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Urteilskopf
97 I 839
119. Urteil vom 22. September 1971 i.S. Müller-Gilliers gegen Verwaltung des Bezirksgefängnisses Zürich und Bezirksanwaltschaft Zürich.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Untersuchungshaft.
1. Begriff der persönlichen Freiheit (Erw. 3).
2. Grundsätzliches über die Zulässigkeit von Freiheitsbeschränkungen der Untersuchungsgefangenen (Erw. 4 und 5).
3. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 6).
4. Das den Untersuchungsgefangenen des Bezirksgefängnisses Zürich auferlegte Verbot des direkten Bezugs einer beliebigen Zeitung und des Gebrauchs eines eigenen Transistorradios verstösst nicht gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 839
BGE 97 I 839 S. 839
A.-
Der seit 24. April 1971 im Bezirksgefängnis Zürich inhaftierte Untersuchungsgefangene Fernand Müller-Gilliers richtete am 29. April 1971 eine Eingabe an die Bezirksanwaltschaft Zürich, in welcher er sich über den Vollzug der Untersuchungshaft beschwerte. Er machte geltend, die Gefängnisverwaltung zwinge Untersuchungshäftlinge zur Arbeit, untersage ihnen, tagsüber das Bett zu benutzen und gebe ihnen
BGE 97 I 839 S. 840
keine Gelegenheit zu einem ausreichenden täglichen Spaziergang. Ferner rügte er, die Gefängnisverwaltung habe ihm zu Unrecht untersagt, eine Zeitung seiner Wahl zu abonnieren, im Verlaufe einer Woche mehr als 80 Zigaretten zu rauchen und in seiner Zelle einen Radioempfänger zu benutzen. Weiter brachte er vor, die Besuchszeit sei in unzulässiger Weise auf 15 Minuten beschränkt worden. Schliesslich beanstandete er, dass das elektrische Licht in den Zellen bereits um 20.30 Uhr abgeschaltet werde.
Mit Beschluss vom 5. Mai 1971 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich den Rekurs ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, die angefochtenen Freiheitsbeschränkungen beständen zum Teil überhaupt nicht und entsprächen zum andern Teil den Vorschriften der Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 7. Februar 1963 (GefängnisVO), weshalb kein Anlass zum Einschreiten bestehe. Im Hinblick auf bestimmte Reformbestrebungen sah die Bezirksanwaltschaft jedoch davon ab, dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen.
B.-
Fernand Müller-Gilliers führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der persönlichen Freiheit (Art. 7 KV). Er beantragt, die angefochtene Verfügung vom 5. Mai 1971 teilweise aufzuheben und die Bezirksanwaltschaft anzuweisen, ihm den Bezug der Neuen Zürcher Zeitung sowie die Benutzung eines Transistorradios zu gestatten und das elektrische Licht in seiner Zelle erst um 22.30 Uhr abzuschalten. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde und verweist in ihren Gegenbemerkungen auf eine gleichzeitig vorgelegte Stellungnahme der Gefängnisverwaltung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der persönlichen Freiheit sind erst gegen letztinstanzliche kantonale Entscheidungen zulässig (Art. 86 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 87 OG
). Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. April 1971 war als Rekurs gegen Anordnungen der Gefängnisverwaltung von der Bezirksanwaltschaft zu beurteilen (§ 58 Abs. 1 lit. a GefängnisVO). Deren Entscheid vom 5. Mai 1971 war kantonal letztinstanzlich (§ 58 Abs. 3 GefängnisVO).
BGE 97 I 839 S. 841
Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten, und zwar auch insoweit, als der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, denn der verfassungsmässige Zustand könnte in der Tat nur durch eine dem Beschwerdeantrag entsprechende Weisung an die Bezirksanwaltschaft wiederhergestellt werden, falls sich die erhobenen Verfassungsrügen als begründet erweisen sollten (vgl.
BGE 97 I 225
/6,
BGE 96 I 355
,
BGE 95 I 242
).
Der Beschwerdeführer ist zwar während der Rechtshängigkeit der vorliegenden Beschwerde aus der Untersuchungshaft entlassen worden; sein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung des angefochtenen Entscheids ist demnach dahingefallen. Dieser Umstand hindert das Bundesgericht jedoch nicht, die erhobenen Rügen materiell zu beurteilen, denn der Beschwerdeführer beanstandet ein Verhalten der Gefängnisverwaltung, das sich jederzeit wiederholen kann und wirft Fragen auf, deren Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung ist (vgl.
BGE 96 I 553
Erw. 1 mit Verweisungen).
2.
§ 32 Abs. 1 GefängnisVO schreibt vor, dass das elektrische Licht in den Zellen um 20.30 abzuschalten ist; vorbehalten bleiben besondere Weisungen der Justizdirektion. Gemäss § 48 Abs. 2 GefängnisVO können die Gefangenen nach einer Haftdauer von einer Woche einmal wöchentlich eine von der Gefängnisverwaltung abonnierte Zeitung oder Zeitschrift beziehen. § 49 Abs. 3 GefängnisVO untersagt den Gefangenen den Gebrauch eines eigenen Radioempfängers.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die erwähnten Bestimmungen der GefängnisVO verletzten - soweit sie auf Untersuchungshäftlinge angewendet würden - die Garantie der persönlichen Freiheit (Art. 7 KV) und seien darüberhinaus gesetzwidrig, zumal § 76 Abs. 3 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO) ausdrücklich vorschreibe, dass die Untersuchungsgefangenen in ihrer Freiheit nicht mehr eingeschränkt werden dürften, als es der Zweck der Verhaftung erfordere. Diese Rügen fallen sachlich zusammen (vgl. unten Erw. 4) und sind daher im folgenden gemeinsam zu behandeln.
3.
Die Garantie der persönlichen Freiheit gehört dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an (
BGE 97 I 49
Erw. 2 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Die entsprechenden Gewährleistungen in den kantonalen Verfassungen haben demnach keine selbständige Bedeutung, sofern sie nicht weiter
BGE 97 I 839 S. 842
gehen als das Bundesrecht. Dass dies für Art. 7 KV zutreffe, behauptet der Beschwerdeführer mit Recht nicht. Soweit er die Garantie der persönlichen Freiheit anruft, bleibt somit bloss zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes standhält.
Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts garantiert das Grundrecht der persönlichen Freiheit nicht bloss das Recht auf freie Bewegung und körperliche Unversehrtheit, sondern es schützt den Bürger auch in der ihm eigenen Fähigkeit, eine bestimmte tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln; es gewährleistet als verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz ferner alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen und bietet auf diese Weise einen umfassenden Grundrechtsschutz, der sich auf den Inhalt und Umfang der übrigen verfassungsmässigen Freiheitsrechte entscheidend auswirkt (
BGE 97 I 49
/50). Es schützt den Bürger somit auch in seiner Freiheit, über seine Lebensweise zu entscheiden, insbesondere seine Freizeit zu gestalten, Beziehungen zu seinen Mitmenschen anzuknüpfen und sich Kenntnis über das Geschehen in seiner näheren und weiteren Umgebung zu verschaffen.
Wie andere verfassungsmässig gewährleistete Freiheitsrechte ist indessen auch die Garantie der persönlichen Freiheit bestimmten Beschränkungen unterworfen. Eingriffe sind jedoch grundsätzlich nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und verhältnismässig sind; sie dürfen das Grundrecht weder völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleeren (
BGE 97 I 50
mit Verweisungen). Droht indessen eine unmittelbare, direkte und schwere Gefährdung oder Störung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit oder Gesundheit, so sind verhältnismässige Freiheitsbeschränkungen auch bloss gestützt auf die allgemeine Polizeiklausel zulässig (vgl.
BGE 91 I 326
/7,
BGE 92 I 30
ff. Erw. 5).
4.
Auch der Untersuchungsgefangene kann sich grundsätzlich auf die Garantie der persönlichen Freiheit im soeben umschriebenen Sinne berufen. Er steht jedoch in einem sog. besonderen Gewaltsverhältnis zum Staat und hat deshalb bestimmte Freiheitsbeschränkungen in Kauf zu nehmen (vgl. unten Erw. 5). Diese bedürfen - im Gegensatz zur Begründung des Gewaltverhältnisses als solchen - keiner ausdrücklichen
BGE 97 I 839 S. 843
gesetzlichen Grundlage (
BGE 97 I 52
). Ihre Zulässigkeit hängt demnach entscheidend davon ab, ob sie verhältnismässig sind d.h. nicht weiter gehen, als es das Gewaltverhältnis erfordert. Der Beschwerdeführer, der die Rechtmässigkeit seiner Verhaftung nicht bestreitet, beruft sich in diesem Zusammenhang auf
§ 76 Abs. 3 StPO
, wonach der Untersuchungsgefangene in seiner Freiheit nicht mehr eingeschränkt werden darf, als es der Zweck der Verhaftung erfordert. Nach Wortlaut und Sinn verpflichtet diese Bestimmung die zuständigen Behörden, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, wie er sich bereits aus der Verfassung ergibt. Die Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtenen Freiheitsbeschränkungen verstiessen gegen die genannte Vorschrift der Strafprozessordnung, fällt demnach mit dem Vorwurf zusammen, der angefochtene Entscheid verletze die Garantie der persönlichen Freiheit.
5.
Ihrem Zweck entsprechend (vgl.
BGE 97 I 52
/3 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre) erheischt die Untersuchungshaft zunächst eine Beschränkung der Beziehungen zur Aussenwelt, und zwar - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch dann, wenn die Verhaftung ausschliesslich wegen Fluchtgefahr erfolgt ist (LÖWE-ROSENBERG-DÜNNEBIER, Die Strafprozessordnung, 21. Aufl., Berlin 1967, Ergänzungsband, S. 203 Ziff. 2). Weitere Freiheitsbeschränkungen rechtfertigen sich sodann im Interesse einer vernünftigen Gefängnisordnung (
BGE 97 I 53
). Im Gegensatz zum BG über die Bundesstrafrechtspflege (Art. 48 Abs. 1) ist davon in der zürcherischen Strafprozessordnung zwar nicht ausdrücklich die Rede. Dass solche Eingriffe zulässig sind, erscheint jedoch als selbstverständlich und wird im übrigen vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Aus praktischen Gründen hat der Untersuchungsgefangene somit auch Freiheitsbeschränkungen auf sich zu nehmen, die mit dem Zweck der Untersuchungshaft in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. So wünschenswert es auch immer ist, beim Vollzug der Untersuchungshaft die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen, so unerlässlich ist es doch anderseits, für jene Belange, die für eine vernünftige Anstaltsordnung wesentlich sind, einheitliche und von allen Gefangenen zu beachtende Regeln aufzustellen. Lässt es sich nicht vermeiden, Straf- und Untersuchungsgefangene in der gleichen Anstalt unterzubringen, so ist jedoch streng darauf zu achten, dass dem verschiedenen Haftzweck auch beim
BGE 97 I 839 S. 844
Vollzug Rechnung getragen wird (vgl.
