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Urteilskopf
81 II 408
63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. September 1955 i. S. Grieder gegen Fässler.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, Bedürftigkeitsrente (
Art. 152 ZGB
).
Unter welchen Voraussetzungen ist einem schuldlosen, geistig nicht normalen Ehegatten ein Unterhaltsbeitrag nicht oder nur für beschränkte Zeit zu gewähren, obwohl mit dauernder Bedürftigkeit zu rechnen ist und der andere Ehegatte einen Beitrag dauernd zu leisten vermöchte?

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 81 II 408 S. 409
Am 29. April 1955 hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die am 17. März 1949 geschlossene, kinderlos gebliebene Ehe der Parteien auf Klage des Ehemanns gemäss
Art. 142 ZGB
geschieden und den Ehemann in Anwendung von
Art. 152 ZGB
zur Leistung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 80.- für die Dauer von vier Jahren verpflichtet mit der Begründung, die Ehe der Parteien sei ausschliesslich aus objektiven Gründen zerrüttet. Der Beklagten könne ihr unverträgliches Verhalten wegen ihres Schwachsinns nicht zum Verschulden angerechnet werden. Auch ihre Bedürftigkeit sei grundsätzlich zu bejahen. Sie verdiene gegenwärtig in einer Fabrik einen Stundenlohn von 70 Rappen, was für ihren Lebensunterhalt nicht ausreiche. Wegen ihrer sehr beschränkten Fähigkeiten sei nicht anzunehmen, dass sie bald einen höhern Verdienst werde erzielen können. Dem Kläger, der monatlich Fr. 470.-- verdiene, sei es möglich, ihr einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- zu leisten. Seine Beitragspflicht sei indessen auf vier Jahre zu beschränken, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte, wenn sie nicht geheiratet hätte, finanziell nicht besser stünde. Es könne "nicht Sache des Klägers sein, zeitlebens für sie aufzukommen, weil sie infolge ihres Schwachsinns nicht fähig ist, ihren vollen Lebensunterhalt selber zu bestreiten". Die zeitliche Beschränkung der Rente sei gemäss
Art. 152 ZGB
möglich, "weil nach dieser Bestimmung bei Vorliegen der Voraussetzungen die Unterhaltsbeiträge lediglich zugesprochen werden können, nicht müssen". Auch dürfe erwartet werden, dass bis zum Ablauf der Übergangsrente in ländlichen Verhältnissen für die Beklagte mit Hilfe ihrer
BGE 81 II 408 S. 410
Verwandten ein ihren Unterhalt sichernder Arbeitsplatz gefunden werden könne.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Unterhaltsbeitrag sei ihr ohne zeitliche Begrenzung zuzusprechen. Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger ist der Meinung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der kantonale Richter seinen Entscheid über den streitigen Rentenanspruch auf Grund des ihm durch
Art. 152 ZGB
eingeräumten Ermessens gefällt habe, sodass dieser Entscheid überhaupt nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht beruhen könne. Der kantonale Richter ist jedoch auch dort, wo das Bundesrecht ihn auf sein Ermessen verweist, nicht schlechthin frei, sondern an die Vorschrift von
Art. 4 ZGB
gebunden, wonach er seine Entscheidung in solchen Fällen "nach Recht und Billigkeit" zu treffen hat. Die Missachtung dieser Vorschrift stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. Der angefochtene Entscheid unterliegt daher der Berufung.
2.
Art. 152 ZGB
ermächtigt den Richter, einem schuldlosen Ehegatten, der durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen, auch wenn der andere Ehegatte an der Scheidung nicht schuld ist. Recht und Billigkeit gebieten, dass der Richter von dieser Befugnis Gebrauch macht, d.h. einem solchen Gatten (die Leistungsfähigkeit des andern vorausgesetzt) für die voraussichtliche Dauer der Bedürftigkeit einen Unterhaltsbeitrag zuspricht, wenn nicht besondere Gründe es als angebracht erscheinen lassen, einen solchen Beitrag überhaupt nicht oder doch nicht für die ganze Dauer der Bedürftigkeit zu gewähren. Ein derartiger Grund kann darin liegen, dass aus Ursachen, die dem bedürftigen Gatten zwar nicht zum Verschulden gereichen, aber doch
BGE 81 II 408 S. 411
in seiner Person liegen, eine richtige eheliche Gemeinschaft nie zustandegekommen ist. Das ist im wesentlichen der Sinn des Entscheides BGE 67 II Nr. 2. Zwar wurde dort zunächst damit argumentiert, dass die Geisteskrankheit, welche die Erwerbsfähigkeit der damaligen Beklagten beeinträchtigte, schon vor Abschluss der Ehe bestanden habe und dass daher eine allfällige Bedürftigkeit der Beklagten nicht "durch die Scheidung" (bezw. Ungültigerklärung) der Ehe verursacht worden sei. Auch eine Frau, die von jeher nur vermindert erwerbsfähig war und deshalb ihren Lebensunterhalt nicht (voll) zu verdienen vermag, gerät jedoch, wenn sie nicht über sonstige Mittel verfügt, bei Auflösung der Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung infolge dieses Ereignisses in Bedürftigkeit, weil sie damit eben den ehelichen Unterhaltsanspruch verliert. Man kann daher nicht wohl sagen, dass in einem solchen Falle die in Frage stehende gesetzliche Voraussetzung des Anspruchs auf einen Unterhaltsbeitrag nicht gegeben sei. Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Urteil denn auch nicht mit diesem Argument begnügt, sondern hervorgehoben, dass die Geisteskrankheit der Beklagten, die schon bei Abschluss der Ehe in gleicher Schwere bestanden hatte, eine wirkliche Ehegemeinschaft von Anfang an verunmöglicht habe, und seine Entscheidung schliesslich mit der Erwägung begründet: "Zur Gründung einer ehelichen Gemeinschaft trug die Beklagte so wenig bei, dass es nicht zu rechtfertigen ist, den Ehemann zu Unterhaltsleistungen auf Grund von
Art. 152 ZGB
heranzuziehen und dadurch zu seinem Nachteil die Familie der Beklagten und das zuständige Gemeinwesen von der Unterstützungspflicht zu entlasten." Dass die Beitragspflicht immer dann zu verneinen sei, wenn das geistige Ungenügen des bedürftigen Gatten das Entstehen einer wahren Ehegemeinschaft verhinderte, ist damit nicht gesagt, sondern es kommt hier so sehr auf die konkreten Umstände des einzelnen Falles an, dass sich starre Regeln nicht aufstellen lassen.
BGE 81 II 408 S. 412
Im vorliegenden Falle kann dahingestellt bleiben, ob mit hinreichender Sicherheit erwartet werden dürfe, dass die Beklagte nach Ablauf der Zeit, für welche ihr ein Unterhaltsbeitrag zugesprochen wurde, in der Lage sein werde, ihren vollen Lebensunterhalt zu verdienen; denn der angefochtene Entscheid wäre auch dann gerechtfertigt, wenn man diese Frage verneinen wollte. Der die Erwerbsfähigkeit der Beklagten beeinträchtigende Schwachsinn ist nicht erst im Verlauf einer vorerst normal verlaufenen Ehe eingetreten, sondern bestand nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz schon bei Abschluss der Ehe in einem Masse, dass fragwürdig ist, ob die Beklagte die zur Eheschliessung erforderliche Urteilsfähigkeit besass. Die Vorinstanz erklärt, eine eheliche Gemeinschaft, die über das rein äusserliche Zusammenleben hinaus gegangen wäre, habe zwischen den Parteien "überhaupt nie" bestanden. Der vorliegende Tatbestand zeigt also Ähnlichkeit mit dem in BGE 67 II Nr. 2 beurteilten Falle. Dort beeinträchtigte aber die schon bei der Eheschliessung bestehende geistige Störung der Beklagten die ehelichen Beziehungen in noch stärkerem Masse als im vorliegenden Falle, und ausserdem standen hier neben dem Schwachsinn der Beklagten auch die eigenen geistigen Mängel des Klägers der Begründung einer wahren Ehegemeinschaft im Wege. Der heutigen Beklagten jeglichen Unterhaltsbeitrag zu verweigern, hätte unter diesen Umständen ihr gegenüber eine unbillige Härte bedeutet. Dagegen erscheint eine zeitliche Beschränkung der Beitragspflicht des Klägers als gerechtfertigt. Mit der Begrenzung auf vier Jahre hat die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen nicht in bundesrechtswidriger Weise Gebrauch gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1955 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 II 251
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_399/2011 vom 13. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 aMWSTV; subjektive Mehrwertsteuerpflicht des Sammlers von Kunstwerken.
Vor dem Hintergrund der Allgemeinheit und Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer sind alle Arten von Ausnahmen problematisch. Sie sind demnach einschränkend auszulegen (Bestätigung der Praxis; E. 2.3).
Der Begriff der selbständigen Tätigkeit beruht direkt- und mehrwertsteuerlich auf denselben Indizien. Die wünschenswerte Harmonisierung der Begriffe findet ihre Grenzen an der unterschiedlichen Zweckgebung der Steuerart (E. 2.4).
Die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelte und fortgeführte
Wellcome
-Praxis, wonach sich der unternehmerische Charakter der Tätigkeit einer natürlichen Person mit Blick darauf beurteilt, ob sie sich insgesamt "ähnlicher Mittel wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender" bedient, ist im schweizerischen Mehrwertsteuerrecht analog anwendbar (E. 2.5).
Ein Kunstsachverständiger, der seiner namhaften Privatsammlung mehrere Dutzend Werke entnimmt, sie im Auktionshaus, an welchem er beteiligt ist, an Dritte veräussert und in den folgenden Jahren weitere Verkäufe tätigt, ist selbständig (E. 4.3) und nachhaltig (E. 4.4) tätig, sodass er subjektiv mehrwertsteuerpflichtig wird (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 138 II 251 S. 252
A.
X. ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Galerie A., einer mehrwertsteuerpflichtigen Kommanditgesellschaft. Im August 2005 unterzog die Eidgenössische Steuerverwaltung (hienach: ESTV) die privaten Aktivitäten von X. einer Kontrolle. Es zeigte sich, dass X. in der Kontrollperiode (Jahre 2000 bis 2003) seiner privaten Kollektion alljährlich Kunstwerke entnommen und der Galerie A. zum Verkauf an Auktionen übergeben hatte. Im Jahr 2000 umfasste die Einlieferung 42 Kunstwerke, von welchen bis auf vier alle verkauft werden konnten. Die Verkäufe im In- und ins Ausland beliefen sich auf Fr. 734'700.- (2000), Fr. 87'150.- (2001), Fr. 309'350.- (2002) und Fr. 218'600.- (2003). Die ESTV trug X. per 1. Januar 2000 ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen ein.
B.
Für die direkten Steuern hatte X. von der zuständigen kantonalen Steuerverwaltung im Jahr 1997 ein "Tax Ruling" erhalten. Darin erklärte sich die Steuerbehörde bereit, die Kunstsammlung als Privatvermögen zu betrachten, soweit private und geschäftliche Objekte buchmässig getrennt würden, die hauptberufliche Tätigkeit nicht dazu genutzt werde, um private Objekte zu erwerben und zu
BGE 138 II 251 S. 253
veräussern, sowie die privaten Objekte privat versichert seien und nicht zu geschäftlichen Werbezwecken verwendet würden.
C.
Die ESTV erliess für das Jahr 2000, unter Berücksichtigung der Lieferungen ins Ausland und der Vorsteuern auf den Kommissionen des Auktionshauses, gegenüber X. eine Ergänzungsabrechnung über Fr. 17'465.-. Zudem hielt sie in einem Entscheid seine subjektive Steuerpflicht sowie die Steuerforderung fest. Die Zustellung eines zweiten Entscheids, der die Jahre 2001 bis 2003 betroffen haben soll, konnte die ESTV nicht nachweisen. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte den ersten Entscheid am 24. März 2011. Mit Eingabe vom 16. Mai 2011 erhebt X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht nicht unterliege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Bei der Mehrwertsteuer schweizerischer Ausgestaltung handelt es sich um eine allgemeine Verbrauchsteuer nach dem System der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug, die den Konsum der (End-)Verbraucher besteuern will (
BGE 123 II 295
E. 5a S. 301). Die Mehrwertsteuer folgt den Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität, der Erhebungswirtschaftlichkeit, dem Bestimmungslandprinzip, ferner den spezifischen steuerrechtlichen Ausprägungen der Rechtsgleichheit sowie der Europaverträglichkeit (KLAUS A. VALLENDER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 7 zu
Art. 130 BV
). Der Bezug der Mehrwertsteuer erfolgt aus Praktikabilitätsgründen nicht bei den Leistungs
bezügern
, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungs
erbringern
. Sofern es die Marktverhältnisse gestatten, schlagen die Leistungserbringer die Mehrwertsteuer auf die Preise und überwälzen sie dadurch auf die Leistungsempfänger (
BGE 123 II 295
E. 5a S. 301). Indem die subjektive Steuerpflicht beim Leistungserbringer ansetzt, lässt sich die Zahl der steuerpflichtigen Personen vermindern, was wiederum zu einer Verbesserung der Erhebungsökonomie führt (so schon CAMENZIND/HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, 1995, N. 629).
