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Urteilskopf
81 IV 13
2. Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1955 i.S. Statthalteramt Winterthur gegen Neuhäusler.

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 StGB
.
Die Strafverfügung des Statthalteramtes nach zürcherischem Recht in Übertretungssachen ist Urteil erster Instanz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 81 IV 13 S. 13
A.-
Am 2. Juli 1954 beantragte Erwin Deiss bei der Kantonspolizei in Winterthur, Bernhard Neuhäusler sei wegen Tätlichkeiten zu bestrafen, weil er am betreffenden Tage mit dem Schuh gegen den Antragsteller geschlagen und ihn ins Gesicht getroffen habe. Nachdem die Polizei Neuhäusler angehört und dem Statthalteramt Winterthur Bericht erstattet hatte, verfällte dieses den Beschuldigten am 25. August 1954 in Anwendung des
Art. 126 StGB
in eine Busse von Fr. 70.-. Neuhäusler verlangte gerichtliche
BGE 81 IV 13 S. 14
Beurteilung. Am 25. Oktober 1954 fand vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichtes Winterthur die Hauptverhandlung statt. Da Neuhäusler sich am 29. Oktober 1954 mit Deiss verglich und letzterer den Strafantrag zurückzog, schrieb der Einzelrichter am 30. Oktober 1954 den Prozess als erledigt ab.
B.-
Das Statthalteramt Winterthur führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Einzelrichters sei aufzuheben und die Strafverfügung des Statthalteramtes zu bestätigen, eventuell die Sache zum Entscheid über den Bestand dieser Strafverfügung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die Strafverfügung des Statthalteramtes sei Urteil erster Instanz im Sinne des
Art. 31 StGB
, weshalb nach Verkündung dieser Verfügung der Strafantrag nicht mehr habe zurückgezogen werden können.
C.-
Neuhäusler und der Einzelrichter beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie machen geltend, nach § 346 zürch. StPO sei ein Rekurs gegen Bussenverfügungen der Polizeibehörden nicht zulässig, dagegen könne der Gebüsste binnen zehn Tagen, von der Eröffnung des Entscheides an gerechnet, gerichtliche Beurteilung der Sache verlangen. In diesem Begehren liege nicht die Ergreifung eines Rechtsmittels, vielmehr enthalte es lediglich das Verlangen, das administrative durch das gerichtliche Verfahren zu ersetzen. Daher stünden die Gerichte der Bussenverfügung unabhängig gegenüber. Die Polizeiverfügung trete an die Stelle der Anklageschrift. Demzufolge amte der Einzelrichter als erst- und letztinstanzlich urteilende Gerichtsinstanz. Er sei deshalb befugt gewesen, den Rückzug des Strafantrages entgegenzunehmen und den Prozess als erledigt abzuschreiben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Berechtigte kann seinen Strafantrag nur zurückziehen, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist (
Art. 31 Abs. 1 StGB
).
BGE 81 IV 13 S. 15
Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist jeder Entscheid der zuständigen Behörde, der verbindlich darüber erkennt, ob der Beschuldigte sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, und der gegebenenfalls die Rechtsfolgen bestimmt, die diese Handlung nach sich zieht (
BGE 78 IV 151
). Wenn die Kantone, wie in Übertretungssachen (
Art. 345 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) und im Verfahren gegen Kinder und Jugendliche (
Art. 84 ff., 91 ff. StGB
), berechtigt sind, die Beurteilung einer Verwaltungsbehörde zu übertragen, ist nicht erforderlich, dass das Urteil von einem Richter ausgehe. Ebensowenig ist nötig, dass der Beurteilung eine mündliche Verhandlung vorausgegangen sei, an der der Berechtigte müsste Gelegenheit gehabt haben, den Strafantrag zurückzuziehen. Wie im erwähnten Präjudiz ferner ausgeführt wurde, kann auch ein Entscheid, der nur unter der Voraussetzung Recht schafft, dass die Parteien sich ihm unterziehen oder dass er von keiner Seite durch Appellation, Einsprache und dergleichen angefochten wird, Urteil sein; denn indem
Art. 31 Abs. 1 StGB
von einem Urteil erster Instanz spricht, ist die Bestimmung insbesondere gerade für jene Fälle aufgestellt worden, in denen der Entscheid angefochten wird und das Verfahren vor einer oberen Instanz weitergeht.
2.
Nach dieser Rechtsprechung, deren Erwägungen durch die Ausführungen des Beschwerdegegners und des Einzelrichters nicht erschüttert werden, liegt in der Strafverfügung des Statthalteramtes Winterthur vom 25. August 1954 das Urteil erster Instanz. Eine Tätlichkeit, wie der Beschwerdeführer sie begangen haben soll, ist wahlweise mit Haft und Busse bedroht (
Art. 126 StGB
), also eine Übertretung (
Art. 101 StGB
), und konnte daher von Bundesrechts wegen von einer Verwaltungsbehörde sogut wie von einem Richter beurteilt werden. Dass das Statthalteramt tatsächlich als urteilende, nicht etwa bloss als eine untersuchende und das Urteilsverfahren vorbereitende Instanz geamtet hat, ergibt sich aus § 334 zürch. StPO, wonach es die daselbst bezeichneten Übertretungen "untersucht und beurteilt". Dass es den Beschwerdegegner,
BGE 81 IV 13 S. 16
der schon vor der Polizei zu Worte gekommen war, nicht nochmals verhört hat, ist unerheblich. Der Begriff des Urteils setzt nicht voraus, dass der Richter oder die entscheidende Verwaltungsbehörde den Beschuldigten einvernommen habe, genügt doch sogar unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
(Anspruch auf rechtliches Gehör), dass der Verurteilte in irgend einer Form, sei es auch bloss in einem Ermittlungsverfahren vor der Polizei oder erst im Rechtsmittelverfahren, zu Worte gekommen sei (
BGE 46 I 327
). Der Entscheid des Statthalteramtes wäre denn auch in Rechtskraft erwachsen, wenn der Beschwerdegegner die Sache nicht durch Einsprache an den Einzelrichter des Bezirksgerichtes weitergezogen hätte. Zwar hätte gemäss
§ 354 StPO
die Oberbehörde ihn noch binnen drei Monaten vom Tage der Ausfällung an wegen offenbarer Gesetzesverletzung aufheben können. Das heisst aber nicht, dass er ohne Überprüfung und Genehmigung durch die Oberbehörde nicht habe formell und materiell rechtskräftig werden können. Die Mitwirkung der Oberbehörde ist nicht notwendig, sondern deren Befugnis erschöpft sich darin, binnen drei Monaten den vom Statthalteramt allein gefällten Entscheid unter bestimmten Voraussetzungen von Amtes wegen unverbindlich zu erklären und gemäss
§ 355 StPO
durch einen eigenen Entscheid zu ersetzen. Unerheblich ist auch, dass der Einzelrichter des Bezirksgerichtes hinsichtlich des Strafmasses nicht an die Strafverfügung des Statthalteramtes gebunden ist (
§ 361 Abs. 1 StPO
); ein Entscheid kann auch dann Urteil sein, wenn die vom Verurteilten angerufene obere Instanz ihn zu Ungunsten- des letztern abändern darf.
Der Rückzug des Strafantrages war daher im Verfahren vor dem Einzelrichter nicht mehr zulässig. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Entscheid des Statthalteramtes zu bestätigen sei, sondern lediglich, dass das gerichtliche Verfahren vor dem Einzelrichter fortgesetzt werden muss.
BGE 81 IV 13 S. 17
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Winterthur vom 30. Oktober 1954 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung an den Einzelrichter zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ia 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 janvier 1992 en la cause F. c. Genève, Tribunal administratif et administration fiscale cantonale (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Gleichbehandlung von im Konkubinat lebenden und verheirateten Paaren (Bestätigung der Rechtsprechung): Soweit keine absolute Gleichbehandlung erreicht werden kann, genügt es, wenn die kantonale gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren und systematisch ungünstigeren Besteuerung der im Konkubinat lebenden Partner im Verhältnis zu den in einer Ehe lebenden Ehegatten führt (E. 3).
Die Besteuerung eines Konkubinatspartners, der mit seinen Kindern zusammenlebt und, obwohl er über diese keine elterliche Gewalt innehat, für deren Unterhalt aufkommt, nach Massgabe der für ledige Personen geltenden Kriterien verletzt den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 118 Ia 1 S. 2
Domicilié à Genève, F. vit maritalement depuis plusieurs années avec Viviane L. et les deux enfants issus de cette union.
De 1987 à 1989, F. a contribué seul aux besoins de la famille, car Viviane L. a entrepris une formation de sage-femme.
Pour l'impôt cantonal 1989, F. a porté en déduction de son revenu imposable une somme à titre de contribution d'entretien pour ses deux enfants.
Par décision du 30 octobre 1989, l'Administration fiscale cantonale a refusé la déduction.
Après le rejet de sa réclamation, F. a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, qui a rejeté le recours par décision du 18 octobre 1990. Il a ensuite porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, se plaignant d'être imposé comme un célibataire, alors que ses charges de famille étaient comparables à celles d'un homme marié. Il faisait valoir qu'il n'avait droit ni aux déductions et abattements pour personnes à charge, ni aux défalcations de ses contributions d'entretien, de sorte que son imposition violait le principe de l'égalité de traitement, en particulier celui de l'imposition selon la capacité contributive.
Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal administratif a rejeté son recours pour le motif qu'en l'état de la législation genevoise et malgré les critiques dont elle avait fait l'objet, F. ne pouvait prétendre aux défalcations pour charges de famille, car il n'avait pas la garde de ses enfants; par ailleurs, ses contributions d'entretien étaient fondées sur le droit de famille et la loi en excluait la déduction; sa situation de fait étant ainsi différente de celle d'un homme marié, son imposition ne violait pas le principe de l'égalité de traitement.
F. a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, qui a été admis partiellement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (
ATF 116 Ia 83
consid. 6b;
BGE 118 Ia 1 S. 3
ATF 115 Ia 287
consid. 6 et références). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 114 Ia 323
consid. 3a). La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (
ATF 116 Ia 323
consid. 3c;
ATF 110 Ia 14
).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique (
ATF 116 Ia 323
consid. 3d). D'après les principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (
ATF 114 Ia 323
consid. 3b).
