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Urteilskopf
126 III 41
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. September 1999 i.S. X. gegen SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 41 UVG
und
Art. 43 UVG
; Subrogation des Unfallversicherers, Kongruenzgrundsatz, Rentenschaden.
Es besteht funktionale und zeitliche Kongruenz zwischen der nach Erreichen des AHV-Alters gemäss UVG ausgerichteten Invalidenrente und dem haftpflichtrechtlichen Rentenschaden. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Subrogation des Unfallversicherers gegeben (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 126 III 41 S. 42
Im Oktober 1982 erlitt Beatrice W. bei einem Verkehrsunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Der Halter des den Unfall verursachenden Fahrzeuges war bei der X. haftpflichtversichert. Gegen diese Gesellschaft reichte Beatrice W. im November 1994 beim Bezirksgericht Höfe Klage auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung ein. Im Juni 1995 trat die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA), von welcher Beatrice W. eine Invalidenrente bezog, als Hauptintervenientin in den Prozess ein. Die SUVA machte geltend, dass die Forderung der Klägerin auf Ersatz des Rentenverkürzungsschadens durch Subrogation gemäss
Art. 41 ff. UVG
(Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981; SR 832.20) auf sie übergegangen sei, und stellte den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 237'631.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1995 zu verpflichten. Nachdem die SUVA und Beatrice W. mit der Beklagten einen gerichtlichen Vergleich geschlossen hatten, schied Beatrice W. aus dem Verfahren aus. Die SUVA setzte den Prozess als Klägerin fort, wobei sie ihre Forderung auf Fr. 200'000.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1995 reduzierte.
Mit Teilurteil vom 16. März 1998 stellte das Bezirksgericht fest, die Klägerin subrogiere im Umfang der von ihr über die mutmassliche Aktivitätsdauer der Geschädigten hinaus zu entrichtenden Invaliditätsrenten, jedoch maximal im Umfang von Fr. 200'000.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1995 oder Gegenwert, in den von der Beklagten gegenüber der Geschädigten geschuldeten Ersatz des Rentenschadens; die Beklagte habe der Klägerin diesen Schaden grundsätzlich zu ersetzen. Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches mit Vorurteil vom 17. Mai 1999 das Rechtsmittel abwies und den angefochtenen Entscheid bestätigte.
Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Vorurteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 126 III 41 S. 43
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Grundsatz und Ausgestaltung der Subrogation werden in den Art. 41 bis 44 UVG geregelt. Von Interesse sind hier die drei ersten Artikel. In
Art. 41 UVG
wird als Grundsatz festgehalten, der Versicherer trete gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Die Ansprüche des Versicherten gehen nur so weit auf den Versicherer über, als dessen Leistungen zusammen mit dem vom Dritten geschuldeten Ersatz den Schaden übersteigen (
Art. 42 Abs. 1 UVG
). In
Art. 43 UVG
wird sodann unter dem Titel "Gliederung der Ansprüche" festgesetzt, dass die Ansprüche für Leistungen gleicher Art auf den Versicherer übergehen, wobei als Leistungen gleicher Art namentlich die Invalidenrente und der Ersatz für Erwerbsunfähigkeit erwähnt werden (Abs. 1 und Abs. 2 lit. c). Absatz 3 des gleichen Artikels bestimmt schliesslich, dass Ansprüche des Versicherers für Rentenleistungen nur bis zu dem Zeitpunkt auf ihn übergehen können, bis zu welchem der Dritte Schadenersatz schuldet.
Art. 43 UVG
liegt der auch in anderen Gebieten des Sozialversicherungsrechts (AHVG, IVG) geltende Kongruenzgrundsatz zugrunde. Die Subrogation setzt voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten ein, als er Leistungen erbringt, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (
BGE 124 III 222
E. 3 S. 225;
BGE 124 V 174
E. 3b S. 177; zu den weiteren Voraussetzungen ereignisbezogener und personeller Kongruenz: RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, Rz. 982 ff; BECK, in: Münch/Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Rz. 6.20 ff. und Rz. 6.80). Funktionale oder sachliche Kongruenz liegt vor, wenn sich die Leistung der Sozialversicherung und jene des Haftpflichtigen unter wirtschaftlichem Gesichtspunkt nach Art und Funktion entsprechen (BECK, a.a.O., Rz 6.27; RUMO-JUNGO, a.a.O., Rz. 993; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 1135; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 549). Die Aufzählung solcher Leistungen "gleicher Art" in
Art. 43 Abs. 2 UVG
ist nicht abschliessend (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 200). Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die
BGE 126 III 41 S. 44
gleiche Zeitspanne erfolgt, für die ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige ersetzen muss (MAURER, a.a.O., S. 549; RUMO-JUNGO, a.a.O., Rz. 1005 f.; BECK, a.a.O., Rz. 6.78). Das Erfordernis der zeitlichen Kongruenz, wie es in
Art. 43 Abs. 3 UVG
kodifiziert ist, wurde aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts in das Gesetz übernommen (Botschaft, BBl 1976 III 200; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), S. 168; MAURER, a.a.O., S. 551; SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Kapitalisierungsfragen aus Sicht der obligatorischen Unfallversicherung, in: Kapitalisierung - Neue Wege, herausgegeben von Pierre Tercier, S. 267). Der Grundsatzentscheid war
BGE 95 II 582
ff., welcher das Verhältnis zwischen lebenslänglich auszurichtender Invalidenrente und dem vom Haftpflichtversicherer geschuldeten Ersatz für Erwerbsunfähigkeit betraf. In diesem Urteil wurde in Auslegung des damals geltenden
Art. 100 KUVG
festgehalten, dass die Subrogation in diesem Fall durch die Aktivitätsdauer des Geschädigten begrenzt werde. Weil der haftpflichtrechtliche Anspruch des Geschädigten von der voraussichtlichen Dauer seiner beruflichen Tätigkeit abhänge, könne sich die Subrogation lediglich auf die während dieses Zeitraumes auszurichtende Invalidenrente beziehen (E. 5 S. 589). Diese Aussage ist in einem Teil der Lehre so formuliert worden, dass der Sozialversicherer für Altersleistungen nicht subrogieren könne, weil keine kongruente Leistung des Haftpflichtigen bestehe (SCHAER, a.a.O., Rz. 1116 Fussnote 6; RUMO-JUNGO, a.a.O., Rz. 1006; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Auflage, S. 603 f. Rz. 191; BECK, a.a.O., Rz. 6.65). Mit der Berufung wird unter Bezugnahme auf die zitierte Lehre und
BGE 95 II 582
ff. geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen den Grundsatz, wonach der Unfallversicherer für Altersleistungen nicht regressieren könne. Es wird gerügt, die Vorinstanz habe mit der Annahme, die Voraussetzungen sachlicher und zeitlicher Kongruenz seien gegeben, gegen
Art. 43 Abs. 2 und 3 UVG
verstossen. Die Beklagte vertritt allerdings die Meinung, dass die Frage der Kongruenz möglicherweise anders zu beantworten wäre, wenn der Rentenverkürzungsschaden nicht nach vereinfachender Methode über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge (wie in
BGE 113 II 345
E. 1b/aa und
BGE 116 II 295
E. 4), sondern konkret berechnet würde. Wie es sich damit verhält, ist in der folgenden Erwägung zu untersuchen.
3.
In
BGE 113 II 345
E. 1b/aa hat sich das Bundesgericht erstmals in einem publizierten Urteil zur Frage geäussert, wie der Rentenverkürzungsschaden
BGE 126 III 41 S. 45
zu berechnen ist. Es hat zunächst festgehalten, dass der Haftpflichtige, der allen kausalen Schaden zu ersetzen hat, auch für eine Beeinträchtigung künftiger Sozialversicherungsleistungen einzustehen hat. Verworfen hat es dagegen die Berechnung der Vorinstanz, die auf das reine Nettoeinkommen abstellte und dieses nach den Mortalitätstafeln kapitalisierte. Als richtig betrachtete das Bundesgericht vielmehr, auch die Sozialversicherungsbeiträge einzubeziehen und nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren. In
BGE 116 II 295
E. 4 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahingehend zusammengefasst, dass in die Berechnung des Schadens auch die die Höhe der künftigen Rentenansprüche mitbeeinflussenden, zufolge verminderter Erwerbstätigkeit aber entfallenden Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse einzubeziehen seien. Gegenüber dem früheren Entscheid wurde präzisiert, dass die Beiträge nur insoweit zu berücksichtigen seien, als sie rentenbildende Funktion hätten. Die Erwägungen in beiden Urteilen lassen keinen Zweifel darüber zu, dass als Schaden nicht der Ausfall von Arbeitgeberbeiträgen an AHV und Pensionskasse betrachtet wurde, sondern die Kürzung von Altersleistungen, zu welchen die Beitragslücken führen. Darauf hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 13. Dezember 1994 hingewiesen, wobei es die Berechnungsmethode gegenüber einer in der Literatur geäusserten Kritik damit rechtfertigte, es handle sich um eine einfache und praktikable Lösung, während zweifelhaft sei, ob sich der Rentenschaden mit vertretbarem Aufwand konkret berechnen lasse (Pra 1995 S. 548 ff. Nr. 172, E. 4b S. 555). In einem späteren Urteil (vom 16. Dezember 1997; Direktprozess betreffend ungerechtfertigte Inhaftierung) ist das Bundesgericht dagegen von der bisherigen Berechnungsmethode abgewichen und hat den Rentenschaden im Umfang der aufgrund eines Gutachtens ermittelten, durch die Beitragsausfälle bewirkten Kürzungen der AHV-Leistungen zugesprochen, mit Bezug auf die Pensionskassen-Leistungen indessen keine ersatzfähige Einbusse festgestellt (vgl. die Zusammenfassung und Kommentierung dieses Urteils durch BECK in: SVZ 66 (1998) S. 130 ff.). In einem kürzlich ergangenen Urteil (vom 27. Mai 1999) hat sich das Bundesgericht zur - soeben aufgezeigten - Entwicklung seiner Rechtsprechung geäussert und ist zum Ergebnis gelangt, dass die im beurteilten Fall von den kantonalen Gerichten angewendete konkrete Berechnung bundesrechtskonform sei. Aufgeworfen, aber offen gelassen, hat es dabei die Frage, ob angesichts der heute gegebenen Möglichkeiten konkreter Berechnung die vereinfachende
BGE 126 III 41 S. 46
Lösung über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge noch gerechtfertigt werden könne.
Diese Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbringen in der Berufungsschrift nicht weiter einzugehen ist. Für die Beurteilung der Kongruenz im Sinne von
Art. 43 UVG
reicht es aus, dass Klarheit besteht, wie der Rentenverkürzungsschaden oder Rentenschaden definiert werden muss. Das Bundesgericht und die Lehre stimmen darin überein, dass unter dem Rentenschaden der Verlust an Altersrenten zu verstehen ist, welcher durch die Einkommensverminderung als Folge der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verursacht wird. Auf Grundlage dieser Schadensdefinition ist im Folgenden über die Frage der Kongruenz zu entscheiden.
4.
a) Die Invalidenrente nach UVG, welche den Versicherten für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall entschädigen soll (
Art. 18 UVG
), wird grundsätzlich lebenslänglich ausbezahlt (
Art. 19 Abs. 2 UVG
). Sie kann nach dem Erreichen des AHV-Alters nicht mehr revidiert werden (
Art. 22 Abs. 1 UVG
). In der neueren Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass die nach diesem Zeitpunkt ausbezahlte Invalidenrente unter anderem die - gegenüber der ursprünglichen - geänderte Funktion hat, einen allfälligen Rentenschaden abzudecken (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung. Mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1994, S. 241 f., S. 266 und S. 282 f.; STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 177; SCHLÜCHTER, Der Rentenschaden im Haftpflichtrecht - 10 Jahre seit "Quadranti", in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 180; LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 274). Dieser überzeugenden Auffassung ist zuzustimmen. Die Voraussetzung sachlicher Kongruenz im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 und 2 UVG
ist damit erfüllt, da sich die Leistung der Sozialversicherung und jene des Haftpflichtigen von ihrem wirtschaftlichen Zweck her entsprechen. Dem steht nicht entgegen, dass der Schadensposten "Rentenschaden" in
Art. 43 Abs. 2 UVG
nicht aufgezählt wird. Zum einen ist die Aufzählung - wie bereits festgehalten - nicht abschliessend. Zum andern steht der Rentenschaden in kausalem Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, weshalb dieser Schadenposten ohne weiteres beim "Ersatz für Erwerbsunfähigkeit" nach
Art. 43 Abs. 2 lit. c UVG
eingeordnet werden kann.
