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Urteilskopf
95 I 313
44. Urteil vom 8. Oktober 1969 i.S. Barmettler gegen Pneu A.-G. und Konkursgericht von Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 82 SchKG
.
Unzuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters zur Prüfung der Rechtzeitigkeit des Rechtsvorschlages.

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 95 I 313 S. 313
A.-
Die Pneu A.-G. leitete gegen Alois Barmettler am 10. August 1968 Betreibung ein. Der Zahlungsbefehl wurde an diesem Tage dem Betriebenen zugestellt. Im Doppel wurde vom Betreibungsamt vermerkt, der Schuldner erhebe Rechtsvorschlag. Die Gläubigerin verlangte beim Einzelrichter für Schuldbetreibung und Konkurs von Nidwalden Rechtsöffnung. Dieser erklärte, der Rechtsvorschlag sei erst am 21. August und damit verspätet erhoben worden und das Gesuch aus diesem Grunde gegenstandslos geworden. Die Kosten auferlegte er dem Betriebenen. Barmettler beschwerte sich hiegegen beim Konkursgericht von Nidwalden. Dieses bezeichnete als unbestritten, dass der Zahlungsbefehl am 10. August 1968 zugestellt wurde und nahm gestützt auf den angefochtenen Entscheid des Einzelrichters an, der Rechtsvorschlag sei erst am 21. August erhoben worden. Der Betriebene habe nicht beweisen können, dass er schon am 20. August Recht vorgeschlagen habe. Die Beschwerde wurde deshalb abgewiesen. Die Kosten wurden dem Betriebenen auferlegt (Verfügung vom 29. Mai /26. Juni 1969).
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Alois Barmettler, den Entscheid des Konkursgerichtes aufzuheben und die Kosten mit Einschluss einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner, eventuell dem
BGE 95 I 313 S. 314
Staat Nidwalden aufzuerlegen. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
Für die Begründung des Antrages wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
C.-
Der Vorsitzende der Konkursabteilung des Obergerichtes von Nidwalden (Konkursgerichtes) hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdegegnerin bemerkt, sie habe nicht festgestellt noch feststellen können, ob der Schuldner rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben habe. Gestützt auf die Annahme, dass der Einzelrichter zuständig gewesen und sein Entscheid richtig sei, habe sie das Fortsetzungsbegehren gestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den offenstehenden kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat (
Art. 86 OG
), und ferner nur, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Ein derartiges Rechtsmittel ist auch der Rekurs in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
BGE 91 III 29
Erw. 2; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 84 Ziff. 3 lit. d mit weitern Verweisungen). Die Verfügung, mit welcher der Rechtsöffnungsrichter das Gesuch um Erteilung von Rechtsöffnung als gegenstandslos bezeichnet, kann jedoch nicht zum Gegenstand eines Rekurses in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemacht werden. Denn dieser ist nur zulässig gegen eine Entscheidung (oder eine Rechtsverweigerung) einer kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs (
Art. 75 OG
,
Art. 13 SchKG
). Dass gegen das Betreibungsamt die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zulässig gewesen wäre, wenn es zu Unrecht festgestellt hätte, der Rechtsvorschlag sei rechtzeitig oder aber verspätet erhoben worden, ändert nichts, wenn eine bezügliche Verfügung des Betreibungsamtes nicht ergangen ist.
Das Betreibungsamt Buochs hat dem betreibenden Gläubiger auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls mitgeteilt, der Schuldner habe Recht vorgeschlagen. Die Gläubigerin hat dagegen nichts vorgekehrt, und der Schuldner hatte dazu ebenfalls keine Veranlassung. Hatte aber keine Partei
BGE 95 I 313 S. 315
die Möglichkeit einer Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, so ist gegen den letztinstanzlichen Entscheid des Konkursrichters die staatsrechtliche Beschwerde zulässig.
2.
Wurde vom Schuldner Rechtsvorschlag erhoben, und beruht die Forderung, für welche die Betreibung angehoben wurde, auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, kann der Gläubiger provisorische Rechtsöffnung verlangen. In diesem Verfahren kann nicht geprüft werden ob gegen eine vorangehende Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde hätte Beschwerde geführt werden können und ob diese Beschwerde begründet gewesen wäre. Für eine derartige Prüfung ist der Rechtsöffnungsrichter so wenig zuständig als eine andere richterliche Behörde im Sinn von
Art. 22 oder 23 SchKG
. Solange das Rechtsöffnungsgesuch aufrecht bleibt, hat der Richter hierüber im Sinn von
Art. 82 Abs. 2 SchKG
zu entscheiden. Er darf das Gesuch nicht als gegenstandslos erklären, weil die Betreibung (der Zahlungsbefehl) einen mit Beschwerde geltend zu machenden Mangel aufweise, dies insbesondere auch dann nicht, wenn keine der Parteien einen derartigen Mangel geltend macht. Der Zweck der Rechtsöffnung beruhtja darin, dass durch sie die Fortsetzung der durch den Rechtsvorschlag gehemmten Betreibung ermöglicht werden soll.
3.
Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssachen ist im Kanton Nidwalden der Regierungsrat (§ 8 der Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs). Zur Erteilung von Rechtsöffnung ist zuständig erstinstanzlich der Einzelrichter für Schuldbetreibungs- und Konkurssachen oder dessen Stellvertreter (§ 10 lit. a EG); Berufungsinstanz ist das Konkursgericht (§§ 10 lit. b und 11 Abs. 1 lit. b und Abs. 3).
Der Einzelrichter und das Konkursgericht sind als richterliche Behörden sachlich nicht zuständig, zu prüfen, ob der Rechtsvorschlag rechtzeitig oder aber verspätet erhoben worden ist. Die Behörde, die eine Entscheidung trifft auf Grund einer Tatsache, zu deren Prüfung sie auch vorfrageweise nicht zuständig ist, missachtet die Grenzen ihrer sachlichen Zuständigkeit und handelt willkürlich. Der Einzelrichter und der seine Feststellung ohne Begründung übernehmende Konkursrichter verkennen, dass die Aufzählung der Obliegenheiten des Richters im Gesetz
BGE 95 I 313 S. 316
abschliessend ist, die Gerichte im Betreibungsverfahren nur eingreifen können, wo das Gesetz es ausdrücklich vorsieht, und abgesehen hievon jede Einmischung des Richters in das Betreibungsverfahren ausgeschlossen ist (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, S. 111).
Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob der Umstand einen Grund zur Beschwerde darstellen würde, dass die für den Betreibenden bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls nicht unmittelbar nach dem Rechtsvorschlag, den der Betriebene am 10. August erklärt haben will, zugestellt wurde, oder erst nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist. Jedenfalls konnte hieraus nicht geschlossen werden, der Rechtsvorschlag sei nicht rechtzeitig erfolgt; auch der Nachweis für die Rechtzeitigkeit könnte nicht dem Betriebenen auferlegt werden. Der Entscheid des Konkursgerichtes ist deshalb aufzuheben.
4.
Die Gerichtskosten werden in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Das ist hier deshalb nicht zulässig, weil sie nicht Verspätung des Rechtsvorschlages geltend gemacht hat, sondern mit dem Rechtsöffnungsbegehren im Gegenteil davon ausgegangen ist, der Schuldner habe Rechtsvorschlag erhoben. Sie beantragt denn auch nicht Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Kantonen, gegen deren Verfügungen Beschwerde geführt wird, ohne dass es sich um ihre eigenen Vermögensinteressen handelt, dürfen in der Regel ebenfalls keine Gerichtskosten auferlegt werden (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt sich nicht. Dasselbe gilt von den Parteikosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 159 in Verbindung mit
Art. 156 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Konkursgerichtes vom 29. Mai /26. Juni 1969 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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106 II 173
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1980 i.S. B. gegen B. und K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 OG
.
Wiederherstellung.
Verschulden eines Anwalts, der ein Urteil zum Nachteil seines Klienten mit gewöhnlicher Post an ihn weiterleitet und sich vor Ablauf der Berufungsfrist nicht durch Rückfrage vergewissert, ob der Klient es anfechten will.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 106 II 173 S. 173
Aus den Erwägungen:
Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis kann gemäss
Art. 35 Abs. 1 OG
nur gewährt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Der Vertreter des Beklagten hat das Gesuch rechtzeitig gestellt und innert der zehntägigen Frist auch die Berufungsschrift eingereicht. Auf das Gesuch ist daher einzutreten.
Ein Verschulden im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
kann dem Beklagten selber nicht nachgewiesen werden, da seine Behauptung, das mit gewöhnlicher Post weitergeleitete Urteil nicht erhalten zu haben, sich nicht widerlegen liess und auch die Nachforschungen der Post nichts Gegenteiliges ergaben. Das heisst freilich nicht, eine Partei sei zum vornherein oder gar für
BGE 106 II 173 S. 174
alle Fälle vom Nachweis zu befreien. Es kann Umstände geben, unter denen dem Adressat ein Beweis für seine Behauptung zugemutet werden kann, z.B. wenn die Postsendung vom Boten Drittpersonen, insbesondere Familiengenossen des Adressaten übergeben wird, die Zustellung an eine bestimmte Person also feststeht. Wie es sich mit der Behauptung des Beklagten verhält, dessen Angaben vom Anwalt nicht bezweifelt werden, kann jedoch dahingestellt werden.
Nach dem Wortlaut des
Art. 35 Abs. 1 OG
schliesst auch ein Verschulden des Vertreters die Wiederherstellung aus. Ein solches ist im vorliegenden Fall darin zu erblicken, dass der Anwalt des Beklagten sich während des Fristenlaufes nicht vergewisserte, ob sein Klient vom Urteil Kenntnis bekommen habe und es anfechten wolle. Eine Rückfrage lag hier umso näher, als der Anwalt in seinem Begleitschreiben vom 6. Mai 1980 bemerkte, das zweitinstanzliche Verfahren sei "alles andere als nach unseren Wünschen verlaufen", und er die Urteilsbegründung selber nicht für stichhaltig hielt. Schon deshalb lässt sich im Ernst nicht sagen, der Anwalt habe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vermuten dürfen, dass sein Klient die am 6. Mai der Post übergebene Sendung innert nützlicher Frist erhalten, sich mit dem Urteil des Obergerichts aber abgefunden habe. Dass er ihn um umgehenden Bericht bat, falls er das Bundesgericht anrufen wolle, hilft darüber nicht hinweg; das Schweigen des Klienten sprach nicht für, sondern gegen die Vermutung.
Die Unterlassung lässt sich auch nicht mit dem Einwand entschuldigen, dass im Verkehr zwischen Anwälten und ihren Klienten eingeschriebene Briefe angeblich nicht üblich sind und selbst bei gewöhnlichen Postsendungen mit der Zustellung gerechnet werden könne, wenn sie nicht als unzustellbar zurückkämen. Die Vermutung, es liege eine gehörige Zustellung vor und eine Sendung habe den Empfänger erreicht, darf nicht als Ausdruck einer allgemeinen Erwartung gewertet werden. Die Erfahrung zeigt, dass Postsendungen ab und zu in falsche Briefkästen gelangen und auch auf andere Weise verloren gehen können. Selbst wenn eine Sendung in den richtigen Briefkasten geworfen wird, besteht keine volle Gewähr dafür, dass sie den Adressat auch erreicht. Sie kann in Zeitschriften oder Reklamesendungen geraten, die den Empfänger nicht interessieren und daher ohne genaue Kontrolle weggeworfen werden. Bei
BGE 106 II 173 S. 175
Briefkästen, die angefüllt sind oder breite Schlitze aufweisen, besteht zudem die Gefahr, dass Postsendungen von Unbefugten, z.B. Kindern, herausgenommen werden. Auch weitere Fälle von Verlusten sind denkbar.
