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Urteilskopf
100 IV 33
10. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 mars 1974, dans la cause Pache contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
. Ungetreue Geschäftsführung.
1. Neben der gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht, für ein fremdes Vermögen zu sorgen, setzt diese Bestimmung ferner voraus, dass dem Täter die Stellung eines Geschäftsführers zukommt, d.h. dass er im Rahmen seiner Tätigkeit über eine genügende Unabhängigkeit verfügt (Erw. 2).
2. An sich bewirkt die Mitgliedschaft bei einer einfachen Gesellschaft für den Gesellschafter weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Verpflichtung oder Befugnis, selbständig für fremde Vermögensinteressen zu handeln (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 100 IV 33 S. 34
A.-
Francis Pache et son père Charles Pache se sont associés et ont fondé en 1961 la société en nom collectif Charles et Francis Pache. Comme la santé de son père déclinait, Francis Pache a pratiquement dirigé cette société depuis 1966.
La société Resal SA, désireuse de vendre un terrain dont elle était propriétaire, indiqua à Charles et Francis Pache que le prix exigé par elle était de 450 000 fr. Le 22 septembre 1966, deux sociétés anonymes furent constituées, les S.I. Bel Aurore C et D. Charles et Francis Pache en étaient actionnaires et fondateurs avec d'autres personnes. Les administrateurs de ces sociétés étaient Charles Pache et un nommé Otto Kappeler. Les actes constitutifs des deux sociétés mentionnaient qu'elles allaient acquérir en propriété commune la parcelle de Resal SA pour le prix total de 450 000 fr. Ce même 22 septembre 1966 a été passé entre les actionnaires un contrat de société simple. Le 28 septembre 1966, Resal SA a vendu sa parcelle aux deux sociétés susmentionnées pour le prix de 550 000 fr. Selon Charles et Francis Pache, cette augmentation était due au fait que des travaux de terrassement déjà effectués sur le terrain représentaient 100 000 fr. et qu'il convenait d'inclure ce montant dans le prix plutôt que de le payer à part. Par la suite, il a cependant été établi qu'en réalité il s'agissait pour Charles et Francis Pache - qui, le jour même de la
BGE 100 IV 33 S. 35
stipulation de l'acte de vente, donnèrent quittance à Resal SA de la somme de 100 000 fr. à titre de "commission de financement" - de prendre un très substantiel bénéfice sur l'opération, et qu'il était de leur intérêt d'enfler le prix de vente.
B.-
Le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, le 1er juin 1973, a reconnu Charles et Francis Pache coupables de gestion déloyale au sens de l'art. 159 CP. Il a estimé notamment que les condamnés avaient failli à leurs obligations en faisant passer leur intérêt personnel avant celui des associés, avec lesquels ils formaient la société simple constituée par la communauté des futurs actionnaires des SA, avant que celles-ci aient acquis leur personnalité juridique par l'inscription au registre du commerce. Il les a donc reconnus coupables d'une violation des obligations découlant pour eux des art. 532, 536 et 537 al. 2 CO, sans compter d'autres griefs qui ne sont plus en cause.
Francis Pache a, pour sa part, été condamné pour abus de confiance qualifié, gestion déloyale, banqueroute simple et détournement d'objets mis sous main de justice, à la peine de 15 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il a recouru en réforme auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois en concluant à la libération de l'accusation de gestion déloyale et, partant, à une réduction de la peine prononcée contre lui.
Par arrêt du 26 novembre 1973, la Cour de cassation cantonale a maintenu le jugement attaqué.
C.-
Francis Pache se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale et au renvoi de la cause à ladite cour pour nouveau jugement.
Parallèlement, il a interjeté devant le Tribunal fédéral un recours de droit public, qui a été rejeté le 15 mars 1974.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient qu'il ne peut pas être reconnu coupable de gestion déloyale, car il n'était ni administrateur ni mandataire des sociétés qui ont acquis les immeubles. Celles-ci étaient engagées par la signature collective à deux de Charles Pache et d'Otto Kappeler. Il n'a donc pas signé l'acte de
BGE 100 IV 33 S. 36
vente. De plus, la convention de société simple signée le 22 septembre 1966 entre les actionnaires des sociétés anonymes acheteuses, qui était une convention de pool, n'a joué aucun rôle en l'espèce et, de toute manière, le recourant n'avait dans cette société aucune position dirigeante, puisque la gestion en était également confiée à Charles Pache et Otto Kappeler. Il réaffirme enfin que l'augmentation du prix de vente des immeubles de 450 000 fr. à 550 000 fr. se rapportait ou bien au paiement de frais de terrassement effectués, ou bien correspondait à la rémunération que l'administration des sociétés acheteuses avait décidé de payer à son père et à luimême. On peut d'emblée rejeter ce dernier argument qui revient à remettre en cause, au mépris de l'art. 273 al. 1 lit. b PPF, l'état de fait souverainement établi par les premiers Juges.
2.
La réalisation du délit de gestion déloyale suppose en premier lieu que l'auteur est tenu de "veiller" sur les intérêts d'autrui, autrement dit qu'il doit s'occuper des affaires d'autrui, c'est-à-dire les gérer. Le terme "veiller" employé à l'art. 159 CP n'a pas un sens moins étendu que le terme "gérer" (RO 80 IV 246). Il ne suffit pas que l'auteur ait eu l'obligation contractuelle ou légale de veiller sur le patrimoine d'autrui, il faut qu'il ait eu la position d'un gérant. Ce n'est donc pas n'importe quelle obligation de diligence relative à tout ou partie d'un patrimoine étranger qui est sanctionnée par la loi, mais seulement celle qui est attachée à une gestion (Geschäftsführung; RO 81 IV 279). Seul peut avoir la position d'un gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante (SCHWANDER, p. 363, no 582; cf. RO 95 IV 65). Ainsi, non seulement celui qui doit faire des actes juridiques pour autrui, mais également celui qui veille effectivement sur le patrimoine de tiers est un gérant au sens de l'art. 159 CP (RO 97 IV 13).
3.
Il ne fait aucun doute, en regard de ces définitions, que Charles Pache, en sa qualité d'administrateur des sociétés anonymes constituées le 22 septembre 1966 et de gérant de la société simple constituée le même jour entre les différents actionnaires, avait les qualités d'un gérant et qu'il était chargé de veiller sur les intérêts pécuniaires tant des sociétés anonymes qu'il devait administrer que des actionnaires. Il ne fait pas de doute non plus qu'en accroissant le prix de vente du terrain de 100 000 fr. prétendument pour y inclure une facture
BGE 100 IV 33 S. 37
de terrassement alors qu'il s'agissait, pour lui et son fils, de prendre un très substantiel bénéfice au passage, il a lésé sciemment et volontairement les intérêts des sociétés et des actionnaires, en violant ses obligations contractuelles, et qu'il s'est ainsi rendu coupable de gestion déloyale.
A défaut de posséder les mêmes qualités que son père et associé, Francis Pache, en tant que fondateur des SA, était comme lui lié aux autres actionnaires par un rapport de société simple. Ce rapport existe en effet entre les fondateurs durant la période qui s'écoule de l'acte constitutif des sociétés anonymes au moment de leur inscription au registre du commerce (RO 95 I 278); il découle également en l'espèce de la convention passée entre les actionnaires parallèlement aux actes constitutifs et qui prévoit notamment pour chaque signataire l'obligation de sauvegarder les intérêts des autres associés. Le recourant avait donc, outre cette obligation toute générale, celles découlant des art. 530 ss. CO, et en particulier celle de partager les bénéfices (art. 532 CO), de ne pas avoir pour son compte personnel une activité contraire ou préjudiciable au but de la société (art. 536 CO) et d'apporter aux affaires de la société la diligence et les soins qu'il consacre habituellement aux siennes propres (art. 538 CO).
Ces obligations n'impliquent toutefois en elles-mêmes, chez celui qui y est astreint, aucun pouvoir ou devoir légal, contractuel, voire de fait, d'intervenir de façon indépendante dans les affaires d'autrui. Autrement dit, elles ne suffisent pas à établir qu'il y a eu gestion, contrairement à ce que semble admettre implicitement l'autorité cantonale. La cause doit donc être renvoyée à cette dernière, non pour qu'elle prononce une libération, mais pour que - sous réserve de la prescription de l'action pénale - elle statue à nouveau après avoir si possible déterminé si le recourant avait en fait une activité de gérant au sens de l'art. 159 CP tel qu'il est précisé dans l'arrêt publié au RO 81 IV 276 ss.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


canton: CH

region: Federation

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105 IV 339
86. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1979 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 SVG
, Vortritt.
Richtiges Verhalten des Vortrittsbelasteten bei stark beschränkter Sicht an einer Einmündung.

text:
Erwägungen
ab Seite 339
BGE 105 IV 339 S. 339
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht in zweiter Linie geltend, er habe sich in zulässiger Weise in die Einmündung hineingetastet. Vorher habe er den Vortrittsberechtigten nicht sehen können. Er sei während dieser korrekten Einfahrt von diesem angefahren worden.
Es ist richtig, dass die Sicht für einen Wartepflichtigen bei einer Einmündung durch Mauern oder Hecken so beschränkt sein kann, dass er zwangsläufig mit dem Vorderteil seines Wagens in die vortrittsbelastete Verkehrsfläche gelangt, bevor er von seinem Fahrersitz aus überhaupt Einblick in diese erhält. Für solche Fälle lässt die Praxis des Kassationshofes (z.B.
BGE 93 IV 34
/35, 36) ein sehr vorsichtiges Hineintasten zu mit der Wirkung, dass ein Vortrittsberechtigter das ohne Sicht langsam einmündende Fahrzeug rechtzeitig genug sehen kann, um entweder selbst auszuweichen oder den Wartepflichtigen durch ein Signal zu warnen. In solchen Ausnahmesituationen trifft den Wartepflichtigen kein Vorwurf, wenn er sich entsprechend verhält und nötigenfalls augenblicklich anhalten kann.
Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht auf diese Praxis. Aus dem Situationsplan und der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ergibt sich unzweideutig, dass von einer derart unübersichtlichen Einmündung keine Rede war, selbst bei Berücksichtigung der parkierten Fahrzeuge. Die beteiligten Führer sahen sich auf mindestens 15-20 m. Eine normale Fahrt im Schrittempo und rechtzeitiges Anhalten angesichts des herannahenden Vortrittsberechtigten hätten dem Beschwerdeführer ohne weiteres erlaubt, diesen unbehindert vorbeifahren zu lassen. Tatsächlich ist der Beschwerdeführer aber einfach weitergefahren, bis es ungefähr in der Strassenmitte zur Kollision kam.


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Urteilskopf
96 I 266
45. Urteil vom 5. Juni 1970 i.S. Modena gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Fremdenpolizei; Androhung der in Art. 10 Abs. 1 lit. b BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vorgesehenen Ausweisung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
Legitimation zur Beschwerde (Erw. 2).
Beschwerdegründe; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3).
Voraussetzungen der Ausweisung. Die Massnahme kann auch gerechtfertigt sein, wenn der Ausländer bei seiner politischen Tätigkeit in der Schweiz die öffentliche Ruhe und Ordnung gestört und gegen die guten Sitten verstossen hat (Erw. 4-6).
Der Androhung der Ausweisung braucht nicht eine Verwarnung vorauszugehen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 96 I 266 S. 267
A.-
Der Beschwerdeführer Emilio Modena, italienischer Staatsangehöriger, geboren am 16. September 1941 in Neapel, zog im Jahre 1950 zu seiner in Zürich lebenden Mutter. Diese heiratete im Jahre 1951 einen Schweizerbürger. Im Jahre 1955 erhielt der Beschwerdeführer im Kanton Zürich die Niederlassungsbewilligung. Nach dem Besuch der Mittelschule in Zürich studierte er an der dortigen Universität Medizin; im Frühling 1968 schloss er das Studium mit dem Staatsexamen ab. Er ist mit einer Schweizerin verheiratet und Vater einer Tochter. Er übt den Arztberuf aus.
