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Urteilskopf
137 III 208
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_656/2010 du 14 février 2011

regeste:
Regeste a
Art. 266n OR
; Kündigung der Miete der Familienwohnung.
Geschäftsräume, die auch der Unterkunft von Ehegatten dienen, von denen mindestens einer Mieter ist, geniessen den Schutz der Art. 266m bis 266n OR. Den Mieter eines Geschäftsraums, der während laufender Mietdauer mit seiner Familie in das Mietobjekt einzieht, trifft die Nebenpflicht, diese Situation dem Vermieter anzuzeigen (E. 2).
Regeste b
Art. 77 OR
; Empfangstheorie.
Für die Zustellung der Kündigung gilt im Mietrecht die uneingeschränkte Empfangstheorie (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 137 III 208 S. 209
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation de l'
art. 266n CO
, les recourants, dans un premier moyen, prétendent que le congé du 20 mars 2008 est nul, à défaut d'avoir été notifié à l'épouse de H.X. Ils font valoir que l'objet du bail litigieux a essentiellement un caractère familial, en ce sens que les familles qui exploitent l'établissement sont installées dans deux des appartements qui s'y trouvent. De toute manière, poursuivent-ils, si le bail a trait à la fois à des objets commerciaux et à des logements de famille, la protection conférée par les art. 266m à 266o CO doit entrer en jeu. Les recourants soutiennent avoir informé les anciennes propriétaires de l'hôtel-restaurant de cette situation et en infèrent qu'ils n'avaient à effectuer aucunes démarches envers l'adjudicataire. Ils ajoutent, pour parer à un reproche de la Chambre des recours, que ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'ils se sont prévalus des règles relatives au bail commercial, de sorte qu'il serait incongru de tirer profit de cette tactique judiciaire pour dénier à l'objet loué son caractère de logement familial. Les recourants font enfin grief à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire et d'avoir attenté à leur droit d'être entendus en écartant l'audition du témoin E., qui avait occupé lui-même avec sa famille avant 2005 un des appartements de l'établissement public.
2.1
Il est constant que C. et D. ont cédé l'usage de locaux à usage d'hôtel-restaurant aux recourants par convention du 26 juillet 2001, laquelle se définit comme un contrat de bail à loyer (
art. 253 CO
). Un peu plus de trois semaines auparavant, les anciens exploitants (qui n'étaient pas les propriétaires) avaient remis aux recourants les installations et équipements de l'établissement par un contrat du 3 juillet 2001; cet accord doit se qualifier de contrat de remise de commerce, lequel constitue un contrat sui generis (
ATF 129 III 18
consid. 2.1).
Ces éléments montrent clairement que les locaux loués étaient destinés de manière prépondérante à l'exploitation d'un commerce, de sorte que le contrat du 26 juillet 2001 doit être assimilé à un bail commercial.
BGE 137 III 208 S. 210
2.2
Il a été constaté (
art. 105 al. 1 LTF
) que les locaux pris à bail comprenaient en particulier 24 chambres, un restaurant, et trois appartements de trois pièces.
L'autorité cantonale a retenu qu'après la conclusion du bail commercial, le locataire H.X. a occupé, avec sa femme et ses enfants, deux des trois appartements en cause. Etant parvenue à une conviction à ce propos sur la base des preuves administrées, la Chambre des recours pouvait renoncer à entendre le témoin E., dont la déposition ne pouvait l'amener à modifier son opinion (
ATF 130 II 425
consid. 2.1). En effet, le précité avait apparemment occupé, antérieurement à 2005, un des trois appartements en tant que locaux de fonction; or la notion de local de fonction n'a rien à voir avec celle du logement de famille valant en droit du bail (cf. DAVID LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: Bail], 2008, p. 121). Le grief de violation du droit d'être entendu, fondé sur le refus d'audition dudit témoin, n'a aucune consistance. Et les recourants ne désignent pas la norme du droit de la procédure cantonale qui aurait été appliquée arbitrairement dans ce cadre par les magistrats vaudois, ce qui rend ce pan de la critique irrecevable (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.3
On ne sait à quelle date H.X. et sa famille se sont installés dans les deux appartements de l'établissement. Mais, dès l'instant où le précité, dans les requêtes en réduction de loyer et en demande de travaux qu'il a envoyées au Tribunal des baux vaudois les 8 juin 2005 et 11 août 2006, s'est dit lui-même encore domicilié à Lonay (Vaud), il y a de forts indices qu'il n'est venu habiter dans l'immeuble abritant l'hôtel-restaurant qu'après août 2006.
Il n'en demeure pas moins qu'à partir de septembre 2006 au plus tôt, la destination de l'immeuble loué était mixte, en ce sens qu'il comprenait tout à la fois des locaux commerciaux et un logement familial (i.e. celui du locataire H.X.).
Or, selon la doctrine, les locaux commerciaux, qui servent également à l'hébergement d'époux dont l'un d'eux au moins est titulaire du bail (ce qui est le cas en l'espèce), doivent bénéficier de la protection accordée par les art. 266m à 266n CO (BOHNET/MONTINI, Droit du bail à loyer, 2010, n° 4 ad
art. 266m CO
p. 717; LACHAT ET AL., Das Mietrecht für die Praxis [ci-après: Mietrecht], 8
e
éd. 2009, ch. 4/4.2.9 p. 60; PETER HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1994, n° 42 ad
art. 253a-253b CO
; ROGER WEBER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 14 ad art. 253a/253b CO; LACHAT, Bail, op. cit., p. 121). Ces opinions sont convaincantes, car une famille
BGE 137 III 208 S. 211
ne saurait être privée de la possibilité d'invoquer les normes protectrices susmentionnées sous le seul prétexte qu'elle habite, peut-être par nécessités économiques, dans les locaux qu'elle a pris à bail afin de mener une activité économique.
2.4
D'après l'
art. 266n CO
, le congé donné par le bailleur doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint ou à son partenaire enregistré. Le congé qui ne satisfait pas notamment à la condition prévue à l'
art. 266n CO
est nul (
art. 266o CO
).
Il n'est pas contesté que l'intimée n'a pas envoyé le congé à l'épouse du locataire H.X.
A considérer les circonstances particulières de l'espèce, la nullité du congé ne doit toutefois pas être admise.
2.5
L'intimée est entrée dans le rapport de bail, en vertu de l'
art. 261 al. 1 CO
, après que la parcelle n° 304 lui a été adjugée au cours d'une vente aux enchères le 15 février 2008. Elle a acquis cet immeuble lors d'une seconde mise à prix, sans les baux qui le grevaient (cf.
art. 812 CC
et 142 LP). Elle a ensuite fait usage de son droit de résilier de manière anticipée le contrat litigieux (non annoté au registre foncier) pour le prochain terme légal en application de l'
art. 261 al. 2 let. a CO
(cf.
ATF 128 III 82
consid. 2d/dd), prérogative qui n'exige pas de l'acquéreur la preuve d'un besoin urgent pour lui-même ou ses proches parents ou alliés (
ATF 125 III 123
consid. 1e).
Il est admis que si, en cours de bail, le locataire déplace le logement de la famille, il est tenu d'en faire part au bailleur; il s'agit là d'une obligation accessoire du locataire (PETER HIGI, Commentaire zurichois, 1995, n
os
26-27 ad
art. 266m-266n CO
; LACHAT, Bail, op. cit., ch. 4.7 p. 634; WEBER, op. cit., n° 2 in fine ad art. 266m/266n CO).
Le principe de la bonne foi, ancré à l'
art. 2 al. 1 CC
, s'applique à l'ensemble des domaines du droit. L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (
art. 2 al. 2 CC
). Il peut y avoir abus de droit lorsqu'une personne adopte un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium": cf.
ATF 125 III 257
consid. 2a;
ATF 123 III 70
consid. 3c p. 75,
ATF 123 III 220
consid. 4d p. 228).
Dans le cas présent, les recourants n'ont pas prétendu avoir informé l'adjudicataire de la parcelle n° 304 que H.X. et sa famille s'étaient installés dans deux des appartements de l'hôtel-restaurant qui y est bâti. Du moment que l'intimée a acquis l'immeuble dans une vente forcée lors de la seconde mise à prix, en particulier sans le bail conclu par les recourants avec les anciennes propriétaires, et que le
BGE 137 III 208 S. 212
bien-fonds contenait essentiellement des locaux commerciaux à usage d'hôtel-restaurant, il incombait aux demandeurs de faire part à l'adjudicataire qu'une partie des locaux pris à bail servait également de logement de famille. Les recourants étaient parfaitement à même d'atteindre la bailleresse, puisque trois jours seulement après la vente forcée, soit le 18 février 2008, leur conseil d'alors a écrit à l'intimée que les locataires étaient titulaires d'un bail portant sur une partie de l'immeuble acquis aux enchères par celle-ci et que la bailleresse était mise en demeure d'opérer dans les cinq jours divers travaux dans le bâtiment. Les recourants n'ont cependant pas averti l'intimée, dans ce courrier du 18 février 2008, de la constitution en cours de bail (i.e. plusieurs années après sa passation avec les anciennes propriétaires de l'immeuble) d'un logement familial dans les locaux à usage d'hôtel-restaurant. En se prévalant, dans ce contexte particulier, de la nullité du congé sur la base de l'
art. 266o CO
, au motif que cet acte n'aurait pas été notifié à l'épouse de l'un d'eux, laquelle n'est pas titulaire du bail, les recourants commettent une entorse au principe de la bonne foi, qui ne mérite pas d'être protégée judiciairement.
La critique doit être rejetée.
3.
A l'appui de leur deuxième moyen, les recourants prétendent que la résiliation est tardive. Ils font grief à la cour cantonale d'avoir admis que le pli recommandé contenant le congé leur est parvenu le 26 mars 2008, voire au plus tard le lendemain, et non à la date où ils en ont pris connaissance effectivement en le retirant à la poste, soit le 1
er
avril 2008. Ils allèguent que, selon la jurisprudence et la doctrine, la date du retrait effectif à la poste doit prévaloir. Ils sont d'avis que la résiliation communiquée le 1
er
avril 2008, à défaut d'avoir respecté le préavis de congé légal de six mois valant pour le bail de locaux commerciaux, était tardive et qu'elle ne pouvait ainsi déployer d'effet pour l'échéance invoquée du 1
er
octobre 2008.
