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Urteilskopf
118 II 322
64. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1992 i.S. Ferosped AG gegen Fertrans AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 951 Abs. 2 OR
. Unterscheidbarkeit der Firmen von Aktiengesellschaften.
Anforderungen bei Firmen, die aus Sach- und Gattungsbegriffen mit assoziativem Charakter zusammengesetzt sind. Erhöhte Verwechslungsgefahr als Folge der besonderen Nähe von Konkurrenzunternehmen (E. 1). Ungenügende Unterscheidbarkeit zweier Firmen (Fertrans AG und Ferosped AG), deren Nebenbestandteile sich zwar klanglich und vom Schriftbild her klar unterscheiden, jedoch in Verbindung mit dem identischen Hauptbestandteil auf die gleiche unternehmerische Tätigkeit hinweisen (E. 2). Verwechslungen ausserhalb konkreter Geschäftsbeziehungen als Indiz für die fehlende Unterscheidungskraft (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 118 II 322 S. 323
A.-
Die im Jahr 1972 gegründete Fertrans AG mit Rechtsdomizil und tatsächlichem Geschäftssitz an der Fabrikstrasse 19 in Buchs bezweckt die "Annahme und Durchführung von internationalen Speditionsaufträgen)... sowie die Durchführung von Warentransporten im In- und Ausland" Die tatsächlich zwar in Grabs, rechtlich jedoch ebenfalls an der Fabrikstrasse 19 in Buchs domizilierte Ferosped AG ist im Jahr 1990 gegründet worden und bezweckt die "Durchführung und Vermittlung von internationaler Spedition und Transporten, insbesondere auf dem Gebiet der Bahnfracht".
B.-
Aus Firmen- und Wettbewerbsrecht erhob die Fertrans AG gegen die Ferosped AG Klage beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen, das die Beklagte am 15. November 1991 verpflichtete, den Bestandteil "Ferosped" aus ihrer Firma zu entfernen, weil sich die jüngere Firma nicht genügend von der älteren unterscheide und auch eine angebotene Sitzverlegung innerhalb der Gemeinde Buchs die Verwechslungsgefahr nicht beseitige.
C.-
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Beklagte die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage, eventuell sei bloss eine Sitzverlegung innerhalb der Gemeinde Buchs anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1.
Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
), ansonst der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Weil Aktiengesellschaften in der Wahl ihrer Firma unter Vorbehalt der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei sind (
Art. 950 Abs. 1 OR
), werden strenge Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt (
BGE 92 II 97
E. 2). Ob zwei Firmen genügend unterscheidbar sind oder ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt in erster Linie von der Aufmerksamkeit ab, die in den Kreisen üblich ist, mit denen die betreffenden Unternehmen geschäftlich verkehren. Die firmenrechtlich gebotene
BGE 118 II 322 S. 324
Unterscheidbarkeit dient jedoch nicht allein der Ordnung des Wettbewerbs; sie schützt den Träger der älteren Firma vielmehr umfassend um seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Geschäftsinteressen willen. Ganz allgemein soll dieses Erfordernis schliesslich verhindern, dass das Publikum, zu dem neben den Kunden insbesondere auch Stellensuchende, Behörden und öffentliche Dienste gehören, getäuscht wird (
BGE 100 II 226
E. 2 mit Hinweisen).
Entsprechend den strengen Anforderungen an die Unterscheidbarkeit ist nicht erst dann Verwechslungsgefahr anzunehmen, wenn die Firma eines Unternehmens für die eines anderen Unternehmens gehalten werden kann; es genügt die Gefahr, dass bei Aussenstehenden der unzutreffende Eindruck entsteht, das mit der Firma gekennzeichnete Unternehmen sei mit einem anderen Unternehmen rechtlich oder wirtschaftlich verbunden (
BGE 109 II 489
E. 5 mit Hinweisen,
BGE 90 II 202
E. 5a; vgl. auch
BGE 116 II 368
E. 3a; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. A., S. 128 Rz. 162; PATRICK TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, Diss. Bern 1979, S. 78; ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 129). Haben sodann zwei Unternehmen ihren Sitz am gleichen Ort, stehen sie miteinander im Wettbewerb oder wenden sie sich aus andern Gründen an die gleichen Kreise, erheischt die Firmenwahl besondere Zurückhaltung, weil solche Umstände die Gefahr von Verwechslungen erhöhen (
