header:
Urteilskopf
120 II 369
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 décembre 1994 dans la cause Ligue Suisse de Hockey sur Glace contre Dubé (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 28 ff. ZGB
; Persönlichkeitsschutz, Abgrenzung zwischen Spielregel und Rechtsnorm.
Wo Persönlichkeitsrechte verletzt sind, kommt der Abgrenzung zwischen Spielregel und Rechtsnorm keine Bedeutung zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 120 II 369 S. 369
A.-
Normand Dubé a été engagé en qualité d'entraîneur par le Hockey-Club Martigny pour la saison 1986/87; ce contrat a été renouvelé pour les deux saisons suivantes. Dubé devait entraîner la première équipe du HC Martigny et la diriger lors des matches.
BGE 120 II 369 S. 370
Le 17 janvier 1988, Dubé a participé à un match de l'équipe des juniors à Moutier, ce qui n'entrait pas dans ses attributions ordinaires. Mécontent de l'issue de la rencontre, il s'est emporté et s'en est pris aux arbitres, commettant des voies de fait. Par décision du 22 février 1988, la Commission disciplinaire de la Ligue Suisse de Hockey sur Glace (ci-après: LSHG) a suspendu Dubé de toute fonction comportant une responsabilité pour une équipe jusqu'à la fin de la saison 1988/89. Statuant le 31 mars 1988, la Chambre des recours de la LSHG a confirmé la sanction, précisant qu'elle déploierait ses effets jusqu'au 22 février 1989. Un recours en grâce auprès du Comité de la LSHG a été rejeté le 11 novembre 1988.
B.-
Le 6 janvier 1989, Dubé a ouvert action contre la LSHG devant le Juge-Instructeur du district de Martigny, en concluant à la levée de la suspension prononcée à son encontre et au paiement de la somme de 89'055 fr. 70 plus intérêts à 5% dès l'introduction de la demande.
Par jugement du 26 novembre 1993, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a admis l'action en constatation du caractère illicite de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du demandeur par la défenderesse et condamné cette dernière à lui payer la somme de 15'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 6 janvier 1989.
La LSHG exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cette décision, en concluant au rejet de l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
C'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que la sanction litigieuse ressortit au droit, et non au jeu. La suspension infligée à l'intimé - mesure qui affecte indubitablement la sphère personnelle et économique d'un entraîneur professionnel - va bien au delà d'une simple sanction destinée à assurer le déroulement correct d'un jeu; elle constitue une véritable peine statutaire qui porte atteinte aux intérêts juridiques de l'intéressé et peut, à ce titre, être soumise au contrôle du juge étatique (
ATF 119 II 271
consid. 3c p. 280/281,
ATF 118 II 12
consid. 2b p. 16,
ATF 108 II 15
consid. 3 p. 21; RSJ 1991 p. 284 ss, 1988 p. 85 ss, 1979 p. 75 ss; RVJ 1991 p. 346 ss; RJB 1988 p. 311 ss; KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Berne 1973, p. 45/46 et 48 ss; BADDELEY, L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 115 ss, 317 ss et 352 ss; BODMER, Vereinstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, thèse St-Gall 1989, p. 160 ss; DALLÈVES, Problèmes juridiques de la lutte contre le dopage, in Il diritto dello sport, Lugano 1994, p. 20; LEU, L'intervention des
BGE 120 II 369 S. 371
tribunaux nationaux dans la pratique du sport, in Conférence Internationale Droit et Sport, Lausanne 1993, p. 49 ch. 4 et 50 ch. 6; OSWALD, Le règlement des litiges et la répression des comportements illicites dans le domaine sportif, in Mélanges Grossen, p. 74; OSWALD, Le pouvoir juridictionnel des organisations sportives et ses limites, in Conférence Internationale Droit et Sport, p. 44 ch. VII; ROCHAT, Le règlement des litiges en matière sportive, in Il diritto dello sport, p. 10; SCHERRER, Rechtsfragen des organisierten Sportlebens in der Schweiz, thèse Zurich 1982, p. 139 ss et 150/151; SCHERRER, Sportrecht - Eine notwendige Sonderdisziplin?, RSJ 1988 p. 3 ch. III/2).
Au demeurant, comme l'a jugé récemment la cour de céans, la distinction entre règles de jeu et règles de droit est dénuée de pertinence en cas d'atteinte aux droits de la personnalité (arrêt non publié Ligue Suisse de Hockey sur Glace c. H. du 12 août 1993, consid. 2). L'"atteinte", au sens des
art. 28 ss CC
, est réalisée par tout comportement humain, tout acte de tiers, qui cause de quelque façon un trouble aux biens de la personnalité d'autrui en violation des droits qui la protègent (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, n. 550 ss; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 2e éd., Bâle/Francfort 1992, n. 514; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., Berne 1986, n. 579); même l'application d'une règle de jeu peut dès lors violer les droits de la personnalité (KUMMER, op.cit., p. 73/74; cf.
ATF 102 II 211
consid. 7 p. 221).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 Ib 165
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1979 i.S. V. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Fremdenpolizeiliche Ausweisung.
1. Das Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilicher Ausweisung (E. 5).
2. Angemessenheit der Ausweisung (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
). Die Begehung eines schweren Verbrechens rechtfertigt nicht in jedem Fall die Ausweisung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 105 Ib 165 S. 165
Am 3. Januar 1932 wurde die jugoslawische Staatsangehörige V. in Jugoslawien geboren. 1950 heiratete sie den Landsmann B. Kurz nach der Scheidung dieser Ehe suchte V. Arbeit im Ausland. Am 21. Juli 1966 erhielt sie von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Einreisebewilligung. Vom August 1966 bis Oktober 1972 arbeitete sie in verschiedenen Betrieben als Office- und Buffetangestellte, als Hilfsköchin, Köchin und als Verkäuferin. Zwei Arbeitgeber stellten ihr lediglich eine Arbeitsbestätigung aus; die übrigen erklärten sich mit ihren Arbeitsleistungen sehr zufrieden und bezeichneten Frau V. als zuverlässige, freundliche und saubere Mitarbeiterin. Anlässlich der Behandlung ihres Aufenthaltsverlängerungsgesuches führte der zuständige Polizeibeamte am 15. Oktober 1970 aus, polizeiliche Aktenvorgänge seien keine vorhanden und über Frau V. sei nichts Nachteiliges bekannt. Lediglich im Mai 1967 hatte sie es einmal unterlassen, sich anlässlich einer Übernachtung in einem Hotel in die Hotelkontrolle einzutragen.
BGE 105 Ib 165 S. 166
Im Oktober 1967 lernte Frau V. den türkischen Staatsangehörigen K. kennen, der allein in Zürich lebte; dessen Frau war zusammen mit ihren Kindern in der Türkei geblieben. Seit Mai 1971 lebten Frau V. und K. zusammen. Im September 1972 kehrte K. in die Türkei zurück, angeblich um seinen kranken Sohn zu holen und in der Schweiz pflegen zu lassen; anfangs Oktober 1972 kam er zusammen mit seiner Frau in die Schweiz zurück. Es folgten heftige Spannungen, doch konnte sich Frau V. nicht entscheiden, die Verbindung mit K. aufzulösen. Am 15. Oktober 1972 tötete sie dessen Frau. Am 13. Dezember 1973 wurde sie durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen vorsätzlicher Tötung zu 8 Jahren Zuchthaus verurteilt und 15 Jahre des Landes verwiesen. In der Begründung führte das Obergericht aus, in objektiver Hinsicht wiege das Verschulden der Angeklagten schwer, doch lägen Umstände vor, die ihre Schuld geringer erscheinen liessen, als es zunächst den Anschein habe. Insbesondere sei ihren Ausführungen, wonach sie von K. zur Tat gedrängt worden sei, Glauben zu schenken. Wenn auch sein Verhalten nicht allein zu der Ausnahmesituation geführt habe, aus welcher sie die Tat begangen habe, sei es doch geeignet, sie zu entlasten.
Am 20. Mai 1974 verfügte die Eidgenössische Fremdenpolizei in Anwendung von
Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
eine unbefristete Einreisesperre nach der Haftentlassung. Am 6. August 1974 hob dieselbe Behörde die Verfügung wieder auf.
Frau V. verbüsste ihre Strafe in der Strafanstalt Hindelbank. Am 14. März 1977 konnte sie in die Halbfreiheit versetzt werden; vom Übergangsheim Steinhof in Burgdorf aus ging sie regelmässig im Bezirksspital Burgdorf ihrer Arbeit nach. Am 7. Dezember 1977 verfügte die Direktion der Justiz des Kantons Zürich die bedingte Entlassung von Frau V. und setzte ihr eine dreijährige Probezeit an; gleichzeitig wurde der Vollzug der Landesverweisung für die Dauer der Probezeit bedingt aufgeschoben.
Trotz dieser Verfügung beschloss der Regierungsrat auf Antrag der Direktion der Polizei am 5. April 1978, Frau V. in Anwendung von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
für dauernd aus der Schweiz auszuweisen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 105 Ib 165 S. 167
Am 8. April 1979 reichte die Vertreterin von Frau V. einen Bericht ein, der die Verhältnisse seit Beschwerdeeinreichung darstellt. Sie führt darin aus, dass sich Frau V. am 25. September 1978 mit V. verheiratet habe. Das am 14. April 1978 geborene mongoloide Kind sei in einem sehr gut geeigneten Kinderheim in Basel untergebracht, wo es immer noch mit der Sonde ernährt werden müsse. Die Schädigung sei schwerster Art. Die Mutter hänge an diesem Kind und helfe bei der Pflege mit. Die Ehe sei harmonisch und allmählich sei eine Aufhellung der Depression von Frau V. festzustellen. Aus den Akten geht zudem hervor, dass ihr jetziger Ehemann in Jugoslawien aus politischen Gründen zu einer zweijährigen Haftstrafe verurteilt worden war und ihm die Schweiz politisches Asyl gewährte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid stütze sich auf eine unrichtige oder unvollständige Tatsachenfeststellung. Der Regierungsrat führte in seinem Entscheid in allgemeiner Weise aus, das Verhalten der Beschwerdeführerin habe zu schweren Klagen Anlass gegeben. Tatsächlich lässt das dem Bundesgericht übergebene Dossier diesen allgemeinen Schluss nicht zu. Die Beschwerdeführerin verhielt sich seit ihrer Ankunft in der Schweiz im August 1966 bis zum 16. Oktober 1972, abgesehen von einer nicht ins Gewicht fallenden Bagatellsache, völlig klaglos, und erfuhr von den meisten Arbeitgebern eine sehr gute Beurteilung. Auch ihre Aufenthaltsbewilligung wurde stets anstandslos verlängert, zuletzt am 30. Juni 1972 bis zum 8. August 1974. Während des Strafvollzugs, in der Halbfreiheit und schliesslich in der Freiheit gab sie zu keinen Beschwerden Anlass. Die Beurteilungen aus dieser Zeit lauten durchwegs positiv. In der Vernehmlassung anerkennt denn der Regierungsrat selber, dass sich die "schweren Klagen" im Tötungsdelikt erschöpfen.
5.
