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Urteilskopf
135 IV 170
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1040/2008 vom 31. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 365 ff. StGB
, Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung.
Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze sind in VOSTRA entweder bei Bussen über 5'000 Franken oder bei gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden einzutragen. Es verletzt Bundesrecht, für die Eintragung nicht auf die massgebliche Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit abzustellen (E. 1-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 135 IV 170 S. 170
A.
Mit Urteil vom 3. Dezember 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich den Schuldspruch des Gerichtspräsidiums Lenzburg gegen Y. wegen Überholens über eine Sicherheitslinie respektive Sperrfläche sowie Rechtsüberholens durch
BGE 135 IV 170 S. 171
Ausschwenken und Wiedereinbiegen. Es verurteilte den Angeklagten zu einer Busse von Fr. 7'500.-, ersatzweise zu drei Tagen Freiheitsstrafe. In Ergänzung des erstinstanzlichen Entscheides ordnete das Obergericht an, auf die Mitteilung der Busse an das VOSTRA nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei zu verzichten.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 Beschwerde in Strafsachen. Sie ficht einzig den Verzicht auf eine VOSTRA-Mitteilung an.
C.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 30. Januar 2009 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Y. beantragt am 19. Februar 2009 Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der sechste Titel des dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthält in den Art. 365 bis 371 die Bestimmungen über das automatisierte Strafregister.
Art. 367 StGB
regelt die Bearbeitung der Daten und die diesbezügliche Einsicht. Gestützt auf die Absätze 3 und 6 dieser Vorschrift sowie auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) hat der Bundesrat die Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331; in Kraft seit 1. Januar 2007) erlassen. Art. 3 der Verordnung hält in Ausführung von
Art. 366 Abs. 2 StGB
fest, welche Urteile in VOSTRA einzutragen sind. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA-Verordnung sind dies alle Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze, wenn eine Busse von mehr als 5'000 Franken oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 180 Stunden verhängt wird.
2.
Die Vorinstanz führt aus, der in Anwendung von
Art. 106 StGB
festgesetzte Bussenbetrag schlüssle die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Gegensatz zur Geldstrafe nicht auf. Weil indessen die Strafe unter anderem nach dem Verschulden bemessen werde, seien die im konkreten Fall auszufällende Busse, Ersatzfreiheitsstrafe oder die gemeinnützige Arbeit, welche an die Stelle der ausgesprochenen Busse treten könne, bezüglich des Verschuldens äquivalent. Diese Äquivalenz müsse auch für die beiden Obergrenzen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung gelten. Weil das Verschulden bei einer mit Busse zu ahndenden Übertretung in der gleichzeitig mit der Busse
BGE 135 IV 170 S. 172
auszufällenden Ersatzfreiheitsstrafe (
Art. 106 Abs. 2 StGB
) zum Ausdruck komme und aufgrund der Ersatzfreiheitsstrafe die gemeinnützige Arbeit zu berechnen sei, könne die in der VOSTRA-Verordnung bestimmte Bussenobergrenze nicht für sich alleine, sondern nur in Relation zu der in derselben Bestimmung aufgeführten maximal möglichen gemeinnützigen Arbeit für die Eintragung der Busse ausschlaggebend sein. Eine Freiheitsstrafe von drei Tagen entspreche zwölf Stunden gemeinnütziger Arbeit. Der absurden Konsequenz, dass die Busse im VOSTRA einzutragen wäre, die gemeinnützige Arbeit jedoch nicht, sei damit abzuhelfen, dass für die Eintragung nicht die Bussensumme, sondern die Ersatzfreiheitsstrafe ausschlaggebend sei, welche multipliziert mit dem Faktor 4 die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit ergebe. Ein Eintrag sei nur möglich, wenn sowohl die Bussensumme wie auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung festgelegten Obergrenzen überschritten.
3.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz den Charakter der Busse gemäss
Art. 106 StGB
als blosse Geldsummensanktion, die im Gegensatz zur Geldstrafe nicht klar in eine Verschuldenskomponente und eine persönliche Finanzkomponente aufgeschlüsselt werden könne. Der Verordnungsgeber habe die beiden Eintragungskriterien gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung alternativ und unabhängig voneinander ausgestaltet. Die Übertretungssanktion müsse entweder betragsmässig oder aber bezüglich der Höhe der alternativen Sanktion der gemeinnützigen Arbeit in der oberen Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens ausgefällt werden. Die Überlegungen der Vorinstanz hätten zur Konsequenz, dass bei Straftätern, die in so günstigen finanziellen Verhältnissen lebten, dass für sie analog
Art. 34 Abs. 2 StGB
für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB
ein Umwandlungssatz von mehr als Fr. 222.- anzuwenden wäre, im Regelfall wegen der gesetzlichen Obergrenze von Fr. 10'000.- gar keine verschuldensadäquate Busse ausgefällt werden könnte, oder aber, dass es unter Berücksichtigung der Obergrenze bei Bussen für bessersituierte Täter gar nie zu einem Strafregistereintrag kommen könnte.
4.
4.1
Die Vorschriften von
Art. 365 ff. StGB
zum Strafregister entsprechen - abgesehen von den durch das neue Sanktionensystem bedingten Änderungen - den Bestimmungen von aArt. 359 ff. StGB,
BGE 135 IV 170 S. 173
wie es bis zum 31. Dezember 2006 gültig war. Auch die "Verordnung über das automatisierte Strafregister" vom 1. Dezember 1999 wurde durch die VOSTRA-Verordnung weitergeführt. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich durch den Wegfall der Haftstrafe für die Eintragung von Übertretungssanktionen. Dem Zweck und dem Inhalt des Strafregisters sowie der betreffenden Verordnung liegen aber nach wie vor die gleichen Überlegungen zugrunde.
4.2
Die Abschaffung der Haft als kurze Freiheitsstrafe hat nicht zu einem Verzicht auf die Eintragung von Übertretungssanktionen in VOSTRA geführt. Für den Wegfall der Haft als Eintragungsvoraussetzung musste indessen ein angemessenes Äquivalent gefunden werden. Ein solches existiert letztlich nicht, da nach altem Recht eine Eintragung schon ab 1 Tag Haft erfolgte und man daher nicht einfach auf den alten Umwandlungssatz abstellen konnte (PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 27 zu
Art. 366 StGB
). Mit der Festsetzung der Eintragungspflicht bei Bussen über Fr. 5'000.- und gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden erfolgt die Eintragung von Übertretungen in VOSTRA bei 50 % des jeweiligen Strafmaximums (vgl.
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 107 Abs. 1 StGB
). Die Grenze von Fr. 5'000.- bildet gleichzeitig die Limite für die vereinfachte Zumessung der Busse nach Art. 8 Verwaltungsstrafrecht. Sie ist klar höher als die Obergrenze der Ordnungsbussen im Strassenverkehr von Fr. 300.-. Da die gemeinnützige Arbeit im neuen Sanktionensystem nicht mehr nur eine Vollzugsform der Freiheitsstrafe darstellt, sondern als eigenständige Sanktion ausgestaltet ist, war auch die Festlegung einer bestimmten Mindesthöhe bei Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit zwingend notwendig (GRUBER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 366 StGB
). Die mit der neuen Bemessungsregel verbundenen Nachteile müssen im Interesse einer schlanken Regelung in Kauf genommen werden (GRUBER, a.a.O., N. 30-34 zu
Art. 366 StGB
). Das gilt insbesondere für die Schlechterstellung reicher Täter, da bei diesen die Bussen bei gleichem Verschulden in der Regel höher ausfallen als bei armen Delinquenten. Diese Konsequenz liesse sich nur verhindern, wenn man auch bei Übertretungen die Strafen nach dem Tagessatzsystem berechnen würde. Dann könnte man als Eintragungsvoraussetzung auf eine bestimmte Anzahl Tagessätze abstellen (GRUBER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 366 StGB
). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist aber die Busse gemäss
Art. 106 StGB
eine Geldsummensanktion.
BGE 135 IV 170 S. 174
4.3
Die Vorinstanz stellt für die Eintragung in VOSTRA nicht auf die Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit ab. Damit verletzt sie Bundesrecht.
Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aus verschiedenen Gründen kein taugliches Eintragungskriterium. Vorab kann weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der VOSTRA-Verordnung irgendein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe, welche ja nur bei Nichtbezahlung der Busse zum Tragen kommt, für die Eintragung ausschlaggebend sein könnte. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe anstelle der Busse (vgl. zu dieser Problematik STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 8 ff. zu
Art. 106 StGB
), ist nicht ersichtlich, wo die Grenze zu ziehen wäre, das heisst ab welcher Anzahl Tage Ersatzfreiheitsstrafe der Eintrag erfolgen sollte. Für den von der Vorinstanz vorgenommenen Beizug der oberen Grenze für die gemeinnützige Arbeit mit der Umrechnung gemäss
Art. 39 StGB
sind wiederum keine Argumente ersichtlich. Von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass im Nebenstrafrecht die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden. Diese können indessen keine Ersatzfreiheitsstrafe verhängen. Wohl entscheidet gemäss
Art. 36 Abs. 2 StGB
über die Ersatzfreiheitsstrafe das Gericht, wenn eine Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde ausgesprochen wurde. Die Freiheitsstrafe tritt aber nur an die Stelle der Geldstrafe, soweit der Verurteilte diese nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist (
Art. 36 Abs. 1 StGB
). Selbst wenn man diese Bestimmung in Anwendung von
Art. 104 StGB
auf die Bussen anwenden wollte, müsste vor der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe einer Verwaltungsbusse durch den ordentlichen Richter vorerst die Nichtbezahlung respektive die Uneinbringlichkeit des Geldbetrages abgewartet werden. Damit hinge die Eintragung in VOSTRA in der Schwebe. Bezahlt aber der Verurteilte die durch eine Verwaltungsbehörde verhängte Busse, so könnte diese - folgt man den Erwägungen der Vorinstanz - auch bei einem Höchstbetrag (z.B. Fr. 500'000.- nach
Art. 56 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz; SR 935.52]
) nicht eingetragen werden.
