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Urteilskopf
120 V 112
15. Arrêt du 31 mai 1994 dans la cause G. contre Fonds de prévoyance en faveur du personnel de P., La Chaux-de-Fonds et Tribunal administratif, Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 23 und 24 BVG
,
Art. 29ter und 88a Abs. 1 IVV
: Nach dem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung eingetretene Invalidität.
Die alte Vorsorgeeinrichtung bleibt zur Ausrichtung von Leistungen verpflichtet, wenn die Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt begonnen hat, als der Versicherte ihr angehörte, und wenn zwischen dieser Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht; umgekehrt ist die neue Einrichtung von jeglicher Rentenleistungspflicht befreit.
Im Falle einer Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit können die
Art. 29ter und 88a Abs. 1 IVV
nicht schematisch und per analogiam angewendet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 120 V 112 S. 112
A.-
G., née en 1958, mère de deux enfants, a été engagée par l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en tant qu'aide de ménage, à partir du 19 juin 1987. A ce titre, elle a été affiliée à la Caisse de pensions du personnel communal (CPC) de la Ville de La Chaux-de-Fonds.
Souffrant de précordialgies aiguës précédées de douleurs dorsales, G. a séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds du 9 au 13 mai 1988. Les médecins de cet établissement ont alors posé le diagnostic de probable péricardite aiguë bénigne et de côlon irritable anamnestique. Après cette hospitalisation, la patiente a été entièrement incapable de travailler. Le 26 mai 1988, bien qu'elle n'eût pas repris le travail, elle a donné son
BGE 120 V 112 S. 113
congé pour le 31 juillet 1988. Selon son médecin traitant, l'incapacité de travail a duré jusqu'au 31 juillet 1988 également.
Le 21 juin 1988, G. a été engagée en qualité d'ouvrière de fabrication au service de l'entreprise P., à La Chaux-de-Fonds. Les rapports de travail ont débuté le 8 août 1988. En raison de ce nouvel engagement, G. a été affiliée, dès son entrée en service, au Fonds de Prévoyance en faveur du Personnel de P. (ci-après: le Fonds de prévoyance).
Par lettre du 28 octobre 1988, l'employeur a résilié les rapports de travail pour le 4 novembre 1988, pendant le temps d'essai, invoquant un taux d'absentéisme trop élevé. A cette époque, G. était à nouveau entièrement incapable de travailler, depuis le 13 octobre 1988.
B.-
G. a, par la suite, cessé toute activité professionnelle.
Le 13 juillet 1989, elle a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité.
Du 4 septembre au 15 septembre 1989, elle a séjourné dans le service de chirurgie cardio-vasculaire du Centre hospitalier universitaire vaudois, où elle a subi une péricardectomie. Malgré un traitement conservateur, elle a continué à se plaindre d'un point thoracique, d'un manque de souffle important et de quelques épisodes de dyspnée paroxystique nocturne. Par la suite, elle a de nouveau séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, du 19 au 25 septembre 1989. Grâce à un traitement médicamenteux et de physiothérapie, les douleurs dorsales et paravertébrales présentées à l'admission ont disparu.
En février 1990, la commission de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a confié une expertise médicale à la Policlinique médicale universitaire, Centre médical d'observation de l'assurance-invalidité (COMAI), à Lausanne. Dans un rapport du 4 octobre 1990, le docteur M., médecin-chef, a posé le diagnostic de troubles somatoformes douloureux chez une personnalité histrionique très infantile, de status après péricardectomie antéro-latérale, de chondropathie rotulienne du genou gauche et de syndrome de l'angulaire de l'omoplate du côté gauche. L'assurée présente une tendance aux somatisations, depuis l'enfance déjà, avec des troubles de la sphère digestive, des céphalées et des troubles de l'appareil locomoteur, tels que l'on peut les observer assez fréquemment chez ce type de personnalité. Ces composantes psychogènes, peut-être insuffisamment prises en compte, surtout dans le contexte d'une médicalisation poussée sur le plan somatique allant jusqu'à l'intervention chirurgicale,
BGE 120 V 112 S. 114
ont contribué à fixer les symptômes chez une personne troublée qui constituait un terrain à risques, contribuant à une iatrogénisation importante. Le médecin estime justifiée la reconnaissance d'une incapacité de travail de 50 pour cent, surtout en raison de cette composante psychogène.
Sur la base de cette expertise, la commission de l'assurance-invalidité a reconnu à l'assurée une invalidité de 50 pour cent dès le 1er octobre 1989. Aussi bien la Caisse de compensation de l'industrie horlogère, par décision du 4 mars 1991, a-t-elle alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité à partir de la même date.
C.-
Le 11 mars 1991, G. a requis le Fonds de prévoyance de lui verser, également, des prestations d'invalidité. Le Fonds de prévoyance lui a opposé un refus, aux motifs qu'elle avait passé sous silence, lors de son engagement au service de P., les atteintes à la santé dont elle souffrait ou avait souffert et que, en outre, son incapacité de travail remontait à une date antérieure à cet engagement.
D.-
Le 5 octobre 1992, G. a actionné le Fonds de prévoyance devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel en prenant les conclusions suivantes:
"1. Dire que la demanderesse a droit, pour elle-même, à une demi-rente d'invalidité annuelle de Fr. 5'178.50 à compter du 1er octobre 1989 ainsi que, pour chacun de ses deux enfants mineurs, à des demi-rentes annuelles d'enfants de Fr. 1'726.- par enfant à compter du 1er octobre 1989, rentes dues par le Fonds de prévoyance en faveur du personnel de P. et, partant, condamner ledit Fonds à verser lesdites rentes à la demanderesse avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1989.
2. (Frais et dépens)".
Le Fonds de prévoyance a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 9 février 1993, le Tribunal administratif a rejeté la demande.
Il a considéré que la demanderesse, tombée malade en mai 1988, n'était pas encore affiliée au Fonds de prévoyance au moment de la survenance de l'incapacité de travail à l'origine de son invalidité.
E.-
G. interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et à l'allocation par le Fonds de prévoyance de prestations d'invalidité, conformément à ses précédentes conclusions.
Le Fonds de prévoyance conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), pour sa part, propose de rejeter le recours.
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F.-
Invitée à se déterminer en sa qualité de partie intéressée, la Caisse de pensions du personnel communal a déclaré s'en remettre à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 23 LPP
, ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité.
L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins (
art. 24 al. 1 LPP
). Les dispositions de la LAI (
art. 29 LAI
) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations (
art. 26 al. 1 LPP
).
En ce qui concerne les rentes d'invalidité, les dispositions réglementaires du Fonds s'en tiennent - sous réserve de modifications purement rédactionnelles - à la réglementation légale. C'est ainsi que l'assuré qui est reconnu invalide par l'assurance-invalidité l'est également par le Fonds de prévoyance, avec effet à la même date, pour autant qu'il ait été affilié au Fonds lorsqu'a débuté l'incapacité de gain dont la cause est à l'origine de l'invalidité (art. 42). En principe, le droit à la rente d'invalidité prend naissance le jour du droit à la rente de l'AI (art. 43 al. 1).
2.
a) Les premiers juges constatent que la recourante a présenté une incapacité de travail de 100 pour cent à partir du 9 mai 1988, sauf durant la période du 1er août au 13 octobre 1988. L'origine de cette incapacité de travail est la même que celle qui a conduit à l'invalidité. Par conséquent, toujours selon les premiers juges, l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité, selon l'
art. 23 LPP
, est survenue avant le début de l'engagement de la recourante au service de P. et, de ce fait, avant son affiliation au Fonds de prévoyance. Que la recourante ait été en mesure de commencer un nouveau travail, au début du mois d'août 1988, et d'exercer une activité professionnelle pendant deux mois environ n'est à cet égard pas déterminant. Ce nouvel engagement doit être considéré, abstraction faite de l'intention des parties, comme une tentative de reprise d'une activité lucrative, qui s'est rapidement soldée par un échec. En réalité, la recourante n'était pas apte, pour des raisons médicales, à exercer l'activité à plein temps pour laquelle elle avait été engagée.
BGE 120 V 112 S. 116
La juridiction cantonale, par ailleurs, n'exclut pas que la recourante ait des prétentions à faire valoir à l'encontre de la précédente institution de prévoyance à laquelle elle était affiliée.
La recourante conteste cette manière de voir. Elle se prévaut d'un avis de HERMANN WALSER, reproduit dans une lettre circulaire adressée à ses membres par l'Association suisse de prévoyance sociale privée. Selon cette circulaire, lorsque l'assuré a été successivement affilié à deux institutions de prévoyance, avant de devenir invalide en raison d'une incapacité de travail survenue durant l'affiliation à l'ancienne institution de prévoyance, il convient, le cas échéant, d'appliquer, par analogie, l'
art. 29ter RAI
. D'après cette disposition réglementaire, il y a interruption notable de l'incapacité de travail au sens de l'
art. 29 al. 1 LAI
, lorsque l'assuré a été entièrement apte au travail pendant trente jours consécutifs au moins. Dès lors, l'ancienne institution de prévoyance est tenue à prestations si l'interruption de l'incapacité de travail n'atteint pas cette durée. Dans le cas contraire, il incombe à la nouvelle institution de prévoyance d'allouer ses prestations.
En conséquence, la recourante soutient que, dans la mesure où elle a été apte à travailler entre le 1er août et le 13 octobre 1988, il appartient au Fonds de prévoyance intimé (et non à la Caisse de pensions du personnel communal) de lui accorder une rente d'invalidité.
b) Comme cela ressort du texte de l'
art. 23 LPP
, les prestations sont dues par l'institution de prévoyance à laquelle l'intéressé est - ou était - affilié au moment de la survenance de l'événement assuré. Dans la prévoyance obligatoire, ce moment ne coïncide pas avec la naissance du droit à la rente de l'assurance-invalidité selon l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
, mais il correspond à la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Sinon, il subsisterait dans bien des cas des lacunes dans la couverture d'assurance, notamment lorsque l'employeur - en raison justement de la maladie - résilie les rapports de travail avant l'écoulement de la période de carence d'une année instituée par l'
art. 29 al. 1 let. b LAI
(
ATF 118 V 98
consid. 2b, 245 consid. 3c,
ATF 117 V 332
consid. 3; Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 201; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, p. 78, note 35). Ainsi donc, pour que la protection d'assurance découlant du deuxième pilier ne soit pas dépourvue de son efficacité, le risque d'invalidité doit également être couvert lorsqu'il survient après une longue maladie, et cela indépendamment du
BGE 120 V 112 S. 117
maintien de la couverture légale d'assurance; si l'institution de prévoyance a déjà effectué le transfert de la prestation de libre passage, elle n'est pas, pour autant, libérée de l'obligation éventuelle de verser ensuite une rente d'invalidité (MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 208).
Les mêmes principes sont applicables en matière de prévoyance plus étendue, à tout le moins en l'absence de dispositions réglementaires ou statutaires contraires (
ATF 117 V 332
consid. 3).
c) L'
art. 23 LPP
a donc aussi pour but de délimiter les responsabilités entre institutions de prévoyance, lorsque le travailleur, déjà atteint dans sa santé dans une mesure propre à influer sur sa capacité de travail, entre au service d'un nouvel employeur (en changeant en même temps d'institution de prévoyance) et est mis au bénéfice, ultérieurement, d'une rente de l'assurance-invalidité: le droit aux prestations ne découle pas du nouveau rapport de prévoyance; les prestations d'invalidité sont dues par l'ancienne institution, auprès de laquelle l'intéressé était assuré lorsqu'est survenue l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité (MOSER, op.cit., p. 208; voir également, dans le même sens, l'avis de l'Office fédéral des assurances sociales, in: RCC 1986 p. 526).
aa) Cependant, pour que l'ancienne institution de prévoyance reste tenue à prestations, il faut non seulement que l'incapacité de travail ait débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais encore qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité (cf. MOSER, op.cit., p. 210); dans ce cas seulement, la nouvelle institution est libérée de toute obligation de verser une rente.
