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Urteilskopf
136 II 149
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Spielbankenkommission gegen Spielbank X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_123/2009 vom 1. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 106 Abs. 3 BV
; Art. 3, 27, 28 Abs. 2,
Art. 40 und 41 Abs. 1 SBG
;
Art. 77 und 78 VSBG
;
Art. 32 GSV
; Berechnung der Spielbankenabgabe bei Checkbetrug und Automatenmanipulation.
Rechtsgrundlagen der Spielbankenabgabe (E. 2). Verletzt die Betreiberin eines Casinos aufsichtsrechtliche Sorgfaltspflichten im Umgang mit Checks, ist ihr Bruttospielertrag zu berechnen, wie wenn das Spiel und der Geldeintausch rechtens erfolgt wären (E. 3-6). Der Bund muss sich als Konzedent das mit dem unmittelbaren Spielbetrieb an Apparaten verbundene Risiko rechtswidrigen Handelns Dritter abgaberechtlich anrechnen lassen, falls der Spielbankenbetreiber seinen aufsichtsrechtlichen Vorgaben nachgekommen ist und er den Geldwert der entsprechenden Einsätze nachträglich nicht anderweitig erhältlich machen kann; "normale" apparateinhärente Risiken gehen zulasten des Konzessionärs (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 136 II 149 S. 150
Die Spielbank X. AG wurde im September 2007 Opfer eines Checkbetrugs: Ein französischer Spieler löste bei ihr drei gefälschte Bankchecks über je EUR 400'000.- (Fr. 1'932'000.-) ein; nach dem Spiel liess er sich Fr. 247'525.- in bar und Fr. 344'000.- per Check (EUR 213'600.-) auszahlen. Im Dezember 2007 gelang es verschiedenen Tätern zudem, sich mit einem elektronischen Gerät an gewissen Geldspielautomaten "Credits", d.h. Spielmittel, ohne Einwurf von Geldstücken zu verschaffen und hernach gewisse Auszahlungen zu erwirken.
Im Zusammenhang mit diesen Vorkommnissen ersuchte die Spielbank X. AG die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK), den für die Berechnung der Spielbankenabgabe relevanten Bruttospielertrag (im Weiteren auch: BSE) um Fr.1'302'375.- (Checkbetrug) bzw. Fr. 15'749.- (Automatenmanipulation) zu reduzieren. Es sei bei den entsprechenden Spielen zu keinem werthaltigen Einsatz
BGE 136 II 149 S. 151
gekommen, weshalb der Bruttospielertrag angepasst werden müsse. Die ESBK wies die Begehren am 4. Juli 2008 ab und setzte die Spielbankenabgabe auf insgesamt Fr. 62'126'511.91 fest; sie bezifferte den nach den Akontozahlungen noch zu leistenden Betrag auf Fr. 1'054'498.91. Die ESBK begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass steuertechnisch der Spielvorgang (als Verbrauch) erfasst werde und nicht das wirklich vereinnahmte Entgelt. Der Umtausch von Geld in Jetons sei "eine Art Devisentausch", der nicht zum Spielvertrag gehöre; Erfüllungsprobleme bei diesem seien für das Spiel irrelevant, weshalb die Einsätze der Spielbankenabgabe unterstünden. Die Spielenden hätten mit gültigen Jetons bzw. Credits gesetzt und gewonnen oder verloren. Der Spielvertrag könne seiner Natur wegen nicht rückabgewickelt werden, doch bestünden für die Spielbank schadenersatz- bzw. bereicherungsrechtliche Ersatzansprüche, die allenfalls erfolgreich durchgesetzt werden könnten.
Das Bundesverwaltungsgericht hob am 12. Januar 2009 die Verfügung der ESBK auf und wies die Sache mit der Begründung "zur neuen Beurteilung" an die Vorinstanz zurück, dass sich weder dem historischen Willen des Gesetzgebers noch der Spielbankengesetzgebung entnehmen lasse, dass die Spielbanken nicht nur das Ausfallrisiko unrechtmässig ausbezahlter Gewinne zu tragen hätten, sondern darüber hinaus auch Abgaben auf deliktisch oder zumindest rechtswidrig generierten Spielumsätzen entrichten müssten, denen kein realer vermögensrechtlicher Einsatz gegenüberstehe. Der Begriff "Bruttospielertrag" setze voraus, dass der Spieler einen der Spielbank real zufliessenden geldwerten Spieleinsatz leiste, was hier nicht der Fall gewesen sei, weshalb die umstrittenen Beträge nicht zum Bruttospielertrag hätten gerechnet werden dürfen.
Das Bundesgericht heisst die von der Eidgenössischen Spielbankenkommission hiergegen eingereichte Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neuveranlagung der Spielbankenabgabe 2007 im Sinne der Erwägungen an die Eidgenössische Spielbankenkommission zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nachdem in der Volksabstimmung vom März 1993 das verfassungsrechtliche Spielbankenverbot aufgehoben worden ist, erhebt der Bund seit April 2000 eine "ertragsabhängige
BGE 136 II 149 S. 152
Spielbankenabgabe". Diese darf 80 Prozent der "Bruttospielerträge" aus dem Betrieb der Spielbanken nicht übersteigen und ist zur Deckung des Bundesbeitrags an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt (
Art. 106 Abs. 3 BV
). Als Bruttospielertrag gilt die Differenz zwischen den "Spieleinsätzen und den ausbezahlten Spielgewinnen" (Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glückspiele und Spielbanken [SBG; SR 935.52]). Der Bundesrat legt den Abgabesatz so fest, dass "nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführte Spielbanken eine angemessene Rendite auf dem investierten Kapital erzielen können" (
Art. 41 Abs. 1 SBG
). Er kann für die beiden Kategorien von Spielbanken (Casino A und B) "unterschiedliche Abgabesätze festlegen und diese progressiv gestalten" (
Art. 41 Abs. 2 SBG
). Der Abgabesatz beträgt mindestens 40 und höchstens 80 Prozent (
Art. 41 Abs. 3 SBG
). Im Übrigen sieht das Spielbankengesetz gewisse - hier nicht relevante - Ermässigungsmöglichkeiten vor (
Art. 42 und 43 SBG
). Der Basisabgabesatz beträgt für A-Casinos (Grand Casinos) 40 % bis 20 Mio. Fr. Bruttospielertrag bzw. für B-Casinos 40 % bis 10 Mio. Fr. Bruttospielertrag. Für jede weitere Million steigt der Satz jeweils um 0,5 % bis zum Höchstsatz von 80 % (
Art. 82 und 83 der Verordnung vom 24. April 2004 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521]
). Im Jahr 2008 erreichte der Bruttospielertrag der Schweizer Casinos 991,9 Mio. Fr. Die Spielbankenabgabe betrug insgesamt rund 517 Mio. Fr., wovon 437 Mio. Fr. an die AHV flossen und 80 Mio. Fr. an die Kantone gingen. Der ROA ("Return on assets") der A-Spielbanken betrug Ende 2006 rund 13 % bei einem Durchschnitt aller Branchen von 5 %; im Jahre 2007 erhöhte er sich auf über 17 % (Angaben gemäss Antwort des Bundesrats vom 20. Mai 2009 auf die Interpellation 09.3163). Die Veranlagung und der Bezug der Abgabe ist Sache der Spielbankenkommission (
Art. 44 Abs. 1 SBG
).
2.2
Der Bruttospielertrag als Steuerobjekt (
Art. 77 VSBG
) ist die Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den von der Spielbank rechtmässig ausbezahlten Gewinnen (
Art. 78 Abs. 1 VSBG
). Als rechtmässig gilt ein Gewinn, der unter Einhaltung der Spielregeln, der technischen Vorschriften und der Gewinntabellen erzielt wurde (
Art. 78 Abs. 2 VSBG
). Die von der Spielbank bei Tischspielen erhobenen Kommissionen ("droits de table") bilden Bestandteil des Bruttospielertrags; nicht dazu gehören der "Tronc" (gemeinsame Trinkgelder;
Art. 78 Abs. 3 und 4 VSBG
) und allfällige
BGE 136 II 149 S. 153
Eintrittsgelder. Gibt eine Spielbank zu Werbezwecken Spielmarken gratis ab oder ermöglicht sie durch andere Mittel die unentgeltliche Teilnahme an Glücksspielen, so unterbreitet sie der Kommission ein Verfahren zur Aussonderung dieser Einsätze vom Bruttospielertrag; die Spielbankenkommission legt die Bedingungen der Gratisabgabe fest. Die unentgeltliche Teilnahme darf nicht mit einem Eintrittspreis verbunden werden (
Art. 81 VSBG
).
2.3
Die Spielbankenkommission hat weitere Details zum Abrechnungs- und Meldeverfahren in sog. "Mitteilungen" präzisiert:
2.3.1
Die Mitteilung Nr. 5 vom 25. September 2003, welche bei der Berechnung der Spielbankenabgabe 2007 noch gültig war, sieht vor, dass die ESBK für die Ermittlung des Bruttospielertrags der Glücksspielautomaten auf die elektronischen und die elektromechanischen Zähler sowie auf die Daten des Elektronischen Abrechnungs- und Kontrollsystems abstellt (EAKS; vgl. hierzu
Art. 23 ff. VSBG
und
Art. 8 ff. der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [Glücksspielverordnung, GSV; SR 935.521.21]
). Die EAKS-Daten müssen durch jene der elektronischen sowie elektromechanischen Zähler plausibilisiert werden können und sind bei Abweichungen zwischen den einzelnen Datenquellen auszuweisen. Bestehen keine Abweichungen oder betragen sie pro Automaten weniger als 0,2 % zu jenen des EAKS, so sind dessen Daten für die Bruttoertragsbestimmung massgebend. Erachtet eine Spielbank einen anderen Bruttospielertrag für relevant als den mittels des EAKS oder der Zähler belegten, muss sie beweisen, dass der aufgrund der anderen Basis berechnete Bruttospielertrag der Realität entspricht (Ziff. 3.3.).
2.3.2
Als vom Bruttospielertrag abziehbare Gewinne im Sinne des Gesetzes gelten nur Auszahlungen, die rechtmässig zustande gekommen sind und korrekt geleistet wurden. Vorteile, die den Spielgästen aufgrund eines Bonussystems zugestanden werden, gelten nicht als Spielgewinne (Ziff. 3.4). Werden bei Tischspielen "auf Grund von Spielbetrug oder Fehlern der Croupiers oder Dealer unrechtmässige Gewinne ausbezahlt, werden diese in der Regel wie rechtmässig zustande gekommene Gewinne behandelt (d.h. sie müssen nicht zum Bruttospielertrag addiert werden), sofern die Gelder trotz zumutbarer Anstrengungen der Spielbank nicht zurückerstattet wurden und die Spielbank über angemessene interne Prozeduren verfügt, um solche Ereignisse zu verhindern"; die entsprechenden Auszahlungen
BGE 136 II 149 S. 154
sind in der Monatsabrechnung separat aufzuführen und zu dokumentieren (Ziff. 3.4.1). Gewinnauszahlungen, welche aufgrund einer Fehlfunktion (z.B. fehlerhafte Programmierung eines Glücksspielautomaten oder eines Jackpotsystems) erfolgen, sind keine Gewinne im Sinne des Gesetzes. Dasselbe gilt für Auszahlungen, die getätigt werden, obwohl gemäss den Spielregeln, Auszahlungstabellen und technischen Vorgaben kein Gewinn vorlag oder sich dieser nicht nachweisen lässt; entsprechende Auszahlungen können daher "in der Regel" nicht vom Bruttospielertrag abgezogen werden (Ziff. 3.4.2).
