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Urteilskopf
117 II 209
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juli 1991 i.S. Ideal Job Personalberatung AG gegen Dementi Monatszeitung für die Region Basel und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln beim Gegendarstellungsrecht (
Art. 28l Abs. 4 ZGB
).
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung bezieht sich nur auf die Anordnung einer Gegendarstellung, nicht jedoch auf die im angefochtenen Entscheid getroffene Kostenregelung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 117 II 209 S. 209
A.-
Am 22. Mai 1990 erschien in der Dementi Monatszeitung für die Region Basel ein Artikel von Massimo Agostinis mit dem Titel "Vergessene Verträge". Der Beitrag setzt sich in kritischer Weise mit der Tätigkeit der Ideal Job Personalberatung AG auseinander, die im Bereich der Stellenvermittlung tätig ist.
Mit Schreiben vom 13. Juli 1990 an die Zeitung "Dementi" beanstandete die Ideal Job Personalberatung AG den Inhalt des Artikels und verlangte am 23. Juli 1990 die Veröffentlichung einer Gegendarstellung. Die Redaktion der Zeitung erklärte sich zur Publikation eines kurzen Textes bereit, wies jedoch die ihr von der Ideal Job Personalberatung AG unterbreitete Fassung als zu weitgehend zurück.
B.-
Mit Klage vom 21. August 1990 beantragte die Ideal Job Personalberatung AG dem Zivilgerichtspräsidenten Basel- Stadt die Verurteilung der genannten Zeitung sowie von Massimo
BGE 117 II 209 S. 210
Agostinis und Udo Theiss zum Abdruck einer von ihr verfassten Gegendarstellung. Zudem stellte sie das Begehren, den Beklagten die zukünftige Publikation ähnlicher Texte unter Strafandrohung zu verbieten. Mit Entscheid vom 6. September 1990 behaftete der Zivilgerichtspräsident die Zeitung sowie Massimo Agostinis und Udo Theiss bei ihrer Bereitschaft, eine von ihm entworfene Gegendarstellung zu publizieren, wies die weitergehenden Begehren ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens der Klägerin.
Eine gegen diesen Entscheid von der Ideal Job Personalberatung AG erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 26. Oktober 1990 abgewiesen.
C.-
Die Klägerin ficht das appellationsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Die Klägerin hat ferner das Begehren gestellt, die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides sei mit Bezug auf die Kosten aufzuschieben, bis über die Berufung entschieden sei. Es fragt sich, ob ein solches Begehren überhaupt zulässig sei. Gemäss
Art. 54 Abs. 2 OG
wird der Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge durch die Berufung gehemmt.
Art. 28l Abs. 4 ZGB
bildet zu diesem Grundsatz eine Ausnahme, indem er bestimmt, dass Rechtsmittel im Bereich des Gegendarstellungsrechts keine aufschiebende Wirkung haben. Die Lehre zieht daraus den Schluss, dass aufschiebende Wirkung auch nicht durch die Gerichte erteilt werden könne (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 1734). Ein entsprechendes Gesuch müsste somit als unzulässig angesehen werden. Es fragt sich indessen, ob sich die dargelegte Abweichung von den sonst für die Berufung geltenden Regeln nur auf die Anordnung der Gegendarstellung oder auch auf den Kostenpunkt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung hat seinen Grund darin, dass eine Gegendarstellung nur einen Sinn hat, wenn sie rasch erfolgt. Würden Rechtsmittel die angeordnete Veröffentlichung hindern, bestünde die Gefahr, dass ein Medienunternehmen Verzögerungen herbeiführen könnte, die das Rechtsinstitut seines Sinnes beraubten (vgl. TERCIER, Rz. 1720 ff.). Dieser Zweck verlangt aber die sofortige Vollstreckbarkeit nur für die Gegendarstellung als solche, nicht auch für die Kosten. Die sofortige Vollstreckbarkeit
BGE 117 II 209 S. 211
hätte hinsichtlich der Kosten vielmehr den Nachteil, dass das Medienunternehmen bereits bezahlte Kosten zurückfordern müsste, wenn sich sein Rechtsmittel als begründet erwiese. Die Anwendung von
Art. 28l Abs. 4 ZGB
auch auf den Kostenpunkt lässt sich daher nicht rechtfertigen (so auch Zürcher Obergericht, ZR 85/1986, Nr. 59; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern und Stuttgart 1987, S. 116).
Die Klägerin hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils auch im Kostenpunkt beantragt. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils ist insoweit von Gesetzes wegen durch die Berufung gehemmt. Das Begehren um aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die der Klägerin auferlegten Kosten erweist sich somit als gegenstandslos.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 IV 329
43. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1110/2014 vom 19. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 110 Abs. 3 StGB
; Begriff des Beamten.
Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst, ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (E. 1.3).
Die Versicherungskasse für das Staatspersonal (BVK) war eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts im Kanton Zürich. Sie nahm als Versicherungskasse für die Angestellten des Kantons im Bereich der beruflichen Vorsorge eine öffentliche Aufgabe wahr. Der Chef der Vermögensverwaltung des Kantons Zürich respektive der Chef der Abteilung Vermögensverwaltung der BVK übte Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit aus und ist deshalb Beamter im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
(E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 141 IV 329 S. 330
A.
X. war ab 1989 Sekretär bei der damaligen Finanzverwaltung des Kantons Zürich, Abteilung Vermögensverwaltung, welche unter anderem für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (Versicherungskasse für das Staatspersonal, BVK) verantwortlich war. Von 1995 bis 2003 war er Chef Vermögensverwaltung (direkt dem Vorsteher der Finanzdirektion unterstellt), ab 2004 Chef der Abteilung Asset Management (direkt dem Chef BVK unterstellt). Zudem war er Mitglied der Geschäftsleitung der BVK, die ab 2007 zugleich das Investment Committee bildete. X. werden als für die aktive Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK-Verantwortlicher in den Jahren 2001-2010 korrupte Machenschaften vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 26. November 2012 des mehrfachen Sich bestechen lassens, der mehrfachen ungetreuen Amtsführung, der mehrfachen Geldwäscherei und der Verletzung des
BGE 141 IV 329 S. 331
Amtsgeheimnisses schuldig. Vom Vorwurf des Sich bestechen lassens in den Anklageziffern II., V./63. und VII. (Golfferien Mallorca) sprach es ihn frei. Das Bezirksgericht verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 6
1
/
4
Jahren und einer Busse von Fr. 6'000.-. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. X. wurde zu einer Ersatzforderung von Fr. 500'000.-verurteilt.
Gegen dieses Urteil reichten sowohl X. als auch der Kanton Zürich als Privatkläger Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 22. August 2014 den erstinstanzlichen Schuldpunkt sowie den Freispruch vom Vorwurf des Sich bestechen lassens (Anklageziffer V./63.; die übrigen Freisprüche [Anklageziffern II. und VII.] blieben unangefochten). Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Auf die Zivilklage des Kantons Zürich als Privatkläger trat es nicht ein. Die Ersatzforderung setzte es auf Fr. 200'000.- fest.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil betreffend die Verurteilung wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung, subeventualiter im Strafpunkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Gemäss
Art. 110 Abs. 3 StGB
fallen unter den Begriff des "Beamten" die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dieser Gesetzeswortlaut legt die Vermutung nahe, dass die formelle Beamteneigenschaft unabhängig von der Natur der ausgeübten Aktivität gegeben ist, da die Notwendigkeit einer amtlichen Funktion allein im Zusammenhang mit dem funktionalen Beamten erwähnt wird (DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht: Art. 322
ter
bis
Art. 322
octies
StGB
, 2004, S. 313). Die bundesrätliche Botschaft geht ebenfalls von diesem weiten formellen Beamtenbegriff aus. Sie erwähnt als
BGE 141 IV 329 S. 332
Anwendungsbeispiel die Angestellte einer staatlichen Liegenschaftsverwaltung. Diese unterscheide sich in ihrer Tätigkeit nicht vom Angestellten einer privaten Liegenschaftsverwaltung. Dennoch sei sie aufgrund ihrer institutionellen Einbindung in die staatliche Organisation als Beamtin zu qualifizieren (Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Korruptionsstrafrechts] sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung derBestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BBl 1999 5525 Ziff. 212.13). Demgegenüber ist nach der überwiegenden Lehre das Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidend (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 110 StGB
; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 110 Abs. 3 StGB
; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 381; JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 4 zu
Art. 110 Abs. 3 StGB
; MARKUS HUG, in: StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], 19. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 110StGB; a.M. MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1996, S. 109 f.). DANIEL JOSITSCH stellt ebenfalls auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ab, relativiert dieses Kriterium aber gleichzeitig. Ein Beamter im formellen Sinne, der keine öffentlichen Aufgaben wahrnehme, sei in der Lage, das geschützte Rechtsgut der Korruptionsdelikte zu gefährden. Dies spreche für eine weite Auslegung des Beamtenbegriffs. Die mit dem Gemeinwesen verbundenen Personen würden unabhängig von der Rechtsnatur und vom Inhalt ihres konkreten Aufgabenbereichs vom Beamtenbegriff der Korruptionstatbestände erfasst (JOSITSCH, a.a.O., S. 313 f.).
Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (
BGE 121 IV 216
E. 3a S. 220 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 123 IV 75
E. 1b S. 76). Das Bundesgericht hielt in
BGE 135 IV 198
fest, dass der strafrechtliche Beamtenbegriff von
Art. 110 Abs. 3 StGB
sowohl institutionelle als auch funktionelle Beamte erfasst. Erstere sind die Beamten im öffentlichrechtlichen Sinne sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Bei Letzteren ist es nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform diese für das Gemeinwesen tätig
BGE 141 IV 329 S. 333
sind. Das Verhältnis kann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich sein. Entscheidend ist vielmehr die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so sind die Tätigkeiten amtlich und die sie verrichtenden Personen Beamte im Sinne des Strafrechts (
BGE 135 IV 198
E. 3.3 S. 201 mit Hinweisen). Der strafrechtliche Begriff des Beamten wird nicht obsolet, wenn der dienstrechtliche Beamtenstatus in den öffentlichen Verwaltungen abgeschafft wird (Botschaft, a.a.O., 5525 Ziff. 212.12). Der Begriff der Behörde ist weit zu fassen. Es fallen darunter alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, unabhängig davon, ob sie öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisiert sind (OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 110 StGB
).
1.4
1.4.1
Die Vorinstanz bejaht die Beamteneigenschaft im Ergebnis zu Recht. Der Regierungsrat des Kantons Zürich ernannte den Beschwerdeführer am 26. April 1995 per 1. Mai 1995 zum Chef der Vermögensverwaltung des Kantons Zürich. Die Versicherungskasse für das Staatspersonal war eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (§ 2 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal [LS 177.201, aufgehoben per 6. August 2014]). Damit stand der Beschwerdeführer zur kantonalen Beamtenversicherungskasse respektive zum Kanton Zürich in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Dem Vorsteher der kantonalen Finanzdirektion war er direkt unterstellt. Es bestand mithin eine institutionelle Einbindung. Nichts anderes gilt für die Zeit ab 1. Januar 2004, als die Vermögensverwaltung in die BVK integriert wurde und der Beschwerdeführer vom Zürcher Regierungsrat zum Chef der Abteilung Asset Management der BVK ernannt sowie dem Chef BVK (und nicht mehr direkt dem Finanzdirektor) unterstellt wurde.
Der Beschwerdeführer bringt mehrmals vor, die BVK habe ab dem Jahre 2004 nicht weiter zur kantonalen Verwaltung gehört. Zudem habe es der Regierungsrat verpasst, die BVK zeitgerecht in eine privatrechtliche Stiftung zu überführen. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. In der deliktsrelevanten Zeit (2001-2010) war die BVK als unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts eine
Verwaltungseinheit des Kantons
. Sie wurde von politischen Instanzen geführt und beaufsichtigt. Oberstes Organ war der Regierungsrat, der im Bereich Asset Management eine fünfjährige Strategie festlegte, und organisatorisch war sie der Finanzdirektion
BGE 141 IV 329 S. 334
unterstellt (vgl. Anhang 2 der Verordnung vom 18. Juli 2007 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [VOG RR; LS 172.11]). Richtig ist, dass die BVK ab 1. Januar2004 ihre Vermögensanlage selbst verwaltete (die Integration der Immobilienverwaltung in die BVK erfolgte am 1. Januar 2007). Das ändert aber nichts daran, dass die BVK in der besagten Zeitspanne noch nicht verselbständigt war. Es kann deshalb entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers von Zufall keine Rede sein, dass er ab 1. Januar 2004 weiterhin vom Kanton angestellt war. Die Verselbständigung geschah erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers mit dem Übergang in die privatrechtliche Stiftung BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich. Das Gesetz vom 10. Februar 2003 über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal (LS 177.201.1) trat am 1. Mai 2007 in Kraft. Seit 11. September 2013 ist die Stiftung im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und seit 1. Januar 2014 ist die BVK als privatrechtliche Stiftung organisiert. Im Zeitpunkt des Wechsels zur privatrechtlichen Stiftung war die BVK nach wie vor eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde der Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" vom 30. Mai 2007; LS 177.201.2). Ob die Versicherungskasse für das Staatspersonal, wie der Beschwerdeführer wiederholt geltend macht, bereits früher hätte verselbständigt werden müssen, ist hier nicht relevant (vgl. etwa § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verselbstständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal, den Geschäftsbericht BVK 2013 zum Deckungsgrad in den Jahren 2004-2013 [S. 4],
Art. 48 Abs. 2 BVG
und Art. 44der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen [ASV; SR 831.403.2]).
1.4.2
Die BVK nahm im Bereich der beruflichen Vorsorge entgegen der Meinung des Beschwerdeführers eine öffentliche Aufgabe wahr. Das Bundesgericht bejahte in
BGE 135 IV 198
die amtliche Tätigkeit eines Immobilien-Portfoliomanagers bei der SUVA. Gleiches gilt in Bezug auf den Beschwerdeführer. Dieser nahm durch die Verwaltung des Vermögens der BVK sowohl als Amtschef wie auch später als Hauptabteilungschef Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit wahr. Im Bereich der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge besteht eine obligatorische Versicherung (BVG). Die Teilnahme von Vorsorgeeinrichtungen an der Durchführung der obligatorischen Versicherung wird in
Art. 48 ff. BVG
BGE 141 IV 329 S. 335
geregelt. Die Zürcher Beamtenversicherungskasse wurde vom Kanton geführt und war die Versicherungskasse für (unter anderem) die Angestellten des Kantons Zürich. Sämtliche kantonalen Angestellten waren grundsätzlich verpflichtet, der BVK beizutreten. Der Beschwerdeführer war deshalb nicht im freien Wettbewerb tätig. Die BVK hatte zum Ziel, die Versicherten und ihre Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod zu versichern (vgl. §§ 1 und 3 des Gesetzes über die Versicherungskasse für das Staatspersonal). Laut ihren Geschäftsberichten stieg in der deliktsrelevanten Zeit die Anzahl der aktiven Versicherten und der Rentenbezüger stetig und betrug im Jahre 2010 rund 104'000 bei einer Bilanzsumme von rund 21 Mrd. Fr. Die Einnahmen der Versicherungskasse bestanden unter anderem aus den Beiträgen der (vom Kanton entlöhnten) Staatsangestellten und den Beiträgen des Kantons als Arbeitgeber (vgl. §§ 62 ff. der früheren Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 22. Mai 1996; LS 177.21). Bezweckte die Beamtenversicherungskasse als zweitgrösste öffentlichrechtliche Pensionskasse der Schweiz die obligatorische berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das gesamte Personal des Kantons Zürich, übte sie öffentliche Aufgaben aus. Ihr oblag eine möglichst ertragsreiche Investition der Versicherungsgelder nach den regierungsrätlichen Strategien. Deshalb rechtfertigt sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit des Beschwerdeführers. In Bezug auf den Schutzbereich des Korruptionsstrafrechts gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer als Amts- respektive Hauptabteilungschef durch die enge institutionelle Einbindung in eine von politischen Organen geführte und beaufsichtigte kantonale Verwaltungseinheit eine von der Öffentlichkeit wahrgenommene und in diesem Sinne exponierte Position innehatte. Diese Tatsache bleibt vom Umstand unberührt, ob der Beschwerdeführer Vermögen der BVK oder Finanzvermögen des Kantons verwaltete. So oder anders wurden die Objektivität und die Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit aufs Spiel gesetzt. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen - dass er sich etwa von verschiedenen Geschäftspartnern der BVK erhebliche geldwerte Vorteile zukommen liess - stehen im unmittelbaren Kontext mit der aktiven Bewirtschaftung der Kapitalanlagen der BVK und damit mit seiner beruflichen respektive amtlichen Tätigkeit. Indem die Vorinstanz den Beamtenbegriff im Sinne von
Art. 110 Abs. 3 StGB
bejaht, verletzt sie kein Bundesrecht.


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Urteilskopf
117 Ib 347
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 octobre 1991 dans la cause L. contre dame B. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 des Vertrags zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen, vom 15. Juni 1869; ordentliche Vorladung.
1. Der Beklagte kann darauf verzichten, die Unrechtmässigkeit der Vorladung geltend zu machen, indem er sich vorbehaltlos auf die Sache einlässt. Doch wird der Mangel durch die Einlassung nur geheilt, wenn der Beklagte davon Kenntnis hatte (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2b/aa).
2. Da durch das Erfordernis der ordentlichen Vorladung der Anspruch auf rechtliches Gehör geschützt wird, bildet es für das schweizerische Verfahrensrecht Teil des Ordre public. Dieser ist verletzt durch ein Urteil, das gegen einen schweizerischen Beklagten ergangen ist, der innert der kurzen ihm zur Verfügung stehenden Zeit (im vorliegenden Fall ein einziger voller Tag) zwischen der Vorladung und der Gerichtsverhandlung nicht in der Lage gewesen ist, seine Rechte in Frankreich zu wahren (E. 2b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 117 Ib 347 S. 348
Le 13 février 1989, dame B. a ouvert action contre B. devant le Tribunal de commerce d'Aubenas (France) en paiement de 38'693.01 et 5'000 FF. Le défendeur a contesté la prétention, affirmant n'avoir été que le "porte-parole" de L., "lequel a été le seul bénéficiaire de la commande". La demanderesse a dès lors requis l'assignation de L., par acte remis le 1er juin 1989 au Procureur de la République auprès du Tribunal de Grande Instance de Privas. L'assignation à comparaître devant le Tribunal de commerce le 13 juin 1989 lui a été notifiée le 9 juin 1989.
