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Urteilskopf
141 IV 360
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre la Commune de B. et le Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_175/2015 du 10 août 2015

regeste:
Regeste a
Art. 12 BV
und
Art. 268 StPO
; Beschlagnahme zur Kostendeckung.
Bei der Beschlagnahme zur Kostendeckung müssen die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten berücksichtigt und Vermögenswerte ausgenommen werden, die nach den
Art. 92-94 SchKG
nicht pfändbar sind (
Art. 268 Abs. 2 und 3 StPO
). Diese Prüfung trägt dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Grundrecht auf Gewährleistung des Existenzminimums Rechnung (E. 3.1).
Regeste b
Art. 12 BV
;
Art. 71 Abs. 2 und 3 StGB
,
Art. 263 StPO
; Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung.
Die Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung (
Art. 71 Abs. 3 StGB
) ist aufrechtzuerhalten, sofern sie vom Umfang her nicht offensichtlich unverhältnismässig ist, insbesondere mit Blick auf die Gewährleistung des Existenzminimums (
Art. 12 BV
). Erst vor dem Sachrichter ist die persönliche - insbesondere finanzielle - Situation des Beschuldigten zu berücksichtigen (E. 3.2).
Umfasst diese Art der Beschlagnahme sämtliche Einkünfte, ist sie mit der Pfändung des Erwerbseinkommens nach Schuldbetreibungsrecht vergleichbar. Die Behörde muss daher, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips, bereits bei der Anordnung der Beschlagnahme darauf achten, nicht in das Existenzminimum des Beschuldigten einzugreifen (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 141 IV 360 S. 361
A.
A la suite de la plainte pénale déposée par la Commune de B. contre deux de ses employés, dont A., une instruction pénale a été ouverte à leur encontre le 15 avril 2014 pour abus de confiance qualifié (
art. 138 ch. 2 CP
) et faux dans les titres (
art. 251 CP
). Il est en particulier reproché à A., en sa qualité de fonctionnaire communal et de concert avec son collègue, de s'être approprié, à tout le moins entre 2000 et avril 2014, des valeurs patrimoniales appartenant à la commune d'un montant de 622'000 fr., ainsi que d'avoir encaissé des chèques au nom de la commune pour les utiliser pour ses besoins personnels; pendant cette même période, les deux employés auraient également falsifié la comptabilité communale. Au cours de l'enquête, les prévenus et la plaignante ont été entendus à différentes reprises.
BGE 141 IV 360 S. 362
Il ressort notamment de l'instruction que le co-prévenu a reconnu avoir ponctionné entre 400'000 fr. et 450'000 fr. Quant à A., il a admis avoir été au courant de ces agissements; cependant, il a affirmé n'en avoir jamais profité. Il a également soutenu avoir toujours remboursé les avances de salaire qu'il s'était octroyées.
B.
Le 15 avril 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné la mise sous séquestre des avoirs bancaires des deux prévenus (initialement de 37'680 fr. s'agissant de A.). Le 5 juin 2014, le Procureur a refusé de lever les séquestres portant sur les trois comptes de A.; cette décision a été confirmée par la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève le 4 septembre 2014. Le 9 octobre suivant, l'assurance perte de gain de A. - en incapacité totale de travail - a versé un capital rétroactif de 62'663 fr. 40 sur l'un des comptes bancaires placés sous séquestre. Par ordonnance du 11 février 2015, le Ministère public a rejeté la requête déposée le 9 février 2015 par A. tendant à la levée, même partielle, des séquestres. Le recours intenté par ce dernier contre cette décision a été rejeté le 9 avril 2015 par la Chambre pénale de recours.
C.
Par acte du 11 mai 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée partielle, à hauteur de 3'848 fr. 15, des séquestres frappant ses comptes bancaires. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. (...)
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé le jugement cantonal dans la mesure où il confirmait le séquestre sur l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. Il a confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La Chambre pénale de recours a retenu que les soupçons d'infractions aux
art. 138 ch. 2 et 251 CP
s'étaient renforcés au cours de l'enquête. Elle a ensuite relevé qu'il n'avait pas encore été établi que les prélèvements opérés par le recourant auraient été versés sur les comptes séquestrés, ce qui pourrait, cas échéant, permettre une confiscation au sens de l'
art. 70 CP
(en lien avec l'
art. 263 al. 1 let
. d CPP); cela étant, elle a laissé cette question indécise. En effet, selon
BGE 141 IV 360 S. 363
l'autorité précédente, la mesure de séquestre pouvait de toute façon être confirmée puisque la confiscation des valeurs litigieuses - par hypothèse de provenance licite - demeurait envisageable afin de garantir une éventuelle créance compensatrice (
art. 71 al. 3 CP
). Dès lors que cette mesure ne tendait pas à couvrir les frais de procédure (
art. 268 CPP
), la cour cantonale a considéré que la problématique du minimum vital du prévenu n'avait pas à être abordée. Quant au montant séquestré (selon les estimations de la cour cantonale de 168'845 fr. au 15 avril 2015), il était inférieur - donc proportionné - à celui du préjudice qui oscillait entre 172'000 fr. et 222'000 fr.; le Ministère public a d'ailleurs été invité à veiller à ce que le montant sous séquestre n'excède pas la quotité du dommage.
3.
Le recourant ne remet pas en cause l'existence de soupçons suffisants, ni ne conteste le principe du séquestre en vue de garantir une créance compensatrice.
En revanche, se référant notamment aux
art. 12 Cst.
, 197 al. 1 let. c et d et 268 al. 2 et 3 CPP, il soutient que ce type de séquestre (
art. 71 al. 3 CP
) obligerait, contrairement à celui en vue d'une confiscation (
art. 70 CP
), de prendre en considération son minimum vital, ce qui justifierait pour le moins la levée partielle des séquestres ordonnés à son encontre.
3.1
Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (
art. 268 al. 2 CPP
) et d'exclure du séquestre les valeurs insaisissables selon les art. 92-94 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite; RS 281.1;
art. 268 al. 3 CPP
). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu (
ATF 119 Ia 453
consid. 4d p. 458; arrêt 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3). Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3.1). Il se justifie donc, sous l'angle du principe de proportionnalité (
art. 197 al. 1 let
. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'
art. 12 Cst.
, droit qui garantit la couverture des besoins
BGE 141 IV 360 S. 364
élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (
ATF 139 I 272
consid. 3.2 p. 276).
En l'occurrence, le séquestre litigieux - qui tend à garantir une éventuelle créance compensatrice - ne concerne pas les frais de procédure et, par conséquent, l'
art. 268 al. 2 et 3 CPP
n'est pas applicable.
3.2
Selon l'
art. 71 al. 3 CP
, l'autorité d'instruction peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée; le séquestre ne donne pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice.
Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines (
ATF 140 IV 57
consid. 4.1.1 p. 61 s.). Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (
art. 263 al. 1 CPP
). Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre en particulier qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués ou restitués en application du droit pénal (arrêt 1B_109/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.1). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf.
art. 263 al. 2 CPP
), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (
ATF 140 IV 57
consid. 4.1.2 p. 64 et les arrêts cités).
Il n'en va pas différemment dans l'hypothèse particulière où le séquestre tend uniquement à garantir une éventuelle créance compensatrice. Certes, ce type de séquestre peut porter sur tous les biens, valeurs et/ou revenus de l'intéressé sans qu'un lien de connexité avec l'infraction ne soit exigé (
ATF 140 IV 57
consid. 4.1.2 p. 63 s.). Toutefois, tant que l'étendue de la mesure ne paraît pas manifestement violer le principe de proportionnalité, notamment sous l'angle du respect des conditions minimales d'existence (arrêts 1B_157/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2.6; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.3), le séquestre doit être maintenu.
BGE 141 IV 360 S. 365
C'est devant le juge du fond au moment du prononcé de la créance compensatrice que la situation personnelle, notamment financière, du prévenu sera prise en considération (cf.
art. 71 al. 2 CP
; sur cet article, cf. notamment DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, n
os
14 ss ad
art. 71 CP
). Tel est aussi le cas au moment de l'exécution de celle-ci. En effet, le séquestre conservatoire est maintenu une fois le jugement entré en force jusqu'à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (arrêts 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; 6P.35/2007 du 20 avril 2007 consid. 3.2; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I,
art. 1-110 CP
[ci-après: CR CP I], 2009, n° 21 ad
art. 71 CP
; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Le nouveau droit de la confiscation pénale et de la créance compensatrice [
art. 69-73 CP
], PJA 11/2007 p. 1376 ss [ci-après: PJA 11/2007], n. 6.1 p. 1390). La poursuite de la créance compensatrice, la réalisation des biens séquestrés et la distribution des deniers interviennent donc conformément à la loi sur la poursuite et auprès des autorités compétentes en la matière (arrêt 1B_300/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.3.1 et les arrêts cités; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2012, n. 1151; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390).
3.3
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas exclu de manière définitive le prononcé d'un séquestre conservatoire en application de l'
art. 263 al. 1 let
. d CPP; elle a d'ailleurs invité le Procureur à procéder rapidement à l'examen des relevés bancaires afin de déterminer si les prélèvements illicites reconnus par le recourant ont été déposés sur les comptes bancaires séquestrés. La juridiction précédente a cependant confirmé le séquestre uniquement en vue de garantir une possible créance compensatrice (
art. 71 al. 3 CP
). Elle a ainsi considéré que le montant saisi au 15 avril 2015 (estimé à 168'845 fr.) était proportionné au regard du dommage dont le recourant pourrait avoir à répondre (entre 172'000 fr. et 222'000 fr.). Ayant en l'occurrence exclu l'application de l'
art. 268 al. 2 et 3 CPP
, elle n'a par conséquent pas examiné dans quelle mesure l'étendue des valeurs saisies pourrait porter atteinte aux conditions minimales d'existence du recourant.
