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Urteilskopf
125 V 465
76. Sentenza del 6 settembre 1999 nella causa C. contro Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni e Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
; Art. 20 lit. a des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988: Aufenthalt in der Schweiz als Anspruchserfordernis.
Die zu
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
ergangene Rechtsprechung verletzt Art. 20 lit. a des Übereinkommens Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 nicht, soweit diese Bestimmung das Recht auf Ausrichtung von Leistungen von der Voraussetzung abhängig macht, dass sich der Ansprecher im Gebiet des leistenden Staates befindet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 125 V 465 S. 466
A.-
Il cittadino italiano C., coniugato, beneficiario di un permesso di domicilio tipo C, ha lavorato presso l'impresa di costruzioni L. SA, B. (Svizzera), fino al suo licenziamento per mancanza di lavoro. A partire dal 1o gennaio 1997 egli ha fatto valere il diritto all'indennità di disoccupazione.
Il 21 febbraio 1997 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni ha negato all'interessato il diritto all'indennità di disoccupazione a decorrere dal 1o gennaio 1997 per mancanza di domicilio in Svizzera.
B.-
Contro il provvedimento di diniego C. è insorto con ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale, per giudizio del 2 settembre 1997, ha respinto l'impugnativa.
C.-
C., rappresentato dall'avvocato S., interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Con protesta di spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e conseguentemente il riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Dei motivi sviluppati si dirà, per quanto necessario, in seguito.
L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro; dal 1o luglio 1999: Segretariato di Stato dell'economia) ha rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto:
1.
Nella misura in cui la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo del Tribunale federale delle assicurazioni non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata dall'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (
art. 132 OG
).
2.
a) Secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI ha diritto all'indennità di disoccupazione l'assicurato che risiede in Svizzera.
In ossequio al principio del divieto dell'esportazione di prestazioni, la giurisprudenza ha precisato che la succitata norma subordina il diritto all'indennità di disoccupazione alla residenza effettiva in Svizzera, così
BGE 125 V 465 S. 467
come all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali (
DTF 115 V 448
). Questi requisiti non collimano con quelli del domicilio civile secondo l'
art. 23 CC
(
DTF 115 V 449
consid. 1b con riferimenti; cfr. anche
DTF 119 V 108
consid. 6c e riferimenti).
La nozione di domicilio della legislazione sugli stranieri non coincide con quella del diritto civile (
DTF 113 V 264
consid. 2b; RCC 1990 pag. 261 consid. 3a e 1982 pag. 171 consid. 2a con riferimenti), né tanto meno con quella della residenza secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.
b) (...).
3.
Nella fattispecie il ricorrente sostiene che la summenzionata giurisprudenza violerebbe l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991, in seguito: Convenzione n. 168). Egli rileva segnatamente che tale giurisprudenza non sarebbe conforme al diritto internazionale poiché subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali, quando la Convenzione in oggetto richiederebbe invece dall'interessato solo di trovarsi sul territorio svizzero. (...).
4.
a) L'art. 20 della Convenzione n. 168 nella versione francese, che giusta l'art. 39 fa stato con quella inglese, cita:
"Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite:
aussi longtemps que l'intéressé ne se trouve pas sur le territoire du Membre (a);"
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e il significato - come risulta dal generale uso della lingua, dall'oggetto e dallo scopo della disposizione - non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai lavori preparatori si possa con sicurezza dedurre che il testo non
BGE 125 V 465 S. 468
corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 121 V 43
consid. 2c,
DTF 119 V 107
consid. 6a,
DTF 117 V 269
consid. 3b e sentenze ivi citate). In questo ambito - conformemente a una giurisprudenza solo recentemente modificata - le nozioni, applicabili in una convenzione di sicurezza sociale e determinanti per il diritto a prestazioni di un istituto di assicurazione svizzero, dovevano essere interpretate sempre giusta la concezione svizzera, ossia secondo il diritto nazionale (
DTF 112 V 149
consid. 2a con rinvii).
Con l'entrata in vigore - per la Svizzera il 6 giugno 1990 - della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (RS 0.111; RU 1990 1112), il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato l'accennata giurisprudenza (
DTF 117 V 268
), nel senso che ha considerato essere necessario, a norma dei principi generali sull'interpretazione degli accordi internazionali stabiliti negli
art. 31 a 33
, cercare in primo luogo il significato autonomo di una disposizione convenzionale. Solo se una convenzione - interpretata regolarmente alla luce di suddette regole - non disciplina né esplicitamente né tacitamente una precisa questione, è ammissibile per la sua interpretazione consultare sussidiariamente le nozioni applicabili nel diritto nazionale (
DTF 124 V 228
seg. consid. 3a; cfr. anche
DTF 121 V 43
consid. 2c e
DTF 119 V 107
consid. 6a con rinvii).
5.
Si pone quindi il tema di sapere se e in quale misura al caso la giurisprudenza sviluppata intorno all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI violi l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168, in quanto esso disposto sottopone il diritto all'erogazione di prestazioni alla condizione che l'interessato si trovi sul territorio dello Stato erogante.
Giova al riguardo ricordare che in una recente sentenza il Tribunale federale delle assicurazioni, esprimendosi sugli scopi prefissisi dalla Convenzione all'art. 2, ha evidenziato come la medesima volga a che gli Stati membri prendano misure appropriate per coordinare il loro sistema di protezione contro la disoccupazione e la loro politica d'occupazione: a tal fine devono provvedere in particolare a che le modalità d'indennizzo contribuiscano alla promozione del pieno impiego e non abbiano per effetto di scoraggiare i datori di lavoro dall'offrire, rispettivamente i lavoratori dal cercare, un'occupazione produttiva (
DTF 124 V 229
consid. 3b).
Orbene non si vede come la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI esigente una presenza qualificata nel nostro Paese possa
BGE 125 V 465 S. 469
essere contraria alla Convenzione. In effetti, solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione. Ridurre tale presenza a qualche ora al giorno, come richiesto dal ricorrente, equivarrebbe a non far obbligo agli interessati di mettersi nella situazione di concretamente poter reperire un impiego. Con un simile sistema verrebbe garantita solo l'indennizzazione degli assicurati, mentre sarebbe disatteso l'altro intento contenuto nella Convenzione, quello della promozione del pieno impiego, intento che può essere concretizzato solo con un disciplinamento che favorisca la ricerca di un'occupazione. La giurisprudenza di questa Corte che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali non è quindi in contrasto con il diritto convenzionale, questo a prescindere dal fatto che ciò non esclude necessariamente per l'interessato la possibilità di avere il domicilio all'estero presso la propria famiglia.
(...).
Le considerazioni che precedono appaiono tanto più valide quando si ritenga come l'art. 20 della Convenzione, oltre al requisito di trovarsi nello Stato membro (lett. a), prevede una serie di situazioni nelle quali il diritto a prestazioni è subordinato alla condizione che il richiedente abbia fatto tutto quanto da lui esigibile per non essere disoccupato (lett. b - h).
6.
Nella fattispecie si pone la questione di sapere se C. fosse nel periodo determinante effettivamente residente nel nostro Paese, ossia presente sul mercato del lavoro svizzero.
Orbene, per attestare la sua effettiva residenza in Svizzera il ricorrente rileva in particolare di avere avuto a disposizione una camera presso il "Personalhaus" dell'ex-datore di lavoro. A comprova di quanto affermato esibisce una dichiarazione 18 dicembre 1996 di quest'ultimo, da cui si evince che l'interessato, quale dipendente della ditta L. SA, abitava durante tutto l'anno nel "Personalhaus". Per contro, nulla si rileva per quanto concerne il periodo dopo il licenziamento.
In effetti, nell'incarto manca qualsivoglia documento attestante una costante presenza sul mercato del lavoro svizzero per consentire al giudice
BGE 125 V 465 S. 470
di statuire. Si rende pertanto necessario un complemento d'istruttoria.
7.
(Spese e ripetibili)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 697
80. Auszug aus dem Urteil vom 7. November 1973 i.S. Emmenegger gegen Guthauser und Marti und Kant. Rekurskommission Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 62 KV/SO
(Gewaltentrennung).
Rechtsnatur der solothurnischen Fleischschaugebühr (Erw. 2). Frage der gesetzlichen Grundlage (Erw. 3; teilweise Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 697
BGE 99 Ia 697 S. 697
A.-
Art. 7 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0) schreibt vor, dass in jeder Gemeinde eine ständige Fleischschau einzurichten ist, die womöglich einem patentierten Tierarzt übertragen werden soll. Gemäss
Art. 8 LMG
gelten für die Fleischschau die von den Kantonen oder Gemeinden aufgestellten Tarife. In Ausführung von
Art. 7 LMG
bestimmt die Eidg. Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191) in Art. 25, dass die Kantone oder Gemeinden für eine angemessene Entschädigung der Fleischschauer zu sorgen haben. Die Ausführung des Bundesgesetzes und der bundesrätlichen Erlasse obliegt den Kantonen, deren Vollziehungsbestimmungen der Genehmigung des Bundesrates bedürfen (
Art. 56 LMG
).
Der solothurnische Regierungsrat hat am 6. Dezember 1963 eine Vollziehungsverordnung zur Eidg. Fleischschauverordnung erlassen (im folgenden: KFV; Solothurner Gesetzessammlung Bd. 82 S. 449 ff.). Laut des Ingresses stützt sich diese Vollziehungsverordnung auf das Bundesgesetz (LMG), die Eidg.