Für dieses Verbrechen wurde die Beschwerdeführerin zu 8 Jahren Zuchthaus verurteilt sowie gemäss
Art. 55 StGB
für 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen. Wegen guter Führung wurde sie mit einer Probefrist von 3 Jahren bedingt entlassen, nachdem zwei Drittel der Strafe vollzogen waren. In dieser Verfügung vom 7. Dezember 1977 erwog die Justizdirektion des Kantons Zürich zudem, dass sich angesichts
BGE 105 Ib 165 S. 168
der günstigen Prognose, die Frau V. gestellt werden könne, nicht behaupten lasse, dass sich der Vollzug der Landesverweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit aufdränge. Bei der Frage, ob die Schweiz oder Jugoslawien die besseren Voraussetzungen für die Resozialisierung biete, sei zu berücksichtigen, dass sie sich seit dem Jahre 1966 in der Schweiz aufhalte und sich im allgemeinen recht eingelebt habe. Bindungen ans Heimatland seien heute nicht mehr vorhanden. Das sie in Jugoslawien erwartende Schicksal sei infolge der Beziehung zu ihrem Verlobten (und heutigen Ehemann), welcher dort wegen einer Denunziation als Antikommunist eine zweijährige Freiheitsstrafe verbüsst und nun in Basel das schweizerische Asylrecht erhalten habe, zumindest ungewiss. Jedenfalls sei es schwierig für sie, dort Arbeit zu finden. Aus diesen Gründen schob die Justizdirektion des Kantons Zürich den Vollzug der Landesverweisung bedingt auf. Ebenso beschloss die Eidgenössische Fremdenpolizei am 6. August 1974, die auf unbestimmte Dauer verfügte Einreisesperre vorläufig zu annullieren.
Das Bundesgericht hat zwar wiederholt festgestellt, dass gemäss
Art. 10 Abs. 4 ANAG
die strafrechtliche Landesverweisung von der im ANAG geregelten fremdenpolizeilichen Ausweisung unberührt bleibt. Sowohl die gesetzliche Grundlage als auch der Zweck von Landesverweisung und administrativer Ausweisung sind voneinander verschieden. Bei der Verhängung der als Nebenstrafe vorgesehenen Landesverweisung stehen strafrechtliche Gesichtspunkte im Vordergrund, während dem Entscheid der Verwaltungsbehörde fremdenpolizeiliche Kriterien zugrunde liegen (
BGE 98 Ib 89
;
BGE 97 I 64
; Urteil vom 10. November 1978 i.S. S.-W.). Die Berechtigung dieses Dualismus ist aber nicht unbestritten und dessen Auswirkungen vermögen im Einzelfall nicht immer zu befriedigen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen gleich sind, das heisst, wenn sich die administrative Ausweisung vor allem auf eine strafbare Handlung stützt, wie das vorliegend der Fall ist. Unter diesen Voraussetzungen wäre im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtseinheit zu erwarten, dass sich die verschiedenen Behörden bemühen würden, ihre Tätigkeit zu koordinieren (vgl.
BGE 96 I 774
; Urteil vom 22. Mai 1975 i.S. E.). Der Umstand, dass die instruierende Polizeidirektion und der Regierungsrat den Erwägungen der Justizdirektion nicht Rechnung getragen haben, führt indessen
BGE 105 Ib 165 S. 169
allein nicht zur Gutheissung der Beschwerde, denn das Bundesgericht hat die geltende Ordnung und damit die Unabhängigkeit von Landesverweisung und Ausweisung so einzuhalten, wie sie vom Bundesgesetzgeber festgelegt worden ist (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
6.
a) Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
soll die Ausweisung indessen nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Für die Beurteilung der Angemessenheit sind gemäss
Art. 16 Abs. 3 ANAV
namentlich wichtig die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Die Frage der Angemessenheit einer Ausweisungsverfügung haben in erster Linie die kantonalen Behörden zu entscheiden. Das Bundesgericht prüft auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin ausschliesslich, ob die entscheidende Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
Art. 104 lit. a OG
;
BGE 98 Ib 3
ff.). Wenn eine Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
zwar rechtlich begründet, aber nach den Umständen nicht angemessen erscheint, soll sie bloss angedroht werden (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
).
b) Die Beschwerdeführerin hat die Frau ihres Freundes im Jahre 1972 vorsätzlich getötet. Selbst wenn ihr zahlreiche Milderungsgründe angerechnet wurden, trifft sie bezüglich dieser Tat ein schweres Verschulden.
Auf der andern Seite befindet sich die Beschwerdeführerin seit 13 Jahren in der Schweiz und hat sich hier eingelebt. Zudem würden ihr und ihrer Familie wesentliche Nachteile drohen, wenn sie ausgewiesen würde. Die Sachlage hat sich insbesondere nach dem Ausweisungsbeschluss des Regierungsrates zugunsten der Beschwerdeführerin geändert. Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung erkannt, dass bei der Frage, ob eine Ausweisung angemessen sei oder nicht, auch Tatsachen zu berücksichtigen sind, die erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (
BGE 105 Ia 163
;
BGE 98 Ib 178
mit Hinweisen, 512 E. 1b). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin im September 1978 V. geheiratet, dem die Schweiz politisches Asyl gewährte. Die beiden Ehegatten leben in Basel
BGE 105 Ib 165 S. 170
und kümmern sich um ihr gemeinsames mongoloides Kind, welches nach wie vor intensiver Pflege in einem Heim bedarf. Diese Angaben stützen sich im wesentlichen auf das Schreiben der Vertreterin der Beschwerdeführerin vom 8. April 1979. Treffen sie zu, so verletzt die Ausweisung von Frau V. Bundesrecht. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dieser wird den Sachverhalt überprüfen müssen und gegebenenfalls zu entscheiden haben, ob die Ausweisung lediglich anzudrohen (
BGE 98 Ib 179
E. 2d; vgl. auch Urteil vom 19. Mai 1978 i.S. G., E. 2c) oder von einer Administrativmassnahme überhaupt abzusehen sei. Hingegen ginge es nicht an, den Vollzug der Ausweisung auf unbestimmte Zeit aufzuschieben (
BGE 98 Ib 179
).


header:
Urteilskopf
134 III 511
80. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen Generali BVG-Stiftung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_99/2008 vom 3. Juli 2008

regeste:
Regeste
Art. 4 und 6 VVG
(in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung); Verletzung der Anzeigepflicht und Rücktritt vom Vorsorgevertrag.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Begriff der "Gefahrstatsache" im Sinne von
Art. 4 VVG
und zur Anzeigepflicht im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge (E. 3).
In casu keine Anzeigepflichtverletzung eines alkoholabhängigen Antragstellers, welcher die offengehaltene Frage "Bestanden in den letzten 5 Jahren jemals Krankheiten (...)?" verneint hat; Auslegung des Begriffs "Krankheit" (E. 4 und 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 512
BGE 134 III 511 S. 512
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente nach BVG (SR 831.40) hat. Streitig ist einzig, ob ihm eine Invalidenrente aus weitergehender (überobligatorischer) beruflicher Vorsorge zusteht, insbesondere die Frage, ob die Vorinstanz dies zu Recht mit der Begründung verneint hat, infolge wahrheitswidrig ausgefüllter Gesundheitserklärung vom 25. Januar 2000 sei die BVG-Stiftung berechtigterweise vom überobligatorischen Vorsorgevertrag zurückgetreten. (...)
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass die Vorsorgeeinrichtungen die weitergehende Vorsorge im Rahmen von
Art. 49 Abs. 2 BVG
grundsätzlich privatautonom ausgestalten und namentlich den Versicherungsschutz durch Gesundheitsvorbehalte einschränken können, dabei aber an die gesetzlichen (hier irrelevanten) Regeln von
Art. 14 FZG
(SR 831.42) gebunden sind. Richtig dargelegt hat die Vorinstanz ferner, dass sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und/oder reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, beim Fehlen entsprechender statutarischer und/oder reglementarischer Normen subsidiär und analogieweise nach
Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1)
richten (
BGE 130 V 9
E. 2.1 S. 11 f.;
BGE 119 V 283
E. 4 S. 286 f.;
BGE 116 V 218
E. 4 S. 225 f.). Auf die entsprechenden Erwägungen wird verwiesen.
3.2
Der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung und dessen Rechtsfolgen sind im Reglement der Beschwerdegegnerin wie folgt geregelt:
"Art. 3 AUFNAHMEVERFAHREN / AUSKUNFTSERTEILUNG
1. Der Arbeitgeber meldet der Stiftung jeden Arbeitnehmer, der gemäss Vorsorgeplan dem Kreis der meldepflichtigen Arbeitnehmer angehört, zur Aufnahme in die Personalvorsorge und die Versicherung.
2. ...
3. Die Aufnahme in die Versicherung erfolgt aufgrund eines ausgefüllten und unterzeichneten Anmeldeformulares. Es werden die jeweiligen Aufnahmebedingungen für Gruppenversicherungen der GENERALI angewandt.
4. Jede versicherte oder anspruchsberechtigte Person hat der Stiftung über alle ihre Versicherung betreffenden massgebenden Verhältnisse
BGE 134 III 511 S. 513
wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Sie hat alle von der Stiftung für die Abklärung eines Leistungsanspruchs verlangten Unterlagen einzureichen. Zur Abklärung eines Anspruchs kann die Stiftung auf ihre Kosten ein vertrauensärztliches Gutachten verlangen.
...
... ... Hat die versicherte Person tatsächlich bekannte, erhebliche Gefahrentatsachen verschwiegen, kann die Stiftung innerhalb von vier Wochen, nachdem sie von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, jede das BVG-Obligatorium übersteigende Leistungspflicht ablehnen."
Nach Art. 3 Ziff. 4 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin hat der durch den Arbeitgeber zur Aufnahme in die Versicherung gemeldete Arbeitnehmer auf dem von ihm ausgefüllten und unterzeichneten Anmeldeformular über alle seine die "Versicherung betreffenden massgebenden Verhältnisse wahrheitsgetreu Auskunft zu geben". Mit dieser Umschreibung sind im Reglement die erheblichen Gefahrstatsachen im Sinne von
Art. 4 VVG
anvisiert, aber nicht konkretisiert, weshalb diesbezüglich auf die zu erwähnter Gesetzesbestimmung ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen ist.
3.3
3.3.1
Gemäss
Art. 4 VVG
hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Abs. 2).