4.4
Die Ausführungen des Bundesgerichtes im Entscheid 134 IV 60 E. 7.3.3, auf welche sich die Vorinstanz stützt, helfen bei der Suche nach einem geeigneten Kriterium für die Eintragung der
BGE 135 IV 170 S. 175
Busse in VOSTRA nicht weiter. Es bleibt bei der Problematik, dass der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Busse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens. Zudem steht dem Gericht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Schliesslich löst die Tatsache, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB
gleichzeitig mit der Busse auszusprechen ist, wie aufgezeigt, das Problem beim Vorliegen einer durch eine Verwaltungsbehörde gefällten Busse gerade nicht.
4.5
Nur wenn sowohl die Bussensumme als auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung enthaltenen Obergrenzen überschreiten, ist nach Auffassung der Vorinstanz die Gleichbehandlung im Sinne von
Art. 8 BV
des Angeklagten, der über ein ausserordentlich hohes Einkommen verfügt, dem aber nur ein geringes Verschulden vorzuwerfen ist, mit einem Angeklagten mit geringem oder durchschnittlichen Einkommen gewährleistet. Eine gewisse Ungleichbehandlung bei der Eintragung ist angesichts der gesetzlichen Regelung in der Tat nicht zu umgehen. Da aber nicht allein die Busse, sondern auch die im Urteil durch das Gericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in VOSTRA eingetragen wird, ist die Verschuldenskomponente für die Behörde, welche in einem späteren Verfahren den Registerauszug verlangt, - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - nachvollziehbar. Für Strafregisterauszüge zu Händen von Privatpersonen stellt sich die Problematik ohnehin nicht, weil Urteile wegen Übertretungen im Auszug nicht erscheinen, ausser wenn ein Berufsverbot nach Art. 67 verhängt wurde (
Art. 371 StGB
). Davon, dass die VOSTRA-Verordnung die hier beurteilte Situation nicht erfasst, mithin eine echte Gesetzeslücke vorliegt, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine Rede sein.
5.
Zusammenfassend steht fest, dass massgebliches Kriterium für die Eintragung in VOSTRA gemäss dem Gesetzestext von Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA entweder ein Bussenbetrag von mehr als 5'000 Franken oder die Dauer einer gemeinnützigen Arbeit von mehr als 180 Stunden ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im umstrittenen Punkt in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 V 106
22. Urteil vom 14. April 1981 i.S. Doval gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 2 KUVG
.
Dauer der Versicherungsdeckung bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird): Bestätigung der SUVA-Praxis, Präzisierung in beweismässiger Hinsicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 107 V 106 S. 106
A.-
Der 1939 geborene spanische Staatsangehörige Armando Doval war ab März 1975 als Maurer bei der Firma N. tätig gewesen. Am 16. April 1976 reiste er nach Spanien, wo er am 27. Mai 1976 einen Verkehrsunfall erlitt, bei welchem er sich eine Quetschung der Wirbelsäule zuzog. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz reichte die Arbeitgeberfirma am 7. Juli 1976 eine Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ein.
Am 23. Juli 1976 eröffnete die SUVA Armando Doval, dass die obligatorische Unfallversicherung nach der gesetzlichen Regelung mit Ablauf des 30. Tages nach dem Tage ende, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhöre. Weil ein Lohnanspruch nur bis zum 15. April 1976 bestanden habe, sei er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen, weshalb keine Leistungen erbracht werden könnten. Am 5. August 1976 erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung.
B.-
Beschwerdeweise machte Armando Doval geltend, er habe in der fraglichen Zeit Ferien bezogen; da der 16. April 1976
BGE 107 V 106 S. 107
Karfreitag gewesen sei, hätten die Ferien erst am 20. April 1976 begonnen und am 10. Mai 1976 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er lohnanspruchsberechtigt und demzufolge bis zum 9. Juni 1976 bei der SUVA versichert gewesen. Im übrigen habe er das Arbeitsverhältnis am 15. April 1976 nicht aufgelöst, sondern es nach dem Unfall weitergeführt.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 31. Mai 1979 mit der Begründung ab, dass sich aus der von Armando Doval bezogenen Ferienvergütung von 7% des Lohnes für die Zeit vom 14. März 1975 bis 15. April 1976 ein Ferienanspruch von 17,5 Arbeitstagen ergebe. Bis zum 15. April 1976 habe er hievon bereits 13 Tage bezogen, so dass ihm noch 4,5 Tage verblieben seien. Der Ferien- und damit auch der Lohnanspruch hätten folglich spätestens am 26. April 1976 mittags geendet. Die 30tägige Frist gemäss
Art. 62 Abs. 2 KUVG
habe daher am 27. April 1976 begonnen und am 26. Mai 1976 geendet, weshalb er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen sei.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Armando Doval beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 27. Mai 1976 zu gewähren. Er anerkennt grundsätzlich die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der 30tägigen Frist, bestreitet jedoch, im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben.
Die SUVA beantragt unter Hinweis auf ihre Praxis Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 62 Abs. 2 KUVG
endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhört. Nicht entscheidend ist, an welchem Tag der Versicherte die Arbeit effektiv einstellt. Ob ein Lohnanspruch über den Zeitpunkt der Einstellung der Arbeit hinaus besteht, ist im Einzelfall nach Massgabe der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu beurteilen (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 64 ff.).
2.
a) Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der 30tägigen Frist des
Art. 62 Abs. 2 KUVG
einen Ferienbezug in der Zeit vor dem 16. April 1976 von 13 Tagen in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer anerkennt hievon lediglich fünf Tage (22. bis
BGE 107 V 106 S. 108
28. Januar 1976) und bestreitet, bereits im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben. Er macht im wesentlichen geltend, dass sich die entsprechende Annahme der Vorinstanz auf eine Aufstellung des Arbeitgebers stütze, die erst am 15. April 1977 erstellt worden sei, und dass die Angaben hinsichtlich des angeblichen Ferienbezugs (17. Juli, 21. bis 25. Juli, 14./16. Oktober und 27. November 1975) offensichtlich nachträglich durch eine Drittperson eingefügt worden seien; auch gehe aus den Akten nicht hervor, worauf sich die Aufstellung stütze. Ferner weist er darauf hin, dass der Lohnanspruch für diese Zeit bereits im Forderungsprozess gegen den Arbeitgeber vor dem Bezirksgericht Zürich streitig gewesen sei und er die entsprechenden Lohnabrechnungsblätter des Arbeitgebers, die mit den Arbeitsrapporten nicht übereingestimmt hätten, nicht unterzeichnet habe. Die Behauptung des Arbeitgebers, wonach er im Juli 1975 eine Woche nicht gearbeitet habe, sei damit zu erklären, dass der Arbeitgeber sich im Juli/August 1975 in Zahlungsschwierigkeiten befunden und in der Folge versucht habe, die Lohnansprüche herabzusetzen.
b) Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände verbieten es, der Aufstellung des Arbeitgebers mit Bezug auf den streitigen Ferienbezug vollen Beweiswert beizumessen. Der Beschwerdeführer hat aber auch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er während der fraglichen Zeit tatsächlich gearbeitet hat. Da von weiteren Abklärungen kaum schlüssige Ergebnisse zu erwarten wären, ist die Frage, welche Darstellung als zutreffend zu gelten hat, aufgrund der Akten nach Massgabe der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach den Angaben des Arbeitgebers angeblich vom 21. bis 25. Juli 1975 nicht gearbeitet hat. Für diese Zeit legt der Beschwerdeführer aber die Photokopie eines Arbeitsrapportes auf, demgemäss er vom 21. bis 25. Juli 1975 an drei Baustellen insgesamt während 49 Stunden gearbeitet hat. Auch wenn er damit nicht den Beweis dafür erbringt, dass der streitige Ferienbezug zu Unrecht angenommen wurde, ist der eingereichte Beleg doch geeignet, seine Angaben als richtig erscheinen zu lassen. Da auch die SUVA hiegegen nichts Konkretes vorbringt, ist die Darstellung des Beschwerdeführers als die überwiegend wahrscheinliche zu erachten. Es ist daher von der Annahme auszugehen, dass er in der fraglichen Zeit gearbeitet hat, was dazu führt, dass der von der Vorinstanz angenommene Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist.
BGE 107 V 106 S. 109
3.
a) Die SUVA macht zur Hauptsache geltend, dass Bezüger von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird) gewisse Voraussetzungen erfüllen müssten, damit ihre Abwesenheiten vom Arbeitsplatz im Hinblick auf
Art. 62 Abs. 2 KUVG
versicherungsrechtlich gleich behandelt werden könnten wie der effektive Ferienbezug bei Lohnfortzahlungspflicht. Praxisgemäss werde eine fiktive Lohnfortzahlungspflicht angenommen, wenn die Ferienvergütung mindestens 50% des Lohnes ausmache, sie spätestens anlässlich des ersten Zahltages nach den Ferien ausgerichtet werde und Beginn und Ende der Ferien vor dem Unfall vereinbart worden seien. Die letztgenannte Voraussetzung begründet die SUVA damit, dass stabile arbeitsvertragliche Beziehungen vorliegen müssten und dass die obligationenrechtliche Regelung (
Art. 329c OR
) zumindest eine Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über Zeitpunkt und Dauer des Ferienbezuges voraussetze. Eine solche Abrede sei auch im Hinblick auf die Frage der Versicherungsdeckung unerlässlich; andernfalls bestehe die Gefahr von Missbräuchen, indem bei Nichtbetriebsunfällen nachträglich eine Versicherungsdeckung herbeigeführt werden könnte.
b) Dass die SUVA ein Weiterbestehen der Versicherungsdeckung unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Die genannte Praxis verstösst weder gegen das KUVG noch gegen allgemeine Rechtsgrundsätze; es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sie nicht rechtsgleich gehandhabt wird.