BGE 99 Ia 697 S. 698
Fleischschauverordnung und den Art. 38 Ziffer 1 KV, der dem Regierungsrat die Befugnis gibt bzw. die Pflicht auferlegt, "die zur Vollziehung von Gesetzen und Beschlüssen erforderlichen Verordnungen" zu erlassen. In § 12 Abs. 2 der KFV wird erklärt, in den Gemeinden ohne öffentliche Schlachthäuser würden die Fleischschauer für ihre Verrichtungen nach den in § 20 festgesetzten Ansätzen entschädigt. Dieser § 20 enthält einen ausführlichen Gebührentarif für alle Untersuchungshandlungen der Fleischschauer, abgestuft nach Grossvieh, Kleinvieh, Anzahl der Tiere usw.
Die Gemeinde Gerlafingen hat zur Regelung der in der KFV den Gemeinden übertragenen Pflichten am 1. April 1965 ein Fleischschaureglement erlassen. In § 5 dieses Reglements wird hinsichtlich der Gebühren auf
§ 20 KFV
verwiesen und bestimmt, dass das Inkasso im Einzelfall Sache des Fleischschauers sei.
B.-
Die Gemeinde Gerlafingen hatte bis 1969 einen einzigen von ihr gewählten Fleischschauer, Dr. med. vet. A. Guthauser, Biberist. Seit dem 10. Juli 1969 amtet neben ihm ein Stellvertreter, Dr. med. vet. E. Marti, Solothurn. Diese beiden Tierärzte sind u.a. für die Fleischschau in der Versandmetzgerei Hans Emmenegger, einer industriellen Grossmetzgerei in Gerlafingen, zuständig. Weil sich nach Ansicht Emmeneggers bei Anwendung des Gebührentarifs von
§ 20 KFV
zu hohe Bezüge des Fleischschauers ergeben hätten, vereinbarte er ab 1960 mit dem damals einzigen Fleischschauer, Dr. Guthauser, ausdrücklich oder stillschweigend tiefere Gebührenansätze. Jedenfalls nahmen Dr. Guthauser und später auch Dr. Marti bis zum 12. November 1969 von Emmenegger Entschädigungen an, die geringer waren; als wenn sie nach
§ 20 KFV
berechnet worden wären.
Am 16. und 17. Januar 1970 richteten die beiden Tierärzte Zuschriften an das kantonale Veterinäramt, worin sie erklärten, sie seien seit dem 12. November 1969 von Emmenegger nicht mehr honoriert worden und würden nun ab diesem Zeitpunkt den kantonalen Tarif zur Anwendung bringen. Nach einem fehlgeschlagenen Versuch, ihre Forderung auf dem Betreibungsweg durchzusetzen, eröffneten sie Emmenegger am 17. Februar 1971 eine Gebührenrechnung für die Zeit vom 12. November 1969 bis 30. Dezember 1970.
C.-
Gegen diese Forderung erhob Emmenegger Einsprache beim Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn, und gegen
BGE 99 Ia 697 S. 699
dessen abweisenden Entscheid führte er Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission. Diese wies die Beschwerde am 27. Dezember 1972 ab.
D.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat Emmenegger staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie das Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die Erhebung der ihm auferlegten Fleischschaugebühr, und zwar deshalb, weil der in
§ 20 KFV
enthaltene Gebührentarif, auf den sich die streitige Gebührenforderung stützt, vom Regierungsrat in Missachtung der in Art. 62 KV festgelegten Gewaltentrennung erlassen worden sei. Diese Rüge ist zulässig; denn die Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Vorschrift kann auch noch im Zusammenhang mit einem Anwendungsakt geprüft werden, wenn die Frist zur Anfechtung des Erlasses selbst abgelaufen ist (
BGE 98 Ia 164
E. 2,
BGE 97 I 29
, 334 E. 3, 340, 347 und 780).
b) Sowohl der Beschwerdeführer als auch die kantonale Rekurskommission gehen davon aus, dass es sich bei der Fleischschaugebühr um eine echte Gebühr im Sinne der Lehre und der Rechtsprechung handle, d.h. um ein Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung (
BGE 90 I 80
/Bl,
BGE 95 I 506
/07,
BGE 97 I 203
lit. b und 334 E. 5; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A., Bd. II Nr. 412; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 120). Ob dies bei der Fleischschaugebühr, wie sie im solothurnischen Recht ausgestaltet ist, wirklich zutrifft, mag vielleicht zweifelhaft sein, da sie im Gegensatz zu den meisten andern Abgaben weder von einem Gemeinwesen noch von einer andern öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Anstalt erhoben, sondern vom Fleischschauer selbst eingezogen wird. Ähnlich verhält es sich aber auch bei der bernischen Notariatsgebühr, der das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Rechtslehre Gebührencharakter zuerkannt hat (
BGE 83 I 86
/87; MARTI, Kommentar zum bern. Notariatsrecht, N 6 zu Art. 23 NotG). Der Fleischschauer ist immerhin eine vom Gemeinwesen gewählte Amtsperson mit bestimmten Amtspflichten (
Art. 16 ff. EFV
), insbesondere mit der Pflicht, in seinem Fleischschaukreis für den Vollzug aller einschlägigen Erlasse zu sorgen (
Art. 24 EFV
). Er ist nicht befugt, Fleischschauaufträge aus seinem Kreis abzulehnen, und der Metzger
BGE 99 Ia 697 S. 700
kann seinerseits nicht irgend einen Fleischschauer aus einem andern Kreis beiziehen. Darin unterscheidet sich der Fleischschauer z.B. vom freierwerbenden Anwalt, der zwar an einen Maximaltarif gebunden ist, aber keine amtlichen Funktionen ausübt und vom Auftraggeber frei ausgewählt werden kann. Dass der solothurnische Fleischschauer im Sportelsystem entschädigt wird, ähnlich den Betreibungsbeamten in gewissen Kantonen, spricht für sich allein noch nicht gegen den Gebührencharakter des für die Fleischschau zu entrichtenden Entgelts (vgl. auch FRITSCHI/RIEDI, Kommentar zur EFV, Art. 25).
Indessen kann die Frage, ob es sich bei der streitigen Gebühr um eine echte Kontrollgebühr oder um eine Gebühr eigener Art oder sogar bloss um eine Maximalgebühr handle, letztlich offenbleiben. Denn in jedem Falle ist es unerlässlich, dass der Tarif auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht und sich in den Grenzen der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit bewegt. Wer auf eine amtliche Tätigkeit einer Privatperson angewiesen ist und diese Person dafür entschädigen muss, verdient mindestens den gleichen Schutz wie derjenige, der andere öffentliche Dienste beansprucht und das Entgelt dafür dem Gemeinwesen zu entrichten hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Person, welche die Amtshandlung vornehmen soll, nicht frei ausgewählt werden kann.
3.
Die Rekurskommission und mit ihr der Regierungsrat sind der Ansicht, der in
§ 20 KFV
enthaltene Gebührentarif beruhe auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Sie machen geltend, Art. 38 Ziff. 1 KV ermächtige den Regierungsrat zum Erlass der zur Vollziehung von Gesetzen und Beschlüssen erforderlichen Verordnungen. Diese Vollziehungskompetenz beziehe sich nicht nur auf kantonale Gesetze, sondern auch auf Bundesgesetze. Da das eidg. Lebensmittelgesetz ausdrücklich anordne, dass für die Fleischschau die von den Kantonen oder Gemeinden aufzustellenden Tarife gälten, sei der Regierungsrat als zuständige Behörde für den Vollzug dieses Gesetzes befugt gewesen, den vorliegenden Gebührentarif zu erlassen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 97 I 203
lit. b, 347 und 804 E. 7, je mit Hinweisen auf frühere Entscheidungen), die von der herrschenden Lehre gebilligt wird (vgl. die in
BGE 97 I 804
E. 7 erwähnten Autoren sowie HÖHN, in: Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift für Max Imboden, insb. S. 188 ff.), benötigen alle Abgaben - mit einziger Ausnahme der
BGE 99 Ia 697 S. 701
Kanzleigebühren - in ihren Grundzügen und vor allem ihrer Höhe nach der Verankerung in einem Gesetz im formellen Sinne. Es genügt demnach nicht, wenn der auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg zustande gekommene Erlass lediglich die Einführung einer Abgabe vorsieht, ohne gleichzeitig zu bestimmen, in welchem Rahmen sich diese Abgabe zu bewegen hat und nach welchen Gesichtspunkten sie zu erheben ist; mindestens in ihren Grundzügen muss die Abgabe im formellen Gesetz ausgestaltet sein. Die in jeder Kantonsverfassung angeordnete Gewaltentrennung zwischen gesetzgebender und vollziehender Behörde (
BGE 93 I 44
) sowie der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Grundsatz der Gesetzmässigkeit aller Abgaben (
BGE 97 I 347
) sind daher verletzt, wenn die Festsetzung der wesentlichen Elemente einer Abgabe der Exekutive überlassen wird. Das gilt auch dann, wenn das kantonale Recht die Gesetzesdelegation grundsätzlich nicht ausschliesst (
BGE 92 I 47
,
BGE 97 I 348
lit. b und 804 E. 7; vgl. auch
BGE 98 Ia 109
und 592).
Würde diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewandt, so hiesse dies, dass der solothurnischen Fleischschaugebühr die notwendige gesetzliche Grundlage fehlte.