Pour ce qui est de la somme séquestrée à l'origine de la procédure (37'680 fr.), le recourant ne prétend pas que cette mesure aurait alors porté atteinte à son minimum vital. Tel ne pouvait d'ailleurs pas être le cas, s'agissant d'un capital déposé en banque et dont rien ne laisse
BGE 141 IV 360 S. 366
à penser qu'il aurait été affecté au paiement courant des frais indispensables du recourant.
En ce qui concerne le paiement, en octobre 2014, des arriérés par l'assurance perte de gain (62'663 fr. 40) et les éventuelles autres indemnités perçues jusqu'au dépôt de la demande de levée partielle du séquestre le 9 février 2015, le recourant n'a pas cherché à démontrer au cours de la présente procédure que ses conditions minimales d'existence au sens de l'
art. 12 Cst.
n'auraient pas été assurées durant cette période. D'ailleurs, le fait qu'il ait attendu près de quatre mois avant de requérir la levée des saisies confirme que tel ne devait pas être le cas. En l'absence d'éléments manifestes concernant la période allant jusqu'au 9 février 2015, il appartiendra en définitive au juge du fond, au moment du prononcé de l'éventuelle créance compensatrice (cf. supra consid. 3.2), d'examiner dans quelle mesure ce montant et ces indemnités périodiques peuvent être encore séquestrés en vue de garantir la créance compensatrice ou doivent être - partiellement - libérés en raison d'une éventuelle atteinte au minimum vital du recourant au moment de leur versement.
Au vu de ces considérations et à ce stade de la procédure, le refus par la cour cantonale de lever les séquestres concernant ces montants ne viole pas le droit fédéral.
3.4
En revanche, il n'en va pas nécessairement de même s'agissant des indemnités perte de gain perçues postérieurement à la requête du 9 février 2015. Ces versements - qui découlent de l'incapacité de travail du recourant - remplacent actuellement le revenu régulier qu'aurait touché celui-ci s'il avait pu exercer une activité lucrative. Comme l'intégralité de ces prestations a été virée à compter du 9 février 2015 sur l'un des comptes séquestrés, le recourant ne peut pas en bénéficier. Il en résulte que ce dernier se voit privé, non pas une fois, mais de manière répétée, de la totalité de ces indemnités perte de gain, soit de toute source de revenu.
Dans la mesure où le séquestre porte ici sur la totalité des revenus du recourant, se pose sérieusement la question du respect des conditions minimales d'existence garanti par le droit constitutionnel (cf. supra consid. 3.1). Dans une telle situation, assimilable matériellement à une saisie de salaire du droit des poursuites, il appartient à l'autorité pénale, déjà au stade du séquestre, de tenir compte de l'éventuelle atteinte du minimum vital du prévenu (dans ce sens, STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen
BGE 141 IV 360 S. 367
Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hanskjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n
os
13 ss ad
art. 268 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 6 ad
art. 263 CPP
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 71 CP
; OBERHOLZER, op. cit., n. 1149; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 18 ad
art. 71 CP
; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, n. 1.4 p. 269-271; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad
art. 263 CPP
; HIRSIG-VOUILLOZ, CR CP I, op. cit., n° 22 ad
art. 71 CP
;
la même
, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390)
.
Cela implique certes de se référer aux Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'
art. 93 LP
établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (à Genève, cf. les Normes d'insaisissabilité du 5 décembre 2014 pour l'année 2015 [rs/GE E 3 60.04]). Une telle opération, courante en droit des poursuites, ne paraît cependant pas aller au-delà de l'examen relativement superficiel auquel peut se limiter l'autorité pénale de séquestre (cf. supra consid. 3.2). En refusant de prendre en considération une éventuelle atteinte aux conditions minimales d'existence du prévenu, la cour cantonale ne s'est pas conformée au principe de proportionnalité. Cette atteinte paraît d'autant plus importante ici que les indemnités séquestrées viennent augmenter périodiquement le montant séquestré, sans que celui-ci ne soit immédiatement réexaminé. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en ne procédant pas à cet examen et en confirmant la saisie de l'entier des indemnités pour perte de gain versées au recourant dès le 9 février 2015, de plus sans limite dans le temps.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 II 425
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. August 2000 i.S. P. und C. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
;
Art. 8,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 14 und
Art. 36 BV
;
Art. 4 ANAG
; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Anspruch eines gemischtnationalen, lesbischen Paares, seine Beziehung in der Schweiz leben zu können.
Gleichgeschlechtliche Partnerschaften stellen kein Familienleben im Sinne von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
dar (E. 4b); die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an den ausländischen Partner kann unter gewissen Umständen aber das Recht der Betroffenen auf Privatleben berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde gemäss
Art. 4 ANAG
beschränken (E. 4c; Änderung der Rechtsprechung).
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der in einer stabilisierten, sechsjährigen Partnerschaft lebenden Beschwerdeführerinnen ein (E. 4d), erachtet den mit der Verweigerung der Bewilligung verbundenen Eingriff in ihr Privatleben indessen als im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
bzw.
Art. 36 BV
gerechtfertigt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 126 II 425 S. 426
Die Schweizerin P. lernte 1994 auf einer Neuseelandreise die geschiedene neuseeländisch-britische Doppelbürgerin C. kennen. Aus der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Anfangs Februar 1995 kehrte P. in die Schweiz zurück, um ihre Studien in chinesischer Akupressur abzuschliessen, wobei C. sie hier von Mai bis Juli 1995 besuchte. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zog P. im September 1995 nach Christchurch (Neuseeland), wo sie während 20 Monaten mit C. zusammenlebte. Die ungünstigen Berufsaussichten am neuen Ort und die schlechte Gesundheit ihrer Mutter bewogen sie, im April 1997 in die Schweiz zurückzukehren, wo sie in Zürich eine Teilzeitstelle fand und eine selbständige Praxis für Akupressurtherapie aufzubauen begann. C. lebte während der ausländerrechtlich bewilligungsfreien Zeiträume jeweils mit ihr zusammen; die übrige Zeit verbrachte sie hauptsächlich bei ihrem Sohn in Grossbritannien.
Am 24. April 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch von C. ab, ihr eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei ihrer Lebenspartnerin und zur Stellensuche zu erteilen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 11. November 1998. Hiergegen gelangten P. und C. erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat am 16. Juni 1999 auf ihre Eingabe zwar ein, wies die Beschwerde im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
jedoch ab, da die Gesuchstellerinnen ihre Beziehung in zumutbarer Weise im Ausland leben könnten. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, habe hinter dem erheblichen öffentlichen Interesse am Schutz des Landes vor Überfremdung
BGE 126 II 425 S. 427
zurückzutreten. Eine Minderheit des Gerichts hätte die Beschwerde indessen gutheissen wollen, da ihr das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung weniger gewichtig erschien als die den Gesuchstellerinnen zugemuteten Einschränkungen.
P. und C. haben hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (
BGE 126 I 81
E. 1a S. 83;
BGE 124 II 289
E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 363 f.;
BGE 122 II 1
E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a;
BGE 120 Ib 257
E. 1a; je mit Hinweisen).
2.
a) Vorliegend fällt insofern einzig
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) in Betracht.
Art. 8 EMRK
- wie seit dem 1. Januar 2000 auch
Art. 13 Abs. 1 BV
- gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
(bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen ist unter diesen Umständen deshalb zulässig (
BGE 109 Ib 183
S. 185 ff.;
BGE 124 II 361
E. 1b S. 364;
BGE 122 II 1
E. 1e S. 5, 289 E. 1c S. 292;
BGE 120 Ib 1
E. 1d S. 3, 16 E. 3a S. 21, 257 E. 1c S. 259 f.; mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, diesen Anspruch auf Partner gleichgeschlechtlicher Beziehungen auszudehnen (Urteil
BGE 126 II 425 S. 428
des Bundesgerichts vom 22. Mai 1992 i.S. R., publiziert in EuGRZ 1993 S. 537 ff.). Gleichgeschlechtliche Paare könnten sich - so die Rechtsprechung - nicht auf den Anspruch auf Achtung ihres Familienlebens berufen, auch wenn die Konventionsorgane diesen Begriff evolutiv auslegten. Gleichgeschlechtliche Beziehungen bildeten nach gemeineuropäischer Rechtsüberzeugung noch kein Familienleben im Sinne der Konvention. Auch das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Grundrecht der persönlichen Freiheit räumten gleichgeschlechtlichen Partnern keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ein. Zwar gehörten die Sexualität und das partnerschaftliche Leben zu zweit zu den elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung, und dies unabhängig davon, ob sich die sexuelle Orientierung auf das gleiche oder auf das andere Geschlecht beziehe. Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens homosexueller Paare seien deshalb vorstellbar; doch sei hiervon die Frage zu unterscheiden, ob der Anspruch auf Achtung des Privatlebens auch berührt werde, wenn eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft aufgrund fremdenpolizeilicher Massnahmen lediglich nicht in einem bestimmten Staat gelebt werden könne. Die Europäische Menschenrechtskonvention regle an sich den Aufenthalt von Ausländern nicht, und es falle auch nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit, seinen Aufenthalt über Landesgrenzen hinweg frei wählen zu können. Soweit das Bundesgericht entschieden habe, dass sich ausnahmsweise dennoch aus
Art. 8 EMRK
ein Anspruch auf Bewilligungserteilung ergeben könne, wenn anders eine familiäre Beziehung beeinträchtigt werde, so beruhe dies auf einer Wertentscheidung zugunsten von Ehe und Familie, wie sie auch der im Zivilgesetzbuch getroffenen Regelung der Beziehungen zwischen Frau und Mann in der Ehe zugrunde liege. Ein vergleichbarer Anlass, den fremdenpolizeilichen Grundsatz des freien Ermessens bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einzuschränken, bestehe bei gleichgeschlechtlichen Beziehungen nicht. Aus der persönlichen Freiheit und dem Schutz der Privatsphäre ergebe sich somit ebenfalls kein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG.
3.