B.-
Im Sommer 1968 wurde der Polizeidirektion des Kantons Zürich gemeldet, dass der Beschwerdeführer "auf einen gewaltsamen politischen Umsturz in der Schweiz hinarbeite". Das Ergebnis der darauf vorgenommenen Erhebungen veranlasste die Polizeidirektion, in einer Verfügung vom 3. Oktober 1968 den Beschwerdeführer zu verwarnen und ihm die Landesverweisung anzudrohen "für den Fall, dass er sich in politischer Hinsicht nicht die notwendige Zurückhaltung auferlegen, sich weiterhin in unzulässiger Weise in die inneren Verhältnisse und Einrichtungen unseres Landes einmischen, durch seine Tätigkeit die guten Beziehungen der Schweiz zu ausländischen Staaten beeinträchtigen oder dass sein Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass geben sollte".
C.-
Der Rekurs Emilio Modenas gegen die Androhung der Ausweisung wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. Oktober 1969 abgewiesen. Der Begründung des Rekursentscheids ist zu entnehmen:
"Seit einigen Jahren wird die bestehende Ordnung in vielen Ländern, in steigendem Masse auch in der Schweiz, auch im Kanton Zürich, nicht nur theoretisch diskutiert, sondern gestört. Solche Rechtswidrigkeit darf das Gemeinwesen im Interesse seiner möglichst ungestörten Existenz nicht dulden. In der Gegenwart stammen solche Störungen in der Schweiz wesentlich von politisch links stehenden Kreisen. Vom Rekurrenten ist bekannt, dass er die zweite Hälfte seiner Jugendzeit in der Familie eines ausgesprochen kommunistisch eingestellten Stiefvaters im Kanton Zürich verbrachte, des öfteren
BGE 96 I 266 S. 268
an Veranstaltungen der kommunistisch orientierten ,Freien Jugend' sowie solchen der ,Jungen Sektion der PdA' teilnahm, im Jahre 1963 zu den Initianten für die Gründung des Vereins der ,Fortschrittlichen Studentenschaft Zürich' und dann auch zum Vorstand gehörte. In letzter Zeit wurde er wiederholt als Teilnehmer an sogenannten ,Demonstrationen' gesehen, durch welche die allgemeine Ordnung zum Teil erheblich gestört wurde, so zum Beispiel: am 26. August 1967 bei der Polizei-Hauptwache; am 1. Juli (recte: Juni) 1968 am sogenannten ,teach-in' mit dem französischen Studenten Boissier vor der Eidgenössischen Technischen Hochschule; am 15. Juli (recte: Juni) 1968 auf dem Hirschenplatz im Niederdorf in Zürich, wo der Rekurrent nach Kantonsrat Franz Rueb (PdA) eine Rede hielt, in welcher er heftige Angriffe gegen die Polizei richtete, diese mit einem Augiasstall verglich und Rücktritte forderte; am 26. Juni 1968 an der sogenannten ,Warndemonstration' vom Globus bis Sechseläutenplatz in Zürich, verbunden mit Verkehrsbehinderung und Diskussion; am sogenannten ,Globuskrawall'-Abend vom 29. Juni 1968; an der Pressekonferenz des Aktionskomitees ,Autonomes Jugendzentrum' vom 30. Juni 1968; am 13. Juli 1968 an der Vollversammlung für ein autonomes Jugendzentrum, die er zeitweilig leitete; auch stellte er seine Wohnung als Zentrale für die Verteilung von Flugblättern betreffend das autonome Jugendzentrum zur Verfügung und anderes mehr."
Der Regierungsrat nahm an, das Verhalten des Beschwerdeführers würde an sich die Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931/8. Oktober 1948 (ANAG) rechtfertigen; doch erscheine diese Massnahme nach den gesamten Umständen nicht angemessen und sei daher bloss anzudrohen.
D.-
Emilio Modena führt Beschwerde beim Bundesgericht, die er in erster Linie als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet. Er beantragt, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an diese Behörde zurückzuweisen.
Es wird geltend gemacht, dem Ausländer K. habe die Polizeidirektion des Kantons Zürich die Ausweisung erst nach einer von der Zürcher Stadtpolizei ausgesprochenen formellen Verwarnung angedroht. Es verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, dass nicht auch der Beschwerdeführer Modena zunächst bloss verwarnt worden sei. Sein Verhalten sei der Fremdenpolizei seit langem bekannt gewesen; sie habe ihn während Jahren im Glauben gelassen, dass sie es toleriere.
Der Regierungsrat weise darauf hin, dass der Beschwerdeführer
BGE 96 I 266 S. 269
in einer kommunistisch orientierten Familie aufgewachsen sei und in Linkskreisen verkehrt habe, und behaupte, die Ausweisung sei nicht nur wegen Verletzung der Rechts- und Sittenordnung zulässig, sondern auch aus anderen Gründen, womit offensichtlich die politische Gesinnung und die nicht ordnungswidrige politische Betätigung gemeint seien. Diese Betrachtungsweise sei mit
Art. 10 ANAG
nicht vereinbar. Der angefochtene Entscheid sei so motiviert, wie es nur eine Ausweisung nach
Art. 70 BV
, wofür ausschliesslich der Bundesrat zuständig wäre, sein könnte.
Der Regierungsrat schildere die von ihm angeführten acht Ereignisse unrichtig. Er habe die vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise willkürlich nicht berücksichtigt. Der wirkliche Sachverhalt rechtfertige die Androhung der Ausweisung in keiner Weise. Der Beschwerdeführer habe nichts getan, was die öffentliche Ruhe und Ordnung auch nur im geringsten hätte stören oder gefährden können.
Der angefochtene Entscheid lege entgegen Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV) nicht klar dar, was vom Beschwerdeführer erwartet werde.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der Regierungsrat den angefochtenen Entscheid nach dem 1. Oktober 1969 getroffen hat, ist das seit diesem Tage in Kraft stehende Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG anwendbar (Ziff. III des neuen Gesetzes).
Nach Art. 100 lit. b rev. OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei unzulässig gegen: 1. die Einreiseverweigerung, die Einreisebeschränkung und die Einreisesperre; 2. Verfügungen über das Asylrecht; 3. die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt; 4. die Ausweisung gestützt auf
Art. 70 BV
und die Wegweisung (von Ausländern, die keine Anwesenheitsbewilligung besitzen,
Art. 12 ANAG
und
Art. 17 ANAV
). Die Ausweisung, die gestützt auf
Art. 10 ANAG
verfügt wird, fällt nicht unter diese Aufzählung; sie kann nach der
BGE 96 I 266 S. 270
neuen Ordnung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
Erscheint eine Ausweisung zwar als nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG
"rechtlich begründet", aber nach den Umständen nicht angemessen (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
), dann soll sie angedroht werden, und zwar in einer "schriftlichen, begründeten Verfügung", die klar darlegen soll, was vom Ausländer erwartet wird (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
). Gegen die - hier auf
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
gestützte - Androhung ist nach dem neuen OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls gegeben. Wie die angedrohte Massnahme, so ist auch die Androhung eine Verfügung im Sinne des Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, worauf Art. 97 rev. OG verweist; denn sie gründet sich auf öffentliches Recht des Bundes, beruht auf der Feststellung, dass die Ausweisung an sich gerechtfertigt wäre, und greift in die Rechtsstellung des Ausländers ein, indem sie ihn daraufhinweist, dass er die Ausweisung gewärtigen muss, falls er sich nicht so verhält, wie es von ihm erwartet wird. Art. 100 lit. b rev. OG schliesst auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Androhung nicht aus.
Angefochten ist ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz. Gegen ihn ist mangels einer entgegenstehenden Bestimmung des Bundesrechtes unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 98 lit. g rev. OG).
2.
Emilio Modena ist durch die verfügte Androhung der Ausweisung beschwert. Er hat ein aktuelles Interesse zu wissen, ob das ihm vorgeworfene bisherige Verhalten die Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
rechtfertigen würde und ob ihm daher diese Massnahme gemäss
Art. 16 Abs. 3 ANAV
angedroht werden dürfe. Diese Bestimmungen des Bundesrechts schützen den Ausländer gegen Anordnungen, die mit ihnen nicht vereinbar sind. Daraus folgt, dass Emilio Modena durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung hat. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a rev. OG).
3.
Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe an das Bundesgericht subsidiär als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 und eventuell des
Art. 70 BV
. Dieses Rechtsmittel ist indessen nicht zulässig, da die behaupteten Verfassungsverletzungen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden können (
Art. 84 Abs. 2 OG
; vgl. BGE 88 I
BGE 96 I 266 S. 271
307 Erw. 2). Der Beschwerdeführer erhebt denn auch in erster Linie Verwaltungsgerichtsbeschwerde, und als solche ist seine Eingabe entgegenzunehmen und zu beurteilen.
Als Verwaltungsgericht kann das Bundesgericht grundsätzlich frei prüfen, ob der angefochtene Entscheid des Regierungsrates das Bundesrecht verletze und auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beruhe (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 Abs. 1, Art. 114 Abs. 1 rev. OG). Art. 105 Abs. 2 rev. OG beschränkt die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nur für den hier nicht gegebenen Fall, wo sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid eines kantonalen Gerichts oder einer Rekurskommission richtet.
Nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
soll die Ausweisung nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Für die Beurteilung der Angemessenheit sind namentlich wichtig die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
); anderseits dürfen auch die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie der Grad der Überfremdung des Landes berücksichtigt werden (
Art. 16 ANAG
). Hier hat der Regierungsrat von dem ihm nach dieser Ordnung eingeräumten Ermessen zugunsten des Ausländers Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist nicht angefochten, so dass sich die Frage nicht stellt, ob der Regierungsrat das Ermessen überschritten oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt habe (Art. 104 lit. a rev. OG; zu einer weitergehenden Kontrolle des Ermessens wäre das Bundesgericht nicht befugt, da keiner der Fälle vorliegt, in denen nach lit. c ebenda die Rüge der "Unangemessenheit" erhoben werden kann).
Der Streit geht darum, ob die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
- und damit auch für deren Androhung - gegeben seien. Auf Grund dieser Bestimmung kann ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton nur ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Ob dieser Schluss im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, ist nicht eine Ermessensfrage; vielmehr handelt es sich ausschliesslich um Rechts- und Tatfragen.
BGE 96 I 266 S. 272
Immerhin ist der kantonalen Behörde bei der Würdigung des jeweils massgebenden Sachverhalts ein gewisser Beurteilungsspielraum zu belassen. Da sie den tatsächlichen Verhältnissen näher steht als das Bundesgericht, ist ihr Entscheid mit Zurückhaltung zu überprüfen.
4.
Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
sind das "Verhalten im allgemeinen" und die "Handlungen" des Ausländers zu würdigen. Seine Gesinnung vermag demnach für sich allein die Ausweisung nicht zu rechtfertigen; sie kann bei der Anwendung dieser Bestimmung nur insoweit berücksichtigt werden, als sie in seinem äusseren Verhalten zum Ausdruck kommt.
Art. 16 Abs. 2 ANAV
bestimmt, dass die Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. b des Gesetzes namentlich als begründet erscheinen kann bei
"schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen;
grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit;
fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen;
sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu".
Der Bundesrat hat in der Botschaft vom 8. März 1948 über die Revision des ANAG seine Absicht bekanntgegeben, diesen Text in die Verordnung aufzunehmen (BBl 1948 I S. 1297). Da sich in den eidgenössischen Räten kein Widerspruch dagegen erhoben hat, ist anzunehmen, dass
Art. 16 Abs. 2 ANAV
dem Willen des Gesetzgebers entspricht.
