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Urteilskopf
118 Ib 503
61. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. November 1992 i.S. X. AG und Y. gegen Politische Gemeinde Thalwil und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Werkplan für Strandbad und Seeuferweg in der Freihaltezone.
Rüge der Umgehung von
Art. 24 RPG
: Soweit in einer Freihaltezone Bauten und Anlagen erstellt werden sollen, die dem Zonenzweck entsprechen, können diese gestützt auf
Art. 22 RPG
beurteilt werden.
Art. 24 RPG
kommt in solchen Fällen nicht zum Zuge (E. 5c, d).
Zum Verhältnis Richtplan-Nutzungsplan: Die behördenverbindlichen Anordnungen in Richtplänen müssen nicht der Präzision der Nutzungspläne entsprechen. Der Behörde, die den späteren Nutzungsplan erlässt, steht ein Ermessensspielraum zu (E. 6b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 118 Ib 503 S. 504
Mit Beschlüssen vom 21. Oktober 1986 und 22. August 1989 setzte der Gemeinderat Thalwil den Werkplan "Erweiterung Strandbad, Seeanlage Farb bis Strandbad Bürger" über die Grundstücke Kat.Nrn. 4599, 5776, 5777, 6829 sowie 6830 in Thalwil fest. Die Eigentümerinnen der an den Zürichsee anstossenden Grundstücke Kat.Nrn. 6829 und 5776 widersetzten sich der Werkplanfestsetzung über ihre Grundstücke mit Beschwerden an die Baurekurskommission II und gegen deren Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich; jeweils ohne Erfolg. Mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 14. September 1991 wurde ihr Rekurs im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Eigentümerinnen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen sie geltend, mit der Festsetzung des Werkplans, der ein Sondernutzungsplan im Sinne des Raumplanungsrechts sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) umgangen und dementsprechend materielles Bundesrecht verletzt. Ihre Liegenschaften befänden sich in einer Freihaltezone. Bauten und Anlagen dürften in dieser Zone grundsätzlich nur nach Massgabe von
Art. 24 RPG
verwirklicht werden. Es bestehe die Gefahr, dass aus dem Werkplan die Standortgebundenheit der projektierten Badeanlagen hergeleitet werde. Diese sei mindestens für geheizte Schwimmbecken umstritten. Es stelle sich daher die Frage, ob das Bundesrecht nicht gebiete, bereits den Werkplan dem Verfahren nach
Art. 24 RPG
zu unterstellen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde rügen die Beschwerdeführerinnen, der Einbezug ihrer Grundstücke in den Werkplan stütze sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Gemäss § 114 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) könne zur Landsicherung für öffentliche Werke ein Werkplan festgesetzt werden, sofern Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen seien. Die Werkplanfestsetzung setze somit Richtplankonformität voraus. Wegen der schwerwiegenden Folge der Erteilung des Enteignungsrechts, welche mit der Genehmigung des Werkplans verbunden sei (
§ 116 PBG
), heisse dies, dass der Richtplan den Standort des öffentlichen Werks, dessen Landbedarf gesichert werden solle, eindeutig und umfassend ausweisen müsse. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Der Richtplan sehe vielmehr eine Erweiterung des Freibads Bürger
BGE 118 Ib 503 S. 505
südlich der bestehenden Hafenanlage vor. Nach dem Werkplan hingegen solle die Freibaderweiterung nördlich der bestehenden Hafenanlage auf dem Land der Beschwerdeführerinnen ausgeführt werden. Dies setze die Verlegung der Hafenanlage voraus, was in der Richtplanung nicht vorgesehen sei. Schliesslich gehe es nicht an, dass mit dem Werkplan auch Land für den geplanten durchgehenden Seeuferweg gesichert werde. Gemäss
§ 114 PBG
habe die Landsicherung für einen solchen Weg mit Baulinien zu erfolgen. Die Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, für die Werkplanfestsetzung bestehe auch kein ausreichendes öffentliches Interesse, das ihre entgegenstehenden privaten Interessen zu überwiegen vermöchte. Sie leiten daraus ab, der Eingriff in ihr Eigentum sei unverhältnismässig. Sie bestreiten das Bedürfnis der Gemeinde Thalwil, im Bereich ihrer Grundstücke Strandbadanlagen zu erstellen. Sie verweisen als Alternative auf die Erweiterung des bestehenden Strandbads Ludretikon.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Für die Beurteilung der Rüge, mit dem angefochtenen Entscheid werde in einer das Bundesrecht verletzenden Weise
Art. 24 RPG
umgangen, ist von dem die
Art. 22-24 RPG
ausführenden kantonalen Recht auszugehen.
a) Die Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen befinden sich nach dem Zonenplan der Gemeinde Thalwil in der kommunalen Freihaltezone im Sinne der §§ 61 ff. i.V.m.
§
§ 39 ff. PBG
. Gemäss
§ 61 PBG
(in der Fassung vom 1. September 1991) sind als Freihaltezonen oder Erholungszonen die Flächen auszuscheiden, die für die Erholung der Bevölkerung nötig sind. In der Erholungszone sind gemäss
§ 62 Abs. 2 PBG
nur die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten und Anlagen zulässig. Hinsichtlich Inhalt und Verfahren gelten für Bauten und Anlagen, für die Rechte der Grundeigentümer und für das Zugrecht der Gemeinden die gleichen Bestimmungen wie bei übergeordneten Freihaltezonen (
§ 62 Abs. 1 PBG
).
§ 40 PBG
stellt klar, dass nur solche oberirdische Bauten und Anlagen erstellt werden dürfen, die der Bewirtschaftung oder unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und die den Zonenzweck nicht schmälern. Für andere Bauten und Anlagen gilt
Art. 24 RPG
(
§ 40 PBG
).
BGE 118 Ib 503 S. 506
b) Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich klar, dass die Freihaltezone zwischen der Seestrasse und dem Ufer des Zürichsees in Thalwil Teil des Nutzungsplans der Gemeinde bildet, der die zulässige Nutzung des Bodens innerhalb des Siedlungsgebiets regelt. Es handelt sich um eine Freihaltezone, welche die Bauzonen vom Seeufer trennt, und die der Erholung der Bevölkerung sowie dem Landschaftsschutz dient. Sie entspricht damit den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts des Bundes, namentlich den Bestrebungen, mit Massnahmen der Raumplanung wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten und die natürlichen Lebensgrundlagen wie Wasser und Landschaft zu schützen (
Art. 1 Abs. 2 lit. a und b RPG
). Im Dienste dieses Ziels sollen mit Massnahmen der Raumplanung See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden. Auch sollen Siedlungen viele Grünflächen und Bäume enthalten. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sodann sachgerechte Standorte zu bestimmen. Insbesondere sollen Freizeitanlagen für die Bevölkerung gut erreichbar sein (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. e und Abs. 4 lit. b RPG).
In Erfüllung der Planungspflicht (
Art. 2 RPG
) sind die dargelegten Ziele und Grundsätze des Bundesrechts in einer für jedermann verbindlichen Weise in erster Linie mit Nutzungsplänen gemäss den
Art. 14 ff. RPG
zu verwirklichen. Die bundesrechtlichen Mindestanforderungen bedürfen dabei notwendigerweise kantonaler Ausgestaltung und Ergänzung (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 zu
Art. 18 RPG
; W. HALLER/P. KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 58 f.). Die Regelung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes fügt sich in die bundesrechtliche Ordnung ein. Die Freihaltezonen erfüllen teils die Funktion der Schutzzonen gemäss
Art. 17 RPG
, sollen diese doch u.a. Seen und ihre Ufer umfassen (
Art. 17 Abs. 1 lit. a RPG
). Zum Teil handelt es sich um Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, die der Erholung der Bevölkerung dienen, wie für Sportanlagen und die damit in Verbindung stehenden Parkplätze. Solche Spezialzonen für bestimmte öffentliche Zwecke kann das kantonale Recht gemäss
Art. 18 Abs. 1 RPG
vorsehen (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 176; HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 f.).
c) Es ergibt sich aus der dargelegten bundesrechtlichen Ordnung, dass für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone entsprechen, nicht
Art. 24 RPG
, sondern
Art. 22 RPG
gilt. Auch wenn die Marginalie von Art. 24 von Ausnahmen
BGE 118 Ib 503 S. 507
ausserhalb der Bauzonen spricht, ist hieraus nicht zu folgern, dass diese Bestimmung auf zonenkonforme Bauten und Anlagen in Spezialzonen (
Art. 18 Abs. 1 RPG
) anwendbar ist (
BGE 118 Ia 448
ff.,
BGE 116 Ib 378
E. 2a,
BGE 114 Ib 349
E. 3b). In der hier zur Diskussion stehenden Freihaltezone sind nur bestimmte Bauten und Anlagen für öffentliche Zwecke zulässig, die der Erholung der Bevölkerung und der Wohnlichkeit der Siedlungen dienen.
§ 40 PBG
sieht die Anwendbarkeit von
Art. 24 RPG
in den Freihaltezonen für solche Bauten und Anlagen vor, die dem Zonenzweck nicht entsprechen. Die Freihaltezonen des Zürcher Rechts sind nicht nur Schutzzonen und Spezialzonen innerhalb des Baugebiets. Sie umfassen vielmehr auch Zonen, die ausserhalb des Baugebiets der Erholung der Bevölkerung, dem Natur- und Landschaftsschutz oder der Trennung und Gliederung des Siedlungsgebiets dienen (HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 N. 297). Dass in diesem Fall für Bauten und Anlagen, die dem Zonenzweck nicht entsprechen,
Art. 24 RPG
zum Zuge kommt, ergibt sich bereits direkt aus dem Bundesrecht.
d) Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, in der Freihaltezone sei für die Verlegung der Hafenanlage und die Strandbaderweiterung ein Bewilligungsverfahren nach
Art. 24 RPG
erforderlich, ist somit unbegründet. Die genannten Anlagen entsprechen dem Zweck der Freihaltezone als Spezialzone im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 RPG
. Es handelt sich um Bauten und Anlagen, die im öffentlichen Interesse der Erholung der Bevölkerung und somit unmittelbar der Bewirtschaftung und Bewerbung der Freifläche dienen (
§ 40 Abs. 1 PBG
). Bewilligungen nach kantonalem Recht gestützt auf
Art. 22 RPG
sind insoweit zulässig. Dementsprechend ist die Gemeinde als Bauherrschaft und Trägerin des Werks grundsätzlich auch berechtigt, gestützt auf die §§ 114 ff., PBG einen Werkplan festzusetzen.
6.