BGE 126 III 41 S. 47
b) Zweifel bestehen in der Literatur hinsichtlich der Voraussetzung der zeitlichen Kongruenz. Sie wird einerseits - mit mehr oder weniger Bedenken - bejaht (SCHLÜCHTER, a.a.O., S. 180; LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 273; STARK, Bemerkungen zum Rentenverkürzungsschaden, SJZ 89/1993, S. 342), andererseits trotz Befürwortung eines Regressanspruchs verneint, wobei die Meinung vertreten wird, damit werde mit dem Dogma gebrochen, wonach Altersleistungen schon begrifflich keine Regressansprüche begründen könnten (SCHAETZLE/WEBER, Barwerttafeln. Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, S. 19; BECK, a.a.O., Rz. 6.79).
Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die gleiche Zeitspanne erfolgt, für den ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige ersetzen muss (vorn E. 2). Nach der bereits erörterten Definition ist unter dem Rentenschaden der Verlust an Altersrenten zu verstehen, der durch die Einkommensverminderung als Folge der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verursacht wird. Vom Haftpflichtigen zu ersetzen ist somit ein zukünftiger Schaden, der vom Zeitpunkt der mutmasslichen Beendigung der Erwerbstätigkeit an bis zum Dahinfallen des Anspruchs auf Altersrenten eintreten wird. Entsprechend wird auch die Meinung vertreten, dass es sich um einen Schaden handelt, der durch die Verdiensteinbusse des Geschädigten vor dem Ende der Aktivität verursacht wird, aber erst nachher eintritt (so STARK, a.a.O., S. 342). Es bestehen jedenfalls keine Bedenken, hinsichtlich des Rentenschadens auch die Voraussetzung der zeitlichen Kongruenz zu bejahen. Das lässt sich im Übrigen problemlos mit dem Wortlaut von
Art. 43 Abs. 3 UVG
vereinbaren, wonach im Fall der Rentenleistung für die Regressfähigkeit der Zeitpunkt massgebend ist, bis zu welchem der Haftpflichtige Schadenersatz schuldet. Beim Rentenschaden ist dies ein Zeitpunkt nach Beendigung der Erwerbstätigkeit, weshalb die zeitliche Kongruenz mit der Invalidenrente gegeben ist. Damit erweist sich die gegenüber der Vorinstanz erhobene Rüge einer Verletzung von
Art. 43 Abs. 3 UVG
als unbegründet. Anzumerken ist allerdings, dass damit an
BGE 95 II 582
ff. nicht mehr festzuhalten ist, soweit daraus der Grundsatz abgeleitet werden könnte, dass die Sozialversicherung überhaupt nicht für Altersleistungen subrogieren könne.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 IV 158
21. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen S. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_693/2008 vom 28. Mai 2009

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
; Begriff der Bande.
Bereits beim Zusammenschluss zweier Täter kann eine Bande gegeben sein (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2 und 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 158
BGE 135 IV 158 S. 158
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner vom Vorwurf des bandenmässigen Diebstahls frei, weil er die fraglichen Diebstähle nur mit je einem Komplizen ausgeführt hatte. Um Bandenmässigkeit annehmen zu können, hätten mindestens drei Personen daran beteiligt sein müssen.
2.
Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt.
Das Bundesgericht hat zur Kritik in der Literatur mehrmals Stellung genommen (vgl. Hinweis in
BGE 120 IV 318
). Im Urteil vom 25. April 1997 (6S.734/1996) hat es sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser
BGE 135 IV 158 S. 159
Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor (zum Ganzen:
BGE 124 IV 86
E. 2b mit Hinweisen;
BGE 124 IV 286
E. 2a;
BGE 132 IV 132
E. 5.2 und Urteil 6S.312/2004 vom 24. März 2005; zustimmend: STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 13 N. 100; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 2002, N. 16 zu
Art. 139 StGB
; ablehnend: NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 117 zu
Art. 139 StGB
; SCHUBARTH/ALBRECHT, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 129 ff. zu
Art. 137 StGB
; OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, 1995, S. 147 f.).
3.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung insbesondere unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00) und die Kritik in der Schweizer Lehre in Frage.
3.1
Sie macht geltend, die besondere Gefährlichkeit einer Bande liege doch in der Absicht der Beteiligten, künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen, was die Mitglieder gegenseitig psychisch stärke und den Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit aufgrund des Gruppendrucks erschwere. Bei zwei Personen sei dieser Druck nicht derart gross, stehe doch jeweils ein Wille bzw. eine Meinung nur einem anderen Willen gegenüber. So sei der Ausstieg aus der Delinquenz bei einem Zweierteam deutlich einfacher, als wenn ein Täter seinen Willen gegenüber einer Mehrzahl von Personen und somit einer Stimmenmehrheit durchzusetzen habe. Bei einem Zweierteam seien der Gruppendruck und die psychische Stärkung nicht genügend ausgeprägt.
Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Gruppendruck und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als
BGE 135 IV 158 S. 160
zwei Tätern höher sein wird. Umgekehrt wird es aber auch immer wieder vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei Tätern, die sich z.B. freundschaftlich oder familiär besonders verbunden sind, grösser sein wird als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt. Einzuräumen ist, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, solche graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten können. Auch hier wird nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden, um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen.
3.2
Die Vorinstanz hält ferner dafür, dass bei einer Zweierbande das Mindestmass an Organisation und Zusammenarbeit als Abgrenzungskriterium ungeeignet sei, weil bei zwei Tatbeteiligten weniger Organisation und Absprachen nötig seien als bei einer Vielzahl Beteiligter. Anderseits werde die Zusammenarbeit von zwei Tätern wohl stets intensiver sein als bei mehreren und die Annahme eines stabilen Teams liege bei zwei gemeinsamen Tätern näher. Je mehr Personen beteiligt seien, umso mehr Organisation und Absprachen seien erforderlich.
Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, ist unbestritten. Doch ist dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung ist vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, was über die Mittäterschaft hinausgeht. Dass es im Einzelfall schwierig ist, derartige Feststellungen zu treffen, liegt auf der Hand. Doch liefern gerade Absprachen und auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollen- oder Arbeitsteilung) Hinweise dazu.
3.3
Unter Bezugnahme auf die Schweizer Lehre (NIGGLI/RIEDO, a.a.O.) erwägt die Vorinstanz, da man nicht Mitglied eines Paares oder eines Duos sein könne, müssten bereits nach dem Gesetzeswortlaut, wo von "Mitglied einer Bande" die Rede ist, zwingend mindestens drei Personen beteiligt sein. Auch die Etymologie des Wortes, welches vom französischen Wort "bande" (Truppe, Schar) komme, weise auf einen Zusammenschluss von drei Personen hin.
Zur Etymologie des Wortes stellt die Beschwerdeführerin berechtigterweise die Frage, ob drei Mitglieder tatsächlich ausreichten, um eine Bande im gebräuchlichen Wortsinn zu bilden. Denn selbst bei
BGE 135 IV 158 S. 161
dreien kann wohl kaum schon von einer Truppe, Schar, Rotte, Horde oder Meute gesprochen werden.
Das deutsche Strafgesetzbuch benutzt mit den Worten "als Mitglied einer Bande" in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dieselbe Wortwahl wie das schweizerische. Der erwähnte Beschluss des Bundesgerichtshofs änderte die deutsche Rechtsprechung. Seither bedarf es für die Annahme der Bandenmässigkeit des Zusammenwirkens von nicht bloss zwei, sondern mindestens drei Personen. Im selben Beschluss wird aber ausdrücklich festgehalten: "Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu" (Rz. 28).
Im Übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Begriff "Zweierbande" im deutschen Sprachgebrauch immerhin vorkommt. So findet sich z.B. in der Datenbank der Fachstelle für Internationale Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e.V. (IJAB) folgender Satz: "Meistens wurden die Straftaten in der Gruppe begangen, am häufigsten in Zweierbanden" (Ziff. 2.1.3).
Der Diebstahl als Mitglied einer Bande untersteht einer erhöhten Mindeststrafdrohung, weil darin eine besondere Gefährlichkeit liegt (E. 2). Um den Wortsinn zu ergründen, muss demnach ausschlaggebend sein, ob diese Gefährlichkeit bereits beim Zusammenschluss zweier Täter gegeben sein kann. Dies ist zu bejahen (E. 3.1 und 3.2).
3.4
Nach dem Gesagten ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und der angefochtene Entscheid aufzuheben.


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Urteilskopf
111 Ib 38
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1985 i.S. Anton Fritschi, SBB gegen Gebr. Itschner AG und Mitbeteiligte, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Lagerhalle als Bahnbaute i.S. von Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG).
Lagerhallen sind nur dann Bahnbauten im Sinne des Eisenbahngesetzes, wenn sie im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Bahntransport oder zwecks Weiterleitung nach dem Transport sozusagen als Zwischenlager für Bahngüter dienen und zu diesem Zweck aus einleuchtenden bahnbetrieblichen Gründen in unmittelbarer Nähe eines Bahnhofs bzw. der Geleiseanlagen (Bahnstrang) erstellt werden müssen. Ein Bauvorhaben eines Gewerbetriebes für die Lagerung, Sortierung und Zerkleinerung von Altmetall im Hinblick auf dessen Weitertransport per Bahn bedarf daher auch einer kantonalen Baubewilligung (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 111 Ib 38 S. 39
Am 30. Juni 1981 erhielt Anton Fritschi vom Gemeinderat Stäfa die Baubewilligung für die Erstellung einer Lagerhalle auf dem SBB-Grundstück Nr. 8172 an der Stationsstrasse in Uerikon. In dieser Lagerhalle sollen die von Anton Fritschi gesammelten Eisenabfälle verarbeitet (sortiert, zerkleinert, gelagert und in Eisenbahnwagen verladen) werden. Dagegen erhoben verschiedene Grundeigentümer Rekurs bei der Baurekurskommission II. Anton Fritschi, der das Baubewilligungsverfahren mit Baugesuch vom 15. August 1980 veranlasst hatte, stellte sich im Baubewilligungsverfahren auf den Standpunkt, das Bauvorhaben sei ausschliesslich nach Massgabe von Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu beurteilen, weshalb sich die Baurekurskommission II mit der Angelegenheit nicht zu befassen habe. Am 14. Januar 1982 stellte Anton Fritschi beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Gesuch um Erteilung der für das Projekt erforderlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigung gemäss
Art. 18 EBG
.
Die gegen die Baubewilligung eingereichten Rekurse hiess die Baurekurskommission II mit Entscheid vom 2. Februar 1982 gut, indem sie die gemeinderätliche Baubewilligung vom 30. Juni 1981 aufhob. Die Lagerhalle sei kein Bauvorhaben, für welches ausschliesslich
Art. 18 Abs. 1 EBG
anwendbar sei. Der Betrieb sei zonenwidrig und verursache übermässige Immissionen, weshalb dafür keine Baubewilligung erteilt werden könne.
Eine gegen den Entscheid der Baurekurskommission II erhobene Beschwerde Anton Fritschis stellte das Verwaltungsgericht bis zum Vorliegen des Entscheides des BAV über das bei ihm anhängig gemachte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsgesuch ein.
