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Urteilskopf
103 II 247
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1977 i.S. Immobiliengesellschaft X. gegen Y.

regeste:
Regeste
Ausweisung eines Mieters nach
Art. 265 OR
; Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit und des Endentscheides; Abgrenzung zwischen Miet- und Pachtvertrag.
1.
Art. 46,
Art. 48 Abs. 1 OG
. Der Entscheid über das Ausweisungsbegehren eines Vermieters im Sinne von
Art. 265 OR
, der gestützt auf § 222 Ziff. 2 der zürcherischen ZPO ergeht, ist ein Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit (E. 1).
2. Abgrenzung zwischen Miet- und Pachtvertrag (E. 2).
3. Hinterlegung des Mietzinses bei Ansetzung einer Zahlungsfrist gemäss
Art. 265 OR
; Zulässigkeit (E. 3a)? Fristenlauf bei gerichtlicher Hinterlegung (E. 3c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 103 II 247 S. 248
A.-
Mit schriftlichem Vertrag vom 15. April 1972 vermietete die Immobiliengesellschaft X. dem Y. Räumlichkeiten im Erdgeschoss und im Keller einer Liegenschaft in Zürich zur Benützung als Restaurations-, Dancing-, und Nachtcafébetrieb. Der Mietzins war vierteljährlich zu entrichten und an eine Indexklausel gebunden, die die Parteien bei jeder Veränderung des Indexstandes und bei jeder Änderung des Hypothekarzinsfusses berechtigte, "auch während der festen Vertragsdauer eine Mietzinsanpassung zu verlangen, sofern diese mindestens 5% des Basismietzinses ausmacht". Der Vertrag sollte am 30. September 1987 endigen. Den am 1. Oktober 1976 fälligen Mietzins für das vierte Quartal 1976 im Betrage von Fr. 59'230.75 bezahlte Y. nicht, weshalb ihm die Vermieterin am 30. November 1976 im Sinne von
Art. 265 OR
eine dreissigtägige Zahlungsfrist ansetzte. Am 23. Dezember 1976 hinterlegte der Mieter bei der Bezirksgerichtskasse Zürich einen Teilbetrag von Fr. 30'000.-- und überwies der Vermieterin weitere Fr. 30'000.--; gleichzeitig ersuchte er den Einzelrichter um Bewilligung der Hinterlegung. Mit Verfügung vom 8. Februar 1977 wies der Einzelrichter das Hinterlegungsbegehren ab. Hiegegen erhob Y. beim Obergericht des Kantons Zürich
BGE 103 II 247 S. 249
Rekurs, aber nur hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am 21. März 1977 teilte ihm der Einzelrichter mit, dass er die Rückzahlung des Depositums veranlassen werde. Dieses wurde abzüglich der Gerichtskosten dem Postcheckkonto des Y. am 29. März 1977 gutgeschrieben. Alsdann wurde der ausstehende Mietzins für das vierte Quartal 1976 vom Mieter bezahlt. Die Quittungen tragen das Datum vom 31. März und vom 1. April 1977.
B.-
Mit Eingabe vom 11. März 1977 stellte die Immobiliengesellschaft X. beim Einzelrichter im summarischen Verfahren gegen Y. das Begehren, es sei dieser innert 10 Tagen aus den von ihm gemieteten Räumlichkeiten auszuweisen. Der Einzelrichter gab mit Verfügung vom 9. Juni 1977 dem Begehren statt, weil die dreissigtägige Zahlungsfrist vor der Bezahlung des ausstehenden Mietzinses abgelaufen sei.
Der Beklagte rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich und machte erstmals geltend, zwischen den Parteien bestünde ein Pachtvertrag, weshalb nach der zwingenden Vorschrift des
Art. 293 OR
eine Zahlungsfrist von 60 Tagen anzunehmen sei. Das Obergericht (II. Zivilkammer) folgte dieser Auffassung und wies das Ausweisungsbegehren der Klägerin am 5. August 1977 ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt, mit der sie das Bundesgericht um Gutheissung ihres Ausweisungsbegehrens ersucht; ferner sei dem Beklagten eine "Ausweisungsfrist" von 10 Tagen anzusetzen.
Demgegenüber stellt der Beklagte den Antrag auf Nichteintreten; allenfalls sei die Berufung abzuweisen und der Beschluss des Obergerichts zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Für seinen Nichteintretensantrag stützt sich der Beklagte auf
BGE 101 II 357
. Dort führte das Bundesgericht unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung und die Literatur aus, dass der Entscheid über die Ausweisung eines Mieters kein Entscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit sei, der die privatrechtlichen Beziehungen zwischen Mieter und Vermieter endgültig regle. Vielmehr handle es sich dabei um einen Akt der Zwangsvollstreckung, der vom kantonalen Recht beherrscht werde.
BGE 103 II 247 S. 250
Abgesehen von den in den Art. 44 lit. a bis d und
Art. 45 lit. b OG
erwähnten Sonderfällen, die hier nicht in Frage stehen, ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 46 OG
). Darunter versteht die Rechtsprechung ein Verfahren zwischen natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Träger privater Rechte oder zwischen einer solchen Person und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder vor einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (
BGE 103 II 317
E. 2c, 101 II 359 E. 1, 368 E. 2a, 100 II 7, 292 E. 1 mit Hinweisen).
Wird ein Mietvertrag im Rahmen von
Art. 265 Abs. 1 OR
aufgelöst, so hat der Vermieter einen Rückgabeanspruch, der auf
Art. 271 OR
beruht. Bei der Vermietung von Immobilien kann er deshalb den Mieter durch den Richter verpflichten lassen, die Mietsache zu räumen (vgl. SCHMID, N. 30 zu
Art. 265 OR
und N. 36 und 37 zu
Art. 271 OR
). Ob das kantonale Prozessrecht hiefür ein ordentliches oder ein summarisches Verfahren, z.B. ein Befehlsverfahren, vorsieht, ändert jedenfalls nichts daran, dass es bei einem solchen Streit um das Kernstück des Mietvertrages überhaupt geht, nämlich um die Gebrauchsüberlassung im Sinne von
Art. 253 OR
. Dass bei einer Ausweisung das Vertragsverhältnis der Parteien "intakt" bleibe, wie in älteren Urteilen des Bundesgerichts dargelegt wurde (
BGE 30 II 100
E. 5, 22 S. 1077, 21 S. 757), kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden. Das gilt unbekümmert darum, ob dem Mieter nach vollzogener Ausweisung allenfalls Schadenersatzansprüche zustehen (
BGE 101 II 360
).
Richtig ist, dass gegen blosse Vollstreckungsmassnahmen die Berufung nicht zulässig ist, da sie keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
sind (
BGE 95 II 377
E. 1,
BGE 78 II 176
,
BGE 72 II 52
). Von Vollstreckungsmassnahmen ist aber nur dann zu sprechen, wenn es ein bestimmtes Sachurteil zu vollstrecken gilt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1958, S. 597). Nach zürcherischem Recht erfolgt die Ausweisung von Mietern und Pächtern kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung auf Grund von
§ 222 Ziff. 2 ZPO
, nämlich im Befehlsverfahren "zur schnellen
BGE 103 II 247 S. 251
Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen tatsächlichen Verhältnissen". Ein solches Befehlsverfahren ist - im Gegensatz zum Befehlsverfahren "zur Vollstreckung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheide" (
§ 222 Ziff. 1 ZPO
) - ein eigentliches Erkenntnisverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruches und nicht seine Vollstreckbarkeit ist (GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74/1955 I, S. 20 f.). Angesichts dieser Regelung geht es nicht an, das Ausweisungsverfahren als blosses Vollstreckungsverfahren zu behandeln. Dass im zürcherischen Befehlsverfahren auch Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der
Art. 44 und 46 OG
beurteilt werden können, hat das Bundesgericht schon in früheren Entscheiden, die noch zur alten ZPO ergangen sind, ohne weiteres anerkannt (vgl.
BGE 100 II 287
E. 1,
BGE 94 II 107
E. 1,
BGE 90 II 463
E. 1).
b) Zu prüfen bleibt im Rahmen der Eintretensfrage noch, ob der angefochtene Beschluss, mit dem das Ausweisungsbegehren der Klägerin abgewiesen wurde, ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
sei. Das trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann zu, wenn mit einem Erkenntnis über einen materiellen Anspruch entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 102 II 61
E. 1,
BGE 101 II 362
E. 1,
BGE 100 II 287
E. 1, 429 E. 1). Ein Endentscheid liegt unter anderem dann nicht vor, wenn nur um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht wurde und der streitige Anspruch mithin zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 101 II 362
E. 1,
BGE 97 II 187
E. 1 mit Hinweisen).
In seiner bisherigen Rechtsprechung erachtete das Bundesgericht auf Grund der nunmehr ausser Kraft getretenen zürcherischen ZPO vom 13. April 1913 obergerichtliche Entscheidungen betreffend Befehlsbegehren als berufungsfähig, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet wurde, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst wurde; nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden konnten hingegen Entscheide, die ein Befehlsbegehren abwiesen (
BGE 102 II 62
E. 2 und 3 mit Hinweisen). Die Grundlage für diese Rechtsprechung besteht aber nicht mehr, bestimmt doch
BGE 103 II 247 S. 252
§ 212 Abs. 1 der ZPO vom 13. Juni 1976, dass Entscheide im summarischen Verfahren hinsichtlich der Rechtskraft denjenigen im ordentlichen Verfahren gleichstehen. Damit hat der zürcherische Gesetzgeber insbesondere auch Entscheidungen über Befehlsbegehren im Sinne von
§ 222 Ziff. 2 ZPO
unbeschränkte Rechtskraftwirkung zuerkannt. Sie haben damit in jeder Hinsicht endgültigen Charakter (vgl.
BGE 102 II 62
E. 2 und 3), weshalb es sich bei ihnen um Endentscheide im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
handelt (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, N. 13 zu § 222).
Jedenfalls für das neue zürcherische Zivilprozessrecht lässt sich daher die Auffassung nicht aufrechterhalten, dass ein auf
Art. 265 Abs. 1 OR
beruhendes Ausweisungsverfahren keine Zivilrechtsstreitigkeit sei und nicht zu einem Endentscheid führe (
BGE 101 II 359
). Da vorliegend ein Streitwert von Fr. 8'000.-- ohne weiteres gegeben ist, ist auf die Berufung einzutreten.
