header:
Urteilskopf
118 Ib 317
41. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1992 i.S. X.-Bank gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer, Partizipationsscheine.
1. Die Rückzahlung des Nennwerts gratis emittierter Partizipationsscheine unterliegt der Verrechnungssteuer, sofern diese nicht schon bei Ausgabe der Titel erhoben worden ist (E. 1).
2. Die Verrechnungssteuer kann unter Umständen auch erhoben werden, wenn nach der Praxis zur direkten Bundessteuer kein Steuertatbestand vorliegt (E. 2).
3. Die Verrechnungssteuerpflicht besteht unabhängig davon, ob sich die Empfänger der steuerbaren Leistung ermitteln lassen und die Verrechnungssteuer überwälzt werden kann (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 118 Ib 317 S. 318
Die X.-Bank wies Ende 1989 ein Partizipationsscheinkapital von Fr. 180'519'280.-- aus, welches in 9'025'964 Partizipationsscheine im Nennwert von Fr. 20.-- zerlegt war. Von diesen Partizipationsscheinen waren im Frühjahr 1982 1'389'357 Stück mit einem Gesamtnennwert von Fr. 27'787'140.-- als Gratispartizipationsscheine ausgegeben worden. Die Liberierung erfolgte zulasten eines speziellen Reservefonds, auf welchem die X.-Bank das bei einer früheren Kapitalerhöhung von den Aktionären einbezahlte Agio verbucht hatte. Praxisgemäss sah die Eidgenössische Steuerverwaltung davon ab, den Nennwert der gratis ausgegebenen Partizipationsscheine im Zeitpunkt der Emission mit der Verrechnungssteuer zu erfassen.
Im Frühjahr 1990 beschloss der Verwaltungsrat der X.-Bank, der Generalversammlung die Abschaffung der ausstehenden Partizipationsscheine zu beantragen. Er offerierte den Partizipanten deshalb, je 25 Partizipationsscheine in eine neue Inhaberaktie von Fr. 500.-- umzutauschen. Von den 9'025'964 ausstehenden Partizipationsscheinen wurden gestützt auf dieses Angebot 8'213'700 zum Umtausch in Aktien angemeldet. Die Generalversammlung genehmigte die Ausgabe von 328'548 neuen Inhaberaktien von je Fr. 500.--, welche den Inhabern der zum Umtausch angemeldeten Partizipationsscheine im Verhältnis 1 Inhaberaktie gegen 25 Partizipationsscheine zu pari überlassen und durch Verrechnung mit
BGE 118 Ib 317 S. 319
Partizipationsscheinkapital liberiert wurden. Das Partizipationsscheinkapital reduzierte sich hiedurch um Fr. 164'274'000.-- auf Fr. 16'245'280.--.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung betrachtete die mit der Umwandlung gratis emittierter Partizipationsscheine in Aktien verbundene Nennwertrückzahlung von Fr. 27'787'140.-- als eine der Verrechnungssteuer unterliegende geldwerte Leistung. Da die X.-Bank von einer Überwälzung der Verrechnungssteuer auf die Begünstigten absehe, sei die steuerbare Leistung durch Aufrechnung ins Hundert auf Fr. 42'749'446.-- zu beziffern. Infolgedessen wurde die X.-Bank mit Entscheid vom 22. August 1990 bzw. Einspracheentscheid vom 17. Oktober 1991 zur Zahlung einer Verrechnungssteuer von Fr. 14'962'306.-- samt Verzugszins verpflichtet.
Mit Eingabe vom 18. November 1991 hat die X.-Bank Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt in erster Linie die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 17. Oktober 1991; eventuell sei festzustellen, dass sie selber zur Rückforderung der allfällig geschuldeten Verrechnungssteuer befugt sei.
In der Begründung macht die X.-Bank geltend, aus steuersystematischen Gründen hätte die Verrechnungssteuer wie bei Gratisaktien bereits bei der Ausgabe der Gratispartizipationsscheine erhoben werden sollen. Zu jenem Zeitpunkt habe niemand damit gerechnet, dass diese Titel später in Aktien umgetauscht würden. Weil in den Wertschriftenverwaltungen seit vielen Jahren keine nummernmässig dem Kunden zugeordnete Erfassung der deponierten Titel mehr erfolge, sei es heute nicht mehr möglich, die gratis abgegebenen Partizipationsscheine dem jeweiligen Inhaber zuzuordnen. Unter solchen Umständen sei es Sache der Eidgenössischen Steuerverwaltung, aufzuzeigen, wie die Verrechnungssteuer zu überwälzen sei. Im massgeblichen Zeitpunkt hätten sich bei der X.-Bank 1'458'220 Partizipationsscheine im Eigenbestand befunden, also mehr als gratis emittiert worden seien. Es erscheine deshalb als sachgerechte Lösung, die Verrechnungssteuer grundsätzlich auf die Gesellschaft selbst zu überwälzen. Da aber eine steuerwirksame Leistung an sich selbst nicht möglich sei, könne eine Verrechnungssteuerpflicht gar nicht entstehen; jedenfalls müsse die X.-Bank Anspruch auf Rückerstattung haben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
BGE 118 Ib 317 S. 320
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG; SR 642.21) sind unter anderem Gegenstand der Verrechnungssteuer die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien und Genusscheine Art. 20 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 19. Dezember 1966 (VStV; SR 642.211) sieht vor, dass steuerbarer Ertrag von Aktien jede geldwerte Leistung der Gesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte ist, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt; als steuerbar bezeichnet
Art. 20 Abs. 1 VStV
ausdrücklich die Gratisaktien.
Steuerbarer Ertrag von Genussscheinen (mit Einschluss der Partizipationsscheine) ist nach
Art. 20 Abs. 2 VStV
jede auf dem Genussrecht beruhende geldwerte Leistung an den Inhaber des Rechts; sind Genussscheine ausserhalb einer Sanierung gegen Erlegung ihres Nennwerts in bar ausgegeben worden, so bildet die Rückzahlung des Nennwertes nicht Bestandteil des steuerbaren Ertrags.
b) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, die vom Bundesrat in Ausführung des Gesetzes in
Art. 20 Abs. 1 VStV
getroffene Regelung, die Ausgabe von Gratisaktien mit der Verrechnungssteuer zu erfassen, sei gesetzmässig (
BGE 110 Ib 321
;
BGE 97 I 448
;
BGE 95 I 600
E. 1). In gleicher Weise gelten Gratisaktien nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch bei der direkten Bundessteuer als steuerbare Gewinnanteile aus Beteiligung im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
(
BGE 103 Ia 117
E. 4a
BGE 96 I 728
mit zahlreichen Hinweisen).
Was die Gratisausgabe von Partizipationsscheinen betrifft, so sind in der Literatur hinsichtlich der direkten Bundessteuer JUNG/AGNER (Kommentar zur direkten Bundessteuer, Ergänzungsband zur 2. Aufl. des Kommentars von Masshardt, Zürich 1989, N. 84 zu Art. 21) der Auffassung, es handle sich dabei ebenfalls um steuerbares Einkommen aus Vermögensertrag. Sie begründen dies damit, dass Genussscheinen mit Nennwert insofern dieselbe Funktion wie den Aktien zukommt, als sie gleichfalls Anteilsrechte am Kapital der Gesellschaft darstellen. Eine allfällige Rückzahlung des Nennwertes an den Inhaber sei demgegenüber nicht steuerbar.
BGE 118 Ib 317 S. 321
c) Im Unterschied hiezu und auch abweichend zur Behandlung von Gratisaktien werden Gratispartizipationsscheine nach der Praxis zur Verrechnungssteuer nicht schon bei der Emission, sondern erst bei ihrer Einlösung steuerlich erfasst (STOCKAR/HOCHREUTENER, Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Bd. 2, N. 25 zu
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
). Diese Praxis folgt nicht direkt aus
Art. 20 VStV
. Wohl wird dort die Ausgabe von Gratispartizipationsscheinen anders als diejenige von Gratisaktien nicht ausdrücklich als steuerbar erklärt. Es trifft auch zu, dass der in den 60er Jahren aufgekommene Partizipationsschein bisher in Lehre und Rechtsprechung nicht als Aktie, sondern als Genussschein qualifiziert wurde (
BGE 113 II 529
;
BGE 105 Ib 177
; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. 2, S. 126). (Die am 1. Juli 1992 in Kraft getretene Revision des Aktienrechts, die die Partizipationsscheine in
Art. 656a Abs. 2 OR
den Aktien gleichstellt, ist hier noch nicht massgebend.) Der zivilrechtlich wesentliche Unterschied zwischen Partizipationsschein und Aktie liegt aber im Bereich der Mitverwaltungs- (oder Mitgliedschafts)rechte, nicht bei den für das Steuerrecht massgeblichen vermögensrechtlichen Ansprüchen von Aktionär und Partizipant. Es wäre daher schon unter dem Geltungsbereich des alten Aktienrechts zu erwägen gewesen, Gratispartizipationsscheine bei ihrer Ausgabe mit der Verrechnungssteuer zu erfassen, so wie das nun in
Art. 20 Abs. 1 VStV
in der Fassung vom 20. Mai 1992 (AS 1992 1200; Inkrafttreten mit dem neuen Aktienrecht am 1. Juli 1992) ausdrücklich vorgesehen ist.
d) Die bisherige Konzeption der Eidgenössischen Steuerverwaltung lässt sich aber immerhin auf
Art. 20 Abs. 2 VStV
in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 19. Dezember 1966 zurückführen. Danach bildet die Rückzahlung des Nennwerts von Genussscheinen nicht Bestandteil des steuerbaren Ertrags, wenn diese ausserhalb einer Sanierung gegen Erlegung ihres Nennwerts in bar ausgegeben worden sind. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die Coupon-Abgabe vom 25. Juni 1921 und zum Beschluss des Bundesrates vom 1. September 1943 über die Verrechnungssteuer zu sehen. Damals betrachtete das Bundesgericht den Rückkauf von Genussscheinen gegen Bezahlung einer bestimmten Geldsumme oder einer sonstigen geldwerten Leistung in seiner Gesamtheit als Gewinnausschüttung, ohne dass es darauf angekommen wäre, ob der Titel zuvor gegen Bezahlung eines Nennwertes emittiert oder aber im Zuge einer Sanierung ohne Kapitaleinlage ausgegeben worden war (ASA 17, 540; ASA 26, 49). Von dieser
BGE 118 Ib 317 S. 322
Rechtsprechung geht
Art. 20 Abs. 2 VStV
aus (PFUND, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, Basel 1971, N. 3.19 zu
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
), statuiert aber eine Ausnahme, soweit bei Ausgabe der Partizipationsscheine eine Gegenleistung erfolgt und der volle Nennwert erlegt worden ist (PFUND, a.a.O., N. 3.20 und N. 3.21 zu
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
). E contrario bleibt nach der Regelung von
Art. 20 Abs. 2 VStV
die Rückzahlung des Nennwerts weiterhin steuerbar, wenn die Partizipationsscheine gratis abgegeben worden sind.
