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Urteilskopf
89 I 92
15. Urteil vom 20. März 1963 i.S. Kind X. gegen X. und Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit. Blutuntersuchung im Ehelichkeitsanfechtungs- und im Vaterschaftsprozess.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beweisbeschluss, durch den die Blutuntersuchung angeordnet wird (Erw. 1).
2. Legitimation des dem Kind im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bestellten Beistands, sich der Blutentnahme beim Kind zu widersetzen (Erw. 2). Rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beistands? (Erw.5).
3. Die persönliche Freiheit wird durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet (Erw. 3).
4. Die Blutentnahme für eine Untersuchung stellt einen Eingriff in die durch die persönliche Freiheit geschützte körperliche Unversehrtheit dar. Die Pflicht zur Hergabe von Blut in einem Zivilprozess darf daher nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, nicht in Ausfüllung einer Gesetzeslücke angenommen werden (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 89 I 92 S. 93
A.-
Die Ehegatten X, die sich 1949 verheiratet haben, lebten seit dem Sommer 1957 getrennt, trafen sich aber von Zeit zu Zeit. Am 13. Oktober 1960 gebar die Ehefrau einen Knaben. Kurz vor der Entbindung hatte sie eine öffentliche Urkunde errichten lassen, in welcher sie erklärte, dass sie mit dem Ehemann seit März 1959 keinen Geschlechtsverkehr mehr und solchen in der kritischen Zeit einzig mit Y. gehabt habe und dass daher nur dieser, nicht der Ehemann der Vater des erwarteten Kindes sein könne.
Im November 1960 erhob der Ehemann beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage auf Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs der Frau. Ferner reichte er im Dezember 1960 beim gleichen Gericht Klage auf Aberkennung der Ehelichkeit des Kindes ein. Zur Wahrung der Interessen des Kindes in diesem Prozess bestellte ihm die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
einen Beistand in der Person des Anwalts Dr. S. Dieser beantragte namens des Kindes die Abweisung der Klage, während die Ehefrau sich zur Klage nicht vernehmen liess.
Das Zivilgericht stellte den Ehelichkeitsanfechtungsprozess nach Schluss des Schriftenwechsels bis zur rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens ein. In diesem Prozesse wurde Y. als Zeuge einvernommen. Er gab zu, mit Frau X während drei Jahren und noch im Jahre 1960 intime Beziehungen unterhalten zu haben; weiter erklärte er, dass es wegen des Kindes zu Verhandlungen gekommen sei, bei denen er nichts bestritten, aber auch nichts zugegeben habe. Durch Urteil vom 10. November 1961 wurde die Ehe gemäss
Art. 137 ZGB
rechtskräftig
BGE 89 I 92 S. 94
geschieden und das Kind der Mutter zur Pflege und Erziehung zugewiesen.
Am 1. März 1962 ordnete der Instruktionsrichter im Ehelichkeitsanfechtungsprozess die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung zur Abklärung der Frage an, ob der Kläger als Vater des Kindes ausgeschlossen werden könne. Der Beistand des Kindes erhob hiegegen gemäss
§82a ZPO
Einsprache, während die Mutter sich mit der Durchführung der Untersuchung einverstanden erklärte.
Mit Entscheid vom 10. Juli 1962 wies das Zivilgericht die Einsprache des Beistands ab und bestätigte die Verfügung des Instruktionsrichters vom 1. März 1962, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Instruktionsrichter habe angenommen, dass die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und nicht der Beistand die Persönlichkeitsrechte des Kindes zu wahren und die Zustimmung zur Blutentnahme beim Kind zu erteilen habe. Diese Erwägung sei jedoch nicht entscheidend. Der Beistand stütze seine Weigerung, dem Kind Blut entnehmen zu lassen, auf
BGE 82 II 508
Erw. 5, wo ausgeführt werde, dass der Widerstand der Beklagten gegen die Blutuntersuchung durch Zwang nur gebrochen werden könne, wo das kantonale Zivilprozessrecht hiezu Hand biete. Die basel-städtische ZPO enthalte keine Norm, die eine Partei ausdrücklich oder dem Sinne nach zur Duldung der Blutentnahme verpflichte, noch beständen Anhaltspunkte dafür, dass diese Pflicht absichtlich nicht vorgesehen worden sei. Die ZPO weise somit in diesem Punkte eine Lücke auf, die in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
durch den Richter auszufüllen sei, wobei dieser, da ein Gewohnheitsrecht fehle, nach der Regel zu entscheiden habe, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Nun anerkenne selbst das Bundesgericht, dass es höchst unbefriedigend sei, wenn die Beklagten den Prozess durch Vereitelung der vom Kläger mit Recht verlangten und möglicherweise schlüssigen Expertise gewännen (
BGE 82 II 512
). Ein derartiges Ergebnis wäre in der Tat höchst
BGE 89 I 92 S. 95
anstössig und könne nicht dem Sinne der ZPO entsprechen. Die ZPO habe die Verwirklichung des materiellen Rechts zu ermöglichen. Die bestehende Gesetzeslücke verhindere jedoch die Durchführung eines zur Ermittlung des wahren Sachverhaltes und damit der richtigen Urteilsgrundlage notwendigen Beweisverfahrens. Die Gesetzeslücke könne daher nur so ausgefüllt werden, dass diese Folge vermieden werde, d.h. dadurch, dass festgestellt werde, die Parteien seien im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zur Mitwirkung bei einer Expertise verpflichtet und könnten daher zur Hergabe von Blut verhalten werden.
B.-
Gegen diesen Entscheid des Zivilgerichts hat der Beistand namens des Kindes gleichzeitig beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eine Beschwerde gemäss
§ 242 ZPO
und beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte eingereicht.
Durch Urteil vom 31. Oktober 1961 ist das Appellationsgericht auf die kantonale Beschwerde nicht eingetreten, weil dieses Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide wie den vorliegenden Beweisbeschluss nicht zulässig sei.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird im wesentlichen geltend gemacht: Die erzwungene Entnahme von Blut für eine Untersuchung sei ein Eingriff in die durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes und des Kantons Basel-Stadt gewährleistete persönliche Freiheit und bedürfe daher einer gesetzlichen Grundlage. An einer solchen fehle es, wie das Zivilgericht selber feststelle. Die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung aber sei, wo ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage stehe, ausgeschlossen (
BGE 82 I 236
ff.), weshalb der angefochtene Entscheid dieses Freiheitsrecht verletze. Er verstosse ferner gegen das Willkürverbot des
Art. 4 BV
, da im Rechtsstaat jede staatliche Zwangsanwendung einer gesetzlichen Begründung bedürfe.
C.-
Der Präsident des Zivilgerichts hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und sich auf die Bemerkung
BGE 89 I 92 S. 96
beschränkt, es sei "schlechterdings nicht einzusehen, mit welchem Recht das beklagte Kind dem Kläger die Geltendmachung ... der vom Bundesgericht als Beweismittel zugelassenen Blutprobe verunmöglichen will, zumal die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt zustimmt".
Der Beschwerdegegner X beantragt die Abweisung der Beschwerde. Da das Kind ein höchst persönliches Interesse daran habe, zu wissen, wer wirklich der Vater sei, stelle der Widerstand des Beistands gegen die Durchführung der Blutuntersuchung einen Rechtsmissbrauch dar.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In dem vom Beschwerdegegner beim Zivilgericht Basel-Stadt angehobenen Ehelichkeitsanfechtungsprozess hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 1. März 1962 die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung (bei den Parteien) angeordnet und die Mutter des heutigen Beschwerdeführers aufgefordert, der Einladung des Experten, den Beschwerdeführer zur Blutentnahme zu bringen, Folge zu leisten. Der angefochtene Entscheid, mit dem das Zivilgericht diese Beweisverfügung bestätigt hat, ist ein blosser Zwischenentscheid. Das steht jedoch dem Eintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht entgegen. Die Anfechtung von Zwischenentscheiden ist nur beschränkt, soweit eine Verletzung des
Art. 4 BV
, nicht aber soweit eine solche anderer verfassungsmässiger Rechte gerügt wird (
Art. 87 OG
;
BGE 87 I 368
mit Verweisungen), weshalb der vorliegende Zwischenentscheid wegen Verletzung der verfassungsmässig gewährleisteten persönlichen Freiheit angefochten werden kann. Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
aber ist zulässig, weil der Zwischenentscheid für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge hat (
BGE 84 I 219
Erw. 1 mit Verweisungen).
2.
Der Beschwerdegegner teilt die im angefochtenen Entscheid dargelegte Auffassung des Zivilgerichtspräsidenten, dass die Mutter als Inhaberin der elterlichen
BGE 89 I 92 S. 97
Gewalt über den Beschwerdeführer und nicht dessen Beistand die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers zu wahren und die Zustimmung zur Blutentnahme bei ihm zu erteilen habe. Sollte damit bestritten werden, dass der Beistand befugt sei, gegen die durch den angefochtenen Entscheid geschützte Anordnung der Blutuntersuchung namens des Beschwerdeführers staatsrechtliche Beschwerde zu führen, so wäre dieser Einwand unbegründet. Inbezug auf die Aberkennung seiner Ehelichkeit hat das Kind eigene Interessen, die mit denjenigen der Mutter und des Vaters nicht übereinzustimmen brauchen. Das Kind ist daher befugt, allein gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil Berufung einzulegen (
BGE 82 II 2
,
BGE 87 II 284
Erw. 1), und hat nach der neueren Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen sogar das Recht, selber seine Ehelichkeit durch Klage gegen Vater und Mutter anzufechten (
BGE 88 II 479
ff.). Da die Interessen des Kindes auch denjenigen der Mutter widersprechen können, ist ihm nicht nur dann, wenn die elterliche Gewalt auch dem Vater zusteht, gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Beistand zur Wahrung seiner Interessen im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zu bestellen, sondern auch dann, wenn wie hier die Mutter alleinige Inhaberin der elterlichen Gewalt ist. Der im Falle der Interessenkollision nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
zu ernennende Beistand hat in der betreffenden Angelegenheit den gesetzlichen Vertreter zu ersetzen und an dessen Stelle alle Interessen und Rechte des Verbeiständeten zu wahren (EGGER N. 23 und 25 zu
Art. 392 ZGB
). Der Beistand des Kindes für den Ehelichkeitsanfechtungsprozess ist daher befugt, sich in diesem Prozess auch gegen den Willen der Mutter der Anordnung der Blutuntersuchung und der dazu erforderlichen Blutentnahme beim Kind zu widersetzen und in dessen Namen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit zu erheben.
3.
Während die meisten Kantonsverfassungen diese Freiheit umfassend gewährleisten und anschliessend besondere
BGE 89 I 92 S. 98
Vorschriften vorwiegend prozessualer Art aufstellen, nennt die Kantonsverfassung von Basel-Stadt die persönliche Freiheit als solche nicht, sondern bestimmt in § 3 lediglich, dass Verhaftungen und Hausdurchsuchungen nur in den durch das Gesetz zugelassenen Fällen und in den durch dasselbe vorgeschriebenen Formen erfolgen dürfen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die persönliche Freiheit im Kanton Basel-Stadt nur in diesem beschränkten Umfange gewährleistet ist. Die persönliche Freiheit im Sinne der physischen Freiheit, d.h. der Freiheit über den eigenen Körper (
BGE 82 I 238
mit Zitaten), ist die Voraussetzung für die Ausübung aller andern Freiheitsrechte und bildet damit einen unentbehrlichen Bestandteil der rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes. Nach der heute herrschenden Auffassung gehört die Garantie der persönlichen Freiheit daher wie die Eigentumsgarantie dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 170, GIACOMETTI-FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 241/42, SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit S. 52 ff., HANS HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV Bd. 91 bis S. 103/5; vgl. auch MARTI, Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, ZSR 1962 II S. 20/22). Dieser Auffassung zu folgen bestehen umso weniger Bedenken, als das Bundesgericht sie inbezug auf die Eigentumsgarantie schon längst zur eigenen gemacht und daran festgehalten hat (
BGE 35 I 571
sowie das Urteil vom 11. Mai 1960 i.S. Keller, abgedruckt in ZBl 62 S. 69 ff. Erw. 2 mit Zitaten). Gehört aber die persönliche Freiheit dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie, wie der Beschwerdeführer weiter geltend macht, auch durch die baselstädtische Kantonsverfassung stillschweigend gewährleistet wird.
