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Urteilskopf
108 V 13
5. Urteil vom 4. März 1982 i.S. Primus gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Verzugszinsen.
Im Bereich der Sozialversicherung werden grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind; Ausnahmen von diesem Grundsatz (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 108 V 13 S. 13
A.-
Der 1916 geborene italienische Staatsangehörige Italino Primus meldete sich 1972 zum Bezug einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung an. Am 23. Januar 1974 lehnte die Schweizerische Ausgleichskasse dieses Begehren verfügungsweise ab.
BGE 108 V 13 S. 14
Italino Primus beschwerte sich hiegegen am 22. Februar 1974 bei der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und reichte, als deren Entscheid auf sich warten liess, am 4. April 1977 beim Eidg. Versicherungsgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Diese wurde teilweise gutgeheissen, indem das Eidg. Versicherungsgericht die Rekurskommission anwies, die bei ihr anhängige Beschwerde im Sinne der Erwägungen an die Hand zu nehmen und so rasch als möglich zum Entscheid zu führen (Urteil vom 19. Dezember 1977).
Mit Entscheid vom 21. Februar 1978 hiess die Rekurskommission die Beschwerde vom 22. Februar 1974 in dem Sinne gut, dass sie Italino Primus ab 1. Juli 1973 eine ganze einfache Invalidenrente zusprach. Daraufhin wandte sich der Anwalt des Versicherten am 2. März 1978 an die Schweizerische Ausgleichskasse mit dem Begehren, es sei für die lange Wartezeit ein Zins zu 5% seit mittlerem Verfall zusätzlich zu den Rentenzahlungen auszurichten. Gestützt auf Art. 8 lit. c in Verbindung mit Art. 7 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit verfügte die Schweizerische Ausgleichskasse am 14. Juni 1978 anstelle derRente eine Abfindung von Fr. 11'241.--. Mit separater Verfügung vom 30. Juni 1978 lehnte die Kasse das Begehren um Ausrichtung von Verzugszinsen ab.
B.-
Die gegen die Verfügung vom 30. Juni 1978 erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 13. September 1979 ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Italino Primus beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es sei die Schweizerische Ausgleichskasse anzuweisen, ihm "als Zins den Betrag von Fr. 2'810.25 nebst Zins darauf zu 5% ab 1. Juli 1978 zu bezahlen". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Schweizerische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das vorliegende Verfahren betrifft Verzugszinsen auf einer Sozialversicherungsleistung. Es handelt sich mithin um einen Streit um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen,
BGE 108 V 13 S. 15
weshalb dem Eidg. Versicherungsgericht die umfassende Überprüfungsbefugnis gemäss
Art. 132 OG
zusteht (
BGE 101 V 117
Erw. 2).
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt für öffentlichrechtliche Geldforderungen der allgemeine ungeschriebene Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszinsen zu entrichten hat, wenn er sich mit seiner Leistung im Verzug befindet (
BGE 101 Ib 258
Erw. 4b,
BGE 95 I 263
mit Hinweisen; Urteile vom 30. Mai 1980 in Praxis 70/1981 Nr. 86 und vom 11. November 1977 in ZBl 79/1978 S. 550 ff.). Wiederholt hat das Bundesgericht jedoch auf die Möglichkeit von Ausnahmen hingewiesen (
BGE 95 I 263
, zitiertes Urteil vom 30. Mai 1980). Eine solche besteht namentlich auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Das Eidg. Versicherungsgericht hat seit jeher festgehalten, dass es im Sozialversicherungsrecht keine Verzugszinsen gibt, sofern solche nicht gesetzlich vorgesehen sind (
BGE 103 V 156
Erw. 7b,
BGE 101 V 117
Erw. 3; EVGE 1968 S. 21 Erw. 2 und S. 172 Erw. 4, 1967 S. 64 Erw. 4, 1960 S. 94, 1952 S. 88; RSKV 1979 S. 12, 1973 S. 77 und 123; unveröffentlichtes Urteil Wipf vom 17. Januar 1978). Die Doktrin hat dieser Rechtsprechung teils ausdrücklich, teils stillschweigend zugestimmt (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band I S. 306 Fussnote 688; derselbe, Rechtsfortbildung durch die sozialgerichtliche Rechtsprechung in der Schweiz, SZS 16/1972 S. 190; KNAPP, Précis de droit administratif, Nr. 431 S. 96; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 325; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. Aufl., Band I Nr. 123 I S. 31; anderer Meinung dagegen IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I Nr. 31 II S. 188 f., sowie Luzius MÜLLER, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als Grundsatz des öffentlichen Rechts, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 117, S. 105).
In
BGE 101 V 117
Erw. 3 hat das Eidg. Versicherungsgericht seine Rechtsprechung einlässlich dargelegt und festgehalten, dass der Hauptgrund für die Verneinung einer Verzugszinspflicht sich aus der Rolle ergibt, welche der Verwaltung zukommt. Sie tritt als Inhaberin der öffentlichen Gewalt auf und ist verpflichtet, die Leistungsbegehren der Versicherten zu prüfen, was manchmal längere Zeit in Anspruch nimmt, und das Recht in objektiver Weise darauf anzuwenden. Wollte man ihr durchwegs Verzugszinsen auferlegen, so käme dies einer Bestrafung für die sorgfältige Erfüllung ihrer Aufgaben gleich. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung
BGE 108 V 13 S. 16
muss anderseits auch der Versicherte von der Bezahlung von Verzugszinsen befreit sein, wenn er glaubt, sein Recht verteidigt zu haben.
b) Allerdings hat das Eidg. Versicherungsgericht schon im Jahre 1967 die Möglichkeit von Ausnahmen bei besonderen Umständen ("circonstances particulières") vorbehalten, diese aber nicht näher umschrieben (EVGE 1967 S. 64 Erw. 4 in fine; vgl. auch
BGE 103 V 156
Erw. 7b, EVGE 1968 S. 21 Erw. 2, S. 173, RSKV 1973 S. 123). In
BGE 101 V 118
hat es entschieden, dass die ausnahmsweise Auferlegung von Verzugszinsen bei widerrechtlichen oder auch nur trölerischen Machenschaften von Verwaltungsorganen ("manoeuvres illicites ou purement dilatoires") gerechtfertigt ist (vgl. auch RSKV 1979 S. 12).
Diese Voraussetzungen sah das Eidg. Versicherungsgericht bislang nur in besonders krassen Einzelfällen als erfüllt an. So wurden im Bereiche der Krankenversicherung solche Umstände darin erblickt, dass eine Versicherte ihre Beitragsschuld bestritten hatte, ohne irgendeinen Entschuldigungsgrund dafür anzugeben; auch hatte sie keinen Vergleich mit der Krankenkasse angestrebt und sich auch nicht die Mühe genommen, sich sobald als möglich von Verpflichtungen zu befreien, die sie nicht mehr tragen wollte oder konnte; durch ihr Verhalten hatte sie der Kasse erhebliche Umtriebe verursacht. Das Gericht stellte fest, gegenüber denjenigen Versicherten, die ihrer Beitragspflicht regelmässig nachkommen, wäre es unbillig, wenn die Kasse die ganze Belastung durch diesen Streitfall zu übernehmen hätte, und bestätigte die von der Vorinstanz angeordnete Auferlegung von Verzugszinsen (EVGE 1968 S. 21 Erw. 2). In einem andern Fall nahm das Eidg. Versicherungsgericht eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtverzinsbarkeit deshalb an, weil eine Ausgleichskasse sich in willkürlicher Weise wiederholt und während einer langen Dauer geweigert hatte, einen von der zuständigen Invalidenversicherungs-Kommission gefassten Beschluss durch Verfügung zu eröffnen und der Versicherten eine Invalidenrente zuzusprechen (
BGE 101 V 119
Erw. 4). Keine besonderen Umstände im Sinne einer Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz lagen hingegen vor, als Krankenkassen auf den von einem Arzt eingereichten Rechnungen Abzüge vornahmen, welche sich als unrechtmässig erwiesen (
BGE 103 V 156
Erw. 7b), als sie Krankengelder bzw. eine Invaliditätsentschädigung zu Unrecht vorenthielten (EVGE 1968 S. 167 ff., 1967 S. 57 ff.; RSKV 1979 S. 3 ff., 1973 S. 68 ff.) und als sich die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigungen
BGE 108 V 13 S. 17
zufolge der Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch die Arbeitslosenkasse verzögerte (unveröffentlichtes Urteil Wipf vom 17. Januar 1978).
3.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst grundsätzlich gegen die erwähnte Rechtsprechung. Dazu bringt er im wesentlichen vor, es bestehe kein sachlicher Grund dafür, die Verzugszinsfrage im Sozialversicherungsrecht anders zu entscheiden als in den übrigen Gebieten des öffentlichen Rechts. Der Empfänger von Sozialversicherungsleistungen sei in besonderem Masse darauf angewiesen, dass die ihm zustehenden Leistungen möglichst rasch ausbezahlt werden. Wer sie mit Verspätung erhalte, sei schlechtergestellt als derjenige, dem sie unverzüglich zugehen. Darin liege eine Rechtsungleichheit, die es - gestützt auf
Art. 4 BV
- durch Zahlung von Verzugszinsen auszugleichen gelte. Dass die Versicherung für die einlässliche Prüfung der Leistungspflicht Zeit benötige, sei kein Argument für die Ablehnung von Verzugszinsen. Die Sozialversicherung geniesse im Falle der nicht rechtzeitigen Auszahlung Vorteile zu Lasten der Versicherten, indem sie - bei Überschüssen - die Gelder zinsbringend anlegen bzw. - bei Überschuldung - Zinsen sparen könne. Ferner hebt der Beschwerdeführer hervor, dass mit der 9. AHV-Revision im Beitragsbereich die Verzugszinspflicht eingeführt worden sei, weshalb es nicht mehr als recht und billig sei, sie nun auch für den Leistungsbereich vorzusehen.
b) Praxisänderungen lassen sich im allgemeinen nur rechtfertigen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 107 V 82
Erw. 5a mit Hinweisen). Wie das Gesamtgericht, dem die Rechtsfrage der Verzugszinspflicht wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung unterbreitet wurde, entschieden hat, sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts geht dem Grundsatz nach davon aus, dass Verzugszinsen nicht geschuldet sind, sofern sie das Gesetz nicht vorsieht, und nimmt mithin ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes an (MAURER, Sozialversicherungsrecht, S. 232 und 306 Fussnote 688). An diesem Rechtszustand änderte sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Kassenverfügung (30. Juni 1978) nichts. Dass auf den 1. Januar 1979 mit der 9. AHV-Revision im Bereich der Beitragserhebung die Verzugszinspflicht eingeführt wurde, spricht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gegen, sondern vielmehr für die bisherige
BGE 108 V 13 S. 18
Rechtsprechung. In seiner Botschaft über die 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976 (BBl 1976 III 28) führte der Bundesrat nach der Darlegung der für Verzugs- und Vergütungszinsen im Beitragssektor sprechenden Gründe folgendes aus:
"Dagegen dürfte es sich erübrigen, eine Regelung zu treffen für Vergütungszinsen, die nach der Praxis des EVG zu bezahlen sind, wenn Versicherungsleistungen in schwer schuldhafter Weise mit erheblicher Verspätung ausgerichtet werden; die hiefür von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen werden bei der AHV/IV nach bisheriger Erfahrung nur selten erfüllt sein. Solche Tatbestände können daher vorderhand in den Verwaltungsweisungen geordnet werden."
