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Urteilskopf
105 Ib 69
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1979 i.S. X. gegen PTT (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Wann verjährt die disziplinarische Verantwortlichkeit von Bundesbeamten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 105 Ib 69 S. 70
X. ist Beamter bei den PTT. Er wurde unter anderem wegen verschiedener Dienstpflichtverletzungen im Zusammenhang mit Dienstreisen vom Generaldirektor des Postdepartementes unter Androhung der Entlassung in eine andere Sektion versetzt und eine Lohnklasse tiefer eingestuft. Die Beschwerde an die Generaldirektion PTT blieb ohne Erfolg.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht macht X. unter anderem geltend, die Dienstpflichtverletzungen im Zusammenhang mit Dienstreisen seien verjährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Verjährung der disziplinarischen Verantwortlichkeit von Bundesbeamten ist in den Art. 22 des Verantwortlichkeitsgesetzes (SR 170.32) und in Art. 24 Abs. 4 der Beamtenordnung I (SR 172.221.101) geregelt. Gemäss diesen Bestimmungen verjährt die disziplinarische Verantwortlichkeit ein Jahr nach Entdeckung des disziplinwidrigen Verhaltens, auf alle Fälle drei Jahre nach der letzten Verletzung der Dienstpflicht. Die Verjährung ruht, solange wegen des nämlichen Tatbestandes ein Strafverfahren durchgeführt wird oder solange über Rechtsmittel noch nicht entschieden ist, die im Disziplinarverfahren ergriffen wurden. Das Gesetz verlangt demnach, dass das Disziplinarverfahren unmittelbar nach Entdeckung der Verfehlungen eröffnet und zügig binnen spätestens eines Jahres beendigt wird. Es kennt keine Unterbrechung der Verjährung, sondern gestattet der Disziplinarbehörde lediglich, vor dem Abschluss des Verfahrens den Ausgang eines hängigen Strafverfahrens abzuwarten.
Der Fristenlauf beginnt mit der Entdeckung des disziplinwidrigen Verhaltens. Wer die Verfehlung entdecken muss und wann sie als entdeckt zu gelten hat, sagt das Gesetz nicht. Auch die Materialien geben keinen näheren Aufschluss. Nach dem Zweck der Bestimmung soll einerseits der Fristenlauf möglichst rasch beginnen, damit Ordnungswidrigkeiten ohne Verzug beseitigt werden. Aus diesem Grund ist für den Beginn des Fristenlaufs nicht erforderlich, dass die Disziplinarbehörde selber Kenntnis von der Verfehlung hat, sondern es genügt, wenn der Vorgesetzte den Fehler entdeckt. Dieser soll sofort einschreiten und die notwendigen Vorkehren für eine rasche. Beseitigung der Disziplinwidrigkeit unternehmen oder aber
BGE 105 Ib 69 S. 71
die Sache auf sich beruhen lassen. Es ginge nicht an, dass der Vorgesetzte aus irgendwelchen Gründen mit der Meldung an die Disziplinarbehörde zuwarten und dadurch den Beginn des Fristenlaufs verzögern könnte. Dieser wird daher mit der Entdeckung der Disziplinwidrigkeit durch den Vorgesetzten oder die Disziplinarbehörde in Gang gesetzt. Auf der andern Seite sollen diese Behörden nicht im Hinblick auf die kurze Verjährungsfrist zu einem voreiligen Einschreiten gezwungen werden; denn disziplinarische Untersuchungen können für den Betroffenen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens schwerwiegende Folgen haben und beeinträchtigen zumindest vorübergehend dessen Stellung als Beamten. Der Vorgesetzte soll nicht bereits dann eine disziplinarische Untersuchung anordnen oder beantragen, wenn er gegen einen Beamten einen unbestimmten Verdacht hegt, sondern erst dann, wenn genügend objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche die Annahme einer Dienstpflichtverletzung nahelegen. Erst der begründete Verdacht gilt daher als Entdeckung im Sinne der genannten Bestimmung und setzt den Fristenlauf in Gang. Das bedeutet nicht, dass Art und Ausmass der Dienstpflichtverletzung bereits im einzelnen bekannt sein muss, bevor die Frist zu laufen beginnt, denn zur genauen Abklärung dient die nachfolgende Disziplinaruntersuchung, sondern es muss genügen, dass der Verdacht beim Vorgesetzten oder der Disziplinarbehörde hinreichend begründet ist.
Ist die Verjährungsfrist abgelaufen, darf die Verfehlung nicht mehr zu einer Disziplinarstrafe führen. Immerhin kann aber eine verjährte Dienstpflichtverletzung bei der Strafzumessung für nicht verjährte Verfehlungen angemessen berücksichtigt werden, denn gemäss Art. 24 Abs. 1 der Beamtenordnung I wird das bisherige Verhalten bei der Bestimmung von Art und Mass der Strafe mitberücksichtigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 33
5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1955 i. S. Treichler gegen Lattmann.

regeste:
Regeste
Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments.
Aktivlegitimation (
Art. 519 Abs. 2 ZGB
).
Wirkungen des die Klage gutheissenden Urteils.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 81 II 33 S. 33
A.-
Gustav Treichler-Schneider errichtete am 10. Juni 1939 eine eigenhändige letztwillige Verfügung, mit der er seine Ehefrau als Universalerbin einsetzte und anordnete, dass die andern pflichtteilsberechtigten Erben (Geschwister) nur den Pflichtteil erhalten sollen. Mit "Ersatzverfügung"
BGE 81 II 33 S. 34
vom 5. Juni 1945 bestimmte er, seine Geschwister seien auch beim Vorversterben seiner Ehefrau auf den Pflichtteil beschränkt; der übrige Nachlass solle in diesem Falle den Eheleuten Jakob und Marie Lattmann-Schneider (Schwager und Schwester seiner Ehefrau) zukommen. In einem vom 8. April 1949 datierten "Nachtrag" bestätigte er sein Testament vom 10. Juni 1939, widerrief dagegen "alle andern letztwilligen Verfügungen, insbesondere die Ersatzverfügung vom 5. Juni 1946" (gemeint offenbar: 1945) und verfügte für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau, dass unter Vorbehalt des Pflichtteils der Geschwister sein Pflegesohn Jakob Lattmann-Kunz (Sohn der Eheleute Lattmann-Schneider) seinen Nachlass erhalten solle. Ein weiteres, ebenfalls vom 8. April 1949 datiertes Testament stimmt inhaltlich mit der eben erwähnten Verfügung überein.
Am 30. Juni 1953 starb Gustav Treichler, nachdem ihm seine Ehefrau am 7. Februar 1953 im Tode vorausgegangen war. Als gesetzliche Erben hinterliess er drei Geschwister und zwei Nachkommen eines vorverstorbenen Bruders.
B.-
Am 10. März 1954 leiteten die gesetzlichen Erben gegen Jakob Lattmann-Kunz Klage ein, mit der sie die Ungültigerklärung der beiden Verfügungen vom 8. April 1949 verlangten. Sie machten geltend, diese Verfügungen seien nicht richtig datiert und auch deswegen ungültig, weil der Erblasser schon lange vor 1949 urteilsunfähig gewesen sei. Der Beklagte bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation der Kläger, indem er behauptete, sie seien an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen als Erben nicht interessiert, weil im Falle, dass diese Verfügungen ungültig erklärt würden, für die Erbteilung das Testament vom 5. Juni 1945 massgebend wäre, das sie ebenfalls auf den Pflichtteil setze. Die Kläger brachten demgegenüber vor, sie seien als gesetzliche Erben an der Ungültigerklärung der streitigen Verfügungen moralisch interessiert, was nach
Art. 519 Abs. 2 ZGB
genüge; es stehe ihnen aber auch ein materielles Interesse zur Seite,
BGE 81 II 33 S. 35
weil sie mit den Eheleuten Lattmann-Schneider, die wie sie zur Auffassung gelangt seien, dass der Erblasser schon 1945 verfügungsunfähig gewesen sei, und daher bereit gewesen wären, eine Klage auf Anfechtung des Testaments vom 5. Juni 1945 anzuerkennen, in einem aussergerichtlichen Vergleich vom 8. September 1953 übereingekommen seien, dass im Falle der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 die verfügbare Quote zwischen den gesetzlichen Erben und den Eheleuten Lattmann-Schneider hälftig zu teilen sei...
Am 19. Oktober 1954 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mangels Aktivlegitimation der Kläger abgewiesen mit der Begründung, bei Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 fiele die verfügbare Quote nach dem unangefochtenen Testament vom 5. Juni 1945 den Eheleuten Lattmann-Schneider zu. Die Vereinbarung vom 8. September 1953 gebe den Klägern keinen erbrechtlichen, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Ablieferung der Hälfte dieser Quote. Ihr materielles Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen sei daher nicht erbrechtlicher Natur. Die Erbeneigenschaft als solche genüge nicht, um die Klagelegitimation zu begründen. Ein ideelles Interesse - das auch erbrechtlicher Natur sein müsste - sei nicht glaubhaft gemacht.
C.-
Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, ihre Aktivlegitimation sei zu bejahen und der Prozess zur materiellen Behandlung der Ungültigkeitsklage an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Die Ungültigkeitsklage kann nach
Art. 519 Abs. 2 ZGB
von jedermann erhoben werden, der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt wird. Die Kläger legen diese Bestimmung
BGE 81 II 33 S. 36
in dem Sinne aus, dass das Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügung nicht materieller Natur (in Geld abschätzbar) zu sein brauche, sondern dass ein ideelles Interesse genüge, und sind zudem der Meinung, dass die gesetzlichen Erben ein besonderes Interesse überhaupt nicht nachzuweisen haben, sondern kraft ihrer Stellung unter allen Umständen zur Testamentsanfechtungsklage legitimiert seien. Ob diese Auffassung zutreffe, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die Kläger an der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 als Erben materiell interessiert sind; denn wenn dies zutrifft, sind sie auf jeden Fall klageberechtigt.
3.
Bei Beurteilung der Frage, ob jemand an der Ungültigerklärung einer bestimmten Verfügung als Erbe oder Bedachter ein materielles Interesse habe, ist von Bedeutung, welche Wirkung dem Urteil über eine Testamentsanfechtungsklage zukommt, insbesondere für welche Personen es Recht schafft.
Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht dahin, dass ein Urteil über eine solche Klage nur zwischen den Prozessparteien wirkt (
BGE 40 II 192
,
BGE 44 II 116
,
BGE 57 II 152
,
BGE 78 II 183
lit. b). An dieser Rechtsprechung, die ESCHER kritisiert (2. Auflage, N. 6 zu Art. 519), TUOR dagegen heute billigt (2. Auflage, Vorbem. zu Art. 519-521, N. 6 b) ist festzuhalten. Sie kann sich vor allem auf die Erwägung stützen, dass es im Belieben der Beteiligten steht, ob und allenfalls wieweit sie eine letztwillige Verfügung gelten lassen wollen. Im Unterschied etwa zu Klagen, die den Familienstand betreffen, kommt bei der Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments kein öffentliches Interesse in Betracht, das verlangen würde, dass das die Klage gutheissende Urteil gegenüber jedermann wirke. Aus Art. 520 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 503 ZGB
lässt sich entgegen der Auffassung ESCHERS (S. 408 oben) kein Argument gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewinnen. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Ungültigerklärung nur unter den Prozessparteien
BGE 81 II 33 S. 37
wirkt, versteht sich keineswegs von selbst, sondern musste besonders gesagt werden, dass wegen der Mitwirkung von Personen, die selber oder deren Angehörige in der Verfügung bedacht sind, nur diese Zuwendungen für ungültig erklärt werden, d.h. dass die erwähnte Formwidrigkeit nicht dazu dienen kann, eine Klage auf Ungültigerklärung des ganzen Testaments zu begründen.