BGE 97 I 53
). Untersuchungs- und Strafgefangene müssen voneinander getrennt bleiben, wie es in Ziff. 85/1 der "Règles minima pour le traitement des détenus" der Vereinigten Nationen (vgl.
BGE 97 I 54
Erw. 4) ausdrücklich gefordert wird und übrigens auch im zürcherischen Recht vorgesehen ist (
§ 76 StPO
und § 59 GefängnisVO).
Unzulässig, weil mit Wesen und Zweck der Untersuchungshaft nicht vereinbar und für eine vernünftige Gefängnisordnung nicht erforderlich, sind Freiheitsbeschränkungen mit Strafcharakter, sofern sie nicht Disziplinarmassnahmen darstellen. Daran ändert nichts, dass die Untersuchungshaft unter bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen auf Freiheitsstrafen anzurechnen ist (
Art. 69 StGB
;
BGE 97 I 53
). Weiter dürfen Untersuchungsgefangene während ihrer Inhaftierung nicht zur Arbeit gezwungen werden (
BGE 97 I 52
ff.). Schliesslich sind auch jene Freiheitsbeschränkungen verfassungswidrig, die darauf abzielen, den Untersuchungsgefangenen zum Eingeständnis der ihm vorgeworfenen Verfehlungen zu nötigen.
6.
Im Gegensatz zur Beurteilung der gesetzlichen Grundlage, wo die Kognition von der Schwere der umstrittenen Freiheitsbeschränkung abhängt (
BGE 97 I 51
/2 mit Verweisungen), prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob Eingriffe in die persönliche Freiheit verhältnismässig sind (vgl.
BGE 97 I 52
Erw. 4 b).
Richtet sich die Beschwerde jedoch gegen Freiheitsbeschränkungen, die dem Untersuchungsgefangenen im Interesse der Anstaltsordnung auferlegt werden, so rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung, denn der Entscheid hängt wesentlich von den Verhältnissen im betreffenden Gefängnis, insbesondere von den verfügbaren personellen und finanziellen Mitteln ab und wird zudem - wenn auch nur in geringem Masse - von den örtlichen Gebräuchen beeinflusst. Es ist nicht Sache des Verfassungsgerichts, eine einheitliche gesamtschweizerische Gefängnisordnung zu schaffen. Seine Aufgabe ist vielmehr darauf beschränkt, die Untersuchungsgefangenen insoweit vor übermässigen und daher verfassungswidrigen Eingriffen in die Garantie der persönlichen Freiheit zu schützen.
In ähnlicher Weise ist Zurückhaltung geboten, wenn es über die Verhältnismässigkeit von Freiheitsbeschränkungen zu entscheiden gilt, die den Untersuchungsgefangenen mit Rücksicht auf den Zweck der Untersuchungshaft auferlegt werden.
BGE 97 I 839 S. 845
Welche Massnahmen im Einzelfall zulässig sind, hängt ebenfalls wesentlich von der Grösse, Lage und Organisation der betreffenden Anstalt ab. Es rechtfertigt sich daher, den Gefängnisverwaltungen und Aufsichtsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen.
7.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das elektrische Licht in den Zellen des Bezirkgsgefängnisses Zürich werde zu früh ausgeschaltet.
§ 32 GefängnisVO setzt das Lichterlöschen auf 20.30 Uhr fest. Diese Ordnung erscheint zwar ziemlich streng, und es mag durchaus zutreffen, dass es einzelnen Gefangenen vorübergehend schwer fällt, sich daran zu gewöhnen. Nach den Ausführungen des Gefängnisverwalters wird sie jedoch tolerant gehandhabt (Beginn der Nachtruhe um 21.30 Uhr), nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass die Gefängnisverordnung insoweit abgeändert werden soll. Unter diesen Umständen kann darin kein Verstoss gegen die Garantie der persönlichen Freiheit erblickt werden, denn die Beschränkung ist nicht unverhältnismässig.
8.
Im Gegensatz zur soeben behandelten Freiheitsbeschränkung, die den Untersuchungsgefangenen ausschliesslich mit Rücksicht auf die Gefängnisordnung auferlegt wird, sind die übrigen, vom Beschwerdeführer als verfassungswidrig gerügten Eingriffe (Verbot des direkten Bezugs einer beliebigen Zeitung; Verbot des Gebrauchs eines eigenen Transistorradios) auch dazu bestimmt, den Zweck der Untersuchungshaft zu gewährleisten.
a) § 48 Abs. 2 GefängnisVO sieht vor, dass die Gefangenen nach einer Haftdauer von einer Woche einmal wöchentlich eine von der Gefängnisverwaltung abonnierte Zeitung oder Zeitschrift beziehen dürfen. Nach den Angaben der Gefängnisverwaltung wird diese Vorschrift im Bezirksgefängnis Zürich in der Weise gehandhabt, dass die im Verlaufe der Woche eintreffenden 144 Zeitungen aller drei Landessprachen jeweils am Samstag gleichmässig auf die vier Stockwerke der Anstalt verteilt werden; im weitern darf jeder Gefangene die Zeitung "Der Sport" verlangen, die während der ganzen Woche in 12 Exemplaren zirkuliert. Ausländer, die keine der drei Landessprachen beherrschen, erhalten einmal wöchentlich Zeitungen, die ihnen von den Angehörigen zugestellt werden.
Gefängnisverwaltung und Bezirksanwaltschaft lehnen es ab, diese Ordnung zu lockern. Sie machen geltend, die Ermächtigung zum direkten Bezug von Zeitungen eigener Wahl, wie sie
BGE 97 I 839 S. 846
vom Beschwerdeführer verlangt werde, gefährde den Zweck der Untersuchungshaft, zumal eine wirksame Kontrolle und Überwachung durch die Gefängnisverwaltung aus sachlichen und personellen Gründen nahezu ausgeschlossen sei. Die Gefahr des Zuspielens geheimer Mitteilungen würde dadurch wesentlich erhöht, was der Kollusion Vorschub leisten würde und geeignet wäre, eine Flucht zu erleichtern. In diesem Zusammenhang sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass es sich beim Bezirksgefängnis Zürich um eine grosse Anstalt handle, in der sich durchschnittlich rund 110 Gefangene aufhielten.
Die angefochtene Ordnung ist reichlich streng und hat für den Untersuchungsgefangenen, der gewohnt ist, am Geschehen in der näheren und weiteren Umgebung Anteil zu nehmen, erhebliche Einschränkungen zur Folge. Anderseits kann nicht bestritten werden, dass eine allzu weitreichende Lockerung den Zweck der Untersuchungshaft ernstlich in Frage stellen und die Kontrolle unverhältnismässig erschweren würde. So erscheint es zum vorneherein ausgeschlossen, Untersuchungsgefangene zum Bezug beliebig vieler Zeitungen freier Wahl zu ermächtigen. Fraglich ist dagegen, ob dem Gefangenen eine einzelne, frei gewählte und von ihm abonnierte Zeitung vorenthalten werden darf. In diesem Zusammenhang fällt in Betracht, dass die Gefahr der Verbreitung geheimer, den Zweck der Untersuchungshaft gefährdender Nachrichten auch in diesem Fall besteht und besonders in grösseren Gefängnissen nicht unterschätzt werden darf. Dazu kommt, dass die vom Beschwerdeführer verlangte Lockerung einen erheblichen Ausbau des Überwachungsdienstes erfordern würde (Durchblättern der eingehenden Zeitungen), was angesichts des heutigen Personalmangels mit grösseren Schwierigkeiten verbunden sein dürfte und aller Voraussicht nach unverhältnismässige finanzielle Aufwendungen des Gemeinwesens mit sich bringen würde, zumal eine Kontrolle nur dann sinnvoll sein könnte, wenn sie qualifizierten und erfahrenen Beamten übertragen würde. Wohl sind auch die privaten Interessen des Untersuchungsgefangenen grundsätzlich schutzwürdig, denn auch dieser ist unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit berechtigt, sich ein bestimmtes Mindestmass an Nachrichten über das Geschehen ausserhalb der Anstalt zu verschaffen. Selbst nach den erwähnten, für schweizerische Gerichte freilich nicht bindenden
BGE 97 I 839 S. 847
"Règles minima pour le traitement des détenus" der Vereinigten Nationen (vgl.
BGE 97 I 54
Erw. 4) ist indessen anerkannt (Ziff. 90), dass dieses Recht mit Rücksicht auf den Zweck der Verhaftung und im Interesse einer vernünftigen Gefängnisordnung beschränkt werden darf. In Würdigung aller Umstände erscheint die dem Beschwerdeführer auferlegte Freiheitsbeschränkung nicht unverhältnismässig. Im Lichte der persönlichen Freiheit hält die angefochtene Regelung des § 48 Abs. 2 GefängnisVO somit vor der Verfassung stand. Sie liegt jedoch an der Grenze des Zulässigen, denn es dürfte sich grundsätzlich wohl ohne wesentliche Gefährdung des Haftzweckes und der Gefängnisordnung rechtfertigen lassen, die von der Gefängnisverwaltung abonnierten Zeitungen und Zeitschriften häufiger als bloss einmal wöchentlich zu verteilen und auf diese Weise den Interessen der Untersuchungsgefangenen vermehrt Rechnung zu tragen. Den Entscheid darüber, ob sich eine solche Lockerung auch im Bezirksgefängnis Zürich durchführen lässt, hat das Bundesgericht jedoch den zuständigen kantonalen Behörden zu überlassen (vgl. oben Erw. 6).
b) Zu prüfen bleibt, ob das gemäss § 49 Abs. 3 GefängnisVO bestehende Verbot eines eigenen Radioempfängers vor der Verfassung standhält. Bezirksanwaltschaft und Gefängnisverwaltung begründen diese Freiheitsbeschränkung übereinstimmend damit, die Zulassung solcher Geräte verursache übermässigen Lärm und störe dadurch die Hausordnung; ferner könnten die Apparate in einer den Haftzweck gefährdenden Weise verwendet werden.