In den Beratungen der Kommissionen der eidgenössischen Räte und auch im Plenum selber stand eine allfällige Ausdehnung der Verzugszinspflicht auf den Leistungsbereich in keinem Zeitpunkt zur Diskussion (vgl. Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 14. Februar 1977, S. 28 ff., und der ständerätlichen Kommission vom 31. März 1977, S. 36; Amtl. Bull. 1977 N 307, S. 256). Es ist daher nach wie vor davon auszugehen, dass die grundsätzliche Verneinung von Verzugszinsen auf Leistungen der Sozialversicherung auf einem qualifizierten Schweigen des Gesetzes beruht. Angesichts dieser klaren Situation kann auch nicht gesagt werden, die generelle Einführung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht entspreche gewandelten Rechtsanschauungen. Demnach ist daran festzuhalten, dass das Sozialversicherungsrecht grundsätzlich keine Verzugszinsen kennt, sofern solche nicht gesetzlich vorgesehen sind.
c) Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Gleichbehandlungsgebot vermag hieran nichts zu ändern. Wird um die Ausrichtung einer Rente der Invalidenversicherung nachgesucht, so hat die Verwaltung bezüglich der Leistungspflicht verschiedene Abklärungen (etwa über die Versicherteneigenschaft, die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse, die Eingliederungsmöglichkeiten, die Faktoren der Rentenberechnung) vorzunehmen, deren Dauer in starkem Masse von den Gegebenheiten im konkreten Einzelfall abhängt. Erfahrungsgemäss hat dies (sowie der Umstand, dass die Leistungen der Invalidenversicherung für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet werden können; vgl.
Art. 48 Abs. 2 IVG
) zur Folge, dass es, wenn - möglicherweise erst nach Durchlaufen des Beschwerdeweges - die Leistungspflicht bejaht wird, praktisch in allen Fällen zu einer rückwirkenden Zusprechung von Renten (und auch von Hilflosenentschädigungen und Taggeldern)
BGE 108 V 13 S. 19
kommt. Insofern liegen die Verhältnisse bei der überwiegenden Zahl der Gesuchsteller grundsätzlich gleich, weshalb nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der einen Versicherten im Vergleich zu andern gesprochen und daraus die Notwendigkeit eines Zinsausgleichs abgeleitet werden kann.
Auch die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht stichhaltig. Zwar mag es zutreffen, dass sich im Falle der Nichtverzinsbarkeit im Leistungsbereich für die Sozialversicherung gewisse Zinsvorteile ergeben können. Indessen gilt es zu bedenken, dass eine generelle Bejahung der Verzugszinspflicht angesichts der grossen Zahl von Leistungsbegehren, welche die Verwaltung zu bearbeiten hat, zu einer erheblichen Vermehrung des administrativen Aufwandes und zu einer Verminderung der Leistungsfähigkeit der Sozialversicherung führen würde, was letztlich dem Interesse der Allgemeinheit der Versicherten zuwiderliefe. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, die Frage nach dem Verhältnis zwischen Aufwand und Nutzen stelle sich auch bezüglich der Verzugszinspflicht im Beitragssektor. Zu beachten ist aber, dass hier Verzugszinsen nicht bei jeder verspäteten Beitragszahlung, sondern in der Regel erst dann geschuldet sind, wenn die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufs bezahlt werden (
Art. 41bis Abs. 1 und 2 AHVV
), und dass auf Beiträgen von weniger als Fr. 3'000.-- generell keine Verzugszinsen zu entrichten sind (
Art. 41bis Abs. 4 AHVV
). Daraus folgt, dass sich die Verzugszinsfrage bloss bei einem Teil der verspäteten Beitragszahlungen stellt, wogegen sie im Falle der generellen Bejahung der Verzugszinspflicht im Leistungsbereich nach dem zuvor Gesagten praktisch bei jeder Gewährung von Geldleistungen zu prüfen wäre.
4.
a) Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, in seinem Falle müsse die Verpflichtung zur Entrichtung von Verzugszinsen schon im Hinblick auf die Ausnahmepraxis des Eidg. Versicherungsgerichts bejaht werden; denn es sei zu einer krassen widerrechtlichen Rechtsverzögerung gekommen. Ob dabei ein Verschulden mitgespielt habe, sei unerheblich, sehe doch Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (VG) eine vom Verschulden unabhängige Haftung vor.
b) Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts ist daran festzuhalten, dass die ausnahmsweise Bejahung der Verzugszinspflicht nur bei besonderen Umständen in Betracht kommen kann. Solche sind nur gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften;
BGE 108 V 13 S. 20
dabei bedarf es neben der Rechtswidrigkeit auch eines schuldhaften Verhaltens der Verwaltung (oder einer Rekursbehörde). Ferner hat es das Gesamtgericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür ist die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nach wie vor nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise tangiert ist.
c) Im Urteil vom 19. Dezember 1977 betreffend die Rechtsverzögerungsbeschwerde des Beschwerdeführers (vgl. den Parallelfall in
BGE 103 V 190
ff.) hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass eine unrechtmässige Rechtsverzögerung dann vorliegt, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind; unerheblich ist dabei, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist (
BGE 103 V 194
Erw. 3c). Das Gericht sah in jenem Verfahren die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge als berechtigt an und stellte eine objektiv nicht gerechtfertigte Verzögerung fest. Die Frage eines subjektiven Verschuldens war dabei nicht zu prüfen. Angesichts des in Erw. 4b hievor Gesagten kann der Beschwerdeführer aus dem erwähnten Urteil für die hier streitige Frage der Verzugszinspflicht nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im übrigen bringt er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vor, was auf ein Verschulden bei der von der Rekurskommission begangenen Rechtsverzögerung in dem am 21. Februar 1978 erledigten Verfahren schliessen bzw. die im vorinstanzlichen Entscheid zur Verneinung eines Verschuldens angeführten Überlegungen als fragwürdig erscheinen liesse.
Somit sind die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Auferlegung von Verzugszinsen nicht erfüllt. Soweit der Beschwerdeführer sein Begehren, die Schweizerische Ausgleichskasse habe ihm den Betrag von Fr. 2'810.25 samt Zins ab 1. Juli 1978 zu bezahlen, auf
Art. 3 Abs. 1 VG
abstützt, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon deshalb nicht einzutreten, weil Staatshaftungsforderungen nicht in die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts fallen (
Art. 10 Abs. 1 VG
) und im übrigen ohnehin nicht mittels Beschwerde, sondern auf dem Klageweg zu verfolgen sind (
Art. 10 Abs. 2 VG
,
Art. 116 lit. c OG
,
Art. 5 Abs. 3 VwVG
).
BGE 108 V 13 S. 21
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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97 I 616
86. Extrait de l'arrêt du 24 septembre 1971 dans la cause Cherix contre Tribunal d'accusation du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Anspruch des Angeschuldigten auf rechtliches Gehör in einem Strafverfahren, wenn dieses wegen Unzurechnungsfähigkeit eingestellt und in Verbindung damit die Verwahrung des Angeschuldigten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 617
BGE 97 I 616 S. 617
Hélène Cherix a fait l'objet d'une enquête pénale pour exercice illégal de la médecine et lésions corporelles graves par négligence (art. 125 al. 2 CP). Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a mis fin à la procédure engagée, considérant que l'inculpée était irresponsable et a ordonné son internement dans un hôpital ou un hospice, parce qu'elle compromettait la sécurité ou l'ordre publics (art. 14 CP).
Hélène Cherix a formé, contre cet arrêt, un recours de droit public pour violation du droit d'être entendu (art. 4 Cst.).
Erwägungen
Considérant en droit:
1, 2 et 3. - ...
4.
Au fond, la recourante allègue la violation du droit d'être entendu, parce que, dit-elle, l'autorité cantonale a ordonné son internement sans lui avoir donné l'occasion de s'exprimer à ce sujet.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral en matière civile et pénale, les parties ont un droit tout à fait général et inconditionnel à être entendues (RO 92 I 187 et les arrêts cités). Le même principe doit s'appliquer aux procédures pénales qui se terminent par des ordonnances de non-lieu, dans la mesure où elles portent préjudice à l'inculpé. Tel est le cas dans la présente espèce, car l'autorité cantonale n'a pas uniquement mis fin à la procédure à cause de l'irresponsabilité de l'inculpée, elle a aussi ordonné l'internement de celle-ci conformément aux art. 14 CP et 288 PP vaud., ce que le droit fédéral lui donnait le pouvoir de faire (RO 72 IV 1). Elle aurait dès lors dû donner à la recourante l'occasion de se prononcer sur la mesure envisagée. Car, de même que la personne menacée d'un internement administratif doit être entendue sur les motifs de la décision à prendre (RO 83 I 241), de même il faut entendre l'inculpé avant le prononcé d'un non-lieu accompagné d'un renvoi dans un hôpital ou un hospice et lui permettre de faire ses objections à une telle mesure. Il est vrai que l'art. 288 PP vaud. ne contient aucune disposition dans ce sens. Mais, pour l'inculpé, le droit d'être entendu découle directement de l'art. 4 Cst. lorsque, comme en l'espèce, la protection accordée par le droit cantonal est insuffisante (RO 92 I 186).