Art. 8 LMG
sagt lediglich, es gelte für die Fleischschau ein von den Kantonen oder Gemeinden aufzustellender Tarif, und
Art. 25 EFV
bestimmt nur, dass die Kantone bzw. die Gemeinden die Fleischschauer angemessen zu entschädigen hätten. Keiner der beiden Erlasse enthält eine nähere Umschreibung der zu erhebenden Gebühr. Ein kantonales Ausführungsgesetz, das die erforderlichen Angaben enthielte, kennt der Kanton Solothurn nicht. Die vom Regierungsrat erlassene Fleischschau-Verordnung hingegen vermochte die formelle gesetzliche Grundlage nicht zu schaffen; denn nach solothurnischem Verfassungsrecht kommt die formelle Gesetzgebungskompetenz nicht dem Regierungsrat, sondern dem Kantonsrat zusammen mit dem Volke zu (Art. 31 Ziff. 1 und Art. 17 Ziff. 1 KV). Der Regierungsrat ist lediglich zuständig, Gesetze im materiellen Sinne, d.h. selbständige und unselbständige Rechtsverordnungen zu erlassen, und dies nur soweit, als er dazu aufgrund der Verfassung oder durch Gesetzesdelegation ermächtigt ist.
b) Nun hat aber das Bundesgericht in einigen neueren Entscheidungen (u.a. in
BGE 97 I 204
E. 5 und 348 lit. a) die Frage aufgeworfen, ob auf das Erfordernis, dass Abgaben in einem formellen Gesetz verankert sein müssen, nicht auch bei andern
BGE 99 Ia 697 S. 702
Gebühren als den blossen Kanzleigebühren verzichtet werden könnte, da ja der Betroffene mit Rücksicht auf das Wesen der Gebühr sich stets auf das Kostendeckungsprinzip und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen und geltend machen könne, die Gesamteinnahmen aus einer Gebühr überstiegen die Gesamtkosten der entsprechenden Amtshandlungen oder die einzelne Gebührenforderung stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung oder verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Frage ist bisher nicht entschieden worden. Sie stellt sich im vorliegenden Fall erneut, aber insofern unter einem beschränkten Gesichtswinkel, als der Grundsatz der Erhebung einer Fleischschaugebühr bereits in einem formellen Gesetz (
Art. 8 LMG
) ausgesprochen ist und deshalb nur diskutiert zu werden braucht, ob dies allein genügt oder ob daran festzuhalten ist, dass auch alle wesentlichen Elemente der Gebühr im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren festzulegen sind. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, steht die gegenwärtige Rechtsprechung nicht in allen Teilen im Einklang mit der Rechtswirklichkeit. Eine Umfrage hat ergeben, dass in den weitaus meisten Kantonen der Fleischschautarif von der Exekutive erlassen worden ist, ohne dass in einem formellen Gesetz festgelegt wäre, in welchem Rahmen sich die Gebühr zu bewegen habe und nach welchen Grundsätzen sie zu erheben sei. Das kommt nicht von ungefähr. Die Fleischschautarife weisen einen stark technischen Charakter auf und richten sich nach einer Vielzahl von Kriterien wie Tierart, Anzahl miteinander untersuchter Tiere, Tätigkeit des Fleischschauers usw. Das bringt es mit sich, dass solche Tarife schwerlich zum voraus in allgemeine Regeln gefasst werden können, die geeignet wären, als Anweisung des Gesetzgebers an die Vollziehungsbehörde zu dienen. Das blosse Wiederholen der schon von Verfassungs wegen geltenden Prinzipien der Kostendeckung und der Verhältnismässigkeit in einem formellen Gesetz hätte wenig Sinn, da die Behörde, die den detaillierten Tarif aufzustellen hat, ohnehin an diese gebunden ist. Sollte es deshalb in Fällen wie dem vorliegenden nicht genügen, wenn im formellen Gesetz lediglich der Grundsatz der Gebührenerhebung festgehalten ist, wäre der Gesetzgeber praktisch genötigt, den ganzen Tarif selber zu erlassen. Das hätte jedoch bedeutende Nachteile: Einmal zeigt sich oft erst bei der Anwendung eines Tarifs, ob dieser nicht über die Kostendeckung hinausgeht, im Einzelfall angemessen ist und nicht Gleiches
BGE 99 Ia 697 S. 703
ungleich behandelt. Notwendige Änderungen können aber vom Gesetzgeber viel weniger leicht verwirklicht werden als von der Exekutive, besonders wenn noch das Volk befragt werden muss. Das Zürcher Verwaltungsgericht hat aus ähnlichen Gründen - Vielzahl und Verschiedenartigkeit der zu regelnden Tatbestände sowie rasche Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten, die bei der Berechnung der Gebührenansätze zu berücksichtigen sind - erwogen, dass für gewisse Benützungsgebühren eine allgemeine Kompetenzdelegation an die vollziehende Behörde genügen sollte (ZBl 73, 1972, S. 355). Der Bundesgesetzgeber hat seinerseits wiederholt seine Kompetenz zum Erlass von Gebührentarifen an den Bundesrat delegiert, ohne diesem für deren Ausgestaltung irgendwelche Anweisungen zu geben (vgl. z.B. den Gebührentarif zum SchKG vom 7.7.71). Auch dies dürfte aus Überlegungen geschehen sein, wie die hier angestellten.
Zieht man, was die Fleischschautarife angeht, zudem in Betracht, dass diese im Rahmen der kantonalen Vollziehungsbestimmungen der Genehmigung des Bundesrates bedürfen (
Art. 56 Abs. 2 LMG
und
Art. 118 EFV
), so erscheint es als gerechtfertigt, hier das Legalitäts- und Gewaltentrennungsprinzip als genügend gewahrt zu betrachten, wenn der Grundsatz der Gebührenerhebung in
Art. 8 LMG
ausgesprochen ist und im Kanton der Tarif von einer Vollziehungsbehörde erlassen wird, die aufgrund einer allgemeinen Delegation dazu befugt ist. Ob nun allerdings im Kanton Solothurn der Regierungsrat diese Ermächtigung besass, ist nicht zum vornherein klar.
Art. 8 LMG
enthält selber keine Delegation an den Regierungsrat, sondern lediglich eine Kompetenzzuweisung an den Kanton. Gemäss Art. 38 Ziff. 1 KV ist jedoch der Regierungsrat zuständig, die zum Vollzug von Gesetzen (einschliesslich der Bundesgesetze; unveröffentlichter Entscheid vom 8.2.50 i.S. Fröhlicher) erforderlichen Verordnungen zu erlassen. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass er aufgrund dieser Bestimmung befugt war, die durch
Art. 8 LMG
dem Kanton übertragene Aufgabe, einen Fleischschautarif zu erlassen, selber zu lösen. Dies hat er in
§ 20 KFV
getan und dort eine Gebührenordnung aufgestellt, die den Anforderungen eines materiellen Gesetzes genügt. Der Einwand des Beschwerdeführers, der streitigen Gebührenforderung fehle die gesetzliche Grundlage, ist somit unberechtigt.
BGE 99 Ia 697 S. 704
c) Zur Vermeidung von Missverständnissen sei immerhin beigefügt, dass die vorstehenden Erwägungen nicht dahin verstanden werden dürfen, die bisherige Rechtsprechung sei nun für alle Gebühren oder sogar für sämtliche Kausalabgaben geändert. Nicht alle Gebühren entziehen sich im gleichen Masse wie die Fleischschaugebühren einer generellen rechtlichen Umschreibung, nicht alle Gebühren sind derart von technischen Einzelheiten abhängig oder rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen, und nicht alle Kausalabgaben können wie die Fleischschaugebühren nach der erbrachten Leistung eines Einzelnen bemessen werden. Zahlreiche andere Gebührentarife der kantonalen Exekutiven unterliegen zudem - anders als die hier zu beurteilende KFV - keiner Genehmigung durch den Bundesrat. Die verschiedenen Abgaben unterscheiden sich in ihrer Art so stark voneinander, dass mit Bezug auf ihre Gesetzlichkeit unter Umständen nicht immer der gleiche Mastab angelegt werden kann.


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Urteilskopf
117 Ib 135
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1991 i.S. Verkehrsclub der Schweiz gegen L. Bau AG, Gemeinderat Risch und Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 und
Art. 55 USG
,
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
; Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) für ein Parkhaus und ein Einkaufszentrum; Anwendung von kantonalem Baurecht und Bundesumweltschutzrecht.
1. Gegen einen Baubewilligungsentscheid, der wegen Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes beanstandet wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Abgrenzung zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b, d). Beschwerdeberechtigung der Umweltschutzorganisationen, wenn die UVP-Pflicht umstritten ist (E. 1c).
2. Das massgebliche Verfahren zur Durchführung einer UVP für ein Parkhaus und ein Einkaufszentrum wird durch das kantonale Recht bestimmt, welches hier das Baubewilligungsverfahren vorsieht (E. 2b).
3. UVP-Pflicht für ein neues Parkhaus: Die Berechnung der Pflichtparkplätze richtet sich ausschliesslich nach kantonalem, im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zu prüfendem Recht (E. 3a). Für die Beurteilung der UVP-Pflicht ist auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen; Problem des Rechtsmissbrauchs (E. 3b).