BGE 97 II 235
E. 1).
Über das Vorliegen dieser Gefahr im konkreten Fall befindet der Richter aufgrund der gesamten Umstände nach seinem Ermessen (
Art. 4 ZGB
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O. S. 128 f. Rz. 163). Abzustellen hat er auf den Gesamteindruck einer Firma nach ihrem Schriftbild und Wortklang. Dabei genügt nicht, dass zwei gleichzeitig und aufmerksam miteinander verglichene Firmen unterscheidbar sind; sie müssen auch in der Erinnerung deutlich auseinandergehalten werden können. Deshalb kommt Bestandteilen, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen, erhöhte Bedeutung zu, weil sie in der Erinnerung besser haftenbleiben und im mündlichen wie schriftlichen Verkehr oft allein verwendet werden (
BGE 114 II 433
E. 2c). Je nachdem, ob es sich bei diesen Bestandteilen um Personen-, Sach- oder Phantasiebezeichnungen handelt, hat der Richter auch die Unterscheidbarkeit differenziert zu beurteilen (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O. S. 130 Rz. 168). So sind bei reinen Phantasiebezeichnungen besonders strenge Massstäbe anzulegen, weil hier im Vergleich zu Personen- und Sachbezeichnungen die grössere Auswahl
BGE 118 II 322 S. 325
an unterscheidungskräftigen Zeichen zur Verfügung steht (
BGE 97 II 235
E. 1). Indessen gilt auch für Firmenbestandteile, die als Sachbezeichnungen Art und Tätigkeit eines Unternehmens beschreiben oder wenigstens darauf hinweisen, indem sie Gedankenassoziationen wecken, dass sie zu keinen Täuschungen Anlass geben dürfen (
Art. 944 Abs. 1 OR
) und den Ausschliesslichkeitsanspruch der älteren Firma (
Art. 951 Abs. 2 und 956 OR
) zu beachten haben (
BGE 100 II 228
E. 4). Erforderlich ist daher auch bei Firmen, die gleich der streitigen Bezeichnung "Ferosped AG" aus Sach- und Gattungsbegriffen mit assoziativem Charakter zusammengesetzt sind, dass der Nachbenützer für eine deutliche Abhebung von älteren Firmen sorgt, indem er seine Firma eigenständig ausgestaltet oder im Falle reiner und damit gemeinfreier Sachbezeichnungen der Verwechslungsgefahr mit individualisierenden Zusätzen begegnet (
BGE 114 II 433
E. 2a mit Hinweis).
2.
a) Beide Parteien haben ihr rechtliches Domizil an derselben Adresse in Buchs, an der sich auch der tatsächliche Geschäftssitz der Klägerin befindet. Derjenige der Beklagten in Grabs ist nur einige Kilometer davon entfernt. Beide Gesellschaften sind sodann im Speditionsgeschäft tätig, wenden sich an denselben Kundenkreis und stehen daher miteinander im Wettbewerb. Dass die Klägerin nach den vorinstanzlichen Feststellungen als Direktanbieterin auftritt, die Beklagte dagegen eher als blosse Vermittlerin, ändert am Wettbewerbsverhältnis nichts, kann dieses doch auch zwischen Marktteilnehmern verschiedener Wirtschaftsstufen oder zwischen unmittelbaren und mittelbaren Anbietern bestehen (
BGE 114 II 109
). Damit sich die als Folge dieser Umstände erhöhte Verwechslungsgefahr nicht verwirklicht, sind nach dem Gesagten strenge Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firma "Ferosped AG" von der älteren Firma "Fertrans AG" zu stellen.
b) Beide Firmen beginnen mit der Buchstabenfolge "FER" und enden wiederum identisch mit dem Hinweis auf die Gesellschaftsform (AG). Der Bestandteil "FER" weckt im schweizerischen, namentlich im französischen und italienischen Sprachgebrauch Assoziationen mit dem Transportmittel der Eisenbahn (chemin de fer, ferrovia). Auch die nachfolgenden Bestandteile "TRANS" bzw. "O-SPED" rufen Assoziationen hervor. Während "TRANS" auf "Transport" deutet, wird "O-SPED" als Hinweis auf "Spedition" verstanden, und zwar unbekümmert um das vorangestellte "O", das offenkundig nur der Geläufigkeit in der Aussprache dient. Die Begriffe des Transports und der Spedition stehen in engem Zusammenhang.