2.3.3
Die Mitteilung Nr. 5 ist mit der Mitteilung Nr. 6 vom 6. Dezember 2007 auf den 1. Januar 2008 aufgehoben worden. Diese kennt nur noch Regeln über die Berechnung des BSE bei Gratisspielmarken (Ziff. 6) und bei Sachgewinnen (Ziff. 7).
3.
Umstritten ist die Frage, ob und allenfalls wie Erträge aus Spielen, denen ein rechtswidriges Verhalten bei der Beschaffung der Spieleinsätze zugrunde liegt, im Rahmen der Ermittlung des Bruttospielertrags zu berücksichtigen sind. Die Problematik ist im Gesetz nicht geregelt; die Lösung muss deshalb auslegungsweise ermittelt werden. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 131 II 562
E. 3.5;
BGE 129 II 114
E. 3.1 mit Hinweis). Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 567 mit Hinweisen).
4.
4.1
Nach
Art. 106 Abs. 3 BV
bzw.
Art. 40 SBG
erhebt der Bund auf den Bruttospielerträgen eine Spielbankenabgabe. Der Bruttospielertrag berechnet sich aus der Differenz zwischen den Spieleinsätzen
BGE 136 II 149 S. 155
und den ausbezahlten Spielgewinnen. Als Ertrag gilt gemeinhin etwas Erwirtschaftetes oder Erreichtes (etwa ein Gewinn). Zwar deutet der Wortlaut von
Art. 40 Abs. 2 SBG
("Bruttospiel
ertrag
") damit, wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, auf die Notwendigkeit einer gewissen Werthaltigkeit hin, doch steht diese Interpretation im Widerspruch zur Rechtsnatur der geschuldeten Abgabe: Diese gilt als zweckgebundene Sondersteuer bzw. als Sonderleistung mit dem Charakter einer Monopolabgabe (VEIT/LEHNE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 12 ff. zu
Art. 106 BV
;GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 9 zu
Art. 106 BV
). Steuerrechtlich wird sie teilweise zu den Wirtschaftsverkehrssteuern gezählt. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass als Steuergut (teilweise auch als "Steuerobjekt" bezeichnet) die Handlung gilt, die vom Gesetz definiert ist, d.h. es wird damit ein bestimmter Vorgang des Verkehrs ohne Rücksicht auf dessen wirtschaftliche Bedeutung erfasst (vgl.BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 207; FISCHER/WALKER/PIFKO, Das schweizerische Steuersystem, 4. Aufl. 2008, S. 122). Zur Berechnung dient in diesen Fällen die Steuerberechnungsgrundlage (vgl. HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. 1, 9. Aufl. 2001, S. 50 f.; DERKSEN UND ANDERE, Steuerrecht 1, Indirekte Steuern des Bundes, 2. Aufl. 2002, S. 21). Aus dem Begriff "Bruttosteuer
ertrag
" lässt sich zur hier umstrittenen Frage deshalb nichts Definitives ableiten: Bei den Wirtschaftsverkehrssteuern trägt der Steuer- bzw. Abgabeschuldner das mit dem besteuerten Vorgang verbundene wirtschaftliche Risiko, falls keine Sonderregeln bestehen. So schuldet der Importeur von Branntwein die Alkohol-Monopolgebühr selbst dann, wenn wegen einer Panne beim Abfüllen in seinem Betrieb die versteuerte Ware nicht mehr dem Verbrauch zugeführt werden kann (Urteil 2A.39/1994 vom 28. März 1996 E. 3). Wird das "Spielen mit Geld" als solches besteuert ("Steuerobjekt") und dient der Bruttospielertrag lediglich als Bemessungsgrundlage, trägt an sich der Betreiber sämtliche damit verbundenen Risiken, auch jene, die ihm aus dem Wechseln von Geld in Spielmittel (Jetons, Credits usw.) erwachsen, da der Vorgang des Spielens ohne Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realitäten (Gewinn, Verlust usw.) steuerrechtlich erfasst wird.
4.2
Nach
Art. 106 Abs. 3 BV
und dessen Konkretisierung im Spielbankengesetz werden nicht die Unternehmenseinnahmen als solche
BGE 136 II 149 S. 156
besteuert: Die "Abschöpfung" erfolgt nicht auf dem tatsächlich erzielten (Unternehmens-)Gewinn, sondern auf dem Bruttospielertrag. Die Spielbank hat nach Abzug der Spielbankenabgabe aus diesem ihre Kosten und Aufwendungen zu decken. Der verbleibende Gewinn unterliegt der ordentlichen Unternehmensgewinnsteuer (Botschaft vom 26. Februar 1997 zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken, in: BBl 1997 III 145 ff. Ziff. 11 S. 149). Die Spielbankenabgabe ist mit anderen Worten unabhängig davon geschuldet, ob der Konzessionär einen Gewinn erzielt oder nicht; sie wird zusätzlich zu den andern Steuern erhoben. Hingegen sind die entsprechenden Umsätze von der Mehrwertsteuer befreit (vgl.
Art. 18 Ziff. 23 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.21]
). Ziel der Aufhebung des Spielbankenverbots war es, die Bundesfinanzen zu sanieren; die Spielumsätze sollten nicht mehr im Ausland anfallen, sondern dem eigenen Fiskus zugutekommen. Der Verfassungs- bzw. Gesetzgeber wollte dabei aus sozialpräventiven und moralischen Gründen verhindern, dass den Spielbankenbetreibern ein übermässiger Gewinn aus dem (umstrittenen) Spielbetrieb zufliesst; gleichzeitig sollte sichergestellt werden, dass es zu keiner übertriebenen, die wirtschaftliche Existenz der Betreiber gefährdenden Ertragsabschöpfung kommt (vgl. PAUL RICHLI, in: Kommentar der Bundesverfassung, 1995, N. 5 und 25 zu
Art. 35 aBV
).
4.3
Die Spielbankenabgabe will der privaten Bereicherung aus dem Glücksspiel Grenzen setzen und die abgeschöpften Gelder für gemeinnützige Zwecke verwenden (vgl.
Art. 106 Abs. 3 BV
und
Art. 42 Abs. 1 SBG
), soweit sie nicht nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit dem Unternehmen selbst zu belassen sind, damit dieses auf eine angemessene Rendite kommt (vgl. DIEGMANN/HOFFMANN/OHLMANN, Praxishandbuch für das gesamte Spielrecht, Stuttgart 2008, N. 201). Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest, dass er Betriebe anstrebe, deren wirtschaftliches Überleben bei guter Geschäftsführung und trotz hoher Besteuerung des Bruttospielertrages gewährleistet bleibe (BBl 1997 III 145 Ziff. 153.7); der Bruttospielertrag bilde das "Substrat der Spielbankenabgabe". Damit ist zwar wiederum nichts Abschliessendes darüber ausgesagt, wie der Bruttospielertrag zu bestimmen und was bei seiner Ermittlung im Rahmen von
Art. 40 Abs. 2 SBG
als "Spieleinsatz" bzw. ausbezahlter "Spielgewinn" zu berücksichtigen ist. Gestützt auf die Materialien, die Rechtsnatur der Steuer und den Sinn und Zweck der Spielbankenabgabe
BGE 136 II 149 S. 157
ist aber davon auszugehen, dass nicht in erster Linie ein allfälliger Gewinn bzw. Ertrag Steuerobjekt der Abgabe bildet, sondern der
Spielvorgang
als solcher - dies jedoch nur
im Rahmen der aufsichtsrechtlich vorgegebenen Regeln
und einer "guten Geschäftsführung".
5.
Zum gleichen Resultat führt die Berücksichtigung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht (verfassungskonforme Auslegung) und der Zusammenhang von
Art. 40 SBG
mit den anderen Bestimmungen des Spielbankenrechts (systematische Auslegung):
5.1
Nach dem Legalitätsprinzip müssen Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. d und
Art. 127 Abs. 1 BV
). Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Besteuerung selber festlegen (
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374;
BGE 131 II 735
E. 3.2 S. 739 mit Hinweisen). Zwar hat der Gesetzgeber den Kreis der Abgabepflichtigen bei der Spielbankenabgabe selber umschrieben und den Gegenstand sowie die Bemessungsgrundlage bezeichnet, er hat aber die Frage offengelassen, ob er den Begriff des Spieleinsatzes rein abstrakt verstehen oder ob er die Einhaltung der Spielregeln - inklusive eines rechtmässigen, werthaltigen Einsatzes - voraussetzen will. Der Bundesrat als Verordnungsgeber (vgl.
Art. 41 und 44 SBG
) hat sich für die zweite bei der Berechnung des Bruttospielertrags wesentliche Grösse - die ausbezahlten Spielgewinne - in diesem Sinn entschieden: Nach
Art. 78 Abs. 2 VSBG
gilt ein Gewinn nur als rechtmässig, wenn er "unter Einhaltung der Spielregeln, der technischen Vorschriften und der Gewinntabellen erzielt wurde" (
Art. 78 Abs. 2 VSBG
). Können bei der Berechnung des Bruttospielertrags somit nur rechtmässig erzielte und ausbezahlte Gewinne abgezogen werden, wäre es widersprüchlich - ohne abweichende gesetzliche Grundlage - sämtliche illegal erlangten, nicht werthaltigen Spieleinsätze als abgaberelevant zu erachten. Es ist davon auszugehen, dass der Bundesrat die Frage bei den Spieleinsätzen nicht zu Ungunsten der Casinobetreiber anders handhaben wollte als bei den Spielgewinnen. Vorbehältlich einer echten Gesetzeslücke sollen nicht durch eine extensive Auslegung bestehender Rechtsgrundlagen neue Steuerpflichten, neue Steuerregeln oder Steuertatbestände geschaffen werden; die in
Art. 40
BGE 136 II 149 S. 158
Abs. 2 SBG
gewählten Begriffe der "Spieleinsätze" und der "ausbezahlten Spielgewinne" sind bezüglich ihrer Rechtmässigkeit deshalb analog zu verstehen (vgl. auch
BGE 131 II 562
E. 3.4 ff. mit Hinweisen [Annualisierung der Spielbankenabgabe]).
5.2
Auch die Gesetzessystematik spricht hierfür: Das Spielbankengesetz will einen sicheren und transparenten Spielbetrieb gewährleisten. Kriminalität und Geldwäscherei in oder durch Spielbanken sollen verhindert werden; zudem bezweckt das Gesetz, den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorzubeugen (
Art. 2 Abs. 1 SBG
). Nur im Rahmen dieser Zweckbestimmungen will das Gesetz dem Bund und den Kantonen Einnahmen verschaffen (
Art. 2 Abs. 2 SBG
). Mit dieser Zielsetzung ist es unvereinbar, bei der Berechnung der Spielbankenabgabe zwar die aufsichtsrechtliche Rechtmässigkeit der Auszahlungen (Gewinne) beim Bruttospielertrag zu berücksichtigen, indessen nicht auch jene der Spieleinsätze. Solange sich die Konzessionäre an ihre spielbankenrechtlichen Sorgfaltspflichten halten, soll der Staat sich nicht an einem rechtswidrigen Handeln (Betrug, Diebstahl usw.) von Spielern bereichern, selbst wenn es sich bei der Spielbankenabgabe um eine besondere Form einer Wirtschaftsverkehrssteuer handelt. Nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
sind Glücksspiele Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Dabei ist abgaberechtlich davon auszugehen, dass ein Einsatz in diesem Sinne nur vorliegt, wenn er bei der spielbankenrechtlich gebotenen Sorgfalt des Casinos als werthaltig gelten konnte oder zivilrechtlich als werthaltig gelten musste (Gutglaubensschutz [indossierter Check, Eigentumsvermutung des Besitzers von Chips usw.]). Der Staat, der bis zu 80 % des Bruttoertrags abschöpft, hat das Geschäftsrisiko der Spielbankenbetreiber mitzutragen, soweit diese ihren gesetzlichen bzw. konzessionsrechtlichen Sorgfaltspflichten nachgekommen sind; hingegen besteht kein Anlass, diese von der Abgabe zu befreien, wenn sie bei der gebotenen Sorgfalt den von ihnen geltend gemachten Ausfall auf dem Bruttospielertrag hätten verhindern können - in diesem Fall hat der Veranstalter letztlich selber die Durchführung des Spiels mit dem nicht werthaltigen Einsatz zu verantworten.