4.
In
BGE 82 I 236
ff. hat das Bundesgericht mit eingehender Begründung entschieden, dass die Garantie der persönlichen Freiheit Schutz gegen jeden Eingriff in die
BGE 89 I 92 S. 99
körperliche Unversehrtheit bietet, dass ein solcher Eingriff auch in der Entnahme von Blut für eine Blutuntersuchung liege und dass der Zivilrichter diese Entnahme nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, nicht in Ausfüllung einer Gesetzeslücke erzwingen dürfe. Das muss, wie nach den grundsätzlich gefassten Erwägungen des Urteils keinem Zweifel unterliegen kann, nicht nur für die dort streitige Blutentnahme beim Zeugen im Vaterschaftsprozess, sondern auch für diejenige bei den Parteien in diesem oder einem andern familienrechtlichen Prozesse gelten. Trotzdem hält sich das Zivilgericht Basel-Stadt im angefochtenen Entscheid für befugt, die Parteien im Ehelichkeitsanfechtungsprozess in Ausfüllung einer Lücke der basel-städtischen ZPO zur Hergabe von Blut für eine Blutuntersuchung zu verhalten. Obwohl das Gericht sich dabei mit den Erwägungen des erwähnten Urteils des Bundesgerichts nicht auseinandersetzt, ja dieses Urteil nicht einmal erwähnt, erscheint eine nochmalige Überprüfung der darin entschiedenen Fragen als angezeigt. Sie führt jedoch zu keinem andern Ergebnis.
Dass die Entnahme von Blut für eine Untersuchung, obwohl verhältnismässig harmlos und wenig schmerzhaft, einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit darstellt, ist nicht zu bestreiten. Dieser Eingriff bedarf daher, wie jeder andere Eingriff in die durch die persönliche Freiheit geschützten Rechtsgüter, einer gesetzlichen Grundlage. Die basel-städtische ZPO enthält indes keine Bestimmung, aus der sich ableiten liesse, dass eine Partei zur Hergabe von Blut für eine Untersuchung verpflichtet sei. Das Zivilgericht gibt zu, dass die ZPO in dieser Beziehung eine Lücke aufweist. Es glaubt aber, diese Lücke könne vom Richter in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
in dem Sinne ausgefüllt werden, dass eine solche Pflicht der Parteien bestehe.
Die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung ist zwar im Zivilprozessrecht nicht schlechthin ausgeschlossen (
BGE 74 I 108
/9). Sie ist aber,
BGE 89 I 92 S. 100
wie in
BGE 82 I 239
Erw. 4 dargelegt wurde, jedenfalls dann unzulässig, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht. Hier gilt für den Richter so gut wie für die Verwaltung (vgl.
BGE 83 I 113
Erw. 1) der Grundsatz der Gesetzmässigkeit. Auch der Richter darf zivilprozessuale Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit eingreifen, nur anordnen und vollstrecken lassen, wenn und soweit das Gesetz sie vorsieht. Mit der richterlichen Feststellung, dass die Beklagten im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zur Hergabe von Blut für eine Untersuchung verpflichtet seien, ist es übrigens nicht getan, da im Falle der Weigerung der Beklagten, die Blutentnahme zu dulden, nicht einfach angenommen werden darf, die Untersuchung hätte, wenn durchgeführt, die Vaterschaft des Klägers ausgeschlossen (
BGE 82 II 511
Erw. 6; zur Rechtslage im Vaterschaftsprozess vgl.
BGE 86 II 312
). Die Anordnung der Blutuntersuchung macht, was das Zivilgericht zu übersehen scheint, zu ihrer Wirksamkeit die Androhung und allfällige Anwendung mittelbaren oder unmittelbaren Zwangs gegen die widerspenstige Partei notwendig. Die dafür in Betracht kommenden Massnahmen (Ungehorsamsstrafen, zwangsweise Durchführung der Blutentnahme) bedürfen aber als Strafen und Eingriffe in die persönliche Freiheit wiederum der gesetzlichen Grundlage.
Ob, wie in
BGE 82 I 239
Erw. 4 angenommen wurde, schon die analoge Anwendung zivilprozessualer Bestimmungen unzulässig ist, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, mag zweifelhaft sein, nachdem es in
BGE 87 III 87
ff. als zulässig erachtet wurde, den für das Konkursverfahren aufgestellten
Art. 229 Abs. 1 SchKG
, was die polizeiliche Vorführung des Schuldners betrifft, im Pfändungsverfahren analog anzuwenden. Die Frage kann offen bleiben, da die basel-städtische ZPO keine Bestimmung enthält, aus deren analoger Anwendung sich ergeben würde, dass die Parteien im Ehelichkeitsanfechtungsprozess zur Hergabe von Blut für eine Untersuchung verpflichtet seien. Die ZPO weist in dieser Beziehung eine Lücke auf, deren Ausfüllung durch richterliche
BGE 89 I 92 S. 101
Rechtsschöpfung nach dem Gesagten unzulässig ist.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Durchführung der Blutuntersuchung im Vaterschafts- und Ehelichkeitsanfechtungsprozess im öffentlichen Interesse der Wahrheitserforschung liegt. Ob dieses Interesse oder das keineswegs nur private (vgl.
BGE 88 I 267
) Interesse am Schutz der persönlichen Freiheit den Vorzug verdient, hat nicht der Richter, sondern der Gesetzgeber abzuwägen. Ihm liegt es ob, zu bestimmen, welche Personen und unter welchen Voraussetzungen sie verpflichtet und mit welchen Mitteln sie gezwungen werden können, in einem Zivilprozess die Entnahme von Blut zum Zwecke der Untersuchung zu dulden.
Die im Anschluss an
BGE 82 I 236
ff. erhobene Kritik richtet sich im Grunde nicht gegen dieses Urteil und widerlegt es nicht. STREBEL (Zur exceptio plurium, SJZ 1959 S. 65 ff.) befasst sich zur Hauptsache mit der Haltung und Würdigung des Zeugen im Vaterschaftsprozess, der Geschlechtsverkehr mit der Mutter zugibt, es jedoch ablehnt, sich einer Blutuntersuchung zu unterziehen, die seine Vaterschaft ausschliessen könnte; dagegen wird das Ergebnis, zu dem
BGE 82 I 236
ff. gelangte, nämlich dass die Verpflichtung des Zeugen zur Hergabe von Blut einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, von Strebel nicht bestritten. GROSSEN, der das Urteil zunächst in einer Besprechung (JdT 1957 I 290ff.) begrüsst und als unanfechtbar bezeichnet hat, machte später in seinem dem Juristentag 1960 erstatteten Referat über den privatrechtlichen Schutz der Persönlichkeit (ZSR 1960 S. 65/67a) gewisse Vorbehalte; er schlägt dort für den Fall der Weigerung der Hergabe von Blut soweit möglich zivilrechtliche Sanktionen (Verlust des Prozesses, Schadenersatzpflicht) vor, stimmt aber, was das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für mittelbaren Zwang betrifft, dem Bundesgericht weiterhin zu und erachtet unmittelbaren Zwang unter allen Umständen als unzulässig.
Es wurde bereits in
BGE 82 I 241
wie auch in
BGE 82 II 512
BGE 89 I 92 S. 102
und 86 II 316 zum Ausdruck gebracht, dass es höchst unbefriedigend ist, wenn das kantonale Recht keine Handhabe bietet, um Parteien oder Zeugen zur Hergabe von Blut zu verhalten für eine Untersuchung, auf deren Durchführung eine Prozesspartei einen bundesrechtlichen Anspruch hat. Einige Kantone (Schaffhausen, Neuenburg, Luzern und Wallis) haben denn auch bereits ihre Zivilprozessordnungen revidiert durch Aufnahme von Bestimmungen über das Beweismittel der Blutprobe (vgl. hiezu WEBER SJZ 1958 S. 305 ff. und BRAND SJZ 1960 S. 288 ff.). Es ist zu wünschen, dass die übrigen Kantone diesem Beispiel folgen und die gesetzliche Grundlage für die Anwendung eines so schlüssigen Beweismittels wie die Blutuntersuchung schaffen.
5.
Der Beschwerdegegner macht schliesslich noch geltend, dass das Vorgehen des Beistands des Beschwerdeführers deshalb missbräuchlich und die Beschwerde abzuweisen sei, weil das Interesse des Beschwerdeführers auf Feststellung seines wirklichen Vaters gehe. Der Einwand ist unbehelflich. Das nicht vom Ehemann der Mutter gezeugte Kind kann zwar in gewissen Fällen ein Interesse daran haben, die wahre Abstammung zur Geltung zu bringen, ist aber in der Regel daran interessiert, den ehelichen Stand beizubehalten (
BGE 88 II 484
). Hier widersetzt sich der Beistand, wie er vor Zivilgericht ausführte, der Klage, weil der angebliche Erzeuger verheiratet ist, mehrere Kinder hat, nicht zu scheiden beabsichtigt und den Beschwerdeführer nicht legitimieren kann. Ob diese Haltung des Beistands im wohlverstandenen Interesse des Beschwerdeführers liegt, ist hier nicht zu prüfen, da er jedenfalls in Ausübung des ihm übertragenen Amtes und im Rahmen seiner Vollmacht handelt und von offenbarem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein kann. Sollte der Beistand die Interessen des Beschwerdeführers nicht richtig wahren, so wäre es Sache der Vormundschaftsbehörde, von sich aus oder auf Beschwerde einer andern Prozesspartei oder des Gerichts einzuschreiten und dem
BGE 89 I 92 S. 103
Beistand entsprechende Weisungen zu erteilen (vgl.
BGE 82 II 510
unten und WEBER SJZ 1958 S. 309 Ziff. 6).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 10. Juli 1962 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 142
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. Willy L. gegen Peter S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gemischter Kauf-/Werkvertrag über ein Grundstück mit noch im Bau befindlichem Wohnhaus; Haftung für Sachmängel (Art. 18, 370 Abs. 3 und 371 Abs. 2 OR).
1. Auslegung einer Vertragsklausel, mit der vereinbart wird, alle bestehenden Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über (E. 1).
2. Beweislastverteilung hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge; Bestätigung und Präzisierung von
BGE 107 II 176
(E. 3a). Bemessung der Rügefrist (E. 3b).