Wie die Anklagekammer des Bundesgerichts im Urteil i.S. Frauenknecht (
BGE 96 IV 45
ff.) erkannt hat, schliesst eine vernünftige Gefängnisordnung die Zulassung privater Radioempfänger nicht zum vorneherein aus, sofern die Gefangenen Kopfhörer verwenden. Die entsprechenden Erwägungen treffen sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall zu, so dass an dieser Stelle darauf verwiesen werden kann. Würde das angefochtene generelle Verbot bloss mit der Gefährdung der Hausordnung begründet, so hielte es daher vor der Verfassung nicht stand, denn es wäre diesfalls offensichtlich unverhältnismässig. Bezirksanwaltschaft und Gefängnisverwaltung weisen jedoch nachdrücklich auf die Gefahren eines Missbrauchs hin. Sie bringen vor, solche Geräte eigneten sich vorzüglich als Versteck
BGE 97 I 839 S. 848
für Ausbruchswerkzeuge (kleine Sägen, Feilen u.a.m.), könnten unter Umständen zum unbefugten Abhören von nicht für die Öffentlichkeit bestimmten Sendungen verwendet werden und ohne grossen Aufwand auch von einem Nichtfachmann in einen kleinen Sender umgebaut werden. Selbst strengste Sicherheitsvorkehren und Kontrollen vermöchten solche Missbräuche nicht zu verhindern, weshalb der Zweck der Untersuchungshaft ohne weiteres ein generelles Verbot rechtfertige. Die Untersuchungsgefangenen würden dadurch in ihrer persönlichen Freiheit nicht übermässig eingeschränkt, denn im Bezirksgefängnis Zürich bestehe eine Lautsprecheranlage, die an Sonntagen während ungefähr 4 Stunden und am Montag- und Donnerstagabend während je ungefähr 2 Stunden in Betrieb genommen werde und den Gefangenen seelsorgerische und unterhaltende Sendungen vermittle.
Die von den kantonalen Behörden vorgebrachten Gründe reichen in der Tat aus, um den angefochtenen Eingriff in die persönliche Freiheit als verhältnismässig und daher zulässig erscheinen zu lassen. Erkundigungen bei den schweizerischen PTT-Betrieben haben nämlich ergeben,
- dass mit gewöhnlichen, tragbaren Radio- und Fernsehgeräten unter bestimmten Bedingungen und in beschränktem Umfang Sendungen empfangen werden können, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind oder in gesetzwidriger Weise von Privaten ausgestrahlt werden,
- dass Geräte im Handel sind, die sich besonders gut zum Empfang solcher Sendungen eignen oder eigens dafür eingerichtet sind,
- dass auch gewöhnliche Empfangsgeräte mittels leicht vorzunehmender und schwer feststellbarer Änderungen zum Empfang solcher Sendungen umgebaut werden können,
- dass in solche Apparate mit verhältnismässig geringem Aufwand kleine Sender mit beschränkter Reichweite eingebaut werden können und dass derartige Abänderungen auch von Fachleuten nur anlässlich einer eingehenden Überprüfung des Geräts festgestellt werden können.
Unter diesen Umständen erscheint es durchaus verständlich und sachgemäss, wenn in kantonalen Gefängnisverordnungen die Benutzung von privaten Radioempfängern ausdrücklich
BGE 97 I 839 S. 849
untersagt wird, um den Zweck der Untersuchungshaft zu gewährleisten. Auch für diese Freiheitsbeschränkung bestehen mithin ausreichende öffentliche Interessen, welche gegenüber den privaten Interessen der Untersuchungsgefangenen überwiegen, so dass darin kein unzulässiger Eingriff in die Garantie der persönlichen Freiheit erblickt werden kann. Was die angefochtene Regelung für das Bezirksgefängnis Zürich anbelangt, so erscheint sie umso eher mit der Verfassung vereinbar, als die Untersuchungsgefangenen über die hauseigene Lautsprecheranlage ausgewählte Radiosendungen anhören können. Immerhin wäre es wünschenswert, wenn den Gefangenen vermehrt Gelegenheit zum Empfang solcher Programme gegeben würde, ist doch nicht ohne weiteres einzusehen, welche Unzukömmlichkeiten sich daraus ergeben könnten. Da jedoch das allein angefochtene generelle Verbot privater Radioempfänger nicht gegen die Verfassung verstösst und dem Vernehmen nach Reformbestrebungen im soeben angeregten Sinne im Gange sind, besteht für das Bundesgericht als Verfassungsgericht kein Grund zum Einschreiten.
Aus dem Entscheid i.S. Frauenknecht (
BGE 96 IV 45
ff.) vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, denn die Anklagekammer des Bundesgerichts hatte damals als Aufsichtsbehörde eine Haftbeschwerde eines auch hinsichtlich des Haftvollzugs unmittelbar dem Bundesrecht unterstehenden Untersuchungsgefangenen zu beurteilen und schenkte den oben erörterten technischen Belangen keine besondere Beachtung, nicht zuletzt weil sie darauf weder von der Bundesanwaltschaft noch vom eidgenössischen Untersuchungsrichter aufmerksam gemacht worden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ib 276
43. Sentenza del 28 gennaio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Ufficio federale di polizia (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Europäisches Auslieferungs-Übereinkommen (EAUe), Rechtshilfegesetz (IRSG). Überprüfung des Alibis.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Kognition des Bundesgerichts (E. 1).
2. Prüfung des Alibibeweises unter der Herrschaft des aufgehobenen Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3a).
3. Auslegung des
Art. 53 IRSG
im Lichte der Gesetzesmaterialien. Der Begriff des Alibis ist im herkömmlichen Sinn zu verstehen, nämlich als Beweis, dass sich der Verfolgte im Zeitpunkt der Tat, für die die Auslieferung nachgesucht wird, nicht am Ort der Tatbegehung aufgehalten hat: der Begriff lässt sich nicht auf jeden Beweis der Nicht-Schuld des Auszuliefernden ausdehnen (E. 3b).
4.Übereinstimmung des
Art. 53 IRSG
mit dem EAUe insbesondere mit seinem Art. 1, der den Grundsatz der Auslieferungspflicht aufstellt (E. 3c).
5. Im konkreten Fall Anwendung von
Art. 53 Abs. 2 Satz 2 IRSG
, da das vom Verfolgten behauptete Alibi weder klar noch eindeutig ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 113 Ib 276 S. 277
In data 5 giugno 1986 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione del cittadino italiano M. X., detenuto a Lugano, per i fatti posti alla base del mandato di cattura n. 44/86 R.M.C. emesso l'11 marzo 1986 dal Giudice istruttore del Tribunale di Fermo. X. s'è opposto all'estradizione invocando un alibi.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha accolto la domanda con decisione del 22 agosto 1986, che il perseguito ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo: egli ha chiesto che il Tribunale federale l'annulli e, in via principale, rifiuti l'estradizione; in via subordinata, che faccia obbligo all'UFP di comunicare allo Stato richiedente le prove a discarico, invitandolo a dichiarare se intende mantenere la domanda, in applicazione dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP.
L'UFP ha concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Ai rapporti italo-svizzeri in materia di estradizione sono applicabili la CEEstr e, in via sussidiaria, nella misura in cui non contrasti con la lettera o lo spirito della Convenzione, l'AIMP (
DTF 109 Ib 62
/63). Colpito dalla decisione, X. ha indubbiamente qualità (
art. 103 lett. a OG
) per impugnarla col ricorso di diritto amministrativo previsto dagli art. 25 cpv. 1 e 55 cpv. 3 AIMP, per cui il gravame - tempestivo - è ricevibile in linea di principio. Su di esso il Tribunale federale giudica senza esser vincolato dalle conclusioni delle parti (
art. 25 cpv. 6 AIMP
), il che significa che, nel quadro dell'oggetto del litigio, esso
BGE 113 Ib 276 S. 278
può procedere anche ad una reformatio in pejus sive in melius (
DTF 112 Ib 585
/86 consid. 3; cfr., sotto il dominio della cessata LEstr del 1892:
DTF 100 Ia 410
consid. 1c/d, 99 Ia 554 consid. 2, 97 I 375 consid. 1, 95 I 467 consid. 5).
2.
a) Come evincesi dal mandato di cattura e dalla relazione che l'accompagna, l'autorità italiana imputa a X. la partecipazione (concorso, art. 110 CPI) ad una tentata rapina commessa a Fermo (Marche, provincia di Ascoli Piceno) il 26 settembre 1985 da G.F. e P.F. - nel frattempo arrestati - e da un terzo individuo ai danni dei coniugi R.-I. nell'abitazione stessa delle vittime. Dall'esposto dei fatti, non è chiaro se gli inquirenti italiani ritengano che X. abbia direttamente partecipato alla rapina commessa il 26 settembre 1985 (egli sarebbe in tal caso il terzo protagonista del fatto, non identificato), oppure se l'autorità italiana considera il ricorrente implicato già solo per aver partecipato - come essa afferma - il 23 settembre 1985, verso le ore 18.00, ad un sopralluogo preparatorio insieme con un secondo individuo. Certo è che, secondo la descrizione dei fatti, l'autorità italiana considera che X. sia stato presente a questo sopralluogo, perché una testimone l'avrebbe identificato come uno dei due protagonisti, sulla base di una documentazione fotografica sottopostale. È appena il caso di ricordare qui che il diritto italiano, a differenza di quello svizzero, non conosce più, per quanto concerne la compartecipazione di persone nel reato, la distinzione fra correità, istigazione e complicità (cfr.