3.3.2
Gefahrstatsachen im Sinne des
Art. 4 VVG
sind alle Tatsachen, die bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten. Die Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener Gefahrstatsachen, nach denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich
BGE 134 III 511 S. 514
die Anzeige- bzw. Nachmeldepflicht auch auf (erhebliche) Gefahrstatsachen, die zwar nach Einreichung des Antrages, aber vor Abschluss des Vertrages entstehen, unabhängig davon, ob die Vertragswirkungen früher oder später einsetzen. Hat der Antragsteller beim Abschluss einer Versicherung eine für ihn erkennbare erhebliche Gefahrstatsache im soeben dargelegten Sinn, nach der er ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt worden war, unrichtig beantwortet oder verschwiegen, so steht dem Versicherer nach
Art. 6 VVG
(in der bis Ende 2005 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung; vgl. ab 1. Januar 2006:
Art. 6 Abs. 1 und 2 VVG
) das Recht zu, binnen vier Wochen seit Kenntnis der Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten (
BGE 116 V 218
E. 5a S. 226 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch
BGE 118 II 333
E. 2a S. 336;
BGE 116 II 338
E. 1a S. 339, je mit Hinweisen; SZS 1998 S. 375, E. 3a, B 42/96).
3.3.3
Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss
Art. 45 Abs. 1 VVG
fällt die Frage nach dem Verschulden im Bereiche des
Art. 6 VVG
ausser Betracht. Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien. Denn nach dem Wortlaut von
Art. 4 und 6 VVG
hat der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen nicht nur die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die ihm bekannt sein müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers, zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (
BGE 118 II 333
E. 2b S. 337;
BGE 116 II 338
E. 1c S. 341;
BGE 116 V 218
E. 5b S. 227 f.; SZS 1998 S. 375 f., E. 3b, B 42/96).
3.3.4
Gemäss
Art. 4 Abs. 3 VVG
gilt eine Vermutung dafür, dass die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des
BGE 134 III 511 S. 515
Versicherers "in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind", erheblich sind. Damit stellt das Gesetz eine widerlegbare Rechtsvermutung für die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen auf, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft verlangt (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 253; vgl. URS CH. NEF, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, N. 50 zu
Art. 4 VVG
). Der Sinn und die Tragweite der gestellten Fragen sind jedoch nach denselben Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, wie sie für Verträge gelten, somit normativ nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sowie unter Berücksichtigung der speziell für den Versicherungsvertrag im Gesetz (
Art. 4 Abs. 3 VVG
) statuierten Erfordernisse der Bestimmtheit und Unzweideutigkeit der Fragenformulierung. Danach verletzt ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene Unpässlichkeiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss, anzuzeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger Gesundheitsstörungen vermag keine Verletzung der Anzeigepflicht zu begründen (
BGE 106 V 170
E. 3b S. 174 betreffend Art. 5 Abs. 3 des bis 31. Dezember 1994 in Kraft gewesenen Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung [KUVG], das eine dem
Art. 4 VVG
weitgehend analoge, allerdings verschuldensabhängige Regelung der Anzeigepflichtverletzung kannte; vgl. auch
BGE 116 II 338
E. 1b S. 340).
4.
4.1
Nach Auffassung der Vorinstanz hat V. die Anzeigepflicht dadurch verletzt, dass er in der am 25. Januar 2000 zuhanden der BVG-Stiftung ausgefüllten Gesundheitserklärung die Frage Nr. 7 - "Bestanden in den letzten 5 Jahren jemals Krankheiten ...?" - verneint hat. Dabei ist das Gericht in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer seit Jahren unter Alkoholismus leide, der eine Krankheit darstelle und bei ihm zu einem Leberschaden sowie vollständiger Invalidität geführt habe. Bereits am 7. Januar 1992 habe ihn sein Hausarzt zwecks Gastroskopie und Sonographie der
BGE 134 III 511 S. 516
Leber an Dr. med. W., Spezialarzt FMH für Innere Medizin, überwiesen, der in seinem Bericht vom 10. Januar 1992 ausgeführt habe, V. leide seit einigen Monaten an mehr oder weniger konstanten Schmerzen im rechten Hypochondrium (Oberbauch) und müsse am Morgen gelbliches, manchmal dunkelbraunes Magensekret erbrechen; die Leber sei massiv vergrössert und plump, die Kanten abgerundet; es bestehe Verdacht auf Fettleberzirrhose. Im Dezember 2000 sei die Leber schliesslich so stark geschädigt gewesen, dass sie zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt habe; wenn dem aber so sei, müssten "auch im Januar 2000 spürbare Beeinträchtigungen vorhanden" gewesen sein; im Mai 2000 habe V. dementsprechend auch - gleich wie im Jahre 1992 - erneut unter rezidivierendem Erbrechen gelitten und deshalb den Spezialarzt für Chirurgie Dr. med. T. aufgesucht. Im Januar 2000 sei er "schon dermassen lange Zeit alkoholabhängig" gewesen und habe "entsprechende sekundäre Gesundheitsschädigungen" aufgewiesen, dass er diese auf dem Fragebogen als Krankheit hätte angeben müssen.
4.2
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei von einem falschen Krankheitsbegriff ausgegangen. Er habe unter Krankheiten nur "Ereignisse" verstehen dürfen und müssen, welche eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt oder "weitergehende therapeutische Massnahmen" notwendig gemacht hätten. Das kantonale Gericht habe die Rechtsprechung zur Anzeigepflichtverletzung gemäss
Art. 4 ff. VVG
verkannt, wenn es einerseits aus der Tatsache, dass im Jahre 1992 ärztlicherseits eine Leberschädigung festgestellt worden sei und andererseits aus dem im Mai 2000, also nach Unterzeichnung des Fragebogens aufgetretenen Erbrechen und der deswegen erfolgten Arztkonsultation den Schluss gezogen habe, V. habe "die Zwischenzeit durchgehend als 'Kranksein' empfinden und verstehen müssen ..." (...).
5.
5.1
Soweit das kantonale Gericht aus den vom Gastroenterologen Dr. med. W. im Januar 1992 erhobenen pathologischen Leberbefunden sowie der im Mai 2000 wegen rezidivierendem Erbrechen erfolgten Konsultation des Chirurgen Dr. med. T. den Schluss gezogen hat, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gesundheitserklärung am 25. Januar 2000 sowie in den fünf Jahren davor an Alkoholismus gelitten und dadurch bedingte "sekundäre Gesundheitsschädigungen" (insbesondere Leberschädigung) aufgewiesen, ist diese Feststellung weder offensichtlich unrichtig noch rechtsfehlerhaft getroffen worden. Unter dem Blickwinkel von
Art. 105 Abs. 2
BGE 134 III 511 S. 517
BGG
nicht halten lässt sich dagegen die Annahme der Vorinstanz, angesichts der im Dezember 2000 eingetretenen vollständigen Arbeitsunfähigkeit müssten bereits im Januar 2000 "spürbare Beeinträchtigungen" vorhanden gewesen sein. Diese Feststellung entbehrt einer verlässlichen Grundlage in den medizinischen Akten; sie ist vielmehr rein spekulativ und damit willkürlich, sodass eine diesbezügliche Bindungswirkung des Bundesgerichts entfällt.
5.2
Die rechtserhebliche Frage, ob der Beschwerdeführer seine Alkoholabhängigkeit mit daraus resultierenden sekundären Gesundheitsschädigungen im Fragebogen der BVG-Stiftung als im Zeitraum 1995 bis 25. Januar 2000 bestandene "Krankheiten" hätte deklarieren müssen, hat die Vorinstanz allein aufgrund der im Jahre 1992 erhobenen Leber-Befunde sowie der bereits damals und erneut im Mai 2000 aus erwähnten Gründen (E. 4.1 hievor) erfolgten ärztlichen Behandlung bejaht. Diese Betrachtungsweise greift indessen zu kurz: Der Beschwerdeführer wusste im Januar 2000 wohl um seinen überdurchschnittlich hohen Alkoholkonsum oder hätte bei gebotener Sorgfalt zumindest darum wissen müssen. Dies bedeutet jedoch nicht ohne weiteres, dass er sich zugleich einer anzeigepflichtigen "Krankheit" bewusst war oder hätte sein müssen.
5.2.1
Die relevante Frage 7 auf dem Fragebogen der Beschwerdegegnerin - "Bestanden in den letzten 5 Jahren jemals Krankheiten ...?"- ist sehr umfassend und weit formuliert. Was unter "Krankheiten" zu verstehen ist (vorübergehende Erkrankungen üblicher Art, Krankheiten mit oder ohne Arbeitsunfähigkeit, ...?), geht daraus nicht hervor. Die Beschwerdegegnerin hätte den Krankheitsbegriff ohne weiteres durch konkrete, für den Laien verständliche Krankheitsbilder spezifizieren (betreffend Lumbago vgl.
BGE 101 II 339
E. 2b S. 343 f.) oder überhaupt nur nach solchen fragen können. Zudem stellte sie dem Aufnahmebewerber auf dem Fragebogen nur für den Fall der Bejahung einer Krankheit zwei Leerzeilen für deren Beschreibung zur Verfügung. Für den Fall der Negation der Gesundheitsfrage 7 liess sie dem zu Versichernden keinen Raum, um allfälligen Zweifeln über das Vorliegen einer ernsthaften Erkrankung oder einer passageren, belanglosen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens Ausdruck zu geben. Bei solch offengehaltenen Fragen ist eine Anzeigepflichtverletzung nach der Rechtsprechung zu
Art. 6 VVG
(in der bis Ende 2005 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) nur restriktiv anzunehmen (vgl. SZS 1998 S. 376 f., B 42/96;
BGE 116 II 338
E. 1d S. 341: ["... avec la plus grande retenue"]; 101
BGE 134 III 511 S. 518
II 339 E. 2b S. 344; ferner Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 106/04 vom 6. Mai 2006, E. 5.2, und B 38/99 vom 18. September 2000, E. 3b).
5.2.2
Mit Blick auf den subjektiven Verständnishorizont des Beschwerdeführers (vgl. E. 3.3.3 hievor) ist zu berücksichtigen, dass alkoholabhängige Personen erfahrungsgemäss geradezu zwanghaft dazu neigen, ihre Sucht und deren gesundheitliche Langzeitfolgen so lange zu verharmlosen, als nicht gravierende, ihre Leistungsfähigkeit stark beeinträchtigende Beschwerden auftreten. Zwar kann unter vertrauensrechtlichen Gesichtspunkten nicht auf ein solch enges Krankheitsverständnis abgestellt werden. In Anbetracht der weit gefassten Gesundheitsfrage (E. 5.2.1 hievor) durfte jedoch der ärztlicherseits als einfach strukturiert beschriebene Beschwerdeführer unter "Krankheiten" in guten Treuen nur solche Gesundheitsstörungen verstehen, die zu nicht ganz kurzfristigen Arbeitsunfähigkeiten und Absenzen vom Arbeitsplatz geführt hatten. Unter einer Krankheit in diesem Sinne hat er aber in den fünf Jahren von Januar 1995 bis Januar 2000 ausweislich der Akten nie gelitten: In der von Dr. med. I. dokumentierten Krankengeschichte sind - was vorinstanzlich nicht in Abrede gestellt wird - bezogen auf den Zeitraum von 1995 bis Januar 2000 insgesamt lediglich neun Hausarztkonsultationen - eine im Jahre 1995 (6. Mai 1995), drei im Jahre 1996 und fünf im Jahre 1997 - eingetragen. Soweit die handschriftlichen ärztlichen Notizen lesbar sind, betraf davon einzig die Konsultation vom 4. Januar 1996, für welche "vomitus matt." (vomitus matutinus) vermerkt ist, eine Gesundheitsstörung, die mit der Leberschädigung in Zusammenhang gebracht werden kann. Das morgendliche Erbrechen von Schleim (z.B. beim Alkoholiker infolge Oesophagitis und Gastritis; vgl. Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl., München und Jena 2003, S. 1951) war somit beim Beschwerdeführer bereits im Januar 1996 aufgetreten, in der Folge aber relativ rasch wieder abgeklungen, weil Dr. med. I. im Jahre 1996 und auch in den Folgejahren 1997, 1998 und 1999 nie mehr dieselbe oder eine ähnliche Gesundheitsstörung notiert hat. Des Weitern ist den Akten für den gesamten Zeitraum von Januar 1995 bis Januar 2000 keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsplatzabsenz zu entnehmen. Im Bericht des Dr. med. M., Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 12. November 1997 wurde gegenteils festgehalten, der Beschwerdeführer sei "recht indolent" und arbeite "körperlich schwer als Gipser". Erstmals beim Arbeitgeber krank gemeldet hat er sich am 7. Dezember 2000 nach bereits erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 22. Dezember 2000.