e) Entscheidend ist aber, dass die Verrechnungssteuer jedenfalls einmal zu erheben ist. Wenn dies nicht bei Ausgabe der Partizipationsscheine geschehen ist, so hat die Besteuerung bei der Rückzahlung zu erfolgen. Davon geht auch
Art. 20 Abs. 2 VStV
in der Fassung vom 20. Mai 1992 aus, wenn dort bestimmt wird, dass die Rückzahlung des Nennwerts von unentgeltlich ausgegebenen Partizipationsscheinen nicht Bestandteil des steuerbaren Ertrags bildet, wenn nachgewiesenermassen die Verrechnungssteuer bei Ausgabe der Titel entrichtet worden ist.
Da die Beschwerdeführerin die Verrechnungssteuer bei der Ausgabe der Partizipationsscheine nicht entrichtet hat, ist die Umwandlung der gratis emittierten Partizipationsscheine in Aktien steuerlich zu erfassen. Eine solche Umwandlung ist mit der Rückzahlung des Nennwertes der betreffenden Partizipationsscheine verbunden (STOCKAR/HOCHREUTENER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 20 Abs. 2 VStV
). Die Voraussetzung für eine Ausnahme, nämlich die Liberierung bei der Ausgabe der Partizipationsscheine oder allenfalls die Versteuerung anlässlich der Titelausgabe, ist nicht gegeben.
2.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Gratispartizipationsscheine im Zeitpunkt ihrer Ausgabe der direkten Bundessteuer unterlagen, so dass der Sicherungszweck der Verrechnungssteuer heute nicht mehr zum Tragen kommen könne.
Zwar trifft es zu, dass der Hauptzweck der Verrechnungssteuer darin liegt, die Steuerhinterziehung von im Inland domizilierten Steuerpflichtigen einzudämmen (BBl 1963 II 955). Insoweit kann die Verrechnungssteuer ihren Zweck nicht erfüllen, wenn sie nach der direkten Bundessteuer steuerbare Kapitalerträge nicht erfasst. Daraus kann aber nicht umgekehrt der Schluss gezogen werden, die Verrechnungssteuer dürfe immer dann nicht greifen, wenn kein steuerbarer Tatbestand nach der direkten Bundessteuer vorliegt. Die Verrechnungssteuer dient auch der Sicherung der Steuern von Kantonen und Gemeinden, welche die Einkünfte, die für die Besteuerung in Betracht fallen, selbständig bestimmen (PFUND, a.a.O., N. 41
BGE 118 Ib 317 S. 323
zu VStG Einl.). Eine vollständige steuersystematische Übereinstimmung ist daher prinzipiell ausgeschlossen. Dazu kommt, dass die Verrechnungssteuer dann, wenn der Leistungsempfänger seinen Wohnsitz im Ausland hat, eine echte Steuer ist und (unter Vorbehalt von Rückerstattungsansprüchen aus Doppelbesteuerungsabkommen) zu einer endgültigen Belastung führt. Im übrigen ist die Verrechnungssteuer nicht Bestandteil der Einkommenssteuern von Bund, Kantonen und Gemeinden (PFUND, a.a.O., N. 20 zu VStG Einl.), weshalb es für die Erhebung der Verrechnungssteuer nicht darauf ankommt, ob die betreffende Leistung für den Empfänger einen Vermögenszugang darstellt und bei ihm als Einkommen besteuert wird oder besteuert werden könnte (PFUND, a.a.O., N. 40 zu VStG Einl.).
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bundesrechtswidrig und unangemessen (
Art. 104 lit. a und c OG
), ihr die Verrechnungssteuer aufzuerlegen, weil es aus objektiven Gründen unmöglich sei, die Steuer auf die Gläubiger der steuerbaren Leistung zu überwälzen. Die 1982 gratis ausgegebenen Partizipationsscheine seien damals zwar numeriert worden. Seit Jahren erfolge in den Wertschriftenverwaltungen aber keine nummernmässig dem Kunden zugeordnete Erfassung der deponierten Titel mehr, so dass bei Handwechseln die Zuordnung der Titelnummern nicht mehr nachvollzogen werden könne. Überdies habe 1987 ein Austausch der Titel stattgefunden, weil bei den alten Partizipationsscheinen keine Coupons mehr vorhanden gewesen seien. Da der Austausch lediglich anzahl-, nicht aber nummernmässig erfolgt sei, könne auch aus diesem Grund eine Zuordnung der 1982 gratis ausgegebenen Partizipationsscheine nicht mehr vorgenommen werden. Die Beschwerdeführerin erachtet Bundesrecht deshalb als verletzt, weil die Überwälzung zwingend, aber objektiv nicht möglich sei und der Anspruch auf Rückerstattung somit vereitelt werde. Die Behörden seien verpflichtet, der Beschwerdeführerin in dieser Situation eine Überwälzungsmöglichkeit aufzuzeigen. Die angemessene Lösung liege darin, die Beschwerdeführerin selbst als Leistungsempfängerin zu betrachten, da sie im fraglichen Zeitpunkt mehr Partizipationsscheine in ihrem Eigenbestand gehabt habe als 1982 gratis ausgegeben worden seien. Das führe dazu, dass keine Verpflichtung zur Ablieferung der Verrechnungssteuer bestehe, weil eine steuerbare Leistung an sich selbst nicht möglich sei; jedenfalls sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Rückerstattung habe.
BGE 118 Ib 317 S. 324
b) Richtig ist, dass den Steuerpflichtigen grundsätzlich die Pflicht trifft, die Verrechnungssteuer auf den Empfänger der steuerbaren Leistung zu überwälzen (
Art. 14 VStG
;
BGE 108 Ib 475
). Die Verrechnungssteuerpflicht besteht aber unabhängig davon, ob der Empfänger der steuerbaren Leistung bekannt ist, denn steuerpflichtig ist nicht dieser, sondern der Schuldner (nicht veröffentlichte E. 7c von
BGE 115 Ib 274
). Schwierigkeiten der Steuerüberwälzung können nicht dazu führen, die Verrechnungssteuerpflicht zu verneinen (PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu
Art. 14 Abs. 1 VStG
). Wohl hat die Eidgenössische Steuerverwaltung den Verrechnungssteuerpflichtigen instandzusetzen, die Überwälzungspflicht zu erfüllen, wenn sich der Empfänger der steuerbaren Leistung der Überwälzung widersetzt. Sie kann hiezu einen Entscheid im Sinne von
Art. 41a VStG
erlassen, der die Durchsetzung der Forderung ermöglicht (PFUND, a.a.O., N. 4.2 zu
Art. 14 Abs. 1 VStG
). Die Beschwerdeführerin ist aber nach eigenem Bekunden nicht in der Lage, die gratis abgegebenen Partizipationsscheine den Inhabern zuzuordnen und damit die Empfänger der steuerbaren Leistung bei der Umwandlung in Aktien zu bezeichnen. Wie sie unter diesen Umständen erwarten kann, die Eidgenössische Steuerverwaltung bezeichne die Leistungsempfänger, ist schwer verständlich.
c) Die Beschwerdeführerin selbst als Leistungsempfängerin zu betrachten und aus diesem Grund von einer Erhebung der Verrechnungssteuer abzusehen bzw. diese auf die Beschwerdeführerin selbst zu überwälzen, geht nicht an. Es steht gerade nicht fest, dass die Beschwerdeführerin die gratis emittierten (und nicht andere) Partizipationsscheine in Händen hält. Wenn sie diesen Unterschied mit dem Hinweis auf den Gattungscharakter von Partizipationsscheinen überspielen will, so geht diese Analogie zum Obligationenrecht an der Sache vorbei. Wohl kann eine vertragliche Verpflichtung nach Qualität und Quantität bestimmt werden. Steuerrechtlich ist aber gerade der Unterschied zwischen gratis und gegen Liberierung emittierten Partizipationsscheinen von entscheidender Bedeutung. Die Qualität ist insofern unterschiedlich, weshalb Austauschbarkeit nicht gegeben ist. Die Analogie, aus der die Beschwerdeführerin eine "angemessene Lösung" ableiten will, kann daher zum vornherein nicht gemacht werden.
Abgesehen davon, handelt es sich nicht um eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum. Damit überhaupt ein Ermessensentscheid getroffen werden kann, muss das
BGE 118 Ib 317 S. 325
Recht vorerst Ermessensspielräume geschaffen haben. Nur wo Ermessen rechtlich überhaupt besteht, kann eine gerichtliche Überprüfung daraufhin stattfinden. Wenn die Beschwerdeführerin anführt, sie könne heute die Inhaber der gratis emittierten Partizipationsscheine nicht mehr ausfindig machen, weil die Transaktionen nicht nummernmässig erfasst worden seien, und wenn sie daraus ableitet, für die Verrechnungssteuer müsse eine diesen Umständen angepasste Lösung gefunden werden, so argumentiert sie ausserrechtlich. Sie verlangt im Grunde eine Entscheidung, die ihrer Meinung nach "billig" wäre, ohne dass aber hiefür ein Ermessensspielraum bestünde.