DTF 112 Ib 227
/28 consid. 3,
DTF 101 Ia 63
), per cui il concorso potrebbe a ragione esser dedotto anche dalla semplice preparazione del preventivo sopralluogo. Aggiunge l'autorità italiana che la vettura, a bordo della quale il 23 settembre 1985 i due individui si sono allontanati, risulta appartenere a tale M.B., già convivente prima della latitanza con il ricercato stesso e cognata di G.F., uno degli accertati autori diretti della rapina. Inoltre, secondo la domanda, relazioni di conoscenza, anzi d'amicizia sarebbero sussistite tra il ricorrente e gli altri due autori.
b) È pacifico che all'epoca determinante X. si spacciava, usando documenti di legittimazione falsi, per tale Oreste G.: la circostanza è confermata dalla condanna a 15 giorni di detenzione da lui subita in Svizzera in virtù di un decreto d'accusa 23 maggio 1986 del Sostituto Procuratore pubblico sottocenerino, per essersi egli legittimato con carte false a partire dal settembre 1985 presso le autorità doganali e di polizia svizzere. Ora, A., a quel tempo titolare di un studio di architettura
BGE 113 Ib 276 S. 279
a Lugano, ha reso una dichiarazione giurata davanti al notaio S., secondo cui egli avrebbe fatto la conoscenza verso il 15 settembre 1985 a Breganzona di un certo Oreste, che si interessava per trovare finanziatori di un brevetto di macchina scioglineve, e l'avrebbe a tal fine indirizzato all'arch. Y. Inoltre, l'arch. Y. ha rilasciato il 24 luglio 1986 davanti al notaio L. una dichiarazione giurata, secondo la quale, a seguito della presentazione fattagli da A. il 16 o 17 settembre 1985, egli avrebbe avuto con Oreste G. - alias X. - numerosi lunghi colloqui per motivi d'affari nel suo studio di Massagno il 20 settembre, il 23 settembre (ore 10.00), il 25 settembre (ore 16.00), il 26 settembre (ore 10.30), il 27 settembre (ore 15.00) e il 30 settembre (ore 11.30), nonché altri numerosi incontri nei mesi di ottobre e di gennaio, febbraio e marzo 1986. Il ricercato ha infine prodotto dichiarazione giurata di F.B., cittadina italiana residente a Ronago (Como), un paese vicino alla frontiera a Novazzano, attestante di aver alloggiato l'"Oreste" dal 3/4 settembre 1985 sino all'1/2 ottobre 1985; la teste ha confermato che, nella notte del 26 settembre 1985, l'"Oreste" era in casa.
Da questa documentazione, il ricercato ha dedotto davanti all'UFP - come sostiene oggi davanti al Tribunale federale - esser raggiunta la prova che, contrariamente all'asserzione dell'autorità italiana, egli non poteva trovarsi a Fermo né il giorno 23 settembre né il 26 successivo, onde l'identificazione fotografica, sulla scorta della quale codesta autorità ha principalmente fondato l'imputazione di partecipazione agli atti delittuosi commessi dai due autori materiali della rapina, non potrebbe esser esatta, ed egli dovrebbe esser posto al beneficio dell'alibi previsto dall'
art. 53 AIMP
.
c) Nella decisione impugnata, pronunciandosi su questa obiezione, l'UFP ha rilevato innanzitutto che non ci si trova in presenza di un caso palese, legittimante senz'altro il rifiuto dell'estradizione (art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP). Ha poi aggiunto che, per espressa richiesta del precedente difensore del ricercato, la dichiarazione resa da F.B. - che temerebbe di esser accusata in Italia di infrazioni doganali - non può esser comunicata all'autorità italiana, e ne ha concluso che, facendo astrazione da tale dichiarazione, l'alibi per la giornata del 26 settembre 1985 si sgretola e perde ogni significato, non senza rilevare che - oltretutto - si porrebbe il "problema dell'inchiesta relativa ad una persona - F.B. - che fa dichiarazioni in siffatte circostanze". Per quanto poi
BGE 113 Ib 276 S. 280
riguarda l'alibi del 23 settembre 1985 - aggiunge l'UFP - va notato che è senz'altro possibile recarsi "da Lugano a Roma in 6/7 ore" e che "da Chiasso a Porta S. Giorgio (casello autostradale) vi sono circa 600 km: Porta S. Giorgio dista da Fermo 10 km".
A questo ultimo riguardo va subito rilevato che la decisione dell'UFP può dar luogo ad equivoco. La distanza fra Lugano e Roma, rispettivamente il tempo necessario per la percorrenza, sono affatto inconferenti, poiché la città di Fermo si trova sul versante adriatico, a sud di Ancona, sicché chi la volesse raggiungere da Lugano percorrerebbe, lasciando l'autostrada del sole a Bologna, l'autostrada A 14 Adriatica. Per contro è esatto che tra il casello d'uscita di Porto (e non "Porta") S. Giorgio sull'Adriatica e Fermo vi sono ca 10 km. Queste imperfezioni della decisione sono per finire irrilevanti, poiché è esatto che tra Lugano e Fermo intercorre una distanza di ca 600 km.
d) Nel gravame il ricercato ribadisce le ragioni già invocate davanti all'UFP. Egli rileva, per quanto riguarda il furto dell'arma con la quale è stata commessa la rapina, avvenuto il 1o dicembre 1985, che egli non può avervi partecipato, essendo a quell'epoca detenuto in Italia; quanto ai fatti di Fermo, ribadisce di essersi trovato in Svizzera, rispettivamente a Ronago, presso la frontiera svizzera, cioè a oltre 600 km di distanza dal luogo di commissione.
3.
a) Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale si considera vincolato dalla descrizione dei fatti contenuta nella domanda d'estradizione e nella documentazione allegata, a meno che essa sia manifestamente inesatta o contenga lacune o contraddizioni (
DTF 109 Ib 324
consid. 11b,
DTF 107 Ib 254
consid. 2b/aa, 267 consid. 3a): l'esame della colpevolezza è per principio riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'estradizione o - in genere - dell'assistenza. Sotto l'impero della cessata legge d'estradizione del 22 gennaio 1892, che non conteneva alcuna disposizione particolare concernente l'alibi, il Tribunale federale ha costantemente rifiutato di entrare nel merito di tale obiezione sollevata dal ricercato. In
DTF 92 I 114
/15 (caso Kroeger), esso si è tuttavia posto - lasciandola aperta - la domanda di sapere se la questione della colpevolezza non dovesse esser esaminata dal giudice dell'estradizione, almeno allorquando un alibi allegato dal ricercato fosse agevolmente e sicuramente controllabile, così come d'altronde già soleva fare la Divisione federale di polizia (cfr. rapporto di gestione del Consiglio federale, ediz. ted., 1920 pag. 305 n. 13, 1925 pag. 264 n. 8,
BGE 113 Ib 276 S. 281
1926 pag. 267 n. 13) e come veniva auspicato dalla dottrina svizzera, con riferimento anche alla soluzione mediana adottata a tal riguardo nel diritto austriaco (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202 e note 223/224, pag. 234; SCHEIM/MARKEES, SJK n. 755 pag. 10 n. 4c; PFENNINGER, Ein Typus-Auslieferungsvertrag, RDS 54/1935 pag. 95 segg.). In
DTF 95 I 467
/68 (caso Della Savia), il Tribunale federale ha nuovamente rifiutato di riesaminare la sua giurisprudenza concernente l'alibi con l'argomento che - anche per i fautori di una modificazione - occorreva che il prevenuto fosse in grado di dimostrare immediatamente e direttamente l'impossibilità che egli fosse l'autore materiale dell'atto, ciò che in casu - trattandosi della deposizione a discarico fatta da una coimputata - non si verificava (in senso analogo la sentenza Castori del 19 marzo 1975, consid. 4 non pubblicato in DTF
DTF 101 Ia 60
segg., con conferma in
DTF 101 Ia 424
consid. 5). In
DTF 101 Ia 611
/12 (caso Schlegel), il problema dell'eventuale verifica dell'alibi fu lasciato nuovamente aperto, stavolta con la motivazione che il ricercato doveva comunque venir estradato in ogni caso per altri fatti, onde l'esame era inutile. Nella sentenza Federici (
DTF 109 Ib 63
/64 consid. 5a), emanata dopo l'entrata in vigore dell'AIMP, la questione della portata dell'art. 53 della novella fu ancora evitata, poiché nel frattempo le stesse autorità dello Stato richiedente avevano lasciato cadere la relativa accusa.
b) Nel progetto del Consiglio federale dell'8 marzo 1976 relativo all'AIMP, l'art. 48 cpv. 1 prevedeva soltanto che, se il perseguito affermava di poter provare che, al momento del fatto, non si trovava nel luogo di commissione, la Divisione di polizia poteva ordinare indagini. Il capoverso secondo del progetto era già identico all'attuale art. 53 cpv. 2 della legge. Nel messaggio il Consiglio federale si limitava lapidariamente a rilevare che il fatto che un alibi univoco importasse il rifiuto dell'estradizione era nuovo e che in tal modo si colmava una lacuna urtante nella legislazione vigente (FF 1976 II pag. 481); nessuna allusione veniva fatta invece alla seconda frase del capoverso 2 di questo disposto. Maggiori lumi, a parte l'accenno alla lacuna urtante del diritto da novellare, non si traggono neppure dal rapporto 22 dicembre 1972 della Commissione d'esperti, chiamata a pronunciarsi sull'avamprogetto elaborato nel 1968 dalla Divisione federale di polizia (ivi, pag. 115). Commentando il disegno di legge il disegno di legge del Consiglio federale, SCHULTZ
BGE 113 Ib 276 S. 282
rileva comunque espressamente che con l'art. 48 cpv. 1 (ora 53) "wird der von der Praxis zugelassene Alibibeweis ausdrücklich anerkannt und das Bundesamt mit den erforderlichen Abklärungen betraut. Ist die Angelegenheit nicht so eindeutig, dass einzig die Ablehnung der Auslieferung in Frage kommt, so wird der ersuchende Staat aufgefordert, in kurzer Frist zu erklären, ob er das Ersuchen aufrechthält" (Das neue Schweizer Recht der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, SJZ 77/1981 pag. 96).