BGE 97 I 616 S. 618
Le juge informateur avait sans doute communiqué à la recourante "l'ordonnance à suivre" prononcée par lui, le 1er mars 1971, et lui avait fixé un délai pour y répondre par un mémoire; sans doute aussi s'était-il, dans cette ordonnance, référé à une expertise psychiatrique ordonnée dans une procédure précédente et avait-il cité l'art. 10 CP (art. 277 et 278 PP vaud.). Etant donné, cependant, que ladite expertise constatait que la recourante, bien qu'irresponsable, ne compromettait ni l'ordre, ni la sécurité publics et que le juge informateur n'avait pas proposé l'internement, la recourante n'avait aucune raison de se prononcer à ce sujet. Aussi bien est-ce seulement dans le préavis du Ministère public sur la décision à prendre que l'on trouve contredite pour la première fois l'opinion exprimée par le psychiatre sur le caractère dangereux de la recourante. C'est le même préavis qui, pour la première fois, propose l'internement et le motive. Le Tribunal d'accusation n'en a pas donné connaissance à la recourante et ne l'a pas mise à même de se défendre sur ce point. Il a, de ce fait, violé le droit d'être entendu.
Le Ministère public objecte en vain que la recourante a eu l'occasion de s'expliquer sur ses actes devant la police et le juge informateur. Selon les procès-verbaux d'interrogatoire, Hélène Cherix a été interrogée en détail sur son activité de guérisseuse, en particulier sur l'affaire Benoît. Mais, dans ces procès-verbaux, on ne trouve pas le plus petit indice que la recourante, qui ne connaît pas le droit, ait été rendue attentive au fait qu'elle était dangereuse pour l'ordre et la sécurité publics et que, dès lors, elle devait compter qu'une mesure d'internement pourrait être prise contre elle en vertu de l'art. 14 CP. Or, il va de soi que, dans un Etat fondé sur le droit, l'inculpé a le droit d'être entendu et de présenter ses objections, au sujet non seulement des actes punissables qui lui sont imputés, mais aussi des sanctions qu'envisagent les autorités pénales (peines et mesures). L'autorité cantonale l'a méconnu et a ainsi violé l'art. 4 Cst.


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93 IV 43
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. März 1967 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Zauser.

regeste:
Regeste
Art. 92 Abs. 2 SVG
ist auch bei fahrlässiger Begehung anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 93 IV 43 S. 43
A.-
Alfons Zauser fuhr am 31. Dezember 1965 um 20.40 Uhr in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholgehalt ca. 1,4 g ‰) mit seinem Personenwagen Opel-Rekord durch die Gotthardstrasse
BGE 93 IV 43 S. 44
in Thalwil. Vor der Einmündung der Schwandelstrasse stiess er mit dem auf dem Fussgängerstreifen die Strasse überquerenden Heinrich Hiestand zusammen. Er hielt sein Fahrzeug an und stieg kurz aus, fuhr aber dann weiter, ohne sich um den schwerverletzten Fussgänger zu kümmern. Dieser starb am 16. Februar 1966 an den Folgen des Unfalles.
B.-
Am 25. März 1966 sprach das Bezirksgericht Horgen Alfons Zauser der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
), des Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) sowie des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
schuldig und verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis abzüglich 35 Tage Untersuchungshaft; ferner ordnete es die Veröffentlichung des Urteils an.
Auf Berufung Zausers erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 13. September 1966, ausser der fahrlässigen Tötung und des Fahrens in angetrunkenem Zustand, lediglich des pflichtwidrigen Verhaltens im Sinne von
Art. 92 Abs. 1 SVG
schuldig. Es setzte die Gefängnisstrafe auf 10 Monate herab, unter Anrechnung von 50 Tagen Sicherheitshaft, und gewährte den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Zauser sei wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 2 statt Abs. 1 SVG zu bestrafen.
D.-
Zauser beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zauser bestreitet mit Recht nicht, dass der Tatbestand des
Art. 92 Abs. 2 SVG
objektiv gegeben ist. Dadurch, dass er als Fahrzeugführer bei einem Verkehrsunfall einen Menschen verletzt hat und, ohne sich um ihn zu kümmern, nach Hause gefahren ist, hat er in der Tat alle objektiven Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung erfüllt.
Die Vorinstanz glaubt aber,
Art. 92 Abs. 2 SVG
darum nicht anwenden zu dürfen, weil diese Bestimmung stets ein vorsätzliches Handeln verlange. Diese subjektive Voraussetzung treffe "trotz vieler den Angeklagten stark belastenden Indizien" nicht zu. Weder sei rechtsgenügend nachgewiesen, dass Zauser den Fussgänger vor oder während des Zusammenstosses bemerkt habe, noch stehe ausser Zweifel, dass er den Verletzten
BGE 93 IV 43 S. 45
nachher auf der Strasse habe liegen sehen; es müsse auch verneint werden, dass Zauser überhaupt mit der Verletzung eines Fussgängers gerechnet habe. An diese Feststellungen, die tatsächlicher Natur sind, ist der Kassationshof von Gesetzes wegen gebunden (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Sie schliessen die Annahme vorsätzlicher oder eventualvorsätzlicher Begehung aus. Es ist daher gemäss dem Antrag der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob pflichtwidriges Verhalten bei Unfall im Sinn von
Art. 92 Abs 2 SVG
auch fahrlässig verübt werden könne.
2.
Nach der allgemeinen Regel des
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
, die für alle im Strassenverkehrsgesetz umschriebenen Straftatbestände, auch die Vergehen, Geltung hat, ist neben der vorsätzlichen stets auch die fahrlässige Begehung strafbar, sofern das Gesetz es nicht ausdrücklich anders bestimmt. Es ist daher zu untersuchen, ob
Art. 92 Abs. 2 SVG
die Strafbarkeit der Unfallflucht ausdrücklich auf die vorsätzliche Verübungsform beschränkt.
a) Wo das SVG eine Strafbestimmung nur auf die vorsätzlich begangene Tat angewendet wissen will, gebraucht es regelmässig die eindeutige Wendung "wer vorsätzlich..." (vgl. Art. 91 Abs. 3, 93 Ziff. 1 Abs. 1, 97 Ziff. 1 Abs. 4 und 7, 98 Abs. 1 SVG). Davon ist bei
Art. 92 SVG
weder in Abs. 1 noch Abs. 2 die Rede.
b) Auch der übrige Wortlaut von
Art. 92 Abs. 2 SVG
weist nicht auf ein ausschliessliches Vorsatzdelikt hin. Während etwa der Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung oder Entzug des Führer- oder Lernfahrausweises gemäss
Art. 95 Ziff. 2 SVG
notwendig die Kenntnis der Verweigerung oder des Entzugs voraussetzt, gilt das Gleiche nicht für die Verletzung oder Tötung eines Menschen.
c) Der in Abs. 2 des
Art. 92 SVG
verwendete Ausdruck "ergreift ein Fahrzeugführer... die Flucht" vermag ebenfalls nicht den Schluss zu rechtfertigen, dass (wie KARMANN, SJZ 1960 S. 236 und BADERTSCHER/SCHLEGEL, Kommentar zu
Art. 92 Abs. 2 SVG
S. 260 annehmen) der Tatbestand des
Art. 92 Abs. 2 SVG
ein Vorsatzdelikt und diese Bestimmung daher auf den fahrlässig handelnden Täter nicht anwendbar sei.
Art. L. 2 des französischen Code de la Route charakterisiert die Führerflucht als Vorsatzdelikt, indem er bestimmt: "Tout conducteur d'un véhicule qui, sachant que ce véhicule vient de causer ou d'occasionner un accident, ne se sera pas arrêté...".
BGE 93 IV 43 S. 46
Ebenso stellt § 142 des deutschen StGB ausdrücklich nur die vorsätzlich begangene Flucht nach Verkehrsunfall unter Strafe. Gerade dieser ausdrückliche Hinweis auf den Vorsatz zeigt, dass die Unfallflucht auch fahrlässig ergriffen werden kann. Nach SCHOENKE/SCHROEDER, Kommentar zu § 142 N. 18, liegt Flucht vor, wenn jemand die Unfallstätte in einer Entfernung verlässt, in der er nicht ohne weiteres erreichbar oder als Beteiligter feststellbar ist. Ähnliches gilt für
Art. 92 Abs. 2 SVG
. Wie Abs. 1 verweist auch Abs. 2 dieser Bestimmung auf die durch das Gesetz bei Unfall gebotenen Pflichten, wonach der an einem Unfall beteiligte Motorfahrzeugführer gemäss
Art. 51 Abs. 1 SVG
u.a. sofort anhalten muss. Die Flucht ergreift somit ganz einfach jeder Motorfahrzeugführer, der nach einem Unfall nicht anhält, d.h. nicht auf der Unfallstelle bleibt, sondern seine Fahrt fortsetzt. Das ist auch die Meinung von SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 218.
d) Endlich spricht auch nicht etwa der Sinn des
Art. 92 Abs. 2 SVG
dafür, dass nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht sein soll (vgl.
Art. 333 Abs. 3 StGB
). Die Bestimmung will die Opfer eines Verkehrsunfalls vor gesundheitlicher und wirtschaftlicher Gefährdung bewahren und die Aufklärung der Unfallursachen ermöglichen (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 219). Dieser Zweck kann aber nicht mit der Ahndung bloss der vorsätzlichen Unfallflucht erreicht werden. Häufig könnte der Unfallflüchtige sonst mit Erfolg geltendmachen, er habe weder um die Verletzung oder Tötung eines Menschen gewusst, noch habe sich ihm diese Möglichkeit zwingend aufgedrängt. Soll
Art. 92 Abs. 2 SVG
sein Ziel erreichen, so muss darum auch die fahrlässige Begehung unter Strafe gestellt sein.
3.
Nun nimmt das Obergericht als erstellt an, dass Zauser im Moment der Kollision mit dem Fussgänger einen "Klapf" gehört und sich nach seinen eigenen Angaben gesagt hat, dass "etwas nicht stimme". Nachdem keine seiner angeblichen Vermutungen über die Herkunft dieses Knalls bestätigt wurde, habe Zauser sich nicht mit der von ihm vorgenommenen oberflächlichen Nachschau begnügen dürfen; vielmehr hätte er zumindest um das Fahrzeug herumgehen müssen. Dass er den Verletzten nicht gesehen und daher seinen gesetzlichen Pflichten nicht habe nachkommen können, sei demnach einzig der gröblichen Missachtung seiner sich auf Grund des vernommenen
BGE 93 IV 43 S. 47
ungewöhnlichen Knalls ergebenden Pflicht zur sorgfältigen Abklärung der Ursache desselben zuzuschreiben.