Ob unter der "Sittlichkeit", von der in dieser Verordnungsbestimmung die Rede ist, nur die geschlechtliche Sittlichkeit (im Sinne der
Art. 187-212 StGB
) zu verstehen sei oder ob damit die guten Sitten im allgemeinen gemeint seien, kann offen gelassen werden. Die in
Art. 16 Abs. 2 ANAV
genannten Tatbestände sind Beispiele ("namentlich"). Auch andere Verhaltensweisen können den Schluss rechtfertigen, der Ausländer sei nicht gewillt oder nicht fähig, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Ein Gebaren, das nach den in der Schweiz herrschenden Anschauungen gegen die guten Sitten verstösst, kommt ebenfalls in Betracht, auch wenn es nicht unter die Aufzählung des
Art. 16 Abs. 2 ANAV
fällt; denn unter der im Gaststaat geltenden Ordnung (
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
) ist nicht nur dessen Rechtsordnung, sondern auch die im Lande allgemein anerkannte Sittenordnung zu verstehen.
BGE 96 I 266 S. 273
5.
Auch für die politische Einstellung des Ausländers gilt, dass einzig seine Handlungsweise, nicht auch schon seine Gesinnung, die Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
rechtfertigen kann. Die politische Tätigkeit in der Schweiz ist ihm grundsätzlich erlaubt; sie ist ihm nur verwehrt, soweit sie mit der hier geltenden Ordnung nicht vereinbar ist (vgl. den Bericht des Bundesrates über seine Geschäftsführung im Jahre 1966, S. 138). Im Rahmen dieser Ordnung darf der Ausländer in politischen Vereinigungen mitwirken und an politischen Versammlungen teilnehmen, wobei er, falls er die Niederlassungsbewilligung besitzt, auch als Redner auftreten kann, ohne der besonderen Bewilligung gemäss BRB betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 zu bedürfen.
Art. 70 BV
gibt dem Bunde das Recht, Fremde, welche die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft gefährden, aus dem schweizerischen Gebiete wegzuweisen. Die dort vorgesehene Ausweisung bleibt nach
Art. 10 Abs. 4 ANAG
von diesem Gesetz unberührt. Anderseits schliesst die Bundesverfassung nicht aus, dass ein Ausländer auch von der kantonalen Behörde, auf Grund des ANAG, wegen unzulässiger politischer Betätigung ausgewiesen werden kann. Nach
Art. 69ter BV
und dem darauf beruhenden ANAG sind die Kantone ebenfalls zur Ausweisung befugt, und dazu kann nach
Art. 10 Abs. 1 ANAG
auch das Verhalten des Ausländers in politischer Beziehung Anlass geben. Auf jeden Fall kann die kantonale Behörde einen Ausländer ausweisen, dessen politische Tätigkeit zwar nicht die innere oder äussere Sicherheit des Landes gefährdet, aber gleichwohl darauf schliessen lässt, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die hier geltende Ordnung einzufügen. Dieser Schluss kann namentlich dann gerechtfertigt sein, wenn die politische Aktivität des Ausländers die öffentliche Ruhe und Ordnung, für deren Aufrechterhaltung die Behörden zu sorgen haben, stört oder zu stören geeignet ist, oder wenn sie gegen die im Gastland allgemein anerkannte Sittenordnung verstösst, welche auch erheischt, dass in der politischen Auseinandersetzung, insbesondere bei der Kritik der Institutionen und Behörden des Landes, ein gewisser Anstand gewahrt werde.
6.
Die Vorinstanz misst den politischen Überzeugungen des Beschwerdeführers nicht eine entscheidende Bedeutung bei, noch stellt sie auf die -- unbestrittenen - Tatsachen ab, dass
BGE 96 I 266 S. 274
er "des öfteren an Veranstaltungen der kommunistisch orientierten ,Freien Jugend' sowie solchen der ,Jungen Sektion der PdA' teilnahm, im Jahre 1963 zu den Initianten für die Gründung des Vereins der ,Fortschrittlichen Studentenschaft Zürichs' und dann auch zum Vorstand gehörte". Sie nimmt nicht an, dass er in Vereinigungen, die als rechtswidrig oder staatsgefährlich im Sinne des
Art. 56 BV
zu betrachten wären, mitgewirkt habe und dass sich schon aus diesem Grunde der Schluss rechtfertige, er sei nicht gewillt oder nicht fähig, sich in die Ordnung des Gaststaates einzufügen. Der Beschwerdeführer ist nicht wegen Teilnahme an einer rechtswidrigen Vereinigung gemäss
Art. 275ter StGB
oder wegen eines anderen Vergehens oder gar wegen eines Verbrechens gerichtlich bestraft worden, so dass der in
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
vorgesehene Ausweisungsgrund ausser Betracht fällt. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer auch nicht vor, er habe im Sinne des
Art. 70 BV
die innere oder äussere Sicherheit des Landes gefährdet. Sein Einwand, der Regierungsrat habe in Missachtung dieser Verfassungsvorschrift in die Zuständigkeit des Bundesrates übergegriffen, geht daher fehl.
Vorgeworfen wird dem Beschwerdeführer lediglich, er habe an "extremen politischen Veranstaltungen" teilgenommen, "durch welche die allgemeine Ordnung zum Teil erheblich gestört wurde" (S. 4 des angefochtenen Entscheides, S. 4 der Beschwerdeantwort des Regierungsrates). Als "Beispiele" werden im angefochtenen Entscheid acht Vorkommnisse genannt. Es ist zu prüfen, ob die erhobenen Vorwürfe den daraus vom Regierungsrat gezogenen Schluss rechtfertigen, dass die Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
rechtlich begründet wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorwürfe sich nach der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers auf seine politische Betätigung als Mitglied der "Freien Studentenschaft Zürich", einer weit links stehenden Gruppe, beziehen (Einvernahmeprotokoll der Stadtpolizei Zürich vom 15. August 1968, S. 16).
a) Der Beschwerdeführer behauptet heute, er habe die Demonstration vom 26. August 1967 bei der städtischen Polizeihauptwache in Zürich "am Rande und nur zeitweise als Zuschauer verfolgt". Bei seiner Einvernahme durch die Stadtpolizei hat er jedoch zugegeben, darüber orientiert worden zu sein, dass die Demonstration stattfinden werde, und daran teilgenommen
BGE 96 I 266 S. 275
zu haben. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieser früheren Darstellung zu zweifeln.
Die Demonstration war gegen die Polizei gerichtet, und sie war denn auch nicht bewilligt worden. Dem Beschwerdeführer kann nicht entgangen sein, dass solche Veranstaltungen vor der Polizeihauptwache nicht gestattet werden, und auch nicht, dass sie ihrer Natur nach geeignet sind, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für deren Aufrechterhaltung die Polizei zu sorgen hat, zu stören. Wie die Demonstration vom 26. August 1967 überhaupt, so war auch die Teilnahme des Beschwerdeführers daran rechtswidrig, denn Art. 7 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich verbietet ausdrücklich jede Störung der polizeilichen Tätigkeit.
b) Am 1. Juni 1968 veranstaltete die "Fortschrittliche Studentenschaft Zürich" ein "teach-in", wobei der französische Student Boissier eine Rede über die Maiereignisse in Frankreich hielt. Die Veranstaltung, die auf öffentlichem Grund stattfand, war nicht bewilligt worden; die erforderliche Redeerlaubnis für den ausländischen Studenten lag nicht vor. Der Beschwerdeführer erklärt, er habe bei diesem Anlass nur als "offizieller Übersetzer der Fortschrittlichen Studentenschaft Zürich" mitgewirkt. Das mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass er an einer rechtswidrigen, gegen die öffentliche Ordnung verstossenden Veranstaltung teilgenommen hat. Er muss gewusst haben, dass die Demonstration nicht bewilligt war; er behauptet nicht das Gegenteil.
c) Die weitere Demonstration vom 15. Juli 1968 war ebenfalls nicht gestattet worden, was dem Beschwerdeführer nicht entgangen sein kann, da sie gegen die Polizei gerichtet war. Sie begann auf dem Hirschenplatz im Niederdorf in Zürich, wo ein Brückenwagen als Podium für die Redner aufgestellt wurde. Auf einem zweiten Brückenwagen wurde ein Käfig mit einer Puppe herangeführt, die einen anonymen "Schläger-Polizisten" darstellen sollte. Diesem Polizisten wurde im zweiten Teil der Demonstration, der sich vor der Polizeihauptwache abspielte, der Prozess gemacht, welcher mit einem "Freispruch". endete.
Auf dem Hirschenplatz hielt der Beschwerdeführer im Auftrage der "Fortschrittlichen Studentenschaft Zürich" eine Ansprache an mehrere hundert Zuhörer. Dabei griff er die Polizei heftig an; nach ihrer Darstellung, die er nicht bestreitet, sprach
BGE 96 I 266 S. 276
er von einem "Augiasstall" und forderte Rücktritte; nach seiner eigenen Aussage schloss er mit der Aufforderung, "der Solidarität der Polizei eine Solidarität der Verwalteten entgegenzusetzen". Damit überschritt er offensichtlich die Grenzen, die nach der in der Schweiz allgemein anerkannten Sittenordnung in der politischen Auseinandersetzung, namentlich bei der Kritik an den staatlichen Institutionen und Behörden, einzuhalten sind. Daran würde auch nichts geändert, wenn er in seiner Rede gewisse Presseberichte verwertet hätte, wie er behauptet. Sein Vorgehen lässt sich nur mit der Absicht erklären, das Ansehen und die Autorität der Polizei zu untergraben. Es störte an sich schon die öffentliche Ruhe und Ordnung und war zudem geeignet, weitere Störungen herbeizuführen, worüber der Beschwerdeführer sich Rechenschaft geben musste. Seine Handlungsweise bei der Demonstration vom 15. Juni 1968 verstiess in schwerwiegender Weise gegen die Rechts- und Sittenordnung des Gastlandes.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich während der "Warndemonstration", die am 26. Juni 1968 zwischen dem Globusgebäude und dem Sechseläutenplatz in Zürich stattfand, anderswo aufgehalten, und beruft sich dafür auf eine schriftliche Bestätigung des Architekten B. Seine Teilnahme an dieser Veranstaltung ist nicht nachgewiesen.
e) Beim "Globuskrawall" am 29. Juni 1968 abends kam es zu schweren Zusammenstössen zwischen Demonstranten und Polizeikräften; zahlreiche Personen wurden verletzt. Der Beschwerdeführer war nach seinen Angaben jedenfalls am Anfang der Demonstration beteiligt. In der Folge wurde gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte eingeleitet, doch wurde das Verfahren eingestellt. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im ersten Stadium der Demonstration die Menschenmenge zu bewegen versuchte, gemäss den Anweisungen der Polizei den Platz vor dem Globusgebäude zu räumen, und dass er selber am Kopf verletzt wurde. Den weiteren Ablauf der Ereignisse will er nur als Beobachter verfolgt haben. Er erklärt, er habe eine friedliche Demonstration erwartet. Immerhin musste er zum mindesten mit einer Behinderung des Strassenverkehrs rechnen, die auch nicht ausblieb. Indem er gleichwohl an der nicht bewilligten Demonstration teilnahm, beteiligte er sich an einer Störung der öffentlichen Ordnung.
