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Urteilskopf
120 Ib 199
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1994 i.S. Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. gegen X. und Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt
(Fassung vom 22. März 1985); Abzug von Prämien für die berufliche Vorsorge.
Der Einzelanschluss des einzigen Aktionärs und Arbeitnehmers einer Aktiengesellschaft an eine Sammelstiftung verletzt das Prinzip der Kollektivität und dient nicht der beruflichen Vorsorge (2. Säule). Bestätigung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 120 Ib 199 S. 199
X. war während Jahren als selbständigerwerbender Arzt für Wiederherstellungschirurgie an einer Klinik tätig. Er hatte mit diesem Spital einen Vertrag abgeschlossen, wonach er seine Dienste als Arzt zur Verfügung stellt, während die Klinik für die ganze Infrastruktur (Räume, Personal, Medikamente usw.) sorgt. Daran leistete er einen angemessenen Beitrag.
Am 30. Juni 1987 gründete X. die Aktiengesellschaft Y. Diese Gesellschaft trat an seiner Stelle in den Vertrag mit der Klinik ein. X. übte seither
BGE 120 Ib 199 S. 200
die gleiche Tätigkeit für das Spital über seine Aktiengesellschaft aus.
Zur Versicherung ihres Alleinaktionärs und einzigen Arbeitnehmers X. gegen die Folgen des Alters, des Todes und der Erwerbsunfähigkeit schloss die Y. AG mit der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge am 17. Dezember 1987 einen Vertrag ab. X. wurde als einziger Vorsorgenehmer nach Vertrag und Reglement versichert. Die Versicherungsprämien wurden von der Aktiengesellschaft und X. je zur Hälfte bezahlt. In der Steuererklärung 1987/88 machte X. die von ihm erbrachten Vorsorgeprämien als persönlichen Beitrag an die berufliche Vorsorge (2. Säule) geltend.
Die Veranlagungsbehörde liess diese Beiträge nicht zum Abzug zu. Eine Einsprache wies sie ab. Demgegenüber hiess die Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. die Beschwerde gut. Sie liess die vollen vom Steuerpflichtigen bezahlten Beiträge an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge zum Abzug zu.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. h des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt; SR 642.11), in der Fassung vom 22. März 1985, werden bei der Ermittlung des der direkten Bundessteuer unterworfenen Einkommens in Abzug gebracht "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge". Gemeint sind Beiträge an die sog. 2. Säule.
Es ist unbestritten, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der gebundenen beruflichen Vorsorge, d.h. der 2. Säule, handelt. Umstritten ist einzig, ob auch der von der Y. AG zugunsten des Beschwerdegegners mit der Stiftung abgeschlossene Vertrag der beruflichen Vorsorge im Sinne von
Art. 22 Abs. 1
BGE 120 Ib 199 S. 201
lit. h BdBSt
zuzurechnen ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Beschwerdegegner gestützt auf die erwähnte Bestimmung die von ihm im Jahre 1987 erbrachten Prämien in der Höhe von Fr. ... beim Einkommen abziehen.
3.
a) Gemäss
Art. 34quater Abs. 1 BV
trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Gemäss Abs. 5 dieser Verfassungsbestimmung können die Kantone verpflichtet werden, Einrichtungen der eidgenössischen Versicherung und der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Nach Abs. 6 fördert der Bund sodann in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, besonders durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik.
Die berufliche Vorsorge (2. Säule) ist im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) vom 25. Juni 1982, das mit seinen überwiegenden Bestimmungen am 1. Januar 1985 und bereits früher, mit einzelnen steuerrechtlichen Vorschriften indessen erst auf den 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, geregelt sowie in den dazugehörenden Ausführungserlassen. Die in
Art. 80 - 84 BVG
enthaltenen steuerrechtlichen Vorschriften betreffen zunächst die Vorsorgeeinrichtungen (Art. 80). Diese sind, soweit sie mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden und von den kantonalen und kommunalen Erbschafts- und Schenkungssteuern befreit (
Art. 80 Abs. 2 BVG
). Gemäss
Art. 81 Abs. 1 und 2 BVG
können sodann die Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern an Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden abgezogen werden. Andererseits sind die Leistungen aus den Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang einkommenssteuerpflichtig (
Art. 83 BVG
).
Darüber hinaus können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (
Art. 82 Abs. 1 BVG
). Die Gleichstellung "anderer Vorsorgeformen" in
Art. 82 BVG
stützt sich auf den erwähnten
Art. 34quater Abs. 6 BV
, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit
BGE 120 Ib 199 S. 202
den Kantonen die Selbstvorsorge fördert (3. Säule). Gemäss
Art. 82 Abs. 2 BVG
legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat in der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) nachgekommen.
b) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurde durch die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 (AS 1985 1222) an die steuerrechtlichen Vorschriften des BVG angepasst, wobei beide Gesetze an sich gleichrangig sind, denn das Anpassungsgesetz stützt sich - wie das BVG - auf Art. 34quater und zudem auf
Art. 41ter BV
. Als lex specialis und lex posterior geht es jedoch - was die direkte Bundessteuer anbetrifft - dem BVG vor. Beim erwähnten
Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt
in der Fassung vom 22. März 1985, wonach bei der Ermittlung des Einkommens "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" abzuziehen sind, handelt es sich um eine solche Bestimmung.
c) Die berufliche Vorsorge gemäss dem BVG umfasst in erster Linie die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer bei Alter, Tod und Invalidität. Die mit der beruflichen Vorsorge verfolgten Ziele können nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise erreicht werden. Sowohl die Finanzierung als auch die Durchführung der Vorsorge müssen in Statuten und Reglementen im voraus nach schematischen und objektiven Kriterien festgelegt werden. Die massgebenden Grundsätze, die der beruflichen Vorsorge zugrundeliegen, sind von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden: Kollektivität (Solidarität), Planmässigkeit und Angemessenheit der Vorsorge sowie Gleichbehandlung der Vorsorgenehmer.
Diesen tragenden Grundsätzen der beruflichen Vorsorge wurde bereits vor dem Inkrafttreten des BVG im Rahmen des Steuerrechts Rechnung getragen. So gestatteten Art. 22 Abs. 1 lit. f und 49 Abs. 2 BdBSt (früher WStB) in der bis Ende 1986 geltenden Fassung den Abzug vom Einkommen bzw. Reingewinn einer Unternehmung von "Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt des eigenen Personals". Und Art. 16 Ziff. 4 und 4bis WStB/BdBSt befreite die in Form von Versicherungskassen bzw. Stiftungen gekleideten Personalwohlfahrtseinrichtungen von der direkten Bundessteuer (Wehrsteuer).
BGE 120 Ib 199 S. 203
Auch die am Gesellschaftskapital beteiligten Arbeitnehmer, sog. Aktionärsdirektoren, wurden hinsichtlich der Personalfürsorge als Arbeitnehmer behandelt. Nach dem Prinzip der Kollektivität musste aber die Personalwohlfahrt im Gegensatz zur privaten Vorsorge stets sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens umfassen. Das schloss individuelle, auf einzelne Personen - zum Beispiel den Geschäftsinhaber oder den Aktionärsdirektor - zugeschnittene Sonderlösungen im Sinne von "à la carte-Versicherungen" aus.
In diesem Sinne sah bereits das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 vor, dass Zuwendungen an eine als Versicherungskasse im Sinne von
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
/WStB (in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) ausgestaltete Personalwohlfahrtseinrichtung auch dann abgezogen werden können, wenn die vorgesehenen Versicherungsleistungen Personen zugesichert oder ausgerichtet werden, die am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligt sind. Diesen Personen durften indessen keine höheren Versicherungsleistungen zugebilligt werden als den in gleicher oder ähnlicher Stellung im Betrieb tätigen, am Kapital nicht beteiligten Arbeitnehmern (zitiertes Kreisschreiben in ASA 26 S. 434; s. auch KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 26 zu Art. 16 Ziff. 4bis und N. 198 zu Art. 49 Abs. 2). In dieser Regelung kommt das Bestreben zum Ausdruck, das ganze Personal, das im Interesse des Unternehmens tätig ist, grundsätzlich gleich zu behandeln und auch die von der Personalfürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen entsprechend dem Grundsatz der Angemessenheit festzusetzen.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 10. April 1987 (
BGE 113 Ib 13
) den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen und einer Personalfürsorgestiftung, welcher der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer angeschlossen war, die Steuerbefreiung gestützt auf
Art. 16 Ziff. 4 und 4bis BdBSt
in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung wegen mangelnder Kollektivität (Solidarität) nicht gewährt. Es führte dazu aus, von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt werde, könne nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet werde, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender
BGE 120 Ib 199 S. 204
Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrsche. Zwar stehe auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, und es sei nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten des an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmers (Aktionärdirektors) Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen könne, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liege aber nicht vor, wenn sich die Vorsorge auf den oder die Aktionärdirektoren beschränke, und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolge, die Stifterfirma beherrsche; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lasse eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinauslaufe, nicht zu (S. 17 E. 4d).
d) Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 und die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985, mit der die Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer angepasst wurden, haben an diesen Prinzipien nichts Grundlegendes geändert. Nach wie vor sind die Beiträge, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwecks Sicherung vor den Folgen von Alter, Tod und Invalidität gemeinsam erbracht werden, steuerlich absetzbar, wobei die Grundsätze der Kollektivität, Solidarität, Planmässigkeit, Angemessenheit und Gleichbehandlung verwirklicht sein müssen (vgl. MARTIN STEINER, Überobligatorische berufliche Vorsorge und Steuerrecht, StR 44/1989 S. 363 ff.; RAMSEIER/FURRER, Erheblicher steuerlicher Gestaltungsspielraum für Vorsorge-Beiträge, Der Schweizer Treuhänder, 1991 S. 229 ff.). Besonders können bei einer Vorsorgeeinrichtung auch mitarbeitende Aktionäre versichert sein, aber nur, wenn zugunsten des übrigen Personals analoge Vorsorgemassnahmen getroffen werden (Botschaft des Bundesrates vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, BBl 1984 II S. 730 Ziff. 131). Insofern haben die früheren steuerrechtlichen Vorschriften des Bundes (und der Kantone) über die Personalvorsorge die Entwicklung vorweggenommen, die mit den steuerrechtlichen Vorschriften des BVG schliesslich sanktioniert wurde.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (a.M. MARTIN STEINER, Unzulänglichkeiten im
BGE 120 Ib 199 S. 205
Bereich der steuerrechtlichen Bestimmungen des BVG, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Das schweizerische Steuerrecht, Bern 1989, S. 284/85). Namentlich sind kollektivgebundene und individuelle Vorsorge auseinanderzuhalten. Beiträge, welche die an der Unternehmung oder am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligten Arbeitnehmer wie Aktionärdirektoren, Firmeninhaber usw. an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zum Zweck der individuellen Vorsorge leisten, können deshalb auch nach dem geltenden
Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt
nicht vom Einkommen abgezogen werden.
