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Urteilskopf
100 Ib 383
68. Urteil vom 8. November 1974 i.S. Wiesner gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 ZG
,
Art. 55 ZV
: Beschlagnahme von Veröffentlichungen und Gegenständen unsittlicher Natur, die bei der Zollrevision entdeckt werden.
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Begriff der "Veröffentlichungen und Gegenstände unsittlicher Natur" und Abgrenzung zum Begriff der "unzüchtigen Veröffentlichungen" im Sinne von
Art. 204 StGB
.
- Massnahmen, welche die Bundesanwaltschaft bei zollrechtlich beschlagnahmten Veröffentlichungen und Gegenständen unsittlicher Natur im Einzelfall treffen kann; Grundsätze der Gesetz- und Verhältnismässigkeit sowie der verfassungskonformen Auslegung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 100 Ib 383 S. 383
Die Schweizerische Zollverwaltung beschlagnahmte am 3. September 1971 in Kreuzlingen-Emmishofen vorläufig und gestützt auf Art. 36 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Zollwesen
BGE 100 Ib 383 S. 384
vom 1. Oktober 1925 (ZG) eine an die Verlagsauslieferung Robert Fasler in Zürich adressierte Sendung von fünfhundert Exemplaren des chinesischen Romans "Dschu-Lin Yä-schi" (nachfolgend DLYS), der in deutscher Übersetzung im Verlag "Die Waage" Zürich erschienen und in Hamburg von der Offizin Paul Hartung gedruckt worden war. Von der vorläufigen Beschlagnahme gab die Eidg. Oberzolldirektion der Bundesanwaltschaft Kenntnis. Nach einem langwierigen Untersuchungsverfahren verfügte die Bundesanwaltschaft am 3. Oktober 1972 die definitive Beschlagnahme und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen ihre Verfügung die aufschiebende Wirkung. Der betroffene Verleger beschwerte sich über die Beschlagnahme beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Dieses wies die Beschwerde am 16. Mai 1973 ab, weil es den Roman DLYS als unsittlich im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
qualifizierte.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und der Roman DLYS freizugeben; eventuell sei die Freigabe mit Auflagen zu versehen, die weniger weit gehen als die Beschlagnahme des Romans.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhebt und die Sache zur Neuentscheidung an die Bundesanwaltschaft zurückweist.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG. Als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und u.a. Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben. Der angefochtene Entscheid des EJPD stellt eine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung dar. Er stützt sich auf die eidgenössische Zollgesetzgebung und stammt von einem Departement des Bundesrates (
Art. 98 lit. b OG
). Wiewohl die Parteien das Problem der Zuständigkeit des Bundesgerichtes nicht aufwerfen, die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit unbestritten ist, muss von Amtes
BGE 100 Ib 383 S. 385
wegen geprüft werden, ob einer der in den Art. 99 bis 102 aufgezählten Unzulässigkeitstatbestände zutrifft. In Betracht fällt namentlich
Art. 100 lit. f OG
. Diese Bestimmung schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, wenn es sich bei der angefochtenen Massnahme um eine Verfügung auf dem Gebiete der Strafverfolgung handelt. Die Frage wurde in einem früheren Urteil (2. März 1973, in
BGE 99 Ib 66
nicht publizierte Erwägung 1) ohne nähere Begründung verneint.
Die von der Bundesanwaltschaft gestützt auf die Bestimmungen der eidgenössischen Zollgesetzgebung (
Art. 36 Abs. 4 ZG
und Art. 55 Abs. 2 Verordnung zum Zollgesetz vom 10. Juli 1926; ZV) angeordnete und vom EJPD bestätigte "endgültige Beschlagnahme" ist keine Massnahme, die unmittelbar der Strafverfolgung dient. Wie die Beschlagnahme aufgrund des BRB betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 oder ähnlich der Beschlagnahme durch die Postverwaltung gemäss
Art. 25 Abs. 1 lit. b PVG
, hat die Verfügung der Bundesanwaltschaft über die definitive Beschlagnahme von Gegenständen oder Veröffentlichungen, die sich bei der Zollkontrolle als unsittlicher Natur erweisen und deshalb vorsorglich und unter Meldung an die Bundesanwaltschaft zurückbehalten worden sind, administrativen Charakter. Es handelt sich um eine selbständige Massnahme des Verwaltungsrechts, die - wie die nachfolgenden Erwägungen erhellen - ohne Rücksicht auf eine allfällige Strafverfolgung angeordnet wird.
Der Unzulässigkeitsgrund des
Art. 100 lit. f OG
trifft demnach auf die hier angefochtene Massnahme nicht zu, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Wie weit die einzelnen Rügen zu hören sind, ist nicht hier, sondern im Rahmen der Sachprüfung zu entscheiden.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschlagnahme des Romans DLYS bundesrechtswidrig sei und daher aufgehoben werden müsse; namentlich sei der Roman in keiner Weise unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
bzw. unsittlich im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
. Die Beschlagnahme verstosse auch gegen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen. Auch sei das rechtliche Gehör verletzt worden, weil die Vorinstanz eine Aktenergänzung vorgenommen und sich auf anonyme Gutachter gestützt habe.
BGE 100 Ib 383 S. 386
Diese letzte Rüge ist - weil offensichtlich unbegründet - vorab zu beurteilen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren können die Parteien eine Aktenergänzung vornehmen. Der Beschwerdeführer hätte es in der Hand gehabt, vor Ausarbeitung der Replik Einsicht in diese Aktenstücke zu verlangen, die überdies für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung sind. Anderseits handelt es sich bei den "anonymen Gutachtern" gar nicht um Gutachter im Sinne des geltenden Verwaltungsprozessrechtes, sondern lediglich um Meinungsäusserungen zu einer Rechtsfrage, die der Richter selbst entscheiden muss. Diese Meinungsäusserungen sagen dem Richter nicht mehr, als wie anonym gebliebene Personen über ein bestimmtes Problem denken oder eine Publikation werten.
3.
Art. 36 Abs. 4 ZG
, der die Rechtsgrundlage für den angefochtenen Entscheid bildet, verpflichtet die Zollorgane, Veröffentlichungen und Gegenstände unsittlicher Natur, die bei der Zollrevision entdeckt werden, zu beschlagnahmen unter Anzeige an die Bundesanwaltschaft. Nach
Art. 55 ZV
entscheidet die Bundesanwaltschaft, ob die Beschlagnahme aufrechtzuerhalten ist.
Damit stellen sich grundsätzlich zwei Fragen, die auf dem Wege der Auslegung zu beantworten sind: Einerseits ist klarzustellen, was unter dem Begriff der Veröffentlichungen und Gegenstände "unsittlicher Natur" zu verstehen ist; anderseits ist zu entscheiden, was mit den ob ihrer "unsittlichen Natur" vorsorglich beschlagnahmten Gegenständen zu geschehen hat. Bei der Beantwortung dieser beiden Fragen ist
Art. 36 Abs. 4 ZG
in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen auszulegen; die Entstehungsgeschichte der Norm kann dabei ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (
BGE 100 II 57
mit Hinweisen).
4.
a) Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 3. März 1973 (
BGE 99 Ib 67
) hervorgehoben, dass es sich beim Begriff "unsittlicher Natur" um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Das Vorliegen dieses unbestimmten Rechtsbegriffes räumt aber der Verwaltung bei der Auslegung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
keinen Beurteilungsspielraum ein, der die Kognition des Richters einschränken würde. Der Richter ist nämlich - ebenso wie die Verwaltung - in der Lage, den
BGE 100 Ib 383 S. 387
Begriff des Unsittlichen mit hinreichend bestimmtem Rechtsgehalt zu füllen und ihm den dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Sinn zu geben. Er ist daher in der Beurteilung der Rechtsfrage, ob ein Gegenstand oder eine Veröffentlichung unsittlicher Natur im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu werten ist, frei (
BGE 99 Ib 67
).
b) Die Bestimmung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
war im Entwurf des Bundesrates vom 4. Januar 1924 noch nicht enthalten (vgl. BBl 1924 I 69 ff.). Das Thema der Beschlagnahme unsittlicher Veröffentlichungen taucht erstmals auf in der nationalrätlichen Kommission. Damals war das internationale Übereinkommen vom 12. September 1923 zur Bekämpfung der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen in frischer Erinnerung und das Bundesgesetz vom 30. September 1925 betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen in Vorbereitung. Das EJPD wünschte - im Blick auf diese Regelungen - im Zollgesetz eine Handhabe zur Verhinderung der Einfuhr solcher Dinge über die Grenze. Der Nationalrat stimmte auf Antrag seiner Kommission der heutigen Fassung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu (StenBull NR 1925 S. 75 f.). Im Ständerat wollte die vorberatende Kommission den Begriff der "unsittlichen" Veröffentlichungen ersetzen durch "unzüchtige" Veröffentlichungen. Sie suchte die Übereinstimmung zum Text des internationalen Abkommens und des in Vorbereitung befindlichen Strafgesetzes und wollte den allgemeinen Begriff "unsittlich" vermeiden. Der Rat wog ausdrücklich die beiden Formulierungen gegeneinander ab und bekannte sich mehrheitlich zum Begriff "unsittlich", den er als etwas weiter als den Begriff "unzüchtig" verstand. Er tat dies, um - wie sich ein Votant ausdrückte - "soweit möglich ist, diesen Dingen schärfer auf die Eisen gehen zu können". Der Ständerat stimmte deshalb der vom Nationalrat gewählten, heute geltenden Fassung zu (StenBull StR 1925 S. 225 f.). In der Folge bemühten sich die zuständigen Behörden des Bundes um die Festlegung einer Praxis. Insbesondere tat dies das EJPD bei der Behandlung von Beschwerden gegen Beschlagnahmeverfügungen der Bundesanwaltschaft gemäss
Art. 36 Abs. 4 ZG
, wobei letzte Instanz bis zum 1. Oktober 1969 der Bundesrat war. Als unsittlich im Sinne dieser Bestimmungen erachteten die Bundesbehörden jene Druckschriften, die das Schamgefühl
BGE 100 Ib 383 S. 388
in geschlechtlicher Beziehung verletzen und bei denen die Absicht des Herausgebers auf die geschäftliche Ausbeutung des Sexualinteresses erkennbar ist (so die Definition im Geschäftsbericht des Bundesrates von 1954 S. 231). Diese Begriffsbestimmung gleicht jener der damaligen Rechtsprechung zu
Art. 204 StGB
. Hier wie dort wird das Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen zum Ausgangspunkt genommen. Im Unterschied zur Anwendung des
Art. 204 StGB
wird jedoch bei der zollrechtlichen Beschlagnahme nicht vorausgesetzt, dass das Schamgefühl "in nicht leicht zu nehmender Weise" verletzt wird. Jede Verletzung, wenn sie als solche bei der Zollrevision klar zu erkennen ist, erfüllt den gesetzlichen Tatbestand und muss zur vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Zollverwaltung unter Anzeige an die Bundesanwaltschaft führen.