5.3
Sinngemäss ist auch die ESBK in ihrer Weisung Nr. 5 bisher bei den Tischspielen von einer ähnlichen - hinsichtlich der Rechtmässigkeit - relativierten Praxis ausgegangen. In Ziff. 3.4.1 hielt sie dort zu den Gewinnauszahlungen fest: "Wurden bei den Tischspielen auf
BGE 136 II 149 S. 159
Grund von Spielbetrug oder Fehlern der Croupiers oder Dealer unrechtmässige Gewinne ausbezahlt, werden diese in der Regel wie rechtmässig zustande gekommene Gewinne behandelt (d.h. sie müssen nicht zum Bruttospielertrag addiert werden), sofern die Gelder trotz zumutbarer Anstrengungen der Spielbank nicht zurückerstattet wurden und die Spielbank über angemessene interne Prozeduren verfügt, um solche Ereignisse zu verhindern". Die entsprechenden Auszahlungen sind in der Monatsabrechnung separat aufzuführen und zu dokumentieren (kurze Beschreibung und evtl. Bilder des Kameraüberwachungssystems). Ähnliche Regeln gelten bei den Glücksspielautomaten und Jackpotsystemen: Danach sind Gewinnauszahlungen, welche wegen einer Fehlfunktion (z.B. fehlerhafte Programmierung) eines Glücksspielautomaten oder Jackpotsystems erfolgen, keine abziehbaren Gewinne im Sinne des Gesetzes. Dasselbe sah die ESBK für Auszahlungen vor, die getätigt wurden, obwohl gemäss den Spielregeln, Auszahlungstabellen und technischen Vorgaben kein Gewinn vorlag oder sich ein solcher nicht nachweisen liess. Diese Auszahlungen konnten daher "in der Regel nicht vom Bruttospielertrag in Abzug gebracht werden" (Ziff. 3.4.2). Die Weisung behielt aber auch in diesem Fall Ausnahmesituationen vor, was etwa dadurch zum Ausdruck kam, dass die ESBK den Spielbanken bis Ende 2007 die Möglichkeit offenliess, den Beweis zu erbringen, dass ein auf Grund einer anderen Basis als dem EAKS und den anderen Zählern berechneter Spielertrag als massgebend gelten muss (Ziff. 3.3). Entscheidend ist auch in diesem Fall die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Sorgfaltspflichten durch die Veranstalter.
6.
6.1
Vor diesem Hintergrund hat die ESBK hinsichtlich des Checkbetrugs das Gesuch zu Recht abgelehnt, den durch den mutmasslichen Checkbetrüger generierten Bruttospielertrag von Fr. 1'302'375.- zum Abzug zuzulassen: Anders als andere Spielbanken in der Schweiz war die Beschwerdegegnerin bereit, die von diesem in Aussicht gestellten (garantierten) Bankchecks anzunehmen. Dabei hat sie mit Blick darauf, dass es sich bei ihm um einen mutmasslichen "High Roller" (d.h. einen Spieler, der bereit war, grosse Beträge einzusetzen) handelte, offensichtlich die spielbankenrechtlich gebotene Sorgfalt vermissen lassen. Unbestrittenermassen bestanden zum Zeitpunkt des Vorfalls im Quality-Management-Handbuch keine Weisungen hinsichtlich der Entgegennahme von Checks, da bisher offenbar keine solchen angenommen worden waren und hier - wegen der Grösse
BGE 136 II 149 S. 160
der vom Betrüger in Aussicht gestellten Spielsumme - eine Ausnahme gemacht werden sollte, was ein besonders sorgfältiges Vorgehen geboten hätte. Zwar wurden bei einem anderen Casino, wo der Spieler bekannt war, Abklärungen zu seinem bisherigen Spielverhalten gemacht, hingegen unterblieben "weitergehende, alternative und umfassendere Abklärungen bezüglich möglicher Hinweise auf einen gefälschten Bankcheck" (vgl. PriceWaterhouseCoopers, Bericht vom 7. Dezember 2007 an den Verwaltungsrat über den Betrugsfall vom 7. und 8. September 2007, S. 6 und 10 sowie Anhang A). Die internen Abläufe waren ungenügend geregelt, und die Wahrnehmung der aufsichtsrechtlichen Pflichten im Einzelfall erwies sich als unzweckmässig: Die Leiterin Buchhaltung und Wertverarbeitung empfahl die Entgegennahme der Checks, ohne sie selber gesehen oder sichergestellt zu haben, dass sie tatsächlich durch die Ausstellerbank (unwiderruflich) gedeckt waren; nach ihrer eigenen Aussage sei sie sich des Umstands, dass es sich um gefälschte Bankchecks hätte handeln können, "zu wenig bewusst" gewesen.
6.2
Die Entgegennahme der Checks lief unter diesen Umständen im Resultat auf die Einräumung eines Spielkredits hinaus, was nach
Art. 27 SBG
verboten ist. Bereits ein Blick auf die Checkpapiere hätte genügt, um Zweifel daran aufkommen zu lassen, ob es sich dabei tatsächlich um Bankchecks handeln konnte: Allein das entsprechende Wort war mitten auf dem Check aufgedruckt, ansonsten wurde in keiner Weise auf eine allfällige Garantie oder die Natur als Bankcheck hingewiesen; im Übrigen glichen die Papiere Kundenchecks, wie sie in "Check"-Ländern, wie etwa den USA und Frankreich, praktisch jedem Kontobesitzer ohne Bankgarantie abgegeben werden (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 2347 ff.). Auf dem Check fanden sich zwei unleserliche Unterschriften, wobei kein Hinweis darauf bestand, wer zu wessen Gunsten den Check ausstellte bzw. garantierte. Bei dieser Ausgangslage waren weitere Abklärungen spielbankenaufsichtsrechtlich unabdingbar. Waren solche nicht (mehr) möglich, musste auf die Einlösung der Checks verzichtet werden, auch wenn der Beschwerdegegnerin (und damit indirekt auch dem Bund) allenfalls ein lukratives Geschäft hätte entgehen können. Es besteht keine Veranlassung, die entsprechenden Spieleinsätze bei der Ermittlung des Bruttospielertrags nicht zu berücksichtigen, nachdem die Beschwerdegegnerin das damit verbundene Risiko unter Verletzung ihrer aufsichtsrechtlichen Sorgfaltspflichten eingegangen ist (vgl. zu den
BGE 136 II 149 S. 161
Sorgfaltspflichten im Umgang mit Checks:
BGE 121 III 69
E. 3c S. 72; Urteil 6S.928/1999 vom 28. Januar 2000 mit Hinweisen auf die Doktrin). Zwar erfolgte der Erwerb der Spieljetons, die in der Folge den Geldwert verkörperten, rechtlich nicht korrekt (vgl. Art. 1103 Abs. 1OR) und wurden diese - wie die Checks - vom Täuschenden selber beim Spiel eingesetzt (kein Gutglaubensschutz eines Dritten), doch kann nicht gesagt werden, dass die Spielbank über eine angemessene interne Prozedur verfügt hätte, um ein entsprechendes Ereignis zu verhindern. Nur soweit dies der Fall ist, rechtfertigt es sich, das systeminhärente Risiko bei der Festsetzung der Spielbankenabgabe abgaberechtlich zu berücksichtigen und das entsprechende nicht oder nur beschränkt werthaltige Spielaufkommen nicht abzuschöpfen.
6.3
Da die Betreiberin spielbankenrechtlich elementare Sorgfaltspflichten verletzt hat, ist der Bruttospielertrag zu berechnen, wie wenn das Spiel und der Geldeintausch rechtens erfolgt wären. Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob und wann zivilrechtlich der Spielvertrag als zustandegekommen zu gelten hat und ob der Umtausch des Geldes - wovon die Vorinstanz ausgegangen ist - einen wesentlichen Bestandteil des Spielvertrags in einem Casino bildet. Immerhin zwingt das öffentliche Recht Spieler und Bank dazu, bei Tischspielen nicht mit Geld, sondern mit Jetons oder mit Plaques zu spielen (
Art. 25 SBG
), womit ohne den entsprechenden Eintausch nicht gespielt werden kann und es damit auch zu keinem Spielvertrag kommt. Es erübrigt sich auch, darauf einzugehen, ob und allenfalls wie der Spielvertrag zivilrechtlich rückabzuwickeln wäre; auch kann dahingestellt bleiben, ob bereits in der Schadenersatz- bzw. in der Bereicherungsforderung gegen den Täuschenden - wie die ESBK einwendet - eine geldwerte Leistung bzw. ein Einsatz im Sinn von
Art. 3 Abs. 1 SBG
zu sehen ist (vgl. DETLEF KOCH, Gewinnspiele im Steuerrecht, Hamburg 2006, S. 25 f.). Hiergegen dürfte
Art. 27 SBG
sprechen, welcher der Spielbank verbietet, Darlehen oder Vorschüsse zu gewähren, und sie damit implizit anhält, andere Zahlungsmittel und -wege anlässlich der Abgabe der Spielmittel (Geldersatz) auf die Werthaltigkeit hin zu prüfen.
6.4
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit dem Checkbetrug eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin verneint. Seine Sichtweise kann diesbezüglich - wie bereits dargelegt - nicht geteilt werden: Richtig ist, dass die Spielbank Checks, die der Aussteller oder die Ausstellerin auf ihren Namen ausgestellt hat, annehmen darf, wenn sie sich der Identität der Person
BGE 136 II 149 S. 162
vergewissert und den Vorgang registriert hat (
Art. 28 Abs. 2 SBG
). Diese Bestimmung ist jedoch in erster Linie geldwäschereirechtlicher Natur ("Know your Client"; BBl 1997 III 145 Ziff. 233 S. 180); sie entbindet die Spielbank nicht davon, hierüber hinaus als spielbankenrechtliche Pflicht die übliche elementare Sorgfalt im Geschäftsverkehr walten zu lassen. Tut sie dies nicht, ist es an ihr, sich zivil- oder strafrechtlich beim Täuschenden schadlos zu halten. Es besteht keine Veranlassung, dem unsorgfältig handelnden Konzessionär die Spielbankenabgabe zu erlassen und ihn damit seinen Konkurrenten gegenüber zu bevorzugen.
7.
7.1
Zu Unrecht hat die ESBK indessen das Gesuch der Beschwerdegegnerin abgewiesen, unter Hinweis auf das Pannenmemorandum Nr. 70, "infolge Spielbetrug durch Manipulation an Geldspielautomaten" einen Abzug von Fr. 15'749.- zuzulassen: Zwar wird der Bruttospielertrag bei Automatenspielen aus der Differenz zwischen dem "Turnover" (Gesamtbetrag der eingesetzten Spielkredite in allen Spielen) und den "Total wins" (Gesamtbetrag der gewonnen Spielkredite in allen gespielten Spielen) ermittelt; der von der ESBK in diesem Zusammenhang angerufene
Art. 32 GSV
legt indessen nur fest, welche Daten durch die verschiedenen Zähler zu erfassen sind. Dass die manipulierten Geräte diesen Anforderungen nicht genügt hätten, macht die ESBK nicht geltend. Auch sind keine anderen Verletzungen aufsichtsrechtlicher Sorgfaltspflichten seitens der Beschwerdegegnerin dargetan oder ersichtlich: Nach
Art. 24 Abs. 1 lit. d GSV
muss ein Glücksspielautomat zwar gegen Beeinflussung von aussen, namentlich gegen elektromagnetische und elektrostatische Störungen, geschützt sein; doch darf sich ein Casinobetreiber diesbezüglich grundsätzlich auf die Konformitätserklärung verlassen, die bestätigt, dass dieser - auch hinsichtlich der Manipulationsgefahr - den spieltechnischen Anforderungen genügt (vgl.