Diese Rechtsprechung ist gestützt auf die seit dem damaligen Entscheid geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zu überdenken: Die rechtliche Erfassung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften hat sich seit 1992 entscheidend fortentwickelt. So verabschiedete
BGE 126 II 425 S. 429
das Europäische Parlament am 8. Februar 1994 eine "Resolution über die Rechtsgleichheit der Homosexuellen und Lesben in der europäischen Gemeinschaft", welche die Mitgliedstaaten namentlich auffordert, die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher Orientierung in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beenden. In gleiche Richtung geht der am 25. Februar 2000 im Rahmen des Europarats vorgelegte Bericht "Situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les Etats membres du Conseil de l'Europe" (Commission des migrations, des réfugiés et de la démographie, Doc. 8654). Sodann haben neben Dänemark inzwischen auch Norwegen, Schweden, Island und die Niederlande Gesetze erlassen, welche die Registrierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorsehen und dieser teilweise eheähnliche Wirkungen zukommen lassen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999 über die "Rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare im schweizerischen Recht", Probleme und Lösungsansätze, S. 7 ff.; KEES WAALDIJK, The Legal Situation in the Member States, in: WAALDIJK/CLAPHAM: Homosexuality: A European Community Issue, Dordrecht 1993, S. 75-129; PIETER VAN DIJK, The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights, in: WAALDIJK/CLAPHAM, a.a.O., S. 179-206; BEA VERSCHRAEGEN, Gleichgeschlechtliche "Ehen", Focus Bd. 9, Wien 1994, S. 107 ff.). In Frankreich wurde im November 1999 das Gesetz über den "pacte civil de solidarité" publiziert, der sowohl homo- wie heterosexuelle Konkubinatspaare erfasst (J.O. no. 265 du 16 novembre 1999 pag. 16959; Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité [1]). In verschiedenen anderen Staaten stehen ähnliche Gesetzesvorschläge zur Diskussion; so unter anderem in Deutschland, Österreich, aber auch der Schweiz, wo der Nationalrat am 27. September 1999 einer von Jean-Michel Gros eingereichten parlamentarischen Initiative entsprochen hat, die es zwei Personen, welche ein dauerhaftes Zusammenleben beabsichtigen, erlauben soll, ihre Partnerschaft registrieren zu lassen (AB 1999 N 1821 ff.). Ein Vorstoss von Nationalrätin Ruth Genner, wonach gleichgeschlechtlichen Paaren die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, eine Ehe einzugehen, wurde dagegen am 20. Dezember 1999 relativ deutlich verworfen (AB 1999 N 2583 ff.).
4.
a) Diese Entwicklungen lassen - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen - den Schluss zwar noch nicht zu, dass sich heute eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung in dem Sinne
BGE 126 II 425 S. 430
herausgebildet hätte, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter den Begriff des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
fielen (vgl. hierzu E. 4b); sie berühren jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des Privatlebens derart, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung die entsprechende Garantie von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
verletzen kann, weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen der Bewilligungsbehörden beschränkender Anspruch nicht mehr generell zu verneinen ist (vgl. hierzu E. 4c).
b) aa) Die in einzelnen Staaten bestehende Möglichkeit, homosexuelle Partnerschaften mit mehr oder weniger eheähnlichen Wirkungen registrieren zu lassen (Ausschluss der Heirat als solcher, unterschiedliche Rechtsstellung hinsichtlich der Möglichkeit von Adoptionen, Ausschluss von der medizinisch unterstützten Fortpflanzung usw.), hat nichts daran geändert, dass das Institut der Ehe, das gemeinhin den Kern der familiären Beziehungen darstellt und sowohl konventions- wie verfassungsrechtlich nach wie vor besonderen Schutz geniesst (vgl.
Art. 12 EMRK
,
Art. 14 BV
,
Art. 54 Abs. 1 aBV
), ausschliesslich heterosexuellen Paaren offen steht (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 i.S. Rees und vom 26. September 1990 i.S. Cossey, Série A, vol. 106 bzw. 184, bestätigt im Urteil vom 30. Juli 1998 i.S. Sheffield [Heiratsmöglichkeit von Transsexuellen]; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1998 i.S. Grant [Rechtssache C-249/96]; Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 1993, publiziert in: NJW 1993 S. 3058 f.). Auch wenn der rechtliche Status gleichgeschlechtlicher Partner in verschiedenen Rechtsbereichen im Sinne einer Beseitigung ungerechtfertigter Diskriminierungen verbessert worden ist, kann doch nicht von einer generellen Gleichstellung mit der Ehe bzw. einer entsprechenden Ausdehnung des traditionellen Familienbegriffs gesprochen werden. Die Ehe und Familie trägt aus biologischen Gründen immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der Gesellschaft bei als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Mit Doktrin und Rechtsprechung ist deshalb daran festzuhalten, dass homosexuelle Beziehungen nicht unter den Schutzbereich des in
Art. 8 EMRK
gewährleisteten Rechts auf Achtung des Familienlebens, sondern unter jenen des Privatlebens fallen (vgl. MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 35 f. mit
BGE 126 II 425 S. 431
weiteren Hinweisen, differenzierend S. 175 f., S. 309 ff; BERNHARD PULVER, Unverheiratete Paare, Basel/Genf/München 2000, S. 30 mit kritischer Würdigung auf S. 46; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 571, S. 365; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 314 f. u. S. 318/319; HAUSMANN/HOHLOCH, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, S. 550 Rz. 31; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 2 zu Art. 12 und Rz. 15 zu Art. 8; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rzn. 144, 151, 342 zu Art. 8). Zwar verzichten die Strassburger Organe zusehends auf eine strenge Abgrenzung zwischen Familien- und Privatleben und prüfen jeweils die Einhaltung eines "kombinierten" Schutzbereichs (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., insbesondere S. 542; HANSPETER MOCK, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance [art. 8 CEDH] à l'aube du XXIe siècle, in: RUDH 1998 S. 237 ff.; derselbe, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I S. 95 ff., insbesondere S. 97 f.; VAN DIJK, a.a.O., S. 191 ff.); im Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Anspruch auf die erstmalige Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist die Unterscheidung aber nach wie vor von Bedeutung (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 185 III.; auch WILDHABER, a.a.O., Rzn. 150 FN 16 u. 151). Den berechtigten Anliegen gleichgeschlechtlicher Paare kann im Rahmen des Anspruchs auf Schutz ihres Privatlebens Rechnung getragen werden.
bb) Nichts anderes ergibt sich aus dem schweizerischen Verfassungsrecht: Nach vorherrschender Auffassung gehen
Art. 54 Abs. 1 aBV
bzw.
Art. 14 BV
von einem traditionellen Verständnis der Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus (
BGE 119 II 264
E. 4; DETLEV CH. DICKE, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 1 zu Art. 54; differenzierend JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Weitern: Grundrechte], Bern 1999, S. 102 f.); der Ehebegriff umfasst nicht auch die gleichgeschlechtliche Partnerschaft (
BGE 119 II 264
ff.; Bericht des Bundesamts
BGE 126 II 425 S. 432
für Justiz vom Juni 1999, S. 62 f.; MÜLLER, a.a.O., Grundrechte, S. 104; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 364/365).
Art. 54 Abs. 1 aBV
bzw.
Art. 14 BV
gewährleisten die Ehe als Rechtsinstitut in diesem - traditionellen - Sinn (
BGE 119 II 264
E. 4b S. 267). Hiervon ist auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung ausgegangen, wenn er dort festhielt, dass das Recht auf Ehe - mit dem der Begriff der Familie kulturgeschichtlich wie rechtlich verknüpft ist (vgl. DICKE, a.a.O., Rz. 2-4; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 360) - sich auf die Verbindung von Frau und Mann bezieht, ohne auch "Ehen" zwischen transsexuellen oder homosexuellen Partnern zu erfassen; die Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens widerspräche - so der Bundesrat - dem Grundgedanken des Instituts der Ehe (BBl 1997 I 154f.). Diese Auffassung blieb in den Verfassungsberatungen unbestritten (Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62), weshalb die Beschwerdeführerinnen aus der Ehefreiheit bzw. deren angeblich diskriminierender Handhabung nichts zur ihren Gunsten abzuleiten vermögen (vgl. zur Diskriminierungsproblematik
BGE 125 III 209
E. 6 S. 216 ff.;
BGE 122 III 414
E. 3; bei gemischtgeschlechtlichen Paaren: PULVER, a.a.O., S. 41 f.).
c) aa) Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid von 1992 dargelegt hat, fallen gleichgeschlechtliche Beziehungen indessen unter das Recht auf Achtung des Privatlebens. Zwar hat es daraus in seiner Rechtsprechung bisher keinen eigentlichen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung abgeleitet. In
BGE 120 Ib 16
E. 3b S. 22 hielt es fest, ein solcher fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden, was es damals wie in späteren Fällen indessen jeweils verneinte (unveröffentlichte Urteile vom 31. August 1994 i.S. F., E. 3c; vom 3. November 1994 i.S. S., E. 2b; vom 23. Dezember 1997 i.S. Q., E. 2c; vom 11. August 1998 i.S. E., E. 5; und vom 31. Januar 2000 i.S. S., E. 4). Auf diese Rechtsprechung, die an sich zu bestätigen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht unbesehen abgestellt werden, ging es dabei doch jeweils lediglich um übliche soziale Beziehungen, wie sie der Ausländer normalerweise während eines längeren Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen seiner allgemeinen Integration zu knüpfen pflegt. Die Beziehungen zwischen homosexuellen Partnern, die in einer stabilisierten Gemeinschaft leben, denen das Institut der Ehe jedoch nicht offen steht, um ihre Beziehung - analog der Regelung in Art. 7 bzw.