Statuant en contradictoire le 27 juin 1989, le Tribunal de commerce a mis hors de cause B. et condamné L. à payer 38'693.01 FF avec intérêts et mis à sa charge les frais et dépens. Ce jugement lui a été notifié le 27 octobre 1989.
BGE 117 Ib 347 S. 349
Le 16 juillet 1990, dame B. a fait notifier à L. un commandement de payer la somme de 10'506 francs avec intérêts à 12% dès le 1er juin 1989, auquel le poursuivi a fait opposition.
Par jugement du 29 janvier 1991, le Président du Tribunal du district d'Yverdon a rejeté la requête de mainlevée définitive, au motif que le débiteur n'avait pas été régulièrement assigné. Statuant le 21 mars 1991, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de la poursuivante et prononcé la mainlevée définitive.
Agissant par la voie du recours de droit public, L. requiert l'annulation de l'arrêt rendu le 21 mars 1991.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
b) Selon l'art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention franco-suisse (RS 0.276.193.491), l'autorité saisie de la demande d'exécution peut refuser de l'ordonner si la décision a été rendue sans que les parties aient été dûment citées et légalement représentées, ou défaillantes.
Le recourant et la cour cantonale s'accordent pour admettre que la citation était bien irrégulière, l'assignation n'ayant pas été délivrée quinze jours au moins avant la date de l'audience, comme le prescrit l'art. 856 du nouveau Code de procédure civile français (NCPC). Mais contrairement au recourant, l'autorité cantonale estime que ce dernier a couvert le vice en procédant sans réserve sur le fond, sans exciper de l'irrégularité de procédure.
Qu'il s'agisse d'un jugement rendu en contradictoire ou par défaut, la convention exige la réalisation d'une condition préalable: la citation régulière des parties (
ATF 115 Ib 199
consid. 4a/aa,
ATF 58 I 186
). Cette condition n'est respectée que si la citation du défendeur satisfait aux exigences de forme et de fond posées par la lex fori et si elle lui est notifiée dans les formes requises par la législation du lieu de résidence et assez tôt pour lui permettre de défendre ses intérêts aux débats (
ATF 115 Ib 199
consid. 4a/aa,
ATF 75 I 149
consid. 4a,
ATF 58 I 186
,
ATF 50 I 423
). Comme l'irrégularité de la citation n'est pas douteuse en l'espèce, il s'agit d'examiner si ce vice a été couvert.
aa) Selon la jurisprudence, le défendeur peut renoncer à exciper de l'irrégularité de la citation en procédant au fond sans faire de réserves (
ATF 75 I 154
consid. 5,
ATF 58 I 187
ss). Ce principe, consacré
BGE 117 Ib 347 S. 350
notamment par l'
art. 27 al. 2 let. a LDIP
, est du reste unanimement admis (cf. PETITPIERRRE, La reconnaissance et l'exécution des jugements civils étrangers en Suisse, Paris 1925, p. 189/190; PERRET, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers à Genève, in SJ 105/1983, p. 264; PROBST, Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, thèse Berne 1936, p. 107/108 et 108/109; STAEHELIN, Die Staatsverträge über Zivilprozess und Zwangsvollstreckung nach der neueren Praxis des Bundesgerichts, in Festgabe Bundesgericht, Bâle 1975, p. 584). L'exigence d'une citation régulière vise en effet à sauvegarder les intérêts du défendeur, qui peut dès lors renoncer à cette protection (PROBST, op.cit., p. 108/109; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, thèse Zurich 1986, p. 129). Mais cette renonciation suppose, logiquement, que le défendeur connaisse le vice en question; on ne saurait renoncer à une garantie à laquelle on ne sait avoir droit. La jurisprudence va dans ce sens: selon l'
ATF 58 I 187
, il faut que la partie "ait été citée dûment ou, du moins, ait pu couvrir et ait couvert, le sachant et le voulant, le vice de procédure consistant dans l'absence de citation régulière. Tel sera notamment le cas lorsque, n'ayant pas été citée dûment et ayant connaissance de cette irrégularité...", elle procède au fond. L'
ATF 75 I 154
consid. 5 part des mêmes prémisses. En l'espèce, rien dans le dossier ne permet d'affirmer que tel serait le cas et l'on ne saurait déduire une telle attitude du seul fait, pour le recourant, de s'être présenté devant le tribunal (contra LERESCHE, L'exécution des jugements civils étrangers en Suisse et des jugements civils suisses dans quelques Etats étrangers, Aarau 1927, p. 37). En effet, le seul jour ouvrable à sa disposition - le lundi 12 juin - ne lui permettait guère de se renseigner à temps sur la régularité d'une citation française.
bb) La garantie d'une citation régulière a pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (
ATF 115 Ib 201
,
ATF 105 Ib 46
/47,
ATF 102 Ia 311
let. a,
ATF 97 I 254
consid. 3,
ATF 58 I 187
). L'art. 17 al. 1 ch. 2 de la convention ne fait dès lors que concrétiser un postulat de justice élémentaire (PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, Paris 1913, p. 241): celui du droit d'être entendu (
ATF 38 I 547
, 36 I 711 consid. 2, 19 p. 731 consid. 2; CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtsstand
BGE 117 Ib 347 S. 351
und die Urteilsvollziehung, thèse Zurich 1879, p. 159 let. b; PERRET, op.cit., p. 264; DARBELLAY, Le droit d'être entendu, in RDS 83/1964 II, p. 481). Aussi, la régularité de la citation fait-elle partie de l'ordre public formel ou procédural (
ATF 116 II 629
let. a; STOJAN, op.cit., p. 123; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 40/41); l'
art. 27 al. 2 let. b LDIP
érige d'ailleurs ce postulat en motif distinct de refus de l'exequatur (cf.
ATF 116 II 629
let. a). Or, selon la jurisprudence constante, un jugement étranger peut être incompatible avec l'ordre public suisse non seulement à cause de son contenu matériel, mais également en raison de la procédure dont il est issu (
ATF 116 II 629
let. a,
ATF 111 Ia 14
consid. 2a,
ATF 107 Ia 199
consid. 3,
ATF 105 Ib 47
let. b,
ATF 103 Ia 201
let. b,
ATF 102 Ia 313
consid. 5 et les arrêts cités).
Tel est à l'évidence le cas en l'espèce. Dans un arrêt du 16 mars 1960, le Tribunal fédéral a jugé le cas d'un plaideur, domicilié en Allemagne, dont l'assignation à comparaître devant le juge le 21 novembre 1959 avait été mise à la poste le 17 novembre 1959 et ne lui était parvenue que le matin même du jour fixé pour l'audience. Il a considéré que ce délai, déjà très bref pour une personne résidant en Suisse, était absolument insuffisant pour une partie habitant à l'étranger, qui était dès lors dans l'impossibilité de faire valoir ses arguments. Or, cette partie avait le droit de consulter un homme de loi, ce qui lui était impossible en un temps si bref. Enfin, on ne pouvait lui faire grief de ne pas avoir avisé le juge de sa situation et lui demander le renvoi de l'audience. Et le Tribunal fédéral de conclure: "Assignée si tard qu'elle n'a pas pu faire valoir ses moyens, la recourante a été privée du droit d'être entendue" (
ATF 86 I 3
).
Cette solution se justifie également dans le cas présent. L'assignation à comparaître à l'audience du mardi 13 juin 1989 est parvenue au recourant le vendredi 9 juin; le délai, qui comprenait un samedi et un dimanche, ne comptait donc qu'un seul jour utile plein. La procédure devant les Tribunaux de commerce est certes peu formaliste et orale (art. 871 al. 1 NCPC); lorsque l'affaire est simple, elle peut être jugée à la première audience déjà (VINCENT/GUINCHARD, Procédure civile, 21e éd., Paris 1987, p. 620/621 Nos 694 et 695). Il n'en demeure pas moins qu'un si bref délai d'assignation ne permettait pas au recourant de consulter avocat et de défendre pleinement ses intérêts - en particulier dans la procédure probatoire - devant un tribunal étranger appliquant la lex fori au fond du litige. Il faut en outre relever que l'action a
BGE 117 Ib 347 S. 352
été ouverte contre B., non contre le recourant; avant sa citation à comparaître, ce dernier n'avait pas à s'attendre à être recherché (cf.
ATF 115 Ib 201
), bien qu'il n'apparaisse pas véritablement comme un tiers au procès. Dans ces conditions, le jugement du Tribunal de commerce d'Aubenas viole manifestement l'ordre public procédural suisse, le recourant n'ayant pas été en mesure de défendre ses intérêts. Partant, l'exequatur ne pouvait lui être accordé et c'est à tort que l'autorité cantonale a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition.


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Urteilskopf
122 III 268
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. August 1996 i.S. Unteregger gegen Einwohnergemeinde Ostermundigen (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 324a Abs. 1 OR
,
Art. 81 Ziff. 2 MStG
; Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers aus Gründen, die in seiner Person liegen.
