header:
Urteilskopf
109 Ia 193
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 décembre 1983 dans la cause Groupement des entrepreneurs de chauffage du canton de Genève contre Genève, Grand Conseil (recours de droit public).

regeste:
Regeste
Kaminfegermonopol;
Art. 31 Abs. 1 BV
.
1. Das Kaminfegermonopol für Ölheizkessel lässt sich heute nicht mehr mit dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von Feuersbrünsten rechtfertigen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2c). Dieses Monopol rechtfertigt sich indes gleich wie dasjenige der Kontrolle von Abgasen aus Heizungen unter gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten als Mittel gegen die Luftverschmutzung (Präzisierung der Rechtsprechung). Frage, ob das Energiesparen ein öffentliches Interesse zu begründen vermag, offen gelassen. Das Kaminfegermonopol für Ölheizkessel erfährt im Kanton Genf eine tatsächliche Beschränkung, insofern, als der Unterhalt der Ölheizkessel fachgerecht durchgeführt wird (E. 3a-b).
2. Das Monopol zugunsten entsprechend ausgebildeter offizieller Kaminfeger stellt einen zulässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, welcher das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht verletzt (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 109 Ia 193 S. 194
Dans sa séance du 17 décembre 1981, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, sans opposition, le texte de la loi genevoise
BGE 109 Ia 193 S. 195
sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées, qui donne au Conseil d'Etat le pouvoir de concéder "aux maîtres ramoneurs, moyennant une redevance maximale annuelle de 5'000 francs, le droit exclusif de procéder au ramonage et aux contrôles spécifiques" (art. 7) de "toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées" (art. 1), les travaux d'entretien des chaudières (décrassage, grattage, huilage) n'entrant toutefois pas dans la définition du ramonage et pouvant être confiés soit aux maîtres ramoneurs officiels, soit à des entreprises spécialisées justifiant d'un personnel qualifié (art. 2 al. 3).
Par arrêté du 27 janvier 1982, publié dans la Feuille d'avis officielle du 29 janvier, le Conseil d'Etat a constaté qu'aucun référendum n'avait été lancé contre cette loi dans le délai légal de trente jours; il a donc promulgué cette dernière qui, conformément à l'art. 20, est entrée en vigueur le 3 avril 1982.
Agissant par la voie d'un recours de droit public, le Groupement des entrepreneurs de chauffage du canton de Genève demande au Tribunal fédéral, préalablement, d'accorder l'effet suspensif à son recours et, principalement, d'annuler la loi du 17 décembre 1981 sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées "parce que contraire aux
art. 31 et 4 Cst.
".
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'association recourante invoque une prétendue violation de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
b) Dans une jurisprudence constante, fondée d'ailleurs sur celle, plus ancienne, de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral (voir notamment VON SALIS, II No 875), le Tribunal fédéral a toujours considéré que les cantons ont le droit de monopoliser le ramonage des cheminées et même de faire du métier de ramoneur une fonction publique. Ce monopole trouve sa justification dans l'intérêt public; il a pour but et fondement la protection contre les dangers d'incendie et constitue ainsi une branche de la police du feu comme l'arrêt Gut et Lanz contre Berne du 28 mars 1912 le soulignait déjà (voir notamment les arrêts non publiés du 13 novembre 1936 dans la cause Chambre syndicale des négociants en combustibles du canton de Genève contre Conseil d'Etat genevois, p. 7 consid. 2 et du 27 février 1927 dans la cause Audéoud et consorts contre Conseil d'Etat genevois).
BGE 109 Ia 193 S. 196
Plus récemment, dans deux arrêts, l'un fribourgeois de 1970 et l'autre genevois de 1976, le Tribunal fédéral a admis qu'en principe l'exercice du métier de ramoneur peut constituer une activité lucrative libre, soumise au régime de la libre concurrence (
art. 31 Cst.
). Cette activité peut être toutefois limitée par des mesures de police ou de politique sociale ou être érigée par les cantons en service public. La création d'un tel service est en effet compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie, à la condition de servir l'intérêt public et de ne pas viser des fins essentiellement fiscales (
ATF 96 I 207
consid. 1, arrêt non publié du 22 septembre 1976 dans la cause Association des maîtres ramoneurs du canton de Genève contre Conseil d'Etat genevois, p. 5 consid. 2).
c) A Genève, depuis 1825 au moins, les maîtres ramoneurs jouissent d'un monopole du ramonage en ce sens que chacun d'eux s'est vu concéder le droit exclusif d'exécuter, avec ses aides, les travaux de ramonage dans l'arrondissement qui lui est attribué. Le métier de ramoneur a été érigé par le Gouvernement genevois en un service public jugé compatible, en principe, avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie. Ce système, analogue à celui que le législateur fribourgeois a créé en 1964, a été jusqu'à maintenant justifié par la protection du public contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations de chauffage.
Le Groupement recourant ne s'en prend pas au monopole des ramoneurs officiels, tel qu'il existe depuis près de deux siècles, mais conteste que le législateur genevois puisse étendre ce monopole à d'autres activités que le ramonage des cheminées, notamment au ramonage de "toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées" (y compris les chaudières à mazout) selon l'art. 1er de la loi, ainsi qu'aux contrôles spécifiques des émanations de fumée qui se dégagent de ces installations (art. 7). Il se réfère en particulier à l'arrêt déjà cité du 22 septembre 1976, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le monopole du ramonage des chaudières à mazout devait disparaître. Dans cet arrêt, l'association des maîtres ramoneurs attaquait les dispositions nouvelles du règlement du Conseil d'Etat du 8 décembre 1975 excluant le monopole du ramonage des chaudières à mazout (art. 3 al. 1 en relation avec les art. 1 lettre e et 7 de ce règlement). Le Gouvernement genevois avait déclaré, selon l'expérience et la statistique, que le risque d'incendie des chaudières fonctionnant au
BGE 109 Ia 193 S. 197
mazout était pratiquement inexistant et le Tribunal fédéral avait admis que, pour de telles installations, le monopole de police fondé sur l'intérêt public à prévenir l'incendie ne se justifiait plus et qu'ainsi les ramoneurs n'avaient "plus aucun droit à faire valoir en vue de conserver l'exclusivité du ramonage des installations fonctionnant au mazout" (arrêt cité du 22 septembre 1976 p. 7 consid. 4 et p. 8 consid. 4a).
d) Il sied d'examiner si le législateur genevois n'est pas lié aujourd'hui encore par l'arrêt précité et s'il est en droit, sans violer l'
art. 31 Cst.
, de rétablir le monopole du ramonage des chaudières à mazout, et de créer, au surplus, en faveur des ramoneurs officiels, le monopole du contrôle des émanations de fumées qui se dégagent des installations de chauffage.
3.
a) Les dispositions de la loi attaquée qui établissent et délimitent le monopole des ramoneurs officiels sont les suivantes:
"Article 1
Toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées doivent obligatoirement être ramonées et soumises à des contrôles spécifiques.
Les fréquences du ramonage et celles des contrôles spécifiques sont fixées par le règlement d'application.
Art. 2
Le ramonage est destiné à assurer la sécurité et le bon fonctionnement des installations productrices de chaleur.
Il consiste à enlever, dans les règles de l'art, la suie et le combustible imbrûlé, déposés à l'intérieur d'un appareil producteur de chaleur, des cheminées et autres conduits de fumée.
Les travaux d'entretien des chaudières (décrassage, grattage, huilage) n'entrent pas dans la définition du ramonage.
Ils peuvent être confiés aux maîtres ramoneurs officiels ou à des entreprises spécialisées justifiant d'un personnel qualifié.
Art. 3
Les contrôles spécifiques sont destinés à protéger l'atmosphère et à obtenir un rendement énergétique adéquat. (...)
Art. 7
Le Conseil d'Etat concède aux maîtres ramoneurs, moyennant une redevance maximale annuelle de 5'000 F le droit exclusif de procéder au ramonage et aux contrôles spécifiques, dans un arrondissement déterminé."
Le principal souci de la Commission parlementaire chargée d'élaborer le projet de loi a été de trouver une clef de répartition aussi équitable que possible des compétences entre les ramoneurs officiels qui accomplissent une fonction publique et les entreprises
BGE 109 Ia 193 S. 198
privées (en particulier, les entrepreneurs de chauffage). Ainsi, le rapporteur de la Commission parlementaire a rappelé que des représentants des diverses corporations intéressées avaient pu donner leur avis devant la Commission. Il a, ensuite, indiqué que la Commission parlementaire avait considéré le principe de la concession comme la meilleure garantie de la sécurité et de la santé publiques, le Gouvernement devant pouvoir "garder un contrôle efficace sur la délégation de compétence qu'il octroie aux maîtres ramoneurs"; sur proposition du Chef du Département genevois de l'intérieur, la Commission a admis "qu'il fallait clarifier la distinction qu'il convient de faire" entre le travail de ramonage et celui de décrassage - ou d'entretien - des chaudières, en soulignant à diverses reprises "l'importance qu'il y a à confier des travaux, dont la santé et la sécurité publiques dépendent de personnel qualifié" aux ramoneurs qui sont tous titulaires d'un certificat de capacité, le maître ramoneur étant tenu de posséder la maîtrise fédérale. Afin de respecter le principe de l'égalité, la Commission a alors estimé nécessaire de prévoir que les entreprises privées pourraient exécuter les travaux de décrassage et d'entretien des chaudières à la condition de disposer d'un personnel qualifié. De son côté, le Chef du Département de l'intérieur a relevé qu'en fait l'art. 2 du projet de loi constituait la "charnière de la loi" en ce sens qu'il permettait de distinguer les travaux de ramonage d'autres travaux dits de décrassage: "c'est la nuance que n'avait pas faite le Tribunal fédéral dans l'appréciation de la situation où deux corporations différentes interviennent avec des méthodes et des techniques différentes" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4980, 4981 et 4988).
En apparence tout au moins, le législateur genevois a donc maintenu le monopole des ramoneurs officiels; il l'a limité cependant aux travaux de ramonage proprement dit et aux contrôles spécifiques des émanations de fumées. Contre l'avis de la commission d'experts, il a laissé aux entreprises privées justifiant d'un personnel qualifié la possibilité d'effectuer les travaux d'entretien des chaudières. Il importe donc de relever qu'en fait le monopole du ramonage des chaudières à mazout semble être fortement limité dès lors qu'une bonne exécution des travaux d'entretien rend pratiquement inutile le ramonage (des chaudières à mazout). Dans ce sens, le rapporteur de la Commission parlementaire a tenu à "préciser que lorsqu'un tiers spécialisé se verra confier le travail de décrassage annuel de la chaudière par la
BGE 109 Ia 193 S. 199
régie ou le propriétaire, le maître ramoneur ne devra pas facturer le ramonage de la chaudière à cette occasion lors de son passage périodique" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4982).
b) Dans son arrêt du 22 septembre 1976 auquel l'association recourante se réfère, le Tribunal fédéral avait considéré que le monopole institué à Genève tendait au premier titre à la protection du public contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations de chauffage. Comme l'expérience et la statistique avaient montré "que le risque d'incendie d'une chaudière fonctionnant au mazout est pratiquement inexistant", il en avait conclu logiquement que le monopole du ramonage des chaudières à mazout n'avait plus de raison d'être et qu'il devait ainsi disparaître. Mais, à Genève, la situation a changé depuis 1976.
Aujourd'hui, le législateur genevois ne justifie plus le monopole des ramoneurs officiels par le seul souci de prévenir les dangers d'incendie. Il a très clairement exprimé la volonté de lutter aussi contre la pollution de l'air et prescrit dans ce but l'organisation des contrôles spécifiques des émanations de fumées. Dans ce sens, on peut lire notamment, dans le rapport de la Commission parlementaire chargée d'élaborer le projet de loi, que "les problèmes de la santé publique prennent le pas sur celui de la sécurité publique...". Le rapport précise également que:
"toutes les propositions de la commission d'experts ont été retenues par le Conseil d'Etat, à l'exception du monopole du ramonage des chaudières à combustible liquide (mazout).
Celui-ci pouvait également être confié à d'autres entreprises pour autant que les fréquences soient respectées et que le travail soit effectué conformément aux prescriptions légales.