2.
a) Die Vorinstanz glaubt, zwischen den Parteien bestehe nicht ein Miet-, sondern ein Pachtvertrag, weshalb dem Beklagten auf Grund von
Art. 293 OR
eine Zahlungsfrist von 60 Tagen zustand. Art. 44 des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages sehe nämlich vor, dass der Beklagte zu einer "seriösen Geschäftsführung" verpflichtet sei, "die insbesondere zu keinen Klagen Anlass gibt, welche zum Entzug der Nachtcafébewilligung führen können". Das sei eine für den Pachtvertrag typische Verpflichtung, die ihre Grundlage in
Art. 283 Abs. 1 OR
finde. Ferner sei zu berücksichtigen, dass nach Vertrag bei Entzug oder Nichterteilung des Wirtschaftspatentes sowie bei der Nichterteilung der Bewilligung, das Lokal bis zwei Uhr morgens offen zu halten, der Basismietzins von Fr. 200'000.-- auf Fr. 170'000.-- herabgesetzt werde. Das zeige, dass die Klägerin unmittelbar an der wirtschaftlichen Nutzung beteiligt sei.
b) Beim Pachtvertrag überlässt der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder der Erträgnisse (
Art. 275 Abs. 1 OR
). Dem Mieter steht dagegen nur der blosse Gebrauch der ihm überlassenen Sache zu (
Art. 253 OR
), und zwar ohne Rücksicht auf ihre Nutzbarkeit. Im Unterschied zu ausländischen Rechtsordnungen kennt das schweizerische Recht eine besondere Regelung der
BGE 103 II 247 S. 253
sogenannten Geschäftsmiete nicht; Vertragsverhältnisse, die die Überlassung von Räumlichkeiten zu geschäftlichen Zwecken gegen Entgelt betreffen, stehen vielfach auf der Grenze zwischen Miete und Pacht (
BGE 93 II 460
E. 4). Dass der Unternehmer mit und in diesen Räumen zu Erträgnissen gelangen will, führt indes solange nicht zur Annahme eines Pachtverhältnisses, als diese Erträgnisse vor allem auf seine Tätigkeit und nicht auf den blossen Gebrauch der Sache zurückzuführen sind (
BGE 93 II 456
E. 1,
BGE 68 II 239
E. 1,
BGE 33 II 604
E. 3). Büroräume, Ladenlokale, Werkstätten und dergleichen sind deshalb in aller Regel nur Gegenstand von Mietverträgen (vgl.
BGE 68 II 239
E. 1,
BGE 54 II 183
, 41 II 726,
BGE 33 II 603
,
BGE 28 II 241
E. 3), und zwar selbst dann, wenn auch die Einrichtungen der fraglichen Räumlichkeiten mitvermietet werden (SCHMID, N. 4 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 304 OR). Wird hingegen mit Räumen das darin betriebene Geschäft samt seinen Geschäftsbeziehungen überlassen, so handelt es sich um Pacht, da sich in diesem Fall der Vertrag auf eine Gesamtheit nutzbarer Rechte bezieht (
BGE 93 II 456
E. 1; SCHMID N. 4 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 304 OR; BECKER, N. 3 zu
Art. 253 OR
; REYMOND, in Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 259).
c) Nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag überlässt die Klägerin dem Beklagten die auf den beiliegenden Plänen bezeichneten Räume, nämlich das Erdgeschoss und den Keller, zur Benützung als Restaurations-, Dancing- und Nachtcafébetrieb. Das Inventar gemäss besonderem Verzeichnis ging bei Vertragsabschluss in das Eigentum des Mieters über und ist bei Beendigung der Miete nicht mehr zurückzugeben (Art. 39). Das Obergericht sieht darin einen Hinweis auf das Vorliegen eines Pachtvertrages, weil dem Beklagten Inventar zur Verfügung stand. Dieses konnte indessen gar nicht mehr Gegenstand einer Gebrauchsüberlassung sein, da der Beklagte bei Vertragsschluss Eigentümer wurde. Davon abgesehen, ist dem obergerichtlichen Beschluss nicht zu entnehmen, dass dieses Inventar für den Betrieb des Nachtlokals auch nur annähernd ausgereicht hätte, was aber zutreffen müsste, wenn man aus diesem Umstand Argumente für das Vorliegen eines Pachtvertrages ableiten wollte.
Für das Obergericht ist entscheidend, dass sich der Beklagte zu einer "seriösen Geschäftsführung" verpflichtet hat, "die
BGE 103 II 247 S. 254
insbesondere zu keinen Klagen Anlass gibt, welche zum Entzug der Nachtcafébewilligung führen können". Eine solche Verpflichtung obliege nur dem Pächter auf Grund von
Art. 283 Abs. 1 OR
, nicht aber dem Mieter. Diese Auffassung ist unzutreffend. Dass das Mietvertragsrecht keine dem
Art. 283 Abs. 1 OR
entsprechende Vorschrift enthält, schliesst keineswegs aus, dass solches vertraglich vereinbart werden kann. Aber auch ohne besondere Abrede ist in manchen Fällen eine eigentliche Bewirtschaftungspflicht des Mieters als Ausfluss der Sorgfaltspflicht im Sinne von
Art. 261 Abs. 1 OR
schon nach Treu und Glauben zu bejahen. Dies trifft vor allem dann zu, wenn gewerbliche Mietobjekte mit besonderer Zweckbestimmung in Frage stehen, deren Wert, insbesondere Kundschaftswert, durch einen Betriebsunterbruch oder durch eine schlechte Betriebsführung beeinträchtigt würde (
BGE 68 II 239
E. 2,
BGE 41 II 730
E. 3,
BGE 33 II 605
E. 3,
BGE 28 II 242
E. 3; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu
Art. 261 OR
; BECKER, N. 11 zu
Art. 261 OR
; REYMOND, a.a.O., S. 234). Der Umstand allein, dass der Übergeber von Geschäftsräumen ein wirtschaftliches Interesse daran hat, ob und wie darin ein Betrieb geführt werde, spricht somit noch nicht für Pacht (SCHMID, N. 5 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 304 OR und N. 35 zu den Vorbemerkungen zu Art. 253 bis 274 OR).
Der von den Parteien geschlossene Vertrag sieht vor, dass der Basismietzins von Fr. 200'000.-- auf Fr. 170'000.-- herabgesetzt werde, wenn ohne Verschulden des Beklagten das Wirtschaftspatent nicht erteilt oder entzogen und wenn der Wirtschaftsbetrieb durch polizeiliche oder richterliche Verfügung eingeschränkt werde. Die Vorinstanz glaubt, daraus schliessen zu können, dass dem Beklagten seitens der Klägerin ein nutzbares Recht überlassen worden sei; § 7 des zürcherischen Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Klein- und Mittelverkauf von alkoholhaltigen Getränken vom 21. Mai 1939 bestimme nämlich, dass das Patent sich auf ein bestimmtes Lokal beziehe. Die Vorinstanz übersieht, dass nach § 9 desselben Gesetzes Patente nur derjenigen natürlichen Person erteilt werden können, die für den Betrieb verantwortlich ist, und dass die Abtretung eines solchen Patentes "zur Ausübung an Dritte" unzulässig ist. Dass der Vertrag für den Fall einer Betriebseinschränkung auf Grund behördlicher Anordnung nur eine Herabsetzung des Mietzinses
BGE 103 II 247 S. 255
um 15% vorsieht, zeigt überdies, dass die Überlassung der blossen Räume auch nach der Vertragsmeinung im Vordergrund stand. Für die Auffassung der Vorinstanz lässt sich daraus aber so oder anders nichts ableiten, denn selbst wenn der vertraglich vereinbarte Zins in der Weise vom Geschäftserfolg abhängig wäre, dass er in Prozenten des erzielten Umsatzes bestimmt würde, könnte man noch nicht auf Pacht schliessen (vgl.
BGE 93 II 453
; SCHMID N. 6 zu
Art. 262 OR
).
Art. 43 des Vertrages ermächtigt den Beklagten dagegen, die übernommenen Räume umzubauen, wobei er das Recht hat, auf Vertragsbeendigung die Einrichtungen wieder zu entfernen, ohne dass er den früheren Zustand wiederherstellen oder besondere Instandstellungen vornehmen müsste. Das zeigt deutlich, dass dem Beklagten die blossen Räume überlassen wurden, ohne dass der Klägerin die Möglichkeit offen steht, nach der Auflösung des Vertrages den Betrieb mit dem gleichen Mobiliar weiterzuführen. Dieser Umstand deutet jedenfalls auf ein Mietverhältnis hin.
d) Davon, dass im vorliegenden Falle dem Beklagten ein bestehender Wirtschaftsbetrieb samt seinen Geschäftsbeziehungen überlassen worden sei, kann nach dem Gesagten keine Rede sein. In seiner Berufungsantwort gesteht der Beklagte denn auch ein, dass der fragliche Betrieb im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geschlossen war; auch das spricht gegen Pacht. Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen eines Pachtvertrages schliessen liessen, sind nicht zu ersehen. Vielmehr ergibt sich aus den dargelegten Umständen, dass die Klägerin dem Beklagten nur Räume für die Einrichtung eines Wirtschaftsbetriebes überliess. Bei dem von den Parteien abgeschlossenen Vertrag handelt es sich somit um einen Mietvertrag, weshalb die dreissigtägige Frist von
Art. 265 Abs. 1 OR
zum Zuge kommt.
3.
a) Ist dem Mieter eine Frist zur Zahlung des Mietzinses im Sinne von
Art. 265 OR
angesetzt, so kann er die Auflösung des Vertrages durch Hinterlegung des ausstehenden Betrages nur dann abwenden, wenn er durch eine besondere vertragliche Bestimmung dazu ermächtigt ist oder wenn die Voraussetzungen der
Art. 92, 96 oder 168 Abs. 1 OR
gegeben sind (SCHMID, N. 27 zu
Art. 265 OR
; BECKER, N. 10 zu
Art. 265 OR
). Letzteres trifft im vorliegenden Falle ohnehin nicht zu. Dagegen bestimmt der mit dem Marginale "Verrechnung"
BGE 103 II 247 S. 256
versehene Art. 7 des Vertrages, dass gegenüber Mietzinsforderungen die Verrechnung von Gegenansprüchen ausgeschlossen sei; doch könnten solche vom Mieter gerichtlich hinterlegt werden. Ob der Beklagte, der behauptet, auf Grund der Anpassungsklausel einen niedrigeren Mietzins schuldig zu sein, wirklich einen Gegenanspruch im Sinne des Vertrages geltend macht, kann dahingestellt bleiben, da - wie sich zeigen wird - die dreissigtägige Zahlungsfrist trotz Hinterlegung abgelaufen ist. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vertrag eine "gerichtliche Hinterlegung" vorsieht. Das kann nur so verstanden werden, dass der streitige Betrag beim Richter zu hinterlegen ist, was selbstverständlich nur dann und nur solange möglich ist, als dies nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht zulässig ist.
b) Die Klägerin setzte dem Beklagten am 30. November 1976 "eine dreissigtägige Frist" bis "Ende Dezember 1976" zur Bezahlung des rückständigen Mietzinses. Hierauf zahlte der Beklagte am 23. Dezember 1976 der Klägerin Fr. 30'000.-- und überwies weitere Fr. 30'000.-- an die Bezirksgerichtskasse Zürich. Das Begehren um Hinterlegung dieses Betrages, das der Beklagte beim Einzelrichter im summarischen (bis Ende 1976 nichtstreitigen) Verfahren anhängig machte, wurde von diesem am 8. Februar 1977 abgewiesen. Die entsprechende Verfügung kam dem Vertreter des Beklagten am 11. Februar 1977 zu und wurde vom Beklagten hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen beim Obergericht des Kantons Zürich mit Rekurs angefochten. Das alles ist unbestritten und ergibt sich aus der Verfügung des Einzelrichters vom 9. Juni 1977, die durch den vorinstanzlichen Beschluss aufgehoben wurde. Da in diesem Beschluss aber die entsprechenden Feststellungen fehlen, ist der Tatbestand im dargelegten Sinne gestützt auf
Art. 64 Abs. 2 OG
zu ergänzen.
c) Der Beklagte behauptet, mit der vorläufigen Hinterlegung sei die Fristansetzung vom 30. November 1976 dahingefallen; sie hätte deshalb nach Abschluss des Hinterlegungsverfahrens erneuert werden müssen; allenfalls habe sie nach diesem Zeitpunkt von neuem zu laufen begonnen. Dem ist nicht beizupflichten. Das Begehren des Beklagten um Hinterlegung des streitigen Betrages wurde abgewiesen, weil die dafür vom kantonalen Recht vorgesehenen Voraussetzungen
BGE 103 II 247 S. 257
nicht erfüllt waren. Unter diesen Umständen konnte die Einzahlung an die Gerichtskasse - wenn überhaupt - höchstens einen Stillstand der Zahlungsfrist bewirken. Dieser Stillstand, der mit jenem gemäss
Art. 134 Abs. 1 OR
verglichen werden kann, musste aber jedenfalls dann sein Ende finden, als der richterliche Entscheid, mit dem das Hinterlegungsgesuch abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwuchs. Spätestens dann stand nämlich fest, dass die vertraglich vorgesehene "gerichtliche Hinterlegung" unzulässig und damit nicht möglich war. Keine Rolle spielen kann hingegen, wann der hinterlegte Betrag von der Gerichtskasse zurückerstattet wurde, denn das beschlägt das zwischen den Parteien bestehende privatrechtliche Verhältnis nicht.
d) Wie lange die im Vertrage vorgesehene gerichtliche Hinterlegung zulässig war und damit die dem Beklagten angesetzte Frist zum Stillstand bringen konnte, hängt somit davon ab, wann die Verfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 1977, mit dem das Hinterlegungsbegehren des Beklagten abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwuchs. Das ist eine Vorfrage, die sich nach kantonalem Recht entscheidet. Obwohl sich die Vorinstanz zu dieser Frage nicht äusserte, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren dazu Stellung nehmen (
Art. 65 OG
).