Diese durchaus sinnvolle Unterscheidung entspricht nicht nur dem unterschiedlichen Wortlaut, sondern auch den verschiedenen Zweckbestimmungen der beiden Vorschriften: Will
Art. 204 StGB
den Schutz der Öffentlichkeit auf repressivem Weg erreichen, so dient
Art. 36 Abs. 4 ZG
der Prävention. In der Erkenntnis, dass Gegenstände und Veröffentlichungen unsittlicher Natur, haben sie die Zollgrenze passiert, in ihrem Lauf nur schwer zu kontrollieren sind, soll die Einfuhr an der Grenze vorläufig, d.h. provisorisch unterbunden werden.
Seinem historischen Werdegang, seinem präventiven Zweck und seinem Gehalte nach nähert sich der Begriff der Unsittlichkeit nach
Art. 36 Abs. 4 ZG
demjenigen von
Art. 212 StGB
. Auch dieser Begriff geht, dem Jugendschutzgedanken entsprechend, weiter als derjenige des Unzüchtigen nach
Art. 204 StGB
(vgl. hierzu Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1971 i.S. Marti in
BGE 97 IV 99
nicht publizierte Erwägung 3a). Das Bundesgericht ist daher in seinem Urteil vom 2. März 1973 zum Ergebnis gelangt, dass als unsittlich im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
Veröffentlichungen und Gegenstände zu betrachten sind, die das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Erwachsenen verletzen und geeignet sind, die unreife Jugend durch Überreizung oder Irreleitung des Geschlechtsgefühls in ihrer sittlichen Entwicklung zu gefährden (
BGE 99 Ib 67
f.).
c) Dieser Begriff ist - entsprechend der aufgezeigten
BGE 100 Ib 383 S. 389
Zwecksetzung der Norm - sehr weit gefasst. Er muss es aber auch sein, denn er ist Richtlinie für die Zollbeamten, nach welcher diese bei der Revision zu entscheiden haben, ob eine Veröffentlichung oder ein Gegenstand zu beschlagnahmen ist oder nicht. Diese zollrechtliche Beschlagnahme hat aber von Gesetzes wegen bloss vorläufigen, d.h. provisorischen Charakter, auch dann, wenn die Bundesanwaltschaft einzig gestützt auf Verordnungsrecht (
Art. 55 ZV
) entscheidet, die zollrechtliche Beschlagnahme sei aufrechtzuerhalten. Sache der Bundesanwaltschaft und der ihr übergeordneten Rechtsmittelinstanzen ist es, nachträglich und endgültig darüber zu befinden, was mit den beschlagnahmten Gegenständen oder Veröffentlichungen zu geschehen hat. Dies ist denn auch der Sinn der gesetzlichen Anzeigepflicht der Zollverwaltung an die Bundesanwaltschaft. Allerdings schweigt sich das Gesetz darüber aus, welche Massnahmen die Bundesanwaltschaft ergreifen darf und ergreifen muss.
Art. 36 Abs. 4 ZG
weist hier eine Lücke auf; denn auf eine vorsorgliche und provisorische Massnahme - die zollrechtliche Beschlagnahme - muss notwendigerweise eine Verfügung folgen, die darüber befindet, was mit den beschlagnahmten Sachen zu geschehen hat. Der Betroffene hat einen Rechtsanspruch darauf, dass in der Sache ein endgültiger Entscheid ergeht.
5.
Zum Entscheid in der Sache berufen, fallen für die Bundesanwaltschaft verschiedene Massnahmen in Betracht: Sie kann die beschlagnahmten Gegenstände oder Veröffentlichungen freigeben ohne oder mit Auflagen und Bedingungen, u.a. unter der Auflage an den Importeur, die Wiederkäufer darauf aufmerksam zu machen, dass im Handel
Art. 212 StGB
zu beachten ist. Sie kann die Einfuhr verweigern und den Importeur veranlassen, dass die Sendung an den Absender im Ausland zurückerstattet wird mit Verbot der Wiedereinfuhr. Sie kann die Sache an den zuständigen Strafrichter überweisen mittels Strafanzeige wegen Einfuhr unzüchtiger Veröffentlichungen verbunden mit dem Begehren um Einziehung durch den Strafrichter gemäss
Art. 204 StGB
. Sie kann Klage beim zuständigen Strafrichter auf Einziehung ohne Bestrafung einer bestimmten Person erheben. Schliesslich fragt es sich, ob und unter welchen Bedingungen sie selbst Gegenstände oder Veröffentlichungen einziehen und vernichten kann.
BGE 100 Ib 383 S. 390
Richtlinien für die Wahl der im Einzelfall zu treffenden Massnahme lassen sich dem Gesetz, namentlich
Art. 36 Abs. 4 ZG
nicht entnehmen. Die Wahl ist daher nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Gesetzmässigkeit und der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen zu treffen.
a) Die weitest gehende Massnahme der Einziehung und Vernichtung der Gegenstände und Veröffentlichungen durch die Bundesanwaltschaft erscheint nur zulässig, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt und gemessen am verfolgten Zweck verhältnismässig ist. Die Bundesanwaltschaft anerkennt, dass die schweizerische Rechtssprache im allgemeinen zwischen "Beschlagnahme" und "Einziehung" unterscheidet. Das EJPD versucht aber darzutun, dass
Art. 36 Abs. 4 ZG
über seinen Wortlaut hinaus zur Einziehung und allfälligen Vernichtung von Gegenständen und Veröffentlichungen unsittlicher Natur ermächtigt. Es stützt seine Auffassung auf den Werdegang der Bestimmung. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass vorgängig des Erlasses des Zollgesetzes sich das Problem der Einziehung unsittlicher Veröffentlichungen im Postrecht gestellt hatte. Der Bundesgesetzgeber räumte der Postverwaltung dabei die sehr weitgehende Kompetenz ein, Sendungen unsittlicher Natur zu beschlagnahmen und zu vernichten (
Art. 25 PVG
). Mit der Einführung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
wollte nun das EJPD für das Zollrecht eine entsprechende Ordnung schaffen wie im Postverkehrsgesetz, mit dem Unterschied, dass der Entscheid über die "Beschlagnahme" nicht bei den Zollbehörden belassen, sondern in die Hände der Bundesanwaltschaft gelegt würde. Zweck der Bestimmung sollte es sein, aufgrund allgemeiner polizeilicher Bestimmungen alle unzüchtigen Veröffentlichungen an der Grenze aufzuhalten. Im Parlament war man sich aber offenbar bewusst, dass damit der Bundesanwaltschaft eine sehr gewichtige Kompetenz eingeräumt würde. Stimmen wurden laut, dass sich die Beschlagnahme nur auf Sendungen beziehen sollte, die ohne Zweifel für die Verbreitung und den Handel bestimmt sind. Dies entsprach dem damals in Vorbereitung stehenden und vorne bereits erwähnten Bundesgesetz betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen (Art. 4 Abs. 1), das wie das StGB in Art. 204 die Einfuhr unzüchtiger Veröffentlichungen nur für strafbar erklärt,
BGE 100 Ib 383 S. 391
sofern die Einfuhr zum Zwecke des Handels, der Verbreitung oder der öffentlichen Ausstellung dient. Dieser Werdegang des
Art. 36 Abs. 4 ZG
legt den Schluss nahe, dass hinsichtlich der Massnahmen, welche die Bundesanwaltschaft im Anschluss an die provisorische zollrechtliche Beschlagnahme zu verfügen hat, der Bundesanwaltschaft über den Wortlaut des Gesetzes hinaus die Kompetenz zuerkannt werden darf, Gegenstände oder Veröffentlichungen unsittlicher Natur allenfalls einzuziehen und zu vernichten. Dieses Konfiskationsrecht der Bundesanwaltschaft muss sich aber auf Gegenstände oder Veröffentlichungen beschränken, deren Einfuhr objektiv gesehen nach
Art. 204 StGB
strafbar ist.
Doch lassen sich auch Fälle denken, in denen die Einfuhr objektiv nach
Art. 204 StGB
strafbar wäre, bei welchen aber das Gebot der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen es als angezeigt erscheinen lässt, auf die Einziehung solcher Waren, die ja die Zollgrenze noch nicht passiert haben, zu verzichten und den Importeur lediglich anzuhalten, die Sendung an den Absender im Ausland zurückgehen zu lassen. Damit wird dem Zweck des
Art. 36 Abs. 4 ZG
jedenfalls genüge getan: Es wird verhindert, dass die Sendung die schweizerische Zollgrenze überschreitet.
Die Bundesanwaltschaft ist bisher - wie sie selbst ausführt - weiter gegangen. Sie hat ein Einziehungs- und Vernichtungsrecht auch bei eingeführten Gegenständen und Veröffentlichungen bejaht, deren Einfuhr nach
Art. 204 StGB
nicht strafbar ist. Sie erachtet, dass sie
Art. 36 Abs. 4 ZG
auch zur Einziehung von Veröffentlichungen ermächtige, die zwar unzüchtig, aber nicht für den Handel, die Verbreitung und die öffentliche Ausstellung bestimmt sind, sowie für Veröffentlichungen, die nicht unzüchtig im Sinne des Vergehenstatbestandes von
Art. 204 StGB
aber unsittlich im Sinne des Übertretungstatbestandes von
Art. 212 StGB
sind. Eine derartige Ausweitung der verwaltungsrechtlichen Konfiskationsbefugnis findet jedoch weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte des
Art. 36 Abs. 4 ZG
eine ausreichende Stütze. Diese Norm kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dem Bund eine verwaltungsrechtliche Zensur- und Einziehungsbefugnis eingeräumt ist für Schriften, deren Einfuhr nicht strafbar ist.