La connexité doit être à la fois matérielle et temporelle. Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que celle qui s'est déjà manifestée durant l'affiliation à la précédente institution de prévoyance (et qui a entraîné une incapacité de travail). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de l'incapacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période, l'assuré est de nouveau apte à travailler. L'ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail. Mais une brève période de rémission ne suffit pas pour interrompre le rapport de connexité temporelle. Contrairement à l'avis cité par la recourante, on ne saurait considérer
BGE 120 V 112 S. 118
qu'une interruption de trente jours consécutifs suffit déjà pour fonder la responsabilité de la nouvelle institution de prévoyance, du moins lorsqu'il est à prévoir que la diminution ou la disparition des symptômes de la maladie sera de courte durée. Comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales, cette interprétation de la loi restreindrait de manière inadmissible la portée de l'
art. 23 LPP
, notamment dans le cas d'assurés qui ne retrouvent pas immédiatement un emploi et qui, pour cette raison, ne sont plus affiliés à aucune institution de prévoyance. D'ailleurs, si l'on veut s'inspirer ici des règles en matière d'assurance-invalidité, l'on pourrait aussi envisager une durée minimale d'interruption de l'incapacité de travail de trois mois, conformément à l'
art. 88a al. 1 RAI
: selon cette disposition, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre.
bb) De toute façon, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger que les dispositions réglementaires précitées en matière d'assurance-invalidité (
art. 29ter et 88a al. 1 RAI
) ne sauraient être appliquées schématiquement en matière de prévoyance professionnelle, notamment quand il s'agit de savoir si un assuré invalide a recouvré de manière durable sa capacité de travail, afin de décider de son assujettissement à l'assurance obligatoire (
ATF 118 V 166
consid. 4e; arrêt non publié en la cause H. du 30 novembre 1993). Pour trancher cette question, on tiendra compte, bien plutôt, des circonstances du cas d'espèce, en particulier de la nature de l'affection, du pronostic du médecin et des motifs qui ont conduit à l'engagement de l'intéressé. Ainsi, on ne saurait conclure au rétablissement de la capacité de gain d'une personne invalide lorsqu'une tentative de réinsertion professionnelle, d'une durée même supérieure à trois mois, est essentiellement motivée par des considérations d'ordre social et qu'il apparaît improbable qu'elle aboutisse à une véritable réadaptation (
ATF 118 V 166
consid. 4e).
cc) En l'espèce, conformément à ces principes, la responsabilité du Fonds de prévoyance doit être niée.
La recourante a été affiliée au Fonds de prévoyance à partir du 8 août 1988 (
art. 10 al. 1 et 3 LPP
; art. 5 du règlement du Fonds de prévoyance). Il est incontestable - et non contesté d'ailleurs - que son
BGE 120 V 112 S. 119
invalidité est due aux troubles et à l'incapacité de travail qui se sont manifestés alors qu'elle était au service de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds. Selon une attestation du 9 avril 1991, établie par le chef du personnel de cet établissement, la recourante, qui était "malade du coeur", a été incapable de travailler durant 27 jours en 1987 et durant 60,5 jours en 1988. Elle a séjourné une première fois à l'hôpital du 9 au 13 mai 1988. Les médecins ont posé le diagnostic probable de péricardite aiguë bénigne et de côlon irritable. L'incapacité de travail, puis l'invalidité, ont pour origine essentielle des troubles somatoformes douloureux qui, selon le rapport du COMAI, étaient déjà apparus en avril 1988. C'est cette composante psychogène - peut-être insuffisamment prise en compte au début - qui a finalement contribué à fixer les symptômes chez une personnalité troublée qui constituait un terrain à risques.
Du point de vue temporel, il y a lieu de relever que la recourante, après cette première hospitalisation, a été totalement incapable de travailler jusqu'au 31 juillet 1988. Elle a ensuite repris une nouvelle activité, au service de P., du 8 août au 13 octobre 1988, date à partir de laquelle son médecin traitant a prescrit un arrêt total de travail. En fait, si tant est que l'on puisse parler d'un rétablissement de la capacité de travail, à partir du mois d'août 1988, ce rétablissement a été de brève durée (moins de trois mois). S'agissant d'une atteinte à la santé à forte composante psychogène, on ne pouvait guère envisager que l'assurée fût totalement guérie en regard d'une période d'observation aussi courte. L'évolution ultérieure a montré qu'une amélioration durable n'était, objectivement, pas envisageable. Le médecin traitant de l'assurée l'a confirmé dans une attestation du 7 janvier 1992, en indiquant que l'on ne pouvait pas considérer, en août 1988, que la patiente était guérie (même si celle-ci, subjectivement, pouvait alors se considérer en bonne santé).
L'ensemble de ces circonstances conduit à admettre l'existence d'un lien de connexité (matérielle et temporelle) entre l'incapacité de travail, survenue avant le 8 août 1988, et l'invalidité qu'elle a entraînée.
dd) C'est d'autre part en vain que la recourante invoque l'
art. 10 al. 3 LPP
. Selon cette disposition, le salarié demeure assuré auprès de l'ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d'invalidité durant trente jours après la dissolution des rapports de travail; en cas de nouvel engagement du salarié avant l'expiration de ce délai, c'est la nouvelle institution de prévoyance qui est compétente. De l'avis de la recourante, il résulterait de cette dernière règle que le
BGE 120 V 112 S. 120
Fonds de prévoyance est devenu "compétent" pour l'assurer et lui verser des prestations.
Cette disposition concerne toutefois le début et la fin de l'assurance obligatoire en général; elle a pour but d'éviter des lacunes dans la couverture d'assurance, ainsi qu'une possible double assurance (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 203). L'
art 23 LPP
vise quant à lui à prolonger la responsabilité de l'institution de prévoyance au-delà de l'affiliation, lors de la survenance de l'éventualité assurée.
3.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de la recourante, dirigée contre le Fonds de prévoyance. C'est en principe à la précédente institution de prévoyance, en l'occurrence la Caisse de pensions du personnel communal, qu'il incombe de prendre en charge le cas. En effet, bien que l'on ne puisse, dans le cadre de la présente procédure, préjuger des droits de la recourante vis-à-vis d'une tierce institution, il découle logiquement des considérants qui précèdent que c'est à l'encontre de cette caisse de pensions que la recourante doit faire valoir sa prétention à une rente d'invalidité. C'est pourquoi un exemplaire du présent arrêt sera également notifié à ladite caisse de pensions, à titre d'information.
4.
(Frais et dépens)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 IV 239
53. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 septembre 1976 dans la cause M. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
; Zusatzstrafe.
1. Kommt der zweite Richter zum Schluss, dass der erste Richter keine höhere Strafe ausgesprochen hätte, wenn er alle vor dem ersten Urteil begangenen Taten gekannt hätte, kann er auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe verzichten und nur eine Strafe für die nach dem ersten Urteil verübten Taten aussprechen.
2.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gibt dem Verurteilen keinen Anspruch darauf, mit einer Gesamtstrafe belegt oder von ein und demselben Richter beurteilt zu werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 102 IV 239 S. 239
A.-
Le Tribunal correctionnel du district de La Vallée a condamné le 22 avril 1976 M., pour escroquerie, abus de confiance, détournement d'objets mis sous main de justice et conduite sans permis, à la peine de huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans. Il a révoqué un sursis
BGE 102 IV 239 S. 240
accordé à M. le 29 juin 1973 par le Tribunal correctionnel de la Gruyère et ordonné l'exécution de la peine de vingt jours d'emprisonnement.
Le jugement du 22 avril 1976 retient à la charge de M. cinq escroqueries, dont deux sont antérieures au 22 août 1974; les trois autres sont postérieures, ainsi que le détournement d'objets mis sous main de justice et la conduite sans permis. Quant à l'abus de confiance, il a été mentionné dans le dispositif par erreur ainsi que le constatera plus tard la Cour de cassation cantonale.
Le 9 juillet 1974, M. avait été condamné par le Tribunal correctionnel de Lausanne, pour escroquerie, à six mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans. Ce jugement est devenu exécutoire le 22 août 1974, après le rejet d'un recours de M.
Lorsque le Tribunal de La Vallée a rendu son jugement du 22 avril 1976, il avait en main un casier judiciaire d'août 1974 qui ne mentionnait pas le jugement du Tribunal de Lausanne des 9 juillet/22 août 1974, c'est pourquoi il a ignoré celui-ci totalement.
B.-
Le Ministère public a recouru en réforme au Tribunal cantonal vaudois contre le jugement du Tribunal de La Vallée. Il a conclu non seulement au refus du sursis mais encore à la révocation de celui qui avait été accordé par le Tribunal de Lausanne en 1974.
Par arrêt du 21 juin 1976, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement le recours du Ministère public. Réformant le jugement attaqué, elle a condamné M. à la peine de six mois d'emprisonnement, sans sursis, et révoqué le sursis accordé les 9 juillet/22 août 1974.
C.-
M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à une nouvelle instance pour être "jugé sur le tout".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant soutient en premier lieu qu'il aurait dû être jugé pour l'ensemble des faits reprochés, "car il n'y a aucune raison pour que l'on ne continue pas à le renvoyer de tribunaux en tribunaux".
BGE 102 IV 239 S. 241
b) La Cour cantonale a rendu son arrêt en tenant compte du jugement du Tribunal de Lausanne des 9 juillet/22 août 1974 qui avait été ignoré par le Tribunal de La Vallée. Constatant alors que deux des escroqueries retenues par le Tribunal de La Vallée étaient antérieures au 22 août 1974, elle a fait application de l'
art. 68 ch. 2 CP
. Considérant alors que si le Tribunal de Lausanne avait connu ces escroqueries, il n'aurait pas infligé au recourant une peine supérieure à celle qu'il a prononcée, à savoir six mois d'emprisonnement, elle s'est limitée à fixer la peine sanctionnant les infractions postérieures au 22 août 1974. Elle l'a arrêtée à six mois d'emprisonnement, réformant dans ce sens, et en faveur de M., le jugement du Tribunal de La Vallée.
c) En agissant comme elle l'a fait, la Cour cantonale a fait une application irréprochable de l'
art. 68 CP
, en particulier du ch. 2 de cette disposition. Pour les actes commis avant le 22 août 1974, elle a veillé à ce que le recourant ne soit pas puni plus sévèrement que si ces actes avaient été jugés par le Tribunal de Lausanne. Comme l'application de cette règle l'a conduite à constater que ces actes n'auraient en rien augmenté la peine de 1974, la Cour cantonale a pu alors faire ensuite totale abstraction de l'art. 68 ch. 2, et fixer une peine pour les seules infractions postérieures au 22 août 1974. L'application d'une peine complémentaire s'est ainsi avérée superflue, au vu des particularités de la situation. Quant à une peine d'ensemble, déjà exclue en vertu de la jurisprudence dans les cas ordinaires de concours rétrospectifs (
ATF 80 IV 223
), elle n'avait aucune raison d'être en l'espèce.
d) C'est également en vain que le recourant demande à comparaître pour tous ses actes devant un seul et même juge. D'une part, en vertu d'une jurisprudence constante, l'
art. 68 CP
n'a jamais accordé un tel droit à l'inculpé, même avant jugement (
ATF 95 IV 34
consid. 2 et arrêts cités); d'autre part et surtout, il n'est même pas concevable de conférer un tel droit après jugement: cela rendrait difficiles à l'excès la poursuite et la condamnation des récidivistes impénitents.


