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Urteilskopf
117 II 480
88. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. August 1991 i.S. S. GmbH gegen B. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Nichtigkeit eines europäischen Patentes wegen vorzeitiger Offenbarung der Erfindung; Beginn der Neuheitsschonfrist im Fall einer unschädlichen Offenbarung; Art. 52 Abs. 1, 54, 55 Abs. 1 EPÜ und Art. 1 Abs. 1, 7, 7b, 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG.
1. Voraussetzungen, unter denen eine Erfindung als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht gilt (E. 1).
2. Bei der Berechnung der Neuheitsschonfrist von
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
ist auf den Zeitpunkt der Einreichung der europäischen Patentanmeldung abzustellen. Eine frühere prioritätsbegründende nationale Anmeldung ist im Unterschied zur Regelung gemäss
Art. 7b PatG
unbeachtlich (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 117 II 480 S. 480
Die S. GmbH mit Sitz in Berlin ist Inhaberin des europäischen Patentes Nr. 708 betreffend eine Stapelvorrichtung für stab- oder
BGE 117 II 480 S. 481
brettförmiges Stückgut. Das Patent wurde am 17. Juli 1978 unter Beanspruchung einer deutschen Priorität vom 3. August 1977 angemeldet.
Vorher hatte die L. GmbH, ebenfalls mit Sitz in Berlin, am 20. Juni 1977 einer Firma M. in Deutschland den Prototyp einer Stapelvorrichtung geliefert, welcher das Patent der S. GmbH verletzt. In der Folge produzierte und verkaufte die L. GmbH mehrere solche Vorrichtungen. Eine davon gelangte im Jahre 1987 über einen Zwischenhändler in den Besitz der B. AG in Niedergösgen, welche die Maschine in ihrem Betrieb verwendet.
Im Februar 1989 reichte die S. GmbH beim Obergericht des Kantons Solothurn wegen Patentverletzung Klage gegen die B. AG ein. Sie stellte neben einem Unterlassungs- sowie Auskunftsbegehren den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz, eventuell zur Herausgabe des erzielten Gewinnes zu verpflichten. Da die Beklagte den Einwand erhob, das Patent der Klägerin sei mangels Neuheit nichtig, schränkte das Obergericht das Verfahren auf diese Frage ein. Mit Urteil vom 6. November 1990/27. Februar 1991 wies es in Gutheissung des Einwandes die Klage ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Umstritten ist vor Bundesgericht, ob die Erfindung der Klägerin, welche ihrem europäischen Patent zugrunde liegt, mit der Lieferung des Prototyps am 20. Juni 1977 an die Firma M. im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 PatG
und
Art. 54 Abs. 2 EPÜ
der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Unstreitig war dagegen schon im Verfahren vor dem Obergericht, dass der von der L. GmbH hergestellte Prototyp und auch die von dieser später produzierten und veräusserten Stapelautomaten der patentierten Erfindung entsprachen.
a) Gemäss
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG
ist ein Patent nichtig, wenn sein Gegenstand nach den
Art. 1 und 1a PatG
nicht patentfähig ist. Dieser Nichtigkeitsgrund gilt auch für europäische Patente (
Art. 110 PatG
,
Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ
). Eine der materiellen Patentvoraussetzungen ist die Neuheit der Erfindung (
Art. 1 Abs. 1 PatG
,
Art. 52 Abs. 1 EPÜ
). Sie fehlt, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Diesen Stand bildet
BGE 117 II 480 S. 482
alles, was vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (
Art. 7 PatG
,
Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ
).
Das Bundesgericht prüft im Berufungsverfahren frei, ob die Erfindung unter den gegebenen Umständen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, da die Offenkundigkeit oder Offenbarung einer Erfindung ein Rechtsbegriff ist. Offenkundigkeit liegt nach Lehre und Rechtsprechung dann vor, wenn eine zureichende, nach der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen des Einzelfalles nicht auszuschliessende Möglichkeit besteht, dass Fachleute von der Erfindung in einer Weise Kenntnis nehmen, die ihnen die Ausführung erlaubt (
BGE 68 II 396
; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. I, Anm. 13 ff. zu
Art. 7 PatG
und Anm. 16A des Nachtrags zu
Art. 7 PatG
; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 51). Ob die Fachleute eines bestimmten Landes - beispielsweise jenes Landes, in dem sich die behauptete Patentverletzung ereignet hat - die Erfindung zur Kenntnis genommen haben, ist nicht entscheidend; denn der Stand der Technik bestimmt sich nach dem der Öffentlichkeit irgendwo zugänglich gemachten technischen Wissen (
BGE 95 II 364
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 161). Der Öffentlichkeit zugänglich ist solches Wissen, wenn es den Kreis der dem Erfinder zur Geheimhaltung verpflichteten Personen verlässt und einem weiteren interessierten Publikum offen steht, das wegen seiner Grösse oder wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Urheber der Information nicht mehr kontrollierbar ist (
BGE 68 II 397
,
BGE 43 II 113
,
BGE 29 II 163
; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 143).
Nicht erforderlich ist sodann, dass die Erfindung mit einem bestimmten Mittel, auf eine bestimmte Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. In Betracht fällt vor allem die Weitergabe der technischen Lehre in schriftlicher oder mündlicher Form. Unter Umständen genügt jedoch auch ein Inverkehrbringen der Vorrichtung, die nach der Lehre der Erfindung hergestellt worden ist. Selbst ein einziger Verkauf oder ein einmaliges Vorzeigen des Gegenstandes, welcher die Information verkörpert oder enthält, kann die Offenkundigkeit herbeiführen (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 16 zu
Art. 7 PatG
; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 5 zu
Art. 54 EPÜ
). Entscheidend
BGE 117 II 480 S. 483
ist aber in jedem Fall, ob nach der Sachlage damit gerechnet werden muss, dass eine Weiterverbreitung erfolgt (
BGE 68 II 397
; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 144; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, N. 54 und 62 zu
§ 3 PatG
).
b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Erfindung der Klägerin der Öffentlichkeit durch die Lieferung des Prototyps an die Firma M. am 20. Juni 1977 zugänglich gemacht worden. Im angefochtenen Urteil wird dazu in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), der Prototyp sei eigens für diese Firma hergestellt worden. Der Geschäftsführer der Herstellerin sei vom 1. Juli 1974 bis zum 31. März 1977 bei der Klägerin als Betriebsleiter tätig gewesen und habe bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Konstruktion und Fertigung der Maschine begonnen, dabei Wissen und Unterlagen der Klägerin verwendet und sich der Mithilfe zweier Kollegen bedient, die bei der Klägerin als Chefkonstrukteur und Maschinenschlossermeister angestellt waren. In rechtlicher Hinsicht nimmt das Obergericht an, die Lieferung des Prototyps sei als neuheitsschädliche Benutzungshandlung zu betrachten, weil die Firma M. keiner Geheimhaltungspflicht unterstanden habe und davon auszugehen sei, dass der Prototyp die Fachleute interessiert habe, womit die Möglichkeit einer Kenntnisnahme von der Erfindung naheliege. Die Klägerin wendet dagegen ein, das wettbewerbswidrige Verhalten der L. GmbH und ihres Geschäftsführers habe auch die Firma M. zu Verschwiegenheit und Geheimhaltung veranlasst, was der Annahme entgegenstehe, die Erfindung sei durch die Benutzungshandlung offenkundig geworden.
