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Urteilskopf
127 I 54
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 und
Art. 29 Abs. 2 BV
; Willkür, rechtliches Gehör, Berücksichtigung eines psychiatrischen Aktengutachtens im Strafverfahren.
Ein psychiatrisches Gutachten ohne persönliche Untersuchung des Betroffenen ist nur ausnahmsweise zulässig. Gründe für Ausnahmen (E. 2e-g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 127 I 54 S. 55
(Zu Sachverhalt und Verfahren vgl.
BGE 127 IV 1
)
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei sofort aus der Haft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 abgestellt. Dabei handle es sich um ein reines Aktengutachten, welches sich auf frühere Gutachten stütze und ohne Anhörung und psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet worden sei. Das Gutachten von Dr. Kiesewetter habe keine fundierten Aussagen zur aktuellen psychischen Situation des Beschwerdeführers machen können. Indem das Obergericht darauf abgestellt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt. Zudem habe das Obergericht gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) verstossen, da es die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf Grund veralteter Befunde und damit in unhaltbarer Weise festgestellt habe. Zu den Mindestanforderungen eines Gutachtens gehöre es, dass diesem eine persönliche Untersuchung des Exploranden durch den Gutachter zugrunde liege. Der Beschwerdeführer habe nie auf eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. Kiesewetter verzichtet. Er habe eine Begutachtung lediglich von der Beantwortung einiger Fragen abhängig gemacht. Dass Dr. Kiesewetter dann ohne jeden Versuch, das Vertrauen des Beschwerdeführers zu gewinnen, auf eine Untersuchung verzichten würde, sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen.
BGE 127 I 54 S. 56
b) Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 124 I 241
E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 9 BV
hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 125 I 166
E. 2a;
BGE 123 I 1
E. 4a, je mit Hinweisen).
c) Am 14. Juli 1994 erstellte Dr. med. J. Sachs (Königsfelden) ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Am 17. Februar 1997 erstattete Dr. Sachs ein weiteres Gutachten. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen am 7. August 1997 wurde Dr. Sachs überdies befragt. In der Folge beauftragte das Obergericht Dr. Sachs mit der Erstellung eines Zusatzgutachtens, weil die Notwendigkeit der Verwahrung nicht hinreichend geklärt sei. Dr. Sachs lehnte den Auftrag wegen Befangenheit ab; ebenso die Oberärztin der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau, Frau Dr. Roos Steiger. Diese teilte dem Obergericht mit, der Beschwerdeführer weigere sich, Königsfelden als Gutachtenstelle zu akzeptieren. Das Obergericht beauftragte darauf den Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit der Begutachtung. Der neue Gutachter, Dr. Kiesewetter, sah die persönliche psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt für den 6. Juli 1999 vor. Diese Untersuchung lehnte der Beschwerdeführer ab bzw. machte sie von der vorherigen Stellungnahme von Dr. Kiesewetter zu zwei Schreiben des Beschwerdeführers an Dr. Sachs und an den Verteidiger abhängig. Dr. Kiesewetter teilte dem Beschwerdeführer in der Folge mit, er respektiere
BGE 127 I 54 S. 57
seinen im Schreiben an den Verteidiger formulierten Verzicht auf "weitere Gutachten bzw. gutachterliche Untersuchung"; dem Verlangen des Beschwerdeführers, zu seinen abgegebenen Erklärungen, Behauptungen und Klassifikationen Dritter Stellung zu nehmen, könne er nicht nachkommen; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer andere Auffassungen zum Vornherein als falsch und bösartig bezeichne; da der Beschwerdeführer die vorgesehene gutachterliche Untersuchung abgelehnt habe und Dr. Kiesewetter keine Möglichkeit zu ihrer sinnvollen Durchführung sehe, werde er nach Studium der Akten prüfen, ob und wieweit es gestützt darauf möglich sei, zu den vom Obergericht gestellten Fragen eine Antwort zu finden.
d) Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht und damit unzulässig ist, da der Beschwerdeführer sich den Umstand, dass eine persönliche Untersuchung unterblieb, im Wesentlichen selber zuzuschreiben hat. Doch kann dies offen bleiben, weil die Rüge aus den nachfolgenden Erwägungen jedenfalls unbegründet ist.
e) Das Schrifttum geht mehrheitlich offenbar stillschweigend von einer persönlichen Exploration des Probanden aus (vgl. etwa NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 276 ff.; WILFRIED RASCH, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 1999, S. 313 ff., insb. S. 317; HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, hrsg. von Ulrich Venzlaff und Klaus Foerster, 2. Aufl., Stuttgart etc. 1994, S. 93 ff.; ILSE BARBEY, Die forensischpsychiatrische Untersuchung, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 119 ff.; ULRICH VENZLAFF, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 139 ff.).
PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER (Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss
Art. 13 StGB
, Zürich 1999, S. 138/9) erachten Gutachten nach Aktenlage immer als problematisch. Teilweise würden solche Gutachten von den Auftraggebern gewünscht, weil zwar gewisse Informationen auf die Möglichkeit einer psychischen Störung im Zusammenhang mit der Anlasstat hinwiesen, eine Untersuchung aber nicht möglich sei. Gutachterliche Aussagemöglichkeiten seien dann sehr begrenzt. Die Zurechnungsfähigkeit eines Exploranden zum Beispiel könne nicht allein nach Aktenlage beurteilt werden.
Nach GEORG EISEN (Handwörterbuch der Rechtsmedizin, Bd. III: Der Täter, sein sozialer Bezug, seine Begutachtung und Behandlung,
BGE 127 I 54 S. 58
Stuttgart 1977, S. 281) kann ein forensisches Gutachten grundsätzlich nur nach eigener Untersuchung und Befunderhebung abgegeben werden; in seltenen Fällen jedoch nach Aktenlage und als Notbehelf, wenn der Sachverhalt bereits ärztlich aufgeklärt sei, aber zu verschiedenen forensischen Schlussfolgerungen geführt habe, wenn weiterhin der gleiche Sachverständige die Untersuchung schon früher vorgenommen habe und deren Ergebnisse sehr wahrscheinlich gleich geblieben seien und - unter Vorbehalt einer persönlichen Untersuchung vor oder während der Verhandlung - wenn der Proband weit entfernt wohne. Der Beweiswert eines Aktengutachtens sei geringer als der eines Gutachtens mit eigener Untersuchung.
f) Daraus kann geschlossen werden, dass psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des Probanden fachgerecht erstattet werden können. Aktengutachten müssen die Ausnahme darstellen. Solche Ausnahmen sind etwa möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder mehrere Gutachten erstattet worden sind, die überdies jüngeren Datums sein müssen, und wenn sich die Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (nach wie vor gleiches Krankheitsbild). Ein Aktengutachten kommt auch in Betracht, wenn der Proband nicht oder nur schwer erreichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob bei einer derartigen Konstellation sich ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der angefragte Sachverständige zu beurteilen.
g) Dem Obergericht lagen die zwei Gutachten von Dr. Sachs vor und überdies das Einvernahmeprotokoll der Aussagen von Dr. Sachs vor Bezirksgericht. Das Krankheitsbild des Beschwerdeführers hatte sich nicht wesentlich verändert. Das Obergericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass sich die persönliche Exploration des Beschwerdeführers wegen der von diesem eingenommenen Verweigerungshaltung als unmöglich erwiesen habe. Dr. Kiesewetter sah sich im Stande, sich zu den Fragen des Obergerichts zu äussern; er führte aus, die Möglichkeit einer Begutachtung werde dadurch erleichtert, dass sich die Fragestellung ausdrücklich auf Beweisthemen von
Art. 43 StGB
beziehe. Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, das neue Gutachten habe die in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen können. Das trifft insofern nicht zu, als diese Entwicklung durch verschiedene Schreiben von Dr. Sachs, Dr. Roos Steiger, des Verteidigers sowie des Beschwerdeführers an das Obergericht dokumentiert war.
BGE 127 I 54 S. 59
Bei dieser Sachlage hat das Obergericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch ist es in Willkür verfallen, als es auf das Aktengutachten von Dr. Kiesewetter abgestellt hat.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
99 V 24
6. Arrêt du 30janvier 1973 dans la cause Muller contre Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de reconrs en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Volles Beitragsjahr (
Art. 50 AHVV
).
Auswirkungen dieses gesetzlichen Begriffes auf die Berechnung der Rente eines Versicherten, dessen Beitragsdauer (
art. 29bis AHVG
) unvollständig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 99 V 24 S. 24
A.-
F. Muller, né le 19 mai 1906, époux de J., née le 14 janvier 1905, père d'un enfant encore aux études, a été mis au bénéfice d'une rente de vieillesse pour couple de 634 fr. par mois ainsi que d'une rente complémentaire double de 238 fr. par mois dès le 1er juin 1971. Ces prestations étaient calculées sur la base
BGE 99 V 24 S. 25
des éléments suivants (décision du 11 juin 1971): revenu annuel moyen de 50 000 fr.; durée de cotisations de 20 années et 5 mois; échelle de rentes 19. Il ressort du rassemblement des comptes individuels de l'assuré qu'aucune cotisation n'a été payée pour lui du 1er janvier 1948 au 31 juillet 1950.
B.-
Le prénommé recourut, en concluant à l'application de l'échelle de rentes 20. Il alléguait avoir "admis sans autre" que les cotisations AVS étaient payées par la Société générale de surveillance SA, dont il était le délégué en Turquie, au moment de l'introduction du régime de l'AVS en Suisse.
La commission cantonale de recours procéda à diverses mesures d'instruction, auprès de la Société générale de surveillance SA notamment, qui déclara n'avoir payé aucune cotisation AVS pour F. Muller "pendant son déplacement en Turquie du 1er janvier 1948 au 31 août 1950", aucun salaire ne lui ayant été versé à Genève.
Par jugement du 16 juin 1972, l'autorité susmentionnée rejeta le recours.
C.-
F. Muller a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances. Il allègue - comme il l'avait déjà fait en première instance - n'avoir pas eu la qualité de salarié en Turquie, en raison de la situation existant dans ledit pays. Il affirme avoir touché alors "uniquement (ses) frais effectifs de séjour là-bas" et avoir rendu des comptes à l'entreprise suisse à la fin de chaque mois. A l'appui de son dire, il produit deux notes de frais. Il y joint un extrait de compte arrêté le 20 septembre 1950 et conclut à l'octroi d'une rente calculée sur la base de l'échelle 20.
La caisse intimée et l'Office fédéral des assurances sociales concluent tous deux au rejet du recours, tandis que la commission de recours s'en rapporte à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 16 al. 1 LAVS précise que les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni payées. Cette règle s'applique aussi à l'ensemble des cotisations paritaires (ATFA 1956 p. 174).
