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Urteilskopf
109 II 273
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1983 i.S. F. S. und Mitbeteiligte gegen Paula S. und Emil T. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 97 ZGB
.
Anforderungen an die Urteilsfähigkeit eines Heiratswilligen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 109 II 273 S. 273
Paula S., geboren 1951, und Emil T., geboren 1934, leben seit dem 21. August 1979 in gemeinsamem Haushalt. An diesem Tage meldeten sie beim Zivilstandsamt G. ihr Eheversprechen an. Während des Verkündverfahrens erhoben die Mutter sowie Geschwister und Verschwägerte der Paula S. Einspruch. Dieser Eheeinspruch wurde von den Verlobten nicht anerkannt, worauf die Einsprecher beim Amtsgericht Klage auf Untersagung des Eheabschlusses erhoben. Das Amtsgericht wies am 24. September 1981 die Klage vollumfänglich ab. Es stellte gestützt auf zwei psychiatrische Gutachten vom 5. März 1981 und 7. Juli 1981 sowie auf ein Ergänzungsgutachten des Obergutachters vom 11. August 1981 fest, dass Paula S. an Schwachsinn im Grenzbereich zwischen schwerster Debilität und Imbezillität leide. Es befand jedoch, dass weder die Interessen der Beklagten selbst noch jene anderer Personen
BGE 109 II 273 S. 274
einer Eheschliessung entgegenstünden. Paula S. könne auf diese Weise vielmehr in ihrer vertrauten Umgebung in geschütztem Rahmen leben. Eine Heirat mit Emil T. liege offensichtlich in ihrem Interesse. Auch erbbiologische Gründe stünden einer Eheschliessung nicht entgegen, nachdem die Gutachter davon ausgingen, dass die Geistesschwäche der Paula S. nicht ererbt, sondern erworben sei. Im Anschluss an die erste Begutachtung wurde bei Paula S. eine Schwangerschaft festgestellt. Das Amtsgericht prüfte deshalb auch, ob diese die nötigen Fähigkeiten für die Pflege und Erziehung ihres Kindes habe. Es führte dazu aus: Da Paula S. bei der Erfüllung ihrer Pflichten als Hausfrau und Mutter von Emil T. einige Hilfe erwarten könne und das einfache, naturverbundene Leben auf dem Bauernhof sowie die Harmonie zwischen den Beklagten einige erzieherische Mängel doch auszugleichen vermöchten, könne nicht gesagt werden, dass die Kindesinteressen, soweit sie überhaupt eine Rolle spielen könnten, dem Eheschluss der Beklagten zwingend entgegenstehen würden.
Auf Appellation der Kläger wies auch das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 15. März 1983 ab.
Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung dieses Urteils und verlangen, es sei den Beklagten wegen Eheunfähigkeit der Paula S. der Eheschluss gerichtlich zu untersagen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagten lassen am Schluss ihrer Berufungsantwort vorbringen, es stelle sich die Frage, ob die Kläger an der Untersagung eines Eheabschlusses überhaupt ein schützenswertes Interesse hätten. In gesellschafts- und rechtspolitischer Hinsicht habe sich seit Erlass des Zivilgesetzbuches viel geändert. Die Gesellschaft sei toleranter geworden, weshalb die allgemeinen Begriffe der "Unfähigkeit" heute in einem andern Lichte erschienen als noch vor 50 Jahren. In rechtspolitischer Hinsicht sei beispielsweise im Kanton Luzern das Konkubinatsverbot aufgehoben worden. Eine faktische Ehe (ohne Trauschein) könne demnach nicht verhindert werden. Da die zuständige Behörde keine Veranlassung gesehen habe, im Verkündverfahren Massnahmen zu ergreifen und sich auch im nachhinein nicht am Einspruchsverfahren beteiligt habe, sei davon auszugehen, dass den Klägern ein schutzwürdiges Interesse
BGE 109 II 273 S. 275
an der Eheuntersagung fehle und die Berufung schon aus diesem Grunde abzuweisen sei.
a) Aus der Tatsache, dass sich der Zivilstandsbeamte weder gehalten sah, die Verkündung zu verweigern, noch sich am Einspruchsverfahren zu beteiligen, können die Beklagten nichts für sich herleiten. Gemäss
Art. 107 ZGB
ist das Gesuch der Verlobten um Verkündung abzuweisen, wenn ein Teil nicht ehefähig ist, oder wenn ein gesetzliches Ehehindernis vorliegt. Geht es um die Frage der Urteilsfähigkeit, darf der Zivilstandsbeamte die Verkündung nur verweigern, wenn die Eheunfähigkeit wegen mangelnder Urteilsfähigkeit offenkundig ist, d.h. sich aus einem Gerichtsurteil oder einem eindeutigen Gutachten klar und unanfechtbar ergibt (
BGE 77 I 236
,
BGE 73 I 169
E. 2, 170 E. 3, GÖTZ, N. 6 zu
Art. 107 ZGB
, EGGER, N. 3 zu
Art. 107 ZGB
, GMÜR, N. 6 zu
Art. 107 ZGB
). Im Zweifelsfalle ist es Sache des Einspruchsverfahrens, die Frage der Eheunfähigkeit zu prüfen und zu entscheiden. Selbst Einspruch erheben oder sich am eingeleiteten Einspruchsverfahren beteiligen muss die zuständige Behörde nur im Falle eines Nichtigkeitsgrundes (
Art. 109 ZGB
). Im vorliegenden Fall aber, wo jedenfalls nicht auf der Hand liegt, dass öffentliche Interessen zu wahren sein könnten, bestand dafür kein Anlass.
b) Gemäss
Art. 108 ZGB
hat der Einsprecher ein Interesse geltend zu machen. Als schutzwürdiges Interesse am Nichtzustandekommen der Ehe kommt ein vermögensrechtliches, vor allem erbrechtliches, oder auch ein bloss persönliches, moralisches Interesse in Betracht (GÖTZ, N. 2 zu
Art. 108 ZGB
, EGGER, N. 2 zu
Art. 108 ZGB
, GMÜR, N. 6 zu
Art. 108 ZGB
, TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. S. 142). Die Legitimation kann einem Einsprecher nur abgesprochen werden, wenn er augenscheinlich kein begründetes Interesse im Sinne dieser Bestimmung hat (GÖTZ, a.a.O.;
BGE 66 I 288
). Es wird von den Beklagten nicht behauptet, dass die Verwandten der Paula S., die sich auf deren besondere Schutzbedürftigkeit berufen, kein schutzwürdiges Interesse im Sinne des
Art. 108 ZGB
hätten. Was sie vorbringen, betrifft mehr gesellschafts- und rechtspolitische Fragen, die sich im Zusammenhang mit der praktischen Bedeutung von
Art. 97 Abs. 1 ZGB
stellen können, sowie die Tatsache, dass eine allfällige Gutheissung der Berufung keine praktischen Folgen haben könnte, weil sich auch mit einer Untersagung des Eheabschlusses nichts daran ändern würde, dass die Beklagten nunmehr seit vier Jahren zusammenleben, eine faktische Familie gegründet haben und wohl
BGE 109 II 273 S. 276
von niemandem gezwungen werden könnten, ihre Lebensgemeinschaft aufzugeben. Dieser Umstand allein vermag nichts an der Legitimation der Kläger zu ändern.
c) Die Kläger sind zumindest in prozessualer Hinsicht durch das angefochtene Urteil beschwert (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 74/75).
2.
Nach
Art. 97 Abs. 1 ZGB
müssen die Verlobten, um eine Ehe eingehen zu können, urteilsfähig sein. Urteilsfähig im Sinne des Gesetzes sind sie, wenn ihnen nicht wegen ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftsgemäss zu handeln (
Art. 16 ZGB
). Aus den bei den Akten liegenden Gutachten, insbesondere demjenigen von Dr. med. H. vom 28. Oktober 1982, ergibt sich, dass Paula S. infolge ihres Schwachsinnes mittleren Grades auch heute noch den Anforderungen der ersten Klasse Primarschule kaum gewachsen wäre und höchstens für den Kindergarten genügen würde.
3.
Damit ist noch nicht gesagt, dass die Urteilsfähigkeit auch im Blick auf
Art. 97 ZGB
verneint werden muss. Wie die kantonalen Instanzen mit Recht dargelegt haben, lässt sich die Urteilsfähigkeit oder -unfähigkeit nicht ein für alle Mal, abstrakt, feststellen, ohne jede Rücksicht auf die besonderen Umstände. Dies folgt bereits aus
Art. 16 ZGB
und gilt auch für
Art. 97 Abs. 1 ZGB
(BINDER, Die Urteilsfähigkeit in psychologischer, psychiatrischer und juristischer Sicht, 1964, S. 30/31).
Geht es um die Urteilsfähigkeit im Sinne des
Art. 97 Abs. 1 ZGB
, so ist nur zu entscheiden, ob die Verlobten im Hinblick auf den geplanten Eheabschluss mit dem konkreten Partner die zur freien Eingehung der Ehe nötige Reife haben und als fähig zu betrachten sind, auf vernünftige Weise Wesen und Bedeutung der Ehe und der damit verbundenen Pflichten zu erfassen (TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 138). Dabei ist die Anforderung, die an die für die Eheschliessung und -führung notwendige Urteilsfähigkeit gestellt werden muss, zwar grundsätzlich höher als jene, welche an die Urteilsfähigkeit für den Geschäftsverkehr erforderlich ist. Doch dürfen die Anforderungen auch wieder nicht zu hoch geschraubt werden, soll nicht das verfassungsmässige Recht auf Ehe für eine zu grosse Zahl von Menschen bedeutungslos werden (BINDER, a.a.O., S. 59, 64). Während EGGER (N. 2 zu
Art. 97 ZGB
) noch davon ausging, dass es sich bei der Eheschliessung um den wichtigsten Schritt im Leben, um einen Vorgang von grösster Tragweite handle, bei dem Würde und
BGE 109 II 273 S. 277
Bürde der Ehegatten auf dem Spiel stünden und deshalb hohe Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien (vgl. dazu auch das von DUKOR, Das schweizerische Eheverbot für Urteilsunfähige und Geisteskranke, 1939, S. 49/50 zitierte Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16. November 1935), stellen die jüngeren Autoren bescheidenere Ansprüche: Es wird heute allgemein die Auffassung vertreten, dass an die Urteilsfähigkeit insbesondere keine hohen Intelligenzansprüche gestellt werden dürfen (BUCHER, N. 106 zu
Art. 16 ZGB
, GÖTZ, N. 1 zu
Art. 97 ZGB
, DUKOR, a.a.O., S. 59, BINDER, a.a.O., S. 64 ff.). Es genügt, wenn die Verlobten eine gewisse bescheidene Fassungskraft und Einsicht für die Bedeutung der Ehe im allgemeinen besitzen (GÖTZ, N. 1 zu Art. 97), wenn sie fähig sind, ein Verhalten zu zeigen, das im weiteren Sinne noch sozial akzeptiert wird und die Führung einer Ehe nicht zum vorneherein ausschliesst (BUCHER, N. 35 zu
Art. 16 ZGB
).
4.
a) Ähnlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass Urteilsfähigkeit im Sinne des
Art. 97 Abs. 1 ZGB
immer vorliegt, wenn die Verlobten in der Lage sind, das Wesen der Ehe und die den Ehegatten daraus erwachsenden Rechte und Pflichten zu erkennen und sich dieser Einsicht gemäss zu verhalten (
BGE 77 II 105
/106). Das bedeutet, dass die Verlobten einen vernünftigen Grund für den beabsichtigten Eheschluss (Wunsch nach eigenem Heim, nach Geborgenheit und Zuneigung) haben müssen; sie sollen weiter wissen, was für Erwartungen und Pflichten mit dem Eingehen einer durchschnittlichen Ehe verbunden sind, dass also wirtschaftliche Vorsorge zu treffen, dass Haushaltsführung, allenfalls Kindererziehung nötig ist, dass das Zusammenleben auch ein gewisses Mass an gegenseitiger Achtung und Zuneigung verlangt. Die Verlobten müssen sodann auch den entsprechenden Willen aufbringen.
b)
Art. 97 Abs. 1 ZGB
will verhindern, dass Ehen eingegangen werden, die ihrem Gehalt nach nicht wirkliche Gemeinschaften werden können (GÖTZ, N. 7 zu
Art. 97 ZGB
). Sodann bezweckt diese Bestimmung, einen Menschen, der infolge seiner Geistesschwäche die Konsequenzen einer Eheschliessung nicht zu überblicken vermag und auch sich selbst vor andern nicht genügend schützen kann, vor der Gefahr zu bewahren, dem Ehepartner ausgeliefert zu sein. Zeigt es sich aber, dass es im Interesse des weitgehend Urteilsunfähigen liegt, eine Ehe einzugehen, ist mit Binder und anderen ausnahmsweise die Ehefähigkeit zu bejahen
BGE 109 II 273 S. 278
(BINDER, a.a.O., S. 65). Die Ehe kann jedenfalls einer möglichen sozialen Verwahrlosung oder auch einem Konkubinat mit der damit verbundenen Unsicherheit vorzuziehen sein.