c) Der Auffassung des Obergerichts ist indessen zuzustimmen. Die Lieferung des Prototyps stellte unstreitig eine Benutzungshandlung dar. Sie war als solche neuheitsschädlich, sofern sie geeignet war, den Gegenstand der Erfindung kundbar, das heisst einem weiteren Fachpublikum und damit der Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 PatG
und
Art. 54 Abs. 2 EPÜ
zugänglich zu machen. Das trifft im vorliegenden Fall zu. Sowohl das Gebrauchen - falls es über blosse Versuche hinausgeht - wie auch das Inverkehrbringen der erfindungsgemässen Konstruktion hat als Offenbarung zu gelten, wenn der Erfindungsgedanke dadurch für den Fachmann erkennbar hervortritt (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 18 zu
Art. 7 PatG
; BENKARD/ULLMANN, N. 44 und 47 zu
§ 3 PatG
). Letzteres wird aber im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Unter diesen Umständen ist nach der allgemeinen
BGE 117 II 480 S. 484
Lebenserfahrung anzunehmen, dass die interessierten Berufsleute in und um den Betrieb der Firma M. von der Erfindung Kenntnis nehmen konnten. In Frage kamen einerseits die branchenkundigen Betriebsangehörigen und andererseits die Geschäftspartner der Firma, bei denen erfahrungsgemäss ein Interesse an neuen Konstruktionen gegeben ist. Damit sind die Voraussetzungen der Offenbarung der Erfindung an einen unbestimmten Personenkreis erfüllt.
Mitteilungen des Erfinders und Benutzungshandlungen sind allerdings nach Lehre und Rechtsprechung dann nicht neuheitsschädlich, wenn der Mitteilungsempfänger an eine Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Gibt der Geheimnisträger den Erfindungsgedanken jedoch in Verletzung seiner Pflicht weiter, so wird die Erfindung dadurch im allgemeinen offenbart. In einem solchen Fall gehört die Erfindung lediglich dann nicht zum Stand der Technik, wenn die Offenbarung im Sinne von
Art. 7b PatG
oder
Art. 55 EPÜ
als unschädlich zu beurteilen ist (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 19 zu
Art. 7 PatG
und Anm. 19A des Nachtrags zu
Art. 7 PatG
; BENKARD/ULLMANN, N. 67 zu
§ 3 PatG
; SINGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 54 EPÜ
). Aus diesen Gründen ist unerheblich, ob nicht nur der Geschäftsführer L., sondern auch die L. GmbH gegenüber der Klägerin zur Geheimhaltung verpflichtet war. Massgebend ist vielmehr, dass die Erfindung trotz einer allenfalls bestehenden Geheimhaltungspflicht durch eine Benutzungshandlung offenbart worden ist, und zwar an eine Abnehmerin, die in keinem Vertrags- oder Geschäftsverhältnis zur Klägerin stand und daher ihr gegenüber auch nicht vertraglich oder aus anderen Gründen zur Geheimhaltung verpflichtet sein konnte. Sodann wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, die Firma M. sei ihrerseits von L. persönlich oder der L. GmbH verpflichtet worden, die Stapelvorrichtung geheimzuhalten. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin ist deshalb nicht zu hören. Zudem lässt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht ableiten, dass die Firma M. ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung gehabt habe, wie die Klägerin geltend macht. Schliesslich findet sich auch nirgends die Feststellung, sowohl die L. GmbH wie auch die Firma M. hätten den Prototyp nur vertrauenswürdigen Interessenten zugänglich machen wollen, welche Gewähr dafür boten, dass die Klägerin nichts davon erfuhr.
Die II. Beschwerdekammer des Bundesamtes für geistiges Eigentum hat zwar die Mitteilung des Erfindungsgedankens an einen
BGE 117 II 480 S. 485
beschränkten Fachkreis, der dem Erfinder gegenüber nicht zur Geheimhaltung verpflichtet ist, nicht als neuheitsschädlich betrachtet (PMMBl 1977 I 88f.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff der neuheitsschädlichen Offenbarung (
BGE 95 II 363
,
BGE 94 II 322
E. IV/1 und 2). Sie ist denn auch von TROLLER kritisiert worden (a.a.O., Bd. I, S. 163 Fn. 64). Die Offenbarung der Erfindung durch Dritte ist der Öffentlichkeit vielmehr auch dann im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 PatG
und
Art. 54 Abs. 2 EPÜ
zugänglich, wenn der Kreis der ersten Mitteilungsempfänger aus geschäftspolitischen oder anderen Gründen begrenzt gehalten wird, es sei denn, dieser Kreis sei seinerseits gegenüber dem Erfindungsberechtigten zur Geheimhaltung verpflichtet. Zu Recht ist daher das Obergericht von einer Offenkundigkeit der Erfindung vor dem massgebenden Prioritätsdatum ausgegangen.
2.
Streitig ist im weitern, ob im vorliegenden Fall
Art. 7b lit. a PatG
oder
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
anwendbar ist. Die Vorschriften stimmen insoweit überein, als sie die Offenbarung einer Erfindung als unschädlich erklären, falls diese innerhalb eines bestimmten Zeitraumes erfolgt ist und auf einen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers zurückgeht. Während
Art. 7b PatG
aber die zeitliche Begrenzung auf sechs Monate vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum festlegt, gibt
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
als massgebenden Zeitpunkt die Einreichung der europäischen Patentanmeldung an. Das Obergericht hält
Art. 55 EPÜ
gemäss
Art. 109 Abs. 2 und 3 PatG
für allein anwendbar, weil diese Vorschrift gegenüber der inhaltlich abweichenden Bestimmung von
Art. 7b lit. a PatG
Vorrang habe. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, es müsse entweder ausschliesslich auf
Art. 7b lit. a PatG
abgestellt oder
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
so ausgelegt werden, dass inhaltliche Übereinstimmung zwischen den beiden Vorschriften bestehe.
a) Vorweg festzuhalten ist, dass die Nichtigkeitsgründe von
Art. 138 EPÜ
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Bestimmungen des PatG eingeschränkt werden. Das ergibt sich sowohl aus
Art. 109 Abs. 3 PatG
wie auch aus
Art. 2 Abs. 2 EPÜ
, wonach die europäischen Patente dem für die Schweiz verbindlichen Staatsvertragsrecht unterstehen, soweit dieses Recht vom PatG abweicht. Bezüglich der Frage der Patentnichtigkeit besteht keine Ausnahme. Dazu kommt, dass der im vorliegenden Fall allein in Frage stehende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Neuheit
BGE 117 II 480 S. 486
im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG
in gleicher Form auch im EPÜ vorgesehen ist (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 und 54 f. EPÜ). Im übrigen würden - wie bereits erwähnt - die Bestimmungen des EPÜ der Regelung des PatG vorgehen, falls der Staatsvertrag die Patentvoraussetzungen, namentlich die Neuheit der Erfindung, unterschiedlich umschrieben hätte. Das gilt umso mehr, als die Frage der Patentfähigkeit nicht nur das Nichtigkeits-, sondern auch das Erteilungsverfahren beschlägt. Dieses Verfahren untersteht jedoch nicht dem nationalen Recht. Zudem lässt nichts darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber den Begriff der fehlenden Patentfähigkeit als Nichtigkeitsgrund gegenüber europäischen Patenten nicht aus dem Staatsvertrag übernehmen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Stelle der Botschaft des Bundesrates vom 24. März 1976 (BBl 1976 II 39). Selbst wenn der Bundesrat der Auffassung gewesen sein sollte, die nationale Regelung decke sich in jeder Hinsicht mit jener des EPÜ, verhielte es sich nicht anders, denn dieser Umstand vermöchte die Auslegung des Staatsvertrages nicht massgeblich zu beeinflussen (vgl. dazu die folgenden Ausführungen). Die entscheidende und durch Auslegung zu ermittelnde Frage ist somit, ob
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
hinsichtlich des Beginns der sechsmonatigen Frist mit
Art. 7b PatG
übereinstimmt.