Die Leistung eines Arbeitsdienstes wegen Militärdienstverweigerung aus Gewissensgründen gemäss
Art. 81 Ziff. 2 MStG
stellt eine unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von
Art. 324a Abs. 1 OR
dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 122 III 268 S. 268
A.-
Mit Vertrag vom 8. Mai 1990 stellte die Einwohnergemeinde A. (nachstehend: Gemeinde) X. per 21. Mai 1990 als Asylkoordinator an. Die
BGE 122 III 268 S. 269
Parteien vereinbarten, dass die Anstellung nach Obligationenrecht erfolge, wobei die Lohnhöhe sich nach der kantonalen Regelung richte.
Im Jahre 1991 verweigerte X., der bis dahin sechs Wiederholungskurse geleistet hatte, aus ethischen Gründen den weiteren ihm obliegenden Militärdienst. Er wurde deshalb am 8. Mai 1992 vom Divisionsgericht III gemäss Art. 81 Ziff. 2 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) der Dienstverweigerung schuldig gesprochen und zur Leistung eines viermonatigen Arbeitsdienstes verurteilt. Dieser wurde von X. in der Zeit vom 1. Februar bis zum 31. März 1993 und vom 3. Mai bis zum 26. Juni 1993 bei der Gefangenenhilfsorganisation "Amnesty International" in Bern geleistet.
Mit Schreiben vom 24. Februar 1993 teilte die Gemeinde X. mit, die Abwesenheit aufgrund des Arbeitsdienstes werde wie unbezahlter Urlaub bzw. Strafdienst behandelt, d.h. die Besoldung werde für die Dauer der Abwesenheit eingestellt, wobei die Prämien für die Sozialleistungen voll zu seinen Lasten gingen und sein Ferienanspruch entsprechend gekürzt werde.
X. protestierte mit Schreiben vom 19. April 1993 gegen dieses Vorgehen und verlangte die Lohnfortzahlung wie bei einer Militärdienstleistung. Die Gemeinde lehnte dieses Begehren am 26. Mai 1993 ab.
B.-
Am 9. Februar 1994 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Gemeinde auf Bezahlung von Fr. 17'273.90 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993. Mit Urteil vom 27. Oktober 1994 verpflichtete der Appellationshof die Beklagte, dem Kläger Fr. 4'608.90 als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag sowie Fr. 1'070.60 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
C.-
Der Kläger hat eidgenössische Berufung erhoben und beantragt, das Urteil des Appellationshofes sei dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu verurteilen sei, ihm Fr. 14'250.-- als Bruttolohn nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 auf dem Nettolohnbetrag zuzüglich Fr. 2'019.35 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 1993 zu bezahlen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Anschlussberufung ab und heisst die Berufung teilweise gut, soweit es auf die Rechtsmittel eintritt.
BGE 122 III 268 S. 270
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz qualifizierte den Arbeitsdienst des Klägers als unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von
Art. 324a Abs. 1 OR
. Der Arbeitsdienst sei auf die Ausübung des verfassungsmässigen Rechts der Gewissensfreiheit bezüglich des Militärdienstes zurückzuführen, welche mit der Übergangsregelung in
Art. 81 Ziff. 2 MStG
und der Änderung von
Art. 18 BV
anerkannt worden sei. Die Beklagte treffe daher während des Arbeitsdienstes eine Lohnfortzahlungspflicht, deren Dauer unter den gegebenen Umständen gemäss
Art. 324a Abs. 2 OR
auf insgesamt zwei Monate festzusetzen sei.
Die Beklagte macht mit Anschlussberufung geltend, bei der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistung handle es sich um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung, die keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach sich ziehe. Sie begründet dies insbesondere damit, dass die Vorinstanz mit der Berücksichtigung des am 17. Mai 1992 revidierten
Art. 18 Abs. 1 BV
von einer bundesrechtswidrigen Vorwirkung dieser Bestimmung ausgegangen sei, da sowohl die Dienstverweigerung als auch die entsprechende Verurteilung des Klägers vor dieser Revision erfolgt seien.
a) aa) Gemäss
Art. 324a Abs. 1 OR
hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Diese Regelung hat den sozialen Zweck, die grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu tragende Gefahr seiner Arbeitsverhinderung teilweise auf den Arbeitgeber zu überwälzen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 zu
Art. 324a OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 zu
Art. 324a OR
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 5 zu Art. 324a/b OR). Als Verhinderungsgründe nennt das Gesetz insbesondere Krankheit, Unfall, die Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Bei der Beurteilung der Frage, ob die freiwillige Übernahme gesetzlicher Pflichten ein Verschulden im Sinne von
Art. 324a Abs. 1 OR
darstellt, sind gemäss der sozialen Zielsetzung dieser Bestimmung sowohl das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung seiner verfassungsmässigen Rechte (vgl.
Art. 336 Abs. 1 lit. b OR
) als auch das öffentliche Interesse an der Erfüllung gesetzlicher Pflichten zu berücksichtigen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 28 zu
Art. 324a OR
). Ein
BGE 122 III 268 S. 271
Verschulden des Arbeitnehmers ist daher dann zu verneinen, wenn diese Interessen gegenüber denjenigen des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung überwiegen. So gilt zum Beispiel die Verpflichtung zur Erbringung des militärischen Frauendienstes in Anbetracht der öffentlichen Interessen als unverschuldet, obwohl die Anmeldung dazu freiwillig erfolgt (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 324a OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 324a OR
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 79; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 zu
Art. 324a OR
; KUHN/KOLLER, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, 9/3.3, S. 2; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 324a/b OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 128; vgl. auch
Art. 336 Abs. 1 lit. e und
Art. 336c Abs. 1 lit. a OR
). Die gleichen Grundsätze gelten auch bezüglich der freiwilligen Übernahme von Unfallrisiken. Es kann daher von einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner persönlichen Freiheit in der Regel nicht verlangt werden, von der Ausübung aller riskanten Sportarten wie Skifahren, Bergsteigen, Tauchen, Reiten etc. abzusehen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu
Art. 324a OR
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 80; REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu
Art. 324a OR
; KUHN/KOLLER, a.a.O., 9/5.1, S. 2; VISCHER, a.a.O., S. 129).
bb) Mit der Revision des Militärstrafgesetzes vom 5. Oktober 1990 (sog. Barras-Reform) wurde zur Entkriminalisierung des Strafvollzugs für Dienstverweigerer aus Gewissensgründen in
Art. 81 Ziff. 2 MStG
anstatt einer Freiheitsstrafe ein Arbeitsdienst vorgesehen. Dieser beträgt in der Regel das Anderthalbfache des verweigerten Militärdienstes (
Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG
). Er hat zwar pönalen Charakter, wird aber, um dem Erfordernis der Entkriminalisierung zu entsprechen, nicht ins Zentralstrafregister eingetragen (
Art. 226 MStG
; Botschaft über die Änderung des Militärstrafgesetzes und des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 27. Mai 1987, BBl 1987 II 1311 ff., S. 1317; a.M. POPP, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, N. 36 zu
Art. 81 MStG
, welcher den pönalen Charakter des Arbeitsdienstes verneint).
Nachdem in der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 eine Änderung von
Art. 18 Abs. 1 BV
angenommen wurde, welche die Einführung eines zivilen Ersatzdienstes vorsah, erliess der Bundesrat gestützt auf
Art. 81 Ziff. 2 Abs. 5 MStG
am 1. Juli 1992 eine Verordnung über die Arbeitsleistung
BGE 122 III 268 S. 272
infolge Militärdienstverweigerung (VAL; SR 824.1). In
Art. 24 VAL
wird die Arbeitsleistung bezüglich des Kündigungsschutzes gemäss
Art. 336 OR
dem obligatorischen Militärdienst gleichgestellt. Die VAL äussert sich aber nicht zur Frage, ob der Arbeitsdienst auch bezüglich der Lohnfortzahlung gemäss
Art. 324a OR
dem Militärdienst gleichzustellen sei. In der Interpellation Vollmer vom 23. September 1993 wurde der Bundesrat daher angefragt, ob er bereit sei, die VAL entsprechend zu ergänzen (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2549). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 10. November 1993 ging der Bundesrat davon aus, es bestehe diesbezüglich kein unmittelbarer Handlungsbedarf, weil seiner Ansicht nach der Arbeitsdienst eine unverschuldete Arbeitsverhinderung im Sinne von
Art. 324a OR
darstelle, beruhe doch die Militärdienstverweigerung und damit der Grund der Arbeitsverhinderung auf einer Gewissensnot der arbeitspflichtigen Person (Amtl.Bull., Nationalrat, 1993, S. 2550; vgl. auch die Botschaft zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III 1609 ff., S. 1711). Auch das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit qualifiziert die Arbeitsleistung gemäss
Art. 81 Ziff. 2 MStG
als unverschuldete Arbeitsverhinderung (BIGA, Erläuterungen zur Verordnung über die Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung und zur Verordnung des EVD über den Vollzug der Arbeitsleistung infolge Militärdienstverweigerung, S. 46). Diese Qualifikation ist zutreffend. Zumindest seit der Verfassungsreform vom 17. Mai 1992 kann einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung seiner Glaubens- und Gewissensfreiheit trotz eines Schuldspruchs gemäss
Art. 81 Ziff. 2 MStG
nicht mehr als Verschulden im Sinne von
Art. 324a Abs. 1 OR
angelastet werden, dass er den Militärdienst aus Gewissensgründen verweigerte und daher einen längeren Arbeitsdienst leisten muss. Die gesetzliche Pflicht zur Erfüllung des Arbeitsdienstes gilt daher als unverschuldet, obwohl sie insoweit "freiwillig" übernommen wurde, als sie durch die Leistung des kürzeren Militärdienstes hätte vermieden werden können.
b) Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von einer Vorwirkung der Verfassungsrevision vom 17. Mai 1992 ausgegangen, zumal die zu beurteilende Arbeitsverhinderung danach eingetreten ist. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Arbeitsdienst des Klägers gemäss
Art. 324a 1
OR als unverschuldete Arbeitsverhinderung qualifizierte.