Mit Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ferienabrede ist zu beachten, dass die Frage, ob Freizeit als Ferienanspruch (der durch Ferienvergütung abgegolten wird) oder als unbezahlter Urlaub bezogen wird, bei Arbeitsverhältnissen insbesondere im Baugewerbe vielfach nicht derart klar geregelt wird, wie es die SUVA voraussetzt. Strenge Beweisanforderungen hätten bei derartigen Arbeitsverhältnissen zur Folge, dass die Praxis der Ferienanrechnung in den meisten Fällen überhaupt nie zum Tragen käme. In beweismässiger Hinsicht muss es daher genügen, wenn nach den gesamten Umständen - mindestens im Sinne eindeutigen konkludenten Verhaltens - als glaubhaft erscheint, dass eine Abwesenheit im Sinne eines Ferienbezuges vereinbart worden ist. Dabei wird in Fällen, in denen ein gewisser Ferienanspruch besteht und in denen der Arbeitgeber mindestens zum voraus über den
BGE 107 V 106 S. 110
bevorstehenden Arbeitsunterbruch orientiert worden ist und hiegegen keine Einwendungen erhoben hat, in der Regel anzunehmen sein, dass an den Arbeitsunterbruch in erster Linie das Ferienguthaben anzurechnen sei.
c) Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt, unter welchen Umständen er nach Spanien verreist ist. Seine Behauptung, dass er die Vorgesetzten über den Grund seiner Abreise (Operation des in Spanien lebenden Vaters) orientiert und ihnen gesagt habe, dass er deshalb Ferien beziehen wolle, ist vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter anlässlich der Parteibefragung als glaubhaft erachtet worden. Die SUVA stellte hierauf ein Begehren um Einräumung einer Frist zur Überprüfung des Falles im Hinblick auf eine allfällige Anerkennung der Beschwerde, welchem stattgegeben wurde. In der Folge reichte sie unter Hinweis auf den hängigen Zivilprozess ein Sistierungsbegehren ein, welchem ebenfalls entsprochen wurde. Nach Abschluss jenes Verfahrens brachte sie zur Frage nach dem Bestehen einer Ferienabrede keine substantiellen Einwendungen mehr vor. Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der sich aus dem vorinstanzlichen Gerichtsprotokoll ergebenden Auffassung des kantonalen Richters abzugehen, wonach mindestens durch konkludentes Verhalten zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber der Bezug der fälligen Ferientage vereinbart worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer die Abwesenheit in der Folge über die Dauer des Ferienanspruchs hinaus ausgedehnt hat. Offenbleiben kann auch, inwieweit er durch die spätere Wiederaufnahme der Arbeit einen zusätzlichen Ferienanspruch erworben hat, welcher angerechnet werden könnte.
4.
Nach dem Gesagten ist die Abwesenheit des Beschwerdeführers ab dem 16. bzw. 20. April 1976 als zum voraus vereinbarter Ferienbezug zu werten. Da auch die übrigen Voraussetzungen zur Annahme einer fiktiven Lohnfortzahlungspflicht im Sinne der SUVA-Praxis als erfüllt gelten können, ist nach den unbestritten gebliebenen Berechnungen der Vorinstanz von einem Ferien- bzw. Lohnanspruch von 17,5 Tagen auszugehen. Weil der von der Vorinstanz ermittelte Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist, war die 30tätige Frist des
Art. 62 Abs. 2 KUVG
am 27. Mai 1976 noch nicht abgelaufen, weshalb der Beschwerdeführer für den erlittenen Nichtbetriebsunfall als versichert zu gelten hat.
BGE 107 V 106 S. 111
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 31. Mai 1979 und die Verfügung der SUVA vom 5. August 1976 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die SUVA für den Nichtbetriebsunfall vom 27. Mai 1976 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat.


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Urteilskopf
99 V 78
27. Extrait de l'arrêt du 1er juin 1973 dans la cause Caisse-maladie de l'Association des commis de Genève (ACG) contre Caisse d'assurance et de réassurance de la Fédération des sociétés de secours mutuels de la Suisse romande (CAR) et Cour de Justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 30 KUVG
.
- Eine Rückversicherungskasse kann eine an die rückversicherte Kasse gerichtete Verfügung erlassen (Erw. a).
- In der Krankenversicherung kann eine Abrechnung in Verfügungsform ergehen (Erw. a).
Art. 103 lit. a OG
.
Unzulässig ist eine Beschwerde, soweit sie die Aufhebung einer Verfügung bezweckt, mit welcher verfallene, aber im Laufe des Prozesses vorbehaltlos entrichtete Beiträge eingefordert werden (Erw. b).

text:
Erwägungen
ab Seite 79
BGE 99 V 78 S. 79
Extrait des considérants:
a) La première question qui se pose est celle de savoir si l'acte du 9 mars 1972 constituait une décision, au sens de l'art. 30 LAMA. Il est constant en effet qu'aucun acte administratif accompagné de l'indication des voies de droit n'a été émis en l'espèce. Cela ne signifie pourtant pas qu'aucune décision susceptible de recours n'ait été prise. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le défaut de signature ou d'indication des délai et autorité de recours ne permet pas de conclure à l'absence de décision (cf. p.ex. RO 97 V 197 et la jurisprudence citée).
La CAR était en droit de rendre une décision à l'adresse de la Caisse ACG, qu'elle réassure: la recourante est sans nul doute un assuré, au sens de l'art. 30 al. 1 LAMA, par rapport à la caisse de réassurance (voir sur ce point l'art. 27 al. 1 LAMA). Au demeurant, la Cour de céans a déjà jugé que les caisses peuvent notifier valablement des décisions administratives même à certaines personnes n'ayant ni la qualité d'assuré ni celle de candidat (cf. p.ex. ATFA 1968 p. 19, 1967 p. 5; v. cependant RJAM 1969 p. 80 consid. 1, qui n'exclut pourtant pas la voie de la décision).
On peut enfin se demander si la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances suivant laquelle les décomptes des caisses
BGE 99 V 78 S. 80
de compensation ne doivent pas, dans l'assurance-vieillesse et survivants, se présenter sous la forme de décisions administratives (cf. p.ex. ATFA 1967 p. 238, plus spécialement consid. 3 p. 240; RCC 1970 p. 30) est applicable par analogie dans l'assurance-maladie. Cela paraîtrait inopportun. Car, dans ce domaine de la sécurité sociale, la complexité des relations entre les divers intéressés est telle que des décomptes sont chose courante, alors que les cotisations sont fixées très rarement par une décision formelle. Cela s'explique du fait que les caisses reconnues ne doivent rendre des décisions qu'en cas de désaccord avec l'assuré (art. 30 al. 1 LAMA). Le danger qu'une décision prise au sujet d'un compte remette en cause une décision passée en force à propos d'une rubrique du compte est par conséquent des plus réduits. Du reste, en présence d'un tel acte, dans le cadre d'un litige relatif à un compte, il suffira de constater qu'il a acquis force de chose jugée et de ne pas en réexaminer les éléments (reste réservée la reconsidération par l'administration des décisions sans nul doute erronées; cf. p.ex. ATFA 1963 p. 84, RJAM 1971 p. 51). Il ne serait d'ailleurs guère possible d'empécher les caisses d'introduire des poursuites sur la base de comptes, si ceux-ci ne pouvaient revêtir la forme d'une décision. En cas d'opposition, à défaut d'une décision passée en force, la voie de la mainlevée provisoire pourrait être ouverte (art. 82 ss LP), avec la possibilité d'une action en libération de dette en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). Or le juge compétent pour statuer sur cette action - comme sur l'action du créancier, si la mainlevée provisoire est refusée (art. 79 LP) - est le tribunal des assurances, juge ordinaire prescrit par le droit fédéral en matière d'assurancemaladie, dans la plupart des cas.
b) Suivant une jurisprudence bien établie (v. p.ex. RO 98 V 205, plus spécialement consid. 1 lit. b p. 208), le juge doit se fonder en principe sur les faits existant au moment où a été prise la décision administrative. Toutefois, le défendeur qui paie sans réserves une sommelitigieuse est censé admettre jusqu'à concurrence de ce paiementla prétention du demandeur. Or, depuis le 9 mars 1972, la Caisse ACG a versé un montant de 39 670 fr. 25 à la CAR, paiement qui a soldé son compte au 31 décembre 1971, à l'exception des intérêts moratoires réclamés. Le recours est dès lors sans objet, dans la mesure où il veut faire constater que la décision susmentionnée n'est pas fondée en tant qu'elle ordonne le versement de cotisations arriérées sans intérêts de
BGE 99 V 78 S. 81
retard (arrêt non publié Hess du 22 mars 1973). Le litige est par conséquent circonscrit au point de savoir si de tels intérêts peuvent être exigés de la Caisse ACG.


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Urteilskopf
80 III 25
7. Entscheid vom 1. Februar 1954 i. S. Geiser.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren um ein unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehendes Automobil, dessen Pfändung sich die Ehefrau des Schuldners als angebliche Käuferin widersetzt.
Verteilung der Parteirollen.
Kriterien des Gewahrsams und allfälligen Mitgewahrsams.
Art. 106-109 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 80 III 25 S. 25
A.-
Beim Schuldner Pulver wurde ein Auto, Marke FIAT, geschätzt auf Fr. 5000.--, gepfändet. An diesem
BGE 80 III 25 S. 26
Fahrzeug besteht ein Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft (Zessionarin des Verkäufers); es steht nur noch ein restlicher Preisbetrag von Fr. 400.-- aus. Der Fahrzeugausweis lautet auf den Schuldner als Halter. Der Wagen wird auch ausschliesslich von ihm benutzt. Seine Ehefrau macht aber geltend, sie habe das Auto gekauft und werde es daher nach völliger Abzahlung des Kaufpreises zu Eigentum erwerben. Über diesen der Pfändung entgegenstehenden Anspruch hat das Betreibungsamt Bern das Widerspruchsverfahren eröffnet und, nach Bestreitung der Drittansprache durch den Gläubiger Geiser, der Ansprecherin Frau Pulver gemäss
Art. 107 SchKG
Frist zur Widerspruchsklage angesetzt.
