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Urteilskopf
82 II 62
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Februar 1956 i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Meier.

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht.
Haftung für Sachschaden infolge Kollision eines Lastwagens mit einer Rangierlokomotive der SBB auf einem privaten Verbindungsgeleise.
Passivlegitimation.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 82 II 62 S. 63
A.-
Von der Bundesbahnlinie Döttingen-Siggenthal zweigt ausserhalb des Einfahrtssignals der Station Döttingen-Klingnau ein Verbindungsgeleise ab, das zum Tonwerk der A.-G. Hunziker & Cie und zum thermischen Kraftwerk der Nordostschweizerischen Kraftwerke A.-G. in der Beznau führt und über dessen Bau und Benützung die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) mit den beiden erwähnten Firmen ("Anschliesserinnen") am 1. August 1950 einen Vertrag abgeschlossen haben.
Als am 2. Juli 1954 ein Lastwagen der Transportfirma Emil Meier auf dem Fabrikareal der A.-G. Hunziker & Cie dieses Geleise überquerte, rammte ihn eine mit Bundesbahnpersonal bemannte Rangier-Dampflokomotive der SBB, die, nachdem sie Tankwagen zum thermischen Kraftwerk geführt hatte, auf der Rückfahrt zur Station Döttingen-Klingnau begriffen war. Personen wurden nicht verletzt. Dagegen wurde der Lastwagen stark beschädigt.
B.-
Mit Klage vom 22. Juli 1955 verlangte Emil Meier von den SBB rund Fr. 14'000.-- Schadenersatz. Die beklagte Bahnunternehmung bestritt vor allem ihre Passivlegitimation. Sie machte im wesentlichen geltend, im Falle der Anwendbarkeit des EHG treffe die Haftpflicht den "Inhaber der Eisenbahnunternehmung" (
Art. 1 Abs. 1 EHG
). Dies sei derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr die Unternehmung zur Zeit des Unfalls geführt werde. Nach Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom 19. Dezember 1874 (VG; siehe BS 7 S. 23 ff.) seien die SBB nur verpflichtet, den Betrieb bis zum Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu besorgen. Was ausserhalb dieses Punktes geschehe, sei Sache des Anschliessers ("des Besitzers des Verbindungsgeleises"). Dieser sei Herr des Verkehrs auf dem Anschlussgeleise, auch wenn die SBB vertraglich den Transport der ankommenden und abgehenden
BGE 82 II 62 S. 64
Bahnwagen über den Anschlusspunkt hinaus übernommen haben. Der Anschliesser sei nur dann nicht Inhaber der Eisenbahnunternehmung, wenn die Hauptbahn auf Grund eines Vertrages oder widerrechtlich ihren eigenen Betrieb auf das Verbindungsgeleise ausgedehnt habe (Benützung als Abstell- oder Rangiergeleise, Eindringen eines Zugs infolge falscher Weichenstellung), was hier nicht geschehen sei. Die Übernahme der Zustellung und Abholung der Wagen durch die SBB mache den Betrieb auf dem Anschlussgeleise nicht zum öffentlichen, was sich darin zeige, dass für die Erstellung solcher Geleise das Enteignungsrecht nicht in Anspruch genommen werden könne und dass der Verkehr darauf auch bei Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn den strafrechtlichen Schutz des öffentlichen Eisenbahnverkehrs (Art. 238/39 StGB, früher Art. 67 BStrR) nicht geniesse. Da nicht öffentlich, lasse sich dieser Verkehr nicht als eigener Verkehr des öffentlichen Unternehmens qualifizieren und seien die SBB folglich nicht als Inhaber der Bahnunternehmung anzusehen, die diesen Verkehr betreibe. Wer ausservertraglich hafte, sei unter Ausserachtlassung jeder vertraglichen Vereinbarung zu beurteilen. Die Vorschrift von
Art. 6 VG
, wonach das Abholen und Abliefern der Wagen beim Anschlusspunkt Sache des Anschliessers ist, sei entgegen
BGE 26 II 18
zwingender Natur. Durch die Übernahme gewisser Transporte auf dem Verbindungsgeleise seien die SBB nur Erfüllungsgehilfe des Anschliessers geworden. Daraus, dass die SBB in Art. 12 des Anschlussvertrags die Haftpflicht intern übernommen haben, könne der Geschädigte kein direktes Klagerecht gegen die SBB ableiten. - Für den Fall, dass das Gericht ihre Passivlegitimation bejahen sollte, nahm die Beklagte materiell zur Sache Stellung. Dabei machte sie in erster Linie geltend, nach
Art. 13 VG
seien die bundesgesetzlichen Bestimmungen über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen auch auf die Privatverbindungsgeleise
BGE 82 II 62 S. 65
anwendbar. Für Sachschäden fehle eine Verweisung auf das EHG. Deshalb und weil das EHG als Spezialgesetz nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfe, gelte für die beim Betrieb eines Verbindungsgeleises herbeigeführten Sachschäden nicht das EHG, sondern das OR und seien die SBB zum Exzeptionsbeweis nach
Art. 55 OR
zuzulassen.
C.-
Durch Vorentscheid vom 14. November 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer) die Passivlegitimation der Beklagten bejaht mit der Begründung, wenn die Beklagte den Betrieb auf einem Verbindungsgeleise vertraglich übernehme, habe er öffentlichen Charakter.
Art. 6 VG
sei dispositiver Natur. Bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagte den Betrieb auf dem streitigen Verbindungsgeleise übernommen habe, falle in Betracht, dass derjenige als Betriebsunternehmer erscheine, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Wer den Betrieb auf dem Verbindungsgeleise ökonomisch für sich ausnütze, müsse die Haftpflicht tragen. Das sei die Beklagte, sie sich im Anschlussvertrag zur Zustellung und Abholung der Bahnwagen zur bzw. bei der Verladerampe gegen eine Gebühr von Fr. 4.- pro Wagen verpflichtet habe. Dazu komme, dass alle Züge auf dem Verbindungsgeleise mit Lokomotiven und Personal der Beklagten geführt würden. Angesichts der technischen Einordnung des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise in den Fahrdienst der SBB und der sonst noch bestehenden Bahnvorschriften über den Betrieb auf diesem Geleise könne von einer selbständigen Führung des Betriebs durch die Anschliesserin nicht die Rede sein. Vielmehr sei der Betrieb der Beklagten über den Anschlusspunkt hinaus ausgedehnt worden. In den regelmässigen Fahrten der Beklagten auf dem Verbindungsgeleise zwecks Zustellung und Abholung der Bahnwagen sei dessen bestimmungsgemässe Verwendung zu erblicken. Die Eigentumsverhältnisse am Verbindungsgeleise seien bei Beurteilung der Frage, welche Unternehmung bezüglich des den Unfall verursachenden
BGE 82 II 62 S. 66
Betriebsvorgangs als Betriebsunternehmerin erscheine, ohne Bedeutung. Die von
Art. 13 VG
getroffene Unterscheidung zwischen Personen- und Sachschaden gelte nur für die Fälle, wo der Anschliesser Inhaber des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise sei. Wo der Betrieb auf diesem Geleise als Betrieb der Hauptbahn zu gelten habe, hafte diese nach EHG, wie wenn sich der Unfall auf ihrer Hauptgeleiseanlage ereignet hätte. Wenn übrigens die Anwendbarkeit des EHG verneint würde, wäre die Beklagte als Geschäftsherrin passivlegitimiert.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Passivlegitimation sei zu verneinen. In der Berufungsbegründung führt sie aus, dass der Betrieb auf dem Verbindungsgeleise in erster Linie vom Anschliesser wirtschaftlich ausgenützt werde und dass das unmittelbare Interesse daran bei ihm liege, auch wenn sie den technischen Betrieb übernommen habe. Ferner hält sie daran fest, dass jener Betrieb nicht öffentlichen, sondern privaten Charakter habe und daher nicht als ihr eigener Betrieb gelten könne, und dass
Art. 6 VG
die "Verbindungsgeleise-Unternehmung" von der öffentlichen Bahnunternehmung ohne Rücksicht darauf, ob und wie die beiden Unternehmungen einander Dienste leisten, nach einem formellen Kriterium (Anschlusspunkt) abgrenze. Dies habe den Vorteil, dass rasch und einfach bestimmt werden könne, wer der Haftpflichtige sei. Auch sei es sachlich richtig, dass der "Besitzer des Verbindungsgeleises" haftpflichtig sei. Er setze die Gefahr, indem er den Betrieb aus eigenen wirtschaftlichen Interessen in Gang bringe. Dies gelte unabhängig davon, wer die technische Durchführung besorge.
Art. 13 VG
bedeute, dass der Besitzer des Verbindungsgeleises jedenfalls dann nach EHG hafte, wenn er den Betrieb selber besorge. Besorge er ihn nicht selbst, sondern beauftrage er damit z.B. die Hauptbahn selbst, so hafte er nach
Art. 1 EHG
auch für diese als diejenige Person, deren er sich zum Betrieb des Transportgeschäftes bediene.
BGE 82 II 62 S. 67
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Berufung).
2.
Das EHG regelt die Haftpflicht für die beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgte Beschädigung von Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben und auch nicht im Zusammenhang mit der Verletzung oder Tötung eines Menschen beschädigt worden sind, in Art. 11 Abs. 2. Träger der Haftpflicht ist nach dieser Bestimmung gleich wie in den Fällen von Art. 11 Abs. 1 (im Zusammenhang mit einem Personenschaden eingetretene Beschädigung von Sachen, die der Verunfallte unter seiner Obhut mit sich führte) und Art. 1 Abs. 1 (Tötung oder Verletzung eines Menschen) die Eisenbahnunternehmung oder vielmehr, gemäss der genauern Ausdrucksweise von Art. 1, der Inhaber der Eisenbahnunternehmung, bei deren Betrieb der Unfall sich ereignete.
