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Urteilskopf
108 II 352
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. März 1982 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG, Zürich, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht.
1. Die Zurverfügungstellung von Ferienhäusern und Ferienwohnungen an die Destinatäre einer Stiftung kann nicht als Personalfürsorge betrachtet werden. Überlässt eine Personalfürsorgestiftung den Arbeitnehmern der Stifterfirma eine Ferienwohnung gratis zur Benützung, so erbringt sie eine Leistung mit lohnähnlichem Charakter und nicht eine Fürsorgeleistung (E. 4).
2. Bei der Anlage von Stiftungsvermögen sind die Grundsätze der Liquidität, der Rendite, der Sicherheit, der Risikoverteilung und der Substanzerhaltung zu beachten. Eine Personalfürsorgestiftung, welche ihr Vermögen zu über 90% in einer im Ausland gelegenen Liegenschaft investiert, befolgt diese Grundsätze nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 108 II 352 S. 353
A.-
Die Firma Franz Baumann & Co. in Zürich hatte mit Urkunde vom 12. September 1973 eine Personalfürsorgestiftung errichtet. Am 1. Januar 1975 wurde die Firma mit ihren Aktiven und Passiven von der Firma Franz Baumann & Co. AG übernommen, welche am 7. November 1975 ebenfalls eine Fürsorgeeinrichtung gründete mit dem Namen "Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG, Zürich", deren Zweck in Art. 3 der Stiftungsurkunde wie folgt umschrieben wurde:
"Zweck der Stiftung ist die soziale, körperliche und geistige Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma bzw. deren Angehörige,
- durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall und Invalidität,
BGE 108 II 352 S. 354
- durch Schaffung von Kantinen und Erholungsheimen.
Zahlungen mit lohnähnlichem Charakter sowie Leistungen, zu denen die Stifterin gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist, dürfen weder aus dem Stiftungsvermögen noch aus den Erträgnissen gemacht werden.
Zur Erreichung des Stiftungszweckes kann die Stiftung Versicherungsverträge abschliessen oder in bereits bestehende Verträge eintreten."
Die Stifterin widmete der Stiftung als Anfangskapital den Betrag von Fr. 10'000.-- und erklärte, dass weitere Zuwendungen absolut freiwillig seien und für sie keine rechtliche Verpflichtung darstellten. Über die Anlage des Stiftungsvermögens bestimmt die Urkunde in Art. 5:
"Das Stiftungsvermögen ist nach den Grundsätzen einer sorgfältigen Kapitalverwaltung zinstragend anzulegen. Es kann in dem Ausmass, in dem es sich aus Zuwendungen der Firma zusammensetzt, in einer angemessenen verzinslichen Forderung gegenüber dieser bestehen."
Hinsichtlich der Leistungen an die Destinatäre sieht Art. 9 vor:
"Der Stiftungsrat beschliesst nach eigenem Ermessen von Fall zu Fall die Zusprechung einer Fürsorgeleistung, wobei den Destinatären am Stiftungsvermögen keinerlei Rechtsansprüche zustehen.
Der Stiftungsrat ist bei der Ausübung seiner Fürsorgetätigkeit in erster Linie auf die Erträgnisse des Stiftungsvermögens angewiesen. Wenn es der Stiftungszweck erfordert, kann jedoch auch das Kapital der Stiftung angegriffen werden."
Da die Firma Franz Baumann & Co. AG das gesamte Personal der Franz Baumann & Co. übernommen hatte, wurde beschlossen, dass auch ihre Stiftung die von der Firma Franz Baumann & Co. errichtete Personalfürsorgestiftung übernehme. Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde wurde dahingehend ergänzt, dass Unterstützungen nicht nur in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall und Invalidität, sondern auch bei Arbeitslosigkeit und unverschuldeter Notlage gewährt werden. Das Kapital der alten Stiftung, das am 1. Januar 1978 Fr. 113'842.10 betrug, wurde auf die neue Stiftung übertragen. Dieser Vorgang wurde vom Bezirksrat Zürich als Aufsichtsbehörde am 15. Juni 1978 genehmigt, und die alte Stiftung wurde am 10. August 1978 gelöscht. Die Stiftung umfasst sieben Destinatäre, darunter auch den Inhaber der Firma, Franz Baumann.
B.-
Am 6. Mai 1977 erwarb die Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG die Aktien der Firma Helesabimo AG in Zürich zum Nennwert von Fr. 50'000.-- zum Preise von Fr. 700'000.--, wofür sämtliche Stiftungsmittel von rund Fr. 206'000.-- aufgewendet wurden. Der Restbetrag von gegen
BGE 108 II 352 S. 355
Fr. 500'000.-- wurde vom Firmeninhaber Franz Baumann als zinsloses Darlehen zur Verfügung gestellt. Einziges Aktivum der Firma Helesabimo AG war eine Fünfzimmer-Eigentumswohnung in Villeneuve-Loubet an der Côte d'Azur in Frankreich. Zur Wohnung gehören die Einrichtung, Anbauten, Parkplatz, Bootsplatz und zwei Beteiligungen am Schwimmbad der Überbauung. Die Wohnung steht den Destinatären der Stiftung zur Verfügung, welche darin gratis ihre Ferien verbringen können. Der Bezirksrat Zürich wies die Personalfürsorgestiftung mit Schreiben vom 19. Juli 1979 darauf hin, dass die Vermögensanlage in ausländischen Liegenschaften einer solchen in schweizerischen Fonds-Papieren nicht vorgezogen werden dürfe. Er verlangte deshalb von ihr, das fragliche Kapital in eine schweizerische Liegenschaft zu investieren. Die Firma Franz Baumann & Co. AG machte in der Folge geltend, ihre Bemühungen, für die Eigentumswohnung einen Käufer zu finden, hätten zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt.
Am 5. März 1981 teilte der Bezirksrat der Personalfürsorgestiftung mit, er habe bei der Prüfung der eingereichten Jahresrechnung festgestellt, dass die Anlagerichtlinien des Kreisschreibens der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 25. Januar 1978 nicht eingehalten worden seien, und er erkundigte sich, was der Stiftungsrat zu tun gedenke, um die Vermögensanlage mit den Richtlinien in Einklang zu bringen. In ihrer Antwort vom 11. März 1981 entgegnete die Firma Franz Baumann & Co. AG, dass der Verkauf der Liegenschaft wegen der gegenwärtigen Steuerpraxis in Frankreich erheblichen Schwierigkeiten begegne, dass ein Anwalt in Cannes bemüht sei, die Steuerprobleme mit den französischen Behörden zu lösen, dass es aber auf absehbare Zeit hinaus unmöglich sei, das Objekt zu verkaufen.
C.-
Der Bezirksrat Zürich war nach wie vor der Auffassung, dass die Investition des Stiftungsvermögens in einer Eigentumswohnung in Frankreich den Anlagegrundsätzen des Kreisschreibens der Direktion des Innern widerspreche. Er beschloss daher am 2. April 1981, die Stiftung habe die Liegenschaft an der Côte d'Azur zu veräussern und das Geld gemäss den Anlagevorschriften des Kreisschreibens neu zu investieren, wobei der Verkauf innert einer Frist von 90 Tagen zu belegen sei.
Die Personalfürsorgestiftung reichte daraufhin dem Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs ein und beantragte, der Beschluss des Bezirksrats sei aufzuheben, eventuell sei die
BGE 108 II 352 S. 356
Veräusserungsfrist auf mindestens ein Jahr zu erstrecken. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 8. Juli 1981 ab.
D.-
Die Personalfürsorgestiftung der Firma Franz Baumann & Co. AG, Zürich, erhebt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei vollumfänglich aufzuheben, eventuell sei die Veräusserungsfrist auf mindestens 180 Tage und subeventuell auf mindestens ein Jahr festzusetzen.
Das Bundesgericht weist den Hauptantrag ab, heisst aber den Eventualantrag und damit die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In der Beschwerde wird in erster Linie geltend gemacht, der Erwerb der Liegenschaft an der Côte d'Azur diene nicht der Vermögensanlage, sondern der unmittelbaren Erfüllung des Stiftungszwecks. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Stiftungsurkunde werde der Zweck der Stiftung nicht nur durch die Gewährung von Unterstützungen bei Alter, Tod, Krankheit etc., sondern auch durch die Schaffung von Kantinen und Erholungsheimen erfüllt. Ein Erholungsheim im Sinne der Stiftungsurkunde könne durchaus auch eine Eigentumswohnung sein, in welcher ein Arbeitnehmer mit seiner Familie die Ferien verbringen könne. Erwerbungen einer Stiftung, die unmittelbar der Erfüllung des Stiftungszwecks dienen sollen, hätten mit der Vermögensanlage nichts zu tun (RIEMER, N. 75a zu
Art. 84 ZGB
). Die Anlagevorschriften seien daher in diesem Zusammenhang nicht zu beachten.
a) Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde darauf hin, dass die Behauptung, bei der Ferienwohnung handle es sich nicht um eine Kapitalanlage, sondern sie diene der direkten Erfüllung des Stiftungszwecks, im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht worden sei. Dies schadet der Beschwerdeführerin jedoch nicht. Dürfen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden, selbst wenn sie erst nach Fällung des angefochtenen Entscheids eingetreten sind, so können um so mehr neue rechtliche Gesichtspunkte vorgebracht werden.
b) Indessen ist dieser neue Einwand der Beschwerdeführerin nicht stichhaltig. Ein Erholungsheim will den Erholungssuchenden nach einer Krankheit oder einem Unfall mittels Unterkunft, Verköstigung und Pflege die Wiederherstellung ihrer Gesundheit
BGE 108 II 352 S. 357
ermöglichen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe muss in der Regel auch Personal beschäftigt werden. Einzig eine solche Einrichtung kann den in der Stiftungsurkunde vorgesehenen Zweck, nämlich die soziale, körperliche und geistige Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma verwirklichen. Die Hilfeleistung bildet ein wesentliches Merkmal der Fürsorge, sofern diese nicht nur in der Unterstützung mit finanziellen Beiträgen besteht. Die Fürsorge setzt eine gewisse Notlage oder Bedrängnis beim Empfänger der Hilfeleistung voraus. Dieses Merkmal der Fürsorge kommt den Erholungsheimen und Kantinen zu. Die letztgenannten dienen der Verpflegung von Arbeitnehmern, die ihre Mahlzeiten nicht zu Hause einnehmen können. Hingegen fehlt dieses Merkmal bei einer Ferienwohnung, die nur der Befriedigung von gewöhnlichen Bedürfnissen des Benützers dient, ohne dass er sich wegen der Ferien in einer Notlage befindet, welche durch die Fürsorge behoben werden soll. Auch die Zürcher Finanzdirektion hält in ihrer Wegleitung über die Steuerbefreiung von Personalfürsorgestiftungen vom 9. Dezember 1976 fest, als Personalfürsorge im steuerrechtlichen Sinne könne die wirtschaftliche Sicherung des Arbeitnehmers im Alter, als Vorsorge für die Familienangehörigen bei Tod des Arbeitnehmers sowie als Hilfe in besondern Notlagen, insbesondere bei Krankheit, Unfall und Invalidität umschrieben werden. Die unmittelbare Betreuung der Arbeitnehmer während der Arbeitspausen in Betriebskantinen, Aufenthalts- und Ruheräumen werde gleichfalls als Personalfürsorge anerkannt. Dasselbe gelte für die Führung eines Kranken- oder Erholungsheimes für bedürftige Betriebsangehörige. Was darüber hinaus zur Förderung der Wohlfahrt des Arbeitnehmers vorgekehrt werde, wie die Errichtung billiger Wohnungen, Bau von Ferienhäusern und Sportanlagen sowie die treuhänderische Verwaltung von Mitarbeiteraktien, könne nicht als Personalfürsorge im steuerrechtlichen Sinne gewertet werden.