Art. 97 Abs. 1 ZGB
hat eine starke fürsorgerische Ausrichtung, die es unter besondern Umständen rechtfertigt, die erforderliche Urteilsfähigkeit selbst dann zu bejahen, wenn die Fähigkeit zum Erfüllen der ehelichen und familiären Aufgaben stark herabgesetzt erscheint. Wenn die geplante Ehe offensichtlich im Interesse des Nupturienten liegt und seinem Wohlergehen dient, können an den Begriff der Urteilsfähigkeit im Sinne des
Art. 97 Abs. 1 ZGB
geringe Ansprüche gestellt werden (BINDER, a.a.O., S. 65 f. 109, vgl. DUKOR, Ausgewählte, kritisch besprochene Beispiele zum Eherecht der Geisteskranken, 1940, Beispiel 3, S. 9/10, das dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, auch Beispiel 7, vor allem S. 19/20). Würde anders entschieden, so liefe dies gerade der ratio legis des
Art. 97 ZGB
zuwider und würde zudem auf harte und auch lebensfremde Weise in höchst persönliche, auch verfassungsmässig geschützte Rechte eingegriffen, ohne dass ein solcher Eingriff vom öffentlichen Interesse oder vom Erfordernis des Schutzes des einen oder andern Partners geboten wäre.
5.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Paula S. als schwachsinnig bezeichnet werden muss. In Anlehnung an DUKOR (Das Eheverbot) ..., S. 86/87) hat sie weiter festgestellt, dass sie in intellektueller Hinsicht ein zwar bescheidenes, aber gerade noch genügendes Verständnis für das Wesen der Ehe im allgemeinen habe. Es sei ihr Wunsch, den Mann, den sie gern habe, zu heiraten und gemeinsam mit diesem Kinder zu haben. Sie wisse, dass Kinder betreut und ein Haushalt geführt werden müssten und dass dies Aufgaben seien, deren Erfüllung auch von ihr verlangt würde. Sie erfülle denn auch diese Pflichten seit bereits rund dreieinhalb Jahren, und zwar besser, als dies angesichts ihres Schwachsinns zu erwarten gewesen wäre. Ihr Kinderwunsch sei zudem normal. Es ginge nicht an, ausgerechnet von ihr die Einsicht zu verlangen, dass sie angesichts ihres Schwachsinns auf Kinder verzichten sollte. Ausserdem habe sie in Emil T. den für sie geeigneten Partner gefunden, der ihr Halt, Geborgenheit und Führung gebe. Darauf sei sie aber gerade angewiesen, nachdem bei ihr psychische Auffälligkeiten wie Ängstlichkeit, mangelndes Selbstvertrauen und fehlende Selbständigkeit festgestellt worden seien. Anhaltspunkte, dass Emil T. sie nur aus finanziellen Gründen oder mit Rücksicht auf ihre Arbeitskraft heiraten
BGE 109 II 273 S. 279
wolle, lägen keine vor. Er habe sie im Gegenteil trotz ihrer geistigen Behinderung offensichtlich gern.
Das Obergericht hat der Beklagten auch zugestanden, dass sie trotz ihres Unvermögens, Daten, Zeitablauf usw. zu erfassen, in dem Umfeld, in welchem sie lebt, und im Blick auf den konkreten Partner, ein genügendes Verständnis für das Alltägliche und Nächstliegende habe. Sie sei in der Lage, einen einfachen Haushalt zu führen, auch wenn ihr die Fähigkeit abgehe, gewisse Aufgaben, wie beispielsweise das Einkaufen, selbständig auszuführen. Sie habe bisher auch die Betreuung des am 19. Oktober 1981 geborenen Kindes zu bewältigen vermocht. Die Säuglingsfürsorge habe sich auf wenig Kontrollgänge beschränken können. Freilich sei nicht zu verkennen, dass ihre Geistesschwäche, zumindest was die intellektuelle Seite anbelange, eine Kindererziehung praktisch unmöglich mache. In dieser Hinsicht werde Emil T. eine wesentliche Rolle übernehmen müssen, wobei auch hier wieder vorteilhaft sei, dass er als Bergbauer im Haushalt mithelfen könne. Zumindest ebenso bedeutungsvoll wie die intellektuelle sei die affektive Seite der Erziehung, und dafür würde Paula S. den notwendigsten Anforderungen, wenn auch wegen ihres Schwachsinns nicht allzu differenziert, genügen. Das schon vorhandene Kind finde bei ihr, der eine warme, gemütvolle Art zu attestieren sei, die erforderliche Nestwärme. Sie verstehe es zudem ausserordentlich gut, im Zusammenwirken mit Emil T. ihren Schwachsinn zu verbergen. Dieser trete, da offenbar nicht ererbt, auch nicht in ihrem Äussern in Erscheinung, so dass das Kind erst im fortgeschrittenen Alter die geistige Schwäche der Mutter in ihrer ganzen Tragweite realisieren werde. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, nur wegen der Tatsache, dass sie in intellektueller Hinsicht geringe Voraussetzungen für die Kindererziehung mit sich bringe, ihr die Ehe zu untersagen.
In affektiver Hinsicht bejaht die Vorinstanz schliesslich, dass bei der Beklagten achtenswerte Motive für die Eheschliessung vorlägen, dass ihr Triebleben als normal zu bezeichnen sei und dass sich auch aus ihrer psychischen Veranlagung heraus keine Schwierigkeiten ergeben hätten, das Alltagsleben zusammen mit Emil T. zu bewältigen.
6.
Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen kann nicht gesagt werden, die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht, wonach Paula S. zwar minimale, aber unter den gegebenen Umständen noch genügende intellektuelle und affektive Voraussetzungen für das Eingehen
BGE 109 II 273 S. 280
und Führen der Ehe mit Emil T. mit sich bringe. Paula S. kann daher im Sinne des
Art. 97 Abs. 1 ZGB
als urteilsfähig bezeichnet werden, und ihre Ehefähigkeit ist von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden. Daran vermögen die Vorbringen der Kläger nichts zu ändern. Alle Experten stimmten zwar darin überein, dass Paula S. medizinisch-psychologisch gesehen wohl urteilsunfähig sei; im Blick auf die gesamten Umstände und den konkreten Partner bejahten die drei im bisherigen Verfahren beigezogenen Psychiater indessen ebenfalls übereinstimmend die Ehefähigkeit. Von der Vorinstanz wird lediglich im Zusammenhang mit der Kinderfrage festgehalten, dass Emil T. Mühe bezeuge, den wirklichen Geisteszustand seiner Braut zu beurteilen. Aus seinem Wunsch, mit seiner Braut allenfalls noch ein zweites Kind zu zeugen, - was tatsächlich in Übereinstimmung mit den Gutachtern vor allem unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes dieses gewollten Kindes (HAUSHEER, in ZZW 42 (1974), S. 337 f.) als nicht ganz problemlos, aber doch nicht völlig verantwortungslos zu bezeichnen ist - kann nicht geschlossen werden, dass ihm ganz allgemein eine kompensierende, erhöhte Beurteilungsfähigkeit auch in andern, alltäglichen Fragen abgehe. Soweit die Kläger jedoch die auf der Würdigung der Gutachten basierenden vorinstanzlichen Feststellungen kritisieren, sind ihre Vorbringen nicht zulässig (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. März 1983 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 89
18. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 9 mars 2000 dans la cause L. (recours LP)

regeste:
Regeste
Einkommenspfändung (
Art. 93 SchKG
); Berechnung des pfändbaren Betrags auf Grund des in einer Pauschalveranlagung festgestellten Einkommens.
Auskunftspflicht des Schuldners gegenüber dem Amt (
Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
). Bei Fehlen sicherer Anhaltspunkte, wie etwa einer regelmässig geführten Buchhaltung, ist die Ermittlung des Einkommens eines Schuldners, der eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, gestützt auf die vorhandenen Indizien vorzunehmen, nötigenfalls durch Schätzung (E. 3a). Im vorliegenden Fall wird berücksichtigt, dass der in einer Pauschalbesteuerung festgestellte Betrag dem Aufwand der Lebenshaltung des Schuldners zu entsprechen scheint. Die Pauschalveranlagung war nur eine Möglichkeit, denn es hätte dem Schuldner frei gestanden, sich einer ordentlichen Veranlagung zu unterziehen, womit seine tatsächlichen Verhältnisse hätten berücksichtigt werden können (E. 3b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 126 III 89 S. 90
Suite à un avis de saisie qui lui a été notifié le 2 décembre 1997, L. a déclaré à l'office des poursuites qu'il travaillait en qualité d'indépendant dans le domaine du commerce et de la finance, mais qu'il ne réalisait aucun revenu fixe, touchant uniquement des commissions; il vivait d'emprunts à des tiers, qu'il remboursait dès qu'il réalisait de nouvelles affaires, ce qui lui permettait de faire face à ses obligations courantes. N'ayant pas été en mesure d'obtenir les documents nécessaires pour établir de façon précise les revenus du débiteur et se basant donc sur les seuls éléments en sa possession, à savoir la déclaration d'impôt 1997/1998 qui fixait à 200'000 fr. par année le train de vie de la famille du débiteur, l'office a arrêté les gains de celui-ci à 300'000 fr. par an, soit 25'000 fr. par mois. Au titre des charges mensuelles, il a retenu un minimum vital du couple de 1'350 fr., un minimum vital des enfants de 1'020 fr., des cotisations d'assurance-maladie de 1'000 fr. 10 et des frais professionnels supputés de 7'500 fr.
BGE 126 III 89 S. 91
De fait, le débiteur et son épouse sont imposés sur la base des art. 17 et 18 de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux (impôt spécial des étrangers) depuis la période fiscale 1989/1990 à ce jour et sont ainsi taxés sur la base d'un revenu annuel de 200'000 fr., calculé en fonction de leur train de vie. Dans sa déclaration, le débiteur n'a pas fait état de dettes envers des tiers. Par ailleurs, il a payé tous ses impôts; pour l'année 1998, il a versé à ce titre la somme de 57'067 fr., impôt fédéral direct compris.
Le 16 mars 1999, l'office a sommé le débiteur, sous la menace de sanctions pénales, de prélever sur ses gains et de lui remettre la somme de 14'000 fr. par mois dès le 31 mars 1999. Sur plainte du débiteur, l'autorité cantonale inférieure de surveillance a ramené le montant de la saisie mensuelle à 7'000 fr. Sur recours de la poursuivante, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a finalement arrêté le montant en question à 13'000 fr.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par le débiteur contre la décision de la Cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En vertu de l'
art. 91 al. 1 ch. 2 LP
, le débiteur est tenu, sous menace des peines prévues par la loi, d'indiquer jusqu'à due concurrence tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession, ainsi que ses créances et autres droits contre des tiers. Si le débiteur exerce une activité lucrative indépendante, l'office des poursuites l'interroge sur le genre d'activité qu'il exerce, ainsi que sur la nature et le volume de ses affaires; il estime le montant du revenu en ordonnant d'office les enquêtes nécessaires et en prenant tous les renseignements jugés utiles; il peut en outre se faire remettre la comptabilité et tous documents concernant l'exploitation du débiteur, qui est tenu de fournir les renseignements exigés (JEAN-CLAUDE MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, thèse Lausanne 1989, p. 188 ch. 394, p. 191 ch. 402 ss et p. 195 ch. 414 avec les références de jurisprudence).
Lorsque l'instruction à laquelle procède l'office ne révèle aucun élément certain, il faut tenir compte des indices à disposition (
ATF 81 III 147
). Si le débiteur ne tient pas de comptabilité régulière, le produit de son activité indépendante doit être déterminé par comparaison avec d'autres activités semblables, au besoin par appréciation (
ATF 112 III 19
consid. 2c;
ATF 106 III 11
consid. 2 p. 14 et les références).