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114 Ib 108
16. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 février 1988 dans la cause commune de Commugny et canton de Vaud contre R. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Von einer formellen Enteignung gefolgte materielle Enteignung; massgebender Zeitpunkt für die Schätzung.
1. Die für beide Enteignungsarten geschuldete Entschädigung bemisst sich nach den für jede geltenden Grundsätzen, selbst wenn nur ein Schätzungsverfahren durchgeführt wird. Anwendbare Grundsätze für die Bestimmung der für die Entschädigungsermittlung massgebenden Zeitpunkte (E. 2a).
2. Das kantonale Recht kann dem Eigentümer nicht über
Art. 5 Abs. 2 RPG
hinausgehende Ansprüche gewähren (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 114 Ib 108 S. 108
R. est propriétaire de la parcelle No 712 du cadastre de la commune de Commugny. Située d'abord en zone de villas, cette parcelle a été classée en zone agricole et viticole protégée par le nouveau plan de zones de la commune de Commugny, entré en vigueur le 1er avril 1981. Le 3 août 1981, R. a ouvert action à la commune en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle. L'Etat de Vaud est intervenu au procès pour résister à cette demande. Celle-ci a été rejetée par le Tribunal d'expropriation du district de Nyon, puis par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois qui a, par arrêt du 6 mars 1985, exclu la réalisation d'une expropriation matérielle. Saisi d'un recours de droit administratif formé par R., le Tribunal fédéral, statuant le 23 avril 1986, a considéré que la restriction qui touche la parcelle concernée est constitutive d'une expropriation matérielle et justifie l'allocation d'une indemnité sur la base de l'
art. 5 al. 2 LAT
. Il a
BGE 114 Ib 108 S. 109
admis le recours et annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où il s'agissait du principe de l'expropriation et de l'indemnité due au recourant; il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Par la suite, les parties ont conclu à l'extension de l'expropriation et au transfert de l'immeuble à la commune de Commugny. Par arrêt du 24 juin 1987, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a renvoyé la cause au Tribunal d'expropriation du district de Nyon pour nouvelle décision dans le sens des considérants, en application de la législation cantonale sur l'expropriation. La Chambre des recours a retenu qu'il appartient au Tribunal d'expropriation de statuer sur le droit au transfert de la propriété et sur la valeur de l'immeuble à transférer. Elle a précisé que l'indemnité due pour l'expropriation ne doit pas être calculée au jour où la restriction du droit de propriété a pris effet, mais à celui du jugement à intervenir.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la commune de Commugny et le canton de Vaud ont requis le Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du 24 juin 1987 de la Chambre des recours du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause au Tribunal d'expropriation du district de Nyon pour que cette juridiction statue sur l'indemnité à verser à R., en fixant le dies aestimandi au jour de l'entrée en vigueur de la restriction, soit au 1er avril 1981. Cette date aurait été déterminante pour estimer aussi bien la moins-value consécutive à la restriction que la valeur résiduelle du bien-fonds comme parcelle viticole. Subsidiairement, les recourants ont demandé que le dies aestimandi soit fixé au 1er avril 1981 pour la moins-value, et au jour du jugement à intervenir pour la valeur résiduelle du bien-fonds comme parcelle viticole. Le Tribunal fédéral a rejeté les conclusions principales du recours et admis les conclusions subsidiaires; il a renvoyé la cause à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La décision de renvoyer la cause au Tribunal d'expropriation du district de Nyon pour statuer sur les points encore litigieux n'est pas critiquée. Le recours conteste l'arrêt attaqué uniquement dans la mesure où celui-ci règle la question du dies aestimandi.
BGE 114 Ib 108 S. 110
b) A teneur de l'
art. 34 al. 1 LAT
, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et fondées sur l'
art. 5 al. 2 LAT
. Cette disposition concerne l'indemnisation consécutive à des restrictions apportées au droit de propriété par des mesures d'aménagement du territoire. Le nouveau plan de zones de la commune de Commugny a établi une zone agricole et viticole en principe inconstructible, ce qui est à l'évidence une mesure d'aménagement. Il est établi que l'application de ce plan constitue une expropriation matérielle. Dans la mesure où l'arrêt attaqué détermine, dans le cadre de cette expropriation, le dies aestimandi de manière obligatoire pour la juridiction inférieure à laquelle il renvoie la cause pour nouvelle décision, il porte sur une prétention régie par l'
art. 5 al. 2 LAT
. Il peut dès lors, contrairement à l'opinion de l'intimé, faire l'objet d'un recours de droit administratif même si, par ailleurs, il met en oeuvre des règles cantonales d'organisation et de procédure.
c) L'intimé fait valoir en vain que le recours de droit administratif n'est recevable contre une décision incidente que si celle-ci entraîne un dommage irréparable (
ATF 109 Ib 132
consid. 1a,
ATF 108 Ib 381
consid. b). En effet, pour ce type de recours, un arrêt de renvoi qui contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure met fin à la procédure sur les points tranchés dans les considérants; il ne s'agit pas, en ce qui concerne ces points, d'une décision incidente, mais au contraire d'une décision finale (ATF
ATF 107 Ib 221
/222, 343 consid. 1,
ATF 103 Ib 45
consid. b). En l'espèce, l'arrêt attaqué exprime une décision finale quant au dies aestimandi.
2.
L'autorité intimée a retenu que l'expropriation de la parcelle No 712 a le caractère d'une expropriation formelle, cela en raison de son extension qui implique le transfert de la propriété de cet immeuble à la commune concernée. Elle a fixé le moment déterminant pour l'estimation de l'indemnité d'après les règles cantonales relatives à ce type d'expropriation.
a) Le Tribunal fédéral a cependant jugé qu'un immeuble peut être atteint d'abord par une expropriation matérielle, puis, ensuite, par une expropriation formelle; en pareille situation, le préjudice causé au propriétaire par chacune de ces mesures doit être évalué conformément aux principes qui les concernent respectivement, même s'il n'y a qu'une seule procédure d'estimation. Cette solution a d'abord été admise au regard de l'
art. 22ter Cst.
BGE 114 Ib 108 S. 111
(
ATF 97 I 814
consid. b,
ATF 93 I 149
consid. cc, 153 consid. b); elle correspond aussi au principe de la juste indemnité consacré par l'
art. 5 al. 2 LAT
(ATF
ATF 109 Ib 262
consid. 2,
ATF 108 Ib 338
consid. b et c).
Selon la jurisprudence relative à cette disposition légale, l'indemnité consécutive à l'expropriation matérielle doit être estimée en fonction des circonstances existant au moment où l'atteinte au droit de propriété est entrée en vigueur et a entraîné la moins-value de l'immeuble. Cette règle s'applique aussi lorsque le propriétaire a été empêché sans sa faute de faire valoir immédiatement ses prétentions; un tel retard donne lieu au paiement d'intérêts (
ATF 111 Ib 83
consid. b). En revanche, l'estimation de l'indemnité relative à l'expropriation formelle, qui intervient généralement avant la perte du droit de propriété par l'exproprié, doit tenir compte des circonstances du moment où l'autorité se prononce. Il n'est admissible de faire abstraction de cette différence que si, entre les deux expropriations, aucune modification notable des prix n'est intervenue (
ATF 108 Ib 338
consid. c). Ces principes se justifient parce que l'immeuble touché perd sa valeur de terrain à bâtir dès l'entrée en vigueur de la restriction constitutive d'expropriation matérielle; il cesse alors de subir l'évolution du marché des terrains constructibles. Il ne conserve qu'une valeur résiduelle; celle-ci correspond en général à la valeur d'un terrain agricole et participe à l'évolution des prix de ce genre de biens, jusqu'à ce que la collectivité acquière le fonds par l'expropriation formelle (
ATF 109 Ib 262
consid. a,
ATF 108 Ib 338
consid. c,
ATF 97 I 814
consid. b).
b) Les principes rappelés ci-dessus ne sont pas seulement destinés à assurer la juste indemnisation du propriétaire. Ils tendent aussi à éviter que des indemnités excessives ne soient mises à la charge des collectivités publiques et que les objectifs de la législation fédérale sur l'aménagement du territoire ne soient ainsi compromis. L'intimé soutient donc à tort qu'ils ne sont applicables que lorsque les modalités de l'estimation ne sont pas réglées par la législation cantonale. Au contraire, celle-ci ne peut pas accorder au propriétaire des prestations plus importantes que ce qui est dû à raison de l'
art. 5 al. 2 LAT
(
ATF 113 Ib 33
consid. c,
ATF 110 Ib 31
consid. 3,
ATF 109 Ib 115
).
Il est constant que le prix des terrains a sensiblement augmenté depuis l'entrée en vigueur du nouveau plan de zones de Commugny en 1981. Il est donc indispensable de distinguer le dies aestimandi de l'expropriation matérielle, en 1981, de celui de
BGE 114 Ib 108 S. 112
l'expropriation formelle qui n'est pas encore intervenue. Dans la mesure où il retient le jour de l'expropriation formelle comme déterminant pour toute l'indemnisation due à l'intimé, l'arrêt attaqué s'avère contraire au droit fédéral et doit être annulé. Les collectivités recourantes demandent, à titre principal, que la valeur résiduelle du fonds soit aussi estimée selon les prix de 1981. Cette prétention ne correspond pas non plus au droit fédéral et doit dès lors être rejetée. L'indemnité due pour l'expropriation matérielle doit être fixée au jour de l'entrée en vigueur du plan de zones, soit au 1er avril 1981; celle due pour l'extension de l'expropriation (l'expropriation formelle) doit être estimée à la date de la décision à intervenir, conformément aux conclusions subsidiaires du recours.


header:
Urteilskopf
119 Ia 28
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 février 1993 dans la cause M. contre Procureur général du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Anspruch des Eigentümers auf Vollstreckung der Ausweisung von Hausbesetzern.
1. Ausnahme von der kassatorischen Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Haben die für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verantwortlichen Behörden die Pflicht, ohne vorgängiges Gerichtsurteil die Ausübung eines Grundrechts wieder zu ermöglichen, das nicht durch eine staatliche Massnahme, sondern durch das Verhalten Privater beeinträchtigt wird? Frage offengelassen, da unter den gegebenen Umständen die Weigerung, die Hausbesetzer auszuweisen, auf jeden Fall mit
Art. 22ter BV
vereinbar ist (E. 2).
3. Die zuständigen Behörden haben die Pflicht, ein Gerichtsurteil zu vollstrecken, das die Hausbesetzer zum Verlassen der Räume verpflichtet; sie verfallen in Willkür, wenn sie die Vollstreckung von einer Bedingung abhängig machen, die in diesem Urteil nicht vorgesehen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 119 Ia 28 S. 29
Dans la soirée du 31 mai 1991, environ dix personnes se sont introduites par effraction, pour s'y installer, dans des logements vides d'une maison d'habitation sise à Genève, rue des Eaux-Vives no 75. Le bâtiment faisait l'objet de travaux non autorisés, dont le Département cantonal des travaux publics avait ordonné l'interruption.