Art. 6 SBG
und
Art. 66 VSBG
).
7.2
Auch bei den Geldspielautomaten sind erschlichene, nicht werthaltige - da nicht real bzw. mit einer werthaltigen Gegenleistung erworbene - "Credits" nur zu berücksichtigen, wenn der Betreiber seinen aufsichtsrechtlichen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen ist. Dabei spielt - entgegen den Ausführungen der Vorinstanzen - wiederum keine Rolle, ob die Erschleichung des Credits zivilrechtlich als Teil des Spielvertrags oder als separater Akt im Vorfeld von dessen Abschluss zu gelten hat; entscheidend ist, ob und wieweit der
BGE 136 II 149 S. 163
Konzessionär, dessen Spielaufkommen im öffentlichen Interesse weitgehend abgeschöpft wird, Sorgfaltspflichten verletzt hat. Hielt er sich an sämtliche spielbankenrechtlichen Vorgaben, muss sich der Bund als Konzedent das mit dem unmittelbaren Spielbetrieb an Apparaten verbundene Risiko rechtswidrigen Handelns Dritter abgaberechtlich anrechnen lassen und den damit verbundenen Ausfall auf dem Bruttospielertrag insoweit hinnehmen, als der Spielbankenbetreiber seinerseits sämtliche aufsichtsrechtlichen Vorgaben eingehalten hat und den Geldwert der entsprechenden Einsätze nachträglich nicht anderweitig erhältlich machen kann. Andere, rein apparateninhärente Risiken gehen hingegen zu seinen Lasten und führen zu keiner Reduktion des Bruttospielertrags: Gewinnauszahlungen aufgrund einer Fehlfunktion (z.B. fehlerhafte Programmierung, Wartung, Bedienung durch das Personal usw.), sowie Auszahlungen, die erfolgen, obwohl gemäss den Spielregeln, Auszahlungstabellen und den technischen Vorgaben kein Gewinn vorliegt oder sich dieser nicht nachweisen lässt, können nicht vom Bruttospielertrag abgezogen werden.
8.
8.1
Die vorliegende Beschwerde ist somit insoweit gutzuheissen, als sie sich auf den Betrugsfall vom 7./8. September 2007 und den damit verbundenen Antrag bezieht, die dabei generierten Bruttospielerträge (Fr. 1'302'375.-) nicht zu besteuern; diesbezüglich ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Verfügung der ESBK vom 4. Juli 2008 zu bestätigen. Die Beschwerde ist indessen abzuweisen, soweit die Vorinstanz es abgelehnt hat, die Verfügung der ESBK bezüglich der Manipulation an den Geldspielautomaten im Dezember 2007 (Fr. 15'749.-) zu schützen. Nachdem die Spielbank X. AG unpräjudiziell die Spielbankenabgabe 2007 in der von der ESBK am 4. Juli 2008 festgelegten Höhe bezahlt hat, ist die Sache zur rechnerischen Bereinigung und definitiven Festsetzung der geschuldeten Abgabe und einer allfälligen Rückzahlung (oder Gutschrift) im Sinne der Erwägungen an die Eidgenössische Spielbankenkommission zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht wird über die Kosten seines Verfahrens neu befinden müssen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 Ib 192
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1985 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen X. (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Regress des Bundes gegen Angehörige der Armee (Art. 25 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation).
1. Aufgrund von Art. 123 Abs. 2 des Bundesbeschlusses über die Verwaltung der Armee (BBVers; SR 510.30) hat die Schweizerische Eidgenossenschaft Regressansprüche aus der Verletzung oder Tötung von Zivilpersonen gegen Armeeangehörige auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage geltend zu machen (E. 1).
2. Begriff der groben Fahrlässigkeit nach
Art. 25 MO
(E. 3 und 4).
3. Berechnung des Regressbetrages (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 111 Ib 192 S. 192
Im Rahmen des Wiederholungs- und Ergänzungskurses 1978 standen dem Ls Rgt 41 alte Fabrikgebäude an der Seestrasse in Thalwil zu Übungszwecken zur Verfügung. Bereits vordienstlich wurden die Daten, an welchen Sprengungen geplant waren, festgelegt, publiziert und der Direktion der V. AG, welche auf der dem Abbruchobjekt gegenüberliegenden Strassenseite eine Grosswäscherei betreibt, brieflich mitgeteilt. Die in der Folge unter der Leitung des damaligen Oberleutnants und heutigen Hauptmanns X. durchgeführten ersten Sprengungen verliefen ohne
BGE 111 Ib 192 S. 193
Zwischenfälle. Da verschiedene deckentragende Stahlgusssäulen den Zerstörungsversuchen widerstanden hatten, erhielt X. vom Kdt Ls Rgt 41 den Auftrag, am Montag, den 29. Mai 1978, d. h. ausserhalb der geplanten und bekanntgegebenen Sprengdaten, zusammen mit einem Detachement von 16 Mann Sprengversuche vorzunehmen, um festzustellen, auf welche Weise die Säulen im Zuge der für später vorgesehenen Truppenübungen zu Fall gebracht werden könnten. X. entschloss sich, an zwei Säulen verdämmte Hohlladungen von je 500 g Plastit anzubringen, von denen er sich eine wirksame Zerstörung bei einer relativ schwachen Druckwelle versprach. Am Vormittag des 29. Mai gab X. dem technischen Leiter der V. AG bekannt, er gedenke im Laufe des Tages zwei ungefährliche Detonationen auszulösen. Bauliche Massnahmen zur Begrenzung der Splitterwirkung, wie sie im Reglement 57.12, "Sicherheitsvorschriften für den Sprengdienst", vorgeschrieben sind, traf er nicht. Nach Abschluss der Sprengvorbereitungen trat X. auf die Seestrasse und rief den im ersten Stock der Wäscherei an den Fenstern stehenden Frauen zu: "Sprengung sparo!" Dazu förderte er sie mittels entsprechender Handbewegungen auf, sich von den Fenstern weg ins Gebäudeinnere zu begeben. Die Arbeiterinnen, die sich zwar entfernten, verstanden die Anweisung aber so, dass die Sprengung erst um 17.00 Uhr erfolgen werde. Nachdem X. sich vergewissert hatte, dass die Seestrasse für den Verkehr gesperrt war, liess er von einer Baumaschine drei Hornstösse geben und löste um ca. 14.30 Uhr die Sprengung aus.
Die gewählte Methode führte zum beabsichtigten Einsturz der beiden Stahlgusssäulen. Anderseits hatte die Sprengung eine grosse Splitterwirkung zur Folge. Teile der geborstenen Säulen schlugen in die Fassade der Wäscherei; zwei Splitter durchdrangen die geschlossenen Fenster. Ein 83,5 g schweres Gusseisenstück traf die an einer Maschine (Tumbler) tätige 38jährige italienische Arbeiterin M. und zerschmetterte ihr das Gesicht, worauf es auch die Maschine leicht beschädigte. M. erlitt schwere Fleischwunden, Schädelzertrümmerungen sowie Verletzungen des rechten Auges, das erblindete. Trotz zahlreicher chirurgischer Eingriffe, die bereits stattfanden und noch durchgeführt werden müssen, bleiben schlimme Entstellungen und dauernde Schäden zurück. Frau M. ist durch diese Verletzungen derart schwer behindert, dass sie zu 100% arbeitsunfähig ist und bleibt.
Am 29. Juni 1979 wurde X. von Divisionsgericht 11 der fahrlässigen Körperverletzung sowie der fahrlässigen Gefährdung durch
BGE 111 Ib 192 S. 194
Sprengstoffe schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 20 Tagen verurteilt.
Für die finanziellen Folgen des Unfalls haftet die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf
Art. 22 ff. des Bundesgesetzes über die Militärorganisation (MO, SR 510.10)
. Der Schaden besteht in erster Linie aus Ansprüchen der verletzten M. Dazu kommt ein verhältnismässig geringer Sachschaden der V. AG von ca. Fr. 9000.--. Die vom eidgenössischen Militärdepartement anerkannten Forderungen von Frau M. belaufen sich auf Fr. 922'572.95. Hinzu kommen weitere Heilungskosten, deren Höhe sich noch nicht bestimmen lässt. Auch hinsichtlich der Genugtuungssumme konnte mit Frau M. noch keine Einigung erzielt werden. Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung rechnet mit einem Gesamtschaden von rund Fr. 1 Mio.
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 21. Mai 1984 erhebt die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung gegen X. eine Rückgriffsforderung in Höhe von Fr. 70'000.-- nebst Zins zu 5% seit Klageeinreichung.
Der Beklagte lässt in seiner Antwort beantragen, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen oder - subeventuell - der Rückgriff nach richterlichem Ermessen stark herabzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Klage teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beklagte hält die Klage für unzulässig, weil die Militärverwaltung nach Art. 136a Abs. 1 der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee (SR 510.301) zum Erlass des erstinstanzlichen Entscheids über die Rückgriffsansprüche des Bundes gemäss
Art. 25 MO
zuständig sei. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf
BGE 108 Ib 222
E. b, wo das Bundesgericht in diesem Sinn entschieden habe.
Es trifft zwar zu, dass im genannten Entscheid ausgeführt wurde, die Militärverwaltung müsse ihre Regressforderung mittels Verfügung geltend machen, die gemäss Art. 97 in Verbindung mit
Art. 98 lit. e OG
letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. Diese Feststellung bezog sich allerdings auf einen Sachverhalt, bei dem die Rückgriffsforderung gegen den Urheber einer Verletzung einer Militärperson beurteilt werden musste. Es bestand damals kein Anlass, auf die
BGE 111 Ib 192 S. 195
Zuständigkeitsregelung für die Erledigung von Rückgriffsstreiten bei Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen einzugehen. In solchen Fällen richtet sich das Verfahren nach der Vorschrift von Art. 123 Abs. 2 des Bundesbeschlusses über die Verwaltung der Armee (BBVers; SR 510.30), wonach das Bundesgericht als einzige Instanz angerufen werden kann. Da somit die Klage zulässig ist und auch die übrigen prozessualen Voraussetzungen gemäss
Art. 116 ff. OG
erfüllt sind, ist der Hauptantrag des Beklagten auf Nichteintreten abzuweisen.
2.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 MO
haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden des Wehrmanns für den Schaden, den dieser einem Dritten in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zufügt. Dem Geschädigten stehen gegenüber dem Wehrmann keine Ansprüche zu (
Art. 22 Abs. 3 MO
). Dagegen kann der Bund auf den schadenverursachenden Wehrmann Rückgriff nehmen, wenn dieser vorsätzlich oder grobfahrlässig gehandelt hat (
Art. 25 MO
). Da der Bund gegenüber dem Schädiger keinen subrogierten, sondern einen selbständigen gesetzlichen Anspruch besitzt, handelt es sich entgegen dem Wortlaut von
Art. 25 MO
nicht um einen eigentlichen Rückgriff. Um eine Begriffsverwirrung zu vermeiden, wird im folgenden trotzdem die vom Gesetz verwendete Terminologie übernommen.