Diesfalls läuft nicht nur der Kunde, sondern auch der Anwalt Gefahr, eine Rechtsmittelfrist zu versäumen. Der Anwalt kann dem aber dadurch vorbeugen, dass er entweder Mitteilungen über laufende Fristen eingeschrieben zustellen lässt oder sich rechtzeitig durch Rückfrage beim Klienten vergewissert, ob dieser sich mit einem Urteil abfinden oder es weiterziehen will. Auch das gehört zur Pflicht des. Anwalts, seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass Rechtsmittelfristen eingehalten werden können (
BGE 85 II 48
und dort angeführte Urteile). Im vorliegenden Fall hat der Anwalt des Beklagten weder das eine noch das andere getan, weshalb er die Säumnis jedenfalls mitverschuldet hat. Das Wiederherstellungsgesuch ist deshalb abzuweisen und auf die Berufung wegen Verspätung nicht einzutreten.


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120 Ib 504
64. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 28. September 1994 i.S. S. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
; Entzug des Führerausweises; Unterschreitung der obligatorischen Mindestentzugsdauer?
Wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten hat und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld trifft, kann die Entzugsbehörde die obligatorische Mindestentzugsdauer unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 120 Ib 504 S. 504
A.-
Wegen eines gefährlichen Überholmanövers mit Unfallfolgen vom 15. Juni 1988 sprach das Amtsgericht Villingen-Schwenningen (BRD) S. am 20. Dezember 1988 der fahrlässigen Gefährdung des Strassenverkehrs durch grob verkehrswidriges und rücksichtsloses Überholen (§ 315c Abs. 1 Ziff. 2b und
BGE 120 Ib 504 S. 505
Abs. 3 Ziff. 2 dStGB) schuldig, verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen von je DM 80.-- (somit DM 3'200.--) und entzog ihm die Fahrerlaubnis für das Inland auf die Dauer von sieben Monaten.
B.-
Am 31. August 1989 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen S. wegen des gleichen Vorfalls in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
(SR 741.01) den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Zwei Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Entscheide der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess das Bundesgericht am 31. August 1990 beziehungsweise 3. August 1992 gut.
C.-
Am 11. Juni 1993 verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt einen sechsmonatigen Führerausweisentzug. Einen Rekurs von S. wies die Verwaltungsrekurskommission am 16. Dezember 1993 ab.
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und von einem Führerausweisentzug sei abzusehen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach dem verbindlichen Sachverhalt setzte der Beschwerdeführer mit seinem Sattelschlepper in einer unübersichtlichen Kurve zum Überholen an und fuhr dazu bei hoher Geschwindigkeit vollständig auf die Gegenfahrbahn. Ein Zusammenstoss mit einem entgegenkommenden Personenwagen wurde nur vermieden, weil dieser eine Vollbremsung einleitete und auch der Beschwerdeführer abbremste und sein Fahrzeug links über die Strasse hinaus lenkte. Bei dieser Sachlage bejahte die Vorinstanz zu Recht die Voraussetzungen für die Anordnung einer Administrativmassnahme, und auch die Annahme eines schweren Falles im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (
Art. 36a Abs. 3 OG
).
Aufgrund des Umstands, dass das massnahmeauslösende Ereignis relativ lange Zeit zurückliegt, erachtet die Vorinstanz die Herabsetzung der Entzugsdauer von acht auf sechs Monate durch die erste Instanz als angemessen. Eine solche Beurteilung hält vor Bundesrecht nicht stand. Fahrzeuglenker, die den Rechtsweg einschlagen, sollen zwar nicht denjenigen gegenüber bevorzugt werden, die den Massnahmeentscheid annehmen. Trifft einen Lenker jedoch
BGE 120 Ib 504 S. 506
hinsichtlich der Dauer des Verfahrens keine Schuld und erbringt er während Jahren den Tatbeweis für eine korrekte Fahrweise, so verringert sich die Notwendigkeit einer Massnahme erheblich, weshalb auch die Dauer des Entzugs erheblich herabzusetzen ist. Seit dem fraglichen Vorfall bis zum letzten kantonalen Entscheid vergingen 5 Jahre. In dieser Zeit sind keine Verstösse des Beschwerdeführers gegen das Strassenverkehrsgesetz aktenkundig. Ihn trifft auch keine Schuld an der Länge des Verfahrens, da seine Rechtsvorkehren begründet waren. Eine Herabsetzung der Entzugsdauer von acht auf sechs Monate trägt diesen Umständen zuwenig Rechnung und muss als unangemessen bezeichnet werden. Es fragt sich jedoch, ob ein Unterschreiten der Mindestentzugsdauer von sechs Monaten (
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
) aus einem solchen Grunde zulässig ist.
4.
a) Gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
beträgt die Dauer des Führerausweisentzugs mindestens sechs Monate, wenn dem Führer der Ausweis wegen einer Widerhandlung entzogen werden muss, die er innert zwei Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges begangen hat. Nach dem klaren Wortlaut muss somit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Ausweis für sechs Monate oder länger entzogen werden. Das SVG sieht keine Möglichkeit vor, diese Mindestentzugsdauer zu unterschreiten. Entsprechend wird in der Literatur überwiegend die Ansicht vertreten, die sechsmonatige Entzugsdauer gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
stelle nicht bloss eine Richtlinie für die Festsetzung der Entzugsdauer, sondern eine Minimalfrist dar (GIGER, SVG mit Kommentar sowie ergänzenden Gesetzen und Bestimmungen, 4. Aufl., S. 48; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, Commentaire, 2ème éd., art. 17 ch. 2.1-2.4; PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, p. 197). PETER STAUFFER (Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 71) schliesst ein Unterschreiten nicht aus mit der Begründung, da der Warnungsentzug wenigstens teilweise Strafcharakter besitze, seien die Vorschriften über den Entzug des Führerausweises auf die Strafrechtssätze des SVG abzustimmen, insbesondere auf Art. 100 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 102 Abs. 1.
b) Im Gegensatz zum Sicherungsentzug, der unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger, charakterlicher oder anderer Unfähigkeit des Fahrzeugführers erfolgen kann, setzt der Warnungsentzug gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
stets voraus, dass der Fahrzeugführer ein Verkehrsdelikt begangen hat, und bezweckt, ihn zu bessern und vor Rückfällen zu bewahren (
Art. 30 Abs. 2 VZV
; SR 741.51). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der
BGE 120 Ib 504 S. 507
Führerausweisentzug eine von der strafrechtlichen Sanktion unabhängige, um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Administrativmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter (
BGE 116 Ib 146
E. 2;
BGE 108 Ib 254
E. 1a mit Hinweisen). Sie soll daher mit der Verkehrsregelverletzung in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang stehen; unter diesem Gesichtspunkt ist ein Warnungsentzug nicht mehr gerechtfertigt, wenn seit dem ihm zugrundeliegenden Ereignis lange Zeit verstrichen ist, der Fahrzeuglenker hierfür nicht verantwortlich ist und er sich während dieser Zeit im Strassenverkehr wohlverhalten hat (
BGE 115 Ib 159
).
Die bundesgerichtliche Auffassung, der Warnungsentzug sei eine Administrativmassnahme, wird in der Literatur überwiegend kritisiert (vgl. dazu die Übersicht bei JEAN GAUTHIER, Le retrait du permis de conduire est-il une mesure administrative ou une sanction pénale?, in: Verkehrsdelinquenz, Grüsch 1989, S. 259, insbesondere Fn. 6 und 7). PERRIN (a.a.O., S. 93 ff.) hält den Warnungsentzug zwar für eine administrative Massnahme, ordnet ihn aber der Rechtsfigur des repressiven Verwaltungsaktes zu. Für SCHULTZ (Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 89 f.) und PETER STAUFFER (a.a.O., S. 148) handelt es sich der Sache nach um eine Strafe. Ob dies zutrifft, kann vorliegend offenbleiben. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen, namentlich bei der Frage der lex mitior (
BGE 104 Ib 87
E. 2), bei Notstand (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 20. August 1981 i.S. Käppeli, zitiert bei PERRIN, a.a.O., S. 120) und beim Zusammenfallen mehrerer Entzugsgründe (
BGE 108 Ib 258
, 113 Ib 53), auf Regeln des StGB (Art. 2, 34 und 68) zurückgegriffen. Die Anordnung eines Führerausweisentzugs setzt wie die Aussprechung einer Strafe eine vorsätzliche oder fahrlässige Regelverletzung voraus, die Entzugsdauer ist wie bei der Strafzumessung grundsätzlich nach dem Verschulden festzusetzen und ein Rückfall kann bei beiden Sanktionen zu einer Strafschärfung führen. Dies zeigt, dass der Führerausweisentzug teilweise strafähnliche Züge aufweist (
BGE 116 Ib 146
E. 2a). Deshalb ist es angezeigt zu prüfen, wie sich eine lange Zeit zwischen Tat und Sanktion beziehungsweise eine überlange Verfahrensdauer auf die Sanktionen des Strafrechts auswirkt.
c) Das Strafgesetzbuch regelt in den Art. 70 ff. die Verjährung. Kommt es bis zum Eintritt der absoluten Verjährung nicht zu einer rechtskräftigen Verurteilung, ist das Verhängen einer Strafe oder Massnahme nicht mehr möglich (
Art. 70 und 72 StGB
). Eine Strafe darf nach Ablauf einer gewissen
BGE 120 Ib 504 S. 508
Zeitspanne seit dem Urteil nicht mehr vollstreckt werden (
Art. 73 und 75 StGB
). Bei der Strafzumessung ist eine Strafmilderung vorgesehen, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat (
Art. 64 Abs. 5 StGB
). Massnahmen an geistig Abnormen sowie an Trunk- und Rauschgiftsüchtigen werden aufgehoben, sobald ihr Grund weggefallen ist (Art. 43 und 44 je Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Dasselbe kann schon vor Ende der Mindestdauer auch bei der Verwahrung geschehen, wenn zwei Drittel der Strafzeit abgelaufen sind (
Art. 42 Ziff. 5 StGB
). Sind seit der Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt, einem Rückversetzungsbeschluss oder einer Unterbrechung der Massnahme mehr als drei Jahre verstrichen, ohne dass deren Vollzug begonnen oder fortgesetzt werden konnte, so entscheidet der Richter, ob die Massnahme noch nötig ist (
Art. 100ter Ziff. 4 Abs. 1 StGB
). Bei Jugendlichen und Kindern kann die urteilende Behörde von jeder Massnahme oder Strafe beziehungsweise Disziplinarmassnahme absehen, wenn seit der Tat ein Jahr beziehungsweise drei Monate verstrichen sind (
Art. 98 Abs. 4 und
Art. 88 Abs. 4 StGB
).
Der Zeitablauf seit der Tat wirkt sich somit unterschiedlich auf die strafrechtlichen Sanktionen aus. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, sind Strafen entweder zu mildern oder sie können nicht mehr ausgesprochen oder vollstreckt werden. Der Strafmilderungsgrund von
Art. 64 Abs. 5 StGB
erweitert den Strafrahmen nach unten (
Art. 65 StGB
;
BGE 116 IV 11
). Bei den Massnahmen kann der Zeitablauf dazu führen, dass sie gar nicht mehr angeordnet oder begonnene aufgehoben werden.
Art. 42 Ziff. 5 StGB
erlaubt das Unterschreiten der gesetzlichen Mindestdauer der Massnahme. Dabei hat sich der Entscheid stets nach der Verhältnismässigkeit und insbesondere der Erforderlichkeit der Massnahme zu richten.
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache innert einer angemessenen Frist gehört wird. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 117 IV 124
E. 4d) kann eine Verletzung dieses Beschleunigungsgebots im Strafverfahren zu folgenden Konsequenzen führen:
- Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung,
- Einstellung des Verfahrens zufolge eingetretener Verjährung,
- Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie
- Verfahrenseinstellung (als ultima ratio in extremen Fällen).