3. Bedeutung einer vertraglichen Vereinbarung, wonach Nutzen und Schaden auf einen bestimmten, mit der versprochenen Fertigstellung des Hauses übereinstimmenden Zeitpunkt auf den Käufer übergehen, in bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 118 II 142 S. 143
Mit Vertrag vom 30. Juni 1982 kaufte Peter S. von Willy L. ein Grundstück samt einem darauf noch im Bau befindlichen Wohnhaus zum Preis von Fr. 430'000.--. L. verpflichtete sich, das Haus auf den 1. Oktober 1982 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen. Der Grundbucheintrag erfolgte sofort nach dem Vertragsabschluss, während Nutzen und Schaden gemäss Vereinbarung der Parteien erst am 1. Oktober 1982 auf den Käufer übergehen sollten. In Ziffer 10 des Vertrages vereinbarten die Parteien ausserdem, alle bestehenden Garantie-Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über.
Entgegen der vertraglichen Vereinbarung war das Haus am 1. Oktober 1982 nicht fertig erstellt. Da sich L. nicht darum kümmerte, verzichtete S. hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf die nachträgliche Leistung, vergab diese Arbeiten an Dritte und machte deren Kosten gegenüber dem Verkäufer gerichtlich geltend. Im Winter 1985/86 traten zudem an den Holzfassaden des Hauses Schäden auf (Verziehen der Bretter, Abblättern des Anstrichs). Mit Schreiben vom 24. Februar 1986 rügte S. diese Mängel. Da L. untätig blieb, veranlasste S. beim Bezirksgericht Aarau eine vorsorgliche Beweisaufnahme und liess darauf die Fassaden durch einen Dritten instand stellen.
Im Dezember 1987 reichte S. beim Bezirksgericht Aarau Klage ein mit dem Antrag, L. zur Zahlung von Fr. 20'563.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 zu verpflichten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise den Betrag von Fr. 2'432.50 für die ihm im Zusammenhang mit der vorsorglichen
BGE 118 II 142 S. 144
Beweisaufnahme entstandenen Kosten. Mit Urteil vom 26. April 1989 schützte das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 20'018.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 und wies die Widerklage ab.
Eine Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Dezember 1990 zwar ab; es korrigierte jedoch einen Rechnungsfehler des Bezirksgerichts und hiess deshalb die Klage nur noch im Betrag von Fr. 19'981.40 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 gut.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte beanstandet mit der Berufung, das Obergericht habe die vom Kläger ihm gegenüber geltend gemachten Gewährleistungsansprüche trotz fehlender Passivlegitimation gutgeheissen. Er beruft sich zur Stützung seiner Auffassung auf Ziffer 10 des Kaufvertrages, wonach die Garantie-Verpflichtungen der Handwerker dem Kläger abgetreten worden sind.
a) Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien entweder zwei getrennte Verträge (Grundstückkauf und Werkvertrag) abschliessen oder einen einzigen gemischten Vertrag, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (
BGE 117 II 264
). Im vorliegenden Fall ist ein gemischter Vertrag anzunehmen, da die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist. Auf die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute sind die werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung anzuwenden, und zwar auch hinsichtlich der Gebäudeteile, die bei Vertragsabschluss bereits erstellt waren (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631).
Nach Gesetz haftet der Unternehmer für alle Mängel des abgelieferten Werks (
Art. 368 OR
). Diese Haftung kann im Rahmen der gesetzlichen Schranken vertraglich wegbedungen werden (
BGE 91 II 348
E. 2a). Ob und in welchem Umfang die Mängelhaftung des Unternehmers im konkreten Fall wegbedungen worden ist, muss
BGE 118 II 142 S. 145
durch die Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel ermittelt werden. Solche Freizeichnungsklauseln sind im Zweifel eng und somit zu Ungunsten des Unternehmers auszulegen (
BGE 109 II 25
E. 4: Kaufvertrag; GAUCH, a.a.O., S. 488 Rz. 1868).
b) Die Abtretung von Forderungen oder Ansprüchen ist ein Verfügungsgeschäft, kraft dessen der Zessionar anstelle des Zedenten Gläubiger wird. Welche Bedeutung der Zession im Verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar zukommt, ergibt sich aus dem Grundgeschäft, das den sachlichen Anlass zur Abtretung bildet. Die Übertragung der abgetretenen Forderung kann die Erfüllung eines Kaufvertrages oder eine Schenkung darstellen, an Zahlungs Statt, zahlungshalber, sicherungshalber oder treuhänderisch zum Inkasso erfolgen (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 552 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 245). Bei der Abtretung zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung des Zedenten ist gemäss
Art. 172 OR
anzunehmen, dass die Abtretung nicht an Zahlungs Statt, sondern nur zahlungshalber erfolgt. Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach bei sogenannten liberatorischen Rechtsgeschäften jene Partei die Beweislast trägt, die den weitergehenden Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs Statt behauptet (WEBER, N 144 Einleitung und Vorbemerkungen zu
Art. 68-96 OR
).
Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern sagt somit für sich allein nichts aus über den Umfang der eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, dass die Parteien nicht eine allgemeine Freizeichnung vereinbaren wollten, sondern nur eine Abtretung des Nachbesserungsanspruchs sowie des Anspruchs auf Ersatz eines allfälligen Mängelfolgeschadens. Gewährleistungspflichtig blieb bei dieser Auslegung der Beklagte. Mit der Abtretung erlangte der Kläger jedoch die Möglichkeit, den dem Beklagten zustehenden Nachbesserungsanspruch gegenüber den Handwerkern selbst geltend zu machen. Alle auf diesem Weg von den Handwerkern erbrachten Leistungen werden dann auf die Gewährleistungspflicht des Beklagten angerechnet.
Der Beklagte bringt mit der Berufung nichts vor, was diese Vertragsauslegung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Gegen eine allgemeine Freizeichnung spricht schon der Wortlaut von Ziffer 10 des Vertrages, da nirgends von einer Einschränkung der Gewährleistungspflicht des Beklagten die Rede ist. Es wird vielmehr der Eindruck erweckt, damit werde die Stellung des Klägers verbessert bzw.
BGE 118 II 142 S. 146
erleichtert, was nur im Fall des Fortbestandes der gesetzlichen Gewährleistungspflicht verbunden mit einer Abtretung erfüllungshalber zutrifft. Hätte der Beklagte von jeder eigenen Gewährleistungspflicht befreit werden sollen, so hätten ihm wenigstens minimale Pflichten auferlegt werden müssen, damit seine Garantieansprüche gegenüber den Handwerkern aufrechterhalten bleiben und diese vom Kläger auch tatsächlich geltend gemacht werden konnten. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip verbietet es deshalb, die erwähnte Klausel als Wegbedingung einer eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten zu verstehen.
c) Wird eine Forderung erfüllungshalber abgetreten, so ergibt sich in Analogie zu
Art. 467 Abs. 2 OR
für den Zessionar daraus die Verpflichtung, vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen; die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet (WEBER, N 137 Einleitung und Vorbemerkungen zu
Art. 68-96 OR
; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 217). Die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Kläger setzt jedoch voraus, dass ihm der Beklagte die Namen der beteiligten Handwerker nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Beklagte zu verantworten hat, bereits untergegangen sind. Das Obergericht hat dazu festgestellt, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger zu dokumentieren und damit in die Lage zu versetzen, den verantwortlichen Unternehmer zur Nachbesserung der mangelhaften Arbeit anzuhalten. Insbesondere habe er ihm nie eine Handwerkerliste übergeben und den Namen des Zimmereibetriebs, welcher die Holzfassaden erstellt hatte, erst in der Klageantwort preisgegeben. Unterlassen habe der Beklagte auch eine Mängelrüge gegenüber diesem Handwerker nach Eingang der Beanstandung seitens des Klägers. Damit hat er die Verwirkung des abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung berufen kann. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht angenommen, der Beklagte hafte gegenüber dem Kläger gemäss
Art. 368 ff. OR
für Mängel des Hauses.
3.
Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beklagte ausserdem darin, dass das Obergericht die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bejaht hat. Das Obergericht führt dazu aus, der Kläger habe die im Winter 1985/86 aufgetretenen Schäden an den Holzfassaden erst nach seiner Rückkehr aus den Skiferien (17. Januar 1986) festgestellt, worauf er sie mit Schreiben vom 24. Februar 1986 gerügt habe; etwas anderes sei vom Beklagten nicht nachgewiesen worden.
BGE 118 II 142 S. 147
Nach Auffassung des Beklagten beruht diese Feststellung auf einer unzulässigen Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Er macht zudem geltend, die Rüge sei jedenfalls zu spät erfolgt, weil der Kläger gemäss
Art. 370 Abs. 3 OR
die Mängel sofort nach ihrer Entdeckung hätte anzeigen müssen.
a) Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht, so obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter Mängelrüge genehmigt worden (
BGE 107 II 54
). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der allgemeinen Regel beim Besteller (
BGE 107 II 176
; GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Entgegen der Auffassung von BUCHER (ZSR 1983 II 343) ist die Verspätung der Rüge nicht eine rechtshindernde, sondern ihre Rechtzeitigkeit eine rechtsbegründende Tatsache. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen, die vom Besteller zu beweisen sind (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 201). Das Erfordernis sofortiger Mängelrüge gemäss
Art. 370 Abs. 3 OR
unterscheidet sich von anderen Verwirkungsfristen des Gesetzes nur dadurch, dass die Frist nicht absolut, das heisst zum Beispiel in einer bestimmten Anzahl von Tagen angegeben, sondern durch einen auslegungsbedürftigen Begriff umschrieben wird. Für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist trägt jedoch stets der das Recht Ausübende die Beweislast (KUMMER, N 151 und 312 ff. zu
Art. 8 ZGB
).
Liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beim Besteller, so gehört dazu auch der Nachweis, wann er den gerügten Mangel entdeckt hat (
BGE 107 II 176
; a.M. GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Die Entdeckung eines Mangels ist eine innere Tatsache, von der im allgemeinen nur der Besteller selbst Kenntnis hat. Er hat deshalb den Nachweis zu erbringen, in welchem Zeitpunkt dies der Fall war. Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt, so hat der Unternehmer seinerseits seine Behauptung zu beweisen (KUMMER, N 316 zu
Art. 8 ZGB
).
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung indessen gegenstandslos, wenn die Vorinstanz - wie im vorliegenden Fall - aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (
BGE 114 II 291
mit Hinweisen). Die Frage, ob das Obergericht von einer anderen als der erörterten Beweislastverteilung ausgegangen ist, kann deshalb offenbleiben. Die obenstehenden Erwägungen zur Beweislastfrage behalten jedoch ihre Gültigkeit
BGE 118 II 142 S. 148
für den Fall, dass die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss.
b) Aufgrund des angefochtenen Urteils ist unklar, wann genau der Kläger die Mängel entdeckt hat. Die Feststellung des Obergerichts kann entweder bedeuten, der Kläger habe die Mängel am 17. Januar 1986 entdeckt. Sie kann aber auch so verstanden werden, dass die Entdeckung in einem unbestimmten Zeitpunkt im Zeitraum zwischen dem 17. Januar und dem 24. Februar 1986 erfolgt sei. Im ersten Fall wäre die Mängelrüge gemäss der Praxis des Bundesgerichts zu spät erhoben, denn in
BGE 107 II 176
f. E. 1b ist für den - jedenfalls bezüglich des allgemeinen zeitlichen Rahmens - vergleichbaren Fall eines Wassereinbruchs in einem Gebäude die rund drei Wochen nach der Entdeckung des Mangels mitgeteilte Rüge als verspätet betrachtet worden. Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss zwar auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Allgemein kann aber gesagt werden, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (PEDRAZZINI, in SPR Bd. VII/1, S. 528). Dem Besteller ist auch eine Erklärungsfrist zuzubilligen, die jedoch ebenfalls kurz zu bemessen ist (GAUCH, a.a.O., S. 403 Rz. 1541 und S. 410 f. Rz. 1571). In Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte erscheint eine Mängelrüge, die erst fünf Wochen nach der Entdeckung der Schäden an den Holzfassaden erfolgt wäre, als verspätet.