En l'espèce, les cotisations éventuellement dues pour la période pendant laquelle l'assuré résidait en Turquie ne peuvent
BGE 99 V 24 S. 26
plus être exigées ni payées, au regard de la disposition susmentionnée: l'intéressé est rentré en Suisse dans le courant de 1950 et le délai de cinq ans précité est écoulé depuis longtemps. Une prise en compte desdites cotisations dans le cadre des art. 52 LAVS et 138 RAVS (réparation des dommages) n'est pas possible non plus (voir art. 82 RAVS). Quant à la circonstance que le recourant pourrait avoir été assujetti à l'AVS suisse pendant son séjour à l'étranger, elle est sans intérêt dans la présente cause: à supposer que tel ait été le cas, il n'en resterait pas moins que les cotisations n'ont pas été payées - cela est incontesté -pendant la première partie de 1950; même si celles versées le reste de l'année ont dépassé 12 francs, seuls les mois de cotisation effectifs devaient être pris en considération, pour les raisons qui vont être exposées ci-après.
2.
Suivant la jurisprudence, la notion légale de l'année de cotisations appelle une interprétation uniforme. A cet égard, l'art. 50 RAVS dispose qu'une année de cotisations est entière "lorsque l'assuré a été soumis pendant plus de onze mois au total à l'obligation de payer des cotisations et que les cotisations correspondantes ont été payées". La Cour de céans a d'abord jugé qu'une année entière de cotisations ne peut avoir de conséquences juridiques que si, durant cette année, 12 francs de cotisations au moins ont été payées (sous l'empire des anciennes règles légales), la question demeurant toutefois indécise de savoir si l'année entière est accomplie lorsque le compte individuel n'indique que ce montant minimum (ATFA 1958 p. 194). Ultérieurement, la Cour a dit que, par années pendant lesquelles un assuré doit avoir payé des cotisations, conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, pour compter une durée complète de cotisations, il faut entendre uniquement des années de cotisations entières au sens de l'art. 50 RAVS (ATFA 1960 p. 314; arrêts Barbisch du 24 décembre 1969 et Hanhart du 29 juin 1972). Statuant sur un recours à propos duquel la durée de cotisations était au centre du débat, s'agissant de déterminer le revenu annuel moyen (arrêt Hanhart déjà cité), la Cour a déclaré qu'il incombe à l'administration d'instruire d'office sur les périodes de cotisations effectives, en tout cas quand l'application des prescriptions administratives contenues dans les directives concernant les rentes de l'Office fédéral des assurances sociales conduirait à léser une veuve ou une épouse.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces principes s'il s'agit d'arrêter
BGE 99 V 24 S. 27
l'échelle de rentes selon les normes d'exécution des art. 29 al. 2, 29bis al. 1 et 38 al. 2 LAVS, en établissant le rapport entre la durée des cotisations de l'assuré et la durée de cotisations de sa classe d'âge. Autrement, on risquerait de favoriser des calculs destinés à éluder les règles légales relatives à l'octroi de rentes partielles.
3.
Dans le cas particulier, on l'a vu, aucunes cotisations n'ont été payées pour F. Muller pendant la première moitié. de 1950. Celles qui ont été effectivement versées pour le semestre suivant dépassent pourtant 12 francs. L'application des directives concernant les rentes (chiffre 362) pourrait conduire en l'occurrence au choix de l'échelle de rentes 20, si l'on admettait que l'intéressé était assujetti à l'AVS suisse pendant son séjour en Turquie. Lesdites directives disposent en effet: "Si, durant une année, une partie seulement des cotisations dues ont été payées (en raison du fait, par exemple, qu'une partie de celles-ci a été déclarée irrécouvrable), l'année entière est prise en compte comme période de cotisations, à condition que ..., pour les années civiles antérieures à 1969, les cotisations AVS payées par des salariés, des indépendants ou des personnes sans activité lucrative s'élèvent à 12 francs au moins." Or la règle susmentionnée des directives n'est pas applicable lorsque, comme en l'espèce, il est établi qu'aucune cotisation n'a été payée pour plusieurs mois de l'année considérée. Dans les cas douteux, l'administration doit instruire à ce sujet.
Vu l'importance qu'il revêt, le présent arrêt a été soumis à la Cour plénière, qui en a approuvé les solutions de principe indiquées ci-dessus.
4.
Dans ces conditions, les éléments de calcul de la prestation litigieuse sont exacts, et c'est bien l'échelle de rentes 19 qu'il faut adopter.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
81 II 319
53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1955 i. S. Bertschinger gegen Bertschinger.

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Entscheid über die örtliche Zuständigkeit für die Testamentseröffnung (
Art. 68 lit. b OG
). Zulässigkeit dieses Rechtsmittels; Beschwerdelegitimation (Erw. 1).
Schweizerisch-badischer Staatsvertrag von 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse.
1. Gültigkeit. Prüfungsbefugnis der Gerichte (Erw. 4). Steht der Staatsvertrag von 1856, obwohl Baden nicht mehr ein eigener Staat ist, noch in Kraft a) als innerstaatliches Recht? b) als Vertrag regionalen Charakters? c) infolge ausdrücklicher oder stillschweigender Erneuerung zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich, der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg? Räumlicher Geltungsbereich auf deutscher Seite. Badisches Bürgerrecht (Erw. 5-9).
2. Tragweite von Art. 5, 6. Internationale Zuständigkeit im Erbfalle eines Schweizers mit Grundbesitz in Baden. Gegenüberstellung der aus dem Staatsvertrag und der aus dem NAG sich ergebenden Regelung (Erw. 2). Lage des Nachlasses im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags; Bedeutung des letzten Wohnsitzes des Erblassers (Erw. 2 Abs. 1). Art. 6 des Staatsvertrags gilt (unter Vorbehalt von Art. 5, der die Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte betrifft) auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen (Erw. 10).
Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
und der Praxis zu Art. 6 des Staatsvertrags bei einer Person, die sich abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten aufzuhalten pflegt. Fall eines Dozenten an staatlichen Lehranstalten in der Schweiz, der hier auch das Stimmrecht ausübte und Steuern zahlte, das Wochenende aber regelmässig bei seiner Familie in Deutschland verbrachte (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 81 II 319 S. 321
A.-
Am 29. September 1954 starb in Singen am Hohentwiel (Deutschland) Prof. Dr. ing. Robert Bertschinger, geb. 16. November 1887, Bürger von Zürich und Zumikon (Kt. Zürich), der in Öhningen (Landkreis Konstanz) ein Haus und in Zürich eine Wohnung besessen hatte und an beiden Orten polizeilich angemeldet gewesen war. Gemäss Auszug aus dem Familienregister der Stadt Zürich vom 30. November 1954 hinterliess er einen Sohn aus seiner durch Scheidung gelösten ersten Ehe, Robert Walter, geb. 1914, seine vierte Ehefrau Anna Augusta geb. Hess, die er am 10. Februar 1951 in Öhningen geheiratet hatte, und einen Sohn aus dieser vierten Ehe. Mit eigenhändigem Testament, datiert Öhningen 21. August 1954, hatte er seine Ehefrau Anna Augusta Bertschinger geb. Hess zu seiner Alleinerbin emgesetzt.
B.-
Bei der amtlichen Inventarisierung der Fahrhabe, die sich in der Wohnung des Erblassers in Zürich befand, legte dessen Ehefrau das erwähnte Testament vor. Das Steueramt der Stadt Zürich übermittelte es am 6. Oktober 1954 dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen beim Bezirksgericht Zürich zur Eröffnung. Mit Eingabe vom 11. Oktober 1954 machte die Ehefrau geltend, das zürcherische Gericht sei für diese Amtshandlung nicht zuständig. Der Einzelrichter eröffnete das Testament am 28. Oktober 1954 und wies die Unzuständigkeitseinrede der Ehefrau mit Verfügung vom 1. November 1954 ab.
BGE 81 II 319 S. 322
Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das die Ehefrau rekurrierte, hat am 13. Januar 1955 im gleichen Sinne entschieden. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Hätte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt, so wäre die Zuständigkeit des zürcherischen Richters gemäss
Art. 538 ZGB
und § 5 der zürcherischen ZPO unmittelbar gegeben. Der letzte Wohnsitz des Erblassers habe sich aber in Öhningen befunden. Gemäss Art. 25 des deutschen EG zum BGB werde ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inlande (Deutschland) hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 (NAG) seien Schweizer mit Wohnsitz im Ausland, die nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Rechte nicht unterworfen seien, hinsichtlich der erbrechtlichen Verhältnisse dem Recht und Gerichtsstand des Heimatkantons unterstellt, soweit nicht Staatsverträge besondere Bestimmungen enthalten. Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse (BS 11 S. 611) bestimme in Art. 6:
"Sollte unter denjenigen, welche auf die gleiche Verlassenschaft Anspruch machen, über die Erbberechtigung Streit entstehen, so wird nach den Gesetzen und durch die Gerichte desjenigen Landes entschieden werden, in welchem das Eigentum sich befindet.
Liegt der Nachlass in beiden Staaten, so sind die Behörden desjenigen Staates kompetent, dem der Erblasser bürgerrechtlich angehört, oder in welchem er zur Zeit des Todes wohnte, wenn er nicht Bürger eines der kontrahierenden Staaten war."
Diese Vorschrift beziehe sich nicht nur auf Streitigkeiten, sondern auch auf die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen. Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen seien bei Anwendung dieser Vorschrift als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen zu betrachten. Da der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der badischen Ortschaft
BGE 81 II 319 S. 323
Öhningen gehabt und in der Schweiz keine Liegenschaften besessen habe, wären also im vorliegenden Falle, wenn der erwähnte Staatsvertrag noch gälte, nach dessen Art. 6 Abs. 1 die badischen Gerichte zuständig und das deutsche Recht anwendbar. Dieser Staatsvertrag sei jedoch dahingefallen, weil das Land Baden infolge des deutschen Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 als Subjekt des Völkerrechts zu bestehen aufgehört habe und nicht angenommen werden könne, dass die vertraglichen Pflichten infolge Universalsukzession oder kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Übernahme auf einen Nachfolgestaat (das Deutsche Reich, die Bundesrepublik Deutschland oder das Bundesland Baden-Württemberg) übergegangen seien. Deshalb sei nach dem Gesagten das Heimatrecht des Erblassers (d.h. das schweizerische ZGB) anwendbar und der zürcherische Richter zuständig.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Frau Bertschinger Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihre Unzuständigkeitseinrede sei zu schützen, weil der Staatsvertrag von 1856 noch gültig sei. Robert Walter Bertschinger macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Erblasser habe seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt. Im übrigen habe die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass der Staatsvertrag nicht mehr gelte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid in einer Zivilsache, die als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht der Berufung unterliegt (vgl.
BGE 77 II 280
). Gegen solche Entscheide ist nach
Art. 68 lit. b OG
wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig.
