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Urteilskopf
96 V 42
10. Urteil vom 20. März 1970 i.S. Matthey gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes und Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 41 IVG
: Beginn des Anspruchs auf Rentenrevision.
- Die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit gemäss der neuen Variante 2 von
Art. 29 Abs. 1 IVG
kann im Revisionsfall normalerweise der Erwerbsunfähigkeit gleichgesetzt werden.
- Wann die Wartezeit von 360 Tagen nach der erwähnten Variante 2 erfüllt ist, lässt sich im Prinzip nur retrospektiv feststellen.
- Die Perioden, in welchen eine Rente läuft, dürfen aus dieser rückblickenden Betrachtung nicht ausgeschaltet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 96 V 42 S. 42
A.-
Matthey, Schreiner in einer Möbelfabrik, bezieht seit dem 1. April 1966 eine halbe einfache Rente der Invalidenversicherung nebst der entsprechenden Zusatzrente für seine Ehefrau. Die seine Erwerbsfähigkeit vermindernden Gesundheitsschäden wurden in einem Arztbericht vom Dezember 1965 im wesentlichen wie folgt diagnostiziert: Depression mit cerebralen Abbauerscheinungen, Hypertonie mit leichter Myokard schädigung, Rhinitis vasomotorica. Am 6. Dezember 1968 meldete Matthey, der nach der Rentenzusprechung seine frühere Tätigkeit halbtagsweise fortgesetzt hatte, er sei seit dem 12. November vollständig arbeitsunfähig. Auf Anfrage der Invalidenversicherungs-Kommission teilte der behandelnde Arzt hierauf am 12. Januar 1969 mit, seit dem Herbst 1968 habe sich der vorher überwiegend stationäre Zustand des Rentners subjektiv verschlechtert. Die Diagnose sei im Prinzip die gleiche wie 1965, hinzugekommen sei nun
BGE 96 V 42 S. 43
aber eine aetiologisch nicht leicht erklärbare Tachykardie. Er glaube, man könne mit einer verwertbaren Arbeitsfähigkeit des Matthey nicht mehr rechnen.
Mit Verfügung vom 4. März 1969 wies die Ausgleichskasse das Gesuch um Rentenerhöhung unter Hinweis auf folgende Feststellungen der Invalidenversicherungs-Kommission zur Zeit ab:
"Wie die Abklärung ergab, handelt es sich bei Ihrem Leiden um ein labiles Krankheitsgeschehen. Für die Erhöhung der halben Rente auf eine ganze muss daher die Frist von 360 Tagen seit 12. Nov. 1968 abgewartet werden.
Sollte nach Ablauf dieses Termines weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 2/3 bestehen, können Sie erneut an die IV-Kommission gelangen, es sei denn, Sie erbrächten den Nachweis, dass Sie schon vor dem 12. Nov. 1968 zu mindestens 2/3 arbeitsunfähig waren. In diesem Falle würde die IV-Kommission die Anspruchsberechtigung erneut überprüfen."
B.-
Beschwerdeweise machte Matthey geltend, seine Arbeitsleistung habe schon lange vor dem 12. November 1968 nicht mehr derjenigen eines gesunden Arbeiters bei halbtagsweiser Beschäftigung entsprochen, insofern habe ihm seine Arbeitgeberin teilweise Soziallohn ausgerichtet; rechne man ferner hinzu, dass er wegen einer im Jahre 1955 erlittenen Handverletzung eine Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) wegen einer Invalidität von 15% beziehe, so werde klar, dass er den in der angefochtenen Verfügung verlangten Invaliditätsgrad längst erreicht habe.
Nach Einholung eines Berichtes des Arbeitgebers des Beschwerdeführers kam die kantonale Rekurskommission zum Schluss, dass dieser zwar vor Eintritt der vollen Arbeitsunfähigkeit möglicherweise etwas mehr als zur Hälfte erwerbsunfähig war, jedoch keineswegs zu zwei Dritteln. Mit Entscheid vom 4. Juli 1969 wies sie deshalb die Beschwerde ab.
C.-
Mit rechtzeitiger Beschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht macht Matthey bzw. in seinem Namen die Rechtsschutzabteilung des Schweizerischen Bau- und Holzarbeiterverbandes geltend, er könne mit einer Besserung seines Gesundheitszustandes nicht rechnen, weshalb ihm die volle Rente sofort auszurichten sei. Verwiesen wird auf einen Bericht des behandelnden Arztes, worin die bereits am 12. Januar 1969 gemeldeten Feststellungen etwas ausführlicher dargestellt werden.
BGE 96 V 42 S. 44
Zusätzlich wird geltend gemacht, dass Matthey wegen der seit 1955 bestehenden Teilinvalidität seinen früheren Vertrauensposten als Zuschneider nicht mehr habe ausfüllen können und deshalb beruflich in sehr empfindlicher Weise zurückgefallen sei, indem er von da an nur noch als Bankschreiner tätig war. Zu Unrecht habe demnach die kantonale Rekurskommission diese von der SUVA auf 15% geschätzte Einbusse bei ihrer Invaliditätsschätzung nicht berücksichtigt.
Die Ausgleichskasse enthält sich eines Antrages.
In seinem Mitbericht beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Zusprechung der ganzen Rente ab 1. März 1969. Im Laufe des Monats März sei nämlich der Tag erreicht worden, an welchem für die zurückliegenden 360 Tage die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit zwei Drittel betrug.
Unter Hinweis auf diesen Mitbericht teilt die Rechtsschutzabteilung des Schweizerischen Bau- und Holzarbeiterverbandes mit, der Beschwerdeführer wäre bereit, auf eine volle Rente vor dem 1. März 1969 zu verzichten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ändert sich der Grad der Invalidität des Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist gemäss
Art. 41 IVG
die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Im vorliegenden Fall ist insbesondere die Frage nach dem Zeitpunkt zu klären, ab welchem der Beschwerdeführer gestützt auf diese Bestimmung einen Anspruch auf Umwandlung seiner halben in eine ganze Rente haben könnte. Nach der vor dem 1. Januar 1968 (dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der revidierten Bestimmungen des IVG) ergangenen Rechtsprechung war für die Beurteilung dieser Frage alt
Art. 29 Abs. 1 IVG
sinngemäss anwendbar (vgl. EVGE 1965 S. 270 und 278; 1966 S. 49 und 128).
Art. 29 Abs. 1 IVG
regelt sowohl nach seiner ursprünglichen wie auch in der Fassung der Novelle von 1968 den Beginn des Rentenanspruches verschieden, je nach dem ob ein stabiler, im wesentlichen irreversibler (Variante 1) oder aber ein labiler, d.h. zu Verbesserung oder Verschlechterung neigender (Variante 2) Gesundheitsschaden vorliegt. Bei labilen Gesundheitsverhältnissen entsteht der Rentenanspruch erst nach Ablauf einer gewissen Wartezeit, nämlich - nach der neuen Fassung - "sobald der Versicherte ... während 360 Tagen ohne wesentlichen
BGE 96 V 42 S. 45
Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist...". Nach den von der Rechtsprechung durch die Varianten 3a und b vorgenommenen Ergänzungen der - im Bereiche der Variante 2 lückenhaften - alten Regelung, welche nach der oben erwähnten Judikatur für die Belange der Rentenrevision bei labilen Gesundheitsverhältnissen vornehmlich sinngemäss zur Anwendung gelangten, wurden die Wartezeiten (von 540 bzw. 450 Tagen) von Anfang an absichtlich auf einen bestimmten minimalen Grad durchschnittlicher Erwerbsfähigkeit bezogen (vgl. EVGE 1965 S. 185 und 192). Damit war das ökonomische Element der soeben erwähnten Varianten begrifflich identisch mit dem des
Art. 41 IVG
(Änderung des Grades der Erwerbsfähigkeit; vgl. auch
Art. 4 Abs. 1 IVG
).
Die Novelle von 1968 hat zwar die Grundgedanken dieser Rechtsprechung übernommen, die Wartezeiten aber auf die Arbeitsunfähigkeit bezogen (welcher Begriff grundsätzlich die Frage nach dem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf bezeichnet, während die Erwerbsunfähigkeit der Differenz zwischen dem entspricht, was der Versicherte in seinem angestammten Beruf ohne den erlittenen Gesundheitsschaden erarbeiten könnte, und dem, was er, mit diesem Gesundheitsschaden behaftet, auf dem Arbeitsmarkt noch verdienen kann:
Art. 28 Abs. 2 IVG
). Es stellt sich demnach die Frage, ob die Art. 29 Abs. 1 für die Belange der Rentenrevision sinngemäss anwendbar erklärende Rechtsprechung in den Fällen labiler Gesundheitsschädigung auch unter der neuen Ordnung aufrechterhalten werden kann. Diese Frage ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn bei der Rentenrevision Verhältnisse zu beurteilen sind, in denen der wenigstens teilweise Arbeitsfähige bereits ins Erwerbsleben eingegliedert ist, so dass die ihm verbleibende Erwerbskapazität im aktuellen Beschäftigungskreis praktisch als kaum von seiner restlichen Erwerbsfähigkeit überhaupt unterscheidbar erscheint. Demnach kann in derartigen Revisionsfällen - unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen - die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit gemäss der neuen Variante 2 der Erwerbsunfähigkeit gleichgesetzt werden, zumal auch hier (wie bei der erstmaligen Rentenfestsetzung) die prognostische Wertung des weiterhin zu erwartenden Invaliditätsgrades wesentlich mitbestimmend sein muss, hat doch die Revision "für die Zukunft" zu erfolgen.
BGE 96 V 42 S. 46
2.
In den Rechtsschriften dieses Falles, in den administrativen Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend die Anwendung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
(vgl. Nachtrag zur Wegleitung über die Renten vom 1. Januar 1968, Rz. 167) und in der Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 1967 zum revidierten IVG (S. 30) werden die 360 Tage mindestens hälftiger Invalidität im Sinne der Variante 2 dieser Norm als eine Frist bezeichnet, die von einem bestimmten Tag an zu laufen beginne. Unter Frist versteht die Rechtssprache jedoch einen Zeitraum, der im Regelfall von einem bestimmten Anfangstag an kalendermässig genau abgegrenzt werden kann: der Tag des Fristablaufes ist grundsätzlich zum voraus bestimmbar. Das trifft auf den Zeitraum, den die Variante 2 des
Art. 29 Abs. 1 IVG
normiert, nicht zu: Hier handelt es sich vielmehr um einen Zeitraum, innert welchem sich ein wesentlicher Teil des rentenbegründenden Sachverhalts realisiert haben muss, nämlich eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit innerhalb von 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch. Wann diese qualifizierte Wartezeit erfüllt ist, lässt sich grundsätzlich nur retrospektiv feststellen. Es dürfte kaum je sinnvoll sein, die verlangte Durchschnittsberechnung prognostisch durchführen zu wollen, ganz abgesehen davon, dass für den Rentenanspruch gemäss der zweiten Variante auch bedeutsam ist, ob nach Ablauf der Wartezeit, sofern alsdann nicht Eingliederungsmassnahmen bevorstehen, weiterhin mindestens eine hälftige Erwerbsunfähigkeit besteht.
3.
Lässt sich somit die Frage, ob, wann und inwiefern der Versicherte die zweite Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
erfüllt, grundsätzlich nur a posteriori beantworten, so fragt es sich, ob das Gesetz es gestattet, aus der zu diesem Zweck notwendigen, rückblickenden Betrachtung der erlittenen Arbeitsunfähigkeit diejenigen Perioden auszuschalten, während welchen der nicht "bleibend" Invalide eine Rente bezog. Das ist in dem (hier gegebenen) Regelfall zu verneinen, wo die Natur des invalidierenden Komplexes keine wesentliche Änderung erfahren hat: Eine derartige Einschränkung ist mit der in
Art. 29 Abs. 1 IVG
vorgesehenen Durchschnittsberechnung unvereinbar. Und dass eine Rente läuft, ist für die sinngemässe Anwendung des Art. 29 Abs. 1 im Revisionsverfahren nach
Art. 41 IVG
ohne Belang. Ein Vorbehalt ist - von den hier nicht zu erörternden möglichen Implikationen interkurrenter Eingliederungsperioden mit
BGE 96 V 42 S. 47
Taggeldanspruch abgesehen (EVGE 1968 S. 213) - lediglich anzubringen für den Fall, dass sich während des Rentenlaufs der Invaliditätsgrad aus einem neuen, mit dem früheren nicht zusammenhängenden Gesundheitsschaden erhöht (vgl. die letztinstanzliche Stellungnahme in EVGE 1969 S. 172).