Wäre die Feststellung des Obergerichts dagegen im zweiten Sinne zu verstehen, so genügte sie nicht, um die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu überprüfen. Auch die Akten enthalten keine Anhaltspunkte, die es dem Bundesgericht ermöglichen würden, die Tatbestandsfeststellung in diesem Punkt gemäss
Art. 64 Abs. 2 OG
zu ergänzen. Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben und die Streitsache zur allfälligen Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Das Obergericht wird im Fall einer Ergänzung des Sachverhalts zu beachten haben, dass ein Mangel erst mit dessen zweifelsfreier Feststellung entdeckt ist (
BGE 107 II 175
E. 1a). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder
BGE 118 II 142 S. 149
Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann (GAUCH, a.a.O., S. 411 Rz. 1573; im gleichen Sinne GIGER, N 7 zu
Art. 200 OR
). Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird.
4.
Eine Rückweisung der Streitsache an das Obergericht würde sich erübrigen, wenn gemäss der weiteren Rüge des Beklagten die Ansprüche des Klägers verjährt wären. Er vertritt die Auffassung, die unstreitig anwendbare fünfjährige Verjährungsfrist von
Art. 371 Abs. 2 OR
habe bereits am 1. Oktober 1982 zu laufen begonnen; das Sühnebegehren vom 2. November 1987 habe deshalb die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.
Gemäss
Art. 371 Abs. 2 OR
beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes zu laufen. Von dieser gesetzlichen Regel kann zwar durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. Im vorliegenden Fall ist das indessen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht geschehen. Wenn in Ziffer 1 des Vertrages vom 30. Juni 1982 der Übergang von Nutzen und Schaden auf den 1. Oktober 1982 vereinbart worden ist, so ist darin nach dem Vertrauensprinzip keine zeitliche Festlegung des Beginns der Verjährungsfrist für allfällige Mängel zu erblicken. Der kaufrechtliche Übergang des Nutzens kann auch eintreten, ohne dass die Baute schon vollendet und eine Abnahme erfolgt ist. Gemäss den Vertragsbestimmungen war der Beklagte zwar verpflichtet, das Wohnhaus auf den 1. Oktober 1982 fertigzustellen.
Art. 371 Abs. 2 OR
stellt jedoch nicht auf einen vereinbarten Fertigstellungstermin, sondern auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Abnahme ab. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Haus entgegen der vertraglichen Vereinbarung am 1. Oktober 1982 noch nicht fertig erstellt. Ausstehend waren noch Leistungen im Wert von mehr als Fr. 48'000.--, um deren Erbringung sich der Beklagte dann aber nicht mehr gekümmert hat. Zur Ablieferung und Abnahme eines Werkes gehört jedoch auch dessen Vollendung (GAUCH, a.a.O., S. 27 Rz. 95). Davon kann unter den gegebenen Umständen keine Rede sein. Die Vorinstanz hat deshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Klägers zu Recht verneint.


header:
Urteilskopf
137 III 556
83. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_301/2011 vom 21. September 2011

regeste:
Regeste
Streitigkeiten über die Auslegung und die Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG,
Art. 60 Abs. 3 BBG
,
Art. 72 und 82 BGG
); Aktivlegitimation der paritätischen Berufskommissionen (Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe)?
Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von nach dem AVEG allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen gelten als Zivilsachen. Dies gilt nicht für die nach
Art. 60 Abs. 3 BBG
auf alle Betriebe einer Branche ausgedehnte Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds (E. 3).
Ist die paritätische Berufskommission gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe berechtigt, eine von ihr verhängte Konventionalstrafe in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen? Frage offengelassen (E. 4-4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 137 III 556 S. 557
Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe X. (Beschwerdegegnerin) liess bei K. (Beschwerdeführer) eine externe Lohnbuchkontrolle durchführen und stellte dabei diverse Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen fest. Sie beschloss gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (nachfolgend: LMV), dem Beschwerdeführer die Kosten für die externe Kontrolle sowie die Verfahrenskosten aufzuerlegen und eine Konventionalstrafe zu verhängen. Nachdem das Kreisgericht Gaster-See die Klage, mit welcher die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Beträge einforderte, zunächst mangels Aktivlegitimation abgewiesen hatte, wies das Kantonsgericht St. Gallen die Sache an das Kreisgericht zurück (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2009 vom 16. April 2009, in welchem der Rückweisungsentscheid mangels selbständiger Anfechtbarkeit nicht überprüft wurde). Das Kreisgericht setzte hierauf die Konventionalstrafe auf Fr. 35'000.- herab und verpflichtete den Beschwerdeführer zusätzlich zur Übernahme der Kontroll- und Verfahrenskosten, was einen Gesamtbetrag von Fr. 52'485.30 ergab. Das anschliessend angerufene Kantonsgericht sprach der Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren überdies noch Zins auf dem geschuldeten Betrag zu. Das Bundesgericht weist die gegen die Entscheide des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von Gesamtarbeitsverträgen als Zivilsachen (
BGE 134 III 399
, 541). Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf gemäss dem Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die
BGE 137 III 556 S. 558
Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (
BGE 118 II 528
E. 2a S. 531; Urteil des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in:
BGE 134 III 399
). Wird allerdings die Pflicht zur Leistung von Bildungsbeiträgen an Berufsausbildungsfonds in Anwendung von
Art. 60 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10)
für alle Betriebe einer Branche verbindlich erklärt, ist keine Zivilsache mehr gegeben (BGE 2C_561/2010 vom 28. Juli 2011 E. 1). Da die zu beurteilende Streitigkeit nicht Beiträge an Berufsbildungsfonds betrifft, steht die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten nicht offen und hat der Beschwerdeführer zu Recht Beschwerde in Zivilsachen ergriffen.
4.
Der Betrieb des Beschwerdeführers fällt unbestritten in den räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages. Der Beschwerdeführer hält jedoch die ihm auferlegte Konventionalstrafe und die Verfahrenskostenbeteiligung für rechtswidrig, wobei er namentlich die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestreitet sowie mit Blick auf Lücken in der zeitlichen Geltungsdauer der Landesmantelverträge das Recht der Beschwerdegegnerin, die eingeleiteten Verfahren weiterzuverfolgen, in Abrede stellt. Der Beschwerdeführer hält zwar auch vor Bundesgericht an seinem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe fest. Mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe äussert er sich in der Beschwerdebegründung aber ausschliesslich zum Zinsenlauf. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin aktivlegitimiert ist.
4.1
Gemäss
Art. 76 Abs. 1 LMV
/2005 bestellen die Vertragsparteien des lokalen GAV eine lokale paritätische Berufskommission in der Rechtsform eines Vereines, die ausdrücklich ermächtigt ist, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen.
Art. 76 Abs. 2 LMV
/2005, der die Vertragsparteien des LMV verpflichtet, den lokalen paritätischen Berufskommissionen die erforderlichen Vollmachten zur Vertretung des gemeinsamen Anspruchs gemäss
Art. 357b OR
zu erteilen, wurde nicht allgemeinverbindlich erklärt. Gemäss
Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV
/2005 hat die lokale paritätische Berufskommission die Aufgabe, auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV inklusive deren Anhänge und Zusatzvereinbarungen durchzusetzen, sofern im LMV
BGE 137 III 556 S. 559
oder in einer anderen Vereinbarung keine andere Lösung getroffen wurde, und den lokalen GAV anzuwenden und durchzusetzen sowie allfällige Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten über die Anwendung des lokalen GAV zu schlichten. Dabei obliegt der lokalen paritätischen Berufskommission nach
Art. 76 Abs. 3 lit. b LMV
/2005 insbesondere die Durchführung von gemeinsamen Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Die lokale paritätische Berufskommission kann eine Firma bezüglich Einhaltung des LMV kontrollieren, führt Kontrollen bezüglich Einhaltung des LMV durch und kontrolliert die Baustellen oder lässt die Kontrolle durch Dritte vornehmen und beschliesst, ob eine Verwarnung oder eine Sanktion ausgesprochen wird und wer die Kontroll- und Verfahrenskosten zu tragen hat (vgl.
Art. 76 Abs. 4 LMV
/2005). Unter dem Titel Sanktionen hält
Art. 79 Abs. 2 LMV
/2005 fest, die paritätische Berufskommission sei berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- zu verhängen (wobei in Fällen vorenthaltener geldwerter Ansprüche die Konventionalstrafe bis zur Höhe der geschuldeten Leistung gehen dürfe) und die Neben- und Verfahrenskosten der fehlbaren Partei aufzuerlegen. Gemäss
Art. 79 Abs. 4 LMV
/2005 kann im lokalen GAV die gemeinsame Durchführung, beschränkt auf die Durchsetzung von Konventionalstrafen der paritätischen Berufskommission (
Art. 357b Abs. 1 lit. c OR
), aufgenommen werden, sofern die Vertragsparteien von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen und die erforderliche Ermächtigung nach
Art. 357b Abs. 2 OR
vorliegt.
Art. 79 Abs. 5 LMV
/2005 bestimmt schliesslich, eine rechtskräftig verhängte Konventionalstrafe sei innert 30 Tagen der paritätischen Berufskommission zu zahlen, wobei diese den Betrag für den Vollzug und die Durchsetzung des GAV verwendet.
4.2
Aufgrund des Textes des Landesmantelvertrages blieb nach Auffassung der Vorinstanz unklar, ob der paritätischen Berufskommission ein eigener Anspruch auf die Konventionalstrafe und die Kosten eingeräumt werden sollte. Die Vorinstanz ging indessen davon aus, namentlich mit Blick auf den verfolgten Zweck, eine wirtschaftliche Verflechtung mit den Vertragsparteien zu vermeiden, sei der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuzuerkennen oder zumindest das Recht, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft in eigenem Namen geltend zu machen. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin hätte im Gerichtsverfahren sowie bereits zuvor bei Ausfällung der
BGE 137 III 556 S. 560
Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien handeln können. Er weist ausserdem darauf hin, dass der LMV gekündigt worden sei und zeitweise ein vertragsloser Zustand geherrscht habe. Für die in dieser Zeit vorgenommenen Prozesshandlungen habe es der Beschwerdegegnerin an der Vertretungsbefugnis gefehlt, da die von ihr eingereichten Vollmachten auf die Geltung des LMV beschränkt seien.
4.3
Die Beschwerdegegnerin hat den LMV für dessen Geltungsdauer gegenüber den davon erfassten Parteien durchzusetzen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich der eingeklagte Betrag auch auf Handlungen ausserhalb der Geltungszeit des LMV bezieht. Aus der Funktion der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass deren Aufgabe erst mit Abschluss der die Geltungsdauer des LMV betreffenden Verfahren beendet ist. Vor diesem Hintergrund ist die Befristung der Vollmachten auf die Geltungsdauer des LMV funktional und nicht zeitlich zu verstehen. Es kann nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, die Vollmacht während laufenden Gerichtsverfahren entfallen zu lassen. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet.
4.4
Nicht stichhaltig ist auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte bereits die Konventionalstrafe nur im Namen der Vertragsparteien verhängen können. Gemäss LMV ist die paritätische Kommission selbst berechtigt, die Konventionalstrafe zu verhängen. Dass sie den LMV im Namen der Vertragsparteien durchsetzt, ergibt sich bereits aus ihrer im LMV umschriebenen Funktion.