BGE 134 III 511 S. 519
5.2.3
Musste sich der Beschwerdeführer in den fünf Jahren vor dem Ausfüllen/Unterzeichnen des Fragebogens nur einmal wegen einer Gesundheitsstörung, in welcher er unter Umständen eine Folge seiner Alkoholsucht hätte erblicken müssen, in ärztliche Behandlung begeben und war bei ihm bis Januar 2000 kein nennenswerter Leistungsabfall als Gipser zu verzeichnen, kann ihm nach dem unter E. 5.2.2 hievor Gesagten keine Anzeigepflichtverletzung zur Last gelegt werden, wenn er die nicht eindeutige Frage nach dem Bestand von "Krankheiten" in den letzten fünf Jahren verneinte (vgl. auch Urteil B 106/04 vom 16. Mai 2006, E. 5.1).
5.3
Hinsichtlich der in der Gesundheitserklärung vom 25. Januar 2000 verneinten Frage 6 - "Beanspruchen Sie gegenwärtig eine ärztliche Behandlung?" - hat die Vorinstanz eine Anzeigepflichtverletzung verneint, was sowohl in tatsächlicher (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) wie rechtlicher Hinsicht (
Art. 95 BGG
) standhält. Die in der Vernehmlassung der BVG-Stiftung dagegen erhobenen Einwände vermögen nichts daran zu ändern, dass der Beschwerdeführer nach Lage der Akten im Januar 2000 wie auch in den Monaten davor nicht in ärztlicher Behandlung stand (vgl. auch E. 5.2.2 hievor [...]); ebenso wenig hatte er - mangels ausgewiesener Beschwerden und feststellbarer Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in jener Zeit - Anlass, gerade damals einen Arzt aufzusuchen.
5.4
Zusammenfassend hat die Vorinstanz mit der Bejahung einer Anzeigepflichtverletzung und eines berechtigten Rücktritts der BVG-Stiftung von den überobligatorischen Leistungen Bundesrecht verletzt. (...).
(Das Bundesgericht heisst die Beschwerde insoweit teilweise gut, als es den Anspruch auf eine Invalidenrente aus weitergehender Vorsorge bejaht).


header:
Urteilskopf
101 IV 162
41. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 avril 1975, dans la cause H. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Veruntreuung einer vertretbaren Sache.
Eine vertretbare Sache gilt dann als anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie nach ausdrücklichen oder stillschweigend geäusserten Abmachungen in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden. Es ist belanglos, ob der Täter sie vom Verletzten oder von einem Dritten erhalten hat (Erw. 2 lit. a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 101 IV 162 S. 162
A.-
H. a ouvert en 1972 un magasin d'appareils électroménagers. En sus des ventes proprement dites, il a pris un certain nombre de commandes pour l'installation de cuisines, dont les fournitures et l'agencement devaient être exécutés par l'entreprise F. S.A. à Renens. Le paiement de ces prestations devait être effectué en mains de H., qui devait le rétrocéder à la maison F. S.A. après avoir prélevé une commission.
En diverses occasions, H. a procédé aux encaissements prévus, mais il a gardé tout ou partie de l'argent, soit environ 25'000 fr. au total. par-devers lui, l'utilisant à des fins non établies. H. s'est rapidement trouvé aux prises avec de graves difficultés financières; un sursis concordataire lui a été refusé; il est tombé en faillite le 14 mars 1974. La faillite a été sommairement liquidée le 8 avril 1974, conformément à l'art. 231 LP.
B.-
Le 25 novembre 1974, H. a été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Nyon à quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour abus de
BGE 101 IV 162 S. 163
confiance. Son recours a été rejeté le 17 janvier 1975 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour de cassation pénale est liée par les constatations de l'autorité cantonale de dernière instance (cf. art. 268 et 277bis PPF). Il s'ensuit que le recourant ne saurait ici tirer argument de la rédaction du jugement rendu contre lui par le Tribunal correctionnel du district de Nyon, pour soutenir qu'il agissait en réalité pour son compte à lui, comme entrepreneur ou vendeur indépendant, et non pour celui de F. S.A., cette entreprise ne constituant qu'un fournisseur créancier parmi d'autres.
2.
a) Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale (art. 140 ch. 1 al. 2 CP; RO 90 IV 184 ss; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, bes. Teil I, p. 175), sans quoi le mélange (art. 727 CC) suffirait à exclure l'infraction (HAFTER, Lehrbuch, bes. Teil I, p. 241). Dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété indépendamment de sa volonté - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer (RO 80 IV 55, 88 IV 18, 94 IV 139), selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (RO 80 IV 153). Enfin, la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers (RO 70 IV 73, 75 IV 15, 94 IV 139, 98 IV 25; STRATENWERTH, op.cit., p. 172). Tel est le cas notamment lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant.
b) In casu, il ressort des constatations souveraines de l'autorité cantonale que F. S.A. a mandaté le recourant pour que, moyennant une commission, il encaisse pour elle auprès de tiers les sommes lui revenant pour avoir installé ou agencé des cuisines à leur intention. Comme le recourant a gardé les montants ainsi perçus par-devers lui, l'hypothèse de l'art. 140
BGE 101 IV 162 S. 164
ch. 1 al. 2 CP est en tout cas réalisée objectivement. Que F. S.A. ait pu obtenir l'inscription d'hypothèques légales lui garantissant qu'elle sera finalement payée ne change rien à cela, car elle a dû ou devra vraisemblablement procéder pour obtenir satisfaction et subit de ce fait un dommage au moins temporaire, suffisant pour que l'infraction soit réalisée (cf. RO 77 IV 11).
Dès lors que par ailleurs l'autorité cantonale a constaté de façon définitive que le recourant savait qu'il devait utiliser d'une certaine manière les fonds perçus pour F. S.A. et qu'il a voulu les utiliser à son profit, c'est à juste titre qu'elle l'a reconnu coupable d'abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
119 Ia 81
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 6 mai 1993 dans la cause A., société en nom collectif, contre Commission cantonale d'arbitrage en matière de conflits du travail du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Art. 29 ff. des Arbeitsgesetzes des Kantons Wallis (ArbG).
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist im vorliegenden Fall zulässig (E. 1a).
2. Der Begriff des "unabhängigen und unparteiischen Gerichts" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 3).
3. Das Schiedsgericht ist ein Spezialgericht, welches hinsichtlich seiner Zusammensetzung, der Ernennung seiner Mitglieder und seiner Organisation den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entspricht (E. 4a).
4. Im vorliegenden Fall verletzte die Prozessführung
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht; insbesondere hat die Funktion des Gerichtsschreibers in diesem Verfahren die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsgerichts nicht verletzt (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 119 Ia 81 S. 82
Le 8 mai 1991, Dame T. s'est adressée au Service social de protection des travailleurs et des relations du travail du canton du Valais (ci-après: le Service) au sujet du conflit l'opposant à son employeur, la société en nom collectif A. Elle a requis l'intervention de la Commission cantonale d'arbitrage en matière de conflits du travail (ci-après: la Commission d'arbitrage), en signant un formulaire officiel dûment rempli à la main par le fonctionnaire B. qui la recevait. Ce fonctionnaire a cité les parties pour une audience de conciliation qui s'est tenue sous son autorité le 17 juin 1991 et n'a pas abouti. Il a conduit l'instruction puis convoqué les parties pour le débat final fixé au 22 octobre 1991 devant la Commission d'arbitrage dont il a assumé le greffe. Dans sa décision rendue à l'issue des débats, la Commission d'arbitrage a rejeté les exceptions préjudicielles de la défenderesse concernant l'indépendance de la Commission d'arbitrage et la récusation du greffier. Elle a condamné la défenderesse à payer d'une part à la demanderesse un montant de 9'183.10 francs et d'autre part à la Caisse publique cantonale valaisanne de chômage un montant de 6'124.95 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 1991.
Le Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société A. contre cette décision.
Simultanément à l'appel cantonal, la société A. a formé un recours de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision rendue le 22 octobre 1991 par la Commission d'arbitrage.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en ce qui concerne le grief tiré de la violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Instituée par les art. 29 à 34 de la loi valaisanne du 16 novembre 1966 sur le travail (RSV no 1751; LTr), la Commission d'arbitrage est compétente pour trancher les contestations de droit civil résultant du contrat de travail soumises à la procédure sommaire
BGE 119 Ia 81 S. 83
par le droit fédéral (art. 29, 1re phrase LTr), soit tous les litiges résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 20'000 francs et dont l'art. 343 al. 2, 1re phrase CO exige qu'ils soient soumis à une procédure simple et rapide. En dépit de ce que pourrait laisser penser la désignation de cette autorité, elle n'est pas un tribunal arbitral, mais un tribunal étatique. Elle statue en instance unique et le recours en réforme est exclu en vertu de l'
art. 48 al. 2 OJ
(
ATF 115 II 367
-369 consid. 2). C'est donc avec raison que la recourante agit par la voie du recours de droit public.
Le grief tiré d'une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
ayant été soulevé devant l'autorité intimée, le recours répond à toutes les exigences de l'épuisement des instances cantonales au sens de l'
art. 86 al. 1 OJ
(cf.
ATF 117 Ia 495
consid. 2a).
3.
La recourante considère que la Commission d'arbitrage ne répondrait pas aux exigences du droit conventionnel à cause de sa subordination hiérarchique au gouvernement cantonal qui en désigne les membres, et du rôle joué par son greffier dans le déroulement de la procédure.
Aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Est un "tribunal", au sens de cette norme, une autorité qui se caractérise par son rôle juridictionnel, consistant à résoudre le litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée (
ATF 115 Ia 186
consid. 4a, et les arrêts cités; cf. aussi ACEDH Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 36). L'institution de tribunaux spéciaux n'est pas en soi contraire à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, pour autant que leur compétence et leur organisation sont régies par un arrêté de portée générale et que des motifs objectifs justifient leur mise en oeuvre et leur composition (
ATF 117 Ia 381
consid. 4b).
L'indépendance et l'impartialité à l'égard des autres pouvoirs d'Etat et des parties que requiert le droit conventionnel de même que l'
art. 58 Cst.