Entgegen der Auffassung, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vertreten hat, lässt sich aus
Art. 13 VG
nicht ableiten, dass die Haftpflicht aus Unfällen beim Betrieb eines Verbindungsgeleises sich nur hinsichtlich des Personenschadens nach dem EHG richte, wogegen die Ersatzpflicht für Sachschaden bei solchen Unfällen nach dem OR zu beurteilen sei. Wenn
Art. 13 VG
die bundesgesetzlichen Bestimmungen "über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen" als anwendbar erklärt, so knüpft er unzweifelhaft an den Titel an, den das bei Erlass des VG im Wurf liegende erste EHG (vom 1. Juli 1875) nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 26. Mai 1874 in Anlehnung an Art. 38 Ziff. 2 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1872 tragen sollte ("Bundesgesetz betreffend die Verbindlichkeit der Eisenbahnen und anderer vom Bunde konzedierter Transportanstalten für die beim Bau und Betriebe herbeigeführten Tötungen und Verletzungen"; vgl. BBl. 1874 I S. 889, 899). Bereits dieser Entwurf enthielt eine dem heutigen
Art. 11 Abs. 1 und 2
BGE 82 II 62 S. 68
EHG
entsprechende Vorschrift über die Sachschäden (Art. 7). Unter diesen Umständen darf aus der Fassung von
Art. 13 VG
nicht die Absicht herausgelesen werden, die Anwendbarkeit des EHG auf die Personenschäden zu beschränken; dies um so weniger, als eine solche Beschränkung jedes sachlichen Grundes ermangeln würde. Vielmehr ist die in
Art. 13 VG
enthaltene Verweisung auf das EHG in seinem vollen Umfange zu beziehen.
Für den Fall, dass die Haftpflicht für beim Betrieb eines Verbindungsgleises eingetretene Sachschäden nach dem EHG zu beurteilen ist, hat die Beklagte mit Recht nicht in Abrede gestellt, dass der Inhaber der Bahnunternehmung auch dann belangt werden kann, wenn nicht ihm selber, sondern nur seinem Personal ein Verschulden vorgeworfen wird (vgl.
BGE 37 II 224
Erw. 2).
Der Entscheid über die Passivlegitimation der Beklagten hängt also davon ab, ob sie im Sinne des EHG Inhaber der Eisenbahnunternehmung sei, bei deren Betrieb der eingeklagte Sachschaden entstanden ist.
3.
Art. 6 VG
bestimmt, es sei Sache des Besitzers des Verbindungsgeleises, die Wagen beim Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu holen und dorthin abzuliefern, sowie dieselben auf seinem Geleise zu beladen und abzuladen; hinsichtlich der Art der Beladung habe er sich den auf der Hauptbahn geltenden Vorschriften zu unterziehen. Nach der Ansicht der Beklagten setzt diese Bestimmung ein für allemal die Grenze zwischen der "Verbindungsgeleise-Unternehmung" und der öffentlichen Eisenbahnunternehmung fest.
Art. 6 VG
regelt jedoch nur Fragen der Betriebsführung und tut dies, wie schon in
BGE 26 II 18
festgestellt, mit Bezug auf die Abholung und Ablieferung der Wagen nicht in zwingender Weise. Das Gegenteil ergibt sich klar aus
Art. 7 Abs. 2 VG
, wonach die Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn auf dem Geleise der gewerblichen Anstalt (oder umgekehrt) Sache der freien Verständigung zwischen den beteiligten Eigentümern ist. In
Art. 6 VG
liegt also keineswegs eine Sondervorschrift
BGE 82 II 62 S. 69
des Inhalts, dass im Bereich des Verbindungsgeleises, soweit der Güterverkehr mit dem Anschliesser in Frage steht, unter allen Umständen dieser als Inhaber der Bahnunternehmung zu betrachten sei. Der Entscheid darüber, wem diese Eigenschaft zukomme, ist bei dieser Sachlage nach den Kriterien zu treffen, die für die Bestimmung des Inhabers der Eisenbahnunternehmung im allgemeinen gelten. Von diesem Grundsatz wäre selbst dann nicht abzuweichen, wenn die von der Beklagten befürwortete Lösung den Vorteil der grössern Einfachheit hätte. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass diese Lösung alle Schwierigkeiten vermiede. Bei Unfällen im Gebiet der Anschlussweiche und in dem gerade hier gegebenen Falle, dass ein Verbindungsgeleise mehreren gewerblichen Anstalten dient, würde das "formelle" Kriterium, auf das die Beklagte abstellen möchte, für die Ermittlung des Haftpflichtigen nicht genügen.
4.
Inhaber der Eisenbahnunternehmung im Sinne von
Art. 1 EHG
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb im Zeitpunkte des Unfalls geführt wurde (BGE 9 S. 282, 19 S. 181,
BGE 26 II 18
,
BGE 31 II 224
/25). Ausser der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Betrieb lief, kann, wie OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht II S. 662, 812) zutreffend annimmt, auch von Bedeutung sein, wer über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besass (vgl.
BGE 26 II 19
). Die Unternehmung, auf welche diese Merkmale zutreffen, hat nach dem Sinne des EHG die Haftpflicht zu tragen. Wem die Bahnanlage und die Transportmittel gehören, ist unerheblich (BGE 9 S. 281,
BGE 26 II 18
). Nicht diese Gegenstände an und für sich sind die Gefahrenquelle, sondern der mit ihrer Hilfe durchgeführte Betrieb.
Im vorliegenden Falle erhält die Beklagte von den Anschliesserinnen für die Bedienung des Anschlusses (der Anschlussweiche und einer Schutzweiche) sowie für die von ihr gemäss Art. 6 des Anschlussvertrags zu besorgende
BGE 82 II 62 S. 70
Verbringung der Wagen vom Anschlusspunkt bis zu dem von Fall zu Fall zu bezeichnenden Übergabepunkt innerhalb des Areals der Anschliesserinnen pro Bahnwagen eine Gebühr von Fr. 4.- (Hin- und Rückfahrt inbegriffen) nebst einem Zuschlag von 5% Haftpflichtprämie (Art. 7 des Anschlussvertrags). Dafür trägt sie die aus dem Transport entstehenden Sach- und Personalkosten und übernimmt gemäss Art. 12 des Anschlussvertrags (intern) die Haftpflicht für die bei diesen Verrichtungen eintretenden Unfälle und Schäden, soweit sie nicht die Folge von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Organe oder des Personals der Anschliesserinnen sind oder deren Organe oder deren obligatorisch versichertes Personal treffen. Die Zustellung und Abholung der Bahnwagen zum bzw. beim Wagenübergabepunkt (wozu auch die damit zusammenhängenden Leerfahrten von Rangierlokomotiven zu rechnen sind) gehen also auf Rechnung und Gefahr der Beklagten. Dieser steht aber während der in Frage stehenden Betriebsvorgänge auch die unmittelbare Verfügung über das dabei eingesetzte Rollmaterial und Personal zu. Demnach hat die Beklagte als Inhaberin der Eisenbahnunternehmung zu gelten, bei deren Betrieb der streitige Schaden entstanden ist.
Die Beklagte wendet freilich ein, bei Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung der Betrieb geführt werde, komme es weniger auf die "buchhaltungstechnischen" Auswirkungen als darauf an, wer bei Würdigung aller wirtschaftlichen Faktoren in erster Linie am Betrieb des Verbindungsgeleises interessiert sei; dies sei der Anschliesser. Das Kriterium, mit dem die Beklagte arbeiten möchte, kann jedoch nicht massgebend sein. Es ist klar, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen sowohl den angeschlossenen gewerblichen Anstalten als auch der Hauptbahn Nutzen zu bringen pflegt. Das Interesse der letztern lässt sich keineswegs nur darnach beurteilen, was ihr der Verkehr auf dem Verbindungsgeleise, für sich allein betrachtet, einbringt. Ihr Interesse liegt, wie die Beklagte einräumt,
BGE 82 II 62 S. 71
vor allem darin, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen der Erhaltung und Förderung des Güterverkehrs auf ihrem Hauptnetz dient. Dieses Interesse ist ein sehr erhebliches. Wessen Interesse im einzelnen Fall überwiege, liesse sich nur durch eingehende betriebswirtschaftliche Untersuchungen ermitteln, die übrigens bei einem und demselben Verbindungsgeleisebetrieb je nach den Zeitumständen zu verschiedenen Ergebnissen führen könnten. Das von der Beklagten vorgeschlagene Kriterium ist daher schon aus rein praktischen Gründen nicht brauchbar. Es ist aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen abzulehnen, weil die Frage, wer Unternehmer eines Betriebs sei, sich nicht darnach beurteilt, wem der Betrieb am meisten nützt, sondern in erster Linie eben darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten trägt. Etwas anderes ist nicht gemeint, wenn einzelne Entscheide darauf abstellen, wer den Eisenbahnbetrieb ökonomisch für sich ausnützt (BGE 9 S. 282), wer in eigenem Interesse und auf eigene Kosten den Transport auf dem Geleise besorgt (
BGE 31 II 224
/25).
Dass die Beklagte bei der Zustellung und Abholung der Bahnwagen auf demVerbindungsgeleise nicht etwa bloss Hilfsperson ("Erfüllungsgehilfin") der Anschliesserin ist, liegt auf der Hand. Der mit ihren Maschinen und ihrem Personal besorgte Fahrdienst auf dem Verbindungsgeleise muss sich, wie insbesondere aus Art. 6 des Anschlussvertrags hervorgeht, dem Verkehr auf der Hauptbahn einordnen und nach den von dieser erlassenen Vorschriften abwickeln. Die Anschliesserinnen können lediglich den sog. Wagenübergabepunkt bestimmen. Von einer Bindung an die Weisungen der Anschliesserinnen, wie sie gegeben sein müsste, wenn die Beklagte als deren Hilfsperson gelten sollte, kann also nicht die Rede sein (vgl.
BGE 26 II 19
/20, wo das Bestehen eines derartigen Verhältnisses aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Wer in einem solchen Falle haftpflichtig wäre, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
BGE 82 II 62 S. 72
Für die Auffassung der Beklagten, dass der Träger der Haftpflicht im Sinne des EHG unter Ausserachtlassung aller vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen sei, bietet das Gesetz keine Grundlage. Es erklärt einfach den Inhaber der Bahnunternehmung als haftpflichtig. Um zu ermitteln, wer dies sei, spielt beim Betrieb auf einem Verbindungsgeleise naturgemäss der Anschlussvertrag (in den Einsicht zu erhalten für den Geschädigten kaum je mit Schwierigkeiten verbunden sein dürfte) eine erhebliche, oft entscheidende Rolle (vgl.
BGE 26 II 19
,
BGE 31 II 225
/26).
Ob ein Verbindungsgeleise ein im öffentlichen Interesse liegendes Werk im Sinne des Enteignungsrechts darstelle und der Verkehr darauf im Sinne des Strafrechts als öffentlicher Verkehr gelten könne oder nicht, ist für die heute zu treffende Entscheidung, die eine ganz andere Frage betrifft, ohne jeden Belang.
