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Urteilskopf
126 V 334
57. Urteil vom 22. September 2000 i.S. Visana gegen F. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 56 Abs. 1 KVG
;
Art. 7 und 8a KLV
;
Art. 9 Abs. 3 KLV
(sowohl in der bis Ende 1997 gültig gewesenen wie auch in der ab 1. Januar 1998 geltenden Fassung); Art. 10, 13, 24 und 27 BV: Spitex-Leistungen.
- Frage der Wirtschaftlichkeit der Behandlung im Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim.
- Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung sind die Spitex-Kosten nicht mit den Gesamtkosten eines Pflegeheimaufenthaltes zu vergleichen, sondern mit den Kosten, welche vom Krankenversicherer effektiv zu übernehmen sind. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit darf jedoch nicht anhand einer strikten Gegenüberstellung der beiden Kostenbeträge erfolgen.
- Bedeutung grundrechtlicher Aspekte in diesem Zusammenhang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 126 V 334 S. 335
A.-
F., geboren 1949, leidet an Myatonia congenita mit Tetraparese und ist deshalb auf intensive Pflege angewiesen. Sie arbeitet teilzeitlich als Maltherapeutin am Ausbildungszentrum X und lebt seit Jahren in einer 2-Zimmer-Wohnung, wo ihr verschiedene, von ihr selber ausgewählte Personen die notwendigen Pflegeleistungen erbringen. Am 3. Mai 1996 erkundigte sie sich beim Vertrauensarzt der Visana, bei der sie u.a. obligatorisch für Krankenpflege versichert ist, nach dem Umfang der Spitex-Leistungen. Nachdem die Visana der Spitex-Organisation Y zunächst mitgeteilt hatte, dass die im Umfang von 6 3/4 Stunden im Tag beanspruchten Leistungen mit Ausnahme der Haushalthilfekosten bis vorläufig 30. September 1996 vergütet würden, teilte sie der Versicherten am 13. März 1997 mit, aus der Grundversicherung werde lediglich ein Betrag von 40 Franken im Tag, entsprechend den bei Aufenthalt in einem Pflegeheim zu erbringenden Leistungen, ausgerichtet. Im Anschluss an ein Schreiben des Ombudsmanns der sozialen Krankenversicherung holte die Visana bei Dr. med. A. eine weitere vertrauensärztliche Beurteilung ein, beauftragte die Pflegeexpertin K. mit einer Abklärung des Pflegebedarfs und ersuchte die Spitex-Organisation Y um Auskunft über die fachliche Qualifikation des eingesetzten Pflegepersonals und die Anstellungsverhältnisse. Nachdem Dr. med. A. erneut eine Stellungnahme abgegeben und über die Ergebnisse eines Besuches bei der Versicherten zu Hause berichtet hatte, erliess die Visana am 24. September 1998 eine Verfügung, mit welcher sie der Versicherten eröffnete, dass an die Spitex-Rechnungen ab 1. Oktober 1996 bis auf weiteres aus der obligatorischen Krankenversicherung nur noch ein dem kantonalen Pflegeheimbeitrag entsprechender Betrag von 40 Franken im Tag für 1996 und 70 Franken im Tag für 1997 und 1998 vergütet werde. Mit Einspracheentscheid vom 25. November 1998 hielt sie an dieser Verfügung fest.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher F. beantragte, die Visana sei zu verpflichten, die Kosten für die notwendige Pflege zu Hause im Umfang von maximal fünf Stunden im Tag zu übernehmen, wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 25. November 1998 aufgehoben und festgestellt wurde, dass die Visana der Versicherten für die Zeit ab 1. Oktober 1996 die Kosten für die Pflege zu Hause auch insoweit zu ersetzen hat, als sie über die bei der Pflege in einem Heim zu übernehmenden Kosten hinausgehen (Entscheid vom 28. Januar 2000).
BGE 126 V 334 S. 336
C.-
Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
F. und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 24 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 nach Massgabe der in den
Art. 32-34 KVG
festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen u.a. Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durch Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Der Leistungsbereich wird in
Art. 7 KLV
näher umschrieben.
b) Bei Aufenthalt in einem Pflegeheim (
Art. 39 Abs. 3 KVG
) vergütet der Versicherer gemäss
Art. 50 KVG
die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause; er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren. Für Spitex-Leistungen konnten die Tarifverträge nach
Art. 9 Abs. 3 KLV
in der bis Ende 1997 gültig gewesenen Fassung vorsehen, dass ein bestimmter Zeitbedarf pro Tag oder Woche in der Regel nicht überschritten werden darf (Zeitbudget). In dem in RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 64 publizierten Urteil D. vom 18. Dezember 1998 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass sich diese Bestimmung im Rahmen der dem Departement des Innern auf Grund von
Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG
subdelegierten Regelungskompetenz hält und nicht gegen Bundesrecht verstösst.
Die seit 1. Januar 1998 in Kraft stehende Fassung von
Art. 9 Abs. 3 KLV
(AS 1997 2039) erwähnt keine zeitliche Einschränkung mehr; die Tarife werden nach Art und Schwierigkeit der notwendigen Leistungen abgestuft. Auf den gleichen Zeitpunkt wurde mit
Art. 8a KLV
eine Bestimmung über das Kontroll- und Schlichtungsverfahren bei Krankenpflege zu Hause in die KLV eingefügt. Nach Abs. 3 dieser Norm dient das Verfahren der Überprüfung der Bedarfsabklärung sowie der Kontrolle von Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen. Die ärztlichen Aufträge oder Anordnungen sind zu überprüfen, wenn voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal benötigt werden; bei voraussichtlich
BGE 126 V 334 S. 337
weniger als 60 Stunden pro Quartal sind systematische Stichproben vorzunehmen. Das nach alt
Art. 9 Abs. 3 KLV
massgebende Zeitbudget wurde damit durch eine blosse Kontrollvorschrift ersetzt. Unverändert ist geblieben, dass über eine bestimmte Grenze hinaus (früher je nach Tarifvertrag, neu 60 Stunden) Leistungen nur erbracht werden nach einer vorgängigen Prüfung der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahme.
c) Im Kanton Zürich war für das Jahr 1997 kein Spitex-Tarifvertrag zu Stande gekommen. Der vom Regierungsrat des Kantons Zürich für die Dauer des vertragslosen Zustandes festgesetzte Tarif wurde auf Beschwerde sowohl der Krankenversicherer als auch der Spitex-Organisationen hin vom Bundesrat mit Entscheid vom 27. April 1998 aufgehoben; gleichzeitig wurde der Beitrag der Krankenkassen an die Taxen der Spitex-Organisationen auf 55 Franken pro Pflegestunde festgesetzt (was dem bereits 1996 gültig gewesenen Stundentarif entsprach). Es galt damit auch kein vertragliches Zeitbudget, wie es
Art. 9 Abs. 3 KLV
in der bis Ende 1997 gültig gewesenen Fassung vorsah. Am 1. Januar 1998 trat ein Spitex-Vertrag zwischen dem Verband Zürcher Krankenversicherer (VZKV) und dem Spitex-Verband Kanton Zürich in Kraft, welcher u.a. bestimmt, dass die Krankenversicherer in begründeten Fällen oder Fallgruppen über
Art. 8a Abs. 3 KLV
hinaus Leistungen bis zu 80 Stunden pro Quartal ohne besondere Kontrollmassnahmen übernehmen und für die Massnahmen der Behandlungspflege ein Tarif von 65 Franken und für solche der Grundpflege (Mischrechnung) ein Tarif von Fr. 51.40 pro Stunde gilt.
2.
a) In dem in RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 64 veröffentlichten Urteil D. vom 18. Dezember 1998 hat das Eidg. Versicherungsgericht ein Begehren um erweiterten Spitex-Einsatz (360 Stunden im Quartal zusätzlich zu den im Rahmen des Spitex-Vertrages mit Zeitbudget gemäss
Art. 9 Abs. 3 KLV
bewilligten 90 Stunden) im Lichte der Zweckmässigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahme geprüft. Ausgehend davon, dass im konkreten Fall unter medizinischen Gesichtspunkten sowohl ein erweiterter Spitex-Einsatz als auch ein Aufenthalt in einem Pflegeheim als zweckmässig und wirksam zu betrachten waren, hat es den beantragten erweiterten Spitex-Einsatz unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit der Massnahme beurteilt und ist im Hinblick darauf, dass die Kosten des Spitex-Einsatzes die vom Krankenversicherer bei Aufenthalt in einem Pflegeheim zu tragenden Kosten um mehr als das Fünffache überstiegen hätten, zum Schluss gelangt, dass der
BGE 126 V 334 S. 338
streitige Spitex-Einsatz nicht als wirtschaftlich im Sinne von
Art. 56 KVG
qualifiziert werden könne.
Die Anwendbarkeit des Wirtschaftlichkeitsgebotes bedeutet nicht, dass die Krankenversicherer befugt sind, die Vergütung der Spitex-Dienste stets auf jene Leistungen zu beschränken, die sie bei Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätten. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil D. vom 18. Dezember 1998 festgestellt hat, darf die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit nicht anhand einer strikten Gegenüberstellung der dem Krankenversicherer entstehenden Kosten eines Spitex-Einsatzes einerseits und eines Pflegeheimaufenthaltes anderseits erfolgen. Wenn aber - bei gleicher Zweckmässigkeit der Massnahmen - zwischen den Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen des Aufenthaltes in einem Pflegeheim ein grobes Missverhältnis besteht, kann der Spitex-Einsatz auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Versicherten nicht mehr als wirtschaftlich angesehen werden (RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 70 Erw. 4b). Dies hat auch dann zu gelten, wenn der Spitex-Einsatz im konkreten Fall als zweckmässiger und wirksamer zu betrachten ist als ein an sich ebenfalls zweckmässiger und wirksamer Heimaufenthalt (vgl. hiezu MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 52).
b) Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber die Leistungen für Hauspflege mit dem KVG ausbauen wollte in der Meinung, dass die Hauspflege der Pflege in einem Spital oder Pflegeheim in der Regel vorzuziehen und den Versicherten soweit möglich eine Pflege in der gewohnten Umgebung zu Hause zu gewährleisten ist (BBl 1992 I 152; Amtl. Bull. 1993 N 1824 f. und 1839). Daraus lässt sich entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (DUC, Jurisprudence et établissements médico-sociaux bzw. Contribution à une critique de la jurisprudence, beide Beiträge in: 1366 jours d'application de la LAMal [Colloque de Lausanne 1999], Lausanne 2000, S. 101-106 bzw. S. 109-111 [vgl. diesbezüglich auch die zahlreichen Wortmeldungen im Rahmen der Plenumsdiskussion: S. 119 ff.]; ders., Du plafonnement des soins à domicile lorsqu'un placement en établissement médico-sociale serait moins onéreux pour l'assureur-maladie, in: AJP 1999 S. 999, und Quelques réflexions sur le dernier projet de modification de la LAMal soumis à la procédure de consultation, in: AJP 1999 S. 1114) jedoch nicht ableiten, dass der Anspruch auf Hauspflege dem Wirtschaftlichkeitsgebot grundsätzlich vorgeht und im Rahmen der
BGE 126 V 334 S. 339
vom Gesetz vorgesehenen Leistungen keine Wirtschaftlichkeitsprüfung zu erfolgen hat. Dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Behandlung kommt im Leistungsrecht der sozialen Krankenversicherung generelle Bedeutung zu. Nach der auch unter der Herrschaft des KVG massgebenden Rechtsprechung zu
Art. 23 KUVG
(
BGE 124 V 365
Erw. 1b mit Hinweisen) bezieht sich das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht nur auf Art und Umfang der durchzuführenden diagnostischen und therapeutischen Massnahmen, sondern auch auf die Behandlungsform, insbesondere die Frage, ob eine bestimmte Massnahme ambulant oder stationär (bzw. teilstationär) durchzuführen ist und in welche Heilanstalt oder Abteilung einer solchen die versicherte Person vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 101 V 68
ff.; RKUV 1988 Nr. K 754 S. 9 ff.). Was die Abgrenzung der Leistungen für Spital- und Pflegeheimaufenthalt betrifft, verlangt das Kriterium der Wirtschaftlichkeit auch nach neuem Recht, dass ein Aufenthalt in einem Akutspital zum Spitaltarif nur so lange möglich ist, als vom Behandlungszweck her ein Aufenthalt in einem Akutspital notwendig ist (
BGE 124 V 362
). Desgleichen kann sich - bei Langzeitpatienten - die Frage der Wirtschaftlichkeit der Behandlung im Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege in einem Pflegeheim stellen. Die Bestimmungen von alt
Art. 9 Abs. 3 KLV
und von neu
Art. 8a KLV
machen den erweiterten Spitex-Einsatz denn auch von einer Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 56 Abs. 1 KVG
abhängig (vgl. hiezu GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 269).
