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Urteilskopf
106 IV 286
73. Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1980 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 VRV
;
Art. 33 Abs. 3 BAV
; Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (Chauffeurverordnung).
Der selbständigerwerbende Taxiführer, der daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausübt, ist weder gestützt auf
Art. 3 Abs. 4 VRV
noch aufgrund der Bestimmungen der Chauffeurverordnung verpflichtet, auf Privatfahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 106 IV 286 S. 287
A.-
C. ist selbständigerwerbender Taxifahrer in Zürich. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich wirft ihm vor, er habe in der Zeit vom 1. Januar 1979 bis zum 10. Februar 1979 als Lenker seines Taxis auf dem Gebiet der Stadt Zürich den Fahrtschreiber nur bei Taxifahrten, nicht auch auf Privatfahrten in Betrieb gehalten und zudem am 2. Januar, 27. Januar und am 1. Februar 1979 nach jeweils fünfeinhalb Stunden Arbeitszeit die vorgeschriebene Ruhepause von mindestens einer halben Stunde nicht eingehalten. Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste ihn deswegen mit Verfügung vom 24. April 1979 wegen Widerhandlung gegen
Art. 3 Abs. 4 VRV
sowie Art. 6 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (ARV; Chauffeurverordnung) und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen des Stadtrates über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich gestützt auf
Art. 96 VRV
und
Art. 25 ARV
mit Fr. 60.--.
B.-
Der Gebüsste verlangte die gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach C. daraufhin am 27. November 1979 der Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 ARV
in Verbindung mit Art. 14 und Art. 5 Abs. 2 der Sonderbestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit der Taxiführer in der Stadt Zürich schuldig (Nichteinhaltung der Ruhepause nach 5 1/2 Stunden Arbeitszeit) und büsste ihn deswegen mit Fr. 20.--. Vom
BGE 106 IV 286 S. 288
Vorwurf der Widerhandlung gegen
Art. 3 Abs. 4 VRV
(Betrieb des Fahrtschreibers) wurde C. freigesprochen.
Die vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Verurteilung des C. auch wegen Verletzung von
Art. 3 Abs. 4 VRV
verlangt wurde, wies die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. Juni 1980 ab.
C.-
Das Polizeirichteramt führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 13. Juni 1980 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des C. auch wegen Widerhandlung gegen
Art. 3 Abs. 4 VRV
an die zuständige kantonale Behörde zurückzuweisen. Der Beschwerdeschrift ist die Fotokopie einer schriftlichen Rechtsauskunft der Hauptabteilung Strassenverkehr des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 4. Juli 1980 an die Stadtpolizei Zürich beigelegt.
C. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu entscheiden ist die Frage, ob der selbständigerwerbende Taxiführer verpflichtet sei, den Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten mit seinem Taxi in Betrieb zu halten. Der Beschwerdeführer bejaht eine solche Pflicht vor allem gestützt auf
Art. 3 Abs. 4 VRV
(in der Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz), wonach der Fahrzeugführer den vorgeschriebenen Fahrtschreiber ständig in Betrieb zu halten und richtig zu bedienen hat. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz verneinen sie namentlich unter Berufung auf
Art. 13 Abs. 4 ARV
, wonach selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten sind, die übrige Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen.
2.
a) Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. c der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV) müssen leichte Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen ausgerüstet sein. Der
BGE 106 IV 286 S. 289
Fahrtschreiber hat demnach eine doppelte Funktion: er soll einerseits die Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Fahrzeugführer ermöglichen, anderseits der Abklärung von Unfällen dienen. Lediglich die Erreichung des letzteren dieser beiden Zwecke will
Art. 3 Abs. 4 VRV
sicherstellen; diese Bestimmung schreibt das ständige Inbetriebhalten und die richtige Bedienung des vorgeschriebenen Fahrtschreibers vor, damit im Falle eines Unfalles auch mittels dieses Instruments die Unfallursachen abgeklärt werden können. Die Erreichung des andern Zwecks des in
Art. 33 Abs. 3 BAV
vorgeschriebenen Fahrtschreibers (Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeit) wird durch die einschlägigen Bestimmungen der Chauffeurverordnung sichergestellt. Auch das Bundesamt für Polizeiwesen scheint in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich von dieser Doppelfunktion des Fahrtschreibers auszugehen, wenn es schreibt: "Beim nicht der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber bloss als Mittel zur Unfallabklärung. Er hat daher bloss das passende Einlageblatt einzulegen und den Fahrtschreiber während der Fahrt in Betrieb zu halten. Beim der ARV unterstellten Führer dient der Fahrtschreiber der Unfallabklärung und der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle, weshalb er sowohl während der Fahrt (Lenkzeit, Lenkpause) als auch bei Stillstand des Fahrzeugs (übrige Arbeitszeit, Arbeitspause) so in Betrieb zu halten ist, dass er die erwähnten Registrierungen liefert. Daher hat der Führer zusätzlich zu den Regeln von
Art. 3 Abs. 4 VRV
die Vorschriften von
Art. 14 ARV
zu beachten."
Aus der Stellung von
Art. 3 Abs. 4 VRV
im Abschnitt "Allgemeine Fahrregeln" und aus dem Randtitel zu
Art. 3 VRV
"Bedienung des Fahrzeugs" wird deutlich, dass diese Vorschrift sich an alle Fahrzeugführer richtet, gleichgültig ob sie der Chauffeurverordnung unterstellt seien oder nicht. In
Art. 3 Abs. 4 VRV
, der die mit Bundesratsbeschluss vom 27. August 1969 über administrative Ausführungsbestimmungen zum Strassenverkehrsgesetz aufgehobenen Abs. 1-3 von
Art. 13 ARV
ersetzt, fehlt, anders als in jenen aufgehobenen Bestimmungen (vgl. AS 1966 S. 44), bezeichnenderweise jeder Hinweis auf Arbeitgeber, Arbeitnehmer und arbeitsrechtliche Verhältnisse.
b) Der Grund für die Ausrüstung von Taxis mit Fahrtschreibern als Hilfsmittel der Unfallabklärung liegt - anders als bei
BGE 106 IV 286 S. 290
den in
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV
erwähnten Fahrzeugen (schwere Motorwagen, gewerbliche zweiachsige Traktoren und Sattelschlepper mit einem Gesamtzugsgewicht von mehr als 5000 kg) - nicht in ihrer Beschaffenheit an sich, sondern darin, dass sie zum gewerbsmässigen Personentransport verwendet werden. Im Interesse der Taxikunden und damit der Öffentlichkeit sollen Unfälle, an welchen Taxis beteiligt sind, möglichst rasch und genau abgeklärt werden können; der Fahrtschreiber kann ein geeignetes Hilfsmittel dazu sein. Hingegen bilden Taxis ihrer Beschaffenheit nach keine höhere Gefahr für die Verkehrssicherheit als andere leichte Motorwagen; im Gegenteil: die leichten Motorwagen zum gewerbsmässigen Personentransport unterstehen einer jährlichen und nicht nur (wie die übrigen leichten Motorwagen) einer alle drei Jahre stattfindenden amtlichen Nachprüfung (
Art. 83 Abs. 1 BAV
). Soweit ein Taxi nicht als solches, d.h. zum gewerbsmässigen Personentransport eingesetzt ist, sondern für eine private Fahrt verwendet wird, kann die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers nur für Taxis nicht mit der Verkehrssicherheit und dem Bedürfnis nach erleichterter Unfallabklärung begründet werden. Da aber
Art. 3 Abs. 4 VRV
gerade die Erreichung dieser Zwecke sicherstellen will, kann die Verpflichtung, den in einem Taxi eingebauten Fahrtschreiber auch auf Privatfahrten in Betrieb zu halten, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf diese Bestimmung gestützt werden. Hingegen müssen nach dem Gesagten die Führer der in
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b BAV
genannten Fahrzeuge (schwere Motorwagen, etc.) den Fahrtschreiber auf sämtlichen Fahrten in Betrieb halten, da der Einbau eines Fahrtschreibers als Hilfsmittel zur Unfallabklärung bei diesen Fahrzeugen wegen deren Beschaffenheit an sich vorgeschrieben ist. Der Führer eines solchen Fahrzeugs, der auf einer Fahrt den Fahrtschreiber nicht in Betrieb hält, macht sich daher auch dann nach Art. 3 Abs. 4 i.V.m.
Art. 96 VRV
strafbar, wenn er gemäss der Chauffeurverordnung als Selbständigerwerbender nicht zur Aufzeichnung der Fahrt mittels Fahrtschreiber verpflichtet ist.
Der Umstand, dass ein Taxi auch auf einer Privatfahrt beschädigt werden kann mit der Folge, dass es den erhöhten Sicherheitsanforderungen allenfalls nicht mehr genügt, vermag entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ebenfalls keine Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers auf Privatfahrten
BGE 106 IV 286 S. 291
mit dem Taxi zu begründen. Das Ausmass von Unfallschäden lässt sich keinesfalls allein aufgrund der Aufzeichnungen des Fahrtschreibers, sondern erst durch eine technische Kontrolle ausreichend feststellen. Abgesehen davon meldet die Polizei der Zulassungsbehörde die Fahrzeuge, die bei Unfällen starke Schäden erlitten haben oder bei Kontrollen erhebliche Mängel aufweisen (
Art. 83 Abs. 5 BAV
); die Zulassungsbehörde unterzieht das Fahrzeug einer Kontrollprüfung, wenn es wesentliche Änderungen erfuhr oder bei einem Unfall stark beschädigt wurde (
Art. 83 Abs. 3 BAV
). Bei der Prüfung der Frage, ob ein Schaden "stark" oder ein Mangel "erheblich" sei, können die Behörden der Tatsache Rechnung tragen, dass es sich beim betroffenen Fahrzeug um ein Taxi handelt.
3.
Zu prüfen bleibt somit, ob sich die Pflicht, den Fahrtschreiber auf einer mit einem Taxi unternommenen Privatfahrt in Betrieb zu halten, aus den Bestimmungen der Chauffeurverordnung ergibt, welche die Bedienung des Fahrtschreibers als Instrument zur Kontrolle der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften regeln.
a) Der Beschwerdegegner ist unbestrittenermassen selbständigerwerbender Fahrzeugführer und übt daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aus. Die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (
Art. 4-9 ARV
) sind daher auf ihn nicht anwendbar (
Art. 1 Abs. 3 ARV
). Hingegen gilt auch für ihn
Art. 3 ARV
, wonach der "Dienst am Lenkrad" neun Stunden im Tag und 45 Stunden in der Woche nicht überschreiten darf (Abs. 1), und wonach spätestens nach neun Stunden Dienst am Lenkrad, jedenfalls einmal innert 24 Stunden, eine "Lenkruhe" von neun zusammenhängenden Stunden einzuhalten ist (s.