Schafft das Urteil im Testamentsanfechtungsprozess nur im Verhältnis zwischen den Prozessparteien Recht, so können sich die Eheleute Lattmann-Schneider, welche die Verfügungen vom 8. April 1949 nicht angefochten haben, im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage weder gegenüber den Klägern noch gegenüber dem Beklagten darauf berufen, dass diese Verfügungen dahingefallen seien und dass demzufolge das durch sie widerrufene, zu ihren Gunsten lautende Testament vom 5. Juni 1945 wieder in Kraft getreten und zu vollziehen sei. Vielmehr bleiben die Verfügungen vom 8. April 1949, die das Testament vom 5. Juni 1945 aufgehoben haben, ihnen gegenüber massgebend. (Dies gilt wenigstens für solange, als sie nicht ihrerseits auf Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 klagen, was heute nur noch unter den Voraussetzungen von
Art. 521 Abs. 2 ZGB
möglich wäre und im Hinblick auf die Vereinbarung vom 8. September 1953 praktisch nicht mehr zu erwarten ist. Die Möglichkeit, die Ungültigkeit dieser Verfügungen jederzeit durch Einrede gemäss Art. 521 Abs. 3 geltend zu machen, steht ihnen nicht zu Gebote, weil sie die Erbschaft nicht besitzen.) Erreichen die Kläger die Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949, so fällt also der Nachlass nicht den im Testament vom 5. Juni 1945 als Erben eingesetzten Eheleuten Lattmann, sondern den Klägern als den gesetzlichen Erben zu. Unter diesen Umständen steht ausser Zweifel, dass die Kläger an der Ungültigerklärung jener Verfügungen als Erben materiell interessiert und folglich zur Klage legitimiert sind.
Die Vereinbarung, welche die Kläger am 8. September
BGE 81 II 33 S. 38
1953 mit den Eheleuten Lattmann getroffen haben, vermag hieran nichts zu ändern. Wenn die Kläger und die Eheleute Lattmann, um einen Prozess zwischen ihnen zu vermeiden und den Eheleuten Lattmann die Führung eines Prozesses gegen den Beklagten zu ersparen, sich darauf einigten, das Ergebnis des Prozesses der Kläger gegen den Beklagten unter sich zu teilen, so war das ihre Sache. Den Beklagten geht das nichts an. Ihm gegenüber haben allein die Kläger auf das Erbe Anspruch, wenn sie den vorliegenden Prozess gewinnen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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98 Ib 470
69. Urteil vom 10. November 1972 i.S. X. Immobilien AG gegen Steuerrekurskommission Baselland.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; verdecktes Eigenkapital einer Immobiliengesellschaft.
Die Grundsätze, welche die Eidg. Steuerverwaltung im Merkblatt vom 10. Juli 1968 betreffend verdecktes Eigenkapital bei Immobiliengesellschaften niedergelegt hat, sind auch auf Immobiliengesellschaften anwendbar, die zu einem Anlagefonds gehören.

text:
Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 98 Ib 470 S. 471
Sachverhalt:
A.-
Die X. Immobilien AG gehört zum Immobilienanlagefonds Y. Sie wurde 1964 mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000. - gegründet und erwarb im gleichen Jahre mit Hilfe eines Hypothekarkredites einer Bank von Fr. 1'000'000.-- und eines Darlehens des Anlagefonds Y. von Fr. 1'200'000.-- eine Wohnliegenschaft.
In der für die 15. Wehrsteuerperiode massgebenden Bilanz per 29. Februar 1968 führte sie Aktiven von total Fr. 2'376,630.70 auf. Darin war die Liegenschaft mit Fr. 2'367,900.-- enthalten. Die Passiven deklarierte sie wie folgt:
Aktienkapital, gesetzliche Reserve, Gewinnvortrag: Fr. 103'625.50
+ Unterhalts- und Erneuerungsfonds und Amortisationsfonds: Fr. 17'000.--
Total deklariertes steuerbares Kapital: Fr. 120'625.50
Darlehen Anlagefonds Y: Fr. 1'200'000.--
Hypothek: Fr. 1'000'000.--
übrige Passiven : Fr. 56'005.20
= Fr. 2'376,630.70
Die Gewinn- und Verlustrechnungen der Vorjahre wiesen aus:
1966/67: 1967/68
Kapitalzinsen: Fr. 42'692.95: Fr. 44'952.60
Hypothekarzinsen: Fr. 67'041.25: Fr. 59'008.25
andere Unkosten: Fr. 18'639.25: Fr. 23'173.40
Gewinn: Fr. 298.95: Fr. 304.50
= Fr. 128'672.40: = Fr. 127'438. 75
Die Wehrsteuerverwaltung Baselland wandte auf die Beschwerdeführerin die Grundsätze an, die die EStV im Merkblatt vom 10. Juli 1968 betreffend verdecktes Eigenkapital bei Immobiliengesellschaften niedergelegt hat (ASA 37/199). Sie errechnete ein "verdecktes Eigenkapital" von Fr. 352'955.-- und eine verdeckte "geldwerte Leistung" von durchschnittlich Fr. 10'300.-- in den Geschäftsjahren 1966/67 und 1967/68. Auf Grund ihrer Berechnungen setzte sie das steuerbare Kapital der X. Immobilien AG für die 15. Wehrsteuerperiode auf Fr. 120'625.-- + Fr. 352'955.-- = rund Fr. 473'000.-- und
BGE 98 Ib 470 S. 472
den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 300.-- + Fr. 10'300 = Fr. 10'600.-- fest. Die kantonale Steuerrekurskommission hat diese Veranlagung am 19. April 1972 bestätigt. Sie hält dafür, die Grundsätze des erwähnten Merkblattes der EStV seien auch auf Immobiliengesellschaften anwendbar, die zu einem Anlagefonds gehörten.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. Immobilien AG Aufhebung des Entscheides der kantonalen Steuerrekurskommission und Veranlagung gemäss Selbstdeklaration. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, Immobiliengesellschaften von Anlagefonds verdienten eine Sonderbehandlung; die ihnen vom Anlagefonds zur Verfügung gestellten Darlehen seien Darlehen der Anleger, also echte Darlehen Dritter. Es liege deshalb keine Steuerumgehung vor, wenn derartige Immobiliengesellschaften mit einem relativ kleinen Eigenkapital ausgestattet würden. Diese Auffassung decke sich mit einem neuen, eingehenden Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Luzern vom 24. Juni 1971 (ZBl 73/1972, S. 73 ff.).
C.-
Die EStV, die kantonale Wehrsteuerverwaltung und die kantonale Steuerrekurskommission beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die verwaltungsrechtliche Kammer hat bereits in einem unveröffentlichten Entscheid vom 12. November 1971, die Besteuerung des "verdeckten Eigenkapitals" und der darauf ausgerichteten Zinsen nach Massgabe des erwähnten Merkblattes der EStV vom 10. Juli 1968 unter dem Gesichtspunkt des WStB für gesetzmässig erklärt. Doch handelte es sich in jenem Falle nicht um eine Immobiliengesellschaft, die zu einem Anlagefonds gehörte.
Seither hat die staatsrechtliche Abteilung am 21. Juni 1972 erklärt, es sei nicht willkürlich, Immobiliengesellschaften im Eigentum von Anlagefonds gleich zu behandeln wie die übrigen Immobiliengesellschaften und dementsprechend auch bei ihnen das verdeckte Eigenkapital und die darauf ausgeschütteten Zinsen nach Massgabe der kantonalen Steuergesetze zu erfassen.
Demgegenüber hält die Rekurskommission des Kantons Luzern in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid
BGE 98 Ib 470 S. 473
vom 24. Juni 1971 (ZBl 73/1972, S. 73 ff.) dafür, bei derartigen Immobiliengesellschaften liege keine Steuerumgehung vor; es gehe nicht an, auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abzustellen.
2.
Im erwähnten Entscheid vom 12. November 1971 hat das Bundesgericht festgehalten, Immobilienaktiengesellschaften, bei denen der einzige Aktionär das Grundkapital klein hält und die weiteren Mittel in der Form eines Darlehens zur Verfügung stellt, seien zwar zahlreich. Dies schliesse aber nicht aus, dass diese Form der Finanzierung sachlich unangemessen sei und nur aus Gründen der Steuerersparnis gewählt werde. Soweit das Darlehen die Grenzen überschreite, bis zu denen Dritte Kredite gewähren würden, trage es die Risiken gleich wie Eigenkapital und werde deshalb auch nur von Zeichnern des Eigenkapitals zur Verfügung gestellt. Würde man auf die zivilrechtliche Betrachtungsweise abstellen, so entgingen solche Immobiliengesellschaften weitgehend einer Besteuerung des Liegenschaftsertrages. Eine Form der Steuerumgehung werde nicht dadurch zu einer gesetzeskonformen Steuerersparnis, dass sie immer häufiger angewandt werde.
3.
Gegen diese Überlegungen wendet die Beschwerdeführerin an sich nichts ein. Sie macht nur geltend, bei Immobiliengesellschaften, die zu einem Anlagefonds gehörten, rechtfertige sich eine Ausnahme. Die Rekurskommission des Kantons Luzern, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, stützt ihre Auffassung mit folgenden Überlegungen:
a) Die der Immobiliengesellschaft vom Fonds zur Verfügung gestellten Mittel stammten von den Anlegern, also von Dritten, die keinen Einfluss auf die Verwaltung des Fonds und der Immobiliengesellschaft nehmen könnten. Von der Immobiliengesellschaft aus gesehen sei ein Darlehen des Fonds somit nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich Fremdkapital.
b) Der Immobilienanlagefonds bezwecke die kollektive Anlage der ihm von den Anlegern zur Verfügung gestellten Mittel in Immobilienwerten. Als solche gälten nach
Art. 31 Abs. 2 lit. b AFG
auch Beteiligungen an und Forderungen gegen Immobiliengesellschaften, deren Grundkapital und Stimmen zu mindestens zwei Dritteln im Anlagefonds vereinigt seien. Angesichts der wirtschaftlichen Identität zwischen Anlagefonds und vollständig zu diesem gehörender Immobiliengesellschaft sei praktisch bedeutungslos, ob der Fonds der
BGE 98 Ib 470 S. 474
Immobiliengesellschaft die Mittel in der Form einer Aktienbeteiligung oder in der Form eines Darlehens zur Verfügung stelle. Darlehensforderungen eigneten sich als Anlageform nicht weniger als Beteiligungen. Das vorgeschriebene Mindestkapital genüge der Immobiliengesellschaft durchaus für die Erfüllung ihrer Funktion, dem Anlagefonds die Anlage seiner Mittel in Liegenschaften grundbuchrechtlich zu ermöglichen. Die Anlage in Darlehensforderungen habe abgesehen von den niedrigen Gründungskosten der Gesellschaft den Vorteil, dass die Mittel einfacher und rascher dem wechselnden Kapitalbedarf der Gesellschaft angepasst werden könnten. Müsste das Grundkapital einen bestimmten, als normal geltenden Bruchteil des Verkehrswertes der Liegenschaften erreichen, so müsste es bei jedem Neuerwerb von Grundstücken erhöht werden. Auch andere Gründe als die der Steuerersparnis sprächen also für die üblich gewordene Gestaltungsform mit Mindestgrundkapital. Von einer sachwidrigen, absonderlichen, missbräuchlichen Rechtsgestaltung könne deshalb nicht gesprochen werden.
c) Schliesslich habe der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung des AFG die Doppelbelastung der Anleger auf ein Minimum reduzieren wollen. Deshalb habe er davon abgesehen, die Anlagefonds mit Rechtspersönlichkeit auszustatten und die Möglichkeit des Direktbesitzes von Grundstücken durch die Fondsleitung auf Rechnung des Fonds geschaffen; die Vermeidung oder Begrenzung der Doppelbelastung rechtfertige sich, da die Anleger keine wirtschaftliche Betätigung, sondern lediglich eine wertbeständige Anlage und eine fachkundige Verwaltung ihres Vermögens anstrebten.
4.
