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Urteilskopf
89 II 126
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Mai 1963 i.S. Koch gegen Oschwald & Co.

regeste:
Regeste
Konkurrenzverbot in einem Werklieferungsvertrag.
Auslegung der Konkurrenzklausel; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Begriff der indirekten Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 89 II 126 S. 126
Zusammenfassung des Tatbestandes
A.-
Die Kommanditgesellschaft Alfred Oschwald & Co., die aus Alfred Oschwald sen. als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Ehefrau als Kommanditärin bestand, betrieb eine Werkstätte für Feinmechanik, Photo- und Kinoreparaturen. Carl Koch ist der Erfinder der Sinar-Fachkamera, die nach dem sog. Baukastensystem gebaut, d.h. aus auswechselbaren Teilen zusammengesetzt ist. Mit Vertrag vom 15. Dezember 1956 übertrug er der Firma Alfred Oschwald & Co. die gesamte Fabrikation dieser Apparate mit Ausnahme der Objektiv-Einbauten. Dieser Vertrag enthält die Bestimmung, die Firma Alfred Oschwald & Co. verpflichte sich,
"während vier Jahren nach Beendigung dieses Vertrages weder selbst eine Fachkamera oder deren Zubehör zu fabrizieren oder zu vertreiben, noch sich an einer solchen Fabrikation oder einem solchen Vertrieb direkt oder indirekt zu beteiligen. Jede Verletzung dieses Konkurrenzverbotes wird mit einer Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- geahndet, welche kumulativ neben dem Erfüllungsanspruch gefordert werden kann und die Geltendmachung eines weitern Schadens nicht ausschliesst".
Am 15. September 1958 erklärte Koch, er trete vom Vertrage zurück. In der Folge verständigten sich die Parteien über die Art und Weise der Vertragsauflösung. Unter anderm wurde abgemacht, dass die Firma Alfred Oschwald
BGE 89 II 126 S. 127
& Co. an Koch noch gewisse Waren zu liefern habe, was dann auch geschah. Die Vereinbarung vom 2. März 1959 sah vor, dass die Konkurrenzklausel unter Beschränkung auf "Fachkameras nach Baukastensystem... und deren Zubehör" anerkannt werde.
B.-
Am 29. Mai 1959 verkaufte die Firma Alfred Oschwald & Co. "sämtliche Maschinen, Einrichtungen, Vorräte an Roh- und Hilfsmaterialien... mit Ausnahme der Sinar-Materialien" zu Fr. 64'347.85 an Max Oschwald, einen Sohn von Alfred Oschwald sen. Über die Zahlung des Kaufpreises wurde dabei vereinbart, Fr. 25'000. - würden durch Übernahme einer Schuld der Verkäuferin und Franken 3347.85 durch Verrechnung mit Gegenforderungen des Käufers beglichen; für den Restbetrag von Fr. 36'000. - übernehme der Käufer eine Darlehensschuld gegenüber Alfred Oschwald sen., die zu 4% zu verzinsen, nicht sicherzustellen und vom Käufer in monatlichen Raten von Fr. 1000.-- zu tilgen sei.
Max Oschwald betrieb hierauf bis anfangs August 1959 ein eigenes Geschäft. Dann gründete er mit seinem Bruder Alfred, der seit längerer Zeit ein Konkurrenzerzeugnis der Sinar-Kamera, die Arca-Kamera, herstellte, die Kollektivgesellschaft Gebrüder Oschwald. Diese neue Firma richtete sich in den bisherigen Räumlichkeiten der Firma Alfred Oschwald & Co. ein und arbeitete im wesentlichen mit dem frühern Personal und Maschinenpark von Oschwald & Co.
Koch erblickte in diesen Vorgängen eine Verletzung des im Vertrag mit der Firma Oschwald & Co. vorgesehenen Konkurrenzverbots, erhob Anspruch auf die Konventionalstrafe von Fr. 10'000. - und erklärte, er verrechne diese mit den Forderungen der Firma Oschwald & Co. aus ihren Lieferungen.
C.-
Am 11. Januar 1960 leitete die Firma Alfred Oschwald & Co. gegen Koch beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage auf Zahlung ihrer Lieferungen ein. In diesem Prozess blieb nur die vom Beklagten zur Verrechnung gestellte Gegenforderung von Fr. 10'000. - streitig.
BGE 89 II 126 S. 128
Das Kantonsgericht nahm an, im Verkauf der Geschäftseinrichtung der Klägerin an Max Oschwald unter Gewährung eines Darlehens an diesen und in der nachfolgenden Gründung der Firma Gebrüder Oschwald liege "eine - durch die Einschaltung verschiedener rechtlicher Umwege verschleierte - indirekte Beteiligung" der Klägerin an der Fabrikation einer Fachkamera nach dem Baukastensystem (der Arca-Kamera). Diese Beteiligung verletze das vertragliche Konkurrenzverbot. Der Beklagte sei daher berechtigt, mit seiner an sich unbestrittenen Restschuld von Fr. 10'000.-- die Konventionalstafe im gleichen Betrag zu verrechnen. Deshalb wies das Kantonsgericht die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat dagegen erkannt, der Beklagte habe der Klägerin Fr. 10.000. - zu zahlen. Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf der Erwägung, das Kantonsgericht habe dem Begriff der Beteiligung einen zu weiten Sinn beigelegt. Eine direkte oder indirekte Beteiligung liege nur vor, "wenn sich jemand durch Zurverfügungstellung von Mitteln in irgendeiner Form am Ergebnis des wirtschaftlichen Unternehmens eines andern in irgendeiner Weise beteiligt". In den Akten finde sich kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Parteien bei der Aufstellung der fraglichen Konkurrenzklausel von einer andern Vorstellung ausgegangen seien. Diese Klausel hätte der Klägerin also nicht verboten, ihre "ganze... Unternehmung mit Aktiven und Passiven an einen dritten Konkurrenten des Beklagten oder an Alfred Oschwald jun. direkt zu verkaufen, wobei sich dann höchstens die Frage gestellt hätte, ob das Konkurrenzverbot damit auf den Käufer übergehe." Noch viel weniger sei in einem in zwei Etappen erfolgten Übergang der Unternehmung an die Konkurrenz ein Verstoss gegen die erwähnte Klausel zu erblicken. Bei dieser Betrachtungsweise sei unerheblich, ob Vater Oschwald vom geplanten Zusammenschluss seiner Söhne Kenntnis gehabt habe. Auch der Umstand, dass beim Verkauf vom 29. Mai 1959 ein Teil des Kaufpreises in Form eines ratenweise abzahlbaren Darlehens gestundet
BGE 89 II 126 S. 129
worden sei, weise nicht auf eine indirekte Beteiligung Vater Oschwalds am Unternehmen seines Sohnes bezw. seiner Söhne hin.
D.-
Auf Berufung der Beklagten hin hebt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das erwähnte Konkurrenzverbot, gegen dessen Gültigkeit die Klägerin mit Recht nichts einwendet, ist verletzt, wenn die Klägerin eine Fachkamera nach Baukastensystem selbst fabriziert oder vertrieben oder sich an der Fabrikation oder am Vertrieb einer solchen direkt oder indirekt beteiligt hat. In einem Verhalten, das nicht unter diese vertragliche Umschreibung der verbotenen Konkurrenz fällt, kann selbst dann, wenn es den Beklagten im Konkurrenzkampf irgendwie benachteiligt, eine Verletzung des Konkurrenzverbots nicht erblickt werden.
3.
Der Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin (von der in seinem Auftrag erfolgten Fabrikation der Sinar-Kamera abgesehen) eine Fachkamera nach Baukastensystem selber fabriziert oder vertrieben habe. Dagegen wirft er ihr vor, sie habe sich an der Fabrikation der Arca-Kamera, die unstreitig eine solche Kamera darstellt, wenigstens indirekt beteiligt. Der Prozessausgang hängt davon ab, ob dieser Vorwurf begründet sei oder nicht. Im ersten Falle ist die Konventionalstrafe (die nicht als übermässig beanstandet wird) geschuldet, im zweiten Falle nicht.
4.
Für den Entscheid darüber, ob die Klägerin sich indirekt an der Fabrikation der Arca-Kamera beteiligt habe, ist in erster Linie massgebend, was unter indirekter Beteiligung im Sinne der Konkurrenzklausel zu verstehen, d.h. wie die Konkurrenzklausel in diesem Punkte auszulegen sei. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Indem
BGE 89 II 126 S. 130
die Vorinstanz im Anschluss an ihre Ausführungen über den Begriff der Beteiligung bemerkte, in den Akten finde sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien von einer andern Vorstellung ausgegangen seien, traf sie nicht etwa eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung darüber, wie die Parteien den Ausdruck "Beteiligung" tatsächlich aufgefasst haben, sondern jene Bemerkung bedeutet bloss, es sei nicht bewiesen, dass die Parteien dem genannten Ausdruck einen andern als den von der Vorinstanz angenommenen Sinn beilegten. Damit ist nichts darüber gesagt, was sich die Parteien unter einer Beteiligung positiv vorstellten. Es ist denn auch von keiner Seite behauptet worden, dass die Parteien diesem Ausdruck einen besondern Sinn beigelegt hätten, der von dem nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung sich ergebenden abweichen würde. Vielmehr ging der Streit der Parteien über die Auslegung dieses Ausdrucks schon im kantonalen Verfahren nur darum, wie er angesichts der konkreten Umstände im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung nach Treu und Glauben aufzufassen sei. Diese Frage kann das Bundesgericht frei prüfen (vgl.
BGE 87 II 237
mit Hinweisen).
5.
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass im Wirtschaftsleben von einer "Beteiligung" vor allem dann gesprochen wird, wenn jemand auf Grund einer Geldeinlage am Ergebnis (insbesondere am Gewinn) des Unternehmens eines andern unmittelbar teilnimmt. Im Rahmen der vorliegenden Konkurrenzklausel, welche der Klägerin eine bestimmte Geschäftstätigkeit (Fabrikation und Vertrieb gewisser Photoapparate) sowie die direkte oder indirekte Beteiligung an dieser Tätigkeit verbietet, ist der fragliche Ausdruck jedoch weiter auszulegen. Diese Klausel verfolgt unzweifelhaft den Zweck, auf dem betreffenden Tätigkeitsgebiet jede Konkurrenzierung des Beklagten durch die Klägerin auszuschliessen. Im Sinne dieser Klausel ist daher unter "Beteiligung" an einem Konkurrenzgeschäft nicht bloss die Teilnahme an der Finanzierung
BGE 89 II 126 S. 131
eines solchen gegen Zusicherung eines Gewinnanteils zu verstehen, sondern jede durch eine Beziehung von einer gewissen Dauer vermittelte Förderung oder Unterstützung eines derartigen Unternehmens, worunter namentlich auch die Gewährung eines gewöhnlichen Darlehens fallen kann (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 18 und BECKER N. 11/12 zu
Art. 356 OR
, wonach das in einem Dienstvertrag vorgesehene Verbot der Beteiligung an einem Konkurrenzgeschäft in entsprechendem Sinne auszulegen ist, undBGE 51 II 442ff., wo die Verbürgung eines von dritter Seite einem Konkurrenzunternehmen gewährten Darlehens unter das dem Mieter einer Wirtschaft auferlegte Verbot der Beteiligung an einem solchen Unternehmen gezogen wurde).
6.
Ist die Konkurrenzklausel in diesen Sinne aufzufassen, so kann der Vorinstanz nicht beigestimmt werden, soweit sie annimmt, die Klägerin hätte ihre Geschäftseinrichtung zu den mit Max Oschwald vereinbarten Bedingungen direkt an Alfred Oschwald jun. oder einen andern Konkurrenten des Beklagten verkaufen können, ohne gegen das Konkurrenzverbot zu verstossen. Der Verkauf der Geschäftseinrichtung an einen Konkurrenten des Beklagten war freilich kaum schon an und für sich unzulässig; denn ein Kaufvertrag schafft zwischen den Vertragsparteien in der Regel nicht eine auf eine gewisse Dauer angelegte Beziehung, wie sie zum Begriff der Beteiligung gehört. Durch den Vertrag vom 29. Mai 1959 gewährte jedoch die Klägerin dem Käufer für mehr als die Hälfte des Kaufpreises einen Kredit, der durch Ratenzahlungen an den unbeschränkt haftenden Gesellschafter Alfred Oschwald sen. abzutragen war. Damit wurde zwischen der Klägerin und dem Käufer eine mehrere Jahre dauernde Beziehung begründet, durch welche das Unternehmen des - auf einen solchen Kredit offenbar angewiesenen - Käufers gefördert, ja überhaupt erst ermöglicht wurde. Wäre der Käufer ein Konkurrent des Beklagten gewesen, so müsste sich die Klägerin folglich den Vorwurf gefallen lassen, sich durch den Vertrag vom 29. Mai 1959 im Sinne der streitigen
BGE 89 II 126 S. 132
Klausel an einem Konkurrenzgeschäft beteiligt zu haben.