Le monopole du ramonage étant maintenu pour toutes les autres installations. Les contrôles spécifiques seront confiés aux maîtres ramoneurs comme le recommandait la commission d'experts afin d'assurer un contrôle valable pour l'autorité de surveillance.
Il est préférable, a estimé notre commission, que ces contrôles soient confiés à une corporation indépendante qui n'a aucun lien économique avec les installateurs en chauffage ou les fournisseurs de combustibles.
Les tâches de police qui sont déléguées aux maîtres ramoneurs officiels garantissent la possibilité, en permanence, d'une intervention rapide si ces contrôles révèlent une défectuosité quelconque. Le maître ramoneur n'intervient toutefois pas dans les problèmes de revision ou de réglage du brûleur.
Cette activité étant assurée par les entreprises spécialisées en brûleurs à mazout."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4972.)
BGE 109 Ia 193 S. 200
Le Groupement recourant admet que la santé publique fait partie intégrante de l'ordre public qui justifie des mesures de police et permet, selon la jurisprudence, la création de monopoles de police. Toutefois, il met en doute la compatibilité, avec le principe énoncé à l'
art. 31 Cst.
, de mesures visant "à réaliser de réelles économies"; en particulier, il se réfère à un arrêt du 23 octobre 1981 par lequel le Tribunal fédéral a annulé une disposition de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT) qui subordonnait à une clause de nécessité l'autorisation d'installer un système de chauffage "tout électrique" parce qu'il ne s'agissait pas d'une mesure de police économique ou de politique sociale (arrêt du 23 octobre 1981 dans la cause Anex c. Grand Conseil vaudois). Mais les doutes exprimés par l'association recourante ne sont pas fondés, car la loi genevoise a pour buts principaux la prévention des incendies et la lutte contre la pollution de l'air qui sont reconnus d'intérêt public (KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 21 n. 86 ii) et justifient ainsi des mesures de police restrictives de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans la loi genevoise sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées, l'économie d'énergie n'est somme toute qu'une préoccupation secondaire et accessoire du législateur.
Au demeurant, il convient de rappeler que la clause de nécessité que le Tribunal fédéral a annulée dans son arrêt Anex ne visait pas directement à réaliser des économies d'énergie, mais impliquait un choix entre les diverses sources d'énergie et constituait ainsi une mesure de politique économique prohibée par l'
art. 31 Cst.
A Genève, au contraire, en prévoyant des contrôles du bon fonctionnement des installations productrices de chaleur, le législateur n'intervient pas dans la libre concurrence des diverses sources d'énergie mais entend assurer le bon fonctionnement des installations de chauffage afin de prévenir une pollution excessive et de réaliser accessoirement certaines économies d'énergie. La lutte contre la pollution est une préoccupation d'intérêt public qui en soi suffit à justifier la mise en place de contrôles officiels sans pour autant violer le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer en l'espèce si le motif d'économie d'énergie est également d'intérêt public.
c) Le Groupement recourant reproche au législateur genevois de n'avoir pas sérieusement recherché des solutions alternatives au monopole créé en faveur des ramoneurs officiels et, en particulier,
BGE 109 Ia 193 S. 201
de n'avoir pas prévu la création d'un organisme officiel chargé de contrôler le travail de personnes qualifiées, ni l'instauration d'un régime d'autorisation qui aurait stipulé "l'obligation d'effectuer les contrôles spécifiques, sous peine de retrait de l'autorisation". Ce second moyen, tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité, n'est pas fondé.
Dans l'arrêt fribourgeois (
ATF 96 I 208
consid. 2), le Tribunal fédéral s'est demandé - à la suite de critiques formulées dans la doctrine - si le monopole étatique du ramonage, jugé constitutionnel, respectait encore le principe de la proportionnalité. Il a admis qu'on pouvait sans doute concevoir un système qui imposerait les mêmes obligations aux propriétaires et aux locataires qu'aux ramoneurs, et laisser au public le choix entre des ramoneurs travaillant en libre concurrence. Mais, outre qu'il impliquerait des mesures de contrôle compliquées et coûteuses, ce système ne permettrait vraisemblablement plus d'assurer un ramonage et un contrôle réguliers des installations à un tarif supportable sur tout le territoire cantonal (
ATF 96 I 208
consid. 2). Ces considérations, qui ont conduit le Tribunal fédéral à ne pas tenir l'étatisation complète de l'activité du ramoneur pour disproportionnée par rapport au but d'intérêt public que le législateur fribourgeois s'était fixé, demeurent entièrement valables dans le cas particulier; elles ont même encore plus de poids dès lors que le législateur genevois estime que les problèmes de la santé publique prennent à Genève "le pas sur celui de la sécurité publique, l'incendie ayant été le seul critère retenu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 22 septembre 1976" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4972) ou dans son arrêt fribourgeois de 1970. Dans cette perspective nouvelle, il est devenu indispensable que, pour toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées, des contrôles spécifiques de ces émanations de fumées soient, régulièrement et systématiquement, conformément aux directives de l'Office fédéral de l'énergie, effectués par des spécialistes investis d'une fonction publique qui, selon les cantons, peuvent être soit des employés communaux, soit des ramoneurs officiels (voir à ce sujet le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4982bis, Etat sommaire des contrôles spécifiques en Suisse). De ce point de vue, la solution adoptée à Genève présente l'avantage d'éviter la création, dans chaque commune ou sur le plan cantonal, d'un corps de fonctionnaires chargés d'effectuer ces contrôles; c'est là une fonction que les ramoneurs officiels peuvent
BGE 109 Ia 193 S. 202
accomplir à condition d'avoir reçu la formation professionnelle nécessaire - c'est-à-dire la maîtrise fédérale ou, pour les aides du maître ramoneur, le certificat de capacité - et de suivre les cours de formation continue afin d'être tenus au courant des exigences techniques les plus récentes. De surcroît, il convient de relever qu'à Genève, les entrepreneurs de chauffage ont la possibilité, en vertu de l'art. 2 al. 3 de la loi attaquée, d'effectuer les travaux d'entretien des chaudières à mazout et de réglage des brûleurs à mazout, et qu'ils ont clairement déclaré ne pas vouloir entreprendre le ramonage des cheminées qui implique le danger de monter sur les toits.
d) Dans ces conditions, il apparaît équitable de donner aux maîtres ramoneurs officiels - soumis directement au contrôle de l'Etat - le monopole et la responsabilité du ramonage ainsi que des contrôles spécifiques des émanations de fumées, toutefois, avec cette réserve - faite par le rapporteur de la Commission parlementaire - que le ramonage des chaudières à mazout devient inutile lorsque l'entretien de la chaudière (notamment son décrassage) et le réglage du brûleur ont été effectués correctement par une entreprise disposant d'un personnel qualifié; dans ce cas, le ramoneur officiel n'a pas à procéder au ramonage de la chaudière de sorte que, sur ce point, le monopole n'existe pratiquement pas. Une telle solution n'apparaît pas disproportionnée; elle demeure donc compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais cela implique que l'Etat veille à ce que les ramoneurs officiels soient dignes de la confiance que le législateur genevois leur témoigne et techniquement capables d'exercer la fonction qui leur est confiée. En l'absence de prescriptions à cet égard dans la loi et dans le règlement d'application, cette tâche de surveillance incombe au Département de l'intérieur. De ce point de vue, le grief d'arbitraire soulevé par l'association recourante, qui considère contradictoire et arbitraire d'affirmer le principe d'impartialité et de laisser les ramoneurs juger eux-mêmes leur propre travail, n'est pas fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 II 373
49. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1967 i.S. Hedinger gegen Naamloze vennootschap N.V. Fijnhouthandel Wm. Mallinson & Zonen.

regeste:
Regeste
Anwendbares Recht für Ansprüche aus Eigentum und aus ungerechtfertigter Bereicherung (Erw. 1).
Art. 64 OR
. Umstände, unter denen der Bereicherte mit der Rückerstattung rechnen musste (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 93 II 373 S. 373
A.-
Georg Hedinger kaufte am 18. Februar 1966 von der Sägewerk und Holzhandel AG, in Koblenz (Sägewerk AG), 185 m3 Samba-Rundholz, FOB Rotterdam, zum Preis von DM 29 045.--. Am 26. Februar 1966 gewährte er der Sägewerk AG ein Darlehen von Fr. 45 000.-- durch Übergabe von Wechseln in diesem Betrage. Dabei wurde u.a. vereinbart, dass die Sägewerk AG berechtigt sei, "anstelle einer Bargeldrückgabe Exotenrundholz, inkl. des bestellten Samba-Rundholzes bis zur vollen Darlehenshöhe zu liefern". Die Sägewerk AG bestellte das von Hedinger gekaufte Holz bei der Firma N.V. Fijnhouthandel Wm. Mallinson & Zonen, in Rotterdam (Firma Mallinson). Diese liess beim Versand des Holzes durch die Firma C. Steinweg, Rotterdam/Duisburg, ein Konnossement ausstellen. Den Transport übernahm die Reederei Friedrich Schmitz Nachfolger, Rotterdam.
Am 25. März 1966 teilte die Firma Mallinson der Sägewerk AG mit, dass die bestellten 28 Stämme Samba-Rundholz auf das Rheinschiff "Lorette" nach Basel verladen worden seien, und fügte die Doppel der Rechnung, des Konnossementes und
BGE 93 II 373 S. 374
der Massliste bei. Gleichzeitig bemerkte sie: "Die Orig. Dokumente lassen wir Ihnen noch heute durch unsere Bank zugehen". Kurz darauf nahm auch der Oberrheinische Schiffskontor Wilhelm Kleyling, Weil am Rhein, der für den Oberrhein die Firma Schmitz vertritt, Verbindung mit der Sägewerk AG auf und liess sich den Auftrag geben, das Holz in Basel vom Schiff auf die Bahn umzuladen, womit er die Firma Satram SA, in Basel, betraute. Am 29. März 1966 schrieb die Firma Kleyling der Sägewerk AG, das Schiff werde Mitte kommender Woche in Basel eintreffen; sie werde das Holz an die "Firma Georg Hedinger Sägewerk Wilchingen, Station Koblenz" weiterleiten; für die Verzollung benötige sie noch "Ursprungszeugnis, Warenrechnung sowie Wusterklärung", ausserdem ersuche sie um Einreichung des Original-Konnossementes.
Am 1. April 1966 eröffnete das Bezirksgericht Zurzach über das Vermögen der Sägewerk AG den Konkurs. Die Firma Kleyling teilte der Sägewerk AG am 4. April 1966 schriftlich mit, dass das Holz am 6. April 1966 in Basel eintreffen werde, und machte sie nochmals daraufaufmerksam, dass sie das Ursprungszeugnis, die Warenrechnung sowie die Wusterklärung benötige. Die Sägewerk AG übersandte am 5. April 1966 eine Rechnungskopie und bemerkte zudem, die Grossistenerklärung werde durch Hedinger zugestellt werden. Am 6. April 1966 soll die Sägewerk AG auf telefonische Anfrage der Firma Kleyling erklärt haben, die "Unterlagen" seien unterwegs. Ohne ihr Eintreffen abzuwarten, will dann die Firma Kleyling Auftrag zum Umschlag des Holzes erteilt haben, weil sie befürchtete, es bleibe sonst über Ostern stehen und es müsse dafür Standgeld bezahlt werden. Sie schrieb am 6. April 1966 an die Sägewerk AG:
"Verladeavis!
Wir haben heute ex MS "Lorette" in Basel gelöscht und wie folgt an Sie weitergeleitet:
Waggon ... (28 Stämme Samba-Rundholz) ...
Auf Grund Ihrer telefonischen Zusage, dass Ursprungszeugnis und Wust-Erklärung noch heute an uns abgesandt werden, haben wir die Waggons weitergeleitet."
Auf den von der Firma Satram SA ausgestellten Frachtbriefen vom 6. April 1966 wird als Absenderin die im Auftrage der Sägewerk AG handelnde Firma Kleyling und als Empfänger G. Hedinger angegeben. In der Folge teilte die Bahnstation Koblenz
BGE 93 II 373 S. 375
dem Hedinger mit, dass Holz für ihn eingetroffen sei. Am 7. April 1966 begann er es auszuladen, wurde aber angeblich nicht fertig, weil eine Maschine defekt war; den Rest der Lieferung soll er erst am 14. April 1966 ausgeladen haben. Nachdem am 7. April 1966 das Konnossement bei der Firma Kleyling nicht eingetroffen war, erkundigte man sich angeblich nach dessen Verbleib bei der Luzerner Kantonalbank in Willisau und erhielt den Bescheid, es sei noch nicht eingelöst worden. Die daraufhin unternommenen Schritte, die Auslieferung des Holzes an Hedinger zu verhindern, sollen zu spät erfolgt sein. Am 16. April 1966 erstattete die Firma Mallinson beim Bezirksamt Zurzach gegen Hedinger Strafanzeige wegen Betruges. Mit Verfügung vom gleichen Tage beschlagnahmte das Bezirksamt das Holz.
