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Urteilskopf
102 Ia 62
12. Urteil vom 21. Januar 1976 i.S. Blum gegen Kanton Zürich.

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung; Gesetzesdelegation.
1. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Gesetzesdelegation (E. 2).
2. Bedeutung reiner Kompetenzabgrenzungsregeln und der Übertragung einzelner Verwaltungsakte an das Parlament (E. 3).
3. Zulässiger Umfang der Gesetzesdelegation (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 102 Ia 62 S. 63
Nach dem in der zürcherischen Volksabstimmung vom 7. September 1975 angenommenen neuen Art. 63bis KV wird die besondere Stellung und Organisation von Versuchsschulen durch Gesetz geregelt. Dieses gleichzeitig erlassene Gesetz über Schulversuche (kurz SchVG) enthält im wesentlichen folgende Bestimmungen:
"§ 1. Im Bereich der Vorschulstufe, der Volksschule und der Mittelschule können unter Abweichung von der ordentlichen Schulgesetzgebung Schulversuche durchgeführt werden. Sie dienen der Beschaffung von Entscheidungsgrundlagen für den Weiterausbau des Schulwesens. Zu diesem Zweck können kantonale und kommunale Versuchsschulen eingerichtet werden. Innerhalb der bestehenden Schultypen können Versuchsklassen mit besonderem Lehr- und Unterrichtsplan geführt werden. Dabei kann in einzelnen Fächern von der bestehenden Schulorganisation abgewichen werden.
Bei allen Versuchen bleiben Bestimmungen über Beginn und Dauer der Schulpflicht vorbehalten. Die Versuche sind zeitlich zu befristen. Der Besuch von Versuchsschulen gilt als Erfüllung der Schulpflicht.
§ 2. Der Erziehungsrat beschliesst über Zielsetzung und Inhalt der Schulversuche und regelt die Durchführung.
§ 3. Der Kantonsrat beschliesst über die Einrichtung von kantonalen Versuchsschulen.
Der Regierungsrat beschliesst auf Antrag oder mit Zustimmung des zuständigen Gemeindeorgans über die Einrichtung von kommunalen Versuchsschulen.
Der Erziehungsrat beschliesst auf Antrag oder mit Zustimmung der Gemeindeschulpflege über die Führung von Versuchsklassen.
§ 4. Der Regierungsrat erlässt die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderliche Verordnung, welche durch den Kantonsrat zu genehmigen ist."
Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt Urs Blum, Zürich, die Aufhebung dieses Gesetzes wegen Verletzung von Art. 28 KV und des Gewaltentrennungsgrundsatzes.
BGE 102 Ia 62 S. 64
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Formelles)
2.
Der Grundsatz der Gewaltentrennung ist auch ungeschrieben in allen Kantonen verfassungsmässig gewährleistet, da er sich aus der in der Verfassung vorgesehenen Aufteilung der Staatsfunktionen auf verschiedene Gewalten ergibt (
BGE 93 I 44
und 334, mit Hinweisen). Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dennoch die Delegation rechtsetzender Befugnisse an Verwaltungsbehörden oder untergeordnete Subjekte des öffentlichen Rechts zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt, und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist (
BGE 100 Ia 66
E. 2a). Die erste und die letzte Bedingung sind hier zweifellos erfüllt.
Die Verfassung des Kantons Zürich sagt über die Delegation rechtsetzender Befugnisse nichts aus, verbietet sie zumindest nicht. Die Delegation ist daher grundsätzlich zulässig, und es wird von ihr häufig Gebrauch gemacht. Die zürcherische Rechtsprechung anerkennt die Zulässigkeit ebenfalls, soweit der Gesetzgeber nicht den Erlass der grundsätzlichen und primären Rechtssätze an die Exekutive delegiert (ZBl 66/1965 S. 345 ff. und ZBl 70/1969 S. 275; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes 1965 Nr. 3 und Nr. 31). Auch die Übertragung rechtsetzender Gewalt an andere Behörden als den Regierungsrat - z.B. an den Erziehungsrat oder das Obergericht -, untersagt die Verfassung nicht ausdrücklich. Eine solche Delegation ist von Bundesrechts wegen nicht unzulässig: Art. 7 des Rechtskraftgesetzes vom 12. März 1948 und Art. 4 Abs. 2 des BG vom 6. Oktober 1966 über die Herausgabe einer neuen Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen sehen diese Möglichkeit ausdrücklich vor (
BGE 101 Ib 74
E. 4), und verschiedene Bundesgesetze enthalten Delegationen an Departemente und sogar deren Abteilungen. Diese Delegation ist jedenfalls dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn es sich um die Regelung untergeordneter Einzelheiten mehr technischer Natur durch eine sachnahe Verwaltungsbehörde handelt.
BGE 102 Ia 62 S. 65
3.
§ 3 SchVG grenzt die Zuständigkeit zwischen Kantons-, Regierungs- und Erziehungsrat bei der Errichtung und Führung von Versuchsschulen ab. Mit der in den Abs. 1 und 2 genannten "Einrichtung" ist, wie sich aus dem "Beleuchtenden Bericht" zum Gesetz ergibt, die Errichtung von Schulen gemeint. Bei der Beschlussfassung über die Errichtung und Führung solcher Schulen handelt es sich nicht um den Erlass von Rechtssätzen, sondern um Verwaltungsakte, die nach der Gewaltentrennungslehre in erster Linie den Verwaltungsbehörden zustehen. Der Regierungsrat und der ihm nach Art. 62 Abs. 6 KV beigegebene Erziehungsrat sind solche Verwaltungsbehörden. § 3 SchVG enthält somit eine reine Kompetenzabgrenzungsregel, die keine Delegation rechtssetzender Befugnisse enthält. Auch die Übertragung einzelner Verwaltungsakte an das kantonale Parlament ist dem zürcherischen Verfassungsrecht nicht fremd (z.B. Art. 31 Ziff. 5 und 6 KV). Soweit die Errichtung kantonaler Versuchsschulen dem Kantonsrat übertragen wird, ist der Beschwerdeführer in seiner Rechtsstellung übrigens nicht persönlich betroffen, so dass er sich darüber nicht beschweren kann. Ob die ganze, im Gesetz enthaltene Kompetenzordnung unklar und widersprüchlich ist, kann offen bleiben. Denn selbst wenn es so wäre, könnte das nicht zur Aufhebung des Gesetzes aufgrund einer staatsrechtlichen Beschwerde führen. Unklarheiten und Widersprüche sind bei der Gesetzesanwendung durch Auslegung und allenfalls Lückenfüllung zu beseitigen.
4.
Ist die Delegation von Akten der Rechtsetzung vom Gesetzgeber an andere Staatsorgane nach zürcherischem Recht nicht ausgeschlossen, so ist zu prüfen, in welchem Umfang sie zulässig ist.
a) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, alle Einzelheiten der künftigen Schulversuche müssten im Gesetz selbst geregelt werden und jegliche Delegation sei ausgeschlossen, sondern nur, das Gesetz stelle ein nach zürcherischem Recht unzulässiges Blankettgesetz dar. Nach der zürcherischen Verfassung wird die Gesetzgebung vom Volk in Verbindung mit dem Kantonsrat ausgeübt. Über die Art und den Konkretisierungsgrad der Rechtssätze in den Gesetzen besagt die Verfassung nichts. Deren Wortlaut schliesst an sich auch den Erlass von Blankettgesetzen nicht aus. Als Blankettgesetze werden Gesetze bezeichnet, deren Inhalt einzig in der Ermächtigung
BGE 102 Ia 62 S. 66
eines andern Organs besteht, auf einem mehr oder minder eng umschriebenen Sachgebiet Recht zu setzen, oder Gesetze, die Rechtsfolgen an einen Tatbestand knüpfen, der erst noch durch Verordnung oder einen andern Erlass festzusetzen ist. Soweit ein Gesetz bezüglich gewisser rechtlicher Tatbestände oder Rechtsfolgen auf ein anderes Gesetz verweist, ist vom rechtsstaatlichen Standpunkt aus dagegen nichts einzuwenden. Verweist es auf eine Verordnung oder einen Erlass von niedrigerem Rang, ist darin eine Delegation rechtsetzender Gewalt enthalten. Die Frage nach der Zulässigkeit eines Blankettgesetzes fällt dann mit jener nach der Zulässigkeit der Delegation zusammen.
b) Die angebliche Unzulässigkeit der Delegation an den Regierungsrat, die zum Vollzug des Gesetzes erforderliche Verordnung zu erlassen, begründet der Beschwerdeführer nicht näher. Mangels Begründung ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Im "Beleuchtenden Bericht" (S. 9) skizziert der Regierungsrat den wesentlichen Inhalt der Verordnung, die er erlassen will. Es ist daraus zu ersehen, dass er eine weitgehende Verordnungskompetenz in Anspruch nimmt. Die Verordnung liegt aber noch nicht vor. Findet der Beschwerdeführer später, der Regierungsrat erlasse Rechtssätze, die über das zulässige Mass hinausgehen, kann er immer noch die Verordnung wegen Missachtung der Gewaltentrennung, d.h. seines Mitwirkungsrechtes an der Gesetzgebung, anfechten.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die in § 2 SchVG enthaltene Delegation an den Erziehungsrat überschreite - abgesehen von ihrer grundsätzlichen Unzulässigkeit - bei weitem den üblichen Rahmen und enthalte die Befugnis, schlechthin alles zu regeln und durchzuführen. Der Vorwurf ist unbegründet. Freilich trifft zu, dass das Verhältnis von § 1 Abs. 1 und § 2 nicht eindeutig geregelt ist und auf den ersten Blick sogar einen Widerspruch zu enthalten scheint. Dieser lässt sich aber durch Auslegung beheben. § 1 umschreibt die Zielsetzung der Schulversuche, nämlich die Beschaffung von Entscheidungsgrundlagen für den Weiterausbau des Schulwesens. Unter der "Zielsetzung" im Sinne von § 2, über die der Erziehungsrat zu befinden hat, kann daher nur die Zielsetzung des Versuches im Einzelfall oder in einer Reihe von Einzelfällen gehören. Das gleiche gilt hinsichtlich der Ordnung des Inhaltes der Versuche. Der Inhalt hängt eng mit der Zielsetzung im Einzelfall zusammen. Es ist wahrscheinlich,
BGE 102 Ia 62 S. 67
dass im Rahmen von § 1 die Schulversuche reihenweise und nicht nach einheitlichem Muster, sondern auf verschiedene Weise durchgeführt werden müssen. Dann erst ist es möglich, die Durchführung für den Einzelfall zu regeln. Es handelt sich bei diesen Anordnungen zur Hauptsache ebenfalls um Verwaltungsakte und es scheint fraglich, ob mit der in § 2 SchVG enthaltenen Ermächtigung eine Befugnis zum Erlass von allgemeinverbindlichen Rechtssätzen verbunden ist. Eher ist daran zu denken, dass der Erziehungsrat, sofern sich eine generelle Ordnung aufdrängt, Verwaltungsanweisungen erlässt. Hiezu sind die Verwaltungsbehörden auch ohne gesetzliche Delegation zuständig (
BGE 98 Ia 519
E. 6). Freilich vermögen solche Verwaltungsverordnungen unter Umständen auch die Rechte und Pflichten Dritter zu beeinflussen; dann stände diesen, sofern sie in ihren Grundrechten verletzt würden, die zu deren Schutz bestehenden Rechtsbehelfe zur Verfügung (
BGE 98 Ia 511
E. 1).
Selbst wenn man weitergehend annimmt, § 2 SchVG ermächtige den Erziehungsrat zum Erlass von Vollzugsvorschriften mit allgemein verbindlichen Rechtssätzen, ist die Delegation haltbar. Wie der Beschwerdeführer selber annimmt, ist die Zulässigkeit der Delegation mangels bestimmter Vorschriften eine Frage des Masses. Gewiss muss der Umfang der zulässigen Delegation durch Gesetz mit einer gewissen Strenge bestimmt werden, besonders wenn eine Verfassungsvorschrift, wie der neue Art. 63bis KV, für eine bestimmte Materie die Regelung durch Gesetz vorschreibt. Andernfalls könnte die Verfassungsvorschrift ihres Sinnes weitgehend entleert werden (
BGE 100 Ia 161
, E. 5d mit Hinweisen).