BGE 138 II 251 S. 254
2.2
Fällt eine Leistung, d.h. die Lieferung eines Gegenstandes oder eine Dienstleistung, nicht unter eine gesetzliche Ausnahme, ist sie steuerbar. Dies führt dazu, dass der Erbringer solcher Leistungen, die (objektiv) steuerbar sind, (subjektiv) steuerpflichtig werden kann (vgl. MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, S. 417 N. 2). Dementsprechend hält Art. 17 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (aMWSTV; AS 1994 1464) fest, dass steuerpflichtig ist, "wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen". Von keiner Bedeutung ist die Rechtsform, in welcher das Unternehmen ausgeübt wird (Art. 17 Abs. 2 aMWSTV). Ausgenommen von der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht sind namentlich "Unternehmer mit einem Jahresumsatz nach Art. 17 Abs. 5 bis zu 250'000 Franken, sofern die nach Abzug der Vorsteuer verbleibende Steuer regelmässig nicht mehr als 4'000 Franken im Jahr betragen würde" (Art. 19 Abs. 1 lit. a aMWSTV).
2.3
2.3.1
Neben der meist unstreitigen
formell-quantitativen
Komponente (Erreichen des Mindestumsatzes bzw. der für Kleinunternehmen massgebenden Grenzwerte) spielt das
materiell-qualitative
Element ("selbständige" Ausübung einer "mit der Erzielung von Einnahmen verbundenen gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit") für die Beurteilung der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht die zentrale Rolle. Dies trifft namentlich auf Leistungserbringer zu, die nur unregelmässig, selten, jedenfalls nicht ständig oder sogar bloss im Einzelfall Umsätze erzielen. Hier stellt sich die Frage, ob es sich rechtfertigt, solche Lieferanten und Dienstleister zur Erhebung der Mehrwertsteuer heranzuziehen, während unbestritten ist, dass der Konsum der Leistungsempfänger möglichst ausnahmslos zu erfassen ist. Dementsprechend kollidieren die Prinzipien der Allgemeinheit der Besteuerung sowie der Wettbewerbsneutralität einerseits und der Praktikabilität bzw. Erhebungswirtschaftlichkeit anderseits.
2.3.2
Dem Spannungsverhältnis waren sich Bundesrat und Parlament durchaus bewusst (allgemein dazu VALLENDER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 130 BV
). Der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 22. Juni 1994 zur aMWSTV (S. 21) führt zum Praktikabilitätsaspekt aus, es gelte zu vermeiden, "dass jemand, der nur gelegentlich, z.B. bloss einmalig, also nicht nachhaltig im Sinne von gewerblich oder
BGE 138 II 251 S. 255
beruflich, aus einem Umsatz Einnahmen von mehr als 75'000 Franken erzielt, dadurch bereits steuerpflichtig wird (z.B. einmalige Veräusserung eines Oldtimerwagens durch einen Privaten)". Der Bericht vom 28. August 1996 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats zur parlamentarischen Initiative betreffend ein Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Dettling; BBl 1996 V 713 ff., insb. 757; Art. 20) übernimmt wörtlich dieselbe Formulierung. In Bezug auf das heutige Recht ergänzt die Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885 ff., insb. 6947), die Tätigkeit des Unternehmers oder der Unternehmerin müsse "einerseits nachhaltig, das heisst darauf ausgerichtet sein, über eine gewisse Dauer durch planmässiges Vorgehen Einnahmen aus Leistungen zu erzielen, und andererseits beruflicher oder gewerblicher Natur sein. So stellt die Veräusserung eines Autos durch eine Privatperson keine unternehmerische Tätigkeit dar, da dieser einmalige Verkauf nicht eine auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen gerichtete Tätigkeit darstellt und nicht beruflicher oder gewerblicher Natur ist, wie auch alle übrigen Tätigkeiten im privaten Bereich (Hobbys, private Vermögensverwaltung etc.)".
2.3.3
Die Auslegung von Mehrwertsteuernormen folgt den üblichen Regeln (Urteile 2A.372/2006 vom 21. Januar 2008 E. 4.1; 2A.43/2002 vom 8. Januar 2003 E. 2.2.1; 2A.127/2002 vom 18. September 2002, in: ASA 72 S. 425, StR 58/2003 S. 219; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe sur la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 ff.; DANIELLE YERSIN, La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée [OTVA], ASA 68 S. 689 ff., insb. 696 ff.; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, N. 96). Falls sich bereits durch Auslegung der Ausnahmevorschrift ergibt, dass der konkrete Fall durch den Normsinn eindeutig erfasst wird, erübrigt sich die Frage nach der restriktiven Auslegung. Anders verhält es sich, soweit nach durchgeführter Auslegung der Rechtsnorm ein Beurteilungsspielraum verbleibt. In einem solchen Fall ist zu berücksichtigen, dass Steuerausnahmen unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten bei einer allgemeinen Verbrauchsteuer wie der Mehrwertsteuer ganz grundsätzlich problematisch sind. Im Übrigen aber sind Ausnahmevorschriften weder extensiv noch restriktiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regeln "richtig" auszulegen (zum Ganzen Urteil 2A.127/2002 vom 18. September 2002 E. 4.6, mit Hinweisen).
BGE 138 II 251 S. 256
2.3.4
Vor dem Hintergrund der Allgemeinheit der Mehrwertbesteuerung und dem Postulat der Wettbewerbsneutralität ist eine weite Auslegung des Tatbestandes der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht am Platz (Urteile 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.3, in: StR 59/2004 S. 232, ASA 76 S. 627; 2A.501/2001 vom 27. Mai 2002 E. 2.1, in: StR 57/2002 S. 674, RDAF 2003 II 14, ASA 73 S. 222; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, S. 115 und 174 f.; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 424 N. 22). Spiegelbildlich sind Ausnahmen von der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht einschränkend auszulegen (Urteil 2A.43/2002 vom 8. Januar 2003 E. 2.2.5, in: RDAF 2003 II 394, StR 58/2003 S. 545, ASA 73 S. 565). Gleiches gilt für Ausnahmen von der objektiven Mehrwertsteuerpflicht (
BGE 124 II 193
E. 5e S. 202 und E. 8a S. 211;
BGE 124 II 372
E. 6a S. 377; Urteile 2C_531/2008 vom 5. Juni 2009 E. 5.1, in: StR 64/2009 S. 780; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 5, in: RDAF 2008 II 554, StR 63/2008 S. 554, ASA 78 S. 229; 2A.599/2004 vom 7. Juni 2005 E. 3.2, in: ASA 76 S. 321; 2A.405/ 2002 vom 30. September 2002 E. 5.2, in: StR 59/2004 S. 231, RDAF 2004 II 428, ASA 74 S. 520; 2A.241/2001 vom 5. September 2001 E. 3d/cc) oder Normen, die das Gemeinwesen betreffen (Urteile 2A.233/1997 vom 25. August 2000 E. 4, in: ASA 71 S. 157, StR 56/2001 S. 55, RDAF 2003 II 256; 2A.93/1999 vom 24. November 1999 E. 3c, in: ASA 69 S. 882, RDAF 2000 II 83, StR 55/2000 S. 55). Schliesslich ist auch der Anwendungsbereich des reduzierten Steuersatzes restriktiv zu handhaben (Urteile 2C_830/2008 vom 11. November 2009 E. 4.1, in: ASA 79 S. 254, StR 65/2010 S. 341; 2A.68/2003 vom 31. August 2004 E. 3.4, in: ASA 76 S. 212).
2.4
2.4.1
Das Bundesgericht hatte sich bislang zur Frage noch nicht zu äussern, in welchem Masse ein Leistungserbringer tätig zu werden hat, ehe sein Verhalten als derart manifest gilt, dass er selbst unter Praktikabilitätsaspekten zur Abrechnung der Mehrwertsteuer heranzuziehen ist.
2.4.2
Die Frage der
Selbständigkeit
stellt sich einzig bei natürlichen Personen (HEINZ KELLER, Besondere mehrwertsteuerliche Probleme bei Selbständigerwerbenden, ASA 73 S. 433 ff., insb. 437; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., N. 1006). Im Sinne von Art. 17 Abs. 1 aMWSTV "selbständig" ist, wer die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Als Richtschnur kann mit den nötigen Einschränkungen die Praxis zu Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990
BGE 138 II 251 S. 257
über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bzw.
Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14)
herangezogen werden (so auch KELLER, a.a.O., S. 437; zurückhaltend MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 425 N. 29). Direktsteuerlich geht es in aller Regel um die Abgrenzung von selbständiger Erwerbstätigkeit zu privater Vermögensverwaltung, Liebhaberei und unselbständiger Erwerbstätigkeit. Kunstgegenstände eignen sich zweifellos als Wertanlage, sodass der Handel damit zu einem direktsteuerlich relevanten Nebenerwerb führen kann (vgl. namentlich Urteile 2C_766/ 2010 / 2C_767/2010 vom 29. Juli 2011, in: StE 2011 B 23.1 Nr. 71, ASA 80 S. 412 [Anteil an einer Skulptur von Alberto Giacometti];2C_893/2008 vom 10. August 2009, in: StR 64/2009 S. 892 [Plakatsammlung, "affiches anciennes"]; 2C_708/2007 vom 19. Mai 2008, in: StR 63/2008 S. 889 [Antiquitäten]; 2A.66/2002 vom 17. September 2002, in: ASA 73 S. 308[Teil einer Weinsammlung]).Wenngleich es durchaus begrüssenswert ist, den Begriff der selbständigen Tätigkeit direkt- und mehrwertsteuerlich in ähnlicher Weise aufzufassen, darf nicht aus den Augen verloren werden, dass Einkommens- und Gewinnsteuer einerseits und Mehrwertsteuer anderseits unterschiedlichen Konzepten folgen. Geht es direktsteuerlich um die Besteuerung des Einkommens bzw. Gewinns des Leistungs
erbringers
, soll mehrwertsteuerlich der Konsum des Leistungs
empfängers
erfasst werden. Insofern findet die begriffliche Harmonisierung ihre Grenzen an der unterschiedlichen Zweckgebung der Steuerart.
Direktsteuerliche Indizien für die selbständige Ausübung der Tätigkeit sind insbesondere das Tragen des unternehmerischen Risikos, das Handeln und Auftreten in eigenem Namen gegenüber Dritten, die Wahlfreiheit, eine Aufgabe anzunehmen oder nicht und diese selbständig organisieren zu können. Daneben können die Beschäftigung von Personal, die Vornahme erheblicher Investitionen, eigene Geschäftsräumlichkeiten, verschiedene und wechselnde Auftraggeber sowie die betriebswirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit eine Rolle spielen. Insoweit besteht zwischen direkter Steuer und Mehrwertsteuer kein Anlass zur Differenzierung und gelten mehrwertsteuerlich die unter Herrschaft des Bundesrats-Beschluses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB; AS 1941 793, in Kraft bis zum 31. Dezember 1994) entwickelten Kriterien sinngemäss weiter (Urteil 2A.468/1999 vom 27. Oktober 2000 E. 4a, in: ASA 71 S. 651, RDAF 2001 II 53). Die Prüfung ist stets aufgrund einer
umfassenden Würdigung sämtlicher Faktoren
vorzunehmen
BGE 138 II 251 S. 258
(Urteil 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 2.2, in: StR 64/2009 S. 605). Es verhält sich mithin wie im Bereich der direkten Steuern, wo jeder Versuch, ein für allemal "eindeutige" Abgrenzungskriterien zu entwickeln, als problematisch erscheint (Urteil 2C_868/2008 vom 23. Oktober 2009 E. 2.7 zur Frage des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels, unter Bezugnahme auf PETER LOCHER, Kommentar zum DGB, I. Teil, 2001, N. 4 zu
Art. 18 DBG
).
2.4.3
Art. 17 Abs. 1 aMWSTV lässt, anders als neurechtlich Art. 10 Abs. 1 lit. a des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20), das Kriterium der
Nachhaltigkeit
unerwähnt. Aus der Entstehungsgeschichte geht freilich hervor, dass "nur gelegentlich, z.B. bloss einmalig" jedenfalls als "nicht nachhaltig im Sinne von gewerblich oder beruflich" zu betrachten ist. Schon bei grammatikalischer Auslegung ergibt sich, dass die Nachhaltigkeit kein eigenständiges Kriterium bildet, sondern dem Tatbestandselement der gewerblichen/beruflichen Ausübung der selbständigen Tätigkeit innewohnt (vgl. dazu RIEDO, a.a.O., S. 173). Es verdeutlicht, dass "nachhaltige Tätigkeit auch unternehmerisch" ist (KELLER, a.a.O., S. 444, mit Hinweisen) und macht klar, dass "purement occasionelle" nicht ausreicht, um den "caractère de permanence" bzw. den "caractère durable de l'activité" zu erfüllen (vgl. MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, a.a.O., S. 424 N. 22; SCHALLER/SUDAN/SCHEUNER/HUGUENOT, TVA annotée, 2005, S. 137 zu Art. 21 aMWSTG; dazu auch SCHAFROTH/ROMANG, in: mwst.com, 2000, N. 25 zu Art. 21 aMWSTG). Die Nachhaltigkeit akzentuiert insofern die Begriffe gewerblich/beruflich und gehört letztlich untrennbar zu ihnen (vgl. Urteil 2A.271/1991 vom 15. Oktober 1993 E. 2b). Sie ersetzt in gewisser Weise das Kriterium der Gewinnabsicht, das bei einer indirekten Steuer von vornherein keine Rolle spielen kann (dazu BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuerrecht, 2010, S. 77 N. 26).