BGE 104 IV 264
). Als Mittel zur Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften dienen der Fahrtschreiber, die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle und das Arbeitsbuch (
Art. 11 ARV
). Nach
Art. 13 Abs. 4 ARV
sind aber selbständigerwerbende Fahrzeugführer nicht gehalten, die "übrige Arbeitszeit" mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, diese Bestimmung betreffe nur die Arbeitszeit des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers bei stillstehendem Fahrzeug und sage nichts darüber aus, ob der Fahrtschreiber auf Privatfahrten mit Taxis in Betrieb zu halten sei. Das Obergericht und der Einzelrichter in Strafsachen sowie der Beschwerdegegner ziehen demgegenüber aus
Art. 13 Abs. 4 ARV
BGE 106 IV 286 S. 292
den Schluss, dass der selbständigerwerbende Fahrzeugführer, wenn er schon die übrige Arbeitszeit nicht mit dem Fahrtschreiber aufzuzeichnen habe, erst recht auf Privatfahrten in der Freizeit und in den Ferien den Fahrtschreiber nicht in Betrieb halten müsse.
b) Die "übrige Arbeitszeit" des selbständigerwerbenden Fahrzeugführers wird in der Chauffeurverordnung nicht definiert und weder hinsichtlich der Art noch bezüglich der Dauer der Tätigkeit umschrieben. Fest steht einzig, dass unter die "übrige Arbeitszeit", also abgesehen vom "Dienst am Lenkrad", verschiedene Tätigkeiten fallen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür (und auch der Beschwerdeführer vermag keine zu nennen), dass ein selbständigerwerbender Taxiführer während der übrigen Arbeitszeit sein Fahrzeug nicht verwenden dürfe, z.B. für Fahrten zum Arbeitsort. Die Behauptung des Bundesamtes für Polizeiwesen in seinem Bericht an die Stadtpolizei Zürich, "übrige Arbeitszeit" sei Arbeitszeit, die nicht "Lenkzeit" sei, findet in der Chauffeurverordnung keine Stütze. In
Art. 17 Abs. 4 ARV
, den das Bundesamt in diesem Zusammenhang anruft, wird die "übrige Arbeitszeit" nicht einer "Lenkzeit", sondern dem "Dienst am Lenkrad", was offensichtlich nicht dasselbe ist, gegenübergestellt. Auch in Art. 15 Abs. 3 und 3 Abs. 3 ARV ist nicht von einer "Lenkzeit", sondern vom "Dienst am Lenkrad" die Rede. Der selbständigerwerbende Taxiführer, der daneben etwa als Kaufmann Geschäfte treibt (was ihm die Chauffeurverordnung nicht verbietet), und dazu sein Taxi als Transportmittel benützt, tut dabei nicht "Dienst am Lenkrad", sondern verrichtet eine unter die "übrige Arbeitszeit" fallende Tätigkeit. Diese Arbeitszeit muss er nach
Art. 13 Abs. 4 ARV
nicht mit dem Fahrtschreiber aufzeichnen. Zwar können nach
Art. 20 Abs. 1 ARV
die Kantone oder die von ihnen ermächtigten Gemeinden für Taxiführer in städtischen Verhältnissen anstelle von Art. 4-9 und 15-17 ARV andere Bestimmungen aufstellen und diese auch für selbständigerwerbende Taxiführer anwendbar erklären mit der Folge, dass allfällige kantonale Höchstarbeitszeitvorschriften auch für selbständigerwerbende Taxiführer gelten. Auch in diesem Fall ist der selbständigerwerbende Taxiführer aber nicht zur Aufzeichnung der übrigen Arbeitszeit mit dem Fahrtschreiber verpflichtet, da
Art. 13 Abs. 4 ARV
in
Art. 20 Abs. 1 ARV
gerade nicht aufgeführt wird und die Kantone daher keine von
Art. 13 Abs. 4 ARV
BGE 106 IV 286 S. 293
abweichenden Regeln aufstellen können. Zudem vermöchten solche Aufzeichnungen auch gar nicht eine zuverlässige Kontrolle der gesamten Arbeitszeit zu gewährleisten.
Der selbständigerwerbende Taxiführer hat demnach entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle nicht auf allen Fahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten. Wenn er aber schon Fahrten im Rahmen seiner unter die "übrige Arbeitszeit" fallenden Tätigkeiten nicht aufzeichnen muss, so fehlt diese Verpflichtung, wie die Vorinstanz und der Beschwerdegegner zutreffend ausführen, erst recht für Fahrten in der Freizeit und in den Ferien. Der Beschwerdeführer behält denn auch selber den Fall der mehrtägigen Verwendung des Taxis als Privatfahrzeug, z.B. für eine Ferienfahrt, vor. Im Bericht des Bundesamtes für Polizeiwesen an die Stadtpolizei Zürich, auf den der Beschwerdeführer sich beruft, wird dazu ausgeführt, "selbstverständlich wäre es unbillig zu verlangen", dass der Fahrtschreiber auch auf solchen Fahrten in Betrieb gehalten und richtig bedient werden müsste. "In einem solchen Fall wird der Taxiführer der Vollzugsbehörde seine Ferienabwesenheit und seine Ferienrückkehr melden." Abgesehen davon, dass sowohl das Kriterium der "mehrtägigen Verwendung" wie auch die Modalitäten der An- und Abmeldung unbestimmt sind und daher Unsicherheiten schaffen, besteht weder für die zugebilligte Ausnahmeregelung noch insbesondere für die Meldepflicht, die in die verfassungsmässigen Rechte des Taxiführers eingreift, eine gesetzliche Grundlage. Die Zubilligung einer Ausnahmeregelung für die mehrtägige Verwendung eines Taxis als Privatfahrzeug zeigt, wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, mit aller Deutlichkeit die Schwäche der Argumentation des Beschwerdeführers.
Am Ergebnis, dass der selbständigerwerbende Taxiführer lediglich auf den durch den gewerbsmässigen Personentransport bedingten Fahrten den Fahrtschreiber als Instrument der Arbeits- und Ruhezeitkontrolle in Betrieb halten muss, ändert nichts, dass auch der selbständigerwerbende Taxiführer an jenen Tagen, an welchen er "Dienst am Lenkrad" verrichtet, eine Lenkruhe von neun zusammenhängenden Stunden einhalten muss (
Art. 3 Abs. 3 ARV
). Aus dieser Verpflichtung bzw. der Notwendigkeit der Kontrolle ihrer Einhaltung folgt keineswegs zwingend die Pflicht zum Inbetriebhalten des Fahrtschreibers
BGE 106 IV 286 S. 294
auf sämtlichen Fahrten bzw. rund um die Uhr. Der Fahrtschreiber ist weder das einzige noch ein umfassendes Kontrollmittel; als solche dienen gemäss
Art. 11 ARV
vor allem die Arbeits- und Ruhezeitkontrolle (
Art. 15 ARV
) und das Arbeitsbuch (
Art. 17 ARV
). Die "Aufstellung über die Dauer des täglichen Dienstes am Lenkrad und der Lenkruhe", zu welcher der selbständigerwerbende Fahrzeugführer nach
Art. 15 Abs. 3 ARV
verpflichtet ist, muss als Nachweis für die Einhaltung der Ruhezeitvorschriften genügen. Die unrichtige Aufstellung ist in gleicher Weise strafbar wie die unkorrekte Bedienung des Fahrtschreibers (vgl.
Art. 25 ARV
). Dass die Einhaltung der Ruhezeit nicht aus den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers ersichtlich sein muss, geht nicht zuletzt auch aus
Art. 17 Abs. 4 ARV
hervor: wo das Tagesblatt des Arbeitsbuches zu führen ist, d.h. bei Schadhaftigkeit oder ungenügender Aussagekraft des Fahrtschreibers (vgl.
Art. 17 Abs. 2 ARV
), hat der selbständigerwerbende Fahrzeugführer "lediglich den Dienst am Lenkrad laufend einzutragen"; er muss, anders als der unselbständigerwerbende, weder die übrige Arbeitszeit noch die Pausen und die Ruhezeit im Tagesblatt des Arbeitsbuches aufzeichnen.
C. war somit weder gestützt auf
Art. 3 Abs. 4 VRV
noch aufgrund der Chauffeurverordnung verpflichtet, auf den Privatfahrten mit seinem Taxi den Fahrtschreiber in Betrieb zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 68
12. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 juillet 1969 dans la cause C. contre C.

regeste:
Regeste
Trennung. Abänderung der Beiträge des Ehemannes an den Unterhalt der Ehefrau.
1. Gegen einen Entscheid der letzten kantonalen Instanz über Eheschutzmassnahmen ist die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
zulässig (Erw. 1).
2. Der Trennungsrichter ist zuständig, die Beiträge festzusetzen, die der Ehemann seiner getrennten Ehefrau gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
zu zahlen hat (Erw. 2 a).
3. Ändert sich die Lage der Ehegatten, so können diese Beiträge durch den Richter auf eine Klage hin, mit welcher die Abänderung des Trennungsurteils verlangt wird, aufgehoben, herabgesetzt oder erhöht werden; das Eheschutzverfahren ist nicht anwendbar (Erw. 2 b und c).
- Die Kantone bezeichnen den sachlich zuständigen Richter (Erw. 2 e).
- Ortlich zuständig ist der Richter am Wohnsitz der beklagten Partei (Erw. 3).
- Die Berufung an das Bundesgericht ist zulässig, wenn der nach
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert erreicht ist (Erw. 2 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 95 II 68 S. 70
A.-
Par jugement du 16 décembre 1964, le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a notamment prononcé la séparation de corps des époux C. pour une durée indéterminée et condamné le défendeur à payer à sa femme une pension mensuelle de 750 fr.
Statuant en appel, le Tribunal cantonal neuchâtelois, par arrêt du 8 mars 1965, a confirmé sur ces points le jugement de première instance.
Dame C. a saisi le Président du Tribunal du district de Neuchâtel, par acte du 9 octobre 1968, d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale tendante à ce que son mari soit condamné à lui payer une pension de 1500 fr. par mois.
C. a conclu à l'irrecevabilité de cette requête, subsidiairement à son rejet; il a soutenu notamment que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale n'était pas compétent ratione materiae pour modifier la pension fixée par un jugement de séparation de corps.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 octobre 1968, le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a modifié le chiffre 2 du dispositif du jugement de séparation de corps, rendu le 16 décembre 1964 par le Tribunal matrimonial de Neuchâtel, et condamné le défendeur à payer à sa femme une pension mensuelle de 1150 fr., une pension réduite de 1050 fr. étant due pour octobre 1968. Au sujet de la compétence, cette ordonnance est motivée comme il suit: la modification d'un jugement de séparation de corps dans la mesure où il fixe la pension due par le mari à la femme est de la compétence exclusive du juge des mesures protectrices de l'union conjugale (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2, 1957-1961, Ire partie, p. 44); le défendeur a déclaré expressément à l'audience que, si le juge des mesures protectrices de l'union conjugale était compétent matériellement, il reconnaissait subsidiairement sa compétence locale; comme il s'agit d'un litige qui dépend de la volonté des parties, le juge saisi est compétent à raison du lieu (art. 15 du code de procédure civile neuchâtelois).