B.-
Auf Beschwerde der Ansprecherin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 15. Januar 1954 diese Fristansetzung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, nach
Art. 109 SchKG
vorzugehen. Die Untersuchung hatte ergeben, dass das Auto in einer vom Schuldner gemieteten Garage eingestellt zu werden pflegt. Da aber die Ehefrau den zweiten Schlüssel zur Garage besitzt und diese auch etwa allein betritt, sei es, um andere dort aufbewahrte Gegenstände zu holen, sei es, um den Wagen zu putzen, schliesst die kantonale Aufsichtsbehörde auf Mitgewahrsam der Ansprecherin.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs ficht der Gläubiger Geiser diese Verteilung der Parteirollen an und verlangt, dass neuerdings der Ansprecherin Frist zur Klage angesetzt werde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Trotz dem unbestrittenen Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft war das Automobil selbst zu pfänden, als ob es bereits im Eigentum des Käufers stünde. Denn wirtschaftlich betrachtet "gehört" eine unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende
BGE 80 III 25 S. 27
Sache doch schon dem Käufer. Sofern und solange der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum nicht durch Rücknahme der Sache gemäss
Art. 226 OR
geltend macht, verschafft ihm der Vorbehalt eine pfandrechtsähnliche Sicherheit für seine restliche Kaufpreisforderung, durch deren Bezahlung der Käufer den Eigentumsvorbehalt hinfällig machen kann. Deshalb eben ordnet das Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 in solchen Fällen die Pfändung der Sache selbst an. Das dem Verkäufer vorbehaltene Eigentum für die allerseits anerkannte oder gerichtlich festgestellte Restforderung ist dabei wie ein Pfandrecht nach dem sog. Deckungsprinzip zu berücksichtigen. Die Sache wird also nur verwertet, wenn sich daraus mehr als der restliche Kaufpreisbetrag lösen lässt, der alsdann vorweg dem Verkäufer (bzw. dessen Zessionar) auszuzahlen ist (vgl. den Schlussabschnitt des erwähnten Kreisschreibens).
Die demgemäss erfolgte Sachpfändung ist von niemandem, auch nicht von der Drittansprecherin beanstandet worden. Dennoch möchte sie für die Verteilung der Parteirollen auf die obligatorische Natur des Anspruchs auf Eigentumserwerb abstellen, wie er wegen des zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft bestehenden Eigentumsvorbehaltes vorderhand allein in Frage kommt. Dieser Betrachtungsweise ist der angefochtene Entscheid mit Recht nicht gefolgt. Das Widerspruchsverfahren muss sich auf den Gegenstand der Pfändung beziehen. Ist aus den erwähnten Gründen die Sache gepfändet worden, als stünde sie bereits im Eigentum des Käufers, mit dinglicher Sicherung der Restforderung des Verkäufers, so hat man es mit einem Widerspruchsverfahren um Sachen, nicht um obligatorische Ansprüche zu tun. Freilich wird es für die materielle Entscheidung eine Rolle spielen, wer (der Schuldner oder die Drittansprecherin) das Auto gekauft habe. Das wäre aber nicht anders beim Streit um das Eigentum selbst bei bereits völlig abbezahltem Kaufpreis. Und doch ist für die Verteilung der Parteirollen nach
BGE 80 III 25 S. 28
Art. 106-109 SchKG
eben der Gewahrsam an der gepfändeten Sache massgebend.
2.
Als alleinigen Inhaber des Gewahrsams an einem Motorfahrzeug hat die Rechtsprechung bei unsichern Benutzungsverhältnissen etwa den Titular des Fahrzeugausweises betrachtet (
BGE 60 III 219
,
BGE 64 III 138
). Gewiss kommt diesem Merkmal, wie wiederholt entschieden wurde, nicht ausschliessliche Bedeutung zu (
BGE 67 III 144
,
BGE 76 III 38
). Im vorliegenden Falle ist aber ausser dem auf den Schuldner ausgestellten Fahrzeugausweis von Bedeutung, dass er allein den Wagen benutzt und ihn in einer von ihm gemieteten Garage unterzubringen pflegt. Bei dieser Sachlage ist der Ehefrau kein Mitgewahrsam an dem Wagen zuzuschreiben, bloss weil sie auch einen Schlüssel zu der Garage hat und sich gelegentlich allein dorthin begibt, um nach andern dort verwahrten Sachen zu sehen oder auch etwa das Auto zu reinigen - eine Verrichtung, die auch einem Angestellten (z.B. einem Chauffeur) obliegen oder vom Garagisten besorgt werden kann und keine Herrschaft über das Fahrzeug in Erscheinung treten lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Bern angewiesen, der Rekursgegnerin Frau Pulver neuerdings Frist zur Widerspruchsklage gegen den Rekurrenten nach
Art. 107 SchKG
anzusetzen.


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Urteilskopf
135 V 319
40. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_122/2009 vom 10. August 2009

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 BVG
; lit. f Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision).
Die zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstandenen BVG- Invalidenrenten sind auch bei unverändertem Invaliditätsgrad ab 1. Januar 2007 der neuen Rentenabstufung anzupassen (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 135 V 319 S. 319
A.
D. (geboren 1956) bezog vom 1. August bis 31. Dezember 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung. Ab 1. Januar 2004 erhöhte sich die Rente aufgrund der 4. IV-Revision bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad auf eine Dreiviertelsrente. Am 1. Oktober 2004 nahm D. eine vollzeitige Erwerbstätigkeit auf, die er aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste. Nachdem die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Invalidenrente rückwirkend zum 30. September 2004 aufgehoben hatte, bejahte sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2006 ab 1. Januar 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent wiederum einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
BGE 135 V 319 S. 320
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG D. mit, dass sie ihm ab 1. August 2003 parallel zur IV eine halbe Invalidenrente von jährlich Fr. 3'812.- sowie eine bis 31. Juli 2006 befristete halbe Kinderrente von jährlich Fr. 762.- gewähre.
B.
Mit Eingabe vom 23. April 2008 liess D. Klage gegen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG einreichen mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2007 eine Dreiviertels-Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 Prozent seit jeweiligem Verfall. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen unter Erneuerung der vorinstanzlichen Rechtsbegehren.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Rahmen der 4. IV-Revision hat der Gesetzgeber die Rentenabstufung neu geregelt. Nach dem revidierten, am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen
Art. 28 Abs. 1 IVG
besteht Anspruch auf eine ganze Rente ab einem Invaliditätsgrad von 70 Prozent (bisher ab 66 2/3 Prozent); ein Invaliditätsgrad zwischen 60 bis 69 Prozent berechtigt zum Bezug einer Dreiviertelsrente, ab einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent wird (wie bisher) eine halbe Rente und ab einem solchen von 40 Prozent (ebenfalls unverändert gegenüber dem bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Recht) eine Viertelsrente ausgerichtet.
2.2
Im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Höhe der Invalidenrente - in Übereinstimmung mit dem IVG - nach der im Gesetz vorgesehenen Abstufung entsprechend dem Invaliditätsgrad. Gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
(SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) hat die versicherte Person Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn sie im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln invalid ist, und auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2005 aufgrund der Änderung vom 3. Oktober 2003
BGE 135 V 319 S. 321
(1. BVG-Revision) geltenden Fassung besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn die versicherte Person im Sinne der IV zu mindestens 70 Prozent invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 Prozent invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist, auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid ist.
2.3
Die Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) lauten in Bezug auf die Invalidenrenten in lit. f wie folgt:
"f. Invalidenrenten
1
Die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, unterstehen dem bisherigen Recht.
2
Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Artikel 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt.
3
Sinkt der Invaliditätsgrad bei der Revision einer laufenden Rente, so ist auf diese noch das bisherige Recht anwendbar.
4
Die Dreiviertels-Invalidenrenten werden erst nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision vom 21. März 2003 eingeführt.
5
Renten, die nach dem Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung entstehen und die gestützt auf Absatz 4 noch als ganze Renten entstehen, werden bei Inkrafttreten der 4. IVG-Revision in dem Mass in Dreiviertelsrenten umgewandelt, als sie auch in der Invalidenversicherung zu Dreiviertelsrenten werden."
2.4
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 277
E. 4;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bezog aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent vom 1. August bis 31. Dezember 2003 eine halbe
BGE 135 V 319 S. 322
Invalidenrente der IV und ab 1. Januar 2004 bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad aufgrund der 4. IV-Revision eine Dreiviertelsrente. Aufgrund der am 1. Oktober 2004 aufgenommenen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit, mit welcher er ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielte, verneinte die IV-Stelle für die Zeit von Oktober bis Ende Dezember 2004 einen Rentenanspruch. Ab 1. Januar 2005 bejahte sie wiederum, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent, einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der IV. Da eine Rente der beruflichen Vorsorge (nachfolgend: BVG-Invalidenrente) nach denselben materiellen Voraussetzungen wie eine Rente der Invalidenversicherung revisionsweise anzupassen oder aufzuheben ist (
BGE 133 V 67
), hatte der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Oktober bis Ende Dezember 2004 ebenfalls keinen Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin ihm in Kenntnis der IV-Entscheide gemäss Abrechnung vom 9. Oktober 2007 vom 1. August 2003 durchgehend, also auch für die Zeitspanne vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, eine halbe Invalidenrente ausrichtete. Damit entstand für den Beschwerdeführer ab 1. Januar 2005 wieder ein Anspruch auf eine halbe BVG-Invalidenrente. Das kantonale Gericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass in übergangsrechtlicher Hinsicht Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 anzuwenden ist.