BGE 126 II 425 S. 433
Art. 17 ANAG
für gemischtgeschlechtliche Partner - gestützt auf einen nationalrechtlichen Bewilligungsanspruch über die Grenzen hinweg verwirklichen zu können, sind im Vergleich hierzu intensiver. Wird ihnen die Bewilligung verweigert, kann dies den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben in einer Art und Weise berühren, welche die Verweigerung der Bewilligung für ein partnerschaftliches Zusammenleben einem direkten staatlichen Eingriff gleichkommen lässt. In solchen Fällen ist das Recht auf Achtung des Privatlebens deshalb geeignet, im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG einen Bewilligungsanspruch zu begründen (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 190 ff.; CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; BREITENMOSER, a.a.O., S. 543 f.; MOCK, a.a.O., ZSR 112/1993 I S. 98; WILDHABER, a.a.O., N. 150 Fn. 16; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 104); dies auch mit Blick darauf, dass nach Art. 14 in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 8 Abs. 2 BV
niemand wegen seiner Lebensform diskriminiert werden soll, worunter auch die Homosexualität fällt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 122; derselbe, Grundrechte, a.a.O., S. 426).
bb) Wie generell in der Rechtsprechung zu
Art. 8 EMRK
genügt aber auch bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft das blosse Behaupten einer Beziehung nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das Ermessen der Behörden im Rahmen von
Art. 4 ANAG
zu beschränken.
Art. 8 EMRK
(bzw. der inhaltlich gleichwertige
Art. 13 Abs. 1 BV
; BBl 1997 I 152 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 43) garantiert kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass eine Pflicht bestünde, Nichtstaatsangehörigen die Einreise oder eine Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die Wahl ihres Wohnsitzes zu respektieren (
BGE 126 II 335
E. 3a;
125 II 633
E. 3a S. 640, mit Hinweisen; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 242). Von einem Eingriff in das Privatleben kann bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen, damit der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügende Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichgeschlechtlicher ausländischer Partner sich für die Bewilligungserteilung auf
Art. 8 EMRK
BGE 126 II 425 S. 434
bzw. 13 Abs. 1 BV berufen kann (CARONI, a.a.O., S. 481; BREITENMOSER, a.a.O., S. 541 f.; PULVER, a.a.O., S. 43). Unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer solchen Beziehung zu bejahen ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden. Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine zentrale Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen - zu belegen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 54).
cc) Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang - entgegen dem Urteil aus dem Jahre 1992 (EuGRZ 1993 S. 562 ff.) -, ob die Beziehung allenfalls andernorts gelebt werden kann. Dieser Umstand schränkt den Geltungsbereich des Schutzes des Privatlebens nicht ein (vgl. CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; VAN DIJK, a.a.O., S. 185 ff.). Die faktische Möglichkeit des hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ausländers oder Schweizers, seinem Partner ins Ausland zu folgen, berührt den Anwendungsbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
als solchen nicht; es handelt sich dabei um einen (unter mehreren) im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
mitzuberücksichtigenden Aspekt ("connections approach" statt "elsewhere approach" bzw. Schranken- statt Eingriffsproblematik: BREITENMOSER, a.a.O., S. 542 ff.; CARONI, a.a.O., S. 310 f.; WILDHABER, a.a.O., Rz. 453 f. zu
Art. 8 EMRK
; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 246; VAN DIJK, a.a.O., S. 192). Im Rahmen der Rechtfertigungsgründe sind alle Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen. Hierzu gehört die Tatsache, dass in den meisten Staaten - selbst in solchen, in denen inzwischen das gleichgeschlechtliche Konkubinat einen rechtlichen Rahmen erhalten hat - kein voraussetzungsloses "Nachzugsrecht" besteht (vgl. etwa Art. 12 des französischen Gesetzes "relative au pacte civil de solidarité") ebenso wie die Frage, ob und wieweit gleichgeschlechtliche Partner im anderen für sie allenfalls in Frage kommenden Staat gerade wegen ihrer sexuellen Neigung verfolgt oder diskriminiert würden (vgl. CARONI, a.a.O., S. 481). Im Rahmen der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sind sämtliche objektiven und subjektiven Momente des Verlassens des bisherigen Aufenthaltsorts und des Beziehungsumfelds einerseits und die am neuen Ort bestehenden Assimilierungs- und Integrationsmöglichkeiten
BGE 126 II 425 S. 435
bzw. -schwierigkeiten andererseits gegeneinander und im Vergleich zu allenfalls entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen (vgl. BREITENMOSER, a.a.O., S. 544).
d) Die Beschwerdeführerinnen lernten sich im Jahre 1994 in Neuseeland kennen; ihre Beziehung ist nahe, echt und wird trotz aller Schwierigkeiten tatsächlich gelebt. Sie besteht nunmehr bereits seit annähernd sechs Jahren, wobei eine wechselseitige Integration der Partnerinnen sowohl in Neuseeland wie im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz erfolgt ist. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die Verweigerung der beantragten Bewilligung - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - ihr Recht auf Privatleben im Sinne von
Art. 8 EMRK
, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten und zu prüfen ist, ob die Verweigerung der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt erscheint.
5.
a) Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das nach Ziffer 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 36 BV
, wonach jede Beschränkung eines verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen muss (Abs. 2) und mit Bezug auf das erstrebte Ziel nicht unverhältnismässig sein darf (Abs. 3); der Kernbereich des Rechts ist auf jeden Fall zu wahren (Abs. 4). Im vorliegenden Zusammenhang decken sich die Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 36 BV
(vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 551 ff. u. 579).
b) aa) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich
Art. 4 ANAG
, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl.
BGE 122 II 1
E. 3a S. 6; PULVER, a.a.O., S. 43). Diese ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen genügend bestimmt. Das den Behörden dort eingeräumte Ermessen ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts auszuüben, namentlich der Bestimmungen über den Familiennachzug in
Art. 7 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
bzw.
Art. 8 EMRK
(
Art. 13 Abs. 1 BV
) sowie der bundesrätlichen
BGE 126 II 425 S. 436
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21).
Art. 8 EMRK
verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er vermittelt - wie bereits dargelegt - kein absolutes Recht auf Einreise. Das schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
Art. 114bis aBV
bzw.
Art. 191 BV
) auf dem Grundsatz, dass - gesetzliche oder konventionsrechtlich gebotene Ausnahmen vorbehalten - kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht. Gestützt hierauf ist
Art. 4 ANAG
- zusammen mit der veröffentlichten und allgemein zugänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts - hinreichend klar gefasst (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 547 u. 579).
bb) Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt.
Art. 4 ANAG
bzw. die Begrenzungsverordnung dienen der Aufrechterhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (
Art. 1 BVO
). Die im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungssystems zu prüfende Ermessenshandhabung der kantonalen Behörden bezweckt die Sicherung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie des wirtschaftlichen Wohls des Landes und damit auch der hier bereits anwesenden Ausländer. Diese Interessen sind unter dem Gesichtswinkel von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
legitim (
BGE 122 II 1
E. 3a S. 6 f.;
BGE 120 Ib 1
E. 3b S. 4 f., 22 E. 4a S. 24 f.;
BGE 119 Ib 81
E. 4b;
BGE 118 Ib 153
E. 2d S. 161).
c) Heikel mag vorliegend die Verhältnismässigkeit der Massnahme erscheinen, sprechen doch unbestrittenermassen keine polizeilichen Gründe gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung. Dennoch überwiegen die öffentlichen Interessen die geltend gemachten privaten, weshalb der angefochtene Entscheid vor dem Recht auf Schutz des Privatlebens standhält:
aa) Die Beschwerdeführerinnen lebten von September 1995 an während 20 Monaten in Neuseeland, wo sie sich kennen gelernt haben, in einem gemeinsamen Haushalt. Im April 1997 kehrte die Beschwerdeführerin 1 in die Schweiz zurück, wobei ihre Partnerin
BGE 126 II 425 S. 437
ihr insofern nachfolgte, als sie sich hier jeweils während der bewilligungsfreien Zeit - d.h. sechs Monate pro Jahr - aufhielt. Nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Entscheid sind die beiden nach der Abweisung ihres Rekurses durch den Regierungsrat wieder nach Neuseeland zurückgekehrt, wobei ihnen dies offenbar keine grösseren Schwierigkeiten bot. Auch wenn diese Ausreise unfreiwillig erfolgte, haben die Beschwerdeführerinnen ihr Privatleben damit doch bereits zuvor schwergewichtig im Ausland gepflegt. Beide Beschwerdeführerinnen haben sich im Heimatstaat der jeweiligen Partnerin um Integration bemüht und sind - soweit ersichtlich - auch von den jeweiligen Familien akzeptiert worden. Unter diesen Umständen berührt die Wahl des Aufenthaltsorts so oder anders das Privatleben einer der beiden Partnerinnen stärker als jenes der anderen.
bb) Wohl würde es die Beschwerdeführerin 1 vorziehen, mit ihrer Partnerin in der Schweiz zu wohnen, weil ihre Berufsaussichten hier offenbar günstiger sind und sie so die Beziehungen zu ihrer im Kanton Graubünden lebenden, kranken Mutter einfacher pflegen könnte. Dies ändert indessen nichts daran, dass es für die Beschwerdeführerinnen sowohl zumutbar wie rechtlich möglich ist, ihre Beziehung - wie bisher - entweder im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz oder dauerhaft in Neuseeland zu leben, zumal sie trotz Pflegebedürftigkeit der Mutter nach Abweisung ihres Rekurses dorthin zurückgekehrt sind und bereits zuvor in Christchurch gelebt haben. Gemeinsame Besuche in der Schweiz sind - wenn auch distanzmässig erschwert - rechtlich wie tatsächlich nicht ausgeschlossen, womit die Beziehungen zur Familie der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Bekanntenkreis nicht nur über Post, Telefon und Internet, sondern auch persönlich gepflegt werden können. Irgendwelche weiteren spezifischen Gründe, welche die Verlegung des Aufenthalts, abgesehen von den bereits dargelegten persönlichen Präferenzen, in die Schweiz nahelegen oder gebieten würden, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen ihr Ermessen weder konventions- noch bundesrechtswidrig gehandhabt (vgl.