3.1
3.1.1
La résiliation de bail est une déclaration unilatérale de volonté de l'une des parties au contrat soumise à réception (cf. parmi les auteurs récents: LACHAT, Bail, op. cit., p. 638 ch. 7.1; BOHNET/MONTINI, op. cit., n
os
3 et 4 ad
art. 266a CO
).
D'après l'
art. 261 al. 2 let. a CO
, l'acquéreur qui a obtenu la propriété d'habitations ou de locaux commerciaux, après la conclusion du bail, dans le cadre d'une poursuite pour dettes ou d'une faillite peut résilier le contrat de manière anticipée pour le prochain terme légal en observant le délai de congé légal, pour autant qu'il fasse valoir un
BGE 137 III 208 S. 213
besoin urgent pour lui-même ou ses proches parents ou alliés. Il est dejurisprudence que l'adjudicataire, qui devient propriétaire d'un bien-fonds dans une vente forcée à la suite d'une double mise à prix, a la faculté de résilier un bail de longue durée pour le prochain terme légal, même s'il ne se prévaut pas d'un besoin urgent (
ATF 128 III 82
consid. 2;
ATF 125 III 123
consid. 1e). Ce droit de donner le congé, sans avoir à respecter l'échéance et le préavis prévus contractuellement, est un privilège de l'adjudicataire (cf. WEBER, op. cit., n° 6 ad
art. 261 CO
; LACHAT, Bail, op. cit., p. 690 ch. 4.2.3).
L'
art. 266d CO
dispose que, pour les locaux commerciaux, le délai de congé est de six mois pour le terme fixé par l'usage local; dans le canton de Vaud, les termes usuels sont le 1
er
avril, le 1
er
juillet et le 1
er
octobre à midi (art. 36 des Dispositions paritaires romandes et règles et usages locatifs du canton de Vaud, constituant le Contrat-cadre vaudois déclaré de force obligatoire au 1
er
décembre 2001; LACHAT, Bail, op. cit., p. 650 en haut et p. 104 ch. 4.3).
3.1.2
Il résulte du principe de l'unité de l'ordre juridique que la computation d'un délai doit se faire selon le droit qui fixe ce délai, ce principe valant pour le droit fédéral (
ATF 123 III 67
consid. 2a et les références).
Le Code des obligations, comme on l'a vu, fixe à six mois le délai légal de congé des baux de locaux commerciaux. Il s'agit donc d'un délai du droit matériel fédéral.
Lorsque la communication d'une manifestation de volonté constitue le moment à partir duquel court un délai de droit matériel fédéral, il faut appliquer la théorie de la réception dite absolue (
ATF 118 II 42
consid. 3;
ATF 107 II 189
consid. 2; ERNST A. KRAMER, Commentaire bernois, 1986, n° 88 ad
art. 1 CO
; PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 9
e
éd. 2008, ch. 196/196a p. 37; FABIENNE HOHL, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 5 ad
art. 77 CO
;
la même
, Procédure civile [ci-après: Procédure], vol. II, 2
e
éd. 2010, ch. 916 ss p. 171/172). Le point de départ du délai correspond alors au moment où la manifestation de volonté est parvenue dans la sphère d'influence (Machtbereich) du destinataire ou de son représentant, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance.
S'agissant d'un pli ordinaire communiqué par la poste, la manifestation de volonté est reçue lorsqu'elle est déposée dans la boîte aux
BGE 137 III 208 S. 214
lettres ou la case postale du destinataire si l'on peut escompter qu'il lève le courrier à ce moment-là; savoir si le destinataire prend effectivement connaissance de l'envoi n'est pas déterminant (
ATF 118 II 42
consid. 3b p. 44 et les références doctrinales). Un tel envoi simple ne fait cependant pas preuve de sa réception (
ATF 105 III 43
consid. 2a p. 45).
En ce qui concerne une lettre recommandée, si l'agent postal n'a pas pu la remettre effectivement au destinataire ou à un tiers autorisé à prendre livraison de l'envoi et qu'il laisse un avis de retrait dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour (
ATF 107 II 189
consid. 2 p. 192; cf. KRAMER, op. cit., n° 88 ad
art. 1 CO
; FABIENNE HOHL, Procédure, op. cit., ch. 920-924 p. 171/172; BOHNET/MONTINI, op. cit., n° 4 ad
art. 266a CO
).
Cette conception est approuvée par la doctrine majoritaire s'agissant de la notification d'une résiliation de bail à loyer (RAYMOND BISANG ET AL., Das Schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 5a ad Vorbemerkungen
Art. 266-266o CO
et n° 28 in fine ad
art. 257d CO
; WEBER, op. cit., n° 3a ad
art. 273 CO
et n° 1a ad
art. 266a CO
; HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1995, n
os
38 et 41 ad Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o CO
; LACHAT ET AL., Mietrecht, op. cit., ch. 25/6.3 p. 519; ZIHLMANN/JAKOB, Mietrecht, 3
e
éd. 1999, p. 185 in fine; FRANÇOIS BOHNET, Les termes et les délais du bail à loyer, in 13
e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2004, p. 26 in fine; MARIO MONTINI, Droit du bail 19/2007, p. 38; JEAN-PIERRE MENGE, Kündigung und Kündigungsschutz bei dei Miete von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten, 1993, p. 21; CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, 2002, p. 148 ch. 317; TOBIAS BARTELS, Die Fristwahrung im Mietrecht-insbesondere bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, MietRecht aktuell 1/2002, p. 4-8).
3.1.3
Dans deux cas en matière de bail, la jurisprudence du Tribunal fédéral a dérogé à la théorie de la réception absolue. Il s'agit de la communication, par pli recommandé, de l'avis de majoration de loyer au sens de l'
art. 269d CO
(
ATF 107 II 189
consid. 2) et de celle de la sommation de payer instituée par l'
art. 257d al. 1 CO
(
ATF 119 II 147
consid. 2). Pour ces deux éventualités, à l'instar de ce qui prévaut pour les délais de procédure (cf. art. 138 al. 3 du Code
BGE 137 III 208 S. 215
de procédure civile du 19 décembre 2008 [RS 272];
ATF 130 III 396
consid. 1.2.3;
ATF 111 V 99
consid. 2b p. 101), si le courrier recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire (ou à une personne autorisée par celui-ci) et qu'un avis de retrait mentionnant le délai de garde postal a été mis dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, l'acte est reçu au moment où le destinataire le retire effectivement au guichet de la poste ou, à supposer qu'il ne soit pas retiré dans le délai de garde de sept jours, le septième et dernier jour de ce délai. Cette théorie de la réception est dite relative.
Prenant appui sur cette jurisprudence, certains auteurs préconisent, lorsque la notification de la manifestation de volonté est effectuée au destinataire sous pli recommandé avec dépôt d'un avis de retrait postal, une application de la théorie relative de la réception à d'autres actes du droit du bail que l'avis de majoration de loyer (
art. 269d CO
) et l'avis comminatoire (
art. 257d CO
), en particulier à la notification du congé, voire prônent même une application uniforme de cette théorie de la réception pour tous les actes de droit civil (BOHNET/MONTINI, op. cit., n° 21 ad
art. 257d CO
; LACHAT, Bail, op. cit., p. 639/640;
le même
, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 5 ad
art. 266a CO
; CARMINE BASELICE, MietRecht aktuell 2/1995 p. 103 in fine). Ils invoquent les horaires d'ouverture des guichets postaux, la clarté et la cohérence du droit ainsi que la protection de la partie faible.
Cette opinion minoritaire ne convainc pas. Le Tribunal fédéral a appliqué la théorie relative de la réception lorsque le locataire reçoit un avis de hausse de loyer afin qu'il bénéficie effectivement du délai de réflexion de dix jours de l'
art. 269d al. 1 CO
et de la possibilité de résilier le contrat s'il n'entend pas accepter la hausse ou la contester. La juridiction fédérale en a fait de même pour la communication de l'avis comminatoire dans l'intention que le locataire de baux d'habitations ou de locaux commerciaux jouisse de l'entier du délai de 30 jours pour réunir les fonds lui permettant de régler son loyer échu. Ces considérations particulières ne sauraient valoir pour d'autres actes, comme la notification du congé.
En outre, le système de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties, à savoir ceux de l'émetteur et du destinataire. L'expéditeur supporte le risque de transmission du pli jusqu'au moment où il parvient dans la sphère d'influence du destinataire, alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, de prendre connaissance tardivement,
BGE 137 III 208 S. 216
respectivement de ne pas prendre connaissance du support de communication. Cet équilibre serait rompu si la théorie relative de la réception devait s'appliquer sans limite.
Il faut donc admettre qu'il n'y a aucun motif objectif sérieux de changer la jurisprudence, approuvée par de très nombreux auteurs. Autrement dit, la réception du congé obéit toujours en droit du bail au système de la réception absolue.
3.2
Ces considérations conduisent le Tribunal fédéral à retenir que l'intimée a en l'occurrence respecté le délai légal de congé de six mois de l'
art. 266d CO
pour le terme usuel du 1
er
octobre 2008.
En effet, il a été constaté (
art. 105 al. 1 LTF
) que la bailleresse a envoyé aux recourants le congé du 20 mars 2008 par pli simple et par pli recommandé.
Concernant le courrier simple, l'intimée n'a pas apporté la preuve, qui lui incombait (
art. 8 CC
; LACHAT, Bail, op. cit., p. 641 ch. 7.7; HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1995, n° 42 ad Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o CO
), de la réception par les locataires du pli renfermant le congé.
En revanche, il ressort des constatations cantonales, non taxées d'arbitraire, que le congé adressé aux recourants par pli recommandé pouvait être retiré dès le mercredi 26 mars 2008 au guichet de la poste. Les locataires n'ont jamais prétendu qu'un avis de retrait n'a pas été déposé dans leur boîte aux lettres. Les recourants étaient donc à même de prendre connaissance du pli recommandé le jeudi 27 mars 2008. Le congé a donc été notifié, pour le terme usuel vaudois du 1
er
octobre 2008, dans le respect du préavis légal de six mois instauré par l'
art. 266d CO
pour les locaux commerciaux.