Die staatsrechtliche Abteilung hat in ihrem Urteil vom 21. Juni 1972 diese Argumente der Luzerner Rekurskommission bereits zu einem wesentlichen Teil entkräftet. Was sie unter dem Gesichtspunkt der Willkür ausführt, hält auch bei freier Prüfung stand, wie sie der verwaltungsrechtlichen Kammer bei der Auslegung des WStB zusteht:
a) Das Anlagefondsgesetz unterscheidet zwischen Eigenfinanzierung und Fremdfinanzierung. Die Eigenfinanzierung besteht in der Anlage der von den Anlegern zur Verfügung gestellten Mittel, die Fremdfinanzierung in der Aufnahme von Krediten bei Aussenstehenden. Die Fremdfinanzierung ist beschränkt durch die Art. 12 Abs. 2 und 35 Abs. 3 AFG (BGE
BGE 98 Ib 470 S. 475
97 I 869). Grundkapital und Anlegerdarlehen kommen bei den Immobiliengesellschaften, die zu 100% zu einem Anlagefonds gehören, aus der gleichen Quelle. Nur ist diese Quelle ein Sondervermögen, das den Anlegern kollektiv zusteht, im Gegensatz zur gewöhnlichen Einmann-Immobiliengesellschaft, wo Grundkapital und Darlehen aus dem Vermögen der beherrschenden natürlichen oder juristischen Person stammen. Die Anleger sind deshalb nicht Dritte, sondern kollektive Risikoträger.
b) Aus dem von der Beschwerdeführerin und von der Rekurskommission Luzern angerufenen
Art. 31 Abs. 2 lit. b AFG
ergibt sich nur, dass es durchaus üblich ist, den zu einem Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften die Mittel der Anleger teils in der Form der Beteiligung am Grundkapital, teils als Darlehen zur Verfügung zu stellen. Zur Frage, ob es sachgerecht ist, das Grundkapital möglichst klein zu halten, nimmt
Art. 31 AFG
in keiner Weise Stellung. Die Kleinhaltung des Grundkapitals ist zivilrechtlich zulässig. Nichts verpflichtet die zu einem Anlagefonds gehörigen Immobiliengesellschaften, bei Ausdehnung ihrer Tätigkeit ihr Kapital zu erhöhen. Das Verhältnis von Grundkapital zu Darlehen der Anleger ist, wie die Rekurskommission von Luzern zutreffend erklärt, praktisch irrelevant. Es ist deshalb der Rekurskommission Luzern und der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass unter dem Gesichtspunkt der Funktion, die die Immobiliengesellschaft zu erfüllen hat, ein minimales Grundkapital genügt. Dies gilt aber nicht nur für die Immobiliengesellschaften von Anlagefonds, sondern für alle Immobiliengesellschaften, die einem einzigen oder einigen wenigen Aktionären gehören. Absonderlich ist und bleibt jedoch, dass solche mit einem ganz geringen Grundkapital ausgestattete Immobiliengesellschaften Eigentümer von Liegenschaften sind, deren Wert ihr Grundkapital oft um das zehn-, hundert-, ja sogar tausendfache übersteigt, was eben nur möglich ist, weil die Gesellschaften von ihrem oder ihren Geldgebern neben dem Grundkapital noch weitere, das Risiko mittragende Mittel als Darlehen erhalten. Es liegt auf der Hand, dass diese Lösung im wesentlichen nur zum Zwecke der Steuerersparnis gewählt wird. Ob sie geeignet ist, die Steuerpflicht nach Art. 49 und 60 WStB zu reduzieren, beurteilt sich ausschliesslich nach dem WStB. Das AFG hat darauf keinen Einfluss. Die aus der Besteuerung der Immobiliengesellschaft
BGE 98 Ib 470 S. 476
resultierende Doppelbelastung ist - zu Recht oder Unrecht - vom geltenden WStB gewollt.
c) Würde man die Immobiliengesellschaften von Anlagefonds anders behandeln als andere Immobiliengesellschaften so würde die kollektive Kapitalanlage gegenüber der individuellen Kapitalanlage in Immobiliengesellschaften bevorzugt. Nichts deutet darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber je eine solche Bevorzugung wollte. Jedenfalls hat er dies nirgends zum Ausdruck gebracht. Aus dem AFG ergibt sich nur, dass die Fondsleitungen Grundstücke direkt - ohne Zwischenschaltung einer Immobiliengesellschaft - für Rechnung der Anleger erwerben können, um eine Doppelbelastung zu vermeiden. Wo dieses Vorgehen gewählt wird, entfällt dann in der Tat die Besteuerung des Liegenschaftsertrages durch die Kantone und Gemeinden am Ort der Liegenschaft, und es kommt lediglich zu einer Besteuerung der vom Anlagefonds ausgeschütteten Erträgnisse oder Kapitalgewinne bei den Anlegern (MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1971-1982, Art. 21, N. 55; BOTTOLI, L'assoggettamento alle imposte dirette dei fondi d'investimento svizzeri, ASA 37/481).
Wenn aber die Fondsleitungen auf den Direktbesitz der Liegenschaften verzichten und die Liegenschaften über eine Immobiliengesellschaft beherrschen, müssen sie sich damit abfinden, dass diese Immobiliengesellschaften steuerlich gleich wie andere Immobiliengesellschaften belastet werden. Richtig ist, dass für die Fondsleitungen von Anlagefonds häufig kein echtes Interesse an einer nur indirekten Beherrschung der Liegenschaften über Immobiliengesellschaften besteht. Die Gründe, die in der Regel zur Gründung einer Immobiliengesellschaft führen (leichtere Übertragbarkeit der Titel, Wegfall der Notariatsgebühren und gegebenenfalls auch der Handänderungssteuer, Wahrung der Anonymität der wirklichen Trägerschaft), spielen für die Anlagefonds keine Rolle (vgl. OLIVIER BOURGEOIS, Le statut fiscal des sociétés immobilières dans les cantons de Vaud et de Genève, thèse Lausanne 1964, S. 11 ff.); doch würde die Auflösung der Immobiliengesellschaft bei steigenden Grundstückpreisen häufig zu einer beachtlichen Besteuerung von stillen Reserven führen. Sie wird deshalb unterlassen. Die Fondsleitungen müssen oft bereits gegründete Immobiliengesellschaften übernehmen und weiterführen, wenn sie eine bestimmte Liegenschaft erwerben wollen. Man kann
BGE 98 Ib 470 S. 477
sich de lege ferenda fragen, ob bei den Immobiliengesellschaften von Anlagefonds ein Verzicht auf deren Besteuerung sich rechtfertigt. Solange aber der Gesetzgeber nicht in diesem Sinne entschieden hat, müssen für die Immobiliengesellschaften der Anlagefonds die gleichen Grundsätze über die Steuerumgehung und die wirtschaftliche Betrachtungsweise gelten wie für alle andern Immobiliengesellschaften. Es geht nicht an, dass diese Immobiliengesellschaften durch die Wahl eines minimalen Aktienkapitals praktisch steuerfrei bleiben, obwohl der Gesetzgeber die Besteuerung gewollt hat.
Die von der Beschwerdeführerin und von der Steuerrekurskommission Luzern vertretene Auffassung ist somit nicht haltbar, und die Beschwerde daher abzuweisen.


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Urteilskopf
119 II 361
74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 octobre 1993 dans la cause Compagnie d'assurances X. contre dame B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Versorgerschaden; Anrechnung von Versicherungsleistungen und des Gehalts der Witwe (
Art. 45 OR
,
Art. 72 und 96 VVG
,
Art. 41 UVG
).
1. Da das UVG die Subrogation für Zusatzleistungen des Versicherers nicht vorsieht, ist die Frage der Anrechnung dieser Leistungen mit Blick auf das VVG zu lösen. Kriterium für die Unterscheidung von Schadensversicherung und Summenversicherung. Die im Falle des Ablebens eines Menschen erbrachten Leistungen werden in der Regel - wie hier - aus Summenversicherung erbracht (E. 4).
2. Der Umstand, dass eine Frau nach dem Tode ihres Mannes eine Arbeit gegen Entgelt annimmt, vermag für sich alleine eine Herabsetzung der von ihr geforderten Entschädigung für Versorgerschaden nicht zu rechtfertigen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 119 II 361 S. 362
A.-
Le 18 août 1987, B., médecin-dentiste indépendant, a été percuté par un véhicule automobile alors qu'il circulait à bicyclette à Genève; il est décédé sur place. La Compagnie d'assurances X. a admis que l'accident était dû à la faute exclusive du détenteur du véhicule automobile, dont elle couvre la responsabilité civile. Elle n'a cependant pas pu s'entendre avec la femme et les enfants de la victime au sujet du montant des indemnités réclamées par eux et leur a versé hors procès la somme de 80'000 francs.
B.-
Par jugement du 16 janvier 1992, le Tribunal de première instance du canton de Genève, admettant partiellement l'action introduite par les survivants contre la Compagnie d'assurances X., a condamné la défenderesse à payer, outre le montant de 700 francs pour le dommage matériel, les sommes de 886'640 francs, 63'443 francs et 65'487 francs, respectivement, à la veuve et aux deux enfants de la victime, à titre de perte de soutien, ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 20'000 francs à dame B. et de 10'000 francs à chaque enfant, le tout avec intérêts et sous imputation des 80'000 francs déjà versés.
Statuant le 23 avril 1993, sur appel de la défenderesse, la Cour de justice civile du canton de Genève a ramené à 423'392 fr. 40 le montant alloué à la veuve pour couvrir sa perte de soutien et rejeté les conclusions prises à ce titre par les enfants du de cujus. A cet égard, elle a estimé à 200'000 francs le revenu annuel déterminant du défunt
BGE 119 II 361 S. 363
et elle a fixé la quote-part de soutien à 30% de ce revenu pour la veuve et à 10% pour chaque enfant. Sur les 60'000 francs portés en compte en faveur de dame B., les juges cantonaux ont imputé le montant des prestations de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS), par 12'720 francs, et celui de l'assurance-accidents (LAA) facultative, par 23'640 francs. Ils ont ensuite capitalisé le solde (23'640 francs) au moyen de la table d'activité no 25 de STAUFFER/SCHAETZLE (Tables de capitalisation, 4e éd.; facteur 17,91 pour un soutien actif masculin de 38 ans et une femme soutenue de 41 ans) pour arriver aux 423'392 fr. 40 susmentionnés. Quant aux prétentions élevées au même titre par les deux enfants, la cour cantonale les a rejetées au motif que la perte de soutien de 20'000 francs pour chacun d'eux était déjà couverte par les prestations de l'AVS et de la LAA ainsi que par les revenus de la fortune héritée.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Estimant avoir totalement indemnisé les demandeurs par le versement du montant de 80'000 francs, elle conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La défenderesse reproche à la Cour de justice d'avoir violé le droit fédéral en renonçant à imputer les prestations de l'assurance-accidents complémentaire sur l'indemnité pour perte de soutien.
En vertu de l'
art. 41 LAA
, dès la survenance de l'éventualité assurée, l'assureur est subrogé, jusqu'à concurrence des prestations légales, aux droits de l'assuré et de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Comme cela ressort expressément du texte de cette disposition, l'étendue du droit de recours est déterminée par le montant des prestations légales de l'assurance-accidents (Message du Conseil fédéral du 18 août 1976, in FF 1976 III 202). En d'autres termes, la LAA ne prévoit pas de subrogation pour les prestations complémentaires de l'assureur (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 161, ch. 2; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 544 et p. 564 ad note de pied 1465; RUSCONI, Le recours de l'assureur dans la loi fédérale sur l'assurance-accidents, in Publications juridiques du Touring Club Suisse, no 7, p. 25 ss, 28; STEIN, Der Regress gemäss Unfallversicherungsgesetz, in dernier op. cit., p. 41; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadensausgleichssystemen, p. 235, note
BGE 119 II 361 S. 364
de pied 16). C'est donc au regard de la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA) qu'il convient d'examiner si la défenderesse, en tant qu'assureur privé, est au bénéfice d'un droit de recours pour les prestations qu'elle a effectuées sur la base du contrat d'assurance-accidents complémentaire à la LAA et si elle peut, de ce fait, réduire, jusqu'à concurrence du montant desdites prestations, l'indemnité pour perte de soutien qu'elle est tenue de verser à la demanderesse en sa qualité d'assureur en responsabilité civile du détenteur du véhicule qui a provoqué l'accident. Comme il n'est pas établi, ni même allégué, que le droit de recours de la défenderesse ait été stipulé dans le contrat en question (sur l'admissibilité, douteuse, d'une telle clause, cf. l'
ATF 100 II 453
consid. 6 p. 461 ss), le seul problème à résoudre consiste à rechercher si les prestations litigieuses découlent d'une assurance contre les dommages ou d'une assurance de sommes, partant si elles sont régies par l'
art. 72 LCA
ou par l'
art. 96 LCA
(
ATF 104 II 44
).