Nach den erwähnten Bestimmungen setzt der Rückgriff voraus, dass der Bund gemäss Art. 22 zu Schadenersatzleistungen verpflichtet war, wobei die Ersatzpflicht die adäquate Folge der widerrechtlichen Handlung des Wehrmanns gewesen sein muss. Sodann ist der Regress nur zulässig, wenn das Verschulden des Wehrmanns als vorsätzlich oder grobfahrlässig einzustufen ist.
a) Unbestritten ist, dass der Bund verpflichtet war und ist, für den beim Sprengunfall vom 29. Mai 1978 entstandenen Schaden in Höhe von ca. Fr. 1 Mio. aufzukommen, hat doch Oblt X. im Rahmen eines dienstlichen Auftrags die Sprengladung gezündet, welche durch ihre Splitterwirkung M. schwer verletzte und an Gebäuden und Maschinen der V. AG Sachschaden anrichtete. Damit stehen aber auch die adäquate Kausalität (vgl. zu diesem Begriff
BGE 107 II 243
ff.) und die Widerrechtlichkeit der schädigenden Handlung (vgl. zum Begriff der Widerrechtlichkeit: R. BINSWANGER, Die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. ZH 1969, S. 314 f.) ausser Frage: Einerseits war die ohne zureichende Splitterabdeckung vorgenommene Sprengung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen
BGE 111 Ib 192 S. 196
Lebenserfahrung geeignet, den entstandenen Schaden hervorzurufen und anderseits wurden dabei die absoluten Rechtsgüter Leib und Leben sowie Eigentum verletzt und militärische Dienstvorschriften missachtet.
b) Strittig ist dagegen die Frage des Verschuldensgrades. Während sich die Militärverwaltung auf den Standpunkt stellt, Oblt X. habe grobfahrlässig gehandelt, vermag dieser in seinem Verhalten kein rechtserhebliches Verschulden im Sinne von
Art. 25 MO
zu erkennen.
3.
Der Beklagte führt aus, grobe Fahrlässigkeit könne ihm nicht vorgeworfen werden, da ihn keinesfalls ein derart schwerwiegendes Verschulden treffe, wie dies vom Bundesgericht als Voraussetzung einer Regressnahme gefordert werde. Die bundesgerichtliche Umschreibung, welche zuletzt in den Urteilen 92 II 198, 79 II 419 und 78 II 431 verwendet worden sei, habe nach wie vor Gültigkeit, da mit der Gesetzesrevision von 1966/67 bloss eine Zusammenfassung des damals geltenden Rechts und keine materielle Erneuerung bezweckt worden sei. Anders als die Klägerin meine, könne deshalb die grobe Fahrlässigkeit nicht wie im Zivilrecht definiert werden.
Dieser Auffassung des Beklagten kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass Bundesrat (vgl. Botschaft vom 19. September 1966 in BBl 1966 II 423) und Parlament, welches den Vorschlägen des Bundesrates diskussionslos folgte, mit der MO-Revision keine Änderung der Haftungsgrundsätze herbeiführen wollten. Dies wäre auch kaum angezeigt gewesen, denn der Regress auf den Wehrmann war eben erst neu geregelt worden: Mit Änderung vom 15. Oktober 1965 (AS 1965, 890) ist in Art. 115 BBVers der Grundsatz eingefügt worden, dass ein Rückgriff nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit erfolgen darf. Diese Eingrenzung drängte sich auf, weil die damals gültige Fassung von
Art. 29 MO
einen Rückgriff bei jeglichem Verschulden, also auch bei leichter Fahrlässigkeit vorsah. Mit der Neufassung des BBVers sollte die Regelung der entsprechenden Bestimmung des Verantwortlichkeitsgesetzes (SR 170.32; Art. 7) übernommen werden (Botschaft des Bundesrates in BBl 1965 II 340; vgl. dazu BINSWANGER, a.a.O. S. 93 ff.). Nichts deutet darauf hin, dass mit dieser Änderung von herkömmlichen Begriff der groben Fahrlässigkeit abgewichen werden sollte. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber, der nur zwei Jahre später den neuen
Art. 25 MO
beschloss, an diesem Begriff festhalten wollte.
BGE 111 Ib 192 S. 197
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen: Die vom Beklagten zitierten Fälle wurden nicht nach
Art. 25 MO
, sondern aufgrund von aArt. 29 MO beurteilt. Dies gilt auch für den in
BGE 92 II 192
ff. publizierten Fall, obschon das Bundesgericht erst nach Inkrafttreten von Art. 115 BBVers in der Fassung vom 13. Oktober 1965 darüber urteilte. Da sich das Schadenereignis, welches in jenem Fall Anlass zum Regress auf einen Wehrmann gab, bereits 1960 zugetragen hatte, musste auch nach dem zu jenem Zeitpunkt geltenden Recht, d.h. nach aArt. 29 MO entschieden werden. Um diese weitgefasste Bestimmung einzugrenzen, hatte das Bundesgericht eigene Regresskriterien entwickelt; es behalf sich mit der vom Beklagten erwähnten Formel des besonders schwerwiegenden grobfahrlässigen Verhaltens (
BGE 92 II 198
). Nachdem jedoch der Gesetzgeber mit Art. 115 BBVers bzw. mit
Art. 25 MO
sachgerechte Kriterien eingeführt hat, ist diese Formel hinfällig geworden. Es ist daher im folgenden davon auszugehen, dass grobfahrlässig im Sinne von
Art. 25 MO
handelt, wer elementare Vorsichtsgebote verletzt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen beachten würde (
BGE 108 II 424
E. 2 mit Hinweisen). Dabei sind auch die besonderen Umstände des militärischen Einsatzes - ungewöhnliche Risiken, Entscheidungsdruck - zu berücksichtigen, weshalb ein Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Grobfahrlässigkeit auch von der Sache her nicht erforderlich ist.
4.
Es ist zu prüfen, ob das den Beklagten treffende Verschulden die von
Art. 25 MO
geforderte Schwere erreicht.
a) Oblt X. war beauftragt, nach einer Methode zur Sprengung der auf dem Fabrikareal stehenden Stahlträger zu suchen. Es handelte sich um keine leichte Aufgabe, denn die Zerstörung von Stahl- und Eisenkonstruktionen gilt - verglichen mit der Zerstörung anderer Materialien - als besonders heikel und gefahrvoll. Dies hängt einerseits damit zusammen, dass mit der Erschütterung praktisch keine Wirkung erzielt wird, so dass in der Regel relativ grosse Mengen Sprengstoff eingesetzt werden müssen, was zu starken und weitreichenden Druckwellen führt. Zur besonderen Gefahr wird die Sprengung von Stahl jedoch wegen des ausgeprägten Splitterwurfs. Dem Beklagten, der vor dem Unfall bereits in mehreren Truppenkursen als Sprengoffizier eingesetzt worden war und der die nötigen Fachprüfungen bestanden hatte, musste diese Besonderheit bekannt sein. Er macht nun allerdings geltend, er habe das Reglement 57.12, welches die zu beachtenden Sicherheitsvorschriften
BGE 111 Ib 192 S. 198
enthält, nie erhalten. Diese Aussage ist jedoch als unglaubwürdig zu betrachten. Die Tatsache, dass dieses Reglement nicht in seinem Dienstbüchlein eingetragen ist, liefert für seine Darstellung keinen Beweis, denn Reglemente, die einem Offizier nach Absolvierung der Offiziersschule abgegeben werden, muss der Empfänger in der Regel selbst eintragen, weil sie ihm entweder von der Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale oder von seinem Kommandanten zugestellt werden. Im vorliegenden Fall kommt folgendes hinzu: Das Reglement 57.12 trat auf den 1. Januar 1975 in Kraft. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass es der Beklagte nicht erhalten hat, ist anzunehmen, dass er im Sprengbreveterneuerungskurs, den er in jenem Jahr zu besuchen hatte, auf die neuen Bestimmungen aufmerksam gemacht worden war. Im übrigen war der Beklagte gemäss Eintrag im Dienstbüchlein jedenfalls im Besitzt des Reglements 57.13, "Sprengdienst", Ausgabe 1957, das - wenn auch weniger ausführlich als das Reglement 57.12 - ebenfalls Sicherheitsbestimmungen enthält. So wird in Ziff. 41.22 ausdrücklich vor der mehrere hundert Meter weit reichenden Splitterwirkung bei Eisensprengungen gewarnt.
b) Die Frage, ob und inwiefern der Beklagte vom Inhalt des Reglements 57.12 Kenntnis hatte, braucht indessen nicht weiter geprüft zu werden, weil sich seine Verantwortlichkeit bereits aus der Tatsache ergibt, dass er eine Gefahrenquelle schuf, weshalb er auch ohne besondere Vorschrift zur Abwendung oder Begrenzung der Gefahr verpflichtet war (vgl.
BGE 81 II 569
). Wegen der bei Eisensprengungen und namentlich bei Verwendung verdämmter Hohlladungen zu erwartenden direkten und indirekten Splitterwirkung hätte Oblt X. seinen Versuch nur durchführen dürfen, wenn er Vorkehren zur Abschirmung der Sprengherde getroffen hätte. Einen wirksamen Schutz hätten beispielsweise bereits mit Stroh abgedichtete Bretterverschläge oder Autoreifen gebracht, die rund um die Sprengpunkte gelegt worden wären. Oblt X. hat keine derartigen Massnahmen getroffen, weil er sich der Gefährlichkeit seines Vorgehens offensichtlich nicht ausreichend bewusst war. Gerade diese Fehleinschätzung muss ihm - dem ausgebildeten und erfahrenen Sprengoffizier - in besonderem Masse angelastet werden. Aufgrund seines Irrtums unterliess er ebenfalls die Orientierung der im Gefahrenbereich arbeitenden Angestellten der benachbarten Grosswäscherei. Seiner diesbezüglichen Pflicht genügte er weder mit der am Vormittag des Unfalltages erfolgten unbestimmten Mitteilung an den technischen Leiter des Betriebes noch
BGE 111 Ib 192 S. 199
mit seinen Zurufen an die am Fenster stehenden Arbeiterinnen. Der Beklagte, der nicht bloss Sprengoffizier, sondern auch Objektchef und damit Hauptverantwortlicher für die Belange der Sicherheit war, hatte anlässlich der drei Tage zuvor durchgeführten Sprengungen selbst den Massstab gesetzt, den es in dieser Hinsicht zu beachten galt. Damals wurde die Wäscherei genauestens über die zu treffenden Vorkehren und die Zeitpunkte der Explosionen informiert. Ausserdem überwachte der Beklagte die Einhaltung der angeordneten Verhaltensregeln persönlich. Ein Grund, weshalb er diese Massnahmen am 29. Mai ausgerechnet bei einer Sprengung unterliess, mit der Stahlträger zum Bersten gebracht werden sollten, die früheren Zerstörungsversuchen widerstanden hatten, ist nicht ersichtlich. Das Verhalten des Beklagten erscheint umso weniger verständlich, als er weder bei der Vorbereitung noch bei der Durchführung des Versuchs unter Zeitdruck stand.
Dem Beklagten ist in erster Linie vorzuwerfen, dass er sich keine Rechenschaft über die Gefährlichkeit seines Vorgehens gab. Ein vernünftiger Sprengoffizier hätte unter den gleichen Umständen - und ungeachtet der Vorschriften des Reglements 57.12 - entweder eine weniger gefährliche Methode gewählt oder aber die im Gefahrenbereich befindlichen Personen gewarnt und für einen wirksamen Splitterschutz gesorgt. Falls er zum Schluss gelangt wäre, der vom Rgt Kdt erteilte Auftrag lasse sich aus Sicherheitsgründen nicht verantworten, hätte er sich ausserdem weigern dürfen, die Sprengversuche durchzuführen. Da Oblt X. all dies unterliess, kann ihm der Vorwurf der Grobfahrlässigkeit nicht erspart bleiben.
5.