BGE 96 I 266 S. 277
f) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, an der Pressekonferenz des Aktionskomitees für ein "autonomes Jugendzentrum", welche am 30. Juni 1968 in einem Restaurant in Zürich stattfand, teilgenommen zu haben; er erklärt jedoch, er habe bloss über seine Wahrnehmungen bei der ärztlichen Behandlung von Personen, die anlässlich des "Globuskrawalls" verletzt worden waren, Bericht erstattet. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er an dieser Pressekonferenz sich ordnungswidrig verhalten hat.
g) Der Beschwerdeführer gibt zu, seine Wohnung in der Zeit vom 2. bis zum 13. Juli 1968 dem erwähnten Aktionskomitee für die Verteilung von Flugblättern zur Verfügung gestellt zu haben. Er bestreitet, dass er dies schon vor dem "Globuskrawall" vom 29. Juni 1968 getan habe, und macht geltend, die von seiner Wohnung aus verteilten Flugblätter seien nicht dazu angetan gewesen, die öffentliche Ruhe und Ordnung zu stören. Diese Darstellung lässt sich auf Grund der vorliegenden Akten nicht widerlegen. Während der Zeit, da der Beschwerdeführer seine Wohnung zur Verfügung stellte, wurde auf jeden Fall ein vierseitiges "Informations-Extrablatt" verteilt. Die Verbreitung dieses Blattes war indessen nach allem, was vorangegangen war, durch die Pressefreiheit gedeckt. Auch die schriftlichen Instruktionen für die Flugblattverteiler enthalten nichts Ungehöriges.
h) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 13. Juli 1968 der "Vollversammlung für ein autonomes Jugendzentrum" im Volkshaus Zürich beiwohnte und sie zeitweilig leitete. Er erklärt, die Veranstaltung sei von der Behörde bewilligt worden und habe die öffentliche Ruhe und Ordnung nicht gestört. Diese Darstellung ist nicht widerlegt.
i) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorwürfe, die im angefochtenen Entscheid "beispielsweise" gegen den Beschwerdeführer erhoben werden, zwar nicht durchweg, aber doch in einem wesentlichen Umfange begründet sind. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer sich wiederholt, durch aktive Teilnahme an mehreren nicht bewilligten politischen Demonstrationen, Störungen von Ruhe und Ordnung hat zuschulden kommen lassen. Bezeichnend für seine Haltung ist insbesondere seine gegen die Polizei gerichtete Rede vom 15. Juni 1968, in der er in krasser Weise den nach den schweizerischen Anschauungen bei der politischen Tätigkeit zu wahrenden Anstand
BGE 96 I 266 S. 278
verletzt hat. Aus diesen Tatsachen durfte die Vorinstanz schliessen, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt sei, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Der Gerichtshof hat keinen Grund, die unzulässige Handlungsweise des Beschwerdeführers anders zu würdigen. Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt. Der angefochtene Entscheid verstösst nicht gegen
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
.
7.
Durfte die kantonale Behörde somit annehmen, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
rechtlich begründet sei, so war sie auch befugt, ihm diese Massnahme anzudrohen (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
). Er wendet vergeblich ein, dass die Fremdenpolizei ihn zunächst hätte verwarnen müssen, nachdem sie ihn während Jahren im Glauben gelassen habe, sein Verhalten, das ihr seit langem bekannt gewesen sei, werde toleriert. Gerade durch die Androhung der Ausweisung wird der Ausländer verwarnt. Dass er schon vor der Androhung verwarnt werden müsse, ist nirgends vorgeschrieben. Die Behörden können nicht jeden im Lande weilenden Ausländer ständig beaufsichtigen und ihn zurechtweisen, wenn sein Verhalten sich der Grenze des Zulässigen nähert; wie die Vorinstanz bemerkt, würde eine solche Überwachung in der Öffentlichkeit, namentlich auch von den Ausländern selbst, mit Recht abgelehnt. Wohl ist in dem vom Beschwerdeführer angeführten Falle K. vor der Androhung der Ausweisung eine Verwarnung (seitens der Stadtpolizei Zürich) ausgesprochen worden; doch kann daraus nicht abgeleitet werden, dass auch dem Beschwerdeführer gegenüber so hätte verfahren werden müssen. Nach den massgebenden Vorschriften durfte dem Beschwerdeführer ohne weiteres die Ausweisung angedroht werden, und das ist entscheidend. Seine Rüge, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung sei verletzt worden, ist unbegründet. Es trifft auch nicht zu, dass die kantonalen Behörden ihn jahrelang im Glauben gelassen haben, sie tolerierten seine unzulässige Handlungsweise. In Frage steht sein Verhalten im August 1967 und namentlich im Sommer 1968. Die kantonale Polizeidirektion ist darauf im Juli 1968 hingewiesen worden; sie hat sofort Erhebungen vornehmen lassen und gestützt auf deren Ergebnis am 3. Oktober 1968 die Ausweisung angedroht.
8.
Die Rüge, dass der angefochtene Entscheid entgegen
Art. 16 Abs. 3 ANAV
nicht klar darlege, was vom Beschwerdeführer erwartet werde, kann nicht ernst genommen werden.
BGE 96 I 266 S. 279
Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zeigen, dass der Beschwerdeführer den Erwägungen der Vorinstanz das Erforderliche hat entnehmen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 III 35
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 janvier 1978 dans la cause Banque cantonale vaudoise contre Masse en faillite Alpa SA

regeste:
Regeste
Eröffnung eines durch Verpfändung von Schuldbriefen gesicherten Bankkredites.
Umfang des Rechts des Gläubigers an den verpfändeten Titeln.

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 104 III 35 S. 35
Extrait des considérants:
1.
Le gage constitué sur une cédule hypothécaire est un gage sur une créance, régi par les art. 899 ss. CC (cf. OFTINGER, n. 20 ad art. 899, n. 131 ss. ad
art. 901 CC
).
Aux termes de l'
art. 904 al. 1 CC
, le gage constitué sur des créances produisant des intérêts ne s'étend, sauf convention contraire, qu'aux prestations courantes, à l'exclusion de celles qui sont échues antérieurement. Par "prestations courantes", il faut entendre les intérêts non échus lors de la réalisation (
ATF 41 III 455
ss.;
ATF 71 III 157
,
ATF 98 Ia 505
/506).
En l'espèce, l'acte de nantissement général signé par les administrateurs d'Alpa S.A. le 12 juillet 1972 dispose, à sa clause 1: "Le droit de gage s'étend à tous les accessoires des créances tels qu'intérêts, dividendes, droits de souscription, plus-values, accroissements, bonus et autres privilèges, etc., échus, courants et futurs." Cette clause a été passée en la forme prescrite par l'
art. 900 al. 3 CC
. Contrairement à ce que prétend l'intimée, elle est claire: elle étend le gage aux intérêts échus de la créance remise en nantissement. Rien ne s'y oppose, selon la jurisprudence fédérale, constante depuis 1918. Dés lors qu'on admet la validité du nantissement des titres hypothécaires créés au nom du propriétaire lui-même (
ATF 41 III 236
ss. consid. 5), force est de considérer comme juridiquement possible que le gage comprend non seulement le capital constaté par le titre, mais encore les intérêts dus en vertu de ce titre, voire même, si les parties en sont convenues, les intérêts déjà échus lors de la constitution du gage: la protection accordée par la loi aux créanciers hypothécaires postérieurs consiste uniquement en ce que le droit de gage sur les intérêts garantis
BGE 104 III 35 S. 36
par hypothèque doit être limité aux intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et aux intérêts courants (
art. 818 al. 1 ch. 3 CC
) (
ATF 44 II 250
ss.; cf.
ATF 51 II 153
ss.;
ATF 102 III 93
consid. 3 a. La possibilité d'un nantissement proprement dit sur les titres hypothécaires du propriétaire est niée par Guisan, selon lequel le nantissement de pareils titres confère un droit d'hypothèque sur l'immeuble: JdT 1926 I p. 227 ss., 231 thèse 2. Mais, dans cette hypothèse, l'
art. 818 al. 1 ch. 3 CC
s'appliquerait alors, de par la loi, au gage immobilier).
Sans doute, la lettre de la Banque cantonale vaudoise, du 5 juillet 1972, ne mentionne pas cette extension du gage aux intérêts échus. Mais, comme la cour cantonale l'a relevé avec raison, cela n'est pas déterminant. La lettre du 5 juillet 1972 est une simple confirmation de l'accord général sur l'ouverture du crédit. Elle n'avait manifestement pas pour objet de fixer dans tous leurs détails les obligations réciproques des parties. Celles du débiteur ne pouvaient découler, qu'il s'agît des cessions de créances ou des modalités du nantissement des cédules, que d'un acte écrit, signé par l'emprunteur: l'engagement d'Alpa S.A., concernant la mise en gage des cédules, résulte de l'acte du 12 juillet 1972, que les administrateurs d'Alpa S.A. ont délibérément signé.
2.
En vertu de l'art. 126 ORI, la Banque cantonale vaudoise doit être colloquée comme garantie par le gage mobilier, soit la cédule, dans toute son étendue, c'est-à-dire y compris les intérêts échus. C'est ce montant, soit "le montant pour lequel la créance garantie par nantissement a été colloquée", qu'il faut porter à l'état des charges, dans les limites de l'
art. 818 CC
.


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Urteilskopf
134 II 25
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population (recours en matière de droit public)
2C_223/2007 du 18 octobre 2007

regeste:
Regeste
Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens; öffentliche Ordnung; Anspruch auf Familiennachzug (
Art. 8 EMRK
); EU-Bürger, der in seiner Heimat wegen Steuerdelikten gesucht wird.
Im Ausland begangene Steuerdelikte können Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 5 Anhang I FZA
rechtfertigen, auch wenn die Schweiz selber für derartige Vergehen vorab Geldstrafen vorsieht, denen - mehr als in anderen Staaten - administrativer Charakter zukommt (E. 4.3.1). Frage offengelassen, ob im konkreten Fall eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt (E. 4.3.2).
Hinsichtlich der Einreise in den Gaststaat vermag sich nur auf die Personenfreizügigkeit zu berufen, wer frei aus seinem Herkunftsstaat ausreisen kann (vgl.
Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA
). Bei einer Person, die von ihrem Heimatstaat mit internationalem Haftbefehl gesucht wird, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt; das Freizügigkeitsabkommen findet auf sie keine Anwendung (E. 5). In einem solchen Fall ergibt sich auch aus
Art. 8 EMRK
kein Anspruch auf Familiennachzug (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 134 II 25 S. 26
Le 3 septembre 2005, X., ressortissant britannique né en 1953, a tenté d'entrer en Suisse au moyen de faux papiers. Après enquête, il est apparu qu'il avait été condamné par la justice de son pays à une peine de neuf ans d'emprisonnement pour une affaire de fraude
BGE 134 II 25 S. 27
fiscale, qu'il s'était évadé de son lieu de détention et qu'il était recherché par Interpol à la demande des autorités britanniques. Par ordonnance pénale du 24 avril 2006, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. à une amende de 1'200 fr. assortie d'un délai d'épreuve et de radiation d'un an "
pour avoir sciemment utilisé de faux papiers de légitimation dans le domaine de la police des étrangers
"; le juge a estimé que l'infraction était de peu de gravité et qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des antécédents judiciaires de l'intéressé en Grande-Bretagne, du moment que l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition présentée par ce pays.
Entre-temps, X. s'est installé dans le canton de Vaud avec son épouse Y., née en 1958, et leur fille Z., née en 1991, qui ont chacune obtenu une autorisation de séjour CE/AELE, la première au titre de personne sans activité lucrative (dès le 14 novembre 2005), la seconde au bénéfice d'un statut d'étudiante (dès le 9 septembre 2005). Le 5 janvier 2006, X. a requis pour lui-même l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE pour personne sans activité lucrative (rentier) ainsi qu'au titre du regroupement familial; il a précisé qu'il disposait avec son épouse d'une fortune et de revenus confortables - cette dernière avait acquis, le 22 décembre 2005, une maison d'une valeur de 4'200'000 fr. à Montreux - ainsi que d'une assurance-maladie couvrant tous les risques.
Par décision du 19 juillet 2006, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de délivrer à X. l'autorisation de séjour sollicitée en considération de ses antécédents judiciaires en Grande-Bretagne et en Suisse.
Saisi d'un recours de X. formé contre la décision précitée du Service cantonal, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) l'a rejeté, par arrêt du 12 avril 2007. En bref, les juges ont retenu que, même si l'Office fédéral de la justice n'avait pas donné suite à la demande d'extradition britannique, en raison semble-t-il de la nature fiscale des infractions reprochées, celles-ci apparaissaient néanmoins particulièrement graves et ne permettaient pas d'exclure "
tout risque de récidive
" de la part de l'intéressé; aussi bien se justifiait-il, selon le Tribunal administratif, de refuser l'autorisation de séjour sollicitée, en raison de l'existence d'un motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
BGE 134 II 25 S. 28
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681 [ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou Accord]).