Das zulässige Mass der Delegation kann aber nicht ein für allemal generell umschrieben werden, denn es ist in erheblichem Masse von der Art des zu regelnden Sachgebietes abhängig. Ein Verstoss gegen die Verfassungsvorschrift kann im vorliegenden Fall umso weniger angenommen werden, als die Verfassungsergänzung und das auf ihr beruhende Gesetz dem Stimmbürger gleichzeitig vorgelegt wurden, dieser sich also selbst eine Anschauung über das Mass der Delegation, das mit der Verfassung von vornherein als verträglich gehalten wurde, bilden konnte. Zudem leuchtet ein, dass die von Verfassung und Gesetz ermöglichten Schulversuche im Gesetz selber nicht im einzelnen umschrieben werden können, ohne den Gesetzgeber zu überfordern. Das liegt in der Natur des vom Gesetz
BGE 102 Ia 62 S. 68
angestrebten Zweckes. Die Anordnung eines Versuches im vorgesehenen Bereich hängt von zahlreichen Umständen ab, die nicht ohne weiteres vorausgesehen werden können. Die Richtung der Versuche muss wieder abgeändert werden können, wenn die bereits durchgeführten Versuche sich als unzweckmässig oder ohne befriedigendes Ergebnis erweisen sollten. Sonst müsste entweder das Gesetz selber eine grössere Zahl von Möglichkeiten einzeln ordnen, oder es müsste nach verhältnismässig kurzer Zeit aufgrund der gemachten Erfahrungen wieder geändert werden. Das ist dem Gesetzgeber nicht zuzumuten. Für den Erlass solcher Durchführungsvorschriften, die zudem von praktisch beschränkter Tragweite sind, ist der Rahmen der Delegationsmöglichkeit weit zu fassen. Das gilt übrigens selbst in Abgabesachen, wo das Bundesgericht der Delegationsmöglichkeit besonders enge Schranken gesetzt hat (
BGE 99 Ia 703
,
BGE 100 Ia 142
,
BGE 101 Ib 76
).
Gewiss sind die Delegationsnormen des angefochtenen Gesetzes weit gefasst und bestimmt das Gesetz selber nur das Ziel der vorzunehmenden Schulversuche und gewisse organisatorische Grundbedingungen, wie z.B. dass sie nur in besonderen Schulen und Klassen durchgeführt werden können. Aber anderseits greifen die Schulversuche auch nicht besonders stark in den Rechtsbereich des Bürgers ein, so dass auch der zweiten, vom Bundesgericht für die Zulässigkeit der Delegation geforderten Bedingung genügt ist, falls man in § 2 SchVG überhaupt eine Delegation zum Erlass allgemeinverbindlicher Vorschriften sehen will.
Sollte sich in Zukunft zeigen, dass der Erziehungsrat unter Berufung auf § 2 SchVG für sich rechtsetzende Befugnisse in Anspruch nimmt, die nach dem Sinn des Gesetzes nicht ihm, sondern dem Gesetzgeber zustehen, verbleibt dem Beschwerdeführer immer noch die Möglichkeit, die zulässigen Rechtsbehelfe - zuletzt auch die Stimmrechtsbeschwerde und, soweit die besondern Voraussetzungen des
Art. 87 OG
erfüllt sind, auch die Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung - gegen den Erlass selbst oder seine Anwendung im Einzelfall zu ergreifen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 II 95
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. März 1982 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ermittlung des Erbschaftsvermögens.
Bewertung des Anteilscheines einer Siedlungsgenossenschaft in einem Fall, da die Genossenschaftsstatuten vorsehen, dass ein gesetzlicher Erbe - unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Vorstand - in das Mietverhältnis des Erblassers mit der Genossenschaft eintreten kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 108 II 95 S. 95
Der am 20. Juni 1977 verstorbene A. X. hinterliess als gesetzliche Erben seine zweite Ehefrau, B. X.-Y., sowie seinen Sohn aus erster Ehe, C. X. Er war Mitglied einer Siedlungsgenossenschaft gewesen und hatte in einem bei dieser Genossenschaft gemieteten Einfamilienhaus gewohnt. In einer letztwilligen Verfügung vom 6. Mai 1973 hatte A. X. im wesentlichen bestimmt, dass seine Ehefrau nach seinem Ableben mit allen Rechten und Pflichten in das Mietverhältnis mit der Siedlungsgenossenschaft eintrete und dass seinem Sohn in bezug auf die während der ersten Ehe im gemieteten Haus gemachten persönlichen Barinvestitionen der gesetzliche Pflichtteil zustehe; die verfügbare Quote hatte er sodann seiner Ehefrau als Erbin zugewiesen.
Zum Nachlass des Erblassers gehört der Anteilschein der Siedlungsgenossenschaft im Nominalwert von Fr. 1'000.--. Damit verbunden ist die Mitgliedschaft bei dieser Genossenschaft. Nach deren Statuten erfolgt die Aufnahme von Mitgliedern durch
BGE 108 II 95 S. 96
Abschluss eines Mietvertrages unter gleichzeitiger Abgabe einer Beitrittserklärung und Zeichnung eines Anteilscheines von Fr. 1'000.--, der nicht verzinst wird. Mit dem Tod des Mieters erlischt die Mitgliedschaft. Sie kann in diesem Fall auf den überlebenden Ehegatten oder auf einen andern gesetzlichen Erben übertragen werden, sofern dieser in den Mietvertrag an Stelle des Verstorbenen eintritt. Die Erneuerung des Mietvertrages mit einem gesetzlichen Erben bedarf der Genehmigung durch den Vorstand der Genossenschaft.
Am 18. Mai 1978 beschloss der Genossenschaftsvorstand, die Ehefrau des Erblassers als Genossenschafterin aufzunehmen. Im März 1979 kündigte B. X.-Y. den Mietvertrag und damit gleichzeitig die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft. Sie teilte dies dem Miterben C. X. mit und erklärte sich bereit, ihm das Haus auf den 1. Juni 1979 zur Verfügung zu stellen. Die Siedlungsgenossenschaft lehnte jedoch unter Hinweis auf ihren gemeinnützigen Charakter die Aufnahme von C. X. ab und vermietete das Haus an eine kinderreiche Familie.
Unter den Erben entstand Streit vor allem darüber, zu welchem Wert der Anteilschein der Siedlungsgenossenschaft bei den Nachlassaktiven einzusetzen sei. B. X.-Y. vertrat die Auffassung, dass der Nominalwert von Fr. 1'000.-- massgebend sei. C. X. wollte den Anteilschein indessen zum Verkehrswert einsetzen, und zwar in der Weise, dass für die Wertbestimmung auf die vermögensrechtlichen Vorteile abgestellt werde, die mit dem Anteilschein verknüpft seien; dabei sei entweder vom Verkehrswert der Liegenschaft oder vom Barwert des Wohnrechts auszugehen, das mit dem Anteilschein verbunden sei.
In der Folge erhob C. X. Klage gegen B. X.-Y. Er verlangte die Feststellung des Nachlasses von A. X., die Herabsetzung der letztwilligen Verfügung und die Teilung des Nachlasses. Die Beklagte stellte ihrerseits den Antrag auf Feststellung des Nachlasses, schloss aber auf Abweisung der Herabsetzungsklage.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid des Kantonsgerichtes vom 25. Mai 1981 hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand der Hauptberufung bildet ausschliesslich die Frage, ob die Vorinstanz dadurch Bundesrecht verletzt habe, dass
BGE 108 II 95 S. 97
sie das im Anteilschein Nr. 18 der Siedlungsgenossenschaft ... verkörperte Mitgliedschaftsrecht des Erblassers nur zum Nominalwert dieses Anteilscheins, d.h. zu Fr. 1'000.--, in die Nachlass- und Pflichtteilsberechnung eingesetzt habe. Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich festgehalten, dass die aus der Genossenschaft austretenden oder ausscheidenden Mitglieder nach Art. 6 der Genossenschaftsstatuten keine Ansprüche an dem Genossenschaftsvermögen hätten, sondern lediglich befugt seien, die Anteilscheine zur Rückzahlung zu künden. Auch bei der Liquidation der Genossenschaft falle das vorhandene Vermögen nicht etwa an die Genossenschafter, sondern es sei der Stadt ... zu übergeben (Art. 15 der Statuten). Daraus hat die Vorinstanz abgeleitet, dass die Rechte der Genossenschafter sich im wesentlichen in den Mitgliedschaftsrechten erschöpften, wobei diese zur Hauptsache darin bestünden, mit der Genossenschaft einen Mietvertrag abzuschliessen. Dieses sich aus der Mitgliedschaft ergebende Recht sei aber schon für den Erblasser kein absolutes gewesen, da die Statuten in Art. 4 unter gewissen Voraussetzungen den Ausschluss eines Genossenschafters und damit den Verlust des Rechtes auf Miete vorsähen. Entscheidend sei indessen im vorliegenden Fall, dass den Erben kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Eintritt in die Genossenschaft zustehe. Nach Art. 4 lit. c Ziff. 2 der Statuten erlösche die Mitgliedschaft grundsätzlich mit dem Tode des Mieters, wobei sie auf den überlebenden Ehegatten oder einen andern gesetzlichen Erben übertragen werden könne, sofern dieser an Stelle des Verstorbenen in den Mietvertrag eintrete; die Erneuerung des Mietvertrages mit einem gesetzlichen Erben bedürfe jedoch der Genehmigung durch den Vorstand. Wenn diese Genehmigung auch nicht in willkürlicher Weise verweigert werden dürfe, so zeige die betreffende Regelung doch, dass ein klagbarer, rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Beitritt zur Genossenschaft nicht bestehe. Bestimmte Aufnahmevoraussetzungen könnten sich schon aus der Zielsetzung der Genossenschaft ergeben, wie beispielsweise hier aus dem Zweck der Erstellung einfacher Wohnhäuser zur Linderung der Wohnungsnot ... So habe der Vorstand der Genossenschaft das Aufnahmegesuch des Klägers denn auch unter Hinweis darauf abgelehnt, dass dieser sich nicht in einer Notlage befinde, und habe das Haus statt dessen an eine kinderreiche Familie vermietet. Das Mitgliedschaftsrecht stelle deshalb keinen wirtschaftlichen Wert dar, der zu den Nachlassaktiven hinzuzuzählen wäre.
In der Berufung wird demgegenüber eingewendet, der Übergang
BGE 108 II 95 S. 98
des Rechts zur Benützung des Einfamilienhauses auf die Beklagte sei infolge Erbrechts erfolgt. Die Beklagte habe sich deshalb den Wert des Vorteils anrechnen zu lassen, der in der ausschliesslichen und uneingeschränkten Nutzung eines Einfamilienhauses der fraglichen Art mitten in der Stadt ... bestehe. Auf Grund des Mietwertes des Hauses und unter Berücksichtigung der Lebenserwartung der Beklagten seien die mit der Mitgliedschaft bei der Genossenschaft verbundenen Rechte in der erbrechtlichen Auseinandersetzung mit Fr. 150'000.-- zu bewerten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe die Beklagte nach dem Tode des Erblassers einen klaren, durchsetzbaren Anspruch auf Übertragung der Genossenschaftsmitgliedschaft und damit auf Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zu ihrem Ableben gehabt. Daran habe der Vorbehalt der Genehmigung der Erneuerung des Mietvertrages durch den Genossenschaftsvorstand nichts geändert. Gemäss Art. 6 der Statuten stehe dem ausscheidenden Mitglied ein Vorschlagsrecht für die Bestimmung des Nachfolgers zu. Davon habe der Erblasser in seinem Testament Gebrauch gemacht. Diese Willensäusserung des Erblassers hätte nur aus ganz gewichtigen Gründen übergangen werden dürfen. Im vorliegenden Fall hätte für den Vorstand der Genossenschaft kein Grund und damit rechtlich keine Möglichkeit bestanden, die Genehmigung der Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten zu verweigern. Eine Verweigerung wäre rechtsmissbräuchlich und deshalb anfechtbar gewesen. Eine solche sei denn auch tatsächlich nie in Erwägung gezogen worden, wie sich aus dem Gang der Ereignisse deutlich ergebe. Der Hinweis der Vorinstanz auf die Ablehnung der Erneuerung des Mietvertrages mit dem Kläger sei verfehlt. Als die Beklagte die Mitgliedschaft aufgegeben und den Mietvertrag gekündigt habe, habe sich der Kläger gegenüber der Genossenschaft nicht auf Art. 4 lit. c Ziff. 2 Abs. 1 der Statuten berufen können, da es sich nicht um einen Fall von Erlöschen der Mitgliedschaft infolge Todes gehandelt habe und er gegenüber der Beklagten als seiner Stiefmutter auch kein Erbrecht gehabt hätte.