c) Nicht gefolgt werden kann der an der Rechtsprechung erhobenen Kritik auch insoweit, als geltend gemacht wird, im Rahmen einer allfälligen Wirtschaftlichkeitsprüfung seien die Spitex-Kosten mit den Gesamtkosten eines Pflegeheimaufenthaltes zu vergleichen, weil davon auszugehen sei, dass auch bei Aufenthalt in einem Pflegeheim Anspruch auf Spitalleistungen bestehe, sobald eine Hauspflege nicht mehr möglich sei (DUC, in: AJP 1999 S. 999 f.). Zum einen haben Versicherte, die trotz der ihnen gebotenen Pflege nicht mehr zu Hause bleiben können, keinen Anspruch auf die in
Art. 49 Abs. 3 KVG
für den Fall eines Spitalaufenthaltes vorgesehenen Leistungen, solange die in einem Pflegeheim gewährte Pflege ihren Bedürfnissen entspricht (
BGE 125 V 177
ff.). Zum andern ging es in dem in RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 64 veröffentlichten Urteil gerade nicht um einen Fall, wo eine Pflege zu Hause nicht möglich
BGE 126 V 334 S. 340
ist, sondern um einen solchen, wo sowohl eine Hauspflege als auch eine Pflege in einem Pflegeheim möglich und zweckmässig ist und sich unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit die Frage stellt, welche Leistungen der Krankenversicherer zu erbringen hat. Dass dabei nicht von den Gesamtkosten eines Pflegeheimaufenthaltes, sondern von den Kosten auszugehen ist, welche vom Krankenversicherer effektiv zu übernehmen sind, hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits im Urteil D. vom 18. Dezember 1998 ausgeführt (RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 71 Erw. 4c). Abgesehen davon, dass die Gesamtkosten auch die Aufenthaltskosten (Unterkunft und Verpflegung) umfassen, für die der Krankenversicherer nicht aufzukommen hat, soll das Wirtschaftlichkeitsgebot die Krankenversicherer (und indirekt die Versichertengemeinschaft) vor ungebührlicher Inanspruchnahme schützen, weshalb der Kostenvergleich auf der Grundlage der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen zu erfolgen hat. Die finanziellen Auswirkungen, welche die Wahl einer bestimmten Massnahme für die versicherte Person zur Folge hat, sind im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss
Art. 56 Abs. 1 KVG
mit zu berücksichtigen.
d) Was schliesslich die von der Beschwerdegegnerin erwähnten grundrechtlichen Aspekte betrifft, ist festzustellen, dass die Freiheitsrechte, insbesondere das Recht auf persönliche Freiheit (
Art. 10 BV
) und Schutz der Privatsphäre (
Art. 13 BV
) sowie die Niederlassungsfreiheit (
Art. 24 BV
) und die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) nicht absolut gelten und Beschränkungen zulässig sind, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
Art. 36 BV
; vgl. auch
Art. 5 Abs. 1 und 2 BV
;
BGE 124 I 42
Erw. 3a mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es zudem nicht um einen eigentlichen Grundrechtseingriff, sondern um eine bloss mittelbare Beeinträchtigung der Grundrechte (vgl. hiezu CHRISTIAN SCHÜRER, Grundrechtsbeschränkungen durch Nichtgewähren von Sozialversicherungsleistungen, in: AJP 1997 S. 3 ff.). Aus solchen Beschränkungen vermögen die Betroffenen keine direkten Leistungsansprüche gegenüber dem Staat geltend zu machen. Hingegen ist bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessensüberprüfung den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von
Art. 191 BV
möglich ist (
BGE 113 V 32
Erw. 4d mit
BGE 126 V 334 S. 341
Hinweisen; zur Anwendbarkeit dieser zu
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 aBV
ergangenen Rechtsprechung: RKUV 2000 Nr. KV 118 S. 151). Daraus folgt, dass die berechtigten Interessen der versicherten Person bei der Beurteilung des Leistungsanspruchs angemessen zu berücksichtigen sind, was sich indessen bereits aus
Art. 56 Abs. 1 KVG
ergibt, wonach bei der Behandlung auf die Interessen der Versicherten Rücksicht zu nehmen ist. Mit der Bezugnahme auf die Interessen der Versicherten in
Art. 56 Abs. 1 KVG
wird zum Ausdruck gebracht, dass der Begriff der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht eng ausgelegt werden darf (vgl. FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 536 f.).
3.
a) Vertrauensarzt Dr. med. A. führt in seinem Bericht vom 27. März 1998 aus, es entspreche einem persönlichen Wunsch der Versicherten, zu Hause gepflegt zu werden. Selbstverständlich könne sie damit ihren individuellen Bedürfnissen als teilerwerbstätige Behinderte besser gerecht werden; medizinisch lasse sich daraus jedoch nicht ableiten, dass eine Pflege nur in Form von Spitex-Diensten möglich sei. Die Frage des Vertrauensarztes, ob ein Krankenheim (wie beispielsweise der Stadtärztliche Dienst oder das Krankenheim Z.) in der Lage wäre, die Versicherte angemessen zu pflegen, wurde von der Pflegeexpertin dahin beantwortet, ihrer Auffassung nach sei ein Pflegeheim mit den ortsüblichen Strukturen nicht in der Lage, die Versicherte so zu pflegen, dass sie mobil bleiben und weiterhin ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen könnte. Nach Einsicht in den Abklärungsbericht der Pflegeexpertin und Vornahme eines persönlichen Augenscheins gelangte der Vertrauensarzt zum Schluss, die Versicherte könne aus medizinischer Sicht in einem Pflege- oder Krankenheim, wie beispielsweise im Krankenheim Q., kompetent gepflegt werden (Bericht vom 3. Juli 1998). Daraus ist zu schliessen, dass unter rein pflegerischen Aspekten eine zweckmässige und wirksame Betreuung in einem Pflegeheim möglich wäre, was auch von der Pflegeexpertin nicht in Abrede gestellt wird. Fraglich ist dagegen, ob die Versicherte bei Aufenthalt in einem Pflegeheim weiterhin ihrer Teilerwerbstätigkeit nachzugehen vermöchte. Nach den im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Stellungnahmen verschiedener zürcherischer Pflegeinstitutionen dürfte dies kaum der Fall sein. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin bei Aufenthalt in einem
BGE 126 V 334 S. 342
Pflegeheim die bisherige Tätigkeit als maltherapeutische Ausbildnerin aufgeben und wohl auch auf jede andere Erwerbstätigkeit ausserhalb des Heimes verzichten müsste. Nach den Angaben im Pflegegutachten ist die bisher im Rahmen eines Arbeitspensums von 30% bis 50% ausgeübte Erwerbstätigkeit für die Beschwerdegegnerin aber von existenzieller Bedeutung, indem sie dabei die ihr verbleibenden Fähigkeiten einsetzen und am gesellschaftlichen Leben teilnehmen kann. Mit dem pflegebedingten Entzug dieser Tätigkeit würde die Beschwerdegegnerin nicht nur eine erhebliche Einbusse an Lebensqualität erleiden, sondern es müsste damit gerechnet werden, dass sich der körperliche und psychische Zustand verschlechtern würde, wie Hausarzt Dr. med. L. in einem Bericht vom 20. Oktober 1998 bestätigt. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Aufenthalt in einem Pflegeheim keine wirksame und zweckmässige Massnahme darstellt oder zumindest als weniger wirksam und zweckmässig als die Pflege zu Hause zu gelten hat. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem im Urteil D. vom 18. Dezember 1998 (RKUV 1999 Nr. KV 64 S. 64) beurteilten Sachverhalt.
b) Nach dem Gesagten hat die Visana die streitigen Spitex-Leistungen zu vergüten, soweit die Kosten für die Pflege zu Hause nicht in einem groben Missverhältnis zu den bei Aufenthalt in einem Pflegeheim aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragenden Kosten stehen. Im Bericht der Pflegeexpertin vom Januar 1998 wird der Pflegebedarf (für Massnahmen der Grundpflege) mit etwa fünf Stunden im Tag angegeben, woran im Zusatzbericht vom 11. März 1998 weitgehend festgehalten wird. Der Vertrauensarzt nimmt demgegenüber einen Pflegebedarf von durchschnittlich lediglich rund drei Stunden im Tag an, sofern die Pflege durch Fachpersonen oder zumindest unter Anleitung und Aufsicht solcher Personen durchgeführt wird. Wird von den Angaben der Pflegeexpertin und den von der Beschwerdeführerin herangezogenen Berechnungsgrundlagen ausgegangen, so liegen die Kosten für die Spitex-Leistungen von 257 Franken im Tag (5 Stunden à Fr. 51.40) rund 3,5 mal höher als der Pflegeheimbeitrag von 70 Franken im Tag. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage ein grobes Missverhältnis zwischen den Spitex-Kosten und den Kosten bei Aufenthalt in einem Pflegeheim verneint hat, so dürfte sich dies auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Falles an der oberen Grenze des Vertretbaren halten. Im Hinblick darauf, dass die Spitex-Lösung unter den gegebenen Umständen als erheblich
BGE 126 V 334 S. 343
zweckmässiger und wirksamer zu gelten hat, besteht indessen kein Anlass, in das dem kantonalen Gericht bei der Wirtschaftlichkeits- und Verhältnismässigkeitsprüfung zustehende Ermessen einzugreifen. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass die Beschwerdeführerin für die geltend gemachten Spitex-Dienste von durchschnittlich fünf Stunden im Tag aufzukommen hat. Im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen wird vielmehr näher zu prüfen sein, inwieweit es sich bei der erbrachten Pflege effektiv um Leistungen handelt, welche nach
Art. 7 Abs. 2 KLV
von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
c) Bei der Neubeurteilung der Leistungspflicht wird des Weiteren zu beachten sein, dass im Rahmen der Krankenpflegeversicherung nur Kosten für Massnahmen vergütet werden können, die von zugelassenen Leistungserbringern durchgeführt werden (
Art. 35 KVG
). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 126 V 330
festgestellt hat, verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn die Leistungspflicht der Krankenversicherer bei Hauspflege auf zugelassene Krankenschwestern und Krankenpfleger sowie Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause beschränkt wird (
Art. 38 KVG
in Verbindung mit
Art. 49 und 51 KVV
; vgl. auch
Art. 7 Abs. 1 KLV
). Im vorliegenden Fall wurde die notwendige Hauspflege zwar durch die Spitex-Organisation Y in Rechnung gestellt. Die Beschwerdegegnerin sucht sich das Pflegepersonal indessen selber und sorgt für die notwendige Anlehre und Anleitung. Nach den Angaben im Bericht des Vertrauensarztes vom 3. Juli 1998 fand jedenfalls bis im Sommer 1998 keine Betreuung oder Unterstützung dieser Personen durch die Spitex-Organisation statt. Auf Grund der von der Beschwerdeführerin bei der Spitex-Organisation Y eingeholten Stellungnahme vom 9. Mai 1998 ist anzunehmen, dass die Pflege teilweise durch Personen erfolgt, die nicht als Leistungserbringer zugelassen sind. Über die Spitex-Organisation lief lediglich die Entlöhnung, was eine fehlende Zulassung nicht zu ersetzen vermag. Inwieweit die streitigen Massnahmen effektiv durch zugelassene Leistungserbringer verrichtet wurden und damit nach
Art. 7 KLV
im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu entschädigen sind, wird von der Beschwerdeführerin näher abzuklären sein.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 I 540
74. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1971 i.S. Kallenberger gegen Schweiz. Schulrat.