Le grief doit être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 V 199
42. Urteil vom 3. November 1982 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
.
- Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers. In casu bejaht, weil keine Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgründe nachgewiesen (Erw. 1, 2).
- Haftung der Organe einer Aktiengesellschaft (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 108 V 199 S. 199
A.-
Die Firma N. AG wurde am 13. Februar 1976 ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Zunächst war Dr. X
BGE 108 V 199 S. 200
während einiger Tage einziges Mitglied des Verwaltungsrates und einzelunterschriftsberechtigt. An seiner Stelle wurde laut Handelsregistereintrag vom 26. Februar 1976 S. einziges Verwaltungsratsmitglied und neben seiner Ehefrau einzelunterschriftsberechtigt. Bei der Gründung war vorerst auch E. einzelunterschriftsberechtigt, nach Eintritt von S. jedoch nur noch zusammen mit je einem der beiden einzelunterschriftsberechtigten Eheleute S. zeichnungsberechtigt.
Am 27. September 1977 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem Verfahren kam die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit einer Forderung von Fr. 67'251.35, bestehend aus Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten und Mahngebühren, zu Verlust. Am 25. Oktober 1979 wurde der Konkurs geschlossen und in der Folge die Firma im Handelsregister gelöscht.
Gestützt auf
Art. 52 AHVG
machte die Ausgleichskasse den Betrag von Fr. 67'251.35 gegenüber E. und S. geltend (Verfügungen vom 18. Dezember 1979).
B.-
E. und S. erhoben gegen diese Verfügungen Einsprache. Daraufhin reichte die Ausgleichskasse gegen S. Klage gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
ein.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess die Klage am 13. Juni 1980 gut, indem sie S. zur Bezahlung des Betrages von Fr. 67'251.35 verpflichtete.
C.-
S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission beantragen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 52 AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtlich oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen.
In seinem Urteil B. vom 28. Juni 1982 (
BGE 108 V 183
) hat das Eidg. Versicherungsgericht seine bisherige Rechtsprechung zu dieser Bestimmung wie folgt zusammengefasst und präzisiert:
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art. 52 AHVG
darin, dass der
BGE 108 V 199 S. 201
Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art. 52 AHVG
statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass zwar ein Arbeitgeber in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen.
Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen. Gestützt darauf verfügt sie im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 AHVV
die Ersetzung des Schadens durch den Arbeitgeber. Diesem steht das Recht zu, im Einspracheverfahren (
Art. 81 Abs. 2 AHVV
) Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe geltend zu machen, für die er im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht den entsprechenden Nachweis zu erbringen hat. Die Ausgleichskasse prüft in Anwendung der Untersuchungsmaxime die Einwände des Arbeitgebers. Erachtet sie die vorgebrachten Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe als gegeben, so heisst sie die Einsprache gut. Andernfalls hat sie gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
Klage zu erheben.
2.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Firma N. AG entgegen der Vorschrift von
Art. 14 Abs. 1 AHVG
paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge sowie Verwaltungskosten und Mahngebühren der Ausgleichskasse nicht bezahlt hat und dass dieser dadurch ein Schaden erwachsen ist. Der Beschwerdeführer begründet dies damit, dass er zwar der AHV-Abrechnung die nötige Aufmerksamkeit geschenkt und anfangs 1977 auch festgestellt habe, dass die geschuldeten AHV-Beiträge in einem wieder höheren Betrag unter den Kreditoren erschienen seien.
BGE 108 V 199 S. 202
E. als Geschäftsführer der Firma habe ihm aber erklärt, dass mit der Ausgleichskasse eine Zahlungsvereinbarung habe getroffen werden können. Der Abschluss dieser Zahlungsvereinbarung schliesse Fahrlässigkeit, jedenfalls grobe Fahrlässigkeit aus. Selbst wenn keine Zahlungsvereinbarung getroffen worden wäre, so ergäbe sich daraus doch keine grobe Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers, weil dieser sich auf die Angaben des E. habe verlassen dürfen. Ein besonderes Misstrauen diesem gegenüber habe sich nicht aufgedrängt.
Der Beschwerdeführer verneint also jegliches grobfahrlässige Verhalten seinerseits mit dem Hinweis auf das Vorliegen einer mit der Ausgleichskasse getroffenen Zahlungsvereinbarung. Über den Inhalt dieser Vereinbarung hat er allerdings keine Angaben gemacht; seine Behauptung, es sei eine solche Vereinbarung getroffen worden, ist von der Ausgleichskasse jedoch nie bestritten worden. Es kann offenbleiben, wie es sich damit verhält, denn der Auffassung, eine solche Zahlungsvereinbarung schliesse grundsätzlich ein grobfahrlässiges Verhalten aus, kann ohnehin nicht beigepflichtet werden. Der Firma wurde ja nicht zum voraus und generell eine Stundung bewilligt. Vielmehr konnte in einem solchen Zahlungsaufschub bloss der Versuch erblickt werden, den - bereits widerrechtlich eingetretenen - Zahlungsrückstand der Firma nachträglich wieder in Ordnung zu bringen, wobei es der Ausgleichskasse in erster Linie darum gehen musste, die eingetretenen Rückstände ohne Verlust einbringen zu können. Eine solche Massnahme an sich vermag die nicht rechtzeitige Bezahlung sowohl der bereits verfallenen als auch der erst fällig werdenden Beiträge überhaupt nicht zu entschuldigen bzw. zu rechtfertigen. Es fragt sich lediglich, ob die Zahlungsrückstände, welche zur Stundung Anlass gegeben haben, sich durch ein entschuldbares oder gerechtfertigtes Verhalten des Beschwerdeführers begründen lassen.
3.
a) Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lasse, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten
BGE 108 V 199 S. 203
müssen (EVGE 1957 S. 219, 1961 S. 232, ZAK 1961 S. 448, 1972 S. 729). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (vgl. ZAK 1972 S. 729). Eine ähnliche Differenzierung ist auch notwendig, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln. Nach
Art. 722 Abs. 1 Ziff. 3 OR
hat die Verwaltung die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Sie hat diese Pflicht nach Massgabe der besonderen Umstände des Einzelfalles "mit aller Sorgfalt" zu erfüllen. Das setzt u.a. voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft (vgl. Mario M. Pedrazzini, Gesellschaftsrechtliche Entscheide, Bern 1974, S. 127, mit Hinweis auf
BGE 97 II 403
und die Literatur) und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (
BGE 103 V 125
).
b) Bei der Firma N. AG handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit sehr einfacher Verwaltungsstruktur: das Aktienkapital belief sich auf Fr. 50'000.--; der Beschwerdeführer war einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat neben seiner ebenfalls einzelzeichnungsberechtigten Ehefrau und dem von ihm als Geschäftsführer bezeichneten E., der seinerseits nur mit dem Beschwerdeführer oder dessen Ehefrau kollektivzeichnungsberechtigt war. Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Aktiengesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, der Überblick
BGE 108 V 199 S. 204
über alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann verlangt werden, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren. Es liegt hier kein Sonderfall eines Grossunternehmens im Sinne von
BGE 103 V 125
vor, wo eine weitgehende Aufteilung der Funktionen unter mehrere Verwaltungsräte bzw. die Delegation an angestellte Geschäftsführer unerlässlich ist und wo dem Verwaltungsrat nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden kann, "wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft... und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohnbeiträge nicht erfolgt ist". Vor allem aber fällt im vorliegenden Fall in Betracht, dass der Beschwerdeführer schon allein aufgrund seiner eigenen Sachdarstellung auch rein faktisch von der Nichterfüllung der Beitragspflicht Kenntnis gehabt haben muss. Zum gleichen Ergebnis gelangt man aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 21. Februar 1977 eine Beitragsabrechnung und eine Lohnbescheinigung für die Ausgleichskasse persönlich unterzeichnet und darin ausdrücklich auf die Mahnung der Kasse für die Beitragsperiode Oktober bis Dezember 1976 Bezug genommen hat. Es ist ihm daher mindestens als Grobfahrlässigkeit anzurechnen, wenn ihm die Nichterfüllung der Beitragspflicht gleichwohl entgangen sein sollte. Sodann zeigt die Regelung der Zeichnungsberechtigung, dass der Geschäftsführer E. keine umfassende Selbständigkeit besass. Seine Zeichnungsberechtigung, die nur kollektiv mit je einem der beiden Einzelzeichnungsberechtigten, d.h. mit dem Beschwerdeführer selber oder mit dessen Ehefrau, ausgeübt werden konnte, hatte praktisch überhaupt keine Kompetenz zum Inhalt, weil ja jeweils schon die Unterschrift des andern einzelzeichnungsberechtigten Partners genügte, während E. seinerseits ohne einen dieser beiden Partner nicht rechtsgültig unterzeichnen konnte. Mit dieser Kompetenzeinschränkung wollte der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "einer Sorgfaltspflicht als Verwaltungsrat besonders Genüge tun, nämlich verhindern, dass die Mittel unter Missachtung seiner Entscheide ausgegeben oder gar verschleudert würden". Er hat also mindestens bezüglich der Ausgaben eine sehr strenge und detaillierte Kontrolle geführt, während anderseits der Geschäftsführer E. wegen
BGE 108 V 199 S. 205
der speziellen Regelung der Zeichnungsberechtigung auch keine anderweitigen Geschäfte selbständig, ohne Wissen und Einverständnis des Beschwerdeführers oder dessen Ehefrau, tätigen konnte. Unter diesen Umständen muss vorausgesetzt werden, dass sich der Beschwerdeführer faktisch um alle Geschäftsvorfälle kümmerte, welche für die Firma irgendwie von Belang waren, wozu selbstverständlich auch die Verpflichtungen, insbesondere die zunehmende Verschuldung, gehörten. Es wird denn auch ausdrücklich anerkannt, dass er jedenfalls grundsätzlich über die Beitragsschulden gegenüber der Ausgleichskasse orientiert war. Selbst wenn der Firma Zahlungserleichterungen gewährt worden sein sollten, musste ihm bewusst sein, dass er es gar nicht so weit hätte kommen lassen dürfen und dass er nicht weiterhin von den Löhnen paritätische Beiträge abziehen durfte, ohne diese - zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen - der Ausgleichskasse zu überweisen.
