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Urteilskopf
111 V 89
21. Urteil vom 6. März 1985 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Burkia und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 41bis AHVV
: Erhebung von Verzugszinsen. Die Gewährung eines Zahlungsaufschubs nach
Art. 38bis AHVV
hat keinen Einfluss auf Zinspflicht und Zinsenlauf (Erw. 4).
Art. 16 AHVG
: Erlöschen des Verzugszinsanspruchs?
Art. 16 Abs. 2 AHVG
betrifft die Vollstreckung rechtskräftiger Beitragsforderungen und ist auf die Geltendmachung von Verzugszinsen nicht anwendbar; die Frist zur Geltendmachung von Verzugszinsen beginnt grundsätzlich nach der Zahlung der Beiträge (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 111 V 89 S. 90
A.-
Der Versicherte ist seit Juli 1972 als Selbständigerwerbender tätig und entrichtete zunächst provisorisch ermittelte persönliche Sozialversicherungsbeiträge. Nach Eingang der Steuermeldung setzte die Ausgleichskasse des Kantons Bern die vom 1. Juli 1972 bis Ende 1975 geschuldeten Beiträge definitiv fest und verlangte mit Verfügung vom 2. Dezember 1977 die Nachzahlung von Beiträgen in der Höhe von Fr. ... Der Versicherte erhob Beschwerde, wandelte diese aber in ein Gesuch um Beitragsherabsetzung bzw. -erlass um, welches von der Ausgleichskasse mit Verfügung vom 9. Mai 1978 abgewiesen wurde. Auf neuerliche Beschwerde hin stellte das Versicherungsgericht des Kantons Bern fest, dass die Nachzahlungsverfügung vom 2. Dezember 1977 zufolge Umwandlung der ersten Beschwerde in ein Herabsetzungs- bzw. Erlassgesuch in Rechtskraft erwachsen sei, hob die Verfügung vom 9. Mai 1978 jedoch in Gutheissung der zweiten Beschwerde auf und wies die Sache zur Neuprüfung einer Herabsetzung und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurück (rechtskräftiger Entscheid vom 29. November 1978).
Nach einlässlicher Abklärung der Einkommensverhältnisse lehnte die Ausgleichskasse eine Beitragsherabsetzung mit Verfügung vom 26. Mai 1981 erneut ab. Dagegen bewilligte sie die Bezahlung der ausstehenden Beiträge in sechs Monatsraten (Juni bis November 1981). Nach Entrichtung der letzten Rate (30. November 1981)
BGE 111 V 89 S. 91
forderte die Kasse mit Schreiben vom 4. Dezember 1981 die Bezahlung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 771.65 und erliess am 5. März 1982 eine entsprechende Verfügung, in welcher ausgeführt wurde, dass auf den am 1. Januar 1979 noch ausstehenden Beiträgen von Fr. ... von diesem Zeitpunkt an bis zur Tilgung ein Verzugszins von monatlich 0,5% geschuldet sei.
B.-
Gegen diese Verfügung reichte der Versicherte Beschwerde ein. Mit Entscheid vom 3. November 1982 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut und hob die Kassenverfügung vom 5. März 1982 auf. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, mit der Bewilligung der ratenweisen Zahlung habe die Ausgleichskasse eine Sonderregelung getroffen, welche den üblichen Beitragsbezugsmodalitäten, zu welchen auch die Verzugszinsregelung gehöre, vorgehe; demzufolge entfalle eine Verzugszinspflicht. Davon abgesehen könnten Verzugszinsen nach 1981 ohnehin nicht mehr erhoben werden, weil die Vollstreckungsverjährung für die Beiträge als Hauptschuld gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
Ende 1981 eingetreten wäre; vorliegend habe aber die Ausgleichskasse ihre Verzugszinsverfügung erst im März 1982 und mithin verspätet erlassen.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dass der kantonale Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen sei. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 110 V 231
Erw. 1,
BGE 104 V 6
Erw. 1)
2.
Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon hat er in
Art 41bis AHVV
Gebrauch gemacht. Nach dessen Abs. 1 sind Verzugszinsen zu entrichten, wenn die Ausgleichskasse die Beiträge in Betreibung setzt oder wenn über den Beitragspflichtigen der Konkurs eröffnet wird; in den übrigen Fällen, namentlich wenn die Ausgleichskasse eine ausserordentliche Zahlungsfrist setzt oder Beiträge nachfordert,
BGE 111 V 89 S. 92
sind Verzugszinsen zu entrichten, sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinsenlaufs bezahlt werden. Nach Abs. 3 lit. c laufen die Verzugszinsen bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der sich die Nachzahlung ergibt. Abs. 5 legt den Zinssatz je abgelaufenen Monat auf 0,5% fest. Schliesslich besagt lit. a der Übergangsbestimmungen der Verordnungsnovelle vom 5. April 1978, dass Verzugszinsen von Beitragsschulden, die vor dem 1. Januar 1979 entstanden sind, von diesem Zeitpunkt an erhoben werden, soweit die Beiträge nicht bis zum 30. April 1979 entrichtet werden.
3.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner auf den mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. Dezember 1977 für die Jahre 1972 bis 1975 nachgeforderten Beiträgen bzw. auf dem am 1. Januar 1979 noch ausstehenden Betrag ab diesem Zeitpunkt bis zur vollständigen Tilgung Verzugszinsen schuldet.
4.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass - nach vorangegangener provisorischer Beitragsermittlung - die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 2. Dezember 1977 gestützt auf die inzwischen erfolgte Steuermeldung die Nachzahlung von zuwenig entrichteten Beiträgen, d.h. eine Differenzzahlung im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVV
angeordnet hat. Sofern die Verpflichtung zu Verzugszinsen auf dieser Nachzahlung grundsätzlich bejaht werden muss, ist für den Beginn des Zinsenlaufes
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
anwendbar (
BGE 109 V 6
f. mit Hinweis; ZAK 1984 S. 388 f.). An sich wäre der Beschwerdegegner demnach von dem der Nachzahlungsverfügung folgenden Monat an, d.h. ab 1. Januar 1978 verzugszinspflichtig. Zu beachten ist aber, dass
Art. 41bis AHVV
erst am 1. Januar 1979 in Kraft trat, weshalb sich die Verzugszinsfrage bloss von diesem Zeitpunkt an stellen kann. Lit. a der Übergangsbestimmungen zur Verordnungsnovelle vom 5. April 1978 steht dabei der Verzugszinspflicht nicht entgegen, da der Beschwerdegegner die Beiträge erst nach dem 30. April 1979 entrichtete.
b) Allerdings vertritt die Vorinstanz die Auffassung, Beitragsherabsetzung und Zahlungsaufschub seien besondere gesetzliche Institute, welche dem Versicherten auf Gesuch hin von den üblichen Bezugsregeln abweichende Erleichterungen gewährten. Solche Sonderabmachungen würden insbesondere auch den Verzugszinsregeln
BGE 111 V 89 S. 93
vorgehen. Bei einem Zahlungsaufschub entfalle darum jegliche Verzugszinspflicht.
Dem hält das BSV entgegen, dass - bei gleicher gesetzlicher Grundlage (
Art. 14 Abs. 4 lit. a und e AHVG
) - sowohl der Zahlungsaufschub als auch die Verzugszinsen in der AHV-Verordnung geregelt seien. Diese habe das gegenseitige Verhältnis dieser beiden Institute zu ordnen und enthalte diesbezüglich nichts, was beim Zahlungsaufschub auf eine Ausnahme von der Verzugszinspflicht schliessen lasse. Im übrigen müsse auch hier der allgemeine Grundsatz gelten, wonach der Verzugszins ein Ausgleich dafür sei, dass der Schuldner bei verspäteter Zahlung einen Zinsvorteil geniessen könne, während der Gläubiger einen Zinsnachteil erleide. Der Verzicht auf Verzugszinsen liefe auf eine Herabsetzung hinaus, obwohl eine solche mit dem Zahlungsaufschub, der an weniger strenge Voraussetzungen geknüpft sei als die Herabsetzung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
, gerade vermieden werden solle.
c) Im Ergebnis ist dem BSV zuzustimmen.
Art. 41bis AHVV
zählt in Abs. 1 verschiedene Fallgruppen auf, bei denen die Verzugszinspflicht besteht. Ausdrücklich ist dabei erwähnt, dass Verzugszinsen auch dann zu entrichten sind, wenn die Ausgleichskasse eine ausserordentliche Zahlungsfrist setzt. Dazu gehört beispielsweise die Gewährung eines Zahlungsaufschubs gemäss
Art. 38bis AHVV
, welcher u.a. die Verpflichtung zu regelmässigen Abschlagszahlungen und die Festsetzung entsprechender Verfalltermine umfasst. Somit kann in solchen Fällen die Verzugszinspflicht nicht verneint werden. Gegen die vorinstanzliche Rechtsauffassung spricht überdies, dass Verzugszinsen auch dann geschuldet sind, wenn der Zahlungsaufschub nicht auf dem materiellen Recht beruht, sondern prozessrechtlich bedingt ist. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden, dass es auf die Verzugszinspflicht keinen Einfluss hat, wenn der Versicherte eine Beitragsverfügung anficht und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt (
BGE 109 V 7
Erw. 4a; in ZAK 1984 S. 190 nicht veröffentlichte Erw. 3b des Urteils V. vom 23. Dezember 1983).
In Übereinstimmung mit dem BSV und im Gegensatz zur Vorinstanz spielt es keine Rolle, dass die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner bei der Gewährung des Zahlungsaufschubs im Mai 1981 nicht auf die Verzugszinspflicht aufmerksam machte. Abgesehen vom Sonderfall des
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
(hiezu
BGE 109 V 8
Erw. 4b; ZAK 1984 S. 490 Erw. 4a), sind die Ausgleichskassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, allgemein oder bei Erlass
BGE 111 V 89 S. 94
von Verfügungen auf die Folgen einer verspäteten Beitragszahlung hinzuweisen (ZAK 1984 S. 490 Erw. 4a; erwähntes Urteil V. vom 23. Dezember 1983), wiewohl es selbst nach Auffassung des BSV an sich wünschenswert wäre, in Fällen wie dem vorliegenden den Versicherten über die Verzugszinspflicht rechtzeitig in Kenntnis zu setzen. Allerdings kann, wie das BSV weiter zu Recht darlegt, nicht gesagt werden, die Ausgleichskasse habe durch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Bewilligung des Zahlungsaufschubs eine derartige Vertrauenslage im Verhältnis zum Beschwerdegegner geschaffen, dass sich die spätere Geltendmachung von Verzugszinsen als gegen Treu und Glauben verstossend erweisen würde.