(
ATF 115 Ia 187
consid. 4b,
ATF 114 Ia 54
) doivent être favorisées par des règles organiques, telles que le statut personnel des membres de la juridiction concernée et les règles de procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions (ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, Série A, vol. 132 par. 64, Langborger, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir
BGE 119 Ia 81 S. 84
d'instructions ou de recommandations (ACEDH Campbell et Fell, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80 par. 79, Ettl et consorts, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38). L'apparence d'indépendance et d'impartialité aux yeux des parties est un élément décisif (ACEDH Sramek, cité, par. 42; Campbell et Fell, cité, par. 78 et 81; Belilos, cité, par. 67). Que le tribunal compte en son sein des assesseurs spécialisés ou des échevins n'est, en soi, pas de nature à remettre en cause son indépendance (
ATF 117 Ia 381
consid. 4b,
ATF 115 Ia 230
consid. 7a/bb; ACEDH Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 95-97, Ettl et consorts, cité, par. 40, et Langborger, cité, par. 34). Celle-ci est toutefois compromise lorsqu'un fonctionnaire siégeant au sein du tribunal est subordonné à l'une des parties, en raison notamment d'un état de subordination de fonctions et de services (ACEDH Sramek, cité, par. 41-42; Ettl et consorts, cité, par. 38). Pour ce qui concerne le domaine pénal visé par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, le Tribunal fédéral a jugé que la disposition du droit cantonal selon laquelle le greffier fonctionne successivement au cours de l'enquête pénale puis au sein de l'autorité de jugement viole la Convention, tout au moins dans la mesure où elle permet à un greffier juriste qui a participé à des actes importants de l'instruction de siéger au sein d'un tribunal composé en majorité de laïcs et de rédiger le jugement (
ATF 115 Ia 227
ss consid. 7).
Le droit à un juge indépendant et impartial fait aussi obstacle à ce que des circonstances extérieures au procès puissent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie: celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur". Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personne statuent sur son litige, en d'autres termes des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu à l'égard d'un des plaideurs; la suspicion est déjà légitime si elle se fonde sur des apparences résultant des circonstances de l'espèce examinées objectivement (
ATF 117 Ia 325
/326, 116 Ia 18/19 consid. 4, 390/391 consid. 2a,
ATF 115 Ia 175
consid. 3, 226 consid. 5, et les arrêts cités). Cette apparence de prévention résultera par exemple de déclarations, faites avant la délibération du tribunal, qui laisseraient à penser que le juge
BGE 119 Ia 81 S. 85
s'est déjà formé une opinion sur l'issue à donner au litige (
ATF 115 Ia 181
).
4.
Il convient d'examiner, en premier lieu, si le système établi par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr répond à ces exigences et, en second lieu, si celles-ci ont été respectées en l'espèce. Ces garanties sont applicables au litige dont le règlement est prévu dans ces dispositions du droit cantonal, car les différends relatifs à la résiliation d'un contrat de travail portent sur des droits de caractère civil au sens du droit conventionnel (ACEDH Bucholz du 6 mai 1981, Série A, vol. 42 par. 46), et l'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
en Suisse ne fait plus l'objet d'aucune réserve (arrêt F., du 17 décembre 1992, destiné à la publication).
a) La Commission d'arbitrage est composée d'un président, juriste de formation, d'un assesseur patronal et d'un assesseur ouvrier, ainsi que de trois suppléants. Il s'agit là d'un tribunal spécial établi par la loi pour trancher les contestations qui sont portées devant lui suivant une procédure orale et accélérée et en principe dans les trente jours. Nul ne prétend que la présence, aux côtés du président juriste, de deux assesseurs proposés respectivement par les milieux d'employeurs et d'employés soit de nature à porter atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de cette juridiction. Les membres de celle-ci sont nommés par le Conseil d'Etat, et cela pour la période administrative de quatre ans. Ce mode de nomination et la soumission à réélection au terme d'un délai relativement court ne suffisent pas pour conclure à la subordination de la Commission d'arbitrage à l'égard du Conseil d'Etat. On doit en effet présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus de telles contingences lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge. Au demeurant, l'Etat n'est partie à la procédure. Qu'il soit investi des tâches de protection des travailleurs n'est nullement décisif puisque la Commission d'arbitrage statue en toute indépendance, sans recevoir d'instructions et en appréciant librement les questions pertinentes de fait et de droit qui se posent à elle (
art. 32 al. 6 LTr
). Il est, partant, sans importance qu'elle ait son siège dans les locaux du Service de protection des travailleurs, que ses décisions soient rédigées sur un papier portant l'en-tête du Département compétent dans ce domaine et que son compte bancaire soit le même que celui de ce dernier. Ce sont là des modalités pratiques d'organisation dans lesquelles on ne saurait voir un indice déterminant d'une subordination quelconque dans l'exercice de tâches juridictionnelles.
BGE 119 Ia 81 S. 86
Le secrétariat de la Commission d'arbitrage est assuré par le Service de protection des travailleurs auquel sont confiées la conciliation et l'instruction des causes. Selon une pratique constante, les requêtes sont elles-mêmes dressées sur un formulaire que remplit le secrétaire sur la base des indications qui lui sont données par la partie demanderesse. Lorsque la conciliation échoue, le secrétariat invite les parties à formuler d'une manière précise l'objet de leur réclamation et procède d'office à toutes les enquêtes nécessaires pour établir les faits pertinents. Il peut lui-même ordonner une expertise, s'il l'estime nécessaire, et préciser les points sur lesquels les experts doivent donner leur avis. Cette procédure est orale, accélérée et gratuite. A l'issue de l'échange des écritures ou de l'instruction, les parties sont convoquées par le secrétariat, pour le jugement, devant la Commission d'arbitrage. Celle-ci, qui apprécie librement les preuves, n'est pas liée par les "offres" des parties. Elle rend son jugement conformément aux
art. 270 et 270bis CPC
/VS. Le jugement est rédigé par le secrétariat du Service représenté par le fonctionnaire qui a conduit la procédure jusque-là. Ce fonctionnaire a la charge de greffier, et, dans la plupart des cas, le rôle de rapporteur. Les tâches confiées à ce fonctionnaire sont donc importantes et peuvent être comparées, jusqu'au moment où les parties sont citées devant l'autorité de jugement, à celles qu'exerce en matière pénale un juge d'instruction. Il n'est de surcroît pas exclu que ce fonctionnaire joue un rôle déterminant dans la formation de la décision de la Commission d'arbitrage lorsque celle-ci le désigne comme rapporteur. Cette circonstance ne serait pas admissible dans un procès pénal où l'Etat, dont ce fonctionnaire est l'agent, est partie comme responsable de l'accusation (cf.
ATF 115 Ia 224
). Mais dans une procédure civile conduite entre des particuliers, ces circonstances ne permettent pas de conclure à la partialité de l'autorité de jugement, même s'il n'est pas clair, selon le texte de l'
art. 32 al. 6 LTr
, que la Commission d'arbitrage administre elle-même des preuves complémentaires comme le font les tribunaux civils ordinaires sur la base de l'
art. 268 CPC
/VS.
Il résulte de ce qui précède que la procédure sommaire exigée par le droit fédéral pour les contestations de droit civil résultant d'un contrat de travail dont la valeur litigieuse n'excède pas 20'000 francs n'est pas contraire à l'
art. 6 par. 1 CEDH
telle qu'elle a été aménagée par le législateur valaisan aux art. 29 à 34 LTr.
BGE 119 Ia 81 S. 87
b) En l'espèce, le secrétariat a conduit toute la procédure antérieure au débat final et a fonctionné au cours de celui-ci en qualité de greffier auprès de l'autorité de jugement.
Ce fonctionnaire - qui n'est pas juriste de formation - a reçu la demanderesse qui s'adressait au Service pour contester la résiliation de son contrat de travail. C'est sur les indications de celle-ci qu'il a rempli le formulaire officiel de requête à la Commission d'arbitrage. Aucun élément du dossier ne permet de dire que, ce faisant, il ait conseillé la demanderesse sur des questions matérielles ou qu'il ait pris parti d'emblée pour la thèse qu'elle défendait. La teneur de la formule officielle fait au contraire apparaître qu'il a simplement mis en forme les prétentions exposées dans la lettre que la demanderesse avait adressée à son employeur après son licenciement jugé abusif. Son intervention, à ce stade, n'excède pas son obligation légale de faciliter l'accès des citoyens à la justice dont le fonctionnement est réglé par les art. 29 à 34 LTr.
Ce secrétaire a ensuite présidé l'audience de conciliation qui a échoué. Il semble avoir, en cette circonstance, exprimé l'avis que, sur le fond, la demanderesse devait obtenir gain de cause. La forme exacte de cette déclaration n'est pas connue. Quoi qu'il en soit, l'indépendance et l'impartialité d'une autorité de jugement ne sont pas nécessairement affectées par les déclarations qui sont faites par le magistrat qui dirige la procédure lorsque intervient une tentative de conciliation ou de liquidation transactionnelle d'un différend civil. Il est normal que le magistrat dont les parties attendent souvent qu'il les aide à rechercher une solution amiable à leur litige émette son point de vue sur les chances de succès des thèses respectives qu'elles soutiennent dans la procédure. Dans les circonstances ordinaires, un tel avis n'est pas de nature à faire naître dans l'esprit d'une partie que le juge ne la traitera pas en toute impartialité.
La manière dont la suite de la procédure a été conduite n'autorise pas davantage le Tribunal fédéral à dire que le greffier a manqué à l'objectivité dont il avait le devoir de faire preuve, au point que la Commission d'arbitrage auprès de laquelle il a fonctionné en ait perdu l'indépendance et l'impartialité requises par l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
Le grief tiré de cette disposition n'est donc pas fondé.


header:
Urteilskopf
100 II 245
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1974 i.S. Nägeli gegen Büchi

regeste:
Regeste
Die Indexierung von Renten für geschiedene Ehegatten nach
Art. 152 und
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, soweit sie Ersatz für den verlorenen ehelichen Unterhaltsanspruch darstellen, durch den Richter ist grundsätzlich zulässig (Änderung der Rechtsprechung). Sie darf aber nur angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass der Pflichtige in den Genuss des vollen Teuerungsausgleichs gelangt. Die Abänderungsklage gemäss
Art. 153 Abs. 2 ZGB
bleibt vorbehalten (Erw. 3-6).
Ist die Scheidung in Rechtskraft erwachsen, bevor die vermögensrechtlichen Folgen geregelt wurden, muss die Kapitalabfindung nach
Art. 151 ZGB
erst verzinst werden, wenn ihre Höhe rechtskräftig festgesetzt worden ist (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 100 II 245 S. 246
A.-
Das Kantonsgericht Zug schied am 3. Juli 1970 die Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage des Ehemannes gestützt auf
Art. 142 ZGB
und in Gutheissung der Widerklage der Ehefrau gestützt auf
Art. 137 ZGB
. Das der Ehe entsprossene Kind wurde unter die elterliche Gewalt der Beklagten gestellt, während ihre Begehren um Zusprache einer monatlichen Dauerrente von Fr. 2000.-- sowie einer Entschädigung von Fr. 200 000.-- abgewiesen wurden.
Die Beklagte erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zug und verlangte die Scheidung der Ehe gestützt auf ihr Begehren sowie die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für den Sohn; ferner beantragte sie, den Kläger zu verpflichten, ihr eine Dauerrente von monatlich Fr. 2000.-- sowie eine Entschädigung und Genugtuung von Fr. 200 000.-- zu bezahlen. Das Obergericht hiess die Berufung mit Urteil vom 16. Februar 1971 bezüglich der Unterhaltsbeiträge für das Kind gut; im übrigen wies es die Berufung ab.
Die Beklagte zog dieses Urteil an das Bundesgericht weiter, welches die Berufung am 2. Dezember 1971 teilweise guthiess, die Scheidungsklage des Ehemannes abwies und mit Bezug auf die Ansprüche der Beklagten aus
Art. 151 Abs. 1 ZGB
die Sache zur Ergänzung und zur Ausfällung eines neuen Entscheides an das Obergericht zurückwies. Das Bundesgericht nahm im Gegensatz zum Obergericht an, die Beklagte sei schuldlos im Sinne von
Art. 151 ZGB
.