Dem Falle des direkten Verkaufs an ein Konkurrenzunternehmen unter Stundung eines grossen Teils des Kaufpreises ist nach Treu und Glauben der Fall gleichzustellen, dass die aus einem solchen Verkauf sich ergebende Förderung der Konkurrenz mit Vorwissen und Billigung des Verkäufers auf einem Umweg erreicht wird. Nach der Darstellung des Beklagten soll dies hier geschehen sein. Der Beklagte macht nämlich geltend, Alfred Oschwald sen., der für die Klägerin handelte, habe von Anfang an gewusst und sei damit einverstanden gewesen, dass der Käufer Max Oschwald, der zunächst kein Konkurrent des Beklagten war, mit seinem Bruder Alfred zusammen unter Einbringung der von der Klägerin auf Kredit erworbenen Geschäftseinrichtung die Firma Gebrüder Oschwald gründen und dass diese die bisher von Alfred Oschwald jun. allein betriebene Fabrikation der Arca-Kamera weiterführen werde; Max Oschwald habe dann auch tatsächlich die von der Klägerin erworbenen Aktiven und Passiven in die neue Firma Gebrüder Oschwald eingebracht; damit sei auch das ihm gewährte Darlehen der neuen Firma zugute gekommen. Sind diese Behauptungen im wesentlichen richtig, so hat die Klägerin das Konkurrenzverbot seinem Sinne nach verletzt, wie wenn sie den Vertrag vom 29. Mai 1959 direkt mit einem Konkurrenten des Beklagten abgeschlossen hätte.
Die Vorinstanz hat über die wiedergegebenen Vorbringen des Beklagten keine Feststellungen getroffen, weil sie die betreffenden Tatsachen zu Unrecht als unerheblich betrachtete. Die Sache ist daher zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an sie zurückzuweisen.
7.
Eine Verletzung des Konkurrenzverbots durch indirekte Beteiligung an der Firma Gebrüder Oschwald könnte unter Umständen sogar dann vorliegen, wenn nicht bewiesen werden könnte, dass Alfred Oschwald sen. geradezu wusste und billigte, dass Max Oschwald sich mit
BGE 89 II 126 S. 133
seinem Bruder zum Betrieb eines das Geschäft des Beklagten konkurrierenden Unternehmens zusammenschliessen werde, wenn aber doch angenommen werden müsste, er habe mit dieser Möglichkeit ernstlich gerechnet und den Vertrag mit Max Oschwald gleichwohl vorbehaltlos abgeschlossen.
Unter dem Gesichtspunkte der Konkurrenzklausel könnte auch von Bedeutung sein, wenn sich ergäbe, dass die Klägerin ihre Geschäftsräume an die Firma Gebrüder Oschwald vermietete (wogegen das Bestehen eines Mietvertrags zwischen dieser Firma und einem Dritten über die bisher von der Klägerin benützten Räumlichkeiten nicht für eine Beteiligung der Klägerin an dieser Firma sprechen würde).
Sollte sich herausstellen, dass Alfred Oschwald sen. durch das Vorgehen seines Sohnes Max überrascht wurde, so wäre, falls dieses Vorgehen faktisch zu einer mittelbaren Beteiligung der Klägerin an der Firma Gebrüder Oschwald führte, noch zu prüfen, ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre und die Möglichkeit gehabt hätte, diese Beteiligung innert nützlicher Frist in einer für sie tragbaren Form zu lösen (vgl. BECKER N. 12 zu
Art. 356 OR
, wo ausgeführt wird, ein unter Konkurrenzverbot stehender Dienstnehmer, der ein Konkurrenzgeschäft unentgeltlich erwirbt, handle vertragswidrig, wenn er eine sich bietende Gelegenheit, das Geschäft zu angemessenen Bedingungen zu veräussern, nicht benütze).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 456
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1984 i.S. F. gegen H. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 55 OR
. Haftung des Geschäftsherrn für Schäden aus Produktemängeln.
1. An den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn sind auch dann erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Produktes aber zu einer Gefahr für Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (E. 2b).
2. Die vom Geschäftsherrn gemäss
Art. 55 Abs. 1 OR
verlangte Sorgfalt beschränkt sich nicht auf richtige Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen, sondern der Geschäftsherr hat darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle seiner Erzeugnisse zu sorgen, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (E. 3a).
3. Ist eine Endkontrolle der Produkte nicht möglich oder unzumutbar, muss der Geschäftsherr eine Konstruktionsart wählen, die Fabrikationsfehler und die sich daraus ergebende Schädigungsgefahr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschliesst (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 110 II 456 S. 457
Christian F., Arbeitnehmer der Baufirma Gebrüder F. & B., erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten an der Allmendstrasse in Reutigen einen Unfall. F. war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren, exzentrischen Schachtrahmen aus armiertem Beton mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden etwa in der Schwerelinie des Rahmens einbetonierten Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F. zerquetschte.
Nach dem Unfall befand sich F. während rund drei Monaten im Spital und war bis 25. Oktober 1981 arbeitsunfähig. Die Unfallverletzungen führten zu einer schweren Deformation des rechten Fusses. F. muss einen speziellen orthopädischen Schuh tragen und ist gehbehindert. Er arbeitet heute wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, ist aber für manuelle Arbeiten wie zum Beispiel Schaufeln und Pickeln nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte am 13. Juni 1983 die Erwerbsunfähigkeit von F. auf 30% fest und sprach ihm eine monatliche Invalidenrente von Fr. 606.-- zu. Für die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zahlte die SUVA ein Krankengeld von 80% des ausgefallenen Lohnes aus.
Im Februar 1983 erhob F. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund Fr. 69'000.-- und
BGE 110 II 456 S. 458
eine Genugtuung von Fr. 15'000.--. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die Beklagte hafte aufgrund von
Art. 55 OR
, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei.
Der Appellationshof wies die Klage am 31. August 1983 mit der Begründung ab, die Beklagte habe beweisen können, dass sie alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen habe, um das Ausreissen der Aufhängeschlaufe zu verhindern.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind, soweit sie im folgenden wiedergegeben werden, von keiner Partei bestritten. Danach stellt die Beklagte verschiedene Arten von Schachtrahmen seit mehr als zwanzig Jahren in Stückzahlen von heute jährlich insgesamt 200 bis 250 her. Für den Herstellungsvorgang bestehen keine schriftlichen Anweisungen. Fabriziert werden die Rahmen von zwei langjährigen und bewährten Arbeitern. Beide gelten als zuverlässig und werden nicht speziell überwacht. Das Vorgehen bei der Rahmenherstellung ist einfach. Zunächst wird in die entsprechende Form eine erste Schicht Beton eingefüllt und eine Lage Armierungseisen eingelegt. Dann werden die vorfabrizierten Aufhängeschlaufen eingesetzt, die aus acht Millimeter dickem Armierungsstahl von ca. 45 cm Länge bestehen. Die Schlaufen weisen die Form einer unten offenen Acht auf; der obere runde Teil dient als Öse, die mit den zwei unteren Enden im Beton verankert wird. Nach dem Einsetzen der Schlaufen wird eine weitere Schicht Beton eingeschaufelt, die zweite Lage Armierung eingelegt und nochmals Beton eingefüllt, der jedesmal gestampft oder vibriert wird. Dann wird mit einer Schablone eine runde Vertiefung in den Rahmen gepresst, welche für das Einsetzen des eisernen Gussdeckels bestimmt ist. Schliesslich wird der Rahmen nach Erhärtung des Betons, d.h. nach ein bis zwei Tagen, mit einem Hubstapler ins Freie gebracht und auf dem Fabrikgrundstück gelagert.
Seit 1979 oder 1980 wird der unterste Teil der Schlaufenenden in Form von Widerhaken nach oben gebogen. Zudem werden heute bei exzentrischen Schachtrahmen anstelle von zwei Aufhängeschlaufen deren drei eingesetzt. Der Rahmen, welchen die Beklagte
BGE 110 II 456 S. 459
der Firma Gebrüder F. & B. am 1. September 1980 geliefert hatte, war mit zwei Schlaufen ohne Widerhaken versehen. Wann genau und von welchem Arbeiter er hergestellt wurde, ist nicht bekannt.
Dieser Rahmen war rund ein Monat vor dem Unfall von Arbeitern der Firma Gebrüder F. & B. an der Allmendstrasse auf das Schachtrohr aufgesetzt worden. Auch damals hatte ein Bagger den Rahmen an einem durch die Schlaufen gezogenen Seil hochgehoben und auf dem Schachtrohr abgesetzt. Am Tag des Unfalls wurde der Rahmen wieder abgenommen, weil das Schachtrohr verkürzt werden sollte. Für das Durchziehen des Drahtseiles war es notwendig, die Schlaufen etwas hochzubiegen. Der Rahmen wurde dann neben dem Schachtrohr abgesetzt. Nach der Verkürzung des Rohres wurde der Rahmen vom Bagger hochgezogen und über dem Schacht in die richtige Lage gebracht. Dabei stand der Kläger neben dem Rahmen, um beim Richten zu helfen, und während des Absenkens ereignete sich der Unfall.
Auch die Feststellungen des Appellationshofes über die Ursache des Ausreissens der Aufhängeschlaufe sind von beiden Parteien unbestritten. Die Vorinstanz stellte dazu auf ein Gutachten vom 17. Mai 1982, die Aussagen des Gutachters und den Augenschein bei der Beklagten ab. Nach dem Gutachten lagen drei Fabrikationsfehler vor. Erstens war die ausgerissene Schlaufe um ca. 35o verdreht eingesetzt worden, wodurch ein Schlaufenende allein den Grossteil der Last tragen musste; das heisst der Winkel zwischen Betonoberfläche und Schlaufenenden betrug nicht wie normal etwa 55o, sondern für das eine Ende ca. 20o und für das andere ca. 90o. Zweitens waren die Schlaufenenden ungleich lang. Während das eine rund 15 cm mass, wies das andere, beinahe senkrecht im Beton eingesetzte, eine Länge von rund 11 cm auf. Drittens waren die Schlaufenenden nicht vollständig vom Beton umgeben, weil die Schlaufe nicht genügend einvibriert worden war. Diese Fehler waren von aussen nicht zu erkennen. Nach den Aussagen des Gutachters hätte das kürzere Schlaufenende auch allein die Last tragen können, wenn es vollständig von Beton umgeben gewesen wäre. Der Gutachter gab an, die Schlaufe müsse nach dem Einsetzen, während des Härtens des Betons verschoben und nachher der Beton nicht mehr vibriert oder gestampft worden sein. Beim Augenschein stellte der Appellationshof fest, dass eine Schlaufe in diesem Stadium des Herstellungsvorgangs durch ein blosses Anschlagen mit der Pflasterkelle verschoben werden kann. Der Gutachter
BGE 110 II 456 S. 460
hatte sich auch dazu geäussert, ob die Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen der Schlaufe habe geschwächt werden können. Er bezeichnete dies als möglich, aber nicht nachweisbar. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das Gutachten enthalte insofern einen Widerspruch, als an einer Stelle eine Schwächung der Haftbrücke zwischen Stahl und Beton grundsätzlich für möglich gehalten werde, an einer anderen Stelle aber festgehalten werde, das Um- und Wiederaufbiegen beanspruche nur den Stahl; nach den Aussagen des Gutachters bei der Befragung müsse die Schwächung jedoch für möglich gehalten werden. Im restlichen Teil des Urteils kommt der Appellationshof nicht mehr auf diese Bemerkung zurück; offenbar weil er die Frage für unerheblich hielt. Die Parteien äussern sich nicht dazu. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine - nach Feststellung des Gutachters nicht nachweisbare - Schwächung der Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen als Ursache des Ausreissens ausser Betracht fällt.