4. UVP-Pflicht für ein neues Einkaufszentrum: Solange die Verkaufsfläche unter dem in der Verordnung über die UVP festgelegten Schwellenwert bleibt, besteht keine UVP-Pflicht. Falls eine nachträgliche Nutzungsänderung zusammen mit der bisherigen Verkaufsfläche zu einer Überschreitung des Schwellenwerts führt, so löst diese Nutzungsänderung die UVP-Pflicht für die gesamte Verkaufsfläche aus (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 117 Ib 135 S. 136
Der Gemeinderat Risch erteilte der L. Bau AG am 9. Mai 1989 die Baubewilligung für einen Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen auf dem Grundstück GBP Nr. 1028, Riedstrasse 3 in Rotkreuz. Mit separatem Entscheid vom gleichen Tag wies er eine Einsprache, mitunterzeichnet vom Verkehrsclub der Schweiz (VCS), Sektion Zug, ab. Das in der Industriezone Rotkreuz geplante Gebäude wurde - soweit hier von Interesse - unter folgenden Bedingungen bewilligt:
"6. Parkplätze
Gemäss Bauordnung resp. bisheriger Praxis sind total 288 Parkplätze erforderlich. Entlang der Forren- und Industriestrasse sowie Riedstrasse und auf den Trottoirs dürfen keine Fahrzeuge abgestellt werden.
BGE 117 Ib 135 S. 137
Vorhandene Parkplätze:
Tiefgarage
294
Aussenplätze
5 (Besucher-PP)
---
299 Parkplätze
===
Die Lagerflächen im 3. Untergeschoss dürfen nicht als Parkplätze genutzt
werden.
14. Zweckbestimmung:
Die Nutzung der (BGF-) Flächen ist zur Zeit unbekannt. Der Regierungsratsbeschluss vom 26. Februar 1974 betr. Planung und Bau von Einkaufszentren ist einzuhalten. U.a. sind keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig."
Gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats und die von ihm erteilte Baubewilligung erhob der VCS Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug. Dieser trat in seinem Entscheid vom 24. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein und hielt fest, den Umweltschutzorganisationen stehe das Beschwerderecht gegen Verfügungen über Anlagen nur zu, sofern diese der Umweltverträglichkeitsprüfung unterlägen. Der Regierungsrat überprüfte die Berechnung der Parkplätze und kam zum Ergebnis, dass 282 Pflichtparkplätze erstellt werden müssten. Er führte in seinem Entscheid aus, mit der Bewilligung von 299 Parkplätzen ergebe sich einerseits, dass die nach der Bauordnung geforderte Anzahl Pflichtparkplätze erstellt werde und andererseits für die Anlage keine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Damit sei der VCS nicht zur Beschwerde legitimiert.
Diesen Regierungsratsentscheid zog der VCS mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. April 1990 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. In den Erwägungen wurde "die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss" von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht. Im übrigen wurde die Beschwerde gegen die Baubewilligung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war. Das Verwaltungsgericht bejahte die Beschwerdelegitimation des VCS gestützt auf Art. 55 i.V.m.
Art. 9 USG
und hielt fest, das Beschwerderecht erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen betreffend ortsfeste Anlagen, wenn von der Behörde die UVP-Pflicht bejaht werde, sondern insbesondere auch auf die Rüge, die UVP-Pflicht sei zu Unrecht verneint worden. Weiter führte es aus, es genüge, um allen Eventualitäten und den Bedenken des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen, die Bewilligung zur Nutzung als Verkaufslokalitäten des Detailhandels
BGE 117 Ib 135 S. 138
vorzubehalten. In diesem zusätzlichen Baubewilligungsverfahren über die zulässige Nutzung müsse einerseits die Verkaufsfläche im Büro- und Gewerbebau gesamthaft berücksichtigt werden. Andererseits könne das Erdgeschoss von diesem Vorbehalt ausgenommen werden, da es nicht die Bruttogeschossfläche von 5000 m2 erreiche. Sollte allerdings die Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen beantragt werden, so wäre die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen. Mit einem solchen Vorbehalt werde der relativen Unbestimmtheit der Gebäudenutzung Rechnung getragen.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führt der VCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem verlangt er, die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegner seien anzuweisen, eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu veranlassen bzw. durchzuführen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 116 Ib 162
E. 1,
BGE 115 Ib 350
E. 1 mit Hinweis).
a) Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Gemäss
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 116 Ib 163
,
BGE 115 Ib 350
E. 1b, 385 E. 1a, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 Ia 266
f.).
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG), von Vorschriften der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV) sowie von Bestimmungen des kantonalen Rechts.
BGE 117 Ib 135 S. 139
b) Die Rügen der Verletzung des Umweltschutzrechts des Bundes sind gemäss
Art. 54 USG
nach den allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug stellt eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
dar. Sein im vorliegenden Verfahren angefochtenes Urteil ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, soweit es sich auf
Art. 9 USG
sowie auf die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung stützt. Es ist keiner der Ausschlussgründe von
Art. 99 ff. OG
gegeben. Insbesondere geht es nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
, da diese Bestimmung das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen betrifft (
BGE 115 Ib 352
, 460; vgl.
BGE 100 Ib 223
ff.). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ergangen ist. Raumplanerische Entscheide sind nach
Art. 34 Abs. 3 RPG
, zwar unter Vorbehalt von zwei in
Art. 34 Abs. 1 RPG
genannten Ausnahmen, der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen.
Art. 34 Abs. 3 RPG
gilt indessen nur für die richterliche Überprüfung der Anwendung von raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen (
BGE 115 Ib 460
E. 1b mit Hinweis).
Das angefochtene Urteil stützt sich in seiner Hauptbegründung ausschliesslich auf das genannte Umweltschutzrecht des Bundes, und nur in einem Eventualstandpunkt befasst es sich mit kantonalem Recht. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Bundesrecht stützt, ist er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. In diesem Verfahren sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen (
BGE 116 II 240
E. 1c,
BGE 112 Ib 44
E. 1d,
BGE 108 Ib 380
f. E. 1a) sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (
BGE 116 Ib 10
, 173 f.,
BGE 111 Ib 202
E. 2). Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 117 Ib 11
E. 2a, b mit Hinweisen;
BGE 116 Ib 10
,
BGE 103 Ib 146
E. 2a,
BGE 117 Ib 135 S. 140
314 E. 2b,
BGE 99 Ib 326
E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl.
BGE 116 Ib 180
E. 1c,
BGE 115 Ib 461
E. 1d,
BGE 114 Ib 217
E. 1d, je mit Hinweisen).
c) Soweit gegen Verfügungen der kantonalen oder Bundesbehörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach
Art. 9 USG
erforderlich ist, die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist, steht das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen zu, sofern sie mindestens zehn Jahre vor Einreichung der Beschwerde gegründet wurden (
Art. 55 Abs. 1 USG
). Gemäss
Art. 55 Abs. 2 USG
bezeichnet der Bundesrat die zur Beschwerde berechtigten Organisationen. Diese können auch von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch machen (
Art. 55 Abs. 3 USG
). Der VCS ist vom Bundesrat in der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 (VBUO, SR 814.016) als beschwerdeberechtigte Umweltschutzorganisation anerkannt worden.
Vor dem Gemeinderat Risch ist der VCS zunächst lediglich durch seine kantonale Sektion Zug als Verfahrenspartei aufgetreten. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Sektion Zug habe als Vertreterin der gesamtschweizerischen Organisation des VCS gehandelt, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt worden sei. Diese Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Meinung der Gemeinde Risch zutreffend und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 55 USG
(
BGE 116 Ib 429
E. 3d).
Im angefochtenen Urteil wird sodann zutreffend dargelegt, das Beschwerderecht im Sinne von
Art. 55 USG
erstrecke sich nicht nur auf Verfügungen über ortsfeste Anlagen, in welchen die UVP-Pflicht bejaht, sondern insbesondere auch auf Verfügungen, in welchen eine UVP-Pflicht verneint werde. Nach der Praxis des Bundesgerichts betrifft die Rüge,
Art. 9 USG
sei zu Unrecht nicht angewendet worden, eine materielle Rechtsfrage. Der VCS ist nach
Art. 55 USG
legitimiert, diese Rüge zu erheben (
BGE 116 Ib 425
E. 2,
BGE 115 Ib 339
f. E. 3,
BGE 114 Ib 353
f. E. 5a,
BGE 112 Ib 306
E. 12e, 441 E. 7e).
BGE 117 Ib 135 S. 141
d) Rügen betreffend die Verletzung selbständigen kantonalen Rechts können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur bei engem Sachzusammenhang mit der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfenden Frage des Bundesverwaltungsrechts vorgebracht werden. Im übrigen steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (s. vorne E. 1b). Das gilt insbesondere für die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden bau- und planungsrechtlichen Rügen (
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
;
BGE 114 Ib 348
). Die Bezeichnung des eingereichten Rechtsmittels als Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll dem Beschwerdeführer dabei nicht zum Nachteil gereichen (vgl.