BGE 81 II 319 S. 324
Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren Partei war, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert wird. Man könnte versucht sein, dies mit der Begründung zu verneinen, das Testament sei in Gegenwart der Beteiligten bzw. ihrer Vertreter eröffnet worden; den Beteiligten sei auch eine Abschrift davon zugestellt worden; ob dies durch den zuständigen Richter geschehen sei, sei belanglos; eine nochmalige Eröffnung durch das von der Beschwerdeführerin als zuständig erachtete Notariat Radolfzell sei daher überflüssig; die im angefochtenen Entscheid angestellten Erwägungen über die internationale Zuständigkeit seien für einen allfälligen Zivilprozess über die Erbberechtigung nicht massgebend. Die Bedeutung der Testamentseröffnung und der damit verbundenen Mitteilung des Testamentsinhalts an die Beteiligten (Art. 557 /58 ZGB, §§ 2260 /62 BGB) erschöpft sich jedoch nicht darin, dass diese dadurch Kenntnis vom Testament erhalten. Vielmehr knüpfen sich an die Testamentseröffnung rechtliche Folgen. Insbesondere ist sie eine Voraussetzung für die Ausstellung einer Erbbescheinigung (Erteilung eines Erbscheins) an die eingesetzten Erben (
Art. 559 ZGB
; STAUDINGER, 9. Aufl., Bd. V S. 1046, Ziff. IV 1 der Bem. zu §§ 2354-2356 BGB; vgl. auch ebenda S. 799 Mitte). Ferner ist sie für den Beginn der Ausschlagungsfrist von Bedeutung (
Art. 567 ZGB
; § 1944 BGB). Es besteht keine Gewähr dafür, dass eine durch ein unzuständiges schweizerisches Gericht erfolgte Testamentseröffnung in Deutschland die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen auszulösen vermag. Die Beschwerdeführerin, die der Ansicht ist, dass die deutschen Behörden sich in Anwendung deutschen Rechts mit dem Nachlass des Erblassers zu befassen haben, hat daher ein rechtliches Interesse daran, dass abgeklärt wird, ob der zürcherische Richter zur Eröffnung des streitigen Testaments zuständig war oder nicht.
2.
Nimmt man an, dass der schweizerisch-badische
BGE 81 II 319 S. 325
Staatsvertrag von 1856 noch in Kraft stehe und in Art. 6 neben der Zuständigkeit für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten auch die Zuständigkeit für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen, insbesondere für die Testamentseröffnung regle, so sind die schweizerischen Behörden für die Eröffnung des streitigen Testaments zuständig, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Nach der Rechtsprechung zur erwähnten Bestimmung und dem mit ihrem ersten Absatz im wesentlichen übereinstimmenden Art. VI des schweizerisch-amerikanischen Staatsvertrags von 1850 (BS 11 S. 773) gelten nämlich Immobiliarrechte als am Orte ihres Gegenstands, Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen dagegen als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen (
BGE 41 I 338
und dort zit. Entscheide; vgl. auch den Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an das badische Justizministerium vom 14. August 1925 in BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. IV Nr. 1602 II). An dieser Praxis, die allein zu einer praktikablen Lösung führt, ist trotz der Kritik von NUSSBAUM (Deutsches IPR, 1932, S. 375 Anm. 1) und FRANKENSTEIN (IPR, 1935, IV S. 296 Anm. 55) in Übereinstimmung mit LEWALD (Das deutsche IPR, 1931, S. 288), H. MÜLLER (Internationales Erbrecht nach dem Badisch-Schweizer Vertrag von 1856, in Festschrift für Raape, 1948, S. 229 ff., insbes. 232 /33) und FERID FIRSCHING (Internat. Erbrecht, 1955, Abschnitt Schweiz, Randziffer 18 S. 16) festzuhalten. Hatte der Erblasser seinen Wohnsitz zuletzt in Zürich, so ist also anzunehmen, dass der eine Liegenschaft in Öhningen, Fahrnis und wohl auch Forderungen umfassende Nachlass im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 "in beiden Staaten" (d.h. teils in Baden, teils in der Schweiz) liege. Liegt der Nachlass in beiden Staaten und gehört der Erblasser einem dieser Staaten an, so sind nach Art. 6 Abs. 2 die Behörden des Heimatstaates des Erblassers zuständig. Das sind hier die schweizerischen Behörden.
Wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich
BGE 81 II 319 S. 326
hatte, ist sein Testament aber auch unter der Voraussetzung, dass der Staatsvertrag von 1856 dahingefallen oder für die Testamentseröffnung nicht massgebend sei, in der Schweiz zu eröffnen. Nach dem autonomen schweizerischen Kollisionsrecht, das unter dieser Voraussetzung anzuwenden ist, sind nämlich für die Eröffnung des Testaments eines Schweizers, der Liegenschaften oder anderes Vermögen im Ausland besass, seinen letzten Wohnsitz aber in der Schweiz hatte, die Behörden des letzten Wohnsitzes zuständig. Eine Vorschrift, die dies ausdrücklich sagen würde, besteht zwar nicht. Der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte und auf Ausländer in der Schweiz gemäss
Art. 32 NAG
entsprechend anwendbare
Art. 23 NAG
bestimmt jedoch, die "Eröffnung der Erbschaft", worunter die gesamte formelle Nachlassbehandlung, d.h. die Gesamtheit der Massnahmen zu verstehen ist, die die Sicherung der Verlassenschaft und des Erbgangs und auch den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben (
BGE 32 I 497
/98,
BGE 33 I 125
, und STAUFFER N. 2 zu
Art. 23 NAG
), erfolge stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitze des Erblassers. Gilt dies für Ausländer in der Schweiz, so muss es erst recht auch für Schweizer mit Vermögen im Ausland gelten, die ihren letzten Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Ob der Staatsvertrag von 1856 gültig und auf die Testamentseröffnung anwendbar sei, kann also dahingestellt bleiben, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Anders ist es dagegen, wenn sich sein letzter Wohnsitz in Öhningen befand. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind in diesem Falle je nachdem, ob der Staatsvertrag (Art. 6 Abs. 1) oder das autonome schweizerische Kollisionsrecht (
Art. 28 NAG
in Verbindung mit Art. 25 des deutschen EG zum BGB) zur Anwendung kommt, die badischen oder die schweizerischen Behörden für die Testamentseröffnung zuständig.
3.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss
Art. 23 Abs. 1 ZGB
am Orte, wo sie sich mit der Absicht
BGE 81 II 319 S. 327
dauernden Verbleibens aufhält. Hält sich eine Person abwechslungsweise und nicht bloss vorübergehend an zwei verschiedenen Orten auf, so gilt als Wohnsitz derjenige der beiden Orte, zu dem sie die stärkeren Beziehungen hat (vgl. z.B.
BGE 68 I 139
,
BGE 77 I 119
,
BGE 78 I 315
/16). Bei unselbständig erwerbenden Personen, die am einen Orte arbeiten, am andern ihre Familie haben, ist dies in der Regel der Familienort, sofern sie ihre arbeitsfreie Zeit regelmässig hier verbringen (
BGE 68 I 139
). So war es nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Erblasser. Er hielt sich darnach seit seiner letzten Heirat bei seiner Familie in Öhningen auf, so oft seine Tätigkeit als Dozent an der Eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich und am Technikum Winterthur es ihm erlaubte, was nach der Art dieser Tätigkeit auf jeden Fall am Wochenende zutraf. Seine Wohnung in Zürich diente ihm nur während der Zeit, da ihn sein Beruf in der Schweiz festhielt, also höchstens während der Arbeitswoche, als Aufenthalt. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass seit seiner letzten Heirat seine Beziehungen zu Öhningen stärker waren als diejenigen zu Zürich. Die Tatsache, dass er nicht nur in Öhningen, sondern auch in Zürich polizeilich angemeldet war und dass er, wie der Beschwerdegegner behauptet, in Zürich Steuern zahlte und sein Stimmrecht ausübte, kann hieran nichts ändern. Richtig ist zwar, dass das für die Ausübung des Stimmrechts erforderliche politische Domizil sich in der Regel mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
deckt (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweiz. Kantone, S. 213, und FLEINER /GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 438). Wenn jedoch der Erblasser, der mit seiner dritten Ehefrau in Zürich gelebt hatte, nach der Gründung einer neuen Familie in Öhningen fortfuhr, in Zürich das Stimmrecht auszuüben, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass er seinen Wohnsitz in Zürich beibehalten habe, sondern dieser Umstand beweist höchstens, dass die zürcherischen Behörden, denen offenbar die Verhältnisse des Erblassers nicht
BGE 81 II 319 S. 328
näher bekannt waren, nach wie vor annahmen, er habe in Zürich Wohnsitz. Der Umstand, dass er in Zürich (wohl für seine Besoldung) Steuern zahlte, lässt einen Rückschluss auf seinen Wohnsitz um so weniger zu, als Einkünfte aus öffentlichem Dienst gemäss Art. 5 des nach der Praxis (vgl. z.B.
BGE 78 I 131
/132,
BGE 80 I 205
ff.) noch gültigen schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens vom 15. Juli 1931 (BS 12 S. 601), von den hier nicht zutreffenden Ausnahmen gemäss Schlussprotokoll abgesehen, nur im Schuldnerstaat besteuert werden, sodass der Erblasser seine Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der Eidgenössischen Technischen Hochschule und am (kantonalen) Technikum Winterthur auch dann, wenn er in Öhningen Wohnsitz hatte, in der Schweiz versteuern musste. Auch die Tatsache, dass er in Zürich ein Postcheckkonto unterhielt, ist kein schlüssiges Indiz für einen Wohnsitz in Zürich.
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, den der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren angerufen hat, kommt nicht zur Anwendung, weil eben auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz angenommen werden muss, dass der Erblasser bei seiner vierten Heirat in Öhningen einen neuen Wohnsitz erworben habe, obwohl er die während der dritten Ehe benützte Wohnung in Zürich beibehielt. Mutmassungen darüber anzustellen, welchen Ort der Erblasser als seinen Wohnsitz bezeichnen würde, wenn er noch am Leben wäre, ist müssig.
Mit der Feststellung, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz gemäss
Art. 23 ZGB
in Öhningen gehabt habe, ist es nun freilich nicht ohne weiteres getan. Für die Anwendung von
Art. 28 NAG
ist zwar der Wohnsitz im Sinne des schweizerischen ZGB (Art. 23-26) massgebend (vgl.