Die Vorinstanz hat also die Passivlegitimation der Beklagten zu Recht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Vorentscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 14. November 1955 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 266
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1958 i.S. Max Widmer-Müler, Möbel AG gegen Eheleute Läber.

regeste:
Regeste
1.
Art. 1, 2, 184 OR
, Kauf gegen Vorauszahlung. Die Kaufsache braucht nicht schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestimmbar zu sein; es genügt, wenn sie zur Zeit der Lieferung bestimmtwerden kann. Wahlrecht des Käufers (
Art. 72 OR
). Bestimmbarkeit des Kaufpreises (Erw. 2).
2.
Art. 2 OR
. Die Zahlungsbedingungen hinsichtlich eines Kaufpreisrestes sind Nebenpunkte. Die Einigung über sie kann auf später verschoben werden (Erw. 3).
3.
Art. 20 OR
,
Art. 27 Abs. 2 ZGB
.
a) Bedeutung der nachträglichen Abänderung des Vertrages für die Frage seiner Sittenwidrigkeit (Erw. 1).
b) Wann ist ein Kaufvertrag über eine Wohnungsausstattung gegen teilweise Vorauszahlung des Preises sittenwidrig? (Erw. 4). Erfordern die guten Sitten, dass ein Rücktrittsrecht vereinbart werde? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 84 II 266 S. 267
A.-
Der Maschinist Edgar Läber, geb. 1932, als Käufer schloss am 13. Mai 1955 mit der Firma Max WidmerMüller, Möbel AG als Verkäuferin folgenden "MöbelVorauszahlungs- und Kaufvertrag" Nr. 1263 ab:
"1. Der Käufer kauft nach Auswahl bei der Verkäuferin Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die
BGE 84 II 266 S. 268
Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt, zum Gesamtwert von Fr. 6000.--.
2. Der Käufer bezieht die Waren bei der Verkäuferin zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und zu den normalen, jeweils gültigen Preisen. Ausserdem ist er berechtigt, im Einvernehmen mit der Verkäuferin bei sämtlichen Mitgliedern der SEM-Fabriken (SEM, Schweizerischer Engros-Möbel-Fabrikanten-Verband) seine Auswahl zu treffen.
3. Der Käufer leistet monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals im Juni 1955. Er ist berechtigt, grössere Zahlungen zu leisten.
Die Zahlungen bis zum Betrage von Fr. 500.-- erfolgen auf das Konto der Verkäuferin bei der Zürcher Kantonalbank, Postcheck-Konto VIII 151. Die Fr. 500.-- übersteigenden Beträge werden mündelsicher, d.h. auf ein Sparheft der Zürcher Kantonalbank Zürich, Postcheck-Konto VIII 3000, auf den Namen des Käufers angelegt. Diese Sparguthaben sind gemäss schweizerischem Bankengesetz privilegiert. Ist 1/5 der Kaufsumme einbezahlt, so besteht für den Käufer keine Pflicht mehr zu regelmässigen Einzahlungen.
4. Bis zur Auswahl der Waren werden die Vorauszahlungen zu doppelten Sparheftzinsen, max. 5%, verzinst. Die Zinsdifferenz zwischen gutgeschriebenen Bankzinsen und dem zugesicherten maximalen Zinsfuss wird dem Käufer bei Bezug der Waren in Anrechnung gebracht. Diese Verzinsung gilt für die Dauer von längstens 5 Jahren; nach Ablauf von 5 Jahren wird der übliche Sparheftzins vergütet.
5. Ein allfällig ungedeckter Betrag, der sich nach der Auswahl der Waren ergibt, kann nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden. Insbesondere bleiben vorbehalten spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme.
6. Der Käufer ist berechtigt, den vorliegenden Kaufvertrag auf einen Dritten zu übertragen. Die Übertragung bedarf zur Rechtsgültigkeit der Genehmigung durch die Verkäuferin.
7. Sollte der Käufer nach Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsabschluss sich nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten. In diesem Falle verpflichtet sich die Verkäuferin zur Rückerstattung der Spareinlagen nebst den üblichen Bankzinsen, die auf Sparhefte gewährt werden.
8. Bei Ableben des Käufers werden die Spareinlagen zuzüglich der üblichen Bankzinsen an dessen Erben, nämlich Eltern: do. ausbezahlt. Ebenfalls kann die Rückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ihn hindern, eine Ehe zu schliessen.
9. Der Käufer ist verpflichtet, jede Adressänderung sofort der Verkäuferin anzuzeigen.
10. Allfällige weitere Bestimmungen: Stammeinlage Fr. 50.-."
BGE 84 II 266 S. 269
Am 21. Juni 1955 unterzeichnete die im Jahre 1931 geborene Fabrikarbeiterin Lydia Zehnder, die Braut Läbers, einen gleichlautenden Vertrag. Er weicht von jenem Läbers nur darin ab, dass er in Ziffer 3 die monatlichen Vorauszahlungen mit Fr. 100.-- angibt und sie ab Juli 1955 laufen lässt und in Ziffer 10 nicht von einer Stammeinlage spricht, dagegen den Vermerk "Doppelvertrag mit 1263" enthält. Läber ist in diesem Vertrag neben Lydia Zehnder als Partei angeführt, doch fehlt seine Unterschrift.
Weder Läber noch Lydia Zehnder kamen zunächst ihrer Zahlungspflicht nach.
Am 20. August 1955 schlossen beide auch mit H. Schneider einen Kaufvertrag über Möbel ab. An den Kaufpreis von Fr. 5400.-- zahlten sie Schneider damals oder später Fr. 1455.-- an.
Am 26. November 1955 ersuchte Lydia Zehnder die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG, den Vertrag vom 21. Juni 1955 rückgängig zu machen. Die Verkäuferin lehnte das mit Schreiben vom 9. Dezember 1955 ab, schlug jedoch vor, die monatlichen Kaufpreisraten im Hinblick auf die "momentan etwas schwierige finanzielle Lage" der Käuferin auf Fr. 50.-herabzusetzen, falls bis Ende Dezember 1955 eine erste Teilzahlung erfolge und nachher jeden Monat der vereinbarte Betrag überwiesen werde. Am 7. Februar 1956 betrieb sie Lydia Zehnder für sieben vom Juli 1955 bis Januar 1956 verfallene Raten von Fr. 50.-. Da die Schuldnerin am 9. Februar 1956 Zahlung der künftigen Raten versprach, wurde die Betreibung nicht fortgesetzt. Läber und seine Braut leisteten in der Folge der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG fünf Raten zu Fr. 50.-.
Den Vertrag mit Schneider fochten sie im April 1956 beim Bezirksgericht Zürich wegen absichtlicher Täuschung, eventuell Irrtums als unverbindlich an. Anfangs Juli 1956 kam ein Vergleich zustande, wonach Schneider sich mit der Aufhebung des Vertrages einverstanden erklärte, wogegen
BGE 84 II 266 S. 270
Läber und Lydia Zehnder sich verpflichteten, den Vertrag mit der Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG anzufechten. Für den Fall, dass diese Anfechtung Erfolg habe, sollte der Vertrag mit Schneider vom 20. August 1955 wieder in Kraft treten. Schneider versprach den Käufern, im Falle des Unterliegens die Anzahlung von Fr. 1455.-- zurückzuerstatten.
B.-
Am 1. September 1956 klagten Läber und Lydia Zehnder beim Bezirksgericht Zürich gegen die Firma Max Widmer-Müller, Möbel AG mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nichtig, eventuell für die Kläger einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen die bezahlten Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 9. Juli 1957 ab.
Die Kläger, die im Verlaufe des Prozesses miteinander die Ehe eingegangen sind, appellierten mit den Begehren, es sei festzustellen, dass ein verbindlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, eventuell dass er nichtig, subeventuell einseitig unverbindlich sei, und die Beklagte habe ihnen Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Das Obergericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, der Vertrag sei nicht gültig zustande gekommen, und wenn er es wäre, verstiesse er gegen die guten Sitten. Es stellte daher mit Urteil vom 7. November 1957 fest, dass er nichtig sei, und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 250.-- zurückzuerstatten und sie für die Führung des Prozesses mit Fr. 1500.-- zu entschädigen. Die Gerichtskosten auferlegte es der Beklagten.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Beweisführung an das Obergericht zurückzuweisen.
BGE 84 II 266 S. 271
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte geht davon aus, sie stehe zu den Klägern trotz Unterzeichnung zweier Urkunden in einem einzigen Vertragsverhältnis; es sei mit Edgar Läber am 13. Mai 1955 begründet worden und dessen Braut sei ihm am 21. Juni 1955 beigetreten, wobei die versprochenen Teilzahlungen erhöht worden seien.
Die Kläger wenden ein, sie hätten nie anerkannt, dass ein "verbundener" Vertrag vorliege. Ob ein Vertrag rechts- oder sittenwidrig sei, müsse nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses beurteilt werden. Wenn der Vertrag vom 13. Mai 1955 wegen seines Missverhältnisses zwischen der Vertragssumme und den einzelnen Raten nichtig sei, habe er nicht durch einen zwischen der Beklagten und Frau Läber, damals Fräulein Zehnder, abgeschlossenen zweiten Vertrag rechtsverbindlich werden können.