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Urteilskopf
81 IV 178
40. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1955 i. S. Bruhin gegen Polizeiriehteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1, 61 Abs. 6 MFV.
Sinn der Verbote, anderswo als am Strassenrande anzuhalten und das Motorfahrzeug näher als 1 m an das Strassenbahngeleise heran zu stellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 81 IV 178 S. 178
A.-
Alois Bruhin stellte am Nachmittag des 7. Juli 1954 am Limmatquai in Zürich bei der Einmündung der Schoffelgasse einen Lieferungswagen neben einem am Rande der Fahrbahn stehenden Motorrad so auf, dass er vom Fussgängersteig mindestens 1 m und von der nächsten Schiene des Tramgeleises nur 80 cm entfernt war. Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verurteilte ihn daher am 18. März 1955 wegen Übertretung der
Art. 49 und 61 Abs. 6 MFV
zu einer Busse von Fr. 7.-.
B.-
Bruhin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Er macht geltend, er habe den Wagen nur für wenige Augenblicke am beanstandeten Orte parkiert. Er habe ein etliche Kilogramm schweres Paket in die Schoffelgasse liefern müssen. Der Wagen und das Motorrad zusammen hätten nicht mehr Platz beansprucht als ein grosser Gesellschaftswagen, wenn ein solcher neben dem Fussgängersteig aufgestellt worden wäre. Der Betrieb der Strassenbahn sei durch den Lieferungswagen in keiner Weise gehemmt oder gefährdet worden. Würden die Behörden hier nur das Anhalten zum Güterumschlag gestatten, so würde denen, die dort zu tun hätten, nicht stundenlang der Platz durch andere Wagen versperrt. Der Beschwerdeführer wisse nicht, wie er seine Aufgabe sollte erfüllen können, wenn er bei jedem Halt zuerst in der nähern oder weiteren Umgebung einen Parkplatz suchen müsste, um dann die schweren
BGE 81 IV 178 S. 179
Pakete in die Geschäfte zu tragen.
Art. 49 Abs. 1 MFV
verlange nicht, dass die Räder den Randstein berühren müssten. Wenn er aus irgend einem anderen Grunde als wegen des Motorrades nicht unmittelbar am Rande hätte anhalten können, z.B. weil dort Steine gelegen hätten, so hätte ihm auch kein Vorwurf gemacht werden können. Auch
Art. 61 Abs. 6 MFV
habe er nicht übertreten. Der vorgeschriebene Abstand von mindestens 1 m vom Tramgeleise sei nur ein ungefähres Mass. Auf einem grossen Teil der Seefeldstrasse in Zürich sei es gar nicht möglich, die Wagen mindestens 1 m vom Geleise entfernt aufzustellen, so wenig wie am Limmatquai. Trotzdem müsse der Beschwerdeführer an solchen Orten fast täglich parkieren.
Art. 61 Abs. 6 MFV
bezwecke, den ungehinderten Verkehr der Strassenbahn sicherzustellen. Der Kastenwagen des Beschwerdeführers habe ihn in keiner Weise behindert.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 49 Abs. 1 Satz 1 MFV
bestimmt, dass Motorfahrzeuge nur am Strassenrand anhalten dürfen. Ausnahmen sind nur auf behördlich angewiesenem Parkplatz zulässig.
Art. 49 Abs. 2 Satz 1 MFV
, wonach Motorfahrzeuge so aufzustellen sind, dass sie den Verkehr nicht stören können, schränkt das Verbot nicht ein, sondern ergänzt es. Der Führer darf daher zwischen dem haltenden Fahrzeug und dem Strassenrand nicht mehr als den üblicherweise geduldeten Raum von 1-2 Dezimetern freilassen mit der Begründung, der Verkehr könne dadurch nicht gestört werden. Jedes Motorfahrzeug, das vom Strassenrand weiter absteht, kann den Verkehr stören, so wie ihn der Bundesrat durch Erlass des
Art. 49 Abs. 1 Satz 1 MFV
hat sicherstellen wollen. Von dieser Bestimmung darf auch dann nicht abgewichen werden, wenn der Führer das Fahrzeug nur für kurze Zeit verlässt oder wenn er Waren auszuladen hat und es ihm schwer fällt, in der Nähe einen Halteplatz zu finden. Die Sicherheit des Verkehrs geht der Bequemlichkeit und anderen Interessen des Einzelnen vor.
BGE 81 IV 178 S. 180
Es kommt auch nichts darauf an, dass breitere Fahrzeuge unter Umständen gleichviel Raum einnehmen wie ein in unzulässiger Entfernung vom Strassenrand aufgestelltes schmäleres Fahrzeug. Jeder hat so zu parkieren, dass sein Fahrzeug gegen die Mitte der Fahrbahn hin einen möglichst breiten Raum für den Verkehr freilässt. Ein Vorrecht für die Führer breiter Wagen entsteht dadurch nicht. Übrigens können sie unter Umständen wegen des Gebots des
Art. 49 Abs. 2 Satz 1 MFV
ein Fahrzeug an einer Stelle nicht parkieren, wo das Aufstellen eines schmäleren Fahrzeuges noch zulässig ist. Der Beschwerdeführer geht sodann fehl, wenn er glaubt, er hätte an der beanstandeten Stelle auch anhalten dürfen, wenn statt eines Motorrades ein anderes Hindernis ihm das Heranfahren an den Strassenrand verunmöglicht hätte. Ebensowenig hilft sein Standpunkt, das Anhalten sollte am Limmatquai und anderswo nur zum Güterumschlag gestattet werden. Ein Recht, von
Art. 49 Abs. 1 Satz 1 MFV
abzuweichen, gab ihm diese Auffassung nicht.
2.
Art. 61 Abs. 6 MFV
bestimmt: "Werden Motorfahrzeuge neben dem Strassenbahngeleise aufgestellt, so ist von der nächsten Schiene aus gemessen ein Raum von mindestens 1 m freizulassen." Das Wort "mindestens" hat nicht den Sinn von "ungefähr", so dass je nach Umständen ein Zwischenraum von 80 cm genügen würde. Die Verordnung will dem Führer der Strassenbahn die Sicherheit geben, dass unter keinen Umständen ein Motorfahrzeug näher als ein Meter an die Schiene heranreiche. Jeder Spielraum nach unten würde den Strassenbahnführer nötigen, die Fahrt seines Zuges zu verlangsamen, um abzutasten, ob dieser das Motorfahrzeug nicht berühre. Zudem kann der Motorfahrzeugführer nicht genau wissen, wie weit die Strassenbahn über die Schienen hinausreicht. Den Zwischenraum in sein Ermessen zu stellen, hiesse die Gefahr von Zusammenstössen schaffen. Es mag richtig sein, dass an gewissen Stellen das Anhalten mit Zwischenräumen von unter einem Meter möglich wäre, wo es durch
BGE 81 IV 178 S. 181
die Bestimmung des
Art. 61 Abs. 6 MFV
verunmöglicht wird. Das berechtigte jedoch den Beschwerdeführer nicht, sich über die Verordnung hinwegzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
96 I 162
29. Urteil vom 20. April 1970 i.S. Otto Krahn AG gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer; Wiederherstellung der Einsprachefrist.
Die Einspracheentscheide der Eidg. Steuerverwaltung unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2).
Die - im Verrechnungssteuergesetz nicht vorgesehene - Wiederherstellung der versäumten Einsprachefrist ist auch in Fällen zulässig, in denen Art. 24 des BG über das Verwaltungsverfahren noch nicht anwendbar ist (Erw. 3).
War der Vertreter des Säumigen durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten, innert der Frist zu handeln? (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 96 I 162 S. 163
1.
Mit Entscheid vom 4. September 1969, zugestellt am 5. September 1969, forderte die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) von der Beschwerdeführerin einen Verrechnungssteuerbetrag von Fr. 233'696.25. Die Beschwerdeführerin liess durch eine Treuhandgesellschaft Einsprache einreichen. Diese ist vom 3. Oktober 1969 datiert, wurde aber erst am 7. Oktober 1969 der Post übergeben. Sie war daher verspätet; denn der letzte Tag der 30tägigen Einsprachefrist (Art. 42 Verrechnungssteuergesetz, VStG) fiel auf den 6. Oktober 1969. Die Treuhandgesellschaft verlangte in einer Eingabe vom 17. Oktober 1969 die Wiederherstellung der Frist. Die EStV trat jedoch auf die Einsprache nicht ein (Entscheid vom 11. November 1969). Hiegegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Dezember 1969. Die EStV beantragt deren Abweisung.