La Cour de cassation civile neuchâteloise, par arrêt du 18 novembre 1968, a rejeté le recours de C. en tant qu'il était recevable. Sur la question de la compétence matérielle ou locale du premier juge, elle a considéré que le pourvoi en cassation du droit cantonal n'était pas ouvert, car C. pouvait former un
BGE 95 II 68 S. 71
recours en nullité au Tribunal fédéral selon l'
art. 68 al. 1 lettre b OJ
(art. 37 de la loi neuchâteloise d'organisation judiciaire; Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 1, 1953-1957, Ire partie, p. 58, 113).
B.-
Contre l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 octobre 1968, C. a formé en temps utile un recours en nullité au Tribunal fédéral. Il a pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal fédéral:
1. Prononcer la nullité de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue par le Président du Tribunal I du district de Neuchâtel le 31 octobre 1968 dans le litige divisant les parties.
2. Déclarer la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par Dame C. irrecevable faute de compétence du Président du Tribunal I du district de Neuchâtel à raison de la matière et du lieu, et rejeter cette requête.
Eventuellement et matériellement: 3. Déclarer la requête matériellement mal fondée et la rejeter.
Eventuellement:
4. Renvoyer la cause pour nouveau jugement au Juge de première instance.
En tout état de cause:
5. Mettre les frais et dépens des deux instances à la charge de l'intimée dame C."
Dame C. intimée, a conclu, avec dépens, à l'irrecevabilité et au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale rendues en vertu des art. 169 ss. CC ne sont pas des décisions finales au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
; elles ne tranchent pas non plus une contestation civile, mais concernent une affaire civile (RO 91 II 416 consid. 1 et les références; arrêt du 23 février 1967 en la cause X., consid. 1, non publié au RO 93 II 1 ss.). Le recours en réforme n'est dès lors pas recevable contre de telles ordonnances. Celles-ci peuvent en revanche être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours en nullité prévu à l'
art. 68 OJ
(arrêts précités).
Selon l'arrêt rendu par la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel, le 18 novembre 1968, le prononcé du président du tribunal de district qui statue sur une requête de mesures protectrices de l'union conjugale ne peut pas faire l'objet d'un recours en cassation du droit cantonal en ce qui concerne la
BGE 95 II 68 S. 72
compétence à raison de la matière ou à raison du lieu. La décision attaquée a donc été rendue par la dernière juridiction cantonale (
art. 68 al. 1 OJ
; arrêt du 23 février 1967 enla cause X., consid. 1, déjà cité).
Le recourant se plaint d'une violation des règles fédérales quant à la compétence à raison de la matière et à raison du lieu. Le recours est dès lors recevable au regard de l'
art. 68 al. 1 lettre b OJ
.
2.
a) Le code civil ne règle la séparation de corps que d'une manière incomplète aux art. 143, 146 à 148, 155, 156 à 158 (EGGER, n. 14 à l'
art. 149 CC
; GMÜR, n. 13 à l'
art. 147 CC
; FRANK, Wirkungen der gerichtlichen Ehetrennung, RSJ 1960, vol. 56, p. 290). Au sujet des effets accessoires, il ne contient des dispositions que sur le régime matrimonial (art. 155), l'attribution des enfants (art. 156), la modification des mesures concernant les enfants en raison de faits nouveaux (art. 157) et l'homologation par le juge des conventions conclues entre les époux (art. 158 ch. 5). Il ne dit rien notamment de l'entretien de l'épouse par le mari pendant la séparation.
Le jugement qui prononce la séparation de corps ne dissout pas le mariage mais le laisse subsister (EGGER, n. 12 à l'
art. 149 CC
; GMÜR, n. 14 à l'
art. 147 CC
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 103). Il s'ensuit, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 40 II 309, consid. 3, 444 s., consid. 5;
51 II 367
, consid. 3;
52 II 2
), que l'obligation du mari de pourvoir convenablement à l'entretien de sa femme, en vertu de l'
art. 160 al. 2 CC
, subsiste et qu'il appartient au juge de déterminer, à défaut d'entente entre les parties, le montant des subsides qu'il doit lui verser (cf. EGGER, n. 14 à l'
art. 149 CC
; GMÜR, n. 17, 17 a à l'
art. 147 CC
; HINDERLING, op.cit., p. 126; ALIX HAESCHEL, Le devoir d'entretien entre époux, thèse Lausanne 1942, p. 41, 44; FRANZ PFYFFER, Die Wirkungen der Ehetrennung nach dem ZGB, thèse Fribourg 1949, p. 36 ss., 49 ss.; FRANK, op.cit., p. 291 ch. 2). Cependant, lorsqu'il s'agit d'époux étrangers dont la loi nationale ne connaît pas le divorce et pour lesquels la séparation de corps pour une durée indéterminée est la seule solution permettant de mettre fin à la vie commune, les art. 151 ss. CC sont applicables aux indemnités ou à la pension alimentaire que le conjoint innocent peut réclamer (RO 50 II 313, 52 II 2 ss.), à moins que ni l'un ni l'autre de ces conjoints étrangers
BGE 95 II 68 S. 73
n'eût été décidé à divorcer, s'il l'avait pu (arrêt non publié du 24 juin 1969 en la cause Rossi c. Rossi).
La compétence à raison de la matière pour fixer les subsides que le mari est tenu de verser à son épouse séparée de corps, en vertu de l'
art. 160 al. 2 CC
, appartient au juge de la séparation de corps; lorsqu'il est saisi de conclusions sur ce point, il doit statuer dans le jugement prononçant la séparation de corps, comme aussi sur l'homologation, prévue à l'
art. 158 ch. 5 CC
, de la convention relative à la même question (RO 84 II 145). Seule la liquidation du régime matrimonial, en cas de divorce ou de séparation de corps, peut être disjointe et renvoyée à un procès distinct, lorsque le règlement des autres effets accessoires ne dépend pas de cette liquidation (RO 77 II 18;
80 II 8
;
81 II 399
;
84 II 145
s.).
b) Le code civil règle à l'
art. 153 la
suppression ou la réduction des rentes allouées en cas de divorce. Il ne contient en revanche aucune disposition sur la modification des subsides dus par le mari à la femme, en vertu de l'
art. 160 al. 2 CC
, et fixés par le jugement de séparation de corps. L'
art. 153 al.2 CC
n'est pas applicable, même pas par analogie, car il ne vise clairement que les rentes allouées à la suite de divorce; il serait d'ailleurs contraire à la nature de la séparation de corps, qui laisse subsister l'obligation du mari de pourvoir convenablement à l'entretien de la femme (art. 160 al 2. CC), d'admettre que les subsides en faveur de l'épouse puissent être supprimés ou modifiés seulement dans le sens d'une réduction (FRANK, op.cit., p. 291 ch. 2; EGGER, n. 14 à l'
art. 149 CC
; PFYFFER, op.cit., p. 59). Dès lors que les subsides alloués à l'épouse par le jugement de séparation de corps sont fondés sur l'
art. 160 al. 2 CC
et que, d'après cette disposition, le mari est tenu de pourvoir convenablement à l'entretien de la femme, ils doivent pouvoir être modifiés dans le sens non seulement d'une réduction, mais aussi d'une augmentation: lorsque les circonstances changent, que la situation de l'épouse s'aggrave et que les ressources du mari lui permettent de verser un montant supérieur à la pension fixée par le jugement de séparation de corps, la femme a le droit de demander une augmentation des subsides qui lui sont dus en vertu de l'
art. 160 al. 2 CC
(cf. FRANK, op.cit., p. 291 ch. 2; PFYFFER, op.cit., p. 60; PICOT, Séparation de corps, FJS no 792 p. 3 ch. V/1; HINDERLING, op.cit., p. 150; RSJ 1947, vol. 43, p. 258 no 125; BlZR 1950, vol. 49, p. 50/51
BGE 95 II 68 S. 74
no 28; arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich, du 15 juillet 1960, en la cause V., cité par KEHL, Die Abänderung und Ergänzung von Scheidungs- und Trennungsurteilen, p. 365, no 15).
c) Comme il ne contient aucune disposition sur la modification, à la suite de faits nouveaux, des subsides alloués à la femme par un jugement de séparation de corps, le code civil ne règle pas non plus la compétence ratione materiae ou ratione loci pour l'instance tendant à une telle modification. On est en présence d'une lacune de la loi qu'il appartient au juge de combler, conformément à l'
art. 1er CC
(cf. EGGER, n. 14 à l'
art. 149 CC
; PFYFFER, op.cit., p. 59).
C'est dans le jugement prononçant la séparation de corps que le juge doit fixer les subsides alloués à la femme en vertu de l'
art. 160 al. 2 CC
(RO 84 II 145). Contrairement à l'opinion exprimée par le Tribunal cantonal neuchâtelois, dans son arrêt du 2 décembre 1957, en la cause B. c. G. (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. 2, 1957-1961, Ire partie, p. 44), cité par la décision attaquée, le juge de la séparation de corps ne peut pas se dispenser de déterminer la pension due à la femme, lorsqu'il est saisi de conclusions sur ce point.
Le jugement de séparation de corps qui détermine la pension due à la femme par le mari, en vertu de l'
art. 160 al. 2 CC
, entre en force de chose jugée lorsqu'il est définitif. Mais, ainsi qu'on l'a vu, ces subsides peuvent être modifiés en cas de changement dans la situation des époux. Ce n'est dès lors que par la voie d'une action en modification du jugement de séparation de corps que la femme peut réclamer une augmentation de la pension ou le mari, une réduction (cf. arrêt du 24juin 1969 en la cause Rossi c. Rossi, non publié). La procédure des mesures protectrices de l'union conjugale ne saurait s'appliquer à une telle instance. Ces mesures visent à sauvegarder l'union conjugale (
art. 169 al. 2 CC
) et en assurer le maintien. Elles ont un caractère essentiellement provisoire et temporaire (arrêt X., du 23 février 1967, consid. 1, non publié au RO 93 II 1 ss.; HANS RUDOLF LEUENBERGER, Der Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach Art. 169 ff. ZGB, thèse Berne 1944, p. 177). Elles ne peuvent plus être ordonnées, lorsqu'un des époux a ouvert action en séparation de corps ou en divorce; seules les mesures provisoires selon l'
art. 145 CC
peuvent alors être requises et décidées (RO 64 II 176 et 396;
86 II 307
; arrêt non publié,
BGE 95 II 68 S. 75
du 7 octobre 1965, en la cause Galle c. Galle, consid. 3; LEMP, n. 9 à l'
art. 169 CC
). A fortiori, des mesures protectrices de l'union conjugale ne peuvent-elles plus être prises après qu'un jugement de séparation de corps ou de divorce a été prononcé. Comme elles tendent à sauvegarder l'union conjugale, elles n'ont plus leur place lorsque les époux sont séparés de corps par un jugement qui admet l'existence d'une cause de divorce, respectivement de séparation de corps (
art. 146 et 158 ch. 1 CC
), qu'il s'agisse d'une cause déterminée (art. 137 à 141 CC) ou indéterminée (
art. 142 CC
), absolue ou relative, de telle sorte que la continuation de la vie commune ne peut plus être exigée des époux. Il en résulte que, d'après leur but et leur nature, des mesures protectrices de l'union conjugale ne sauraient être ordonnées afin de modifier un jugement de séparation de corps passé en force de chose jugée (cf. LEMP, n. 9 in fine à l'
art. 169 CC
, ainsi que la jurisprudence citée: arrêt de la Cour d'appel du canton de Berne, du 13 décembre 1919, en la cause Assola, RJB 1920, vol. 56, p. 181 s.; arrêt du Tribunal cantonal vaudois, du 20 février 1937, en la cause Viquerat, JdT 1938 III 31 s.).