BGE 118 II 322 S. 326
Sie werden als sinnverwandt oder inhaltlich gar als identisch aufgefasst, weil dem Begriff der Spedition nach allgemeinem Sprachgebrauch die Bedeutung des gewerbsmässigen Warentransports beigelegt wird (DUDEN, Bd. 5, Fremdwörterbuch, 5. A., S. 733, Bd. 8, Sinn- und sachverwandte Wörter, 2. A., S. 616 und 667).
Hauptbestandteil beider Firmen ist die am Anfang stehende, identische Buchstabenfolge "FER". Als sogenannt starker Bestandteil (KRAMER, "Starke" und "schwache" Firmenbestandteile, in Festschrift Pedrazzini, S. 603 ff., S. 611 mit Hinweisen auf die Praxis) prägt sie die Erinnerung. Gegen die dadurch geschaffene Verwechslungsgefahr vermag der Nebenbestandteil "SPED" nicht aufzukommen. Er unterscheidet sich zwar klanglich wie vom Schriftbild her eindeutig vom Nebenbestandteil "TRANS" der älteren Firma. Gleich wie dieser deutet die Buchstabenfolge "SPED" jedoch vom Inhalt her auf ein im Bereich des Transportwesens tätiges Unternehmen. Tritt zu dieser gedanklichen Verbindung die Assoziation aus dem identischen, auf das Transportmittel der Eisenbahn hinweisenden Hauptbestandteil "FER" hinzu, so entsteht unweigerlich die Gefahr, dass in der Erinnerung der massgeblichen Personenkreise die irrige Vorstellung haftenbleibt, die Firmen der Parteien würden wirtschaftlich oder rechtlich verbundene Unternehmen für Eisenbahntransporte bezeichnen. Das reicht nach dem vorstehend Ausgeführten aus, um die durch die besondere Nähe der beiden Konkurrenten erhöhte Verwechslungsgefahr zu bejahen. Sie läge auch dann vor, wenn die Auffassung der Beklagten zuträfe und die Bestandteile ihrer Firma als gemeinfreie Sachbezeichnungen zu qualifizieren wären. Denn selbst bei Firmen, die aus reinen, als alleinige Firmeninhalte nicht mehr eintragungsfähigen Sachbezeichnungen (
BGE 101 Ib 361
sowie
BGE 114 II 286
E. 2b) zusammengesetzt sind, hat das Bundesgericht stets verlangt, dass sich die jüngere Firma wenigstens durch einprägsame Zusätze deutlich von der älteren Firma unterscheide (
BGE 94 II 130
mit Hinweis).
3.
Unbehelflich sind auch die übrigen Berufungsvorbringen: Fehl geht namentlich der Einwand, Verwechslungen seien deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien ausschliesslich mit branchenkundigen Geschäftskreisen verkehren würden. Dass es nämlich zu den vom Firmenrecht ebenfalls verpönten Verwechslungen ausserhalb konkreter Geschäftsbeziehungen (E. 1 hievor) gekommen ist, hat das Handelsgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
) und zu Recht als Indiz für die fehlende Unterscheidbarkeit gewertet. Ausserdem könnte als Folge der beiden nur unzureichend unterscheidbaren
BGE 118 II 322 S. 327
Firmen selbst in branchenkundigen Kreisen die irrige Meinung aufkommen, die Parteien seien konzernmässig verbunden. Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag sodann auch das unterschiedliche Schriftbild die Verwechslungsgefahr nicht zu bannen, da dieses registermässig nicht in Erscheinung tritt, vom Firmeninhaber nicht beibehalten werden muss und im Verkehr oft unbeachtet bleibt (
BGE 92 II 98
E. 3). Dass schliesslich die im Eventualbegehren beantragte Anordnung einer Sitzverlegung innerhalb der Gemeinde Buchs die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen würde, bedarf keiner Ausführungen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 353
66. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 octobre 1988 dans la cause F. contre R. et R. AG (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Gerichtsstand für arbeitsrechtliche Streitigkeiten.