3.2
Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführt, bezieht sich Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen auf BVG-Rentenansprüche, die in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 entstanden sind. Anders als für altrechtlich begründete Leistungsansprüche ist für sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht ausgeschlossen, sondern intertemporalrechtlich für eine bestimmte Zeit suspendiert. Umstritten ist in diesem Zusammenhang letztlich, ob die während der zweijährigen Zeitspanne entstandenen BVG-Invalidenrenten nach Ablauf der Frist automatisch oder nur bei revisionsrechtlich erheblicher Veränderung des Invaliditätsgrades der neuen Rentenabstufung gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) anzupassen sind. Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis (BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 Rz. 445) und der im Schrifttum geäusserten Auffassung (JÜRG BRECHBÜHL, 1. BVG-Revision - Änderungen bei Invalidenrenten, in: Invalidität im Wandel,
BGE 135 V 319 S. 323
2005, S. 73 und 75; MARKUS MOSER, Die Anspruchsvoraussetzungen BVG-obligatorischer Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen nach neuem Recht, SZS 2005 S. 157 und in: Die 1. BVG-Revision, Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 276 Rz. 741; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Aufrechterhaltung erworbener Rentenansprüche bei Invalidität, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2004 Heft 11 S. 77) erwogen, nach dem 1. Januar 2005 invalid gewordene Versicherte, die nach neuem Recht in den Genuss einer Viertels- oder einer Dreiviertelsrente kämen, könnten die entsprechenden Leistungen bis auf weiteres nicht beanspruchen, es sei denn aufgrund einer nach dem 1. Januar 2007 revisionsweise zuerkannten Veränderung des rentenrelevanten Invaliditätsgrades. Indes begründen weder das BSV noch die Lehre ihre Auffassung, dass für die Unterstellung unter das neue Recht der Rentenabstufung das zusätzliche Erfordernis der Änderung des Invaliditätsgrades vorausgesetzt ist. Diese Auffassung findet im Gesetzeswortlaut von Abs. 2 lit. f der Übergangsbestimmungen keine Stütze (vgl. auch die französisch- und italienischsprachige Fassung: "Pendant une période de deux ans dès l'entrée en vigueur de la présente modification les rentes d'invalidité seront fondées sur le droit en vigueur selon l'art. 24 dans sa version du 25 juin 1982"; "Per un periodo di due anni dall'entrata in vigore della presente modifica le rendite d'invalidità saranno fondate sul diritto che era in vigore secondo l'articolo 24 nel tenore del 25 giugno 1982"). Sie widerspricht der Rechtsprechung, wonach sozialversicherungsrechtliche Dauerrechtsverhältnisse (wie Invalidenleistungen) unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen sind, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 135 V 201
E. 6.1.1). Abs. 2 ist zwar eine solche Übergangsbestimmung. Er bezieht sich auf Renten, die zwischen dem 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstanden sind. Würde er sich auf die vorher entstandenen Renten beziehen, wäre er neben Abs. 1 überflüssig. Auf die ab 1. Januar 2005 entstandenen Invalidenrenten würde grundsätzlich das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene neue Recht Anwendung finden. Dessen Anwendung wird mit der Übergangsregelung während zweier Jahre aufgeschoben. Nach Ablauf dieser zwei Jahre findet jedoch das neue Recht Anwendung, womit es bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent eine
BGE 135 V 319 S. 324
Dreiviertelsrente gibt. Abs. 3 von lit. f der Übergangsbestimmungen kann für das im Gesetzeswortlaut nicht enthaltene Erfordernis der Revision des Invaliditätsgrades ebenfalls nicht herangezogen werden; denn dieser bezieht sich auf die am 1. Januar 2005 bereits laufenden Renten. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nichts Entscheidendes (vgl. auch BRECHBÜHL, a.a.O., S. 55). In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine Parallele zum IV-Rentensystem schaffen wollte. In der Invalidenversicherung wurden bei einem Invaliditätsgrad zwischen 60 und 66 2/3 Prozent auf das Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 ohne weiteres die bisherigen halben Invalidenrenten auf Dreiviertelsrenten erhöht, ohne dass es einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bedurfte (vgl. auch zur Besitzstandswahrung der Härtefallrenten und der laufenden ganzen Renten lit. d und f der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision]). Das Gleiche hat in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu gelten, mit dem Unterschied, dass die Anwendung der neuen Rentenabstufung um zwei Jahre hinausgeschoben wurde. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt damit Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat ab 1. Januar 2007 bei einem unbestrittenen Invaliditätsgrad von 64 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Beschwerdegegnerin.


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Urteilskopf
140 II 129
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern und Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 50 AuG; "nacheheliche" Härtefälle.
Der in Familiengemeinschaft mit seinem Ehegatten lebende Ehepartner kann sich nicht auf Art. 50 AuG berufen, wenn die Niederlassungsbewilligung des Ehegatten widerrufen wird und der Ehepartner damit sein abgeleitetes Anwesenheitsrecht verliert (E. 3.1-3.4). Im Lichte der gesetzgeberischen Zielsetzung ist es gerechtfertigt, diese Situation anders zu behandeln als diejenige, die nach Auflösung der Familiengemeinschaft eintritt: Art. 50 AuG visiert den Fall des (definitiven) Scheiterns der Ehe an (E. 3.5-3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 140 II 129 S. 130
A.
A.a
A.X. (geboren 1983), kosovarischer Staatsangehöriger, reiste im Mai 1993 mit seiner Mutter im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 14. September 2006 wurde A.X. zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt. Das Amt für Migration des Kantons Luzern verfügte am 27. Mai 2007 deshalb die Ausweisung. Diese wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 22. Januar 2008 aufgehoben.
A.b
Am 8. August 2008 heiratete A.X. in seiner Heimat die kosovarische Staatsangehörige B.X. (geboren 1989), welche deshalb am 8. April 2009 in der Schweiz die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 8. Januar 2010 kam der Sohn C.X. zur Welt, am 17. August 2012 der Sohn D.X.
A.c
Im Nachgang an das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2008 wurde A.X. wie folgt strafrechtlich verurteilt:
- am 13. März 2008 wegen Tätlichkeit zu einer Busse von Fr. 250.-;
- am 7. April 2010 wegen Hehlerei zu einer Geldstrafe von acht Tagessätzen à Fr. 100.-;
- am 10. Oktober 2010 wegen Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (141 km/h ausserorts) zu 280 Stunden gemeinnütziger Arbeit;
- am 19. Dezember 2011 wegen versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer Geldstrafe von 82 Tagessätzen à Fr. 80.-.
A.d
Mit Verfügung vom 6. September 2011 widerrief das Amt für Migration des Kantons Luzern die Niederlassungsbewilligung von A.X. und lehnte es ab, die Aufenthaltsbewilligung von B.X. zu verlängern. Zudem verfügte es die Wegweisung der ganzen Familie.
B.
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern hiess mit Entscheid vom 5. September 2012 die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung des Amtes für Migration insoweit ab, als sie die Wegweisung von C.X. betraf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und setzte A.X. und B.X. Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 31. Oktober 2012.
C.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies mit Urteil vom 30. April 2013 die dagegen erhobene Beschwerde ab und setzte A.X. und B.X. eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis Ende Juni 2013. (...)
BGE 140 II 129 S. 131
Das Bundesgericht weist die von A.X. und B.X. hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 ist rechtmässig.)
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin 2 macht einen Anspruch nach Art. 50 AuG (SR 142.20) geltend. Art. 50 AuG (Marginale: "Auflösung der Familiengemeinschaft") in der hier noch massgebenden ursprünglichen Fassung (AS 2007 5451) hat folgenden Wortlaut:
"
1
Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 weiter, wenn:
a. die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht; oder:
b. wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.
2
Wichtige persönliche Gründe nach Absatz 1 Buchstabe b können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.
(...)."
3.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 139 V 66
E. 2.2;
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.3
Der Wortlaut von Art. 50 AuG ist klar: Er setzt voraus, dass die Familiengemeinschaft aufgelöst worden ist. Dasselbe ergibt sich aus dem Marginale "Auflösung der Familiengemeinschaft". Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer weder geschieden noch
BGE 140 II 129 S. 132
gerichtlich getrennt und sie machen selber nicht geltend, ihre Familiengemeinschaft aufgelöst zu haben. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann sich die Beschwerdeführerin 2 deshalb nicht auf diese Bestimmung berufen. Es bleibt zu prüfen, ob sich eine Auslegung gegen den Wortlaut rechtfertigt.
3.4
Systematisch steht Art. 50 AuG im Zusammenhang mit Art. 42 und 43 AuG (
BGE 136 II 113
E. 3.3.2 S. 118 f.). Diese beiden Bestimmungen statuieren eine abgeleitete Anwesenheitsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen (MARTINA CARONI, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 1 Vorbem. zu Art. 42-52 AuG). Ist dieser Zweck nicht mehr erreichbar, so fällt der abgeleitete Anwesenheitsanspruch grundsätzlich dahin (vgl. Urteil 2C_781/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Das kann eintreten, wenn die Ehe- oder Familiengemeinschaft aufgelöst wird, aber auch dann, wenn der originär Aufenthaltsberechtigte aus der Schweiz ausreist. Mit ihm zusammen reist grundsätzlich auch der abgeleitet Anwesenheitsberechtigte aus (vgl. Urteil 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3.3) bzw. verliert dieser jedenfalls den abgeleiteten Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Bewilligung.
3.5
Art. 50 AuG statuiert eine Ausnahme von diesen Grundsätzen: Der darin geregelte Anspruch schliesst an den abgeleiteten Anwesenheitsanspruch nach Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG an (vorne E. 3.4), besteht aber unter den genannten Voraussetzungen verselbständigt weiter. Der Entwurf des Bundesrates zum AuG hatte vorgesehen, dass nach Auflösung der Familiengemeinschaft der Anspruch der Ehegatten und Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 41-43 (des Entwurfs) weiterbesteht, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 49 des Entwurfs). In der Botschaft wurde dazu ausgeführt, es sei vorgesehen, dass das Aufenthaltsrecht "auch nach Auflösung der Ehe oder der gemeinsamen Wohnung weiter besteht"; die vorgeschlagene Lösung entspreche dem vom Nationalrat gutgeheissenen Vorschlag zur parlamentarischen Initiative 96.461 "Rechte für Migrantinnen". Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz könne sich etwa dann als erforderlich erweisen, wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben sei oder wenn aufgrund der gescheiterten Ehe die familiäre und soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark erschwert werde. Dies gelte auch, wenn gemeinsame Kinder vorhanden seien,
BGE 140 II 129 S. 133
zu denen eine enge Beziehung bestehe und die in der Schweiz gut integriert seien. Zu berücksichtigen seien jedoch stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt hätten (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3754 Ziff. 1.3.7.6). Im Nationalrat als Erstrat (AB 2004 N 1060 ff.) wurde auf Antrag der Kommissionsmehrheit die Gesetz gewordene Fassung angenommen. Die Kommission wollte damit eine ausgewogene Lösung realisieren, die einerseits Missbräuche mit Scheinehen vermeidet und andererseits verhindern soll, dass Ehegatten den ausländerrechtlichen Status ihrer Partner(innen) missbrauchen, um ihnen gegenüber Gewalt auszuüben (Kommissionssprecher Beck). Dem Antrag der Kommissionsmehrheit standen einschränkendere und weiter gehende Anträge gegenüber. Einig waren sich aber alle, dass es um Ansprüche nach Auflösung der Ehe geht (schriftliche Begründung Antrag Wasserfallen; Voten Christen, Pfister, Kommissionssprecher Beck) bzw. um ein Aufenthaltsrecht für Geschiedene und Getrennte (Votum Thanei). Der Gesetzgeber hatte namentlich gewaltbetroffene Migrantinnen im Blickfeld, die sich von ihrem Partner trennen: Es gelte zu vermeiden, dass solche Frauen wieder allein in ihr Heimatland zurückkehren müssten, evtl. in eine Familie, die sie zwangsverheiratet hat oder die sie wegen der Trennung bzw. Scheidung verstösst (Voten Vermot-Mangold, Menétrey-Savary). Der Ständerat schloss sich der nationalrätlichen Fassung kommentarlos an (AB 2005 S 310 f.).