Aber selbst wenn nach Billigkeit zu entscheiden wäre, könnte der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Sie hat von Anbeginn gewusst, dass die Verrechnungssteuer bei gratis emittierten Partizipationsscheinen anlässlich der Rückzahlung des Nennwerts erfasst wird; so die Auskunft, die der Beschwerdeführerin bei der Emission von der Eidgenössischen Steuerverwaltung erteilt worden ist. Um für die Überwälzung gewappnet zu sein, hätte die Beschwerdeführerin die Transaktionen jeweils nummernmässig erfassen müssen. Sie hat das nicht getan, weil sie damals gemeint hat, der Steuerfall werde nie eintreten. Die Falscheinschätzung der Lage hat nicht die Eidgenössische Steuerverwaltung, sondern die Beschwerdeführerin allein zu vertreten.
d) Wenn keine Überwälzungsmöglichkeit besteht, kann die Steuerpflicht auch nicht durch blosse Meldung erfüllt werden (
Art. 20 VStG
). Diese Möglichkeit ist nur für Fälle vorgesehen (und sinnvoll), wo die ordentliche Besteuerung ohne Erhebung (und Überwälzung) der Verrechnungssteuer sichergestellt ist, nämlich dann, wenn feststeht, dass die Personen, auf die die Steuer zu überwälzen wäre, Anspruch auf Rückerstattung dieser Steuer hätten, und wenn ihre Zahl zwanzig nicht übersteigt (
Art. 24 Abs. 2 VStV
).
e) Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Aufrechnung ins Hundert kann schliesslich nicht beanstandet werden. Die Beschwerdeführerin hat die Verrechnungssteuer nicht überwälzt. Darin liegt eine weitere steuerbare Zuwendung (ASA 37, 303). Die mit der Umwandlung der Gratispartizipationsscheine in Aktien verbundene Nennwertrückzahlung von Fr. 27'787'140.-- stellt damit einen um die Steuerbelastung von 35% gekürzten Nettobetrag dar, also nur 65% der steuerbaren Bruttoleistung von Fr. 42'749'466.--, woraus sich der Steuerbetrag von Fr. 14'962'306.-- ergibt (35% von Fr. 42'749'466.--).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 Ib 325
56. Urteil des Kassationshofes vom 1. November 1974 i.S. Utiger gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. b, 25 VwG;
Art. 38 Ziff. 1 StGB
. Bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug; Feststellungsbegehren.
Unzulässigkeit eines Begehrens um richterliche Feststellung, dass der Entlassungsbeschluss so spät erfolgte, dass die Ergreifung eines Rechtsmittels illusorisch wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 100 Ib 325 S. 325
A.-
Utiger trat am 7. Juli 1972 den Vollzug zweier Gefängnisstrafen von insgesamt 18 Monaten und 26 Tagen an. Am 29. Juli 1972 entwich er und wurde am 24. Oktober 1972 in die Strafanstalt zurückgebracht.
Am 8. August 1973 stellte er ein Gesuch um bedingte Entlassung gemäss
Art. 38 Ziff. 1 StGB
auf den frühestmöglichen Zeitpunkt, den 15. Oktober 1973.
BGE 100 Ib 325 S. 326
Die Polizeidirektion des Kantons Bern verfügte am 18. Oktober 1973 die bedingte Entlassung für den 8. November 1973; eine Einsprache Utigers vom 16. November 1973 wies sie ab.
Utiger beschwerte sich beim Regierungsrat des Kantons Bern mit dem Begehren um Feststellung, der Entlassungsbeschluss der Polizeidirektion sei so spät erfolgt, dass die Ergreifung eines Rechtsmittels illusorisch geworden sei. Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 10. September 1974 ab.
B.-
Utiger führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Entscheid der Polizeidirektion vom 18. Oktober 1973 derart spät erfolgte, dass die Ergreifung eines Rechtsmittels illusorisch wurde, und dass diese Verspätung eine Rechtsverweigerung bzw. eine Rechtsverzögerung darstelle.
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den materiellen Gehalt des angefochtenen Entscheides, nämlich die Feststellung, das die am 8. November statt schon am 15. Oktober 1973 erfolgte bedingte Entlassung vor
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
standhalte, ficht Utiger ausdrücklich nicht an.
2.
Die Rüge der Rechtsverzögerung richtet sich gegen die im Entscheid des Regierungsrates enthaltene angeblich unrichtige Feststellungsverfügung (Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 VwG; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 31 N. 4.6.3), mit der zwar die Legitimation des Beschwerdeführers zur Stellung des fraglichen Begehrens bejaht, dessen Begründetheit aber verneint wurde. Damit behauptet Utiger nicht eine noch bestehende Rechtsverzögerung, die nach
Art. 97 Abs. 2 OG
als Verfügung gelten und daher Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden könnte. Vielmehr wiederholt er das vor dem Regierungsrat gestellte Begehren um Feststellung einer angeblich früher bestandenen, inzwischen aber behobenen unrechtmässigen Verzögerung einer Verfügung. Ob ein solches Begehren vor Bundesgericht zulässig sei, ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die das Bundesgericht zu
Art. 25 BZP
und
BGE 100 Ib 325 S. 327
Art. 25 VwG aufgestellt hat. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nur geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches und aktuelles Interesse an sofortiger Feststellung hat. Ob ein solches Interesse besteht, hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 97 II 375
,
BGE 99 Ib 276
). Sache der Partei ist es, ihr Interesse zu substanzieren.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die verlangte Feststellung sei geeignet, die zuständige Behörde zu veranlassen, ihre unhaltbare Praxis zu revidieren, und "ihn in gewisser Weise zu rehabilitieren". Damit ist kein rechtlich geschütztes Interesse nachgewiesen.
a) Das Bestreben, die Behörde zu einer Änderung ihrer Praxis zu veranlassen, hat keinen Bezug auf die Rechtsfolgen im konkreten Falle. Zur Feststellung von bloss abstrakten Rechtsfragen des objektiven Rechts ist jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben (s. analog zu
Art. 25 BZP
BGE 80 II 366
und STORCK, Die "eidgenössische" Feststellungsklage und ihre Formulierung, SJZ 1973 S. 195).
b) Eine Rehabilitierung im Rechtssinne (
Art. 76 ff. StGB
) vermag eine Feststellung der angeblichen Rechtsverzögerung ebenfalls nicht zu bewirken. Auf eine in einer solchen Feststellung für den Beschwerdeführer anscheinend liegende gefühlsmässige Genugtuung hat er schon deswegen keinen Anspruch, weil er selber erklärt, den Entscheid des Regierungsrats insoweit nicht anzufechten, als die Entlassung auf den 15. Oktober 1973 abgelehnt und erst für den 8. November 1973 angeordnet wurde. Dann aber muss es dabei sein Bewenden haben, dass die Verschiebung der bedingten Entlassung auf den 8. November 1973 rechtlich begründet war und somit die behauptete Verzögerung des Entlassungsentscheids keine unrechtmässige Beeinträchtigung seiner Ehre zur Folge gehabt hat.
4.
Das Begehren um Feststellung einer Rechtsverweigerung scheint der Beschwerdeführer damit begründen zu wollen, dass die späte Zustellung des Entlassungsentscheids die Ergreifung eines Rechtsmittels illusorisch gemacht habe. Er verkennt, dass der Gefangene keinen Rechtsanspruch darauf hat, den Entscheid über seine bedingte Entlassung so rechtzeitig vor dem frühestmöglichen Entlassungstermin zugestellt zu erhalten, dass er in der Lage wäre, noch vor diesem Termin ein Rechtsmittelverfahren durchzusetzen. Nach
Art. 38 Ziff. 1
BGE 100 Ib 325 S. 328
Abs. 1 StGB
kann die zuständige Behörde den zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilten bedingt entlassen, wenn er zwei Drittel der Strafe, bei Gefängnis mindestens drei Monate, verbüsst hat und wenn sein Verhalten während des Strafvollzugs nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren. Somit hängt die bedingte Entlassung auch vom Verhalten des Täters während des Strafvollzugs ab, das neben anderen Umständen die Prognose der Behörde beeinflussen kann. Diese muss daher das Verhalten des Gefangenen grundsätzlich während der ganzen gesetzlichen Mindestdauer des Strafvollzuges würdigen können mit der Folge, dass ihr Entscheid nur verhältnismässig kurze Zeit vor der bedingten Entlassung erwartet werden kann. Besteht demnach kein Anspruch auf eine Entlassungsverfügung zu einem früheren Zeitpunkt, dann kann der Verurteilte auch kein Recht darauf haben, ein Rechtsmittelverfahren vor dem theoretisch frühestmöglichen Entlassungstermin einzuleiten und durchzuführen. Damit fehlt es an einem rechtlichen und aktuellen Interesse auf Feststellung einer Rechtsverweigerung in dem vom Beschwerdeführer gemeinten Sinne.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
109 V 104
21. Arrêt du 20 avril 1983 dans la cause Hottelier contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 IVG
, 25 Abs. 2 AHVG.
- Begriff der Ausbildung. Die Fortsetzung der Studien zur Erlangung eines höheren Universitätsgrades wie des Diploms oder Doktorats steht der Gewährung einer Rente im Sinne des
Art. 25 Abs. 2 AHVG
grundsätzlich nicht entgegen (Erw. 1).
- Massgebende Vergleichseinkommen für einen Universitätsassistenten (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 109 V 104 S. 104
A.-
Georges Hottelier a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité dès le 1er décembre 1979 et de rentes complémentaires pour son épouse et son fils Michel, né en 1958. Ce dernier a obtenu sa licence en droit en juillet 1980 et, dès le 1er octobre suivant, a pris une charge d'assistant à temps partiel à la Faculté de droit de l'Université de Genève, moyennant une rétribution annuelle de 16'178 francs, correspondant à 50% d'un poste d'assistant à plein temps. Cette charge a été portée, dès le
BGE 109 V 104 S. 105
1er octobre 1981, et pour une durée de deux ans, à 80% d'une charge complète, le traitement annuel se montant à 28'255 francs. Parallèlement à cette activité d'assistant, Michel Hottelier était inscrit à la faculté précitée comme étudiant régulier en vue de l'obtention d'un diplôme d'études supérieures en droit.
Par décision du 3 septembre 1981, la Caisse cantonale genevoise de compensation a informé Georges Hottelier de la suppression, dès le 1er octobre 1981, de la rente complémentaire pour enfant qui lui était servie pour son fils Michel, motif pris que ce dernier ne poursuivait plus aucune formation professionnelle.