b) Die Vorschriften des EPÜ sind unmittelbar anwendbar (
Art. 109 Abs. 3 PatG
). Massgebend sind daher die Regeln, welche für die Auslegung von Staatsvertragsrecht gelten (
BGE 113 II 362
). Vorrang hat danach der Wortlaut, so wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (
BGE 116 Ib 221
E. 3). Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die Auslegung beherrscht. Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass gemäss
Art. 177 Abs. 1 EPÜ
die deutsche, englische und die französische Fassung einander gleichgestellt sind. Im weitern ist die grammatikalische Auslegung jedenfalls soweit verbindlich, als die übrigen Auslegungselemente nicht eindeutig zum Schluss führen, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nur ungenau wiedergibt. Bei der Ermittlung dieses Sinns sind namentlich Gegenstand und Zweck des Staatsvertrages zu berücksichtigen, über welche dessen Entstehungsgeschichte Aufschluss geben kann.
BGE 117 II 480 S. 487
Schliesslich kommt im Fall eines Staatsvertrages, der wie das EPÜ vor allem eine internationale Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung zu (
BGE 113 II 362
E. 3).
aa) Der Wortlaut von
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
ist bezüglich der hier interessierenden Frage in allen drei massgebenden Fassungen klar und unmissverständlich. Nach dem deutschen Text wird auf den Zeitpunkt der "Einreichung der europäischen Patentanmeldung" abgestellt. In der englischen Fassung ist von "the filing of the European patent application" und in der französischen von "le dépôt de la demande de brevet européen" die Rede. Ebenso eindeutig ist der Wortlaut von
Art. 89 EPÜ
, wonach der Prioritätstag nur für die Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 60 Abs. 2 EPÜ
als Tag der europäischen Patentanmeldung gilt.
Die Entstehungsgeschichte des EPÜ liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sinn der erwähnten Vorschriften nicht mit ihrem Wortlaut übereinstimmt. Soweit über
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
anlässlich der Münchner diplomatischen Konferenz diskutiert worden ist, wurde keine Änderung des Inhalts angestrebt, sondern in Frage stand lediglich die Art der sprachlichen Fassung. Dabei wurde einerseits auf Hinweis der britischen Delegation mit der neuen Formulierung "nicht früher als sechs Monate vor der Einreichung" ("no earlier than six months preceding the filing", "pas plus tôt que six mois avant le dépôt de la demande") anstelle von "innerhalb von sechs Monaten vor dem Anmeldetag" klargestellt, dass eine Offenbarung in bestimmten Fällen missbräuchlicher Patentanmeldung auch dann unschädlich ist, wenn sie nach der Einreichung einer zweiten Patentanmeldung erfolgt. Andererseits wurde auf Wunsch der niederländischen Delegation präzisiert, dass unter dem ursprünglich im Absatz 1 vorgesehenen Begriff "Anmeldetag" der Tag der Einreichung der Patentanmeldung verstanden werden müsse (Berichte der Münchner diplomatischen Konferenz über die Einführung eines europäischen Patenterteilungsverfahrens, S. 30; LOTH, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 59 zu
Art. 55 EPÜ
; MATHÉLY, Le droit européen des brevets d'invention, S. 119/20; ANTOINE SCHEUCHZER, Nouveauté et activité inventive en droit européen des brevets, Diss. Lausanne 1981, S. 188). Im Konferenzbericht der deutschen Delegation wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Neuheitsschonfrist von sechs Monaten ab Einreichung der europäischen Patentanmeldung
BGE 117 II 480 S. 488
und nicht etwa vom Prioritätszeitpunkt an gelte (SINGER, Das materielle europäische Patentrecht, GRUR Int. 1974, S. 63).
bb) Aufgeworfen - aber nicht entschieden - wurde die hier streitige Auslegungsfrage in einem Entscheid einer Technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamtes vom 1. Juli 1985 (GRUR Int. 1988, S. 246 f.). Das Bundesamt für geistiges Eigentum nahm sodann in einer Auskunft vom 15. Dezember 1980 an, dass
Art. 7b PatG
von
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
abweiche, weil nach dieser Vorschrift ausschliesslich der Zeitpunkt der europäischen Patentanmeldung massgebend sei (PMMBl 1981 I S. 35 f.). Im Gegensatz dazu ging die Botschaft des Bundesrates ohne Begründung davon aus, die Regelung des PatG stimme mit jener des EPÜ überein (BBl 1976 II 30, 70/71 und 74/75, ebenso BRÄNDLI, Das neue schweizerische Patentrecht, GRUR Int. 1979, S. 2).
cc) In der schweizerischen und ausländischen Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten,
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
sei nach seinem Wortlaut auszulegen. Soweit sie dazu Stellung nehmen, sind diese Autoren zudem der Meinung, die schweizerische Regelung gehe mit dem alternativen Abstellen auf das Prioritätsdatum über jene des EPÜ hinaus (SINGER, GRUR Int. 1974, S. 63; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 2 zu
Art. 55 EPÜ
; PEDRAZZINI, SMI 1980, S. 25; HAERTEL, Die Harmonisierung des nationalen Patentrechts durch das europäische Patentrecht, GRUR Int. 1983, S. 202; COMTE, Les limites de l'harmonisation européenne du droit des brevets, Festschrift 10 Jahren Europäisches Patentübereinkommen, S. 63; MATHÉLY, a.a.O., S. 119; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 147; SCHEUCHZER, a.a.O., S. 305). Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut schliesst dagegen CORNISH - allerdings ohne Begründung - nicht aus (Die wesentlichen Kriterien der Patentfähigkeit europäischer Erfindungen: Neuheit und erfinderische Tätigkeit, GRUR Int. 1983, S. 223 Fn. 9). Mit ausführlicher Begründung abgelehnt wird die überwiegende Lehrmeinung von LOTH (a.a.O., N. 57 ff. zu
Art. 55 EPÜ
).
dd) Ebenfalls für die Massgeblichkeit des Wortlautes spricht im weitern, dass wesentliche Teile des Staatsvertrages - darunter auch
Art. 55 EPÜ
- auf das Strassburger Übereinkommen vom 27. November 1963 zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente zurückgehen (StrÜ, SR 0.232.142.1; SINGER, GRUR Int. 1974, S. 61; BERNHARDT/KRASSER,
BGE 117 II 480 S. 489
a.a.O., S. 64 und S. 147). Aus Art. 4 StrÜ, dessen Ziffer 4 inhaltlich mit
Art. 55 EPÜ
übereinstimmt, ergibt sich eindeutig, dass ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Einreichung der Patentanmeldung abgestellt werden muss. In Ziffer 2 von Art. 4 StrÜ wird nämlich bei der Umschreibung, was zum Stand der Technik gehört, nicht nur der Zeitpunkt der Patentanmeldung erwähnt, sondern auch jener einer ausländischen Anmeldung, deren Priorität beansprucht wird. Zugleich werden die Bestimmungen von Ziffer 4 aber vorbehalten. Daraus muss geschlossen werden, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Neuheitsdefinition beide Zeitpunkte einander gleichsetzen, im Zusammenhang mit der Schonfrist die prioritätsbegründende Anmeldung dagegen unberücksichtigt lassen wollten. Diese Folgerung lässt sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens stützen (LOTH, a.a.O., Fn. 152 bei N. 64 zu
Art. 55 EPÜ
).