B.-
Das Obergericht führte ergänzende Erhebungen zur Abklärung der finanziellen Lage der Parteien durch und gab diesen Gelegenheit, sich dazu schriftlich zu äussern. Am 4. Dezember 1972 forderte der Anwalt der Beklagten in seiner Vernehmlassung:
"a. monatliche Dauerrente von Fr. 2000.-- versehen mit der Indexklausel gemäss geltender Gerichtspraxis,
b. Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
Fr. 199 000.--, nachdem die Genugtuungsforderung abgewiesen wurde (Reduktion demnach von Fr. 200 000.-- um Fr. 1000.-- auf Fr. 199 000.--) nebst Zins zu 5% seit 29.8.1971 (Rechtskraft des Scheidungsurteils)."
BGE 100 II 245 S. 247
Am 20. November 1973 fand vor Obergericht eine neue Verhandlung statt. Die Beklagte liess dabei das Begehren stellen, es sei ihr eine monatliche Dauerrente von Fr. 2000.--, versehen mit der Indexklausel gemäss geltender Gerichtspraxis, d.h. eine jeweilige Anpassung bei einer Erhöhung des Indexes um 10%, sowie eine Entschädigung von Fr. 199 000.-- nebst Zins zuzusprechen.
Der Kläger beantragte unter anderem die Gewährung einer monatlichen Rente von Fr. 750.-- und einer Kapitalabfindung von Fr. 50 000.-- an die Beklagte. Er bezeichnete das Begehren um Indexierung als prozessual und materiell unzulässig.
Das Obergericht des Kantons Zug fällte am 8. Januar 1974 folgendes Urteil:
"In Abänderung des obergerichtlichen Urteils vom 16. Februar 1971 wird der Berufungsbeklagte verpflichtet, der Berufungsklägerin ab Rechtskraft dieses Urteils eine einmalige Kapitalabfindung im Betrage von Fr. 199 000.-- sowie eine monatliche Dauerrente von Fr. 2000.-- zu bezahlen.
Der Betrag der Rente basiert auf dem Landesindex der Konsumentenpreise, Stand Ende November 1973 (146.1 Punkte); er ist je auf den 1. Januar jeden Jahres dem Landesindex Ende November des Vorjahres anzupassen, erstmals auf den 1. Januar 1975."
Das Obergericht nahm an, dass die Indexierung nicht nur für Unterhaltsbeiträge an Kinder (
BGE 98 II 257
ff.), sondern auch für solche an den geschiedenen Ehegatten zulässig sein müsse, gehe es doch darum, den künftigen Ausfall des ehelichen Unterhalts zu decken. Dies wäre jedoch bei der heutigen galoppierenden Inflation ohne Indexierung des Unterhaltsbeitrages nicht der Fall. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, Renten im Sinne von
Art. 151 ZGB
einem derartigen Kaufkraftschwund auszuliefern, wie er heute bestehe. Die herrschende Inflation, verbunden mit der zahlenmässigen Erhöhung des Einkommens des Klägers, das sich regelmässig der Teuerung anpasse, würde zu einem derart stossenden Missverhältnis führen, dass die Ablehnung der Indexierung der Rente als rechtsmissbräuchlich erscheinen müsste.
Das Begehren der Beklagten um Verzinsung der Kapitalabfindung vom 29. August 1971 bzw. vom 2. Dezember 1971 an wurde mit der Begründung abgelehnt, die zugesprochenen Entschädigungsleistungen nach
Art. 151 ZGB
würden erst mit
BGE 100 II 245 S. 248
dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist dieses Verfahrens rechtskräftig.
C.-
Der Kläger legt gegen das Urteil des Obergerichts vom 8. Januar 1974 beim Bundesgericht Berufung ein. Er stellt den Antrag, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es den monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2000.-- für die Beklagte indexiert habe (Ziffer 1 Absatz 2 des Urteilsdispositivs).
D.-
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und erklärt Anschlussberufung mit dem Begehren, das Urteil des Obergerichts vom 8. Januar 1974 sei in dem Sinne abzuändern, dass der Kläger die der Beklagten zugesprochene Kapitalabfindung von Fr. 199000.-- mit 5% seit dem 29. August 1971 bzw. 2. Dezember 1971 zu verzinsen habe.
E.-
Der Kläger stellt den Antrag, die Anschlussberufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
3.- Das Obergericht hat die der Beklagten zugesprochene Rente mit einer Indexklausel versehen. Der Kläger macht mit seiner Berufung geltend, die Vorinstanz habe dadurch Art. 151 in Verbindung mit
Art. 153 Abs. 2 ZGB
verletzt. Er beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die bisher weder zugelassen hat, dass die geschiedenen Ehegatten zugesprochenen Renten bei veränderten Verhältnissen nachträglich erhöht, noch dass sie im Scheidungsurteil selbst indexiert werden. Es stellt sich somit die Frage, ob an dieser Praxis festzuhalten sei.
4.
a) Gemäss
Art. 153 Abs. 2 ZGB
können Bedürftigkeitsrenten im Sinne von
Art. 152 ZGB
auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten aufgehoben oder herabgesetzt werden, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat sowie wenn die Verhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen. Die dem geschiedenen Ehegatten gestützt auf
Art. 151 ZGB
zugesprochene Rente ist dagegen grundsätzlich unabänderlich. Zur Vermeidung von Härten hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 100 II 245 S. 249
allerdings zugelassen, dass auch eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
herabgesetzt oder aufgehoben werden kann, wenn die Lage des Pflichtigen sich wesentlich verschlechtert hat, soweit diese Rente für den Verlust des Unterhaltsanspruches zuerkannt wurde (
BGE 71 II 7
ff. und
BGE 80 II 188
). Eine weitergehende Anwendung von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
auf Renten nach
Art. 151 ZGB
wurde jedoch abgelehnt, weil dies dem Schadenersatzcharakter dieser Rente widersprechen würde (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 144).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung ausdrücklich festgehalten, die Auslegung der
Art. 151-153 ZGB
führe zum Schluss, dass sowohl die Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 als auch die Unterhaltsrente nach
Art. 151 ZGB
nur der nachträglichen Herabsetzung und Aufhebung auf Verlangen des Pflichtigen, nicht aber der Erhöhung auf Verlangen des Berechtigten unterliege (
BGE 80 II 191
). Es beruhe nicht auf einem Versehen, dass
Art. 153 Abs. 2 ZGB
nur von der Herabsetzung und nicht auch von der Erhöhung des Beitrages spreche. Das ergebe sich namentlich aus der Regelung der Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe und für aussereheliche Kinder. In diesen beiden Fällen lasse das Gesetz gemäss
Art. 157 und 320 ZGB
eine Erhöhung zu, weil hier die der Unterhaltspflicht zugrunde liegende Rechtsbeziehung, das Kindesverhältnis, fortbestehe. Nach ausgesprochener Scheidung seien dagegen die durch die Ehe geschaffenen Bande endgültig gelöst und würden keine Wirkungen mehr entfalten (
BGE 77 II 25
). Dementsprechend hat es das Bundesgericht abgelehnt, eine Rentenerhöhung zuzulassen, obwohl durch das Sinken der Kaufkraft des Geldes die geschiedene Frau einen um 70% höheren Betrag aufwenden musste, um ihre Bedürfnisse zu befriedigen, und der Pflichtige den vollen Teuerungsausgleich erhielt (
BGE 51 II 19
ff.). In
BGE 77 II 28
Erw. 2 erklärte das Bundesgericht, das Gesetz habe absichtlich auch das Risiko eines Kaufkraftschwundes des Geldes dem Rentenberechtigten überbunden.
Eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz hat das Bundesgericht nur zugelassen, wenn die Rente sich beim Eintritt eines bestimmten, nach den Umständen des konkreten Falles sicher voraussehbaren Ereignisses auf einen für diesen Fall zum voraus festgesetzten Betrag erhöhen soll. Diese Möglichkeit, eine
BGE 100 II 245 S. 250
künftige, ziffernmässig fixierte Erhöhung der Unterhalts- und Bedürftigkeitsrente anzuordnen, bleibt dem Scheidungsrichter vorbehalten. So kann er beispielsweise eine bestimmte Erhöhung für den Zeitpunkt vorsehen, da die rentenberechtigte Frau ihren Beruf nicht mehr ausüben kann. Ein allgemeiner Vorbehalt, wonach die geschiedene Frau bei wesentlicher Verschlechterung ihrer Erwerbsfähigkeit eine Erhöhung ihrer Rente verlangen könne, ist indessen nach der Rechtsprechung nicht zulässig (
BGE 89 II 1
f.,
BGE 80 II 191
f.,
BGE 79 II 136
und
BGE 77 II 27
). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht ausdrücklich erklärt, dass dem Richter nicht die Befugnis zukomme, dem rentenberechtigten Ehegatten Anspruch auf eine dem Lebenskostenindex automatisch folgende Rente zu gewähren. Im konkreten Fall wurde die Anpassung der Rente bei Steigen oder Fallen des Lebenskostenindex um je 10% abgelehnt (
BGE 79 II 136
; siehe auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1953 i.S. Pruschy c. Kind, Erw. 4). Das Bundesgericht erblickte in der Indexierung der Rente im Scheidungsurteil eine Umgehung von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
.
Dagegen wurde es von der Rechtsprechung als zulässig erachtet, dass die Indexierung einer Unterhalts- oder Bedürftigkeitsrente oder ihre spätere Erhöhung im Rahmen einer Scheidungskonvention von den Parteien vereinbart und vom Gericht genehmigt wird (
BGE 80 II 192
/93 und
BGE 77 II 28
Erw. 3).
c) In
BGE 98 II 257
ff. hat das Bundesgericht die Indexierung von Unterhaltsbeiträgen für eheliche oder aussereheliche Kinder durch den Richter als grundsätzlich zulässig bezeichnet. Dabei ging es davon aus, dass die
Art. 157 und 320 ZGB
im Falle einer Veränderung der Verhältnisse nicht bloss eine Herabsetzung, sondern auch eine Erhöhung der Alimente erlauben und das Rechtsverhältnis, auf dem die Pflicht zur Leistung solcher Beiträge beruht, während der ganzen Dauer der Beitragspflicht weiter besteht. Kann aber eine nachträgliche Erhöhung der Alimente verlangt werden, muss auch die Aufnahme einer Indexklausel in das die Kinderalimente festsetzende Urteil gestattet sein. Die Indexierung der Alimente vermag eine spätere Abänderungsklage, die in der Regel mit erheblichen Kosten und Umtrieben verbunden sein wird, in vielen Fällen unnötig zu machen, so dass ihre Zulassung einem echten Bedürfnis entspricht. Voraussetzung für die Indexierung
BGE 100 II 245 S. 251
ist aber in jedem Fall, dass der Pflichtige selber auf seinem Einkommen den vollen Teuerungsausgleich erhält.
Das Bundesgericht hat in diesem Urteil auch die Frage nach der Indexierung der einem geschiedenen Ehegatten zugesprochenen Unterhaltsbeiträge aufgeworfen (
BGE 98 II 259
lit. c), jedoch dazu nicht abschliessend Stellung genommen.