Art. 104 lit. a OG
), wenn sie davon ausgingen, der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerinnen sei gestützt auf
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt. Ob und inwiefern der Entscheid über die Verhältnismässigkeit der Massnahme hinaus, welche das Gericht frei
BGE 126 II 425 S. 438
prüft (
BGE 124 II 114
E. 1b S. 116, mit Hinweisen), auch angemessen (opportun) erscheint, ist der gerichtlichen Kontrolle entzogen (vgl.
Art. 104 lit. c OG
).
cc) Es ist in erster Linie am Gesetzgeber, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Kautelen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, gleichgeschlechtlich orientierten Personen einen Bewilligungsanspruch einzuräumen, da ihnen anders als den gemischtgeschlechtlichen Konkubinatspartnern das Institut der Ehe aufgrund des geltenden Rechts nicht offen steht. Die entsprechenden Gesetzgebungsarbeiten sind im Gange. Das Bundesgericht hat, soweit möglich, deren Inhalt nicht vorwegzunehmen; es muss sich (vorerst) auf eine diskriminierungsfreie, durch die Strassburger Rechtsprechung getragene Wahrung der Rechte Homosexueller im Rahmen von
Art. 8 EMRK
(bzw.
Art. 13 BV
) beschränken. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in Fällen wie dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht eine Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme bildet (Ausweisung, Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung), welche mit Blick auf die Integration nicht nur des ausländischen Partners, sondern auch des Konkubinats als solchem unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit allenfalls andere Fragen aufwirft als die Erteilung einer erstmaligen Bewilligung.
dd) Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen zu relativieren, die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erscheine kaum geeignet, die Ausgeglichenheit des Verhältnisses zwischen der einheimischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bzw. des Arbeitsmarkts in Frage zu stellen. Die Kritik übersieht, dass die Einwanderungspolitik als solche immer mit gewissen Härten verbunden ist, die für sich allein einen Staat noch nicht verpflichten, von Konventions oder Verfassungs wegen auf eine solche zu verzichten.
6.
a) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar einzutreten, weshalb nicht weiter geprüft werden muss, ob und inwiefern sie andernfalls als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen wäre. In der Sache selber ist sie jedoch abzuweisen, weil der Eingriff in den Schutzbereich des Privatlebens der beiden Beschwerdeführerinnen im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt erscheint. Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 8 BV
verankern keine Pflicht zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
BGE 126 II 425 S. 439
für gleichgeschlechtliche Partner unterschiedlicher Nationalität, soweit eine Fortführung der Beziehung - wie hier - am bisherigen Wohnort möglich und zumutbar erscheint.


header:
Urteilskopf
91 II 275
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1965 i.S. Hossle gegen Schenker.

regeste:
Regeste
Irrtum (
Art. 23 ff. OR
).
1. Ob eine Partei sich in einem Irrtum befunden habe, ist Tatfrage (Erw. 1).
2. Grundlagenirrtum (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
). Irrtum über eine Eigenschaft der Kaufsache (Überbaubarkeit des gekauften Grundstücks), die vom Käufer als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als solche betrachtet werden durfte. Unter welchen Voraussetzungen verbietet die Wegbedingung der Gewährleistung dem Käufer, das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft als notwendige Grundlage des Vertrages anzusehen? (Erw. 2).
3. Geltendmachung des Irrtums gegen Treu und Glauben? (
Art. 25 Abs. 1 OR
). (Erw.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 91 II 275 S. 276
A.-
Am 5. November 1961 liess die Cortal Verwaltungs AG im Auftrag von Hossle folgende Anzeige im Aargauer Tagblatt erscheinen:
"Ferien oder Wochenende
Nur wenige Autominuten von der Staffeleggstrasse liegen ca. 25 Aren Wiesland in sonniger, erhöhter Lage. Das gegen Südosten geneigte Grundstück enthält einige Zeilen gepflegte Reben (werden auf Wunsch entfernt) und tragfähige Obstbäume und ist gegen Nordosten waldgeschützt. Wasser, Strom und Weg sind in erreichbarer Nähe. Infolge besonderer Umstände beträgt der Kaufpreis für raschentschlossenen Käufer nur Fr. 11'000.--.
Auskunft und Besichtigung Telephon 2 88 33."
Als Interessent meldete sich Architekt Schenker, dessen Frau Ersparnisse anzulegen suchte. Am 17. November 1961 kaufte Frau Schenker von Hossle zum Preise von Fr. 20 000.-- das Grundstück IR (= Interimsregister) Herznach Nr. 1465, das nach dem Register aus 31,27 Aren Reben besteht.
B.-
Am 17. November 1962 leitete Frau Schenker gegen Hossle beim Bezirksgericht Laufenburg Klage ein mit den Begehren:
"1. Der ... Kaufvertrag vom 17. November 1961 über das Grundstück IR Herznach Nr. 1465 sei rückgängig zu machen.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 20'091.-- zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 5. März 1962 zu bezahlen, die Friedensrichterkosten zurückzuerstatten und die Kosten der Rückübertragung zu übernehmen.
3. Eventualbegehren: Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin für Minderwert am Grundstück IR Herznach Nr. 1465 Fr. 16'873.-- zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 5. März 1962."
Die Klägerin berief sich auf Irrtum und Täuschung, weil sie in den Glauben versetzt worden sei, das ihr angebotene Grundstück könne überbaut werden, während ein Bauverbot darauf laste.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht die Klage ab, weil Schenker vor dem Kaufabschluss über das Bauverbot genügend unterrichtet worden sei.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an das die Klägerin appellierte, hat nach einer Ergänzung des Beweisverfahrens mit Urteil vom 11. Dezember 1964 den Kaufvertrag vom 17. November 1961 wegen Grundlagenirrtums für ungültig
BGE 91 II 275 S. 277
erklärt, das Grundbuchamt angewiesen, anstelle der Klägerin wieder den Beklagten auf seine Kosten als Eigentümer des streitigen Grundstücks einzutragen, und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 6. November 1962 zu bezahlen. Eine Minderheit des Obergerichtes hätte das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.-
Gegen das Obergerichtsurteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat festgestellt, die Klägerin habe zur Zeit des Vertragsabschlusses irrtümlich geglaubt, sie kaufe überbaubares Land. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (
BGE 45 II 437
,
BGE 81 II 52
,
BGE 87 II 137
). Dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei, behauptet der Beklagte mit Recht nicht. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass sie offensichtlich auf Versehen beruhe, d.h. darauf zurückzuführen sei, dass die Vorinstanz bestimmte Aktenstellen übersehen oder unrichtig wahrgenommen hätte (
BGE 81 II 86
,
BGE 83 II 341
,
BGE 87 II 232
/233). Was der Beklagte gegen die erwähnte Feststellung vorbringt, richtet sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Dies gilt insbesondere auch für die Ausführungen, mit denen der Beklagte die Annahme der Vorinstanz beanstandet, einzelne Zeugen hätten ohne böse Absicht unrichtig ausgesagt. Dass die Vorinstanz die Zeugenaussagen willkürlich gewürdigt habe, wie der Beklagte behauptet, kann mit der Berufung an das Bundesgericht nicht geltend gemacht werden. Die Feststellung, dass die Klägerin das gekaufte Land irrtümlich für überbaubar gehalten habe, ist daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Diese Feststellung beruht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf der Annahme, die im Aargauer Tagblatt erschienene Anzeige enthalte die Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache, nämlich der Ueberbaubarkeit des Kaufgrundstücks. Die Vorinstanz hat die erwähnte Anzeige beim Entscheid darüber, ob sich die Klägerin in diesem Punkt in einem
BGE 91 II 275 S. 278
Irrtum befunfen habe, lediglich als ein Indiz gewürdigt. Ansprüche aus
Art. 197 OR
sind nicht streitig. Daher kann dahingestellt bleiben, ob die Anzeige eine Zusicherung im Sinne dieser Bestimmung enthalte.
Für die Beurteilung der Frage, ob sich die Klägerin geirrt habe, ist auch unerheblich, ob der Beklagte das Kaufgrundstück selber als überbaubar betrachtet habe, was er bestreitet.
2.
Der festgestellte Irrtum ist nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
wesentlich, wenn er einen Sachverhalt betraf, der für die Klägerin eine notwendige Grundlage des Vertrages bildete und nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als solche betrachtet werden durfte (
BGE 87 II 138
mit Hinweisen).
a) Dass die Überbaubarkeit des Kaufgrundstücks für die Klägerin eine unerlässliche Grundlage des Vertrags bedeutete, hat die Vorinstanz nicht ausdrücklich festgestellt. Dem angefochtenen Urteil liegt aber unzweifelhaft die Auffassung zugrunde, dass dies der Fall war. Das folgt namentlich aus der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung, es sei nicht anzunehmen, dass die Klägerin für rein landwirtschaftliches Land einen (gemäss Aussage des Zeugen Hodler) "mindestens achtmal übersetzten" Preis bezahlt hätte. (Selbst wenn das Grundstück entsprechend den Angaben des Beklagten vor Obergericht etwa 60 Aren umfassen sollte, läge der bezahlte Preis über den in der betreffenden Gegend für landwirtschaftliche Grundstücke üblichen Preisen). Auf die vom Beklagten angerufenen Zeugenaussagen, wonach der Ehemann der Klägerin erklärt hätte, er wolle nicht bauen, sondern wünsche nur ein schönes Stück Land zu besitzen, hat die Vorinstanz nicht abgestellt. Sie betrachtet nur als erwiesen, dass die Klägerin einstweilen nicht zu bauen gedachte. Im übrigen wäre selbst dann, wenn die Eheleute Schenker auch für später nicht beabsichtigt haben sollten, das Land selber zu überbauen, nicht anzunehmen, es sei ihnen gleichgültig gewesen, ob eine Überbauung möglich sei; denn von der Überbaubarkeit hing ab, ob und zu welchem Preis das Land später weiterveräussert werden könne.
b) Angesichts des vereinbarten Preises durfte die Klägerin die Überbaubarkeit des Grundstücks nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachten, sofern ihr nicht besondere Umstände diese Annahme verboten.
