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Urteilskopf
121 IV 49
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1. Vollendeter Versuch; Strafmilderung (
Art. 22, 63, 65 StGB
).
Tritt der tatbestandsmässige Erfolg nicht ein, so ist die Strafe jedenfalls zu mindern. Das Mass der zulässigen Reduktion hängt beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolges und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab (E. 1).
2. Begründung des Strafmasses. Auffallende Diskrepanz zwischen der Strafe für eine versuchte vorsätzliche Tötung und ihrer Begründung (
Art. 63 ff. und 111 StGB
,
Art. 277 und 277ter BStP
).
Die ausgefällte Strafe muss aufgrund der Urteilsbegründung plausibel erscheinen. Dies ist unter anderem dann nicht der Fall, wenn die Strafe angesichts der im Urteil festgestellten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen auffallend hoch oder milde ist. Ob im Falle einer solchen Diskrepanz die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder ihre Begründung mangelhaft sei, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar. Daher weist der Kassationshof die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine bestimmte andere Strafe ausspreche (E. 2a).
Auffallende Diskrepanz zwischen dem Strafmass und der Begründung im konkreten Fall unter anderem einer versuchten vorsätzlichen Tötung angesichts der relevanten Gesichtspunkte bejaht (E. 2b-h).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 121 IV 49 S. 50
A.-
Am 14. Februar 1991, gegen 16.30 Uhr, begaben sich zwei zivile Fahnder der Stadtpolizei Zürich, A. und B., mit ihrem zivilen Dienstwagen zu einer Liegenschaft in der Bremgartnerstrasse in Zürich, um eine - mit X. nicht identische - Person, die sie dort vermuteten, zu verhaften. Als die beiden Polizeibeamten auf die Haustür zugingen, verliessen gerade ein Mann und eine Frau das Haus. A. merkte sofort, dass es sich beim Mann um X. handelte, der einige Wochen zuvor im Schweizerischen Polizeianzeiger wegen
BGE 121 IV 49 S. 51
des Verdachts u.a. auf Veruntreuungen zur Verhaftung ausgeschrieben worden war. Als X. aufgefordert wurde, den beiden Beamten auf die Polizeiwache zu folgen, gab er vor, er habe in der Wohnung seiner Begleiterin, die sich im Haus befand, das er soeben verlassen hatte, ein Mäppchen mit Prozessakten zurückgelassen, welches er unbedingt benötige. X. und seine Begleiterin begaben sich gemeinsam mit den beiden Polizeibeamten in die Wohnung, um dort das angeblich zurückgelassene Mäppchen zu suchen. In der Wohnung gab X. vor, das Mäppchen befinde sich möglicherweise in dem in der Bremgartnerstrasse parkierten Fahrzeug von seiner Begleiterin. Die beiden Polizeibeamten begaben sich daher zusammen mit X. zu diesem Personenwagen. Da X. das Mäppchen dort ebenfalls nicht fand, kehrten die drei Männer in die Wohnung zurück. Danach begaben sie sich ein zweites Mal zum Fahrzeug und kehrten nach erfolgloser Suche wieder in die Wohnung zurück. Die Suche nach dem Mäppchen, an der sich stets auch der Polizeibeamte A. beteiligt hatte, blieb erfolglos. Schliesslich verliessen die beiden Polizeibeamten zusammen mit X. die Wohnung, um sich zu dem an der gegenüberliegenden Seite der Bremgartnerstrasse parkierten Dienstwagen zu begeben und in diesem gemeinsam auf die Polizeiwache zu fahren.
Der Polizeibeamte A. überquerte als erster die Strasse, um vom gegenüberliegenden Trottoir aus auf der Beifahrerseite in den Dienstwagen zu steigen. Als X. zusammen mit dem Polizeibeamten B. seinerseits an der Fahrerseite des Wagens angelangt war, führte er mit der linken Hand an der in der rechten Manteltasche mitgeführten Selbstladepistole "Beretta", deren Magazin ca. sieben Patronen enthielt, eine Ladebewegung durch. Er nahm die durchgeladene Waffe blitzschnell hervor und gab aus einer Entfernung von weniger als einem Meter einen Schuss ab, wobei die Waffe nicht gezielt auf den Polizeibeamten B. gerichtet war. Dieser hatte erfolglos versucht, X. mit der Aufforderung, "(X.), mach kei Seich", von der Schussabgabe abzuhalten. Die Kugel traf die Sportjacke von B. und die darunter getragene Pelzfaserjacke. Nach diesem Schuss versuchte der Polizeibeamte B., X. einen Schlag gegen die Schulter zu versetzen. X. gab aus einer Distanz von weniger als einem Meter, dem Polizeibeamten B. frontal gegenüberstehend und die durchgeladene Waffe auf den Bereich von dessen Oberkörper zielend, einen zweiten Schuss ab. Die Kugel durchbohrte die Lunge des B., verletzte die Leber und trat im Rücken aus dem Körper aus.
In der kurzen Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Schuss sprang der Polizeibeamte A. von der Beifahrerseite des Dienstwagens kommend auf die
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Strasse zu seinem Kollegen und zu X.. Als er dort ankam, hatte X. schon den zweiten Schuss abgegeben. X. richtete nun seine durchgeladene Waffe auf den Polizeibeamten A.. Dieser zog sich daher hinter das Polizeifahrzeug zurück und ging dort in Deckung. X. ergriff zu Fuss die Flucht.
Das Leben des Polizeibeamten B. konnte nur dank der sofortigen medizinischen Versorgung gerettet werden. B. war bis zum 6. März 1991 hospitalisiert und bis Anfang Mai 1991 arbeitsunfähig. Er erlitt keine bleibenden Nachteile.
Vier Tage nach der Schussabgabe, am 18. Februar 1991, stahl X. in Zürich einen Personenwagen.
Einen Monat danach, am 18. März 1991, geriet X. mit diesem Fahrzeug auf der Sattelegg/SZ in eine Polizeikontrolle. Er entzog sich dieser Kontrolle durch eine Fluchtfahrt, auf der er mehrmals Verkehrsregeln grob verletzte. So fuhr er auf der Umfahrungsstrasse von Einsiedeln bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit ca. 140 bis 160 km/h. In Einsiedeln missachtete er ein Rotlicht. Auf kurvenreichen Strassenabschnitten zwischen Einsiedeln und Schindellegi überfuhr er mindestens dreimal die Sicherheitslinie. In Schindellegi Dorf fuhr er zweimal linksseitig an Verkehrsinseln vorbei. Er fuhr bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von bis zu 120 km/h von Schindellegi nach Samstagern, durchquerte dieses Dorf bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h mit ca. 90 km/h, überholte in Samstagern trotz Gegenverkehrs und fuhr in Richterswil unter gleichzeitigem unzulässigen Überholen von zwei Personenwagen linksseitig an einer Verkehrsinsel vorbei. In Richterswil konnte er schliesslich verhaftet werden.
B.-
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 24. September 1993 wegen dieser Handlungen der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
), der Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
), der Gewalt und Drohung gegen Beamte (
Art. 285 Ziff. 1 StGB
), des Diebstahls (
Art. 137 Ziff. 1 StGB
) sowie der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Es sprach ihn zudem wegen anderer Handlungen, die X. vor seiner Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt) unter anderem wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls durch den Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Januar 1991 begangen hatte, der mehrfachen Veruntreuung (durch Verkauf von zwei geleasten bzw. gemieteten Personenwagen) sowie des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern und des mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis schuldig. Das
BGE 121 IV 49 S. 53
Geschworenengericht bestrafte ihn mit 7 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 336 Tagen Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von 800 Franken.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von
Art. 63 und
Art. 22 Abs. 1 StGB
aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 22. August 1994 die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist der Umstand, dass es lediglich beim Versuch blieb, nur wenig strafmildernd (
Art. 22 Abs. 1 StGB
i.V.m.
Art. 65 StGB
) zu beachten, da es nur dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben sei, dass der Tod beim Opfer nicht eintrat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen verstosse selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen Ausbleibens des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs gegen Bundesrecht. Gemäss
Art. 63 StGB
sei die Strafe grundsätzlich ausschliesslich nach dem Verschulden und nicht etwa auch nach dem Erfolg zu bemessen.
Art. 22 Abs. 1 StGB
enthalte eine Kann-Vorschrift, die Strafmilderung sei somit fakultativ. Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs beim vollendeten Versuch könne somit "nicht zwingend" zu einer Strafmilderung führen. Entscheidend seien insoweit vielmehr die Umstände des konkreten Falles. Der Beschwerdegegner habe den zweiten Schuss gezielt, aus nächster Nähe und dem Opfer frontal gegenüberstehend, abgegeben. Die Kugel habe die Lunge durchschlagen und die Leber in Mitleidenschaft gezogen. Nur dank sofortiger medizinischer Versorgung in der Notfallabteilung des Stadtspitals Triemli habe das Leben des Polizeibeamten gerettet werden können. Die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs sei also extrem hoch
BGE 121 IV 49 S. 54
gewesen. Unter diesen Umständen sei selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs bundesrechtswidrig.
b) Wird die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt, tritt aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht ein, so kann der Täter gemäss
Art. 22 Abs. 1 StGB
i.V.m.
Art. 65 StGB
milder bestraft werden. Das Gesetz stellt es somit in das Ermessen des Richters, ob er die Strafe im Sinne von
Art. 65 StGB
mildern will. Der Richter, der die Strafe in Ausübung dieses Ermessens herabsetzt, verstösst dadurch nicht gegen Bundesrecht. Allerdings hängt das Mass der zulässigen Reduktion der Strafe beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit andern Worten umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächliche Folge der Tat war. Stets aber ist eine Herabsetzung der Strafe wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs zulässig.
Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Herabsetzung der Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs im übrigen nicht nur erlaubt, sondern bundesrechtlich geboten sei. Diese letztere Lösung wird - entsprechend der deutschen Doktrin (so LEIPZIGER KOMMENTAR [Vogler], 10. Aufl. 1985, § 23 dt.StGB N. 9, 20) - in der Schweiz vor allem von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, § 12 N. 41 f. und § 3 N. 22 f.) sowie von PETER ALBRECHT (Der untaugliche Versuch, Diss. Basel 1973, S. 77 f.) vertreten. Die gegenteilige Auffassung - vertreten von REHBERG (Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 83 unten) - nimmt demgegenüber im Einklang mit dem französischen Recht (BERNARD BOULOC, Droit pénal général, 15ème éd., Paris: Dalloz 1994, no. 251 p. 207) an, dass bei Versuch die Strafmilderung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nur fakultativ sei und gegebenenfalls überhaupt (so das französische Recht) oder zumindest bei vollendetem Versuch (so REHBERG) auch ganz unterbleiben könne. Andere Autoren haben sich bezüglich dieser beiden möglichen Lösungen nicht eindeutig festgelegt oder scheinen im Ergebnis die fakultative Strafmilderung zu favorisieren (so - sich von STRATENWERTH diesbezüglich abgrenzend - SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 274; ebenso - in deutlicher Anlehnung an die Lösung des französischen Rechts - GRAVEN, L'infraction pénale punissable, p. 269; weniger bestimmt NOLL/TRECHSEL, Schweiz.
BGE 121 IV 49 S. 55
Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 154 f.).
Die beiden Positionen beruhen letztlich auf zwei unterschiedlichen Grundhaltungen gegenüber dem Versuchsproblem. Nach dem reinen Willensstrafrecht, wie es der Konzeption des Code pénal von 1810 zugrunde lag, sowie nach den Vorstellungen der Défense sociale konnte es auf den Erfolg nicht ankommen, sondern allein auf den (bösen) Willen des Täters oder dessen Gefährlichkeit (dazu BOULOC, a.a.O.). Nach der neoklassischen Schule und der stärker auf die Störung des Rechtsfriedens (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O.) ausgerichteten Konzeption macht es - im Hinblick auf den Unrechtsausgleich - indessen einen Unterschied, ob der Erfolg eingetreten ist oder nicht.