Für das Vorliegen einer nachhaltigen Leistungserbringung können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung folgende Indizien sprechen: Ein mehrjähriges Engagement, planmässiges Vorgehen, eine auf Wiederholung angelegte Tätigkeit, die Ausführung von mehreren Umsätzen, die Vornahme mehrerer gleichartiger Handlungen unter Ausnutzung derselben Gelegenheit, die Intensität des Tätigwerdens, die Beteiligung am Markt, der Unterhalt eines Geschäftsbetriebs und die Art und Weise des Auftretens gegenüber Behörden (Urteile 2A.501/ 2001 vom 27. Mai 2002 E. 2.1, in: StR 57/2002 S. 674, RDAF 2003 II 14, ASA 73 S. 222; 2A.211/1999 vom 3. November 2000 E. 4b/bb,
BGE 138 II 251 S. 259
in: ASA 71 S. 402). Wie bei Abklärung des Kriteriums der Selbständigkeit (vorne E. 2.4.2 a.E.) ist auch hier eine Würdigung der
gesamten Umstände des Einzelfalls
geboten.
2.5
2.5.1
Das Mehrwertsteuerrecht der Europäischen Union kann bei der Anwendung des schweizerischen Rechts als Erkenntnisquelle und Auslegungshilfe dienen, soweit das inländische Mehrwertsteuerrecht nicht ausdrücklich und bewusst von der Regelung der EU abweicht und einen eigenständigen Weg beschreitet. In jedem Fall aber ist die schweizerische Rechtsprechung in keiner Weise an das Mehrwertsteuerrecht der EU und die damit einhergehende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gebunden (Urteile 2A.81/2005 vom 7. Februar 2006 E. 4.2; 2A.564/1998 vom 3. August 2000;
BGE 125 II 480
E. 7a S. 487 f.;
BGE 124 II 193
E. 6a S. 203 f.; RIVIER, a.a.O., 365; SCHALLER/SUDAN/SCHEUNER/HUGUENOT, a.a.O., S. 17 zu Art. 1 aMWSTG mit zahlreichen Hinweisen; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., N. 79 f.; VALLENDER, a.a.O., N. 24 ff., insb. N. 26 zu
Art. 130 BV
; MANUEL R. VOGEL, Grenzüberschreitender Dienstleistungs- und Warenverkehr im Lichte der Mehrwertsteuer, 2003, S. 8).
2.5.2
Der EuGH konnte sich in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 der Sechsten Richtlinie (Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, ABl. L 145 vom 13. Juni 1977) verschiedentlich mit der Frage der subjektiven Steuerpflicht im Grenzbereich zwischen privater und unternehmerischer Tätigkeit befassen. Ausgehend von den Urteilen vom 20. Juni 1996 (C-155/94
Wellcome Trust Ltd
, Slg. 1996 I-03013, insb. Randnr. 32) und vom 6. Februar 1997 (C-80/95
Harnas & Helm CV
, Slg. 1997 I-00745, insb. Randnr. 20) vertritt der EuGH seit jeher die Ansicht, der blosse Erwerb und die Ausübung des Eigentums durch Veräusserung seien nicht als (steuerbare) Nutzung eines Gegenstandes durch seinen Inhaber zu betrachten, wenn sie im Rahmen einer Vermögensverwaltung (namentlich durch private Anleger) ausgeführt werden (dazu BIRKENFELD/FORST, Das Umsatzsteuerrecht im Europäischen Binnenmarkt, 3. Aufl. 1998, S. 139). Im Anwendungsbereich der nunmehr geltenden Mehrwertsteuersystem-Richtlinie (Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. L 347/1 vom 11. Dezember 2006) hat daran nichts geändert (Urteil vom 15. September 2011 C-180/10 und C-181/10,
BGE 138 II 251 S. 260
Jaroslaw Slaby
bzw.
Emilian Kuc und Halina Jeziorska-Kuc,
Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, insb. Randnrn. 32 und 37 ff.).
2.5.3
Nach der weitergeführten
Wellcome
-Praxis kommt es bei der Abgrenzung von Lieferungen, welche die natürliche Person entweder "unternehmerisch" oder dann "privat" - also "nicht-unternehmerisch" - vornimmt, nicht auf Zahl und Umfang der Verkaufsfälle an. Ebenso unmassgeblich ist die Höhe des Umsatzes. Entscheidend ist vielmehr, ob der Leistungserbringer "aktive Schritte zum Vertrieb" durch Einsatz "ähnlicher Mittel wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender" ergreift (dazu CHRISTOPH WÄGER, Rechtsprechungsauslese 2011, in: Umsatzsteuer-Rundschau [UR] 61/2012 S. 125 ff., insb. 128; zum Ganzen auch MARCUS M. BLANKENHEIM, "Steuerpflichtiger" und Unternehmerbegriff im Umsatzsteuerrecht, 2005, S. 168). Der heutige Stand der
Wellcome
-Praxis des EuGH zu den Voraussetzungen der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht entspricht weitgehend der hier massgebenden schweizerischen Sichtweise. Sie kann analog zur Auslegung herangezogen werden, zumal beide Rechtsordnungen in gleicher Weise die Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung anerkennen.
2.6
In Art. 10 Abs. 4 aMWSTV, ebenso wie in Art. 11 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG; AS 2000 1300), nicht jedoch im geltenden Recht, findet sich schliesslich die Auktionatorenregelung. Die Sonderbestimmung für den Bereich des Kunst- und Antiquitätenhandels trug dem Wunsch der Einlieferer nach erhöhter Diskretion Rechnung und sollte sicherstellen, dass der Umsatz dem Einlieferer zugerechnet wird, nicht hingegen dem Auktionshaus (dazu u.a. RALF IMSTEPF, Die Zuordnung von Leistungen gemäss Art. 20 des neuen MWSTG, ASA 78 S. 757 ff., insb. 766). Die Voraussetzungen der Norm, zu welchen sich das Bundesgericht mehrfach geäussert hat (Urteile 2A.81/2005 vom 7. Februar 2006; 2A.50/2003 vom 29. Juli 2003; 2A.323/2000 vom 6. März 2001), sind im vorliegenden Fall unstreitig erfüllt. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
(...)
4.
4.1
In rechtlicher Hinsicht wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz zunächst eine Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung von Art. 17 aMWSTV vor. Konkret habe sie
BGE 138 II 251 S. 261
die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Frage der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht unter Herrschaft der aMWSTV falsch gewichtet. Lasse sie die Frage offen, ob sich ein Unternehmer die Nähe seiner Haupttätigkeit anrechnen lassen muss, verhalte sie sich zudem widersprüchlich, wenn sie gleichzeitig den Marktauftritt aus der Nähe zum Auktionshaus herleite. Die veräusserten Kunstwerke hätten sich seit mehreren Jahrzehnten im Eigentum des Beschwerdeführers befunden, was aufzeige, dass die Objekte nicht zum Verkauf bestimmt gewesen seien. Auch im Fall von privaten Kunstsammlungen müsse gelten, dass diese keinen Betrieb darstellten. Generell sei festzustellen, dass die von der ESTV geübte "Infizierungspraxis" zu einer rechtsungleichen Behandlung von "mehrwertsteuerpflichtigen Unternehmern und anderen Personen" führe. Entgegen ihrer publizierten Praxis, wonach die Haltung der Sozialversicherungsträger für die mehrwertsteuerliche Behandlung grundsätzlich übernommen werde, nehme die ESTV im vorliegenden Fall eine abweichende Handhabung in Kauf. Bei einer Steuerzahllast von durchschnittlich unter Fr. 4'000.-, bezogen auf die Jahre 2000 bis 2003, falle administrativer Aufwand an, der den Steuerertrag nahezu aufwiege. Die Vorinstanz führe zwar aus, dass die Norm aus Gründen des Gebots der Wettbewerbsneutralität weit auszulegen sei, unterlasse es dann aber zu prüfen, ob es im vorliegenden Fall überhaupt zu einer Wettbewerbsverzerrung komme. Allein schon die Begriffe "Konkurrenten" und "Branche" seien im Zusammenhang mit einer Sammlertätigkeit verfehlt, zumal der Beschwerdeführer "am Markt" nicht in eigenem Namen aufgetreten sei.
4.2
Zur Erreichung des übergeordneten Ziels der Allgemeinheit der Mehrwertbesteuerung und der Wettbewerbsneutralität ist nach dem Gesagten eine weite Auslegung des Tatbestandes der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht am Platz (E. 2.3.4 hievor). Soweit ein Leistungserbringer von ihr ausgenommen ist, bleibt nicht nur der Konsum unbesteuert, sondern geniesst er Wettbewerbsvorteile gegenüber den Mitanbietern, die der Steuerpflicht unterliegen und ihre Leistungen entsprechend teurer anbieten müssen, wollen sie die Mehrwertsteuer nicht zulasten ihrer Marge übernehmen. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, es sei nicht erstellt, dass es im vorliegenden Fall überhaupt zu einer Wettbewerbsverzerrung komme, geht sein Argument von vornherein fehl. Nicht nur erscheint es als geradezu unmöglich, in konkreter Weise abzuschätzen, worin die Folgen der gegebenen oder fehlenden subjektiven Mehrwertsteuerpflicht eines
BGE 138 II 251 S. 262
Marktteilnehmers bestehen. Solcherlei ist auch nicht Aufgabe der Rechtsprechung, zumal diese Sichtweise eine Einzelfallbetrachtung impliziert, wogegen die übergeordneten allgemeinen Prinzipien nach einer Gesamtschau rufen. Der Markt insgesamt wird gestört, wenn einzelne Anbieter (subjektive Steuerpflicht) bzw. einzelne Leistungen (objektive Steuerpflicht) von der Mehrwertbesteuerung ausgenommen sind. Dies ist ganz grundsätzlich unerwünscht, soweit der Gesetzgeber nicht bewusst Ausnahmen von der objektiven oder subjektiven Mehrwertsteuerpflicht vorsieht.
4.3
Der Beschwerdeführer bestreitet in grundsätzlicher Hinsicht das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit im Sinne von Art. 17 Abs. 1 aMWSTV und macht blosse Sammlertätigkeit geltend.
4.3.1
Hierzu führt er aus, anders als dies im Handel typischerweise zutreffe, sei er am relevanten Markt gerade nicht in eigenem Namen aufgetreten. Sein Beitrag habe sich darauf beschränkt, die Kunstwerke einzuliefern, worauf das Auktionshaus alles Weitere besorgt habe. Ein Privatsammler verhalte sich mithin nicht "wie ein Händler". Solange das Auktionshaus dem Einlieferer gegenüber Marktkonditionen anwende, dürfe die Beteiligung des Beschwerdeführers am Auktionshaus zu keiner anderen Betrachtung führen. Ein Liebhaber, der Gegenstände sammle und sich von diesen erst nach langer Zeit wieder trenne, unterliege keinem unternehmerischen Risiko. Ein solches sei für die Bejahung der Selbständigkeit aber unerlässlich und fehle im vorliegenden Fall, zumal der Beschwerdeführer beim Aufbau seiner Sammlung ausschliesslich Eigenkapital eingesetzt habe.
4.3.2
In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur direktsteuerlichen Selbständigkeit gelten hauptsächlich folgende Indizien als massgebend: Tragen des unternehmerischen Risikos, Handeln und Auftreten in eigenem Namen gegenüber Dritten, die Wahlfreiheit, eine Aufgabe anzunehmen oder nicht und diese selbständig organisieren zu können (E. 2.4.2 hievor). Letztlich handelt es sich bei diesen Merkmalen um unverbindliche Anhaltspunkte, die einzeln - oder zusammen mit anderen Aspekten - den Schluss nahelegen, der Leistungserbringer handle "unabhängig", "weisungsungebunden", "ausserhalb einer bestimmten Hierarchie". Im Ergebnis lässt sich das Kriterium am ehesten vor dem Hintergrund der unselbständigen Tätigkeit prüfen, deren Konturen wesentlich klarer gehalten sind. Unter den vorliegenden, zweifellos atypischen Verhältnissen kann es ohnehin nicht auf die üblichen Kriterien ankommen. Diese sind auf den Normalfall eines
BGE 138 II 251 S. 263
Händlers oder Dienstleisters zugeschnitten, während sich das Veräussern von Kunstwerken unter Inanspruchnahme eines Auktionshauses begriffsnotwendig durch ein hohes Mass an Diskretion und Zurückhaltung im Aussenauftritt auszeichnet. Damit kann das Kriterium des Auftritts in eigenem Namen am relevanten Markt nie gegeben sein, was nicht nur mehrwert-, sondern auch direktsteuerlich gilt (jüngst dazu das Urteil 2C_766/2010 / 2C_767/2010 vom 29. Juli 2011 E. 2.4 mit Hinweisen, namentlich auf
BGE 122 II 446
E. 3b S. 450, in: StE 2011 B 23.1 71, ASA 80 S. 412). Ebenso wenig lässt sich aus dem Bestehen oder Fehlen der Risikoübernahme schliessen. Mit dem Beschwerdeführer ist anzunehmen, dass Sammler, die über lange Zeit eine Sammlung unterhalten und diese bei sich bietenden Gelegenheiten erweitern, im Fall der Veräusserung kein eigentliches betriebswirtschaftliches Risiko eingehen. Das klassische Händlerrisiko, das darin besteht, dass der Warenbestand sich als unverkäuflich oder zumindest demodiert erweist, ist bei einer Sammlung ausgeschlossen. Sammler halten keinen derartigen Warenbestand im Sinne eines eigentlichen Umlaufvermögens und erwerben die Objekte gerade nicht in der Absicht, sie später wieder zu veräussern. Für sie steht in aller Regel der Affektionswert im Vordergrund, während der Verkehrswert, der erst im Fall der Veräusserung zum Tragen käme, nicht selten während der Haltedauer überhaupt keine Rolle spielt. Damit erweist sich auch dieses Kriterium als untauglich.