Ob "die Frist ... erst bei der Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu laufen (beginnt), wenn der Versicherte nicht bereits eine halbe Rente auf Grund langjähriger Krankheit bezogen hat", wie im Mitbericht ausgeführt wird, erscheint dort, wo die soeben erwähnte besondere Situation nicht gegeben ist, als fraglich, kann aber - weil den hier gegebenen Sachverhalt nicht betreffend - offen bleiben.
4.
Es ergibt sich somit, dass das Gesetz es nicht erlaubt, dem Versicherten die Rentenerhöhung für volle 360 Tage vom Eintritt der gänzlichen Erwerbsunfähigkeit an zu verweigern, wie Verwaltung und Vorinstanz es verfügten.
Umgekehrt ist es auch nicht möglich, die Frage, ob dem Versicherten schon ab 1. März 1969 eine ganze Rente zustehen könnte, heute definitiv zu entscheiden, wie das Bundesamt für Sozialversicherung namentlich "unter der Annahme des Fortbestandes der vollen Arbeitsunfähigkeit bis zu jenem Zeitpunkt" beantragt. Ob nämlich diese Annahme richtig sei, lässt sich auf Grund der vorliegenden Akten nicht sagen: Es liegen medizinische Berichte eines einzigen Arztes vor, der sich zuletzt am 12. Januar 1969 dahin geäussert hat, er "glaube", es sei mit einer verwertbaren Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht mehr zu rechnen. Das rechtfertigt angesichts der zum Teil recht unbestimmten Befunde nicht ohne weiteres die Annahme, der 61jährige Versicherte sei wirklich zu keiner erheblichen Erwerbstätigkeit mehr fähig. Jedenfalls scheint eine medizinische Überprüfung der Verhältnisse unter Einbezug der seit Januar 1969 verflossenen Zeit angezeigt, ehe eine definitive Invalidität von mehr als zwei Dritteln angenommen wird.
Was sodann die ökonomische Seite der Invaliditätsschätzung anbetrifft, so muss die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe vor dem im Jahre 1955 erlittenen Unfall als Zuschneider in einer Vertrauensstellung gearbeitet, überprüft und gegebenenfalls der mit einer solchen Tätigkeit erzielbare Lohn berücksichtigt werden.
5.
Wegen des grundsätzlichen Gehaltes der hier behandelten Rechtsfragen ist der Fall im Sinne von Art. 6 lit. a des
BGE 96 V 42 S. 48
Reglementes für das Eidg. Versicherungsgericht vom 1. Oktober 1969 dem Gesamtgericht unterbreitet worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung vom 4. März 1969 und der kantonale Entscheid vom 4. Juli 1969 aufgehoben werden, unter Rückweisung der Sache an die Invalidenversicherungs-Kommission, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 368
59. Auszug aus dem Urteil vom 6. September 1999 i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
;
Art. 4 Abs. 1 BV
: substituierte Begründung der Wiedererwägung; rechtliches Gehör.
- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach der Richter eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung schützen kann, sofern deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
- Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn die streitige Revisionsverfügung vorinstanzlich mittels substituierter Begründung geschützt wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 368
BGE 125 V 368 S. 368
Aus den Erwägungen:
1.
Das kantonale Gericht schützte im angefochtenen Entscheid die rentenaufhebende Verfügung vom 17. September 1996 mit der Begründung, die Voraussetzungen für eine Revision nach
Art. 41 IVG
seien entgegen der
BGE 125 V 368 S. 369
Auffassung der Verwaltung zwar nicht erfüllt, doch seien die rentenzusprechenden Verfügungen vom 7. Oktober und 16. November 1994 zweifellos unrichtig und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung. (...).
2.
Nach
Art. 41 IVG
sind laufende Renten für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (
BGE 105 V 29
).
Fehlen die in
Art. 41 IVG
genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung allenfalls nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Der Richter kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 110 V 296
Erw. 3c,
BGE 106 V 87
Erw. 1,
BGE 105 V 201
Erw. 1 mit Hinweisen).
3.
a) Der Beschwerdeführer hält die in Erw. 2 in fine zitierte Rechtsprechung für nicht haltbar und beantragt deren Änderung. Er begründet seinen Standpunkt im Wesentlichen damit, der Richter ziehe durch das "Auswechseln der Begründung" die Befugnis zur Wiedererwägung an sich, welche allein in die Zuständigkeit der Verwaltung falle.
b) Der in der kritisierten Rechtsprechung verwendete Ausdruck "substituierte Begründung" mag den Eindruck erwecken, es handle sich um ein besonderes Rechtsinstitut in dem Sinne, dass der Richter von sich aus die ursprüngliche Verfügung in Wiedererwägung ziehe, wie dies der Beschwerdeführer darlegt. Das ist jedoch nicht der Fall. Der Umstand, dass der Richter eine Verfügung auf Beschwerde hin mit einer gegenüber der Verwaltung abweichenden Begründung schützt, ist Ausfluss des Grundsatzes, wonach er das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 122 V 36
f. Erw. 2b
BGE 125 V 368 S. 370
mit Hinweisen). Der Richter erwägt im Rahmen der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege, eine im Ergebnis richtige, aber falsch begründete Verfügung sei aus anderen rechtlichen Überlegungen haltbar. Er schützt die angefochtene Verfügung mit der zutreffenden Begründung. Von einer unzulässigen Vermischung der Aufgaben der Verwaltung und des Gerichts, wie sie der Beschwerdeführer rügt, kann nicht gesprochen werden, weil der Richter keine Verfügung in Wiedererwägung zieht. Diese Befugnis steht einzig der Verwaltung zu, denn eine Verfügung kann nur von der erlassenden Behörde in Wiedererwägung gezogen werden. Der Richter, der in der Sache noch nichts "erwogen" hat, kann bereits vom Begriff her nicht "wieder"erwägen. Sein Tätigwerden setzt voraus, dass einerseits ein Verwaltungsakt ergangen ist und andererseits Beschwerde hiegegen geführt wurde. Aufgabe des Richters ist es, zu prüfen, ob die Verfügung rechtmässig sei. Die Tatsache, dass er keine Verwaltungsaufgabe übernimmt, sondern einzig das (verfügungsmässige) Handeln der Verwaltung überprüft, lässt sodann das Vorbringen des Beschwerdeführers, vorliegend sei
Art. 88bis IVG
anwendbar, als unbehelflich erscheinen, hat doch die Verwaltung in der streitigen Verfügung vom 17. September 1996 diese Bestimmung bereits angewendet. Nach dem Gesagten besteht somit keinerlei Anlass, die kritisierte Rechtsprechung zu ändern.
4.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht und ist zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (
BGE 124 I 52
Erw. 3c,
BGE 123 I 69
,
BGE 116 V 185
Erw. 1a, je mit Hinweisen).
b) Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass er nicht ohne Weiteres damit rechnen musste, dass die Vorinstanz ihren Entscheid auf die substituierte Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügungen stützen würde. Hinzu kommt, dass die Rente bereits einmal revidiert worden war und sie seit längerer Zeit ausgerichtet wurde. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten ist und bei einem qualifizierten Rechtsvertreter die Rechtsprechung zur Revision im Allgemeinen und zur substituierten Begründung im Besonderen als bekannt vorausgesetzt werden kann, führt zu keinem anderen Schluss. Anders zu entscheiden hätte zur Folge, dass der gewissenhafte Vertreter bei jeder Beschwerde gegen eine
BGE 125 V 368 S. 371
Revisionsverfügung vorsorglich auch Gründe gegen eine allfällige Substitution der Begründung vortragen müsste. Das kann nicht verlangt werden.
c) Zu prüfen ist, ob der Verfahrensmangel im letztinstanzlichen Verfahren geheilt werden kann.
aa) Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 124 V 183
Erw. 4a mit Hinweisen).
bb) Der Umstand, dass die Vorinstanz ihren Entscheid auf eine rechtliche Beurteilung abstützte, mit deren Heranziehung der Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres rechnen musste, stellt keine derart schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche einer Heilung des Mangels von vornherein entgegenstünde. Da der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren sämtliche Tatsachen und Einwendungen vor einer über umfassende Kognition verfügenden richterlichen Behörde vorbringen kann (
Art. 132 OG
), sind die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung vorliegend gegeben, zumal sich der Beschwerdeführer einlässlich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Substitution der Begründung geäussert hat.


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Urteilskopf
114 V 239
47. Urteil vom 19. Dezember 1988 i.S. Coop Personalversicherung (CPV) gegen J. und Eidgenössisches Departement des Innern gegen CPV und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. b OG
. Legitimation des Eidgenössischen Departements des Innern zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge (Erw. 3).
Art. 15 Abs. 1, Art. 16, 27 Abs. 1 und 2,
Art. 28 BVG
,
Art. 331a, 331b und 331c OR
. Bemessung der Freizügigkeitsleistung (Erw. 6-11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 114 V 239 S. 239
A.-
Der 1934 geborene Kurt J. gehörte bis 30. April 1985 der Pensionskasse der Bank S. an. Am 1. Mai 1985 nahm er seine Tätigkeit als Vizedirektor der Bank G. auf. Gleichzeitig wurde er Mitglied der Coop Personalversicherung (CPV). Die Pensionskasse der Bank S. erbrachte zu seinen Gunsten eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 201'974.--. Auf den 1. September 1985 erhöhte sich die versicherte Besoldung bei der Bank G., weshalb vereinbart wurde, dass Kurt J. an die CPV eine von ihm zu amortisierende Einmaleinlage von Fr. 35'265.-- zu leisten habe.
Auf den 30. April 1986 wurde das Arbeitsverhältnis des Kurt J. mit der Bank G. aufgelöst. In ihrer Austrittsabrechnung bezifferte die CPV den Freizügigkeitsanspruch auf Fr. 213'749.--, der dem Versicherten wegen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit in bar ausbezahlt wurde. Diesen Betrag hatte die CPV wie folgt errechnet:
BGE 114 V 239 S. 240
Eingebrachte Freizügigkeit Fr. 201'974.--
Amortisierter Teil der Einmaleinlage Fr. 8'465.--
Arbeitnehmerbeiträge vom 1.5.-31.12.1985 im
obligatorischen und im weitergehenden Bereich Fr. 2'190.--
Arbeitnehmerbeiträge vom 1.1.-30.4.1986 im
obligatorischen und im weitergehenden Bereich Fr. 1'120.--
--------------
Total Fr. 213'749.--
B.-
Kurt J. erhob beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die CPV Klage mit dem Antrag, die CPV sei zu verpflichten, ihm zusätzlich die folgenden Leistungen zu erbringen:
a. Fr. 9'088.85 entsprechend 4 1/2% Zins p.a. auf Fr. 201'974.-- für
die Zeit vom 1. Mai 1985 bis 30. April 1986.
b. Fr. 1'057.95 entsprechend 4 1/2% Zins p.a. auf Fr. 35'265.-- für
die Zeit vom 1. September 1985 bis 30. April 1986.
Er begründete die Klage im wesentlichen damit, dass es dem Sinne einer Vorsorgeeinrichtung widerspreche, wenn die CPV den auf der eingebrachten Freizügigkeitsleistung und der Einmaleinlage erzielten Ertrag zurückbehalte. - In der Klagereplik hielt Kurt J. an diesem Rechtsbegehren in dem Sinne fest, als er das kantonale Gericht ersuchte, die CPV zu verpflichten, ihm "die eingeklagten oder eventuell die vom Gericht als angemessen erachteten Beträge, unter welchem Titel auch immer, zu bezahlen...".