Am 28. September 1982 genehmigte das BAV die Pläne für den Bau der Lagerhalle samt Vorplatz für das "Zwischendeponieren von Material in Containern oder Mulden". Es ging in seiner unangefochten gebliebenen Verfügung davon aus, für die Beurteilung der fraglichen Anlage sei ausschliesslich Bundesrecht (
Art. 18 EBG
) anzuwenden.
Am 20. Mai 1983 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde Anton Fritschis gegen die Verweigerung der (kantonalen) Bewilligung für die Lagerhalle ab. Es erwog, dass die geplante Lagerhalle keine dem Bahnbetrieb dienende Anlage im Sinne von
BGE 111 Ib 38 S. 40
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EBG
sei. Diese bedürfe vielmehr einer kantonalen Baubewilligung, die verweigert werden müsse.
Eine gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde Anton Fritschis und der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sich in unzulässiger Weise über eine formell rechtskräftige Verfügung des BAV vom 28. September 1982 hinweggesetzt. Darin sei von der zuständigen Verwaltungsbehörde des Bundes in rechtsverbindlicher Weise festgestellt worden, dass die umstrittene Lagerhalle ausschliesslich dem eisenbahnrechtlichen (bundesrechtlichen) Plangenehmigungs- bzw. Baubewilligungsverfahren unterstehe. Weil das Verwaltungsgericht das Projekt unter dem Gesichtswinkel des kantonalen Baupolizeirechts geprüft und als unzulässig bezeichnet habe, komme sein Urteil einem Widerruf der erwähnten bundesrechtlichen Baubewilligung vom 28. September 1982 gleich. Dazu sei aber das Verwaltungsgericht mit Rücksicht auf das vorher rechtskräftig abgeschlossene eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren offensichtlich nicht zuständig gewesen, weshalb das angefochtene Urteil nichtig sei.
Diese Argumentation ist unhaltbar. Das kantonale Baubewilligungsverfahren wurde vom Beschwerdeführer Anton Fritschi selber durch Einreichnung des Baugesuchs vom 15. August 1980 veranlasst. Gestützt darauf waren die kantonalen Behörden berechtigt und verpflichtet, das Bauvorhaben umfassend und von Amtes wegen auf seine rechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Dabei hatten sie auch der Frage nachzugehen, inwieweit die Anwendung des kantonalen Baupolizeirechts durch das Eisenbahnrecht des Bundes (
Art. 18 Abs. 1 EBG
) eingeschränkt werde. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass sich die mit einem (kantonalen) Baugesuch befassten kantonalen Behörden unzuständigerweise über die Tragweite von
Art. 18 Abs. 1 EBG
ausgesprochen hätten. Anders verhielte es sich bloss, wenn der Beschwerdeführer Anton Fritschi sein Baugesuch vom 15. August 1980 nach Einreichung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsgesuchs vom 14.
Januar 1982 bzw. im Anschluss an die Verfügung des BAV vom 28. September 1982 zurückgezogen und damit dem kantonalrechtlichen Baubewilligungsverfahren die
BGE 111 Ib 38 S. 41
Grundlage entzogen hätte. Einen solchen Rückzug hat der Beschwerdeführer Anton Fritschi jedoch bis heute nicht erklärt. An der Zulässigkeit des Vorgehens der zürcherischen Behörden ändert auch nicht, dass das Verwaltungsgericht das bei ihm hängige Baubeschwerdeverfahren bis zum Abschluss des erwähnten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens einstellte. Diese Massnahme war ohne weiteres aus Gründen der Verfahrensökonomie gerechtfertig - sie erfolgte im übrigen auf Antrag des Beschwerdeführers -, zumal dem Bauvorhaben bei Verweigerung der Plangenehmigung seitens des BAV bereits unüberwindliche bundesrechtliche Hindernisse entgegengestanden hätten und das verwaltungsgerichtliche Verfahren hätte abgeschrieben werden können. Das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss gestellte Begehren, es sei die Nichtigkeit des angefochtenen Baubeschwerdeentscheids festzustellen, erweist sich als offensichtlich unbegründet.
5.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist auch im Verfahren vor Bundesgericht - wie bereits im kantonalen Baubeschwerdeverfahren - zu untersuchen, ob für die rechtliche Prüfung des umstrittenen Lagerhallenprojekts neben den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes (
Art. 18 EBG
) auch die Vorschriften des kantonalen Baupolizei- und Planungsrechts zur Anwendung kommen. Hauptsächlicher Streitgegenstand ist das Verhältnis zwischen dem Eisenbahnrecht des Bundes und dem kantonalen Bau- und Planungsrecht, bezogen auf das hier interessierende, konkrete Bauvorhaben.
Das Verwaltungsgericht hatte in diesem Zusammenhang
Art. 18 EBG
in der Fassung vom 20. Dezember 1957 anzuwenden. Es hatte zu entscheiden, ob die fragliche Lagerhalle eine "dem Bahnbetrieb dienende Anlage" im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EBG
ist. Am 1. Januar 1985, also während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bundesgericht, sind die Vorschriften des am 8. Oktober 1982 revidierten Eisenbahngesetzes in Kraft getreten, insbesondere die neu gefassten
Art. 18 ff. EBG
. Art. 18 Abs. 1 rev. EBG bestimmt, dass die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen sind. Mit der Beifügung "allein" wollte der Gesetzgeber bloss im Sinne der bisherigen Praxis klarstellen, dass das Eisenbahn-Baupolizeirecht des Bundes in den gesetzlich vorgesehenen Fällen das kantonale Baupolizeirecht ersetzt und dass für die Anwendung des letzteren kein Raum bleibt,
BGE 111 Ib 38 S. 42
soweit es um Bauten und Anlagen geht, die "ganz oder überwiegend" dem Bahnbetrieb dienen (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 1. Dezember 1980, BBl 1981 I 331). Bauten und Anlagen, die nicht ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, sind "andere" Bauten und Anlagen, die nach dem neuen
Art. 18a EBG
ausdrücklich dem kantonalen Recht unterstellt sind. Das der Bundesgesetzgeber diesen "anderen" Bauten und Anlagen einen besonderen Gesetzesartikel widmete (Art. 18a rev. EBG, bisher sinngemäss
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 EBG
), sollte bloss augenfällig zum Ausdruck bringen, dass Bauvorhaben, die weder ausschliesslich noch zur Hauptsache dem Bahnbetrieb dienen, wie bis anhin dem Baupolizeirecht der Kantone unterstehen, auch wenn dafür eine (zusätzliche) bundesrechtliche Genehmigung erforderlich ist (vgl. BBl 1981 I 332). Für die Beantwortung der Frage, ob die geplante Lagerhalle einzig dem Eisenbahnrecht des Bundes oder auch dem kantonalen Bau- und Planungsrecht untersteht, ist somit nach dem alten wie nach dem neuen Eisenbahngesetz entscheidend, ob die Anlage mit dem Bahnbetrieb in unmittelbarem Zusammenhang steht. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, welches Recht für das bundesgerichtliche Verfahren massgebend ist.
6.
a) Das Verwaltungsgericht hat einen engen bahnbetrieblichen Zusammenhang für die umstrittene Lagerhalle verneint. Der Beschwerdeführer Anton Fritschi wolle auf einem der SBB gehörenden Grundstück eine Lagerhalle errichten, in welcher das von ihm gesammelte Alteisen zum Abtransport mit der Eisenbahn bereitgestellt werde. Diese Lagerhalle solle nicht bloss dazu dienen, die zum Abtransport hergebrachte Ware aufzunehmen und unverändert zu lagern, bis die Wagenkapazitäten vorhanden seien und der Transport auf der Schiene erfolgen könne. Vielmehr sollten die vom Beschwerdeführer bei seinen Kunden gesammelten und mit Lastwagen hergebrachten Industrieabfälle in der Halle sortiert und teilweise zerkleinert werden. Die geplante Lagerhalle diene somit nicht allein dem Güterumschlag, sondern dem Aufbereitungsbetrieb des Beschwerdeführers. Sie sei nicht nur eine Nebeneinrichtung für den Transport, sondern es würden darin die neben dem Einsammeln hauptsächlichsten Arbeiten des Sortierens und Zerkleinerns der Industrieabfälle verrichtet. Eine solche Anlage, die nicht der blossen Aufbewahrung von Gütern vor dem Verlad diene, sondern einen mit dem Bahnverlad nicht notwendigerweise verbundenen Gewerbebetrieb umfasse, sei vom
BGE 111 Ib 38 S. 43
öffentlichen Interesse des Eisenbahnbetriebes nicht mehr gedeckt. Wohl bestehe kein Zweifel, dass es für den Beschwerdeführer die wirtschaftlichste Lösung sei, wenn er das gesammelte Alteisen direkt an den Verladeort bringen und dort aufbereiten könne. Auch sei anzunehmen, dass die SBB ein Interesse daran hätten, einem guten Frachtkunden diese Möglichkeit zur Verfügung zu stellen. Solche wirtschaftliche Interessen der SBB gingen jedoch über den Rahmen der Betriebsnotwendigkeit hinaus. Die geplante Lagerhalle sei weder baulich mit der Bahnanlage verbunden, noch bestehe eine betriebliche Einheit mit den beim Bahnhof Uerikon bestehenden Einrichtungen für den Güterumschlag. Dass ein Anschlussgeleise in die Halle führen solle, sei dabei nicht wesentlich, denn ein Anschlussgeleise könne über weitere Strecken führen, und es stelle weder eine bauliche noch eine betriebliche Einheit zwischen der Bahnanlage und einer Lagerhalle oder z.B. auch einem Fabrikgelände her. Auch bestehe - von den SBB aus gesehen - keine betriebliche Notwendigkeit, die Industrieabfälle unmittelbar beim Bahnhof Uerikon aufbereiten und lagern zu lassen.
b) Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Argumentation unter Hinweis auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (TG, SR 742.40) und des Reglements über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (TR, SR 742.401) als abwegig. Für die fraglichen Güter bestehe eine grundsätzliche Beförderungspflicht. Nach Art. 125 Abs. 1 TR sei es Sache des Absenders, die zur Beförderung bestimmten Güter der Versandstation zuzuführen. Zudem bestehe für bestimmte Güter die Verpflichtung des Absenders zum Selbstverlad in Bahnwagen. Nach den massgebenden Vorschriften und Vereinbarungen treffe diese Verpflichtung auch den Beschwerdeführer Anton Fritschi. Deshalb bilde das Verladen integrierender Bestandteil des Eisenbahnverkehrs. Damit der Transport von Gütern "als öffentlicher Zweck einer Eisenbahn" überhaupt erreicht werden könne, müssten die Güter auf dem Gelände der Bahn zunächst verladen werden können. Der zum Selbstverlad verpflichtete Absender sei gehalten, stellvertretend für die Eisenbahn die erforderlichen Einrichtungen zu erstellen. Wie das BAV in seiner Verfügung vom 28. September 1982 erwogen habe, erfordere der regelmässige Selbstverlad von Altmetall den Bau einer Halle. Diese müsse deshalb als Bahnbaute bzw. Bahnanlage im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 EBG
qualifiziert werden.