2.
Art. 43 VStG
bestimmt, dass die Einspracheentscheide der EStV durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Das - im vorliegenden Fall anwendbare - BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG enthält keine entgegenstehende Vorschrift. Die in Art. 98 lit. c rev. OG vorbehaltene Möglichkeit der Weiterziehung von Einspracheentscheiden der den Departementen des Bundesrates unterstellten Dienstabteilungen an eine eidgenössische Rekurskommission besteht hier nicht, wie sich aus
Art. 43 VStG
ergibt. Die vorliegende Beschwerde ist daher zulässig. Sie ist rechtzeitig eingereicht worden. Es ist darauf einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihre Einsprache zu spät der Post übergeben wurde. Dagegen meint sie,
BGE 96 I 162 S. 164
auf Grund besonderer Verumständungen müsse ihr die Wiederherstellung gegen die Folgen der Fristversäumnis gewährt werden.
Das VStG enthält keine Vorschriften über die Wiederherstellung versäumter Fristen für die Einlegung von Rechtsmitteln. Das BG über das Verwaltungsverfahren (VwG) lässt die Wiederherstellung zu (Art. 24), und zwar auch für das Steuerverfahren (Umkehrschluss aus Art. 2 Abs. 1); doch ist dieses Gesetz hier nicht anwendbar, da die mit der Einsprache angefochtene Verfügung der EStV vor seinem Inkrafttreten - 1. Oktober 1969 - getroffen wurde (Art. 81). Indes muss die Wiederherstellung versäumter Rechtsmittelfristen nach einem allgemeinen Grundsatz auch in Fällen zulässig sein, für die das Gesetz sie nicht ausdrücklich vorsieht. Die EStV stützt sich auf
Art. 35 OG
. Es rechtfertigt sich, diese Bestimmung oder auch Art. 24 VwG analog anzuwenden. Beiderorts (wie übrigens auch in anderen Erlassen, vgl. Art. 99 Abs. 4 Wehrsteuerbeschluss und
Art. 13 BZP
) ist der Grundgedanke derselbe: Wiederherstellung soll gewährt werden, wenn der Säumige oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten war, innert der Frist zu handeln, und wenn das Versäumte binnen einer weiteren Frist nachgeholt worden ist.
Es ist daher zu prüfen, ob die Vertreterin der Beschwerdeführerin unverschuldet daran gehindert gewesen sei, die Einsprache spätestens am 6. Oktober 1969 der Post zu übergeben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vertreterin beschäftigte Lehrtochter sei am 3. Oktober 1969 (Freitag) eindringlich angewiesen worden, die Einsprache noch am gleichen Tage der Post zu übergeben; die Weisung sei "aus einem nicht mehr rekonstruierbaren Grund" nicht befolgt worden; der Fehler sei jedoch "ausserhalb des Hauses und ausserhalb des Einflusskreises" der Treuhandgesellschaft unterlaufen. Für diese Darstellung wird Beweis durch mehrere Zeugen angeboten. Indes erübrigt es sich, die Geschehnisse am 3. Oktober 1969 näher abzuklären. Denn der letzte Tag der Einsprachefrist war nicht der 3., sondern der 6. Oktober 1969 (Montag). An diesem Tag hätte aber überprüft werden können, ob die Sendung tatsächlich abgegangen sei; ein Blick in das Postquittungsbuch hätte genügt. Zu dieser einfachen Kontrolle war die Treuhandgesellschaft - namentlich gegenüber der minderjährigen Lehrtochter - verpflichtet. Hätte sie die erforderliche Prüfung rechtzeitig
BGE 96 I 162 S. 165
vorgenommen, so hätte die unterlassene Postaufgabe noch vor Ablauf der Einsprachefrist nachgeholt werden können. Da die Vertreterin der Beschwerdeführerin ihre Aufsichtspflicht nicht erfüllt hat, kann von einer unverschuldeten Hinderung, innert der Frist zu handeln, keine Rede sein. Die EStV hat mit Recht die Wiederherstellung der Frist abgelehnt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
93 I 427
54. Urteil vom 4. Oktober 1967 i.S. Gemeinde Zuchwil gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Art. 54 solothurn. KV und 4 BV.
Wann liegt Gemeindeautonomie vor und wann betrachtet das Bundesgericht sie als verletzt? Eine Verletzung ist auch dann anzunehmen, wenn die kantonale Instanz eine ihr zustehende Rechtskontrolle willkürlich ausgeübt hat (Erw. 3c a.E.) (Ergänzung der Rechtsprechung).
Die analoge Anwendung von § 30 des solothurnischen Normalbaureglements auf spezielle Bebauungspläne und die damit verbundene Zweckmässigkeitsprüfung verletzt die Gemeindeautonomie nicht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 93 I 427 S. 428
A.-
Nach § 1 des solothurnischen Gesetzes über das Bauwesen (BauG) vom 10. Juni 1906, letztmals abgeändert am 24. Mai 1964, sind die Einwohnergemeinden befugt, im Interesse ihrer baulichen Entwicklung das Bauplanverfahren einzuführen. Dieses besteht darin, Baureglemente oder Bebauungspläne aufzustellen, welche beide der Genehmigung des Regierungsrates unterliegen und erst dadurch allgemein verbindliche Wirkung erhalten. Für Gemeinden, die das Bauplanverfahren nicht einführen, gilt gemäss § 4 BauG das Normalbaureglement (NBR). Der Kantonsrat erliess es am 28. Oktober 1959.
Baureglemente und Bebauungspläne der Gemeinden müssen inhaltlich mindestens den Vorschriften des NBR entsprechen (§ 4 Abs. 3 BauG). Das BauG umschreibt in den §§ 5 und 6 den notwendigen Inhalt der Baureglemente (so sind nach § 6 Ziff. 9 BauG Vorschriften über Parkierungsmöglichkeiten auf privatem Grund zu erlassen), und es stellt es in § 7 den Gemeinden frei, weitere Vorschriften zu erlassen, u.a. auch solche über die prozentuale Ausnützung des Baugrundes (§ 7 Ziff. 6).
Was die speziellen Bebauungspläne anbetrifft, so bestimmt § 10 BauG, dass sie u.a. die bestehenden und projektierten Strassen und Leitungsanlagen, die Baulinien längs den öffentlichen Strassen, allfällige rückwärtige Baulinien sowie Vorschriften über die Bauweise und die Stockwerkzahl enthalten sollen. Als Bestandteile des speziellen Bebauungsplanes können für einzelne Quartiere und Grundstücke Vorschriften im Sinne von § 7 Ziff. 6 (prozentuale Ausnützung des Baugrundes) und
BGE 93 I 427 S. 429
grundsätzliche Bestimmungen über die spezielle Bauordnung (z.B. Bauart, Distanz, Ausdehnung und Höhe, Lage der Bauten im Grundstück usw.) aufgenommen werden (§ 10 Abs. 2 BauG).
B.-
Mit Beschluss vom 25. Oktober 1966 genehmigte die Gemeindeversammlung von Zuchwil den speziellen Bebauungsplan "mittleres Blumenfeld" mit den entsprechenden Bauvorschriften.
Der fünf Parzellen umfassende Bebauungsplan sieht u.a. zwei Hochhäuser vor und war deshalb der Fachkommission für Hochhäuser der Regionalplanungsgruppe Nordwestschweiz (FK) zur Begutachtung vorgelegt worden. In ihrem Bericht vom 30. April 1966 hatte diese Kommission den Gemeindebehörden vorgeschlagen, aus Gründen der Architektonik weitgehende Veränderungen der vorgesehenen Baukörper und deren Verteilung auf dem Baugelände vorzunehmen. Sodann hatte die FK daran erinnert, der Parkierung und Garagierung die grösste Aufmerksamkeit zu schenken und, gemäss den VSS-Normen, pro Wohnung mindestens einen Garage- oder Abstellplatz zu schaffen.
Die Gemeinde folgte indessen den Vorschlägen der FK nicht. Auf Einsprache hin wurde im Gegenteil einer Bauherrschaft sogar gestattet, den Grundriss des von ihr geplanten Gebäudes in der Breite um 2 m zu vergrössern. Die Gemeindeversammlung hiess sodann einen Rekurs der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Schweizerischen Bundesbahnen in dem Sinne gut, dass diese Bauherrschaften für ihre Gebäude keine unterirdischen Autoabstellplätze zu errichten haben; die Anzahl der oberirdischen Abstellplätze wurde dabei auf maximal 25% der zu erstellenden Wohnungen festgesetzt.