4.3.3
Der Beschwerdeführer qualifiziert sein Verhalten als blosse Verwaltung seines Privatvermögens. Zumindest sinngemäss leitet er daraus ab, dass kein Bedürfnis nach Besteuerung des Konsums bestehe, der anlässlich des Erwerbs der von ihm angebotenen Kunstwerke durch die Käuferschaft getätigt wurde. Das Kriterium der Liebhaberei, das der Beschwerdeführer zu seinen Gunsten heranzieht, ist an sich auf die Belange der direkten Steuern zugeschnitten, findet aber mit Einschränkungen auch in der Mehrwertsteuerpraxis Anwendung (Urteil 2C_463/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.2). Ausgangspunkt der direktsteuerlichen Liebhaberei, die zu steuerfreiem privatem Kapitalgewinn führt, ist die fehlende Gewinnstrebigkeit. Beim Verkauf einer Sammlung ist direktsteuerlich nur dann von einem steuerfreien privaten Kapitalgewinn auszugehen, wenn die Sammlung nachvollziehbar ohne Gewinnstrebigkeit aufgebaut worden ist. Dies erfordert eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles (Urteile 2C_766/2010 / 2C_767/2010 vom 29. Juli 2011 E. 2.5, in: StE 2011 B 23.1 71, ASA 80 S. 412; 2A.66/2002 vom 17. September 2002
BGE 138 II 251 S. 264
E. 2.3, in: ASA 73 S. 308). Im Mehrwertsteuerrecht ist die Gewinnabsicht für den Tatbestand der subjektiven Steuerpflicht von keiner Bedeutung. Hier soll der Verbrauch des Leistungsempfängers besteuert werden, weswegen die Absichten des Leistungserbringers in den Hintergrund zu treten haben (Art. 17 Abs. 1 aMWSTV, Art. 21 Abs. 1 aMWSTG,
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
). Unter Würdigung aller Umstände bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Veräusserung der eingelieferten Kunstwerke unter mehrwertsteuerlichen Gesichtspunkten den Rahmen der Liebhaberei verlassen hat. Vielmehr betätigte er sich im hier massgebenden Zeitraum durchaus in der Art eines Kaufmannes, "wie ein Unternehmer", also gewerblich und nicht bloss vermögensverwaltend. Die Sichtweise der Steuerverwaltung des Kantons E., welche diese im Tax Ruling vom 16. Dezember 1997 für die Zwecke der direkten Steuern einnahm (dazu lit. B hievor), vermag daran nichts zu ändern. Wohl lag auch direktsteuerlich der Fokus auf der Abgrenzung zwischen (steuerbarer) selbständiger Erwerbstätigkeit und (steuerfreier) Liebhaberei. Anders als im Bereich der Einkommens- und Gewinnsteuer, wo die Frage zu beantworten ist, ob beim Veräusserer ein Wertzuwachs zu besteuern sei, geht es mehrwertsteuerlich um die Besteuerung des Konsums des Leistungsempfängers. Nach klarem gesetzgeberischem Konzept soll dieser steuerlich erfasst werden, soweit das Gesetz nicht eine ausdrückliche Ausnahme vorsieht.
4.4
Weiter bestreitet der Beschwerdeführer das Vorliegen einer hinreichend "nachhaltigen", gewerblich/beruflichen Tätigkeit im Sinne von Art. 17 Abs. 1 aMWSTV.
4.4.1
Er trägt hierzu vor, der im Jahr 2000 erzielte Umsatz von Fr. 734'700.- stehe überwiegend im Zusammenhang mit Lieferungen ins Ausland. Unter Berücksichtigung der Jahre 2001 bis 2003 ergebe sich eine Steuerzahllast von weniger als Fr. 4'000.- pro Jahr, womit die Schwelle gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a aMWSTV unerreicht bleibe. Der administrative Aufwand seitens der steuerpflichtigen Person, der sich aufgrund der Steuerpflicht ergebe, sei denn auch "völlig unverhältnismässig". Liege ein En-bloc-Verkauf vor, fehle es an der erforderlichen Häufigkeit ebenso wie an der Planmässigkeit. Die Steuerverwaltung des Kantons E. teile diese Auffassung. Der Verkauf sei durch den Liquiditätsbedarf im Zusammenhang mit dem Umbau einer Liegenschaft bedingt und beruhe insofern auf einem einmaligen Entschluss.
BGE 138 II 251 S. 265
4.4.2
Soweit der Beschwerdeführer seine subjektive Mehrwertsteuerpflicht unter Bezugnahme auf die Jahre 2001 bis 2003 bestreitet, in welchen die erforderliche Steuerzahllast nicht erreicht worden sei, ist darauf nicht näher einzugehen. Unstreitig bilden diese Jahre weder Gegenstand des vorliegenden Verfahrens noch ist dem Beschwerdeführer hierzu überhaupt ein anfechtbarer Entscheid zugekommen (siehe dazu lit. C hievor). Im hier massgebenden Steuerjahr 2000 belief sich die Steuerzahllast gemäss Ergänzungsabrechnung auf Fr. 17'465.-. Erweist sich die Steuerforderung der ESTV im vorliegenden Verfahren als begründet, tritt der Beschwerdeführer angesichts der konkreten Steuerzahllast ohne Weiteres in die subjektive Mehrwertsteuerpflicht.
4.4.3
Die Nachhaltigkeit ist Tatbestandselement der gewerblichen/ beruflichen Ausübung einer selbständigen Tätigkeit. Indizien für das nachhaltige Erbringen einer Tätigkeit sind nach dem Gesagten namentlich ein mehrjähriges Engagement, planmässiges Vorgehen, eine auf Wiederholung angelegte Tätigkeit, die Ausführung von mehreren Umsätzen und die Vornahme mehrerer gleichartiger Handlungen unter Ausnutzung derselben Gelegenheit (E. 2.4.3). Mit Blick auf die
Wellcome
-Praxis des EuGH, die hier analog gilt, ist letztlich ausschlaggebend, ob der Beschwerdeführer "aktive Schritte zum Vertrieb" durch Einsatz "ähnlicher Mittel wie ein Händler" unternommen hat (E. 2.5.3). Unstreitig hat er die Kunstsammlung über Jahrzehnte angelegt, gepflegt und erweitert. Nennenswerte Verkäufe sind keine bekannt, bis es im Jahr 2000 galt, einen akuten Liquiditätsengpass zu beseitigen. Wenn der Beschwerdeführer auf die Gründe seiner Einlieferungen eingeht, ist dies freilich unbehelflich. Wie ausgeführt, erfolgt die Beurteilung der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht frei von den Überlegungen des Leistungserbringers, ist die Mehrwertsteuer doch eine Verbrauchsteuer. Wie die Materialien zum Ausdruck bringen, wollten Verordnungs- und Gesetzgeber lediglich, aber immerhin, Leistungserbringer von der Mehrwertsteuerpflicht ausnehmen, die "nur gelegentlich, z.B. bloss einmalig" Umsätze erzielen (E. 2.3.2). Zahl und Umfang der Verkaufsfälle, ebenso wie die Höhe des Umsatzes sind für sich allein nach der
Wellcome
-Praxis zwar grundsätzlich ohne Belang (E. 2.5.3). Dennoch kommt ihnen im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung durchaus Bedeutung zu, ermöglichen sie doch Rückschlüsse im Hinblick darauf, ob der Leistungserbringer "aktive Schritte" unternimmt oder sich "ähnlicher Mittel wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender" bedient.
BGE 138 II 251 S. 266
4.4.4
Der Beschwerdeführer ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Galerie A. Seine Kenntnisse und Fertigkeiten als Kunstsachverständiger haben auch auf wissenschaftlicher Ebene zu gebührender Anerkennung geführt. Entnahm er seiner Sammlung im Jahr 2000 insgesamt 42 Werke, von denen dann bis auf vier tatsächlich alle einen Käufer fanden, so traf er die Wahl auch aufgrund seiner Einschätzung des Marktes. Dabei kam ihm seine berufliche Erfahrung zweifellos zupass. Insofern ist die Abgrenzung zwischen (haupt-)beruflicher und Sammlertätigkeit zumindest verschwommen, wenn sich nicht sogar sagen lässt, dass eine Trennung von vornherein unmöglich sei. Jedenfalls schlossen sich an den Umsatz von Fr. 734'700.-im Jahr 2000 Verkäufe von Fr. 87'150.- (2001), Fr. 309'350.- (2002) und Fr. 218'600.- (2003) an, womit innerhalb verhältnismässig kurzer Zeit insgesamt Fr. 1'349'800.- umgesetzt werden konnten. War der Beschwerdeführer nicht subjektiv mehrwertsteuerpflichtig, konnte er seine Objekte spürbar günstiger anbieten als steuerpflichtige Konkurrenten. Vor allem aber blieb ein nicht unerheblicher Konsum unbesteuert, was dem Prinzip der Allgemeinheit der Mehrwertsteuer zuwiderläuft. Mit der gewählten Vorgehensweise bediente der Beschwerdeführer sich im Sinne der
Wellcome
-Praxis des EuGH "ähnlicher Mittel wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender", der professionell in Erscheinung tritt. Er unternahm wohlgezielte, kurz aufeinanderfolgende aktive Schritte zur Versilberung eines Teils seines Vermögens und darf mit Blick auf die Materialien nicht mehr als jemand gelten, der "nur gelegentlich, z.B. bloss einmalig, also nicht nachhaltig im Sinne von gewerblich oder beruflich" auftritt. Die Nachhaltigkeit als Teilaspekt der gewerblich/beruflichen Tätigkeit kann nicht fraglich sein.
4.5
Führte die Veräusserung eines Teils der Kunstsammlung im Jahr 2000 durch den Beschwerdeführer zur selbständigen Ausübung einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit im mehrwertsteuerlichen Sinne, ist er subjektiv mehrwertsteuerpflichtig und damit von der ESTV zu Recht ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen worden. Seine Beschwerde ist insofern unbegründet und abzuweisen.


header:
Urteilskopf
98 II 168
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1972 i.S. Müller.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG). Notwendigkeit eines Verfahrens zwischen zwei Parteien (Erw. 1).
Sachliche Zuständigkeit zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge, welche die Eltern für die ihnen nach
Art. 284 oder 285 ZGB
weggenommenen Kinder zu leisten haben. Voraussetzungen, unter denen die Kantone diese Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde (z.B. den nach Bundesrecht diese Zuständigkeit nicht besitzenden vormundschaftlichen Behörden) übertragen können. Folgen der sachlichen Unzuständigkeit (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 98 II 168 S. 168
A.-
Ein vom Kantonsgericht St. Gallen am 10. Juli 1968 bestätigtes Strafurteil des Bezirksgerichtes Wil vom 31. Januar/13. Juli 1967 entzog Gotthilf Müller gemäss
Art. 53 Abs. 1 StGB
die elterliche Gewalt über die aus seiner Ehe mit Louise geb. Nürnberg hervorgegangenen Kinder Louise und Adelheid,
BGE 98 II 168 S. 169
geb. 1955 bzw. 1958. Am 28. September 1970 entzog das Bezirksamt Wil der vom Waisenamt Zuzwil am 21. September 1970 wegen Geisteskrankheit entmündigten Frau Louise Müller-Nürnberg die elterliche Gewalt über die beiden Kinder. Mit Urteil vom 7. Mai 1971 schied das Bezirksgericht Wil die Ehe Müller-Nürnberg gemäss
Art. 141 ZGB
. Über die Zuteilung der Kinder, das Besuchsrecht der Eltern und deren Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den Kindern traf es mit Rücksicht auf den bereits früher erfolgten Entzug der elterlichen Gewalt keine Anordnungen. Es nahm an, es sei Sache des Waisenamtes, das Besuchsrecht des Vaters und dessen Unterhaltsleistungen für die (bei Dritten untergebrachten) Kinder zu ordnen, und erwähnte, der Vater habe sich vor Schranken bereit erklärt, weiterhin monatlich Fr. 150.-- für jedes Kind zu zahlen. Am 1. November 1971 beschloss das Waisenamt Zuzwil, Gotthilf Müller werde zu diesen Zahlungen verpflichtet.