2.
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 OR
haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verpflichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Schadenverhütung angewendet hat, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Der Appellationshof weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine Kausalhaftung handelt, die kein Verschulden der Hilfsperson oder des Geschäftsherrn voraussetzt (
BGE 97 II 223
mit Hinweisen).
In bezug auf den Befreiungsbeweis hält die Vorinstanz fest, die vom Geschäftsherrn geforderte Sorgfalt werde im allgemeinen in die Trilogie cura in eligendo, instruendo vel custodiendo gegliedert; darüber hinaus könne sich der Geschäftsherr in der Regel nicht befreien, wenn er die Arbeit in seinem Betrieb unzweckmässig organisiert habe, ungeeignetes Material oder Werkzeug zur Verfügung gestellt, die Hilfsperson überanstrengt oder zu Arbeiten angehalten habe, denen sie nicht gewachsen sei oder die schlechthin gefährlich seien, ohne dass er gleichzeitig die im Interesse Dritter erforderlichen Schutzmassnahmen getroffen habe. An den Befreiungsbeweis seien strenge Anforderungen zu stellen, und die geforderte Sorgfalt sei um so grösser, je wichtiger oder gefährlicher die Arbeit der Hilfsperson sei. Vom Geschäftsherrn dürfe aber
BGE 110 II 456 S. 461
nicht Unzumutbares verlangt werden. Gegen diese Ausführungen, die mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmen, bringt der Kläger mit Recht nichts vor.
a) Nach Auffassung des Appellationshofes kann der Beklagten bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei nicht ungenügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. Eine Verletzung der cura in instruendo liege ebenfalls nicht vor. Die Arbeiter hätten aufgrund ihrer langen Erfahrung den Produktionsvorgang bestens gekannt. Die einfache und ihnen geläufige Arbeit habe nicht erfordert, dass ihnen stets die Weisung erteilt werde, namentlich bei der Einbetonierung der Schlaufen besondere Vorsicht walten zu lassen, denn das sei für die Arbeiter selbstverständlich gewesen.
b) Diesen Erwägungen kann insoweit ohne Bedenken beigestimmt werden, als sich die Beklagte auf ihre zuverlässigen, langjährigen Arbeiter verlassen durfte, ohne sie ständig zu ermahnen und zu überwachen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Ursache für die ungenügende Haftung zwischen der ausgerissenen Schlaufe und dem Beton war nach der Aussage des Gutachters eine Unachtsamkeit bei der Herstellung: Die Schlaufe war während des Härtevorgangs versehentlich berührt und verschoben worden, und danach war der Beton nicht noch einmal gestampft oder vibriert worden. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben der Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (vgl.
BGE 64 II 261
/2). Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der Beklagten bewusst sein. Es könnte deshalb mit guten Gründen die Auffassung vertreten werden, sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. Mit der Vorinstanz
BGE 110 II 456 S. 462
ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können.
3.
Der Kläger wirft dem Appellationshof vor, er habe unzureichend geprüft, ob die Beklagte hafte, weil sie die Schachtrahmen nach der Herstellung nicht habe kontrollieren lassen. Ein kurzes abruptes Hochheben und Absenken der Rahmen an ihren Schlaufen durch einen Gabelstapler hätte zur Prüfung der Festigkeit der Schlaufen genügt. Eng mit der Kontrollpflicht hänge die zweckmässige Organisation des Betriebes zusammen. Inhalt dieser "Organisationshaftung" sei sicher einmal der korrekte Ablauf der Herstellungsphase. Weiter habe der Geschäftsherr aber schon organisatorisch eine Kontrolle der Produkte vorzusehen. Die cura in custodiendo umfasse die sorgfältige Ausführung der Kontrolle, das Gebot der zweckmässigen Organisation jedoch das Vorsehen einer Kontrolle.
Nach Ansicht des Appellationshofes hätte der Fabrikationsfehler durch eine Kontrolle der Schlaufen nicht entdeckt werden können. Die Vorinstanz leitet diese Annahme aus dem Umstand ab, dass die Schlaufen mindestens zweimal gehalten hatten. Der mangelhafte Schachtrahmen müsse als sogenannter Ausreisser betrachtet werden, dessen Fehler durch zumutbare Kontrolle nicht feststellbar gewesen sei. Im übrigen könne auch nicht behauptet werden, der Betrieb der Beklagten sei unzweckmässig organisiert gewesen.
a) In
BGE 90 II 90
wurde festgehalten, der Geschäftsherr habe zur Haftungsbefreiung insbesondere nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Für die Beurteilung jenes Falles war diese Frage aber ohne Bedeutung. In einem früheren Entscheid zu Art. 62 alt OR wurde der Direktion eines Betriebes ein Verschulden vorgeworfen, weil sie die Arbeit der Hilfspersonen mangelhaft organisiert hatte. Der Mangel wurde darin gesehen, dass keine Personen bezeichnet worden waren, welche regelmässig eine bestimmte Arbeit auszuführen hatten und daher damit vertraut waren, sondern dass die Arbeiter vielfach wechselten und einige von ihnen dazu berufen wurden, die mit der Sache nur ganz ausnahmsweise zu tun hatten (
BGE 31 II 701
). Unter dem Begriff des Organisationsmangels wurde somit das Fehlen von Anweisungen darüber verstanden, wer die Arbeit regelmässig auszuführen habe. In der Literatur zur Produzentenhaftung, auf welche sich die Einwände des Klägers abstützen, wird dagegen der Begriff der
BGE 110 II 456 S. 463
Organisation wesentlich weiter gefasst. Diese Autoren gehen davon aus, die Arbeitsabläufe bei der industriellen Massenproduktion seien derart kompliziert und für einen Aussenstehenden unübersichtlich, dass der Beitrag des einzelnen Arbeiters unter dem Aspekt der Haftung des Herstellers für Schäden aus mangelhaften Erzeugnissen in den Hintergrund trete. Wichtiger als die Frage, ob der Geschäftsherr den Fehler des einzelnen Arbeiters hätte verhindern können, sei deshalb, ob er den Betrieb so organisiert habe, dass keine fehlerhaften Produkte das Unternehmen verlassen. Folgerichtig wird daher verlangt, eine zweckmässige Organisation habe auch die Kontrolle der fertigen Produkte zu umfassen (BARBARA MERZ, Analyse der Haftpflichtsituation bei Schädigung durch Medikamente, Diss. ZH 1980, S. 27 ff.; HANS NATER, Die Haftpflicht des Geschäftsherrn gemäss OR 55 angesichts der wirtschaftlich-technischen Entwicklung, Diss. ZH 1970, S. 62 ff.; FRANZ BURKI, Produktehaftpflicht nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss. BE 1976, S. 145 ff.).
Diese Überlegungen können nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Sie sind auf Produktionsverhältnisse zugeschnitten, wie sie in Grossbetrieben mit weitgehend automatisierten Arbeitsabläufen gegeben sein mögen. Zudem wird von den erwähnten Autoren, die de lege ferenda eine strenge Produzentenhaftung postulieren, im allgemeinen zu wenig beachtet, dass die Anforderungen an den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn gemäss
Art. 55 Abs. 1 OR
nach den tatsächlich gegebenen Umständen bestimmt werden müssen; es geht daher nicht an, die vom Geschäftsherrn im Einzelfall geforderte Sorgfalt an Massstäben zu messen, die auf allgemeinen Annahmen über die Arbeitsabläufe bei der Herstellung von Massenprodukten beruhen. Aus dem gleichen Grunde darf die Tatsache, dass nachträglich - das heisst aufgrund der Kenntnis über die Ursache des Produktemangels - im allgemeinen leicht festzustellen ist, durch welche Massnahme der Fehler hätte entdeckt und der Schaden verhindert werden können, nicht dazu verleiten, von vornherein unerfüllbare Anforderungen an den Befreiungsbeweis zu stellen (vgl. EMIL W. STARK, Einige Gedanken zur Produktehaftpflicht, in Festgabe für Karl Oftinger, S. 292 f.). Auf die erwähnten Lehrmeinungen kann dagegen auch im vorliegenden Fall insoweit abgestellt werden, als sie mit Recht unterstreichen, dass sich die vom Geschäftsherrn gemäss
Art. 55 Abs. 1 OR
verlangte Sorgfalt nicht auf richtige Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen
BGE 110 II 456 S. 464
beschränkt, sondern der Geschäftsherr darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle der Produkte zu sorgen hat, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann. Der Appellationshof hat dem zu wenig Beachtung geschenkt und zudem nicht berücksichtigt, dass der allgemeine Grundsatz des Haftpflichtrechts, wonach die Schaffung oder Unterhaltung gefährlicher Zustände zum Ergreifen von Schutzmassnahmen verpflichtet, auch für die Geschäftsherrenhaftung wegleitend sein muss (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 3. Auflage, S. 154/5).
b) Wie bereits festgehalten, musste der Beklagten bewusst sein, dass Herstellungsfehler, die sich auf die Festigkeit der Aufhängeschlaufen auswirkten, zu einer Gefahr bei der Handhabung der Schachtrahmen führen konnten. Die Arbeiter, die sich vor allem beim Ausrichten des Rahmens auf dem Schachtrohr im direkten Gefahrenbereich des Rahmens befinden, müssen darauf vertrauen können, dass die Aufhängeschlaufen unter allen Umständen der Belastung standhalten. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, oder zu verunmöglichen, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Wird mit der Vorinstanz angenommen, ein Fabrikationsfehler, wie er im vorliegenden Fall unterlief, hätte selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden können, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die Festigkeit der Aufhängeschlaufen nicht prüft. Sie bringt indes vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. Der Kläger weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. Aus diesem Grund überzeugt auch das Argument des Appellationshofes nicht, dass eine Kontrolle nichts gebracht hätte, weil die mangelhafte Schlaufe vor dem Unfall mindestens zweimal gehalten habe; denn das besagt nichts darüber, ob der Mangel auch bei höherer Belastung nicht entdeckt worden wäre. Unklar ist aber, wie eine zweckmässige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Der Vorschlag des Klägers scheint zwar tauglich zu sein, es fragt sich aber,
BGE 110 II 456 S. 465
ob die Kontrolle auf diese Weise durchgeführt werden könnte, ohne dass gerade durch die Prüfung die Verankerung der Schlaufe im Beton - von aussen nicht erkennbar - gelockert und damit erst die Gefahr eines späteren Unfalls geschaffen würde. Ob mit anderen Untersuchungsmethoden, wie etwa Durchleuchten, eine ungenügende Haftung der Schlaufen im Beton festgestellt werden könnte, ist bisher nicht geklärt worden.
Die Frage, wie eine Nachkontrolle auszugestalten wäre, kann jedoch offen bleiben. Denn sollte es keine tauglichen und zumutbaren Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die Beklagte nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Mit anderen Worten hätte also die Beklagte die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreissen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne grossen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. Sie versieht seither die Schlaufen mit Widerhaken und setzt bei exzentrischen Rahmen statt zwei deren drei ein. Die Widerhaken vermindern die Gefahr, dass die Schlaufen bei ungenügendem Einvibrieren ausreissen, und die dritte Schlaufe bietet mehr Sicherheit für den Fall, dass eine der Schlaufen der Belastung nicht standhält.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte im Hinblick auf die Funktion der Schlaufen, ein Einsetzen der Schachtrahmen ohne Schädigung der beteiligten Arbeiter zu ermöglichen, verpflichtet war, entweder durch eine Nachkontrolle allfällige Fehler bei der Produktion aufzuspüren, oder, wenn sie eine solche Kontrolle nicht vornehmen wollte oder konnte, eine sicherere Konstruktion zu wählen. Ihre Haftung ist demnach aufgrund von
Art. 55 Abs. 1 OR
zu bejahen. Damit braucht die vom Appellationshof verneinte Frage, ob die Klage auch auf
Art. 41 OR
gestützt werden könnte, nicht entschieden zu werden.