C.-
Mit Beschluss vom 27. Januar 1967 hat der Regierungsrat des Kantons Solothurn dem speziellen Bebauungsplan "mittleres Blumenfeld" und den dazu gehörenden Bauvorschriften die Genehmigung verweigert. Zur Begründung führte er aus, gemäss § 30 NBR könne die Baubehörde mit Zustimmung des kantonalen Baudepartementes unter gewissen Bedingungen höhere als die in den einzelnen Zonen vorgesehenen Bauten zulassen; § 30 NBR sei nach der Praxis sinngemäss auch bei speziellen Bebauungsplänen mit Hochhäusern anwendbar. Zu seinen Voraussetzungen gehöre gemäss lit. d, dass die vorgesehene Überbauung architektonisch,
BGE 93 I 427 S. 430
ortsbaulich und hygienisch eine gute Lösung darstelle. Die Gemeindebehörde von Zuchwil habe die städtebaulich und architektonisch fundierten Vorschläge der FK völlig unberücksichtigt gelassen. Selbst wenn die genannte Kommission, wie die Gemeinde geltend mache, auf die Grundeigentumsverhältnisse wenig Rücksicht nähme, so wäre das nicht entscheidend. Die Begutachtung eines speziellen Bebauungsplanes - besonders wenn es auch um Hochhäuser gehe - dürfe nicht in erster Linie auf die Grundeigentumsverhältnisse abstellen. Vielmehr sei massgebend, wie sich die gesamte Überbauung im Rahmen der Umgebung in städtebaulicher Hinsicht darbiete. Der Regierungsrat habe seit jeher weitgehend auf die Ansicht der FK abgestellt; ihrem Gutachten sei auch im vorliegenden Fall zu folgen. Die Planungskommission Zuchwil bestätige übrigens selber, dass der Vorschlag der FK gut sei.
Der spezielle Bebauungsplan genüge sodann auch den Anforderungen betreffend Parkierungsmöglichkeiten nicht; er behandle zudem die beteiligten Bauherrschaften in einer unannehmbar ungleichen Weise, indem er die SBB im Gegensatz zu andern Bauherren von der Pflicht befreie, unterirdische Abstellplätze zu schaffen.
Ferner übersteige die Ausnützungsziffer des Bebauungsplanes die in den Richtlinien der Regionalplanungsgruppe Nordwestschweiz angegebenen Zahlen; abgesehen davon hätte die Ausnützungsziffer für die einzelnen Grundstücke und Gebäude genau festgehalten und im Plan eingetragen werden müssen. Dieser Mangel sei auch bezüglich der Kinderspielplätze und Freiflächen festzustellen, welche im speziellen Bebauungsplan völlig vernachlässigt worden seien. Schliesslich seien auch die oberirdischen Autoabstellplätze teils unzweckmässig und in zu geringer Zahl vorgesehen.
D.-
Die Gemeinde Zuchwil führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 54 KV und 4 BV. Sie macht im wesentlichen geltend, der angefochtene Beschluss verletze in willkürlicher Weise die sich aus dem solothurnischen BauG ergebende Gemeindeautonomie in Planungssachen. Die nähere Begründung dieser Rüge ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
BGE 93 I 427 S. 431
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid, in welchem der Regierungsrat den speziellen Bebauungsplan "mittleres Blumenfeld" nicht genehmigte, trifft die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, nämlich als Gesetzgeberin. In dieser Eigenschaft ist die Gemeinde nach ständiger Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, soweit sie ihre Autonomie verteidigen will (
BGE 93 I 157
/8 mit Hinweisen). Ob die Autonomie der solothurnischen Gemeinde in Planungssachen verfassungsrechtlich geschützt sei - was die kantonale Regierung zur Begründung ihres Nichteintretensantrages bestreitet -, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine solche der Begründetheit der Beschwerde. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates muss somit auf die wegen Verletzung der Gemeindeautonomie geführte staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden.
Inwieweit daneben der Vorwurf zugelassen werden kann, die kantonale Instanz habe auch den
Art. 4 BV
verletzt, ist im folgenden zu prüfen.
2.
Art. 54 KV gibt den Gemeinden das Recht, ihre Angelegenheiten innert den Schranken der Verfassung und des Gesetzes selbständig zu ordnen. Welches die Angelegenheiten der Gemeinden sind, sagt die KV indes nicht. Sie erklärt insbesondere das Bauwesen nicht zur Gemeindeangelegenheit. Der Umfang der Autonomie der solothurnischen Gemeinden ergibt sich somit aus dem kantonalen Gesetzesrecht.
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesgericht das die Gemeindeautonomie betreffende kantonale Recht frei, wenn es der Verfassungsstufe angehört; handelt es sich dabei aber um Gesetzesrecht, bleibt die Prüfung auf Willkür beschränkt (vgl.
BGE 93 I 161
unten,
BGE 92 I 376
Erw. 3 b,
BGE 84 I 230
Mitte). Soweit im Urteil vom 28. April 1965 i.S. St. Moritz in ZBl 66/1965 S. 400 Erw. 1 ohne Begründung die freie Prüfung dem Sinne nach auch auf das Recht der kantonalen Gesetzgebung ausgedehnt wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
b) Beim Entscheid darüber, inwieweit die Gemeinde autonom sei, stellte das Bundesgericht schon seit einiger Zeit nicht mehr auf die herkömmliche Unterscheidung zwischen eigenem und übertragenem Wirkungskreis ab. Es bezeichnete die Gemeindeautonomie
BGE 93 I 427 S. 432
vielmehr als die Zuständigkeit der Gemeinde zur selbständigen Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben und erklärte, eine Gemeinde sei insoweit autonom, als ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsetzung und Verwaltung eingeräumt werde und sie dieses Ermessen frei von staatlicher Kontrolle betätigen dürfe (Urteile i.S. Speicher =
BGE 89 I 111
/2, i.S. Ilanz =
BGE 91 I 42
Erw. 3, i.S. St. Moritz = ZBl 66/1965 S. 400 Erw. 2, i.S. Celerina =
BGE 92 I 375
Erw. 2 a).
LIVER (ZBl 50/1949 S. 40 f.) und HANS HUBER (ZbJV 100/1964 S. 339 und 419) haben gegen diese Auffassung insbesondere vorgebracht, die Art der kantonalen Kontrolle sei kein geeignetes Kriterium zur Abgrenzung des Autonomiebereichs; zu diesem seien vielmehr diejenigen Aufgaben zu rechnen, die nach dem "Herkommen" und der "innern Kennzeichnung" als örtliche zu gelten hätten. Im Entscheid i.S. Volketswil (
BGE 93 I 158
ff.) setzte sich das Bundesgericht mit jener Kritik auseinander. Zwar lehnte es der Staatsgerichtshof ab, die beiden vorgeschlagenen Kriterien zu übernehmen. Er folgte aber den Einwänden der genannten Autoren insofern, als er bei der Umgrenzung des Bereichs der Gemeindeautonomie nun nicht mehr auf die Art und den Umfang der kantonalen Kontrolle abstellt. Jedenfalls auf dem Gebiet der Rechtssetzung ist Gemeindeautonomie - ohne Rücksicht darauf, ob dem Kanton die Rechts- oder Ermessenskontrolle zusteht - somit auch dort anzunehmen, wo das kantonale Recht einen Gegenstand mehr oder weniger eingehend ordnet, den Gemeinden aber doch eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit lässt (
BGE 93 I 160
Erw. 5). Wann dies zutrifft, kann nur auf Grund des kantonalen Rechts gesagt werden. Ob die neueste Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, auch mit Bezug auf die kommunale Verwaltung zu gelten habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da der spezielle Bebauungsplan "mittleres Blumenfeld", welchem der solothurnische Regierungsrat die Genehmigung verweigerte, unter dem hier massgeblichen Gesichtspunkt einem gesetzgeberischen Erlass gleichzustellen ist.
c) Von der Frage nach dem Bereich der Gemeindeautonomie verschieden ist diejenige, wann das genannte verfassungsmässige Recht verletzt sei. Auch sie beantwortete der Staatsgerichtshof nicht immer gleich. Während langer Zeit nahm er
BGE 93 I 427 S. 433
eine Verletzung nur an, wenn sich die Kantonsbehörde eine Zuständigkeit anmasste, die nach kantonalem Verfassungs- oder Gesetzesrecht der Gemeinde zukam (
BGE 89 I 111
und dort angegebene frühere Urteile). Vereinzelte Fälle, in denen sich die kantonalen Instanzen zwar der Form nach in den Grenzen ihrer Zuständigkeit hielten, inhaltlich aber darüber hinausgingen, indem sie unter dem Vorwand einer Rechtskontrolle eine Zweckmässigkeitsprüfung durchführten oder das Vorliegen einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Rechtsverletzung bejahten, gaben indessen dem Bundesgericht Anlass, von seiner bisherigen formalen Betrachtungsweise abzuweichen und auch die materielle Verfassungsmässigkeit des getroffenen Entscheides zu überprüfen (Urteile i.S. Ilanz =
BGE 91 I 39
ff., i.S. St. Moritz = ZBl 66/1965 S. 398 ff., i.S. Celerina =
BGE 92 I 369
ff.).
Ein weiterer Schritt wurde in
BGE 93 I 160
(i.S. Volketswil) getan. Weil nach jenem Entscheid die Gemeinde selbst dort autonom sein kann, wo der kantonalen Behörde eine Ermessenskontrolle zusteht (vgl. lit. b hievor), war auch für den Fall der Zweckmässigkeitsprüfung zu beantworten, wann die Gemeindeautonomie verletzt sei. Dieser Sachverhalt liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz das ihr bei der Überprüfung der Gemeindeerlasse einzuräumende Ermessen missbraucht (
BGE 93 I 160
Erw. 5 in fine), d.h. ihre Kontrollbefugnis willkürlich ausübt.