Aus diesen Darlegungen folgt, dass die Zurverfügungstellung von Ferienhäusern oder Ferienwohnungen an die Destinatäre einer Stiftung nicht als Personalfürsorge betrachtet werden kann. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin dient daher der Erwerb der Eigentumswohnung in Frankreich bzw. der Aktien der Helesabimo AG nicht der Erfüllung des Stiftungszwecks, weshalb es sich dabei um Anlage von Stiftungsvermögen handelt. Mit Recht weist das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) noch darauf hin, dass Zahlungen mit lohnähnlichem Charakter nach der
BGE 108 II 352 S. 358
Stiftungsurkunde weder aus dem Stiftungsvermögen noch aus dessen Erträgnissen gemacht werden dürfen, dass aber die unentgeltliche Zurverfügungstellung einer Ferienwohnung steuerrechtlich als Feriengeld behandelt werde (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II S. 25 N. 14). Wenn die Stiftung den Arbeitnehmern der Stifterfirma eine Ferienwohnung gratis zur Verfügung stellt, so erbringt sie folglich eine Leistung mit lohnähnlichem Charakter und nicht etwa eine Fürsorgeleistung.
5.
Im weitern wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn der Erwerb einer in Frankreich gelegenen Liegenschaft als Vermögensanlage betrachtet werden müsste, wäre die Verpflichtung zu ihrer Veräusserung rechtswidrig, weil weder die Ertragslosigkeit noch das Verlustrisiko im Falle des Verkaufs die Sicherheit der Anlage beeinträchtigten, während eine zu rasche Verwertung notwendigerweise einen erheblichen Verlust wegen der in Frankreich geltenden Steuergesetzgebung zur Folge hätte.
a) Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der Stiftungsurkunde genannten und gesetzlich zulässigen Zwecken verwendet wird. Dies schliesst die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde sowie im Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu risikoreich angelegt oder seinem Zweck entfremdet wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (
BGE 101 Ib 235
,
BGE 100 Ib 144
und
BGE 99 Ib 258
). Indessen darf die Stiftungsaufsicht nicht einer vormundschaftlichen Massnahme gleichkommen. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig (
BGE 100 Ib 135
). Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (
BGE 101 Ib 235
).
Über die Anlage von Stiftungsvermögen enthält das Bundesrecht, abgesehen von
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
, keine Vorschriften (RIEMER, N. 69 zu
Art. 84 ZGB
). Die Rechtsprechung hat in dieser Hinsicht lediglich negative Kriterien aufgestellt, indem sie spekulative oder risikoreiche Anlagen verbietet. Die einlässlicheren Regelungen, welche mehrere Kantone aufgestellt haben (vgl. dazu RIEMER, N. 38 ff. zu
Art. 84 ZGB
), können vom Bundesgericht im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht
BGE 108 II 352 S. 359
überprüft werden (
Art. 104 OG
). Es kann in diesem Zusammenhang nur die Anwendung von
Art. 84 Abs. 2 ZGB
prüfen (RIEMER, N. 134 zu
Art. 84 ZGB
).
Nach der Lehre sind bei der Anlage von Stiftungsvermögen die Grundsätze der Liquidität, der Rendite, der Sicherheit, der Risikoverteilung und der Substanzerhaltung zu beachten (RIEMER, N. 69 zu
Art. 84 ZGB
; HELBLING, Personalfürsorge, S. 95; KELLER, Grundsätzliche Gedanken zur Anlagepolitik von Personalfürsorge-Einrichtungen, ZBl 75 (1974) S. 97 ff.; SCHMID-STEINER, Die Praxis des Bezirksrats Zürich in Fragen der Kapitalanlage von Personalfürsorgestiftungen, in Probleme der Vermögensanlage schweizerischer Personalfürsorgeeinrichtungen, Bern 1969, S. 31). Diese Grundsätze sind nicht immer miteinander vereinbar. Liquidität und Sicherheit lassen sich oft nur zum Nachteil der Rendite erreichen (
BGE 99 Ib 262
). Bei fortschreitender Inflation ist auch die mündelsichere Anlage nicht immer angezeigt (RIEMER, N. 76 zu
Art. 84 ZGB
; HELBLING, a.a.O. S. 97). Die angeführten Grundsätze müssen in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise angewendet werden, dass dem Stiftungszweck für dauernd Nachachtung verschafft werden kann. Dabei muss aber auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden (RIEMER, N. 37 und 135 zu
Art. 84 ZGB
).
b) Im vorliegenden Fall enthält die Stiftungsurkunde einige Angaben über die Vermögensanlage. Art. 5 bestimmt, dass das Stiftungsvermögen entsprechend den Grundsätzen einer sorgfältigen Kapitalverwaltung zinstragend anzulegen ist. Nach Art. 9 sind die Fürsorgeleistungen für die Destinatäre in erster Linie den Erträgnissen des Stiftungsvermögens zu entnehmen. Eine Anlage ohne Rendite widerspricht daher nicht nur den allgemeinen Anlagegrundsätzen, sondern auch noch ausdrücklich der Stiftungsurkunde.
Aus den Erklärungen der Beschwerdeführerin und ihren Abrechnungen geht hervor, dass die umstrittene Vermögensanlage in einer Eigentumswohnung in Frankreich keinen Ertrag abwirft. Der einzige Vorteil dieser Anlage besteht darin, dass die Destinatäre gratis eine Ferienwohnung belegen können. Dieser Vorteil entspricht aber dem Stiftungszweck nicht, weil er keine Fürsorgeleistung bedeutet, wie bereits dargelegt worden ist. Soweit das Vermögen der Stiftung auf diese Weise verwendet wird, ist es dem Stiftungszweck entfremdet, was nicht zulässig ist.
Im vorliegenden Fall gibt zwar weniger die Vermögensanlage als
BGE 108 II 352 S. 360
solche zu Kritik Anlass als vielmehr die Tatsache, dass mit ihr kein Ertrag erzielt wird. Normalerweise sollte eine Eigentumswohnung, zu der noch Anbauten, ein Parkplatz, ein Bootsplatz und die Teilnahme am Schwimmbad gehören und die sich in einer bevorzugten Feriengegend mit fast ganzjähriger Saison befindet, einen hohen Mietertrag abwerfen. Wird eine Liegenschaft genutzt, fallen auch entsprechend höhere Kosten an. Gegenwärtig erzielt die Stiftung mit der Eigentumswohnung keinen Gewinn, sie kostet sie aber auch nichts, weil die anfallenden Kosten von der Stifterfirma getragen werden. Dass eine Stiftung in ihren Liegenschaften nur niedrige Mietzinse verlangt, ist zulässig, sofern sie von der Stifterfirma Zuschüsse erhält, die ihr erlauben, eine genügende Rendite auszuweisen (
BGE 99 Ib 262
). Im vorliegenden Fall könnte die Stiftung aber aus ihrer Liegenschaft einen Ertrag erwirtschaften, der nicht nur ihre Kosten decken, sondern noch eine erhebliche Nettorendite erbringen würde. Wenn das nicht zutrifft, so hängt das nicht mit der Art der Kapitalanlage, sondern mit der Nutzungsart zusammen. Unter dem Gesichtspunkt der Rendite ist daher die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Vermögensanlage nicht zu beanstanden.
c) Die Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin schreibt nur eine "sorgfältige Kapitalverwaltung" vor. Damit wird aber auch dem Grundsatz der Sicherheit Rechnung getragen. Nachdem die Stiftung ihren Destinatären unter Umständen während ihres ganzen Lebens Fürsorgeleistungen ausrichten muss, ist sie auf Dauer angelegt. Würde infolge der unsicheren Anlage des Vermögens ein Verlust eintreten, könnte die Stiftung ihren Zweck nicht mehr erfüllen.
Die Vermögensanlage in Liegenschaften bietet an sich grosse Sicherheit (KELLER, a.a.O., S. 99 und HELBLING, a.a.O., S. 99). Zwar kann auch eine Liegenschaft einen Schaden erleiden, doch ist dieses Risiko klein und lässt sich versichern. Das Risiko einer Wertverminderung besteht für eine Ferienwohnung in einer bevorzugten Gegend kaum. Dass eine Wertverminderung infolge wirtschaftlicher oder sozialer Umwälzungen oder eines Krieges eintreten könnte, ist nicht wahrscheinlicher als für alle andern Vermögenswerte. Im vorliegenden Fall ist indessen ein besonderes Risiko gegeben, weil sich die Liegenschaft im Ausland befindet. Sollten die Grenzen eines Tages geschlossen werden, könnten ihre Verwaltung und Nutzung sehr schwierig oder gar unmöglich werden. Der Bezug des Ertrags könnte auch durch Vorschriften über
BGE 108 II 352 S. 361
Devisenkurse und Transfermöglichkeiten eingeschränkt werden. Dadurch könnte die Rentabilität der Anlage vermindert oder aufgehoben werden, was dem Stiftungszweck widersprechen würde.
d) Was den Grundsatz der Liquidität anbetrifft, ist es offensichtlich, dass der Verkauf einer Liegenschaft lange Vorbereitungen braucht und um so schwieriger ist, als es sich nicht um eine gewöhnliche Liegenschaft handelt. Sowohl die Höhe des Kaufpreises als auch die Tatsache, dass die Eigentumswohnung nicht normalen Bedürfnissen, sondern dem Luxus dient, schränkt den Kreis der potentiellen Käufer ein. Im übrigen werden die Schwierigkeiten, denen der Verkauf der Eigentumswohnung begegnet, in der Beschwerdeschrift breit dargelegt, so dass es klar ist, dass die Liquidität der Vermögensanlage verneint werden muss. In ihrer Rekursschrift an den Regierungsrat hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, der Verkauf ihrer Liegenschaft gestalte sich besonders schwierig, weil in Frankreich ein Steuerverfahren hängig und der Wohltätigkeitscharakter der Stiftung noch nicht anerkannt sei. Dieses Verfahren konnte inzwischen zur Befriedigung der Beschwerdeführerin abgeschlossen werden. Indessen stellt sich nun ein neues Problem, indem jeder Käufer damit rechnen muss, dass die Helesabimo AG den dank des Fürsorgecharakters der Beschwerdeführerin erlangten französischen Steuerstatus durch den Verkauf wieder verliere. Angesichts der zu erwartenden Steuerlast würde kein Käufer der Aktien den Preis bezahlen, den die Beschwerdeführerin einst entrichtet hatte. Die Helesabimo AG muss daher die Liegenschaft selber verkaufen und nicht nur die Aktien übertragen. Aber auch in diesem Fall müsste bei einem Verkaufspreis von Fr. 700'000.-- dem französischen Fiskus eine Grundstückgewinnsteuer von ca. Fr. 247'500.-- geleistet werden. Die Situation würde sich etwas verbessern, wenn der Verkauf erst im Februar 1983 ausgeführt würde, nachdem die Helesabimo AG die Eigentumswohnung während zehn Jahren besessen hat. In diesem Fall würde die Steuerbelastung um Fr. 78'120.-- reduziert, was aber für die Beschwerdeführerin immer noch einen Verlust von Fr. 171'000.-- zur Folge hätte. Der Beschwerdeführerin ist auch insofern zuzustimmen, dass die zukünftige Entwicklung der steuerrechtlichen Situation in Frankreich höchst ungewiss ist, dass aber anzunehmen ist, die Steuerlast werde sich nicht verringern, weshalb die Schwierigkeiten beim Verkauf einer Liegenschaft andauern dürften. Es kann somit nur gesagt werden, dass die
BGE 108 II 352 S. 362
Forderung nach Liquidität der Vermögensanlage im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.