Gegen die Verfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 1977 betreffend die Hinterlegung des ausstehenden Mietzinses erhob der Beklagte hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen Rekurs. Nach § 275 der zürcherischen ZPO hemmt der Rekurs indes die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides nur im Umfange der Rekursanträge. Im übrigen tritt die Rechtskraft aber ein, sobald die Rechtsmittelfrist unbenutzt abgelaufen ist (
§ 190 Abs. 2 ZPO
; vgl. STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 zu
§ 275 ZPO
). Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die einzelrichterliche Verfügung im Hauptpunkte - und damit in dem in diesem Zusammenhang allein entscheidenden Belange - nach Ablauf der zehntägigen Rekursfrist (
§ 276 Abs. 1 ZPO
) rechtskräftig wurde. Das war am 22. Februar 1977 der Fall, weil die fragliche Verfügung am 11. Februar 1977 zugestellt wurde. Vom 22. Februar 1977 an lief die dem Beklagten auf Grund von
Art. 265 OR
angesetzte Frist somit weiter. Da von dieser Frist schon bis zur Anhängigmachung des Hinterlegungsbegehrens
BGE 103 II 247 S. 258
22 Tage verstrichen waren (1. bis 22. Dezember 1976), lief sie am 1. März 1977 ab. Die nach dem vorinstanzlichen Beschluss am 31. März 1977 erfolgte Zahlung war somit verspätet; das führt zur Auflösung des Mietvertrages auf den 1. März 1977, weshalb der Beklagte die von ihm belegten Lokale zu räumen hat (SCHMID, N. 29 und 30 zu
Art. 265 OR
). Ob die Zahlung erst am 1. April 1977 erfolgt sei, wie die Klägerin unter Hinweis auf ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz behauptet, braucht nicht geprüft zu werden, da die Zahlung unter diesen Umständen ohnehin verspätet ist.
e) Wie schon im kantonalen Verfahren beantragt die Klägerin auch vor Bundesgericht, es sei dem Beklagten zur Räumung der gemieteten Lokale eine zehntägige Frist anzusetzen. Dazu äussert sich der Beklagte nicht. Dem klägerischen Begehren ist deshalb ohne weiteres zu entsprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. August 1977 aufgehoben und der Beklagte in Gutheissung der Klage verpflichtet, die bei der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten innert 10 Tagen zu räumen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 V 167
23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. O. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_1008/2010 vom 10. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 IVG
(aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV); Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen; Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen.
Gibt eine minderjährige Versicherte mit ihrer Mutter den schweizerischen Wohnsitz auf und tritt sie nicht der freiwilligen Versicherung bei, kann sie ihre Versicherteneigenschaft nicht aus der Unterstellung des auf Grund des Wohnsitzes obligatorisch versicherten (von der Mutter geschiedenen) Vaters herleiten. Die bundesrechtskonforme Auslegung von
Art. 9 Abs. 2 IVG
(ebenso wie von aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV) lässt eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs nicht zu. Es liegt auch kein Verstoss gegen Art. 23 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK) vor (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 137 V 167 S. 168
A.
Die IV-Stelle St. Gallen gewährte der 1997 in der Schweiz geborenen Schweizer Staatsangehörigen O. auf Grund eines infantilen psychoorganischen Syndroms vom hypoaktiven Typ mit Verfügung vom 2. November 2005 medizinische Massnahmen (Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 404 Anhang zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV Anhang; SR 831. 232.21], EEG-Kontrollen sowie ambulante Ergotherapie). Nachdem O. am 10. März 2008 handelnd durch ihre Mutter sinngemäss um Verlängerung der Ergotherapie ersuchte und mitteilte, dass sie und ihre Mutter seit etwa zwei Jahren in Ecuador leben würden, überwies die IV-Stelle St. Gallen die Akten an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle). Diese teilte O. mit Vorbescheid vom 1. September 2008 mit, dass sie seit ihrer Ausreise aus der Schweiz am 1. Oktober 2005 nicht mehr der obligatorischen Versicherung unterstehe. Da sie innert Jahresfrist seit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung der freiwilligen Versicherung nicht beigetreten sei, erfülle sie die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab 1. Oktober 2005 nicht mehr, weshalb sie keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen ab diesem Zeitpunkt mehr habe. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 hielt die IV-Stelle an der Verneinung eines Leistungsanspruchs ab 1. Oktober 2005 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 28. Oktober 2010 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt O. beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die IV-Stelle anzuweisen, ihre Leistungen in Form von Eingliederungsmassnahmen weiterhin zu erbringen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 137 V 167 S. 169
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss des bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV (SR 831.201) haben Personen, die der obligatorischen oder freiwilligen Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen höchstens bis zum 20. Altersjahr, sofern mindestens ein Elternteil freiwillig oder nach Artikel 1a Abs. 1 Buchstabe c oder Abs. 3 AHVG oder auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden
Art. 9 Abs. 2 IVG
haben Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, höchstens bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil: a. freiwillig versichert ist; oder b. während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist: 1. nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c AHVG, 2. nach Artikel 1a Absatz 3 Buchstabe a AHVG, oder 3. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung.
2.2
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Versicherten auf medizinische Massnahmen. In Frage steht, ob die versicherungsmässigen Voraussetzungen im Rahmen der genannten Bestimmungen erfüllt sind. Unbestritten ist, dass die Versicherte und ihre Mutter nicht mehr obligatorisch versichert sind, da sie seit Oktober 2005 in Ecuador leben, sich zwar der freiwilligen Versicherung hätten anschliessen können, dies aber nicht getan haben. Während die Beschwerdeführerin geltend machen lässt, ihr Anspruch ergebe sich aus der Versicherteneigenschaft des Vaters, der obligatorisch - auf Grund seines Wohnsitzes - versichert und auch von aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV und
Art. 9 Abs. 2 IVG
erfasst sei, haben Vorinstanz und Verwaltung einen Anspruch verneint, da die genannten Normen als Ausnahmebestimmungen eine solche Interpretation nicht zuliessen.
3.
3.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften
BGE 137 V 167 S. 170
ergeben (
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229,
BGE 135 V 249
E. 4.1).
3.2
Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 129 I 12
E. 3.3 S. 16;
BGE 129 V 95
E. 2.2 S. 98). Die Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für das Gericht können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen).
3.3
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu
BGE 137 V 167 S. 171
berücksichtigen (
BGE 128 V 20
E. 3a S. 24;
BGE 126 V 468
E. 5a S. 472;
BGE 122 V 85
E. 5a/aa S. 93).
3.4
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 233;
BGE 118 Ia 175
E. 2d S. 179;
BGE 117 Ib 114
E. 7c S. 121;
BGE 114 V 298
E. 3e S. 302; je mit Hinweisen; vgl.
BGE 131 V 279
E. 2.4 S. 285;
BGE 130 V 472
E. 6.5.6 S. 478).
4.
4.1
Der deutsche Wortlaut von aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV wie auch von
Art. 9 Abs. 2 IVG
ist klar: Mindestens ein Elternteil muss versichert sein, und zwar entweder freiwillig oder obligatorisch auf Grund der genannten Bestimmungen. Das Argument der Beschwerdeführerin, der Passus "mindestens" beziehe sich nicht nur auf "ein Elternteil", sondern auch "auf den Umstand der freiwilligen Versicherung", und zwar in dem Sinne, dass eine obligatorische Versicherung umso mehr genügen müsse, trifft offensichtlich nicht zu. In der Verordnung bzw. im Gesetz hätte diesfalls eine viel einfachere Formulierung gewählt werden können, wie etwa "sofern mindestens ein Elternteil versichert ist". Die differenzierte Festlegung, nach welchen gesetzlichen Grundlagen ein Elternteil obligatorisch versichert sein muss, hätte sich erübrigt. Zum gleichen Ergebnis führt die Konsultation der Fassungen beider Bestimmungen in französischer ("pour autant que l'un de leurs parents soit assuré facultativement ou obligatoirement au sens de l'art. 1a, al. 1, let. c, ou al. 3, LAVS"; "si l'un de ses parents: a. est assuré facultativement; b. est assuré obligatoirement pour une activité professionnelle exercée à l'étranger: 1. conformément à l'art. 1a, al. 1, let. c, LAVS, 2. conformément à l'art. 1a, al. 3, let. a, LAVS, 3. en vertu d'une convention internationale") und italienischer Sprache ("nella misura in cui almeno uno dei genitori sia assicurato facoltativamente o obbligatoriamente in virtú dell'articolo 1a capoversi 1 lettera c o 3 LAVS"; "purché almeno uno dei genitori: a. sia assicurato facoltativamente; o b. sia assicurato obbligatoriamente durante un'attività lucrativa esercitata all'estero: 1. secondo l'articolo 1a capoverso 1 lettera c LAVS, 2. secondo l'articolo 1a capoverso 3 lettera a LAVS, o 3. in virtù di una convenzione internazionale").
4.2
Der Sinn und Zweck dieser Bestimmungen besteht darin, die für die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen erforderliche
BGE 137 V 167 S. 172
Versicherteneigenschaft (aArt. 22
quater
Abs. 1 IVV;
Art. 9 Abs. 1
bis
IVG
) zu ersetzen, die ein versicherter Elternteil (z.B. ein der freiwilligen AHV/IV angeschlossener Auslandschweizer oder ein der obligatorischen Versicherung weiterhin angeschlossener Entsandter) auf Grund des Prinzips der Individualversicherung (vgl. AHI 2004 S. 172, H 216/ 03 mit Hinweisen; dies im Gegensatz zur Mit- oder Familienversicherung) seinem Kind nicht vermitteln kann (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 113 f. mit Hinweis auf EVGE 1962 S. 108). Die genannten obligatorisch Versicherten (EDA-Mitarbeiter und Entsandte) haben häufig keine Wahlmöglichkeit zwischen der Versicherung des Wohnlandes und der obligatorischen Weiterversicherung in der Schweiz und deshalb meist auch keine Möglichkeit, ihre Kinder einer ausländischen Sozialversicherung anzuschliessen (AHI 2002 S. 18).