regeste:
Regeste
Angestelltenordnung (BRB vom 10. November 1959/8. Januar 1971). Kündigung des Probeverhältnisses durch die Verwaltung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Gründe für die Kündigung. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 5 und 6).
3. Anspruch des Angestellten auf ein Dienstzeugnis (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 97 I 540 S. 540
Aus dem Tatbestand:
A.-
Lic. iur. Werner Kallenberger war vom 13. Juli 1970 an wissenschaftlicher Assistent am Institut für Orts-, Regional- und Landesplanung (ORL-Institut) der Eidg. Technischen Hochschule Zürich (ETHZ) im Probeverhältnis nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 10. November 1959 über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung (Angestelltenordnung, Ango). Seine Anstellung war vom Vorsteher des ORL-Instituts, Professor Rotach, beantragt worden. Kallenberger wurde halbtägig in der Dokumentationsstelle des Instituts beschäftigt. Sein unmittelbarer Vorgesetzter war der Leiter dieser Stelle, Dr. Kläusli, der dem Assistenz-Professor Lendi unterstellt war.
BGE 97 I 540 S. 541
Bald ergaben sich Differenzen zwischen den Professoren Rotach und Lendi einerseits und Kallenberger anderseits. Diesem wurde deshalb die Kündigung nahegelegt, doch kam er der Empfehlung nicht nach. Mit Verfügung vom 22. Oktober 1970 kündigte der Präsident der ETHZ, Professor Hauri, gemäss Antrag des Institutsvorstehers das Dienstverhältnis Kallenbergers auf Ende November 1970. Zur Begründung wurde ausgeführt, es habe sich gezeigt, dass Kallenberger sich für die Mitarbeit im ORL-Institut nicht eigne. Er habe es vor allem am nötigen Willen zur Einordnung fehlen lassen und sei nicht ohne weiteres bereit gewesen, die allgemein verbindlichen administrativen Regeln zu beachten, so dass es rasch zu Diskussionen über Instanzen, Zuständigkeiten und die Organisation des Instituts im allgemeinen gekommen sei; auch seien Meinungsverschiedenheiten über Nebenpunkte entstanden. Unter den gegebenen Umständen sei es nicht möglich, dass sich das unerlässliche Vertrauensverhältnis zwischen der Institutsleitung und Kallenberger einstelle.
B.-
Kallenberger focht die Kündigung durch Beschwerde beim Schweizerischen Schulrat an. Er beantragte, seine Entlassung sei rückgängig zu machen. Ferner verlangte er, dass ihm Professor Rotach und Dr. Kläusli je ein Dienstzeugnis ausstellten, das sich über seine Leistungen und sein Verhalten ausspreche.
Der Schweizerische Schulrat wies die Beschwerde am 29. Januar 1971 ab. Er erwog, eine materielle Überprüfung des Kündigungsgrundes im Beschwerdeverfahren sei grundsätzlich ausgeschlossen. "Unzulässig wäre höchstens eine offensichtlich grundlose, d.h. willkürliche Kündigung." Von einer solchen könne hier nicht gesprochen werden. Übrigens wäre der Rekurs auch bei materieller Überprüfung des Kündigungsgrundes abzulehnen. Aus den Darlegungen des Institutsleiters und des Beschwerdeführers selber gehe hervor, dass das für eine dauernde Anstellung erforderliche Vertrauensverhältnis nicht zustande gekommen sei. Für die Ausstellung eines Dienstzeugnisses sei der Institutsleiter zuständig. Er werde dem Beschwerdeführer nach rechtskräftiger Erledigung der Beschwerde das verlangte Zeugnis abgeben.
C.-
Kallenberger hat gegen den Entscheid des Schulrats gemäss der ihm darin. erteilten Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Er beantragt, der angefochtene
BGE 97 I 540 S. 542
Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Sache an den Schulrat zur Überprüfung der Kündigungsgründe zurückzuweisen, wobei Dr. Kläusli und die Mitarbeiter des Beschwerdeführers einzuvernehmen seien. Ausserdem wird verlangt, dass eine Untersuchung über Arbeitsweise, Organisation und Personalpolitik des ORL-Instituts durchgeführt werde.
Es wird geltend gemacht, der Schulrat hätte den Sachverhalt einlässlich untersuchen müssen. Triftige Gründe für die Entlassung des Beschwerdeführers seien nicht angegeben worden und seien auch nicht zu finden. Der wirkliche Grund sei gewesen, dass er sich jederzeit zu den erörterten Problemen klar und bestimmt geäussert, seine Rechte voll ausgenützt und sich für ein "demokratisches Modell des ORL-Instituts" eingesetzt habe. Damit lasse die Kündigung sich nicht rechtfertigen. Insbesondere könne nicht beanstandet werden, dass der Beschwerdeführer kurz nach dem Antritt der Stelle nähere Angaben über die für sein Dienstverhältnis massgebenden Bestimmungen verlangt und den Institutsleiter über dessen Funktion und Kompetenzen befragt habe. Der Beschwerdeführer sei als wissenschaftlicher Assistent am ORL-Institut, als Student der Soziologie an der Universität Zürich und als Doktorand der Rechte in der Lernfreiheit beeinträchtigt worden.
Der unmittelbare Vorgesetzte des Angestellten könne dessen Leistungen und Verhalten am besten beurteilen und müsse daher ebenfalls berechtigt sein, ein sich darüber aussprechendes Zeugnis auszustellen. Nirgends sei bestimmt, dass ein solches Zeugnis erst nach der rechtskräftigen Erledigung einer Beschwerde abzugeben sei.
D.-
Das Eidg. Departement des Innern hat die an den Bundesrat gerichtete Beschwerde Kallenbergers, soweit damit der Entscheid des Schulrates angefochten wird, an das Bundesgericht überwiesen mit der Bemerkung, es werde das in der Eingabe gestellte Begehren um Durchführung einer allgemeinen Untersuchung beim ORL-Institut dem Bundesrat als Aufsichtsbehörde unterbreiten. Es beantragt, wie auch der Schulrat, die Abweisung der an das Gericht weitergeleiteten Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Schulrat hat den angefochtenen Entscheid am 29. Januar 1971 gefällt, so dass für die Zuständigkeit und das Verfahren zur Beurteilung der dagegen gerichteten Beschwerde
BGE 97 I 540 S. 543
die seit 1. Oktober 1969 in Kraft stehenden revidierten Bestimmungen des OG massgebend sind (Ziff. III BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG).
Nach
Art. 97 OG
beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne des Art. 5 BG über das Verwaltungsverfahren (VwG). Der angefochtene Entscheid des Schulrates ist eine solche Verfügung. Der Schulrat ist letzte Instanz einer autonomen eidgenössischen Anstalt im Sinne von
Art. 98 lit. d OG
. Diese Bestimmung lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen solcher Instanzen zu, soweit nicht das Bundesrecht die vorgängige Beschwerde oder Klage an eine Instanz im Sinne von lit. b, c oder g vorsieht. Eine bundesrechtliche Vorschrift dieses Inhalts besteht für den vorliegenden Fall nicht. Im Gegenteil bezeichnet die Angestelltenordnung als Beschwerdeinstanz für Beschwerdeentscheide des Schulrates in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten des Dienstverhältnisses ausdrücklich das Bundesgericht, soweit Verfügungen in solchen Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (Art. 39 lit. d Ziff. 3 und Art. 78, Fassung gemäss BRB vom 8. Januar 1971, in Kraft gesetzt auf 1. Januar 1971).
Es liegt keiner der Fälle vor, in denen nach
Art. 99-102 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist. Insbesondere trifft keine der Ausnahmen zu, die
Art. 100 lit. e OG
auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von Bundespersonal vorsieht. Namentlich gehört der angefochtene Entscheid nicht zu den Verfügungen "über die erstmalige Begründung des Dienstverhältnisses und über die Beförderung" nach lit. e Ziff. 1. Vielmehr hat er die Beendigung eines Dienstverhältnisses zum Gegenstand. Er unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Begehren des Beschwerdeführers, es sei eine allgemeine Untersuchung über die Verhältnisse im ORL-Institut durchzuführen, richtet sich nicht gegen eine Verfügung im Sinne des Art. 5 VwG (Anordnung im Einzelfall). Mit diesem Antrag kann das Bundesgericht sich daher nicht befassen. Er ist ihm denn auch nicht zur Beurteilung überwiesen worden.
4.
Das Probeverhältnis, in dem der Beschwerdeführer angestellt war, ist nicht zum voraus befristet worden. Es konnte auf Ende November 1970 nur durch Kündigung nach Art. 8 oder aus wichtigen Gründen gemäss
Art. 77 Ango
aufgelöst
BGE 97 I 540 S. 544
werden. Der Präsident der ETHZ hat es auf diesen Zeitpunkt gekündigt. Dabei hat er sich an die formellen Vorschriften des
Art. 8 Abs. 2 Ango
gehalten, indem er die Kündigung schriftlich unter Angabe der Gründe auf das Ende des ihr folgenden Monats ausgesprochen hat. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, macht aber geltend, dass ein triftiger Kündigungsgrund nicht bestanden habe.
5.
Der Schulrat ist der Meinung, die Gründe der von der Verwaltung ausgesprochenen Kündigung eines der Angestelltenordnung unterstellten Dienstverhältnisses, insbesondere eines Probeverhältnisses, könnten im Beschwerdeverfahren "grundsätzlich" nicht überprüft werden. Würde anders entschieden, so müsste nach seiner Ansicht auch im Falle der Kündigung durch den Angestellten selber eine "materiell im Detail überprüfbare" Begründung verlangt werden, was aber "zu Recht als unzumutbar empfunden würde". Er nimmt an, es müsse gleich wie im Dienstvertragsrecht eine "beidseitige uneingeschränkte Kündigungsmöglichkeit" bestehen.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht zugestimmt werden. Der Hinweis des Schulrates auf das Dienstvertragsrecht geht fehl. Im Gegensatz zum privatrechtlichen Dienstverhältnis kann das den Bestimmungen der Angestelltenordnung unterworfene, öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis nach Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung von beiden Seiten nur unter Angabe der Gründe gekündigt werden. Welche Tragweite das Erfordernis der Begründung im Falle der Kündigung seitens des Angestellten hat, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls muss angenommen werden, dass die Verwaltung das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis nur kündigen darf, wenn sie sich auf triftige Gründe berufen kann. Ob solche Gründe bestehen, muss im Beschwerdeverfahren überprüft werden können; denn andernfalls wäre die Vorschrift, dass die Verwaltung im Kündigungsschreiben die Gründe angeben muss, kaum verständlich und hätte die Ordnung, welche dem Angestellten die Weiterziehung der von der Verwaltung ausgesprochenen Kündigung auf dem Beschwerdeweg bis ans Bundesgericht ermöglicht, wenig Sinn.