Die heutige Beschwerdeführerin rügt, der Regierungsrat habe die Gemeindeautonomie willkürlich verletzt. Es stellt sich deshalb die weitere Frage, ob das Bundesgericht die durch die kantonale Behörde ausgeübte Rechtskontrolle - sei es, dass sie ihr ausschliesslich oder neben der Ermessenskontrolle zukomme - ebenfalls auf Willkür hin zu überprüfen habe. Das ist schon aus Gründen der Folgerichtigkeit zu bejahen: eine willkürlich gehandhabte Rechtskontrolle verletzt die Autonomie in gleicher Weise wie der Ermessensmissbrauch, d.h. das willkürliche Vorgehen bei der Zweckmässigkeitsprüfung. Somit kann zwar die Gemeinde als Trägerin öffentlicher Gewalt keine selbständige Willkürrüge erheben, wohl aber geltend machen, die kantonale Behörde habe die Gemeindeautonomie verletzt, weil sie die ihr auf dem Gebiet der kommunalen Rechtsetzung zustehende Rechts- oder Ermessenskontrolle willkürlich ausgeübt habe. Damit wird der frühere Standpunkt aufgegeben, wonach die Gemeindeautonomie nur
BGE 93 I 427 S. 434
durch einen formellen Übergriff in eine dem Kanton nicht zukommende Zuständigkeit, nicht aber durch den materiellen Inhalt des Entscheides der kantonalen Behörde (ohne solchen Übergriff) verletzt werden könnte.
d) Zusammengefasst ist den vorstehenden Erwägungen folgendes zu entnehmen:
Gemeindeautonomie bedeutet Zuständigkeit der Gemeinde zur selbständigen Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Wesen und Umfang dieser Autonomie ergeben sich aus dem kantonalen Recht, welches das Bundesgericht frei oder unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft, je nachdem es sich um Verfassungs- oder Gesetzesrecht handelt. Auf dem Gebiete der Rechtsetzung ist Gemeindeautonomie demnach dann anzunehmen, wenn der kantonale Gesetzgeber eine bestimmte Materie nicht abschliessend geregelt, die Gemeinde zur Rechtsetzung ermächtigt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zuerkannt hat. Dabei liegt eine Verletzung der Gemeindeautonomie vor, wenn die kantonale Behörde eine ihr nicht zustehende Ermessenskontrolle durchführt, oder aber wenn sie bei der ihr an sich zustehenden Rechts- oder Ermessenskontrolle willkürlich vorgeht.
4.
a) Das solothurnische BauG enthält keine umfassende und abschliessende Ordnung des gesamten öffentlichen Baurechts, sondern ermächtigt die Gemeinden zur Aufstellung von Baureglementen und Bebauungsplänen (§ 1). Es erklärt nur für den Fall, dass eine Gemeinde von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch macht, das kantonale Normalbaureglement als anwendbar (§ 4 Abs. 3). Zwar enthält das BauG auch Vorschriften über den Inhalt der von den Gemeinden aufgestellten Reglemente und Pläne. Diese müssen aber nicht lückenlos in die Gemeindeerlasse aufgenommen werden; vielmehr steht es den Gemeinden frei, ob sie einzelne Bestimmungen aufstellen wollen oder nicht (§§ 7 und 10 Abs. 2 BauG). Es rechtfertigt sich demnach, die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Erlasses und teilweise auch der Ausgestaltung von Baureglementen und Bebauungsplänen als "selbständig" im Sinne von Art. 54 KV und damit als autonom zu betrachten.
Der Regierungsrat hat denn auch in seinem Entscheid vom 22. März 1956 i.S. Einwohnergemeinde Welschenrohr (auszugsweise veröffentlicht in den "Grundsätzlichen Entscheiden" 1957 S. 42/43) die Autonomie der solothurnischen Gemeinde in der Planung bejaht "unter dem Vorbehalt der im Baugesetz
BGE 93 I 427 S. 435
selber vorgesehenen Ausnahmen". Bei dieser Auffassung ist der Regierungsrat zu behaften. Er stellt ihre Richtigkeit übrigens heute nicht ausdrücklich in Abrede, macht aber geltend, die Autonomie der solothurnischen Gemeinde in Planungssachen beruhe weder auf verfassungsrechtlicher Grundlage noch auf Gesetz; sie sei deshalb nicht verfassungsrechtlich geschützt. Der Einwand ist umso unverständlicher, als die kantonale Regierung weder die Verfassungsmässigkeit des BauG noch die Tatsache bestreitet, dass jener Entscheid aus dem Jahre 1956 nur auf Grund des BauG getroffen werden konnte.
b) In dem von der Beschwerdeführerin angerufenen, oben genannten Entscheid vom 22. März 1956 erklärte der Regierungsrat sodann auch, er prüfe die Bebauungspläne im allgemeinen (unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen) nur auf ihre Rechtmässigkeit; auf Zweckmässigkeit dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
Nach dieser Praxis, auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt, darf der Regierungsrat die ihm zur Genehmigung unterbreiteten Gemeindeerlasse in Bausachen jedenfalls frei und nicht - wie in der Beschwerde anscheinend behauptet wird - nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 20. März 1963 i.S. Einwohnergemeinde Bellach Erw. 3).
c) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass in den von § 30 NBR vorgesehenen Fällen der Regierungsrat die Bauerlasse der Gemeinden nach freiem Ermessen auf ihre Zweckmässigkeit hin überprüfen darf. Sie behauptet aber, die kantonale Instanz habe jene Bestimmung zu Unrecht und in willkürlicher Weise analog auf den speziellen Bebauungsplan angewendet.
Die Ausnahmebewilligungen für über die Zonenvorschriften hinausgehende Bauhöhen prüft die kantonale Baudirektion gestützt auf § 30 Abs. 1 lit. d NBR insbesondere auch darauf, ob sie architektonisch, ortsbaulich und hygienisch eine gute Lösung darstellen. Hochbauten mit mehr als 7 Geschossen sind in keiner Zone vorgesehen (Umkehrschluss aus § 28 Abs. 1 NBR). Es sind für sie deshalb ein spezieller Bebauungsplan und gewisse besondere Vorschriften aufzustellen (§ 27 Abs. 3 NBR). Trotzdem handelt es sich auch dabei um Ausnahmen von vorgeschriebenen Bauhöhen. Daher war es jedenfalls nicht willkürlich, sondern entsprach dem Sinn und Zweck
BGE 93 I 427 S. 436
des § 30 NBR, diese Vorschrift auch auf einen speziellen Bebauungsplan anzuwenden. Der Regierungsrat durfte demnach den speziellen Bebauungsplan "mittleres Blumenfeld" auf seine Zweckmässigkeit hin überprüfen, ohne dadurch die Autonomie der Beschwerdeführerin zu verletzen.
5.
Nach dem in Erw. 3 c hievor Gesagten bleibt somit lediglich abzuklären, ob die kantonale Instanz die ihr zustehenden Kontrollbefugnisse willkürlich ausgeübt habe. Ist diese Frage schon für den Fall der gemäss § 30 Abs. 1 lit. d NBR vorgenommenen Ermessensprüfung zu verneinen, dann braucht nicht mehr entschieden zu werden, wie es sich damit hinsichtlich der vom Regierungsrat ausserdem vorgenommenen Rechtskontrollen verhalte: Eine Verletzung von § 30 NBR für sich allein hätte nämlich - übrigens auch nach Auffassung der kantonalen Instanz - genügt, um gemäss Art. 1 BauG dem speziellen Bebauungsplan "mittleres Blumenfeld" die Genehmigung zu verweigern.
Die Beschwerdeführerin selber behauptet mit Recht nicht, der Regierungsrat habe das ihm nach § 30 NBR zustehende Ermessen missbraucht. Er durfte sehr wohl in den einschlägigen Fragen, insbesondere der Abstimmung der beiden Hochhäuser auf das bestehende Schulhaus und die anderen Bauten, der Lage der Wohnblöcke und der Lösung des Garagen- und Parkierungsproblems auf die begründete Auffassung der FK abstellen. Freilich wird dadurch - was die Beschwerdeführerin denn auch einwendet - ein Umlegungsverfahren nötig, während der Plan der Gemeinde auf die heute bestehenden Grundeigentumsverhältnisse Rücksicht nähme. Die Beschwerde tut indessen nicht dar, und es ist auch nicht glaubhaft, dass jenes Verfahren die Überbauung untragbar verzögern wird. Die von der FK gerügten Mängel sind wahrscheinlich gerade durch die Rücksichtnahme auf die heutigen Grundstücksgrenzen bedingt. Die Umlegung schafft in solchen Fällen die erforderliche Grundlage, und eine gewisse Verzögerung muss in Kauf genommen werden, zumal die zu errichtenden Häuser dann lange Zeit stehen werden.
Hat der Regierungsrat aber sein Ermessen nicht missbraucht und somit die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt, dann muss die Beschwerde abgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.