In die gleiche Richtung deuten im übrigen die nationalen Regelungen Deutschlands, Grossbritanniens sowie Frankreichs und das entsprechende Schrifttum, in dem mehrheitlich eine Kumulierung der Fristen abgelehnt wird (LOTH, a.a.O., N. 61 zu
Art. 55 EPÜ
).
ee) Zu berücksichtigen ist zudem, dass aufgrund der im EPÜ verwendeten Begriffe ebenfalls kein Anlass zur Annahme besteht,
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
sei ungenau formuliert worden und beruhe insoweit auf einem Redaktionsfehler, der durch Auslegung zu berichtigen sei. Das geht eindeutig aus einem Vergleich von Art. 55 Abs. 1 mit
Art. 87 Abs. 1 EPÜ
hervor. Während in der einen Vorschrift von der Einreichung der europäischen Patentanmeldung die Rede ist, wird in der anderen die Wendung "Einreichung der ersten Anmeldung" gebraucht. Beide Zeitpunkte werden somit auch begrifflich klar auseinandergehalten. Ebensowenig bestehen sodann Anhaltspunkte dafür, dass in
Art. 89 EPÜ
mit dem Verweis auf die Absätze 2 und 3 von
Art. 54 EPÜ
der Stand der Technik in toto, das heisst insbesondere auch für
Art. 55 EPÜ
habe definiert werden wollen. Dafür ist der Verweis zu präzis gehalten. Die Argumentation von LOTH (a.a.O., N. 64 zu
Art. 55 EPÜ
), welcher die gegenteilige Auffassung vertritt, überzeugt deshalb nicht. Sein Hinweis, in Art. 89 werde auch
Art. 56 EPÜ
nicht erwähnt, ist im übrigen schon darum unbehilflich, weil diese Vorschrift im Gegensatz zu
Art. 55 EPÜ
keine Zeitbestimmung enthält.
Überlegungen der Zweckmässigkeit mögen zwar nahelegen,
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
durch Auslegung
Art. 7b PatG
anzugleichen
BGE 117 II 480 S. 490
(vgl. dazu LOTH, a.a.O., N. 65 zu
Art. 55 EPÜ
; COMTE, a.a.O., S. 63). Dieser Umstand reicht aber für sich allein nicht aus, um eine vom Wortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen. Es ist allenfalls Aufgabe der Vertragsstaaten, die Übereinkunft entsprechend zu revidieren (ebenso BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 148 oben). Für die Auslegung nicht bestimmend, sondern lediglich de lege ferenda beachtenswert sind auch die Bestrebungen der Union de Paris, die nationalen Patenterlasse durch eine allgemeine Neuheitsschonfrist ab Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt zu harmonisieren (vgl. dazu La propriété industrielle 1989, S. 68 Art. 201). Schliesslich ist ebenfalls nicht entscheidend, dass
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
in der Botschaft des Bundesrates offenbar im Sinne der Klägerin ausgelegt worden ist. Allein auf das subjektive Verständnis einer Vertragspartei lässt sich eine Auslegung nicht stützen, wenn sämtliche massgebenden Auslegungselemente dagegen sprechen.
c) In Frage kommt somit allein die Anwendung von
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
. Da diese Bestimmung im erörterten Sinne auszulegen ist, fällt die am 3. August 1977 erfolgte deutsche Anmeldung ausser Betracht. Massgebend ist deshalb die Anmeldung des europäischen Patentes vom 17. Juli 1978. In diesem Zeitpunkt war die am 20. Juni 1977 beginnende Sechsmonatsfrist aber abgelaufen. Damit ist die Klägerin von vornherein vom Einwand ausgeschlossen, dass die Offenbarung der Erfindung gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
als unschädlich zu betrachten ist. Das führt zur Abweisung der Berufung.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 II 172
28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1970 i.S. Bergbahnen Flims AG gegen Brandversicherungsanstalt des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Rückgriff des Versicherers auf einen aus unerlaubter Handlung Haftenden.
Art. 51 OR
. Eine kantonale Subrogationsbestimmung kann das Rückgriffsrecht aus
Art. 51 OR
weder zugunsten kantonaler Versicherungsanstalten noch zulasten des Schädigers abändern (Erw. 1).
Art. 55 Abs. 2 ZGB
. Haftung einer Aktiengesellschaft für die unerlaubte Handlung eines Organs (Erw. 3).
Umfang des Rückgriffes des Versicherers.
Berücksichtigung des Verschuldens des Organs der rückgriffspflichtigen Gesellschaft (Erw. 3a).
Keine Herabsetzung des Rückgriffsanspruchs, weil
- der Schaden auf Grund einer abstrakten Gefahr möglicherweise ohnehin eingetreten wäre (Erw. 3b);
- die regressierende Versicherungsanstalt für die Tragung der Gefahr eine Gegenleistung (Prämien) erhält (Erw. 3c);
- die rückgriffspflichtige Gesellschaft noch für den Schaden an der Fahrnis wird aufkommen müssen (Erw. 3d);
- die rückgriffspflichtige Gesellschaft der geschädigten Gemeinde freiwillig eine Zahlung zur Verhütung künftiger Schäden geleistet hat (Erw. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 96 II 172 S. 173
A.-
Die Bergbahnen Flims AG betreibt eine Sesselbahn von Flims nach Alp Naraus und eine Luftseilbahn von Alp Naraus nach dem mehr als 2600 m ü.M. liegenden Cassons-Grat. Die Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes vom 3. August 1955 bestimmt in Art. 8 Abs. 4:
"Bei Lawinengefahr sind allfällig gefährdete Skiabfahrten durch Markierungen zu sperren und, wenn alle Abfahrten gefährdet sind, die Anlage nötigenfalls stillzulegen. Es ist ein Schneebeobachtungs- und ein Rettungsdienst einzurichten."
Vom 19. bis 21. März 1967 fielen im Gebiete des Vorderrheintales 110 bis 190 cm Schnee. In den O-SW gerichteten Abhängen wurde er durch andauernde und äusserst starke Nord- und Nordwestwinde in grossem Umfange verfrachtet. Wegen Lawinengefahr sperrte die Bergbahnen Flims AG das Skigebiet am Cassons-Grat.