Ebenso musste er wissen, dass es sich bei diesen Beiträgen um privilegierte Forderungen der Ausgleichskasse handelte, dass die Zweckentfremdung der vom Lohn abgezogenen Beiträge einen Straftatbestand bildet (
Art. 87 Abs. 3 AHVG
) und dass er in Anbetracht der zunehmenden Verschuldung der Firma erst recht für die Bezahlung dieser Beiträge hätte sorgen müssen. Indem der Beschwerdeführer diese seine Sorgfaltspflicht missachtete, hat er das ausser acht gelassen, "was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen". Es sind weder Umstände dargetan worden, welche sein Verhalten als berechtigt oder entschuldbar erscheinen liessen, noch ergeben sich hierfür irgendwelche Anhaltspunkte aus den Akten...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 V 134
28. Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. E. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 AHVG
,
Art. 48 Abs. 2 IVG
: Nachzahlung der Hilflosenentschädigung.
Satz 2 von
Art. 48 Abs. 2 IVG
, wonach unter bestimmten Voraussetzungen Nachzahlungen über die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate hinaus erbracht werden, gilt auch für Hilflosenentschädigungen im Rahmen von
Art. 46 Abs. 2 AHVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 114 V 134 S. 134
A.-
Die 1921 geborene Anna E., Bezügerin einer Altersrente, wurde am 3. April 1986 von ihrer Tochter zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission stellte fest, die Versicherte sei in schwerem Grade hilflos und habe deshalb Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung; wegen verspäteter Anmeldung könne die Entschädigung jedoch nur für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate, d.h. ab 1. April 1985 nachgezahlt werden. Dies eröffnete die Ausgleichskasse des Schweizerischen Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes Anna E. mit Verfügung vom 22. Mai 1986.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher Anna E. beantragen liess, es sei ihr die Hilflosenentschädigung ab einem früheren Zeitpunkt zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 20. September 1986).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Anna E. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Ausgleichskasse auf eine ablehnende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission verweist, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das kantonale Gericht äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 114 V 134 S. 135
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht holte beim BSV zur Frage der unterschiedlichen Ausgestaltung der Nachzahlungsregelung im Bereich der AHV und der Invalidenversicherung (IV) eine ergänzende Stellungnahme ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Macht ein Versicherter den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV mehr als zwölf Monate nach dessen Entstehung geltend, so wird die Entschädigung lediglich für die zwölf der Geltendmachung vorangehenden Monate ausgerichtet (
Art. 46 Abs. 2 AHVG
).
Einen weitergehenden Anspruch auf Nachleistung sieht
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
vor, indem Nachzahlungen von Hilflosenentschädigungen der IV über die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate (
Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG
) hinaus erbracht werden, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt.
2.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung der AHV für schwere Hilflosigkeit hat. Streitig und zu prüfen ist indessen, ob sie Anrecht auf Nachzahlung über die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate hinaus hat.
a) Das kantonale Gericht erwog, die Beschwerdeführerin habe sich unbestrittenermassen im April 1986 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV angemeldet, weshalb "die Vorinstanz in Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 AHVG
richtigerweise die Entschädigung ab April 1985 ausbezahlt" habe.
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
gelange, entgegen der Auffassung der Versicherten, nicht zur Anwendung, da es vorliegend um Leistungen der AHV und nicht der IV gehe und das AHVG keinen Verweis auf eine ergänzende oder analoge Anwendung dieser Bestimmung enthalte. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Eidg. Versicherungsgericht habe in
BGE 98 V 59
Erw. 2 nicht gesagt,
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
gelte nur für die Hilflosenentschädigung der IV. Eine analoge Anwendung dieser Norm im Bereich der AHV dränge sich sachlich auf und sei deshalb für die Beurteilung des vorliegenden Falles heranzuziehen.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen
BGE 114 V 134 S. 136
möglich so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrundeliegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm zukommt, ist dabei ebenfalls wichtig. Ferner können auch die Gesetzesmaterialien namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel dafür sein, den Sinn einer Norm zu erkennen (
BGE 113 V 109
Erw. 4a mit Hinweisen).
3.
a) Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden (
BGE 111 V 364
Erw. 3b i.f. mit Hinweisen). Eine solche Klarheit liegt nun aber hier nicht vor, da
Art. 46 Abs. 2 AHVG
weitergehende Nachzahlungen bei Vorliegen des in
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
geregelten Tatbestandes weder vorsieht noch ausschliesst. Anlässlich der Einführung der Hilflosenentschädigung für die Versicherten der AHV im Rahmen der 7. AHV-Revision erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 4. März 1968 (BBl 1968 I 602) zu Art. 46 des Entwurfs, welcher dem geltenden
Art. 46 AHVG
entspricht, folgendes: "Der Grundsatz der fünfjährigen Nachzahlungsfrist für AHV-Renten bleibt im wesentlichen bestehen (Abs. 1). Er soll eingeschränkt werden für die Hilflosenentschädigungen. Da eine zuverlässige Abklärung der Hilflosigkeit für einen weit zurückliegenden Zeitraum kaum zu bewerkstelligen wäre, soll hier - in gleicher Weise wie für die entsprechenden Leistungen der Invalidenversicherung - eine Nachzahlung für höchstens zwölf Monate vorgesehen werden (Abs. 2)" (BBl 1968 I 662). Anlässlich der Verhandlungen der vorberatenden Kommissionen (vgl. Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 4. bis 6. Juli 1968, Protokoll S. 113; Kommission des Ständerates, Sitzung vom 2. Mai 1968, Protokoll S. 46) wie auch in der parlamentarischen Beratung (vgl. Amtl.Bull. 1968 S 146 und 1968 N 461) gab die Bestimmung zu keinen Diskussionen Anlass. Dass das IVG selber seit 1. Januar 1968 (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967; AS 1968 29) eine weitergehende Nachzahlung vorsieht, wurde offenbar nicht in Betracht gezogen. Auch aus den Materialien ergibt sich somit nicht, dass der historische Gesetzgeber im Bereich der AHV-Hilflosenentschädigung eine Lösung analog
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
bewusst ausschliessen wollte.
b) Sowohl
Art. 46 Abs. 2 AHVG
als auch
Art. 48 Abs. 2 IVG
begrenzen bei verspäteter Anmeldung die Nachzahlung grundsätzlich
BGE 114 V 134 S. 137
auf zwölf Monate. Diese Beschränkung beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es oft schwierig ist, das Vorhandensein und den Umfang einer Hilflosigkeit oder den Grad einer Invalidität in einem weit zurückliegenden Zeitpunkt zu bestimmen (
BGE 98 V 60
; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 129 f. und S. 251 unten f.). Ungeachtet dieser Beweisschwierigkeiten lässt
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
einen weitergehenden Nachzahlungsanspruch zu, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt. Weil die den beiden Nachzahlungsregelungen zugrundeliegenden Tatbestände gleich sind, ist nicht ersichtlich, weshalb Bezüger von Entschädigungen für schwere Hilflosigkeit im Bereich der AHV anders behandelt werden sollten als schwer Hilflose in der IV. Im einen wie im andern Fall geht es um die rückwirkende Abgeltung vorbestandener Hilflosigkeit von Versicherten, welche den Leistungsanspruch aus nicht von ihnen zu vertretenden Gründen verspätet anmelden. Das Rechtsgleichheitsgebot, welches u.a. rechtliche Unterscheidungen verbietet, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 112 Ia 258
Erw. 4b mit Hinweisen), ist im Rahmen verfassungskonformer Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen zu berücksichtigen, soweit dies im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV möglich ist (
BGE 113 V 32
mit Hinweisen). Es drängt sich daher aus Gründen der Gleichbehandlung auf,
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
im Sinne eines allgemeinen, der Wiederherstellung verwandten Rechtsgrundsatzes auch im Gebiet der Hilflosenentschädigungen für Altersrentner anzuwenden, zumal das Eidg. Versicherungsgericht die Fristwiederherstellung im Rahmen des
Art. 48 Abs. 2 IVG
bereits bejaht hatte, als Satz 2 dieser Bestimmung noch nicht existierte (EVGE 1962 S. 361; BBl 1967 I 690 unten). Aus diesen Gründen ist die im Urteil M. vom 5. Mai 1976 offengelassene Frage, ob Satz 2 von
Art. 48 Abs. 2 IVG
auch für Hilflosenentschädigungen der AHV gilt, zu bejahen, eine Lösung, welche im übrigen auch der Koordination innerhalb der Sozialversicherung dienlich ist. Sozialversicherung dienlich ist.
c) Die Akten sind an die Verwaltung zurückzuweisen zur Abklärung, ob die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
und der dazu ergangenen Rechtsprechung (
BGE 108 V 226
; ZAK 1984 S. 404 Erw. 1 mit Hinweisen) gegeben sind. Bejahendenfalls ist ferner
BGE 114 V 134 S. 138
abzuklären, wann effektiv die schwere Hilflosigkeit eingetreten ist bzw. der Leistungsanspruch entstanden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 20. September 1986 und die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 1986 insoweit aufgehoben werden, als diese einen Anspruch auf Entschädigung der AHV für schwere Hilflosigkeit vor dem 1. April 1985 abgewiesen haben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Schweizerischen Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


header:
Urteilskopf
101 Ib 351
61. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 octobre 1975 dans la cause Département fédéral de justice et police contre la Commission de libération du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 35 VwG,
Art. 103 lit. b OG
: In Strafvollzugssachen ist das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement berechtigt, wegen ungenügender Begründung des kantonalen Entscheides beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 101 Ib 351 S. 351
Michel Gilliéron est actuellement détenu aux Etablissements de Bellechasse où il purge diverses peines privatives de liberté. Il parviendra au terme de celles-ci le 30 avril 1977; il en a déjà subi les deux tiers le 29 septembre 1975.