Damit stellt die Vorinstanz selbst fest, dass Fahrlässigkeit auch hinsichtlich Abs. 2 von
Art. 92 SVG
gegeben ist. Nach dem Gesagten ist ihr Urteil in diesem Punkt daher aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Zausers wegen fahrlässiger Verletzung von
Art. 92 Abs. 2 SVG
, unter Neufestsetzung der Strafe, zurückzuweisen.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. September 1966 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 V 65
9. Arrêt du 29 avril 1992 dans la cause S. S.A. contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales.

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 3 AHVG
,
Art. 38 AHVV
: Veranlagungsverfügung.
Eine Veranlagungsverfügung mit schätzungsweiser Ermittlung der beitragspflichtigen Löhne ist zulässig, wenn es für die Ausgleichskasse praktisch unmöglich ist, die beitragspflichtigen Lohnsummen mit der vom Gesetz verlangten Genauigkeit in Erfahrung zu bringen, weil es der Arbeitgeber trotz Mahnung unterlässt, innert nützlicher Frist die für die Festsetzung der paritätischen Beiträge erforderlichen Angaben zu machen (Erw. 3).
Art. 1 Abs. 1 lit. c,
Art. 12 Abs. 1 AHVG
,
Art. 1 IVG
: Gleichbehandlungsklausel zwischen Schweizern und Ausländern sowie obligatorische Versicherung.
AHV/IV-Statut von ausländischen Hochseetauchern, die in Küstennähe auf Rechnung einer französischen Erdölfirma arbeiten, welche ihre Dienste an eine ihr gehörende Gesellschaft schweizerischen Rechts verleiht (Erw. 4 bis Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 118 V 65 S. 66
A.-
a) La société anonyme S. S.A., dont le siège est à Fribourg et qui a été inscrite au registre du commerce le 10 avril 1981, a pour but la gestion et la mise à disposition de personnel dans tous les domaines d'activités notamment en matière de travaux de génie civil, de navigation, de transport maritime et d'offshore pétrolier.
S. S.A. fait partie du groupe C. qui a à sa tête une société de droit français, la C. S.A., dont le siège est à Marseille, laquelle détient 100% du capital-actions de la société C. S. S.A., également domiciliée à Marseille et qui elle-même possède 97% des actions de S. S.A.
Le 4 décembre 1981, S. S.A. et C. S. S.A. ont conclu une "convention de mise à disposition de personnel", par laquelle la première société s'engage à mettre à la disposition de la seconde, qualifiée de "société de prestations de services mondialement connue pour ses activités dans la recherche pétrolière offshore", le personnel spécialisé dont elle dispose et que C. S. S.A. serait amenée à lui demander.
Aux termes de cette convention, S. S.A. est l'employeur exclusif du personnel mis à disposition et assume les obligations qui découlent de ce statut. Elle s'engage à assumer les obligations qui lui incombent en sa qualité d'employeur et notamment les obligations dérivant de l'
art. 328 CO
, en cas de maladie ou d'accidents professionnels pouvant survenir aux membres de son personnel. "A cet effet, S. (S.A.) a souscrit une couverture d'assurance au bénéfice de son personnel dont les garanties sont comparables à celles des régimes sociaux européens et dont le détail figure dans le Statut S. annexé à la présente Convention." Cette convention a été complétée par un accord intervenu le 4 juin 1985 au sujet de la prise en charge par C. S. S.A. des salaires bruts versés aux membres du personnel opérationnel, des frais d'administration du bureau de Fribourg, y compris les salaires et les charges patronales concernant le personnel qui y travaille, ainsi que des impôts dus en Suisse par S. S.A.
BGE 118 V 65 S. 67
Par ailleurs, le "personnel opérationnel expatrié" employé par S. S.A. est soumis à un "Statut" extrêmement détaillé qui précise les modalités de mise à disposition des "groupes industriels utilisateurs" du personnel concerné. Celui-ci est spécialisé dans l'"offshore pétrolier" et comprend notamment des scaphandriers de différentes catégories.
b) S. S.A. est affiliée depuis le 1er février 1981 à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse). Dans le questionnaire d'affiliation qu'elle a rempli le 4 mai 1981, elle indiquait qu'elle occupait du personnel en Suisse et à l'étranger, au total 120 à 350 personnes, en précisant: "Actuellement 1 personne, fin décembre 1981 env. 300."
Toutefois, ce n'est qu'au mois de mai 1986, à l'occasion d'un contrôle des salaires versés par S. S.A., que la caisse s'est préoccupée du statut des travailleurs occupés à l'étranger pour le compte de la société. Il s'en est suivi une procédure d'enquête à l'issue de laquelle la caisse a informé la société, par lettre du 14 juillet 1986, qu'elle avait acquis la conviction que des travailleurs de nationalité française, occupés à l'étranger par C. S. S.A. mais salariés de S. S.A., étaient assujettis aux assurances sociales suisses, de sorte que des cotisations paritaires devaient être prélevées sur leurs salaires, ce qui ferait l'objet de décisions ultérieures. Le mandataire de la société ayant demandé un entretien à ce sujet à l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS), celui-ci a confirmé, dans une lettre du 10 septembre 1986, le point de vue déjà exprimé par la caisse dans la lettre précitée.
Le 18 décembre 1986, la caisse a notifié à la société une décision par laquelle, afin d'éviter la survenance de la prescription, elle fixait provisoirement et d'office à 15 millions de francs la somme des salaires payés en 1981 par S. S.A. et faisant l'objet d'une taxation complémentaire. Le montant des cotisations AVS/AI/APG/AC ainsi déterminé s'élevait à 1'575'000 francs, somme à laquelle s'ajoutaient 45'000 francs de frais de gestion, 456'000 francs de contributions au régime cantonal des allocations familiales et 477'900 francs d'intérêts moratoires, soit au total 2'553'900 francs. Tout en indiquant les voie et délai de recours contre ladite décision, l'auteur de cette dernière précisait ce qui suit: "Vous n'êtes donc pas tenus au paiement des cotisations complémentaires fixées par la présente décision. En revanche, nous vous prions de nous envoyer votre prise de position, dans les meilleurs délais, conformément à ce qui a été convenu lors de l'entrevue avec M. A."
BGE 118 V 65 S. 68
S. S.A. a formé le 19 janvier 1987, devant la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales, un recours contre la décision précitée. En raison des pourparlers menés par les parties, la procédure a été suspendue jusqu'à la fin du mois de mars 1990.
Entre-temps, toujours pour éviter la survenance de la prescription, la caisse a rendu trois nouvelles décisions relatives aux cotisations AVS/AI/APG (mais pas AC), aux frais de gestion, aux contributions aux allocations familiales cantonales et aux intérêts moratoires, à savoir:
- le 11 décembre 1987, pour l'année 1982 (2'326'163 fr. 65);
- le 16 décembre 1988, pour l'année 1983 (2'294'663 fr. 65);
- le 13 décembre 1989, pour l'année 1984 (2'294'663 fr. 65).
S. S.A. a recouru successivement contre ces trois décisions, devant la commission cantonale de recours, dans les mêmes termes que ceux de son recours du 19 janvier 1987.
Par jugement du 9 novembre 1990, ladite commission, après avoir joint les quatre causes, a admis partiellement les recours dans le sens des considérants, c'est-à-dire en invitant la caisse intimée à déterminer définitivement le montant des cotisations paritaires dues par la société pour les années 1981 à 1984, à l'exclusion toutefois des cotisations APG et AC.
Le recours de droit administratif interjeté contre ce jugement par S. S.A. a été déclaré irrecevable en raison de sa tardiveté, par arrêt du 17 avril 1991. Le Tribunal fédéral en a fait de même, par arrêt du 5 juin 1991, pour un recours de droit public également formé par la société contre le jugement cantonal.
c) Le 6 décembre 1990, la caisse a rendu une nouvelle décision qui concernait cette fois les cotisations dues pour l'année 1985. Motivé de manière analogue aux décisions précédentes, l'acte administratif en cause prenait en compte, à titre provisoire, une masse salariale estimée à 20 millions de francs, de sorte que les cotisations AVS/AI s'élevaient à 1'880'000 francs, les frais de gestion à 51'700 francs, les intérêts moratoires à 569'851 fr. 50 et les contributions aux allocations familiales à 558'000 francs, soit au total 3'059'551 fr. 50.
B.-
Le recours formé le 7 janvier 1991 par S. S.A. contre cette décision a été rejeté le 24 avril 1991 par la juridiction cantonale, dont le prononcé renvoie à plusieurs reprises aux considérants du jugement rendu le 9 novembre 1990 entre les mêmes parties.
C.-
S. S.A. interjette recours de droit administratif et conclut principalement à l'annulation du jugement attaqué et des cinq décisions
BGE 118 V 65 S. 69
rendues par la caisse, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale "pour nouvel examen et instruction approfondie".
La société a également formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public contre le jugement cantonal. Par ordonnance du 2 juillet 1991, le Président de la IIe Cour de droit public a notamment suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le recours formé devant la Cour de céans.
La caisse intimée déclare se rallier aux conclusions de l'autorité de première instance, tandis que l'OFAS propose de rejeter le recours, dans la mesure où il est recevable.
La recourante ayant sollicité le droit de produire un mémoire complémentaire et demandé l'audition d'un témoin, sa requête a été rejetée par le juge délégué qui l'a toutefois informée qu'il tiendrait compte du mémoire de recours qu'elle avait produit dans la cause précédente - liquidée le 17 avril 1991 par arrêt d'irrecevabilité, sans examen au fond - étant donné que le jugement attaqué renvoie aux considérants du prononcé précédemment rendu, le 9 novembre 1990, entre les mêmes parties.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans la mesure où la recourante conclut à l'annulation des décisions rendues par l'intimée les 18 décembre 1986, 11 décembre 1987, 16 décembre 1988 et 13 décembre 1989, son recours est irrecevable. En effet, le seul objet de la contestation, dans le présent procès, est la décision du 6 décembre 1990 contre laquelle était dirigé le recours sur lequel la juridiction cantonale s'est prononcée dans le jugement attaqué. Quant au jugement cantonal rendu le 9 novembre 1990 entre les mêmes parties, il est en force, à la suite des arrêts d'irrecevabilité rendus le 17 avril 1991 par la Cour de céans et le 5 juin 1991 par le Tribunal fédéral.
b) Par ailleurs, le recours de droit administratif est irrecevable en tant que ses conclusions se rapportent également, de manière implicite, aux contributions réclamées à la recourante au titre du régime des allocations familiales de droit cantonal (
ATF 101 V 3
consid. 1b).