Diese Einwendung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte als Verkäuferin zweier Aussteuern im Werte von je Fr. 6000.-- zu betrachten wäre und die eine von Edgar Läber, die andere von seiner Ehefrau abgenommen und bezahlt werden müsse. Das widerspräche denn auch der vom Bezirksgericht getroffenen und vom Obergericht als richtig hingenommenen tatsächlichen Feststellung, es sei die Meinung der Parteien gewesen, dass Frau Läber "in den Vertrag eintrete" und sich ohne Erhöhung des Gesamtkaufpreises in gleicher Weise wie Läber zur ratenweisen Vorauszahlung verpflichte; deshalb seien im Formular vom 21. Juni 1955 beide Kläger als Käufer aufgeführt und die monatlichen Vorauszahlungen ohne Veränderung der Gesamtsumme verdoppelt worden; alle den Abmachungen vom 21. Juni 1955 widersprechenden Bestimmungen der ersten Urkunde seien durch die neue Einigung der Parteien aufgehoben worden; das gelte insbesondere für die HÖhe der monatlichen Raten und demzufolge für die vorausgesehene Vertragsdauer. Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte den Betrag von Fr. 6000.-- nur
BGE 84 II 266 S. 272
einmal forden kann und auch nur eine einzige Aussteuer zu liefern hat und dass die Vorauszahlungen am 21. Juni 1955 unter Zustimmung Edgar Läbers und in Abänderung seiner Verpflichtung vom 13. Mai 1955 für beide Kläger zusammen auf monatlich Fr. 100.-- vereinbart worden sind. Darnach, nicht nach der durch übereinstimmende Willensäusserung abgeänderten Verpflichtung vom 13. Mai 1955, beurteilt sich daher auch für Edgar Läber die Frage der Rechtsbeständigkeit des Vertrages. Gewiss hatte Läber sich ursprünglich im Sinne des Vertrages vom 13. Mai 1955 gebunden. Angenommen, diese Verpflichtung wäre sittenwidrig gewesen, wie er behauptet, hinderte ihn das aber nicht, sich anlässlich des Beitrittes seiner Braut vom 21. Juni 1955 nochmals zu verpflichten, und zwar nunmehr mit verändertem Inhalte. Nach diesem beurteilt sich daher auch die Begründetheit seiner Klage.
Anderseits ist an sich auch der Vertragsänderung vom Winter 1955/56 Rechnung zu tragen, durch die in gegenseitigem Einverständnis die vorauszuzahlenden Beträge auf monatlich Fr. 50.- herabgesetzt wurden. Ob dieses Entgegenkommen dauernd oder nur vorübergehend gelten und ob es nur die Verpflichtung der Frau Läber oder auch jene ihres Ehemannes herabsetzen sollte, kann jedoch dahingestellt bleiben, da diese Vertragsänderung - wie übrigens auch jene vom 21. Juni 1955 - für die Beurteilung der von den Klägern erhobenen Einwendungen unerheblich ist.
2.
Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein Vertrag voraus, dass alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmt oder bestimmbar seien; denn wenn das nicht zutrifft, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages nötigen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (
Art. 1, 2 Abs. 1 OR
;
BGE 84 II 18
). Insbesondere müssen im Kauf, wie er hier nach Auffassung der Beklagten vorliegt und von den Klägern, was seine rechtliche Würdigung betrifft, mit Recht nicht bestritten wird, Kaufgegenstand und Kaufpreis
BGE 84 II 266 S. 273
bestimmt oder bestimmbar sein (vgl.
Art. 184 Abs. 3 OR
).
Darauf berufen sich die Kläger, indem sie geltend machen, sie seien nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
a) Hinsichtlich der Kaufgegenstände pflichtet ihnen das Obergericht mit der Begründung bei, sie seien nach Vertrag erst in einem späteren Zeitpunkt, spätestens innert zehn Jahren, auszuwählen, doch sei völlig unbestimmt, welche Möglichkeiten der Auswahl bei der Beklagten oder den andern Firmen, bei denen sie nach Vertrag getroffen werden könne, dannzumal gegeben sein würden.
Damit geht das Obergericht von der irrigen Auffassung aus, die Kaufgegenstände müssten, um dem Begriff der Bestimmbarkeit zu entsprechen, auch dann schon heute bestimmt werden können, wenn die Kläger sie erst später zu beziehen wünschten. Das ist nicht nötig. Es genügt, wenn nach dem Sachverhalt, den die Parteien sich übereinstimmend vorgestellt und auf den sie sich daher geeinigt haben, die Kaufsache im Zeitpunkt der Lieferung bestimmt werden kann. Ob der Verkäufer dannzumal auch in der Lage sein wird, die versprochene Auswahl selber oder durch einen Dritten zur Verfügung zu stellen und seiner Verpflichtung nachzukommen, ist eine andere Frage. Sollte er dazu nicht imstande sein, so hätte er im Falle des Verschuldens Schadenersatz zu leisten (
Art. 97 OR
) oder würde seine Verpflichtung, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hätte, erlöschen (
Art. 119 OR
). Solange diese Voraussetzung nicht nachgewiesen ist, bleibt er gebunden.
Möglichkeit der Erfüllung im Zeitpunkt der Fälligkeit vorausgesetzt, werden aber die Kaufgegenstände nach der Abrede, wie die Parteien sie getroffen haben, ohne weiteres bestimmbar sein. Sie sind zunächst dadurch gekennzeichnet, dass die Kläger sie bei der Beklagten und, wenn sie dort das Gewünschte nicht finden, bei einem Mitglied des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes auszuwählen
BGE 84 II 266 S. 274
haben. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die Beklagte sie anbietet oder die dem erwähnten Verbande angehörenden Firmen sie herstellen. Ferner umschreibt Ziffer 1 des Vertrages die Kaufgegenstände als "Möbel, Teppiche, Vorhänge und dergleichen, kurz alles, was die Verkäuferin für die Ausstattung einer Wohnung vertreibt". Es besteht also Übereinstimmung, dass der Vertrag sich auf Sachen bezieht, die man wie z.B. Möbel, Teppiche und Vorhänge zur Ausstattung einer Wohnung anzuschaffen pflegt. Innerhalb dieser Gattung werden die Kläger auf Grund des ihnen eingeräumten Wahlrechtes (
Art. 72 OR
) frei bestimmen können, welche Sachen ihnen die Beklagte zu liefern habe.
b) Den Kaufpreis der einzelnen Sache hält (unter Hinweis auf die Auffassung des Bezirksgerichtes) mit Recht auch das Obergericht der Höhe nach für genügend bestimmbar. Massgebend ist Ziffer 2 des Vertrages, wonach die Kläger die Ware "zu den normalen, jeweils gültigen Preisen" zu beziehen haben. Das kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird. Diese Preise werden im Streitfalle anhand von Anschriften, Preislisten, Geschäftspapieren bestimmbar sein. Entgegen der Auffassung der Kläger ist weder nötig, dass die Kaufsachen Marktpreise haben (
BGE 84 II 19
), noch dass die Beklagte nicht zu höheren Preisen verkaufe als ihre Konkurrenten. Es genügt, dass die Preise, die sie auch gegenüber anderen Kunden anwenden wird, bestimmbar seien und folglich wird ermittelt werden können, wieviel Ware die Kläger für die versprochenen Fr. 6000.-- werden auswählen können. Ob sie dabei günstig oder ungünstig wegkommen werden, ist eine Frage, die mit der Bestimmbarkeit nichts zu tun hat.
3.
Das Obergericht und die Kläger sind der Auffassung, ein Vertrag sei auch deshalb nicht zustandegekommen,
BGE 84 II 266 S. 275
weil die Kläger nur einen Fünftel des Kaufpreises vorauszuzahlen versprochen und die Parteien sich über die für den Rest geltenden Zahlungsbedingungen nicht geeinigt hätten.
Zu diesem Punkte haben die Parteien sich in Ziffer 5 des Vertrages dahin geäussert, dass der Rest des Kaufpreises "nach verschiedenen Möglichkeiten, welche die Verkäuferin dem Käufer unterbreitet, finanziert werden" könne und dass insbesondere "spezielle Bestimmungen über einen allfälligen Abzahlungsvertrag in monatlichen Teilzahlungen für die Restkaufsumme" vorbehalten blieben. Sie haben es also nicht bei der gesetzlichen Regel bewenden lassen, wonach Verkäufer und Käufer, wenn nicht Vereinbarung oder Übung entgegenstehen, ihre Leistungen Zug um Zug zu erfüllen haben (
Art. 184 Abs. 2 OR
), sondern sie haben die Einigung über die Zahlungsbedingungen auf später verschoben. Das steht jedoch dem Zustandekommen eines Vertrages nicht im Wege. Was Ziffer 5 offen lässt, sind Nebenpunkte. Dass solche vorbehalten werden können, ohne dass dadurch notwendigerweise die Verbindlichkeit des Vertrages gehindert würde, ergibt sich aus
Art. 2 Abs. 1 OR
. Diese Bestimmung stellt die Vermutung auf, der Vertrag solle trotz des Vorbehaltes von Nebenpunkten verbindlich sein. Dass die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend einen gegenteiligen Willen geäussert hätten, ist nicht behauptet worden. Auch ist ihre Vereinbarung nicht in diesem Sinne auszulegen. Die beidseitige Unterzeichnung des gedruckten Vertragsformulars und das spätere Verhalten der Parteien ist im Gegenteil dahin zu verstehen, dass sie den Vertrag als zustandegekommen betrachteten und im Vorbehalt späterer Verabredung der Zahlungsbedingungen hinsichtlich des Kaufpreisrestes kein Hindernis für die Verbindlichkeit sahen. Es gilt daher
Art. 2 Abs. 2 OR
, wonach, wenn über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande kommt, der Richter über sie nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden hat. Dabei wird
BGE 84 II 266 S. 276
zu berücksichtigen sein, dass die Parteien den Vertrag laut dessen Ziffer 2 "zu den üblichen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" abgeschlossen wissen wollten. Es wird also, wenn die Frage sich überhaupt einmal stellen wird (das träfe nicht zu, wenn die tatsächlichen Vorauszahlungen nebst Zins den Betrag des Kaufpreises erreichen würden) und die Parteien sich dannzumal nicht sollten einigen können, auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen (Barzahlung oder Abzahlung, Höhe und Fälligkeit der Raten, Zuschlag für Kreditierung, Sicherstellung des ausstehenden Betrages durch Eigentumsvorbehalt usw.) auf die Übung im Möbelhandel und die Gepflogenheit im Geschäfte der Beklagten abzustellen sein. Es kann keine Rede davon sein, dass ein Vertrag im Sinne des
Art. 1 OR
nicht zustandegekommen sei, weil diese Punkte vorläufig offen bleiben.
4.
Gemäss
Art. 27 Abs. 2 ZGB
kann niemand sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Verträge, die gegen diesen Grundsatz verstossen, sind nichtig (
Art. 20 OR
).
Das Obergericht hält die Voraussetzungen dieser Bestimmungen für erfüllt, weil der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife, die ihre Bedürfnisse und finanziellen Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können, und weil das Interesse der Kläger an der Erhaltung dieser Freiheit unverhältnismässig höher zu veranschlagen sei als das Interesse der Beklagten, die Kläger auf Jahre hinaus zu binden und "für die Konkurrenz zu blockieren".