Le 28 août 1975, la Commission de libération du canton de Vaud a refusé d'accorder la libération anticipée à Gilliéron pour le motif, figurant sur une formule imprimée à l'avance, qu'il est impossible, compte tenu de l'ensemble du dossier, de formuler un pronostic favorable sur son comportement futur en liberté, quand bien même sa conduite en détention a été jusqu'alors satisfaisante. La Commission a toutefois décidé de renvoyer l'examen du cas à sa séance de décembre 1975.
Le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision qu'il estime insuffisamment motivée et dont il demande l'annulation. L'autorité cantonale ne s'oppose pas à ces conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
On peut hésiter sur la légitimation du Département fédéral à recourir. En effet, dans la mesure où le grief tiré de
BGE 101 Ib 351 S. 352
l'insuffisance de la motivation d'une décision serait fondé sur la violation des droits garantis par l'
art. 4 Cst.
en matière de procédure, on devrait admettre qu'il appartient avant tout à l'intéressé d'assurer la sauvegarde de ses intérêts. En l'occurrence toutefois, le devoir de motiver découle au premier chef (cf.
ATF 101 Ib 250
) de l'
art. 35 LPA
, applicable en vertu des
art. 247 al. 3 PPF
et 1er al. 3 LPA. Cette disposition ne protège d'ailleurs pas seulement le droit d'être entendu, mais encore, s'agissant de l'exécution des peines, elle est destinée à permettre au Conseil fédéral d'exercer une haute surveillance (cf.
art. 102 ch. 2 Cst.
, 392 CP et 247 al. 3 PPF) par l'intermédiaire du Département fédéral de justice et police et, jusqu'à l'entrée en vigueur au 1er octobre 1969 de la modification de l'OJ du 20 décembre 1968, d'intervenir comme autorité de recours, d'office ou sur plainte (RPS 70/1955, p. 329 ss). Que depuis 1969 la compétence de statuer sur recours ait passé au Tribunal fédéral laisse subsister le devoir de surveillance de l'autorité exécutive de la Confédération, qui reçoit comme par le passé communication de toutes les décisions prises en matière d'exécution des peines et qui doit continuer à assurer l'application uniforme du droit fédéral par les organes étrangers à l'administration fédérale (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 505 ch. 3 lit. b). Or l'accomplissement de cette tâche n'est possible que si les décisions des autorités cantonales sont suffisamment motivées; c'est pourquoi l'art. 103 lit. b OJ ne fixe aucune limitation au droit du Département fédéral compétent à former un recours de droit administratif.
A ces considérations qui suffisent à fonder la légitimation du recourant, il faut ajouter, dans le cas particulier, celles que suggère la condition même du détenu qui, par définition, est limité dans sa faculté de se défendre contre l'emprise de l'administration. Il se justifierait pour ce motif déjà de le faire bénéficier dans la mesure la plus large possible de la protection que lui garantit la haute surveillance de l'autorité fédérale. Le Tribunal fédéral est d'ailleurs déjà entré en matière sur des recours de même nature formés par le Département fédéral de justice et police.


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Urteilskopf
90 IV 66
15. Urteil des Kassationshofes vom 15. April 1964 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Nowak, Sawicki und Jotov.

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
; Anrechnung der Untersuchungshaft.
1. Verlängerung der Untersuchungshaft durch Fluchtversuche, Beseitigung von Beweismitteln, Beeinflussung von Zeugen, Leugnen, Verweigerung der Auskunft und dergleichen.
Für die Ablehnung der Anrechnung genügt, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten nach der Tat ursächlich zusammenhängt (Erw. 1). (Bestätigung der Rechtsprechung.)
2. Die Nichtanrechmmg der Untersuchungshaft hat nicht den Sinn einer Strafe.
Ob der Angeschuldigte ein Geständnis ablegt oder seine Täterschaft sonst schon feststeht, ist für die Anrechnung nicht entscheidend, sondern ob er durch irgendein Verhalten nach der Tat die Haft herbeiführt oder verlängert.
Bloss die Abschätzung der Dauer, um die die Haft durch das Verhalten des Beschuldigten verlängert wird, ist Ermessensfrage, nicht auch, welches die Ursachen dieser Verlängerung seien (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 90 IV 66 S. 67
A.-
Nowak, Sawicki und Jotov drangen in der Nacht vom 7. auf den 8. April 1960, mit Einbrecherwerkzeugen versehen, in Basel in die Räumlichkeiten der Firma Durand & Huguenin AG ein. Im Lohnbüro schweissten sie den Kassenschrank auf und entnahmen ihm Fr. 636'308.85 Bargeld, 100 Reisemarken und eine Banknotenmappe. Dann begaben sie sich mit Hilfe von Schmitt nach Frankfurt, wo sie die Beute unter sich verteilten.
Nowak, Sawicki und Jotov wurden im Juni 1960 in der Deutschen Bundesrepublik festgenommen und in Haft gesetzt. Im November 1960 wurden sie an die Schweiz ausgeliefert und von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Untersuchungs- und Sicherheitshaft genommen, in der sie deswegen bis zur erstinstanzlichen Aburteilung verblieben. Dann kamen sie in Strafhaft.
In der Nacht vom 13. Dezember 1960 versuchte Jotov aus seiner Zelle auszubrechen, wobei er Sachschaden anrichtete.
B.-
Am 6. Februar 1963 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Nowak, Sawicki und Jotov des qualifizierten Diebstahls, Jotov überdies der Sachbeschädigung, schuldig und verurteilte Nowak zu fünf, Sawicki und Jotov zu je acht Jahren Zuchthaus. Zudem verwies es ersteren für fünfzehn Jahre, die beiden letzteren auf Lebenszeit des Landes.
Nowak rechnete es die seit 11. Dezember 1961, Sawicki und Jotov die seit 1. Januar 1962 erlittene Haft auf die Strafe an, d.h. soviel Zeit, als das Untersuchungsverfahren bei einsichtigem Verhalten der Angeklagten gedauert hätte. Eine weitergehende Anrechnung lehnte es mit der Begründung ab, Nowak habe vorerst das Verfahren in jeder Hinsicht erschwert. Er habe nicht nur zu kolludieren, ein
BGE 90 IV 66 S. 68
Aktenstück zu entfernen und einen Zeugen einzuschüchtern versucht, sondern sich lange Zeit geweigert, zur Einvernahme Hand zu bieten und ein Protokoll zu unterschreiben. Ein Teilgeständnis vom 30. November 1960, das den Behörden übrigens nicht weiterhalf, habe er widerrufen. Erst am 11. Dezember 1961, als er so gut wie überführt gewesen sei, habe er ein protokollarisches Geständnis abgelegt. Sawicki habe das Ermittlungsverfahren ebenfalls erschwert. Auch er habe zu kolludieren und Mitteilungen aus dem Untersuchungsgefängnis zu schmuggeln versucht. Zudem habe er wiederholt auszubrechen versucht, was ihm einmal auch gelungen sei. Ein Teilgeständnis vom 7. Juli 1961 habe er sofort widerrufen und seine Tat erst am 20. September 1962, als die Anklage bereits angekündigt und weiteres Leugnen offensichtlich sinnlos geworden sei, zugegeben. Jotov sodann habe seine unmittelbare Mitwirkung am Einbruch bis zuletzt bestritten. Überdies habe auch er aus dem Gefängnis auszubrechen versucht, mit den Mitangeklagten heimlich verkehrt, Briefe aus der Haft geschmuggelt und sich auch sonst, im Ermittlungsverfahren wie vor Gericht, uneinsichtig gezeigt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte dieses Urteil am 29. November 1963 dahin ab, dass es Nowak zu vier, Sawicki und Jotov zu je sechs Jahren Zuchthaus verurteilte. Ferner rechnete es allen Verurteilten die seit 1. Dezember 1960 ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe an. Die weitgehende Anrechnung der Haft begründete es damit, dass die Täterschaft für die Untersuchungsbehörden schon am 22. Juli 1960 festgestanden sei. Dazu komme, dass Nowak am 30. November 1960 ein erstes, wenn auch nicht unterschriebenes Geständnis abgelegt habe; damit hätten die Untersuchungsorgane auch von seiten der Angeklagten den Beweis der Täterschaft erhalten. Die in der Folge sich lange hinziehende Untersuchung habe der Abklärung
BGE 90 IV 66 S. 69
vieler Einzelheiten gedient, welche für die Überführung der Täter nicht mehr notwendig gewesen seien.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Nowak, Sawicki und Jotov beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 69 StGB
ist die Untersuchungshaft dem Verurteilten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen, soweit er die Haft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 110 Ziff. 7 StGB
).
1.
Ein Verhalten, das die Anrechnung der Haft ausschliesst, kann nach der Rechtsprechung darin liegen, dass der Täter einen Haftgrund setzt, so wenn er Anstalten zur Flucht trifft, Beweismittel zu beseitigen oder Zeugen zu beeinflussen sucht und dergleichen (
BGE 70 IV 57
). Es kann aber auch in einem Benehmen bestehen, das für sich allein noch keinen Haftgrund nach kantonalem Prozessrecht darstellt. Das trifft z.B. zu, wenn der Täter die Auskunft verweigert, sich aufs Leugnen verlegt oder die Untersuchungsorgane durch falsche Angaben irreführt. Der Kassationshof hat denn auch schon wiederholt entschieden, dass Verweigerung der Auskunft oder Leugnen Grund dafür sein können, dem Verurteilten die Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen; denn durch ein solches Verhalten wird nicht nur die Strafverfolgung erschwert, sondern zwangsläufig auch die Untersuchungshaft verlängert (
BGE 70 IV 184
,
BGE 73 IV 91
ff.). Das gleiche gilt für die Sicherheitshaft, wenn der Verurteilte mutwillig
BGE 90 IV 66 S. 70
oder trölerisch ein Rechtsmittel ergreift oder ein als offensichtlich aussichtslos erkanntes Rechtsmittel aufrechterhält (
BGE 81 IV 23
f.,
BGE 86 IV 9
f.). Dass solche Verhaltensweisen die Dauer der Haft nur mittelbar, nämlich durch Verzögerung des Verfahrens oder des Strafvollzuges, beeinflussen und für sich allein nicht genügen, um einen Täter in Haft zu setzen oder in Haft zu behalten, ist gleichgültig. Für die Ablehnung, die Haft ganz oder teilweise anzurechnen, kommt auch nichts darauf an, ob die Verzögerung eine schuldhafte gewesen und auf welche Beweggründe sie zurückzuführen sei (
BGE 76 IV 23
f.). Hiefür genügt vielmehr, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können (
BGE 73 IV 95
,
BGE 81 IV 23
).