4.
a) Der Beschwerdegegner ist alleiniger Arbeitnehmer und Aktionär der von ihm gegründeten Y. AG. Wenn es auch nicht üblich ist, dass ein freierwerbender Arzt eine Aktiengesellschaft gründet, um fortan als einziger Arbeitnehmer dieser Gesellschaft seine Dienste einem Privatspital zur Verfügung zu stellen, so ist doch davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner zivil- und steuerrechtlich und auch im Sinne des BVG als Arbeitnehmer zu betrachten ist. Er untersteht daher dem Obligatorium (
Art. 7 BVG
). Das ist von keiner Seite bestritten.
b) Der Beschwerdegegner ist der Meinung, er habe seine obligatorische Vorsorge dadurch sichergestellt, dass er sich der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge angeschlossen hat. Zu Unrecht. Der Anschluss des Beschwerdegegners an die von der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft errichtete Sammelstiftung mag den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit genügen. Auf diese Weise sichert er sich vor den Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität. Er erfüllt durch seinen Einzelanschluss diese Vorsorge aber auf individuelle Weise. Das Prinzip der Kollektivität ist dadurch verletzt. Daran ändert nichts, dass das Reglement vorsieht, dass weitere Personen aufgenommen werden können. Der Beschwerdegegner war von Anfang an einziger Arbeitnehmer, und es wird nirgends behauptet, dass sich dieser Zustand geändert habe. Der "Zusammenarbeitsvertrag" mit der Klinik, in den die Y. AG eingetreten ist, bietet dem Beschwerdegegner zwar die Möglichkeit, Mitarbeiter, die er für seine Praxis benötigt, beizuziehen. Diese werden jedoch durch die Klinik angestellt und administrativ betreut (Art. 4 des Vertrages) und sind deshalb der Vorsorgestiftung nicht angeschlossen. Das zeigt, dass von allem Anfang an keine Kollektivität und Solidarität beabsichtigt war. Die Beiträge des Beschwerdegegners dienen somit nicht der beruflichen Vorsorge, sondern der (individuellen) Selbstvorsorge. Diese ist
BGE 120 Ib 199 S. 206
nicht ausgeschlossen. Nur kann sie nicht über eine Einrichtung der 2. Säule erfolgen.
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht übersehen, dass der Einzelanschluss des Beschwerdegegners an die Sammelstiftung der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft das Prinzip der Kollektivität verletzt. Sie begründet ihren Entscheid jedoch damit, dass mit der Einführung des Obligatoriums bei der beruflichen Vorsorge auch jede Einmann-Aktiengesellschaft verpflichtet sei, ihren als Arbeitnehmer geltenden Alleinaktionär bei einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu versichern. Da das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibe, sei der Beschwerdegegner nicht verpflichtet gewesen, sich bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbandes oder bei der Auffangeinrichtung (
Art. 60 BVG
) zu versichern.
Diese Begründung verkennt, dass das Vorsorgeverhältnis den Anforderungen des BVG genügen muss, auch wenn das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibt. Der Beschwerdegegner war daher bei der Wahl der Vorsorgeeinrichtung nicht völlig frei. Das Obligatorium kann nicht zur Folge haben, dass grundlegende Prinzipien der beruflichen Vorsorge, wie das Prinzip der Kollektivität oder der Solidarität, missachtet werden (s. auch HEINZ WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 99). Der Beschwerdegegner hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, an einer systemgerechten obligatorischen Vorsorge teilzunehmen. Nur hätte sie über eine Vorsorgeeinrichtung seines Berufes oder subsidiär über die Auffangeinrichtung erfolgen müssen.
5.
Nach dem Gesagten sind die Prämien und Einlagen, die der Beschwerdegegner an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge geleistet hatte, der Selbstvorsorge (Säule 3) zuzurechnen. Solche Beiträge sind nur unter einschränkenden Bedingungen abziehbar (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt
, Fassung vom 22. März 1985, in Verbindung mit
Art. 82 BVG
und
Art. 7 BVV 3
). Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wird nicht behauptet. Besonders wird nicht geltend gemacht, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der dritten Säule, d.h. um eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Versicherungseinrichtung (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
), handle.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 II 58
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1997 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Besonderen Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Amtshilfe anderer Behörden (
Art. 112 DBG
); Auskünfte aus Akten der Strafuntersuchungsbehörde.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel. Anforderungen an die kantonale richterliche Instanz gemäss
Art. 98a OG
(E. 1).
Die Steuerbehörde kann Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte hat, dass aus den Strafakten Tatsachen ersichtlich sind, die für die Veranlagung des Beschuldigten oder von Drittpersonen von Bedeutung sind. Verhältnis zwischen
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
und 112 DBG (E. 3). Das Einsichtsrecht erstreckt sich auch auf Bankdokumente (E. 3b). Die erlangten Informationen dürfen Dritten gegenüber verwendet werden (E. 3c). Allgemeine Suchaktionen sind auch unter neuem Recht unzulässig (E. 3d). Die konkreten Umstände müssen so sein, dass sie Steuerdelikte indizieren (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 124 II 58 S. 59
Im Kanton Bern ist eine Voruntersuchung gegen den Financier Werner K. Rey und weitere Verantwortliche der Omni-Gesellschaften wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Konkursdelikten und weiterer Tatbestände eingeleitet worden. Im Rahmen dieser Voruntersuchung forderte der Besondere Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (im folgenden "der Besondere Untersuchungsrichter") die Berner Kantonalbank auf, im Zusammenhang mit der Publikumsöffnung und Kapitalerhöhung 1986 der Inspectorate International SA (im folgenden "Inspectorate SA"), die unter ihrer Leitung
BGE 124 II 58 S. 60
durch verschiedene Konsortialbanken durchgeführt worden waren, alle Unterlagen herauszugeben. Dieser Editionsaufforderung kam die Bank nach.
Mit Gesuch vom 27. Juni 1995 forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Besonderen Untersuchungsrichter Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen Werner K. Rey und Gesellschaften der Rey-Gruppe sowie Einsicht in allfällig vorhandene Akten von Strafuntersuchungen gegen natürliche und juristische Personen, die bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften Kapital investiert haben. Bereits am 7. Juni 1995 hatte der Besondere Untersuchungsrichter die Eidgenössische Steuerverwaltung ermächtigt, Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen die Omni Holding AG und Werner K. Rey zu nehmen.
Der Besondere Untersuchungsrichter hiess das Gesuch mit Verfügung vom 20. September 1995 gut, soweit es Akten von Angeschuldigten betrifft, die in der Schweiz steuerpflichtig sind, oder von juristischen Personen, die von Angeschuldigten beherrscht werden. Hingegen wies er das Gesuch ab hinsichtlich der Akten von Personen (Investoren), die im Gesuch nicht näher bezeichnet und in das Strafverfahren nicht verwickelt sind. Ebenso verweigerte er die Einsichtnahme in die von der Bank im Strafverfahren unter Aufhebung des Bankgeheimnisses herausverlangten Aufstellungen und Namenslisten von Kunden, die im Zug der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhalten haben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde angegeben, dass gegen diese Verfügung bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Verwaltungsbeschwerde erhoben werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 20. September 1995 sei insoweit aufzuheben, als ihr die Einsichtnahme in die Untersuchungsakten verweigert werde, die sich auf Investoren bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften beziehen sowie auf Kunden der Berner Kantonalbank und ihrer Konsortialbanken, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhielten.
Da gemäss Rechtsmittelbelehrung noch der kantonale Rechtsmittelweg offenzustehen schien, wurde das bundesgerichtliche Verfahren sistiert und der Regierungsrat des Kantons Bern eingeladen, sich zur Frage der Letztinstanzlichkeit zu äussern. Am 27. Oktober 1995
BGE 124 II 58 S. 61
teilte die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe bei ihr ebenfalls eine Beschwerde eingereicht. Allerdings sei die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion nicht zuständig, über Beschwerden gegen Verfügungen von Justizinstanzen zu befinden.
Das Rechtsamt der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion eröffnete in der Folge das Meinungsaustauschverfahren mit dem Obergericht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern über die Frage der Zuständigkeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte am 26. Februar 1996 autoritativ fest, dass es zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei, weil im Rahmen der Strafuntersuchung gegen Verfügungen des Untersuchungsrichters die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Strafverfahrens offenstünden und die angefochtene Verfügung kantonal letztinstanzlich sei, wenn kein Rechtsmittel des Strafverfahrens gegeben sei; auch
Art. 98a OG
verlange nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde handle.
Das Verwaltungsgericht überwies deshalb die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Diese nahm die Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 64 des damals geltenden Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (aStrV) entgegen. Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 wies die Anklagekammer des Obergerichts die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab.
In der Folge wurde das bundesgerichtliche Verfahren wieder aufgenommen und der Besondere Untersuchungsrichter sowie die Berner Kantonalbank zur Vernehmlassung eingeladen. Der Besondere Untersuchungsrichter hält an der Begründung in seiner Verfügung fest. Die Berner Kantonalbank beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung stützt ihr Auskunftsersuchen auf Art. 112 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Die angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters erging zwar im Rahmen des kantonalen Strafverfahrens, sie hat jedoch die Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes zum Gegenstand.