BGE 91 II 275 S. 279
Es fragt sich, ob ein solcher Umstand darin liege, dass der Kaufvertrag in Ziffer 2 der Besondern Bestimmungen vorsieht:
"Das Kaufsobjekt wird der Käuferin in dem Zustande übergeben, in dem es sich zur Zeit befindet. Für irgend welche Mängel wird seitens des Verkäufers keinerlei Währschaft geleistet."
InBGE 53 II 153hat das Bundesgericht ausgeführt, ein Grundlagenirrtum könne dann nicht angenommen werden, "wenn die irrtümliche Vorstellung auf Eigenschaften der Kaufsache Bezug hat, welche Gegenstand einer Garantie hätten bilden können, die seitens des Verkäufers förmlich wegbedungen oder abgelehnt wurde, und der Käufer trotzdem den Vertrag abgeschlossen hat; die Berufung auf den Irrtum ist in solchen Fällen, weil Treu und Glauben widersprechend, nach
Art. 25 Abs. 1 OR
unstatthaft." InBGE 79 II 161erklärte es, eine Irrtumsanfechtung wäre ausgeschlossen, wenn und soweit durch die vom damaligen Beklagten (Verkäufer) angerufene Vertragsbestimmung "die Gewährleistung bezw. Garantie als abgelehnt zu gelten hätte."
Diese Rechtsprechung ist im Ergebnis zu bestätigen. Wird mit Bezug auf bestimmte Eigenschaften der Kaufsache die Gewährleistung eindeutig und in nach
Art. 199 OR
zulässiger Weise wegbedungen oder die Abgabe einer Zusicherung abgelehnt, so nimmt der Käufer, der den Vertrag gleichwohl abschliesst, die Gefahr in Kauf, dass die betreffenden Eigenschaften fehlen. Er darf deshalb ihr Vorhandensein nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht als notwendige Grundlage des Kaufvertrags betrachten, so dass ein Irrtum über diesen Punkt nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
nicht als wesentlich gelten kann. - Vertragsbestimmungen, welche die Gewährspflicht weder allgemein noch hinsichtlich bestimmter Eigenschaften der Kaufsache aufheben, sondern sie nur zeitlich oder inhaltlich (mit Bezug auf die Ansprüche des Käufers) beschränken, verbieten dem Käufer dagegen nicht, das Vorliegen gewisser Eigenschaften als Vertragsgrundlage anzusehen und sich, wenn er mit der Annahme ihres Bestehens irrte, innert der Jahresfrist von
Art. 31 OR
wegen Grundlagenirrtums vom Vertrage loszusagen. Solche Vertragsbestimmungen fallen gegebenenfalls mit dem ganzen Vertrag dahin (
BGE 83 II 21
f. Erw. 2).
Im vorliegenden Falle wurde vereinbart, der Verkäufer
BGE 91 II 275 S. 280
leiste "für irgend welche Mängel... keinerlei Währschaft". Diese Bestimmung ist im Hinblick auf den unmittelbar vorausgehenden Satz, wonach der Kaufgegenstand der Käuferin "in dem Zustand" übergeben wird, "in dem er sich zur Zeit befindet", nur auf körperliche Mängel des Kaufgrundstückes zu beziehen. Auf jeden Fall hat der Beklagte, indem er diese Bestimmung in den Vertrag aufnehmen liess, der Klägerin nicht eindeutig zu erkennen gegeben, dass er für die Überbaubarkeit des Grundstücks nicht einstehen wolle. Daher durfte die Klägerin die Überbaubarkeit trotz der erwähnten Vertragsbestimmung als notwendige Grundlage des Kaufvertrages betrachten.
3.
Für den Fall, dass ein Grundlagenirrtum angenommen wird, macht der Beklagte geltend, die Berufung darauf widerspreche Treu und Glauben (
Art. 25 Abs. 1 OR
), weil die Klägerin und ihr Ehemann den Irrtum der eigenen groben Fahrlässigkeit zuzuschreiben und einfach falsch spekuliert hätten.
Richtig ist, dass die Eheleute Schenker die Frage, ob das Kaufgrundstück überbaubar sei, nicht sorgfältig abgeklärt haben. Die Tatsache, dass der Irrende den Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, genügt jedoch nicht, um den Schluss zu rechtfertigen, die Berufung auf den Irrtum verstosse im Sinne von
Art. 25 OR
gegen Treu und Glauben; denn sonst verlöre
Art. 26 OR
, der den fahrlässig Irrenden grundsätzlich zum Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens verpflichtet, seine Bedeutung. Im übrigen schickt es sich für den Beklagten wenig, der Klägerin vorzuwerfen, sie habe fahrlässig geirrt. Die erste Ursache ihres Irrtums war nämlich das von ihm veranlasste Zeitungsinserat, das den Eindruck erweckte, er habe überbaubares Land zu verkaufen.
Ob die Klägerin das Land zu Spekulationszwecken kaufte und sich dabei falsche Vorstellungen über seinen künftigen Wert machte, ist unerheblich. Sie macht nicht einen Irrtum dieser Art geltend (der nicht wesentlich wäre, da die künftige Preisentwicklung keinen "bestimmten Sachverhalt" im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
darstellt), sondern einen Irrtum über die Überbaubarkeit des Grundstücks. - Dass sie die Berufung auf diesen Irrtum in spekulativer Absicht verzögert habe, was die Anwendung von
Art. 25 OR
rechtfertigen könnte
BGE 91 II 275 S. 281
(OSER/SCHÖNENBERGER N. 7 und BECKER, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 25 OR
), wirft ihr der Beklagte mit Recht nicht vor. Sie hat ihren Irrtum erst nach der am 28. August 1962 erfolgten Anmeldung eines Baugesuches entdeckt und dem Beklagten schon mit Schreiben vom 25. September 1962 eröffnet, dass sie den Vertrag nicht halten wolle.
Auch sonst liegt nichts vor, was die Berufung auf den Irrtum als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen liesse. Insbesondere werden durch die Aufhebung des Kaufvertrages nicht überwiegende Interessen des Beklagten verletzt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 und BECKER, 2. Aufl., N. 3 zu
Art. 25 OR
). Dem Beklagten entsteht dadurch kein besonderer Nachteil, sondern es wird einfach der frühere Zustand wiederhergestellt.
Die - rechtzeitig erfolgte - Berufung auf den Irrtum über die Überbaubarkeit des Kaufgrundstücks ist daher statthaft.
4.
Hinsichtlich der Folgen der Unverbindlichkeit des Kaufvertrages hat der Beklagte das Urteil der Vorinstanz mit Recht nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau, 2. Zivilabteilung, vom 11. Dezember 1964 bestätigt.


header:
Urteilskopf
123 V 142
25. Urteil vom 9. Juli 1997 i.S. S. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 3 AVIG
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung);
Art. 12 Abs. 1 AVIV
;
Art. 30 BVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1994).
Eine versicherte Person, die eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung anbegehrt und erhält, kann nicht als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (
Art. 13 Abs. 3 AVIG
in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 AVIV
) gelten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 123 V 142 S. 142
A.-
S. (geb. 1939) war ab 1. Januar 1977 als Stanzerin bei der Firma C. AG tätig und bei deren Pensionskasse berufsvorsorgerechtlich versichert. Am 25. August 1994 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994. Gestützt auf eine mit dem 28. November 1994 datierte "ausdrückliche und unwiderrufliche" Erklärung, die Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben zu haben, zahlte die Pensionskasse C. das Freizügigkeitskapital von Fr. 107'322.50 in bar aus.
In der Folge stellte S. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1994. In der Arbeitgeberbescheinigung (vom
BGE 123 V 142 S. 143
19. Dezember 1994) wurde als Kündigungsgrund die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit (zwecks Bezug der PK-Gelder)" angegeben. Im Fragebogen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer (vom 5. Januar 1995) nannte S. als Kündigungsgrund, dass sie eine Wohnung kaufen und hiefür das ganze Vorsorgekapital der Pensionskasse verwenden wolle, was nach dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Freizügigkeitsgesetz nur noch teilweise möglich wäre; ferner erklärte sie sich dazu bereit, wieder bei der Firma C. AG zu arbeiten, allerdings ohne Rückzahlung des Kapitals. Mit Verfügung vom 8. Februar 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1995 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Dezember 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 1994 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Diese Frage beurteilt sich aufgrund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhaltes im Dezember 1994 geltenden Rechtssätze, somit nach den Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung (vgl.
BGE 122 V 35
f. Erw. 1).
2.
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach
Art. 9 Abs. 3 AVIG
während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
BGE 123 V 142 S. 144
Nach
Art. 13 Abs. 3 AVIG
(in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat unter dem Marginale "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter"
Art. 12 AVIV
erlassen. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte: a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und b. Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Abs. 2).
Art. 13 Abs. 3 AVIG
in der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Neufassung bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss
Art. 21 Abs. 1 AHVG
pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen.