Ob das Interesse der Kläger, sich vom Vertrage loszusagen, das Interesse der Beklagten an seiner Verbindlichkeit überwiegt, hat indessen ausser Betracht zu bleiben, wie auch nichts darauf ankommen kann, ob die Konkurrenten daran Anstoss nehmen, dass die Beklagte die Kläger schon in einem Zeitpunkt als Kunden geworben
BGE 84 II 266 S. 277
hat, da sie die Kaufgegenstände noch nicht benötigten. Von solcher Interessenabwägung, die sogar noch den Belangen Dritter (Konkurrenten) Rechnung tragen will, hängt die Sittlichkeit oder Unsittlichkeit des Vertrages nicht ab. Sie bestimmt sich einzig nach seinem Inhalte (s. Randtitel "E. Inhalt des Vertrages" zu
Art. 19 ff. OR
), im vorliegenden Falle also im wesentlichen nach den Verpflichtungen, die er für die Kläger mit sich bringt (
BGE 84 II 22
).
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Erwägung getroffen, dass der Vertrag weitgehend in die Lebensgestaltung und wirtschaftliche Freiheit der Kläger eingreife. Allein sie genügt nicht. Wer finanzielle Verpflichtungen eingeht, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (
BGE 51 II 167
f., -
BGE 84 II 23
), nicht schon dann, wenn sie ihn nötigen, sein Leben anders zu gestalten, insbesondere sich einzuschränken und auf andere Bedürfnisse zu verzichten. Es kann nun aber keine Rede davon sein, dass die Kläger durch die Verpflichtung, bis zum Betrage von Fr. 1200.-- monatlich Fr. 50.- oder Fr. 100.-- an eine zu liefernde Wohnungsausstattung vorauszuzahlen und den im Zeitpunkt der Lieferung noch ungetilgten Rest der Kaufpreisschuld von Fr. 6000.-- zu den im Möbelhandel üblichen Bedingungen zu leisten, wirtschaftlich zugrundegerichtet werden könnten. Zwar schweigt sich das Obergericht über die gegenwärtige und künftige finanzielle Leistungsfähigkeit der Kläger aus, im Gegensatz zum Bezirksgericht, das feststellt, dass der Verdienst Läbers monatlich Fr. 550.-- und jener der Mitklägerin monatlich etwa Fr. 400.-- erreiche und dass Läber niemanden und seine heutige Ehefrau nur die mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Mutter teilweise zu unterstützen habe. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Denn aus der Tatsache, dass die Kläger wenige Wochen nach Abschluss des angeblich unsittlichen
BGE 84 II 266 S. 278
Vertrages auch Schneider Möbel abgekauft und an den Preis von Fr. 5400.-- damals oder in der Folge Fr. 1455.-- angezahlt haben, ergibt sich deutlich, dass es ihnen von Anfang an auch möglich war, ihren Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten nachzukommen. Von einer Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz durch diesen Vertrag ist keine Spur. Anders entscheiden, hiesse eine Rechtsauffassung vertreten, die jede verbindliche Anschaffung einer Wohnungsausstattung durch Personen in finanziell bescheidenen Verhältnissen verunmöglichen würde, gleichgültig ob der Kaufpreis vorbezahlt oder gestundet werde.
5.
Das Obergericht hält den Vertrag auch deshalb für sittenwidrig, weil die Kläger, die möglicherweise die Kaufsachen überhaupt nie benötigten, ihre Verhältnisse beim Vertragsabschluss nicht auf Jahre hinaus hätten überblicken können und weil die in den Ziffern 6-8 vorgesehenen Möglichkeiten, sich ihrer Pflichten zu entschlagen, den Anforderungen nicht entsprächen, die an ein Dauerschuldverhältnis zu stellen seien; es fehle an der bei anderen Dauerschuldverhältnissen regelmässig vorgesehenen Auflösbarkeit durch Kündigung.
Es steht indessen jedem frei, zu kaufen was er will. Das schweizerische Obligationenrecht lässt die Gültigkeit des Vertrages nicht vom Nachweis abhangen, dass der Käufer der Sache bedürfe oder seine künftigen Bedürfnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses richtig beurteile. Der Kauf einer Wohnungseinrichtung durch zwei Personen, die sich in näherer oder fernerer Zukunft zu heiraten gedenken, ist an sich auch durchaus vernünftig, jedenfalls nicht derart abwegig, dass er sich mit den guten Sitten nicht vertrüge, selbst wenn die Möglichkeit des Scheiterns der Heiratspläne berücksichtigt wird. Daher kann dahingestellt bleiben, in welchem Grade die - seither tatsächlich erfolgte - Eingehung der Ehe für die Kläger schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wahrscheinlich war.
Auch die vorinstanzlichen Erwägungen über das Fehlen eines Kündigungsrechtes halten nicht stand.
BGE 84 II 266 S. 279
Ein Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Zeitablauf stets neue Verpflichtungen der Parteien entstehen liesse, wie z.B. im Dienstvertrage, bei der Miete, beim Darlehen, liegt nicht vor. Der angefochtene Vertrag ist auf einmaligen Austausch zweier Leistungen gerichtet, die ein für allemal begrenzt sind: Lieferung einer Wohnungsausstattung einerseits, Zahlung von Fr. 6000.-- anderseits. Der Vertrag hat mit einem Dauerschuldverhältnis nur das gemein, dass die Kläger ihre Leistung nicht auf einmal zu erbringen brauchen, sondern dass ihnen zur ratenweisen Erfüllung Zeit gelassen wird. Für ein Kündigungsrecht, wie es dem Dienstvertrag, der Miete, dem Darlehen und anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. z.B.
BGE 62 II 35
, 102) ein zeitliches Ende setzt, ist daher kein Raum. Die "Kündigung" könnte hier nur den ganzen Vertrag hinfällig machen, käme also einem Rücktritt gleich.
Ein Vertrag, der ein solches Recht nicht vorsieht, obschon die Erfüllung der einen Leistung sich auf längere Zeit erstreckt und die Verhältnisse sich unterdessen ändern können, ist jedoch nicht grundsätzlich wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig. Von einem solchen Verstosse könnte man höchstens sprechen, wenn schon beim Vertragsabschluss sicher wäre, dass die Erfüllung infolge veränderter Verhältnisse dereinst die wirtschaftliche Existenz einer Partei gefährden und somit den guten Sitten widersprechen werde. Davon kann jedoch im vorliegenden Falle keine Rede sein. Nichts spricht dafür, dass der Vertrag durch die Entwicklung der Verhältnisse sich für die Kläger vor seiner beidseitigen Erfüllung als erdrückende Last auswirken werde. Den Hauptereignissen, die ihn für die Kläger oder ihre Rechtsnachfolger beschwerlich machen könnten, trägt er zudem Rechnung. Die Beklagte hat sich in Ziffer 7 und 8 verpflichtet, den Klägern bzw. ihren Erben die vorausbezahlten Beträge nebst den üblichen Bankzinsen auf Verlangen zurückzuerstatten, wenn die Kläger nicht binnen zehn Jahren seit Vertragsabschluss heiraten
BGE 84 II 266 S. 280
würden, wenn sie schon vor Ablauf dieser Frist durch unheilbare Krankheit oder dauernde Invalidität am Abschluss einer Ehe verhindert wären oder wenn sie vor der Lieferung der Kaufgegenstände stürben. Ob diese Rücktrittsmöglichkeiten genügen, um allen denkbaren Fällen gerecht zu werden, in denen die weitere Bindung der Kläger an den Vertrag stossend werden könnte, hat dahingestellt zu bleiben. Sollte das nicht zutreffen, so dürfte dennoch der Vertrag heute nicht als nichtig erklärt werden. Vielmehr hätten die Kläger nur das Recht, dannzumal unter Berufung auf
Art. 27 ZGB
den Rücktritt zu erklären. Im Streitfalle hätten sie nachzuweisen, dass das Festhalten der Beklagten am Vertrag offenkundig den guten Sitten zuwiderliefe. Der Entscheid hierüber kann nicht in Unkenntnis des Sachverhaltes, der allenfalls zum Rücktritt Anlass geben könnte, schon heute getroffen werden. Die Kläger behaupten denn auch nicht, dass die Verhältnisse sich seit Vertragsabschluss in unvoraussehbarer Weise so geändert hätten, dass ihnen die Erfüllung schlechterdings nicht mehr zugemutet werden könne. Sie versuchen vom Vertrag nur loszukommen, um den nachträglich mit Schneider abgeschlossenen und vergleichsweise bedingt aufgehobenen Möbelkauf doch noch halten zu können. Es ist nicht sittenwidrig, wenn die Beklagte sich dem widersetzt. Gegenteils ist der Versuch der Kläger missbräuchlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 1957 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 I 76
9. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 11 février 1998 en la cause R. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Unparteilichkeit des Generalprokurator-Stellvertreters, der im Einspracheverfahren gegen die von ihm erlassene Strafverfügung die Anklage vertritt.
Die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und hierauf im Rahmen eines Einspracheverfahrens gegen diese Verfügung die Anklage vertritt, ist mit den sich aus
Art. 4, 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Garantien der Unparteilichkeit und der Unabhängigkeit vereinbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 124 I 76 S. 76
R. a successivement occupé les fonctions de directeur, puis d'administrateur de la société anonyme S., dont le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite le 30 octobre 1992.
BGE 124 I 76 S. 77
Une instruction pénale a été ouverte contre R. et divers consorts, prévenus de banqueroute simple au sens de l'art. 165 aCP.
Par ordonnance du 14 mars 1997, le Procureur suppléant X. a reconnu R. coupable de banqueroute simple et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 150'000 fr.
R. a formé opposition à cette ordonnance auprès du Tribunal de police du canton de Genève; il a demandé en outre la récusation du Procureur suppléant X. au motif que celui-ci entendait soutenir l'accusation devant cette autorité.
Par décision du 21 novembre 1997, le Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève a rejeté cette requête dans la mesure où elle était recevable; il a considéré en substance que la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ gen.) ne s'opposait pas à ce qu'un procureur suppléant soutienne l'accusation au cours de la procédure d'opposition à une ordonnance de condamnation qu'il a lui-même rendue.
Agissant par la voie du recours de droit public, R. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation des
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant voit un cumul de fonctions incompatible avec les garanties d'indépendance et d'impartialité déduites des
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, justifiant une récusation de l'intéressé, dans le fait que le Procureur suppléant X. a d'abord, comme représentant du Ministère public, soutenu l'accusation contre lui "en sa qualité de Procureur élu", puis a représenté le Ministère public "en sa qualité de Procureur suppléant"; qu'à ce dernier titre, il a rendu une ordonnance de condamnation; et qu'enfin, toujours en qualité de Procureur suppléant, il entend soutenir l'accusation devant le Tribunal de police dans le cadre de la procédure d'opposition à cette ordonnance.