BGE 116 Ib 171
f.,
BGE 115 Ib 352
,
BGE 114 Ib 349
E. 1 mit Hinweis). Indessen ist zu beachten, dass sich das Beschwerderecht nach
Art. 55 USG
und
Art. 12 NHG
nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde erstreckt. Die Beschwerdeberechtigung nach
Art. 55 USG
ist auf die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beschränkt und gilt somit ebensowenig für die staatsrechtliche Beschwerde wie diejenige, die in
Art. 12 NHG
vorgesehen ist (
BGE 113 Ia 249
E. 2 mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der VCS jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde die Rüge der Verletzung von Verfahrensrechten, welche ihm im kantonalen Verfahren zustehen, erheben, sofern dies auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (
BGE 114 Ia 312
f. E. 3c mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Vallée de Joux, E. 2b). Das wird aber im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht. Eine entsprechende Verletzung von Verfahrensvorschriften ist auch nicht ersichtlich. Ein weitergehendes Beschwerderecht steht dem Beschwerdeführer im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde von Bundesrechts wegen nicht zu.
e) Die vorliegende Beschwerde des VCS ist somit lediglich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Da sämtliche formellen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 9 Abs. 1 USG
hat eine Behörde vor ihrem Entscheid über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, die Umweltverträglichkeit zu prüfen.
a) Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung des Gemeinderats für das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin gemäss Bauordnung bzw. bisheriger Praxis total 288 Parkplätze erforderlich.
BGE 117 Ib 135 S. 142
Der Gemeinderat bewilligte indessen auf Wunsch der Bauherrschaft 299 Parkplätze. Im Baugesuch ist unter der Rubrik "Verkauf" eine Fläche von "ca. 5 200.00 m2" eingetragen. Die Bauherrschaft erklärte jedoch bereits im kantonalen Verfahren, das Gebäude könne, so wie es geplant sei, nicht als Einkaufszentrum genutzt werden.
Das umstrittene Bauvorhaben liegt ausserhalb der Kernzone. Hier darf nach dem Regierungsratsbeschluss betreffend Planung und Bau von Einkaufszentren vom 26. Februar 1974 ein Einkaufszentrum mit einer Netto-Ladenfläche von zusammen 2000 m2 oder mehr nur aufgrund eines Bebauungsplans erstellt werden. Um die Einhaltung dieser Vorschrift sicherzustellen, hat der Gemeinderat Risch unter Ziff. 14 der Bedingungen der Baubewilligung die Einhaltung dieser Bebauungsplanpflicht vorbehalten. U.a. seien keine (Lebensmittel-) Grossverteiler zulässig. Das Verwaltungsgericht hat die Bedingungen der Baubewilligung weiter ergänzt und vorgeschrieben, die Nutzung des Büro- und Gewerbebaus als Verkaufsfläche des Detailhandels in den anderen Geschossen als im Erdgeschoss werde von einer weiteren Baubewilligung abhängig gemacht.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage die Umwelt "erheblich belasten könne" (
Art. 9 Abs. 1 USG
), ist nicht von Bedeutung, ob bereits von anderen Anlagen Einwirkungen ausgehen und wie sich diese in Zukunft entwickeln werden. Die Vorbelastung der Umwelt und die nach dem Bau der neuen Anlage voraussichtlich verbleibende Belastung sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst abzuklären bzw. abzuschätzen (
Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG
); sie bilden somit Gegenstand der Prüfung und sind nicht Kriterien für die Prüfungspflicht an sich (
BGE 115 Ib 346
, 495,
BGE 114 Ib 354
, 113 Ib 232 f.).
Mit der Regelung in
Art. 9 USG
wollte der Gesetzgeber kein zusätzliches, selbständiges Verfahren einführen. Die vorgeschriebenen Abklärungen sollen im Rahmen der bereits bestehenden Entscheidungsverfahren erfolgen (Urteil vom 23. Februar 1988 in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1988, S. 244 mit Hinweisen,
BGE 112 Ib 441
E. 7e). Das geht auch deutlich aus der Verordnung über die Umweltverträglichkeit (UVPV), namentlich aus dessen Anhang hervor. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Frage der UVP-Pflicht im vorliegenden Verfahren aufgrund von
Art. 5 Abs. 1 UVPV
im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen ist.
BGE 117 Ib 135 S. 143
Gestützt auf
Art. 9 Abs. 1 USG
hat der Bundesrat in der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung die Anlagen bezeichnet, welche der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegen. Gemäss
Art. 1 UVPV
sind die entsprechenden Anlagen im Anhang dieser Verordnung aufgeführt. Für das vorliegende Verfahren sind die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV von Interesse. Danach unterliegen "Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen" (Ziff. 11.4) und "Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche" (Ziff. 80.5) der UVP-Pflicht. In beiden Fällen ist das im Sinne von
Art. 5 UVPV
"massgebliche Verfahren" durch das kantonale Recht zu bestimmen. Wie erwähnt wurde dafür im vorliegenden Fall von den kantonalen Instanzen zu Recht das Baubewilligungsverfahren gewählt.
3.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur Frage der UVP-Pflicht im Hinblick auf Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV (Parkhäuser und -plätze für mehr als 300 Motorwagen) aus, entscheidend sei nach Bundesrecht einzig, ob eine Anlage bewilligt worden sei, welche der UVP-Pflicht unterliege. Das Verwaltungsgericht verneinte diese Frage. Auf das Problem der kantonalrechtlichen Parkplatzpflicht und die nach diesem Recht vorzunehmende Parkplatzberechnung sei nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 55 USG
nicht legitimiert sei, eine Verletzung des kommunalen und kantonalen Baurechts zu rügen.
Der VCS hält dieser Betrachtungsweise entgegen, durch die Anwendung des kantonalen und kommunalen Baurechts seien
Art. 9 USG
,
Art. 1 UVPV
und Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV umgangen worden. Das Eidgenössische Umweltschutzrecht sei somit zu Unrecht nicht angewendet worden. Erfolge diese Umgehung aufgrund einer Berechnung der Zahl der Pflichtparkplätze gestützt auf kantonales und kommunales Recht, so komme diesem keine selbständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass dagegen nur noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei.
a) Wie der Beschwerdeführer selbst zutreffend darlegt, handelt es sich bei einem Baubewilligungsentscheid, welcher sich gleichzeitig sowohl auf kantonales und kommunales als auch auf Bundesumweltschutzrecht stützt, um eine sog. gemischte Verfügung (
BGE 114 Ib 347
E. 1). Diese kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit überprüft werden, als sie in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht oder von kantonalem Recht ergangen ist, welches das Bundesrecht
BGE 117 Ib 135 S. 144
als unselbständiges kantonales Recht ausführt oder mit dem Bundesrecht in einem engen Sachzusammenhang steht (vgl. vorne E. 1b).
Das kantonale und kommunale Recht betreffend die Berechnung von Pflichtparkplätzen stellt nach der Praxis des Bundesgerichts selbständiges kantonales Recht dar, welches in der staatsrechtlichen Beschwerde zu überprüfen ist (vgl.
BGE 116 Ia 451
,
BGE 112 Ia 90
E. 1b,
BGE 107 Ia 74
f. E. 2b). Dies ergibt auch aus dem Baugesetz des Kantons Zug vom 18. Mai 1967 (BauG). So sollen nach § 17 Ziff. 9 BauG die kommunalen Bauordnungen entsprechend den Bedürfnissen der betreffenden Gemeinde Vorschriften über die Schaffung von Parkplätzen für Motorfahrzeuge auf privatem Grund bei Neu- und Umbauten sowie über die Höhe von allfälligen Ablösungsbeiträgen enthalten.
b) Das Bundesrecht enthält hingegen keine Vorschriften über die Berechnung von Parkplätzen. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Entscheid über die UVP-Pflicht eines Parkhaus-Projekts auf die konkrete Anzahl der vorgesehenen Parkplätze abzustellen (
BGE 114 Ib 354
,
BGE 115 Ib 345
f.).
Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Kritik an dieser Betrachtungsweise nicht durch. Insbesondere erscheint die Verneinung der UVP-Pflicht für die bewilligten 299 Parkplätze nicht als rechtsmissbräuchlich. Wie das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zutreffend ausführt, besteht die UVP-Pflicht nur dann, wenn ein Parkhaus oder -platz den in Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV genannten Schwellenwert von 300 Motorwagen übersteigt. Ein gewisser Schematismus sei der Methode, die UVP-Pflicht vom Überschreiten bestimmter Schwellenwerte abhängig zu machen, inhärent. Gleichzeitig kämen aber die Schwellenwerte als quantitative Kriterien dem Rechtssicherheitsbedürfnis entgegen. Die Rüge der Verletzung kantonalen und kommunalen Rechts bezüglich der Frage, ob ein Schwellenwert zur Bestimmung der UVP-Pflicht überschritten sei oder nicht, könne nur im Falle von Rechtsmissbrauch zulässig sein. Sonst würden die Schwellenwerte ihrer Funktion, im Interesse der Rechtssicherheit ein eindeutiges und leicht anwendbares Abgrenzungskriterium abzugeben, beraubt. Dieser Argumentation hält das Verwaltungsgericht in seiner Duplik entgegen, die Anwendbarkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung sollte auch in der Praxis eine Frage des Bundesrechts bleiben. Es werde daran gezweifelt, dass der Einbezug des kommunalen und kantonalen Rechts im Sinne einer Prüfung des Rechtsmissbrauchs
BGE 117 Ib 135 S. 145
ein sachgerechtes Kriterium zur Auslegung materiellen oder formellen Bundesrechts sei.
Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es für die Frage der UVP-Pflicht nicht darauf ankommen kann, ob selbständiges kantonales Recht (im vorliegenden Fall Vorschriften über die Berechnung der Pflichtparkplätze) verfassungswidrig (rechtsmissbräuchlich) angewendet worden ist. Das Problem des Rechtsmissbrauchs kann einzig bei der Beurteilung des der Prüfung der UVP-Pflicht zugrundeliegenden Sachverhalts eine Rolle spielen. Wird der Sachverhalt für die Prüfung der Frage, ob die UVP-Pflicht im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV gegeben sei, rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der UVP-Pflicht verändert, so kann darin eine Verletzung von Bundesumweltschutzrecht liegen. In einem solchen Fall würde nämlich über eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung die Anwendung von Bundesumweltschutzrecht vereitelt. Im vorliegenden Fall kann davon aber keine Rede sein. Die privaten Beschwerdegegner wollen keine UVP-pflichtige Parkierungsanlage im Sinne von Ziff. 11.4 des Anhangs UVPV errichten, was ihnen von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann. Ob die Zahl der vorgesehenen Parkplätze im Lichte des selbständigen kantonalen Rechts betreffend die Berechnung der Pflichtparkplätze genüge, ist im vorliegenden Verfahren, wie erwähnt, nicht zu prüfen.
c) Die privaten Beschwerdegegner können somit durch die gewählte Ausgestaltung ihres Projekts eine Umweltverträglichkeitsprüfung ausschliessen. Dies bringt ihnen indessen nicht nur Vorteile. Falls sie in einem späteren Zeitpunkt die Zahl der Parkplätze erhöhen wollen, wird dieses Vorhaben der UVP unterliegen (
Art. 2 Abs. 2 UVPV
). Schon das Gesuch um die Bewilligung von zwei weiteren Parkplätzen löst die UVP-Pflicht aus. Wird später ein solches Gesuch gestellt, und ergibt sich aufgrund der UVP, dass die weitere Aufstockung der Parkplatzzahl nicht umweltverträglich und umweltschutzrechtlich unzulässig ist, können keine weiteren Parkplätze mehr erstellt werden. Spekuliert ein Bauherr darauf, die UVP-Pflicht durch etappenweises Vorgehen zu umgehen, so geht er bewusst das Risiko ein, dass er nach Erstellung einer ersten Etappe mitunter weitere Etappen nicht verwirklichen kann. Versteht man
Art. 2 UVPV
im vorstehend umschriebenen Sinn, was in Fällen der vorliegenden Art notwendig ist, so besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs in der Regel nicht. Dafür, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme von dieser
BGE 117 Ib 135 S. 146
Regel anzunehmen sei, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
4.
Gemäss Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV sind Einkaufszentren mit mehr als 5000 m2 Verkaufsfläche UVP-pflichtig. Im vorliegenden Fall wurden durch die Modifikation der Baubewilligung der Gemeinde Risch durch das Verwaltungsgericht lediglich 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte bewilligt, nämlich das gesamte Erdgeschoss, welches sich mit einer lichten Raumhöhe von 4,5 m als Verkaufsfläche eignet. Bei dieser Ausgestaltung der Baubewilligung durch das Verwaltungsgericht liegt kein Anwendungsfall von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV vor, so dass im angefochtenen Urteil die UVP-Pflicht auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht verneint worden ist.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird festgehalten, dass bei einem späteren Baubewilligungsverfahren betreffend "Nutzung als Verkaufsfläche für den Detailhandel in anderen Geschossen als dem Erdgeschoss" die Verkaufsfläche gesamthaft zu erfassen sei. Damit ist auch nach Auffassung des EDI sichergestellt, dass die Fläche des Erdgeschosses dannzumal voll zu berücksichtigen wäre. Eine solche gesamthafte Würdigung werde - so das EDI weiter - auch dann stattfinden müssen, wenn die einzelnen Teilanlagen verschiedenen Eigentümern gehörten. Wenn dem nicht so wäre, wären die Befürchtungen des Beschwerdeführers, dass durch die Unbestimmtheit der Nutzung im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung letztlich die Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgangen werden könnten, gerechtfertigt.
Diese Ausführungen sind zutreffend. Immerhin ist zu beachten, dass in der Baubewilligung die zulässige Nutzung nicht völlig offengelassen wurde. Vielmehr ist für die Parzelle GBP Nr. 1028, welche in der Industriezone liegt, ein Büro- und Gewerbebau mit zwei Wohnungen bewilligt worden. Die Nutzung des bewilligten Projekts ist somit insoweit, als dies für die Beurteilung der Zonenkonformität nach kantonalem Recht notwendig ist, bestimmt. Sie ist ferner bestimmt, soweit dies im Hinblick auf die Ziff. 11.4 und 80.5 des Anhangs UVPV bundesrechtlich notwendig ist. Eine weiter detaillierte Nutzungsbestimmung ist derzeit von Bundesrechts wegen nicht erforderlich. Werden in Zukunft für die bewilligte Bruttogeschossfläche weitere Nutzungen ins Auge gefasst, die, zusammen mit den bereits festgelegten Nutzungen, bundesrechtlich von Bedeutung werden können, so muss die Frage der
BGE 117 Ib 135 S. 147
UVP-Pflicht in einer gesamthaften Beurteilung im Rahmen eines zusätzlichen Baubewilligungsverfahrens erneut geprüft werden. Für Fälle wie den vorliegenden könnte sich der Wortlaut von
Art. 2 UVPV
als zu eng erweisen. Von der Bauherrschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt einen höheren Detaillierungsgrad in bezug auf die Nutzung des Projekts zu verlangen, brächte für sie indessen zu grosse Einschränkungen. Wie bei der Parkplatzfrage ergeben sich aus der fehlenden UVP für die private Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die künftige Nutzung ihres Gebäudes andererseits erhebliche Risiken und Einschränkungen. Soll die Nutzung des Gebäudes in einem späteren Zeitpunkt in einer unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV relevanten Weise verändert werden, so muss dannzumal unter Einbezug der heute bewilligten 3900 m2 Bruttogeschossfläche für Detailhandelsgeschäfte die Frage der UVP-Pflicht erneut beurteilt werden. Die privaten Beschwerdegegner gehen demnach heute das Risiko ein, dass ihnen in Zukunft eine gewünschte Nutzung oder Nutzungsänderung aus umweltschutzrechtlichen Gründen untersagt werden könnte.
Nach diesen Ausführungen ist das angefochtene Urteil auch unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 80.5 des Anhangs UVPV nicht zu beanstanden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit auf sie eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
117 Ia 513
79. Estratto della sentenza 29 novembre 1991 della II Corte civile nella causa A. contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Art. 162 der Zivilprozessordnung des Kantons Tessin. Rückerstattung des von der obsiegenden Partei geleisteten Kostenvorschusses.
Das Recht der obsiegenden Partei, vom Staat die von ihr sichergestellten Kosten rückerstattet zu erhalten - in einem Fall, wo der Gegenpartei die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist -, schliesst nicht die Ausrichtung der ihr zugesprochenen Parteientschädigung mit ein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 117 Ia 513 S. 513
Il Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna ha completato il 16 ottobre 1989 una sua precedente sentenza con cui veniva pronunciato il divorzio dei coniugi A., condannando il marito al versamento di fr. 96'000.-- oltre interessi dal 23 novembre 1983 a titolo di liquidazione del regime matrimoniale dei beni.
Il Tribunale di appello, accogliendo l'appello principale del marito, ha annullato il giudizio del Pretore, condannando la moglie al pagamento delle tasse di giustizia e delle spese, nonché al versamento delle ripetibili di prima e seconda istanza: per quest'ultima essa è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
BGE 117 Ia 513 S. 514
Il 23 maggio 1991 il marito ha inoltrato al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino istanza di pagamento delle ripetibili assegnategli nella procedura cantonale, istanza respinta il 28 agosto 1991.
Il marito insorge al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico, in cui postula l'annullamento della decisione impugnata e la condanna dello Stato del Cantone Ticino al pagamento delle citate ripetibili.
Il Dipartimento di giustizia conclude alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo l'
art. 162 CPC
ticinese, qualora la parte soccombente - ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria - venga condannata nella sentenza definitiva al pagamento delle spese e delle tasse di giustizia, la parte vincente ha diritto di ottenere dallo Stato la restituzione delle spese da essa anticipate: l'autorità cantonale, a questo proposito, ritiene che il sopraccitato disposto non contempli l'obbligo dello Stato di rifondere alla stessa parte vincente le ripetibili attribuitele. Il diritto di quest'ultima alle ripetibili va in effetti interpretato come operante unicamente nei confronti della parte soccombente, pur se questa è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Il ricorrente scorge nella decisione impugnata una violazione dell'
art. 4 Cost.
, in quanto a suo parere l'autorità cantonale avrebbe interpretato in modo estremamente restrittivo il surriferito disposto di legge, creando così una disparità di trattamento tra le parti in tutte le fasi di un processo. L'
art. 4 Cost.
garantisce l'uguaglianza di trattamento e sancisce il divieto del diniego di giustizia: ciò significa che, nel caso in esame, ciascuno deve poter far valere i propri diritti anche qualora non disponga delle necessarie risorse finanziarie. In altri termini, è d'uopo evitare che l'accesso ai tribunali e, più in generale, alla giustizia, sia riservato alle sole persone abbienti, poiché allora sarebbe irrilevante godere dei medesimi diritti, se poi essi non possono venire adeguatamente esercitati per dei motivi meramente finanziari (
DTF 97 I 630
consid. 4;
DTF 99 Ia 330
consid. 4). Il disposto costituzionale in questione non esige invece che lo Stato assuma il pagamento delle ripetibili attribuite alla parte vincente nei confronti della parte assistita soccombente, anche se ai Cantoni è data facoltà d'introdurre tale obbligo (cf. ad esempio l'art. 112 cpv. 2 ZPO SO) ed anche se
BGE 117 Ia 513 S. 515
ciò potrebbe apparire opportuno (ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., in JT 1989 I 34 ss, segnatamente pag. 45, con la motivazione, invero non del tutto convincente, secondo cui l'obbligo in questione a carico dello Stato non sarebbe che il corollario di quello consistente nel permettere alle persone indigenti l'accesso ai tribunali). Se ne deve dunque concludere che il rischio della parte vincente di non poter incassare le ripetibili esiste, e può verificarsi in ogni lite giudiziaria. Esso non è specifico della situazione in cui la parte soccombente è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria.