Nach dem 21. März 1967 nahm die Lawinengefahr ab. Das Bulletin des Eidgenössischen Institutes für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos vom 22. März 1967 meldete,
BGE 96 II 172 S. 174
dank einer günstigen Setzung und Verfestigung der in den letzten Tagen abgelagerten Schneemassen könne die grosse Lawinengefahr zur Zeit als behoben gelten. Allerdings könnten in den schneereichen Regionen als Folge der Erwärmung und Einstrahlung vereinzelt noch bedeutendere Lawinen niedergehen, vor allem an Sonnenhängen. Im weiteren bleibe im ganzen Alpengebiet die örtliche Schneebrettgefahr in Lagen über rund 1800 m bestehen. Auf Skitouren sei entsprechende Vorsicht geboten.
Am 23. März 1967 beschloss Giger, Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Bergbahnen Flims AG, im Einvernehmen mit dem Vorsteher des Rettungsdienstes dieser Firma die künstliche Auslösung der Lawine "Ils Cugns-Mitte", deren Anrissgebiet etwa 2600 m ü.M. am Cassons-Grat liegt und die, in südwestlicher Richtung über die Alp Cassons fallend, 1780 bis 1560 m ü.M. ausläuft. Der Beschluss wurde von einem Pistenmann der Bergbahnen Flims AG mit einer Sprengladung vollzogen. Die Lawine ging in gewaltigem Ausmass nieder und über den Schutzwall hinweg, der die 1952 m ü.M. auf Alp Cassons stehenden Hütten der Gemeinde Flims zu sichern hatte. Die Hütten wurden vollständig zerstört.
Die Gemeinde Flims erlitt durch den Verlust dieser Gebäude einen Schaden von Fr. 110'286.90, der ihr gestützt auf die kantonalen Gesetze betreffend die Versicherung der Gebäude gegen Elementarschäden, vom 6. März 1932, und betreffend die Brandversicherung, vom 3. Oktober 1920, durch die Brandversicherungsanstalt des Kantons Graubünden ersetzt wurde.
B.-
Die Brandversicherungsanstalt klagte gegen die Bergbahnen Flims AG auf Bezahlung von Fr. 110'286.90 nebst 5% Zins von Fr. 84'910.50 seit 1. Mai 1968 und Fr. 27.10 Kosten des Zahlungsbefehls. Das Bezirksgericht Imboden sprach der Klägerin Fr. 88'229.50 nebst 5% Zins von Fr. 84'910.50 seit 1. Mai 1968 zu. Es setzte die Ersatzpflicht in Anwendung des
Art. 43 Abs. 1 OR
um 20% herab, weil die Beklagte nicht grobfahrlässig, sondern nur fahrlässig gehandelt habe.
Die Beklagte erklärte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage die Berufung, und die Klägerin schloss sich dieser mit dem Antrag auf vollständige Gutheissung der Klage an.
Das Kantonsgericht von Graubünden bestätigte am 17. April 1970 das erstinstanzliche Urteil. Es begründete die Herabsetzung der Ersatzpflicht um 20% unter Hinweis auf
Art. 43 OR
, indem
BGE 96 II 172 S. 175
es die Fahrlässigkeit der Beklagten als nur leicht bezeichnete und ausserdem der Gefahr Rechnung trug, dass die Gebäude der Gemeinde Flims durch eine natürliche Lawine hätten beschädigt werden können, wenn nicht die Beklagte eine künstliche ausgelöst hätte. Es führte aus, "diese allerdings noch entfernte Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes ohne Zutun der Beklagten" müsse berücksichtigt werden. "Dieses Risiko eines Vermögensschadens für die Geschädigte und damit auch einer Ersatzpflicht für die heutige Klägerin" sei durch die Handlung der Beklagten beseitigt worden, weshalb es recht und billig sei, dass die Klägerin einen Teil des Schadens selber tragen müsse.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichtes die Berufung erklärt. Sie beantragt, die Forderung der Klägerin insoweit abzuweisen, als sie Fr. 33'086.07 nebst 5% Zins seit 1. Mai 1968 überschreite. Eventuell sei die Forderung nach richterlichem Ermessen auf weniger als Fr. 88'225.50 zu bestimmen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 44 des Gesetzes betreffend die Brandversicherung im Kanton Graubünden erhält die Brandversicherungsanstalt in Fällen, wo ein Dritter den Schaden vorsätzlich oder fahrlässig verursacht hat, "für die bezahlte Summe das Rückgriffsrecht auf den Fehlbaren".
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung die Ersatzforderung des Geschädigten gegen den Schädiger von Gesetzes wegen auf die zahlende Brandversicherungsanstalt übergehen lassen will oder nur ein Rückgriffsrecht vorsieht, wie
Art. 51 OR
es schon von Bundesrechts wegen gewährt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann durch eine kantonale Subrogationsbestimmung das Rückgriffsrecht aus
Art. 51 OR
nicht zugunsten kantonaler Versicherungsanstalten und zuungunsten des Schädigers abgeändert werden (
BGE 50 II 187
).
2.
Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet (
Art. 51 Abs. 1 OR
). Ob und in welchem Umfange
BGE 96 II 172 S. 176
die Haftbaren Rückgriff gegeneinander haben, wird also durch richterliches Ermessen bestimmt (
Art. 50 Abs. 2 OR
). Dabei trägt aber in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist (
Art. 51 Abs. 2 OR
).
3.
Die Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr, dass sie durch den Befehl ihres Geschäftsführers und Verwaltungsrates Giger, die Lawine auszulösen, der Gemeinde Flims aus unerlaubter Handlung haftbar geworden ist (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
) und die Klägerin daher grundsätzlich auf sie zurückgreifen kann. Sie macht nur noch geltend, das Kantonsgericht habe das Mass dieses Rückgriffes unrichtig bestimmt, nämlich auf Grund des Art. 43 statt auch des
Art. 51 OR
, und es habe aus dem festgestellten Tatbestand nicht die sich aufdrängenden Rechtsschlüsse gezogen und ausserdem bestimmte von der Beklagten als Ermässigungsgründe angerufene Tatsachen nicht berücksichtigt. Sie beantragt, dass ihre Ersatzpflicht von 80% auf 30% des von der Klägerin gedeckten Schadens herabgesetzt werde.
a) Was den Grad des Verschuldens betrifft, der nach
Art. 43 OR
und folglich auch bei der Bestimmung des Masses des Rückgriffs nach
Art. 51 OR
eine Rolle spielt, kann vorab der Auffassung der Beklagten, das Kantonsgericht habe ihn als Herabsetzungsgrund überhaupt nicht berücksichtigt, nicht beigepflichtet werden. Es führt im Abschnitt, in dem es die Herabsetzung der Ersatzpflicht begründet, ausdrücklich aus, bei der Bemessung des Schadenersatzes sei das Verschulden der Beklagten zu werten; es sei mit dem Vorderrichter als leichte Fahrlässigkeit zu würdigen; die Beklagte habe nicht gegen elementarste Gebote der Vorsicht verstossen, sondern im wesentlichen nur die gesamte Sachlage falsch eingeschätzt; das erlaube dem Richter, unter Berücksichtigung aller Umstände den Schadenersatz nach Recht und Billigkeit zu bemessen.
Das Kantonsgericht versteht unter der leichten Fahrlässigkeit eine nicht grobe. Das ergibt sich nicht nur aus der Beschreibung der Fehler der Beklagten und aus der Würdigung, dass sie nicht gegen elementarste Gebote der Vorsicht verstiess, sondern auch aus der Verweisung auf die Auffassung des Bezirksgerichtes, das erklärt, das Vorgehen der Beklagten sei nicht grobfahrlässig, sondern nur als fahrlässig zu qualifizieren.