BGE 124 II 58 S. 62
Es handelt sich somit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
Art. 97 Abs. 1 OG
, 98 lit. g, 98a OG).
b) Die Beschwerdeführerin hat auch eine kantonale Beschwerde eingereicht, die von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern als Beschwerde im Sinne von Art. 64 aStrV entgegengenommen und behandelt worden ist. Diese Beschwerde ist indessen kein prozessuales Rechtsmittel im technischen Sinn, sondern ein Aufsichtsmittel, das gegen die Richter und Gerichtsschreiber der ersten Instanz wegen "nicht strafbarer Amtspflichtverletzung oder ungebührlicher Behandlung" ergriffen werden kann (Art. 64 aStrV). Eine Amtspflichtverletzung liegt nach der Praxis vor, wenn eine an sich ungesetzliche oder ungerechtfertigte Amtshandlung aus unsachlichen oder zum vornherein nicht stichhaltigen Gründen erfolgt, und nicht schon dann, wenn diese ungesetzlich oder ungerechtfertigt ist (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937 und 1942, N. 2 zu Art. 64). Es geht aus den Erwägungen des Beschlusses der Anklagekammer klar hervor, dass sie die Anordnung (Verfügung) des Besonderen Untersuchungsrichters nur unter diesem beschränkten Gesichtswinkel und nicht umfassend daraufhin, ob diese öffentliches Recht des Bundes verletzt, geprüft hat, auch wenn sie sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 112 DBG
(bzw. zum früheren Art. 90 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, BdBSt) auseinandergesetzt hat. Im Lichte von
Art. 98 lit. g OG
war deshalb für die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (s. auch Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 649 E. 3).
c) Es stellt sich indes die Frage, ob gemäss
Art. 98a OG
gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters ein kantonaler Instanzenzug vorgesehen sein müsste. Aufgrund dieser Bestimmung bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die im Kanton erhobene Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht ein. Es ist der Ansicht, eine zusätzliche kantonale Instanz nach
Art. 98a OG
sei nicht erforderlich, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter
BGE 124 II 58 S. 63
bereits um eine richterliche Behörde im Sinne dieser Vorschrift handle.
Ob diese Ansicht zutrifft, erscheint fraglich. Das Gericht charakterisiert sich dadurch, dass es in einem justizförmigen Verfahren über eine Streitfrage eine Entscheidung trifft. Zum Wesen eines Gerichtes gehört, dass es die rechtserheblichen Tatsachen selbst ermittelt, die Gesetze und Rechtsgrundsätze auf den in Frage stehenden Sachverhalt anwendet und eine für die Parteien verbindliche Entscheidung trifft. Merkmale eines Gerichts sind dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Zur gleichen Neutralität ist der mit einem Ermittlungsauftrag betraute Untersuchungsrichter nicht verpflichtet. Er gilt objektiv nicht im gleichen Masse als unabhängig und unbefangen wie ein Gericht (vgl.
BGE 123 I 87
E. 4a und e betreffend Notariatskommission; zur Stellung des Untersuchungsrichters siehe auch den Fall De Cubber gegen Belgien, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. Oktober 1984, Serie A, Nr. 86 Ziff. 23 ff.). Der Untersuchungsrichter kann deshalb schwerlich oder jedenfalls nicht ohne weiteres als Gericht im Sinne von
Art. 98a OG
angesehen werden.
Die Frage, ob der Kanton Bern verpflichtet gewesen wäre, eine richterliche Instanz zur Verfügung zu stellen, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, weil die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters am 20. September 1995 erging, mithin vor Ablauf der Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an
Art. 98a OG
eingeräumt ist (Schlussbestimmung Ziff. 1 zur Änderung 1991 OG; Inkrafttreten der Gesetzesnovelle: 15. Februar 1992), und intertemporalrechtlich für die Frage des zulässigen Rechtsmittels in der Regel auf das Datum des angefochtenen Entscheides abzustellen ist (s. auch Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., betreffend Ermessensveranlagung, ASA-Publikation vorgesehen).
d) Für Entscheide nach Ablauf dieser Frist haben die Kantone dann allerdings eine kantonale richterliche Behörde als letzte kantonale Instanz vorzusehen, wenn es sich bei der um Akteneinsicht ersuchten Behörde nicht bereits um eine richterliche Behörde im Sinne von
Art. 98a OG
handelt. Die Ausgestaltung des Rechtsweges obliegt dem Kanton, weil das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer das Verfahren nicht regelt. Zu beachten ist auch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), dessen Art. 39 Abs. 3 die Voraussetzungen zur Amtshilfe grundsätzlich
BGE 124 II 58 S. 64
gleich umschreibt wie
Art. 112 DBG
. Da gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanzen in dieser Materie ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (
Art. 73 Abs. 1 StHG
), wäre es denkbar, dass der Kanton für Auskunftsersuchen betreffend die kantonalen Steuern die gleiche richterliche Instanz vorsieht wie für Auskunftsersuchen betreffend die direkte Bundessteuer. Das könnte beispielsweise die in
Art. 50 Abs. 1 StHG
vorgesehene Rekursinstanz sein, bei der es sich um ein verwaltungsunabhängiges Gericht handelt (CAVELTI in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, N. 7 zu
Art. 50 StHG
).
e) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters zulässig ist. Zur Beschwerde legitimiert ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Ihre Beschwerdebefugnis ist im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer nicht mehr ausdrücklich verankert, doch ergibt sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 (SR 172.010.15), dass es sich bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um die im Sinne von
Art. 103 lit. b OG
zuständige Dienstabteilung handelt (Art. 11 Ziff. 5; s. auch AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 4 zu Art. 146). Auf die auch den übrigen formellen Erfordernissen genügende Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Streitig ist im vorliegenden Fall die Frage, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten des gegen Werner K. Rey und Konsorten geführten Strafverfahrens nehmen darf. Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Akteneinsichtsersuchen bewilligt, soweit es im Strafverfahren angeschuldigte Personen betrifft oder sich auf Gesellschaften bezieht, bei denen solche Personen eine beherrschende Stellung innehaben. Er hat jedoch das Gesuch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin in Akten Einblick nehmen will, welche nicht in das Strafverfahren involvierte Personen betreffen. Er begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass der Beschwerdeführerin diese Personen nicht bekannt seien und es nicht Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde sein könne, den Steuerbehörden zu einer allgemeinen Suchaktion zu verhelfen.
Das Akteneinsichtsersuchen der Beschwerdeführerin, soweit es vom Untersuchungsrichter nicht bereits bewilligt worden ist, steht nicht mit der Veranlagung eines bestimmten Steuerpflichtigen in einem Zusammenhang. Es betrifft generell Personen, die bei Werner K. Rey bzw. dessen Gesellschaften Investitionen getätigt haben oder
BGE 124 II 58 S. 65
aus der Kapitalerhöhung der Inspectorate SA Zuteilungen erhielten. Es steht ausser Frage, dass auf das Gesuch
Art. 112 Abs. 1 DBG
Anwendung findet, zumal es nach dem 1. Januar 1995 gestellt worden ist. Das hindert nicht, bei der Auslegung der neuen Bestimmung die bisherige Rechtsprechung zu
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
zu berücksichtigen.
3.
Unter dem Marginale "Amtshilfe anderer Behörden" bestimmt
Art. 112 Abs. 1 und 3 DBG
:
1 Die Behörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden erteilen den mit dem Vollzug betrauten Behörden auf Ersuchen hin alle erforderlichen Auskünfte. Sie können diese Behörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist.
3 Von der Auskunfts- und Mitteilungspflicht ausgenommen sind die Organe der PTT-Betriebe und der öffentlichen Kreditinstitute für Tatsachen, die einer besonderen, gesetzlich auferlegten Geheimhaltung unterstehen.
a)
Art. 112 Abs. 1 DBG
übernimmt weitgehend
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
(Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 650 E. 5). Nach dieser Vorschrift hatten die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden, "ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen." Gewährleistet blieb nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
konnte die Steuerverwaltung Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hatte, dass ein Steuerpflichtiger eine Steuerwiderhandlung begangen hatte (
BGE 108 Ib 231
). Das Einsichtsrecht beschränkte sich aber nicht auf die im Strafverfahren angeschuldigten Personen. Die Steuerbehörde durfte Tatsachen, die sie bei der Konsultation der Strafakten in Erfahrung brachte, auch gegenüber den in das Strafverfahren nicht involvierten Personen verwenden, und zwar selbst dann, wenn sie diesen gegenüber anfänglich keinen Verdacht hatte (
BGE 113 Ib 193
; Urteil vom 6. Oktober 1987, ASA 58 S. 359). Der Fiskus konnte sogar in die Akten eines Strafverfahrens Einsicht nehmen, wenn er einen konkreten Verdacht nur gegenüber einer am Strafverfahren nicht beteiligten Person hegte, vorausgesetzt die Strafakten standen mit dieser Person in einem Zusammenhang (
BGE 108 Ib 465
; Urteil vom 29. September 1978, ASA 48 S. 483, deutsche Übersetzung in StR 35/1980 S. 374).
BGE 124 II 58 S. 66
b) Das Einsichtsrecht des Fiskus machte dabei auch vor Bankdokumenten nicht halt.
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
behielt zwar für das Veranlagungsverfahren das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis - wozu das Bankgeheimnis gehört - vor. Die Veranlagungsbehörde konnte sich deshalb nicht direkt an die Bank wenden, wenn der Steuerpflichtige sich weigerte, durch das Geheimnis geschützte Tatsachen oder Beweismittel zu offenbaren.