Begriff des "Ortes des Betriebs" im Sinne von
Art. 343 Abs. 1 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 114 II 353 S. 353
A.-
F. a travaillé depuis le 1er juin 1966, en qualité de visiteur médical, pour le compte d'une entreprise de la branche pharmaceutique; son rayon d'activité couvrait la Suisse romande. Il habitait Genève et avait fait installer, à ses frais, un répondeur automatique à son domicile, où il établissait les rapports journaliers qu'il envoyait chaque semaine au siège de la société à Zurich. Les commandes que le voyageur de commerce ne prenait pas sur place étaient passées directement à la société ou transmises à celle-ci par son intermédiaire lorsqu'elles étaient faites par téléphone. F. ne s'occupait ni de la facturation ni de l'encaissement.
Par lettre du 26 février 1987, l'employeur a résilié le contrat de travail pour le 31 mai 1987.
B.-
Le 5 mai 1987, F. a assigné R., personnellement, et R. AG devant la juridiction des prud'hommes, à Genève, en faisant valoir diverses prétentions découlant des rapports de travail.
BGE 114 II 353 S. 354
Les défendeurs ont soulevé l'exception d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois.
Par jugement incident du 28 septembre 1987, le Tribunal des prud'hommes s'est déclaré compétent à raison du lieu.
Statuant le 23 mars 1988, sur appel des défendeurs, la Chambre d'appel des prud'hommes a annulé le jugement de première instance et décliné la compétence locale des tribunaux genevois pour connaître de la présente affaire.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, F. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de constater la compétence à raison du lieu de la juridiction genevoise des prud'hommes.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 343 al. 1 CO
, les litiges relevant du contrat de travail seront portés, à choix, devant le for du domicile du défendeur ou du lieu de l'exploitation ou du ménage pour lequel le travailleur accomplit son travail. La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par "lieu de l'exploitation" (Ort des Betriebes, luogo dell'azienda), au sens de cette disposition. Aussi convient-il de rechercher la véritable portée de cette norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit du texte légal, des travaux préparatoires, du but de la règle, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 113 II 410
consid. 3a et les références).
a) L'art. 343 du projet de loi revisant les titres dixième et dixième bis du code des obligations ne réglait pas la question de la compétence de jugement ratione loci en matière de litiges relevant du contrat de travail (FF 1967 II 460). La disposition topique a été introduite dans le code des obligations ensuite d'une proposition de la commission du Conseil des Etats adoptée sans opposition par les Chambres fédérales. En instituant un for alternatif, le législateur visait à faciliter l'accès aux tribunaux aux travailleurs occupés par des entreprises ayant des sièges secondaires ou des établissements dans des cantons éloignés du siège social (BO CE 1970 p. 316 [Bodenmann] et 364 [Borel]; BO CN 1970 p. 827 [Hofstetter]). Cela supposait, d'une part, que l'on transposât au niveau fédéral la règle du for du domicile commercial que connaissaient déjà plusieurs procédures cantonales et, d'autre part, que l'on appliquât une telle règle à des
BGE 114 II 353 S. 355
établissements ne jouissant pas d'une autonomie suffisante pour être considérés comme des succursales (BO CE, ibid., [Bodenmann]).
b) L'
art. 343 al. 1 CO
a pour but de faciliter l'action en justice des parties au contrat de travail. Il tend à écarter les difficultés, souvent insurmontables, que celles-ci pourraient rencontrer lorsque les rapports de travail revêtent un caractère intercantonal, si elles étaient tenues d'agir au for ordinaire de l'
art. 59 Cst.
C'est la raison pour laquelle le point de rattachement que constitue le lieu de l'exploitation ne doit pas faire l'objet d'une interprétation restrictive. Telle est du reste l'opinion dominante qui ressort de la lecture des arrêts cantonaux et des ouvrages de doctrine (cf. BJM 1975, p. 226/227, et 1976, p. 321; Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1983, p. 282 ss, 1986, p. 241/242, 1987, p. 347, 349 et 351 ss; AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 319 à 321; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII/1 (traduction française), p. 236; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad
art. 343 CO
; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 1 ad
art. 343 CO
; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4e éd., n. 2 ad
art. 343 CO
; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 4, 18/5, p. 3; COTTER, Das Luzerner Arbeitsgericht und die Bestimmung des
Art. 343 OR
, thèse Fribourg 1979, p. 56 ss).
Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'employeur peut, lui aussi, agir au lieu de l'exploitation et qu'il est en droit de le faire, à l'instar du travailleur, même après l'extinction des rapports de travail (
ATF 109 II 33
/34 et les références). Cette constatation implique la nécessité de fixer le point de rattachement au moyen de critères un tant soit peu sûrs, afin qu'il ne dépende pas du pur hasard ou de simples coïncidences. Doit dès lors être rejetée, pour ce motif et parce qu'elle est inconciliable avec le texte légal, l'assimilation du lieu de l'exploitation au lieu de l'exécution du travail, que d'aucuns préconisent (cf., par exemple, SCHWEINGRUBER, op.cit., p. 330; JAR 1987, p. 351, ch. 5). Le lieu de l'exécution du travail ne fonde la compétence locale pour les litiges relevant du contrat de travail que s'il est également celui d'une exploitation et, précision utile, d'une exploitation de l'employeur (sur ce dernier point, cf. l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 juillet 1981 publié in JAR 1983, p. 278 ss et critiqué à tort par l'Obergericht du canton de Zurich in JAR 1987, p. 349).
BGE 114 II 353 S. 356
En définitive, c'est bien la notion d'exploitation qui constitue le critère décisif. Pour être plus large que celle de succursale, au sens de l'
art. 935 CO
et de la jurisprudence y relative (
ATF 108 II 124
consid. 1 et les références), elle n'en suppose pas moins l'existence d'installations fixes établies durablement par l'employeur dans un lieu déterminé (JAR 1983, p. 283; STREIFF, ibid.; COTTER, op.cit., p. 57; MEYER, Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, thèse Zurich 1978, p. 148 ss). Ce pourrait être le cas d'un bureau avec permanence téléphonique (ZR 1983 n. 101; BJM 1976, p. 321). En revanche, cette condition ne serait pas réalisée si l'on avait affaire, par exemple, à un monteur travaillant pour une entreprise ne possédant aucun établissement dans le canton où il réside, ou encore à une personne accomplissant un travail de démarchage par téléphone depuis son propre domicile pour le compte d'une société étrangère au canton (cf. AUBERT, op.cit., n. 319 et 321; STREIFF, ibid.; MEYER, ibid.).
c) Sans doute ne saurait-on méconnaître que la notion du lieu de l'exploitation, ainsi définie, ne conduit pas toujours à un résultat satisfaisant, en particulier pour les collaborateurs en service extérieur qui seront bien souvent privés de la possibilité de choisir le for devant lequel ils assigneront leur employeur (cf. KUHN, ibid.). Cet état de choses ne suffit pourtant pas à justifier le remplacement de la notion du lieu de l'exploitation par celle du lieu d'exécution du travail, car une telle interprétation extensive serait inconciliable avec la lettre, l'esprit et le but de la disposition considérée. Il est donc exclu de conclure à l'existence d'une lacune praeter legem, contrairement à ce qui a été soutenu dans un arrêt cantonal isolé (JAR 1987, p. 353, ch. 13). Du reste, on ne peut en général tirer pareille conclusion lorsque le législateur a eu l'occasion d'édicter de nouvelles dispositions sur le point en cause et qu'il ne l'a pas fait (
ATF 82 II 229
consid. 3e). Or, l'Assemblée fédérale a modifié la teneur de l'
art. 343 CO
, le 18 mars 1988, tout en maintenant tel quel le premier alinéa de cette disposition (RO 1988 1476). Quant à une lacune improprement dite, le juge n'est pas autorisé à la combler, en dehors des conditions d'application de l'
art. 2 al. 2 CC
(cf. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/1, p. 94; MEIER-HAYOZ, n. 295 ss ad
art. 1 CC
).
2.
En l'occurrence, la cour cantonale a constaté souverainement l'absence de tout établissement fixe de l'employeur à Genève, où le voyageur de commerce ne faisait d'ailleurs
BGE 114 II 353 S. 357
qu'établir ses rapports journaliers. Le seul instrument utilisé par le demandeur était un répondeur automatique qu'il avait fait installer à ses frais et qui servait également à ses besoins personnels. Aussi est-ce à juste titre que les juges précédents ont refusé de considérer Genève comme lieu de l'exploitation, au sens de l'
art. 343 al. 1 CO
.
Au demeurant, l'application de cette disposition ne saurait constituer un abus de droit dans le cas particulier. En effet, le demandeur connaissait, depuis le début des rapports contractuels, l'organisation de l'entreprise de son employeur et il savait que ce dernier n'avait aucun lien matériel avec Genève.