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der obligatorischen oder bloss fakultativen Strafmilderung bei vollendetem Versuch bisher nicht geäussert, wohl aber generell in bezug auf die Strafmilderungsgründe des
Art. 64 StGB
sowie die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von
Art. 11 StGB
erkannt (
BGE 116 IV 11
S. 13/14, 300 E. 2 b/bb), dass beim Vorliegen derartiger Strafzumessungsfaktoren (wie auch beim Vorliegen von Strafschärfungsgründen) der gesetzliche Strafrahmen zwar nur fakultativ nach unten (bzw. nach oben) erweitert sei, der Richter aber den betreffenden Umstand mindestens im Rahmen von
Art. 63 StGB
strafmindernd (bzw. straferhöhend) zu berücksichtigen habe. Würde nun in bezug auf
Art. 22 StGB
anders entschieden, d.h. eine obligatorische Strafminderung (im Rahmen von
Art. 63 StGB
) verneint, so ergäbe sich eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung gegenüber anderen Strafmilderungsgründen.
Die Vorinstanz hat somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs "wenig strafmildernd" berücksichtigte.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe "die im übrigen vollumfänglich erkannten Strafzumessungsgründe" in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens allzu einseitig zugunsten des Beschwerdegegners gewichtet, wie bei der Lektüre der "eingehend und sorgfältig dargelegten Erwägungen zur Strafzumessung" sofort auffalle. Unter Berücksichtigung aller von der Vorinstanz erkannten Strafzumessungsgründe und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass dem voll zurechnungsfähigen, massiv vorbestraften Beschwerdegegner unter anderem eine versuchte vorsätzliche Tötung zur Last gelegt werde, habe die
BGE 121 IV 49 S. 56
Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von bloss 7 1/2 Jahren das ihr zustehende weite Ermessen unverkennbar eindeutig missbräuchlich unterschritten.
a) aa) Das Bundesgericht stellt in seiner neueren Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger in die Strafzumessung ein als früher. Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend hoch oder auffallend milde ist (zum Ganzen
BGE 116 IV 288
,
BGE 117 IV 112
, 401 E. 4,
BGE 118 IV 14
, 119, 120 IV 136 E. 3a; GIUSEP NAY, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des Kassationshofes des Bundesgerichts, ZStrR 112/1994 S. 175 ff., 179/80).
Der Richter ist, unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (s.
BGE 118 IV 120
E. 2c betreffend die retrospektive Konkurrenz), aber nicht verpflichtet, im Urteil in absoluten Zahlen oder in Prozenten anzugeben, inwieweit er bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat (siehe die bereits zitierten Entscheide). Er muss von Bundesrechts wegen auch nicht etwa eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sowie anderer gewichtiger Faktoren ausgefällt hätte. Zwar können derartige Angaben im Urteil die Begründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung erleichtern, da sich aus ihnen ergeben kann, weshalb z.B. eine auf den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausgesprochen worden ist. Doch ist der Richter bundesrechtlich nicht
BGE 121 IV 49 S. 57
verpflichtet, sich bei den einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf bestimmte Zahlenangaben festzulegen. Es kommt insoweit allein darauf an, dass die gefundene Strafe insgesamt, d.h. unter gesamthafter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte, im Ergebnis bundesrechtlich vertretbar ist.
bb) Wenn gemäss den vorstehenden Ausführungen die Erwägungen betreffend die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar sein sollen, so bedeutet dies insbesondere auch, dass sie die ausgefällte Strafe rechtfertigen müssen. Das Strafmass muss mit anderen Worten plausibel erscheinen. Der Kassationshof greift ein, wenn die ausgefällte Strafe angesichts der im Urteil festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen der Vorinstanz als auffallend hoch oder milde erscheint, wenn also zwischen der Strafe und ihrer Begründung offensichtlich eine Diskrepanz besteht. Liegt eine solche Diskrepanz vor, so ist entweder die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder aber ihre Begründung im Urteil mangelhaft bzw. unvollständig. Ob diese oder jene Alternative vorliege, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar (
BGE 120 IV 136
E. 3a S. 143). Daher wird der Kassationshof bei auffallender Diskrepanz zwischen dem Strafmass und seiner Begründung die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine andere Strafe ausfälle. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Sachrichter bei der Strafzumessung auch Kriterien berücksichtigt hat, die in der Urteilsbegründung nicht ausdrücklich erwähnt oder missverständlich beschrieben bzw. gewichtet worden sind und bei deren Berücksichtigung die ausgefällte Strafe im Ergebnis als bundesrechtskonform erscheint (siehe zum Ganzen BERNARD CORBOZ, La motivation de la peine, ZBJV 131/1995 S. 1 ff., 28/29, 33).
cc) Eine bestimmte Strafe kann unter Umständen schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der Straftaten, die ihr zugrunde liegen, auffallend hoch oder milde sein. So hat der Kassationshof in
BGE 117 IV 401
erkannt, dass eine Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren für drei Vergewaltigungen ausserordentlich hart sei und sich nur bei Vorliegen ganz aussergewöhnlicher erschwerender Umstände rechtfertigen lasse; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben, weil die darin aufgeführten Kriterien eine solche Strafe nicht rechtfertigten. In
BGE 120 IV 136
hat der Kassationshof eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren angesichts der ihr
BGE 121 IV 49 S. 58
zugrunde liegenden Taten (u.a. bandenmässiger Raub und gewerbsmässiger Diebstahl) als ungewöhnlich hoch erachtet und das angefochtene Urteil aufgehoben, weil die vorinstanzliche Begründung diese Strafe nicht rechtfertigte. Der Kassationshof hat dabei abschliessend bemerkt, der Fehler liege wohl nicht in der Begründung, sondern wahrscheinlich darin, dass die Strafe zu hoch sei (S. 146 oben).
Auch wenn aber eine bestimmte Strafe nicht schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der ihr zugrunde liegenden Delikte ungewöhnlich hoch oder milde ist, wird sie vom Kassationshof aufgehoben, wenn zwischen ihr und den sie begründenden Erwägungen im konkreten Fall eine auffallende Diskrepanz besteht.
b) Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus u.a. für eine versuchte vorsätzliche Tötung ist nicht schon an sich ungewöhnlich. Sie ist aber angesichts der im angefochtenen Entscheid festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden vorinstanzlichen Erwägungen aus nachstehenden Gründen auffallend milde. Zwischen dieser Strafe und ihrer Begründung besteht mit anderen Worten eine auffällige Diskrepanz. Zudem sind einzelne Umstände im angefochtenen Urteil erkennbar unzutreffend gewichtet worden. Im einzelnen ergibt sich folgendes.
c) aa) Die Vorinstanz geht bei der Strafzumessung vom vollendeten Versuch der vorsätzlichen Tötung als schwerste Tat aus. Sie bewertet das "objektive Tatverschulden" als "schwer". Der Beschwerdegegner habe aus ausschliesslich egoistischem Motiv in einer von ihm selbst verschuldeten Situation rücksichtslos auf einen Menschen, den er nicht gekannt und der ihm nichts getan habe, geschossen und ihm dadurch schwerste Verletzungen zugefügt. Danach habe er die Schusswaffe gegen einen weiteren Menschen gerichtet. Die beiden Polizeibeamten hätten ihm nicht den geringsten Anlass zu einem solchen Verhalten gegeben, ihn insbesondere weder bedrängt noch provoziert, sondern sie seien im Gegenteil ausgesprochen korrekt, hilfsbereit und langmütig gewesen. Die Vorinstanz geht auch mit Bezug auf die groben Verkehrsregelverletzungen von einem "schweren Verschulden" aus. Der Beschwerdegegner habe hierbei erneut ein ausgesprochen rücksichts- und hemmungsloses Verhalten an den Tag gelegt, indem er sich durch eine halsbrecherische und für die übrigen Verkehrsteilnehmer gefährliche Fluchtfahrt wiederum der drohenden Verhaftung zu entziehen versucht habe.
BGE 121 IV 49 S. 59
bb) Der Umstand, dass es beim Versuch blieb, ist nach Ansicht der Vorinstanz "nur wenig strafmildernd" (Art. 22 Abs. 1 i.V.m.
Art. 65 StGB
) zu beachten; denn es sei lediglich dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben, dass der tatbestandsmässige Tötungserfolg nicht eingetreten sei. Die Vorinstanz geht in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Gutachter davon aus, dass der Beschwerdegegner im unmittelbaren Vorfeld der versuchten vorsätzlichen Tötung aus Angst vor einem neuerlichen Gefängnisaufenthalt und aus Bestürzung über seine unerwartete Verhaftung unter einem "starken Affektdruck" gestanden habe. Insoweit könne ihm eine heftige Gemütsbewegung zugebilligt werden, doch sei diese nicht im Sinne von
Art. 113 StGB
(Totschlag) entschuldbar, da der Beschwerdegegner die Konfliktsituation durch sein Verhalten, insbesondere das Mitführen einer geladenen Schusswaffe, selbst verschuldet habe. Der starke Affektdruck habe laut dem psychiatrischen Gutachten nicht zu einer Beeinträchtigung des Bewusstseins im Sinne von
Art. 11 StGB
geführt und sei daher auch nicht als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu werten. Nach Ansicht der Vorinstanz ist diesem starken Affektdruck aber (im Rahmen der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
) "merklich strafmindernd" Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz berücksichtigt schliesslich einige weitere Tatsachen "ebenfalls strafmindernd", nämlich die problematische Kindheit und Jugend des Beschwerdegegners, welche von Heimaufenthalten, Schul- und Lehrabbrüchen sowie ersten Straftaten geprägt war; das Teilgeständnis in bezug auf einige Tatbestände (nämlich Gewalt und Drohung gegen Beamte, grobe Verletzung von Verkehrsregeln sowie Diebstahl); die Tatsache, dass er sich seit rund einem Jahr freiwillig einer psychotherapeutischen Behandlung mit regelmässigen wöchentlichen Sitzungen unterziehe, sowie seine sehr guten Arbeitsleistungen während des Strafvollzugs.
cc) Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wirken sich die Deliktsmehrheit, die mehrfache Tatbegehung sowie der "krasse" Rückfall im technischen Sinne strafschärfend aus. "Erheblich straferhöhend" seien die neun Vorstrafen des (im Jahre 1935 geborenen) Beschwerdegegners zu berücksichtigen, welche auf eine "hohe kriminelle Energie" schliessen liessen. Dass der Beschwerdegegner sich bis heute von keinem Strafverfahren und keinem Strafvollzug ausreichend und nachhaltig habe beeindrucken lassen, zeige sich auch darin, dass er die vorliegend zu beurteilenden
BGE 121 IV 49 S. 60
Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung begangen habe, was sich "ebenfalls straferhöhend" auswirke.
d) aa) Der Beschwerdegegner handelte aus dem egoistischen Motiv, sich der Verhaftung und einem erneuten Strafvollzug zu entziehen. Er täuschte den Polizeibeamten zunächst vor, dass er dringend benötigte Prozessakten mitnehmen müsse. Während der langwierigen Suche nach diesen Akten in der Wohnung und im Personenwagen seiner Begleiterin waren die Polizeibeamten äusserst geduldig und hilfsbereit. Da sich der Beschwerdegegner in dieser Zeit ruhig und unauffällig verhielt und gegen seine Verhaftung weder verbal noch auf andere Weise protestierte, hatten die Polizeibeamten auch keinen Anlass, ihn zum Beispiel nach Waffen zu durchsuchen. Als der Beschwerdegegner offenkundig erkannte, dass sich ihm während der vorgetäuschten Suche nach den Aktenstücken keine Gelegenheit bot, sich der Verhaftung etwa durch eine List zu entziehen, entschloss er sich zur Anwendung von Gewalt. Er entsicherte kurz vor dem Besteigen des Polizeifahrzeugs heimlich die in der Manteltasche mitgeführte Selbstladepistole "Beretta", zog diese plötzlich hervor und gab einen ersten und kurz darauf, dem Opfer in einer Entfernung von weniger als einem Meter frontal gegenüberstehend, einen gezielten, lebensgefährlichen zweiten Schuss auf den Polizeibeamten B. ab. Die Gewaltanwendung erfolgte nicht mittels irgendeines Gegenstandes, der zufällig gerade in Reichweite war, sondern durch gezielten Einsatz einer Schusswaffe, die der Beschwerdegegner, wie schon bei anderen Gelegenheiten, gewissermassen für alle Fälle mit sich führte. Auch wenn zugunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen ist, dass er den Entschluss zur Schussabgabe erst unmittelbar vor dessen Ausführung in dem Moment fasste, als er keine andere Möglichkeit zur Flucht mehr sah, ist seine Tat angesichts der Motive, der Umstände und des Vorgehens als ein vergleichsweise schwerwiegender Tötungsversuch im Grenzbereich zwischen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchtem Mord zu qualifizieren. Das nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil egoistische und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners enthält, auch wenn es nicht als "besonders skrupellos" im Sinne des Mordtatbestandes (
Art. 112 StGB
) zu qualifizieren ist, Elemente der Skrupellosigkeit, die sich bei der Strafzumessung innerhalb des in
Art. 111 StGB
für den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung vorgesehenen Strafrahmens erheblich erschwerend auswirken müssen.