Nach Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde hat der Stiftungsrat bei der Ausübung seiner Fürsorgetätigkeit in erster Linie die Erträgnisse des Stiftungsvermögens zu verwenden. Da nur wenige Destinatäre vorhanden sind, ist die Gefahr, dass auf das Kapital gegriffen werden müsste, klein. Doch kann dieses Risiko nicht völlig ausgeschlossen werden, so dass die mangelnde Liquidität die Erfüllung des Stiftungszwecks verhindern könnte, wenigstens soweit die Stiftung nicht über weiteres leichter zu realisierendes Vermögen verfügt.
e) Diese Überlegung führt dazu, die Risikoverteilung in der Vermögensanlage der Beschwerdeführerin zu untersuchen. Der Bilanz der Stiftung, welche dem Bezirksrat bei der Fällung seines Entscheids vom 2. April 1981 vorgelegen hat, ist zu entnehmen, dass die Liegenschaft in Frankreich im Wert von Fr. 700'000.-- 94,61% des Stiftungsvermögens ausmacht, während sich die Wertschriften in der Höhe von Fr. 33'000.-- auf 4,46% und das Bargeld von Fr. 6'847.25 auf 0,93% belaufen. Der vom EJPD vertretenen Meinung, dieses Verhältnis könnte sich ändern, wenn die Stifterfirma der Stiftung neue Zuwendungen machen werde, kann nicht gefolgt werden. In der Stiftungsurkunde ist ausdrücklich festgehalten, dass die Stifterfirma zu keinen Leistungen an die Stiftung verpflichtet ist. Im Jahre 1978 hatte sie der Stiftung Fr. 150'000.-- und im Jahre 1979 Fr. 263'820.-- zukommen lassen. Diese Zuschüsse standen aber im Zusammenhang mit dem Aktienkauf der Helesabimo AG. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine weitern Leistungen der Stifterfirma in den folgenden Jahren und macht auch keinerlei Angaben über allfällige zukünftige Zuwendungen. Es ist daher auf die heute bekannte Situation abzustellen.
HELBLING (a.a.O., S. 99) nimmt eine Aufteilung zwischen nominellen und Sachwertanlagen vor. Er macht den Vorschlag, höchstens 40% des Stiftungsvermögens in Sachwertanlagen, davon 10% in erstklassigen Aktien und 30% in Liegenschaften, und 60% in nominellen Anlagen (Obligationen, Hypotheken, Darlehen an die Stifterfirma etc.) zu investieren. Nach KELLER, a.a.O., S. 109, sollten höchstens 50% des auf jüngere Altersklassen entfallenden Deckungskapitals in ausländischen Liegenschaften angelegt werden. Aus einer Studie von WILLY REYMOND (Surveillance des fonds de prévoyance, in L'expert-comptable suisse, 1981 Heft 11, S. 16) ergibt sich, dass im Kanton Waadt nicht ganz 20% des Stiftungskapitals
BGE 108 II 352 S. 363
in Liegenschaften investiert sind. Diese Angaben zeigen, dass die Anlage von 94,61% des Vermögens der Beschwerdeführerin in einer ausländischen Liegenschaft völlig ausserhalb der Regel liegt.
Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf berufen, der Bezirksrat habe sie am 19. Juli 1979 aufgefordert, ihr Vermögen in einer in der Schweiz gelegenen Liegenschaft anzulegen. Die Behörde wollte damit nur zum Ausdruck bringen, dass Vermögensanlagen in der Schweiz denjenigen im Ausland vorzuziehen seien. Sie hat aber nicht auf die Anwendung des Grundsatzes der Risikoverteilung in verschiedenartigen Vermögensanlagen verzichtet. Im übrigen hat der Regierungsrat, dessen Entscheid allein Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, keine derartige Aufforderung an die Beschwerdeführerin erlassen. Dass die Übernahme der Aktien der Helesabimo AG wirtschaftlich eine Anlage in einer Liegenschaft darstellt, ist nicht bestritten.
f) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die umstrittene Vermögensanlage keinen Ertrag abwirft, dass aber eine Rendite möglich wäre. Allerdings ist ungewiss, ob die Erzielung eines Ertrags nicht die steuerrechtliche Situation ändern und dadurch die mögliche Rendite aufgezehrt würde. Anderseits weist die Vermögensanlage eine gewisse Sicherheit auf, indem sie von Kursschwankungen und der Geldentwertung nicht betroffen wird. Im Falle des Verkaufs der Eigentumswohnung würde ein wesentlicher Teil des Erlöses vom französischen Fiskus abgeschöpft, weshalb die Anlage sehr schwierig zu realisieren ist. Es besteht auch keine vernünftige Risikoverteilung zwischen den verschiedenen Vermögensanlagen der Stiftung. Wäre die Beschwerdeführerin gezwungen, ihren Zweck einmal kurzfristig zu erfüllen, würden ihr nur relativ bescheidene Beträge zur Verfügung stehen, die kaum mehr als 5% ihres Vermögens umfassen. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführerin wegen der umstrittenen Vermögensanlage nicht möglich ist, ihren Zweck zu erfüllen. Die kantonalen Instanzen haben daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie der Beschwerdeführerin die Weisung erteilt haben, die Eigentumswohnung in Frankreich zu veräussern und den Erlös in einer Weise anzulegen, die ihr erlaubt, ihren Zweck zu erfüllen. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 I 65
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März 1995 i.S. A.N. und Geschwister N. gegen Ehegatten S., Einwohnergemeinde Gempen, Bau-Departement und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
;
Art. 19 und 20 RPG
;
Art. 4 ff. WEG
; Sicherstellung einer hinreichenden Zufahrt; Pflicht des Grundeigentümers, einem Nachbarn dienende Erschliessungsanlagen auf seinem Land zu dulden ("öffentlichrechtliches Notwegrecht",
§ 104 PBG
SO).
Hinreichende Zufahrt gemäss
Art. 19 Abs. 1 RPG
; Land entlang einer öffentlichen Strasse, welches ausserhalb einer Hausbaulinie liegt und im Zonenplan gleich wie das Strassenareal behandelt wird (keine Nutzungszone), kann für die Errichtung von Hauszufahrten beansprucht werden (E. 3).
Flächen für Erschliessungsanlagen sind primär mit planerischen Mitteln sicherzustellen (E. 4). Können die für eine hinreichende Zufahrt notwendigen Wegrechte nicht auf vertraglicher Basis erworben werden, ist nach
Art. 20 RPG
und
Art. 4 ff. WEG
(SR 843) vorzugehen; eine "Wegnot" (im Sinne von
§ 104 PBG
SO) liegt erst vor, wenn die Voraussetzungen für die Einleitung von Parzellarordnungsmassnahmen nicht gegeben sind (E. 5a und b).
Mit der Anordnung, ein öffentlichrechtliches Notwegrecht zu dulden, sind alle weiteren damit verbundenen Rechte und Pflichten (z.B. der Wegunterhalt) zu regeln (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 121 I 65 S. 66
Die Geschwister N. sind Eigentümer der mit einem älteren Wohnhaus und einem Stall überbauten, an der Hauptstrasse liegenden Parzelle Nr. 1495 in der Gemeinde Gempen; A.N. hat an der Liegenschaft ein Wohnrecht. An den Stall angebaut ist ein Wohnhaus, welches auf der benachbarten Parzelle Nr. 1496 liegt. Dieses Grundstück stösst nicht direkt an die Hauptstrasse an. Dazwischen liegt ein kleiner Ausläufer der Parzelle Nr. 1495 sowie ein weiteres, hier nicht interessierendes Grundstück. Die Zufahrt zu beiden Wohnhäusern erfolgt ab der Hauptstrasse (Kantonsstrasse 3. Klasse) über einen in den Katasterplänen eingezeichneten Weg, der zunächst auf der Parzelle Nr. 1495 und alsdann je hälftig auf den beiden benachbarten Grundstücken zum Stallgebäude hin verläuft. Ein Wegrecht zu Gunsten der Parzelle Nr. 1496 und zu Lasten des Grundstückes Nr. 1495 ist im Grundbuch jedoch nicht eingetragen.
BGE 121 I 65 S. 67
Das Grundstück Nr. 1496 ist nach der geltenden Zonenplanung der Gemeinde der Kernzone 1 zugeteilt. Demgegenüber liegt von der Liegenschaft Nr. 1495 im wesentlichen nur das Areal des Wohnhauses und des Stallteiles in der Kernzone 1. Das gesamte Vorgelände zwischen Wohnhaus und Hauptstrasse wird im Zonenplan wie das Strassenareal weiss bezeichnet (keine Nutzungszone). In der Zonenplanung wurde zudem eine Hausbaulinie festgesetzt. Sie fällt im Bereiche der Parzelle Nr. 1496 mit der strassenseitigen Parzellengrenze zusammen. Auf dem Grundstück Nr. 1495 verläuft sie entlang der beiden nach der Strasse hin orientierten Hausfassaden. Das Vorgelände zur Strasse einschliesslich jenes Teiles, auf dem der bestehende Zufahrtsweg liegt, befindet sich ausserhalb der Hausbaulinie. X.S. und Y.S. beabsichtigen, die Parzelle Nr. 1496 mit zwei Mehrfamilienhäusern zu überbauen (unter Abbruch des bestehenden Hauses). Weil die Liegenschaft über keinen direkten Anschluss an die Hauptstrasse verfügt, versuchten sie, von ihren Nachbarn ein Wegrecht zu erwerben. Eine Einigung kam jedoch nicht zustande. Auch einem Flächenabtausch zwischen den beiden Parzellen stimmten die Nachbarn nicht zu. Am 18. Dezember 1992 reichten die Ehegatten S. ein Baugesuch für zwei Mehrfamilienhäuser und eine unterirdische Autoeinstellhalle ein. Nach dem Bauprojekt beansprucht die Zufahrt zur Autoeinstellhalle und zum Vorhof der beiden Häuser, wo zwei Besucherparkplätze geplant sind, rund 35-40 m2 Land ab der Parzelle Nr. 1495.
Gegen das Projekt erhoben die Nachbarn Einsprache. Die Baukommission der Einwohnergemeinde Gempen lehnte diese ab und erteilte die Baubewilligung. Sie erwog, für die Erschliessung der Bauparzelle müsse, falls keine Einigung zu erzielen sei, § 104 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (PBG; Titel gemäss Revision vom 17. Mai 1992) betreffend die Mitbenützung privater Erschliessungsanlagen bzw. Duldung von fremden Erschliessungsanlagen zur Anwendung kommen. Weiter wurde festgehalten, die Erschliessung des Baugrundstücks solle entsprechend den Bauplänen direkt von der Hauptstrasse her erfolgen; sie müsse noch vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen werden. Für die Errichtung der Ein- und Ausfahrt in die Hauptstrasse erteilte das Bau-Departement des Kantons Solothurn die erforderliche strassenrechtliche Bewilligung.
Die Nachbarn fochten die Baubewilligung und den Einspracheentscheid ohne Erfolg beim Bau-Departement an. Es erteilte in Ziffer 3 des Dispositives
BGE 121 I 65 S. 68
den Eigentümern der Bauparzelle gestützt auf
§ 104 PBG
das Recht, eine im Bauplan bezeichnete Fläche auf dem Grundstück Nr. 1495 als Zu- und Wegfahrt zu benützen und die hierzu erforderlichen Vorkehren und Anpassungen (insbesondere Beläge) vorzunehmen. Der Eigentümer des Grundstückes Nr. 1495 wurde verpflichtet, die Mitbenützung zu dulden. Die jeweiligen Rechtsnachfolger sollen in die genannten Rechte und Pflichten eintreten. Eine gegen diesen Entscheid geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ab. A.N. und die Geschwister N. führen gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700];
§ 139 Abs. 1 lit. c PBG
). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (
Art. 19 Abs. 1 RPG
;
§ 28 PBG
). Die Grob- und Feinerschliessung muss durchgeführt und die Zufahrt muss spätestens auf den Zeitpunkt der Fertigstellung der fraglichen Baute rechtlich gesichert sein (
§ 28,
§ 39 Abs. 3 lit. d und
§ 139 Abs. 1 lit. c PBG
). Im übrigen gilt, dass sich die Zufahrt nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Fläche zu richten hat, die sie erschliessen soll (
BGE 117 Ib 308
E. 4a S. 314;
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 166). Bei der Beurteilung dieser Frage steht den kantonalen und kommunalen Behörden ein erhebliches Ermessen zu.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes ergibt sich aus der geltenden Zonen- und Erschliessungsplanung, dass die in der Kernzone 1 liegenden Grundstücke der ersten Bautiefe, so auch die hier interessierende Bauparzelle, durch die Hauptstrasse (Kantonsstrasse 3. Klasse) erschlossen werden. Diese Feststellung ist nicht willkürlich. Sie beruht einerseits auf der Tatsache, dass die relativ kurzen Zufahrten zu den entlang der Hauptstrasse errichteten Bauten bereits heute direkt auf die Kantonsstrasse führen. Anderseits lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichtes auch mit den Festlegungen in der Zonen- und Erschliessungsplanung begründen. Darin wird die Bodenfläche zwischen der strassenseitigen Begrenzung der Kernzone bzw. der Hausbaulinie und dem eigentlichen Strassenareal keiner Nutzungszone zugewiesen, sondern wie das Strassenareal weiss bezeichnet.