Der Schutz des Bankgeheimnisses versagte jedoch dann, wenn in einem nach strafprozessualen Grundsätzen durchgeführten Verfahren Bankdokumente herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG, in der Fassung vom 1. April 1996, SR 952.0), der das Bankgeheimnis strafrechtlich unter Schutz stellt, behält in Ziff. 4 die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor, weshalb das Bankgeheimnis in Strafverfahren entfällt, wenn nicht das anwendbare Prozessrecht das Gegenteil anordnet. Aus diesem Grund durften die Veranlagungsbehörden gestützt auf
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
in die in einem Strafverfahren erlangten Bankdokumente Einblick nehmen, vorausgesetzt sie hatten einen konkreten Verdacht (
BGE 108 Ib 231
E. 3, 465 E. 3;
BGE 113 Ib 193
E. 3a; ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
Der wesentliche Unterschied zwischen
Art. 90 Abs. 1 und
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
bestand darin, dass Art. 89 Abs. 2 für die Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen im Veranlagungsverfahren alle Berufsgeheimnisse vorbehielt, soweit sie vom Gesetz geschützt waren, Art. 90 Abs. 1 für die Auskunftspflicht von Behörden jedoch nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Deshalb waren die Veranlagungsbehörden in den Schranken von
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
befugt, in Bankdokumente Einsicht zu nehmen, sofern sie in einem Strafverfahren rechtmässig herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren (ASA 48 S. 483 E. 3b).
c) Bei der Konsultation von Bankdokumenten eines Strafverfahrens durfte der Fiskus - ohne dass ihm das Bankgeheimnis entgegengehalten werden konnte - auch Kenntnis nehmen von Tatsachen über Personen, die nicht im Strafverfahren standen. Die Begründung dafür ist darin zu sehen, dass die Steuerbehörde schon aufgrund von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
bei der Veranlagung des Steuerpflichtigen von Tatsachen Kenntnis nehmen durfte, die Drittpersonen betrafen (Urteil vom 9. Januar 1978, ASA 47 S. 490). Ein Steuerpflichtiger musste daher jederzeit damit rechnen, dass Tatsachen, die dem
BGE 124 II 58 S. 67
Fiskus bei der Veranlagung eines anderen Steuerpflichtigen zur Kenntnis gelangt waren, gegen ihn verwendet wurden. Nicht anders verhielt es sich in bezug auf Bankdokumente, die in einem Strafverfahren herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Das Berufsgeheimnis kann nur vom Geheimnisherrn bzw. von demjenigen angerufen werden, der gesetzlich zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Hat sich dieser im Strafverfahren veranlasst gesehen, es preiszugeben, so kann es von den Steuerbehörden auch Dritten gegenüber verwendet werden (ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
d) Die Rechtsprechung hat dem Akteneinsichtsrecht der Steuerverwaltung allerdings auch Schranken gesetzt. Die der Veranlagungsbehörde in
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
verliehene Befugnis bedeutete nicht, dass der Fiskus unterschiedslos und ohne konkretes Ziel die amtlichen Akten studieren konnte; allgemeine Suchaktionen waren unzulässig. Vielmehr war erforderlich, dass die Steuerbehörde einen hinreichend konkreten Verdacht gegenüber bestimmten Steuerpflichtigen hegte. Sie durfte aber Einblick in die Listen mit Namen von Personen, beispielsweise von Gläubigern oder Lieferanten, nehmen und die so gewonnenen Erfahrungen auswerten, wenn Grund bestand, diese der Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Im Fall, der in
BGE 108 Ib 465
zu beurteilen war, konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer Tätigkeit begangenen Delikte praktisch nur Beziehungen zu den Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war. Deshalb handelte es sich nicht um eine unzulässige allgemeine Suchaktion, wenn die Steuerbehörde Einsicht in diese Personen betreffende Akten verlangte (
BGE 108 Ib 465
E. 3b; s. auch
BGE 113 Ib 193
E. 3b; ASA 48 483 E. 3b/cc).
e) Die dargestellte Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von
Art. 112 DBG
zu beachten. Das Bundesgericht hat sie bereits im Urteil vom 14. März 1996 in bezug auf die neue Vorschrift bestätigt, dabei aber auch gewisse Präzisierungen angebracht (ASA 65 S. 649 E. 5). So ist zu beachten, dass neu auch die AHV-Organe zur Auskunft verpflichtet sind (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 112). Ferner können die in
Art. 112 DBG
genannten Behörden die Steuerbehörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist. Insofern strebt
Art. 112 DBG
eine engere Zusammenarbeit zwischen den Behörden an. Die Bestimmung verlangt auch nicht mehr wie
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
, dass die Auskünfte, die von den Fiskalbehörden angefordert werden, für die "Veranlagung
BGE 124 II 58 S. 68
eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können".
Art. 112 Abs. 1 DBG
setzt nur voraus, dass die Auskünfte für die Anwendung des Gesetzes erforderlich sind ("nécessaire à l'application de la présente loi", "necessaria per la sua applicazione"). Der deutsche Gesetzestext ist zwar umfassender formuliert ("alle erforderlichen Auskünften"), doch verdienen die romanischen Texte den Vorzug, zumal sie mit dem Gesetzesentwurf übereinstimmen (BBl 1983 III 353, Art. 117 Abs. 1) und aus den Materialien kein Grund für die abweichende deutsche Fassung ersichtlich ist (AB 1986 S 203, 1988 N 66, S 847). Offensichtlich handelt es sich um ein Versehen bei der Schlussredaktion, das jedoch keine materielle Änderung zu bewirken vermag (Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse, SR 171.11). Allgemeine Suchaktionen sind daher auch unter dem neuen Recht als unzulässig zu beurteilen.
4.
a) Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Gesuch der Beschwerdeführerin gutgeheissen, soweit es um Akten der in das Strafverfahren involvierten steuerpflichtigen Personen und der von ihnen beherrschten Gesellschaften geht. Er hat es jedoch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten von nicht namentlich genannten Personen, die bei Werner K. Rey oder dessen Gesellschaften Vermögensanlagen getätigt haben (im folgenden "die Investoren"), verlangt. Ebenso gab er dem Gesuch nicht statt, soweit es Namenslisten und Aufstellungen der Banken über Personen betrifft, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 Zuteilungen erhielten. Er räumte ein, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage tragen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Im Gesuch fehlten indessen Namen der von der Gesuchstellerin der Steuerdelinquenz verdächtigten Personen. Da der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Verdacht ein allgemeiner bleibe, sei ihr Vorgehen als unzulässige Suchaktion zu werten.
Demgegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA gemachten Angaben über die steil ansteigende Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier (1984) auf 20 Prozent (1985) sowie auf die darin geäusserte Erwartung, diesen Dividendensatz halten zu können. Erfahrungsgemäss würden gerade bei solchen
BGE 124 II 58 S. 69
Gewinnaussichten von Steuerpflichtigen Gelder angelegt, die bisher nicht deklariert worden seien.
b) Hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführerin Einblick in die Akten zu geben sei, kann es - entgegen der Auffassung des Besonderen Untersuchungsrichters - nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin die Namen von Steuerpflichtigen, die allenfalls Steuerdelikte begangen haben, bereits nennen kann. Es genügt, dass Grund besteht, aus den Akten ersichtliche Dritte einer Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Dass diese Dritten der Steuerbehörde bereits namentlich bekannt sind, war schon nach der Rechtsprechung zu
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
nicht erforderlich und ist auch nicht Merkmal der neuen Vorschrift in
Art. 112 DBG
, die in dieser Beziehung die Voraussetzungen eher noch gelockert hat (ASA 65 S. 649 E. 5c).
Trotzdem müssen konkrete Gründe für die Annahme vorliegen, dass sich Dritte Steuerwiderhandlungen haben zuschulden kommen lassen. Solche Verdachtsgründe können sich, wie die Beschwerdeführerin mit Recht bemerkt, aus einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der finanziellen Lage einer Unternehmung und den in Aussicht gestellten oder ausbezahlten Erträgen ergeben. Im Fall, der dem Urteil in ASA 65 S. 649 E. 5d zugrunde liegt, ergab sich der konkrete Verdacht daraus, dass die in das Strafverfahren verwickelte Unternehmensgruppe Aktivitäten entfaltet hatte, welche Steuerhinterziehungen bei Drittpersonen indizierten. In dem in ASA 58 S. 359 beurteilten Fall wurden Renditen von 20-30 Prozent versprochen, was viel zu hoch schien. Dass dabei den Verantwortlichen vorgeworfen wurde, die Risiken vertuscht und die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht zu haben, änderte daran nichts. Massgebend für den Entscheid über die Aktenöffnung war, dass die Unternehmensorganisation, namentlich die Verflechtung mit Gesellschaften in mehreren Ländern - unter anderem Anstalten in Liechtenstein -, die Vermutung nahelegte, dass die diesen Gesellschaften überlassenen Gelder aus unversteuerten Quellen stammten (ASA 58 S. 360/61). Auch in
BGE 108 Ib 465
konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit begangenen strafbaren Handlungen praktisch nur Beziehungen zu Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war (E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA für die Kapitalerhöhung
BGE 124 II 58 S. 70
im Jahre 1986 gemachten Angaben über die Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier auf 20 Prozent. Sie weist zu Recht darauf hin, dass Werner K. Rey im Zusammenhang mit der erfolgten Publikumseröffnung der Inspectorate SA Machenschaften an den Tag gelegt hat, die heute Anlass zu Untersuchungen durch die Justizbehörden geben. In bezug auf aussenstehende Dritte erachtete es auch der Besondere Untersuchungsrichter als Erfahrungstatsache, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage trugen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Auch hält er dafür, dass solche Sachverhalte Steuerstraftatbestände indizieren. Diese Ansicht ist begründet. Erfahrungsgemäss ziehen bestimmte Gesellschaften mehr als andere Mittel aus unversteuerten Quellen an. Die Inspectorate SA erhöhte anscheinend innerhalb von kurzer Zeit mehrere Male ihr Kapital bzw. gab Partizipationsscheine heraus. Die in Aussicht gestellten Gewinne von bis zu 20 Prozent und die sechsfach überzeichnete Kapitalerhöhung des Jahres 1986 lassen auf die spekulative Natur dieser Unternehmung schliessen. Auch in dem ASA 58 S. 359 zugrundeliegenden Fall wurden Renditen in dieser Grössenordnung versprochen. Dass dort die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht wurden, während im Fall der Inspectorate SA Banken als Vermittler auftraten, vermag keinen rechtserheblichen Unterschied zu begründen. Wie die weitere Entwicklung zeigte, wurden sicherlich auch im Falle der Firmengruppe Rey die Banken mit falschen oder unvollständigen Angaben irregeführt. Der Umstand, das Banken beteiligt waren, schliesst somit den nahen und konkreten Verdacht nicht aus, dass die Inspectorate SA von Steuerdefraudanten zu Anlagezwecken missbraucht worden sein könnte.
Aufgrund der sechsfach überzeichneten Kapitalerhöhung verlangte der Besondere Untersuchungsrichter bei der Berner Kantonalbank die Zuteilungslisten, also die Vormerkungen derjenigen Personen, die auf dem Primärmarkt neue Aktien gezeichnet hatten. Er wollte feststellen, ob einzelne Personen übermässige Zuteilungen erhalten haben und allenfalls als Beteiligte in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen. Die Analyse durch den Revisor hat zwar keine derartigen Anhaltspunkte ergeben. Doch wurde dabei die Frage, ob Investoren unversteuerte Mittel angelegt haben könnten,
BGE 124 II 58 S. 71
weder vom Besonderen Untersuchungsrichter noch vom Revisor untersucht. Es muss deshalb der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestanden werden, dass sie die Untersuchung in dieser Hinsicht ergänzt und ihr zu diesem Zweck die Akten herausgegeben werden.