header:
Urteilskopf
100 V 100
26. Urteil vom 18. Juni 1974 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Schmid und Rekurskommission für Sozialversicherung des Kantons Appenzell AR

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Die an juveniler Polyarthritis leidenden minderjährigen Versicherten haben Anspruch auf die notwendigen medizinischen Massnahmen (rekonstruktive und konservative Behandlung).
Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 100 V 100 S. 100
A.-
Der 1957 geborene Werner Schmid leidet an primär chronischer Polyarthritis (Morbus Still) sowie an Strabismus. Seit 1. Juni 1967 gewährt die Invalidenversicherung physikalische Therapie als Eingliederungsmassnahme gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
(Verfügung vom 28. Juni 1967), welche gestützt auf Berichte von Dr. med. Z. vom 16. Mai 1968 und 19. Juni 1969 sowie Dr. med. K. vom 2. Oktober 1969 als vorbeugende Massnahme zum Zwecke der Bewahrung der später zu erwartenden Erwerbsfähigkeit vor wesentlicher Beeinträchtigung fortgesetzt wurde (Verfügungen vom 4. Juli 1968, 1. Dezember 1969 und 26. Januar 1972). Auf Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung wurde die Verfügung vom 26. Januar 1972 auf Ende 1972 befristet, weil es sich bei der Physiotherapie nicht um eine Eingliederungsmassnahme nach
Art. 12 IVG
handle (Verfügung vom 31. Oktober 1972). Mit Eingabe vom 9. Juli 1973 ersuchte die Appenzellische Rheumaliga beider Rhoden um Kostenübernahme der Behandlung in einer Spezialklinik sowie der allfällig von der Klinik verordneten ambulanten Turn- und Schwimmtherapie. Diese Behandlung sei unbedingt notwendig, um einer Versteifung der Gelenke, insbesondere einer Fehlstellung der Hüftgelenke, vorzubeugen, welche unweigerlich zur Invalidität führe und eine spätere Berufsausbildung erschwere oder verhindere.
Mit Verfügung vom 14. August 1973 wies die Ausgleichskasse das Gesuch ab.
BGE 100 V 100 S. 101
B.-
Die Rekurskommission für Sozialversicherung des Kantons Appenzell AR hiess durch Entscheid vom 15. November 1973 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde gut. Die Physiotherapie und die Balneotherapie seien im Sinne von
Art. 12 IVG
und in Anlehnung an Rz. 21 des Kreisschreibens über medizinische Eingliederungsmassnahmen ausschliesslich auf die spätere Erzielung der Erwerbsfähigkeit und Berufsausbildung ausgerichtet.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Bundesamt für Sozialversicherung den Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 14. August 1973 wiederherzustellen. Konservative Massnahmen allein gälten bei der juvenilen Polyarthritis als Behandlung des Leidens an sich (EVGE 1968 S. 259).
Die Rheumaliga beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verweist auf einen Bericht von Dr. Z., wonach Physiotherapie und Schwimmen der unmittelbaren Verhinderung von Gelenkversteifungen dienten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren.
Als Behandlung des Leidens an sich gilt rechtlich jede medizinische Vorkehr, sei sie auf das Grundleiden oder auf dessen Folgeerscheinungen gerichtet, solange labiles pathologisches Geschehen vorhanden ist. Eine solche Vorkehr bezweckt nicht unmittelbar die Eingliederung. Durch den Ausdruck labiles pathologisches Geschehen wird der juristische Gegensatz zu wenigstens relativ stabilisierten Verhältnissen hervorgehoben. Erst wenn die Phase des labilen pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen ist, kann sich - bei volljährigen Versicherten - die Frage stellen, ob eine medizinische Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und
BGE 100 V 100 S. 102
Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne des Art. 12.Abs. 1 IVG voraussehen lassen. Dagegen hat die Invalidenversicherung eine Vorkehr, die der Behandlung des Leidens an sich zuzuzählen ist, auch dann nicht zu übernehmen, wenn ein erheblicher Eingliederungserfolg vorauszusehen ist. Der Eingliederungserfolg, für sich allein betrachtet, ist im Rahmen des
Art. 12 IVG
kein taugliches Abgrenzungskriterium, zumal praktisch jede ärztliche Vorkehr, die medizinisch erfolgreich ist, auch im erwerblichen Leben eine entsprechende Verbesserung bewirkt (
BGE 98 V 205
mit Hinweisen).
b) Es kann keinem Zweifel unterliegen und entspricht auch ständiger Rechtsprechung, dass die Polyarthritis nach ihrem Gesamtverlauf labiles pathologisches Geschehen im Sinne der vorstehenden Ausführungen darstellt. Aus diesem Grunde kann auch rekonstruktiven Eingriffen zur Erhaltung oder Verbesserung der Funktionstüchtigkeit eines von der Krankheit befallenen oder bereits zerstörten Gelenks nicht Eingliederungscharakter im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
zukommen, selbst wenn der angegangene lokale Defektzustand an sich stabil ist, solange mit einem solchen Eingriff bloss eine Teilerscheinung auf dem Hintergrund eines viel umfassenderen labilen pathologischen Geschehens behoben wird. Erlöscht dagegen die primär chronische Polyarthritis unter Zurücklassung zerstörter Gelenke, so können entsprechende rekonstruktive Operationen ausnahmsweise in den Aufgabenbereich der Invalidenversicherung fallende medizinische Eingliederungsmassnahmen sein (
BGE 97 V 50
mit Hinweisen). Das gilt vorab für die primär chronische Polyarthritis Erwachsener.
c) Bei der juvenilen Polyarthritis ist in zweifacher Hinsicht zu differenzieren. Vorerst ist die medizinische Prognose in Fällen juveniler Polyarthritis generell günstiger als bei der Polyarthritis Erwachsener, indem der entzündliche Prozess im Erwachsenenalter meistens erlöscht; so Prof. B. in einem gerichtlichen Gutachten vom 17. August 1968 (das dem in EVGE 1968 S. 249 publizierten Fall zugrunde liegt):
"Bei den schweren Fällen, die rund 1/3 des Krankengutes der juvenilen Polyarthritis umfassen, kommt es zu schweren Gelenksveränderungen, und der entzündliche Prozess kann über längere Zeit bestehen. Aber auch bei diesen Fällen kommt es im Erwachsenenalter meist zu einem Stillstand, zu einem Auslöschen des entzündlichen Prozesses, so dass gerade bei der juvenilen Polyarthritis nur anfänglich und temporär
BGE 100 V 100 S. 103
von einem progredient chronischen Verlauf gesprochen werden kann... Nicht beeinflussbare, maligne Formen sind bei der juvenilen Polyarthritis praktisch nicht bekannt, so dass bei der juvenilen Polyarthritis von einem fortschreitenden progressiven Charakter der Krankheit nur in einem bestimmten Zeitabschnitt gesprochen werden kann."
Sodann ergibt sich eine weitere, durch das Gesetz bedingte Differenzierung, insofern es sich um nichterwerbstätige Minderjährige handelt. Gemäss
Art. 5 Abs. 2 IVG
ist nämlich in solchen Fällen für die Beurteilung des Anspruches auf medizinische Massnahmen nicht der Moment massgebend, in dem die beanspruchte Vorkehr durchgeführt wird, sondern der Zeitpunkt, in dem der Jugendliche voraussichtlich in das Erwerbsleben eintreten wird.
Im Hinblick auf diese zwei Besonderheiten gelangte das Eidg. Versicherungsgericht zum Schluss, es könnten Jugendlichen mit juveniler Polyarthritis grundsätzlich medizinische Massnahmen (rekonstruktive Operationen) zugesprochen werden, weil im Lichte des
Art. 5 Abs. 2 IVG
mit Bezug auf den massgebenden Zeitpunkt eine hinreichende Stabilisierung vorausgesehen werden könne, dies gestützt auf die vom Experten vermittelte und auf statistischer Erfahrung beruhende Erkenntnis, dass der entzündliche Prozess bei juveniler Polyarthritis im Erwachsenenalter mehrheitlich zum Stillstand kommt (EVGE 1968 S. 249).
Den sogenannten Rehabilitationsvorkehren kann indessen nach bisheriger Praxis (EVGE 1968 S. 259) nur der Charakter von Eingliederungsmassnahmen zugesprochen werden, wenn sie nicht zur konservativen Therapie der Grundkrankheit zählen, sondern als Nachbehandlung der operativen Eingriffe aufzufassen sind. Diese Rechtsprechung ist nach einem Beschluss des Gesamtgerichts vom 3. April 1974 wie folgt zu präzisieren:
Bei den schweren Fällen juveniler Polyarthritis, die laut Prof. B. rund einen Drittel des Krankengutes ausmachen, kommt es im Erwachsenenalter zu einem Erlöschen des entzündlichen Prozesses. Ohne entsprechende Prophylaxe können indessen bei diesen Fällen schwere Gelenksveränderungen auftreten; das heisst, dass stabile Defektzustände entstehen, welche die berufliche Ausbildung und die künftige Erwerbsfähigkeit des Jugendlichen beeinträchtigen werden. Weil auf Grund der statistischen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass die Physiotherapie geeignet ist, Skelettdefekte zu verhindern,
BGE 100 V 100 S. 104
sind auch die konservativen Vorkehren zur Verhütung solcher drohender Defekte als medizinische Eingliederungsmassnahmen zu übernehmen. Eine unterschiedliche rechtliche Behandlung der Skelettveränderungen bei Polio, Skoliose, Kyphose und Lordose einerseits (
BGE 98 V 214
) und der juvenilen Polyarthritis anderseits lässt sich daher nicht rechtfertigen. Demzufolge haben an juveniler Polyarthritis leidende Jugendliche bis zum Abschluss des Wachstumsalters Anspruch auf jene medizinischen Vorkehren, welche notwendig sind, um dauernde Skelettschäden zu verhüten, die ihre Berufsbildung oder ihre spätere Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen würden. Dieser Anspruch besteht im Einzelfall nur dann nicht, wenn und solange kein derart schwerwiegender Defektzustand droht.
In Fällen, in denen neben der Physiotherapie zur Verhinderung drohender Skelettdefekte eine medikamentöse Behandlung zur Stabilisierung der Grundkrankheit vorgenommen wird, ist allerdings zu prüfen, ob diese nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen als untrennbarer Bestandteil der Physiotherapie übernommen werden kann.
2.
Im vorliegenden Fall dient die Physiotherapie und die Balneotherapie nach Angaben der behandelnden Ärzte der Verhinderung von Gelenksveränderungen. Nach dem in Erw. 1c Gesagten hat Werner Schmid daher bis zu seiner Volljährigkeit Anspruch auf die dazu notwendigen medizinischen Massnahmen nach
Art. 12 IVG
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
118 III 22
8. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. November 1992 i.S. K. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anfechtung des Lastenverzeichnisses (
Art. 140 Abs. 2 SchKG
).
Ist in einer Betreibung der Rechtsvorschlag unterlassen worden oder Rechtsöffnung bewilligt worden, so kann der Schuldner Bestand und Höhe der Forderung nicht dadurch erneut in Frage stellen, dass er im Zeitpunkt der Verwertung durch Anfechtung des Lastenverzeichnisses die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht bestreitet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 118 III 22 S. 22
Nachdem die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs die Bestreitung verschiedener Positionen des Lastenverzeichnisses durch den Schuldner zugelassen und das Betreibungsamt angewiesen hatten, bezüglich dieser Positionen Frist zur Klage im Sinne von
Art. 39 VZG
anzusetzen, rekurrierte der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er wollte im Lastenbereinigungsverfahren auch noch die Forderung, für die Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen ihn eingeleitet worden war, und das diese Forderung sichernde Grundpfandrecht bestreiten. Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Bestreitung des in Ziff. 1 des Lastenverzeichnisses aufgeführten Inhaberschuldbriefes im ersten Rang von Fr. 320'000.-- (ohne Zins) nicht zugelassen, weil der Rekurrent für diese Forderung in der diesem Verfahren zugrunde liegenden Betreibung Nr. 4678 betrieben worden
BGE 118 III 22 S. 23
sei und hiegegen keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Schuldner habe also weder die Forderung noch das Pfandrecht bestritten; letzteres hätte mit begründetem Rechtsvorschlag geschehen müssen (
Art. 85 Abs. 1 VZG
), worauf der Schuldner im Zahlungsbefehl hingewiesen werde. Unter Hinweis auf
BGE 49 III 184
und GOETZINGER (Die Lastenbereinigung, BlSchK 1942, S. 106) hat das Obergericht sodann erklärt, der Schuldner könne die Bestreitung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr nachholen, nachdem er keinen Rechtsvorschlag erhoben und die Gläubigerin damit einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl für den ganzen Betrag ihres Schuldbriefes erlangt habe.