2.
a) Comme aucune prestation d'assurance n'est litigieuse, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si le jugement de première instance viole le droit fédéral, y compris par l'excès
BGE 118 V 65 S. 70
ou par l'abus du pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).
Il faut en outre tenir compte de l'
art. 114 al. 1 OJ
, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances n'est pas lié par les conclusions des parties en matière de contributions publiques, lorsque le litige porte sur la violation du droit fédéral ou sur la constatation inexacte ou incomplète des faits.
b) Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (
ATF 116 V 257
consid. 1 et les références).
3.
a) Comme les quatre décisions précédentes, la décision litigieuse du 6 décembre 1990 a été rendue par la caisse intimée dans le seul but d'éviter la prescription (recte: la péremption; cf.
ATF 115 V 186
consid. 2b) quinquennale (
art. 16 al. 1 LAVS
) des cotisations paritaires dues par la recourante pour l'année 1985. Faute de connaître l'identité des assurés occupés par la recourante, ainsi que le montant de leurs salaires, la caisse a procédé à une taxation d'office et fixé de manière forfaitaire à 20 millions de francs la somme des salaires soumis à cotisations en 1985, tout en précisant qu'elle renonçait, "dans l'immédiat", à encaisser les cotisations y relatives.
Or, comme le relève la recourante, il importe, lorsqu'on fixe les cotisations AVS/AI, de connaître avec précision l'identité des assurés qui "bénéficieront ... des bienfaits de l'AVS", puisque c'est pour leur compte que l'employeur est astreint à payer les cotisations paritaires dont la moitié, représentant la cotisation de l'assuré, doit, en principe, être retenue lors de chaque paie (
art. 14 al. 1 LAVS
). Car si elle ne connaît pas l'identité des assurés, la caisse de compensation ne peut évidemment créditer leur compte individuel. C'est pourquoi, lorsque la caisse rend, en application de l'
art. 39 RAVS
, une décision en paiement de cotisations arriérées, celle-ci doit indiquer, au moins dans une pièce annexée, toutes les données nécessaires à la comptabilisation des cotisations dans les différents comptes individuels, telles que les noms des assurés, le montant des salaires déterminants et des cotisations correspondantes, ainsi que l'année pour
BGE 118 V 65 S. 71
laquelle ces dernières sont facturées (
ATF 110 V 234
consid. 4a; RCC 1992 p. 314). Cependant, pour que la caisse puisse satisfaire à cette condition, il faut que l'employeur lui fournisse, ou fournisse à l'organe de révision compétent, les renseignements nécessaires, comme il en a l'obligation (
art. 51 al. 3 LAVS
; 35 al. 1 et 209 al. 1 RAVS).
b) En l'occurrence, il est manifeste que la décision administrative litigieuse ne satisfait pas à ces exigences dès lors qu'il n'en ressort qu'une estimation et qu'aucune donnée sur les assurés concernés n'y figure (cf.
art. 140 al. 1 RAVS
).
Toutefois, la jurisprudence a admis que, dans certaines circonstances, la communication sous forme d'estimation des salaires soumis à cotisations et la simple mention d'une somme forfaitaire peut suffire à la validité d'une décision. Un tel procédé n'est toutefois admissible que lorsque la caisse de compensation se trouve pratiquement dans l'impossibilité de connaître avec la précision requise par la loi le montant des salaires soumis à cotisations, en raison de la carence de l'employeur qui omet, malgré sommation (cf.
art. 37 RAVS
), de fournir en temps utile les données nécessaires à la fixation des cotisations paritaires. En d'autres termes, il faut que la caisse se soit trouvée contrainte, en raison de la carence de l'employeur, de prendre des mesures en vue d'éviter la péremption des cotisations dues (ATFA 1961 p. 149 consid. 1; RCC 1983 p. 311 consid. 3b; arrêt non publié H. du 25 novembre 1982; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, p. 251, n. 14.67). La caisse se voit dès lors dans l'obligation d'établir une taxation d'office, au sens des
art. 14 al. 3 LAVS
et 38 RAVS. La décision rendue sur cette base est une décision de taxation et non pas une décision de cotisations (RCC 1991 p. 37 consid. 3b). Elle est propre à empêcher la péremption des cotisations au sens de l'
art. 16 al. 1 LAVS
(ATFA 1963 p. 186).
c) En l'espèce, la recourante avait indiqué déjà au mois de mai 1981, dans le questionnaire d'affiliation remis à la caisse intimée, qu'elle occupait du personnel tant en Suisse qu'à l'étranger et qu'à la fin du mois de décembre 1981, l'effectif atteindrait environ 300 personnes. Ce n'est qu'au mois de mai 1986, à l'occasion d'un contrôle des salaires versés par S. S.A., que la caisse s'est préoccupée du statut des travailleurs occupés à l'étranger pour le compte de la société. A l'issue d'une procédure d'enquête, la caisse a informé la société, par lettre du 14 juillet 1986 - dont la teneur a été confirmée par l'OFAS le 10 septembre 1986 -, qu'elle avait acquis la
BGE 118 V 65 S. 72
conviction que des travailleurs de nationalité française, occupés à l'étranger par C. S. S.A. mais salariés de S. S.A., étaient assujettis aux assurances sociales suisses, de sorte que des cotisations paritaires devaient être prélevées sur leurs salaires. Le 30 avril 1987, la caisse a sommé S. S.A. de mettre à sa disposition, dans un délai échéant le 15 mai suivant, les documents comptables propres à établir le montant des salaires versés aux travailleurs occupés à l'étranger. La société n'a toutefois pas donné suite à cette injonction. Par lettre du 14 novembre 1989, la caisse a énuméré de manière détaillée les pièces comptables dont elle avait besoin pour fixer les cotisations paritaires. La recourante n'a pas non plus donné suite à cette demande, préférant manifestement attendre le résultat des procédures judiciaires où elle a entrepris de contester le principe même de l'assujettissement à l'AVS des salariés occupés à l'étranger.
Cela étant, on doit admettre que la caisse s'est trouvée dans l'obligation d'établir une taxation d'office en raison de la carence de l'employeur qui a omis de fournir en temps utile les données nécessaires à la fixation des cotisations paritaires. La décision rendue sur cette base le 6 décembre 1990 n'est dès lors pas critiquable quant à son contenu.
d) Pour autant, et si la recourante devait être déboutée sur le fond, cela ne signifierait nullement que l'autorité judiciaire ratifie purement et simplement, quant à son montant, la taxation d'office décidée par l'intimée. En effet, une fois tranchée la question de principe, il appartiendra à la caisse, s'il y a lieu, de procéder à l'instruction proprement dite, sur la base des renseignements recueillis auprès de l'employeur (cf. ATFA 1961 p. 149 consid. 2).
4.
a) Sont obligatoirement assurés conformément à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui sont rémunérés par cet employeur (
art. 1er al. 1 let
. c LAVS).
Un ressortissant suisse à l'étranger travaille pour le compte d'un employeur en Suisse s'il est lié à une personne ou à une entreprise sise en Suisse par un rapport de subordination et de dépendance sur le plan économique ou de l'organisation du travail. Il en va toujours ainsi lorsqu'il existe un contrat de travail typique au sens du droit des obligations. Cependant, étant donné que dans l'AVS sont déterminants non pas les rapports de droit civil mais les circonstances économiques, il peut suffire - pour admettre que le ressortissant suisse à l'étranger travaille pour un employeur en Suisse - d'une convention proche d'un contrat de travail proprement dit. Quand l'intéressé
BGE 118 V 65 S. 73
travaille à l'étranger pour une agence ou une succursale qui dépend d'une entreprise suisse, il est réputé travailler pour un employeur en Suisse; tel n'est pas le cas, en revanche, s'il est au service d'une succursale ou d'une société affiliée autonome à l'égard de l'entreprise suisse. En outre, un ressortissant suisse à l'étranger est réputé rémunéré par un employeur en Suisse lorsque le revenu de son travail est pris en charge et comptabilisé comme tel par ce dernier. A cet égard, il importe peu que l'employeur verse le salaire lui-même ou qu'il le fasse verser par l'intermédiaire d'un tiers (RCC 1987 p. 312 consid. 2a).
b) Selon la jurisprudence, la même règle s'applique aux étrangers qui travaillent à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui sont rémunérés par cet employeur, à la double condition que, d'une part, il s'agisse de ressortissants d'un pays ayant conclu avec la Suisse une convention de sécurité sociale comportant une clause d'égalité de traitement entre les nationaux des deux Etats et que, d'autre part, le lieu de travail se situe dans un pays qui n'a pas conclu une telle convention avec la Suisse. Cette règle s'applique notamment aux ressortissants français (
ATF 112 V 337
, 343 consid. 7b).
Certes, cette extension du domaine d'application de l'
art. 1er al. 1 let
. c LAVS à certains ressortissants étrangers a donné lieu à diverses critiques (TRUTMANN, Annuaire suisse de droit international, XLIV/1988, pp. 255 ss; KÄSER, op.cit., p. 27). La première des deux auteurs cités paraît surtout craindre qu'il en résulte une inutile et coûteuse double charge pour les travailleurs concernés. C'est oublier toutefois qu'en vertu des
art. 1er al. 2 let. b LAVS
et 1er LAI, les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité peuvent être exemptées de l'AVS/AI si leur assujettissement à ces assurances sociales suisses constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes (
ATF 117 V 3
consid. 4a). Par ailleurs, on peut constater, à la lecture de l'arrêt critiqué, qu'à tout le moins dans le cas de l'Allemagne et de la France, ce sont les représentants de ces deux pays qui ont manifesté le souhait, lors des négociations qui ont précédé la conclusion des traités, que leurs propres ressortissants bénéficient également de la règle figurant à l'
art. 1er al. 1 let
. c LAVS (
ATF 112 V 342
consid. 7a et 344 consid. 7b). Cela permet d'affirmer qu'il s'agit en réalité d'une mesure de protection sociale en faveur des travailleurs étrangers employés par une entreprise suisse et non pas d'une extension abusive du champ d'application de la loi suisse en territoire étranger.
BGE 118 V 65 S. 74
5.