BGE 120 Ib 504 S. 509
Dieser Fächer von Möglichkeiten erlaubt dem Richter eine nach Verhältnismässigkeitsgrundsätzen abgestufte Beurteilung des Einzelfalles. Wenn es im Extremfall zulässig ist, von jeder Sanktion abzusehen, dann muss nach dem Grundsatz a maiore minus auch eine Bindung des Richters an Strafart und Strafmass verneint werden.
d) Das SVG bestimmt, dass der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen ist, wenn der Fahrzeuglenker innert zwei Jahren seit dem letzten Entzug einen obligatorischen Entzugsgrund setzt (E. a). Liegt zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und der Durchführung der Massnahme eine lange Zeitspanne, so kann diese Lösung zu unerträglichen und vom Gesetzgeber nicht gewollten Härten führen. Erhält beispielsweise die Entzugsbehörde von einer Verkehrsregelverletzung, die wie vorliegend eine Entzugsdauer von mindestens sechs Monaten nach sich zieht, erst nach zehn Jahren Kenntnis, müsste die Behörde aufgrund der gesetzlichen Regelung auch dann noch wenigstens einen sechsmonatigen Entzug anordnen. Abgesehen davon, dass der Betroffene nach einer grossen Zeitspanne die Verhängung der Massnahme nicht mehr versteht, könnte sie auch ihren Sinn und Zweck nicht mehr erfüllen. Denn eine Erziehung und Besserung des Täters setzt voraus, dass die Massnahme in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang zur Verkehrsregelverletzung steht (
BGE 115 Ib 159
).
Im Strafverfahren wird dem Ablauf verhältnismässig langer Zeit durch Verjährung, Strafmilderung oder insoweit Rechnung getragen, als nicht mehr erforderliche Massnahmen aufzuheben beziehungsweise solche erst gar nicht anzuordnen sind (E. c). Diese Frage müsste auch beim Führerausweisentzug geregelt sein, weil die gesetzliche Regelung zu unerträglichen Härtefällen führen kann und dann dem Sinn und Zweck des Führerausweisentzugs entgegensteht. Da sich das SVG über die Folgen eines verhältnismässig langen Zeitablaufs für den Führerausweisentzug nicht äussert, liegt diesbezüglich eine (echte) Lücke vor (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, N. 115 ff.; HENRI DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Band II, S. 95; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: Allgemeiner Teil, 6. Auflage, S. 147 f. je mit Hinweisen).
e) Wie alle hoheitlichen Massnahmen muss auch ein Führerausweisentzug dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gerecht werden. Unter anderem muss die Anordnung des Entzugs noch erforderlich sein, um dessen Zweck, die
BGE 120 Ib 504 S. 510
Erziehung und Besserung des Fahrzeuglenkers, zu erreichen. Wenn der Betroffene während Jahren den Tatbeweis für ein regelgetreues Fahrverhalten erbracht hat, wird ein Entzug unter Umständen nicht mehr erforderlich sein. Da die Dauer des Führerausweisentzugs unter anderem zudem nach dem Verschulden zu bemessen ist (
Art. 33 Abs. 2 VZV
), ist dabei einem langen Zeitablauf beziehungsweise einer überlangen Verfahrensdauer Rechnung zu tragen (vgl. E. c). Deshalb muss der Administrativbehörde in diesen Ausnahmefällen die Möglichkeit offenstehen, die Massnahmedauer entsprechend herabzusetzen. Das setzt jedoch voraus, dass die Anordnung einer abgestuften Entzugsdauer möglich ist, die auch einem Ausnahmefall gerecht wird. Aus diesen Gründen muss die Entzugsbehörde die obligatorische Mindestentzugsdauer gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen können, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten hat und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld trifft.
5.
Wie bereits ausgeführt (E. 3 Abs. 2), hat die Vorinstanz das Element des Zeitablaufs zuwenig stark gewichtet, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Da die Sache spruchreif ist und um eine weitere Verzögerung des Verfahrens zu vermeiden, entscheidet das Bundesgericht selbst (
Art. 114 Abs. 2 OG
).
Der Beschwerdeführer setzte mit seinem Sattelschlepper in einer unübersichtlichen Kurve zum Überholen an und fuhr dazu bei hoher Geschwindigkeit vollständig auf die Gegenfahrbahn. Ein Zusammenstoss mit einem entgegenkommenden Personenwagen wurde nur vermieden, weil dieser eine Vollbremsung einleitete und auch der Beschwerdeführer abbremste und sein Fahrzeug links über die Strasse hinaus lenkte. Angesichts der Grösse und des Gewichts des Sattelaufliegers, der hohen Geschwindigkeit sowie der eingeschränkten Sicht, muss das Fahrmanöver des Beschwerdeführers als sehr gefährlich bezeichnet werden, weshalb mit der Vorinstanz auf ein schweres Verschulden zu schliessen ist. Ebenfalls zutreffend bezeichnet sie den automobilistischen Leumund des Beschwerdeführers als getrübt und hält sie fest, dass dieser als Berufschauffeur auf den Führerausweis angewiesen ist. Insoweit kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (
Art. 36a OG
). Seit dem fraglichen Ereignis sind ohne Verschulden des Beschwerdeführers etwas mehr als sechs Jahre verstrichen, während der er sich wohl verhalten hat. Vom Gesichtspunkt der Erforderlichkeit her fragt
BGE 120 Ib 504 S. 511
sich, ob auf eine Massnahme vollends verzichtet werden könnte, da der Beschwerdeführer während dieser Zeitspanne den Tatbeweis verkehrsgetreuen Fahrens erbracht hat. Das grosse Verschulden jedoch und der Umstand, dass er nach mehreren früheren, zum Teil längeren Führerausweisentzügen und zudem bloss vier Monate nach Ablauf des letzten Entzugs einen obligatorischen Entzugsgrund setzte, lassen es auch heute noch als angebracht erscheinen, ihn vor einer verkehrsgefährdenden Fahrweise zu warnen. Die lange Verfahrensdauer rechtfertigt mithin zwar nicht einen Verzicht auf die Massnahme, wohl aber ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindestdauer von sechs Monaten. Angesichts auch seiner Entzugsempfindlichkeit erscheint eine Entzugsdauer von drei Monaten als angemessen.


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Urteilskopf
137 III 303
46. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre A. et Caisse de chômage V. (recours en matière civile)
4A_53/2011 du 28 avril 2011

regeste:
Regeste
Art. 337 Abs. 1 OR
; gerechtfertigte fristlose Kündigung des Vertrags durch den Arbeitnehmer.
Der Arbeitnehmer kann unter Umständen ein legitimes Interesse daran haben, die vertraglich vereinbarte Leistung tatsächlich zu erbringen. Ein solches Interesse an einer tatsächlichen Beschäftigung muss namentlich bei einem professionellen Sportler, im vorliegenden Fall bei einem Fussballspieler, anerkannt werden (E. 2.1).
Ein Arbeitnehmer, dessen Persönlichkeit i.S. von
Art. 328 Abs. 1 OR
verletzt wurde, kann eine Genugtuung gemäss den Voraussetzungen des
Art. 49 Abs. 1 OR
verlangen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 304
BGE 137 III 303 S. 304
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante prétend que n'étaient pas réunies les conditions permettant au travailleur de résilier immédiatement le contrat pour de justes motifs.
2.1.1
Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que l'employeur n'a jamais manifesté la volonté de mettre fin au contrat de travail avant son échéance fixée au 30 juin 2006. La question litigieuse est de savoir si le travailleur était en droit de mettre fin au contrat immédiatement en application de l'
art. 337 CO
.
Il ressort clairement du texte de cette disposition que la faculté de résilier immédiatement le contrat pour de justes motifs est ouverte non seulement à l'employeur, mais aussi au travailleur.
Selon l'
art 337 al. 1 1
re
phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (
art. 337 al. 2 CO
).
Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive; les faits invoqués à l'appui d'une résiliation immédiate doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation, mais d'autres incidents peuvent également
BGE 137 III 303 S. 305
justifier une telle mesure; ainsi, une infraction pénale commise au détriment de l'autre partie constitue en règle générale un motif justifiant la résiliation immédiate. Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des incidents invoqués.
Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsque celles-ci aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 130 III 28
consid. 4.1 p. 31 s. et les arrêts cités).
Si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail (
art. 337b al. 1 CO
). Le dommage couvert par l'
art. 337b al. 1 CO
correspond à l'ensemble des préjudices financiers qui sont dans un rapport de causalité adéquate avec la fin anticipée du contrat de travail; ainsi, le travailleur amené à donner une résiliation immédiate peut réclamer la perte de gain consécutive à la résiliation anticipée des rapports de travail, ce qui équivaut au montant auquel peut prétendre, en vertu de l'
art. 337c al. 1 et 2 CO
, un salarié injustement licencié avec effet immédiat par son employeur (
ATF 133 III 657
consid. 3.2 p. 659 s.).
Lorsque la résiliation immédiate émane du travailleur - comme c'est le cas en l'espèce - , celui-ci ne peut pas prétendre à une indemnité sur la base de l'
art. 337c al. 3 CO
; en revanche, s'il y a eu atteinte à ses droits de la personnalité (
art. 328 CO
), il peut réclamer une indemnité pour tort moral aux conditions de l'
art. 49 CO
(
ATF 133 III 657
consid. 3;
ATF 130 III 699
consid. 5.1 p. 704).
2.1.2
En l'espèce, le conflit trouve son origine dans une désobéissance de la part du travailleur. Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - l'intimé a contesté,
BGE 137 III 303 S. 306
durant la mi-temps d'un match et devant les autres joueurs, une consigne donnée par l'entraîneur.
On ne saurait sous-estimer l'importance de la discipline au sein d'une équipe pour disputer efficacement un match de football. La contestation de l'intimé apparaît d'autant plus grave qu'il assumait la charge de capitaine de l'équipe. Comme le contrat de travail s'inscrit dans la durée, on ne doit cependant pas, pour apprécier la gravité d'une faute, isoler un comportement ponctuel de l'ensemble de son contexte. Il ressort également des constatations cantonales que l'intimé jouait pour ce club de football depuis plus de cinq ans, apparemment à la satisfaction de son employeur, puisque la charge de capitaine lui avait été confiée. Aucune incartade précédente n'a été constatée. Il s'agit donc d'une défaillance unique. Il n'a pas été retenu par la cour cantonale que le comportement de l'intimé aurait eu pour l'équipe une influence défavorable dans le cours du match. Il n'est même pas constaté que la contestation de l'intimé aurait été injustifiée. En conséquence la gravité de cet acte de désobéissance isolé, dans le feu de l'action, ne doit pas non plus être exagérée. Une réaction appropriée aurait consisté à laisser l'intimé sur le banc de touche et à le remplacer par un autre joueur. Son exclusion définitive de l'équipe professionnelle apparaît clairement comme une réaction disproportionnée.
La recourante semble d'ailleurs en être consciente puisqu'elle n'a pas tenté de soutenir que les circonstances lui permettaient de résilier immédiatement le contrat pour de justes motifs en l'application de l'
art. 337 CO
. Elle a cependant choisi - d'où la naissance du problème à résoudre - d'adopter une attitude qui équivaut dans les faits à une résiliation immédiate, sans que les justes motifs ne soient réunis. Il ressort clairement des courriers de la recourante - tels qu'ils sont reproduits dans l'arrêt cantonal (
art. 105 al. 1 LTF
) - que celle-ci a définitivement renoncé aux prestations de l'intimé, qui n'avait plus aucun espoir de jouer pour ce club de football et qui ne pouvait même plus s'entraîner avec l'équipe professionnelle, mais seulement avec l'équipe des joueurs de moins de 21 ans.
On ne se trouve pas dans un cas où l'employeur, pour une quelconque raison, n'aurait plus eu de travail à donner à l'employé, mais dans un cas où l'employeur a choisi d'expulser immédiatement et définitivement le travailleur (attitude que l'intimé a interprétée comme un licenciement abrupt). Toutefois, en ne donnant pas le congé immédiat (alors qu'il n'y avait pas de justes motifs pour ce faire),
BGE 137 III 303 S. 307
l'employeur pouvait espérer échapper au paiement du salaire variable (parce que le footballeur ne jouait plus) et d'une indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
(pour licenciement immédiat injustifié); la continuation du rapport de travail était conçue dans l'intérêt de l'employeur, alors même qu'elle plaçait le travailleur, comme on va le voir, dans une situation insupportable pour lui.
Certes, le contrat de travail est un contrat synallagmatique. Le travail fourni par l'employé et le salaire versé par l'employeur sont des prestations qui s'échangent l'une l'autre. L'intérêt de l'employeur est de recevoir le travail et l'intérêt de l'employé est de toucher son salaire. Si l'employeur renonce à donner du travail à l'employé tout en lui payant son salaire, on se trouve en principe devant un cas de demeure du créancier (cf.
art. 324 al. 1 CO
), puisque l'employeur est le créancier de la prestation de travail.