M., le propriétaire, a immédiatement demandé l'intervention de la police, qui s'est rendue sur les lieux sans procéder à aucune expulsion. Il a requis le Procureur général d'ordonner l'évacuation des squatters. Par lettre du 14 juin 1991, ce magistrat a répondu qu'il ne mettrait pas en oeuvre la force publique pour maintenir le bâtiment vide; l'évacuation forcée ne serait ordonnée que pour permettre l'entrée de locataires agréés par le propriétaire, ou pour permettre l'exécution de travaux dûment autorisés.
M. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public dirigé contre cette décision, fondé sur les
art. 4 et 22ter Cst.
M. a également exercé contre les squatters l'action en réintégrande prévue par l'
art. 927 CC
. Par jugement du 20 septembre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueilli sa demande; les défendeurs occupant alors le bâtiment ont été condamnés à évacuer les lieux. M. a ensuite demandé au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée du jugement. Par six décisions distinctes datées du 6 février 1992, concernant chacune l'une des
BGE 119 Ia 28 S. 30
personnes visées par le jugement, le Procureur général a ordonné à la force publique de procéder à l'évacuation, mais seulement dès le jour où le propriétaire aurait obtenu l'autorisation définitive d'accomplir les travaux nécessaires pour remettre les logements en location.
Considérant cette condition comme contraire aux
art. 4 et 22ter Cst.
, M. a déposé un second recours de droit public; il a requis le Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et d'inviter le Procureur général à faire exécuter sans délai le jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 14 juin 1991; il a admis celui dirigé contre les décisions du 6 février 1992.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée, et toute autre conclusion est irrecevable. Toutefois, dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser le prononcé attaqué pour rétablir une situation conforme à la constitution, le recourant peut réclamer que les injonctions nécessaires soient adressées à l'autorité intimée (
ATF 113 Ia 148
consid. 1a,
ATF 111 Ia 46
consid. c).
Le Tribunal fédéral peut ainsi être requis d'ordonner directement une mesure d'exécution forcée, dans l'hypothèse où celle-ci aurait déjà dû être accomplie et où la personne récalcitrante a été mise au bénéfice d'un sursis injustifié. En effet, si le Tribunal fédéral se bornait à annuler le sursis, la partie qui l'a saisi devrait éventuellement attendre une nouvelle décision de l'autorité cantonale, et l'état contraire aux garanties invoquées s'en trouverait prolongé. D'ailleurs, cette situation est analogue à celle où l'autorité tarde à agir sans ordonner explicitement un report de la mesure demandée, et où, s'il y a lieu, le Tribunal fédéral donne l'ordre propre à mettre fin au retard (
ATF 31 I 379
, 23 p. 977).
2.
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 22ter Cst.
, la garantie constitutionnelle de la propriété est destinée à défendre l'individu contre les atteintes que les pouvoirs publics pourraient porter à sa situation patrimoniale; elle ne lui permet en principe pas d'exiger d'eux une prestation, qui consisterait en l'espèce dans l'expulsion de squatters (
ATF 105 Ia 337
consid. d).
Cependant, en rapport avec d'autres droits constitutionnels, le Tribunal fédéral a parfois admis que les autorités compétentes doivent éventuellement intervenir pour mettre fin à une atteinte qui n'a pas
BGE 119 Ia 28 S. 31
son origine dans une mesure ou une décision étatique, mais dans le comportement d'autres particuliers, et qu'elles ont alors l'obligation de protéger activement l'exercice du droit constitutionnel concerné (
ATF 97 I 230
consid. d, concernant la liberté de conscience et de croyance; 12 p. 109, concernant la liberté de réunion et d'expression). Or, selon les conceptions les plus récentes sur le rôle et la portée des droits fondamentaux, ce devoir d'intervention existe en principe de façon générale, en rapport avec chacun de ces droits - y compris, donc, le droit de propriété -, parce que la possibilité effective de les exercer paisiblement est une composante de l'ordre public dont la sauvegarde incombe à l'Etat; la police, qui est spécialement chargée du maintien de l'ordre, doit donc agir lorsqu'une personne est entravée ou menacée dans l'exercice d'un droit fondamental (PETER TRACHSEL, Über die Möglichkeiten justiziabler Leistungsforderung aus verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung, thèse Zurich 1980, p. 146 et ss; p. 155 in medio; JÖRG PAUL MÜLLER, Commentaire de la constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, ch. 78).
Le Tribunal fédéral ne saurait donc exclure d'emblée que, sur la base de l'
art. 22ter Cst.
, le recourant ait le droit d'exiger l'expulsion forcée des squatters; en effet, leur comportement est une atteinte flagrante à son droit de propriété. Ce point peut toutefois rester indécis car même si cette prétention devait lui être reconnue, elle ne serait pas absolue ou inconditionnelle et, dans les circonstances de l'espèce, le refus de l'expulsion forcée ne serait pas contraire au droit constitutionnel.
Un particulier n'est pas fondé à réclamer une intervention de la force publique pour la sauvegarde de n'importe lequel de ses droits fondamentaux, indistinctement: JÖRG PAUL MÜLLER (ibid.) mentionne spécialement le droit à la vie, la liberté personnelle et la liberté d'expression; selon PETER BREITSCHMID (Die Beanspruchung der Polizei zur Sicherung privater Rechte, ZBl 84/1983 p. 293 ch. 8), il faut qu'un "droit qualifié" soit compromis. Quel que soit le droit fondamental en cause, un éventuel devoir d'intervention dépend en tout cas de la gravité de l'atteinte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles la police est appelée à agir; ce devoir est ainsi subordonné à l'opportunité de l'intervention, en particulier lorsque celle-ci nécessite des moyens importants ou lorsqu'elle pourrait être la cause de nouvelles perturbations de l'ordre public; un large pouvoir d'appréciation doit être reconnu à la police ou aux autorités chargées de son commandement.
BGE 119 Ia 28 S. 32
Dans le canton de Genève, il existe un seul corps de police qui est placé sous l'autorité du Département de justice et police (art. 1 et 3 al. 1 de la loi sur la police, du 26 octobre 1957); éventuellement, à la demande du possesseur d'un immeuble occupé par des squatters, le Procureur général ordonne l'intervention de la police en vertu de son devoir de veiller en général à tout ce qui peut concerner l'ordre public (
art. 41 al. 1 let
. c OJ/GE; arrêt du 8 mai 1991 dans la cause M., consid. 3a, SJ 113/1991 p. 604).
Le 14 juin 1991, motivant son refus de donner suite à la demande du recourant, le Procureur général a expliqué que l'ordre public était en cause, que l'évacuation forcée ne pouvait donc pas être décidée exclusivement selon des critères d'ordre privé et que le principe de la proportionnalité devait être pris en considération; il a tenu pour décisif que, en situation de crise aiguë dans le domaine du logement, l'usage de la force tendant simplement à maintenir des logements vides pourrait provoquer des troubles graves et que ces logements seraient exposés à de nouvelles occupations illicites. Le Procureur général a repris cette argumentation dans ses réponses aux recours.
Il est constant qu'à Genève, les occupations d'immeubles semblables à celle de la présente affaire n'ont pas été seulement destinées à satisfaire des besoins ou désirs personnels de leurs auteurs; elles constituaient aussi une protestation publique contre la crise du logement, approuvée par une partie de la population. L'évacuation réclamée par M. aurait donc pu avoir une influence négative sur la paix sociale et, peut-être, susciter des manifestations de protestation préjudiciables à l'ordre public. C'est une circonstance que le Procureur général pouvait légitimement prendre en considération puisque, comme il l'a indiqué dans sa décision du 14 juin 1990, les intérêts privés n'étaient pas seuls déterminants, et il n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en jugeant que la présence des squatters était préférable à l'usage de la force, tant que le propriétaire ne voulait pas utiliser le bâtiment ni entreprendre des travaux conformes à la législation applicable. Les décisions attaquées ne constituent donc aucun refus d'une protection qui serait due à M., selon la doctrine rapportée ci-dessus, en vertu de l'
art. 22ter Cst.
3.
Le recourant a obtenu un jugement du Tribunal de première instance, favorable à sa cause; il est protégé par l'
art. 4 Cst.
contre une application arbitraire des règles concernant l'exécution de ce prononcé. Une décision de l'autorité est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la
BGE 119 Ia 28 S. 33
justice ou de l'équité (
ATF 117 Ia 15
consid. 2c, 20 consid. c, 32 consid. 7a).
D'après la législation genevoise, lorsqu'une personne condamnée à évacuer des locaux ne satisfait pas à son obligation, il incombe au Procureur général d'ordonner l'exécution forcée (art. 474 al. 1 PC/GE); celle-ci est menée à fin par la police (
art. 45 al. 2 et 3 OJ
/GE; art. 3 al. 2 de la loi sur la police). Le Procureur général peut différer l'exécution pour des motifs humanitaires, de façon à permettre le relogement de la personne visée (art. 474 A al. 2 PC/GE).
En l'espèce, le Procureur général précise que ses décisions du 6 février 1992 ne sont pas fondées sur l'art. 474 A al. 2 PC/GE; en substance, il refuse l'exécution immédiate du jugement pour les motifs qu'il a déjà opposés au recourant dans sa décision du 14 juin 1991.
La législation précitée confère au recourant un droit à l'exécution forcée du jugement. Les magistrats et fonctionnaires compétents jouissent sans doute d'un certain pouvoir d'appréciation dans la conduite des opérations, mais ils ne sont pas autorisés à différer longuement l'exécution et, ainsi, à faire échec au jugement et à l'application du droit qui a déterminé l'issue du procès. En particulier, il n'est pas admissible de préserver la paix sociale, en matière de logement, en portant durablement atteinte aux prétentions de propriétaires qui refusent de mettre leurs biens sur le marché; au besoin, il appartient au législateur cantonal d'adopter, dans la mesure permise par le droit civil fédéral et par l'
art. 22ter Cst.
, des dispositions propres à empêcher le maintien de logements vides (arrêts du 21 novembre 1990 dans la cause S.I. Rue Philippe-Plantamour - Léman, SJ 113/1991 p. 610, et du 8 mai 1991 dans la cause M., SJ 113/1991 p. 606/607).
Le Procureur général soutient aussi que le recourant commet un abus de droit en réclamant une évacuation immédiate alors qu'il n'a aucune intention de faire usage des locaux dans leur état actuel, qu'il n'a même pas encore demandé l'autorisation d'y entreprendre des travaux, et que l'intervention de la police ne servirait donc qu'à maintenir le bâtiment vide, à supposer qu'il ne soit pas occupé aussi par des personnes autres que celles visées par le jugement. Celui-ci est fondé sur l'
art. 927 CC
; cette disposition assure au possesseur troublé ou évincé une protection qui n'est pas subordonnée au rendement qu'il retire de la chose; M. n'abuse donc pas de son droit en laissant l'immeuble vide. De toute manière, même si le jugement reposait sur une application incorrecte des
art. 2 et 927 CC
, le Procureur général
BGE 119 Ia 28 S. 34
ne serait pas habilité à en refuser l'exécution pour ce motif, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs qui est garanti au moins implicitement par l'ensemble des constitutions cantonales (
ATF 108 Ia 180
consid. 2, 105 Ia 359 consid. d) et qui interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (
ATF 106 Ia 394
consid. 3). En tant qu'elles font dépendre l'exécution forcée d'une condition qui n'est pas prévue par le jugement, les décisions du 6 février 1992 sont entachées d'arbitraire; le recourant a le droit d'obtenir sans délai l'appui de la force publique. Le recours dirigé contre ces décisions doit dès lors être admis pour violation de l'
art. 4 Cst.