5.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Indexierung der Unterhaltsbeiträge für den geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 151/52 ZGB wurde in der Literatur mehrfach kritisiert.
a) MERZ, N. 208 zu
Art. 2 ZGB
, verweist auf den Sondercharakter der Unterhalts- und Unterstützungspflichten des Familienrechts, der nicht dadurch verloren gehe, dass diese Pflichten im Hinblick auf die Vollstreckbarkeit in Geld ausgedrückt werden. Es handle sich in Wirklichkeit um Sachleistungspflichten, die nur die äussere Hülle von Geldschulden trügen. Solche Ansprüche könnten regelmässig den wechselnden Unterhaltskosten angepasst werden. Wo das nicht gesetzlich vorgesehen sei, müsse die Anpassung obligationsgemäss gleichwohl gewährt werden. Unter diesem Gesichtspunkt wäre die Praxis zur Bedürftigkeits- und zur Unterhaltsrente bei Scheidungen neu zu überprüfen. Der Ausschluss der Indexklausel sei bei zunehmender Geldentwertung kaum mehr vertretbar. Einer Berufung auf
Art. 153 Abs. 2 ZGB
bedürfe es nicht, soweit die Rente Ausdruck eines nachwirkenden Unterhaltsanspruchs sei und damit Sachleistungscharakter habe (siehe auch MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1963, ZBJV 1964 S. 438/39).
b) HINDERLING, a.a.O., führt auf S. 149/50 aus, stetes Schwinden der Kaufkraft des Geldes, verbunden mit entsprechender zahlenmässiger Erhöhung des Einkommens des Pflichtigen, könne zu einem derart stossenden Missverhältnis führen, dass der Widerstand gegen die Erhöhung einer nach Art. 152 oder auch - soweit es sich um Ersatz für ehelichen Unterhalt handle - nach
Art. 151 ZGB
zugesprochenen Rente als rechtsmissbräuchlich erscheine. Anschliessend kritisiert der Autor
BGE 79 II 136
, wo die Indexierung einer Rente des geschiedenen Ehegatten für den Fall eines Steigens oder Fallens des Lebenskostenindex um je 10% abgelehnt wurde. Er befürwortet die Zulassung der Indexierung, sofern eine entsprechende künftige Erhöhung des Einkommens des
BGE 100 II 245 S. 252
Pflichtigen mit Sicherheit anzunehmen sei. In seinem Supplement (S. 94) vertritt HINDERLING die Auffassung, es sei unbedenklich zu bejahen, dass auch Bedürftigkeits- und Unterhaltsrenten im Verhältnis zwischen geschiedenen Ehegatten mit entsprechenden Indexklauseln versehen werden dürften, auch wenn eine nachträgliche Erhöhung solcher Renten unter keinem Gesichtspunkt zugelassen werden sollte.
c) EGGER, N. 8 zu
Art. 153 ZGB
, schliesslich bezeichnet die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte zu
Art. 153 Abs. 2 ZGB
als zu starr.
6.
a) Nach seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Indexierung der dem geschiedenen Ehegatten gestützt auf Art. 151/52 ZGB zugesprochenen Rente aus zwei Gründen abgelehnt, nämlich einerseits im Hinblick auf
Art. 153 Abs. 2 ZGB
, der unter bestimmten Voraussetzungen lediglich die Aufhebung oder Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente gestattet, und anderseits auf Grund der Tatsache, dass die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an einen geschiedenen Ehegatten auf einem nicht mehr bestehenden Rechtsverhältnis beruht (
BGE 98 II 258
lit. a). Das Bundesgericht hat daraus den Schluss gezogen, dass eine Rente nach Art. 151/52 ZGB, abgesehen vom Vorbehalt des
Art. 153 Abs. 2 ZGB
, nachträglich nicht mehr geändert und damit auch nicht mit einer Indexklausel versehen werden dürfe.
Diese Betrachtungsweise hält einer erneuten Prüfung nicht stand. Die Antwort auf die Frage, ob eine dem geschiedenen Ehegatten zugesprochene Rente indexiert werden darf, hängt wesentlich von der Natur dieser Rente ab. Es trifft zu, dass die Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
primär eine Schadenersatzleistung ist, indem sie einen Ersatz für die durch die Scheidung entgangenen Vermögensrechte und Anwartschaften bilden soll. Daneben kann sie aber auch die Funktion haben, der geschiedenen Frau Ersatz für den verlorenen Unterhaltsanspruch durch den Mann zu gewähren. Soweit die Rente in diesem Sinne Ausdruck eines nachwirkenden Unterhaltsanspruches ist, kommt ihr Sachleistungscharakter zu, wie MERZ, N. 208 zu
Art. 2 ZGB
, richtig festgehalten hat. Das Bundesgericht hat den Sachleistungscharakter der Entschädigung und damit der Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
in
BGE 80 II 102
ff. ebenfalls bejaht. Diese Sachleistung, bestehend im wenigstens teilweisen Ersatz des entgangenen Unterhaltsanspruchs,
BGE 100 II 245 S. 253
würde jedoch durch eine starke Geldentwertung innerlich ausgehöhlt. Wird die Rente mit einer Indexklausel versehen, so bedeutet dies nur eine nominale Veränderung, materiell wird die Rente lediglich wertbeständig gestaltet und damit in ihrer Substanz erhalten. So betrachtet liegt in der Indexierung kein Verstoss gegen
Art. 153 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung behält ihre Bedeutung, indem eine reale Änderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten nicht zu einer Erhöhung der Rente führen darf. Es bleibt auch der Unterschied zu den Kinderalimenten, die im Gegensatz zu den Ehegattenrenten bei Veränderung der Verhältnisse nicht nur herabgesetzt, sondern auch erhöht werden dürfen, weil das Rechtsverhältnis, auf dem die Leistungspflicht beruht, während deren ganzen Dauer weiterbesteht (
BGE 98 II 259
lit. d).
MERZ (N. 208 zu
Art. 2 ZGB
) war schon im Jahre 1962 der Auffassung, der Ausschluss der Indexklausel sei bei zunehmender Geldentwertung kaum mehr vertretbar. Nachdem die jährliche Inflationsrate in den letzten Jahren gegen 10% betrug, entspricht die Zulassung der Indexierung für Scheidungsrenten ebenso einem Bedürfnis wie diejenige der Kinderalimente. Eine Unterhaltsrente würde ihre Bedeutung und Funktion weitgehend verlieren, wenn sie in wenigen Jahren auf einen Bruchteil ihres Wertes sinken und möglicherweise nicht einmal mehr den Notbedarf des Berechtigten decken würde, worauf dieser, sofern der Pflichtige leistungsfähig ist, Anspruch hat (
BGE 96 II 304
).
Zulässig ist eine Indexierung der Rente gegen den Willen des Verpflichteten allerdings nur, wenn die bestimmte Voraussicht besteht, dass auch das Einkommen des Pflichtigen der Teuerung laufend angeglichen wird. Andernfalls müsste der Pflichtige einen verhältnismässig grösseren Teil seines Einkommens für die Rente aufwenden, als dies ursprünglich der Fall war. Das käme einer unzulässigen Erhöhung der Rente gleich. Erhält dagegen ein Arbeitnehmer oder Selbständigerwerbender regelmässig den vollen Teuerungsausgleich, wie dies in den letzten Jahren üblich war, so wird durch die Bindung der Rente an den Lebenskonstenindex lediglich eine Entwicklung berücksichtigt, die auf Grund der Erfahrung mit einiger Sicherheit vorauszusehen ist. Besonderen Fällen kann durch Ablehnung oder eine andere Gestaltung der Indexklausel Rechnung getragen werden. Vorbehalten bleibt in allen
BGE 100 II 245 S. 254
Fällen die nachträgliche Änderung des Urteils im Rahmen von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
bei realen Veränderungen der Verhältnisse.
Solange in der gesamten übrigen Wirtschaft die Teuerung voll ausgeglichen wird, ist nicht einzusehen, weshalb die Renten für geschiedene Ehegatten davon ausgenommen sein sollen. Beispielsweise werden sämtliche Renten der SUVA und der Militärversicherung sowie die Renten der staatlichen Pensionsversicherungen regelmässig der Teuerung angepasst. Selbst den Rentnern der AHV und der Invalidenversicherung wird - abgesehen von dem in den letzten Jahren erfolgten Ausbau dieser Sozialwerke - ein gewisser Teuerungsausgleich gewährt. Dass sich die Geldentwertung für Sparer und einzelne Rentnerkategorien ungerecht auswirkt, ist kein Grund, auch die Bezüger von Scheidungsrenten dem gleichen Unrecht auszusetzen. Wenn im übrigen Schadenersatzrecht bisher die Indexierung von Renten nicht üblich war, so ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Rechtsgebiet selten Renten, sondern viel häufiger Kapitalentschädigungen gewährt werden, bei deren Festsetzung übrigens bereits heute auf die künftige Einkommensentwicklung, soweit sie voraussehbar ist, Rücksicht genommen wird (
BGE 89 II 399
; OFTINGER, Haftpflichtrecht, Bd. I S. 183). Fällt jedoch die Zusprechung von Renten in Betracht, so wird sich auch bei diesen die Frage nach der Indexierung stellen (MERZ, N. 209 zu
Art. 2 ZGB
).
Gewiss bestünde an sich die Möglichkeit, im Einzelfall die Berufung auf die Unabänderlichkeit der Rente als rechtsmissbräuchlich zu erklären, wenn durch das Schwinden der Kaufkraft des Geldes einerseits und die Gewährung des Teuerungsausgleichs an den Pflichtigen anderseits ein krasses Missverhältnis entstanden ist (HINDERLING, a.a.O. S. 149). Bei ständig fortschreitender Teuerung und allgemeiner Anpassung der Einkommen müsste dies jedoch zu einer grossen Zahl von Prozessen führen, die den Rentenberechtigten kaum zuzumuten wären. Die Indexierung der Rente wird im Regelfall vorzuziehen sein. Ändern sich die Verhältnisse entgegen den bei der Urteilsfällung gehegten Erwartungen, z.B. weil die Teuerung nicht mehr zunimmt oder wegen rückläufiger Konjunktur nicht mehr voll ausgeglichen wird, so ist eine Anpassung des Urteils immer noch auf dem Wege der Abänderungsklage gemäss
Art. 153 Abs. 2 ZGB
möglich.