BGE 121 I 65 S. 69
Daraus lässt sich ableiten, dass diese nicht für eine Überbauung vorgesehenen Flächen grundsätzlich für die Errichtung von Hausanschlüssen ab der Kantonsstrasse in Anspruch genommen werden können und sollen. Davon geht auch das Bau-Departement in seiner strassenrechtlichen Bewilligung aus. Diese Bewilligung setzt voraus, dass die zweckmässige Erschliessung eines Grundstükkes anders als durch eine direkte Zufahrt auf eine Kantonsstrasse 2. oder 3. Klasse nicht möglich ist (vgl. § 20 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über den Strassenverkehr).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gehört zu einer hinreichenden Zufahrt nach
Art. 19 Abs. 1 RPG
auch das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Baugrundstück (
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 166). Diese Praxis stimmt mit Art. 4 Abs. 2 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) überein, wonach zur Feinerschliessung ebenfalls der Anschluss der einzelnen Liegenschaften an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen gehört. Das Solothurner Recht bezeichnet solche Einrichtungen der Feinerschliessung wie Zufahrtswege oder Hausanschlüsse als private Erschliessungsanlagen (
§ 103 Abs. 1 PBG
). Sie sind nach den Weisungen der Baubehörde durch die Grundeigentümer und Interessenten zu erstellen und zu unterhalten (
§ 103 Abs. 2 PBG
). Damit ist allerdings noch nicht gesagt, wie vorzugehen ist, wenn für einen Hausanschluss Boden eines Nachbargrundstückes in Anspruch genommen werden muss und der Nachbar nicht bereit ist, die notwendigen Wegrechte einzuräumen.
4.
a) Land für Erschliessungsanlagen ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen. Dazu dienen Überbauungsordnungen, Erschliessungs-, Quartier- oder Gestaltungspläne (vgl. die §§ 39 ff. sowie die
§
§ 44 ff. PBG
; Art. 106 ff. des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985; §§ 90 ff. und §§ 123 ff. des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975). Soweit notwendig ist dabei der für Erschliessungsanlagen benötigte Boden durch Landumlegungen und Grenzregulierungen bzw. -bereinigungen auszuscheiden (
Art. 7 ff. WEG
;
§
§ 83 ff. und
§ 97 PBG
;
BGE 118 Ib 497
E. 4c S. 502). Solche Parzellarordnungsmassnahmen stehen im Dienste des verfassungsmässigen Auftrages, eine der zweckmässigen Bodennutzung und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen (ALFRED KUTTLER, Parzellarordnungsmassnahmen im Dienste der Raumplanung, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 523 ff.). Dementsprechend sieht
Art. 20 RPG
vor,
BGE 121 I 65 S. 70
dass Landumlegungen und Grenzregulierungen von Amtes wegen anzuordnen sind, wenn Nutzungspläne dies erfordern (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 5 f. zu Art. 20). Geht es um Bauland, können diese Verfahren für die Neuordnung sowohl noch unüberbauten als auch bereits überbauten Landes eingeleitet werden (
Art. 8 WEG
und
Art. 10 Abs. 3 WEG
;
BGE 118 Ib 417
E. 3b S. 425; im gleichen Sinne
§ 83 Abs. 2 lit. b und
§ 97 PBG
[Gebietssanierungen]). Andere Erschliessungsmassnahmen wie zum Beispiel solche, die auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen, werden damit freilich nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. ALFRED KUTTLER, Erschliessungsrecht und Erschliessungshilfe im Dienste der Raumordnung, ZBl. 75/1974 S. 71 ff.).
b) In Beachtung dieser gesetzlichen Ordnung ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum privatrechtlichen Notweg (
Art. 694 ZGB
) zum Schluss gekommen, einer Wegnot sei primär mit planerischen Instrumenten zu begegnen (
BGE 120 II 185
E. 2c S. 187 f.;
BGE 117 II 35
E. 4b S. 39 f.; vgl. auch
BGE 110 II 17
). Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, in bezug auf öffentlichrechtliche Notwege müsse gleich entschieden werden. Das Verwaltungsgericht bezeichnete die in
§ 104 Abs. 2 PBG
verankerte, von der Baubehörde im Einzelfall angeordnete Pflicht des Grundeigentümers, die einem Dritten dienende und von diesem zu erstellende private Erschliessungsanlage zu dulden, als solchen öffentlichrechtlichen Notweg.
5.
a) aa) Vorab ist festzustellen, dass das Zivilrecht des Bundes den Kantonen nicht verbietet, in ihrer Planungs- und Baugesetzgebung öffentlichrechtliche Notwege vorzusehen (
Art. 702 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 100 zu
Art. 694 ZGB
; HAAB, N. 26 zu Art. 694/ 695/696 ZGB). Gegenteiliges wird von den Verfahrensbeteiligten auch nicht behauptet.
bb) Es kann auch nicht gesagt werden, für die Einräumung eines öffentlichrechtlichen Notweges bestehe überhaupt kein öffentliches Interesse. Für die in den
§
§ 103 und 104 PBG
vorgesehene Möglichkeit, private Erschliessungsanlagen wie Hausanschlüsse und dergleichen mitbenützen zu können oder solche Anlagen auf seiner eigenen Parzelle dulden zu müssen, gibt es gute Gründe. So kann namentlich die Zahl der Hausanschlüsse vermindert werden, womit in aller Regel die Erschliessungskosten sinken. Dies dient nicht nur der Wohnbauförderung, sondern liegt auch im Interesse der Grundeigentümer (PETER LUDWIG, Die
BGE 121 I 65 S. 71
Baulanderschliessung nach bernischem Recht, BVR 1982 S. 417). Nicht zuletzt deshalb kennen andere Kantone ebenfalls entsprechende Regelungen, auch wenn sie eine eigentliche Duldungspflicht im Sinne des
§ 104 Abs. 2 PBG
für fremde Hausanschlüsse usw. nicht vorsehen (vgl. § 41 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987; Art. 58 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985; § 38 des Aargauer Gesetzes über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen vom 19. Januar 1993).
cc) Im Lichte der allgemeinen Regeln, welche für die Beschränkung von Grundrechten gelten, darf die Baubewilligungsbehörde einem Grundeigentümer die Pflicht zur Duldung eines öffentlichrechtlichen Notweges allerdings nur auferlegen, wenn es sich um eine noch verhältnismässige Eigentumsbelastung handelt.
b) aa) Können jedoch die für eine genügende Zufahrt notwendigen Weg- und Zufahrtsrechte nicht auf privatem Wege erworben werden, so haben die zuständigen Behörden nach
Art. 20 RPG
sowie
Art. 4 ff. WEG
vorzugehen. Sie müssen zunächst prüfen, ob die Baureife (hinreichende Zufahrt) durch planerische Mittel wie Baulandumlegungen oder Grenzbereinigungen herbeigeführt werden kann (in diesem Sinne auch
§ 83 Abs. 2 lit. a und
§ 97 Abs. 1 PBG
). Landumlegung und Grenzbereinigung sind diejenigen Instrumente, welche in erster Linie für die Erschliessung von Bauland geeignet sind (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 197). Mit Hilfe dieser Massnahmen können klare Boden- und Eigentumsverhältnisse geschaffen werden. Sie stellen zudem in bestmöglicher Weise eine rechtsgleiche Behandlung aller Betroffenen sicher; auch kann in aller Regel der aus der Eigentumsgarantie fliessende Anspruch auf vollen Realersatz gewahrt werden (
BGE 105 Ia 324
E. 2b und E. 2c S. 326 f.; vgl. zum Anspruch auf Realersatz auch das Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Oktober 1982, E. 3, in ZBl. 84/1983 S. 186). Die Anordnung von Parzellarordnungsmassnahmen zur Schaffung von baureifem Land liegt daher normalerweise im Interesse aller beteiligten Grundeigentümer.
bb) Hieraus folgt, dass die Baubehörden in Fällen, in welchen das Baugrundstück über keinen direkten Anschluss an das öffentliche Strassennetz verfügt, als erstes zu prüfen haben, ob die Einleitung einer Parzellarordnungsmassnahme in Frage kommt. Ist - wie hier - eine andere Behörde für die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens zuständig, so ist dieser ein entsprechendes Gesuch zu unterbreiten. Im vorliegenden Fall
BGE 121 I 65 S. 72
erscheint es bei den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen als grundsätzlich möglich, jedenfalls eine Grenzregulierung nach
Art. 10 WEG
und
§ 97 PBG
durchzuführen. Einen dahingehenden Vorschlag, welcher (lediglich) auf privater Basis einen gegenseitigen Flächenabtausch unter Wahrung des Besitzstandes vorsah, haben die Beschwerdegegner den Beschwerdeführern zu Beginn des Jahres 1993 unterbreitet. Erst wenn rechtskräftig festgestellt ist, dass die Voraussetzungen für die Einleitung einer Parzellarordnungsmassnahme nicht gegeben sind oder dass eine solche aufgrund der bestehenden Verhältnisse nicht in Frage kommt, zum Beispiel bei dichter Überbauung in Dorfkernen und fehlender Möglichkeit für einen Flächenabtausch, kann von einer eigentlichen Wegnot im Sinne von
§ 104 PBG
gesprochen werden und darf einem Grundeigentümer die Pflicht zur Duldung eines öffentlichrechtlichen Notwegrechtes auferlegt werden.
c) Die Pflicht, einen solchen Notweg zu dulden, muss für den betroffenen Grundeigentümer wie gesagt noch verhältnismässig sein (vorne E. 5a/cc). Vorliegend machen die Beschwerdeführer geltend, dies sei nicht der Fall. Sie bringen vor, als Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
hätten sie unzumutbare Haftungsrisiken zu tragen, obwohl sie an der fraglichen Anlage kein Interesse hätten. Sie befürchten, die Zufahrt könnte mangelhaft unterhalten werden, weil sie nicht auf dem Boden des interessierten Grundstückes verlaufe. Auch weisen sie darauf hin, dass die Belastung durch die geplante Hauszufahrt über das Mass hinausgeht, welches sie heute auf der bestehenden, auch den Nachbarn dienenden Zufahrt dulden würden.
aa) Die Frage der Haftung nach
Art. 58 OR
ist nicht Verfahrensgegenstand. Festzuhalten ist allerdings, dass nach bisheriger Rechtsprechung der Wegrechtsberechtigte als Werkeigentümer lediglich haftet, wenn es sich um einen öffentlichen Fussweg handelt, das Wegrecht also - anders als hier - dem Gemeinwesen zusteht (
BGE 91 II 281
). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht dazu festgehalten, diese für öffentliche Wege und Strassen geltende Praxis lasse sich nicht als allgemein gültige Rechtsprechung zu
Art. 58 OR
ausgeben (in
BGE 106 II 201
nicht publizierte E. 2).
bb) Im Lichte dieser hier nicht zu überprüfenden Praxis muss im Interesse des belasteten Eigentümers und zur Vermeidung unverhältnismässiger Eigentumsbeschränkungen verlangt werden, dass die Baubehörden, wenn sie gestützt auf
§ 104 Abs. 2 PBG
einen öffentlichrechtlichen Notweg anordnen, gleichzeitig auch die mit der fraglichen Belastung verbundenen weiteren
BGE 121 I 65 S. 73
Rechte und Pflichten in sachgerechter Weise regeln. So kann namentlich die von den Behörden nicht beantwortete Frage, wer für den Wegunterhalt verantwortlich ist, im Zusammenhang mit einer möglichen Werkeigentümerhaftung oder allenfalls mit der Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen durch den Haftenden Bedeutung erlangen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Baubehörde verfügte, das umstrittene Notwegrecht sei im Grundbuch einzutragen (vgl.