2.
a) Es ist unbestritten, dass der zum Nachlass gehörende Genossenschaftsanteilschein kein Anrecht auf das Genossenschaftsvermögen verleiht. Eine Höherbewertung unter diesem Gesichtspunkt fällt deshalb, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ausser Betracht. Streitig ist einzig, ob die sich aus der Genossenschaftsmitgliedschaft des Erblassers ergebende Möglichkeit, unter Umständen in das Mietverhältnis mit der Genossenschaft
BGE 108 II 95 S. 99
einzutreten, die Pflichtteilsberechnung zu beeinflussen vermöge und ob der Beklagten mit Rücksicht darauf ein allenfalls noch näher zu bestimmender Wert angerechnet werden müsse.
b) Die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft ist nach
Art. 847 Abs. 1 OR
unvererblich, sofern die Statuten nicht, wie dies in
Art. 847 Abs. 2 OR
vorbehalten wird, bestimmen, dass die Erben ohne weiteres Mitglieder der Genossenschaft werden. Nach
Art. 847 Abs. 3 OR
können die Statuten ferner bestimmen, dass die Erben oder einer unter mehreren Erben auf schriftliches Begehren an Stelle des verstorbenen Genossenschafters als Mitglied anerkannt werden müssen. In diesem Fall besteht ein klarer Rechtsanspruch auf Beitritt zur Genossenschaft. Die Erben treten in die Mitgliedschaft des Erblassers ein und setzen diese fort (FORSTMOSER, N. 42 zu
Art. 847 OR
). Auch in diesem Fall liegt somit ein Übergang des Mitgliedschaftsrechtes kraft Erbrechts vor, obwohl der Rechtserwerb nicht ipso iure erfolgt, sondern von einem Willensentschluss der Erben abhängt. Im Unterschied dazu machen die Statuten der Siedlungsgenossenschaft ... den Übergang des Mietvertrages und der Mitgliedschaft nicht nur von der Bereitschaft eines der Erben abhängig, an Stelle des Verstorbenen in den Mietvertrag einzutreten, sondern sie behalten die Genehmigung des Eintritts durch den Vorstand ausdrücklich vor (Art. 4 lit. c Ziff. 2 Abs. 1). Wird diese Genehmigung erteilt, so ist wohl anzunehmen, dass der die Mitgliedschaft übernehmende Erbe in die Rechtsstellung des Erblassers nachrückt, dass mithin ein Fall von derivativem, und nicht von originärem Rechtserwerb vorliegt (FORSTMOSER, N. 42 zu
Art. 847 OR
). Unabhängig davon stellt sich jedoch die Frage, ob und inwieweit die mit der Genossenschaftsmitgliedschaft verbundenen Rechte bei der Festsetzung des Nachlassvermögens berücksichtigt und dem in die Genossenschaft eintretenden Erben wertmässig angerechnet werden können.
c) Bei der Ermittlung des Vermögensstandes zur Zeit des Todes des Erblassers - nach
Art. 474 Abs. 1 ZGB
ist dieser Zeitpunkt für die Berechnung des verfügbaren Teils massgebend - kann der mit der Genossenschaftsmitgliedschaft verbundene Vorteil der Weiterführung des (offenbar sehr günstigen) Mietvertrages aus zwei Gründen kaum als Vermögenswert anerkannt und zum Nachlass hinzugerechnet werden. Einmal steht in diesem Zeitpunkt noch nicht mit Sicherheit fest, ob einer der Erben die Mitgliedschaft übernehmen und in den Mietvertrag eintreten werde. Dazu kommt, dass noch offen ist, ob im Falle einer entsprechenden
BGE 108 II 95 S. 100
Bereitschaft eines der Erben die erforderliche Genehmigung seitens des Genossenschaftsvorstandes erteilt werden wird. Selbst wenn die mit dieser zweiten Frage verbundene Unsicherheit in einem Fall wie dem vorliegenden aus den in der Berufung dargelegten Gründen nicht sehr stark gewichtet werden wollte, ist es praktisch nicht möglich, die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers vorhandene Möglichkeit, dass einer der Erben in die Mitgliedschaft des Erblassers eintritt, wertmässig zuverlässig zu erfassen. Entschlösse sich keiner der Erben zum Beitritt zur Genossenschaft oder würde die Genehmigung des Beitritts verweigert, so bestünde jedenfalls kein Grund für eine höhere Bewertung des Anteilscheins als zum Nominalwert von Fr. 1'000.--.
d) Aber auch auf einen späteren Zeitpunkt wie vor allem auf denjenigen der Erbteilung hin würde die Bewertung des mit der Genossenschaftsmitgliedschaft verbundenen Vorteils des billigen Wohnens zu grössten Schwierigkeiten führen. So könnte vor allem nicht einfach von der Annahme ausgegangen werden, der in das Mietverhältnis mit der Genossenschaft eintretende Erbe werde die Miete voraussichtlich lebenslänglich weiterführen. Eine solche Annahme, wie sie der klägerischen Wertberechnung zugrunde liegt, trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass die Mietdauer aus den verschiedensten Gründen viel kürzer sein kann. Auch wäre es mit der persönlichen Freiheit des in das Mietverhältnis eintretenden Erben kaum vereinbar, ihn durch eine auf entsprechend langer Mietdauer beruhende Bewertung daran zu hindern, die Wohnung allenfalls schon viel früher wieder aufzugeben.
Es kann hier indessen offen bleiben, ob eine Wertbestimmung des sich aus der Weiterführung des Mietvertrages ergebenden Vorteils auf dem Wege der Schätzung überhaupt möglich und die Berücksichtigung eines entsprechenden Nachlassaktivums damit angezeigt wäre. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nämlich, dass die Beklagte, die am 18. Mai 1978 an Stelle des Erblassers in die Siedlungsgenossenschaft aufgenommen worden war, bereits am 14. März 1979, also nicht einmal ein Jahr später, den Mietvertrag wieder kündigte. Weshalb sie dies tat, kann dem vorinstanzlichen Urteil nicht entnommen werden. Es wird in der Berufung nicht geltend gemacht, die Beklagte habe in rechtsmissbräuchlicher Weise so gehandelt, etwa um dem Kläger damit zu schaden. Gegen eine solche Annahme spricht übrigens, dass sie dem Kläger Gelegenheit gab, sich selber um die Aufnahme in die Genossenschaft und die Weiterführung des Mietverhältnisses zu bewerben.
BGE 108 II 95 S. 101
Dass dem klägerischen Bestreben, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, kein Erfolg beschieden war, hat jedenfalls nicht die Beklagte zu vertreten. Es stand somit im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils fest, dass die Beklagte der Siedlungsgenossenschaft nur relativ kurze Zeit angehört und das Mietverhältnis nur etwa zwei Jahre über den Tod ihres Mannes hinaus weitergeführt hatte. Es verstösst jedenfalls nicht gegen Bundesrecht, wenn in dieser zeitlich eng begrenzten Weiterbenützung der ehelichen Wohnung zu einem sehr bescheidenen Mietzins nicht ein Vorteil erblickt wurde, der zu einer entsprechenden Höherbewertung des Genossenschaftsanteilscheins Anlass gegeben hätte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte mit der Kündigung des Mietverhältnisses auf den weiteren Genuss dieses Vorteils aus freien Stücken verzichtete. Mit dem Eintritt in die Genossenschaft und in das zwischen dieser und dem Erblasser bestehende Mietverhältnis wurde ihre Freiheit der Wohnungswahl nicht beschränkt. Sie war deshalb ihrem Miterben gegenüber in keiner Weise gehalten, das Mietverhältnis möglichst lange weiterzuführen. Der vorliegende Fall ist nicht anders zu behandeln als die Situation, da eine Witwe noch einige Zeit über den Tod ihres Mannes hinaus in einer günstigen Altwohnung weiterlebt, wie es in der Praxis recht häufig vorkommt. Niemand würde in einem solchen Fall der Witwe bei der Erbteilung anrechnen wollen, was sie sich an Mietzinsen, die sie in dieser Zeit für eine andere Wohnung hätte auslegen müssen, ersparen konnte. Die Hauptberufung erweist sich daher als unbegründet, ohne dass entschieden werden müsste, ob der mit der Genossenschaftsmitgliedschaft verbundene Vorteil des billigen Wohnens bei der Pflichtteilsberechnung im Falle einer längeren Dauer der Miete überhaupt zu berücksichtigen wäre.


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Urteilskopf
80 I 381
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1954 i.S. Firma Fühner und Assmus gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Markenrecht.
Verweigerung des Schutzes in der Schweiz gegenüber zwei international hinterlegten Wortmarken, weil sie für die Gegenstände des Warenverzeichnisses, je nach deren Beschaffenheit, Sachbezeichnungen sind, irreführend wirken können oder blossen Defensivcharakter haben (Art. 6 lit. B Ziff. 2 und 3 der Pariser Verbandsübereinkunft,
Art. 3, 9 und 14 MSchG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 80 I 381 S. 382
Die Firma Fühner & Assmus liess ihre in Deutschland hinterlegten Marken "Goldfront" und "Goldhelm" im internationalen Register verzeichnen wie folgt:
Nr. 170938 Goldfront:
Métaux précieux, objets en or, en argent, en nickel et en aluminium, objets en maillechort, en métal anglais et en alliages de métaux semblables, bijouterie en vrai et en faux, objets léoniques, garnitures d'arbres de Noël.
Nr. 170939 Goldhelm:
Métaux précieux, objets en or, en argent, en nickel et en aluminium, objets en maillechort, en métal anglais et en alliages de métaux semblables, bijouterie en vrai et en faux, objets léoniques.
Auf die Anzeige dieser Eintragung hin verweigerte das Eidg. Amt für geistiges Eigentum am 28. Mai 1954 die Aufnahme in das schweizerische Register.
Hiegegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der beantragt wird, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und den genannten internationalen Marken der Rechtsschutz in der Schweiz zu gewähren. Die Vernehmlassung des Amtes schliesst auf Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Durch die Darlegungen in der Beschwerdeantwort und die unterbreiteten Akten ist erbracht, dass namentlich in der schweizerischen Uhrenindustrie Benennungen wie
Goldshell, Goldshield, Goldweld, Goldseal, Goldcoat,
Goldarmour, Goldclad, Gold-Front, Frontor, Goldcape,
Goldcover, Goldhood und Coiffe or (= Goldhelm)
als Sachbezeichnungen für Erzeugnisse aus Metall mit dickerer Goldauflage als bei den gewöhnlichen goldplattierten oder Doubléwaren (wenigstens 250 statt 8 bis höchstens 40 Mikron) verwendet werden. Was für einen so wichtigen und weitschichtigen Wirtschaftsbereich zutrifft, muss allgemein gelten. Als Marken für Gegenstände mit Goldüberzug sind daher die Wortverbindungen Goldfront und Goldhelm untauglich. Für Gegenstände mit einem
BGE 80 I 381 S. 383
lediglich wie Gold aussehenden Überzug wären sie irreführend und deswegen unzulässig. Dass sie für Gegenstände aus Gold gebraucht werden wollen, lässt sich unmöglich annehmen, weil sie ja hier herabsetzend wirken würden. Aus dem einen und andern Grunde drängt sich die Vermutung des Amtes auf, dass die gewählten Ausdrücke gemäss ihrer hinweisenden Bedeutung überhaupt nur für Gegenstände mit Goldüberzug benützt werden sollen. Dann ist aber die Folgerung unabweislich, dass sie für alle sonst erwähnten Waren reinen Defensivcharakter haben, weshalb jene unbeachtet bleiben können.