BGE 126 III 89 S. 92
b) En l'espèce, le seul élément fourni à l'office pour lui permettre d'apprécier la situation du débiteur était la déclaration d'impôt 1997/1998. Cette dernière fixant à 200'000 fr. par année le train de vie de la famille du débiteur, la Cour cantonale pouvait admettre, en accord d'ailleurs avec l'office et l'autorité inférieure de surveillance, que celui-ci disposait d'un revenu de cet ordre de grandeur, même s'il ne s'agissait que d'une présomption. Le montant arrêté dans une taxation forfaitaire est en effet supposé correspondre à la dépense annuelle du contribuable et de sa famille (WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3e éd., p. 156 ch. 40); mais l'imposition forfaitaire sur la dépense étant une simple faculté accordée à certains étrangers (art. 17 et 18 de la loi vaudoise sur le impôts directs cantonaux; cf. XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, § 6 n. 53), le contribuable taxé sur cette base peut y renoncer, en particulier lorsque l'impôt qu'il doit payer à ce titre s'avère trop élevé par rapport à ses revenus réels. L'arrêt attaqué relève pertinemment à ce propos qu'il n'est pas vraisemblable que le recourant, s'il ne dispose vraiment que de revenus minimes ou d'aucun revenu comme il le prétend, continue à vouloir être soumis à l'imposition forfaitaire alors qu'il n'y est pas obligé, payant ainsi plus de 50'000 fr. d'impôts par an. De plus, le chiffre de 200'000 fr. retenu au titre de revenu n'étant qu'une présomption, rien ne l'empêche de renverser cette présomption en apportant les preuves nécessaires. La Cour cantonale considère par ailleurs que l'affirmation du débiteur selon laquelle il vivrait grâce à des crédits accordés par des proches ne résiste pas à l'examen: en effet, à moins que le poursuivi n'entende vivre à crédit sans jamais rien rembourser, il faut bien qu'il réalise de temps à autre des gains lui permettant de rembourser ses bailleurs de fonds, comme il semble d'ailleurs l'admettre implicitement.
Quant au calcul du montant saisissable, la Cour cantonale est partie du revenu de la taxation forfaitaire, soit 200'000 fr. par an ou 16'666 fr. par mois, et en a déduit le minimum vital du couple par 1'350 fr., celui des enfants par 1'020 fr. et les cotisations d'assurance-maladie par 1'000 fr. 10, pour arriver à une quotité saisissable de 13'296 fr., qu'elle a arrondie à 13'000 fr. Contrairement à l'office, l'autorité supérieure de surveillance n'a, à juste titre, pas tenu compte de frais d'acquisition du revenu, car le débiteur n'avait pas établi qu'il s'en acquittait effectivement (cf. MATHEY, op. cit., p. 186 ch. 389 s.; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 25 ad art. 93). Elle n'a pas pris en compte non plus l'impôt forfaitaire, dont le paiement
BGE 126 III 89 S. 93
par le débiteur lui-même rendait applicable la règle générale selon laquelle le versement d'un impôt n'est pas une dépense indispensable au sens de l'
art. 93 LP
et n'est pas pris en compte dans le calcul du minimum vital (
ATF 95 III 39
consid. 3 et arrêt cité; MATHEY, op. cit. p. 69 ch. 132 s.; VONDER MÜHLL, loc. cit., n. 33 ad 93).
c) Rien dans le recours ne permet de remettre en cause le raisonnement et le calcul ci-dessus, qui sont conformes au droit fédéral et auxquels l'office se rallie d'ailleurs dans sa détermination. Le recourant ne peut se contenter de déclarer qu'il ne lui resterait plus rien pour vivre compte tenu de la saisie litigieuse et des impôts qu'il paie, alors qu'il est constant qu'il n'a jamais fourni les renseignements nécessaires à l'appréciation de sa situation (existence de mandats, réalisation de gains). Il conteste par ailleurs en vain l'argument de la Cour cantonale selon lequel "il continue à vouloir se soumettre à l'impôt spécial précité alors qu'il n'y est pas obligé". On l'a vu, l'imposition forfaitaire n'est qu'une faculté; il est donc loisible au recourant d'y renoncer au profit d'une imposition ordinaire qui permettrait de prendre en considération sa prétendue situation réelle sur la base d'une déclaration complète de ses revenus. Enfin, c'est à tort que le recourant reproche à la Cour cantonale de s'être fondée sur un accord fiscal remontant à 12 ans, puisque celle-ci a basé son calcul du revenu déterminant et de la quotité saisissable sur la déclaration d'impôt 1997/1998.


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Urteilskopf
86 IV 54
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. März 1960 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X., Y. und Z.

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 BetMG
.
1. Ist nach dieser Bestimmung strafbar, wer durch unwahre Angaben einen Arzt veranlasst, ihm Betäubungsmittel einzuspritzen? (Erw. 2 lit. d).
2. Der unbefugte Verkehr mit Betäubungsmitteln im Sinne dieser Bestimmung ist auch dann strafbar, wenn er unmittelbar dem (nicht mit Strafe bedrohten) Verbrauch durch einen Süchtigen dient (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 86 IV 54 S. 55
A.-
Günther X. hat sich in der Zeit vom 12. März bis zum 17. April 1959 mindestens siebzig Ampullen Dilaudid-Atropin eingespritzt oder durch Ärzte, die ihn behandelten, einspritzen lassen. Diesen gegenüber täuschte er jeweilen vor, er leide an Nierensteinkoliken. Dadurch gelang es ihm wiederholt, eine Einspritzung von Dilaudid-Atropin oder wenigstens die Ausstellung eines Rezeptes zum Bezuge dieses Mittels zu erwirken.
Weitere Ampullen konnte er sich durch Christel Y. und Johanna Z. verschaffen. Diese sprachen in Bern, Thun und Interlaken bei zahlreichen Ärzten vor, gaben an, dass sie sich auf der Durchreise befänden und an plötzlich aufgetretenen Nierenschmerzen litten, und behaupteten, dass ihr Vater Arzt sei und ihnen jeweilen Dilaudid-Atropin verordnet habe. Auf diese Weise gelang es ihnen verschiedene Male, Rezepte für das gewünschte Mittel zu erschleichen. Johanna Z. holte ausserdem für X. auf dem Postamt Lörrach einmal zehn und ein anderes Mal fünf Ampullen Dilaudid-Atropin ab, die A. von Berlin dorthin gesandt hatte.
B.-
Mit Urteil vom 14. Mai 1959 erklärte der Gerichtspräsident II von Thun X., Christel Y. und Johanna Z. der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 (BetMG) schuldig. Er büsste X. mit Fr. 100.--, Christel Y. und Johanna Z. mit je Fr. 50.-.
BGE 86 IV 54 S. 56
C.-
Auf Appellation der Verurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Bern sie am 13. Oktober 1959 frei.
D.-
Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das zweitinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es die Angeklagten wegen Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 BetMG
bestrafe.
E.-
X., sowie Christel Y. und Johanna Z. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
(Ausführungen darüber, inwiefern die Merkmale von Straftatbeständen des
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2-4 BetMG
dadurch erfüllt sind, dass
a) Christel Y. und Johanna Z. Ärzte durch Lügen veranlassten, ihnen Rezepte zum Bezuge von Dilaudid-Atropin auszustellen, worauf sie diese oder die gestützt darauf bezogenen Ampullen X. aushändigten;
b) Johanna Z. für X. von der Schweiz aus in Lörrach fünfzehn Ampullen Dilaudid-Atropin abholte;
c) X. gestützt auf Rezepte, die ihm durch Christel Y. oder Johanna Z. ausgehändigt worden waren oder deren Ausstellung er selber erschlichen hatte, von Apotheken Dilaudid-Atropin bezog.)
d) X. hat durch unwahre Angaben überdies Ärzte veranlasst, ihm Dilaudid-Atropin einzuspritzen. Auf dieses Vorgehen trifft indessen keiner der Straftatbestände des
Art. 19 Ziff. 1 BetMG
zu. Wer sich durch einen Arzt von diesem zur Verfügung gestellte Betäubungsmittel einspritzen lässt, kauft sie nicht, sondern erhält sie auf Grund eines Auftrages verabreicht. Dafür, dass der Begriff des Kaufes im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetMG
weiter auszulegen sei, als er in
Art. 184 ff. OR
umschrieben wird, fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Annahme, dass im Sinne jener Strafbestimmung ein Betäubungsmittel auch "kaufe",
BGE 86 IV 54 S. 57
wer es sich von einem Arzt einspritzen lässt, wäre vielmehr nicht nur mit dem allgemeinen Sprachgebrauch unvereinbar, sondern würde auch der Absicht des Gesetzgebers zuwiderlaufen, den (unbefugten) Verbrauch von Betäubungsmitteln nicht mit Strafe zu bedrohen (vgl. Protokoll der Sitzung der Expertenkommission vom 17. Dezember 1948, S. 19). Damit scheidet auch die Möglichkeit aus, jemandem, der sich ein Betäubungsmittel durch einen Arzt einspritzen lässt, zur Last zu legen, er habe es im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetMG
"erlangt". Da durch die
Art. 19 ff. BetMG
nicht der Genuss von Betäubungsmitteln mit Strafe bedroht, sondern der schwarze Markt getroffen werden soll (vgl. StenBull NatR 1951 S. 627, Votum des Berichterstatters Leupin), kann unter Erlangen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetMG
nur ein Entgegennehmen verstanden werden, das die tatsächliche Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel verschafft. Für diese Auslegung spricht auch der französische Wortlaut des Gesetzes, der den Tatbestand des Erlangens mit "acquérir" umschreibt (ROLF 1952 S. 241), worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht auch das Einspritzenlassen durch einen Arzt verstanden werden kann. Dementsprechend setzt auch die Annahme, jemand "besitze" im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetMG
ein Betäubungsmittel, voraus, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt eingeräumt und damit die Möglichkeit erlangt worden ist, es dem Schwarzhandel zuzuführen. Indem sich X. Betäubungsmittel einspritzen liess, hat er sie demnach weder im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetMG
gekauft, noch erlangt oder besessen.
Damit ist indessen keineswegs gesagt, dass unter allen Umständen straflos bleibe, wer durch unwahre Angaben einen Arzt veranlasst, ihm Betäubungsmittel einzuspritzen. Darin kann beispielsweise eine Anstiftung zu unrechtmässiger Verwendung oder Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne von
Art. 20 Ziff. 1 Abs. 4 BetMG
liegen.
3.
Dass die oben in Erw. 2 lit. a-c umschriebenen
BGE 86 IV 54 S. 58
Machenschaften die Merkmale von Straftatbeständen des
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2-4 BetMG
an sich erfüllen, hat auch das Obergericht angenommen. Es hat jedoch von einer Bestrafung der Beschwerdegegner abgesehen, weil sich aus den Gesetzesmaterialien und einer Gegenüberstellung der
Art. 19 und 20 BetMG
ergebe, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Selbstverbraucher, der sich im Sinne jener Bestimmung unbefugt Betäubungsmittel verschafft, und ebenso alle Personen, die entgegen jener Vorschrift solche unmittelbar für einen Süchtigen beschaffen, straffrei bleiben sollen, sofern der Bezug nicht im Sinne von
Art. 20 Ziff. 1 Abs. 3 BetMG
auf Grund eines gefälschten oder verfälschten Rezeptes erfolgt, was hier aber nicht zutreffe. Diese Auffassung geht fehl.
a) Wohl wird der unbefugte Verbrauch von Betäubungsmitteln weder durch Art. 19 noch durch eine andere Bestimmung des Betäubungsmittelgesetzes mit Strafe bedroht. Daraus folgt aber keineswegs, dass der Süchtige auch straffrei sei, wenn er, um sich Betäubungsmittel zu beschaffen, eine der in
Art. 19 BetMG
mit Strafe bedrohten Handlungen begeht, und dass selbst Dritte wegen eines solchen Vorgehens straflos bleiben, sofern sie dabei ausschliesslich darauf ausgehen, unmittelbar einem Süchtigen Betäubungsmittel zuzuhalten. Verhielte es sich so, so wäre
Art. 19 BetMG
beim Vorliegen einer der dort mit Strafe bedrohten Tat nur ausnahmsweise anwendbar, weil der Schwarzhandel mit Rauschgiften regelmässìg dazu dient, diese einem Süchtigen verfügbar zu machen. Es liegt auf der Hand, dass eine derart weitgehende Einschränkung der Anwendbarkeit dieser Strafbestimmung vom Gesetzgeber nicht vorgesehen worden wäre, ohne dies durch ihre Fassung wenigstens anzudeuten oder im Gesetz sonstwie zum Ausdruck zu bringen, zumal in einem Erlass, bei dem offensichtlich auf die lückenlose Umschreibung der Straftatbestände besonderes Gewicht gelegt worden ist. Das Betäubungsmittelgesetz enthält jedoch nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass Art. 19 nur mit der vom
BGE 86 IV 54 S. 59
Obergericht angenommenen Einschränkung anwendbar sei. Insbesondere unterscheidet diese Bestimmung nicht, zu welchem Zwecke die dort mit Strafe bedrohten Machenschaften vorgenommen werden, nämlich ob die Tat ausschliesslich der Beschaffung von Rauschgift zum Verbrauch durch einen Süchtigen diene oder nicht.