BGE 111 Ib 38 S. 44
c) Das trifft nicht zu. Ob und gegebenenfalls wie der Absender die für den Eisenbahntransport bestimmten Güter gestützt auf das massgebende Transportrecht bzw. auf entsprechende Vereinbarungen selber zu verladen hat, ist nicht geeignet, über den unmittelbaren Zusammenhang der fraglichen Verladeanlage zum Bahnbetrieb etwas auszusagen. Entscheidend ist vielmehr die räumlich nahe, bahnbetrieblich notwendige Beziehung der fraglichen Baute zur Eisenbahn. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Es besteht keine betriebliche Notwendigkeit, die Lager- und Verladehalle in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Uerikon zu erstellen. Jede Lagerhalle, die über einen kürzeren oder längeren Geleiseanschluss verfügt, kann den ihr zugedachten Zweck erfüllen. Wohl wäre es für die Beschwerdeführer mit Annehmlichkeiten und finanziellen Vorteilen verbunden, wenn die umstrittene Lagerhalle auf der bahnhofsnahen, bahneigenen Parzelle Nr. 8172 erstellt werden könnte. Sachliche Gründe, die Baute dem Wirkungsbereich des kantonalen Baupolizei- und Planungsrechts zu entziehen, bestehen aber nicht. Daran vermögen auch die vom BAV in der Vernehmlassung vom 20. Februar 1984 erwähnten Plangenehmigungsentscheide des EVED (vom 7. Juli 1976 betreffend Kehricht-Umladestation der OJB in Langenthal, VPB 42/1978 Nr. 28, und vom 5. Mai 1980 betreffend Lagerhalle Samedan/RhB) nichts zu ändern. Lagerhallen sind nur dann Bahnbauten im Sinne des Eisenbahngesetzes, wenn sie im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Bahntransport oder zwecks Weiterleitung nach dem Transport sozusagen als Zwischenlager für Bahngüter dienen und zu diesem Zweck aus einleuchtenden bahnbetrieblichen Gründen in unmittelbarer Nähe eines Bahnhofs bzw. der Geleiseanlagen (Bahnstrang) erstellt werden müssen. Nur in diesem Fall bestehen hinreichende sachliche Gründe, die kantonalen Baupolizei- und Planungsbehörden vom Entscheid über die baurechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens auszuschliessen und das kantonale Baupolizei- und Planungsrecht nicht wirksam werden zu lassen. Anders entscheiden hiesse die Baupolizei- und Planungshoheit der Kantone, wie sie im Bundesgesetz über die Raumplanung vorgesehen ist, in unzulässiger Weise beschränken. Wie das Verwaltungsgericht in jeder Hinsicht überzeugend ausgeführt hat, sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Befreiung von der Prüfungspflicht nach Massgabe des kantonalen Bau- und Planungsrechts für das umstrittene Bauvorhaben nicht erfüllt, und was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, geht hinsichtlich der hievor
BGE 111 Ib 38 S. 45
dargestellten Grundsätze an der Sache vorbei, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Insbesondere kann weder von Willkür, noch von einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und von einer Verkennung der Tragweite des Eisenbahntransportrechts die Rede sein.
d) Damit geschieht weder der Bahnunternehmung (SBB) noch dem auf einem bahneigenen Grundstück bauenden Privaten ein Unrecht. Beide können sich im kantonalen Baubewilligungsverfahren gegen allfällige Verletzungen der massgebenden baurechtlichen Vorschriften zwecks Wahrung ihrer Interessen zur Wehr setzen, und es stehen ihnen im Anschluss an das kantonale Verfahren auch die jeweils zulässigen bundesrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe offen. Das BAV und das EVED werden indessen ihre bisherige, wohl allzu grosszügige Praxis zu
Art. 18 Abs. 1 EBG
überdenken und im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren vermehrt auf die Mitwirkungsrechte der privaten Nachbarn und betroffenen Körperschaften Rücksicht nehmen müssen, wie sie im Anschluss an
BGE 108 Ib 245
in der am 26. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in gesetzeskonformer Weise verankert worden sind (AS 1984 S. 1436 ff., insbesondere S. 1439 f.). Diese Verordnung lässt im übrigen ohne weiteres eine sachgerechte Koordination des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens mit einem allenfalls erforderlichen kantonalen Baubewilligungsverfahren zu (vgl. Art. 22 ff.).


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Urteilskopf
93 I 1
1. Urteil vom 15. März 1967 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
;
Art. 4 BV
;
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
.
1. Der Ausländer kann gegen bestimmte fremdenpolizeiliche Verfügungen, namentlich gegen den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
führen (Erw. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Anfechtung fremdenpolizeilicher Verfügungen (Erw. 3).
3. Begriff des Verhaltens, das im Sinne des
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
"Anlass zu schweren Klagen" gibt (Erw. 3 a). Inwiefern fallen ehebrecherische Beziehungen hierunter? (Erw. 3 b). Eine Aufenthaltsbewilligung ist beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur zu widerrufen, wenn diese Massnahme nach den Umständen als angemessen erscheint (Erw. 4).
4. Fremdenpolizeirecht und Rechtsgleichheit (Erw. 1a, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 93 I 1 S. 2
Die 1942 geborene ledige deutsche Staatsangehörige X. reiste am 9. Oktober 1964 auf Grund einer Stagiaire-Bewilligung in die Schweiz ein, um in Zürich als Bankangestellte zu arbeiten. Nach Ablauf der verlängerten Stagiaire-Bewilligung wurde ihr am 15. April 1966 eine bis zum 31. März 1967 gültige ordentliche Aufenthaltsbewilligung erteilt. Im Oktober 1966 kam den Behörden zur Kenntnis, dass Frl. X. seit Ende Oktober 1964 ehebrecherische Beziehungen zu dem in Schaffhausen niedergelassenen, dreissig Jahre älteren verheirateten deutschen Staatsangehörigen Y. unterhält, die sie nicht aufgeben will.
Nach Abklärung des Sachverhalts widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 8. November 1966 gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
die Aufenthaltsbewilligung wegen ehestörenden, sittenwidrigen Verhaltens. Frl. X. rekurrierte dagegen. Der Regierungsrat hat den Rekurs am 19. Januar 1967 abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt, der Ehebruch stelle eine Missachtung der geltenden Rechts- und Sittenordnung dar, die im Sinne des Fremdenpolizeirechts zu schweren Klagen Anlass gebe. Ob eine Ehe schon vor dem Erscheinen des Ausländers ganz oder teilweise zerrüttet gewesen sei, spiele dabei keine Rolle, da die Tatsache, dass eine Ehe unglücklich sei, einer Drittperson nicht das Recht verschaffe, als Störer zwischen die Ehegatten zu treten.
Frl. X. führt hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
BGE 93 I 1 S. 3
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat in
BGE 91 I 49
/50 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach der Ausländer nicht befugt ist, gegen einen seinen Aufenthalt oder seine Niederlassung betreffenden kantonalen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zu führen. Es hat in
BGE 92 I 15
an dieser Stellungnahme festgehalten, sie jedoch dahin verdeutlicht, dass dem Ausländer das genannte Rechtsmittel zur Geltendmachung schwerwiegender Verfahrensmängel eines solchen Entscheides offen steht. In einem Urteil vom 3. Februar 1967 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung überprüft und ist dabei zu folgenden, von der bisherigen Praxis abweichenden Schlüssen gelangt:
a) Der Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
und das damit verknüpfte Willkürverbot binden den Gesetzgeber, den Richter und die Verwaltung (
BGE 91 I 84
Erw. 2 mit Verweisungen). Diese Bindung gilt auch für Ermessensentscheidungen: Die Behörden haben ihr Ermessen pflichtgemäss zu handhaben, was insbesondere bedeutet, dass sie die das betreffende Gebiet beherrschenden allgemeinen Rechtsgrundsätze zu wahren haben (
BGE 89 I 463
b,
BGE 90 I 343
c). Wie in sachlicher, so ist auch in persönlicher Hinsicht der Geltungsbereich des
Art. 4 BV
nicht eingeschränkt. Aus dem Wortlaute dieser Verfassungsbestimmung, der von der Gleichheit der "Schweizer" vor dem Gesetze spricht, darf nicht geschlossen werden, sie beziehe sich nur auf das Verhältnis der staatlichen Gewalten zu den eigenen Staatsangehörigen. Die Bundesverfassung verwendet den Ausdruck "Schweizer" je nach dem sachlichen Zusammenhang für Schweizerbürger oder für das Individuum als solches. Dass
Art. 4 BV
den Ausdruck im zweiten Sinne gebraucht, erhellt schon daraus, dass der Rechtsstaat die Geltung des für ihn grundlegenden Gebotes der Rechtsgleichheit und des damit verbundenen Verbotes der materiellen und formellen Rechtsverweigerung nicht auf einen Teil der Rechtsunterworfenen beschränken kann. Das Bundesgericht hat demgemäss, vor allem in der Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör,
Art. 4 BV
von jeher auch auf (in der Schweiz oder im Ausland wohnende) Ausländer angewandt (vgl. BGE 14 S. 493; 22 S. 358;
BGE 28 I 319
;
BGE 34 I 259
;
BGE 39 I 22
;
BGE 40 I 15
Erw. 3;
BGE 41 I 148
;
BGE 48 I 285
Erw. 1;
BGE 51 I 102
;
BGE 55 I 223
;
BGE 74 I 99
Erw. 1, 361;
BGE 75 I 214
Erw. 2;
BGE 78 I 205
Erw. 1;
BGE 91 I 496
;
BGE 92 I 15
).
BGE 93 I 1 S. 4
Daraus folgt allerdings nicht, dass
Art. 4 BV
eine besondere Behandlung des Ausländers schlechthin ausschlösse. Der Gleichheitssatz gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches aber nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (
BGE 90 I 162
Erw. 2 mit Verweisungen). Wo die Verschiedenheit der zu erfassenden tatsächlichen Verhältnisse es erfordert, kann darum eine von der allgemeinen Ordnung abweichende Sonderregelung getroffen werden. Solche Unterschiede können, namentlich auf dem Gebiete des Niederlassungswesens im weiteren Sinne, zwischen Inländern und Ausländern sowie in einzelnen Punkten auch zwischen Ausländern bestehen, die aus verschiedenen Ländern stammen (VEBB 31 Nr. 105 II) oder verschieden enge Beziehungen zum Gaststaat angeknüpft haben. Die diesen Unterschieden Rechnung tragenden Sonderbestimmungen für Ausländer verstossen daher nicht gegen
Art. 4 BV
. Da der Grundsatz der Rechtsgleichheit sich auch auf die Handhabung derartigen Sonderrechts erstreckt, ist hingegen
Art. 4 BV
verletzt, wenn die Verwaltung oder der Richter bei der Anwendung der betreffenden Vorschriften auf den gegebenen Fall in Willkür verfallen oder gegenüber andern Fällen Unterscheidungen treffen, die sich nicht mit der Verschiedenheit der tatsächlichen Verhältnisse begründen lassen.
b) Zu untersuchen ist, wieweit der Ausländer dem Schutz, den die Bundesverfassung ihm dergestalt zuteil werden lässt, auch prozessual Nachachtung verschaffen kann. Laut
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung "Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben". Unter "Bürgern" sind in diesem Zusammenhang, wie die Beifügung "Private" verdeutlicht, alle Träger verfassungsmässiger Rechte zu verstehen, also nicht nur die schweizerischen Staatsangehörigen, sondern auch die Ausländer, soweit ihnen verfassungsmässige Rechte zuteil werden. Als weitere Voraussetzung des Beschwerderechts stellt
Art. 88 OG
die Beschwerung auf: Zur Beschwerde ist nur zugelassen, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird und möglicherweise und seinen hinlänglich begründeten Behauptungen nach in dieser Rechtsstellung geschmälert wird (
BGE 91 I 413
/4).
BGE 93 I 1 S. 5
Gemäss
Art. 4 ANAG
entscheidet die Behörde "im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung und Toleranz". Auch wenn die landesrechtlichen und staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Ausländer somit, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung. Ist diese ihm jedoch einmal erteilt worden, so kommen ihm während deren Dauer die Rechte zu, die das Gesetz an deren Vorliegen knüpft, und er hat einen Anspruch auf Wahrung dieser Befugnisse. Wird dem Ausländer die Rechtsstellung, die ihm in der fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeräumt worden ist, vor deren Ablauf entzogen, so wird er dadurch in rechtlich erheblichen Interessen betroffen; er ist im Sinne des
Art. 88 OG
beschwert. Der Ausländer ist demnach zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Widerruf der Bewilligung zuzulassen.