5.
a) Einen weitern Grund für die Verneinung der Verzugszinspflicht des Beschwerdegegners erblickt die Vorinstanz im Umstand, dass die Beitragsforderung Ende 1981 endgültig untergegangen wäre (
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 AHVG
) und dass dieser Zeitpunkt auch das Recht zur verfügungsweisen Erhebung von Verzugszinsen begrenze. Die streitige Verfügung vom 5. März 1982 erweise sich damit als verspätet; dass die formlose Aufforderung zur Bezahlung von Verzugszinsen noch im Dezember 1981 ergangen sei, tue nichts zur Sache.
Demgegenüber erachtet das BSV als entscheidend, dass die Beitragsforderung vorliegend nicht untergegangen sei, sondern dass der Beschwerdegegner die Schuld rechtzeitig vollständig beglichen habe. Demzufolge müsse das Schicksal der Verzugszinsen eigenständig beurteilt werden, was sich im übrigen auch deshalb aufdränge, weil die Verzugszinsen erst nach vollständiger Tilgung der Beitragsschuld hätten berechnet werden können. Sodann könne es bei den Verzugszinsen gar nicht um eine zeitliche Begrenzung des Rechts zur Vollstreckung gehen, da die Zinsen erst einmal festgesetzt werden müssten. Bei der Beantwortung der in Gesetz und Verordnung nicht geregelten Frage, innert welcher Frist Verzugszinsen durch Verfügung geltend zu machen seien, dränge sich die analogieweise Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
auf, wonach Beiträge nicht mehr eingefordert werden können, wenn sie nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden. Diese Frist sei mit der Verfügung vom 5. März 1982 eingehalten worden, und die Verzugszinsforderung bestehe somit zu Recht.
b) Mit seinen Darlegungen weist das BSV zutreffend darauf hin, dass bei den Vorschriften des AHVG, welche die Begrenzung
BGE 111 V 89 S. 95
von Ansprüchen zufolge Zeitablaufs regeln, zwei Gruppen zu unterscheiden sind. Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich mit dieser Frage einlässlich im unveröffentlichten Urteil Rechsteiner vom 19. Oktober 1983 zu Art. 35 Abs. 2 des auf Ende 1983 aufgehobenen AlVG auseinandergesetzt. Es hat darin ausgeführt, dass die eine der erwähnten Gruppen die rechtzeitige Geltendmachung eines Anspruchs betrifft, während die andere sich auf die Vollstreckung eines bereits rechtskräftig beurteilten Anspruchs bezieht. Ganz deutlich ergibt sich diese Differenzierung bei der Gegenüberstellung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
, der die verfügungsweise Geltendmachung von Beiträgen durch die Ausgleichskassen anbelangt, und
Art. 16 Abs. 2 AHVG
, der die Vollstreckung rechtskräftiger Beitragsforderungen zum Gegenstand hat. So wird denn auch in jenem Fall von "Feststellungsverjährung" und in diesem von "Bezugsverjährung" gesprochen (EVGE 1965 S. 235 und 237, 1957 S. 46; ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Basel 1960, S. 82 f.), wobei es sich allerdings in beiden Fällen - trotz der Marginalie "Verjährung" - um Vorschriften mit Verwirkungsfolge handelt (
BGE 100 V 155
Erw. 2a,
BGE 97 V 146
Erw. 1 in fine, EVGE 1955 S. 194; ZAK 1983 S. 387 Erw. 4c, 1982 S. 117 Erw. 2). Sinngemäss die gleiche Unterscheidung muss auch bei
Art. 47 Abs. 2 AHVG
(Rückerstattung unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädigungen) und dem praktisch übereinstimmenden
Art. 16 Abs. 3 AHVG
(Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge) gemacht werden. In beiden Fällen kann es sich nur um Bestimmungen handeln, welche - entsprechend
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- die rechtzeitige und formgerechte Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs innert der relativen bzw. absoluten Frist von einem bzw. fünf Jahren betreffen. Hingegen fehlt beide Male eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift über die Begrenzung der Vollstreckung einer rechtskräftig verfügten Rückforderung. Wiederholt hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass nach fristgerechter, rechtskräftiger Anordnung der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen im nachfolgenden Erlassverfahren
Art. 47 Abs. 2 AHVG
nicht angerufen werden kann (
BGE 105 V 79
f.; nicht veröffentlichte Urteile Albertalli vom 7. August 1979 und Vesco vom 11. Juli 1974), und zwar eben deshalb, weil die erwähnte Vorschrift nicht die Begrenzung des Vollzugs nach Erlass einer rechtskräftigen Verfügung betrifft. Da sich diese Frage aber nicht bloss im - durch
Art. 16 Abs. 2 AHVG
geregelten -Bereich
BGE 111 V 89 S. 96
des Beitragsbezugs stellt, sondern auch bei der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen, hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 80
f. für diesen Fall und in Ergänzung von
Art. 47 Abs. 2 AHVG
entschieden, dass auch nach rechtskräftiger Festsetzung der Rückforderung eine Frist läuft, und zwar in analoger Anwendung von
Art. 16 Abs. 2 AHVG
.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die Begrenzung der Geltendmachung nicht vermischt werden darf mit derjenigen der nachfolgenden Vollstreckung. Insbesondere darf eine die fristgerechte Geltendmachung regelnde Vorschrift nicht auch auf die Begrenzung der Vollstreckung angewendet werden. Entsprechendes muss auch gelten, wenn es sich - wie hier - umgekehrt verhält, wobei im vorliegenden Fall hinzukommt, dass es um zwei verschiedene Dinge geht, nämlich zum einen um die Vollstreckung der Beitragsforderung und zum andern um die Geltendmachung von Verzugszinsen.
c) Die Vorinstanz stellt an sich zu Recht fest, dass die Beitragsforderung Ende 1981 erloschen wäre, da die Nachzahlungsverfügung vom 2. Dezember 1977 im folgenden Jahr in Rechtskraft erwachsen war (rechtskräftiger Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 29. November 1978) und hernach ab 1. Januar 1979 die dreijährige Frist gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 AHVG
lief. Sie erfuhr weder eine Verlängerung, noch ruhte sie (vgl. Art. 16 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AHVG). Mangels Neuerungswirkung hatte auch die Gewährung des Zahlungsaufschubs keinen Einfluss auf den Fristenlauf (ZAK 1982 S. 117 Erw. 2). Aus dem Umstand, dass die Frist Ende 1981 abgelaufen wäre, kann aber für den vorliegenden Fall nichts gewonnen werden. Wohl trifft es - auch nach Auffassung des BSV - zu, dass keine Verzugszinsen mehr geltend gemacht werden können, wenn und insoweit eine Beitragsforderung gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
erloschen ist; insofern ist somit die Lage die gleiche wie im Verhältnis von Art. 16 Abs. 1 zu Abs. 2 AHVG: wenn Beiträge nicht rechtzeitig geltend gemacht werden, kann sich die Frage einer Vollstreckung bzw. Verrechnung nicht mehr stellen (EVGE 1957 S. 46 f.; ZAK 1964 S. 85 Erw. 2 in fine). Entscheidend im vorliegenden Fall ist aber, dass der Beschwerdegegner seine Beitragsschuld rechtzeitig und vollständig getilgt hat. Die - deshalb bloss theoretische - Begrenzung der Vollstreckung gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
kann darum hier keine Rolle spielen. Hinzu kommt, dass es vorliegend nicht um die Vollstreckung einer
BGE 111 V 89 S. 97
Beitragsforderung geht, sondern eben um die Geltendmachung von Verzugszinsen.
d) Kann der Ausgleichskasse nach dem Gesagten
Art. 16 Abs. 2 AHVG
nicht entgegengehalten werden, so fragt sich weiter, innert welcher Frist das Recht der Ausgleichskasse erlischt, Verzugszinsen verfügungsweise geltend zu machen bzw. eine rechtzeitig erhobene Verzugszinsforderung zu vollstrecken. Dabei ist klar, dass sich im einen wie im andern Fall eine zeitliche Begrenzung aufdrängt, muss doch auch bei Verzugszinsen vom Grundsatz ausgegangen werden, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit Ruhe im Verhältnis zwischen Versicherung und Versichertem eintreten soll (vgl.
BGE 100 V 157
Erw. 3c,
BGE 97 V 148
).
Das BSV erachtet eine sinngemässe Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
als geboten. Demnach wären Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen, ansonsten die Verwirkung einträte. Diese Lösung ist jedenfalls dann gangbar und wirft keine besonderen Schwierigkeiten auf, wenn es um einen Fall von
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
geht, d.h. um bereits aufgelaufene Verzugszinsen, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden kann und auch muss (
BGE 109 V 8
Erw. 4b). Hingegen erscheint eine solchermassen sinngemässe Anwendung als problematisch, wenn Verzugszinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung (
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
) laufen oder wenn bereits ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Verzugszinsen (
Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV
) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge nicht innert der viermonatigen Schonfrist bezahlt werden (vgl.
BGE 109 V 8
unten). Denn eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen ist in diesen Fällen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich. In diesem Zeitpunkt kann aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nimmt. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig geworden ist - zwar die Frist gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
für die Beitragsvollstreckung noch läuft, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung
BGE 111 V 89 S. 98
eingetreten ist. Deshalb ist in Fällen, wo Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld berechnet werden können, eine andere zeitliche Anknüpfung erforderlich. Dabei erscheint es als sachgerecht, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen vom Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich nach Eingang der Beitragszahlung bzw. - bei Abschlagszahlungen - nach Entrichtung der letzten Rate zutrifft. Ob diese Frist in Anlehnung an die relativen Fristen in
Art. 47 Abs. 2 AHVG
bzw. in
Art. 82 Abs. 1 AHVV
auf bloss ein Jahr festzusetzen ist oder ob - etwa in Analogie zu
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- von einer längeren Dauer auszugehen ist, kann hier offenbleiben. Nachdem der Beschwerdegegner die letzte Rate Ende November 1981 entrichtet hatte, erliess die Ausgleichskasse am 5. März 1982 ihre Verzugszinsverfügung und machte damit ihre Forderung jedenfalls rechtzeitig und formgerecht geltend. Auch kann - da im vorliegenden Fall ohne Belang - unentschieden bleiben, innert welcher weitern Frist das Recht der Ausgleichskasse auf Vollstreckung einer in Rechtskraft erwachsenen Verzugszinsverfügung erlischt.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse ihre Verzugszinsforderung rechtzeitig durch Verfügung geltend gemacht hat. Ungeachtet des bewilligten Zahlungsaufschubs ist der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1979 bis zur vollständigen Tilgung der Beitragsschuld verzugszinspflichtig, und zwar nach Beginn der Abschlagszahlungen im Rahmen der jeweils noch bestehenden Restschuld. Weder sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, noch werden entsprechende Einwendungen erhoben, dass die Ausgleichskasse bei der Berechnung der Verzugszinsen Bundesrecht verletzt habe.