b) Damit stimmt überein, dass sich auch in den Gesetzesmaterialien keine Hinweise finden lassen, die für die Auffassung sprächen, auf die das Obergericht die Freisprechung der Beschwerdegegner stützt. Dass jemand für Machenschaften, die das Gesetz in Art. 19 ausdrücklich mit Strafe bedroht, straffrei sein soll, nur weil sie unmittelbar dem Verbrauch von Betäubungsmitteln durch den Süchtigen dienten, wurde nie erörtert. Die Strafbarkeit des Süchtigen gab nur insoweit zu Erörterungen Anlass, als anfänglich erwogen wurde, auch den unbefugten Genuss von Betäubungsmitteln mit Strafe zu bedrohen. Als die Expertenkommission schliesslich in zustimmendem Sinne davon Kenntnis nahm, dass auf den Erlass einer dahingehenden Strafbestimmung verzichtet werde, wurde zugleich, ohne dass dagegen Einspruch erhoben wurde, festgestellt, dass bei Begehung eines Betäubungsmitteldeliktes durch einen Rauschgiftsüchtigen von Fall zu Fall die Frage der Zurechnungsfähigkeit zu prüfen sein werde (Protokoll der Sitzung der Expertenkommission vom 17. Dezember 1948, S. 19, Votum des Vertreters der Bundesanwaltschaft). Diese Feststellung, deren Begründetheit auch im Verlaufe der parlamentarischen Beratung nicht in Zweifel gezogen wurde, setzt voraus, dass der Süchtige, der einen der Straftatbestände des
Art. 19 BetMG
erfüllt, wie jeder andere Täter strafbar ist, es sei denn, dass er zufolge seiner Sucht unzurechnungsfähig sei.
c) Die Auffassung der Vorinstanz findet aber nicht nur im Wortlaut des
Art. 19 BetMG
und in den Gesetzesmaterialien keine Stütze, sondern widerspricht auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Die Strafbefreiung der Betäubungsmittelverbraucher und jener Personen, die ihnen
BGE 86 IV 54 S. 60
Rauschgift beschaffen, würde dem Schwarzhandel mit solchen Mitteln Tür und Tor öffnen, während das Betäubungsmittelgesetz gerade erlassen wurde, um ihn zu unterbinden und damit den unbefugten Genuss einzudämmen.
d) Schliesslich lässt sich auch aus einer Gegenüberstellung der
Art. 19 und 20 BetMG
nichts für die erwähnte Auffassung des Obergerichtes ableiten. Die von ihm angestellte Überlegung, Art. 19 könne unmöglich das blosse Beschaffen von Betäubungsmitteln durch oder unmittelbar für einen Süchtigen unter Strafe stellen, wenn nach Art. 20, der die gleichen Strafen androhe wie jene Bestimmung, das Verschaffen von Betäubungsmitteln nur strafbar sei, sofern dazu ein gefälschtes oder verfälschtes Rezept Verwendung finde, ist schon deshalb unhaltbar, weil das Obergericht dabei von einer falschen Voraussetzung ausgeht. Es verkennt, dass Art. 20, im Gegensatz zu Art. 19, nicht den Verkehr mit Betäubungsmitteln, sondern das Fälschen oder Verfälschen ärztlicher Rezepte bzw. die Verwendung eines von einem Dritten gefälschten oder verfälschten Rezeptes mit Strafe bedroht, sofern es zum Zwecke der Beschaffung von Betäubungsmitteln geschieht. Damit werden also Vorbereitungshandlungen zum unbefugten Betäubungsmittelverkehr im Sinne von
Art. 19 BetMG
erfasst. Wenn schon diese, gleichgültig von wem sie vorgenommen werden, unter Strafe gestellt sind, ist schlechterdings nicht einzusehen, inwiefern sich daraus ergeben soll, dass entgegen dem klaren Wortlaut des
Art. 19 Ziff. 1 BetMG
der unbefugte Verkehr mit Betäubungsmitteln selbst nur ausnahmsweise, nämlich nur dann, wenn er nicht unmittelbar dem Verbrauch durch einen Süchtigen dient, strafbar sei.


header:
Urteilskopf
100 II 65
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1974 i.S. Eheleute G.

regeste:
Regeste
Eheschutzmassnahmen. Gerichtsstand für Ausländer.
Der im Ausland wohnende, zum Getrenntleben berechtigte Ehegatte eines in der Schweiz wohnhaften Ausländers kann am Wohnsitz des Beklagten auf Anordnung von Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft klagen. Er braucht nicht nachzuweisen, dass er in seinem ausländischen Wohnsitzstaat kein in der Schweiz vollstreckbares Urteil erwirken kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 100 II 65 S. 65
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Die Eheleute G. sind spanische Staatsangehörige. Der Ehemann liess seine Frau in Spanien zurück, als er im Jahre 1962 in die Schweiz reiste, wo er seither wohnt und arbeitet.
Er lebt hier mit einer andern Frau zusammen.
B.-
Mit Eingabe vom 3. August 1973 stellte die in Madrid zurückgebliebene Ehefrau beim Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei das Getrenntleben richterlich anzuordnen und der Ehemann zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. November 1972 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 350.-- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 2. Oktober
BGE 100 II 65 S. 66
1973 bejahte der angerufene Richter seine örtliche und sachliche Zuständigkeit, erklärte die Klägerin gestützt auf
Art. 170 Abs. 1 ZGB
als zum Getrenntleben berechtigt und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin mit Wirkung ab 1. August 1973 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu bezahlen, zahlbar monatlich zum voraus.
C.-
Der Beklagte erhob gegen diese Verfügung Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses ging davon aus, dass die Klägerin in Spanien Wohnsitz habe, da sie nach der Gesamtheit der Akten zum Getrenntleben berechtigt sei. Sodann prüfte es von Amtes wegen die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit. Dabei gelangte es zum Schluss, dass der von der Rechtsprechung für Eheschutzbegehren in Analogie zu
Art. 144 ZGB
angenommene Gerichtsstand am Wohnsitz des Klägers ausschliesslichen Charakter habe. Ausnahmen von dieser Regel könnten zwar in bestimmten Fällen zugelassen werden, so insbesondere wenn der Wohnsitzstaat des Klägers diesem keinen Gerichtsstand zur Verfügung stelle, sondern ausschliesslich den Richter am Wohnort des Beklagten als zuständig betrachte. Es wäre indessen Sache der Klägerin gewesen darzutun, dass ihr in Spanien für ihre Klage kein Gerichtsstand zur Verfügung stehe. Auf Grund dieser Überlegungen verneinte das Obergericht seine örtliche Zuständigkeit, trat auf das Begehren der Klägerin nicht ein und hob die erstinstanzliche Verfügung auf.
D.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid reichte die Ehefrau zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ein. Sie stellte den Antrag, das Obergericht sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung des Rekurses als örtlich zuständig zu erklären und zur materiellen Behandlung der Sache zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Es stellt fest, dass das Obergericht des Kantons Zürich zur Beurteilung der Sache örtlich zuständig ist, und es weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die persönlichen Wirkungen der Ehe, zu denen die Vorschriften über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft
BGE 100 II 65 S. 67
(
Art. 169 ff. ZGB
) gehören, beurteilen sich in bezug auf Ausländer mit Wohnsitz in der Schweiz nach schweizerischem Recht und unterliegen der schweizerischen Gerichtsbarkeit (
BGE 68 II 13
Erw. 2 und 185; LEMP, Kommentar, N. 58 der Vorbemerkungen zu den
Art. 159 ff. ZGB
, und STAUFFER, Praxis zum NAG, Ziff. 4 zu Art. 2 sowie Ziff. 3 der Vorbemerkungen zu den Art. 19/20 NAG, je mit Zitaten). Das ergibt sich aus
Art. 2 Abs. 1 NAG
, in Verbindung mit Art. 32 des gleichen Gesetzes.
Art. 2 Abs. 1 NAG
spricht zwar nur vom Gerichtsstand, bestimmt jedoch nach konstanter Praxis auch das anwendbare Recht (STAUFFER, Ziff. 1 zu
Art. 2 NAG
mit Hinweisen).
Dem NAG kann nicht entnommen werden, ob für den Erlass von Eheschutzmassnahmen der Richter am Wohnsitz der klagenden oder der beklagten Partei zuständig sein soll, wenn die ausländische Ehefrau einen selbständigen Wohnsitz im Ausland hat. Im Unterschied dazu bestimmt
Art. 7 h Abs. 1 NAG
, dass Ehescheidungsklagen von Ausländern am Wohnsitz des Klägers anzubringen sind. Der gleiche Unterschied zeigt sich auch im internen Recht der Schweiz: Das ZGB enthält keine Regel über den Gerichtsstand für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft, wogegen nach
Art. 144 ZGB
für die Beurteilung von Scheidungsklagen der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig ist. Das Bundesgericht hat das ZGB diesbezüglich als lückenhaft bezeichnet und in Anwendung von
Art. 1 ZGB
die Regel des
Art. 144 ZGB
auch für Eheschutzmassnahmen als anwendbar erklärt (
BGE 86 II 305
;
BGE 93 II 3
mit Zitaten). Es liegt nahe, auf dem Gebiet des NAG ebenfalls eine Lücke anzunehmen, die von der Rechtsprechung durch eine Gerichtsstandsregel für Eheschutzmassnahmen im internationalen Verhältnis auszufüllen ist. Noch weniger als im internen Recht kann angenommen werden, der Bundesgesetzgeber habe die Bestimmung dieses Gerichtsstandes dem kantonalen Recht überlassen wollen.
Das Bundesgericht hat denn auch schon Urteile über den Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen zwischen Ausländern gefällt und damit die Zulässigkeit einer solchen Lückenfüllung bejaht (
BGE 54 I 245
ff., insbesondere 249 ff.;
BGE 64 II 73
f.;
BGE 68 II 184
/185 Erw. 3). Es hat sodann ausdrücklich entschieden, dass die Bewilligung des Getrenntlebens von
BGE 100 II 65 S. 68
Ausländern im Sinne von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
und die damit zusammenhängende Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen durch den schweizerischen Richter nicht etwa von den gleichen Voraussetzungen abhängt, wie sie
Art. 7 h NAG
für die Scheidung von Ausländern aufstellt, wonach die Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes und des geltend gemachten Scheidungsgrundes durch den Heimatstaat nachzuweisen sei (
BGE 68 II 185
).
5.
Rechtsprechung und Doktrin bejahen, dass ein in der Schweiz wohnhafter Ausländer, dessen Ehegatte im Ausland Wohnsitz hat, beim Richter an seinem schweizerischen Wohnsitz Klage auf Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft erheben kann (LEMP, N. 71 der Vorbemerkungen zu den
Art. 159 ff. ZGB
; STAUFFER, Ziff. 4 zu
Art. 2 NAG
mit Zitaten; HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, S. 465; BECK, N. 101 zu
Art. 7 h NAG
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I S. 607;
BGE 54 I 250
ff. Erw. 3). Im vorliegenden Fall stellt sich die umgekehrte Frage, ob auch ein in der Schweiz wohnhafter Ausländer hier als Beklagter belangt werden kann, wenn der klagende Ehegatte im Ausland wohnt. Es. fragt sich mit andern Worten, ob der Gerichtsstand am Wohnsitz des Klägers im internationalen Verhältnis ein ausschliesslicher sei. Diese Frage wurde vom Bundesgericht bisher noch nie entschieden (vgl.
BGE 60 II 77
; in
BGE 68 II 183
wurde sie sogar für den internen Bereich offen gelassen). Sie wird von LEMP (a.a.O.) und STAUFFER (a.a.O.) vorbehaltlos bejaht, während HUBER/MUTZNER die Zuständigkeit des schweizerischen Richters davon abhängig machen wollen, dass der im Ausland wohnende Ehegatte nicht die Möglichkeit habe, in seinem Wohnsitzstaat ein in der Schweiz vollstreckbares Urteil zu erwirken (a.a.O. S. 465/466), Den gleichen Standpunkt vertritt auch die Vorinstanz im angefochtenen Urteil.
Soll ein Zustand der Rechtlosigkeit vermieden werden, muss die Zuständigkeit des schweizerischen Richters am Wohnsitz des ausländischen Beklagten in Übereinstimmung mit HUBER/MUTZNER jedenfalls dann bejaht werden, wenn dem klagenden Ehegatten in seinem ausländischen Wohnsitzstaat entweder überhaupt kein Gerichtsstand oder mindestens keine Möglichkeit zusteht, ein in der Schweiz vollstreckbares
BGE 100 II 65 S. 69
Urteil zu erwirken (vgl. in diesem Sinne mit eingehender Begründung auch den Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Oktober 1962 in ZR 1964 Nr. 140, sowie den Bericht der eidgenössischen Justizabteilung vom 29. Juni 1931 in VEB 1931 Nr. 93). Würde die Zuständigkeit des schweizerischen Richters am Wohnsitz des Beklagten nur in einem solchen Fall anerkannt, wäre die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat, wie die Vorinstanz feststellt, im kantonalen Verfahren den Beweis dafür nicht angetreten, dass in ihrem Wohnsitzstaat Spanien kein Gerichtsstand für die von ihr in der Schweiz angehobene Klage besteht oder dass eine in Spanien erwirkbare Entscheidung in der Schweiz nicht vollstreckbar wäre. Diesen Nachweis kann sie im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholen.