BGE 121 IV 49 S. 61
Das Gesetz droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus von fünf bis zwanzig Jahren (
Art. 111 StGB
) und für Mord Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren oder lebenslänglich Zuchthaus (
Art. 112 StGB
) an. Die den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner erheblich belastenden Umstände legen für die Tat zum Nachteil des Polizeibeamten B., wäre der tatbestandsmässige Tötungserfolg eingetreten, eine Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren als Ausgangspunkt nahe.
bb) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner einen starken Affektdruck zugebilligt und diesen "merklich strafmindernd" berücksichtigt. Dem kann nicht gefolgt werden. Wohl ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das psychiatrische Gutachten ausführt, der Wunsch des Beschwerdegegners, sich der drohenden Verhaftung durch Flucht zu entziehen, "an sich normalpsychologisch verständlich", und ist es mit andern Worten "einfühlbar", dass der Beschwerdegegner "durch die Verhaftungssituation in einen Affekt geraten" sei. Ein durch die Angst vor dem Gefängnisaufenthalt und die Bestürzung über die Verhaftung begründeter sogenannter Affekt kann aber, wenn überhaupt, höchstens geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, jedenfalls dann, wenn ein Tötungsversuch zum Nachteil eines korrekt seine Aufgabe erfüllenden Polizeibeamten unter den beschriebenen Umständen begangen wird. Der Beschwerdegegner war trotz dieses "starken Affektdruckes" beispielsweise in der Lage, die beiden Polizeibeamten durch eine List, nämlich durch die vorgetäuschte Suche nach angeblich wichtigen Aktenstücken, hinzuhalten, und er war während der langwierigen Suche in der Wohnung und in dem vor dem Haus parkierten Personenwagen gefasst und unauffällig. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob der dem Beschwerdegegner zugebilligte starke Affektdruck allenfalls nicht allein aus der an sich normalen Angst vor einem erneuten Gefängnisaufenthalt und aus der Bestürzung über die unerwartete Verhaftung resultierte, sondern auch aus speziellen, etwa durch die laut Gutachten "multifaktorielle Persönlichkeitsstörung" bedingten Umständen, welche eine "merkliche" Strafminderung rechtfertigen könnten.
Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs wurde von der Vorinstanz angesichts der Nähe dieses Erfolgs und der schwerwiegenden Folgen der Tat zu Recht "nur wenig strafmildernd" beachtet.
Die im angefochtenen Urteil aufgelisteten weiteren vier Kriterien können nur geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, wovon anscheinend auch die Vorinstanz ausgeht.
BGE 121 IV 49 S. 62
cc) Mit Recht hat die Vorinstanz die Tatmehrheit gemäss
Art. 68 StGB
straferhöhend berücksichtigt. Von Bedeutung ist dabei insbesondere der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
), den der Beschwerdegegner dadurch erfüllte, dass er die durchgeladene Schusswaffe gezielt auf den Kopf und auf den Oberkörper des Polizeibeamten A. richtete. Ins Gewicht fallen aber auch die zahlreichen groben Verkehrsregelverletzungen, die der Beschwerdegegner auf seiner Flucht vor einer Polizeikontrolle am 18. März 1991 beging und durch welche er erneut seine Rücksichtslosigkeit bekundete.
Zutreffend hat die Vorinstanz sodann den gemäss Strafregister neun Vorstrafen des Beschwerdegegners "erheblich straferhöhend" Rechnung getragen. Von Bedeutung sind dabei vor allem die (vom Bundesgericht am 8. Februar 1985 bestätigte) Verurteilung vom 2. Dezember 1983 zu sieben Jahren Zuchthaus u.a. wegen besonders gefährlichen Raubes mit einer Schusswaffe sowie die Verurteilung vom 8. Januar 1976 zu fünf Jahren Zuchthaus u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie fortgesetzter Widerhandlung gegen die Verordnung über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz. Daraus wird auch deutlich, dass der Beschwerdegegner schon wiederholt eine Schusswaffe mit sich führte mit der Bereitschaft, sie unter Umständen auch einzusetzen.
Mit Recht hat die Vorinstanz ferner "straferhöhend" berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner die von ihr zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung beging.
Dem "krassen" Rückfall im technischen Sinne von
Art. 67 StGB
, den die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, kann dagegen nur eine geringe Bedeutung zukommen. Denn erstens ist dieser Strafschärfungsgrund ohnehin problematisch (siehe dazu statt vieler TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 67 N. 8), und zweitens überschneiden sich vorliegend die den Rückfall begründenden Tatsachen teilweise mit den Tatsachen, die von der Vorinstanz ohnehin schon, zu Recht, straferhöhend berücksichtigt worden sind.
e) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die Vorinstanz die darin ausdrücklich genannten Strafmilderungs- und Strafminderungsgründe gesamthaft stärker oder schwächer gewichtet habe als die von ihr ausdrücklich erwähnten Strafschärfungs- und Straferhöhungsgründe.
Die Strafreduktion, die infolge der im angefochtenen Urteil ausdrücklich strafmildernd und strafmindernd berücksichtigten Tatsachen (Ausbleiben des
BGE 121 IV 49 S. 63
Tötungserfolgs, starker Affektdruck etc.) in Betracht kommt, kann bei deren nach den Umständen gebotenen Gewichtung jedenfalls nicht grösser sein als die Straferhöhung, die infolge der im angefochtenen Entscheid ausdrücklich strafschärfend und straferhöhend berücksichtigten Tatsachen (Tatmehrheit, Vorstrafen etc.) in Betracht fällt.
f) Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Die Strafe, die gegen den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner für die Schussabgabe im Falle des Eintritts des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs auszufällen wäre, kann angesichts der Tatmotive sowie der Tatumstände und des Vorgehens nicht weniger als zehn Jahre Zuchthaus betragen. Das knappe Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs, der sogenannte starke Affektdruck, wie er von der Vorinstanz begründet worden ist, und die im angefochtenen Urteil genannten weiteren entlastenden Tatsachen können jedenfalls nicht stärker ins Gewicht fallen als die Tatmehrheit, die Vorstrafen und die im angefochtenen Entscheid genannten weiteren belastenden Umstände. Daher erscheint eine Strafe von weniger als zehn Jahren Zuchthaus als unhaltbar milde.
g) Obschon somit manches dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Zuchthausstrafe von 7 1/2 Jahren bundesrechtswidrig milde ist, wird die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa im Zusammenhang mit dem von ihr merklich strafmindernd in Rechnung gestellten starken Affektdruck, auch Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die im angefochtenen Urteil nicht oder nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässigen Berücksichtigung eine Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus noch vertretbar sein könnte.
h) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 24. September 1993 aufzuheben und die Sache in bezug auf die Strafzumessung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
(Kostenfolgen).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 II 371
72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1985 i.S. Bank in Menziken gegen Adosped Transport AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Frachtvertrag. Verjährung der Forderung auf Frachtlohn. Art. 32 Ziff. 1 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) vom 19. Mai 1956.
Sämtliche Ansprüche aus einem Vertrag, der in den Geltungsbereich der CMR fällt, unterliegen der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 32 Ziff. 1, die der zehnjährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 127 OR
vorgeht; das gilt auch für Ansprüche des Frachtführers auf Frachtlohn (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 111 II 371 S. 372
A.-
Die Meto-Bau AG beauftragte 1981 die ITG Gebr. Gondrand AG (Gondrand) mit Strassentransporten von Würenlingen nach Jeddah (Saudiarabien). Der Auftrag ging von der Gondrand über die Adosped Transport AG (Adosped) an die Trans Road Service, die ihn ihrerseits einem Dritten überliess. In der zweiten Hälfte des Jahres 1981 wurden die Frachtverträge abgeschlossen und die Transporte ausgeführt. Die Trans Road behauptete, die Adosped schulde ihr noch Frachtlohn, den sie an die Bank in Menziken abtrat; am 10. November 1982 fiel sie in Konkurs.
B.-
Am 6. Juli 1984 klagte die Bank in Menziken beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Adosped auf Zahlung von Fr. 100'094.15 nebst Zins zu 5% seit 3. Dezember 1981. Das Handelsgericht wies die Klage am 1. Juli 1985 ab, da es die Forderung für verjährt hielt. Das Bundesgericht weist die dagegen gerichtete Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin rügt einzig, der Anspruch auf Frachtlohn sei entgegen der Vorinstanz nicht nach Art. 32 Ziff. 1 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) vom 19. Mai 1956 (AS 1970 S. 864) verjährt, sondern unterliege der zehnjährigen Frist von
Art. 127 OR
;
Art. 32 Ziff. 1 CMR
gelte nicht für Lohnforderungen des Frachtführers.
Der Standpunkt der Klägerin ist offensichtlich unbegründet. Literatur und Rechtsprechung unterstellen sämtliche Ansprüche aus einem Vertrag, der in den Geltungsbereich des Übereinkommens fällt, der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 32 Ziff. 1, also auch Forderungen des Frachtführers (Urteil des BGH vom 28. Februar 1975, in Versicherungsrecht 1975, S. 445;
BGE 111 II 371 S. 373
HELM, Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch, Anm. 1 mit Hinweisen und 7 zu § 452, Anhang III; GLÖCKNER/MUTH, Leitfaden zur CMR, N. 2 und N. 7 zu Art. 32 mit Hinweisen; NICKEL-LANZ, La convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Diss. Lausanne 1976, S. 161 Ziff. 212 a.E. mit Hinweis).
Dass sämtliche Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Übereinkommens (
Art. 1 Ziff. 1 CMR
) erfüllt sind, wird zu Recht nicht angefochten. Regelt das Übereinkommen den Vertrag umfassend, geht es auch
Art. 127 OR
vor (
BGE 109 II 472
E. 1 mit Hinweis).


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Urteilskopf
87 II 132
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1961 i.S. Frau L. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Besteht eine in der Schweiz gegenüber einem Schweizer angeordnete Beiratschaft (
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
) weiter, wenn der Schutzbefohlene seinen Wohnsitz in das Ausland verlegt hat? In welchem Verhältnis steht
Art. 28 NAG
zu den Artikeln 29 und 30 NAG?

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 87 II 132 S. 132
A.-
Frau Ruth L., geboren 1914, von Zürich, steht seit 16. August 1954 gemäss einem Beschluss des Bezirksrates
BGE 87 II 132 S. 133
Zürich unter Beiratschaft im Sinne des
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
. Seit dem Monat Februar 1959 weilt sie mit einer Tochter in Buenos Aires, während ihr Vermögen weiter von ihrem Beirat in Zürich verwaltet wird.