Der Beschwerdegegner schuldet daher der Ausgleichskasse noch Fr. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. November 1982 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 89
17. Arrêt de la IIe Cour civile du 27 mai 1955 dans la cause Montant contre Cosandey.

regeste:
Regeste
1. Bei der Güterverbindung kann der Ehemann über die Einkünfte der Ehefrau, die sein Eigentum geworden sind, nach Belieben verfügen, unter Vorbehalt seiner Verpflichtungen als Verwalter des ehelichen Vermögens und als Nutzungsberechtigter hinsichtlich des eingebrachten Frauengutes (Art. 195 Abs. 3, 201 Abs. 1 ZGB).
2. Der Ehemann hat die auf dem eingebrachten Frauengute lastenden Schulden zu verzinsen, ist aber nicht verpflichtet, sie zu tilgen oder zu vermindern und braucht die in sein Eigentum gefallenen Einkünfte der Ehefrau nicht zu diesem Zwecke zu verwenden (Art. 201 Abs. 1, 765 Abs. 1, 766 ZGB).
3. Zahlt der Ehemann Schulden, die auf einem zum eingebrachten Frauengute gehörenden Vermögensstück lasten, mit den Erträgnissen desselben, die sein Eigentum geworden waren, so ist dies zu seinen Gunsten auszugleichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 81 II 89 S. 90
A.-
Par jugement du 10 juillet 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des parties. La défenderesse a, par la suite, épousé Philippe Montant. La liquidation du régime matrimonial n'ayant pas été opérée dans la procédure de divorce, Louis Cosandey a ouvert action pour l'obtenir, par exploit du 22 août 1951. Le 3 avril 1952, le tribunal a ordonné cette liquidation et commis Me René Tchéraz, notaire, pour y procéder, conformément aux art. 530 ss. de la loi genevoise de procédure civile. N'étant pas parvenu à concilier les parties, le notaire a recueilli leurs dires et en a dressé, le 14 février 1953, un procès-verbal dans lequel il constate ce qui suit: Comme ils n'ont pas conclu de contrat de mariage et qu'ils ont eu leur premier domicile conjugal à Genève, les époux Cosandey ont été soumis au régime légal de l'union des biens. Le demandeur a apporté, au moment du mariage, divers meubles meublants et objets mobiliers qu'il a repris en nature. Aucun apport ne lui est en revanche échu pendant l'union conjugale. De son côté, la défenderesse a apporté un trousseau qu'elle a également repris en nature. En cours de mariage, elle a en outre hérité de son père, décédé le 16 septembre 1939, une part de copropriété d'un tiers sur des immeubles situés à Genève, rue du Môle 38-40. Les dettes grevant cet apport au moment où il est entré dans le patrimoine de la recourante s'élevait au total à 74 371 fr. 20. Jusqu'en 1950, Louis Cosandey a régulièrement encaissé les revenus provenant de l'apport de son
BGE 81 II 89 S. 91
épouse, mais en a utilisé une partie à rembourser les dettes qui le grevaient, de telle sorte qu'au jour du divorce elles se trouvaient diminuées de 28 037 fr. 85. Par exploit du 20 avril 1953, le demandeur a repris l'instance sur les bases fournies par le procès-verbal du notaire Tchéraz et fait valoir que l'amortissement du passif grevant les apports de la défenderesse au moyen des revenus produits par eux constituait un bénéfice de l'union conjugale qui devait être partagé à raison des deux tiers au mari et d'un tiers à la femme. Le Tribunal de première instance a alloué ses conclusions au demandeur et, par jugement du 31 mai 1954, a condamné la défenderesse à lui payer 18 691 fr. 90.
B.-
Saisie d'un appel formé par la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 18 février 1955.
C.-
Contre cet arrêt, Germaine Montant a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que les parties étaient soumises au régime légal de l'union des biens, que durant le mariage l'intimé a perçu les revenus produits par la part de copropriété immobilière appartenant à la recourante et qu'il en a utilisé une partie pour rembourser jusqu'à concurrence de 28 037 fr. 85 les dettes grevant cet apport de sa femme. Selon la Cour cantonale, le mari n'avait nullement l'obligation de rembourser les dettes de son épouse au moyen des revenus provenant d'un apport de celle-ci, mais dont il était devenu propriétaire en vertu de l'art. 195 al. 3 CC. Comme l'apport de dame Montant a augmenté de valeur dans une mesure égale aux amortissements opérés par l'intimé, on se trouve, à la liquidation du régime matrimonial,
BGE 81 II 89 S. 92
en présence d'un bénéfice qui doit être partagé conformément à l'art. 214 al. 1 CC.
A l'encontre du point de vue exprimé dans l'arrêt attaqué, la recourante soutient tout d'abord qu'il ne saurait être question d'un bénéfice provoqué par le mari, puisque les remboursements ont été effectués non pas au moyen de deniers provenant du produit du travail ou d'apports de l'intimé, mais grâce aux revenus de l'apport de la femme dont les dettes ont été amorties. Il s'agit d'un mouvement à l'intérieur de l'apport de l'épouse qui ne touche pas les autres biens matrimoniaux. L'intimé n'a fait que remplir son devoir d'administrateur des apports de sa femme et il n'y a pas lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense dans le sens de l'art. 209 CC.
Cette argumentation ne saurait être admise. Aux termes de l'art. 195 al. 3 CC, les revenus de la femme, dans l'union des biens, deviennent propriété du mari à partir de leur exigibilité. L'intimé était dès lors propriétaire exclusif des revenus produits par la part de copropriété immobilière de son épouse et il pouvait en disposer comme il l'entendait, sous réserve des obligations découlant de sa qualité d'administrateur des biens matrimoniaux et de titulaire de la jouissance sur les apports de sa femme. En vertu de l'art. 201 al. 1 CC, le mari, en tant qu'il a la jouissance des apports de sa femme, encourt la même responsabilité que l'usufruitier. Conformément à cette disposition combinée avec les art. 765 al. 1 et 766 CC, le mari doit payer les intérêts des dettes qui grèvent les apports de sa femme; il n'a en revanche pas l'obligation de rembourser ces dettes ou de les diminuer et il ne saurait être tenu d'employer à cette fin les revenus des apports de son épouse qui sont devenus sa propriété. De même qu'il n'est pas obligé d'augmenter la valeur des apports de sa femme par des investissements ou des travaux, le mari n'est pas astreint à réduire les dettes dont ils sont affectés. Ces principes ne doivent cependant pas être interprétés dans ce sens que le mari n'a point du tout à
BGE 81 II 89 S. 93
s'occuper des dettes de sa femme. Une telle idée serait en contradiction avec le devoir d'assistance entre époux qui est inscrit à l'art. 159 CC. Le mari pourrait notamment avoir à accorder son aide pour empêcher une exécution forcée à raison de dettes grevant les apports de sa femme, mais il suffirait qu'il avançât les moyens nécessaires à cet effet; on se trouverait alors en présence d'un paiement opéré au-delà des obligations incombant à un usufruitier, qui devrait être considéré comme une avance au sens de l'art. 765 al. 3 CC et pour lequel le mari aurait droit à une récompense contre sa femme. A l'encontre de ce que prétend la recourante, en remboursant une partie des dettes grevant les apports de son épouse, l'intimé n'a pas seulement rempli ses devoirs d'administrateur. Comme l'a admis justement la Cour cantonale, Louis Cosandey a, au contraire, diminué avec des deniers faisant exclusivement partie de son patrimoine des dettes de sa femme que la loi ne l'obligeait nullement d'amortir et dont il n'avait qu'à payer les intérêts. Il doit en conséquence être tenu compte dans la liquidation du régime matrimonial de ces paiements qui dépassent ceux auxquels l'intimé était légalement astreint.
La recourante reprend en second lieu devant le Tribunal fédéral la thèse de la donation et persiste à prétendre que, même si l'on devait admettre que les amortissements opérés par Louis Cosandey auraient pu faire naître en principe une récompense en sa faveur, les circonstances font apparaître qu'il a renoncé à ses droits. Cet argument ne saurait être retenu. S'il est exact que la volonté de donner ou d'accepter une donation n'a pas besoin d'être expressément déclarée mais qu'elle peut être manifestée par des actes concluants, en niant l'existence en l'espèce de faits de cette nature la Cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral. C'est au contraire avec raison qu'elle s'est refusée à déduire une intention de donner du fait que l'intimé avait opéré les amortissements litigieux sans faire de réserve et de la circonstance que durant le
BGE 81 II 89 S. 94
mariage il n'avait jamais fait valoir de réclamation tendant à leur remboursement. En effet, d'après le principe énoncé à l'art. 209 al. 1 in fine, les récompenses ne sont exigibles, sauf les exceptions prévues par la loi, qu'à la dissolution de l'union des biens, de telle sorte que l'intimé ne pouvait pas, pendant le mariage, élever une prétention contre sa femme.
2.
La liquidation des biens ayant lieu à la suite d'un divorce, elle doit être opérée, comme l'a justement déclaré la Cour cantonale, conformément à l'art. 154 CC, tel que l'a interprété la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon cette jurisprudence (RO 41 II 332), l'art. 154 CC s'inspire de l'idée qu'en cas de divorce on doit rétablir autant que possible la situation patrimoniale qui se serait présentée si le mariage n'avait pas été conclu. Le premier alinéa de cette disposition prescrit dès lors que chacun des époux reprend son patrimoine personnel, quel qu'ait été le régime matrimonial. Le second alinéa prévoit en revanche que s'il y a un bénéfice, il est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime.