Pour ranger une prestation donnée dans l'une ou l'autre de ces deux catégories, il ne faut pas procéder à une qualification globale, en fonction du contenu principal de la police, qui peut inclure plusieurs assurances distinctes, mais bien plutôt examiner la nature juridique de la prestation en cause, prise isolément (
ATF 104 II 44
consid. 4a p. 48). Il faut se demander si ladite prestation couvre un dommage concret ou si elle doit être effectuée indépendamment de l'existence d'un dommage. Elle revêt un caractère compensatoire lorsqu'elle ne dépend pas uniquement d'une atteinte subie par une personne, mais suppose, de surcroît, que cette atteinte ait entraîné une perte patrimoniale (SCHAER, op.cit., p. 164, n. 471ter; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2e éd., p. 162/163). Autrement dit, dans l'assurance contre les dommages, la prétention de l'ayant droit n'est pas seulement attachée à un événement déterminé (une lésion corporelle dans l'assurance-accidents); elle est subordonnée, en outre, à l'existence d'un dommage, au sens juridique du terme, causé par cet événement (
ATF 104 II 44
consid. 4d p. 52/53).
Les prestations versées en cas de décès d'une personne n'ont généralement pas pour fonction de couvrir un dommage déterminé et découlent dès lors d'une assurance de sommes (SCHAER, op.cit., p. 7, note de pied 12; MAURER, Privatversicherungsrecht, p. 253; KOENIG, Der Versicherungsvertrag, in Traité de droit privé suisse, vol. VII/2, p. 692; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4e éd., p. 394 ss; BREHM, n. 61 ss ad
art. 45 CO
; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., p. 221,
BGE 119 II 361 S. 365
n. 559; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, 2e éd., p. 204, n. 982; ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, p. 151 ss). Peu importe, à cet égard, qu'elles permettent de couvrir, le cas échéant, une perte de soutien réelle et que cela corresponde à la volonté du preneur d'assurance. En effet, le propre de toute assurance, qu'il s'agisse d'une assurance contre les dommages ou d'une assurance de sommes, est de parer à d'éventuels revers de fortune. Le critère de distinction décisif ne réside donc pas dans le but, mais dans les conditions de la prestation. Ainsi, pour que l'on puisse parler d'une assurance contre les dommages, il faut que le sinistre assuré ait causé réellement une perte patrimoniale. Une telle exigence est, en revanche, étrangère à l'assurance de sommes; ici, la prestation de l'assureur n'est subordonnée qu'à la survenance de l'événement assuré - une atteinte portée au corps humain, à certaines conditions, dans l'assurance-accidents - sans égard à ses conséquences pécuniaires. Il suit de là qu'une assurance-accidents ne doit pas être rangée dans la catégorie des assurances contre les dommages du seul fait que les prestations auxquelles elle donne droit sont fixées sur la base du revenu de la victime - ce qui est d'ailleurs tout à fait usuel (MAURER, Privatversicherungsrecht, p. 466) -, car ce mode de calcul ne sert à déterminer que l'ampleur de ces prestations et non pas leur fondement juridique. En résumé, pour que l'on puisse parler d'une assurance contre les dommages en droit des assurances privées, il faut que les parties au contrat d'assurance aient fait de la perte patrimoniale une condition autonome du droit aux prestations (
ATF 104 II 44
consid. 4c p. 50 et les références; MAURER, Privatversicherungsrecht, p. 163 et p. 253, note de pied 610). Dans le cas particulier, il ne saurait donc être question d'une telle assurance que si le contrat d'assurance-accidents complémentaire à la LAA faisait dépendre le droit des survivants aux prestations qu'il inclut d'une perte de soutien effectivement subie par les intéressés. Or, rien de tel n'a été retenu par la cour cantonale ni établi par la défenderesse, et la lecture de la police ainsi que des conditions générales d'assurance ne permet pas de tirer une quelconque conclusion allant dans ce sens. L'assurance complémentaire doit dès lors être qualifiée d'assurance de sommes, ce qui entraîne l'application de l'
art. 96 LCA
qui consacre le cumul des prétentions de l'ayant droit contre l'auteur du dommage (en l'occurrence, son assureur en responsabilité civile) et contre l'assureur. C'est dire que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'imputer la rente de veuve versée à la
BGE 119 II 361 S. 366
demanderesse en exécution du contrat d'assurance-accidents complémentaire sur l'indemnité pour perte de soutien qu'elle lui a allouée.
5.
a) La défenderesse fait valoir, par ailleurs, qu'il était contraire au droit fédéral de ne pas prendre en considération le revenu de la veuve pour déterminer le besoin de soutien effectif de celle-ci. A cet égard, la Cour de justice constate que la demanderesse, âgée de 41 ans au moment du décès de son mari, n'exerçait plus d'activité lucrative depuis quelques années et consacrait tout son temps à sa famille qui comprenait, en plus des deux enfants demandeurs, deux autres enfants issus d'un premier mariage. Elle retient en outre que, si la demanderesse a néanmoins accepté de travailler pour le compte d'un tiers ..., c'est, sur le conseil de son médecin, pour surmonter le drame familial qu'elle avait vécu. Dès lors, compte tenu de ce que le salaire de la femme constitue un acquêt (sic) et du fait que la demanderesse participe à l'entretien des enfants de son premier mariage, il n'y a pas lieu d'imputer une partie de ce salaire sur la perte de soutien, de l'avis des juges précédents. Ceux-ci ne tiennent pas non plus compte de l'activité déployée par la demanderesse dans un autre établissement public genevois, étant donné que ce commerce n'a pu survivre que grâce à une mise de fonds de 400'000 francs de l'intéressée, effectuée postérieurement au moment déterminant pour le calcul de la perte de soutien.
b) Contrairement au dommage qui résulte d'une invalidité, celui qui dérive de la perte de soutien ne doit pas être calculé de façon concrète jusqu'au jour du jugement rendu en dernière instance cantonale et de façon abstraite pour la période postérieure seulement; le calcul abstrait doit être fait au jour du décès, attendu que l'on ne sait pas si, sans l'accident, la victime aurait vécu jusqu'à la date du jugement. Cela ne signifie pas que le juge doive faire abstraction, dans l'appréciation de la perte de soutien, des faits postérieurs à la mort du soutien. Mais il doit faire preuve de retenue dans l'appréciation de ces faits (
ATF 97 II 123
consid. 6 p. 131; voir aussi l'
ATF 113 II 323
consid. 3a p. 333); il ne saurait, en particulier, apprécier les circonstances existant au moment du jugement de façon unilatérale, dans l'intérêt d'une seule partie. Aussi le fait qu'une veuve, qui n'avait pas exercé d'activité lucrative jusque-là, ait pris un emploi rémunéré après le décès de son mari ne justifie-t-il pas à lui seul une réduction de l'indemnité pour perte de soutien qu'elle réclame (
ATF 59 II 461
consid. 2b p. 464); inversement, s'agissant du devoir qui est fait au lésé de diminuer son dommage, il n'est pas déterminant qu'une veuve renonce, pour des motifs d'ordre subjectif, à exercer
BGE 119 II 361 S. 367
une activité lucrative après la mort du soutien. Seul est décisif, à cet égard, le point de savoir si l'on peut raisonnablement et objectivement exiger de sa part qu'elle acquière un revenu propre. Cette question doit être résolue en fonction de la situation personnelle de l'intéressée, notamment de son âge, de sa formation professionnelle et de ses charges familiales.
La demanderesse avait 41 ans au moment du décès du soutien; elle se consacrait à son ménage et à l'éducation de ses deux enfants âgés de 4 et 3 ans ainsi que de ses deux autres enfants, déjà adolescents, issus d'un premier mariage. Dans de telles conditions, la doctrine exclut, en règle générale, le devoir de la veuve de prendre un emploi rémunéré pour diminuer son dommage (BREHM, n. 130/131 ad
art. 45 CO
et les références). Certes, le nouveau droit du mariage, qui met notamment l'accent sur la notion d'égalité des devoirs au sein du couple, n'est pas sans incidence sur le droit de la responsabilité civile (SCHAER, Der Versorgerschaden in einer sich wandelnden Wertordnung, in Mélanges Assista, 1989, p. 76 ss). Cependant, il ne faut pas perdre de vue que le droit de la veuve au maintien du genre de vie qu'elle a eu jusqu'au décès de son mari va plus loin que le droit à l'entretien découlant des effets généraux du mariage (BREHM, n. 130 ad
art. 45 CO
). De plus, selon la jurisprudence, on ne peut, en principe, imposer à la femme divorcée qui n'exerce pas d'activité lucrative qu'elle le fasse après avoir atteint sa 45e année ou avant que le plus jeune de ses enfants ne soit âgé de 10, voire de 16 ans (
ATF 115 II 6
consid. 3c p. 10 et consid. 5a p. 11), tout cela sous réserve des conditions régnant sur le marché du travail, qui doivent également être prises en considération (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 42 ad
art. 151 CC
). Examinée à la lumière de ces critères, qu'il convient encore de relativiser en droit de la responsabilité civile, la décision des juges précédents de ne pas imputer sur la perte de soutien les revenus tirés par la demanderesse de l'activité lucrative qu'elle exerce depuis la mort de son second mari ne prête pas le flanc à la critique.


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Urteilskopf
103 IV 161
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1977 i.S. F. gegen R.

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
. Ehrverletzung.
Wann ist der Vorwurf, ein Mitglied einer Kollegialbehörde berücksichtige bei Amtsgeschäften private Interessen, ehrverletzend?

text:
Erwägungen
ab Seite 161
BGE 103 IV 161 S. 161
Aus den Erwägungen:
2.
Der Vorwurf, als Mitglied einer vorberatenden Fachkommission private Interessen berücksichtigt zu haben, ist nicht bereits an sich ehrenrührig. Oft sind öffentliche gegen private Interessen abzuwägen. Ehrverletzend wird der Vorwurf erst, wenn damit unterstellt wird, öffentliche Interessen seien dabei pflichtwidrig vernachlässigt, der Entscheid sei nicht aus sachlichen Gründen getroffen oder die Berücksichtigung privater Interessen sei verschwiegen worden. Inwiefern sich ein derartiger Sinn aus der Äusserung des Beschwerdeführers oder aus ihrem Zusammenhang oder aus weiteren Umständen ergeben sollte, legt die Vorinstanz nicht dar.
Der Vorwurf des Missbrauchs einer amtlichen Stellung zur Durchsetzung privater Interessen berührt demgegenüber bereits an sich den Ruf und die Geltung einer Person als ehrbarer Mensch.
Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, der Beschwerdeführer hätte sich schon dann ehrverletzend geäussert, wenn er dem Beschwerdegegner unterstellt hätte, seine Meinung geändert zu haben und aus privaten Interessen nicht mehr für ein im öffentlichen Interesse liegendes Projekt einzutreten. Das ginge zu weit. Unser Recht kennt den Interessenkonflikt und die Möglichkeit, in Ausstand zu treten. Es ist nicht ehrenrührig,
BGE 103 IV 161 S. 162
wenn jemand in amtlicher Stellung einen Vorschlag nicht mehr unterstützt, weil dieser seine privaten Interessen benachteiligen würde. Nicht mit dem Verhalten eines Ehrenmannes vereinbar ist es nur, wenn ein solcher Interessenkonflikt verheimlicht und der Ausstand nicht gewahrt, sondern die amtliche Funktion nach privaten statt öffentlichen Interessen ausgeübt wird.