BGE 56 II 337
/38,
BGE 61 II 16
). Bei Prüfung der Frage, ob das deutsche Kollisionsrecht den Erblasser im Sinne von
Art. 28 NAG
dem ausländischen (deutschen) Recht unterwerfe, braucht nicht untersucht zu werden, wo der Erblasser nach deutschem Recht Wohnsitz gehabt habe, weil das deutsche Kollisionsrecht nach herrschender Meinung
BGE 81 II 319 S. 329
für die Beerbung von Ausländern ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Erblassers dessen Heimatrecht massgebend sein lässt und damit für solche Erbfälle dem Grundsatze nach zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Behörden verneint (FERID /FIRSCHING, a.a.O., Abschnitt Deutschland, Randziffern 39 und 61). Dagegen ist fraglich, ob bei der Anwendung des Staatsvertrags von 1856, soweit es darnach für die Entscheidung über die Belegenheit des Nachlasses auf den letzten Wohnsitz des Erblassers ankommt, einfach von der heutigen schweizerischen Regelung des Wohnsitzes ausgegangen werden darf (vgl. GULDENER, Das internationale u. interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 120 Ziff. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Auch wenn man nämlich die Ansicht vertreten will, im Bereiche des Staatsvertrags gelte grundsätzlich ein besonderer Wohnsitzbegriff, muss doch angenommen werden, dass eine bestimmte Person im Sinne des Staatsvertrags wie im Sinne des schweizerischen ZGB nur an einem Orte Wohnsitz haben kann, weil es eben nach dem Staatsvertrag auf den letzten Wohnsitz ankommt, und ist bei der Bestimmung des Wohnsitzes von Personen, die abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten zu verweilen pflegen, nach dem Staatsvertrag wie nach dem schweizerischen ZGB zu untersuchen, zu welchem dieser Orte die Beziehungen stärker sind, wo sich der sog. Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (vgl. H. MÜLLER, a.a.O. S. 233 /34 unter c; siehe auch Art. 8 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens von 1931). Der Wohnsitz im Sinne des Staatsvertrags von 1856 kann daher im vorliegenden Falle kein anderer sein als derjenige im Sinne von
Art. 23 ZGB
.
4 - Die Aufnahme des Staatsvertrags von 1856 in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 (BS) hat nicht etwa die Bedeutung einer gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Bundesgesetzgebers, dass dieser Vertrag
BGE 81 II 319 S. 330
an dem für die Aufnahme eines Erlasses in diese Sammlung massgebenden Stichtag (1. Januar 1948) noch gültig gewesen sei. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der BS und über die neue Reihe der Sammlung (AS 1949 S. 1523) besteht die Rechtswirkung der bereinigten Sammlung nur darin, dass die nicht aufgenommenenBundesgesetze, Bundesbeschlüsse, Bundesratsbeschlüsse, Verordnungen und Verfügungen aufgehoben sind. Hinsichtlich der Staatsverträge der Eidgenossenschaft hat die BS, wie in Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 10. Dezember 1951 (AS 1951 S. 1151) ausgesprochen, nicht einmal diese negative, geschweige denn eine positive Wirkung.
Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass der Richter bei der Entscheidung über die Gültigkeit eines Staatsvertrags nicht an die Auffassung der politischen Behörden gebunden ist, die ihn abgeschlossen haben. Diese sind zwar allein zuständig, den Vertrag zu kündigen und allenfalls zum Zwecke der Retorsion anzuordnen, dass er einstweilen nicht zu vollziehen sei. Solche Massnahmen der politischen Behörden sind daher von den Gerichten zu beachten. Im übrigen aber haben die Gerichte in den ihrer Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Tatbestand unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag noch gelte (vgl.
BGE 78 I 130
Erw. 3).
Dies bedeutet indes nicht, dass die Gerichte sich, wie die Vorinstanz angenommen hat, um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern haben. Vielmehr ist für sie als Faktor der eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und der Gerichts- und Verwaltungspraxis ohne Zweifel nicht zuletzt auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse. Der bundesgerichtliche Instruktionsrichter hat daher von Amtes wegen das
BGE 81 II 319 S. 331
Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Mitteilung ihrer Auffassung über die Geltung des Vertrags von 1856 ersucht. Die Einholung einer solchen Meinungsäusserung, die nicht der Ermittlung von Tatsachen, sondern der Dokumentation über eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art dient, ist prozessual (unter dem Gesichtpunkte von
Art. 63, 64 und 74 OG
) so gut zulässig wie etwa der Beizug neuer Literatur. Die übereinstimmende Auffassung der beiden angefragten Departemente ist in einem Berichte vom 2. Juli 1955 niedergelegt, den das Politische Departement im Einvernehmen mit dem Justiz- und Polizeidepartement ausgearbeitet hat.
5.
Es steht ausser Zweifel, dass der Vertrag von 1856 in seinen erbrechtlichen Bestimmungen (Art. 3-6) unter den Verfassungen des Deutschen Reiches von 1871 und 1919 noch in Kraft stand. Dagegen ist in der Lehre umstritten, ob er erloschen sei, weil das deutsche Gesetz vom 30. Januar 1934 über den Neuaufbau des Reiches den deutschen Ländern ihre Eigenstaatlichkeit entzog und sie zu blossen Verwaltungsbezirken des Reiches machte und demzufolge die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934 auch die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, oder ob der Vertrag trotz diesen Vorgängen gültig geblieben sei. Die Weitergeltung verneinen SCHNORR VON CAROLSFELD (Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 12. Jahrgang 1938 /39, S. 285 ff.) und SCHNITZER (Handbuch des IPR, 3. Aufl. 1950, Bd. II S. 502). Zweifel an der Wirksamkeit des erwähnten Vertrages äussern auch FERID u. FIRSCHING (a.a.O., Abschnitt Schweiz, Randziffer 18). PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 1955) erklärt in N. 1 zu Art. 56 EG (S. 2012) in allgemeiner Weise, dass die alten Verträge der deutschen Länder nicht mehr rechtsverbindlich seien. Auf der andern Seite hat sich H. MÜLLER in der bereits zitierten Abhandlung (Festschrift für Raape, 1948, S. 229 /31) für die
BGE 81 II 319 S. 332
Weitergeltung von Art. 3-6 des streitigen Vertrages ausgesprochen. Zur gleichen Ansicht bekennen sich WENGLER (Neue Juristische Wochenschrift 1951 S. 301) und BOSCHAN (Europäisches Familienrecht, 2. Aufl. 1954, S. 287), ohne ihre Auffassung näher zu begründen. GULDENER führt den Vertrag von 1856 im bereits angeführten, 1951 erschienenen Werk unter den geltenden Staatsverträgen des Bundes über Gerichtsstandsrecht auf (S. 122), und WOLFF (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, S. 225) erwähnt ihn unter den Quellen des internationalen Erbrechts.
Was die Gerichts- und Verwaltungspraxis und die Stellungnahme der politischen Behörden anbelangt, so hat das deutsche Reichsgericht in einem Entscheide vom 13. August 1936 festgestellt, dass die Auslieferungsverträge Frankreichs mit den deutschen Ländern seit dem Gesetz vom 30. Januar 1934 hinfällig geworden seien (Jur. Wochenschrift 1936 III S. 3198 Nr. 20 = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 70 S. 286 ff.). Ein seit 1934 ergangener Gerichtsentscheid über die Gültigkeit des heute in Frage stehenden Vertrages ist dem Bundesgericht, vom angefochtenen Entscheide abgesehen, nicht bekannt. Dagegen hat die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ihrem Bescheid vom 13. Januar 1948 Art. 6 dieses Vertrags als noch gültig betrachtet (Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1949 S. 252 Nr. 27). Eine Anmerkung des Referenten E. ALEXANDER besagt, dass die Praxis diese Bestimmung "auch in andern Fällen aus jüngster Zeit" als noch immer in Kraft stehend erachtet habe. Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sodann in seinem Erlass vom 25. Mai 1954 über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Zivilsachen festgestellt: "Im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe sind für die Nachlassbehandlung die Art. 5, 6 des badisch-schweizerischen Staatsvertrages vom 6. Dezember 1856 (Bad. Regierungsblatt 1857 S. 431) massgebend" (Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg, 3. Jahrgang S. 208; vgl. auch
BGE 81 II 319 S. 333
FERID /FIRSCHING, a.a.O. Abschnitt Deutschland S. 32 unten). Auf Grund einer einlässlichen Untersuchung sind auch die vom Instruktionsrichter angefragten Eidgenössichen Departemente zum Schlusse gelangt, dass die erbrechtlichen Bestimmungen des Vertrages von 1856 "noch heute zwischen der Schweiz und dem Lande Baden-Württemberg, und zwar beim letzteren wohl im Gebiete des Landes Baden in seiner Gestalt vor 1934, weitergelten."
6.
H. MÜLLER nimmt an, die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen des Vertrags von 1856, der in Baden und in der Schweiz in der vorgeschriebenen Form veröffentlicht wurde, seien nach 1934 in beiden Ländern auf jeden Fall als innerstaatliches Recht in Kraft geblieben, weil ein diese Bestimmungen aufhebendes oder inhaltlich davon abweichendes Gesetz in keinem der beiden Länder ergangen sei und diese Bestimmungen auch nicht gegenstandslos oder undurchführbar geworden seien (a.a.O. S. 229 /30). Ob diese von der Vorinstanz abgelehnte Auffassung stichhaltig sei oder nicht, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die erwähnten Bestimmungen als staatsvertragliche Vorschriften in Kraft geblieben sind.
7.
Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr geltend, das Gesetz vom 30. Januar 1934 könne die Gültigkeit des Staatsvertrags von 1856 schon deswegen nicht in Frage stellen, weil es nichtig sei. Sie vermochte eine deutsche Rechtspraxis, die dieses Gesetz als nichtig betrachten würde, nicht nachzuweisen.
Die Weitergeltung des Vertrags von 1856 über das Jahr 1934 hinaus lässt sich auch nicht aus dem völkerrechtlichen Grundsatze herleiten, dass Verträge regionalen Charakters (d.h. solche, die sich auf ein bestimmtes, begrenztes Gebiet beziehen) im Falle der Staatensukzession ohne weiteres den Folgestaat berechtigen und verpflichten (vgl. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, Bd. I, S. 426 /27). Im Unterschied etwa zu den
BGE 81 II 319 S. 334
schweizerisch-badischen Verträgen über Eisenbahnlinien im Grenzgebiet, die Schiffahrt auf Untersee und Rhein, die Vogeljagd auf diesen Grenzgewässern usw. hat der streitige Vertrag, der internationalprivatrechtliche Vorschriften mit Wirkung für das ganze Gebiet der Vertragsstaaten aufstellt, nicht regionalen Charakter.
Dass der Vertrag von 1856 seine völkerrechtliche Gültigkeit über das Jahr 1934 hinaus bewahrt habe und heute noch gelte, kann unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn er im Verhältnis zwischen der Schweiz einerseits, dem Deutschen Reich und später der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg anderseits ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) erneuert worden ist. Die Weitergeltung des streitigen Vertrags bis zum heutigen Tag hat eine solche Übernahme durch die Bundesrepublik oder das Land Baden-Württemberg auch dann zur Voraussetzung, wenn man annimmt, das Land Baden, das nach dem Zusammenbruch der staatlichen Ordnung des Deutschen Reiches und vor der Schaffung der Bundesrepublik auf dem südlichen, zur französischen Besetzungszone gehörenden Teil des frühern badischen Staatsgebiets entstanden ist, sei ohne weiteres in die Rechte und Pflichten aus den Staatsverträgen des frühern Landes Baden eingetreten. Denn das neue Land Baden hat infolge der Vereinigung der Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern zum Lande Baden-Württemberg im Jahre 1953 aufgehört, als eigener Staat zu bestehen.