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Urteilskopf
81 IV 124
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1955 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Die Kantone können nicht die einfache widernatürliche Unzucht als Übertretung mit Strafe bedrohen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 81 IV 124 S. 125
A.-
S. traf in der Nacht vom 5./6. November 1953, angetrunken aus einem Wirtshaus kommend, den K., der ebenfalls Wirtshäuser besucht hatte. Die beiden gingen auf Vorschlag K.s, der den andern als Homosexuellen kannte und bei ihm Geld zu verdienen hoffte, an einen abgelegenen Ort. Dort griffen sie sich gegenseitig an das Geschlechtsglied. Da S. kein Geld geben wollte, kam es zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf S. den K. mit einem Messer in die Schulter stach.
B.-
S. wurde vom Kantonsgericht von Schwyz am 28. Juni 1954 wegen einfacher Körperverletzung (
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) und einfacher widernatürlicher Unzucht (§ 18 Abs. 1 EG zum StGB) zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 40.- verurteilt. Der Einrede des S., § 18 Abs. 1 EG zum StGB sei bundesrechtswidrig, hielt es entgegen, die einfache widernatürliche Unzucht erschöpfe sich nicht in einem Verstoss gegen die Sittlichkeit, als was die Kantone sie kaum mit Strafe bedrohen dürften, sondern sie verletze auch die öffentliche Ordnung, da es, wie auch der vorliegende Fall zeige, im Anschluss an solche Handlungen sehr oft zu tätlichen Auseinandersetzungen komme. Recht oft komme es, worauf im Ständerat hingewiesen worden sei, auch zu Erpressungen, wenn jemand widernatürliche Unzucht getrieben habe. Ausserdem belästigten die sogenannten Strichjungen die Öffentlichkeit. Als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung regle das Strafgesetzbuch die einfache widernatürliche Unzucht weder positiv noch negativ. Somit sei die Ahndung solcher Handlungen dem kantonalen Übertretungsstrafrecht anheimgestellt.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. In der Verurteilung wegen einfacher widernatürlicher Unzucht sieht er einen Verstoss gegen Bundesrecht, weil in den Beratungen über das Strafgesetzbuch zum Ausdruck gekommen sei, dass solche Handlungen straflos zu bleiben hätten und die Übertretungstatbestände auf dem Gebiete der Sittlichkeit in
Art. 205 ff. StGB
abschliessend geregelt seien.
BGE 81 IV 124 S. 126
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
behält den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht soweit vor, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes zu dieser Bestimmung (
BGE 68 IV 41
, 110,
BGE 70 IV 85
, 132,
BGE 71 IV 47
) sind die Kantone nicht schon dann berechtigt, einen bestimmten Tatbestand zur Übertretung zu erheben, wenn er nicht vom eidgenössischen Recht mit Strafe bedroht ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes in das Strafgesetzbuch kann bedeuten, dass er überhaupt straflos bleibe, also auch nicht als kantonale Übertretung geahndet werden dürfe. Diesen Sinn hat das Schweigen des Strafgesetzbuches dann, wenn dieses Gesetz die Angriffe auf ein bestimmtes Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen regelt. Behandelt es dagegen ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht, oder stellt es nur einige wenige Tatbestände daraus unter Strafe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über die Strafwürdigkeit oder Straflosigkeit einer bestimmten Handlung Rechnung zu tragen, so bleibt Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht.
Für das Gebiet der Unzucht zwischen Personen gleichen Geschlechts enthält das Strafgesetzbuch ein geschlossenes System von Normen. Abgesehen von den Tatbeständen der Nötigung zu unzüchtigen Handlungen (Art. 188), Schändung (Art. 189), Unzucht mit Schwachsinnigen, Kindern unter sechzehn Jahren, unmündigen Pflegebefohlenen, Anstaltspfleglingen und dergleichen (Art. 190-193), die sowohl heterosexuelle als auch homosexuelle Handlungen umfassen, regelt es in Art. 194 die ausgezeichneten Fälle widernatürlicher Unzucht, nämlich die Verführung Unmündiger zur Vornahme oder Duldung solcher Handlungen
BGE 81 IV 124 S. 127
(Abs. 1), deren Erwirkung durch Missbrauch der Notlage, eines Amts- oder Dienstverhältnisses oder einer auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit (Abs. 2) und die gewerbsmässigen unzüchtigen Handlungen mit Personen gleichen Geschlechts (Abs. 3). Damit bringt es zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber nur diese schweren Fälle als strafwürdig erachtet, einfache widernatürliche Unzucht dagegen straflos zu bleiben hat. Dass das die Meinung der gesetzgebenden Behörden war, ergibt sich klar auch aus den Beratungen der Bundesversammlung, die, nicht ohne Widerstand, Art. 194 gutgeheissen hat (vgl. StenBull, Sonderausgabe, NatR 376 ff., 392 ff., 519 ff., StR 189 ff.).
Ob die Kantone dennoch berechtigt wären, einfache widernatürliche Unzucht als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung mit Übertretungsstrafe zu belegen, kann sich nicht fragen, da ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung nicht vorliegt. Die einfache widernatürliche Unzucht tritt öffentlich sowenig in Erscheinung wie z.B. die einfache Unzucht zwischen Personen verschiedenen Geschlechts, die von Bundesrechts wegen straflos zu bleiben hat (
BGE 68 IV 110
). Auch spielen sich die damit gelegentlich verbundenen Tätlichkeiten und Erpressungen ihrem Wesen nach nicht in der Öffentlichkeit ab. Das Treiben der Strichjungen sodann fällt unter Art. 194 Abs 3 und gegebenenfalls unter
Art. 205 oder 206 StGB
; dass die einfache widernatürliche Unzucht gegen die öffentliche Ordnung verstosse, ergibt sich aus ihm nicht.
§ 18 des schwyzerischen EG zum StGB, wonach mit Haft oder Busse zu bestrafen sei, wer an einer Person des gleichen Geschlechtes im Alter von mehr als sechzehn Jahren eine unzüchtige Handlung verübt oder an sich eine solche Handlung von einer Person des gleichen Geschlechtes duldet, ist somit bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer von der Anschuldigung der einfachen widernatürlichen Unzucht freizusprechen.
BGE 81 IV 124 S. 128
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationhof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes von Schwyz vom 28. Juni 1954 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der einfachen widernatürlichen Unzucht und zur Bestrafung wegen einfacher Körperverletzung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
99 IV 236
56. Sentenza 12 ottobre 1973 della Corte di cassazione penale nella causa Procuratore pubblico sottocenerino contro Mohler.

regeste:
Regeste
Art. 1 und 5 der Verordnung vom 19. Juli 1960 über die Zwischenabfertigung von Strassenfahrzeugen.
1. Anspruch auf zollfreie und ausweislose Zwischenabfertigung hat nur, wer es vorübergehend und zur Verwendung für eigene Zwecke einführt. Begriff der "eigenen Zwecke" im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der VO (Erw. 2).
2. Wer Fahrzeuge zum Verkauf einführt, muss sie an der Grenze verzollen, ausser wenn er die Voraussetzungen der Zwischenabfertigung mit Freipass erfüllt (Erw. 3).
3. Begriff der Teilnahme an einer Zollübertretung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 99 IV 236 S. 236
A.-
Verso la fine di novembre o al principio di dicembre 1967, Hans Mohler, esercente il commercio immobiliare, fece visita al collega Alfredo Airaghi di Campione. In casa di
BGE 99 IV 236 S. 237
questi incontrò certo Ferrari che gli offerse in vendita delle autovetture d'occasione. Preso contatto per telefono con il fratello, titolare di una carrozzeria, Mohler dichiarò di essere interessato ad acquistare delle Alfa Romeo. Qualora ne disponesse, Ferrari avrebbe potuto discuterne in occasione di una visita in Svizzera. Hans Mohler si accordò con il fratello Heinrich, nel senso che egli avrebbe finanziato l'affare e comperato i veicoli mentre Heinrich avrebbe provveduto a rivenderli contro provvigione.
Il 4 dicembre 1967, Ferrari telefonò a Hans Mohler, avvisandolo che si trovava a Zugo con tre Alfa Romeo. Mohler le fece condurre ad Adliswil ove le acquistò, dopo averle fatte provare dal fratello, per il prezzo complessivo di fr. 10 000.--, pagando inoltre le spese di trasporto di fr. 200.--. Dopo di che, Mohler e Ferrari si recarono con le autovetture all'Ufficio doganale di Zürich-Freilager, per provvedere allo sdoganamento. Il funzionario doganale avvertì Mohler che ulteriori importazioni di autoveicoli sarebbero dovute essere sdoganate presso l'ufficio di confine.
Mohler acquistò successivamente da Ferrari altre autovetture, che fece però sempre sdoganare al confine, eccettuata una spedizione giunta a Ponte Tresa poco prima della chiusura dell'ufficio doganale. In questo caso il funzionario rilasciò a Ferrari una dichiarazione dell'avvenuta denuncia, che lo autorizzava a perfezionare lo sdoganamento a Zurigo.
Nel frattempo, la Polizia cantonale di Zurigo ebbe notizia che si trattava presumibilmente di autovetture rubate e ne avvertì il Mohler. Questi, dichiaratosi disposto a collaborare agli accertamenti, invitò Ferrari a condurre altri autoveicoli non sdoganati all'Ufficio doganale di Zurigo. Ferrari aderì alla richiesta e venne arrestato. Mohler non aveva naturalmente alcun interesse a questi autoveicoli.
B.-
Il 13 luglio 1968, la Direzione circondariale delle dogane condannò Hans Mohler ad una multa di franchi 763,25 per l'importazione non regolarmente sdoganata delle prime tre autovetture. Mohler fece opposizione alla decisione amministrativa, chiedendo di essere deferito all'autorità giudiziaria.
Con sentenza 17 giugno 1970, il Pretore riconobbe Mohler colpevole di contravvenzione doganale in concorso ideale con la sottrazione della cifra d'affari, per aver partecipato in modo determinante all'elusione del dazio di fr. 3816,40 nonchè del-l'ICA
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di fr. 754.--, commessa da Ferrari, e lo condannò a una multa di fr. 477.05.
La Corte cantonale di cassazione e di revisione penale ha accolto un ricorso di Mohler e, annullata la sentenza di prima istanza, l'ha prosciolto da ogni imputazione.
C.-
Con dichiarazione 2 aprile 1973, il Ministero pubblico della Confederazione ha interposto ricorso per cassazione al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza cantonale sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per la condanna di Mohler.