d) Cette solution permet au surplus de déférer au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, pourvu que la valeur litigieuse atteigne 8000 fr. (
art. 46 OJ
), le prononcé de la juridiction cantonale conforme à l'
art. 48 OJ
qui modifie un jugement de séparation de corps en ce qui concerne les subsides alloués à l'épouse. Il importe en effet que la voie du recours en réforme soit ouverte en pareil cas, comme elle l'est pour l'action en modification ou en suppression d'une rente fixée par un jugement de divorce, fondée sur l'
art. 153 al. 2 CC
(RO 69 II 148) ou pour l'action en augmentation ou en réduction de la contribution du parent qui n'a pas la puissance paternelle à l'entretien des enfants, à la suite d'un jugement de divorce ou de séparation de corps (
art. 157 CC
; RO 82 II 367;
85 II 366
).
e) Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire quel est, dans le canton de Neuchâtel, le juge compétent à raison de la matière pour statuer sur une action en modification d'un jugement de séparation de corps en ce qui concerne les subsides alloués à la femme. Cette question ressortit au droit cantonal. Il y a lieu, cependant, de rappeler la disposition de l'
art. 48 OJ
, selon laquelle le recours en réforme n'est recevable en principe que contre les décisions finales des tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons et qui ne peuvent pas être l'objet
BGE 95 II 68 S. 76
d'un recours ordinaire de droit cantonal; il n'est ouvert contre les décisions finales prises par des tribunaux inférieurs que s'ils ont statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique, ou s'ils ont statué comme juridiction cantonale unique prévue par le droit fédéral. Pour les actions en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps, notamment pour celles qui tendent à une augmentation ou une réduction des subsides alloués à la femme séparée de corps judiciairement, le droit fédéral ne prescrit pas de juridiction cantonale unique, en sorte que l'
art. 48 al. 2 lettre b OJ
n'est pas applicable. Il est de jurisprudence (RO 71 II 184;
77 II 281
, consid. 2;
80 III 153
, consid. 2 a;
85 II 285
, consid. 2) que le recours en réforme n'est pas recevable contre un jugement d'une juridiction qui n'est pas le tribunal suprême du canton, lorsqu'elle a jugé en qualité de juridiction unique, mais sans qu'il s'agisse d'une juridiction unique prévue par le droit fédéral. Il est souhaitable que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit fédéral dans les actions en modification d'un jugement de séparation de corps au sujet des subsides alloués à la femme, lorsque la valeur litigieuse est de 8000 fr. au moins. Il incombe aux autorités neuchâteloises compétentes de rechercher une solution qui permette, vu l'
art. 48 OJ
, d'atteindre ce but (cf. RO 85 II 286).
3.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 42 I 333 ss., consid. 2;
46 II 336
ss., consid. 3;
51 II 109
ss., consid. 2;
61 II 226
, consid. 2;
63 II 70
;
81 II 315
s., consid. 2;
85 II 162
, consid. 5;
90 II 355
, consid. 2 c), le juge compétent ratione loci pour connaître des actions en modification d'un jugement de divorce, fondées sur les art. 153 al. 2 (suppression ou réduction de rentes) et 157 CC (mesures concernant les enfants en raison de faits nouveaux), est celui du domicile de la partie défenderesse. Par identité de motifs, l'action en modification d'un prononcé de séparation de corps au sujet des subsides alloués à la femme doit être portée au même for.
En l'espèce, la décision attaquée relève que le recourant a déclaré expressément à l'audience "que si le juge des mesures protectrices de l'union conjugale était compétent matériellement, ce qu'il contestait par ailleurs, il reconnaissait sa compétence locale". Il n'est pas nécesssaire de décider si une prorogation de for est possible s'agissant d'une action en modification de subsides alloués par un jugement de séparation de corps.
BGE 95 II 68 S. 77
L'acceptation par le défendeur et recourant du for du domicile de la demanderesse et intimée dépendait en effet de la condition que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale de Neuchâtel fût compétent ratione materiae; or il ne l'est pas, en sorte que, si la prorogation de for était admissible, elle est devenue caduque.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
83 IV 137
37. Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1957 i.S. Schüssler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 1StGB.Fahrlässige Körperverletzung.
a) Verhältnis zu Art. 11 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung der jugendlichen und weiblichen Personen in den Gewerben (Erw. 1).
b) Die Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit ist Gesundheitsschädigung (Erw. 2).
c) Kausalzusammenhang zwischen körperlicher Überanstrengung und Verschlimmerung der Krankheit (Erw. 3).
d) Fahrlässigkeit des Dienstherrn (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 83 IV 137 S. 138
A.-
Carlo Himmelrich, geb. 5. September 1933, konnte in Faido, wo er während drei Jahren in einer Bäckerlehre war, nicht viel lernen. Um sich vor der Abschlussprüfung weiter auszubilden, trat er anfangs Juli 1951 eine Aushilfsstelle in der Bäckerei Siegfried Schüssler in Kriens an. Obschon seine Leistungsfähigkeit ungenügend war, nahm ihn am 29. Juli 1951 Bäckermeister Hans Schüssler in Cham, ein Bruder des bisherigen Arbeitgebers, in Dienst. Die Arbeitszeit begann hier regelmässig morgens um 0200 oder 0230 Uhr und betrug, vom freien Mittwochnachmittag abgesehen, 12-13 Stunden im Tag, wöchentlich 74-75 Stunden. Den Mitangestellten fiel bald auf, dass Himmelrich immer Durst hatte und viel Wasser trank, immer müde war, etwas hüstelte und nicht gut aussah; ihre Aufforderungen, einen Arzt aufzusuchen, waren jedoch umsonst. Schüssler seinerseits glaubte, Himmelrich sei, weil dessen Leistungen nicht befriedigten, entweder krank oder faul. Am 18. August 1951 kehrte Himmelrich nach Hause zurück. Es wurde festgestellt, dass er an einer über beide Lungenflügel sich ausbreitenden Miliartuberkulose litt, die zu einer Hirnhautentzündung führte, an der er am 1. August 1952 starb.
BGE 83 IV 137 S. 139
Am 25. August 1951 hatte der Vater des Verstorbenen Strafklage gegen Schüssler eingereicht. Die im Untersuchungsverfahren eingeholten ärztlichen Gutachten kamen zum Schluss, dass Himmelrich schon vor dem letzten Stellenantritt an Tuberkulose erkrankt sei und dass die körperlichen Anstrengungen, denen er sich in Cham unterziehen musste, den Krankheitsverlauf ungünstig beeinflusst hätten.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug erklärte am 12. Juli 1957 Schüssler der fahrlässigen Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Es warf Schüssler vor, er habe durch die Verletzung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages für das schweizerische Bäcker- und Konditorengewerbe über die Beschränkung der Arbeitszeit auf 12 Stunden pro Werktag bezw. auf 56 Stunden in der Woche und durch die Missachtung des in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung der jugendlichen und weiblichen Personen in den Gewerben vom 31. März 1922 aufgestellten Verbots der Nachtarbeit die Krankheit Himmelrichs verschlimmert. Er habe aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die mögliche Gesundheitsschädigung nicht bedacht und die erkennbaren Anzeichen eines krankhaften Zustandes nicht richtig gewürdigt.
C.-
Der Verurteilte beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass zwischen seinem Verhalten und der Verschlimmerung der Krankheit ein Kausalzusammenhang bestehe und dass ihn ein Verschulden treffe; zudem stelle die Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit rechtlich keine Gesundheitsschädigung dar.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, die Tat falle ausschliesslich unter die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über die Beschäftigung jugendlicher und weiblicher Personen in Gewerben und
BGE 83 IV 137 S. 140
sei als blosse Übertretung wegen absoluter Verjährung nicht mehr verfolgbar. Das Nachtarbeitsverbot, das auch vom Fabrikgesetz übernommen wurde, will allgemein die Gesundheit Jugendlicher vor nachteiligen Auswirkungen unangemessener Arbeit schützen. Zuwiderhandlungen werden in Art. 11, der darin
Art. 88 FG
entspricht (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10.12.1920, BBl 1920, V S. 469), der abstrakten Gefährdung wegen mit Busse oder Haft bedroht. Auf Grund dieses Bundesgesetzes ausgefällte Strafen geltend tatsächlich eingetretene Schädigungen der Gesundheit nicht ab. Auf solche sind daher die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Körperverletzung anzuwenden.
2.
Art. 125 StGB
verlangt gleich wie Art. 123 eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit. Diese Bestimmungen setzen nicht einen Zustand absoluter Gesundheit voraus. Wäre es so, müsste sogar die vorsätzliche Verletzung eines bereits kranken Menschen nach
Art. 123 StGB
straflos bleiben. Massgebend ist allein, ob der Gesundheitszustand, wie er vor der Einwirkung war, beeinträchtigt worden ist. Daher fällt unter den Begriff der Gesundheitsschädigung nicht bloss die Bewirkung eines krankhaften Zustandes, sondern auch die Verschlimmerung einer schon bestehenden Krankheit.
3.
Die Vorinstanz stellt fest, dass Himmelrich während seiner Anstellung beim Beschwerdeführer regelmässig Nacht- und Überzeitarbeit leisten musste und dass sich sein Krankheitszustand auch aus diesem Grunde verschlimmert hat. Soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen körperlicher Überanstrengung und Krankheitsverlauf bejaht, liegt darin eine Tatsachenfeststellung, die den Kassationshof bindet und mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 277 bis Abs. 1,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Rechtsfrage und damit überprüfbar ist nur, ob die emgetretene Verschlimmerung der Krankeit als adäquate Folge der Überanstrengung erscheint (
BGE 82 IV 33
).
BGE 83 IV 137 S. 141
Die regelmässige Arbeit in einem Gewerbebetrieb, die morgens spätestens um 0230 Uhr beginnt und täglich mindestens 12-13 Stunden dauert, ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen noch im Entwicklungsstadium befindlichen, darum der Nachtruhe bedürftigen Jugendlichen an der Gesundheit zu schädigen. Gerade weil es allgemeiner Lebenserfahrung entspricht, dass solche Überanstrengungen gesundheitliche Schäden herbeizuführen pflegen, schreibt das Gesetz vor, dass Personen unter 18 Jahren während der Nacht nicht beschäftigt werden dürfen, sondern dass ihnen eine Nachtruhe von wenigstens 11 aufeinanderfolgenden Stunden eingeräumt werden muss. Himmelrich hätte unter den gegebenen Umständen schon bei voller Gesundheit einen Schaden davontragen können. Um so näher lag es, dass sich sein krankhafter Gesundheitszustand durch die Überanstrengungen verschlimmert hat. Dass möglicherweise noch andere Ursachen zur Verschlimmerung der Krankheit beigetragen haben, ist ohne Belang. Für die Bejahung der Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhangs genügt es, dass eine nachteilige Beeinflussung der Tuberkulose durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Bereiche des normalen Geschehens lag (
BGE 73 IV 232
).