B.-
Am 3. Juni 1966 klagte die Firma Mallinson beim Handelsgericht des Kantons Aargau gegen Hedinger auf Herausgabe des Holzes, eventuell des daraus erzielten Erlöses. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 15 613.30 nebst Zins.
Das Handelsgericht hiess am 5. Juli 1967 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 26 211.80 nebst 5% Zins seit 7. April 1966 zu zahlen. Die Widerklage wird im Urteilsspruch nicht erwähnt. Aus den Erwägungen ergibt sich aber, dass die grundsätzliche Gutheissung der Klage zur Abweisung der Widerklage führe.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klägerin zu verpflichten, ihm in Gutheissung der Widerklage Fr. 15 613.30 nebst 5% Zins seit 26. Juni 1966 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, er habe am streitigen Holz Eigentum erworben und habe daher darüber verfügen dürfen. Er wirft dem Handelsgericht vor, es habe
Art. 933 und 714 Abs. 2 ZGB
unrichtig ausgelegt.
a) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass für Ansprüche aus Eigentum das Recht des Landes massgebend ist, wo die Sache liegt (
BGE 74 II 228
Erw. 4,
BGE 75 II 129
Erw. 6). Es ist daher schweizerisches Recht anzuwenden.
b) Die Übertragung des Eigentums setzt einen gültigen Rechtsgrund (vgl.
BGE 84 III 154
und dort erwähnte Entscheide)
BGE 93 II 373 S. 376
und die Übertragung des Besitzes voraus (
Art. 714 Abs. 1 ZGB
).
Mit der Klägerin stand der Beklagte in keinem Rechtsverhältnis. Als Rechtsgrund käme nur der Kaufvertrag in Frage, den er am 18. Februar 1966 mit der Sägewerk AG abgeschlossen hatte. Da jedoch am 1. April 1966 über das Vermögen der Sägewerk AG der Konkurs eröffnet wurde, verwandelte sich der Anspruch des Beklagten auf Übertragung des Holzes zu Eigentum von Gesetzes wegen in eine Geldforderung von entsprechendem Wert (
Art. 211 Abs. 1 SchKG
). Der Beklagte durfte diese Forderung zwar im Konkurs anmelden, konnte aber nicht Inehr verlangen, dass ihm das Holz zu Eigentum übertragen werde. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Sägewerk AG der Firma Kleyling vor der Konkurseröffnung Weisung erteilt hatte, das Holz an den Beklagten nach Koblenz zu senden. Damit war der Kaufvertrag zwischen der Sägewerk AG und dem Beklagten noch nicht erfüllt, denn im Zeitpunkt der Konkurseröffnung war das Holz noch nicht einmal in Basel eingetroffen und das Konnossement der Sägewerk AG auch noch nicht übertragen worden (und wurde ihr überhaupt nie übertragen).
Es fehlt auch an einer Besitzübertragung von der Sägewerk AG auf den Beklagten. Die Sägewerk AG war bei der Konkurseröffnung weder Besitzerin des Holzes noch des Originalkonnossementes. Das Holz befand sich noch im selbständigen Besitz der Klägerin und im unselbständigen Besitz ihres Frachtführers (vgl.
Art. 920 Abs. 2 ZGB
). Auch am Konnossement hatte noch die Klägerin Besitz, denn es befand sich noch bei ihr oder ihrer Bank. Eine Besitzanweisung nach
Art. 924 Abs. 1 ZGB
seitens der Sägewerk AG an Kleyling zugunsten der Beklagten war nicht möglich, solange die Sägewerk AG nicht selber Besitz erlangt hatte, sei es durch Übergabe des Holzes an sie, sei es durch Einlösung des Konnossementes bei der Klägerin oder deren Bank. Solche Rechtshandlungen konnte indessen die Sägewerk AG seit der Konkurseröffnung vom 1. April 1966 ohnehin nicht vornehmen. Das Verfügungsrecht ging mit der Konkurseröffnung auf die Konkursmasse über (
Art. 204 Abs. 1 SchKG
). Aber auch die Konkursmasse hätte es nur erlangt, wenn sie das Konnossement eingelöst hätte. Dass sie das je getan habe, wird von keiner Seite behauptet.
Die Versendung des Holzes von Kleyling an den Beklagten
BGE 93 II 373 S. 377
nach Koblenz erfolgte versehentlich, aus Irrtum. Das wird vom Handelsgericht sinngemäss dadurch festgestellt, dass es ausführt, es habe sich dem Beklagten beim Eintreffen des Holzes die Vermutung aufdrängen müssen, in Basel sei irgend ein Versehen oder Irrtum unterlaufen, und wenn er sich korrekterweise bei Kleyling erkundigt hätte, ob er das Holz annehmen dürfe, hätte er die Auskunft erhalten, er dürfe es vor Einlösung des Konnossementes nicht übernehmen und es daher auch nicht abladen. Die Feststellung des Versehens oder Irrtums betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht (vgl.
BGE 87 II 137
Erw. 2 und 3,
BGE 90 II 345
Erw. 1 und 498). Sie wird übrigens nicht angefochten.
Ist davon auszugehen, dass das Holz dem Beklagten ohne gültigen Rechtsgrund zugeführt und von ihm ohne gültigen Rechtsgrund abgeladen wurde, so fragt es sich, welchem Recht die daraus entstehenden Folgen zu unterstellen sind. Da zwischen den Parteien keine Rechtsbeziehung besteht, ist für die ungerechtfertigte Bereicherung des Beklagten die Rechtsordnung massgebend, aus welcher sich der Erwerb herleitet (vgl.
BGE 78 II 389
Erw. 1a; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Einleitung, Internationales Privatrecht, N. 344 ff.). Dieser stützt sich, wie erwähnt, auf schweizerisches Recht. Es gelangen daher die
Art. 62 ff. OR
zur Anwendung.
Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts spielt
Art. 925 Abs. 2 ZGB
für die Frage des Eigentumserwerbs durch den Beklagten keine Rolle. Diese Bestimmung entscheidet nur den Streit, der entsteht, wenn ein Empfänger des Warenpapiers dem Empfänger der Ware gegenübersteht. Sie enthebt den Empfänger der Ware nicht der Pflicht, die Voraussetzungen seines Eigentumserwerbs nachzuweisen. Die Klägerin leitet jedoch ihren Eigentumserwerb nicht aus dem Empfang eines Warenpapiers ab. Sie war Eigentümerin des Holzes bevor sie es der Firma Steinweg zum Versand übergab, und sie blieb Eigentümerin ungeachtet der Ausstellung des Konnossementes.
2.
Das Handelsgericht hat der Klägerin Schadenersatz zugesprochen, weil der Beklagte durch Veräusserung des ihm nicht gehörenden Holzes eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
begangen habe. Ob eine solche vorliegt, mag indessen offenbleiben, da der Betrag, den das Handelsgericht der Klägerin zugesprochen hat, vor den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung standhält.
BGE 93 II 373 S. 378
Der Beklagte war bei der Ankunft des Holzes in Koblenz um dessen Wert bereichert. Dieser Wert war niedriger als der Betrag, für den die Klägerin der Sägewerk AG Rechnung gestellt hatte, Das Handelsgericht ermittelte ihn mit Hilfe eines Sachverständigen und mit Hilfe des Fachwissens einzelner Handelsrichter. Es zählte dem Rechnungsbetrag die Frachtkosten Rotterdam-Basel und Basel-Koblenz zu und setzte die Summe um 20% herab, womit es auf einen Wert des in Koblenz liegenden Holzes von Fr. 27 105.64 kam. Es sprach aber der Klägerin nur Fr. 26 211.80 zu, weil die Fracht Basel-Koblenz vom Beklagten bezahlt worden ist; es zog 80% dieser Fracht, d.h. Fr. 893.84 von den Fr. 27 105.64 ab.
Nach dem Ausladen in Koblenz soll das Holz an Wert verloren haben. Der Beklagte will daher bei der Veräusserung Fr. 14 500.-- weniger gelöst haben als den Wert zur Zeit des Ausladens. Er kann indessen nicht geltend machen, er sei nicht mehr um Fr. 26 211.80 bereichert, denn er musste von Anfang an mit der Rückerstattung des Holzes rechnen (
Art. 64 OR
). Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts erfuhr der Beklagte durch Siegrist, Geschäftsführer der Sägewerk AG, diese Firma stehe vor dem Konkurs und könne das Konnossement nicht einlösen oder es liege auf einer Luzerner Bank. Einige Tage später erfuhr der Beklagte durch Mora, einen Büroangestellten der Sägewerk AG, der Konkurs sei eröffnet worden. Ferner stellt das Handelsgericht fest, der Beklagte habe zweifellos gewusst, dass ein Konnossement ausgestellt worden sei, um Bezahlung des Holzes vor der Auslieferung zu erhalten. So habe er der für ihn bestimmten Kopie des Konnossementes entnehmen können, dass die Auslieferung des Holzes nur gegen Rückgabe des ordnungsgemäss girierten Original-Konnossementes erfolgen dürfe. Er habe sich denn auch veranlasst gesehen, sich zu erkundigen, ob das Konnossement nach Basel gesandt worden sei. Demnach habe er damit gerechnet, dass er das Holz nicht erhalten werde, wenn das Konnossement nicht eingelöst worden sei. Unter diesen Umständen hätte sich für den Beklagten die Vermutung aufdrängen müssen, dass ihm das Holz nur infolge eines Irrtums zugeleitet worden sei.
Da der Beklagte von der Konkurseröffnung und der Nichteinlösung des Konnossementes Kenntnis hatte, musste er sich dessen bewusst sein, dass die Sägewerk AG am Holz weder Eigentum noch Besitz erlangt haben konnte. Auch musste er als
BGE 93 II 373 S. 379
Geschäftsmann wissen, dass er von der Konkurseröffnung an gegenüber der Sägewerk AG keinen Anspruch auf Übertragung des Holzes mehr hatte, sondern nur noch eine entsprechende Geldforderung besass. Bereits im Zeitpunkt des Ausladens, d.h. am 7. und 14. April 1966, musste er sich auf die Rückerstattung des Holzes gefasst machen. Am 16. April 1966 erstattete die Klägerin beim Bezirksamt Zurzach gegen den Beklagten Strafanzeige wegen Betruges und liess durch diese Untersuchungsbehörde das Holz beschlagnahmen. Der Beklagte wurde am 19. April 1966 verhaftet und am 20. April 1966 vom Bezirksamt zur Sache einvernommen. Das waren weitere Gründe, aus denen er mit der Rückerstattungspflicht rechnen musste. Schliesslich erhielt sein Anwalt vom Rechtsvertreter der Klägerin am 16. Mai 1966 davon Kenntnis, dass diese eine Klage auf Herausgabe des Holzes einreichen werde.
Da die Forderung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zu schützen ist, stellt sich die vom Beklagten in der Berufung aufgeworfene Frage nicht, ob die Firma Kleyling der Klägerin für den erlittenen "Schaden" verantwortlich sei und welchen Einfluss dies auf die Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 5. Juli 1967 bestätigt.


header:
Urteilskopf
109 IV 153
42. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Dezember 1983 i.S. S. gegen Eidg. Zollverwaltung

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1, 50 Abs. 3 VStrR; Beschwerde gegen die Durchsuchung von Papieren.
1. Die durch Einsprache gegen die Durchsuchung von Papieren (
Art. 50 Abs. 3 VStrR
) erwirkte Versiegelung und Verwahrung derselben ist keine anfechtbare Zwangsmassnahme im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 VStrR
.