Nach der Auffassung des Schulrates könnte eine von der Verwaltung vorgenommene, formell einwandfreie Kündigung eines Angestelltenverhältnisses auf Beschwerde hin "höchstens" dann unzulässig erklärt werden, wenn sie "offensichtlich
BGE 97 I 540 S. 545
grundlos, d.h. willkürlich" wäre. Aber auch dieser Standpunkt erweist sich als unrichtig. Die Gründe, aus denen die Verwaltung das Verhältnis kündigen kann, sind nicht nur durch das Verbot der Willkür begrenzt. Nach der Angestelltenordnung bestehen engere Schranken. Ein wichtiger Grund im Sinne des Art. 77 der Verordnung, d.h. ein Umstand, der die fristlose Entlassung des Angestellten rechtfertigen würde, braucht allerdings nicht vorzuliegen. Erforderlich ist aber, dass angenommen werden kann, der Angestellte sei nicht geeignet oder nicht fähig, den ihm zugewiesenen Dienstposten zu versehen.
Art. 3 Abs. 4 Ango
bestimmt ausdrücklich, dass der Angestellte im Probeverhältnis ein Bediensteter ist, "der sich vorerst über Fähigkeit und Eignung auszuweisen hat". Demnach muss die Verwaltung ein Anstellungsverhältnis kündigen können, wenn sich herausstellt, dass der Angestellte die Fähigkeit oder die Eignung für die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe nicht besitzt. "Fähigkeit" und "Eignung" sind Begriffe des Bundesrechts. Ihre Auslegung und Anwendung im Einzelfall ist im Beschwerdeverfahren nicht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Willkürverbots, sondern grundsätzlich frei zu überprüfen. Indessen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, bei deren Anwendung jeweils die Leistungen und das Verhalten des Angestellten zu würdigen sind. Zu dieser Würdigung sind am besten die Vorgesetzten imstande, welche die Leistungen und das Verhalten der zu beurteilenden Person im Umgang mit ihr haben verfolgen können. Daher ist der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen und überprüft das Bundesgericht ihren Entscheid mit Zurückhaltung (vgl.
BGE 96 I 373
, 683).
Diese Grundsätze sind auch im Falle des Probeverhältnisses zu beachten, das ja nach
Art. 3 Abs. 4 Ango
dazu dient, die Fähigkeit und die Eignung eines Bediensteten zu erproben. Immerhin dürfen hinsichtlich der Gründe, aus denen die Verwaltung dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis kündigen darf, nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass die Gründe so gewichtig sind wie diejenigen, aus denen die Verwaltung ein definitives Angestelltenverhältnis kündigen kann. Die Kündigung des Probeverhältnisses durch die Verwaltung muss zulässig sein, wenn die Annahme, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich
BGE 97 I 540 S. 546
nicht erbracht werden kann, auf Grund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten hinlänglich gerechtfertigt erscheint. Es entspricht dem Charakter des Probeverhältnisses, dass der Verwaltung in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird.
Wenn die von der Verwaltung ausgesprochene Kündigung des Probeverhältnisses im Beschwerdeverfahren in diesem Rahmen überprüft wird, so wird damit das Verhältnis entgegen der Meinung des Schulrates nicht "zwecklos gemacht". Die Anstellung auf Probe soll dem Angestellten ermöglichen, während einer gewissen Zeit seine Fähigkeit und seine Eignung unter Beweis zu stellen. Dieser Zweck könnte aber durch eine von der Verwaltung ausgehende Kündigung, die sich nicht auf einen triftigen Grund im Sinne des oben Gesagten stützen lässt, gerade vereitelt werden.
Der Schulrat ist denn auch im hier angefochtenen Entscheid von dem grundsätzlichen Standpunkt, den er zunächst vertreten hat, schliesslich doch abgewichen, indem er in freier Weise geprüft hat, ob der im Kündigungsschreiben des Präsidenten der ETHZ angegebene Grund - Fehlen der Eignung - zutreffe.
6.
Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz untersucht hat, ob der Beschwerdeführer nach seinem bisherigen Verhalten Gewähr dafür biete, dass künftig eine reibungslose Zusammenarbeit mit ihm im ORL-Institut möglich sei. Wer zu solcher Zusammenarbeit nicht imstande oder bereit ist, eignet sich in der Tat nicht für den Dienst in der öffentlichen Verwaltung.
Eine weitere Abklärung des Sachverhalts ist nicht erforderlich. Es erübrigt sich, zu allen Vorwürfen, die gegenüber dem Beschwerdeführer erhoben worden sind, Stellung zu nehmen.Von Bedeutung ist jedenfalls die unbestrittene Tatsache, dass der Beschwerdeführer bereits zu Beginn seines Dienstverhältnisses den Institutsvorsteher gefragt hat, welche Aufgaben und Kompetenzen dieser habe. Wie sich aus dem ganzen Zusammenhang und auch aus den Darlegungen in der Beschwerdeschrift ergibt, hat der Beschwerdeführer diese Frage nicht bloss zur Befriedigung eines Bedürfnisses nach sachlicher Aufklärung gestellt, sondern in der Absicht, den Institutsleiter anschliessend in die Schranken zu weisen. Dieses Verhalten eines Angestellten im Probeverhältnis ist ein Anzeichen dafür, dass es ihm am erforderlichen Willen zur Einordnung in den Dienstbetrieb gebricht.
BGE 97 I 540 S. 547
Es vermag zusammen mit dem sonstigen befremdlichen, vorlauten Gebaren, durch das der Beschwerdeführer sich im Dienst bemerkbar gemacht hat, den von den Hochschulbehörden gezogenen Schluss zu rechtfertigen, dass es ihm weniger auf eine fruchtbare und vertrauensvolle Zusammenarbeit im Institut ankam als darauf, Unruhe in dieses zu tragen. Die Folgerung, dass deshalb von ihm auch in Zukunft keine Bereitschaft zu möglichst guter Zusammenarbeit zu erwarten sei und er sich daher für die dauernde Verwendung im Institut nicht eigne, ist nicht zu beanstanden; sie hält sich im Rahmen des den Schulbehörden zustehenden Beurteilungsspielraumes.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei in der "Lernfreiheit" beeinträchtigt worden, ist abwegig. Aus ihr kann auf keinen Fall ein Anspruch darauf, Angestellter des Bundes zu werden oder zu bleiben, abgeleitet werden.
Das Begehren des Beschwerdeführers, die Kündigung sei rückgängig zu machen, erweist sich daher als unbegründet.
7.
Nach
Art. 69 Ango
ist das Dienstzeugnis von der "vorgesetzten Amtsstelle" auszustellen. Wie der angefochtene Entscheid feststellt, ist hier der Direktor des ORL-Instituts dafür zuständig. Er hat dem Beschwerdeführer bereits ein Zeugnis ausgestellt, das sich allerdings über dessen Leistungen und Verhalten nicht ausspricht. Das Begehren des Beschwerdeführers, es sei ihm ein vom unmittelbaren Vorgesetzten Dr. Kläusli ausgestelltes - ausführliches - Zeugnis abzugeben, ist unbegründet. Es wird nicht behauptet und ist nicht anzunehmen, dass eine besondere Vorschrift oder Anordnung besteht, nach welcher Dr. Kläusli dafür zuständig wäre. Das weitere Begehren des Beschwerdeführers, es sei ihm ein vom Direktor des Instituts ausgestelltes Zeugnis mit Beurteilung seiner Leistungen und seines Verhaltens auszuhändigen, ist gegenstandslos; denn mit dem Urteil des Bundesgerichts wird das Beschwerdeverfahren rechtskräftig abgeschlossen, und für diesen Fall hat die Hochschulbehörde dem Beschwerdeführer die Ausstellung eines solchen Zeugnisses zugesichert, wobei sie zu behaften ist.
Der Auffassung des Beschwerdeführers, dass dem Angestellten auf Verlangen schon vor der rechtskräftigen Erledigung einer von ihm erhobenen Beschwerde ein auch seine Leistungen und sein Verhalten würdigendes Zeugnis auszustellen sei, ist freilich zuzustimmen. Die Angestelltenordnung gibt dem Angestellten einen Anspruch auf ein solches Zeugnis, den er jederzeit
BGE 97 I 540 S. 548
geltend machen kann und dem jederzeit zu entsprechen ist. Das Zeugnis soll dem Angestellten vor allem die Suche nach einer neuen Stellung erleichtern. Es geht daher nicht an, ihn auf das Zeugnis, das er verlangt, bis zum Ende eines hängigen Rechtsstreites warten zu lassen.


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Urteilskopf
94 III 17
4. Entscheid vom 27. März 1968 i.S. Schüpbach

regeste:
Regeste
Ein Bevormundeter, der Gläubiger einer Lohnforderung ist, kann im Konkurs des Arbeitgebers nicht selbständig die Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse (
Art. 260 SchKG
) verlangen und gegen die Verweigerung oder den Widerruf einer solchen Abtretung Beschwerde führen, selbst wenn man annimmt,
Art. 412 ZGB
gelte auch für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in abhängiger Stellung (Frage offen gelassen) und die Vormundschaftsbehörde habe dem Bevormundeten die hier vorgesehene Bewilligung erteilt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 94 III 17 S. 17
Hans W. Schüpbach ist im Konkurs des Baugeschäftes Probau AG als Gläubiger einer Lohnforderung von Fr. 3'150.-- in 5. Klasse kolloziert. Am 4. August 1967 trat ihm
BGE 94 III 17 S. 18
die Konkursverwaltung auf sein Begehren Rechtsansprüche der Masse im Sinne von
Art. 260 SchKG
ab. Am 8. November 1967 widerrief sie diese Abtretungen, weil sie erfahren hatte, dass Schüpbach bevormundet ist, und weil Schüpbach die ihm für die gerichtliche Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche gesetzte Frist nicht eingehalten hatte. Der Vormund widerrief die Mahnungen und Betreibungen, zu denen Schüpbach auf Grund der Abtretungen geschritten war.
Auf die Beschwerde, mit welcher Schüpbach eine Verlängerung der Frist für die gerichtliche Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche verlangte, trat die untere Aufsichtsbehörde am 9. Januar 1968 nicht ein. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs Schüpbachs gegen diesen Entscheid am 9. Februar 1968 ab.