4.5
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrages in der Ausgestaltung der Kontrolle des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei (
BGE 134 III 541
E. 4.3 S. 546). Die Frage, ob es zulässig ist, den Anspruch auf die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission abzutreten oder ihr zumindest das Recht einzuräumen, diesen im Rahmen einer Prozessstandschaft im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 5 zu
Art. 357b OR
mit Hinweisen; vgl. auch VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 13 zu
Art. 357b OR
). Sie stellt sich aber nur, wenn gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der paritätischen Berufskommission entsprechende Kompetenzen zugewiesen werden sollen. Ob dies hier der Fall ist, scheint zweifelhaft.
BGE 137 III 556 S. 561
4.5.1
Art. 76 Abs. 1 LMV
/2005 ermächtigt die lokale paritätische Berufskommission zwar ausdrücklich, den LMV während seiner Gültigkeit zu vollziehen. Gemäss Abs. 3 lit. a dieses Artikels hat die lokale paritätische Berufskommission die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des LMV aber
auftrags und namens der LMV-Vertragsparteien
durchzusetzen. Im LMV oder in einer anderen Vereinbarung können zwar andere Lösungen getroffen werden. Als Ausnahme von der Regel müsste sich dies aber klar ergeben. Die Vorinstanz selbst hält den Wortlaut des LMV aber für unklar. Gerade anschliessend an den Auftrag zum Vollzug namens der Vertragsparteien wird in lit. b als Beispiel das Durchführen der Untersuchungen über das Arbeitsverhältnis erwähnt.
Art. 79 LMV
regelt schliesslich die Sanktionen, bestimmt aber nicht, die Sanktionen seien im Namen der paritätischen Berufskommission gerichtlich durchzusetzen, sondern knüpft in Abs. 4 an das Bestehen der erforderlichen Ermächtigung an.
4.5.2
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Vorgehen im Namen der Parteien des LMV mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Im LMV wird festgehalten, die Konventionalstrafe sei an die paritätische Berufskommission zu leisten, und festgesetzt, dass und wie diese den Betrag verwenden darf. Insoweit besteht auch bei einer Klage im Namen der Vertragsparteien wirtschaftlich kaum eine grössere Verflechtung, als wenn der Beschwerdegegnerin ein eigener Anspruch zuerkannt würde, mit einer Auflage betreffend die Verwendung der Einkünfte. Zur Ausstellung der notwendigen Vollmachten haben sich die Vertragsparteien in
Art. 76 Abs. 2 LMV
/2005 verpflichtet. Dass dieser Absatz nicht allgemeinverbindlich erklärt wurde, spielt keine Rolle, begründet er doch ohnehin nur zwischen den Vertragsparteien unter sich und gegenüber den lokalen paritätischen Berufskommissionen Rechte und Pflichten, an denen sich durch eine Allgemeinverbindlicherklärung nichts ändern würde.
Art. 76 Abs. 2 LMV
/2005 bekräftigt nur, was sich aus dem Wortlaut des allgemeinverbindlich erklärten
Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV
/2005 ergibt, nämlich dass die Vertragsparteien ein Handeln der lokalen paritätischen Berufskommission in ihrem Namen vorsahen. Eine entsprechende Vollmacht wäre zudem wohl unabhängig von Abs. 2 der Bestimmung als im Auftrag zur Durchsetzung der Ansprüche namens der LMV-Vertragsparteien enthalten anzusehen.
4.6
Die Frage braucht indessen nicht abschliessend behandelt zu werden. Aus
Art. 79 Abs. 5 LMV
/2005 geht ausdrücklich hervor,
BGE 137 III 556 S. 562
dass die Konventionalstrafe an die paritätische Berufskommission, also die Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Der Beschwerdeführer weist selbst darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe im Prozess zum Teil ausgeführt, sie handle im Namen der Vertragsparteien. Gestützt auf die erteilten Vollmachten müssen sich die Vertragsparteien des LMV das Verhalten der Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. Daher könnten sie, auch wenn die Beschwerdegegnerin zu Unrecht im eigenen Namen geklagt haben sollte, vom Beschwerdeführer nicht nochmals Zahlung verlangen. Entgegen seiner Auffassung würde der Beschwerdeführer durch Zahlung an die Beschwerdegegnerin in jedem Fall befreit. Ob die Konventionalstrafe als eigener Anspruch der Beschwerdegegnerin angesehen wird oder nicht, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer an diese leisten muss und durch die Leistung befreit wird. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern er unter diesen Umständen ein schützenswertes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob der Anspruch formell auf die Beschwerdegegnerin übergegangen ist. Es kann ihm gleichgültig sein, wem der Anspruch im Verhältnis der lokalen paritätischen Berufskommission zu den Vertragsparteien des LMV zusteht. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin formell im Namen der LMV-Vertragspartner hätte klagen müssen, erweist sich die Einwendung des Beschwerdeführers als blosse Schikane, um sich der in jedem Fall gegenüber der Beschwerdegegnerin zu erbringenden Zahlung zu entziehen. Dieses Verhalten verdient keinen Rechtsschutz.


header:
Urteilskopf
89 I 353
51. Urteil vom 30. Oktober 1963 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
Willkürliche Missachtung der im kantonalen Wirtschaftsgesetz enthaltenen Vorschrift, dass die auf die Ausschreibung des Patentgesuchs hin eingegangenen Einsprachen dem Patentbewerber zur Kenntnis zu bringen sind und dieser das Recht hat, sich dazu vernehmen zu lassen. Aufhebung des die Patenterteilung verweigernden Entscheids ohne Rücksicht darauf, ob Aussicht besteht, dass die Vernehmlassung des Patentbewerbers zu einem andern Entscheid führen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 89 I 353 S. 353
A.-
Nach dem schaffhausischen Wirtschaftsgesetz vom 29. Oktober 1934 (WG) werden die Wirtschaftspatente nach vorgängiger Begutachtung durch den Gemeinderat
BGE 89 I 353 S. 354
auf Antrag der Polizeidirektion vom Regierungsrat bewilligt (Art.11). Die Patentgesuche sind von den Gemeinderäten zur öffentlichen Kenntnis zu bringen mit Ansetzung einer Frist von 10 Tagen zur Einreichung von Einsprachen (Art. 12).
Die vom Regierungsrat am 5. November 1935 erlassene Vollziehungsverordnung (VV) zum Wirtschaftsgesetz bestimmt in
"§ 10. Dem Patentbewerber sind die eingegangenen Einsprachen ihrem ganzen Inhalte nach, unter Weglassung der Unterschrift, zur Kenntnis zu bringen.
Dieser hat das Recht, sich innerhalb von 10 Tagen hiezu vernehmen zu lassen."
B.-
Die Beschwerdeführerin Fräulein X. bestand am 6. März 1963 die kantonale Wirteprüfung und stellte hierauf beim Gemeinderat Neuhausen das Gesuch um Erteilung des Patentes zur Führung einer alkoholfreien Wirtschaft im Hause Zollstrasse 86 in Neuhausen. Auf die Ausschreibung dieses Gesuchs hin wurden zwei Einsprachen eingereicht, die der Gemeinderat am 30. Mai 1963 mit dem Gesuch an die kantonale Polizeidirektion weiterleitete.
In der Folge erhielt der Anwalt der Beschwerdeführerin vom Polizeisekretär davon Kenntnis, dass Bedenken gegen die Patenterteilung bestünden, konnte jedoch nicht erfahren, aus welchen Gründen. Mit Eingabe vom 29. Juni 1963 ersuchte er deshalb den Regierungsrat, ihm vor dem Entscheid über das Patentgesuch Einsicht in die Akten zu gewähren oder ihn auf andere geeignete Weise von den gegen die Patenterteilung sprechenden Umständen in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.
Mit Entscheid vom 3. Juli 1963 wies der Regierungsrat das Gesuch um Erteilung des Patentes ab. Die Gründe hiefür sind in den Erwägungen eingehend dargelegt. Zum Gesuch der Beschwerdeführerin, vor dem Entscheid zu allfälligen gegen die Patenterteilung sprechenden Umständen
BGE 89 I 353 S. 355
Stellung zu nehmen, erklärt der Regierungsrat, er könne "auf dieses ungewöhnliche Ersuchen nicht eintreten, umsoweniger als der Tatbestand, auf den er sich bei der Beurteilung stützte, einwandfrei erwiesen ist."
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Fräulein X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Sie wirft dem Regierungsrat Verletzung des rechtsstaatlichen Prinzips des rechtlichen Gehörs und insbesondere der strikten Vorschrift in § 10 der VV zum WG vor, weil er ihr weder Kenntnis von den beiden gegen ihr Patentgesuch erhobenen Einsprachen noch Gelegenheit, sich dazu vernehmen zu lassen, gegeben habe. Ferner macht sie geltend und führt näher aus, dass und weshalb die Abweisung des Patentgesuches willkürlich sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er bestreitet eine Gehörsverweigerung inbezug auf die Einsprachen aus folgenden Gründen: Die eine Einsprache bilde überhaupt keinen Ablehnungsgrund, da damit gewerbepolitische Gründe geltend gemacht würden. Die andere Einsprache aber könne nicht als solche bezeichnet werden, da sie anonym erfolgt sei und den Charakter einer Anzeige gehabt habe, die die Behörden zu näheren Untersuchungen veranlasst habe. Es sei nicht erforderlich, dass die Behörde, welche Erhebungen über einen Patentbewerber zu machen habe, diesem eventuelle Hindernisgründe eröffne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachdem die Beschwerdeführerin erfahren hatte, dass Bedenken gegen die Erteilung des von ihr verlangten Wirtschaftspatentes bestünden, ersuchte sie den Regierungsrat um Einsicht in die Akten oder doch um Bekanntgabe der gegen die Patenterteilung sprechenden Umstände, worin sinngemäss das Begehren um Mitteilung allfällig eingegangener Einsprachen enthalten war. Dass dem in erster Linie gestellten Begehren um allgemeine Akteneinsicht nicht entsprochen wurde, wird in der staatsrechtlichen
BGE 89 I 353 S. 356
Beschwerde - mit Recht - nicht beanstandet (vgl.
BGE 89 I 15
/16 und dort zitierte frühere Urteile). Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs wird ausschliesslich gerügt, dass der Regierungsrat in Missachtung von § 10 VV zum WG der Beschwerdeführerin keine Kenntnis von den auf die Ausschreibung hin eingegangenen Einsprachen und keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Einsprachen gegeben habe.
2.
Mit dem Vorwurf der Verletzung eines "allgemein gültigen rechtsstaatlichen Prinzips" will sich die Beschwerdeführerin offenbar auf den unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör berufen. Ob und inwieweit ein solcher Anspruch in einem Verwaltungsverfahren wie dem vorliegenden besteht, kann indes dahingestellt bleiben, da der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften bestimmt wird (
BGE 87 I 339
Erw. 4 a mit Verweisungen) und die Beschwerdeführerin die Verletzung einer solchen Vorschrift, des § 10 VV zum WG, geltend macht. Das Bundesgericht kann die Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift freilich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und rechtsungleichen Behandlung überprüfen (
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4). Die Annahme des Regierungsrates, dass § 10 VV vorliegend nicht zu beachten gewesen sei, ist aber willkürlich, da sie gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift verstösst.