Das kantonale Versicherungsgericht hielt das Begehren um Gewährung eines Zinses auf der eingebrachten Freizügigkeitsleistung und der Einmaleinlage für unbegründet. Da Kurt J. jedoch das Gericht darum ersucht habe, die ihm von der CPV zu bezahlenden Beträge - unter welchem Titel auch immer - von Amtes wegen festzustellen, sei zu prüfen, ob die von der CPV errechnete Freizügigkeitsleistung als rechtmässig betrachtet werden könne. In dieser Hinsicht erkannte das kantonale Versicherungsgericht mit dem Hinweis auf seinen in SZS 1987 S. 211 publizierten Entscheid vom 8. Dezember 1986, dass bei umhüllenden Kassen die Freizügigkeitsleistung im obligatorischen Bereich nach Art. 28 Abs. 1 oder allenfalls Abs. 2 BVG berechnet und im weitergehenden (vor oder/und überobligatorischen) Bereich eine zusätzliche Leistung gemäss
Art. 331a oder 331b OR
gewährt werden müsse. Die Freizügigkeitsleistung im obligatorischen Bereich entspreche im vorliegenden Fall dem im Zeitpunkt der Überweisung erworbenen
BGE 114 V 239 S. 241
Altersguthaben, das sich per 30. April 1986 auf Fr. 3'728.60 belaufe und sich aus der Altersgutschrift von Fr. 2'429.-- für 1985 und von Fr. 1'267.20 für 1986 sowie dem Zins gemäss
Art. 11 Abs. 3 BVV 2
von Fr. 32.40 zusammensetze. Im Rahmen der weitergehenden Vorsorge bestimme sich die Freizügigkeitsleistung aufgrund der persönlichen Beiträge des Kurt J., die er im vor- und überobligatorischen Bereich geleistet habe. Diese würden sich aus der eingebrachten Freizügigkeitsleistung von Fr. 201'974.--, dem amortisierten Teil der Einmaleinlage von Fr. 8'465.--, den persönlichen Beiträgen für das Überobligatorium von Fr. 1'196.-- für das Jahr 1985 und von Fr. 601.-- für das Jahr 1986 zusammensetzen, so dass sich die Freizügigkeitsleistung aus dem weitergehenden Bereich auf Fr. 212'236.-- belaufe. Gesamthaft errechnete der kantonale Richter somit die dem Kurt J. per 30. April 1986 zustehende gesamte Freizügigkeitsleistung auf Fr. 215'964.60. Demgemäss verpflichtete er in teilweiser Gutheissung der Klage die CPV, über die bereits bezahlte Summe von Fr. 213'749.-- hinaus noch einen Betrag von Fr. 2'215.60 als Freizügigkeitsleistung auszurichten. Im übrigen wies das kantonale Gericht die Klage ab (Entscheid vom 20. Februar 1987).
C.-
Die CPV und das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
a) Die CPV beantragt, der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als er die Klage gutheisse.
Kurt J. stellt in seiner Beschwerdeantwort den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der CPV sei abzuweisen. Ferner erneuert er das vorinstanzlich gestellte Begehren um Verzinsung der ausserobligatorischen Vorsorgekapitalien für die Dauer der Anstellung bei der Bank G. In formeller Hinsicht verlangt er, dass "Beweisunterlagen, die auf nicht öffentlichem Material beruhen", nicht zugelassen würden.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der CPV sei gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des EDI wird der Antrag gestellt, der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts sei aufzuheben und es sei in der Sache neu zu entscheiden.
In ihrer Beschwerdeantwort stellt die CPV keinen Antrag. Sie hält aber die Beschwerdelegitimation des EDI für fraglich.
BGE 114 V 239 S. 242
Im Rahmen seiner Antwort auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der CPV beantragt Kurt J., auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des EDI sei nicht einzutreten.
Das BSV erneuert den in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der CPV gestellten Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Vereinigung der Verfahren; vgl.
BGE 110 V 148
Erw. 1.)
2.
(Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts; vgl.
BGE 114 V 34
Erw. 1a.)
3.
a) Die Legitimation der CPV zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
ist offensichtlich gegeben.
Hingegen bezweifeln Kurt J. und die CPV die Befugnis des EDI zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es fragt sich somit, ob das EDI aufgrund von
Art. 103 lit. b OG
zur Anfechtung letztinstanzlicher kantonaler Entscheide auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge legitimiert ist. Das muss vom Eidg. Versicherungsgericht - wie alle Eintretensvoraussetzungen - von Amtes wegen geprüft werden, ohne an die Anträge und Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (
BGE 112 V 365
Erw. 1a,
BGE 111 V 151
Erw. 1a und 346 Erw. 1a).
b) Nach
Art. 103 lit. b OG
, der gemäss
Art. 132 OG
auch auf das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem Eidg. Versicherungsgericht Anwendung findet, ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt "das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz im Sinne von Art. 98 Buchstabe h".
Die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. b OG
, die nur den Behörden des Bundes zukommt (
BGE 108 Ib 208
), bezweckt, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts zu wahren (
BGE 110 V 129
Erw. 1 und
BGE 108 Ib 207
f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 164). Die sog. Behördenbeschwerde des Bundes ist laut GYGI nur zuzulassen, wenn behördlicherseits ein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung angenommen werden kann, die Behörde also eine vernünftige Veranlassung
BGE 114 V 239 S. 243
dazu hat. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist im Rahmen des
Art. 103 lit. b OG
die Beschwerdelegitimation bloss denjenigen Behörden zuzuerkennen, deren Interesse an der Lösung des Streitfalles vermutet wird (
BGE 110 V 130
Erw. 2a).
Im Lichte dieser Grundsätze fragt es sich, ob und inwieweit im sachlichen Anwendungsbereich des
Art. 73 BVG
dem EDI die Beschwerdelegitimation aufgrund von
Art. 103 lit. b OG
zuzuerkennen ist.
c) Die Beschwerdelegitimation des EDI ist offensichtlich zunächst dort nicht gegeben, wo
Art. 73 BVG
sachlich gar nicht anwendbar ist, d.h. in Streitigkeiten mit nichtregistrierten Vorsorgeeinrichtungen in Gestalt der Genossenschaft oder des öffentlichen Rechts und bei den nichtregistrierten Vorsorgestiftungen mit Tätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge im weiteren Sinne (MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSK 106/1987 I, S. 626 f.).
Innerhalb des sachlichen Anwendungsbereiches des
Art. 73 BVG
kann die Beschwerdelegitimation des EDI insoweit nicht in Frage gestellt werden, als es um die einheitliche und rechtlich zutreffende Durchführung der obligatorischen Versicherung gemäss
Art. 7 ff. BVG
geht, besteht hier doch ein eminentes öffentliches Interesse des EDI als eines in der Sache zuständigen Departements (vgl. Art. 4 lit. b der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979), durch Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde dafür zu sorgen, dass beispielsweise eine grundsätzliche Rechtsfrage dem Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung unterbreitet wird, selbst wenn die am kantonalen Klageverfahren unmittelbar Beteiligten dies nicht wollten. Dasselbe Bedürfnis besteht auch bei registrierten Vorsorgeeinrichtungen, insoweit sie ausserobligatorische Leistungen erbringen. Ob auch bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern, Anspruchsberechtigten und nichtregistrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von
Art. 89bis Abs. 1 ZGB
, die ebenfalls von
Art. 73 BVG
erfasst werden, die Legitimation des EDI zu bejahen ist, kann offengelassen werden.
Festzuhalten ist, dass die Legitimation zur Behördenbeschwerde im erwähnten Rahmen nur dem EDI als solchem zusteht, weil - anders als etwa in der Krankenversicherung (Art. 5 Abs. 3 Vo V über die Krankenversicherung) - keine bundesrechtliche Vorschrift
BGE 114 V 239 S. 244
besteht, welche das BSV als Dienstabteilung bzw. Verwaltungseinheit des Departements zur Behördenbeschwerde ermächtigen würde, was an sich zulässig wäre (vgl. GYGI, a.a.O., S. 163 mit dem Hinweis auf
BGE 98 V 116
).
d) Die Auffassung des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich, seine Entscheide im Rahmen des
Art. 73 BVG
stellten keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 VwVG
dar, ist unbegründet. Zwar handelt es sich beim kantonalen Verfahren nach
Art. 73 BVG
um ein Klageverfahren, dem keine Verfügung, sondern eine Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten zugrunde liegt (
BGE 112 Ia 184
Erw. 2a). Das Rechtspflegeverfahren im Falle eines Weiterzugs an das Eidg. Versicherungsgericht ändert indessen seine Natur: Das ein- oder zweistufige Klageverfahren nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
vor der oder den kantonalen Instanz(en) schlägt in ein Anfechtungsstreitverfahren um, in welchem der letztinstanzliche kantonale Entscheid eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht anfechtbare Verfügung darstellt (
Art. 73 Abs. 4 BVG
). Dass der letztinstanzliche kantonale Entscheid in einer BVG-Streitigkeit kraft der in
Art. 73 Abs. 4 BVG
vorgesehenen Weiterzugsmöglichkeit notwendigerweise zum Anfechtungsgegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
wird, ist in
BGE 112 Ia 185
Erw. 2c ausdrücklich festgestellt worden, wenn dort ausgeführt wird: "Damit ... ein im Verfahren nach
Art. 73 BVG
ergangenes Urteil eines letztinstanzlichen kantonalen Gerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden kann, muss es zwangsläufig eine (Anordnung der Behörden im Einzelfall) (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
), d.h. ein individuell-konkretes Streitverhältnis ... zum Gegenstand haben."
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das EDI im vorliegenden Fall zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 1987 legitimiert ist. Und da unbestrittenermassen auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des EDI ebenfalls einzutreten.
4.
Auf den Antrag des Kurt J. auf Verzinsung der in die CPV eingebrachten Vorsorgekapitalien, den er in seiner Vernehmlassung zu den Verwaltungsgerichtsbeschwerden der CPV und des
BGE 114 V 239 S. 245
EDI wiederholt, ist nicht einzutreten. Da Kurt J. selber den Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten hat, kann er in der Vernehmlassung zu den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden kein selbständiges Begehren im Sinne seines Antrages mehr stellen, das über den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der CPV und des EDI bestimmten Streitgegenstand (vgl.
BGE 110 V 51
Erw. 3b und c) hinausgeht. Denn das verwaltungsgerichtliche Verfahren kennt das Institut der Anschlussbeschwerde nicht, unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen vorgesehenen Ausnahmen (
BGE 106 V 248
; ZAK 1984 S. 276; vgl.
BGE 110 Ib 31
Erw. 2).
Der weitere Antrag des Kurt J., Beweisunterlagen, die auf nicht öffentlichem Material beruhten, seien nicht zuzulassen, ist gegenstandslos, weil das Eidg. Versicherungsgericht sein Urteil auch in tatbeständlicher Hinsicht ohnehin nur auf öffentlich zugängliche Quellen abstützt.
5.
(Kognition; vgl.
BGE 114 V 36
Erw. 1c.)
6.
a) Im Obligatoriumsbereich gewährleistet die Freizügigkeitsleistung dem Versicherten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Erhaltung des Vorsorgeschutzes (
Art. 27 Abs. 1 BVG
). Der Versicherte hat Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt (
Art. 27 Abs. 2 BVG
).
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVG
entspricht die Höhe der dem Versicherten seit dem 1. Januar 1985 unter dem Obligatorium garantierten Freizügigkeitsleistung dem vom Versicherten bis zu deren Überweisung erworbenen Altersguthaben. Dieses setzt sich zusammen aus den Altersgutschriften samt Zinsen für die Zeit, während welcher der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung angehört hat, und den Freizügigkeitsleistungen samt Zinsen, die dem Versicherten nach
Art. 29 Abs. 1 BVG
gutgeschrieben worden sind (
Art. 15 Abs. 1 lit. a und b BVG
). Die Altersgutschriften sind altersmässig gestaffelte, in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnete Gutschriften (
Art. 16 und 95 BVG
). Die BVG-Freizügigkeitsleistung, die der Versicherte beanspruchen kann, ist somit in der Regel - die Fälle gemäss
Art. 29 Abs. 2 und 3 BVG
vorbehalten - die Summe der von allen Vorsorgeeinrichtungen, denen er bis zu diesem Zeitpunkt angehört hat, bis zum letzten - streitigen - Freizügigkeitsfall verbuchten Altersgutschriften samt Zinsen (vgl. PFITZMANN bei HELBLING, Personalvorsorge und
BGE 114 V 239 S. 246
BVG, 3. Aufl., S. 364). Da das Freizügigkeitsobligatorium erst am 1. Januar 1985 in Kraft getreten ist, sind für die Bestimmung der BVG-Freizügigkeitsleistung des
Art. 28 Abs. 1 BVG
die seit diesem Zeitpunkt erfolgten Altersgutschriften (samt Zinsen) massgebend. Die Gutschriften bestimmen insbesondere die Höhe der obligatorischen Freizügigkeitsleistung im Falle eines Stellenwechsels (PFITZMANN bei HELBLING, a.a.O., S. 364). Sie sind der Mindestanspruch, der dem Versicherten unter dem Titel der obligatorischen Freizügigkeit durch das BVG gewährleistet wird. Danach haben sich im Sinne eines Gutschriftenprimats (PFITZMANN bei HELBLING, a.a.O., S. 364) Leistungen und Beiträge zu richten.