4.
Auch der Vorwurf der Fahrlässigkeit ist begründet. Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Schon die allgemein bekannte Tatsache, dass ungenügende Nachtruhe und zu lange Arbeitszeiten die Gesundheit Jugendlicher gefährden und bei längerer Dauer zu körperlichen Schädigungen führen, hätten den Beschwerdeführer davon abhalten sollen, den noch nicht 18 Jahre alten Gehilfen Himmelrich regelmässig von morgens 0200 oder 0230 Uhr an und täglich mehr als 12 Stunden im Bäckereibetrieb arbeiten zu lassen. Die möglichen Folgen seines Verhaltens zu bedenken, war er um so mehr verpflichtet, als er sich nach der verbindlichen Feststellung
BGE 83 IV 137 S. 142
der Vorinstanz bewusst war, dass sein Betrieb dem Bundesgesetz über die Beschäftigung Jugendlicher in den Gewerben und damit dem Verbot der Nachtarbeit unterstand. Der Umstand, dass die Arbeitsleistungen Himmelrichs denjenigen eines durchschnittlich befähigten Arbeiters nicht entsprachen, berechtigte ihn nicht, die gesetzlichen Schutzbestimmungen zu missachten. Nach der ebenfalls verbindlichen Feststellung der Vorinstanz konnte der Beschwerdeführer überdies sehen, dass Himmelrich von schwächlicher Körperkonstitution war, und nach kurzer Zeit konnte er auch erkennen, dass sich bei ihm sogar Anzeichen eines krankhaften Zustandes bemerkbar machten. Dass Himmelrich entgegen den Aufforderungen keinen Arzt aufsuchte, nicht krank sein wollte und selbst seinen Vater, mit dem er in telephonischer Verbindung stand, über den wirklichen Sachverhalt nicht aufklärte, entschuldigt den Beschwerdeführer keineswegs. Als Arbeitgeber war er gehalten, einen jugendlichen Untergebenen, ob er gesund oder krank sei, vor Überanstrengung zu schützen, und bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen müssen, dass sich die Gefahr einer Gesundheitsschädigung verwirklichen könne, ja sogar, dass diese Möglichkeit nahe lag. Nicht notwendig war, dass er Art und schwere der Krankheit erkannte oder dass er voraussehen konnte, in welchem Grad sich die körperliche Überanstrengung auf den Krankheitsverlauf schädlich auswirken werde.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 II 319
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Oktober 1982 i.S. L. gegen H., Bezirksgerichtspräsident von Arlesheim und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Wechselrecht.
Ein auf den Inhaber ausgestellter Wechsel ist nichtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 108 II 319 S. 319
Am 14. September 1981 leitete H. beim Betreibungsamt Arlesheim gegen L. eine Wechselbetreibung auf Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5% seit 16. Juli 1981 ein (Betreibung Nr. 7101). Er stützte sich dabei auf einen von L. am 15. April 1981 ausgestellten und am 15. Juli 1981 fällig gewordenen Wechsel, der ursprünglich an die Order "Inhaber" gestellt war, in der Folge aber abgeändert wurde, wobei das Wort "Inhaber" durchgestrichen und durch den Namen H. ersetzt wurde.
Mit Urteil vom 26. Oktober 1981 wies der Gerichtspräsident von Arlesheim das Gesuch der Betriebenen um Bewilligung des Rechtsvorschlages ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 13. Juli 1982 in Abweisung einer Appellation der Betriebenen den Entscheid des Gerichtspräsidenten.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde der Betriebenen gegen den Entscheid des Obergerichts gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht ging davon aus, dass der Wechsel grundsätzlich ein geborenes Orderpapier sei, das nicht auf den Inhaber ausgestellt werden könne. Es kam jedoch zum Schluss, dieses Verbot des Inhaberwechsels sei nicht einsichtig, nachdem der gleiche Erfolg dadurch erzielt werden könne, dass der Aussteller sich selbst als ersten Wechselnehmer einsetze und den Wechsel mit einem Blankoindossament oder mit einem Indossament an den Inhaber versehe. Die Vollständigkeit der Urkunde sei nur für die Geltendmachung der Forderung, nicht jedoch für deren Entstehung notwendig. Das Prinzip des Handelns nach Treu und Glauben sowie die Verkehrssicherheit verlangten, dass eine auf den Inhaber als Remittenten ausgestellte Wechselurkunde als vollgültiger Blankowechsel zu behandeln sei, sofern zur Zeit der Geltendmachung der Forderung der Remittent namentlich auf der
BGE 108 II 319 S. 320
Urkunde vermerkt sei. Die Streichung des Wortes "Inhaber" und dessen Ersetzung durch den Namen des Remittenten könnten nicht als Verfälschung bezeichnet werden.
4.
Diese Argumentation wird in der Beschwerde zu Recht als unhaltbar beanstandet.
Gemäss
Art. 991 Ziff. 6 und 1096 Ziff. 5 OR
haben der gezogene Wechsel bzw. der Eigenwechsel den Namen dessen zu enthalten, an den oder an dessen Order gezahlt werden soll. Diese Bestimmungen schliessen den Inhaberwechsel aus. Die Lehre unterstreicht einmütig das Verbot des Inhaberwechsels, mag sie auch dessen Zweckmässigkeit bezweifeln (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 833; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 13. Aufl., N. 11 zu Art. 1; STAUB/STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz, 13. Aufl., N. 48 zu Art. 1; STRANZ, Wechselgesetz, 14. Aufl., N. 17 zu Art. 1; KAPFER, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 8. Aufl., N. 9 zu Art. 1; ARMINJON/CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, S. 224/225 N. 201; PERCEROU ET BOUTERON, La lettre de change, S. 12 N. 9; MOSSA, Trattato della cambiale, 3. Aufl., S. 291; DE SEMO, Trattato di diritto cambiario, 3. Aufl., S. 296 N. 328).
Der Hinweis des Obergerichts auf die Möglichkeit, den gleichen Erfolg mit einem Blankowechsel zu erreichen, ändert nichts. Ein Blankowechsel ist seiner Natur nach unvollständig (
Art. 1000 OR
); er kann nachträglich ausgefüllt werden. Der Inhaberwechsel ist dagegen von Anfang an vollständig ausgefüllt und als solcher, ebenfalls von Anfang an, formnichtig. Diese Formnichtigkeit ist im vorliegenden Fall umso mehr zu beachten, als es den Anschein hat, dass die Änderung des ausgefüllten Wechsels nach der Unterzeichnung durch die Beschwerdeführerin als Ausstellerin, Bezogene und Akzeptantin vom Beschwerdegegner vorgenommen oder veranlasst worden ist.
Das Wechselrecht ist - gerade im Interesse der Verkehrssicherheit und im Hinblick auf die wechselmässige Haftung - durch Formstrenge gekennzeichnet. Die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit des Wechsels muss sich aus der Urkunde selbst ergeben.


header:
Urteilskopf
124 IV 193
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1998 i.S. S. gegen Kantonsgericht des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 StGB
; bedingte Entlassung.Die bedingte Entlassung ist die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden kann (E. 4d; Bestätigung der Rechtsprechung).
Bei zeitlich befristeten Freiheitsstrafen ist die Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen und ob diese bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Zudem ist zu prüfen, ob die bedingte Entlassung mit der Möglichkeit von Auflagen und Schutzaufsicht eher zu einer Resozialisierung des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (E. 4d/aa/bb; Weiterentwicklung der Rechtsprechung).Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall und Einzelfragen (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 124 IV 193 S. 194
A.-
S. befindet sich im Vollzug einer 101/2-jährigen Zuchthausstrafe wegen qualifizierten Raubes, qualifizierten Diebstahls usw., die das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 1. Juni 1994 ausgesprochen hat. Am 23. April 1998 waren zwei Drittel der Strafe verbüsst.
B.-
Die Kommission für bedingte Entlassung des Kantons Wallis lehnte am 16. März 1998 die bedingte Entlassung des S. aus dem Strafvollzug ab. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 20. Mai 1998 ab. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht am 16. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei unverzüglich bedingt zu entlassen; eventualiter sei anstelle einer Rückweisung an die Vorinstanz eine mündliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Während sich das Kantonsgericht vernehmen liess, verzichtete das EJPD auf eine Stellungnahme.Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
).
Die bedingte Entlassung ist die vierte Stufe des Strafvollzugs und deshalb in der Regel anzuordnen. Davon darf nur aus guten Gründen abgewichen werden. Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um
BGE 124 IV 193 S. 195
eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Es sind somit das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters zu untersuchen.Es genügt, dass das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die vorzeitige Entlassung spricht. Man kann sich fragen, ob das Verhalten während des Vollzuges überhaupt noch ein selbständiges Entscheidungskriterium oder nicht vielmehr bloss ein Umstand ist, der bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist (
BGE 119 IV 5
E. 1a/aa mit Hinweisen).
Welche Art von Delikt zur Freiheitsstrafe geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Dagegen sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte (
BGE 98 Ib 106
E. 1b;
BGE 119 IV 5
E. 1b) zu verantworten ist, hängt im Übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Hat z.B. ein Strafgefangener früher nur unbedeutende Eigentumsdelikte begangen, so darf ein höheres Risiko übernommen werden als bei einem Gewaltverbrecher, der sich in schwerer Weise gegen hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben usw.) vergangen hat. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen.Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind neben dem Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen.
Bei Würdigung der Bewährungsaussichten ist freilich allgemein ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Anderseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (
BGE 103 Ib 27
;
BGE 104 IV 281
;
BGE 119 IV 5
E. 1 und 2 mit Hinweisen).
BGE 124 IV 193 S. 196
4.
a) In der Literatur besteht Einigkeit über die Schwierigkeit, im Einzelfall eine verlässliche Prognose zu stellen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 88 N. 49 und S. 93 N. 61; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Auflage, S. 61; REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, S.44 lit. c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 38 N. 6; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, S. 217 f.; MICHEL GRABER, La libération conditionelle à l'épreuve du fédéralisme, Kriminologisches Bulletin 13/1987, S. 12; FRANÇOIS STRASSER, La libération conditionnelle entre le rite et l'innovation, in: La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, S. 154 ff.; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzugs von Strafen und Massregeln, ZStrW 102/1990, S. 708). Dies gilt insbesondere für den weitaus grössten Teil der Strafgefangenen, bei denen nicht sämtliche möglichen Beurteilungsmerkmale klarerweise entweder für oder gegen eine günstige Prognose sprechen.