§ 10 V-V bestimmt eindeutig und vorbehaltlos, dass die eingegangenen Einsprachen ihrem ganzen Inhalte nach dem Patentbewerber zur Kenntnis zu bringen sind (Abs. 1) und dass dieser das Recht hat, sich innerhalb von 10 Tagen dazu vernehmen zu lassen (Abs. 2). Dass es sich dabei nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift handelt, ergibt sich unmissverständlich daraus, dass Abs. 2 ausdrücklich von einem Recht des Patentbewerbers auf Vernehmlassung zu den Einsprachen spricht. Die in der Beschwerdeantwort vertretene Auffassung des Regierungsrates, § 10 VV sei
BGE 89 I 353 S. 357
vorliegend nicht anwendbar, weil es sich nicht um eigentliche Einsprachen handle, ist unhaltbar. Wenn auch nur die eine der beiden Einsprachen ausdrücklich als solche bezeichnet ist, kann doch auch die zweite ihrem Inhalte nach nicht anders denn als Einsprache verstanden werden. Die beiden Eingaben sind denn auch nicht nur vom Gemeinderat, sondern, wie der angefochtene Entscheid (Ziff. I) zeigt, auch vom Regierungsrat selber als Einsprachen betrachtet und bezeichnet worden. Dass die eine möglicherweise mit einem falschen Namen unterzeichnet und insofern anonym ist, erscheint als unerheblich, während der Umstand, dass diese Eingabe, wie in der Beschwerdeantwort ausgeführt wird, den Behörden Anlass zu näheren Untersuchungen gab, nicht gegen, sondern vielmehr für die Anwendung von § 10 VV spricht, da die Einsprache offenbar als erheblich betrachtet wurde und die Beschwerdeführerin daher erst recht ein Interesse hat, sich dazu zu äussern. Der Regierungsrat hat somit eine wesentliche Verfahrensvorschrift offensichtlich verletzt und sich damit der Willkür schuldig gemacht.
Sofern der Regierungsrat mit der im angefochtenen Entscheid enthaltenen Bemerkung, dass der Tatbestand einwandfrei erwiesen sei, sagen wollte, eine Vernehmlassung der Beschwerdeführerin zu den beiden Einsprachen könnte an seinem Entscheid nichts ändern, so käme hierauf nichts an. In einigen nicht veröffentlichten Urteilen hat das Bundesgericht zwar erklärt, dass nur der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur sei, während die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften über das rechtliche Gehör nur dann die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Folge haben könne, wenn dem Beschwerdeführer ein Nachteil aus dem Verfahrensmangel erwachsen sei (nicht veröffentlichtes Urteil vom 21. Juni 1950 i.S. Grands Moulins de Cossonay SA und dort angeführte frühere Urteile). Ob diese Unterscheidung, die in andern, auch neuern Urteilen nicht gemacht wurde (
BGE 82 I 71
Erw. 2,
BGE 89 I 353 S. 358
nicht veröffentlichte Urteile vom 6. Juli 1960 i.S. Glatt und vom 19. September 1962 i.S. Reymondin), sich rechtfertigt, mag fraglich erscheinen, kann aber dahingestellt bleiben. In den erwähnten früheren Urteilen wurde ein dem Beschwerdeführer erwachsener Nachteil jeweils verneint, weil der Beschwerdeführer zwar nicht in der vorgeschriebenen Form, aber doch auf andere Weise hinreichend zu Worte gekommen war, sei es mündlich statt wie vorgeschrieben schriftlich, sei es erst vor der zweiten kantonalen Instanz statt schon vor der ersten (erwähntes Urteil i.S. Grands Moulins de Cossonay SA sowie Urteile vom 26. Februar 1945 i.S. Unger-Hirt Erw. 3, vom 1. April 1946 i.S. Ineichen Erw. 4 und vom 10. Oktober 1946 i.S. Schütz Erw. 1). Im vorliegenden Falle dagegen hatte die Beschwerdeführerin überhaupt keine Gelegenheit, sich zu den eingegangenen Einsprachen vernehmen zu lassen, obwohl ihr das Recht dazu in § 10 VV ausdrücklich eingeräumt wird. In der offensichtlichen Verletzung dieser wesentlichen Verfahrensvorschrift liegt eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin, die es rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben ohne Rücksicht darauf, ob Aussicht besteht, dass der Regierungsrat, nachdem er der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben hat, zu einer Änderung seines Entscheids gelangt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 3. Juli 1963 aufgehoben wird.


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Urteilskopf
120 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Februar 1994 i.S. Verband Studierender an der Universität Zürich, Robert Hurst, Christine Ritzmann und Philipp Aregger gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Festsetzung von Universitätsgebühren durch Verordnung.
Delegation der Rechtsetzungsbefugnis für die Festsetzung der Höhe von Universitätsgebühren an die Exekutive; Anforderungen an die gesetzliche Grundlage (E. 3).
Publikationspflicht für Anstaltsgebühren (E. 4).
Tragweite von Art. 13 Abs. 2 lit. c des internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für die Erhebung von Universitätsgebühren (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 120 Ia 1 S. 2
Mit Beschluss vom 23. Juni 1993 erhöhte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Kollegiengeldpauschale für Studierende der Universität Zürich, welche seit 1991/92 Fr. 300.-- pro Semester betrug, mit Wirkung ab Wintersemester 1993/94 auf Fr. 450.-- und mit Wirkung ab Wintersemester 1994/95 auf Fr. 600.--. Gleichzeitig legte der Regierungsrat einzelne Teile des von den Studierenden zu bezahlenden Semesterbeitrages neu fest, wodurch sich der Gesamtsemesterbeitrag mit Wirkung ab Wintersemester 1993/94 von Fr. 41.-- auf Fr. 46.-- erhöhte. Schliesslich wurde auch die Kollegiengeldpauschale für Auditoren von Fr. 40.-- auf 100.-- (Auditoren mit 1 - 5 Wochenstunden) bzw. von Fr. 80.-- auf Fr. 200.-- (Auditoren mit 6 - 10 Wochenstunden) heraufgesetzt.
Im Anschluss an eine Zeitungsmeldung über diese Neuregelung erhoben der Verband Studierender an der Universität Zürich sowie Robert Hurst, Christine Ritzmann und Philipp Aregger als immatrikulierte Studenten dieser Universität mit gemeinsamer Eingabe vom 5. Juli 1993 staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das zürcherische Gesetz vom 23. Dezember 1859 über das gesamte Unterrichtswesen (Unterrichtsgesetz, UG) regelt in den §§ 124 - 164 die Organisation und den Betrieb der Universität. Nach § 137 Satz 1 UG (Fassung vom 4. September 1960) setzt der Regierungsrat die "Kollegiengelder" fest und bestimmt die auf die Dozenten entfallenden Anteile. Die Kollegiengelder werden bis zu einem Betrag von 10 Mio. Franken in einen Fonds gelegt, der zur Erhaltung und Gewinnung tüchtiger Lehrkräfte zu verwenden ist (§ 164 UG, Fassung vom 2. September 1979). Das Kollegiengeld wird heute in Form einer Semesterpauschale erhoben (§ 92 der vom Regierungsrat erlassenen Universitätsordnung der Universität Zürich vom 11. März 1920, Fassung vom 15. April 1981).
§ 142 UG (Fassung vom 27. April 1980) bestimmt ferner, dass die Studierenden der Universität "Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträge" zu bezahlen haben (Abs. 1 Satz 1). Von Studierenden mit ausserkantonalem Wohnsitz wird überdies eine zusätzliche Benützungsgebühr zur Deckung der Nettokosten der Universität erhoben, sofern der Wohnsitzkanton nicht direkt oder über eine interkantonale Vereinbarung einen Kostenbeitrag leistet (§ 142 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 UG). Die genannten Gebühren werden ebenfalls vom Regierungsrat festgesetzt (§ 142 Abs. 2 Satz 1 UG).
BGE 120 Ia 1 S. 3
3.
a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die vom Regierungsrat erlassene Gebührenregelung der erforderlichen gesetzlichen Grundlage entbehre. In § 142 UG sei lediglich von Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträgen, nicht aber von Kollegiengeldern die Rede; es fehle an einer Ermächtigungsnorm zugunsten des Regierungsrates, die Kollegiengelder festzusetzen. Zudem enthalte § 142 UG keinen ziffernmässigen Rahmen, was eine Verletzung des Legalitätsprinzips bedeute.
b) Die Beschwerdeführer übersehen zunächst, dass das Unterrichtsgesetz den Regierungsrat nicht nur zur Festlegung von Immatrikulationsgebühren und Semesterbeiträgen (§ 142 UG) ermächtigt, sondern ihm diese Kompetenz ausdrücklich auch für die Kollegiengelder zuerkennt (§ 137 UG). Es kann sich einzig fragen, ob die der angefochtenen Gebührenregelung zugrunde liegende gesetzliche Ermächtigungsnorm von § 137 UG den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Die Beschwerdeführer stellen dies wegen des Fehlens eines ziffernmässigen Rahmens im Gesetz in Abrede. Da sie sich nicht auf einschlägige kantonalrechtliche Garantien berufen, ist allein zu prüfen, ob eine Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Schranken vorliegt.
c) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Legalitätsprinzip, welches im Bereich des Abgaberechts aus
Art. 4 BV
hergeleitet wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen) Festsetzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (
BGE 118 Ia 320
E. 3a S. 323, mit Hinweisen). Diese Anforderungen wurden in der Rechtsprechung für gewisse Arten von Kausalabgaben allerdings gelockert; sie dürfen, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung anbelangt, namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 118 Ia 320
E. 3b S. 324, mit Hinweisen;
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44 f.). Das Legalitätsprinzip darf dabei weder seines Gehaltes entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (
BGE 112 Ia 39
E. 2a S. 44 f.).
BGE 120 Ia 1 S. 4
d) Das Bundesgericht hatte sich mit einem Fall wie dem vorliegenden bereits im Jahre 1978 zu befassen. Es betrachtete eine Delegationsnorm des baselstädtischen Universitätsgesetzes, die ohne nähere Vorgaben den Regierungsrat zur Festsetzung der von den Studierenden zu entrichtenden Gebühren ermächtigte und gestützt auf welche der Verordnungsgeber eine Kollegiengeldgebühr von Fr. 150.-- pro Semester festlegte, unter Hinweis auf die dargelegten Grundsätze als verfassungsrechtlich zulässig (
BGE 104 Ia 113
). Da die erhobene Benützungsgebühr nur einen verschwindend kleinen Teil der tatsächlichen Aufwendungen des Kantons (rund Fr. 11'000.-- pro Studierenden) decke, würde das Kostendeckungsprinzip selbst bei verhältnismässig einschneidender Erhöhung der Gebühr noch keine Wirkung entfalten; dasselbe gelte für das Äquivalenzprinzip. Das Schutzbedürfnis des Einzelnen sei damit von vornherein nicht gleich intensiv wie in Fällen, wo die Grenze der Kostendeckung erreicht werde. Anderseits stehe dem Regierungsrat bei der Festsetzung der Gebühr ein verhältnismässig grosser Ermessensspielraum offen, was eine Verankerung der Abgabenhöhe auf Gesetzesstufe als wünschbar erscheinen lassen könnte. Ausschlaggebend sei jedoch, dass sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr als durch die bisherige Übung gebunden betrachte. Nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts seien die Kollegiengelder seit anfangs des 19. Jahrhunderts in real annähernd unveränderter Höhe erhoben worden. Angesichts der seitens des Regierungsrates anerkannten weitgehenden Bindung an das bisherige Gebührenmass erscheine das Bedürfnis nach einer formellgesetzlichen Verankerung weniger dringlich. Die Gebührenbemessung durch den Regierungsrat habe bei der Totalrevision des Universitätsgesetzes im Jahre 1937 die stillschweigende Zustimmung des Gesetzgebers gefunden. Im übrigen würden auch an andern Universitäten der Deutschschweiz (Bern, Zürich, ETH Zürich) Gebühren in ähnlichem Ausmass erhoben, wobei auch hier jeweils nur der Grundsatz der Gebührenpflicht im Gesetz verankert und deren quantitative Ausgestaltung der Exekutive überlassen sei. Diese Ordnung entspreche einer allgemeinen Rechtsauffassung, und sie habe auch die Vermutung der Praktikabilität für sich (