Es fragt sich jedoch, ob es richtig sei, die Zuständigkeit des schweizerischen Richters von einem solchen Nachweis abhängig zu machen. Die Erwirkung von Eheschutzmassnahmen würde dadurch ausserordentlich erschwert. Es wäre für den klagenden Ehegatten oft nicht leicht nachzuweisen, dass in seinem Wohnsitzstaat für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft kein Gerichtsstand bestehe. Selbst wenn er aber dort klagen könnte und der ausländische Entscheid in der Schweiz vollstreckbar wäre - was in Ermangelung von Staatsverträgen vom kantonalen Recht abhinge -, müsste der ebenfalls nicht einfache Nachweis geleistet werden, dass die Voraussetzungen für die Vollstreckung in der Schweiz erfüllt seien.
Gegen eine solche Erschwerung der Rechtsverfolgung für den im Ausland wohnenden, zum Getrenntleben berechtigten Ehegatten eines in der Schweiz wohnhaften Ausländers sprechen verschiedene Gründe. Vorab stellt der durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung begründete Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen am Wohnsitz des Klägers eine schweizerische Besonderheit dar. Um Konflikte mit den Rechtsordnungen anderer Staaten zu vermeiden, müsste daher der Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten recht häufig zugelassen werden (VEB 1931 Nr. 93 S. 124). Die wahlweise Zulassung dieses Gerichtsstandes unabhängig von den von der Vorinstanz verlangten Voraussetzungen würde somit weniger zu einer erheblichen Erweiterung der schweizerischen Zuständigkeit führen als vielmehr zu einer fühlbaren Erleichterung der
BGE 100 II 65 S. 70
Rechtsverfolgung für den klagenden Ehegatten, der im Ausland wohnt.
Eine solche Erleichterung der Stellung des klagenden Ehegatten erscheint mit Rücksicht auf die Natur des Eheschutzverfahrens als gerechtfertigt. Dieses hat einen vorläufigen Charakter (
BGE 68 II 246
) und sollte, um möglichst wirksam zu sein, rasch durchgeführt werden können. Das ist nur möglich, wenn der Richter am Wohnsitz des Beklagten ohne Prüfung von komplizierten Zuständigkeitsfragen in der Lage ist, das Verfahren unverzüglich an die Hand zu nehmen. Eine Massnahme wie die Anweisung an den Schuldner des Ehemannes im Sinne von
Art. 171 ZGB
kann zudem nur vom schweizerischen Richter angeordnet werden. Es ist nicht einzusehen, weshalb gegenüber einem Ausländer, der in der Schweiz Wohnsitz hat und hier arbeitet, eine solche Massnahme nicht sollte erwirkt werden können, auch wenn der im Ausland wohnhaften Ehefrau in ihrem Wohnsitzstaat an sich ein Gerichtsstand zur Verfügung steht.
Mit der Schaffung eines Gerichtsstandes am Wohnsitz des Klägers wollte der Gesetzgeber vor allem die Ehefrau davor schützen, dass der Ehemann ihre Stellung durch Verlegung seines Wohnsitzes erschweren könne (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 90 N. 71; EGGER, N. 1, und BÜHLER, N. 61 zu
Art. 144 ZGB
mit weiteren Hinweisen). Mit dieser Absicht wäre es kaum vereinbar, einer von ihrem Ehemann im Ausland zurückgelassenen Ehefrau die Erwirkung von Eheschutzmassnahmen am schweizerischen Wohnort ihres Mannes zu versagen und sie an den Richter ihres Wohnsitzstaates zu verweisen.
Überdies ist es für den in der Schweiz wohnhaften beklagten Ehegatten nicht unbillig, wenn der Entscheid über die Erwirkung von Eheschutzmassnahmen vom Richter an seinem Wohnsitz getroffen werden kann. Dieser Richter ist zur Abklärung der persönlichen Verhältnisse des Beklagten besser in der Lage als der Richter im Wohnsitzstaat des klagenden Gatten. Die angestrebte Erleichterung der Stellung des klagenden, im Ausland wohnenden Ehegatten liegt daher durchaus auch im Interesse des Beklagten.
Diese Überlegungen führen dazu, die Ausschliesslichkeit des Gerichtsstandes am Wohnsitz des Klägers für Eheschutzmassnahmen jedenfalls dann zu verneinen, wenn der klagende
BGE 100 II 65 S. 71
Ehegatte im Ausland und der beklagte in der Schweiz wohnen. Die Frage, ob ein Eheschutzbegehren nur beim Richter am Wohnsitz des Klägers gestellt werden kann, wenn beide Ehegatten in der Schweiz wohnen, kann hingegen noch offen bleiben.


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Urteilskopf
80 I 350
56. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1954 i.S. Willimann gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechtes; Handels- und Gewerbefreiheit.
Zulässigkeit eines auf Grund kantonalen Rechts ausgesprochenen Verbots, in einem Spiellokal mit Apparaten, deren Verwendung vom Bundesrecht (Spielbankengesetz) nicht untersagt wird, um Geld zu spielen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 80 I 350 S. 350
A.-
Eine Verordnung des Regierungsrats des Kantons St. Gallen vom 28. April 1953 unterstellt die gewerbsmässige Verwendung von Spielapparaten der Patentpflicht (Art. 1). Sie gestattet die Aus übung dieses Gewerbes nur in besonders dazu eingerichteten Spiellokalen (Art. 2). Nach Art. 6 dürfen für den Spielbetrieb nur Apparate verwendet werden, die nicht unter das Verbot des Art. 3 des BG über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 fallen.
BGE 80 I 350 S. 351
Art. 7 der Verordnung verbietet "das Spielen um Geld oder Sachwerte" und das Dulden solcher Spiele. Art. 9 untersagt Jugendlichen unter 18 Jahren den Zutritt zu den Spiellokalen.
B.-
Louis Willimann erhielt im Oktober 1953 das Patent zum Betrieb eines Spiellokals in der Stadt St. Gallen. Zunächst wurden darin elf Spielapparate aufgestellt. Später kamen noch zwei Apparate "The Clown" dazu. Der Benützer eines solchen Apparates hat ein Zwanzigrappenstück einzuwerfen; gelingt es ihm, durch geschickte Betätigung von Handgriffen einen für ihn günstigen Spielausgang herbeizuführen, so zahlt der Apparat abwechselnd zweimal den doppelten und einmal den dreifachen Einsatz aus, während andernfalls der Einsatz für den Spieler verloren ist.
Die kantonale Gewerbepolizei verbot Willimann die Verwendung der Apparate "The Clown" gestützt auf Art. 7 der Verordnung vom 28. April 1953. Ein Rekurs hiegegen wurde vom Regierungsrat am 15. März 1954 abgewiesen.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Willimann, diesen Entscheid aufzuheben und die Verwendung des Spielapparates "The Clown" zu gestatten. Er macht u.a. geltend, das Bundesgericht (verwaltungsrechtliche Kammer) habe im (nicht veröffentlichten) Urteil vom 30. Januar 1953 i.S. Finke entschieden, das Aufstellen dieses Apparates falle nicht unter die nach dem eidg. Spielbankengesetz verbotenen Glücksspielunternehmungen. da man es mit einem Geschicklichkeitsspiel zu tun habe. Sei daher die Unternehmung bundesrechtlich zulässig'so dürfe sie nicht auf Grund kantonalen Rechtes untersagt werden. So wie der Regierungsrat Art. 7 der von ihm angewendeten Verordnung auslege, laufe die Bestimmung der Bundesgesetzgebung zuwider. Der angefochtene Entscheid sei auch unzweckmässig und verletze die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). - Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
BGE 80 I 350 S. 352
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Behauptung, Art. 7 der kantonalen Verordnung vom 28. April 1953 laufe in der ihm im angefochtenen Entscheid gegebenen Auslegung der Bundesgesetzgebung zuwider, wird eine Verletzung des verfassungsmässigen Rechtes geltend gemacht, das nach ständiger Praxis aus dem in Art. 2 Üb.Best.z.BV ausgesprochenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes abgeleitet wird. Die Rüge ist unbegründet. Richtig ist, dass das Aufstellen des Spielapparates "The Clown" nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 30. Januar 1953 i.S. Finke nicht zu den vom eidg. Spielbankengesetz verbotenen Glücksspielunternehmungen gehört, weil der Spielausgang in unverkennbarer Weise vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht (Art. 3 des Gesetzes). Aber in der Bundesgesetzgebung ist keine Bestimmung zu finden, aus der geschlossen werden könnte, dass die Verwendung eines solchen Apparates auch nicht auf Grund kantonalen Rechtes beschränkt oder überhaupt untersagt werden dürfe. Wohl verwehrt die gesetzliche Ordnung des Bundes dem Kanton, Spielunternehmungen zu gestatten, die sie, als Spielbanken, verbietet. Anderseits hindert sie ihn jedoch nicht, Spiele zu verbieten, die sie selbst freilässt. In diesem Sinne ist auch Art. 13 des eidg. Spielbankengesetzes zu verstehen, welcher dem Bundesrecht nicht widersprechende Bestimmungen des kantonalen Rechtes über die Glücksspiele vorbehält. Gemeint ist, dass dem kantonalen Recht anheimgestellt bleibt, solche Glücksspiele zu beschränken oder zu untersagen, die nicht in Form einer Spielbank im Sinne des Bundesrechts betrieben werden - z.B. keinen Geldgewinn ermöglichen (Art. 2 Spielbankengesetz) - und die auch nicht unter das bundesrechtliche Lotterieverbot fallen (Botschaft des Bundesrates vom 19. März 1929, BBl 1929 I S. 373). Ebensowenig schliesst die Bundesgesetzgebung aus, dass die Kantone auch Spiele einschränken oder verbieten, deren Ausgang in unverkennbarer
BGE 80 I 350 S. 353
Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht (sten. Bull. der Bundesversammlung 1929, Ständerat, S. 151, 156: Voten des Bundesrates Häberlin und des Berichterstatters Brügger). Sie erfasst diese Spiele überhaupt nicht.
2.
Die gewerbsmässige Verwendung von Spielapparaten, mit der sich der Beschwerdeführer befasst, ist ein Gewerbe im Sinne des
Art. 31 BV
, der ferner angerufen ist, und steht daher unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit. Nach dieser Verfassungsbestimmung dürfen die Kantone die Ausübung einer solchen Tätigkeit nicht aus wirtschaftspolitischen Gründen einschränken, sondern nur aus polizeilichen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit oder zur Wahrung von Treu und Glauben (
BGE 80 I 143
). Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs zu beachten: Die Massnahme darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen Zweckes, durch den sie gedeckt ist (
BGE 80 I 16
, 119, 127). Die polizeiliche Einschränkung muss ferner, jedenfalls in der Regel, auf gesetzlicher Grundlage beruhen (
BGE 67 I 76
).
a) (Die Zuständigkeit des Regierungsrates zum Erlass des Verbots, das nach seiner Auffassung Art. 7 der Verordnung vom 28. April 1953 enthält, lässt sich ohne Willkür aus der kantonalen Gesetzgebung über den Marktverkehr und das Hausieren ableiten.)
b) (Die Auslegung, die der Regierungsrat dieser Bestimmung gibt, ist nicht willkürlich.)
c) Es bleibt zu prüfen, ob Art. 7 der kantonalen Verordnung in der ihm im angefochtenen Entscheid gegebenen Auslegung sich durch polizeiliche Gründe rechtfertigen lasse. Der Regierungsrat führt aus, das in der Bestimmung aufgestellte Verbot solle eine unerwünschte und ungesunde Ausdehnung des Betriebes der Spiellokale, der ohnehin die Bevölkerung ernsthaften Gefahren aussetze, verhindern und namentlich die Jugendlichen vor Gefährdung ihrer
BGE 80 I 350 S. 354
sittlichen Entwicklung schützen. Die Meinung ist offenbar'dass es gelte, die Spielleidenschaft, die durch das Spielen mit Apparaten um Geld gefördert werde, einzudämmen und so die Besucher der Spiellokale vor wirtschaftlichem und insbesondere moralischem Schaden zu bewahren. Das sind zweifellos Gründe polizeilicher Natur, die an sich vor
Art. 31 BV
haltbar sind. Ob jene Art des Spielens die von der kantonalen Behörde befürchteten Folgen wirklich habe oder haben könne, hängt von der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse ab, bei der das Bundesgericht von der Auffassung des Regierungsrates nur abweichen könnte, wenn diese offensichtlich unrichtig oder willkürlich wäre (
BGE 78 I 302
). Das ist jedoch nicht der Fall, wie gerade das Beispiel des Apparates "The Clown" zeigt. Beim einzelnen Spiel mit einem Apparat dieses Systems ist zwar nur ein kleiner Betrag einzuwerfen und steht auch bloss ein bescheidener Gewinn in Aussicht. Aber der Spielvorgang dauert nur ganz kurze Zeit und kann in rascher Folge wiederholt werden, so dass die Einsätze des einzelnen Spielers und die Beträge, die er gewinnen oder verlieren kann, alsbald eine beträchtliche Höhe erreichen können. Der Spieler wird deshalb versucht sein, länger beim Spiel zu verweilen, als er es aus blossem Interesse am Spielvorgang selbst täte. Gerade die Kleinheit des Einsatzes kann wesentlich dazu beitragen, dass die Spielleidenschaft um sich greift. Dazu kommt, dass die Spiellokale, von einzelnen Feiertagen abgesehen, täglich geöffnet sind. Ginge es nur um den Schutz der Jugendlichen, so wäre allerdings das allgemeine Verbot, das nach der Auslegung des Regierungsrats in § 7 der Verordnung ausgesprochen ist, kaum gerechtfertigt; in diesem Falle würde es wohl genügen, in Abänderung des § 9 der Verordnung ein höheres Mindestalter festzusetzen. Aber die kantonale Behörde hält dafür, dass die Bevölkerung im allgemeinen geschützt werden müsse, und dieser Standpunkt ist nicht zu beanstanden. In der Tat werden manche Erwachsene nicht weniger leicht als die Jugendlichen der Sucht verfallen, in Spiellokalen
BGE 80 I 350 S. 355
mit Apparaten um Geld zu spielen. Diese Gefahr für die Allgemeinheit besteht auch schon dann, wenn der Betriebsinhaber nur einen einzigen oder einige wenige Apparate des in Frage stehenden Systems aufstellt. Bei Berücksichtigung aller Umstände ergibt sich, dass das allgemeine Verbot, um das es sich handelt, auf haltbaren polizeilichen Erwägungen beruht und auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs verstösst. Der angefochtene Entscheid, der es anwendet, verletzt daher
Art. 31 BV
nicht.