Nach
Art. 27 Abs. 1 MO
hat der Richter bei der Festsetzung der Haftungssumme die Bestimmungen von Art. 43 Abs. 1 und 44 Abs. 1 OR sinngemäss anzuwenden. Massgebend sind deshalb neben der Art des Dienstes, der militärischen Führung und den finanziellen Verhältnissen des Wehrmanns auch die sonstigen Umstände des Falles sowie das Verschulden.
a) Ausgangspunkt der Berechnung des Rückgriffsanspruchs des Bundes bildet das den Schädiger treffende Verschulden. Hat er vorsätzlich gehandelt, so darf von ihm voller Ersatz gefordert werden. In den übrigen Fällen bemisst sich der Betrag primär nach dem Grad der groben Fahrlässigkeit. Eine eigentliche Skala lässt sich jedoch deshalb nicht erstellen, weil auch die neben dem Verschulden zu berücksichtigenden Faktoren das Resultat entscheidend zu beeinflussen vermögen. So wird man sich vor allem in Fällen, in denen sehr hohe Schäden entstanden sind, selbst bei besonders grober
BGE 111 Ib 192 S. 200
Fahrlässigkeit, nur mit wenigen Prozenten des Schadens begnügen müssen, denn durch den Regress des Bundes darf der Wehrmann nicht in den finanziellen Ruin getrieben werden (BINSWANGER, a.a.O, S. 95). Diese Forderung ergibt sich vor allem daraus, dass nicht der Wehrmann die sog. Militärgefahr zu vertreten hat, denn aufgrund der militärischen Kommandoordnung kann er auf die Art der ihm übertragenen Aufgaben keinen oder nur beschränkten Einfluss nehmen. Hinzu kommt, dass der Wehrmann auch unter Berücksichtigung des Erwerbsersatzes stets gewisse Einbussen erleidet. Dies trifft namentlich auf viele Milizoffiziere zu, die - ohne dafür entschädigt zu werden - ausserhalb des Dienstes erhebliche Arbeitsleistungen zu Gunsten der Armee erbringen.
Käme es im vorliegenden Fall einzig auf das Verschulden an, so wäre die geforderte Summe von Fr. 70'000.-- angesichts der besonders groben, fast unbegreiflichen Fahrlässigkeit sicher angemessen. Aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beklagten muss der Regressbetrag indessen wesentlich tiefer angesetzt werden. Die eingeklagte Summe macht rund vier Fünftel eines Jahreseinkommens des Beklagten aus, der im übrigen über kein nennenswertes Vermögen verfügt. Sie hätte für ihn und seine Familie - X. ist verheiratet und Vater zweier Kinder, deren Berufsausbildung noch bevorsteht - eine ausserordentliche und schwere Belastung zur Folge und wäre daher mit den Leitgedanken von
Art. 25 und 27 Abs. 2 MO
nicht vereinbar. Auch die tadellose militärische Führung des Beklagten - er wurde trotz des von ihm verursachten Unfalls noch befördert - rechtfertigt eine erhebliche Ermässigung des Rückgriffs. Unter Berücksichtigung dieser Umstände gelangt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Klage lediglich im Umfang von Fr. 20'000.-- gutgeheissen werden kann.
b) Die Klägerin will bei der Regressnahme auch die Tatsache berücksichtigen, dass der Beklagte privat gegen Haftpflichtansprüche Dritter versichert ist. Dazu besteht jedoch nach der Praxis keine Veranlassung. Bei dem von der Klägerin zitierten Entscheid (
BGE 104 II 184
ff. insbesondere 188) wurde die von einem neunjährigen, aus bescheidenen sozialen Verhältnissen stammenden Knaben zu tragende Schadensquote von 1/3 auf 1/4 reduziert, weil der im gleichen Ausmass mitschuldige Spielgefährte eine Haftpflichtversicherung hatte. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch im vorliegenden Fall schon deshalb keine Rolle spielen, weil die Klägerin von ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit her nicht auf die Inanspruchnahme eines privaten Haftpflichtversicherers angewiesen ist.


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Urteilskopf
137 V 13
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Graubünden gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_65/2010 vom 17. Januar 2011

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 21 Abs. 2 und 4 IVG
;
Art. 14 IVV
;
Art. 2 Abs. 1 HVI
; Ziff. 1.03 HVI-Anhang; Kostenvergütung für definitive Brust-Exoprothesen als Hilfsmittel der Invalidenversicherung.
Nach dem vom Wortlaut abweichenden Rechtssinn von Ziff. 1.03 HVI-Anhang erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Verordnungsbestimmung auch auf die Prothesenversorgung nach einer brusterhaltenden Tumorentfernung. Sämtliche versicherten Frauen, die organisch bedingt (Poland-Syndrom, Agenesie der Mamma) oder nach einer Krebsoperation (welcher Art auch immer) ein augenfälliges Brustvolumendefizit aufweisen, können gegenüber der Invalidenversicherung Brust-Exoprothesen in Form definitiver Voll- oder Teilprothesen beanspruchen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 137 V 13 S. 13
A.
Die 1951 geborene S. musste sich am 22. Februar 2008 einer rechtsseitigen brusterhaltenden Tumorektomie mit Entfernung des Sentinel-Lymphknotens unterziehen. Im Oktober 2008 ersuchte sie die Invalidenversicherung um Kostenvergütung für die selbst angeschaffte Brust-Teilprothese. Mit Verfügung vom 12. März 2009 lehnte
BGE 137 V 13 S. 14
die IV-Stelle des Kantons Graubünden (nachfolgend: IV-Stelle) das Hilfsmittelgesuch für die definitive Brust-Exoprothese ab, weil keine Brustamputation durchgeführt worden sei.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 2. Dezember 2009 gut und verpflichtete die IV-Stelle zur Kostenvergütung für die Brust-Teilprothese (einschliesslich Spezialbüstenhalter).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Während S. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten sei, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die versicherte Person, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (
Art. 21 Abs. 2 IVG
). Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von
Art. 21 Abs. 4 IVG
hat der Bundesrat in Art. 14 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) übertragen, welches die Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51) samt anhangsweise beigefügter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut
Art. 2 Abs. 1 HVI
besteht - gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
- im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese u.a. für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt notwendig sind. Dieser Hilfsmittelanspruch besteht gemäss
Art. 8 Abs. 2 IVG
unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich.
2.2
Unter Hilfsmittel im IV-rechtlichen Sinne ist ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile des menschlichen Körpers zu ersetzten vermag (
BGE 131 V 9
E. 3.3 S. 13;
BGE 115 V 191
E. 2c S. 194 mit Hinweis). Daraus ist zu schliessen, dass der
BGE 137 V 13 S. 15
Gegenstand ohne strukturelle Änderung ablegbar und wieder verwendbar sein muss. Dieses Erfordernis bezieht sich jedoch nicht nur auf den Gegenstand selber, sondern auch auf den menschlichen Körper und dessen Integrität. Ein Gegenstand, der seine Ersatzfunktionen nur erfüllen kann, wenn er zuerst durch einen eigentlichen chirurgischen Eingriff ins Körperinnere verbracht wird und nur auf gleiche Weise wieder zu ersetzen ist, stellt kein Hilfsmittel im Sinne des IVG dar (
BGE 115 V 191
E. 2c S. 194;
BGE 101 V 267
E. 1b S. 269 mit Hinweisen). Entsprechend dieser Definition kann einer implantierten Brustprothese (Endoprothese), die mittels Operation eingesetzt wird, kein Hilfsmittelcharakter im Rechtssinn zuerkannt werden. Demgemäss sind denn auch Brustimplantate in der vom EDI gestützt auf
Art. 21 IVG
und
Art. 14 IVV
erlassenen Hilfsmittelliste im Anhang zur HVI nicht aufgeführt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 254/98 vom 3. März 1999 E. 1).
2.3
Hingegen werden laut Ziff. 1.03 HVI-Anhang definitive Brust-Exoprothesen nach Mamma-Amputation oder bei Vorliegen eines Poland-Syndroms oder Agenesie der Mamma gemäss Tarifvertrag mit dem Schweizerischen Verband der Orthopädie-Techniker (SVOT) bis zu einem Höchstbeitrag von Fr. 500.- pro Kalenderjahr für eine einseitige und Fr. 900.- für die beidseitige Versorgung vergütet. Diese kosmetischen, externen Prothesen (auch Brustepithesen genannt) dienen der Wiederherstellung der weiblichen Körperkonturen. Sie werden im (Spezial-)Büstenhalter getragen oder direkt auf die Haut geklebt, wobei sich die selbsthaftenden Modelle jederzeit vom Körper ablösen und wieder anbringen lassen (vgl. Brustprothesen - Die richtige Wahl, Ein Ratgeber der Krebsliga Schweiz für Frauen nach einer Brustoperation, 4. Aufl. 2008, S. 9 f.).
3.
Es stellt sich die Frage, ob die Invalidenversicherung für die von der Versicherten selbst angeschaffte Brust-Teilprothese (einschliesslich Zubehör) aufkommen muss. Während Beschwerdegegnerin und Vorinstanz den Hilfsmittelanspruch bejahen, verneint die beschwerdeführende IV-Stelle ihre Leistungspflicht. Keines der in Ziff. 1.03 HVI-Anhang angeführten (alternativen) Anspruchserfordernisse sei gegeben; namentlich habe sich die Versicherte keiner Brustamputation unterziehen lassen müssen.
4.
4.1
Das Ausmass des operativen Eingriffs bei Brustkrebs wird von der bildgebenden Mammadiagnostik, vom präoperativ vorliegenden histopathologischen Befund und dem Wunsch der Patientin unter
BGE 137 V 13 S. 16
Berücksichtigung des Verhältnisses von Tumorgrösse zum Brustvolumen bestimmt. Bei über 75 % der an Brustkrebs erkrankten Frauen gelangt heute ein brusterhaltendes Behandlungskonzept (mit nachfolgender Strahlentherapie) zur Anwendung, welches die chirurgische Tumorentfernung bei möglichst intaktem äusserem Erscheinungsbild und normaler Konsistenz der betroffenen Brust gewährleisten soll. Neben dieser brusterhaltenden Therapie, die sich weltweit zum operativen Standardverfahren mit noch zunehmender Indikationsstellung entwickelt hat, ist in rund 25 % der Fälle weiterhin eine Mastektomie (auch: Mamma-Amputation, Ablatio Mammae), d.h. die operative Entfernung der Brust erforderlich. Die heute gebräuchliche Form der modifiziert radikalen Mastektomie umfasst die Entfernung des gesamten Brustdrüsengewebes einschliesslich der Fascie des Musculus pectoralis major, der Haut, der Brustwarze und des Warzenvorhofs. Im Gegensatz zur früher üblichen Operationstechnik bleibt die Pectoralismuskulatur erhalten. Sowohl bei der brusterhaltenden Therapie als auch bei der modifiziert radikalen Mastektomie erfolgt zusätzlich eine Entfernung axillärer Lymphknoten oder allenfalls bloss des Sentinel-Lymphknotens. Sodann können beide operativen Behandlungskonzepte mit plastisch-chirurgischen Eingriffen bzw. mit einem simultanen oder sekundären sog. Wiederaufbau der Brust (mit Implantaten oder Eigengewebe) kombiniert werden (zum Ganzen: ILONA FUNKE UND ANDERE, Operative Therapie des primären Mammakarzinoms und Rekonstruktionsverfahren, in: Manual Mammakarzinome, 12. Aufl., München 2009, S. 119 ff., 119-123; HARALD MEDEN, Operative Diagnostik und Therapie beim Mammakarzinom, in: Mammakarzinom: Neue Aspekte zur Diagnostik und Therapie, Berlin 2009, S. 1 ff., 2-4; GEORGES VLASTOS UND ANDERE, Chirurgie du cancer du sein, Revue Médicale Suisse [RMS]2007 S. 2389 ff., 2389-2393;
derselbe und andere
, Innovations dans le traitement locorégional du cancer du sein, RMS 2010 S. 2016 ff.).