La recourante soutient qu'elle ne saurait, malgré les apparences, être considérée comme l'employeur suisse du personnel étranger qu'elle met à disposition de C. S. S.A. en territoire étranger, au sens de l'
art. 1er al. 1 let
. c LAVS et de la jurisprudence précitée. Cependant, aucun des arguments qu'elle développe dans son recours - ou qu'elle a fait valoir dans le recours de droit administratif dirigé contre le jugement de la juridiction cantonale du 9 novembre 1990 - n'emporte la conviction.
Aux termes de l'
art. 12 al. 1 LAVS
est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
. Si l'assuré est en même temps et pour la même activité en rapport de dépendance et de subordination à l'égard de plusieurs personnes, l'obligation de faire des décomptes et de payer les cotisations incombe à l'employeur qui a le contact le plus immédiat et le plus étroit avec l'assuré (RCC 1990 p. 142 consid. 1b). Par ailleurs, il n'est pas indifférent que le 4 mai 1981, lorsqu'elle a rempli le questionnaire d'affiliation à la caisse intimée, la recourante ait expressément indiqué qu'elle occupait du personnel en Suisse et à l'étranger. En effet, ce faisant, elle s'engageait à établir des décomptes et à payer des cotisations pour ce personnel aussi, dans la mesure où il était assujetti à l'AVS/AI. Or, selon la jurisprudence, lorsque le salaire est versé par plusieurs personnes et qu'il est difficile de déterminer clairement qui est parmi ces personnes le véritable employeur tenu de payer les salaires, parce que l'assuré est en même temps et pour la même activité en rapport de dépendance et de subordination à l'égard de ces deux personnes, c'est la personne qui a pris l'engagement, à l'égard de la caisse de compensation, de faire les décomptes et de payer les cotisations qui sera dans tous les cas considérée comme employeur (RCC 1990 p. 145 consid. 5d). Il est dès lors sans importance de savoir qui de la recourante ou de C. S. S.A. supporte réellement la charge économique des salaires payés au personnel engagé par S. S.A. et mis à la disposition de la société précitée. Seule la recourante doit, en vertu des engagements qu'elle a pris en 1981, fournir les décomptes et payer les cotisations paritaires en qualité d'employeur.
C'est également en vain que, soulignant ses liens étroits avec le groupe C. et plus particulièrement C. S. S.A., la recourante invoque de manière implicite le principe dit de la transparence ("Durchgriff") qui permet, en cas d'abus de droit, de rechercher directement le propriétaire économique de la personne morale apparemment partie à un contrat (
ATF 113 II 36
consid. 2c). Ainsi que le Tribunal fédéral des
BGE 118 V 65 S. 75
assurances l'a déjà jugé à propos d'affaires similaires, il n'y a pas lieu de s'écarter, en l'occurrence, des principes généraux du droit des sociétés qui reconnaissent - sous réserve de l'abus de droit - la dualité juridique existant entre la société anonyme et ses actionnaires ou, le cas échéant, son actionnaire unique (RCC 1989 p. 630 consid. 2c).
Ce premier moyen du recours doit ainsi être écarté.
6.
La recourante conteste ensuite la décision litigieuse sous un autre angle. Selon elle, les plongeurs de nationalité française qu'elle emploie travaillent sur des sites en mer du Nord qui se trouvent en Grande-Bretagne (Ecosse, Angleterre) et en Norvège, c'est-à-dire dans des pays liés à la Suisse par des conventions de sécurité sociale, ce qui, d'après la jurisprudence exposée au consid. 4b, exclurait l'application de l'
art. 1er al. 1 let
. c LAVS. En outre, il arrive que les plongeurs travaillent dans des eaux internationales, ce qui ne permet pas, selon la recourante, de définir leur lieu de travail.
Cette argumentation est mal fondée. En effet, ainsi qu'on l'a déjà relevé (cf. consid. 3b), la décision litigieuse est une décision de taxation et non pas une décision de cotisations. Par conséquent, il incombe maintenant à la recourante - à l'égard de laquelle l'administration de l'AVS a fait preuve, jusqu'à présent, de beaucoup de patience - de remettre à la caisse intimée, à bref délai, l'ensemble des documents comptables qui lui ont déjà été réclamés à plusieurs reprises, en dernier lieu dans la lettre de la caisse du 14 novembre 1989, ce qui permettra, en particulier, de connaître l'identité, la nationalité et le lieu de travail des personnes employées par la recourante à l'étranger et rétribuées par elle.
Ce n'est qu'ensuite qu'il appartiendra à la caisse intimée de se prononcer sur les objections de la recourante, en particulier celles qui se fondent sur le lieu de travail des membres de son personnel. Elle le fera à la lumière des principes établis par la jurisprudence précitée et des instructions de l'autorité fédérale de surveillance et rendra à ce sujet une ou plusieurs décisions de cotisations, elles-mêmes sujettes à recours.
L'OFAS relève dans son préavis qu'une partie du personnel occupé par la recourante est constitué de scaphandriers qui travaillent en mer du Nord sur différents sites, ce qui risque d'entraîner des difficultés de délimitation du lieu de travail de ce personnel. Seule, en effet, la convention de sécurité sociale conclue le 21 février 1979 avec le Royaume de Norvège prévoit expressément que ce traité s'applique également à la partie du plateau continental placée sous souveraineté norvégienne (art. 2).
BGE 118 V 65 S. 76
Il est toutefois inutile de se perdre en conjectures à ce propos, puisque la notion même de plateau continental implique la souveraineté d'un Etat côtier sur les sites marins qui en font partie (cf. notamment la convention de Genève sur le plateau continental du 29 avril 1958, en vigueur pour la Suisse depuis le 17 juin 1966 [RS 0.747.305.13 ou ROLF 1966 p. 1031], et les art. 76 ss de la convention de Montego Bay sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 [cf. IANNUCCI, Le plateau continental et la troisième conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, thèse Neuchâtel 1989, p. 318; ainsi que les articles de MONNIER, CAFLISCH, REVERDIN ET TYTGAT, in Annuaire suisse de droit international, XXXIX/1983, pp. 9 ss]).
Quoi qu'il en soit, ce n'est qu'au moment où l'administration disposera des données que la recourante a l'obligation de lui fournir qu'il sera possible de trancher ce point de droit.
En l'état, ce second moyen de la recourante est également mal fondé.
7.
La recourante soutient encore que lors des pourparlers avec les représentants des autorités, fiscales en particulier, qui ont précédé sa création et son implantation à Fribourg, ses mandataires auraient obtenu des renseignements de nature à la persuader que le personnel qu'elle occuperait à l'étranger ne serait pas assujetti aux assurances sociales, raison pour laquelle elle a souscrit une couverture d'assurance au bénéfice de son personnel donnant des garanties comparables à celles des "régimes sociaux européens". Aussi invoque-t-elle une violation de son droit à la protection de la bonne foi.
Le droit à la protection de la bonne foi permet au citoyen d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies:
1. il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
2. qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
3. que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
4. qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
5. que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (
ATF 116 Ib 187
consid. 3c,
ATF 116 V 298
consid. 3a et les références).
BGE 118 V 65 S. 77
Ces conditions ne sont manifestement pas réalisées dans le cas d'espèce. En premier lieu, la recourante omet de désigner avec exactitude l'autorité compétente qui aurait donné des renseignements propres à lier cette dernière sous l'angle de la protection de la bonne foi. Ensuite, elle n'indique pas en quoi exactement consistaient lesdits renseignements. Par ailleurs, la recourante fait elle-même valoir qu'au moment de sa création, elle s'était entourée des conseils d'avocats suisses qui s'étaient renseignés "auprès des autorités responsables de l'AVS". Or, pas plus les uns que les autres ne pouvaient ignorer que l'
art. 1er al. 1 let
. c LAVS s'applique également, en vertu de conventions bilatérales, à certains ressortissants étrangers - dont les Français - occupés dans un Etat tiers pour le compte d'un employeur en Suisse. Cette question avait p.ex. été l'objet en 1981, l'année même de la création de S. S.A., d'instructions de l'OFAS publiées dans le Bulletin de l'AVS No 104 et dans la RCC 1981 pp. 226 ss. En outre, depuis 1982, la brochure reproduisant la législation en matière d'AVS, régulièrement rééditée par l'OFAS et connue de tous les praticiens, contient une note explicite à ce sujet, après le texte de l'
art. 1er LAVS
.
Dès lors, même si, par hypothèse, un fonctionnaire de l'administration de l'AVS avait prétendu que la règle en question ne s'appliquait en aucun cas aux plongeurs et autres spécialistes liés à la recourante par un contrat de travail, rétribués par elle et occupés sur un site marin, les juristes qualifiés auxquels les fondateurs de S. S.A. s'étaient adressés n'auraient pu manquer de reconnaître immédiatement l'inexactitude du renseignement ainsi obtenu.
Plus discutable paraît en revanche l'attitude de la caisse intimée qui semble avoir attendu cinq ans avant de se préoccuper du statut du personnel étranger de la recourante et de lui réclamer le paiement de cotisations arriérées, au risque de provoquer un important surcroît de travail à cette dernière pour reconstituer avec la précision requise les données qu'elle devra fournir à l'administration pour les années 1981 et suivantes. Cet élément n'est cependant pas décisif au stade actuel de la procédure mais il pourrait p.ex. intervenir dans l'appréciation des conditions permettant la remise de cotisations arriérées (
art. 40 RAVS
;
ATF 113 V 248
).
Le moyen tiré de la protection de la bonne foi doit également être rejeté.
8.
Le recours de droit administratif se révèle ainsi mal fondé en toutes ses conclusions, dans la mesure où il est recevable. Cela ne signifie cependant pas que la décision de taxation d'office du
BGE 118 V 65 S. 78
6 décembre 1990 devienne exécutoire. Comme on l'a déjà relevé, cette taxation ne saurait, en l'état, être confirmée quant à son montant puisque, pour le moment, on ne connaît ni l'identité des assurés, ni le montant des salaires soumis à cotisations (cf. consid. 3d). Aussi, le recours sera-t-il rejeté "au sens des considérants".
9.
(Frais de justice).


header:
Urteilskopf
123 III 280
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 juin 1997 dans la cause masse en faillite de I. S.A. et consorts contre dame B. et consort (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftungsprivileg des Arbeitgebers (
Art. 44 Abs. 2 UVG
).