header:
Urteilskopf
96 I 94
18. Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. Februar 1970 i.S. Eidgen. Militärdepartement gegen Bernold und Eidgen. Schätzungskommission des VI. Kreises.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Enteignungssachen;
Art. 115, 108 OG
: Anforderungen an die Begründung; Voraussetzungen für die Ansetzung einer Nachfrist.

text:
Erwägungen
ab Seite 95
BGE 96 I 94 S. 95
1.
Gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission des VI. Kreises vom 26. November/9. Dezember 1969 hat der Enteigner mit Eingabe vom 22. Januar 1970 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie enthält die Begehren des Beschwerdeführers und ein Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 108 Abs. 3 rev. OG. Das Gesuch wird damit begründet, dass die dem Entscheid zugrunde liegende Begutachtung von den in der Anleitung für die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften aufgestellten Grundsätzen über die anzuwendende Methode abweiche, was die Ausarbeitung der Beschwerdebegründung ohne gründliches Studium der Akten, zu denen noch weitere Urkunden beizuziehen seien, verunmögliche. Es sei deshalb nicht möglich gewesen, eine den Anforderungen von Art. 108 rev. OG genügende Begründung mit den entsprechenden Beweisanträgen einzureichen.
2.
Gemäss
Art. 115 OG
in Verbindung mit Ziff. III der Übergangsbestimmungen bestimmt sich das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Eidg. Schätzungskommissionen, welche nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. Oktober 1969) getroffen wurden, nach den Art. 104 bis 109 dieses Gesetzes. Nach
Art. 108 OG
hat die Beschwerde die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Abs. 2). Fehlen die Beilagen oder lässt die Begründung die nötige Klarheit vermissen, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen, mit Androhung des Nichteintretens (Abs. 3).
a) Die in Enteignungssachen geltenden Vorschriften über die Begründung der Beschwerde weichen damit von der bisherigen Ordnung von
Art. 77 EntG
ab. Während danach die Weiterziehung durch schriftliche Eingabe an den Präsidenten der Schätzungskommission zu erklären war und nicht begründet zu werden brauchte, bedarf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einer schriftlichen Begründung. Deren notwendiger Inhalt ergibt sich aus
Art. 104 OG
. Es ist darzulegen, dass Bundesrecht verletzt, oder der massgebende Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt wurde oder die Würdigung unangemessen
BGE 96 I 94 S. 96
sei. Die Rechtsprechung hat hieran schon bisher keine sehr strengen Anforderungen gestellt (
BGE 85 I 291
,
BGE 87 I 84
,
BGE 89 I 282
). Sie hat als genügend angesehen, dass der Beschwerdebegründung entnommen werden kann, was der Beschwerdeführer verlangen und auf welche Tatsachen er sich berufen will. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, diese Rechtsprechung zu verschärfen. Das würde sich angesichts der Art einzelner Beschwerden, die von den Parteien häufig ohne Zuzug eines Rechtskundigen erhoben werden, wie insbesondere der Beschwerden an das Eidg. Versicherungsgericht, auf die das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anwendbar ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 103 bis 114), auch nicht rechtfertigen.
b) Fehlt allerdingsjede Begründung, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
BGE 89 II 221
).
Ist bloss ihr Sinn unklar, d.h. mehrdeutig oder ist kein vernünftiger Sinn erkennbar, so setzt der Richter eine kurze Nachfrist zur Klarstellung (
Art. 108 Abs. 3 OG
).
Dies bedeutet, dass die Nachfrist nicht dazu dienen kann, die Frist zur Beschwerdebegründung zu verlängern, d.h. eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen. Die beschwerdeführende Partei kann daher auch keinen Anspruch auf Fristansetzung haben. Sie erwirbt insbesondere einen solchen nicht dadurch, dass sie eine unvollständige Begründung einreicht.
Die Begründung, welche das Militärdepartement seinen Begehren gab, ist zwar sehr knapp, besteht sie doch in einem einzigen Satz, aber nicht unklar. Es ist aus ihr ersichtlich, dass eine Verletzung von Vorschriften des Bundesratsbeschlusses über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften (AS 51, 1287) gerügt werden will. Diese Rüge ist, auch wenn nicht gesagt wird, worin die Verletzung liegen soll, oder dass der Erlass auf das Enteignungsverfahren anwendbar sei, unmissverständlich.
Die Voraussetzungen für die Ansetzung einer Nachfrist im Sinn von
Art. 108 Abs. 3 OG
sind nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch, dem Enteigner im Sinn von
Art. 108 Abs. 3 OG
eine Nachfrist anzusetzen, wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 III 601
89. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. Tbk und Z. Versicherungen (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_753/2011 vom 16. Juli 2012

regeste:
Regeste
UN-Kaufrecht (CISG),
Art. 51 CISG
; teilweise Aufhebung des Vertrages; Vertragswidrigkeit der Ware; Verjährung; Beweislast.
Das Recht des Käufers, den Vertrag gemäss
Art. 51 Abs. 1 CISG
hinsichtlich eines Teils der gelieferten Waren aufzuheben, setzt voraus, dass dieser Teil eine eigenständige wirtschaftliche Einheit bildet. Dies trifft bezüglich funktionsnotwendiger Bestandteile einer als Einheit verkauften Produktionsanlage nicht zu. Fehlen einer Anlage solche Bestandteile, ist sie vertragswidrig (E. 7.1-7.4).
Untersteht die im CISG nicht geregelte Verjährung dem Schweizer Recht, verjähren Ansprüche aus vertragswidriger Lieferung nach
Art. 210 OR
. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Käufer verjährte Ansprüche aus einer Vertragswidrigkeit noch einredeweise geltend machen, wenn er diese dem Verkäufer gemäss
Art. 39 CISG
angezeigt hat (E. 7.5-7.7).
Der Käufer hat nach der vorbehaltlosen Übernahme der Ware deren Vertragswidrigkeit nachzuweisen, soweit er daraus Rechte ableitet. Diese Beweislastverteilung gilt auch bezüglich der von ihm geltend gemachten Unvollständigkeit einer Lieferung (E. 8.1-8.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 602
BGE 138 III 601 S. 602
A.
Am 14. April 1997 schloss die X. AG (Verkäuferin) mit Sitz in A./ZG mit der Y. Tbk (Käuferin), einer in Jakarta domizilierten
BGE 138 III 601 S. 603
Aktiengesellschaft indonesischen Rechts, einen Vertrag (nachstehend: Agreement), der von J., Verwaltungsratspräsident der Verkäuferin, und von K., Verwaltungsratspräsident der Käuferin, unterzeichnet wurde. Das Agreement hatte den Verkauf der kompletten Spinnerei Q., bestehend aus den im Schätzungsbericht von L. vom 30. Juni 1995 aufgeführten Gegenständen, sowie den Ventilatoren und dem Klimaanlagesystem, soweit es sich vernünftigerweise entfernen liess, und deren Wiederaufbau in Indonesien zum Gegenstand. Der Kaufreis betrug Fr. 17'300'000.-, zahlbar in Raten von 5, 10, 75 und 10 %. Am gleichen Tag unterzeichnete J. einen von ihm handschriftlich verfassten Zusatz zum Agreement, der namentlich vorsah, dass vom offiziellen Kaufpreis von Fr. 17'300'000.- der Verkäuferin Fr. 10'300'000.- und der Käuferin Fr. 7'000'000.- zustehen soll.
Nachdem die Käuferin die erste Kaufpreisrate von Fr. 865'000.- bezahlt hatte, veranlasste die Verkäuferin gestützt auf den Zusatz zum Agreement am 24. April 1997 die Überweisung von Fr. 350'000.- auf das Konto von K. bei der Bank R. in Frankfurt am Main. Nach Erhalt der zweiten Kaufpreisrate in der Höhe von Fr. 1'730'000.- schrieb sie K. am 10. Juni 1997 weitere Fr. 700'000.- gut.
Zur Tilgung der dritten Kaufpreisrate von Fr. 12'957'000.- hatte die Käuferin bei der Bank S. Jakarta ein Akkreditiv eröffnen lassen, das von der Verkäuferin am 10. Juni, 26. Juni und 13. Juli 1998 unter Vorlage der erforderlichen Verschiffungsdokumente in Anspruch genommen wurde.
Mit Zessionsvereinbarung vom 5. Juni 1998 trat die Käuferin ihre Rechte und Pflichten aus dem Agreement an die W. (Zessionarin) ab. Diese liess im August 1998 die Verkäuferin hinsichtlich der dritten Kaufpreiszahlung unter Berufung auf die im Zusatz zum Agreement statuierte Rückzahlungsverpflichtung über Fr. 5'250'000.- nebst Zins betreiben, wogegen die Verkäuferin Rechtsvorschlag erhob. Ein Gesuch der Zessionarin um provisorische Rechtsöffnung hat das Kantonsgerichtspräsidium Zug am 24. Juni 1999 und auf Beschwerde hin die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug am 17. Dezember 1999 abgewiesen.
B.
Mit Klage vom 16. November 2001 stellte die Zessionarin dem Kantonsgericht Zug in Ziff. 1 die Begehren, die Verkäuferin (Beklagte) auf Zahlung von
(a-d) Fr. 5'250'000.- nebst Zins als teilweise Rückerstattung der dritten Kaufpreisrate gemäss dem Zusatz zum Agreement,
BGE 138 III 601 S. 604
(e) Fr. 2'319'148.20 nebst Zins als Ersatz der Summe von USD 1'345'862.-, welche die Klägerin zur Ersatzbeschaffung der in einer Auflistung ("Details of Shortages") genannten nicht gelieferten Vertragsgegenstände habe aufwenden müssen,
(f) Fr. 10'340.20 nebst Zins als Entschädigung für den Arbeitsaufwand von 120 Stunden zur Beschaffung der nicht gelieferten Bestandteile,
(g) Fr. 5'629'544.95 nebst Zins als Verzögerungsschaden für die Zeit zwischen November 1998 und Juni 1999 und
(h) Fr. 863'196.40 nebst Zins als Ersatz des Verzögerungsschadens für die Zeit von Juli bis 31. Dezember 1999 zu verpflichten.
Die Verkäuferin (Beklagte) beantragte die Abweisung der Klage. Zur Begründung brachte sie namentlich vor, die Forderung gemäss Ziff. 1 lit. a-d betreffe eine rechtswidrige und damit verjährte Schwarzgeldzahlung an K. Die Forderungen gemäss Ziff. 1 lit. e-h seien gemäss
Art. 210 OR
verjährt. Sodann stellte die Beklagte den eingeklagten Forderungen verschiedene Gegenforderungen zur Verrechnung gegenüber, namentlich die noch ausstehende Kaufpreisrate von Fr. 1'730'000.-.
Beide Parteien verkündeten den T. Versicherungen, nunmehr Z., den Streit, die mit Verfügung des Referenten vom 23. Januar 2002 als Nebenintervenientin zugelassen wurde.
Im Sommer 2003 gingen die Rechte und Pflichten der Zessionarin infolge ihrer Fusion mit der Käuferin auf diese über, welche damit als Klägerin in den Prozess eintrat.