8.
Eine ausdrückliche Erneuerung des Vertrages von 1856, d.h. ein Austausch dahingehender Erklärungen zwischen den zum Abschluss von Staatsverträgen zuständigen staatlichen Organen auf deutscher und schweizerischer Seite, hat nach dem 30. Januar 1934 nicht stattgefunden. (Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Ausführungen über ein Verzeichnis der nach schweizerischer Auffassung noch geltenden Verträge, das die Gesandtschaft der Bundesrepublik Deutschland im Einvernehmen
BGE 81 II 319 S. 335
mit dem Eidgenössischen Politischen Departement erstellt habe, sind als neue Vorbringen gemäss
Art. 55 lit. c OG
unbeachtlich und würden im übrigen nicht genügen, um eine ausdrückliche Erneuerung des streitigen Vertrages darzutun.) Es kann sich daher nur noch fragen, ob der Vertrag stillschweigend erneuert worden sei.
9.
Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrags von 1856 haben, wie H. MÜLLER (a.a.O. S. 231) ausführt, ihren Grund in den besondern wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen, die zwischen Baden, insbesondere seinem südlichen Teil, und der Schweiz seit alters bestehen. Die Anwendung von Art. 6, der im vorliegenden Falle im Vordergrund steht, bietet gegenüber der Anwendung der Kollisionsvorschriften des autonomen deutschen und schweizerischen Rechts den Vorteil, dass sie Gerichtsstandskonflikte verhindert und dass sich dabei die Frage, welche Sachnormen massgebend seien, beidseits der Grenze immer gleich beantwortet, während die Lösungen, die sich aus dem autonomen deutschen und schweizerischen Kollisionsrecht ergeben, in gewissen Fällen voneinander abweichen. (Deutsche in der Schweiz werden gemäss
Art. 32 und 22 NAG
grundsätzlich nach dem Rechte des letzten Wohnsitzes, also nach schweizerischem Recht, gemäss Art. 24 Abs. 1 des deutschen EGBGB dagegen nach den deutschen Gesetzen beerbt.) Der von SCHNORR VON CAROLSFELD hervorgehobene Nachteil, dass beim Entscheid über die Verlassenschaft eines in Baden wohnhaft gewesenen Schweizers (ohne Grundbesitz in der Schweiz) die badischen Gerichte auf Grund des Staatsvertrags deutsches, andere deutsche Gerichte dagegen gemäss Art. 25 EG schweizerisches Recht anzuwenden haben, fällt demgegenüber praktisch weniger ins Gewicht. Ein Interesse an der Weitergeltung der in Frage stehenden staatsvertraglichen Bestimmungen lässt sich daher nicht leugnen. Hiezu kommt, dass bei der Umwandlung eines Bundesstaats in einen Einheitsstaat und bei der Vereinigung mehrerer Gliedstaaten eines Bundesstaats die Änderung
BGE 81 II 319 S. 336
der staatlichen Zuständigkeit im Gebiet der bisherigen Gliedstaaten nicht so radikal ist wie die Änderung, die bei der Einverleibung eines Gebiets durch einen fremden Staat eintritt, sodass die Absicht, die in einem bestimmten Gebiet bisher geltenden Staatsverträge weitergelten zu lassen, unter sonst gleichen Umständen im ersten Falle eher vermutet werden darf als im zweiten. Hätte das Deutsche Reich oder die Schweiz den streitigen Vertrag nach dem Aufhören der Eigenstaatlichkeit des Landes Baden im Jahre 1934 nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte also der betreffende Staat Anlass gehabt, diesen Willen ausdrücklich kundzugeben. Eine solche Kundgabe ist nicht erfolgt. Auch nach der Bildung des Landes Baden-Württemberg, in welchem das nach dem deutschen Zusammenbruch neu erstandene Land Baden aufging, ist dies nicht geschehen. Vielmehr betrachten das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Vertrag in seinem erbrechtlichen Teil als noch gültig, wie dies die Praxis der Justizabteilung auch schon 1948 getan hatte (oben Erw. 5). Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sich im angeführten Erlass über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland zur gleichen Auffassung bekannt. Der in diesem Erlass erwähnte Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe deckt sich mit dem Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, für welchen Bereich die schweizerischen Behörden den Vertrag als weitergeltend erachten. Es ist nichts davon bekannt, dass etwa die deutsche Bundesregierung der vom Justizministerium Baden-Württemberg geäusserten Auffassung entgegengetreten wäre. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, dass die Art. 5 und 6 des Vertrags von 1856 in der Schweiz und im Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, zu dem Öhningen gehört, infolge stillschweigender Erneuerung des Vertrags heute noch anwendbar sind. Ob man auf deutscher Seite die Bundesrepublik Deutschland oder das Land Baden-Württemberg
BGE 81 II 319 S. 337
als Vertragspartner ansieht, ist nur von theoretischem Interesse.
Eine Schwierigkeit ergibt sich freilich daraus, dass Art. 6 des Staatsvertrags für den Fall der Belegenheit des Nachlasses in beiden Staaten auf das Bürgerrecht abstellt und dass eine badische Staatsangehörigkeit heute nicht mehr besteht. Diese Schwierigkeit lässt sich jedoch überwinden. Die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934, welche die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, bestimmte in § 4:
"Soweit es nach geltenden Gesetzen rechtserheblich ist, welche deutsche Landesangehörigkeit ein Reichsangehöriger besitzt, ist fortan massgebend, in welchem Lande der Reichsangehörige seine Niederlassung hat.
Fehlt dieses Merkmal, so treten an seine Stelle der Reihe nach:
1. die bisherige Landesangehörigkeit;
2. die letzte Niederlassung im Inlande;
3. die bisherige Landesangehörigkeit der Vorfahren;
4. die letzte Niederlassung der Vorfahren im Inlande.
Im Zweifel entscheidet der Reichskommissär des Innern."
Auf Grund dieser Vorschrift liess sich nach 1934 bestimmen, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags die badische Staatsangehörigkeit besass. Will man aber annehmen, dort, wo der Staatsvertrag auf das Bürgerrecht abstellt, dürfe die Niederlassung (oder die letzte Niederlassung) in Deutschland keine Rolle spielen, so blieb immer noch die Möglichkeit, an die bisherige Landesangehörigkeit des Erblassers oder seiner Vorfahren anzuknüpfen. In entsprechender Weise lässt sich die Frage, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags das badische Bürgerrecht besitze, auch heute noch beantworten. Diese Bestimmung ist daher nicht etwa undurchführbar geworden.
10.
Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 regelt seinem Wortlaut nach nur die Rechtsanwendung und die Zuständigkeit im Falle, dass "über die Erbberechtigung Streit
BGE 81 II 319 S. 338
entsteht". Es rechtfertigt sich jedoch, dieser Bestimmung in Übereinstimmung mit der Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Bericht vom 23. März 1923 in BURCKHARDT, a.a.O. Nr. 1602 I) und H. MüLLERS (a.a.O. S. 242) auch die freiwillige Gerichtsbarkeit in Nachlasssachen zu unterstellen. Diese analoge Anwendung gebietet sich vor allem mit Rücksicht auf die Bedeutung, welche den Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei der Beurteilung von Erbstreitigkeiten zukommen kann. Art. 5 des Staatsvertrags steht ihr nicht im Wege. Diese Bestimmung schafft nur eine Ausnahme mit Bezug auf die "Obsorge" für die Erbgüter, d.h. mit Bezug auf die Massnahmen zur Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Solche Massnahmen soll nach Art. 5 die Behörde am Ort der gelegenen Sache treffen können (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 243; das ZGB sieht in Art. 551 Abs. 3 eine ähnliche Ausnahme von der nach diesem Gesetz sonst geltenden Zuständigkeit der Behörden am letzten Wohnsitze des Erblassers vor). Die Testamentseröffnung gehört nicht zu diesen Massnahmen.
Der zürcherische Richter ist demnach zur Eröffnung des streitigen Testaments nicht zuständig. Er wird es dem für Öhningen zuständigen Nachlassgericht zu übermitteln haben. Nach den vorliegenden Akten ist dies das Notariat Radolfzell.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 aufgehoben und festgestellt, dass die zürcherischen Behörden zur Eröffnung des Testaments von Prof. Dr. Robert Bertschinger nicht zuständig sind.


header:
Urteilskopf
114 V 319
59. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich betreffend C.

regeste:
Regeste
Art. 57 und 118 Abs. 1 UVG
: Zuständigkeit der Schiedsgerichte.
- Die zur sachlichen Zuständigkeit der Schiedsgerichte im Krankenversicherungsbereich entwickelten Grundsätze gelten auch für die Schiedsgerichte der obligatorischen Unfallversicherung nach
Art. 57 UVG
(Erw. 3b und c).
- Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
bejaht bei einem Streit über die Frage, ob der zwischen der SUVA und einem kantonalen Spital abgeschlossene Tarifvertrag mit Vollpauschale auch dann anzuwenden ist, wenn die SUVA gemäss Staatsvertragsrecht bloss Sachleistungsaushilfe für eine ausländische Unfallversicherung zu erbringen hat (Erw. 3d).
- Das Schiedsgericht nach
Art. 57 UVG
ist auch zuständig für die Beurteilung von Forderungen eines Spitals für Behandlungskosten, welche vor dem 1. Januar 1984 angefallen sind (Erw. 3e).
- Über Streitigkeiten, welche in die Zuständigkeit der Schiedsgerichte nach
Art. 57 UVG
fallen, dürfen weder Versicherer noch andere Parteien mit hoheitlicher Gewalt Verfügungen erlassen (Erw. 4a); eine allfällige Verfügung (in casu eines kantonalen Spitals) ist nichtig (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 114 V 319 S. 320
A.-
Der in Italien wohnhaft gewesene italienische Staatsangehörige Andrea C., geboren am 17. Juni 1935, führte als Kleinunternehmer regelmässig Früchte- und Gemüsetransporte von Italien in die Schweiz aus. Bei einem solchen Transport wollte er am 28. Dezember 1983 auf einem Parkplatz in Embrach eine Reparatur an seinem Lastwagen vornehmen. Dabei geriet das Fahrzeug in Bewegung und drückte ihn gegen eine Garagenwand. Schwer verletzt musste Andrea C. notfallmässig in die Chirurgische Klinik des Kantonsspitals Winterthur (KSW) eingeliefert werden. Trotz sofortiger Operation und anschliessender Behandlung verstarb er am 9. Januar 1984.