Ob im einzelnen die gesetzliche Grundlage für den Werkplan gegeben ist und ob das öffentliche Interesse die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt ist, ist nachfolgend zu prüfen. Aufgrund der vom Raumplanungsgesetz des Bundes getroffenen Rechtsmittelordnung sind diese Fragen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen (
Art. 34 Abs. 3 RPG
).
a) Der Werkplan dient nach dem Titel der
§
§ 114 ff. PBG
der Landsicherung für öffentliche Werke. Seine Genehmigung schliesst die Erteilung des Enteignungsrechts ein (
§ 116 PBG
) und bewirkt im vorliegenden Fall einen schweren Eigentumseingriff. Das Bundesgericht
BGE 118 Ib 503 S. 508
prüft in diesem Fall frei, ob eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eigentumseingriff besteht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein (
BGE 116 Ia 185
E. 3c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend,
§ 114 PBG
sei deshalb keine genügende gesetzliche Grundlage, weil die geplante Erweiterung des Strandbads und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens im Richtplan nicht an den im Werkplan vorgesehenen Stellen bezeichnet seien. Der Regierungsrat und die Gemeinde Thalwil sind demgegenüber der Auffassung,
§ 114 PBG
sei eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Festsetzung des Werkplans.
b)
§ 114 Abs. 2 PBG
ermächtigt den Träger des Werks, jederzeit den Werkplan zu erstellen. Voraussetzung ist, dass die betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen sind und dass die Landsicherung nicht durch Baulinien erfolgen kann (
§ 114 Abs. 1 PBG
). Die zuletzt genannte Voraussetzung ist unbestrittenermassen für die Erweiterung der Badeanlage und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens erfüllt, nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht für den vom Kanton geplanten öffentlichen Seeuferweg, dessen Verlauf im Bereich der Badeanlagen in den Werkplan einbezogen wurde. Die Sicherung des Landes für den Fussweg hat nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen gemäss den
§
§ 96 ff. PBG
mit Bau- und Niveaulinien zu erfolgen.
aa) Es trifft zu, dass gemäss
§ 96 Abs. 2 lit. a PBG
das für Wege benötigte Areal grundsätzlich mit Verkehrsbaulinien zu sichern ist. Doch übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass der Uferweg für Fussgänger im Verhältnis zu den Boots- und Badeanlagen eine untergeordnete Bedeutung aufweist. Auch ist er unbestrittenermassen eine Anlage im öffentlichen Interesse, die dem Erholungszweck der Freihaltezone entspricht. Ihn in den Werkplan einzubeziehen, liegt daher nahe und widerspricht der gesetzlichen Regelung nicht, sondern ist im Interesse der Abstimmung raumwirksamer Tätigkeiten geradezu geboten (
Art. 2 Abs. 1 RPG
, Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989, RPV, SR 700.1). Dass ein Fussweg, soweit er nicht mit grösseren öffentlichen Anlagen in Verbindung steht, mit Baulinien zu sichern ist, schliesst nicht aus, dass er in den Werkplan für diese Anlagen aufgenommen wird, und zwar auch dann, wenn er im Auftrag des Kantons erstellt wird. Gemäss
§ 115 PBG
wird der Werkplan vom Träger des Werks, bei Ungewissheit über die
BGE 118 Ib 503 S. 509
Trägerschaft vom Ersteller des betreffenden Richtplans festgesetzt. Zufolge des Vorrangs der Bade- und Hafenanlagen, für welche die Gemeinde Trägerin des Werks ist, durfte sie als Erstellerin des kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplans vom Mai 1982, in welchem die Freihaltezone als besonderes Erholungsgebiet bezeichnet ist, ohne Gesetzesverletzung den Fussweg in den Werkplan aufnehmen. Aus diesem Vorgehen erwächst den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil. Die Einwendung, der Einbezug des Fusswegs in den Werkplan vermöge sich nicht auf eine eindeutige gesetzliche Grundlage zu stützen, ist demnach als unbegründet abzuweisen.
bb) Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung, der Werkplan vermöge sich nicht auf eine genügende richtplanerische Anordnung zu stützen. Die Gemeinde wendet ein, ob dies zutreffe, sei vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür zu prüfen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Da ein schwerer Eingriff in das Eigentum in Frage steht und
§ 114 PBG
klar verlangt, dass die vom Werkplan betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für das Werk vorgesehen sein müssen, ist ohne Kognitionsbeschränkung umfassend zu prüfen, ob die vom Gesetz verlangte Grundlage des Richtplans besteht. Wäre die Frage nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, so käme dies einer dem Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entsprechenden Abschwächung der Forderung nach einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Grundlage für schwere Eigentumseingriffe gleich.
cc) Für die umfassende freie Prüfung ist von der im Bundesrecht vorgezeichneten Funktion der Richtpläne auszugehen. Die Richtpläne sollen in den Grundzügen aufzeigen, wie sich das von ihnen erfasste Gebiet räumlich entwickeln soll (
Art. 6 RPG
). Auch wenn das Zürcher Planungs- und Baugesetz in weitergehendem Masse, als dies das Bundesrecht erfordert, davon ausgeht, dass die Richtpläne die Nutzungsplanung vorbestimmen (
BGE 112 Ia 283
E. 3c), so heisst dies nicht, dass in den Richtplänen die behördeverbindlichen Anordnungen in der Präzision der Nutzungspläne getroffen werden müssen. Dies geht auch aus der Formulierung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes hervor. Es umschreibt die Aufgabe der Richtplanung mit Gestaltungsgrundsätzen, die den Behörden bei der Ausarbeitung der Nutzungsplanung den notwendigen Ermessensspielraum belassen. Der Ermessensspielraum, welcher den Behörden bei der Erfüllung ihrer der Richtplanung nachgeordneten Nutzungsplanungspflicht zustehen muss, ergibt sich auch aus
Art. 2 Abs. 3 RPG
.
BGE 118 Ib 503 S. 510
Im Lichte dieser bundesrechtlich vorgegebenen Grundsätze ist die Einwendung der Beschwerdeführerinnen als unbegründet zu bezeichnen. Massgebend ist, dass gemäss dem kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplan die Grundstücke der Beschwerdeführerinnen in einem Erholungsgebiet liegen. Dabei kennzeichnet der Plan dieses Gebiet mit den Buchstaben B und C als besonderes Erholungsgebiet. B weist gemäss der Planlegende auf "Festplatz, Parkplatz" hin, C auf "Sportanlage"; diese Kennzeichnung kann auf den gesamten Abschnitt zwischen der Seestrasse und dem Seeufer im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführerinnen bezogen werden. Die präzise Festsetzung der Standorte für Sportanlagen und Parkplätze erfolgt in der Nutzungsplanung. Der Gemeinderat durfte daher ohne Gesetzesverletzung die im Werkplan nun vorgesehenen Standorte für die Erweiterung der Badeanlage und die Verlegung des Bootshafens bestimmen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
92 IV 161
41. Urteil des Kassationshofes vom 4. November 1966 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Nötzli.

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 StGB
.
1. Begriff des Urteils erster Instanz.
a) Der rechtskräftige Strafbefehl ist ein Urteil erster Instanz (Bestätigung der Rechtsprechung).
b) Vor seiner Rechtskraft ist der Strafbefehl nicht ein Urteil erster Instanz (Änderung der Rechtsprechung).
2. Im Fall der Anfechtung des Strafbefehls kann deshalb der Strafantrag noch bis zur Verkündung des Urteils der ersten Instanz im ordentlichen Verfahren zurückgezogen werden. Bei Nichtanfechtung des Strafbefehls ist hingegen der Rückzug des Strafantrags nur bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 92 IV 161 S. 162
A.-
Elvira Nötzli-Thoma entwendete im Mai 1965 ihrem damaligen Hausmeister Rudolf Aeschbach in Staffelbach ungefähr einen halben Ster Brennholz. Auf Strafantrag Aeschbachs und Antrag der Staatsanwaltschaft wurde sie durch Strafbefehl des Bezirksamtes Zofingen vom 5. Oktober 1965 zu einer Busse von Fr. 80.- verurteilt. Sie erhob Einsprache, worauf die Akten dem Bezirksgericht Zofingen überwiesen wurden. In der Hauptverhandlung vom 19. November 1965 zog Aeschbach den Strafantrag zurück. Das Bezirksgericht stellte deshalb das Verfahren ein.
B.-
Gegen den Einstellungsbeschluss legte die Staatsanwaltschaft Berufung ein mit dem Antrag auf Bestrafung der Angeschuldigten.
Mit Urteil vom 19. August 1966 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung ab.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Bestrafung der Angeschuldigten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Strafantrag kann vom Berechtigten zurückgezogen werden, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist (
Art. 31 Abs. 1 StGB
).
a) In der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 78 IV 151
,
BGE 81 IV 15
und 83) ist entschieden worden, Urteil im Sinne dieser Bestimmung sei jeder Entscheid der zuständigen Behörde, der verbindlich darüber erkennt, ob der Beschuldigte sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, und der gegebenenfalls die Rechtsfolgen bestimmt, die diese Handlung nach sich zieht. Nicht nötig sei eine vorherige mündliche Verhandlung, an welcher der Berechtigte Gelegenheit haben müsse, den Strafantrag zurückzuziehen. Die Bestimmung wolle das Markten zwischen Täter und Verletztem um den Rückzug des Strafantrags ausschliessen, nachdem der Staat über die Rechtsfolgen der Tat entschieden habe. Sie stelle denn auch auf die Verkündung des Urteils ab, durch welche die Parteien erführen, wie es um die Sache stehe. Auch ein Entscheid, der nur unter der Voraussetzung Recht schaffe, dass er nicht angefochten werde, könne Urteil sein. Indem
Art. 31 Abs. 1 StGB
von einem Urteil erster Instanz spreche, sei er gerade
BGE 92 IV 161 S. 163
für jene Fälle aufgestellt worden, in denen das Verfahren vor einer oberen Instanz weitergehe. Er verlange deshalb nicht, dass das Urteil in der ersten Instanz der letzte, endgültige Entscheid sei.
b) Soweit sie auf Strafbefehle angewendet wurde, kann diese Rechtsprechung, die im übrigen in dieser Hmsicht von verschiedenen kantonalen Gerichten nicht befolgt wird und in der Literatur auf Kritik gestossen ist, nicht ohne Einschränkung aufrecht erhalten werden.
Die schon in
BGE 69 I 73
und
BGE 74 IV 15
vertretene Auffassung, dass der unangefochten in Rechtskraft erwachsene Strafbefehl ein Urteil sei, ist zwar nach wie vor begründet; denn in diesem Fall steht der Strafbefehl in jeder Hinsicht einem richterlichen Urteil gleich. Hingegen kann das für den noch nicht rechtskräftigen Strafbefehl nicht gelten. Die bisher befolgte gegenteilige Rechtsprechung verkennt die Natur des Strafbefehlsverfahrens. Dieses ursprünglich von der Praxis für die rationellere Bewältigung der wachsenden Zahl leichterer Delikte entwickelte summarische Verfahren ist, jedenfalls begriffsmässig, ein Verfahren ohne Hauptverhandlung. Die zum Erlass des Strafbefehls zuständige Behörde setzt darin die Strafe auf Grund des im Vorverfahren durch die untersuchende Behörde zusammengetragenen Beweismaterials fest. Diese summarische Beurteilung von Tat und Täter steht unter dem Vorbehalt, dass der Angeschuldigte sich dem Urteilsspruch unterzieht. Will er das nicht, so kann er, nach dem Strafbefehlsverfahren, die Durchführung des ordentlichen Strafverfahrens, beginnend mit der Hauptverhandlung vor der ersten Instanz, verlangen. Das Strafbefehlsverfahren ist also selbst nicht ein Verfahren erster Instanz, sondern ein diesem vorgelagertes besonderes Verfahren zur vereinfachten Erledigung bestimmter Straffälle. Führt es zum Ziel, dann entfällt das erstinstanzliche Verfahren, und der rechtskräftig gewordene Strafbefehl tritt an die Stelle des erstinstanzlichen Urteils; das ganze Verfahren ist beendet und die Sache abgeurteilt, ein Rückzug des Strafantrags ist deshalb nicht mehr zulässig. Wird jedoch der Strafbefehl angefochten, so findet das ordentliche Verfahren vor der ersten Instanz statt, als ob ein Strafbefehlsverfahren gar nicht bestünde.