Die Anerkennung der umstrittenen Marken in Deutschland ist belanglos. Wie das Amt richtig bemerkt, hat unter dem für die Entscheidung massgeblichen Gesichtspunkte die Schweiz selbständig zu befinden und dabei auf schweizerische Verhältnisse abzustellen (
BGE 76 I 169
Erw. 1 am Ende).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
135 III 537
77. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_99/2009 du 10 juin 2009

regeste:
Regeste
Art. 23 ff. OR
; Irrtum über die Fläche von vermieteten Geschäftsräumen.
Wenn der Mietzins nach den Quadratmetern der Räume bestimmt wurde, kann eine Flächendifferenz von über 40 m
2
im Verhältnis zur im Vertrag angegebenen Fläche nicht darauf schliessen lassen, der Mieter habe dieser Angabe keine Bedeutung zugemessen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 538
BGE 135 III 537 S. 538
A.
Par contrat du 14 novembre 2000, Y. SA a cédé à X., moyennant un loyer mensuel de 4'041 fr. plus 150 fr. d'acompte de chauffage et d'eau chaude, l'usage de locaux commerciaux, dont la surface indiquée était approximativement de 246 m
2
, dans un immeuble sis avenue V. à Lausanne, afin d'y poursuivre l'exploitation d'un solarium; conclu initialement du 1
er
décembre 2000 au 1
er
octobre 2002, le bail devait ensuite se renouveler tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf congé donné une année à l'avance. Par la suite, le loyer mensuel, qui était soumis à une clause d'indexation, a été augmenté à 4'082 fr. dès le 1
er
mai 2003, puis à 4'138 fr. dès le 1
er
août 2004.
Le locataire ayant manifesté la volonté de résilier le bail pour le 31 octobre 2005, la bailleresse, par lettre du 22 septembre 2005, lui a fait observer qu'en raison de la clause de tacite reconduction du contrat, il était lié jusqu'au 30 septembre 2007.
X. a expliqué qu'il a alors étudié les problèmes de rentabilité de son solarium et qu'il a appris dans ce contexte, à l'automne 2005, de l'ingénieur A. que la surface louée ne correspondait pas à celle qui était indiquée dans le contrat. Il a été retenu que le locataire, dans l'année de la découverte de ce fait, a manifesté la volonté d'invalider partiellement le contrat pour cause d'erreur essentielle et qu'à aucun moment après la connaissance exacte des faits, il n'a ratifié la convention conclue.
La bailleresse s'est opposée à l'invalidation partielle du bail commercial pour cause d'erreur essentielle.
B.
B.a
Les 30 novembre 2005 et 25 avril 2006, le locataire a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du district de Lausanne. Après l'échec de la tentative de conciliation, il a
BGE 135 III 537 S. 539
porté la cause devant le Tribunal des baux du canton de Vaud. Outre des conclusions qui ne sont plus en litige, il a demandé, en invoquant une invalidation partielle du contrat pour cause d'erreur essentielle, que le loyer soit réduit proportionnellement à la surface réelle et que le trop-perçu lui soit restitué.
L'instruction a permis d'établir les éléments relevés ci-dessous. La surface réelle des locaux loués était de 204,20 m
2
et il était impossible, en raison de la configuration et de l'agencement des locaux, de percevoir de visu que la surface n'était pas conforme à celle mentionnée dans le bail. Le loyer a été fixé en fonction de la surface. La bailleresse a acquis l'immeuble en 1996 et le premier locataire a été un gérant d'immeubles, qui a loué, outre les locaux en cause qui ont été comptés pour 246 m
2
, des surfaces au 1
er
étage représentant 120 m
2
; partant de l'idée que le loyer annuel au mètre carré devait être d'environ 197 fr., le loyer avait été fixé à 6'000 fr. par mois ([246 m
2
+ 120 m
2
= 366 m
2
] x 197 fr. : 12 mois = 6'008 fr. 50). En 1997, le gérant d'immeubles a quitté les locaux; ceux du 1
er
étage de 120 m
2
ont alors été séparés au moment de la relocation. Les locaux litigieux, toujours comptés pour 246 m
2
, ont été loués à B. pour un loyer mensuel de 4'041 fr., toujours en partant de la prémisse que le prix devait correspondre approximativement à 197 fr. par année au mètre carré (246 m
2
x 197 fr. = 48'462 fr. : 12 mois = 4'038 fr. 50). Lorsque B. a cédé l'exploitation de son solarium à X. au mois d'avril 2000, le contrat de bail conclu avec le nouvel exploitant a maintenu le loyer mensuel à 4'041 fr. sur la base du même raisonnement.
Statuant par jugement du 28 septembre 2007, le Tribunal des baux a admis l'invalidation partielle du contrat pour cause d'erreur essentielle et réduit le montant convenu ou accepté du loyer (à la suite des majorations successives) en fonction de la différence entre la surface indiquée dans le bail et la surface réelle des locaux; il a condamné la bailleresse à restituer le trop-perçu, soit 49'046 fr. 95 avec intérêts à 5 % l'an dès le 18 novembre 2006.
B.b
Par arrêt du 26 novembre 2008, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a annulé le jugement attaqué et rejeté la demande du locataire, en considérant qu'il ne s'agissait pas d'un cas d'erreur essentielle.
C.
X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Soutenant que les conditions d'une invalidation partielle pour cause
BGE 135 III 537 S. 540
d'erreur essentielle sont réunies, il conclut à l'annulation de l'arrêt précité et à la confirmation du jugement de première instance.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et fixé le loyer mensuel net dû par le recourant à l'intimée à partir du 1
er
décembre 2000 pour les locaux loués.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Selon l'
art. 23 CO
, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle.
Les cas d'erreur essentielle sont énumérés à l'
art. 24 CO
. L'erreur de calcul, dont parle l'
art. 24 al. 3 CO
, ne vise que l'hypothèse d'une erreur commune aux deux parties, résultant d'une pure inadvertance dans les opérations arithmétiques, alors qu'en réalité elles sont d'accord sur les prestations dues; ce cas de figure ne concerne pas l'hypothèse où, comme c'est le cas en l'espèce, une partie accepte de conclure le contrat à certaines conditions en étant dans l'erreur sur les surfaces qui lui sont en réalité vendues ou louées (
ATF 119 II 341
consid. 2 p. 343;
ATF 116 II 685
consid. 2b/bb p. 688). Il ne s'agit pas non plus d'une erreur sur l'étendue des prestations, dont parle l'
art. 24 al. 1 ch. 3 CO
, puisque le locataire connaissait les locaux qu'il louait et le montant du loyer qu'il devait payer. Le locataire fait valoir qu'il ignorait la surface réelle des locaux (c'est-à-dire qu'il était dans l'erreur sur un fait existant) et qu'il a été amené ainsi à accepter un loyer auquel il n'aurait pas consenti s'il avait connu la situation réelle; il se prévaut donc d'une erreur portant sur un fait que la loyauté commerciale permettait de considérer comme un élément nécessaire du contrat au sens de l'
art. 24 al. 1 ch. 4 CO
(cf.
ATF 129 III 363
consid. 5.3 p. 365;
ATF 119 II 341
consid. 2 p. 343).
Le contrat entaché d'une erreur essentielle est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année, à compter du moment où l'erreur a été découverte, sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu'elle a payé (
art. 31 al. 1 et 2 CO
). Déterminer à quel moment une partie a découvert son erreur et quand elle a manifesté sa volonté d'invalider le contrat sont des questions de fait qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
). Il a été constaté in casu que le locataire avait manifesté sa volonté d'invalider partiellement le bail dans
BGE 135 III 537 S. 541
l'année à compter de la découverte de son erreur; sur la base d'un tel état de fait, il n'est pas douteux que l'invalidation est intervenue en temps utile. Il a d'autre part été relevé que le locataire, après avoir découvert la réalité, n'a, à aucun moment, manifesté la volonté de maintenir le contrat, de sorte qu'il apparaît d'emblée, sur la base de ces données factuelles liant le Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas eu de ratification malgré l'erreur intervenue et qu'il n'y a donc pas à raisonner avec les règles sur les défauts initiaux de la chose louée au sens de l'
art. 258 CO
.
Bien que les dispositions sur les vices du consentement ne contiennent pas de règle analogue à celle figurant à l'
art. 20 al. 2 CO
, la jurisprudence a admis qu'une invalidation partielle est possible lorsque la prestation affectée du vice est divisible et que l'on peut admettre que les deux parties auraient conclu le contrat avec une prestation réadaptée pour tenir compte de ce vice (
ATF 130 III 49
consid. 3.2 p. 56 et les arrêts cités). Dès l'instant où il a été constaté en l'espèce que la bailleresse partait de l'idée qu'un loyer annuel d'environ 197 fr. au mètre carré était adéquat, un réajustement du loyer en fonction des surfaces réelles est assurément possible.
Selon l'arrêt déféré, la différence entre la surface indiquée et la surface réelle n'était pas perceptible de visu (ce qui distingue le cas de celui cité par la cour cantonale, arrêt du Tribunal fédéral 4A_408/2007 du 7 février 2008 consid. 3.3); il a en outre été déjà jugé que le locataire n'était pas tenu de contrôler les surfaces indiquées en les mesurant lui-même (arrêt 4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3a); en conséquence, il est évident que l'on ne se trouve pas en présence d'une erreur commise par négligence au sens de l'
art. 26 CO
, si bien que toute prétention en dommages-intérêts de ce chef est d'emblée exclue.
2.2
Le point à trancher est donc de savoir si l'on se trouve en présence d'une erreur portant sur un fait que la loyauté commerciale permettait de considérer comme un élément nécessaire du contrat au sens de l'
art. 24 al. 1 ch. 4 CO
.
Pour que ce cas d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout d'abord que le cocontractant puisse se rendre compte de bonne foi que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui était objectivement de nature à déterminer la partie à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues; il faut encore, en se plaçant du point de vue
BGE 135 III 537 S. 542
de la partie qui était dans l'erreur, que l'on puisse admettre subjectivement que son erreur l'a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues (
ATF 132 III 737
consid. 1.3 p. 741;
ATF 129 III 363
consid. 5.3 p. 365).
Ce que les parties avaient à l'esprit au moment de conclure ressortit au fait; relève en revanche du droit la qualification d'essentielle au sens de l'
art. 24 al. 1 ch. 4 CO
de l'erreur constatée (
ATF 113 II 25
consid. 1a p. 27).
Dans le domaine du bail à loyer, qu'il s'agisse d'un logement ou d'un local commercial, la surface à louer est évidemment un élément d'appréciation important pour décider de conclure ou non le contrat, ou en tout cas pour apprécier si le loyer demandé est conforme à l'état du marché dans la région concernée (cf. arrêt 4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3a). Cela vaut d'autant plus dans le domaine des locaux commerciaux, qui sont constamment évalués et comparés en fonction du prix au mètre carré. L'
art. 11 al. 2 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11)
prévoit d'ailleurs expressément que le loyer usuel au sens de l'
art. 269a let. a CO
peut être déterminé sur la base du prix au mètre carré usuel dans le quartier pour des objets semblables. L'intimée serait d'ailleurs d'autant plus mal placée pour contester l'importance de cet élément qu'elle l'a fait figurer dans le contrat et qu'elle admet elle-même que le loyer proposé a été déterminé en fonction des mètres carrés. La surface louée, en tant que critère déterminant pour fixer le loyer, était donc un fait que la loyauté commerciale permettait objectivement de considérer comme un élément nécessaire du contrat.
Il est vrai que le contrat n'indiquait qu'une surface approximative. Cette réserve doit être interprétée selon le principe de la confiance (cf.
ATF 132 III 24
consid. 4 p. 27/28). Elle doit être comprise de bonne foi en ce sens que le bailleur, sachant que la détermination exacte de la surface est dans la réalité une opération difficile, a cherché à se protéger contre une réclamation qui procéderait d'une menue divergence de calcul.