3.
a) Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der C. AG auf Ende November 1994 gekündigt, um die vorzeitige Auszahlung ihres Vorsorgekapitals zu erwirken. Damit habe sie als pensioniert zu gelten. Wenn die Beschwerdeführerin demgegenüber einwende, sie sei nach wie vor zur Arbeitsaufnahme gewillt und fähig und habe nicht gekündigt, um sich im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, so werde der Begriff der Pensionierung verkannt. Denn eine solche bedinge nicht notwendigerweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder gar den Eintritt in das AHV-Rentenalter. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als pensioniert zu betrachten sei, schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Grundsatz nicht aus. Jedoch bestehe für Personen, die vor Erreichen des Rentenalters der AHV pensioniert werden, aber weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen, hinsichtlich
BGE 123 V 142 S. 145
der Anrechnung von Beitragszeiten eine Sonderregelung, indem nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werde, die die versicherte Person (während mindestens 6 Monaten) nach der Pensionierung ausgeübt habe (
Art. 12 Abs. 1 AVIV
). Daran fehle es der seit ihrer Kündigung arbeitslosen Beschwerdeführerin. Da diese ihre Pensionierung einerseits selber zu verantworten habe und anderseits Altersleistungen beziehe, die mehr als 80% ihres letzten versicherten Verdienstes ausmachten, sei der Ausnahmetatbestand von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
nicht erfüllt. Die Verwaltung habe deshalb den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllens der Beitragszeit verneint.
b) Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen vor, ihr Ehemann sei krankheitshalber auf den 1. Januar 1995 vorzeitig pensioniert worden. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Barauszahlung des gesamten Freizügigkeitsguthabens zu verlangen, welches für die Finanzierung eines Wohnungskaufs benötigt werde. Sie habe deshalb das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994 auflösen müssen. Die Kündigung sei nicht im Wunsch nach vorzeitiger Pensionierung begründet, sondern habe sich umständehalber aufgedrängt. Das ausbezahlte Kapital sei noch immer bei der Bank deponiert und nicht zweckentfremdet worden. Eine allfällige Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit werde durch den Vorgang der Barauszahlung nicht beeinflusst, da keine Verpflichtung bestehe, den ganzen Betrag der Freizügigkeitsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen. Es sei unverhältnismässig, wenn die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels beitragspflichtiger Beschäftigung verneine, nachdem die Beitragspflicht von 1977 bis 1994 erfüllt worden sei. Wohl bestreite sie nicht, ihre Arbeitslosigkeit selber verschuldet zu haben. Dieses Verhalten sei jedoch nur mit einer vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung und nicht mit einer Verweigerung jeglicher Leistung zu ahnden. So hätten beispielsweise im Vorfeld der EWR-Abstimmung zahlreiche Ausländer ihre Stelle in der Schweiz gekündigt, um durch Ausreise in ihre Heimat die Barauszahlung ihres Freizügigkeitsguthabens zu erwirken. Meist noch innerhalb von sechs Monaten seien die betreffenden Personen in die Schweiz zurückgekehrt und hätten nach erfolgter Einstellung in der Anspruchsberechtigung wieder Arbeitslosenentschädigung bezogen.
c) Das BIGA erachtet die Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts als zutreffend. Die Beschwerdeführerin erfülle keine der
BGE 123 V 142 S. 146
beiden alternativen Voraussetzungen des
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
; denn sie sei weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden. Abgesehen davon fehlte es laut Vorinstanz auch an der kumulativen Voraussetzung von lit. b des
Art. 12 Abs. 2 AVIV
.
4.
a) Laut der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 bietet Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs - der vollumfänglich dem Gesetz gewordenen
Art. 13 Abs. 3 AVIG
entspricht - die Rechtsgrundlage dafür, auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht stellen zu können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III S. 563). In der vorberatenden Kommission befürwortete Nationalrat Allenspach den Grundsatz, dass der gleichzeitige Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung aus sozialpolitischen Gründen zu verhindern sei; ein entsprechender Antrag, das Problem des Doppelbezuges mit einer Überversicherungsbestimmung zu lösen, wurde jedoch abgelehnt (Protokolle der nationalrätlichen Kommissionssitzungen vom 27./28. Oktober 1980, S. 20 und vom 24./25. November 1980, S. 21 f.).
b) Nach dem Wortlaut und der in den Materialien dokumentierten Entstehungsgeschichte will die gesetzliche Bestimmung des
Art. 13 Abs. 3 AVIG
den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht schlechthin verhindern. Die abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten soll nur der Verhinderung eines "ungerechtfertigten" Bezuges der beiden Leistungen dienen (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 41 zu Art. 13). Dementsprechend hat der Verordnungsgeber eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit - und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Ersatzeinkommen (Erwerbsersatz) aus zwei verschiedenen Quellen - als nicht ungerechtfertigt erachtet, wenn der Versicherte aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
BGE 123 V 142 S. 147
(kumulativ) Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (
Art. 12 Abs. 2 lit. a und b AVIV
) (vgl. GERHARDS, a.a.O., N. 46 und N. 47 zu Art. 13; zum Begriff der "Ungerechtfertigtheit" auch N. 42).
c) Dem kantonalen Gericht und dem BIGA ist darin beizupflichten, dass sich die Beschwerdeführerin weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf zwingende Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
) berufen kann. Insbesondere ist im Umstand, dass sie sich die Auszahlung der Pensionskassengelder in Form einer Kapitalleistung sichern wollte, um damit den Kauf einer Liegenschaft zu finanzieren, kein wirtschaftlicher Grund im Rechtssinne zu erblicken, worauf das BIGA in seiner Vernehmlassung zutreffend hinweist. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob auch lit. b von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
erfüllt ist. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass der Tatbestand von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
, welcher wie erwähnt bei vorzeitiger Pensionierung eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung rechtfertigt, nicht gegeben ist.
5.
Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (
Art. 13 Abs. 3 AVIG
;
Art. 12 AVIV
) gelten kann, was die Vorinstanz ausdrücklich bejaht hat und wovon das BIGA stillschweigend ausgeht.
a) Im Bereich der ersten Säule (
Art. 21 Abs. 1 AHVG
in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) wie in der obligatorischen beruflichen Vorsorge (
Art. 13 Abs. 1 BVG
) besteht ein Anspruch auf Altersleistungen für Männer, die das 65. Altersjahr, und Frauen, die das 62. Altersjahr vollendet haben. Ein vorzeitiger Altersrücktritt ist dann gegeben, wenn er vor Erreichen des gesetzlichen Schlussalters erfolgt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 504 Rz. 64 f.); dabei ist unerheblich, ob reglementarische, statutarische oder wirtschaftliche Gründe Anlass dazu gaben. Pensionierung bedeutet namentlich Bezug einer förmlichen Altersleistung aus einer obligatorischen beruflichen Vorsorgeeinrichtung unter - in der Regel - gleichzeitigem Austritt aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (GERHARDS, a.a.O., N. 35, 38 und 42 zur Art. 13). Dementsprechend ist in der ab 1. Januar 1996 geltenden Neufassung des
Art. 13 Abs. 3 AVIG
im Unterschied zum alten Text nicht mehr nur von
BGE 123 V 142 S. 148
"Pensionskassenleistungen", sondern präziser von "Altersleistungen der beruflichen Vorsorge" ("prestazioni di vecchiaia della previdenza professionale"; abweichend allerdings die französische Wendung: "prestations de la prévoyance professionnelle") die Rede. Als vorzeitige Pensionierung gilt in erster Linie der vorzeitige Altersrücktritt gemäss
Art. 13 Abs. 2 BVG
; danach können im Obligatoriumsbereich die Pensionskassen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Wer dagegen eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung nach
Art. 30 BVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1994) anbegehrt und erhält, kann nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden, da es an den entsprechenden Merkmalen des Eintritts des Versicherungsfalles und der dadurch ausgelösten Altersrente bzw. Kapitalabfindung fehlt. Daran ändert nichts, dass die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung der Kapitalabfindung der Altersleistung sehr nahe kommt (dazu
BGE 117 V 306
Erw. 1b; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 241).
b) Gemäss dem vorliegend anwendbaren Reglement der Pensionskasse C. (vom 1. Januar 1991) beginnt der Anspruch auf eine Altersrente grundsätzlich mit dem Erreichen des Rentenalters, d.h. am Monatsersten, der auf die Vollendung des 65. Altersjahres für männliche, bzw. des 62. Altersjahres für weibliche Versicherte folgt (Art. 6 Ziff. 1). Hat eine versicherte Person das 60. (Männer) bzw. das 57. Altersjahr (Frauen) vollendet, kann sie sich im Einvernehmen mit der Gesellschaft vorzeitig altershalber pensionieren lassen; dieser vorzeitige Altersrücktritt hat unter Umständen Rentenkürzungen zur Folge. Bei Vorliegen wichtiger Gründe kann der Stiftungsrat die Altersgrenze tiefer ansetzen (Art. 6 Ziff. 4 des Reglements). Überdies kann die Gesellschaft einen Versicherten bereits vor Erreichen des Rentenalters pensionieren (Art. 6 Ziff. 5 des Reglements).
Die 1939 geborene Beschwerdeführerin hatte bei der auf Ende November 1994 erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die reglementarischen Voraussetzungen für den Anspruch auf (vorzeitige) Altersleistungen nicht erfüllt. Hingegen entstand der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, welche laut Reglement u.a. ausgerichtet wird, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - durch die versicherte Person vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst
BGE 123 V 142 S. 149
wird (Art. 16 Ziff. 1). Das Ausscheiden aus der C. AG ist deshalb nicht als vorzeitige Pensionierung zu behandeln. Diese Betrachtungsweise steht auch im Einklang mit
BGE 120 V 306
, wo das Eidg. Versicherungsgericht umgekehrt erwogen hat, es bestehe kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolge, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entstanden sei.
6.
Nach dem Gesagten fällt die gänzliche Verweigerung der Arbeitslosentaggelder unter Hinweis auf die mangelnde Erfüllung der Beitragszeit nach der "Pensionierung" - wie sie von der Verwaltung verfügt und vorinstanzlich bestätigt wurde - ausser Betracht. Ebensowenig ginge es an, die Beschwerdeführerin für die durch unzutreffende Angaben erwirkte Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionieren. Dagegen sieht das Gesetz bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit die vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung vor. Bezüglich allfälliger Konsequenzen im Rahmen der beruflichen Vorsorge sei vermerkt, dass sich die Beschwerdeführerin am 28. November 1994 ausdrücklich dazu verpflichtet hatte, die bar ausbezahlten Freizügigkeitsleistungen zugunsten einer Freizügigkeitspolice oder eines Freizügigkeitssparkontos zurückzuzahlen, falls sich später herausstellen sollte, dass die in der Erklärung gemachten Angaben unrichtig waren.