La jurisprudence rendue par la Cour européenne des droits de l'homme en application de l'
art. 5 par. 3 CEDH
, à laquelle se réfère le recourant, n'est pas pertinente. Le Procureur suppléant X. n'a nullement exercé un contrôle de la détention et n'est donc pas intervenu comme "juge ou (...) autre magistrat habilité à exercer des fonctions
BGE 124 I 76 S. 78
judiciaires" au sens de cette disposition (arrêts de la CourEDH dans la cause Huber c. Suisse, du 23 octobre 1990, Série A no 188, par. 43, et dans la cause Brincat c. Italie, du 26 novembre 1992, Série A no 249-A, par. 21).
Par ailleurs, le recourant part d'une prémisse erronée lorsqu'il prétend que le Procureur suppléant X. a cumulé "les fonctions de juge du fond et d'accusateur public", cumul qui consacrerait une violation de l'
art. 6 CEDH
. En effet, ni l'
art. 58 al. 1 Cst.
(cf.
ATF 118 Ia 95
consid. 3b p. 98 et les arrêts cités), ni l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne confèrent à l'accusé une protection particulière - hormis le respect du principe de l'égalité des armes, dont la violation n'est pas alléguée ici - à l'égard d'un magistrat qui, à l'instar du Procureur général, a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 du Code de procédure pénale genevois; CPP gen.).
Sans doute peut-on considérer, de manière générale, que lorsque ce magistrat rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP gen., celui-ci exerce, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles (cf. arrêt non publié du 29 août 1997 dans la cause B. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève, consid. 2a). L'exercice occasionnel et limité de ces fonctions ne métamorphose pas pour autant le Procureur général en juge. L'ordonnance de condamnation constitue bien plutôt une proposition de jugement faite au prévenu, dont la portée est étroitement circonscrite par la loi (cf.
art. 218 CPP
gen., énumérant ses conditions d'application) et qui ne déploie des effets juridiques contraignants qu'en cas d'acceptation, manifestée par une absence d'opposition des parties (cf.
ATF 114 IV 73
; GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les
art. 58 Cst.
et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires? Réflexions d'un praticien, in SJ 1989 p. 126; MICHEL HOTTELIER, L'ordonnance de condamnation en procédure pénale genevoise, RPS 107/1989 p. 202/203). Si cette proposition, bien que motivée sommairement en fait et en droit (
art. 218A al. 1 CPP
gen.), se rapproche d'un jugement, elle n'en constitue pas pour autant un, puisqu'elle ne devient exécutoire qu'à défaut d'opposition (
art. 218B al. 2 CPP
gen.). Jusqu'à ce moment, le Procureur général - y compris lorsqu'il rend l'ordonnance de condamnation - reste pour l'essentiel confiné dans son rôle d'accusateur public. Il exerce en effet une fonction proche de celle qu'il a, devant un tribunal, lorsqu'il formule
BGE 124 I 76 S. 79
ses réquisitions. La garantie que représente pour le prévenu le droit d'opposition à l'ordonnance pénale respecte l'égalité entre l'accusation et la défense puisque la simple opposition à l'ordonnance de condamnation met à néant celle-ci (
art. 218C CPP
gen.). La saisine automatique du Tribunal de police, qui découle de l'opposition, donne au recourant l'assurance que sa cause sera examinée par un tribunal, doté de la plénitude de juridiction, qui lui offrira les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH (
ATF 114 Ia 143
consid. 7 p. 150;
ATF 112 Ia 290
consid. 5d p. 302 et les références citées; cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1983, p. 2075; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, no 2153, p. 408; MICHEL HOTTELIER, op.cit., p. 214 et les références citées à la note 68; voir en outre, arrêts de la CourEDH dans les causes Deweer c. Belgique, du 27 février 1980, Série A no 35, par. 49, 51 et 54 a contrario, et Belilos c. Suisse, du 29 avril 1988, Série A no 132, par. 68, ainsi que les arrêts cités).
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que malgré le prononcé de l'ordonnance de condamnation, il n'y a jamais eu, en la personne du Procureur X., agissant en qualité de Procureur élu, puis de Procureur suppléant en vertu de l'art. 38 al. 2 LOJ gen., un cumul de fonctions contraire aux
art. 4, 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, qui lui interdirait de soutenir l'accusation devant le Tribunal de police. Le grief formulé à ce titre est donc mal fondé.


header:
Urteilskopf
111 V 141
30. Arrêt du 12 août 1985 dans la cause Office fédéral de l'assurance militaire contre Stocky et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 5 MVG
.
- Liegt eine während des Dienstes gemeldete Gesundheitsschädigung vor, so sind nur die Art. 4 und 5, nicht aber
Art. 6 MVG
anwendbar.
-
Art. 5 Abs. 3 MVG
begründet einen Fall voller Bundeshaftung während zwölf Monaten nach der Entlassung. Die Militärversicherung hat daher, wenn das Bestehen einer vordienstlichen Gesundheitsschädigung bei der sanitarischen Eintrittsmusterung festgestellt und der Versicherte trotzdem diensttauglich erklärt worden ist, ihre Leistungen während eines Jahres zu erbringen. Nach Ablauf dieser Zeit ist die Militärversicherung befugt, ihre Haftung zu bestreiten, wenn sie die in
Art. 5 Abs. 1 und 2 MVG
geforderten Beweise erbringt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 111 V 141 S. 142
A.-
François Stocky, né en 1947, agriculteur, a accompli son école de recrues ainsi que ses sept premiers cours de répétition jusqu'en 1974 sans incident. Depuis le mois de septembre 1972, il souffrait de douleurs lombaires qui avaient nécessité un traitement de physiothérapie, presque continu, ordonné par le docteur K. et qui avait pris fin à la mi-mars 1975.
Samedi 5 avril 1975, François Stocky entra au service militaire pour effectuer son huitième cours de répétition. Il se présenta à la visite sanitaire d'entrée avec un certificat médical du médecin prénommé mais fut toutefois déclaré apte au service et fonctionna comme chauffeur. A la fin de la deuxième semaine du cours de répétition, soit le 19 avril 1975, alors qu'il se trouvait chez lui en congé, il ressentit un violent blocage de la colonne vertébrale pour lequel il fit appel au docteur A. qui prescrivit des calmants et avisa les supérieurs militaires de Stocky. Ce dernier rejoignit son unité le lundi soir et termina son cours de répétition.
Le 22 mai 1975, le professeur W., de la Clinique universitaire de neurochirurgie, à Genève, l'opéra d'une hernie discale L4-L5 gauche luxée libre. L'intéressé reprit son travail à 100% le 12 janvier de l'année suivante. L'assurance militaire prit en charge le traitement et lui alloua ses prestations. Etant donné son âge, il fut dispensé de service militaire jusqu'en 1980.
A partir du mois de février 1980, François Stocky ressentit de nouvelles douleurs lombaires pour lesquelles il consulta le docteur M. Celui-ci ordonna un traitement de physiothérapie qui n'améliora pas la situation. Par la suite, il fut examiné à la Clinique universitaire de neurochirurgie, à Genève, où le docteur R., chef de clinique, diagnostiqua une "récidive de hernie discale L4-L5 gauche" pour laquelle il fut opéré le 2 juillet 1980.
Le 4 novembre 1980, le docteur M. annonça le cas de son patient à l'assurance militaire. Par décision du 3 décembre 1981, l'Office fédéral de l'assurance militaire signifia à l'intéressé qu'il lui refusait toute prestation d'assurance. Il considéra en bref que, selon l'avis de son service médical, l'"antériorité civile" de l'affection dorsale dont souffrait l'assuré était certaine, que le cours de répétition de 1975 n'était responsable que d'une éventuelle aggravation passagère d'un état maladif préexistant et que le "statu quo sine" avait été atteint le 12 janvier 1976, en ce sens que l'affection antérieure n'aurait pas évolué autrement sans le service militaire et surtout sans l'opération prise en charge par l'assurance militaire en 1975.
BGE 111 V 141 S. 143
B.-
Par jugement du 12 janvier 1984, la Cour de justice du canton de Genève, statuant en qualité de tribunal cantonal des assurances, après avoir ordonné une expertise médicale qu'elle confia au docteur P., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, admit le recours formé contre cette décision par l'assuré et condamna l'Office fédéral de l'assurance militaire à verser à l'intéressé les prestations légales pour les troubles lombaires annoncés le 4 novembre 1980. La juridiction cantonale considéra, en résumé, que l'opération pratiquée en 1975 avait créé un état de moindre résistance qui se trouvait à l'origine de la récidive de 1980 et qu'une relation de causalité adéquate existait dès lors entre ces deux événements.
C.-
L'Office fédéral de l'assurance militaire interjette recours de droit administratif et conclut à l'annulation du jugement entrepris et au rétablissement de sa décision du 3 décembre 1981. Il soutient, en résumé, que François Stocky présentait avant le service accompli en 1975 une discopathie, soit une détérioration discale à partir de laquelle s'est nécessairement produite la hernie opérée en 1975 et que s'il ne s'était pas prévalu de cette antériorité à cette époque, c'est parce qu'il était tenu de prendre en charge le traitement de son assuré du moment que celui-ci s'était annoncé à la visite sanitaire d'entrée et avait néanmoins été retenu au service. Il affirme d'autre part que le traitement a été poursuivi jusqu'à entière guérison et que l'intervention chirurgicale pratiquée en 1975 n'a pas pu supprimer une discopathie préexistante que seuls des efforts accomplis en dehors du service ont fait resurgir, en provoquant une récidive de hernie discale.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen étendu.)