Or il n'y a rien de tel en l'espèce. La surface réelle est de 204,20 m
2
, au lieu des 246 m
2
indiqués. Il s'agit d'une différence de 41,8 m
2
représentant près de 17 % de la surface mentionnée dans le bail. On
BGE 135 III 537 S. 543
ne saurait parler à ce sujet d'une petite divergence de calcul. Si le caractère approximatif de la surface indiquée pouvait impliquer une certaine marge d'erreur, le locataire n'avait pas à compter avec une pareille différence, laquelle ne peut en aucun cas être couverte par la notion de surface approximative.
On observera à ce propos que, s'agissant d'un logement, la jurisprudence a admis une erreur essentielle dans un cas où la superficie réelle était inférieure de 13 m
2
à celle figurant dans le bail, ce qui correspondait à une pièce de dimension moyenne en moins (
ATF 113 II 25
consid. 1b p. 28 s.). Cet ordre de grandeur a été rappelé dans un autre cas où le locataire s'était fondé sur la garantie des défauts (arrêt 4C.81/1997 du 26 janvier 1998 consid. 3b/bb). Dans un autre arrêt, l'idée a été émise qu'une différence supérieure à 10 % n'était en tout cas pas admissible et fondait une erreur essentielle (arrêt 4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3a).
Il reste à examiner si, d'un point de vue subjectif, des circonstances particulières font apparaître que l'indication erronée de la surface n'avait pas un caractère essentiel pour le locataire d'espèce. La jurisprudence l'a déjà admis dans plusieurs cas, où il apparaissait, en fonction de circonstances particulières, que le locataire n'avait attaché aucune importance à l'indication erronée qu'il avait reçue (cf.
ATF 129 III 363
consid. 5.3 p. 365; arrêt 4A_408/2007 du 7 février 2008 consid. 3.3; arrêt 4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3b).
En l'occurrence, d'après l'état de fait déterminant, la différence n'était pas décelable de visu et le locataire n'en a pas eu connaissance avant les calculs d'un ingénieur en automne 2005. Le locataire pouvait se fier à la surface qui lui était indiquée, sans être tenu de procéder lui-même à des calculs (cf. consid. 2.1 in fine ci-dessus). Aucune constatation cantonale ne permet de penser que le locataire ait été à même de se rendre compte de la différence auparavant, à telle enseigne que, de son absence de réaction, l'on puisse déduire que la question n'avait pas d'importance pour lui. La présente espèce se distingue donc de celles où l'indifférence du locataire a été admise.
La cour cantonale semble avoir considéré qu'en occupant les locaux pendant plusieurs années sans protester, le locataire avait montré, par son comportement, que les locaux loués étaient conformes à ses attentes et qu'il ne souhaitait pas une surface plus importante.
BGE 135 III 537 S. 544
En raisonnant ainsi, la Chambre des recours a perdu de vue que le contrat de bail comporte deux prestations qui s'échangent: la cession de l'usage d'une chose et le paiement du loyer (
art. 253 CO
). Or, le différend ne se pose pas sous l'angle de la détermination de la chose (le locataire savait quels locaux lui étaient loués et il les connaissait), mais sur la détermination du loyer (qui a été effectuée en fonction des mètres carrés). Il est sans doute exact de dire que le locataire se satisfaisait des locaux qui lui étaient loués, mais la question est de savoir si l'intéressé était subjectivement disposé à payer un loyer surfait parce que celui-ci avait été arrêté en fonction d'une surface erronée. Du moment que la différence de surface est de 41,8 m
2
et que le loyer a été arrêté sur la base approximative d'un prix de 197 fr. le mètre carré, l'écart en valeur est d'environ 8'200 fr. par an. Il est insoutenable de penser que l'exploitant d'une petite entreprise est indifférent à l'idée de payer 8'200 fr. de trop par année. Rien ne permet de supposer que le locataire n'attachait aucune importance à la surface qui lui était indiquée pour apprécier le montant du loyer demandé. On doit bien au contraire reconnaître qu'une telle différence était aussi subjectivement essentielle.
Partant, il sied d'admettre - contrairement à la cour cantonale - que le locataire a invalidé partiellement le contrat pour cause d'erreur essentielle au sens de l'
art. 24 al. 1 ch. 4 CO
.
Les calculs effectués par les juges de première instance pour réajuster les loyers convenus en fonction de la surface effective et pour déterminer ainsi le trop-perçu à restituer n'ont été critiqués par aucune des parties devant le Tribunal fédéral, de sorte qu'il suffit d'en revenir au jugement de première instance. La cause sera renvoyée à l'autorité précédente pour déterminer à nouveau les frais et dépens de la procédure cantonale, puisque l'abandon de certaines conclusions - que le Tribunal fédéral n'a pas dû examiner - peut poser problème.


header:
Urteilskopf
102 Ib 133
23. Extrait de l'arrêt du 25 juin 1976 dans la cause Anson contre la Division fédérale de justice

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Art. 6 Abs. 2 lit. b BB vom 23. März 1961; Art. 13 Abs. 2 Verordnung vom 21. Dezember 1973.
1. Die Bewilligung für den Erwerb eines Grundstücks zum Betrieb einer einzigen Unternehmung in der Schweiz wird nur erteilt, wenn feststeht, dass der Erwerber nicht unter einem Vorwand eine Kapitalanlage in der Schweiz behalten will.
2. Der Grundpfandgläubiger, der das belastete Grundstück ersteigern will, um den Verlust der unvorteilhaften Kapitalanlage zu decken, hat kein berechtigtes Interesse am Erwerb.
3. Das Grundstück dient nicht dem Erwerber, wenn dieser die Geschäftsführung einem Verwalter anvertrauen und eine Kontrolle durch einen Rechtsanwalt und eine Treuhandgesellschaft schaffen will, um die nach den Umständen gebotenen Entscheidungen treffen zu können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 102 Ib 133 S. 134
Hugo Anson, né en 1908, de nationalité britannique, ingénieur agronome, et sa femme Anna Francesca, née en 1912, sont établis à Rome. En février 1966, ils ont accordé à Louis Bulliard, industriel à Villars-sur-Glâne, un prêt de 400'000 fr. Ce prêt était garanti par trois obligations hypothécaires au porteur grevant en troisième rang l'immeuble dont l'emprunteur est propriétaire à Villars-sur-Glâne, immeuble où se trouve l'Hôtel du Moléson. La faillite de Bulliard fut prononcée le 5 janvier 1970.
Faisant valoir leur intérêt à participer aux enchères, les époux Anson ont requis l'autorisation d'acquérir l'immeuble. Cette autorisation leur a été accordée successivement par la Commission cantonale pour l'autorisation de
BGE 102 Ib 133 S. 135
l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, puis, malgré le recours du Ministère public cantonal, par arrêt du Conseil d'Etat fribourgeois. En bref, le Conseil d'Etat s'est fondé sur la déclaration suivante, établie le 28 octobre 1975 par les requérants invités à préciser leurs intentions:
"S'ils deviennent acquéreurs de l'immeuble, les époux Anson entendent
conclure un contrat de gérance avec M. Widmer (l'actuel tenancier de
l'Hôtel du Moléson) ou, si ce dernier s'y refuse, avec un autre intéressé.
Les époux Anson mandateront sur place un avocat et une fiduciaire, de façon
à ce qu'un contrôle efficace de gestion soit régulièrement effectué et que,
sur la base des rapports qui leur seront régulièrement soumis, ils puissent
prendre toutes décisions commandées par les circonstances et leurs
intérêts".
Contre la décision du Conseil d'Etat, la Division fédérale de justice recourt: en bref, elle conteste que les acquéreurs aient eux-mêmes l'intention d'exploiter l'entreprise et soutient que l'exploitation par l'acquéreur lui-même est une condition de l'autorisation d'acquérir l'immeuble, au sens de l'art. 6 al. 2 litt. b AF.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 6 al. 2 litt. b AF, l'étranger justifie d'un intérêt légitime lorsqu'il est établi que l'immeuble servira à l'acquéreur pour y abriter l'établissement stable d'une entreprise commerciale ou industrielle. L'art. 13 al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger précise que l'acquisition est considérée comme un placement de capitaux - et que l'intérêt n'est dès lors plus légitime, sauf dans certains cas sans importance ici - lorsque l'acquéreur n'assume pas la direction effective de l'entreprise.
2.
a) La possibilité d'obtenir une autorisation d'achat immobilier pour exploiter une industrie ou un commerce a été introduite dans la législation en 1961, par les Chambres fédérales; elle l'a été pour que des entreprises étrangères puissent s'installer en Suisse et y acquérir les immeubles nécessaires et, partant, pour éviter que les entreprises suisses, désirant créer des établissements à l'étranger, ne s'exposent à des mesures de rétorsion. Ainsi, l'art. 6 al. 2, litt. b AF vise surtout le
BGE 102 Ib 133 S. 136
cas des entreprises exerçant leur activité dans un ou plusieurs pays étrangers et souhaitant s'établir aussi en Suisse. Cette disposition n'exclut pas nécessairement l'octroi d'une autorisation à un industriel ou à un commerçant gardant son domicile à l'étranger et désireux d'exploiter un établissement unique en Suisse. Cependant, sous réserve de cas exceptionnels - celui du frontalier, par exemple -, la requête de l'étranger, fondée sur l'allégation qu'il dirigera de l'étranger une entreprise unique en Suisse, sort des prévisions du législateur. Elle mérite un examen particulier et ne peut être admise que s'il est établi que le requérant n'invoque pas un prétexte en vue de conserver en Suisse un placement de capitaux. A cet égard, les intimés n'apportent aucune preuve satisfaisante. Les époux Anson sont respectivement âgés de 68 et 64 ans; ressortissants Anglais, ils sont établis à Rome; le mari est ingénieur agronome. Il n'est guère contestable que leur intention est avant tout de protéger des intérêts financiers menacés par la faillite du débiteur. Si compréhensible que soit cet intérêt, il n'est pas légitime au sens de la législation applicable. Toute autre solution permettrait au créancier étranger d'éluder les restrictions voulues par le législateur en accordant, à un débiteur obéré, des prêts garantis par des immeubles sis en Suisse. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que l'acquisition d'un immeuble pour couvrir la perte d'un placement désavantageux ne constitue pas un motif légitime d'acquérir (arrêt non publié du 25 septembre 1970 dans la cause Heitmann).
b) Le recours est d'autant plus fondé que les intimés, dans l'hypothèse où l'autorisation serait accordée, n'exploiteraient pas eux-mêmes l'Hôtel du Moléson. L'exigence d'une exploitation personnelle par l'acquéreur résulte déjà de la jurisprudence de l'ancienne commission fédérale de recours (RNRF 1965, p. 231, cause Maraschi). Cette jurisprudence a été consacrée par le législateur (FF 1969 II p. 1400) en ce sens que l'art. 6 al. 2 litt. b de l'arrêté, depuis la révision de 1970, veut que l'immeuble serve "à l'acquéreur". Elle a été rappelée par le Tribunal fédéral (
ATF 99 Ib 445
). Enfin, l'art. 13 al. 2 de l'ordonnance du 21 décembre 1973 va dans le même sens.
Or, de la déclaration même des intimés, il ressort que ceux-ci entendaient confier la gestion de l'hôtel à un gérant et instituer un contrôle par avocat et société fiduciaire pour prendre les décisions commandées par
BGE 102 Ib 133 S. 137
les circonstances. C'est dire qu'ils se proposaient de confier à d'autres la direction effective de l'établissement en ne gardant que la propriété économique.
3.
C'est donc à tort que le Conseil d'Etat fribourgeois a accordé aux intimés l'autorisation d'acquérir l'immeuble comprenant l'Hôtel du Moléson, à Villars-sur-Glâne. Le recours de la division fédérale de justice doit être admis et la décision attaquée, annulée.


header:
Urteilskopf
119 Ia 237
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juni 1993 i.S. D. gegen Kantonsgericht Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtsverzögerungsbeschwerde; Letztinstanzlichkeit (
Art. 87 OG
).
Auch dieser Rechtsbehelf wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig (E. 2b).