4.3
In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass Absatz 2 der Bestimmungen die Ausnahmefälle zu Absatz 1 (Grundsatz des Erfordernisses der Versicherungsunterstellung) regelt.
4.4
Entstehungsgeschichtlich zeigt sich, dass in der gemäss AS 2001 89 auf den 1. Januar 2001 (im Rahmen des Wegfalls der Versicherungsklausel) eingeführten Bestimmung des
Art. 22
quater
Abs. 2 IVV
bereits die Variante der freiwilligen Versicherung mindestens eines Elternteils vorgesehen war. Rückwirkend auf den 1. Januar 2001 wurde die Bestimmung des
Art. 22
quater
Abs. 2 IVV
sodann um die obligatorische Versicherung mindestens eines Elternteils gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c oder Abs. 3 AHVG erweitert (AS 2002 200). Eine weitere - rein redaktionelle - Anpassung erfolgte per 1. Januar 2003 (AS 2001 3721).
Den Erläuterungen zu den Änderungen der IVV auf den 1. Januar 2002 (darin enthalten die Änderung von
Art. 22
quater
Abs. 2 IVV
per 1. Januar 2001) in AHI 2002 S. 18 f. lässt sich entnehmen, dass die Bestimmung des
Art. 22
quater
IVV
im Zuge der Aufhebung der Versicherungsklausel mit Wirkung auf den 1. Januar 2001 (
Art. 6 Abs. 1 IVG
; zu den Auswirkungen hinsichtlich Eingliederungsmassnahmen: Botschaft vom 28. April 1999 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1999 4983 ff., 5012 Ziff. 222) eingeführt wurde, denn es mussten die Anspruchsvoraussetzungen für Eingliederungsmassnahmen in der IV neu umschrieben werden (AHI 2002 S. 17). Dabei sah der Verordnungsgeber mit Blick auf den von ihm statuierten Grundsatz,
BGE 137 V 167 S. 173
wonach Eingliederungsmassnahmen frühestens ab Versicherungsunterstellung und längstens bis Versicherungsende gewährt werden können, Handlungsbedarf hinsichtlich der Rechtsstellung der Kinder, weil diese unter Umständen (z.B. in der Schweiz geborenes Kind, das die Schweiz vor dem 5. Altersjahr verlässt, oder im Ausland geborenes Kind) der freiwilligen Versicherung selber nicht beitreten können, da diese mit der Revision der freiwilligen Versicherung (Änderung des AHVG vom 23. Juni 2000) nur noch Personen offensteht, die vorher während mindestens fünf Jahren obligatorisch versichert waren (
Art. 2 Abs. 1 AHVG
). Deshalb sah der Verordnungsgeber in aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV vor, dass die freiwillige Versicherung eines Elternteils genüge. Eine Ausdehnung auf Kinder eines obligatorisch versicherten Elternteils wollte der Verordnungsgeber nach den Erläuterungen in AHI 2002 S. 18 bewusst nicht; zur Begründung führte er an, dass Eingliederungsmassnahmen diesfalls auch an Kinder von Grenzgängern gewährt werden müssten und dass die Ausdehnung den Grundsatz, dass Eingliederungsmassnahmen nur ausnahmsweise im Ausland gewährt würden, zu stark aushöhle und erhebliche Mehrkosten verursache (AHI 2002 S. 18).
4.5
Allerdings entschied das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil I 169/03 vom 12. Januar 2005, in: SVR 2005 IV Nr. 34 S. 125, dass die Nichtanwendung der Ausnahmebestimmung des
Art. 22
quater
Abs. 2 IVV
auf nicht der Versicherung unterstellte schweizerische Staatsangehörige, deren Vater oder Mutter als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig und somit obligatorisch versichert sind, mit dem Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung nicht vereinbar sei. Der Anwendungsbereich des
Art. 22
quater
Abs. 2 IVV
sei dahingehend auszudehnen, als das Recht auf medizinische Massnahmen - soweit diese in der Schweiz durchgeführt werden - auch diesen Personen zuzuerkennen sei. Als entscheidend für den rechtsgleichen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen erachtete das Gericht den Umstand, dass das Kind der freiwilligen Versicherung nicht beitreten könne und die Eltern nicht die Möglichkeit hätten zu wählen, ob sie bei der Versicherung im Wohnsitzstaat oder in der Schweiz versichert sein wollen. Insofern bestehe exakt die gleiche Situation wie bei den in
Art. 22
quater
Abs. 2 IVV
genannten obligatorisch Versicherten.
Der diesem Urteil zu Grunde liegende Fall unterscheidet sich von dem hier zu beurteilenden dadurch, dass die Versicherte und ihre Mutter sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätten, sich der
BGE 137 V 167 S. 174
freiwilligen Versicherung zu unterstellen und damit den Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen zu verhindern. Insofern besteht für die Ausdehnung des Anwendungsbereichsvon aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV bzw.
Art. 9 Abs. 2 IVG
kein Anlass. Aus demselben Grund ist auch dieBerufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 Abs. 1BV nicht stichhaltig, da sich die Versicherte über ihre Mutter ohne weiteres hätte weiterhin versichern lassen können.
4.6
Im Rahmen der 5. IV-Revision wurde die Bestimmung des aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV, obwohl im Urteil I 169/03 als zu eng empfunden, praktisch unverändert auf Gesetzesstufe gehoben (
Art. 9 Abs. 2 IVG
, in Kraft seit 1. Januar 2008; BBl 2005 4561 Ziff. 2.1 ad
Art. 9 IVG
). In der Botschaft wird dazu festgehalten, die Ausnahme gelte nur für die Kinder von freiwillig Versicherten und von Personen, die während einer Beschäftigung im Ausland weiterhin obligatorisch in der AHV/IV versichert bleiben (sog. Entsandte), während
alle
übrigen im Ausland wohnhaften Kinder obligatorisch versicherter Eltern (wozu auch die Kinder von Grenzgängern gehören) mangels Versicherungsunterstellung nicht in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen kommen könnten (BBl 2005 4562 Ziff. 2.1 ad
Art. 9 Abs. 2 IVG
). Dabei wurde in der Sitzung vom 10. November 2005 der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit das Urteil I 169/03 und die besondere Stellung der Grenzgänger zwar diskutiert, eine Änderung gegenüber der bundesrätlichen Vorlage indessen ausdrücklich abgelehnt. Man sprach sich bewusst gegen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs aus (Protokoll SKG-N vom 10. November 2005 S. 48 f.). Im Parlament wurde die unverändert eng formulierte Bestimmung diskussionslos angenommen (AB 2006 N 349; 2006 S 603).
4.7
Nach dem Gesagten führt die Interpretation der beiden Ausnahmebestimmungen von aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV und von
Art. 9 Abs. 2 IVG
zum klaren Ergebnis, dass deren Anwendungsbereich nicht ausgedehnt werden und sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen kann.
4.8
Aus den von der Beschwerdeführerin weiter angerufenen Art. 3 und 23 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) ergibt sich nichts anderes.
Art. 3 KRK
gilt als Leitgedanke, wobei sich der Bundesrat auch von anderen Überlegungen als dem Kindeswohl leiten lassen darf (
BGE 136 I 297
E. 8.2 S. 308). Das Bundesgericht
BGE 137 V 167 S. 175
hat unter anderem die direkte Anwendbarkeit in Bezug auf die Bestimmungen des
Art. 23 KRK
verneint (keine self-executing Norm, Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 4.2.1, in: SZS 210 S. 357).


header:
Urteilskopf
109 V 145
28. Urteil vom 17. August 1983 i.S. Hasler gegen Bezirkskrankenkasse Winterthur und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 5 und
Art. 26 KUVG
.
- Abgrenzung der Komplementärklausel von der Subsidiaritätsklausel (Erw. 1).
- Die statutarische Herabsetzung der versicherten Kassenleistungen im Bereiche der Grundversicherung für Heilungskosten im Falle des Bestehens einer sog. Komplementärversicherung bei einem andern Versicherungsträger ist mit dem Grundsatz der Gegenseitigkeit nicht vereinbar (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 109 V 145 S. 145
A.-
Renate Hasler ist seit 1969 Mitglied der Bezirkskrankenkasse Winterthur (im folgenden Kasse genannt) und dieser für die Krankenpflegeversicherung angeschlossen. Darin ist kraft Statuten der entsprechende Versicherungsschutz bei Unfall mitenthalten.
Am 5. Juni 1979 schloss Renate Hasler bei der Versicherungsgesellschaft "Helvetia-Unfall" eine Unfallversicherung für Heilungskosten ab. Die Zusatzbedingungen (ZVB) lauten wie folgt:
"Art. 251 Heilungskosten in Ergänzung zur Krankenkasse
Wir übernehmen im Rahmen der Allgemeinen Bedingungen die von der
Krankenkasse des Versicherten gemäss Statuten nicht gedeckten
Heilungskosten für Unfälle sowie den von der Krankenkasse nicht vergüteten
Teil für unfallbedingte Heilungskosten.
Ist der Versicherte bei Eintritt eines Unfalls nicht mehr bei einer
Krankenkasse für unfallbedingte Heilungskosten versichert, so übernehmen
wir lediglich 2/3 der gemäss den Allgemeinen Bedingungen zu erbringenden
BGE 109 V 145 S. 146
Leistungen."
Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der Kasse vom 24. Oktober 1979 wurde ein Reglement betreffend die Versicherung des Unfallrisikos (nachstehend Reglement genannt) genehmigt, das in Art. 5 unter anderm bestimmt:
"Art. 5 Leistungen Dritter bei Unfällen
1. Sofern die SUVA, die EMV oder die IV für einen Unfall voll oder
teilweise aufkommt, werden von der Kasse keine Leistungen ausgerichtet,
ausgenommen allfällige Leistungen aus Zusatzversicherungen.
2. Bestehen zu Gunsten eines Mitgliedes besondere private
Unfallversicherungen, kann die Kasse Leistungen ausrichten. Voraussetzung
ist, dass ungedeckte Heilungskosten entstehen, obwohl die Drittversicherung
ihre Leistungen voll erbracht hat.
3. Handelt es sich bei der Drittversicherung um eine
Ergänzungsversicherung zur Krankenkasse (Nachgangs-, Subsidiär-,
Zusatzversicherung etc.), übernimmt die Kasse 50 Prozent der versicherten
Leistungen, höchstens jedoch die Hälfte der ausgewiesenen Kosten."
Am 2. November 1981 reichte Renate Hasler, die am 12. Juli 1981 einen Unfall erlitten hatte, der Kasse eine Zusammenstellung der Heilungskosten im Gesamtbetrage von Fr. 7'641.35 ein. Die Kasse schlüsselte die einzelnen Rechnungen nach dem Kassentarif auf und errechnete gestützt darauf Leistungen aus ihrer Unfallversicherung von insgesamt Fr. 1'360.20, welche sie aufgrund von Art. 5 Abs. 3 des Reglements um 50% herabsetzte. Am 4. Februar 1982 erging die entsprechende Verfügung.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. Mai 1982 ab.