B.-
Am 29. März 1972 schrieb das Waisenamt Zuzwil dem Gotthilf Müller, das Kostgeld für das jüngere Kind müsse wegen der Teuerung erhöht werden, wogegen das Kostgeld für das ältere Kind ermässigt werden könne; deshalb werde beschlossen:
"1. Die Unterhaltsbeiträge des Herrn Gotthilf Müller ... werden rückwirkend auf 1. Januar 1972 wie folgt der Teuerung angepasst:
a) Fr. 80.- monatlicher Beitrag für Tochter Louise, 1955, zahlbar vierteljährlich an den Vormund, Herrn Otto Zimmermann, ...
b) Fr. 180.-- monatlicher Beitrag für Tochter Heidi, 1958, plus
Fr. 35.- monatliche Kinderzulage =
Fr. 215.-- monatlich, vorauszahlbar jeweils monatlich an Herrn Amtsvormund Ammann, ...
Per Ende März 1972 sind von Ihnen geschuldet:
Fr. 240.-- an Herrn Otto Zimmermann, ...
Fr. 645.-- an Herrn Amtsvormund Ammann, ... plus
Fr. 215.-- vorauszahlbarer Betrag pro April 1972,
Fr. 860.-- total.
Wir hoffen, Herr Müller, dass Sie Ihren Verpflichtungen gegenüber Ihren Kindern nachkommen und die bereits aufgelaufenen Alimente möglichst bald abzahlen. Wir, wie auch die Vormünder, sind nicht erpicht, immer nur den Rechtsweg beschreiten zu müssen, und appellieren daher an Sie, Ihre Pflichten zu erfüllen, wie es sich gehört.
BGE 98 II 168 S. 170
2. Gegen diesen Beschluss des Waisenamtes Zuzwil steht Ihnen gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
innert 10 Tagen das Beschwerderecht an das Justizdepartement des Kantons St. Gallen in St. Gallen zu."
C.-
Am 7. April 1972 schrieb Gotthilf Müller dem Justizdepartement des Kantons St. Gallen, er müsse "wegen der Gemeinde Zuzwil auf das Schreiben vom 29. März 1972 ... sowie zurück auf 1966" Beschwerde einreichen. Auf das Schreiben des Waisenamtes Zuzwil vom 29. März 1972 ging er indessen in seiner Beschwerdeschrift nicht ein. Später erklärte er dem Sachbearbeiter telephonisch, er bezahle nicht, weil seine Kinder bevormundet seien und er zu ihrer Unterbringung, Pflege und Schulung nichts zu sagen habe. Die ihm gebotene Gelegenheit zu einer Besprechung mit dem Sachbearbeiter benützte er nicht.
Das Justizdepartment beschaffte sich u.a. einen Ausweis über den Lohn Müllers.
Auf Antrag dieses Departements wies der Regierungsrat des Kantons St. Gallen die Beschwerde Müllers am 8. August 1972 ab und teilte Müller mit, gegen diesen (am 16./17. August 1972 zugestellten) Entscheid sei die Berufung an das Bundesgericht zulässig.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Müller am 13. September 1972 die Berufung an das Bundesgericht erklärt. In seiner Berufungsschrift führt er aus, er verdiene durchschnittlich rund Fr. 1100.-- bis Fr. 1200.-- pro Monat und brauche für seinen Lebensunterhalt monatlich Fr. 1070.--, so dass für ihn Alimente von rund Fr. 100.-- tragbar wären.
Der Regierungsrat beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 44 und 46 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) ist die Berufung an das Bundesgericht abgesehen von den Fällen der
Art. 44 lit. a-c und 45 lit. b OG
, von denen hier keiner gegeben ist, nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Hierunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehrern natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen einer solchen Person und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor
BGE 98 II 168 S. 171
dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (vgl. namentlich
BGE 78 II 180
f.,
BGE 81 II 83
, 182 und 251 f. Erw. 2,
BGE 95 II 377
mit Hinweisen,
BGE 97 II 13
/14,
BGE 98 II 149
).
Mit einem solchen Verfahren hat man es im vorliegenden Falle schon deshalb nicht zu tun, weil dem Berufungskläger im kantonalen Verfahren weder eine andere Privatperson noch eine Behörde, der nach Bundesrecht Parteistellung zukäme, als Partei gegenüberstand. Die durch ihre Vormünder vertretenen Kinder, deren Unterhaltsansprüche gegenüber dem Berufungskläger in Frage stehen, sind nicht als Kläger aufgetreten, und die Vormundschaftsbehörde, welche die Unterhaltsansprüche der ihren Eltern weggenommenen Kinder aus eigenem Recht hätte einklagen können (HEGNAUER, N. 188 zu Art. 272, N. 77 zu Art. 284 und N. 6 zu
Art. 289 ZGB
), hat ebenfalls nicht geklagt, sondern die Unterhaltsbeiträge, die der Berufungskläger nach ihrer Auffassung zahlen sollte, gleich selbst festgesetzt. Auch am Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat waren weder die Kinder noch die Vormundschafsbehörde als Parteien beteiligt. Auf die Berufung gegen den Entscheid des Regierungsrates kann daher nicht eingetreten werden, weil das Verfahren, in welchem dieser Entscheid ergangen ist, keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44/46 OG darstellt.
Liegt schon mangels eines Verfahrens zwischen zwei (oder mehrern) Parteien keine Zivilrechtsstreitigkeit vor, so kann dahingestellt bleiben, ob das in
BGE 78 II 180
und zahlreichen weitern Entscheiden aufgestellte Erfordernis eines "kontradiktorischen" Verfahrens neben dem Erfordernis eines Zweiparteien- (oder Mehrparteien-) Verfahrens selbständige Bedeutung habe oder ob mit der Wendung, es müsse sich um ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren Personen als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen einer solchen Person und einer Behörde mit Parteistellung handeln, einfach ein Prozess zwischen zwei oder mehrern solchen Parteien verlangt wird (vgl. hiezu
BGE 93 II 437
Erw. 1, wo die Zivilrechtsstreitigkeit als ein auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielendes "Zweiparteienverfahren" bezeichnet wird; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1958, S. 558, mit Hinweis auf S. 38, wonach unter streitiger Gerichtsbarkeit
BGE 98 II 168 S. 172
"die Rechtsanwendung durch die Gerichte im Zweiparteiensystem" zu verstehen ist und die Bezeichnung dieser Gerichtsbarkeit als streitige sich daraus erklärt, dass sich die beiden beteiligten Parteien in der Regel - aber, wie auf S. 28 oben dargelegt, nicht immer - im Widerstreit befinden; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, 1964, S. 19 No. 20, S. 21 No. 24 und S. 23 ff. No. 28, wonach eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44/46 OG vorliegt, wenn sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde ein Verfahren zwischen zwei Parteien zur Regelung der zwischen ihnen bestehenden zivilrechtlichen Verhältnisse abspielt, gleichgültig, ob die Parteien miteinander streiten oder nicht; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 1970, der auf S. 12 die streitige Gerichtsbarkeit als Entscheidung von Streitigkeiten über Privatrechtsansprüche im Zweiparteiverfahren - mit Kläger und Beklagtem - definiert und auf S. 191 das kontradiktorische Verfahren mit dem Zweiparteiverfahren gleichsetzt, indem er schreibt, eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44/46 OG liege vor, "wenn ein kontradiktorisches Verfahren (Zweiparteiverfahren) durchgeführt wird, das auf endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse abzielt").
Es mag beigefügt werden, dass auf die Berufung Müllers auch beim Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit nicht eingetreten werden könnte. Der Berufungskläger hat nämlich im Verfahren vor dem Regierungsrat (in welchem er Gelegenheit hatte, sich zur Sache zu äussern) nicht geltend gemacht, die ihm vom Waisenamt auferlegten Unterhaltsbeiträge seien zu hoch, sondern seine Pflicht zur Zahlung dieser Beiträge nur mit der Begründung bestritten, er habe zur Unterbringung, Pflege und Schulung der Kinder nichts zu sagen. In der vorliegenden Berufungsschrift hält er diesen Einwand mit Recht nicht aufrecht, sondern beanstandet nur die Höhe der vom Regierungsrat in Übereinstimmung mit dem Waisenamt auf monatlich insgesamt Fr. 295.-- festgesetzten Beiträge. Dabei stützt er sich ausschliesslich auf neue tatsächliche Behauptungen über seinen Verdienst und seine Lebensbedürfnisse, die gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu hören sind. Seine Berufung wäre daher, wenn sie nach Art. 44/46 OG zugelassen werden könnte, mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung unwirksam.
BGE 98 II 168 S. 173
2.
Das Nichteintreten auf die vorliegende Berufung bedeutet nicht ohne weiteres, dass der angefochtene Entscheid zu Recht bestehe und vollstreckt werden könne; denn es fragt sich, ob der Regierungsrat sachlich zuständig war, ihn zu fällen.
a) Die Kompetenzen, die dem Waisenamt und dem Regierungsrat in ihrer Eigenschaft als Vormundschaftsbehörde bzw. vormundschaftliche Aufsichtsbehörde nach Bundesrecht zustehen, erlaubten ihnen nicht, den Berufungskläger zur Leistung der streitigen Beiträge zu verurteilen, wie sie es getan haben. Weder die Vorschriften der
Art. 283-288 ZGB
über das behördliche Einschreiten zum Schutze der Kinder noch
Art. 289 ZGB
, wonach die Entziehung der elterlichen Gewalt die Unterhaltspflicht der Eltern nicht aufhebt, noch andere Bestimmungen des Bundesrechts verleihen den vormundschaftlichen Behörden die Befugnis, die Unterhaltsbeiträge der Eltern für die ihnen weggenommenen Kinder autoritativ festzusetzen (vgl. HEGNAUER, N. 165 zu Art. 272, N. 110 zu Art. 283 und N. 77 zu
Art. 284 ZGB
).
b) Für den Fall, dass die Wegnahme der Kinder durch ein Scheidungs- oder Trennungsurteil angeordnet wird oder dass die Kinder den Eltern schon vor der Scheidung oder Trennung ihrer Ehe auf Grund von
Art. 284 oder 285 ZGB
weggenommen worden sind, wie es für die Eheleute Müller zutrifft, lässt sich die Auffassung vertreten, die Beiträge der Eltern an den Unterhalt der Kinder seien entsprechend
Art. 156 Abs. 2 ZGB
im Scheidungs- oder Trennungsurteil festzusetzen (so das Obergericht des Kantons Zürich in dem von HEGNAUER in N. 187 zu Art. 283 zitierten Entscheide vom 15. November 1940, ZR 1944 Nr. 160 = SJZ 1941/42 S. 117 Nr. 43); im Falle der - nach
BGE 57 II 137
ff. und
BGE 77 II 108
/109 vom Richter zu respektierenden - Wegnahme der Kinder schon vor der Scheidung oder Trennung gelte das wenigstens dann, wenn dieser Punkt nicht schon vor der Scheidung oder Trennung behördlich geregelt wurde (so die Cour de justice civile des Kantons Genf in einem Entscheid vom 15. Juni 1962, Sem. jud. 1963 S. 482 ff.; abweichend ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. Mai 1961, zusammengefasst in Aarg. Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1961 S. 21 Nr. 4). Im übrigen besteht keine Vorschrift des Bundesrechts, die sagen würde, wer die Unterhaltsbeiträge der Eltern für die ihnen gemäss
Art. 284 oder 285 ZGB
weggenommenen Kinder
BGE 98 II 168 S. 174
festzusetzen habe. Soweit nicht gemäss
Art. 156 ZGB
der Scheidungs- oder Trennungsrichter diesen Entscheid zu treffen hat, haben daher nach Art. 52 des Schlusstitels des ZGB (SchlT) die Kantone die hiefür zuständige Behörde zu bezeichnen, und es ist grundsätzlich auch ihre Sache, das Verfahren zu ordnen (BECK, N. 4 zu Art. 52 SchlT, und HEGNAUER, N. 191 zu
Art. 272 ZGB
). Die Kantone können von ihrer Gesetzgebungskompetenz in dem Sinne Gebrauch machen, dass sie die in Frage stehende Aufgabe den vormundschaftlichen Behörden zuweisen. Dagegen dürfen sie in diesem Falle nicht einfach das Verfahren anwendbar erklären, das die vormundschaftlichen Behörden bei Erfüllung der ihnen nach Bundesrecht obliegenden, in den Bereich der sog. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit fallenden Aufgaben befolgen. Vielmehr müssen die Kantone dem Umstand Rechnung tragen, dass Gegenstand der zu treffenden Entscheidung ein privatrechtlicher Anspruch auf Vermögensleistungen ist, der nach Bundesrecht, soweit nicht der im Scheidungs- oder Trennungsprozess nach
BGE 85 II 232
und
BGE 96 II 73
Erw. 2 von Amtes wegen anzuwendende
Art. 156 Abs. 2 ZGB
eingreift, durch eine Klage des durch einen Vormund oder Beistand vertretenen Kindes oder der Vormundschaftsbehörde gegen die Eltern (oder gegen den einen oder andern Elternteil) geltend zu machen ist (HEGNAUER, N. 178 ff. zu Art. 272, N. 77 zu
Art. 284 ZGB
; vgl. GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 1 ff., 25, wonach der Rechtsschutz, den zu gewähren die eidgenössische Privatrechtsordnung die Kantone verpflichtet, durch das Sachurteil gewährt wird, "das durch Klage zu erwirken ist", und VOYAME, ebenda S. 67 ff., 135 f., wonach das Bundesrecht den Gerichten verbietet, einen nicht eingeklagten bundesrechtlichen Anspruch zu schützen). Das Verfahren muss also notwendigerweise ein Verfahren zwischen zwei Parteien sein. Nur unter der Voraussetzung, dass das Verfahren so ausgestaltet wird, dürfen die Kantone die Beurteilung von Unterhaltsansprüchen einer Verwaltungsbehörde übertragen. (Das gleiche gilt auch für Unterstützungsansprüche im Sinne von Art. 328/29 ZGB.)