2. Eine Beschwerde gemäss
Art. 26 Abs. 1 VStrR
ist zulässig, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung ungebührlich lange zuwartet und dem Betroffenen dadurch ein Nachteil entsteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 109 IV 153 S. 153
A.-
S., der sich u.a. mit dem Ankauf und Verkauf von Edelmetallwaren befasst, übernimmt regelmässig auch deren Einfuhr aus dem Ausland, die im Fracht-, Briefpost-, Paketpost- oder Reisendenverkehr abgewickelt wird. Im Verlaufe des Jahres 1983 stellten die Zollorgane fest, dass die Einfuhr solcher steuer- und teils auch zollpflichtiger Waren nicht zur Zollbehandlung angemeldet wurde.
BGE 109 IV 153 S. 154
Es entstand der Verdacht, dass Angestellte des S. ausländischen Versendern falsche Instruktionen bezüglich der Erledigung der schweizerischen Zollformalitäten erteilt hatten, weshalb eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung angeordnet wurde.
Am 22. November 1983 verfügte der Direktor der Zollkreisdirektion Basel gestützt auf die
Art. 48-50 VStrR
eine Durchsuchung bei der Edelmetallabteilung des S. in Basel zur Sicherung von Beweismitteln. Als am 28. November 1983 die untersuchenden Beamten mit dem Durchsuchungsbefehl bei S. vorsprachen und verlangten, es seien die sich im seinem Besitze befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr vorzulegen, kam S. diesem Befehl nach, verweigerte aber die Auswertung der Papiere unter Hinweis auf das Bankgeheimnis. In der Folge wurden Fotokopien der von den Beamten bezeichneten Belege angefertigt und samt entsprechenden handschriftlichen Notizen der Beamten in einen Umschlag gelegt und versiegelt.
B.-
Mit Eingabe vom 1. Dezember 1983 führt S. bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde mit dem Begehren, die Durchsuchung der Zolldirektion I vom 28. November 1983 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beschwerdegegnerin.
Die Eidgenössische Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Soweit das Verwaltungsstrafrecht von der Zwangsmassnahme der Durchsuchung spricht, unterscheidet es zwischen der Durchsuchung von Wohnungen, anderen Räumen, dazu gehörenden Liegenschaften und Personen einerseits (Art. 48 und 49) und der Durchsuchung von Papieren anderseits (Art. 50). Von einer Durchsuchung im letzteren Sinne kann nur gesprochen werden, wenn eine Schrift eingehend durchgelesen wird, um ihren Inhalt festzustellen, bzw. wenn sie als Gegenstand auf allfällige Spuren (Fingerabdrücke usw.) überprüft wird (s.
BGE 107 IV 210
E. 2c). Wo jedoch vom Inhaber der Papiere im Sinne des
Art. 50 Abs. 3 VStrR
gegen eine solche Durchsuchung Einsprache erhoben und damit die Versiegelung und Verwahrung der Akten bewirkt wird, kann von einer anfechtbaren Zwangsmassnahme nicht gesprochen werden. Diese wird ja gerade durch die Einsprache verhindert mit der Folge, dass es nunmehr an der interessierten Verwaltung ist, bei der Anklagekammer
BGE 109 IV 153 S. 155
des Bundesgerichts die Ermächtigung zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere zu verlangen. Solange als diese versiegelt sind, ist ihr Inhaber in seinen Interessen hinreichend geschützt und deshalb nicht befugt, Beschwerde zu führen. Die Beschwerde stünde ihm nur zu, wenn die Verwaltung mit dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere ungebührlich lange zuwarten und ihm durch ein längeres Vorenthalten derselben ein Nachteil erwachsen würde (
Art. 26 Abs. 1 VStrR
).
2.
Wie sich im vorliegenden Fall aus dem anlässlich der Vorsprache der untersuchenden Beamten beim Beschwerdeführer aufgenommenen Protokoll vom 28. November 1983 ergibt, verfügten jene, es seien ihnen die sich im Besitz des S. befindlichen Unterlagen über die Wareneinfuhr im Postverkehr zur Einsichtnahme vorzulegen. Daraufhin habe der Beschwerdeführer die "verlangten Belege vorgelegt, die Auswertung jedoch unter Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert". Die vorgelegten Papiere seien deshalb fotokopiert und die Kopien versiegelt und verwahrt worden. Da dieses Protokoll nicht nur von den untersuchenden Beamten, sondern auch von einem Organ des S. unterzeichnet wurde und in der Beschwerde die Richtigkeit der Aufzeichnungen nicht in Abrede gestellt wird, kann von diesen ausgegangen werden. Darnach liegt nichts dafür vor, dass die untersuchenden Beamten irgendwelche Räumlichkeiten durchsucht hätten oder dass ihnen andere Papiere zur Einsichtnahme vorgelegt worden wären als die in der Folge fotokopierten und versiegelten Dokumente. Ist dem aber so, hat weder eine Durchsuchung im Sinne des Art. 48 VStrV noch eine solche nach Art. 50 Abs. 1 VStrV stattgefunden. Vielmehr wurde gerade die letztere durch die Einsprache des Beschwerdeführers verhindert (
Art. 50 Abs. 3 VStrR
). Bei dieser Rechtslage kann nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls von einer Beschwerde (recte: von einem Beschwer) des S. keine Rede sein, zumal ja auch nicht die Originale, sondern blosse Fotokopien derselben versiegelt und verwahrt wurden und die Verwaltung bereits ein Entsiegelungsgesuch gestellt hat. Was in der Beschwerdeschrift gegen die "Durchsuchung" vorgebracht wird, kann S. im Entsiegelungsverfahren geltend machen. Zu diesem Zweck wird er das auf Durchsuchung gerichtete Begehren der Verwaltung zur Vernehmlassung zugestellt erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
86 II 446
65. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1960 dans la cause S. contre D.

regeste:
Regeste
Eintragung eines vorehelichen Kindes auf Grund bewusst unwahrer Angaben der Eheleute (
Art. 259 Abs. 1 ZGB
). Wirkungen auf die bei der Ehescheidung gegebenen Geldansprüche (Art. 151 Abs. 1 und 156 Abs. 2 ZGB).
a) Kann die Ehefrau trotz ihrer Zustimmung zu der falschen Ehelicherklärung als schuldlos betrachtet werden? Beeinträchtigt die Scheidung ihre Interessen? (Erw. 1).
b) Der Umstand, dass das im Zivilstandsregister als ehelich eingetragene Kind nicht vom Ehemann abstammt, macht den ihm zuerkannten ehelichen Stand nicht unbedingt nichtig, sondern bildet bloss einen Grund zur Anfechtung nach
Art. 262 ZGB
. Verwirkung der Klage. Ausschluss einer Nichtigkeit nach
Art. 20 OR
(Erw. 2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 86 II 446 S. 446
A.-
S., ressortissant suisse, a épousé D. de nationalité française, le 12 septembre 1953, à Genève. Ils avaient fait connaissance en 1952. Lors du mariage, ils déclarèrent
BGE 86 II 446 S. 447
que la fille illégitime de l'épouse, Elisabeth-Anne-Louise-Liliane, née le 16 avril 1948 à Clamecy (France), était leur enfant commun (art. 259 CC).
B.-
Admettant l'action de l'épouse, le Tribunal de première instance de Genève, par jugement du 18 novembre 1959, a prononcé le divorce pour adultère du mari, interdit à celui-ci de se remarier avant l'écoulement d'un délai de trois ans, attribué la puissance paternelle sur l'enfant à la mère et condamné S. à payer deux rentes de 40 fr. (art. 151 CC) et 120 fr. par mois (art. 156 CC).
Le mari débouté a recouru contre ce jugement et l'épouse a formé un appel incident. Par arrêt du 21 juin 1960, la Cour de justice a réduit le délai imparti au défendeur à deux ans et alloué en vertu de l'art. 151 CC une rente de 50 fr. par mois pendant quatre ans; elle a confirmé sur les autres points la décision attaquée.
C.-
Agissant par la voie de recours en réforme, le défendeur requiert le Tribunal fédéral de supprimer les rentes allouées à titre d'indemnité et de contribution à l'entretien de l'enfant.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce, a droit à une indemnité équitable de la part du conjoint coupable (art. 151 al. 1 CC).
Le recourant ne conteste pas le caractère équitable de l'indemnité allouée par la Cour cantonale, mais son principe même.
a) Il prétend en premier lieu que l'intimée n'est pas innocente au sens de la loi; elle a consenti à une légitimation abusive, commettant ainsi le crime infamant d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse (art. 253 CP et 139 CC).
Implique une culpabilité selon l'art. 151 CC tout comportement dénotant un esprit opposé au mariage, qui
BGE 86 II 446 S. 448
constitue une cause (déterminée) de divorce ou qui est objectivement de nature à porter atteinte au lien conjugal, même si ce fait n'a pas été causal pour le divorce prononcé (RO 85 II 11). Cette définition ne vise pas le grief adressé par le recourant à son épouse. Le désir de l'intimée de légitimer son enfant a été réalisé lors de la célébration du mariage. Il ne s'agit pas d'une attitude coupable durant le mariage, rendant l'union plus difficile et aléatoire et violant les règles du mariage, mais d'une circonstance antérieure, existant au départ déjà et à laquelle on ne saurait attribuer - sur la base des faits constatés - une influence quelconque sur la vie conjugale (cf. RO 85 II 293 sv.).
Le recourant d'ailleurs est fort mal inspiré d'alléguer la faute de l'intimée. Il y a consenti, puisqu'il ne connaissait sa femme, selon son propre aveu, que depuis 1952.
b) Le recourant soutient en second lieu que l'intimée entendait uniquement, par le mariage, légitimer son enfant; c'était là son seul désir, qu'elle a réalisé; le divorce ne compromet donc aucun de ses intérêts, pécuniaires ou non.
Cette argumentation est d'autant plus fallacieuse que le recourant conteste la légitimation. Certes, l'intimée a réalisé l'un de ses désirs en se mariant, soit légitimer son enfant. Aucun fait constaté par la juridiction cantonale ne permet néanmoins de conclure que ce fut là son seul intérêt et qu'elle n'aurait pas entendu fonder une communauté de vie et bénéficier des avantages qu'elle comportait pour elle en vertu de la loi.
Les deux moyens du recourant se révélant mal fondés, la rente allouée doit être confirmée.
2.
En cas de divorce, celui des parents auquel les enfants ne sont pas confiés est tenu de contribuer, selon ses facultés, aux frais de leur entretien et de leur éducation (art. 156 al. 2 CC). Le recourant soutient que la légitimation de l'enfant est nulle et que l'obligation d'entretien tombe; il prétend en outre qu'il n'a pas qualité pour
BGE 86 II 446 S. 449
intenter l'action de l'art. 262 CC, dont le succès pouvait seul, selon la Cour cantonale, le libérer.
Ce second argument est erroné (RO 40 II 299 et la doctrine unanime).
Sur le premier point, la Cour de céans peut laisser ouverte la question de savoir si le juge du divorce doit s'en remettre à l'inscription dans les registres de l'état civil ou s'il peut examiner préjudiciellement la validité de la légitimation. Point n'est besoin de décider non plus si l'époux divorcé, dans certains cas, peut être appelé à contribuer aux frais d'entretien et d'éducation d'un enfant élevé en commun avec son épouse, mais dont il n'est pas le parent naturel. En l'espèce, en effet, la légitimation existe; du moins il ne dépend plus du recourant de la mettre à néant.
3.
(Cf. RO 86 II 440, consid. 2).
4.
D'après la doctrine dominante et la jurisprudence, que l'enfant légitimé selon les inscriptions opérées dans les registres de l'état civil ne soit pas issu de son prétendu père (le mari déclarant) ne constitue pas un motif de nullité absolue, objet de constatation (par une action ou une exception, et à tout moment), mais une cause d'annulabilité au sens de l'art. 262 CC, susceptible d'entraîner l'invalidité ex tunc et erga omnes par le moyen d'une action formatrice (cf. la tendance de l'arrêt publié partiellement dans RO 86 IV 180 sv.; HEGNAUER, no 7 ad art. 262 et 13 ad art. 258/259 CC et les citations; EGGER, no 5 in fine ad art. 259 CC; l'arrêt publié dans RO 40 II 298 consid. 2 ne paraît inexact qu'en apparence, semblet-il, pour une raison de terminologie; à la page 299, le sens de l'arrêt est redressé). Cette action est soumise à un délai. Elle doit être intentée dans les trois mois à partir du jour où le demandeur a eu connaissance de la légitimation. On peut se demander si cette péremption concerne toutes les personnes qui ont qualité pour agir (notamment l'enfant et le père naturel; cf. RO 40 II 304 consid. 7;
54 II 409
; HEGNAUER, nos 15 à 18 ad art. 262 CC) et quel
BGE 86 II 446 S. 450
est le point de départ du délai. Si c'est le père selon le registre qui conteste la légitimation, il ne fait aucun doute que le délai s'applique et qu'il part du jour où le demandeur a connu la légitimation, soit - en l'espèce - le jour du mariage. D'une part, en effet, l'intérêt général à la sécurité juridique et celui de l'enfant au maintien du statut légitime acquis priment le désir du demandeur d'agir même après l'écoulement du délai, ou plus exactement, de se soustraire à toute péremption de son droit. Le recourant, d'autre part, savait dès avant la célébration du mariage que l'enfant légitimé n'était pas issu de ses oeuvres et il n'a pas été empêché de contester la légitimation.