Die Bundesanwaltschaft wendet freilich ein, es werde Umgehungen
BGE 100 Ib 383 S. 392
Tür und Tor geöffnet, wenn ihre Einziehungsbefugnis sich auf Gegenstände und Veröffentlichungen beschränke, die nachgewiesenermassen zum Zwecke der Verbreitung oder des Handels oder der Ausstellung eingeführt würden. Die Sendungen würden einfach an verschiedene Private adressiert, um der Kontrolle zu entgehen. Diesem Einwand ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass aus
Art. 36 Abs. 4 ZG
durchaus neben dem Recht zur Einziehung auch ein Recht zur beweissichernden Beschlagnahme abgeleitet werden kann. Die Zollbehörden sind - wie dargelegt worden ist - durchaus befugt, in jedem Falle, in dem sie auf eine unsittliche Veröffentlichung stossen, die Sendung vorläufig zu beschlagnahmen; die Bundesanwaltschaft kann diese Beschlagnahme im Sinne einer beweissichernden Massnahme bestätigen (
Art. 55 ZV
), wenn sie glaubt, Anhaltspunkte zu besitzen, dass die Sendung zusammen mit andern den Straftatbestand des
Art. 204 StGB
erfüllt. Ist damit zu rechnen, dass die Einfuhren über die Grenzen verschiedener Kantone erfolgen, so kann die Bundesanwaltschaft auch Ermittlungen nach
Art. 259 BStP
anordnen.
b) Es fragt sich, welche Massnahme angemessen ist, wenn eine Veröffentlichung oder ein Gegenstand zwar nicht unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
ist, jedoch unsittlich im Sinne von
Art. 212 StGB
, d.h. eine Veröffentlichung zwar eingeführt, jedoch an Jugendliche unter 18 Jahren weder angeboten noch verkauft oder ausgeliehen sowie in Auslagen oder Schaufenstern, die von der Strasse aus sichtbar sind, nicht ausgestellt werden dürfen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung von
Art. 212 StGB
ergibt sich aus der Anwendung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass die Bundesanwaltschaft die umstrittene Veröffentlichung zwar nicht einziehen und vernichten kann, sondern unter Auflagen an den Importeur freizugeben hat. Dem Importeur wird im Sinne einer Präventivmassnahme die Anweisung erteilt, es seien die Detaillisten darauf aufmerksam zu machen, dass die Veröffentlichung unter
Art. 212 StGB
fällt. Eine derartige Freigabe unter der Auflage, dass jedes einzelne Exemplar auf der Verpackung einen entsprechenden Hinweis tragen muss, der von den Buchhändlern und Kioskinhabern nicht zu übersehen ist, wird dem Sinn und Zweck des
Art. 36 Abs. 4 ZG
gerecht.
BGE 100 Ib 383 S. 393
c) Es sind auch Fälle denkbar, da eine gänzliche Freigabe ohne jedwelche Auflage angezeigt ist.
Diese Möglichkeiten entsprechen der Verfahrensordnung des
Art. 36 Abs. 4 ZG
, wonach die Zollorgane bloss vorsorglich die Veröffentlichungen und Gegenstände, die ihnen unsittlicher Natur erscheinen, mit Beschlag belegen sollen und es der Bundesanwaltschaft übertragen ist, zu entscheiden, ob und allenfalls welche weiteren Massnahmen ergriffen werden müssen. Da der Begriff "unsittlicher Natur" - wie bereits erwähnt - weitgefasst ist, hängt es vom Masstab des einzelnen Zollbeamten ab, ob und wie weit er eine Sendung vorsorglich beschlagnahmen will. Sein Entscheid sollte in der Regel eher streng ausfallen, was sinnvoll ist, weil er nur vorsorglich verfügt. Aufgabe der Bundesanwaltschaft ist es alsdann, eine einheitliche Praxis durchzusetzen.
6.
Im vorliegenden Fall beabsichtigt der Beschwerdeführer, 500 Exemplare des umstrittenen Romans DLYS einzuführen, unbestrittenermassen zum Zwecke des Handels. Der Sinn des angefochtenen Entscheids geht dahin, nicht nur die vorläufige Beschlagnahme der Sendung zu bestätigen, sondern die ganze Sendung einzuziehen. Unter Berücksichtigung der eben dargelegten Grundsätze sind daher im folgenden die Rügen betreffend die Beschlagnahme und Einziehung der beanstandeten Sendung zu beurteilen. Dabei ist vorab zu prüfen, ob das umstrittene Buch wegen seiner Natur überhaupt Anlass zu einer vorsorglichen Beschlagnahme durch die Organe des Zolls Anlass geben konnte (nachfolgend lit. a); ist diese Frage zu bejahen, fragt sich in zweiter Linie, ob der Roman DLYS eindeutig als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
zu qualifizieren ist und deshalb die Sendung eingezogen und gegebenfalls vernichtet werden darf (nachfolgend lit. b). Muss die zweite Frage verneint werden, ist schliesslich noch das Problem zu lösen, ob der Roman vorbehaltlos freigegeben werden kann, oder welche Auflagen allenfalls geboten sind (nachfolgend lit. c).
a) Der Roman DLYS wird vom Herausgeber als ein "historischer Roman aus der Ming-Zeit (1580-1644 n. Chr.) mit erstaunlich taoistischen Liebespraktiken" bezeichnet. Das Buch enthält - so der Herausgeber - "die erstaunliche Lebensgeschichte des wunderschönen und liebeslustigen Mädchens
BGE 100 Ib 383 S. 394
Su-nngo". "Streng geschichtliche Überlieferung und taoistische Deutung durch den Erzähler verflechten sich zu einer Legende, die aus einer grossen und männerverführenden Schönheit, einer Schicksalsschwester der griechischen Helena, eine Art erotischen Vampirs macht. Durch bewusst erlernte Liebeskunst gelingt es dieser femme fatale, ihren männlichen Partnern so viel ihrer göttlichen Lebens- und Zeugungskraft, so viel ihres Yin zu entziehen, dass sie selbst davon die Unsterblichkeit und die Entrückung in den Himmel gewinnt, gerade als wieder einmal irdische Gerechtigkeit ihr zucht- und sittenloses Tun bestrafen wollte. Der Roman der Dame Djia ist also zugleich ein historischer Bericht aus grauer Vorzeit, eine erotische Geschichte mit vielen vergnüglichen Szenen, eine Art Kriminalroman und ein moralisch-religiöser Traktat über Sinn und Ziel der menschlichen Liebessehnsucht und -erfüllung." Im Buch werden 12 erotische Holzschnitte aus der Ming-Zeit wiedergegeben, die einem 1951 in Tokio erschienen Werk "Erotic colour prints of the Ming Period" entnommen sind. Der Herausgeber ist sich offenbar bewusst, dass sich das Buch nicht zur Ausgabe an jedermann eignet. Eingangs führt er nämlich die Bemerkung an, dass wer das Werk öffentlich ausstelle und wer es Jugendlichen unter 18 Jahren vorzeige, übergebe, anbiete, verkaufe oder ausleihe, strafrechtliche Ahndung zu gewärtigen habe.
Bei einer summarischen Prüfung, wie sie die Zollorgane bei der Zollrevision vorzunehmen haben, präsentiert sich das Buch DLYS als erotisch-historisch märchenhafter Roman, dessen Hauptthema auf die Beschreibung der Liebeserlebnisse einer schönen Heldin - Dschu-lin Yä-schi - gerichtet ist. Die Szenen sind eingebettet in die Welt der altchinesischen Kultur und schildern Geschlechtsakte, die sich in voller Hemmungslosigkeit abspielen. In dieser Sicht kann kein Zweifel darüber bestehen, dass der Roman als "unsittlicher Natur" im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu qualifizieren ist. Dies wird durch den Hinweis des Herausgebers zu Beginn des Buches selbst bestätigt. Als solcher bot der Roman bei der Zollrevision Anlass zu einer provisorischen Beschlagnahme. Die vorsorgliche Beschlagnahme ist somit nicht zu beanstanden.
b) Für die Bundesanwaltschaft stellt sich im Hinblick auf die Einziehung und die allfällige Vernichtung der Sendung die Frage, ob der Roman DLYS unzüchtig im Sinne von
Art. 204
BGE 100 Ib 383 S. 395
StGB
ist. Bei der Beantwortung dieser Frage haben sich die Verwaltungsbehörden an den von der Strafrechtspflege erarbeiteten Kriterien zu orientieren.
Als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
gilt nach der Strafrechtsprechung ein Gegenstand, wenn er in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst, so dass sich die Bestrafung des Vergehens mit Gefängnis oder Busse rechtfertigt. Darunter fällt in erster Linie die sog. eigentliche Pornographie. In Fällen, die nicht zur eigentlichen Pornographie zu zählen sind, ist
Art. 204 StGB
mit Zurückhaltung und erst anzuwenden, wenn die Darstellung geschlechtlicher Vorgänge eindeutig den von der überwiegenden Mehrheit des Volkes getragenen sittlichen Vorstellungen zuwiderläuft und somit als Störung oder Belästigung der sozialen Ordnung angesehen werden muss (
BGE 96 IV 68
E. 3; vgl. auch
BGE 99 IV 59
f.). Gehen auch die Verwaltungsbehörden von diesen strafrechtlichen Kriterien aus bei der Bestimmung der aufgrund von
Art. 36 Abs. 4 ZG
zu verfügenden Massnahme, so wird damit dem Gebot der verfassungskonformen Auslegung, wie sie vom Beschwerdeführer gefordert wird, entsprochen. Es muss in der Tat verlangt werden, dass bei Bestimmungen, die ein Freiheitsrecht einschränken und mit auslegungsbedürftigen Begriffen arbeiten, diejenige Auslegung gewählt wird, die mit der Verfassung in Einklang steht. Das bedeutet, dass die gesetzliche Einschränkung der Pressefreiheit nicht weiter gehen kann, als es der Schutz eines von der Verfassung gewährleisteten Polizeigutes gebietet. Diese Polizeigüter, die oft unter dem Begriff "öffentliche Ordnung" zusammengefasst werden, sind im Falle des
Art. 204 StGB
einerseits die "öffentliche Sittlichkeit" im Sinne des übergreifenden Marginales zu den Artikeln 203 und 204 StGB, anderseits der Jugendschutz im Sinne von
Art. 204 Ziff. 2 StGB
. Was unter den Begriff der "öffentlichen Sittlichkeit" im einzelnen fällt, ist umstritten. Doch umfasst dieses Polizeigut auf jeden Fall das allgemeine Interesse daran, dass keine pornographischen Publikationen im eigentlichen Sinne eingeführt und in den Handel gebracht werden. Anderseits kann das nach
Art. 204 Ziff. 1 StGB
schützenswerte Rechtsgut der "öffentlichen Sittlichkeit" nur darin bestehen, das Sitten- oder Schamgefühl breiter Bevölkerungskreise davor zu schützen, dass Veröffentlichungen auf den Markt
BGE 100 Ib 383 S. 396
kommen, die bei einem normal empfindenden Betrachter oder Leser Abscheu oder Widerwillen erzeugen. Der Grad der Anstössigkeit muss derart sein, dass sich nach einer allgemeinen Rechtsüberzeugung eine Bestrafung rechtfertigt. Dann ist aber auch die Einziehung nicht nur statthaft, sondern geboten.