On ne peut cependant pas ignorer que le travailleur peut avoir un intérêt légitime à fournir effectivement la prestation prévue au contrat; un employé qui ne travaille plus se déprécie sur le marché du travail et son avenir professionnel s'en trouve compromis. La doctrine a reconnu, en particulier pour des artistes, des sportifs professionnels ou des chirurgiens, un intérêt légitime à être effectivement occupés par l'employeur (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 13 ad
art. 328 CO
; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 276; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 2004, n° 13 ad
art. 328 CO
; CHRISTIAN FAVRE ET AL., Le contrat de travail, 2
e
éd. 2010, n° 1.33 ad
art. 328 CO
; FRANK VISCHER, Le contrat de travail, TDPS VII, tome I, 2, 1982, p. 82; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 22 ad
art. 328 CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2000, p. 334; question laissée ouverte in arrêt 4C.240/2000 du 2 février 2001 consid. 3b/bb/aaa).
Il est évident qu'un footballeur professionnel jouant en première division doit, pour conserver sa valeur sur le marché du travail, non seulement s'entraîner régulièrement avec des joueurs de son niveau, mais aussi disputer des matchs avec des équipes du niveau le plus élevé possible. Or, l'intimé n'avait plus aucun espoir de disputer un match et n'était plus admis qu'à s'entraîner avec une équipe d'un niveau inférieur au sien. Fondée sur une réaction disproportionnée, l'attitude du club lésait gravement l'intérêt de l'intimé à exercer l'activité pour laquelle il avait été engagé. A cela s'ajoute que l'entraîneur - qui était son supérieur hiérarchique et représentait
BGE 137 III 303 S. 308
l'employeur - s'était exprimé, par la voie de la presse, en qualifiant l'intimé de traître et en montrant qu'il le tenait pour un imbécile. La situation était ainsi devenue insupportable pour l'intimé, de sorte que l'on peut aisément comprendre qu'il n'ait pas voulu continuer de rester, jusqu'à l'échéance du contrat, dans un club où il était méprisé et où il n'avait plus la possibilité d'être sélectionné pour un match. L'attitude adoptée par le club vidait le contrat de son sens. Dans ce contexte, on ne pouvait pas exiger de l'intimé la continuation du rapport de travail.
Les conditions d'une résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l'
art. 337 al. 1 CO
étaient donc réunies.
2.1.3
La recourante soutient que l'intimé aurait tardé à invoquer les justes motifs, de sorte qu'il serait déchu du droit de s'en prévaloir (sur cette question, cf.
ATF 130 III 28
consid. 4.4 p. 34).
L'intimé pouvait de bonne foi s'imaginer que la décision prise à chaud par l'entraîneur ne serait pas forcément avalisée par le club. Ce n'est qu'à réception de la lettre du 2 mars 2006 qu'il a su qu'il n'avait plus aucun espoir de jouer avec cette équipe. On peut admettre qu'il a agi sans retard en répondant, par lettre du 10 mars 2006, qu'il interprétait l'attitude de l'employeur comme un licenciement avec effet immédiat. Il a ainsi clairement montré qu'il n'envisageait pas la continuation du rapport de travail dans ces conditions. Certes, l'employeur ne lui avait en réalité pas vraiment donné le congé, mais le principe de la bonne foi obligeait alors la recourante à répondre immédiatement pour dissiper le malentendu. Elle ne l'a pas fait, laissant ainsi l'intimé dans l'incertitude, ce qui a amené ce dernier, par lettre du 20 mars 2006, à résilier lui-même le contrat. La recourante ayant tardé à répondre à la lettre du 10 mars 2006, elle ne peut, sans violer les règles de la bonne foi (
art. 2 CC
), reprocher à l'intimé d'avoir tardé à envoyer sa lettre de résiliation. Dès qu'il a connu la prise de position de son employeur par lettre du 2 mars 2006, l'intimé, par ses plis des 10 et 20 mars 2006, a clairement montré qu'il n'entendait pas poursuivre la relation de travail. Qu'il y ait eu un certain flottement est exclusivement dû au fait que la recourante, contrairement aux règles de la bonne foi, n'a pas répondu dans un délai usuel à la lettre du 10 mars 2006, alors même qu'elle devait bien se rendre compte que l'intimé se trompait sur sa position. Dans de telles circonstances, on ne saurait dire que l'intimé, par une passivité prolongée, a montré qu'il s'accommodait en réalité de la poursuite du contrat jusqu'à son échéance.
BGE 137 III 303 S. 309
2.2
La recourante reproche aussi à la cour cantonale d'avoir alloué à l'intimé une indemnité pour tort moral en application des
art. 328 et 49 CO
.
2.2.1
Invoquant une violation arbitraire (
art. 9 Cst.
) de l'art. 56 al. 1 du code de procédure civile neuchâtelois, la recourante soutient que la cour cantonale a violé l'interdiction de statuer ultra petita.
Il ressort cependant clairement des constatations cantonales - dont l'arbitraire n'est pas invoqué (
art. 106 al. 2 LTF
) - que l'intimé a demandé une indemnité pour l'extinction abusive et injustifiée du rapport de travail qu'il a chiffrée à 49'063 fr. 50. Ainsi, le montant demandé et les circonstances de fait sur lesquelles s'appuyait cette prétention apparaissaient clairement. En n'allouant à l'intimé que 15'000 fr. (alors qu'il demandait 49'063 fr.50), la cour cantonale n'a manifestement pas statué au-delà de ce qui était demandé.
Il est vrai que l'intimé, en méconnaissant apparemment la jurisprudence publiée à l'
ATF 133 III 657
, avait fondé juridiquement sa demande sur l'
art. 337c al. 3 CO
. Il s'agit là cependant d'une erreur sur la construction juridique et la cour cantonale, en application du principe iura novit curia, pouvait assurément apporter la rectification nécessaire et fonder correctement la demande sur l'
art. 49 CO
. La recourante ne prétend pas que la procédure cantonale interdisait à la cour cantonale de modifier la construction juridique présentée par le demandeur; il n'y a donc pas à examiner la question sous cet angle (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.2.2
Selon l'
art. 328 al. 1 CO
, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. En particulier, l'employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement d'un travailleur (cf.
ATF 130 III 699
consid. 5.2 p. 705 s.). Le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci (
art. 101 al. 1 CO
) peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'
art. 49 al. 1 CO
. Cette norme prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement; l'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité de l'adoucir sensiblement par le versement d'une somme d'argent. La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question
BGE 137 III 303 S. 310
d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral ne la revoit qu'avec retenue (
ATF 130 III 699
consid. 5.1 p. 704 s. et les références citées).
Il a été constaté (
art. 105 al. 1 LTF
) que l'entraîneur a fait des déclarations par la voie de la presse qui lui ont valu une condamnation pénale pour atteinte à l'honneur. La recourante ne conteste pas l'existence de cette infraction. Il s'agit là d'un acte illicite au sens de l'
art. 41 CO
. Il n'est pas douteux que l'entraîneur a agi dans le cadre de son travail et la recourante ne prétend pas qu'elle ait exercé un quelconque contrôle sur l'entraîneur avant que celui-ci ne fasse ses déclarations. En conséquence, la prétention en réparation du tort moral pouvait aussi se fonder sur la responsabilité extra-contractuelle de l'
art. 55 CO
.
Une atteinte à l'honneur pénalement réprimée constitue évidemment aussi une atteinte aux droits de la personnalité au sens de l'
art. 28 CC
. Dans le cadre du contrat de travail, l'employeur doit respecter la personnalité du travailleur (
art. 328 al. 1 CO
) et il faut lui imputer le comportement des travailleurs auxquels il confie des tâches de direction à l'égard de son personnel (
art. 101 al. 1 CO
). La recourante est donc également responsable sur le plan contractuel, en application de l'
art. 328 al. 1 CO
, de l'atteinte portée par l'entraîneur au droit de la personnalité du travailleur.
Que l'on se fonde sur la responsabilité délictuelle ou sur la responsabilité contractuelle, l'intimé pouvait en conséquence se voir octroyer une réparation morale aux conditions de l'
art. 49 al. 1 CO
(cf. également
art. 99 al. 3 CO
).
En l'espèce, l'intimé a été traité publiquement, par la voie de la presse, de traître et d'imbécile dans un contexte où, étant le capitaine de l'équipe de football et jouant pour elle depuis plus de cinq ans, il se trouvait du jour au lendemain chassé de l'équipe, pour des faits qui ne justifiaient pas une telle réaction. Le comportement imputé à la recourante était assurément de nature à causer une grave atteinte à la réputation professionnelle de l'intimé (la cour cantonale retient qu'il n'a pas retrouvé de travail comme footballeur professionnel). Le fait d'être ainsi dénigré publiquement et chassé soudainement du club dans lequel il exerçait un rôle important, cela pour des raisons qui ne justifiaient pas une telle réaction, était assurément de nature à provoquer chez l'intimé une importante souffrance morale. En considérant que l'atteinte justifiait l'octroi d'une indemnité pour tort moral, la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 49 al. 1 CO
.
BGE 137 III 303 S. 311
2.3
La recourante ne discute pas les chiffres retenus par la cour cantonale pour ce qui est des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.


header:
Urteilskopf
124 III 428
74. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 août 1998 dans la cause X. AG contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 SchKG
und
Art. 29 SchKG
: Bewilligung zur gewerbsmässigen Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren.
Übersicht über die gesetzliche Regelung bezüglich Parteivertretung im Kanton Waadt (E. 2).
Die in
Art. 29 SchKG
vorgesehene Genehmigung des Bundes für in Ausführung dieses Gesetzes erlassene kantonale Bestimmungen ist Gültigkeitsvoraussetzung (E. 3a). Das entsprechend genehmigte Waadtländer Gesetz über die Parteivertretung bildet hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Bewilligungspflicht für die gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren zu begründen (E. 3b).
Tragweite und Anwendungsvoraussetzungen von
Art. 27 Abs. 2 SchKG
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 124 III 428 S. 429
A.-
Par lettre du 12 février 1998, la société X., dont le siège social est à Berne, a requis du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'autorisation d'exercer la représentation professionnelle au sens de l'art. 27 al. 2 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1). La requérante précisait qu'elle représentait des créanciers depuis plusieurs dizaines d'années dans des procédures de recouvrement et que sa gérante bénéficiait du brevet bernois d'avocat.
Par décision du 16 février 1998, le Tribunal cantonal a constaté qu'il ne pouvait octroyer l'autorisation sollicitée, retenant en particulier que la requérante n'avait pas allégué être autorisée par un autre canton à exercer la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée. De plus, l'autorisation demandée ne pouvait être accordée qu'à une personne physique.
B.-
Agissant le 17 mars 1998 par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal du 16 février 1998 et de lui délivrer l'autorisation d'exercer son activité dans le canton de Vaud. Elle invoque les
art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
BGE 124 III 428 S. 430
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 27 LP
dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er janvier 1997, les cantons peuvent réglementer la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée (al. 1), notamment prescrire que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). Selon l'alinéa 2 de cette disposition, quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée.
b) Le canton de Vaud a réglementé la représentation des parties devant les juges et les tribunaux ainsi que devant les offices et les autorités de poursuites et de faillites par la loi du 5 septembre 1944 sur la représentation des parties, par la loi du 22 novembre 1944 sur le Barreau et par la loi du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté. Par la suite, en exécution du nouvel
art. 27 LP
, le canton de Vaud a remanié les art. 1 à 4 de la loi sur la représentation des parties par une novelle du 12 novembre 1996 entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil vaudois, 1996, p. 4388 ss, spéc. p. 4401) et a édicté le 15 juillet 1997 le Règlement du Tribunal cantonal concernant les représentants professionnels autorisés conformément à l'
art. 27 al. 2 LP
(ci-après: le Règlement), dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er septembre 1997.
