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Urteilskopf
104 Ia 278
44. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1978 i.S. Kantorik gegen Profina AG und Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
; Gerichtsstandsklausel.
Für einen gültigen Verzicht auf den Wohnsitzrichter kann nach Massgabe des Vertrauensprinzips erforderlich sein, dass eine geschäftlich unerfahrene und rechtsunkundige Partei auf die Gerichtsstandsklausel besonders hingewiesen und ihr deren Bedeutung erklärt wird. Das gilt auch dann, wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst und von den übrigen Vertragsbestimmungen abgehoben ist (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 3); Anwendung im konkreten Einzelfall (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 104 Ia 278 S. 279
Vilém Kantorik schloss am 22. November 1976 mit der Profina AG einen Vertrag über die Miete eines Personenwagens. In der Folge ergaben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten, und die Profina AG erlangte beim Bezirksgerichtspräsidium Oberrheintal provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1746.-. Als Kantorik bei der Gerichtskommission Oberrheintal Aberkennungsklage einreichte, bestritt die Profina AG die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts mit der Begründung, die Parteien hätten im erwähnten Mietvertrag Zürich 11 als Gerichtsstand vereinbart. Die Gerichtskommission Oberrheintal trat auf die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein, und die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen wies die dagegen erhobene Berufung ab. Sie nahm an, Kantorik habe im Vertrag vom 22. November 1976 gültig auf den Wohnsitzgerichtsstand verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die wegen Verletzung von
Art. 59 BV
erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Rekurskommission des Kantonsgerichts nahm an, der Beschwerdeführer habe mit der Eingehung des Mietvertrages vom 22. November 1976 gültig auf den Richter an seinem Wohnort verzichtet, da die im Vertrag enthaltene Gerichtsstandsklausel den von der Rechtsprechung umschriebenen Anforderungen genüge. Ein solcher Verzicht darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht leichthin angenommen werden. Es bedarf dazu einer ausdrücklichen Erklärung, deren Inhalt unmissverständlich ist und den Willen, einen anderen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringt. Befindet sich die Gerichtsstandsvereinbarung in einem Formularvertrag, so ist nach der Rechtsprechung erforderlich,
BGE 104 Ia 278 S. 280
dass die Klausel an einer für den Verzichtenden gut sichtbaren Stelle angebracht ist und hervortritt (
BGE 93 I 327
f.;
BGE 91 I 14
;
BGE 87 I 56
f., 51 f.
;
85 I 150
E. 2;
BGE 84 I 36
f. mit Hinweisen).
Wie in
BGE 91 I 15
dargelegt worden ist, hat das Bundesgericht beim Entscheid darüber, ob der Inhalt einer Gerichtsstandsklausel unmissverständlich sei und den Willen, einen anderweitigen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringe, seit jeher besonders berücksichtigt, ob der Verzichtende geschäftlich erfahren und rechtskundig sei, oder ob er insoweit über keine genügenden Kenntnisse verfüge. Die Berücksichtigung dieses Umstandes kann zur Folge haben, dass eine bestimmte Gerichtsstandsklausel in einem Fall zu einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung führt, während sie in einem anderen nicht geeignet ist, einen Verzicht auf den Wohnsitzrichter zu bewirken. Grund für diese Rechtsprechung ist, dass Vereinbarungen prozessrechtlicher Natur gleich wie Verträge allgemein nach Massgabe des Vertrauensprinzips zu beurteilen sind. Ob ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter vorliegt, hängt demnach davon ab, ob der Vertragspartner des Verzichtenden in guten Treuen annehmen durfte, sein Gegenkontrahent habe mit dem Akzept zum Vertrag auch der darin enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt (
BGE 93 I 328
). Da die in einem Formularvertrag oder in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel in der Regel eine geschäftsfremde und damit ungewöhnliche Bestimmung darstellt und zudem ein verfassungsmässiges Recht beschränkt, ist diese Annahme nur dann gerechtfertigt, wenn davon ausgegangen werden kann, der Verzichtende habe von der Gerichtsstandsklausel tatsächlich Kenntnis genommen und ihre Bedeutung richtig erkannt (vgl. dazu MERZ, Massenvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen, jetzt in: Ausgewählte Abhandlungen zum Privat- und Kartellrecht, 1977, S. 327 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm., N. 498 ff. zu
Art. 1 OR
; ferner
BGE 98 Ia 321
). Ist der Verzichtende geschäftserfahren und rechtskundig, so darf sein Vertragspartner einen solchen bewussten Verzicht auf den Wohnsitzrichter in aller Regel dann annehmen, wenn die Klausel den formellen Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht, d.h. wenn sie unmissverständlich ist, sich an einer gut sichtbaren Stelle befindet und durch ihre drucktechnische Gestaltung hervortritt. Unter diesen Umständen kann von einem erfahrenen und rechtskundigen Geschäftspartner erwartet
BGE 104 Ia 278 S. 281
werden, dass er die Gerichtsstandsklausel beachtet und versteht, ferner, dass er sie ausdrücklich ablehnt, wenn er mit dem Verzicht auf den Wohnsitzrichter nicht einverstanden ist. Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise, wenn der Verzichtende geschäftlich nicht gewandt und rechtsunkundig ist. Es entspricht der Erfahrung, dass ein solcher Vertragspartner die in einem Formularvertrag enthaltene Gerichtsstandsklausel häufig auch dann nicht bemerkt oder ihre Tragweite nicht richtig erkennt, wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst und von den übrigen Vertragsbestimmungen abgehoben ist. Damit der Gegenkontrahent einer geschäftlich unerfahrenen und rechtsunkundigen Partei annehmen kann, sein Vertragspartner habe auf die Garantie des Wohnsitzrichters bewusst verzichtet, kann deshalb über die formellen Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hinaus notwendig sein, dass der Verzichtende auf die Gerichtsstandsklausel in besonderer Weise hingewiesen und dass ihm deren Bedeutung erklärt wird. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
4.
a) Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag handelt es sich um einen zweiseitigen Formularvertrag, der auf der Vorder- und Rückseite desselben Blattes in 28 Ziffern gegliedert ist. Auf der Vorderseite befinden sich Angaben über die Vertragsparteien, den Mietgegenstand und den Mietzins, ferner vorgedruckte Bestimmungen über die Pflichten der Parteien und die Vertragsdauer. Zuunterst sind die Unterschriften angebracht, wobei über jener des Mieters fettgedruckt der Satz steht, der Mieter habe auch die Rückseite gelesen und sei damit einverstanden. Die Rückseite des Vertrages enthält ausschliesslich vorgedruckte Bestimmungen, worunter als letzte die Gerichtsstandsklausel, die folgenden Wortlaut hat: "Als Gerichtsstand vereinbaren die Parteien Zürich 11."
b) Der Inhalt dieser Gerichtsstandsvereinbarung ist unmissverständlich und entspricht in der Formulierung der Art und Weise, wie Gerichtsstandsklauseln üblicherweise abgefasst werden. Die Vereinbarung lässt sich offensichtlich nicht mit den Klauseln gleichsetzen, die das Bundesgericht als unklar bezeichnet hat und die aus diesem Grunde nicht zu einem gültigen Verzicht auf den Wohnsitzrichter führen konnten (vgl.
BGE 93 I 329
;
BGE 91 I 14
E. 3b;
BGE 85 I 150
E. 2). Was die äussere Gestaltung der Klausel betrifft, so fällt vorab auf, dass sie sich auf der
BGE 104 Ia 278 S. 282
Rückseite des Vertrages befindet, während die Unterschriften der Parteien auf der Vorderseite angebracht sind. Dieser Umstand steht der Verbindlichkeit der Vereinbarung jedoch nicht entgegen, denn vor der Unterschrift des Mieters befindet sich ein nicht zu übersehender Hinweis darauf, dass auch die Rückseite des Vertrages Bestimmungen enthalte, denen der Mieter mit seiner Unterschrift zustimme. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in
BGE 93 I 328
entschieden (vgl. aber die in
BGE 98 Ia 321
E. 5a geäusserten Bedenken für den Fall, dass die Gerichtsstandsklausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, auf die in der Vertragsofferte verwiesen wird und die dieser lediglich beiliegen). Die Gerichtsstandsklausel ist die letzte Bestimmung des rückseitigen Vertragstextes und steht unter der fettgedruckten Überschrift "Gerichtsstand". Sie ist zudem als einzige Bestimmung selber fettgedruckt. Insoweit kann ihre formelle Gestaltung nicht bemängelt werden. Zu beanstanden ist jedoch, dass sich die Klausel trotz des Fettdrucks vom gesamten Schriftbild des Vertrages nur relativ geringfügig unterscheidet, da die meisten Vertragsbestimmungen mit Überschriften versehen sind, deren Druck jenem der Gerichtsstandsklausel und ihrer Überschrift entspricht. Ferner sind die Titel, die den drei rückseitigen Vertragsabschnitten vorangestellt sind (Beendigung des Mietvertrages, Folgen von Vertragsverletzungen, Nebenbestimmungen), sogar erheblich auffälliger gedruckt als die Gerichtsstandsklausel und ihre Überschrift. Bei dieser Sachlage kann man sich mit guten Gründen fragen, ob die Klausel vom übrigen Vertragstext genügend abgehoben sei. Berücksichtigt man indes, dass die Rückseite des Vertrages weder überladen noch sonstwie unübersichtlich wirkt, sondern im Gegenteil graphisch locker gestaltet und gut gegliedert ist, so lässt sich gleichwohl sagen, dass die formelle Gestaltung der Klausel den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt. Wäre der Vertrag von einem erfahrenen Geschäftsmann abgeschlossen worden, so müsste dieser die Gerichtsstandsvereinbarung deshalb als verbindlich gegen sich gelten lassen.
c) Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch anders. Der Beschwerdeführer ist im Sommer 1974 als Flüchtling aus der Tschechoslowakei in die Schweiz eingereist. Er ist von Beruf Maschineningenieur und es erscheint daher glaubhaft, dass er bei Unterzeichnung des Mietvertrages im November 1976 mit
BGE 104 Ia 278 S. 283
den sich stellenden Rechtsfragen nicht vertraut war. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird zudem geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur minimale Deutschkenntnisse besessen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet das und behauptet, der Beschwerdeführer habe die deutsche Sprache genügend beherrscht, um den Vertragstext zu verstehen. Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits gut Deutsch verstanden und den ganzen Vertrag durchgelesen, so konnte er glaubhafterweise nicht wissen, was die am Schluss des Vertrages stehende Gerichtsstandsklausel bedeute. Bei dieser Sachlage konnte die Gegenkontrahentin nach Treu und Glauben nicht annehmen, der Beschwerdeführer habe mit seiner Unterschrift zum Vertrag bewusst auch auf die Garantie des Wohnsitzrichters verzichtet. Sie hätte davon nur dann ausgehen können, wenn zusätzliche Gewähr dafür bestanden hätte, dass der Beschwerdeführer die Bedeutung der Gerichtsstandsklausel richtig erfasse. Das war jedoch nicht der Fall. Zwar macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit dem Beschwerdeführer seien die wichtigsten Bestimmungen des Mietvertrages besprochen worden, und sie beantragt, es sei ihr Sachbearbeiter als Zeuge einzuvernehmen. Davon kann indes abgesehen werden, weil die Beschwerdegegnerin selber nicht behauptet, ihr Sachbearbeiter habe neben den das Mietobjekt betreffenden Bestimmungen auch die Gerichtsstandsvereinbarung als wichtige Vertragsbestimmung erachtet und er habe den Beschwerdeführer aus diesem Grunde auf die Klausel und ihre Tragweite besonders aufmerksam gemacht. Es ergibt sich deshalb, dass durch die Unterschrift des Beschwerdeführers zum Mietvertrag vom 22. November 1976 kein gültiger Verzicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters zustande kam, weshalb die staatsrechtliche Beschwerden gutzuheissen ist.