Art. 28 Abs. 2 BVG
bestimmt, dass die
Art. 331a oder 331b OR
anwendbar sind, wenn die nach diesen Vorschriften bemessene Freizügigkeitsleistung höher ist als die BVG-Freizügigkeitsleistung nach
Art. 28 Abs. 1 BVG
. Für den unter-, über- und vorobligatorischen Bereich hält insbesondere
Art. 331b Abs. 1 OR
unter dem Titel Forderung des Arbeitnehmers bei Versicherungseinrichtungen fest: Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Die Höhe der OR-Freizügigkeitsleistung muss somit anhand der Statuten oder des Reglements der betreffenden Vorsorgeeinrichtung ermittelt werden (
Art. 331a Abs. 3bis und
Art. 331b Abs. 3bis OR
). Dabei müssen die gesetzlichen Mindestanforderungen, die sich aus
Art. 331a Abs. 1 und 2 OR
für Spareinrichtungen sowie aus
Art. 331b Abs. 1 und 2 OR
für Versicherungseinrichtungen ergeben, wegen des zwingenden Charakters dieser Bestimmungen (
Art. 362 OR
) beachtet werden. Nach
Art. 331b Abs. 5 OR
sind die Versicherungseinrichtungen befugt, reglementarisch eine abweichende Ordnung zu treffen, sofern diese für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.
Die Vorsorgeeinrichtungen sind frei, ob sie als umhüllende oder gesplittete Kassen, durch Erhebung altersmässig abgestufter oder durchschnittlicher paritätischer Beträge oder von zusätzlichen Arbeitgeberbeiträgen das Obligatorium verwirklichen wollen (
Art. 49 Abs. 1 BVG
). Deswegen und weil die OR-Freizügigkeitsleistung - im Gegensatz zur BVG-Freizügigkeitsleistung - auf den Beiträgen beruht, führt die Vergleichsrechnung laut
Art. 28 BVG
BGE 114 V 239 S. 247
regelmässig zu unterschiedlichen Ergebnissen. Diese sind aus der Sicht des Mindestversicherungsschutzes gemäss BVG-Obligatorium hinzunehmen, selbst wenn es als unbefriedigend erscheinen mag, dass Versicherte im Freizügigkeitsfall bei gesplitteten Kassen in der Regel eine höhere Leistung erhalten dürften als Mitglieder von umhüllenden Kassen (HELBLING, a.a.O., S. 152, und WALSER bei HELBLING, a.a.O., S. 408). In jedem Fall muss aber mindestens die nach dem BVG zu ermittelnde Freizügigkeitsleistung sichergestellt sein. Dazu dient bei umhüllenden Kassen die Führung des Alterskontos (HELBLING, a.a.O., S. 276). Daraus folgt, dass jede registrierte Vorsorgeeinrichtung verpflichtet ist, die von ihr geschuldeten, auf dem Alterskonto zu verbuchenden Altersgutschriften finanziell sicherzustellen, und zwar insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Freizügigkeitsfall beim Austritt des Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung.
b) Die CPV ist eine registrierte Vorsorgeeinrichtung, die mehr als die obligatorischen Mindestleistungen nach BVG erbringt, indem sie auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 BVG
tätig ist. Demnach handelt es sich bei der CPV um eine sogenannte umhüllende Vorsorgeeinrichtung (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 38 f., N. 41).
Gemäss Ziff. 5.32 des Versicherungsreglements der CPV gilt als Austrittsgeld "die höhere Summe der für jede austretende Person separat errechneten Werte, d.h. entweder 90% der an die CPV entrichteten Beiträge, zuzüglich der vollen mitgebrachten Freizügigkeit oder 98% des Deckungskapitals oder die Altersgutschrift gemäss BVG". Und laut Ziff. 5.33 hat die austretende Person bis und mit 5. CPV-Beitragsjahren Anspruch auf die persönlichen Beiträge ohne Zins oder, sofern deren Betrag höher ist, die Altersgutschrift gemäss BVG und ab 6. CPV-Beitragsjahr Anspruch auf die persönlichen Beiträge ohne Zins und auf einen pro Beitragsjahr um 4% steigenden Anteil am Differenzbetrag zwischen Austrittsgeld und persönlichen Beiträgen oder, sofern deren Betrag höher ist, die Altersgutschrift gemäss BVG. Diese reglementarischen Bestimmungen beinhalten demnach eine Vergleichsrechnung zwischen der für den obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge ermittelten Freizügigkeit in der Höhe des Altersguthabens einerseits und anderseits der rein reglementarisch berechneten Freizügigkeitsleistung, welcher der ganze Bereich der beruflichen Vorsorge, somit unter Miteinbezug des weitergehenden Vorsorgebereichs
BGE 114 V 239 S. 248
zugrunde liegt. Der durch diesen Vergleich ermittelte höhere Betrag kommt zur Auszahlung.
Gestützt auf diese reglementarische Ordnung errechnete die CPV einerseits ein BVG-Altersguthaben von Fr. 3'729.-- aufgrund der Altersgutschriften, die sie für die Zeit der Mitgliedschaft des Kurt J. bei der CPV vom 1. Mai 1985 bis 30. April 1986 vorgenommen hatte. Anderseits errechnete sie die Freizügigkeitsleistung gemäss OR (bzw. Reglement) auf Fr. 213'749.--, die der gesamten Versicherungsdauer entspricht, welche die Zugehörigkeit zur Pensionskasse der Bank S. in vorobligatorischer Zeit und nach dem Inkrafttreten des Obligatoriums bis zum 30. April 1985 sowie die Mitgliedschaft bei der CPV vom 1. Mai 1985 bis 30. April 1986 mit umfasst. Indem sie die so errechneten Grössen von Fr. 3'729.-- und 213'749.-- (einschliesslich der amortisierte Teil der Einmaleinlage von Fr. 8'465.--) miteinander verglich, stellte sie fest, dass die OR-Freizügigkeitsleistung nach ihrer Berechnung höher war als die BVG-Freizügigkeitsleistung, was sie gestützt auf
Art. 28 Abs. 2 BVG
zur Ausrichtung der OR-Freizügigkeitsleistung veranlasste.
7.
Bezüglich der Berechnung der von den registrierten umhüllenden Vorsorgeeinrichtungen zu gewährenden Freizügigkeitsleistung stehen sich grundsätzlich zwei Lehrmeinungen gegenüber:
Vorherrschend ist die Auffassung, die im konkreten Fall zutreffende Freizügigkeitsleistung sei durch eine Schattenrechnung zu ermitteln. Danach ist die für den Obligatoriumsbereich nach
Art. 28 Abs. 1 BVG
berechnete BVG-Freizügigkeitsleistung zu vergleichen mit der für den ganzen (obligatorischen und weitergehenden) Bereich nach
Art. 331a oder 331b OR
bzw. nach dem Reglement errechneten OR-Freizügigkeitsleistung, wobei das höhere Resultat massgebend ist (sog. Vergleichs- oder Anrechnungsmethode; vgl. LEUTWILER bei HELBLING, a.a.O., S. 444). Demgegenüber steht die sog. Split-Methode. Diese besteht darin, dass die Freizügigkeitsleistung einerseits für das Obligatorium allein nach
Art. 28 Abs. 1 oder 2 BVG
berechnet wird und anderseits für den weitergehenden Bereich gemäss
Art. 331a oder 331b OR
vorzugehen ist, wobei die auf diese Weise ermittelten beiden Freizügigkeitsleistungen kumulativ auszurichten sind.
Diese divergierenden Auffassungen führen zur Frage, ob
Art. 28 BVG
nur das Zusammenspiel der Freizügigkeit im Bereich ausschliesslich des Obligatoriums oder aber generell die Freizügigkeit sowohl im obligatorischen als auch im weitergehenden Bereich koordiniert. In der Praxis wird überwiegend die Auffassung vertreten,
BGE 114 V 239 S. 249
Art. 28 BVG
regle das Zusammenspiel der Freizügigkeit im obligatorischen und im ausserobligatorischen Bereich und stelle insofern eine Koordinationsnorm dar, was zur Anwendung der Vergleichsmethode führe. Demgegenüber hält RIEMER (a.a.O., S. 111, N. 9) diese Methode u.a. mit dem Hinweis auf
Art. 49 Abs. 2 BVG
für gesetzwidrig; bei einer umhüllenden Vorsorgeeinrichtung müsse vorgegangen werden wie bei einem Split: "Im obligatorischen Bereich Leistung des Altersguthabens gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVG
oder gegebenenfalls Leistung gemäss
Art. 28 Abs. 2 BVG
, im vor- und überobligatorischen Bereich eine zusätzliche Leistung gemäss
Art. 331a oder 331b OR
".
Im wesentlichen gestützt auf RIEMER gelangte das kantonale Versicherungsgericht zum Ergebnis, bei einer umhüllenden Vorsorgeeinrichtung sei die Vergleichsmethode nicht anwendbar. Die Freizügigkeitsleistung müsse neben dem erworbenen Altersguthaben (
Art. 28 Abs. 1 BVG
) für den obligatorischen Bereich kumulativ die nach dem Obligationenrecht ermittelten Guthaben, einschliesslich die eingebrachte Freizügigkeitsleistung und die Einkaufsbeträge, umfassen, und es dürfe nicht alternativ der höhere der beiden Beträge ausgerichtet werden. Mitglieder von gesplitteten Vorsorgeeinrichtungen einerseits und von umhüllenden Vorsorgeeinrichtungen anderseits sollten bei der Berechnung der Freizügigkeitsleistung gleich behandelt werden. Abs. 2 von
Art. 28 BVG
sei lediglich eine korrigierende Berechnungsregel für die Ermittlung der Freizügigkeitsleistung im obligatorischen Bereich und berühre die weitergehende Vorsorge nicht. Dementsprechend errechnete die Vorinstanz die von der CPV geschuldete Freizügigkeitsleistung wie folgt:
Eingebrachte Freizügigkeitsleistung Fr. 201'974.--
Amortisierter Teil der Einmaleinlage Fr. 8'465.--
Altersguthaben gemäss BVG
(obligatorischer Bereich) Fr. 3'728.60
Arbeitnehmerbeiträge 1985
im überobligatorischen Bereich Fr. 1'196.--
Arbeitnehmerbeiträge 1986
im überobligatorischen Bereich Fr. 601.--
--------------
Total Fr. 215'964.60
Die vorinstanzliche Betrachtungsweise geht zur Hauptsache davon aus, dass
Art. 28 BVG
ausschliesslich die obligatorische Vorsorge zum Gegenstand hat. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass der
BGE 114 V 239 S. 250
Versicherte, der den Arbeitgeber wechselt, im Rahmen der Freizügigkeit gestützt auf
Art. 28 Abs. 1 und 2 BVG
zusätzlich zu dem bis zum Stellenwechsel - im obligatorischen Bereich - erworbenen Altersguthaben für den Bereich der weitergehenden Vorsorge noch eine nach
Art. 331a oder 331b OR
zu ermittelnde Leistung beanspruchen kann. Es fragt sich, ob eine solche Kumulation gesetzmässig ist.