Vielfach erhält der Geschädigte im Strafbefehlsverfahren weder Gelegenheit mitzuwirken noch Akteneinsicht zu nehmen;
BGE 92 IV 161 S. 164
manchmal wird ihm auch nicht der Strafbefehl eröffnet. Bei auf Antrag verfolgten Delikten ist der Geschädigte normalerweise Antragsteller. Als solcher hat er nach
Art. 31 Abs. 1 StGB
das Recht, seinen Strafantrag zurückzuziehen. Über den Rückzug kann er aber vernünftigerweise nur entscheiden, wenn er die gesamte Sachlage kennt. Er erhält indessen nicht schon im Strafbefehlsverfahren, sondern erst im ordentlichen Verfahren Kenntnis von den Beweggründen des Täters, seinen persönlichen Verhältnissen, seiner Einstellung zur Tat und zu der Schadenersatzforderung. Im Strafbefehlsverfahren ist er somit noch nicht in der Lage, sich mit dem Täter über eine vergleichsweise Erledigung der Sache zu verständigen und sich über den Rückzug des Strafantrages schlüssig zu machen. Gelegenheit, unter voller Würdigung von Tat und Täter über den Rückzug des Strafantrags zu entscheiden, erhält der Verletzte vielmehr erst im ordentlichen Verfahren vor erster Instanz. Deshalb soll er auch noch in diesem Verfahren seinen Antrag zurückziehen können, solange das Urteil nicht verkündet ist.
c) Die Gesetzesmaterialien zeigen, dass diese Auslegung, die dem Wortlaut des
Art. 31 Abs. 1 StGB
entspricht, auch mit den Absichten des Gesetzgebers übereinstimmt. Vom Anfang der Vorarbeiten an wurde stets vom ordentlichen Gerichtsverfahren, nicht vom Strafbefehlsverfahren ausgegangen. Das wurde im Vorentwurf 1916 (Art. 32 Abs. 1), der mit dem bundesrätlichen Entwurf 1918 (Art. 30 Abs. 1) wörtlich übereinstimmt, ausdrücklich gesagt, indem der Rückzug des Strafantrags zugelassen wurde, "solange das Urteil des Gerichts erster Instanz noch nicht verkündet ist". Diese Formulierung wurde vorher nie ausdrücklich verwendet oder diskutiert und muss von der Redaktionskommission der Zweiten Expertenkommission, welche das Ergebnis der Kommissionsberatungen nachträglich noch abänderte (Vorbemerkung von Bundesrat Müller zum Vorentwurf 1916 S. IV) eingefügt worden sein. Diese Verdeutlichung wäre wohl nicht vorgenommen worden, wenn nicht zuvor ausschliesslich vom Gerichtsverfahren die Rede gewesen wäre. Der Nationalrat übernahm die Formulierung (StenBull Sonderausgabe NR S. 97 f.). Der Ständerat liess sie jedoch ohne diesbezügliche Diskussion fallen, wahrscheinlich aus stilistischen Gründen; denn er wollte den Rückzug zulassen, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz
BGE 92 IV 161 S. 165
noch nicht eröffnet ist" (StenBull StR S. 65). Mit der Formulierung "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist", welcher der Ständerat zustimmte, griff der Nationalrat aber wieder auf die Vorentwürfe 1893 und 1894 (Art. 2 Abs. 4 bzw. Abs. 5: "vor dem Urteil erster Instanz") und den Vorentwurf 1908 (Art. 24 Ziff. 2 Abs. 1: "solange das Urteil der ersten Instanz noch nicht verkündet worden ist") zurück (StenBull NR 619 f., StR S. 308). In beiden Räten war auf jeden Fall ausdrücklich vom Gerichtsverfahren die Rede.
Dass ausschliesslich das ordentliche Gerichtsverfahren in Frage stand, zeigen auch die Abänderungsanträge. Diese bezogen sich alle auf das Problem, bis zu welchem prozessualen Zeitpunkt der Rückzug des Strafantrags zulässig sein sollte, und gingen, entsprechend den sehr unterschiedlichen kantonalen Gesetzgebungen (HAFTER, Lehrbuch des schweiz. Strafrechts 2. Aufl. S. 140 f.) weit auseinander. Der Vorschlag Correvon, der Rückzug müsse nur bis vor Beginn der Hauptverhandlung erfolgen können, wurde auf Antrag Gautiers abgelehnt. Dieser führte aus: "Le projet tient compte, avec raison, du cas où le lésé retirera sa plainte en toute connaissance de cause, éclairé qu'il aura été par les débats" (Prot. 1. ExpK I S. 28 f.). Der Nationalrat wollte den letzten Termin für den Rückzug von der Verkündung auf die Fällung des Urteils vorverlegen, was vom Ständerat abgelehnt wurde, weil ein deutlicher, nach aussen erkennbarer Zeitpunkt erforderlich sei (StenBull a.a.O.). Anscheinend aus ähnlichen Überlegungen wurde die Anregung Bolli, auf den Schluss der Parteiverhandlungen abzustellen, nicht weiter verfolgt (Prot.Komm. StR, 19. Februar 1929, S. 20). Ein Antrag Thormann, umgekehrt den Rückzug noch bis zur Verkündung des Urteils der zweiten Instanz zuzulassen, wurde verworfen, weil ein Spielen des Privaten mit den Gerichtsorganen verhindert werden müsse, zumal die Antragsdelikte vielfach zur Sicherung pekuniärer Vorteile benützt würden (Prot. 2. ExpK I S. 172-179). Die Möglichkeit einer missbräuchlichen Ausbeutung des Antragsrechts wurde jedoch "angesichts der Vorteile der Lösung" des
Art. 31 Abs. 1 StGB
bewusst in Kauf genommen (StenBull NR S. 98, Berichterstattung Seiler).
d) Als neues, wesentliches Moment kommt nun zudem noch die Revision des
Art. 268 Ziff. 1 BStP
durch das Bundesgesetz
BGE 92 IV 161 S. 166
vom 25. Juni 1965 (AS 1965 S. 905) hinzu, die am 1. Januar 1966 in Kraft trat. Durch diese Gesetzesänderung will vermieden werden, dass Urteile, in denen untere Gerichte (z.B. Bezirksgerichte, deren Ausschüsse und Einzelrichter) als erste und, zufolge Ausschlusses eines ordentlichen kantonalen Rechtsmittels, zugleich als letzte Instanz entschieden haben, direkt an den Kassationshof des Bundesgerichts weitergezogen werden können (Botschaft, BBl 1964 II S. 891; StenBull 1965, NR S. 284 f.). Durch den neu aufgenommenen Satz 2 wird nunmehr die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile unterer Gerichte ausgeschlossen, wenn diese als einzige kantonale Instanz geurteilt haben. Der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen somit Urteile unterer Gerichte nur noch, soweit diese als zweite kantonale Instanz geurteilt haben.
Dieser Zweck der Revision würde weitgehend vereitelt, wenn der nicht rechtskräftige Strafbefehl als Urteil erster Instanz gälte. Das untere Gericht im ordentlichen Verfahren wäre nämlich im Falle einer Einsprache gegen den Strafbefehl bereits zweite Instanz, und seine Urteile könnten deshalb mit der Nichtigkeitsbeschwerde beim eidg. Kassationshof angefochten werden. Auch wegen dieser der ratio von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
zuwiderlaufenden Konsequenzen muss die bisherige Praxis aufgegeben werden.
Zusammenfassend kann also im Fall der Anfechtung des Strafbefehls der Strafantrag noch bis zur Verkündung des Urteils der ersten Instanz im ordentlichen Verfahren zurückgezogen werden. Im Falle der Nichtanfechtung eines Strafbefehls ist hingegen ein Rückzug des Strafantrages nur bis zum Eintritt seiner Rechtskraft zulässig.
2.
Da im vorliegenden Fall gegen den Strafbefehl von Frau Nötzli Einsprache erhoben und das ordentliche Strafverfahren durchgeführt wurde, durfte Rudolf Aeschbach seinen Strafantrag, wie er es getan hat, noch in der Verhandlung vor dem Bezirksgericht Zofingen zurückziehen. Dieses hat daher zu Recht das Verfahren gegen Elvira Nötzli eingestellt, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 Ia 97
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1986 i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde, Justizdepartement und Appellationsgericht als Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Akteneinsicht), persönliche Freiheit,
Art. 8 EMRK
.
1. Der Anspruch, die abgeschlossenen Vormundschaftsakten hinsichtlich der ausserehelichen Vaterschaft und der Jugendzeit einzusehen, beurteilt sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht und nach dem aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Akteneinsichtsrecht.
2. Interessenabwägung im vorliegenden Fall; Verneinung eines Anspruchs auf vollständige Akteneinsicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 112 Ia 97 S. 97
Nachdem Frau Z., geboren am 19. Mai 1935, am 13. April 1959 an ihrem Wohnort Basel ihre Schwangerschaft angezeigt hatte, errichtete die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt eine Beistandschaft gemäss
Art. 311 ZGB
(in seiner damaligen Fassung). Knapp ein Jahr nach der am 7. Oktober 1959 erfolgten Geburt des Knaben X. wurde diese Beistandschaft in eine Vormundschaft gemäss
Art. 368 Abs. 1 ZGB
umgewandelt. Im September 1961 zog Frau Z. nach Zürich. Dort war auch ihr Sohn X. seit 26. Juli 1962 bei einer Pflegefamilie untergebracht. Am 30. Oktober 1962
BGE 112 Ia 97 S. 98
beschloss die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, die Vormundschaft für X. im Sinne von
Art. 377 ZGB
zur Weiterführung in Zürich zu übernehmen. Die bis zur Abtretung der Vormundschaft in Basel ergangenen Akten - das letzte Aktenstück datiert vom 16. November 1962 - wurden im Staatsarchiv Basel-Stadt abgelegt.
Am 8. Oktober 1980 begab sich X. zur Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt und ersuchte um Einsicht in die ihn betreffenden Akten. Damit wollte er vornehmlich in Erfahrung bringen, zu welchen Unterhaltsbeiträgen sein (ausserehelicher) Vater verpflichtet worden war und ob er diese bezahlt habe. Die Behörde verweigerte X. die Einsicht in die Akten; immerhin wurde er von einem Beamten der vormundschaftlichen Abteilung über verschiedene Belange, insbesondere über die seinerzeitige Regelung der Unterhaltsbeiträge, informiert.
Mit Eingabe an die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt vom 2. August 1984 liess X. durch einen Anwalt das Gesuch um Akteneinsicht wiederholen mit der Begründung, es gehe um die Wahrung von Alimentenforderungen gegenüber seiner Mutter. Am 9. August 1984 gab die Vormundschaftsbehörde dem Anwalt die Höhe der Unterhaltsleistungen gemäss Vaterschaftsanerkennung bekannt und lehnte im übrigen das Begehren um Akteneinsicht ab. Auf das Ersuchen des Anwaltes hin erliess die Behörde am 25. September 1984 eine begründete und rekursfähige Verfügung.
Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 12. Dezember 1984 ab. Gegen diesen Entscheid liess X. Rekurs an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht einreichen. Dieses wies am 5. Juni 1985 den Rekurs ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtes Basel-Stadt vom 5. Juni 1985 sowie des Entscheides des Justizdepartementes Basel-Stadt vom 12. Dezember 1984; er verlangt, die Vormundschaftsbehörde des Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, ihm Einsicht in seine Akten betreffend Beistandschaft zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 112 Ia 97 S. 99
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass die kantonalen Behörden ihm die Einsichtnahme in die ihn betreffenden Vormundschaftsakten verweigerten, einen unverhältnismässigen Eingriff in seine persönliche Freiheit sowie eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
.
Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse. Dabei berücksichtigt es allerdings gegebenenfalls die Konkretisierung bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane (
BGE 111 Ia 82
E. 2b mit Hinweisen).
4.
Das Appellationsgericht hat den vom Beschwerdeführer erhobenen Rekurs im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, es stehe ihm nach Massgabe von
Art. 4 BV
in Verbindung mit der dazu entwickelten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Anspruch auf Einsicht in die Vormundschaftsakten zu. Zum selben Ergebnis gelangte es auch in Berücksichtigung von
Art. 8 EMRK
. Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit bildete nicht ausdrücklich Gegenstand der Erwägungen des kantonalen Gerichtes.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht finde seine rechtliche Grundlage nicht in
Art. 4 BV
, wie dies vom Appellationsgericht vermutet werde, sondern im Grundrecht der persönlichen Freiheit. Somit wirft er ihm sinngemäss eine fehlerhafte Rechtsanwendung vor. Dazu ist er im vorliegenden Verfahren berechtigt, hatte er doch seinen Anspruch schon vor Appellationsgericht auf das Recht der persönlichen Freiheit abgestützt.