7.
Die Sache ist somit an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (
Art. 8 Abs. 1 AVIG
) sowie allenfalls des Einstellungstatbestandes der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AVIG
) über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 1. Dezember 1994 neu befinde.


header:
Urteilskopf
97 IV 248
48. Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1971 i.S. Stettler gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 4 und 38 LG
.
Der Teilnehmer einer Kettenbriefaktion, der die im Spielplan vorgesehenen Handlungen vornimmt, ist nicht Einleger, sondern wirkt an der Durchführung einer verbotenen Lotterie mit; er ist als selbständiger Täter strafbar (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 59 Abs. 1 StGB
.
Der aus der Kettenbriefaktion erzielte Gewinn verfällt dem Staat (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 97 IV 248 S. 248
A.-
Kurt Stettler beteiligte sich im Mai 1970 an einer von einem gewissen M. Spandl in Bregenz veranstalteten Kettenbriefaktion, die jedem Teilnehmer bei Einhaltung der Spielregeln innert drei bis vier Wochen einen Gewinn von Fr. 7000.-- versprach. Zunächst erhielt Stettler mit einem gedruckten Brief, in dem die Regeln bekannt gegeben wurden, eine Liste von 6 Namen zugestellt, die mit den Nummern 1 bis 6 versehen waren. Nach dem Spielplan hatte er dem Zusteller (Teilnehmer Nr. 6) als Verkäufer des Briefes sowie dem unter Nr. 1 aufgeführten
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Teilnehmer je Fr. 10.- zu bezahlen und dann die Namenliste mit den Ausweisen über die erfolgten Zahlungen dem Spielunternehmer Spandl ("Money-Maker") zu übermitteln, dem er gleichzeitig ebenfalls Fr. 10.- überweisen musste. Hierauf bekam Stettler vom Unternehmer drei Briefe mit neuer Adressliste zugestellt, auf der jeder der auf der ersten Liste eingetragenen Teilnehmer, unter Weglassung von Nr. 1, um je eine Nummer vorgerückt und unter Nr. 6 der Name von Stettler aufgeführt war. Diese neuen Briefe waren von Stettler an drei neue Teilnehmer weiterzuverkaufen, die darauf ihrerseits in gleicher Weise vorzugehen hatten wie Stettler. Bei planmässiger Fortsetzung des Spiels rückte Stettler im folgenden Gang in 9 Briefen auf den 5. Platz vor, dann in 27 Briefen auf den vierten und nach weiteren drei Gängen, in denen sich jeweils die Zahl der Briefe verdreifachte, in 729 Briefen auf den 1. Platz. Auf diesem hätten ihm die 729 Käufer der Briefe je Fr. 10.- bezahlen sollen. Stettler will indessen bei der ersten Teilnahme kein Geld erhalten haben. Er beteiligte sich darauf im Juni 1970 an einer weitern gleichartigen Kettenbriefaktion, bei der mit entsprechend höheren Einsätzen ein Gewinn von Fr. 40'000.-- in Aussicht stand. Dieses Mal gingen Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 2800.-- bei ihm ein.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte Stettler am 16. April 1971 der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- und zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes von Fr. 2800.-- an den Staat.
C.-
Stettler führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung und Aufhebung der angeordneten Massnahme.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Den Lotterien, die gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG) grundsätzlich verboten sind, werden in Art. 43 Ziff. 1 der dazu gehörigen Vollziehungsverordnung (LV) alle Veranstaltungen gleichgestellt, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplexsystem) zur Anwendung kommt (Abs. 1). Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von
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Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (Abs. 2).
Es ist unbestritten, dass es sich bei der Kettenbriefaktion, an welcher der Beschwerdeführer teilnahm, um eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne des erwähnten
Art. 43 Ziff. 1 LV
gehandelt hat, die verboten war.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, sich durch die Teilnahme an der verbotenen Kettenbriefaktion strafbar gemacht zu haben, indem er geltend macht, seine Handlungen hätten nicht die Durchführung der Aktion bezweckt, sondern seien einzig auf die Erzielung eines Lotteriegewinnes gerichtet gewesen, so dass er die gleiche Stellung gehabt habe wie der Einleger in eine Lotterie, der nach
Art. 38 Abs. 2 LG
straffrei bleibe.
Art. 38 LG
unterscheidet zwischen strafbarer Ausgabe und Durchführung einer Lotterie einerseits und straffreiem Einlegen anderseits. Was unter Durchführung einer Lotterie zu verstehen ist, sagt
Art. 4 LG
. Darnach gehören dazu die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und der Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Obschon in dieser Bestimmung die verbotenen Handlungen nicht erschöpfend, sondern nur beispielsweise aufgezählt werden, wird der Kauf von Losen - im Gegensatz zum Verkauf - bewusst nicht aufgeführt. Denn wer ein Los kauft oder sonstwie ein Rechtsgeschäft eingeht, das die Beteiligung an der Lotterie zur Folge hat, ist Einleger. Als solcher unterstützt er zwar die Durchführung einer Lotterie, bleibt aber, weil er nicht für die Lotterieunternehmung handelt, von Strafe frei (StenBull StR 1921 S. 82, NR 1922 S. 863).
Bei der Kettenbriefaktion begründet der Erwerb eines Briefes im Unterschied zum Kauf eines Loses noch keine Aussicht auf Gewinn. Zur Durchführung der Veranstaltung bedarf es vielmehr der aktiven Mitwirkung der Mitspieler, indem jedes Glied der Kette eine Reihe von Handlungen vornehmen muss, ohne die das Unternehmen zum Scheitern verurteilt ist. So hat
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auch der Beschwerdeführer nicht bloss einen Kettenbrief zum Preise von Fr. 10.- erworben, sondern bezahlte auch dem an erster Stelle genannten Teilnehmer Fr. 10.- und löste den Kettenbrief beim Unternehmer unter gleichzeitiger Bezahlung von Fr. 10.- gegen drei neue Briefe ein, die er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz an drei neue Teilnehmer weiterverkaufte. Setzt demnach das Gelingen der Kettenbriefaktion die Mitwirkung jedes einzelnen Mitspielers notwendig voraus und bildet die Tätigkeit des Unternehmers und jene der Teilnehmer ein zusammenhängendes Ganzes, so kennzeichnen sich die Handlungen der Spieler nicht mehr als blosses Einlegen in eine Lotterie, sondern stellen eigentliche Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
dar, die verboten sind.
Ob sich der Beschwerdeführer als Gehilfe oder als Mittäter des Veranstalters der Aktion strafbar gemacht habe, ist nicht zu prüfen. Wer eine nach
Art. 4 LG
der Durchführung einer Lotterie dienende Handlung vornimmt, begeht unabhängig vom Veranstalter eine verbotene Handlung und ist als selbständiger Täter zu bestrafen (StenBull StR 1921 S. 125, Votum Andermatt zu Art. 4 und 5).
3.
Gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB
verfallen Geschenke und andere Zuwendungen dem Staat, wenn sie dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Bestimmung nur anwendbar, wenn der Leistende die Zuwendung vom Empfänger nicht mehr zurückfordern kann (
BGE 91 IV 168
Erw. 2 a). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Die Zahlungen, die der Beschwerdeführer von den Mitbeteiligten der Kettenbriefaktion erhalten hat, wurden freiwillig, ohne rechtliche Verpflichtung geleistet. Weder stand dem Beschwerdeführer aus dem Verkauf der Kettenbriefe eine Forderung zu (
Art. 513 OR
), noch besitzen die zahlenden Mitspieler einen klagbaren Rückforderungsanspruch (
Art. 514 Abs. 2 OR
; vgl.
BGE 93 IV 14
).
Die Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer durch die Mitspieler zugewendet wurden, hatten ausserdem den Charakter einer Belohnung. Sie waren das Entgelt dafür, dass er durch die Einlösung des erworbenen Kettenbriefes gegen drei neue und durch deren Weitergabe die Aktion fortgesetzt und dadurch weitern Mitspielern die Möglichkeit verschafft hat, an der
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Kettenbriefaktion teilzunehmen und einen Gewinn zu erzielen. Dass die Teilnehmer bei der Zahlung nicht vorwiegend in Belohnungs- oder Schenkungsabsicht handelten, sondern die Zuwendungen in erster Linie um des eigenen Gewinnes willen machten, ändert nichts. Das Gesetz stellt nicht auf die Beweggründe des Leistenden, sondern auf die objektive Zweckbestimmung der Zuwendung ab. Diese war übrigens den Spielern bekannt, ergab sich doch aus dem Spielplan selbst, dass die Zahlungen, die sie zu leisten hatten und selber zu erlangen trachteten, der Lohn für die Teilnahme an der Aktion war. Die erhaltenen Zuwendungen waren somit ein Entgelt für die strafbare Handlung, die sie durch die Mitwirkung am verbotenen Spiel begingen.
Der Beschwerdeführer verweist zu Unrecht auf den Fall Bührle (
BGE 96 IV 155
), um darzutun, dass der angeordnete Verfall der Zuwendungen der Praxis widerspreche. Er übersieht, dass der dort aus den illegalen Waffenverkäufen erzielte Erlös keine Gegenleistung für die Widerhandlungen gegen den Kriegsmaterialbeschluss war und daher
Art. 59 Abs. 1 StGB
nicht zur Anwendung kommen konnte. Unbegründet ist auch der Einwand, die Vorinstanz hätte von den insgesamt eingegangenen Zahlungen von Fr. 2800.-- die eigenen Leistungen des Beschwerdeführers von zusammen Fr. 30.- abziehen müssen. Nach Art. 59 Abs. 1 verfallen dem Staat die Zuwendungen zum vollen Wert, nicht bloss der nach Abzug allfälliger Aufwendungen verbleibende Nettogewinn.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.