Nel corso dei dibattiti parlamentari, quella che secondo il progetto era semplicemente una facoltà dell'UFP fu trasformata, attraverso l'adozione della dizione "... l'Ufficio federale procede ai chiarimenti necessari" ("... nimmt die gebotenen Abklärungen vor"; "... procède aux vérifications nécessaires") in un'imposizione (cfr. Boll.uff. CN 1979 pag. 851; CSt 1980 pag. 218; inoltre sentenze 5 marzo 1986 in re Ursino e 13 dicembre 1986 in re Gameiro; MARKEES, SJK n. 422a pagg. 15/16). Dal testo della legge e dai lavori legislativi che la confortano, nonché dalla dottrina che si è riferita sopra, risulta con chiarezza che il legislatore - rompendo con le esitazioni della giurisprudenza citata, che si era sempre limitata ad evocare il problema senza fornire una risposta, se non generica - ha voluto innovare, stabilendo precisi obblighi a carico dell'autorità amministrativa, prima, e di quella giudiziaria, poi. Ciò è stato del resto riconosciuto nella sentenza Gelli del 19 agosto 1983 (
DTF 109 Ib 325
consid. 11b) e nella sentenza Bufano, Bosch de Sanchez-Reisse e Martinez del 21 maggio 1986 (
DTF 112 Ib 220
consid. 5b), dove il Tribunale federale ha esposto che l'
art. 53 AIMP
costituisce un'innovazione introdotta dal legislatore, avendo cura di precisare subito che, come risulta più chiaramente dai testi tedesco e italiano della legge piuttosto che da quello francese, il termine di "alibi" deve intendersi nel suo senso classico, cioè di prova che al momento del fatto la persona perseguita - contrariamente a quanto assume la domanda d'estradizione - non si trovava nel luogo di commissione del reato, e non può invece esser esteso ad ogni prova di non colpevolezza del ricercato, ciò che evidentemente restringe la portata di applicazione a casi ben precisi, in cui la presenza della persona sul luogo del reato è premessa fattuale necessaria dell'imputazione. La soluzione adottata per finire dal legislatore svizzero presenta analogie con la regola più generica introdotta nella recente legge austriaca d'estradizione e assistenza
BGE 113 Ib 276 S. 283
giudiziaria del 4 dicembre 1979 (BGBl 1979 n. 529 pag. 2551 segg.), secondo la quale (§ 31 cpv. 1) "ob die auszuliefernde Person der ihr zur Last gelegten strafbaren Handlung nach den Auslieferungsunterlagen hinreichend verdächtig ist, ist nur zu prüfen, wenn insoweit erhebliche Bedenken bestehen, insbesondere wenn Beweise vorliegen oder angeboten werden, durch die der Verdacht ohne Verzug entkräftet werden könnte".
c) Vero è che, in virtù dell'
art. 1 CEEstr
, la Svizzera in quanto Stato richiesto ha l'obbligo di concedere l'estradizione allorché le relative condizioni sono adempiute ed è prodotta la documentazione prescritta dall'art. 12 (sentenza 14 giugno 1985 in re Boccardi, consid. 6). Ciò non significa tuttavia che l'
art. 53 AIMP
non sia compatibile con la Convenzione e contrasti in modo particolare con l'obbligo di estradare da essa previsto.
Innanzitutto, dev'essere premesso che la Convenzione non vieta alle autorità dello Stato richiesto di verificare un alibi e di controllare in modo più generale le prove d'innocenza fornite dal ricercato. D'altra parte, se questi produce un alibi nel senso appena descritto, le autorità svizzere possono inferirne che il mandato di cattura e l'esposizione dei fatti allegati alla domanda contengono un errore e che esse non sono più tenute in tal modo a considerarsi vincolate da questi documenti (supra, consid. 3a). Ora, se l'alibi è evidente ed univoco, l'estradizione dev'essere negata già in virtù di un principio generale del diritto estradizionale, da tempo invalso, secondo cui non può prestarsi aiuto al perseguimento e alla consegna di persone manifestamente innocenti, che sono cioè del tutto estranee all'atto incriminato (
DTF 103 Ia 629
consid. 4; sentenze 27 aprile 1977 in re Fioroni, Prampolini e Cazzaniga, consid. 4, 12 ottobre 1979 in re Bruno, consid. 4, 21 dicembre 1979 in re Tetteroo, consid. 3a, 29 febbraio 1980 in re Groppelli, consid. 4). Ne consegue che l'art. 53 cpv. 2, prima frase AIMP - che consente di rifiutare l'estradizione nei casi palesi - si rivela compatibile con il testo e lo spirito della Convenzione e risponde anzi ad un principio fondamentale del diritto internazionale. Né contrasta con la Convenzione la seconda frase dello stesso disposto, che obbliga la Svizzera a comunicare alla Parte richiedente le prove a discarico prodotte dal ricercato allorché l'alibi da questi invocato non è chiaro ed univoco: come lo Stato richiesto può domandare allo Stato richiedente un complemento d'informazioni (
art. 13 CEEstr
), così esso può anche sottoporgli codesti mezzi di prova, offrendogli la possibilità di recedere eventualmente dalla domanda e di risparmiare quindi al perseguito i disagi
BGE 113 Ib 276 S. 284
dell'estradizione. Con questo sistema la Svizzera non vien meno agli impegni internazionali assunti, né pregiudica gli obiettivi perseguiti dagli Stati contraenti con la ratifica della Convenzione.
4.
a) Nel caso in esame si desume dalla domanda italiana che, dal punto di vista fattuale, le autorità inquirenti attribuiscono alla controversa presenza del ricercato al sopralluogo preparatorio del 23 settembre 1985 un'importanza fondamentale ai fini dell'imputazione, mentre le altre allegazioni (pretesa relazione con M.B., conoscenza degli altri protagonisti) non costituiscono che argomenti aggiuntivi di secondario rilievo. Si deve quindi riconoscere che, in linea di principio, si è in presenza di un caso in cui l'alibi, nel preciso senso di non presenza sul luogo di commissione, entra in considerazione e l'
art. 53 AIMP
è di conseguenza applicabile.
Ciò premesso, dev'essere aggiunto che, dal profilo formale, le tre dichiarazioni giurate prodotte tempestivamente dal ricercato non prestano il fianco alla critica (cfr. art. 85 segg. della legge ticinese sul notariato del 23 febbraio 1983): esse sono state fatte in Svizzera davanti ad un pubblico ufficiale ed i testi risultano dall'atto notarile essere stati resi attenti sull'obbligo di dire la verità e sulle conseguenze di una falsa testimonianza. In queste circostanze l'UFP non era neppure tenuto a procedere ad ulteriori accertamenti secondo l'
art. 53 cpv. 1 AIMP
, anche se nulla gli impediva comunque di far sentire i testi, sull'oggetto delle loro dichiarazioni, dalla competente autorità giudiziaria ticinese.
La questione di sapere se - come pretende l'UFP, contrariamente a quanto il ricorrente assevera - fosse stato formalmente richiesto all'Ufficio di non utilizzare nei confronti dell'autorità italiana la dichiarazione della teste F.B. non ha bisogno di esser risolta: determinante è che questa dichiarazione si trova in atti, e che al ricorrente non può esser inibito di invocarla, così come non gli potrà esser vietato di invocarla in Italia, ove fosse estradato. D'altronde, contrariamente alla tesi dell'UFP, non è nemmeno esatto che - facendo astrazione dalla deposizione di F.B. - l'alibi invocato per la giornata del 26 settembre (giorno della rapina) perda ogni consistenza: l'UFP omette infatti di considerare che dalla dichiarazione giurata dell'arch. Y. risulta che il ricercato sarebbe stato a Lugano non solo nella tarda mattinata del 26 settembre 1985, ma anche nel primo pomeriggio del giorno successivo.
BGE 113 Ib 276 S. 285
b) Fatte queste considerazioni, va tuttavia concluso che non si è in presenza di un caso palese ai sensi dell'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che legittimi puramente e semplicemente il rifiuto dell'estradizione.
A voler prestar fede alle testimonianze relative alla giornata del 26 settembre, quella di F.B. inclusa, si dovrebbe invero escludere che il ricercato si sia trovato a Fermo il giorno 26 settembre; facendo astrazione dalla dichiarazione di F.B. relativa al pernottamento a Ronago (la teste non spiega per quale preciso motivo si ricordi proprio della notte del 26), la possibilità per X. di esser stato a Fermo non può esser esclusa in modo categorico, ma appare comunque altamente dubbia. Questa questione non ha tuttavia bisogno d'esser risolta, poiché nella domanda italiana - determinante ai fini del giudizio - non è chiaramente affermata la presenza di X. a Fermo il 26 settembre, né la sua partecipazione diretta alla rapina, e quindi un alibi per tal giorno può anche non esser ritenuto indispensabile. Sulla scorta della domanda italiana, essenziale è invece l'affermata presenza di X. al sopralluogo preparatorio del 23 settembre, alle ore 18.00. A questo proposito, l'opinione dell'UFP per cui non può escludersi tassativamente che il ricercato, finito il colloquio con l'arch. Y. iniziato alle 10.00 a Massagno, abbia potuto recarsi a Fermo per le ore 18.00 ed esser rientrato a Lugano per il successivo 24, giorno in cui ebbe nel pomeriggio (ore 16.00) un nuovo incontro con Y. a Massagno, può esser condivisa in relazione alle distanze da percorrere (2 volte 600 km) e all'agibilità dell'autostrada. Se ne deve concludere che l'UFP, in esercizio corretto dell'apprezzamento che gli compete (cfr.
DTF 107 Ib 257
consid. 2b/bb in fine), poteva senza violare il diritto federale escludere il "caso palese" previsto dall'art. 53 cpv. 2, frase 1 AIMP, che solo legittima il rifiuto puro e semplice dell'estradizione: ciò porta alla reiezione della domanda principale formulata dal ricorrente.
c) Per contro, il gravame appare fondato nella sua domanda subordinata.