Comme la liquidation des biens comprend tous les actifs et passifs des biens matrimoniaux, les récompenses qui étaient exigibles déjà avant le divorce et celles qui le sont devenues à la suite de la dissolution du mariage doivent être réglées. En l'espèce, des dettes grevant un apport de la femme ont été remboursées, à raison de 28 037 fr. 85, au moyen de biens du mari. Il y a lieu, en conséquence, à récompense par la recourante à concurrence de cette somme. Il est vrai que le texte français de l'art. 209 al. 1 CC prévoit qu'une récompense est due par chacun des époux "en raison de dettes grevant les apports de l'un et payées de deniers provenant des apports de l'autre". Or les dettes dont était affecté l'apport de la recourante n'ont pas été amorties au moyen des apports de l'intimé mais des revenus de la première devenus propriété du second. On ne peut cependant tirer de la façon dont l'art. 209 al. 1 CC est rédigé en français un argument
BGE 81 II 89 S. 95
contre l'existence d'une récompense en faveur de Louis Cosandey. Le texte allemand de cette disposition statue qu'il y a lieu à récompense lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été payées au moyen du patrimoine du mari ou lorsque des dettes du mari l'ont été avec des apports de la femme (Sind Schulden, für die das eingebrachte Frauengut haftet, aus dem Mannesgut oder Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden, so besteht eine Ersatzforderung...). Quant au texte italien, il prévoit qu'une récompense est due lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été éteintes avec des biens du mari ou que des dettes du mari ont été payées grâce aux apports de la femme (Qualora con beni del marito siano stati estinti debiti gravanti gli apporti della moglie, o con beni apportati dalla moglie siano stati estinti debiti del marito, nasce per ciascuno dei coniugi il diritto al compenso). Cette différence de rédaction entre les textes allemand et français se rencontre déjà dans les avant-projets du Département fédéral de justice et police de 1900 et 1903 (art. 237). On la retrouve dans le projet du Conseil fédéral (art. 225). Or, en dépit des termes employés par le texte français de l'art. 225 du projet, le rapporteur français au Conseil national, le député Gottofrey, déclara expressément qu'une récompense est due pour les dettes grevant les apports de la femme payées avec le patrimoine du mari et pour les dettes du mari éteintes au moyen des apports de la femme, et non pas seulement pour les dettes grevant les apports de l'un des époux et payées des deniers provenant des apports de l'autre. Il s'exprima notamment en ces termes: "Il y a lieu de distinguer dans l'union des biens, au point de vue des relations pécuniaires des époux, trois masses de biens. D'abord la fortune du mari. En second lieu les apports de la femme et troisièmement les biens réservés de la femme... Lorsqu'une dette du mari a été payée avec un apport de la femme... il y a lieu à récompense en faveur de la fortune de la femme. De même,
BGE 81 II 89 S. 96
lorsque la dette grevant les apports de la femme a été payée avec la fortune du mari... il y a également lieu à récompense" (Bull. stén. CN 1905 p. 706). La question du sens qu'il faut donner à l'art. 209 al. 1 CC peut toutefois demeurer indécise en l'espèce. L'art. 209 CC ne traite en effet pas de toutes les répétitions que les époux peuvent exercer l'un envers l'autre. Il ne régit que certains cas où une récompense est due. D'une part, il en est d'autres qui sont également prévus par une disposition de la loi: récompenses pour la dépréciation des apports de la femme (art. 201 al. 1 CC), récompenses à raison de l'argent, des autres biens fongibles et titres au porteur non individualisés (art. 201 al. 3 CC). D'autre part, il est des récompenses qui, sans être expressément mentionnées par une norme légale, découlent du système général des rapports pécuniaires entre les époux dans l'union des biens: telles sont notamment les récompenses à raison des remplois et des plus-values (Exposé des motifs, p. 150). En l'espèce, Louis Cosandey ayant payé au moyen de deniers lui appartenant en pleine et exclusive propriété des dettes de sa femme, il y a lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense. Cette récompense est une créance en faveur du mari destinée à rétablir l'équilibre entre les patrimoines des deux époux, qui a été rompu par le remboursement de dettes grevant un apport de la recourante grâce à des fonds propriété de l'intimé.
Comme Louis Cosandey a repris en nature les meubles meublants et objets mobiliers qu'il avait apportés en mariage et que la recourante en a fait de même pour son trousseau, les biens matrimoniaux ne comprennent plus que la part de copropriété immobilière de l'épouse et la récompense qui la grève en faveur du mari. Après la reprise par la recourante de cette part de copropriété, qui est son apport, avec la dette s'élevant à 46 333 fr. 35 dont elle est affectée au moment de la liquidation du régime matrimonial, il ne reste plus comme actif que la récompense de 28 037 fr. 85 qui est due à l'intimé. Le montant
BGE 81 II 89 S. 97
de cette récompense constitue dès lors le bénéfice réalisé par l'union conjugale.
Aux termes de l'art. 154 al. 2 CC, le bénéfice existant lors de la liquidation des biens en cas de divorce est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime matrimonial. Les parties étant soumises au régime légal de l'union des biens, c'est l'art. 214 al. 1 CC qui doit leur être appliqué. L'intimé a droit, en conséquence, aux deux tiers du bénéfice, soit 18 691 fr. 90, cependant que son épouse peut prétendre à l'autre tiers. La recourante peut compenser jusqu'à due concurrence la récompense de 28 037 fr. 85 qu'elle doit à Louis Cosandey avec sa part au bénéfice qui s'élève à 9 345 fr. 95, de telle sorte qu'elle lui doit en définitive 18 691 fr. 90.
La situation n'est pas différente de celle qui se serait présentée si l'intimé, après paiement des intérêts et des autres charges lui incombant comme usufruitier, avait déposé sur un livret d'épargne établi en son nom seul les revenus de sa femme devenus sa propriété, comme il en aurait eu le droit, au lieu de rembourser les dettes grevant l'apport de la recourante. Dans le règlement de compte opéré lors de la liquidation du régime matrimonial, ces économies réalisées par le mari auraient figuré à l'actif parmi les biens matrimoniaux et auraient constitué le bénéfice de l'union conjugale. La répartition entre les parties aurait eu lieu de la même manière, un tiers à la femme et deux tiers au mari.
C'est ainsi à juste titre que la recourante a été condamnée à payer à l'intimé la somme de 18 691 fr. 90. Son recours doit en conséquence être rejeté avec suite de frais et dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
113 II 513
89. Estratto della sentenza 15 settembre 1987 della I Corte civile nella causa diretta Minatra S.A. contro Confederazione Svizzera

regeste:
Regeste
Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977),
Art. 373 Abs. 2 und 374 OR
: Erhöhung des in einem Werkvertrag vereinbarten Einheitspreises.
1. Notwendigkeit, auf
Art. 373 Abs. 2 und 374 OR
zurückzugreifen, wenn die vertraglich vereinbarten Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118 sich als unanwendbar erweisen (E. 2 u. 3).
2. Umstände, die im konkreten Fall eine Erhöhung des Einheitspreises nach
Art. 373 Abs. 2 oder 374 OR
rechtfertigen (E. 4).
3. Richterliches Ermessen mit Bezug auf die Erhöhung des Einheitspreises, wenn die Voraussetzungen der
Art. 373 Abs. 2 oder 374 OR
erfüllt sind, aber es nicht möglich ist, die Berechnungsfaktoren, auf die der Unternehmer seine Forderung stützt, völlig nachzuprüfen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 113 II 513 S. 514
A.-
Il 28 novembre 1979 la Confederazione Svizzera ha affidato al Consorzio Imprese Piero Ferrari (Locarno), Pagani S.A. (Osogna) e Italo Genetelli (Castione) i lavori di scavo generale e i trasporti per la costruzione del nuovo centro postale a Bellinzona. Il Consorzio ha subappaltato l'11 marzo 1980 alla ditta Minatra S.A. la perforazione e il brillamento della roccia, come pure la rimozione dei trovanti e la formazione degli ancoraggi per lo scavo generale. Prevista in 8'000 m3, la roccia da sbancare è risultata di quasi 17'000 m3 e la ditta ha fatto valere - oltre alla mercede complessiva calcolata secondo il prezzo unitario pattuito - una pretesa per il maggior costo dell'opera. Sull'ammontare di quest'ultima è insorta una lite. Nel corso del 1984 il Consorzio ha ceduto alla società anonima Minatra i diritti derivantigli dal contratto di appalto stipulato con la Confederazione.
B.-
La ditta Minatra S.A. ha promosso il 3 settembre 1985 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dalla Confederazione il versamento della somma litigiosa. Ha specificato che l'importo si ricollega a misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo, come pure al supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione, di rimuovere una quantità di roccia più che doppia, di far brillare un sottosuolo difficilmente fendibile e di sparare mine presso muri di sostegno appena costruiti. La convenuta ha proposto di respingere l'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il contratto di appalto stipulato il 28 novembre 1979 si compone di un'"offerta" (capitolato dei prezzi unitari preceduto da complementi e deroghe alla norma SIA 118, da piani e da prescrizioni tecniche) e di un'"ordinazione" nella quale figurano particolarità inerenti alle opere di scavo e di trasporto. Per il brillamento e l'abbattimento della roccia è stato pattuito nell'offerta un prezzo unitario. (...) La maggior pretesa dell'attrice è fondata su un'analisi comparativa dei prezzi unitari esposti nell'offerta e dei prezzi unitari aumentati in seguito alle misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo e alla maggior mole di lavoro. La documentazione prodotta non consente però di verificare i parametri di calcolo. La carenza di giustificativi, già sottolineata dalla delegazione del Tribunale federale nel corso del dibattimento preparatorio, è la ragione del resto per cui l'attrice
BGE 113 II 513 S. 515
ha rinunciato a postulare una perizia e insta per un giudizio sulla base degli atti.
3.