BGE 104 Ia 113
E. 4 S. 117 - 119).
e) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 104 Ia 113
beurteilten Sachverhalt insofern, als die vom Regierungsrat des Kantons Zürich neu festgelegte Kollegiengeldpauschale sich nicht auf eine blosse Anpassung an die Teuerung beschränkt,
BGE 120 Ia 1 S. 5
sondern vielmehr auch real eine massive Erhöhung in sich schliesst. Die 1973/74 eingeführte einheitliche Kollegiengeldpauschale betrug ursprünglich Fr. 140.-- pro Semester. 1986/87 wurde sie auf Fr. 200.-- und 1991/92 auf Fr. 300.-- heraufgesetzt. Der angefochtene Beschluss sieht eine weitere Erhöhung auf Fr. 450.-- ab Wintersemester 1993/94 und auf Fr. 600.-- ab Wintersemester 1994/95 vor. Damit wird der Rahmen einer blossen Teuerungsanpassung erheblich überschritten. Aus der Begründung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses geht hervor, dass die neuerliche Erhöhung der Kollegiengeldpauschale auf finanzpolitischen Überlegungen beruht; sie bildet Teil der Massnahmen zur Wiederherstellung eines ausgeglichenen Staatshaushaltes. Dank der erhöhten Kollegiengeldpauschale sollen der Staatskasse, nach Speisung des Fonds für die Universität (§ 164 UG), fünf (1993) bzw. zehn (1994) Millionen Franken zufliessen.
f) Es stellt sich die Frage, ob die globale Ermächtigung in § 137 des Unterrichtsgesetzes als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Kollegiengeldpauschale auf dem Verordnungsweg auch dann ausreicht, wenn der Regierungsrat bei der Ausübung dieser Kompetenz, anders als in dem in
BGE 104 Ia 113
beurteilten Fall, sich nicht an die bisherige Übung gebunden betrachtet und sich im wesentlichen nicht bloss auf eine Anpassung der bisherigen Ansätze an die Teuerung beschränkt, sondern bei der Festsetzung der Gebühr weitergehende finanzpolitische Anliegen verfolgt und die Erhöhung der Ansätze allein mit den Bedürfnissen des (defizitären) Staatshaushaltes begründet. Da die erhobenen Gebühren zum vornherein nur einen verschwindend kleinen Teil der Kosten des Universitätsbetriebes zu decken vermögen, stünden die verfassungsrechtlichen Schranken des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips (vgl. dazu
BGE 106 Ia 249
E. 3a S. 252 f.) weiteren Erhöhungen der bisherigen Benützungsgebühren nicht entgegen. Gemäss Angabe der Erziehungsdirektion beliefen sich im Jahre 1990 die durchschnittlichen Kosten pro Studierenden auf Fr. 10'780.-- je Semester, wobei die Werte für die einzelnen Fakultäten zum Teil weit auseinander liegen (Veterinärmedizin: Fr. 63'647.--; Humanmedizin: Fr. 30'872.--; Theologie: Fr. 10'259.--; Wirtschaft: Fr. 4'613.-- Phil. I: Fr. 4'453.--; Recht: Fr. 2'939.--). Werden die Bundes- und Kantonsbeiträge (d.h. insbesondere die Beiträge der Wohnsitzkantone der nichtzürcherischen Studenten, welche gemäss der geltenden interkantonalen Hochschulvereinbarung Fr. 8'500.-- pro Jahr und pro Student betragen) in Abzug gebracht, reduziert
BGE 120 Ia 1 S. 6
sich der Nettoaufwand des Kantons Zürich pro Student auf rund Fr. 16'000.-- pro Jahr bzw. auf rund Fr. 8'000.-- pro Semester. Wäre der Regierungsrat bei der Gebührenfestlegung einzig an die verfassungsrechtlichen Schranken des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips gebunden, stünde ihm bei der Ausübung seiner Kompetenz ein sehr grosser Ermessensspielraum offen; er könnte die bisherigen Ansätze immer noch um ein Vielfaches erhöhen.
Eine diesen Rahmen voll ausschöpfende Handhabung der Delegationsnorm von § 137 UG wäre jedoch mit dem Legalitätsprinzip und den bundesverfassungsrechtlichen Delegationsschranken nicht vereinbar. Ein völliger Verzicht auf eine formellgesetzliche Begrenzung der Abgabepflicht kann auch bei kostenabhängigen Kausalgebühren nur dort zulässig sein, wo eine kostendeckende Gebührenbemessung dem Zweck und Charakter der Abgabe entspricht; nur dann können die Schranken des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips ihre Schutzwirkung sinnvoll entfalten; gerade dies ist hier nicht der Fall. Zudem bestehen erhebliche Zweifel, ob der kantonale Gesetzgeber mit § 137 UG dem Regierungsrat tatsächlich die Befugnis zur Gebührenbelastung der Studierenden bis zur Grenze der Kostendeckung einräumen wollte. Angesichts der vom Regierungsrat mit der angefochtenen neuen Gebührenregelung beanspruchten weiten Handlungsfreiheit müsste vom zürcherischen Gesetzgeber - jedenfalls nach dem in
BGE 104 Ia 113
angelegten Massstab - grundsätzlich verlangt werden, dass er die an den Verordnungsgeber delegierte Gebührenfestsetzungskompetenz durch einen Rahmen oder Maximalbetrag oder sonstwie in geeigneter Weise begrenzt. Wieweit die Studierenden zur Deckung der - naturgemäss hohen - Kosten des Universitätsbetriebes herangezogen werden sollen, ist angesichts des grossen Adressatenkreises wie auch der bildungspolitischen Tragweite eine verhältnismässig wichtige Frage, deren Beantwortung nicht vollumfänglich dem Verordnungsgeber überlassen bleiben darf. Die pauschale Delegationsnorm von § 137 UG erweist sich insofern als mangelhaft.
g) Dies führt indessen nicht zur Aufhebung der hier angefochtenen Gebührenregelung. Festzuhalten ist zunächst, dass sich die neu festgelegte Kollegiengeldpauschale von Fr. 450.-- bzw. Fr. 600.-- trotz ihrer massiven Erhöhung immer noch in jener Grössenordnung hält, wie sie heute auch an anderen schweizerischen Hochschulen üblich ist. Es kann mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die vorliegende Gebührenregelung selbst dann, wenn
BGE 120 Ia 1 S. 7
der zürcherische Gesetzgeber die Delegationsnorm von § 137 UG mit der an sich erforderlichen quantitativen Begrenzung versehen hätte, sich noch innerhalb dieses (hypothetischen) Rahmens halten würde. Es entspricht Sinn und Zweck einer derartigen Delegation, dass die ermächtigte Behörde bei der Ausübung ihrer Kompetenz einen gewissen - allenfalls auch nach finanzpolitischen Gesichtspunkten auszunützenden - Spielraum für sich beanspruchen und dabei mangels einer ausdrücklichen quantitativen Begrenzung zumindest soweit gehen darf, als die Grenze des für den betreffenden Sachbereich Üblichen (d.h. der für andere schweizerische Hochschulen geltende Gebührenrahmen) nicht deutlich überschritten wird. Das ist nach dem Gesagten hier noch nicht der Fall.
Die angefochtene Gebührenregelung erscheint insofern durch die gesetzliche Delegation in § 137 UG - noch - als gedeckt; die staatsrechtliche Beschwerde dringt in diesem Punkt nicht durch.
h) Was die Semesterbeiträge sowie die Kollegiengeldpauschale für die Auditoren anbelangt, welche durch den angefochtenen Beschluss ebenfalls erhöht wurden und formell mitangefochten sind, so wurde die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage für diese Abgaben nicht näher begründet. Die Beschwerdeführer haben in bezug auf die Semesterbeiträge wegen der geringen Höhe dieser Gebühr auf nähere Ausführungen vielmehr bewusst verzichtet. Soweit sich die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage auch auf diesen Teil des angefochtenen Beschlusses beziehen sollte, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels ausreichender Begründung nicht einzutreten (E. 1c).
i) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer verstösst die beschlossene Gebührenerhöhung auch nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Dieser verleiht, solange keine anderslautende Zusicherung des zuständigen Rechtsetzungsorgans vorliegt, keinen Anspruch auf Fortdauer einer bestehenden Rechtsordnung (
BGE 117 Ia 285
E. 3g S. 292;
BGE 102 Ia 331
E. 3c S. 336).
4.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden des weitern das Fehlen einer amtlichen Publikation der angefochtenen Gebührenregelung. Staatliche Erlasse, welche dem Einzelnen Rechte gewährten oder Pflichten auferlegten, bedürften in einem Rechtsstaat generell der amtlichen Veröffentlichung. Der angefochtene Gebührenerlass sei weder im Amtsblatt, noch in der Gesetzessammlung noch im Amtlichen Schulblatt, welche als Publikationsorgane hier in Betracht kämen, veröffentlicht worden. Die blosse Publikation im Vorlesungsverzeichnis der Universität reiche nicht aus. Die
BGE 120 Ia 1 S. 8
Publikationspflicht gelte nicht nur für formelle Gesetze, sondern auch für gestützt auf eine Gesetzesdelegation ergangene Erlasse der Exekutive. Dass der Kanton Zürich über die Publikation seiner Erlasse keine Vorschriften kenne, befreie ihn nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Erfordernisse.
b) Die Publikation von Erlassen bildet im demokratischen Rechtsstaat, von gewissen Sonderfällen abgesehen, eine unabdingliche Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber dem Bürger; dieser soll die Möglichkeit haben, das Recht zu kennen und sich danach auszurichten (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N. 73 zu
Art. 4 BV
; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel 1976, Nr. 14 B/III; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 14 B/III;
BGE 104 Ia 167
E. 2 S. 170). Dies ergibt sich für das Bundesrecht schon aus den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt (SR 170.512, Publikationsgesetz; vgl. insbesondere Art. 1 und 10), doch handelt es sich um ein allgemein geltendes Prinzip, das unter dem Schutz von
Art. 4 BV
steht (
BGE 104 Ia 167
; GEORG MÜLLER, a.a.O.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1988, S. 375). Die erforderliche Form der Publikation richtet sich nach der Gesetzgebung des jeweiligen Gemeinwesens (GEORG MÜLLER, a.a.O.).
c) Für den Kanton Zürich ergibt sich eine entsprechende Pflicht zunächst aus Art. 40 Ziff. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869, wonach der Regierungsrat unter anderem für die rechtzeitige Veröffentlichung der "gesetzgeberischen Akte" zu sorgen hat. Im übrigen gelten diesbezüglich die Vorschriften der regierungsrätlichen Verordnung vom 17. Dezember 1980 über das Amtsblatt und die Gesetzessammlung (PubV). Danach sind in die Gesetzessammlung unter anderem die Gesetze (§ 6 lit. b PubV), die rechtsetzenden Erlasse (Verordnungen und Reglemente) des Kantonsrates, des Regierungsrates und seiner Direktionen sowie des Obergerichts und Verwaltungsgerichts (§ 6 lit. d PubV) aufzunehmen, ferner die rechtsetzenden Erlasse des Erziehungsrates, der kirchlichen Behörden, des Bankrates der Zürcher Kantonalbank und anderer kantonaler Organe, soweit ein allgemeines Interesse an der Veröffentlichung besteht (§ 6 lit. f PubV; Näheres zur Publikationsordnung des Kantons Zürich bei TOBIAS JAAG, Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Recht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur 1991, S. 375; vgl. auch die Urteile des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 24.