4.2
Den unterschiedlichen Operationsverfahren und den daraus resultierenden Veränderungen im Körperbild der betroffenen Frauen entsprechen die verschiedenen Arten von Brust-Exoprothesen, mit denen ein optischer Ausgleich angestrebt wird. Fachleute empfehlen, sich etwa sechs bis acht Wochen nach der Operation mit der Wahl einer definitiven Brustprothese zu befassen (die Narbe hat sich bis dann meistens stabilisiert und die Schwellungen sind abgeklungen). Bei Mastektomie ohne nachfolgende Brustrekonstruktion werden (serienmässig hergestellte, im Fachgeschäft individuell
BGE 137 V 13 S. 17
abgestimmte) Vollprothesen getragen. Auch nach einer brusterhaltenden Operation (oder bei ästhetisch nicht befriedigendem Wiederaufbau nach Brustamputation) können hinsichtlich Form und Volumen beider Brüste augenfällige Unterschiede bestehen. Für eine kosmetische Angleichung an die gesunde Seite stellt die moderne Brustprothetik eine grosse Auswahl an Teil- oder Ausgleichsprothesen zur Verfügung (so körpergerecht geformte Büstenhalter-Einlagen aus Silikon; die ganze Brust oder Teile davon bedeckende Schalenprothesen etc.; vgl. den bereits erwähnten Ratgeber der Krebsliga Schweiz, S. 7 ff.).
5.
5.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229,
BGE 135 V 249
E. 4.1).
Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 129 I 12
E. 3.3 S. 16;
BGE 129 V 95
E. 2.2 S. 98).
5.2
Der IV-Stelle ist insofern beizupflichten, dass einer an Brustkrebs erkrankten Versicherten nach dem klaren Wortlaut von Ziff. 1.03 HVI-Anhang eine definitive Brust-Exoprothese nur "nach Mamma-Amputation" vergütet wird. Die französische und die italienische Sprachfassung ("après mammectomie"; "dopo mastectomia") stimmen diesbezüglich mit der deutschen Version vollständig überein. Es fragt sich indessen, ob diese rein grammatikalische Lesart der streitigen Verordnungsbestimmung einer zweckgerichteten, die Entstehungsgeschichte berücksichtigenden und systematischen Betrachtung standhält (was einen Leistungsanspruch der brusterhaltend operierten Beschwerdegegnerin ausschlösse).
BGE 137 V 13 S. 18
5.3
5.3.1
Von entstehungsgeschichtlicher Warte aus lässt sich den Materialien (Erläuterungen des BSV) entnehmen, dass mit der auf den 1. Januar 1983 in Kraft gesetzten Änderung der HVI samt zugehöriger Hilfsmittelliste vom 21. September 1982 (AS 1982 1931) eine Erweiterung der Hilfsmittelansprüche einherging, insbesondere im Hinblick auf die Eingliederung auch ausserhalb der Arbeitswelt im Sinne einer sozialen Integration (ZAK 1982 S. 426 ff.). In diesem Zusammenhang ist denn auch die damalige Aufnahme definitiver Brust-Exoprothesen in die Hilfsmittelliste zu sehen. Für sie galt von Beginn weg, was für die bereits zuvor in die Liste aufgenommenen Ohrmuschel-, Nasen- und Kieferersatzstücke mit Wirkung ab Anfang 1983 neu geregelt wurde, nämlich dass deren Abgabe nicht (mehr) davon abhing, ob sie für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder einer Tätigkeit in einem verwandten Bereich notwendig waren. Es genügte, wenn die Brust- und Gesichtsepithesen "für die Pflege gesellschaftlicher Kontakte bzw. für das Auftreten in der Öffentlichkeit benötigt" wurden (erwähnte BSV-Erläuterungen: ZAK 1982 S. 429). Angesichts dieser (nach wie vor massgebenden) Regelungsabsicht des Verordnungsgebers vermag aus heutigem Blickwinkel nicht einzuleuchten, wenn das EDI gemäss Wortlaut von Ziff. 1.03 HVI-Anhang einen Anspruch auf eine Brust-Exoprothese (bei an Mammakarzinom erkrankten Versicherten) nur nach vorangegangener Mastektomie einräumte. Der damit einhergehende (vermeintliche) Ausschluss von brusterhaltend operierten Versicherten vom hier streitigen Hilfsmittelanspruch lässt sich denn auch nur entstehungszeitlich erklären: Bis tief in die Achtzigerjahre des vorigen Jahrhunderts war Brustoperation weitestgehend gleichbedeutend mit Brustentfernung (Mastektomie). Das seit 1984 erscheinende, 2003 in 5. Auflage herausgegebene Roche Lexikon Medizin (München und Jena) verzeichnet erst seit seiner 4. Auflage von 1998 einen Eintrag unter dem Stichwort "brusterhaltende Therapie, BET". So gesehen vermag es nicht zu erstaunen, dass das EDI bei seiner Verordnungsänderung vom 21. September 1982 als Anwendungsfall für die Versorgung mit einer Brust-Exoprothese nach Krebserkrankung einzig die Mamma-Amputation im Auge hatte. Bei einer diese Entstehungsgeschichte berücksichtigenden Auslegung der fraglichen Norm steht indessen nichts entgegen, den Hilfsmittelanspruch auch nach brusterhaltendem Operationsverfahren einzuräumen.
5.3.2
In systematischer Hinsicht ergibt sich bereits aus dem in der streitigen Ziff. 1.03 HVI-Anhang selber angeführten alternativen
BGE 137 V 13 S. 19
Anwendungsbereich "bei Vorliegen eines Poland-Syndroms", dass der Verordnungsgeber nicht etwa nur bei vollständiger operativer Entfernung oder vollständigem Fehlen der Brust einen entsprechenden Hilfsmittelanspruch anerkennen wollte. Beim Poland-Syndrom handelt es sich um einen seltenen Fehlbildungskomplex, welcher sich u.a. in einer einseitigen Hypo- oder Aplasie der Brust äussern kann (Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl. 2003, S. 1487). Neben dem Fehlen (Aplasie) kann also nach der Regelungsabsicht des EDI auch eine Unterentwicklung (Hypoplasie) der einen Brust (im Vergleich zur andern) Anspruch auf eine definitive Brust-Exoprothese geben. Die von einer Hypoplasie bei Poland-Syndrom betroffene Frau benötigt in gleicher Weise wie brusterhaltend operierte Krebspatientinnen oder solche, bei denen der Brustaufbau nach Mastektomie nicht zur Wiederherstellung des früheren Erscheinungsbildes führte, Teil- oder Ausgleichsprothesen im hievor (E. 4.2) umschriebenen Sinne.
5.3.3
Auch aus teleologischer (zweckbezogener) Sicht verbietet sich eine wortwörtliche Auslegung von Ziff. 1.03 HVI-Anhang. Das Eidg. Versicherungsgericht hat festgestellt, dass bei der Konkretisierung der Einfachheits- und Zweckmässigkeitsanforderung an ein bestimmtes Hilfsmittel auf die technische Entwicklung Rücksicht zu nehmen ist. Die Hilfsmittelversorgung muss zeitgemäss sein (
BGE 132 V 215
E. 4.3.3 S. 226 f.; FRIEDRICH BELLWALD, Hilfsmittel gemäss
Art. 14 ATSG
, SZS 2009 S. 461 ff., 462;
derselbe
, Der Begriff des Hilfsmittels in der Unfallversicherung, SZS 2005 S. 309 ff., 311). Diese Überlegungen sind gleichermassen im Zusammenhang mit dem in der Hilfsmittelliste vorgeschriebenen jeweiligen Anwendungsbereich eines Hilfsmittels anzustellen. Wenn der Verordnungsgeber - wie dargelegt (E. 5.3.1 hievor) - im Lichte des seinerzeitigen Erkenntnisstandes einzig die Mamma-Amputation als Anwendungsfall für die Versorgung mit einer Brust-Exoprothese nach Krebserkrankung zu erblicken vermochte, darf sich die Invalidenversicherung dem (damals nicht voraussehbaren) Fortschritt der operativen Therapie beim Mammakarzinom, namentlich des brusterhaltenden Behandlungskonzepts, nicht einfach verschliessen. Vielmehr verlangt die aufgezeigte Regelungsabsicht des EDI, nämlich die wesentliche Erleichterung bei der Pflege gesellschaftlicher Kontakte und beim Auftreten in der Öffentlichkeit, dass sämtliche versicherten Frauen, die organisch bedingt (Poland-Syndrom, Agenesie der Mamma) oder nach einer Krebsoperation (welcher Art auch immer) ein augenfälliges Brustvolumendefizit aufweisen, gegenüber der
BGE 137 V 13 S. 20
Invalidenversicherung Brust-Exoprothesen in Form definitiver Voll- oder Teilprothesen beanspruchen können.
5.4
Nach dem Gesagten führt die Interpretation von Ziff. 1.03 HVI-Anhang aufgrund der übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien zum klaren Ergebnis, dass der Wortlaut der Verordnungsbestimmung zu eng gefasst ist und somit nicht deren wahren Sinn zum Ausdruck bringt. Entgegen dem reinen Wortsinn erstreckt sich der Anwendungsbereich der Norm nach ihrem allein massgebenden Rechtssinn auch auf die Prothesenversorgung nach einer brusterhaltenden Tumorentfernung.
Unbestrittenermassen verlor die Beschwerdegegnerin durch die bei ihr vorgenommene Krebsoperation rund ein Drittel des Volumens der rechten Brust. Die Invalidenversicherung hat ihr daher die Kosten der zur Wiederherstellung eines ausgeglichenen Körperbildes selbst angeschafften definitiven Brust-Teilprothese (einschliesslich Zubehör) nach dem anwendbaren Tarifvertrag zu vergüten. Dies führt zur Abweisung der von der IV-Stelle erhobenen Beschwerde.


header:
Urteilskopf
116 Ib 465
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 novembre 1990 dans la cause World Wildlife Fund (WWF) Suisse contre Victor Piccand et commune de Grenilles (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 12 NHG
,
Art. 55 USG
,
Art. 103 lit. c OG
,
Art. 24 RPG
,
Art. 25 Abs. 2 RPV
; Beschwerderecht der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen gemäss
Art. 12 NHG
gegen eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
(Motocrosstrainingpiste in einer Kiesgrube).
Die klare Mitteilung bzw. die in
Art. 25 Abs. 2 RPV
vorgeschriebene Publikation einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
ist Voraussetzung zu deren Anfechtung durch eine ideelle Vereinigung gemäss
Art. 12 NHG
. Ist die genannte Voraussetzung erfüllt, so haben sich die Vereinigungen jedenfalls am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren zu beteiligen, um zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt zu sein (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 116 Ib 465 S. 466
En 1982, Victor Piccand a aménagé une piste de motocross dans une gravière, sise au lieu-dit "Chaney", sur le territoire de la commune de Grenilles. Afin de régulariser la situation, il a déposé le 8 novembre 1988 une demande de changement d'affectation de la gravière en piste d'entraînement provisoire. La demande a été mise à l'enquête publique du 3 au 16 février 1989. L'avis d'enquête ne mentionnait pas la nécessité d'une autorisation exceptionnelle. La fondation World Wildlife Fund Suisse ne s'est pas opposée au projet pendant le délai d'enquête. La Direction des travaux publics du canton de Fribourg a autorisé le changement de destination de la gravière sur la base de l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT). Cette décision a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 2 juin 1989, conformément à l'
art 25 al. 2 OAT
.
