenig zweckmässig wäre, die notwendigen Prüfungsarbeiten auf mehrere parallel ablaufende Verfahren zu verteilen, muss eine Konzentration auf dasjenige Plangenehmigungs-, Konzessions- oder Bewilligungsverfahren erfolgen, welches für den betreffenden Anlagetyp als besonders geeignet erscheint. Dabei ist stets jenes zu wählen, welches einerseits in einer möglichst frühen Phase der Projektierung stattfindet und andererseits doch bereits eine umfassende Beurteilung aller Umweltauswirkungen des Vorhabens erlaubt (BBl 1979 III 786). Im vorliegenden Fall kann die Umweltverträglichkeitsprüfung sinnvoll nur im Gestaltungsplanverfahren stattfinden. Hier wird das Projekt zum ersten Mal im Rahmen einer einheitlichen Konzeption bearbeitet. Seine raum-zeitlichen Auswirkungen sind aufgrund einer Gesamtbeurteilung erfassbar; die Verträglichkeit gegenüber der Umwelt bzw. mit den normierten Grenzwerten kann überprüft und mögliche Alternativen können erarbeitet und dem ursprünglichen Projekt gegenübergestellt werden. Der einmal rechtsgültig erlassene Gestaltungsplan wird das eigentliche Baubewilligungsverfahren derart weit vorbestimmen, dass dannzumal eine umfassende Beurteilung kaum mehr möglich sein wird. Dementsprechend ist die Prüfung so früh als möglich anzusetzen. Grundsätzlich obliegt sie, wo ein einheitliches, aber mehrstufiges Verfahren besteht, der ersten Instanz, welche die tatsächlichen und persönlichen Verhältnisse normalerweise auch besonders gut kennt.
bb) Beim Beschluss über einen Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht lässt sich die Rolle der ersten Instanz nicht allein dem Gemeinderat zuordnen. Der Regierungsrat amtet zwar als Beschwerdeinstanz (§ 18 Abs. 2 BauG). Im Rahmen dieses Verfahrens prüft er die Pläne umfassend auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf ihre Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen (
Art. 26 Abs. 1 RPG
; § 18 Abs. 2 BauG). Ihm kommen originäre Funktionen der Koordination mit anderen Gemeinden und mit den Anliegen des Kantons und des Bundes zu. Dass auf der Ebene der Gemeinde keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, obschon die massgebenden Beschlüsse
BGE 113 Ib 225 S. 235
nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erfolgten, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles möglicherweise noch vertreten. Indessen hätte im Verfahren vor dem Regierungsrat auf jeden Fall eine solche Prüfung vorgenommen werden müssen. Wohl setzte sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid mit dem Immissionsproblem auseinander, nicht jedoch mit den besonderen Anforderungen des Umweltschutzgesetzes.
Der Regierungsrat wendet dagegen ein, dass im Zeitpunkt seines Entscheides am 1. Juli 1986 die Immissionsgrenzwerte und Planungswerte, welche für die Beurteilung von schädlichen und lästigen Einwirkungen gelten, durch Verordnung des Bundesrates noch nicht festgelegt waren. Es sei ihm deshalb nichts anderes übrig geblieben, als die Probleme des Grubenverkehrs und seiner Immissionen nach den bisherigen Erfahrungen und den bestehenden Unterlagen zu beurteilen. Er habe die materiellen Ziele des Umweltschutzgesetzes weitgehend auch ohne förmliche Umweltverträglichkeitsprüfung eingehalten und erfüllt. Es trifft zu, dass die Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.331) erst am 1. April 1987 in Kraft getreten ist. Dies ändert jedoch nichts an der bereits festgestellten Tatsache, dass Art. 9 und auch
Art. 11 ff. USG
grundsätzlich unmittelbar anwendbar sind. Soweit sich aus ihnen direkte Handlungsanweisungen ergeben, hätte sich der Regierungsrat deshalb nach ihnen richten müssen (vgl. E. 3a und 3b sowie
BGE 112 Ib 43
E. 1c und 46 E. 4).
d) Das Bundesgericht stellt fest, dass im Verfahren vor dem Regierungsrat das Umweltschutzgesetz hätte Anwendung finden müssen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 1986 ist aufzuheben. Der Regierungsrat hat die Umweltverträglichkeit der Lärmimmissionen aus dem Grubenverkehr nach dem zur Zeit seines neuen Entscheides geltenden Umweltschutzrecht des Bundes zu prüfen. Dazu gehören insbesondere auch die Vorschriften der am 1. April 1987 in Kraft getretenen Lärmschutzverordnung (LSV), denn der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben, welches im Zeitpunkt seines Erlasses bereits galt und anzuwenden gewesen wäre. Das Verfahren erweist sich deshalb als noch nicht abgeschlossen, was dazu führen muss, dass das seither neu in Kraft getretene Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz anzuwenden ist. Dem steht der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen, denn es lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführer
BGE 113 Ib 225 S. 236
hätten in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeigeführt, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken (vgl. dazu
BGE 112 Ib 43
f. E. 1c).
Indessen wäre es unverhältnismässig, im vorliegenden Fall nachträglich ein umfassendes Prüfungsverfahren gemäss Umweltschutzgesetz zu verlangen. Es muss genügen, wenn materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den strittigen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt wird, was notwendig ist, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat wird zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnerinnen ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube an der Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genügt und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden kann. Dasselbe gilt in bezug auf die von ihm im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jurasüdfussstrasse T 5.