Andere Überlegungen gelten, wenn dem Ausländer eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist. Wenn er auch nach dem Gesagten keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung hat, so hat er doch ein Recht darauf, dass die Behörde auf ein ordnungsgemäss eingereichtes Gesuch um Bewilligung eintritt und es unter Wahrung der Grundsätze des rechtlichen Gehörs prüft. Wird das Gesuch unter Missachtung grundlegender Verfahrensvorschriften nicht an Hand genommen oder abgewiesen, so wird der Ausländer dadurch in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt; er ist, gleich wie in dem in
BGE 92 I 15
behandelten Fall, im Hinblick auf diese Beeinträchtigung seiner formellen Rechtsstellung befugt, Verfahrensmängel mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen. Dem steht auch
Art. 18 Abs. 1 ANAG
nicht entgegen, welcher den eine Bewilligung verweigernden kantonalen Entscheid als endgültig erklärt, weil damit nur die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
(vgl. VEBB 27 Nr. 24), nicht aber die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen wird (
BGE 91 I 49
, vgl. auch
BGE 92 I 215
Erw. 1). Ob es dem Ausländer darüber hinaus auch zustehe, die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung wegen materieller Mängel und namentlich wegen Ermessensfehlern anzufechten, ist eine andere Frage, die hier offen bleiben kann.
c) Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Widerruf
BGE 93 I 1 S. 6
einer bis zum 31. März 1967 befristeten Aufenthaltsbewilligung. Da diese Frist noch läuft, hat die Beschwerdeführer in ein aktuelles Interesse an der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im Sinne des
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
unterscheidet sich nach Geltungsbereich, Voraussetzungen und Wirkungen von der Ausweisung gemäss
Art. 10 ANAG
. Beide Normen werden zwar durch gewisse allgemeine Grundsätze des Fremdenpolizeirechts verbunden; auch lassen gerade die bestehenden Unterschiede Rückschlüsse auf die Tragweite einzelner gesetzlicher Ausdrücke zu. Im übrigen kann Art. 10 indessen nicht zur Auslegung des
Art. 9 ANAG
herangezogen werden. Wenn die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
in allgemeiner Weise denjenigen des
Art. 10 Abs. 1 ANAG
gleichsetzt, so kann ihr darin nicht gefolgt werden.
3.
Nach
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
kann die Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, wenn das Verhalten des Ausländers "Anlass zu schweren Klagen gibt". Der Begriff der "schweren Klagen" (plaintes graves, gravi lagnanze) ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus deren Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Dessen ungeachtet geniesst die Behörde, die ihn auf den Einzelfall anzuwenden hat, einen gewissen Beurteilungsspielraum. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Sorge für die richtige Wahrung dieses Spielraumes einer Bundesbehörde zu übertragen, wie er es in
Art. 20 Abs. 1 ANAG
für die Ausweisung aus der Schweiz getan hat; er hat den Entscheid vielmehr den kantonalen Instanzen belassen. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
kann ihrem Wesen nach nicht die Aufgabe des nicht gegebenen ordentlichen Rechtsmittels übernehmen, das zu einer freien Überprüfung der Rechts- und Tatfragen führen würde; sie erlaubt dem Bundesgericht vielmehr lediglich, gegen Willkür, Rechtsungleichheit und Gehörsverweigerung einzuschreiten. Willkür aber liegt nur vor, wenn ein Entscheid nicht nur unrichtig, sondern darüber hinaus schlechthin unhaltbar ist. Das trifft namentlich zu, wenn der Entscheid einen allgemeinen Rechtsgrundsatz oder eine Norm offensichtlich schwer verletzt oder er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
BGE 93 I 1 S. 7
zuwiderläuft (
BGE 90 I 139
Erw. 2), so beispielsweise auch, wenn der Entscheid an einem echten Widerspruch krankt (
BGE 24 I 427
, 436;
BGE 37 I 490
;
BGE 45 I 33
;
BGE 71 I 230
;
BGE 75 I 233
;
BGE 91 I 207
) oder auf offenkundig aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht (
BGE 25 I 412
/13,
BGE 62 I 62
mit Verweisungen). Wo es, wie hier, um die Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe geht, ist in der Annahme der Willkür zudem besondere Zurückhaltung zu üben, weil die Bedeutung der Norm nicht von vornherein eindeutig erkennbar ist, weshalb es schwer hält, der rechtsanwendenden Behörde eine "offensichtliche" Missachtung des Gesetzeswillens vorzuwerfen.
a)
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
ist - wie das Gesetz als Ganzes seinem Wesen nach (VEBB 25 Nr. 99) - polizeilicher Natur. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Aufgabe der Polizei ist, obliegt der Behörde von Amtes wegen und grundsätzlich nicht erst auf Antrag eines Bürgers hin. Wenn die genannte Bestimmung von einem Verhalten spricht, das "Anlass zu schweren Klagen gibt", so heisst das deshalb nicht, dass das Verhalten des Ausländers aus Kreisen der Bevölkerung beanstandet worden sein muss; entscheidend ist vielmehr, dass objektiv Grund zu Klagen besteht. Die Verwendung der Mehrzahl "Klagen" besagt nicht, dass der Ausländer wiederholt Anlass zu Klagen gegeben haben müsse; es wird damit lediglich unterstrichen, dass der Fall eine gewisse Schwere aufzuweisen hat.
Da die Polizei die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu schützen hat, kann nur ein Verhalten, das öffentliche Belange beeinträchtigt, gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
Grund zu Klagen geben. Entsprechend der Zwecksetzung des ANAG ist indessen der Kreis der wegen ihrer Bedeutung für die Öffentlichkeit geschützten Rechtsgüter ein weiterer als im Bereiche der allgemeinen Sicherheitspolizei. Das Fremdenpolizeirecht des Bundes dient der Abwehr der Überfremdung und der Vermeidung einer Störung des Arbeitsmarktes einerseits (Botschaft des Bundesrates vom 8. März 1948 über die Abänderung und Ergänzung des ANAG; BBl 1948 I S. 1293), dem Schutze des Gaststaates und der darin geltenden Ordnung (vgl.
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
) andererseits. Diese Ordnung umfasst neben dem Recht auch die ihm zugrunde liegenden sittlichen Werte und gesellschaftlichen Strukturen (vgl.
Art. 16 Abs. 2 ANAV
). Der Schutz der Fremdenpolizei wird dergestalt auch
BGE 93 I 1 S. 8
Rechtsgütern zuteil, die trotz des öffentlichen Interesses, das an ihnen besteht, gemeinhin der gesellschaftlichen oder privaten Sphäre zugerechnet werden und deren Wahrung die Sicherheitspolizei daher den Privaten und der Zivilgerichtsbarkeit überlässt. Das zeigt sich gerade auf dem Gebiete der Ehe und der Sitte im Allgemeinen, aber auch dort, wo es um die Aufrechterhaltung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geht. Die Fremdenpolizei darf dabei allerdings nie so weit gehen, sich reiner Privatinteressen anzunehmen und sich zur Durchsetzung privater Forderungen zur Verfügung zu stellen; zur Geltendmachung solcher Ansprüche steht vielmehr auch dem Ausländer gegenüber allein der Weg der gerichtlichen Klage offen. Die Fremdenpolizei hat darum streng darauf zu achten, in allen Angelegenheiten, die auch die Privatsphäre berühren, ausschliesslich das öffentliche Interesse wahrzunehmen.
Da der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung eine einschneidende Massnahme ist, ist sie nur anzuordnen, wenn das Verhalten des Ausländers Anlass zu "schweren" Klagen gibt. Wie die Gegenüberstellung mit
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
zeigt, ist ein Fall nicht nur dann "schwer", wenn das Verhalten des Ausländers strafbar ist; umgekehrt ist aber auch nicht jeder Straftatbestand ohne weiteres als Anlass zu "schweren" Klagen zu betrachten. Die Behörde, die über den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat, braucht sich deshalb nicht mit der strafrechtlichen Würdigung des Sachverhaltes zu befassen. Sie hat die Frage, ob der Fall schwer wiege, vielmehr nach fremdenpolizeilichen Gesichtspunkten zu beantworten, wobei sie die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes innerhalb der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung des Gastlandes einerseits und die Umstände der Tat sowie die persönlichen Verhältnisse des beteiligten Ausländers andererseits in Betracht zu ziehen hat.
b) Das Verhalten, das Anlass zu "schweren Klagen" gibt, wird im vorliegenden Fall darin erblickt, dass die ledige Beschwerdeführerin seit Ende Oktober 1964 ehebrecherische Beziehungen zu dem in Schaffhausen niedergelassenen, verheirateten deutschen Staatsangehörigen Y. unterhält, die sie nicht aufgeben will. Die Beschwerdeführerin beruft sich gegenüber diesem Vorwurf auf die "Freiheit, seinen Geschlechtspartner in eigener Verantwortlichkeit zu wählen". Dieser Freiheit sind jedoch im Institut der Ehe Schranken gesetzt, die nicht allein
BGE 93 I 1 S. 9
sittlicher, sondern auch rechtlicher Art sind. Gemäss
Art. 159 ZGB
werden die Ehegatten durch die Trauung zur ehelichen Gemeinschaft verbunden; sie schulden einander Treue und Beistand. Die Pflicht zur Treue verbietet beiden Ehegatten in gleicher Weise geschlechtliche Beziehungen zu Dritten (LEMP, N. 18 zu
Art. 159 ZGB
). Der Dritte seinerseits hat diese Pflicht zu achten; unterhält er mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen, so verletzt er damit den andern Ehegatten in den durch
Art. 28 ZGB
geschützten persönlichen Verhältnissen (
BGE 84 II 331
). Die Bedeutung, die der Ehe als Grundlage der Familie in der Gesellschaft und im Staate zukommt (vgl.
Art. 34 quinquies BV
), lässt den Ehebruch indessen nicht nur als Missachtung der Rechte des andern Ehegatten, sondern darüber hinaus als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung erscheinen. Das gilt ungeachtet dessen, ob im gegebenen Fall die Strafbarkeitsbedingungen des
Art. 214 StGB
erfüllt seien, und ohne Rücksicht darauf, dass der Sicherheitspolizei ein Einschreiten verwehrt wäre; denn das ANAG zieht aus den erwähnten Gründen den Kreis der geschützten Rechtsgüter weiter als das Strafrecht und das allgemeine Polizeirecht. Der Ehebruch ist damit ein Verhalten, das gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
zu "Klagen" Anlass geben kann.
Objektiv betrachtet, das heisst im Hinblick auf die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes, wiegt der Ehebruch schwer. Bei dieser Feststellung kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Nach dem Gesagten sind bei der Beurteilung der Schwere des beanstandeten Verhaltens vielmehr auch die subjektiven Verhältnisse in Betracht zu ziehen, die sich in jedem Falle anders gestalten (vgl.
BGE 84 II 331
ff.) und die darum unter Vermeidung jeder Schematisierung besonders geprüft werden müssen. Die Beschwerdeführerin brachte im kantonalen Verfahren vor, die Ehe ihres Freundes sei schon vorher keine gute gewesen; die Ehefrau habe nun die Scheidungsklage eingereicht; werde die Scheidung ausgesprochen, so gedenke sie, die Beschwerdeführerin, ihren Freund zu heiraten. Der Regierungsrat hat diesen Einwand mit der Begründung zurückgewiesen, der Umstand, dass eine Ehe unglücklich sei, verschaffe einer Drittperson nicht das Recht, als Störer zwischen die Ehegatten zu treten. Die Beschwerdeführerin hat sich mit dieser Erwägung nicht näher auseinandergesetzt, geschweige denn dargetan, dass die Betrachtungsweise des Regierungsrates
BGE 93 I 1 S. 10
unhaltbar sei. Nach den Akten erhob Frau Y. erst Scheidungsklage, nachdem der Ehemann sich mit der Beschwerdeführerin eingelassen hatte; auf sein Versprechen, von seiner Freundin abzulassen, zog sie die Klage zurück; als sie sich in ihren Erwartungen getäuscht sah, reichte sie die Klage wieder ein. Wenn die Akten auch keinen Aufschluss darüber geben, inwieweit neben der Untreue des Ehemannes auch andere Ursachen zu den ehelichen Schwierigkeiten führten, so lassen sie doch die Annahme zu, dass das Dazwischentreten der (um dreissig Jahre jüngeren) Beschwerdeführerin wesentlich dazu beitrug, der Ehefrau das weitere Zusammenleben als unzumutbar erscheinen zu lassen. Die Beschwerdeführerin, der von Anfang an bekannt war, dass ihr Freund verheiratet ist, nahm es in Kauf, dass sie durch ihre andauernden und intensiven Beziehungen zu ihm seine Ehe aufs Spiel setze. Angesichts dieser Umstände konnte der Regierungsrat mit sachlichen Gründen und damit ohne Willkür zum Schluss gelangen, das Verhalten der Beschwerdeführerin gebe zu "schweren Klagen" Anlass.