B.-
Saisie d'un recours de Georges Hottelier, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS l'a rejeté par jugement du 15 décembre 1981.
C.-
Georges et Michel Hottelier interjettent recours de droit administratif, concluant à l'annulation du jugement entrepris et au rétablissement de la rente complémentaire pour enfant dès la date de sa suppression. Ils estiment que le raisonnement des premiers juges, consistant à nier le caractère de perfectionnement professionnel de l'emploi de Michel Hottelier, est erroné. Ils soutiennent par ailleurs que la poursuite d'études universitaires supérieures (diplôme d'études supérieures en droit ou doctorat), succédant à l'obtention de la licence, doit être considéré comme une "véritable formation à part entière". Enfin, ils font valoir que le revenu perçu par Michel Hottelier étant inférieur à la limite des 3/4 de la rémunération d'un assistant à plein temps, la suppression de la rente complémentaire pour enfant est injustifiée.
La Caisse cantonale genevoise de compensation conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales s'en rapporte à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 35 al. 1 LAI
, les hommes et les femmes qui peuvent prétendre une rente d'invalidité ont droit à une rente pour chacun des enfants qui, au décès de ces personnes, auraient droit à la rente d'orphelin de l'AVS. A teneur de l'art. 25 al. 2 in fine LAVS, pour les enfants qui font un apprentissage ou des études, le droit à la rente dure jusqu'à la fin de l'apprentissage ou des études, mais au plus jusqu'à l'âge de 25 ans révolus.
On considère comme étudiants ou apprentis les orphelins qui fréquentent, pendant une certaine durée, des écoles ou des cours,
BGE 109 V 104 S. 106
ou qui suivent une formation professionnelle. On entend par formation professionnelle toute activité qui a pour but de préparer d'une manière systématique à une future activité lucrative et pendant laquelle l'intéressé touche, compte tenu du caractère de cette activité, qui est avant tout celui d'une formation, un revenu sensiblement inférieur à celui qu'un travailleur qualifié percevrait dans les mêmes circonstances ou dans la même branche (
ATF 108 V 54
consid. 1a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, bien qu'ayant obtenu sa licence en droit en juillet 1980, Michel Hottelier est toujours inscrit à l'Université de Genève comme étudiant régulier se préparant au diplôme d'études supérieures en droit. Doit-il à ce titre être considéré comme faisant des études au sens de l'
art. 25 al. 2 LAVS
? Il convient tout d'abord de relever qu'en principe, toute formation professionnelle entreprise doit pouvoir être conduite à son terme. Ainsi, dans le domaine universitaire, il n'est pas douteux que la formation va au moins jusqu'au titre - ordinairement la licence - qui la sanctionne. Mais les études que l'orphelin, titulaire d'un premier grade universitaire, poursuit en vue de l'obtention d'un grade supérieur ont aussi le caractère d'études au sens de l'
art. 25 al. 2 LAVS
. Il y a donc lieu d'admettre que Michel Hottelier, qui prépare un diplôme d'études supérieures en droit, titre intermédiaire entre la licence et le doctorat, impliquant des cours et des examens, satisfait aux conditions ouvrant le droit à une rente pour enfant, complémentaire à la rente d'invalidité de son père. Il en serait de même, sous réserve de la limite d'âge de 25 ans, si l'obtention de ce diplôme l'incitait à poursuivre par la rédaction d'une thèse de doctorat.
2.
a) La jurisprudence, sanctionnant le ch. 193 des Directives concernant les rentes, refuse le droit à la rente pour celui qui étudie tout en consacrant la plus grande partie de son temps à une activité lucrative. Le critère, quantitatif, est fondé sur une comparaison de revenus et non pas sur une comparaison de temps. On est en présence d'une formation professionnelle - fondant le droit à la rente - lorsque l'intéressé perçoit un revenu sensiblement inférieur à celui qu'un travailleur qualifié toucherait dans les mêmes circonstances ou la même branche. La rémunération est réputée beaucoup moins élevée si elle est, après déduction des frais de formation, inférieure de plus de 25% à la rémunération initiale usuelle d'un tel travailleur (
ATF 108 V 54
consid. 1a et les arrêts cités).
BGE 109 V 104 S. 107
b) L'un des termes de la comparaison est connu et incontesté: c'est le traitement de Michel Hottelier pendant l'année universitaire 1981/1982, qui s'élève à 28'255 francs. L'autre doit être déterminé.
Les premiers juges ont admis que la limite des 75% de la rémunération initiale d'un travailleur bénéficiant d'une formation complète, dans la branche en cause, n'était pas atteinte. Ils se sont fondés à cet égard sur le tableau des traitements accordés par l'Etat de Genève aux assistants pendant l'année 1981, en se référant au traitement annuel d'un assistant à plein temps après achèvement de son doctorat, soit 40'423 francs ou 42'181 francs. Cette base de comparaison ne saurait être admise, car elle met en parallèle deux situations qui ne sont pas comparables: celle d'un assistant licencié en droit, non titulaire du diplôme d'études supérieures (auquel il aspire), engagé et rémunéré sur la base de six à huit semestres d'études accomplies, et celle d'un assistant titulaire du doctorat, impliquant onze semestres universitaires ou plus. Or, force est de constater que Michel Hottelier ne satisfait pas aux exigences de cette catégorie d'assistants. Le calcul de la commission cantonale de recours est ainsi faussé à la base.
En fait, Michel Hottelier perçoit proportionnellement le même revenu qu'un autre juriste qui assumerait un poste d'assistant à l'Université dans les mêmes conditions, et qui travaillerait à plein temps parce que, par hypothèse, il ne préparerait pas de thèse de doctorat ou de diplôme d'études supérieures. La différence provient du fait que, pour pouvoir consacrer un temps suffisant à la préparation de son diplôme, Michel Hottelier occupe un poste à temps partiel seulement, pour lequel il perçoit 80% d'une rémunération complète.
Certes, les recourants font-ils valoir que l'assistant universitaire consacre une partie de son temps à l'approfondissement de sa formation ou à la préparation de sa thèse; l'Université de Genève admet une telle pratique, qu'elle sanctionne même par son règlement, et qui semble être courante dans d'autres universités. Mais on ne peut rien déduire de cet avantage dont bénéficient ceux des candidats au diplôme d'études supérieures ou au doctorat qui ont eu la possibilité de devenir assistant.
On se demandera encore si la comparaison des revenus peut se fonder sur d'autres bases. On ne saurait en effet négliger le fait que le licencié en droit - qui renonce à approfondir ses connaissances et à postuler d'autres grades universitaires - est disponible sur le
BGE 109 V 104 S. 108
marché pour des postes qui peuvent être mieux rémunérés que la fonction d'assistant. La difficulté de trouver une base de comparaison tient alors à la grande diversité des rémunérations possibles, que ce soit dans la fonction publique ou dans le secteur privé, et aussi au fait que l'assistant universitaire se trouve dans une situation ambiguë. Titulaire d'une licence, il a acquis une formation qui est considérée en général comme achevée, mais sa situation particulière d'assistant implique ordinairement la poursuite d'un objectif plus élevé. Dans ces circonstances, seul correspond à la rémunération initiale usuelle d'un travailleur placé dans des conditions semblables le gain effectif de l'assistant à plein temps se trouvant dans une situation comparable quant aux semestres accomplis. Il y a dès lors lieu de se fonder, pour la comparaison des gains, sur l'échelle des traitements des assistants à plein temps. Or Michel Hottelier perçoit, en tant qu'assistant, un revenu supérieur à la limite jurisprudentielle de 75%.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
102 Ia 209
33. Auszug aus dem Urteil vom 23. April 1976 i.S. Firma X. AG und Y., Verwaltungsrat, gegen Stiftung Z.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Richterliche Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der Aktionäre gemäss
Art. 699 Abs. 4 OR
.
Anforderungen an die Berechtigung zum Begehren um Einberufung einer Generalversammlung bei Inhaberaktien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 102 Ia 209 S. 209
Die X. AG unterhielt bei der Basler Kantonalbank ein Safe, zu dem Q. kraft Vollmacht der Firma unbeschränkten Zugang hatte. Im Safe befanden sich u.a. die Zertifikate für 49 der 50 Inhaberaktien der X. AG. Nachdem Q. am 11. Januar 1976 gestorben war, händigte Y., einziger Verwaltungsrat der X. AG, der Witwe und zwei Söhnen des Verstorbenen die 49 bei der Basler Kantonalbank deponierten Aktientitel der X. AG aus. Am 30. Januar 1976 verlangte der Vertreter der Stiftung Z. gestützt auf
Art. 699 Abs. 3 OR
von Y. die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der X. AG zwecks Abberufung und Neuwahl der Verwaltung und Kontrollstelle. Als Y. dem Begehren nicht entsprach, beantragte die Stiftung Z. gemäss
Art. 699 Abs. 4 OR
die richterliche Einberufung einer Generalversammlung der X. AG, welcher der Bezirksgerichtspräsident Unterlandquart mit Entscheid vom 17. März 1976 entsprach. Hiegegen führen die
BGE 102 Ia 209 S. 210
X. AG und Y. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
Die Beschwerdeführer erachten den angefochtenen Entscheid als willkürlich, weil ihrer Meinung nach gewichtige Anhaltspunkte bestehen, dass die Stiftung Z. nicht berechtigt ist, über die Inhaberaktien zu verfügen und es ihr daher auch nicht zusteht, aufgrund von
Art. 699 Abs. 3 und 4 OR
die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen.