Ziff. 8 des Lastenverzeichnisses beziehe sich auf die ausgewiesenen Kosten der Betreibung Nr. 4678 - hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde schliesslich ausgeführt -, so dass eine Bestreitung auch hier ausser Betracht falle.
b) Der Rekurrent stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Betreibungsamt habe nicht darüber zu befinden, welche Lasten er anfechten könne und welche nicht. Das Betreibungsamt habe lediglich von der Bestreitung Kenntnis zu nehmen und das Formular VZG 11a zu verwenden.
Art. 37 VZG
mache diesbezüglich keine Einschränkungen, so dass das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden diese Bestimmung missachtet hätten.
Das Vorgehen des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden widerspreche auch dem vorgedruckten Text der Mitteilung des Lastenverzeichnisses, "dass die darin bezeichneten Lasten ... als anerkannt gelten, sofern diese nicht bestritten worden sind". Er habe diese Lasten bestritten - erklärt der Rekurrent -, und nur das zuständige Gericht könne feststellen, ob diese Bestreitung zu Recht erfolgt sei oder nicht.
2.
Der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist zuzustimmen.
a) Durch die Unterlassung des Rechtsvorschlags ist der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 4678 rechtskräftig geworden, so dass innerhalb dieser Betreibung Bestand und Höhe der Forderung wie auch das entsprechende Grundpfandrecht nicht mehr in Frage gestellt werden können. Es wäre widersinnig, wenn der Schuldner, nachdem er den Rechtsvorschlag versäumt hat oder für die betriebene Forderung Rechtsöffnung erteilt worden ist, die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht doch noch bestreiten könnte, indem er im Zeitpunkt der Verwertung das Lastenverzeichnis anficht (vgl. neben der im
BGE 118 III 22 S. 24
angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung und Literatur die in gleicher Richtung gehende Überlegung bei BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 461, oberster Abschnitt).
Die gegenteilige Auffassung lässt sich auch nicht unter Berufung auf den Text in der Mitteilung des Lastenverzeichnisses (Form. VZG 9), der
Art. 37 Abs. 2 VZG
wiedergibt, begründen. Auch kann dem Betreibungsbeamten nicht rundweg die Befugnis zur Zurückweisung der Bestreitung abgesprochen werden; denn er ist - wenngleich er damit auf ein materiellrechtliches Problem stösst - aufgrund summarischer Prüfung zur Feststellung in der Lage, dass die Forderung, welche der Schuldner im Lastenbereinigungsverfahren bestreiten möchte, mit der in Betreibung gesetzten Forderung identisch ist.
Der Rekurrent gibt im übrigen selber zu, dass ein Bestreitungsverfahren im vorliegenden Fall auf ein Hornberger Schiessen hinausliefe, indem er erklärt, dass er "vor Gericht keine neuen Einwendungen bringen könnte bzw. diesbezüglich unterliegen würde". Im Hinblick auf diese Einsicht grenzt sein Vorgehen an Rechtsmissbrauch.
b) Kann die mit der Betreibung Nr. 4678 geltend gemachte Forderung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr bestritten werden, so gilt dies - wie im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist - auch für die Kosten dieser Betreibung.


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Urteilskopf
116 II 315
56. Estratto della sentenza 27 giugno 1990 della I Corte civile nella causa X contro Y (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Werkvertrag mit Festpreisabrede. Preiserhöhung (
Art. 373 Abs. 2 OR
).
Der Unternehmer verwirkt seinen Anspruch auf Preiserhöhung, wenn er das Werk trotz erkannter Abweichung von der Offerte fertigstellt, ohne die Vertragsauflösung zu erklären oder unverzüglich die Anpassung der Berechnungsgrundlagen und des Preises zu verlangen.

text:
Erwägungen
ab Seite 315
BGE 116 II 315 S. 315
Considerando in diritto:
3.
Il ricorrente afferma poi che qualora l'opera avesse dovuto essere eseguita a forfait, vi sarebbero delle circostanze straordinarie (art. 373 cpv. 2 CO) che giustificano un aumento della mercede. Dagli accertamenti dei giudici cantonali risulta che il ricorrente, nonostante si fosse subito accorto che l'opera che stava eseguendo non era conforme all'offerta, non ha risolto il contratto né richiesto immediatamente la ricalcolazione dei quantitativi e dei prezzi (art. 373 cpv. 2 CO),
BGE 116 II 315 S. 316
portando praticamente a compimento l'opera. In simili circostanze, il ricorrente non può richiedere ora un aumento della mercede (GAUTSCHI, in: Berner Kommentar, n. 16 ad art. 373). Il fatto poi che il convenuto ha versato acconti per un importo superiore alla mercede stabilita, non significa che egli riteneva il contratto superato dalle circostanze. I maggiori versamenti sono infatti dovuti alle modifiche (diversa isolazione e maggior impiego di acciaio e cemento) accettate dal convenuto. Anche su questo punto il giudizio della Corte cantonale è conforme al diritto federale.


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121 IV 34
8. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 février 1995 dans la cause D. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 346 ff., 354 Abs. 3 StGB
,
Art. 269 BStP
; Entscheid über Kosten eines anderen Kantons, Zuständigkeit und anwendbares Recht.
Die örtliche Zuständigkeit nach
Art. 346 ff. StGB
umfasst auch die Kompetenz, im Endurteil über die Tragung der Kosten des Verfahrens und der Untersuchungshaft durch den Angeschuldigten zu entscheiden, die ausserhalb der interkantonalen Rechtshilfe in einem anderen Kanton entstanden sind. Bei diesem Entscheid ist das Recht dieses anderen Kantons anzuwenden. Die Fragen nach der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht sind solche des Bundesrechts und können Gegenstand einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bilden (E. 3-5).

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 121 IV 34 S. 35
Considérant en fait et en droit:
1.
D. a été condamné le 8 mars 1994 par le Juge d'instruction du canton de Genève, à six mois d'emprisonnement sous déduction de 5 mois et 4 jours de détention préventive ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans, pour vol, tentative de vol, recel, dommage à la propriété et rupture de ban. Un sursis qui lui avait été accordé le 26 novembre 1990 pour une peine d'emprisonnement a été révoqué. D. n'a pas fait opposition à l'ordonnance de condamnation du juge d'instruction, sur le fond, mais il a saisi la Cour de justice d'une "opposition à taxe" le 7 avril 1994, contestant la condamnation aux frais relatifs à la partie de la procédure qui avait eu lieu dans le canton de Vaud et par devant les autorités vaudoises, soit un montant de 3'785 fr. répartis de la manière suivante: 1'300 fr. pour 26 pages de procès-verbaux à 50 fr., 300 fr. versés au défenseur d'office, 35 fr. de débours divers et 2'130 fr. de frais de détention préventive. Débouté le 6 juin 1994, sauf en ce qui concerne les honoraires du défenseur d'office, pour lequel il a obtenu gain de cause, D. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public sur lequel il sera statué le cas échéant plus tard, séparément, ainsi que d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation, dans lequel il se plaint de la violation de l'art. 354 CP.
2.
Le recourant voit une violation de l'art. 354 CP dans l'application par analogie de cette disposition par l'autorité cantonale. En effet il fait valoir que l'art. 354 CP traite de l'entraide intercantonale et qu'il ne saurait y avoir eu d'entraide faute d'une requête du canton de Genève tendant à l'octroi de celle-ci par les autorités vaudoises. A titre subsidiaire, il soutient que si l'art. 354 CP devait trouver application, son alinéa 3 ferait obstacle à ce que les frais de détention préventive lui soient réclamés. Enfin il se plaint de la violation de dispositions du droit cantonal de procédure, ce qui ne saurait faire l'objet d'un pourvoi
BGE 121 IV 34 S. 36
en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
3.
La compétence des cantons en matière pénale est réglée aux art. 346 ss CP. Les dispositions de procédure qui fixent lequel de deux ou de plusieurs cantons impliqués dans une poursuite pénale est compétent sont de droit fédéral. Celui-ci en effet détermine de cas en cas quel est le canton qui doit assurer la poursuite pénale, mais cette attribution ne peut être définitive avant le renvoi en jugement et elle peut être modifiée selon l'évolution de l'enquête. Il se pose alors la question de savoir si dans ce dernier cas le canton qui reçoit en définitive la compétence de poursuivre et de juger, est en même temps investi de celle de statuer sur les frais intervenus avant cette attribution. Une deuxième question consiste à se demander si le canton compétent doit, sur ce dernier point, faire application de son propre droit de procédure ou de celui des cantons qui ont engagé les frais en cause. Ces questions doivent être résolues par le droit fédéral car elles se posent par suite de l'application des art. 346 ss CP et les réponses doivent en respecter la systématique. Cela dit, il est vrai que ces questions ne sont pas expressément réglées par le droit fédéral.
4.
Pour ce qui regarde l'entraide judiciaire proprement dite, l'art. 354 al. 3 CP prévoit que le canton requérant doit mettre à la charge de la partie qui succombe non seulement ses propres frais, en tout ou partie, mais aussi et dans la même mesure ceux qui ont été occasionnés dans le cadre de l'entraide, y compris ceux dont il ne pourrait lui être demandé le remboursement en vertu de l'art. 354 al. 1 CP. Dès lors que dans le cadre de l'entraide, il est prévu que les frais assumés par un autre canton que celui du jugement puissent être mis à la charge d'une partie, il n'y a pas de raison qu'il n'en aille pas de même pour les frais de procédure intervenus dans un canton dessaisi de la compétence de poursuivre et de juger en application des dispositions du droit fédéral sur le for (art. 346 ss CP, 262 al. 3 et 263 al. 3 PPF). Cette règle s'impose d'autant plus que la "mesure" dans laquelle une partie doit supporter les frais de procédure n'est connue qu'avec la décision finale sur l'action pénale, décision qui appartient au canton compétent pour juger la cause. Le principe de l'économie de la procédure commande que ce soit la même autorité qui statue sur le principe et sur le montant des frais judiciaires mis à la charge d'une partie, même si la détermination du montant doit intervenir en application du droit du canton où ils ont été engagés. Certes, l'art. 355 al. 2 CP qui prévoit cette règle pour le cas où les autorités d'un canton
BGE 121 IV 34 S. 37
agissent, exceptionnellement et à certaines conditions sur le territoire d'un autre canton, n'est pas applicable ici, même par analogie comme l'a fait l'autorité cantonale, les hypothèses étant par trop différentes, mais il reste que cette solution est la seule qui respecte le principe - constitutionnel - de la compétence des cantons en matière de procédure. On ne saurait donc critiquer, quant au résultat, la solution retenue par l'autorité cantonale, d'autant qu'elle correspond à une pratique générale approuvée par la doctrine (MAX WAIBLINGER, Gerichtsstand bei Mehrheit von Handlungen oder von Beteiligten, ZStr. S. 7/1943 p. 104; SCHWERI Interkantonale Gerichtsstandbestimmung in Strafsachen No 514; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, no 4 ad art. 354) et que c'est celle adoptée par la Chambre d'accusation dans le cadre d'un différend entre deux cantons sur le même sujet (ATF 116 IV 88 consid. 2a). En ce qui concerne le reproche fait par le recourant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué une disposition applicable en cas d'entraide judiciaire, alors qu'une telle assistance n'avait pas été demandée par les autorités genevoises, il tombe complètement à faux puisque l'autorité cantonale a expressément déclaré ne faire application de l'art. 354 CP que par analogie.
5.
L'autorité cantonale s'est donc à bon droit reconnue compétente pour statuer sur le sort des frais de procédure intervenus dans le canton de Vaud et c'est à raison également qu'elle en a déterminé le montant conformément aux dispositions du droit de procédure vaudois. Le recourant ne faisant pas valoir que l'autorité cantonale aurait violé les dispositions du droit vaudois, ce qui ne saurait d'ailleurs donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 PPF), son pourvoi ne peut qu'être rejeté. Il n'était toutefois pas d'emblée voué à l'échec si bien que l'assistance judiciaire qu'il demande peut lui être accordée au regard de l'art. 152 OJ.