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat Schüpbach an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer tritt auf den Rekurs nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach
Art. 412 ZGB
kann der Bevormundete, dem die Vormundschaftsbehörde den selbständigen Betrieb eines Berufs oder Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend gestattet hat, alle Geschäfte vornehmen, die zum regelmässigen Betrieb gehören. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung, wie in
BGE 67 II 83
/84 und
BGE 85 III 163
/64 angenommen, nur für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit gelte oder ob der darin verwendete Ausdruck "selbständig" (den der französische Gesetzestext nicht wiedergibt) lediglich die Unabhängigkeit vom gesetzlichen Vertreter bezeichne, so dass die Bestimmung auch auf die Ausübung einer Tätigkeit in abhängiger Stellung (auf Grund eines Arbeitsvertrags) anwendbar wäre (in diesem Sinne EGGER N. 4 zu
Art. 412 ZGB
). Ebenso braucht nicht geprüft zu werden, ob die Vormundschaftsbehörde dem Rekurrenten die Ausübung eines Berufs im Sinne von
Art. 412 ZGB
ausdrücklich oder stillschweigend gestattet habe. Fehlt nämlich eine solche Erlaubnis oder ist
Art. 412 ZGB
auf eine Berufstätigkeit in abhängiger Stellung, wie der Rekurrent sie als Angestellter der Probau AG ausübte, überhaupt nicht anwendbar, so ist von vornherein klar, dass der Rekurrent nicht befugt war, im Konkurs der Probau AG
BGE 94 III 17 S. 19
von sich aus Abtretungsbegehren im Sinne von
Art. 260 SchKG
zu stellen und gegen die Aufhebung der ihm erteilten Abtretungen ohne Einwilligung seines Vormunds Beschwerde zu führen, sondern dass diese Handlungen der Zustimmung oder Genehmigung des Vormunds bedurften (
Art. 410 ZGB
), die nicht erteilt wurde. Es handelte sich dabei nicht etwa um die Ausübung von Rechten, die ihm im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 ZGB
um seiner Persönlichkeit willen zustünden (vgl.
BGE 88 III 10
Erw. 2). - Gleich verhält es sich aber auch, wenn man annimmt,
Art. 412 ZGB
gelte auch für die Berufsausübung in abhängiger Stellung und die Vormundschaftsbehörde habe dem Rekurrenten, wie er behauptet, die in Frage stehende Berufstätigkeit stillschweigend gestattet. In diesem Falle war er zwar befugt, seine Lohnforderung im Konkurs seiner Arbeitgeberin von sich aus anzumelden und nötigenfalls selbständig auf Anerkennung dieser Forderung zu klagen. Dagegen fehlt ihm auch in diesem Falle die rechtliche Fähigkeit, von sich aus Abtretungsbegehren im Sinne von
Art. 260 SchKG
zu stellen, die abgetretenen Ansprüche gerichtlich geltend zu machen und wegen Verweigerung oder Aufhebung einer solchen Abtretung Beschwerde zu führen; denn diese Geschäfte gehören unzweifelhaft nicht zum regelmässigen Betrieb der ihm angeblich bewilligten Berufstätigkeit, sondern es handelt sich dabei um Vorkehren, die völlig ausserhalb der normalen Berufstätigkeit eines technischen Angestellten eines Baugeschäfts liegen und unter Umständen erhebliche Gefahren in sich bergen.
Die untere Aufsichtsbehörde ist daher auf die Beschwerde des Rekurrenten mit Recht nicht eingetreten.
Wegen Fehlens der notwendigen Handlungsfähigkeit ist auch der vorliegende Rekurs an das Bundesgericht durch Nichteintreten zu erledigen.


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Urteilskopf
135 III 121
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Etat de Genève contre X. (recours en matière civile)
4A_318/2008 du 11 novembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 2 lit. d OR
; vermietete Geschäftsräume, die sich auf einem Grundstück befinden, das der Vermieter nach dem Abbruch des Gebäudes für ein bedeutendes Infrastrukturprojekt nutzen will; gerichtliche Erstreckung des Mietverhältnisses.
Ab dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter über die Bewilligung verfügt, um die Bauarbeiten aufzunehmen, aber nicht vorher, geht sein Bedarf an der Mietsache demjenigen des Mieters vor. Der Richter darf nicht eine Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum unbestimmten Zeitpunkt gewähren, in dem die für das Projekt erforderliche rechtskräftige Polizeibewilligung vorliegt. Er hat eine Erstreckung auf bestimmte Zeit zu gewähren; im gegebenen Zeitpunkt kann der Mieter eine zweite Erstreckung verlangen, falls der Stand des Vorhabens es rechtfertigt und die anderen gesetzlichen Bedingungen erfüllt sind (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 135 III 121 S. 122
Depuis 1961, un atelier de carrosserie et de réparation d'automobiles est exploité dans des locaux sis sur un bien-fonds de Genève, où se trouve également la gare des Eaux-Vives qui est la tête de ligne du chemin de fer Genève - Annemasse. Les locaux sont actuellement pris en location par X., celui-ci ayant conclu, le 29 septembre 1994, un contrat de bail à loyer avec l'Etat de Genève qui est propriétaire du fonds et du chemin de fer. Le locataire acquitte un loyer annuel au montant de 12'720 fr., charges en sus.
Le 24 février 2004, le bailleur a résilié ce contrat avec effet au 31 décembre suivant, en raison de l'avancement d'un projet de liaison ferroviaire Genève-Cornavin - Genève-Eaux-Vives - Annemasse (ci-après: la liaison CEVA) destiné à remplacer l'infrastructure actuelle. Le tracé et les aménagements prévus empiètent sur les surfaces louées et nécessitent la démolition des bâtiments.
Le 25 mars 2004, devant la commission de conciliation compétente puis devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, le locataire a ouvert action contre le bailleur. Sa demande tendait principalement à l'annulation du congé, qu'il tenait pour abusif; subsidiairement, la demande tendait à la prolongation du bail. L'Etat défendeur a pris des conclusions selon lesquelles il acquiesçait à une prolongation unique, qui arriverait à échéance le jour où la décision d'approbation des plans de la liaison CEVA, à prendre par l'autorité administrative fédérale, acquerrait force exécutoire.
Le tribunal s'est prononcé le 17 octobre 2007; il a reconnu la validité du congé et accordé au demandeur une unique prolongation du contrat, jusqu'à l'entrée en force exécutoire de la décision d'approbation des plans, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2010.
Le demandeur ayant appelé de ce jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 16 juin 2008. Elle a réformé la décision en ce sens que le demandeur bénéficie d'une prolongation de son bail jusqu'au 31 décembre 2010.
Le 6 mai 2008, l'Office fédéral des transports a pris une décision d'approbation des plans de la liaison CEVA; contre ce prononcé, des recours sont actuellement pendants devant le Tribunal administratif fédéral.
BGE 135 III 121 S. 123
Agissant par la voie du recours en matière civile, le défendeur a requis le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que le demandeur soit reconnu au bénéfice d'une unique prolongation de son bail, qui expirera six mois après l'entrée en force exécutoire de la décision d'approbation des plans de la liaison CEVA.
Le demandeur a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable; il a réformé l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que le demandeur obtient, pour le bail à loyer le liant au défendeur, une première prolongation expirant au 30 juin 2009.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes des art. 272 al. 1 et 272b al. 1 CO, le locataire peut demander la prolongation d'un bail de locaux commerciaux pour une durée de six ans au maximum, lorsque la fin du contrat aurait pour lui des conséquences pénibles et que les intérêts du bailleur ne les justifient pas. Dans cette limite de temps, le juge peut accorder une ou deux prolongations.
En l'occurrence, il est constant que les parties se sont liées par un bail de locaux commerciaux.
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
), s'il y a lieu de prolonger le bail et, dans l'affirmative, pour quelle durée. Il doit procéder à la pesée des intérêts en présence et tenir compte du but d'une prolongation, consistant à donner du temps au locataire pour trouver des locaux de remplacement. Il lui incombe de prendre en considération tous les éléments du cas particulier, tels que la durée du bail, la situation personnelle et financière de chaque partie, leur comportement, de même que la situation sur le marché locatif local (
art. 272 al. 2 CO
;
ATF 125 III 226
consid. 4b p. 230). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir
BGE 135 III 121 S. 124
d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (même arrêt; voir aussi
ATF 133 III 201
consid. 5.4 p. 211;
ATF 132 III 109
consid. 2 p. 111/112).
3.
Le Tribunal des baux et loyers a évalué les intérêts respectifs des parties et il est parvenu à la conclusion que dès le moment où le défendeur pourra commencer les travaux de la liaison CEVA, son intérêt à récupérer les biens loués primera celui du demandeur à les conserver plus longtemps. Il a donc accordé une prolongation unique qui devait expirer à l'entrée en force exécutoire de la décision d'approbation des plans, mais sans dépasser le maximum légal de six ans.
La Chambre d'appel a retenu que le droit fédéral ne permet pas d'accorder, comme l'a fait le tribunal, une prolongation à l'échéance indéterminée, et que le juge est au contraire tenu, s'il accorde une prolongation, de spécifier une durée ou une date d'échéance précises. Elle a réformé le jugement pour fixer la durée de la prolongation au maximum légal de six ans. Quant au laps ainsi retenu, la Chambre d'appel s'est exprimée comme suit: "Le bailleur ne s'étant pas opposé à la prolongation de six ans accordée, à titre subsidiaire, à l'appelant, il n'y a pas lieu d'examiner si cette durée devrait être raccourcie."
Parmi d'autres griefs, le défendeur reproche à la Chambre d'appel de n'avoir pas effectué la pesée d'intérêts exigée par la loi. Il invoque aussi la décision d'approbation des plans intervenue le 6 mai 2008, dont, semble-t-il, il ne s'est pas prévalu dans l'instance précédente, en affirmant qu'elle pourrait entrer en force rapidement. Dans sa réponse au recours, le demandeur allègue que cette décision, loin d'autoriser le commencement des travaux dans le secteur de la gare des Eaux-Vives, invite les maîtres de l'ouvrage à fournir des plans supplémentaires, et que, de plus, des recours sont interjetés contre elle.
Selon l'
art. 99 al. 1 LTF
, aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle ne peuvent être présentés en instance fédérale, "à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente". Il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de se faire remettre la décision d'approbation des plans, dont seules quelques pages sont produites, pour en discuter la portée; les arguments développés à ce sujet sont irrecevables.
BGE 135 III 121 S. 125
4.
En doctrine, plusieurs auteurs estiment que l'échéance d'une prolongation de bail ne peut pas être valablement reliée à un événement futur et incertain, tel que l'entrée en force d'une autorisation de construire à obtenir par le bailleur, qui aura pour objet la transformation ou la démolition de la chose louée. Ils exposent que cette solution engendrerait une insécurité inacceptable, d'une part parce que le locataire serait incité à retarder, s'il le peut, l'accomplissement de la condition fixée par le jugement, et d'autre part parce que, en soi, constater ledit accomplissement pourrait constituer une nouvelle source de litige (RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, 3
e
éd. 2008, n° 12 ad
art. 272b CO
; MARKUS MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a-267f des Obligationenrechts, 1975, p. 106/107; voir aussi DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, ch. 4.8 p. 785; PETER HIGI, Commentaire zurichois, 1996, n
o
9 ad
art. 272b CO
; BRUNO GIGER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, 1995, p. 124; JEAN-PIERRE MENGE, Kündigung und Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten, thèse Bâle 1993, p. 150/151). Aucun auteur n'exprime l'opinion contraire, et il est évident qu'une décision de prolongation doit renseigner clairement les deux parties quant au moment où le contrat prolongé arrivera à échéance. Conformément à l'opinion de la Chambre d'appel, il est ainsi exclu que la durée d'une prolongation judiciaire du bail à loyer soit indéterminée et qu'elle dépende d'un événement incertain. Par conséquent, le recours est mal fondé dans la mesure où il tend à une solution de ce type.
5.