Il s'ensuit que le droit du recourant d'attaquer la légitimation est périmé. On peut d'ailleurs douter, le délai eût-il été respecté, que le recourant serait parvenu à ses fins. Il semble, en effet, que l'époux déclarant, comme celui qui reconnaît un enfant naturel (RO 49 II 155, 53 II 95, 75 II 9, 79 II 28), ne puisse invoquer qu'un vice de la volonté (
art. 23 sv
. CO; HEGNAUER, no 11 ad art. 262 CC et les citations; RO 40 II 299). Le dol d'un tiers ou de l'autre époux constituerait certes un tel vice, mais non pas l'intention du demandeur de faire (consciemment) une déclaration fausse (nemo auditur turpitudinem suam allegans; venire contra factum proprium nulli conceditur).
Le recourant, à dire vrai, se fonde aussi sur l'art. 20 CO et prétend que la légitimation est nulle pour cause d'illicéité, la déclaration mensongère des époux tombant sous le coup de l'art. 253 CP. Mais les arrêts rendus en matière de vente immobilière qu'il invoque ont constaté la nullité du contrat pour violation des prescriptions de forme (art. 216 CO) et non pas en raison d'un acte punissable commis lors de la conclusion. Cette dernière circonstance ne constitue pas en soi et toujours un cas de nullité, surtout en matière d'actes régis par le Code civil (RO 49 II 157). Un tel cas ne résulte pas, en effet, de la seule illicéité, mais d'une disposition légale expresse ou du but et du sens de celle-ci (RO 80 II 329 et les citations;
81 II 619
, 82 II 132).
BGE 86 II 446 S. 451
Par des motifs identiques à ceux de l'arrêt M. contre Tuteur général de Genève et dame W.-V. (RO 75 II 13/14), la nullité fondée sur l'art. 20 CO est exclue en matière de légitimation. Lorsque celle-ci est mensongère, ses effets sont réglés spécialement par les
art. 258 sv
. CC, et notamment à l'art. 262 de cette loi.
Les moyens du recourant tendant à le faire libérer de toute contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant légitimé sont donc vains et le recours doit être rejeté sur ce point également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.


header:
Urteilskopf
104 Ia 323
50. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1978 i.S. L. gegen R. und Appellationshof des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess.
1. Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht; Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Armenrecht auf einen im Ausland wohnhaften Schweizer, der in der Schweiz einen Prozess führt?
2.
Art. 4 BV
; Nachweis der Bedürftigkeit; Glaubhaftmachung genügt, wenn der im Ausland wohnhafte Schweizer die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der Prozessarmut getroffen hat. In jedem Fall steht es der zuständigen Behörde frei, weitere Erkundungen von Amtes wegen einzuholen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 104 Ia 323 S. 324
Der in Spanien wohnhafte Schweizer Bürger L. reichte beim Gerichtspräsidenten des Amtsbezirkes Biel das Gesuch ein, es sei ihm für die Geltendmachung einer Forderung die unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung eines amtlichen Anwaltes zu gewähren. Zur Begründung führte er aus, er habe sich im Jahre 1975 mit seiner Ehefrau, die Spanierin sei, in Spanien niedergelassen. Dort arbeiteten sie im Landwirtschaftsbetrieb der Eltern der Ehefrau mit und erzielten ein Einkommen, das nach der Bestätigung der zuständigen Behörde dem Existenzminimum entspreche, sodass die Prozessarmut offensichtlich sei.
Der Gerichtspräsident I von Biel beantragte dem Appellationshof des Kantons Bern, das Gesuch sei abzuweisen, da der Gesuchsteller seine Prozessarmut nicht darzutun vermöge.
Der Appellationshof wies das Gesuch ab und auferlegte L. die Gerichtskosten und eine Parteientschädigung. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde gut.
BGE 104 Ia 323 S. 325
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Appelationshof hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis für seine Prozessarmut im massgeblichen Zeitpunkt nicht erbracht. Über die diesbezüglichen Obliegenheiten des Gesuchstellers führt die Berner ZPO in Art. 79 Abs. 2 aus, mit dem Gesuch sei ein Zeugnis des Einwohnergemeinderates oder des durch Gemeindereglement bezeichneten Beamten des Wohnortes des Gesuchstellers über seine Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse vorzulegen. Der Beschwerdeführer hat eine Bescheinigung der Agrarkammer seines Wohnortes eingereicht, welche nach der Bestätigung der Gemeinde ein "organismo oficial", eine öffentliche Behörde ist. In der Bescheinigung wird angegeben, dass L. in den Jahren 1975 und 1976 nur über ein Einkommen im Bereich des Existenzminimums und über kein Vermögen verfügt habe. Der Appellationshof bezweifelt denn auch weder die Zuständigkeit der Agrarkammer zur Bescheinigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse noch die Richtigkeit und Zuverlässigkeit dieser Bescheinigung. Er spricht ihr nur die Beweiskraft für die heutigen Verhältnisse ab, da sie sich auf die Jahre 1975 und 1976 bezieht. Der Beschwerdeführer rügt dies als Verletzung der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht, der sowohl die Schweiz als auch Spanien angeschlossen sind (AS 1957, S. 472).
Die Haager Übereinkunft regelt in den Art. 20 ff. das Armenrecht des ausländischen Staatsangehörigen, der in der Schweiz einen Prozess führt (
BGE 77 I 48
); sie ist nicht anwendbar auf den Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland, der in der Schweiz einen Prozess anheben will (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 10 ff., insb. S. 15 N. 34). Die Frage, wie weit die Beweisführungspflicht eines im Ausland wohnhaften Schweizers geht, und ob die Behörden allenfalls verpflichtet sind, zur Abklärung der Mittellosigkeit beizutragen, bestimmt sich daher ausschliesslich nach dem schweizerischen Landesrecht. Da die eigenen Staatsangehörigen aus Rechtsgleichheitsgründen aber nicht schlechter gestellt werden sollten als ausländische Staatsangehörige, sind die Rechte, welche die Haager Übereinkunft den Ausländern gewährt, bei der Auslegung des
BGE 104 Ia 323 S. 326
Landesrechts mitzuberücksichtigen (vgl. für das bern. Prozessrecht: ZBJV 62/1926, S. 182; GULDENER, a.a.O., S. 15 N. 34).
2.
Das Bundesgericht überprüft bei auf
Art. 4 BV
gestützten staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung des Armenrechts zunächst, ob das kantonale Recht willkürlich angewendet worden ist, und sodann, ob der bundesrechtliche Anspruch, wie er von der Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet wird, verletzt ist. Die letztere Prüfung erfolgt, was Rechtsfragen betrifft, frei (
BGE 99 Ia 432
,
BGE 98 Ia 342
).
a) Nach Art. 77 der Berner ZPO hat Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, wer die Kosten eines nicht von vorneherein aussichtslosen Gerichtsverfahrens ohne Beschränkung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie nicht zu bestreiten vermag (Abs. 1). Die Partei, welcher die unentgeltliche Prozessführung gewährt wird, ist von der Vorschusspflicht für die Gerichtskosten, von der Stempelpflicht und von der Pflicht zur Leistung von Prozesskostensicherheit oder Kostenvorschuss an den Prozessgegner befreit (Abs. 5). Diese Umschreibung der Voraussetzungen und Wirkungen der unentgeltlichen Prozessführung deckt sich weitgehend mit derjenigen des Armenrechtsanspruchs gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
. Nach dieser kann eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess verlangen, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird, und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 98 Ia 341
/2). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Appellationshof habe das kantonale Recht bezüglich der unentgeltlichen Prozessführung willkürlich angewendet, sondern nur, durch den angefochtenen Entscheid sei sein direkt aus
Art. 4 BV
fliessender diesbezüglicher Anspruch verletzt worden.
b) Nicht zu beanstanden ist unter diesem Gesichtspunkt, dass dem Gesuchsteller aufgegeben wird, zur Abklärung seiner finanziellen Verhältnisse beizutragen und die erforderlichen und von ihm beibringbaren Beweise und Bescheinigungen einzureichen. Es darf daher von einem im Ausland wohnhaften Schweizer verlangt werden, dass er die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der sogenannten Prozessarmut trifft. Da der negative Beweis der Mittellosigkeit oftmals schwer zu führen
BGE 104 Ia 323 S. 327
ist, muss deren Glaubhaftmachung genügen, wenn der Gesuchsteller seiner Beweisführungspflicht hinreichend nachgekommen ist. In jedem Fall steht es der zuständigen Behörde frei, weitere Erkundungen von Amtes wegen vorzunehmen (vgl. Art. 22 Abs. 2 der Haager Übereinkunft in der Fassung vom 1. März 1954).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer mit tauglichen Bestätigungen der zuständigen Behörden seines Wohnortes dargetan, dass er in den Jahren 1975 und 1976 nur über ein Einkommen im Bereich des Existenzminimums und über kein Vermögen verfügt hat. Er hat ferner geltend gemacht, seine Lage habe sich in der Zwischenzeit nicht verändert, und er sei nicht in der Lage, eine entsprechende amtliche Bestätigung für 1977 beizubringen, weil die Steuerveranlagung für dieses Jahr noch nicht vorgenommen worden sei. Ferner hat er eine Bescheinigung des Arbeitsamtes der Provinz Valencia vom 22. März 1977 eingelegt, nach welcher er gemäss eidesstattlicher Erklärung keine bezahlte Arbeit ausübt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch vom Appellationshof nicht dargelegt, was der Beschwerdeführer zum Nachweis seiner gegenwärtigen Mittellosigkeit weiter hätte vorkehren sollen, so dass angenommen werden muss, er habe die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der Prozessarmut getroffen.
Es entspricht der Erfahrung, dass die Steuerveranlagungszahlen normalerweise nicht für die neueste Zeit vorliegen. Nachdem auch der Appellationshof davon ausgeht, dass die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers für die Jahre 1975 und 1976 nachgewiesen ist, und nachdem keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine wesentliche Änderung der Lage eingetreten ist, hat der Beschwerdeführer zumindest glaubhaft gemacht, dass ihm die notwendigen Mittel zur Prozessführung fehlen. Unter diesen Umständen lässt sich die Abweisung des Gesuches mangels Nachweises der Mittellosigkeit mit
Art. 4 BV
nicht vereinbaren. Die Abweisung des Armenrechtsgesuches stellt deshalb eine Rechtsverweigerung dar.


header:
Urteilskopf
117 III 39
13. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1991 i.S. Konkursamt des Kantons Thurgau (Rekurs)

regeste:
Regeste
1. Legitimation eines Konkursamtes zum Rekurs (
Art. 19 SchKG
)
- in einem Fall, da die Nichtigkeit einer amtlichen Verfügung geltend gemacht wird (Erw. 2).
2. Steigerungszuschlag (
Art. 126 Abs. 1 SchKG
).
Der Zuschlag, der einer in Konkurs stehenden Aktiengesellschaft auf das Steigerungsangebot eines ihrer Organe hin erteilt wird, ist nichtig (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 117 III 39 S. 39
In dem beim Konkursamt R. hängigen Konkurs der M. AG führte das durch das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragte Betreibungsamt S. am 30. Januar 1991 rechtshilfeweise die Steigerung der Liegenschaft Nr. ... in S. durch. Das Grundstück wurde zum Preis von Fr. 961000.-- der X. AG zugeschlagen, als deren Vertreter N.Y. geboten hatte.