Chiesto delle osservazioni di risposta, il patrocinatore dell'intimato ha dichiarato di non essere più autorizzato a rappresentare Mohler. Quest'ultimo ha lasciato scadere infruttuoso il termine fissatogli per la risposta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha giustificato il proscioglimento di Mohler, considerando che, contrariamente a quanto affermato dal Ministero pubblico e dal Pretore, Ferrari era legittimato ad importare le tre Alfa Romeo con lo sdoganamento intermedio, in franchigia del dazio e dell'ICA. I presupposti stabiliti in proposito all'art. 1 dell'ordinanza 19 luglio 1960 concernente lo sdoganamento intermedio di veicoli stradali sarebbero adempiuti. Ferrari avrebbe il domicilio all'estero; avrebbe trasferito le autovetture in Svizzera usandole con i suoi compagni per i propri bisogni. All'importazione non sarebbe stato ancora certo di venderle a Mohler. In particolare tale circostanza non potrebbe essere dedotta dal fatto che Mohler si era assunto le spese di trasporto di fr. 200.--, perchè il contratto di compera non sarebbe ancora stato stipulato. Ne conseguirebbe che Ferrari avrebbe importato le macchine nel suo interesse, considerando solo in via eventuale la possibilità di venderle a Mohler. Se le trattative di vendita non avessero conseguito alcun risultato, Ferrari e i suoi accompagnatori le avrebbero riesportate come avrebbe fatto qualsiasi viaggiatore domiciliato all'estero. Se effettivamente fosse stato stipulato un contratto, non si vedrebbe per quale motivo Mohler avrebbe pagato lo stesso dazio a Zurigo invece di pagarlo alla frontiera. La nozione legale di "bisogni propri" non potrebbe essere interpretata in senso restrittivo; altrimenti ogni automobilista straniero, che entrasse in Svizzera e avesse occasione di vendere qui la sua vettura,
BGE 99 IV 236 S. 239
sarebbe costretto, per effettuare l'operazione, a rientrare nel suo paese e passare nuovamente la frontiera per pagare il dazio. Il che non avrebbe senso. Lo sdoganamento intermedio senza attestato dovrebbe pertanto essere consentito a chi entra in Svizzera con l'intenzione di presentare un veicolo ad un eventuale acquirente, nel qual caso, perfezionato il contratto, si dovrebbe poter pagare il dazio all'ufficio doganale più prossimo. Questa regola sarebbe stata implicitamente ammessa anche dal funzionario doganale di Zurigo, che ha effettuato la sdoganamento senza accennare a conseguenze penali e limitandosi ad avvertire gli interessati dell'opportunità di provvedere allo sdoganamento al confine di ulteriori simili importazioni.
2.
Mohler è stato accusato di partecipazione all'abusiva importazione delle tre autovetture, eseguita da Ferrari. La sua condanna presuppone pertanto l'illiceità dell'operato di quest'ultimo.
In principio, Ferrari, importando i veicoli, era tenuto a denunziarli per la sdoganamento nel momento in cui varcava la linea doganale (art. 9, 11 cpv. 2 LD). Tale obbligo gli incombeva anche se l'importazione in Svizzera era destinata ad uso temporaneo (art. 15 num. 6 LD), nel qual caso lo sdoganamento avrebbe potuto aver luogo mediante carta di passo (art. 47 LD). Avrebbe potuto omettere le relative formalità solo se l'importazione avesse adempiuto i presupposti stabiliti dalla convenzione doganale 4 giugno 1954, concernente l'importazione temporanea dei veicoli stradali privati e il cui art. 2 num. 1 dispone quanto segue:
"Ogni Stato contraente, ammetterà in franchigia temporanea di diritti e tasse d'importazione, senza divieti nè limitazioni di importazione, con riserva di riesportazione e alle altre condizioni previste dalla presente Convenzione, i veicoli appartenenti a persone che hanno la loro residenza normale fuori dal proprio territorio, i quali siano importati e impiegati per il loro uso privato, in occasione di una visita temporanea dai proprietari che hanno la loro residenza normale fuori del proprio territorio."
Tale regola è sancita nel diritto doganale svizzero all'art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza 19 luglio 1960, concernente lo sdoganamento intermedio di veicoli stradali, la quale norma precisa che sono oggetto dello sdoganamento intermedio, effettuato in franchigia e senza documenti doganali, i veicoli importati temporaneamente e destinati ad essere usati in Svizzera per i bisogni
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propri dei viaggiatori medesimi. L'art. 5 cpv. 2 della stessa ordinanza prevede inoltre che, se esistono dubbi circa l'adempimento di dette condizioni, lo sdoganamento intermedio deve essere effettuato con carta di passo.
Lo sdoganamento intermedio in franchigia, effettuato senza documenti doganali, è quindi vincolato a due presupposti: anzitutto che i veicoli devono essere destinati a restare in Svizzera solo temporaneamente e quindi ad essere riesportati; poi che gli stessi devono essere usati in Svizzera per i bisogni dei viaggiatori medesimi. Nel caso particolare, nè l'uno nè l'altro di tali presupposti è adempiuto.
Ferrari ha importato in Svizzera le tre autovetture, non per riesportarle, nè per usarle in proprio, bensì allo scopo di venderle. Poco importa quindi che il contratto di compera non fosse ancora stato concluso. Ferrari e i suoi accompagnatori hanno trasferito in Svizzera le autovetture per offrirle in vendita e quindi per scopi diversi da quelli che autorizzano lo sdoganamento intermedio senza documenti doganali. Ferrari era pertanto tenuto a pagare il dazio al confine o comunque, come osserva il ricorrente, a chiedere una carta di passo.
3.
Il caso del turista viaggiante in Svizzera e che, presentatasi una occasione favorevole, si decide a vendere la sua autovettura, rappresenta - contrariamente a quanto afferma la Corte cantonale - una fattispecie diversa da quella di cui qui si tratta; non può pertanto costituire oggetto del presente giudizio. Ferrari non si è deciso in Svizzera a vendere la sua autovettura, ma ha importato tre macchine con l'intenzione di venderle. L'obbligo legale di denunciare al confine una siffatta importazione è dettato dalla preoccupazione di facilitare e garantire il controllo doganale e di evitare presumibili abusi all'interno del territorio doganale; non è quindi privo di senso.
La sentenza impugnata è pertanto fondata su un'erronea interpretazione delle norme doganali, segnatamente degli art. 1 cpv. 1 e 5 dell'ordinanza 19 luglio 1960, concernente lo sdoganamento intermedio dei veicoli stradali, combinati con gli
art. 36 e 104
tabella N. 7 OELD.
Invece, e contrariamente a quanto afferma il ricorrente, la decisione impugnata non viola l'art. 101 cpv. 3 LD, il quale prevede che l'aliquota del dazio divenuta esecutiva serve di base alla commisurazione della pena. Vero è che l'autorità doganale ha regolarmente provveduto a calcolare il dazio e l'ICA e che
BGE 99 IV 236 S. 241
tale calcolo non è stato impugnato nè da Ferrari nè da Mohler. Sarebbe pertanto stato vincolante per la commisurazione della eventuale pena, ma non pregiudica in alcun modo la questione posta al giudice penale di stabilire se siano adempiuti i presupposti della fattispecie penale. La Corte cantonale, negando l'esistenza di una simile fattispecie a carico di Mohler, non ha messo in discussione il calcolo del dazio e dell'ICA; non può quindi aver violato l'anzidetta norma legale.
4.
Ad ogni modo, il fatto che l'operato di Ferrari adempia i presupposti della contravvenzione doganale, non comporta necessariamente la colpevolezza di Mohler. Al riguardo il ricorrente non ha tenuto conto delle considerazioni esposte sotto lett. D e N. 1 della sentenza impugnata.
a) Secondo l'accusa, all'inizio di dicembre 1967, Mohler avrebbe incaricato Ferrari di procurargli a Zurigo tre Alfa Romeo, che egli era intenzionato di acquistare. Da parte sua il Pretore ha esplicitamente dichiarato che "Mohler diede a Ferrari il preciso ordine di condurgli i tre veicoli direttamente a Zurigo, senza sdoganarli al confine, promettendogli per giunta un'indennità speciale per l'insolita trasferta."
Se questa versione dei fatti fosse determinante non vi è dubbio che Mohler dovrebbe essere riconosciuto colpevole come coautore della contravvenzione doganale, come istigatore o come complice (art. 81 LD).
b) La Corte cantonale ha tuttavia stabilito che Mohler ha sempre contestato la suesposta versione dei fatti e che il Pretore si è limitato a riprodurre parzialmente nel suo giudizio il rapporto delle autorità doganali, senza tuttavia prendere esplicitamente posizione e senza procedere ad un vero e proprio accertamento. Questa critica è fondata. Secondo quanto si può dedurre dalla sentenza impugnata, a Campione ebbero luogo solo delle trattative preliminari; non è stato comunque accertato che Mohler abbia incaricato Ferrari di condurgli i veicoli a Zurigo senza sdoganarli al confine, nè che Mohler già sapesse di quali precise vetture si sarebbe trattato, mentre risulta che le vetture dovevano anzitutto essere trasferite a Zurigo presso la carrozzeria del fratello di Mohler per essere controllate, dopo di che sarebbe stata effettuata la determinazione del prezzo. In tali condizioni è certo che il caso di cui qui si tratta differisce essenzialmente da quello relativo alla pratica Bronnenhuber (sentenza inedita del Tribunale federale del 4 aprile 1972), citata dal ricorrente, nel
BGE 99 IV 236 S. 242
qual caso l'interessato aveva ordinato al proprietario all'estero di condurgli in Svizzera una determinata autovettura.
Il fatto che Mohler abbia promesso a Ferrari un'indennità di fr. 200.--, a titolo di rimborso delle spese di trasporto, non può aver costituito mercede per una insolita abusiva importazione e non depone quindi per nulla contro il primo. Una siffatta indennità è usuale nel commercio del ramo per ogni singola autovettura.
In tali condizioni la questione di sapere se, già in occasione del primo incontro di Campione, Mohler abbia effettivamente dato ordine a Ferrari di importare in Svizzera le tre autovetture senza sdoganarle, oppure se egli abbia partecipato concretamente all'operazione solo a seguito della chiamata telefonica da Zugo, può essere determinante agli effetti della sua colpabilità.
c) La Corte cantonale, ritenendo di poter ugualmente giudicare sulla base di altri elementi, ha omesso di esigere il suesposto accertamento. Ma, poichè la sua tesi sulla nozione di "propri bisogni", nel senso dello art. 1 dell'ordinanza 19 luglio 1960 concernente lo sdoganamento di veicoli stradali è erronea, tale accertamento è indispensabile per il giudizio. Non è compito del Tribunale federale di stabilire come l'autorità cantonale possa supplire all'anzidetta omissione. Ad ogni modo, la causa deve essere rimandata a quella sede.
5.
Qualora, dopo i nuovi accertamenti, la partecipazione di Mohler alla illegale importazione delle tre autovetture dovesse risultare dimostrata, si porrebbe la questione di sapere se il comportamento del funzionario doganale di Zurigo non abbia indotto Mohler in un errore di diritto.
Secondo la Corte cantonale, i relativi presupposti risultano adempiuti e il ricorrente non impugna questo punto della sentenza. Spetterebbe quindi alla Corte cantonale di stabilire, in applicazione dell'art. 20 CP e date le circostanze, se si debba ammettere una attenuazione della pena o prescindere dalla medesima.


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Urteilskopf
140 II 157
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et B. contre Administration fiscale cantonale du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_585/2012 / 2C_586/2012 du 6 mars 2014

regeste:
Regeste
Art. 9 und 127 Abs. 2 BV
;
Art. 6 DBG
;
Art. 3 StHG
; Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Gleichheit der Besteuerung; Anspruch auf Vertrauensschutz; Umfang der Steuerpflicht betreffend im Ausland gelegene Immobilien; Regelung der Verluste aus im Ausland gelegenen Immobilien in einem System mit Steuerbefreiung unter Progressionsvorbehalt.
Anders als das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer regelt das Steuerharmonisierungsgesetz die Frage nicht, ob im Ausland erwirtschaftete Verluste vom steuerbaren Einkommen in der Schweiz abgesetzt werden können. Daraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass den Kantonen diesbezüglich eine Regelungsautonomie zukommt. Diese Frage kann hier aber offenbleiben, zumal der Kanton Genf eine Lösung statuiert hat, welche mit jener der direkten Bundessteuer identisch ist (E. 5).