Der Einsatzbetrieb kann sich nicht auf diese Bestimmung berufen, wenn ein Temporärarbeitnehmer Opfer eines Arbeitsunfalls wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 123 III 280 S. 281
A.-
L. S.A. est une entreprise spécialisée dans la mise à disposition de personnel dans l'industrie, la métallurgie et le bâtiment. Le 9 janvier 1987, elle a chargé A., conseiller en personnel, d'amener ses employés B. et K. sur le chantier d'un hôtel, à Genève, dans lequel l'entreprise I. S.A. effectuait des travaux de construction de parois. B. et K. avaient pour tâche de charger des plaques de plâtre sur un monte-charge dit "bâti". L'installation avait été conçue notamment par D., directeur de I. S.A., et par M., technicien de I. S.A. et responsable du chantier. Il appartenait à C., employé de I. S.A., de transmettre les consignes de sécurité aux ouvriers.
A un moment donné, lors du premier chargement, B. a décidé de se placer entre le "bâti" et les plaques à charger, ce qui lui permettait de tirer celles-ci plus facilement avant de les redresser et de les placer sur le monte-charge avec l'aide de K. Alors qu'il procédait ainsi pour la quinzième plaque, les quatorze plaques déjà chargées se sont renversées sur lui. B. a succombé à ses blessures.
B.-
Par demande du 31 décembre 1991, l'épouse de B. et son fils mineur ont ouvert action contre I. S.A., D., M., C., L. S.A., A. et K. Ils réclamaient aux défendeurs, pris solidairement, le remboursement des frais liés au décès ainsi que l'indemnisation de la perte de soutien et du tort moral.
Par jugement du 4 novembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a libéré K. des fins de l'action; il a jugé en revanche que la responsabilité des autres défendeurs était engagée et les a condamnés à payer aux demandeurs la moitié des montants réclamés, compte tenu d'une faute concomitante de B. estimée à 50%.
Tant les demandeurs que les défendeurs I. S.A., D., M., C., L. S.A. et A. ont interjeté appel. La faillite de I. S.A. a été prononcée alors que la cause était pendante devant la juridiction d'appel. Statuant le 31 mai 1996, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance. A l'instar du tribunal, elle a estimé que la responsabilité des défendeurs était engagée. En revanche, elle a jugé que l'agence intérimaire, contrairement à l'entreprise locataire de services, pouvait se prévaloir du privilège de responsabilité de l'
art. 44 al. 2 LAA
(RS 832.20); elle a nié également toute faute concomitante de la part de B. En conséquence, elle a condamné solidairement I. S.A. en faillite, D., M. et C. à payer, intérêts en sus, 267'636 fr.60 - correspondant aux frais funéraires, à la perte de soutien et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur. Par ailleurs, elle a condamné L. S.A. et A., solidairement
BGE 123 III 280 S. 282
entre eux et solidairement avec les autres défendeurs, à payer, intérêts en sus, 45'985 fr.40 - correspondant aux frais funéraires et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur.
C.-
La masse en faillite de I. S.A., D., M. et C. ont déposé un recours en réforme. Le Tribunal fédéral a rejeté le moyen principal des recourants, tiré de la violation de l'
art. 44 al. 2 LAA
. Au surplus, le recours a été admis très partiellement pour des motifs qui ne sont pas publiés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a mis L. S.A. et son employé A. au bénéfice du privilège de responsabilité de l'employeur institué par l'
art. 44 al. 2 LAA
. Seuls les frais funéraires et les indemnités en réparation du tort moral ont été mis à leur charge, solidairement avec les recourants. La Cour de justice a refusé en revanche d'appliquer l'
art. 44 al. 2 LAA
à la recourante et, partant, à ses anciens collaborateurs D., M. et C. A son avis, rien ne s'oppose à ce que l'entreprise locataire de services et ses employés soient condamnés à indemniser la perte de soutien subie par l'intimée.
b) Aux termes de l'
art. 44 al. 1 LAA
, la personne assurée à titre obligatoire et ses survivants ne peuvent faire valoir de prétentions civiles contre le conjoint de l'assuré, ses parents en ligne ascendante ou descendante ou les personnes vivant en communauté domestique avec lui que s'ils ont provoqué l'accident intentionnellement ou par une négligence grave. L'alinéa 2 de cette disposition limite dans la même mesure les prétentions civiles existant en raison d'un accident professionnel contre l'employeur, les membres de sa famille et les travailleurs de son entreprise.
En l'espèce, B. était lié par un contrat de travail à L. S.A. et cette entreprise a loué les services de son employé à I. S.A. La question est donc de savoir si la recourante doit être considérée ou non comme l'employeur de B. au sens de l'
art. 44 al. 2 LAA
. En cas de réponse positive, les recourants ne pourraient être condamnés à réparer la perte de soutien de l'intimée, sauf faute intentionnelle ou négligence grave de la part d'un organe de la recourante.
aa) L'
art. 44 al. 2 LAA
correspond pour l'essentiel à l'
art. 129 al. 2 LAMA
, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983. Dans le nouveau droit, le législateur a simplement supprimé la condition selon laquelle l'employeur devait avoir payé les primes lui incombant pour
BGE 123 III 280 S. 283
bénéficier du privilège de responsabilité (cf. Message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, in FF 1976 III, p. 203; Avis du Conseil fédéral à propos de l'initiative parlementaire tendant à la suppression de l'
art. 44 al. 2 LAA
, in FF 1985 II, p. 288; sur le sens de cette modification, voir consid. 2b/bb ci-dessous).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur la portée de l'
art. 129 al. 2 LAMA
. Dans l'affaire Daziani, les CFF avaient confié à une entreprise privée des travaux de réfection sur une voie de chemin de fer. A la suite d'une défaillance du service de sécurité assuré par les CFF, un train renversa deux ouvriers de l'entreprise privée. Dans ce cas, les CFF furent mis au bénéfice du privilège de l'
art. 129 al. 2 LAMA
de sorte qu'ils n'eurent pas à réparer le préjudice économique subi par les lésés. Le Tribunal fédéral estima en effet qu'il n'y avait pas lieu de créer une inégalité de traitement entre les employés des CFF et les travailleurs d'autres entreprises occupés sur les voies (
ATF 88 II 516
consid. 3a p. 525-526). Quelques années plus tard, dans une affaire Baumann similaire au cas Daziani, le Tribunal fédéral modifia sa jurisprudence et refusa aux CFF le bénéfice du privilège de responsabilité. Partant du texte de l'
art. 129 al. 2 LAMA
, il jugea alors que les CFF ne pouvaient être qualifiés d'employeur de l'ouvrier de l'entreprise de construction; il releva également que les primes d'assurance n'avaient pas été prises en charge par les CFF, avant de souligner le caractère exceptionnel de l'
art. 129 al. 2 LAMA
, dont le champ d'application n'avait pas à être étendu sans motif impérieux (
ATF 96 II 218
consid. 5 p. 228 ss). Dans un arrêt précédent, le Tribunal fédéral avait déjà accordé une importance prépondérante au fait que l'entreprise se prévalant du privilège de responsabilité était liée au lésé par un contrat de travail et avait payé les primes de l'assurance-accidents (
ATF 95 II 623
consid. 3 p. 627). La jurisprudence consacrée dans l'arrêt Baumann a été confirmée par la suite (
ATF 97 II 123
consid. 5 p. 130).
Dans un avis de droit commandé par la CNA en 1977, Merz attribua une portée générale à l'arrêt Baumann, en particulier en matière de location de services. A son sens, le texte de l'
art. 129 al. 2 LAMA
était clair: seul pouvait invoquer le privilège de responsabilité l'employeur qui avait porté le travailleur accidenté sur sa liste de salariés et s'était donc acquitté de la prime d'assurance; or, tel n'était pas le cas de l'entreprise qui avait loué du personnel, sauf convention contraire conforme à l'
art. 333 CO
(cité par ROLF ESCHMANN, UVG 44 - Zur Anerkennung des Haftungsprivilegs bei
BGE 123 III 280 S. 284
Ausleihverhältnissen, in RSA/SVZ 1996, p. 236-237; ERWIN MURER, Mehrseitige Arbeitsverhältnisse und Art. 44 Abs. 2 UVG, in RSAS/SZS 1992, p. 10; PETER STEIN, Die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 44/2 UVG und Art. 48ter AHVG, in Mélanges Assista 1989, p. 409; LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 304 ss; JEAN-MARIE BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur (
Art. 44 LAA
), thèse Fribourg 1984, p. 125-126).
Les opinions divergent sur le cercle des entreprises bénéficiant du privilège de responsabilité de l'employeur sous l'empire de la LAA. A l'instar de MERZ, THOMAS KOLLER est d'avis que l'entreprise locataire de services ne saurait être l'employeur visé par l'
art. 44 al. 2 LAA
(Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, in PJA/AJP 1997, p. 439). Selon cet auteur, même si le travailleur intérimaire se trouve de fait dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'entreprise qui loue ses services, il n'en demeure pas moins qu'un lien contractuel formel fait défaut; or, la sécurité du droit et la réglementation claire régissant les rapports formels entre les parties selon la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) commandent de ne pas considérer comme employeur au sens de l'
art. 44 al. 2 LAA
celui qui ne dispose formellement d'aucun lien juridique avec le travailleur accidenté (ibid.). Dans le même sens, GHÉLEW/RAMELET/RITTER relèvent que la limitation de la responsabilité ne concerne que l'employeur direct du lésé, c'est-à-dire celui dont il dépend en vertu d'un contrat de travail (Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), p. 172). Pour sa part, MURER nuance cette opinion. Il est d'avis qu'en principe, seul l'employeur (formellement) débiteur des primes selon les
art. 91 ss LAA
peut se prévaloir de l'
art. 44 al. 2 LAA
, mais que, dans des cas particuliers, le privilège de responsabilité peut être étendu à l'employeur "de fait" dans le cadre de l'
art. 2 al. 2 CC
(op.cit., p. 9 ss); cette dernière hypothèse se rencontrerait notamment si l'employeur "de fait" peut prouver qu'il a, en fin de compte, payé lui-même les primes afférentes au travailleur accidenté et que celui-ci a exercé une activité à son service pendant au moins un mois (op.cit., p. 17 et 19).