Im einzelnen führt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht aus, die Kenntnis der eigenen Lebensgeschichte gehöre zum wichtigsten Teil seiner Privatsphäre. Dies betreffe die Kenntnis aller Gegebenheiten seines Lebens, die er persönlich erfahren habe. Das verfassungsmässige Recht auf Herrschaft über seine eigene Privatsphäre und über die Kenntnis der eigenen Erlebnisse dürfe nicht vom Zeitpunkt abhängig gemacht werden, in welchem die Ausübung dieses Rechts verlangt werde, was sich gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Unverzichtbarkeit und Unverjährbarkeit der persönlichen Freiheit ergebe. Deshalb habe er,
BGE 112 Ia 97 S. 100
der Beschwerdeführer, noch heute einen Anspruch auf Zugang zu Aufzeichnungen über Tatsachen, die er persönlich erlebt habe; dieser Zugang ersetze lediglich sein fehlendes Erinnerungsvermögen.
5.
a) Das Akteneinsichtsrecht wird im allgemeinen durch das kantonale Verfahrensrecht umschrieben. Im vorliegenden Fall fehlen allerdings kantonalrechtliche Grundlagen; das baselstädtische Recht enthält keine Regelung des Rechts auf Akteneinsicht im kantonalen Verwaltungsverfahren. Eine Verletzung kantonaler Normen macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend. Vielmehr erachtet er - wie erwähnt - das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit als Grundlage seines Anspruchs auf Akteneinsicht. Darin, dass die kantonalen Behörden ihm die Einsicht in die ihn betreffenden Vormundschaftsakten verweigerten, erblickt er einen unverhältnismässigen Eingriff in dieses Grundrecht.
b) Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts schützt die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen (
BGE 109 Ia 279
E. 4a;
BGE 108 Ia 60
E. 4a, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, nicht jeder beliebige Eingriff in das Recht der Persönlichkeit rechtfertige die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht, da sich sonst dieses von andern teils durch die Verfassung, teils durch Gesetze geschützten Ansprüchen nicht mehr abgrenzen liesse (
BGE 107 Ia 56
E. 3a mit Hinweisen); namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte (
BGE 108 Ia 61
E. 4a mit Hinweisen).
Die verfassungsrechtliche Garantie der persönlichen Freiheit kann - um nicht völlig überdehnt zu werden - nicht vor jedem physischen und psychischen Missbehagen bewahren. Sie bietet nur dort Schutz, wo das Wohlbefinden des Menschen erheblich beeinträchtigt wird und sich diese Beeinträchtigung nicht gegen andere verfassungsmässige oder gesetzliche Rechte richtet, wie das im vorliegenden Fall zutrifft: Wenn - wie hier - das kantonale Recht das Akteneinsichtsrecht nur ungenügend bzw. gar nicht schützt, wird dieses durch die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden
BGE 112 Ia 97 S. 101
Verfahrensregeln gewährleistet, wobei das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft, ob die durch diese Verfassungsbestimmung aufgestellten Anforderungen eingehalten wurden (
BGE 110 Ia 85
E. 3b, mit Hinweisen). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Akteneinsichtsrecht nicht nur für ein laufendes, sondern ausnahmsweise auch für ein - wie in casu - schon abgeschlossenes Verfahren, sofern der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (
BGE 95 I 108
). Ob es sich um ein laufendes oder um ein abgeschlossenes Verfahren handle, der Anspruch auf Akteneinsicht findet stets seine Grenzen am Interesse des Staates oder gewisser Privatpersonen an der Geheimhaltung der Akten (
BGE 110 Ia 85
E. 4a, mit Hinweisen).
Selbst wenn der Beschwerdeführer sich zur Begründung seines Begehrens auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit zu berufen vermöchte, unterläge es gegebenenfalls, wenn die Sach- und Rechtslage es erforderlich machen würde, mehr oder weniger schweren Beschränkungen. Dessen ist sich im übrigen auch der Beschwerdeführer zweifellos bewusst, rügt er doch - wenn man ihn bei seinem eigenen Worte nimmt - einen unverhältnismässigen Eingriff in seine persönliche Freiheit. Da er Zugang zu unter Verschluss liegenden Akten der Verwaltung verlangt, die Aufzeichnungen nicht nur über ihn selber, sondern auch über verschiedene Bezugspersonen aus der Frühzeit seines Lebens enthalten, muss er es sich gefallen lassen, dass die Behörde, die über sein Gesuch um Akteneinsicht zu befinden hat, die auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen hat. Der Beschwerdeführer irrt jedoch, wenn er glaubt, dass diese Interessenabwägung, je nachdem, ob sich der Anspruch auf Akteneinsicht nach Massgabe von
Art. 4 BV
oder aber gemäss dem von ihm angerufenen verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit beurteile, nach einem qualitativ andern Massstab zu erfolgen habe: Wie das Bundesgericht frei prüft, ob höhere Interessen der Öffentlichkeit oder bestimmter Privater einen Eingriff in die persönliche Freiheit erfordern (
BGE 107 Ia 57
f. E. 3d;
BGE 108 Ia 61
ff.), so prüft es auch frei, ob solche Interessen demjenigen an der Gewährung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Akteneinsichtsrechts entgegenstehen (
BGE 95 I 109
;
BGE 110 Ia 83
ff., mit Hinweisen).
Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf die persönliche Freiheit vorbringt, um sein Begehren um Einsicht in die ihn betreffenden
BGE 112 Ia 97 S. 102
Vormundschaftsakten zu begründen, ist im Rahmen der - wie ausgeführt - auch nach
Art. 4 BV
in freier Prüfung vorzunehmenden Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen zu würdigen.
Art. 4 BV
ist verletzt, wenn die kantonale Behörde schutzwürdige und hinreichend substantiierte Interessen des Beschwerdeführers zu wenig in die Waagschale gelegt, insbesondere wenn sie dem Grundrecht der persönlichen Freiheit zu wenig Gewicht beigemessen hat.
6.
a) Eine Interessenabwägung, wie sie hier vorzunehmen ist, kann nur in Kenntnis der Akten erfolgen, für die ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird. Das Bundesgericht hat daher die Akten der Vormundschaftsbehörde, die der Beschwerdeführer einsehen möchte, beigezogen, um das von den kantonalen Behörden als vorgehend erachtete Geheimhaltungsinteresse Dritter beurteilen zu können.
b) Es scheint nahezuliegen, den Wunsch, den leiblichen Vater zu kennen, als zentrales Anliegen des Beschwerdeführers zu betrachten, auch wenn er diesen Punkt in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht betont und ihn auch früher nicht in den Vordergrund gerückt hat. Einem jungen Menschen kann es offensichtlich sehr viel Mühe bereiten, nicht zu wissen, von wem er abstammt; dies um so mehr, wenn er vermutet, hierüber lägen Akten in seiner Griffweite, die klaren Aufschluss darüber gäben. Aus einer solchen Situation heraus könnten sich unter Umständen sogar krankhafte Ideen entwickeln. Von daher liegt es auf den ersten Blick nahe, die Behörden zur Auskunftserteilung zu verpflichten, allenfalls unter gewissen Bedingungen und Einschränkungen.
c) Gegen eine solche Verpflichtung spricht indessen die Entstehungsgeschichte des neuen Kindschaftsrechtes, die - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden - in direktem Zusammenhang mit der hier zu beurteilenden Frage steht.
Altrechtlich bestand klarerweise die Möglichkeit, eine blosse "Zahlvaterschaft" durch Urteil oder Vergleich zu begründen, wobei im Vergleichsfalle der Name des Vaters nicht notwendigerweise genannt werden musste. Für das neue Recht sah der Bundesrat vor, ein Kind, welches das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt habe, könne innert zwei Jahren nach Inkrafttreten des neuen Rechts auf Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater klagen (BBl 1974 II S. 100 ff. und S. 135). Der Ständerat als Erstrat strich diese Bestimmung, d.h. er hielt dafür, alle noch unter der Herrschaft des alten Rechts geborenen Kinder sollten an der bereits
BGE 112 Ia 97 S. 103
getroffenen altrechtlichen Lösung nichts mehr ändern können. Der Berichterstatter, Ständerat Arnold, führte als Beispiel an (Amtl.Bull. S 1975 S. 148), man wolle nicht, dass ein 40jähriger Mann gegen seinen 60jährigen "Zahlvater" noch auf Feststellung des Kindesverhältnisses klagen könne (wie dies im deutschen Recht unter Einhaltung bestimmter Fristen möglich ist). Im Nationalrat kam es gerade zu dieser übergangsrechtlichen Bestimmung zu einer längeren Diskussion. Nationalrat Cavelty beantragte Zustimmung zu der vom Ständerat vorgesehenen Fassung, u.a. mit der Begründung, man wolle nicht die Möglichkeit schaffen, "längst Erledigtes wieder aufzugreifen" (Amtl.Bull. N 1975 S. 1798): "Wie viele Ehen würden dadurch gefährdet oder gar zerstört, oder zu wieviel möglichen Drohungen bis Erpressungen gäbe die hier vorgesehene Rückwirkung Anlass!" Auch Nationalrat Alder sprach sich dagegen aus, eine Klage zuzulassen in Fällen, in denen keine Beziehung zwischen Vater und Kind bestehe. Die Kommissionssprecher, Nationalrat Barchi und Frau Nationalrätin Blunschy, vertraten demgegenüber eine Mittellösung zwischen der absoluten Nichtrückwirkung, wie sie der Ständerat beschlossen hatte, und dem Antrag des Bundesrates. Dieser Zwischenlösung, mit welcher die Möglichkeit des Kindes, auf Feststellung des Kindschaftsverhältnisses zu klagen, auf das 10. Altersjahr und zwei Jahre nach Inkraftsetzung des neuen Rechts befristet wurde, schloss sich Bundesrat Furgler "schweren Herzens" an. Der Nationalrat stimmte dem Kompromiss mit grosser Mehrheit zu (Amtl.Bull. N 1975 S. 1798-1801).
Die Debatte wurde bei der Differenzbereinigung im Ständerat wiederaufgenommen. Die Kommissionsmehrheit, vertreten durch Ständerat Arnold, beantragte, am Streichungsbeschluss festzuhalten, d.h. überhaupt keine Rückwirkung des neuen Rechts zuzulassen. Er wurde unterstützt durch Ständerat (heute Bundesrichter) Amstad (Amtl.Bull. S 1976 S. 95): "Mit der Lösung des Nationalrates erklären wir Verträge, die von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurden, und gerichtliche Urteile plötzlich als anfechtbar." Ständerat Amstad wies weiter darauf hin, dass die Angst vor Gefährdung später begründeter Familien das Gesetz in der Volksabstimmung gefährden könnte. Demgegenüber setzten sich Ständerat (heute Bundesrat) Aubert und Bundesrat Furgler vehement für den nationalrätlichen Kompromiss ein, mit Betonung auf dem Grundgedanken des Vorrangs des Kindesinteresses, wenigstens für eine kurze Übergangszeit. Diese Lösung wurde mit
BGE 112 Ia 97 S. 104
15:14 Stimmen angenommen und ist heute Gesetz (Amtl.Bull. S 1976 S. 93-96).
Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Die zitierten Ratsprotokolle zeigen eindrücklich, dass ein Kompromiss gesucht wurde; dem Gesetz wäre nicht zugestimmt worden, wenn eine Lösung verlangt worden wäre, die eine alters- und fristunabhängige Unterstellung aller altrechtlichen Zahlvaterschaften unter das neue Recht zugelassen hätte (selbst eine nicht so weit gehende Variante des Bundesrates wurde ja - wie erwähnt - abgelehnt). Das hinsichtlich Rückwirkung viel weiter gehende "deutsche Modell" wurde offenbar nur in der Expertenkommission diskutiert, in den Räten aber nicht einmal mehr zur Debatte gestellt (vgl. zu diesem deutschen System: CYRIL HEGNAUER, Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht, Festgabe für Henri Deschenaux, Freiburg 1977, S. 169 oben).