Im Lichte dieser Überlegungen und anhand des zugänglichen Vergleichsmaterials beurteilt, wäre der unzüchtige Charakter des Romans DLYS angesichts der Häufung von Darstellungen eines hemmungslosen Sexualverkehrs eher zu bejahen, wenn ein zeitgenössischer Autor den umstrittenen Roman verfasst hätte. Denn es lässt sich nicht bestreiten, dass die bis in alle Einzelheiten gehende Darstellung von Sexualorgien und die Schreibweise an sich in einer nicht leicht zu nehmenden Art gegen das Sittlichkeitsempfinden in geschlechtlichen Dingen verstossen. Auch müssten einzelne Holzschnitt-Reproduktionen, wenn sie öffentlich ausgestellt oder an Jugendliche vorgezeigt würden, als unzüchtig bezeichnet werden. Doch ist dies noch nicht entscheidend. Wie erwähnt, ist darauf abzustellen, ob der Gesamteindruck des Romans bei einem normal urteilenden und empfindenden Leser Abscheu und Widerwillen verursacht, m. a. W., ob das Buch zur eigentlichen Pornographie zu zählen ist oder - im Sinne von
BGE 96 IV 70
f. - zu den sog. "andern Fällen", bei denen hinsichtlich der Qualifikation als unzüchtige Veröffentlichungen Zurückhaltung geboten ist.
Unter diesem Gesichtspunkt darf angenommen werden, dass dieser vor Jahrhunderten in China geschriebene Roman anders auf den Leser wirkt, als ein heute geschriebenes Buch. Bei einem Grossteil der Bevölkerung, auch bei Lesern, die für sich persönlich eine starke Gebundenheit der geschlechtlichen Beziehungen bejahen, dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung das Buch weder Abscheu noch Widerwillen erregen. Viele Leser, die das Buch gegebenenfalls in die Hände bekommen, werden es anfänglich interessant, vielleicht sogar amüsant finden, nach einer teilweisen Lektüre sich aber auf die Dauer doch eher langweilen. Schwere anstössige Perversitäten, wie sie zum Teil im Buche "Jou Pu Than" (siehe hierzu
BGE 87 IV 73
) dargestellt und ausführlich geschildert werden, finden sich im Roman DLYS nicht.
Zwar rechnet der Herausgeber des Werkes offenbar damit, dass das Buch nicht so sehr aufgrund seines angeblich wissenschaftlichen
BGE 100 Ib 383 S. 397
Wertes, sondern gerade im Hinblick auf seinen pikant erotischen Charakter zu einem Erfolg auf dem Büchermarkt wird. Das Buch wird denn auch vom Grossteil der Leser nicht so sehr aus wissenschaftlichem, sondern eher aus sexuell-erotischem Interesse gekauft und gelesen werden. Doch ist ausschlaggebend, dass diese ganze Erotik - wie erwähnt - in eine fremde, vergangene, mythologisch-märchenhaft anmutende, den Leser gegebenenfalls faszinierende Kultur eingebettet ist. Mag fachliteralisch gesehen der wissenschaftliche Wert des Buches zweifelhaft und der Urtext bei der Übersetzung verschiedentlich ergänzt oder inhaltlich abgeändert worden sein, so liest sich der Roman doch in der hier vorliegenden Übersetzung gut. Breite Bevölkerungskreise unseres Landes könnten heute nicht mehr einsehen, dass ein solch loser Roman durch staatliche Zensurmassnahme verwaltungsrechtlichen Charakters den erwachsenen Lesern vorenthalten wird.
In dieser Sicht unterscheidet sich der umstrittene Roman aus der Ming-Zeit als Ganzes betrachtet deutlich von den vielen platten und geilen Erzeugnissen der Pornographie unserer Zeit. Er ist, verglichen mit dem, was heute auf dem Bücher- und Zeitschriftenmarkt frei erhältlich ist, zu der Kategorie von Veröffentlichungen zu zählen, die zwar keineswegs eine wertvolle Bereicherung des Angebotes darstellen, die jedoch nicht als unzüchtig im Sinne des strengen Begriffes von
Art. 204 Ziff. 1 StGB
zu betrachten sind. Das hat zur Folge, dass die von der Bundesanwaltschaft definitiv verfügte "Beschlagnahme", die Einziehung, im Lichte des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips bundesrechtswidrig ist und daher aufgehoben werden muss.
c) Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob - wie dies der Beschwerdeführer begehrt - der Roman vorbehaltlos, d.h. ohne jedwelche Auflage freigegeben werden darf, oder ob allenfalls eine weniger einschneidende Massnahme als die Einziehung notwendig ist. Letzteres ist namentlich der Fall, wenn das Buch als "unsittlich" im Sinne von
Art. 212 StGB
zu werten wäre; dann darf das Buch zwar eingeführt und verkauft werden, doch nur unter den durch den Jugendschutz gebotenen Bedingungen.
Wie bereits festgestellt wurde, ist der Roman DLYS geeignet, die sittliche oder gesundheitliche Entwicklung von Kindern
BGE 100 Ib 383 S. 398
oder Jugendlichen durch Überreizung und Irreleitung des Geschlechtsgefühls zu gefährden. Dies wird vom Herausgeber im Vorwort selbst anerkannt. Die These des Beschwerdeführers, wonach niemand an einer derartigen Publikation Schaden nehmen könne, erscheint deshalb nicht nur unzutreffend, sie ist widersprüchlich.
Fraglich ist, ob der auf der ersten Seite des umstrittenen Werkes angebrachte Hinweis des Verlegers auf den jugendgefährdenden Inhalt des Buches genügen kann, um die Buchhändler und Kioskinhaber darauf aufmerksam zu machen, dass das Buch als unsittlich im Sinne von
Art. 212 StGB
zu qualifizieren ist und dass die entsprechenden Vorsichtsmassnahmen zu beachten sind. Im Rahmen des heutigen Buchhandels kann nämlich kaum erwartet werden, dass der einzelne Detaillist von sich aus ein derartiges Buch öffnet und so auf den Hinweis des Verlegers stösst. Es ist daher Aufgabe der Bundesanwaltschaft, im Sinne des eben Erläuterten zu prüfen, mit welcher Auflage die Freigabe des Buches zu verbinden ist, damit Aussicht auf eine Respektierung von
Art. 212 StGB
beim Weiterverkauf besteht. Mit einer blossen Mitteilung an den Importeur, dass das Buch unter die Jugendschutznorm des
Art. 212 StGB
fällt, ist wenig Gewähr dafür geboten, dass Buchhändler und Kioskinhaber die nach
Art. 212 StGB
verlangten Vorsichtsmassnahmen treffen.
Die Sache wird daher an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen, damit sie über die Frage entscheide, unter welchen Auflagen der Roman DLYS freigegeben werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 11
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1980 i.S. SAP Baustoffe und Bauchemie AG gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc (Berufung)

regeste:
Regeste
Stockwerkeigentum.
Zu Sonderrecht ausgeschiedene Autoeinstellhalle eines Wohnblocks, deren Dach im Begründungsakt als gemeinschaftlich erklärt wurde.
Die Behebung von Mängeln am Dach ist Sache der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese ist berechtigt, einen Unternehmer einzuklagen, der sich ihr gegenüber verpflichtet hat, das Dach zu reparieren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 106 II 11 S. 12
A.-
a) Die Brentsch-Immobilien AG erstellte 1972/1973 in Scuol auf der Parzelle Nr. 1732 drei Wohnblöcke A, B, C und eine grössere Autoeinstellhalle, die sich teilweise unter dem Wohnblock A befindet. Soweit sie ins Freie ragt, wurde ihr Flachdach mit Erde bedeckt und mit Gras bepflanzt. Vor der Einstellhalle wurden offene Parkplätze geschaffen.
Mit öffentlich beurkundeter "Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum" vom 29. Oktober 1971 begründete die Brentsch-Immobilien AG auf der erwähnten Parzelle Nr. 1732 Stockwerkeigentum im Sinne von
Art. 712a ff. ZGB
. Es wurden 102 Stockwerkanteile geschaffen, nämlich Stockwerkanteil Nr. 1, bestehend aus der Einstellhalle mit 101 Einstellplätzen für Motorfahrzeuge, Stockwerkanteil Nr. 2, bestehend aus einem Arbeitsraum für Lager und Werkstatt, und die Stockwerkanteile Nr. 3 bis 102, bestehend aus Wohnungen. Ziffer III der Erklärung hält fest, die nicht zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume und Gebäudeteile seien gemeinschaftlich und dem Sonderrecht der Stockwerkeigentümer entzogen, so unter anderem der Grund und Boden, inklusive Vorplätze und Umschwung, das Hallenbad, die Sauna, das Dach sowie alle Gebäudeteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und die Festigkeit der Gebäude von Bedeutung seien. Ziffer VI bestimmt, die Einstellhalle werde den Einstellplätzen gemäss in 101 selbständige Miteigentumsanteile aufgeteilt. Mit dem Erwerb eines solchen Miteigentumsanteils sei das Recht auf ausschliessliche Benützung eines bestimmten Einstellplatzes verbunden.
Im Grundbuch angemerkt wurde sodann ein "Reglement für die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch" vom 5. November 1971, das in Ziffer 2 vorsieht, das Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers schliesse alle Bauteile innerhalb seiner Stockwerkeinheit ein, welche beseitigt oder verändert werden könnten, ohne dass dadurch die Statik, der Bestand, die Festigkeit oder die konstruktive Gliederung sowie das äussere Ansehen der Gebäude beeinträchtigt würden. Ziffer 3 erklärt zu gemeinschaftlichem Eigentum das Grundstück mit Umschwung, die für den Bestand und die Sicherheit erforderlichen Gebäudeteile, wie z.B. das Dach und die Decken, sowie u.a. Spielraum, Schwimmbad und Sauna. Ziffer 7 bestimmt, wenn sich eine Wohnung in gemeinschaftlichem Eigentum (z.B. Miteigentum) mehrerer Personen befinde, hätten die Berechtigten
BGE 106 II 11 S. 13
aus ihren Reihen einen bevollmächtigten Vertreter für alle Angelegenheiten ihrer Wohnung zu bestellen. Nach Ziffer 9.1 ist die Gemeinschaft verpflichtet, die notwendigen Massnahmen, wie Unterhalt, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Liegenschaft erforderlich sind, ausführen zu lassen. Für allfällige Reparaturen hat die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer einen Fonds zu äufnen, und in ähnlicher Weise haben auch die Miteigentümer der Einstellhalle für deren Unterhalt einen Fonds zu bilden (Ziffer 10.1 und 2). Nach Ziffer 16.4 besitzt in der Stockwerkeigentümerversammlung jeder Stockwerkeigentümer eine Stimme. Sind an einer Stockwerkeinheit mehrere Personen berechtigt, wird das Stimmrecht von dem gemäss Ziffer 7 bevollmächtigten Vertreter ausgeübt. Ziffer 18 regelt schliesslich die Verwaltung und sieht vor, dass die Bestimmungen über die Verwaltung auch für die Einstellhalle für Rechnung der Miteigentümergemeinschaft gelten.