c) Im vorliegenden Falle haben die kantonalen Instanzen ihre Befugnis zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge, die der Berufungskläger für seine Kinder zu leisten hat, offenbar aus der ihnen als vormundschaftlichen Behörden zustehenden
BGE 98 II 168 S. 175
Befugnis zur Ergreifung von Kinderschutzmassnahmen im Sinne von
Art. 283 ZGB
abgeleitet (vgl. Art. 4 des st. gallischen Einführungsgesetzes zum ZGB, wonach das Waisenamt u.a. für Vorkehrungen betreffend Kinderschutz nach
Art. 283 ZGB
zuständig ist; vgl. ferner den im Entscheid des Waisenamts enthaltenen Hinweis auf das Recht zur Beschwerde nach
Art. 420 Abs. 2 ZGB
, d.h. zur Beschwerde an die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, die - vgl. HEGNAUER, N. 257 zu
Art. 283 ZGB
- gegen Entscheide der Vormundschaftsbehörde über Kinderschutzmassnahmen erhoben werden kann). Dass im Sinne von HEGNAUER (N. 192 zu
Art. 272 ZGB
) die Bestimmungen über die Beurteilung der Verwandtenunterstützungspflicht sinngemäss angewendet worden seien, ist schon angesichts des Hinweises auf
Art. 420 Abs. 2 ZGB
, aber auch deshalb nicht anzunehmen, weil Art. 5 des st. gallischen EG zum ZGB nicht das Waisenamt, sondern den Gemeinderat mit der Festsetzung der Unterstützungsbeiträge der Verwandten nach
Art. 329 Abs. 3 ZGB
betraut. Die in
Art. 283 ZGB
vorgesehene Befugnis der vormundschaftlichen Behörden zu Vorkehrungen zum Schutze der Kinder, auf welche die kantonalen Behörden sich stützen, schliesst, wie bereits dargelegt (lit. a hievor), die Befugnis zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge der Eltern für die ihnen weggenommenen Kinder nicht in sich. Auf das kantonale Recht kann sich die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden zur Festsetzung dieser Beiträge mangels einer den bundesrechtlichen Anforderungen genügenden Regelung des Verfahrens nicht stützen. Das Waisenamt und der Regierungsrat waren also sachlich nicht zuständig, den Berufungskläger zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für seine Kinder zu verpflichten. Indem sie diese Zuständigkeit für sich in Anspruch nahmen, haben sie bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden verletzt.
d) Wegen dieser Rechtsverletzung hätte der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müssen, wenn er durch Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
angefochten worden wäre. Das ist jedoch nicht geschehen. Die vorliegende Berufung kann nicht in eine Nichtigkeitsbeschwerde umgedeutet werden, da darin nicht einmal andeutungsweise geltend gemacht wird, es seien bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften verletzt worden. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben. In
BGE 98 II 168 S. 176
einem allfälligen Vollstreckungsverfahren hätte jedoch der Rechtsöffnungsrichter zu prüfen, ob dieser Entscheid wegen sachlicher Unzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden nichtig sei (vgl. hiezu IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 3. Aufl. 1968, Nr. 326 S. 188 ff., bes. S. 189 Ziff. III a).
3.
Da der Berufungskläger die Berufung auf Grund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz eingelegt hat, sind ihm für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten aufzuerlegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
134 III 214
37. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. ProLitteris gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_522/2007 vom 15. Februar 2008

regeste:
Regeste
Gerichtsstandsgesetz; Klagen aus unerlaubter Handlung (
Art. 25 GestG
).
Art. 25 GestG
kommt nur zur Anwendung, wenn das Fundament der Klage in einer unerlaubten Handlung liegt; die Klage auf Leistung einer nach dem Urheberrechtsgesetz geschuldeten Vergütung erfüllt diese Voraussetzung nicht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 134 III 214 S. 215
A.
Die ProLitteris (Beschwerdeführerin) ist die Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, eine der konzessionierten schweizerischen Verwertungsgesellschaften im Sinne der
Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1)
.
A. (Beschwerdegegner) ist Inhaber einer Anwaltskanzlei.
B.
Am 12. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen den Beschwerdegegner ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr Fr. 302.05 nebst 5 % Zins seit 4. Dezember 2006 zu bezahlen. Sie machte damit Reprographieentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 8/VI für die Jahre 2002 bis 2006 und Netzwerkentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 9/VI für die Jahre 2004 bis 2006 geltend.
Mit Beschluss vom 20. November 2007 trat das Obergericht auf die Klage nicht ein. Es kam zum Schluss, die Nichtleistung einer nach
Art. 20 Abs. 2 URG
geschuldeten Vergütung sei nicht als unerlaubte Handlung im Sinn von
Art. 25 GestG
zu qualifizieren, weshalb gestützt auf
Art. 3 lit. b GestG
die Gerichte am Sitz des Beschwerdegegners örtlich zuständig seien.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. Dezember 2007 (ergänzt am 11. Dezember 2007) beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage einzutreten. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 25 GestG
sowie die unrichtige Anwendung der
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 45 Abs. 1 URG
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 3 Abs. 1 GestG
(SR 272) ist - in Übereinstimmung mit
Art. 30 Abs. 2 BV
- das Gericht am Wohnsitz bzw. am Sitz des Beklagten örtlich zuständig, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht. Im Rahmen der besonderen Gerichtsstände bestimmt
Art. 25 GestG
, dass für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig ist. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin liegt eine unerlaubte Handlung im Sinn dieser Bestimmung vor, wenn ein Nutzer die nach
Art. 20 Abs. 2 URG
geschuldete Vergütung nicht bezahlt.
BGE 134 III 214 S. 216
2.1
Art. 19 Abs. 1 URG
erlaubt die Verwendung veröffentlichter Werke zum Eigengebrauch. Das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation ist allerdings gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 URG
vergütungspflichtig; nach Abs. 4 der Norm werden die Vergütungsansprüche von den zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht. Durch diese Vergütungspflicht soll die gesetzlich statuierte Beschränkung des Urheberrechts im Bereich des Eigengebrauchs ausgeglichen werden. Der Anspruch auf Zahlung der Vergütung beruht auf Gesetz; er ist nicht Folge einer unerlaubten Handlung im haftpflichtrechtlichen Sinn, lässt das Gesetz die Verwendung des Werks zum Eigengebrauch in
Art. 19 URG
doch ausdrücklich zu (vgl.
BGE 124 III 370
E. 3b/bb S. 373). Daran ändert auch nichts, dass der Nutzer gegen
Art. 20 Abs. 2 URG
verstösst, wenn er seiner Vergütungspflicht nicht nachkommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei
Art. 20 Abs. 2 URG
nicht um eine haftpflichtrelevante Schutznorm, da die Bestimmung nicht dem Schutz des Vermögens des Urhebers dient, sondern dem Urheber einen Anspruch auf Vergütung einräumt. Es geht vorliegend also nicht darum, einen Anspruch nach
Art. 41 OR
durchzusetzen.
2.2
Nach der Botschaft vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz ist der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von
Art. 25 GestG
weit auszulegen; darunter sind nicht nur die klassischen Delikte nach
Art. 41 ff. OR
und die Tatbestände der Kausal- oder Gefährdungshaftungen, sondern alle ausservertraglichen Rechtsverletzungen zu verstehen (BBl 1999 S. 2864).
Art. 25 GestG
kommt allerdings selbst dann nicht zum Zug, wenn man die Nichtzahlung einer nach
Art. 20 Abs. 2 URG
geschuldeten Vergütung mit der Beschwerdeführerin als eine solche Rechtsverletzung ansieht. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Klage nämlich nicht Ansprüche aus dieser Rechtsverletzung geltend, sondern will ihren gesetzlichen Anspruch auf Leistung der Vergütung durchsetzen. Das Fundament der Klage liegt mit anderen Worten nicht in der unerlaubten Handlung (vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 2865). Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass sämtliche nichtvertraglichen Ausgleichsansprüche unter
Art. 25 GestG
fallen, findet keine Stütze in der Entstehungsgeschichte der Norm, subsumiert doch die Botschaft namentlich die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus (echter) Geschäftsführung ohne Auftrag nicht unter den Begriff der
BGE 134 III 214 S. 217
unerlaubten Handlung (Botschaft, a.a.O., S. 2865). Auch in der Lehre werden gewisse ausservertragliche Ansprüche vom Anwendungsbereich des
Art. 25 GestG
ausgenommen (vgl. etwa KURTH/BERNET, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl. 2005, N. 6 und 20 ff. zu
Art. 25 GestG
; ROMERIO, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, N. 34 ff. zu
Art. 25 GestG
; VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, Bern 2001, S. 43).
2.3
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung steht diese Auslegung von
Art. 25 GestG
der angestrebten Angleichung an die eurointernationale Ordnung nicht entgegen (vgl. dazu die Botschaft, a.a.O., S. 2863). Auch die eurointernationalen Bestimmungen verlangen nämlich als Klagefundament eine unerlaubte Handlung bzw. ein Quasidelikt. So begründet der (autonom auszulegende)
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
(SR 0.275.11) den Gerichtsstand am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, "wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden". Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht es um Ansprüche, die eine
Haftung
des angeblichen Schädigers begründen würden (
BGE 133 III 282
E. 4 S. 289;
BGE 125 III 346
E. 4a S. 348). Gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH setzt der entsprechende Art. 5 Ziff. 3 EuGVÜ (bzw. EuGVVO) eine Klage voraus, mit der eine
Schadenshaftung
des Beklagten geltend gemacht wird (Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-27/02,
Engler gegen Janus Versand GmbH
, Slg. 2005, I-481, Randnr. 29 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. in diesem Zusammenhang auch SEBASTIAN KUBIS, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, Diss. Bielefeld 1999, S. 110, wonach der Tatortgerichtsstand nicht zu einem "Auffanggerichtsstand" für alle nichtvertraglichen Ansprüche und damit konturenlos werden dürfe). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die fremdsprachigen Fassungen dieser Rechtsprechung ist unbehelflich, ergibt sich doch aus den Begriffen "responsabilité", "liability" bzw. "responsabilità" nichts anderes.
2.4
Auch aus der in
Art. 45 Abs. 2 URG
statuierten Pflicht der Verwertungsgesellschaften, die Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass sie aufgrund von
Art. 3 GestG
in nahezu allen Kantonen der Schweiz klagen muss, um
BGE 134 III 214 S. 218
die Vergütungsansprüche gegenüber säumigen Nutzern durchzusetzen, mag zwar dem Gebot der wirtschaftlichen Verwertung und dem Sinn und Zweck der Pauschalierung in den Gemeinsamen Tarifen zuwiderlaufen. Dies lässt sich aber nur durch die Einführung eines speziellen Gerichtsstands am Sitz der Verwertungsgesellschaft verhindern. Eine örtliche Zuständigkeit gestützt auf
Art. 25 GestG
lässt sich damit nicht begründen. Weiter ist nicht ersichtlich, wieso es den Verwertungsgesellschaften unmöglich sein soll, die Verwertung nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, wenn sie die Klage auf Leistung der Vergütung am Wohnsitz des jeweiligen Beklagten einreichen müssen.
2.5
Das Obergericht hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, als es auf die Klage der Beschwerdeführerin mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eintrat.


header:
Urteilskopf
91 I 98
17. Urteil vom 12. Mai 1965 i.S. Kaufhaus Modern AG Wohlen gegen Gemeinderat Wohlen und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Ladenschluss, Willkür, Handels- und Gewerbefreiheit.
Art. 4 und 31 BV
.
1. Die Annahme, § 2 des aargauischen Gesetzes über den Ladenschluss vom 14. Februar 1940 ermächtige die Gemeinden zur Anordnung eines ganztägigen Ladenschlusses unter der Woche, ist nicht willkürlich (Erw. 1).
2. Gewerbepolizeiliche Massnahmen sind gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
zulässig, dürfen aber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzen und müssen alle Gewerbegenossen gleich behandeln (Erw. 2 a und b).
3. Vorschriften, welche die Schliessung der Ladengeschäfte während einer bestimmten Zeitspanne an Werktagen anordnen, um den Ladeninhabern und dem Personal die nötige Freizeit zu verschaffen, sind gewerbepolizeiliche Vorschriften zum Schutze der öffentlichen Gesundheit und als solche mit
Art. 31 BV
vereinbar. Dies gilt beim heutigen Stand der Dinge grundsätzlich auch dann, wenn angeordnet wird, die Ladengeschäfte während eines ganzen Werktages geschlossen zu halten (Erw. 2 c-g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 91 I 98 S. 99
A.-
Nach § 1 des aargauischen Gesetzes über den Ladenschluss vom 14. Februar 1940 (LSG) sind an Werktagen die Verkaufsgeschäfte um 19.00 Uhr zu schliessen. In § 2 des Gesetzes wird bestimmt:
"Sofern im Einzelfalle ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen wird, oder wenn mindestens zwei Drittel der Geschäftsinhaber der Gemeinde es verlangen, kann der Gemeinderat mit Zustimmung der Polizeidirektion den Ladenschluss im Sommer, d.h. vom 1. April bis 30. September, bis längstens 21 Uhr, im Winter, d.h. vom 1. Oktober bis 31. März, bis längstens 20 Uhr hinausschieben oder ihn früher ansetzen.