La possibilità di fatturare una maggior spesa oltre al prezzo unitario esposto nel capitolato non figura esplicitamente nel contratto di appalto, che si limita a richiamare in modo generico la norma SIA 118 (edizione 1977). Il primo punto da chiarire è quindi il contenuto della regola adottata convenzionalmente dalle parti.
a) L'art. 86 cpv. 2 della norma SIA 118 ("conseguenze della modifica di ordinazione su prestazioni a prezzi unitari") stabilisce che "se la quantità finale supera il 120% o è inferiore all'80% della quantità prevista, su richiesta di una delle parti contraenti viene fissato un nuovo prezzo unitario rispetto alla base di calcolo dei costi originaria (art. 62 cpv. 2) sia per la parte che supera il 120% sia per quella inferiore all'80% della quantità prevista". L'art. 86 cpv. 3 prima frase permette di "fissare un limite di tolleranza diverso dal 20%, in particolare quando il capitolato prevede posizioni speciali per le installazioni di cantiere" (art. 123 della norma). Il contratto precisa al riguardo che "la tolleranza viene depennata" se le installazioni di cantiere "possono essere utilizzate senza dover modificare termini e materiale" (punto 3.3 dell'offerta). Tale riserva non ha importanza pratica, non potendosi seriamente affermare che nel caso in oggetto "termini e materiale" siano rimasti invariati rispetto all'ordinazione (si pensi alla maggior durata dello scavo e ai carrelli di perforazione supplementari occorsi per rimuovere un volume più che doppio di roccia). Ciò non significa per altro che l'attrice possa giovarsi dell'art. 86 cpv. 2: certo, esso conferisce all'impresa che esegue una prestazione superiore del 120% a quella originalmente prevista la facoltà di esigere una modifica del prezzo unitario. Detta facoltà presuppone nondimeno che, sulla scorta dei prezzi iniziali (salari, costi del materiale, dei trasporti ecc.), sia possibile determinare un nuovo prezzo unitario tenendo conto delle modifiche intervenute. Nel caso specifico, come si è accennato, mancano i giustificativi per un calcolo di raffronto secondo le modalità della norma SIA 118 (art. 62 cpv. 2). Questa carenza esclude anche la possibilità di far capo all'art. 87 della norma stessa, che regola il computo di un nuovo prezzo unitario ove - indipendentemente da differenze di quantità - si modifichino le "condizioni di esecuzione" dell'opera. La disciplina della norma SIA 118 dimostrandosi inapplicabile per mancanza di prove sulle basi di calcolo, rimane da esaminare se il diritto ordinario permetta ugualmente all'attrice di rivendicare un'indennità
BGE 113 II 513 S. 516
per il maggior costo dell'opera.
b) In tema di appalto a prezzo unitario la legge dispone che l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per la somma preventivamente determinata e non può esigere alcun aumento nemmeno se ha avuto maggior lavoro o maggiori spese (
art. 373 cpv. 1 CO
). Solo qualora "circostanze straordinarie che non potevano essere prevedute o che erano escluse dalle previsioni ammesse da ambedue le parti al momento della stipulazione del contratto, impedissero o rendessero oltremodo difficile il compimento dell'opera, è in facoltà del giudice di concedere secondo il suo prudente criterio un aumento di prezzo o la risoluzione del contratto" (
art. 373 cpv. 2 CO
). Non imputabili al comportamento dell'appaltatore, le "circostanze straordinarie" devono esplicare effetti tali sul contratto da non potersi pretendere in buona fede il rispetto dei prezzi offerti (
DTF 104 II 315
; cfr. anche
DTF 109 II 335
). Le possibili differenze di quantità o di misura che dovessero risultare da un confronto tra il capitolato e l'opera effettiva sono rimunerate unicamente a queste premesse (GAUCH, Der Werkvertrag, 3a edizione, pag. 216, n. 764 con rinvii). La questione dev'essere risolta diversamente se vi è modifica vera e propria del contratto: il maggior costo dell'opera dev'essere indennizzato allora - salvo pattuizione contraria - in conformità all'
art. 374 CO
, cioè secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (GAUCH, op.cit., pag. 159, n. 549). Occorre verificare se nel caso in rassegna sussistano i presupposti per applicare l'
art. 373 cpv. 2 o 374 CO
.
4.
a) L'attrice sostiene che uno scavo di quasi 17'000 m3 comporta, già dal profilo organizzativo e soprattutto in circostanze come quelle concrete, oneri più gravosi rispetto a uno scavo di 8'000 m3 (cifra 115.31 dell'offerta). Nella fattispecie, ove il volume previsto fosse stato esatto, un solo carrello di perforazione e quattro volate di spari al giorno sarebbero bastati. Invece sono occorsi due, tre, quattro e per finire cinque carrelli, mentre le autorità ferroviarie hanno ridotto a una le volate di spari inizialmente permesse. La tesi è - in linea di principio - verosimile. D'altro lato è pacifico che, come emerge dall'istruttoria, i carrelli di perforazione erano spesso fuori uso e che i 5'000 m3 di trovanti preventivati (cifra 115.23 dell'offerta) non si sono rinvenuti. Quest'ultimo rilievo, in ogni modo, non può essere valutato solo per la sua entità numerica: anzitutto la rimozione dei trovanti sarebbe risultata molto meno costosa della roccia da mina: inoltre
BGE 113 II 513 S. 517
la convenuta non spiega in che misura codesta agevolazione avrebbe effettivamente sgravato l'impresa dal profilo economico. L'attrice ricorda a ragione, di converso, che la necessità di uno scavo molto più ampio si è rivelata progressivamente e non ha consentito una previsione iniziale attendibile. È vero che già prima di cominciare le opere di brillamento, il 21 febbraio 1980, la direzione dei lavori prospettava un volume roccioso di circa 15'000 m3, ma l'istruttoria non ha permesso di appurare se da tale cubatura fossero esclusi i 5'000 m3 di trovanti; per di più il volume era del tutto approssimativo. Indiscusso è che il 2 luglio 1980 si stimava ancora il volume in circa 5'000 m3, il 23 luglio 1980 (nonostante il procedere dei lavori) in circa 7'000 m3, l'8 agosto 1980 in 5'700 m3, il 2 settembre circa 5'000 m3 e che lo scavo totale di quasi 17'000 m3 non è sicuramente apparso definitivo prima del giugno o luglio 1980.
b) Il termine per l'esecuzione dell'opera ha subito a sua volta cambiamenti. Che l'attrice non possa lamentare l'interruzione dei lavori con gli esplosivi dall'8 maggio al 12 giugno 1980 è manifesto, l'incidente essendo stato causato da un suo minatore. Né essa può dolersi della circostanza che il termine di esecuzione, fissato dal 3 marzo al 30 novembre 1980 nell'offerta, è stato anticipato dal 21 gennaio all'8 agosto 1980 nell'ordinazione, poiché qualora non fosse stata d'accordo avrebbe dovuto reagire immediatamente. La convenuta fa notare a ragione, dipoi, che lo sparo delle mine in un cantiere di tale grandezza situato nel centro di una città non può cominciare già il primo giorno: l'inizio dei tiri il 25 febbraio 1980 non deve perciò aver pregiudicato l'attrice. Diversa è la situazione per quanto riguarda la fine dei lavori, avvenuta il 20 ottobre 1980. Questa data non era prevista alla firma del contratto. I responsabili dell'impresa potevano quindi partire dall'idea che avrebbero avuto a disposizione il tempo necessario a un appaltatore capace e competente per eseguire la stessa opera iniziando con tempestività e svolgendo un lavoro sollecito con l'ordinario dispendio di manodopera e materiale (GAUCH, op.cit., pag. 132, n. 462 e riferimenti). Se si considera, nel caso in esame, che per sbancare circa 8'000 m3 di roccia l'attrice aveva tempo dal 25 febbraio all'8 agosto 1980 (cinque mesi e mezzo), per rimuovere un volume maggiore di oltre il 110% essa avrebbe potuto legittimamente supporre di ottenere una dilazione di almeno sei mesi. In effetti le si sono concessi solo due mesi e mezzo supplementari. Un periodo così breve conforta l'indizio di una notevole accelerazione dei tempi rispetto ai ritmi di lavoro stipulati per contratto. A ciò si
BGE 113 II 513 S. 518
che il termine del 20 ottobre 1980 non è stato definito sin dall'inizio e si è concretato poco per volta, parallelamente al dissolversi delle incertezze che regnavano sul volume totale dello scavo in roccia. È comprensibile che la convenuta si prefiggesse l'ultimazione dei lavori prima dell'inverno; la mancata fissazione di un termine preciso suffraga l'ipotesi tuttavia che essa abbia sollecitato l'attrice ad avanzare il più celermente possibile non solo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980, ma fino alla conclusione dei lavori. L'attrice all'epoca si trovava già in difficoltà: con le autorità ferroviarie, che avevano impedito lo sparo di quattro volate giornaliere autorizzandone una sola, con la ditta Kibag Sprengtechnik [incaricata di sorvegliare le opere di sparo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980], che aveva disposto nuove misure di sicurezza, con la polizia cittadina, che esigeva garanzie di incolumità per le persone e i fondi prossimi. In circostanze del genere è plausibile che un'accelerazione dei lavori abbia causato alla ditta costi più elevati.
c) Oltre che con l'imprevedibile e doppio volume dello scavo, l'attrice giustifica la propria rivendicazione con la qualità della roccia, e in specie con il fatto di aver dovuto rimuovere - dal 18 agosto al 20 ottobre 1980 - una gran massa di pegmatite. Se non che, per questo titolo, la committente ha già versato una maggiorazione del 50% su una cubatura di circa 3'000 m. L'attrice non dimostra che tale maggiorazione sia insufficiente né in concreto, all'appoggio di prove formali, né secondo valori statistici o empirici. Del resto essa non pretende nemmeno che il volume di pegmatite abbia ecceduto i 3'000 m. Una somma maggiore di quella già corrisposta non può quindi essere riconosciuta.
d) L'obbligo, secondo l'attrice, di procedere a perforazioni anticipate e sistematiche avrebbe comportato ulteriori spese poiché, nonostante l'uso di cartucce in plastica e altri accorgimenti, gli spari successivi e le opere di sterro avrebbero colmato un buon numero di perforazioni già pronte. Ora, l'istruttoria non ha permesso di accertare che simili perforazioni siano state eseguite per ordine e volontà della committente. Pacifico è che esse risalgono al periodo in cui l'autorità ha vietato l'impiego degli esplosivi, dopo l'incidente dell'8 maggio 1980. Che l'attrice a quell'epoca abbia fatto il possibile per limitare i disagi dell'interruzione non può essere addebitato alla committente, il sinistro essendo stato provocato da un suo minatore. Era anzi nell'interesse della ditta guadagnar tempo ricorrendo alle maestranze sul cantiere e utilizzando i macchinari a disposizione. Una maggior spesa per questo solo
BGE 113 II 513 S. 519
motivo non si legittima.