D'après la nouvelle teneur de la loi sur la représentation des parties, nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté (art. 3). Toutefois, en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats, une partie peut être représentée exclusivement par son représentant légal, son fondé de pouvoirs spécial, un avocat, un agent d'affaires breveté ainsi que par tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'
art. 27 al. 2 LP
(art. 4 al. 1), le représentant professionnel devant justifier en tout temps de ses pouvoirs, de ses aptitudes professionnelles et de sa moralité s'il en est requis (art. 4 al. 2). De même, aucun office de poursuites ou de faillites ne peut donner suite à une réquisition qui n'émane pas de la partie elle-même ou de son représentant légal, d'un fondé de pouvoirs spécial, d'un avocat, d'un agent d'affaires breveté ou de tout autre représentant
BGE 124 III 428 S. 431
professionnel autorisé conformément à l'
art. 27 al. 2 LP
(art. 2).
Selon le Règlement, le représentant autorisé conformément à l'
art. 27 al. 2 LP
représente ou assiste professionnellement les parties devant les autorités de poursuites, de faillites et de concordats dans la mesure prévue dans le Règlement (art. 1er). En ce sens, il peut requérir toutes les opérations de poursuite et toutes les mesures qui sont dans la compétence des offices de poursuites et de faillites (art. 2 lettre a) et représenter ou assister les parties dans les procédures de plainte devant les autorités de surveillance (art. 2 lettre b; la lettre c de cet article, qui permettait au représentant autorisé de représenter ou assister les parties devant les autorités judiciaires de première et de seconde instances dans les procédures sommaires du droit des poursuites au sens des art. 36 à 38 de la loi d'application du 18 mai 1955 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, a été abrogée par modification du 7 avril 1998 publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud 1998 no 33). Toutefois, nul ne peut représenter ou assister professionnellement les parties au sens du Règlement s'il n'est au bénéfice d'une autorisation du Tribunal cantonal (art. 3 al. 1), seules les personnes physiques pouvant bénéficier d'une telle autorisation (art. 3 al. 2). Celle-ci ne peut être délivrée qu'au candidat qui justifie, notamment, de ses aptitudes professionnelles, de sa solvabilité et de sa moralité (art. 4 al. 1), celui qui se prévaut d'une autorisation délivrée par un autre canton devant en outre produire toutes pièces utiles indiquant les conditions auxquelles il a obtenu cette autorisation et permettant de vérifier ses aptitudes professionnelles et sa moralité (art. 4 al. 2). En effet, le Tribunal cantonal peut refuser l'autorisation de pratiquer aux candidats qui n'offrent pas des garanties suffisantes quant à leurs aptitudes professionnelles et leur moralité (art. 4 al. 3). Enfin, le candidat dont l'autorisation est refusée en raison de l'insuffisance des garanties relatives à ses aptitudes professionnelles, peut se soumettre à un examen d'aptitude (art. 5).
3.
a) Selon l'ancien
art. 29 LP
(modifié par le ch. III de la loi fédérale du 15 décembre 1989 relative à l'approbation d'actes législatifs des cantons par la Confédération [RO 1991 I 362 p. 369]), les lois et règlements édictés par les cantons en exécution de l'
art. 27 LP
étaient soumis à l'approbation de la Confédération. Cette disposition ne faisait pas de l'assentiment fédéral une condition de validité des actes cantonaux, de sorte que la jurisprudence ne prêtait à cette approbation qu'une portée déclaratoire (
ATF 81 I 138
).
BGE 124 III 428 S. 432
Il en va autrement de l'actuel
art. 29 LP
qui précise que "la validité des lois et règlements édictés par les cantons en exécution de la présente loi est subordonnée à l'approbation de la Confédération", érigeant ainsi expressément l'approbation fédérale en condition de validité des actes cantonaux dans ce domaine (Message du Conseil fédéral, FF 1991 III 1 ss, spéc. p. 50; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 3 no 15; peu clair CARL JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, no 2 ad art. 29 p. 126). Selon le Message (loc.cit.), cette exigence trouve sa justification dans l'intérêt de la sécurité du droit et du justiciable à ce que, dans un domaine où la Confédération a édicté une législation en principe exhaustive, des prescriptions cantonales ne puissent entrer en vigueur avant que leur conformité avec le droit fédéral n'ait été examinée.
b) En l'espèce, la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties a été approuvée par la Confédération le 24 décembre 1996. En revanche, le Règlement n'a pas encore fait l'objet d'un tel assentiment, de sorte qu'il ne peut être valablement mis en vigueur.
Cependant, à elle seule, la loi sur la représentation des parties dans sa teneur du 12 novembre 1996 constitue une base légale suffisante pour permettre au canton de Vaud de soumettre à autorisation la représentation professionnelle des parties en matière d'exécution forcée. En effet, ainsi qu'on l'a vu, les art. 2 et 4 de ladite loi réservent expressément la représentation professionnelle en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats aux avocats, aux agents d'affaires brevetés ainsi qu'aux représentants professionnels autorisés conformément à l'
art. 27 al. 2 LP
.
4.
Le Règlement et la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties mettent en oeuvre l'
art. 27 al. 2 LP
. Faute d'approbation, le Règlement n'est pas applicable, mais cela ne saurait priver la recourante de se prévaloir de l'
art. 27 al. 2 LP
, qui est directement applicable. Il y a donc lieu d'examiner si la recourante remplit les conditions pour bénéficier de cette disposition.
a) aa) Selon le Message du Conseil fédéral (op.cit., p. 48), l'alinéa 2 de l'
art. 27 LP
a pour but d'obliger les cantons réglementant la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée à accorder le libre passage à ceux qui ont été autorisés à exercer cette activité dans un autre canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles
BGE 124 III 428 S. 433
et personnelles y aient été vérifiées de manière adéquate. Dans les autres cas (à savoir lorsque l'
art. 27 al. 2 LP
ne s'applique pas, c'est-à-dire lorsque le requérant exerce dans un canton qui ne soumet pas cette activité à autorisation ou qui accorde cette autorisation sans examen suffisant des aptitudes des candidats), le canton sollicité pourra soumettre le candidat à un examen approprié. Toujours selon le Message (loc.cit.), l'autorisation de pratiquer ne devra toutefois pas être subordonnée à des conditions incompatibles avec les libertés constitutionnelles (cf. GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 4e éd., Berne 1997, p. 28; JAEGER, op.cit., ad art. 27 p. 119 ss; voir aussi, concernant l'ancien
art. 27 LP
,
ATF 106 Ia 126
consid. 2a p. 128;
95 I 330
et arrêt du 24 janvier 1979 en la cause M. + K., consid. 3, publié in JdT 1980 II 155).
bb) En l'espèce, la recourante a requis expressément une autorisation au sens de l'
art. 27 al. 2 LP
. Elle n'a toutefois pas démontré avoir obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton au sens de l'
art. 27 al. 1 LP
. La recourante ne saurait dès lors bénéficier de l'
art. 27 al. 2 LP
car, contrairement à ce qu'elle soutient, cette disposition n'oblige pas les cantons à autoriser cette activité au requérant pratiquant dans un canton qui ne la soumet pas à autorisation, quand bien même le requérant démontrerait qu'il dispose des aptitudes nécessaires à cet égard. Le refus du Tribunal cantonal ne viole dès lors pas l'
art. 27 al. 2 LP
.
La décision incriminée étant de toute façon conforme au droit fédéral, il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner, au regard de l'
art. 31 Cst.
, si elle aurait pu se fonder sur la nature de personne morale de la requérante.
Du reste, même s'il fallait admettre que le Tribunal cantonal aurait dû convertir la demande de la société en requête de la gérante, l'autorisation sollicitée aurait de toute façon dû être refusée. En effet, cette gérante n'a pas établi bénéficier elle-même d'une autorisation au sens de l'
art. 27 al. 1 LP
.
b) Pour le surplus, la recourante ne critique pas, en tout cas pas d'une manière conforme à l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, la réglementation édictée par le canton de Vaud en application de l'
art. 27 LP
. Il n'y a dès lors pas lieu de trancher la question de savoir si celle-ci est conforme à la Constitution.


header:
Urteilskopf
99 Ia 97
12. Urteil vom 7. Februar 1973 i.S. Tanner gegen Oberauditor der Armee und Eidgenössisches Militärdepartement.

regeste:
Regeste
Kompetenzkonflikt nach
Art. 223 MStG
. Gebrauch von Betäubungsmitteln.
Nicht eine Dienstvorschrift, sondern das Gesetz (
Art. 218, 219 MStG
) bestimmt die Kompetenzausscheidung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 99 Ia 97 S. 97
A.-
Gegen Robert Tanner führen sowohl das Divisionsgericht 6 wie die Bezirksanwaltschaft Zürich Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das bürgerliche Verfahren bezieht sich auf sein Verhalten im Zivilleben und im Militärdienst, das militärgerichtliche Verfahren nur auf letzteres.
B.-
Tanner führt Kompetenzkonfliktsbeschwerde gemäss
Art. 223 MStG
. Er beantragt, die bürgerlichen Behörden ausschliesslich zuständig zu erklären und die militärgerichtliche Untersuchung aufzuheben. Ferner sei ihm selbst für die erstandene Untersuchungshaft und dem Verteidiger für seine Bemühungen eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
C.-
Der Oberauditor beantragt Abweisung der Beschwerde.
D.-
Tanner hat unaufgefordert auf die Beschwerdeantwort repliziert.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da dem Beschwerdeführer mit der Beschwerdeantwort
BGE 99 Ia 97 S. 98
die Entscheidungsgründe erstmals bekanntgegeben wurden, kann auf seine Replik in analoger Anwendung von
Art. 93 Abs. 2 OG
eingetreten werden, ohne dass es aber einer neuen Anhörung der Beschwerdegegner bedürfte (vgl.
Art. 93 Abs. 3 OG
).
2.
Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit werden nach
Art. 223 Abs. 1 MStG
vom Bundesgericht endgültig entschieden. Im Falle des Beschwerdeführers liegt ein positiver Kompetenzkonflikt vor, da er hinsichtlich der in der Rekrutenschule begangenen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowohl von den militärischen wie von den bürgerlichen Strafuntersuchungsbehörden verfolgt wird. Der Beschwerdeführer ist legitimiert, in diesem Konflikt das Bundesgericht anzurufen (
BGE 80 I 256
). Seine Beschwerde, die sich gegen die militärische Strafverfolgung richtet, ist rechtzeitig erhoben worden, denn diese steht erst im Stadium der Voruntersuchung (
BGE 97 I 147
).
3.
Ist die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit für die Widerhandlungen des Beschwerdeführers in der Rekrutenschule zu bejahen, so kann der Bundesrat (bzw. der Oberauditor,
Art. 17 bis lit. k MStV
) nach
Art. 221 MStG
die ausschliessliche Beurteilung aller Handlungen dem militärischen oder dem bürgerlichen Gericht übertragen. Auf diesen Entscheid hat das Bundesgericht keinen Einfluss (
BGE 61 I 130
). Der Oberauditor nimmt die Übertragung auf den bürgerlichen Richter in Aussicht. Am Vorliegen eines Kompetenzkonflikts ändert das nichts, da auch das Verfahren nach
Art. 221 MStG
die Bejahung einer militärgerichtlichen Zuständigkeit voraussetzt.
4.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, als er in der Rekrutenschule anerkanntermassen Drogen konsumierte, in persönlicher Hinsicht nach
Art. 2 Ziff. 1 MStG
dem Militärstrafrecht unterstand. Da dieses jedoch in sachlicher Hinsicht keine abschliessende Regelung enthält, blieb er nach
Art. 7 MStG
für strafbare Handlungen, die im Militärstrafrecht nicht vorgesehen sind, dem bürgerlichen Strafrecht unterworfen. In gleicher Weise regeln die Art. 218 Abs. 1 und 219 Abs. 1 MStG, unter Vorbehalt von Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz, die gerichtliche Zuständigkeit, indem Personen der Militärgerichtsbarkeit unterliegen, soweit sie dem Militärstrafrecht unterworfen sind, hingegen der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit
BGE 99 Ia 97 S. 99
unterstehen für Handlungen, die im Militärstrafrecht nicht vorgesehen sind.
Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass das Militärstrafrecht in seinem Anwendungsbereich Sonderrecht ist und dem bürgerlichen Strafrecht vorgeht (
BGE 57 I 215
). Daraus folgt aber auch, dass im Zweifel nicht das Sonderrecht, sondern das allgemeine bürgerliche Strafrecht anzuwenden ist (COMTESSE, Kommentar zu
Art. 2 MStG
N. 7; HAFTER, Allg. Teil S. 66; SCHWANDER, Strafrecht S. 43). Entsprechend kommt in Zweifelsfällen der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit der Vorrang vor der Militärgerichtsbarkeit zu (
BGE 61 I 127
,
BGE 71 I 32
).
5.
Das Militärstrafgesetz enthält keine Bestimmungen über Besitz und Genuss von Betäubungsmitteln. Daraus würde folgen, dass derartige Tatbestände ausschliesslich nach bürgerlichem Strafrecht, namentlich nach Art. 19 Betäubungsmittelgesetz (BetMG) zu beurteilen sind und ausschliesslich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstehen. Der Oberauditor beruft sich demgegenüber auf eine Dienstvorschrift des Ausbildungschefs der Armee vom 1. Januar 1972, aufgrund welcher derartige Widerhandlungen als Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemäss
Art. 72 MStG
durch die Militärgerichte zu verfolgen seien. Der Beschwerdeführer wendet ein, auf diesem Wege dürfe die gesetzliche Ausscheidung zwischen bürgerlicher und militärischer Gerichtsbarkeit nicht verschoben werden.
a)
Art. 72 MStG
ist eine Blankettnorm, die es zulässt, dass während der Geltungsdauer des Gesetzes durch Erlass von Dienstvorschriften neue Straftatbestände im Sinne dieser Bestimmung geschaffen werden, die der Militärgerichtsbarkeit unterliegen. Unter dem Gesichtswinkel der Kompetenzausscheidung ergeben sich daraus dann Probleme, wenn sich die Dienstvorschrift gegen ein Verhalten richtet, das bereits nach bürgerlichem Strafrecht zu verfolgen ist.
Art. 7 und 219 Abs. 1 MStG
legen die Anwendung des bürgerlichen Strafrechts und die Zuständigkeit der bürgerlichen Strafgerichtsbarkeit fest für strafbare Handlungen, "die in diesem Gesetz nicht vorgesehen sind". Der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass das Gesetz selbst und nicht eine Dienstvorschrift die Kompetenzausscheidung bestimmt. Eine gegenteilige ausdehnende Auslegung liesse sich schwerlich mit dem Grundsatz vereinbaren, in Zweifelsfällen dem bürgerlichen Recht und der
BGE 99 Ia 97 S. 100
bürgerlichen Gerichtsbarkeit den Vorrang einzuräumen. Dienstvorschriften können zudem nicht nur vom Bundesrat oder dem Eidg. Militärdepartement, sondern auch von untergeordneten Dienst- und Kommandostellen erlassen werden (Botschaft BBl 1918 V 368; COMTESSE zu
Art. 72 MStG
N. 2). Es wäre eine kaum verständliche Systemwidrigkeit, wenn dadurch die schwerwiegenden Entscheide über die Anwendung des einen oder andern Strafrechts und die Zuständigkeit der einen oder andern Gerichtsbarkeit bestimmt werden könnten.
Zu dieser Überlegung, die für Dienstvorschriften schlechthin gilt, treten die Besonderheiten des vorliegenden Erlasses.
b) Bei der Blankettnorm des
Art. 72 MStG
handelt es sich um einen allgemeinen Ungehorsamstatbestand ähnlich
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen). Bei der Anwendung dieser Bestimmung steht nach der neuesten Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 98 IV 108
) dem Strafrichter Verwaltungsverfügungen gegenüber jedenfalls dann freie Prüfung zu, wenn gegen sie nicht die Beschwerde an ein Verwaltungsgericht möglich ist. Diese Rechtsprechung ist hinsichtlich
Art. 72 MStG
umsomehr heranzuziehen, als dem Bundesgericht bei Kompetenzkonflikten in tatsächlicher wie rechtlicher Beziehung freie Kognition zusteht, soweit es für seinen Entscheid von Bedeutung ist (
BGE 97 I 147
, 98 I a 222). Daraus ergibt sich freie richterliche Überprüfung der Dienstvorschrift, deren Nichtbefolgung zur Beurteilung steht.
Da es sich bei
Art. 72 MStG
wie bei
Art. 292 StGB
um einen allgemeinen Straftatbestand gegen administrativen Ungehorsam handelt, kommt der Bestimmung nur subsidiäre Bedeutung zu für Fälle, wo das den Ungehorsam begründende Verhalten nicht bereits vom Gesetz unter Strafe gestellt wird (
BGE 90 IV 207
).
c) Weder im Begleitzirkular des Ausbildungschefs noch vor Bundesgericht ist geltend gemacht worden, dass die umstrittene Dienstvorschrift inhaltlich von den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes abweiche. Soweit die Dienstvorschrift den Besitz von Betäubungsmitteln untersagt, liegt die Übereinstimmung mit
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetMG
auf der Hand. Dass sie überdies den Genuss von Betäubungsmitteln verbietet, geht dem Wortlaut nach über die genannte Bestimmung hinaus. Diese bedroht aber das Besitzen, Aufbewahren und Erlangen
BGE 99 Ia 97 S. 101
von Betäubungsmitteln derart umfassend, dass wohl kein Betäubungsmittelgenuss denkbar ist, der nicht zugleich eine dieser Begehungsformen erfüllte (
BGE 95 IV 182
). Indem die Dienstvorschrift auch den Genuss von Betäubungsmitteln untersagt, hält sie sich jedenfalls nach ihrer praktischen Bedeutung im Rahmen von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 BetMG
. Sie untersagt daher ein Verhalten, das nach dieser Bestimmung bereits mit Strafe bedroht ist. Jedenfalls gilt dies für den Besitz und Genuss von Haschisch, welcher dem Beschwerdeführer im militärgerichtlichen Verfahren allein zum Vorwurf gemacht wird. Wie es sich mit Stoffen verhält, die unter
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetMG
fallen (z.B. LSD), braucht daher nicht entschieden zu werden.
d) Der Beschwerdeführer behauptet, der einzige mit dem Erlass der Dienstvorschrift verfolgte Zweck sei der, für Betäubungsmittelvergehen die militärgerichtliche Zuständigkeit zu begründen, und er kann sich dafür auf die Ausführungen des Ausbildungschefs der Armee im Begleitzirkular berufen. Dieses Zirkular wies jedoch auch darauf hin, dass der Drogengebrauch den Dienstbetrieb beeinträchtige und geeignet sei, die Disziplin der Truppe in Frage zu stellen. Im gleichen Sinn macht der Oberauditor geltend, die Dienstvorschrift wolle anders als das Betäubungsmittelgesetz diese Disziplin und nicht die Gesundheit des Volkes schützen. Das ändert indessen nichts daran, dass diese Widerhandlungen durch das bürgerliche Recht bereits unter Strafe gestellt sind, und zwar mit weit schwererer Androhung als derjenigen von
Art. 72 MStG
. Praktische Bedeutung kommt daher der Dienstvorschrift nur in dem Sinne zu, dass damit die Militärgerichtsbarkeit begründet werden sollte. Der Gesetzgeber hat indessen selbst darüber befunden, welche bürgerlichen Straftatbestände er wegen ihrer Bedeutung für den Dienstbetrieb als Vergehen des Militärstrafrechts übernehmen und damit der Militärgerichtsbarkeit unterstellen wollte. Dazu zählt wie gesagt der Gebrauch von Drogen nicht.
e) Dass der Umweg über den Erlass einer Dienstvorschrift und die Anwendung von
Art. 72 MStG
nicht geeignet ist, die Zuständigkeit der Militärgerichte zur Beurteilung von bereits nach bürgerlichem Recht strafbaren Handlungen zu begründen, zeigt auch die Entwicklung in der Behandlung der Verstösse von Militärpersonen gegen Strassenverkehrsregeln. Die Vorschriften über den Motorwagendienst erklärten vorerst die
BGE 99 Ia 97 S. 102
bürgerlichen Verkehrsregeln für Wehrmänner zu Dienstvorschriften nach
Art. 72 MStG
. Bedenken gegen diese Ausweitung von
Art. 72 MStG
führten später zu einer Änderung der Vorschriften in dem Sinne, dass die zivilen Verkehrsregeln nicht mehr zu Dienstvorschriften erklärt wurden, sondern nur ihre Geltung im Dienst vorgeschrieben wurde (dazu und zum folgenden HAEFLIGER, ZStR 81 S. 257; Botschaft BBl 1967 I 592). Damit wurden die Geltung des bürgerlichen Rechts und die bürgerliche Gerichtsbarkeit für Widerhandlungen von Militärpersonen im Strassenverkehr grundsätzlich anerkannt. Da sich aber daraus häufig Konkurrenzfälle mit eigentlichen militärischen Vergehen und daher Verfahren nach
Art. 221 MStG
ergaben und zudem jeweils die Ermächtigung nach
Art. 219 Abs. 2 MStG
einzuholen war, erwies sich diese Regelung als zu umständlich, was 1967 dazu führte, dass durch den neuen
Art. 218 Abs. 3 MStG
die Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz im Dienst der Militärgerichtsbarkeit unterstellt wurden.
Wie es Sache des Gesetzgebers war, der durch die starke Motorisierung der Armee geschaffenen neuen Lage durch Gesetzesänderung Rechnung zu tragen, muss es ihm auch überlassen werden, die Zuständigkeit hinsichtlich der Betäubungsmittelvergehen neu zu regeln, falls daran ein militärisches Interesse besteht.
6.
Die Auslegung des Militärstrafgesetzes und die Überprüfung der strittigen Dienstvorschrift führen somit zum Schlusse, dass mit ihr die Verfehlungen des Beschwerdeführers nicht zu militärischen Vergehen wurden, welche die militärgerichtliche Zuständigkeit zu begründen vermöchten.
Damit erweist sich die Beschwerde in ihrem Hauptantrag als begründet. Das militärische Untersuchungsverfahren ist daher nach
Art. 223 Abs. 2 MStG
aufzuheben und es sind die bürgerlichen Strafgerichte auch für die Beurteilung der Widerhandlungen in der Rekrutenschule ausschliesslich zuständig zu erklären. Vorbehalten bleibt die vom bürgerlichen Gericht einzuholende Ermächtigung durch die Eidg. Militärverwaltung nach
Art. 219 Abs. 2 MStG
in Verbindung mit
Art. 17 lit. d MStV
.
7.
Mit der Beschwerde wird überdies beantragt, es sei dem Beschwerdeführer für die vom unzuständigen militärischen
BGE 99 Ia 97 S. 103
Untersuchungsrichter angeordnete Untersuchungshaft eine Entschädigung zuzusprechen bzw. es seien die Militärbehörden in diesem Sinne anzuweisen. Im Kompetenzkonfliktsverfahren ist indessen für eine solche Anordnung kein Raum. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob nach der Aufhebung der militärischen Untersuchung die Militärbehörden gemäss Art. 122ter MStGO noch über ein solches Begehren zu entscheiden hätten. Dazu bestände im vornherein nur Anlass, wenn, wie der Beschwerdeführer meint, eine Anrechnung der militärischen Untersuchungshaft durch den nunmehr zuständigen bürgerlichen Richter ausgeschlossen wäre, doch geht diese Ansicht fehl. Wird im Kompenzkonfliktsverfahren ein bereits ergangenes Urteil aufgehoben, so wird nach
Art. 223 Abs. 3 MStG
die bereits vollzogene Strafe auf eine nach dem neuen Urteil zu erstehende Strafe angerechnet. Diese Bestimmung gilt freilich nach dem Wortlaut nicht für die Anrechnung der Untersuchungshaft. Diese ist jedoch übereinstimmend von
Art. 69 StGB
wie
Art. 50 MStG
vorgesehen. Soweit die Voraussetzungen dieser Bestimmungen gegeben sind, wäre es unbillig, dem Verurteilten die Anrechnung im einen Verfahren zu versagen, nur weil die Untersuchungshaft im andern Verfahren angeordnet wurde; ebenso unangemessen wäre es aber, ihn nur deshalb für eine Untersuchungshaft, die nicht angerechnet werden kann, zu entschädigen, weil diese im andern Verfahren angeordnet worden ist. Der Beschwerdeführer wird sich nach dem Ausgang des Kompetenzkonflikts vor dem bürgerlichen Richter auch für jene Verfehlungen verantworten müssen, die er in der Rekrutenschule begangen hat und die zur militärischen Untersuchungshaft führten. Diese kann deshalb auf die auszufällende Strafe angerechnet werden (SCHWANDER, Strafgesetzbuch S. 236; vgl.