X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif. Il conclut à l'annulation de ce prononcé et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Il se plaint notamment d'application erronée de l'Accord sur la libre circulation des personnes et d'atteinte au droit au respect de la vie familiale garanti à l'
art. 8 CEDH
.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Selon les constatations du Tribunal administratif, le recourant a été condamné par la justice britannique à une peine de neuf ans de prison pour s'être rendu coupable d'une soustraction fiscale en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) portant sur un montant d'environ 38 millions de livres sterling (soit plus de 90 millions de francs suisses). Il ne s'agit pas, selon les premiers juges, d'un simple cas d'évasion fiscale, mais d'une véritable fraude fiscale: le forfait a été commis en bande (par association de malfaiteurs) et l'intéressé a eu recours à des sociétés basées au Royaume-Uni, en Irlande et en Espagne; en outre, il aurait reconnu deux actes tombant sous le coup de la législation britannique en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. L'arrêt attaqué retient ensuite que le recourant s'est évadé de son lieu de détention le 23 février 2005 et qu'il s'est réfugié en Espagne. C'est apparemment pour échapper au mandat d'arrêt international délivré à son encontre par la Grande-Bretagne qu'il a, selon les premiers juges, décidé de fuir l'Espagne pour tenter d'entrer en Suisse le 3 septembre 2005 sous une fausse identité, "
commettant
ainsi un délit pénal dès son entrée sur le territoire suisse
". Le Tribunal administratif déduit des faits ainsi constatés que le recourant constitue une menace réelle et actuelle pour l'ordre public au sens de l'
art. 5 annexe I ALCP
: les infractions qu'il a commises dans son pays sont graves et ont du reste été lourdement sanctionnées; par ailleurs, le risque qu'il "
s'adonne à d'autres activités délictueuses n'est pas totalement exclu
" au vu notamment de son comportement depuis sa condamnation (évasion, fuite en Espagne, acquisition et utilisation de faux papiers).
BGE 134 II 25 S. 29
4.2
(Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale.)
4.3
4.3.1
Sur le fond, le recourant estime que les actes pour lesquels il a été condamné en Grande-Bretagne et en Suisse ne présentent pas un degré de gravité suffisant pour justifier des mesures d'ordre public au sens de l'
art. 5 annexe I ALCP
. Il en veut notamment pour preuve le fait que les autorités suisses n'ont pas donné suite à la demande d'extradition le concernant présentée par les autorités britanniques.
En l'espèce, on ignore le détail des infractions commises par le recourant en Grande-Bretagne. Peu importe toutefois, car il suffit de constater que, selon les faits retenus par le Tribunal administratif, l'intéressé a soustrait au fisc de son pays de très importantes sommes dues au titre de la TVA. Or, même si les peines prévues à cet effet sont principalement d'ordre pécuniaire et ont un caractère administratif plus marqué que dans d'autres Etats (cf. art. 85 ss de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [loi sur la TVA, LTVA; RS 641.20]), les faits pour lesquels le recourant a été condamné dans son pays font également l'objet de "
mesures répressives
" en Suisse au sens de la jurisprudence rendue par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) à propos de la directive 64/221/CEE à laquelle il est fait référence à l'
art. 5 par. 2 annexe I ALCP
(cf. arrêt de la CJCE du 18 mai 1982,
Adoui et Cornuaille
, C-115 et 116/81, Rec. 1982, p. II-1665, point 8). En conséquence, les antécédents pénaux de l'intéressé en Grande-Bretagne sont susceptibles de justifier des mesures d'ordre public fondées sur l'
art. 5 annexe I ALCP
(cf.
ATF 130 II 493
consid. 3.2 p. 489,
ATF 130 II 176
consid. 3.4.1 p. 182 s. et les arrêts cités de la CJCE), sans préjudice des motifs - qui tiennent apparemment à la nature fiscale des actes incriminés - pour lesquels l'autorité suisse compétente a refusé de faire droit à la demande d'extradition britannique.
4.3.2
Le recourant soutient que ses antécédents ne permettent cependant pas de conclure à l'existence d'une menace
actuelle
pour l'ordre public suisse. Il souligne qu'à l'exception de sa condamnation à une amende de 1'200 fr. pour une infraction mineure à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), son comportement est exempt de toute critique depuis qu'il vit en Suisse.
En l'espèce, certains éléments ressortant de l'arrêt attaqué suggèrent que les délits fiscaux commis par le recourant en Grande-Bretagne
BGE 134 II 25 S. 30
sont particulièrement graves (importance des montants soustraits au fisc; commission des infractions en bande; apparente utilisation de sociétés écrans à l'étranger; évocation d'actes de blanchiment; etc.). Par ailleurs, quoi qu'en dise le recourant, on ne saurait non plus sous-estimer la gravité des faits qui lui sont reprochés en Suisse. L'utilisation de faux papiers atteste en effet que l'intéressé reste prêt, comme dans le passé, à tromper la confiance des autorités, cas échéant pour commettre des infractions. Au vu de ses antécédents, on peut notamment redouter qu'il ne cherche à tirer profit de sa présence en Suisse pour se livrer à des activités criminelles en matières économique et financière, par exemple pour blanchir de l'argent.
Pour autant, il ne s'agit là que de suppositions que les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne permettent pas d'étayer à suffisance de droit. L'existence d'une menace
actuelle
pour l'ordre public ne se laisse en effet pas déduire, contrairement à l'opinion des premiers juges, du simple constat que tout risque de récidive (entendu dans le sens large de commission d'une infraction) ne peut pas être écarté dans un cas particulier. Ce serait aller trop loin que de poser une telle exigence. En réalité, c'est en fonction de l'ensemble des circonstances du cas que doit s'apprécier un risque de récidive, à commencer par la nature et l'importance du bien juridique menacé ainsi que par la gravité de l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (cf.
ATF 130 II 493
consid. 3.3 p. 499 s.,
ATF 130 II 176
consid. 4.3.1 p. 185/186 et les références citées, en particulier à l'arrêt de la CJCE du 27 octobre 1977,
Bouchereau
, C-30/77, Rec. 1977, p. II-1999, points 27 ss). Or, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à cet égard. La question peut néanmoins rester indécise, car le recours est de toute façon mal fondé pour un autre motif.
5.
Comme l'a constaté le Tribunal administratif, le but du séjour en Suisse du recourant vise essentiellement - sinon exclusivement - à lui permettre d'échapper à la longue peine privative de liberté à laquelle il a été condamné en Grande-Bretagne (neuf années de prison et quatre années supplémentaires s'il ne respecte pas une convention de remboursement passée avec l'Etat britannique). C'est d'ailleurs, selon toute vraisemblance et comme l'ont retenu les premiers juges, par crainte d'être extradé vers son pays après la diffusion du mandat d'arrêt international délivré par Interpol que l'intéressé n'est pas resté en Espagne mais a préféré gagner la Suisse. Par rapport à d'autres destinations où la libre circulation s'exerce également, il a donc choisi notre pays à seule fin de faire échec à son extradition.
BGE 134 II 25 S. 31
Autrement dit, le recourant n'est pas venu en Suisse, à proprement parler, pour exercer son droit à la libre circulation, mais pour échapper à la justice britannique. Or, pareille hypothèse n'est pas visée et protégée par l'Accord sur la libre circulation des personnes: la liberté de circuler présuppose en effet que celui qui s'en prévaut ne soit pas seulement autorisé à entrer librement dans le pays d'accueil, mais aussi qu'il puisse librement quitter le pays d'origine. Du reste, l'exercice du plus simple et du plus élémentaire des droits liés à la libre circulation, soit celui d'entrer sur le territoire d'une partie contractante ou d'en sortir, exige "
la présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité
" (cf.
art. 1 par. 1 annexe I ALCP
), soit d'un document qui ne peut être établi que par l'Etat d'origine. Par ailleurs, comme il l'exprime dans son préambule, l'Accord repose sur l'affirmation que "
la liberté des personnes de circuler sur les territoires des parties contractantes constitue un élément important pour le développement harmonieux de leurs relations
". Or, un tel esprit de concorde et de coopération serait mis à mal si une partie contractante était amenée à délivrer une autorisation de séjour au ressortissant d'une autre partie contractante recherché par la justice de cet Etat.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas se prévaloir des droits garantis par l'Accord sur la libre circulation. Il est du reste plus que douteux qu'il puisse obtenir, le moment venu, le renouvellement de son passeport britannique qui viendra à échéance le 29 décembre 2008, du moins s'il expose alors correctement sa situation aux autorités consulaires britanniques. Cette interprétation de l'Accord n'entre pas en contradiction avec la politique suivie par la Suisse en matière d'extradition: il y a en effet une différence notable entre le fait d'arrêter et de livrer une personne à son pays d'origine et le fait de lui refuser une autorisation de séjour et de l'inviter à quitter la Suisse. Dans le cas particulier, le refus de permis de séjour opposé au recourant sera assorti d'un nouveau délai de départ et l'intéressé aura tout loisir de quitter volontairement la Suisse pour une destination de son choix.
6.
Enfin, le recourant ne peut tirer avantage du droit au respect de la vie familiale garanti à l'
art. 8 CEDH
. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme, ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que cette disposition conventionnelle peut conduire à la reconnaissance d'une véritable obligation (positive) de l'Etat requis d'accorder une autorisation
BGE 134 II 25 S. 32
de séjour au titre du regroupement familial, soit lorsqu'il apparaît, au terme d'une pesée de tous les intérêts (privés et publics) en présence, que l'on ne saurait raisonnablement exiger des personnes concernées qu'elles aillent vivre leurs relations familiales dans un autre pays (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBE, Les obligations positives en vertu de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Série "Précis sur les droits de l'homme", n° 7, Conseil de l'Europe [éd.], Strasbourg 2006, p. 45 et les références citées). Or, en l'espèce, le recourant et sa famille, arrivés depuis peu de temps en Suisse, n'y ont apparemment pas d'attaches d'une intensité particulière. Par ailleurs, l'épouse et la fille du recourant savaient que ce dernier n'avait pas d'autorisation de séjour et qu'il courait le risque de n'en pas obtenir sous sa véritable identité; elles devaient dès lors compter avec la perspective de vivre séparées de l'intéressé ou de quitter la Suisse si elles voulaient le suivre. Du reste, rien n'empêche la famille de s'installer dans un autre pays, sinon les déboires du recourant avec la justice britannique - motif qui ne saurait toutefois entrer en ligne de compte dans le cas particulier sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
.
Le grief tiré de la violation de l'
art. 8 CEDH
et du principe de la proportionnalité est dès lors mal fondé.


header:
Urteilskopf
121 III 145
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1995 i.S. S. R. und A. R. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
;
Art. 270 Abs. 2 ZGB
).
Angesichts des in den letzten Jahren eingetretenen Sinneswandels in der Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse lässt sich allein in der Tatsache des stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater des in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Kindes nicht mehr ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erblicken. Vielmehr muss vom Kind verlangt werden, dass es in seinem Gesuch konkret aufzeigt, inwiefern ihm durch die von Gesetzes wegen vorgesehene Führung des Namens seiner Mutter (
Art. 270 Abs. 2 ZGB
) soziale Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 121 III 145 S. 146
A.-
S. R., geb. 1982, und A. R., geb. 1988, sind Kinder aus verschiedenen Verbindungen ihrer Mutter, C. R.. Während die Tochter, S. R., einer früheren Ehe ihrer Mutter entstammt, ist A. R. Sohn von K. S.. C. R. und K. S. leben seit 1985 in Lebensgemeinschaft. Beide Kinder wachsen in dieser Gemeinschaft auf. K. S. ist immer noch mit U. Sch. verheiratet. Aus dieser Ehe entspross eine Tochter namens F., geb. 1984, welche sich bei ihrer Mutter aufhält. Die Familien R./S. und S.-Sch. leben nahe beieinander und pflegen enge familiäre Beziehungen zueinander.
C. R. ersuchte nach der Geburt des Sohnes A. R. um Änderung seines Familiennamens R. in denjenigen des Vaters S. Dieses Begehren wurde jedoch mit Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 4. August 1989 abgewiesen. Diese Direktion wies auch eine Einsprache von C. R. gegen den Entscheid kostenfällig ab.