Gibt die kantonale Aufsichtsbeschwerde ans Obergericht Anspruch auf Einschreiten, wenn sich eine bei ihm angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde als begründet erweisen sollte, so hat sich der Betroffene vor der Anrufung des Bundesgerichts an die kantonale Aufsichtsinstanz zu wenden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 119 Ia 237 S. 238
Der Beschwerdeführer rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Untätigkeit des Kantonsgerichts Obwalden, das trotz Interventionen das seit dem 16. August 1988 dort hängige Verfahren nicht vorwärtsgetrieben habe und seit April 1990 völlig untätig geblieben sei. Damit mache es sich einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Rechtsverzögerung schuldig, gegen die ein eigentliches kantonales Rechtsmittel nicht gegeben, sondern bloss eine Aufsichtsbeschwerde ohne Rechtsmittelcharakter an das Obergericht möglich sei. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Rechtsverzögerung ist eine besondere Form der formellen Rechtsverweigerung, die sowohl gegen
Art. 4 BV
wie auch gegen den in dieser Hinsicht nicht weitergehenden
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstösst und beim Bundesgericht, wenn nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (
BGE 103 V 193
ff.), mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 120).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (
Art. 87 OG
). Das bedeutet auch für die Rechtsverzögerungsbeschwerde, die nicht notwendig eine ausdrückliche zur Verzögerung führende Anordnung voraussetzt, sondern sowohl gegen das ausdrückliche wie auch gegen das bloss faktische Vorenthalten eines zeitgerechten Urteils gerichtet sein kann (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 165 f.; L. MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach
Art. 4 BV
, Diss. Bern 1982, S. 2 ff.), dass vor der Anrufung des Bundesgerichts der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft sein muss.
Das seit 1943 im OG verankerte Erfordernis der Letztinstanzlichkeit ist ursprünglich durch die Praxis eingeführt worden aus der Überlegung, für die Anrufung des Bundesgerichts bestehe so lange kein Anlass, als staatlichen Eingriffen in verfassungsmässige Rechte
BGE 119 Ia 237 S. 239
bereits auf kantonaler Ebene begegnet werden könne. Letztinstanzlich in diesem Sinne ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 105). Das heisst, es darf im Kanton kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (
BGE 90 I 230
; MARTI, a.a.O., S. 107). Die Möglichkeit der Anfechtung im Kanton schliesst freilich die staatsrechtliche Beschwerde nur aus, wenn auf die Entscheidung über den Gegenstand der Verfassungsrüge ein Rechtsanspruch besteht (MARTI, a.a.O., S. 106; MEYER, a.a.O., S. 122). Bei einer Petition oder einer Aufsichtsbeschwerde in ihrer Form als Disziplinarbeschwerde, wie sie etwa für die Aufsicht der Parlamente über die Gerichte vorgesehen ist, trifft das nicht zu (
BGE 90 I 230
; MEYER, a.a.O., S. 107).
3.
Das Kantonsgericht Obwalden ist in der vorliegenden Streitsache die erste von zwei kantonalen Instanzen (Art. 37 lit. b in Verbindung mit Art. 37 lit. a Ziff. 1 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (OG). Es untersteht der Aufsicht des Obergerichts (
Art. 23 Abs. 1 OG
). Dieses kann, von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin "gegen gesetzwidrige oder willkürliche Handlungen oder Unterlassungen" einschreiten und "die notwendigen Vorkehren" anordnen (
Art. 23 Abs. 2 OG
). Eine Beschwerde von Rechtsuchenden gegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch das Kantonsgericht ist mithin im Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Ob ihre Unterlassung die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesst, entscheidet sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht daran, ob diese Form der Aufsichtsbeschwerde ein Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf anderer Art darstellt, sondern einzig daran, ob sie Anspruch auf einen Entscheid gibt, der inhaltlich demjenigen des Bundesgerichts über die Verfassungsrüge entspricht. Das ist hier gleich wie für die Mehrzahl der andern Kantone, die ähnliche Regelungen kennen, zu bejahen. Die richterliche Aufsichtsinstanz ist verpflichtet, gegen die ihr bekanntgewordene Rechtsverzögerung einzuschreiten und die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, gleichgültig, ob seitens der unteren Instanz ein disziplinarisch zu ahndendes Verschulden oder unverschuldetes Unvermögen vorliegt (
BGE 107 Ib 165
E. 3c,
BGE 103 V 195
E. 3; MEYER, a.a.O., S. 101 ff.; BEERLI, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Diss. Zürich 1985, S. 215). Die Rechtsverzögerungsbeschwerde stellt denn auch eine Mischform von Rechtsmittel und
BGE 119 Ia 237 S. 240
Aufsichtsbeschwerde im engern Sinn dar (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 538 ff.; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Rz. 777; MEYER, a.a.O., S. 101 f.).
Besteht somit gegenüber dem Obergericht Anspruch auf Einschreiten, wenn sich eine bei ihm angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde als begründet erweisen sollte, so ist die direkte Anrufung des Bundesgerichts anstelle des Obergerichts nicht gegeben. Sie ist es umso weniger, als das Obergericht kraft seines Aufsichtsrechts zugleich in der Lage ist, konkrete Anordnungen zu treffen, Pflichtwidrigkeiten zu ahnden, dem Kantonsgericht Fristen zu setzen und den weiteren Gang des Verfahrens zu überwachen (
Art. 23 Abs. 3 OG
/OW;
BGE 117 Ia 458
E. 4; MEYER, a.a.O., S. 105). Zu den erforderlichen Vorkehren sind die Aufsicht führenden kantonalen Gerichte verpflichtet; andernfalls würde die Aufsicht über sämtliche unteren Instanzen partiell auf das Bundesgericht übertragen, was nicht angängig sein kann.


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Urteilskopf
122 I 1
1. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 31 janvier 1996 dans la cause B. contre Vice-président du Tribunal de première instance du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 4 ff. MWSTV
; Art. 19 Abs. 1 lit. c RAJ/GE; Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Festsetzung der Entschädigung für den amtlich bestellten Rechtsbeistand.
Übersicht über die Grundsätze betreffend Entschädigung von amtlich bestellten Rechtsvertretern (E. 3a).
Die Behörde ist bei der Festlegung der Entschädigung für den amtlich bestellten Rechtsbeistand gehalten, die Mehrkosten, die diesem durch die Mehrwertsteuer erwachsen, zu berücksichtigen, indem sie die Entschädigung in gleichem Masse erhöht (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 122 I 1 S. 2
Le 17 novembre 1994, le Vice-président du Tribunal de première instance du canton de Genève a désigné Me B., avocate à Genève, comme avocat d'office dans une procédure civile.
Le 19 avril 1995, Me B. a adressé au Tribunal de première instance son état de frais.
Par "décision de taxation" du 26 mai 1995, le Vice-président du Tribunal de première instance a fixé l'indemnité due à Me B. à 1'465.10 fr.
Le 13 juin 1995, Me B. s'est adressée au Vice-président du Tribunal de première instance pour lui demander d'ajouter à l'indemnité accordée pour le travail accompli en 1995 le montant de 6,5% correspondant à l'impôt dont elle devait s'acquitter, pour cet exercice, au titre de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).
Le 30 juin 1995, le Vice-président du Tribunal de première instance a réservé sa réponse sur le fond.
Le Tribunal fédéral a admis, en tant qu'il était recevable, le recours de droit public formé par Me B. pour violation de l'
art. 4 Cst.
, et annulé la décision du 26 mai 1995.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas ajouté à l'indemnité allouée le montant correspondant à la TVA, pour un taux de 6,5%, dont elle doit s'acquitter pour l'exercice 1995. De l'avis de la recourante, l'indemnité allouée au titre de la défense d'office se trouverait ainsi de fait diminuée du montant dû au fisc au titre de la TVA et serait, partant, arbitraire.
a) L'avocat d'office accomplit une tâche étatique régie par le droit public cantonal (
ATF 117 Ia 23
consid. 4a et les arrêts cités). Lors de sa désignation, il s'établit, entre l'avocat et l'Etat, un rapport juridique spécial en vertu duquel l'avocat a contre l'Etat une prétention de droit public à être rétribué dans le cadre des prescriptions cantonales applicables (
ATF 117 Ia 23
consid. 4a et les arrêts cités). L'autorité dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation: le Tribunal fédéral n'intervient que si l'indemnité a été fixée de manière arbitraire (
ATF 118 Ia 134
/135 consid. 2b,
ATF 109 Ia 109
consid. 2b). L'avocat d'office a droit au remboursement intégral de ses débours (
ATF 117 Ia 24
-26 consid. 4b-e,
ATF 109 Ia 112
consid. 3d), ainsi qu'à une indemnité s'apparentant aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client (
ATF 117 Ia 22
/23 consid. 3a,
ATF 109 Ia 110
/111 consid. 3b). Pour fixer cette indemnité,
BGE 122 I 1 S. 3
l'autorité doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité qu'il a assumée (
ATF 117 Ia 22
consid. 3a, 109 Ia 110 consid. 3b). L'autorité doit aussi prendre en considération les charges inhérentes à l'activité indépendante de l'avocat, telles les absences dues aux maladies, au service militaire et aux vacances, ainsi que la nécessité de s'assurer une retraite convenable (
ATF 93 I 122
consid. 5a; arrêt non publié G., du 9 novembre 1988). A condition d'être équitable, il est admis que la rémunération de l'avocat d'office puisse être inférieure à celle du défenseur choisi (
ATF 118 Ia 134
consid. 2b,
ATF 117 Ia 23
consid. 3a,
ATF 109 Ia 111
consid. 3c et les arrêts cités).
En principe, l'indemnité allouée au défenseur d'office devrait couvrir les frais généraux de l'avocat, dont on estime qu'ils correspondent d'ordinaire à au moins 40% du revenu professionnel brut, voire la moitié de celui-ci (
ATF 109 Ia 112
consid. 3d in fine; arrêts non publiés J. du 20 janvier 1992 et G., du 9 novembre 1988, précité). Une indemnité qui ne correspond pas au moins à la fraction des honoraires de l'avocat choisi, normalement destinée à couvrir les frais généraux de l'étude, doit en principe être considérée comme inéquitable (arrêt non publié P., du 26 février 1986).
b) Aux termes de l'art. 11 al. 1 RAJ/GE, l'assistance juridique en matière civile comprend la dispense de l'avance et du paiement des frais de l'Etat (let. a), la dispense de l'avance de sûretés (let. b), la nomination d'un avocat d'office lorsque son assistance apparaît nécessaire et la dispense, pour le bénéficiaire, de rémunérer l'avocat d'office (let. c).
Quant à l'art. 19 RAJ/GE, il a la teneur suivante:
"1. L'indemnité payée à l'avocat nommé est calculée en principe selon le tarif horaire suivant:
a) avocats-stagiaires: 50 fr.
b) collaborateurs: 100 fr.
c) chefs d'étude: 120 fr.
2. Seules les heures nécessaires sont retenues pour le calcul de l'indemnité. L'appréciation des heures nécessaires se fait en tenant compte de la nature et de l'importance de la cause, soit notamment de la valeur litigieuse et de l'intérêt des parties, des difficultés spéciales qu'elle peut présenter en fait ou en droit, du temps que l'avocat y a consacré et de la qualité du travail fourni.
BGE 122 I 1 S. 4
3. L'indemnité ne couvre pas d'autres activités qui relèvent par exemple de l'assistance sociale ou celles dont d'autres organismes peuvent se charger à titre gratuit.
4. L'indemnité ne doit en règle générale pas dépasser 5'000 fr. (...)."
c) Sont soumises à la TVA notamment les prestations de services fournies à titre onéreux sur le territoire suisse (
art. 4 let. b OTVA
; RS 642.201). Est considérée comme prestation de services toute prestation qui ne constitue pas la livraison d'un bien (
art. 6 al. 1 OTVA
). Le conseil, l'expertise et la représentation juridiques sont des prestations au sens de cette disposition (Administration fédérale des finances, Instructions à l'usage des assujettis TVA, Berne, 1994, no 188-211; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Berne, 1995, no 162-164, 187-188, MARTIN BAUMLI/PETER GERMANN/THOMAS STADELMANN, Der Anwalt und die Mehrwertsteuer, Zurich 1995, p. 20-22); elles ne sont pas exclues ou exonérées du champ de l'impôt selon les art. 13 à 16 OTVA. La recourante ne conteste pas être assujettie à l'impôt, pour un taux de 6,5% (
art. 27 al. 1 let. b OTVA
), ses prestations de service dépassant globalement 75'000 fr. par an (
art. 17 al. 1 OTVA
).