Zum Bau des Flachdaches der Einstellhalle hatte die Brentsch-Immobilien AG die SAP Baustoffe und Bauchemie AG beigezogen. Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war R.
b) In der Folge liess das Flachdach der Einstellhalle Wasser durch, was zu Schäden in der Halle und an den parkierten Wagen führte. Am 30. Januar 1974 teilte der bauleitende Architekt der SAP Baustoffe und Bauchemie AG mit, dass die Decke der Einstellhalle an verschiedenen Stellen wasserundicht sei. An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 erklärte R., die Mängel am Dach der Einstellhalle würden durch seine Firma, die SAP Baustoffe und Bauchemie AG, behoben. Die vorgenommenen Ausbesserungsarbeiten waren indessen ungenügend, so dass die Stockwerkeigentümer auf weitere Mängelbehebung drangen. Am 20. Januar 1977 liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc der Brentsch-Immobilien AG wegen Baumängeln einen Zahlungsbefehl über Fr. 400'000.-- zustellen. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
In der Folge liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Kosten für die Instandstellung des Daches der Einstellhalle schätzen, wobei sie auf einen Betrag von Fr. 219'353.30 kam (inbegriffen Spenglerarbeiten, Gartengestaltung, Fassadenausbesserung und Kosten für eine Expertise). Eine Einigung über
BGE 106 II 11 S. 14
die Behebung der Mängel am Dach der Einstellhalle kam unter den Beteiligten nicht zustande.
B.-
Am 5. April 1978 leitete die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc beim Bezirksgericht Arbon gegen die SAP Baustoffe und Bauchemie AG eine Forderungsklage ein, mit der sie verlangte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 219'353.30, eventuell einen Betrag gemäss Expertise und unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts, zuzüglich 6%, Zins ab einem vom Gericht festzusetzenden Datum, zu bezahlen. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, R. habe anlässlich der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung von 3. Januar 1975 die einwandfreie Behebung der Mängel am Dach der Einstellhalle durch die Beklagte zugesichert. Die Beklagte sei dieser von ihrem Verwaltungspräsidenten übernommenen Verpflichtung indessen nicht nachgekommen, so dass sie ihre geschuldete, aber nicht erbrachte Leistung geldmässig zu ersetzen habe.
Das Bezirksgericht Arbon trat mit Entscheid vom 22. Dezember 1978 auf die Klage nicht ein, im wesentlichen mit der Begründung, die Einstellhalle sei zu Sonderrecht ausgeschieden worden und deren 91 Miteigentümer seien mit den 101 Wohnungseigentümern nur teilweise identisch. Nur die "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" hätte Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Hallendecke stellen können. Die Betondecke der Einstellhalle bilde mit dieser zusammen eine Einheit, welche der Befugnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft entzogen sei. Diese sei nicht berechtigt, anstelle der "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" gegen die Beklagte vorzugehen. Der Klägerin fehle somit die Aktivlegitimation, so dass auf ihre Klage nicht einzutreten sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung mit Entscheid vom 16. Oktober 1979 gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" besitze keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern sei nur eine Untergemeinschaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Einstellhalle sei Bestandteil der Parzelle Nr. 1732. Alle Bestandteile einer Liegenschaft, die in Stockwerkeigentum stehe, seien entweder gemeinschaftliches Eigentum oder einem einzelnen
BGE 106 II 11 S. 15
Stockwerkeigentümer als Sonderrecht zugewiesen; eine dritte Kategorie von Teilen gebe es nicht. Allgemeine Bauteile könnten nicht im Sonderrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers stehen, sondern gehörten zum gemeinschaftlichen Eigentum, über welches die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche zu befinden habe. Das Dach der Einstellhalle gehöre zu den allgemeinen Bauteilen, die nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden könnten. Der Anspruch auf fachgemässe Behebung der Mängel am Dach entziehe sich deshalb dem Verfügungsrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers und damit auch demjenigen der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle. Er stehe nur der Stockwerkeigentümergemeinschaft als solcher zu. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei daher zu bejahen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin im wesentlichen mit zwei Argumenten. Sie behauptet, die Klägerin sei einerseits nicht befugt, die Reparatur des Daches der Einstellhalle anzuordnen, und anderseits nicht legitimiert, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Diese beiden Gründe sind gesondert zu behandeln. I
3.
Das Stockwerkeigentum im Sinne des schweizerischen Rechts umfasst Miteigentum aller Beteiligten am fraglichen Grundstück und Gebäude mit allen seinen Bestandteilen, wobei jedem der Beteiligten eine oder mehrere Stockwerkeinheiten zugewiesen werden, an denen ihm das Sonderrecht zusteht, die dazugehörenden Räume ausschliesslich zu benützen, zu verwalten, über sie frei zu verfügen (sie zu vermieten, zu verkaufen usw.) und sie nach eigenem Belieben auszubauen und einzurichten. Eine im Stockwerkeigentum stehende
BGE 106 II 11 S. 16
Liegenschaft zerfällt somit einerseits in Teile, die im Sonderrecht der einzelnen Stockwerkeigentümer stehen, und anderseits in Teile, die im gemeinschaftlichen Eigentum bleiben (dazu LIVER, in: Schweizerisches Privatrecht, V/1, S. 90/91; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, S. 40). Über diese Abgrenzung der Sonderrechte von den gemeinschaftlichen Teilen muss in jedem Falle Klarheit bestehen.
Art. 712b Abs. 2 ZGB
schreibt deshalb vor, es könnten nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden der Boden der Liegenschaft und das Baurecht, kraft dessen ein Gebäude erstellt worden ist, ferner die Bauteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind oder die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen, und schliesslich die Anlagen und Einrichtungen, die auch den andern Stockwerkeigentümern für die Benützung ihrer Räume dienen. Absatz 3 dieser Bestimmung enthält die ausdrückliche Ermächtigung, dass im Begründungsakt oder durch nachträgliche Vereinbarung der Stockwerkeigentümer auch andere Bestandteile des Gebäudes zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt werden dürfen. Neben den in
Art. 712b Abs. 2 ZGB
umschriebenen gibt es demnach auch gewillkürte, durch den Begründungsakt geschaffene gemeinschaftliche Teile (dazu FRIEDRICH, a.a.O. S. 64 N. 3 und S. 65 N. 12).
Im vorliegenden Fall wurde im Begründungsakt (Ziffer III) ausdrücklich erklärt, dass unter anderem "das Dach" zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört und dem Sonderrecht der Stockwerkeigentümer entzogen ist. In Ziffer 3 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft wurden die für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Teile zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt, wobei wiederum ausdrücklich bemerkt wurde, dass dazu das Dach und die Decken gehören. "Das Dach" steht also im vorliegenden Fall nicht im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers, sondern bildet Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums.
"Dach" ist alles, was die auf Parzelle Nr. 1732 errichteten Gebäude gegen oben abgrenzt. Dazu gehört nicht nur das Dach der drei Wohnblöcke, sondern auch dasjenige der Einstellhalle, soweit diese sich nicht unter dem Wohnblock A befindet. Das Dach der Einstellhalle steht also grundsätzlich im gemeinschaftlichen Eigentum der Stockwerkeigentümer. Die
BGE 106 II 11 S. 17
Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb berechtigt und verpflichtet, für den Unterhalt des Daches zu sorgen.
4.
Was die Beklagte dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Ob eine Einstellhalle grundsätzlich zu Sonderrecht ausgeschieden werden könne oder nicht und ob die von der Vorinstanz diesbezüglich geäusserten Zweifel berechtigt seien, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz führte aus, die Ausscheidung der Halle als selbständige Stockwerkeinheit sei nun einmal im Grundbuch erfolgt. Sie ging also von den tatsächlichen Gegebenheiten aus und behandelte die Einstellhalle als selbständige Stockwerkeinheit, an der ein Sonderrecht begründet worden ist, wie dies auch der Auffassung der Beklagten entspricht.
Dafür, dass
Art. 712b Abs. 2 ZGB
verschieden auszulegen sei, je nachdem ob das im Stockwerkeigentum stehende Gebäude horizontal oder vertikal in Stockwerkeinheiten unterteilt sei, spricht nichts. Die genannte Bestimmung weist jene Bauteile dem gemeinschaftlichen Eigentum zu, die für die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind. Die Beklagte behauptet, dass dies für die Decke der Einstellhalle nicht zutreffe. Ob das richtig sei, kann offen bleiben, nachdem das Dach im Begründungsakt ausdrücklich den gemeinschaftlichen Teilen zugewiesen worden ist.
Die Behauptung der Beklagten, es sei nicht widerrechtlich, die Decke der Einstellhalle der Sondernutzung der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle zuzuweisen, geht an der Sache vorbei. Die Bedachung der Einstellhalle besteht aus Beton von gewisser Dicke. Von unten, d.h. von der Einstellhalle her betrachtet, ist dies die Hallendecke, von oben her betrachtet aber zugleich das Dach. Wohl steht es der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle (als Trägerin des Sonderrechts an der Stockwerkeinheit Einstellhalle) frei, die Decke nach ihrem Belieben zu behandeln und zu gestalten. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht darum. Das Wasser dringt von oben her ein, weshalb es keineswegs abwegig ist, die Bedachung der Einstellhalle von oben, d.h. vom "Dach" her zu sanieren. Das Dach aber gehört zu den gemeinschaftlichen Teilen.
Die Beklagte führt aus, nach übereinstimmender Sachdarstellung beider Parteien (also auch der Klägerin) sei für den Unterhalt der Einstellhalle die Miteigentümergemeinschaft
BGE 106 II 11 S. 18
Einstellhalle verantwortlich; das Obergericht habe sich demnach in seinem Urteil über die eigene Sachdarstellung der Klägerin hinweggesetzt. Dieser Einwand ist unbegründet, liess doch die Klägerin in der Replik ausdrücklich ausführen, das Dach der Einstellhalle könne nicht im Sonderrecht stehen, selbst dann nicht, wenn es sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinde.
Der Beklagten kann darin beigepflichtet werden, dass es im vorliegenden Fall auf die besondere Verantwortungsordnung ankommt. Diese sieht aber gerade vor, dass das Dach im gemeinschaftlichen Eigentum steht, womit die Berechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben ist, für den Unterhalt und gegebenenfalls die Reparatur des Daches zu sorgen.