canton: CH

region: Federation

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122 I 373
47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1996 i.S. W. gegen Stadt Zürich und Finanzdirektion des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Nach § 123 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern, wonach die Steuer in bestimmten Härtefällen erlassen werden kann, besteht kein rechtlich geschützter Anspruch auf einen Steuererlass. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann demnach nicht geltend gemacht werden, die Verweigerung des Steuererlasses sei materiell willkürlich (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 122 I 373 S. 374
Das Steueramt der Stadt Zürich wies am 2. Mai 1995 ein Gesuch von W. um Erlass der noch offenen Staats- und Gemeindesteuern 1992 im Betrag von Fr. 6'867.45 ab. Der Steuerpflichtige erhob dagegen Rekurs, den die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 26. Juni 1995 abwies. Dagegen erhob W. mit Eingabe vom 18. August 1995 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde steht Bürgern und Körperschaften bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Sie ist daher nur dann gegeben, wenn die Verfassungsverletzung, die der Betroffene rügt, ihn in persönlichen, rechtlich geschützten Interessen trifft (vgl.
BGE 121 I 267
E. 2 S. 268 f.).
a) Durch die Verweigerung eines Steuererlasses ist ein Steuerpflichtiger nur dann in rechtlich geschützten Interessen betroffen, wenn ihm das kantonale Recht einen Rechtsanspruch auf Steuererlass einräumt. Ein Rechtsanspruch liegt dann vor, wenn das kantonale Recht genau umschreibt, unter welchen Voraussetzungen dem Betroffenen der beantragte Vorteil zu gewähren ist. Dies ist bei der Regelung des Steuererlasses allerdings nur schwer vorstellbar, kommt doch der kantonale Gesetzgeber nicht darum herum, die Voraussetzungen des Steuererlasses relativ vage zu umschreiben, indem er eine Notlage des Pflichtigen, einen besonderen Härtefall oder dergleichen als erforderlich erklärt. Ob der Gesetzgeber einen Rechtsanspruch einräumen will, muss sich daher eher aus anderen Umständen ergeben, etwa daraus, dass blosse Kann-Vorschriften vermieden wurden (
BGE 112 Ia 93
E. 2c S. 94 f.).
Die Einkommenssteuergesetze der Kantone räumen den Behörden beim Entscheid über einen beantragten Steuererlass ein grosses Ermessen ein. Die meisten Steuergesetze bestimmen, dass die Steuer bei Vorliegen einer besonderen Härte, Notlage oder Herabsetzung der Leistungsfähigkeit erlassen werden kann; einzig die Kantone Bern und Jura vermeiden eine Kann-Formulierung und schreiben vor, dass die Steuer in einem solchen Fall zu erlassen ist.
b) Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Neuenburg
BGE 122 I 373 S. 375
betreffenden Fall entschieden, dass ein Rechtsanspruch jedenfalls dann fehlt, wenn die einschlägige kantonale Gesetzesnorm bloss die Möglichkeit eines Total- oder Teilerlasses vorsieht und dem allein entscheidenden Vorsteher des Finanzdepartements einen sehr grossen Ermessensspielraum einräumt, ohne festzulegen, dass er unter bestimmten Voraussetzungen einen Steuererlass gewähren muss (
BGE 112 Ia 93
E. 2c). In bezug auf § 62 des zürcherischen Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes vom 28. September 1985 hat das Bundesgericht einen Rechtsanspruch auf Steuererlass verneint; daran vermochte nichts zu ändern, dass im Zürcher Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz gegen den Entscheid der Finanzdirektion ein Rechtsmittel an den Regierungsrat vorgesehen ist (nicht veröffentlichtes Urteil vom 28. Februar 1994 i.S. R. B. E. 2c). In weiteren nicht veröffentlichten Entscheiden wurde ein Rechtsanspruch auf Steuererlass für den Kanton Schwyz (Urteil vom 13. Juli 1988 i.S. B. AG), den Kanton Wallis (Urteil vom 19. September 1995 i.S. C. C.) und den Kanton Freiburg (Urteil vom 17. November 1995 i.S. M. K.) verneint, ebenso mit Urteil vom heutigen Datum i.S. T. N. für den Kanton Luzern.
c) Auch der Gesetzgeber des Kantons Zürich hat darauf verzichtet, die Voraussetzungen für einen Steuererlass verbindlich, d.h. in einer anspruchsbegründenden Formulierung, festzulegen. Nach § 123 Abs. 1 des Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG) können Steuern ganz oder teilweise erlassen werden, wenn die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen durch besondere Umstände, wie aussergewöhnliche Belastung durch den Unterhalt der Familie, andauernde Arbeitslosigkeit oder Krankheit, Unglücksfälle, Verarmung, Erwerbsunfähigkeit oder andere Umstände beeinträchtigt ist; das Vorhandensein von Vermögen schliesst gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung einen Steuererlass nicht aus.
Dem Zürcher Steuergesetz ist - entgegen gewissen Lehrmeinungen (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 9 zu
§ 123 StG
; RICHNER/FREI/WEBER/ BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 4 zu
§ 123 StG
) - nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Pflichtigen im Sinne von
Art. 88 OG
einen Rechtsanspruch auf Erlass der Einkommenssteuer gewähren wollte. Nach den Formulierungen des Gesetzes verfügt die Erlassbehörde über einen grossen Ermessensspielraum. Die Voraussetzungen für einen Erlass werden im Gesetzestext zu unbestimmt umschrieben, als dass sich daraus ein justiziabler Anspruch auf Steuererlass ableiten liesse. Dass
§ 125 StG
eine Rekursmöglichkeit
BGE 122 I 373 S. 376
an die Finanzdirektion vorsieht, genügt für sich allein nicht, um einen Rechtsanspruch annehmen zu können, da es auch im Rechtsmittelverfahren vorab um Ermessens- und nicht um Rechtsfragen geht (Urteil vom 28. Februar 1994 i.S. R. B. E. 2c). Somit besteht nach
§ 123 StG
kein Rechtsanspruch auf Steuererlass. Das Urteil vom 30. April 1975, wonach für den Kanton Zürich ein Rechtsanspruch auf Erlass der Einkommenssteuer angenommen wurde (ASA 44 618), ist durch die seitherige Rechtsprechung überholt (vgl.
BGE 112 Ia 93
E. 2c S. 94 f.; nicht veröffentlichte Urteile vom 13. Juli 1988 i.S. B. AG E. 3b und vom 28. Februar 1994 i.S. R. B. E. 2c).
d) Somit ist der Beschwerdeführer mangels eines Rechtsanspruchs auf Steuererlass in der Sache nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid sei materiell willkürlich, kann daher nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
109 V 134
26. Sentenza del 29 luglio 1983 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro Ardizzi e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 lit. a ELG,
Art. 13 Abs. 1 und 3 ELV
.
Rechtliche Tragweite einer gegenüber der Behörde zugunsten eines Familienmitgliedes abgegebenen Unterhaltsgarantie.
Frage in casu offengelassen, ob und in welchem Umfange die garantierte Leistung bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens anzurechnen ist.
Eine solche Garantie steht unter dem Vorbehalt der "clausula rebus sic stantibus".

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 109 V 134 S. 134
A.-
Rosa Ardizzi, cittadina italiana nata nel 1913, ottenne il 14 maggio 1966 il permesso di dimora annuale per vivere presso il figlio Alfredo a Lugano, il quale, con dichiarazione indirizzata all'Ufficio cantonale degli stranieri, si era impegnato a provvedere al suo sostentamento nella misura delle sue possibilità. Il permesso di dimora venne successivamente rinnovato e quindi trasformato in data 15 maggio 1976 in permesso di domicilio.
Titolare di una rendita di vecchiaia, Rosa Ardizzi ha instato per l'erogazione di una prestazione complementare. Ascrivendo al reddito, oltre alla pensione italiana e svizzera di vecchiaia, Fr. 10'048.-- corrispondenti
BGE 109 V 134 S. 135
all'importo a carico del figlio quale "usufrutto, vitalizio, altre convenzioni analoghe, diritto di abitazione", la Cassa cantonale di compensazione ha disatteso la domanda per decisione 10 dicembre 1981 per il motivo che il reddito determinante eccedeva il limite legale.
B.-
Rosa Ardizzi è insorta contro la decisione amministrativa. Fece valere che Alfredo Ardizzi aveva rilasciato la dichiarazione all'Ufficio cantonale degli stranieri nel 1966 allorché egli era ancora celibe. La situazione rimase immutata sino al 1976, quando dopo il matrimonio e la nascita di due figlie più non gli fu possibile assisterla. Se logica è la sussistenza di un dovere giuridico e morale di assistenza da parte dei figli derivante dal diritto di famiglia anche in mancanza di una dichiarazione quale quella rilasciata dal figlio, tale garanzia, affermò l'insorgente, non è assimilabile a vitalizi o usufrutti, rispondenti ad altre premesse e richiedenti una forma particolare. Altrimenti sarebbero stati da ritenere anche gli obblighi di mantenimento dei figli stabiliti dal codice civile. Chiese pertanto lo stralcio dal reddito ai fini del calcolo della prestazione complementare dell'importo di Fr. 10'048.-- e l'addebito delle pensioni di vecchiaia.
Con giudizio del 19 aprile 1982 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha tutelato il gravame assegnando all'assicurata una prestazione complementare di Fr. 235.-- mensili dal 1o maggio 1981. I primi giudici, ammesso che l'impegno di mantenimento e di assistenza dei genitori assunto nei confronti dell'autorità amministrativa costituisca una convenzione analoga al vitalizio, hanno distinto tra permesso di dimora e permesso di domicilio, il primo suscettibile di condizioni e il secondo non vincolabile. Pertanto, a loro parere, la garanzia prestata dal figlio più non era richiamabile. Inoltre hanno rilevato che dal 1976 l'assicurata più non conviveva con il figlio, il quale più non era nella situazione economica del 1966. Pertanto l'eventuale sussidio del figlio non poteva essere computato.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte postulando l'annullamento del giudizio e il ristabilimento della decisione amministrativa. Il ricorrente precisa che la dichiarazione di provvedere al mantenimento sarebbe "condizione sine qua non" per permettere ad uno straniero di entrare in Svizzera. Con questa dichiarazione l'interessato si impegna a non gravare finanziariamente i pubblici poteri. Presentando la richiesta di prestazioni
BGE 109 V 134 S. 136
complementari il figlio si sarebbe sottratto all'impegno assunto dato che le prestazioni complementari sono finanziate dal pubblico denaro, il che sarebbe contrario alla buona fede. La garanzia di mantenimento non è limitata nel tempo e neppure vincolata dal genere di permesso di cui fruisce uno straniero. Sulla scorta del calcolo operato dalla Cassa di compensazione il figlio sarebbe in grado di versare l'importo di Fr. 10'000.-- alla madre per garantirne il mantenimento.
L'opponente postula la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
L'art. 2 cpv. 1 LPC dispone che i beneficiari di una rendita dell'AVS domiciliati in Svizzera hanno diritto a prestazioni complementari se il loro reddito annuo determinante non raggiunge un determinato limite. Il reddito determinante è calcolato secondo le regole prescritte dagli
art. 3 e 4
LPC. In particolare, secondo l'art. 3 cpv. 1 lett. d LPC, del reddito determinante fanno parte le prestazioni derivanti da contratto di vitalizio o da altra convenzione analoga. Non sono invece computate come reddito le prestazioni di parenti conformemente agli art. 328 segg. CC (art. 3 cpv. 3 lett. a LPC). Per l'art. 13 cpv. 1 OPC gli assicurati che beneficiano di un contratto di vitalizio che conferisce loro il diritto di essere completamente sostentati e curati non possono pretendere una prestazione complementare; sono riservati i casi ove è provato che il debitore del contratto di vitalizio non è in grado di fornire le prestazioni dovute o che il sostentamento accordato deve secondo le condizioni locali essere qualificato come particolarmente modesto. Queste prescrizioni sono - tra l'altro - valide anche per convenzioni analoghe ai contratti di vitalizio (art. 13 cpv. 3 OPC).