B.-
Mit Eingabe vom 26. Januar 1993 liessen S. R. und A. R., vertreten durch ihre Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, bei der Polizei- und Militärdirektion das Gesuch stellen, es sei ihnen zu gestatten, den Familiennamen S. zu tragen. Die Direktion und sodann, auf Beschwerde hin, der Regierungsrat des Kantons Bern wiesen beide Gesuche kostenfällig ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 2. November 1994 haben S. R. und A. R. beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht. Damit stellen sie den Antrag, es sei ihnen zu gestatten, den Namen S. zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Bern lässt Abweisung dieses Rechtsmittels beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 30 Abs. 1 ZGB
kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen.
BGE 121 III 145 S. 147
Bezüglich der Änderung des Familiennamens unmündiger Kinder hat das Bundesgericht sowohl unter dem alten, nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfbaren Recht, als auch unter der revidierten Gesetzesbestimmung, deren Verletzung nunmehr mit Berufung gerügt werden kann, eine relativ grosszügige Praxis zur Auslegung des wichtigen Grundes entwickelt. So hat es insbesondere eine Namensänderung gestattet, wenn das Kind bei einer Person mit anderem Namen aufwächst, die faktisch die Elternstelle versieht, die Übereinstimmung des Namens nicht oder nicht ohne weiteres durch Standesänderung herbeigeführt werden kann und die Namensänderung tatsächlich im Interesse dieses Kindes liegt. In diesem Sinne wurde eine Änderung des Namens regelmässig insbesondere für Kinder bewilligt, welche nach der Scheidung ihrer Eltern mit der Mutter zusammenleben, die ihren früheren Namen wieder angenommen hat (
BGE 109 II 177
E. 3 und 4 S. 179;
BGE 110 II 433
). Einer Namensänderung ist sodann in der Regel auch zugestimmt worden, wenn die Kinder mit Mutter und Stiefvater zusammenleben (
BGE 99 Ia 561
); in bezug auf diesen Fall hat das Bundesgericht indes - wenn auch in einem unveröffentlichten Entscheid - hervorgehoben, allein im allgemeinen Hinweis des Kindes, es entspreche seinem Wohl, in Namenseinheit mit seiner Mutter und dem Stiefvater zu leben, sei kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens zu erblicken (nicht veröffentlichter Entscheid i.S. M. vom 12. August 1993, E. 2c). Bis in die neuere Zeit hinein wurden überdies auch Änderungen des Namens gestattet für Kinder, die zusammen mit ihrer Mutter und deren Konkubinatspartner wohnen, sofern dieser der leibliche Vater der Kinder ist und das Konkubinatsverhältnis dauerhaft und stabil erscheint. Dabei liess sich das Bundesgericht vom Gedanken leiten, dass einem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund seines Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde (
BGE 105 II 241
, 247;
BGE 107 II 289
,
BGE 119 II 307
E. 3c S. 309 mit Hinweisen). Dem Kind wurde daher regelmässig ein legitimes Interesse daran zugestanden, seinen Namen mit demjenigen seiner sozialen Familie in Einklang zu bringen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. J. & T./T. vom 8. November 1990, E. 3c). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht schliesslich präzisiert, wichtige Gründe für eine Namensänderung eines ausserehelichen Kindes lägen nicht vor, wenn seine nicht verheirateten Eltern nicht zusammenleben (
BGE 117 II 6
).
BGE 121 III 145 S. 148
b) Die grosszügige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Namensänderungspraxis im Konkubinat lebender Kinder ist von der Lehre teils begrüsst (BERNARD SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) 36/1981, S. 131/132 und Anm. 23), grösstenteils aber kritisiert worden (GUINAND, L'évolution de la jurisprudence en matière de changement de nom, in: Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW) 48/1980, S. 358-361; LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in: ZBJV 117/1981, S. 67; DENISE MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel 1981, S. 116; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. ZH 1982, S. 89 ff.; STETTLER, Le nom, le droit de cité et le domicile de l'enfant à la suite de diverses réformes législatives, in: ZVW 42/1987, S. 85 f., HEGNAUER, N. 88 f. zu Art. 270; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379 und 382).
c) Mit Blick auf die zahlreichen Eineltern- oder Konkubinatsfamilien und die damit bzw. mit der Revision des Kindesrechts erfolgte gesellschaftliche Änderung in der Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse lässt sich nicht mehr damit argumentieren, die Übernahme des väterlichen Namens vermöge generell den sozialen Nachteilen zu begegnen, welche diese Kinder wegen des Namensunterschieds in Kauf zu nehmen hätten. Solche Nachteile müssten zudem ernsthafter Natur sein. Zudem lässt sich mit der Übernahme des väterlichen Namens durch das Kind die angestrebte Einheit des Familiennamens ohne Standesänderung ohnehin nicht erreichen. Angesichts des bereits seit einigen Jahren in der sozialen Umwelt eingetretenen Sinneswandels lässt sich somit allein in der Tatsache des stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater des in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Kindes nicht mehr ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erblicken. Vielmehr muss vom Kind verlangt werden, dass es in seinem Gesuch konkret aufzeigt, inwiefern ihm durch die von Gesetzes wegen vorgesehene Führung des Namens seiner Mutter (
Art. 270 Abs. 2 ZGB
) ernsthafte soziale Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können.


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Urteilskopf
114 Ib 196
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1988 i.S. X. AG gegen Rheinschiffahrtsdirektion Basel und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Bundesgesetz über das Schiffsregister (SR 747.11).
Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über das Schiffsregister, wonach das Schiff einer wirtschaftlich und geschäftlich selbständigen Unternehmung oder Zweigniederlassung gehören muss, die über eine für den Betrieb, die Ausrüstung und die Bemannung des Schiffes zweckmässig ausgebaute Betriebsorganisation in der Schweiz verfügt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 114 Ib 196 S. 196
Die X. AG stellte am 3. Oktober 1986 bei der Rheinschiffahrtsdirektion Basel das Gesuch um eine Bescheinigung gemäss Art. 4 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister. Der Sache nach ging es darum, das der Gesuchstellerin gehörende Motorschiff auch unter den Voraussetzungen, die neu durch die am 15. Juli 1986 in Kraft getretene Gesetzesrevision (AS 1986 1130 1134, BBl 1984 II 1453) geschaffen worden waren, im Schiffsregister eintragen zu lassen.
Die Rheinschiffahrtsdirektion lehnte den Antrag auf Ausstellung der verlangten Bescheinigung ab, und die gegen ihre Verfügung erhobenen Rekurse wurden vom Wirtschafts- un Sozialdepartement
BGE 114 Ib 196 S. 197
des Kantons Basel-Stadt und vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt abgewiesen. Das Bundesgericht wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach Art. 4 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über das Schiffsregister müssen für die Aufnahme im Schiffsregister zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Das Schiff muss einer wirtschaftlich und geschäftlich selbständigen Unternehmung oder Zweigniederlassung gehören; und sodann muss diese Unternehmung oder Zweigniederlassung in der Schweiz über eine Betriebsorganisation verfügen, welche für den Betrieb, die Ausrüstung und die Bemannung des Schiffes zweckmässig ausgebaut ist. Art. 12 Abs. 2 der Schiffsregisterverordnung umschreibt diese Voraussetzungen dahingehend näher, dass - wenn mit der Geschäftsführung oder Verwaltung einer Einzelfirma, Handelsgesellschaft oder juristischen Person mehrere Personen betraut sind - deren Mehrheit Wohnsitz in der Schweiz haben muss. Ferner verlangt Art. 14 Abs. 1 lit. b der Schiffsregisterverordnung, dass eine Unternehmung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung in der Schweiz den Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit besitzt und von hier aus den Betrieb des Schiffes leitet.
Dem bei den Akten liegenden Handelsregisterauszug ist nun aber zu entnehmen, dass von den vier Zeichnungsberechtigten der X. AG deren drei - als Geschäftsführer bezeichnet - ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Mehrheit der Geschäftsführung hat somit nicht Wohnsitz in der Schweiz, was allein Grund genug wäre, die Aufnahme des der X. AG gehörenden Motorschiffes in das Schiffsregister zu verweigern. Der einzige Verwaltungsrat führt im Hauptberuf ein Treuhandbüro; dass er die Voraussetzungen für die fachkundige Leitung des Schiffahrtsbetriebes nicht erfüllt, hat als unbestritten zu gelten, begnügt sich die Beschwerdeführerin doch in diesem Punkt mit der wenig aussagekräftigen Behauptung, der Verwaltungsrat verfüge persönlich "über eine langjährige Erfahrung und über genügend Beziehungen durch die AG, Aktionäre und Geschäftsführer". Es fehlt somit an der wirtschaftlichen und geschäftlichen Selbständigkeit der X. AG, welche ihre Weiterexistenz auch bei Wegfall der Beziehung zur Y. KG gewährleisten würde. Das Motorschiff könnte daher selbst dann nicht in das Schiffsregister aufgenommen
BGE 114 Ib 196 S. 198
werden, wenn die X. AG lediglich als Zweigniederlassung zu betrachten wäre.
Es steht auch fest, dass die Beschwerdeführerin über keine für den Betrieb, die Ausrüstung und die Bemannung des Schiffes genügend ausgebaute Betriebsorganisation verfügt. Dass der einzige Verwaltungsrat der X. AG deren Buchhaltung und Steuerangelegenheiten betreut, genügt für die Betriebsorganisation selbstverständlich nicht. In ihrer Rekursschrift an das Wirtschafts- und Sozialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat die X. AG selber ausgeführt: "Wir haben bisher ein einziges Schiff erworben, das wir vorerst vermietet haben. Aus diesem Grund haben wir als Übergangslösung für die Verwaltung eine angemessene Regelung mit der Z. in Pratteln gefunden. Es ist jedoch beabsichtigt, dass wir weitere Schiffe erwerben und diese dann auch selbst betreiben werden. Sobald es sich wirtschaftlich rechtfertigt, werden wir auch eine geeignete Betriebsorganisation mit eigenem Personal in der Schweiz aufbauen."
Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, im Falle der Schiffsvermietung bedürfe nur der Mieter einer voll ausgebauten Betriebsorganisation; vom Vermieter werde lediglich eine minimale Infrastruktur verlangt, wie die X. AG sie mit eigenen Räumlichkeiten, eigenem Telefonanschluss und der Person des Verwaltungsrats am Sitz der Gesellschaft aufweise. Indessen verträgt sich diese Darstellung nicht mit der Auffassung, die der Bundesrat in seiner Botschaft vom 29. August 1984 vertreten hat und worin er unterstrichen hat, dass reine Domizilgesellschaften oder Briefkastenfirmen ausscheiden sollen. Zwar hält der Bundesrat die gesetzlichen Anforderungen auch als erfüllt, wenn ein Eigentümer einzelne Schiffe zeitweilig an eine andere Gesellschaft vermietet; jedoch soll er dank eigener Mittel jederzeit in der Lage sein, die Schiffe selber zu bereedern (BBl 1984 II 1466 f.).
Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin sodann aus Art. 15 der Schiffsregisterverordnung ableiten, worin die Voraussetzungen umschrieben sind, die ein Binnenreeder erfüllen muss, der nicht Eigentümer ist. Aus dem Umstand, dass der Schiffsmieter die Voraussetzungen erfüllen muss, welche Gesetz und Verordnung für den Eigentümer aufstellen, lässt sich nicht schliessen, dass letzterer nicht auch über eine zweckmässig ausgebaute Betriebsorganisation verfügen müsse. Nur wenn auf dieser Voraussetzung bestanden wird, wird das gesetzgeberische Ziel, Domizilgesellschaften auszuscheiden, erreicht. Nun fehlt es aber
BGE 114 Ib 196 S. 199
bei der Beschwerdeführerin an einer vorschriftsgemäss ausgebauten Betriebsorganisation, so dass befürchtet werden muss, dass der einzige Verwaltungsrat mit Wohnsitz in der Schweiz bei Auflösung der Beziehungen zum ausrüstenden Unternehmen nicht in der Lage wäre, den Schiffahrtsbetrieb weiterzuführen. Wie die Rheinschiffahrtsdirektion Basel in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung zutreffend ausführt, muss beim Schiffseigentümer fachkundiges Reedereipersonal - zumindest ein fachkundiger Schiffsbetriebsleiter - angestellt sein, damit er jederzeit und ohne eingreifende Neuorganisation die Aufgaben des Ausrüsters und Reeders wahrnehmen kann. Auch wenn die Ausrüstung von einem Mieter übernommen wird, hat der Eigentümer Aufgaben zu erfüllen, welche auf die Schiffahrt ausgerichtete Kenntnisse und Erfahrungen wie auch eine entsprechende Organisation verlangen. Dass ihre Organisation nicht zu genügen vermag, sieht denn auch die Beschwerdeführerin ein, hat sie den gegenwärtigen Zustand doch selbst als Übergangslösung bezeichnet und für die Zukunft den Aufbau einer zweckmässigen Betriebsorganisation mit eigenem Personal in der Schweiz in Aussicht gestellt. Wenn auch in der Botschaft (a.a.O.) Domizilgesellschaften und Briefkastenfirmen dadurch charakterisiert werden, dass sie über keine Büroräumlichkeiten und keinen eigenen Telefonanschluss verfügen, so kann daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden, wer diese Voraussetzungen erfülle, sei bereits als Ausrüster oder Reeder ausgewiesen. Erforderlich ist vielmehr, wie die Botschaft an derselben Stelle ausführt, auch fachkundiges Reedereipersonal, das selbständig in der Lage wäre, ein Rheinschiff auszurüsten und zu bemannen, die erforderlichen Reparaturarbeiten anzuordnen, Frachtgeschäfte abzuschliessen usw. Diese beruflichen Voraussetzungen erfüllt der einzige in der Schweiz wohnhafte Verwaltungsrat der X. AG nicht.
Schliesslich entbindet der von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Umstand, dass sie wegen der Werbung der Schweizerischen Wirtschaftsförderung zur Firmengründung geschritten sei, sie nicht von der Pflicht, die Vorschriften des Bundesgesetzes über das Schiffsregister und der Schiffsregisterverordnung zu beobachten. Es ist verfehlt, den Behörden, welche dem Gesetz Nachachtung verschaffen, Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen.


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Urteilskopf
114 II 295
53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1988 i.S. J. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
; Verlust des Rentenanspruchs des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten.
Lebt der rentenberechtigte geschiedene Ehegatte im Konkubinat, so ist im Hinblick auf eine analoge Anwendung von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
möglichst umfassend zu prüfen, ob das Konkubinatsverhältnis eine der Ehe vergleichbare Gemeinschaft bildet. Der geschiedene Ehegatte verliert seine Scheidungsrente indessen nur dann, wenn sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich erscheint. Dies ist bei einem durch lange Dauer stabilisierten Konkubinat in der Regel anzunehmen, wobei bei einem Konkubinat, das bei Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, die Beweislast umgekehrt wird. Dem geschiedenen Ehegatten bleibt anderseits der Nachweis offen, dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 114 II 295 S. 296
A.-
J. und B. heirateten im Jahre 1954. Am 17. März 1977 wurde ihre Ehe durch das Amtsgericht Thun geschieden.
In Ziff. 4 der gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention verpflichtete sich J., seiner geschiedenen Ehefrau eine monatliche und indexierte Rente von Fr. 600.-- bis zum Eintritt ins AHV-Alter und anschliessend von Fr. 400.-- auszurichten.
B.-
Am 2. Juli 1986 reichte J. beim Amtsgericht Thun Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er beantragte, seine Unterhaltsverpflichtung gemäss Ziff. 4 der Scheidungskonvention sei mit Wirkung ab 31. Januar 1986 aufzuheben. Seine geschiedene Ehefrau sei zu verpflichten, die seit der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens am 31. Januar 1986 ausgerichteten Unterhaltsbeiträge nebst Zins zu 5% seit deren jeweiligen Fälligkeit zurückzubezahlen. Zur Begründung machte er geltend, seine geschiedene Ehefrau lebe seit dem 1. Juli 1979 in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem anderen Mann.
Das Amtsgericht wies die Abänderungsklage am 17. Juni 1987 ab.
J. erhob Appellation an den Appellationshof des Kantons Bern. Dieser wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 1987 ebenfalls ab.
C.-
Gegen dieses Urteil hat J. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die geschiedene Ehegattin beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird als Entschädigung, Genugtuung oder Unterhaltsbeitrag durch Urteil oder Vereinbarung eine Rente festgesetzt, so hört die Pflicht zur ihrer Entrichtung auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet (
Art. 153 Abs. 1 ZGB
).
BGE 114 II 295 S. 297
a) Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des anderen Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft eingehe, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um den gesetzlichen Folgen des Rentenverlusts auszuweichen. Während der Nachweis der entsprechenden Umstände gemäss den Erwägungen von
BGE 104 II 155
f. noch mehr oder weniger uneingeschränkt den Verlust des scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrages nach sich ziehen sollte, sind die Voraussetzungen des Rentenverlustes in
BGE 106 II 2
ff. genauer umschrieben worden. Unter Betonung der wirtschaftlichen Aspekte hat das Bundesgericht erwogen, von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten, das zum Verlust der Scheidungsrente führe, könne erst dann gesprochen werden, wenn der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile ziehe, wie sie ihm die Ehe bieten würde, wenn also anzunehmen sei, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie es
Art. 159 Abs. 3 ZGB
von einem Ehegatten fordere.
In
BGE 109 II 190
ist weiter präzisiert worden, dabei könne es selbstverständlich nicht darauf ankommen, ob der neue Partner dem rentenberechtigten geschiedenen Ehegatten einen wegfallenden scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen vermöge und dazu auch gewillt sei; im Falle der Wiederverheiratung erlösche die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten ohne weiteres von Gesetzes wegen, und zwar auch dann, wenn keine Gewähr dafür bestehe, dass der Unterhalt in der neuen Ehe den Umfang desjenigen in der geschiedenen Ehe erreiche.
Diese Präzisierung und der Hinweis auf
Art. 159 Abs. 3 ZGB
zeigen deutlich, dass es bei der neuen Gemeinschaft im Hinblick auf den Verlust eines scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrages nicht allein auf grundsätzlich gleichwertige finanzielle Vorteile ankommt. Die Bereitschaft, einen Konkubinatspartner finanziell zu unterstützen, ist in aller Regel vielmehr Ausdruck der inneren Verbundenheit bzw. einer Schicksalsgemeinschaft, wie sie bei der Frage der Weitergeltung bzw. des Wegfalles der Scheidungsrente ebenfalls nicht zu vernachlässigen ist (vgl. hierzu KEHL-ZELLER, Die analoge Anwendung von Art. 153/I ZGB auf Konkubinatsverhältnisse, SJZ 80/1984, S. 42 f.; HAUSHEER in ZBJV 1986, 66 f.).
BGE 114 II 295 S. 298
b)
Art. 153 Abs. 1 ZGB
knüpft den Verlust der Scheidungsrente an die Wiederverheiratung. Im Hinblick auf eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ist möglichst umfassend zu prüfen, ob ein Konkubinatsverhältnis eine der Ehe vergleichbare Gemeinschaft bildet - soweit dies überhaupt möglich ist. Die Dauer des Konkubinatsverhältnisses bildet hierzu deswegen ein ganz wesentliches Beurteilungskriterium, weil sie nicht nur Rückschlüsse auf die Stabilität des Verhältnisses und die Bereitschaft zu gegenseitiger persönlicher und finanzieller Unterstützung zulässt, sondern auch solche auf die innere Verbundenheit der Konkubinatspartner.
Die analoge Anwendung von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
(vgl. hierzu KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 40 ff.; ferner: SCHNYDER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1983, ZBJV 121/1985, S. 85 f.) erfordert somit den Bestand einer solcherweise qualifizierten eheähnlichen Lebensgemeinschaft. In Übereinstimmung damit steht die vom Bundesgericht aufgestellte Tatsachenvermutung, wonach bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, grundsätzlich anzunehmen sei, die Beziehung zwischen den beiden Parteien sei so eng und stabil, dass der beklagte Konkubinatspartner von seinem neuen Lebensgefährten in einer allfälligen Notlage Unterstützung und Beistand wie von einem Ehegatten erwarten könne (vgl.
BGE 109 II 191
). Diese Tatsachenvermutung führt lediglich zu einer Umkehrung der Beweislast; der Verlust der Scheidungsrente als solcher beruht insoweit nach wie vor auf einer analogen Anwendung von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
.
c) Entgegen vereinzelten Stimmen in der Lehre (KEHL-ZELLER, a.a.O.) besteht nun aber kein Anlass, ganz von der Betrachtungsweise des Rechtsmissbrauchs abzurücken. Auch wenn ein qualifiziertes Konkubinat im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorliegt, soll der geschiedene Ehegatte seine Scheidungsrente nur dann verlieren, wenn sein Festhalten an der Rente als rechtsmissbräuchlich erscheint. Dies ist bei einem durch lange Dauer stabilisierten Konkubinat in der Regel zwar anzunehmen. Ein solches Konkubinat legt die Vermutung nahe, von einer neuen Ehe werde nur deshalb abgesehen, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen (vgl.
BGE 109 II 191
). Dem geschiedenen Ehegatten soll indes der Nachweis offenbleiben, dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der
BGE 114 II 295 S. 299
begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen.
Bei diesem Nachweis geht es somit weniger um die Gründe, weshalb die Konkubinatspartner keine neue Ehe eingehen wollen oder können (so noch
BGE 106 II 5
oben). Entscheidend ist vielmehr, ob trotz der qualifizierten eheähnlichen Lebensgemeinschaft aufgrund der gesamten Situation nicht erwartet werden kann, dass eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung des bedürftigen Partners sichergestellt ist.
Den Interessen des unterhaltsverpflichteten geschiedenen Ehepartners, der sich daran stösst, für seine ehemalige Ehefrau noch Unterhaltsleistungen zu erbringen, wenn diese eine neue Lebensgemeinschaft eingegangen ist, wird mit dieser Rechtsprechung ebenfalls Rechnung getragen. Hat das Konkubinat bei Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert, so obliegt dem unterhaltsverpflichteten Kläger nur der entsprechende Nachweis. Es ist dann Sache der beklagten Partei zu beweisen, das Konkubinat sei nicht so eng und stabil, dass sie Beistand und Unterstützung ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, oder dass sie trotz des qualifizierten Konkubinates aus besonderen und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe. Dieser Beweis wird in der Regel nicht einfach zu erbringen sein. Das Vorbringen beispielsweise, wegen der Enttäuschung in der vorherigen Ehe keine neue Ehe eingehen zu wollen, vermag nach dem Gesagten kaum je zu genügen.
2.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Beklagte unterhalte seit 1982 mit ihrem Freund ein eheähnliches Verhältnis. Dieses habe im Zeitpunkt der Urteilsfällung somit mehr als fünf Jahre gedauert. Anderseits könne die Beklagte glaubwürdige und verständliche Gründe gegen eine neue Eheschliessung anführen. Sie habe in ihrer ersten Ehe offenbar schwer gelitten. Die Ehe und die Scheidung hätten bei ihr psychische Spuren hinterlassen. Sie habe immer noch Angst vor einer zweiten Ehe, vor einer weiteren Enttäuschung und wolle deshalb nicht wieder heiraten. Ausserdem wolle sie die unnötigen und belastenden Probleme vermeiden, die im Fall einer Eheschliessung mit den beidseits vorhandenen Erben entstehen könnten. Auch der Konkubinatspartner wolle keine neue Ehe eingehen. Schliesslich verweist die Vorinstanz darauf, dass die Beklagte bereits 54jährig sei.
BGE 114 II 295 S. 300
3.