4.
Während
Art. 9 ANAG
in Abs. 1 vom "Erlöschen" der Aufenthaltsbewilligung handelt, zählt Abs. 2 die Voraussetzungen auf, worunter eine solche Bewilligung widerrufen werden "kann". Aus der Gegenüberstellung der beiden Absätze ergibt sich, dass das Vorliegen der in Abs. 2 lit. a und b genannten Umstände nicht zwangsläufig zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung führt, sondern dass es im Ermessen der Behörde liegt, ob an den Tatbestand diese Rechtsfolge zu knüpfen sei oder nicht. Bei der Handhabung ihres Ermessens hat die Behörde sich an die Richtlinien zu halten, die das Gesetz in Art. 11 Abs. 3 für die Ausweisung aufgestellt hat, die aber als Ausfluss eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes (VEBB 25 Nr. 99 S. 198) auch für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 9 Abs. 2 lit. 1 und b ANAG
gelten: sie hat die Massnahme nur anzuordnen, wenn diese "nach den gesamten Umständen angemessen erscheint" und darin keine "unnötige Härte" liegt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind dabei nach dem sinngemäss anwendbaren
Art. 16 Abs. 3 ANAV
namentlich die "Schwere des Verschuldens des Ausländers", die "Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz" und "die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile" zu berücksichtigen. Dem Bundesgericht steht auch in diesem Punkte auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
hin nur eine eingeschränkte
BGE 93 I 1 S. 11
Überprüfung zu: Es hat lediglich zu befinden, ob die kantonale Instanz dem Ausländer das rechtliche Gehör gewährt, den Grundsatz der Rechtsgleichheit beachtet und ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten habe.
Die Beschwerdeführerin hat vor den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht, der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung treffe sie unnötig hart oder sei in anderer Hinsicht unangemessen. Sie hat sich erstmals vor dem Bundesgericht über eine Missachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit beklagt. Die betreffende Rüge ist neu und daher in einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
unzulässig (
BGE 84 I 164
Erw. 1;
BGE 87 I 99
Erw. 2, 178 Erw. 3;
BGE 89 I 244
Erw. 1;
BGE 90 I 158
). Die erhobenen Einwendungen hielten übrigens einer materiellen Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdeführerin wurde von den Behörden ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sie mit fremdenpolizeilichen Massnahmen rechnen müsse, wenn sie die Beziehungen zu ihrem Freund nicht abbreche. Sie irrt, wenn sie meint, diese Warnung hätte in die Form einer Bedingung (im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 ANAG
) gekleidet werden müssen. In der Bedingung wird dem Ausländer eine an sich erlaubte Tätigkeit untersagt; die allgemeinen Rechtsgebote aber, zu denen das Verbot ehewidriger Beziehungen gehört, gelten für den Ausländer (wie für den Inländer) schon kraft Gesetzes und nicht erst nach Auferlegung einer entsprechenden Bedingung. Da die Beschwerdeführerin erst seit rund zweieinhalb Jahren in der Schweiz weilt, sie jung ist und ihre Familie in Deutschland hat, konnte der Regierungsrat ohne Überschreitung seines Ermessens annehmen, der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung stelle für sie keine unnötige Härte dar.
5.
Die Beschwerdeführerin erblickt eine rechtsungleiche Behandlung darin, dass an das sittliche Verhalten eines Ausländers andere Anforderungen gestellt würden als an das des Inländers. Sie verkennt dabei wiederum, dass das Gebot der ehelichen Treue und das Verbot der Ehestörung sich ohne Unterschied an alle Rechtsgenossen richten und dass die zivil- und strafrechtlichen Sanktionen, die bei Verletzung dieser Normen nach
Art. 28 ZGB
,
Art. 41 und 49 OR
sowie
Art. 214 StGB
unter den darin genannten Bedingungen ausgefällt werden können, den Inländer so gut wie den Ausländer treffen. Richtig ist dagegen, dass dem Ausländer gegenüber in einem
BGE 93 I 1 S. 12
solchen Fall zudem fremdenpolizeiliche Massnahmen ergriffen werden können, denen der Inländer nicht unterworfen ist. Hierin liegt aber keine rechtsungleiche Behandlung. Während
Art. 45 BV
dem Inländer einen umfassenden Anspruch auf freie Niederlassung gewährleistet, der nur durch die in Abs. 2-4 umschriebenen Ausnahmen begrenzt ist, kommt dem Ausländer dieses Recht lediglich auf Grund der ihm erteilten Bewilligung und unter der gesetzlichen Voraussetzung der Wahrung der Ordnung des Gaststaates zu. Der bestehende Unterschied erklärt sich damit aus dem Wesen der Staatsangehörigkeit selber.
Es hätte im vorliegenden Fall übrigens an sich näher gelegen, wenn die Beschwerdeführerin daran Anstoss genommen hätte, dass nur sie von fremdenpolizeilichen Massnahmen betroffen wird, nicht aber ihr Freund, der gleich ihr Ausländer ist und der sich in gleicher Weise gegen die im Gaststaat geltende Ordnung vergangen hat. Sie hätte die Rüge der Rechtsungleichheit indessen nicht mit dem Hinweis auf die bessere Stellung ihres Freundes begründen können. Y. verfügt über die Niederlassungsbewilligung. Diese unterliegt nicht dem Widerrufsgrund des Verhaltens, das zu schweren Klagen Anlass gibt. Missachtet ein niedergelassener Ausländer die Rechts- und Sittenordnung, so kann die Fremdenpolizei vielmehr nur auf dem Wege der Ausweisung gegen ihn vorgehen. Diese Massnahme greift tiefer in die Rechtsstellung des Betroffenen ein als der Widerruf einer Bewilligung; demgemäss sind ihre Voraussetzungen in
Art. 10 ANAG
und
Art. 16 Abs. 2 ANAV
enger umschrieben. Dass Y. nicht ausgewiesen wird, steht daher unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
83 II 353
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 octobre 1957 dans la cause Genoud contre Revey et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 3 ZGB
.
Der Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes betrifft nicht nur die Entstehung und Organisation der Allmendgenossenschaften und ähnlicher Körperschaften, sondern auch den Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft sowie die Mitgliedschaftsrechte.
Die Frage, ob der Inhaber solcher Rechte den Willen kundgetan habe, sie abzutreten, ist vom kantonalen Rechte beherrscht; die Bestimmungen des Obligationenrechts können darauf nur als ergänzendes kantonales Recht angewendet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 83 II 353 S. 353
A.-
L'alpage de Châteaupré, dans le Val d'Anniviers, est la propriété d'un consortage qui a la personnalité juridique conformément à l'art. 66 de la loi valaisanne d'introduction au code civil suisse (ci-après LICC). Les membres du consortage possèdent des droits de "fonds de vaches", en vertu desquels ils peuvent "inalper", à certaines conditions, un nombre de pièces de bétail fixé par les statuts, le règlement ou une décision de leur assemblée.
Par acte du 9 janvier 1937, Daniel Genoud a acquis trois droits de fonds à l'alpage de Châteaupré pour le montant total de 60 fr. A cette époque, le consortage
BGE 83 II 353 S. 354
traversait une période de crise et plusieurs de ses membres lui abandonnèrent leurs droits à des prix infimes pour échapper aux charges qui leur incombaient. Cette situation persista au cours des années suivantes.
En 1950, le consortage fit un captage d'eau et installa des bassins à l'alpage. Les membres durent payer une partie des frais de ces travaux à raison de 20 fr. par droit de fonds. Leur part aux impôts s'élevait en outre à 5 fr. par droit. Une facture de 75 fr. fut dès lors adressée à Daniel Genoud. Elle resta impayée. Le 26 juin 1951, le procureur de l'alpage envoya à Genoud un recouvrement postal; celui-ci fut retourné à l'expéditeur avec la mention suivante signée par Genoud: "Refusé. Inutile de faire des frais vous pouvez disposer des fonds".
Le 1er décembre 1951, le notaire Tabin a instrumenté une vente par laquelle Basile Revey, "agissant en vertu de procuration à produire à peine de nullité de l'acte, pour M. Daniel Genoud", a cédé un droit de fonds à l'alpage de Châteaupré à Michel Zufferey et deux droits à Fabien Melly. Genoud a refusé de signer la procuration conférant à Revey les pouvoirs pour vendre ses droits.
Le 23 mars 1954 un nouvel acte disposant ce qui suit a été passé:
"En vue de rectifier et de compléter l'acte du 1.XII.1951, les organes comparants du Consortage de Châteaupré, agissant pour ce consortage, dans la mesure où il a acquis lui-même les droits de fonds de M. Genoud Daniel et également pour le compte de ce dernier dans la mesure où celui-ci lui a concédé le pouvoir de disposer de ses fonds, déclarent confirmer dans toutes ses clauses et conditions l'acte de vente du 1.XII.1951."
Cet acte a été inscrit au registre foncier le 25 mars 1954. Par demande du 27 avril 1954, Genoud a introduit action contre Revey, Melly, Zufferey et le consortage de Châteaupré. Il a conclu à ce que les actes du 1er décembre 1951 et du 23 mars 1954 fussent déclarés nuls et à ce que les droits sur lesquels ils portaient fussent retranscrits à son nom. Il invoquait les dispositions du code des obligations sur le mandat et la représentation.
BGE 83 II 353 S. 355
Les défendeurs ont conclu à libération.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande, par jugement des 6/8 novembre 1956.
B.-
Contre ce jugement, Genoud a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. A cet égard, il ne suffit pas que le droit fédéral ait été invoqué dans la procédure par les parties et que sa violation soit alléguée, mais il faut que, eu égard aux rapports juridiques qui font l'objet de la contestation, il soit réellement applicable (RO 62 II 125, BIRCHMEIER, Handbuch, p. 78). Cette question doit être examinée d'office, même si les parties ne l'ont pas soulevée (RO 79 II 431).