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Urteilskopf
92 I 285
49. Estratto della sentenza 8 giugno 1966 nella causa X contro Ministero pubblico della Confederazione.

regeste:
Regeste
Auslieferung
1. Vertrag vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien über die gegenseitige Auslieferung von Verbrechern und Angeschuldigten. Art. 2 Abs. 2 des Vertrages betreffend die Auslieferung von Verbrecherverbindungen ist nicht anwendbar, soweit die Verbindung die Begehung von Fiskaldelikten bezweckt.
2. Art. 11 des BG betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland. Der Grundsatz, wonach im Falle von konnexen Delikten der überwiegende Charakter derselben entscheidet, ist nicht anwendbar auf die Auslieferung für gemeine Delikte, die mit Fiskaldelikten konnex sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 286
BGE 92 I 285 S. 286
5.
d) L'associazione a delinquere è configurata nel diritto italiano in una fattispecie indipendente (art. 416 CPI), mentre che nel diritto svizzero è prevista all'art. 137 num. 2 CP solo come aggravante del furto. È ad ogni modo regolata nel Trattato (art. 2 cpv. 2), nel senso "che l'estradizione sarà pure accordata per le associazioni di malfattori e per ogni altra sorta di complicità o compartecipazione alle summenzionate infrazioni."
Il Consiglio federale, nel suo messaggio 9 ottobre 1868 sui trattati stipulati con l'Italia (FF ed. tedesca, 1868 III 448/49), ha fatto rilevare che l'estradizione deve essere accordata anche per associazioni di criminali, limitatamente però a quelle che hanno per scopo di commettere i crimini enumerati all'art. 2 cpv. 1 del Trattato. Questa interpretazione, presa non nel senso restrittivo che debba trattarsi di crimini nel significato svizzero ma riferita ad ogni reato suscettibile di estradizione, è stata adottata anche dal Tribunale federale ed è condivisa nella dottrina (RU 5, 228/29; 17, 454/55; SCHULTZ, Schweiz. Auslieferungsrecht, 280/81).
Al riguardo, X. può pertanto essere estradato solo in quanto si sia associato a una banda avente lo scopo di commettere più indeterminati delitti di furto o di facilitare la perpetrazione di più indeterminati reati di corruzione di funzionari. Invece, una associazione intesa a commettere semplicemente reati fiscali non potrebbe essere compresa nell'estradizione.
Infine, se lo scopo, al cui perseguimento X. si fosse associato, fosse limitato a commettere gli altri reati singoli, indicati nel mandato di cattura del Giudice istruttore,l'estradizione potrebbe estendersi solo all'applicazione delle conseguenze della eventuale circostanza aggravante, alla condanna concernente i delitti suscettibili di estradizione.
6.
Secondo X., i delitti imputatigli che potrebbero giustificare separatamente l'estradizione non la giustificano nel caso particolare, potendo gli stessi aver costituito solo un mezzo per commettere i reati fiscali. Egli si riferisce pure al preambolo del Trattato, il quale indica il movente del medesimo nella reciproca volontà di reprimere i crimini e i delitti, e ne conclude che, le infrazioni fiscali costituendo nel diritto svizzero solo delle contravvenzioni, e non dei delitti come nel diritto italiano, l'estradizione dovrebbe essere rifiutata anche in applicazione del principio della legge più favorevole all'imputato.
BGE 92 I 285 S. 287
La lex mitior si applica nel diritto svizzero per i crimini e i delitti commessi prima dell'attuazione del CP (art. 2 cpv. 2), ma tale problema non si pone in concreto; non si pone neppure per sapere se debba essere applicato il diritto svizzero o il diritto italiano, perchè è evidente che il giudizio penale deve essere pronunciato dai tribunali italiani in applicazione di norme italiane e perchè l'imputazione di contrabbando deve essere comunque esclusa da tale giudizio in virtù delTrattato e della L. estr.
In realtà, l'opponente pretende che, siccome le diverse imputazioni sono connesse, dovrebbe essere decisivo per l'estradizione il carattere predominante delle medesime. Questo principio è valido solo per i delitti politici in applicazione dell'art. 10 L.estr. e, in particolare, dell'art. 3 del Trattato, che lo sanciscono esplicitamente. Non è invece applicabile per delitti commessi in concorso con reati fiscali. Il concorso reale o ideale di delitti comuni con reati fiscali o militari non è disciplinato dal Trattato ma è regolato dall'art. 11 cpv. 2 L.estr., il quale prescrive che, se la persona richiesta per un reato suscettibile di estradizione è inoltre accusata per trasgressione a leggi fiscali o militari, l'estradizione non sarà concessa, se non a condizione che queste trasgressioni non vengano nè punite nè considerate come circostanza aggravante. Secondo la giurisprudenza, tale regola è inapplicabile solo nel caso di concorso improprio, vale a dire quando, secondo il diritto svizzero, la fattispecie del reato non suscettivo di estradizione assorba completamente anche quella del delitto per il quale l'estradizione dovrebbe essere accordata (RU 78 I 246 e citazioni).
In concreto, tale non puo essere il caso perchè è evidente che il reato di contrabbando può essere commesso anche senza che il contrabbandiere si procuri la merce mediante furto ed eviti la denuncia alle autorità doganali corrompendo dei funzionari.
L'opposizione di X. deve perciò essere respinta e l'estradizione accordata a'sensi e alle condizioni stabilite all'art. 11 cpv. 2 L.estr.


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Urteilskopf
110 IV 74
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 septembre 1984 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 122 Ziff. 2 StGB
: Schwere Körperverletzung mit Todesfolge.
Der Täter, der die Möglichkeit des Todes als Folge der von ihm verursachten Körperverletzungen vorausgesehen hat (Tatfrage), handelt bewusst fahrlässig; wenn er diese Möglichkeit nicht vorausgesehen hat, aber nach den Umständen und den persönlichen Verhältnissen hätte erkennen müssen, dass seine Handlungen zum Tod des Opfers führen können (Rechtsfrage), legt er eine schuldhafte Sorglosigkeit (unbewusste Fahrlässigkeit) an den Tag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 110 IV 74 S. 75
A.-
A. a été condamné à une peine de 4 ans de réclusion pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort (
art. 122 ch. 2, 11 et 66 CP
). Les faits retenus à sa charge sont les suivants.
Le 15 février 1983, A., sa maîtresse, P. et L. ont passé un début de soirée dans une atmosphère relativement sympathique au domicile de cette dernière, à la rue Beau-Séjour, à Lausanne. Vers 23 h, chacun est allé se coucher dans un état d'ébriété plus ou moins avancé. A 1 h 30 environ, A. a tiré L. de son sommeil et l'a mis à la porte. Il a voulu agir de même avec P. et une altercation s'ensuivit au cours de laquelle A eut l'arcade sourcilière fendue et resta même "groggy" sur le sol; ayant quelque peu récupéré, il renversa P., qui se trouvait à la cuisine assis sur un tabouret, le saisit par les cheveux et lui martela la tête contre le carrelage alors que P. était sur le dos; il a agi avec une telle énergie qu'il arracha quelques touffes de cheveux. A. a finalement lâché sa victime, qui s'est relevée péniblement puis s'est rendue chez une connaissance, à Ouchy, où elle a pu être hébergée vers 3 h du matin. Vers 5 h, P. parlait ou râlait encore faiblement; entre 9 h et 10 h, on a constaté son décès.
Selon le rapport d'autopsie, la mort de P. est la conséquence directe d'un hématome sous-dural d'origine traumatique qui peut être dû au fait qu'on lui a tapé la tête contre le carrelage. Au moment du décès, P. présentait un taux d'alcoolémie de 2,37 à 2,65 g/%o.
L'expertise psychiatrique à laquelle A. a été soumis révèle qu'il était certainement sous l'influence de l'alcool au moment d'agir, ce qui contribuait à diminuer sa faculté de se déterminer en fonction de l'appréciation du caractère illicite de son acte; des traits caractériels qui se manifestent par une difficulté à contrôler ses impulsions agressives ont aussi amené les experts à conclure à une responsabilité restreinte au sens de l'
art. 11 CP
.
Le Tribunal correctionnel a tenu pour constant que les coups portés par A. à P. étaient en relation directe avec la mort de ce dernier et a acquis la conviction que, même pris de boisson, A. avait eu conscience de mettre la vie de sa victime en danger.
BGE 110 IV 74 S. 76
B.-
Sur recours de A., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.-
A. se pourvoit en nullité contre l'arrêt cantonal. Avec suite de frais et dépens, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause aux instances cantonales pour qu'il soit condamné, en application de l'
art. 122 al. 1 CP
seulement, à une peine compatible avec l'octroi du sursis.
Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Le recourant soutient que les circonstances dans lesquelles il a agi (ébriété, rage consécutive à une provocation, coups reçus) ne lui permettaient pas de prévoir la mort de P. En jugeant, au contraire, que l'auteur avait prévu l'issue fatale, les instances cantonales auraient résolu cette question - de droit, selon lui - de façon erronée; elles auraient ainsi mal appliqué l'
art. 122 ch. 2 CP
, tel que l'interprète la jurisprudence, en particulier l'
ATF 108 IV 10
.
b) L'
art. 122 ch. 2 CP
prévoit une peine aggravée si la victime est morte des suites de la lésion et si le délinquant avait pu le prévoir. D'après la jurisprudence, il s'agit d'un acte intentionnel principal - la lésion corporelle - compliqué d'une négligence (
ATF 108 IV 12
et jurisprudence citée). Or on distingue la négligence inconsciente de la négligence consciente (
art. 18 al. 3 CP
). Appliquée à la prévisibilité du décès dans le cadre de l'
art. 122 ch. 2 CP
, cette distinction conduit à admettre l'existence de cet élément dans les deux hypothèses suivantes:
- lorsqu'il a provoqué la lésion, l'auteur a envisagé l'éventualité d'une issue fatale; il a donc agi, sur le plan de la cause du décès, par négligence consciente; savoir si le délinquant a effectivement envisagé l'éventualité de la mort est une question de fait;
- la deuxième hypothèse suppose que l'auteur n'a pas envisagé l'éventualité du décès, mais qu'il aurait dû savoir, en usant des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, que la mort pourrait résulter de ses actes; c'est là une question de droit. Même en l'absence de constatations concrètes au sujet de la prévisibilité de la mort, la négligence inconsciente peut être retenue eu égard au décès de la victime (
ATF 108 IV 12
/13); dans un tel cas, si l'on admet que l'auteur aurait dû savoir
BGE 110 IV 74 S. 77
que ses actes pouvaient conduire à la mort de la victime, il est puni pour son imprévoyance coupable au sens de l'
art. 18 al. 3 CP
.
c) En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que A. "avait conscience de mettre la vie de P. en danger alors qu'il frappait la tête de ce dernier à même le carrelage". Il s'agit d'une constatation de fait - on l'a vu - qui lie la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 lettre b et 277bis PPF
;
ATF 106 IV 114
,
ATF 105 IV 247
consid. 2c). Ce fait est constitutif d'une négligence consciente; dès lors que les autres éléments de l'infraction prévue à l'
art. 122 ch. 2 CP
sont réunis, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant de ce chef le recourant.


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Urteilskopf
124 III 97
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Januar 1998 i.S. X. Stiftung gegen Kantonsgericht (Zivilkammer) von Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht; Überprüfung der Kapitalanlagepolitik einer Stiftung (
Art. 84 Abs. 2 ZGB
).
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, bei der Beurteilung der Anlagepolitik einer "gewöhnlichen" oder "klassischen" Stiftung die für Personalvorsorgestiftungen geltenden Anlagevorschriften der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) als Orientierungshilfe beizuziehen (E. 2).