Es ist klar, dass das Parlament damit nicht einen Entscheid über das Akteneinsichtsrecht des Kindes gefällt hat. Doch geht aus der geschilderten Entstehungsgeschichte hervor, dass es die Eingriffe in altrechtliche Vaterschaftsverhältnisse stark limitieren und ein unbeschränktes Aufrollen weit zurückliegender Verhältnisse unter allen Umständen vermeiden wollte. Die historische Betrachtungsweise verbietet die Überlegung, der Grundgedanke des neuen Kindesrechtes, die Abstammungsverhältnisse immer so gut als möglich abzuklären und das rechtliche Verhältnis dem natürlichen anzugleichen, müsse auch bei der Lösung von Konflikten der vorliegenden Art massgebend sein.
d) Wird die Entstehungsgeschichte des neuen Kindesrechtes, wie sie vorstehend dargelegt wurde, bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung berücksichtigt, so drängt sich der Schluss auf, dass Zurückhaltung auch bei der Akteneinsicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Man wollte nicht nach Jahren - oder hier nach Jahrzehnten - Fragen aufrollen lassen, die doch recht tief in die inneren Beziehungen später gegründeter Ehen eingreifen können. Dies muss wohl auch heute noch anerkannt werden, obschon sich die moralischen Auffassungen über die aussereheliche Zeugung von Kindern stark liberalisiert haben. Der Beschwerdeführer übersieht, dass seine Biographie, wo sie ihm unbekannt ist oder lückenhaft erscheint, mit den Lebensumständen seiner frühkindlichen Bezugspersonen auf das engste verknüpft und verwoben ist. Die Gewährung der Akteneinsicht hätte deshalb
BGE 112 Ia 97 S. 105
notwendigerweise die Preisgabe von biographischen Informationen über Dritte an ihn zur Folge.
Es geht zwar nicht an, in einem Fall wie dem vorliegenden das Akteneinsichtsrecht rundweg zu versagen. Es ist aber sachgemäss, es nicht generell zu gewähren, sondern - wie mit Bezug auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bereits ausgeführt worden ist (oben E. 5b) - vom Nachweis eines konkreten Interesses abhängig zu machen.
Ein konkretes Interesse daran, Einsicht in alle ihn betreffenden Vormundschaftsakten zu erhalten und damit auch den Namen seines Vaters zu erfahren, hat der Beschwerdeführer indes nicht hinlänglich dargetan. Vielmehr hat er sein schon im Jahre 1980 und dann erneut 1984 bekundetes Interesse an der Akteneinsicht immer wieder anders begründet, so dass letztlich nicht ersichtlich ist, welches sein eigentliches Interesse ist: Zuerst wollte er anhand der Vormundschaftsakten prüfen, ob er gegenüber Vater oder Mutter noch Ansprüche finanzieller Art geltend machen könne. In einem späteren Zeitpunkt wollte er über einen Vaterschaftsprozess orientiert sein. Ein anderes Mal machte er geltend, seine Mutter habe noch in Basel gegen Pflegeeltern Strafanzeige wegen Körperverletzung erstattet, und er möchte mehr darüber erfahren. Auf alle in diesem Zusammenhang gestellten Fragen wurde dem Beschwerdeführer von den Organen der Verwaltung entweder bestimmt und zuverlässig Auskunft erteilt, oder er bzw. sein Rechtsvertreter vermochte aus den Antworten irrtumsfrei und zwanglos zu schliessen, wie es sich damals verhielt. Erst im Rekurs an das Justizdepartement Basel-Stadt vom 8. Oktober 1984 gab der Beschwerdeführer zu verstehen, er sei damit beschäftigt, seine Jugendzeit, die ihn noch heute stark belaste, aufzuarbeiten; es sei dies für ihn eine lebenswichtige Aufgabe, denn nur wenn es ihm gelinge, Vorgänge und Anordnungen, deren Ursachen ihm heute noch unklar seien, rational zu erhellen und zu verarbeiten, sei er imstande, die Lasten und Schatten seiner Jugend zu bewältigen. Diese Behauptung wird aber durch die Akten auch nicht im entferntesten belegt. Vielmehr wurde sie, wie das Justizdepartement Basel-Stadt in seinem Entscheid vom 12. Dezember 1984 zu Recht ausführt, wörtlich dem im "Schweizerischen Beobachter" vom 15. März 1984 abgedruckten Entscheid in Sachen R.H. entnommen. Aus diesem Entscheid vermag der Beschwerdeführer indes nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, denn er hat nie auch nur behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht, die Kenntnis der
BGE 112 Ia 97 S. 106
Vormundschaftsakten sei z.B. für die Durchführung einer Psychoanalyse oder Psychotherapie erforderlich. Entsprechend kann die Frage offenbleiben, wie es sich verhielte, wenn etwa ein Psychiater die Notwendigkeit der Kenntnisgabe der Akten bejahen würde.
e) Offensichtlich ist, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch hat, über das Privatleben seiner Mutter um die Zeit der Zeugung informiert zu werden. Hier spricht ein ethisches Moment für grösste Zurückhaltung bei der Abwägung der Interessen. Insbesondere die Mutter hat ein durchaus berechtigtes, schutzwürdiges Interesse daran, dass der Beschwerdeführer von den sie betreffenden Aufzeichnungen keine Kenntnis erhält. Ihr Geheimhaltungsinteresse geht dem Interesse des Beschwerdeführers an Akteneinsicht, jedenfalls so wie er es begründet hat, deutlich vor.
f) Etwas weniger eindeutig stellen sich die Verhältnisse hinsichtlich der verschiedenen Pflegeeltern dar. Deren Geheimhaltungsinteresse ist im allgemeinen doch wohl geringer einzustufen als dasjenige von Mutter und Vater, und man könnte sich fragen, ob die Vormundschaftsbehörde dem Beschwerdeführer nicht in etwas weiterem Masse hätte behilflich sein können, namentlich durch Anfrage bei den Betroffenen. Aber auch dem lässt sich entgegenhalten, dass das Interesse an der verlangten Akteneinsicht sehr mangelhaft substantiiert ist. Das Suchen nach Kinderphotos vermag kein hinreichendes Interesse zu begründen, und was die einmal geltend gemachten Schläge betrifft, so wäre ein allfälliger Schadenersatz- oder Genugtuungsanspruch längst verjährt (eine allfällige Unterlassung seitens des Vormundes müsste sich der Beschwerdeführer selbstverständlich entgegenhalten lassen).
g) Die Interessen von Vater, Mutter und Pflegeeltern an der Geheimhaltung der sie betreffenden Angaben wiegen somit schwerer als das vom Beschwerdeführer bloss behauptete, aber nicht hinreichend substantiierte Interesse daran, über die ihm bereits (zum grössten Teil) bekanntgegebenen Angaben hinaus Einsicht in die gesamten, ihn betreffenden Vormundschaftsakten erhalten zu können; die die Gegenseite betreffenden Angaben lassen sich nicht ohne weiteres aus den Akten trennen, so dass dem Beschwerdeführer verwehrt bleiben muss, diese einzusehen. Demnach ist festzustellen, dass die vom Appellationsgericht vorgenommene Interessenabwägung der Verfassungsrüge standhält.
7.
Aus
Art. 8 EMRK
vermag der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, weil das Privat- und Familienleben auch auf der andern Seite (Vater, Mutter und Pflegeeltern)
BGE 112 Ia 97 S. 107
tangiert wird und die Konvention über die Lösung des Interessenkonfliktes nichts aussagt. Im übrigen besteht hier auf gleicher Ebene (des Europarates) eine spezielle Konvention "über die Rechtsstellung der unehelichen Kinder" vom 15. Oktober 1975, welche für die Schweiz am 11. August 1978 in Kraft getreten ist (SR 0.211.221.131). Zwar ist dieser Konvention für die hier zu entscheidende Frage nichts zu entnehmen, wohl aber dem zugehörigen "Rapport explicatif". Darin heisst es in Note 20 zu Art. 3, die Bestimmung der klageberechtigten Personen und der Fristen, innert welcher solche Klagen angehoben werden könnten, bleibe der jeweiligen landesinternen Gesetzgebung anheimgestellt. Verhält es sich aber so, dann lässt sich nicht sagen, die EMRK verleihe einen Anspruch auf Kenntnisnahme von der Person des Vaters und von den Umständen der Feststellung der Vaterschaft ohne jede Rücksicht auf den Zeitablauf.


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Urteilskopf
99 II 297
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1973 i.S. Mergell AG gegen Ulrich.

regeste:
Regeste
Prozessrecht. Bundesbeschluss vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM).
Art. 57 Abs. 5 OG
. Ausnahmsweise Beurteilung der Berufung vor einer in der gleichen Sache eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
Art. 17 BMM
. Es liegt weder eine erstmalige Vermietung noch eine Wiedervermietung vor, wenn die gleichen Parteien das Mietverhältnis fortsetzen (Erw. 2).
Art. 34 BMM
. Wird in einer am 23. März 1972 vereinbarten "Ergänzung" der auf Grund eines bisher bestehenden Vertrages entrichtete Mietzins ab 1. Januar 1968 erhöht, so liegt eine Forderung des Vermieters vor, die nach der erwähnten Vorschrift ihre Wirkung nach dem 5. März 1972 äussert und daher der Missbrauchsgesetzgebung unterliegt (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 99 II 297 S. 298
A.-
Gemäss Vertrag vom 9. Januar 1958 ist die Beklagte, die Mergell AG, Mieterin eines Lokals und eines Vorplatzes in der Liegenschaft Rathausstrasse 9a in Baar, die der Klägerin, Frau Ida Ulrich-Kirchhofer, gehört. Die Beklagte betreibt dort ein Lager- und Kühlhaus. Ab 1. August 1967 betrug der Mietzins jährlich Fr. 4400.--. Der Mietvertrag war für die Dauer von 15 Jahren (gerechnet seit 1. August 1957) fest abgeschlossen und konnte erst auf den 31. Juli 1972 gekündigt werden. Diese Kündigung erfolgte mit Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 1971. Die Parteien verhandelten über die Fortsetzung des Mietvertrages. Am 10. Januar 1972 schlug die Kläger in der Beklagten folgende "Ergänzung" des Mietvertrages vor:
Pos 6: Der Mietvertrag wird ab 1. Januar 1968 bis zum 31. Dezember 1977 fest abgeschlossen und erneuert sich nach Ablauf jeweils um 3 (drei) Jahre, sofern nicht unter Beachtung einer zweijährigen Kündigungsfrist auf den Ablauf der Mietzeit gekündigt wird.
Pos 7: Der Mietzins wird jeweils für ein Jahr (1. Januar bis 31. Dezember) festgesetzt und ist am 1. Mai jedes Jahr zahlbar. Er bemisst sich nach dem Landesindex der Konsumentenpreise und beträgt bei 100 Indexpunkten (Stand 1.9.66) Fr. 8000.-- p.a., somit für das Jahr 1968 Fr. 8440.--. (Index Dezember 1967 105,5 Punkte).
Die bereits geleisteten Zahlungen gelten als à conto Zahlung, die Nachzahlung ist fällig am 1. März 1972.
Die Beklagte sandte die von ihr unterzeichnete "Ergänzung" am 23. März 1972 der Klägerin. Im Begleitschreiben bemerkte sie, es sei ihr keine andere Wahl geblieben, da zur Zeit keine geeigneten Räume zur Verfügung ständen und sie ihre ca 400 Kühlfachmieter nicht im Stiche lassen könne.
BGE 99 II 297 S. 299
In der Folge sandte die Klägerin der Beklagten eine Aufstellung über den nach der neuen Vereinbarung bis 31. Dezember 1972 geschuldeten Mietzins. Danach betrug der Saldo zu ihren Gunsten Fr. 26 046.-- und war bis 1. Mai 1972 zu bezahlen. Die Beklagte leistete am 9. Juni 1972 eine Teilzahlung von Fr. 10 000.--.
B.-
Nachdem die Beklagte am 29. September 1972 die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle des Kantons Zug angefochten hatte und keine Einigung zustande gekommen war, bezeichnete diese Amtsstelle am 18. Dezember 1972 den bisher bezahlten Mietzins als massgebend und setzte der Klägerin zur allfälligen Klageeinreichung eine Frist von 30 Tagen an.