Andrea C. war beim italienischen "Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL)" gegen Arbeitsunfälle versichert. Am 5. März 1984 stellte das KSW dem INAIL für den Spitalaufenthalt des Andrea C. Rechnung über Fr. 33'155.40, wobei es die Taxen anwandte, welche die Taxordnung für die kantonalen Krankenhäuser (stationäre Patienten) vom 28. März 1966 (Taxordnung I, GS 813.111) in der allgemeinen Abteilung für ausländische Patienten mit Wohnort im Ausland vorsieht. Vom INAIL am 20. Februar 1984 gestützt auf das schweizerisch-italienische Abkommen über Soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 um Verwaltungshilfe für die Kostenregelung gebeten, ersuchte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Kreisagentur Winterthur, das KSW mit Schreiben vom 14. Mai 1984 unter Hinweis auf die staatsvertraglichen Bestimmungen um Rechnungsstellung gemäss dem am 27./28. Dezember 1977 zwischen der SUVA und dem KSW abgeschlossenen Vertrag. Das KSW stellte sich jedoch mit Schreiben vom 4. Oktober 1984 auf den Standpunkt, der erwähnte Vertrag finde keine Anwendung,
BGE 114 V 319 S. 321
da es sich bei Andrea C. nicht um einen Versicherungsnehmer der SUVA handle und diese nach dem Abkommen mit Italien auch nicht gehalten sei, für die Kosten seiner Hospitalisation aufzukommen, sondern diese nur vorzuschiessen habe. Die SUVA ihrerseits beharrte mit Schreiben vom 19. November 1984 darauf, dass entsprechend dem im Abkommen verankerten Gleichstellungsgrundsatz der Spitalaufenthalt des Andrea C. nach dem Vertrag SUVA/KSW abzurechnen sei.
Mit Verfügung vom 10. Januar 1985 verpflichtete das KSW die SUVA, dem Spital für den Krankenhausaufenthalt von Andrea C. den Rechnungsbetrag von Fr. 33'155.40 zu bezahlen.
B.-
Die SUVA reichte gegen die Verfügung des KSW vom 10. Januar 1985 Rekurs ein, welcher von der Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Juli 1985 abgewiesen wurde.
C.-
Die SUVA legte gegen diesen Rekursentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Sie beantragte, in Aufhebung der Verfügungen der Direktion des Gesundheitswesens und des KSW sei letzteres zur Rechnungsstellung an die SUVA aufgrund des Vertrages vom 27./28. Dezember 1977 zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 5. September 1986 beschloss das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil die Gebühren- und Kautionsbeschwerde nach § 42 Abs. 1 VRG/ZH nur Privaten offenstehe, nicht aber der SUVA, welche ausschliesslich in ihrer Eigenschaft als öffentlichrechtliche Versicherungsanstalt handle. Das Verwaltungsgericht erörterte noch, ob als Rechtsschutzmöglichkeit allenfalls das Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss
Art. 57 Abs. 1 UVG
oder nach
Art. 25 Abs. 1 KUVG
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 1 KUVG
in Frage käme, überliess es aber schliesslich den Parteien, den gesetzlich zutreffenden Rechtsweg zu wählen.
D.-
Die SUVA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Rekursentscheid der Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich vom 29. Juli 1985 sowie die Verfügung des KSW vom 10. Januar 1985 seien aufzuheben und letzteres sei zu verpflichten, der SUVA für den Spitalaufenthalt des Andrea C. aufgrund des Vertrages SUVA/KSW vom 27./28. Dezember 1977 Rechnung zu stellen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich äussert sich zum Zuständigkeitsstreit, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt
BGE 114 V 319 S. 322
für Sozialversicherung schliesst seine Vernehmlassung mit dem Antrag, "in materieller Hinsicht den Standpunkt der SUVA zu schützen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Ausführungen darüber, dass die SUVA gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts mit Recht nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, weil dieser Entscheid auf selbständigem kantonalem (Verfahrens-)- Recht und nicht auf Bundesrecht auf dem Gebiete der Sozialversicherung beruht und mithin nicht eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
darstellt.)
2.
(Ausführungen darüber, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der kantonalen Gesundheitsdirektion vom 29. Juli 1985 als rechtzeitig erweist. Dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, weil die SUVA geltend macht, die Gesundheitsdirektion bzw. das KSW hätten zu Unrecht das schweizerisch-italienische Sozialversicherungsabkommen nicht beachtet und damit Bundesrecht verletzt, welcher Einwand der Rüge gleichkommt, es sei zu Unrecht kantonales statt öffentliches Recht des Bundes bzw. diesem normenhierarchisch gleichgestelltes Staatsvertragsrecht angewendet worden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.)
3.
a) Nach
Art. 57 UVG
entscheidet ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht u.a. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Heilanstalten (Abs. 1). Die Kantone bezeichnen das Schiedsgericht und regeln das Verfahren (Abs. 3 Satz 1). Der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalles hat ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen, soweit nicht schon eine vertraglich eingesetzte Vermittlungsinstanz geamtet hat (Abs. 3 Satz 2). Das am 1. Januar 1984 in Kraft getretene Unfallversicherungsgesetz hat damit keine neue Rechtspflegezuständigkeit geschaffen. Denn schon aufgrund der bisherigen Ordnung (
Art. 25 KUVG
, welche Bestimmung seit 1. Januar 1965 bis Ende 1983 kraft alt
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 KUVG
auch in der sozialen Unfallversicherung anwendbar war) hatte das kantonale Schiedsgericht ebenfalls Streitigkeiten zwischen der SUVA und Heilanstalten zu entscheiden (vgl. Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 206).
BGE 114 V 319 S. 323
b) Die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
ist - gleich wie bei
Art. 25 KUVG
- sehr offen formuliert. SCHÄREN (Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung (Das "Arztrecht" des KUVG), Diss. Zürich 1973, S. 359) spricht vom vagen Begriff "Streitigkeiten". Für die Anwendbarkeit von
Art. 57 UVG
bzw. Art. 25 in Verbindung mit alt
Art. 73 Abs. 1 KUVG
genügt es dabei nicht, dass sich SUVA und KSW über irgend etwas streiten. Die Streitsache muss ihren Ursprung im UVG bzw. im KUVG haben (vgl. DOBER, Verfahrensrecht in der sozialen Krankenversicherung des Bundes, Diss. Bern 1986, S. 163).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Bereiche der Krankenversicherung erkannt, dass das in
Art. 25 KUVG
vorgesehene schiedsgerichtliche Verfahren immer dann anwendbar sei, wenn die Streitigkeit zwischen den Krankenkassen einerseits und den Ärzten oder den andern, in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Medizinalpersonen oder Institutionen anderseits die besondere Stellung der Medizinalperson oder der Institution im Rahmen des KUVG betreffe, d.h. wenn die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand habe, die sich aus dem KUVG ergäben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden seien. Lägen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zugrunde, dann sei sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte gemäss
Art. 25 KUVG
, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig seien (
BGE 112 V 310
Erw. 3b mit Hinweisen).
Im Rahmen dieser Voraussetzungen kann es sich um Streitigkeiten jeglicher Art handeln, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt (SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, S. 20 und 22). Dies entspricht der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, das im unveröffentlichten Urteil B. vom 12. November 1987 zwischen einem selbständigen Physiotherapeuten und einem Krankenkassenkantonalverband betont, dass der Wortlaut von
Art. 25 KUVG
durch keine Ausnahmen oder Vorbehalte eingeschränkt sei; deshalb sei das Schiedsgericht zuständig, nicht nur über die materielle Berechtigung der Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung, sondern auch über die Rechtsgültigkeit eines darüber abgeschlossenen Vergleichs zu entscheiden.
c) Es besteht kein Anlass, die in
BGE 112 V 310
Erw. 3b für den Krankenversicherungsbereich entwickelten Kriterien bei der
BGE 114 V 319 S. 324
Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Schiedsgerichte in der sozialen Unfallversicherung ausser acht zu lassen. Nach BÜHLMANN (Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, Diss. Bern 1985, S. 206 f.) könne es sich bei den in
Art. 57 UVG
nicht näher umschriebenen Streitigkeiten nur um solche handeln, die unmittelbar aus der Handhabung des UVG entstünden. Dazu gehörten auch Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abwicklung der Zusammenarbeits- und Tarifverträge. Nicht zuständig sei das Schiedsgericht für Regressansprüche der Versicherer gegenüber den Medizinalpersonen, weil diese Ansprüche nur mittelbar (
Art. 41 UVG
) auf dem UVG beruhten. Das Schiedsgericht habe unter Anwendung öffentlichen Rechts des Bundes u.a. über folgende Streitigkeiten zu entscheiden: Honorarforderungen der Medizinalpersonen gegen den Versicherer, Ansprüche gestützt auf die Zusammenarbeits- und Tarifverträge, Überprüfung der Bestimmungen dieser Verträge im konkreten Fall (konkrete Normenkontrolle) auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht. Auch nach MAURER (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 528, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 617 f.) muss das Schiedsgericht nach
Art. 57 UVG
z.B. über strittige Honorarforderungen, Tarifklauseln usw. entscheiden (vgl. in diesem Zusammenhang auch SCHÄREN, a.a.O., S. 359, und DOBER, a.a.O., S. 163 zu
Art. 25 KUVG
). In der Praxis bilden denn auch Honorar- und Tarifstreitigkeiten gängigen Prozessstoff vor den kantonalen Schiedsgerichten. Dabei haben diese die richtige Anwendung des Tarifs bzw. einer Tarifposition oder -klausel im konkreten Einzelfall bzw. deren Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen (vgl. RKUV 1984 Nr. K 573 S. 74 Erw. 1 zu
Art. 25 KUVG
).
d) Vorliegend sind am Streitverhältnis das KSW bzw. der Staat Zürich und die SUVA beteiligt. Diese haben unter der Herrschaft des zweiten Titels des KUVG (alt Art. 41 ff.) gestützt auf alt
Art. 73bis Abs. 2 KUVG
am 27./28. Dezember 1977 einen Tarifvertrag (mit Vollpauschale) getroffen. Diese Tarifordnung fiel mit dem Inkrafttreten des UVG nicht dahin, sondern blieb weiterhin gültig (Art. 6 der Verordnung vom 20. September 1982 über die Inkraftsetzung und Einführung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, SR 832.201, sowie Verordnung vom 17. September 1986 über die Tarife der Heil- und Kuranstalten in der Unfallversicherung, SR 832.206.2). Nach Art. 1 und 7 des Vertrages
BGE 114 V 319 S. 325
zwischen dem KSW und der SUVA verpflichtet sich die Heilanstalt, Patienten, die auf Kosten der SUVA stationär behandelt werden sollen, nach dem vertraglich vereinbarten Tarif aufzunehmen. Auch wenn sich der Streit materiell letztlich um die Frage dreht, ob die Vollpauschale auch dann gelte, wenn die SUVA gemäss Staatsvertragsrecht Sachleistungsaushilfe für eine ausländische Unfallversicherung zu erbringen hat, besteht ein enger Konnex zum UVG bzw. KUVG. Weil die SUVA nach KUVG alleinige Trägerin bzw. nach UVG Mitträgerin der obligatorischen Unfallversicherung war bzw. ist, wurde sie bzw. ist sie nach wie vor zur Leistungsaushilfe bei der Heilbehandlung von Versicherten einer ausländischen Unfallversicherung eingesetzt. Der Umstand, dass der Tarifstreit der SUVA mit dem KSW nicht aus der Behandlung eines eigenen Versicherten, sondern aus der Verwaltungshilfe gemäss Staatsvertrag im Schadensfall des Versicherten einer fremden Anstalt entstanden ist, hat daher auf die Rechtsnatur der Streitigkeit keinen Einfluss, wie übrigens das kantonale Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Gesundheitsdirektion ergibt sich aus § 1 der zürcherischen Verordnung über das Schiedsgericht in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten vom 2. November 1983 (GS 832.11) nichts anderes, weil sich die sachliche Zuständigkeit abschliessend nach den Bundesgesetzen richtet. Der vorliegende Streit betrifft Rechtsbeziehungen, die aufgrund des KUVG bzw. des UVG eingegangen worden sind. Die schiedsgerichtliche Zuständigkeit ist daher zu bejahen.