e) L'abbassamento del piano di scavo avrebbe provocato, a parere dell'attrice, un notevole costo supplementare. La convenuta ricorda che i 2'700 m3 rimossi sono stati pagati al prezzo unitario pattuito nel contratto; l'attrice non avrebbe sopportato alcun pregiudizio economico poiché sapeva di dover scendere un metro di più con lo scavo ancor prima di cominciare le opere di brillamento. V'è da domandarsi se l'opinione sia provvista di buon diritto: dall'istruttoria, invero, non è emerso con chiarezza quando all'attrice (o al Consorzio) sarebbe stata comunicata la necessità di abbassare il piano di scavo; certo è invece ch'essa ha dovuto eseguire perforazioni più profonde. Comunque sia, nessun elemento utile figura agli atti per la verifica della asserita maggior spesa. Ciò impedisce di valutare, sia pure in via approssimativa, l'importo richiesto. Nulla può dunque essere riconosciuto in proposito.
f) Gli spari presso i muri di sostegno appena costruiti hanno implicato senza dubbio molta accortezza. Il preteso maggior costo del lavoro tuttavia non è stato lontanamente reso verosimile. Per di più l'istruttoria ha confermato che l'attrice era in grado di prevedere sin dall'inizio tale difficoltà. L'aggravio economico ch'essa fa valere (ma non quantifica) doveva quindi essere considerato già nell'offerta.
g) Le misure di sicurezza aggiuntive ordinate dalla ditta Kibag Sprengtechnik sono sicuramente all'origine di un maggior costo. La loro causa è da ricercarsi nondimeno nell'incidente dell'8 maggio 1980, imputabile all'attrice. Quest'ultima sostiene che, in ogni modo, il dispositivo di protezione supplementare si è dimostrato inutile, se non dannoso (...). Essa scorda però che in difetto di assicurazioni precise l'autorità non avrebbe autorizzato la continuazione degli spari. Inoltre dimentica che il 14 maggio 1980 si era detta "assolutamente d'accordo" con una serie di proposte avanzate dal Consorzio assuntore delle opere; essa non spiega entro quali limiti tali proposte sarebbero state disattese. Infine non fornisce le prove per controllare l'attendibilità dell'importo fatturato. La somma esposta sfugge così a qualsiasi ragionevole apprezzamento non solo sulle basi di calcolo, ma anche sulla sua composizione. Desumere un credito dell'attrice in tali circostanze non è possibile.
5.
Da quanto sopra risulta che l'applicazione dell'
art. 373 cpv. 2 o 374 CO
può riferirsi unicamente a due fattispecie: il doppio volume dello
BGE 113 II 513 S. 520
scavo che non ha consentito una previsione iniziale attendibile e il termine di esecuzione abbreviato nella fase dei lavori successiva all'incidente dell'8 maggio 1980.
a) Il progressivo raddoppio dello scavo non si riconduce a una modifica del contratto, ma a una circostanza - non prevista dalla committente né dall'appaltatore - che ha dato luogo a un divario di quantità. La maggior cubatura da sola non giustifica tuttavia l'applicazione dell'
art. 373 cpv. 2 CO
, ossia la modifica del prezzo unitario. È vero che nel caso in oggetto la necessità di rimuovere un doppio volume di roccia si è rivelata a poco a poco e che tale inconveniente ha richiesto all'attrice esigenze organizzative presumibilmente maggiori. Se non che, per altro verso, uno scavo più grande dovrebbe aver implicato una riduzione del prezzo unitario. Il graduale raddoppio del volume in sé non basta pertanto a confortare una circostanza straordinaria che ha reso "oltremodo difficile il compimento dell'opera". Fatti ulteriori che potrebbero legittimare un'indennità giusta l'
art. 373 cpv. 2 CO
no sono emersi con la necessaria chiarezza e definizione dall'istruttoria. Nelle contingenze descritte il "prudente criterio" cui deve far capo il giudice applicando l'
art. 373 cpv. 2 CO
non consente di scorgere i requisiti per un aumento di prezzo.
b) L'anticipazione del termine per finire lo scavo dopo il noto incidente (due mesi e mezzo invece di sei) può interpretarsi, da parte sua, tanto sotto il profilo dell'
art. 373 cpv. 2 CO
quanto sotto il profilo dell'
art. 374 CO
. Le "circostanze straordinarie" dell'
art. 373 cpv. 2 CO
sono ravvisabili invero, per l'attrice, nella notevole accelerazione dei tempi e, per la convenuta, nella necessità di ultimare uno scavo di ampiezza inaspettata prima dell'inverno; entrambe le parti possono definirsi, in altre parole, sorprese nella loro buona fede dalla natura del terreno (cfr.
DTF 104 II 316
consid. b; GAUCH, op.cit., pag. 223, n. 785). Ma l'anticipazione del termine può interpretarsi anche come una modifica vera e propria del contratto, non più eseguibile così com'era stato stipulato. Comunque si risolva la questione, è pacifico che lo sveltimento del ritmo ha obbligato l'attrice a procurarsi carrelli di perforazione supplementari e a dirigere più squadre di operai simultaneamente, con tutti i relativi problemi di coordinazione e di sicurezza. Poco importa che, salvo il parco macchine, per lo scavo non siano occorse nuove istallazioni di cantiere. La convenuta stessa ha già riconosciuto il principio di un maggior costo versando un'indennità per l'aumento della capacità produttiva destinato al rispetto dei termini. Né avrebbe potuto fare
BGE 113 II 513 S. 521
altrimenti, ove si ricordi che la ragguardevole accelerazione dei tempi non può essere un'iniziativa della sola attrice: ogni settimana si tenevano riunioni di cantiere con il direttore del circondario postale o il suo sostituto, ogni settimana un responsabile della direzione lavori si trovava sul cantiere per due o tre giorni, ogni giorno un architetto sorvegliava i lavori per circa quattro ore. La commitente deve assumere la responsabilità per le decisioni di questi organi. Che l'attrice abbia accettato di ultimare l'opera con la massima celerità non significa che essa non abbia diritto alla rifusione del maggior costo. La convenuta eccepisce che la ditta ha rivendicato le sue pretese tardivamente e che tale remora equivale a una rinuncia tacita. A torto. Dagli atti si deduce che già il 18 giugno 1980 (subito dopo la ripresa dei lavori) l'attrice ha notificato un sovrapprezzo; del resto la convenuta non ha mai rimproverato alla ditta di aver fatto valere in ritardo eventuali maggiorazioni.
Rimane da appurare se l'importo chiesto dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione si giustifichi nella prospettiva dell'
art. 373 cpv. 2 o 374 CO
. (...) La ditta non è stata in grado di addurre le prove per una verifica della somma litigiosa. Incombe al giudice, ciò posto, di valutare la situazione secondo il suo prudente criterio; non v'è motivo infatti perché il margine di apprezzamento stabilito dall'
art. 373 cpv. 2 CO
per contratti a prezzo fisso non debba valere, a maggior ragione, per una vera e propria modifica dell'appalto (
art. 374 CO
). Ora, un accoglimento dell'azione anche solo nei limiti fatti valere dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il noto termine è escluso ove si consideri che tale ammontare comprende la maggior spesa (non provata) per lo sparo delle mine presso i muri di sostegno; inoltre la generale carenza di prove torna manifestamente a scapito dell'attrice (
art. 8 CC
). (...) Il prudente criterio su cui deve fondarsi il giudizio induce a ritenere che nel caso precipuo l'indennità per maggior costo debba situarsi attorno ai due terzi della pretesa [relativa a quest'ultimo titolo].


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Urteilskopf
123 V 159
28. Auszug aus dem Urteil vom 22. August 1997 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 135 OG
: Parteientschädigung.
Die Parteientschädigung ist aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 159
BGE 123 V 159 S. 159
Aus den Erwägungen:
4.
b) Gemäss Art. 159 Abs. 2 erste Satzhälfte OG hat die unterliegende Partei in der Regel der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie vernehmlassungsweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so wurden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts weder Gerichtskosten auferlegt (
BGE 120 V 57
f. Erw. 7 und 270 Erw. 3), noch wurde sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung verhalten. In Änderung dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden, dass die Gerichtskosten nach
Art. 156 OG
aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (
BGE 123 V 156
ff. Erw. 3). Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko. Dies hat grundsätzlich auch mit Bezug auf die Bestimmung des
Art. 159 Abs. 2 OG
zu gelten.
BGE 123 V 159 S. 160
Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbegehren vollumfänglich obsiegt, hat ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt als unterliegende Partei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen.


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Urteilskopf
95 II 397
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1969 i.S. Schnarwiler gegen FLUBAG.

regeste:
Regeste
Verletzung des Eigentums. Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen.
1.
Art. 641 Abs. 2 ZGB
. Unmittelbare, einer Besitzesstörung im Sinne des
Art. 928 ZGB
gleichkommende Einwirkung auf ein Weggrundstück durch Flugverkehr (Erw. 2 a).
2.
Art. 646 und 648 ZGB
. Jeder Miteigentümer des von der Störung betroffenen Grundstückes kann die Eigentumsfreiheitsklage erheben, selbst wenn die andern Miteigentümer mit der Störung einverstanden sind (Erw. 2 b).
Im Miteigentum der Nachbarn stehende Weggrundstücke. Grösse der Anteile (Erw. 2 Anfang).
3. Der Einbezug zweier Weggrundstücke, die bisher rein landwirtschaftlichen Zwecken dienten, in einen Flugplatzbetrieb bedeutet eine Änderung ihrer Zweckbestimmung. Hiezu bedarf es bei einem im Miteigentum stehenden Grundstück - sofern nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart ist - nach
Art. 648 Abs. 2 ZGB
der Zustimmung aller Miteigentümer (Erw. 2 c).
4. Klage auf Verbot des Überrollens zweier Weggrundstücke und des Überfliegens dieser Wege in so geringer Höhe, dass Menschen und Sachen gefährdet werden (Erw. 4 a). Interesse des Klägers an diesem Verbot (Erw. 4 b). Die Mindestflughöhe braucht nicht im Urteil festgelegt zu werden. Aufgaben des Eidgenössischen Luftamtes (Art. 44 Abs. 3 Luftfahrtgesetz und Art. 47, 63 und 81 der dazugehörigen VV) (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 95 II 397 S. 398
Aus dem Tatbestand:
A.-
Josef Schnarwiler ist Eigentümer einiger westlich des Winakanals gelegener Grundstücke mit einer Gesamtfläche von 72'000 m2. Die Flugplatz Luzern-Beromünster Genossenschaft, deren Vizepräsident er war, betrieb auf dieser Landfläche einen Flugplatz. Die Zufahrt führt von der Kantonsstrasse Neudorf-Beromünster über die Weggrundstücke Nr. 690 und 693 GB Neudorf. An beiden Parzellen ist Schnarwiler als Miteigentümer beteiligt, und zwar am Grundstück Nr. 690 zur Hälfte und an der Parzelle Nr. 693 zu einem Viertel.