Am 17. Januar 1973 klagte die Klägerin beim Kantonsgerichtspräsidium von Zug auf Feststellung, dass die Mietzinserhöhung gemäss Vereinbarung der Parteien vom lo. Januar 1972 der Anfechtung gemäss BB über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 nicht unterliege; eventuell, dass die Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich sei.
Das Kantonsgerichtspräsidium hiess das Hauptrechtsbegehren der Klägerin gut. Die Beschwerde der Beklagten gegen diesen Entscheid wurde am 28. Mai 1973 von der Justizkommission des Kantons Zug abgewiesen.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung an das Bundesgericht, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Für den Fall, dass auf die Berufung nicht eingetreten werden könnte, reichte die Beklagte ausserdem eine staatsrechtliche Beschwerde ein.
D.-
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein Endentscheid über eine vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit. Der Streitwert übersteigt Fr. 15 000.--. Die Beklagte rügt eine Verletzung von Bundesrecht. Auf die Berufung kann somit gemäss
Art. 43, 46 und 48 OG
eingetreten werden. Müsste sie abgewiesen werden, dann könnte auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
wegen Unzulässigkeit nicht eingetreten werden. Die Berufung kann deshalb entgegen der Regel des
Art. 57 Abs. 5 OG
vorweg behandelt werden.
BGE 99 II 297 S. 300
2.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, bei der "Ergänzung" des Mietvertrages vom 23. März 1973 habe es sich um einen neuen Vertrag gehandelt, der an sich nach Art. 17 des BB vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) zu beurteilen wäre. Da jedoch diese Bestimmung nur für die Miete von Wohnungen, nicht aber von Geschäftsräumen gilt, stehe der Beklagten überhaupt keine Anfechtungsmöglichkeit zu.
Das trifft nicht zu. Die Parteien des Mietvertrages vom 9. Januar 1958 haben im Jahre 1972 nicht gewechselt. Demzufolge handelt es sich nicht um eine erstmalige Vermietung oder um eine Wiedervermietung im Sinne des
Art. 17 BMM
. Wiedervermietung insbesondere liegt nur vor, wenn der Vertrag mit einem neuen Mieter abgeschlossen wird (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Zürich 1972, S. 37). Im vorliegenden Fall setzten die Parteien das bisherige Mietverhältnis fort, freilich mit zum Teil abweichenden Vertragsbestimmungen. Es spielt deshalb keine Rolle, dass sich Art. 17 nur auf Wohnungsmiete, nicht aber auf Geschäftsmiete bezieht. Diese Ausnahme von der allgemeinen Regel des
Art. 2 Abs. 1 BMM
wurde bei der Beratung in den Räten auf Antrag des Bundesrates (Botsch. vom 24. April 1972, BBl 1972 S. 1243) beschlossen, weil ein Geschäftsmann in der Lage sei, von Anfang an zu beurteilen, ob der Mietzins für ihn tragbar ist oder nicht (StenBull NR 1972 S. 1138/9), und dass man ihm deshalb nicht zubilligen könne, den abgeschlossenen Vertrag nachträglich wegen missbräuchlichen Mietzinses anzufechten.
3.
Der vorliegende Sachverhalt fällt daher an sich überhaupt nicht unter Art. 17, sondern unter
Art. 18 BMM
. Diese Vorschrift ist gemäss
Art. 2 Abs. 1 BMM
auch auf Mietverhältnisse für Geschäftsräume anzuwenden. Fraglich kann nur der zeitliche Geltungsbereich dieser Bestimmung sein. Gemäss
Art. 34 Abs. 1 BMM
finden dessen Vorschriften über die Anfechtung auf Forderungen des Vermieters Anwendung, die ihre Wirkungen nach dem 5. März 1972 äussern oder in der Zeit zwischen diesem Zeitpunkt und dem Inkrafttreten des BMM (7. Juli 1972) gestellt worden sind. Gemäss
Art. 34 Abs. 2 BMM
beträgt die Anfechtungsfrist drei Monate vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des BMM an. Sie wurde von der Beklagten eingehalten.
BGE 99 II 297 S. 301
Die Vorinstanz hat verneint, dass
Art. 34 Abs. 1 BMM
auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden sei, weil die Parteien zu einer Zeit, als der BMM noch nicht galt, die Erhöhung des Mietzinses rückwirkend ab 1. Januar 1968 vereinbart haben. Damit sei die Mietzinsforderung der Klägerin für einen weit vor dem 5. März 1972 liegenden Zeitpunkt wirksam geworden. Gegenteilig entscheiden hiesse, Mietzinserhöhungen, "die irgend einmal vor Jahren begründet wurden und heute noch gelten, gestützt auf Art. 34 des erwähnten Bundesbeschlusses" anfechtbar zu erklären. Auch dieser Standpunkt trifft nicht zu.
Die Mietzinserhöhung wurde nicht, wie die Vorinstanz meint, Jahre vor dem Inkrafttreten des BMM, sondern am 23. März 1972 vereinbart. Gemäss
Art. 10 Abs. 1 OR
beginnen nämlich die Wirkungen eines unter Abwesenden geschlossenen Vertrages mit dem Zeitpunkt, wo die Erklärung der Annahme zur Absendung abgegeben wurde. Dabei handelt es sich um die sog. Gestaltungswirkung, welche die Forderung entstehen lässt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI,
Art. 10 OR
N 4-6).
Von einer Rückwirkung im Rechtssinne kann keine Rede sein. Eine solche kann nur vom Gesetz angeordnet werden, das in solchen Fällen die Fiktion aufstellt, der Tatbestand eines Rechtsgeschäfts habe schon anfänglich vorgelegen, obwohl er erst später eintrat (wie z.B. die Rückbeziehung des Vertragsschlusses auf den Zeitpunkt der Absendung der Annahme gemäss
Art. 10 OR
; die Verrechnung von Forderungen im Zeitpunkt, als sie einander verrechenbar gegenüberstanden, gemäss
Art. 124 Abs. 2 OR
und dgl.). Ein Vertrag dagegen, der, wie hier, laufend beidseits erfüllt wurde, kann nicht durch Parteivereinbarung "rückwirkend" geändert werden. Was die Parteien in solchen Fällen einzig tun können, ist ein der Rückwirkung ähnliches Recht auf obligatorischem Wege herzustellen und sich zu verpflichten, "das zu leisten, was sie haben würden, wenn der von ihnen gewünschte Rechtszustand schon in einem frühern Zeitpunkt bestanden hätte" (so VON TUHR/SIEGWART § 20 VII S. 142/4). Genau das hat die Klägerin von der Beklagten erlangt, soweit es sich um die Erhöhung des Zinses handelt, der vor dem 23. März 1972 geschuldet war. Insoweit handelte es sich um nichts anderes als um die Vereinbarung einer Nachzahlungsverpflichtung der Beklagten, also um einen einseitigen Schuldvertrag, dessen Wirkungen am 23. März 1972 und nicht, wie die
BGE 99 II 297 S. 302
Vorinstanz annimmt, am 1. Januar 1968, begannen. Soweit die Vereinbarung den künftigen Mietzins betrifft, handelt es sich dagegen um eine Abänderung des Mietvertrages für die Zukunft, d.h. ab 23. März 1972.
Es erweist sich somit, dass die Rückwirkungsbestimmung des
Art. 34 Abs. 1 BMM
auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, da die Forderungen der Klägerin ihre Wirkungen nach dem 5. März 1972 entfaltet haben. Damit hat durchaus nichts zu tun, dass die Beklagte vor dem Inkrafttreten des BMM das Verfahren des
Art. 18 BMM
nicht einleiten konnte und dass die Klägerin gezwungen war, den Vertrag vorerst zu kündigen, wenn sie andere Vertragsbedingungen erzwingen wollte, während nach den neuen Vorschriften bei ungekündigtem Verhältnis verhandelt werden muss.
4.
Die Berufung der Beklagten erweist sich somit als begründet. In der Sache selber kann jedoch das Bundesgericht nicht entscheiden, da zu wenig tatbeständliche Unterlagen vorliegen, um zu beurteilen, ob und allenfalls inwieweit alle Forderungen der Klägerin missbräuchlich sind oder nicht. Die Sache ist deshalb gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Forderungen der Klägerin auf Nachzahlung eines Mehrbetrages an Mietzins vom 1. Januar 1968 bis 23. März 1972 und die Erhöhung des Mietzinses vom 24. März bis 31. Juli 1972 sind unter dem Gesichtspunkt der
Art. 16 und 20 BMM
zu würdigen. Gemäss
Art. 16 BMM
sind andere Forderungen des Vermieters (als Mietzinsansprüche), beispielsweise die Übernahme der Wohnung oder des Geschäftsraumes durch den Mieter zu Eigentum, der Kauf von Aktien, Kopplungsgeschäfte, wie der Abschluss eines Versicherungsvertrages, oder dergleichen, missbräuchlich, wenn sie mit dem Mietverhältnis in keinem direkten Zusammenhang stehen und in Ausnützung der Wohnungsnot gestellt werden. Die Voraussetzungen dieses Artikels liegen hier vor, so dass die Vorinstanz im Verfahren nach
Art. 29 BMM
diese Forderungen als missbräuchlich zu erklären haben wird. Sie stehen mit dem Mietverhältnis in keinem direkten Zusammenhang; ein solcher besteht nur für eine allfällige Mietzinserhöhung ab 1. August 1972; denn vorher konnte sich die Beklagte auf den bestehenden, fest abgeschlossenen Mietvertrag berufen. Die Klägerin hat die bestehende Wohnungsnot ausgenützt, um sich über ihre vertraglichen Rechte hinaus Vorteile zu sichern.
BGE 99 II 297 S. 303
Daran ändert nichts, dass die im Gesetz angeführten Beispiele nicht auf den vorliegenden Sachverhalt passen. Der Gesetzgeber hatte offenbar nicht an solche Methoden der Vermieter gedacht. Wesentlich ist Sinn und Zweck der Missbrauchsgesetzgebung, die in
Art. 1 BMM
zum Ausdruck kommen.
Hinsichtlich der Mietzinserhöhung ab 1. August 1972 wird die Vorinstanz zu entscheiden haben, ob und in welchem Masse sie allenfalls missbräuchlich ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug vom 28. Mai 1973 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 V 101
18. Auszug aus dem Urteil vom 28. Mai 1990 i.S. I. gegen Direktion der Fürsorge des Kantons Zürich und Kantonale Rekurskommission für die Zusatzleistungen zur AHV/IV, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 ELG
: Kantonale Rechtspflege.
Im Bereich der Ergänzungsleistungen ist ein zweifacher kantonaler Instanzenzug bundesrechtlich nicht unzulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 101
BGE 116 V 101 S. 101
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend stellt sich die - in
BGE 110 V 56
Erw. 3 in fine aufgeworfene - Frage, ob in einer ergänzungsleistungsrechtlichen Streitsache nur eine einzige kantonale Beschwerdeinstanz zu entscheiden hat oder ob ein zweifacher innerkantonaler Instanzenzug, wie ihn das zürcherische Recht kennt, zulässig ist...
a) Nach
Art. 7 ELG
kann gegen Verfügungen über Ergänzungsleistungen Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Die Kantone bestimmen eine von der Verwaltung unabhängige Rekursbehörde und ordnen das Verfahren.
Art. 85 AHVG
ist sinngemäss anwendbar (Abs. 2). In
Art. 85 AHVG
wird die Regelung des Rekursverfahrens grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien gemäss lit. a-h dieser Bestimmung - den Kantonen anheimgestellt.
Im Rahmen der erwähnten Vorschrift des
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG
hat der Kanton Zürich ein zweistufiges Rechtsmittelverfahren geschaffen: Gegen die Verfügungen der Gemeindestellen kann binnen 20 Tagen, von der schriftlichen Mitteilung an, Einsprache
BGE 116 V 101 S. 102
an den zuständigen Bezirksrat und gegen dessen Entscheide binnen 20 Tagen, von der Mitteilung an, Rekurs an die kantonale Rekurskommission erhoben werden (§ 30 des kantonalen Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 7. Februar 1971). Laut § 32 des zitierten Gesetzes finden auf das Einsprache- und Rekursverfahren die in
Art. 85 AHVG
enthaltenen Verfahrensgrundsätze entsprechende Anwendung (Abs. 1); die Einsprache sowie der Rekurs sind schriftlich der Stelle einzureichen, die den Fall zuletzt behandelt hat; diese legt Einsprachen oder Rekurse binnen einer Frist von 20 Tagen samt den Akten und einer Vernehmlassung der zuständigen Rechtsmittelinstanz zur Beurteilung vor (Abs. 2).