Ni l'OTVA, ni le RAJ/GE, ne tranchent expressément le point de savoir si les honoraires versés en application d'un tarif officiel comprennent ou non le montant de la TVA dont devra s'acquitter l'avocat. Cela étant, il va de soi que la perception de la TVA sur les prestations fournies par l'avocat d'office accroît d'autant ses frais généraux variables. En d'autres termes, à défaut de compensation de cette charge nouvelle, l'indemnité allouée au défenseur d'office sera réduite en proportion du montant de l'impôt dû par le défenseur d'office au titre de la TVA. A prestations égales, et au regard du droit du défenseur d'office de recevoir une indemnité équitable, l'autorité est tenue de prendre en compte cet accroissement des charges du défenseur d'office en augmentant l'indemnité dans la même proportion (dans le même sens: BAUMLI/GERMANN/STADELMANN, op.cit., p. 33-34). Que l'indemnité au sens de l'art. 19 RAJ/GE soit fixée de manière globale, ou que la rémunération du défenseur d'office ne corresponde pas nécessairement aux honoraires d'un avocat choisi, ne change rien au fait qu'il n'existe pas de motif raisonnable pour reporter entièrement et exclusivement sur le défenseur d'office la charge nouvelle liée à l'introduction de la TVA. L'art. 19 RAJ/GE n'ayant pas été modifié pour tenir compte de cette situation nouvelle et l'autorité intimée n'entendant pas s'écarter en l'espèce du tarif horaire établi par cette norme, la décision attaquée a
BGE 122 I 1 S. 5
pour conséquence de réduire de manière arbitraire l'indemnité allouée à la recourante, en tant qu'elle concerne son activité déployée en 1995. Le recours doit être admis sur ce point. Cette solution s'impose d'autant plus que le tarif horaire de 120 fr. selon l'
art. 19 al. 1 let
. c RAJ/GE ne permet plus d'assurer au défenseur d'office une rémunération équitable (cf. les arrêts G. et M., de ce jour). Le Conseil d'Etat est d'ailleurs conscient des défauts de son règlement, puisqu'il en a entrepris la révision en vue d'augmenter la rémunération du défenseur d'office.


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Urteilskopf
116 II 320
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. April 1990 i.S. Schmid AG Gattikon gegen WSI Wollspinnerei Interlaken AG und Kammgarnspinnerei Interlaken AG in Konkurs (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 718 Abs. 1 OR
. Vertretungsmacht des Verwaltungsrates einer überschuldeten Aktiengesellschaft.
Die in
Art. 718 Abs. 1 OR
vorgesehene Beschränkung der Vertretungsmacht kann nicht mehr ausschliesslich massgebend sein, wenn der Gesellschaftszweck zufolge Konkursreife der Gesellschaft ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Sind einschneidende Massnahmen zur Erhaltung des Betriebes dringend geboten, verunmöglichen aber besondere Umstände eine rechtzeitige Beschlussfassung durch die Generalversammlung, so rechtfertigt es sich ausnahmsweise, dem Verwaltungsrat den nötigen Handlungsspielraum zuzugestehen und seine Vertretungsmacht entsprechend zu erweitern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 116 II 320 S. 320
A.-
Die zur COOP-Gruppe gehörende Pent Holding Ltd. und die EMS-Chemie Holding AG hielten seit Ende 1980 je die Hälfte des Aktienkapitals der Kammgarnspinnerei Interlaken AG. Die beiden Aktionärinnen bestellten einvernehmlich die Organe, fällten die unternehmerischen Entscheide, brachten die zur Weiterführung des defizitären Betriebes nötigen Mittel auf und verpflichteten sich als Bürgen. Schon im Jahre 1982 wurde die Veräusserung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG an Dritte ins Auge gefasst. Übernahmeverhandlungen mit der Schmid AG Gattikon scheiterten im Januar 1983, weshalb im März 1983 der Schweizerischen
BGE 116 II 320 S. 321
Bankgesellschaft ein Mandat zur Vermittlung weiterer Interessenten erteilt wurde. Bereits im Dezember 1982 hatte COOP jedoch ohne Wissen der EMS-Chemie Holding AG auch separate Verhandlungen mit der Schmid AG Gattikon über die Übernahme ihres hälftigen Anteils an der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aufgenommen; diese Verhandlungen führten am 14. April 1983 zu einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Pent Holding Ltd. und der Schmid AG Gattikon. Die EMS-Chemie Holding AG weigerte sich indessen, die Schmid AG Gattikon als Aktionärin anzuerkennen und ihr den entsprechenden Anteil der bei ihr deponierten Titel herauszugeben. Sie hinterlegte die Aktienzertifikate und Einzelaktien mit Ausnahme der Pflichtaktien des Verwaltungsrates bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich mit der Weisung, die Titel nur auf gemeinsames Verlangen der Pent Holding Ltd. und der EMS-Chemie Holding AG herauszugeben. In der Zwischenzeit hatte die Bank verschiedene Übernahmeinteressenten ausfindig gemacht, unter anderen die Firma Südwolle der Gebrüder Steger in Nürnberg.
Die Pent Holding Ltd. focht in der Folge ihren Vertrag vom 14. April 1983 mit der Schmid AG Gattikon beim Handelsgericht Zürich wegen Grundlagenirrtums an. Die Schmid AG Gattikon ihrerseits machte am 11. Juli 1983 beim Bezirksgericht Imboden eine Klage gegen die EMS-Chemie Holding AG auf Herausgabe der Titel für die von ihr gekauften Aktien anhängig.
Nachdem die Kontrollstelle der Kammgarnspinnerei Interlaken AG am 30. Juni 1983 den Fortbestand der Unternehmung als in höchstem Masse gefährdet bezeichnet und auf die Vorschriften von
Art. 725 Abs. 2 und 3 OR
aufmerksam gemacht hatte, wurde im August 1983 eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten erstellt, welche eine Unterbilanz von fast 5 Mio. Franken ergab. Angesichts dieser finanziellen Lage betrachtete man seitens der Kammgarnspinnerei Interlaken AG die Bilanzdeponierung als unausweichlich. An seiner Sitzung vom 13.-15. August 1983 beschloss der Verwaltungsrat, sämtliche Aktiven des Unternehmens sowie einen Teil der Passiven auf eine inzwischen vom Rechtsanwalt der EMS-Chemie Holding AG unter der Firma Inkami AG gegründete Auffanggesellschaft zu übertragen und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG mit den restlichen, weiterhin von COOP und der EMS-Chemie Holding AG verbürgten Passiven in Konkurs gehen zu lassen. Mit der Inkami AG wurde zu diesem Zweck ein Übernahmevertrag und ein öffentlich beurkundeter Liegenschaftskaufvertrag
BGE 116 II 320 S. 322
abgeschlossen. Eine am 17. August 1983 durchgeführte ausserordentliche Generalversammlung, zu welcher allerdings keine Vertreter der Schmid AG Gattikon eingeladen worden waren, nahm Kenntnis von der Notwendigkeit der Bilanzdeponierung und genehmigte die mit der Inkami AG geschlossenen Verträge einstimmig.
Am 24. August 1983 wurde über die Kammgarnspinnerei Interlaken AG der Konkurs eröffnet. Die Inkami AG, die an die Gebrüder Steger veräussert wurde, änderte am 4. Oktober 1983 ihre Firma in WSI Wollspinnerei Interlaken AG.
B.-
Am 5. Dezember 1983 erhob die Schmid AG Gattikon beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die WSI Wollspinnerei Interlaken AG und die Kammgarnspinnerei Interlaken AG in Konkurs. Sie verlangte unter anderem, es seien sämtliche Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 sowie der Übernahmevertrag und der Liegenschaftskaufvertrag zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG nichtig zu erklären.
Mit Urteil vom 22. Juni 1989 stellte der Appellationshof fest, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Kammgarnspinnerei Interlaken AG vom 17. August 1983 seien nichtig; das Begehren auf Nichtigerklärung des Übernahmevertrages und des Liegenschaftskaufvertrages zwischen der Kammgarnspinnerei Interlaken AG und der Inkami AG hingegen wies er ab.
C.-
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 718 Abs. 1 OR
sind die zur Vertretung befugten Personen ermächtigt, im Namen der Aktiengesellschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann. Der Appellationshof hält im angefochtenen Urteil fest, die Veräusserung sämtlicher Aktiven des Unternehmens durch den Verwaltungsrat liege zwar nicht mehr im Rahmen des Gesellschaftszwecks; aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sei das Vorgehen des Verwaltungsrates der Kammgarnspinnerei Interlaken AG aber dennoch gerechtfertigt gewesen. Nach Ansicht der Klägerin verstösst diese Auffassung gegen Bundesrecht.
BGE 116 II 320 S. 323
a) Die Vorschrift von
Art. 718 Abs. 1 OR
wird in Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter Rechtshandlungen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann, sind nicht bloss solche zu verstehen, die der Gesellschaft nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind, d.h. durch diesen zumindest nicht geradezu ausgeschlossen werden (
BGE 111 II 288
f.;
BGE 96 II 444
f., je mit Hinweisen; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 718 OR
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 288 f.; VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 210). Die Veräusserung des gesamten Betriebes mit allen Aktiven der Gesellschaft liegt indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch nicht mehr innerhalb dieses weit umschriebenen Rahmens durch den Gesellschaftszweck gedeckter Rechtshandlungen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. April 1989 i.S. C.); dem Verwaltungsrat ist es grundsätzlich verwehrt, in eigener Kompetenz das ganze Unternehmen zu veräussern.
Besondere Umstände können jedoch eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen. Die Beschränkung der Vertretungsmacht auf Rechtshandlungen, die der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dienen können, kann dann nicht mehr massgebend sein, wenn dieser zufolge Konkursreife der Gesellschaft ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Diesfalls muss es zulässig sein, die Vertretungsmacht an anderen Kriterien zu orientieren, insbesondere an den Interessen der Beschäftigten und der übrigen Gläubiger sowie am Allgemeinwohl (vgl. THALMANN, Die Treuepflicht der Verwaltung der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1975, S. 31 ff.). Ist die Aufgabe des ursprünglichen Unternehmenszwecks zufolge Überschuldung der Gesellschaft unausweichlich, so haben deren Organe das Recht und - zumindest moralisch - auch die Pflicht, in anderer Hinsicht drohenden Schaden soweit möglich zu verhindern oder zu begrenzen; es gilt, für die Betroffenen zu retten, was noch zu retten ist. Dazu können insbesondere auch geeignete Massnahmen zur Erhaltung des Betriebes dienen.