8.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (
BGE 113 V 77
Erw. 3b,
BGE 113 II 410
Erw. 3a,
BGE 112 Ib 470
Erw. 3b,
BGE 112 V 171
Erw. 3a und
BGE 111 V 127
Erw. 3b). Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (
BGE 112 II 4
und 170 Erw. 2b,
BGE 103 Ia 290
Erw. 2c). Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich (
BGE 111 V 282
). Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden (
BGE 112 Ia 104
Erw. 6c,
BGE 112 Ib 470
Erw. 3b). Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend (
BGE 109 Ia 303
).
b) Der Wortlaut von
Art. 28 BVG
ist auslegungsbedürftig. Rein sprachlich kommt in dieser Bestimmung die vom kantonalen Versicherungsgericht vertretene Auffassung, dass die Freizügigkeitsleistung
BGE 114 V 239 S. 251
je für den obligatorischen und für den weitergehenden Bereich gesondert errechnet und kumulativ ausgerichtet werden müsste, nicht zum Ausdruck. Auch dem vom deutschen abweichenden französischen Wortlaut des
Art. 28 Abs. 2 BVG
("La prestation de libre passage sera calculée conformément à l'art. 331a ou 331b du code des obligations si l'application de ces articles donne un montant plus élevé") lässt sich nichts zugunsten der Kumulationsmethode entnehmen. Eher scheint er in Richtung Vergleichsmethode zu gehen. Die Gründe für die unterschiedliche Fassung von
Art. 28 Abs. 2 BVG
sind aus den Gesetzesmaterialien nicht ersichtlich.
c) Unter dem Gesichtspunkt des systematischen Auslegungselements ist folgendes zu beachten:
Art. 28 BVG
befindet sich im Zweiten Teil des Gesetzes im Rahmen des Ersten Titels über die "Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer".
Art. 6 BVG
hält ausdrücklich fest, dass der Zweite Teil des BVG Mindestvorschriften enthält. Das könnte darauf schliessen lassen, dass sich
Art. 28 Abs. 2 BVG
ausschliesslich auf die nach Abs. 1 zu ermittelnde obligatorische Mindestleistung bezieht. Indessen lässt sich auch aus der systematischen Einordnung von
Art. 28 BVG
für die zu beurteilende Frage nichts Entscheidendes ableiten.
d) Die vom kantonalen Richter vertretene Kumulationstheorie kann sich nicht auf die Gesetzesmaterialien stützen, weil die im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten geäusserten Auffassungen nicht konkret im Wortlaut des Gesetzes ihren Niederschlag gefunden haben, was aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Massgeblichkeit der historischen Auslegungsmethode von Bedeutung wäre.
e) Es bleibt die Frage zu prüfen, ob sich die von der Vorinstanz angewandte Kumulationsmethode durch Sinn und Zweck von
Art. 28 BVG
rechtfertigen lässt. Das ist aus folgenden Gründen zu verneinen:
Die Durchführung der beruflichen Vorsorge obliegt den bestehenden oder allenfalls neu zu schaffenden BVG-Minimalvorsorgeeinrichtungen. Das Gesetz verlangt von diesen lediglich, dass sie die Mindestvorschriften des Zweiten Teils des Gesetzes (Art. 7 bis 47 BVG) beachten. Die Vorsorgeeinrichtung hat insbesondere Gewähr dafür zu bieten, dass sie hinsichtlich der Alters-, Hinterlassenen- und Invaliditätsleistungen diese Mindestvorschriften einhält. Das gilt auch für die Freizügigkeitsleistungen. Warum es bezüglich dieser Leistungsart anders sein sollte, ist nicht einzusehen.
BGE 114 V 239 S. 252
Die vom kantonalen Versicherungsgericht angewandte Kumulationstheorie geht in ihren Auswirkungen über die gesetzlichen Mindestvorschriften hinaus, indem sie die Vorsorgeeinrichtungen zusätzlich zur - minimalen - BVG-Freizügigkeitsleistung zu einer OR-Freizügigkeitsleistung für den weitergehenden Vorsorgebereich verpflichtet. Eine Vorsorgeeinrichtung wird der gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung der minimalen Freizügigkeitsleistung aber schon dadurch gerecht, dass sie anhand einer Schattenrechnung belegt, dass ihre nach Obligationenrecht bzw. Reglement berechnete Leistung das gesetzliche BVG-Minimum abgilt. Eine über diese Minimalleistung hinausgehende Pflicht zur kumulativen Gewährung einer OR-Freizügigkeitsleistung hätte vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden müssen, wenn dies sein Wille gewesen wäre. Das trifft nun aber eindeutig nicht zu.
Art. 28 BVG
erhält erst als Koordinationsnorm seine richtige und sinnvolle Bedeutung in dem Sinne, dass die
Art. 331a und 331b OR
sich auf die gesamte reglementarische Vorsorge beziehen. Diese Bestimmung regelt ihrem Sinn und Zweck nach das Zusammenspiel zwischen obligatorischer und weitergehender Vorsorge (HELBLING, a.a.O., S. 152; WALSER bei HELBLING, a.a.O., S. 404; LEUTWILER bei HELBLING, a.a.O., S. 444; LÜTHY, Freizügigkeitsleistungen - kumulativ oder alternativ?, in: Bessere Rahmenbedingungen für Pensionskassen, IST Schriftenreihe Nr. 15, S. 41; andere Meinung SCHWANDER, Zur Auslegung von
Art. 28 BVG
, in: SZS 1987, S. 192, Fn. 9; MATZINGER, Interpretation zur Berechnung der Freizügigkeit, in: SZS 1987, S. 208).
9.
a) Nach dem Gesagten kommt einerseits eine Kumulation der Freizügigkeitsleistung aus dem obligatorischen Bereich - nach
Art. 28 Abs. 1 oder Abs. 2 BVG
- mit einer zusätzlichen Freizügigkeitsleistung aus dem weitergehenden Bereich - gemäss den
Art. 331a oder 331b OR
- entgegen der Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts nicht in Betracht. Es fragt sich anderseits, wie die in
Art. 28 BVG
vorgeschriebene Vergleichsrechnung in gesetzeskonformer Weise durchzuführen ist.
Die Vergleichsrechnung, die von der CPV durchgeführt wurde, entspricht der Praxis der Pensionskassen, welche die Vergleichsmethode anwenden. Diese setzen das Altersguthaben gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVG
in Beziehung zu der nach Obligationenrecht bzw. dem Reglement oder den Statuten errechneten Freizügigkeitsleistung, die nach ihrer Praxis auf sämtlichen Versicherungsjahren basieren und somit allenfalls auch vorobligatorisch und/oder seit dem
BGE 114 V 239 S. 253
1. Januar 1985 in einer andern als der letzten Vorsorgeeinrichtung geäufnete Freizügigkeitsleistungen (einschliesslich Einkaufssummen oder andere Einmaleinlagen) umfassen soll. Eine auf diese Weise durchgeführte Vergleichsrechnung vermag jedoch weder den Anforderungen der obligatorischen Freizügigkeit nach
Art. 28 Abs. 1 BVG
zu genügen (Erw. 9b), noch entspricht sie den rechtlichen Erfordernissen gemäss
Art. 28 Abs. 2 BVG
für die Festsetzung der Freizügigkeit im Sinne der
Art. 331a oder 331b OR
(Erw. 9c).
b) Die minimale BVG-Freizügigkeitsleistung, die eine Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 28 Abs. 1 BVG
erbringen muss, entspricht höchstens dem Altersguthaben, das der Versicherte seit dem Inkrafttreten des BVG, somit frühestens seit dem 1. Januar 1985 erworben hat und das seinerseits den seit diesem Zeitpunkt verbuchten Altersgutschriften (samt Zinsen) entspricht. Ist der Versicherte schon vor dem 1. Januar 1985 Mitglied einer oder mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gewesen und werden die bis dahin erworbenen Vorsorgeansprüche in die Berechnung der Freizügigkeitsleistung nach Obligationenrecht einbezogen, dann wird diese von vornherein in aller Regel noch während Jahren nach dem Inkrafttreten des Obligatoriums höher sein als das Altersguthaben nach
Art. 28 Abs. 1 BVG
, ohne dass Gewähr dafür besteht, dass die für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Obligatoriums vom 1. Januar 1985 hinweg geschuldete OR-Freizügigkeitsleistung den Erfordernissen der Mindestfreizügigkeit nach BVG genügt (vgl. Erw. 6a i.f.). Die durch die
Art. 27 ff. BVG
garantierte volle Freizügigkeit im Obligatoriumsbereich würde sich demnach erst nach einer sehr langen Übergangsperiode sicherstellen lassen (SCHWANDER, a.a.O., S. 191; PFITZMANN bei HELBLING, a.a.O., S. 364). Das ist offensichtlich nicht der Sinn der vom BVG mit Wirkung ab 1. Januar 1985 getroffenen Freizügigkeitsregelung und verbürgten vollen Freizügigkeit im Obligatoriumsbereich.
Im weitern bietet die pauschale Vergleichsrechnung keine Gewähr dafür, dass die letzte Vorsorgeeinrichtung, die der Versicherte verlässt und von der er die Freizügigkeitsleistung beansprucht, durch die Anwendung ihrer reglementarischen Bestimmungen der ihr selber obliegenden Pflicht zur Erbringung der minimalen BVG Freizügigkeitsleistung im Rahmen der von ihr verbuchten Altersgutschriften genügt. Die nach der erwähnten Praxis berechnete OR-Freizügigkeitsleistung ist unter Umständen nur deswegen höher als die BVG-Freizügigkeitsleistung, weil sie auch bei den vorangehenden
BGE 114 V 239 S. 254
registrierten Vorsorgeeinrichtungen geäufnete Freizügigkeitsguthaben umfasst. Von der Pflicht zur Finanzierung der von ihr zu verbuchenden Altersgutschriften kann sich die Vorsorgeeinrichtung, gegen die sich der Anspruch auf Freizügigkeitsleistung richtet, nicht durch den Beizug von bei andern Vorsorgeeinrichtungen angesammelten Freizügigkeitsleistungen befreien.
Aus dem Gesagten folgt, dass die gesetzliche Freizügigkeitsordnung nach
Art. 28 Abs. 1 BVG
nur dadurch gewahrt ist, dass die durch
Art. 28 Abs. 2 BVG
vorgeschriebene Vergleichsrechnung auf zeitlich identischer Grundlage durchgeführt wird. Der Vergleich der BVG-Freizügigkeitsleistung mit der OR-Freizügigkeitsleistung gibt nur dann Aufschluss über die Frage, ob die letzte Vorsorgeeinrichtung der Mindestfreizügigkeit nach BVG-Obligatorium genügt, wenn dem Vergleich Versicherungsperioden zugrunde liegen, die den gleichen Zeitraum beschlagen. Massgebend ist somit die Dauer der Zugehörigkeit des Versicherten zur letzten Vorsorgeeinrichtung. Daher muss bei der Bestimmung der für den Vergleich relevanten OR-Freizügigkeitsleistung das vom Versicherten in die letzte Vorsorgeeinrichtung eingebrachte Freizügigkeitsguthaben (einschliesslich allfällige Einkaufssummen oder andere Einmaleinlagen), das ihm aufgrund von
Art. 331c Abs. 1 OR
bzw. aufgrund des Vorsorgeverhältnisses ohnehin bereits zusteht, ausser acht bleiben. Die so ermittelte relevante OR-Freizügigkeitsleistung ist mit der Freizügigkeitsleistung gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVG
zu vergleichen. Dabei genügt es dem Obligatorium, wenn die OR-Freizügigkeit mindestens dem auf den gleichen Zeitraum entfallenden Teil des Altersguthabens, d.h. den von der Vorsorgeeinrichtung während der Zugehörigkeit des Versicherten verbuchten Altersgutschriften und Zinsen entspricht.
Bei diesem Vorgehen wird nicht zwischen obligatorischer und weitergehender Vorsorge unterschieden. Das hat zur Folge, dass die umhüllenden Vorsorgeeinrichtungen nicht zu einem Splitting gezwungen sind.
c) Aus
Art. 28 Abs. 2 BVG
ergibt sich nichts anderes. Diese Bestimmung verweist nämlich nicht auf die Gesamtheit aller obligationenrechtlichen, statutarischen und vorsorgevertragsrechtlichen Normen, welche die Freizügigkeit betreffen. Vielmehr erklärt
Art. 28 Abs. 2 BVG
nach seinem insoweit klaren Wortlaut die "Artikel 331a oder 331b des Obligationenrechts" für "anwendbar, wenn die nach ihnen bemessene Freizügigkeitsleistung höher ist".