C.-
Renate Hasler führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Kasse sei zu verpflichten, die versicherten statutarischen Krankenpflegeleistungen nicht nur zur Hälfte, sondern vollumfänglich zu erbringen. Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der von der Beschwerdeführerin bei der Helvetia-Unfall abgeschlossenen Versicherung wird in der Hauptsache bezweckt, den bei einer Krankenkasse gegebenen Versicherungsschutz zu ergänzen. Dies bedeutet, dass die private Versicherung nicht den gleichen Schaden bzw. Schadensteil deckt wie die Krankenkasse und ihrer Bestimmung gemäss erst im Nachgang zur
BGE 109 V 145 S. 147
Krankenkasse zu leisten hat. Es handelt sich demnach um eine Versicherung mit einer sogenannten Komplementärklausel; sie unterscheidet sich damit von der Unfallversicherung mit Subsidiaritätsvorbehalt, der die Haftung mehrerer für den nämlichen Schaden bzw. Schadensteil voraussetzt (nicht veröffentlichtes Urteil Kirchhofer vom 21. September 1973). An dieser Qualifikation als Komplementärversicherung vermag Art. 251 Abs. 2 ZVB nichts zu ändern, da auch in diesem Anwendungsfall der ergänzende Charakter der Leistungen gewahrt bleibt, indem diese so bemessen werden, dass der entgehende Kassenanteil dem Versicherten als angerechnet betrachtet werden kann.
2.
Die Kasse bestimmt mit Art. 5 Abs. 3 ihres Reglements, dass sie aus der Unfallversicherung lediglich 50% der versicherten Leistungen und höchstens die Hälfte der ausgewiesenen Kosten vergütet, wenn das Mitglied anderweitig über eine Komplementärversicherung verfügt. In der vom Konkordat der schweizerischen Krankenkassen herausgegebenen Juristischen Kartothek der Krankenversicherung (VI b 5) wird die Auffassung vertreten, dass eine solche Regelung rechtlich zulässig sei; die Kassen hätten das Recht, das Unfallrisiko auszuschliessen oder unter beliebigen Bedingungen in die Versicherung miteinzubeziehen. Deshalb sei es durchaus statthaft, dass eine Leistungspflicht statutarisch auch dann ausgeschlossen werden könne, wenn eine Komplementärversicherung bestehe.
Dem kann weder im Ergebnis noch in der Begründung beigepflichtet werden. Wohl sind die Kassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, auch das Unfallrisiko zu versichern, und nach
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
richten sie sich nach ihrem Gutfinden ein, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthält. Mit Bezug auf ihre Unfallversicherung wird den Kassen lediglich die Pflicht auferlegt, in ihren Statuten ausdrücklich zu bestimmen, ob und in welchem Umfang sie Leistungen bei Unfällen übernehmen (Art. 14 Abs. 2 Vo III KUVG). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Kassen bei der Ausgestaltung der Unfallversicherung völlig freie Hand haben. Nach konstanter Rechtsprechung haben die Krankenkassen im Rahmen der von ihnen neben der gesetzlichen Grundversicherung betriebenen Sozialversicherungszweige sowohl bei der Reglementierung als auch bei der Rechtsanwendung im Einzelfall die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten, wie sie sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung
BGE 109 V 145 S. 148
ergeben. Insbesondere haben sie sich an die wesentlichen Grundsätze der sozialen Krankenversicherung - so namentlich das Prinzip der Gegenseitigkeit - zu halten. Innerhalb dieser Schranken sind die Krankenkassen aufgrund der mit
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG
gewährleisteten Autonomie in der reglementarischen Ausgestaltung dieser Versicherungszweige grundsätzlich frei (
BGE 108 V 258
mit Hinweisen).
Demnach ist hier zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 3 des Reglements vor den genannten Rechtsgrundsätzen standhält. Dabei steht im vorliegenden Fall das Prinzip der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
) im Vordergrund. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit besagt, dass zwischen Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen muss. Weiter beinhaltet er, dass allen Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind. Diese sind gemäss der Höhe der Beiträge differenzierbar. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit verbietet damit, dass ein Versicherter in den Genuss von Vorteilen kommt, welche die betreffende Kasse nicht auch ihren andern Mitgliedern gewährt, die sich in vergleichbarer Lage befinden (
BGE 106 V 178
Erw. 3,
BGE 105 V 281
Erw. 3b,
BGE 97 V 68
f., EVGE 1968 S. 164 und 1967 S. 11; RSKV 1973 Nr. 177 S. 149 und 1971 Nr. 87 S. 21; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Band II, S. 284 f.; derselbe in der Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung, 1972, S. 199).
3.
Nach Art. 251 Abs. 1 ZVB übernimmt die Helvetia-Unfall die von der Krankenkasse gemäss Statuten nicht gedeckten Heilungskosten für Unfälle sowie den von der Krankenkasse nicht vergüteten Teil für unfallbedingte Heilungskosten. Das bezieht sich klarerweise auf die gemäss Statuten versicherten Leistungen und nicht einen von der Kasse im Hinblick auf das Bestehen einer Komplementärversicherung nach ihrem Gutdünken festgelegten Bruchteil davon. Es ergibt sich deshalb in vorfrageweiser Prüfung, dass es die Helvetia-Unfall zu Recht abgelehnt hat, über die von ihr anerkannten Fr. 6'281.15 noch die Hälfte der gemäss Statuten versicherten Kassenleistungen zu erbringen.
Der Beschwerdeführerin entstehen dadurch ungedeckte Heilungskosten, indem sie eines Teils der Grundleistung verlustig geht, zu der sie die Komplementärversicherung abschloss und mit der sie gerade vollen Versicherungsschutz anstrebte. Die Anwendung der hier streitigen Reglementsbestimmung im Bereiche der Grundversicherung für Heilungskosten führt daher zur
BGE 109 V 145 S. 149
Ungereimtheit, dass die Beschwerdeführerin schlechter gestellt wird, als wenn sie die Komplementärversicherung nicht besässe. Diese abwegige Konsequenz lässt sich durch nichts rechtfertigen. Da die Helvetia-Unfall ihren Bestimmungen gemäss hier nur für die von der Kasse nicht versicherten Heilungskosten leistungspflichtig ist und somit nicht eine Haftung für den gleichen Schaden bzw. Schadensteil vorliegt, kann sich die Kasse insbesondere nicht auf die Vermeidung einer allfälligen Überversicherung (die zum Themenbereich der Subsidiaritätsklauseln gehört) berufen; die von der Kasse beanspruchte Subsidiarität ihrer Leistungspflicht bleibt mit der fraglichen Komplementärklausel unangetastet. Behandelt die Kasse hinsichtlich der Leistungen aus der Grundversicherung die Mitglieder mit und ohne anderweitig abgeschlossene Komplementärversicherung demzufolge ungleich, ohne dass hiefür eine sachlich haltbare Begründung zu finden wäre und obwohl beide Kategorien von Versicherten Beiträge in gleicher Höhe entrichten, so bedeutet dies einen Verstoss gegen den Grundsatz der Gegenseitigkeit.
Gemäss der Auffassung der Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin nach Einführung des Art. 5 Abs. 3 des Reglements bei der Helvetia-Unfall eine Zusatzversicherung abschliessen können, die auch die von der Kasse gekürzten Leistungen übernehme. Das vermag indessen die hievor festgestellte Verletzung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit weder zu heilen noch zu rechtfertigen, abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob eine solche spezielle Versicherungsmöglichkeit im Rahmen einer Komplementärversicherung überhaupt besteht. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Fall, ob und unter welchen Bedingungen die Anwendung des Art. 5 Abs. 3 des Reglements rechtmässig ist, wenn die streitige Komplementärversicherung mit einer Zusatzversicherung der Kasse konkurriert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 1982 und die Kassenverfügung vom 4. Februar 1982 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Kasse der Beschwerdeführerin für den Unfall vom 12. Juli 1981 aus der Grundversicherung die vollen versicherten Leistungen zu erbringen hat.


header:
Urteilskopf
118 Ia 320
43. Estratto della sentenza 9 ottobre 1992 della II Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Lugano e Aziende industriali della Città di Lugano contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie;
Art. 4 BV
; Gebühren für die Trinkwasserversorgung.
1. Legitimation der Gemeinde zur Geltendmachung ihrer Autonomie im Bereich der Trinkwasserversorgung; Kognition des Bundesgerichts, wenn gerügt wird, das Gewaltentrennungsprinzip und der Grundsatz der Gesetzmässigkeit öffentlicher Abgaben seien verletzt (E. 2).
2. Öffentliche Abgaben - mit Ausnahme der Kanzleigebühren - bedürfen in der Regel der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Begriff des Gesetzes im formellen Sinn (E. 3a).
3. Die Kompetenz zur Erhebung von Abgaben kann an die vollziehende Behörde delegiert werden, sofern Subjekt, Objekt und Bemessungsgrundlage der Abgabe in einem formellen Gesetz umschrieben sind. Dieser Grundsatz kann aber dort gelockert werden, wo dem Bürger die Überprüfung der Gebühr auf ihre Rechtmässigkeit anhand von verfassungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips, ohne weiteres möglich ist (E. 3b).
4. Anwendung der obgenannten Kriterien auf verschiedene Benützungsgebühren für die Trinkwasserversorgung: Notwendigkeit des Vorliegens einer formellgesetzlichen Grundlage (E. 4).
5. Die Gemeinde, welche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde ihre Befugnis geltend macht, die Kompetenz zur Erhebung von Gebühren an die vollziehende Behörde delegieren zu können, handelt ohne finanzielle Interessen und ist daher von der Tragung der Gerichtskosten befreit (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 118 Ia 320 S. 321
A.-
Il 25 settembre 1989, il Consiglio comunale di Lugano ha adottato il regolamento per la fornitura di acqua delle aziende industriali della città. Il 3 novembre 1989 il Municipio ha chiesto al Dipartimento dell'interno del Cantone Ticino di approvare tale regolamento,
BGE 118 Ia 320 S. 322
ciò che è avvenuto con risoluzione del 12 gennaio 1990, salvo per gli articoli 50 cpv. 2 e 54 cpv. 1 e 2, che recitavano:
"Art. 50. Tassa d'allacciamento
1. ...
2. La tassa di allacciamento è calcolata in base al diametro della tubazione.
Art. 54. Determinazione delle tasse
1. Le tasse di allacciamento, come pure tariffe per la manodopera e le tasse di utilizzazione sono fissate dal Municipio.
2. Esse devono figurare in un apposito tariffario."
Secondo l'autorità dipartimentale, le norme menzionate non costituivano una base legale sufficiente per il prelievo delle tasse di allacciamento: essa le ha pertanto modificate d'ufficio.
B.-
Adito dal Municipio di Lugano il 7 febbraio 1990, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha evaso il gravame con decisione del 29 ottobre 1991. Esso ha ritenuto che l'autorità di prima istanza aveva leso l'autonomia del Comune di Lugano modificando d'ufficio il regolamento in questione. D'altro canto - agendo in veste di autorità di vigilanza - ha osservato che le disposizioni adottate dal legislativo comunale non costituivano una base legale sufficiente per il prelievo delle tasse previste. Per ognuna di esse, ha quindi invitato il Comune a fissare nel regolamento perlomeno soggetto, oggetto e basi di calcolo del tributo. In particolare, ha ingiunto al Comune di specificare: le basi di calcolo per la tassa di allacciamento, precisi parametri di calcolo o perlomeno un importo massimo per la tassa base, un prezzo unitario minimo e uno massimo per la tassa di consumo e, infine, debitore, oggetto e misura dell'imposizione per le tariffe di manodopera.
C.-
Il 4 dicembre 1991, il Municipio di Lugano e le Aziende industriali della Città di Lugano hanno introdotto congiuntamente dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, nel quale chiedono che la risoluzione dipartimentale e la decisione governativa siano annullate e che gli atti siano rinviati al Consiglio di Stato del Cantone Ticino per nuovo giudizio.