Non può esser seriamente contestato che gli elementi a discarico prodotti dal ricorrente fanno perlomeno apparire dubbio ch'egli abbia effettivamente partecipato al sopralluogo del 23 settembre 1985 su cui essenzialmente poggia l'imputazione formulata dall'autorità italiana. A ciò si aggiunga che, secondo l'esposto dei fatti determinante, X. non sembra esser stato direttamente riconosciuto da una testimone che lo conoscesse personalmente, bensì individuato da detta testimone sulla base
BGE 113 Ib 276 S. 286
base di una documentazione fotografica sottopostale dagli inquirenti: ora, è notorio che il possibile margine d'errore di tali identificazioni, rispettivamente la loro incertezza, sono più elevati che in caso di riconoscimento diretto di persona nota. L'Ufficio non poteva pertanto, senza esorbitare dal margine di apprezzamento che gli compete, denegare implicitamente alle prove a discarico prodotte ogni apprezzabile rilievo: solo se ciò fosse stato il caso, l'Ufficio poteva procedere senz'altro all'estradizione. Nel caso in esame, in presenza di prove a discarico rilevanti concernenti un alibi in senso tecnico del termine, l'art. 53 cpv. 2, frase 2 AIMP gli faceva obbligo invece di comunicare all'autorità italiana tali prove, invitandola a dichiarare entro breve termine se intendesse mantenere la domanda. Il testo chiaro della disposizione non consente altra interpretazione, e quella data (implicitamente) dall'UFP a tale norma non può esser ammessa, poiché condurrebbe ad un risultato che il legislatore non ha manifestamente voluto. In effetti, non si vedrebbe quale portata pratica il disposto dell'art. 53 cpv. 2, frase 2 ancora potrebbe conservare, se ci si rifiutasse di applicarlo in un caso come quello controverso. Il legislatore ha manifestamente voluto, in casi del genere, offrire una "chance" al ricercato, rispettivamente creare le premesse per consentire all'autorità richiedente di riesaminare alla luce delle nuove risultanze la propria presa di posizione, evitando eventualmente inutili durezze connesse con l'arresto estradizionale e la consegna (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 202). Certo, non spetta all'autorità svizzera dell'estradizione, in questi casi, di decidere al posto dell'autorità italiana, né di sindacarne la successiva presa di posizione: tuttavia, il diritto interno svizzero - compatibile in tal punto con il testo e lo spirito della Convenzione (supra, consid. 3c) - fa obbligo all'autorità dello Stato richiesto di interpellare nuovamente, con assegno di termine, quella della Parte richiedente.
Ne discende che la domanda subordinata del ricorso dev'essere accolta e che la decisione impugnata dev'essere annullata. Dopo aver vagliato eventualmente l'opportunità di far risentire i testi residenti in Svizzera dal competente magistrato ticinese, l'UFP dovrà quindi far luogo alla procedura stabilita dall'art. 53 cpv. 2, seconda frase AIMP e dovrà poi emanare una nuova decisione in base all'attitudine dell'autorità richiedente.
5.
Visto l'esito parzialmente positivo del gravame, si può rinunciare al prelevamento di spese e tassa di giustizia; il ricorrente
BGE 113 Ib 276 S. 287
- che s'è fatto assistere da un avvocato - ha diritto ad una corresponsione di ripetibili ridotte (
art. 159 OG
).
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
La domanda principale del ricorso di diritto amministrativo è respinta; quella subordinata è accolta e la decisione impugnata è annullata.
Gli atti sono ritornati all'Ufficio federale di polizia affinché, ai sensi dei considerandi, faccia luogo alla procedura prevista dall'art. 53 cpv. 2, frase 2 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale.


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Urteilskopf
119 III 70
19. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Mai 1993 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
,
Art. 19 SchKG
,
Art. 79 Abs. 1 OG
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
).
1. Der Schuldner ist gegenüber dem Betreibungsamt zur Mitwirkung bei der von Amtes wegen zu erfolgenden Feststellung seines Existenzminimums verpflichtet, womit er allfällige Beweismittel bereits anlässlich der Pfändung und nicht erst vor Bundesgericht anzugeben hat (E. 1).
2. Mit dem Rekurs nach
Art. 19 SchKG
kann einzig die Missachtung von Bundesrecht mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes vorgebracht werden; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist hingegen mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (E. 2).
3. Bei der Berechnung des Existenzminimums können die Kosten für die Privatschule der Kinder nicht und die Wohnkosten des Schuldners nur entsprechend seiner familiären Situation und den ortsüblichen Ansätzen berücksichtigt werden; in beiden Fällen ist dem Schuldner der zur Anpassung dieser Auslagen angemessene Zeitraum zuzugestehen (E. 3a-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 119 III 70 S. 71
Nachdem das Betreibungsamt Basel-Stadt am 16. Oktober 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. ... bei X. von seinem Einkommen Fr. 890.-- pro Monat für die Zeit vom 1. Juli bis 15. Oktober 1993 gepfändet hatte, prüfte es dessen Existenzminimum am 4. Januar 1993 erneut und setzte den pfändbaren Lohnanteil ab diesem Zeitpunkt bis zum 1. Juli 1993 auf Fr. 310.-- und anschliessend auf Fr. 1'050.-- pro Monat fest. Am 4. Januar 1993 pfändete das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Pfändungsgruppe Nr. ... das Einkommen von X. in der gleichen Höhe für die Dauer eines Jahres, bis zum 15. Oktober 1993 jedoch nur einen allfälligen Überschuss vorangehender Pfändungen.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die gegen die Berechnung des Existenzminimums bei ihr erhobene Beschwerde am 23. März 1993 ab.
X. hat sich mit Rekurs vom 5. April 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die kantonale Aufsichtsbehörde zur Neubeurteilung, eventualiter die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Lohnpfändungen vom 4. Januar 1993 und vom 16. Oktober 1992 sowie die Feststellung, dass er fortan keiner Lohnpfändung unterliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Betreibungsbeamte hat die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abzuklären. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Schuldner hier von jeder Mitwirkungspflicht befreit ist. Es obliegt
BGE 119 III 70 S. 72
ihm im Gegenteil, die Behörde über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihm zugänglichen Beweise anzugeben (
BGE 112 III 80
E. 2;
BGE 112 III 21
E. 2d); dies hat bereits anlässlich der Pfändung und nicht erst im anschliessenden Beschwerdeverfahren zu geschehen, wie der Rekurrent sich dies anscheinend vorstellt. Soweit die kantonalen Behörden den massgeblichen Sachverhalt genügend abgeklärt und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt haben, besteht kein Grund, die Angelegenheit zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, noch ist dem Rekurrenten Gelegenheit zu geben, das von ihm erst vor Bundesgericht angebotene schulpsychologische Gutachten beizubringen (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
2.
Mit dem Rekurs nach
Art. 19 SchKG
kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (
BGE 114 III 89
E. 2a;
BGE 107 III 12
E. 1). Soweit im vorliegenden Verfahren die Verletzung des Willkürverbotes, des Verbotes des überspitzten Formalismus, des rechtlichen Gehörs und des Grundrechtes der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist auf die entsprechenden Vorbringen nicht einzutreten.
3.
Anlass zum Rekurs gibt die Berechnung des Existenzminimums, soweit der Betreibungsbeamte dabei die monatlichen Auslagen von Fr. 891.-- für den Besuch der Rudolf-Steiner-Schule durch zwei Kinder des Schuldners nicht und seine Wohnkosten nur mit Fr. 2'500.-- statt mit Fr. 4'311.-- berücksichtigt hat.
a) Einkünfte können nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind (
Art. 93 SchKG
). Das Gesetz behandelt den Schuldner damit nicht als Einzelperson, sondern nimmt Rücksicht auf dessen Zugehörigkeit zur Familie als wirtschaftliche Gemeinschaft (LÜCHINGER, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1987, S. 257). Die von den kantonalen Aufsichtsbehörden erlassenen Weisungen zur Berechnung des Existenzminimums (für den Kanton Basel-Stadt in BJM 1992, S. 139 ff.) richten daher den Grundbetrag nach der familiären Wohnsituation aus, sehen für den Unterhalt von Kindern altersmässig abgestufte Unterhaltszuschläge vor und berücksichtigen auch besondere Auslagen für die Ausbildung von Kindern wie öffentliche Verkehrsmittel und Schulmaterial. Nicht vorgesehen sind
BGE 119 III 70 S. 73
hingegen Schulgelder, die durch den Besuch von entgeltlichen Lehranstalten anfallen.
b) Ob der Rekurrent und seine Ehefrau der Unterhalts- und Erziehungspflicht gegenüber ihren unmündigen Kindern (
Art. 302 Abs. 1 und
Art. 276 Abs. 1 ZGB
) durch die Unterbringung in einer entgeltlichen Privatschule nachkommen möchten, steht ihnen selbstverständlich frei. Bei der Berechnung des Existenzminimums ist allerdings der tatsächliche, objektive Notbedarf des Schuldners und seiner Familie, nicht etwa der standesgemässe oder gar gewohnte Lebensaufwand zu berücksichtigen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 185 N 54). Nur so ist es nämlich möglich, sowohl den Interessen des Schuldners wie des Gläubigers Rechnung zu tragen (
BGE 116 III 21
E. 2d). Dass den zwei Kindern des Rekurrenten der Besuch einer unentgeltlichen, staatlichen Schule nicht möglich wäre oder sie nur in der Rudolf-Steiner-Schule den ihrem Alter und ihren Fähigkeiten entsprechenden Unterricht erhalten können, hat die Aufsichtsbehörde nicht festgestellt. Der Rekurrent seinerseits beschränkt sich darauf, seine Absicht darzulegen, diese beiden Kinder in der anthroposophischen Lebensweise erziehen zu wollen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit Bundesrecht nicht verletzt, als sie die monatlichen Schulkosten von Fr. 891.-- bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigte. Den Interessen des Rekurrenten ist sie gerecht geworden, indem sie ihm diese Auslagen immerhin bis Ende des Schuljahres zugestand. Es steht ihm auf diese Weise frei, auf Beginn des neuen Schuljahres seine Kinder allenfalls auf eine staatliche Schule zu schicken oder sich bei der Rudolf-Steiner-Schule um eine Anpassung des Schulgeldes zu bemühen.
c) Der Grundsatz, dass der von der Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem ihm zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in bezug auf die Wohnkosten. Die hier effektiv anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen. Ob es sich dabei um Aufwendungen für eine Mietwohnung oder für ein Eigenheim handelt, spielt grundsätzlich keine Rolle. In beiden Fällen ist dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, seine Wohnkosten innert einer angemessenen Frist den für die Berechnung des Notbedarfs massgebenden Verhältnissen anzupassen (
BGE 116 III 21
E. 2d).
BGE 119 III 70 S. 74
d) Was der Rekurrent in bezug auf seine Wohnkosten vorbringt, ist nicht geeignet, der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Bundesrecht nachzuweisen. Das dem Betreibungsamt bei der Berechnung des Existenzminimums zustehende Ermessen ist durch die Festsetzung der monatlichen Wohnkosten auf Fr. 2'500.-- im vorliegenden Falle weder überschritten noch missbraucht worden. Hingegen hat der Betreibungsbeamte dem Rekurrenten keine Möglichkeit gelassen, die zur Senkung seiner Wohnkosten nötigen Vorkehren zu treffen. Die Sache ist daher an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen, damit sie den dem Rekurrenten für die Anpassung seiner Wohnverhältnisse angemessenen Zeitraum zugestehe und in einem neuen Entscheid festhalte, bis zu welchem Zeitpunkt die effektiven Wohnkosten in das Existenzminimum aufzunehmen sind und wie hoch anschliessend die pfändbare Quote ausfällt (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
).