Der Grund für diese Schwierigkeit liegt - abgesehen von der jeder Prognose anhaftenden Ungenauigkeit - einerseits in der gesetzlichen Formulierung, die den Regelungsinhalt mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschreibt (wenn das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die bedingte Entlassung spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren), und anderseits in der spärlichen dogmatischen Durchdringung dieser Problematik in der Literatur. FRISCH (a.a.O., S. 707 ff.) leuchtet - für das deutsche Recht (insbesondere
§ 57 Abs. 1 StGB
) und z.T. unter Hinweis auf die Schweizer Rechtsprechung und Lehre - die Problematik von Prognoseentscheiden aus und zeigt Leitlinien, die den Entscheidungsvorgang versachlichen können. Seine Darlegungen haben im Wesentlichen auch für die Schweiz ihre Gültigkeit. Besonders prüfenswert ist sein Vorschlag, im Sinne einer umfassenden risikoorientierten Sicht seien die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung eines Strafrestes gegenüberzustellen.
b) Die empirische Untersuchung in den französisch-sprachigen Kantonen (mit Ausnahme des Kantons Wallis) über die bedingte Entlassung von Strafgefangenen und ihre allfällige Rückversetzung im Jahr 1990 (La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994) zeitigte unter anderem folgende Ergebnisse:
BGE 124 IV 193 S. 197
Im Kanton Genf sei die bedingte Entlassung im Sinne des Stufenstrafvollzuges konsequent als vierte und letzte Stufe ausgestaltet. Die Strafgefangenen kämen praktisch automatisch in den Genuss einer positiven Vormeinung und damit auch der bedingten Entlassung. Nur in schwerwiegenden Fällen (bei früherer Rückversetzung) oder besonders komplexen werde eine eingehendere Prognoseabklärung vorgenommen mit der Möglichkeit, dass die bedingte Entlassung verweigert werde (9%). Demgegenüber erscheine die bedingte Entlassung im Kanton Waadt als eine vom Stufenstrafvollzug unabhängige Einrichtung. Insbesondere Rückfälligen werde die bedingte Entlassung nur sehr zurückhaltend gewährt (35%). Diese Praxis diene damit vor allem der Generalprävention: Der Entscheid der kantonalen Behörde orientiere sich am «Risiko», und die Gewährung oder Verweigerung der bedingten Entlassung erscheine einerseits als Disziplinarinstrument gegenüber den Strafgefangenen und anderseits als Mittel, um die öffentliche Sicherheit zu wahren (MASSIMO SARDI, Pratique de la libération conditionelle, in: La libération ..., S. 134 ff; vergleichbar wie im Kanton Genf sei die Situation in den Kantonen Neuenburg, Freiburg und Jura, a.a.O., S. 133 Fn 32).
Dieselbe Untersuchung förderte aber nicht nur massive kantonale Unterschiede in der Zweckausrichtung der bedingten Entlassung zu Tage, sondern teilweise auch Praktiken, welche entweder die heute gültigen gesetzlichen Voraussetzungen gar nicht prüften oder sich auf Bedingungen des alten Rechts wie auch auf solche des Revisionsentwurfs stützten (FRANÇOIS STRASSER, a.a.O., S. 137 ff., insbesondere S. 140 f.). Abschliessend wird - im Sinne einer Wiederaufwertung der bedingten Entlassung - gefordert: eine wirksame gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit im Kanton, eine signifikante Herabsetzung der unterschiedlichen Beurteilungen durch die Kantone sowie eine Verbesserung der Begründung der Entscheide (ROBERT ROTH, Perspectives, in: La libération ..., S. 203 ff., insbesondere S. 208).
c) Diese Forderungen sind zwischenzeitlich zumindest teilweise erfüllt. Durch
Art. 98a OG
sind die Kantone verpflichtet worden, bis spätestens zum 15. Februar 1997 (Ziff. 1 Abs. 1 SchlB der Änderung vom 4. Oktober 1991) unter anderem im Verfahren der bedingten Entlassung und der Rückversetzung als letzte kantonale Beschwerdeinstanzen richterliche Behörden zu bestellen. Zudem hat das Bundesgericht die Waadtländer Praxis mehrmals als bundesrechtswidrig beanstandet, unter anderem auch wegen der unzureichenden Begründung (
BGE 119 IV 5
).
BGE 124 IV 193 S. 198
d) Wie oben erwähnt und wie das Bundesgericht in
BGE 119 IV 5
E. 2 bestätigt hat, stellt die bedingte Entlassung in der Ausgestaltung des
Art. 38 StGB
die vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs dar, worüber auch in der Schweizer Literatur Einigkeit besteht (SCHULTZ, a.a.O., S. 58; LOGOZ, a.a.O., S. 214; STRATENWERTH, a.a.O., S. 87 N. 46; TRECHSEL, a.a.O., Art. 38 N. 1; GRABER, a.a.O., S. 9 f.). Sie erfüllt rein spezialpräventive Zwecke (
BGE 103 Ib 23
E. 1; STRATENWERTH, a.a.O., S. 88 N. 49) und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (
BGE 119 IV 5
E. 2). Welches sind nun aber diese «guten Gründe»? Betrachtet man die vom Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden aufgestellten Kriterien (E. 3), so erhält man eine Liste von Merkmalen, die entweder eher für oder gegen die bedingte Entlassung sprechen. Der Entscheid darüber, welche Seite überwiegt, bleibt jedoch spekulativ. Wenn dieser aus naheliegenden Gründen (Prognose) schliesslich immer auch auf unsicheren Annahmen beruhen wird, muss er doch im Beurteilungsvorgang von sachlichen Anhaltspunkten getragen sein.
aa) Die beiden gesetzlichen Voraussetzungen «das nicht gegen die bedingte Entlassung sprechende Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzugs» und «die Annahme, er werde sich in Freiheit bewähren», können kurz als «günstige Prognose» umschrieben werden. Diese günstige Prognose steht aber im Spannungsfeld zwischen einerseits dem spezialpräventiven Imperativ der bedingten Entlassung als letzter Stufe des Strafvollzugs, da die Freiheit nur «in Freiheit» erlernt werden kann (STRASSER, a.a.O., S. 155 f), und anderseits dem Anspruch der Allgemeinheit auf Rechtsgüterschutz (FRANZ STRENG, Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose, in: Die Täter-Individualprognose, Hrsg. Dieter Dölling, Heidelberg 1995, S. 116 f.).Bei realistischer Betrachtung muss man in den meisten Fällen der Entscheidung über die bedingte Entlassung bei zeitlich befristeten Freiheitsstrafen (d.h. dort, wo der Sachrichter keine Verwahrung angeordnet hat) annehmen, dass sich am Zustand, in dem sich der Täter jetzt, nach Zwei-Drittel-Verbüssung, befindet, während des restlichen Drittels im Vollzug nicht mehr allzu viel ändern wird. Der vagen Hoffnung eines Fortfalls der Gefährlichkeit in dieser Zeit aus Gründen, die nicht sichtbar sind, steht mindestens gleichrangig die Verschärfung der Gefahr durch die Situation des Vollzugs und die Fernhaltung des Täters vom Leben in Freiheit gegenüber. Die weitere Verbüssung der Strafe taugt damit nicht zur Vermeidung
BGE 124 IV 193 S. 199
etwaiger Straftaten. Sie taugt zwar allenfalls zur Vermeidung während der (restlichen) Zeit der Verbüssung, verschiebt im Übrigen das Problem möglicher Straftatenbegehung bloss auf einen späteren Zeitpunkt (FRISCH, a.a.O., S. 736) und schneidet zudem unter dem spezialpräventiven Aspekt späterer Legalbewährung am schlechtesten ab (KARL-LUDWIG KUNZ, Kriminologie, 2. Auflage, Bern 1998, § 31 N. 18). Zwar spielen auch bei dieser Überlegung gewisse prognostische und damit unsichere Elemente eine Rolle. Doch wird die konkrete Beantwortung wohl in den meisten Fällen relativ einfach sein, weil die Frage nach der Gefährlichkeit des Strafgefangenen nun nicht mehr mit derjenigen nach dessen Resozialisierung vermengt wird.
bb) Anschliessend ist folgende Frage zu prüfen: Sollte die bedingte Entlassung in spezialpräventiver Hinsicht Vorteile in Gestalt einer möglichen dauerhaften Problemlösung oder -entschärfung bieten, die die Vollstreckung nicht bietet und deren man sich bei der Vollstreckung begibt, so ist die bedingte Entlassung gegenüber der ja in Wahrheit nicht problemlösenden, sondern das Problem nur zeitlich verschiebenden Verweigerung der bedingten Entlassung in all den Fällen vorzugswürdig, in denen diese Vorteile bestehen und ihre Wahrnehmung sinnvoll erscheint. In den Fällen, in denen die weitere Vollstreckung die Unfähigkeit des Täters zu einem normkonformen Leben in Freiheit nur noch zu verstärken droht, bietet die bedingte Entlassung in ihrer Verbindung mit sachgerechten Weisungen und der Stellung unter Schutzaufsicht die Möglichkeit, durch eine rechtzeitige, schrittweise Anpassung an das Leben in Freiheit solche Schäden zu vermeiden. Unabhängig davon bietet die bedingte Entlassung zwei andere allgemeine Vorteile. Da der bedingt Entlassene damit rechnen muss, bei bestimmtem Fehlverhalten (neuerlichen Taten, symptomatischen Verstössen gegen Weisungen) auch noch den ausgesetzten Strafrest verbüssen zu müssen, wird er bei dieser Lösung eher bereit sein, die ihm erteilten Weisungen einzuhalten und sich damit normkonform zu verhalten, als er dies nach verbüsster Strafe wäre. Zudem besteht in Fällen, in denen im Rahmen der bedingten Entlassung Probleme des Verurteilten im Umgang mit der Freiheit sichtbar werden, die Möglichkeit einer Krisenintervention durch die Rückversetzung und durch gezielte sozialtherapeutische Angebote zur Behebung oder Entschärfung dieser Probleme. Vergleichbare Möglichkeiten gibt es im Falle der Vollverbüssung weder in rein zeitlicher noch in verfahrensmässiger Hinsicht (FRISCH, a.a.O., S. 737 ff.; HANS-ULRICH MEIER, Strafvollzug
BGE 124 IV 193 S. 200
im Spannungsfeld der öffentlichen Meinung, in: Recht, Macht und Gesellschaft, Zürich 1995, S. 99 f.; teilweise ebenso: STRATENWERTH, a.a.O., S. 95 N. 64).
cc) Diese kurz dargestellten Leitlinien führen ganz allgemein zu einer Aufgliederung der Prognoseproblematik in verschiedene besser überschaubare Bestandteile, wodurch der spekulative Teil des Entscheidungsvorgangs eingeschränkt und damit auch vereinfacht wird. Eine derartige Versachlichung wird der zuständigen Behörde vermehrt Anhaltspunkte für ihren Entscheid und damit auch für die Begründung liefern, was sich in einer erhöhten Akzeptanz bei den Betroffenen, aber auch in einer leichteren Überprüfbarkeit bei einem allfälligen Weiterzug positiv niederschlagen wird. Die aufgezeigten Leitlinien werden zudem auf eine Vereinheitlichung der Praxis in den verschiedenen Kantonen hinwirken und so einen wichtigen Beitrag zur Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit im Bereich der bedingten Entlassung leisten. Durch die aufgezeigte Handhabung erfährt die bedingte Entlassung gleichzeitig eine Aufwertung und Stärkung als vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs, welche Aufgabe sie im Schweizer Recht unbestritten zu erfüllen hat.