BGE 120 Ia 1 S. 9
September 1985 in ZBl 87/1986 S. 39 E. 3c S. 41 f. sowie vom 22. Oktober 1980 in ZBl 82/1981 S. 310 E. 4 S. 312).
Da sich die Beschwerdeführer nicht auf die positivrechtliche kantonale Ordnung berufen, ist einzig zu prüfen, ob das beanstandete Vorgehen mit den unter E. 4b dargelegten allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist.
d) Beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrates handelt es sich um einen rechtsetzenden Erlass, der in generell-abstrakter Form die von den Universitätsbenützern zu entrichtenden Gebühren festlegt. Da sich die allgemeine, aus
Art. 4 BV
folgende Publikationspflicht nicht auf formelle Gesetze beschränkt, sondern ebenfalls für rechtsetzende Erlasse nachgeordneter Organe Geltung haben muss, wäre auch der vorliegende regierungsrätliche Beschluss in geeigneter Weise zu veröffentlichen; dass er äusserlich nicht in die Form einer Verordnung gekleidet wurde, ändert an seinem rechtsetzenden Charakter nichts.
In der Vernehmlassung der Erziehungsdirektion wird der Verzicht auf die förmliche amtliche Veröffentlichung dieses Beschlusses damit begründet, dass die Studierenden in einem Sonderstatusverhältnis zur Universität stünden; damit genüge eine Publikation der Gebühr im Vorlesungsverzeichnis, welches den Studierenden auch eher zugänglich sei als die Gesetzessammlung. Gemäss § 156 Abs. 2 UG habe der Rektor für die rechtzeitige Herausgabe des Vorlesungsverzeichnisses zu sorgen. Die Studierenden hätten damit die Möglichkeit, rechtzeitig von den massgebenden Gebühren Kenntnis zu nehmen und diese allenfalls anzufechten. Zudem habe jeder immatrikulierte Studierende ein auf diese vom Regierungsrat beschlossene Neuregelung hinweisendes Schreiben erhalten.
e) Das Erfordernis der Publikation muss grundsätzlich auch für Erlasse gelten, welche die Benützung öffentlicher Anstalten regeln (MARKUS ZÜST, Veröffentlichung und Inkrafttreten von Rechtserlassen, Diss. Zürich 1976, S. 73 f., 78, 92 f., 97 f.). Eine Veröffentlichung in der für allgemeinverbindliche Erlasse vorgesehenen Form dürfte sich zumindest soweit aufdrängen, als es um relativ bedeutsame Fragen geht, die einen grossen Adressatenkreis bzw. potentiellen Benützerkreis interessieren. Wo es um untergeordnete Belange des Anstaltsbetriebes (z.B. die Hausordnung) geht oder wo nur ein kleiner Interessentenkreis angesprochen ist, wird auf eine derartige förmliche Publikation in der schweizerischen Rechtspraxis vielfach verzichtet; sonstige Formen der Bekanntmachung oder Zugänglichmachung (Aushändigung
BGE 120 Ia 1 S. 10
des Reglementes, Mitteilung im Anschlagkasten) können hier den verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen genügen. Dass in diesem Bereich ein gewisser Gestaltungsspielraum bestehen muss, liegt im Wesen der Sache. Eine ähnliche Problemlage besteht hinsichtlich der Veröffentlichung von Gemeindeerlassen und sonstiger autonomer Satzungen.
f) Der hier angefochtene Erlass betrifft die Modalitäten der Benützung einer öffentlichen Anstalt; er richtet sich insofern an einen beschränkten - wenn auch hier recht grossen - Adressatenkreis: Es handelt sich um rund 20'000 immatrikulierte Studenten und um einen entsprechend grossen Kreis potentieller Benützer dieser Anstalt. Im Bund und in allen anderen Universitätskantonen - mit Ausnahme des Kantons Genf - werden die Beschlüsse zur Festsetzung der Universitätsgebühren in der amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht. Unter dem Gesichtswinkel der dargelegten rechtsstaatlichen Minimalerfordernisse ist zweifelhaft, ob es verfassungsrechtlich zulässig ist, die beschlossene Gebührenregelung nicht in der für kantonale Rechtssätze vorgesehenen Form, sondern lediglich durch die Wiedergabe ihres wesentlichen Inhaltes im periodisch herausgegebenen Vorlesungsverzeichnis der Universität bekanntzugeben. Die Frage kann jedoch im vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahren offenbleiben. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die bundesverfassungsrechtlichen Minimalerfordernisse hinsichtlich der Publikation von Rechtssätzen hier nicht eingehalten sind, würde dies nicht zur Aufhebung des angefochtenen Erlasses führen, sondern die fehlende Publikation hätte lediglich dessen einstweilige Nichtanwendbarkeit zur Folge, was durch Anfechtung der ergehenden Einzelverfügungen geltend zu machen wäre; der Regierungsrat hätte es indessen in der Hand, diesen Mangel durch eine nachträgliche ordnungsgemässe Veröffentlichung zu beheben.
5.
a) Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (nachfolgend: Sozialpakt), der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten ist (AS 1993 724 ff.; SR 0.103.1). Nach Art. 13 Abs. 1 des Sozialpaktes anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Abs. 2 lit. c dieser Bestimmung lautet:
"(2) Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts
a) ...
b) ...
BGE 120 Ia 1 S. 11
c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss; ..."
Die Beschwerdeführer erblicken in der angefochtenen Gebührenerhöhung eine Verletzung der staatsvertraglichen Verpflichtung, die allmähliche Unentgeltlichkeit des Hochschulunterrichtes einzuführen. Der angefochtene Erlass verstosse damit zugleich gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
b) Gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland gerügt werden, sofern nicht die Anfechtung eines kantonalen Entscheides wegen zivil- oder strafrechtlicher Vertragsbestimmungen in Frage steht. Diese letztere Ausnahme greift hier nicht Platz. Die Staatsvertragsbeschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
kann sich auch gegen kantonale Erlasse richten (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 92 f.). Der Beschwerdeführer kann sich dabei aber nur auf Bestimmungen berufen, welche unmittelbar anwendbar (self-executing) sind; die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung solcher Völkerrechtsnormen (auf kantonaler Ebene), welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (KÄLIN, a.a.O., S. 90 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 31). Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (so
BGE 106 Ib 182
E. 3 S. 187; vgl. auch
BGE 118 Ia 112
sowie KÄLIN, a.a.O., S. 90 f.).
c) Der von den Beschwerdeführern angerufene Sozialpakt enthält in Art. 6 - 15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren vollen Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt
BGE 120 Ia 1 S. 12
eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter; die Vorschriften des Paktes richten sich - anders als die direkt anwendbaren Garantien des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, dem die Schweiz gleichzeitig ebenfalls beigetreten ist (AS 1993 747 ff.; SR 0.103.2) - nicht an den Einzelnen, sondern an die Gesetzgeber der Vertragsstaaten, welche die Vertragsbestimmungen als Richtlinien für ihre Tätigkeit zu beachten haben (so Botschaft des Bundesrates vom 30. Januar 1991 betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966, BBl 1991 I 1193 und 1202). Bundesrat und Parlament gingen dementsprechend davon aus, die Vorschriften des Sozialpaktes gewährten dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche der Bürger vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BBl 1991 I 1202; Amtl.Bull. NR 1991 S. 1494, SR 1991 S. 930). Entsprechende Meinungsäusserungen finden sich auch in der Literatur (MANFRED NOWAK, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel und Frankfurt a.M. 1991, S. 8; GIORGIO MALINVERNI, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 1991, S. 54 - 56).
Der dargelegte Unterschied zwischen dem Sozialpakt einerseits und dem Pakt über bürgerliche und politische Rechte anderseits kommt unter anderem darin zum Ausdruck, dass der erste Pakt in Art. 16 ff. als internationales Durchsetzungsinstrument lediglich die Prüfung der von den Vertragsstaaten abzuliefernden Berichte vorsieht (vgl. dazu NOWAK, a.a.O., S. 18 ff.), welche allenfalls zu Bemerkungen und Empfehlungen führen kann. Demgegenüber sieht der Pakt über bürgerliche und politische Rechte sowohl ein fakultatives Staatenbeschwerdeverfahren wie auch ein fakultatives Individualbeschwerdeverfahren vor (vgl. dazu NOWAK, a.a.O., S. 21 ff.), wobei sich die Schweiz aber nur dem Staatenbeschwerdeverfahren unterworfen hat (vgl. AS 1993 I 749 und 778. Näheres dazu bei CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ZSR 111/1992 I S. 107 ff.).
d) Was die hier in Frage stehende Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des Sozialpaktes angeht, leuchtet das Gesagte ohne weiteres ein, soweit es um die Verpflichtung der Vertragsstaaten geht, den Hochschulunterricht "auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu
BGE 120 Ia 1 S. 13
machen". Aus dieser Vorschrift lässt sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es ist dem Ermessen des zuständigen nationalen Gesetzgebers anheimgestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das in Art. 13 Abs. 2 lit. c gesetzte Ziel erreichen will, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachtet.
Hingegen könnte sich fragen, ob die genannte Bestimmung des Sozialpaktes nicht insofern einen justiziablen, unmittelbar anwendbaren Gehalt hat, als sie dem nationalen Gesetzgeber eine Erhöhung bestehender Gebühren, welche in bezug auf das anerkannte Vertragsziel einen Rückschritt bedeuten würde, verbietet. Die Vorschrift erweist sich aber selbst in dieser Richtung als zu wenig bestimmt. Ihr eigentliches Ziel geht dahin, dass der Hochschulunterricht jedermann entsprechend seinen Fähigkeiten, unabhängig von seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, zugänglich gemacht werden soll. Die Wahl der "geeigneten Mittel" ist dem Gesetzgeber anheimgestellt; der "insbesondere" postulierte allmähliche Verzicht auf Gebührenerhebung ist nur ein möglicher Weg. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren bloss einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachen, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen; dieses Hindernis lässt sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der zuständige Gesetzgeber besitzt damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des durch Art. 13 Abs. 2 lit. c des Sozialpakts gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen will. Die Beschwerdeführer können sich demnach gegenüber der angefochtenen Gebührenerhöhung auf diese Vorschrift schon deshalb nicht berufen, weil ihr die erforderliche Bestimmtheit abgeht. Dazu kommt, dass sie sich klarerweise allein an den Gesetzgeber richtet, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
- unabhängig von ihrer Bestimmtheit - zum vornherein ausschliesst. Nach dem Gesagten kann auch keine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts) vorliegen, ohne dass abgeklärt werden müsste, wieweit diese Verfassungsgarantie hier überhaupt gesondert zum Zuge kommen könnte.