Nach der gesetzgeberischen Zielsetzung geht es also in Art. 50 AuG darum, die Ehegatten nach Auflösung der Ehe zu schützen: Sie sollen sich nicht vor das Dilemma gestellt sehen, entweder in einer unzumutbaren ehelichen Gemeinschaft zu verbleiben oder allein in ein gesellschaftliches Umfeld zurückzukehren, wo sie wegen ihrer Trennung oder Scheidung möglicherweise geächtet werden (vgl.
BGE 138 II 229
E. 3.1 S. 231 f.). Auch nach Rechtsprechung und Lehre visiert Art. 50 AuG den Fall des (definitiven) Scheiterns der ehelichen Gemeinschaft an (
BGE 138 II 229
E. 2 S. 231; CESLA AMARELLE, Migrations et regroupement familial, 2012, S. 64; MARTINA CARONI, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 50 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit [...], in: Ausländerrecht, 2009, S. 344 Rz. 8.52).
3.6
Die Situation der Beschwerdeführerin 2 entspricht nicht derjenigen, welche dem Gesetzgeber vor Augen stand. Sie sieht sich nicht vor das Dilemma gestellt, in einer unzumutbaren Ehesituation zu
BGE 140 II 129 S. 134
verbleiben oder allein in ihre Heimat zurückzukehren. Sie kann zusammen mit ihrem Ehemann, zu dem sie in die Schweiz gezogen ist und von dessen Aufenthaltsrecht sie ihr eigenes abgeleitet hat, in die gemeinsame Heimat zurückkehren und dort das Familienleben wie bisher weiterführen. Es ist im Lichte der gesetzgeberischen Zielsetzung von Art. 50 AuG gerechtfertigt, diese Situation anders zu behandeln als diejenige, die nach Auflösung der Familiengemeinschaft eintritt.
3.7
Es sind somit keine triftigen Gründe ersichtlich, um vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Da die Ehegemeinschaft nicht aufgelöst ist, kann sich die Beschwerdeführerin 2 nicht auf Art. 50 AuG berufen. Auch eine bloss missbräuchliche Berufung auf eine angebliche (in Wirklichkeit aber nicht erfolgte) Auflösung der Familiengemeinschaft würde keinen solchen Anspruch begründen (Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG).


header:
Urteilskopf
135 IV 49
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_144/2008 du 9 septembre 2008

regeste:
Regeste
Ziff. 2 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002; Art. 42, 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB;
Art. 56 Abs. 6 und
Art. 64 ff. StGB
; bedingte Entlassung von Tätern, die unter altem Recht wegen wiederholter Vermögensdelikte verwahrt wurden.
Die in Anwendung von Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB angeordneten Verwahrungen werden weitergeführt, sofern keine der in Art. 59-61 oder 63 StGB vorgesehenen Massnahmen in Betracht kommt. Dies gilt selbst, wenn die neuen Voraussetzungen der Verwahrung nach
Art. 64 StGB
nicht erfüllt sind (E. 1.1.1).
Diese Verwahrungen werden nach neuem Recht weitergeführt, welches in
Art. 64a und
Art. 64b StGB
die Regeln zur bedingten Entlassung enthält. Die Entlassung ist auszusprechen, wenn der Verwahrte nur Vermögensdelikte begangen hat und nicht zu erwarten ist, dass der Verwahrte Straftaten im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
begehen wird (E. 1.1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 135 IV 49 S. 50
Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné la poursuite de l'internement de X.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par jugement du 20 mars 1995, confirmé ultérieurement par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour vol et tentative de vol, notamment, à la peine de neuf mois d'emprisonnement, a suspendu l'exécution de cette peine et ordonné l'internement de l'intéressé.
Auparavant, X. avait déjà été condamné à huit reprises, essentiellement pour des infractions contre le patrimoine. En 2002 et 2005, il a encore été condamné à deux reprises pour des infractions patrimoniales. A chaque fois, la mesure d'internement a été confirmée.
Selon l'expertise psychiatrique du 24 janvier 2007, X., qui souffre de troubles mixtes de la personnalité avec un retard mental léger, présente un risque de récidive très élevé. En outre, de nouvelles perspectives de placement dans d'autres établissements sont difficilement envisageables, les précédentes tentatives s'étant toutes soldées par des échecs.
Dans son rapport du 13 février 2007, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a relevé que le bilan neurologique et neuro-psychologique de l'intéressé ne mettait en évidence aucune
BGE 135 IV 49 S. 51
pathologie curable à l'exception de troubles secondaires liés au traitement neuroleptique. Elle a ainsi estimé qu'aucune modification n'était actuellement envisageable dans le régime de détention de X.
Par arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le jugement de première instance.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour violation des
art. 2 al. 2, 56, 59 CP
et du ch. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'internement est levé et, subsidiairement, remplacé par un traitement institutionnel au sens de l'
art. 59 CP
. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant invoque une violation des
art. 2 al. 2, 56, 59 CP
et du ch. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 (ci-après: les dispositions finales). Il soutient que son internement ne peut subsister en application de l'art. 43 aCP, cette disposition ayant été abrogée, ni se fonder sur l'
art. 64 CP
dont les conditions ne sont manifestement pas réalisées. Il explique qu'aucune mesure ne se justifie au regard de l'
art. 56 CP
et que seul un traitement au sens de l'
art. 59 CP
pourrait, subsidiairement, entrer en ligne de compte.
1.1
Le ch. 2 al. 2 des dispositions finales précise que, dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le juge examine si les personnes qui sont internées selon les art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique (art. 59 à 61 ou 63 CP). Dans l'affirmative, le juge ordonne cette mesure; dans le cas contraire, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit.
1.1.1
Dans son message du 21 septembre 1998, le Conseil fédéral avait tout d'abord prévu que le juge devait examiner d'office si les personnes internées en vertu des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissaient les conditions définies à l'
art. 64 CP
. Si celles-ci étaient remplies, la mesure était maintenue conformément au nouveau droit. Dans le cas contraire, elle était levée (FF 1999 p. 1995).
Dans son message du 29 juin 2005, le Conseil fédéral a toutefois modifié cette disposition transitoire pour éviter qu'une personne internée sous l'égide de l'ancien droit ne soit purement et simplement
BGE 135 IV 49 S. 52
libérée après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP en l'absence d'une condition permettant l'internement selon le nouveau droit, par exemple lorsqu'elle n'a pas commis une infraction suffisamment grave. Il a précisé que le fait de maintenir des mesures prononcées en vertu de l'ancien droit, plus sévère, n'était pas contraire aux principes du droit intertemporel, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue devant toutefois s'appliquer pour la suite de l'exécution de l'internement (FF 2005 p. 4447 s.).
Ainsi, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, les internements des délinquants d'habitude prononcés en application de l'art. 42 aCP et des délinquants anormaux au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent si aucune des mesures prévues aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entrent en considération, les conditions y relatives n'étant pas réalisées. De plus, dans ces cas, ils se poursuivent alors même que les nouvelles conditions de l'internement au sens de l'
art. 64 CP
ne sont pas réalisées.
1.1.2
Reste que, selon le ch. 2 al. 2 in fine des dispositions finales, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit, ce qui signifie que la mesure doit désormais être exécutée conformément à celui-ci. Partant, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue s'appliquent pour la suite de l'exécution de l'internement (cf.
art. 388 al. 3 CP
; FF 2005 p. 4447 s.). Parmi celles-ci, figurent notamment les règles sur la libération conditionnelle (
ATF 133 IV 201
consid. 2.1 p. 202 s.; FF 1999 p. 1991). Dès lors, la libération conditionnelle d'une personne internée en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP se décide désormais d'après le nouveau droit, soit les
art. 64a CP
et suivant.
1.1.2.1
FRANZ RIKLIN relève que les personnes qui ont été internées en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP peuvent, dès le 1
er
janvier 2007, déposer une demande de libération conditionnelle fondée notamment sur le nouvel
art. 56 al. 6 CP
, qui prévoit qu'une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée (cf. F. RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Frage des Übergangsrechts, PJA 2006 p. 1485). MARIANNE HEER déduit de cette même disposition qu'une personne qui a été internée sous l'ancien droit doit être libérée si elle ne remplit pas les conditions de l'
art. 64 CP
, une demande de libération pouvant d'ailleurs être
BGE 135 IV 49 S. 53
déposée en tout temps (cf. M. HEER, in Basler Kommentar, StGB II, 2
e
éd., [ci-après: StGB II] n° 17 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales et Basler Kommentar, StGB I, 2
e
éd. [ci-après: StGB I], n° 2 ad
art. 64b CP
).
Contrairement aux peines, la nécessité des mesures, et en particulier des internements, doit être régulièrement examinée durant leur exécution (cf.
art. 64b CP
). Dans ce cadre, se pose la question de savoir si l'auteur représente toujours un danger pour la sécurité publique. La notion de "dangerosité" n'est pas clairement définie et est donc sujette à interprétation. Elle dépend notamment de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. En relation avec l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, le Tribunal fédéral a admis que lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés (
ATF 127 IV 1
consid. 2a p. 5). Avec la révision de la partie générale du CP, le législateur a précisé ce concept de "dangerosité". En effet, il a décidé que l'internement ne peut être prononcé que si l'infraction commise figure parmi les délits les plus graves au sens de l'
art. 64 al. 1 CP
, ce qui exclut, en principe, les infractions contre le patrimoine (cf. FF 2005 p. 4445 ss). Ainsi, la "dangerosité" d'un auteur se rapporte désormais aux seules infractions énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
(cf. M. HEER, StGB I, n
os
18 ss ad
art. 64 CP
et n° 14 ad
art. 64a CP
).