BGE 96 II 172 S. 177
Diese Würdigung hält stand. Die Beklagte hat nicht geradezu elementarste, sich jedem vernünftigen Menschen gebieterisch aufdrängende Gebote der Sorgfalt verletzt, aber auch nicht die untere Grenze der Fahrlässigkeit nur ganz geringfügig überschritten.
Die Befugnis, Wald und Weide zu betreten (
Art. 699 ZGB
), berechtigt niemanden, über fremdes Eigentum hinweggehende Lawinen auszulösen. Auch behauptet die Beklagte nicht, sie habe die Lawine abgesprengt, um einen Notstand im Sinne der
Art. 701 ZGB
, 52 Abs. 2 OR oder 34 StGB zu beheben. Die Schneemassen oberhalb Alp Cassons brachten weder Personen noch Sachen in eine unmittelbare Gefahr, und es kann auch nicht gesagt werden, eine solche wäre nicht anders als durch die künstliche Auslösung der Lawine abzuwenden gewesen. Skifahrer benützten das Gelände nicht, da der Bahnbetrieb ruhte und die Abfahrtsstrecken gesperrt waren. Die Beklagte hat die Lawine nur ausgelöst, um vorzeitig diese anderen Schutzmassnahmen aufheben zu können. Sie tat das nicht aus einer Verpflichtung den Skifahrern gegenüber, wie sie vorbringt, sondern um den Bahnbetrieb, an dem sie wirtschaftlich interessiert ist, möglichst rasch wieder aufnehmen zu können. Auch die Bestimmungen der Konzession vermochten ihr Vorgehen nicht zu rechtfertigen. Sie verlangten bei Lawinengefahr nur, dass die Beklagte die gefährdeten Skiabfahrten sperre und im Falle der Gefährdung aller Abfahrten den Bahnbetrieb einstelle. Die Auslösung der Lawine war daher eindeutig rechtswidrig.
Es steht allerdings nicht fest, dass die Beklagte sich dessen bewusst gewesen sei. Wenn sie aber schon ohne Einverständnis der Gemeinde vorgehen wollte, musste sie zum mindesten mit höchster Sorgfalt überlegen, ob die künstliche Auslösung der Lawine niemanden schädigen könne, und im Zweifelsfalle auf ihr Vorhaben verzichten. Die Beklagte hat wissen müssen und gewusst, dass Lawinen unberechenbare Auswirkungen haben können, und sie hätte dem Rechnung tragen sollen. Nichts sprach dafür, dass die Lawine "Ils Cugns-Mitte" nach den schweren Schneestürmen harmlos sein werde. Der Geschäftsführer der Beklagten liess weder Untersuchungen über die für ihre Mächtigkeit und ihren Lauf entscheidenden Verhältnisse (Schichtung der Schneedecke, Temperaturen usw.) vornehmen, noch sich durch Sachverständige beraten, obschon er festgestelltermassen
BGE 96 II 172 S. 178
wusste, dass in ihrem Anrissgebiet innert drei Tagen mindestens 110 cm Neuschnee gefallen war. Diese Masse hätte ihn misstrauisch machen und die Gefahr voraussehen lassen sollen. Er durfte sich auch nicht auf den Wall verlassen, der die mitten in der Lawinenzone stehenden Gebäude schützte. Dieser Wall eignete sich nur, kleinere Lawinen zu teilen und an den Gebäuden vorbeizuleiten. Eine grosse Lawine, wie die Sprengung sie befürchten liess, musste voraussichtlich über den Wall und die Gebäude hinwegfegen und machte deren Beschädigung wahrscheinlich. Die Beklagte hätte das bedenken sollen.
Es besteht daher kein Grund, die Ersatzpflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens stärker herabzusetzen als die kantonalen Gerichte es getan haben.
Das Kantonsgericht hält allerdings nicht auseinander, inwieweit die Würdigung des Verschuldens es bestimmt hat, die Ersatzpflicht um 20% herabzusetzen, und inwieweit die Überlegung, die Beklagte habe der Klägerin das Risiko der Verschüttung der Gebäude durch eine natürlich niedergehende Lawine abgenommen, bestimmend war. Die zweite Überlegung kann jedoch, wie sogleich zu zeigen sein wird, bei richtiger Betrachtung kein Gewicht haben.
b) Die Beklagte unterstellt, der Schaden wäre nach dem Gutachten des Institutes für Schnee- und Lawinenforschung und der Auffassung des Kantonsgerichts mit grosser Wahrscheinlichkeit auch eingetreten, wenn sie die Lawine nicht künstlich ausgelöst hätte.
Das Kantonsgericht bezeichnet indessen das Vorbringen der Beklagten, die Lawine wäre wahrscheinlich auch ohne Sprengung niedergegangen, als unbewiesene Hypothese. Das Bundesgericht ist an diese Feststellung gebunden. Da die Beklagte beweispflichtig war, muss deshalb davon ausgegangen werden, es sei nicht wahrscheinlich gewesen, dass die Lawine auch ohne die Sprengung niedergegangen wäre. Damit verträgt es sich nicht, dass das Kantonsgericht bei der Erörterung des Masses der Ersatzpflicht von einer "noch entfernten Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes ohne Zutun der Beklagten" spricht. Wenn die Wahrscheinlichkeit nicht bewiesen ist, darf nicht von einer "Wahrscheinlichkeit", auch nicht von einer entfernten, ausgegangen werden. Die erwähnte Wendung der Vorinstanz hat in Wirklichkeit den Sinn einer entfernten Möglichkeit, einer bloss abstrakten Gefahr. Dazu kommt, dass das Kantonsgericht
BGE 96 II 172 S. 179
die Ausführungen des Bezirksgerichtes über den Kausalzusammenhang als zutreffend bezeichnet. Das Bezirksgericht aber hat erklärt, selbst wenn der Begutachter die Möglichkeit der natürlichen Auslösung bestimmt hätte bejahen können, bliebe immer noch offen, ob eine Lawine gleichen Ausmasses und genau gleicher Richtung entstanden wäre. Dass die Gemeinde Flims auch ohne die unerlaubte Handlung der Beklagten hätte geschädigt werden können, war also wirklich nur eine entfernte Möglichkeit.
Wer jemanden durch unerlaubte Handlung schuldhaft schädigt, kann indessen der Ersatzpflicht nicht teilweise entgehen, weil der Schaden rein abstrakt möglicherweise ohnehin eingetreten wäre. Dieses Argument verfängt auch nicht gegenüber einem Schadensversicherer. Sonst müsste dessen Forderung gegenüber dem Schädiger stets herabgesetzt werden. Die Regel des
Art. 51 Abs. 2 OR
, wonach der Schaden in erster Linie von dem zu tragen ist, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, gilt indessen auch zugunsten von Versicherern. Er deckt sich mit dem Zweck des
Art. 72 VVG
, der die Ersatzforderung aus unerlaubter Handlung in der Regel auf den privaten Schadensversicherer übergehen lässt und nur die in Abs. 3 umschriebenen Ausnahmen kennt.