2.
a) L'
art. 4 LAM
dispose que l'assurance militaire couvre toute affection qui se manifeste et qui est annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. En revanche, aux termes de l'
art. 5 al. 1 LAM
, l'assurance n'est pas responsable lorsqu'elle prouve que l'affection est certainement antérieure au service ou qu'elle ne peut certainement pas avoir été causée par des influences subies pendant ce dernier (let. a) et que cette affection n'a certainement pas été aggravée par des influences subies pendant le service (let. b). Si l'assurance fait la preuve prévue sous let. a, mais
BGE 111 V 141 S. 144
non pas celle qui est prévue sous let. b, elle répond de l'aggravation de l'affection (art. 5 al. 2 première phrase LAM). Cela signifie que la responsabilité de l'assurance ne prend fin, dans un tel cas, que lorsque l'aggravation est certainement éliminée (
ATF 97 V 99
; ATFA 1969 p. 198). L'assurance répond en outre des affections qui sont constatées seulement après le service par un médecin titulaire du diplôme fédéral et qui lui sont ensuite annoncées, lorsque ces affections ont été probablement causées par des influences subies pendant le service. L'assurance répond aussi de l'aggravation d'une affection antérieure au service lorsque cette affection est due probablement à des influences subies pendant le service (
art. 6 LAM
). La différence entre les conditions de la responsabilité selon les
art. 5 et 6 LAM
réside notamment dans le fait que, dans le premier cas, l'existence d'un lien de causalité entre le service et l'affection est présumée alors que dans le second elle ne l'est pas, l'existence d'un tel rapport devant être établie ou, à tout le moins, rendue vraisemblable (
ATF 105 V 229
consid. 2; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 542).
b) D'autre part, aux termes de l'
art. 5 al. 3 LAM
, lorsque l'existence d'une affection antérieure est constatée lors de la visite sanitaire d'entrée, au plus tard, et que le militaire est néanmoins retenu au service, il a droit aux prestations légales entières de l'assurance pendant douze mois, dès le début du droit à ces prestations, c'est-à-dire dès le jour du licenciement (ATFA 1959 p. 229). Ensuite, la responsabilité est régie par les 1er et 2e alinéas de cette disposition légale.
c) La décision litigieuse - hormis l'indication de l'
art. 5 al. 3 LAM
- et le jugement entrepris se réfèrent expressément à l'
art. 6 LAM
. L'office recourant et les premiers juges sont donc partis de l'idée que la responsabilité de l'assurance militaire devait être jugée au regard de cette disposition et non des art. 4 et 5 de la loi. La Cour de céans ne peut toutefois se rallier à cette opinion. En effet, il existait en l'espèce une affection annoncée pendant le service, qui a donné lieu à des prestations d'assurance en application des
art. 4 et 5 al. 3 LAM
. Ainsi, la responsabilité de l'assurance militaire s'étend-elle à l'ensemble des troubles pour lesquels un rapport avec l'affection assurée ne peut être exclu d'emblée (
ATF 105 V 230
et 231 let. c). Or, dans le cas particulier, la vraisemblance d'une relation entre l'affection de 1975 et celle pour laquelle l'intimé prétend des prestations ne saurait, a priori, être écartée. Cela se déduit notamment du fait qu'il a fallu avoir recours à une expertise judiciaire
BGE 111 V 141 S. 145
pour déterminer s'il existait une relation entre ces deux affections. Il s'ensuit que l'assurance militaire ne peut se départir de sa responsabilité que si elle rapporte la preuve de la certitude exigée par la loi (
art. 5 al. 1 et 2 LAM
).
Dans l'affirmative, la responsabilité de la Confédération sera dégagée et la question du lien de causalité adéquate entre les deux affections ne se posera plus. En revanche, dans le cas contraire, sous réserve de ce qui sera dit au consid. 5 ci-dessous, la Confédération devra répondre de l'affection annoncée en 1980.
3.
Si l'assurance militaire a pris en charge l'affection dont a été victime l'intimé en 1975, cela est dû au fait que François Stocky, bien qu'il eût été en possession d'un certificat médical faisant état de son affection lombaire, a été déclaré apte au service après la visite sanitaire d'entrée au cours de répétition à laquelle il s'était annoncé. Il s'agit là d'un cas de responsabilité totale de la Confédération (
art. 5 al. 3 LAM
), pendant douze mois - pour autant que toutes les conditions de cette disposition légale soient réunies, ce qui était le cas en l'espèce - peu importe qu'il s'agisse d'une affection antérieure au service militaire ou que l'affection ait été aggravée par des influences subies pendant le service (SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, p. 69; LENDI, Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, thèse Zurich 1970, p. 25).
C'est pourquoi on ne saurait suivre l'expert judiciaire lorsque, répondant à la question de savoir "si ces troubles et hernie discale de 1980 sont une récidive des troubles présentés en 1972, sans aucune relation probable de causalité avec le cours de répétition effectué en 1975 et l'activité que Stocky a eue pendant ce cours en qualité de chauffeur", il affirme: "La hernie discale récidivante de 1980 est directement liée à l'intervention de 1975, même s'il existe un intervalle libre de quatre ans, ce que l'on voit fréquemment. L'intervention de 1975 a été prise en charge par l'assurance militaire en 1975; il n'y aurait pas eu de récidive en 1980 si l'opération n'avait pas été nécessaire en 1975 et il a été établi que l'intervention de 1975 était en relation avec l'activité militaire du patient puisque l'assurance militaire s'est engagée à cette époque." En réalité, ainsi que le relève avec raison l'office recourant, passé le délai d'une année durant lequel les prestations sont dues en vertu de la règle spéciale de l'art. 5 al. 3 première phrase LAM, l'assurance militaire est en droit de contester sa responsabilité, en
BGE 111 V 141 S. 146
rapportant les preuves exigées par l'
art. 5 al. 1 et 2 LAM
(art. 5 al. 3 deuxième phrase LAM).
4.
Le premier point à examiner en l'espèce est donc celui de savoir si l'assurance militaire a rapporté la preuve libératoire prévue à l'
art. 5 al. 1 LAM
. A cet égard, la notion de certitude dont il est question dans cette disposition ne doit pas être prise au sens théorique et scientifique, mais dans son acception empirique. La preuve de la certitude doit dès lors être considérée comme rapportée, lorsqu'il est établi, selon l'expérience médicale, qu'une influence de facteurs liés au service est pratiquement exclue (
ATF 105 V 230
consid. 4a et les arrêts cités).
a) Pour affirmer l'existence d'une affection certainement antérieure au service militaire (
art. 5 al. 1 let. a LAM
), l'office recourant se fonde sur l'appréciation de son service médical et sur les constatations radiologiques faites à partir de 1972. Selon la notice médicale du 5 janvier 1981 du docteur X, François Stocky souffrait en effet, avant le cours de répétition de 1975, en tout cas d'une discopathie, d'une détérioration discale, puisque la hernie elle-même a pu se produire sans cause bien caractérisée et que cette évolution s'inscrit logiquement à la suite de l'anamnèse de lombalgies. L'expert judiciaire ne s'est pas prononcé sur ce point. Quant aux premiers juges, ils ont considéré qu'il n'était pas possible de retenir l'existence d'un état antérieur, étant donné que François Stocky était totalement guéri en 1976 des séquelles de la première hernie discale. Or, même si l'on devait admettre qu'il y a eu guérison totale en 1976, cela n'empêcherait nullement qu'une affection ait pu exister antérieurement. Il conviendra, sur ce point, de prendre avis d'expert. Celui-ci devra notamment répondre à la question de savoir si, comme l'affirme l'office recourant, une hernie discale sans incident caractérisé, telle que celle constatée et opérée en 1975, résulte certainement d'une détérioration discale, ou si elle peut aussi se produire sans l'existence préalable de phénomènes dégénératifs.
b) Il faut ensuite examiner si l'affection ne peut certainement pas avoir été causée par des influences subies pendant le service militaire (deuxième condition alternative de l'
art. 5 al. 1 let. a LAM
). Il ressort du procès-verbal d'audition de François Stocky du 13 mai 1975 que "tout s'est bien passé pendant les deux premières semaines" du cours de répétition et qu'en qualité de chauffeur, il n'était pas exposé à des efforts importants. Dans sa décision du 3 décembre 1981, l'office recourant affirme que les
BGE 111 V 141 S. 147
cahots d'une jeep sont "irrelevants" à ce sujet. L'expertise judiciaire ne répond pas à cette question. C'est pourquoi il se justifie également de renvoyer le dossier de la cause à l'office recourant pour instruction complémentaire. L'expert devra notamment examiner si les conditions dans lesquelles l'intimé a effectué son cours de répétition peuvent être à l'origine de la hernie discale opérée en 1975, ou si de toute manière et sans l'influence du service militaire accompli, l'affection dont il souffrait depuis 1972 se serait manifestée sous cette forme, sans négliger le fait que le blocage de la colonne vertébrale dont a été victime François Stocky, qui exerce la profession d'agriculteur, est survenu alors que celui-ci était en congé et que les circonstances exactes dans lesquelles s'est produit cet événement n'ont jamais été établies.
c) Comme on l'a vu, aux termes de l'
art. 5 al. 1 let. b LAM
l'assurance militaire n'est pas responsable lorsqu'elle prouve aussi, cumulativement, que l'affection n'a certainement pas été aggravée par des influences subies pendant le service. A cet égard, l'office recourant soutient que le cours de répétition de 1975 n'a pu causer qu'une éventuelle aggravation passagère d'un état maladif préexistant. Le raisonnement de l'expert judiciaire, qui est parti d'une prémisse fausse, et la conclusion qu'il en tire (cf. ci-dessus consid. 3) ne permettent pas de se prononcer sur l'existence de cette condition légale à la responsabilité de l'assurance militaire. Aussi l'expert devra-t-il également dire si les affections dont souffrait François Stocky dans la vie civile ont certainement été influencées par le service accompli, provoquant une aggravation qui s'est manifestée sous la forme du blocage de la colonne vertébrale survenu le 19 avril 1975, puis d'une hernie discale. Cela implique qu'il se prononce sur l'évolution de l'affection dont se plaignait l'intimé depuis 1972 et détermine si cette évolution n'aurait pas été différente sans l'accomplissement du cours de répétition.
5.
Ce n'est qu'après avoir ainsi complété l'état de fait qu'il sera possible de résoudre la question d'une éventuelle responsabilité de l'assurance militaire pour l'affection soignée en 1975. Si tel devait être le cas, il faudra alors examiner s'il existe une relation de causalité entre cette affection et celle survenue en 1980, ou si cette relation a été interrompue, comme le prétend l'office recourant, notamment à la suite de la guérison survenue en 1976 et que l'expert judiciaire affirme avoir été "totale".