En l'espèce, le litige porte sur la validité de la renonciation de Genoud à ses droits en faveur du consortage et de leur acquisition par Melly et Zufferey. Or il est constant que le consortage de l'alpage de Châteaupré est une corporation du droit cantonal valaisan au sens de l'art. 66 al. 1 LICC, lequel statue que "les sociétés d'allmends, les consortages d'alpages, de forêts, de fontaines, de bisses ou de réunions parcellaires et autres corporations acquièrent la personnalité morale par l'approbation de leurs statuts ou règlements par le Conseil d'Etat". Selon l'art. 59 al.3 CC, ces corporations continuent à être régies par le droit cantonal. Cette réserve ne concerne pas seulement la naissance et l'organisation de ces collectivités, mais encore l'acquisition et la perte de la qualité de membre ainsi que les droits de sociétaire (EGGER, note 30 à l'art. 59). L'art. 66 LICC, après avoir indiqué que "les statuts et règlements doivent contenir les dispositions de droit essentielles applicables à ce genre de corporations" (al. 3), prévoit, à la vérité, que "pour le surplus, celles-ci sont réglées par le droit commun" (al. 4). Cependant, en vertu de ce renvoi au "droit commun", les dispositions du code civil et du
BGE 83 II 353 S. 356
code des obligations font partie intégrante du droit cantonal et constituent du droit cantonal supplétif (cf. dans ce sens, en ce qui concerne le renvoi par la loi cantonale au code des obligations, dans le cadre de l'art. 61 al. 1 CO, RO 79 II 431/432 et les arrêts cités). Il est vrai que le recourant prétend qu'il "n'a pas manifesté sa volonté de céder ou de renoncer à ses droits". Toutefois, s'agissant de droits régis par le droit cantonal, la validité de l'acte par lequel leur titulaire y a renoncé est régie également par le droit cantonal. La question de savoir si Genoud a manifesté ou non sa volonté de céder ses droits est soumise au droit cantonal et les dispositions du code des obligations ne peuvent s'appliquer, pour la trancher, qu'à titre de droit cantonal supplétif. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 71 II 116) que, dans le cas où les autorités cantonales examinent selon les principes du droit privé fédéral si les parties ont manifesté de façon concordante leur intention de conclure un compromis arbitral, lequel est régi par le droit cantonal de procédure, elles appliquent les dispositions du code des obligations comme droit cantonal supplétif, et que dès lors le recours en réforme contre leur décision n'est pas ouvert.
Il suit de là qu'en l'espèce la question litigieuse ressortit exclusivement au droit cantonal et que, partant, le recours est irrecevable.


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Urteilskopf
100 II 92
17. Estratto della sentenza della II Corte civile del 31 geunaio 1974 nella causa Pesenti contro Scolari.

regeste:
Regeste
Erbrecht; Nacherbeneinsetzung auf den Überrest; Sicherstellungspflicht des Vorerben;
Art. 490 Abs. 2 ZGB
.
Anders als bei der gewöhnlichen Nacherbeneinsetzung hat der Vorerbe bei der Nacherbeneinsetzung auf den Überrest für die Auslieferung der Erbschaft an den Nacherben keine Sicherheit zu leisten; vorbehalten sind angemessene Vorkehren für den Fall, dass der Vorerbe die ihm vom Erblasser eingeräumten Rechte offenbar missbraucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 100 II 92 S. 92
Riassunto dei fatti:
Siro Scolari lasciava al suo decesso un testamento olografo contenente la seguente disposizione:
"Lascio a mia moglie il pieno e assoluto diritto di amministrare tutti i miei beni, di goderli, e anche di consumare come crede. Alla morte di mia moglie ciò che rimane sarà diviso in parti uguali fra tutti i nipoti."
BGE 100 II 92 S. 93
Ravvisando nella istituzione d'erede della moglie del de cujus un caso di sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza a favore dei nipoti, il Pretore di Locarno-Campagna, su intervento di questi, subordinava la consegna dell'eredità alla moglie alla prestazione di garanzia ai sensi dell'art. 490 cpv. 2 CC. Avvenuta l'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione previsto da detta norma per gli immobili, la moglie del de cujus chiedeva al Pretore, in seguito a divergenze con i nipoti relative alla vendita di un immobile, che fosse accertata l'inesistenza a suo carico di un obbligo di trasmettere i beni ereditari ai nipoti e fosse ordinata la cancellazione dell'annotazione. Il Pretore respingeva la domanda, che era invece accolta, in sede di ricorso proposto dalla moglie del de cujus, dalla I Camera civile del Tribunale di Appello del cantone Ticino. La Corte cantonale ha ritenuto infatti che il testatore abbia inteso dispensare la moglie da ogni prestazione di garanzia. I nipoti del de cujus sono insorti contro questa decisione con ricorso per riforma chiedendo la reiezione integrale della petizione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai motivi:
Ambedue le istanze cantonali hanno considerato il testamento di Siro Giulio Scolari quale una sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza. Tale interpretazione del testo delle sue disposizioni di ultima volontà è effettivamente l'unica corretta. Le parti la condividono, ma i loro avvisi divergono circa gli effetti del testamento.
La sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza risale storicamente al diritto romano dell'epoca imperiale, e si diffuse, sotto la denominazione "fideicommissum eius quod superest (ovvero supererit, ovvero superfuturum erit)" o "fideicommissum de residuo", specialmente durante la vigenza del diritto comune (SCHERRER, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, nella Festschrift zum 70. Geburtstag von Tuor, pag. 114 ss.). Tale istituto è disciplinato compiutamente nei
§
§ 2137 e 2138
del codice civile germanico (BGB). Benchè il codice civile svizzero non lo preveda espressamente, la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che esso
BGE 100 II 92 S. 94
sia ammesso secondo il diritto svizzero (TUOR, Commentario n. 30 ss. ad art. 491 CC; ESCHER, Osservazioni preliminari agli art. 488-493 CC, n. 11; SCHERRER, op.cit., pag. 110/111 e 121; nonchè la dottrina ivi citata; sentenza inedita del Tribunale federale del 15 dicembre 1966 nella causa Schmid e Zeller c. Dürr, consid.11). Non potrebbe infatti comprendersi perchè dovesse essere vietato ad un testatore di rafforzare in tal guisa la posizione dell'erede istituito rispetto a quella dell'erede sostituito.
La particolarità della sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza riguardo alla sostituzione fedecommissaria ordinaria risiede nel fatto che l'istituito non è tenuto a mantenere l'esistenza e la consistenza dei beni ereditati in modo che al momento in cui avviene la sostituzione essi pervengano all'erede sostituito per quanto possibile intatti; nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza l'istituito può, al contrario, disporre di tali beni e intaccare il capitale. Al sostituito spetterà soltanto quanto sia residuato di questi beni allorchè ha luogo la sostituzione. L'obbligo della trasmissione a carico dell'istituito, previsto dall'art. 491 cpv. 2 CC per la sostituzione fedecommissaria ordinaria, è quindi limitato nel caso della sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza; esso può addirittura venir meno ove i beni ereditati siano stati interamente consumati.
In assenza d'una normativa legale ci si deve chiedere, in primo luogo, quali siano in questa forma particolare di sostituzione fedecommissaria i limiti del diritto dell'istituito di disporre dei beni ereditari e di consumarli. In secondo luogo, si pone la questione se l'obbligo di garanzia statuito dall'art. 490 cpv. 2 CC e da cui l'istituito è, secondo tale norma, esente solamente in presenza di una espressa dispensa da parte del disponente, valga anche nel caso della sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza.
a) Ove, come nella fattispecie, l'istituito abbia diritto, secondo la volontà del testatore, di consumare a suo criterio i beni ereditari, deve riconoscersi che il suo diritto di disporne è assai più ampio di quello riscontrabile nella sostituzione fedecommissaria ordinaria. In quest'ultima l'istituito non è soltanto obbligato a non ridurre il valore dell'eredità, bensì anche a far sì che essa entri, per quanto possibile, integra nel possesso del sostituito (TUOR, n. 19 ss. ad art. 491 CC,
BGE 100 II 92 S. 95
ESCHER, n. 11 ss. ad art. 491 CC, PIOTET, Les actes de disposition de l'héritier ou du légataire grevés d'une substitution fidéicommissaire, SJZ 1965 p. 249 ss.). Ciò risulta in modo particolarmente evidente nel caso in cui l'eredità comprenda immobili. L'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione, prevista dall'art. 490 cpv. 2 CC quale misura di garanzia, impedisce all'istituito di prendere, per quanto concerne gli immobili, disposizioni suscettibili di compromettere le aspettative del sostituito (sulla questione controversa degli effetti di tale annotazione, vedasi in particolare PIOTET, op.cit., pag. 257; HOMBERGER n. 46 e OSTERTAG n. 37 ad art. 960 CC; TUOR n. 17 ed ESCHER n. 8 ad art. 490 CC; SCHERRER op.cit. pag. 125; ABRAVANEL, Recherches sur la nature juridique de la substitution fidéicommissaire, Diss. Losanna 1954, pag. 42 ss.; lo stesso autore, in Journal des tribunaux, 1958, pag. 38 ss.). Per converso, nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza l'istituito, il quale ha il diritto di consumare i beni ereditari, può disporne, per es. alienandoli o costituendoli in pegno (TUOR, n. 31 ad art. 491, ESCHER n. 11 delle osservazioni preliminari agli art. 488-493 CC; SCHERRER, op.cit. pag. 219 ss.). Egli è solamente tenuto ad omettere atti di disposizione incompatibili con il fine, voluto dal testatore, di favorire l'erede sostituito, quali disposizioni di ultima volontà (v. consid. 3 della sentenza inedita sopra menzionata nella causa Schmid e Zeller c. Dürr), ed eventualmente donazioni eccedenti i limiti consueti delle liberalità correnti (cfr. in particolare le considerazioni di SCHERRER op.cit. loc.cit.).
b) Meno agevole è la determinazione dei limiti del consumo lecito. In quale misura può l'istituito consumare l'eredità senza essere tenuto a reintegrare la parte mancante? La dottrina è concorde nel ritenere che l'unico limite risulta dall'art. 2 CC, per il quale l'esercizio di qualsiasi diritto deve aver luogo secondo la buona fede (v. circa gli effetti concreti di tale principio nella fattispecie legale considerata, SCHERRER, op.cit. pag. 180; in senso critico: F. GUISAN, in ZSR 1947, pag. 235/36). Senza che sia necessario approfondire l'esame di questo punto, basti accennare che dev'essere comunque riconosciuto all'istituito un potere discrezionale assai lato. Inammissibile appare solamente una vera e propria dilapidazione o una distruzione dolosa dei beni ereditari (in questo senso,
BGE 100 II 92 S. 96
R. FREY, Die Nacherbeneinsetzung, Diss. Zurigo, 1951, pag. 85). Può essere lasciata aperta la questione se sia applicabile a norma del codice civile svizzero la regola tratta dal diritto romano, per cui all'istituito che disponga di un patrimonio proprio sufficiente è consentito di consumare l'eredità soltanto nella stessa proporzione in cui consuma i beni propri (in tal senso, SCHERRER, op.cit., pag. 113, e TUOR, n. 32 ad art. 491 CC).
c) La dottrina non è unanime circa gli effetti sull'obbligo di prestare garanzia derivanti da quanto sopra esposto. L'opinione dominante è d'avviso che l'istituito sia tenuto a prestare garanzia anche nel caso di sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, salvo che il testatore l'abbia espressamente dispensato; l'interesse del sostituito a che sia garantita la sua pretesa in caso di atti di disposizione ingiustificati da parte dell'istituito, esigerebbe tale tutela (TUOR, n. 33 ad art. 491, ESCHER, n. 11 delle osservazioni preliminari agli art. 488-493 CC; SCHERRER, op.cit. pag. 123; meno categorico, H. R. SCHILLER, Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, SJZ 1944, pag. 356 s.). Contro la presunzione di un obbligo di garanzia si sono invece espressi O. LUTZ, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, SJZ 1937/38, pag. 28; FREY, op.cit. pag. 52; W. HAUSER, Die Stellung des Vor- und Nacherben im Schweizerischen ZGB, Diss. Zurigo, 1934, pag. 29, nota 3.
La prestazione di garanzia per i diritti dell'erede sostituito, prevista dall'art. 490 cpv. 2 CC, ha, secondo la forma in cui è attuata, un carattere distinto. In quanto realizzata in forma di costituzione di pegno o di fidejussione, non è garantito l'obbligo dell'istituito di trasmetter e i beni ereditari al sostituito, bensì l'obbligo risarcitorio a carico dell'istituito ove questi non adempia il suo dovere di trasmissione. Qualora la prestazione di garanzia consista invece nell'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione, è garantito direttamente il trasferimento della proprietà al sostituito degli immobili a cui si riferisce l'annotazione, e ciò mediante una limitazione corrispondente del potere di disposizione dell'istituito (PIOTET, op.cit. pag. 256, col. 1). È quindi da esaminare la relazione esistente tra queste due forme di garanzia e la sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza.