Der Gemeinderat kann unter den gleichen Voraussetzungen für einzelne Arten von Verkaufsgeschäften eine besondere Ordnung treffen. Eine solche kann sich auch auf einzelne Tage beziehen, wie z.B. Ladenschluss am Samstagnachmittag."
B.-
Auf Begehren des Handwerker- und Gewerbevereins hin beschloss der Gemeinderat Wohlen am 8. Juni 1964, dass die Verkaufsgeschäfte am Mittwoch den ganzen Tag geschlossen zu halten seien; für Milchgeschäfte, Bäckereien und Konditoreien wurde eine besondere Ordnung getroffen.
Gegen diesen Beschluss erhob die Kaufhaus Modern AG Wohlen, die in der fraglichen Gemeinde ein Warenhaus betreibt, beim Bezirksamt Bremgarten Beschwerde mit der
BGE 91 I 98 S. 100
Begründung, der Beschluss des Gemeinderates finde im aargauischen Ladenschlussgesetz keine genügende Grundlage und verletze die Handels- und Gewerbefreiheit. Der Bezirksamtmann hiess die Beschwerde am 21. August 1964 gut. Er hielt dafür, § 2 Abs. 2 LSG erlaube es der Gemeindebehörde nicht, die Schliessung der Verkaufsgeschäfte während eines ganzen Werktages anzuordnen. Der angefochtene Beschluss laufe praktisch auf die zwangsweise Einführung der Fünftagewoche hinaus, wofür weder eine gesetzliche Grundlage noch eine Notwendigkeit bestehe.
Der Gemeinderat Wohlen erhob gegen den Entscheid des Bezirksamtmannes Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Aargau, der am 12. November 1964 die Beschwerde guthiess und zur Begründung ausführte, Vorschriften, welche die Arbeitszeit des Personals und die Öffnungszeiten der Geschäfte regelten, dienten der öffentlichen Gesundheit und seien, da gewerbepolizeilicher Natur, mit
Art. 31 BV
vereinbar. Mit der in § 2 Abs. 2 LSG gebrauchten Wendung "einzelne Tage" werde ausdrücklich gesagt, dass die Anordnung des Ladenschlusses sich auch auf einzelne ganze Tage beziehen könne. Den Gesetzesmaterialien sei nichts zu entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass den Gemeindebehörden eine so weitgehende Kompetenz nicht hätte eingeräumt werden wollen. Von den 109 Inhabern von Ladengeschäften der Gemeinde Wohlen hätten 94, also beträchtlich mehr als die vom Gesetz geforderte Zweidrittelmehrheit, den ganztägigen Ladenschluss am Mittwoch gewünscht. In einer privaten Umfrage des Handwerker- und Gewerbevereins hätten sich zudem von der Ladenkundschaft 3832 Personen für und 469 gegen den ganztägigen Ladenschluss ausgesprochen. Ein ganztägiger und behördlich allgemein verbindlich erklärter Ladenschluss bestehe bereits auch in Brugg für die sogenannten Bedarfsartikelgeschäfte, sowie in Baden, Ennetbaden und Wettingen für die Lebensmittelgeschäfte und Drogerien.
C.-
Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates hat die Kaufhaus Modern AG Wohlen staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür und Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit eingereicht. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau und der Gemeinderat Wohlen beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 91 I 98 S. 101
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Entscheid des Regierungsrates sei willkürlich, weil dadurch offensichtlich § 2 LSG schwer verletzt werde. § 2 Abs. 2 LSG sei in Verbindung mit § 2 Abs. 1 LSG auszulegen und eindeutig so zu verstehen, dass der Abendladenschluss auch nur für einzelne Tage um einige Stunden vorverlegt werden könne. So betrachtet stelle Abs. 2 eine blosse Ergänzung von Abs. 1 dar, die es ermögliche, den normalen Abendladenschluss statt generell auch bloss für bestimmte Tage vorzuverschieben.
Die dieser Auffassung entgegenstehende Auslegung von § 2 LSG durch den Regierungsrat ist indessen keineswegs unhaltbar, denn es lässt sich sehr wohl die Ansicht vertreten, schon der Hinweis auf die Möglichkeit des Ladenschlusses am Samstagnachmittag zeige, dass sich Abs. 2 im Unterschied zu Abs. 1 nicht auf den Abendladenschluss beziehe, und es wäre zudem überflüssig, dem Gemeinderat für eine auf bestimmte Tage beschränkte Ordnung eine Kompetenz einzuräumen, die ihm in Abs. 1 schon in umfassender Weise zugeschieden sei. Fraglich ist deshalb nur, ob es mit Wortlaut und Sinn von § 2 LSG schlechthin unvereinbar sei, wenn der Regierungsrat annahm, diese Vorschrift ermächtige den Gemeinderat zur Anordnung eines ganztägigen, nicht nur eines halbtägigen Ladenschlusses.
Die besondere Ladenschlussordnung, die vom Gemeinderat erlassen werden kann, kann sich auf einzelne Tage beziehen. Dieser Wortlaut von § 2 Abs. 2 LSG lässt sich ohne Willkür so verstehen, dass unter den vom Gesetz erwähnten Voraussetzungen die Schliessung der Geschäfte während eines einzelnen Tages angeordnet werden kann, demnach ein ganztägiger Ladenschluss zulässig ist. Nicht zu übersehen ist allerdings, dass sich die erwähnte Ordnung zwar auf "einzelne Tage" beziehen kann, der Gesetzgeber aber dieser Regel den Zusatz beigefügt hat: "wie z.B. Ladenschluss am Samstagnachmittag". Der Bezirksamtmann führte in der Begründung seines Entscheides aus, wenn im Gesetz der Ladenschluss am Samstagnachmittag beispielsweise erwähnt sei, so werde damit angedeutet, dass die erwähnte Ordnung nur für einen Halbtag getroffen werden dürfe. Diese Ansicht mag sich vertreten lassen; gleichwohl liegt darin, dass das Gesetz als
BGE 91 I 98 S. 102
Beispiel den Samstagnachmittag nennt, nicht mehr als eine ganz unbestimmte Andeutung. Auf jeden Fall wird damit keineswegs in klarer Weise der Begriff des "einzelnen Tages" in dem Sinne eingeschränkt, dass entsprechend dem Beispiel des Samstagnachmittages die Schliessung der Verkaufsgeschäfte nur für einen bestimmten Halbtag verfügt werden dürfte. Im Gegenteil lässt sich mit dem Regierungsrat überlegen, dass es dem Gesetzgeber leicht gefallen wäre, die Möglichkeit einer besonderen Regelung eindeutig auf einen einzelnen Halbtag zu begrenzen, wenn das seinem Willen entsprochen hätte. Der Hinweis auf den Samstagnachmittag kann deshalb in haltbarer Auslegung des Gesetzes als blosse Exemplifikation betrachtet werden, die über die Tragweite der allgemeinen Norm nichts aussagt, diese aber mindestens so klar einschränkt, dass unter dem Gesichtspunkte des Willkürverbotes die Annahme unzulässig wäre, die beispielsweise Nennung des Samstagnachmittages setze dem Anwendungsbereich von § 2 Abs. 2 LSG keine Schranke. Die Auslegung, die der Regierungsrat dieser Vorschrift zuteil werden liess, steht somit nicht in offensichtlichem Widerspruch zu ihrem Wortlaut.
Auch mit dem Sinn der gesetzlichen Regelung ist die vom Regierungsrat vertretene Auffassung nicht eindeutig unvereinbar. Das aargauische Ladenschlussgesetz will nach seiner ganzen Konzeption den Gemeindebehörden weitgehende Freiheit gewähren, den Ladenschluss nach den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen selbständig festzulegen. Der Rahmen der Befugnisse des Gemeinderates ist nach der allgemeinen Tendenz des Erlasses weit gespannt. Von daher gesehen erweist sich eine den Geltungsbereich von § 2 Abs. 2 LSG nicht eng begrenzende Auslegung nicht als offenbar sinnwidrig, sofern nur - was nach den bereits angestellten Überlegungen zutrifft - eine solche Interpretation als durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt erachtet werden darf. Die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung lässt zudem die Möglichkeit offen, veränderten Anschauungen im Rahmen des geltenden Gesetzes in weitem Masse Rechnung zu tragen; die Erwägung aber, dem auf eine dauerhafte Ordnung bedachten Gesetzgeber sei daran gelegen, dass sein Werk auch unter veränderten Verhältnissen noch tauge, liegt durchaus im Bereich einer vernünftigen Auslegung. Die Beschwerdeführerin
BGE 91 I 98 S. 103
wendet ein, in der parlamentarischen Beratung des Gesetzes habe die Frage, wieweit den Gemeindebehörden gestattet werden solle, den Abend-Ladenschluss um kurze Zeit hinauszuschieben oder vorzuverlegen, zu längerer Diskussion Anlass gegeben; wenn schon darüber lange diskutiert worden sei, sei der Schluss erlaubt, dass der Gesetzgeber weit davon entfernt gewesen sei, an einen ganztägigen Ladenschluss zu denken. Damit lässt sich die Willkürrüge nicht begründen. Die Tatsache, dass die Ansichten mit Bezug auf die Kompetenz der Gemeindebehörden zur Verschiebung des normalen Abend-Ladenschlusses auseinandergingen, lässt nicht zwingend darauf schliessen, dass die gesetzgebende Behörde dem Gemeinderat die Befugnis versagen wollte, die Verkaufsgeschäfte einen ganzen Tag schliessen zu lassen. Es handelt sich um verschiedene Fragen, und es liess sich bei der Gesetzesberatung in vernünftiger Argumentation der Standpunkt vertreten, den Gemeinden sei wohl die Befugnis zu ganztägiger Schliessung der Geschäfte zuzuweisen, nicht aber die Befugnis, die abendliche Schliessungszeit gegenüber der normalen (19.00 Uhr) wesentlich zu verschieben. Aus den Gesetzesmaterialien könnte nur dann ein für den Standpunkt der Beschwerdeführerin erhebliches Argument hergeleitet werden, wenn in den Beratungen klar die Meinung zum Ausdruck gebracht worden wäre, die Befugnis zu ganztägiger Schliessung der Geschäfte sei den Gemeindebehörden zu versagen, oder wenn allenfalls sogar der Hinweis auf die Möglichkeit des Ladenschlusses am Samstagnachmittag in der Diskussion ernstlich bekämpft worden wäre. An einem solchen Nachweis fehlt es. Selbst wenn aber der Gesetzgeber im Jahre 1940 dem Gemeinderat nur die Befugnis hätte übertragen wollen, die Verkaufgeschäfte halbtägig, nicht ganztägig schliessen zu lassen, wäre dies nicht unbedingt massgebend. Was der historische Gesetzgeber gewollt hat, ist für die Rechtsanwendung nicht von vorneherein entscheidend, weil eine Norm mit der Zeit infolge veränderter Verhältnisse eine andere Bedeutung erlangen kann, als sie ihr am Anfange zugeschrieben wurde (
BGE 88 I 157
mit Verweisungen).
Damit ist dargetan, dass der angefochtene Entscheid des Regierungsrates § 2 LSG nicht offensichtlich schwer verletzt (
BGE 90 I 139
). Die Beschwerdeführerin bezeichnet denn auch zwar allgemein die Rechtsanwendung als willkürlich, ohne
BGE 91 I 98 S. 104
aber näher auszuführen, worin diese Willkür erblickt wird; sie lässt es dabei bewenden, der Rechtsauffassung des Regierungsrates ihre eigene gegenüberzustellen.