Art. 962 ZGB
und § 299 des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954, wonach öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen auf Antrag der Behörde im Grundbuch angemerkt werden können). Eine Verfügung, mit welcher ein Eigentümer verpflichtet wird, ein öffentlichrechtliches Notwegrecht zu dulden, dient als Grundbuchbeleg. Dritte, welche Einsicht in das Grundbuch nehmen wollen, um ihre Rechte zu wahren, haben ein Interesse daran, diesem Beleg die wesentlichen Informationen über das Notwegrecht zu entnehmen.
cc) Entgegen der Auffassung der privaten Beschwerdegegner ist für das öffentlichrechtliche Notwegrecht nicht bereits von Gesetzes wegen vorgesehen, dass der Wegrechtsberechtigte den Unterhalt trägt (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 9 zu
Art. 694 ZGB
, wonach bei einem privatrechtlichen Notweg der Berechtigte gemäss Art. 741 den Unterhalt tragen soll). In
§ 103 Abs. 2 PBG
wird lediglich festgehalten, dass die Grundeigentümer und Interessenten private Erschliessungsanlagen nach den Weisungen der Baubehörde zu unterhalten haben. Solche Weisungen wurden weder von der Gemeinde noch vom Kanton erlassen. Sie können nicht auf später, etwa auf den Zeitpunkt der Bemessung der dem Belasteten zu bezahlenden Entschädigung (
§ 104 Abs. 3 PBG
), verschoben werden, muss doch der Eigentümer bereits im Zeitpunkt der Anordnung einer Eigentumsbeschränkung absehen können, welche Folgen diese für ihn zeitigen wird (
BGE 118 Ia 372
E. 5e S. 380 am Ende). Dies gilt um so mehr, als die umstrittene Zufahrt in einem weit grösseren Ausmass von Fahrzeugen benützt werden wird, als dies für den heute bestehenden Zufahrtsweg zutrifft. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht neuerdings in einem ein Meliorationsverfahren betreffenden Urteil entschieden. Es hat festgehalten, die nähere Bestimmung der mit Servituten verbundenen Unterhaltspflichten könne nicht auf ein allfälliges späteres Verfahren zwischen den beteiligten Grundeigentümern verschoben werden; darüber sei im Rahmen der Festsetzung der Erschliessung zu entscheiden (nicht
BGE 121 I 65 S. 74
veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 15. September 1994 i.S. Bodenverbesserungsgenossenschaft Wohlenschwil-Büblikon, E. 5b).
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittene Verfügung der Gemeinde zu einer unverhältnismässigen Eigentumsbeschränkung führt. Einerseits wurde nicht abgeklärt, ob zur Sicherstellung einer genügenden strassenmässigen Erschliessung eine Landumlegung bzw. Grenzbereinigung durchzuführen ist. Anderseits sind die mit dem öffentlichrechtlichen Notwegrecht zusammenhängenden Folgen der Eigentumsbeschränkung für die Beschwerdeführer nicht in der ganzen Tragweite absehbar. Dementsprechend wird die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt, und der angefochtene Entscheid wird aufzuheben.


header:
Urteilskopf
126 IV 65
11. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 avril 2000 dans la cause X. contre Ministère public du Valais central (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, Art. 251 aStGB und
Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG
; Konkurrenz.
Die ungenaue oder unvollständige Abfassung und Erstattung eines Bankenrevisionsberichts fällt nicht unter den Tatbestand des Art. 251 aStGB, wenn der Revisor dabei nur die Kontrolle vermeiden will, die ihm das eidgenössische Bankengesetz auferlegt. Handelt er jedoch mit einem anderen Ziel oder zieht er wenigstens eine andere Verwendung seines Berichts in Betracht, ist echte Konkurrenz möglich zwischen dem bankenrechtlichen Tatbestand und dem Tatbestand der Urkundenfälschung des Strafgesetzbuches, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 126 IV 65 S. 66
Par jugement du 27 avril 1998, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a notamment condamné X. pour divers faux dans les titres à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Par jugement du 21 mai 1999, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal valaisan a partiellement réformé le jugement du 27 avril 1998; elle a acquitté X. sur un point et a réduit sa peine à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
X. était chef contrôleur de la Banque cantonale du Valais (BCV) depuis le 1er janvier 1985. A ce titre, il était non seulement contrôleur interne mais aussi réviseur indépendant au sens de la loi sur les banques. Dans sa fonction de réviseur, X. a notamment établi les rapports de révision des 26 avril 1989 et 22 mai 1990 relatifs aux exercices 1988 et 1989. Ces deux rapports de révision n'affirmaient rien d'inexact mais ils étaient lacunaires sur des points importants, ce qui était de nature à convaincre le lecteur de l'absence d'irrégularités.
La Cour d'appel a estimé que X. avait, en rédigeant les rapports relatifs aux exercices 1988 et 1989, commis un faux dans les titres par omission au sens de l'art. 251 aCP. Elle a par contre abandonné l'accusation de violation de l'
art. 46 al. 1 let
. k de la loi sur les banques, cette infraction étant prescrite. X. a interjeté un pourvoi en nullité.
Erwägungen
Considérants:
1.
Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 269 PPF
; RS 312.0). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués dans le pourvoi mais il ne peut aller au-delà des conclusions (
art. 277bis PPF
), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation; celle-ci circonscrit donc les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (
ATF 124 IV 53
consid. 1;
ATF 123 IV 125
consid. 1).
En l'espèce, le recourant ne se plaint que d'une violation de l'art. 251 aCP; il ne remet pas en cause l'application des art. 18 ss de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0) et 43 ss de l'ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (OB; RS 952.02), dispositions fixant le contenu des rapports de révision bancaire; il n'y a donc pas à revenir sur cette question.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (
art. 277bis
BGE 126 IV 65 S. 67
al. 1 PPF
). Il est également lié par les constatations d'instances inférieures ou d'experts lorsque la dernière instance cantonale s'y réfère ou y renvoie, explicitement ou implicitement (
ATF 118 IV 122
consid. 1). Le Tribunal fédéral ne peut pas lui-même compléter l'état de fait; il n'examine l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu (
ATF 106 IV 338
consid. 1). Dans la mesure où l'argumentation du recourant serait fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte; le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (
ATF 124 IV 81
consid. 2a).
2.
Le recourant invoque une violation de l'art. 251 aCP. Il estime que cette disposition n'est pas applicable aux faux rapports de révision bancaire litigieux, car ceux-ci ne sont pas aptes à prouver la véracité de leur contenu.
a) Les infractions du droit pénal relatif aux titres protègent la confiance qui, dans les relations juridiques, est placée dans un titre comme moyen de preuve. C'est pourquoi parmi les titres on ne trouve notamment que les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (
art. 110 ch. 5 al. 1 CP
). Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Par certains aspects il peut avoir ce caractère, par d'autres non. Selon la jurisprudence, la destination d'un écrit à prouver peut se déduire directement de la loi ou, à défaut, du sens et de la nature de l'écrit en question. Savoir si un écrit est propre à prouver se détermine en vertu de la loi ou, à défaut, des usages commerciaux (
ATF 125 IV 17
consid. 2a/aa p. 22, 273 consid. 3a/aa).
L'art. 251 ch. 1 aCP vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (
ATF 125 IV 17
consid. 2a/aa p. 22 et les arrêts cités).
Il est toutefois généralement admis qu'un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit; pour cette raison, la jurisprudence exige, dans le cas du faux intellectuel, que le document ait une crédibilité accrue et que son destinataire
BGE 126 IV 65 S. 68
puisse s'y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas; il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée (
ATF 123 IV 61
consid. 5b p. 64 s.;
ATF 122 IV 332
consid. 2c p. 339). Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration; il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales comme les
art. 958 ss CO
relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l'expérience montre que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents. Il faut noter, enfin, que la limite entre le mensonge écrit et le faux intellectuel dans les titres doit être fixée de cas en cas en fonction des circonstances concrètes de l'espèce (
ATF 125 IV 17
consid. 2a/aa, 273 consid. 3a/aa et les arrêts cités).
b) Le rapport de révision bancaire est exigé par la loi qui en définit le contenu (
art. 21 LB
et 43 ss OB). L'organe de révision, extérieur à la banque, doit être agréé par la Commission fédérale des banques (CFB,
art. 20 LB
et 35 ss OB); sous l'ancien droit, qui admettait que les rapports de révision relatifs à des banques cantonales soient établis par le service de révision de la banque même, la CFB contrôlait si ce service était suffisant et pouvait intervenir auprès de la banque si tel n'était pas le cas (art. 18 al. 2 aLB, RS 1848-1947, vol. 10 p. 325; art. 34 aOB du 17 mai 1972, RO 1972 832). Le but du rapport de révision est de permettre aux organes responsables de la banque et à la CFB de prendre les décisions nécessaires à l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales. La valeur probante d'un tel rapport s'impose à l'évidence. Le grief est donc infondé.
3.
Le recourant soutient que l'art. 251 aCP n'entre pas en considération lorsqu'un rapport de révision bancaire est incomplet; seuls seraient applicables l'
art. 46 al. 1 let
. k LB et, subsidiairement, l'
art. 49 al. 1 let
. e LB.
a) Les banques sont tenues de soumettre chaque année leur compte annuel au contrôle de réviseurs indépendants de l'établissement (
art. 18 LB
). Toutefois, jusqu'en 1994, les banques cantonales étaient dispensées de faire appel à un réviseur externe si elles possédaient un service de révision exercé par des personnes qualifiées (art. 18
BGE 126 IV 65 S. 69
al. 2 aLB). La CFB décidait si ce service de révision était suffisant et, le cas échéant, invitait la banque cantonale soit à le modifier soit à confier la révision à une institution reconnue extérieure (art. 34 aOB).
Les réviseurs doivent s'assurer que les comptes annuels sont établis, tant à la forme qu'au fond, conformément aux prescriptions des lois, statuts et règlements (
art. 19 al. 1 LB
). Le rapport de révision doit notamment faire apparaître clairement la situation financière générale de la banque; il doit indiquer en premier lieu si les engagements, portés au bilan régulièrement établi, sont couverts par les actifs et si les fonds propres qui y figurent sont intacts; le rapport s'ouvre par un résumé des irrégularités constatées et des réserves émises, avec un renvoi aux passages y relatifs du rapport (
art. 43 OB
).
Les art. 46 à 51bis LB contiennent des dispositions pénales. En vertu de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB, est passible de l'emprisonnement jusqu'à six mois ou de l'amende jusqu'à 50'000 francs celui qui, intentionnellement, aura, en exécutant le contrôle ou en établissant le rapport y afférent, violé de manière grossière les obligations que cette loi ou les dispositions d'exécution lui assignent en qualité d'organe de révision agréé, et aura en particulier fourni dans le rapport de révision de fausses indications ou dissimulé des faits importants; s'il a agi par négligence, la peine est de 30'000 francs d'amende au plus (
art. 46 al. 2 LB
). Quant à l'
art. 49 al. 1 let
. e LB, il prévoit qu'est puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura omis de fournir à la CFB les informations qu'il était tenu de lui communiquer; en cas de négligence, la peine est de 10'000 francs d'amende au plus (
art. 49 al. 2 LB
).
b) Comme l'ont relevé le Tribunal d'arrondissement et la Cour d'appel, lorsque des indications intentionnellement fausses ou incomplètes figurent dans les rapports que l'institution de révision d'une banque adresse au conseil d'administration ou à la CFB, se pose le problème du concours entre les
art. 46 al. 1 let
. k LB et 251 aCP, si ces avis inexacts ou ces faux rapports réunissent les éléments constitutifs objectifs et subjectifs des deux normes pénales.