Die von den Kantonen im Rahmen von
Art. 7 Abs. 2 ELG
erlassenen Bestimmungen bedürfen der Genehmigung durch den Bundesrat bzw. das Eidgenössische Departement des Innern (
Art. 15 Abs. 1 ELG
in Verbindung mit
Art. 57 Abs. 1 ELV
). Diese Genehmigung hat indessen keine konstitutive und für den Richter verbindliche Bedeutung, d.h. sie schliesst es nicht aus, dass der Richter im Streitfall eine bestimmte kantonale Norm als bundesrechtswidrig erklärt. Insoweit hat die vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 4 KUVG
und Art. 3 Vo V zum KUVG (dazu
BGE 115 V 385
Erw. 4; RKUV 1985 Nr. K 619 S. 67 Erw. 2 mit Hinweisen) befolgte Praxis auch im Bereiche von
Art. 15 ELG
Gültigkeit.
b) In ihren Vernehmlassungen halten die Beschwerdeführer und die Direktion der Fürsorge namentlich dafür, die vom Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 110 V 56
Erw. 3 in fine offengelassene Frage nach der Zulässigkeit eines zweifachen kantonalen Instanzenzuges auf dem Gebiet der Ergänzungsleistungen, wie ihn u.a. der Kanton Zürich kenne, sei in bejahendem Sinne zu beantworten: Das zürcherische Verfahrensrecht kenne seit jeher ein zweistufiges Rechtsmittelverfahren im hier fraglichen Bereich. Auch anlässlich der Vorbereitungsarbeiten zum ELG sei dabei verschiedentlich zum Ausdruck gekommen, dass auf kantonale Besonderheiten Rücksicht genommen und die Regelung der organisatorischen Fragen den Kantonen belassen werden sollte. Die seit langem bestehende Ordnung des Kantons Zürich ermögliche sachgerechte und rasche Entscheide und habe sich in der Praxis bewährt. - Ergänzend halten die Beschwerdeführer noch die aus den Materialien hervorgehende Absicht des Gesetzgebers über die Einstufigkeit des kantonalen Verfahrens für nicht so klar wie in
BGE 116 V 101 S. 103
BGE 110 V 59
f. dargestellt, während die Fürsorgedirektion sich zusätzlich auf die Genehmigung der aufgrund von
Art. 7 Abs. 2 ELG
erlassenen zürcherischen Ordnung durch das Eidgenössische Departement des Innern beruft.
Die Rekurskommission ist im wesentlichen der gleichen Auffassung wie die Fürsorgedirektion und vertritt sodann insbesondere die Meinung, dass es sich beim Bezirksrat gar nicht um eine "von der Verwaltung unabhängige Rekursbehörde" im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 ELG
, sondern um eine Verwaltungsbehörde handle. Insofern stelle sich das Problem der Zulässigkeit eines zweifachen gerichtlichen Instanzenzuges im Kanton Zürich nicht.
Das Bundesamt für Sozialversicherung, welches seinerseits an die Ausführungen der Rekurskommission anknüpft, qualifiziert den Bezirksrat als Rechtspflege- und nicht als Verwaltungsorgan. Das Amt hält dieses Bestehen von zwei kantonalen Rekursinstanzen mit der aus den Materialien zum ELG sich ergebenden Absicht des Gesetzgebers nicht für vereinbar, weshalb es die Zuständigkeit des Bezirksrates verneint. Im übrigen erachtet es das Bundesamt als fraglich, ob die Genehmigung des Eidgenössischen Departements des Innern heute noch erteilt würde.
c) Bei der Auslegung des Gesetzes ist von Bedeutung, dass der Wortlaut des
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG
- mit einer identischen Formulierung wie
Art. 85 Abs. 1 Satz 1 AHVG
(
BGE 110 V 58
Erw. 3b am Anfang) - nicht eindeutig ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 110 V 59
Erw. 3b festgestellt hat, lässt der Text dieser Bestimmungen namentlich nicht erkennen, ob den Kantonen die Schaffung einer einzigen Rekursbehörde zwingend vorgeschrieben oder ob ihnen die Möglichkeit belassen ist, ein mehrstufiges Rekursverfahren (mit mehreren Spruchbehörden) einzuführen. Aufgrund einer wörtlichen Auslegung der genannten Vorschriften erscheint daher ein zweistufiger innerkantonaler Instanzenzug nicht als ausgeschlossen. Zwar hat das Eidg. Versicherungsgericht im zitierten
BGE 110 V 59
f. Erw. 3b anhand der - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer durchaus klaren - Materialien (BBl 1946 II 514ff. und 553, 1958 II 1216; vgl. auch 1964 II 707) hinsichtlich des AHV/IV-Rechts und des bundesrechtlichen Grundsatzes der Parteientschädigungspflicht eine zweite kantonale Beschwerdeinstanz als unzulässig bezeichnet. Mit Bezug auf die hier zu beurteilende Frage der Zulässigkeit eines zweifachen innerkantonalen Instanzenzuges im Bereiche der Ergänzungsleistungen kann den Materialien jedoch nicht dieselbe
BGE 116 V 101 S. 104
Bedeutung zuerkannt werden wie im genannten Urteil. Abgesehen davon, dass es sich beim dortigen Problem hinsichtlich der Parteientschädigung im wesentlichen um einen Einzelfall handelte, dessen Entscheidung bis dahin - soweit ersichtlich - nie zur Diskussion stand, geht es im vorliegenden Zusammenhang um eine während Jahrzehnten geübte und unwidersprochen gebliebene Praxis (vgl. auch z.B.
BGE 108 V 111
sowie ZAK 1989 S. 280 und S. 408) in einer Vielzahl von Fällen bezüglich Ergänzungsleistungen. Bei der Gesetzesauslegung schlägt darum im vorliegenden Zusammenhang die Berücksichtigung des historischen Elements und mithin der aus den Materialien sich ergebenden Absicht des Gesetzgebers (BBl 1964 II 695 und 707) nicht durch (MEIER-HAYOZ, N. 218 zu
Art. 1 ZGB
). Vielmehr ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit der seit langem befolgten Praxis im Sinne der zürcherischen Lösung zu
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG
gegenüber der aus den Materialien hervorgehenden Einstufigkeit des kantonalen Rekursverfahrens der Vorzug zu geben (MEIER-HAYOZ, N. 334 zu
Art. 1 ZGB
mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch GERMANN, Methodische Grundfragen, S. 40 und 58; ders., Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2. Aufl., 1967, S. 66 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., 1986, Nr. 20 ff., S. 127 ff.; RIEMER, Einleitungsartikel, § 4, N. 25 ff., insbesondere N. 46 ff.). Bei Annahme einer Bundesrechtswidrigkeit der zürcherischen Regelung könnten sich unabsehbare Folgen ergeben, indem die Durchführungsstellen im Hinblick auf allfällige auch in anderen Verfahren erhobene Rücknahme-, Wiederaufnahme- oder Wiedererwägungsbegehren sich vor praktisch kaum lösbare Schwierigkeiten gestellt sähen. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern der zweistufige innerkantonale Instanzenzug vorliegend - im Gegensatz zu der in BGE
BGE 110 V 56
Erw. 3 und 60 Erw. 4 behandelten Zulässigkeit eines mehrstufigen Rekursverfahrens mit gleichzeitiger Gabelung des Rechtsweges - die Anwendung des materiellen Bundessozialversicherungsrechts wesentlich erschweren oder gar die Rechte der Versicherten schmälern könnte. Der in
BGE 108 V 111
hinsichtlich Parteientschädigung an einen Beschwerdegegner beurteilte Fall belegt vielmehr, dass bei einer sachgerechten Auslegung und Anwendung der Verfahrensgrundsätze nach
Art. 85 Abs. 2 lit. a-h AHVG
den Eigenheiten des doppelten zürcherischen Instanzenzuges durchaus in genügendem Masse Rechnung getragen werden kann.
BGE 116 V 101 S. 105
Bei diesen Gegebenheiten braucht auf die in den Vernehmlassungen der Fürsorgedirektion sowie der Rekurskommission und des Bundesamtes erwähnte - im vorliegenden Zusammenhang ohnehin nicht entscheidende (vgl. Erw. 2a hievor in fine) - Genehmigung der fraglichen Bestimmungen durch das Eidgenössische Departement des Innern ebensowenig näher eingegangen zu werden wie auf das von Rekurskommission und Bundesamt erörterte Problem der Qualifikation des Bezirksrates als Verwaltungs- oder Rechtspflegeorgan. Demnach muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass der zweifache kantonale Instanzenzug, wie er im zürcherischen Verfahrensrecht aufgrund von
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ELG
vorgesehen ist, bundesrechtlich nicht als unzulässig bezeichnet werden kann. In diesem Sinne ist die in
BGE 110 V 60
Erw. 3b in fine offengelassene Frage zu beantworten.


header:
Urteilskopf
140 III 159
26. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_29/2014 vom 7. Mai 2014

regeste:
Regeste
Richterliches Ermessen bei der Verfahrensleitung; Zeitpunkt der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort; unnötige Kosten.
Ist das Gericht gehalten, mit der Zustellung der Klage an die Gegenpartei und der Ansetzung einer Frist zur Klageantwort zuzuwarten, bis der Kostenvorschuss bezahlt ist, um dem Kläger allenfalls unnötige Kosten (Parteientschädigung) zu ersparen? Frage namentlich unter Berücksichtigung der Bestimmungen von
Art. 59 Abs. 2 lit. f und
Art. 60 ZPO
sowie von Art. 65, 98, 101 Abs. 2 und
Art. 124 Abs. 1 ZPO
verneint (E. 2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 140 III 159 S. 159
A.
Am 18. Juni 2013 reichte A. (Kläger; Beschwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden gegen die B. AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) eine Klage wegen Urheberrechtsverletzung und unlauterem Wettbewerb ein.
Mit Verfügungen vom 20. Juni 2013 setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Klageantwort.
In der Folge wurde das Verfahren mit Blick auf Vergleichsgespräche sistiert, womit sowohl die Frist zur Leistung des
BGE 140 III 159 S. 160
Kostenvorschusses als auch zur Klageantwort entfiel. Am 7. Oktober 2013 teilte der Vertreter der Beklagten dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit.
Mit Verfügungen vom 9. Oktober 2013 hob der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Verfahrenssistierung auf, forderte den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses auf und setzte der Beklagten Frist von 30 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort.
Mit Verfügung vom 4. November 2013 wurde dem Kläger eine Nachfrist bis 11. November 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzt. Der Kläger leistete den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht. Die Beklagte reichte dem Gericht am 15. November 2013 den Entwurf der Klageantwort und eine Honorarnote ein.
Mit Entscheid vom 20. November 2013 trat das Kantonsgericht auf die Klage nicht ein. Es auferlegte dem Kläger die ordentlichen Kosten von Fr. 1'000.- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 6'587.30 für die Aufwendungen des beklagtischen Rechtsvertreters für den Entwurf der Klageantwort.
B.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Kostenentscheid des Beschlusses des Kantonsgerichts vom 20. November 2013 sei betreffend die Parteientschädigung vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu leisten habe. Eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, für die Parteientschädigung aufzukommen. Subeventualiter sei die Prozessentschädigung nach Ermessen des Gerichts herabzusetzen. Subsubeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die Klage der Beschwerdegegnerin umgehend zur Antwort zugestellt hat, anstatt zu warten, bis der Kostenvorschuss eingegangen, mithin die Prozessvoraussetzung nach
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
erfüllt sei. Durch diesen Verfahrensfehler habe sie unnötige Parteikosten verursacht, die sie nach
Art. 108 ZPO
selber zu tragen habe und nicht dem Beschwerdeführer hätte auferlegen dürfen. Verletzt seien der Art. 59 Abs. 2 lit. f sowie die Art. 98, 105, 108 und 222 ZPO.