Der Beklagten mag auch darin Recht gegeben werden, dass es ihr freistand, die Decke von unten her abzudichten. Sie hätte das im Einverständnis mit der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle tun dürfen, da diese, wie erwähnt, die Hallendecke nach ihrem Gutdünken behandeln darf, gleich wie jeder Stockwerkeigentümer die Decke seiner Wohnung nach seinem Belieben gestalten darf. Hätte die Beklagte diese Abdichtung so wirksam vorgenommen, dass kein Wasser mehr eindringt, wäre es nicht zu diesem Prozess gekommen. Offenbar unterliess sie aber eine solche Behandlung, oder die vorgenommene Behandlung erwies sich als wirkungslos oder zumindest ungenügend. Unter diesen Umständen ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Behebung der Mängel von oben, vom Dach her, zu versuchen, was in solchen Fällen nach allgemeiner Erfahrung auch üblich ist, wird doch ein undichtes Flachdach in der Regel nicht von unten, sondern von oben abgedichtet.
Ob die Klagelegitimation der Klägerin aus zwingenden gesetzlichen Vorschriften oder aus dem Beschluss der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 abgeleitet werden kann, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ergibt sie sich aus der öffentlich beurkundeten Stockwerkeigentumsbegründung, in welcher das Dach ausdrücklich den Sonderrechten entzogen und zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt wurde. Aus dem gleichen Grund ist auch unerheblich, ob die Klägerin behauptet habe, der Unterhalt des Daches der Einstellhalle gehöre zu ihren gemeinschaftlichen Aufgaben. Dass sie den Willen hat, die Mängel am Dach zu beheben, lässt
BGE 106 II 11 S. 19
sich übrigens angesichts des vorliegenden Prozesses ernstlich nicht bestreiten.
Richtig ist, dass der Reparatur-Fonds der Miteigentümerschaft Einstellhalle nicht zum Vermögen der Klägerin gehört. Dies nahm die Vorinstanz aber auch nicht an. Wird die Behebung der Mängel durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft vorgenommen, werden allen Stockwerkeigentümern, also auch der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle als Trägerin des Sonderrechts an der Einstellhalle, entsprechend ihren Anteilsquoten Kosten erwachsen. Der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle steht es dann frei, diese ihr anfallenden Kosten aus ihrem Reparatur-Fonds zu leisten oder auf die einzelnen Miteigentümer abzuwälzen.
Wer Mitglied der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle ist bzw. ob nur etwa die Hälfte der Wohnungseigentümer zugleich auch Miteigentümer der Einstellhalle seien, ist unerheblich. Die Einstellhalle ist wie eine Wohnung als Sonderrecht ausgeschieden. Der Träger des Sonderrechts Einstellhalle ist wie die Träger der Sonderrechte an den Wohnungen Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Ob das Sonderrecht an der Einstellhalle oder an einer Wohnung im Miteigentum mehrerer Personen stehe, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Miteigentümer der Einstellhalle haben wie diejenigen einer Wohnung einen Vertreter zu bestellen, der an den Stockwerkeigentümerversammlungen ihr Sonderrecht vertritt (Ziffer 7 des Reglements). Wären die Miteigentümer am Sonderrecht Einstellhalle der Auffassung gewesen, ihre eine Gesamtstimme sei an den Stockwerkeigentümerversammlungen, an denen die Dachreparatur behandelt wurde, nicht ordnungsgemäss vertreten gewesen, hätten sie die Beschlüsse jener Versammlungen anfechten können. Das haben sie indessen nicht getan. Die fraglichen Beschlüsse sind deshalb auch für sie massgebend.
Der Einwand, es wäre nicht sachgerecht, jene Wohnungseigentümer, die nicht zugleich Miteigentümer der Einstellhalle sind, für wesentliche Bauteile der Einstellhalle anteilsmässig unterhaltspflichtig zu erklären, verkennt das Wesen des Stockwerkeigentums. In ähnlicher Weise könnte z.B. gesagt werden, es sei unbillig, einen im Parterre wohnenden Stockwerkeigentümer für Schäden am Dach über dem zehnten Stockwerk mithaften zu lassen. Welche Stockwerkeigentümer die Kosten der
BGE 106 II 11 S. 20
Dachreparatur letzten Endes zu tragen haben, ist im übrigen eine interne Angelegenheit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die die Beklagte nichts angeht. II
5.
Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage in der Klageschrift unter anderem aus, R. habe in der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 erklärt, die Mängel am Garagendach würden durch seine Firma, die Beklagte, einwandfrei und korrekt behoben; und zwar habe er diese Zusicherung vorbehaltlos und wiederholt abgegeben; die Beklagte sei an diese von ihrem Verwaltungsratspräsidenten in ihrem Namen übernommene Verpflichtung gebunden; sie sei ihrer Pflicht aber nicht oder nur ungenügend nachgekommen und habe deshalb ihre geschuldete aber nicht erbrachte Leistung geldmässig zu ersetzen. In der Replik führte die Klägerin aus, es stünden nicht Gewährleistungsansprüche zur Diskussion, sondern die Klage gründe darauf, dass die Beklagte sich durch ihren Verwaltungsratspräsidenten uneingeschränkt zur Behebung der Mängel verpflichtet habe, dieser Pflicht aber nicht nachgekommen sei. Sinngemäss gleich argumentierte die Klägerin vor der Vorinstanz.
Die Klägerin klagt also auf Erfüllung einer Verpflichtung, von der sie behauptet, dass R. sie ihr gegenüber namens der Beklagten eingegangen sei. Bei dieser Sachlage ist nur schwer verständlich, wie ihr die Aktivlegitimation bestritten werden kann.
6.
Soweit die Beklagte der Klägerin die Legitimation zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen abspricht, sind ihre Ausführungen gegenstandslos, weil die Klage sich in erster Linie nicht auf Gewährleistungsansprüche, sondern auf eine von R. angeblich separat abgegebene Verpflichtungserklärung stützt. Dass diese von der Beklagten bestritten wird, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil bei der Beurteilung der Aktivlegitimation zunächst davon auszugehen ist, was die Klägerin behauptet.
Soweit die Beklagte geltend macht, R. habe seine Erklärung nur "anlässlich", nicht aber "gegenüber" der Stockwerkeigentümerversammlung abgegeben, ist diese Unterscheidung spitzfindig. Nachdem in der fraglichen Versammlung lange über die
BGE 106 II 11 S. 21
Mängel diskutiert und der Beizug eines Gutachters erwogen worden war, gab R. gemäss Protokoll die behauptete Erklärung ab. Diese diente offenbar der Beruhigung der Stockwerkeigentümer, war also an diese gerichtet und mithin auch "gegenüber" der Stockwerkeigentümerversammlung abgegeben worden. Jedenfalls geht es nicht an, diese Erklärung zum vornherein schon so auszulegen, dass deswegen allein die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen wäre.
Ob die angebliche Erklärung R. rechtswirksam und als abstrakte Verbindlichkeit überhaupt zulässig sei und ob die Klägerin in Wirklichkeit nicht doch Gewährleistungsansprüche geltend machen wolle, wird im Rahmen der materiellen Prüfung des Falles zu beurteilen sein. Im vorliegenden Verfahren kann auf diese Fragen nicht eingetreten werden, weil sie mit der Aktivlegitimation, um die es hier allein geht, nichts zu tun haben. Die fraglichen Ausführungen der Berufungsschrift sind deshalb verfrüht.
Inwiefern die Klägerin Ansprüche der Art, wie sie sie geltend macht, nicht sollte erwerben und vor Gericht einklagen können, ist unerfindlich. Nach
Art. 712l ZGB
kann die Stockwerkeigentümergemeinschaft in ihrem eigenen Namen Vermögen erwerben, soweit ihre Verwaltungstätigkeit dies mit sich bringt, und sie kann unter eigenem Namen klagen. Dass die Behebung von Mängeln an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teilen zur ordentlichen Verwaltungstätigkeit einer Stockwerkeigentümergemeinschaft gehört, kann im Ernst nicht bestritten werden (vgl.
Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
). Wenn R., wie behauptet, namens der Beklagten gegenüber der Klägerin die Verpflichtung eingegangen ist, die Mängel am Dach der Einstellhalle zu beheben, ist der daraus entstandene Anspruch ins Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefallen. Er muss deshalb von dieser in eigenem Namen geltend gemacht werden können. Andernfalls könnten solche Ansprüche gar nicht durchgesetzt werden. Bei Forderungsklagen ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 103). Bauliche Mängel müssen aber in Fällen der vorliegenden Art gerade dann, wenn Bauherr und Unternehmer ihre Haftung bestreiten, zunächst aus Mitteln des
BGE 106 II 11 S. 22
Verwaltungsvermögens der Stockwerkeigentümergemeinschaft behoben werden. Zur Erhebung von Forderungsklagen in diesem Zusammenhang muss die Stockwerkeigentümergemeinschaft berechtigt sein. Die Berufung erweist sich mithin auch in diesen Punkten als unbegründet.


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Urteilskopf
114 Ia 209
34. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 juin 1988 dans la cause X. et divers consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Baurecht: Zonenkonformität eines Bauvorhabens.
Beschwerdelegitimation (E. 1a); Ausnahme von der bloss kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b).
Weigerung, auf ein Bauvorhaben des Dienstleistungssektors Zonenvorschriften einer Industriezone anzuwenden, die für Industrie (nichtverschmutzende Industrie), Handels- und Dienstleistungsbetriebe bestimmt ist. Entscheid für willkürlich erklärt (E. 2); gleichzeitige Feststellung eines Verstosses gegen das Prinzip des Vertrauensschutzes (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 114 Ia 209 S. 209
En décembre 1984 et janvier 1985, X. et consorts ont promis d'acheter deux parcelles sises au lieu-dit "La Susette", sur le territoire de la commune genevoise du Grand-Saconnex.
Une loi cantonale du 14 septembre 1979 autorise à cet endroit l'application, aux conditions fixées par la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD), des règles de la zone industrielle au sens de la loi sur les constructions et installations diverses (LCI), cela pour permettre la création d'un quartier
BGE 114 Ia 209 S. 210
destiné aux activités industrielles non polluantes, commerciales et de service. L'art. 2 LGZD subordonne la délivrance d'autorisations de construire à l'approbation préalable par le Conseil d'Etat d'un plan localisé d'aménagement et des conditions particulières applicables au projet présenté. A cet égard, un plan d'aménagement du quartier de "La Susette" a été approuvé le 21 juillet 1982 et son règlement dispose que "les terrains sont réservés aux activités industrielles non polluantes, commerciales ou de service" (art. 2). Par ailleurs, la loi générale sur les zones de développement industriel du 13 décembre 1984 (LGZDI) prévoit aussi, à son art. 4, qu'en vue de la délivrance d'une autorisation de construire dans ces zones, le Conseil d'Etat peut autoriser l'application des normes de la zone industrielle, au sens de la LCI, à différentes conditions.