Un autre courant doctrinal se montre moins restrictif dans l'application de l'
art. 44 al. 2 LAA
. Pour ALFRED KELLER, le travailleur, en cas de location de personnel, se soumet au pouvoir d'instruction de l'entreprise à laquelle ses services sont cédés; celle-ci doit par conséquent être considérée comme son employeur et bénéficier du
BGE 123 III 280 S. 285
privilège de responsabilité en cas d'accident (Haftpflicht im Privatrecht, tome I, 5e éd., p. 456). Selon THÉVENOZ, la LAA connaît sa propre définition du terme "employeur", qui recouvre non seulement celui qui est désigné comme tel dans le contrat de travail, mais également celui qui ordonne et surveille l'exécution de la tâche du travailleur lésé. Invoquant la suppression, à l'
art. 44 al. 2 LAA
, de la condition du paiement effectif des primes posée par la LAMA, cet auteur refuse d'attacher une importance décisive à l'identité formelle du débiteur des primes. A son sens, l'"utilisateur" peut donc se prévaloir de l'
art. 44 al. 2 LAA
à l'encontre du travailleur intérimaire (op.cit., p. 300 ss). BOLLER aboutit à la même conclusion. Il est d'avis qu'il se crée, entre l'entreprise "utilisatrice" et le travailleur temporaire, une véritable relation de travail, qui est pratiquement analogue à celle résultant d'une communauté de travail et qui justifie d'accorder à l'entreprise "utilisatrice" la protection de l'
art. 44 al. 2 LAA
(op.cit., p. 124-125). Quant à ESCHMANN, il semble se rallier à cette position, sans toutefois l'expliquer (op.cit., p. 239).
Sur le vu de ces différentes opinions, il est manifeste que l'
art. 44 al. 2 LAA
ne fournit pas une réponse immédiate à la question de savoir si l'entreprise locataire de services bénéficie ou non du privilège de l'employeur. Il convient dès lors d'interpréter cette disposition.
bb) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (
ATF 122 III 324
consid. 7a, 469 consid. 5a p. 474;
ATF 121 III 408
consid. 4b;
ATF 121 V 58
consid. 3b p. 60;
120 II 112
consid. 3b;
ATF 119 Ia 241
consid. 7a p. 248, II 353 consid. 5 p. 355;
118 Ib 448
consid. 3c p. 452;
ATF 117 Ia 328
consid. 3a p. 331).
La LAA ne définit pas la notion d'employeur utilisée notamment à son art. 44 al. 2. En droit privé, l'employeur est celui qui est lié au travailleur par un contrat de travail (cf.
art. 319 al. 1 CO
). Cette définition se révèle toutefois trop étroite pour cerner l'employeur auquel l'
art. 44 al. 2 LAA
fait référence. En effet, les administrations publiques peuvent également être des employeurs au sens de cette disposition, quand bien même elles n'ont pas conclu de contrat de travail avec leurs fonctionnaires (cf.
art. 66 al. 1 let
. p et q LAA).
BGE 123 III 280 S. 286
Il n'en demeure pas moins qu'un lien doit exister entre l'assuré victime d'un accident et la personne recherchée en responsabilité qui entend se prévaloir du privilège de l'employeur. Contrairement aux textes français et italien de l'
art. 44 al. 2 LAA
, qui font seulement mention de "l'employeur" ("il datore di lavoro"), la version allemande précise à cet égard qu'il s'agit bien de l'employeur de l'assuré ("den Arbeitgeber des Versicherten"). N'importe quel employeur ne peut donc invoquer le bénéfice de l'
art. 44 al. 2 LAA
à l'égard de n'importe quel travailleur.
Pour déterminer la nature du lien entre travailleur et bénéficiaire du privilège de responsabilité, il convient de rechercher la ratio legis de l'
art. 44 al. 2 LAA
. Le privilège accordé par cette disposition est motivé avant tout par le fait que les primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et les maladies professionnels sont à la charge de l'employeur; ce dernier, finançant le système d'assurance, n'a pas à réparer en sus, en vertu d'un chef de responsabilité, le dommage subi par un travailleur occupé à son service (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, tome I, 5e éd., n. 110, p. 528; MURER, op.cit., p. 6-7; Berenstein, Assurance-accidents et responsabilité civile, in Droit privé et assurances sociales, Editions universitaires Fribourg 1990, p. 62-63; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 567; BOLLER, op.cit., p. 52). Le maintien de la paix du travail a également été avancé comme fondement de l'
art. 44 al. 2 LAA
; il s'agirait d'éviter les affrontements entre employeur et travailleur au sein de l'entreprise (KELLER, op.cit., p. 452; BOLLER, op.cit., p. 53; cf. également MURER, op.cit., p. 6 et ESCHMANN, op.cit., p. 236, qui estiment que cet argument a moins de poids aujourd'hui qu'à l'époque de l'adoption de la LAMA).
Comme sous l'empire de la LAMA, la justification principale du privilège de l'employeur réside ainsi dans le paiement des primes de l'assurance-accidents. Il s'ensuit qu'en principe, seul l'employeur qui a la charge des primes afférentes au travailleur lésé peut opposer à ce dernier la limitation de responsabilité instituée par l'
art. 44 al. 2 LAA
(cf.
art. 91 al. 1 LAA
).
En matière de location de personnel, c'est l'entreprise de travail temporaire qui paie les primes des travailleurs dont les services sont loués à autrui (
art. 66 al. 1 let
. o LAA et
art. 85 OLAA
[RS 832.202]; THÉVENOZ, op.cit., p. 304-305). La question se pose néanmoins de savoir si le bénéfice de l'
art. 44 al. 2 LAA
est réservé au débiteur formel des primes d'assurance ou si, comme le soutient THÉVENOZ (op.cit.,
BGE 123 III 280 S. 287
p. 305), l'entreprise "utilisatrice" est également légitimée à invoquer le privilège de l'employeur, dans la mesure où elle supporte en fait le coût de l'assurance-accidents, inclus avec le salaire et les autres charges sociales dans les honoraires versés à l'agence intérimaire.
Comme déjà relevé, l'
art. 44 al. 2 LAA
, contrairement à l'
art. 129 al. 2 LAMA
, ne contient pas la condition selon laquelle l'employeur doit avoir payé les primes auxquelles il est astreint dans l'assurance obligatoire. Ainsi que le démontre MURER, la suppression de cette exigence n'a toutefois pas une portée fondamentale (op.cit., p. 11 ss). En effet, si le législateur avait voulu donner à cette modification le sens d'une extension du privilège à l'employeur "de fait", en particulier à l'entreprise locataire de services, les travaux préparatoires en porteraient la trace, d'autant plus que la question était déjà apparue à plusieurs reprises dans la jurisprudence. Il convient de noter au passage que lorsque les travailleurs intérimaires doivent être traités de la même manière que les travailleurs fixes de l'entreprise locataire de services, la législation le précise textuellement, ainsi en matière de sécurité au travail (cf.
art. 10 OPA
[RS 832.30]). En l'occurrence, ni le Conseil fédéral, ni les Chambres n'ont évoqué le sujet. Le message précité se borne à la phrase suivante: "On a supprimé la condition prévue par le droit actuel qui veut que l'employeur ait payé les primes lui incombant" (FF 1976 III, p. 203). A la lecture de ce passage, il apparaît beaucoup plus plausible que l'abandon de la condition du paiement des primes tendait uniquement à éviter qu'un employeur en retard dans le paiement des primes de l'exercice ne puisse pas se prévaloir du privilège de l'
art. 44 al. 2 LAA
. L'interprétation historique ne permet en tout cas pas de conclure que le législateur entendait faire bénéficier l'entreprise locataire de services du privilège de l'employeur lors d'un accident survenant à un travailleur temporaire.
En soi, l'argument économique n'emporte pas non plus la conviction. D'une part, l'entreprise, qu'elle emploie ou non du personnel intérimaire, reporte, d'une manière ou d'une autre, le coût de l'assurance-accidents sur le prix de ses produits (cf. OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529.-530). Or, il n'a jamais été question de mettre les acheteurs au bénéfice du privilège de l'
art. 44 al. 2 LAA
(cf. MURER, op.cit., p. 7). D'autre part, l'octroi du privilège de l'employeur à l'entreprise locataire de services ne supprimerait pas le bénéfice de l'
art. 44 al. 2 LAA
pour l'agence intérimaire, dont la qualité d'employeur de l'assuré au sens de cette disposition ne saurait être niée. Dans un cas comme la présente espèce, les deux entreprises pourraient ainsi
BGE 123 III 280 S. 288
voir leur responsabilité limitée grâce à l'
art. 44 al. 2 LAA
. Rien ne permet d'admettre que tel était le but recherché par le législateur.
De manière générale, il convient de souligner le caractère exceptionnel de la limitation de la responsabilité de l'employeur dans le droit suisse de la responsabilité civile. En effet, hormis l'hypothèse rare de la faute grave, le privilège institué par l'
art. 44 al. 2 LAA
s'applique à tout le dommage pour lequel existe une prestation d'assurance correspondante, y compris celui qui n'est pas couvert par ladite prestation (THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529; ALFRED KOLLER, Regress des Unfallversicherers auf den Haftpflichtigen, in Développements récents du droit de la responsabilité civile, 1991, p. 410; KELLER, op.cit., p. 452; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 332). Dans bien des cas, le travailleur lésé ou les survivants d'un travailleur tué dans un accident professionnel ne pourront dès lors pas obtenir pleine réparation de leur préjudice. C'est l'une des raisons pour lesquelles plusieurs auteurs critiquent le privilège de responsabilité de l'employeur (cf. THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STAR, op.cit., p. 529-530 et p. 531; cf. également KELLER, op.cit., p. 453-454). Du reste, la commission d'étude pour la révision totale du droit de la responsabilité civile propose d'abolir ce privilège, tout en maintenant le privilège récursoire également déduit de l'
art. 44 al. 2 LAA
(Rapport d'août 1991, p. 175; THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; KELLER, op.cit., p. 453).
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'étendre la portée de l'
art. 44 al. 2 LAA
. L'employeur dont il est question à cette disposition ne peut correspondre qu'à celui qui est lié juridiquement au travailleur et qui, conformément à l'
art. 91 al. 1 LAA
, doit s'acquitter des primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et maladies professionnels. L'entreprise locataire de services ne peut donc se prévaloir de l'
art. 44 al. 2 LAA
lorsqu'un travailleur intérimaire est victime d'un accident professionnel. Certes, en pareil cas, le travailleur temporaire se trouve avantagé par rapport au travailleur fixe; il n'y a toutefois là rien d'inéquitable, étant donné le statut précaire du travailleur intérimaire.
Sur le vu de ce qui précède, la recourante et, partant, les anciens collaborateurs de I. S.A. se sont vu refuser à bon droit le bénéfice de l'
art. 44 al. 2 LAA
pour la réparation de la perte de soutien subie par l'intimée.