Für das Begehren um Einberufung einer Generalversammlung im Sinne von
Art. 699 Abs. 4 OR
genügt es, wenn der Gesuchsteller dem Richter glaubhaft macht, dass er Aktionär ist (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1938 i.S. Dimtza in SemJud 61/1939, S. 425 f.; V. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. A., Zürich 1970, N. 27, S. 188). Bei Inhaberaktien gilt der Inhaber des Titels als zur Einberufung legitimiert, wobei der Gesellschaft der Gegenbeweis offensteht (BÜRGI, N. 20 zu
Art. 699 OR
). Aufgrund einer Bescheinigung der Schweiz. Kreditanstalt Buchs/SG vom 2. Februar 1976 befinden sich die 49 Inhaberaktien der Firma X. AG, welche Y. der Witwe und zwei Söhnen des verstorbenen Q. ausgehändigt hatte, im Depot der Stiftung Z., und diese ist somit Inhaberin der Titel. Die Beschwerdeführer streiten ihr jedoch die Berechtigung an diesen Titeln ab. Sie wenden vor allem ein, Y. sei für das Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung keine Erbbescheinigung der Familienangehörigen von Q. vorgelegt worden, woran sie verschiedene Vermutungen hinsichtlich einer fehlenden Erbberechtigung der Familienmitglieder des Verstorbenen knüpfen. Aus diesen Vermutungen und aus der Tatsache, dass die Inhaberaktien durch eine unbekannte Stiftung Z. vorgelegt wurden, schliessen die Beschwerdeführer auf eine mangelnde Berechtigung der Titelinhaberin an den Aktien der X. AG. Der Bezirksgerichtspräsident erblickte in diesen Vermutungen und den Schlüssen, die die Beschwerdeführer daraus zogen, keinen Gegenbeweis dafür, dass die Stiftung Z. nicht berechtigt war, über die Inhaberaktien zu verfügen und die richterliche Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gemäss
Art. 699 Abs. 4 OR
zu verlangen.
BGE 102 Ia 209 S. 211
Diese Auffassung des Bezirksgerichtspräsidenten kann nicht als unhaltbar bezeichnet werden. Wie das Bundesgericht bereits im angeführten Urteil i.S. Dimtza hervorgehoben hat, entspricht
Art. 699 Abs. 4 OR
den praktischen Bedürfnissen und soll eine dringliche Einberufung einer Generalversammlung ermöglichen. Danach ist der Richter nicht verpflichtet, die Besitzfrage der Aktien endgültig zu klären oder zu entscheiden, da in diesem Fall kaum mit der nötigen Schnelligkeit vorgegangen werden könnte. Die streitigen Sachfragen können an der Generalversammlung vorgebracht werden (a.a.O. S. 426). Die eingewendeten Bedenken und Vermutungen gegenüber der Berechtigung der Stiftung Z. verlieren zudem durch das Verhalten der Beschwerdeführer selbst an Gewicht. So hat die nun geltendgemachte mangelnde Erbbescheinigung Y. seinerzeit jedenfalls nicht gehindert, die Aktientitel überhaupt herauszugeben. Ferner sind die Beschwerdeführer, die angesichts der Vorweisung der Aktien durch eine unbekannte Stiftung Z. zur Vorsicht mahnen, in der Vernehmlassung zum kantonalen Verfahren selbst davon ausgegangen, dass hinter der Stiftung die Familienangehörigen des Verstorbenen stehen. Schliesslich fehlt jeder Hinweis darauf, welche Personen nach Auffassung der Beschwerdeführer die wirklichen Berechtigten an den Aktien sind.
Der Vorwurf der Willkür erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
117 V 23
3. Extrait de l'arrêt du 5 février 1991 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre R. et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 (in der Fassung bis 31. Dezember 1987) und
Art. 48 Abs. 2 IVG
,
Art. 29bis IVV
: Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente; Wartezeit.
Art. 29bis IVV
ist auch anwendbar, wenn der Rentenanspruch weniger als drei Jahre vor Wiederaufleben der Invalidität wegen einer auf dasselbe Leiden zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit entstanden wäre, der Versicherte den Anspruch aber verspätet geltend gemacht hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 117 V 23 S. 24
Extrait des considérants:
2.
L'assuré a présenté la demande de prestations de l'assurance-invalidité le 13 janvier 1987. Il est constant que les premières atteintes du mal dont il souffrait sont apparues au mois d'octobre 1984, l'obligeant à interrompre ses études pour la durée d'une année. Tant l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) que les premiers juges en déduisent que, toutes autres conditions étant réalisées, l'assuré aurait, de ce fait, pu prétendre une rente d'invalidité à partir du 1er octobre 1985. Sur le vu du dossier, notamment le rapport d'expertise du Centre hospitalier universitaire vaudois du 14 août 1987, il n'y a pas lieu de remettre en cause cette appréciation.
Par ailleurs, il est constant qu'après avoir repris ses études au mois de novembre 1985, l'assuré a de nouveau dû les interrompre en raison de sa maladie au mois de mars 1987, pour ne les reprendre qu'au mois de janvier 1988.
Dans son prononcé du 30 mars 1988, la commission de l'assurance-invalidité a considéré que le droit de l'assuré à une rente était né le 1er mars 1987, à l'issue d'une période de carence de 360 jours, et avait pris fin le 31 janvier 1988. Elle dut pourtant revenir sur ce prononcé à réception des instructions de l'OFAS. Celui-ci était d'avis que l'
art. 29bis RAI
n'était pas applicable dans un tel cas, puisque, en raison de la tardiveté de sa demande, l'intéressé n'avait pu effectivement bénéficier de la rente à laquelle il aurait eu droit, en principe, dès le 1er octobre 1985. L'autorité de surveillance reprend et développe ce point de vue dans son recours de droit administratif.
3.
a) Selon l'
art. 29 al. 1 LAI
, dans sa version - applicable en l'occurrence - valable jusqu'au 31 décembre 1987, l'assuré a droit à la rente dès qu'il présente une incapacité permanente de gain de la moitié au moins (variante I) ou dès qu'il a subi, sans interruption
BGE 117 V 23 S. 25
notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins (variante II). En principe, la période de carence de l'
art. 29 al. 1 LAI
(variante II) est censée commencer à courir dès qu'une diminution sensible de la capacité de travail est apparue. Au-dessous d'un certain minimum, cette diminution est sans importance pour le calcul de l'incapacité moyenne de travail selon la seconde variante. D'après la jurisprudence, une diminution de 25% doit déjà être qualifiée d'importante (
ATF 104 V 143
consid. 2a, 191 consid. a,
ATF 96 V 39
consid. 3c).
Aux termes de l'
art. 29bis RAI
, si la rente a été supprimée du fait de l'abaissement du degré d'invalidité et que l'assuré, dans les trois ans qui suivent, présente à nouveau un degré d'invalidité ouvrant le droit à la rente en raison d'une incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d'attente, que lui imposerait l'
art. 29 al. 1 LAI
, celle qui a précédé le premier octroi.
b) Selon l'
art. 48 al. 2 LAI
, si l'assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.
En l'espèce, tant l'administration que les premiers juges sont d'avis que les conditions exceptionnelles qui permettent d'allouer des prestations à un assuré pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande, au sens de l'
art. 48 al. 2, seconde phrase, LAI
, ne sont pas réalisées. Compte tenu des strictes exigences auxquelles le Tribunal fédéral des assurances subordonne l'application de cette norme légale (cf. p.ex. RCC 1984 p. 420 consid. 1; VALTÉRIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, les prestations, p. 305 s.), cette appréciation doit être confirmée. En effet, s'il est vrai que la lente dégradation de l'état de santé de l'assuré et l'erreur de diagnostic initiale n'ont sans doute pas permis à ce dernier, ni à ses parents, de se rendre compte immédiatement du risque de survenance d'une invalidité, il n'en demeure pas moins qu'à partir du printemps 1985 en tout cas, ils connaissaient les faits susceptibles d'ouvrir droit à des prestations de l'assurance-invalidité, notamment en raison de l'interruption des études provoquée par la maladie de l'assuré.
BGE 117 V 23 S. 26
Pour autant, le point de vue de l'office recourant ne saurait être partagé. En effet, la date à laquelle la demande est déposée (
art. 67 RAI
) détermine le début du versement de la rente mais non pas la naissance du droit qui peut fort bien être antérieure (
ATF 108 V 75
consid. 2a; RCC 1966 p. 56 consid. 2). C'est pourquoi, selon ce dernier arrêt, il faut aussi tenir compte des périodes d'incapacité de travail antérieures au dépôt de la demande pour établir si les conditions de la maladie de longue durée (période de carence de 360 jours) sont réalisées. Aussi, quelle que soit la lettre de l'
art. 29bis RAI
- sur laquelle se fonde principalement l'argumentation du recourant -, apparaît-il contraire à l'esprit de cette réglementation - dont le but consiste à faciliter un nouvel octroi d'une rente à l'assuré qui, après avoir pu reprendre momentanément une activité lucrative dans une mesure excluant le droit à une rente, est victime d'une reprise de son invalidité due à la même atteinte à la santé (RCC 1977 p. 19; cf. aussi RCC 1990 p. 40 consid. 2) - de l'interpréter aussi restrictivement que le voudrait l'OFAS. Ce qui est décisif, en effet, pour l'application de cette disposition réglementaire qui se fonde sur l'
art. 29 LAI
, c'est la date à laquelle un premier droit à une rente est né et non pas la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit.
En l'espèce, le droit de l'assuré à la rente est né le 1er octobre 1985 pour s'éteindre un mois plus tard, à la suite de la reprise des études universitaires. Le fait que ce droit n'a pas pu être exercé par l'intéressé en raison du dépôt tardif de sa demande ne doit pas empêcher ce dernier de bénéficier de la règle de l'
art. 29bis RAI
, faute de quoi il serait doublement pénalisé puisque non seulement il n'a pu bénéficier de la rente à laquelle il avait droit, en principe, au mois d'octobre 1985 mais qu'il aurait dû, de plus, subir une nouvelle période de carence de 360 jours d'incapacité de travail avant de pouvoir à nouveau prétendre une rente.
Cela étant, le jugement entrepris, selon lequel l'assuré a droit à une rente du 1er mars 1987 au 31 janvier 1988, n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.


header:
Urteilskopf
141 V 530
59. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (recours en matière de droit public)
9C_283/2015 du 11 septembre 2015

regeste:
Regeste a
Art. 39 Abs. 1 IVG
;
Art. 42 AHVG
;
Art. 23 ff. ZGB
;
Art. 13 ATSG
; Begriff des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts.
Das Recht auf eine ausserordentliche Invalidenrente setzt kumulativ Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus. Unterscheidung des Begriffs Wohnsitz im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 ATSG
und Art. 23 Abs. 1 erster Satz ZGB und desjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 ATSG
(E. 5).