BGE 97 IV 160
betreffend Anrechnung der Auslieferungshaft). Ob auch im übrigen die Voraussetzungen von
Art. 69 StGB
erfüllt sind, wird das urteilende Gericht zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das militärische Untersuchungsverfahren aufgehoben; die bürgerlichen Strafgerichte werden zur Verfolgung auch der
BGE 99 Ia 97 S. 104
dem Beschwerdeführer für die Zeit der Rekrutenschule zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz als ausschliesslich zuständig erklärt.


header:
Urteilskopf
89 I 62
10. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1963 i.S. Neblker gegen Reglerungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe.
1. Auslegung der Gesetzesvorschrift, nach welcher die kantonale Behörde Einspruch erheben "kann". Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1).
2. Ist die Abrundung benachbarter Heimwesen ein wichtiger Grund für die Aufhebung eines existenzfähigen landwirtschaftlichen Gewerbes? (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 62
BGE 89 I 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 19 Abs. 1 EGG
(und § 8 des basellandschaftlichen Einführungsgesetzes) "kann" gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn bestimmte im Gesetz umschriebene Voraussetzungen erfüllt sind. Der Ausdruck "kann" entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Die Vorschriften, die das Gesetz im öffentlichen Interesse "zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft, sowie zur Festigung des bäuerlichen Grundbesitzes" aufstellt (
Art. 31bis BV
und
Art. 1 EGG
), schränken in schwerwiegender Weise die Eigentumsgarantie und den Grundsatz der Vertragsfreiheit ein. Daher bestimmt
Art. 19 Abs. 1 EGG
nicht nur, dass der auf lit. b oder c gestützte Einspruch nicht gerechtfertigt ist, wenn ihm wichtige Gründe entgegenstehen, sondern auch, dass - beim Vorliegen
BGE 89 I 62 S. 63
der gesetzlichen Voraussetzungen - Einspruch erhoben werden "kann", nicht "muss". Damit wird dem Ermessen der zuständigen Behörde anheimgestellt, darüber zu befinden, ob im einzelnen Fall die nach Gesetz zulässige Massnahme ergriffen werden soll oder nicht (Opportunitätsprinzip). Dies bedeutet nicht, dass die Behörde nach Willkür bald so, bald anders verfahren darf; vielmehr hat sie das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss zu handhaben, d.h. jeweils diejenige Lösung zu treffen, die mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des Falles und nach allgemeinen Grundsätzen als angemessen erscheint.
Das Bundesgericht hat aber nicht zu untersuchen, ob ein Einspruch in der Angelegenheit, welche ihm durch Beschwerde unterbreitet wird, oder auch in anderen Fällen opportun gewesen sei oder nicht (vgl.
BGE 63 I 44
Erw. 2 undBGE 74 I 92Erw. 3, betreffend das Opportunitätsprinzip im Disziplinarrecht). Es hat nur den mit der Beschwerde angefochtenen Entscheid zu überprüfen, und zwar ausschliesslich daraufhin, ob er das Bundesrecht verletze, nicht auch unter dem Gesichtspunkt der Opportunität. Es prüft frei, ob die kantonale Behörde in diesem Entscheid die bundesrechtliche Ordnung der Voraussetzungen des Einspruchs richtig angewendet habe. Ergibt die Prüfung, dass der vom Beschwerdeführer beanstandete Einspruch begründet ist, so ist die Beschwerde ohne weiteres abzuweisen. Sie könnte nicht trotzdem gutgeheissen werden, wenn in anderen, mehr oder weniger ähnlichen Fällen ein Einspruch von der zuständigen kantonalen Behörde unterlassen (oder von der kantonalen Beschwerdeinstanz nicht bestätigt) worden wäre. Das Gericht hat zu der Haltung, welche die kantonale Behörde in anderen Fällen eingenommen hat, überhaupt nicht, auch nicht unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, Stellung zu nehmen.
Die Rüge des Beschwerdeführers Nebiker, er sei rechtsungleich behandelt worden, weil die kantonale Behörde in den von ihm angeführten Vergleichsfällen den Verkauf zugelassen habe, geht daher fehl, so dass seinem Antrag,
BGE 89 I 62 S. 64
die betreffenden Hofgüter seien zu besichtigen, nicht stattgegeben werden kann. Zu prüfen ist einzig, ob die Voraussetzungen, unter denen nach der gesetzlichen Ordnung Einspruch erhoben werden kann, in seinem Fall erfüllt sind oder nicht.
2.
(Durch den Verkauf einer Parzelle an den Beschwerdeführer würde ein landwirtschaftliches Gewerbe die Existenzfähigkeit verlieren.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
).
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
wäre der Einspruch gleichwohl abzuweisen, wenn die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes sich durch wichtige Gründe rechtfertigen liesse.
Der Beschwerdeführer nennt als einzigen solchen Grund, dass der umstrittene Kauf in Verbindung mit einem beabsichtigten Tausch eine Abrundung seines Hofes "Ebnet" und auch des Nachbarhofes "Bruggthal" ermögliche. Es mag für die beiden Höfe ungeachtet der Grösse, die sie schon jetzt aufweisen, betriebswirtschaftlich von Vorteil sein, wenn jeder um rund 30 a arrondiert wird. Aber dieser Vorteil kann nicht als wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes anerkannt werden; denn er vermag den Nachteil, den das Verschwinden eines existenzfähigen landwirtschaftlichen Heimwesens bedeutet, bei weitem nicht aufzuwiegen.


header:
Urteilskopf
82 IV 20
7. Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1956 i.S. Baum gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 3 und 4 MFG, Art. 45 Abs. 1, 46 Abs. 1 und 2 MFV.
1. Gibt es innert der gesetzlichen Ordnung ein vom Überholen unabhängiges Nebeneinanderfahren? (Erw. 2).
2. Darf auf Vierbahnstrassen bei Einmündungen und in Strassenbiegungen überholt werden? (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 82 IV 20 S. 20
A.-
Am 10. September 1954, um 11.50 Uhr, fuhr Günter Baum mit seinem Personenwagen von Winterthur her durch die Überlandstrasse in die Stadt Zürich ein. Die Überlandstrasse ist eine der grossen Ausfallstrassen der Stadt Zürich und entsprechend ausgebaut. Vor ihrer Einmündung in die Winterthurerstrasse (in Oerlikon) beschreibt sie eine langgezogene Rechtskurve. Diese beginnt, stadteinwärts gesehen, unmittelbar nach der Kreuzung Überlandstrasse/Schwamendingerstrasse. In der Mitte ist sie mit einer Sicherheitslinie versehen, die jedoch wegen des regen Verkehrs jeweils rasch abgenützt ist. Auf dieser Strecke überholte Baum zwei Automobile, das eine eingangs, das andere ausgangs der Kurve. Er wurde dabei durch einen Polizisten beobachtet, der ihm nachfuhr und in der Folge Rapport erstattete.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte Baum am 14. Dezember 1954 wegen Übertretung der Art. 25 und
BGE 82 IV 20 S. 21
26 MFG und
Art. 45 und 46 MFV
in eine Busse von Fr. 40.-, weil er in der Rechtskurve bei der Einmündung der Überlandstrasse in die Winterthurerstrasse andere Verkehrsteilnehmer überholt und dabei die Sicherheitslinie überfahren, sowie im weiteren Verlauf der Fahrt die Geschwindigkeit übersetzt und bei einer Tramhaltestelle einen Fussgänger durch seine rücksichtslose Fahrweise erschreckt habe.
Baum verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach Baum lediglich der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig, begangen in zweifacher Hinsicht dadurch, dass er auf der Überlandstrasse in einer Kurve und dazu noch bei einer Einmündung andere Fahrzeuge überholt habe. Die Busse wurde mit Rücksicht auf seine Einkommensverhältnisse auf Fr. 40.- belassen.
C.-
Baum führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er ihn freispreche oder von einer Bestrafung Umgang nehme. Der Beschwerdeführer bestreitet, andere Fahrzeuge im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG überholt zu haben. Wie der Einzelrichter festgestellt habe, biete die Strasse für vier Fahrzeuge nebeneinander Platz. Daher sei das Nebeneinanderfahren erlaubt. Zwar bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen darüber, an welchen Stellen im einzelnen nebeneinander gefahren werden dürfe. Dass es aber grundsätzlich erlaubt sei, ergebe sich aus
Art. 45 Abs. 1 MFV
. Es werde denn auch auf grossen Überlandstrassen häufig praktiziert. Ob das Nebeneinanderfahren erlaubt sei oder wenigstens als gestattet erachtet werden dürfe, hange von den gegebenen Umständen ab. Bei der fraglichen Stelle der Überlandstrasse, der Hauptstrasse Nr. 1, treffe das bei ihrer Breite und dem guten Ausbau zu. Sei demnach das Nebeneinanderfahren an dieser Stelle erlaubt, so handle es sich beim Vorfahren nicht um ein Überholen im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG.
BGE 82 IV 20 S. 22
Es bestehe auch kein Grund, beim Nebeneinanderfahren das Überholen in einer Biegung zu verbieten. Bei den zahlreichen Biegungen des schweizerischen Strassennetzes käme ein Verbot geradezu einer Entwertung der grossen Vierbahn-Überlandstrassen gleich. Der Beschwerdeführer sei somit berechtigt gewesen, in der Biegung vorzufahren. Zumindest habe er sich aus den angeführten Gründen dazu für berechtigt halten können, was zur Anwendung des
Art. 20 StGB
führen müsse.
Dieselben Überlegungen träfen auf das Überholen bei der Einmündung zu. Eine extensive Auslegung des Art. 26 Abs. 1 MFG sei auch hier nicht am Platz. Es werde zudem auf das Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 (Scheller 244) verwiesen.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in der langgezogenen Rechtskurve der Überlandstrasse zwischen der Kreuzung mit der Schwamendingerstrasse und der Einmündung in die Winterthurerstrasse zwei andere Automobile überholt, das eine eingangs, das andere ausgangs der Strassenbiegung. Über die Breite der Strasse enthält das angefochtene Urteil keine Angaben. Dagegen ist im Protokoll des vom Einzelrichter vorgenommenen Augenscheins vermerkt, dass die Breite der Winterthurerstrasse vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet. Da die Breite dieser Strasse im vorliegenden Falle völlig bedeutungslos ist, muss es sich offensichtlich in dem Sinne um einen Verschrieb handeln, als damit nur die Überlandstrasse gemeint sein kann. In seiner Vernehmlassung bestreitet denn auch der Polizeirichter nicht, dass diese Strasse - wie die Beschwerde unter Hinweis auf das genannte Protokoll geltend macht - vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet.
BGE 82 IV 20 S. 23
2.
Aus diesen Verhältnissen leitet der Beschwerdeführer über
Art. 45 Abs. 1 MFV
ab, dass das Überholen in der Kurve zulässig sei.