2.
In concreto è pacifico che Alfredo Ardizzi, nel 1966, si era impegnato a provvedere al mantenimento della madre al fine di consentirle di ottenere un permesso di dimora in Svizzera. La lite verte sul tema di sapere se le prestazioni richieste per il sostentamento dell'assicurata per le quali l'interessato si era impegnato debbano essere computate nel calcolo del reddito determinante ai fini dell'accertamento del diritto di Rosa Ardizzi a una prestazione complementare.
Al riguardo deve preliminarmente essere esaminato quale valore possa essere assegnato alla dichiarazione rilasciata dal figlio
BGE 109 V 134 S. 137
dell'intimata all'attenzione della Polizia degli stranieri nel 1966. In essa Alfredo Ardizzi affermava:
"Consapevole che mia madre non eserciterà alcuna attività lucrativa, sarà mio impegno provvedere al suo sostentamento, garantendole una vita decorosa e adeguata alle mie possibilità finanziarie."
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, fondandosi sulla giurisprudenza di questa Corte pubblicata in RCC 1967 pag. 169, 1969 pag. 182 e 1974 pag. 281, ha affermato che per "convenzioni analoghe" ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. d LPC non si devono intendere soltanto gli accordi intervenuti, secondo il diritto civile, fra il debitore e il beneficiario della prestazione, bensì pure quegli impegni di mantenimento e di assistenza che una persona o una comunità si assumono o fanno valere di essersi assunti nei confronti del beneficiario. Orbene questa giurisprudenza è riferita a comunità religiose o di beneficenza. Voler dedurne - come fatto dai primi giudici - un'analogia con la garanzia di sostentamento di una persona sembra quantomeno opinabile. Nel caso del membro di una comunità religiosa, in particolare, si tratta di persona che nei confronti della stessa fruisce di un diritto derivato dalla cessione della dote, da considerare controprestazione per l'attività di un'intera vita. È dubbio pertanto che, sulla scorta della dichiarazione rilasciata dal figlio, la madre avrebbe potuto far valere diritti più ampi di quelli riconosciuti dagli art. 328 segg. CC. Il tema può tuttavia rimanere irrisolto.
Infatti, se è vero che una garanzia di sostentamento è condizione opponibile all'ingresso in Svizzera di cittadino straniero non esercitante un'attività lucrativa e se è pure vero che con ciò si intende evitare che l'ente pubblico venga successivamente gravato di prestazioni assistenziali, deve pur essere notato che, una volta non ottemperata la condizione, la sanzione che pare normale è la revoca del permesso di dimora: ci si chiede infatti quali mezzi abbia l'amministrazione, se non eventualmente quelli del subingresso, in cause di assistenza tra parenti per conseguire il versamento. Ad ogni modo dev'essere condiviso il punto di vista dei primi giudici che esattamente hanno ricordato che se il permesso di dimora è suscettibile di condizioni, altrettanto non lo è il permesso di domicilio, il quale è di durata illimitata e non può essere condizionale (v.
art. 5 e 6
LDDS). A partire dal momento dell'assegnazione del permesso di domicilio lo straniero in Svizzera gode, dal profilo delle assicurazioni sociali, di tutti i diritti riconosciutigli dalle leggi senza che gli siano opponibili
BGE 109 V 134 S. 138
condizioni valide solo nel periodo della dimora. Quindi, se anche si volesse, il che pare discutibile, riconoscere una determinata efficacia alla garanzia di sostentamento, è lecito chiedersi se essa non sia da ritenere decaduta con l'attribuzione del permesso di domicilio. Comunque una tale garanzia deve valere "rebus sic stantibus", ai sensi del resto dell'art. 13 OPC: non si vede in effetti come essa sia opponibile a chi per una sostanziale modifica delle condizioni finanziarie, come nella fattispecie a causa di matrimonio, più non sia in grado di far fronte all'impegno. Inutile è quindi indagare nella presente procedura se alla garanzia di sostentamento in esame sia da attribuire valore analogo a quello di un contratto di vitalizio, dal momento che essa garanzia più non può essere fatta valere nei confronti del figlio dell'opponente.
Dato quanto precede, a ragione i giudici cantonali non hanno ritenuto ai fini del computo del reddito determinante gli importi necessari al mantenimento dell'interessata per i quali Alfredo Ardizzi si era fatto garante.
In tali circostanze non deve essere esaminata la questione del calcolo dell'obbligo di sostentamento operato dalla Cassa di compensazione e dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Giova comunque rilevare che detto calcolo, il quale fissa l'obbligo di sostentamento ai limiti di esistenza da parte dell'obbligato, appare perlomeno opinabile.
La Corte non ha altrimenti motivo di scostarsi dal calcolo della prestazione complementare operato dai primi giudici per cui la pronuncia querelata non può che essere confermata.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


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Urteilskopf
105 Ib 126
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1979 i.S. Fédération laitière vaudoise-fribourgeoise und Buri gegen Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Milchbeschluss vom 29. September 1953.
1. Legitimation eines regionalen Milchverbandes zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2c).
2. Verpflichtung der regionalen Milchverbände, sich der Ausübung ihrer öffentlichrechtlichen Funktionen zu enthalten, wenn eine unmittelbare und offenkundige Interessenkollision besteht; Heilung des Mangels (E. 3).
3. Inwieweit sind die regionalen Milchverbände verpflichtet, den Inhabern von Anlagen zur Herstellung und Abfüllung von Pastmilch die benötigte Rohmilch zu liefern? (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 105 Ib 126 S. 127
Fritz Buri übernahm im Jahre 1967 einen Käserei- und Molkereibetrieb in Avenches, in welchem unter anderem eine Anlage für die Herstellung und Abfüllung von Pastmilch vorhanden war. Buri ersetzte diese Anlage im Jahre 1970 durch eine neuere, mit der er pro Tag 2000 kg Pastmilch herstellen und abfüllen konnte. Im Jahre 1975 kaufte er eine Anlage, die für eine tägliche Pastmilchmenge von 12'000-15'000 kg ausreichte. Buri lieferte die Pastmilch einerseits in das Gebiet der heutigen Fédération laitière vaudoise-fribourgeoise (FLVF) und anderseits in die im Gebiet der Fédération laitière Zone de la Montagne gelegene Stadt Freiburg. Mit Verfügung vom 10. März 1975 verbot ihm das Bundesamt für Landwirtschaft, weiterhin Pastmilch nach Freiburg zu liefern. Buri erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartment (EVD), mit welcher er unter anderem geltend machte, dass die in Freiburg domizilierte Crémo S.A. ihrerseits nach Avenches liefere und sich demnach ebenfalls nicht an die Verbandsgrenzen halte. Das Departement wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juni 1975 ab, unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass auch die Crémo S.A. zur Einhaltung ihres Verbandsgebietes aufgefordert worden sei. Dieser Entscheid blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. In der Folge hielten sich jedoch weder Buri noch die Crémo S.A. an die erwähnten Beschränkungen. Buri lieferte weiterhin Pastmilch nach Freiburg, während die Crémo S.A. ihre Lieferungen nach Avenches aufrechterhielt.
Im Jahre 1977 standen Buri ca. 1'519'000 kg Rohmilch zur Verfügung, was durchschnittlich 4160 kg pro Tag entspricht.
BGE 105 Ib 126 S. 128
Von dieser Milchmenge stammten ca. 820'000 kg (durchschnittlich 2246 kg pro Tag) von der Milchgenossenschaft Avenches, ca. 44'000 kg aus Zukäufen aus der Umgebung und ca. 655'000 kg (durchschnittlich 1800 kg pro Tag) vom Milchverband Bern, der Buri diese Milch aufgrund eines bis Ende 1977 befristeten Kaufvertrages lieferte. Der Vertrag wurde nach Ablauf seiner Geltungsdauer vom Milchverband Bern aufgrund einer Intervention der FLVF nicht erneuert.
Im Jahre 1977 verkaufte Buri Pastmilch und M-Drink im Umfang von durchschnittlich ca. 3500 kg pro Tag. Davon entfielen ca. 2000 kg auf die Stadt Freiburg, ca. 250 kg auf Avenches und der Rest auf Payerne, Moudon, Yverdon und Lausanne.
Nach dem Ausbau der Pasteurisierungsanlage ersuchte Buri den zuständigen regionalen Milchverband um zusätzliche Lieferungen von Rohmilch. Die FLVF unterbreitete ihm in der Folge einen Vertragsentwurf, nach welchem sich Buri unter anderem verpflichten sollte, für die Pasteurisation nur die Milch der Genossenschaft Avenches zu verwenden und auf den Zukauf anderer Milch zu verzichten. Ferner sollte er nur noch in Avenches, im Gebiet des Mont Vully und im Sommer am Strand von Avenches Pastmilch verkaufen. Buri erklärte, diesen Vertrag nicht annehmen zu können, und forderte vom Verband die Lieferung von Aushilfsmilch. Mit Schreiben vom 15. September 1977 teilte ihm die FLVF mit, es sei ihr nicht möglich, ein Angebot für Aushilfsmilch zu machen, solange er, Buri, nicht bereit sei, den Vertragsentwurf zu akzeptieren.
Buri erhob im Anschluss an dieses Schreiben Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft, mit dem Rechtsbegehren, es seien Veranstaltungen zu treffen, damit er zusätzliche Milchmengen von ca. 4000 kg pro Tag beziehen könne. Mit Entscheid vom 23. Februar 1978 hiess das Bundesamt für Landwirtschaft die Beschwerde teilweise gut und wies die FLVF an, dafür zu sorgen, dass Buri zusätzliche Rohmilch im Umfang der früheren Lieferungen des Milchverbandes Bern (durchschnittlich 1200 kg pro Tag) beziehen könne.
Gegen diesen Entscheid erheben sowohl Fritz Buri als auch die FLVF Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Buri beantragt, der angefochtene Entscheid sei dahingehend abzuändern, dass die FLVF angewiesen werde, ihm Rohmilch in der Menge von durchschnittlich 4000 kg pro Tag zuzuteilen; Die FLVF beantragt, es sei überhaupt von jeder Verpflichtung zur Lieferung von Rohmilch abzusehen.
BGE 105 Ib 126 S. 129
Das Bundesgericht weist die Beschwerde Buris ab und heisst jene der FLVF gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Die FLVF ist als Sektion des Zentralverbandes Schweizerischer Milchproduzenten (ZVSM) mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung betraut (Art. 10 des Milchbeschlusses vom 29. September 1953, MB; Art. 1 und 2 der Verordnung über die Verwertung der Verkehrsmilch vom 30. April 1957, VVV). Das Gesuch um Lieferung zusätzlicher Rohmilch wurde ihr mit Hinblick auf diese Funktion eingereicht und die FLVF befasste sich damit nicht als private Organisation, sondern in ihrer Eigenschaft als Trägerin mittelbarer Staatsverwaltung. Wenn das Bundesamt für Landwirtschaft die FLVF in der Folge verpflichtete, Buri täglich eine bestimmte Rohmilchmenge zu liefern, so berührte das die FLVF aber nicht einzig in der erwähnten öffentlichrechtlichen Stellung. Die ihr auferlegte Lieferpflicht bewirkte nämlich, dass die entsprechende Milchmenge der Verwertung im verbandseigenen Molkereibetrieb entzogen wurde. Der Entscheid des Bundesamtes für Landwirtschaft berührte die FLVF damit auch in ihrer privatwirtschaftlichen Interessenwahrung und traf sie insoweit in gleicher Weise wie eine Privatperson. Bei dieser Sachlage ist die FLVF zur Beschwerdeführung gemäss
Art. 103 lit. a OG
befugt (vgl. auch die nicht publ. E. 1 von
BGE 98 Ib 30
ff., wo das Bundesgericht die Befugnis eines regionalen Milchverbandes bejahte, aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
eine für sein Verbandsgebiet erteilte Bewilligung zur Herstellung von Pastmilch anzufechten; vgl. auch
BGE 99 Ib 213
E. 3;
BGE 97 I 607
sowie GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. A., S. 106). Auf die Beschwerde der FLVF ist daher ebenfalls einzutreten.