Regeste b
Art. 39 Abs. 1 IVG
;
Art. 42 AHVG
;
Art. 8 und Anhang II FZA
; Art. 7, 70 und Anhang X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; Export einer ausserordentlichen Invalidenrente.
Die ausserordentliche Invalidenrente ist eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne von Art. 70 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Sie untersteht nicht dem Prinzip des Leistungsexports gemäss Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 531
BGE 141 V 530 S. 531
A.
A.a
Ressortissante suisse née en 1994, A. présente, à la suite d'une hémorragie intra-ventriculaire et parenchymateuse survenue à la naissance, une hémiplégie congénitale gauche, un drainage ventriculo-péritonéal ainsi qu'une épilepsie partielle, associés à un déficit intellectuel modéré et une autonomie limitée. Vivant avec ses parents en France, elle a fréquenté à compter du mois de septembre 1998 différentes écoles spécialisées situées dans la République et canton de Genève. L'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a contribué aux frais de formation scolaire spéciale jusqu'au 31 décembre 2007. De même a-t-il pris en charge les mesures médicales liées à l'infirmité congénitale, l'octroi de moyens auxiliaires ainsi que les frais de transport entre le domicile et les écoles fréquentées par l'assurée.
A.b
D'après le registre de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, A. est domiciliée depuis le 1
er
février 2012 dans la commune de E. à l'adresse de F. Par ordonnance du 22 octobre 2012, le Tribunal tutélaire de la République et canton de Genève (aujourd'hui: le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève) a prononcé l'interdiction de A. et désigné, en qualité de co-tuteurs, d'une part, ses parents, BB. et CB., pour les aspects personnel, social et médical de la mesure et, d'autre part, F. pour les aspects administratifs et financiers de la mesure. Par ordonnance du 6 décembre 2013, F. a été relevée de ses fonctions et D. désignée en qualité de co-curatrice de portée générale chargée des aspects administratifs et financiers de la mesure.
BGE 141 V 530 S. 532
A.c
A. ayant été admise à compter du 5 novembre 2012 au Centre de jour du foyer G. en qualité d'externe (avec deux nuits de dépannage par semaine), CB. a, le 2 novembre 2012, déposé pour le compte de sa fille une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une allocation pour impotent auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI). Après avoir pris des renseignements auprès de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, l'office AI a fait procéder à une enquête à domicile chez la co-tutrice F. D'après le rapport d'enquête daté du 19 février 2013, l'assurée résidait et passait trois nuits par semaine ainsi qu'un week-end sur deux chez sa co-tutrice, dormait deux nuits par semaine dans l'institution qui l'accueillait et séjournait les week-ends restants chez ses parents. Par deux décisions des 17 et 25 avril 2013, l'office AI a, en raison d'une impotence grave, alloué à l'assurée une allocation pour mineur du 1
er
février au 31 octobre 2012, puis une allocation pour adulte à compter du 1
er
novembre 2012.
A.d
Le 6 septembre 2013, CB. a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel ou d'une rente. Dans un projet de décision du 11 mars 2014, l'office AI a informé l'assurée qu'il entendait lui dénier le droit à une rente (extraordinaire) de l'assurance-invalidité, faute pour elle de s'être constituée un domicile en Suisse. Par courrier du 1
er
avril 2014, l'office AI a encore précisé que, malgré l'absence de domicile en Suisse, il n'allait pas revenir sur les décisions qu'il avait rendues en matière d'allocation pour impotent, ajoutant que le déménagement de parents résidant en France dans la République et canton de Genève pourrait suffire à admettre que leur enfant est domicilié en Suisse et, partant, ouvrir un droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Malgré le désaccord exprimé par l'assurée, l'office AI a, par décision du 14 mai 2014, confirmé la teneur de son projet de décision, tout en précisant que le placement dans une institution effectué dans un but particulier ne permettait pas la création d'un nouveau domicile aussi longtemps que le séjour dans cette institution répondait encore au besoin initial.
B.
A. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Après avoir entendu les parents de l'assurée ainsi que D., la juridiction cantonale a, par jugement du 16 mars 2015, rejeté le recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal, en ce
BGE 141 V 530 S. 533
sens que lui soit reconnu le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dès sa 18
e
année.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que la Division des affaires internationales de l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige a pour objet le droit de la recourante à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité à compter du 1
er
novembre 2012. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales de droit interne (
art. 39 al. 1 LAI
en corrélation avec l'
art. 42 LAVS
) et la jurisprudence relatives à cette prestation, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3.
La juridiction cantonale a dénié à la recourante le droit à une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Elle a constaté en premier lieu que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'exigeaient pas de la Suisse qu'elle exportât les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité suisse si leur bénéficiaire résidait dans un Etat de l'Union européenne. Examinant dans un second temps si la recourante avait néanmoins son domicile et sa résidence habituelle en Suisse depuis le 1
er
février 2012, la juridiction cantonale a considéré que le centre de ses relations personnelles se situait en France, pays de la résidence effective de ses parents et dans lequel elle passait tous ses week-end. Le fait que la recourante et ses parents souhaitaient qu'elle s'établît en interne au foyer G. ne suffisait pas pour constituer un domicile ou un lieu de résidence habituelle en Suisse, dès lors que la recourante n'y passait, en l'état, que la journée. Finalement, la juridiction cantonale a estimé que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi pour obtenir une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité, en se fondant sur le fait qu'elle avait obtenu précédemment une allocation pour impotent. Les décisions rendues par l'office intimé étaient en effet fondées sur une "domiciliation artificielle de l'assurée à Genève", organisée par ses parents avec la collaboration de sa co-curatrice. L'attente ou l'espérance que l'octroi de cette prestation était susceptible d'éveiller chez les parents de l'assurée n'était
BGE 141 V 530 S. 534
pas légitime, car ils ne pouvaient ignorer que la condition du domicile n'était pas réalisée. S'ils avaient pensé de bonne foi que leur fille était valablement domiciliée en Suisse, ils n'auraient pas éprouvé le besoin de tenter de démontrer qu'elle résidait effectivement chez ses curatrices successives, ce qui n'était manifestement pas le cas.
4.
Eu égard à la nature du litige, il convient tout d'abord d'examiner si la recourante a désormais son domicile et sa résidence habituelle en Suisse. Dans la négative, il s'agira alors d'examiner si la recourante peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP pour fonder un droit au versement d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité.
5.
5.1
Conformément à l'
art. 42 al. 1 LAVS
(en corrélation avec l'
art. 39 al. 1 LAI
), les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (
art. 13 LPGA
; RS 830.1) en Suisse ont droit à une rente extraordinaire s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins. Ce droit revient également à leurs survivants. En vertu de l'
art. 13 LPGA
, le domicile correspond au domicile civil selon les art. 23 à 26 CC (al. 1), tandis que la résidence habituelle correspond au lieu où la personne concernée séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d'emblée limitée (al. 2; sur le caractère autonome de ces deux notions, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2
e
éd. 2009, n
os
13 ss ad
art. 13 LPGA
; voir également le Rapport du 27 septembre 1990 de la Commission du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Partie générale du droit des assurances sociales" [FF 1991 II 181, 245 ch. 41] et le Rapport du 26 mars 1999 de la Commission duConseil national de la sécurité sociale et de la santé sur l'initiative parlementaire "Droit des assurances sociales" [FF 1999 4168, 4198 ch. 52]).
5.2
Au sens des
art. 13 al. 1 LPGA
et 23 al. 1, 1
re
phrase, CC, le domicile civil de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. La notion de domicile contient deux éléments: d'une part, la résidence, soit un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence qui doit être reconnaissable pour les tiers et donc
BGE 141 V 530 S. 535
ressortir de circonstances extérieures et objectives. Cette intention implique la volonté manifestée de faire d'un lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles. L'intention de se constituer un domicile volontaire suppose que l'intéressé soit capable de discernement au sens de l'
art. 16 CC
. Cette exigence ne doit pas être appréciée de manière trop sévère (
ATF 127 V 237
consid. 2c p. 240) et peut être remplie par des personnes présentant une maladie mentale, dans la mesure où leur état leur permet de se former une volonté (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 282/91 du 21 octobre 1992 consid. 2a). Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés ou celui figurant dans des documents administratifs, comme des attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales constituent des indices qui ne sauraient toutefois l'emporter sur le lieu où se focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de l'intéressé (
ATF 136 II 405
consid. 4.3 p. 409 et les références).
Aux termes de l'art. 23 al. 1, 2
e
phrase, CC, le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d'éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile. Lors du placement dans un établissement par des tiers, on devra donc exclure régulièrement la création d'un domicile à cet endroit, l'installation dans l'établissement relevant de la volonté de tiers et non de celle de l'intéressé. Il en va en revanche autrement lorsqu'une personne majeure et capable de discernement décide de son plein gré, c'est-à-dire librement et volontairement, d'entrer dans un établissement pour une durée illimitée et choisit par ailleurs librement l'établissement ainsi que le lieu de séjour. Dans la mesure où, lors de l'entrée dans un établissement qui survient dans ces circonstances, le centre de l'existence est déplacé en ce lieu, un nouveau domicile y est constitué. L'entrée dans un établissement doit aussi être considérée comme le résultat d'une décision volontaire et libre lorsqu'elle est dictée par "la force des choses" (Zwang der Umstände), tel le fait de dépendre d'une assistance ou d'avoir des difficultés financières (
ATF 134 V 236
consid. 2.1 p. 239 et la référence).