Chiamato a esprimersi, il Governo ticinese ha proposto la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile; non sono state prelevate spese processuali.
BGE 118 Ia 320 S. 323
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, in materia di distribuzione dell'acqua potabile, la legislazione ticinese concede ai Comuni l'autonomia (
DTF 102 Ia 400
consid. 3). Con l'adozione del regolamento per la fornitura d'acqua in esame, il ricorrente ne ha fatto uso. Ne discende che egli può fare valere con ricorso di diritto pubblico che il Governo cantonale ha ecceduto il proprio potere d'esame, che ha applicato in modo arbitrario norme di diritto comunale, cantonale o federale o che ha applicato in modo errato norme di livello costituzionale cantonale o federale (
DTF 114 Ia 169
consid. 2a,
DTF 113 Ia 206
consid. b e relativi rinvii). Quest'ultima censura è esaminata dal Tribunale federale con libera cognizione (
DTF 115 Ia 46
consid. 3c e rinvii).
b) Nella fattispecie, il ricorrente non contesta l'estensione del potere d'esame del Consiglio di Stato. Oggetto del litigio è, al contrario, il quesito se l'autorità cantonale citata, allorquando ha stabilito che il regolamento in questione non costituiva una base legale sufficiente per riscuotere le tasse ivi previste, ha applicato correttamente il principio dell'esigenza di una base legale formale per il prelievo di tributi pubblici e quello della separazione dei poteri tra organi del legislativo e dell'esecutivo (cfr.
DTF 112 Ia 43
consid. 2a). Trattandosi dell'applicazione di principi costituzionali, il Tribunale federale dispone di libero potere d'esame (cfr.
DTF 103 Ia 374
consid. 3a,
DTF 112 Ia 139
consid. b).
3.
a) Per costante giurisprudenza, il prelievo di tributi pubblici - a eccezione degli emolumenti di cancelleria (
DTF 107 Ia 32
consid. c) - è, di regola, unicamente possibile se si fonda su di una legge in senso formale (
DTF 112 Ia 43
consid. 2a e rinvii). I diritti costituzionali menzionati al considerando precedente sono di conseguenza violati se il legislatore delega all'esecutivo il compito di regolamentare il prelievo di un tributo senza fissare la delega in una legge in senso formale, la quale determina anche soggetto, oggetto e basi di calcolo del tributo (
DTF 114 Ia 11
consid. b,
DTF 112 Ia 43
consid. 2a e riferimenti). Tale principio è stato sovente esplicitato nel senso di richiedere che la delega fosse contenuta in una legge sottoposta a referendum (cfr.
DTF 112 Ia 43
consid. 2a,
DTF 109 Ib 315
consid. 6a,
DTF 107 Ia 32
consid. 2c, in merito alla delegazione di competenza all'esecutivo non concernente la regolamentazione del prelievo di tributi cfr.
DTF 115 Ia 379
consid. 3a, 290 consid. 7c,
DTF 112 Ia 139
consid. 3b, 254 consid. 2a).
BGE 118 Ia 320 S. 324
Esso va tuttavia precisato; in effetti, conformemente alla formulazione contenuta in decisioni meno recenti (cfr.
DTF 98 Ia 109
consid. 2 e rinvii) è sufficiente che la legge su cui si fonda la delega sia adottata dal legislatore: i Cantoni non sono, infatti, tenuti a sottoporre le proprie leggi al referendum popolare (
DTF 118 Ia 247
consid. 3b; cfr. anche ANDREAS AUER, La notion de la loi en droit cantonal: Carrefour du fédéralisme et de la démocratie suisse, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, pag. 22-25, e FN 23; GEORG MÜLLER, Legalitätsprinzip und kantonale Verfassungsautonomie, in: Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler, Basel/Frankfurt a. M. 1989, pag. 747 e segg., 756). Nulla vieta poi che sia il Comune a legiferare in tale ambito, a condizione che il diritto cantonale gli conceda la necessaria autonomia (
DTF 97 I 805
), requisito adempiuto nella fattispecie.
b) Di regola, la legge su cui poggia la delega agli organi del potere esecutivo è sufficientemente precisa se determina perlomeno il soggetto, l'oggetto e le basi di calcolo del tributo (
DTF 112 Ia 44
). Tale principio è tuttavia applicato meno rigidamente in materia di tasse: segnatamente laddove il cittadino può esaminare la legalità della tassa sulla base di principi costituzionali, come quello della copertura dei costi e quello dell'equivalenza. In simili circostanze, la necessità di tutelare il cittadino, esigendo una base legale chiara fissata in una legge in senso formale, è infatti ridotta: è pertanto possibile tenere conto dell'esigenza del legislatore di delegare all'esecutivo il compito di fissare le basi di calcolo della tassa, soprattutto per quei tributi che presentano un forte carattere tecnico o che sono soggetti a repentini cambiamenti. Per converso, il principio dell'esigenza di una base legale contenuta in una legge in senso formale deve essere ossequiato integralmente nei casi in cui esso adempie la propria funzione di tutela del cittadino e dunque quando, per l'esame della legalità del tributo, non è sufficiente far riferimento ai citati principi giurisprudenziali (
DTF 114 Ia 11
,
DTF 112 Ia 44
in fine).
4.
a) Nella fattispecie, il regolamento comunale in questione prevede tre tipi di tasse: le tasse di allacciamento, le tasse di consumo (suddivise in tassa base e tassa di consumo vera e propria) e le tariffe per la manodopera. Si tratta, come l'autorità cantonale ha constatato e i ricorrenti ammettono, di tasse di utilizzazione, pretese da un'azienda municipalizzata.
b) Il Consiglio di Stato ritiene che alle tasse di utilizzazione non si applica il principio della copertura dei costi, ciò che avrebbe come conseguenza di autorizzare - ma non di obbligare - il Comune a
BGE 118 Ia 320 S. 325
stabilire il gettito complessivo delle tasse in un importo superiore all'ammontare globale dei costi (in merito al principio citato cfr.
DTF 106 Ia 243
). A sostegno di tale tesi riporta due decisioni del Tribunale federale pubblicate, rispettivamente, in
DTF 102 Ia 397
e segg. e in RDAT 1979 n. 76 pag. 214 e segg. In dottrina, la questione è controversa (contro l'applicazione del principio menzionato si dichiarano: FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 272; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. 2, pag. 611; a favore: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 457 nota c.aa; RUDOLF STÜDELI, Bericht über Grundeigentümerbeiträge und Gebühren an Erschliessungsanlagen, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Schriftenfolge Nr. 18, Berna 1975, pag. 26 e seg.; CHRISTIAN LINDENMANN, Beiträge und Gebühren für die Erschliessung nach zürcherischem Planungs- und Baurecht, Diss. Zurigo 1989, pag. 69). Va inoltre osservato che in un'ulteriore sentenza, pubblicata in DTF
DTF 112 Ia 260
e segg., a pagina 263 consid. a, il Tribunale federale si è pronunciato a favore dell'applicazione del principio della copertura dei costi per le tasse concernenti la fornitura di acqua potabile.
La questione non merita tuttavia ulteriore approfondimento. In effetti, anche se si ritenesse applicabile il principio della copertura dei costi, ciò non vieterebbe comunque al Comune di stabilire l'ammontare delle tasse in modo da creare delle riserve finanziarie. Nell'ambito della fornitura dell'acqua potabile, l'ente pubblico deve, infatti, sopportare notevoli costi di manutenzione e di ampliamento, per cui solo grazie alla formazione di fondi di riserva è possibile garantire la continuità delle tariffe e favorire, di conseguenza, la realizzazione del principio della parità di trattamento. La formazione di riserve finanziarie viola il principio della copertura dei costi solo quando non è più obbiettivamente giustificata; ciò si avvera in particolare quando l'ammontare delle riserve eccede il fabbisogno finanziario futuro stimato con prudenza (sentenza inedita del 2 giugno 1992 nella causa H. C. consid. 4g). Ne consegue che, nella fattispecie, il principio della copertura dei costi - al quale si richiama peraltro l'
art. 48 cpv. 1 e 3 del
regolamento sulla fornitura d'acqua in esame - anche se fosse applicabile, non garantirebbe al cittadino un controllo efficiente della legalità della tassa: difetta pertanto uno dei presupposti che giustificano l'allentamento del principio dell'esigenza di una base legale chiara fissata in una legge in senso formale.
BGE 118 Ia 320 S. 326
c) Alla medesima conclusione si giunge se si applica al caso concreto il principio dell'equivalenza. Quest'ultimo - valevole anche in materia di tasse d'utilizzazione (cfr.
DTF 109 Ib 313
consid. 5 e
DTF 101 Ib 468
) - sancisce che deve esistere un rapporto ragionevole tra l'ammontare della tassa e la prestazione dell'ente pubblico. Come già ricordato, tale principio, unitamente a quello della copertura dei costi, può facilitare al cittadino la verifica della legalità del tributo e consente, talvolta, di attenuare l'esigenza di una base legale formale per il prelievo di tasse.
Senonché, nell'ambito della fornitura di acqua potabile, il Comune dispone di un monopolio di fatto: il cittadino è, di conseguenza, privato della possibilità di confrontare il costo della prestazione dell'ente pubblico con quello di un'uguale prestazione offerta dal libero mercato. Contrariamente a quanto sembra voler indicare il ricorrente, il costo delle acque minerali vendute al dettaglio non può costituire un valido termine di paragone: i loro costi di distribuzione sono, in effetti, troppo diversi da quelli di un acquedotto comunale. Ne consegue che il valore della prestazione comunale può essere stimato unicamente raffrontandolo all'interesse soggettivo del suo fruitore - che è tuttavia difficilmente valutabile - o paragonandolo alle tariffe di altre aziende, che risultano però poco significative, in quanto anch'esse non scaturiscono direttamente da regole di mercato, ma sono stabilite da un monopolista, che può essere tentato di fissarle diversamente da quanto dettato dal principio dell'equivalenza.
d) Da quanto esposto discende che, in materia di tariffe per l'erogazione dell'acqua potabile, né il principio della copertura dei costi né quello dell'equivalenza permettono al cittadino di valutare la legalità della tassa: i criteri di calcolo di quest'ultima vanno pertanto fissati in una legge in senso formale e non possono essere delegati più o meno globalmente agli organi del potere esecutivo.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino non ha dunque interpretato in modo errato il principio della legalità, imponendo al ricorrente di fissare nel proprio regolamento debitore, oggetto e modalità di calcolo di ogni singola tassa. In particolare, per la tassa di allacciamento non è sufficiente l'indicazione di uno dei suoi coefficienti di calcolo (diametro del tubo): devono invece venire definiti chiaramente anche i criteri impositivi e gli ulteriori parametri di calcolo, nell'ambito dei quali può, poi, essere riservato al Municipio il diritto di fissare l'esatto ammontare del tributo. Le medesime considerazioni valgono per la tassa base, quella di consumo e, in linea di principio, per le tariffe per la manodopera, per ognuna delle quali, come
BGE 118 Ia 320 S. 327
indicato nella decisione impugnata, bisognerà specificare chiaramente oggetto, soggetto e basi di calcolo.
5.