BGE 100 II 245 S. 255
b) Nach dem Ausgeführten erscheint es als angezeigt, die bisherige Rechtsprechung in dem Sinne zu ändern, dass die Indexierung von Renten für geschiedene Ehegatten als zulässig erklärt wird. Allerdings gilt dies nur für Bedürftigkeitsrenten nach
Art. 152 ZGB
und für Renten nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, soweit sie Ersatz für ehelichen Unterhalt darstellen. Ausserdem darf die Indexierung nur angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass der Pflichtige in den Genuss des vollen Teuerungsausgleichs gelangt. Es dürfte dem Richter in aller Regel nicht schwer fallen, sich bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im einzelnen Fall ein Urteil darüber zu bilden, ob der Pflichtige zu den Personen gehört, die in Zukunft mit einer regelmässigen, die Teuerung ausgleichenden Erhöhung ihres Einkommens rechnen können (
BGE 98 II 261
lit. f). Der Klarheit halber ist auch festzuhalten, dass die Indexklausel sowohl den Anstieg wie auch das Absinken des Lebenskostenindex berücksichtigen muss. Um Schwierigkeiten bei der Eintreibung der Rente zu vermeiden, muss die Indexklausel sodann möglichst einfach und klar abgefasst sein.
c) Im vorliegenden Fall ist der Beklagten eine monatliche Rente von Fr. 2000.-- zugesprochen worden, welche nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
Ersatz für den durch die Scheidung verlorenen ehelichen Unterhaltsanspruch darstellt. Ferner hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Kläger mit einer regelmässigen Anpassung seines Einkommens an die Teuerung rechnen darf. Das Obergericht hat die Indexklausel im angefochtenen Urteil in dem Sinne formuliert, dass die Rente je auf den 1. Januar eines jeden Jahres dem Landesindex der Konsumentenpreise auf Ende November des Vorjahres anzupassen ist. Damit ist die Vorinstanz nicht der weit verbreiteten Indexklausel gefolgt, welche eine Anpassung der Rente um 10% vorsieht, sobald sich der Lebenskostenindex um die entsprechende Punktzahl verändert hat, und die auch dem Urteil in
BGE 98 II 257
zugrunde liegt. Die von der Vorinstanz getroffene Lösung hat demgegenüber den Vorteil, dass die Anpassung jährlich erfolgt, wie dies bei den Löhnen der Angestellten die Regel ist. Sie berücksichtigt zudem den Anstieg wie auch das Sinken des Lebenskostenindex. Auf jeden Fall kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil die von ihr gewählte Methode
BGE 100 II 245 S. 256
zu kompliziert sei und geringfügige Schwankungen im Lebenskostenindex auf diese Weise nicht unberücksichtigt bleiben könnten.
Die Berufung ist demnach abzuweisen.
7.
a) Mit der Anschlussberufung verlangt die Beklagte, dass die ihr zugesprochene Kapitalabfindung von Fr. 199 000.-- mit Wirkung ab 29. August 1971 bzw. 2. Dezember 1971 mit 5% zu verzinsen sei. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 151 ZGB
verletzt, indem sie die Verzinsung des Entschädigungsbetrages erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils vorsehe. Die Ehe der Parteien sei bereits mit Urteil vom 16. Februar 1971, welches am 30. August 1971 in Rechtskraft erwachsen sei, geschieden worden. Zwar habe die Beklagte im Scheidungspunkt appelliert, nicht aber der Kläger. Jedenfalls sei die Frage der Scheidung mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 2. Dezember 1971 endgültig erledigt worden. Spätestens von diesem Zeitpunkt an seien die Ansprüche der Beklagten aus
Art. 151 ZGB
fällig geworden. Das Obergericht habe nur noch deren Höhe festsetzen müssen. Die Frage der Kapitalabfindung habe nichts zu tun mit den Unterhaltsleistungen, die nach
Art. 145 ZGB
für die Dauer des Prozesses verfügt werden. Richtigerweise hätten die vermögensrechtlichen Folgen zusammen mit der Scheidungsklage beurteilt werden müssen. Die Beklagte würde benachteiligt, wenn sie wegen des späteren Urteils über die Nebenfolgen der Scheidung einen Zinsverlust erleiden müsste.
b) Die Vorinstanz hat das Begehren der Beklagten mit der Begründung abgelehnt, die Beklagte erhalte bis zum rechtskräftigen Abschluss des ganzen Verfahrens die nach
Art. 145 ZGB
zugesprochenen Unterhaltsbeiträge. Die gestützt auf
Art. 151 ZGB
gewährten Entschädigungsleistungen würden erst mit dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist dieses Verfahrens rechtskräftig, weshalb die Kapitalabfindung im Betrage von Fr. 199 000.--, wie übrigens auch die Rente von monatlich Fr. 2000.--, erst ab diesem Termin geschuldet werde.
Der Beklagten ist beizupflichten, dass die ihr gemäss
Art. 145 ZGB
zugesprochenen Unterhaltsleistungen rechtlich mit der Frage der Verzinsung der Kapitalabfindung nichts zu tun haben, da diese Entschädigung nicht zur Abgeltung der
BGE 100 II 245 S. 257
Unterhaltsansprüche, sondern als Ersatz für erb- oder versicherungsrechtliche Vermögensvorteile gewährt wurde. Richtig ist auch, dass in der Regel die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung zusammen mit der Scheidungsklage behandelt und beurteilt werden. Doch können nach der Rechtsprechung aus praktischen Gründen Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen werden (
BGE 69 II 213
,
BGE 80 II 8
und
BGE 81 II 399
). Im vorliegenden Fall entstand die Aufteilung der Behandlung von Klage und Nebenfolgen durch die Berufung der Beklagten und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuregelung der Ansprüche aus
Art. 151 ZGB
.
Dass der Beklagten Ansprüche aus
Art. 151 ZGB
grundsätzlich zustehen, ergab sich aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 2. Dezember 1971. Über die Höhe dieser Ansprüche wurde jedoch erst im angefochtenen Urteil vom 8. Januar 1974 entschieden. Bevor die Höhe der Leistung vom Richter festgelegt wurde, konnte diese nicht erfüllt und damit auch nicht fällig werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Fälligkeit nicht schon mit der Aussprechung der Scheidung der Ehe der Parteien eingetreten, sondern die Kapitalabfindung wird erst vom Datum des vorliegenden Urteils (
Art. 38 OG
) an geschuldet (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1969 i.S. Apothéloz c. Zanchi, S. 8). Die Rechtslage ist hier insofern anders als im übrigen Schadenersatzrecht, wo die Schadenersatzansprüche mit dem Eintritt des schädigenden Ereignisses fällig werden. Die Entschädigung nach
Art. 151 ZGB
wird demgegenüber für entgehende Anwartschaften, also einen zukünftigen Schaden, gewährt. Die Beklagte kann daher die Verzinsung der ihr zugesprochenen Kapitalabfindung erst vom 11. Juli 1974 an verlangen.
Die Anschlussberufung erweist sich damit ebenfalls als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 8. Januar 1974 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
99 V 55
20. Extrait de l'arrêt du 30 avril 1973 dans la cause Pedone contre Caisse de compensation du canton de Berne et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Nichteintretensentscheid:
Art. 97 OG
, Art. 5 Abs. 1 lit. c VwG (Erw. 1).
Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts. wenn ein kantonaler Nichteintretensentscheid sich auf kantonales Prozessrecht stützt und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten wird:
Art. 104 lit. a OG
(Erw. 2, 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 99 V 55 S. 56
Extrait des considérants:
1.
Le recours de droit administratifest dirigé contre le refus du Tribunal des assurances du canton de Berne d'entrer en matière dans un cas d'espèce ressortissant au domaine de l'assurance-invalidité, donc au domaine des assurances sociales. Il s'en prend ainsi à une décision d'irrecevabilité, au sens de l'art. 5 al. 1 lit. c LPA (cf. art. 128 et 97 al. 1 OJ).
La Cour de céans a déjà eu l'occasion de juger qu'était recevable un recours de droit administratif contestant l'application faite par l'autorité de première instance de règles cantonales, lorsque cette application est susceptible de violer des prescriptions du droit fédéral des assurances sociales. S'agissant d'une question de procédure, il est nécessaire d'entrer en matière pour vérifier si le droit fédéral (art. 85 al. 2, plus spécialement lit. b, LAVS) a été violé ou non en l'occurrence (RO 98 V 163 et la jurisprudence citée). Au demeurant, le Tribunal fédéral considère qu'un refus d'entrer en matière fondé sur le droit de procédure cantonal peut faire l'objet d'un recours de droit administratif, quand cette décision exclut l'application du droit fédéral (RO 98 I b 333).
2.
Le recours formé devant une juridiction cantonale contre la décision d'une caisse de compensation est régi en principe, quant à la procédure, par le droit cantonal (art. 85 al. 2 LAVS et 69 LAI). Selon la loi et la jurisprudence bernoises, d'une part, les pièces de procédure doivent être rédigées en allemand ou en français, langues officielles du canton et, d'autre part, le tribunal peut déclarer irrecevable la demande ou le recours d'une partie qui s'absente pour un temps relativement long sans prendre de dispositions pour que des communications puissent être notifiées à son domicile. Ces principes ne sont point contraires aux quelques normes de droit fédéral imposées par l'art. 85 al. 2 LAVS. Ils ne heurtent pas non plus les grandes règles - parfois non écrites - qui dominent la procédure de tout Etat respectueux des droits de la personne.
Si ces normes sont indiscutables en soi, il en est autrement de l'application que le Tribunal des assurances du canton de Berne en a faite. En effet, ce dernier est parti de l'idée que le recourant Pedone avait quitté Berne sans avoir pris de dispositions quant aux notifications judiciaires auxquelles il devait s'attendre. En
BGE 99 V 55 S. 57
réalité, avant de s'absenter de Suisse, le recourant avait prévenu le tribunal de sa future adresse.
3.
Il n'est pas évident, cependant, que le Tribunal fédéral des assurances ait qualité pour revoir en l'espèce l'application du droit cantonal. La difficulté ne provient pas tant de l'art. 105 al. 2 OJ, en vertu duquel le tribunal est lié par les faits retenus par la juridiction cantonale (car cette règle souffre une exception lorsque ces faits - comme c'est ici le cas - sont manifestement inexacts), mais surtout de l'art. 104 lit. a OJ, qui limite à l'observation du droit fédéral le pouvoir d'examen de la Cour de céans. Or, on l'a vu, le jugement attaqué repose sur l'application du droit cantonal.
Cependant, la notion de droit fédéral, dont la violation ouvre la voie du recours de droit administratif, englobe les droits constitutionnels. La jurisprudence a reconnu que le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public à l'égard de violations des droits constitutionnels commises par l'autorité cantonale, dans les matières soumises au contrôle du Tribunal fédéral en tant que juge administratif (v. les arrêts du Tribunal fédéral au RO 96 I 184, consid. 2 p. 187, et 96 I 88, consid. 1 p. 89/90, ainsi que la doctrine et la jurisprudence qu'ils citent). Cela est vrai également du Tribunal fédéral des assurances, dans le domaine qui lui est propre (cf. art. 122 et 132 OJ et Droit du travail et assurance-chômage, bulletin de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, 1971, p. 38, No 9).
Or, en l'occurrence, l'application erronée qu'a faite le Tribunal des assurances du canton de Berne d'une règle cantonale de procédure doit être qualifiée d'arbitraire, au sens de l'art. 4 de la Constitution fédérale, dont la protection s'étend aux étrangers (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, ch. 1787 et 1831 à 1849, tome 2, pp. 645 et 658 à 663). N'est pas soutenable la décision qui déclare un recours irrecevable parce que le recourant n'a pas pu être atteint en une résidence qu'il a quittée en communiquant au juge son départ et sa nouvelle adresse. En effet, la règle cantonale applicable n'a pour but que d'épargner aux tribunaux des recherches ou des formalités fastidieuses pour correspondre avec les parties, alors qu'en l'espèce il n'aurait pas été difficile de communiquer avec l'intéressé, dont l'adresse à Alessano était connue.
En conséquence, il faut annuler le jugement attaqué.