Im Zeitpunkt der Klageeinreichung hat die Beklagte nach den Feststellungen der Vorinstanz indessen erst rund vier Jahre im Konkubinat gelebt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt demnach die Tatsachenvermutung, wonach bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung fünfjährigen Konkubinat angenommen werden könne, der Rentenberechtigte ziehe aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile und gehe nur zur Vermeidung des Rentenverlustes keine neue Ehe ein, nicht zum Tragen. Es liegt somit am Kläger, das Vorliegen dieser Umstände positiv nachzuweisen.
Diesen Nachweis hat der Kläger nicht geleistet. Dem erstinstanzlichen Urteil, auf das die Vorinstanz insoweit verwiesen hat, lässt sich vielmehr entnehmen, dass die Beklagte in einer eigenen Wohnung mit eigenem Mobiliar wohnt. Sie führt eine getrennte Kasse, und es bestehen keine finanziellen Verflechtungen. Den Akten - die vom Bundesgericht im Sinne von
Art. 64 Abs. 2 OG
zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz herangezogen werden dürfen - lässt sich ferner entnehmen, dass die Beklagte einer eigenen Erwerbstätigkeit nachgeht.
Wohl sind anderseits gewisse Anhaltspunkte nicht zu übersehen, die für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinates im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sprechen. Dass die Wohnung der Beklagten durch eine Wendeltreppe mit derjenigen ihres Freundes verbunden ist und dieser in der persönlichen Befragung ausgesagt hat, sich gegenüber der Beklagten in einer Notsituation "schon zu Beistand verpflichtet zu fühlen", lassen angesichts der übrigen Umstände jedoch nicht zwingend den Schluss zu, die neue Gemeinschaft der Beklagten sei bereits so stabil und eng, dass diese in einer allfälligen Notlage von ihrem Partner eine ähnliche Unterstützung und Beistand erwarten könne, wie es
Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB
für Ehegatten vorsieht.
Die Vorinstanz hat die Abänderungsklage im Ergebnis somit zu Recht abgewiesen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens spielt es keine Rolle, dass sie zu Unrecht in erster Linie nach den Gründen gefragt hat, weshalb die Beklagte trotz eines mehrjährigen Konkubinates keine neue Ehe eingehen wolle.


header:
Urteilskopf
122 III 5
2. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Dezember 1995 i.S. Edwin Lengweiler gegen Remzije Sadiki-Karimani sowie Arben und Sadik Sadiki (Berufung)

regeste:
Regeste
Unerlaubte Handlung; Genugtuung; Verjährung (
Art. 41 ff.,
Art. 49 Abs. 1 sowie
Art. 60 Abs. 2 OR
).
Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist von
Art. 60 Abs. 2 OR
auf selbständige Genugtuungsansprüche von Angehörigen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 122 III 5 S. 5
Ismaily Sadiki ist der Ehemann von Remzije Sadiki-Karimani (Erstklägerin) und Vater von Arben und Sadik Sadiki (Zweit- und Drittkläger). Er wurde in
BGE 122 III 5 S. 6
der Nacht vom 25. Mai 1985 anlässlich eines Handgemenges mit Schussabgabe durch den Beklagten schwer verletzt. Seither ist er irreparabel querschnittgelähmt.
Der Beklagte wurde der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach Ismaily Sadiki am 9. Februar 1993 Schadenersatz und Genugtuung im Umfang von Fr. 145'735.-- nebst Zins zu. Dieses Urteil wurde vom Bundesgericht bestätigt.
Die Ehefrau sowie die beiden Kinder von Ismaily Sadiki machten mit Klage vom 16. November 1992 eigene Genugtuungsansprüche geltend. Sie verlangten die Verpflichtung des Beklagten, der Erstklägerin Fr. 50'000.-- sowie den Zweit- und Drittklägern je Fr. 10'000.--, je nebst Zins, als Genugtuung zu bezahlen. Das Bezirksgericht Arbon hiess mit Urteil vom 8. November/14. Dezember 1993 die Klage teilweise gut und sprach Genugtuungssummen von Fr. 30'000.-- für die Ehefrau sowie von je Fr. 10'000.-- für die beiden Kinder zu. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 29. November 1994 eine Berufung des Beklagten ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz verwirft die Einrede der Verjährung des eingeklagten Anspruchs. Sie legt
Art. 60 Abs. 2 OR
dahingehend aus, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nicht nur auf seiten des Täters, sondern auch auf seiten des Ansprechers zur Anwendung gelange. Der Beklagte gibt diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus: Einerseits komme
Art. 60 Abs. 2 OR
nur bei identischen Ansprüchen zur Anwendung; dies treffe im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, da die Kläger eigene Ansprüche im Sinne von
Art. 49 OR
geltend machten. Anderseits führe die Ausdehnung der Verjährung auf seiten der Schädiger nicht auch dazu, Drittgeschädigten eine Verlängerung der Verjährungsfrist im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
zuzugestehen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es
BGE 122 III 5 S. 7
rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (
Art. 49 Abs. 1 OR
).
In seiner neuesten Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Vater durch eine unerlaubte Handlung schwer invalid geworden ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Angehörigen gleich oder schwerer betroffen sind, als im Fall der Tötung (
BGE 117 II 50
E. 3 und 4,
BGE 112 II 220
und 226; vgl. SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I [
Art. 1-529 OR
], N. 1 zu
Art. 47 OR
; TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, SJZ 80/1984, S. 51 ff., S. 55; TERCIER, La réparation du tort moral, Strassenverkehrstagung 1988, S. 24 ff.; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988, S. 169 ff.). Insoweit sind die persönlichen Verhältnisse des klagenden Angehörigen absolute Rechte und daher des selbständigen Schutzes fähig. Klagt der Angehörige aus
Art. 49 OR
, macht er eigene Rechte geltend und nicht solche des schwer verletzten Ehepartners oder Elternteils. Vor diesem Hintergrund ist die Frage der Verjährungsfrist zu betrachten.
b) Nach
Art. 60 Abs. 1 OR
verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung binnen Jahresfrist, gerechnet von der tatsächlichen Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Person des Ersatzpflichtigen an, jedenfalls aber nach zehn Jahren seit der schädigenden Handlung. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist (
Art. 60 Abs. 2 OR
). Sinn der Ausnahmeregelung von Absatz 2 ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Denn es wäre unbefriedigend, wenn der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren würde (
BGE 100 II 332
E. 2a; weitere Hinweise bei BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu
Art. 60 OR
).
Das Bundesgericht hat denn auch seine bisherige Praxis aufgegeben, wonach
Art. 60 Abs. 2 OR
grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte anwendbar sei, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben (
BGE 112 II 172
E. II/2c S. 189,
BGE 111 II 429
E. 2d S. 437 ff.). Namentlich hat es die längere Frist auf juristische Personen ausgedehnt, weil diese für Organe als Teil ihrer selbst haften (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 96 ff. zu
Art. 60 OR
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113 Fn. 539; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S.
BGE 122 III 5 S. 8
354 Rz. 1692; DOMENICO ACOCELLA, Die Verjährung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 86/1990, S. 333 ff., S. 336 mit weiteren Nachweisen in Fn. 35). Im vorliegenden Fall stellt sich die Rechtsfrage indessen anders. Hier geht es um die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist auf der Seite des Anspruchsberechtigten, insbesondere der Angehörigen. Das Bundesgericht hatte die Frage bis anhin nicht zu entscheiden.
c) Voraussetzungen der längeren Verjährungsfrist von
Art. 60 Abs. 2 OR
sind das Vorliegen einer strafbaren Handlung einerseits sowie eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der strafbaren Handlung und der dem Zivilanspruch zugrundeliegenden Beeinträchtigung, insbesondere der seelischen Unbill anderseits (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 265 Rz. 2014; KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat [
Art. 60 Abs. 2 OR
], Diss. Freiburg 1986, S. 53; REY, a.a.O., S. 349 Rz. 1667). Dabei müssen sich der zivil- wie der strafrechtliche Tatbestand auf dieselbe Handlung beziehen (WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1962, S. 27 f.). Weiter wird verlangt, dass das beeinträchtigte Rechtsgut zum Kreis der durch die strafbare Handlung geschützten Objekte gehört (
BGE 71 II 147
E. 7b S. 156; KURT JOSEPH STEINER, a.a.O., S. 54 mit weiteren Hinweisen in Fn. 82). Insoweit wird vereinzelt in der Literatur gefordert, der Zivilkläger müsse zum Kreis der durch den Straftatbestand geschützten Subjekte gehören (GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, SJZ 58/1962, S. 213 ff., S. 216).
d) Aus der Gesetzessystematik geht hervor, dass sich die Verjährung der Ansprüche aus
Art. 49 OR
nach den für diesen Bereich geltenden Verjährungsbestimmungen, mithin nach
Art. 60 OR
richtet (so die Botschaft zur Änderung von
Art. 49 OR
vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 636 ff., 682; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 160; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. Aufl., Stand Juli 1994, 0/7 Ziff. 2.10). Infolgedessen kommt allgemein bei sämtlichen Ansprüchen aus
Art. 41 ff. OR
, die auf eine strafbare Handlung zurückzuführen sind und für welche der Kausalzusammenhang zwischen dem Zivilanspruch sowie der strafbaren Handlung gegeben ist, auch die längere Verjährungsfrist nach
Art. 60 Abs. 2 OR
zur Anwendung. Dies muss konsequenterweise auch für Ansprüche von Angehörigen gelten, die aus der Verletzung einer ihnen nahestehenden Person eigene Ansprüche geltend machen.
BGE 122 III 5 S. 9
Diese Folgerung wird gestützt durch den engen Zusammenhang der Artikel 45 Abs. 3, 47 und 49 OR. Einerseits wird auf den Versorgerschaden, der in
Art. 45 Abs. 3 OR
geregelt ist, ebenfalls
Art. 60 Abs. 2 OR
angewendet (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 145 f., der die Anwendbarkeit von
Art. 60 Abs. 2 OR
allerdings nicht weiter begründet); insoweit beurteilen sich die Voraussetzungen des Haftpflichtanspruchs des Angehörigen nach der Rechtslage des Unfallopfers gegenüber dem Schädiger (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 335 Rz. 262). Anderseits wird
Art. 47 OR
als Sonderregel zu
Art. 49 OR
betrachtet. Letztere Norm umschreibt generell die Voraussetzungen für die Leistung einer Genugtuung, welche aus einer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen beansprucht wird (
BGE 89 II 396
; BREHM, a.a.O., N. 5 zu
Art. 47 OR
; SCHNYDER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 47 OR
). Dass die beiden Bestimmungen von
Art. 47 und
Art. 49 OR
aufgrund ihrer Regelungsmaterie zusammengehören, geht auch daraus hervor, dass im Rahmen der Revision des Haftpflichtrechts erwogen wird, die heutigen
Art. 47 und
Art. 49 OR
in einer einzigen Norm zu vereinigen (Nachweise bei HAUSHEER, in ZBJV 130/1994, S. 286). Aus dem Gesagten folgt für die zu beurteilende Verjährungsfrage, dass aus Gründen der Rechtssicherheit, Gerechtigkeit und Praktikabilität sämtliche Ansprüche aus unerlaubten, strafbaren Handlungen gleich zu behandeln sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der Angehörige eine Genugtuung bei Tötung gestützt auf
Art. 47 OR
oder bei Körperverletzung nach
Art. 49 OR
geltend macht oder er infolge des Verlusts seines Versorgers den Ersatz von Unterstützungsleistungen verlangt. Überdies rechtfertigt sich auch aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Harmonisierung der verjährungsrechtlichen Bestimmungen, den Anspruch von Angehörigen aus
Art. 49 OR
der gleichen Verjährungsfrist zu unterstellen wie jenen des Direktgeschädigten. Dafür spricht schliesslich auch die Praxisänderung des Bundesgerichts, mit welcher es die Anwendung der längeren Frist auf der Täterseite auch auf juristische Personen ausgedehnt und die enge Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
in verschiedener Hinsicht aufgegeben hat.
Damit die längere strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt, ist allerdings immer erforderlich, dass der zivil- und strafrechtliche Tatbestand sich auf die gleiche Handlung beziehen sowie die strafrechtliche Handlung kausal für die Verletzung der Persönlichkeit ist.