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Urteilskopf
99 V 95
31. Auszug aus dem Urteil vom 28. Mai 1973 i.S. Häusermann gegen Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Um einen Taggeldanspruch während der Eingliederung zu begründen, muss die Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% (
Art. 22 Abs. 1 IVG
) zwar nicht eine Folge der Eingliederung sein, wohl aber vom Gesundheitsschaden herrühren.
Voraussetzungen des Taggeldanspruchs während der Eingliederung (
Art. 22 Abs. 1 IVG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 95
BGE 99 V 95 S. 95
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach
Art. 22 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, "wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist". Die mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit in diesem zweiten Fall muss - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht durch die Eingliederungsmassnahmen verursacht sein, sondern sie ist eine Folge des Gesundheitszustandes (EVGE 1963 S. 285).
Ferner ist zu beachten, dass Taggelder eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen sind und somit - von Wartezeiten abgesehen - grundsätzlich bloss ausgerichtet werden können, wenn und solange Eingliederungsmassnahmen zur Durchführung gelangen. Nur wenn am Schluss einer Eingliederungsperiode entweder die Wiedererlangung rentenausschliessender Erwerbsfähigkeit oder eine neue Eingliederungsperiode
BGE 99 V 95 S. 96
von erheblicher Dauer bevorsteht, rechtfertigt es sich, das Taggeld vorläufig weiter zu gewähren und von der Zusprechung einer Rente abzusehen. In allen andern Fällen erlöscht der Taggeldanspruch mit der Entstehung des Rentenanspruchs (EVGE 1966 S. 41).
Diesen soeben dargelegten Grundsatz der Akzessorietät der Taggelder hat die Invalidenversicherungs-Kommission nicht berücksichtigt, indem sie nach Beendigung des Arbeitsversuchs in der Firma M. Ende Oktober 1971 vom behandelnden Arzt periodisch Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers eingeholt hat und gestützt auf diese Atteste weiterhin Taggeld ausrichten liess, ohne sich darum zu kümmern, ob überhaupt noch Eingliederungsmassnahmen durchgeführt würden.
3.
Der von der Invalidenversicherungs-Kommission angeordnete Arbeitsversuch in der Firma M. war am 31. Oktober 1971 beendet. Weitere Eingliederungsmassnahmen wurden nachher nicht mehr durchgeführt. Der Taggeldanspruch war daher ebenfalls nur bis Ende Oktober 1971 gegeben. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Invalidenversicherungs-Kommission anfangs 1972 der Regionalstelle einen neuen Auftrag zur Abklärung der Eingliederungsmöglichkeiten erteilt hat. Dem Beschwerdeführer wurde dies mitgeteilt, und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beruft er sich denn auch darauf. Doch vermag er daraus keinen Taggeldanspruch abzuleiten.
Art. 18 Abs. 1 IVV
, welcher den Anspruch auf Taggeld während Wartezeiten regelt, sieht eine solche Leistung vor für den mindestens hälftig arbeitsunfähigen Versicherten, der auf die Durchführung "der angeordneten Eingliederungsmassnahmen wartet". Dieser Sachverhalt liegt hier nicht vor, denn mit dem Auftrag zur Abklärung allfälliger Eingliederungsmöglichkeiten ist die Eingliederungsmassnahme selber noch nicht im Sinn des
Art. 18 Abs. 1 IVV
"angeordnet". Schliesslich sei auch noch auf
Art. 19 IVV
verwiesen, wonach der Versicherte für die Zeit, während der er auf die Vermittlung geeigneter Arbeit wartet, grundsätzlich keinen Anspruch auf Taggeld hat...


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Urteilskopf
117 II 353
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1991 i.S. Z. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 und
Art. 274 Abs. 1 ZGB
; Zuteilung der Kinder bei Scheidung der Eltern.
Ein Vorrang der Mutter bei der Zuteilung von Kleinkindern ist auf jeden Fall dann zu verneinen, wenn das Kind seit seinen ersten Lebensmonaten neben der Mutter auch vom Vater intensiv betreut worden ist. Im übrigen rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen, wenn beide über alle Fähigkeiten für die Betreuung und Erziehung des Kindes verfügen, aber der eine Elternteil das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 117 II 353 S. 353
A.-
Die Eheleute Z. sind seit dem April 1984 miteinander verheiratet. Ihrer Ehe entstammt der am 6. Februar 1986 geborene Sohn Markus. Seit dem 27. Januar 1988 leben die Ehegatten getrennt. Während der Dauer der Trennung mussten zahlreiche
BGE 117 II 353 S. 354
Massnahmeverfahren durchgeführt werden, mit welchen erbittert um die Obhut über das Kind Markus gekämpft wurde.
B.-
Am 19. Mai 1989 schied das Bezirksgericht die Ehe der Parteien gestützt auf die Klage des Ehemannes und stellte das Kind Markus unter die elterliche Gewalt des Klägers. Es regelte das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht der Beklagten für das Kind.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte an das Obergericht und verlangte vor allem die Zuteilung des Kindes an sie. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 bestätigte das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts in den Hauptpunkten, hob aber die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind auf und errichtete darüber hinaus eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
.
C.-
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein. Sie beantragt, das Kind Markus unter ihre elterliche Gewalt zu stellen, dem Kläger ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienbesuchsrecht einzuräumen und ihn zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen für das Kind zu verpflichten.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das nunmehr fünfjährige Kind Markus ist von beiden kantonalen Instanzen dem Kläger zugeteilt worden. Das Obergericht hat sich - wie bereits das Bezirksgericht - von den Grundsätzen leiten lassen, die das Bundesgericht in langer Praxis herausgearbeitet und fortwährend verfeinert hat (vgl.
BGE 115 II 209
E. a und 319 E. 2). Nach diesen Grundsätzen ist bei der Kinderzuteilung in allererster Linie das Kindeswohl zu beachten. Freilich ist es im Einzelfall äusserst schwierig festzustellen, was dieses Kindeswohl erfordert, hätte es das Kind - vor allem das noch kleine Kind - doch zumeist nötig, zu beiden Eltern intensiv und konstant Beziehungen aufrechterhalten zu können. Da dieses Postulat sich im Falle einer Scheidung nur ungenügend verwirklichen lässt, hat der Sachrichter in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. Die Interessen der Eltern haben dabei in den Hintergrund zu
BGE 117 II 353 S. 355
treten; ihr Machtkampf, den sie über das Kind ausfechten, hat völlig ausser Betracht zu bleiben. Es ist allein danach zu fragen, bei welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben sein wird, wo es die für seine körperliche und seelisch-geistige Entwicklung nötige Hinwendung und Wärme am ehesten finden kann und wo auch die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen (
BGE 115 II 210
/211). Dem Sachrichter, der die Parteien und die Umgebung, in welcher das Kind zu leben gezwungen ist, aus eigener Sachkunde am besten kennt, steht dabei naturgemäss ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht kann und will hier nur eingreifen, wenn der Sachrichter erhebliche Momente, die für die Entscheidung über die Kinderzuteilung wesentlich wären, grundlos ausser Betracht gelassen oder umgekehrt sich auf Überlegungen abgestützt hat, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (
BGE 115 II 319
E. 2 mit Hinweisen).
Die massgeblichen Kriterien, wie sie vom Bundesgericht umschrieben werden, hat das Obergericht, das zum selben Ergebnis wie der erstinstanzliche Sachrichter gelangt ist, berücksichtigt. Es hat sich im wesentlichen den sorgfältigen Überlegungen des Bezirksgerichts angeschlossen und sich zusätzlich auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten stützen können. Desgleichen hat es sich einlässlich mit den Vorwürfen der Beklagten - vor allem auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Klägers - auseinandergesetzt und dessen Schwächen besonders in erzieherischen Extremsituationen klar erkannt. Es hielt denn auch fest, dass der Kläger erzieherisch verschiedentlich schwer versagt habe; es fügte aber auch bei, dass dies in der Regel in Extremsituationen und vor allem unter dem Druck dieses Verfahrens geschehen sei, weshalb kaum richtig wäre, ihm deshalb generell und für alle Zeiten die notwendigen erzieherischen Fähigkeiten abzusprechen. Das Obergericht hat darüber hinaus auch festgestellt, dass das Engagement des Klägers für das Kind - gerade auch in dessen ersten Lebensmonaten - besonders stark gewesen sei, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern gut sei und im Laufe des Appellationsverfahrens zum Kläger noch an Gewicht gewonnen habe. Die Vorinstanz pflichtete dem Bezirksgericht auch insofern bei, als dieses die Kriterien der persönlichen Betreuung und der Gewährleistung stabiler Verhältnisse zugunsten des Klägers gewichtete. Sie stützte sich dabei zusätzlich auf das psychiatrische Gutachten sowie
BGE 117 II 353 S. 356
das Ergänzungsgutachten. Das Obergericht hält schliesslich auch dafür, dass eine Zuteilung des Kindes an den Kläger am ehesten gewährleiste, dass Markus auch zur nicht obhutsberechtigten Mutter eine tragfähige Beziehung zu erhalten und auszubauen vermöge. Ausserdem sei der Kläger auch in der Lage, Markus weitgehend persönlich zu betreuen, nachdem er seine Berufsarbeit reduziert habe und bloss drei Tage in der Woche an seinem Arbeitsplatz tätig sein müsse. Auch für die restliche Fremdbetreuung des Kindes habe der Kläger innerhalb seiner Familie eine optimale Lösung treffen können. Ferner seien die guten Beziehungen des Kindes zu seinen Grosseltern väterlicher- wie mütterlicherseits als stabilisierender Faktor mitzuberücksichtigen, während es der Beklagten bisher nicht gelungen sei, den Bruch zwischen ihr und ihren Eltern zu heilen.