La fondation a formé un recours le 15 juin 1989 contre la décision cantonale auprès du Conseil d'Etat du canton de Fribourg qui l'a déclaré irrecevable par arrêté du 13 mars 1990.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la fondation demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision cantonale. Le Tribunal fédéral a admis le recours et a renvoyé la cause au Conseil d'Etat.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le Conseil d'Etat a déclaré le recours de la fondation irrecevable sur la base de l'art. 59 al. 2 de la loi fribourgeoise du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC). Selon cette disposition, le requérant, la commune ou un opposant peuvent recourir contre les décisions de la Direction des travaux publics relatives aux constructions sises hors des zones à bâtir. Comme la fondation n'était pas intervenue pendant l'enquête publique concernant la demande du changement d'affectation de la gravière, le Conseil d'Etat a constaté qu'elle n'avait pas la qualité d'opposante et il a refusé d'entrer en matière sur son recours.
a) La fondation recourante est une organisation d'importance nationale, qui se voue à la protection de la nature et du paysage par pur idéal au sens de l'
art. 12 LPN
. En vertu de cette disposition, elle a qualité pour recourir contre les décisions relatives à
BGE 116 Ib 465 S. 467
l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l'
art. 2 LPN
, notamment contre les autorisations délivrées sur la base de l'
art. 24 LAT
, lorsque les impératifs de la protection de la nature et du paysage (
art. 24sexies Cst.
) sont en cause (
ATF 116 Ib 121
ss consid. 2b;
ATF 115 Ib 338
consid. 1 et 2,
ATF 112 Ib 70
ss). Tel est le cas en l'espèce, ou, de plus, l'exploitation de la piste nécessite une installation d'arrosage avec une prise d'eau soumise aux exigences relatives à la protection des biotopes, prévues au chapitre quatre de la loi fédérale sur la pêche du 14 décembre 1973 (
ATF 109 Ib 217
consid. 3). La qualité pour recourir devant les instances cantonales doit être reconnue aux associations visées à l'
art. 12 LPN
, dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
art. 103 OJ
; ATF
ATF 112 Ib 71
consid. 2), ce qui résulte expressément de l'
art. 33 al. 3 let. a LAT
pour les décisions relevant de l'
art. 24 LAT
.
b) Les organisations qui entendent exercer le droit de recours prévu par les
art. 12 LPN
et 55 LPE doivent participer à la procédure de dernière instance cantonale. Elles doivent donc être clairement informées, par exemple au moyen d'une publication adéquate conforme au droit cantonal, du fait qu'un projet exige une autorisation relevant du droit fédéral, soumise à cette voie de droit (
ATF 116 Ib 121
consid. 2b et c). Pour les autorisations selon l'
art. 24 LAT
, l'annonce spécifique exigée par l'art. 25 al. 2 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989 (OAT) est un moyen de publicité suffisant. En l'espèce, l'autorisation contestée a été publiée le 2 juin 1989 dans la Feuille officielle du canton de Fribourg. La recourante a attaqué cette décision dans les formes et délai prévus à cet effet. Il convient d'examiner si le Conseil d'Etat pouvait encore soumettre la recevabilité du recours à la condition que la fondation soit intervenue au stade de l'enquête publique, avant la publication prévue par l'
art. 25 OAT
.
c) En matière de constructions hors des zones à bâtir, le droit cantonal peut réglementer la participation des organisations mentionnées aux
art. 12 LPN
et 55 LPE à la procédure cantonale, mais il doit veiller à ne pas rendre impossible ou excessivement difficile l'exercice du droit de recours garanti par le droit fédéral. La jurisprudence a ainsi posé le principe que le droit cantonal ne peut exclure de la procédure cantonale les organisations qui ne seraient pas intervenues avant la publication prévue par l'
art. 25 al. 2 OAT
ATF 116 Ib 433
E.
BGE 116 Ib 465 S. 468
Le Conseil d'Etat ne pouvait donc subordonner la qualité pour recourir de la fondation à la condition qu'elle se soit opposée à la requête d'autorisation, déjà avant la publication de la décision cantonale, effectuée conformément à l'
art. 25 al. 2 OAT
. En refusant d'entrer en matière sur le recours, le Conseil d'Etat a donc empêché l'application du droit fédéral qui confère à la fondation le droit de recourir (
art. 12 LPN
, 103 let. c OJ, 33 al. 3 let. a et 34 al. 1 LAT, 25 al. 2 OAT). Le recours doit dès lors être admis pour violation du droit fédéral (
art. 104 let. a OJ
).
Au demeurant, on peut relever que l'art. 59 LATeC ne réglemente pas la participation des organisations mentionnées à l'
art. 12 LPN
à la procédure d'opposition pour les constructions hors des zones à bâtir, contrairement à ce qui est prévu en matière de plans d'affectation (art. 80 al. 2 et 3 LATeC). De plus, en l'espèce, l'avis relatif à la mise à l'enquête publique ne mentionnait pas la nécessité d'une autorisation spéciale au sens de l'
art. 24 LAT
pour le changement de destination de la gravière en piste de motocross.


header:
Urteilskopf
111 II 281
56. Estratto della sentenza 21 maggio 1985 della I Corte civile nella causa X e Y contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino e società anonima Z (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 704 OR
und
Art. 85 HRegV
: Auflegung der Gewinn- und Verlustrechnung und der Bilanz einer Aktiengesellschaft.
1. Die Forderung des Gesuchstellers gegenüber der Gesellschaft muss nicht bloss glaubhaft gemacht, sondern bewiesen werden, auch wenn diesbezüglich nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden; dasselbe gilt für die Erhebung von Gegenforderungen durch die Gesellschaft (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Das Handelsregisteramt oder die Aufsichtsbehörde haben den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz von Amtes wegen festzustellen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 111 II 281 S. 282
Il 13 settembre 1984, su istanza di X e Y, l'Ufficio del registro di commercio di Lugano invitò la società anonima Z a depositare l'ultimo bilancio e il conto profitti e perdite così com'erano stati approvati dall'assemblea generale e firmati dall'amministrazione. Diffidata il 15 novembre successivo, la ditta rifiutò di consegnare i documenti sostenendo di detenere anch'essa verso gli interessati un credito analogo a quello vantato dai medesimi nei confronti della società. Pertanto, il 20 novembre 1984 l'Ufficio del registro di commercio trasmise la controversia al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza, che il 27 novembre 1984 respinse la domanda di X e Y giudicando la loro pretesa non dimostrata e in ogni modo compensabile.
X e Y introducono il 19 dicembre 1984 un ricorso di diritto amministrativo in cui chiedono che la decisione cantonale sia annullata, che alla società anonima Z sia imposto di presentare i noti rendiconti e che il Tribunale federale autorizzi la consultazione di questi atti.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
L'esame del conto profitti e perdite e del bilancio di una società anonima che non pubblica tali consuntivi può essere domandato all'Ufficio del registro di commercio da ogni persona che si dimostra creditrice della società (
art. 704 CO
e 85 ORC). La giurisprudenza ha già avuto occasione di stabilire che il credito verso l'azienda dev'essere non solo reso verosimile, ma provato, quantunque non si pongano al riguardo esigenze troppo severe (sul vecchio testo dell'
art. 85 cpv. 1 ORC
si veda
DTF 78 I 174
; cfr. altresì
DTF 99 Ib 437
consid. 2; sentenze inedite del 7 novembre 1983 e 29 settembre 1983 in re O., del 20 maggio 1980
BGE 111 II 281 S. 283
in re G., consid. 1).
a) La pretesa in questione è fondata su tre riconoscimenti di debito: due firmati dall'amministratrice unica della società anonima Z per complessivi Fr. 50'000.-- e uno di Fr. 10'000.-- sottoscritto dal marito di costei; nonostante un rimborso di Fr. 5'000.--, il mutuo conseguito dalla società ammonterebbe tuttora a Fr. 55'000.--. La ditta non contesta esplicitamente il mutuo: si limita a ribadire un credito identico, basato su una fattura 16 aprile 1984, a sua volta dedotto in esecuzione. Date simili premesse è indubbio che i ricorrenti possono valersi degli
art. 704 CO
e 85 ORC, le due dichiarazioni rilasciate dalla società per il tramite di una persona abilitata a rappresentarla bastando pienamente a giustificare la richiesta litigiosa. Certo, i ricorrenti non allegano una sentenza che rimuova l'opposizione sollevata dalla ditta al loro precetto esecutivo, tuttavia un requisito del genere non appare indispensabile né occorre attendere l'eventuale giudizio sul rigetto d'opposizione per decidere se una domanda è conforme agli
art. 704 CO
e 85 ORC. Sotto questo profilo l'opinione dell'autorità di vigilanza non può essere condivisa.
b) Rimane da chiarire se la ditta ha fornito, nella specie, elementi idonei a inficiare la qualità di creditore documentata dai ricorrenti. Ciò si ravvisa, in genere, quando la società anonima eccepisce la compensazione della pretesa o invoca un vizio di volontà, a meno che tali argomenti si rivelino d'acchito insostenibili o privi di consistenza (
DTF 78 I 174
consid. 4 i.f.). Nondimeno, se la ditta è libera di contrastare il debito con i mezzi legali che più reputa opportuni, semplici affermazioni di parte non possono definirsi sufficienti. Pronunciandosi in materia di compensazione, il Tribunale federale ha già precisato che, per ostare al diritto di consultare il conto profitti e perdite e il bilancio, la pretesa avanzata dalla società non deve lasciar sussistere dubbi. Essa, in altri termini, dev'essere confortata alla stregua del credito certificato dal richiedente (sentenza citata in re G., consid. 2c). Ora, nel caso specifico la società non ha affatto provato l'esistenza del credito in compensazione. Una fattura e un precetto esecutivo (munito d'opposizione) costituiscono meri atti unilaterali; quanto ai documenti esibiti, essi si riferiscono a rapporti giuridici intercorsi fra i ricorrenti e terze persone proprietarie di un immobile d'appartamenti a Pregassona. Nulla avvalora l'evenienza, per contro, che la ditta sia titolare di un credito verso i richiedenti. Mancando ogni
BGE 111 II 281 S. 284
equivalenza di prova - anzi, qualsiasi prova - sulla pretesa compensativa, la domanda formulata dai ricorrenti in base agli
art. 704 CO
e 85 ORC si palesa legittima e il gravame provvisto di buon fondamento.
3.
L'Ufficio federale di giustizia propone che la causa sia rimandata all'autorità di vigilanza per completare l'istruttoria e statuire di nuovo (
art. 114 cpv. 2 OG
). La prima indicazione può esimersi. È vero che la procedura amministrativa è retta dal principio inquisitorio, stando al quale l'autorità deve accertare d'ufficio gli elementi di fatto suscettibili di influire sulla decisione e assumere di sua iniziativa le prove necessarie (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, pag. 208 segg.; SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 9a edizione, pag. 140 e 150; art. 18 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative;
art. 12 PA
). Se non che, il principio inquisitorio non esonera l'interessato dal sostanziare le proprie tesi (
DTF 109 II 398
consid. 2c con rinvio). La società anonima Z ha avuto facoltà di dimostrare la contropretesa sul piano cantonale e federale; inoltre dalle sue osservazioni non emerge l'esistenza di ulteriori documenti atti a suffragare il credito compensativo, sicché l'assunzione di prove supplementari non lascerebbe presagire chiarimenti di rilievo. L'autorità di vigilanza deve così essere invitata a far rispettare, giusta l'
art. 85 cpv. 3 ORC
, la diffida emessa il 15 novembre 1984 dall'Ufficio del registro di commercio di Lugano.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale di vigilanza perché esiga, dato il caso con ammende, che sia ottemperato alla diffida notificata alla società anonima Z dall'Ufficio del registro di commercio di Lugano.