header:
Urteilskopf
115 V 341
45. Urteil vom 31. Oktober 1989 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen H. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2 AHVG
.
Zulässigkeit der Verrechnung der vom verstorbenen geschiedenen Mann geschuldeten und im öffentlichen Inventar angemeldeten persönlichen Beiträge (inkl.
Verwaltungskosten und Betreibungsspesen) mit der Witwenrente der geschiedenen Frau, soweit deren Existenzminimum nicht berührt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 115 V 341 S. 341
A.-
Am 10. März 1986 wurde die Ehe der Margrit und des Erwin H.-H. geschieden. Erwin H. verstarb am 10. Mai 1988. Im darauffolgenden öffentlichen Inventar machte die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden eine Forderung von nicht bezahlten Sozialversicherungsbeiträgen des Erwin H. in der Höhe von Fr. 16'609.65 geltend.
Mit Verfügung vom 11. August 1988 sprach die Ausgleichskasse Margrit H. in Anwendung der Rentenskala 44 eine Witwenrente von monatlich Fr. 1'200.-- zu. Der Rentenbestimmung hatte sie ein durchschnittliches Einkommen beider Ehegatten von Fr. 67'500.-- aus 27 Jahren zugrundegelegt. In der gleichen Verfügung teilte die Ausgleichskasse Margrit H. mit, dass die noch ausstehenden Beiträge des verstorbenen Mannes bis zur Tilgung der Schuld mit der Witwenrente verrechnet würden.
B.-
Margrit H. beschwerte sich gegen diese Verfügung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses verneinte die Zulässigkeit der Verrechnung der Beitragsforderung mit der Witwenrente, hiess die Beschwerde am 4. November 1988 gut und
BGE 115 V 341 S. 342
wies die Ausgleichskasse an "die fälligen Rentenanteile der Beschwerdeführerin auszuzahlen".
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des verrechenbaren Rentenbetrages unter Berücksichtigung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Margrit H. hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Die Ausgleichskasse beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
; betreffend Kognition insbesondere bei Streitigkeiten aus Verrechnungsansprüchen vgl.
BGE 111 V 102
Erw. 3a und
BGE 104 V 6
Erw. 1).
2.
a) Gemäss
Art. 20 Abs. 2 AHVG
können die AHV-Beiträge mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden. Dabei ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung zwingenden Charakter hat und die Ausgleichskassen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sind, geschuldete Beiträge mit fälligen Leistungen zu verrechnen (
BGE 111 V 102
/103 Erw. 3b; EVGE 1961 S. 29; ZAK 1971 S. 508).
In die Verrechnungsforderung können praxisgemäss auch die Betreibungsspesen und die übrigen Verwaltungskosten mit einbezogen werden (EVGE 1956 S. 190 Erw. 1, 1953 S. 288 Erw. 2; ZAK 1971 S. 508).
b) Durch
Art. 20 Abs. 2 AHVG
wird für die Verrechnung eine eigene Ordnung geschaffen, welche auf die Besonderheiten der Sozialgesetzgebung im AHV-Bereich zugeschnitten ist (
BGE 104 V 7
Erw. 3b). Dabei geht die Verrechenbarkeit von Beiträgen mit
BGE 115 V 341 S. 343
Leistungen gemäss
Art. 20 Abs. 2 AHVG
über die obligationenrechtlichen Regeln (
Art. 120 Abs. 1 OR
) hinaus; denn nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind versicherungsrechtlich bzw. versicherungstechnisch zusammenhängende Beiträge und Renten ohne Rücksicht auf die pflichtige bzw. berechtigte Person und ungeachtet erbrechtlicher Gegebenheiten verrechenbar (EVGE 1969 S. 94 Erw. c, 1966 S. 88 Erw. 3, 1951 S. 41 Erw. 2; nicht veröffentlichtes Urteil O. vom 30. Juli 1982). Daher ist - unter Beachtung bestimmter Rücksichtnahmen - auch nach amtlicher Liquidation (EVGE 1969 S. 95 Erw. g) und selbst bei Ausschlagung der Erbschaft (
BGE 111 V 2
Erw. 3a; EVGE 1956 S. 190 Erw. 1, 1953 S. 287, 1951 S. 41 Erw. 2) Verrechnung möglich. Hingegen sind Beitragsforderungen, die aus Verschulden im öffentlichen Inventar nicht angemeldet worden sind, nicht mehr verrechenbar, weil solche nicht angemeldeten Forderungen allgemein und insbesondere auch im Bereich der AHV infolge Verwirkung untergehen und daher auch nicht als Naturalobligation weiterbestehen (
BGE 111 V 3
Erw. 3b).
Die Verrechenbarkeit von Renten mit nicht bezahlten geschuldeten Beiträgen liegt häufig im Interesse der anspruchsberechtigten Personen, namentlich auch der Hinterlassenen selber. Unterbliebe nämlich die Verrechnung (insbesondere von rentenbildenden Beiträgen), so müsste die Ausgleichskasse das für die Rentenbestimmung massgebende Durchschnittseinkommen nachträglich neu berechnen, unter Umständen mit der Wirkung, dass bereits laufende Renten rückwirkend dauernd gekürzt werden müssten. Gerade dies soll aber mit der Verrechnung vermieden werden (vgl. EVGE 1956 S. 191 Erw. 1).
c) Nach der Rechtsprechung darf die Verrechnung geschuldeter persönlicher Beiträge - ob diese rentenbildend sind oder nicht - mit der Rente nur insoweit erfolgen, als der Verrechnungsabzug an den monatlichen Renten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt.
Wenn die Einkünfte des Versicherten das Existenzminimum nicht übersteigen, ist eine Verrechnung ausgeschlossen. Sind hingegen die Einkünfte des Beitragspflichtigen höher als sein Existenzminimum, so darf in der Weise verrechnet werden, dass das Existenzminimum nicht berührt wird. Ist die Verrechnung des vollen Betrages auf einmal nicht möglich, so sind entsprechende Teilbeträge monatlich zur Verrechnung zu bringen (
BGE 111 V 103
Erw. 3b).
BGE 115 V 341 S. 344
Diese Ordnung hat auch dann zu gelten, wenn es darum geht, die nicht bezahlten persönlichen Beiträge eines verstorbenen Versicherten mit Hinterlassenenrenten zu verrechnen.
3.
Im bereits zitierten
BGE 111 V 2
Erw. 3a hat das Eidg. Versicherungsgericht befunden, dass ein versicherungsrechtlicher Zusammenhang insbesondere bestehe zwischen den ausstehenden persönlichen Beiträgen eines verstorbenen Ehemannes und der Witwenrente bzw. den Waisenrenten, weil diese nach Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 AHVG
vorab aufgrund des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Ehemannes berechnet werden. Folglich könnten die vom Verstorbenen geschuldeten persönlichen Beiträge mit der der Ehefrau grundsätzlich zustehenden Witwenrente verrechnet werden. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob eine Verrechnung mit der Witwenrente auch dann möglich ist, wenn der verstorbene Ehemann geschieden war.
a) Die Vorinstanz verneint die Zulässigkeit der Verrechnung in diesem Fall, weil "sie zu den zivilrechtlichen Wirkungen der Ehescheidung in unauflösbarem Widerspruch steht und fundamentalen Gerechtigkeitsvorstellungen zuwiderläuft". Insbesondere bemerkt die Vorinstanz: In der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Verrechnungsfrage sei nirgends von einer geschiedenen Witwe die Rede. Diese Rechtsprechung könne auf den vorliegenden Fall höchstens analog angewendet werden. Wollte man argumentieren, die Gleichstellung der geschiedenen Frau mit der Witwe in
Art. 23 Abs. 2 AHVG
unter den kumulativen Voraussetzungen der mindestens 10jährigen Ehedauer und der Unterhaltspflicht des Mannes sei auch auf die Verrechnung geschuldeter Beiträge zu beziehen, so widerspräche dies den grundlegenden Wertungen des Zivilrechts, weil die Scheidung die Ehe als gesetzliches Verhältnis beendige und die Ehefrau dadurch jegliche Möglichkeit der Einflussnahme auf die Bezahlung der Beiträge durch den geschiedenen Mann verliere. Zudem würde die Verrechnung der geschuldeten persönlichen Beiträge des geschiedenen Mannes mit der Witwenrente zu dem stossenden Ergebnis führen, dass der erfolglos betriebene und gepfändete Ehemann die Rente seiner Frau beeinflussen würde. Damit wären auch Manipulationen möglich, indem der geschiedene Mann dafür sorgen könnte, dass er AHV-Beiträge schuldig bleibe und so den Rentenanspruch seiner Frau verkürze. Die Zulassung der Verrechnung würde den Grundsatz der Auflösung der gegenseitigen finanziellen Auseinandersetzung durchbrechen und Wirkungen weit über die Eheauflösung
BGE 115 V 341 S. 345
hinaus begründen. Ein so krasser Widerspruch zum Zivilrecht erscheine ungerechtfertigt, da der enge sachliche Zusammenhang, den die versicherungsgerichtliche Rechtsprechung fordere, durch die Scheidung aufgehoben werde. Schliesslich erscheine es stossend, dass in den Fällen, in denen die Ausgleichskasse auch auf dem Wege der Betreibung nicht zu den ihr zustehenden Beiträgen gelange, ausgerechnet die geschiedene Frau für den der Verwaltung erwachsenen Schaden einstehen müsste. In einem Falle wie dem vorliegenden bestehe kein genügender sachlicher Zusammenhang.
b) Der vorinstanzlichen Auffassung kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden:
aa) Bereits in Erw. 2 ist mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung dargelegt worden, dass
Art. 20 Abs. 2 AHVG
für die Verrechnung eine eigene Ordnung schafft, welche auf die Besonderheiten der Sozialgesetzgebung im AHV-Bereich zugeschnitten ist. Die zivilrechtliche Betrachtungsweise bezüglich der Wirkungen der Ehescheidung ist daher nicht massgebend. Wesentlich ist aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht die Überlegung, dass sich die in Frage stehende Verrechnung aus der AHV-rechtlichen Gleichstellung der geschiedenen Frau mit der Witwe (vgl.