B.-
Mit Gesuch vom 14. Juli 1959 hat sie die Aufhebung der Beiratschaft verlangt. Der Bezirksrat Zürich hat das Gesuch abgewiesen, ebenso die Justizdirektion des Kantons Zürich und, mit Entscheid vom 30. Juni 1960, der Regierungsrat.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchstellerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Der Antrag geht auf Aufhebung der Beiratschaft, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur nähern Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung. Die Gesuchstellerin nimmt weiterhin den Standpunkt ein, sie habe in Argentinien Wohnsitz genommen, und die argentinische Gesetzgebung unterstelle alle Bewohner des Landes in Bezug auf vormundschaftliche Massnahmen dem dort geltenden Recht. Darauf sei nach
Art. 28 NAG
auch in der Schweiz Rücksicht zu nehmen. Somit sei die seinerzeit in der Schweiz angeordnete Beiratschaft infolge der Wohnsitznahme in Argentinien ohne weiteres aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
In welchem Verhältnis
Art. 28 NAG
zu den speziell die Vormundschaft für Auslandschweizer betreffenden Artikeln 29 und 30 NAG stehe, ist umstritten. Nach der einen Ansicht gilt
Art. 28 NAG
auch für die Vormundschaft (und andere vormundschaftliche Massnahmen) uneingeschränkt. Art. 29 (und ebenso Art. 30) grenzt nach dieser Betrachtungsweise lediglich die Zuständigkeit der schweizerischen Vormundschaftsbehörden unter sich ab für den in
Art. 28 Ziff. 2 NAG
vorgesehenen Fall, dass die ausländische Gesetzgebung den in ihrem Gebiet wohnhaften Schweizer dem ausländischen Recht nicht unterwirft (so namentlich ISENSCHMID, Die Vormundschaft über Ausländer in der
BGE 87 II 132 S. 134
Schweiz und über Schweizer im Ausland, S. 30 ff.). Nach der andern Ansicht stellen die Artikel 29 und 30 selbständige, nicht an die Schranken des Art. 28 gebundene Regeln auf. Bei dieser Art der Auslegung greift die in den Artikeln 29 und 30 NAG vorgesehene Fürsorge schweizerischer Vormundschaftsbehörden für Auslandschweizer Platz ohne Rücksicht auf die im Wohnsitzstaate geltenden Zuständigkeits- und Rechtsanwendungsnormen (so namentlich ALEXANDER, Die Vormundschaft für Ausländer in der Schweiz und für Auslandschweizer, S. 88 ff.). Das Bundesgericht ist neulich in bezug auf
Art. 30 NAG
der zweiten Auffassung beigetreten (
BGE 86 II 323
ff.). Was in jenem Entscheid, unter Würdigung der verschiedenen Lehrmeinungen, zu
Art. 30 NAG
ausgeführt wurde, gilt um so mehr für die Anwendung des Art. 29, der die Weiterführung einer bereits vor der Auswanderung des Betroffenen angeordneten Vormundschaft vorsieht. Unzutreffend ist auf alle Fälle die von ISENSCHMID (a.a.O.) vertretene Meinung, schon infolge des systematischen Zusammenhanges könne Art. 29 keinen Gegensatz zu
Art. 28 NAG
bilden. Denn die beiden Vorschriften weichen in einer Hinsicht offenkundig voneinander ab: Nach Art. 28 Ziff. 2 wäre für die vormundschaftliche Betreuung eines dem ausländischen Rechte nicht unterworfenen Schweizers der Heimatkanton zuständig; nach Art. 29 in Verbindung mit
Art. 10 NAG
und
Art. 376 ZGB
ist es dagegen der Wohnsitzkanton. Aber auch abgesehen hievon gilt Art. 29 nicht nur in den Schranken des
Art. 28 NAG
. Das ist aus dem in jener Bestimmung ausgesprochenen Gebote zu schliessen, die schweizerische Vormundschaft sei am bisherigen Orte weiterzuführen, "solange der Grund der Vormundschaft fortbesteht". Damit ist zweifellos der nach schweizerischem Recht gegebene Grund der Vormundschaft (bezw. Beiratschaft) gemeint, wie er eben zu dieser Massnahme geführt hat, und im übrigen wird eine fortdauernde Zuständigkeit der schweizerischen Vormundschaftsbehörde vorgesehen ohne jeden Vorbehalt, wie er
BGE 87 II 132 S. 135
sich aus Art. 28 ergeben könnte. Die Vorschrift des Art. 29 hat nur dann einen guten Sinn, wenn sie dahin verstanden wird, die Vormundschaft falle in keinem Falle schon mit der Begründung eines ausländischen Wohnsitzes weg, also auch dann nicht, wenn das Mündel nach der Gesetzgebung des Wohnsitzstaates dem ausländischen Recht untersteht.
Die Durchsetzung dieses Grundsatzes kann freilich auf praktische Schwierigkeiten stossen. Die schweizerischen Behörden sind bisweilen nicht in der Lage, den landesabwesenden Bürger gehörig zu betreuen. Das ist jedoch kein Grund, die gesetzliche Regel überhaupt nicht anzuerkennen und, soweit es möglich ist, anzuwenden (wofür unter Umständen die Rechtshilfe ausländischer Behörden in Anspruch genommen werden kann). Gerade im vorliegenden Falle lässt sich die Beiratschaft in ihrer wichtigsten Beziehung, der Vermögensverwaltung, trotz dem Wegzug der schutzbedürftigen Person ausüben. Das ganze Wertschriftenvermögen der Berufungsklägerin liegt in der Schweiz und kann daher vor einer etwa noch drohenden Verschleuderung durch die unter Beiratschaft gestellte Person bewahrt werden.
Im übrigen wäre es unrichtig anzunehmen, einem im Wohnsitzstaate dem (dortigen) ausländischen Recht unterworfenen Schweizer werde in jenem Staat ohnehin die nötige Fürsorge zuteil. Das trifft nur zu, wenn die Behörden des Wohnsitzstaates ihre Befugnisse tatsächlich ausüben, wobei vom Standpunkt der
Art. 29 und 30 NAG
ausserdem die Geltung einer dem schweizerischen Recht entsprechenden Vormundschaftsordnung vorausgesetzt werden müsste. Selbst Autoren, die grundsätzlich auch im Gebiete des Vormundschaftswesens den
Art. 28 NAG
angewendet wissen wollen, halten denn auch dafür, es komme nicht einfach auf die Zuständigkeits- und Rechtsanwendungsnormen des Wohnsitzstaates an, sondern auf die effektive, dem Auslandschweizer wirksamen Schutz bietende Ausübung der vormundschaftlichen Befugnisse (A. SCHNITZER,
BGE 87 II 132 S. 136
Internationales Privatrecht, 4. Auflage, I S. 487; A. HEINI, Zum kollisionsrechtlichen Problem der Vormundschaft üher Auslandschweizer, SJZ 55-1959 S. 301 ff., besonders S. 307 Ziff. 2). Ein solcher Vorbehalt liesse sich aber schwerlich mit den Regeln des
Art. 28 NAG
in Einklang bringen. Indessen bedarf es einer speziellen Auslegung des Art. 28 für die Zwecke des Vormundschaftswesens gar nicht, da die Artikel 29 und 30 NAG von jener Bestimmung unabhängig sind und den schweizerischen Behörden volle Handlungsfreiheit zum Schutz der Auslandschweizer gewähren.
Anderseits zwingen die Artikel 29 und 30 NAG die schweizerischen Behörden nicht, an jeglichen etwa im Ausland getroffenen vormundschaftlichen Massnahmen vorbeizusehen und ihre Befugnisse unter allen Umständen auszuüben. Wie in
BGE 86 II 330
ausgeführt wurde, können sich Massnahmen im Sinne des
Art. 30 NAG
als "unnötig" erweisen, wenn dem betreffenden Bürger im Wohnsitzstaate der ihm gebührende Schutz gewährt wird. Auch eine in der Schweiz bereits vor der Auswanderung des Bürgers angeordnete vormundschaftliche Massnahme kann wegen entsprechender Vorkehren der ausländischen Behörden unter Umständen gänzlich überflüssig werden. Lässt der Wohnsitzstaat dem Auslandschweizer einen gleichwertigen Schutz angedeihen, so ist damit der Grund einer in der Schweiz zu führenden Vormundschaft (bezw. Beiratschaft), wie ihn
Art. 29 NAG
im Auge hat, dahingefallen, was ihre Aufhebung im gegebenen Falle rechtfertigen würde.


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Urteilskopf
110 III 84
23. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 24 octobre 1984 dans la cause Lawson (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 211 Abs. 2 SchKG
. Erfüllung der Verpflichtung des Gemeinschuldners. Unzulässigkeit einer Beschwerde des Vertragspartners.
Zuständig für die Beurteilung der Frage der Verbindlichkeit oder der Erfüllbarkeit eines Vertrags, den zu erfüllen die Konkursverwaltung beschlossen hat, ist ausschliesslich der Zivilrichter; auch der Entschluss der Konkursverwaltung als solcher kann durch den Vertragspartner nicht mit Beschwerde angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 110 III 84 S. 84
A.-
Par contrat du 3 janvier 1983, Conor Michael Lawson a acheté à la Société pour le développement sportif et touristique S.A. (ci-après: SDST), à Val-d'Illiez, un appartement et une place de parc en PPE, au lieu dit Champoussin, pour le prix de 221'000 francs. Etait comprise dans ce montant la cession d'une action nominative de 100 francs de la Société Champoussin-Services S.A. (ci-après: CSSA), laquelle possédait une part de copropriété de 1%o dans la PPE en question. Cette vente a fait l'objet d'un acte authentique reçu par le notaire Boissard, auquel l'acheteur a versé un acompte de 77'326 francs.
Le 9 mars 1983, SDST a été déclarée en faillite. Le 1er juin 1983, Lawson a signifié à l'administrateur de la masse de SDST qu'en raison de la faillite intervenue, il résiliait la vente précitée. Le 30 juin 1983, le président de l'administration spéciale de la masse en faillite a informé Lawson que la masse entendait effectuer en nature les prestations incombant à la venderesse SDST en vertu de l'acte du 3 janvier 1983, sous réserve de ratification par la commission de surveillance constituée par l'assemblée des créanciers. Cette ratification est intervenue le 19 août 1983.
BGE 110 III 84 S. 85
Dans une lettre du 2 septembre 1983 à l'administration spéciale, la commission de surveillance, communiquant cette ratification, précisa que le notaire Boissard devait être averti du fait que la somme déposée chez lui, soit 77'326 francs, devrait être mise à la disposition de la masse. Cette décision fut communiquée à Lawson par l'administration spéciale; y figurait la mention selon laquelle ladite décision pouvait être portée, par voie de plainte, à l'autorité inférieure de surveillance.
B.-
Lawson a déposé plainte, le 16 septembre 1983, en concluant à l'annulation des décisions de l'administration spéciale et de la commission de surveillance, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de la vente du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
Le 6 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Un recours du plaignant contre cette décision a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par l'autorité supérieure de surveillance, le 3 septembre 1984.
C.-
En temps utile, Lawson recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision critiquée, à l'annulation de la décision de l'administration spéciale et de la commission de surveillance de la masse en faillite SDST, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de l'acte authentique du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
L'administration spéciale et la commission de surveillance ont été invitées à se prononcer sur le recours. La première ne l'a pas fait en temps utile, la seconde conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
La plainte a pour objet la décision de l'administration de la masse SDST S.A. de faire application de l'
art. 211 al. 2 LP
et d'exécuter en nature le contrat de vente passé par la faillie. Une telle décision ne peut faire l'objet d'une opposition quelconque de la part du cocontractant du failli. Celui-ci est en effet lié par le contrat - telle la vente - qu'il a passé précédemment avec le failli et qui ne devient pas caduc par l'ouverture de la faillite
BGE 110 III 84 S. 86
(TAILLENS, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, thèse Lausanne 1950, p. 13). La seule conséquence de la décision de l'administration appliquant l'
art. 211 al. 2 LP
est que le cocontractant cesse d'être un créancier du failli en tant que tel et devient créancier de la masse pour la prestation qui lui est due (
ATF 106 III 124
; BRAND, FJS 1003 a p. 9 lettre b). Tout au plus le cocontractant peut-il requérir des sûretés (AMONN, § 42, n. 28 p. 338; FRITZSCHE, t. II, § 42, II, 4, p. 66). C'est donc à tort que l'administration de la faillite a déclaré au recourant que sa décision pouvait faire l'objet d'une plainte.
Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si les créanciers de la masse pourraient s'opposer à la décision de l'administration d'exécuter un contrat en nature, ce qui est pour le moins douteux (cf. TAILLENS, op.cit., p. 89/90). En effet la plainte, dans la présente espèce, n'émane pas d'un autre créancier, mais du cocontractant à l'égard duquel l'administration déclare vouloir exécuter en nature les prestations promises par le failli, savoir le transfert de la chose vendue.
Les moyens articulés par le recourant suffisent au surplus à démontrer que le conflit soulevé ne relève nullement de la procédure d'exécution forcée, mais de l'application du droit matériel. Le recourant fait en effet valoir que le contrat du 3 janvier 1983 serait nul pour vice de forme ou pour défaut d'exécution, par la faillie, de la prestation qui lui incombait (
art. 82 CO
), ou encore qu'il serait partiellement inexécutable dans la mesure où il a pour objet le transfert d'une action de CSSA, tombée en faillite depuis lors. La question de la validité ou de l'exécutabilité du contrat relève uniquement du juge civil, et ne saurait être tranchée par l'administration de la faillite ou par les autorités de surveillance.
Il s'ensuit que l'autorité cantonale statuant en tant qu'autorité supérieure de surveillance, pas plus qu'avant elle l'autorité inférieure de surveillance, n'avaient à entrer en matière sur la plainte. Dans la mesure où le recours qu'a interjeté le plaignant auprès de l'autorité cantonale a été rejeté alors qu'il aurait dû être déclaré irrecevable, le recourant ne subit aucun préjudice quelconque, si bien que le présent recours ne peut qu'être rejeté.
Pour le surplus, il convient de réformer d'office le prononcé attaqué en ce sens que la plainte est déclarée irrecevable.


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98 V 225
56. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1972 i.S. De Ponte gegen Schweizerische Krankenkasse Artisana und Versicherungsgericht Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Anspruch darauf, wie ein Züger im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 KUVG
behandelt zu werden, hat nur, wer bisher bei einer vom Bund anerkannten Krankenkasse versichert war (Bemerkung de lege ferenda).

text:
Erwägungen
ab Seite 225
BGE 98 V 225 S. 225
Aus den Erwägungen:
Art. 7 Abs. 2 KUVG
schreibt vor, dass der in einen Betrieb eintretende Versicherte, der durch Anstellungsvertrag zum Beitritt in eine bestimmte Kasse verpflichtet wird, wie ein Züger behandelt werden muss. Und nach
Art. 9 Abs. 1 KUVG
darf die Aufnahmebedingung des Gesundheitszustandes dem Züger nicht entgegengehalten werden. Der Züger hat keine Karenzzeit zu bestehen und keine Eintrittsgebühr zu bezahlen.
a) Der Beschwerdeführer fällt indessen hinsichtlich der Krankenpflege- und der Spitalzusatzversicherung nicht unter
Art. 7 Abs. 2 KUVG
. Infolge seiner Anstellung bei der Generalunternehmung Keller war er nämlich nicht verpflichtet, sich bei der Krankenkasse Artisana für die soeben erwähnten Risiken versichern zu lassen. Für diese hätte er durch Übertritt von der Kollektiv- zur Einzelversicherung (
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
) bei der Grütli-Krankenversicherung versichert bleiben können. Denn er blieb im Tätigkeitsbereich dieser Kasse, die ihren Versicherungsschutz weder auf das Personal eines Betriebes noch auf die Angehörigen einer bestimmten Berufsgruppe oder eines Berufsverbandes beschränkt.
BGE 98 V 225 S. 226
b) Anderseits war der Beschwerdeführer durch den Gesamtarbeitsvertrag verpflichtet, sich mit Wirkung ab 16. September 1969 bei der Krankenkasse Artisana für krankheitsbedingten Lohnausfall, d.h. für Taggeld, versichern zu lassen. Dies zwang ihn praktisch und vielleicht auch rechtlich, auf den Versicherungsschutz für dieses Risiko durch die VITA-Lebensversicherungsgesellschaft zu verzichten. Nach der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung wäre aber
Art. 7 Abs. 2 KUVG
immer dann anwendbar, wenn ein Versicherter arbeitsvertraglich verpflichtet wird, einer bestimmten Kasse beizutreten; und zwar bestände die Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Vorschrift ohne Rücksicht darauf, ob die betreffende Person vorher einer vom Bund anerkannten Krankenkasse (
Art. 1 KUVG
) oder einer andern Versicherung angehört hat. Dieser Auffassung kann jedenfalls hinsichtlich jener Personen, die bis zum Beginn des Anstellungsverhältnisses nicht versichert waren, nicht beigepflichtet werden. Denn
Art. 7 Abs. 2 KUVG
gilt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur für jene Arbeitnehmer, die bei Eintritt in den neuen Betrieb bereits versichert waren ("Wird einem ... Versicherten durch Anstellungsvertrag vorgeschrieben..."). Unter Versicherten im Sinn des die Krankenversicherung betreffenden ersten Titels des KUVG sind jene Personen zu verstehen, die bei einer gemäss
Art. 1 KUVG
vom Bund anerkannten Krankenkasse versichert sind, und nicht solche Personen, welche den Versicherungsschutz einer Privatversicherung geniessen.
Art. 7 Abs. 2 KUVG
lässt keine Ausnahme von dieser Regel zu.
Virginio De Ponte war bei seiner Aufnahme in die Krankenkasse Artisana am 16. September 1969 nicht bereits bei einer anerkannten Krankenkasse für Krankengeld versichert.
Art. 7 Abs. 2 KUVG
war demnach in dieser Beziehung auf ihn nicht anwendbar.
War die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten nicht verpflichtet, ihn wie einen Züger zu behandeln, so war sie berechtigt, für das bei der Aufnahme bereits bestehende Rückenleiden - noch nachträglich - einen Vorbehalt anzubringen. Demzufolge erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
c) Das Gericht verkennt nicht, dass die geltende Rechtslage unbefriedigend ist. Je nachdem ob ein Arbeitgeber sein Personal bei einer anerkannten Krankenkasse oder bei einer
BGE 98 V 225 S. 227
andern Versicherung kollektiv versichert, gelangt der Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz wechselt, in den Genuss der den Zügern vorbehaltenen Regelung des
Art. 9 Abs. 1 KUVG
. Der Sozialversicherungsrichter ist indessen nicht zuständig, diesen Mangel zu beheben. Vielmehr ist es Sache des Gesetzgebers, den heutigen Rechtszustand zu ändern. Eine solche Änderung wird aber nur voll wirksam sein, wenn man auch in der auf die privaten Versicherungsgesellschaften anwendbaren Gesetzgebung die Verpflichtung statuiert, dass diese Versicherungen jene Personen als Züger aufnehmen müssen, die bisher Mitglieder einer anerkannten Krankenkasse waren, aber durch die neuen Anstellungsbedingungen verpflichtet werden, einer zwischen dem Arbeitgeber und einer privaten Versicherungsgesellschaft abgeschlossenen Kollektivversicherung beizutreten.


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Urteilskopf
105 V 319
66. Urteil vom 20. Dezember 1979 i.S. P. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 3 und
Art. 40bis MVG
.
- Rentenanspruch bei gleichzeitiger Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und der körperlichen oder psychischen Integrität; Bestätigung der Praxis (Erw. 1).
- Versicherte, die eine Rente gemäss
Art. 25 Abs. 3 MVG
beziehen, haben keinen Anspruch auf Genugtuung (Erw. 2).
- Bemerkung de lege ferenda (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 105 V 319 S. 319
A.-
Hans P. verunfallte am 22. Februar 1971 als Pilot eines Armee-Helikopters. Er zog sich u.a. eine Contusio cerebri, eine Rippenserienfraktur sowie eine Humerusluxationsfraktur links zu und war während mehrerer Wochen bewusstlos. Die mehr als ein Jahr dauernde Spitalbehandlung mit anschliessender Badekur führte in körperlicher Hinsicht zu einer weitgehenden Heilung. Dagegen blieb eine posttraumatische Enzephalopathie mit Hirnleistungsschwäche und organischer Persönlichkeitsveränderung im Sinne eines psychoorganischen Syndroms leichten bis mittelschweren Grades bestehen (Gutachten Prof. S. vom 15. Februar 1973). Mit Aufenthalten in den Neurologischen
BGE 105 V 319 S. 320
Kliniken G./BRD vom 20. September bis 13. Dezember 1973 und 23. September bis 18. November 1974 konnte eine Besserung auch mit Bezug auf die geistige Leistungsfähigkeit erreicht werden. In der Folge zeigte sich jedoch, dass der Versicherte nicht mehr in der Lage war, seinen Beruf als Lehrer auszuüben. Von April 1975 bis Frühjahr 1977 war er im Sinne einer Arbeitstherapie bei einer Schuldirektion tätig. Seither arbeitet er ohne Lohn und ohne feste Arbeitszeit auf einem Bundesamt. Er ist verbeiständet und lebt seit Oktober 1976 von Ehefrau und Kindern getrennt.
Die Militärversicherung richtet Hans P. seit dem 23. Februar 1971 eine Rente auf Grund voller Bundeshaftung, eines Leistungsansatzes von 90% und einer Invalidität von 100% aus. Ab dem 1. Oktober 1975 belief sich die Rente bei einem anrechenbaren Jahresverdienst von Fr. 53'520.-- (gesetzliches Maximum) auf Fr. 4'014.-- und nach der am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen Erhöhung des höchstanrechenbaren Verdienstes (Fr. 56'196.--) auf Fr. 4'214.70 im Monat. Nebst dieser Rente bezieht er eine Rente sowie eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung. Nach den Abklärungen der Militärversicherung machten die Versicherungsleistungen im Jahre 1977 einen Betrag von Fr. 83'972.40 aus bei einem entgehenden Bruttoverdienst von Fr. 86'742.--.
Im März 1976 liess der Versicherte die Zusprechung einer Genugtuung beantragen. Am 12. November 1976 eröffnete ihm die Militärversicherung, die hiefür geltenden Voraussetzungen seien nicht erfüllt, weshalb das Begehren abgewiesen werden müsse.
B.-
In der hiegegen erhobenen Beschwerde liess Hans P. im wesentlichen geltend machen, mit der zugesprochenen Invalidenrente werde zufolge der Begrenzung des anrechenbaren Verdienstes lediglich der Erwerbsausfall - und auch dieser nicht vollständig - ausgeglichen. Nach
Art. 25 Abs. 3 MVG
sei aber bei der Rentenfestsetzung nebst der erwerblichen gleichzeitig auch der Integritätsbeeinträchtigung Rechnung zu tragen. Weil dies im vorliegenden Fall wegen der Grenze des höchstanrechenbaren Verdienstes nicht möglich sei, müsse die Beeinträchtigung der Integrität auf dem Wege der Genugtuung entschädigt werden. Dem stehe
Art. 40bis Abs. 2 MVG
, wonach die Integritätsrente die Genugtuung ausschliesse, nicht entgegen. Nach der gesetzlichen Regelung könne damit allein das Verhältnis der reinen Integritätsrente zur Genugtuung gemeint
BGE 105 V 319 S. 321
sein. Man habe verhindern wollen, dass immaterieller Schaden, welcher Ursache er auch sei, doppelte Abgeltung erfahre. Eine Auslegung, wonach die Genugtuungsleistung stets ausgeschlossen sei, falls eine Invalidenrente ausbezahlt werde, lasse sich mit dem Zweck des
Art. 40bis Abs. 2 MVG
nicht vereinbaren.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Dezember 1977 ab. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts könne keine Genugtuung zugesprochen werden, falls der Versicherte eine Invalidenrente beziehe, mit welcher gleichzeitig eine Integritätsbeeinträchtigung abgegolten werde. Zwar führe die entsprechende Leistungseinschränkung im vorliegenden Fall zu einem unbefriedigenden Ergebnis. Ein anderer Entscheid würde indessen voraussetzen, dass das Eidg. Versicherungsgericht seine Praxis oder der Gesetzgeber das Gesetz ändere.