c) Kein Herabsetzungsgrund liegt sodann darin, dass die Klägerin für die Tragung des Risikos eine Gegenleistung erhalten hat. Jeder Versicherer erhält eine solche. Die "Beiträge" (Prämien) im Sinne der §§ 28 ff. des Gesetzes betreffend die Brandversicherung wurden nicht etwa von der Beklagten, sondern von der Gemeinde Flims als Eigentümerin der Gebäude aufgebracht. Die Brandversicherungsanstalt arbeitet nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit (§ 1). Jährliche Überschüsse fallen in den Reservefonds (§ 33). Dieser ist zur Deckung von Fehlbeträgen anderer Jahre zu verwenden, und wenn er dadurch unter einen bestimmten Stand sinkt, sind Zuschläge zu den ordentlichen Prämien zu erheben (§ 34). Jede Herabsetzung des Rückgriffsrechtes der Brandversicherungsanstalt gegen den Schädiger wirkt sich also letzten Endes zulasten aller Versicherten aus.
d) Die Beklagte wirft dem Kantonsgericht vor, es habe nicht berücksichtigt, dass sie in prozentual gleichem Ausmass wie den Gebäudeschaden auch noch den an der Fahrnis entstandenen Schaden von Fr. 18'163.-- werde tragen müssen, den
BGE 96 II 172 S. 180
vorläufig die Helvetia Feuer-Versicherungs-Gesellschaft gedeckt habe. Sie verweist aufBGE 50 II 188f., wo das Bundesgericht die auf die unerlaubte Handlung zurückzuführenden zusätzlichen Schäden und Verpflichtungen des Schädigers als Herabsetzungsgrund gewürdigt habe.
Was jedoch im einem Falle als billig erscheinen kann, ist es nicht notwendigerweise auch in einem anderen. Der zitierte Entscheid betraf den Rückgriff einer kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt gegen einen Mann, der das Haus seines Vaters grobfahrlässig in Brand gesetzt hatte. Dem Belangten drohte auch eine Rückgriffsklage des Mobiliarversicherers des Vaters, und ausserdem hatte er einen Teil des eigenen Mobiliarschadens zu tragen. Die nahe Verwandtschaft zwischen dem Schädiger und dem Hauptgeschädigten und das Wohnen beider im gleichen Hause mag die Nachsicht gerechtfertigt haben, wozu noch kam, dass der Belangte eine natürliche Person war. Die heutige Beklagte kann sich nicht auf solche Verhältnisse berufen. Sie ist eine auf Gewinn ausgehende Aktiengesellschaft und hat den Schaden gerade in Verfolgung dieses Zieles verursacht. Sie behauptet nicht, sie werde finanziell zugrunde gerichtet oder unzumutbar hart getroffen, wenn sie den ihr vom Kantonsgericht auferlegten Betrag und ausserdem 80% von Fr. 18'163.-- bezahlen müsse. Diese Belastungen sind für sie schon wegen der gesunkenen Kaufkraft des Geldes weniger schwer, als die verursachten Schäden den Belangten im zitierten Falle getroffen hätten, wenn er sie zu 80% hätte tragen müssen. Es rechtfertigt sich nicht, die Beklagte wegen des verhältnismässig geringfügigen Mobiliarschadens weiter zu entlasten.
Die Behauptung der Beklagten, das Bundesgericht habe im zitierten Falle die Rückgriffsforderung der Gebäudeversicherungsanstalt nur zu 50% geschützt, trifft nicht zu. Es setzte sie von rund Fr. 70'000.-- auf Fr. 45'000.-- herab, was einer Ersatzpflicht von rund 65% entsprach.
e) Schliesslich macht die Beklagte geltend, es müsse auch berücksichtigt werden, dass sie der Gemeinde Flims für die lawinensichere Ausgestaltung der neu aufgebauten Gebäude vergleichsweise Fr. 80'000.-- bezahlt habe.
Dieser Umstand rechtfertigt indessen die Herabsetzung des Rückgriffes der Klägerin für den verursachten Schaden nicht. Die behauptete Zahlung ist nicht ein Beitrag an verursachte Schäden und überhaupt nicht eine Folge der begangenen unerlaubten
BGE 96 II 172 S. 181
Handlung. Sie erfolgte, wie die Vereinbarung vom 11 November 1968 sagt, freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Die Rückgriffsforderungen der Versicherer für den verursachten Schaden wurden ausdrücklich vorbehalten. Indem die Beklagte zur lawinensicheren Ausgestaltung der wiederaufgebauten Gebäude beitrug, wollte sie offenbar im eigenen Interesse die künftige gefahrlose Absprengung von Lawinen ermöglichen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 17. April 1970 bestätigt.


header:
Urteilskopf
138 I 41
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Département fédéral de justice et police contre X. et Z. (recours en matière civile)
5A_814/2011 du 17 janvier 2012

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 4 ZGB
;
Art. 12 EMRK
und
Art. 14 BV
; Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz während des Ehevorbereitungsverfahrens; Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit der Gewährleistung des Rechts auf Ehe.
Diesbezügliche Befugnisse des Zivilstandsbeamten sowie der Fremdenpolizei (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 138 I 41 S. 42
A.
Le 18 janvier 2011, X., ressortissante suisse née en 1966, et Y., citoyen irakien né en 1984, ont formé auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
Le 21 janvier 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a constaté que les fiancés n'avaient produit aucun document attestant la légalité du séjour de Y. en Suisse. Se référant à l'
art. 98 al. 4 CC
, il a dès lors imparti aux fiancés un délai au 24 mars 2011 pour ce faire.
Par décision du 8 avril 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de mariage présentée par les fiancés, dès lors que Y. n'avait pas de séjour légal en Suisse.
X. et Y. ont recouru contre cette décision le 2 mai 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, laquelle a admis le recours interjeté par les fiancés, annulé la décision de l'Office de l'état civil du Nord vaudois du 8 avril 2011 et retourné le dossier à cette dernière autorité pour nouvelle décision.
B.
Saisi d'un recours en matière civile du Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département), le Tribunal fédéral lui a accordé d'office le bénéfice de l'effet suspensif. Par arrêt du 17 janvier 2012, il a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la demande de célébration du mariage de X. et Y. est refusée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La cour cantonale a d'abord rappelé que, par arrêt du 30 septembre 2011, rendu à la suite d'une procédure de coordination réunissant tous les juges de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il avait été jugé que l'
art. 98 al. 4 CC
était incompatible avec le droit au mariage garanti notamment par l'
art. 12 CEDH
; elle a ensuite considéré qu'il n'existait en l'espèce aucune raison de s'écarter de cette jurisprudence.
La problématique posée par l'arrêt attaqué est donc identique à celle qui faisait l'objet de ce précédent arrêt, à savoir l'irrecevabilité, fondée sur l'
art. 98 al. 4 CC
, de la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage entre une Suissesse et un étranger séjournant illégalement en Suisse. Dans cet arrêt, les juges cantonaux ont décidé qu'il convenait de contrôler la conformité de l'
art. 98 al. 4 CC
à la
BGE 138 I 41 S. 43
CEDH dès lors que cette dernière disposition touchait le droit fondamental au mariage. Se référant à un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause
O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni
(requête n° 34848/07), la cour cantonale en a déduit qu'une application générale, systématique et automatique de l'
art. 98 al. 4 CC
ne paraissait pas conforme aux
art. 12 CEDH
et 14 Cst. Les étrangers en situation irrégulière en Suisse avaient certes la possibilité de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage en se fondant sur les
art. 8 CEDH
et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en relation avec l'
art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201)
; telle autorisation n'était cependant délivrée que lorsque le mariage était "imminent" ou aurait lieu dans un "délai raisonnable", condition qui dépendait de l'état d'avancement de la procédure préparatoire de mariage. Dès lors qu'aux termes de l'
art. 98 al. 4 CC
, cette dernière procédure n'était ouverte que lorsque les fiancés faisaient état d'un séjour légal en Suisse, force était de constater que les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourraient se faire délivrer une telle autorisation de séjour, ni voir entamée une procédure préparatoire de mariage lors de leur séjour en Suisse et qu'ils ne pourraient ainsi s'y marier sans devoir auparavant quitter le territoire helvétique. La procédure instaurée par l'
art. 98 al. 4 CC
était par conséquent propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage, obstacle qu'une interprétation conforme au droit international ne permettait toutefois pas de contourner, son texte clair l'excluant. L'incompatibilité de cette disposition au droit international la rendait dès lors inapplicable.