BGE 114 V 239 S. 255
Nach dem bereits zitierten
Art. 331b Abs. 1 OR
hat der Arbeitnehmer unter den dort erwähnten Voraussetzungen im Freizügigkeitsfall eine Forderung gegen die Versicherungseinrichtung, die mindestens seinen Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Für den Fall, dass vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder von diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden sind, bestimmt Abs. 2 von
Art. 331 b OR
, dass die Forderung des Arbeitnehmers einem der Anzahl der Beitragsjahre angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals entspricht. Eine analoge Regelung findet sich für die Spareinrichtungen in
Art. 331a OR
. Diese Regelung zeigt, dass mit dem Eintritt des Versicherten in die letzte Vorsorgeeinrichtung ein neues Vorsorgeverhältnis begründet wird. Dass der Zuzüger allenfalls schon vorher während Jahren vorsorgerechtlich versichert war, ist für die Frage, welche Rechte ihm aufgrund von
Art. 331a oder 331b OR
im Freizügigkeitsfall von der neuen Vorsorgeeinrichtung zustehen, unerheblich. Der Freizügigkeitsanspruch hängt vielmehr bloss von der Dauer der Beitragszahlungen an diese Vorsorgeeinrichtung ab. Von Bedeutung ist ferner
Art. 331c OR
. Nach dieser Bestimmung erfüllt die Personalfürsorgeeinrichtung ihre Schuldpflicht gegenüber dem Arbeitnehmer in der Weise, dass sie zu dessen Gunsten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalfürsorgeeinrichtung eines andern Arbeitgebers, gegen eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder gegen eine Bank oder Sparkasse begründet (
Art. 331c Abs. 1 OR
). Nach obligationenrechtlicher Ordnung findet also die von der frühern Vorsorgeeinrichtung mitgegebene OR-Freizügigkeitsleistung nicht notwendigerweise in die letzte Vorsorgeeinrichtung Eingang, sondern sie kann auf einem Sparheft oder durch eine Freizügigkeits- Police dem Vorsorgeschutz erhalten bleiben. Bisweilen ist die Einbringung bereits erworbener Freizügigkeitsguthaben in die neue Vorsorgeeinrichtung überhaupt unerwünscht (zu den Gründen vgl. HELBLING, a.a.O., S. 133). Wird das erworbene Freizügigkeitsguthaben aber in die neue Vorsorgeeinrichtung eingebracht, dann ist es ausgeschlossen, sie unter den Begriff der vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge nach
Art. 331b Abs. 1 OR
zu subsumieren, weil dem Arbeitnehmer diese Guthaben bereits auf der Grundlage eines echten Vertrages zugunsten eines Dritten zwischen alter und neuer Vorsorgeeinrichtung zustehen (VISCHER, Der Arbeitsvertrag,
BGE 114 V 239 S. 256
1979, S. 394, N. 2). Die gegenteilige Betrachtungsweise hätte ferner zur Folge, dass Versicherte, welche ihr Freizügigkeitsguthaben in die Vorsorgeeinrichtung einbringen, in bezug auf den minimalen Freizügigkeitsanspruch nach BVG-Obligatorium schlechtergestellt sein könnten als Versicherte, deren erworbene Freizügigkeitsgelder auf einem Sparheft oder in einer Versicherungspolice dem Vorsorgezweck erhalten bleiben.
Aber auch bei Einkaufsgeldern handelt es sich nicht um Beiträge gemäss
Art. 331b Abs. 1 OR
, bezwecken diese doch bei den auf dem Leistungsprimat beruhenden Kassen und bei den klassischen Pensionskassen lediglich, rückwirkend fehlendes Deckungskapital herzustellen (HELBLING, a.a.O., S. 121, 130 und 244), wodurch erst die Grundlage für die nach
Art. 331b OR
bezahlten Beiträge geschaffen wird.
Dass Einmaleinlagen und aus früheren Vorsorgeverhältnissen mitgebrachte Freizügigkeitsleistungen nicht als Beiträge im Sinne von
Art. 331b Abs. 1 OR
betrachtet werden können, ergibt sich schliesslich aus
Art. 331 Abs. 3 OR
, der bestimmt: "Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalfürsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten..." Darunter sind Beiträge zu verstehen, welche der Arbeitgeber während des Vorsorgeverhältnisses, somit zur gleichen Zeit wie der Arbeitnehmer zu erbringen hat (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 153, N. 6; vgl. auch
BGE 107 II 435
Erw. 4). Wollte man die mitgebrachten Freizügigkeitsleistungen und die Einmaleinlage als Beiträge im Sinne von
Art. 331b Abs. 1 OR
qualifizieren, so würde dies bedeuten, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, im Sinne von Beiträgen gleich hohe Betreffnisse an die berufliche Vorsorge zu entrichten. Eine solche Pflicht besteht aber offensichtlich nicht.
d) Nicht zu beurteilen ist hier, wie die Vergleichsrechnung durchzuführen ist, wenn das Vorsorgeverhältnis in vorobligatorischer Zeit entstanden ist und ununterbrochen über das Datum des Inkrafttretens des BVG am 1. Januar 1985 hinaus bis zum streitigen Versicherungsfall angedauert hat. Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob aus den in Erw. 9b dargelegten Gründen oder unter dem Gesichtspunkt von
Art. 91 BVG
der bis Ende 1984 entstandene vorobligatorische Freizügigkeitsanspruch im Rahmen von
Art. 28 Abs. 2 BVG
unberücksichtigt zu bleiben hat, wie dies verschiedene kantonale Gerichte erwogen haben.
BGE 114 V 239 S. 257
10.
Aufgrund dieser Darlegungen ist die Vergleichsrechnung im vorliegenden Fall wie folgt durchzuführen:
Im Rahmen der Bestimmung der BVG-Freizügigkeitsleistung gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVG
ist zu prüfen, welche obligatorische Freizügigkeitsleistung die CPV dem Kurt J. mit Rücksicht auf die Dauer seiner Mitgliedschaft bei ihr schuldet. Das individuelle Alterskonto weist für die Zeit der Mitgliedschaft vom 1. Mai 1985 bis 30. April 1986 Altersgutschriften (einschliesslich Zins) von gerundet Fr. 3'729.-- aus, was von keiner Seite bestritten wird. Anderseits steht ebenfalls fest, dass die von der CPV nach
Art. 28 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit
Art. 331b Abs. 1 OR
geschuldete Freizügigkeitsleistung bei bloss einjähriger Mitgliedschaft nur die von Kurt J. geleisteten Arbeitnehmerbeiträge umfasst, die Fr. 3'310.-- betragen.
Demnach ergibt sich nachstehende Berechnung:
a. von der CPV verbuchte Altersgutschriften und Zinsen
in der Zeit vom 1.5.1985-30.4.1986 Fr. 3'729.--
b. gesamte Freizügigkeit für
die ganze Versicherungsdauer Fr. 213'749.--
./. in CPV eingebrachte
Freizügigkeitsleistung Fr. 201'974.--
./. amortisierter Teil
der Einmaleinlage Fr. 8'465.--
--------------
Freizügigkeitsleistung nach
Art. 331b Abs. 1 OR
für die Zeit
vom 1.5.1985-30.4.1986 Fr. 3'310.--
------------
Differenz Fr. 419.--
Die zeitentsprechende BVG-Freizügigkeitsleistung ist somit höher als die Freizügigkeitsleistung nach
Art. 331b Abs. 1 OR
. Daraus ist zu schliessen, dass die CPV die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung der Mindestfreizügigkeitsleistung gemäss BVG nicht ganz gewahrt hat. Da Kurt J. mit der Auszahlung von Fr. 213'749.-- die in dieser Summe eingeschlossene Freizügigkeitsleistung von Fr. 3'310.-- nach
Art. 331b Abs. 1 OR
bereits erhalten hat, steht ihm gemäss
Art. 28 Abs. 2 BVG
ein Anspruch auf die Differenz gegenüber dem höhern Altersguthaben für die Zeit von Mai 1985 bis April 1986 zu. Diese Differenz beträgt Fr. 419.--. In dieser Höhe hat die CPV dem Kurt J. eine Nachzahlung auszurichten.
BGE 114 V 239 S. 258
11.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden des EDI und der CPV werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, und es wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 1987 aufgehoben, soweit er die CPV verpflichtet, Kurt J. unter dem Titel Freizügigkeit einen Betrag von mehr als Fr. 419.-- nachzuzahlen. Auf den Antrag des Kurt J. auf Verzinsung der in die CPV eingebrachten Vorsorgekapitalien wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
142 III 9
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.A. et consorts contre G. et consorts (recours en matière civile)
5A_522/2014 et autres du 16 décembre 2015

regeste:
Regeste
Haftung des Willensvollstreckers.
Voraussetzungen der Haftung des Willensvollstreckers (E. 4.1 und 4.2). Natur und Umfang der Aufgaben des Willensvollstreckers (E. 4.3), insbesondere wenn die Erbschaft Wertschriften umfasst (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 142 III 9 S. 9
A.
A.a
Par dispositions testamentaires, J.B., née le 19 novembre 1911, a institué neuf héritiers. Elle a nommé, en qualité d'exécuteurs testamentaires, H. (son expert-comptable), G. (son notaire), et I. (son gestionnaire de fortune au sein de O. SA, qui gérait son portefeuille d'actions), leur donnant tous pouvoirs pour procéder à la liquidation de sa succession.
J.B. est décédée le 25 septembre 2000, sans laisser d'héritiers réservataires. Sa succession s'est ouverte à Genève, où elle était alors domiciliée. Le 6 octobre 2000, G. a notifié les dispositions testamentaires aux héritiers. Les exécuteurs testamentaires ont accepté leur mission.
A.b
A plusieurs reprises, les héritiers ont demandé aux exécuteurs testamentaires des explications sur la liquidation de la succession,
BGE 142 III 9 S. 10
en particulier sur la réalisation des titres. Les exécuteurs testamentaires leur ont indiqué que le portefeuille de titres qui faisait partie de la succession valait 11'151'528 fr. 65 au 30 septembre 2000; il avait été intégralement vendu pour un montant global de 10'270'982 fr. 50 entre 2001 et 2003.
B.
Dans le cadre d'une action en paiement introduite le 29 juin 2007, les héritiers ont conclu à ce que les exécuteurs testamentaires soient condamnés à leur payer, solidairement entre eux, des dommages-intérêts de 2'029'439 fr. avec intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 1
er
avril 2001. Par jugement du 26 novembre 2012, le Tribunal de première instance du canton de Genève a constaté que les exécuteurs testamentaires avaient violé certains de leurs devoirs, causant ainsi un dommage patrimonial global aux héritiers de 1'515'445 fr., dont 870'000 fr. en raison de la mauvaise gestion du portefeuille de titres. Il les a condamnés à rembourser ce montant.
Par arrêt du 23 mai 2014, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a partiellement réformé le premier jugement, mais l'a confirmé en ce qui concerne le dommage relatif à la gestion du portefeuille de titres.
C.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis les recours formés par chacune des parties contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Responsabilité des exécuteurs testamentaires
4.
Les exécuteurs testamentaires soutiennent qu'ils ne sont responsables d'aucun dommage envers les héritiers.
4.1
Le disposant peut, par une disposition pour cause de mort, charger un exécuteur testamentaire d'exécuter ses dernières volontés (
art. 517 al. 1 CC
). La responsabilité de l'exécuteur testamentaire à l'égard des héritiers s'apprécie comme celle d'un mandataire, auquel on l'assimile (
ATF 101 II 47
consid. 2 p. 53; arrêt 5C.119/2004 du 23 décembre 2004 consid. 2.2 in fine). Il appartient aux héritiers qui s'estiment lésés de prouver la violation de ses devoirs par l'exécuteur testamentaire, le dommage et la relation de causalité entre ces deux éléments. La faute de l'exécuteur testamentaire est présumée (
art. 97 CO
); il appartient à celui-ci d'établir qu'il n'a pas commis de faute pour échapper à sa responsabilité (
ATF 101 II 47
consid. 2 p. 53 s.; arrêt 5C.311/2001 du 6 mars 2002 consid. 2b).
BGE 142 III 9 S. 11
S'il y a plusieurs exécuteurs testamentaires, ils sont solidairement responsables (
art. 403 al. 2 CO
par renvoi de l'
art. 518 al. 3 CC
), sauf si le défunt avait clairement réparti entre eux les tâches à accomplir (KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 5
e
éd. 2015, n° 94 ad
art. 518 CC
; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2
e
éd. 2015, n. 1186 p. 609; HANS RAINER KÜNZLE, Berner Kommentar, Die Willensvollstrecker [ci-après: Berner Kommentar], 2011,n° 429 p. 306 ad
art. 517-518 CC
).