La Cour d'appel, en se référant aux motifs du Tribunal d'arrondissement, a estimé que le faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP n'était pas absorbé par une éventuelle infraction à l'
art. 46 al. 1 let
. k LB. Le Tribunal d'arrondissement s'est basé sur l'avis de NIKLAUS SCHMID. Cet auteur relève que la question du concours entre les deux dispositions est controversée mais qu'étant donné la différence
BGE 126 IV 65 S. 70
entre les biens juridiques protégés, on tend à admettre le concours idéal parfait; il ajoute que cette solution s'impose lorsque les rapports de révision ne sont pas adressés seulement à la CFB en tant qu'instrument de surveillance, mais qu'ils sont aussi présentés au conseil d'administration et correspondent alors plutôt au rapport de l'organe de révision des
art. 729 et 729b CO
(NIKLAUS SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, Publications de la Chambre fiduciaire, vol. 149, Zurich 1997, p. 91 s.).
Le Tribunal d'arrondissement a estimé que tel était le cas en l'espèce. Il a constaté que les rapports litigieux établis par le recourant n'avaient pas seulement servi au contrôle administratif par la CFB mais avaient aussi été communiqués au conseil d'administration et à la direction, que le recourant n'était pas seulement réviseur indépendant mais également responsable de l'inspectorat interne, que les rapports étaient mis en discussion avec les responsables concernés et que le recourant, lorsqu'il constatait des infractions ou manquements graves, était tenu d'en rapporter immédiatement, par oral et par écrit, à la direction, au président du conseil d'administration et au gouvernement cantonal. Le Tribunal d'arrondissement en a conclu que les rapports litigieux n'étaient pas uniquement destinés à la CFB en tant qu'instrument de surveillance des banques.
Le recourant soutient en revanche que les
art. 46 ss LB
forment un corps de dispositions pénales cohérent et autonome, que les éléments constitutifs de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB recouvrent complètement ceux de l'art. 251 aCP et que le concours idéal parfait aurait pour conséquence que toute violation de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB serait aussi réprimée par l'art. 251 aCP, ce que le législateur ne peut avoir voulu. Les rapports de révision n'étant pas remis à des tiers hors de la CFB et de la banque, ils n'ont servi qu'à éluder une réglementation administrative, ce qui, par application de la jurisprudence rendue en matière de faux dans la procédure fiscale ou d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, exclut l'application de l'art. 251 aCP.
c) Afin de déterminer si l'
art. 46 al. 1 let
. k LB entre en concours avec l'art. 251 aCP, il convient d'examiner l'évolution de la loi sur les banques depuis son adoption en 1934.
Jusqu'en 1971, les dispositions pénales des art. 46 à 51 LB avaient la teneur reçue lors de l'adoption de la loi en 1934. L'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934 prévoyait l'emprisonnement pour six mois au plus ou l'amende de 20'000 francs au plus pour celui qui, intentionnellement, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur, manquait gravement
BGE 126 IV 65 S. 71
aux devoirs qui lui incombaient lorsqu'il procédait à une révision ou rédigeait le rapport de révision. L'art. 47 al. 2 aLB/1934 prévoyait une amende de 10'000 francs au plus en cas de négligence (RS 1848-1947, vol. 10 p. 342). Selon le message, cette disposition s'inspirait du projet de code pénal mais le maximum des peines était abaissé parce que ces dispositions spéciales visaient dans une large mesure des fautes administratives; il était néanmoins précisé que si les infractions à la loi sur les banques constituaient un délit de droit commun, le code pénal était applicable (FF 1934 I 189 s.). L'art. 50 al. 1 aLB/1934 renvoyait aux dispositions générales du code pénal fédéral du 4 février 1853 (RO III 1851/53 335); elles correspondaient aux art. 1 à 110 CP entrés en vigueur le 1er janvier 1942. Enfin, en vertu de l'art. 50 al. 2 aLB/1934, la poursuite de toutes les infractions prévues aux art. 46 ss aLB/1934 incombait aux cantons.
Les
art. 46 ss LB
ont été une première fois révisés par la loi du 11 mars 1971 entrée en vigueur le 1er juillet 1971 (RO 1971 808). Selon le message, il s'agissait de les adapter à l'évolution de la législation pénale administrative, notamment par le groupement plus rigoureux des infractions en délits et contraventions selon la nature de l'élément constitutif, par le relèvement massif des amendes et par le transfert de la compétence pénale au Département fédéral des finances et des douanes (FF 1970 I 1158, 1173 ss et 1196 ss). Les nouveaux art. 46 à 49 sont, pour l'essentiel, toujours en vigueur; tel est notamment le cas de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB. La loi du 11 mars 1971 a également modifié les dispositions relatives à la procédure. L'art. 51bis aLB/1971 prévoyait nouvellement que les infractions aux
art. 46, 49 et 50 LB
seraient poursuivies et jugées par le Département conformément à la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale, tandis que les infractions aux
art. 47 et 48 LB
, relatives à la violation du secret bancaire et à l'atteinte au crédit d'une banque, resteraient de la compétence des cantons, pour le motif que ces dernières devaient plutôt être considérées comme relevant du droit commun.
Les
art. 46 ss LB
ont été à nouveau révisés le 22 mars 1974 dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), entrée en vigueur le 1er janvier 1975 (RO 1974 1857). Selon le message, les modifications étaient avant tout d'ordre rédactionnel (FF 1971 I 1017, p. 1045). Néanmoins, à cette occasion a été introduit un nouvel article prévoyant que les art. 14 à 18 DPA seraient applicables (
art. 50bis LB
). L'
art. 51 LB
a été modifié en ce sens que les art. 2 à 13 DPA
BGE 126 IV 65 S. 72
s'appliqueraient aux infractions prévues aux art. 46, 49, 50 et 50bis LB (
art. 51 al. 2 LB
), et que les art. 1 à 110 CP s'appliqueraient aux infractions prévues aux
art. 47 et 48 LB
(
art. 51 al. 1 LB
; RO 1974 1857, p. 1929).
d) S'agissant de la question du concours, il apparaît que le législateur de 1934 n'entendait pas faire de l'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934 une disposition régissant le faux rapport du réviseur bancaire de manière exclusive; selon son intention clairement exprimée, le droit pénal ordinaire devait rester applicable lorsque les éléments constitutifs d'une infraction étaient donnés (FF 1934 I 189 s.). Il n'y a pas de motif de retenir que cela ne s'appliquait pas, dès l'entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1942, à l'art. 251 aCP réprimant le faux dans les titres.
La situation a changé au 1er janvier 1975. L'
art. 51 al. 2 LB
alors entré en vigueur a défini l'infraction de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB comme du droit pénal administratif (cf. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10e éd., Zurich 1999, remarques préliminaires ad art. 38-49, no 6); l'
art. 50bis LB
a déclaré les art. 14 à 18 DPA applicables. Selon l'
art. 15 DPA
, le faux dans les titres dont le but est de procurer un avantage illicite selon la législation administrative fédérale ou de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou à d'autres droits des pouvoirs publics est puni de l'emprisonnement ou d'une amende de 30'000 francs au plus. Cette norme spéciale, créée pour la législation administrative fédérale, exclut l'application de l'art. 251 aCP; l'application de l'art. 251 aCP est en particulier exclue en cas de faux intellectuel, que l'
art. 15 DPA
, à la différence de l'art. 251 aCP, ne rend pas punissable (
ATF 113 II 181
consid. 3b/aa;
ATF 108 IV 180
consid. 3b).
Il en découle que la rédaction et la présentation d'un rapport de révision inexact ou incomplet ne tombent pas sous le coup de l'art. 251 aCP lorsque le réviseur agit dans le seul but d'éluder le contrôle prévu par le droit administratif fédéral (cf. aussi HANS WALDER, Die Technik und Taktik der Untersuchung in Strafsachen, dargestellt anhand von Beispielen aus der Praxis, Kriminalistik 1978, p. 265 i.f.; BODMER/KLEINER/LUTZ, op. cit., remarques préliminaires ad art. 38-49, no 9; de manière générale: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 36 no 60 i.f.). Dans ce cas, le réviseur tombe sous le coup de l'
art. 15 DPA
s'il falsifie un rapport et sous celui de l'
art. 46 al. 1 let
. k LB s'il établit un rapport faux. Par contre, si le réviseur agit également dans un autre but ou consent à tout le moins à une autre utilisation, par
BGE 126 IV 65 S. 73
exemple s'il remet le rapport à un tiers qui n'en est pas le destinataire légal pour en retirer un avantage illicite, il y a, comme en cas de faux en matière fiscale (cf.
ATF 122 IV 25
consid. 3 p. 30), concours entre l'infraction administrative et le faux ou l'usage de faux du droit ordinaire (cf. STRATENWERTH, op. cit., loc. cit.).
e) Pour déterminer si les personnes auxquelles le recourant a remis ses rapports font partie des destinataires légaux au sens de la loi sur les banques, il est nécessaire d'examiner le système prévu par cette loi et son ordonnance.
aa) L'
art. 23bis al. 2 LB
prévoit que la CFB peut demander que le rapport de révision lui soit remis (cf.
art. 47a OB
, introduit par ordonnance du 14 janvier 1976, RO 1976 91). Cette faculté a été introduite par loi du 11 mars 1971 afin d'améliorer l'information de la CFB (RO 1971 808); précédemment, la CFB n'avait normalement pas accès aux rapports de révision (FF 1970 I 1157, p. 1170). Il apparaît donc que l'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934, correspondant à l'
art. 46 al. 1 let
. k LB, n'a pas été introduit pour sanctionner la confection d'un faux rapport destiné à la CFB; un tel rapport tombait sous cette disposition pénale indépendamment de sa connaissance par la CFB.
bb) S'agissant des autres destinataires, l'
art. 21 al. 2 LB
prévoit que le rapport de révision est communiqué aux organes de la banque préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle en vertu de la loi, des statuts, du contrat de société ou du règlement; si la banque a la personnalité juridique, il est également remis à l'organe de contrôle prévu par le code des obligations. Selon l'
art. 48 al. 1 OB
, les banques dotées de la personnalité juridique doivent faire circuler leur rapport de révision parmi les membres de l'organe responsable de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle; le rapport doit être discuté lors d'une séance de cet organe, avec établissement d'un procès-verbal; les comptes annuels ne peuvent être soumis à l'approbation de l'assemblée générale qu'après que les membres de cet organe ont pris connaissance du rapport de révision relatif à l'exercice précédent (
art. 48 al. 2 OB
).
On peut se demander si l'ordonnance sur les banques, qui parle d'organe au singulier, entend restreindre la diffusion du rapport de révision à un seul organe ou si celui-ci doit être distribué à tous les organes chargés des tâches de haute direction, de surveillance et de contrôle comme le prévoit le texte de l'
art. 21 al. 2 LB
.
L'art. 21 al. 2 aLB/1934 prévoyait, dans les trois langues, que le rapport de révision était communiqué "aux organes responsables de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle". Modifié
BGE 126 IV 65 S. 74
par la loi du 11 mars 1971, l'
art. 21 al. 2 LB
, dans ses versions française et italienne, prévoit toujours la communication "aux organes préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle"; en revanche, dans le texte en langue allemande, il est nouvellement question de la communication "dem ... Organ". Quant aux anciennes dispositions d'exécution, elles parlaient, dans les trois langues, d'organe au singulier (art. 41 al. 3 du règlement d'exécution de la LB du 26 février 1935, RS 184-1947, vol. 10 p. 344; art. 42 du règlement d'exécution de la LB du 30 août 1961, RO 1961 703, cf. RS 952.821).
Les travaux préparatoires n'expliquent pas le remplacement du pluriel par le singulier dans le texte allemand de l'
art. 21 al. 2 LB
. Il faut en déduire que le législateur n'a matériellement rien voulu changer et que l'
art. 21 al. 2 LB
prévoit la communication à tous les organes remplissant les fonctions de la haute direction, de la surveillance et du contrôle afin que leurs membres en prennent connaissance et en discutent. Lorsque la banque est une société anonyme, cela a lieu par la remise d'un exemplaire du rapport au président du conseil d'administration (
art. 47 al. 2 let. a OB
); avec son accord, des exemplaires peuvent être directement envoyés à d'autres destinataires (BODMER/KLEINER/LUTZ, op. cit., art. 18-22, no 126).