Eine andere, zur materiellen Beurteilung gehörende Frage ist die, ob es richtig war, dass sich die FLVF selber mit dem Gesuch des Beschwerdeführers Buri um Lieferung zusätzlicher Rohmilch befasste, oder ob sie es mit Rücksicht auf ihre privatwirtschaftlichen Interessen nicht richtigerweise dem Zentralverband zum Entscheid hätte übermitteln sollen. Darauf ist im folgenden näher einzugehen.
3.
Wie das Bundesgericht in
BGE 97 I 864
E. 4 dargelegt hat, sind die Milchverbände aufgrund einer ungeschriebenen
BGE 105 Ib 126 S. 130
Regel des Bundesrechts verpflichtet, sich der Ausübung ihrer öffentlichrechtlichen Funktionen zu enthalten, wenn ihre privaten Interessen unmittelbar und offenkundig denen anderer Beteiligter entgegenstehen. Das heisst aber nicht, dass ihnen eine solche Verpflichtung schon immer dann obliege, wenn an der zu treffenden Verfügung sowohl verbandseigene als auch verbandsfremde Personen interessiert sind. Das würde die ganze gegenwärtige Organisation der Konsummilchversorgung und Milchverwertung in Frage stellen, denn diese führt ihrer Natur nach immer wieder zu solchen Interessenkonflikten. An den Milchverbänden liegt es dann jeweils, sich ihrer öffentlichrechtlichen Aufgaben würdig zu zeigen und unter Hintanstellung von Privat- oder Verbandsinteressen objektiv zu entscheiden. Ausserdem hat das Bundesamt für Landwirtschaft als Aufsichts- oder gegebenenfalls als Beschwerdeinstanz darüber zu wachen, dass keine Missbräuche vorkommen.
Im vorliegenden Fall teilte die FLVF Buri in einem einfachen Brief mit, dass sie seinem Begehren um Zuteilung zusätzlicher Rohmilch nicht entsprechen könne, solange er den Vertragsentwurf über seine anderweitigen Milchkäufe und sein Verkaufsgebiet nicht akzeptiere. Es ist nicht zu verkennen, dass für die FLVF ein erheblicher Konflikt zwischen ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen und denjenigen Buris bestand, war sie doch als Trägerin eines eigenen Molkereibetriebs und als gewichtigte Aktionärin der Crémo S.A. daran interessiert, dass Buri seine Tätigkeit nicht ausweite, sondern im Gegenteil beschränke. Bei dieser Sachlage wäre es richtig gewesen, wenn der Zentralverband Schweizerischer Milchproduzenten gemäss
Art. 22 Abs. 2 VVV
als unabhängige Instanz über die streitige Angelegenheit entschieden hätte. Diese Unterlassung führt aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da der Mangel im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesamt für Landwirtschaft geheilt wurde. Dieses besass in der streitigen Angelegenheit volle Überprüfungsbefugnis, und zwar sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht. Der Beschwerdeführer Buri verlangt denn auch selber nicht, dass der Entscheid vom 23. Februar 1978 wegen der erwähnten Interessenkollision aufgehoben werde, sondern beanstandet lediglich in mehr beiläufiger Weise, dass die FLVF in der Streitsache gleichzeitig Richter und Partei gewesen sei. Das Bundesamt für Landwirtschaft dürfte indes gut tun, künftig in ähnlichen Fällen einen
BGE 105 Ib 126 S. 131
formellen Entscheid des ZVSM einzuholen, bevor es die erhobene Beschwerde in der Sache selbst behandelt.
4.
a) Nach
Art. 21 Abs. 1 MB
bedarf es zur gewerbsmässigen Abgabe von Konsummilch jeder Art einer Bewilligung der gemäss Art. 22 Abs. 1 und 3 bezeichneten Stelle. Der Verkauf von Pastmilch in Läden, aus Kiosken, Automaten usw. wurde im Jahre 1964 von dieser Bewilligungspflicht ausgenommen (Einfügung von Art. 21bis in den Milchbeschluss). Hinsichtlich des Bezugs der Pastmilch durch Verkäufer, welche diese nicht selber herstellen, und hinsichtlich der Einrichtung neuer Anlagen der Pastmilchherstellung enthält
Art. 21bis Abs. 2 und 4 MB
folgende Regelung:
"2.- Die Verkäufer haben die Pastmilch, sofern sie diese nicht selbst herstellen, beim Milchhändler oder oder beim örtlichen bzw. regionalen Herstellungsbetrieb zu beziehen. Der Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten und seine Sektionen sind verpflichtet, dafür zu sorgen, dass den Verkäufern die erforderliche Pastmilch zu einem angemessenen Preis in einwandfreier Qualität zur Verfügung steht.
3.- ...
4.- Die Erstellung und der Betrieb neuer Anlagen für die Herstellung und Abfüllung von Pastmilch sind bewilligungspflichtig. Bewilligungen sind nur zu erteilen, wenn dadurch gesamthaft die geordnete und kostensparende Konsummilchversorgung und die zweckmässige Milchverarbeitung nicht gestört werden und eine einwandfreie Qualität gewährleistet wird.
Bewilligungsstelle ist die Abteilung für Landwirtschaft."
Während
Art. 21bis Abs. 2 MB
ausdrücklich bestimmt, wie die Verkäufer, welche Pastmilch nicht selber herstellen, die zum Verkauf benötigte Milchmenge beziehen können, regelt Abs. 4 nicht näher, welche Möglichkeit die Inhaber von Herstellungs- und Abfüllungsanlagen besitzen, um sich die benötigte Rohmilch zu beschaffen. Die Frage kam aber in der Botschaft zur Ergänzung des Milchbeschlusses zur Sprache (BBl. 1964 I, S. 706). Der Bundesrat führte aus, dass als Milchlieferanten grundsätzlich die Sektionen des ZVSM in Betracht kämen und dass sich die Rohmilchmenge, die verlangt werden könne, in gleicher Weise wie die Bewilligung der Anlage nach dem Grundsatz der geordneten Konsummilchversorgung und der zweckmässigen Milchverwertung richte. Soweit die Beachtung dieser Grundsätze gewährleistet sei, bestehe ein Anspruch auf die Lieferung von Rohmilch, andernfalls sei er nicht gegeben. In diesem Zusammenhang wurde zusätzlich auf
Art. 4 VVV
verwiesen, nach dessen Abs. 2 den Konsummilchverkäufern die
BGE 105 Ib 126 S. 132
erforderliche Konsummilch von der zuständigen regionalen Sektion des ZVSM zur Verfügung zu halten ist, wenn diese ihren Milchbedarf nicht mit direkten Bezügen von angestammten Sammelstellen oder Einzellieferanten des Einzugsgebietes decken können.
b) Diese Auslegung erweist sich als zutreffend. Sie entspricht den in
Art. 10 und 11 MB
aufgestellten Richtlinien für die Milchverwertung und trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass die Erteilung der in
Art. 21 bis Abs. 4 MB
vorgesehenen Bewilligung nur dann einen Sinn hat, wenn der Inhaber der Anlage die zur Herstellung von Pastmilch erforderliche Rohmilch auch tatsächlich beziehen kann. Es ist bekannt, dass Nichtverbandsbetriebe oft Mühe haben, freiwerdende Milchen zu erwerben, weil an diesen häufig Vorkaufs- oder Kaufsrechte der regionalen Milchverbände bestehen (vgl. Gutachten über die kartellrechtliche Zulässigkeit des Vorkaufsrechtes der Milchverbände und der Auslösungssummen der Milchproduzentengenossenschaften - "Milchgutachten", Veröffentlichungen der Schweiz. Kartellkommission, 1969, S. 57 ff.). Als Korrektiv drängt es sich deshalb auf, den Milchverbänden die Pflicht zur Lieferung von Rohmilch an die gemäss
Art. 21 bis Abs. 4 MB
bewilligten Betriebe zu übertragen, soweit diese Betriebe die Milch zur Befriedigung der Nachfrage des ihnen zugewiesenen Kundenkreises benötigen und soweit durch ihre Tätigkeit die geordnete und kostensparende Konsummilchversorgung und die zweckmässige Milchverarbeitung nicht gestört werden. Eine solche Störung ist nicht schon dann gegeben, wenn die Tätigkeit eines verbandsfremden Pastmilchherstellers den Reingewinn des regionalen Milchverbandes schmälert. Die in
Art. 21bis MB
getroffene Ordnung geht vielmehr davon aus, dass zwischen Verbands- und Nichtverbandsbetrieben Wettbewerb bestehen darf und bestehen soll. Sofern die zweckmässige Konsummilchversorgung und Milchverwertung nicht gestört wird, ist deshalb der Grundsatz zu beachten, dass die verbandseigenen Unternehmungen nicht gegenüber verbandsfremden Milchkäuferbetrieben bevorzugt werden dürfen. Dieser Grundsatz ist in
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VVV
für den Spezialfall der Umstellung von der Käseproduktion auf die Konsummilchversorgung ausdrücklich formuliert; er muss auf dem Gebiet der Konsummilchversorgung aber ganz allgemein gelten (vgl. auch "Milchgutachten", S. 69).
BGE 105 Ib 126 S. 133
Der Auffassung des Bundesamtes für Landwirtschaft, dass ein Anspruch auf die Zuteilung von Rohmilch nicht für das gesamte bewilligte Vertriebsgebiet gelte, sondern gemäss
Art. 11 MB
und
Art. 4 Abs. 1 VVV
nur für diejenigen Ortschaften, zu deren Versorgung der Pastmilchhersteller nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, kann nach dem Gesagten nicht beigepflichtet werden.