Ist dieser Zusammenhang gegeben, so fragt sich weiter, in welchem Ausmasse eine Anrechnung der Haft noch gerechtfertigt erscheint. Dies aber hängt davon ab, ob die Haft lediglich wegen des Benehmens des Beschuldigten nach der Tat angeordnet oder verlängert werden musste oder ob sie unabhängig davon verhängt wurde und fortdauerte. Demgemäss schliesst das Verhalten des Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft nur insoweit aus, als es diese tatsächlich herbeigeführt oder verlängert hat (vgl.
BGE 73 IV 92
).
2.
An dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Falle festzuhalten.
a) Das Appellationsgericht führt aus, der Untersuchungshaft sei der pönale Charakter nicht abzusprechen; anders hätte die Vorschrift des
Art. 69 StGB
, welche die obligatorische Anrechnung der Haft vorsehe, keinen Sinn. Die Bestimmung hat indes ihren guten Sinn ohne Rücksicht darauf, ob sie jedem zu einer Freiheitsstrafe Verurteilten zugute kommt oder nicht. Die Untersuchungshaft wird aus ganz andern Gründen angeordnet als der Strafvollzug und kann folglich nicht zum vorneherein
BGE 90 IV 66 S. 71
Strafe sein. Die rechtliche Wirkung einer Strafvollstreckung kommt ihr gegenteils nur insoweit zu, als sie gemäss
Art. 69 StGB
auf die Strafe angerechnet werden kann. Darf die Untersuchungshaft aber im übrigen nicht einer verbüssten Strafe gleichgesetzt werden, so hat auch ihre Nichtanrechnung auf die Freiheitsstrafe nicht den Sinn einer Strafe (
BGE 76 IV 23
,
BGE 84 IV 9
). Die an der angeführten Rechtsprechung geübte Kritik (vgl. DUBS in ZStR 76 192) hilft darüber nicht hinweg. Die Untersuchungshaft und ihre Nichtanrechnung werden dadurch, dass sie für den Betroffenen "eine pönale Wirkung" haben, sowenig zur Strafe im Rechtssinne wie der Strafregistereintrag, der Entzug des Führerausweises oder ähnliche Massnahmen, die von den Verurteilten ebenfalls als Übel empfunden werden.
Die vorinstanzliche Auslegung von
Art. 69 StGB
lässt sich auch nicht auf
BGE 86 IV 9
stützen. Die Anrechnung der Haft ist eine Billigkeitsmassnahme, aber nur für den Fall, dass die Haft unabhängig vom Verhalten des Beschuldigten nach der Tat verhängt wird oder fortdauert. Wie der Kassationshof schon im Urteil
BGE 76 IV 24
ausgeführt hat, bestehen dagegen keine Billigkeitsgründe, wenn das Benehmen des Täters dafür entscheidend ist, dass die Behörde ihn in Haft setzt oder in Haft behält. In diesem Falle hat es der Beschuldigte in der Hand, die Haft durch ein anderes Verhalten abzuwenden oder zu verkürzen. Kann er sich dazu nicht entschliessen, so ist es durchaus nicht unbillig, ihn die Folgen seines Verhaltens tragen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung hätte die stossende Folge, dass der einsichtslose Angeschuldigte, der die Untersuchung womöglich erschwert, gegenüber dem einsichtigen bevorzugt würde. Das kann nicht der Sinn des
Art. 69 StGB
sein.
b) Das Appellationsgericht führt in einer Vernehmlassung zur Beschwerde aus, dass die Behörden gemäss
§ 17 Abs. 2 StPO
die für die Beurteilung bedeutsamen Umstände von Amtes wegen, also unabhängig von einem
BGE 90 IV 66 S. 72
Geständnis des Angeschuldigten, feststellen müssten. Daraus folge aber, dass gerade in umständlichen Fällen, wie dem vorliegenden, dem einlässlichen Geständnis des Angeschuldigten keine entscheidende Bedeutung zukomme. Mit diesem Einwand entzieht die Vorinstanz dem angefochtenen Urteil selbst den Boden, begründet sie die Anrechnung der Haft doch damit, dass die Voraussetzungen hiefür jedenfalls dann gegeben seien, wenn ein Geständnis in irgendeiner Form vorliege. In der Tat ist für die Anrechnung nicht entscheidend, ob der Angeschuldigte ein Geständnis ablegt, sondern ob er durch irgendein Verhalten nach der Tat die Haft herbeiführt oder verlängert. Das kann er trotz Geständnisses tun, namentlich wenn er es mit falschen Angaben verquickt oder es als erfunden widerruft. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, dass Nowak am 30. November 1960 lediglich zugab, am Diebstahl beteiligt gewesen zu sein, die Mittäterschaft von Sawicki, Jotov und Schmitt aber bestritt, dass er zudem das Geständnis zwei Tage später als aus der Luft gegriffen widerrief und noch am 15. August 1961 erklärte, er habe gar kein Interesse, den Behörden die Aufgabe zu erleichtern. Ob diese Behauptungen zutreffen, sind indes Tatfragen, die nicht der Kassationshof, sondern die Vorinstanz zu entscheiden hat.
Das Appellationsgericht stellt fest, dass die Täter den Behörden schon am 22. Juni 1960 bekannt gewesen seien. Das ist jedoch wiederum nicht entscheidend. Die Vorinstanz ist übrigens selbst nicht anderer Meinung, hat sie den Verurteilten die Haft doch nicht von diesem Tage an angerechnet. Ebensowenig ist mit der weiteren Feststellung auszukommen, dass die nach dem Geständnis Nowaks vom 30. November 1960 sich lange hinziehende Untersuchung viele Einzelheiten betraf, die für die Überführung der Täter nicht mehr notwendig gewesen seien. Die Strafverfolgungsbehörden dürfen sich nicht mit der Überführung des Täters begnügen. Sie haben den Sachverhalt vielmehr in objektiver und subjektiver Hinsicht
BGE 90 IV 66 S. 73
zu erforschen, bei mehreren Tätern nicht nur Zurechnungsfähigkeit, Rechtfertigungsgründe, Beweggründe, Vorleben, persönliche Verhältnisse usw., sondern namentlich auch Schuld und Tatanteil eines jeden einzelnen Beteiligten soweit abzuklären, dass im Falle der Anklageerhebung für die Hauptverhandlung ein ungehinderter Fortgang gesichert ist (vgl. § 17 Abs. 2 und 3, § 102 der baselstädt. StPO). Die Feststellung, dass die Strafbehörden spätestens am 30. November 1960 von der Täterschaft der Angeschuldigten überzeugt waren, taugt deshalb für die Bemessung der anrechenbaren Haftzeit sowenig wie diejenige, dass Nowak an diesem Tage ein Geständnis ablegte, ganz abgesehen davon, dass er dieses zwei Tage später widerrief.
Daran ändert auch der Hinweis auf
BGE 73 IV 93
nichts. Bloss die Abschätzung der Dauer, um die die Haft durch das Verhalten der Angeschuldigten verlängert wurde, ist eine Ermessensfrage, nicht auch, ob und allenfalls welche Verhaltensweisen der Verurteilten (Fluchtversuche, Beseitigung von Beweismitteln, Beeinflussung von Zeugen, Leugnen, Verweigerung der Auskunft usw.) Ursache oder Mitursache dieser Verlängerung waren.
c) Die tatsächlichen Anbringen der Beschwerdeführerin über das Verhalten der Beschuldigten während des Untersuchungsverfahrens decken sich weitgehend mit den Feststellungen des Strafgerichtes, welche das Appellationsgericht stillschweigend übergeht. Sie sprechen dafür, dass die Untersuchung bedeutend weniger Zeit in Anspruch genommen und damit auch die Haft weniger lange gedauert hätte, wenn sich die Behörden schon zu Beginn des Verfahrens im wesentlichen auf die Überprüfung der Angaben der sogleich geständigen und auskunftswilligen Beschuldigten hätten beschränken können, als wenn vorerst umfangsreiches Beweismaterial im In- und Ausland gesammelt werden musste, bis auch nur einer der Täter zu glaubwürdigen Angaben bewogen werden konnte. Ob das zutrifft und das Appellationsgericht folglich
Art. 69 StGB
verletzt hat, wie mit der Beschwerde geltend gemacht wird,
BGE 90 IV 66 S. 74
kann mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz nicht geprüft werden. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. November 1963 mit Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ib 208
38. Beschluss vom 6. September 1975 i.S. Steiner gegen Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. k OG
.
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung über die Anerkennung eines einzelnen schweizerischen Maturitätsausweises.

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 101 Ib 208 S. 208
Nelly Steiner erwarb im Jahre 1972 am Holbein-Gymnasium Basel das kantonale Maturitätsdiplom neusprachlicher Richtung. Solche Ausweise berechtigten nach der Ordnung, die bis Ende 1972 massgebend war, noch nicht ohne weiteres zum eidgenössisch geregelten Medizinstudium. Erst in einer auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzten Novelle zur eidgenössischen
BGE 101 Ib 208 S. 209
Maturitäts-Anerkennungsverordnung wurden sie vom Bund allgemein anerkannt (Typus D).
Nelly Steiner immatrikulierte sich zunächst an der juristischen Fakultät der Universität Basel und trat dann in die dortige philosophisch-naturwissenschaftliche Fakultät über, wo sie die gleichen Kurse wie die Medizinstudenten der ersten Semester besuchte. Im Jahre 1973 wurde sie vom Ortspräsidenten für die eidgenössischen Medizinalprüfungen zur ersten (naturwissenschaftlichen) Prüfung für Mediziner zugelassen, die sie indessen nicht bestand. Im folgenden Jahre meldete sie sich erneut zu diesem Examen an, wurde jedoch von der neuen Ortspräsidentin nicht zugelassen mit der Begründung, es fehle ein eidgenössisch anerkannter Maturitätsausweis.