A cet égard, la comparabilité des faits à réglementer joue un rôle important. Elle est plus faible s'agissant de l'égalité de traitement verticale, c'est-à-dire de la répartition de l'impôt entre les contribuables de situations financières différentes selon leur capacité contributive, de sorte que le législateur dispose d'une large marge d'appréciation et qu'on ne saurait exiger beaucoup plus qu'une évolution régulière du barème ou de la courbe de la charge fiscale. La marge du législateur est plus étroite s'agissant de la répartition horizontale de la charge fiscale, c'est-à-dire de l'égalité de traitement des contribuables ayant une même capacité contributive (
ATF 110 Ia 14
/15).
b) En Suisse, les concubins ne constituent pas, pour des raisons essentiellement pratiques, une catégorie de contribuables dans le droit fiscal actuel. Ils sont imposés séparément comme les personnes vivant seules et il n'est pas tenu compte de la communauté de fait qu'ils forment (
ATF 110 Ia 19
), de sorte que chacun est imposé sur ses revenus propres et qu'aucune compensation n'est possible entre les revenus, les pertes et les déductions de l'un et de l'autre. Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire qui en a la garde (ou la charge effective, ou qui a l'autorité parentale, selon la législation) est imposé selon le régime réservé aux familles monoparentales lorsque le droit cantonal en prévoit un; l'autre concubin est traité selon son état civil (célibataire, divorcé, veuf) et bénéficie, le cas échéant, des abattements que prévoit le droit cantonal pour l'entretien
BGE 118 Ia 1 S. 4
des enfants confiés à leur autre parent (voir D. YERSIN, L'imposition du couple et de la famille, 1984, p. 21 ss et p. 72; H. MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, art. 25, Nos 8 et 9). Par rapport à un couple marié dont les éléments imposables sont cumulés - et peuvent éventuellement se compenser -, la charge fiscale globale des concubins dépend dans une certaine mesure de la manière dont s'articulent les revenus des deux partenaires. Lorsque les deux concubins réalisent des revenus semblables, ils sont favorisés sur le plan fiscal, pour un revenu global donné, mais plus les écarts entre leurs revenus sont marqués, moins ils tirent avantage de leur situation. Il peut même arriver, lorsqu'un seul des deux partenaires assure l'entretien complet du couple et des enfants, comme en l'espèce, que la charge fiscale globale des concubins soit nettement supérieure à celle d'un couple marié.
c) S'agissant de réaliser le postulat selon lequel les couples mariés ne doivent pas payer plus d'impôt que des concubins, le Tribunal fédéral a souligné que le législateur cantonal dispose d'une marge d'appréciation importante. Outre qu'il s'agit de questions dont la solution dépend dans une large mesure de facteurs politiques qui imposent au juge constitutionnel de faire preuve de réserve (
ATF 112 Ia 244
), la complexité des faits à réglementer et le nombre de paramètres entrant en considération pour apprécier les situations à comparer, rendent très difficile, voire impossible, une réglementation schématique et générale apte à tenir compte de tous les éléments, souvent contradictoires, en présence et à réaliser une égalité absolue. A vouloir assurer une égalité parfaite dans le cadre d'une seule comparaison, le législateur court le risque de créer par la même occasion une inégalité au préjudice d'autres catégories de contribuables. Or, lorsqu'un domaine à réglementer présuppose l'existence d'un schématisme important, l'
art. 4 Cst.
n'exige pas que tous les contribuables soient traités d'une manière rigoureusement égale, quelle que soit leur situation personnelle (mariés, concubins, célibataires, avec ou sans enfants); sous réserve des cas où le tarif conduit à une inégalité flagrante, la norme constitutionnelle ne peut que garantir globalement l'égalité de traitement entre les justiciables (arrêt du tribunal fédéral non publié du 8 décembre 1988 en la case A. M. c. canton du Valais, consid. 2a).
Ces considérations gardent toute leur valeur s'agissant de la situation inverse, c'est-à-dire de la comparaison de la charge fiscale des concubins avec celle d'un couple marié. Ainsi, une marge importante d'appréciation doit être reconnue au législateur cantonal dans l'aménagement de l'imposition des concubins, car l'
art. 4 Cst.
BGE 118 Ia 1 S. 5
n'exige pas que leur charge fiscale soit dans tous les cas rigoureusement semblable à celle des couples mariés. Certes, il n'appartient pas au droit fiscal de combattre le concubinage et de favoriser le mariage en lieu et place des dispositions pénales idoines qui disparaissent de plus en plus. Le législateur cantonal peut toutefois réserver un mode d'imposition différent aux concubins dans ces limites. Du moment qu'il n'est pas possible d'empêcher que des avantages soient accordés au mariage ou au concubinage, le statut juridique du mariage et sa signification sociale commandent que le législateur fiscal favorise non pas les concubins, mais les couples mariés (
ATF 110 Ia 19
/20).
Dès lors, d'éventuelles différences au détriment des concubins - qui sont la conséquence d'un statut librement choisi par les intéressés - ne sont pas contraires à l'
art. 4 Cst.
, dans la mesure où une égalité absolue ne peut être réalisée entre ceux-ci et les couples mariés, les concubins ne pouvant être imposés ensemble, comme une unité. Il suffit que la réglementation prévue par le droit cantonal n'entraîne pas une imposition systématiquement et délibérément plus lourde des couples vivant en union libre par rapport à des époux (E. REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, 1976, p. 80). A cet égard, la comparaison peut se faire globalement, compte tenu de l'ensemble des différentes situations dans lesquelles se trouvent les concubins au cours de leur vie commune.
d) Dans le cas particulier, le recourant ne prétend pas que le système d'imposition des concubins en droit fiscal genevois soit, d'une manière générale, défavorable à ces derniers. Il est vrai qu'ayant entretenu seul sa famille au cours des années 1987 et 1988, il se trouve pénalisé du fait qu'il ne bénéficie pas des mêmes abattements qu'un contribuable marié. Toutefois, il n'établit pas que sa situation serait également moins bonne que celle d'un couple marié dans le cas où lui-même et sa compagne obtiendraient tous deux un gain de leur travail. Au contraire, dès que Viviane L. aura terminé sa formation et exercera sa profession, leur statut fiscal sera vraisemblablement plus favorable que celui d'un couple marié, leurs revenus n'étant pas cumulés. Le régime que le canton de Genève réserve aux concubins n'entraîne donc pas d'inégalité de traitement contraire à l'
art. 4 Cst.
à leur détriment. Sur ce point, le grief du recourant n'est pas fondé.
4.
Comme il n'a bénéficié d'aucun des abattements prévus par la loi genevoise sur les contributions publiques, le recourant soutient
BGE 118 Ia 1 S. 6
aussi que sa charge fiscale est exagérée par rapport à sa capacité contributive.
a) De manière schématique, la charge que représente l'enfant pour lequel le contribuable verse une contribution d'entretien, sans en avoir la garde ou sans avoir sur lui l'autorité parentale, est prise en compte soit par l'accord d'une déduction sociale, complète ou partielle, soit par la déduction des contributions d'entretien. Dans le premier cas, la contribution n'est pas imposée comme revenu chez l'autre parent (
art. 25 let
. c AIFD), alors qu'elle l'est dans le second (tendance actuelle exprimée, pour l'avenir, aux
art. 23 let
. f et 33 let. c de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990: LIFD; RO 1991, p. 1184 ss, ainsi qu'aux
art. 7 al. 4 let
. g et 9 let. c de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990: LHID; RO 1991 p. 1256 et ss). Quant au conjoint qui a la garde ou l'autorité parentale sur l'enfant, il bénéficie généralement d'une déduction sociale et parfois d'un abattement supplémentaire justifié par le ménage commun qu'il forme avec l'enfant (
art. 25 let. b AIFD
).
b) S'agissant de contribuables séparés ou divorcés, le canton de Genève prévoit que le parent qui verse des subsides d'entretien à l'autre conjoint ou ex-conjoint pour son entretien et pour celui des enfants dont il a la garde peut les déduire de son revenu (
art. 21 let
. f LCP); il n'a pas droit à une déduction sociale pour l'enfant, celle-ci n'étant accordée qu'au parent qui en a la garde. Le parent qui a la garde de l'enfant est imposé sur les contributions d'entretien qu'il obtient, au même barème que les couples mariés vivant en ménage commun, et peut opérer une défalcation pour l'enfant à charge (
art. 166 let
. e, 31 al. 3 let. a et 31A al. 1 LCP). En revanche, la loi genevoise ne prévoit aucun traitement fiscal particulier pour le contribuable célibataire qui verse des contributions d'entretien en faveur d'un enfant dont il n'a pas la garde, de sorte que son obligation d'entretien ne lui donne droit ni à une déduction pour l'enfant à charge (dont il n'a pas la garde), ni à la défalcation de ses contributions d'entretien (celle-ci étant réservée aux contribuables séparés ou divorcés).
c) Dans le système genevois, il n'est cependant pas arbitraire de réserver l'application du barème de l'art. 32A LCP (couples mariés) aux célibataires, veufs, divorcés, séparés qui ont la garde d'un enfant, c'est-à-dire aux personnes seules avec enfants, selon la note marginale de l'art. 31A LCP. Si cet avantage peut être accordé à des concubins, il n'est pas insoutenable non plus de le réserver à celui qui a la
BGE 118 Ia 1 S. 7
garde des enfants. Il en va de même de la déduction pour enfant mineur qu'il est également possible de réserver au parent qui a la garde de l'enfant (art. 31 al. 3 let. a LCP). En effet, du moment que les concubins sont taxés séparément et que toute compensation entre leurs éléments imposables est exclue, il n'est pas arbitraire de refuser ces deux allégements à celui qui n'a pas la garde des enfants. Enfin, le droit genevois ne peut être considéré comme arbitraire du fait qu'il refuse à un contribuable la déduction des contributions d'entretien fondées sur le droit de famille.
En l'espèce, le recourant se trouve toutefois dans une situation exceptionnelle, puisqu'il vit au sein de la communauté familiale et en assure pratiquement l'entretien, dès lors que sa compagne qui a la garde des enfants n'a elle-même pas touché de revenu. Or, en dépit de cette situation très particulière, le recourant est imposé comme un célibataire sans charge de famille, à la suite du refus simultané de lui accorder la défalcation de ses contributions d'entretien ou la déduction pour enfant mineur. Certes, on ne saurait exiger des autorités genevoises qu'elles considèrent le recourant comme un homme marié ayant une famille à charge, mais elles sont tenues de prendre en considération, sous une forme ou sous une autre, l'obligation d'entretien qu'il assure à ses deux enfants. L'autorité intimée admet d'ailleurs elle-même que la situation du concubin qui vit avec ses enfants et contribue à leur entretien n'est pas satisfaisante. Dans ces circonstances, sa décision - qui ne tient compte sous aucune forme de la capacité contributive diminuée du recourant par rapport à un célibataire sans charge de famille - viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive découlant de l'
art. 4 Cst.
et doit être annulée.
d) Le recours doit ainsi être admis partiellement dans ce sens qu'il appartiendra aux autorités genevoises de trouver une solution qui tienne compte de la situation du recourant et de sa capacité contributive diminuée.


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Urteilskopf
91 IV 195
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen K.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB.
Die Aufzählung der Erschwerungsgründe ist abschliessend und lässt daher auch keine Ausdehnung auf Stiefgrosskinder zu.

text:
Erwägungen
ab Seite 195
BGE 91 IV 195 S. 195
1.
Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die in Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB enthaltene Aufzählung der Erschwerungsgründe als abschliessend betrachtet und nicht auf Stiefgrosskinder ausgedehnt hat. Für eine solche Erweiterung bestünde nur Raum, wenn sich der Gesetzgeber entweder - ähnlich wie in
Art. 194 Abs. 2 und
Art. 197 Abs. 1 StGB
- für eine allgemeine Fassung entschieden oder sich auf die Nennung einzelner Beispiele beschränkt hätte. Beides ist nicht der Fall. Ein Antrag (Lang), die Aufzählung durch eine allgemeine Fassung zu ersetzen,
BGE 91 IV 195 S. 196
wurde in der Gesetzesberatung ausdrücklich und endgültig abgelehnt (vgl. Protokoll der zweiten Expertenkommission zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Band III S. 152, 160 und 170). Als Beispiele aber dürften die einzeln aufgeführten Verhältnisse (Kind, Schüler, Zögling ... usw.) nur verstanden werden, wenn eine entsprechende Wendung dies zum Ausdruck brächte, wie das in zahlreichen anderen Bestimmungen geschehen ist, sei es durch Voranstellen der Worte "namentlich" oder "insbesondere" (Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 und 3; 164 Ziff. 1 Abs. 2 und 3; 167; 228 Ziff. 1 Abs. 2
; 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
usw.), sei es durch Anfügen eines darauf hinweisenden Nachsatzes (vgl. Art. 223 Ziff. 1 Abs., "oder ähnlichen Stoffen...";
Art. 243 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, "oder auf andere Art..."). Bei den hier in Frage stehenden Bestimmungen fehlt ein solcher Hinweis. Sodann hätte die in der zweiten Expertenkommission erfolgte Auseinandersetzung darüber, ob auch "das Grosskind", "das Adoptivkind", "der Dienstbote" in die Aufzählung aufgenommen werden sollen (vgl. Prot. III S. 160-170), wenig Sinn gehabt, wenn damit nur Beispiele gemeint gewesen wären, die auf dem Weg der Auslegung auch eine Ergänzung hinsichtlich ähnlich gelagerter Fälle zulassen würden. Dass die unter erhöhten Schutz gestellten Personen deshalb erschöpfend bezeichnet sind und so bezeichnet werden wollten, wird denn auch in der Lehre anerkannt (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf des StGB vom April 1908, S. 223, THORMANN/OVERBECK N. 11 zu
Art. 191 StGB
, SCHWANDER N. 641 b und WALDER, "Unzucht mit Kindern" S. 18 ff.). Im gleichen Sinne ist stets entschieden worden (
BGE 71 IV 192
Erw. 4;
BGE 80 IV 36
Erw. 1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt das nicht nur für die in den angeführten Urteilen behandelten Verhältnisse, sondern für alle gesetzlich aufgezählten Fälle. Die dort nicht genannten Personen, wie Urgrosskinder und Stiefgrosskinder müssen deshalb von jenem festgelegten Kreis ausgeschlossen bleiben, so wünschenswert und sinngemäss ihre Miteinbeziehung auch immer erscheinen mag.
Art. 1 StGB
verbietet es dem Strafrichter, zu Lasten des Beschuldigten über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinauszugehen, der dem vom Gesetzgeber gewollten Sinn entspricht (vgl.
BGE 70 IV 110
;
BGE 71 IV 137
;
BGE 72 IV 137
;
BGE 86 IV 43
).


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Urteilskopf
136 I 17
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Shisha Bar GmbH gegen Grosser Rat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_195/2009 vom 23. November 2009

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 26 und 27 BV
; Schutz vor Passivrauchen, abstrakte Normenkontrolle.
Eintretensvoraussetzungen (E. 1 und 2).
Das Rauchen von Wasserpfeifen fällt unter die bernische Gesetzesregelung über den Schutz vor Passivrauchen (E. 2.4).
Dass die bernische Gesetzesordnung zum Schutz vor Passivrauchen keine Sonderregelung für den Konsum von Wasserpfeifen in Gaststätten vorsieht, verstösst nicht gegen Verfassungsrecht, insbesondere nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit, die Eigentumsgarantie und den Rechtsgleichheitsgrundsatz (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 136 I 17 S. 18
A.
Die Shisha Bar GmbH betreibt in Bern und Thun je eine Shisha-Bar, worin sie einerseits Getränke, andererseits die Möglichkeit anbietet, vor Ort Wasserpfeifen zu rauchen.
B.
B.a
Am 10. September 2008 erliess der Grosse Rat des Kantons Bern das Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG; BSG 811.51). Nach Art. 8 SchPG erhielt Art. 27 des bernischen Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) den folgenden Wortlaut:
"Schutz vor Passivrauchen
1
In öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung nach diesem Gesetz benötigen, ist das Rauchen verboten.
2
Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet.
3
Die verantwortliche Person und die von ihr instruierten Angestellten und weiteren Hilfspersonen setzen das Rauchverbot um, indem sie
a) die Innenräume rauchfrei einrichten,
b) über das Rauchverbot informieren, beispielsweise mit Verbotstafeln,
c) die Gäste anhalten, das Rauchen zu unterlassen,
d) nötigenfalls Personen wegweisen, die das Verbot missachten.
4
Der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer richtet sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung."
BGE 136 I 17 S. 19
Gleichzeitig wurde die Strafbestimmung von Art. 49 Abs. 2 GGG neu wie folgt gefasst:
"Mit Busse von 40 Franken bis 2000 Franken wird bestraft, wer als Gast einen Gastgewerbebetrieb zur Schliessungsstunde nicht verlassen hat oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet."
Die Gesetzesänderung trat am 1. Juli 2009 in Kraft.
B.b
Am 1. April 2009 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen (SchPV; BSG 811.511). Mit Art. 6 Ziff. 1 SchPV fügte er gleichzeitig unter dem Titel "Va. Schutz vor Passivrauchen" die neuen Art. 20a-20e in die bernische Gastgewerbeverordnung (GGV; BSG 935.111) ein. Diese Verordnungsbestimmungen traten ebenfalls am 1. Juli 2009 in Kraft.
B.c
Am 3. Oktober 2008 erliess die Bundesversammlung das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8243; dazu auch BBl 2007 6185 und 6207). Die Referendumsfrist lief unbenützt ab. Der Bundesrat hat inzwischen angekündigt, das Gesetz und die dieses ausführenden Verordnungsbestimmungen auf den 1. Mai 2010 in Kraft zu setzen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. März 2009 an das Bundesgericht stellt die Shisha Bar GmbH die folgenden Anträge:
"1. Es sei Art. 8 des bernischen Gesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG) vom 10. September 2008 und die Art. 27 Abs. 1 bis 3 und Art. 49 Abs. 2 in fine ("oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet") der Änderung des bernischen Gastgewerbegesetzes (GGG) aufzuheben.
2.
Eventualiter
sei die Verfassungswidrigkeit von Art. 8 des bernischen Gesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG) vom 10. September 2008 und von Art. 27 Abs. 1 bis 3 und Art. 49 Abs. 2 in fine ("oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet") der dazugehörigen Änderung im bernischen Gastgewerbegesetz (GGG) festzustellen. (...)"
(...)
D.
Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Shisha Bar GmbH hat sich mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nochmals zur Sache geäussert und hält dabei im Wesentlichen an ihrem Standpunkt fest. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern verzichtete darauf, eine weitere Stellungnahme einzureichen.
BGE 136 I 17 S. 20
E.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2009 wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch der Shisha Bar GmbH um aufschiebende Wirkung ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Ein kantonaler Erlass kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (
Art. 82 lit. b BGG
). Der Ausschlusskatalog von
Art. 83 BGG
betrifft nur Beschwerden gegen Entscheide und kommt bei der Anfechtung von Erlassen (abstrakte Normenkontrolle) nicht zur Anwendung. Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (
Art. 87 Abs. 1 BGG
). Der Kanton Bern kennt - im Unterschied zu kommunalen Erlassen - keine abstrakte Normenkontrolle gegen kantonale Erlasse (vgl. MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2008, S. 139).
1.2
Nach
Art. 101 BGG
ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (
BGE 130 I 286
E. 1 S. 288 f.;
BGE 124 I 159
E. 1d S. 162; je mit Hinweis). In der Ausgabe des Amtsblatts des Kantons Bern vom 18. Februar 2008 stellte der Regierungsrat des Kantons Bern fest, dass die für das kantonale Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen laufende Referendumsfrist am 5. Januar 2009 unbenutzt abgelaufen und dieser Erlass damit zustande gekommen sei. Die damit zusammenhängenden Änderungen des Gastgewerbegesetzes wurden nicht separat publiziert. Inzwischen trat die fragliche Gesetzesnovelle am 1. Juli 2009 in Kraft. Die Beschwerde wurde demnach rechtzeitig erhoben, und eine Sistierung des Verfahrens war und ist nicht erforderlich.
1.3
Angefochten sind einzig Art. 8 SchPG sowie Art. 27 Abs. 1-3 und Art. 49 Abs. 2 am Ende (Satzteil: "oder das Rauchverbot gemäss Artikel 27 Absatz 1 missachtet") GGG. In ihren Rechtsschriften äussert sich die Beschwerdeführerin aber auch wiederholt zu den bernischen Ausführungsbestimmungen im Verordnungsrecht (SchPV und GGV). Obwohl sich im Zeitpunkt der Erhebung der
BGE 136 I 17 S. 21
Beschwerde an das Bundesgericht aufgrund der entsprechenden politischen Diskussionen bzw. Verhandlungen mit den betroffenen Kreisen abzeichnete, welche Regelung dem Regierungsrat des Kantons Bern auf Verordnungsstufe vorschwebte, waren die kantonalen Verordnungsbestimmungen damals noch nicht erlassen. Soweit die Beschwerdeführerin diese in der Fassung der damaligen Konsultationsunterlagen prospektiv als unzulässig bezeichnet, kann darauf nicht eingetreten werden, da es dazu am erforderlichen Anfechtungsgegenstand fehlt. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, die nachmalig erlassenen Verordnungsbestimmungen selbständig anzufechten. Eine Aufhebung derselben und die Kontrolle ihrer Verfassungskonformität fallen daher ausser Betracht. Zu prüfen ist mithin einzig die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmungen.
2.
2.1
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (
BGE 133 I 286
E. 2.2 S. 290). Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl.
BGE 133 I 206
E. 2.1 S. 210).
2.2
Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin verschiedener Gaststätten, die im Rahmen einer klassischen Barkultur ein ausgewähltes Angebot an alkoholischen und alkoholfreien Getränken führen, das durch Wasserpfeifen (Shisha) in verschiedenen Aromen ergänzt wird. In Thun betreibt die Beschwerdeführerin eine Shisha-Bar auf zwei Etagen mit einer Lokalfläche von ungefähr 140 m
2
, in Bern eine solche in einem einräumigen Kellerlokal von rund 70 m
2
, in dem im Übrigen die Zubereitung von Speisen nicht erlaubt ist und zu welchem Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben. Aufgrund des angefochtenen Erlasses bzw. weil der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt wurde und mangels baulicher Anpassungen ist zurzeit das Raucherangebot in der Bar in Bern nicht möglich. In Thun hat die Beschwerdeführerin die Lokalitäten angepasst und einen Raucherraum (Fumoir) eingerichtet, in dem nebst Wasserpfeifen auch andere Raucherartikel wie insbesondere eine Auswahl von Zigarren angeboten werden.
BGE 136 I 17 S. 22
2.3
Die Beschwerdeführerin ficht die angefochtenen Bestimmungen einzig insoweit an, als sich diese auf das Rauchen von Wasserpfeifen beziehen. Die Rechtswirkung hinsichtlich anderer Tabakwaren stellt sie nicht in Frage, und sie erklärt auch ausdrücklich ihre Bereitschaft, sich insofern der Gesetzesordnung zu unterziehen. Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin legitimiert ist, das bernische Gesetz zum Schutz vor dem Passivrauchen insoweit anzufechten, als sich dieses auf ihr Angebot zum Konsum von Wasserpfeifen auswirkt. Dies hängt wiederum davon ab, ob die gesetzliche Regelung auch für Wasserpfeifen gilt, wovon grundsätzlich alle Verfahrensbeteiligten ausgehen, ohne eine gewisse Unsicherheit gänzlich zu verhehlen. In der Tat wäre die Beschwerdeführerin von den angefochtenen Bestimmungen weder aktuell noch virtuell beschwert, wenn sich diese auf Wasserpfeifen gar nicht erstrecken würden.