2.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt der Entscheid des Regierungsrates den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit. Bereits die Gerichtspraxis, nach der es vor diesem Grundsatze zulässig sei, die Schliessung der Ladengeschäfte an einem Halbtag anzuordnen, sei in der Lehre auf Kritik gestossen. Es könne kein Zweifel bestehen, dass ein allgemeinverbindlicher Ladenschluss an einem ganzen Tag die Grenzen der gewerbepolizeilichen Massnahmen überschreite. Der ganztägige Ladenschluss laufe auf eine zwangsweise Einführung der Fünftagewoche hinaus und könne nicht anders denn als wirtschaftspolitische Massnahme betrachtet werden, die nicht der Sorge um die Gesundheit der Arbeitnehmer entspringe, sondern mit dem Ziel, die Stellung der Ladengeschäfte auf dem Arbeitsmarkt zu stärken, eine Angleichung an die Arbeitsbedingungen in anderen Wirtschaftszweigen verfüge.
a)
Art. 31 BV
, der die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe und deren Besteuerung vor, fügt aber bei, dass diese ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Dieser Zusatz bedeutet, dass wirtschaftspolitische Massnahmen, die zugunsten gewisser Erwerbszweige und Betriebsarten in die freie Konkurrenz eingreifen, ausgeschlossen und nur gewerbepolizeiliche Massnahmen zulässig sind, welche die Ausübung von Handel und Gewerbe aus polizeilichen Gründen - zum Schutze der öffentlichen Ordnung, von Ruhe, Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr - beschränken. Diese gewerbepolizeilichen Einschränkungen müssen einerseits alle Gewerbegenossen gleich behandeln (Grundsatz der Rechtsgleichheit) und dürfen anderseits nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, durch den sie gedeckt sind (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Wahren sie diese Grundsätze nicht, so verstossen sie gegen
Art. 31 BV
(
BGE 86 I 272
mit Verweisungen,
BGE 87 I 448
lit. b und 453 Erw. 3,
BGE 88 I 236
Erw. 3,
BGE 89 I 30
Erw. 2, nicht veröffentlichter Entscheid vom 14. November 1964 in Sachen Billeter). Das Bundesgericht hat in ständiger
BGE 91 I 98 S. 105
Rechtsprechung entschieden, dass Vorschriften, welche die Schliessung der Ladengeschäfte während einer bestimmten Zeitspanne an Werktagen anordnen, um den Ladeninhabern und dem Personal die nötige Freizeit zu verschaffen, gewerbepolizeiliche Vorschriften zum Schutze der öffentlichen Gesundheit und als solche mit
Art. 31 BV
vereinbar seien (
BGE 73 I 100
Erw. 2,
BGE 86 I 274
Erw. 1,
BGE 88 I 236
,
BGE 89 I 31
). Dabei hat das Gericht mit einlässlicher Begründung dargetan, dass die gegen diese Rechtsprechung gerichtete, von der Beschwerdeführerin erwähnte Kritik nicht stichhaltig ist (
BGE 86 I 275
/276). Ein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen, besteht deshalb nicht.
b) In den Motiven einzelner bundesgerichtlicher Urteile wurde etwa ausgeführt, es sei vor
Art. 31 BV
zulässig, die Ladengeschäfte "an einem Werktag" schliessen zu lassen; es ist auch die Rede von der Pflicht zur Gewährung eines "freien Wochentags oder -halbtags" (
BGE 86 I 275
,
BGE 89 I 31
). Solche Formulierungen könnten zur Annahme verleiten, das Bundesgericht habe bereits darüber befinden müssen, ob es unter dem Gesichtspunkte der Handels- und Gewerbefreiheit zulässig sei, einen Ladenschluss für einen ganzen Werktag anzuordnen. Tatsächlich hatte sich jedoch der Staatsgerichtshof bis anhin nur mit solchen kantonalen Entscheiden zu befassen, die den Ladenschluss an einem halben Werktag anordneten. Die Anordnung des "Wirtesonntags" durch eine kantonale Behörde (
BGE 86 I 272
) bildet nur scheinbar eine Ausnahme, denn hier handelte es sich darum, den Angestellten einen freien Tag je Woche zu gewähren, während für das Ladenpersonal im allgemeinen der Sonntag ohnehin arbeitsfrei ist. Soweit die Ordnung des Ladenschlusses in Frage steht, hatte das Bundesgericht bis jetzt nur darüber zu befinden, ob es im Rahmen des gewerbepolizeilichen Zweckes bleibe, wenn eine kantonale Behörde die Schliessung der Verkaufsgeschäfte an einem Halbtag anordnet. Im vorliegenden Falle stellt sich demnach erstmals die Frage, ob es durch diesen Zweck noch gedeckt sei, wenn angeordnet wird, die Ladengeschäfte während eines ganzen Werktages geschlossen zu halten.
c) Was zum Schutze der öffentlichen Gesundheit notwendig ist, lässt sich nicht ein für allemal abschliessend bestimmen. Die Anschauungen darüber wandeln sich im Laufe der Zeit, und mit ihrem Wandel verändert sich auch der materielle
BGE 91 I 98 S. 106
Gehalt des gewerbepolizeilichen Zweckes. Mochte es vor Jahrzehnten zum Schutze der Gesundheit des Ladenpersonals noch als hinlänglich erscheinen, wenn die Verkaufsgeschäfte den ganzen Sonntag und an Werktagen nicht erst zu später Abendstunde geschlossen wurden, so hat sich mit der Zeit immer mehr die Anschauung verbreitet, die Arbeitnehmer hätten einen Anspruch darauf, dass ihnen nicht nur ein angemessener Feierabend, sondern neben dem Sonntag auch ein freier Wochenhalbtag gewährt werde (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 9. Mai 1951 in Sachen Keller). Die Entwicklung ist dabei nicht stehen geblieben, setzt sich doch in neuerer Zeit zusehends die Auffassung durch, es sei bei der Hast des heutigen Lebens den Arbeitnehmern im Interesse der allgemeinen Gesundheit ein ganzer Werktag zur Erholung einzuräumen. Bereits im Jahre 1960 wurde in der Botschaft zum Gesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel auf die "wachsende Verbreitung der Fünftagewoche" hingewiesen (BBl 1960 II 915). Im Rahmen dieser Entwicklung haben auch seither zahlreiche private und öffentliche Betriebe die Fünftagewoche eingeführt. Die Möglichkeit, dem Ladenpersonal einen freien Werktag zu gewähren, indem die Schliessung der Ladengeschäfte während eines ganzen Werktages angeordnet wird, haben allerdings bis heute erst einzelne Kantone geschaffen. Richtig ist auch, dass das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 noch nicht in Kraft getreten ist und in Art. 21 den Arbeitnehmern, deren Arbeitszeit wöchentlich auf mehr als fünf Tage verteilt ist, bloss jede Woche einen freien Halbtag gewährleistet. Indessen ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei um eine Minimalvorschrift handelt und dass wohl auch hier "die gesetzliche Fixierung der tatsächlichen Entwicklung nicht vorgreift, sondern ihr nachfolgt" (BBl 1960 II 968). Selbst wenn sich jedoch daraus gewisse Zweifel ergeben könnten, ob der Anspruch auf einen arbeitsfreien Werktag bereits allgemeiner Anschauung entspricht, vermöchte das an der Beurteilung nichts zu ändern. Beim Entscheid über die Frage, wie weit eine gewerbepolizeiliche Schranke reichen darf, steht den kantonalen Behörden ein gewisser Ermessensspielraum zu, da es im hier fraglichen Bereich ihre Aufgabe ist, den Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten (
BGE 87 I 190
). Beim heutigen Stand
BGE 91 I 98 S. 107
der Dinge kann nicht gesagt werden, die aargauische Behörde habe sich nicht an diese Grenze ihres Ermessens gehalten, wenn sie annahm, nach jetziger Auffassung sei zum Schutze der Gesundheit des Ladenpersonals ein freier Werktag vonnöten. Unter diesem Gesichtspunkte betrachtet ist deshalb die umstrittene Massnahme durch den gewerbepolizeilichen Zweck gedeckt.
d) Im Zusammenhang mit dem Einwand der Beschwerdeführerin, die angefochtene Ladenschlussordnung sei nicht im Hinblick auf die Gesundheit der Arbeitnehmer erlassen worden, sondern um die Stellung der Inhaber von Ladengeschäften auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern, ist daran zu erinnern, dass eine gewerbepolizeiliche Vorschrift auch wirtschaftspolitische Folgen haben kann. "Sind für ein bestimmtes Gewerbe nur gewerbepolizeiliche Einschränkungen zulässig, so ist eine gewerbepolizeiliche Vorschrift nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil sie auch gewisse wirtschaftspolitische Auswirkungen hat. Die Vorschrift darf aber nicht wegen dieser wirtschaftspolitischen Auswirkung erlassen werden; letztere darf nur die unvermeidbare Begleiterscheinung der polizeilichen Einschränkung sein, und sie darf nicht so intensiv sein, dass dadurch die Folgen der polizeilichen Vorschriften - das Opfer an Freiheit - in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Wert des zu schützenden polizeilichen Gutes stehen" (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 103). Die Tatsache, dass die von der kantonalen Behörde getroffene Massnahme eine wirtschaftspolitische Wirkung in der Weise entfaltet, dass es beim heutigen Mangel an Arbeitskräften den Inhabern von Ladengeschäften erleichtert wird, in Konkurrenz mit andern Arbeitgeberkategorien Personal zu finden, wenn die Fünftagewoche auch für das Ladenpersonal gewährleistet ist, beraubt demnach an sich die Massnahme ihres gewerbepolizeilichen Charakters nicht. Das wäre erst der Fall, wenn die kantonale Behörde die umstrittene Massnahme gerade und in erster Linie um der genannten wirtschaftspolitischen Auswirkung willen beschlossen hätte. Das kann nicht angenommen werden. Wohl hat der Gemeinderat in der Begründung seiner Beschwerde an den Regierungsrat auf das wirtschaftspolitische Anliegen des Handwerker- und Gewerbevereins hingewiesen, doch lag das Hauptgewicht der Argumentation auf den diesem Hinweis folgenden Ausführungen: "Diese Ordnung liegt im
BGE 91 I 98 S. 108
Interesse der Geschäftsinhaber und vor allem des Verkaufspersonals. Es handelt sich dabei dem Sinne und Zwecke nach, wie die Polizeidirektion richtig ausführt, einfach darum, die Arbeits- und Präsenzzeit im Interesse der Gesundheit und des Wohlergehens von Geschäftsinhaber und Personal auf ein erträgliches Mass zu reduzieren." Dies lässt erkennen, dass es dem Gemeinderat im wesentlichen um den Gesundheitsschutz zu tun war, und der Regierungsrat hat in seinem Entscheid die angefochtene Massnahme vollends nur im Hinblick auf dieses gewerbepolizeiliche Ziel geschützt. Das Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit ist ausserdem solcher Art, dass sich nicht einwenden liesse, die polizeiliche Einschränkung, welche sich die Ladeninhaber gefallen lassen müssen, stehe zu seinem Wert in keinem angemessenen Verhältnis. Auch unter diesem Gesichtspunkte betrachtet ist demnach die angefochtene Massnahme durch den gewerbepolizeilichen Zweck, den sie verfolgt, gedeckt.
e) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es zulässig, die Schliessung allen Geschäften eines Gewerbezweiges und damit auch Betrieben vorzuschreiben, die keine oder aber so viele Angestellten beschäftigen, dass diesen ohne Stillegung der Geschäftstätigkeit abwechslungsweise die nötige Freizeit gewährt werden könnte. Es soll damit vermieden werden, dass unter den konkurrierenden Gewerbegenossen ungleiche Bedingungen geschaffen werden, was gegen die Rechtsgleichheit verstossen würde (
BGE 86 I 274
ff. mit Verweisungen). Das Argument der Beschwerdeführerin, ihrem Personal seien bereits zwei freie Halbtage in der Woche eingeräumt, da die Angestellten abwechslungsweise alle vier Wochen in den Genuss eines ganzen arbeitsfreien Werktages kämen, ist im Lichte dieser bundesgerichtlichen Praxis unbehelflich. Es liefe dem Grundsatz der Rechtsgleichheit zuwider, wenn das Geschäft der Beschwerdeführerin des zahlreichen Personals wegen nicht zu schliessen gezwungen wäre, während der Inhaber eines Betriebes, dem wegen der geringen Zahl von Arbeitnehmern die Möglichkeit der Auswechslung des Personals verschlossen ist, seinen Angestellten die nötige Freizeit nur unter Schliessung des Geschäftes gewähren könnte.
f) Die Beschwerde macht geltend, für Warenhäuser sei neben dem Samstag der Mittwochnachmittag erwiesenermassen die beste Verkaufszeit der Woche. Damit will offenbar behauptet
BGE 91 I 98 S. 109
werden, die beanstandete Massnahme gehe über das hinaus, was zur Erreichung ihres Zweckes erforderlich sei, da das angestrebte Ziel auch zu erreichen wäre, wenn die Verkaufsgeschäfte an einem Tag geschlossen würden, der nach der Erfahrung einen geringeren Durchschnittsumsatz aufweise als der Mittwoch (Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit). Wenn es sich jedoch darum handelt, im Interesse des Personals den Ladenschluss einheitlich an einem bestimmten Werktag vorzuschreiben, wird es im allgemeinen nicht zu vermeiden sein, dass für gewisse Geschäfte mehr Nachteile als für andere entstehen werden, welcher Tag auch gewählt werden mag. Die Beschwerdeführerin hat auf jeden Fall nicht dargetan, dass es ihr nicht möglich und zuzumuten wäre, dem Personal am Mittwoch freizugeben, und ebenso wenig, dass die Bestimmung eines anderen freien Tages nicht auch für andere Geschäfte Unzukömmlichkeiten verursachen würde, die ebenso bedeutend wären wie jene, welche ein Warenhaus infolge der beanstandeten Ordnung auf sich nehmen muss (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. Dezember 1952 in Sachen Jenny).
g) Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die vom Gemeinderat Wohlen eingeführte Ordnung trage den Bedürfnissen der Konsumenten in keiner Weise Rechnung, dadiesewährend des Schliessungstages in Wohlen überhaupt keine Einkäufe mehr tätigen könnten. Dass während der Schliessungszeit nicht eingekauft werden kann, ist die Folge einer jeden Ladenschlussordnung, und ausserdem schliesst der Umstand, dass sich in einer Umfrage 3832 Personen für und nur 469 gegen einen ganztägigen Ladenschluss ausgesprochen haben, die Annahme aus, dass die beanstandete Massnahme die Interessen der Konsumenten in ungebührlicher Weise verletze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.