5.
a) Der Beschwerdeführer Buri legte im vorliegenden Verfahren keine Bewilligung für die von ihm betriebene Anlage ins Recht. Es verhält sich offenbar so, dass die Anlage, die er im Jahre 1967 übernahm, von seinem Rechtsvorgänger noch vor der Revision des Milchbeschlusses vom 2. Oktober 1964 erstellt worden war. Bei dieser Sachlage war für jene erste Anlage keine Bewilligung gemäss
Art. 21bis Abs. 4 MB
erforderlich. Das Bundesamt für Landwirtschaft ist der Auffassung, dass Buri auch für die späteren Anlagen keine solche Bewilligung habe einholen müssen, da jeweils nur die bestehende Anlage modernisiert, nicht jedoch eine neue erstellt worden sei. So sei auch von den Unternehmungen der Milchverbände keine neue Bewilligung verlangt worden, wenn diese ihre alten Anlagen durch neue mit erheblich grösseren Produktionsleistungen ersetzt hätten. Ob diese Handhabung von
Art. 21bis Abs. 4 MB
richtig ist, erscheint zweifelhaft. Die Frage kann aber dahingestellt bleiben, da dem Beschwerdeführer Buri mit Entscheid des EVD vom 30. Juni 1975 gestattet wurde, das ganze Gebiet der FLVF mit Pastmilch zu beliefern. Untersagt wurde ihm einzig, Pastmilch auch in der Stadt Freiburg zu vertreiben. In diesem Entscheid kann die Bewilligung erblickt werden, eine Anlage mit einer Kapazität von 12'000-15'000 kg pro Tag zu betreiben.
b) In diesem Rahmen besitzt Buri demnach Anspruch auf die Zuteilung von Rohmilch, sofern die Zuteilung für die Deckung der Nachfrage im bewilligten Kundenkreis, d.h. im Gebiet der FLVF, benötigt wird, und sofern seine Tätigkeit der geordneten und kostensparenden Konsummilchversorgung und der zweckmässigen Milchverarbeitung nicht abträglich ist. Was die erste dieser beiden Voraussetzungen anbelangt, so geht aus den im Instruktionsverfahren ermittelten Zahlen hervor, dass Buri im Jahre 1978 den weitaus grössten Teil der von ihm hergestellten Pastmilch in die Stadt Freiburg lieferte, die nicht zu seinem bewilligten Vertriebsgebiet gehört. Für die Belieferung seiner
BGE 105 Ib 126 S. 134
Kundschaft im Gebiet der FLVF genügen die derzeitigen Bezugsquellen vollauf. Geht man davon aus, so erweist sich die Beschwerde ohne weiteres als unbegründet. Buri bestreitet das an sich auch gar nicht. Er ist aber der Auffassung, dass ihm ein Anspruch auf die Zuteilung zusätzlicher Rohmilch zustehe, weil die fragliche Gebietsbeschränkung völlig unzweckmässig sei und weil sich die Crémo S.A. ihrerseits nicht an ihr Verbandsgebiet halte. Auf diese Einwendungen ist im folgenden näher einzugehen.
6.
a) Was den ersten Einwand anbelangt, so macht der Beschwerdeführer Buri geltend, er könne von Avenches aus tagesfrische Pastmilch in die nahegelegene Stadt Freiburg liefern, während die Crémo S.A. dort ein bis zwei Tage alte, in Neuenburg bezogene Pastmilch absetze. Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles müsse seine Molkerei für die Stadt Freiburg richtigerweise als "regionaler Herstellungsbetrieb" im Sinne von
Art. 21bis Abs. 2 MB
erachtet werden. Es sei nicht haltbar, ihm die Lieferung von Pastmilch nach Freiburg verwehren zu wollen, obwohl die Stadt auf diese Weise vom nächstgelegenen Ort aus versorgt werden könnte.
Diesem Einwand ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen. Das geht insbesondere daraus hervor, dass der Bundesrat den eidg. Räten vor kurzem die Aufhebung von Art. 21bis Abs. 2 (Bezug der Pastmilch beim Milchhändler oder beim örtlichen bzw. regionalen Milchhändler) und Abs. 4 MB (Bewilligungspflicht) vorgeschlagen hat, mit der Begründung, dass die Beschränkung auf das Gebiet des jeweiligen Milchverbandes unter den heutigen Verhältnissen nicht mehr zu befriedigen vermöge. Die Grenzen der Milchverbände stimmten nämlich nicht immer mit jenen der wirtschaftlich-geographischen Einzugsgebiete überein. So könnten die Distanzen innerhalb eines Verbandsgebietes wesentlich grösser sein als die Entfernung zum Herstellungsbetrieb in einer angrenzenden Region. Ferner sei die Beachtung der Verbandsgrenzen gegenüber den Grossverteilerorganisationen bereits in der bisherigen Praxis nicht mehr durchgesetzt worden (BBl. 1977 I, S. 168).
Ob die eidg. Räte dem Antrag des Bundesrates folgen werden, steht im heutigen Zeitpunkt freilich noch nicht fest; der Ständerat hat die Beibehaltung der bisherigen Ordnung beschlossen. Immerhin könnten die dargelegten Erwägungen bereits unter der Herrschaft des jetzigen Rechts Anlass geben, für bestimmte
BGE 105 Ib 126 S. 135
Ortschaften auch solche Produzenten von Pastmilch als "regionale Herstellungsbetriebe" zu erachten, die zwar ausserhalb der Grenzen des zuständigen regionalen Milchverbandes liegen, die aber dennoch zum wirtschaftlich-geographischen Einzugsgebiet der betreffenden Ortschaften gehören. Wie es sich damit verhält, braucht hier indes nicht weiter erörtert zu werden, da die Gebietszuteilung für den Beschwerdeführer Buri im Entscheid des EVD vom 30. Juni 1975 rechtskräftig festgelegt worden ist. Dieser Entscheid ist der Überprüfung im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren entzogen. Dem Beschwerdeführer ist es jedoch unbenommen, beim Bundesamt für Landwirtschaft die Behandlung des hinsichtlich der Gebietszuteilung bereits seit längerer Zeit anhängigen Wiedererwägungsgesuches zu verlangen und dabei jene Gründe vorzubringen, auf die er sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde stützt. Er wird sich namentlich auf die Ausführungen in der erwähnten bundesrätlichen Botschaft berufen und darauf hinweisen können, dass auch die FLVF selber die fragliche Gebietszuteilung beanstandet habe. Kommen die Bundesbehörden zum Ergebnis, dass die Revision zu bewilligen und die in Avenches gelegene Molkerei des Beschwerdeführers für die Stadt Freiburg als "regionaler Herstellungsbetrieb" zu betrachten sei, so werden sie die Ausdehnung des zulässigen Vertriebsgebiets in Erwägung zu ziehen und namentlich zu prüfen haben, ob Buri mit zusätzlicher Rohmilch zu beliefern sei. Dabei wird überdies zu untersuchen sein, welchem Milchverband diese Pflicht auferlegt werden solle. Im vorliegenden Verfahren können diese Fragen, wie bereits erwähnt, aber dahingestellt bleiben.
b) Was den zweiten Einwand des Beschwerdeführers anbelangt, dass sich die Crémo S.A. ihrerseits nicht an ihr Verbandsgebiet halte, so wird Buri im Wiedererwägungsverfahren auch auf diesen Umstand hinweisen und geltend machen können, dass sich die dem Entscheid vom 30. Juni 1975 zugrunde liegende Annahme, die Crémo S.A. werde ihre Lieferungen nach Avenches einstellen, nicht bewahrheitet habe. Sofern die gemäss den Ausführungen in lit. a vorzunehmende Prüfung für den Beschwerdeführer positiv ausfällt, und sofern sich die allseitige Einhaltung der Verbandsgrenzen auch künftig nicht durchsetzen lässt, werden die Bundesbehörden zu prüfen haben, ob Buri die Bewilligung zum Vertrieb von Pastmilch in der Stadt Freiburg insoweit zu erteilen sei, als sich die Crémo S.A. ihrerseits
BGE 105 Ib 126 S. 136
nicht an ihr Verbandsgebiet hält. Unter Umständen könnte Buri gestützt auf diese Bewilligung Anspruch auf die Zuteilung zusätzlicher Rohmilch erheben, doch braucht im vorliegenden Verfahren auch diese Frage nicht abschliessend erörtert zu werden.
Bei dieser Sachlage ist die gegen den Entscheid von 23. Februar 1978 gerichtete Beschwerde Buris abzuweisen.
7.
(Es folgen Ausführungen zur Beschwerde der FLVF).


header:
Urteilskopf
90 III 67
15. Entscheid vom 26. November 1964 i.S. Müller.

regeste:
Regeste
1. Auslegung eines Beschwerdeantrages (Erw. 1 und 4).
2. Hinterlegung der Betreibungssumme durch einen Dritten zur Abwendung einer bevorstehenden Pfändung. Ist dieser Zweck gegenstandslos geworden, so ist der hinterlegte Betrag zurückzugeben. Das Betreibungsamt darf ihn nicht einem andern als dem vom Hinterleger verfolgten Zwecke widmen. (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 90 III 67 S. 68
A.-
In der Betreibung Nr. 39271 des Betreibungsamtes Bern 2 gegen B. Brühwiler (Zahlungsbefehl vom 6. September 1962) für Fr. 295.35 nebst Zins schlug der Schuldner Recht vor. Doch erwirkte der Gläubiger am 6. Dezember 1962 ein die Forderung zusprechendes Urteil des Gerichtspräsidenten IV von Bern und verlangte, gestützt darauf, am 13. Dezember 1962 die Fortsetzung der Betreibung. Um die Pfändung abzuwenden, hinterlegte am 7. Januar 1963 die Haushälterin des Schuldners, Lisa Müller, beim Betreibungsamte den Betrag von Fr. 299.--. Der Schuldner seinerseits focht jenes Urteil durch Nichtigkeitsklage an, der am 9. Januar 1963 aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Am 7. November 1963 hiess alsdann der Appellationshof des Kantons Bern die Nichtigkeitsklage dahin gut, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an den Gerichtspräsidenten IV von Bern zurückgewiesen wurde. Dieser sprach die Forderungsklage am 24. September 1964 neuerdings zu; indessen hat der Schuldner auch dieses Urteil durch Nichtigkeitsklage angefochten, die noch hängig ist, und der wiederum aufschiebende Wirkung beigelegt wurde.
B.-
Der Schuldner verlangte beim Betreibungsamte die Aushändigung des seinerzeit hinterlegten Betrages. Gegen die Ablehnung dieses Begehrens führten er und Lisa Müller gemeinsam Beschwerde mit dem Antrag "es sei mir der Betrag von Fr. 295.35, den ich im Januar 1963 als Deckung für obige Betreibung dem Betreibungsamt übermacht habe, mit Zins zu 5% seit 8. Januar 1963 sofort zurückzuzahlen". Der Begründung ist zu entnehmen: "Mit Urteil vom 7. November 1963 wurde das erstinstanzliche Urteil wegen Nichtigkeit aufgehoben. Damit war der Rechtsvorschlag wieder in Kraft. Das Betreibungsamt
BGE 90 III 67 S. 69
hätte mir daher sofort den gepfändeten Betrag wieder zurückerstatten müssen, da L. keinen Rechtstitel mehr für die Pfändung hatte."
C.-
Mit Entscheid vom 30. Oktober 1964 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die von einer Drittperson, Lisa Müller, geleistete Hinterlage könnte dem Schuldner nur zurückgegeben werden, wenn er zum Empfang des Geldes bevollmächtigt wäre. Im übrigen muss sie bestehen bleiben, solange der Rechtsstreit nicht endgültig zu Gunsten des Schuldners entschieden ist. Die zur Abwendung der Pfändung geleistete Hinterlage bedeutet Einzahlung eines streitigen Betrages auf Recht hin. "Bis endgültig feststeht, was Rechtens ist, kann der deponierte Betrag von Fr. 299.-- nicht zurückgefordert werden, weder von Brühwiler noch von Lisa Müller". Ein endgültiges Urteil über die Forderung liegt noch nicht vor.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat Lisa Müller an das Bundesgericht rekurriert mit dem erneuten Antrag, es sei ihr das Depot von Fr. 295.35 mit Zins zu 5% seit 8. Januar 1963 sofort zurückzuzahlen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Als Beschwerdeführer bezeichnet die Vorinstanz nur den Schuldner, obwohl die Beschwerde von der Hinterlegerin mitunterzeichnet war. In Wahrheit hat diese gemeinsam mit dem Schuldner Beschwerde geführt, und es ist das freilich nicht ganz eindeutig gefasste Beschwerdebegehren gerade mit Rücksicht auf die zwei Unterschriften dahin zu verstehen, es werde die Rückerstattung der Hinterlage an Lisa Müller, sei es unmittelbar oder durch Vermittlung des Schuldners, verlangt. Durch den die Beschwerde abweisenden Entscheid ist die Hinterlegerin somit beschwert und daher zur Weiterziehung an das Bundesgericht legitimiert. Da sie nunmehr allein als Rekurrentin auftritt, ist das im wesentlichen gleich wie
BGE 90 III 67 S. 70
in der Beschwerde lautende Begehren vollends als auf Rückerstattung an sie gehend aufzufassen.