En effet, dans le cadre des
art. 4 ss LAM
, la responsabilité de l'assurance militaire couvre aussi bien les accidents que les
BGE 111 V 141 S. 148
maladies (cf. art. 1 al. 1 de cette loi) et s'étend, en principe, à leurs conséquences, pour autant que celles-ci se trouvent dans une relation de causalité adéquate avec l'événement assuré (
ATF 105 V 231
let. c).
Il conviendra d'examiner s'il existe un lien de causalité adéquate entre l'affection soignée en 1975 et celle survenue en 1980, parce que la deuxième affection n'est qu'une réapparition de la première - la guérison constatée en 1976 n'ayant alors été qu'apparente - ou si, au contraire, ce lien de causalité doit être certainement exclu parce que l'affection survenue en 1975 était totalement guérie.
A ces questions qui relèvent en partie du fait et en partie du droit, l'expert judiciaire apporte des réponses contradictoires. En effet, d'une part il affirme que la guérison survenue en 1976 avait été "totale" et, d'autre part, en partant d'une prémisse fausse, il conclut à l'existence d'un lien de causalité entre les deux affections en cause. Or, de telles conclusions ne permettent pas au juge de se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'événement assuré en 1975 et l'affection de 1980. Aussi se justifie-t-il sur ce point également de renvoyer le dossier de la cause à l'office recourant pour que l'expert qu'il désignera dise s'il y a eu guérison totale après l'opération pratiquée en 1975 et si l'intimé avait, le 12 janvier 1976, ou à une autre date, récupéré le "statu quo sine", ce qui permettrait alors d'exclure avec certitude toute rechute ou conséquence tardive de l'affection survenue en 1975.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans ce sens que le jugement du 12 janvier 1984 de la Cour de justice du canton de Genève et la décision du 3 décembre 1981 de l'Office fédéral de l'assurance militaire sont annulés. Le dossier de la cause est renvoyé à l'Office fédéral de l'assurance militaire pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
105 Ib 343
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 16 novembre 1979 dans la cause Masse concordataire par abandon d'actif de Jean Turin c. Coopérative suisse pour l'approvisionnement en bétail de boucherie et en viande (CBV) et Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 41 VwVG
; Voraussetzungen für die Anordnung einer Ersatzvornahme.
Im vorliegenden Fall hat die Behörde nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie ohne vorherige Androhung zur Ersatzvornahme geschritten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 105 Ib 343 S. 343
Jean Turin a exploité pendant plusieurs années un commerce de bestiaux et de viandes en gros, à Prilly. Jusqu'à fin novembre 1975, il a régulièrement pris en charge la part de production indigène - moutons de boucherie et agneaux de pâturages - que la Coopérative suisse pour l'approvisionnement en bétail de boucherie et en viande (ci-après: la Coopérative CBV) lui attribuait chaque mois. Par la suite, certaines difficultés financières l'ont amené à demander un sursis concordataire, puis à proposer à ses créanciers la conclusion d'un concordat par abandon d'actif, qui a été homologué le 2 mars 1977.
BGE 105 Ib 343 S. 344
La Coopérative CBV a fait valoir dans la procédure concordataire une créance de 148'170 fr., représentant le prix (1 fr. 50 par kg) "de la prise en charge des moutons par d'autres importateurs". Elle soutenait en effet que, depuis décembre 1975 jusqu'en mai 1976, Jean Turin n'avait pas entièrement exécuté ses obligations découlant de l'arrêté du Conseil fédéral du 27 décembre 1966 sur l'importation et le placement de moutons et de chèvres de boucherie ainsi que de la viande de ces animaux (en abrégé: ACF).
Le liquidateur ayant écarté cette production, la Coopérative CBV a demandé à la Division fédérale de l'agriculture de contraindre la masse à accepter cette créance. La Division s'est déclarée compétente pour statuer sur cette requête, par décision motivée du 21 juin 1977. Au fond, elle a prononcé que la créance de 148'170 fr. était légale et devait être colloquée en 5e classe dans la procédure de sursis concordataire.
La masse concordataire par abandon d'actif a recouru contre cette décision auprès du Département fédéral de l'économie publique, en faisant valoir que Jean Turin avait entièrement rempli ses obligations. Ce recours a été rejeté par décision motivée du 31 août 1977. Le Département a considéré notamment que, pour déterminer si un importateur avait satisfait à ses obligations de prise en charge, il fallait tenir compte non seulement de ce que la recourante appelait les invendus sur les marchés, mais aussi de ce que les importateurs ont acheté directement. Il a en outre relevé qu'au vu de la situation financière de Jean Turin, il était exclu que la Coopérative CBV lui attribue la totalité du contingent de moutons du pays qu'il aurait dû prendre en charge.
Agissant par la voie du recours de droit administratif formé au nom de la masse concordataire, le liquidateur a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral de l'économie publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Lorsqu'un importateur n'exécute pas son obligation de prise en charge, ni l'ACF du 27 décembre 1966 (voir SR 916.342), ni l'ordonnance sur le bétail de boucherie (voir SR 916341) ne donnent expressément à la Coopérative CBV le droit de faire exécuter cette obligation par d'autres importateurs aux frais du débiteur en demeure. Il est vrai qu'en vertu de
BGE 105 Ib 343 S. 345
l'art. 15 al. 2 de l'arrêté, la caution versée par l'importateur en demeure "échoit au fonds de réserve dans la proportion du double des frais qu'il a économisés ou dont il a acquis un avantage", mais, en réalité, la Coopérative CBV n'a pas pu faire application de cette règle particulière, car la caution de Jean Turin - versée conformément aux dispositions de l'art. 6 de l'arrêté - avait été entièrement utilisée pour de la marchandise livrée en 1975. On doit dès lors se demander si la Coopérative peut fonder sa réclamation sur le principe de l'exécution par équivalent. Telle est l'opinion que son représentant a soutenue devant le Tribunal fédéral et que la Division fédérale de l'agriculture a admise dans sa décision du 21 juin 1977.
b) L'administration fait exécuter une obligation par équivalent ("Ersatzvornahme") lorsqu'elle charge ses agents ou un tiers de remplir cette obligation à la place du débiteur et à ses frais (voir ZBl vol. 56, p. 189, vol. 59, p. 561). L'exécution par un tiers, étranger à l'administration, fait naître deux rapports de droit, l'un entre l'Etat et ce tiers, l'autre entre l'Etat et le débiteur tenu de rembourser les frais payés à ce tiers; ce second rapport relève du droit public (voir ANDRE GRISEL, Droit administratif suisse, p. 333). C'est là un moyen d'exécuter ou de faire exécuter une obligation de droit public - telle, par exemple, l'obligation de prise en charge selon l'art. 8 al. 1 de l'arrêté - que l'autorité peut utiliser. Or, selon une opinion exprimée dans la doctrine, il n'est pas indispensable que ce moyen de contrainte ait une base légale (voir ANDRE GRISEL, op.cit., p. 337; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, I, p. 310, no 52 V). En outre, depuis l'entrée en vigueur de la loi de procédure administrative, cette base légale existe en faveur de l'administration fédérale (
art. 41 al. 1 lettre a PA
).
Toutefois, l'emploi de ce moyen propre à obtenir l'accomplissement des obligations de droit public est subordonné à plusieurs exigences. Il faut d'abord que l'obligation à exécuter soit valable et que la décision dont elle résulte ne puisse plus faire l'objet d'un recours à effet suspensif (voir ANDRE GRISEL, op.cit., p. 336). En outre, selon l'
art. 41 al. 2 PA
, l'autorité fédérale doit adresser au débiteur la sommation d'exécuter son obligation dans un délai déterminé. Cependant, même en droit fédéral, cette règle n'est pas absolue. L'autorité peut faire procéder à l'exécution par équivalent sans sommation préalable,
BGE 105 Ib 343 S. 346
s'il y a péril en la demeure ou lorsqu'il apparaît d'emblée que le débiteur ne voudra pas - ou ne pourra plus - exécuter lui-même son obligation dans un délai raisonnable; dans ces deux cas, l'autorité peut agir immédiatement sans perdre le droit d'exiger du débiteur le remboursement des frais. Cela est admis non seulement en jurisprudence, notamment en matière de pollution des eaux selon l'
art. 12 LPEP
(
ATF 94 I 408
consid. 3;
ATF 91 I 300
/301 consid. 3 a), mais aussi en doctrine (voir en particulier IMBODEN/RHINOW, op.cit., I, p. 309, no 52 IV a et b).
c) D'après les renseignements donnés par le représentant de l'intimée, il n'y a pas eu de décision formelle annonçant à Jean Turin ce qu'il devait prendre en charge, mais, en réalité, Jean Turin savait bien - notamment par les décomptes mensuels qu'il recevait régulièrement et qu'il n'a jamais attaqués par la voie du recours - qu'il avait accumulé les retards dans l'exécution de son obligation de prise en charge. Bien que cela soit discutable, on peut donc admettre que la Coopérative CBV n'était pas tenue de notifier une décision formelle avant de recourir au moyen de contrainte prévu à l'
art. 41 al. 1 lettre a PA
. Mais, comme il n'y avait pas péril en la demeure, elle aurait dû normalement adresser à Jean Turin un avis comminatoire, conformément à la règle de l'
art. 41 al. 2 PA
. La recourante a certes fait valoir que Jean Turin n'avait jamais été mis en demeure de prendre du bétail indigène. Toutefois, l'intimée a expliqué que s'il n'avait pas eu de sommation préalable, c'est parce qu'elle avait constaté l'incapacité dans laquelle Jean Turin se trouvait de rattraper son retard en raison de ses graves difficultés financières. Cette explication paraît valable; la recourante elle-même ne l'a pas contesté.
Dans ces conditions, on ne peut pas dire qu'en recourant à la procédure d'exécution par équivalent sans sommation préalable, la Coopérative CBV a violé les dispositions de l'
art. 41 PA
ou d'autres normes de droit public fédéral. L'intimée a donc droit au remboursement des frais qu'elle a subis du fait qu'elle s'est vue contrainte, en raison de la défaillance de Jean Turin, d'attribuer aux autres importateurs un contingent supplémentaire de moutons indigènes. Cependant, elle ne peut obtenir, selon le principe de l'exécution par équivalent, que le remboursement de l'indemnité qu'elle
BGE 105 Ib 343 S. 347
a effectivement versée aux importateurs. Sa créance doit donc être réduite en conséquence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours en ce sens que la créance de la Coopérative CBV, à colloquer en 5e classe dans la procédure de liquidation concordataire de Jean Turin, est réduite à 91'700 fr.