4.2
L'exécuteur testamentaire doit en principe exercer ses fonctions personnellement; il répond des actes de celui qu'il s'est indûment substitué comme s'ils étaient les siens (
art. 399 al. 1 CO
par analogie). Il peut cependant recourir à des auxiliaires, sous sa propre responsabilité, pour l'exécution de tâches spéciales (arrêt 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.2.2). Lorsque la substitution est licite, il répond à tout le moins du soin avec lequel il a choisi le tiers et donné des instructions (
art. 399 al. 2 CO
par analogie; JEAN LOB, Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire en droit suisse, 1952, p. 120; MARC'ANTONIO ITEN, Délégation de tâches à des tiers: Quelle est la responsabilité de l'exécuteur testamentaire?, TREX 2014 p. 104). Selon certains auteurs, l'exécuteur testamentaire a en outre le devoir de surveiller l'auxiliaire (CHRIST/EICHNER, in Erbrecht, 3
e
éd. 2015, n° 15 ad
art. 518 CC
; FIORENZO COTTI, in Commentaire du droit des successions, 2012, n° 72 ad
art. 518 CC
; KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 175 p. 183 ad
art. 517-518 CC
; DANIEL WÜRMLIN, Questions pratiques en relation avec la représentation d'héritiers et l'exécution testamentaire, TREX 2009 p. 227 in fine).
4.3
L'exécuteur testamentaire est responsable de la bonne et fidèle exécution des tâches qui lui sont confiées (
art. 398 al. 2 CO
par analogie; arrêt 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.2.2). La première condition de la responsabilité de l'exécuteur testamentaire est ainsi la
violation de ses devoirs.
4.3.1
En principe, l'exécuteur testamentaire a les droits et les devoirs de l'administrateur officiel d'une succession (
art. 518 al. 1 CC
). Cette règle étant de nature dispositive, le
de cujus
peut étendre les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire ou, au contraire, les limiter à certains aspects de la liquidation de la succession, à certains biens ou à une certaine durée (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 195-196 p. 191 ad
art. 517-518 CC
; STEINAUER, op. cit., n. 1179-1179b p. 602). Lorsque le testateur n'en dispose pas autrement, l'exécuteur
BGE 142 III 9 S. 12
testamentaire est chargé de faire respecter la volonté du défunt, notamment de gérer la succession, de payer les dettes, d'acquitter les legs et de préparer le partage conformément aux ordres du disposant ou suivant la loi (
art. 518 al. 2 CC
).
L'exécuteur testamentaire doit commencer son activité sans tarder, la mener rapidement et sans interruption (COTTI, op. cit., n° 18 ad
art. 518 CC
; CHRIST/EICHNER, op. cit., n° 28 ad
art. 518 CC
; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n° 16 ad
art. 518 CC
). Il doit identifier les affaires les plus urgentes et prendre les mesures conservatoires nécessaires pour sauvegarder au mieux les droits des héritiers (CHRIST/EICHNER, op. cit., n
os
41 s. ad
art. 518 CC
; KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 102 p. 149 ad
art. 517-518 CC
). Il est tenu de dresser un inventaire des actifs et passifs de la succession (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 102 p. 149 et n° 107 p. 155 ad
art. 517-518 CC
). Il a de surcroît pour devoir d'administrer le patrimoine successoral, c'est-à-dire de prendre toutes les mesures utiles à la conservation de celui-ci et à sa liquidation (STEINAUER, op. cit., n. 1173 p. 598). Dans ce cadre, il peut procéder aux aliénations nécessaires pour conserver le patrimoine du défunt, pour payer les dettes et pour acquitter les legs; en revanche, il ne peut pas, sans l'accord des héritiers, réaliser des biens en vue du partage (STEINAUER, op. cit., n. 1180a p. 604). Assumant une position indépendante, l'exécuteur testamentaire peut ainsi décider, même contre l'accord des héritiers, de vendre les biens appartenant à la succession, dès l'instant que la vente entre dans le cadre de sa mission, par exemple si elle est nécessaire au paiement des dettes de la succession (
ATF 101 II 47
consid. 2 et 3 p. 53 ss). Il n'est en principe pas lié par la volonté des héritiers, sauf au moment du partage des biens de la succession où il doit tenir compte de leurs désirs, pour autant que ceux-ci soient compatibles avec la loi et avec les dispositions testamentaires du
de cujus
(arrêt 5C.277/2000 du 22 juin 2001 consid. 4b).
En définitive, l'exécuteur testamentaire doit agir au mieux des intérêts de la succession (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 98 p. 146 ad
art. 517-518 CC
; LOB, op. cit., p. 51); il jouit à cet égard d'un grand pouvoir d'appréciation (arrêt 5P.440/2002 du 23 décembre 2002 consid. 2.2), limité d'une part par le droit de recours des héritiers à l'autorité de surveillance, d'autre part par son devoir de diligence sanctionné par sa responsabilité à leur égard (
ATF 101 II 47
consid. 2b in fine et 2c in fine p. 56 s.).
BGE 142 III 9 S. 13
4.3.2
L'exécuteur testamentaire est tenu de renseigner les héritiers sur les faits importants pour le partage de la succession et sur les activités déployées dans le cadre de sa mission (
ATF 90 II 365
consid. 3a et 3b p. 372 s.; KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 65 p. 130 et n
os
215 ss p. 199 ss ad
art. 517-518 CC
; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n° 17 ad
art. 518 CC
). L'absence de renseignements ou des renseignements erronés peuvent engager sa responsabilité (arrêt 5C.311/2001 du 6 mars 2002 consid. 2b).
(...)
I.1. Gestion du portefeuille de titres
5.
(...)
5.2.1
Lorsque la valeur de la succession est importante, et en particulier lorsque la succession comprend des titres, l'exécuteur testamentaire doit définir une stratégie de placement pour la durée de son activité (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 133 p. 169 ad
art. 517-518 CC
), à tout le moins dans l'hypothèse où les héritiers ne se seraient pas mis d'accord sur une nouvelle stratégie, et où, par ailleurs, le défunt n'aurait donné aucune instruction à ce sujet (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 165 p. 179 ad
art. 517-518 CC
; cf. aussi THOMAS GEISER, Sorgfalt in der Vermögensverwaltung durch den Willensvollstrecker, successio 2007 p. 182; WÜRMLIN, op. cit., p. 228). L'exécuteur testamentaire dispose à cet égard d'une certaine liberté d'appréciation, mais doit fonder sa stratégie sur des critères objectifs (arrêt 5P.440/2002 du 23 décembre 2002 consid. 2.3; à propos de la liberté d'appréciation, parmi plusieurs PETER BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in Gesammelte Schriften aus Anlass seines 60. Geburtstages, 2014, p. 349). Il doit garder à l'esprit qu'il lui incombe de conserver au mieux la substance de la succession (cf. pour le surplus supra consid. 4.3.1) mais aussi, en principe, de remettre aux héritiers la succession en nature (GEISER, op. cit., p. 183; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n° 27a ad
art. 518 CC
). Lorsqu'il définit la stratégie de placement, il doit aussi tenir compte, dans son appréciation, de la capacité de la succession, respectivement des héritiers, de prendre des risques, de l'importance de la succession et des besoins de liquidités (HANS RAINER KÜNZLE, Die Anlagestrategie des Willensvollstreckers [ci-après: Die Anlagestrategie], successio 2009 p. 54-55). La nécessité de conserver la substance de la succession et l'horizon de temps limité à disposition pour liquider la succession ont pour conséquence une capacité
BGE 142 III 9 S. 14
réduite en matière de prise de risque (GEISER, op. cit., p. 181; WÜRMLIN, op. cit., p. 228). Dans le cadre de la définition de la stratégie de placement, l'exécuteur testamentaire doit aussi prendre en compte la durée prévisible de la liquidation (jusqu'au partage), qu'il lui appartient d'évaluer (KÜNZLE, Die Anlagestrategie, op. cit., p. 55). En l'absence d'indices particuliers à cet égard, il peut s'attendre à ce que, suivant l'importance de la succession, la liquidation soit terminée en l'espace d'un à trois ans (KÜNZLE, Die Anlagestrategie, op. cit., p. 55). Enfin, dans la mesure du possible, la stratégie de placement devrait également prendre en considération la manière dont les héritiers prévoient d'utiliser leur part de la succession au terme du partage (WÜRMLIN, op. cit., p. 228).
Au regard des différents critères précités, selon les circonstances, l'exécuteur testamentaire devra adapter la stratégie de placement, en d'autres termes, adopter une stratégie différente de celle du défunt (KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n° 29a ad
art. 518 CC
; GEISER, op. cit., p. 181 s.); parfois, en revanche, il pourra maintenir la stratégie de placement du disposant (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 166 p. 179 ad
art. 517-518 CC
; GEISER, op. cit., p. 181 s.), sans que l'on ne puisse lui reprocher d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation. En effet, la restructuration du patrimoine engendre en principe des coûts importants (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 166 p. 179 s. ad
art. 517-518 CC
), de sorte qu'elle n'est pas forcément apte à maintenir la substance de la succession; il n'est donc pas toujours judicieux pour l'exécuteur testamentaire, en présence d'un patrimoine composé d'actions solides, de le restructurer de manière conservatoire (dans le même sens CHRIST/EICHNER, op. cit., n° 50 ad
art. 518 CC
). Il en résulte que, selon les circonstances, dans une optique de conservation générale de la valeur de la succession, les héritiers doivent pouvoir supporter, jusqu'au partage, des fluctuations de la valeur des titres (PETER BREITSCHMID, op. cit., n. 12.3 p. 355; KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 166 p. 180 ad
art. 517-518 CC
). Cependant, s'il devient nécessaire de réinvestir ou de liquider certains éléments du portefeuille pour obtenir des liquidités, l'exécuteur devra tendre vers une stratégie de conservation du revenu et du capital ("Einkommen und reale Kapitalerhaltung"; KÜNZLE, Die Anlagestrategie, op. cit., p. 59: selon cet auteur, il faudrait ainsi tendre vers une composition du portefeuille à raison de 15-35 % d'actions, 65-85 % d'obligations, et moins de 50 % de devises étrangères).
BGE 142 III 9 S. 15
5.2.2
En vertu de son devoir général d'information (cf. supra consid. 4.3.2) dans le cadre de la gestion de titres, l'exécuteur testamentaire doit informer les héritiers de la composition du portefeuille, de la stratégie de placement adoptée par le
de cujus
et des mesures qu'il envisage de prendre (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 217 p. 200 et n° 219 p. 202 ad
art. 517-518 CC
). Dans l'hypothèse où tous les héritiers exprimeraient une position commune, l'exécuteur testamentaire devrait, dans la mesure du possible, en tenir compte, bien que les héritiers n'aient pas le pouvoir de lui donner des instructions (KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n° 27a ad
art. 518 CC
; KÜNZLE, Die Anlagestrategie, op. cit., p. 53). Lorsqu'il vend des biens de la succession pour générer des liquidités afin de payer les dettes, l'exécuteur testamentaire doit en principe tenir compte des souhaits des héritiers et des besoins de la succession (GEISER, op. cit., p. 181). Le devoir d'information est violé si l'exécuteur testamentaire refuse de donner des renseignements aux héritiers (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 217 p. 200 ad
art. 517-518 CC
).
5.2.3
S'il outrepasse le pouvoir d'appréciation dont il dispose concernant la stratégie de placement, l'exécuteur testamentaire engage sa responsabilité civile (KÜNZLE, Berner Kommentar, op. cit., n° 175 p. 183 ad
art. 517-518 CC
). Pour déterminer si la stratégie adoptée était conforme aux devoirs de l'exécuteur testamentaire, il faut se placer au moment où elle a été adoptée ou devait être modifiée. Les héritiers ne sauraient reprocher une quelconque violation de ses devoirs à l'exécuteur testamentaire sur la base d'informations qui n'étaient pas disponibles à ce moment-là, par exemple, la variation future et imprévisible des cours de la bourse (BREITSCHMID, op. cit., n. 12.3 p. 355). (...)


header:
Urteilskopf
126 III 5
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 janvier 2000 dans la cause Association genevoise des malentendants contre Société romande pour la lutte contre la surdité (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 ZGB
; Aufhebung der Wahlen in den Vereinsvorstand; zwingend geforderter Inhalt der Traktandenliste.