Le Tribunal fédéral conclut au rejet du pourvoi et accorde l'assistance judiciaire au recourant.


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Urteilskopf
121 III 445
86. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. November 1995 i.S. W. gegen S. AG. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Ersatzsicherheit (
Art. 839 Abs. 3 ZGB
), Verzugszinse (
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
); Willkür.
Die Ersatzsicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
muss die gleiche Deckung bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht. Mit Blick auf diese Bestimmung ist die Auffassung unhaltbar, beim Bauhandwerkerpfandrecht bestehe aufgrund von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
für Verzugszinse Sicherheit nur für 3 1/2 Jahre (E. 5a). Offengelassen wird die Frage des Gerichtsstandes bezüglich der Ersatzsicherheiten (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 121 III 445 S. 445
Mit Eingabe vom 22. September 1994 stellte W. beim Gerichtspräsidium X. das Begehren um Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf Grundstücken der
BGE 121 III 445 S. 446
Beschwerdegegner 1 und 2. Diesem Begehren wurde am 27. September 1994 im Sinne einer vorläufigen Vormerkung entsprochen. Nach einem doppelten Schriftenwechsel liess die erste Instanz mit Entscheid vom 21. Dezember 1994 die fraglichen Bauhandwerkerpfandrechte wegen anderweitiger Sicherstellung im Grundbuch löschen. Mit Beschwerde vom 9. Januar 1995 an das Obergericht des Kantons Aargau beantragte W. die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides, wobei die offerierten anderweitigen Sicherheiten als ungenügend zurückzuweisen seien. Nach einmaligem Schriftenwechsel hiess das Obergericht die Beschwerde mit Urteil vom 20. Juni 1995 teilweise gut und liess ein Bauhandwerkerpfandrecht zulasten des Beschwerdegegners 5 vorläufig im Grundbuch vormerken, im übrigen wies es die Beschwerde ab.
W. führt gegen das Urteil des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und beantragt dessen Aufhebung sowie die Rückweisung zur Neubeurteilung. Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer rügt in zweierlei Hinsicht auch die Anwendung des materiellen Rechts als willkürlich: Zum einen sei aufgrund von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
nicht nur der Zins für 3 1/2 Jahre zu decken und zum andern sei es völlig unhaltbar, bezüglich der anderweitigen Sicherheiten einen anderen Gerichtsstand als denjenigen am Orte der gelegenen Sache bzw. der Vereinbarung anzuerkennen.
a) Gemäss
Art. 839 Abs. 3 ZGB
kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende (andere) Sicherheit leistet.
Das Obergericht ist in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, aufgrund von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
bestehe beim Bauhandwerkerpfandrecht auch für 3 1/2 Jahreszinsen Sicherheit. Da für diese Zeitdauer - bei Verzugszinsen in Höhe von 5% - auch die Bürgschaftsverpflichtungen der Zürcher Kantonalbank quantitativ volle Sicherheit gewährten, sei das Bauhandwerkerpfandrecht aufgrund von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
zu löschen.
BGE 121 III 445 S. 447
Diese Rechtsauffassung ist unhaltbar. Die Ersatzsicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
muss die gleiche Deckung bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht (vgl.
BGE 97 I 209
E. 2 S. 215,
BGE 110 II 34
ff.), d.h. für die Werklohnforderung samt Zinsen (vgl. RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl., Zürich 1982, N 897). Dabei ist aber zu beachten, dass sich die Sicherung der Zinsen beim Bauhandwerkerpfandrecht - abgesehen vom vorliegend nicht in Frage stehenden Fall der Maximalhypothek im Sinne von
Art. 794 Abs. 2 ZGB
, vgl. hiezu
BGE 115 II 349
E. 4c - offensichtlich nach Ziff. 2, 2. Teil (Verzugszinse), und nicht nach Ziff. 3 (Vertragszinse, welche bei einem Werkvertrag nicht aktuell sind) von
Art. 818 Abs. 1 ZGB
richtet und daher - ohne Grundbucheintrag - zeitlich nicht limitiert ist (DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 116, mit entsprechenden Präzisierungen zu
BGE 103 II 40
in Anm. 494; SCHUMACHER, a.a.O., N 828 ff.). Dementsprechend muss auch die Ersatzsicherheit hinsichtlich der Verzugszinsen eine zeitlich bzw. quantitativ nicht limitierte Sicherheit bieten (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N 897), was vorliegend nicht der Fall ist. Hat mithin das Obergericht offensichtlich und krass gegen Art. 839 Abs. 3 i.V.m.
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
verstossen, so ist sein Entscheid wegen willkürlicher Rechtsanwendung nach
Art. 4 BV
(vgl. hiezu
BGE 119 Ia 117
E. 2a und SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, N 503, je mit Hinweisen) aufzuheben.
b) Unter diesen Umständen kann die Frage, ob vorliegend die Ersatzsicherheiten auch im Hinblick auf den diesbezüglichen, vom Ort der gelegenen Sache bzw. vom vereinbarten Ort abweichenden Gerichtsstand als
Art. 839 Abs. 3 ZGB
widersprechend anzusehen sind (vgl. hiezu
BGE 103 Ia 462
ff.; SCHUMACHER, a.a.O., N 904), offenbleiben. Sie wäre angesichts der grossen Bedeutung des Gerichtsstandes zu bejahen gewesen.


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Urteilskopf
120 III 57
19. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. Mai 1994 i.S. X. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung einer Schätzungsurkunde (
Art. 34 und
Art. 64 ff. SchKG
).
Die Schätzungsurkunde ist den am Betreibungsverfahren Beteiligten als Mitteilung und nicht als Betreibungsurkunde zuzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 120 III 57 S. 57
Im Betreibungsverfahren Nr. ... teilte das Betreibungsamt Zürich im Anschluss an das Begehren der K. auf Verwertung von fünf ihr zu Faustpfand übergebenen Inhaberschuldbriefen den Beteiligten mit eingeschriebenem Brief vom 9. Juli 1993 das Ergebnis der Schätzung mit; für die X. AG nahm M. am 12. Juli 1993 die Schätzungsurkunde entgegen.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat auf die gegen diese Schätzung von der X. AG am 28. Juli 1993 erhobene Beschwerde wegen Verspätung nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies den von der X. AG dagegen erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 12. April 1994 ab.
BGE 120 III 57 S. 58
Die X. AG hat sich mit Rekurs vom 25. April 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Anweisung an das Betreibungsamt, ihr die Schätzungsurkunde erneut zuzustellen, eventualiter das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, auf ihre Beschwerde vom 28. Juli 1993 einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht der Rekurrentin handelt es sich bei der Schätzungsurkunde um eine Betreibungsurkunde, die ihr nach den Erfordernissen von
Art. 64 ff. SchKG
hätte zugestellt werden müssen.
a) Das Betreibungsamt setzt sich durch Mitteilung (
Art. 34 SchKG
), öffentliche Bekanntmachung (
Art. 35 SchKG
) und formelle Zustellung (
Art. 64 ff. SchKG
) mit den am Betreibungsverfahren Beteiligten in Verbindung. Die Vorschriften über die Zustellungsform und die Zustellungsempfänger sind einzig für Betreibungsurkunden zu beachten, was sich aus der Bedeutung des Inhalts dieser Urkunden ergibt. Das Gesetz zählt die Fälle nicht auf, in denen sich das Betreibungsamt der formellen Zustellung bedienen muss. Sicher gehören der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung dazu (Art. 71/72 SchKG, Art. 160/161 SchKG;
BGE 97 III 107
E. 1 S. 109). JAEGER zählt überdies alle Mitteilungen des Betreibungsamtes an den Schuldner über die für ihn wichtigen Vorgänge zu den Betreibungsurkunden (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3.A. 1911, S. 137 N. 1). Nach AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. Bern 1993, S. 104 N. 7 und N. 8) gibt es hingegen ausser dem Zahlungsbefehl und der Konkursandrohung keine weitern Betreibungsurkunden im Sinne von
Art. 64 ff. SchKG
, da nur die beiden genannten den Schuldner zur Befriedigung des Gläubigers auffordern und gleichzeitig auf bestimmte Rechtsfolgen im Unterlassungsfall hinweisen. Gleicher Ansicht - unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien - ist auch BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 220). JEKER möchte jede vom Betreibungsamt zu erlassende Verlautbarung, deren Kenntnisnahme durch den Schuldner unerlässliche gesetzliche Voraussetzung für den Fortgang des Betreibungsverfahrens bildet, als Betreibungsurkunde verstehen; darunter fallen demnach - neben dem Zahlungsbefehl und der Konkursandrohung - auch die Pfändungsankündigung, die Pfändungsurkunde und die Mitteilung des
BGE 120 III 57 S. 59
Verwertungsbegehrens (Die Zustellung der Betreibungsurkunden nach schweizerischem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Bern 1942, S. 10/11). GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. Lausanne 1993, S. 102) und FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band 1, Zürich 1984, S. 170 N. 30) stufen die praktische Bedeutung dieser Frage als gering ein.
b) Im vorliegenden Fall ist der Rekurrentin im Anschluss an das Verwertungsbegehren der Gläubigerin die Schätzung der Faustpfänder bekanntgegeben worden. Diese Vorkehr des Betreibungsamtes war einzig mit dem Hinweis verbunden, dass die Schätzung als anerkannt gelte, falls nicht innert zehn Tagen dagegen eine Beschwerde beim Bezirksgericht eingereicht werde. Eine Aufforderung an die Rekurrentin, in irgendeiner Weise tätig zu werden, insbesondere die Gläubigerin zu befriedigen, war damit nicht verbunden. Die Zustellung der Schätzungsurkunde ist demnach weder auf die Einleitung noch die Fortsetzung des Verfahrens ausgerichtet, das seinerseits darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und dadurch in die Rechtsstellung des Schuldners einzugreifen; eine Betreibungshandlung im Sinne der Rechtsprechung ist nicht gegeben (
BGE 115 III 11
E. 1b S. 13). Setzt das Betreibungsamt die Beteiligten über das Ergebnis der Schätzung in Kenntnis, so handelt es sich hiebei vielmehr um eine der zahlreichen Tätigkeiten, die sich aus der gesetzeskonformen Durchführung des Betreibungsverfahrens ergeben. Mit ihr sind jedoch keinesfalls Rechtswirkungen verbunden, die eine formelle Zustellung nach
Art. 64 ff. SchKG
erfordern. Damit brauchte das Betreibungsamt insbesondere nicht zu prüfen, wer seitens der Rekurrentin berechtigt war, die Schätzungsurkunde in Empfang zu nehmen (
BGE 119 III 57
E. 3c S. 59 mit Hinweisen). Es obliegt allein der Rekurrentin, ihre betriebsinternen Abläufe derart zu gestalten und im Auge zu behalten, dass sie eine nach
Art. 34 SchKG
erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes auch tatsächlich zur Kenntnis nehmen kann. Dies gilt umsomehr, als der in Frage stehende Einschreibebrief in einer hängigen, ja bereits fortgeschrittenen Betreibung, erfolgt ist.
Der Rekurs erweist sich demnach insgesamt als unbegründet.


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Urteilskopf
97 I 167
27. Extrait de l'arrêt du 29 janvier 1971 dans la cause Hoirs X. contre Commission vaudoise de recours en matière d'impôt.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer. Besteuerung des Gewinns, den ein auch die Verwaltung von Liegenschaften besorgender Notar beim Verkauf von Aktien von Immobiliengesellschaften erzielt.
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. Buchführungspflicht (Erw. 3 a). Geschäfts- und Privatvermögen (Erw. 3 b).
Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB. Dem Verkauf von Liegenschaften gleichgestellter Verkauf von Aktien von Immobiliengesellschaften (Erw. 4 a). Einkommen aus beruflicher Tätigkeit (Erw. 4 b).