Le 18 avril 1985, les promettants-acheteurs ont sollicité du Département des travaux publics du canton de Genève une autorisation préalable pour la construction d'un bâtiment destiné à recevoir avant tout des bureaux, des entrepôts et un parking souterrain de 114 places. Le projet avait été établi en fonction du plan d'aménagement de "La Susette". Après un échange de correspondances et l'établissement d'un nouveau projet, le département leur délivra l'autorisation préalable le 29 octobre 1985; celle-ci portait sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet. Elle précisait que "les conditions d'application des normes de la zone de développement seront observées".
La vente des deux parcelles eut lieu le 3 décembre 1985 et les acquéreurs ont été inscrits au registre foncier, comme propriétaires, le 24 janvier 1986. Le 24 février suivant, le Conseiller d'Etat chargé du Département des travaux publics leur fit toutefois savoir que le Conseil d'Etat devait tout d'abord prendre un arrêté de déclassement avant la délivrance de l'autorisation définitive de construire et que l'autorisation préalable délivrée était donc censée l'avoir été à titre de simple renseignement.
Statuant sur la requête en autorisation de construire définitive le 21 octobre 1987, le Conseil d'Etat genevois refusa de lui appliquer les normes de la zone industrielle, en bref pour les motifs suivants: les normes de la zone de développement industriel de "La Susette" permettaient certes, outre des activités du secteur secondaire, des activités commerciales ou de service; toutefois, vu les projets déjà autorisés dans cette zone, en particulier
BGE 114 Ia 209 S. 211
d'importants projets relevant du secteur tertiaire, le solde des terrains non bâtis se devait désormais d'être réservé à des activités industrielles ou artisanales; en conséquence, plus aucune dérogation n'y serait accordée au profit d'activités hôtelières, commerciales ou de service; des projets de modification des plans directeur et d'aménagement de "La Susette" étaient d'ailleurs en cours, modifications qui n'avaient cependant pas encore été adoptées.
Par la voie du recours de droit public, X. et consorts ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté du Conseil d'Etat, en invoquant la violation des
art. 4, 22ter et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêté attaqué et invité le Conseil d'Etat à appliquer les normes de la zone industrielle au projet des recourants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Conseil d'Etat fait valoir que les recourants ne sont pas directement concernés par la décision attaquée, car ils n'auraient pas été parties à la procédure cantonale, la requête d'autorisation de construire définitive ayant été présentée au nom d'une société tierce.
Aux termes de l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Est ainsi admise à entreprendre une décision concrète par la voie du recours de droit public toute personne que cette décision touche dans des intérêts juridiquement protégés, c'est-à-dire ordinairement dans des intérêts privés dont le droit constitutionnel invoqué assure la protection. Il importe peu que la qualité de partie lui ait été ou non reconnue en procédure cantonale (
ATF 112 Ia 89
consid. 1b,
ATF 109 Ia 93
, 172 consid. 4a,
ATF 107 Ia 74
consid. 2a et les arrêts cités).
En tant que propriétaires des parcelles litigieuses, les recourants ont qualité pour entreprendre par la voie du recours de droit public une décision de dernière instance cantonale qui les empêche de leur donner une affectation prévue par la réglementation en vigueur. Au demeurant, et sans que cela soit déterminant, le Département des travaux publics n'a à aucun moment soulevé d'objection quant à la qualité pour agir des recourants sur le plan cantonal. Au contraire, il les a manifestement considérés comme instants à la
BGE 114 Ia 209 S. 212
demande de permis et l'ensemble des circonstances démontre que telle était bien leur qualité, quel qu'ait pu être le rôle joué par la société tierce, mentionnée il est vrai comme requérante dans la demande d'autorisation de construire définitive.
b) Outre l'annulation de la décision attaquée, les recourants demandent qu'il soit ordonné au Conseil d'Etat d'autoriser l'application des règles de la zone industrielle au projet qu'ils ont présenté. En principe, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision cantonale (
ATF 112 Ia 225
consid. 1c,
ATF 111 Ia 46
consid. 1c et 123 consid. 1b). Exceptionnellement, l'autorité cantonale peut cependant être invitée à délivrer une autorisation de police refusée à tort, s'il apparaît que toutes les conditions en sont remplies (
ATF 100 Ia 158
consid. 1 et 174 consid. 2a).
Le Conseil d'Etat invoque à l'appui de son refus uniquement l'affectation prétendument incompatible du projet avec les règles de la zone. En l'espèce, la situation en ce qui concerne les principes d'application de ces règles est claire, et le fait que certaines mesures concrètes soient encore indispensables en vue de la réalisation du projet n'empêche pas de faire exception, dans les circonstances données, au caractère cassatoire du recours de droit public.
2.
Le Conseil d'Etat refuse d'appliquer les normes de la zone industrielle au projet de construction litigieux au motif que celui-ci serait contraire à ces normes. Si, par le passé, il a autorisé dans le quartier de "La Susette" des constructions à but administratif et hôtelier, il n'entend plus désormais y octroyer de dérogations en faveur d'activités du secteur tertiaire. Il fait valoir son large pouvoir d'appréciation dans ce domaine.
Certes, selon l'art. 4 LGZDI, le Conseil d'Etat "peut", mais n'est pas tenu, d'octroyer l'autorisation de déclassement. Il ne saurait toutefois user de ses pouvoirs sans restriction et sa décision doit respecter les droits constitutionnels, en particulier éviter l'arbitraire, c'est-à-dire l'application déraisonnable des dispositions légales ou l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt non publié du 24 mai 1988, N. contre Conseil d'Etat du canton de Genève, consid. 2).
Les normes applicables au secteur de "La Susette", plus précisément l'art. 2 du règlement de ce quartier, autorisent expressément, outre les activités industrielles non polluantes, les activités commerciales et de service. Rien ne permet de dire que ces activités commerciales et de service ne seraient admises qu'à titre
BGE 114 Ia 209 S. 213
exceptionnel. La réglementation en question les met, au contraire, sur le même pied que les activités industrielles. Le fait qu'elle exclue les activités industrielles polluantes démontre d'ailleurs qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une pure zone industrielle. On ne saurait dès lors refuser un projet dans la zone incriminée pour le seul motif qu'il relèverait du secteur tertiaire, alors que précisément les activités commerciales et de service y sont expressément admises. A cet égard, la présente espèce se distingue nettement de l'affaire N. déjà citée (arrêt du 24 mai 1988), où le terrain concerné se trouvait dans une zone réservée exclusivement à des activités industrielles ou assimilées: l'autorité cantonale pouvait alors sans arbitraire refuser un projet relevant du secteur tertiaire. Ici, le Conseil d'Etat fait certes valoir qu'il existe déjà assez de bâtiments voués au secteur tertiaire dans le quartier de "La Susette" et qu'il faut consacrer les parcelles encore disponibles à l'industrie, qui manque de terrains à Genève. On peut comprendre un tel objectif. Cependant, l'autorité ne saurait en assurer la réalisation en appliquant les règles déterminantes de façon contraire à leur texte clair, sous peine de verser dans l'arbitraire. Une modification des dispositions légales ou réglementaires en cause doit préalablement être décidée par l'organe compétent, modification qui est précisément en cours dans le cas particulier.
3.
Il y a lieu d'examiner si, outre le caractère arbitraire qu'elle revêt visiblement en l'espèce, la décision attaquée s'avère aussi contraire au principe de la bonne foi, comme le font valoir par ailleurs les recourants.
a) Le principe de la bonne foi confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d'exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'à juste titre il a placée dans ces promesses et assurances. Selon la jurisprudence (
ATF 109 V 55
consid. 3,
ATF 108 Ib 385
,
ATF 107 V 160
/161; cf. ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, I p. 390 ss), les conditions d'exercice de ce droit sont les suivantes:
1) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
3) que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte suivant lequel il a réglé sa conduite;
4) qu'il se soit fondé sur l'acte en question pour prendre des
BGE 114 Ia 209 S. 214
dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
5) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée.
b) Il est manifeste que la première de ces conditions (1) est remplie dans le cas particulier.
Quant à la deuxième (2), le Conseil d'Etat soutient que la décision d'autorisation préalable du 29 octobre 1985 émane du Département des travaux publics et qu'elle ne le lie dès lors pas, puisque c'est à lui, gouvernement cantonal, qu'il incombe d'autoriser ou non l'application des normes de la zone industrielle. Certes, l'autorisation préalable a été prise par le département et il fallait encore, au stade de la demande définitive, une décision de déclassement du Conseil d'Etat. Il s'agit toutefois de deux autorités de la police des constructions, dont l'une est subordonnée à l'autre (cf. art. 2 et 6 al. 1 et 5 LGZD; art. 4 et 5 al. 1 et 3 LGZDI, qui attestent de cette subordination pour la délivrance des autorisations en zone de développement, respectivement en zone de développement industriel). Le dossier révèle à ce propos que si le Conseil d'Etat a décidé, en février 1986, de ne plus autoriser d'activités du secteur tertiaire à "La Susette", c'est sur la proposition du département qu'il a pris cette décision. L'arrêté attaqué se borne à reprendre le point de vue de l'autorité subalterne, qui tend à remettre en cause l'autorisation préalable du 29 octobre 1985. L'argument tiré de la coexistence de deux autorités distinctes n'a donc, en l'espèce, guère de poids. Au demeurant, l'administré peut également invoquer sa bonne foi lorsqu'il n'a pas été en mesure, même avec l'attention voulue, de se rendre compte de l'incompétence de l'autorité (cf. GRISEL, op.cit., p. 391; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, p. 110/111). Il faut admettre à cet égard que les autorités cantonales ont fait preuve d'ambiguïté dans le cas particulier.