5.3
Par résidence habituelle au sens de l'
art. 13 al. 2 LPGA
, il convient de comprendre la résidence effective en Suisse ("der tatsächliche Aufenthalt") et la volonté de conserver cette résidence; le centre de toutes les relations de l'intéressé doit en outre se situer en Suisse
BGE 141 V 530 S. 536
(
ATF 119 V 111
consid. 7b p. 117 et la référence). La notion de résidence doit être comprise dans un sens objectif, de sorte que la condition de la résidence effective en Suisse n'est en principe plus remplie à la suite d'un départ à l'étranger. En cas de séjour temporaire à l'étranger sans volonté de quitter définitivement la Suisse, le principe de la résidence tolère deux exceptions. La première concerne les séjours de courte durée à l'étranger, lorsque ils ne dépassent pas le cadre de ce qui est généralement admis et qu'ils reposent sur des raisons valables (visite, vacances, affaires, cure, formation); leur durée ne saurait dépasser une année, étant précisé qu'une telle durée ne peut se justifier que dans des circonstances très particulières. La seconde concerne les séjours de longue durée à l'étranger, lorsque le séjour, prévu initialement pour une courte durée, doit être prolongé au-delà d'une année en raison de circonstances imprévues telles que la maladie ou un accident, ou lorsque des motifs contraignants (tâches d'assistance, formation, traitement d'une maladie) imposent d'emblée un séjour d'une durée prévisible supérieure à une année (
ATF 111 V 180
consid. 4 p. 182; voir également arrêt 9C_729/2014 du 16 avril 2015 consid. 3).
5.4
Au regard des circonstances de la présente affaire, il n'y a pas lieu de considérer que la recourante a son domicile civil et sa résidence habituelle en Suisse pour la période du 1
er
novembre 2012 au 14 mai 2014, seule déterminante en l'espèce. Les démarches entreprises par les parents de la recourante afin de lui constituer un nouveau domicile civil en Suisse n'y changent rien. Certes a-t-il été procédé au dépôt des papiers le 1
er
février 2012 auprès de l'Office cantonal de la population. Cet élément ne constituait toutefois qu'un indice (cf.
ATF 125 III 100
consid. 3 p. 102), insuffisant en l'espèce à établir la volonté de la recourante de faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. A la lumière des faits retenus par la juridiction cantonale (consid. 10 du jugement attaqué), lesquels n'ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours, il convient de constater que la situation concrète de la recourante ne s'est pas modifiée entre celle qui prévalait avant sa majorité et celle qui avait cours jusqu'au 14 mai 2014, date de la décision administrative litigieuse: la recourante a continué, après comme avant, à passer les jours de la semaine dans l'institution - choisie par ses parents - qui l'a accueillie en Suisse et ses nuits - à quelques exceptions près - ainsi que ses week-ends chez ses parents en France. D'un point de vue objectif, on ne saurait y voir la manifestation, reconnaissable
BGE 141 V 530 S. 537
pour les tiers, de la volonté de la recourante de déplacer le centre de ses intérêts; le lieu de résidence effective de ses parents, lieu où la recourante dormait, passait son temps libre et laissait ses effets personnels (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 34/04 du 2 août 2005 consid. 3, in SVR 2006 KV n° 12 p. 38; voir également CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, p. 92 n. 319 ss), demeurait l'endroit avec lequel ses liens personnels étaient les plus intenses. Il importe à cet égard peu que la recourante passait la majeure partie de son temps éveillé au Centre de jour du foyer G. C'est également pour les mêmes raisons qu'il faut considérer que la résidence habituelle de la recourante se situait en France. Le point de savoir si le changement de domicile de la mère de l'assurée en octobre 2014 est susceptible de modifier ce résultat n'a pas à être examiné, seules les circonstances prévalant jusqu'à la date de la décision administrative litigieuse étant déterminantes.
5.5
C'est également en vain que la recourante allègue que la mise sous curatelle de portée générale prononcée par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève aurait fondé un domicile civil dans ce canton en vertu de l'
art. 26 CC
. La jurisprudence a en effet précisé que la mise sous tutelle ne crée pas un domicile au siège de l'autorité tutélaire, s'il n'en existait pas déjà un avant la mesure tutélaire (
ATF 135 V 249
consid. 4.4 p. 253). Ce principe continue à s'appliquer après l'entrée en vigueur, au 1
er
janvier 2013, des nouvelles dispositions sur la protection de l'adulte, singulièrement lorsqu'est instituée une curatelle de portée générale.
6.
6.1
La recourante fait encore valoir une violation du principe de la bonne foi. Elle estime que la décision rendue le 25 avril 2013 en matière d'allocation pour impotent par l'office intimé était de nature à faire croire qu'une décision similaire concernant l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité allait suivre. Ses parents n'étaient pas en mesure de se rendre compte que cette décision n'était peut-être pas fondée en droit, ce d'autant que l'office intimé n'avait jamais prétendu qu'il n'était pas compétent pour la rendre. Or c'est sur la foi de cette décision que ses parents avaient décidé le maintien de son placement au foyer G., leur occasionnant ainsi des frais de pension qu'ils pensaient pouvoir couvrir avec la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité.
BGE 141 V 530 S. 538
6.2
Découlant directement de l'
art. 9 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (
ATF 131 II 627
consid. 6.1 p. 636 et les références).
6.3
En l'occurrence, la recourante n'a reçu aucune assurance concrète de la part de l'office intimé quant à l'issue de sa demande de rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. En tant qu'elle se prévaut des décisions rendues par le même office dans la procédure en matière d'allocation pour impotent, elle perd de vue que ces deux procédures sont parfaitement distinctes et indépendantes. Le droit à une prestation d'assurance sociale repose sur l'examen des conditions propres à l'octroi de cette prestation et est fondé sur les éléments du dossier constitué pour les besoins de la procédure. Les décisions des 17 et 25 avril 2013 se rapportent exclusivement aux conditions du droit à une allocation pour impotent et ne contiennent aucune référence à une autre prestation de l'assurance-invalidité; elles ne peuvent dès lors créer une expectative en ce qui concerne l'octroi d'une prestation différente de l'assurance-invalidité, dont le droit dépend (en partie) d'autres conditions que celles qui ont été examinées par l'administration en rapport avec l'allocation pour impotent. Du seul fait que l'intimé a mentionné le 1
er
février 2012 comme date d'entrée en Suisse de la recourante dans la décision du 17 avril 2013, on ne peut déduire une promesse de l'administration quant à l'octroi d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité. Le moyen soulevé est dès lors mal fondé.
7.
En l'absence de domicile en Suisse, il reste à examiner si la recourante peut déduire un droit à la prestation litigieuse des dispositions
BGE 141 V 530 S. 539
de l'ALCP et des règlements communautaires auxquels il renvoie, dont les parties ne contestent pas l'application en l'espèce, sous l'angle des champs d'application personnel, matériel et temporel. A cet égard, la recourante se prévaut du principe de l'exportation des prestations en espèces de sécurité sociale, au sens de l'art. 7 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement n° 883/2004). Elle soutient que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité constitue une prestation de la sécurité sociale au sens de l'
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004, de sorte qu'elle est soumise au principe de l'exportation. Le fait qu'elle a été inscrite par la Suisse dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Annexe X du règlement n° 883/2004) ne serait pas déterminant, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.
7.1
7.1.1
Sous le titre "Levée des clauses de résidence", l'art. 7 du règlement n° 883/2004 prévoit que les prestations en espèces dues en vertu de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres ou du présent règlement ne peuvent faire l'objet, à moins que le présent règlement n'en dispose autrement, d'aucune réduction, modification, suspension, suppression ou confiscation du fait que le bénéficiaire ou les membres de sa famille résident dans un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice.
7.1.2
Cette disposition correspond en substance à l'art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71), lequel était applicable jusqu'au 31 mars 2012 dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne (cf.
ATF 138 V 533
consid. 2.1 p. 535). Selon l'interprétation qu'a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71, le principe de la levée des clauses de résidence implique non seulement que la personne intéressée conserve le droit de bénéficier des pensions, rentes et allocations acquises en vertu de la législation de l'un ou de plusieurs Etats membres même après avoir fixé sa résidence dans un
BGE 141 V 530 S. 540
autre Etat membre, mais également qu'on ne puisse lui refuser l'acquisition d'un tel droit pour la seule raison qu'elle ne réside pas sur le territoire de l'Etat où se trouve l'institution débitrice (p. ex. arrêts de la CJCE du 10 juin 1982 92/81
Camera
, Rec. 1982 p. 2214 point 14; du 20 juin 1991 C-356/89
Newton
, Rec. 1991 I-3035 point 23; du 6 juillet 2000 C-73/99
Movrin
, Rec. 2000 I-5636 point 32 s.). Le Tribunal fédéral a précisé que la levée des clauses de résidence prévue par le droit communautaire conduit dans son résultat à mettre sur un pied d'égalité les territoires des Etats membres en ce qui concerne le droit aux prestations (
ATF 130 V 145
consid. 4.1 p. 147). En vertu de ce principe, les prestations en espèces doivent par conséquent être exportées dans l'Etat (membre de l'Union européenne) où réside le bénéficiaire ou les membres de sa famille (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen, in Recht der sozialen Sicherheit, 2014, p. 37 ch. 1.108).
7.2
7.2.1
Selon l'art. 70 par. 1 et 3 du règlement n° 883/2004, l'art. 7 du règlement n° 883/2004 et les autres chapitres du Titre III du règlement n° 883/2004 ne s'appliquent pas aux "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" relevant d'une législation qui, de par son champ d'application personnel, ses objectifs et/ou ses conditions d'éligibilité, possède les caractéristiques à la fois de la législation en matière de sécurité sociale (art. 3 par. 1 du règlement n° 883/2004) et d'une assistance sociale. En vertu de l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004, ces prestations sont octroyées exclusivement dans l'Etat membre dans lequel la personne intéressée réside et conformément à sa législation; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge.
7.2.2
Aux termes de l'art. 70 par. 2 du règlement n° 883/2004, on entend par "prestations spéciales en espèces à caractère non contributif" les prestations:
a) qui sont destinées:
i) soit à couvrir à titre complémentaire, subsidiaire ou de remplacement, les risques correspondant aux branches de sécurité sociale visées à l'art. 3, par. 1, et à garantir aux intéressés un revenu minimal de subsistance eu égard à l'environnement économique et social dans l'Etat membre concerné,
ii) soit uniquement à assurer la protection spécifique des personnes handicapées, étroitement liées à l'environnement social de ces personnes dans l'Etat membre concerné; et
BGE 141 V 530 S. 541
b) qui sont financées exclusivement par des contributions fiscales obligatoires destinées à couvrir des dépenses publiques générales et dont les conditions d'attribution et modalités de calcul ne sont pas fonction d'une quelconque contribution pour ce qui concerne leurs bénéficiaires. Les prestations versées à titre de complément d'une prestation contributive ne sont toutefois pas considérées, pour ce seul motif, comme des prestations contributives; et
c) qui sont énumérées à l'annexe X.