e) Obwohl die für Andrea C. nach den regulären Ansätzen der kantonalen Taxordnung I und nicht nach dem vertraglichen Tarif KSW/SUVA in Rechnung gestellten Behandlungskosten, soweit diese in der Zeit vom 28. bis 31. Dezember 1983 angefallen sind, die Zeit vor Inkrafttreten des UVG betreffen, ist auch diesbezüglich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
zu bejahen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich lässt sich aus der Übergangsbestimmung von
Art. 118 Abs. 1 UVG
kein anderer Schluss ziehen, weil es dort um Versicherungsleistungen geht, die nach bisherigem Recht gewährt werden. Das UVG enthält hingegen keine Übergangsbestimmung zum Verfahrensrecht. Es gilt daher der Grundsatz, dass neue Verfahrensvorschriften mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar sind (
BGE 112 V 360
Erw. 4a mit Hinweis). Vorliegend besteht um so weniger Grund zum Abweichen von dieser Rechtsprechung, als die bisherige Schiedsgerichtsordnung des KUVG
BGE 114 V 319 S. 326
für Unfallversicherungsstreitsachen ohne Änderung in das UVG übernommen worden ist, so dass Kontinuität im verfahrensrechtlichen System besteht (BBl 1976 III 206).
4.
a) Fällt vorliegend die Streiterledigung in den Zuständigkeitsbereich des kantonalen Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
, so stellen sich weitere verfahrensrechtliche Fragen. An sich verfügen beide Parteien des Tarifvertrags vom 27./28. Dezember 1977 über hoheitliche Gewalt. Deshalb handelt es sich nicht um einen subordinationsrechtlichen, sondern einen koordinationsrechtlichen Vertrag (MAURER, Unfallversicherungsrecht, S. 530, sowie Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 143). Nun haben aber die Versicherer nicht die Befugnis, über die in den Kompetenzbereich der Schiedsgerichte fallenden Streitigkeiten Verfügungen zu erlassen; die Schiedsgerichte urteilen nämlich nicht wie kantonale Versicherungsgerichte auf Verfügung hin als Beschwerdeinstanz, sondern auf Klage hin im Sinne der ursprünglichen Gerichtsbarkeit (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 412 und 528, N. 1255, sowie Unfallversicherungsrecht, S. 616; BÜHLMANN, a.a.O., S. 205). Entsprechend ist Eintretensvoraussetzung für die Schiedsgerichte ein durchgeführtes und (erfolglos) abgeschlossenes Vermittlungsverfahren und nicht der Erlass einer Verwaltungsverfügung (unveröffentlichtes Urteil C. vom 26. September 1983; vgl. auch
BGE 103 V 149
Erw. 2 zu
Art. 25 Abs. 4 KUVG
).
Es stellt sich die Frage, ob das KSW berechtigt war, den Streit mit der SUVA auf dem Verfügungsweg hoheitlich zu entscheiden. Dies ist zu verneinen. Das KSW war, obgleich nach kantonalem Recht als untere Verwaltungsbehörde Trägerin öffentlicher Gewalt, nicht befugt, seinen Standpunkt einseitig verfügungsmässig durchzusetzen. Nach § 1 VRG/ZH werden zwar öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden (und vom Verwaltungsgericht) entschieden. § 3 VRG/ZH behält jedoch besondere gesetzliche Bestimmungen, welche die Zuständigkeitsordnung anders regeln, vor; und § 5 Abs. 1 VRG/ZH verpflichtet eine Verwaltungsbehörde, von Amtes wegen ihre Zuständigkeit zu prüfen, bevor sie auf die Behandlung einer Sache eintritt. Wenngleich aus der Taxordnung I die Verfügungskompetenz der Krankenhausverwaltung hervorgeht und gegen deren Taxfestsetzung gemäss § 22 der Taxordnung der Rekurs an die Direktion des Gesundheitswesens offensteht, so ändert dies nichts daran, dass die Erledigung des vorliegenden Streites in die Zuständigkeit des
BGE 114 V 319 S. 327
Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
fällt (Erw. 3d hievor), was den vorgängigen Erlass einer Verfügung ausschliesst. Wenn in der Literatur, bezogen auf den Regelfall, die Verfügungskompetenz der Versicherer verneint wird, so gilt dies mutatis mutandis auch dann, wenn auf der andern Seite eine Heilanstalt beteiligt ist, welche ihrerseits ebenfalls über hoheitliche Gewalt verfügt.
b) Praxisgemäss prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen u.a. die formellen Erfordernisse der Gültigkeit und Ordnungsmässigkeit des Verwaltungsverfahrens, so insbesondere auch, ob die kantonale Instanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist. Es hebt daher einen Entscheid von Amtes wegen auf, wenn die Vorinstanz trotz fehlender formeller Voraussetzungen in der Sache geurteilt hat (
BGE 111 V 346
Erw. 1a; ZAK 1986 S. 542 Erw. 1).
Aus dem in Erw. 4a Gesagten ergibt sich, dass das KSW nicht kompetent war, autoritativ und rechtsverbindlich festzustellen, dass der vertragliche Tarif nicht zur Anwendung kommt und die SUVA gemäss den Ansätzen der Taxordnung I zu bezahlen hat. Weil das KSW in einem Bereich verfügt hat, der seiner Kompetenz entzogen ist, erweist sich seine Verfügung als mangelhaft. Und zwar ist dieser Mangel so schwerwiegend, dass auf Nichtigkeit zu schliessen ist (vgl.
BGE 109 V 236
Erw. 2; ZAK 1986 S. 544 Erw. 3 und 4, 1982 S. 84 Erw. 3; vgl. in diesem Zusammenhang auch GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 100). Die Direktion für das Gesundheitswesen hätte diesen Rechtsmangel feststellen und die Parteien auf den Weg des Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
verweisen müssen. Ihr Rekursentscheid ist folglich aufzuheben; ferner ist die Verfügung des KSW vom 10. Januar 1985 als nichtig zu erklären.
c) Es besteht für das Eidg. Versicherungsgericht kein Anlass, in der Sache selber direkt materiell zu entscheiden. Dagegen sprechen zum einen der Grundsatz der Wahrung des Instanzenzuges und ferner die Tatsache, dass das obligatorische Vermittlungsverfahren nach
Art. 57 Abs. 3 UVG
bisher nicht durchgeführt worden ist.
Auch ist davon abzusehen, von Amtes wegen die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht des Kantons Zürich nach
Art. 57 UVG
anzuordnen. Denn es ist Sache der aktivlegitimierten Partei, das Schiedsgericht in der gehörigen Form anzurufen.


header:
Urteilskopf
84 IV 119
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1958 i.S. Saba, Radio-, Televisions- und Elektro AG und Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser.

regeste:
Regeste
1. Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG.
a) Übertragung einer Marke ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang, wenn der bisherige Inhaber des Markenrechtesund der Erwerber bloss juristisch verschieden sind, wirtschaftlich aber eine Einheit bilden (Erw. 1).
b) Zulässigkeit von Markenlizenzen (Erw. 1).
2.
Art. 24 lit. c MSchG
.
Frage der Verwechslungsmöglichkeit und Verwechslungsgefahr bei Feilhalten von ausländischen Erzeugnissen unter der vom ausländischen Fabrikationsunternehmen angebrachten Marke, wenn Inhaberin des Markenrechtes für den schweizerischen Gebietsbereich eine Tochtergesellschaft jenes Unternehmens ist, die selber nicht fabriziert noch mit Erzeugnissen der Muttergesellschaft handelt, und wenn die feilgebotenen Waren unter Umgehung der schweizerischen Generalvertretung der ausländischen Herstellerfirma in die Schweiz eingeführt wurden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 84 IV 119 S. 120
A.-
1.- Die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH in Villingen (Deutschland) ist Inhaberin der internationalen Wortmarken "Saba" und "Saba-Radio" sowie der Wort/Bild-Marke "SabaRadio". Am 30. Juli und 29. November 1955 übertrug sie
BGE 84 IV 119 S. 121
diese Marken für das Gebiet der Schweiz auf die von ihr hier gegründete Tochtergesellschaft SABA, Radio-, Televisions- und Elektro AG, Lenzburg (im folgenden Saba-Lenzburg genannt), die ihrerseits das Lizenzrecht an der Marke "Saba" der Firma Werder & Schmid AG, als der schweizerischen Generalvertretung der Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt, Villingen (im folgenden Saba-Villingen genannt), einräumte.
Die Saba-Villingen ist im Besitz sämtlicher Aktien der Saba-Lenzburg, deren Geschäftszweck nach dem Eintrag im schweizerischen Firmenregister 1957 in der Absatzförderung und Marktregulierung für Saba-Erzeugnisse, insbesondere im Schutz aller Rechte und Interessen der Saba-Villingen besteht. Die Saba-Lenzburg stellt selber keine Apparate her, noch handelt sie mit solchen.
2.- Im Jahre 1956 gelang es dem Radiohändler Eschenmoser, in Deutschland Radio- und Fernsehapparate der Marke "Saba" zu erwerben und unter Umgehung der Werder & Schmid AG in die Schweiz einzuführen, wo er sie zu Preisen verkaufte, die erheblich unter den von der Saba-Villingen bestimmten Ansätzen lagen.
3.- Am 15. Mai 1956 stellten die Saba-Lenzburg und die Firma Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser unter anderem Strafantrag wegen Widerhandlung gegen
Art. 24 lit. c und e MSchG
.
B.-
Am 7. Juli 1958 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Eschenmoser von Schuld und Strafe frei.
C.-
Gegen dieses Urteil erhoben die Firmen Saba-Lenzburg und Werder & Schmid AG Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage der Widerhandlung gegen
Art. 24 lit. c und e MSchG
freigesprochen, weil die Antragstellerinnen gar nicht Inhaberinnen der angeblich verletzten Markenrechte seien. Denn die Saba-Villingen habe ihr Geschäft nicht an
BGE 84 IV 119 S. 122
die Tochtergesellschaft Saba-Lenzburg abgetreten, sondern ihr bloss bestimmte Aufgaben übertragen, die gewöhnlich Gegenstand eines Auftrages bildeten. Da nach
Art. 11 Abs. 1 MSchG
eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden könne, fehle es an der für die Gültigkeit des Markenüberganges erforderlichen Voraussetzung. Der auf Übertragung der Marken gerichtete Vertrag zwischen der Saba-Villingen und ihrer Tochtergesellschaft sei daher nichtig und infolgedessen auch die lizenzweise Abtretung der Wortmarke "Saba" durch die Saba-Lenzburg an die Werder & Schmid AG.