2.4
Bei der Shisha handelt es sich um eine Wasserpfeife arabischen Ursprungs, wobei der Tabak zumeist mit Fruchtaromen oder ähnlichen Geschmacksrichtungen geraucht wird. Vor dem Einatmen wird der Rauch zunächst durch ein so genanntes Bowl (ein mit Wasser gefülltes Gefäss) gezogen. Der Rauch wird dadurch gefiltert und gekühlt. Um die Shisha entwickelte sich in den letzten Jahrhunderten eine Gemeinschaftskultur, die auch in den Bars der Beschwerdeführerin gepflegt wird. Wie die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht ausführt, ging der kantonale Gesetzgeber davon aus, dass das Gesetz die Bevölkerung vor den schädlichen Folgen des Passivrauchens in allen Formen schützen sollte. Die Volkswirtschaftsdirektion verweist dazu darauf, dass das Rauchen von Wasserpfeifen gemäss verschiedenen Fachinstanzen wie der Schweizerischen Fachstelle für Alkohol- und andere Drogenprobleme oder der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin sowie gemäss der Weltgesundheitsorganisation (WHO) nicht weniger schädlich ist als das Rauchen von Zigaretten und bezüglich der Einflüsse auf die Gesundheit dem Rauchen gleichzustellen ist bzw. den gleichen Rechtsregeln zu unterwerfen sei. Der bernische Gesetzgeber trug dieser Einschätzung Rechnung. Der Regierungsrat des Kantons Bern hatte dazu ausdrücklich ausgeführt, das Passivrauchen von Tabak, vor dem zu schützen sei, erstrecke sich auch auf Pfeifen, Wasserpfeifen oder Zigarren. Daraus geht hervor, dass das Rauchen von Wasserpfeifen zum Tabakrauchen gehört und dem Geltungsbereich der Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen unterstellt ist.
BGE 136 I 17 S. 23
2.5
Die Beschwerdeführerin ist demnach als Betreiberin von Gaststätten, in denen der Genuss von Wasserpfeifen zum betrieblichen Angebot zählt, durch die angefochtenen Bestimmungen aktuell betroffen und damit zur Beschwerde berechtigt.
3.
3.1
Nach dem mit Art. 8 SchPG eingeführten Art. 27 GGG ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben verboten, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung gemäss Gastgewerbegesetz benötigen (Abs. 1). Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet (Abs. 2). Die verantwortliche Person und ihre Angestellten haben das Rauchverbot angemessen umzusetzen, wobei das Gesetz bestimmte erforderliche Massnahmen ausdrücklich nennt (Abs. 3; vgl. zur Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Ordnung MICHAEL MÜLLER, 13. Kapitel: Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, Müller/Feller [Hrsg.], 2008, S. 714 f.).
3.2
Nach
Art. 27 BV
ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (
BGE 133 I 110
E. 7.4 S. 126; ANDREAS AUER, Le droit face à la political correctness, La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006 S. 12 f.). In der Literatur wird sogar bezweifelt, ob insofern überhaupt von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen ist (vgl. VINCENT MARTENET, L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 255), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. AUER, a.a.O., S. 13). Der Kanton Bern verunmöglicht nicht das Wirten als solches, d.h. insbesondere die Abgabe von Speisen oder Getränken zum Konsum gegen Entgelt. Diese Tätigkeiten können unter der Geltung des Passivraucherschutzes weiterhin vollumfänglich ausgeübt werden. Selbst das Rauchverbot fällt nicht absolut aus. Ein abgetrennter Nebenraum darf als Fumoir unterhalten werden, womit das grundsätzliche Rauchverbot wieder gelockert wird. Mit den angefochtenen Bestimmungen wird den Wirten einzig untersagt, den Hauptraum des Gaststättenbetriebs als Fumoir zu benutzen. Auch wenn dies detailliert erst im Verordnungsrecht festgelegt wird, ergibt sich aus dem Gesetz doch eindeutig, dass im Hauptbereich des Betriebes nicht geraucht werden darf und es sich beim Fumoir um einen Nebenraum handeln muss.
BGE 136 I 17 S. 24
3.3
Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Gesetzesordnung zum Schutz vor Passivrauchen führe bei ihr zu einem Betriebsverbot, weil der Konsum von Wasserpfeifen unverzichtbarer Bestandteil ihres Angebotes darstelle. In der Tat betreibt die Beschwerdeführerin nicht einen reinen Gastgewerbebetrieb im eigentlichen Sinne, der sich auf das Angebot von Speis und Trank beschränkt. In ihrem Betriebskonzept hängt das Rauchen von Wasserpfeifen mit dem Konsum von Getränken zusammen. Feilgehalten wird ein in diesem Sinne ganzheitliches Angebot. In ihrem Betrieb in Bern erzielte die Beschwerdeführerin allerdings bereits vor Inkrafttreten des Rauchverbots zwei Drittel ihres Umsatzes mit allgemeinen gastgewerblichen Dienstleistungen und nur einen Drittel im Bereich der Wasserpfeifen. In Thun war der Anteil aus diesem Bereich am gesamten Umsatz sogar wesentlich (um mehr als die Hälfte) kleiner. Von einem eigentlichen Betriebsverbot kann schon aus diesem Grunde nicht ausgegangen werden. Das ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin ein spezifisches Angebot für den Konsum von Wasserpfeifen unterhält und sich insofern auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann. Angesichts des Zusammenhanges von klassischen Gastgewerbeleistungen mit dem Bereich der Wasserpfeifen und des doch nicht unbedeutenden Anteils des Letzteren am Gesamtumsatz ist von einem schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen. Die Einschränkung muss daher im formellen Gesetz selbst vorgesehen sein (
Art. 36 Abs. 1 BV
). Überdies muss sie durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (
Art. 36 Abs. 2 BV
), wobei zulässige öffentliche Interessen nur solche sind, die sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit halten (vgl.
Art. 94 Abs. 1 BV
). Der Eingriff muss sodann verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 3 BV
) und den Kerngehalt des berührten Grundrechts wahren (
Art. 36 Abs. 4 BV
).
4.
4.1
Das bernische Gesetz verbietet der Beschwerdeführerin die grundsätzliche Fortführung ihres Betriebes nicht. Es verlangt lediglich gewisse Voraussetzungen bzw. macht Auflagen, wie sie für andere Gastgewerbebetriebe, die Angebote für Raucher unterhalten wollen, auch gelten. Die Argumentation der Beschwerdeführerin läuft darauf hinaus, dass das nichtrauchende Publikum und die Arbeitnehmenden in ihren Shisha Bars keinen Schutz vor Passivrauchen beanspruchen können sollten. Sie geht davon aus, dass ihre Betriebe nur von einer
BGE 136 I 17 S. 25
Kundschaft besucht würden, die sich bewusst auf den passiven Konsum von Wasserpfeifen einliessen, und der Kanton keine Regelung zum Arbeitnehmerschutz treffen dürfe. Die bernische Gesetzgebung nimmt eine entsprechende Unterscheidung jedoch nicht vor. Alle dem Gesetz unterstehenden Betriebe, selbst wenn sie sich vornehmlich an ein rauchendes Publikum richten, bieten zwangsläufig ebenfalls gastgewerbliche Leistungen an. Das gilt auch für die Betriebe der Beschwerdeführerin. Für den Konsum von Wasserpfeifen in Gastgewerbebetrieben greift keine besondere Regelung. Genauso wenig lässt das Gesetz eine Ausnahme bei Einverständnis zum Passivrauchen zu. Der Schutz davor soll vielmehr unabhängig von allfälligem Sozialdruck greifen. Wird davon ausgegangen, dass auch das Rauchen von Wasserpfeifen unter das allgemeine Rauchverbot von Art. 27 GGG fällt, was sich, wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.4), aus Gründen der Zweckrichtung und der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Bestimmungen aufdrängt, ist das Rauchverbot im formellen Gesetz verankert und nicht allenfalls bloss Folge der Regelung auf Verordnungsstufe.
4.2
Die Regelungen des Gastgewerbes und des Gesundheitsschutzes sind Bereiche, die in die Kompetenz der Kantone fallen. Demgegenüber wird der Arbeitnehmerschutz, auch im Bereich des Schutzes vor Passivrauchen, in erster Linie durch Bundesrecht geregelt (vgl.
BGE 132 III 257
; so auch Art. 27 Abs. 4 GGG). Eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten ist jedoch einzig denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf eine Kategorie beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen zutreffen kann, in denen keine Arbeitnehmer tätig sind. Vermischen sich Angestellte und Konsumenten, dient der Schutz vor Passivrauchen der gesamten Bevölkerung, es sei denn, der Bund habe eine sinnvolle und umsetzbare abschliessende Regelung für die Arbeitnehmer getroffen. Insoweit verbleibt den Kantonen eine ergänzende Kompetenz jedenfalls dort, wo sich wie hier der Schutz der Adressaten eines Angebots in einem dem Kanton unterstellten Regelungsbereich wie dem Gastronomiewesen (vgl. JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen, verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 S. 23 und 27) nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt und der Bund nicht abschliessend legiferiert hat (vgl.
BGE 133 I 110
E. 4 S. 115 ff.). Art. 4 des noch nicht in Kraft getretenen
BGE 136 I 17 S. 26
Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8244) hält sogar ausdrücklich fest, dass die Kantone auch künftig strengere Vorschriften als der Bund zum Schutz der Gesundheit erlassen können. Umso mehr ist von einer solchen Kompetenz auszugehen, solange das Bundesgesetz noch gar nicht gilt. Die Anforderungen an die Legalität gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV
erweisen sich damit als erfüllt.
4.3
Der Schutz vor dem Passivrauchen dient dem Gesundheitsschutz insbesondere der Gäste und der Angestellten von Restaurationsbetrieben. Dies liegt im öffentlichen Interesse und vermag selbst Rauchverbote zu rechtfertigen (
BGE 133 I 110
E. 7.1.1 S. 123 f.; AUER, a.a.O., S. 13 f.; JAAG/RÜSSLI, a.a.O., S. 28; MARTENET, a.a.O., S. 257 f.). Ein solches wahrt denn auch mit Blick auf die gesundheitspolizeiliche Herleitung den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Im Übrigen dienen die gesetzlichen Bestimmungen dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und damit der persönlichen Freiheit Dritter im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 BV
. Die angefochtene Regelung hält damit auch vor Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 94 BV
stand.
4.4
Die Verhältnismässigkeit eines Grundrechtseingriffs bemisst sich im Wesentlichen an dessen Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für den oder die Betroffenen.