Es verstösst weder gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit noch gegen jenen der Gleichheit der Besteuerung, wenn der Aufwandüberschuss betreffend eine im Ausland gelegene Immobilie bei der Bemessung der Genfer Staats- und Gemeindesteuern nicht zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zugelassen wird (E. 7).
Die Veranlagungsverfügungen haben grundsätzlich nur für die betreffende Steuerperiode Gültigkeit und binden die Veranlagungsbehörde nicht im Hinblick auf nachfolgende Steuerperioden (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 140 II 157 S. 158
A.
Les époux A. et B., de nationalité suisse, sont domiciliés dans le canton de Genève. Depuis 1995, ils sont copropriétaires d'une résidence secondaire à C. (F). Dans leur déclaration d'impôt pour la période fiscale 2008, les époux A. et B. ont déclaré un revenu brut immobilier (valeur locative de l'immeuble français) de 4'500 fr. pour l'impôt cantonal et communal et de 7'500 fr. pour l'impôt fédéral direct ainsi que des charges et frais d'entretien de 75'941 fr. pour l'impôt cantonal et communal et de 77'540 fr. pour l'impôt fédéral ainsi que des intérêts hypothécaires de 5'970 fr.
L'Administration fiscale du canton de Genève n'a pris les frais en compte que pour la fixation du taux de l'impôt, contrairement à ce qu'elle avait décidé pour la période fiscale 2007.
Par jugement du 5 septembre 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par les époux A. et B.
Par acte du 14 octobre 2011, les époux A. et B. ont interjeté recours auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre le jugement du 5 septembre 2011.
B.
Par arrêt du 8 mai 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par les époux A. et B. contre le jugement du 5 septembre 2011.
BGE 140 II 157 S. 159
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, les époux A. et B. demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que les pertes réalisées à l'étranger soient prises en compte dans la détermination de l'assiette et du taux des impôts fédéral direct, cantonal et communal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Impôt cantonal et communal
5.
5.1
La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale) règle l'assujettissement à raison du rattachement personnel à son art. 3. Contrairement à la loi sur l'impôt fédéral direct, la loi sur l'harmonisation fiscale ne contient pas de disposition relative à l'étendue de cet assujettissement. Elle ne règle par conséquent pas la question de savoir si les pertes subies à l'étranger peuvent être déduites de l'assiette de l'impôt en Suisse. Cela ne permet pas encore d'affirmer que les cantons disposent sur cette question d'une marge d'autonomie législative, d'autant moins qu'il s'agit d'une matière dont l'harmonisation est expressément prévue par la Constitution fédérale (
ATF 130 II 65
consid. 4.1 p. 70). La question a d'ailleurs déjà été laissée ouverte dans l'
ATF 140 II 141
, du moment qu'à l'instar de la majorité des cantons suisses, le canton de Genève a repris les règles de l'
art. 6 LIFD
(RS 642.11) à l'art. 5 al. 1 et 4 de l'ancienne loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - objet de l'impôt - assujettissement à l'impôt (ci-après: aLIPP-I; RSG D 3 11; dans sa teneur applicable à la période fiscale 2008, remplacée depuis le 1
er
janvier 2010 par la loi du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP; RSG D 3 08]) qui avait la teneur suivante:
"
1
L'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s'étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés hors du canton.
(...)
4
Si une entreprise ayant son siège ou son administration effective dans le canton compense, sur la base du droit interne, les pertes subies à l'étranger par un établissement stable avec des revenus obtenus dans le canton et que cet établissement stable enregistre des bénéfices au cours des sept années qui suivent, le département doit procéder à une révision de la
BGE 140 II 157 S. 160
taxation initiale, à concurrence du montant des bénéfices compensés auprès de l'établissement stable; dans ce cas, la perte subie par l'établissement stable à l'étranger ne devra être prise en considération, a posteriori, que pour déterminer le taux de l'impôt dans le canton. Dans toutes les autres hypothèses, les pertes subies à l'étranger ne doivent être prises en considération dans le canton que lors de la détermination du taux de l'impôt. "
5.2
Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a jugé que la convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (RS 0.672. 934.91; ci-après: convention de double imposition) ne contenait pas de dispositions accordant la déduction des intérêts passifs ou des excédents de charges et frais d'entretien des immeubles. Sur le plan cantonal, l'art. 5 al. 4 aLIPP-I, applicable à la période fiscale en cause, avait une teneur identique à celle de l'
art. 6 al. 3 LIFD
, selon les travaux parlementaires, dont il résultait que la rédaction avait été sciemment calquée sur le droit fédéral aux fins d'harmonisation verticale (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève 1999 45/VIII 7379, exposé des motifs). Cet excédent ne pouvait par conséquent pas être déduit du revenu imposable en Suisse. Les principes de l'
art. 127 al. 2 Cst.
n'étaient pas violés par la solution légale cantonale. Il n'y avait pas non plus de violation du principe de protection de la bonne foi.(...)
7.
Les recourants soutiennent que le refus de déduire l'excédent de charges liées à leur immeuble en France constitue une violation du principe de la capacité contributive et du droit à l'égalité de traitement par rapport aux contribuables propriétaires d'un immeuble dans un autre canton, pour qui un éventuel excédent de frais d'acquisition du rendement immobilier doit être supporté par le canton du domicile fiscal principal conformément à la jurisprudence en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale.
7.1
En vertu de l'
art. 127 al. 2 Cst.
, dans la mesure où la nature de l'impôt le permet, les principes de l'universalité, de l'égalité de traitement et de la capacité économique doivent, en particulier, être respectés.
En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de faits différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en
BGE 140 II 157 S. 161
tenir compte et y être adaptée. Ainsi, d'après le principe de la proportionnalité de la charge fiscale à la capacité contributive, tel qu'il est aussi nommé par la jurisprudence (SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen: unter besonderer Berücksichtigung des Leistungsfähigkeitsprinzips, 1999, p. 149), chaque citoyen doit contribuer à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens (
ATF 133 I 206
consid. 6.1 et 7.1 p. 215 ss;
ATF 122 I 101
consid. 2 b/aa p. 103 s.;
ATF 122 I 305
consid. 6a p. 313 s.;
ATF 118 Ia 1
;
ATF 114 Ia 321
consid. 3b p. 323).
7.2
On ne peut décider sur la base de critères formels si une loi fiscale satisfait aux exigences constitutionnelles précitées car cette question dépend de celle de savoir si la loi est juste. La réponse à cette question évolue avec les circonstances politiques, sociales et économiques (
ATF 110 Ia 7
consid. 2a p. 13 s;
ATF 99 Ia 654
,
ATF 96 I 567
), comme l'a récemment rappelé le Tribunal fédéral (
ATF 133 I 206
consid. 7.4 p. 220 s. et les références citées; cf. en outre, HENRI TORRIONE, Justice distributive aristotélicienne en droit fiscal selon la jurisprudence du TF: une étude de philosophie du droit sur la notion de "Sachgerechtigkeit", RDS 129/2010 I p. 131 ss;
le même
, La jurisprudence du TF sur les barèmes dégressifs: une leçon de choses sur la justice fiscale, RDS 129/2010 I p. 247 ss). Il convient à cet égard d'éviter la tendance naturelle à n'examiner le respect d'un principe constitutionnel qu'isolément sans prendre en considération la pluralité des principes exprimés par la Constitution, qui ne valent jamais sans exception et entrent souvent en contradiction les uns avec les autres (YVES NOËL, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n
os
16 et 17 ad
art. 16 LIFD
; SENN, op. cit., p. 163 et 168; MARKUS REICH, Allgemeinheit der Steuer und Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, Der Schweizer Treuhänder, 64/1990 p. 171 et 175). L'interprétation de la Constitution se doit de ménager et d'aménager ces principes en créant entre eux une concordance pratique (
ATF 139 I 16
consid. 4.2.2 p. 24 s.).
7.3
C'est par conséquent, du point de vue démocratique, au législateur fiscal (
art. 127 al. 1 Cst.
) qu'il appartient d'aménager le système fiscal, d'arbitrer les conflits de valeurs et de concrétiser les principes d'imposition de façon à conférer précision, prévisibilité et sécurité à la réglementation fiscale (SENN, op. cit., p. 109 s., 128 et les références citées). Le législateur dispose à cet égard d'un pouvoir d'appréciation étendu (
ATF 126 I 76
consid. 2a p. 78 s.;
ATF 122 I 305
BGE 140 II 157 S. 162
consid. 6a p. 313 s.;
ATF 114 Ia 321
consid. 3b p. 323 s.;
ATF 110 Ia 7
consid. 2b p. 13 ss;
ATF 109 Ia 325
consid. 4 p. 327 s.). Sous cet angle, la comparaison verticale, c'est-à-dire entre contribuables ayant une capacité économique différente est plus difficile à établir que ne l'est la comparaison horizontale c'est-à-dire entre contribuables jouissant de la même capacité économique (
ATF 112 Ia 240
consid. 4b p. 244;
ATF 110 Ia 7
consid. 2b p. 13 ss). Néanmoins, dans les rapports horizontaux, le principe de l'imposition selon la capacité économique n'exige pas une imposition absolument identique, la comparaison étant également limitée dans ce cas. Dans l'examen de dispositions légales inévitablement imparfaites, le juge constitutionnel doit par conséquent faire preuve d'une certaine retenue sous peine de courir le danger de créer une nouvelle inégalité alors qu'il cherche à obtenir l'égalité entre deux catégories de contribuables. Il ne peut pas s'écarter à la légère des règles légales édictées par le législateur (
ATF 132 I 157
consid. 4.1 et 4.2 p. 162 s.;
ATF 128 I 240
consid. 2.3 p. 243;
ATF 126 I 76
consid. 2a p. 78 et les références citées; il en va différemment lorsque le législateur s'est abstenu:
ATF 137 I 145
consid. 4.2 et 4.3 p. 150 ss).
7.4
Afin de concrétiser le principe de l'imposition selon la capacité économique, en ce qu'il exige de prendre en considération avec le moins de lacunes possibles l'ensemble des revenus dans une assiette d'imposition large (SENN, op. cit., p. 171 et les références citées), le législateur fédéral a notamment édicté les
art. 6 al. 1, 1
re
phrase, et 16 LIFD ainsi que 7 LHID: de la même manière que les
art. 16 LIFD
et 7 LHID constituent l'expression légale du principe de l'imposition du revenu global net dans le domaine de l'imposition du revenu des personnes physiques (
ATF 139 II 363
consid. 2.1 p. 365 s.), l'
art. 6 al. 1, 1
re
phrase, LIFD et l'art. 5 al. 1 aLIPP-I constituent l'expression du principe de la totalité ou de l'universalité de l'imposition en tant qu'ils prévoient que l'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité (parmi d'autres auteurs à propos du principe de la totalité de l'imposition: PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n° 3 ad
art. 6 LIFD
; TIPKE/LANG, Steuerrecht, 20
e
éd., Cologne 2010, n° 37 ad § 2 p. 30 s. et n
os
1 et 25 ad § 9 p. 234).