Il est à noter que le réviseur qui ne remet pas le rapport au président du conseil d'administration peut être puni en vertu de l'
art. 50 LB
, disposition pénale administrative (cf.
art. 51 al. 2 LB
). La remise du rapport de révision aux organes chargés de la haute direction, de la surveillance et du contrôle par l'entremise du président du conseil d'administration constitue donc l'exécution d'une obligation du réviseur découlant du droit administratif fédéral.
f) Les organes de la BCV préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle se déterminent selon la loi, les statuts et les règlements (
art. 21 al. 2 LB
).
La BCV est une banque cantonale qui, au moment des faits, était régie par un décret du 24 juin 1969 sur la Banque cantonale du Valais, complété par un règlement du 19 février 1969, approuvé par le parlement le 24 juin 1969. Selon la législation précitée, le parlement cantonal exerçait la haute surveillance par l'intermédiaire du gouvernement cantonal; les organes de la BCV étaient le conseil d'administration, le comité de banque, la direction et l'office de contrôle.
En vertu de l'art. 34 du règlement, la direction assistait aux séances du conseil d'administration et du comité avec voix consultative; il faut en déduire qu'elle était un organe chargé de la haute direction,
BGE 126 IV 65 S. 75
de la surveillance et du contrôle de la BCV; le fait qu'elle recevait ainsi connaissance du rapport de révision lors de sa discussion par le conseil d'administration ne signifie pas que le rapport était remis à des tiers. La même conclusion s'impose à l'égard du membre du gouvernement qui participait aux séances du conseil d'administration en tant qu'observateur avec voix consultative, puisque le gouvernement valaisan était, en vertu de la législation, un organe préposé à la haute surveillance de la BCV.
L'autorité cantonale n'a pas constaté que les deux rapports de révision litigieux auraient été communiqués à d'autres destinataires que ceux prévus aux
art. 21 al. 2 LB
, 47 al. 2 let. a et 47a al. 1 OB; le rapport du 26 avril 1989 mentionne d'ailleurs qu'il est adressé en quatorze exemplaires au siège de la BCV à l'attention de "Monsieur le Président du Conseil d'administration" et en un exemplaire à la CFB.
Elle n'a pas non plus constaté que le recourant envisageait de remettre les rapports à d'autres personnes ou de les utiliser à des fins étrangères aux buts d'un rapport de révision. On ne saurait non plus retenir qu'il devait, de par la nature de ces rapports de révision ou pour d'autres motifs, s'attendre à ce qu'ils soient remis en mains de personnes autres que les destinataires prévus par la loi sur les banques.
Quant au fait, relevé par l'autorité cantonale, que le recourant était aussi chef du service de contrôle interne, il est sans pertinence dès lors que cette double fonction, admise par l'art. 18 al. 2 aLB/1934 pour les réviseurs de banques cantonales, impliquait nécessairement la connaissance du rapport par l'organe responsable du contrôle de la banque.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que les omissions reprochées au recourant relèvent exclusivement des dispositions pénales de la loi sur les banques et que l'art. 251 aCP ne trouve donc pas application dans le cas d'espèce. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP et le pourvoi sera admis.


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Urteilskopf
138 III 659
99. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_189/2012 vom 2. Oktober 2012

regeste:
Regeste a
Art. 216a OR
;
Art. 1, 2 und 3 SchlT ZGB
; Befristung von Kaufsrechten; intertemporales Recht.
Die in
Art. 216a OR
vorgesehene gesetzliche Befristung ist nicht anwendbar auf Kaufsrechte, die vor Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Januar 1994) vereinbart wurden (E. 3).
Regeste b
Art. 216e OR
; Ausübung des Kaufsrechts; Frist.
Für Kaufsrechte besteht keine gesetzliche Ausübungsfrist. Die für Vorkaufsrechte vorgesehene Ausübungsfrist von drei Monaten (
Art. 216e OR
) ist nicht analog anwendbar auf Kaufsrechte, selbst wenn diese an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 660
BGE 138 III 659 S. 660
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss dem für das Bundesgericht verbindlichen und nunmehr auch von den Parteien nicht mehr bestrittenen Sachverhalt ging der übereinstimmende Wille der Beschwerdegegnerin und ihrer Stiefmutter bei der Vereinbarung des Kaufsrechts dahin, dass dieses keiner in Jahren bemessenen Frist unterliegen sollte.
Streitig ist vorliegend aber noch immer, ob die Einführung von
Art. 216a OR
mit der Gesetzesrevision 1991 (in Kraft seit 1994) nachträglich eine Befristung des Kaufsrechts auf 10 Jahre bewirkt hat (nachfolgend E. 3) und ob das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden ist (nachfolgend E. 4). Schliesslich ist zwischen den Parteien streitig, ob nach wie vor ein Erfüllungsanspruch besteht oder ob dieser nur auf Schadenersatz gehen kann (nicht publ. E. 5).
3.
3.1
Bis zur Gesetzesrevision von 1991 war es unbestrittenermassen möglich, Kaufsrechte im Sinne einer obligatorischen Verpflichtung grundsätzlich auf unbestimmte Zeit zu vereinbaren (
BGE 102 II 243
E. 3;
BGE 121 III 210
E. 2;
BGE 126 III 421
E. 3a/aa). Allerdings hiess das nicht, dass ein Kaufsrecht ohne jede zeitliche Befristung möglich war. Auch im alten Recht war
Art. 27 ZGB
zu beachten. Das Fehlen
BGE 138 III 659 S. 661
einer Frist konnte eine übermässige Bindung darstellen (
BGE 126 III 421
E. 3c/dd S. 429). Wie lange diese Frist sein konnte, hing damit allerdings von den Besonderheiten des konkreten Falles ab. Sowohl daraus als auch aus dem Unterschied zwischen der Befristung der dinglichen Wirkung und dem Fehlen einer konkreten Frist für die obligatorische Verpflichtung ergaben sich Unsicherheiten, die der Gesetzgeber mit der Revision beseitigen wollte. Er hat deshalb im Kaufsrecht eine Befristung der vertraglichen Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte eingeführt. Nicht ausdrücklich geregelt wurde aber vom Gesetzgeber die Frage, ob diese Befristung auch für die früher auf längere Zeit oder ohne feste Frist vertraglich begründeten obligatorischen Pflichten gelte oder nicht. Die Revision enthielt insoweit keine Übergangsbestimmungen (
BGE 121 III 210
E. 3b S. 212;
BGE 126 III 421
E. 3c/aa S. 426).
3.2
Die Lehre hat zur Anwendbarkeit der Befristung auf früher begründete Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte unterschiedlich Stellung genommen (gegen eine Anwendung auf bestehende Rechte: CHRISTIAN BRÜCKNER, Verwandte Verträge [Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts], in: Der Grundstückkauf, Alfred Koller [Hrsg.], 2. Aufl. 2001, S. 509 f.; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 243 zu
Art. 27 ZGB
; BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 S. 414 f.; ALFRED KOLLER, Bemerkungen zu
BGE 126 III 421
, AJP 2001 S. 119 f.;
ders.
, Das intertemporale Recht zu
Art. 216a OR
, ZBGR 81/2000, S. 290 ff.; THEO GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 347; DENIS PIOTET, Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, ZSR 113/1994 I S. 143 f.; HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1995, ZBJV 133/1997 S. 256 f.; für eine Anwendung der Befristung: HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 461 zu
Art. 216 OR
; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Der bernische Notar [BN] 1992 S. 455; VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 11/1993 S. 174 f.; FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP 1992 S. 570 f.).
Das Bundesgericht hat zu dieser Frage bis anhin nicht abschliessend Stellung genommen. Vielmehr hat es sie in
BGE 121 III 210
BGE 138 III 659 S. 662
ausdrücklich offengelassen, weil die Besonderheiten des konkreten Falles eine Entscheidung unnötig machten, da das Kaufsrecht noch vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ausgeübt worden war. In
BGE 126 III 421
hielt das Bundesgericht fest, dass die durch den Gesetzgeber neu eingeführte Frist aus Gründen des Vertrauensschutzes in jedem Fall erst mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung 1994 zu laufen beginnen konnte. Damit war die Frage, ob die Frist auf altrechtliche Kaufsrechte überhaupt anwendbar ist, auch in diesem Fall ohne Bedeutung. Vorliegend ist zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Frist auf früher vereinbarte Kaufsrechte nun Stellung zu nehmen, weil das Recht erst 2010 und damit über 10 Jahre nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung ausgeübt worden ist.
3.3
Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer privatrechtlichen Gesetzesrevision nicht besonders, so sind Art. 1 bis 4 SchlT ZGB massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in
Art. 1 SchlT ZGB
enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu
Art. 1 SchlT ZGB
). Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte. Rechtliche Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten einer neuen Bestimmung eingetreten sind, werden auch nachher nach den früheren Bestimmungen beurteilt. Dieser Grundsatz erfährt allerdings gewichtige Einschränkungen. Die Rechtsordnung muss sich weiter entwickeln und veränderten Verhältnissen und Überzeugungen anpassen können (vgl. PAUL MUTZNER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1926, N. 9 Vorbemerkungen zu
Art. 1-50 SchlT ZGB
). Deshalb ist eine Rückwirkung und damit auch ein Eingriff in rechtsgeschäftlich erworbene Rechte zulässig, wenn die Rechtsänderung um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (
Art. 2 SchlT ZGB
; VISCHER, a.a.O., N. 3 ff. zu
Art. 2 SchlT ZGB
). Zudem rechtfertigt sich der Schutz der bisherigen Rechtslage dann nicht, wenn die entsprechenden Rechtswirkungen nicht vom Willen der Parteien abhängen, sondern sich bei einem Dauerschuldverhältnis direkt aus dem Gesetz ergeben, und es um die Wirkungen nach Eintritt der Rechtsänderung geht (
Art. 3 SchlT ZGB
; vgl. VISCHER, a.a.O., N. 5 ff. zu
Art. 3 SchlT ZGB
). Die Ausgestaltung solcher Dauerschuldverhältnisse kann somit ohne weiteres auch ohne Zustimmung der betroffenen Parteien bzw. sogar gegen deren Willen ändern (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID,
BGE 138 III 659 S. 663
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 1184 f. Rz. 12). Dabei handelt es sich um eine so genannte unechte Rückwirkung, welche auch von der Verfassung her zulässig ist (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 285).
Ob es sich um eine der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit wegen aufgestellte Norm handelt und deshalb eine Rückwirkung nach
Art. 2 SchlT ZGB
eintritt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, welche zur Gesetzesrevision geführt haben. Wann ein Rechtsverhältnis vorliegt, dessen Inhalt durch das Gesetz umschrieben wird, definiert
Art. 3 SchlT ZGB
nicht. Aus dem Gesetzestext ergibt sich vorab, dass es auf die Umschreibung des Inhalts und nicht des Bestands ankommt (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1184 Rz. 12). Als gesetzliche Rechte sind sodann alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
). Erworbene, selbständige Rechte sind demgegenüber jene Rechte, die "auf einem besonderen Rechtsgrund" beruhen (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
;
BGE 116 II 63
E. 3b S. 67). Entscheidend ist damit, ob es sich um eine Frage handelt, die durch den Parteiwillen oder das Gesetz bestimmt ist.