2.
Zweck der Hinterlage war die Abwendung der Pfändung, die dem Schuldner nach Gutheissung der Forderungsklage durch das Urteil vom 6. Dezember 1962 infolge des vom Gläubiger gestellten Fortsetzungsbegehrens drohte. Die Hinterlegung erfolgte, bevor der gegen jenes Urteil eingereichten Nichtigkeitsklage aufschiebende Wirkung beigelegt worden war. Sie hatte ihren Zweck erfüllt, als der Appellationshof das Urteil des Gerichtspräsidenten am 7. November 1963 aufhob. Nun war der Rechtsvorschlag wieder wirksam und eine Fortsetzung der Betreibung unzulässig. Die seinerzeit geleistete Hinterlage war damit gegenstandslos geworden und der Rekurrentin zurückzugeben.
Es geht nicht an, einer solchen freiwillig geleisteten Hinterlage über die ihr vom Hinterleger gegebene Zweckbestimmung hinaus den Charakter einer "Zahlung auf Recht hin" zuzuschreiben, die nun auch gegen dessen Willen fortbestehen müsste, bis die Klage des Gläubigers allenfalls endgültig abgewiesen wird. Es handelte sich im vorliegenden Fall um eine blosse Sicherheitsleistung. Die Umstände, die dazu Veranlassung geboten hatten, lagen nach der Aufhebung des gerichtlichen Urteils vom 6. Dezember 1962 nicht mehr vor.
3.
Daran ändert der im September 1964 ergangene zweite Entscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern nichts. Es stand im Belieben der Rekurrentin, ob sie, um nochmals einer Pfändung vorzubeugen, die Hinterlage erneuern (bestehen lassen) oder aber zurückziehen wolle. Übrigens drohte diesmal einstweilen keine Pfändung. Denn bevor der Gläubiger gestützt auf das neue Urteil im Forderungsprozesse nochmals die Fortsetzung der Betreibung verlangte, reichte der Schuldner wiederum eine Nichtigkeitsklage ein, und dieser wurde aufschiebende Wirkung beigelegt, die zur Zeit der Ausfällung des hier angefochtenen Beschwerdeentscheides noch zu Recht
BGE 90 III 67 S. 71
bestand. - Aber auch abgesehen davon, dass das neue Urteil des Gerichtspräsidenten IV von Bern für den Schuldner keine so bedrohliche Sachlage mit sich gebracht hat wie das erste, kann die Rekurrentin, wie dargetan, nicht gegen ihren Willen dazu angehalten werden, die mit dem Hinfall des ersten Zivilurteils gegenstandslos gewordene Sicherheit einem neuen Zwecke dienstbar zu machen und daher aufrecht zu erhalten.
4.
Zweifellos aus Irrtum beziffert der Rekurs (wie bereits die an die Vorinstanz gerichtete Beschwerde) den Betrag der Hinterlage, der sich auf Fr. 299.-- beläuft, bloss auf Fr. 295.35 (gleich dem Hauptbetrag der Betreibungssumme). Dem wahren Sinn des Begehrens entsprechend hat das Betreibungsamt den ganzen Betrag der Hinterlage zurückzugeben. Ob ausserdem ein Depotzins zu vergüten ist, muss offen bleiben, da hiefür keine Unterlagen beigebracht wurden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Bern 2 angewiesen, der Rekurrentin den von ihr am 7. Januar 1963 in der Betreibung Nr. 39271 hinterlegten Betrag zurückzuerstatten.


header:
Urteilskopf
119 V 503
72. Ordonnance présidentielle du 3 février 1993 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre B.

regeste:
Regeste
Art. 111 Abs. 2 OG
,
Art. 94 OG
in Verbindung mit
Art. 113 OG
.
- Die kantonale Verwaltung kann grundsätzlich nicht dazu verhalten werden, einen erstinstanzlichen Entscheid zu vollstrecken, welcher aufgrund einer beim EVG eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch nicht rechtskräftig ist (E. 2).
- Eine sofortige Vollstreckung des Entscheids kann nur auf dem Wege einer vorsorglichen Verfügung im Sinne von
Art. 94 OG
erlangt werden (E. 3).
- In casu Verfügung im Zweifelsfall (
Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG
), mit welcher dem Versicherten der Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung verneint wird. Der kantonale Entscheid, der diese Verfügung aufhebt und die Sache an die Verwaltung zurückweist. Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA. Antrag des Versicherten auf Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung; Abweisung dieses Antrages.

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 119 V 503 S. 504
A.-
J. B., né en 1955, marié et père de trois enfants, est titulaire d'une licence en droit. A la suite d'une mésentente avec son employeur, il a résilié le contrat de travail qui le liait depuis l'année 1986 à la société M. S.A.
J. B. a fait contrôler son chômage depuis le 3 août 1992. A cette date, il a invité la Caisse cantonale genevoise de chômage à lui faire savoir s'il lui serait possible d'accomplir un stage d'avocat, rémunéré 1'200 francs bruts par mois, tout en continuant à bénéficier des indemnités journalières.
Par décision du 1er septembre 1992, l'autorité cantonale et de recours en matière d'assurance-chômage a rejeté la demande, estimant que dès le début de son stage d'avocat - considéré comme une formation professionnelle à temps complet, d'une durée de deux ans - l'assuré ne pourrait plus prétendre d'indemnité, faute d'aptitude au placement.
B.-
J. B. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à son annulation. II a demandé que les indemnités de chômage lui soient payées pendant son stage d'avocat, sous déduction des gains intermédiaires qu'il réaliserait dans cette activité.
Par jugement du 5 novembre 1992, la Commission cantonale a admis le pourvoi, en considérant notamment que l'assuré serait apte au placement pendant la durée de son stage; que ce dernier n'était pas assimilable à une formation professionnelle "traditionnelle" et que la rémunération obtenue à ce titre constituerait un gain intermédiaire.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette recours de droit administratif contre ce
BGE 119 V 503 S. 505
jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision litigieuse.
L'intimé qui n'a pas encore répondu sur le fond requiert la Cour de céans de ne pas accorder l'effet suspensif au recours. Il fait valoir, en particulier, qu'il lui est impossible d'entreprendre un stage d'avocat tant et aussi longtemps que plane sur lui la menace de se voir refuser les indemnités de chômage, comme la caisse en a manifesté l'intention, et allègue qu'il ne peut vivre et assurer l'entretien de sa famille avec la seule rétribution d'un avocat-stagiaire (1'200 francs par mois).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il faut tout d'abord se demander si le recours interjeté par l'OFIAMT a effet suspensif en vertu de l'
art. 111 al. 1 OJ
et, dans l'affirmative, si la requête de l'intimé doit être comprise comme une demande de retrait de cet effet suspensif découlant de la loi.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage a admis le recours et "retourné le dossier à l'autorité cantonale et de recours en matière d'assurance-chômage afin qu'elle prenne une décision dans le sens des considérants". On ne saurait cependant déduire de ce jugement que l'autorité administrative cantonale - et moins encore la Caisse cantonale genevoise de chômage qui n'était pas directement partie au procès - a été "condamnée à une prestation en argent" au sens (étroit) de la loi et de la jurisprudence (
ATF 111 V 56
consid. 3; RCC 1986 p. 320), bien que la nouvelle décision que devra rendre cette autorité pour se conformer au jugement ait une influence directe sur le droit de l'assuré aux indemnités de chômage dues par la caisse.
2.
La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances par l'OFIAMT n'est pas la décision administrative du 1er septembre 1992, par laquelle l'autorité cantonale compétente a nié le droit de l'intimé aux indemnités de chômage durant son futur stage d'avocat, mais le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage du 5 novembre 1992 par laquelle cette commission, sans annuler formellement la décision précitée, a renvoyé la cause à l'autorité administrative pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Or, dans le cadre d'une procédure de recours en deux instances et compte tenu du pouvoir d'examen étendu dont jouit le Tribunal fédéral
BGE 119 V 503 S. 506
des assurances dans un tel cas (
art. 132 OJ
), l'autorité administrative cantonale intimée en première instance ne saurait être contrainte, en principe, d'exécuter un jugement qui, en raison du recours formé devant la Cour de céans, n'a pas acquis l'autorité de la chose jugée (KNAPP, L'effectivité des décisions de justice, ZBl 1985, pp. 470 et 480 ad "neuvièmement").
C'est pourquoi, même si le Président du Tribunal fédéral des assurances accordait, d'office ou sur demande de l'intimé, l'effet suspensif au recours de droit administratif, comme l'
art. 111 al. 2 OJ
lui en donne la faculté, cela n'aurait pas pour conséquence d'obliger l'autorité administrative cantonale à rendre immédiatement une nouvelle décision, conforme aux considérants du jugement attaqué, et moins encore de contraindre la Caisse cantonale genevoise de chômage à verser à l'assuré les indemnités journalières qu'il prétend obtenir pendant la durée de son stage d'avocat.
A cet égard, la situation procédurale qui se présente ici doit être distinguée du cas où une décision administrative positive (attributive de droit ou comportant, pour l'administré, une charge ou une injonction) fait l'objet d'un recours qui n'a pas d'effet suspensif ou auquel cet effet a été retiré. Dans cette éventualité, en effet, on admet généralement que la décision administrative est, en principe, exécutoire dès son prononcé, bien que n'ayant pas encore passé en force de chose jugée (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 442, § 5.7.3.3; KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., p. 242 no 1075; GYGI, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, RDAF 1976 p. 220).
3.
Aussi bien, l'intimé souhaite-t-il, en réalité, obtenir l'exécution immédiate du jugement entrepris, afin de pouvoir entreprendre dès maintenant son stage d'avocat sans pour autant perdre le bénéfice des prestations de l'assurance-chômage. Or, dans le contexte de cette affaire, ce résultat ne pourrait être atteint que par la voie de mesures provisionnelles au sens de l'
art. 94 OJ
, auquel renvoie l'
art. 113 OJ
. Toutefois, de telles mesures ne sont légitimes, aux termes de la loi, que si elles s'avèrent nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (GYGI, loc.cit., p. 228; ordonnance non publiée en la cause F. du 11 décembre 1990; ordonnance non publiée en la cause V. du 5 avril 1984).
BGE 119 V 503 S. 507
4.
En l'espèce, sur la base d'un examen sommaire du dossier, le recours ne paraît pas dénué de chance de succès (cf. notamment DTA 1986 no 16, p. 62 consid. 2c; 1980 no 42, p. 104). Et si l'on procède à la pesée des intérêts en présence, comme le commande la jurisprudence (
ATF 117 V 191
consid. 2b,
ATF 111 V 56
consid. 1,
ATF 110 V 45
consid. 5b,
ATF 105 V 269
consid. 3), on constate que l'intérêt de l'assurance-chômage à ne pas verser des prestations - que l'intimé, dans le cas où le recours de l'OFIAMT serait jugé bien fondé, aurait probablement beaucoup de difficulté à rembourser, en raison de sa situation financière délicate - l'emporte nettement sur celui de l'assuré à toucher dès le début de son stage d'avocat les indemnités litigieuses.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Président du Tribunal fédéral des assurances
ordonne:
Dans la mesure où elle est recevable, la requête de l'intimé relative à l'effet suspensif du recours interjeté le 11 décembre 1992 par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, est rejetée.


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Urteilskopf
139 V 453
58. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Thurgau gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_249/2013 vom 21. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
; Nichtanrechnung von Stipendien.