2.2
Le Département soutient pour l'essentiel que l'
art. 98 al. 4 CC
peut faire l'objet d'une application conforme à la Constitution et à la CEDH. Il fonde cette affirmation sur le rapport rendu le 31 janvier 2008 par la Commission des institutions politiques du Conseil national ainsi que sur l'avis émis par le Conseil fédéral le 14 mars 2008. Le Département observe en effet que les travaux préparatoires, de même que les directives de l'Office fédéral de l'état civil, rappellent la faculté d'obtenir un titre de séjour pour les fiancés séjournant en Suisse de manière illégale. Les fiancés étrangers devraient ainsi régler la situation de leur séjour en Suisse auprès des autorités migratoires et apporter cette preuve à l'officier de l'état civil dans le délai
BGE 138 I 41 S. 44
qui leur est imparti, à défaut de quoi la demande de mariage serait rejetée. La nouvelle disposition ne ferait ainsi que confirmer et souligner les compétences respectives des autorités de l'état civil et des autorités migratoires telles qu'elles sont attribuées dans le droit civil et la réglementation du droit des étrangers, l'objectif poursuivi étant d'uniformiser la pratique qui variait auparavant d'un canton à l'autre et d'améliorer la cohérence de l'activité étatique. Il s'agirait en définitive d'une règle d'ordre, sans incidence matérielle sur le droit ou non des intéressés de séjourner en Suisse du fait du mariage prévu. Or, le fiancé n'a en l'espèce entrepris aucune démarche en vue de l'obtention d'un titre de séjour lorsque l'Office d'état civil lui a imparti un délai de 60 jours pour fournir la preuve de la légalité de son séjour. Les fiancés, assistés ensuite d'un mandataire professionnel, n'ont pas davantage jugé utile de contester la détermination négative du Service de la population alors qu'elle ne jouissait pas de la force de chose jugée matérielle. Le Département souligne en effet à ce propos que, de manière générale, les fiancés ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour de celui qui réside en Suisse de manière illégale et de solliciter pour lui le droit d'y demeurer jusqu'au mariage, par application analogique de l'
art. 17 al. 2 LEtr
, de même qu'ils disposent du droit à contester les éventuelles prises de position et décisions négatives des autorités migratoires, voire également à demander une nouvelle prise de position de cette dernière autorité.
2.3
Les intimés se réfèrent à la jurisprudence rendue le 30 septembre 2011 par la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal. Ils soutiennent ainsi qu'en tant qu'il exclurait du mariage toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, l'
art. 98 al. 4 CC
serait contraire à l'
art. 12 CEDH
et soulignent qu'une exclusion de caractère général, systématique et automatique avait en effet été jugée comme telle par la CourEDH dans la cause
O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni
. Affirmant avoir entrepris les démarches que l'on pouvait attendre d'eux pour tenter de régulariser leur situation, les recourants rappellent, en se fondant cette fois sur la jurisprudence fédérale, que les mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère (
ATF 137 I 351
). Rien ne permettant en l'espèce d'en douter, il conviendrait d'admettre que le système mis en place par le législateur est contraire à l'
art. 12
BGE 138 I 41 S. 45
CEDH
et que l'arrêt cantonal attaqué doit par conséquent être confirmé.
3.
L'affaire
O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni
, sur laquelle se fonde la cour cantonale, concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" moyennant le paiement d'un montant de 295 GBP, seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvant toutefois recevoir un tel certificat; deux modifications de loi, en 2006 et 2007, avaient assoupli le système en permettant aux étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (
art. 12 CEDH
) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume-Uni et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
Il découle de cet arrêt que le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il en ressort les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'
art. 12 CEDH
, les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne pouvant pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité,
BGE 138 I 41 S. 46
§ 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf.
art. 8 par. 2 CEDH
), aucune ingérence n'est prévue à l'
art. 12 CEDH
dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
4.
Dans son arrêt du 23 novembre 2011 (
ATF 137 I 351
), la II
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral, saisie d'un recours contre une décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, a examiné la conformité de la législation suisse avec le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
et avec l'arrêt
O'Donoghue et autres
de la CourEDH.
Elle a jugé que le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
, comme d'ailleurs par l'
art. 14 Cst.
, doit pouvoir être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. En effet, ce droit appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion. Il s'agit d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (consid. 3.5 et les références).
Elle a ensuite considéré que le système mis en place par le législateur à l'
art. 98 al. 4 CC
serait contraire à l'
art. 12 CEDH
si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid. 3.5).
Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la II
e
Cour de droit public a jugé que l'
art. 98 al. 4 CC
a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit
BGE 138 I 41 S. 47
faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf.
art. 17 al. 2 LEtr
par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (consid. 3.7).
La II
e
Cour de droit public a enfin estimé que l'officier de l'état civil, saisi d'une demande d'ouverture de la procédure préparatoire en vue du mariage, ne dispose d'aucune marge de manoeuvre lorsque le fiancé étranger n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, conformément à l'
art. 98 al. 4 CC
: il doit refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (consid. 3.7).
5.
Saisie d'un recours contre une décision rendue sur demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la II
e
Cour de droit civil ne peut que se rallier aux motifs exposés dans son arrêt par la II
e
Cour de droit public quant à la conformité de la législation suisse avec l'
art. 12 CEDH
et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'officier de l'état civil. Même si l'autorité de police des étrangers n'a en effet pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'
art. 98 al. 4 CC
ne permet pas à l'officier de l'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse.
BGE 138 I 41 S. 48
En l'espèce, le fiancé n'a pas sollicité, préalablement au dépôt de sa demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, une autorisation de séjour en vue de mariage auprès de l'autorité de police des étrangers. L'officier de l'état civil lui a fixé un délai de 60 jours pour attester de la légalité de son séjour en Suisse, délai auquel le fiancé n'a toutefois pas donné suite. C'est donc à raison, et en conformité avec l'
art. 12 CEDH
et les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, que l'autorité de l'état civil a refusé la demande d'ouverture de la procédure préparatoire. Comme le relève le Département, la détermination ultérieure du Service de la population du 11 août 2011 ne jouit pas de l'autorité matérielle de la chose jugée et les personnes concernées qui ont un intérêt actuel au mariage ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour du fiancé étranger et de solliciter pour lui le droit de demeurer en Suisse jusqu'au mariage, par application analogique de l'
art. 17 al. 2 LEtr
.