Selon l'
art. 272 al. 2 let
. d CO, le juge doit notamment prendre en considération le besoin que le bailleur peut avoir à utiliser lui-même les locaux loués, ainsi que l'urgence de ce besoin. En l'espèce, l'intérêt du demandeur devra, le moment venu, céder le pas à celui du défendeur, en ce sens que la présence de celui-là dans les locaux concernés ne devra pas se trouver à l'origine d'un retard dans la réalisation du projet CEVA. Cette appréciation des premiers juges n'a pas été contredite par la Chambre d'appel et elle n'est pas non plus, sinon par de simples dénégations, mise en doute dans la réponse au recours. Néanmoins, la Chambre d'appel n'a pas tenu compte de l'intérêt du défendeur et elle a accordé d'emblée, sans plus de discussion, une prolongation de six ans au demandeur. Ce procédé est incompatible avec l'
art. 272 al. 2 let
. d CO. Compte tenu qu'il est difficile de prévoir le moment où le demandeur devra évacuer les lieux, sauf à nuire gravement aux intérêts du défendeur,
BGE 135 III 121 S. 126
et qu'une évacuation immédiate aurait pour lui des conséquences pénibles, il s'impose de ne lui accorder qu'une prolongation de durée inférieure à six ans, mais susceptible de renouvellement. Au besoin, à supposer que le demandeur ne parvienne pas à trouver d'autres locaux avant l'échéance, il demandera une seconde prolongation de son bail; les autorités statueront alors selon la situation des parties et l'état du projet CEVA au moment de cette nouvelle décision (cf. BISANG ET AL., op. cit., n
o
7 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op. cit., ch. 4.2 p. 783). En considération du laps dont le demandeur a déjà bénéficié, il se justifie de fixer l'échéance de la première prolongation au 30 juin 2009.


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Urteilskopf
102 V 108
24. Urteil vom 25. Mai 1976 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Wüest und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Schwimmunterricht, den ein Sonderschüler ausserhalb seiner Sonderschulung erhält, fällt nicht unter
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 102 V 108 S. 108
A.-
Der im Jahre 1966 geborene Andreas Wüest leidet an kongenitaler Oligophrenie (
Art. 2 Ziff. 403 GgV
). Laut Zeugnis des Kinderpsychiatrischen Dienstes des Kantons Basel-Landschaft in mittlerem Grade schwachsinnig, besucht er seit 1972 die Schule X., die das Bundesamt für Sozialversicherung als Sonderschule anerkannt hat. Auf Grund der
Art. 10 und 8 Abs. 1 lit. c IVV
gewährt die Invalidenversicherung den Sonderschulbeitrag und übernimmt auch die Kosten der Heileurhythmie, die in der Sonderschule mit dem Knaben betrieben wird.
B.-
Im August 1975 schrieb Dr. G. als Arzt dieser Schule der Invalidenversicherungs-Kommission, der körperlich normale Knabe brauche Schwimmunterricht im Lehrschwimmbecken eines Basler Schulhauses, und wandte sich an die hiefür zuständige Sektion des Schweizerischen Roten Kreuzes. Doch entschied die Kommission am 8. September, Schwimmunterricht sei keine medizinische oder pädagogisch-therapeutische Massnahme und gehe daher nicht zu Lasten der Invalidenversicherung. Diesen Beschluss eröffnete die kantonale Ausgleichskasse den Eltern des Knaben mit Verfügung vom 23. September 1975.
BGE 102 V 108 S. 109
C.-
Die Mutter M. Wüest rekurrierte und berief sich auf Dr. G., der am 4. Oktober 1975 der Invalidenversicherungs-Kommission folgendes geschrieben hatte:
Nach heutiger pädagogischer Anschauung gehöre Schwimmunterricht ins normale Programm einer Sonderschule. Auch im vorliegenden Falle sei dieser Unterricht "keine pädagogische oder medizinische Extraleistung". Nur weil die ... Schule keinen eigenen Schwimmlehrer habe, schicke sie ihre Schüler in den ergotherapeutischen Schwimmkurs des Roten Kreuzes.
Mit Urteil vom 4. Dezember 1975 verhielt das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Invalidenversicherung, für den Schwimmunterricht des Knaben und die damit verbundenen Transportkosten aufzukommen. Dieser Unterricht gehe nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
zu Lasten der Versicherung.
D.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den kantonalen Entscheid aufzuheben. Es bringt hauptsächlich folgendes vor:
"Schwimmen ... ist ein Schulfach, das nach allgemeingültiger Auffassung als integrierender oder unerlässlicher Bestandteil des Sonderschulprogramms zumindest für Behindertenkategorien gilt, denen der minderjährige Andreas Wüest zuzuordnen ist ... Notwendiger Schwimmunterricht für diejenigen Invaliden, welche am gleichen Gebrechen wie der Versicherte leiden, kann als Bestandteil des besonderen Unterrichtsprogramms für Sonderschüler auch dann nicht separat oder zusätzlich oder über den in
Art. 10 lit. a IVV
fixierten Beitrag hinaus vergütet werden, wenn er aus irgendwelchen ... Gründen (kein geeignetes Schwimmbecken für solche Behinderte; kein Fachpersonal usw.) nicht im Rahmen des Unterrichts in der Sonderschule, sondern nur auswärts ... durchgeführt werden kann ... Diesbezügliche Mängel eines Sonderschulprogramms oder der Schulorganisation rechtfertigen es noch nicht, eine an sich nützliche oder gar ... unerlässliche Förderung restlicher Fähigkeiten, wie sie im Schulfach Schwimmen angestrebt wird, als Massnahme pädagogisch-therapeutischer Art zu qualifizieren.
Von einer Sonderschule, in die ein im Sinne des Gesetzes invalider sonderschulbedürftiger Minderjähriger plaziert wird, muss für die Belange der IV verlangt werden, dass sie tatsächlich das gesamte zur Förderung oder Unterrichtung notwendige Schulprogramm "anbieten" kann, somit auch für bestimmte Behindertenkategorien den Schwimmunterricht ... Andernfalls müsste man die Frage stellen, ob die gewählte Schule hinsichtlich des betreffenden Behinderten die geeignete Schulungsmöglichkeit sei."
BGE 102 V 108 S. 110
Die Mutter des Versicherten hat keine Beschwerdeantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Sonderschulung eines bildungsfähigen Kindes, das invaliditätshalber nicht die Volksschule besuchen kann, zählt nach
Art. 19 Abs. 1 IVG
die eigentliche Schulausbildung und, wenn das Kind für den Unterricht in den Elementarfächern nicht oder wenig taugt, auch die Förderung der manuellen Belange, der Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit zum Kontakt mit der Umwelt. An den Kosten jeder Sonderschulung beteiligt sich die Invalidenversicherung mit einem Schulgeldbeitrag; ferner gewährt sie eventuell einen Kostgeldbeitrag und übernimmt die invaliditätsbedingten Transportkosten, die allenfalls mit dem Besuch der Sonderschule verbunden sind (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b IVG;
Art. 11 Abs. 1 IVV
).
Einer Sonderschulung bedürfen unter anderem die in mittlerem Grade schwachsinnigen Kinder. Denn ihnen kann erfahrungsgemäss das Sprechen und bis zu einem gewissen Niveau auch das Lesen und Schreiben beigebracht werden (FANCONI UND WALLGREN, Lehrbuch der Pädiatrie, 9. Aufl., S. 81; LUTZ, Kinderpsychiatrie, 4. Aufl., S. 156).
2.
Laut
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
in Verbindung mit den
Art. 8 Abs. 1 lit. c und 10bis IVV
übernimmt die Invalidenversicherung ausserdem die Kosten von pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, wenn solche bei einem invaliden Kinde zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind (sont nécessaires en plus de l'enseignement de l'école spéciale; sono necessari in più dell'istruzione speciale) und demnach jenen Unterricht zu ergänzen bestimmt sind. Als derartige zusätzliche Massnahmen gelten hauptsächlich die Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, das Hörtraining und der Ableseunterricht für Gehörgeschädigte, die Vorkehren zum Spracherwerb und Sprachaufbau für hochgradig geistig Behinderte sowie die Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte, wie die beispielsweise Aufzählung in
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
zeigt.
3.
Schwimmunterricht ist keine den Sonderschulunterricht ergänzende Massnahme, sondern ein Teil der in
Art. 19 Abs. 1 IVG
BGE 102 V 108 S. 111
erwähnten eigentlichen Schulausbildung und allfälligen praktischen Förderung. Denn er ist keine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung", sondern gehört nach moderner pädagogischer Anschauung zum normalen Programm einer Sonderschule, wie der Arzt der Schule X. am 4. Oktober 1975 zuhanden der Invalidenversicherungs-Kommission bescheinigt hatte und das Bundesamt für Sozialversicherung in der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit einleuchtender Begründung bestätigt.
Aus diesem Grunde kann der einem Sonderschüler ausserhalb der Sonderschulung erteilte Schwimmunterricht nicht unter die
Art. 8 Abs. 1 lit. c und 10bis IVV
subsumiert werden. Daraus erhellt für den vorliegenden Fall, dass die am 23. September 1975 ergangene Kassenverfügung zu Recht besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das vorinstanzliche Urteil aufgehoben.


header:
Urteilskopf
81 I 274
44. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 6. Juli 1955 i.S. Büchel gegen Kanton St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 OG
.
Unter "Expropriationsstreitigkeiten" im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OG
fallen nicht nur Enteignungsansprüche aus formellen Enteignungsverfahren, sondern. auch Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung (Anderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 81 I 274 S. 274
A.-
Der Kläger Heinrich Büchel ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1774 des Grundbuches Buchs mit Wohn- und Geschäftshaus. Im Zusammenhang mit der Planung einer Bahn- Unter- oder Überführung anstelle eines Niveauüberganges und der Überbauung des Mühleäuli-Quartiers in Buchs brachte der Gemeinderat gestützt auf die Art. 1 ff. des Baureglementes für die Politische Gemeinde Buchs vom 10. Februar 1913 im März 1933 einen Überbauungsplan für dieses Quartier zur öffentlichen Auflage.
Danach fiel die Liegenschaft des Klägers zum grösseren
BGE 81 I 274 S. 275
Teil in das Gebiet einer projektierten Strasse und wurde demgemäss mit Baulinien belastet, was die in Art. 40 des Baureglementes umschriebene Baubeschränkung zur Folge hatte. Der Kläger erhob Einsprache gegen diesen Überbauungsplan, wurde damit aber durch Rekursentscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 1933 abgewiesen. Der Regierungsrat stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich beim angefochtenen Überbauungsplan um die zeichnerische Festlegung öffentlich-rechtlicher Baubeschränkungen, die in Anwendung von
Art. 702 ZGB
und Art. 148 st. gallisches EG z. ZGB von den Gemeinden aufgestellt werden dürfen; Heinrich Büchel werde in der Verfügung über sein Eigentum dadurch nicht erheblich eingeschränkt.
Am 20. August 1935 reichte der Gemeinderat von Buchs dem Regierungsrat den bereinigten Überbauungsplan für das Gebiet "Mühle-Äule" zur Genehmigung ein. Der Regierungsrat erteilte die Genehmigung am 21. September 1935. Es ist nicht bestritten, dass dieser Überbauungsplan eine über den bestehenden Zustand hinausgehende bauliche Verwertung der Parzelle des Klägers nicht mehr ermöglichte. Eine vom Gemeinderat beschlossene kleine Abänderung, die den Kläger indessen nicht berührte, wurde vom Regierungsrat am 18. April 1944 genehmigt.