1.1.2.2
S'agissant de l'internement, l'
art. 56 al. 6 CP
est concrétisé à l'
art. 64a CP
, qui précise que l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve (al. 1). Si, à l'expiration du délai d'épreuve, la poursuite de l'assistance de probation ou des règles de conduite paraît nécessaire pour prévenir d'autres infractions prévues à l'art. 64 al. 1, le juge peut prolonger le délai d'épreuve de deux à cinq ans à chaque fois, à la requête de l'autorité d'exécution (al. 2). S'il est sérieusement à craindre qu'en raison de son comportement durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement ne commette de nouvelles infractions au sens de l'art. 64 al. 1, le juge ordonne sa réintégration à la requête de l'autorité d'exécution (al. 3). L'art. 95 al. 3 à 5 est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de
BGE 135 IV 49 S. 54
conduite (al. 4). La personne libérée conditionnellement est libérée définitivement si elle a subi la mise à l'épreuve avec succès (al. 5).
Selon le sens et le but de cette norme, la condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté, prévue à l'al. 1, doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (cf. M. HEER, StGB II, n° 14 ad
art. 64a CP
; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2
e
éd. [ci-après: Schweizerisches Strafrecht], § 12 n. 28). Ainsi, un auteur qui a été interné, comme délinquant d'habitude au sens de l'art. 42 aCP ou, comme en l'espèce, comme délinquant anormal au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ce en raison d'infractions répétées contre le patrimoine, doit être libéré conditionnellement en application de l'
art. 64a CP
, s'il est à prévoir qu'il ne commettra pas, une fois remis en liberté, des infractions, qui entrent dans le champ d'application de l'
art. 64 al. 1 CP
. En revanche, le fait qu'il soit susceptible de se rendre coupable de nouvelles infractions contre le patrimoine, qui ne seraient pas visées par l'
art. 64 al. 1 CP
, n'empêche pas le prononcé de sa libération conditionnelle, laquelle se décide désormais conformément aux
art. 64a CP
et suivant.
1.2
Selon l'arrêt attaqué, le recourant a, depuis sa jeunesse, été condamné à de nombreuses reprises pour des infractions d'ordre patrimonial, commises tant en liberté que lors des mesures de placement antérieures.
Dans leur rapport du 24 janvier 2007, les experts ont relevé que le recourant reproduisait toujours le même mode de fonctionnement, caractérisé par sa fluctuation du comportement et une faible tolérance à la frustration, ainsi que des difficultés à se remettre en question, qu'il entrait ainsi dans des phases de colère, avec des attitudes souvent infantiles face à sa déception causée par l'absence d'ouverture de son régime et des règles à respecter en milieu carcéral. Les médecins ont souligné qu'une quelconque évolution semblait difficilement envisageable et que sa situation restait très problématique. Ils n'ont objectivé aucun élément allant dans le sens d'un changement significatif dans son mode de fonctionnement. Ils ont constaté que le risque de récidive restait très élevé et que les différentes tentatives de placement dans des établissements offrant un cadre plus léger et permissif (foyers spécialisés) s'étaient toutes soldées par des échecs. Ils
BGE 135 IV 49 S. 55
ont conclu que le recourant devait continuer de pouvoir bénéficier d'un "étayage" cadrant, structurant, soutenant et compréhensif, tel que celui qui lui était proposé au sein des Etablissements de la plaine de l'Orbe (EPO) et qu'il était actuellement difficile d'envisager de nouvelles perspectives.
Dans son dernier avis du 13 février 2007 (cf. supra, faits), la CIC a constaté que l'espoir mis dans l'ouverture de nouvelles perspectives s'avérait malheureusement sans objet dans la situation chronicisée de l'intéressé.
1.2.1
Ainsi, l'accessibilité du recourant à une mesure thérapeutique est quasiment nulle. En effet, selon les psychiatres, une évolution dans le comportement de l'expertisé semble difficilement envisageable, alors que le risque de récidive reste très élevé. D'après la CIC, le bilan neurologique et neuro-psychologique du recourant ne met en évidence aucune pathologie curable. Enfin, la seule modification que ce dernier est capable de concevoir dans l'exécution de sa mesure est le transfert dans un foyer. En revanche, il n'intègre pas la nécessité de prévenir autant que faire se peut le risque de récidive qu'il représente.
Au regard de ces éléments, une mesure thérapeutique institutionnelle au sens des
art. 59 CP
ss ou un traitement ambulatoire selon l'
art. 63 CP
n'est pas envisageable, le recourant n'étant pas apte à être traité et les mesures précitées n'étant par conséquent pas susceptibles de le détourner de la commission de nouvelles infractions patrimoniales (cf. FF 1999 p. 1883 et 1896; M. HEER, StGB I, n° 63 ad
art. 59 CP
et n° 28 ad
art. 63 CP
; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, § 9 n. 16, 64 et 65). Dès lors, conformément au ch. 2 al. 2 des dispositions finales, l'internement du recourant doit se poursuivre, sans que les conditions d'application de l'
art. 64 CP
n'aient à être examinées (cf. supra consid. 1.1.1).
1.2.2
Toutefois, conformément à ce qui est explicité sous le consid. 1.1.2, le recourant a la possibilité de demander sa libération conditionnelle en application des
art. 64a et 64b CP
auprès de l'autorité vaudoise compétente. Une libération au sens de ces dispositions entre évidemment en ligne de compte lorsque, comme en l'espèce pour le prononcé de la mesure au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, seules des infractions patrimoniales ont été commises, à l'exclusion de celles énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
. Dans ce cadre, il ne s'agit plus d'examiner le bien-fondé du prononcé antérieur de l'internement. Le législateur a en effet réglé ce problème par le biais d'une disposition
BGE 135 IV 49 S. 56
transitoire, soit le ch. 2 al. 2 des dispositions finales, et ainsi clairement exclu d'examiner si tous les internements prononcés sous l'ancien droit étaient conformes aux nouvelles dispositions (cf. supra consid. 1.1.1; M. HEER, StGB II, n° 15 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales,). Cependant, cette procédure n'a rien à voir avec le fait que les mesures doivent être réexaminées à intervalles réguliers, l'interné pouvant en tout temps demander sa libération conditionnelle (cf.
art. 64b al. 1 CP
; FF 2005 p. 4445; M. HEER, StGB II, n
os
14 et 17 ad ch. 2 des dispositions finales et StGB II, n° 28 ad
art. 64 CP
). Or, la notion de "dangerosité" a évolué et le pronostic quant au comportement futur de l'interné doit désormais être posé conformément au sens et au but de la nouvelle loi et donc apprécié d'après les seules infractions énumérées, de manière exhaustive, à l'
art. 64 al. 1 CP
(cf. supra consid. 1.1.2).


header:
Urteilskopf
100 V 30
8. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1974 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen Rentzsch und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Gewährleistung zweckgemässer Verwendung der Ehepaar-Altersrente.
Unterschiedliche Voraussetzungen der Massnahmen im Sinne von
Art. 76 Abs. 1 AHVV
und der Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach
Art. 171 ZGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 30
BGE 100 V 30 S. 30
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 22 Abs. 2 AHVG
(in der ab 1. Januar 1973 gültigen Fassung) ist die Ehefrau befugt, für sich die halbe Ehepaar-Altersrente zu beanspruchen. Bei Beginn des Ehepaar-Altersrentenanspruchs hat die Ehefrau zu erklären, ob sie die halbe Ehepaar-Altersrente beanspruchen will. Sie kann in einem späteren Zeitpunkt auf ihren Entscheid zurückkommen. Vorbehalten bleiben abweichende zivilrichterliche Anordnungen. Hingegen verlangt dieser Gesetzesartikel (im Gegensatz zu seiner früheren Fassung) nicht mehr, dass die Eheleute getrennt leben oder der Ehemann für den Unterhalt seiner Ehefrau nicht sorgt.
BGE 100 V 30 S. 31
Im vorliegenden Fall hat die Ehefrau des Beschwerdegegners die halbe Ehepaar-Altersrente für sich selber verlangt. Da dem keine zivilrichterliche Anordnung entgegenstand, hat die Ausgleichskasse die Auszahlung je einer halben Ehepaar-Altersrente an den Beschwerdegegner und seine Frau zu Recht verfügt...
2.
Verwendet der Rentenberechtigte die Rente nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen, für welche er zu sorgen hat, oder ist er nachweisbar nicht imstande, die Rente hierfür zu verwenden, und fallen er oder die Personen, für die er zu sorgen hat, deswegen ganz oder teilweise der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last, so kann nach
Art. 76 Abs. 1 AHVV
die Ausgleichskasse die Rente ganz oder teilweise einer geeigneten Drittperson oder Behörde auszahlen, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Laut dieser in Anwendung von
Art. 45 AHVG
erlassenen Bestimmung haben die Sozialversicherungsleistungen - zu denen unter anderem auch die halben Ehepaar-Altersrenten gehören - dem Zweck zu dienen, für den sie vorgesehen sind, d.h. vor allem dem Unterhalt der Rentenberechtigten.
Art. 76 Abs. 1 AHVV
übernimmt aber keineswegs die Rolle, welche die - in
Art. 22 Abs. 2 AHVG
ausdrücklich vorbehaltenen - richterlichen Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach
Art. 171 ZGB
zu spielen haben (EVGE 1951 S. 138 ff.). Anwendbar ist diese Bestimmung nur dann, wenn die Auszahlung der halben Rente an die Ehefrau zur Folge hat, dass entweder der eine oder der andere Ehegatte der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last fällt. Eine solche Folge ist zivilrechtlich keine Voraussetzung der Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft.
Im vorliegenden Fall behauptet zwar der Beschwerdegegner, er habe manche Schwierigkeiten erlebt und z.B. wegen Krankheit sein Geschäft vor ca. 5 Jahren verkaufen müssen. Er macht aber nicht geltend und es ist angesichts der Verhältnisse auch nicht anzunehmen, dass die obgenannte Voraussetzung des
Art. 76 Abs. 1 AHVV
bei Rentzsch oder bei dessen Ehefrau erfüllt ist.


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Urteilskopf
98 III 74
17. Arrêt du 29 décembre 1972 dans la cause Darier & Cie.

regeste:
Regeste
Arrestierung eines Checks.
Die Arrestierung eines Checks beim Bezogenen ist weder hinsichtlich des Checks selber noch hinsichtlich der damit verbundenen Forderung gültig (Erw. 2).