5.
a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf die Ausführungen der Kommission für bedingte Entlassung und des Staatsrats, wonach aufgrund des Vorlebens des Beschwerdeführers keine günstige Prognose gestellt werden könne. Nach ihnen handle es sich beim Beschwerdeführer um einen Berufsverbrecher, der seit 1972 keiner geregelten Arbeit mehr nachgehe, seinen Lebensunterhalt durch Straftaten bestreite und der seine Delikte jeweils rücksichtslos und ohne etwelche moralische Hemmungen begangen habe. Sie verwiesen auch auf die erneute deliktische Tätigkeit, die er an den Tag gelegt habe, nachdem er am 30. Mai 1995 von einem Urlaub nicht mehr in die Strafanstalt zurückgekehrt sei und die darauf schliessen lasse, dass er seinen Hang zum Delinquieren noch nicht aufgegeben habe. In gleichem Sinne werde auch das Verhalten des Beschwerdeführers gedeutet, der nach wie vor die Täterschaft und die persönliche Verantwortung für die Straftaten, für welche er im Strafvollzug stehe, leugne.
Weiter führt die Vorinstanz aus, die Sachverhalte, die dieser Beurteilung zugrunde lägen, seien durch die lange Serie von Verurteilungen aktenmässig belegt und die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer seine Verbrechen verübt habe, gehe aus den entsprechenden Urteilen hervor. Während der relativ kurzen Zeit, die er in den letzten dreissig Jahren in Freiheit verbracht habe, sei er nie einer
BGE 124 IV 193 S. 201
geregelten Arbeit nachgegangen. Die Begründung des Staatsrats, dass der Beschwerdeführer nach jedem Strafvollzug wieder rückfällig geworden sei, und dass jemandem, der erstmals eine Strafe verbüsse, eher eine günstige Prognose gestellt werden könne als jemandem, der immer wieder rückfällig geworden sei, sei keineswegs abwegig.Wie die Einsichtigkeit bei der Strafzumessung als Kriterium berücksichtigt werden könne, sei es durchaus sinnvoll, dieselbe auch als Indiz für eine eingetretene Änderung der inneren Lebenseinstellung zu betrachten und deren Fehlen als mangelnde innere Änderung zu deuten. Da das Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 1. Juni 1994 in Rechtskraft erwachsen sei, sei die Täterschaft des Beschwerdeführers als erwiesen anzusehen. Wenn er nun einerseits ausführe, die Taten zu bereuen, wenn er sie tatsächlich begangen habe, anderseits aber bestreite, die fraglichen Taten begangen zu haben, so sei das nicht als Charakterfestigkeit auszulegen, sondern spreche gegen seine Einsichtigkeit. Auf eine fehlende Änderung seiner Lebenseinstellung weise auch die Nichtrückkehr in die Strafanstalt am 30. Mai 1995 hin.
Zwar habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers zugesichert, ihn in ihrer Anwaltskanzlei zu beschäftigen. Eine solche Abmachung müsse jedoch im Gesamtzusammenhang betrachtet werden. Der heute 56-jährige Beschwerdeführer sei gelernter Carrossier ohne kaufmännische oder weitergehende Ausbildung. Die Kenntnis einiger einschlägiger, ihn persönlich betreffender Rechtsnormen und das Abfassen von entsprechenden Rechtsschriften in der Haft, wo die Zeit unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsaufwandes eine untergeordnete Rolle spiele, dürften nicht genügen, um die Arbeit als juristischer oder kaufmännischer Mitarbeiter in einer Anwaltskanzlei erfolgversprechend auszuüben. Dies mit der Folge, dass der Beschwerdeführer sich wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste, was der Persönlichkeit des Beschwerdeführers - wie sie vom Gericht eingeschätzt werde - durchaus entgegenstehen könnte. Die gleichen Überlegungen gälten für die Wohngelegenheit bei seiner Cousine. Die beiden ersten Instanzen hätten deshalb nicht ohne Grund die Zusicherungen hinsichtlich Arbeitsplatz und Wohnung als zu vage beurteilt.An sich könnten das Alter des Beschwerdeführers und dessen gesundheitliche Probleme zu einer inneren Wandlung geführt haben und damit eine positive Prognose begünstigen. Neben den Zusicherungen seiner Vertreterin könne den Akten jedoch nichts entnommen
BGE 124 IV 193 S. 202
werden, was auf eine Änderung der inneren Einstellung des Beschwerdeführers schliessen liesse. Selbst sein Schreiben vom 16. März 1998 an die Kommission stelle eine einzige Anklage dar, ohne auch nur ansatzweise einen Anhaltspunkt für die Einsicht in das Unrecht seiner Taten oder für ein künftig geändertes Verhalten zu liefern. Bei dieser Sach- und Rechtslage und im Hinblick auf die beschränkte Kognitionsbefugnis des Gerichts bleibe kein Raum, um den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die bedingte Entlassung anzuordnen. Denn es genüge nicht, dass eine andere Lösung möglicherweise auch vertretbar wäre, um auf einen Ermessensmissbrauch oder ein Überschreiten des Ermessens zu schliessen. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen.
b) Diese Begründung zur Verweigerung der bedingten Entlassung trägt den in Erwägung 4 hievor dargelegten Leitlinien nicht Rechnung und bedarf hinsichtlich der Gewichtung einzelner Beurteilungsmerkmale der Präzisierung. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, um der Vorinstanz Gelegenheit zu geben, die Frage der bedingten Entlassung neu zu beurteilen.
aa) Dabei wird die Vorinstanz davon ausgehen, dass die bedingte Entlassung als vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs in der Regel anzuordnen ist, und sie wird berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine zeitlich befristete Strafe verbüsst und, falls ihm die bedingte Entlassung verweigert wird, in etwas mehr als drei Jahren bedingungslos in die Freiheit entlassen werden muss.
bb) Konkret wird die Vorinstanz die Gefährlichkeit, die heute vom Beschwerdeführer ausgeht, ihrem Ausmass nach zu beurteilen haben und ob diese Gefährlichkeit bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Anschliessend sind Überlegungen darüber anzustellen, ob es zweckmässig ist, eine allfällige bedingte Entlassung mit Weisungen und/oder Schutzaufsicht zu verbinden, und ob eine so auf den Beschwerdeführer zugeschnittene bedingte Entlassung im Vergleich zur Vollverbüssung der Strafe spezialpräventiv vorzugswürdiger ist oder nicht. Zu den Einzelheiten kann auf Erwägung 4 und die dortigen Literaturstellen verwiesen werden.
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz von demjenigen Sachverhalt auszugehen haben, wie er sich dannzumal präsentieren wird. Insbesondere wird sie zu überprüfen haben, ob der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, seit anfangs Juli 1998 zweimal wöchentlich alleine und unbeaufsichtigt für mehrere Stunden in die Stadt zur Therapie geht und inwieweit dies für den Prognoseentscheid
BGE 124 IV 193 S. 203
von Bedeutung sei. Einer Abklärung bedürfen auch die Angaben des Beschwerdeführers, er sei zwar gelernter Carrossier aber mit fundierter kaufmännischer und weitergehender Ausbildung: 1961 habe er die Abendschule für Buchhaltung und Betriebsorganisation im Institut Avor-Ammann in Rorschach besucht und diese Ausbildung mit Diplom abgeschlossen; 1962 habe er einen Schreibmaschinenkurs besucht; 1967 bis 1969 habe er einen Kurs in Betriebsorganisation und Personalführung belegt und mit Diplom abgeschlossen; in der Zwischenzeit habe er gelernt, den Computer zu beherrschen, was aufgrund seiner zahlreichen selbstverfassten Eingaben bewiesen sei, und zudem habe er nicht nur ihn persönlich betreffende Eingaben verfasst. Falls sich diese Angaben bewahrheiten - das Verfassen von Rechtsschriften für Mitgefangene ist übrigens gerichtsnotorisch -, dürfte wohl auch die diesbezügliche vorinstanzliche Einschätzung anders ausfallen, da sie vom Gegenteil ausging. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Kantonsgerichte Wallis und Jura in ihren Strafurteilen dem Beschwerdeführer angesichts seiner verschiedenen Rechtsschriften «bei weitem eine mittlere Intelligenz», «wenn nicht mehr» zubilligen. Der Beschwerdeführer legt weiter dar, er werde nach der bedingten Entlassung bei seiner Cousine wohnen, die ihn seit Jahren regelmässig besuche. Allenfalls hat die Vorinstanz auch insoweit Näheres abzuklären.
dd) Die Vorinstanz nennt als erste gesetzliche Voraussetzung der bedingten Entlassung das Wohlverhalten in der Anstalt, das die beiden ersten Instanzen - so scheine es - beim Beschwerdeführer als erfüllt erachtet hätten; doch komme diesem Element keine selbständige Bedeutung mehr zu, sondern stelle vielmehr ein Beurteilungsmerkmal im Rahmen der Prognose dar. In der Folge wird das Wohlverhalten des Beschwerdeführers in der Anstalt nicht mehr erwähnt. Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz darüber auszusprechen haben, ob dieses Element hinsichtlich der Frage der bedingten Entlassung etwas hergibt oder nicht (vgl. GÜNTER GRIBBOHM, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, § 57 N. 19). Prognostisch wichtige Erkenntnisse lassen sich aus dem Verhalten des Verurteilten in Situationen entnehmen, die dem normalen Leben ähnlich sind; dazu gehört häufig das Verhalten bei der Arbeit. Indessen gilt auch im Zusammenhang mit Vollzugslockerungen und mit Fluchtversuchen, dass die atypische Situation, in der sich der «Untergebrachte» hier befindet, selbst erhebliche rechtswidrige Taten nicht notwendig als Anhaltspunkte für eine schlechte Prognose
BGE 124 IV 193 S. 204
im Falle einer geordneten Entlassung erscheinen lässt (ders., a.a.O., 10. Auflage, § 67d N. 37). Diese Überlegung wird die Vorinstanz bei der Einschätzung der Nichtrückkehr des Beschwerdeführers vom 27. Februar 1995 in die Anstalt Bochuz zu bedenken haben. Ebenfalls von Bedeutung ist, dass es auf jener Flucht «nur» zu Taten wie Gebrauch und Hehlerei von falschen Ausweispapieren sowie Hehlerei von gestohlenen Autoschildern kam, nicht aber zu Raub und Diebstahl wie früher.