header:
Urteilskopf
111 II 55
12. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 février 1985 dans la cause B. contre commune de Lausanne (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verjährung,
Art. 83 SVG
und
Art. 60 Abs. 1 OR
.
1.
Art. 83 SVG
findet keine Anwendung auf die Klage, die ein geschädigter Motorfahrzeughalter gestützt auf
Art. 58 OR
gegen den Eigentümer einer Strasse erhebt (E. 2).
2.
Art. 60 Abs. 1 OR
. Begriff der Kenntnis vom Schaden im Zusammenhang mit Kosten für die Reparatur eines Motorfahrzeuges. Beweislast (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 111 II 55 S. 55
A.-
Le 25 octobre 1980, vers 13 h 15, B. circulait au volant de sa voiture Porsche Carrera, modèle 1973, à l'avenue de Milan à Lausanne. La route était mouillée et le ciel couvert. Entre deux virages était aménagé un passage de sécurité pour piétons, avec des bandes jaunes sur la chaussée, conformément à l'ordonnance sur la signalisation routière. Arrivé à cette hauteur, B. perdit la maîtrise de son véhicule, qui détruisit un arbre et bascula par-dessus un muret. La voiture fut gravement endommagée.
Le prix d'achat de la voiture était en 1973 de 47'000 francs. Avant l'accident, elle avait encore une valeur commerciale très élevée, compte tenu de son âge et de la distance parcourue (128'000 km), du fait que ce modèle est très recherché et que la voiture était particulièrement bien entretenue. Le 7 juillet 1980, un garagiste de Genève avait remis à B. une attestation destinée à l'assureur casco, dans laquelle la voiture était estimée à 38'000 francs.
Après l'accident, B. décida de faire réparer sa voiture par l'usine Porsche à Stuttgart. Celle-ci établit le 9 mars 1981 une facture de
BGE 111 II 55 S. 56
23'604,93 DM, équivalant à 21'504 francs 05 au cours du 9 mars 1981. B. a en outre payé 1'128 francs 90 à la douane.
B.-
Le 26 janvier 1982, B. a ouvert action en paiement de 21'504 francs 05 et de 1'128 francs 90, avec intérêt, contre la commune de Lausanne, propriétaire de la route, à qui il reprochait un défaut de construction ou d'entretien (
art. 58 CO
).
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a invoqué la prescription (
art. 60 CO
), contesté sa responsabilité et opposé en compensation une créance de 760 francs pour le remplacement de l'arbre.
La procédure a été limitée à l'examen du moyen tiré de la prescription.
Admettant ce moyen, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande par jugement du 25 avril 1984.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de l'exception de prescription et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Rejetant l'action au fond, pour cause de prescription, le jugement attaqué est une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
(
ATF 106 II 202
,
ATF 103 II 269
et les arrêts cités).
Au demeurant, il s'agit d'une contestation civile; selon une jurisprudence constante, en effet, la responsabilité de la collectivité publique pour les défauts de construction ou d'entretien des routes est régie par l'
art. 58 CO
(
ATF 108 II 185
et les arrêts cités).
2.
La cour cantonale tient avec raison l'
art. 60 CO
pour applicable à la prescription, et non pas l'
art. 83 LCR
. L'action en responsabilité du demandeur se fonde en effet sur l'
art. 58 CO
, à l'exclusion de toute disposition de la loi sur la circulation routière. La prescription de la loi spéciale n'est pas applicable au demandeur du seul fait que le dommage a été causé par l'emploi de son propre véhicule automobile (cf. l'arrêt de l'Obergericht de Zurich, confirmé par le Tribunal fédéral, publié in ZR 75 (1976) No 24 p. 87; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 1.6 ad
art. 83 LCR
; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 200). On ne se trouve pas non plus dans un cas de
BGE 111 II 55 S. 57
responsabilité solidaire selon l'
art. 60 al. 1 LCR
, qui entraînerait l'application de l'
art. 83 LCR
(OFTINGER, II/2, p. 682; cf. Cour de justice civile de Genève, in SJ 1974, p. 205 ss). Le fait que la défenderesse a opposé en compensation une créance en dommages-intérêts contre le demandeur, en sa qualité de détenteur d'un véhicule automobile, ne suffit pas à soumettre à la prescription extraordinaire de deux ans une action reposant exclusivement sur le droit commun, sans qu'il y ait concours avec une responsabilité fondée sur la loi spéciale.
3.
Selon l'
art. 60 al. 1 CO
, l'action en dommages-intérêts se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit.
La cour cantonale considère que le dommage du demandeur était essentiellement déterminable quelques jours après l'accident, soit plus d'un an avant le 26 janvier 1982, date de la demande; en effet, "les dégâts subis par son véhicule étaient apparents et importants ... s'il a enfin envoyé sa voiture en réparation chez le fabricant en raison de l'importance de son dommage, c'est qu'il connaissait, à ce moment déjà, la gravité particulière de son préjudice". Le demandeur soutient au contraire qu'il n'a pas eu connaissance du dommage avant d'avoir reçu les factures de l'usine Porsche et de l'administration des douanes.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'
art. 42 al. 2 CO
; au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (
ATF 108 Ib 99
s. et les arrêts cités). Vu la brièveté du délai de prescription d'un an, on ne saurait se montrer trop exigeant à ce sujet à l'égard du créancier (
ATF 74 II 34
); suivant les circonstances, un certain temps doit encore lui être laissé pour lui permettre d'estimer l'étendue définitive du dommage, seul ou avec le concours de tiers (
ATF 96 II 41
et les arrêts cités). Le délai de l'
art. 60 al. 1 CO
part du moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage au sens indiqué ci-dessus, et non de celui où il aurait pu découvrir
BGE 111 II 55 S. 58
l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (
ATF 109 II 434
s.). Le doute quant à l'existence de faits suffisants pour motiver une demande en justice doit être interprété au préjudice du débiteur qui invoque l'exception de prescription, auquel incombe le fardeau de la preuve (
art. 8 CC
; cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, p. 894 s.; KUMMER, n. 178 et 304 in fine ad
art. 8 CC
; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil suisse, p. 241).
Dans l'arrêt
ATF 82 II 44
s., le Tribunal fédéral considère, à propos des frais de réparation d'un objet endommagé, que le créancier en a en tout cas une connaissance suffisante lorsqu'il reçoit la facture relative aux frais de réparation. W. SCHWANDER (Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963, p. 17) approuve cet arrêt en relevant que, le plus souvent, le créancier connaîtra cependant déjà le coût de la réparation avant de recevoir la facture. B. JAEGER (La prescription des créances en dommages-intérêts, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 11), citant l'arrêt susmentionné, le résume en ce sens que la réception de la facture de réparation ferait foi en cas de dégâts matériels. STARK (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum 1982, No 1082) estime qu'en cas de dommage matériel, la prescription ne commence pas à courir qu'au moment de la réception de la facture de réparation, car l'étendue du dommage peut déjà être appréciée lorsque la réparation est achevée ou, en cas de dommage total, lorsqu'on constate que le coût de la réparation excéderait la valeur de la chose avant le sinistre.
L'arrêt
ATF 82 II 45
ne peut qu'être confirmé. Sauf circonstances exceptionnelles, le lésé a en tout cas connaissance du dommage à réception de la facture de réparation. Cela n'exclut toutefois pas qu'il puisse en avoir une connaissance suffisante déjà auparavant. Tel sera le cas s'il existe une expertise digne de confiance quant au coût de la réparation, si le réparateur s'engage à réparer à forfait ou sur la base d'un devis suffisamment précis, voire si le lésé obtient d'autres renseignements le mettant à même d'apprécier l'étendue du préjudice. Dans d'autres cas en revanche, seule la réception de la facture fournit au créancier les informations nécessaires, la nature et la complexité des dégâts empêchant une estimation préalable assez précise pour que le créancier puisse s'en prévaloir dans le cadre d'une action en justice.
BGE 111 II 55 S. 59
Les circonstances du cas particulier sont ainsi décisives. En l'absence de toute indication relative à l'information préalable dont le créancier aurait pu disposer sur l'étendue du dommage, la réception de la facture constitue le moment déterminant, du moins lorsque le créancier n'a pas tardé à faire réparer.
b) En l'espèce, vu l'importance des dégâts, l'incertitude qui a pu subsister quant à l'intérêt d'une réparation et l'envoi de la voiture de Suisse à Stuttgart pour qu'elle soit réparée à l'usine, on ne saurait considérer que le demandeur ait attendu de façon exagérée pour faire réparer sa voiture. Par ailleurs, on ignore totalement si une expertise a été faite quant au coût de la réparation, si le garagiste genevois qui a conseillé le demandeur a pu lui donner des indications précises à ce sujet et si l'usine Porsche a établi un devis. Il est dès lors possible, mais il n'est pas établi que le demandeur ait su, avant la réception des factures invoquées, quelle était l'étendue de son préjudice. L'incertitude qui subsiste à ce sujet demeure à la charge de la défenderesse, qui a invoqué la prescription. Sans doute le jugement attaqué constate-t-il que le demandeur "connaissait ... la gravité particulière de son préjudice", mais il ne s'agit pas là d'une connaissance suffisamment précise pour faire courir le délai de prescription de l'
art. 60 al. 1 CO
. La preuve de l'expiration de ce délai, lors du dépôt de la demande, n'a donc pas été faite, et c'est à tort que la cour cantonale a admis l'exception de prescription soulevée par la défenderesse.
La cause doit dès lors être renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle examine les autres moyens des parties après avoir repris l'instruction et procédé aux constatations nécessaires, selon les règles de la procédure cantonale (
art. 64 OJ
).


header:
Urteilskopf
109 II 350
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er mars 1983 dans la cause delle X. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 OG
,
Art. 397a ff. ZGB
.
Wer wieder auf freiem Fuss ist, hat keine Legitimation mehr, gegen die fürsorgerische Freiheitsentziehung Berufung einzulegen.