C.-
Hans P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Militärversicherung zu verpflichten, ihm "eine gerichtlich zu bestimmende Genugtuungssumme und Zins in gerichtlich zu bestimmender Höhe seit einem gerichtlich zu bestimmenden Zeitpunkt zu bezahlen". Mit der Eingabe wird die erstinstanzliche Beschwerdebegründung erneuert und ergänzend geltend gemacht, der Hinweis der Vorinstanz auf die höchstrichterliche Rechtsprechung gehe fehl, weil das Eidg. Versicherungsgericht noch nie zur Frage Stellung genommen habe, ob die Genugtuung gemäss
Art. 40bis MVG
durch die "in maiore minus-Praxis" zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
ausgeschlossen werde. Dem Willen des Gesetzgebers, wonach auch der Integritätsbeeinträchtigung Rechnung zu tragen sei, könne in Fällen wie dem vorliegenden nur entsprochen werden, indem eine Genugtuung im Sinne von
Art. 40bis Abs. 1 MVG
ausgerichtet werde.
Die Militärversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In einer im Instruktionsverfahren angeordneten ergänzenden Stellungnahme äussert sie sich zu den grundsätzlichen Fragen, die sich im vorliegenden Fall erheben.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 23 Abs. 1 MVG
besteht Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen
BGE 105 V 319 S. 322
Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und die versicherte Gesundheitsschädigung eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit oder eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität hinterlässt.
Im ersten Fall richtet sich die Höhe der Leistung im Rahmen von
Art. 24 MVG
nach dem Grad der Erwerbsunfähigkeit, welcher ermittelt wird durch Vergleich des Einkommens, welches der Versicherte ohne den Gesundheitsschaden zu erzielen vermöchte, mit dem Einkommen, welches er trotz der versicherten Gesundheitsschädigung nach seinen beruflichen Fähigkeiten bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage noch zu erwerben fähig ist (EVGE 1967, S. 22). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (
Art. 25 Abs. 1 MVG
). Für die Berechnung der Integritätsrente ist in der Regel ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstminimum und dem gesetzlichen Verdienstmaximum massgebend (EVGE 1968, S. 88, 1966, S. 148).
Laut
Art. 25 Abs. 3 MVG
wird bei gleichzeitigem Vorliegen einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und einer erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität nur eine Rente zugesprochen, bei deren Berechnung jedoch beiden Beeinträchtigungen Rechnung getragen wird.
b) In EVGE 1966, S. 151 Erw. 2, hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, beim Zusammentreffen von Erwerbsunfähigkeit und erheblicher Beeinträchtigung der Integrität habe der Integritätsschaden regelmässig als im Invaliditätsansatz mitenthalten zu gelten, wenn die Verminderung der Erwerbsfähigkeit schwerer wiege. Beeinträchtige der körperliche oder psychische Nachteil die Erwerbsfähigkeit in geringerem Masse oder gar nicht, sei er aber als Integritätsschaden erheblich, so sei eine Rente für Integritätsschädigung auszurichten. Diese Rentenart sei nicht eingeführt worden, um die ökonomische und integritätsmässige Beeinträchtigung kumulativ zu entschädigen; vielmehr habe man damit verhüten wollen, dass der Versicherte, der keine erwerbliche Einbusse, wohl aber einen erheblichen Integritätsschaden erleide, leer ausgehe.
Im grundsätzlichen Urteil vom 27. November 1970 i.S. Rey (
BGE 96 V 110
) hat das Gericht diese Praxis dahingehend präzisiert,
BGE 105 V 319 S. 323
dass im Hinblick auf die unterschiedlichen Regeln für die Bemessung und Berechnung der Renten nicht nur eine Kumulation, sondern auch eine Kombination von Renten wegen Integritätsschädigung und Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgeschlossen sei. Die gesetzliche Regelung, wonach nur eine Rente auszurichten, jedoch beiden Beeinträchtigungen Rechnung zu tragen sei, müsse in dem Sinne verstanden werden, dass der im Einzelfall überwiegende Schaden voll zu entschädigen sei. Dabei sei in der Weise vorzugehen, dass die Rente für beide Schadensarten nach den hiefür massgebenden Bemessungs- und Berechnungsregeln getrennt festgesetzt und dem Versicherten die jeweils höhere Rente zugesprochen werde.
An dieser (im Urteil vom 5. September 1978 i.S. Nussbaum bestätigten) Rechtsprechung ist gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts vom 24. September 1979 festzuhalten.
2.
a) Der Beschwerdeführer ist zufolge des im Militärdienst erlittenen Unfalls vollständig invalid und in der (psychischen) Integrität erheblich beeinträchtigt. Dabei ist unbestritten, dass die Voraussetzungen zur Zusprechung einer Integritätsrente an sich erfüllt sind. Da die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens eindeutig schwerer wiegen, ist die Rente jedoch nach Massgabe der Beeinträchtigung in der Erwerbsfähigkeit auszurichten. Der Beschwerdeführer schliesst hieraus, dass der Integritätsnachteil in Form einer Genugtuung gemäss
Art. 40bis MVG
zu entschädigen sei. Nach dieser Bestimmung kann die Militärversicherung bei Körperverletzung oder im Todesfall unter Würdigung der besonderen Umstände dem Versicherten bzw. dessen Angehörigen eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Gemäss Absatz 2 der Bestimmung schliesst die Rente für Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität die Genugtuung aus.
b) In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des Art. 25 Abs. 3 zu
Art. 40bis MVG
. Streitig ist, ob
Art. 40bis Abs. 2 MVG
auch dann Anwendung zu finden hat, wenn nicht eine reine Integritätsrente, sondern eine Rente zur Ausrichtung gelangt, die im Sinne von
Art. 25 Abs. 3 MVG
und der zugehörigen Praxis sowohl der Beeinträchtigung der Integrität wie derjenigen der Erwerbsfähigkeit Rechnung trägt.
In EVGE 1966, S. 151, hat das Gericht die Frage nach den Auswirkungen des (auf den 1. Januar 1964 in Kraft getretenen)
Art. 40bis MVG
auf die Praxis zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
offen
BGE 105 V 319 S. 324
gelassen. Im Urteil vom 28. Februar 1967 i.S. Barlogis stellte es sinngemäss fest, dass kein Anspruch auf Genugtuung bestehe, falls der Versicherte eine Rente beziehe, die nach
Art. 25 Abs. 3 MVG
eine Wertkomponente enthalte, welche den Integritätsschaden abgelte. Nach der mit Urteil vom 27. November 1970 i.S. Rey (
BGE 96 V 110
) begründeten neuen Praxis wird zwar ausschliesslich derjenige Nachteil entschädigt, der, für sich allein betrachtet, die höhere Leistung ergibt. Dies ändert grundsätzlich jedoch nichts daran, dass der geringere Nachteil in der zur Ausrichtung gelangenden höheren Rente enthalten ist und mit dieser abgegolten wird. Ungeachtet dessen, dass die Beeinträchtigung in der Integrität nicht in Form eines Zuschlages zur Erwerbsausfallrente entschädigt wird, steht dem Versicherten, welcher eine Rente nach
Art. 25 Abs. 3 MVG
bezieht, daher keine Genugtuung zu.
Dass der Beschwerdeführer auf Grund der Beeinträchtigung in der Erwerbsfähigkeit Anspruch auf die gemäss
Art. 24 MVG
höchstmögliche Rente (Invalidität von 100%, Leistungsansatz 90%, anrechenbarer Jahresverdienst im gesetzlichen Höchstbetrag) hat, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Der Integritätsnachteil hat auch unter solchen Umständen durch die (höhere) Rente wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit als entschädigt zu gelten, weshalb sich die Zusprechung einer Genugtuung mit
Art. 40bis Abs. 2 MVG
nicht vereinbaren lässt. Der vom Beschwerdeführer beantragten subsidiären Entschädigung des Integritätsnachteils in Form einer Genugtuung stünde zudem der unterschiedliche Charakter der beiden Leistungsarten entgegen (vgl.
BGE 96 V 113
sowie BBl 1963 I 865).
3.
Das Gericht verkennt nicht, dass die geltende Regelung zu unbefriedigenden Ergebnissen führt. Diese resultieren jedoch aus der gesetzlichen Ordnung, welche sich durch ein Nebeneinander nicht eindeutig abgegrenzter Leistungen sowie deren undifferenzierte Unterordnung unter die Höchstgrenze kennzeichnet. Die bestehenden Mängel können daher nicht mit einer blossen Praxisänderung, sondern nur auf dem Wege der Gesetzgebung behoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 II 402
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1988 i.S. B.-H. gegen B. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Familienwohnung (
Art. 145 und 169 ZGB
).
Die Tatsache des Getrenntlebens gestützt auf
Art. 145 ZGB
stellt nicht schon als solche einen triftigen Grund im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 ZGB
dar.

text:
Erwägungen
ab Seite 402
BGE 114 II 402 S. 402
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der dem nicht dinglich oder obligatorisch an der Wohnung berechtigten Ehegatten von
Art. 169 ZGB
gewährte Schutz mag dort seine Berechtigung verlieren, wo dieser Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat oder verlassen muss und wo keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten in der vormaligen Familienwohnung das Zusammenleben wiederaufnehmen werden (Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 22 zu
Art. 169 ZGB
und
Art. 271a OR
;
BGE 114 II 399
E. b).
Im vorliegenden Fall ist der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen nicht vorweg davon ausgegangen, angesichts des schon seit rund zwei Jahren andauernden Getrenntlebens sei keine Familienwohnung im Sinne von
Art. 169 ZGB
mehr vorhanden. Er hält aber dafür, dass nur noch rechtlich, jedoch nicht mehr faktisch von einer Familienwohnung gesprochen werden könne. Nicht nur lebten die Ehegatten getrennt - wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt -, sondern auch von den vier Kindern wohne nur noch das jüngste im angestammten Einfamilienhaus. Aussicht auf Wiedervereinigung der Parteien bestehe trotz der von der Ehefrau geäusserten Hoffnung bei nüchterner Betrachtung kaum. Die Ehefrau beanspruche die vormalige Familienwohnung "als Basis und Symbol eines möglichen Neuanfangs", doch erscheine dies nicht mehr realistisch. Der Ehemann nämlich betrachte ein erneutes Zusammenleben als absolut undenkbar, und auch die Ehefrau habe in anderem Zusammenhang
BGE 114 II 402 S. 403
ausgeführt, dass eine Wiedervereinigung nur unter verschiedenen Vorbehalten erfolgen könnte. Zudem erscheine es nicht zwingend, dass eine Wiedervereinigung durch die frühere Umgebung erleichtert werde; vielmehr sei es denkbar, dass ein Neuanfang durch eine neue Umgebung, die weniger an die früheren Verhältnisse erinnere, gefördert werde. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf den grossen Aufwand für das Einfamilienhaus im Vergleich zu anderen, den Verhältnissen angemessenen Lösungen wird es im angefochtenen Entscheid für richtig gehalten, dem Ehemann den Verkauf des Einfamilienhauses zu gestatten, was die Verpflichtung der Ehefrau nach sich zieht, sich binnen sechs Monaten nach Abschluss eines Kaufvertrags nach einer neuen Wohnung umzusehen.
3.
Damit verkennt der Präsident der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen den zentralen Schutzgedanken von
Art. 169 ZGB
, dem auch im Rahmen von
Art. 145 ZGB
Rechnung zu tragen ist. Seine Betrachtungsweise ist insofern widersprüchlich, als einerseits die besondere Schutzbedürftigkeit auch und gerade in Ehekrisen anerkannt wird, anderseits in Vorwegnahme der noch nicht ausgesprochenen Scheidung und der Regelung der Nebenfolgen dem schutzbedürftigen Ehegatten der Verzicht auf die Familienwohnung nur schon aufgezwungen wird, weil die Eheleute seit rund zwei Jahren getrennt leben und der Ehemann ein erneutes Zusammenleben als undenkbar bezeichnet.