3.4
Im vorliegenden Zusammenhang steht ausser Zweifel, dass die Gesetzesrevision nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erfolgte. Der Gesetzgeber wollte hauptsächlich dogmatische Fragen klären und Auseinandersetzungen in der Lehre beseitigen (vgl. Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und des Obligationenrechts [Grundstückkauf], BBl 1988 1077 f. Ziff. 321.2 zu Art. 216a). Insofern kann sich eine Rückwirkung nicht auf
Art. 2 SchlT ZGB
stützen (vgl. auch
BGE 126 III 421
E. 3c/cc S. 428).
Es bleibt zu prüfen, ob
Art. 3 SchlT ZGB
anwendbar ist. Dabei stehen vorliegend nicht die Begründung, sondern die Dauer bzw. die Untergangsgründe des Rechts zur Diskussion. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei einem Kaufsrecht nicht um ein klassisches Dauerschuldverhältnis handelt. Vielmehr wird ein Austauschvertrag begründet, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Erfüllung aufgeschoben ist, wodurch eine auf gewisse Dauer angelegte
BGE 138 III 659 S. 664
Rechtsbeziehung zwischen den Parteien entsteht. Dieses Rechtsverhältnis lässt aber nicht laufend neue Rechte und Pflichten entstehen, wie dies bei einem klassischen Dauerschuldverhältnis wie einem Arbeitsvertrag, einem Auftrag oder einer Miete der Fall ist.
Entscheidender Inhalt eines Kaufsrechts ist, dass die Ausübung der Option in einem späteren Zeitpunkt erfolgt als deren Einräumung. Andernfalls ist das Kaufsrecht wirtschaftlich sinnlos. Insofern sind die Gültigkeitsdauer bzw. die Bedingungen für die Ausübung des Rechts entscheidender
Inhalt
des Rechts. Die Befristung betrifft aber in erster Linie den
Bestand
des Rechts. Vorliegend fragt sich, ob es im Zeitpunkt seiner Ausübung bzw. des Eintritts der Bedingung noch
bestanden
hat oder untergegangen war. Entsprechend hilft die dogmatische Unterscheidung zwischen Inhalt und Bestand vorliegend kaum weiter. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichsten Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben. Sie beeinflusst die wirtschaftliche Bedeutung des Kaufsrechts. Insofern handelt es sich sicher um einen Punkt, von dem nicht behauptet werden kann, dass er "est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties" (
BGE 133 III 105
E. 2.3.4). Vielmehr handelt es sich um einen Inhalt, der "découle de la volonté autonome des parties". Der Argumentation des Bundesgerichts in
BGE 133 III 105
E. 2.3.4 folgend fällt die Frage der Befristung somit nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 3 SchlT ZGB
.
3.5
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie geben zwar korrekt und auch mit guten Argumenten im Wesentlichen die sie unterstützenden Lehrmeinungen wieder. Es ist ihnen auch zuzugestehen, dass die Abgrenzung zwischen Inhalt und Bestand nicht einer klaren dogmatischen Logik entspricht und auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Frage der Anwendbarkeit von
Art. 3 SchlT ZGB
nicht einhellige Zustimmung gefunden hat (vgl.
BGE 116 II 63
E. 3;
BGE 116 III 120
E. 3d). Das Bundesgericht hat regelmässig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, nach Schutz des Vertrauens in den Bestand von Rechten und die Praktikabilität einer Lösung gegeneinander abgewogen und einen wertenden Entscheid gefällt.
Vorliegend haben die Parteien aber, wie die - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhaltsfeststellungen ergeben haben, bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht im Rahmen
BGE 138 III 659 S. 665
eines komplexen Rechtsgeschäfts, nämlich einer Erbteilung, einräumen wollen. Wenn nun ein wesentlicher Teil des eingeräumten Rechts wegen einer Gesetzesänderung entfiele, wäre das Vertrauen in den Bestand einer ausgehandelten Lösung erheblich gestört. Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht erscheint daher angemessen. Zu beachten ist auch, dass das neue Recht die Frage der Dauer des Kaufsrechts in keiner Weise dem Parteiwillen entzieht und nunmehr gesetzlich vorgibt. Es hat nur eine Maximalfrist eingeführt. Innerhalb dieser bleibt es noch immer eine Frage des Parteiwillens, wie lange das Recht Bestand haben soll.
3.6
Es erweist sich somit, dass die in
Art. 216a OR
enthaltene Befristung der obligatorischen Wirkung des Kaufsrechts im vorliegenden Fall (noch) keine Anwendung findet, so dass das Kaufsrecht im Zeitpunkt der Schenkung der Grundstücke bestanden hat.
4.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Kaufsrecht sei nicht rechtzeitig ausgeübt worden. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 10. November 2009 über die erfolgten Schenkungen unterrichtet worden ist und mit Schreiben vom 28. Mai 2010, d.h. etwas mehr als sechs Monate später, die Ausübung ihres Kaufsrechts mitgeteilt hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kaufsrechtsvereinbarung selbst keine Frist für dessen Ausübung erwähnt.
Die Beschwerdeführer bringen nun vor, die in
Art. 216e OR
enthaltene dreimonatige Frist für die Ausübung eines Vorkaufsrechts gelte vorliegend auch für das Kaufsrecht. Dieses sei im vorliegenden Fall nur deshalb vereinbart worden, weil das ebenfalls vereinbarte Vorkaufsrecht nur den Fall eines Verkaufes, nicht aber auch den Fall einer Schenkung erfasst habe. Entsprechend sei die für die Ausübungsfrist des Vorkaufsrechts gesetzlich vorgesehene Verwirkungsfrist analog auch für das Kaufsrecht massgebend.
4.1
Vorkaufsrechte und Kaufsrechte unterscheiden sich ihrer Natur nach grundsätzlich darin, dass ein Vorkaufsrecht es dem Berechtigten nur erlaubt, den Kaufgegenstand an sich zu ziehen, wenn ein bestimmtes Ereignis, der sogenannte Vorkaufsfall, eintritt. Die Verknüpfung der Ausübung des eingeräumten Rechts mit einem bestimmten vom Willen des Berechtigten unabhängigen Ereignis macht es sinnvoll, die Ausübung an eine feste vom Gesetz vorgegebene Frist zu binden. Die Natur des Kaufsrechts besteht demgegenüber gerade darin, dass der Berechtigte nach seinem freien Willen
BGE 138 III 659 S. 666
während der Laufzeit der Option sein Recht ausüben kann. Entscheidend ist folglich die Laufzeit der Option und diese hängt vom Willen der Parteien ab. Kaufsrechte verlören den wesentlichen Teil ihrer wirtschaftlichen Funktion, wenn das Gesetz eine feste Laufzeit vorgäbe. Insofern lässt sich die in
Art. 216e OR
festgesetzte Ausübungsfrist nicht allgemein auf die Kaufsrechte ausdehnen.
4.2
Wie die Laufzeit eines Kaufsrechts der Parteidisposition unterliegt (vorne E. 3.4), ist es den Parteien auch unbenommen, eine Ausübungsfrist zu vereinbaren, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - das Kaufsrecht an den Eintritt einer Bedingung knüpfen. Die Beschwerdeführer machen denn auch geltend, eine analoge Anwendung von
Art. 216e OR
dränge sich auf, weil die Parteien mit der Bedingung eine Annäherung an das Vorkaufsrecht vorgenommen hätten. Das Kaufsrecht sei für den Fall einer Schenkung nur deshalb vereinbart worden, weil die Schenkung kein Vorkaufsfall sei. Eine Ausübungsfrist sei zudem schon deshalb notwendig, weil ein an eine Schenkung geknüpftes Kaufsrecht ohne Ausübungsfrist untauglich sei. Mit der Schenkung werde die Erfüllung des Kaufsrechts subjektiv und objektiv unmöglich.
4.2.1
Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (
BGE 137 III 145
E. 3.2.1;
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557). Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 130 III 66
E. 3.2;
BGE 128 III 70
E. 1a S. 73;
BGE 127 III 444
E. 1b;
BGE 124 III 363
E. II/5a; vgl. auch
BGE 132 III 24
E. 4 S. 27 f.;
BGE 131 III 606
E. 4.1 S. 611). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (
BGE 123 III 165
E. 3a). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (
BGE 132 III 24
E. 4 S. 28). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände
BGE 138 III 659 S. 667
sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 mit Hinweisen).
4.2.2
Die Vorinstanz hat in Bezug auf eine allfällige Ausübungsfrist keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Sie hat ausgeführt, es sei zwar anzuerkennen, dass das vorliegende Kaufsrecht unter einer Suspensivbedingung (der Schenkung) vereinbart worden sei und es sich insofern einem Vorkaufsrecht annähere. Allein diese Modifikation rechtfertige es aber nicht, das vorliegende Kaufsrecht hinsichtlich der Ausübungsfrist gleich zu behandeln wie ein Vorkaufsrecht. Hätten die Parteien eine Ausübungsfrist des Kaufsrechts gewollt, so hätten sie dieses weiter ihren Bedürfnissen anpassen können; es wäre ihnen offengestanden, nebst der Vereinbarung einer Suspensivbedingung auch eine Ausübungsfrist zu vereinbaren. Eine Ausübungsfrist mangels anderer gesetzlicher Grundlage durch die analoge Anwendung von
Art. 216e OR
vorzusehen, rechtfertige sich deshalb nicht.
4.2.3
Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, die Parteien des Kaufsrechts hätten eine Gleichstellung mit dem Vorkaufsrecht bezüglich der Ausübungsfrist nur deshalb nicht ausdrücklich vorgesehen, weil sie den Regelungsbedarf gar nicht erkannt hätten, und die Analogie sei für sie selbstverständlich gewesen, stützen sie sich auf einen Sachverhalt ab, der von der Vorinstanz nicht festgestellt worden ist. Diese Vorbringen sind daher unbeachtlich.
4.2.4
Was das Argument der Beschwerdeführer betrifft, das Kaufsrecht nähere sich aufgrund seiner Bedingung einem Vorkaufsrecht, so ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Parteien ohne weiteres die Möglichkeit hatten, neben der Bedingung (Schenkung) auch eine bestimmte Ausübungsfrist vorzusehen. Da eine Ausübungsfrist nicht festgehalten wurde, durfte die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen, dass sie für die Ausübung des Kaufsrechts nicht an eine bestimmte Frist gebunden war. Daran ändert selbst dann nichts, wenn die Parteien für den Fall der Schenkung nur deshalb ein bedingtes Kaufsrecht vereinbart hätten, weil die Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt (vgl.
BGE 115 II 175
E. 4a S. 179;
BGE 101 II 59
). Sollten sich die Parteien gerade bewusst gewesen sein, dass die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht nicht anwendbar sind und sie die Regeln für das Kaufsrecht an ihre Bedürfnisse anzupassen haben, wie sie dies mit der Verknüpfung des Kaufsrechts mit der Bedingung einer Schenkung getan haben, so gilt umso mehr,
BGE 138 III 659 S. 668
dass die Beschwerdegegnerin davon ausgehen durfte, dass die als notwendig erachteten Anpassungen vorgenommen wurden.
Auch das Argument, der Verzicht auf eine Ausübungsfrist mache das Recht unpraktikabel, weil nach erfolgter Schenkung die Erfüllung des Kaufsrechts nicht mehr möglich sei, ist nicht überzeugend. Wenn die Ausführung der Schenkung tatsächlich den Anspruch aus dem Kaufsrecht untergehen liesse (vgl. dazu nicht publ. E. 5), bestünde dieses Problem auch bei der Anwendung einer dreimonatigen Frist analog zu
Art. 216e OR
. Ausserdem besteht die Möglichkeit, im Schenkungsvertrag durch eine entsprechende Klausel das Vorgehen für den Fall zu regeln, dass das Kaufsrecht ausgeübt wird.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Ausübung des Kaufsrechts als rechtzeitig beurteilte.
4.3
Ob die aus dem Kaufsrecht verpflichtete Partei der Berechtigten eine Frist zur Erklärung über die Ausübung hätte setzen können, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil keine solche Frist gesetzt worden ist. Ebenfalls nicht beurteilt werden muss die Frage, ob eine Ausübung des Rechts auch noch nach dem Tod der aus dem Kaufsrecht verpflichteten Partei hätte ausgeübt werden können. Die Erklärung, das Recht ausüben zu wollen, erfolgte noch zu Lebzeiten der verpflichteten Partei. Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden sei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.