Auch soweit Stipendien im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
die Deckung des Lebensunterhaltes bezwecken, besteht keine Veranlassung, sie für die Ergänzungsleistungen als anrechenbares Einkommen zu berücksichtigen (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 139 V 453 S. 453
A.
M. bezog für die Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente (Verfügungen vom 21. April 2011, 6. Januar und 8. Februar 2012). Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 berechnete die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Ergänzungsleistungen neu; dabei reduzierte sie die Ergänzungsleistung ab 1. April 2012, zudem verneinte sie einen Anspruch ab 1. Mai 2012 vollständig. Folglich verpflichtete sie M. zur Rückzahlung unrechtmässig bezogener Leistungen im Betrag von Fr. 3'555.-. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Leistungsansprecherin beziehe von zwei anonymen Stiftungen
BGE 139 V 453 S. 454
Stipendien für die Abfassung ihrer Habilitationsschrift. Soweit diese Leistungen der Deckung des allgemeinen Lebensunterhalts dienten, seien sie als Einnahmen anzurechnen, weil nicht kumulativ dazu Ergänzungsleistungen bezogen werden könnten. Zudem habe es M. pflichtwidrigerweise unterlassen, die Stiftungen über ihre Berechtigung zum Bezug von Ergänzungsleistungen aufzuklären.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Februar 2013 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 aufhob und die Sache an die Ausgleichskasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Ergänzungsleistungen vom 1. April bis 31. Dezember 2012 sowie einen allfällig daraus resultierenden Rückforderungsanspruch neu berechne.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Februar 2013 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 zu bestätigen.
M. lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die jährliche Ergänzungsleistung (
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
[SR 831.30]) entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (
Art. 9 Abs. 1 ELG
). Als Einnahmen angerechnet werden nebst Erwerbseinkommen (
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
) u.a. Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV und der IV (
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
). Nicht angerechnet werden hingegen (a) Verwandtenunterstützungen nach den Artikeln 328-330 ZGB, (b) Unterstützungen der öffentlichen Sozialhilfe, (c) öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, (d) Hilflosenentschädigungen der Sozialversicherungen, (e) Stipendien und andere Ausbildungsbeihilfen und (f) Assistenzbeiträge der AHV oder der IV (
Art. 11 Abs. 3 ELG
).
BGE 139 V 453 S. 455
3.2
3.2.1
Die Ausgleichskasse betrachtet die fraglichen Zuwendungen nicht als Erwerbseinkommen, sei es aus selbst- oder unselbstständiger Tätigkeit. Weil die vorinstanzliche Argumentation (nicht publ. E. 2) auf eine Erwerbstätigkeit resp. auf
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
abzielt, greift sie zu kurz. Es bleibt zu prüfen, ob die Zuwendungen entweder wiederkehrende Leistungen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
darstellen oder aber als Stipendien oder andere Ausbildungsbeihilfen im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
zu qualifizieren sind.
3.2.2
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl.
BGE 136 V 84
E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 135 IV 113
E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382
E. 11.4.1 S. 404;
BGE 127 III 318
E. 2b S. 322 f.).
3.3
Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit den Parteien an, dass die Beschwerdegegnerin die fraglichen Zuwendungen für das Verfassen einer Habilitationsschrift im Rahmen ihrer Aus- resp. Weiterbildung erhält (vgl. RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1861 Rz. 312 [zu Art. 3c Abs. 2 lit. e des auf den 1. Januar 2008 aufgehobenen aELG]). Damit ist grundsätzlich von Stipendien im Sinn von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
auszugehen.
Die Ausgleichskasse vertritt indessen die Auffassung, dies treffe nur so weit zu, als die Stipendien nicht dem allgemeinen Lebensunterhalt dienen. Dem ist, auch wenn in Bezug auf Ergänzungsleistungen eine gewisse "Kumulationsgefahr" besteht (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314), nicht beizupflichten: Eine solche Einschränkung lässt sich dem Wortlaut von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
nicht entnehmen. Angesichts des abschliessenden Charakters der Ausnahmeliste von
Art. 11 Abs. 3 ELG
(CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 185) ist zu erwarten, dass ein solcher Vorbehalt des Gesetzgebers explizit formuliert worden wäre, zumal Stipendien im Allgemeinen nicht ausschliesslich zur Deckung der Bildungskosten
BGE 139 V 453 S. 456
im engeren Sinn, sondern auch des Lebensunterhalts dienen. Zudem bezwecken Verwandtenunterstützung, öffentliche Sozialhilfe und öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (
Art. 11 Abs. 2 lit. a-c ELG
) - zumindest teilweise - ebenfalls die Finanzierung des Existenzbedarfs. Diesen Verwendungszweck bei solchen Leistungen abzugrenzen, um den entsprechenden (Teil-)Betrag für die Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen, wäre ausserdem kaum praktikabel. Damit hat der Gesetzgeber eine gewisse Kumulation von Leistungen bewusst in Kauf genommen und es den Stipendienerbringern überlassen, angemessen darauf zu reagieren. Dies gilt jedenfalls, wenn die Beihilfe wie im konkreten Fall nicht von einer Sozialversicherung ausgerichtet wird (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314 f.; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 187). Für eine Abweichung vom klaren Wortlaut von
Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG
besteht somit keine Veranlassung.
Im Übrigen spricht der Umstand allein, dass die Stipendien allenfalls periodisch entrichtet werden, nicht für deren Subsumtion unter
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
. Die Auffangfunktion dieser Bestimmung kommt erst zum Tragen, wenn die Leistung nicht ausdrücklich von der Anrechnung ausgenommen ist (JÖHL, a.a.O., S. 1819 Rz. 252). Das trifft hier nicht zu.
3.4
Nach dem Gesagten spielt für die Ergänzungsleistungen keine Rolle, ob die Stipendien (auch) die Deckung des Lebensunterhalts bezweckten, weshalb diesbezüglich keine Sachverhaltsabklärungen erforderlich waren. Ebenso ist für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen kein Tatbestandselement und daher belanglos, ob Stipendienerbringer von einem Leistungsbezug unterrichtet sind oder nicht; die betroffenen (privaten) Organisationen haben selber die nötigen Vorkehren zu treffen, um eine allfällige Überentschädigung zu vermeiden. In diesem Zusammenhang kann folglich auch nicht von einer Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (
Art. 28 ATSG
[SR 830.1]) gesprochen werden, wenn die Beschwerdegegnerin die Anonymität der Stiftungen wahrte und deren Informationsstand nicht weiter dokumentierte, zumal die Ausgleichskasse die Beweiskraft der (teilweise) abgedeckten Bestätigungsschreiben nicht in Frage stellte. Die Beschwerde ist unbegründet.


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Urteilskopf
124 V 69
11. Estratto della sentenza del 6 marzo 1998 nella causa C. contro Ufficio cantonale del lavoro, Bellinzona, e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 (in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung) und
Art. 24 Abs. 1 AVIG
;
Art. 37 Abs. 4 AVIV
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung): Für eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes bei Vorliegen einer Zwischenbeschäftigung vorausgesetztes Erfordernis einer zu einem höheren Lohn während mindestens sechs Monaten ununterbrochen ausgeübten beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit.
Hat ein Versicherter Ferien bezogen, ist für die Beantwortung der Frage, ob er während sechs Monaten ununterbrochen zu einem über dem versicherten Verdienst liegenden Lohn gearbeitet hat, in erster Linie der Wille der Parteien zu Beginn des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend: wurde, wie im konkreten Fall, ein einziges Arbeitsverhältnis vereinbart, ist die Entschädigung für die Ferienzeit unabhängig davon, ob sie vor oder erst nach den Ferien fällig geworden ist, im Sinne von
Art. 37 Abs. 4 AVIV
als Zwischenverdienst zu berücksichtigen.
Frage offengelassen, unter welchen Voraussetzungen bei andersgearteten Arbeitsverhältnissen eine ununterbrochene Tätigkeit angenommen werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 124 V 69 S. 70
A.-
C., nato nel 1947, architetto di formazione, si è annunciato alla Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia e Industria a contare dall'agosto 1993. Il suo guadagno assicurato era pari a fr. 5630.- mensili. Dal marzo 1994 egli ha iniziato un'attività a tempo parziale presso la ditta G. SA di L., continuando comunque a controllare la disoccupazione come persona che
BGE 124 V 69 S. 71
consegue un guadagno intermedio. A partire dal mese di giugno dello stesso anno, egli ha cominciato un'ulteriore attività lavorativa, formalizzata contrattualmente a far tempo dal 1o luglio 1994, alle dipendenze della società C. SA. Nei mesi di giugno, luglio, settembre, ottobre e novembre 1994, l'interessato non ha avuto diritto all'indennità di disoccupazione, in quanto il guadagno intermedio copriva integralmente la perdita di guadagno. Per il mese di agosto 1994, la summenzionata Cassa lo ha invece posto al beneficio di tale indennità, in fr. 2075.50.
Nel dicembre 1994 l'assicurato ha lavorato in misura sensibilmente più ridotta, poi si è ritrovato di nuovo disoccupato. Dando seguito ad una richiesta di C., intesa a far verificare se fossero dati i presupposti necessari per ricalcolare il guadagno assicurato durante il termine quadro per la riscossione della prestazione assicurativa, la Cassa ha sottoposto il caso all'Ufficio cantonale del lavoro del Cantone Ticino.
Mediante decisione 8 febbraio 1995, detto Ufficio ha statuito che le condizioni richieste per poter ricalcolare il guadagno assicurato non erano date. Avendo percepito indennità di disoccupazione nel mese di agosto 1994, l'assicurato non aveva in effetti esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un'attività soggetta a contribuzione per la quale avrebbe ottenuto un salario più elevato.
B.-
Rappresentato dal Sindacato X, C. è insorto contro questo provvedimento con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Ha fatto valere di aver esercitato ininterrottamente durante sette mesi un'attività soggetta a contribuzione, per la quale aveva conseguito un salario superiore all'indennità di disoccupazione. In particolare, il guadagno ottenuto nel mese di agosto 1994, composto dal salario percepito per l'attività svolta alle dipendenze della ditta G. SA (fr. 3094.87) e presso la società C. SA (fr. 700.-), nonché dalle indennità per vacanze godute dall'8 al 19 agosto 1994 (fr. 2916.67, rispettivamente, giusta uno scritto susseguente, di fr. 2986.44), era stato di fr. 6711.84 (recte: fr. 6711.54), rispettivamente di fr. 6781.31. Più precisamente, secondo l'accordo pattuito con il datore di lavoro, egli doveva fruire delle vacanze del 1994 nel mese di agosto, mentre l'indennità, pari a 8,3% della retribuzione lorda, veniva versata mese per mese con il salario. Di conseguenza, l'indennità di vacanza per il periodo 21 marzo - 31 dicembre 1994 doveva essere conteggiata quale guadagno intermedio nel mese di agosto, durante il quale aveva beneficiato dei giorni di vacanza maturati.
BGE 124 V 69 S. 72
La Cassa aveva pertanto versato erroneamente un'indennità di disoccupazione di fr. 2075.50 per il mese di agosto 1994 ed egli, con domanda rimasta inesaudita, aveva chiesto di rilasciare una decisione di restituzione della medesima indennità.