Da die Ausführung der Bahnunterführung und der geplanten Strasse, welche die Liegenschaft des Klägers beansprucht hätte, auf sich warten liess, wurden Heinrich Büchel bzw. seine Anwälte wiederholt beim Gemeinderat Buchs und beim kantonalen Baudepartement vorstellig und drängten auf eine endgültige Lösung. Mit Brief vom 23. Dezember 1937 antwortete das Baudepartement, das Projekt einer Bahnunterführung bedürfe wegen der Kostenfrage noch weiterer Abklärung, so dass auf den Überbauungsplan, der die Ausführbarkeit der Unterführung sichere, vorläufig nicht verzichtet werden könne.
Am 25. August 1947 hob der Regierungsrat auf Antrag
BGE 81 I 274 S. 276
des Gemeinderates Buchs den Überbauungsplan Mühleäuli auf und genehmigte den neuen Überbauungsplan für das "Kappeli- (und Mühleäuli-)quartier". Es ist unbestritten, dass dieser neue Überbauungsplan auf den Strassenzug, der nach dem früheren Plan die Parzelle des Klägers erfasst hätte, verzichtet und keine Baubeschränkung mehr zu Lasten dieser Parzelle vorsieht.
Nachdem sich der Kläger wiederum über die Baubeschränkung wegen der geplanten Bahnunterführung beschwert hatte, antwortete ihm das Baudepartement am 22. Februar 1949, es seien nun vier verschiedene Projekte vorhanden, von denen nur eines seine Liegenschaft erfasse, so dass es möglich sei, dass diese Liegenschaft bald "aus jeder Baubeschränkung" entlassen werden könne, zur Zeit könne indessen unmöglich eine verbindliche Zusicherung hierüber gegeben werden. Auf eine weitere Intervention des Klägers antwortete das Baudepartement am 1. Oktober 1949, es tue sein Möglichstes, um die Sache zu fördern, es sei aber schwer, die verschiedenen Interessen unter einen Hut zu bringen, das Departement könne daher im jetzigen Stadium noch nicht abschliessend Stellung nehmen. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1950 berichtete es dem Kläger, es sei bis jetzt leider noch nicht gelungen, einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen zu erzielen; einerseits wolle man den Kläger nicht weiterhin entschädigungslos in der Verwertung seiner Liegenschaft einschränken, anderseits werde aber seine Liegenschaft voraussichtlich für die Verwirklichung der Unter- oder Überführung doch benötigt, der Kanton sei daher nicht abgeneigt, durch den Kauf der Liegenschaft zu einem angemessenen Preis eine Lösung herbeizuführen.
Mit Eingabe vom 12. Mai 1951 stellte der Kläger beim Baudepartement das Begehren, entweder die Bausperre aufzuheben und ihm für den entstandenen Schaden angemessenen Ersatz zu leisten, oder dann solle der Staat die Liegenschaft kaufen oder gegen volle Entschädigung expropriieren.
BGE 81 I 274 S. 277
Am 3. Dezember 1951 teilte das Baudepartement dem Anwalt des Klägers mit, dass es dessen Liegenschaft für den Umbau freigebe und auf deren Erwerb verzichte.
Mit Schreiben vom 26. April 1952 meldete der Kläger beim Baudepartement Schadenersatzansprüche wegen der während 18 Jahren bestandenen Bausperre an.
Am 16. Juli 1952 teilte das Baudepartement dem Kläger mit, dass der Überbauungsplan "Mühleäuli" der Gemeinde Buchs, der eine bauliche Veränderung der Liegenschaft des Klägers über den bestehenden Zustand hinaus fast völlig ausgeschlossen habe, am 25. August 1947 aufgehoben worden sei. "Vom Gesichtspunkte der Staatsstrasse" komme noch hinzu, "dass die Schweizerischen Bundesbahnen nun vorgesehen haben, den internationalen Güterbahnhof talabwärts zu verlegen, so dass der bestehende Niveauübergang wesentlich entlastet wird. Wir haben daher keine Veranlassung, ein Projekt über eine Über- oder Unterführung in Aussicht zu nehmen". Auf Grund dieser rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse sei das Baudepartement der Auffassung, dass Heinrich Büchel keinen Rechtsgrund habe, vom Kanton irgend eine Entschädigung zu verlangen.
B.-
Am 27. August 1954 reichte Heinrich Büchel gestützt auf
Art. 42 OG
eine direkte Klage beim Bundesgericht gegen den Kanton St. Gallen ein, mit der er Schadenersatz im Betrage von Fr. 50'000.-- nebst 5% Zinsen seit 3. Dezember 1952 geltend macht. Diese Klage begründet er im wesentlichen damit, dass ihn schon vor der Aufhebung des ersten Überbauungsplanes vom Jahre 1935 der Kanton St. Gallen selbständig auf die Baubeschränkung verpflichtet und auch nachher bis zum 3. Dezember 1951 daran festgehalten habe. Diese Bausperre, die sich schliesslich als überflüssig und nutzlos erwiesen habe, habe ihm während 18 Jahren verunmöglicht, seine Liegenschaft baulich auszuwerten, und stelle eine materielle Enteignung dar. Für den ihm hieraus entstandenen Schaden hafte der Kanton. In rechtlicher Beziehung wird auf
BGE 81 I 274 S. 278
ein Privatgutachten von Prof. Ruck vom 27. Juni 1953 verwiesen.
C.-
Der Kanton St. Gallen beantragt in erster Linie, auf die Klage wegen Unzuständigkeit des Bundesgerichts nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Zur Unzuständigkeitseinrede wird ausgeführt, aus dem Gutachten Ruck sei zu schliessen, dass der Kläger seine Klage offenbar auf eine analoge Anwendung von Art. 8 Ziff. 3 und Art. 12 des kantonalen Expropriationsgesetzes stützen wolle, dass er also eine Entschädigung für den sogenannten Expropriationsbann geltend machen wolle. Es handle sich somit um eine Expropriationsstreitigkeit. Nach dem Recht des Kantons St. Gallen stehe sowohl im formellen Expropriationsverfahren wie auch im Falle einer materiellen Enteignung der kantonale Rechtsweg ohne weiteres offen (Art. 55 Ziff. 7 lit. a Zivilrechtspflegegesetz in der Fassung von Art. 221 des kantonalen Organisationsgesetzes vom 29. Dezember 1947). Auf Grund von
Art. 42 Abs. 2 OG
sei daher auf die Klage nicht einzutreten.
D.-
In der Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen und Standpunkten fest. Der Kläger bestreitet die Unzuständigkeitseinrede und macht hiezu geltend, es liege keine "eigentliche Expropriationsstreitigkeit vor, obwohl die Bestimmungen über den Enteignungsbann analog anzuwenden sind". Unwesentlich sei, dass nicht nur im formellen Expropriationsverfahren, sondern auch im Falle einer materiellen Enteignung der kantonale Rechtsweg offen stehe.
Art. 42 Abs. 2 OG
habe nur dann die direkte Klage beim Bundesgericht ausschliessen wollen, wenn es sich um eine formelle Expropriation handle, für die das kantonale Recht ein besonderes Enteignungsverfahren vorsehe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 42 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder
BGE 81 I 274 S. 279
Korporationen anderseits, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 4000.-- beträgt, ohne Unterschied, ob die Streitigkeiten nach der kantonalen Gesetzgebung im ordentlichen Prozessverfahren oder in einem besonderen Verfahren vor besonderen Behörden auszutragen wären.
Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass die vorliegende Klage eine Zivilstreitigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung zum Gegenstand hat. Die streitige Forderung wird, wie sich aus dem Gutachten Ruck, auf das der Kläger zur rechtlichen Begründung verweist, und aus der Replik unzweideutig ergibt, zwar darauf gestützt, dass die dem Kläger auferlegte Baubeschränkung eine materielle Enteignung darstelle, für die er Anspruch auf Entschädigung habe, und stellt daher nach heutiger Rechtsauffassung zweifellos einen öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruch dar.
Art. 42 OG
geht aber bei der Abgrenzung zwischen zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Ansprüchen nicht von der innern Natur des Rechtsverhältnisses und der Rechtsnorm aus, von denen es beherrscht wird, sondern von einer historischen Auslegung des Begriffes der Zivilrechtsstreitigkeit. Zivilrechtlich im Sinne dieser Vorschrift ist, was nach der Grenzziehung zwischen privatem und öffentlichem Recht, wie sie bei Erlass von
Art. 110 BV
, den
Art. 42 OG
ausführt, galt, als zivilrechtlich betrachtet wurde (
BGE 71 II 173
,
BGE 78 I 380
,
BGE 78 II 26
,
BGE 79 II 432
,
BGE 80 I 245
; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, S. 66, 68 ff.). Als zivilrechtlich galt zwar damals nicht der Streit über die Abtretungspflicht, wohl aber der Anspruch auf Enteignungsentschädigung, sowohl bei der formellen wie bei der materiellen Enteignung (
BGE 31 II 552
). Die streitige Forderung hat daher als zivilrechtlich im Sinne von
Art. 42 OG
zu gelten.
2.
Art. 42 Abs. 1 OG
gilt nach Abs. 2 jedoch nicht für "Expropriationsstreitigkeiten". Nach der Entstehungsgeschichte wurde diese Ausnahmebestimmung in den
BGE 81 I 274 S. 280
damaligen
Art. 48 Ziff. 4 Abs. 2 OG
von 1893 aufgenommen im Hinblick auf die bisherige Praxis des Bundesgerichtes, wonach unter zivilrechtlichen Streitigkeiten, die direkt vor das Bundesgericht gebracht werden können, nur solche Rechtssachen verstanden wurden, die nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Gesetzgebung im ordentlichen Prozessweg auszutragen sind, nicht aber auch solche, für die das kantonale Recht ein besonderes Verfahren vorsieht. Diese als zu eng empfundene Auslegung wurde zwar in
Art. 48 Ziff. 4 Abs. 1 OG
von 1893 durch den Zusatz "ohne Unterschied, ob die Streitigkeiten nach der kantonalen Gesetzgebung im ordentlichen Prozessverfahren auszutragen sind oder ob dafür ein besonderes Verfahren vor besonderen Behörden vorgeschrieben ist" ausgeschlossen. Anderseits beschloss jedoch die vorberatende Expertenkommission entgegen dem Vorschlage des Verfassers des Revisionsentwurfes, des Bundesrichters Hafner, und des Bundesrates, Expropriationsstreitigkeiten von der direkten Klage an das Bundesgericht auszunehmen, "weil sie in den Kantonen nach einem besonderen Verfahren erledigt werden". Dieser Ausschluss von Expropriationsstreitigkeiten wurde Gesetzesinhalt (Botschaft des Bundesrates zum OG von 1893, BBl 1892 II S. 300 Ziff. 2 und S. 303; SCHURTER und FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht des Bundes I S. 275, BIRCHMEIER, a.a.O., S. 582/3). Man hielt also offenbar die direkte Klage angesichts der besonderen Ausgestaltung des Expropriationsverfahrens durch die Kantone für entbehrlich und wollte wohl auch noch drohender Überlastung des Bundesgerichtes vorbeugen (HAUSER, Das Expropriationsverfahren nach zürcherischem und eidgenössischem Recht, S. 102 f.). Nach der von jener Expertenkommission geäusserten Meinung würde somit eine Expropriationsstreitigkeit im Sinne von
Art. 48 Ziff. 4 Abs. 2 OG
von 1893 nur dann vorliegen, wenn das kantonale Recht dafür ein besonderes, formelles Expropriationsverfahren kennt. Diese Bestimmung ging inhaltlich unverändert in Art. 42 Abs. 2 des
BGE 81 I 274 S. 281
geltenden OG von 1943 über (Botschaft des Bundesrates, BBl 1943 II S. 117 oben).