BGE 140 III 159 S. 161
Zudem habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Dispositionsmaxime (
Art. 58 ZPO
) missachtet, da die Beschwerdegegnerin keinen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung gestellt habe.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Gehörsanspruch (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt, indem sie dem Beschwerdeführer den Entwurf der Klageantwort und die Honorarnote, welche die Beschwerdegegnerin am 15. November 2013 dem Gericht eingereicht habe, nicht zur Kenntnisnahme zugestellt habe, damit er dazu hätte Stellung nehmen können.
3.
(Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit darin der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zugesprochen wurde, und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen.)
4.
Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich dennoch, dass sich das Bundesgericht vorliegend zur Frage äussert, ob die Vorinstanz Bestimmungen der ZPO verletzte, indem sie der Beschwerdegegnerin die Klage bereits vor Bezahlung des Kostenvorschusses zur Beantwortung zustellte und ihr nach der Nichtleistung des Kostenvorschusses mit Nichteintretensfolge eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zusprach. Die Parteien konnten sich zu dieser Frage im bundesgerichtlichen Verfahren eingehend - auch unter Berücksichtigung der Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 - äussern und es stellen sich einzig Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit voller Kognition beurteilen kann (
Art. 95 und
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
4.1
Gemäss
Art. 220 ZPO
wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftlichen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (
Art. 98 ZPO
). Nach Eingang der Klage setzt das Gericht Frist zur Leistung des Vorschusses (und allenfalls der Sicherheit) (
Art. 101 Abs. 1 ZPO
). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (
Art. 101 Abs. 3 ZPO
). Die fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
), die von Amtes wegen zu prüfen ist (
Art. 60 ZPO
).
BGE 140 III 159 S. 162
Das Gericht stellt die Klage der beklagten Partei zu und setzt ihr gleichzeitig eine Frist zur schriftlichen Klageantwort (
Art. 222 Abs. 1 ZPO
). Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, dass dies erst nach dem fristgerechten Eingang des Kostenvorschusses erfolgen soll. Da bei nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten wird, soll das Gericht nach dieser Auffassung die Klage der beklagten Partei erst dann zur Antwort zustellen bzw. dieser Frist zur schriftlichen Klageantwort ansetzen, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde. Begründet wird dies damit, dass der beklagten Partei unnötige Parteikosten erwachsen könnten, wenn sie bereits eine Klageantwort ausarbeiten würde, dann aber wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten würde (LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 222 ZPO
; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu
Art. 222 ZPO
; WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 25 zu
Art. 220 ZPO
; RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 101 ZPO
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 138 und 143; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 318 Rz. 11.75; s. auch TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu
Art. 222 ZPO
).
4.2
Das Gesetz präzisiert allerdings nicht, in welchem Zeitpunkt die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Nach
Art. 124 Abs. 1 ZPO
leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts, aber es wird immerhin gesetzlich vorgeschrieben, dass sie "zügig" (franz. "rapide", ital. "speditamente") zu erfolgen hat (vgl. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 5 zu
Art. 124 ZPO
; GSCHWEND/BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 124 ZPO
; STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 9 zu
Art. 124 ZPO
).
Zur Verfahrensleitung gehört die Erhebung des Kostenvorschusses. Die Bestimmung von
Art. 98 ZPO
, die ausdrücklich als
BGE 140 III 159 S. 163
Kann-Vorschrift konzipiert ist, schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die Ausnahme ist (RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 98 ZPO
; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu
Art. 98 ZPO
; SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 98ZPO; URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu
Art. 98 ZPO
; KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie[Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 98 ZPO
). Das Gericht kann beispielsweise zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall auf eine Vorschusserhebung verzichten. Wird dagegen ein Vorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten, sondern steht es im Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung Frist zur Klageantwort anzusetzen, wobei es auch berücksichtigen darf, dass Fälle der Nichtbezahlung von Kostenvorschüssen - jedenfalls bei anwaltlich vertretenen Parteien - relativ rar sind (TAPPY, a.a.O., N. 30 zu
Art. 101 ZPO
;
ders.
, SZZP 2014 S. 121 ff., 123):
4.2.1
Eine bundesrechtliche Verpflichtung zum Zuwarten kann zunächst weder aus einer "logischen zeitlichen Abfolge" (s. TAPPY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 222 ZPO
) noch aus einer Verpflichtung des Gerichts hergeleitet werden, dem Kläger unnötige Kosten zu ersparen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens in der Folge als unnütz erweisen könnten. Wer eine Klage einreicht, leitet damit ein gerichtliches Verfahren ein. Er muss wissen, dass er daraufhin in der Regel einen Kostenvorschuss leisten und allenfalls die Gegenpartei für deren Aufwendungen entschädigen muss. Dass mit der Ansetzung der Antwortfrist in der Regel - und damit eben nicht ausnahmslos - bis zur Leistung des Kostenvorschusses zugewartet wird, gehört zu der - dem Fall angemessenen - Verfahrensleitung, in die nicht ohne Not eingegriffen werden soll.
Wird eine Antwortfrist angesetzt und ist sich der Kläger nicht darüber im Klaren, ob er den Kostenvorschuss leisten kann bzw. will, ist es an ihm, beim Gericht zu intervenieren und um Abnahme der
BGE 140 III 159 S. 164
Frist zu ersuchen. Der Beschwerdeführer behauptet vorliegend zu Recht nicht, er sei über die Fristansetzung zur Klageantwort nicht informiert gewesen, ergibt sich doch aus den Beschwerdebeilagen, dass dies der Fall war, indem er vom Gericht mit einer Kopie der Fristansetzung bedient wurde. Wenn er keine Abnahme der Frist beantragte, hat er sich dies selber zuzuschreiben und kann er sich nicht darüber beklagen, die gerichtliche Verfahrensleitung hätte seine finanziellen Interessen nicht gewahrt. Noch viel weniger ist es Sache der beklagten Partei, zur Wahrung der Vermögensinteressen des Klägers gegen die Fristansetzung zur Antwort zu intervenieren, um keinen Aufwand betreiben zu müssen, der später allenfalls vom Kläger zu tragen sein könnte.
4.2.2
Die Zustellung der Klage bewirkt, dass deren Rückzug ohne Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich nicht mehr ohne materielle Rechtskraftwirkung möglich ist, mithin zum Verlust des eingeklagten Anspruchs führt (sog. Fortführungslast;
Art. 65 ZPO
; SUTTER-SOMM/HEDIGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 f. zu
Art. 65 ZPO
; BERTI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 65 ZPO
; NAEGELI/RICHERS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 222 ZPO
). Auch aus dieser Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort gemäss
Art. 222 Abs. 1 ZPO
zuzuwarten, sondern den Klageeingang dem Beklagten bloss im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 ZPO
anzuzeigen:
Wird der Gerichtskostenvorschuss nicht bzw. nicht fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (
Art. 101 Abs. 3 ZPO
). Dieser Nichteintretensentscheid führt nicht zum Verlust des eingeklagten Anspruchs (ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 29 zu
Art. 60 ZPO
; SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 101 ZPO
; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu
Art. 101 ZPO
; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu
Art. 222 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 33 zu
Art. 101 ZPO
; vgl. auch SUTTER-SOMM/HEDIGER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 65 ZPO
). Angesichts des Umstands, dass es - wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird - im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte es sich immerhin fragen, ob die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu
BGE 140 III 159 S. 165
behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu - und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt -, rechtfertigt sich indessen eine Behandlung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht.
4.2.3
Ein Verbot, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet ist, kann auch nicht aus
Art. 101 Abs. 2 ZPO
abgeleitet werden, der bestimmt, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen schon vor der Leistung der Sicherheit anordnen kann, woraus sich e contrario ergibt, dass das Verfahren im Übrigen bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (s. dazu TAPPY, a.a.O., N. 26 zu
Art. 101 ZPO
). Denn die Bestimmung bezieht sich - jedenfalls insoweit - ausdrücklich nur auf die Sicherheitsleistung für Parteikosten (s. im Übrigen: TAPPY, a.a.O., N. 29 zu
Art. 101 ZPO
; URWYLER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 101 ZPO
).
4.2.4
Dass der geforderte Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten geleistet worden sind, ist eine Prozessvoraussetzung (
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen (
Art. 60 ZPO
). Sie müssen - von gewissen Ausnahmen abgesehen - im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 60 ZPO
; GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu
Art. 60 ZPO
; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 13 zu
Art. 60 ZPO
). Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (vgl. GEHRI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 60 ZPO
). Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der Klage erfolgen soll (GEHRI, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 60 ZPO
; ZINGG, a.a.O., N. 33 zu
Art. 60 ZPO
; ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 60 ZPO
), besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen (s. ZÜRCHER, a.a.O., N. 13 f. zu
Art. 60 ZPO
) keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat (BOHNET, a.a.O., N. 2 f. zu
Art. 60 ZPO
; ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 60 ZPO
). Es besteht damit auch keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in
Art. 60 ZPO
, aus der abgeleitet werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht praktikabel.
BGE 140 III 159 S. 166
4.3
Nach dem Dargelegten besteht keine ausdrückliche Vorschrift, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen, und eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus den vom Beschwerdeführer angerufenen oder vorstehend berücksichtigten Bestimmungen der ZPO. Ein Zuwarten sollte zwar die Regel sein, aber das Vorgehen bildet Teil der Verfahrensleitung, die weitgehend - und auch in dieser Frage - ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Dass die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf den vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang kein Verfahrensfehler und keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer wurde mit einer Kopie der Fristansetzung zur Klageantwort bedient. Es wäre in der Folge an ihm gewesen, zu intervenieren, wenn er sich nicht darüber im Klaren war, ob er den Kostenvorschuss leisten konnte bzw. wollte. Wenn unnötige Kosten entstanden sind, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Es besteht damit auch kein Grund für eine "angemessene Herabsetzung" der zugesprochenen Parteientschädigung.
4.4
Offensichtlich unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Vorinstanz, mit der Zusprechung einer Parteientschädigung die Dispositionsmaxime (
Art. 58 Abs. 1 ZPO
) verletzt zu haben (vgl. dazu
BGE 139 III 345
E. 4.3). Die Vorinstanz sah in der Einreichung des Entwurfs zu einer Klageantwort als Tätigkeitsnachweis und einer Honorarnote zu Recht einen zumindest impliziten (und sogar bezifferten) Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Auch eine Verletzung der Vorschrift von
Art. 105 Abs. 1 ZPO
, in der kein bezifferter Antrag verlangt und nur festgehalten wird, dass die Partei eine Kostennote einreichen kann, fällt damit von vornherein ausser Betracht.
Geradezu kühn ist die Behauptung, es sei nie ein prozessual korrekter Antrag auf Parteientschädigung gestellt worden, da die Vorinstanz am 12. November 2013, einen Tag nach Ablauf der Nachfrist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses, den Nichteintretensentscheid hätte fällen können und bis zu diesem Datum kein Antrag auf eine Parteientschädigung gestellt worden sei. Es ist verfehlt, wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, die Beschwerdegegnerin über die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses informiert zu haben, so dass diese am 15. November 2013 einen Entwurf der Klageantwort einreichen konnte.
BGE 140 III 159 S. 167
Nachdem eine Frist zur Klageantwort angesetzt wurde, war bzw. wäre es (nach den Vorbringen der Beschwerdegegnerin erkundigte sie sich selber beim Gericht über den Eingang der Kostenvorschusszahlung) zur Wahrung des Gehörsanspruchs durchaus angebracht gewesen, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt hätte, sich zu den Kostenfolgen des Prozesses zu äussern, bevor sie einen verfahrenserledigenden Entscheid fällte.