Nach der angeführten Vorschrift muss sich, wenn die Breite der Fahrbahn das gleichzeitige Fahren mehrerer Fahrzeuge auf einer Fahrbahnhälfte ermöglicht, das langsamere Fahrzeug am Rande der Fahrbahn bewegen. Allein, daraus folgt nicht, wie der Beschwerdeführer meint, dass es innert der gesetzlichen Ordnung ein vom Überholen unabhängiges Nebeneinanderfahren gebe. Beim Überholen darf die Fahrbahn links von dem zu überholenden Fahrzeug nur solange in Anspruch genommen werden, als es für das Überholen nötig ist. Umso weniger kann, abgesehen vom Mehrkolonnensystem zum Zwecke der Verkehrsteilung ("Vorsortieren"), ein Nebeneinanderfahren zulässig sein, das nicht dem möglichst rasch abzuwickelnden Überholen dient. Das gilt nicht nur dann, wenn das links fahrende Fahrzeug die Strassenmitte überfahren muss, sondern auch auf Strassen, die breit genug sind, dass es auf der rechten Strassenhälfte bleiben kann. Zwar wird in solchen Fällen durch längeres Verweilen auf der linken Seite der rechten Strassenhälfte der Gegenverkehr nicht gefährdet; doch ist die Fahrbahn auch hier möglichst rasch allfällig nachfolgenden Fahrzeugen freizugeben, die ihrerseits überholen wollen. Auf dem linken Teil der rechten Strassenhälfte darf nur verharrt werden, wenn es geschieht, um nach dem ersten noch weitere Fahrzeuge zu überholen, sonst ist nach dem ersten überholten Fahrzeug wieder nach rechts einzubiegen. Daran muss gerade auch auf Überlandstrassen mit ihrem dichten und notwendig sich rasch abwickelnden Verkehr festgehalten werden.
Trotz des missverständlichen Wortlautes besagt daher
Art. 45 Abs. 1 MFV
in Wirklichkeit nichts anderes, als was besser schon Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes ausdrückt, nämlich dass das langsamer fahrende Fahrzeug dem schneller fahrenden durch Ausweichen nach rechts die Strasse zum Überholen freizugeben hat. Wo aber überholt werden
BGE 82 IV 20 S. 24
darf und wo nicht, bestimmen ausschliesslich Art. 26 Abs. 3 des Gesetzes und Art. 46 Abs. 1 und 2 der Verordnung.
3.
Nach diesen Bestimmungen darf an Strassenkreuzungen, bei Bahnübergängen, an unübersichtlichen Stellen, besonders an Strassenbiegungen nicht überholt werden.
Unter Strassenkreuzungen sind nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch Einmündungen zu verstehen (
BGE 81 IV 49
, E. 2 a und dort zitierte Entscheide). Das bei SCHELLER, Rechtspraxis im Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, unter Nr. 244 angeführte Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 i.S. Sprüngli, auf das sich der Beschwerdeführer beruft und das die Anwendung von Art. 26 Abs. 3 MFG auf Einmündungen strafrechtlich ablehnt, ist längst überholt. Nach der angeführten Rechtsprechung gilt das Überholverbot sowohl bei Einmündungen von links wie bei solchen von rechts. Das wurde zuletzt in
BGE 81 IV 49
noch besonders auseinandergesetzt. Wieso aber das Verbot auf Linkseinmündungen nicht anwendbar sein sollte, wenn die Strasse Platz für vier Fahrzeuge nebeneinander bietet, ist nicht einzusehen. Die Gefahren, denen es begegnen will, sind zumindest insofern die gleichen wie auf weniger breiten Strassen, als das überholende Fahrzeug die Fahrbahn des zu überholenden schneidet, wenn dieses nach links abbiegen will. Daher ist das Verbot unzweifelhaft auch bei den genannten Vierbahnstrassen am Platze.
Dieses Verbot hat der Beschwerdeführer übertreten, indem er noch ausgangs der Kurve und damit unbestritten in dem nach Art. 26 Abs. 3 MFG massgebenden Bereich der Einmündung (vgl.
BGE 75 IV 128
) ein Fahrzeug überholte. Irgendwelche zureichende Gründe im Sinne des
Art. 20 StGB
, sich zum Überholen an dieser Stelle für berechtigt zu halten, hatte er nicht. Was er vorbringt, fällt mit der eben erörterten grundsätzlichen Frage zusammen, ob Art. 26 Abs. 3 MFG auf solche Fälle überhaupt anwendbar sei.
BGE 82 IV 20 S. 25
4.
Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auch durch das Überholen des ersten Wagens, am Eingang der Kurve, strafbar gemacht hat. Diese Frage erübrigt sich nicht etwa deswegen, weil der Beschwerdeführer auf alle Fälle zu Recht wegen des zweiten Überholens bestraft worden ist; denn bei bloss einem statt zwei gleichartigen Straftatbeständen wäre die Strafe aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausgefallen, dies umso mehr, als schon der Polizeirichter eine Busse von Fr. 40.- ausgefällt hatte und der Einzelrichter sie nicht herabsetzte, obwohl er die vom Polizeirichter angenommenen weiteren Übertretungen als nicht erwiesen ausschied.
a) Wenn Art. 26 Abs. 3 MFG das Überholen an Strassenbiegungen verbietet, so hat das, wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt ("...besonders an...") seinen Grund in ihrer Unübersichtlichkeit. An Biegungen kann in der Regel nicht überblickt werden, ob die für das Überholen erforderliche Strassenstrecke frei ist, namentlich ob kein anderes Fahrzeug entgegenkommt (
Art. 46 Abs. 1 MFV
). Ist aber trotz der Biegung die Sicht auf die genannte Strecke frei, sei es infolge der Weite der Kurve oder dank der topographischen Verhältnisse (Steigung, Gefälle), so steht auch dem Überholen nichts entgegen (Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1936 i.S. Burckhardt; STREBEL, Kommentar, N. 27 zu Art. 26).
Im vorliegenden Falle bezeichnet der Einzelrichter selbst die Kurve als langgezogen. Nach dem durch die Stadtkarte vermittelten Strassenbild scheint sie besonders am Anfang, unmittelbar nach der Kreuzung der Schwamendingerstrasse, nur ganz schwach zu sein. Der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend, dass er beim Überholen des ersten Wagens die ganze Überholstrecke habe frei überblicken können. Offenbar mit Recht nicht; das Überholmanöver konnte kaum schon im ersten Teil der Kurve abgeschlossen werden, sondern erstreckte sich auch in den zweiten Teil hinein, wo die Biegung ausgeprägter ist.
BGE 82 IV 20 S. 26
b) Der Beschwerdeführer begründet das Recht zum Überholen vielmehr ausschliesslich mit der Breite der Strasse, die Platz für vier Fahrzeuge biete.
Bei solcher Strassenbreite besteht in der Tat für den Überholenden, der auf der rechten Strassenhälfte bleibt, die Gefahr eines Zusammenstosses mit Fahrzeugen, die aus der Gegenrichtung kommen, nicht, sofern diese ebenfalls vorschriftsgemäss die rechte Strassenhälfte halten. Wegen der Gefährdung des Gegenverkehrs ist aber das Verbot, an Strassenbiegungen und überhaupt an unübersichtlichen Stellen zu überholen, in erster Linie aufgestellt. Für Kurven, wo infolge der Breite der Strasse diese Gefahr nicht besteht, lässt sich daher mit Fug die Auffassung vertreten, dass auch das Verbot entfalle. Es verhält sich grundsätzlich nicht anders als bei Einbahnstrassen, auf denen die Praxis das Überholen auch in Biegungen zulässt. Offensichtlich aus der gleichen Erwägung erlaubt Art. 17 des neuen französischen Code de la route das Überholen auf Strassen ohne markierte Fahrbahnstreifen trotz Unübersichtlichkeit und allgemein, unter der Bedingung, dass die linke Hälfte der Strasse freigelassen wird.
Demgegenüber lässt sich einwenden, dass das schweizerische Recht eine ausdrückliche Vorschrift dieser Art nicht aufweise und dass deshalb am Verbot des Überholens an Biegungen strikte festzuhalten sei. Auch besteht unbestreitbar und erfahrungsgemäss keine Gewähr dafür, dass entgegenkommende Fahrzeuge nicht auf ihre linke Strassenhälfte "übermarchen", dies namentlich nicht in Biegungen ohne Sicherheitslinie oder wo diese wegen der Abnützung durch den Verkehr für den Führer als solche nicht mehr erkennbar ist. Deswegen aber ein Überholen an jeder nicht völlig übersichtlichen Stelle für alle Fälle untersagen zu wollen, wie dies anscheinend durch die deutsche Strassenverkehrsordnung (§ 8 Abs. 2 und § 10 Abs. 1; FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht,
§ 8 A 12
) geschehen ist, geht zu weit und trägt den heutigen Verkehrsverhältnissen zu wenig Rechnung. Werden zur flüssigen Abwicklung eines dichten Verkehrs schon Strassen
BGE 82 IV 20 S. 27
gebaut, auf denen vier oder mehr Fahrzeuge nebeneinander Platz haben, so bedeutet es eine zweckwidrige Hemmung, den Verkehr in jeder nicht völlig übersichtlichen Kurve, die auch bei solchen Strassen häufig vorkommen, auf das Mass von Zweibahnstrassen zu drosseln und die Fahrzeuge für das Befahren der Kurven beidseitig in eine Einerkolonne zu zwingen.
c) Der Beschwerdeführer hat vor dem Polizeirichter behauptet, die Sicherheitslinie sei in der fraglichen Kurve derart abgenützt gewesen, dass sie vom Automobilisten nicht mehr als solche habe wahrgenommen werden können. Die Vorinstanz bestätigt die jeweils rasche Abnützung des Linienbildes und stellt fest, dass auf Grund der Photographien, die am gleichen Tag am Tatort aufgenommen worden sind, nicht gesagt werden könne, ob die Sicherheitslinie am 10. September 1954 als solche habe erkannt werden können. Es ist somit davon auszugehen, dass die fragliche Strassenbiegung nicht in für den Fahrzeugführer erkennbarer Weise durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geschieden war. Infolgedessen steht auch nicht fest, dass der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie überfahren hat. Diese Frage wurde zwar durch den Einzelrichter in Strafsachen offen gelassen. Wie dem aber auch sei, so war dem Beschwerdeführer in jedem Falle, mit oder ohne Sicherheitslinie, das Überholen in der Kurve nur im Rahmen der Vorschrift erlaubt, wonach der Führer die Geschwindigkeit seiner Sichtweite anzupassen hat. Damit wird in Fällen wie dem vorliegenden sowohl dem Gebot der Verkehrssicherheit als auch den nicht zu bestreitenden Bedürfnissen der Flüssigkeit des modernen Verkehrs Rechnung getragen. Stete Voraussetzung ist aber auch hier, dass auf der Strasse nach ihrer Breite und technischen Anlage vier Fahrzeuge bequem nebeneinander, d.h. auf gleicher Höhe, verkehren können, und dass keine andern Strassen in die Überholstrecke einmünden (
BGE 75 IV 128
). Ist der Führer nicht auf Grund seiner Ortskenntnis sicher, keine Einmündung vor sich zu haben, so darf er nicht überholen.
BGE 82 IV 20 S. 28
Freilich besteht auch bei der angegebenen Fahrweise keine Sicherheit dagegen, dass nicht plötzlich und unerwartet ein entgegenkommendes Fahrzeug von seiner Strassenseite, z.B. aus einer Kolonne, in die Fahrbahn des Überholenden ausbricht. Das ist aber nicht anders als auf geraden Strecken, wo deswegen das Überholen auch nicht unerlaubt ist. Desgleichen steht dem Überholen in der Biegung ebensowenig wie demjenigen auf gerader Strecke entgegen, dass das zu überholende Fahrzeug die Sicht auf seine eigene Fahrbahn ein Stück weit verdeckt. Die Stelle wird dadurch nicht zu einer unübersichtlichen, sonst könnte überhaupt nie überholt werden (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 18. Auflage, S. 798, Anmerkung 9). Hingegen muss der Überholende in einer Biegung mit umso grösserer Sorgfalt von Anfang an und während des ganzen Vorrückens beobachten, ob sich nicht dem zu Überholenden im weiteren Verlaufe der Fahrt Hindernisse entgegenstellen, denen er nach links ausweichen muss.
5.
Demnach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er überprüfe, ob das Überholen unter Einhaltung einer der jeweiligen Sichtweite angepassten Geschwindigkeit in der fraglichen Kurve überhaupt möglich war, und ob im Bejahungsfalle der Beschwerdeführer den ersten Wagen in dieser Weise überholen konnte, ohne damit schon in die Einmündungszone der Winterthurerstrasse zu gelangen (
BGE 75 IV 118
). Je nach dem Ergebnis wird der Beschwerdeführer bloss wegen des zweiten oder auch wegen des ersten Überholens zu bestrafen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.