Im Hinblick auf diese Entstehungsgeschichte erklärte das Bundesgericht,
Art. 48 Ziff. 4 OG
von 1893 schliesse "eigentliche" Expropriationsstreitigkeiten ausdrücklich aus, "nicht etwa, weil Zweifel über deren zivilrechtlichen Charakter bestanden hätten, sondern weil und soweit in den Kantonen hiefür ein besonderes Verfahren besteht, neben welchem eine konkurrierende Kompetenz des Bundesgerichts als unzweckmässig und entbehrlich erschien"; das Bundesgericht wäre daher nur dann unzuständig, "wenn es sich nicht bloss um eine ihrer rechtlichen Natur nach dem Entschädigungsanspruch des Expropriaten verwandte, sondern um eine eigentliche Expropriationsstreitigkeit, d.h. um eine nach positivem kantonalem Recht im besonderen Expropriationsverfahren zu erledigende Streitigkeit handeln würde" (
BGE 31 II 553
). Fehlt ein solches besonderes Verfahren oder umfasst es nur einen ganz bestimmten, eng begrenzten Kreis von Eingriffen in das Privateigentum, z.B. nicht auch enteignungsähnliche Tatbestände (sog. materielle Enteignung), so sind nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Voraussetzungen für die Einschränkung der direkten Klage an das Bundesgericht nicht erfüllt (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 584; Urteile vom 13. November 1935 i.S. Felder E. 1, S. 10, vom 10. Oktober 1946 i.S. von Schulthess E. 5, und vom 20. März 1947 i.S. Reformierte Teilkirchgemeinde Möriken E. 6, S. 14; BOSSHARDT, Die Eigentumsgarantie, S. 89; HAUSER, a.a.O., S. 102 f.). Wie bereits ausgeführt, gründet sich die vorliegende Schadenersatzklage ausschliesslich auf eine angebliche materielle Enteignung. Ein anderer Haftungsgrund, etwa aus Verantwortlichkeit für widerrechtliches Handeln der Behörden, wird nicht geltend gemacht. Nach der Klageantwort des Regierungsrates stellt der Kanton St. Gallen das besondere (formelle) Enteignungsverfahren vor der Schätzungskommission nur für klassische Expropriationen
BGE 81 I 274 S. 282
zur Verfügung (Art. 1 und 13 Expropriationsgesetz vom 24. Mai 1898), während Ansprüche aus materieller Enteignung im ordentlichen Prozessverfahren geltend zu machen sind (Art. 55 Ziff. 7 lit. a des Gesetzes über die Zivilrechtspflege in der Fassung von Art. 221 des kantonalen Organisationsgesetzes vom 29. Dezember 1947). Bei Festhalten an der bisherigen Auslegung der die direkte Klage beim Bundesgericht ausschliessenden Expropriationsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OG
wäre daher die vorliegende Klage zulässig. Indessen ist zu prüfen, ob an dieser Rechtsprechung weiterhin festgehalten werden könne.
3.
Für die Auslegung des in
Art. 42 Abs. 2 OG
verwendeten Ausdruckes "Expropriationsstreitigkeiten" kommt den Gesetzesmaterialien keine verbindliche Kraft zu. Wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat, ist nicht massgebend, was in den Gesetzesmaterialien steht oder was bei der Gesetzesberatung in der gesetzgebenden Behörde gesagt wurde, sondern was dem Gesetz im Lichte allgemeiner Rechtsanschauung zu entnehmen ist, wobei die gegenwärtigen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (
BGE 63 II 155
,
BGE 78 I 30
,
BGE 79 I 20
).
Unter den Wortlaut des
Art. 42 Abs. 2 OG
lassen sich zwanglos alle Streitigkeiten subsumieren, welche die Entschädigung für die Entziehung oder Minderung von Eigentumsrechten zu Gunsten öffentlicher Unternehmungen durch das Gemeinwesen zum Gegenstand haben, also sowohl Ansprüche aus der formellen wie aus materieller Enteignung und ohne Rücksicht darauf, ob der betreffende Kanton dafür ein besonderes formelles Verfahren (vor einer Schätzungskommission mit der Weiterzugsmöglichkeit an das Gericht) oder nur den ordentlichen Prozessweg zur Verfügung stellt. Der Wortlaut des Gesetzes zwingt umso weniger zur bisherigen einschränkenden Auslegung des Begriffes "Expropriationsstreitigkeiten" in dem Sinne, dass darunter nur die in einem besonderen kantonalen Expropriationsverfahren zu erledigenden Streitigkeiten zu
BGE 81 I 274 S. 283
verstehen seien, als Abs. 1 des Art. 42 eine derartige Unterscheidung mit Bezug auf die Art des kantonalen Verfahrens ausdrücklich ausschliesst und Abs. 2 in dieser Beziehung nichts Gegenteiliges bestimmt. Abgesehen davon vermag die historische Begründung, dass nur insoweit, als die Kantone ein besonderes Expropriationsverfahren aufgestellt haben, eine konkurrierende Kompetenz des Bundesgerichts als unzweckmässig und entbehrlich erscheine, deswegen sachlich nicht zu befriedigen, weil sie für die Bestimmung des Begriffs der Expropriationsstreitigkeit entscheidend auf ein rein äusserliches, mit der Rechtsnatur des streitigen Anspruches nicht in notwendigem Zusammenhang stehendes, formelles Element abstellt, nämlich auf die Ausgestaltung des zur Austragung des Streites zur Verfügung stehenden kantonalen Verfahrens. Von der Art dieses Verfahrens, das die Kantone frei regeln können (
Art. 64 Abs. 3 BV
) und das daher von Kanton zu Kanton verschieden sein kann (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 88 unten; IMBODEN, Der Schutz der Eigentumsgarantie, in Festschrift für Fritzsche, S. 57 N. 34), hängt es nach der bisherigen Rechtsprechung ab, ob die direkte Klage an das Bundesgericht möglich sei oder nicht. Konsequent durchgedacht führt diese Auslegung dazu, dass nicht einmal streitige Entschädigungsansprüche aus einer formellen Enteignung unter die Expropriationsstreitigkeiten des
Art. 42 Abs. 2 OG
fallen, wenn der betreffende Kanton dafür kein besonderes Verfahren, sondern nur den ordentlichen Prozessweg zur Verfügung stellt. Anderseits können in Kantonen, die nicht nur Ansprüche aus formeller, sondern auch solche aus materieller Enteignung in ein besonderes Verfahren verweisen, bei konsequenter Durchführung der bisherigen Rechtsprechung auch diese nicht direkt vor das Bundesgericht gebracht werden, während dies in Kantonen, die solche Streitigkeiten vor den ordentlichen Richter verweisen, möglich ist. Es besteht also zweierlei Recht für die Angehörigen von Kantonen mit und solcher ohne besonderes Verfahren für die Beurteilung
BGE 81 I 274 S. 284
der Enteignungsentschädigung (vgl. HAUSER, a.a. O., S. 103 N. 19). Diese sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichheiten in der Möglichkeit der direkten Anrufung des Bundesgerichts, die sich aus der bisherigen Auslegung des
Art. 42 Abs. 2 OG
ergeben, sind umso stossender, als sie ausserdem eine unterschiedliche Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts je nach der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens nach sich ziehen. Wenn nämlich der Kanton kein besonderes formelles Verfahren aufstellt und die direkte Klage an das Bundesgericht möglich ist, dann steht diesem eine freie Überprüfungsbefugnis zu. Ist aber ein besonderes Verfahren vorgesehen, dann ist die direkte Anrufung des Bundesgerichts ausgeschlossen; vielmehr muss das kantonale Verfahren durchgeführt werden, wobei gegen die letztinstanzliche kantonale Entscheidung nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie und willkürlicher Anwendung der kantonalen Gesetze an das Bundesgericht offen steht. Dabei fällt praktisch die erste dieser beiden Rügen meistens mit der zweiten zusammen, so dass dem Bundesgericht insoweit keine freie, sondern nur eine Überprüfung unter dem beschränkten Winkel der Willkür zusteht.
Angesichts dieser Konsequenzen der bisherigen Gesetzesauslegung drängt es sich auf, sie aufzugeben, zumal sie im Gesetzestext keine Stütze findet. Die genannten stossenden Rechtsungleichheiten lassen sich vermeiden, wenn der Begriff "Expropriationsstreitigkeiten" nicht im Hinblick auf das gerade in Frage stehende kantonale Verfahren, sondern nach der innern Natur dieser Streitigkeiten ausgelegt wird. Dabei wäre es aber auch unbefriedigend, wenn nur Entschädigungsansprüche aus formeller Enteignung darunter verstanden würden. Solche aus materieller Enteignung könnten dann auf dem Wege der direkten Klage gemäss
Art. 42 OG
vor das Bundesgericht gebracht und von ihm in jedem Falle frei überprüft werden, während Ansprüche aus normalen formellen Enteignungsfällen lediglich auf dem Wege der staatsrechtlichen
BGE 81 I 274 S. 285
Beschwerde mit der in der Regel beschränkten Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts an dieses weiterziehbar wären, so dass also für jene ein besserer Rechtsschutz bestünde als für den Normalfall der formellen Enteignung. Dieses Ergebnis wäre umso unbefriedigender, als die Grenze zwischen formeller und materieller Enteignung oft schwer zu ziehen und fliessend ist (HAAB, Privateigentum und materielle Enteignung, S. 17 ff., insbesondere S. 19/20). Das alles lässt sich vermeiden, wenn der Ausdruck "Expropriationsstreitigkeiten" in
Art. 42 Abs. 2 OG
nicht auf Enteignungsansprüche aus formellen Enteignungsverfahren beschränkt, sondern, wie es der Wortlaut ohne weiteres zulässt, weiter ausgelegt wird und darunter auch Streitigkeiten über Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung verstanden werden. Auf dem Boden dieser weiteren Auslegung steht offensichtlich auch IMBODEN, a.a.O., S. 57, wo er ausführt: "Auszuschliessen ist aber auch die Geltendmachung des Entschädigungsanspruches (gemeint ist derjenige aus materieller Enteignung) durch direkte zivilrechtliche Klage beim Bundesgericht." Zur Begründung führt er ebenda in N. 36 aus, die Zulassung der direkten Klage beim Bundesgericht würde eine vom Gesetzgeber in diesem Fall gewiss nicht gewollte Konkurrenz mit der staatsrechtlichen Beschwerde schaffen.
Darin, dass bei Abs. 2 des
Art. 42 OG
die bisherige historische Auslegung aufgegeben, sie aber mit Bezug auf den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten in Abs. 1 angewendet wird, liegt keine Inkonsequenz. Abs. 1 ist - im Unterschied zu Abs. 2 - einfach die Ausführung von
Art. 110 Ziff. 4 BV
, und im Zeitpunkt des Erlasses der Verfassung galt der Anspruch auf Entschädigung aus der formellen und materiellen Enteignung allgemein als zivilrechtlich. Die bisherige einschränkende Auslegung von Abs. 2 des
Art. 42 OG
dagegen stützt sich nicht darauf, was im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes allgemein als Expropriationsstreitigkeit betrachtet wurde, sondern auf
BGE 81 I 274 S. 286
ein Unterscheidungsmerkmal, das weder in der Verfassung noch im Gesetzestext eine Stütze findet.
Auf Grund dieser Erwägungen ist auf die vorliegende Klage nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.