Angesichts der kurzen gesetzlichen Einberufungsfrist (
Art. 700 Abs. 1 OR
) wird es im Regelfall allerdings auch hier möglich sein, die nötigen Beschlüsse durch eine Generalversammlung fassen zu lassen. Soweit das der Fall ist, ist - insbesondere bei Beschlüssen mit erheblicher Tragweite - dieser Weg zu wählen. Eine
BGE 116 II 320 S. 324
Erweiterung der in
Art. 718 Abs. 1 OR
vorgesehenen Vertretungsmacht des Verwaltungsrates kann sich nur rechtfertigen, wenn einerseits unverzügliches Handeln dringend geboten ist, anderseits aber besondere Umstände eine rechtzeitige Beschlussfassung durch die Generalversammlung als grundsätzlich zuständiges Organ verunmöglichen.
b) Der Appellationshof hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Kammgarnspinnerei Interlaken AG sei im August 1983 massiv überschuldet gewesen. An diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde erfolglos angefochten hat, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Ist somit davon auszugehen, dass die Gesellschaft im massgeblichen Zeitpunkt konkursreif war, so kann nach dem Gesagten für die Vertretungsmacht ihrer Organe der - ohnehin nicht mehr zu erreichende - Gesellschaftszweck nicht mehr das entscheidende Kriterium sein. Aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil geht überdies hervor, dass die Höhe der Überschuldung ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuliess, zumal die Gebrüder Steger, die bereit waren, den Betrieb fortzuführen, ihr Übernahmeinteresse bis Ende August 1983 limitiert hatten; an einer solchen Fortführung aber bestand auf seiten der Arbeitnehmerschaft und der Öffentlichkeit unbestrittenermassen ein gewichtiges Interesse. Gleichzeitig war die Zuständigkeit an der Hälfte der Aktien und damit die entsprechende Stimmberechtigung streitig und Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung; bei Stimmberechtigung der Klägerin wären sich zudem zwei Inhaber von je 50% der Aktien gegenübergestanden, so dass angesichts dieser Pattsituation das Zustandekommen eines Mehrheitsbeschlusses an einer Generalversammlung ohnehin nicht hätte erwartet werden können. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus sachgerecht, dass der Appellationshof dem Verwaltungsrat den gebotenen Handlungsspielraum zugestanden hat. Die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ist unbegründet.
c) Daran vermögen auch
Art. 725 Abs. 2-4 OR
nichts zu ändern; die Berufung der Klägerin auf diese Vorschriften geht fehl. Die dort vorgesehene Pflicht des Verwaltungsrates, bei Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, dient dem Schutz der Interessen der Gläubiger (BÜRGI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 725 OR
); kommt der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht oder nur verspätet nach, haftet er deshalb den Gläubigern für allfälligen dadurch verursachten Schaden (
Art. 754 Abs. 1 OR
;
BGE 116 II 320 S. 325
BÜRGI, a.a.O., N. 11 zu
Art. 725 OR
). Eine Grundlage für Ansprüche eines Aktionärs gegen die Gesellschaft oder gegen Dritte vermögen
Art. 725 Abs. 2-4 OR
hingegen nicht abzugeben.


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Urteilskopf
92 IV 105
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1966 i.S. Raths gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 und 90 Ziff. 2 SVG
.
Der Autofahrer, der unbekümmert darum, dass er andere Fahrzeuge ernstlich gefährdet, überholt, macht sich einer groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 92 IV 105 S. 105
Aus dem Tatbestand:
Raths fuhr am 20. Mai 1964, kurz nach 19 Uhr, am Steuer seines Personenwagens (Mercedes) auf der 7,50 m breiten Hauptstrasse von Maienfeld gegen Chur. Zwischen dem alten Bahnübergang nach Untervaz und dem Armenhaus Trimmis, wo die Strasse eine langgezogene, nach rechts beginnende S-Biegung beschreibt, holte er einen Personenwagen ein, der von Frau Lichtensteiger gesteuert war. Diese folgte mit 70 km/Std und einem Abstand von etwa 30 m einem Lastwagen. Raths liess zwei entgegenkommende Fahrzeuge durch und setzte dann zum Überholen an. Als er sich nach seinen Angaben auf der Höhe des Wagens von Frau Lichtensteiger befand, sah er aus der Gegenrichtung einen Personenwagen nahen, der von De Chesne geführt war. Raths bog daraufhin hinter dem Lastwagen nach rechts ein, wodurch er Frau Lichtensteiger zu schnellem Bremsen veranlasste. De Chesne musste ebenfalls bremsen und zudem rasch nach rechts halten, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Sein Fahrzeug kam deswegen auf der nassen Fahrbahn ins Gleiten, wobei es über den rechten Strassenrand hinausgeriet und einen Drahtzaun durchstiess.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprach Raths am 31. Januar 1966 insbesondere der Verletzung von
Art. 35 Abs. 2 SVG
schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
BGE 92 IV 105 S. 106
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Tagen sowie Fr. 100.-- Busse. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Gekürzt.)
Art. 35 Abs. 2 SVG
hat der Beschwerdeführer schon dadurch verletzt, dass er sich vor dem Überholen nicht pflichtgemäss vergewisserte, ob die dazu notwendige Strecke frei sei. Obschon Raths vor Beginn des Überholens die Strasse angeblich über 400 m weit überblicken konnte, übersah er den entgegenkommenden Wagen; er gewahrte ihn erst, als er auf der Höhe des zu überholenden Fahrzeugs angelangt und vom entgegenkommenden nur noch etwa 220 m entfernt war.
Pflichtwidrig war es sodann, nach der Wahrnehmung des entgegenkommenden Wagens, der sich ihm mit 60-70 km/Std näherte, mit dem Überholen fortzufahren. Der Beschwerdeführer meint zwar, dass der offene Zwischenraum auch dann noch ausgereicht habe, um das Unternehmen fortsetzen und ordnungsgemäss wieder einbiegen zu können. Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass es unweigerlich zu einem frontalen Zusammenstoss gekommen wäre, wenn De Chesne seinen Wagen nicht stark abgebremst und der Angeklagte nicht brüsk nach rechts gehalten hätte. Sie hält zudem für erwiesen, dass daraufhin auch Frau Lichtensteiger die Fahrt sofort verlangsamen musste, um einen Unfall zu vermeiden. Daraus geht deutlich hervor, dass der nötige Raum zum Überholen fehlte. Dasselbe folgt aus den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers, gab er doch während der Untersuchung wiederholt zu, dass er angesichts des entgegenkommenden Fahrzeuges die Geschwindigkeit forcieren, d.h. äusserst beschleunigen musste, um noch vor der Durchfahrt De Chesnes die Lücke zwischen den beiden vorausfahrenden Wagen erreichen zu können.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass seine Handlungsweise auf jeden Fall nicht als grobe Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
gewürdigt werden könne.
Er verkennt, dass er
Art. 35 Abs. 2 SVG
in mehrfacher Hinsicht gröblich missachtet und dadurch sowohl den entgegenkommenden wie den überholten Personenwagen erheblich
BGE 92 IV 105 S. 107
gefährdet hat. Raths bekümmerte sich weder zu Beginn des Manövers noch im Zeitpunkt, als er das entgegenkommende Fahrzeug erblickte, gewissenhaft darum, ob er ohne Behinderung und Gefährdung anderer überholen könne. Um eines schnöden Zeitgewinnes willen - Raths hatte es zugegebenermassen eilig - liess er von seinem Unternehmen selbst dann nicht ab, als er die Gefahr erkannte; er steigerte vielmehr die Geschwindigkeit noch weiter und überliess es den Gefährdeten, wie sie dem drohenden Unglück ausweichen wollten. Solch verwegenes und unverantwortliches Gebaren, das immer wieder zu schweren Unfällen führt, lässt sich nicht damit verharmlosen, dass selbst einem erprobten Automobilisten derartige Fehlbeurteilungen unterlaufen könnten. Es stellt im Gegenteil eine grobe Unbekümmertheit um wichtige Verkehrsverpflichtungen dar, der auch dann, wenn die Gefahr dank sofortiger Vorkehren Dritter, wie hier, glimpflich verläuft, mit aller Strenge entgegenzutreten ist.
Der Beschwerdeführer ist deshalb mit Recht nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bestraft worden.


header:
Urteilskopf
97 I 878
126. Urteil vom 8. Dezember 1971 i.S. Ernst Böhlen AG gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement.

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. h OG
. Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung von Beiträgen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
1. Begriff des "Bundesrechts". Verordnungen ohne allgemein verpflichtenden Inhalt (Verwaltungsverordnungen) fallen nicht darunter (Erw. 1).
2. Die Verweigerung von Beiträgen des Bundes für den Transport von Kartoffeln kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 878
BGE 97 I 878 S. 878
Die Firma Ernst Böhlen AG liess in den Monaten Oktober und November 1970 mit der Eisenbahn von verschiedenen Stationen der Ost- und Westschweiz in 27 Sendungen 448 771 kg Speisekartoffeln der Ernte 1970 nach Langenthal kommen. Am 31. Dezember 1970 ersuchte sie die Alkoholverwaltung, ihr für diese Sendungen Frachtbeiträge von insgesamt Fr. 2 720.28
BGE 97 I 878 S. 879
auszurichten. Die Alkoholverwaltung lehnte das Begehren ab mit der Begründung, dass nach ihren Weisungen vom 22. Oktober 1970 keine Transportbeiträge für Sendungen nach Überschussgebieten gewährt werden. Die von der Gesuchstellerin hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement am 9. August 1971 abgewiesen. Diesen Entscheid ficht die Firma gemäss Rechtsmittelbelehrung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 99 lit. h OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig "gegen die Bewilligung oder Verweigerung von Beiträgen..., auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt". Im vorliegenden Fall ist demnach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig, wenn das Bundesrecht einen Anspruch auf die in Frage stehenden Frachtbeiträge einräumt.
Wie in einem Meinungsaustausch zwischen Bundesgericht und Bundesrat i.S. Paul Kocher festgestellt wurde, fallen unter den Begriff "Bundesrecht" ("législation fédérale") im Sinne von
Art. 99 lit. h OG
die Bundesgesetze und die von der Bundesversammlung erlassenen allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie die Rechtsverordnungen des Bundesrates, seiner Departemente und ihrer Dienstabteilungen, nicht aber blosse Verwaltungsverordnungen, d.h. Verordnungen ohne allgemein verpflichtenden Inhalt.
Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung sind Dienstabteilungen der Departemente zum Erlass allgemein verpflichtender Vorschriften nur noch dann zuständig, wenn ein Bundesgesetz oder ein Bundesbeschluss das vorsieht. Übrigens sind von Dienstabteilungen ausgehende Verfügungen allgemein verpflichtenden Inhalts für den Bürger nur verbindlich, wenn sie in der Gesetzessammlung veröffentlicht sind (Art. 9 in Verbindung mit Art. 4 lit. g desselben Gesetzes).
2.
Die von der Alkoholverwaltung alljährlich erlassenen Weisungen über die Ausrichtung von Beiträgen für den Transport von Kartoffeln der betreffenden Ernte stellen keine Rechtsverordnungen dar. Ein Bundesgesetz oder ein Bundesbeschluss,
BGE 97 I 878 S. 880
in welchem die Zuständigkeit der Alkoholverwaltung zum Erlass allgemein verpflichtender Vorschriften über die Gewährung solcher Beiträge vorgesehen wäre, besteht nicht. Auch dem Alkoholgesetz vom 21. Juni 1932 lässt sich eine Ermächtigung der Alkoholverwaltung hiezu nicht entnehmen. Die genannten Weisungen werden denn auch nicht in der Gesetzessammlung veröffentlicht. Sind sie demnach als blosse Verwaltungsverordnungen zu betrachten, so kann nicht angenommen werden, dass sie im Sinne von
Art. 99 lit. h OG
einen Anspruch auf Beiträge gewähren.
Eine Rechtsverordnung ist dagegen der BRB vom 7. Juli 1967 über die Verwertung der Kartoffelernten (AS 1967, 1041), auf den die Alkoholverwaltung ihre einschlägigen Weisungen stützt. Er ermächtigt diese Dienstabteilung allerdings, Beiträge für den Transport von Kartoffeln zu gewähren (Art. 2 lit. a). Aber er schreibt nicht vor, dass solche Beiträge gewährt werden müssen, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind. Auch aus ihm lässt sich daher ein Anspruch auf Beiträge für den Transport von Kartoffeln nicht ableiten.
Das Alkoholgesetz begründet ebenfalls keinen solchen Anspruch. Es erwähnt in Art. 24 Abs. 2 (Fassung gemäss BG vom 25. Oktober 1949) die Gewährung von Frachtbeiträgen als eine der Massnahmen, durch welche die brennlose Verwertung der Kartoffeln (und der anderen Brennereirohstoffe) zu fördern ist, doch sagt es nicht, dass unter bestimmten Voraussetzungen Beiträge gewährt werden müssen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher im vorliegenden Fall nach
Art. 99 lit. h OG
nicht zulässig. Die Beurteilung der Beschwerde der Firma Ernst Böhlen AG fällt in die Zuständigkeit des Bundesrates. Das ist auch die Auffassung der Eidg. Justizabteilung, wie sich im durchgeführten Meinungsaustausch ergeben hat.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dem Bundesrat übergeben.