Infine, va ancora osservato che il fatto che le tariffe delle Aziende industriali della Città di Lugano sono soggette a pubblicazione e possono essere impugnate dinanzi al Consiglio di Stato nulla muta a quanto testé esposto. Né tale elemento né la circostanza che i conti delle citate aziende devono essere approvati dal legislativo comunale permettono, infatti, di fare astrazione dall'esigenza di una chiara base legale fissata in una legge in senso formale. Basta al proposito rilevare che una delega troppo ampia di poteri all'esecutivo non può essere sanata mediante l'approvazione della tariffa da parte di un ulteriore organo dell'esecutivo, quale è il Consiglio di Stato, né dall'approvazione dei conti da parte del Consiglio comunale, approvazione che non permette comunque a quest'ultimo di rivedere i criteri di percezione dei singoli tributi (cfr. pure
DTF 105 Ia 4
consid. 1b e
DTF 100 Ia 69
e seg.).
6.
Considerato che la lite oggetto del presente giudizio non verte sul diritto del Comune di prelevare le tasse previste nel citato regolamento, bensì sull'ammissibilità della delega di competenze al Municipio, il Comune ha agito senza interesse pecuniario e va pertanto dispensato dal pagamento di spese processuali (
art. 156 cpv. 2 OG
). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (
art. 159 cpv. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
140 III 200
32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. contro B. SA (ricorso in materia civile)
4A_413/2013 dell'11 marzo 2014

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
Art. 163 Abs. 2 und
Art. 216 Abs. 2 OR
; Vorvertrag zu einem Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch, culpa in contrahendo und Konventionalstrafe.
Wer sich aufgrund eines Formmangels eines nicht erfüllten Vorvertrags zu einem Grundstückkauf auf die Nichtigkeit dieses Vorvertrags beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
Eine Konventionalstrafe, mit welcher das durch eine culpa in contrahendo entstehende negative Interesse entschädigt werden soll, kann in einem in einfacher Schriftform abgefassten Vorvertrag zu einem Grundstückkauf gültig vereinbart werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 140 III 200 S. 201
A.
Mediante un accordo del 17 luglio 2009 intitolato "lettera d'intenti" la B. SA si è impegnata nei confronti di A. a costituire una proprietà per piani su un proprio fondo e a vendergli per il prezzo di fr. 500'000.- delle quote di comproprietà relative all'uso di una superficie determinata di un capannone che si apprestava a costruire; A. si è impegnato ad acquistare. Le parti si sono dichiarate consapevoli del fatto che l'
art. 216 CO
imponeva la forma dell'atto pubblico, anche per i contratti preliminari, hanno convenuto di sottoscrivere il contratto notarile di compravendita entro il 30 settembre 2009 e pattuito una pena convenzionale di fr. 100'000.- per il caso che una di loro non avesse dato seguito ai propri obblighi.
La B. SA non ha costituito la proprietà per piani e ha venduto il fondo a terzi. A. le ha quindi chiesto di pagare la pena convenzionale.
B.
Con sentenza 11 gennaio 2012 il Pretore del distretto di Lugano ha interamente accolto l'azione incoata da A. nei confronti della B. SA, che è stata condannata a pagare all'attore fr. 100'000.-. Ha qualificato l'accordo del 17 luglio 2009 di precontratto e ha giudicato che la convenuta commetteva un abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma.
Il 19 luglio 2013 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla convenuta, ha sovvertito il giudizio del Pretore, respingendo la petizione.
C.
A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 settembre 2013. Chiede in via principale che la sentenza del Pretore sia confermata e in via subordinata che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale affinché "decida in merito alla responsabilità per la fiducia riposta". La B. SA propone di respingere il ricorso, mentre l'autorità cantonale non ha preso posizione. Le parti hanno spontaneamente proceduto a un secondo scambio di scritti.
Il Tribunale federale ha deliberato oralmente sul ricorso (
art. 58 cpv. 1 lett. b LTF
).
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia a torto escluso un abuso di diritto da parte dell'opponente quando questa ha invocato il vizio di forma, omettendo segnatamente di valutare tutte le circostanze del caso.
BGE 140 III 200 S. 202
4.2
Giusta l'
art. 2 cpv. 2 CC
il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. La questione di sapere se una parte abusi dei suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi (
DTF 138 III 123
consid. 2.4.2;
DTF 116 II 700
consid. 3b). Per riconoscere un abuso di diritto nell'ambito della compravendita di fondi, la giurisprudenza dà particolare peso all'eventualità che le parti abbiano eseguito, volontariamente e conoscendo il vizio (
DTF 138 III 401
consid. 2.3.1), completamente o perlomeno per l'essenziale il contratto nullo (
DTF 116 II 700
consid. 3b;
DTF 112 II 107
consid. 3b,
DTF 112 II 330
consid. 2). Occorre pure considerare se la norma si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma (
DTF 138 III 123
consid. 2.4.2;
DTF 112 II 330
consid. 3b;
72 II 39
consid. 3). La forma dell'atto pubblico prevista dall'
art. 216 CO
persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base sicura per l'iscrizione a registro fondiario (
DTF 119 II 135
consid. 2b;
DTF 112 II 330
consid. 3;
DTF 99 II 159
consid. 2a).
Nella fattispecie il ricorrente assevera che il precontratto è stato adempiuto nei suoi punti più importanti, elencando una serie di operazioni preliminari che sarebbero state effettuate dall'opponente. Egli pare però dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, l'atto notarile di costituzione della prevista proprietà per piani è sì stato sottoscritto dall'opponente, ma che questa non è nemmeno stata intavolata a registro fondiario. Inoltre, in assenza della stipulazione del contratto di compravendita, anch'essa nella forma notarile, il ricorrente non può essere seguito quando ritiene che il precontratto sia stato adempiuto per l'essenziale (PICHONNAZ/GUISOLAN, Le contrat de réservation: outil pratique et réalités juridiques, Not@lex 2013 pagg. 148 seg.). All'opponente non può nemmeno essere rimproverato di aver invocato il vizio contrariamente al suo scopo, atteso che l'esigenza di forma non rispettata protegge entrambi i contraenti. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale per aver negato che, prevalendosi del vizio di forma, l'opponente sia incorso in un abuso di diritto.
5.
5.1
Il ricorrente afferma pure che con il suo comportamento l'opponente ha disatteso la fiducia riposta in lei e che le parti hanno voluto sostituire l'effettivo danno subito da tale atteggiamento con
BGE 140 III 200 S. 203
l'importo indicato nella clausola penale. Il ricorrente propone per la prima volta davanti al Tribunale federale questa giustificazione della sua pretesa; ciò non ne impedisce tuttavia l'esame, per lo meno nella misura in cui si tratta di una tesi di diritto.
5.2
La responsabilità sulla fiducia include quella derivante dalla culpa in contrahendo (
DTF 130 III 345
consid. 2.1 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale con successo di ottenere il risarcimento del cosiddetto interesse negativo. L'appena menzionata responsabilità si fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in base alle loro reali intenzioni (
DTF 121 III 350
consid. 6c con rinvii), sebbene abbiano in linea di principio il diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire spiegazioni (
DTF 105 II 75
consid. 2a). Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione del contratto (
DTF 77 II 135
consid. 2a). La parte che non rispetta i suoi obblighi non risponde unicamente quando essa ha agito con astuzia nel corso della negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti (
DTF 101 Ib 422
consid. 4b con rinvii).
Può sussistere una culpa in contrahendo quando un contratto di compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non rispetta le esigenze legali e l'alienante si rifiuta di sottoscrivere l'atto pubblico, in particolare perché intende vendere il fondo ad un'altra persona: in una tale ipotesi il venditore, che poteva prevedere di arrecare pregiudizio all'acquirente, può essere chiamato a risarcire quest'ultimo, ponendolo nella situazione in cui si troverebbe se non avesse iniziato a contrattare (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, n. 1542; EUGEN BUCHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
a
ed. 2011, n. 83 ad
art. 1 CO
;
DTF 49 II 54
consid. 2 e 4). Il comportamento contrario alle regole della buona fede non risiede nell'interruzione, ma nell'aver mantenuto la controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illusione. Sebbene una culpa in contrahendo possa essere riconosciuta meno facilmente in materia di negozi giuridici sottoposti a requisiti di forma, se questi hanno per scopo di preservare le parti da impegni
BGE 140 III 200 S. 204
avventati, rimane contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (sentenza 4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1.1, in RNRF 93/2012 pag. 316 e sentenza 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a, in SJ 2002 I pag. 164).
5.3
La Corte cantonale, pur rilevando che le parti erano consapevoli di dover sottoporre il contratto preliminare alla forma autentica, si è limitata ad indicare che questo conteneva una pena convenzionale di fr. 100'000.- nel caso in cui uno dei contraenti avesse rinunciato a dar seguito agli impegni assunti. Essa non ha approfondito oltre il contenuto della clausola e i motivi della sua pattuizione, ritenendola nulla come il resto del contratto. Sennonché quest'ultima considerazione è senz'altro esatta se con tale clausola le parti hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale la cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico (
DTF 73 II 158
consid. 2;
39 II 224
consid. 2). Infatti in tal caso la pena convenzionale dovrebbe convalidare una promessa illecita (
art. 163 cpv. 2 CO
). Essa si rivela invece valida se ha unicamente lo scopo di risarcire il cosiddetto interesse negativo (ALFRED KOLLER, Vom Formmangel und seinen Folgen, in Der Grundstückkauf, 2
a
ed. 2001, n. 124 segg. pagg. 122 seg.). Giova a questo proposito ricordare che in materia di clausole penali o indennità forfettarie intese a risarcire l'interesse negativo, il Tribunale federale ha già numerose volte riconosciuto la loro efficacia in un altro campo in cui esse parrebbero contrastare con una norma di diritto imperativo che garantisce a una parte la possibilità di dipartirsi da un contratto: per costante giurisprudenza esse vengono infatti ritenute valide, nonostante il tenore dell'
art. 404 cpv. 1 CO
, se sono state convenute allo scopo di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato (
DTF 110 II 380
consid. 4;
DTF 109 II 462
consid. 4; v. da ultimo sentenza 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Ciò non esclude tuttavia l'obbligo del giudice di ridurre una pena convenzionale eccessiva (
art. 163 cpv. 3 CO
).
5.4
Come già osservato, nella fattispecie la Corte di appello si è in sostanza limitata a respingere l'azione perché ha ritenuto infondata l'eccezione di abuso di diritto proposta dall'attore, atteso che le parti, consce del vizio di forma, non avevano ancora eseguito la parte essenziale del contratto. Dalla sentenza impugnata, e da quella del
BGE 140 III 200 S. 205
Pretore, traspaiono tuttavia delle altre circostanze suscettibili di influenzare il giudizio, in un senso o nell'altro, con riferimento allo scopo della clausola penale e all'esistenza di un'eventuale culpa in contrahendo.
5.4.1
Sotto il profilo del comportamento delle parti dopo la firma del contratto preliminare potrebbero essere di rilievo sia i motivi per i quali la proprietà per piani non è stata intavolata, sebbene l'atto notarile costitutivo fosse stato firmato, sia l'incidenza effettiva di questa omissione sul seguito della vicenda contrattuale. La conclusione dei giudici ticinesi secondo la quale fu la mancata iscrizione della proprietà per piani nel registro fondiario a rendere impossibile l'esecuzione del contratto di compravendita immobiliare sembra un poco affrettata. Dal momento che, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata, l'opponente aveva firmato l'atto notarile di costituzione della proprietà per piani, le parti avrebbero di per sé potuto stipulare anche il contratto di compravendita, riferendosi alle unità condominiali già definite, e posticipare soltanto l'iscrizione del trapasso di proprietà in attesa dell'intavolazione della proprietà per piani. Il ricorrente, davanti al Tribunale federale, asserisce del resto che "una prima bozza dell'atto di compravendita" era stata preparata.