Freilich kann der in
Art. 169 ZGB
verankerte Schutzgedanke nicht dazu führen, die bisherige Familienwohnung dem schutzbedürftigen Ehegatten ungeachtet wesentlicher Änderungen der Verhältnisse immer bis zur Auflösung der Ehe zu erhalten. Indessen verlangt Art. 169 Abs. 2 triftige Gründe, die den Richter veranlassen, anstelle des betroffenen Ehegatten die Zustimmung zur Veräusserung der Familienwohnung zu erteilen. Ein solcher triftiger Grund läge zum Beispiel beim Nachweis darüber vor, dass die veränderten Verhältnisse die bisherige Familienwohnung als nicht mehr tragbar erscheinen lassen
BGE 114 II 401
E. b.
Darüber enthält der angefochtene Entscheid keine konkreten Angaben, wenngleich auf den grossen finanziellen Aufwand für die eheliche Liegenschaft hingewiesen wird. Es lässt sich aus diesem Hinweis nicht der zwingende Schluss ziehen, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes derart verändert hätten, dass die zwischen den Ehegatten am 5. Dezember 1986 abgeschlossene Vereinbarung unumgänglich einer Änderung bedürfte. Ohne
BGE 114 II 402 S. 404
eine solche Feststellung über die tatsächlichen Verhältnisse aber entbehrt der angefochtene Entscheid der sachlichen Begründung und ist daher als willkürlich aufzuheben.


header:
Urteilskopf
105 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1979 i.S. D. gegen D.(Berufung)

regeste:
Regeste
Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Klage auf Feststellung des Bestehens einer Ehe; Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils.
Das Scheidungsurteil, das ein Flüchtling mit schweizerischem Wohnsitz im gemeinsamen Heimatstaat der Ehegatten erwirkt hat, kann in der Schweiz jedenfalls dann nicht anerkannt werden, wenn der Beklagte, der ebenfalls als Flüchtling in der Schweiz wohnt, sich auf den Scheidungsprozess nicht eingelassen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 105 II 1 S. 1
A.-
Die ungarischen Staatsangehörigen Andreas Istvan D. und Maria-Anna Klara P. heirateten im Jahre 1945 in Bupapest. Seit dem Jahre 1956 leben sie als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz. Am 17. Juli 1970 verliess der Ehemann die eheliche Wohnung in Zürich und weigert sich seither, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen. Mit Verfügung vom 12. November 1970
BGE 105 II 1 S. 2
bewilligte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich der Ehefrau die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und genehmigte eine Vereinbarung der Parteien, worin sich der Ehemann zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 1'500.- verpflichtete. Dieser Betrag wurde am 27. Februar 1973 vom Einzelrichter auf Fr. 1'700.- erhöht.
Anfangs 1973 beauftragte der Ehemann einen ungarischen Rechtsanwalt mit der Einreichung einer Scheidungsklage in Ungarn. Dieser forderte die Ehefrau auf, ihrerseits einen ungarischen Anwalt mit der Führung des Prozesses zu beauftragen. Frau D. weigerte sich jedoch, dies zu tun, da sie die ungarischen Gerichte für unzuständig erachtete. Sie verweigerte auch die Annahme der Vorladung zur Verhandlung, die ihr das Zentrale Bezirksgericht von Pest auf dem Rechtshilfeweg hatte zukommen lassen. Mit Urteil vom 29. November 1973, rechtskräftig geworden am 9. April 1974, schied dieses Gericht die Ehe der Parteien. Frau D. nahm das ihr auf dem Rechtshilfeweg zugestellte Urteil nicht an.
In der Folge stellte der Ehemann die Zahlung der durch den Eheschutzrichter festgesetzten Unterhaltsbeiträge ein, worauf er von der Ehefrau betrieben wurde. Als er Rechtsvorschlag erhob, verlangte diese beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die Rechtsöffnung. Ihr Begehren wurde jedoch am 6. September 1974 abgewiesen. Der Einzelrichter nahm an, das Scheidungsurteil vom 29. November 1973 sei in der Schweiz anzuerkennen, da es von einem zuständigen Gericht erlassen worden sei und nicht gegen den schweizerischen ordre public verstosse; für Eheschutzmassnahmen bestehe daher kein Raum mehr. Sämtliche Rechtsmittel gegen diese Verfügung wurden abgewiesen, darunter mit Urteil vom 20. Oktober 1975 auch eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht.
B.-
Am 15. Oktober 1976 leitete Frau D. gegen Andreas Istvan D. eine Klage ein, mit der sie beantragte, "es sei festzustellen, dass die Klägerin mit dem Beklagten nach wie vor in rechtsgültiger Ehe verheiratet ist". Mit Urteil vom 17. Oktober 1977 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut. Demgegenüber wies das Obergericht des Kantons Zürich in Gutheissung einer Berufung des Beklagten mit Urteil vom 15. Juni 1978 die Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung, das ungarische Scheidungsurteil müsse in der Schweiz anerkannt werden, da der
BGE 105 II 1 S. 3
Flüchtlingsstatus es einem Flüchtling nicht verbiete, statt der Gerichte des Wohnsitzstaates diejenigen der Heimat anzurufen, zumal wenn der Heimatstaat die ausschliessliche Zuständigkeit in Anspruch nehme, wie dies für Ungarn mit Bezug auf die Scheidung ungarischer Staatsangehöriger der Fall sei; schliesslich verstosse dieses Urteil auch nicht gegen den schweizerischen ordre public.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dasjenige des Bezirksgerichts wiederherzustellen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Ferner verlangt er, das von der Klägerin eingereichte Gutachten von Prof. Pierre A. Lalive sei aus dem Recht zu weisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist den Parteien im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht verwehrt, ihren Standpunkt durch Rechtsgutachten zu bekräftigen. Ein solches Parteigutachten hat jedoch kein grösseres Gewicht als die rechtlichen Erörterungen in der Berufungsschrift der betreffenden Partei. Berücksichtigt man ferner, dass der Berufungsrichter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, so besteht vollends kein Anlass, das von der Klägerin eingereichte Gutachten aus dem Recht zu weisen.
2.
Zu Recht sind die kantonalen Gerichte auf die vorliegende Feststellungsklage eingetreten. Die Klägerin hat ein offensichtliches Interesse an der Abklärung der Frage, ob ihre Ehe weiterhin besteht oder ob sie durch das Urteil des Zentralen Bezirksgerichts von Pest vom 29. November 1973 geschieden worden ist. Die Ungewissheit, die zwischen den Parteien über diese Frage besteht, kann nur durch eine Klage auf Feststellung des Fortbestehens der Ehe beseitigt werden. Sie wurde durch die vorausgegangenen Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren nicht behoben. Gegenstand jenes Verfahrens bildete die Erteilung der Rechtsöffnung, nicht das Bestehen der Ehe, und über die Anerkennung des ungarischen Scheidungsurteils wurde damals nur vorfrageweise entschieden. Die staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts überprüfte die betreffenden Entscheide der zürcherischen Gerichte in ihrem Urteil vom 20. Oktober 1975 zudem nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Die Frage des Bestehens der Ehe der
BGE 105 II 1 S. 4
Parteien ist daher noch nicht rechtskräftig beurteilt. Der Beklagte beruft sich denn auch nicht auf die Einrede der Rechtskraft, sondern er begnügt sich damit, die Begründung der Rechtsöffnungsentscheide zur Stützung seines Standpunkts heranzuziehen.
3.
Wie zwischen den Parteien unbestritten ist, hängt das Schicksal der Klage einzig davon ab, ob das ungarische Scheidungsurteil vom 29. November 1973 in der Schweiz anzuerkennen ist, eine Frage, die sich nach eidgenössischem Recht beurteilt (
BGE 99 II 4
ff. E. 3). Ein Staatsvertrag mit Ungarn über die Anerkennung von Urteilen besteht nicht, und das Haager Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 (SR 0.211.212.3), für die Schweiz in Kraft getreten am 17. Juli 1976, ist nicht anwendbar, weil Ungarn nicht zu den Vertragsstaaten gehört und die Schweiz zudem den Vorbehalt angebracht hat, das Übereinkommen nicht auf Scheidungsurteile anzuwenden, die vor seinem lnkrafttreten für die Schweiz erwirkt worden sind.
Aus den Akten geht hervor, dass beide Parteien in der Schweiz als Flüchtlinge im Sinne des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (SR 0.142.30), dem die Schweiz beigetreten ist, anerkannt sind. Nach Art. 12 Ziff. 1 dieses Abkommens bestimmt sich die personenrechtliche Stellung (le statut personnel) eines Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz hat, nach dem Gesetz des Aufenthaltslandes. Zur persönlichen Rechtsstellung einer Person gehören auch ihre familienrechtlichen Beziehungen (
BGE 93 II 358
/359). Art. 16 Ziff. 2 des Abkommens stellt die Flüchtlinge ferner hinsichtlich des Zugangs zu den Gerichten den Angehörigen des Staates gleich, wo sie ihren Wohnsitz bzw. ihren ordentlichen Aufenthalt haben. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass ein Flüchtling an seinem schweizerischen Wohnsitz auf Grund des schweizerischen materiellen Rechts auf Scheidung klagen kann, ohne gemäss
Art. 7h Abs. 1 NAG
den Nachweis erbringen zu müssen, dass Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat den angerufenen Scheidungsgrund zulassen und den schweizerischen Gerichtsstand anerkennen (
BGE 93 II 359
,
BGE 88 II 330
), was den Parteien, die beide unbestrittenermassen die ungarische Staatsangehörigkeit beibehalten haben, nicht möglich
BGE 105 II 1 S. 5
wäre (
BGE 93 II 357
,
BGE 88 II 329
). Auf Grund des Flüchtlingsabkommens steht dem in der Schweiz wohnhaften Flüchtling somit ein schweizerischer Scheidungsgerichtsstand zur Verfügung. Entscheidend ist nun, ob diese Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte als ausschliesslich zu betrachten ist, oder ob der Flüchtling, der seine ursprüngliche Staatsangehörigkeit beibehalten hat, die Möglichkeit behält, in seinem Heimatstaat auf Scheidung zu klagen, so dass eine konkurriende Scheidungszuständigkeit des Heimat- und des Wohnsitzstaates bestehen würde. Ist der schweizerische Gerichtsstand ausschliesslich, so kann das ungarische Scheidungsurteil nicht anerkannt werden. Ist jedoch neben dem schweizerischen auch der heimatliche Richter für die Beurteilung der Scheidungsklage zuständig, so ist die Anerkennung zu gewähren, sofern das Urteil vor dem schweizerischen ordre public standhält.
4.
Das Obergericht hat sich gegen die Ausschliesslichkeit des schweizerischen Scheidungsgerichtsstands entschieden, mit der Begründung, das Flüchtlingsabkommen wolle die Rechtsstellung des als Flüchtling in der Schweiz lebenden Ausländers im Vergleich mit der Rechtsstellung des "gewöhnlichen" Ausländers mit Wohnsitz in der Schweiz verbessern, indem es ihm die Vornahme gewisser Rechtshandlungen und die Verfolgung seiner Rechte im Wohnsitzstaat erleichtere. Der Flüchtling werde jedoch nicht weitergehend einem Angehörigen des Wohnsitzstaates gleichgestellt, mit der Massgabe, dass er die mit seiner Staatsangehörigkeit zusammenhängenden Rechte nicht mehr wahrnehmen könne. Der Wohnsitzstaat habe keinen Grund, für die auf seinem Staatsgebiet wohnenden Flüchtlinge die ausschliessliche Gerichtsbarkeit zu beanspruchen, wie er es für die eigenen, im Inland wohnenden Staatsangehörigen tue. Dass das Flüchtlingsabkommen die bisherige Rechtsstellung des Flüchtlings nicht schmälern, sondern lediglich in gewissen Beziehungen erweitern wolle, lasse sich aus dem Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte in Art. 12 Ziff. 2 schliessen. Mit Bezug auf die Zulassung der Scheidungsklage am schweizerischen Wohnsitz bestehe die Erleichterung der Rechtsstellung des Flüchtlings darin, dass die Einschränkungen von
Art. 7h Abs. 1 NAG
wegfielen. Dagegen finde sich kein Anhaltspunkt und keine Notwendigkeit für die Annahme, dass mit dieser Verbesserung der Rechtsstellung durch das Flüchtlingsabkommen auch ein Verlust einhergehe, indem der Flüchtling nur noch bei den
BGE 105 II 1 S. 6
Gerichten und nach dem Recht seines Wohnsitz- oder Aufenthaltslandes auf Scheidung klagen könne, jedoch nicht mehr in seiner Heimat. Auch die Lehre vertrete die Auffassung, es bestehe für den Flüchtling eine konkurrierende Scheidungszuständigkeit des Heimat- und des Wohnsitzstaates, soweit sie sich überhaupt mit dieser Frage befasse (BEITZKE, in: Festschrift Fragistas, Thessaloniki 1966, S. 389; ders., Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1966, S. 639; HIRSCHBERG, NJW 1972, S. 365/366). Der Flüchtling könne beachtliche Gründe dafür haben, statt der Gerichte des Wohnsitzstaates diejenigen der Heimat anzurufen, insbesondere wenn der Heimatstaat die ausschliessliche Zuständigkeit in Anspruch nehme, wie es für Ungarn mit Bezug auf die Scheidung ungarischer Staatsangehöriger gelte, und daher im Ausland ergangene Scheidungsurteile nicht anerkenne.