Plus singulièrement une réglementation fiscale qui tend véritablement à respecter le principe de l'imposition selon la capacité économique implique nécessairement l'imposition, non seulement des avantages monétaires, mais aussi des prestations en nature et en particulier de la valeur locative, du domicile principal comme de la résidence secondaire d'ailleurs, ainsi que l'a prévu le législateur
BGE 140 II 157 S. 163
fédéral en édictant les
art. 21 al. 1 let. b LIFD
, 7 al. 1 LHID et les règles cantonales s'y conformant (GURTNER/LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, Archives 69 p. 597 ss, 598, 602 et 603). En vertu du principe de l'imposition du revenu global net l'imposition de la valeur locative a évidemment lieu sous déduction des frais d'acquisition de la fortune immobilière, notamment des frais d'entretien de l'immeuble et des intérêts passifs (
art. 32 al. 2 et
art. 33 al. 1 let. a LIFD
;
art. 9 al. 1 LHID
). A l'instar de la doctrine, qui y voit un corollaire au principe fondamental de l'imposition du revenu global net, il faut rappeler que les frais d'acquisition du revenu présuppose logiquement l'existence d'un revenu imposable. En d'autres termes, ce n'est que si un revenu est imposable que les frais consentis pour son acquisition peuvent être fiscalement pris en considération (GURTNER/LOCHER, op. cit., p. 597 ss, 609 et les références citées).
7.5
Après avoir posé le principe, selon lequel l'assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité, le législateur cantonal genevois, qui reprend en cela la législation fédérale, a introduit une exception. L'assujettissement personnel à l'impôt en Suisse, respectivement dans le canton, ne s'étend en effet pas aux immeubles situés à l'étranger (art. 6 al. 1, 2
e
phrase, LIFD et art. 5 al. 1, 2
e
phrase, aLIPP-I), même s'ils ne sont en fait pas assujettis à l'impôt à l'étranger (pour le droit fédéral voir le Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [Message surl'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1 ss, 165 ad art. 6).
Le choix du législateur cantonal d'introduire sur ce point une exception au principe de l'imposition selon la capacité économique s'explique par ce constat: l'attribution de l'imposition du revenu immobilier à l'Etat de situation de l'immeuble est un principe largement admis et non contesté. Cette règle d'attribution résulte en particulier de l'art. 6 du Modèle de convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, qui se fait l'expression des tendances largement admises dans les conventions de double imposition mais également dans les législations nationales (ALEXANDRE FALTIN, in Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, 2014, n
os
2-4 ad art. 6 p. 227) et plus largement en droit fiscal international (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steurrechts, 6
e
éd. 2002, p. 122). Cette règle d'attribution est également depuis longtemps reconnue dans la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 73 I 199
et les références citées).
BGE 140 II 157 S. 164
Comme la Suisse n'a pas passé de convention en vue d'éviter la double imposition internationale avec tous les Etats du monde, le législateur cantonal, à l'instar du législateur fédéral, a choisi d'édicter une règle d'exemption, unilatérale, indépendante du régime fiscal du revenu immobilier à l'étranger. Afin de limiter l'atteinte au principe de l'imposition selon la capacité économique, il a toutefois assorti cette exemption d'une réserve de progressivité afin de tenir compte autant que possible, du principe de l'imposition selon la capacité économique (arrêt A.177/1979 du 2 septembre 1982 consid. 3d, in Archives 52 p. 228). Cette solution légale simplifie le rôle des administrations fiscales fédérale et cantonale en ce qu'elle règle de manière schématique des situations aussi diverses que la détention par un contribuable assujetti de manière illimitée à l'impôt fédéral direct et à l'impôt cantonal direct dans le canton de Genève d'une résidence secondaire dans un Etat signataire d'une convention de double imposition, ou dans un Etat qui impose, d'une manière ou d'une autre, le revenu immobilier ou encore dans un Etat qui n'impose pas les revenus immobiliers. Ce schématisme se justifie également par le constat qu'il n'y a guère qu'en Suisse que la valeur locative peut faire l'objet d'une comparaison objective avec des valeurs du marché (GURTNER/LOCHER, op. cit., p. 597 ss, p. 604), ce qui facilite son estimation par les autorités fiscales suisses, fédérale ou cantonales, et leur évite la mise sur pied d'une administration pléthorique, qui devrait, à défaut, apporter d'autant plus de soin à l'estimation de la valeur locative des résidences secondaires sises à l'étranger qu'elle entrerait non seulement en considération pour la fixation du taux d'imposition mais également dans l'assiette de l'impôt sur le revenu.
7.6
C'est à la lumière de ces principes généraux qu'il convient d'examiner les griefs de violation du principe de l'égalité de l'imposition et de celui de l'imposition selon la capacité contributive tels que présentés par les recourants.
7.6.1
La situation des propriétaires imposables en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un autre canton n'est pas comparable à celle des propriétaires également imposables en Suisse de résidences secondaires sises à l'étranger. En effet, la valeur locative des résidences secondaires sises dans un autre canton fait nécessairement l'objet d'une imposition conforme au principe de l'imposition du revenu global net (
art. 21 al. 1 let. b LIFD
;
art. 7 al. 1 et
art. 9 LHID
). Certes, cette valeur peut être fixée plus bas que les loyers du marché (
ATF 116 Ia 321
consid. 3g p. 325), mais elle ne peut pas
BGE 140 II 157 S. 165
descendre en dessous de la limite constitutionnelle fixée à 60 % des loyers du marché dans chaque cas particulier (cf.
ATF 132 I 157
consid. 3.3 p. 162;
ATF 124 I 145
consid. 4d et 5a p. 156 ss; pour la valeur locative des résidences secondaires voir aussi l'
ATF 132 I 157
consid. 5.4 p. 166). A l'inverse, il n'est pour le moins pas établi que la valeur locative des résidences secondaires sises dans les Etats étrangers soit bien soumise à imposition et, le cas échéant, pour une valeur qui ne s'écarterait pas inconsidérément de la valeur du marché pour autant qu'elle puisse être établie de manière objective et sans surcharge administrative.
Il existe par conséquent des motifs objectifs suffisants pour traiter de manière différente la situation des propriétaires imposables de manière illimitée en Suisse de résidences secondaires sises dans un autre canton par rapport à celle des propriétaires également imposables de manière illimitée en Suisse, respectivement dans le canton de Genève, de résidences secondaires sises à l'étranger.
7.6.2
Les recourants ne contestent pas que leur assujettissement personnel à l'impôt dans le canton de Genève mais aussi en Suisse ne s'étend pas aux immeubles situés à l'étranger (art. 5 al. 1 aLIPP-I;
art. 6 al. 1 LIFD
). Cela signifie que le revenu provenant de leur résidence secondaire sise à l'étranger n'est pas imposable en Suisse. Concrètement, la valeur locative de la résidence secondaire sise à l'étranger n'est pas additionnée aux autres revenus qui forment l'assiette des impôts directs en Suisse. C'est du reste ce qui correspond aux règles prévues par la convention de double imposition passée avec la France (cf. consid. 2.3 non publié) et évite aux recourants de subir une double imposition internationale. L'absence d'imposition en Suisse de la valeur locative de la résidence secondaire sise à l'étranger, même si elle n'est en fait pas assujettie à l'impôt à l'étranger, conduit logiquement et selon la volonté du législateur cantonal à l'instar du législateur fédéral à refuser la déduction de frais d'acquisition de dite valeur locative (cf. consid. 7.4 ci-dessus). Concrètement, l'excédent de dépenses en relation avec la résidence secondaire sise à l'étranger n'est pas soustrait des autres revenus qui forment l'assiette des impôts directs en Suisse. Dès lors que c'est le législateur, cantonal voire fédéral, qui a aménagé ce système en connaissance de cause et pour tous les motifs rappelés ci-dessus, il n'y pas lieu de s'écarter de son choix.
7.6.3
En particulier, on ne saurait suivre l'opinion des recourants qui souhaitent que leur soit appliquée la solution tirée de la jurisprudence
BGE 140 II 157 S. 166
en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale selon laquelle un éventuel excédent de frais d'acquisition du rendement immobilier doit être supporté par le canton du domicile fiscal principal conformément à la jurisprudence en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale (
ATF 137 I 145
;
66 I 43
, traduit in JdT 1940 I p. 468; cf. aussi parmi d'autres auteurs, DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, p. 150 s. et les références citées) pour plusieurs raisons.
En premier lieu, ce serait perdre de vue que c'est en priorité au législateur - pour des raisons démocratiques - qu'il appartient de concrétiser les valeurs constitutionnelles et d'aménager le système fiscal et qu'en l'espèce, le législateur fédéral a effectivement fait un choix, au demeurant fondé, alors qu'il n'a jamais agi de la sorte en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale, les
art. 46 al. 2 aCst.
et 127 al. 3 Cst. étant restés à ce jour lettre morte (cf. consid. 7.3 ci-dessus).
Ce serait aussi méconnaître le fait que la situation des propriétaires imposables en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un autre canton n'est pas comparable à celle des propriétaires également imposables en Suisse de résidences secondaires sises à l'étranger. En effet, la jurisprudence en matière de double imposition exige qu'après avoir réparti les frais d'acquisition du rendement immobilier, les intérêts passifs soient répartis en fonction des actifs localisés
estimés de manière identique
, à l'aide de la Circulaire 22 de la Conférence suisse des impôts du 21 novembre 2006 (Règles concernant l'estimation des immeubles en vue des répartitions intercantonales des impôts dès période de taxation 1997/98, facteurs de répartition) et déduits en premier lieu des rendements de la fortune (
ATF 120 Ia 349
consid. 3 p. 352; arrêt 2P.314/2001 du 23 septembre 2003 consid. 4.1). Elle exige également que, lorsque les intérêts passifs totaux dépassent le rendement de la fortune, l'excédent soit défalqué des autres revenus qui doivent, comme les actifs immobiliers, être
évalués selon des règles identiques
: pour la valeur locative des immeubles, il faut se fonder sur les valeurs locatives fixées par l'Administration fédérale des contributions (
ATF 120 Ia 349
consid. 5a/bb p. 356). De telles règles sont inapplicables en matière internationale.
Enfin, sous couvert de supprimer une inégalité, ce serait prendre le risque de créer de nouvelles inégalités en particulier entre les propriétaires assujettis de manière illimitée en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un autre canton, qui sont dans tous
BGE 140 II 157 S. 167
les cas imposés sur la valeur locative nette de leur résidence secondaire (
art. 7 et 9 LHID
) et les propriétaires assujettis de manière illimitée en Suisse d'immeubles (résidences secondaires) sis dans un état tiers qui, par hypothèse, n'imposerait pas du tout les revenus immobiliers.
7.7
En tant qu'il concerne les revenus d'immeubles sis à l'étranger, l'art. 5 aLIPP-I est conforme à la Constitution.
8.
Invoquant la protection de la bonne foi (
ATF 137 I 69
consid. 5.2 p. 72 s.;
ATF 131 II 627
consid. 6.1 p. 636 et les références, en particulier
ATF 99 Ib 94
consid. 4 p. 101 s.), les recourants soutiennent en vain qu'ils se sont fondés sur la pratique de l'Administration fiscale cantonale, qui avait déduit l'excédent des travaux d'entretien pour la période fiscale 2007, pour entreprendre d'autres travaux en 2008.
En effet, selon la jurisprudence constante, les décisions de taxation n'ont en principe d'effet que pour la période fiscale qu'elles concernent et ne lient pas l'autorité de taxation pour les périodes ultérieures (arrêts 2A.367/2005 du 20 décembre 2005 consid. 4.2.2; 2A.101/1994 du 17 juillet 1996 consid. 4c, in StE 1997 B 93.4 n° 4). Par conséquent, le fait que l'autorité de taxation a admis la déduction d'excédents de charges pour la période 2007 ne pouvait constituer l'assurance qu'il en irait de même pour 2008. Le grief est rejeté.
Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.