text:
Erwägungen
ab Seite 350
BGE 109 II 350 S. 350
Attendu que le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé (cf. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, pp. 74/75 lettre c;
ATF 106 II 118
consid. 1,
ATF 103 II 159
consid. 3,
ATF 91 II 62
consid. 4 et les références),
que le préjudice consistant dans la privation de liberté à des fins d'assistance infondée au regard de l'
art. 397a CC
prend fin avec la libération,
que le juge auquel il peut être fait appel en application de l'
art. 397d CC
ne peut, au terme de la procédure partiellement réglée par les art. 397e et f CC, que prononcer la libération de la personne détenue, si la demande de libération est fondée,
qu'en l'espèce, l'internement de la recourante ayant pris fin le 17 juin 1982, il n'y a plus de préjudice au sens indiqué ci-dessus,
que dès lors le recours est irrecevable,
que, si la recourante estime avoir été lésée par une privation illégale de liberté, il lui appartient de réclamer, sur la base de
BGE 109 II 350 S. 351
l'
art. 429a CC
, une indemnité à titre de dommages-intérêts et, le cas échéant, une somme d'argent à titre de réparation morale.
(Pour le recours de droit public, voir 109 Ia 169.)


header:
Urteilskopf
93 I 345
43. Entscheid des Präsidenten des Bundesgerichts vom 12. September 1967 i.S. Motoren-, Turbinen- und Pumpen AG MTP gegen Ministry of War der V.A.R. und Egyptian General Aero Organisation.

regeste:
Regeste
Bezeichnung eines Schiedsrichters durch den Präsidenten des Bundesgerichts.
Internationaler Schiedsvertrag, wonach bei fehlender Einigung der Parteien über die Bezeichnung eines dritten Schiedsrichters dieser durch den Präsidenten des Bundesgerichts zu ernennen ist.
- Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (Erw. 1, 2).
- Bedeutung des Umstandes, dass die Gegenpartei sich dem Gesuch um Ernennung des dritten Schiedsrichters widersetzt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 93 I 345 S. 345
A.-
Am 3. Juli 1960 schloss die Motoren-, Turbinen- und Pumpen-AG Zürich (MTP) mit der Vereinigten Arabischen Republik (VAR) einen Vertrag über die Gewährung technischer Hilfe. Dieser Vertrag enthält eine Schiedsklausel folgenden Wortlauts:
"Art. 13 Applicable Law and Court of Arbitration Any dispute or difference arising from this contract shall be referred to and decided by a court of arbitration. The court of arbitration
BGE 93 I 345 S. 346
shall be composed of three arbitrators, one to be appointed by the Ministry, one by MTP and a third one by the two parties jointly, or in case no agreement between them could be reached upon the nomination within sixty days after the appointment of the two arbitrators, the third will be appointed by the President of the Swiss Federal Court.
The third arbitrator shall be neither of U.A.R. nationality nor of the nationality of any member country of the Arab League, nor of Swiss, German or Austrian nationality. ..
It is furthermore understood that both parties have irrevocably agreed to apply Swiss laws and to choose Zurich, Switzerland, as seat of the court of arbitration. ..
Nach der Darstellung der Gesuchstellerin kam es Ende 1964 zu Streitigkeiten zwischen den Parteien.
B.-
Am 11. März 1966 wurde zwischen dem General direktor der Egyptian General Aero Organisation (EGAO), in Vertretung der Regierung der VAR, und H. S. Kamil für sich persönlich und als Vertreter der MTP die folgende, als "Agreement" bezeichnete Vereinbarung getroffen:
"The two parties have agreed upon the following procedure to settle all the difficulties which raised regarding the contract M.T.P. 500.
M.T.P. reconfirms herewith that the present balance of the amount due to E.G.A.O. in approximately S/FR 8'000,000 according to the accounts.
M.T.P. declares that this amount is already secured to compensate every eventual claims against the company.
Article I
As the ministry declares and accepts to bear all the responsibilities resulting of any claims of the experts against M.T.P. and as M.T.P. is not entitled for the time being before the settlement of the major claims to release these secured amounts.
Mr. Kamil agrees herewith and guarantees that the foresaid amounts will be paid either by himself personally or through M.T.P. as a sign of his good will and in view of a further good cooperation. Mr. Kamil will pay these amounts as follows:
1. S/FR 2'000,000 will be paid latest April 1966.
2. S/FR 2'000,000 will be paid latest May 1966.
3. The balance of approximately S/FR 4'000,000 will be paid latest June 1966.
Article II
The ministry guarantees to pay in favour of M.T.P. in Switzerland and in Swiss francs the counter value of all the final court decisions or any settlement approved by the Ministry & the experts concerning all their claims."
BGE 93 I 345 S. 347
C.-
Gestützt auf die Vereinbarung vom 11. März 1966 betrieb die EGAO mit Zahlungsbefehl Nr. 3758 des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 15. Mai 1966 die MTP auf Bezahlung von Fr. 2'000,000 nebst Zins. Die MTP erhob Rechtsvorschlag. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erteilte der EGAO mit Verfügung vom 9. September 1966 provisorische Rechtsöffnung. Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Nichtigkeitsbeschwerde der MTP hin am 17. Dezember 1966 die Verfügung des Einzelrichters auf.
Am 12. April 1967 wurde der EGAO in der gleichen Betreibung erneut provisorische Rechtsöffnung erteilt, worauf die MTP beim Bezirksgericht Zürich Aberkennungsklage einreichte.
D.-
Schon mit Schreiben vom 10. Oktober 1966 hatte die MTP sodann dem Kriegsministerium der VAR und der EGAO mitgeteilt, sie verlange gestützt auf Art. 13 des Vertrags vom 3. Juli 1960 die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens über die folgende Streitfrage:
"Ist die Forderung der Aberkennungsbeklagten von Fr. 2 Millionen nebst Zins zu 5 % seit 30. April 1966 sowie der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten und Fr. 5000.-- Umtriebsentschädigung im Rechtsöffnungsverfahren, wofür der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich in der Betreibung Nr. 3758 des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 15. Mai 1966 am 9. September 1966 provisorische Rechtsöffnung erteilt hat, unbegründet und daher abzuerkennen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Aberkennungsbeklagten?"
Gleichzeitig bezeichnete sie als Schiedsrichter Herrn...
Die EGAO antwortete der MTP am 8. November 1966:
"Auf Ihr Schreiben vom 10. Oktober 1966 teile ich Ihnen mit, dass die E.G.A.O. vorsorglich Herrn ...... zu ihrem Schiedsrichter ernannt hat. Diese Ernennung erfolgt jedoch unter voller Bestreitung der Zuständigkeit des von Ihrer Klientschaft angerufenen Schiedsgerichtes."
Über die Bezeichnung des dritten Schiedsrichters konnten sich die Parteien nicht einigen.
E.-
Mit Eingabe vom 27. Juni 1967 ersucht die MTP den Präsidenten des Schweizerischen Bundesgerichts, gestützt auf Art. 13 des Vertrages vom 3. Juli 1960 den Obmann des Schiedsgerichts zu bezeichnen.
Die EGAO hat ihrerseits mit Schreiben vom 22. August 1967
BGE 93 I 345 S. 348
erklärt, sie widersetze sich der Bestellung des Obmanns des Schiedsgerichts durch den Präsidenten des Bundesgerichts. Sie erhebt zwei Einwendungen. Die erste leitet sie aus dem "agreement" vom 11. März 1966 ab und macht geltend, bei diesem handle es sich um eine Vergleichsvereinbarung, durch die alle zwischen den Parteien bestehenden Differenzen endgültig bereinigt worden seien. Die zweite Einwendung geht dahin, die Gesuchstellerin habe das Schiedsgerichtsverfahren nur gegen den heute dahingefallenen Rechtsöffnungsentscheid vom 9. September 1966, nicht auch gegen den neuen Rechtsöffnungsentscheid vom 12. April 1967 eingeleitet.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Zuständigkeit des Präsidenten des Bundesgerichts, über ein Gesuch um Bezeichnung eines Schiedsrichters zu entscheiden, wird mit Recht nicht bestritten. Es besteht zwar keine ausdrückliche Gesetzesvorschrift, die dem Präsidenten des Schweizerischen Bundesgerichtes die Befugnis zur Ernennung von Schiedsrichtern zuweist. Es ist jedoch heute gemäss ständiger Praxis anerkannt, dass Parteien vereinbaren können, dem Präsidenten des Bundesgerichts die Bezeichnung von Schiedsrichtern zu übertragen und dass eine solche Vereinbarung die Zuständigkeit des Inhabers des genannten Amtes begründet (
BGE 88 I 100
ff. und weitere nicht veröffentlichte Entscheide). Eine solche Vereinbarung kann, wie hervorzuheben ist, vor oder nach dem Auftreten eines Streites getroffen werden. Im weiteren ist die Zuständigkeit des schweizerischen Magistraten ohne Rücksicht darauf gegeben, wo die Parteien ihren Wohnsitz haben und wo sich der ordentliche Gerichtsstand des Streites, sei es in der Schweiz oder im Ausland, befindet.
2.
Im vorliegenden Falle haben die MTP und die VAR in ihren Vertrag vom 3. Juli 1960 eine Schiedsgerichtsklausel aufgenommen. Diese bestimmt ausdrücklich, dass der dritte Richter durch den Präsidenten des Schweizerischen Bundesgerichtes zu bestimmen sei, wenn innerhalb von 60 Tagen nach der Ernennung der beiden andern Richter keine Einigung gefunden werde. Das Bestehen und die Gültigkeit dieser Schiedsgerichtsklausel ist an sich und für den Zeitpunkt ihrer Vereinbarung nicht streitig.
Obwohl im Vertrag vom 3. Juli 1960 als Vertragspartei das Kriegsministerium der VAR aufgeführt ist, gehen beide Parteien
BGE 93 I 345 S. 349
des vorliegenden Verfahrens stillschweigend davon aus, dass der Vertrag und die darin enthaltene Schiedsgerichtsklausel für beide als Gesuchsgegner ins Recht gefassten staatlichen Organismen, d.h. sowohl für das Kriegsministerium der VAR als auch für die EGAO, verbindlich sind.
Ausser Streit ist endlich auch, dass die Parteien innerhalb von 60 Tagen nach der Ernennung der beiden einseitig zu bezeichnenden Schiedsrichter nicht gemeinsam einen dritten Schiedsrichter ernannt haben.
3.
Die Gesuchsgegnerin EGAO glaubt zu Unrecht, sich der Bezeichnung des dritten Schiedsrichters widersetzen zu können mit dem Hinweis auf die Vereinbarung vom 11. März 1966, durch die nach ihrer Auffassung sämtliche Differenzen zwischen den Parteien vergleichsweise beigelegt worden sein sollen.