4.4.1
Die angefochtenen Bestimmungen sind geeignet, die Gäste und die Angestellten vor den Auswirkungen des Passivrauchens zu schützen (MARTENET, a.a.O., S. 272 ff.; vgl. dazu in einem weiteren Sinne auch
BGE 133 I 110
E. 7.2-7.5 S. 124 ff.).
4.4.2
Die Beschwerdeführerin stellt die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung für das Rauchen klassischer Tabakwaren wie Zigaretten, Pfeifen oder Zigarren ausdrücklich nicht in Frage. Eine andere Einschätzung bei Wasserpfeifen erscheint nur zulässig, wenn sich das Rauchen bzw. die Auswirkungen des Passivrauchens von solchen massgeblich von klassischen Tabakwaren unterscheiden würden. Unterschiedliche Rauchertechniken für sich allein begründen allerdings keine erhebliche Differenz. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.4), gilt das Rauchen von Wasserpfeifen in Fachkreisen als genauso schädlich wie dasjenige anderer Raucherwaren. Der Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, eine Sonderlösung für Gaststätten mit einem Angebot von Wasserpfeifen zu treffen, ja eine solche wäre angesichts des vergleichbaren Gefährdungspotenzials unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit sogar fragwürdig. Die von der
BGE 136 I 17 S. 27
Beschwerdeführerin angestrebte - offenbar allgemeingültig gedachte - Unterscheidung von "reinen Raucherbetrieben", wo das Rauchen ein Hauptbestandteil des Angebots bilden soll, und anderen Gastronomiestätten, in denen nur nebenbei geraucht wird, erscheint ebenfalls problematisch. Zwar hat das Bundesgericht festgehalten, bei Betrieben, die sich ausschliesslich dem Tabakkonsum widmeten, stelle sich die Frage des Passivrauchens nicht in gleicher Weise wie bei den üblichen Gastgewerbestätten (
BGE 133 I 110
E. 7.4 S. 126; vgl. auch MARTENET, a.a.O., S. 276 f.). Wie dargelegt, macht aber auch die Beschwerdeführerin den Grossteil ihres Umsatzes mit dem Verkauf von Getränken und nicht mit dem Angebot im direkten Zusammenhang mit den Wasserpfeifen, wobei immerhin offen ist und sich nur schwer erheben lässt, wieweit die beiden Angebote betriebswirtschaftlich so eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich nicht trennen liessen. So oder anders verbietet das bernische Gesetz indessen mit der Zulassung von Fumoirs ein kombiniertes Angebot nicht. Mit der Möglichkeit der Einrichtung von Raucherräumen steht es der Beschwerdeführerin offen, den Konsum von Wasserpfeifen weiterhin anzubieten, gleichermassen wie sie oder auch andere Gastgewerbebetriebe das Rauchen anderer Tabakwaren im Fumoir zulassen können. Eine weitergehende Ausnahmeregelung für das Rauchen von Wasserpfeifen ist nicht erforderlich. Es kann hier offenbleiben, ob es auch andere taugliche Lösungen gäbe und was gälte, würde der Kanton Bern Fumoirs nicht zulassen. Jedenfalls bietet das bernische Gesetz eine taugliche Möglichkeit, das Rauchen von Wasserpfeifen in einem Gastronomiebetrieb in Kombination mit dem üblichen Gastronomieangebot - Speis und Trank oder auch nur Bargetränke - anzubieten.
4.4.3
Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der angefochtenen Regelung ist massgeblich, dass die Haupttätigkeit des Führens eines Gastronomiebetriebes, auch in der Form einer Bar, nicht verboten oder verunmöglicht wird. Selbst die Beschwerdeführerin kann beide bestehenden Betriebe weiter unterhalten. Denjenigen in Thun vermochte sie offenbar bereits durch betriebswirtschaftliche bzw. räumliche Anpassungen derart umzugestalten, dass sie unter Beachtung der neuen Gesetzesordnung das Angebot von Getränken mit demjenigen von Wasserpfeifen in einem Raucherraum kombinieren kann. Das belegt, dass die angefochtene Regelung auch für den Konsum von Wasserpfeifen in zumutbarer Weise umsetzbar ist. Dass der Umsatz wegen der neuen gesetzlichen Einschränkungen erheblich schrumpft, ist
BGE 136 I 17 S. 28
nicht belegt; im Übrigen wäre dies mit Blick auf das legitime Ziel des Gesundheitsschutzes auch für sich allein nicht wesentlich. Zwar mögen die räumlichen Möglichkeiten der Einrichtung eines Fumoirs in der Bar in Bern beschränkt sein. Das führt aber nicht zur Unzumutbarkeit der gesetzlichen Regelung. Es ist der Beschwerdeführerin unbenommen, sich entweder auf einen reinen Gaststättenbetrieb ohne Raucherangebot zu beschränken oder tauglichere Räumlichkeiten zu suchen (vgl. dazu auch MARTENET, a.a.O., S. 276 f.). Ihre Situation unterscheidet sich insofern nicht von derjenigen anderer Gastronomieanbieter, die ihren bisherigen Betrieb in ähnlichen Kellerräumlichkeiten in Bern eingerichtet haben und denen es nicht möglich ist, einen Raucherraum auszuscheiden. Mehr ist verfassungsrechtlich nicht erforderlich.
4.4.4
Die angefochtene Regelung erweist sich mithin auch als verhältnismässig.
4.5
Eine Verletzung des Kerngehalts der Wirtschaftsfreiheit wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, wobei hier offenbleiben kann, ob bzw. wieweit sich der Kerngehaltsschutz bei
Art. 27 BV
nicht bereits mit dem Erfordernis der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (nach
Art. 94 BV
) deckt.
4.6
Die angefochtenen Bestimmungen halten demnach vor
Art. 27 BV
stand.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin rügt überdies einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie (
Art. 26 Abs. 1 BV
) und das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
).
5.2
Nach
Art. 26 Abs. 1 BV
ist das Eigentum gewährleistet. Auf dieses Grundrecht kann sich grundsätzlich auch die Beschwerdeführerin als Mieterin von Räumlichkeiten berufen, deren Nutzung durch die gesetzliche Regelung beeinträchtigt wird (vgl.
BGE 120 Ia 120
E. 1b S. 121). Das angefochtene Rauchverbot berührt die Nutzung von Liegenschaften allerdings nur teilweise. Wird eine Räumlichkeit nicht in einer öffentlich zugänglichen Art oder von vornherein rauchfrei verwendet, entfaltet das Rauchverbot keine unmittelbaren Wirkungen. Für die öffentliche Nutzung als Barräumlichkeit kann der angefochtenen Regelung eine zumindest indirekte beschränkende Wirkung indes nicht abgesprochen werden. Gleichermassen und aus den gleichen Gründen wie der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erweist sich aber auch derjenige in die Eigentumsgarantie als verfassungskonform, weshalb kein Verstoss gegen
Art. 26 BV
vorliegt.
BGE 136 I 17 S. 29
5.3
Der von der Beschwerdeführerin weiter angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihren Barbetrieben mit einem Angebot von Wasserpfeifen und anderen Gaststätten. Wie bereits dargelegt, gibt es jedoch mit Blick auf die hier wesentliche Frage des Schutzes vor Passivrauchen keine ernsthaften sachlichen Unterscheidungsmerkmale. Vielmehr drängt es sich im Gegenteil angesichts des vergleichbaren Gefährdungspotenzials für die Gesundheit Dritter auf, das Rauchen von Shishas gleich zu behandeln wie dasjenige anderer Tabakwaren (vgl. E. 2.4 und 4.4.2). Das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV
ist daher nicht verletzt.


header:
Urteilskopf
138 V 2
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Office fédéral des assurances sociales et Caisse cantonale genevoise d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative contre A. (recours en matière de droit public)
8C_161/2011 / 8C_179/2011 du 6 janvier 2012

regeste:
Regeste
Art. 25 lit. d FamZG
;
Art. 20 Abs. 2 AHVG
;
Art. 120 ff. OR
; Verrechnung einer Forderung von AHV-Beiträgen nichterwerbstätiger Ehegatten mit nachzuzahlenden Familienzulagen nach FamZG.
Obschon in
Art. 20 Abs. 2 AHVG
nicht erwähnt, findet diese Bestimmung auf Familienzulagen nach FamZG kraft Verweises in
Art. 25 lit. d FamZG
Anwendung (E. 4.3.1).
Wenn der Versicherte gleichzeitig Gläubiger und Schuldner von verschiedenen Sozialversicherern ist, auf welche
Art. 20 Abs. 2 AHVG
Anwendung findet, ist eine Verrechnung zulässig, ohne dass zu prüfen wäre, ob die einander gegenüberstehenden Verrechnungsforderungen in einer unter versicherungstechnischem und rechtlichem Aspekt engen Beziehung stehen (E. 4.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 138 V 2 S. 3
A.
A., son épouse, et leurs trois enfants nés en 1991, respectivement 1992 et 2007, ont le statut de réfugiés. Ils sont assistés financièrement par l'Association Caritas Genève (ci-après: Caritas). Les conjoints sont affiliés à l'AVS en qualité de personnes sans activité lucrative depuis le 1
er
juin 2008 en ce qui concerne le mari et le 1
er
mars 2009 pour l'épouse.
Saisie d'une demande tendant à l'octroi d'allocations familiales pour les trois enfants, la Caisse d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (ci-après: la CAFNA) a reconnu le droit des époux à des allocations familiales depuis le 1
er
septembre 2008, date de l'arrivée des enfants en Suisse. Toutefois, comme les intéressés devaient encore à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse de compensation) un montant de 1'272 fr. au titre de cotisations AVS non payées, la CAFNA a compensé cette dette avec les allocations échues et elle a versé le solde, soit 16'488 fr., à Caritas (décision du 29 juillet 2010).
A., représenté par Caritas, a fait opposition à cette décision en tant qu'elle concernait la compensation, en alléguant que sa famille dépendait de l'aide sociale et qu'il avait présenté une demande de remise des cotisations AVS.
Le 21 juillet 2010, la caisse de compensation a admis la demande de remise des cotisations AVS pour les mois de juin à décembre 2008, ainsi que janvier et février 2009.
Statuant sur l'opposition formée par A. contre la décision de compensation du 29 juillet 2010, la CAFNA l'a rejetée par décision du 30 septembre 2010.
B.
L'intéressé a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales).
Par jugement du 20 janvier 2011, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé les décisions de la CAFNA des 29 juillet et 30 septembre 2010.
C.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de ce jugement.
BGE 138 V 2 S. 4
La CAFNA forme également un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal dont elle requiert l'annulation en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 30 septembre 2010.
A. conclut au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables.
La CAFNA conclut à l'admission du recours de l'OFAS, tandis que celui-ci a renoncé à présenter des déterminations sur le recours de la CAFNA.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur la compensation de la créance de cotisations AVS de la caisse de compensation pour la période du mois de mars 2009 au mois de juin 2010 avec des arriérés d'allocations familiales dus par la CAFNA.
4.
4.1
La loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (loi sur les allocations familiales, LAFam; RS 836.2) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Selon l'
art. 25 let
. d LAFam, sont applicables les dispositions de la législation sur l'AVS, y compris les dérogations à la LPGA (RS 830.1), concernant la compensation (
art. 20 LAVS
).
Aux termes de l'
art. 20 al. 2 LAVS
, peuvent être compensées avec des prestations échues:
a) les créances découlant de la LAVS, de la LAI, de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile, et de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture;
b) les créances en restitution des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que
c) les créances en restitution des rentes et indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire, de l'assurance-chômage et de l'assurance-maladie.
En l'absence de lois spéciales en matière d'assurances sociales qui règlent la compensation des créances, le principe de compensation des créances de droit public est admis comme règle générale. Dans ce cas, les dispositions du Code des obligations qui en fixent les conditions (
art. 120 ss CO
) sont applicables par analogie (
ATF 130 V 505
consid. 2.1 p. 508 s. et les références).