Verjährung. Grundsatz der Einheit der Veranlagung (Erw. 5 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 97 I 167 S. 167
Résumé des faits:
A.-
X. était notaire dans le canton de Vaud. Il pratiquait en outre la gérance d'immeubles. A la fin de 1962, il était actionnaire de 28 sociétés immobilières, dont il gérait les immeubles. Il s'occupait de gérance pour un grand nombre d'autres sociétés, sans en être actionnaire.
En 1955, X. avait constitué, avec un architecte et trois maîtres d'état, deux sociétés immobilières, A. et B., participant au capital social de la première (60 000 fr.) à concurrence de 20% et à celui de la seconde (80 000 fr.) à concurrence de 10%. Pour les deux sociétés, les fondateurs s'étaient réservé dans les bâtiments à construire les travaux en rapport avec leur profession et en fait ils exécutèrent des travaux. Pour sa part, X.
BGE 97 I 167 S. 168
encaissa de la société A. une note d'honoraires et de débours. On ignore s'il reçut quelque chose de la société B.
X. avait en outre acheté 10 actions (3 en 1954 et 7 en 1969) de la société immobilière L., au capital de 50 000 fr. divisé en 50 actions de 1000 fr. chacune. La majorité de ces actions avait été acquise par un groupe de maîtres d'état, en 1954.
Le 31 octobre 1959, après que X. eut racheté les parts d'un de ses partenaires, toutes les actions des sociétés immobilières A. et B. furent vendues à un acheteur domicilié à l'étranger. Le 1er mars 1960, il en alla de même des actions de la société immobilière L.
Dans les trois cas, les contrats de vente d'actions stipulaient que l'acheteur avait connaissance du contrat de gérance antérieurement conclu pour dix ans avec l'Etude du notaire X. et qu'il déclarait en "assumer la responsabilité" jusqu'à leur échéance.
Sur l'ensemble de ces diverses ventes d'actions, X. réalisa un gain.
B.-
Pour l'impôt de défense nationale 11e période (1961/1962), l'autorité de taxation ajouta ce gain au revenu déclaré. Il en résulta un surplus d'impôt.
X. éleva une réclamation. Selon lui, il achetait des actions de sociétés immobilières pour placer ses économies, son revenu dépassant ses besoins, et en principe il ne les revendait pas, sauf lorsque la bonne gestion de sa fortune privée l'y amenait, dans le cas notamment où il était actionnaire minoritaire et où la majorité, décidée à vendre pour profiter d'une occasion, l'obligeait à en faire autant. C'est ce qui se serait produit pour les sociétés A., B. et L.
X. décéda en 1964. Par lettre du 21 janvier 1965, ses héritiers relancèrent la Commission d'impôt en demandant qu'il soit enfin statué sur la réclamation déposée le 21 mai 1963. Ils faisaient valoir que, n'ayant pas, en tant que notaire, l'obligation légale de tenir une comptabilité, X. n'était pas soumis à l'impôt pour la défense nationale sur ses bénéfices en capital.
La réclamation fut rejetée par décision du 23 septembre 1965. Saisie d'un recours, la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: la Commission cantonale de recours ou la Commission) le rejeta par prononcé du 1er juin 1970, notifié le 31 juillet, en se fondant sur l'art. 21 al. 1 lettre a AIN et en considérant que les opérations en cause avaient été réalisées
BGE 97 I 167 S. 169
en étroite relation avec la profession du contribuable. La Commission procéda en outre à une reformatio in pejus en ajoutant au revenu imposable un gain provenant de la vente par X. le 1er janvier 1959, de 16 actions de la société immobilière C., vente déclarée au fisc le 1er mai 1964 seulement.
C.-
Les hoirs X. forment un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission cantonale de recours. Ils reprennent en la développant et en la complétant l'argumentation présentée dans la réclamation du 21 mai 1963. Pour ce qui concerne la vente des actions de la société C., ils invoquent en outre la prescription.
D. - La Commission cantonale de recours et l'Administration cantonale des impôts concluent au rejet du recours. Elles soutiennent que les gains réalisés l'ont été dans le cadre d'une activité professionnelle et se fondent uniquement sur l'art. 21 al. 1 lettre a AIN.
L'Administration fédérale des contributions conclut elle aussi au rejet du recours. Elle fait d'abord intervenir l'art. 21 al. 1 lettre d AIN, puis déclare que l'imposition se justifiait de toute façon sur la base de l'art. 21 al. 1 lettre a AIN. Elle estime en effet qu'il y avait commerce d'actions de sociétés immobilières et qu'un tel commerce doit être assimilé à celui des immeubles. Elle repousse le moyen tiré de la prescription.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. ... (procédure).
3.
Selon l'art. 21 al. 1 lettre d AIN, l'impôt pour la défense nationale frappe "les bénéfices en capital obtenus, dans l'exploitation d'une entreprise astreinte à tenir des livres, par l'aliénation ou la réalisation de biens ...". Encore faut-il cependant, selon la jurisprudence, que les biens aliénés fassent partie de la fortune commerciale du contribuable, par opposition à sa fortune privée.
a) La première question qui se pose ici, en relation avec cette disposition, est donc de savoir si X. exploitait une entreprise astreinte à tenir des livres. Après l'avoir contesté devant la Commission cantonale de recours, les recourants passent la question sous silence dans leur recours de droit administratif. Elle n'en doit pas moins être examinée d'office.
A l'obligation de tenir une comptabilité quiconque doit s'inscrire au registre du commerce (art. 957 CO). Peu importe
BGE 97 I 167 S. 170
que le contribuable y soit en fait inscrit ou non; cela ne joue pas de rôle dans l'application de l'art. 21 al. 1 lettre d AIN (RO 89 I 282 consid. 2). Et le Tribunal fédéral examine librement si l'obligation de s'inscrire existait ou pas (même arrêt).
En application de l'art. 934 CO et en vertu de la délégation de compétence qui résulte de l'art. 936, le Conseil fédéral a défini l'entreprise tenue de s'inscrire au registre du commerce comme étant toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier (art. 52 al. 3 ORC). La gérance d'immeubles, telle que la pratiquait X., tombe certainement sous le coup de cette définition. D'ailleurs, l'art. 53 lettre A ch. 4 ORC mentionne expressément les bureaux fiduciaires et de gérance au nombre des entreprises commerciales.
Certes, les professions libérales ne donnent en principe pas lieu à inscription obligatoire au registre du commerce, mais pour autant seulement qu'elles ne sont pas liées à une activité commerciale (HIS, Berner Kommentar, note 61 ad art. 934 CO) et, s'agissant du notaire, que son rôle se limite à des affaires juridiques au sens étroit, le cas où il est fonctionnaire devant en outre être réservé (STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, 1923, n. 86).
Selon la loi vaudoise sur le notariat du 10 décembre 1956 (en abrégé: LN), le notaire est un officier public (art. 1). A ce titre, il exerce un "ministère" qui consiste à dresser divers actes, principalement les actes authentiques (art. 4 al. 1). A côté de cela, il peut être chargé d'autres mandats à titre professionnel, notamment de gérer et d'administrer des biens immobiliers et mobiliers (art. 4 al. 2). Pour cette activité dite professionnelle, il n'est plus un officier public, et il ne jouit d'aucune exclusivité; il est donc dans la même situation que n'importe quel autre gérant de fortune ou d'immeubles, avec cette conséquence qu'il n'échappe pas aux règles du droit fédéral sur l'inscription au registre du commerce, ni à l'obligation de tenir une comptabilité lorsque cette inscription est obligatoire.
Il s'ensuit que X. tombait sous le coup de l'art. 21 al. 1 lettre d AIN pour son activité de gérant d'immeubles. Point n'est besoin de rechercher si l'obligation faite au notaire, en vertu de l'art. 64 LN, de tenir une comptabilité de toutes les opérations qu'il effectue pour le compte de ses clients ou de tiers, suffisait déjà à rendre applicable cette dernière disposition.
b) Reste à déterminer si les actions que X. a vendues en
BGE 97 I 167 S. 171
réalisant un gain faisaient partie de sa fortune commerciale, ainsi que l'Administration fédérale des contributions le soutient.
Dans un arrêt du 14 juin 1968 (RO 94 I 466), le Tribunal fédéral a fait la synthèse de sa jurisprudence antérieure sur ce point, tout en la précisant dans un sens restrictif. Lorsqu'on éprouve des difficultés à déterminer si un certain bien appartient à la fortune commerciale ou à la fortune privée, il faut en décider d'après l'ensemble des circonstances. A côté d'autres indices peut jouer un rôle le fait que le bien dont il s'agit a été acquis au moyen de fonds provenant de l'entreprise, ou qu'il représente le placement des réserves, ou qu'il sert à garantir des dettes commerciales. Mais ce sont là des critères subsidiaires, et à eux seuls non déterminants. La question décisive est de savoir si le bien a été acquis à des fins commerciales et s'il sert effectivement à l'exploitation, dans quel cas il appartient à la fortune commerciale. S'il ne sert qu'indirectement à l'exploitation, la prudence s'impose. La circonstance que le bien figure au bilan de l'entreprise ou au contraire n'y apparaît pas constitue un sérieux indice dans un sens ou dans l'autre, mais à elle seule elle n'est pas décisive non plus.
En l'espèce, il est constant que les actions vendue par X. ne figuraient pas au bilan qu'il joignait régulièrement à sa déclaration d'impôt. Ce bilan ne comprenait comme actifs, en dehors du mobilier de l'étude, que d'importantes liquidités (caisse, chèques postaux, banques) et un gros poste "débiteurs", ces avoirs ayant pour contreparties principales au passif d'importants comptes "créanciers divers" et "gérance".
En dehors d'un mobilier et de matériel d'administration, un bureau de gérance n'a besoin de valeurs réelles (mobilières ou immobilières) ni pour son exploitation, ni pour garantir des emprunts. Cette constatation est en faveur des recourants.
Il n'apparaît pas non plus que X. ait acquis les actions en cause au moyen des liquidités de l'étude, pour les placer. C'eût d'ailleurs été contraire à l'art. 63 LN, qui exige que ces liquidités soient toujours disponibles. Il faut donc tenir pour fort vraisemblable la thèse des recourants soutenant que leur auteur avait acheté ces actions avec ses économies personnelles, ce qui par le en faveur de leur appartenance à sa fortune privée.
Il y a cependant une importante circonstance en sens contraire. Après avoir tiré avantage dans son activité ministérielle de la constitution et de la gestion des sociétés immobilières dont il
BGE 97 I 167 S. 172
était actionnaire, X. en profitait dans son activité professionnelle - au sens spécifique de la loi vaudoise sur le notariat - puisqu'il en gérait les immeubles. En cela, les actions qu'il détenait servaient - tout au moins indirectement - à l'exploitation de son bureau de gérance. Les recourants objectent que leur père aurait eu cette gérance même sans être actionnaire, et ils en veulent pour preuve qu'il gérait les immeubles de nombreuses autres sociétés dont il n'était pas membre. Cela n'est cependant pas décisif, car les recourants ne contestent pas que X. avait la gérance pour toutes les sociétés auxquelles il appartenait. Cela montre qu'en acquérant des actions, il apportait du travail supplémentaire à son bureau. De plus, s'il s'était agi de mandats qu'il aurait obtenus même sans être actionnaire, il n'aurait pas fait insérer dans les actes de vente d'actions une clause obligeant l'acheteur à respecter jusqu'à leur échéance les contrats de gérance en cours, qui étaient conclus pour une longue durée.
. Cette circonstance est assez importante pour que l'on doive considérer les actions en cause comme appartenant à la fortune commerciale de X., avec cette conséquence que le gain en capital qui est résulté de leur vente est imposable en vertu de l'art. 21 al. 1 lettre d AIN.
4.