Ob die erwähnte nachträgliche Vereinbarung gültig zustande gekommen sei, ob sie die Parteien zur Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens verpflichte und ob sie die Beilegung jeglichen Streites aus dem Vertrag vom 3. Juli 1960 bewirkt habe, sind vielmehr ausnahmslos Fragen, welche die Streitsache als solche betreffen und deshalb eben durch das Schiedsgericht zu entscheiden sind.
4.
Ebensowenig kann sich die Gesuchsgegnerin EGAO im vorliegenden Verfahren darauf berufen, dass die Gesuchstellerin wohl die Durchführung des Schiedsgerichtsverfahrens innert der Frist für die Aberkennungsklage gegenüber dem ersten, in der Folge aufgehobenen Rechtsöffnungsentscheid vom 9. September 1966 verlangt habe, dass sie dagegen unterlassen habe, innert der durch den zweiten Rechtsöffnungsentscheid, d.h. denjenigen vom 12. April 1967, ausgelösten Klagefrist erneut ein solches Begehren zu stellen.
Die Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens stützt sich auf den Vertrag vom 3. Juli 1960. Irgendwelche Betreibungshandlungen brauchen ihr nicht vorauszugehen. Über die Frage, wie sich das Schiedsgerichtsverfahren auf die hängige Betreibung und auf den in dieser ergangenen Rechtsöffnungsentscheid auswirke, hat die lediglich zur Bestellung eines Schiedsrichters berufene Instanz nicht zu befinden.
5.
Der durch den vorliegenden Entscheid bestellte Schiedsrichter genügt den in der Schiedsgerichtsklausel hinsichtlich der Staatsangehörigkeit umschriebenen Voraussetzungen.
BGE 93 I 345 S. 350
Dispositiv
Demnach entscheidet der Präsident des Schweizerischen Bundesgerichts:
1. Dem Begehren der Gesuchstellerin um Bezeichnung eines Schiedsrichters wird entsprochen.
2. Als dritter Schiedsrichter wird bezeichnet:...


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Urteilskopf
118 Ib 234
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juli 1992 i.S. G. AG gegen A., Einwohnergemeinde Kappelen, Baudirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich des Umweltschutzrechts.
Auf kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die in einem hinreichend engen Sachzusammenhang zu den im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Fragen des Bundesumweltschutzrechts stehen, sind ebenfalls mit diesem Rechtsmittel anfechtbar. Hinreichend enger Sachzusammenhang für Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im vorliegenden Fall bejaht (E. 1).
Art. 11 und 12 USG
; LSV. Betriebseinschränkung zur Begrenzung übermässiger Lärmemissionen.
Feststellung einer Überschreitung der massgebenden Lärmimmissionsgrenzwerte (E. 2a).
Betriebseinschränkung als verhältnismässige Massnahme zur Begrenzung übermässiger Lärmemissionen (E. 2b).
Keine Verletzung von Treu und Glauben durch die angeordnete Betriebseinschränkung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 118 Ib 234 S. 235
Die G. AG betreibt in der Kernzone der Gemeinde Kappelen seit über 20 Jahren eine Geflügelschlächterei. Sie beabsichtigt, ihre Anlagen
BGE 118 Ib 234 S. 236
zu sanieren und gleichzeitig zu erweitern. Zu diesem Zweck sah sie zunächst den Umbau des Hauptgebäudes und die Erstellung eines neuen Anbaus zwecks Erweiterung der Schlachträume, daneben den Abbruch von Nebengebäuden vor. Der Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Aarberg erteilte ihr am 2. Mai 1989 die erforderliche Baubewilligung. Im Verlaufe der Realisierung des Vorhabens nahm die G. AG verschiedene Projektänderungen vor, für welche sie zwei weitere Baugesuche einreichte. Am 2. Mai 1989 und am 4. Dezember 1990 bewilligte der Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Aarberg die weiteren vorgesehenen Bauarbeiten.
Bereits nach der Fertigstellung eines Teils der vorgesehenen Bauarbeiten beschwerte sich A. darüber, dass die G. AG übermässige Lärmimmissionen verursache und als zonenwidriger Industriebetrieb betrachtet werden müsse. Der Gemeinderat von Kappelen verfügte am 6. Juni 1991 mit sofortiger Wirkung ein Benützungs- und Betriebsverbot für die Nachtzeit von 19.00 bis 06.00 Uhr. Insbesondere wurden während dieser Zeit der Betrieb der Ventilationsanlagen sowie der Güterumschlag untersagt. Gegen diese Verfügung reichte die G. AG bei der Baudirektion des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Diese wies das Rechtsmittel am 31. Oktober 1991 ab, mit der gleichzeitigen Präzisierung, dass von 19.00 bis 06.00 Uhr innerhalb von geschlossenen Räumen gearbeitet werden dürfe, sofern kein Lärm nach aussen dringe. Die G. AG focht den Entscheid der Baudirektion beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Dieses wies ihre Beschwerde am 3. März 1992 ab.
Auf die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde der G. AG tritt das Bundesgericht nicht ein. Die gleichzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hat zugleich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht... Das angefochtene nächtliche Betriebsverbot stützt sich nebeneinander auf Art. 46 Abs. 1 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) und auf
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
. Es ist zunächst zu prüfen, mit welchem Rechtsmittel die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen vorgebracht werden können.
BGE 118 Ib 234 S. 237
a) Nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-101 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 117 Ib 138
E. 1a;
116 Ib 162
f. E. 1a;
115 Ib 350
E. 1b).
Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, die angefochtenen Entscheide verletzten das Umweltschutzrecht des Bundes, nämlich
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und Art. 8 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Diese Rüge kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, da das Verwaltungsgericht eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
ist und kein Ausschlussgrund nach
Art. 99-101 OG
vorliegt.
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrundeliegt; steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 117 Ib 11
, 139;
BGE 116 Ib 10
;
BGE 103 Ib 146
E. 2a).
Das angefochtene Benützungsverbot stützt sich neben dem Bundesumweltschutzrecht auch auf Art. 46 BauG, der die Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands regelt. Diese Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit den Sachnormen, zu deren Durchsetzung sie dient. Das hier zu beurteilende, in Anwendung von Art. 46 BauG erlassene Benützungsverbot bezweckt den Vollzug der Bestimmungen des Lärmschutzrechts des Bundes. Es handelt sich somit um eine Anordnung, die in einem engen Sachzusammenhang zu den Vorschriften des Bundesumweltschutzrechts steht. Die ebenfalls geltend gemachte Verletzung von Art. 46 BauG ist deshalb vorliegend im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen. Die Kognition richtet sich dabei nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (
BGE 116 Ib 10
).
BGE 118 Ib 234 S. 238
Ist demnach die Erhebung aller Rügen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so bleibt für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
2.
a) Das geltende Recht sieht die Begrenzung schädlicher oder lästiger Einwirkungen wie Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor: Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionseinschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
; vgl. auch
BGE 117 Ib 34
E. 6a;
BGE 116 Ib 168
E. 7, 439 E. 5b;
BGE 115 Ib 426
f. E. 3a und b).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist auf die Grenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der LSV massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach den Hauptemissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt.
Es ist unbestritten und vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid in überzeugender Weise dargelegt worden, welche Belastungswerte für die Geflügelschlächterei der Beschwerdeführerin zur Anwendung gelangen. Es sind dies die Immissionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe III für Industrie- und Gewerbelärm (Anhang 6 der LSV). Diese betragen 65 dB(A) für den Tag (07.00-19.00 Uhr) und 55 dB(A) für die Nacht (19.00-07.00 Uhr). Im Sinne einer vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
wurde für die Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen von einem Belastungsgrenzwert von 45 dB(A) tags und 35 dB(A) nachts ausgegangen. Da - wie nachstehend darzulegen ist - im vorliegenden Fall bereits die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, kann offen- bleiben, ob der Betrieb der Beschwerdeführerin ganz oder teilweise als neue Anlage im Sinne von
Art. 7 LSV
zu betrachten ist, die auch die tieferen Planungswerte einhalten müsste.
Nach den Messungen des kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) überschritten am 13. Mai 1991 die Lärmemissionen des Konfiskatraumes den Grenzwert um 12 dB(A). Der
BGE 118 Ib 234 S. 239
Betriebslärm überstieg den Grenzwert für die Nacht am 13. Mai 1991 um 1,2 dB(A), während er bei einer zweiten Messung am 21. Mai 1991 knapp unter dem Grenzwert lag. Nach der Stellungnahme des KIGA vom 4. Juli 1991 muss beim Endausbau nachts sowohl von einem übermässigen Betriebs- als auch Güterumschlagslärm ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin bestreitet die gemessenen Werte des KIGA nicht, hält sie aber nicht für schlüssig, weil vor dem Abschluss des Betriebsausbaus noch mit Provisorien gearbeitet werden müsse, was mit zusätzlichem Lärm verbunden sei. Selbst wenn man diese Tatsache in einem gewissen Masse berücksichtigen wollte - genaue Angaben macht die Beschwerdeführerin nicht -, so ändert sie nichts daran, dass mit dem Endausbau die Kapazität des Gesamtbetriebs erheblich steigen und deshalb namentlich der Lärm zunehmen wird, den der entsprechend grösser werdende Güterumschlag verursacht. Darauf hat das Verwaltungsgericht mit Recht hingewiesen. Zieht man ferner in Betracht, dass die zweite Messung des KIGA vom 21. Mai 1991 vorher angekündigt worden war, so stellt die geringe Abweichung zum Messresultat vom 13. Mai 1991 die Zuverlässigkeit der Messungen nicht ernsthaft in Frage. Jedenfalls kann keine Rede sein von zwei deutlich voneinander abweichenden Lärmmessungen und einer haltlosen Lärmprognose. Das Verwaltungsgericht durfte deshalb auf die Vornahme weiterer Lärmmessungen, von denen kaum wesentliche neue Gesichtspunkte zu erwarten gewesen wären, verzichten. Es besteht daher kein Anlass, die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
in Zweifel zu ziehen, weil diese unvollständig oder unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustandegekommen wären.
Demnach ist davon auszugehen, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin während der Nachtzeit die massgebenden Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 6 der LSV verletzt.
b)
Art. 12 USG
enthält einen abschliessenden Katalog von Massnahmen, die zur Begrenzung übermässiger Emissionen angeordnet werden können. Dazu zählen auch Betriebsvorschriften (vgl.
BGE 113 Ib 402
).