De manière générale, la compensation, en droit public - et donc notamment en droit des assurances sociales - est subordonnée à la
BGE 138 V 2 S. 5
condition que deux personnes soient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre conformément à la règle posée à l'
art. 120 al. 1 CO
. Cette règle n'est cependant pas absolue. Il a toujours été admis, en effet, que l'
art. 20 LAVS
y déroge dans une certaine mesure pour prendre en compte les particularités relatives aux assurances sociales en ce qui concerne précisément cette condition de la réciprocité des sujets de droit posée à l'
art. 120 al. 1 CO
. La possibilité de compenser s'écarte de cette réglementation quand les créances opposées en compensation sont en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance et du point de vue juridique. Dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (
ATF 137 V 175
consid. 2.2.1 p. 178;
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 510 s.; voir également cet arrêt pour les exemples d'exceptions à la condition de la réciprocité, lorsque l'assuré n'est pas simultanément créancier et débiteur de l'assureur social).
4.2
4.2.1
La juridiction cantonale a considéré qu'il était contraire à l'esprit et au but des allocations familiales d'autoriser la compensation d'une créance de prestations fondée sur la LAFam avec une dette de cotisations AVS. Certes, elle est d'avis, contrairement au point de vue soutenu par l'intéressé dans son recours de droit cantonal, qu'une telle compensation repose effectivement sur une base légale même si l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
mentionne seulement les créances découlant de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1). Les premiers juges ont considéré, en effet, que l'
art. 25 let
. d LAFam renvoie expressément à l'
art. 20 LAVS
, de sorte que l'
art. 20 al. 2 LAVS
est applicable par analogie dans le régime des allocations familiales de droit commun, bien qu'il ne mentionne pas la LAFam. Toutefois, dans le cas particulier, la juridiction cantonale a exclu la compensation pour un autre motif. Elle a considéré qu'il n'existait pas une relation suffisamment étroite du point de vue de la technique d'assurance et du point de vue juridique entre les cotisations AVS et les allocations familiales pour justifier la compensation lorsque l'assuré n'est pas en même temps créancier et débiteur de l'assureur social.
4.2.2
A l'appui de son recours, l'OFAS fait valoir que le simple renvoi de l'
art. 25 let
. d LAFam à l'
art. 20 LAVS
suffit pour rendre applicable cette disposition de la LAVS dans le régime des allocations familiales LAFam, du moment que le refus de reconnaître ce renvoi
BGE 138 V 2 S. 6
reviendrait à vider l'
art. 25 let
. d LAFam de toute sa substance. Dès lors, selon l'OFAS, la possibilité de compenser se fonde non pas sur les règles générales du droit, lesquelles sont exprimées notamment par les
art. 120 ss CO
, mais sur le système de l'
art. 20 al. 2 LAVS
qui s'en écarte partiellement. Ce système spécifique permet de compenser des cotisations et des rentes interdépendantes du point de vue du droit des assurances sociales et cela sans considération des personnes soumises à l'obligation de cotiser ou ayants droit à la prestation.
4.2.3
De son côté, la CAFNA soutient que le raisonnement de la juridiction cantonale - qui consiste à nier l'existence d'une relation suffisamment étroite entre les cotisations AVS et les allocations familiales - vide de son sens le renvoi de l'
art. 25 let
. d LAFam à l'
art. 20 LAVS
et contrevient ainsi à la volonté du législateur. En outre, d'après l'
art. 19 al. 1 LAFam
, le droit des personnes sans activité lucrative à des allocations familiales dépend de leur affiliation à l'AVS à ce titre. Il existe donc, selon la CAFNA, un lien étroit entre l'affiliation à l'AVS et le droit à des allocations familiales, ce qui justifie la compensation des allocations arriérées avec les cotisations AVS échues. Par ailleurs, se référant à la jurisprudence selon laquelle la compensation entre des cotisations AVS échues et des allocations familiales dans l'agriculture est possible (
ATF 106 V 137
; RCC 1955 p. 108), la recourante fait valoir qu'il n'y a pas de motif d'admettre la compensation dans le régime de la LFA mais pas dans celui de la LAFam. Enfin, la CAFNA invoque le fait que dans le canton de Genève, les personnes sans activité lucrative et les salariés ne paient pas de contributions d'allocations familiales (outre les salariés d'employeurs non soumis à cotisations). Aussi, dans la mesure où les cotisations AVS/AI/APG sont prélevées directement sur le revenu des salariés et que seul l'employeur est redevable et responsable du paiement des cotisations AVS/AI/APG, la recourante est-elle d'avis que l'interdiction de la compensation entre les cotisations AVS/AI/APG et les prestations d'allocations familiales dans le régime des personnes sans activité lucrative aurait pour effet qu'une caisse de compensation ne pourrait
de facto
jamais procéder à la compensation au sens de l'
art. 20 al. 2 LAVS
par renvoi de l'
art. 25 let
. d LAFam.
4.2.4
Quant à l'intimé, il se réfère à la jurisprudence selon laquelle la compensation n'est admissible qu'à la condition que la dette soit
BGE 138 V 2 S. 7
celle du bénéficiaire des prestations personnellement ou qu'elle soit en relation étroite avec les prestations, du point de vue du rapport d'assurance. Tel n'est pas le cas, selon lui, en ce qui concerne les allocations familiales destinées à soutenir les parents en participant aux coûts occasionnés par les enfants et les cotisations AVS dues par les parents afin d'obtenir une rente vieillesse ou de survivant.
4.3
4.3.1
En l'occurrence, il y a lieu d'admettre, à l'instar de la juridiction cantonale, que la compensation d'une créance de prestations fondée sur la LAFam avec une dette de cotisations AVS repose sur une base légale. Certes, l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
ne mentionne pas les créances fondées sur la LAFam mais seulement celles qui découlent de la LFA. Toutefois, l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2009 de l'
art. 25 let
. d LAFam a modifié la situation juridique. Selon l'adage consacré pour résoudre un conflit de normes, la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"). Il s'ensuit que l'
art. 20 al. 2 let. a LAVS
, dans la mesure où il entrerait en contradiction avec l'
art. 25 let
. d LAFam parce qu'il ne mentionne pas la LAFam, ne peut que céder le pas à cette norme entrée en vigueur postérieurement. La possibilité de compenser une créance en paiement de prestations découlant de la LAFam avec une dette de cotisations AVS repose ainsi sur une réglementation spéciale en matière d'assurances sociales.
4.3.2
Cette réglementation spéciale permet donc, dans le domaine des allocations familiales selon la LAFam et à certaines conditions, d'opérer la compensation tout en dérogeant, dans une certaine mesure, à l'exigence de réciprocité des sujets de droit posée à l'
art. 120 al. 1 CO
. En particulier, il est possible de déroger à l'exigence que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration ou de l'assureur social, à la condition que les créances opposées en compensation soient en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2010, n° 22 ad
art. 25 LAFam
). La jurisprudence a précisé à de nombreuses reprises la notion de relation étroite entre les créances dans des situations où le débiteur des cotisations (ou de l'obligation de restituer des prestations indues ou encore de l'obligation de réparer le dommage [
art. 52 LAVS
]) n'était pas le titulaire de la créance en paiement de prestations (voir les arrêts cités dans l'arrêt
ATF 130 V 505
consid. 2.4 p. 511 s.).
BGE 138 V 2 S. 8
Contrairement au point de vue de la juridiction cantonale, cette jurisprudence n'est toutefois pas applicable dans le cas d'espèce, du moment que les débiteurs de l'administration sont également ses créanciers. Les époux, qui n'exercent aucune activité lucrative, sont en effet les débiteurs des cotisations AVS, lesquelles font partie des dépenses d'entretien de la famille au sens de l'
art. 163 CC
(cf. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, n. 420 p. 236; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, in Commentaire bernois, Das Familienrecht, 2
e
éd. 1999, n
os
19 et 23 ad
art. 163 CC
; cf. aussi l'
art. 28 al. 4 RAVS
[RS 831.101] selon lequel les cotisations des conjoints n'exerçant pas d'activité lucrative sont calculées en fonction des conditions sociales du couple), et également les créanciers des allocations familiales en faveur de leurs enfants (
art. 19 al. 1 LAFam
; KIESER/REICHMUTH, op. cit., n
os
68 ss ad
art. 19 LAFam
). Cela étant, dans la mesure où, en l'espèce, les intéressés sont en même temps créanciers et débiteurs de l'administration, les créances peuvent être compensées sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il existe une relation étroite entre les créances opposées en compensation.
Il est vrai qu'en l'occurrence, la Caisse cantonale genevoise de compensation, qui est créancière des cotisations AVS dues par les personnes n'exerçant aucune activité lucrative (
art. 64 al. 2 LAVS
), n'est pas en même temps la débitrice des allocations familiales. Celles-ci sont dues par la CAFNA, laquelle, bien que gérée par la caisse cantonale de compensation (art. 9 du Règlement d'exécution du 19 novembre 2008 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales [RAF; RSG J 5 10.01]), est un établissement autonome de droit public (art. 18 al. 3 de la loi du canton de Genève du 1
er
mars 1996 sur les allocations familiales [LAF; RSG J 5 10]). Le système de compensation des créances réglé à l'
art. 20 al. 2 LAVS
- auquel renvoie l'
art. 25 let
. d LAFam - n'exige cependant pas que le même assureur social soit en même temps créancier et débiteur de l'assuré(voir en particulier l'
art. 20 al. 2 let
. c LAVS, qui mentionne les créances en restitution d'autres assureurs sociaux que le débiteur des prestations AVS; cf. UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1336 s. n. 410).
4.3.3
Vu ce qui précède, la CAFNA était fondée, par sa décision sur opposition du 30 septembre 2010, à compenser la dette de cotisation AVS des époux avec la créance de ceux-ci en paiement des allocations familiales échues. Quant au montant compensé (1'272 fr.) -
BGE 138 V 2 S. 9
qui correspond aux cotisations encore dues pour la période postérieure à celle pour laquelle la caisse de compensation a accordé la remise par sa décision du 21 juillet 2010 -, il n'est pas critiquable. Au demeurant, il ne fait l'objet d'aucune controverse entre les parties.
Les recours se révèlent ainsi bien fondés.


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Urteilskopf
81 II 155
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 mai 1955 dans la cause Brochut et consort contre Assurance Mutuelle Vaudoise.

regeste:
Regeste
Kollektive Unfallversicherung.
Entstehung des Rechtes auf die Invaliditätsentschädigung. Fälligkeit. Anspruch der Erben des Verunfallten auf diese Entschädigung. Auslegung der Allgemeinen Bedingungen des Versicherungsvertrages.

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 81 II 155 S. 156
Résumé des faits:
La société Bauer et Lovet a passé avec l'Assurance Mutuelle Vaudoise (ci-après: l'A.M.V.) un contrat d'assurance collective contre les accidents qui pourraient arriver à son personnel. Le contrat prévoit des indemnités forfaitaires en cas de mort et d'invalidité permanente. Les conditions générales contiennent entre autres les dispositions suivantes:
"Art. 21. - Lorsqu'une personne assurée, âgée de 65 ans au moment de l'accident, est atteinte d'une invalidité dans le sens des articles précédents, l'indemnité sera payée sous forme de rente viagère de 10% de la somme assurée..."
" Art. 22. - En cas de décès immédiat ou dans le délai d'une année dès le jour de l'accident et si la mort en est la suite directe, l'A.M.V. paie:
a) la somme totale assurée, lorsque la victime laisse soit un conjoint, soit un ou plusieurs enfants mineurs...
Les indemnités éventuellement versées pour invalidité permanente sont déduites de l'indemnité décès... si la mort est la suite du même accident."