Gegen die Ablehnung und den sie bestätigenden Entscheid des Leitenden Ausschusses für die eidgenössischen Medizinalprüfungen erhob ein Student der Rechte im Namen der Kandidatin Beschwerde beim Eidg. Departement des Innern. Dieses hiess am 10. Dezember 1974 die Beschwerde gut und wies das Eidg. Gesundheitsamt an, die Beschwerdeführerin "zum Medizinalstudium (naturwissenschaftliche Prüfung) zuzulassen". Zum Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wurde in dem Entscheid nicht ausdrücklich Stellung genommen. Das Departement wies darauf hin, dass gegen den Entscheid Beschwerde beim Bundesrat erhoben werden könne.
Nachdem dieser Entscheid der Beschwerdeführerin zugestellt worden war, ersuchte sie das Departement erneut, ihr die verlangte Parteientschädigung zuzusprechen. Das Departement lehnte das Begehren mit Schreiben vom 23. Januar 1975 ab. Hiegegen hat Nelly Steiner beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Zwischen dem Bundesgericht und dem durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vertretenen Bundesrat hat ein Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage stattgefunden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Aus
Art. 101 lit. b OG
folgt a contrario, dass gegen Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigung nur dann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann, wenn dieses Rechtsmittel auch in der Hauptsache zulässig
BGE 101 Ib 208 S. 210
ist. Gegen den Entscheid, den das Eidg. Departement des Innern hier am 10. Dezember 1974 in der Sache getroffen hat, hätte nach
Art. 97 Abs. 1 OG
,
Art. 5 Abs. 1 VwVG
und
Art. 98 lit. b OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden können, sofern dieser Rechtsweg nicht durch eine Ausnahmebestimmung ausgeschlossen war. In Betracht kommt
Art. 100 lit. k OG
, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anerkennung oder die Verweigerung der Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise unzulässig ist.
Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Beschwerdeführerin hatte das Eidg. Departement des Innern ersucht, das von ihr im Jahre 1972 erlangte Maturitätszeugnis als Ausweis anzuerkennen, der sie berechtige, zu den eidgenössischen Medizinalprüfungen zugelassen zu werden. Das Departement des Innern hat die Beschwerde in der Sache gutgeheissen und damit das Zeugnis als genügend erachtet. Es hat also im Sinne von
Art. 100 lit. k OG
die Anerkennung eines schweizerischen Maturitätsausweises ausgesprochen. Ist demnach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Sachentscheid unzulässig, so ist ihr nach
Art. 101 lit. b OG
auch der Entscheid über die Parteientschädigung entzogen.
2.
Die Einwendungen, mit denen die Beschwerdeführerin ihre abweichende Auffassung begründet, sind nicht stichhaltig.
Freilich hat das Departement des Innern in seinem Entscheid offengelassen, ob das von der Beschwerdeführerin im Jahre 1972 erworbene Maturitätszeugnis neusprachlicher Richtung dem Ausweis des Typus D im Sinne der revidierten Maturitäts-Anerkennungsverordnung gleichgestellt werden könne; es hat ausgeführt, dass jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben verbiete, der Beschwerdeführerin heute eine Bewilligung zu verweigern, die ihr im Jahre 1973 erteilt worden war. Indessen kommt es nicht auf die Begründung des Entscheides an. Das Departement des Innern hat sich zwar über den innern Wert des in Frage stehenden Zeugnisses nicht ausgesprochen, aber nichtsdestoweniger angenommen, der Ausweis müsse, nachdem er einmal anerkannt worden sei, auch weiterhin als genügend betrachtet werden. Es hat also doch über die Frage der Anerkennung eines schweizerischen Maturitätsausweises entschieden.
BGE 101 Ib 208 S. 211
Die Beschwerdeführerin meint,
Art. 100 lit. k OG
sei nur anwendbar, wo es darum gehe, ob eine Schule allgemein zur Ausstellung eidgenössisch anerkannter Maturitätsausweise qualifiziert sei, dagegen nicht auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Anerkennung eines einzelnen Maturitätsausweises in Frage stehe. Diese Auffassung ist jedoch mit dem Text der Bestimmung nicht vereinbar. Die Vorschrift wurde aufgestellt, weil man fand, dass die Verfügungen über die Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise sich für eine Überprüfung durch den Richter nicht eignen. Dieser Grund gilt auch dort, wo es sich um die Anerkennung eines einzelnen Maturitätsausweises handelt.
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf OG Art. 101 lit. d am Ende, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über den Widerruf begünstigender Verfügungen im Sinne von
Art. 100 lit. k OG
zulässig ist. Ebenfalls zu Unrecht. Die Entscheide, die hier an das Departement des Innern weitergezogen wurden, sind keine eigentlichen Widerrufsverfügungen. Durch sie wurde ein im Jahre 1974 gestelltes Gesuch abgelehnt, und damit wurde die Gültigkeit der Bewilligung, welche die Beschwerdeführerin im Vorjahr erhalten und ohne Erfolg benützt hatte, nicht berührt. Das Departement des Innern hatte sich demnach nicht über die Zulässigkeit eines Widerrufs auszusprechen.
3.
Für die Beurteilung der Beschwerde, welche Nelly Steiner beim Bundesgericht eingereicht hat, ist somit nicht dieses, sondern nach
Art. 72 lit. a VwVG
der Bundesrat zuständig. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat sich im Meinungsaustausch dieser Auffassung angeschlossen.
Dispositiv
Demnach wird beschlossen:
Die Beschwerde wird dem Bundesrat übergeben.


header:
Urteilskopf
105 V 68
18. Urteil vom 4. April 1979 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen Schmid und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 ELG
.
Bei unverteilten Erbschaften ist der Grundsatz von
Art. 18 ELV
analog auf die Erträgnisse, Schuldzinsen und Unterhaltskosten anzuwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 105 V 68 S. 68
A.-
Die verwitwete Ida Schmid bezieht eine AHV-Rente. Der Nachlass ihres im Jahre 1970 verstorbenen Ehemannes besteht fast ausschliesslich aus einer Liegenschaft und ist bisher unter ihr und den Nachkommen noch unverteilt geblieben.
In den Jahren 1972 bis 1974 wurden ihr Ergänzungsleistungen zur AHV-Rente gewährt. Mit der Rentenerhöhung per 1. Januar 1975 fiel der diesbezügliche Anspruch der Versicherten weg. Ein Gesuch um Zusprechung von Ergänzungsleistungen vom Mai 1976 wurde wegen Überschreitung der Einkommensgrenze abgewiesen.
Am 15. Dezember 1976 bzw. 18. Januar 1977 ersuchte Ida Schmid erneut um Gewährung von Ergänzungsleistungen. Mit Verfügungen vom 16. Juni 1977 (für den Dezember 1976) und 17. Juni 1977 (für das Jahr 1977) wies die Ausgleichskasse des Kantons Bern das Gesuch wiederum wegen Überschreitung der Einkommensgrenze ab. Ausschlaggebend war, dass die Kasse unter dem Titel "Unterhaltskosten für Gebäude" nicht den von der Versicherten geltend gemachten Betrag von
BGE 105 V 68 S. 69
Fr. 11'496.--, sondern lediglich Fr. 778.-- als abzugsberechtigt erachtete.
B.-
Gegen die Verfügungen vom 16. und 17. Juni 1977 erhob Ida Schmid Beschwerde. Sie beantragte, es sei der steuerrechtlich als nicht wertvermehrend anerkannte Unterhaltskosten-Betrag von Fr. 8'443.65 als abzugsberechtigt zu erklären.
Soweit damit ihre Verfügung vom 16. Juni 1977 betroffen wurde, schloss die Ausgleichskasse in ihrer Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerde; soweit die Verfügung vom 17. Juni 1977 angefochten wurde, schloss die Kasse auf teilweise Gutheissung der Beschwerde mit Rückweisung der Akten an sie, zwecks Neuberechnung eines allfälligen Anspruchs auf Ergänzungsleistungen für das Jahr 1977. Sie wies unter anderem darauf hin, dass, entgegen der Berechnung in der angefochtenen Verfügung vom 17. Juni 1977, bei noch unverteilten Erbschaften, deren Nutzung faktisch dem überlebenden Ehegatten überlassen wird, diesem für die Belange der Ergänzungsleistungen ein Viertel des Nachlasses als Eigentum, die restlichen drei Viertel als Nutzniessung anzurechnen seien. Bei der Einkommensberechnung sei dementsprechend der Ertrag aus dem Nachlassvermögen zu einem Viertel infolge Eigentums und zu drei Viertel infolge Nutzniessung zu berücksichtigen. Die gleiche Unterteilung sei bei den abzugsberechtigten Schuldzinsen vorzunehmen. Als Gebäudeunterhaltskosten könnten indes anteilsmässig abgezogen werden: auf dem Eigentumsviertel der tatsächliche, nicht wertvermehrende Unterhalt; beim Nutzniessungsanteil, in Anlehnung an das Steuerrecht, ein Sechstel des Liegenschaftsertrages.
Mit Entscheid vom 24. Februar 1978 erkannte das Versicherungsgericht des Kantons Bern: "Soweit die Verfügung vom 16. Juni 1977 betreffend, wird die Beschwerde abgewiesen; betreffend die Verfügung vom 17. Juni 1977 wird sie insofern gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird zur Neuberechnung des EL-Anspruches für 1977 nach Massgabe der Motive." In den Erwägungen wurde der Verwaltung hinsichtlich Einkommensberechnung nahegelegt, diese sowohl unter Annahme einer Wahl des Eigentumsviertels durch die Versicherte als auch unter Annahme einer Wahl der Nutzniessung an der Hälfte des Nachlasses nach den von ihr selber
BGE 105 V 68 S. 70
in ihrer Stellungnahme festgelegten Berechnungsgrundsätzen für Liegenschaftsertrag, abzugsberechtigte Schuldzinsen und Gebäudeunterhaltskosten durchzuführen; massgebend sei dann das Mittel beider Werte. Als Alternativlösung sei auf eine hypothetische Wahl des Eigentumsviertels durch den überlebenden Ehegatten abzustellen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse, der Entscheid des Versicherungsgerichts sei teilweise aufzuheben; die Sache sei anschliessend an sie zurückzuweisen, damit sie eine neue Verfügung im Sinne ihrer Anträge vor der Vorinstanz erlassen könne.