Il diritto dell'istituito di disporre a suo criterio dell'eredità devolutagli non permette che il suo potere di disposizione su
BGE 100 II 92 S. 97
di essa possa essere limitato. Ciò sarebbe tuttavia il caso ove si annotasse a registro fondiario il suo obbligo di trasmissione; infatti, come s'è visto, lo scopo di una tale annotazione risiede proprio nell'impedire l'istituito di trasferire a terzi, sui beni ereditari, diritti che siano opponibili al sostituito. Il potere dispositivo dell'istituito verrebbe ad essere sensibilmente ristretto. In altri termini, l'istituito sarebbe impedito di consumare normalmente gli immobili ereditati; infatti, ci si può chiedere chi sarebbe mai disposto ad acquistare ad un prezzo ragionevole un immobile, pur sapendo che il sostituito sarà in grado, a suo tempo, di rivendicarlo. Una siffatta limitazione è incompatibile con la posizione giuridica che il testatore ha inteso riconoscere all'istituito. Non esiste, d'altra parte, un'annotazione di portata limitata, concernente solamente atti di disposizione di regola vietati anche nel caso di sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, quali, per esempio, le donazioni. L'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione, prevista dall'art. 490 cpv. 2 CC, non può quindi valere per la sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, e ciò anche in difetto di una dispensa espressa dalla prestazione di una garanzia.
Ma neppure le altre forme concepibili di garanzia possono conciliarsi con il diritto che ha l'istituito di consumare i beni ereditari. Nella sostituzione fedecommissaria ordinaria, l'istituito è tenuto, secondo l'opinione predominante, a prestare garanzia per l'intero valore dell'eredità, dato che il sostituito ha diritto di pretendere, alla di lui morte, l'intera eredità (TUOR, n. 13, ESCHER, n. 7 ad art. 490 CC). Nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, il sostituito ha, per converso, solamente diritto ad ottenere, alla morte dell'istituito, quanto residui. Quale sia il valore della rimanenza non può sapersi in anticipo. Non è quindi possibile obbligare l'istituito a prestare una garanzia sia pure solamente parziale, poichè non può essere valutato l'ammontare della pretesa risarcitoria da garantire, e, di regola, non può neppure escludersi che l'istituito abbia in buona fede del tutto consumato, anteriormente al suo decesso, i beni ereditari.
La garanzia prescritta dall'art. 490 cpv. 2 CC è stata stabilita in funzione dell'obbligo dell'istituito di mantenere integra l'eredità. Mancando un siffatto obbligo, viene meno anche l'obbligo di prestare garanzia. Ne discende che in una fattispecie
BGE 100 II 92 S. 98
come la presente, in cui il testatore ha attribuito all'istituito il diritto di consumare a suo criterio i beni ereditari, l'art. 490 cpv. 2 CC non può trovare applicazione. Riservata può rimanere la questione se anche nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza debba farsi luogo ad un'amministrazione d'officio dell'eredità, ai sensi dell'art. 490 cpv. 3, nel caso in cui le aspettative del sostituito siano in pericolo, cosi ad esempio ove l'istituito abusi manifestamente del diritto attribuitogli di consumare l'eredità.


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Urteilskopf
135 III 158
22. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_210/2008 vom 14. November 2008

regeste:
Regeste
Art.125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt; angemessene Altersvorsorge.
Begriff und Bemessung der Altersvorsorge als Teil des gebührenden Unterhalts (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 135 III 158 S. 158
K. (Ehemann und Beschwerdeführer), Jahrgang 1962, und B. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1958, heirateten 1985. Die Ehegatten wurden Eltern von drei Söhnen. Die Ehefrau gab nach der Geburt des ersten Kindes ihre Berufstätigkeit als Lehrerin auf. Ab diesem Zeitpunkt besorgte sie den Haushalt der Familie und betreute die Kinder. Der Ehemann war nach Beendigung seines Studiums als Informatiker berufstätig. Die Ehegatten trennten sich am 1. Februar 2000. Ein halbes Jahr nach der Trennung nahm die Ehefrau zusätzlich zur Haushaltführung und Kinderbetreuung eine Teilzeitarbeit an. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Der Ehemann reichte am 1. Februar 2004 die Klage auf Scheidung ein, der sich die Ehefrau nicht widersetzte. Mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt waren vorab die Dauer der Leistungspflicht sowie der Beitrag an den Aufbau der Altersvorsorge streitig. Das Obergericht verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge. Der Ehemann hat dagegen Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und setzt den angemessenen Beitrag des Beschwerdeführers an den gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge der Beschwerdegegnerin neu fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der gebührende Unterhalt im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
schliesst eine angemessene Altersvorsorge ein. Zweiter Hauptstreitpunkt ist die Bemessung des sog. Vorsorgeunterhalts.
BGE 135 III 158 S. 159
4.1
Unter Herrschaft des Scheidungsrechts von 1907/12 hat das Bundesgericht berücksichtigt, dass in den Fällen, in denen keine lebenslänglichen nachehelichen Unterhaltsbeiträge in Frage kommen, der Aufbau einer angemessenen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ebenfalls zum Unterhaltsanspruch gehört (vgl. Botschaft, BBl 1996 I 1, 114 Ziff. 233.52 bei/in Anm. 352, mit Hinweisen). Nach geltendem Recht wird durch die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und mit dem Splitting und den Betreuungsgutschriften im Rahmen der AHV die Altersvorsorge für die Zeit bis zur Scheidung geregelt. Bezüglich der Vergangenheit sollte - hier nicht zutreffende Sonderfälle vorbehalten (vgl.
BGE 129 III 257
E. 3 S. 260 ff.) - keine Lücke in der Altersvorsorge mehr bestehen. Der sog. Vorsorgeunterhalt im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
betrifft den Ausgleich allfälliger künftiger nachehelicher Einbussen, wenn ein Ehegatte wegen Kinderbetreuungspflichten in den Jahren nach der Scheidung keiner oder - wie hier vorübergehend - nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit wird nachgehen und deshalb auch nicht die vollen Beiträge in die eigene Altersvorsorge wird einbezahlen können (vgl.
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 S. 9; Urteile 5C.48/2001 vom 28. August 2001 E. 4b und 5C.308/2005 vom 12. April 2006 E. 3.2, in: FamPra.ch 2002 S. 148 und 2006 S. 725).
4.2
Die Rechtsprechung hat sich bisher zu keiner konkreten Berechnungsmethode äussern müssen und jeweilen auf Antrag des unterhaltspflichtigen Ehegatten lediglich geprüft, ob der Einbezug eines regelmässig eher bescheidenen Betrags in den Bedarf des nicht oder nur teilweise erwerbstätigen unterhaltsberechtigten Ehegatten zu beanstanden sei. Nach einer ersten Berechnungsart ist der Lebensunterhalt als Einkommensersatz zu betrachten und in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen. Darauf sind die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen, die zusammen, erweitert um eine allfällige Steuerbelastung, den Vorsorgeunterhalt ergeben. Statt des Lebensunterhalts verwendet eine andere Methode als Berechnungsgrundlage das hypothetische Bruttoerwerbseinkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung erzielen könnte, wenn die ehebedingten Nachteile nie bestanden hätten und nach der Scheidung nicht weiter bestehen würden. Im Sinne einer dritten Lösung wird vorgeschlagen, minimale AHV-Beiträge in den Bedarf bei einer erwerbslosen berechtigten Partei einzubeziehen und nach Ermessen geschätzte Beiträge an die berufliche
BGE 135 III 158 S. 160
Vorsorge einzurechnen (vgl. die Zusammenfassung bei GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 4 Abs. 2 zu
Art. 125 ZGB
, mit Hinweis vorab auf SCHWENZER, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 9 zu
Art. 125 ZGB
, und FREIVOGEL, in: Scheidung, FamKomm, 2005, Anhang Unterhaltsberechnungen, N. 23 ff. und 27a ff.; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2007, Familienrecht, ZBJV 144/2008 S. 553 ff., 578 ff.).
4.3
Ausgangspunkt des nachehelichen Unterhalts ist der Schaden, der dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (
BGE 115 II 6
E. 3 S. 8/9). Daran hat die ZGB-Revision von 1998/2000 nichts Grundsätzliches geändert (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 112 f.). Der gebührende Unterhalt knüpft an die Lebensverhältnisse der Parteien an, und zwar bei sog. lebensprägenden Ehen an den in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben, der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146), bei anderen Ehen (z.B. sog. Kurzehen) hingegen an die vorehelichen wirtschaftlichen Verhältnisse (Urteil 5C.169/2006 vom 13. September 2006 E. 2.4, in: FamPra.ch 2007 S. 147). Unter diesem Blickwinkel erscheint es als folgerichtig, der Bemessung der Altersvorsorge die für die Ehegatten massgebende Lebenshaltung zugrunde zu legen. Gegen ein Abstellen auf ein hypothetisches Bruttoerwerbseinkommen spricht denn auch, dass die Obergrenze des nachehelichen Unterhalts nicht oder zu wenig beachtet wird, zumal je nach der Höhe des angenommenen Bruttoerwerbseinkommens auf Kosten des unterhaltspflichtigen Ehegatten eine Altersvorsorge geäufnet wird, die höher sein kann, als sie bei weiterbestehender Ehe im Alter wäre. Es kommt hinzu, dass nach dieser Methode wirtschaftliche Nachteile ausgeglichen werden sollen (vgl. FREIVOGEL, a.a.O., N. 27a a.E.), die die Rechtsprechung nicht als ehebedingt anerkennt (z.B. den Verzicht auf eine eigene berufliche Laufbahn: Urteil 5C.235/2001 vom 25. November 2002 E. 3.1.2, in: FamPra.ch 2003 S. 391 f.; vgl. auch HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, 2001, N. 05.02-05.04 S. 24 f.).
4.4
Im Vordergrund steht daher, die Altersvorsorge auf Grund der für die Ehegatten massgebenden Lebenshaltung zu bemessen, d.h.
BGE 135 III 158 S. 161
die Lebenshaltung, auf deren Fortführung der unterhaltsberechtigte Ehegatte grundsätzlich Anspruch hat, in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen und darauf die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen, die zusammen, erweitert um eine allfällige Steuerbelastung, den Vorsorgeunterhalt ergeben. Die Berechnungsart gestattet es, die angemessene Altersvorsorge entweder direkt zu bestimmen oder die dafür erforderlichen und bloss geschätzten Beträge auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Für ihre Anwendung ist das konkrete Vorsorgeverhältnis massgebend und zu berücksichtigen. Anders als bei der Teilung der in der Vergangenheit während der Ehe erworbenen beruflichen Vorsorge (
Art. 122 ZGB
) geht es bei der unterhaltsrechtlichen Altersvorsorge nicht um eine rein rechnerische Aufgabe, sondern um die Beurteilung der künftigen, allenfalls nur beschränkt vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse. Vereinfachungen sind notwendig und zulässig. Es bleibt eine Ermessensfrage, die das Sachgericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit zu beantworten hat.
4.5
Das Obergericht ist nicht vom Standard ausgegangen, den die Ehegatten in ihrer lebensprägenden Ehe zuletzt gemeinsam gelebt haben (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten). Es hat die Altersvorsorge auf der Grundlage eines Erwerbseinkommens von Fr. 8'500.- berechnet statt auf der Grundlage der massgeblichen Lebenshaltung zwischen Fr. 3'740.- und Fr. 4'460.- monatlich. Dass allein der betragsmässige Unterschied in der Berechnungsgrundlage zu einer offensichtlich unbilligen Festlegung des Vorsorgeunterhalts und damit des zuerkannten Unterhaltsbeitrags führt, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die Einwände des Beschwerdeführers sind in diesem Punkt begründet.