5.
Es ist zweifellos richtig, dass das Flüchtlingsabkommen bezweckt, die Rechtsstellung des Flüchtlings zu verbessern. Es fragt sich aber, worin diese Besserstellung besteht. Nach Art. 1A Ziff. 2 des Abkommens ist Flüchtling jede Person, die sich aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will. Das Abkommen geht somit davon aus, dass der Flüchtling sämtliche Beziehungen zu seiner Heimat abgebrochen hat und nicht mehr dorthin zurückkehren kann oder "aus begründeter Furcht vor Verfolgung" nicht will, so dass sich seine Stellung derjenigen eines Staatenlosen annähert. Das Abkommen bezweckt nun - und insofern verbessert es die Rechtsstellung des Flüchtlings -, das durch den Bruch mit der Heimat entstandene rechtliche Vakuum auszufüllen, indem es den Flüchtling mit Bezug auf das Personalstatut und den Zugang zu den Gerichten im Wohnsitzstaat den Inländern gleichstellt. Mit dieser ratio des Abkommens ist es nicht vereinbar, dass dem Flüchtling neben dem Gerichtsstand des Wohnsitzes auch derjenige der Heimat zur Verfügung stehen soll. Das Abkommen rechnet nicht damit, dass ein Flüchtling in der Lage ist, seine Rechte im Heimatstaat wahrzunehmen, und wenn er es dennoch tun kann, so ist er eben keine Person, die sich "aus begründeter Furcht vor Verfolgung"
BGE 105 II 1 S. 7
ausserhalb ihrer Heimat befindet. Dementsprechend fällt ein Flüchtling nach Art. 1C Ziff. 1 nicht mehr unter das Abkommen, wenn er sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt hat. Aus der Sicht des Abkommens ist der Flüchtlingsstatus ein Ganzes; man kann nicht gleichzeitig die Vorteile dieses Status im Wohnsitzstaat, nämlich die weitgehende Gleichstellung mit dem Inländer, in Anspruch nehmen und sich auf den Gerichtsstand der Heimat berufen. Könnte der Flüchtling nach Belieben wählen, als Inländer oder als Ausländer behandelt zu werden, so wäre er nicht nur besser gestellt, als die Ausländer, die nicht Flüchtlinge sind, sondern auch als die Inländer. Das ist nicht der Sinn des Flüchtlingsabkommens.
Freilich ist einzuräumen, dass der Flüchtling gute Gründe haben kann, eine Scheidungsklage vor den Gerichten seines Heimatlandes anzubringen, so etwa wegen der Rechtsstellung der in der Heimat zurückgelassenen minderjährigen Kinder, des ehelichen Güterrechts, des in der Heimat zurückgelassenen Vermögens oder des späteren Erbrechts (BEITZKE, in: Festschrift Fragistas, S. 386). Beanspruchen die Gerichte des Heimatstaates die ausschliessliche Zuständigkeit, wie dies im Falle von Ungarn zutrifft, so kann er gezwungen sein, sie anzurufen, wenn ihm an der Anerkennung des Scheidungsurteils durch diesen Staat gelegen ist. Auch ist es eine Erfahrungstatsache, dass der Bruch der Beziehungen zum Heimatstaat mit der Zeit den absoluten Charakter verlieren kann, den das Abkommen bei der Umschreibung des Flüchtlingsbegriffs in Art. 1A Ziff. 2 im Auge hat, so dass es einem Flüchtling möglich sein kann, sich vorübergehend in seiner Heimat aufzuhalten oder doch sich in einem Prozess vertreten zu lassen, ohne Repressalien befürchten zu müssen. Es stellt sich daher die Frage, ob es einem Flüchtling jedenfalls dann gestattet sein soll, in seiner Heimat auf Scheidung zu klagen, wenn er hiefür beachtliche Gründe hat.
Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden, weil das ungarische Scheidungsurteil, wie sich im folgenden ergeben wird, ohnehin nicht anerkannt werden kann.
6.
Zu berücksichtigen ist nämlich, dass es nicht nur um den Status des damaligen Scheidungsklägers geht, sondern um den ehelichen Stand beider Ehegatten. Nun ist aber auch die
BGE 105 II 1 S. 8
damalige Beklagte Flüchtling im Sinne des Flüchtlingsabkommens. Auch sie untersteht daher gemäss Art. 12 und 16 des Abkommens mit Bezug auf das Personalstatut dem schweizerischen Recht und kann sich auf den Gerichtsstand des Wohnsitzes berufen. Die Zuständigkeit der ungarischen Gerichte lässt sich deshalb nicht einfach damit begründen, es könne einem Flüchtling nicht verwehrt sein, auf die ihm durch das Flüchtlingsabkommen eingeräumten Rechte zu verzichten, wenn er ein Interesse daran habe, da auf diese Weise die ebenfalls durch das Abkommen garantierten Rechte des beklagten Ehegatten zunichte gemacht werden könnten. Flüchtlinge haben scheidungsrechtlich weitgehend die gleiche Stellung wie Inländer. Eine in der Schweiz wohnende Schweizerin kann aber nur im Inland von ihrem schweizerischen Ehegatten geschieden werden (
BGE 89 I 306
/307,
BGE 86 II 309
,
BGE 80 II 101
). Wie das Bundesgericht im Falle Baumberger (
BGE 89 I 303
ff., 313) dargelegt hat, kann auch ein Doppelbürger nicht in seinem ausländischen Heimatstaat auf Scheidung klagen, wenn beide Ehegatten wie hier in der Schweiz wohnen, auch wenn ihn der ausländische Heimatstaat als eigenen Staatsangehörigen behandelt und ihm einen Scheidungsgerichtsstand zur Verfügung stellt. Dies spricht gegen eine konkurrierende Zuständigkeit des Heimatstaates.
Der Klägerin ist es auch nicht zuzumuten, sich in ihrer Heimat auf einen Scheidungsprozess einzulassen. Als anerkannter Flüchtling gehört gemäss dem Wortlaut von Art. 1A Ziff. 2 des Flüchtlingsabkommens auch sie zu den Personen, die sich aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes befinden und dessen Schutz nicht beanspruchen können oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen wollen. Hat sie aber Grund, sich vor Verfolgung in ihrer Heimat zu fürchten, so kann von ihr nicht verlangt werden, persönlich vor den dortigen Gerichten zu erscheinen, wie dies für eine wirksame Verteidigung in einem Scheidungsprozess unerlässlich ist, oder auch nur Anstalten zu unternehmen, sich dort vertreten zu lassen. Der Sinn des Flüchtlingsabkommens besteht gerade darin, den Flüchtling aus der Zwangslage zu befreien, sich zur Wahrung seiner Rechte mit den Behörden des Heimatstaates, aus dem er geflohen ist,
BGE 105 II 1 S. 9
herumschlagen zu müssen. Deshalb stellt es ihm für Statusfragen das Recht und den Gerichtsstand des Wohnsitzes zur Verfügung. Zu beachten ist ferner, dass die Klägerin Gefahr läuft, ihre Flüchtlingseigenschaft zu verlieren, wenn sie an einem Scheidungsprozess in Ungarn teilnimmt. Stellt sich nämlich ein Flüchtling freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, so wird er nach Art. 1C Ziff. 1 des Abkommens nicht mehr als Flüchtling anerkannt. Man kann sich freilich fragen, ob sich der Flüchtling bereits durch die Führung eines Scheidungsprozesses in seinem Heimatstaat dem "Schutz" dieses Staates unterstellt oder ob hiefür nicht ein Mehreres erforderlich ist, etwa die Inanspruchnahme des diplomatischen Schutzes oder das Gesuch um Ausstellung eines Passes (vgl. hiezu SCHÜRCH, Das schweizerische Asylrecht, ZBJV 104/1968, S. 260/261; BEITZKE, in: Festschrift Fragistas, S. 386/387). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Es genügt, dass die Klägerin im Falle ihrer Teilnahme am Scheidungsprozess in Ungarn ernstlich mit der Gefahr rechnen muss, ihren Flüchtlingsstatus zu verlieren, damit ihr diese Teilnahme nicht zugemutet werden kann. Dass die Befürchtung der Klägerin, sie könnte ihren Flüchtlingsstatus jedenfalls dann verlieren, wenn sie persönlich vor dem ungarischen Scheidungsrichter erscheine, nicht völlig unbegründet ist, ergibt sich übrigens aus mehreren bei den Akten liegenden Äusserungen der eidgenössischen Polizeiabteilung gegenüber ihrem Anwalt.
Auf der andern Seite ist der Beklagte nicht auf den heimatlichen Scheidungsgerichtsstand angewiesen, hat er doch auf Grund des Flüchtlingsabkommens anders als seine in der Schweiz wohnenden Landsleute, die nicht Flüchtlinge sind (
BGE 93 II 357
,
BGE 88 II 329
), die Möglichkeit, an seinem schweizerischen Wohnsitz zu klagen. Die Anrufung des schweizerischen Richters ist ihm umso eher zuzumuten, als beide Ehegatten seit vielen Jahren in diesem Lande wohnen und der Gerichtsstand am gemeinsamen ehelichen Wohnsitz eigentlich der natürliche Scheidungsgerichtsstand ist. Dass dadurch ein hinkendes Eheverhältnis herbeigeführt werden kann, weil Ungarn das schweizerische Scheidungsurteil nicht anerkennt, ist zwar richtig, ergibt sich aber notwendig aus dem System des Flüchtlingsabkommens, das die Staatsangehörigkeit
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als Anknüpfungspunkt für das Personalstatut und den Gerichtsstand generell durch den Wohnsitz ersetzt und dadurch hinkende Scheidungen zum vornherein in Kauf nimmt.
7.
Aus diesen Überlegungen ist zu schliessen, dass das Scheidungsurteil, das ein in der Schweiz wohnender Flüchtling im gemeinsamen Heimatstaat der Ehegatten erwirkt hat, in der Schweiz jedenfalls dann nicht anerkannt werden kann, wenn der Beklagte, der ebenfalls als Flüchtling in der Schweiz Wohnsitz hat, sich auf den Scheidungsprozess nicht eingelassen hat, wie dies hier der Fall war. Dem Urteil vom 29. November 1973 ist daher in der Schweiz die Anerkennung zu versagen. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob das Urteil entsprechend den Behauptungen der Klägerin gegen den schweizerischen ordre public verstosse.
Ist aber das ungarische Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anzuerkennen, so ist die Klage gutzuheissen, da der Beklagte keine andern Gründe gegen den Bestand der Ehe vorgebracht hat und solche auch nicht ersichtlich sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 1978 aufgehoben; in Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Klägerin mit dem Beklagten nach wie vor in rechtsgültiger Ehe verheiratet ist.