Die Versicherte stellt ihrerseits den Antrag, die Ausgleichskasse sei anzuweisen, den von der Steuerbehörde anerkannten Unterhaltskosten-Betrag von Fr. 8'443.-- bei der Einkommensberechnung in Abzug zu bringen; eventualiter sei die Hälfte davon zu berücksichtigen, entsprechend dem ihr von den Miterben freiwillig zur Nutzniessung überlassenen halben Teil der Liegenschaft.
Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die Akten seien zur neuen Abklärung des EL-Anspruchs - unter Anrechnung je eines Viertels des Liegenschaftsertrags, der Hypothekarzinsen sowie der tatsächlich erwachsenen Gebäudeunterhaltskosten (in Anlehnung an
Art. 18 ELV
) - und zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 462 Abs. 1 ZGB
erhält der überlebende Ehegatte, wenn der Erblasser Nachkommen hinterlässt, nach seiner Wahl entweder die Hälfte der Erbschaft zur Nutzniessung oder den Viertel zu Eigentum. Solange er von diesem Wahlrecht keinen Gebrauch macht, werden für die Belange der Ergänzungsleistungen zur AHV und IV ein Viertel des Nachlasses ihm und drei Viertel desselben zu gleichen Teilen den Kindern als Vermögen angerechnet (
Art. 18 ELV
).
2.
a) Als Einkommen sind nach
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
unter anderem auch die Einkünfte aus beweglichem oder unbeweglichem Vermögen anzurechnen. Darunter fallen ohne Zweifel auch die Einkünfte, welche Ida Schmid aus ihrem für
BGE 105 V 68 S. 71
die Ergänzungsleistungen massgebenden Vermögen von einem Viertel des Nachlasses bezieht. Zu prüfen bleibt jedoch die Frage, ob dies auch für die Einkünfte aus dem Teil des Nachlasses gilt, der laut
Art. 18 ELV
den Nachkommen als Vermögen anzurechnen ist, der aber faktisch der Versicherten zur Nutzniessung überlassen wird. Während die Ausgleichskasse bejahend dazu Stellung nimmt, ist das Bundesamt für Sozialversicherung der Ansicht, es handle sich dabei um eine nicht anrechenbare Verwandtenunterstützung im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 lit. a ELG
.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 9. November 1970 i.S. Reichmuth entschieden hat, kann den den Erbanspruch übersteigenden Zuwendungen von Miterben (Nachkommen) aus der Erbschaft der Charakter einer Verwandtenunterstützung gemäss den Artikeln 328 ff. ZGB zugesprochen werden. Im vorliegenden Fall ist von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Es wäre nämlich unverständlich, wenn eine derartige Geste nicht zu einer Besserstellung der Bedachten, sondern lediglich zu einer Entlastung der öffentlichen Hand führen würde.
b) Vom Einkommen sind laut
Art. 3 Abs. 4 lit. b ELG
die Schuldzinsen abzuziehen. Die Ausgleichskasse und die Vorinstanz scheinen sich darüber einig zu sein, dass bei der Berechnung des EL-Anspruchs die gesamten aus der hypothekarischen Belastung der Nachlassliegenschaft sich ergebenden Schuldzinsen vom Einkommen in Abzug zu bringen seien und nicht nur ein Viertel derselben gemäss der von
Art. 18 ELV
vorgesehenen Vermögensaufteilung.
Diese Auffassung kann nicht geteilt werden. Ihre Konkretisierung würde zur Folge haben, dass ein Leistungsansprecher durch Bezahlung von Schulden Dritter Ergänzungsleistungen erwirken könnte. Dies widerspräche der Zielsetzung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, wonach Einkünfte und Vermögenswerte, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist, als Einkommen anzurechnen sind. Entsprechend dem anrechenbaren Vermögensviertel ist daher lediglich ein Viertel der Schuldzinsen vom Einkommen der Versicherten abzuziehen.
c) Vom anrechenbaren Einkommen sind weiter die Gebäudeunterhaltskosten abzuziehen (
Art. 3 Abs. 4 lit. c ELG
).
Art. 16 ELV
präzisiert dazu, dass die Kosten des laufenden
BGE 105 V 68 S. 72
Unterhalts von Gebäuden nach den Grundsätzen der Wehrsteuergesetzgebung bewertet werden. Die Wehrsteuerpraxis des Kantons Bern lässt dabei dem Steuerpflichtigen die Wahl zwischen der Berücksichtigung der tatsächlichen, nicht wertvermehrenden Unterhaltskosten und der Berücksichtigung eines Pauschalabzugs im Ausmass von einem Sechstel des Brutto-Mietertrages. Ida Schmid macht geltend, es seien im Gegensatz zur Auffassung der Ausgleichskasse die gesamten, nicht wertvermehrenden Unterhaltskosten im Betrage von Fr. 8'443.-- von ihrem Einkommen in Abzug zu bringen. Die Vorinstanz stellt demgegenüber fest, dass der Nutzniesser gemäss
Art. 764 und 765 ZGB
nur für den "gewöhnlichen" und nicht für den gesamten laufenden Unterhalt der Sache aufzukommen habe. Was den Nutzniessungsanteil anbelangt, sei deshalb die Beschränkung des Abzugs auf den niedrigeren steuerlichen Pauschalbetrag (im Sinne der Ausgleichskasse) nicht zu beanstanden. Die Auffassung der Vorinstanz ist mit dem Wortlaut von
Art. 16 ELV
nicht zu vereinbaren. Diese Bestimmung spricht ausdrücklich vom "laufenden" Unterhalt von Gebäuden, der für die Bewertung der Unterhaltskosten massgeblich ist. Eine Einschränkung auf den "gewöhnlichen" Unterhalt findet daher im Verordnungstext keine Stütze. Abgesehen davon könnte eine solche Unterscheidung im konkreten Einzelfall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen. Diese Schwierigkeiten liessen sich allerdings vermeiden, wenn im Sinne der Vorinstanz für Nutzniesser lediglich die Pauschalierung der Unterhaltskosten zugelassen würde.
Art. 16 ELV
verweist jedoch für die Bewertung der Unterhaltskosten ganz allgemein auf die Grundsätze der Wehrsteuergesetzgebung, und zwar ungeachtet dessen, ob ein Leistungsansprecher Eigentümer oder Nutzniesser ist. Er lässt somit für eine unterschiedliche Behandlung von Eigentümern und Nutzniessern bezüglich der Unterhaltskosten keinen Spielraum.
Art. 16 ELV
bietet ebensowenig eine Handhabe für eine Abweichung von der Wehrsteuerpraxis hinsichtlich der Varianten zur Berücksichtigung der Gebäudeunterhaltskosten. Wenn daher der Kanton Bern dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht zwischen dem Abzug der tatsächlichen, nicht wertvermehrenden Kosten und der Pauschale einräumt, kann dieses für die Berechnung des EL-Anspruchs nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass für den Nutzniessungsanteil zum vornherein
BGE 105 V 68 S. 73
nur eine Variante - in casu die Pauschalierung - berücksichtigt wird. Im vorliegenden Fall ist demgemäss auf die tatsächlichen, von der Steuerbehörde anerkannten Unterhaltskosten abzustellen. Ida Schmid ist der Auffassung, bei der Berechnung ihres Anspruchs auf Ergänzungsleistungen seien die vollen, von der Wehrsteuer anerkannten Unterhaltskosten im Betrage von Fr. 8'443.-- von ihrem Einkommen in Abzug zu bringen. Darin läge jedoch - wie schon bezüglich Schuldzinsen unter Ziffer 2b festgehalten wurde - ein Widerspruch zur Zielsetzung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
. Es wäre auch unlogisch, bei einer de-facto-Nutzniessung an einer unverteilten Erbschaft für die Einkommensberechnung in Anlehnung an
Art. 18 ELV
nur ein Viertel der Erträgnisse, bei den Abzügen für den Gebäudeunterhalt jedoch einen grösseren Anteil zu berücksichtigen. Dass eine derartige Lösung zu Manipulationen geradezu herausfordern würde, liegt auf der Hand. Als Abzug für Gebäudeunterhaltskosten ist deshalb bei der Berechnung des Einkommens der Versicherten nur ein Viertel des von ihr geltend gemachten Betrages zu berücksichtigen.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei unverteilten Erbschaften der Grundsatz von
Art. 18 ELV
betreffend Anrechnung eines Viertels des Nachlasses als Vermögen analog auch auf die Erträgnisse, Schuldzinsen und Unterhaltskosten desselben anzuwenden ist. Die Argumentation der Ausgleichskasse, dass darin eine Benachteiligung des überlebenden Ehegatten zu erblicken sei, wenn die Unterhaltskosten die Erträgnisse einer Liegenschaft übersteigen, ist abzulehnen. Es mag zwar in der Praxis Fälle geben, in denen es für die überlebenden Ehegatten kaum möglich sein wird, von den Kindern einen Beitrag an die hohen Gebäudekosten zu erhalten, da diese nicht zu irgendwelchen Leistungen bereit sind. In derartigen Fällen sind jedoch vorerst die vom Zivilrecht gebotenen Möglichkeiten zu einer Bereinigung der Verhältnisse auszuschöpfen. Solange dies ausbleibt, ist es nicht Sache der Ergänzungsleistung, ausgleichend öffentliche Mittel einzuschiessen.
Für die von der Vorinstanz vorgeschlagene Berechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen sowohl auf Grund des Eigentumsviertels als auch auf Grund der Nutzniessung an der Hälfte des Nachlasses mit nachfolgender Zusprechung des Mittels beider Ergebnisse fehlt die diesbezügliche rechtliche und sachliche Grundlage.
BGE 105 V 68 S. 74
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Februar 1978 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 17. Juni 1977 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Bern zur Neuberechnung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung zurückgewiesen.