BGE 117 III 39 S. 40
Nachdem das Betreibungsamt S. in der Folge erfahren hatte, dass die X. AG sich seit dem 5. Mai 1986 in Konkurs befindet, erklärte es den Steigerungszuschlag mit Verfügung vom 7. Februar 1991 als nichtig.
In Gutheissung der von der X. AG und N.Y. hiergegen erhobenen Beschwerde beschloss die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 28. März 1991, die betreibungsamtliche Verfügung vom 7. Februar 1991 werde aufgehoben.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 hat das Konkursamt des Kantons Thurgau unter anderem gegen den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. März 1991 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert. Es beantragt, der erwähnte Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Liegenschaft Nr. ..., Grundbuch S., vom 30. Januar 1991 an die X. AG sei als nichtig zu erklären.
Die X. AG und N.Y. haben mit Eingabe vom 8. August 1991 zum Rekurs Stellung genommen, sich eines Antrags jedoch enthalten.
Die obergerichtliche Rekurskommission beantragt, auf den gegen ihren Entscheid vom 28. März 1991 gerichteten Rekurs sei nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das rekurrierende Konkursamt hat den Entscheid der Vorinstanz vom 28. März 1991 am 16. April 1991 in Empfang genommen, so dass die zehntägige Rekursfrist (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
) bis zum 26. April 1991 lief. Soweit die vom 24. Juni 1991 datierte und am gleichen Tag der Post übergebene Rekursschrift des Konkursamtes sich gegen den Beschluss vom 28. März 1991 richtet, ist die Eingabe demnach in der Tat verspätet. Indessen übersieht die Vorinstanz, dass das Konkursamt geltend macht, der strittige Steigerungszuschlag sei nichtig. Bei Nichtigkeit hat die erkennende Kammer jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen (
BGE 115 III 14
E. 1c, 26 E. 1, mit Hinweisen). Unter dem Vorbehalt, dass der Steigerungszuschlag tatsächlich nichtig ist, ist aus dieser Sicht auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Konkursamt zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts
BGE 117 III 39 S. 41
grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht (
BGE 108 III 79
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 III 34
E. 1). Das Konkursamt des Kantons Thurgau, das im Namen der Konkursmasse der M. AG rekurriert, ist nicht Konkursverwaltung im Konkurs dieser Gesellschaft, für den das Konkursamt R. zuständig ist. Auf Ersuchen dieses Amtes hat es jedoch immerhin die Versteigerung des im Kanton Thurgau gelegenen Grundstücks angeordnet.
Die Frage der Legitimation zum Rekurs stellt sich hier nicht mit der gleichen Strenge wie sonst, da geltend gemacht wird, der Steigerungszuschlag sei nichtig. Freilich bedeutet die Tatsache, dass in einer Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde oder in einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer eine Nichtigkeit gerügt wird, nicht, dass auf den Rechtsbehelf in jedem Fall, d.h. ungeachtet der Person des Beschwerdeführers oder Rekurrenten, einzutreten wäre. Die erkennende Kammer hat in
BGE 112 III 4
(E. d unten) vielmehr festgehalten, dass die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde einer Person, die zur fraglichen Betreibung keinerlei Beziehung hat, selbst dann nicht einzutreten habe, wenn die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung geltend gemacht werde; in einem solchen Fall könne die Eingabe höchstens als Anzeige betrachtet werden, aufgrund deren die Aufsichtsbehörde sich kraft ihrer Aufsichtsgewalt veranlasst sehen könne, von Amtes wegen einzugreifen; der Anzeigeerstatter habe jedoch keinen Anspruch auf einen Entscheid. Hier war das Konkursamt des Kantons Thurgau indessen an der strittigen Grundstückverwertung in einer Weise beteiligt, die es ohne weiteres rechtfertigt, auf seinen Rekurs auch aus dieser Sicht einzutreten.
3.
a) Über die X. AG wurde am 5. Mai 1986 der Konkurs eröffnet. Am 25. Februar 1991 hat der Bezirksgerichtspräsident ... den Konkurs auf Antrag des Konkursamtes ... widerrufen, nachdem der Nachlassvertrag, den die X. AG im Konkursverfahren mit ihren Gläubigern abgeschlossen hatte, am 15. Januar 1991 gerichtlich bestätigt worden war.
b) Mit der Konkurseröffnung verliert eine Aktiengesellschaft ihre juristische Persönlichkeit zwar nicht (vgl. Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N 3 und 5 zu
Art. 739 OR
); ihre rechtliche Existenz hört erst auf, wenn - nach Beendigung der Liquidation (
Art. 746 OR
) - ihre Firma im Handelsregister gelöscht wird
BGE 117 III 39 S. 42
(AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 41 Rz. 3). Indessen tritt die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses unmittelbar ins Stadium der Liquidation (
Art. 736 Ziff. 3 OR
). Gleichzeitig wird ihre Handlungsfähigkeit zugunsten der Konkursmasse aufgehoben (Kommentar BÜRGI, N 25 zu
Art. 736 OR
). Im Rahmen des Konkurses wird die Aktiengesellschaft - durch die Konkursverwaltung - nach den Vorschriften des Konkursrechts liquidiert. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur insoweit, als - immer im Hinblick auf die Liquidation - eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (
Art. 739 Abs. 2 und
Art. 740 Abs. 5 OR
). Dass im Falle der X. AG im Verlaufe des Konkursverfahrens (im Sinne von
Art. 317 SchKG
) ein Nachlassvertrag angestrebt wurde (und dann auch abgeschlossen werden konnte), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Insbesondere hat die Einreichung des Entwurfs zu einem Nachlassvertrag nicht etwa die Einstellung des Konkursverfahrens zur Folge (JAEGER, N 2 zu
Art. 317 SchKG
). Auch dort, wo ein solcher Vertrag abgeschlossen wird, fallen die Wirkungen des Konkurses erst mit dessen Widerruf dahin. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt dem Schuldner namentlich die Befugnis entzogen, über sein Vermögen frei zu verfügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 39 Rz. 12; Kommentar BÜRGI, N 32 zu
Art. 736 OR
).
4.
a) Aufgrund des Gesagten steht fest, dass N.Y. am 30. Januar 1991, dem Tag der Grundstücksteigerung, (noch) nicht befugt war, die X. AG, die noch in Konkurs stand und deshalb zu jenem Zeitpunkt keine geschäftlichen Aktivitäten ausüben konnte (dazu Kommentar BÜRGI, N 24 zu
Art. 736 OR
), (als Organ) zu vertreten und für sie das Grundstück zu ersteigern. Dass er von der Konkursverwaltung der X. AG zu einem solchen Erwerb - der ohnehin dem (damals noch) einzig zu verfolgenden Liquidationszweck entgegenstand (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. A., § 42IIc Rz. 6) - ermächtigt worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Nichtig ist der hier in Frage stehende Steigerungszuschlag, falls er gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (
BGE 115 III 26
E. 1 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vorab zu berücksichtigen, dass es sich beim Zuschlag in der Zwangsverwertung um eine öffentlichrechtliche, amtliche Verfügung des Betreibungs- bzw. Konkursbeamten handelt (vgl. AMONN, a.a.O., § 26 Rz. 20;
BGE 117 III 39 S. 43
GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A., S. 222). Die Stellung des zuständigen Beamten kann deshalb nicht mit derjenigen eines Verkäufers im privatrechtlichen Sinne verglichen werden. So ginge es namentlich nicht an, dass der Steigerungsbeamte den Zuschlag auf das Angebot eines vollmachtlosen Stellvertreters hin erteilt und alsdann im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 OR
dem Vertretenen Frist ansetzt zur Genehmigungserklärung. Zügige Durchführung und möglichst rascher Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens (zum Konkurs im besonderen vgl.
Art. 270 SchKG
;
BGE 109 III 89
E. 2) sind nur dann gewährleistet, wenn schon im Zeitpunkt des Zuschlags die Identität des Ersteigerers klar feststeht.
Art. 58 Abs. 3 VZG
bestimmt denn auch, dass Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen oder für noch nicht bestehende juristische Personen nicht angenommen werden dürfen.
Den Steigerungszuschlag im erwähnten Sinne in der Schwebe zu lassen wäre ausserdem auch mit der gesetzlichen Regelung des Eigentumsüberganges nicht vereinbar. Der Eigentumserwerb vollzieht sich unmittelbar mit dem Zuschlag (vgl.
Art. 656 Abs. 2 ZGB
; Kommentar Meier-Hayoz, N 100 zu
Art. 656 ZGB
). Der Eintritt eines Dritten in die durch den Zuschlag erworbenen Rechte (ohne öffentlich beurkundeten Vertrag) ist deshalb ausgeschlossen (Kommentar Meier-Hayoz, N 101 zu
Art. 656 ZGB
; vgl. auch
Art. 67 VZG
, wonach das Betreibungsamt nur denjenigen, dem der Zuschlag erteilt worden ist, als Eigentümer in das Grundbuch eintragen lassen kann).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt S. grundlegende, im öffentlichen Interesse aufgestellte und daher zwingende Vorschriften missachtet hat, indem es auf das Steigerungsangebot des als Vertreter der X. AG aufgetretenen N.Y. eingegangen ist und jener den Zuschlag erteilt hat. Dieser ist deshalb nichtig.
5.
Ein nichtiger Akt vermag zu keinem Zeitpunkt Wirkungen zu entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände demnach nicht etwa geheilt werden (
BGE 112 III 66
E. 3). Dass der Konkurs inzwischen widerrufen und die X. AG wieder in die Verfügung über ihr Vermögen eingesetzt worden ist (
Art. 195 Abs. 1 SchKG
), ist deshalb ohne Belang. Ob die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags unter Umständen nur während einer bestimmten Zeit zuzulassen sei (vgl.
BGE 98 III 61
), mag hier offenbleiben. Seit der
BGE 117 III 39 S. 44
Grundstücksteigerung vom 30. Januar 1991 sind erst sieben Monate verstrichen, so dass die Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden kann (vgl.
BGE 112 III 67
oben mit Hinweis), von vornherein nicht zum Tragen kommen könnte.


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Urteilskopf
108 Ia 308
59. Sentenza 10 novembre 1982 della I Corte civile nella causa X. S.A. c. Y. e II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Interkantonale Schiedsgerichtsbarkeit: Ernennung eines Schiedsrichters, Gültigkeit der Schiedsabrede.
1. Örtliche Zuständigkeit der richterlichen Behörde zur Ernennung eines Schiedsrichters, wenn die Schiedsabrede den Sitz des Schiedsgerichts in einem Kanton festsetzt, der dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) beigetreten ist, aber das Zürcher Prozessverfahren für anwendbar erklärt (E. 1).
2. Kognition der richterlichen Behörde im Rahmen von Art. 12 des Konkordates in bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsabrede (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 108 Ia 308 S. 308
La società anonima X. stipulò il 9 ottobre 1980 un contratto di consulenza generale con Y. per tutte le forniture della società destinate alla Libia o finanziate dalla Libia. Il contratto contiene una clausola compromissoria, secondo cui i disaccordi fra le parti sarebbero stati decisi da un tribunale arbitrale composto di tre giudici, due dei quali
BGE 108 Ia 308 S. 309
prescelti da ciascuna parte e il terzo - che avrebbe assunto la presidenza del collegio - nominato dai due arbitri stessi nel termine di un mese dalla designazione del secondo arbitro; ove non fosse stata raggiunta un'intesa sul terzo arbitro, il Presidente del Tribunale federale svizzero avrebbe proceduto a tale nomina. Sede del tribunale arbitrale sarebbe stata Lugano, il diritto processuale applicabile quello del Canton Zurigo. Il lodo arbitrale avrebbe avuto carattere definitivo, senza possibilità di ricorso alla giurisdizione ordinaria.
Durante i primi mesi del 1981 un litigio insorse fra i contraenti. Questi elessero i primi due arbitri, i quali tuttavia non si accordarono tempestivamente sulla persona del presidente del collegio. Il 7 luglio 1981 Y. si rivolse al Presidente del Tribunale federale svizzero, chiedendogli di operare la nomina. L'istanza fu respinta con decreto del 5 ottobre 1981, visto il mancato assenso della controparte.
Y. domandò il 9 marzo 1982 la nomina del terzo arbitro al Tribunale di appello del Cantone Ticino. Il 6 agosto 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello accolse l'istanza e designò l'avv. prof. Z.