Anwendung im konkreten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 124 III 97 S. 98
Unter dem Namen X. Stiftung (nachfolgend Stiftung oder Beschwerdeführerin) besteht seit 1951 eine Stiftung gemäss
Art. 80 ff. ZGB
mit Sitz in Sent. Sie bezweckt einerseits die Pflege des Andenkens des Stifters und die Ausrichtung von Stipendien an begabte Musikschüler; anderseits hat sie verdienten Musikern Ferien in der U. auf Hof Y. zu ermöglichen. Laut Art. 5 lit. A Ziff. 7 der "Satzungen" vom 9. August 1951 soll das Stiftungsvermögen grundsätzlich nicht angetastet werden. Ferner sieht Ziff. 8 Abs. 1 der genannten Bestimmung vor, dass der Stiftungsrat die Verwaltung, Anlage und Aufbewahrung des Stiftungsvermögens bestimmt und für eine sorgfältige Verwaltung verantwortlich ist. Weitere Vorschriften über die Art der Anlage des Stiftungsvermögens sind in den "Satzungen" nicht enthalten. Das Vermögen der Stiftung besteht aus dem Hof Y. samt grossem Umschwung und aus Wertschriften im Werte von ca. Fr. 900'000.--.
Am 13. Januar 1997 erliess das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubünden eine Verfügung folgenden Inhalts:
"Mangels vernünftiger anderweitiger Vorschriften nehmen wir für alle
Stiftungen die eidgenössischen Anlagevorschriften für Pensionskassen als
Richtlinie für die Vermögensanlage. Wir ersuchen Sie spätestens bis Ende
1999 die beiliegenden Richtlinien einzuhalten. (Sie haben zuviel
ausländische Schuldner und zuviel Fremdwährung)."
Dagegen führte die Stiftung erfolglos Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden. Eine gegen dessen Entscheid eingereichte Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden seinerseits am 10. April 1997 ab.
Die Stiftung hat gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 124 III 97 S. 99
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesrecht enthält bezüglich der hier in Frage stehenden sogenannten "gewöhnlichen" oder "klassischen" Stiftungen keine Vorschriften über die Vermögensanlage; so verhält es sich auch im Recht des Kantons Graubünden. Aus der Pflicht der Stiftungsaufsichtsbehörden, für eine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens zu sorgen (
Art. 84 Abs. 2 ZGB
), wird jedoch abgeleitet, Stiftungen hätten bei ihrer Kapitalanlagepolitik generell die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung zu beachten (vgl.
BGE 99 Ib 255
E. 3-5;
BGE 108 II 254
E. 5bb S. 268 und insbes.
BGE 108 II 352
E. 5a S. 359 mit Hinweisen; VEB 30/1961 Nr. 45 S. 78; RIEMER, Berner Kommentar, N. 68 ff. zu
Art. 84 ZGB
; GRÜNINGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu
Art. 84 ZGB
); dabei können die verschiedenen Grundsätze miteinander in Konflikt geraten, insbesondere auch jener der Sicherheit mit jenem der Rentabilität (vgl.
BGE 99 Ib 261
). Stets sind die genannten Grundsätze in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernd Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist (
BGE 108 II 352
E. 5a S. 359 mit Hinweisen).
b) Anders als für die "gewöhnlichen" bzw. "klassischen" Stiftungen enthält das Bundesrecht seit 1985 in
Art. 49 ff. der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
für Personalvorsorgestiftungen detaillierte Kapitalanlagevorschriften. Während die erste und die zweite kantonale Instanz die genannten Vorschriften der BVV 2 auf die Beschwerdeführerin analog anwenden wollten, hat das Kantonsgericht diese Analogie erheblich relativiert und diese Normen lediglich als eine Art Orientierungshilfe betrachtet.
c) Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist eine Berücksichtigung von
Art. 49 ff. BVV 2
als Orientierungshilfe bundesrechtlich nicht zu beanstanden, stellen sich doch trotz aller sonstigen Unterschiede zwischen gewöhnlichen und Personalvorsorgestiftungen bei beiden Stiftungsarten vergleichbare Probleme im Zusammenhang mit der Sicherheit von Kapitalanlagen. Abgesehen davon dürfte diese Orientierungshilfe den Aufsichtsbehörden eine objektivere Beurteilung in bezug auf die Sicherheit der Anlage von Stiftungsvermögen ermöglichen.
BGE 124 III 97 S. 100
3.
a) In Berücksichtigung der BVV 2-Vorschriften hat die Vorinstanz die Kapitalanlagepolitik der Stiftung unter dem Gesichtswinkel der Risikoverteilung und der Sicherheit kritisiert. Sie hat dabei nicht verkannt, dass die Anlagen nach einem Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 an sich eine hohe Sicherheit aufweisen; beanstandet wurde jedoch, dass praktisch das gesamte Vermögen bei ausländischen Schuldnern, und zwar gegen die Hälfte in DM und erst noch bei einem einzigen Schuldner, angelegt ist. Für die andere Hälfte sei zwar eine Anlage in sFr. erfolgt, jedoch je ungefähr zur Hälfte bei nur zwei Schuldnern.
b) Diese Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin; sie weist dabei einerseits auf ihren hohen Ertragsbedarf hin, den sie zur Deckung der beträchtlichen Kosten für den Unterhalt der Gebäulichkeiten in Y. und für den Erhalt des Umschwungs, der besonderen Strassen, Wege und Brücken benötigt; anderseits betont sie die effektive Bonität ihrer Schuldner.
c) Diese Rügen sind indessen nicht geeignet, das Urteil der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Vor allem verkennt die Beschwerdeführerin ihr hohes Fremdwährungs- bzw. Wechselkursrisiko, welches um so mehr ins Gewicht fällt, als die Stiftung ihre Verpflichtungen grundsätzlich im Inland erfüllen muss; unter diesem Gesichtswinkel dürfte sie allein seit Ende 1996, als der Umrechnungskurs gemäss dem von ihr selbst eingereichten Anlageverzeichnis der Z. DM 100 = sFr. 86.80 betrug, bereits erhebliche Verluste an Kapital und Ertrag erlitten haben. Sodann befindet sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Anteil an Fremdwährung von gegen 50% weit ausserhalb der Limite von 20% gemäss
Art. 54 lit. f BVV 2
, was somit auch dann zu beanstanden ist, wenn man diese Grenzwerte lediglich als Orientierungshilfe betrachtet (vgl. E. 2c hievor). Entsprechendes gilt für die Auslandsanlagen der Stiftung insgesamt, zumal fast 100% der Wertschriften im Ausland angelegt sind, während dieser Anteil laut
Art. 54 lit. e BVV 2
lediglich 30% betragen darf. Unter dem Gesichtswinkel von Risikoverteilung und Sicherheit kritisierte die Vorinstanz schliesslich zu Recht, dass das Wertschriftenvermögen der Stiftung bei insgesamt lediglich drei Schuldnern angelegt ist; einerseits sehen
Art. 54 lit. e und f BVV 2
nur gerade einen Anlageanteil von 5% pro Schuldner vor; anderseits ist in diesem Zusammenhang auf das Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 zu verweisen, das zwar die Bonität der berücksichtigten Unternehmen bejaht, jedoch eine Verteilung der Anlage auf insgesamt vier bis fünf Schuldner in Erwägung zieht.
BGE 124 III 97 S. 101
Im Ergebnis ist somit der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden, zumal die Art der Kapitalanlage der Beschwerdeführerin zu sehr von den BVV 2-Vorschriften abweicht.


header:
Urteilskopf
137 I 23
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern und Haftgericht III Bern-Mittelland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_823/2009 vom 19. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 4 BV
,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, Art. 80 Abs. 2 AuG; Verhältnis von
Art. 31 Abs. 4 BV
zu Art. 80 Abs. 2 AuG; Möglichkeit, ein Gericht jederzeit anzurufen.
Ausnahmsweiser Verzicht auf das aktuelle und praktische Interesse (E. 1.3).
Verhältnis von
Art. 31 Abs. 4 BV
- und auch von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
- zu Art. 80 Abs. 2 AuG (E. 2.4.1-2.4.5).
Verpflichtung des Haftrichters, im vorliegenden Fall ein selbständiges, erstmalig gestelltes Haftüberprüfungsgesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 137 I 23 S. 24
A.
X., türkischer Staatsangehöriger, geboren 1966, ersuchte im April 2009 darum, in die vorläufige Aufnahme seiner Ehefrau miteinbezogen zu werden. Gestützt auf eine Haftverfügung des Amtes für Migration und Personenstand des Kantons Bern vom 26. Oktober 2009 wurde er am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 liess er durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Erlass einer Verfügung gemäss Art. 64 Abs. 2 AuG (SR 142.20; Wegweisung) sowie ein Gesuch um sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft stellen.
B.
Die Haftrichterin 7 des Haftgerichts III Bern-Mittelland trat mit Entscheid vom 11. November 2009 auf das Haftentlassungsgesuch nicht ein, weil noch keine richterliche Haftprüfung gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG stattgefunden habe und ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 80 Abs. 5 AuG frühestens einen Monat nach Haftprüfung gestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil des Einzelrichters vom 12. November 2009 ab.
C.
X., der in der Folge ausgeschafft worden war, hat am 14. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, das Verfahren zum materiellen Entscheid an das Haftgericht III Bern-Mittelland zurückzuweisen, ihm zu gestatten, sich bis zum rechtskräftigen Entscheid seines Gesuchs um Einschluss in die vorläufige Aufnahme der Ehefrau in der Schweiz aufzuhalten und in die Schweiz wieder einzureisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in:
BGE 135 II 296
] mit Verweis auf
BGE 123 II 285
E. 4 S. 286 f.; lediglich zum aktuellen Interesse vgl.
BGE 136 II 101
E. 1.1 S. 103). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Urteil 2C_899/2008
BGE 137 I 23 S. 25
vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in:
BGE 135 II 296
] mit Verweis auf
BGE 118 Ib 1
E. 2 S. 7; vgl. auch
BGE 136 II 101
E. 1.1 S. 103). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (
BGE 136 II 101
E. 1.1 S. 103;
BGE 135 I 79
E. 1.1 S. 81).
1.3.2
Der Beschwerdeführer wurde am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Der Beschwerdeführer befindet sich mittlerweile im Ausland und verfügt über kein aktuelles praktisches Interesse mehr. Im vorliegenden Fall verzichtet das Bundesgericht indes - allerdings nur in Bezug auf das Haftentlassungsgesuch und nicht in Bezug auf die Anordnung der Haft und deren Voraussetzungen - auf dieses: Der Beschwerdeführer hat von sich aus ein Haftprüfungsverfahren beantragt und damit die Frage des Zusammenspiels des Art. 80 Abs. 2 AuG sowie der
Art. 31 Abs. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(SR 0.101) aufgeworfen, welche sich immer wieder stellt, aber kaum überprüft werden kann. Es handelt sich zudem um eine grundsätzliche Frage.
(...)
2.
2.1
Der Beschwerdeführer hat am 10. November 2009 vor dem Haftgericht III Bern-Mittelland beantragt, ihn aus der Ausschaffungshaft, welche am 9. November 2009 begonnen hat, zu entlassen. Sowohl das Haftgericht als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern prüften dieses Begehren unter dem Titel einerseits von Art. 80 Abs. 5 AuG, andererseits von Art. 80 Abs. 2 AuG. Das Haftgericht trat auf das Gesuch nicht ein, das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab.
2.2
Nach Art. 80 Abs. 5 AuG kann eine inhaftierte Person erst einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Offensichtlich ist, dass im Zeitpunkt als der Beschwerdeführer sein Gesuch um Haftentlassung einreichte, noch keine erstmalige Haftüberprüfung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 AuG erfolgt war. Insofern kann das Gesuch um Haftentlassung nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer von sich aus eine
BGE 137 I 23 S. 26
erstmalige Haftüberprüfung beantragt hatte. Wäre die Haft in diesem Fall unrechtmässig gewesen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen gewesen. Indem die Vorinstanzen die vom Beschwerdeführer verwendete Wortwahl "Haftentlassung" nur auf den Begriff der Haftentlassung nach Art. 80 Abs. 5 AuG beziehen, verstehen sie die Worte des Gesuchs viel zu restriktiv bzw. zu formalisiert, anstatt von deren Sinn auszugehen. Die zu prüfende Frage wäre gewesen, ob und wie sich der Antrag des Beschwerdeführers mit Art. 80 Abs. 2 AuG vereinbaren lässt.