Am 1. Januar 1966 übernahm die FLUBAG, Flugbetriebs-AG Beromünster, den Betrieb des Flugplatzes. In der folgenden Zeit erstellte sie einen neuen Flugplatz östlich des Winakanals und gestaltete die im neuen Flugfeld gelegenen Weggrundstücke Nr. 690 und 693 für den Flugbetrieb aus, nachdem sie von den Miteigentümern - ausser Josef Schnarwiler - die
BGE 95 II 397 S. 399
schriftliche Zustimmung zum Überrollen und Überfliegen der beiden Grundstücke eingeholt hatte. Am 1. Oktober 1967 wurde der Flugbetrieb auf dem neuen Flugfeld aufgenommen.
B.-
Am 7. September 1967 erhob Josef Schnarwiler beim Amtsgericht Sursee gegen die FLUBAG Klage mit den im Verfahren wie folgt formulierten Rechtsbegehren: Der Beklagten seien Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich ihres Flugplatzes als ungerechtfertigte Einwirkungen auf die Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf richterlich zu untersagen. Ferner sei der Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse richterlich zu verbieten, dass Verkehr und Sicherheit von Personen und Sachen auf den Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf durch Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes oder auf andere Weise beeinträchtigt oder gefährdet werden.
Das Amtsgericht von Sursee wies die Klage ab.
C.-
Das Obergericht des Kantons Luzern hiess dagegen am 4. November 1968 die Appellation des Klägers teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Widerhandlung, die Grundstücke Nr. 690 und 693 mit Flugzeugen zu überrollen. Im übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Das Obergericht stellte fest, dass die Beklagte seit geraumer Zeit Flugzeuge über die beiden Wege rollen lasse, was eine ungerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum des Klägers darstelle. Sie berufe sich zu Unrecht auf den Umstand, dass die andern Miteigentümer mit der Inanspruchnahme der Wegparzellen einverstanden seien. Es handle sich um eine Veränderung der Zweckbestimmung dieser Grundstücke, die von den Miteigentümern gemäss
Art. 648 Abs. 2 ZGB
nur einstimmig beschlossen werden könne. Indem der Kläger sich gegen den Eingriff der Beklagten zur Wehr setze, habe er sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Soweit der Kläger indessen der Beklagten verbieten lassen wolle, den Verkehr und die Sicherheit von Personen und Sachen auf den Wegparzellen auf andere Weise als durch den Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes zu beeinträchtigen, könne ein Zuspruch nicht erfolgen, weil ein solches Urteil wegen seines unbestimmten Inhaltes gar nicht vollstreckbar wäre. Der Kläger habe deshalb kein schutzwürdiges
BGE 95 II 397 S. 400
Interesse an der Gutheissung dieses Begehrens. Das Gleiche gelte auch hinsichtlich des Klagebegehrens auf Untersagung des Flug- und Flugplatzverkehrs, insofern es sich um das Überfliegen der Wegparzellen handle. Vollstreckbar wäre nur ein Verbot, die beiden Weggrundstücke unterhalb einer bestimmten Höhe zu überfliegen. Der Kläger habe es jedoch unterlassen, sein Begehren in diesem Sinne zu präzisieren. Übrigens fehle es insoweit auch an genügenden Sachbehauptungen.
D.-
Der Kläger führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. November 1968 Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Der Beklagten seien Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich ihres Flugplatzes als ungerechtfertigte Einwirkungen auf die Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf richterlich zu verbieten.
2. Der Beklagten sei unter Androhung von Haft oder Busse richterlich zu verbieten, Verkehr und Sicherheit von Personen und Sachen auf den Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf durch Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes zu beeinträchtigen und durch eine Flughöhe startender und landender Flugzeuge von unter 60 m zu gefährden. 3. Evtl. sei die Sache zur Durchführung einer flug- und sicherheitstechnischen Expertise und neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
E.-
Die Beklagte hat ihrerseits eine Berufung beim Bundesgericht eingelegt und beantragt sinngemäss die Abweisung der Klage.
F.-
Beide Parteien beantragen in der Berufungsantwort die Abweisung der wechselseitigen Berufungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Im Grundbuch sind keine Quoten der einzelnen Miteigentümer an den beiden Wegparzellen eingetragen. Es handelt sich jedoch um sog. Realrechte, weil das Miteigentum dem jeweiligen Eigentümer der den Wegparzellen benachbarten Grundstücke zusteht. Die Grösse der Anteile richtet sich somit nach diesem Besitz (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar, N. 9 und 36 und HAAB, Kommentar, N. 2 zu
Art. 646 ZGB
).
Beim gegebenen Sachverhalt stellt sich in erster Linie die
BGE 95 II 397 S. 401
Frage, ob sich der Kläger den Eingriff der Beklagten in sein Eigentum gefallen lassen muss oder nicht.
a) Gemäss
Art. 641 Abs. 2 ZGB
hat der Eigentümer einer Sache das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung immer dann, wenn sie eine unmittelbare ist und somit einer Besitzesstörung im Sinne von
Art. 928 ZGB
gleichkommt, es sei denn, der Störer könne sich zu seiner Rechtfertigung auf eine gesetzliche Vorschrift oder auf ein dingliches oder vertragliches Recht berufen (
BGE 88 II 267
mit Verweisungen; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1967 i.S. Erni und Cie c. Galetti; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 63 Abs. 2, HAAB, a.a.o., N. 42 und LEEMANN, N. 38 zu
Art. 641 ZGB
). Indem Flugzeuge über die beiden Wege rollen und sie in niedriger Höhe überfliegen, wird zweifellos eine Besitzesstörung bewirkt. Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung weder auf eine gesetzliche Vorschrift noch auf ein dingliches oder vertragliches Recht gegenüber dem Kläger, welcher dem Überrollen und Überfliegen der Wegparzellen nie zugestimmt hat, stützen.
Entgegen der Ansicht des Amtsgerichtes von Sursee ist die Häufigkeit der Störung oder der Umstand, dass beim Start und bei der Landung der Flugzeuge auf die Wegbenützer Rücksicht genommen wird, unerheblich. Trotz der nötigen Rücksichtnahme kann nicht verhindert werden, dass die Wegberechtigten den Weg nicht benützen können, solange ein Flugzeug startet oder landet. Aus diesem Grunde ist auch die Berechnung, welche die Beklagte in ihrer Berufungsschrift über die zeitliche Inanspruchnahme der Wege durch landende oder startende Flugzeuge vorgenommen hat, bedeutungslos. Zudem dürfte man einer solchen Berechnung nicht nur die Zeit, die ein Flugzeug zum Überrollen oder Überfliegen eines Weges braucht, zugrunde legen, wie es die Beklagte getan hat, sondern es wäre auch die Zeitspanne zu berücksichtigen, die bei jeder Flugbewegung aus Sicherheitsgründen vor dem Begehen oder Befahren des Weges abgewartet werden muss.
Die Beklagte beruft sich auf MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 63 Abs. 1 zu
Art. 641 ZGB
, wonach sich die Kriterien für die Bestimmung, ob ein Eingriff ungerechtfertigt sei, nicht dem
Art. 641 Abs. 2 ZGB
entnehmen lassen, sondern zum Teil vom Gesetzgeber in den Bestimmungen des Nachbarrechts gegeben worden sind und zum Teil vom Richter auf dem Wege der
BGE 95 II 397 S. 402
Rechtsfindung festgelegt werden müssen. Auf den vorliegenden Fall findet diese Kommentarstelle jedoch keine Anwendung, weil es sich eben nicht um eine Verletzung der Bestimmungen über das Nachbarrecht handelt. Es liegt vielmehr eine Besitzesstörung und damit eine unmittelbare Verletzung des Eigentums des Klägers vor.
b) Die Tatsache, dass der Kläger nur Miteigentümer und nicht Alleineigentümer der Wegparzellen Nr. 690 und 693 ist, vermag an sich seinen Anspruch aus
Art. 641 Abs. 2 ZGB
nicht in Frage zu stellen. Jeder Miteigentümer ist befugt, sich gegen ungerechtfertigte Einwirkungen auf sein Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage zu wehren und zwar nicht bloss gegen Störungen Dritter, sondern auch gegen solche von Miteigentümern (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 60 zu Art. 641 und N. 64 und 71 zu
Art. 646 ZGB
; HAAB, a.a.O., N. 2 zu
Art. 648 ZGB
). Es spielt deshalb keine Rolle, dass sich im vorliegenden Fall andere Miteigentümer mit der Störung ausdrücklich einverstanden erklärt haben oder dagegen nicht eingeschritten sind.
Art. 648 Abs. 1 ZGB
steht dem Vorgehen des Klägers ebenfalls nicht im Wege. Nach dieser Vorschrift ist jeder Miteigentümer befugt, die Sache insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der andern verträglich ist. Das Überrollen und Überfliegen der Wege verträgt sich nicht mit dem Recht des Klägers auf ihre ungehinderte Benützung. Ebensowenig wie die Errichtung einer entsprechenden Dienstbarkeit zulasten einzelner Miteigentumsanteile zulässig wäre (LIVER, Kommentar, N. 18 der Einleitung und N. 22 zu
Art. 730 ZGB
), kann eine inhaltlich ähnliche vertragliche Abmachung zwischen den andern Miteigentümern und der Beklagten den Kläger binden.
c) Nachdem die Beklagte ihren Anspruch nicht auf
Art. 641 ZGB
stützen kann, bleibt zu prüfen, ob der Kläger auf Grund anderer Vorschriften über das Miteigentum gehalten ist, den Eingriff der Beklagten zu dulden.
Gemäss
Art. 647 b ZGB
können wichtigere Verwaltungshandlungen mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grössern Teil der Sache vertritt, durchgeführt werden. Darunter fallen u.a. nach der gesetzlichen Aufzählung, die nicht abschliessend ist, die Änderung der Kulturart oder Benutzungsweise und der Abschluss und die Auflösung von Miet- oder Pachtverträgen. Im vorliegenden Fall ist jedoch kein
BGE 95 II 397 S. 403
solcher Beschluss der Mehrheit der Miteigentümer nachgewiesen worden. Hinsichtlich der Wegparzelle Nr. 690 wäre ein solcher Beschluss gar nicht möglich, da der Kläger zur Hälfte Miteigentümer dieser Parzelle ist. Entscheidend ist jedoch, dass hier nicht bloss eine wichtigere Verwaltungshandlung, sondern eine Veränderung der Zweckbestimmung der Grundstücke in Frage steht, die nach
Art. 648 Abs. 2 ZGB
der Zustimmung aller Miteigentümer bedarf, sofern diese nicht - was im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen ist - einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben.