Das Kantonsgericht kam zum Ergebnis, die Beklagte schulde der Klägerin aus dem Zusatz zum Agreement die Rückerstattung des sich auf Fr. 5'250'000.- belaufenden Anteils der dritten Kaufpreisrate nebst Zins. Da die Beklagte nicht habe beweisen können, dass sie sämtliche geschuldeten Anlageteile geliefert habe, sei davon auszugehen, die Lieferung sei gemäss den Angaben der Klägerin unvollständig gewesen. Diese habe die von ihr behaupteten Dekungskäufe nicht nachgewiesen, weshalb ihr Schadenersatzanspruch gemäss
Art. 76 CISG
nach dem gutachtlich auf Fr. 655'146.- festgesetzten Marktpreis der nicht gelieferten Teile zu bestimmen sei. Allerdings habe sich die Klägerin einen Zinsanspruch der Beklagten von Fr. 64'208.35 sowie die noch ausstehende Nettokaufpreisforderung von Fr. 1'030'000.- nebst Zins anrechnen zu lassen. Entsprechend verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte mit Urteil vom
BGE 138 III 601 S. 605
14. Dezember 2009, der Klägerin Fr. 5'250'000.- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 2'059'130.70 seit 10. Juni 1998, auf Fr. 1'458'831.65 seit 26. Juni 1998 und auf Fr. 1'705'037.65 seit 13. Juli 1998, abzüglich Fr. 64'208.35 und abzüglich Fr. 374'854.- (Fr. 1'030'000.- minus Fr. 655'146.-) nebst Zins zu 5 % seit 24. Januar 2000 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zug wies eine dagegen gerichtete Berufung am 8. November 2011 ab.
C.
Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 8. November 2011 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventuell auf Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin hat eine Replik und die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
7.1
Gemäss Art. 49 Abs. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; SR 0.221.211.1) kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, (a) wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt oder (b) wenn im Falle der Nichtlieferung der Verkäufer die Ware nicht innerhalb der vom Käufer nach Art. 47 Abs. 1 gesetzten Nachfrist liefert oder wenn er erklärt, dass er nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird.
Art. 51 CISG
mit dem Titel "Teilweise Nichterfüllung" lautet in der deutschen Übersetzung:
"
1
Liefert der Verkäufer nur einen Teil der Ware oder ist nur ein Teil der gelieferten Ware vertragsgemäss, so gelten für den Teil, der fehlt oder der nicht vertragsgemäss ist, die Artikel 46-50.
BGE 138 III 601 S. 606
2
Der Käufer kann nur dann die Aufhebung des gesamten Vertrages erklären, wenn die unvollständige oder nicht vertragsgemässe Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt."
Art. 51 CISG
soll klarstellen, dass sich bei teilweiser Nicht- oder teilweise mangelhafter Erfüllung die allgemeinen Rechtsbehelfe des Käufers, darunter das Recht auf Vertragsaufhebung gemäss
Art. 49 CISG
, grundsätzlich auf den fehlenden oder nicht vertragsgemässen Teil beschränken und damit eine Teilaufhebung des Vertrages möglich ist (PETER HUBER, in: Schuldrecht, Besonderer Teil, Bd. III, 6. Aufl., München 2012, N. 1 zu
Art. 51 CISG
; ULRICH MAGNUS, in: Wiener UN-Kaufrecht [CISG], Berlin 2005, N. 1 f. zu
Art. 51 CISG
; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], 5. Aufl. 2008, N. 1 zu
Art. 51 CISG
). Die herrschende Lehre geht davon aus, die Anwendung von
Art. 51 CISG
und damit die Möglichkeit der Teilaufhebung setze voraus, dass ein Kaufvertrag mehrere Waren erfasse, die je eine eigenständige wirtschaftliche Einheit bilden. Dies treffe nicht zu, wenn eine Maschine oder eine Produktionsanlage als eine aus verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzte einheitliche Sachgesamtheit verkauft werde (HUBER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 51 CISG
; MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 51 CISG
; SCHNYDER/STRAUB, in: Kommentar zum UN-Kaufrecht, Heinrich Honsell [Hrsg.], 1997, N. 9 f. zu
Art. 51 CISG
; MAGNUS, a.a.O., N. 4 zu
Art. 51 CISG
; WILHELM-ALBRECHT ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen, Neuwied 2000, N. 1 zu
Art. 51 CISG
; vgl. auch LÜDERITZ/SCHÜSSLER-LANGEHEINE, in: Bürgerliches Gesetzbuch, Stein/Soergel [Hrsg.], Bd. XIII, 13. Aufl., Stuttgart 2000, N. 2 zu
Art. 51 CISG
). Zum Teil wird jedoch unter Berufung auf den Schiedsspruch Nr. 7660 der Internationalen Handelskammer vom 23. August 1994 (CISG-online Nr. 129) die Meinung vertreten, etwas anderes gelte, wenn der fehlende Teil der Maschine oder Anlage ohne Weiteres austauschbar sei (CHRISTOPH BRUNNER, UN-Kaufrecht-CISG, 2004, N. 5 Fn. 1178 zu
Art. 51 CISG
; vgl. auch PETER SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Tübingen 2007, S. 139 Rz. 192).
7.2
Die Vorinstanz folgte der letztgenannten Lehrmeinung und nahm an, die gemäss der Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht gelieferten Teile seien ohne Weiteres ersetzbar gewesen, da ihr Marktpreis gestützt auf ein Gutachten habe bestimmt werden können. Die Beschwerdegegnerin habe daher den Vertrag hinsichtlich der nicht gelieferten Teile gemäss
Art. 51 CISG
aufheben und Schadenersatz
BGE 138 III 601 S. 607
verlangen dürfen. Dieser Anspruch entspreche
Art. 190 OR
, der dem Käufer bei Verzug des Verkäufers erlaube, auf die Lieferung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Ein solcher Anspruch unterstehe gemäss
Art. 127 OR
der zehnjährigen Verjährungsfrist.
7.3
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer teilbaren Leistung im Sinne von
Art. 51 CISG
ausgegangen. Die Nutzung der verkauften Spinnerei als Produktionsanlage sei ohne die angeblich fehlenden Teile nicht möglich gewesen. Somit sei eine einheitliche Sache verkauft worden. Fehle ein Bestandteil einer solchen Sache, liege ein Sachmangel bezüglich der Sachgesamtheit vor, weshalb bezüglich der Verjährung
Art. 210 OR
massgebend sei. Die darin vorgesehene einjährige Verjährungsfrist ab Ablieferung der Ware sei zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Vermeidung eines Widerspruchs zur zweijährigen Anzeigefrist gemäss
Art. 39 CISG
anzupassen. Ob nun die Einjahresfrist erst mit der Mängelrüge zu laufen beginne oder ob sie auf zwei Jahre seit Ablieferung der Ware auszudehnen sei, könne offenbleiben. In beiden Fällen sei nach den Mängelrügen vom Juli/August 1998 die Verjährung eingetreten, da die vorliegende Klage am 16. November 2001 eingereicht worden sei und der Weisungsschein vom 19. September 2001 datiere.
7.4
Die Spinnerei Q. wurde als einheitliche Produktionsanlage und damit als Sachgesamtheit verkauft, zumal ein Einheitspreis und nicht ein Preis für die einzelnen Komponenten vereinbart war und die Anlage als Ganzes zu funktionieren hatte. Demnach stellten die einzelnen funktionsnotwendigen Bestandteile der Anlage für die Parteien keine eigenständige wirtschaftliche Einheit dar, weshalb insoweit gemäss der herrschenden Lehre die Anwendung von
Art. 51 CISG
und damit ein Teilrücktritt ausgeschlossen ist. Daran vermag entgegen der Minderheitsmeinung der mögliche Ersatz der fehlenden oder mangelhaften Bestandteile einer einheitlichen Sachgesamtheit nichts zu ändern, weil damit deren Vertragswidrigkeit durch eine Nachbesserung behoben wird (vgl. MÜLLER-CHEN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 51 CISG
).
7.5
Da das CISG die Verjährung nicht regelt, richtet sich diese vorliegend nach Schweizer Recht (nicht publ. E. 2.2.; vgl. auch Urteil 4A_68/2009 vom 18. Mai 2009 E. 10), das für die Verjährung von Ansprüchen wegen mangelhafter bzw. nicht vertragsgemässer Warenlieferung eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Ablieferung der Sache an den Käufer vorsieht (
Art. 210 Abs. 1 OR
) und bestimmt,
BGE 138 III 601 S. 608
dass die Einrede des Käufers wegen vorhandener Mängel bestehen bleibt, wenn innerhalb eines Jahres nach Ablieferung die vorgeschriebene Anzeige an den Verkäufer gemacht worden ist (
Art. 210 Abs. 2 OR
). Nach dieser Regelung kann der Käufer bei der Anwendbarkeit des CISG verjährte Ansprüche aus einer Vertragsverletzung noch einredeweise geltend machen, wenn er diese dem Verkäufer gemäss
Art. 39 CISG
angezeigt hat (BRUNNER, a.a.O., N. 31 zu
Art. 4 CISG
).
7.6
Nach
Art. 39 Abs. 1 CISG
verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet.
7.7
Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten nicht gelieferten Bestandteile ihrer Anzeigepflicht im Sinne von
Art. 39 CISG
nachgekommen ist. Gemäss den unangefochten gebliebenen Feststellungen der ersten Instanz steht jedoch fest, dass die Beschwerdegegnerin mit Faxschreiben vom 16., 23. und 28. Juli sowie vom 11. August 1998 der Beschwerdeführerin Listen zu den Fehlbeständen betreffend die drei Schiffsladungen übermittelt hat. Insoweit kann der Sachverhalt ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf diese Mängelrügen vom Juli/August 1998, welche die Art der geltend gemachten Vertragswidrigkeit hinreichend genau bezeichnen (vgl.
BGE 130 III 258
E. 4.3 S. 281 f.), ohne geltend zu machen, dass die Rügen verspätet erhoben worden seien, weshalb die Rechtzeitigkeit als anerkannt gelten und von einer Anzeige gemäss
Art. 39 CISG
ausgegangen werden kann. Demnach konnte sich die Beschwerdegegnerin gegenüber der von den kantonalen Gerichten im Umfang von Fr. 1'030'000.- gutgeheissenen Forderung auf Zahlung des restlichen Kaufpreises einredeweise auf Forderungen aus der von ihr behaupteten unvollständigen und damit vertragswidrigen Lieferung berufen, weshalb offenbleiben kann, ob diese Forderungen verjährt waren.
8.
8.1
Die Verteilung der Beweislast gehört zu den im UN-Kaufrecht geregelten Gegenständen. Fehlt eine ausdrückliche Beweislastregel, so kommen die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung, welche dem UN-Kaufrecht zu Grunde liegen. Nach diesen Grundsätzen ist insbesondere die Beweisnähe zu beachten, weshalb der Käufer, der die Ware vorbehaltlos übernommen und daran die Sachherrschaft
BGE 138 III 601 S. 609
erlangt hat, deren Vertragswidrigkeit zu beweisen hat, soweit er daraus Rechte ableitet (
BGE 130 III 258
E. 5.3 S. 264 ff. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4C.245/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.1). Dieser Grundsatz gilt auch bezüglich einer von der Käuferin nach der vorbehaltlosen Übernahme der Waren geltend gemachten Unvollständigkeit der Lieferung (Urteil 4C.144/2004 vom 7. Juli 2004 E. 3.3 und 3.4; vgl. auch: TOBIAS MALTE MÜLLER, Ausgewählte Fragen der Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, München 2005, S. 90 f.).
8.2
Die Vorinstanz erwog, die Nichtlieferung verschiedener Teile stelle eine negative Tatsache dar, deren Beweis nicht möglich sei. Selbst wenn die unvollständige Lieferung in den Herrschaftsbereich der Beschwerdeführerin gelangt sei, sei sie damit nicht in der Lage, den Bestand der Vertragswidrigkeit zu beweisen. Demgegenüber habe es die Beschwerdeführerin in der Hand gehabt, den Nachweis der vollständigen Lieferung durch die Einreichung von Packlisten, Frachtbriefen und ähnlichen Dokumenten zu erbringen. Da die Beschwerdeführerin vorliegend die Vollständigkeit der Lieferung leichter beweisen könne als die Beschwerdegegnerin deren Unvollständigkeit, sei der Beschwerdeführerin die Beweislast hinsichtlich der vollständigen Lieferung aufzuerlegen. Diesen Beweis habe die Beschwerdeführerin nicht erbringen können.
8.3
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen die anerkannten Grundsätze der Beweislastverteilung des CISG. Die Ware habe sich nach der Übernahme durch die Beschwerdegegnerin in deren alleinigem Herrschaftsbereich befunden. Diese sei daher entgegen der Meinung der Vorinstanz besser in der Lage gewesen, den Bestand einer Vertragswidrigkeit nachzuweisen als die Beschwerdeführerin deren Abwesenheit.