2.3
2.3.1
In Bezug auf Art. 80 Abs. 2 AuG hat das Haftgericht festgehalten, dass dem Haftrichter kein Antrag zur Überprüfung der Haft vorliege und die Fremdenpolizei einen Ausländer grundsätzlich während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten könne. Es könne deshalb nicht über den Umweg eines Haftentlassungsgesuchs im Sinne von Art. 80 Abs. 5 AuG verlangt werden, dass das Gericht vor Ablauf der 96 Stunden die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft prüfe, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten sei.
2.3.2
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er aufgrund von
Art. 31 Abs. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
jederzeit ein Gericht anrufen könne, welches möglichst rasch zu entscheiden habe; durch den Entscheid des Haftrichters und des Verwaltungsgerichts werde ihm dieses Recht verweigert.
2.4
2.4.1
Nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Nach
Art. 31 Abs. 4 BV
hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
2.4.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich die Bestimmung von
Art. 31 Abs. 4 BV
nicht wie
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
darauf, auf einen Antrag hin so rasch als möglich, allenfalls nach Prüfung durch eine Verwaltungsbehörde, eine gerichtliche Beurteilung des Freiheitsentzuges zu gewährleisten. Vielmehr räumt sie jeder von einem Freiheitsentzug betroffenen Person das Recht ein,
BGE 137 I 23 S. 27
"jederzeit ein Gericht anzurufen", damit dieses so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges befinde. Die Bestimmung von
Art. 31 Abs. 4 BV
ist in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können und nicht bloss auf indirektem Weg. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von
Art. 29a BV
. Sie bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen (
BGE 136 I 87
E. 6.5.2 S. 107 f.). "Jederzeit ein Gericht anzurufen" erlaubt somit denjenigen Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selbst zu bestimmen. Jederzeit kann somit auch heissen, dass der Betroffene sofort nach dem Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangt und sein Gesuch dadurch die amtliche Überweisung der Sache an den Richter zeitlich überholt.
2.4.3
Den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selber zu bestimmen, heisst allerdings noch nicht, dass damit auch die Überprüfung der Haft durch den Verhafteten unmittelbar bestimmt wird. Nach
Art. 31 Abs. 4 Satz 2 BV
entscheidet das Gericht "so rasch wie möglich" und nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
"innerhalb kurzer Frist" (dazu auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., 186 zu Art. 27). Welche Zeitdauer als so rasch als möglich bzw. als innerhalb kurzer Frist gilt, innerhalb derer ein Haftüberprüfungsverfahren durchgeführt werden muss, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab, insbesondere der Art der Haft und ihrer Gründe sowie der Komplexität des Verfahrens (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 109). Durch die Möglichkeit, eine Haft früher ihrer Überprüfung zuführen zu können, folgt deshalb nicht notwendigerweise, dass auch der Richter früher zu einem Entscheid kommen muss. Allerdings darf durch das Verhalten des Richters der grundrechtliche Anspruch
auf jederzeitige Anrufung
eines Gerichts zur Überprüfung der Haft nicht ausgehöhlt werden (siehe dazu auch KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 66), indem der Richter etwa so lange zuwartet, bis die Angelegenheit gegenstandslos wird: Grundrechte sind - worauf
Art. 35 BV
verweist - in der Rechtsordnung zu
BGE 137 I 23 S. 28
verwirklichen, sei es im Rahmen der Gesetzgebung, sei es im Rahmen der Rechtsanwendung. Insofern enthält
Art. 31 Abs. 4 BV
eine spezielle Vorschrift des Verbots der Rechtsverweigerung im engeren Sinn (vgl. auch
Art. 29 Abs. 1 BV
).
2.4.4
Art. 80 Abs. 2 AuG verlangt, dass innert einer Frist von 96 Stunden der Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der angeordneten Haft entscheidet. Danach kann die kantonale Behörde einen Ausländer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist möglich sein wird (vgl. Urteil 2A.367/2003 vom 26. August 2003 E. 2.2). Kommt die kantonale Behörde kurz vor Ablauf der 96 Stunden zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung innert der Frist nicht möglich sein wird, kann sie immer noch eine Haftüberprüfung in die Wege leiten. Sie hat dabei allerdings zu berücksichtigen, dass der Richter eine mündliche Verhandlung durchzuführen und innert 96 Stunden seit der Haftanordnung zu entscheiden hat (Art. 80 Abs. 2 AuG). Nach der Rechtsprechung (vgl.
BGE 125 II 369
E. 2b S. 371 f.) und Lehre (vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, S. 417 ff. N. 10.19) genügt dies den Mindestanforderungen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
Im Hinblick auf die vorliegende Streitsache stellt sich nunmehr die Frage, ob diese Regelung auch den Anforderungen von
Art. 31 Abs. 4 BV
und auch von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, sofern der Gesuchsteller selbst ein Gesuch auf Haftprüfung stellt, entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das AuG ein Bundesgesetz ist, welches - im Sinne eines Anwendungsgebots und keines Prüfungsverbots (
BGE 135 II 384
E. 3.1 S. 391) - für das Bundesgericht massgebend ist (
Art. 190 BV
).
2.4.5
Art. 80 Abs. 2 AuG hat die ausländerrechtlich zuständige Behörde und nicht den verhafteten Ausländer im Blick. Er verpflichtet jene, innert 96 Stunden die Haftprüfung zu veranlassen. Adressat sind die ausländerrechtlichen Vollzugsorgane. Insofern handelt es sich um eine obligatorische - gesetzlich angeordnete - richterliche Haftüberprüfung (vgl. dazu HUGI YAR, a.a.O., N. 10.19). Zur Sicherung der Grundrechte der in der Regel rechtsunkundigen Ausländer sollen diese von Amtes wegen in den Genuss der Ansprüche
BGE 137 I 23 S. 29
des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
kommen. Art. 80 Abs. 2 AuG ist insofern mit dem Inhalt von
Art. 31 Abs. 3 BV
vergleichbar, der für Personen in Untersuchungshaft gilt und ebenfalls eine obligatorische Haftüberprüfung vorschreibt (dazu MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 101).
Art. 31 Abs. 4 BV
- und im Übrigen auch
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
- hat demgegenüber den verhafteten Ausländer im Blick, der selbständig seine Haft einer Überprüfung zuführen will. Insofern sind die beiden Konstellationen nicht vergleichbar. Art. 80 Abs. 2 AuG umfasst daher - und auch unter Berücksichtigung eines fehlenden qualifizierten Schweigens (dazu
BGE 135 III 385
E. 2.1 S. 386) - nicht die zu beurteilende Situation. Er bildet somit keinen Hinderungsgrund (
Art. 190 BV
), den Gehalt von
Art. 31 Abs. 4 BV
und auch von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
vorliegendenfalls zur Anwendung zu bringen.
2.5
In der hier strittigen Angelegenheit hat der Beschwerdeführer kurz nach seiner Festnahme beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Gesuch um Haftüberprüfung gestellt. Entsprechend den Ausführungen (oben E. 2.4) wäre der Richter verpflichtet gewesen, das Gesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten, indem die zuständige kantonale Behörde unter Fristansetzung aufgefordert worden wäre, die notwendigen Unterlagen dem Gericht einzureichen. Durch die Nichtanhandnahme des Gesuchs hat der Haftrichter dem Beschwerdeführer das Recht aus
Art. 31 Abs. 4 BV
und aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verweigert (siehe auch
Art. 29 Abs. 1 BV
). Die Argumentation sowohl des Haftgerichts III Bern-Mittelland als auch des Verwaltungsgerichts verkennt den grundrechtlichen Gehalt des Gesuchs des Beschwerdeführers. Wie bereits ausgeführt, wollen
Art. 31 Abs. 4 BV
und Art. 80 Abs. 2 AuG zwei unterschiedliche Konstellationen regeln: hier die Überprüfung von Amtes wegen, dort die durch den Beschwerdeführer ausgelöste Haftüberprüfung. Was in diesem Zusammenhang schliesslich "so rasch als möglich" (
Art. 31 Abs. 4 BV
) heisst, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. In jedem Fall war es unzulässig, auf das Gesuch um Haftentlassung nicht einzutreten. Unzulässig wäre es auch gewesen, das Gesuch in der Annahme, die Ausschaffung könne innert 96 Stunden erfolgen, ruhen zu lassen. Vielmehr hätte es entgegengenommen und beförderlich der Entscheidung zugeführt werden sollen.


header:
Urteilskopf
105 IV 111
30. Urteil des Kassationshofes vom 22. Mai 1979 i.S. C. gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 StGB
. Begriff der Ehre.
Der Vorwurf, ein Zahnarzt habe den Zeitpunkt für Massnahmen zur Änderung der Zahnstellung eines Kindes verpasst, berührt nur das berufliche Ansehen und ist nicht ehrverletzend.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 105 IV 111 S. 111
A.-
Frau A. richtete am 10. Juni 1976 an ihren Bruder B. ein Schreiben, in dem auf einen Familienstreit Bezug genommen wurde.
BGE 105 IV 111 S. 112
Der Brief enthielt u.a. eine Stelle, die den Bruder C., Dr. med. dent., betraf und folgenden Wortlaut hat:
"Bärbeli hat unter der C.-Angelegenheit schon genug gelitten (der Zustand
seines Gebisses - Stellung der Zähne - ist katastrophal und wird sich
wohl nie mehr ganz in Ordnung bringen lassen; nach Ansicht unseres jetzigen
Zahnarztes hätte dies vor 2 bis 3 Jahren gemacht werden sollen, doch haben
wir leider auf C. vertraut)."
B.-
C., der vom erwähnten Passus Kenntnis erhielt, reichte gegen die Verfasserin des Briefes Klage wegen übler Nachrede ein.
Das Landgericht Uri erklärte in einem Vorentscheid, der Tatbestand der üblen Nachrede sei erfüllt, die Beklagte sei zum Wahrheitsbeweis zuzulassen.
Das Obergericht Uri hob am 18. Oktober 1978 in Gutheissung der Berufung der Beklagten den Vorentscheid auf, weil es fand, die eingeklagte Äusserung sei nicht ehrverletzend im Sinne des
Art. 173 Ziff. 1 StGB
.
C.-
C. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beklagten wegen übler Nachrede an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung schützt
Art. 173 Ziff. 1 StGB
nur den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, gelten nicht als ehrverletzend. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich seine Geltung als ehrbarer Mensch treffe (
BGE 103 IV 158
mit Verweisungen).
2.
Der Beschwerdeführer geht davon aus, die Beschwerdegegnerin befasse sich in ihrem Brief zur Hauptsache mit dem Familienstreit und habe keinen andern Zweck verfolgt, als den Empfänger des Briefes auf ihre Seite zu ziehen. Dieser habe daher auch die eingeklagte Briefstelle als Äusserung im Familienstreit auffassen müssen und sie nicht bloss als Kritik an den beruflichen Fähigkeiten, sondern als Angriff auf die Zuverlässigkeit
BGE 105 IV 111 S. 113
seines Bruders verstehen müssen. Diese Betrachtungsweise widerspricht der Rechtsprechung. Massgebend ist nicht, wie die Briefstelle vom Briefempfänger verstanden wurde; entscheidend ist einzig, welchen Sinn ihr ein unbefangener Dritter nach den Umständen beilegen musste (
BGE 92 IV 96
/97).
3.
Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe es unterlassen, die äusserst schlechte Stellung der Zähne ihres Kindes rechtzeitig zu korrigieren, so dass dieser Mangel wohl nie mehr ganz behoben werden könne. Sie begründet ihre Befürchtung ausdrücklich mit der Meinungsäusserung eines anderen Zahnarztes, der die Ansicht vertrat, Massnahmen zur Änderung der Zahnstellung hätten schon 2 bis 3 Jahre früher ergriffen werden müssen. Die Frage des richtigen Zeitpunktes der Behandlung ist eine solche rein fachtechnischer Natur. Wenn daher die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Meinung eines anderen Fachmannes beanstandet, der Beschwerdeführer habe nichts vorgekehrt, um mit der Behandlung rechtzeitig zu beginnen, so bezieht sich dieser Vorwurf nur auf das fachliche Können des Beschwerdeführers, schmälert also lediglich sein berufliches Ansehen als Zahnarzt, ohne ihn dadurch in seiner persönlichen Ehre zu treffen. Weder kann der Briefstelle entnommen noch aus ihrem Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt des Briefes abgeleitet werden, der Beschwerdeführer werde allgemein eines Mangels an Pflichtgefühl, Verantwortungsbewusstsein und Zuverlässigkeit oder sonst einer Eigenschaft bezichtigt, die geeignet wäre, ihn als Mensch verächtlich zu machen oder seinen Charakter in ein ungünstiges Licht zu rücken. Der Umstand allein, dass die Verfasserin des Briefes Ärztin ist, verleiht ihrer Rüge keinen anderen Sinn als den einer fachlichen Kritik. Auch die Bemerkung, man habe leider auf den Beschwerdeführer vertraut, hat keine darüber hinausgehende Bedeutung. Dass die Beschwerdegegnerin wegen der nach ihrer Meinung ungenügenden Leistung ihres Bruders sich in ihren Erwartungen getäuscht sah und bedauerte, ihm ihr Kind anvertraut zu haben, entspricht einer normalen Reaktion, welche die Geltung des Beschwerdeführers als ehrbarer Mensch nicht berührt. Ein Patient, der einem Arzt wegen beruflichen Ungenügens das Vertrauen entzieht und seiner Enttäuschung Ausdruck gibt, ohne den Betroffenen persönlich herabzuwürdigen, handelt nicht ehrverletzend.
BGE 105 IV 111 S. 114
Dispositiv
Demnach erkennt des Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 IV 297
48. Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
; Notwendigkeit einer Verwahrung.
Die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfasst einerseits hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind, und anderseits solche, die zwar behandlungsbedürftig und -fähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden (E. 2b).
Der Richter muss auch bei der zweiten Täterkategorie prüfen, ob eine Verwahrung notwendig ist; er darf nicht allein wegen einer noch vorhandenen Therapiewilligkeit und -fähigkeit von einer Verwahrung absehen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 121 IV 297 S. 298
A.-
Am 2. Juli 1986 wurde M. unter anderm wegen Sexualdelikten gegen 24 Mädchen im Alter von 7 bis 17 Jahren zu 2 1/4 Jahren Gefängnis verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs an.
Am 11. Januar 1988 folgte eine Verurteilung zu 40 Tagen Freiheitsstrafe wegen fortgesetzter unzüchtiger Belästigung. Das Gericht ordnete keine Massnahme an, weil sich M. bereits in einer Gesprächs-Psychotherapie befand.
Am 21. Juni 1991 wurde M. wegen Sexualdelikten gegen ein fünfzehn- und ein zwölfjähriges Mädchen zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante Massnahme nach
Art. 43 StGB
während des Strafvollzugs an.
Drei Tage nach dieser letzten Tat wurde M. inhaftiert. Seither befindet er sich ununterbrochen in Untersuchungshaft, Sicherheitshaft oder im Strafvollzug, ab November 1990 in Bostadel, wo er seit Januar 1991 bis heute psychotherapeutisch behandelt wird. Ab Januar 1993 wurde eine Hafterleichterung angeordnet, so dass er ohne Aufsicht und ausserhalb der Anstalt in Zürich arbeiten konnte.
B.-
Am 23. und 24. Juni sowie am 8. September 1993 verging sich M. an einem drei-, einem zehn- sowie einem dreizehnjährigen Mädchen.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn am 21. Juni 1994 wegen versuchter sexueller Nötigung und mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern zu 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzugs an.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. März 1995 auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin das Urteil des Bezirksgerichts im Schuld-, Straf- und Massnahmenpunkt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts wegen Verletzung von
Art. 43 StGB
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Anordnung einer Verwahrung im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
BGE 121 IV 297 S. 299
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist einzig, ob der Beschwerdegegner nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu verwahren ist.
a) Die Vorinstanz ordnete entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht eine Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
an, sondern in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils eine ambulante Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzugs. Eine Verwahrung komme als ultima ratio nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine. Die Beurteilung des Gutachtens und der Ausführungen des Therapeuten ergebe, dass der Beschwerdegegner - bei unbestritten vorhandener schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit - eindeutig therapiewillig sei und noch nicht alle Therapiemöglichkeiten ausgeschöpft seien. Nach den überzeugenden Ausführungen des Therapeuten bleibe die bisherige Einzeltherapie eine Trockenübung und vermöge die Spaltungsmechanismen des Beschwerdegegners nicht genügend zu erfassen. In einer Gruppentherapie lasse sich die markante Persönlichkeitsstörung mit besseren Erfolgschancen behandeln als in einer erheblich weniger lebensnahen Einzeltherapie. Zwar weise die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdegegner die Vorfälle vom 23. und 24. Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe. Das sei mehr als nur bedenklich und lasse Zweifel an einer Massnahmewilligkeit aufkommen. Es sei aber davon auszugehen, dass er ernsthaft behandelt werden wolle; andernfalls hätte er sich längst der Behandlung entzogen, statt sich engagiert um eine intensivere Behandlung zu bemühen. Es erscheine durchaus sinnvoll, die therapeutische Behandlung weiterzuführen und die bereits erheblich intensivierte Therapie auszubauen, soweit das angesichts der nicht zu verkennenden praktischen Schwierigkeiten bei gleichzeitigem Strafvollzug möglich sei. Zurzeit sei daher keine Verwahrung anzuordnen.
b) Auch für die Beschwerdeführerin kommt eine Verwahrung als ultima ratio so lange nicht in Frage, als eine Behandlung sinnvoll erscheint. Allerdings sei diese nur dann sinnvoll, wenn begründet erwartet werden dürfe, dass sich dadurch die Rückfallgefahr entscheidend vermindern lasse. Dies sei nicht der Fall. Bereits im Gutachten aus dem Jahre 1990 werde ein Abwehr- und Bagatellisierungsverhalten des Beschwerdegegners geschildert; er weiche Themen gerne aus, die seine Gefühlswelt und seine Delikte beträfen. Ähnlich äussere sich der heutige Therapeut: Der Umgang mit Gefühlen verlaufe
BGE 121 IV 297 S. 300
unbefriedigend; der Beschwerdegegner entziehe sich der bewussten Wahrnehmung und Integrierung. Dass er trotz mehrjähriger therapeutischer Beziehung die Vorfälle vom Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe, belege diesen Befund. Wer sich einer Einzeltherapie derart entziehe, könne sich nicht mit begründeter Erfolgsaussicht in der Gruppe besser öffnen. Ferner seien an die Erfolgsaussichten umso höhere Anforderungen zu stellen, je länger die therapeutischen Bemühungen bereits gedauert hätten. Angesichts der Umstände, der sehr ungünstigen gutachterlichen Prognose und einer schwachen, zeitlich praktisch nicht limitierten Hoffnung lasse sich die geforderte Erfolgsaussicht nicht begründen. Es bleibe vielmehr bei einer vagen Hoffnung. Die Entwicklung des Beschwerdegegners sei völlig ungewiss; nichts deute auf eine wirkliche Besserung hin. Es seien denn auch nicht alle Therapiemöglichkeiten in dem Sinn als Voraussetzung einer Verwahrung auszuschöpfen, dass alle (unzähligen) Therapieformen durchgeführt werden müssten; entscheidend sei vielmehr, dass keine begründet erfolgversprechende Therapie mehr möglich sei.
Letztlich frage sich nur noch, ob eine langjährige Zuchthausstrafe dem offenkundigen Sicherungsbedürfnis ebensogut diene. Es sei dringlich, potentielle Opfer möglichst lange zu schützen. Die Entlassung aus dem Strafvollzug sei jedoch nach zwei Drittel oder ganz verbüsster Strafe unabwendbar. Das Gutachten führe dazu aus: "Wenn sich unter der Behandlung erkennbare Fortschritte eingestellt haben, wird hinsichtlich einer damit verbundenen, verminderten Rückfallgefährdung nur eine sorgfältige fachgerechte Beurteilung Aussagen machen können, ob diese Rückfallgefährdung tatsächlich - auch ausserhalb des Strafvollzugs - deutlich vermindert ist." Diese Verbesserung möge zwar möglicherweise eintreten, aber es sei eben mindestens auch denkbar und aufgrund der bisherigen Erfahrungen sogar wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sich nicht ändere: Dann bleibe er eine akute und ernste Gefahr für die Sicherheit, und für diesen Fall müsse es möglich sein, ihn auf unbestimmte Zeit in Gewahrsam zu halten. Nach Abwägen der massgebenden Rechtsgüter sei die Verwahrung im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzuordnen.
2.
Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine
BGE 121 IV 297 S. 301
Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
a) Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin nahmen an, der Beschwerdegegner gefährde die öffentliche Sicherheit schwerwiegend. Die Vorinstanz vertrat aber die Auffassung, die Verwahrung sei subsidiär und komme nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine.
Sie stützte sich dabei auf TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 43 N. 15), der seinerseits auf
BGE 102 IV 236
und
BGE 109 IV 76
verweist. Aus diesen Entscheiden ergibt sich nur, dass eine Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht in Betracht fällt, wenn eine entsprechende Behandlung des Täters von vornherein aussichtslos ist oder keinen Erfolg verspricht. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Massnahme gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sei anzuordnen, solange sie noch sinnvoll erscheint, und in diesem Fall sei unerheblich, wie gross die vom Täter während des Vollzugs dieser Massnahme ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit ist. Vielmehr sind bei der Prüfung einer Massnahme Ausmass und Nähe dieser Gefahr mitzuberücksichtigen.
b) Die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind (vgl.
BGE 118 IV 108
E. 2a). Diese Massnahmenart findet ihre Rechtfertigung im Sicherungsbedürfnis der Gesellschaft und deren notwehrähnlichen Lage (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 9. Auflage, Heidelberg 1993, S. 609). Doch auch diese bloss zur Sicherung Verwahrten dürfen von den sozialisierenden oder heilenden Angeboten der Verwahrungseinrichtungen nicht ausgeschlossen werden (KAISER, a.a.O.; ferner
BGE 118 IV 108
E. 2c mit Hinweis auf
Art. 46 Ziff. 2 StGB
).
Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege
BGE 121 IV 297 S. 302
ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder bei entsprechender Fluchtgefahr ausserhalb der Anstalt (
BGE 118 IV 108
E. 2a mit Hinweis auf STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131, 143). Im Gegensatz zu den in
BGE 109 IV 73
und
BGE 102 IV 234
beurteilten Tätern ist bei diesen Delinquenten eine Behandlung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht nutz- und sinnlos, aber die Heilchancen sind kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen, wobei diese Behandlung im Vergleich zu jener nach
Art. 46 Ziff. 2 StGB
qualitativ höherwertig sein soll.
c) Diese Zusammenhänge verkannte die Vorinstanz, wenn sie allein wegen der noch vorhandenen Therapiewilligkeit und Therapiefähigkeit von einer Verwahrung absah. Sie prüfte nicht, ob es gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sei, eine Verwahrung anzuordnen; d.h. sie unterliess es, Nähe und Ausmass der Gefahr sowie Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts gegenüber den Heilungschancen einer ärztlichen Behandlung abzuwägen (
BGE 118 IV 108
E. 2a). Sie hätte zu dieser Prüfung um so mehr Anlass gehabt, als sie nicht zwischen der Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und einer Verwahrung abwägen musste, sondern zwischen einer dem Heilungsaspekt möglichst Rechnung tragenden Verwahrung (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) und dem Strafvollzug mit ambulanter Behandlung (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
); in diesem Fall besteht - jedenfalls theoretisch - eine weit geringere Möglichkeit, den Täter zu beeinflussen.
Ist dem Bundesgericht nach dem Gesagten die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich, ist der angefochtene Entscheid gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.