Insorta l'8 settembre 1982 con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, la società anonima X. ha postulato l'annullamento della sentenza cantonale. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La ricorrente contesta anzitutto la competenza per territorio della corte d'appello ticinese, reputandola contraria non all'
art. 59 Cost.
, dato che la ricorrente non ha sede in Svizzera, ma all'
art. 4 Cost.
La censura è infondata. La clausola compromissoria conclusa dalle parti indica Lugano come sede del tribunale arbitrale. Ora, l'arbitrato internazionale - come l'arbitrato interno - è retto dal diritto cantonale (
art. 64 Cost.
). Sia il diritto processuale zurighese (
§ 243 n. 2 CPC
del 13 giugno 1976; WIGET, in: STRÄULI/MESSMER, Kommentar der zürcherischen ZPO, 2a edizione, nota 1 dell'introduzione al § 238) - cui le parti si richiamano nel patto d'arbitrato - sia l'
art. 3 lett. a del
concordato intercantonale sull'arbitrato (vigente per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972) dispongono che la giurisdizione ordinaria competente per nominare gli arbitri quando non siano stati prescelti dalle parti o dall'organo da esse
BGE 108 Ia 308 S. 310
designato è l'autorità superiore della giurisdizione civile ordinaria del Cantone dove ha sede il tribunale arbitrale (cfr. gli
art. 2 cpv. 1 e
art. 12 del
concordato). Tale autorità rimane competente quand'anche le parti non siano in particolare relazione con il luogo in cui siede il tribunale arbitrale (DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. I, Berna 1982, pag. 273 n. 143 e pag. 290 n. 216;
DTF 93 I 54
consid. 3a, 271 consid. 3,
DTF 89 I 248
consid. 1,
DTF 78 I 361
). L'autonoma volontà delle parti, le quali possono scegliere liberamente la sede del collegio arbitrale, non è limitata in effetti né dal diritto zurighese (
§ 248 cpv. 1 CPC
) né dal concordato intercantonale sull'arbitrato (art. 1 e 2 cpv. 1).
b) In secondo luogo la ricorrente confuta la competenza per materia della corte d'appello, sostenendo che l'unica autorità legittimata a nominare il terzo arbitro era il Presidente del Tribunale federale. Ritenuto come questi non sia entrato nel merito della richiesta, la ricorrente sembra affermare implicitamente la decadenza del patto d'arbitrato. La controversia verte, in altri termini, sulla validità della stessa clausola compromissoria, non sulla competenza dei giudici cantonali; del resto, la ricorrente non dice quale altro organo debba effettuare la nomina del terzo arbitro. Pure sotto questo profilo la critica ricorsuale appare priva di consistenza.
2.
V'è da chiedersi se il ricorso, nella misura in cui esuli dalle questioni di competenza per materia e per territorio, sia ammissibile nella prospettiva dell'
art. 87 OG
(cfr.
DTF 105 Ib 433
consid. 3). Il problema nondimeno può restare indeciso per le considerazioni che seguono.
a) La decisione impugnata è stata emessa dall'autorità giudiziaria nell'ambito della procedura volta alla nomina di un arbitro. La ricorrente, a giusto titolo, non nega l'applicabilità dell'
art. 12 del
concordato, sebbene le parti abbiano optato nella clausola compromissoria a favore del diritto processuale zurighese. L'
art. 12 del
concordato costituisce infatti una norma imperativa (
art. 1 cpv. 3 del
concordato), ancorata alla sede del tribunale arbitrale; l'ordinamento processuale scelto dalle parti non può derogarvi.
La nomina di un arbitro secondo l'
art. 12 del
concordato avviene con la procedura sommaria prevista all'art. 45 cpv. 1. Analogamente alla designazione di un curatore (
DTF 95 II 301
consid. 1), di un esecutore
BGE 108 Ia 308 S. 311
testamentario (
DTF 98 II 275
) o di un rappresentante della comunione ereditaria (
DTF 72 II 55
), la nomina di un arbitro costituisce una decisione non contenziosa che, come tale, non permette di dirimere il merito della controversia, di definire cioè se le parti siano (ancora) legate al patto d'arbitrato o se gli arbitri siano stati prescelti conformemente al contratto. Designando un arbitro, l'autorità in via preliminare deve limitarsi a esaminare "prima facie" se la nomina è consona alla legge e al patto d'arbitrato sottoscritto dalle parti; quest'ultima decisione inoltre non passa in giudicato, non vincola l'esame dei tribunali in sede di ricorso o di esecutività del lodo (
DTF 88 I 106
,
DTF 78 I 363
; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurigo 1980, pag. 114). Gioverà aggiungere - di transenna - che la procedura zurighese istituisce una disciplina identica (si veda STRÄULI/MESSMER, op.cit., nota 6 al § 243).
b) La competenza e la regolare composizione del Tribunale arbitrale sono accertate, giusta gli
art. 8 e 9 del
concordato, dal collegio medesimo; tale decisione è emanata previo regolare contraddittorio ed è suscettiva di ricorso per nullità all'autorità giudiziaria cantonale, che statuisce con libero esame (
art. 36 lett. a e b del
concordato;
DTF 102 Ia 578
). Dolendosi dell'irregolare composizione del tribunale, il ricorrente può far valere che gli arbitri non sono stati prescelti secondo il patto d'arbitrato (
DTF 102 Ia 498
; JOLIDON, Les motifs de recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage, in: Berner Festschrift zum Juristentag 1979, pag. 311 segg., in particolare pag. 314). Invocando l'incompetenza del tribunale arbitrale, il ricorrente può eccepire altresì di non essere vincolato al patto d'arbitrato (
DTF 96 I 334
, 88 I 105,
DTF 41 II 307
e 536 con rinvii; JOLIDON, op.cit., pag. 315; POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, in: JdT 129/1981 III pag. 65 segg., segnatamente pag. 77). Anche secondo il diritto processuale zurighese spetta al collegio arbitrale sindacare la propria competenza: esso è tenuto a pronunciarsi però con una decisione incidentale e non può rinviare l'accertamento nella decisione finale (cfr. STRÄULI/MESSMER, op.cit., nota 3 al § 241).
c) Alla corte ticinese incombeva quindi, in concreto, un'indagine puramente sommaria sulla validità del patto arbitrale. Al riguardo la sentenza impugnata resiste non solo alla censura d'arbitrio,
BGE 108 Ia 308 S. 312
ma anche a un libero esame. La corte poteva ritenere, a prima vista, che il rifiuto opposto dall'autorità cui apparteneva la nomina del terzo arbitro fosse assimilabile all'ipotesi contemplata dall'
art. 12 del
concordato. Essa poteva ritenere, per di più, che con la clausola compromissoria le parti avessero evidenziato la volontà di sottrarre le loro dispute alla giurisdizione ordinaria, senza subordinare l'arbitrato alla condizione imprescindibile che un determinato organo eleggesse il terzo arbitro (v.
art. 23 cpv. 2 del
concordato per analogia; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., pag. 116 n. 4).
Il ricorso di diritto pubblico si dimostra, pertanto, manifestamente infondato.


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Urteilskopf
118 II 328
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juni 1992 i.S. K. und K. gegen F. und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorzeitige Veräusserung bei Vorliegen einer Baubewilligung.
Art. 4 Abs. 1 lit. d und
Art. 4 Abs. 3 BBSG
.
1. Bei Ablauf der Jahresfrist für den Baubeginn wird die Veräusserungsbewilligung von Amtes wegen und unabhängig von den konkreten Umständen widerrufen, welche eine fristgerechte Überbauung des erworbenen Grundstückes verhinderten (E. 2).
2. Keine nachträgliche Änderung der Veräusserungsbewilligung nach
Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 118 II 328 S. 328
A.-
Am 27. Oktober 1989 bewilligte das Direktionssekretariat der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft F. gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen
BGE 118 II 328 S. 329
von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (SR 211.437.1; BBSG) die vorzeitige Veräusserung seines Grundstückes Nr. 390 und des Anteils am Grundstück Nr. 3509 in Arlesheim. F. verkaufte dieses Grundstück am 1. Dezember 1989 an K. und K.
B.-
Die Bewilligungsbehörde widerrief am 6. März 1991 gestützt auf
Art. 4 Abs. 3 BBSG
ihre Verfügung vom 27. Oktober 1989 und ordnete die Berichtigung des Grundbuches an, da mit der Überbauung des Grundstückes Nr. 390 nicht innert Jahresfrist begonnen worden war.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies die von K. gegen diesen Widerrufsentscheid eingereichte Beschwerde am 24. September 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Oktober 1991 gelangen K. und K. ans Bundesgericht. Sie beantragen, den Widerrufs- und den Beschwerdeentscheid aufzuheben und die Veräusserungsbewilligung nicht zu widerrufen, eventuell die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zum Erlass einer neuen Veräusserungsbewilligung an die Bewilligungsbehörde zurückzuweisen, subeventuell die angefochtene Verfügung dahin zu ergänzen, dass der grundbuchliche Vollzug der Rückübertragung erst nach Vorlage einer Quittung über die Rückzahlung des Kaufpreises erfolgen dürfe. Auf Seite 24 ihrer Rechtsschrift scheinen die Beschwerdeführer das Recht auf Eintrag der Verkäuferhypothek für den Erwerbspreis zu beantragen.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, F. und das Bundesamt für Justiz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Gesuch der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist am 2. November 1991 abgewiesen worden.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat eine sachlich nicht haltbare Auslegung von
Art. 4 Abs. 3 BBSG
vor, da er in seinem Entscheid nicht berücksichtigte, dass sich der Baubeginn ohne ihr Verschulden verzögert habe.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
bewilligt die kantonale Behörde die Veräusserung eines nichtlandwirtschaftlichen Grundstückes vor Ablauf der Sperrfrist, wenn Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung
BGE 118 II 328 S. 330
vorliegt. Die Bewilligungsbehörde widerruft gemäss
Art. 4 Abs. 3 BBSG
ihren Entscheid, wenn ihn der Erwerber durch falsche Angaben erschlichen hat oder wenn mit der Überbauung nicht innert eines Jahres begonnen worden ist. Die beiden Widerrufsgründe haben gemäss klarem Wortlaut der Bestimmung alternative und nicht kumulative Geltung.
Eine Baubewilligung wird von der zuständigen Behörde in der Regel für eine begrenzte Geltungsdauer erteilt und verwirkt, sofern kein fristgerechter Baubeginn erfolgt (LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Auflage Bern 1978, S. 324; DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Dietikon 1982, S. 260). Die Frist zur Überbauung des erworbenen Grundstückes ist der Geltungsdauer einer Baubewilligung nachgebildet (Amtl.Bull. N 1989 S. 1345 und S. 1535: Votum NR Fischer). Um zu verhindern, dass bloss ein allgemeiner Umgehungstatbestand geschaffen wird, wurde die Verletzung der Jahresfrist in
Art. 4 Abs. 3 BBSG
ausdrücklich als Widerrufsgrund für die Veräusserungsbewilligung aufgenommen (Amtl.Bull. N 1989 S. 1536: Votum BR Koller; Amtl.Bull. S. 1989 S. 528 f.: Votum BR Koller). Da ausschliesslich öffentliche Interessen verfolgt werden, stellt die Frist zur Überbauung des erworbenen Grundstückes eine Verwirkungsfrist dar, die von Amtes wegen zu beachten und grundsätzlich weder verlängerbar noch wiederherstellbar ist (
BGE 86 I 64
;
76 II 241
E. b;
101 Ib 350
mit Hinweisen).
Bestimmungen, die bei unverschuldeter Säumnis eine Wiederherstellung der Frist gestatten, gelten nur für ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Fälle und dürfen nicht analog auf andere Verhältnisse angewendet werden (
BGE 101 II 88
mit Hinweisen). Der BBSG enthält keine solche Ausnahmeregelung. Die Beschwerdeführer wollen hier eine sachbedingte Lückenhaftigkeit sehen und stützen sich hiezu im wesentlichen auf die eingereichte Stellungnahme von Professor Rhinow. Demnach soll der BBSG zwar die Spekulation bekämpfen, gleichzeitig aber die Bautätigkeit nicht hindern. Aus diesem Grunde sei in
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
ein weiterer Bewilligungsgrund eingeführt worden, verbunden mit der Widerrufsverpflichtung in
Art. 4 Abs. 3 BBSG
. Falls der Bauverpflichtung nicht fristgerecht nachgekommen werde, müsse aufgrund der konkreten Umstände beim Erwerber geprüft werden, ob eine Umgehung des BBSG vorliege.