Nach dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG kann eine Marke in der Tat nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Wie jedoch das Bundesgericht schon in
BGE 58 II 180
und
BGE 61 II 61
auseinandergesetzt hat, darf diese Vorschrift nicht strenger ausgelegt werden, als es der ihr zugrunde liegende Schutzgedanke erfordert.
Art. 11 MSchG
will das Publikum davor schützen, dass es die mit der Marke versehene Ware als aus einem Geschäftsbetrieb stammend erachte, aus dem sie in Wirklichkeit nicht herrührt. Mit einer solchen Täuschungsgefahr ist indessen nur zu rechnen, wenn Inhaber und Erwerber des Markenrechtes sowohl juristisch als auch ökonomisch verschiedene Unternehmen sind. Sind sie bloss juristisch verschieden, wirtschaftlich aber eng verbunden oder gar zu einer Einheit zusammengefasst, so besteht kein Anlass, die Gültigkeit des Markenübergangs von der Mitübertragung des Geschäftes abhängig zu machen. Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit der Novelle vom 22. Juni 1939 insofern gefolgt, als er in
Art. 6bis MSchG
die Hinterlegung sogenannter Konzernmarken zuliess und damit eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 11 Abs. 1 statuierte (
BGE 75 I 346
). Danach können Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende ihre Marken ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftes an andere Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende abtreten, sofern sie mit
BGE 84 IV 119 S. 123
diesen wirtschaftlich eng verbunden sind und durch den Markenübergang weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann (vgl. auch
BGE 83 II 326
).
Die Firmen Saba-Villingen und Saba-Lenzburg stehen nicht bloss im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft und damit in engen Beziehungen zueinander, sondern sie bilden wirtschaftlich eine Einheit, indem der gesamte Aktienbestand der Saba-Lenzburg in der Hand der Saba-Villingen vereinigt ist. Da überdies nach wie vor der Übertragung die Marken "Saba" und "Saba-Radio" nur auf Fabrikaten der Saba-Villingen angebracht wurden, hatte der Markenübergang von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft auch keine Täuschungsgefahr für das Publikum zur Folge. Sind demnach die Voraussetzungen für eine rechtsgültige Markenübertragung ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang erfüllt, so ist die Saba-Lenzburg für den schweizerischen Gebietsbereich im Jahre 1955 zur rechtmässigen Inhaberin der ihr von der deutschen Muttergesellschaft übertragenen Marken geworden. Es erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Saba-Villingen anlässlich der Gründung ihres Tochterunternehmens in der Schweiz diesem samt den Marken auch einen Teil ihres Geschäftes abgetreten habe.
Als rechtmässige Markeninhaberin konnte die Saba-Lenzburg der Firma Werder & Schmid AG als der schweizerischen Generalvertretung der mit ihr eine wirtschaftliche Einheit bildenden Saba-Villingen Lizenzrechte an der Marke "Saba" einräumen. Die Zulässigkeit von Markenlizenzen wurde von der Rechtsprechung für den Fall anerkannt, dass die Lizenz einem Geschäft erteilt wird, das mit demjenigen des Lizenzgebers in enger wirtschaftlicher Beziehung steht, was insbesondere zutrifft, wenn die vom Lizenznehmer vertriebenen Waren mit denjenigen des Lizenzgebers identisch sind (
BGE 75 I 347
; vgl. ferner
BGE 61 II 61
). Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden,
BGE 84 IV 119 S. 124
ob die Werder & Schmid AG in ihrer Eigenschaft als Lizenznehmerin oder als Generalvertreterin auch zu den nach
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
dem getäuschten Käufer und dem Inhaber der Marke zustehenden Klagen befugt sei. Diese in der Literatur allgemein in negativem Sinn beantwortete Frage (MATTER, Kommentar S. 244; DAVID, Kommentar S. 188 N. 20 und S. 295 N. 5; FALB, Die Übertragung der Fabrik- und Handelsmarke nach
Art. 11 MSchG
, S. 133; MARTIN-ACHARD, La cession libre de la marque, S. 48; vgl. auch
BGE 41 II 285
), kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde so oder anders unbegründet ist.
2.
Zur Erfüllung der Tatbestände von
Art. 24 lit. a-c MSchG
ist erforderlich, dass durch den Missbrauch der Marke eine Verwechslungsmöglichkeit geschaffen und das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt wird (
BGE 33 I 209
,
BGE 51 I 340
,
BGE 52 I 203
). Dass eine solche Verwechslungsmöglichkeit dann nicht vorliegt, wenn Waren desselben Geschäftes mit der gleichen Marke versehen werden, liegt auf der Hand. In diesem Fall läuft das Publikum auch nicht Gefahr, mit Rücksicht auf die Markenbezeichnung eine herkunftsmässig andere Ware zu erhalten als diejenige, die es zu kaufen beabsichtigt. Dagegen kann eine Täuschungsgefahr im Sinne von
Art. 24 MSchG
entstehen, wenn Waren verschiedener Unternehmen mit gleichen oder mehr oder weniger ähnlichen Marken versehen werden. Das Verhalten des Beschwerdegegners bewirkte keine derartige Gefahr. Die von ihm verkauften Saba-Apparate stammten aus der Fabrikation der Saba-Villingen und wurden auch von dieser Firma mit ihren Marken versehen. Eine Verwechslungsmöglichkeit bestand umso weniger, als weder die Saba-Lenzburg noch die Werder & Schmid AG Saba-Apparate herstellen. Dass die vom Beschwerdegegner in die Schweiz emgeführten und hier feilgebotenen Saba-Fabrikate nicht unter Fabrikgarantie standen und auch nicht den Garantieservice der Werder & Schmid AG genossen, ändert daran nicht das
BGE 84 IV 119 S. 125
geringste. Solche dem Käufer eingeräumten Vorteile gehören nicht notwendig zu einem über Markenartikel abgeschlossenen Kaufgeschäft. Der Verkäufer kann für derartige Leistungen nur in Anspruch genommen werden, wenn er dem Käufer entsprechende vertragliche Zusicherungen gemacht hat. Dass Eschenmoser seinen Klienten zugesichert habe, sie würden mit dem Kauf eines Saba-Radios oder eines Saba-Fernsehempfängers des Garantieservices der Werder & Schmid AG teilhaftig, behaupten auch die Beschwerdeführerinnen nicht. Selbst wenn aber eine diesbezügliche Täuschungsgefahr anzunehmen wäre, so bezöge sich diese nicht auf die Herkunft der Ware, sondern bloss auf bestimmte Vertragsabreden und fiele als solche nach
Art. 24 MSchG
ausser Betracht, weil diese Bestimmung den Markeninhaber nicht gegen ihn möglicherweise benachteiligende Verkaufsbedingungen der Konkurrenz schützt (vgl.
BGE 50 I 333
). Die Garantiefunktion der Marken "Saba" und "Saba-Radio" für die Identität und Herkunft der damit bezeichneten Waren aus dem Betrieb des Zeichenberechtigten wurde somit durch den Beschwerdegegner nicht gestört.
Demgegenüber dringt der unter Berufung auf
BGE 32 I 157
vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen nicht durch, dass die im fremden Herkunftsland rechtmässige Zeichenanbringung bei Verkauf der Produkte in der Schweiz zu einer im Sinne von
Art. 24 lit. c MSchG
unzulässigen werde, weil das Markenrecht des ausländischen Inhabers territorial auf das Gebiet des Eintragungslandes beschränkt sei. Diesen Grundsatz hat der Kassationshof nie zur ausschliesslichen Regel erhoben. Insbesondere war gerade im genannten Falle nicht der Gesichtspunkt der territorialen Wirksamkeit der Marke massgebend für die Annahme einer Markenrechtsverletzung, sondern es waren die ganz speziellen, von den vorliegenden völlig verschiedenen Verhältnisse sowie die Tatsache, dass hinsichtlich Identität und Herkunft der im Ausland gezeichneten Waren eine Verwechslungsmöglichkeit mit den
BGE 84 IV 119 S. 126
Inlandprodukten bestand. In
BGE 50 I 330
hat der Kassationshof es überdies ausdrücklich abgelehnt, das Inverkehrbringen von Waren, auf denen im Ausland berechtigterweise ein mit einer schweizerischen Marrke identisches Markenzeichen angebracht wurde, als Markenrechtsverletzung im Sinne von
Art. 24 lit. c MSchG
zu behandeln. Eine solche Verletzung lasse sich - so wurde damals ausgeführt - auch bei weitgehendster Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht unter den seiner Fassung nach eindeutigen Straftatbestand subsumieren. Im übrigen hingen die im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft stehenden ausländischen und schweizerischen Unternehmen wirtschaftlich so eng zusammen, dass die ausländischen Erzeugnisse als Produkte der schweizerischen Firma angesehen werden müssten und die darauf angebrachten Wortmarken ihre bestimmungsgemässe Verwendung als Erkennungszeichen auch in der Schweiz bewahrten, zumal dadurch weder das Publikum irregeführt, noch der schweizerische Markeninhaber in seinen Individualrechten beeinträchtigt werde. Das muss, was die Verwechslungsgefahr anbetrifft, umso mehr im vorliegenden Fall gelten, wo das ausländische wie das schweizerische Markenzeichen von ein und demselben Unternehmen angebracht wurde. Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend hervorheben, ist zwar die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in
BGE 78 II 167
hinsichtlich der Auslegung von
Art. 24 lit. c MSchG
dem Kassationshof nicht gefolgt, indem sie vom Grundsatz der territorial beschränkten Wirksamkeit der Marke ausgehend den Gebrauch eines im inländischen Verkehr erscheinenden Warenzeichens, das nicht vom schweizerischen Markeninhaber stammt noch von ihm oder mit seiner Ermächtigung angebracht wurde, selbst dann gemäss
Art. 24 lit. c MSchG
als rechtswidrig bezeichnete, wenn der schweizerische und der ausländische Markenberechtigte durch Angehörigkeit zum gleichen Konzern wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Dem kommt jedoch für den heutigen Entscheid keine Bedeutung
BGE 84 IV 119 S. 127
zu. Denn in der von der I. Zivilabteilung beurteilten Sache wurde durch die Verwendung der gleichen Marke durch den ausländischen und den schweizerischen Markenberechtigten das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt, während im vorliegenden Falle das Moment der Verwechslungsgefahr und Verwechslungsmöglichkeit gerade fehlt. Aus
BGE 78 II 167
lässt sich daher nichts zu Lasten des Beschwerdegegners ableiten.