5.4.2
Il Pretore aveva peraltro rilevato che l'istanza di iscrizione della proprietà per piani era stata presentata e messa a giornale, ma era in seguito stata ritirata dalla convenuta. Se così fosse, meriterebbero una verifica anche le ragioni del ritiro dell'istanza, della rinuncia a ripresentarla e della decisione di vendere a terzi. In tale contesto potrebbe essere considerata anche la cronologia degli eventi, ovvero il raffronto delle date della firma dell'atto costitutivo della proprietà per piani, dell'invio e del ritiro dell'istanza di iscrizione, dell'allestimento della bozza di contratto di compravendita e della decisione di vendere a terzi.
5.4.3
Non dovrebbero infine essere dimenticate le circostanze che hanno portato alla firma dell'accordo del 17 luglio 2009. In particolare l'inserimento di una pena convenzionale. Il ricorrente - che anche su questo punto sembra essere stato confortato dal Pretore - sostiene che fu la convenuta a volere la summenzionata clausola per vincolarlo fino alla costituzione della proprietà per piani.
5.5
Ora, l'assenza di accertamenti specifici riguardo allo scopo della clausola penale, ai fatti summenzionati e alla pretesa responsabilità
BGE 140 III 200 S. 206
sulla fiducia in generale non permette al Tribunale federale di esaminare se siano adempiute le condizioni per riconoscere all'attore un importo per la mancata sottoscrizione dell'atto pubblico. Il ricorso va pertanto accolto e la causa ritornata all'autorità cantonale affinché completi gli accertamenti di fatto, compatibilmente alle allegazioni delle parti, e renda un nuovo giudizio che tenga conto di tutte le circostanze (
art. 107 cpv. 2 LTF
). Nella nuova sentenza la Corte di appello esaminerà quindi se la pena convenzionale è stata stipulata per garantire la culpa in contrahendo. In caso di risposta affermativa stabilirà se sono dati i presupposti per ammettere una tale responsabilità dell'opponente e, se così fosse, ridurrà la pena convenzionale qualora la ritenga eccessiva.


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Urteilskopf
119 Ia 41
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 février 1993 en la cause X. SA, en France, société en liquidation judiciaire et, Me Y., avocat neuchâtelois, c. Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en l'affaire qui les oppose à la société Z. SA (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
, Art. 16 Abs. 2 des neuenburgischen Gesetzes vom 26. März 1986 über den Anwaltsberuf; Gerichtskosten, persönliche Haftung des Anwalts.
Art. 16 Abs. 2 des neuenburgischen Gesetzes über den Anwaltsberuf, welcher vorsieht, dass der Anwalt gegenüber dem Staat in allen Verfahren ausser in Strafsachen persönlich für die Bezahlung der Gerichtskosten haftet, ist verfassungswidrig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 119 Ia 41 S. 41
X. SA, qui avait reçu livraison d'une machine fournie par la société Z. SA, a ouvert action contre cette dernière devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel en paiement de dommages-intérêts pour inexécution du contrat. Après échange des écritures,
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le juge instructeur a ordonné l'instruction séparée du moyen tiré de la prescription.
Il y eut par la suite diverses difficultés et retards, dus notamment à la mise en liquidation judiciaire de la société X. SA; toutefois, la procédure a suivi son cours, des preuves ont été administrées, avec, notamment, la production de pièces, l'audition de témoins et une expertise confiée à un expert domicilié en France. Sur requête du Greffe du Tribunal cantonal, Me Y. a accepté de se porter garant du paiement des honoraires de l'expert.
Par jugement sur moyen séparé, la Cour civile a constaté que l'action en garantie était prescrite et déclaré mal fondées les conclusions en réparation de la machine; elle a, en revanche, dit que l'action de la demanderesse, en tant qu'elle est fondée sur les
art. 41 ss CO
, n'était pas prescrite.
Me Y. a alors demandé au Greffe du Tribunal cantonal une estimation du montant des frais de justice qui lui a été délivrée avec la mention que les émoluments et débours forfaitaires se situeraient entre un montant minimum de 44'000 francs et un maximum de 88'000 francs mais qu'ils pourraient s'élever jusqu'au double de l'émolument maximum. Le Greffe a encore ajouté que les sommes indiquées n'engageaient pas le juge de la cause. La demanderesse s'est, ensuite, désistée.
La Cour civile a, par ordonnance, classé le dossier et condamné la demanderesse aux frais et dépens, arrêtés à 41'785 fr. 10, de menus frais étant aussi mis à la charge de la défenderesse. Simultanément, la Cour civile a adressé personnellement à Me Y. une liste de frais de 38'500 francs, étant précisé que les frais d'expertise déjà payés en étaient déduits, et l'a enjoint de régler cette somme dans les dix jours.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. SA et Me Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Cour civile et de constater que Me Y. n'est pas responsable à titre personnel du paiement des frais en la cause, l'art. 16 al. 2 de la loi sur la profession d'avocat étant contraire aux
art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de X. SA et admis le recours de Me Y., annulant la décision attaquée pour ce qui le concernait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Me Y. soutient que l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat est contraire à l'
art. 31 Cst.
Selon une
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jurisprudence constante, les avocats peuvent invoquer la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 113 Ia 282
consid. 1,
ATF 112 Ia 319
consid. 2a,
ATF 106 Ia 103
consid. 6a). La disposition cantonale critiquée comporte une charge, soit une restriction au libre exercice de la profession d'avocat. Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle, les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis (
ATF 117 Ia 445
consid. 2,
ATF 116 Ia 356
consid. 3a,
ATF 114 Ia 36
consid. 2a,
ATF 113 Ia 282
consid. 1. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 164 et 209 ss ad art. 31; BOIS, Commentaire de la Constitution fédérale, rem. 8 ad art. 33; MÜLLER-MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd. p. 363). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (
ATF 116 Ia 356
consid. 3a et les références citées).
b) Le système du droit neuchâtelois prévoyant une responsabilité personnelle de l'avocat pour le paiement des frais de justice incombant à la partie qu'il représente est plutôt rare en Suisse, sans être absolument unique (REGULA VÖLKI, Die Kostentragung der Parteien im kantonalen Zivilprozess der Schweiz, thèse Zurich 1934, p. 70; DONALD CHARLES STÜCKELBERGER, Die Prozesskosten nach Baselstädtischem Zivilprozessrecht, thèse dactylographiée Bâle 1978, p. 115/116). Il faut du reste noter que le Code de procédure civile neuchâtelois du 30 septembre 1991, entré en vigueur le 1er avril 1992, prévoit que chaque partie avance les frais des actes de procédure accomplis à sa demande. Le demandeur peut être tenu de l'avance de l'émolument, la demande étant réputée non introduite si l'avance n'est pas effectuée. De même, si l'avance des frais d'un acte de procédure n'est pas effectuée, le juge peut refuser d'y procéder (cf. art. 139 à 142 du prédit code). L'ancien code de procédure civile, du 7 avril 1925 (cf. art. 358 et 362), connaissait un système similaire. La responsabilité de l'avocat s'ajoute donc à celle de la partie.
En Suisse, le plus souvent seule la partie est responsable du paiement des frais judiciaires; en général, elle est tenue de les payer d'avance ou de les garantir. Le demandeur, en particulier, qui ne fait
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pas l'avance requise est d'une manière ou d'une autre sanctionné, le juge ne procédant pas plus avant ou la demande étant censée retirée (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 407; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, p. 297). La responsabilité personnelle de l'avocat n'est prévue que dans des cas exceptionnels, qui n'entrent pas ici en considération, par exemple lorsque l'avocat prétend agir au nom d'une personne alors qu'il n'en a pas les pouvoirs (
ATF 84 II 406
consid. 2; POUDRET, COJ, vol. 1, rem. 25 ad art. 29). Autre est également la situation lorsque l'avocat accepte de se porter fort du paiement des frais (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. 1, rem. 6 ad art. 215).
c) On ne voit pas que l'art. 16 al. 2 LAv procède d'un intérêt public prépondérant. Il n'a pas pour but de protéger les parties et on ne saurait dire qu'il soit nécessaire à une bonne administration de la justice. Sa seule justification résiderait en ce qu'il accélérerait la procédure et faciliterait le travail des greffes (Bulletin du Grand Conseil neuchâtelois, vol. 150, t. II, p. 1564/1565). Les systèmes généralement pratiqués en Suisse permettent de régler le problème des frais sans que le travail administratif ne soit excessif ni que la procédure soit indûment retardée, cela sans responsabilité personnelle des avocats. Les greffes peuvent de toute façon adresser à l'avocat coupons et demandes d'avance à l'intention de leur client. Les sanctions prévues en cas de défaut de paiement sont suffisantes pour éviter des retards excessifs. Rien n'empêche du reste l'avocat de garantir volontairement le paiement des frais. C'est du reste ce qui est arrivé en l'espèce pour les frais d'expertise, cela à la demande du greffe. Certes, la loi peut imposer à l'avocat des devoirs particuliers pour protéger le public et assurer une bonne administration de la justice (
ATF 106 Ia 103
consid. 6b). Mais l'art. 16 al. 2 vise avant tout à transférer de l'Etat à l'avocat le risque de défaut de paiement des frais judiciaires, sans que cela soit justifié par un intérêt public prépondérant. En conséquence, cette limitation de la liberté du commerce et de l'industrie poursuit un but fiscal contraire à l'
art. 31 Cst.
(MARTI, Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, p. 83; cf. aussi WOLFGANG SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, thèse Fribourg 1976, p. 238, qui, tout en soutenant que l'
art. 31 Cst.
n'est pas applicable à l'avocat, admet que l'Etat ne peut pas intervenir à son égard pour limiter son activité pour des motifs d'ordre purement fiscal).
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La faculté qu'a l'avocat de demander selon l'art. 16 al. 3 LAv le montant approximatif des frais, afin qu'il puisse en obtenir la couverture de son client, ne permet pas d'arriver à un résultat différent. Il s'agit bien de reporter sur l'avocat un risque financier sans que cela soit indispensable à l'administration de la justice. S'il est normal que l'autorité puisse s'adresser à l'avocat pour lui transmettre une demande d'avance de frais à charge de son client, il n'y a pas lieu de lui faire supporter les conséquences de la difficulté, voire de l'impossibilité d'encaissement. Il suffit que le juge puisse au moment qu'il jugera utile demander une avance à la partie et qu'il dispose de sanctions adéquates à défaut de paiement. Bien que cela ne soit pas décisif, on notera que l'indication obtenue par l'avocat ne lui est pas d'une utilité déterminante, puisqu'elle est fournie à titre indicatif et ne lie pas le juge. Cette indication est encore moins concluante si, comme en l'espèce, elle se borne à un rappel des données du tarif, sans que l'autorité indique comment elle fera usage de son pouvoir d'appréciation dans les limites dudit tarif. Néanmoins, s'il est vrai qu'il est délicat de donner une telle indication avant qu'une procédure ne soit terminée, rien ne justifie au regard de l'
art. 31 Cst.
de faire supporter à l'avocat cette incertitude.
Dès lors, l'art. 16 al. 2 de la loi neuchâteloise sur la profession d'avocat du 26 mars 1986 s'avère inconstitutionnel. Le recours de Me Y. doit être admis et la décision attaquée annulée pour ce qui le concerne personnellement.