Per pronunzia 12 ottobre 1995, la giurisdizione cantonale ha respinto il gravame. Ricordato che il ricorrente aveva beneficiato dell'indennità di disoccupazione nell'agosto 1994, essa ha considerato essere stato il periodo di sei mesi di attività soggetta a contribuzione interrotto. L'assicurato non poteva, a posteriori, offrire la restituzione dell'indennità regolarmente percepita affermando che la stessa non era dovuta. Ma anche ritenendo che l'interessato avesse fruito nell'agosto 1994 delle vacanze a carico del datore di lavoro, il periodo in parola risultava interrotto, a causa di una perdita di guadagno di fr. 1116.- (più precisamente: guadagno assicurato in fr. 5630.- ./. guadagno intermedio in fr. 4514.75, pari a un salario di fr. 3375.- e alle indennità di vacanze spettantigli sino al 31 luglio 1994, in fr. 1139.75) verificatasi in quel mese. (...) Nella determinazione della retribuzione lorda percepita (...), si doveva (...) tener conto soltanto dell'indennità di vacanza maturata fino al 31 luglio 1994, mentre non si poteva, nel calcolo del guadagno intermedio, prendere in considerazione l'indennità di vacanza maturata dal settembre 1994 in poi.
C.-
Patrocinato dall'avvocato L., C. interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso il giudizio cantonale. Protestate spese e ripetibili, chiede che la pronunzia querelata sia annullata e che il guadagno assicurato venga ricalcolato nei termini da lui richiesti dinanzi alle precedenti istanze (...).
L'Ufficio cantonale del lavoro postula la disattenzione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro) ha rinunciato a determinarsi.
Erwägungen
Diritto:
2.
Ai sensi dell'
art. 23 cpv. 1 LADI
, nel tenore vigente sino al 31 dicembre 1995, applicabile in concreto, è considerato guadagno assicurato il salario determinante per il calcolo dei contributi e normalmente riscosso durante un periodo di calcolo, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. È invece considerato guadagno intermedio, giusta l'
art. 24 cpv. 1 LADI
, il
BGE 124 V 69 S. 73
reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo.
L'
art. 37 cpv. 4 OADI
, pure nel tenore in vigore sino al 31 dicembre 1995, dispone che il guadagno assicurato viene ricalcolato durante il termine quadro per la riscossione della prestazione se l'assicurato ha esercitato ininterrottamente, durante almeno sei mesi, un'attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un salario più elevato e se è nuovamente divenuto disoccupato.
3.
L'amministrazione e i primi giudici affacciano anzitutto la tesi secondo la quale il fatto, per l'assicurato, di aver percepito indennità di disoccupazione nel mese di agosto 1994, dovrebbe di per sé impedire il nuovo calcolo del guadagno assicurato, indipendentemente dal quesito di sapere se tali indennità siano state versate a torto o a ragione.
Detto argomento manifestamente non regge. L'amministrazione, in effetti, in applicazione del principio della buona fede, non può prevalersi di un suo eventuale errore per non far beneficiare l'assicurato dei diritti conferitigli dal disciplinamento applicabile. Ne deriva che, di massima, la circostanza che la Cassa avrebbe erroneamente versato a C. delle indennità di disoccupazione non osterebbe alla ridefinizione del suo guadagno assicurato.
(...).
4.
Le precedenti istanze ritengono poi che, seppure detto nuovo calcolo fosse in via di massima ammissibile, per la valutazione del salario corrispondente alle vacanze dovrebbero essere prese in considerazione solo le indennità pagate prima delle ferie medesime, e non quelle maturate nei successivi periodi lavorativi.
a) Decisivo, per sapere se in un caso concreto vi sia stato un periodo di lavoro ininterrotto di sei mesi durante il quale l'interessato ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, è segnatamente stabilire quale fosse la volontà delle parti all'inizio del rapporto. Ora, dagli atti all'inserto è lecito inferire che esse avessero pattuito un unico rapporto, non interrotto nel mese di agosto 1994. Infatti, emerge dal contratto di lavoro concluso tra il ricorrente e la società C. SA il 30 giugno 1994, che il salario e le vacanze erano stati fissati in proporzione all'orario lavorativo effettivo e che la disdetta, durante i primi tre mesi, avrebbe avuto effetto per la fine della settimana successiva, rispettivamente, durante il primo anno, per la fine del mese successivo. Dal canto suo, la ditta G. SA ha attestato, il 17 gennaio 1995, che nell'importo mensile di fr. 7000.- pattuito con il dipendente era compresa la quota parte per
BGE 124 V 69 S. 74
vacanze pari all'8,3 % e che il diritto ai giorni di vacanza per il 1994 doveva essere esercitato nel mese di agosto dello stesso anno.
L'assicurato aveva pertanto il diritto, senza subire pregiudizi dal profilo dell'assicurazione contro la disoccupazione, di prendere le sue vacanze quando voleva in tale periodo (cfr. sul diritto di fruire delle vacanze in relazione con l'assegnazione di indennità di disoccupazione
DTF 123 V 73
consid. 5a). Il ricorrente era tantopiù legittimato a prendere le vacanze proprio in agosto quando si ritenga essersi trattato di vacanze aziendali, così fissate con il datore.
b) Deriva da quanto precede che, nel computo del salario determinante per il mese di agosto 1994, C. doveva poter fruire dell'insieme delle indennità per vacanze relative al rapporto lavorativo, unico come si è visto. Aderire alla tesi, peraltro non motivata, dell'amministrazione e della giurisdizione cantonale condurrebbe invece a far sì che la durata delle vacanze ammissibili per non perdere i diritti di cui all'
art. 37 cpv. 4 OADI
sarebbe funzione del tempo di lavoro effettuato, molto corta all'inizio del rapporto lavorativo, più lunga solo con il decorrere del tempo. Simile costrizione per il lavoratore trattandosi di fissare l'epoca e la durata delle proprie vacanze potrebbe, come in concreto, essere incompatibile con l'organizzazione di una ditta e, se del caso, renderebbe meno attraente la ricerca di lavoro intermedio, questo in contrasto con le intenzioni del legislatore.
6.
In esito alle suesposte considerazioni, nell'agosto 1994 non vi è stata interruzione del richiesto periodo di attività conferente un salario superiore al guadagno assicurato. I requisiti di cui all'
art. 37 cpv. 4 OADI
sono quindi adempiuti, per cui l'amministrazione è tenuta a ricalcolare il salario assicurato del ricorrente.
7.
Insoluto può nell'ambito della presente procedura rimanere il tema di sapere quando si possa ammettere l'esistenza di un periodo di attività ininterrotta ai sensi del predetto disposto di cui all'
art. 37 cpv. 4 OADI
trattandosi di rapporti lavorativi diversi da quello oggetto della presente vertenza.


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Urteilskopf
121 III 486
93. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour Civile du 15 décembre 1995 dans la cause société S. SA contre Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 158 Abs. 2 SchKG
; Erlöschen des Rechts, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen.
Im Fall von
Art. 158 Abs. 2 SchKG
wird der Eintritt der Verwirkung des Zahlungsbefehls hinausgeschoben; sie tritt nicht ein, solange die Frist für das Begehren um Fortsetzung der Betreibung nicht abgelaufen ist (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 121 III 486 S. 486
Le 21 octobre 1994, D. a requis la faillite de la société S. S.A.
Par jugement du 17 novembre 1994, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la réquisition.
Statuant le 13 juillet 1995 sur recours de D., la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a prononcé la faillite de la société S. S.A. avec effet dès ce jour à 9 h 20.
La société S. S.A. exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation du jugement de faillite et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire, en donnant à l'
art. 158 al. 2 LP
une portée qu'il n'a pas, "pour tourner le texte clair de l'
art. 166 al. 2 LP
".
a) Selon l'arrêt attaqué, l'
art. 166 al. 2 LP
, aux termes duquel le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer, ne s'applique pas en l'espèce, l'
art. 158 al. 2 LP
instituant un régime exceptionnel. En tel cas, le délai pour requérir la
BGE 121 III 486 S. 487
continuation d'une nouvelle poursuite part, non de la notification du commandement de payer, mais de la délivrance du certificat d'insuffisance de gage; si le créancier agit dans le délai d'un mois dès ce moment, la date de la notification du commandement de payer n'a plus aucune importance. L'autorité cantonale a considéré que cette solution se justifiait aussi pour des raisons pratiques, compte tenu du temps nécessaire à la réalisation du gage.
b) L'
art. 166 LP
fait partie des normes régissant la poursuite ordinaire par voie de faillite (art. 159 à 176 LP). D'après son premier alinéa, à l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite; il joint à sa demande le commandement de payer et l'acte de commination. Cette disposition s'inscrit dans le prolongement de l'
art. 159 LP
, qui permet au créancier, à l'échéance du délai de vingt jours de la notification du commandement de payer, de requérir que le débiteur soit menacé de la faillite. Selon l'
art. 166 al. 2 LP
, le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. Un rapport nécessaire unit donc le commandement de payer, la commination et la réquisition de faillite. La poursuite par voie de saisie (
art. 88 LP
) s'articule suivant le même schéma: à la fin du délai de vingt jours de la notification du commandement de payer, le créancier peut requérir la saisie (al. 1), ce droit se périmant par un an dès la notification de cet acte (al. 2).
Le créancier, auquel un certificat d'insuffisance de gage a été délivré (
art. 158 al. 1 LP
), peut procéder par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur, à moins que son droit résulte d'une lettre de rente ou d'une autre charge foncière et, s'il agit dans le mois, il est dispensé du commandement de payer (
art. 158 al. 2 LP
). Dans ce cas, la commination de faillite se fonde, non sur le commandement de payer devenu exécutoire dans la poursuite ordinaire - à laquelle se réfèrent les
art. 159 et 160 LP
-, mais sur le certificat d'insuffisance de gage lui-même; le contenu de la commination doit alors correspondre aux particularités de cet acte. C'est pourquoi il faut mentionner, au lieu de la date du commandement de payer déterminante pour la continuation d'une poursuite ordinaire et figurant dans la commination de faillite (
art. 160 al. 1 ch. 2 LP
), celle du certificat d'insuffisance de gage. Il convient ensuite de remplacer le montant qui a donné lieu à la poursuite par l'indication de la somme pour laquelle le créancier est renvoyé perdant dans la réalisation du gage (
ATF 85 III 173
ss). Le lien interne qui existe entre le commandement de payer, la commination et la réquisition de faillite dans la poursuite ordinaire
BGE 121 III 486 S. 488
par voie de faillite est par conséquent rompu dans l'hypothèse prévue à l'
art. 158 al. 2 LP
. L'
art. 149 al. 3 LP
accorde un privilège identique au créancier saisissant, en le dispensant du commandement de payer s'il continue la poursuite dans les six mois de la réception de l'acte de défaut de biens. Ce ne sont pas les effets de cet acte comme tel qui sont déterminants, mais ceux du commandement de payer sur lesquels il repose, dont le caractère exécutoire perdure six mois encore après la délivrance de l'acte de défaut de biens (
ATF 69 III 68
consid. 1 p. 71; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 31 n. 19); de la sorte, la péremption du commandement de payer est différée et n'intervient pas, dans l'une comme dans l'autre exception, tant que le délai pour requérir la continuation de la poursuite n'a pas expiré.
L'argument de la recourante, selon lequel le créancier saisissant au bénéfice d'un acte de défaut de biens provisoire (
art. 115 al. 2 LP
) doit requérir la saisie complémentaire dans le délai d'un an dès la notification du commandement de payer sous peine de forclusion (
art. 88 al. 2 LP
;
ATF 88 III 59
consid. 1 p. 61/62), ne lui est d'aucun secours. En effet, contrairement à ce qui est le cas pour les art. 149 al. 3 et 158 al. 2 LP, le droit de requérir une telle saisie fait l'objet d'une réglementation différente quant au point de départ du délai.
Dans ces conditions, l'arrêt attaqué ne repose pas, dans son résultat, sur une interprétation insoutenable des art. 158 al. 2 et 166 al. 2 LP (
ATF 120 Ia 369
consid. 3a p. 373 et les références citées, 119 Ia 28 consid. 3 p. 32/33).