Le Département des travaux publics avait constaté, en délivrant l'autorisation préalable, que l'affectation projetée était conforme aux règles de la zone de développement en cause. Dans sa lettre du 24 février 1986, il a cependant estimé que cette autorisation devait être considérée comme une prise de position sans portée juridique sur une simple demande de renseignements. Il faut ainsi examiner si les recourants avaient de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte du 29 octobre 1985 (condition 3). Conformément à l'art. 5 al. 1 LCI, la demande préalable tend à obtenir du département une réponse sur, notamment, l'implantation
BGE 114 Ia 209 S. 215
et la destination du projet présenté. Régulièrement publiée dans la Feuille d'avis officielle, cette réponse vaut décision et entre définitivement en force, faute de recours, sur les objets qu'elle agrée (art. 5 al. 5 et 214 al. 1 LCI). L'autorisation préalable délivrée en l'espèce constatait expressément et sans réserve que le projet soumis était conforme du point de vue de sa destination. La thèse selon laquelle cette autorisation n'aurait constitué en fait qu'une réponse sans engagement à une demande de renseignements n'est pas soutenable. La demande préalable a en effet été traitée comme telle et a fait l'objet, comme on vient de le voir, d'une décision qui n'a du reste pas été attaquée. Rien ne laissait apparaître qu'il pût s'agir d'un simple renseignement ne liant pas l'administration. Le Conseil d'Etat admet d'ailleurs, dans sa réponse au recours, que pour éviter d'induire en erreur les administrés, le département a été amené à traiter comme demandes de renseignements des requêtes préalables lorsqu'une décision de déclassement était ensuite encore nécessaire. Mais alors, ce fait ressortait clairement de la réponse du département, comme dans le cas N. susmentionné (arrêt du 24 mai 1988). En l'espèce, les recourants pouvaient donc se fier au contenu de l'autorisation préalable du 29 octobre 1985 pour prendre des dispositions en vue de la réalisation de leur projet. De fait, ils ont mis à exécution leur promesse d'achat des deux parcelles en signant les contrats de vente du 3 décembre 1985, et il n'est pas contesté qu'ils ne sauraient modifier les dispositions ainsi prises sans subir un préjudice (condition 4).
Quant à la dernière condition (5), on relève que la situation juridique n'a pas changé entre le moment où l'autorisation préalable a été délivrée et le déclassement refusé. Certes, il existe un projet de modification des règles de la zone; il a toutefois été soumis à l'enquête publique après que la décision a été rendue, et le Conseil d'Etat ne prétend d'ailleurs pas que ce projet pourrait être opposé à la demande des recourants.
c) Enfin, l'intérêt public poursuivi en l'espèce ne l'emporte pas manifestement sur l'intérêt privé des recourants à réaliser leur projet. Les autorités cantonales ne sauraient donc, exceptionnellement, se délier de leurs engagements (cf. GRISEL, op.cit. p. 397). Il en va ici différemment du cas, jugé par le Tribunal fédéral, où l'autorisation préalable avait été délivrée et le déclassement refusé par le Conseil d'Etat, parce que le bâtiment envisagé entrait en conflit avec un projet de construction de route nationale et qu'il n'eût pas été raisonnable d'autoriser une construction pour risquer
BGE 114 Ia 209 S. 216
de devoir la démolir par la suite (arrêt S.I. Perly-Soleil du 19 novembre 1975, publié dans SJ 1976, p. 545 ss, consid. 6).
4.
Les considérations qui précédent permettent d'admettre, dans les circonstances du cas particulier, l'existence d'une violation à la fois de l'interdiction de l'arbitraire (consid. 2) et du principe de la bonne foi (consid. 3). Cela étant, le Tribunal fédéral peut admettre le recours et inviter l'autorité intimée, conformément au consid. 1b, à appliquer les normes de la zone industrielle au projet des recourants. Un examen particulier des autres griefs soulevés (violation du principe de la légalité, inégalité de traitement, détournement de pouvoirs, atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, ainsi qu'à la garantie de la propriété) s'avère dès lors superflu.


header:
Urteilskopf
90 IV 109
23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 mars 1964 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Henchoz.

regeste:
Regeste
Art. 1 und 2 Abs. 2 Ausverkaufsordnung.
1. Die in Aussicht gestellten Vergünstigungen können in einer Preisherabsetzung, in einer Zugabe oder Prämie, d.h. in einer andern Ware oder Leistung, bestehen.
2. Darunter fallen nicht Gegenstände, die unabhängig von jedem Kauf gewährt werden, und solche von geringem Wert, die zu Reklamezwecken der verkauften Sache beigegeben werden.
3. Massgebend ist einzig der Gesamteindruck, den die Ankündigung beim Durchschnittsleser erweckt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 90 IV 109 S. 109
A.-
Henchoz, directeur du magasin "Au Sans Rival", à Neuchâtel, a fait insérer dans la Feuille d'avis de Neuchâtel du 23 février 1963 une annonce intitulée "Offre de la semaine", qui porte sur un ensemble composé d'un pull-over avec veste tricotée. Imprimée dans le même
BGE 90 IV 109 S. 110
caractère que la description de cet article, la note suivante figure au bas du texte, à droite:
"Samedi 23 février Journée spéciale de notre action française, avec distribution gratuite de pochettes et produits de parfumerie."
B.-
Le 19 mars 1963, sur le vu de cette annonce, le Procureur général du canton de Neuchâtel a condamné Henchoz à une amende de 100 fr. en vertu de l'art. 20 de l'ordonnance du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (en abrégé: OL).
Sur opposition de Henchoz, le Tribunal de police du district de Neuchâtel acquitta le prévenu, le 26 septembre 1963.
Le Ministère public se pourvut devant la Cour de cassation pénale neuchâteloise, mais celle-ci le débouta, le 27 décembre 1963.
C.-
Le Procureur général du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 1er de l'ordonnance du 16 avril 1947 définit la liquidation ou l'opération analogue comme une vente au détail pour laquelle les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement. Selon l'art. 2 al. 2, les opérations analogues, dites ventes "au rabais", se distinguent des liquidations proprement dites en ce qu'elles n'ont pas pour but ou pour but exclusif l'écoulement complet de certains stocks déterminés de marchandises; elles comprennent les ventes avec rabais extraordinaires, les ventes réclame, les ventes spéciales, ainsi que toutes autres opérations exécutées sous des désignations analogues.
Les avantages visés par l'art. 1er peuvent consister dans une réduction du prix, un supplément de marchandises
BGE 90 IV 109 S. 111
ou encore une prime, c'est-à-dire une autre marchandise ou prestation (par exemple, un voyage gratuit ou même des pièces de monnaie qui seraient jointes à l'emballage: Circulaire du Département fédéral de l'économie publique contenant des remarques explicatives relatives à l'OL, FF 1947 II pp. 73 s.; GERMANN, Concurrence déloyale, pp. 259 et 357; v. BÜREN, Comm. ad art. 17 ss. LCD, n. 10, pp. 225 s.). Ne constituent du reste des avantages dans cette acception du terme que les prestations dont la valeur est suffisante pour inciter le public à l'achat. Ainsi lorsqu'on promet de donner, en sus de la chose vendue, un objet de peu de valeur, à titre de réclame, il ne s'agit pas là d'une prime (cf. art. 20 al. 2 LCD).
Pour appliquer ces principes, on recherchera non pas quel a été le sens que l'auteur a entendu donner à son annonce, ni quel a été effectivement le genre de la vente ou la nature et la valeur des objets distribués et s'ils l'ont été à tous les visiteurs indifféremment ou aux seuls acheteurs, mais uniquement quelle impression d'ensemble l'annonce a éveillée chez le lecteur moyen (RO 76 IV 185, consid. 4;
83 II 462
).
2.
Dans la présente espèce, la Cour de cassation neuchâteloise a libéré Henchoz, parce que l'annonce incriminée n'aurait pas été propre à éveiller chez le public l'impression que les "pochettes" et les articles de parfumerie n'auraient été offerts qu'aux seuls acheteurs. En effet, dit-elle, l'inculpé a annoncé une distribution, qu'il a expressément qualifiée de gratuite; elle en conclut que, d'après le texte suffisamment clair de l'annonce, non seulement les bénéficiaires n'auraient rien à débourser pour obtenir l'objet annoncé, mais encore qu'ils n'auraient aucun achat à faire.
Elle méconnaît, dans cette argumentation, que la distribution était mise, par le texte de l'annonce, dans un rapport étroit avec la journée spéciale de l'"action" française entreprise par l'intimé. C'était, pour les lecteurs moyens ou du moins pour la plupart d'entre eux, la lire
BGE 90 IV 109 S. 112
à une vente, donc à une obligation d'achat. Car le terme "action", dans l'usage commercial suisse, désigne une vente spéciale, en général particulièrement avantageuse et de courte durée (arrêt de ce jour en la cause Ministère public du canton de Neuchâtel c. Appenzeller). Peu importe qu'en réalité l'intimé n'ait pas procédé à une telle vente, notamment pour des produits français. Comme on l'a rappelé plus haut, ce qui est décisif, c'est l'impression générale que l'annonce fait sur le lecteur moyen. Peu importe, en outre, que la distribution ait été dite "gratuite"; la gratuité peut être réservée aux acheteurs.
L'annonce éveillant l'idée d'une faveur accordée aux seuls acheteurs, le motif de libération invoqué par la cour cantonale tombe et il faut rechercher si les autres éléments constitutifs de l'infraction visée par l'art. 20 OL sont réalisés.
3.
Que l'offre incriminée ait été faite publiquement, cela est manifeste. Elle était en outre momentanée, puisque l'intimé l'avait expressément limitée au samedi 23 février.
Il reste dès lors à savoir si les choses offertes constituaient bien un avantage, c'est-à-dire avaient, comme on l'a dit, une valeur suffisante pour inciter le public à l'achat ou si, au contraire, il s'agissait d'objets de peu de valeur, donnés à titre de réclame et non assimilables à des primes. L'annonce mentionnait expressément des "pochettes et produits de parfumerie". Ces mots, pour le lecteur moyen, évoquent l'idée, non pas de simples échantillons, mais d'objets ou de quantités tout au moins notables et qui sont nécessairement de quelque valeur. La perspective de recevoir un mouchoir d'ornement ou une certaine quantité d'un produit de parfumerie - que l'on était fondé à croire de provenance française - ne pouvait manquer d'exercer une certaine attirance sur le public et de provoquer des ventes. L'intimé allègue en vain qu'il ne s'est effectivement agi que de simples échantillons sans grande valeur marchande. Son annonce ne le faisait nullement attendre et si les emballages distribués
BGE 90 IV 109 S. 113
étaient réellement minuscules, cela aggravait encore l'infraction en lui ajoutant un élément de tromperie, dont l'ordonnance du 16 avril 1947 veut précisément garantir le public (RO 76 IV 184, consid. 2;
78 IV 124
s.). Cet élément résulte de la rédaction équivoque de l'annonce, qui, mentionnant une "action" française et la distribution de "produits de parfumerie", faisait attendre une vente de produits français - apparemment inexistante - et une véritable prime et non un échantillon tout à fait minime.
Les éléments objectifs de l'infraction visée par l'art. 20 al. 1 lit. a OL sont donc réunis.
4.
...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.