Die angefochtene Betriebseinschränkung untersagt der Beschwerdeführerin von 19.00-06.00 Uhr alle Arbeiten ausserhalb der geschlossenen Räume sowie Arbeiten innerhalb derselben, sofern Lärm nach aussen dringt. Sie erstreckt sich damit nicht auf die ganze akustische Nachtzeit, die von 19.00-07.00 Uhr dauert, und ermöglicht trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte eine um eine Stunde verlängerte Betriebsdauer. Die Beschwerdeführerin macht
BGE 118 Ib 234 S. 240
geltend, ein völliges Betriebsverbot für Arbeiten ausserhalb der Betriebsräume sei unverhältnismässig, da davon Tätigkeiten betroffen seien, die keinen Lärm verursachten bzw. den Immissionsgrenzwert nicht überschritten. Sie nennt indessen keine Arbeiten, welche unabhängig vom vollen Betrieb und ohne übermässigen Lärm zu verursachen, von 19.00-06.00 Uhr ausserhalb der Gebäude verrichtet werden könnten. Nachdem festgestellt wurde, dass vom Güterumschlag insgesamt übermässige Lärmimmissionen ausgehen, durfte die Zufahrt von Lieferanten, Abnehmern, Arbeitnehmern etc. im erwähnten Zeitraum von 19.00-06.00 Uhr untersagt werden, auch wenn nicht jede einzelne Zu- oder Wegfahrt bereits zu übermässigem Lärm führt. Schliesslich hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Beschwerdeführerin freisteht, die Lärmimmissionen mit baulichen und betrieblichen Massnahmen so zu reduzieren, dass die Immissionsgrenzwerte der LSV eingehalten werden und deshalb die angeordnete Betriebseinschränkung wieder aufgehoben werden kann.
Die angefochtene Anordnung erweist sich somit als geeignete und verhältnismässige Massnahme gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
, um die Lärmemissionen aus dem Betrieb der Beschwerdeführerin auf das zulässige Mass zu beschränken.
3.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die umstrittene Betriebseinschränkung auch auf Art. 46 BauG abgestützt. Nachdem sich gezeigt hat, dass sie sich jedenfalls auf
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
abstützen lässt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob das kantonale Recht dafür ebenfalls eine genügende Grundlage bieten würde.
Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, sie habe nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass ihr nicht nachträglich die Betriebszeiten eingeschränkt würden, da solche in den Baubewilligungen nie erwähnt gewesen seien. Die angefochtene Betriebseinschränkung sei daher unzulässig. Diese Rüge ist schwer verständlich, nachdem die Beschwerdeführerin am 30. Oktober 1990 im Formular des KIGA selber die Anlagebetriebsdauer am Tag (07.00-19.00 Uhr) mit 10 und diejenige in der Nacht (19.00-07.00 Uhr) mit einer Stunde angegeben hat. In den jeweils Teil der Baubewilligungen bildenden Berichten des KIGA wurde die Beschwerdeführerin überdies ausdrücklich auf die Möglichkeit ergänzender und verschärfter Emissionsbegrenzungen hingewiesen, wenn in einem späteren Zeitpunkt übermässige Lärmeinwirkungen festgestellt werden sollten. Die angeordnete Betriebseinschränkung
BGE 118 Ib 234 S. 241
verstösst daher nicht gegen den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Vertrauensschutz.


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Urteilskopf
134 IV 189
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Procureur général du canton de Berne (recours en matière pénale)
6B_733/2007 du 19 juin 2008

regeste:
Regeste
Art. 123 und 126 StGB
; einfache Körperverletzungen und Tätlichkeiten.
Definitionen der einfachen Körperverletzungen (E. 1.1) und der Tätlichkeiten (E. 1.2) sowie der Abgrenzungskriterien in Grenzfällen (E. 1.3).
Körperverletzungen bedingen nicht zwingend eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität. Eine Beeinträchtigung der psychischen Integrität kann genügen, soweit sie ein gewisses Mass annimmt. Zu deren Beurteilung muss einerseits auf die Art und Intensität der Beeinträchtigung, andererseits auf ihre Auswirkung auf die Psyche des Opfers abgestellt werden (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 134 IV 189 S. 189
A.
Par jugement du 16 octobre 2006, le Président de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a condamné X., pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 aCP) et contrainte (art. 181 aCP), à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Statuant sur appel de X., qui concluait à son acquittement, la 2
e
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a partiellement admis par jugement du 5 septembre 2007. Elle a libéré l'accusé du chef de prévention de contrainte et l'a condamné, pour lésions corporelles simples, à une peine pécuniaire de 3 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 50 fr.
B.
Les faits pertinents pour le jugement de la présente cause sont, en résumé, les suivants.
BGE 134 IV 189 S. 190
B.a
X. et son épouse ont quatre enfants, dont A., née en 1991. Depuis le début de l'été 2004, le comportement de A. s'est modifié. Elle s'est notamment mise à sortir, à fumer, à boire de l'alcool et à s'absenter sans dire où elle se rendait, puis à fuguer. Ses relations avec ses parents se sont détériorées. Désemparés et ne sachant plus comment gérer la situation, ceux-ci se sont adressés au service social. Un premier placement dans un foyer a été envisagé, mais, la situation s'étant calmée, il y a été renoncé. Après une nouvelle fugue, un placement de jour a finalement été ordonné le 22 février 2005. Pour des raisons administratives, son exécution a toutefois été différée.
B.b
A une date indéterminée du mois de mars 2005, A. n'est pas rentrée à l'heure qui lui avait été fixée par ses parents, mais s'est rendue dans un local avec des amis. Son père est finalement allé la chercher et l'a ramenée à la maison, puis lui a fait subir une tonsure totale des cheveux.
Le 6 avril 2005, en raison d'une nouvelle désobéissance de sa fille, X., après l'avoir attachée durant plusieurs minutes à son lit, lui a derechef fait subir une tonsure totale des cheveux.
B.c
A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que les faits susdécrits étaient constitutifs de contrainte ainsi que de lésions corporelles simples au sens de l'
art. 123 ch. 2 al. 2 CP
. S'écartant en cela du jugement de première instance, elle a toutefois estimé que la seconde de ces infractions absorbait en l'occurrence la première, dont elle a dès lors libéré l'accusé. Les lésions corporelles ont été retenues, à l'exclusion des voies de fait, à raison des tonsures totales des cheveux infligées à la victime.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l'
art. 123 CP
. Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'annulation du jugement attaqué.
Le Procureur général conclut au rejet du recours, en renvoyant aux considérants du jugement attaqué. L'autorité cantonale se réfère à son jugement, sans formuler d'observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant conteste la qualification de lésions corporelles simples. Selon lui, les faits retenus sont constitutifs de voies de fait au
BGE 134 IV 189 S. 191
sens de l'
art. 126 CP
. En l'absence de plainte et faute par lui d'avoir agi à réitérées reprises, cette infraction ne pourrait toutefois être retenue à son encontre, de sorte qu'il devrait être acquitté.
1.1
L'
art. 123 CP
réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l'
art. 122 CP
. Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés. A titre d'exemples, la jurisprudence cite l'administration d'injections, la tonsure totale et tout acte qui provoque un état maladif, l'aggrave ou en retarde la guérison, comme les blessures, les meurtrissures, les écorchures ou les griffures, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26;
ATF 107 IV 40
consid. 5c p. 42;
ATF 103 IV 65
consid. 2c p. 70).
1.2
Les voies de fait, réprimées par l'
art. 126 CP
, se définissent comme des atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26;
ATF 117 IV 14
consid. 2a p. 15 ss).
Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf.
art. 126 al. 1 CP
). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l'
art. 126 al. 2 CP
, qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude (
ATF 129 IV 216
consid. 3.1 p. 222).
1.3
La distinction entre lésions corporelles et voies de fait peut s'avérer délicate, notamment lorsque l'atteinte s'est limitée à des meurtrissures, des écorchures, des griffures ou des contusions. Ainsi, une éraflure au nez avec contusion a été considérée comme une voie de fait; de même une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire sans contusion. En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle; de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre
BGE 134 IV 189 S. 192
inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26/27). La question peut parfois être résolue de manière satisfaisante par l'application de l'
art. 123 ch. 1 al. 2 CP
, qui permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (cf.
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 27).
Dans les cas limites, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée, afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait. Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont décisives pour l'application des
art. 123 et 126 CP
, sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans ces cas, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 27 et les arrêts cités).
1.4
Ainsi qu'on l'a vu, l'
art. 123 CP
protège non seulement l'intégrité corporelle et la santé physique, mais aussi la santé psychique (cf. supra, consid. 1.1;
ATF 119 IV 25
consid. 2a p. 26). Pour qu'il y ait lésions corporelles, il n'est donc pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc.
BGE 134 IV 189 S. 193
1.5
Il est reproché au recourant d'avoir, par deux fois, fait subir une tonsure totale à sa fille, alors âgée de 13 1⁄2 ans.
Une tonsure totale constitue une atteinte à l'intégrité physique, dès lors que la chevelure, comme par exemple les ongles, fait partie du corps humain. De par sa nature, elle n'est pas de peu d'importance, dès lors qu'elle revient à priver la victime de l'intégralité de sa chevelure. Dans le cas concret, elle ne l'est pas non plus par ses effets. Certes, l'atteinte litigieuse n'a pas causé de lésion ni de douleur à la victime. Son impact psychique ne peut toutefois être nié, s'agissant d'une jeune-fille de l'âge de la victime au moment des faits. Cela d'autant moins que la victime semble avoir fortement réagi, tentant de boire de l'eau savonneuse et menaçant de sauter par la fenêtre suite à la seconde tonsure qui lui a été infligée. L'atteinte était au demeurant propre à diminuer considérablement et durablement son sentiment de bien-être, en la perturbant dans sa vie sociale, notamment dans ses relations avec ses amis, sans compter l'humiliation inhérente à une telle atteinte. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié l'acte en cause de lésions corporelles simples, et non de voies de fait.
L'élément subjectif de l'infraction, qui suppose un comportement intentionnel, est également réalisé. Le recourant était conscient de la portée et des effets de son acte, qu'il a néanmoins commis, parce qu'il voulait empêcher sa fille de sortir, escomptant que la gêne causée par la tonsure la dissuaderait de le faire.
1.6
Sur le vu de ce qui précède, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient les lésions corporelles simples, à l'exclusion des voies de fait.