Der Arrest ist sofort zu vollziehen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 98 III 74 S. 74
A.-
Intercambio Internacional Trust SA, à Panama (ci-après: Intercambio), a chargé la Compagnie financière pour le commerce SA, à Genève (ci-après: la Compagnie financière), de payer 10 400 dollars US à un sieur Sol Gold, domicilié en Grande-Bretagne, au nom de qui agissait fiduciairement la banque Darier & Cie, à Genève. Le 17 avril 1972, la Compagnie financière a tiré sur le Crédit Suisse à Genève un chèque de ce montant à barrement général, no 1001424, à l'ordre de Darier & Cie à qui elle l'a remis. Puis, sur les instructions d'Intercambio, elle a ordonné au Crédit Suisse de refuser le paiement dudit chèque. Le Crédit Suisse n'a pas payé le chèque, que Darier & Cie lui a présenté au paiement le 19 avril 1972, par le motif qu'il était "frappé d'opposition".
Saisi par Intercambio et la Compagnie financière d'une requête de séquestre contre Sol Gold, le Tribunal de première instance de Genève a rendu une ordonnance de séquestre le 21 avril 1972, en vertu de l'art. 271 ch. 4 LP. Les objets à séquestrer sont désignés comme il suit:
"Chèque no 1001424 à l'ordre de MM. Darier & Cie, Genève du 17 avril 1972 tiré sur le Crédit Suisse, Genève.
Créance contre le Crédit Suisse, Genève, attachée à ce chèque."
BGE 98 III 74 S. 75
Le 24 avril 1972, l'Office des poursuites de Genève a séquestré en mains du Crédit Suisse à Genève "le chèque no 1001424 ... ainsi que la créance attachée à ce chèque". Le même jour, il a adressé au Crédit Suisse les avis prévus par les art. 98 et 99 LP.
Le 21 avril 1972, la banque Darier & Cie a requis l'ouverture d'une poursuite pour effets de change fondée sur le chèque no 1001424 contre la Compagnie financière. En même temps, elle a déposé le chèque à l'office des poursuites. Le commandement de payer notifié le 26 avril 1972 par l'Office des poursuites de Genève portait sur les sommes suivantes: 40 118 fr. (équivalent de 10 400 $ US au cours du 21 avril 1972, soit 3'8575) plus intérêt à 6% dès le 19 avril 1972; 133 fr. 70 (droit de commission, art. 1130 ch. 4 CO) plus intérêt à 5% dès le 21 avril 1972. La Compagnie financière a formé opposition le 28 avril 1972. Le 1er mai, l'Office des poursuites a soumis cette opposition au Tribunal de première instance de Genève. Le 3 mai, le Crédit Suisse a versé à l'Office des poursuites la somme de 40 302 fr., apposant au dos de l'avis de virement les mentions suivantes: "D'ordre de la Cie Financière pour le Commerce SA Concerne poursuite 227 599. Existe également séquestre 119".
Le 9 mai 1972, l'Office des poursuites a adressé la lettre suivante au conseil de la Compagnie financière:
"Concerne poursuite pour effet de change no 227 599 Darier & Cie c/Compagnie financière pour le commerce SA Nous vous confirmons par la présente avoir reçu du Crédit Suisse, à Genève, un montant de Fr. 40 302.-- le 5 mai 1972, à valoir dans cette affaire.
Par suite du dépôt à notre office du séquestre no 119, cette somme est actuellement en suspens à nos bureaux".
Par jugement du 9 mai 1972, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré irrecevable l'opposition formée par la Compagnie financière. Saisie d'un appel de cette société, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 30 juin 1972. Elle a déclaré "recevable à concurrence de Fr. 40 302 versés le 5 mai 1972 en mains de l'Office des poursuites, l'opposition formée par la Compagnie financière pour le commerce SA à la poursuite pour effets de change notifiée le 26 avril 1972, selon commandement de payer no 227 599", et déclaré "cette opposition irrecevable pour le
BGE 98 III 74 S. 76
surplus". Elle a considéré en substance qu'il y avait lieu de tenir compte pour juger de la recevabilité de l'opposition selon l'art. 182 ch. 1 LP du montant payé par la Compagnie financière à l'Office des poursuites, alors même que le créancier ne peut le percevoir, vu le séquestre.
Pour éteindre la poursuite, la Compagnie financière a encore versé 222 fr. 70 à l'Office des poursuites qui a reçu cette somme le 4 juillet 1972.
Le 10 juillet 1972, l'Office des poursuites a décidé
1) de verser aux banquiers Darier & Cie les sommes de 40 302 fr. et 222 fr. 70, sous déduction de 125 fr. 70 correspondant aux émoluments d'encaissement,
2) de restituer, dûment acquitté, à la Compagnie financière le chèque no 1001424 dès qu'il serait parvenu en la possession de l'Office.
B.-
La Compagnie financière a porté plainte à l'autorité de surveillance contre cette décision. Elle concluait à son annulation, la somme de 40 302 fr. reçue par l'Office des poursuites le 5 mai 1972 devant rester en ses mains tant que le séquestre 119 serait en vigueur.
Intercambio a porté plainte dans le même sens contre la décision du 10 juillet 1972.
Statuant le 18 septembre 1972, l'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, après avoir joint les deux plaintes, a annulé la décision attaquée et dit que la somme de 40 302 fr. reçue par l'Office des poursuites le 5 mai 1972 devrait rester entre ses mains tant que le séquestre serait en vigueur.
C.-
Les banquiers Darier & Cie recourent au Tribunal fédéral contre cette décision. Ils concluent à son annulation et à la confirmation de la décision de l'Office des poursuites du 10 juillet 1972.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien qu'émis à l'ordre de "Darier & Cie. Banquiers", le chèque no 1001424 pouvait faire l'objet d'un séquestre au préjudice de Sol Gold. La banque Darier & Cie agissait en effet fiduciairement au nom de celui-ci. Ni Sol Gold ni la banque n'ont d'ailleurs contesté que le chèque pût être séquestré au préjudice du premier.
BGE 98 III 74 S. 77
2.
Le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre du "chèque no 1001424 à l'ordre de MM. Darier & Cie, Genève, du 17 avril 1972 tiré sur le Crédit Suisse, Genève" et de la "créance contre le Crédit Suisse, Genève, attachée à ce chèque".
a) Le séquestre d'un chèque au préjudice du créancier de celui-ci a lieu suivant les formes prescrites pour la saisie (art. 275 LP). Il doit donc être exécuté auprès de ce créancier. Lorsque le séquestre porte sur des papiers-valeurs au porteur ou à ordre, l'Office des poursuites les prend sous sa garde (art. 98 al. 1 LP; JÄGGI, n. 324 et 326 ad art. 965 CO).
En vertu de l'ordonnance de séquestre du 21 avril 1972, l'Office des poursuites de Genève devait exécuter le séquestre du chèque no 1001424 auprès de la banque Darier & Cie, à l'ordre de laquelle il était émis et qui en était effectivement le porteur, ladite banque agissant fiduciairement pour le compte de Sol Gold. C'est à tort qu'il a opéré le séquestre auprès du Crédit Suisse: le chèque ne pouvait se trouver en mains du tiré, auquel il n'est remis que contre paiement de son montant. Certes, dans leur requête de séquestre, les créanciers avaient demandé sous ch. 1 que fût ordonné le séquestre du "chèque no 1001424 émis par la Cie financière pour le commerce S. A. au nom de la banque Darier & Cie, à Genève, fonctionnant comme Office d'encaissement aux mains du Crédit Suisse, 2, place Bel-Air, à Genève, chèque d'un montant de US $ 10 400.--". Mais le Tribunal de première instance de Genève n'a précisément pas repris ces termes dans son ordonnance, qui par le du "chèque no 1001424 ... tiré sur le Crédit Suisse, Genève". L'Office des poursuites devait se conformer à cette ordonnance. Opéré en mains du Crédit Suisse, le séquestre du chèque n'a pas été exécuté valablement.
Cette mesure de l'Office n'a cependant pas fait l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance.
b) Le chèque est un papier-valeur, savoir un titre auquel un droit est incorporé d'une manière telle qu'il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendamment du titre (art. 965 CO). Le droit de créance incorporé au titre ne peut être saisi ou séquestré qu'avec le titre lui-même (RO 88 III 142 consid. 2a, 92 III 24 ss. consid. 3). En l'espèce, l'invalidité du séquestre du chèque entraîne donc celle du séquestre de la créance attachée à ce titre.
BGE 98 III 74 S. 78
3.
Le 5 mai 1972, l'Office des poursuites de Genève a reçu du Crédit Suisse à Genève la somme de 40 302 fr. "d'ordre de la Cie Financière pour le Commerce S. A.". Selon l'avis de virement ce montant concernait la "poursuite 227 599", l'existence du "séquestre 119" étant en outre rappelée. La poursuite no 227 599 était la poursuite pour effets de change, fondée sur le chèque no 1001424, ouverte par la banque Darier & Cie contre la Compagnie financière à la suite du refus du paiement dudit chèque. En donnant ordre au Crédit Suisse de verser à l'Office des poursuites la somme de 40 302 fr., la poursuivie entendait ainsi payer la créancière et mettre fin à la poursuite.
a) Le montant de 40 302 fr. versé à l'Office des poursuites n'était pas frappé par le séquestre ordonné le 21 avril 1972 par le Tribunal de première instance de Genève, puisque ce séquestre n'avait été valablement exécuté ni pour le chèque ni pour la créance qui lui était attachée. Après réception de ce montant, l'Office des poursuites n'a pas procédé à une nouvelle exécution du séquestre, portant sur la somme de 40 302 fr. Il s'est borné à écrire le 9 mai à la Compagnie financière que, "par suite du dépôt à notre office du séquestre no 119, cette somme est actuellement en suspens à nos bureaux".
b) Selon la jurisprudence, la nature du séquestre postule son exécution immédiate; l'inobservation de cette exigence, qui touche à la validité de la mesure, fait tomber le séquestre; le débiteur peut ainsi demander l'annulation du séquestre opéré tardivement; la question de savoir si l'exécution est tardive doit être tranchée dans chaque cas particulier, d'après les circonstances (RO 54 III 144 s.).
Le 10 juillet 1972, date de la décision déférée à l'autorité de surveillance, l'exécution du séquestre ordonné le 21 avril 1972 aurait dû être considérée comme tardive. A défaut d'une nouvelle ordonnance de séquestre, l'Office des poursuites n'était pas fondé à retenir la somme de 40 302 fr. versée dans la poursuite no 227 599. La décision de l'autorité de surveillance doit partant être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décison attaquée.