Art. 23 Abs. 2 AHVG
) ergibt. Es wäre - wie das Bundesamt mit Recht bemerkt - stossend, diese Gleichstellung nicht auch im Bereich des
Art. 20 Abs. 2 AHVG
gelten zu lassen, da schon die Gewährung der Witwenrente an die geschiedene Frau Folgen zeitigt, welche über die zivilrechtlichen Wirkungen der Ehe hinausgehen (vgl.
BGE 110 V 244
Erw. 1b und
BGE 100 V 89
Erw. 1 und 2).
Die vom Verwaltungsgericht befürchteten Manipulationsmöglichkeiten des geschiedenen Mannes im Hinblick auf eine Minderung des allfälligen Witwenrentenanspruchs seiner geschiedenen Frau sind im übrigen nicht derart gravierend, dass sie die Anwendung der AHV-rechtlichen Grundsätze verbieten würden.
bb) Zu prüfen ist demnach, ob die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen der Konnexität (vgl. oben Erw. 2) erfüllt sind. Der enge rechtliche und versicherungstechnische Zusammenhang zwischen Beitragsschuld und Rentenanspruch wird durch die Ehescheidung deswegen nicht unterbrochen, weil die für die Berechnung der Witwenrente anwendbaren AHV-rechtlichen Bemessungsgrundlagen auch für den Witwenrentenanspruch geschiedener Frauen gelten. Insbesondere wird die Witwenrente - wie gesagt - vorab aufgrund des durchschnittlichen Erwerbseinkommens
BGE 115 V 341 S. 346
des Ehemannes berechnet (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 AHVG
). Daher ist das Vorliegen der massgeblichen Konnexität zwischen den vom verstorbenen Beitragspflichtigen geschuldeten persönlichen Beiträgen und der Witwenrente der geschiedenen Frau zu bejahen.
4.
Gesamthaft ergibt sich demnach, dass die vom verstorbenen Erwin H. geschuldeten Beiträge mit der Margrit H. grundsätzlich zustehenden Witwenrente verrechnet werden dürfen. Verrechenbar sind aber, wie in Erw. 2 dargelegt, nur die nicht bezahlten persönlichen Beiträge (nicht aber die paritätischen Beiträge) sowie die den persönlichen Beiträgen entsprechenden Betreibungsspesen und Verwaltungskosten. Darauf hat die Ausgleichskasse selbst in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort hingewiesen und den verrechenbaren Schuldbetrag von insgesamt Fr. 7'842.85 sowie ihr Restguthaben nach bereits erfolgter Verrechnung von Fr. 4'800.-- per 1. Oktober 1988 auf Fr. 3'042.85 beziffert. Dieser Betrag ist mit der Witwenrente so weit zu verrechnen, als dadurch das betreibungsrechtliche Existenzminimum der Margrit H. nicht berührt wird. Die Ausgleichskasse beziffert dieses in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort in Übereinstimmung mit den Angaben des Betreibungsamtes ihres Wohnsitzes unwidersprochen auf monatlich Fr. 1'720.--.
Es wird nun Sache des kantonalen Verwaltungsgerichts sein, den monatlich verrechenbaren Rentenbetrag den vorstehenden Erwägungen entsprechend festzusetzen.


header:
Urteilskopf
95 I 556
80. Urteil vom 12. Dezember 1969 i.S. Kaiser und Konsorten gegen Einwohnergemeinde Rorschach und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 86, 96 Abs. 2 OG
.
Der Beschwerdeentscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen gegen einen Beschluss eines Gemeindeparlamentes ist, wenn die Verletzung von Volksrechten geltend gemacht wird, nicht letztinstanzlich (Erw. 3);
Voraussetzungen, unter denen das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde der zuständigen letztinstanzlichen kantonalen Behörde überweisen kann (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 556
BGE 95 I 556 S. 556
1.
Der Gemeinderat von Rorschach beschloss am 30. Juni 1969 auf Antrag des Stadtrates, der Interessengemeinschaft Bootsbetrieb Rorschach-Rheineck zur Finanzierung eines neuen Motorbootes ein Darlehen von Fr. 385'000.-- zu gewähren. Dr. Kaiser rekurrierte dagegen an den Regierungsrat mit dem Antrag, den Beschluss als ungültig zu erklären und den Gemeinderat anzuhalten, das Kreditgesuch dem obligatorischen Referendum zu unterstellen. Der Regierungsrat lehnte das Eintreten auf den Rekurs mit Entscheid vom 19. August 1969 ab.
Dr. E. Kaiser führt für sich und weitere Stimmberechtigte staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Nichteintretensentscheid
BGE 95 I 556 S. 557
des Regierungsrates wegen Gehörsverweigerung und Willkür aufzuheben.
Die Stadt Rorschach und der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragen, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Sie machen geltend, die Beschwerdeführer hätten gemäss Art. 59 lit. c Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes zunächst an das Verwaltungsgericht gelangen müssen.
2.
Die Beschwerdeführer erklären zwar, die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf die Art. 38, 39 Abs. 4, Art. 45 und 46 der Kantonsverfassung sowie auf Grund von
Art. 85 lit. a OG
erheben zu wollen. Indes geht es lediglich um eine Frage des kantonalen Verwaltungsverfahrens, nämlich darum, ob gegen einen Beschluss des Gemeindeparlamentes die Möglichkeit des Weiterzuges an den Regierungsrat besteht. Diese Frage ist vom Bundesgericht bloss daraufhin zu prüfen, ob
Art. 4 BV
verletzt ist.
3.
Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger sind erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Nach st. gallischem Recht können Verfügungen der Verwaltungsbehörden mit dem Rechtsmittel des Rekurses an den Regierungsrat weitergezogen werden, sofern nicht der Weiterzug an die Verwaltungsrekurskommission oder an das Versicherungsgericht offen steht (
Art. 43 VRP
). Doch kann in den im Gesetz (Art. 49 Abs. 1 lit. c ebenda) bezeichneten Fällen gegen Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates noch beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden, sofern gegen den letztinstanzlichen Entscheid kein anderes Rechtsmittel des Bundesrechts als die staatsrechtliche Beschwerde zulässig wäre. Zu den so mit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Entscheiden gehören solche über die Ausübung von Volksrechten, die Fälle ausgenommen, in denen Kassations- oder Minderheitsbeschwerde erhoben werden kann.
Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass sie eine Kassations- oder Minderheitsbeschwerde erhoben haben; sie vertreten dagegen die Auffassung, dass zur Anfechtung des Gemeindebeschlusses der Rekurs an den Regierungsrat gegeben gewesen wäre. Ob dies zutreffe, d.h. ob der Entscheid des Regierungsrates die Ausübung von Volksrechten betreffe, hat aber das Verwaltungsgericht als diejenige Behörde zu befinden, welche in der Sache selbst zu entscheiden hätte.
BGE 95 I 556 S. 558
Es fehlt daher an der in
Art. 86 OG
geforderten Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
4.
Die Beschwerdeführer haben diese Tatsache in ihrer nachträglichen Eingabe vom 21. November 1969 nicht in Abrede gestellt. Sie verweisen aber darauf, dass der Entscheid des Regierungsrates keine Rechtsbelehrung enthält. Damit werde Art. 24 Abs. 1 lit. d verletzt, wonach die Verfügung u.a. die Belehrung über das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Frist sowie die Instanz enthalten muss. Sie verlangen deshalb, dass die Beschwerde, weil rechtzeitig bei einer unzuständigen Stelle eingereicht, vom Bundesgericht entsprechend
BGE 94 I 285
an das Verwaltungsgericht weitergeleitet werde.
Im zitierten Fall hatte das Bundesgericht als Instanz der Verwaltungsrechtspflege zu entscheiden. Darin wird ein vor kantonalen oder eidgenössischen Behörden eingeleitetes und beurteiltes Verwaltungsverfahren fortgesetzt und entschieden. Die staatsrechtliche Beschwerde leitet dagegen ein neues, selbständiges Verfahren ein, in dem über die Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Hoheitsaktes zu befinden ist. Geht es darin um die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, so ist vor der Anrufung des Bundesgerichts der kantonale Instanzenzug zu erschöpfen. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist die Unzulässigkeit der Beschwerde durch Nichteintretensentscheid festzustellen, nicht durch eine Abschreibung, wie die Beschwerdeführer sie verlangen.
Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde schliesst freilich die Möglichkeit nicht aus, eine Beschwerde auf Antrag oder von Amtes wegen der vom Beschwerdeführer übergangenen kantonalen Instanz weiterzuleiten, sofern nicht von vorneherein ersichtlich ist, dass die Frist zur Erhebung des in Frage kommenden kantonalen Rechtsmittels bereits verstrichen, und der Beschwerdeführer mit solcher Weiterleitung einverstanden ist und die zuständige kantonale Behörde es nicht ablehnt, die staatsrechtliche Beschwerde als kantonales Rechtsmittel entgegenzunehmen. Ob sie das tun kann und ob die Voraussetzungen für die Erhebung des kantonalen Rechtsmittels erfüllt sind, hat sie nach dem massgebenden kantonalen Recht zu entscheiden.
Der Überweisung der staatsrechtlichen Beschwerde an das st. gallische Verwaltungsgericht steht nichts im Wege. Zwar ist hierüber das kantonale Verwaltungsgericht nicht angehört worden. Doch ist das Bundesgericht zu solcher Anhörung nicht verpflichtet.
BGE 95 I 556 S. 559
Die Rechtsmittelfrist von
Art. 47 Abs. 3 VRP
, die mangels einer Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid 30 Tage beträgt, ist gewahrt, wenn auf den Eingang der Beschwerde beim Bundesgericht abzustellen ist. Die Beschwerdeführer verlangen die Überweisung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Beschwerdeschrift sowie die eingeholten Vernehmlassungen werden im Sinne der Erwägungen dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen weitergeleitet.