Auf der Traktandenliste ist anzugeben, dass Wahlen abgehalten werden; nicht erwähnt zu werden brauchen hingegen die Namen der Kandidaten der anstehenden Wahlen. Statuten, Übung oder ein Entscheid im konkreten Fall können indessen bestimmen, dass die Namen darin aufzuführen oder innert bestimmter Frist bekanntzugeben sind (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 126 III 5 S. 6
L'Association genevoise des malentendants (ci-après: AGM) a pour but la défense des malentendants et des personnes devenues sourdes. A ce titre, elle est membre de la Société romande pour la lutte contre les effets de la surdité (ci-après: SRLS), laquelle revêt également la forme d'une association. Selon les statuts de la SRLS, les amicales et les membres individuels qui la composent exercent leur droit de membre dans les assemblées générales des délégués, lesquelles nomment le président et les membres du comité central pour une période de trois ans. L'assemblée générale vote sur les propositions du comité central et des amicales portées à l'ordre du jour; aucune proposition ne peut être mise aux voix si elle n'y figure pas.
Lors de l'assemblée générale du 24 mai 1997, l'AGM a proposé deux candidats pour l'élection au comité central et à la présidence de celui-ci. Ces candidatures ont été refusées, pour le motif qu'elles n'avaient pas été annoncées. La présidente et les membres du comité sortants ont été réélus malgré l'opposition de l'ensemble des délégués de l'AGM.
Par jugement du 6 novembre 1998, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande de l'AGM tendant à l'annulation des décisions de l'assemblée générale du 24 mai 1997, dans la mesure où elles avaient pour objet la réélection de la présidente et des membres du comité central, à l'exception de deux d'entre eux. Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 21 mai 1999, annulé ce jugement et débouté la demanderesse des fins de son action.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par l'AGM et annulé l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré que ses deux candidats ne pouvaient se présenter aux élections du 24 mai 1997, faute d'avoir été annoncés préalablement. Elle fait valoir que les statuts de l'intimée exigent seulement que les propositions des amicales figurent sur l'ordre du jour. En revanche, il ne serait pas nécessaire que l'ensemble des personnes voulant se présenter aux élections du comité central y soit mentionné.
a) Selon l'
art. 67 al. 3 CC
, les décisions de l'assemblée générale ne peuvent être prises en dehors de l'ordre du jour que si les statuts le prévoient expressément: en règle générale, il faut donc que les objets sur lesquels l'assemblée doit statuer soient portés à l'ordre du jour.
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Les textes allemand et italien de cette disposition légale précisent qu'ils doivent l'être dûment (gehörig angekündigt, debitamente preannunciati). Savoir s'il en est ainsi se tranche de cas en cas en fonction des circonstances concrètes. Il faut qu'un objet figure à l'ordre du jour de façon telle que les sociétaires puissent aisément déterminer, au vu des statuts et de l'ordre du jour, sur quels points il y aura lieu de délibérer et le cas échéant de prendre une décision (
ATF 114 II 193
consid. 5b p. 197/198 et les références). Cette règle implique que la tenue d'éventuelles élections figure dans l'ordre du jour; en revanche, elle ne s'applique pas aux simples noms de candidats. Les statuts, l'usage ou - dans les limites de l'
art. 63 al. 1 CC
- une décision ad hoc peuvent cependant prévoir que les candidatures doivent être déposées jusqu'à une certaine date avant l'assemblée, afin qu'une liste puisse être présentée suffisamment tôt aux électeurs, conformément au principe de l'
art. 67 al. 3 CC
(RIEMER, Berner Kommentar, n. 7 ad
art. 69 CC
).
b) En l'espèce, les statuts ne posent pas d'exigence de forme plus rigoureuse que celle qui découle de l'
art. 67 al. 3 CC
. En particulier, ils ne prévoient pas expressément que les noms des candidats à élire doivent être portés à l'ordre du jour, ni être annoncés dans un certain délai. L'arrêt entrepris ne constate pas non plus qu'une décision aurait été spécialement prise en ce sens pour les élections en cause. Le trésorier de la SRLS a certes précisé qu'aucun candidat ne s'était jamais présenté en dernière minute, les noms des personnes à élire devant figurer à l'ordre du jour de l'assemblée. Cette seule déclaration ne permet toutefois pas d'affirmer qu'il s'agirait d'un usage. En l'absence de règle contraire, il y a lieu d'admettre que des personnes puissent décider de se porter candidates lors de la réception d'une convocation indiquant la tenue de prochaines élections; d'autant qu'après s'être annoncés, certains peuvent renoncer à se présenter, ce qui implique qu'il faille les remplacer. L'autorité cantonale a donc considéré à tort que les "propositions" des amicales à soumettre à l'assemblée des délégués concernaient également les noms de candidats.


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Urteilskopf
83 IV 35
8. Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1957 i.S. Niederhauser gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art.25 Abs. 1 Satz 3 MFG.
Angemessener Abstand beim Kreuzen eines Fussgängers.

text:
Sachverhalt
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BGE 83 IV 35 S. 35
A.-
Am Abend des 15. Dezember 1955, als es regnete und bereits dunkel war, führte Hans Niederhauser seinen Personenwagen von Fischbach gegen Luzern. Vor Zell, als er mit mindestens 65 km/Std und 1,5 m vom rechten Rand der 5,5 m breiten Strasse entfernt fuhr, kam ihm der Fussgänger
BGE 83 IV 35 S. 36
Franz Roos entgegen. Dieser schritt (in der Fahrrichtung des Personenwagens gesehen) gleichfalls am rechten Strassenrand einher und hielt den geöffneten Regenschirm schräg vor sich hin. Als Niederhauser, ohne die Geschwindigkeit herabzusetzen, nach links auszuweichen oder Signal zu geben, sich anschickte, den Fussgänger zu kreuzen, schwenkte dieser nach rechts, gegen die Strassenmitte zu, ab. Dabei wurde er vom rechten Kotflügel des Personenwagens erfasst, weggeschleudert und sofort getötet.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte am 22. Dezember 1956 Niederhauser wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 117 StGB
) und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) zu zwei Monaten Gefängnis. Es warf ihm vor, er hätte vor dem Kreuzen rechtzeitig warnen, vor allem aber mehr nach links halten und die Geschwindigkeit stark herabsetzen sollen.
C.-
Niederhauser führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Führer eines Motorfahrzeuges u.a. beim Kreuzen einen angemessenen Abstand einzuhalten. Diese Regel gilt auch für das Kreuzen von Fussgängern (
BGE 72 II 133
Erw. 2); denn auch ihnen gegenüber, nicht nur gegenüber andern Motorfahrzeugführern, ist der Führer zur Vermeidung von Unfällen, ja sogar zur Unterlassung blosser Belästigung, verpflichtet (Art. 25 Abs. 1 MFG), und auch sie sind durch die Bestimmung des
Art. 237 StGB
geschützt (
BGE 75 IV 124
Erw. 4).
Ob ein Abstand angemessen ist, hängt u.a. von der Art des zu kreuzenden Strassenbenützers und seinem erkennbaren oder voraussehbaren Verhalten ab, namentlich aber auch von der Geschwindigkeit, die der Motorfahrzeugführer selber einhält. Je grösser diese ist, desto schwieriger
BGE 83 IV 35 S. 37
wird es, den Abstand auf den Dezimeter genau abzuschätzen und einer im Verlaufe des Kreuzens eintretenden Gefahr durch Verzögerung der Fahrt, Anhalten, Ausweichen, Warnen wirksam zu begegnen, und desto näher liegt auch die Möglichkeit, dass solche Gefahren durch Fehlreaktionen des andern Strassenbenützers überhaupt entstehen. Mit solchen Reaktionen aber hat auch der geschickteste Motorfahrzeugführer innerhalb gewisser Grenzen zu rechnen. Sie können gerade durch seine draufgängerische Fahrweise, die geeignet ist, den andern zu erschrecken oder zu verwirren, ausgelöst werden. Der Motorfahrzeugführer darf daher nie, auf seine Geschicklichkeit vertrauend, knapp rechnen (vgl.
BGE 78 IV 122
).
Der Beschwerdeführer fuhr mit mindestens 65 km/Std. Da die Strasse an der Unfallstelle, die ausserorts liegt, 5,5 m breit und übersichtlich ist, war diese Geschwindigkeit nicht unbedingt übersetzt. Immerhin lag sie im Hinblick darauf, dass es dunkel war und regnete, bestenfalls knapp innerhalb des Rahmens, der durch Art. 25 Abs. 1 MFG gezogen wird. Infolgedessen hätte der Beschwerdeführer den Fussgänger nur dann mit dieser Geschwindigkeit kreuzen dürfen, wenn er einen verhältnismässig grossen Abstand eingehalten hätte, weil nur dann jede Gefährdung des Fussgängers ausgeschlossen gewesen wäre. Statt dessen beabsichtigte der Beschwerdeführer, Roos in einem Abstand von nur ca. 50-60 cm zu überholen, denn er vergrösserte seinen Abstand von 1, 5 m vom rechten Strassenrand nicht, obwohl Roos, selbst wenn er hart am Strassenrand einhergesc hritten wäre, mit dem geöffneten Regenschirm fast einen Meter dieses Zwischenraums beanspruchte. Dieser Abstand war ungenügend. Er war es umso mehr, als Roos den geöffneten Regenschirm schräg vor sich hielt, das vor ihm liegende Strassenstück also nicht überblickte und durch kein Signal gewarnt worden war, weshalb sich der Beschwerdeführer unter keinen Umständen darauf verlassen durfte, dass der Fussgänger das herannahende Fahrzeug bemerkt hatte. Darüberhinaus
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hätte der Beschwerdeführer sich sagen sollen, dass bei einem Fussgänger, dem die Sicht nach vorne durch den geöffneten Regenschirm verdeckt ist, in besonderem Masse Abweichungen von der Gehrichtung zu gewärtigen sind. Schliesslich war es auch darum grob fahrlässig, sich mit einem geringen Abstand begnügen zu wollen, weil es bei Dunkelheit und Regen ohnehin sehr schwer, wenn nicht geradezu unmöglich ist, den Abstand einigermassen genau abzuschätzen. Dem Beschwerdeführer hilft auch der Einwand nicht, die Vorschrift des Art. 26 Abs. 1 MFG habe ihm nicht erlaubt, weiter nach links auszuweichen. Wenn die vor dem Beschwerdeführer liegende Strecke frei war und er sie genügend weit übersehen konnte, durfte er zum Kreuzen des Fussgängers die linke Hälfte der Fahrbahn mitbeanspruchen. Waren dagegen diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so hätte er mit dem Kreuzen zuwarten müssen, bis sie erfüllt waren.
Der Beschwerdeführer hat demnach die ihm nach Art. 25 Abs. 1 Satz 3 MFG obliegende Pflicht verletzt, beim Kreuzen einen angemessenen Abstand einzuhalten. Damit hat er eine Ursache des Zusammenstosses, die den Tod des Fussgängers zur Folge hatte, gesetzt und den öffentlichen Verkehr gestört. Wäre er angemessen nach links ausgewichen, so wäre er mit Roos nicht zusammengestossen. Er selber bestreitet den Kausalzusammenhang an sich nicht, sondern nur seine Rechtserheblichkeit, indem er geltend macht, es sei nicht vorauszusehen gewesen, dass der Fussgänger plötzlich nach rechts abschwenken werde. Allein, der rechtserhebliche Kausalzusammenhang wird dadurch, dass auch noch ein anderer schuldhaft zum Erfolg beiträgt, nicht unterbrochen (
BGE 68 IV 19
;
BGE 77 IV 188
). Anders ist es nur, wenn infolge des Verschuldens des Opfers (oder eines Dritten) die Ereignisse eine Wendung nehmen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht hat vorausgesehen werden können. Das trifft hier nicht zu; mit dem Abweichen des Roos von der geraden Spur hat der Beschwerdeführer, wie schon gesagt, rechnen müssen.
BGE 83 IV 35 S. 39
Da die Störung des öffentlichen Verkehrs durch die Strafe wegen fahrlässiger Tötung nicht abgegolten wird (
BGE 76 IV 125
Erw. 3), ist der Beschwerdeführer mit Recht sowohl nach
Art. 117 StGB
als auch nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bestraft worden.