Wenn das Obergericht somit in einlässlicher Würdigung aller Umstände zum Schluss gelangt ist, dem Wohl von Markus sei mit der Zuteilung an den Kläger letztlich besser gedient, so kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
4.
Die Vorbringen der Beklagten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Desgleichen lässt sich nichts zugunsten des Standpunktes der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass sie seit Ende Januar 1991 das Kind Markus wiederum in ihrer Obhut hat.
a) Die Beklagte geht unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung vom natürlichen Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater bei der Kinderzuteilung aus, der immer dann zu beachten sei, wenn die Mutter geeignet und willens sei, die elterliche Gewalt über das Kind persönlich auszuüben. Nach der Meinung der Beklagten gilt dieser Grundsatz auch nach der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sofern es sich beim zuzuteilenden Kind um ein Kleinkind handle.
Es ist richtig, dass das Bundesgericht in
BGE 114 II 202
E. b offengelassen hat, ob bei ganz kleinen Kindern weiterhin, wie in der bisherigen Rechtsprechung, ein gewisser natürlicher Vorrang der Mutter anzunehmen sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen weiterhin offenbleiben; denn diese Frage stellt sich vor allem bei Kindern, die in ihrem bisherigen Leben praktisch ausschliesslich von ihrer Mutter betreut worden sind. Das ist aber bei Markus, der zwar mit seinen fünf Jahren noch als Kleinkind gelten kann, gerade nicht der Fall. Er ist vielmehr bereits in seinen ersten Lebensmonaten - und auch später, wenn auch zum Teil widerrechtlich - intensiv
BGE 117 II 353 S. 357
von seinem Vater betreut worden, und zwar in einer für Väter unüblichen Weise, wie der Gutachter ausgeführt hat. Es geht daher trotz des Kleinkindalters von Markus nicht an, von einer natürlichen Vorgabe der Beklagten auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass nach Auffassung des Sachrichters die Beklagte ebenfalls über alle notwendigen Fähigkeiten verfügt, um für Markus gut zu sorgen und die elterliche Gewalt verantwortungsbewusst auszuüben. Zudem ist unbestritten, dass sie hiezu auch willens ist. Da diese Voraussetzungen aber grundsätzlich auch auf den Kläger zutreffen und der Beklagten kein Vorrang als Mutter zukommt, rechtfertigt es sich nicht, vom Prinzip der Gleichberechtigung beider Eltern bei der Kinderzuteilung abzuweichen. Wenn das Obergericht nach der sorgfältigen Abwägung der gesamten Umstände in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht zum Schluss gelangt ist, dass Markus dem Vater zuzusprechen sei, so hat es
Art. 156 ZGB
nicht verletzt und sein damit verbundenes Ermessen nicht überschritten.
c) Es trifft zu, dass der Kläger das Kind während einer gewissen Zeitspanne widerrechtlich bei sich zurückbehalten hat. Das Obergericht hat auch diese Tatsache in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen, aber erwogen, dass im Interesse des Kindes diese Monate nicht einfach ausser acht gelassen werden dürfen, wie die Beklagte meint. Es hat daher mit Recht diese Zeitspanne nicht unberücksichtigt gelassen, im übrigen aber das Verhalten des Klägers zutreffend als Verstoss gegen die
Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB
gewertet. Dementsprechend hat die Vorinstanz denn auch bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Klägers gewisse Abstriche gemacht. Sie gelangte aber dennoch zum Schluss, dass das Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters zu stellen sei, weil der Kläger meist in erzieherischen Extremsituationen versagt habe, während unter normalen Umständen an seiner Erziehungsfähigkeit nicht gezweifelt werden könne und auch andere Überlegungen für die Zuteilung des Kindes an den Vater sprechen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin kein Verstoss gegen
Art. 156 ZGB
. Diese scheint zudem das ausführlich begründete vorinstanzliche Urteil ungenau zur Kenntnis genommen zu haben, wenn sie dem Obergericht vorwirft, es habe auf ein Entscheidungskriterium, nämlich das selbstsüchtige Verhalten des Klägers, abgestellt, das nach Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 156 ZGB
keine Beachtung finden dürfe. Die Beklagte übersieht, dass das Obergericht nicht festgestellt hat, im Verhalten des Klägers liege ein selbstsüchtiger
BGE 117 II 353 S. 358
Beweggrund; es spricht vielmehr nur von unverarbeiteter Scheidungssituation, von verantwortungslosem Verhalten sowie von mangelnder Selbstsicherheit und mangelndem Vertrauen des Klägers. Im Blick auf die gesamten Umstände liegt aber darin noch kein Grund, um entgegen der Auffassung des Sachrichters zu entscheiden. Diese negative Seite des Klägers würde nur dann den Entscheid zugunsten der Beklagten beeinflussen, wenn alle andern massgebenden Kriterien für beide Eltern gleich oder gleichwertig wären. Das ist jedoch angesichts der Feststellungen des Obergerichts nicht der Fall.
d) Grundsätzlich ist der Beklagten beizupflichten, dass ihr Verhalten als Ehepartnerin des Klägers insofern irrelevant ist, als eine schuldhafte Verletzung ehelicher Pflichten bei der Frage der Kinderzuteilung keine entscheidende Rolle spielen darf (vgl.
BGE 108 II 371
E. b). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Obergericht denn auch keineswegs ihr Scheidungsverschulden zum Anlass genommen, um Markus dem Kläger zuzusprechen. Wenn es indessen darum geht, die Erziehungsfähigkeit und die Lebensverhältnisse der Eltern sowie deren Stabilität zu prüfen und eine Prognose zu stellen, lässt sich in aller Regel nicht vermeiden, dass das persönliche Verhalten der Ehegatten während der Ehe und im Zusammenleben mit dem Kind beurteilt wird. In diesem Zusammenhang durfte das Obergericht auch das starke Engagement des Klägers für Markus bereits in dessen ersten Lebensmonaten, als sich die Beklagte ihrem Freund zuzuwenden begann und das Kind immer mehr dem Vater zur Betreuung überliess, beachten. Die Kritik von Prof. X. am Gutachten von Dr. Y., auf welche sich die Beklagte dazu beruft, vermag daran nichts Entscheidendes zu ändern. Weder hat das Obergericht einseitig auf das Gutachten von Dr. Y. noch sonst auf eine "unsichere Datenbasis" abgestellt, sondern es hat die Frage der Kinderzuteilung unter einem sehr viel breiteren Spektrum geprüft. Im übrigen darf auch nicht übersehen werden, dass Prof. X. den vorliegenden Fall bloss aus der einseitigen Sicht der Beklagten kennt.
e) Soweit die Beklagte die vom Obergericht vorgenommene Auslegung des bundesgerichtlichen Urteils in
BGE 115 II 210
beanstandet, geht ihre Kritik fehl: Bei der Abwägung der massgebenden Kriterien für die Kinderzuteilung war in jenem Fall davon auszugehen, dass beide Eltern in erzieherischer, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht gleichwertige Voraussetzungen mit sich brachten. Als entscheidendes Kriterium verblieb daher einzig der
BGE 117 II 353 S. 359
Umstand, dass die Mutter besser in der Lage war, einem Loyalitätskonflikt ihrer Kinder zu begegnen, als dies vom Vater zu erwarten war. Im vorliegenden Fall sprechen aber durchaus auch andere Momente für die vom Sachrichter getroffene Lösung. ...
f) ... Schliesslich beruft sich die Beklagte auch noch darauf, dass Markus jeweils grosse Freude zeige, wenn er seine Mutter sehen dürfe. Sie will daraus ableiten, dass den Bedürfnissen des Kindes mit der Zuteilung an sie am besten gedient sei. Damit lässt sie jedoch - wie auch der Kläger - die Einsicht vermissen, dass das noch kleine Kind Freude am Zusammensein mit beiden Eltern haben darf, dass es an beiden Eltern hängt und beide für seine gute Entwicklung benötigt und dass es darunter leidet, wenn die Eltern ihren Streit auf seinem Rücken austragen. Wird in der Berufung mit Recht Gewicht auf die Bedürfnisse des Kindes gelegt, so wäre auch beizufügen, dass es für Markus letztlich weniger bedeutsam ist, welcher Elternteil die elterliche Gewalt innehat, als vielmehr, dass er möglichst ohne Loyalitätskonflikte zu Vater und Mutter gute, unverkrampfte Beziehungen unterhalten darf.