8.4
Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, dass die Beschwerdegegnerin bereits bei der Übernahme der Waren in Indonesien Vorbehalte angebracht hätte, so dass von vorbehaltloser Übernahme auszugehen ist. Die Parteien stimmen darin überein, dass die Beschwerdegegnerin die ihr gelieferten Waren ohne Beizug der Beschwerdeführerin auspackte. Entsprechend nahm die Vorinstanz an, die Lieferungen seien mit der Übernahme durch die Beschwerdegegnerin in deren alleinigen Herrschaftsbereich gelangt. Danach war einzig diese in der Lage, die Vollständigkeit der umfangreichen Lieferung zu prüfen und die entsprechenden Beweise zu sichern, weshalb sie gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts für die von
BGE 138 III 601 S. 610
ihr nachträglich geltend gemachte Unvollständigkeit der Lieferungen beweispflichtig ist. Weshalb ihr diese Beweisführung unzumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich, zumal das Fehlen bestimmter Bestandteile, anders als zum Beispiel die unterlassene Verletzung eines Konkurrenzverbots, nicht zu den so genannten unbestimmten Negativa zu zählen ist (vgl. HANS PETER WALTER, Berner Kommentar, 2012, N. 340 f. zu
Art. 8 ZGB
; Urteil 4C.344/2006 vom 8 Januar 2007 E. 2.1.2, nicht publ. in:
BGE 133 III 189
). Die Vorinstanz hat daher die Grundsätze des CISG zur Beweislastverteilung verletzt, indem sie die Beweislast hinsichtlich der vollständigen Lieferung der Beschwerdeführerin auferlegte und mangels dieses Beweises auf Unvollständigkeit der Lieferung gemäss den Behauptungen der Beschwerdegegnerin schloss.
8.5
Da die Vorinstanz aufgrund der unzutreffenden Beweislastverteilung nicht prüfte, ob die Beschwerdegegnerin die von ihr geltend gemachte unvollständige Lieferung beweisen konnte, ist das angefochtene Urteil bezüglich der daraus abgeleiteten Forderungen der Beschwerdegegnerin aufzuheben und zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Rügen gegenstandslos, soweit sie sich gegen die Erwägung des Vorinstanz richten, nach welcher die Beschwerdeführerin die Vollständigkeit der Lieferung nicht nachgewiesen habe (vgl.
BGE 135 I 187
E. 2.3 S. 191).


header:
Urteilskopf
90 IV 214
44. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1964 i.S. Roth gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 2 und 49 Abs. 2 SVG, Art. 6 Abs. 1 und 47 Abs. 3 VRV.
1. Die besondere Vorsichtspflicht des Fahrzeugführers vor Fussgängerstreifen gilt nicht nur im Verhältnis zu Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, sondern allen Fussgängern gegenüber.
2. Betritt der Fussgänger den Streifen rechtzeitig, so hat der Fahrzeugführer sich darauf einzustellen, dass jener sein Vortrittsrecht ausübt, und darf auf Verzicht nur schliessen, wenn der Fussgänger sich in eindeutiger Weise seines Rechtes begibt (Erw. 1).
3. Ob ein solcher Verzicht vorliege, hängt davon ab, wie der Führührer die Lage nach dem Verhalten des Fussgängers beurteilen musste (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 90 IV 214 S. 214
A.-
Roth fuhr am 19. September 1963 mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse von Luzern Richtung Gerliswil. Um 9.30 Uhr näherte er sich mit etwa 40 km/Std. dem Seetalplatz in Emmenbrücke, wo die 67-jährige Frau Buri sich soeben anschickte, die 9 m breite Strasse auf einem Fussgängerstreifen von rechts nach links zu überschreiten. Sie tat von einer Verkehrsinsel aus einen oder zwei Schritte über die Strasse, kehrte
BGE 90 IV 214 S. 215
dann aber a ngesichts des von links nahenden Wagens au die Insel zurück. Roth, der wegen der Fussgängerin gebremst hatte, um ihr den Vortritt gewähren zu können, beschleunigte daraufhin die Fahrt wieder. Als er nur noch einige Meter vom Streifen entfernt war, betrat Frau Buri die Strasse von neuem und begann sie raschen Schrittes zu üb erqueren. Obschon Roth sogleich kräftig bremste und nach links auszuweichen versuchte, konnte er den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden. Frau Buri wurde mitten auf dem Fussgängerstreifen vom Wagen frontal erfasst und auf die Strasse geschleudert. Sie erlitt schwere Verletzungen, die zu ihrem Tode führten.
B.-
Das Amtsgericht Hochdorf verurteilte Roth wegen Übertretung von
Art. 26 Abs. 2 und 33 SVG
und
Art. 6 VRV
sowie wegen fahrlässiger Tötung zu Fr. 300.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 9. Juli 1964 dieses Urteil im Schuldspruch, verurteilte Roth jedoch nicht nur zu Fr. 300.-- Busse, sondern auch zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat, deren Vollzug es bedingt aufschob.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 33 Abs. 2 SVG
hat der Fahrzeugführer vor Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, um Fussgängern, die sich schon auf dem Streifen befinden oder im Begriffe sind, ihn zu betreten, den Vortritt zu lassen. Diese Regel war teils wörtlich, teils dem Sinne nach bereits in
Art. 45 Abs. 3 MFV
enthalten. Sie verpflichtet den Fahrer, der sich einem Fussgängerstreifen ohne Verkehrsregelung nähert, zu besonderer Aufmerksamkeit und Rücksichtnahme, und zwar nicht nur im Verhältnis zu Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, sondern allen Fussgängern gegenüber. Bestehen
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Anzeichen dafür, dass Fussgänger die Strasse noch vor seiner Durchfahrt überqueren, ihm gegenüber also vom Vortrittsrecht Gebrauch machen könnten, so hat er sich rechtzeitig durch Mässigung der Geschwindigkeit darauf einzustellen (
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 VRV
).
Der Fussgänger seinerseits ist gemäss
Art. 49 Abs. 2 SVG
verpflichtet, den Streifen nicht überraschend zu betreten. Das heisst, dass er nicht nach Belieben, sondern nur dann Anspruch darauf hat, die Strasse vor einem nahenden Fahrzeug zu überqueren, wenn es dessen Führer noch möglich ist, ihm den Vortritt zu lassen, ohne jemanden zu gefährden. Andernfalls hat er vor dem Streifen zu warten und das Fahrzeug durchzulassen. Daran ändert auch
Art. 6 Abs. 1 Satz 2 VRV
nichts. Diese Bestimmung kann nicht gestatten, was
Art. 49 Abs. 2 SVG
und
Art. 47 Abs. 3 Satz 2 VRV
ausdrücklich verbieten, den Fussgänger folglich nicht berechtigen, sich noch rasch auf die Strasse zu begeben und den Vortritt zu erwirken, wenn ein Fahrzeug sich bereits unmittelbar vor dem Streifen befindet, jedoch so schnell fährt, dass es nicht mehr davor anhalten kann. Hat er die Strasse aber auf angemessene Entfernung vor dem nahenden Fahrzeug betreten, so soll der Fussgänger sein Vorhaben ungehindert und in der Erwartung ausführen können, der Fahrer werde sich pflichtgemäss verhalten. Er braucht alsdann auch nicht besonders kundzutun, dass er das Vortrittsrecht ausüben wolle; der Fahrzeugführer hat sich vielmehr zu sagen, dass dies der Fall sei, und darf auf Verzicht nur schliessen, wenn der Fussgänger sich in eindeutiger Weise seines Rechtes begibt (
BGE 86 IV 37
f.,
BGE 89 II 53
f.,
BGE 89 IV 211
).
2.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe darin, dass Frau Buri auf die Verkehrsinsel zurücktrat, noch keinen eindeutigen Verzicht auf ihr Vortrittsrecht erblicken dürfen. Er habe leicht erkennen können, dass es sich um eine ältere Frau handelte, die bei seinem Herannahen unsicher geworden sei. Er hätte sich sagen müssen, dass sie die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges
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nicht richtig einschätzen könne, und daher nicht damit rechnen dürfen, dass sie sich einwandfrei verhalten und die Vorbeifahrt des Wagens abwarten werde. Statt den Lauf weiter zu mässigen, habe er sich darauf verlassen, dass Frau Buri auf der Verkehrsinsel bleiben werde. Dadurch habe er den
Art. 26 Abs. 2 und 33 SVG
sowie
Art. 6 VRV
zuwidergehandelt, den Tod der Verunfallten also fahrlässig verursacht.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Es gibt zweifellos immer noch zahlreiche Fahrzeugführer, namentlich Autofahrer, welche die Furcht vieler Fussgänger vor herannahenden Fahrzeugen leichtsinnig oder gar bewusst ausnützen und sich so gebärden, als ob das Vortrittsrecht ihnen zustände. Solchem Gebaren ist auch dann, wenn es nicht zu Unfällen führt, mit aller Strenge entgegenzutreten. Dass es häufig vorkommt, darf die Strafverfolgungsbehörden nicht davon abhalten, Fehlbare zur Verantwortung zu ziehen, soll das Vortrittsrecht des Fussgängers nicht weitgehend illusorisch bleiben.
Das heisst nicht, dass die Anforderungen an den Fahrzeugführer, der sich rechtzeitig vorsieht und einem zaghaften oder ängstlichen Fussgänger den Vortritt lassen will, überspannt werden dürfen. Der Beschwerdeführer hat sich mit höchstens 40 km/Std. dem Fussgängerstreifen genähert, eine Geschwindigkeit, die angesichts der 9 m breiten, übersichtlichen und trockenen Strasse auch nach der Auffassung des Obergerichts nicht übersetzt war. Als Frau Buri den Streifen das erste Mal betrat, hat er sogleich gebremst, um ihr den Vortritt zu lassen. Obschon sie in diesem Augenblick die Strasse ohne Gefahr hätte überqueren können, sah sie davon ab und kehrte auf die Schutzinsel zurück. Ein solches Verhalten kam aber einem klaren Verzicht auf das Vortrittsrecht gleich, musste den Beschwerdeführer folglich nicht daran hindern, die Fahrt wieder zu beschleunigen. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch deutlich von dem in
BGE 89 II 50
veröffentlichten, wo der Fussgänger nach mehreren
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Schritten auf dem Streifen stehenblieb, dann aber, ohne zurückzuweichen, den Weg fortsetzte. Ob Frau Buri auf ihr Vortrittsrecht verzichten wollte oder nicht, kann dahingestellt bleiben, weil darauf nichts ankommt; massgebend ist allein, wie der Autofahrer die Lage nach ihrem Verhalten beurteilen musste. Gewiss ist dem Beschwerdeführer nicht entgangen, eine ältere Frau vor sich zu haben. Nichts in den Akten deutet jedoch darauf hin, dass Frau Buri, abgesehen von ihrer Unsicherheit, irgendwelche Unbeholfenheit an den Tag gelegt hätte. Unsicher oder ängstlich war sie nur, weil sie ein Auto nahen sah. Nachdem sie auf die Schutzinsel zurückgetreten war, sich also in Sicherheit befand, hatte sie hiezu keinen ersichtlichen Anlass mehr. Es war deshalb nicht zu erwarten, dass sie die Strasse unversehens wieder betreten könnte. Der Beschwerdeführer musste damit umsoweniger rechnen, als er nun dem Streifen viel näher, und die Gefahr, um derentwillen sie die Strasse verlassen hatte, viel grösser war.
Dass Anhaltspunkte für eine Unsicherheit selbst dann noch bestanden hätten, als Frau Buri sich in Sicherheit befand, stellt das Obergericht nicht fest. Auch die Zeugen sagten dies nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichtes, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist, waren diese vielmehr einhellig der Auffassung, dass die Fussgängerin die Strasse auch für sie völlig unerwartet wieder betreten habe. Der Zeuge Müller, der auf einem Motorroller hinter dem Beschwerdeführer herfuhr, sich also in einer durchaus ähnlichen Lage befand wie dieser, hatte angesichts des Verhaltens der Fussgängerin sogar den bestimmten Eindruck bekommen, Frau Buri werde auf der Insel warten und nicht nur den Autofahrer, sondern auch ihn durchlassen. Es liegt auch nichts dafür vor, dass der Beschwerdeführer die Fussgängerin durch seine Fahrweise hätte täuschen können. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat er nicht gebremst, als Frau Buri von der Strasse zurücktrat, sondern als sie die Strasse betrat.
BGE 90 IV 214 S. 219
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann dem Beschwerdeführer somit keine Pflichtwidrigkeit zur Last gelegt werden; er ist freizusprechen. Ob ein Fahrer, der Verkehrsregeln verletzt und dadurch fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, nicht nur nach
Art. 117 StGB
, sondern auch nach
Art. 90 SVG
zu bestrafen ist, wie das Obergericht annimmt, braucht bei diesem Ergebnis nicht entschieden zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. Juli 1964 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.