Selon la jurisprudence, l'assujettissement peut se fonder à la fois sur la lettre a et la lettre d de l'art. 21 al. 1 AIN (Archives, 30, p. 372). Il paraît opportun d'examiner si, en l'espèce, les conditions d'application de la lettre a sont aussi réunies.
a) X. n'a pas vendu d'immeubles mais des actions de sociétés immobilières. Comme le relève l'Administration fédérale des contributions dans son préavis, l'autorité fiscale fait montre d'une certaine réserve dans l'imposition des bénéfices provenant du commerce de valeurs mobilières, se bornant à imposer les professionnels de la branche, le plus souvent du reste en vertu de l'art. 21 al. 1 lettre d AIN. La Cour de céans peut toutefois se dispenser de revoir le bien-fondé de cette pratique dans la mesure où, comme le soutient aussi l'Administration, la vente des actions d'une société immobilière devrait être assimilée, en matière d'impôt pour la défense nationale, à l'aliénation de l'immeuble lui-même. A cet égard, l'arrêt rendu le 7 décembre 1962 (Archives, 32, p. 27 ss.), que cite l'Administration, n'apparaît pas décisif. Les circonstances de la cause étaient très particulières et l'imposition se justifiait pour d'autres motifs, de sorte que la question de principe aujourd'hui soulevée n'a pas été véritablement tranchée. Elle doit donc être examinée.
BGE 97 I 167 S. 173
Le Tribunal fédéral admet depuis longtemps déjà que, même sans base légale expresse, il n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. de soumettre le transfert des actions d'une société immobilière aux droits de mutation et aux impôts cantonaux sur les gains immobiliers (RO 79 I 20 et les arrêts cités; cf. RO 95 I 143 et les arrêts cités). Statuant cette fois-ci avec un libre pouvoir d'examen, en matière de double imposition intercantonale, il a posé en principe que le gain résultant d'un tel transfert est imposable au lieu de situation de l'immeuble, et non pas au domicile de l'actionnaire, lorsqu'il s'agit de la vente de toutes les actions d'une pure société immobilière (RO 85 I 95 ss., not. 102) ou du moins de la majorité absolue de ces actions (RO 91 I 470 ss.). Le gain résultant de la vente des actions est ainsi considéré comme un gain immobilier. Les mêmes motifs sont valables en matière d'impôt pour la défense nationale, tout au moins lorsqu'il ressort des circonstances que cette vente équivalait économiquement au transfert de l'immeuble.
Or tel est le cas en l'espèce. Certes, X. était actionnaire minoritaire. Mais il formait en fait un groupe avec les autres actionnaires, comme s'ils avaient été tous ensemble copropriétaires de l'immeuble appartenant à la société. C'est si vrai qu'ils ont chaque fois vendu ensemble la totalité des actions, à un seul et même acheteur, par l'intermédiaire d'un seul et même représentant, sous forme d'un seul et même acte. Celui-ci est rédigé comme un acte de vente immobilière, avec la désignation cadastrale de l'immeuble et l'état des servitudes; il donne le bilan et le dernier compte de pertes et profits de la société; il calcule le prix de vente des actions en partant de la valeur de l'immeuble telle qu'établie d'un commun accord entre parties. L'acte de vente des actions de la société C. ne figure à vrai dire pas au dossier, mais les recourants ne prétendent pas qu'il aurait été d'un autre type; il est en tout cas certain qu'il y eut là aussi vente en bloc de toutes les actions à un seul acquéreur. De tels actes sont certes usuels pour ce genre d'opérations, mais ils indiquent clairement que la vente des actions équivalait en fait à la vente de l'immeuble lui-même, et il faut donc traiter le cas comme s'il y avait gain immobilier proprement dit.
b) Ceci admis, il s'agit de déterminer si ce gain doit être considéré comme acquis professionnellement au sens de la jurisprudence fondée sur l'art. 21 al. 1 lettre a AIN.
Selon cette jurisprudence, il y a commerce professionnel d'immeubles lorsqu'un contribuable procède à des achats et à
BGE 97 I 167 S. 174
des ventes d'immeubles non pas simplement dans l'administration de sa fortune ou en profitant d'une occasion qui s'est présentée fortuitement à lui, mais systématiquement et avec l'intention d'obtenir un gain. Le caractère professionnel peut résulter, d'une part, de la fréquence des achats et des ventes, d'autre part, s'agissant d'opérations isolées, du fait qu'elles étaient en relation avec une autre activité lucrative. L'achat et la vente d'un immeuble par un entrepreneur, un gypsier-peintre, un architecte ou une autre personne exerçant une profession analogue présentent aussi un caractère professionnel s'il s'agissait pour eux de procurer du travail à leur entreprise ou à leur bureau (RO 93 I 288, consid. 3 a, avec citation d'arrêts antérieurs). Une intense activité exercée en vue de mettre un terrain en valeur, en l'aménageant et en y construisant, sort de la simple administration de la fortune et elle a donc un caractère professionnel (cf. RO 96 I 655 ss.).
En l'espèce, il ne s'agissait en tout cas pas d'opérations isolées. Non seulement il y en eut quatre au cours des années 1959 et 1960, mais le préavis de l'Administration cantonale des impôts à la Commission cantonale de recours en mentionne trois autres, avec vente de la totalité du capital-actions, en 1957. Les recourants ont eu connaissance de ce préavis, qu'ils ne contestent pas sur ce point de fait.
S'agissant des sociétés immobilières A. et B. en tout cas, il est constant que, de concert avec un architecte et des maîtres d'état, fondateurs avec lui de ces sociétés, X. s'est employé à en mettre les immeubles en valeur, par la construction de bâtiments locatifs. Chacun y contribua dans le cadre de son activité professionnelle. Il fallut probablement de nombreuses démarches, notamment auprès des autorités chargées de la police des constructions, pour obtenir le permis de construire, et auprès des banques ou d'autres bailleurs de fonds, en vue du financement. Certes,juridiquement, toute cette activité incombait à la société. Mais, en fait, ce fut celle des actionnaires qui, détenant ensemble toutes les actions, pouvaient agir et agissaient comme s'ils avaient été propriétaires de l'immeuble. C'est ce que les recourants perdent de vue lorsqu'ils déclarent que le gain réalisé n'est pas dû à une activité quelconque. A vrai dire, la situation est moins claire pour les sociétés immobilières L. et C. Mais il eût appartenu aux recourants de faire valoir et de rendre pour le moins vraisemblable que leur auteur et ses
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associés n'avaient exercé aucune activité pour mettre en valeur les immeubles. En l'absence de toute allégation de leur part dans ce sens, il y a lieu de présumer que, dans ces deux cas aussi, les actionnaires ont contribué par leur activité à la mise en valeur de l'immeuble.
Il est en outre certain que dans les quatre cas, X. s'était assuré la gérance des immeubles appartenant aux sociétés dont il était actionnaire. Les recourants soutiennent à vrai dire que les deux choses n'étaient en réalité pas liées. Mais, ainsi qu'on l'a déjà dit plus haut à propos de l'art. 21 al. 1 lettre d AIN, on doit tout de même admettre que sa qualité d'actionnaire donnait pour le moins à X. des chances supplémentaires d'obtenir ces mandats de gérance, et on a tout lieu de penser que cela a joué un rôle dans sa décision de placer ses économies de cette façon.
Ces diverses circonstances conduisent à dire que X. a bien agi dans le cadre de son activité professionnelle de notaire et de gérant d'immeubles, tout en participant avec ses partenaires à une activité accessoire dans les affaires immobilières.
Pour le contester, les recourants soutiennent avant tout que leur auteur avait pour seule intention de placer ses économies. Il semble bien qu'il ait acheté les actions en cause de ses propres deniers, sans avoir à emprunter. Mais cela n'est aucunement décisif, car on peut fort bien placer ses économies de façon à développer ses affaires ou à en faire de nouvelles, à titre accessoire. A l'appui de leur thèse, les recourants relèvent notamment qu'en principe X. gardait ses actions de sociétés immobilières, et qu'il ne les vendait que sous la contrainte de ses partenaires ou pour saisir une occasion favorable. Mais, en fait, il en a vendu sept fois entre 1957 et 1960. D'autre part, il avait intérêt à les conserver indépendamment de toute idée de placement à long terme, car ce faisant il augmentait ses chances de rester longtemps le gérant des immeubles appartenant aux sociétés dont il était actionnaire. Et si son seul but avait été de placer ses économies, il ne les aurait pas ainsi réparties sur de très nombreuses sociétés, avec la position d'actionnaire minoritaire dontles recourants relèvent eux-mêmes combien elle est défavorable et aléatoire. Les recourants tirent aussi argument du fait que leur auteur avait après coup augmenté sa participation dans les sociétés A. B. et L.; ils voient là la preuve qu'il s'agissait pour lui d'un simple placement de fortune. Mais cet argument tombe à faux, si l'on considère que dans les trois cas c'est quelques mois seulement
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avant la vente que X. avait racheté un certain nombre d'actions à l'un de ses partenaires.
Ainsi, aucune de ces objections ne suffit à démentir le caractère professionnel des opérations aujourd'hui litigieuses. Ce caractère doit donc être reconnu et les gains réalisés par X. sont imposables en vertu de l'art. 21 al. 1 lettre a AIN.
5.
S'agissant des actions de la société C., les recourants font valoir à titre subsidiaire divers moyens qu'il faut encore examiner.
a) ...
b) Les recourants invoquent la prescription, en se fondant sur l'art. 128 AIN.
Selon cette disposition, les créances résultant de l'assujettissement à l'impôt pour la défense nationale se prescrivent par cinq ans dès leur échéance, la prescription étant interrompue par tout acte tendant au recouvrement, avec cette conséquence qu'un tel acte fait courir un nouveau délai de cinq ans (RO 79 I 250 en haut, 88 I 45/46). La jurisprudence considère comme actes tendant au recouvrement non seulement ceux qui concernent directement la perception, mais aussi les actes officiels qui interviennent dans les procédures de taxation, de réclamation et de recours (RO 88 I 46 ss., consid. 1 b; dans le même sens, KÄNZIG, note 8 ad art. 128 AIN). Normalement, c'est le terme général d'échéance de l'art. 114 al. 1 AIN qui fait pour la première fois courir le délai de prescription.
Pour les années fiscales 1961 et 1962 (11e période), qui sont ici en cause, les termes généraux d'échéance ont été fixés aux 1er mars 1962 et 1er mars 1963. C'est donc de ces dates que partait le délai de cinq ans. La prescription a été interrompue à temps, une première fois, par la décision de taxation du 3 mai 1963, puis une seconde fois par la décision sur réclamation du 23 septembre 1965. Le prononcé de la Commission cantonale de recours étant intervenu moins de cinq ans après cette date, la prescription n'était pas encore acquise, du moins pour la part d'impôt afférente aux gains réalisés sur les actions des sociétés A., B. et L., gains qui avaient été expressément pris en considération dans chacune des trois décisions successives.
La situation se présente en fait autrement pour le gain provenant de la vente des actions de la société C., car ce gain n'avait été retenu ni dans la taxation initiale, ni même dans la décision sur réclamation. C'est pourquoi les recourants soutiennent que
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pour cet élément-ci il y avait prescription lorsque la Commission de recours a statué, plus de cinq ans s'étant écoulés sans aucun acte interruptif depuis l'échéance la plus rapprochée du 1er mars 1963.
Ce moyen est mal fondé. Dans un arrêt Robusta AG (RO 75 I 174 ss., notamment 179), le Tribunal fédéral a posé le principe de l'unité de la taxation. La créance d'impôt, telle qu'elle naît en vertu de la loi par la réalisation des faits générateurs, forme un tout pour une période fiscale donnée. Toute interruption de la prescription vaut pour la totalité de la créance, sans qu'il soit nécessaire d'indiquer le montant de celle-ci, ni de relever les éléments qui, de l'avis du fisc, pourraient justifier une augmentation de ce montant. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence. Sans doute l'interruption de la prescription résultait-elle, dans la cause Robusta AG, d'une taxation provisoire. Toutefois, du moment que la reformatio in pejus est admise (art. 110 AIN), la situation n'est pas essentiellement différente lorsqu'on se trouve en présence d'une taxation définitive, mais qui n'est pas entrée en force parce qu'elle fait l'objet d'un recours. En l'espèce, même si l'autorité de taxation avait renoncé à imposer le gain résultant de la vente des actions de la société C., les recourants pouvaient et devaient s'attendre que l'autorité de recours, elle, en tienne compte. Ils n'ont pas été surpris dans leur bonne foi. Or, c'est sur le principe de la bonne foi que repose l'institution de la prescription. Il est certes regrettable qu'en l'espèce la procédure de recours ait duré près de cinq ans. Mais on ne saurait pour autant porter atteinte aux principes clairs posés par l'arrêt précité en matière de prescription.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.