Alfred Brochut, employé de Bauer et Lovet, fut victime d'accidents les 31 décembre 1950 et 29 juillet 1951. Il fut incapable de travailler du 30 juillet au 9 septembre 1951, puis à partir du 17 septembre 1951. L'A.M.V. le fit examiner par différents médecins, notamment par le Dr Monnier. Celui-ci, dans son rapport du 1er janvier 1952, expliqua en particulier que l'incapacité de travail du patient paraissait totale et que cet état avait été provoqué essentiellement par les accidents subis. Brochut décéda le 4 février 1953, des suites de ses accidents.
Ses héritiers, savoir sa veuve, Julia Brochut, et sa fille, Hélène Chapuis, actionnèrent l'A.M.V. en paiement de l'indemnité prévue en cas d'invalidité permanente. La défenderesse conclut au rejet de la demande.
BGE 81 II 155 S. 157
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
a) Quant au fond, la défenderesse conteste aux dames Brochut et Chapuis tout droit à une indemnité pour l'invalidité permanente dont leur auteur aurait pu être atteint. Le but de cette indemnité, dit-elle, est de compenser la perte de gain que subit la personne assurée; elle n'est pas due lorsque la victime décède entre temps, puisque le dommage assuré n'existe plus; un tel droit ne saurait donc passer aux héritiers. La défenderesse invoque à ce propos la jurisprudence d'après laquelle, pour fixer le montant d'une indemnité due en vertu des règles de la responsabilité civile, il faut se fonder sur la situation qui existe au jour du jugement.
Il est exact que l'assurance de l'invalidité est destinée essentiellement à compenser la perte de gain que subit la personne assurée. Mais ce n'en est pas moins une assurance de personnes. Peu importe dès lors l'importance effective du dommage. La somme convenue est due aussitôt que la personne assurée subit une invalidité permanente par suite d'un sinistre couvert par le contrat. Dès ce moment, le droit à l'indemnité d'invalidité fait partie du patrimoine de l'assuré (cf. ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, ad art. 87/88 rem. 33 à 35; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, p. 397/8). Or un tel droit n'est pas strictement personnel (cf. art. 73 al. 1 LCA; ROELLI/JAEGER, loc.cit.). Lors donc que la personne assurée décède après que ce droit est né, il passe aux héritiers comme toute autre prétention de nature patrimoniale. La défenderesse invoque à tort la jurisprudence relative au calcul des dommages-intérêts en matière de responsabilité civile (cf. notamment RO 77 II 152 et 314 no 59). Dans ce cas, le montant de l'indemnité dépend du dommage effectif et, pour calculer celui-ci aussi exactement que possible, on doit tenir compte des événements qui se sont produits jusqu'au jugement. En matière d'assurance-invalidité, en revanche, la somme assurée est fixée d'avance et elle est
BGE 81 II 155 S. 158
due indépendamment de tous les faits qui ont pu survenir après la naissance du droit.
Dans le cas particulier, le droit à une indemnité n'est pas seulement né, mais il était même exigible avant le décès de Brochut. Aux termes de l'art. 88 al. 1 LCA, en effet, l'indemnité d'invalidité doit être payée dès que les conséquences probablement permanentes de l'accident ont été définitivement constatées. Il suffit donc que l'assuré établisse, en général par un certificat médical, qu'il est atteint d'une invalidité vraisemblablement définitive; une sûreté absolue n'est pas nécessaire. Or il ressort en l'espèce des rapports établis en 1952 par les médecins traitants, notamment par le Dr Monnier, que l'assuré était incapable de travailler et que cette invalidité était probablement permanente. Brochut aurait donc pu prétendre, dès cette époque, au paiement de l'indemnité convenue. A son décès, ce droit a passé à ses héritiers, sauf dispositions contraires du contrat d'assurance.
b) La défenderesse voit de telles dispositions dans les art. 21 et 22 des conditions générales. L'art. 21 montre, dit-elle, que l'assuré peut seul être le bénéficiaire de l'indemnité d'invalidité. Elle relève d'autre part qu'en vertu de l'art. 22, cette indemnité et l'indemnité en cas de décès s'excluent l'une l'autre et que la dernière est due seulement si l'assuré meurt au plus tard une année après l'accident; or, ajoute-t-elle, cette limitation n'aurait plus de sens si, une fois le délai d'un an écoulé, les héritiers pouvaient encore prétendre à l'indemnité d'invalidité en cas de décès de la personne assurée.
De cette argumentation, l'A.M.V. ne conclut pas - et avec raison - que l'indemnité d'invalidité doive lui être restituée si la personne assurée décède peu après le paiement. Elle prétend seulement que, même si le droit à l'indemnité est né en faveur de la personne assurée, il s'éteint dès lors que celle-ci meurt avant le versement de la somme convenue, du moins si le décès survient plus d'une année après l'accident. Mais, si l'on admettait cette
BGE 81 II 155 S. 159
conclusion, l'A.M.V. aurait avantage à différer autant que possible le paiement de l'indemnité et elle bénéficierait du retard avec lequel elle s'acquitterait de ses obligations. Or la personne qui a contracté l'assurance ne pouvait comprendre, à la lecture des conditions générales, que les art. 21 et 22 entraînassent des effets aussi inéquitables. A tout le moins, il faut admettre que, sur ce point, les conditions du contrat sont peu claires et doivent être interprétées contre la partie qui les a rédigées, c'est-à-dire contre l'A.M.V. (RO 48 II 246 consid. 3, 50 II 543 consid. 4). Dès lors, les dames Brochut et Chapuis ont droit à l'indemnité d'invalidité convenue.


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Urteilskopf
105 III 20
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1979 i.S. Schweizerische Revisionsgesellschaft gegen Konkursmasse der Larop AG für Lagertechnik (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 316c Abs. 2 SchKG
; Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren.
Ist die Honorarforderung des Sachwalters im Stundungsverfahren im nachfolgenden Konkurs eine Masseverbindlichkeit?
Art. 316c Abs. 2 SchKG
ist jedenfalls nur anwendbar, wenn bereits in der Nachlassstundung ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge gefasst und in der Publikation der Stundung darauf hingewiesen wurde (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 105 III 20 S. 20
A.-
Am 3. März 1976 bewilligte der Gerichtspräsident IV von Bern als Nachlassbehörde der Larop AG für Lagertechnik in Bern-Liebefeld eine Nachlassstundung für die Dauer von 4 Monaten und setzte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin ein. In Ziff. 5 des Stundungsentscheids nahm der Gerichtspräsident davon Akt, dass sich die Nachlassschuldnerin betreffend den Kostenvorschuss an die Sachwalterin mit dieser direkt verständigen werde. Im Stundungsgesuch hatte die Larop AG einen Prozentvergleich mit einer Dividende von 50% in Aussicht genommen. Der vom Nachlassrichter beigezogene gerichtliche Experte äusserte allerdings gewisse Zweifel an der Realisierbarkeit dieses Vorhabens. Trotzdem gelangten der Experte und die Nachlassbehörde zum Ergebnis, ein Prozentvergleich werde aller Wahrscheinlichkeit nach für die
BGE 105 III 20 S. 21
Gläubiger günstiger sein als ein Liquidationsvergleich oder gar ein Konkurs.
Im weiteren Verlauf des Verfahrens kam die Liquidatorin zum Schluss, dass weder der vorgeschlagene Prozent- noch auch ein allfälliger Liquidationsvergleich durchführbar sei. Auf ihre Veranlassung hin teilte die Larop AG daher dem Gerichtspräsidenten IV von Bern mit Schreiben vom 28. Mai 1976 mit, es bleibe ihr kein anderer Weg, als im Sinne von
Art. 725 OR
ihre Überschuldung anzuzeigen, und sie sehe keine Möglichkeit, eine Konkurseröffnung aufzuschieben. Gestützt darauf wurde über die Larop AG der Konkurs eröffnet.
Für die Sachwalterkosten hatte die Larop AG am 15. März 1976 einen ersten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.- geleistet. Am 9. April 1976 stellte die Sachwalterin für ihre bisherigen Bemühungen eine Zwischenrechnung in der Höhe von Fr. 19'685.- und forderte gleichzeitig einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-. Die Larop AG zeigte sich ob dieser Forderung erstaunt und bezahlte in der Folge lediglich noch den Restbetrag von Fr. 4'685.- gemäss Rechnung vom 9. April 1976.
Im Konkursverfahren meldete die Sachwalterin ein Restguthaben aus ihrer Sachwaltertätigkeit von Fr. 16'400.- als Masseschuld an. Nachdem der Nachlassrichter die Sachwalterrechnungen von insgesamt Fr. 36'085.- genehmigt hatte, kollozierte das Konkursamt Bern den noch ausstehenden Restbetrag von Fr. 16'400.- in der 5. Klasse und lehnte dessen Anerkennung als Masseschuld mit der Begründung ab, ungedeckte Forderungen des Sachwalters im Stundungsverfahren mit Prozentvergleich seien nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Masseforderungen.
B.-
Mit Klageschrift vom 26. September 1977 beantragte die Schweizerische Revisionsgesellschaft dem Appellationshof des Kantons Bern, die Konkursmasse der Larop AG sei zu verurteilen, ihr Fr. 16'400.- nebst 5% Zins seit dem 5. August 1976 zu bezahlen. Das angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 12. September 1978 ab, einmal, weil
Art. 316c Abs. 2 SchKG
nur zur Anwendung komme, wenn ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorliege, sodann aber auch, weil es sich beim Sachwalterhonorar nicht um eine während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangene Verbindlichkeit im Sinne der genannten Gesetzesvorschrift handle.
BGE 105 III 20 S. 22
C.-
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung der Klage. Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Masseverbindlichkeiten sind ausser den eigentlichen Konkurskosten im Sinne von
Art. 262 Abs. 1 SchKG
jene Schulden, die aus von der Konkursmasse selbst eingegangenen oder übernommenen vertraglichen Verpflichtungen entstanden sind, sowie öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, die ihren Entstehungsgrund in einer Tatsache haben, die sich erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht hat (
BGE 75 III 22
; vgl. auch JAEGER, N. 2 zu
Art. 262 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 181; BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Freiburger Diss. 1959, S. 17 f.; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Berner Diss. 1970, S. 94 f.). Allen diesen Masseverbindlichkeiten ist somit gemeinsam, dass sie ihren Entstehungsgrund in der Zeit nach der Konkurseröffnung bzw. im Falle des Liquidationsvergleichs nach dem Bestätigungsentscheid der Nachlassbehörde haben. Nur in wenigen vereinzelten Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber angeordnet, dass auch Verbindlichkeiten, die vor diesen massgebenden Zeitpunkten entstanden sind, im nachfolgenden Liquidationsverfahren (Konkurs oder Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) als Masseschulden behandelt werden. Diese Ausnahmeregelungen finden sich einerseits in
Art. 316c Abs. 2 SchKG
, anderseits in den Art. 22 Abs. 2 und 25 Abs. 2 und 3 VNB.