Die beiden Weggrundstücke dienten früher rein landwirtschaftlichen Zwecken, nämlich als Zugang zu den landwirtschaftlich beworbenen Grundstücken, an die sie östlich und westlich des Winakanals grenzen. Später wurden sie freilich auch als Zufahrtswege zum Flugplatz westlich der Wina, den die Luzern-Beromünster-Genossenschaft bis zum 31. Dezember 1965 und nachher die Beklagte auf den Grundstücken Nr. 280 (GB Beromünster), 696 und 698 (GB Neudorf) betrieben haben, benützt. In beiden Fällen wurden die Wege aber im wesentlichen nur in ihrer Längsrichtung befahren. In der Berufungsschrift der Beklagten ist auch von Querüberrollungen die Rede, die bei der Wegparzelle Nr. 693 gelegentlich vorkommen konnten, wenn Kaspar Erni, dem die Grundstücke Nr. 714 und 692 beidseits dieser Parzelle gehören, bei landwirtschaftlichen Arbeiten vom einen auf das andere Grundstück fuhr. Das lässt sich jedoch mit dem Überrollen und Überfliegen durch Flugzeuge nicht vergleichen.
Demgegenüber bewirkt die Tatsache, dass die beiden Wege in den Flugplatz der Beklagten einbezogen und demzufolge sehr häufig überrollt und überflogen werden, zweifellos eine Änderung in der Zweckbestimmung der Wegparzellen. Zwar müssen sie nach wie vor als Zufahrtswege zu den Grundstücken des Klägers und Fritz Hüslers westlich der Wina, die keine andere Verbindung zur Kantonsstrasse haben, dienen. Diese Benützungsart der beiden Wegparzellen tritt aber gegenüber der Tatsache, dass sie zum Bestandteil eines Flugplatzes geworden sind, in den Hintergrund. Es handelt sich daher nicht um eine blosse Änderung in der Benutzungsweise im Sinne von
Art. 647 b ZGB
, sondern um eine einschneidende Änderung der wirtschaftlichen Art der beiden Parzellen, wobei der bisherige Zweck zu einem nebensächlichen geworden ist (MEIER-
BGE 95 II 397 S. 404
HAYOZ, a.a.O., N. 33 zu
Art. 648 ZGB
und HAAB, a.a.O., N. 10 zu
Art. 647 ZGB
).
Es nützt der Beklagten auch nichts, dass sie sich darauf beruft, sie habe die Grundstücke Nr. 691, 692 und 714 gepachtet und dürfe somit auch die Rechte ausüben, die den Eigentümern dieser Grundstücke an den Miteigentumsanteilen der Wegparzellen Nr. 690 und 693 zustehen. Das ist an sich zutreffend; doch können dem Pächter eines Miteigentumsanteils nicht mehr Rechte gegenüber den andern Miteigentümern zustehen als dem Verpächter selber. Wenn dieser nicht zu einer Veränderung der Zweckbestimmung der Sache befugt ist, kann es auch der Pächter nicht sein.
Es ist aus den gleichen Gründen belanglos, dass die Beklagte angeblich durch Erwerb einer vom Grundstück Nr. 689 abgetrennten Parzelle Miteigentümerin der Wegparzelle Nr. 690 geworden ist. Dass diese neue Tatsache gestützt auf
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden kann, benachteiligt sie deshalb nicht.
3 ...
4.
Es bleibt zu prüfen, ob die Berufung des Klägers begründet ist. Dabei stellt sich die Frage, ob das Obergericht des Kantons Luzern mit Recht nur das Überrollen und nicht auch das Überfliegen der beiden Wegparzellen verboten hat.
a) Der Kläger hatte vor dem kantonalen Obergericht zwei Rechtsbegehren gestellt, mit denen er dem Wortlaut nach der Beklagten verbieten lassen wollte, mit dem Flugplatzbetrieb einerseits ungerechtfertigt auf die Wegparzellen Nr. 690 und 693 "einzuwirken" und anderseits Verkehr und Sicherheit von Personen und Sachen auf diesen Parzellen "auf andere Weise" zu beeinträchtigen und zu gefährden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, richten sich diese Begehren dem Sinne nach gegen das Überrollen und Überfliegen der beiden Parzellen im Zusammenhang mit dem Flugplatzbetrieb der Beklagten. Aus der Klagebegründung konnte zudem ersehen werden, dass sich der Kläger nur insoweit gegen das Überfliegen der Wegparzellen zur Wehr setzt, als es in so niedriger Höhe erfolgt, dass Menschen und Sachen gefährdet werden. Daraus ergibt sich weiter, dass der Kläger seinen Abwehranspruch entgegen dem Wortlaut seines ersten Rechtsbegehrens nicht auf die Vorschriften des Nachbarrechts stützt, also nicht klagt, weil die Beklagte ihr Eigentumsrecht dadurch überschreitet, dass sie in
BGE 95 II 397 S. 405
übermässiger Weise auf die beiden Wegparzellen einwirkt (
Art. 679 und 684 ZGB
). Er wendet sich vielmehr nur gegen die unmittelbare Verletzung seines Eigentums, also gegen eine Besitzesstörung, die nach
Art. 641 ZGB
zu beurteilen ist, wie bereits in Erw. 2 a dargetan wurde.
b) Gemäss
Art. 667 Abs. 1 ZGB
erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Dieses Interesse ist hinsichtlich des Luftraumes über einem Grundstück mindestens soweit gegeben, als Menschen und Sachen, die sich darauf befinden, durch den Luftverkehr konkret gefährdet sind. Der Kläger hat mit seinen Rechtsbegehren und Vorbringen deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Luftraum über seinem Grundstück nur innerhalb dieses Mindestanspruches geschützt haben will. Das kantonale Obergericht hat dem Kläger daher zu Unrecht ein Interesse am Verbot des Überfliegens der Wegparzellen in niedriger Höhe abgesprochen und erklärt, er hätte in seinem Rechtsbegehren Nr. 1 präzisieren müssen, unterhalb welcher Flughöhe das Überfliegen verboten werden solle. Ebensowenig trifft die Bemerkung des Obergerichtes zu, es fehle in dieser Beziehung an genügenden Sachbehauptungen. Indem es das Begehren, der Beklagten sei das Überfliegen der Wegparzellen in niedriger Höhe zu verbieten, aus prozessualen Gründen abgewiesen hat, ist das Bundeszivilrecht verletzt worden. Das Begehren wurde - wenn auch mit unklarem Wortlaut - ordnungsgemäss angebracht und war daher materiell zu behandeln (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 60; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 23 ff.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, ebendort S. 70 ff.).
c) Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Rechtsbegehren Nr. 2 dahin ergänzt, dass der Beklagten zu verbieten sei, beim Starten und Landen eine Flughöhe unter 60 m einzuhalten. Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
sind jedoch neue Begehren im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ausgeschlossen. Dieses Verbot gilt auch für Ergänzungen, die gegenüber den vor der letzten kantonalen Instanz gestellten Begehren materiellrechtlich abweichen, hingegen nicht für blosse Verdeutlichungen.
BGE 95 II 397 S. 406
Ob der Kläger eine Verdeutlichung oder eine materielle Ergänzung angebracht hat, kann indessen offen bleiben, weil sein ursprüngliches Rechtsbegehren, richtig aufgefasst, gar keiner Ergänzung bedarf. Es braucht nicht festgelegt zu werden, welche Mindestflughöhe in Metern eingehalten werden muss, damit Menschen oder Sachen beim Überfliegen der Wegparzellen nicht gefährdet werden. Vielmehr wird das Eidgenössische Luftamt, das die Bewilligung zum Betrieb des Flugplatzes erteilt hat, zu prüfen haben, ob der Flugbetrieb trotz der Beschränkungen, die sich aus dem Eigentumsrecht des Klägers an den beiden Wegparzellen ergeben, weiterhin aufrecht erhalten werden kann oder ob die Sicherheit der Luftfahrt erfordert, die Bewilligung zu entziehen, bis sich der Kläger und die Beklagte über den Einbezug der beiden Wegparzellen in den Flugbetrieb geeinigt haben werden (vgl. Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 sowie Art. 47, 63 und 81 der dazugehörigen Vollziehungsverordnung vom 5. Juni 1950, AS 1950 I S. 471 ff.). Bei Start und Landung von Flugzeugen besitzen die üblichen Höhenvorschriften gemäss Art. 18 Abs. 3 der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 20. Mai 1967 (AS 1967 S. 923 ff. und 1968 S. 157 ff.) ohnehin keine Geltung. Noch weniger könnte es Aufgabe des Zivilrichters sein, bestimmte Flughöhen vorzuschreiben. Seine Zuständigkeit beschränkt sich auf den privatrechtlichen Schutz des Eigentums gegen Besitzesstörungen und übermässige Immissionen (vgl. A. BAI, Luftrecht und Grundeigentum, Zürcher Diss. 1955, S. 92 f., 198 f. und 255 f.). Soweit der Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes eine Besitzesstörung an den Parzellen Nr. 690 und 693 darstellt, ist die Berufung des Klägers begründet, und seine Rechtsbegehren sind in diesem Sinne gutzuheissen. Hingegen kann der Flugbetrieb im genannten Umfange nicht schlechthin verboten werden, wie es das Rechtsbegehren Nr. 1 entsprechend seinem Wortlaut verlangt. Ein solches Verbot liesse sich nur rechtfertigen, wenn vom Flugplatzbetrieb übermässig auf die fraglichen Wegparzellen eingewirkt würde (
Art. 684 ZGB
), ohne dass eine unmittelbare Verletzung des Eigentumsrechts stattfände. Dergleichen wird vom Kläger aber nicht einmal behauptet.
BGE 95 II 397 S. 407
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung der Berufungsbeklagten wird abgewiesen.
2.- Die Berufung des Berufungsklägers wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 4. November 1968 aufgehoben und der Berufungsbeklagten verboten, die Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf mit Flugzeugen zu überrollen und in so niedriger Höhe zu überfliegen, dass die Sicherheit von Menschen und Sachen auf diesen Parzellen gefährdet wird. Widerhandlungen werden auf Antrag des Berechtigten gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder mit Busse bestraft.