ee) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, eine innere Wandlung könne nur aus Erfahrungssätzen hergeleitet werden; von besonderer Bedeutung sei dabei die Erfahrung, dass die Neigung zu Gewalttaten mit fortschreitendem Alter zurückgehe. Weiter wird es als fehlerhaft bezeichnet, aus fortdauerndem Leugnen der früheren Tat auf eine schlechte Prognose zu schliessen; eine Pflicht, sich zur begangenen Tat zu bekennen, bestehe auch nach der Verurteilung nicht, und das Bestreiten der Tat könne vielerlei, auch prognostisch indifferente Gründe haben. Schuldeinsicht sei nicht notwendige Voraussetzung für ein künftiges Leben ohne Straftaten (GRIBBOHM, a.a.O., 10. Auflage, § 67c N. 70 mit Hinweisen; ders. 11. Auflage, § 57 N. 21). Deshalb ist insoweit ein Fragezeichen gerechtfertigt, wenn die Vorinstanz von der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers auf eine ungünstige Prognose schliessen sollte und auch dem Alter des Beschwerdeführers nichts Positives abzugewinnen vermag. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz aus der Eingabe vom 16. März 1998 dem Beschwerdeführer vorhält, dieses Schreiben stelle eine einzige Anklage dar. Abgesehen von den kurzen Ausführungen über sein Rückenleiden sowie die ins Auge gefasste Arbeits- und Wohnsituation bei einer bedingten Entlassung trifft dies zwar zu; doch gilt es zu bedenken, dass es sich dabei um eine Parteischrift handelt, die Europäische Kommission für Menschenrechte am 16. Januar 1996 das Untersuchungsverfahren sowie dasjenige bis zur Aburteilung des Beschwerdeführers als ungebührlich lang beurteilt hat und der Beschwerdeführer angesichts der noch hängigen Beschwerden in Strassburg an eine Revision des Walliser Urteils glaubt. Damit erscheint die Eingabe des Beschwerdeführers und mithin dessen Uneinsichtigkeit in einem anderen Licht. Da bei langdauernder Haft und Untersuchungshaft aus medizinischer Sicht mit Schädigungen des Betroffenen zu rechnen ist (RALF BINSWANGER, Zum Problem langdauernder Untersuchungshaft, ZStrR 91/1975, S. 406 ff., insbesondere S. 409 ff.) und der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben während mehr als sechs Jahren in Einzelhaft gehalten
BGE 124 IV 193 S. 205
worden war, sollte auch von daher die Strafverbüssung nicht unnötig verlängert werden.
ff) Schliesslich stellt sich im Nachgang zu den konsiliar-psychiatrischen Berichten vom 10. Juni und 2./4. Dezember 1992 die Frage, ob die Vorinstanz nicht allenfalls die Persönlichkeit des Beschwerdeführers näher abklären sollte (Hans Wiprächtiger, Die Abklärung der Persönlichkeit des Beschuldigten - Die Sicht des Richters, ZStrR 111/1993, S. 175 ff., insbesondere S. 192 Ziff. 7). Dies nicht zuletzt auch im Hinblick auf ihre Einschätzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, wonach er sich in der Anwaltskanzlei wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste.


header:
Urteilskopf
100 Ia 427
60. Auszug aus dem Urteil vom 18. September 1974 i.S. Gugelberg gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Gemeindeautonomie.
Der Private kann die Rüge der Autonomieverletzung nicht als selbständigen Beschwerdegrund vorbringen, sondern nur zur Unterstützung anderweitiger Verfassungsrügen, zu denen er legitimiert ist.
Voraussetzungen, unter denen eine Autonomieverletzung mittels Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
gerügt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 100 Ia 427 S. 428
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Leonhard Hermann-Kuoni stellte bei der Stadtverwaltung Maienfeld das Gesuch, seine im Übrigen Gemeindegebiet gelegene Parzelle Nr. 1714 in die Wohnzone W 1 umzuteilen. Der Stadtrat beschloss einstimmig, der Gemeindeversammlung das Gesuch zu Annahme zu empfehlen, diese lehnte es jedoch in der Folge mit grosser Mehrheit ab.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess einen von Hermann hiegegen erhobenen Rekurs gut, hob den ablehnenden Gemeindeversammlungsbeschluss auf und wies die Gemeinde an, die fragliche Parzelle in die Wohnzone W 1 umzuteilen.
C.-
Die Stadtgemeinde Maienfeld und der in Maienfeld stimmberechtigte Dr. Andreas von Gugelberg führen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes je staatsrechtliche Beschwerde. Die Stadtgemeinde rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie, Dr. von Gugelberg eine Verletzung seines politischen Stimmrechtes durch Missachtung der Gemeindeautonomie.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Stadtgemeinde Maienfeld gut. Auf die Beschwerde des Dr. A. von Gugelberg tritt es hingegen mangels Legitimation nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer Dr. Andreas von Gugelberg rügt gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
eine Verletzung des politischen Stimmrechts. Die Rüge wird damit begründet, das Verwaltungsgericht habe durch die Aufhebung des Beschlusses der Maienfelder Gemeindeversammlung die Gemeindeautonomie missachtet. Dr. von Gugelberg ist in Maienfeld stimmberechtigt.
Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Bürger, der wegen Verletzung anderer verfassungsmässiger
BGE 100 Ia 427 S. 429
Rechte staatsrechtliche Beschwerde führt, befugt, vorfrageweise auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (
BGE 99 Ia 252
E. 3,
BGE 94 I 131
,
BGE 93 I 445
E. 7 a,
BGE 91 I 412
E. 2; ZIMMERLI, ZBl 1972, S. 272 f). Der Private kann somit die Rüge der Autonomieverletzung nicht als selbständigen Beschwerdegrund vorbringen, sondern nur zur Unterstützung einer anderweitigen Verfassungsrüge, zu deren Erhebung er legitimiert ist. So kann beispielsweise der durch ein Bauprojekt betroffene Nachbar den Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz, mit welchem die Baubewilligung entgegen dem Willen der erstinstanzlich verfügenden Gemeindebehörden erteilt wird, nicht nur wegen Verletzung von
Art. 4 oder
Art. 22ter BV
anfechten, sondern in diesem Zusammenhang zusätzlich noch geltend machen, die kantonale Instanz habe die Autonomie der Gemeinde missachtet (
BGE 99 Ia 252
ff. E. 3,
BGE 91 I 413
). In gleicher Weise kann die Frage, ob ein kantonaler Entscheid die Gemeindeautonomie verletze, auch im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
aufgeworfen werden (
BGE 91 I 413
E. 2). Voraussetzung ist jedoch, dass ein Eingriff in die politischen Rechte der Stimmbürger vorliegt; nur dann ist der einzelne Stimmberechtigte gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert.
Wie das Bundesgericht in
BGE 72 I 24
ff. feststellte, kann ein Gemeindestimmbürger den Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde, welche einen Gemeindeversammlungsbeschluss wegen inhaltlicher Unvereinbarkeit mit übergeordnetem Recht aufhebt, nicht wegen Verletzung seines Stimmrechtes anfechten. Ebenso ist eine Stimmrechtsbeschwerde ausgeschlossen, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde einem Beschluss der Gemeindestimmbürger aus materiellrechtlichen Gründen die Genehmigung verweigert (nicht publ. Urteil vom 4. März 1948 i.S. Bösch gegen Regierungsrat St. Gallen, E. 3). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Dasselbe muss gelten, wenn eine kantonale Rechtsmittelinstanz über die inhaltliche Zulässigkeit eines Gemeindeversammlungsbeschlusses zu befinden hat. Der einzelne Stimmbürger kann gegen die Aufhebung eines solchen Beschlusses nur dann gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde führen, wenn die Rechtmässigkeit des Abstimmungsverfahrens oder die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses in Frage steht, nicht aber, wenn die materielle Zulässigkeit eines an sich rechtmässig zustandegekommenen
BGE 100 Ia 427 S. 430
Beschlusses streitig ist. Der Stimmbürger kann sich selbst dann nicht über eine Verletzung seiner politischen Rechte beschweren, wenn sich die kantonale Behörde nicht damit begnügt, den Beschluss der Gemeindeversammlung aufzuheben, sondern darüber hinaus - wie hier - der Gemeinde eine bestimmte Anweisung erteilt und die betreffende Angelegenheit insoweit der freien Beurteilung durch die Stimmbürger entzieht. Wohl wird dadurch indirekt in die Befugnisse der Stimmberechtigten eingegriffen, doch würde es Sinn und Zweck der Vorschrift von
Art. 85 lit. a OG
nicht entsprechen, wenn allgemein jeder Sachentscheid einer kantonalen Behörde, der mit der Frage der Stimmberechtigung an sich in keinem Zusammenhang steht, aber eine in die Kompetenzen der Gemeindeversammlung fallende Angelegenheit betrifft, mittels Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte. Gegen derartige Sachentscheide können nur jene Bürger staatsrechtliche Beschwerde führen, die in ihrer persönlichen Rechtsstellung betroffen, d.h. gemäss der allgemeinen Vorschrift des
Art. 88 OG
zur Beschwerde legitimiert sind.
Dieser Grundsatz unterliegt gewissen Ausnahmen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt den Stimmbürger zum Beispiel dann zur Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
zu, wenn eine kantonale Aufsichtsbehörde entgegen dem Willen der Stimmberechtigten eine Erhöhung des kommunalen Steuerfusses anordnet (
BGE 100 Ia 266
E. 1; in diesem Sinne auch
BGE 42 I 185
). Ebenso ist der Bürger zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das Budget für ein kommunales Elektrizitätswerk, das von den Stimmberechtigten verworfen wurde, selber für verbindlich erklärt (Urteil vom 18. September 1968 i.S. Döbeli gegen Einwohnergemeinde Brugg und Regierungsrat Aargau, nicht publizierte Erw. 2). Läuft die Anordnung der kantonalen Behörde darauf hinaus, dass die Befugnisse der Stimmbürger in bestimmten wesentlichen Fragen der kommunalen Selbstverwaltung überhaupt ausgeschaltet werden, so ist es gerechtfertigt, dass der einzelne Stimmbürger die Zulässigkeit dieser Massnahme gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
überprüfen lassen kann.
Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Es steht kein grundlegender Eingriff in die Rechte der Stimmbürger in
BGE 100 Ia 427 S. 431
Frage; es geht lediglich darum, ob das kantonale Verwaltungsgericht anordnen durfte, dass eine bestimmte Parzelle entgegen dem ablehnenden Beschluss in die Bauzone aufgenommen wird, wobei unbestritten ist, dass eine solche Anweisung an sich in der Kompetenz der Beschwerdeinstanz liegt; der Beschwerdeführer stellt einzig die sachliche Richtigkeit des Urteils in Frage. Die genannten besonderen Voraussetzungen, unter denen die Legitimation des Stimmbürgers zur Beschwerdeführung ausnahmsweise zu bejahen ist, sind hier nicht erfüllt. Auf die Beschwerde des Dr. Andreas von Gugelberg ist daher nicht einzutreten.