Nach
Art. 316c Abs. 2 SchKG
sind im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verpflichtungen sowohl bei der Abwicklung des Liquidationsvergleichs wie auch in einem allfälligen nachfolgenden Konkurs Masseverbindlichkeiten. In
BGE 85 III 203
ff. hat das Bundesgericht dazu ausgeführt, das könne nur dann gelten, wenn bereits in der vorausgegangenen Nachlassstundung ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ins Auge gefasst (envisagé) worden sei. Zu diesem Ergebnis gelangte es einerseits aufgrund der systematischen Einordnung
BGE 105 III 20 S. 23
der fraglichen Bestimmung im Gesetz und ihrer Entstehungsgeschichte, anderseits aber auch aufgrund einer teleologischen Auslegung. Mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte wies das Bundesgericht insbesondere auf den Unterschied zur älteren VNB hin, die eine entsprechende Vorschrift ausdrücklich sowohl für den Stundungs- und Prozentvergleich einerseits (Art. 22 Abs. 2) wie auch für den Liquidationsvergleich anderseits (Art. 25 Abs. 2 und 3) aufweist, wogegen bei der Teilrevision des SchKG von 1949 eine solche nur unter die Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung aufgenommen wurde. Dabei übersah das Bundesgericht nicht, dass im Stadium der Nachlassstundung unter Umständen noch ungewiss sein kann, ob das Verfahren schliesslich in einen Stundungs-, einen Prozent- oder einen Liquidationsvergleich ausmündet. Es stellte aber unter Hinweis auf einen frühern Entscheid (
BGE 56 III 100
/101) klar,
Art. 316c Abs. 2 SchKG
könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn bereits in der Publikation der Nachlassstundung darauf hingewiesen werde, dass der Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebe. Diese Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, in der Literatur mit einer einzigen Ausnahme gebilligt worden. FRITZSCHE (a.a.O. S. 354), LUDWIG (a.a.O. S. 94 Fussnote 65 und S. 98), KUMMER (ZBJV 97/1961 S. 18/19) und HABERTHÜR (BlSchK 24/1960 S. 174) stimmen ihr ausdrücklich zu; einzig BÖNI (a.a.O. S. 48 ff.) hält es für richtig, die während der vorausgegangenen Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verpflichtungen auch dann im nachfolgenden Liquidationsvergleich oder Konkurs als Masseverbindlichkeiten zu behandeln, wenn in der Stundung lediglich ein Stundungs- oder Prozentvergleich in Aussicht genommen worden ist. Dabei handelt es sich indessen weitgehend um eine Argumentation de lege ferenda; der Autor muss nämlich (S. 49) selbst einräumen, der Wille des Gesetzgebers sei vermutlich dahin gegangen,
Art. 316c Abs. 2 SchKG
auf jene Fälle zu beschränken, in welchen bereits im vorausgegangenen Stundungsverfahren ein Liquidationsvergleich angestrebt worden sei.
3.
Es besteht kein Anlass, von der ausführlich begründeten und in der Literatur sozusagen einhellig gebilligten Auslegung, wie sie das Bundesgericht in
BGE 85 III 203
ff. vorgenommen hat, abzuweichen, und in der Berufung wird denn auch nichts dargetan, was eine Praxisänderung nahelegen würde. Geht man davon aus,
BGE 105 III 20 S. 24
so reduziert sich die Streitfrage des vorliegenden Falles darauf, ob im Stundungsverfahren der Larop AG ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung in Aussicht genommen worden sei. Das ist ohne Zweifel zu verneinen. Im Stundungsgesuch hat die Gesuchstellerin ausdrücklich einen Prozentvergleich vorgeschlagen, und es liegt nichts vor, wonach sie diese Meinung im Verlaufe der Nachlassstundung geändert hätte. Zwar scheint die Sachwalterin schon bald nach Übernahme ihres Mandates Zweifel an der Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Prozentvergleichs gehabt zu haben, und sie hat offenbar auch die Möglichkeit eines Liquidationsvergleichs in Erwägung gezogen. Das genügt aber keinesfalls, um zu sagen, es sei bereits während der Nachlassstundung ein Liquidationsvergleich in Aussicht genommen worden. Das würde nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 85 III 210
,
BGE 56 III 100
/101) eine entsprechende Publikation bedingen, die im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht erfolgt ist. Zwar liesse sich erwägen, diese Rechtsprechung dahin zu mildern, dass dann, wenn erst im Laufe der Stundung anstelle des ursprünglich vorgeschlagenen Prozentvergleichs ein Liquidationsvergleich angestrebt werden will, nicht unbedingt eine neue Publikation erforderlich ist, sondern allenfalls eine Orientierung sämtlicher Gläubiger, sei es an der Gläubigerversammlung, sei es durch Zirkular, genügen könnte; denn entscheidend ist ja, dass Schuldner, Sachwalter und sämtliche Gläubiger sich über die Natur des anzustrebenden Vergleichs im Klaren sind (in diesem Sinne offenbar RUEDIN in BlSchK 42/1978 S. 67 unten/68 oben sowie andeutungsweise bereits
BGE 56 III 93
und 101). Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass der Schuldner einen Liquidationsvergleich anstrebt und dass die Gläubiger darüber orientiert werden. Davon ist im vorliegenden Fall keine Rede. Die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil, wonach die Sachwalterin an der "ersten Gläubigerversammlung" vom 26. April 1976 einen Liquidationsvergleich vorgeschlagen habe, sind in dieser Form unzutreffend und beruhen auf einem offensichtlichen Versehen. Abgesehen davon, dass im Nachlassverfahren nicht eine erste und eine zweite, sondern eine einzige Gläubigerversammlung stattfindet (
Art. 302 SchKG
), handelte es sich bei der am 26. April 1976 abgehaltenen Sitzung nicht um eine Gläubigerversammlung, sondern um eine Aussprache der Sachwalterin mit den "wichtigsten Gläubigern und allfälligen Interessenten".
BGE 105 III 20 S. 25
Zwar äusserten verschiedene Teilnehmer dieser Zusammenkunft die Meinung, der ursprünglich vorgeschlagene Prozentvergleich mit einer Dividende von 50% sei undurchführbar; vermutlich werde es zu einem Liquidationsvergleich oder zu einem Konkurs kommen müssen. Indessen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Nachlassschuldnerin je einen Liquidationsvergleich konkret vorgeschlagen hätte und dass sämtliche Gläubiger darüber durch sie oder die Sachwalterin orientiert worden wären. Damit aber sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
zum vornherein nicht gegeben. Die Klage ist daher abzuweisen, ohne dass entschieden werden müsste, ob Sachwalterkosten überhaupt als "mit Zustimmung des Sachwalters eingegangene Verbindlichkeiten" im Sinne von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
betrachtet werden könnten (vgl. dazu einerseits
BGE 43 III 255
und
BGE 78 III 174
sowie Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30 und ein Urteil des Obergerichts Luzern in BlSchK 20/1956 S. 94 ff. = SJZ 51/1955 S. 90/91; anderseits
BGE 63 III 91
/92, LUDWIG, a.a.O. S. 96 ff., BÖNI, a.a.O. S. 50/51, CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach
Art. 293 ff. SchKG
, Zürcher Diss. 1973 S. 98, und das Urteil des Bezirksgerichts Kulm AG in BlSchK 18/1954 S. 59 ff.).
4.
Was die Klägerin in der Berufungsschrift vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern:
a) Es ist nicht recht einzusehen, was die Klägerin daraus für sich ableiten will, dass im vorliegenden Falle weder ein Prozent noch ein Liquidationsvergleich die gerichtliche Bestätigung erlangt hat. Das ist für die Anwendbarkeit von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
unerheblich; es kommt allein darauf an, welche Art Nachlassvertrag im Stundungsverfahren in Aussicht genommen worden ist. Es ist daher belanglos, dass im Falle
BGE 85 III 203
ff. ein ordentlicher Nachlassvertrag bereits gerichtlich bestätigt worden und nachträglich wegen Nichterfüllung dahingefallen war. Damit im Sinne von
Art. 316c Abs. 2 SchKG
von einem "nachfolgenden Konkurs" gesprochen werden kann, ist allein erforderlich, dass das Nachlassverfahren aus irgendeinem Grunde nicht zum Ziel führt, sondern einen Konkurs nach sich zieht (BÖNI, a.a.O. S. 47/48).
Ob es zum Konkurs kommt, weil der Schuldner bereits im Stadium der Nachlassstundung sein Vorhaben als aussichtslos aufgibt, weil der vorgeschlagene Nachlassvertrag nicht die Zustimmung
BGE 105 III 20 S. 26
der Gläubiger oder des Richters findet oder aber weil ein bereits genehmigter Nachlassvertrag nachträglich widerrufen werden muss, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
b) Ebenso bedeutungslos ist es, ob die Sachwalterin Grund und Zeit gehabt habe, eine neue Publikation zu veranlassen; denn nicht darauf, sondern auf den Willen der Nachlassschuldnerin und auf die Orientierung sämtlicher Gläubiger kommt es entscheidend an. Die Ausführungen, den Pflichten des Sachwalters müssten entsprechende Privilegien zur Seite stehen, gehen deshalb an der Sache vorbei.
c) Auch die 1971 erfolgte Revision des Gebührentarifs zum SchKG, die die Genehmigung der Sachwalterrechnung neu der Nachlassbehörde übertrug, hat mit der im vorliegenden Fall zu entscheidenden Streitfrage nichts zu tun. Es ist unerheblich, ob das Honorarguthaben des Sachwalters erst mit der Genehmigung seiner Rechnung durch die Nachlassbehörde fällig wird oder nicht. Das Recht des Sachwalters, für seine Bemühungen Vorschüsse zu verlangen, ist seit jeher anerkannt (
BGE 100 III 34
/35 mit Hinweisen sowie schon Archiv SchK, 9/1905 Nr. 30). Die in der Berufung verfochtene These, ein Sachwalter, der sich sein Honorar bevorschussen lasse, begehe eine mit der Überschuldungspauliana anfechtbare Handlung, ist deshalb absurd. Davon kann selbstverständlich keine Rede sein. Vielmehr wäre es das Recht der Sachwalterin gewesen und hätte der ihr zuzumutenden Vorsichtspflicht entsprochen, wenn sie dafür gesorgt hätte, dass sie zu jedem Zeitpunkt des Stundungsverfahrens für ihren jeweils bestehenden Honoraranspruch ausreichend durch Vorschüsse gesichert gewesen wäre. Sie hätte auch zu jedem Zeitpunkt jede weitere Tätigkeit von der Leistung der erforderlichen Vorschüsse abhängig machen können. Es ist daher nicht unbillig, wenn sie nun die Folgen ihrer Unvorsichtigkeit insoweit selbst zu tragen hat, als sie im Konkurs der Larop AG mit ihrem Anspruch in die 5. Klasse verwiesen wird.
d) Schliesslich ist auch der Hinweis auf die öffentliche Funktion, die der Sachwalter ausübt, für den Ausgang des Berufungsverfahrens ohne Belang. Es ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass sie nicht berechtigt gewesen wäre, ihr Sachwaltermandat zur Unzeit niederzulegen. Indessen hätte sie sich keinem Vorwurf ausgesetzt, wenn sie eine ungerechtfertigte Weigerung der Nachlassschuldnerin, weitere Kostenvorschüsse zu leisten, zum Anlass genommen hätte, ihre Tätigkeit bis zur Leistung des verlangten
BGE 105 III 20 S. 27
Kostenvorschusses einzustellen. Übrigens macht die Klägerin nicht geltend, dass sie als Sachwalterin zur Vermeidung drohender Nachteile für die Nachlassschuldnerin dringliche Massnahmen habe treffen müssen, ohne dass sie vorher die Leistung des verlangten Kostenvorschusses hätte abwarten können. Eine derartige Gefahr bestand denn auch nicht. Es wäre höchstens etwas früher zur Konkurseröffnung gekommen, die dann schliesslich doch eingetreten ist.