7.2.3
Cette définition des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif correspond à l'art. 4 par. 2
bis
du règlement n° 1408/ 71, tel qu'il avait été modifié par le Règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005 modifiant le règlement n° 1408/71 (JO L 117/1 du 4 mai 2005), et tient compte des principes posés en la matière par la CJCE dans ses arrêts rendus dans les affaires
Friedrich Jauch contre Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter
(arrêt du 8 mars 2001 C-215/99, Rec. 2001 I-1901) et
Ghislain Leclere et Alina Deaconescu contre Caisse nationale des prestations familiales
(arrêt du 31 mai 2001 C-43/99, Rec. 2001 I-4265). La CJCE était arrivée à la conclusion que l'art. 10
bis
du règlement n° 1408/71, disposition qui permettait sous l'ancien droit de déroger au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale, devait être interprété "strictement", cette disposition ne pouvant viser que les prestations qui satisfaisaient aux conditions fixées à l'art. 4 par. 2
bis
du même règlement, à savoir les prestations qui présentaient un caractère à la fois spécial et non contributif et qui étaient mentionnées à l'Annexe II
bis
dudit règlement (arrêt
Jauch
cité, point 21; cf. également
ATF 132 V 423
consid. 9.4.2 p. 439; sur le développement de la jurisprudence de la CJCE relative à l'art. 4
bis
du règlement n° 1408/71, voir JÜRGEN BESCHORNER, Die beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2a VO [EWG] Nr. 1408/ 71 in der Rechtsprechung des EuGH, ZESAR 2009 p. 321 ss).
7.3
7.3.1
A teneur de la let. d de l'inscription de la Suisse à l'Annexe X du règlement n° 883/2004, constituent des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif les rentes extraordinaires non contributives en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée ou non salariée (au sens de l'
art. 39 LAI
).
7.3.2
La mention des rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité au titre de prestations spéciales en espèces à caractère non contributif
BGE 141 V 530 S. 542
est nouvelle, puisqu'elle ne figurait pas dans l'annexe correspondante du règlement n° 1408/71 (Annexe II
bis
). Dans le cadre de la mise à jour de l'Annexe II ALCP destinée à intégrer le système modernisé de coordination des systèmes de sécurité sociale applicable au sein de l'Union européenne (à savoir principalement le règlement n° 883/2004 et le Règlement [CE] n° 987/2009 du Parlementeuropéen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement [CE] n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale[RS 0.831.109.268.11]),la Confédération suisse a expressément demandé, dans la mesure où la réglementation s'appliquerait désormais également aux personnes non actives, que les rentes extraordinaires de l'assurance-invalidité soient incluses dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif (Proposition de la Commission européenne, du 28 juin 2010, de décision du Conseil relative à la position à adopter au nom de l'Union européenne au sein du comité mixte institué par l'accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes en ce qui concerne le remplacement de l'annexe II sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, p. 5 ss, document consultable à l'adresse:
www.eur-lex.europa.eu
[n° CELEX 52010PC0333]).
7.3.3
Afin de justifier sa position auprès des institutions européennes, la Confédération suisse a d'abord rappelé que pour pouvoir bénéficier d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse, les personnes assurées devaient avoir versé des contributions pendant au moins trois ans au moment de la survenance de l'incapacité de travail. Les personnes handicapées depuis la naissance ou l'enfance ne pouvaient remplir cette condition, étant donné qu'elles étaient incapables de travailler avant d'atteindre l'âge à partir duquel les contributions étaient perçues. C'est pourquoi ces personnes avaient droit à une rente spéciale correspondant au montant de la rente d'invalidité ordinaire minimale. Cette rente était octroyée aux personnes de plus de 18 ans tant qu'elles vivaient en Suisse (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8 et 9).
Selon les explications données par la Confédération suisse, il se justifiait d'inclure la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité dans la liste des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif, parce qu'elle remplissait tous les critères requis pour être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif
BGE 141 V 530 S. 543
au sens de l'art. 4 par. 2
bis
du règlement n° 1408/71 et de la jurisprudence de la CJCE y relative. Il s'agissait tout d'abord d'une prestation hybride (à caractère mixte): d'une part, elle présentait des caractéristiques propres à la sécurité sociale en ce sens que les intéressés avaient un droit clairement défini à cette prestation et qu'elle couvrait le risque d'invalidité; d'autre part, elle s'apparentait à l'assistance sociale, en ce qu'elle ne reposait pas sur des périodes d'activité ou de cotisation et qu'elle visait à atténuer un état de besoin en assurant un revenu minimal vital à un groupe socialement défavorisé (jeunes handicapés). La rente extraordinaire était ensuite une prestation spéciale, puisqu'elle constituait une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une rente d'invalidité ordinaire; elle était étroitement liée au contexte socio-économique en Suisse, puisqu'elle correspondait à la pension minimale dans cet Etat. Enfin, la rente extraordinaire avait un caractère non contributif, parce qu'elle n'était pas financée par des contributions, mais exclusivement par la Confédération (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 8).
7.3.4
La proposition de modification de l'Annexe II ALCP a été entérinée par le Conseil de l'Union européenne le 6 décembre 2010 (JO L 209/1 du 17 août 2011). La modification a formellement été adoptée par la décision n° 1/2012 du 31 mars 2012 du Comité mixte (institué par l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes) remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RO 2012 2345 et JO L 103/51 du 13 avril 2012).
7.4
En l'espèce, il n'existe aucun motif de s'écarter des considérations émises par la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 quant à la qualification de prestation spéciale en espèces à caractère non contributif de la rente extraordinaire d'invalidité non contributive en faveur d'invalides qui n'ont pas été soumis, avant leur incapacité de travail, à la législation suisse sur la base d'une activité salariée.
7.4.1
C'est en vain que la recourante se réfère à un avis doctrinal selon lequel la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité doit, faute de constituer une prestation complémentaire, subsidiaire ou de remplacement au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du
BGE 141 V 530 S. 544
règlement n° 883/2004 ou une prestation étroitement liée à l'environnement social de la personne handicapée au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point ii du règlement n° 883/2004, être considérée comme une prestation d'invalidité au sens de l'
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004 et être soumise au principe de l'exportation des prestations de sécurité sociale (PATRICIA USINGER-EGGER, Die Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung, JaSo 2013 p. 103 s.).
7.4.2
Contrairement à ce que soutient la recourante, la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité remplit tous les critères pour qu'elle puisse être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 70 par. 2 let. a point i du règlement n° 883/2004. Dans la mesure où elle n'est allouée que lorsque le droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité n'est pas ouvert faute pour la condition de la durée minimale de cotisation d'être remplie (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3
e
éd. 2014, n° 1 ad
art. 39 LAI
), elle couvre, à titre de remplacement, le risque de l'invalidité (
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004; sur la notion de remplacement, voir aussi MAXIMILIAN FUCHS, in Europäisches Sozialrecht, 6
e
éd. 2013, n° 11 ad art. 70 du règlement n° 883/2004), en permettant d'assurer, pour des considérations de nature économique et sociale, un revenu minimum aux personnes invalides de naissance ou depuis l'enfance qui n'ont jamais eu l'occasion de verser des cotisations jusqu'à l'ouverture du droit à la rente.
7.4.3
Ainsi que l'a fait valoir la Suisse au cours des travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (proposition du 28 juin 2010 précitée, p. 9), la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité n'est au demeurant pas sans présenter des similitudes avec la prestation servie au titre de la loi néerlandaise du 24 avril 1997 sur l'assurance contre l'incapacité de travail des jeunes handicapés (
Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten
; ci-après: la Wajong). A l'instar de la législation suisse, la Wajong néerlandaise prévoit le versement d'une prestation d'un niveau minimal aux jeunes qui sont déjà atteints d'une incapacité de travail totale ou partielle de longue durée avant leur entrée sur le marché du travail; la prestation ne peut être versée si le bénéficiaire ne réside pas aux Pays-Bas.
Invitée à se prononcer sur la qualification à donner à cette prestation, la CJCE a jugé que la prestation servie au titre de la Wajong
BGE 141 V 530 S. 545
devait être considérée comme une prestation spéciale à caractère non contributif au sens de l'art. 4 par. 2
bis
du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui: art. 70 par. 1 du règlement n° 883/2004), de sorte que seule la règle de coordination de l'art. 10
bis
du règlement n° 1408/71 (dont le par. 1 correspond aujourd'hui à l'art. 70 par. 4 du règlement n° 883/2004) devait être appliquée et que ladite prestation ne pouvait bénéficier à quiconque résidait ailleurs qu'aux Pays-Bas. Elle a précisé que la prestation prévue par la Wajong était une allocation de remplacement destinée aux personnes qui ne remplissaient pas les conditions d'assurance pour obtenir une prestation d'invalidité au sens de l'art. 4 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 (aujourd'hui:
art. 3 par. 1 let
. c du règlement n° 883/2004). En assurant un revenu minimum à un groupe socialement faible (les jeunes handicapés), la prestation servie au titre de la Wajong présentait le caractère d'une aide sociale justifiée par des raisons économiques et sociales. Son octroi reposait, en outre, sur des critères objectifs définis par la loi. De plus, ladite prestation était étroitement liée au contexte socio-économique des Pays-Bas, puisqu'elle était fonction du salaire minimum et du niveau de vie dans cet Etat membre (arrêt de la CJCE du 6 juillet 2006 C-154/05
Kersbergen-Lap et Dams-Schipper
, Rec. 2006 I-6251, confirmé par arrêt de la CJCE du 11 septembre 2007 C-287/05
Hendrix
, Rec. 2007 I-6934).
7.5
Il résulte des considérations qui précèdent que la rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ne fait pas partie des prestations soumises au principe de la levée des clauses de résidence définie à l'art. 7 du règlement n° 883/2004. C'est donc en vain que la recourante invoque cette disposition conventionnelle pour en déduire un droit à la prestation litigieuse.