Der Zweck des BBSG besteht darin, Formen der Spekulation zu verhindern und den Bodenmarkt zu beruhigen. Er untersagt aber nicht nur Rechtsgeschäfte, mit denen im Einzelfall eine Spekulation
BGE 118 II 328 S. 331
beabsichtigt wird, sondern umschreibt Tatbestände, die in aller Regel für Spekulationen geeignet sind (
BGE 116 II 569
f.). Das hat der Regierungsrat bei der Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
auch richtig erkannt, als er die Widerrufsverfügung unabhängig davon schützte, ob die Erwerber am nicht erfolgten Baubeginn ein Verschulden treffe (PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, S. 33 N 70; SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 148). Die äusserst umstrittene Entstehungsgeschichte des
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
in Verbindung mit dem
Art. 4 Abs. 3 BBSG
war nämlich gekennzeichnet von der Befürchtung, eine solche Ausnahmebewilligung sei nicht praktikabel und öffne lediglich Missbräuchen Tür und Tor (Amtl.Bull. S 1989 S. 556 f.: Votum SR Rhinow und S. 558: Votum BR Koller; Amtl.Bull. N 1989 S. 1616 f.). Warum mit der Überbauung nicht innert Jahresfrist begonnen worden ist, kann somit offenbleiben und der Sachverhalt ist in dieser Richtung nicht näher abzuklären.
Nur ein Baubeginn aufgrund der Baubewilligung, die Grundlage der Veräusserungsbewilligung bildet, schliesst - wie im Baupolizeirecht (
BGE 113 Ib 387
f.) - den Widerruf nach
Art. 4 Abs. 3 BBSG
nicht aus. Die Beschwerdeführer widersprechen der Feststellung des Regierungsrates nicht, dass aufgrund dieser Baubewilligung innert Jahresfrist mit der Überbauung nicht begonnen worden ist. Der Widerruf der Ausnahmebewilligung hätte also schon aus diesem Grunde erfolgen müssen.
Der BBSG legt nicht fest, wann die Jahresfrist zur Überbauung des erworbenen Grundstückes zu laufen beginnt. Der Bewilligungsgrund von
Art. 4 Abs. 1 lit. d BBSG
ist erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung entstanden; Hinweise zum Fristbeginn finden sich in den Sitzungsprotokollen keine. Die Doktrin geht vom Zeitpunkt der Veräusserung aus (SCHÖBI, a.a.O., S. 148). Die Bewilligungsbehörde hielt sich im vorliegenden Fall an das Datum des Grundbucheintrags. Der Kaufvertrag wurde unbestrittenermassen bereits gut ein Jahr vor Erlass der Widerrufsverfügung im Grundbuch eingetragen. Damit kann offenbleiben, ob der Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung oder der Veräusserungsbewilligung, das Verurkundungsdatum des Kaufvertrages oder der Grundbucheintrag massgebend ist.
3.
Die Beschwerdeführer bezeichnen die Auffassung des Regierungsrates als unhaltbar, der eine erneute Prüfung der Veräusserungsbewilligung im Hinblick auf andere Ausnahmetatbestände, wie
BGE 118 II 328 S. 332
sie seinerzeit vom Gesuchsteller F. ebenfalls angeführt worden waren, ablehnte.
Verfügungen erwachsen, namentlich wenn sie wie die Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung privatrechtsgestaltender Natur sind, in formelle wie in materielle Rechtskraft, falls sie nicht oder erfolglos angefochten worden sind (GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 303 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Basel 1976, S. 254; SCHÖBI, a.a.O., S. 134 f.). Darauf kann nur zurückgekommen werden, wenn bestimmte, gesetzlich geregelte Voraussetzungen erfüllt sind. Eine derartige Möglichkeit ist im BBSG gerade nicht vorgesehen, und daher ist eine Überprüfung oder Ergänzung des Bewilligungsentscheids im Widerrufsverfahren, wie der Regierungsrat im Ergebnis richtig erkannt hat, nicht zulässig.
Im übrigen ist in keiner Art und Weise dargetan, dass eine Ausnahmebewilligung aufgrund von
Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG
möglich wäre. Die Beschwerdeführer widersprechen dem Regierungsrat auch nicht, soweit er festhält, dass die zur Prüfung dieses Tatbestandes erforderlichen Angaben und Unterlagen vom Gesuchsteller seinerzeit nicht vorgelegt worden sind.


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Urteilskopf
119 III 78
22. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. März 1993 i.S. M. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Siegelung von Räumlichkeiten im Konkurs (
Art. 223 Abs. 1 SchKG
).
Will ein Dritter vermeiden, dass seine Räumlichkeiten in die Siegelung einbezogen werden, die für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet worden ist, müssen die Räumlichkeiten so voneinander getrennt sein, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 119 III 78 S. 78
Über Bernhard M. wurde am 14. Dezember 1992 der Konkurs eröffnet. Am 6. Januar 1993 versiegelte das Konkursamt Nidau u.a. die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners.
Über die Siegelung der Räumlichkeiten beschwerte sich die M. AG bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie machte geltend, sie habe die versiegelten Räumlichkeiten von der Mutter des Gemeinschuldners gemietet, und dort befänden sich ihre Geschäftsunterlagen. Obwohl dieselben Räume auch noch durch den Gemeinschuldner gemietet würden, sei die Behinderung eines unbeteiligten Dritten durch die Siegelung rechtswidrig.
Sowohl die bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde als auch der bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhobene Rekurs wurden abgewiesen.
BGE 119 III 78 S. 79
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Abgesehen davon, dass die Siegelung, welche das Konkursamt Nidau für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet hat, von der Rekurrentin insofern nicht angefochten werden kann, als die Sicherungsmassnahme durch die Person und das Verhalten des Gemeinschuldners begründet wird, braucht sich das Konkursamt hiefür nicht weiter zu rechtfertigen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in den
Art. 221 ff. SchKG
.
Dass auch die Rekurrentin von der gegenüber dem Gemeinschuldner angeordneten Siegelung betroffen wird, hat sie den von ihr selber geschaffenen Umständen zuzuschreiben, das heisst, ihrer engen Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. Die Rekurrentin erklärt in ihrer Rechtsschrift, sie sei zwecks "Fortführung des geschäftlichen Teils der Einzelfirma B. M." gegründet worden; und sie gibt auch zu, "eine gewisse Beziehung zum Gemeinschuldner B. M." zu haben. Dass eine unleugbare rechtliche Verselbständigung der Rekurrentin gegenüber dem Gemeinschuldner besteht, ändert daran nichts. Es ist deshalb nicht entscheidend, dass Bernhard M. - wie in der Rekursschrift ausgeführt wird - "weder rechtlich noch faktisch Eigentümer der Rekurrentin ist" und keine Aktien der Rekurrentin besitzen soll. Hauptaktionärin und Verwaltungsrätin der Rekurrentin ist, nach deren eigenen Angaben, immerhin Frau Marianne M.; und Bernhard M. selber ist Angestellter der Rekurrentin.
b) Könnte man über die enge personelle Verflechtung vielleicht noch hinwegsehen, so haben auf jeden Fall - im Hinblick auf die Siegelung im Konkurs des Bernhard M., von welcher die Rekurrentin betroffen wird - die Überschneidungen Gewicht, welche in den Mietverhältnissen bestehen. In der Rekursschrift wird hiezu ausgeführt: "Diese Räumlichkeiten, die ursprünglich von der Einzelfirma B. M. allein gemietet wurden, werden nicht ausschliesslich durch meine Mandantin gemietet, es bestehen vielmehr noch zwei weitere Mietverhältnisse zwischen der nutzniessungsberechtigten Gesamteigentümerin der Räumlichkeiten einerseits und der Einzelfirma B. M. bzw. der M. Industriespritzwerk AG anderseits."
Wer sich in derart verquickte Rechtsbeziehungen einlässt (die im übrigen durch die zitierte Erklärung nicht wirklich erhellt werden), hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er von Massnahmen, welche dem Gemeinschuldner gelten, mitbetroffen wird. Es braucht unter diesen Umständen nicht abgeklärt zu werden, wie sich die räumlichen Verhältnisse im Detail darstellen und ob sie es - mit viel gutem
BGE 119 III 78 S. 80
Willen und Aufwand des Konkursamtes - zuliessen, dass die Siegelung nur auf einen Teil von ihnen beschränkt wird.
c) Es stimmt zwar, dass ein Mietvertrag formfrei, also auch mündlich, abgeschlossen werden kann. Das hat aber die Rekurrentin im kantonalen Verfahren nicht davon befreit, den Beweis für den Abschluss eines Mietvertrages zu erbringen. Der dem Bundesgericht eingereichte, schriftliche Mietvertrag zwischen Frau M. und der Rekurrentin trägt das Datum des 2. Februar 1993 und ist somit erst nach Einreichung der Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellt worden.
Die Behauptung eines lediglich mündlich abgeschlossenen Mietvertrages musste bei der kantonalen Aufsichtsbehörde den Eindruck undurchsichtiger Verflechtungen zwischen dem Gemeinschuldner bzw. dessen Familienangehörigen und der Rekurrentin verstärken. In antizipierter Beweiswürdigung, die einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angegriffen werden könnte, und gestützt auf die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin, dass diese die mit dem Gemeinschuldner geteilten Räume nicht unbedingt benötige, ist die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, dass die Rekurrentin - wenn überhaupt Mieterin - nicht Alleinmieterin der versiegelten Räumlichkeiten sei. Daraus folgt der weitere, im angefochtenen Entscheid unausgesprochen gebliebene Schluss, dass die Räumlichkeiten wohl eher zum Nutzen des Gemeinschuldners als zum Nutzen der Rekurrentin freigegeben werden sollten.
Von Kompetenzanmassung des Konkursamtes, wie sie die Rekurrentin im Zusammenhang mit dem Mietvertrag behauptet, kann keine Rede sein. Das Konkursamt hat nicht die Ungültigkeit des Mietvertrages festgestellt; aber je nach der Antwort, die bezüglich des Abschlusses eines Mietvertrages gegeben wurde, konnte angenommen werden, dass die versiegelten Räumlichkeiten - oder Teile davon - ausschliesslich der Rekurrentin dienen oder letztlich eben doch dem Gemeinschuldner zur Verfügung gestellt würden.
d) Widersprüchlich argumentiert die Rekurrentin, wenn sie einerseits behauptet, es sei alles unternommen worden, um eine Vermischung der Akten mit denen der Einzelfirma des Bernhard M. zu verhindern, und anderseits ausführt, es sei ihr nicht erlaubt worden, alle ihr gehörenden Akten mitzunehmen, und wichtige Akten befänden sich nach wie vor in den versiegelten Räumlichkeiten. Die Rekurrentin hätte von ihrer Gründung an dafür sorgen können, dass ihre Akten in Räumlichkeiten aufbewahrt werden, welche der Gemeinschuldner
BGE 119 III 78 S. 81
Bernhard M. nie betritt und welche von dessen Räumlichkeiten deutlich getrennt sind.
e) Allgemein und abschliessend ist festzuhalten, dass die Rekurrentin die Nachteile der Siegelung im Konkursverfahren des Bernhard M. auf sich nehmen muss, weil sie es unterlassen hat, sich von jeder (rechtlichen und faktischen) Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. zu lösen. Insbesondere bestehen - nach der eigenen Aussage der Rekurrentin - verflochtene Mietverhältnisse zwischen der Rekurrentin, dem Gemeinschuldner und mit diesem verbundenen Personen. Wenn es auch zutrifft, dass das Konkursamt auf Räumlichkeiten eines Dritten und Gegenstände, die sich darin befinden, keinen unmittelbaren Zugriff hat (vgl.
BGE 110 III 89
E. 1c;
BGE 53 III 106
), so muss doch vorausgesetzt werden, dass die Räumlichkeiten des Dritten von jenen des Gemeinschuldners so deutlich getrennt sind, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme muss uneingeschränkt zur Wirkung kommen und darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen.
Der sich als unbegründet erweisende Rekurs ist abzuweisen.