Dans ces conditions, le recours en réforme ne peut qu'être rejeté.


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Urteilskopf
127 I 31
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. August 2000 i.S. W. und Mitb. gegen K. und Mitb., Gemeinderat Untersiggenthal, Baudepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 und 29 Abs. 1 BV
; überspitzter Formalismus, Recht auf Vertrauensschutz; Berechnung von Rechtsmittelfristen; Zustellfiktion sieben Tage nach erfolglosem Zustellungsversuch durch die Post.
Die Rechtsmittelfrist beginnt sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch. Es ist nicht überspitzt formalistisch, diesen Grundsatz auch dann anzuwenden, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewährt und die Sendung erst am letzten Tag dieser Frist abgeholt wird (E. 2b). Keine Verletzung des Anspruchs auf Vertrauensschutz im vorliegenden Fall (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 127 I 31 S. 32
Vom 13. Juni bis zum 3. Juli 1997 legte der Gemeinderat Untersiggenthal ein Baugesuch von K. und der Firma I. öffentlich auf. Gegen das Vorhaben erhoben unter anderem R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. Einsprache. Diese wies der Gemeinderat am 9. Februar 1998 ab, soweit die darin erhobenen Forderungen nicht durch eine angeordnete Projektüberarbeitung erfüllt waren. Dieser am 12. Februar 1998 der Post übergebene Beschluss konnte dem seinerzeitigen Rechtsanwalt der genannten Einsprecher vorerst nicht zugestellt werden. Deshalb legte der Postbote eine Abholeinladung in den Briefkasten des Anwalts, mit welcher dieser aufgefordert wurde, den eingeschriebenen Brief vom 14. bis zum 23. Februar 1998 bei der Hauptpost von Baden abzuholen. Dieser Aufforderung kam der Anwalt am 23. Februar 1998 nach und führte gegen den Beschluss des Gemeinderats am 16. März 1998 (einem Montag) Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement des Kantons Aargau.
Am 19. März 1999 entschied das Baudepartement, auf diese Beschwerde einzutreten. Es erwog, dass die Beschwerde zwar zu spät eingereicht worden sei, weil der am 13. Februar 1998 avisierte und ab 14. Februar 1998 auf der Post abholbereite Brief der Gemeinde am letzten Tag der siebentägigen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen Frist, also am 20. Februar 1998 als zugestellt gegolten habe. Die Beschwerdefrist von 20 Tagen habe somit am 21. Februar 1998 begonnen und am 12. März 1998 geendet, womit die Beschwerde vom 16. März 1998 verspätet gewesen sei. Es erscheine jedoch auf Grund des verfassungsmässigen Anspruchs auf Vertrauensschutz gerechtfertigt, die verpasste Frist wiederherzustellen. Der Anwalt habe auf die längere, vom Postboten festgelegte Abholfrist vertrauen dürfen, und diese sei angesichts einer Abweichung von nur zwei bis drei Tagen nicht offensichtlich falsch gewesen. Nachdem es aus diesen Gründen auf die Beschwerde eintrat, wies das Baudepartement diese ab, stellte jedoch fest, dass die Ausnützungsziffer mit dem Bauprojekt überschritten werde.
BGE 127 I 31 S. 33
Gegen den Entscheid des Baudepartements vom 19. März 1999 führten sowohl K. und die Firma I. als auch R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Rahmen der Instruktion dieser Beschwerden nahm die Post zur Frage der Frist zum Abholen der Baubewilligung Stellung. Dem Postboten seien keinerlei Gründe für eine Verlängerung der Abholfrist auf 10 Tage bekannt. Es müsse sich um ein Versehen bei deren Berechnung handeln. Dem Postboten sei auch nicht bekannt, dass der Anwalt damals um eine Fristverlängerung gebeten hätte. Mit Urteil vom 2. März 2000 beschränkte sich das Verwaltungsgericht auf einen Teilentscheid, in erster Linie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde an das Baudepartement vom 16. März 1998. Es erwog, dass diese Beschwerde nicht rechtzeitig gewesen sei. Ein Wiederherstellungsgesuch sei nicht rechtzeitig gestellt worden und wäre abzulehnen gewesen, weil den damaligen Vertreter ein Verschulden am Verpassen der Frist getroffen habe. Daher hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von K. und der Firma I. gut, hob den Entscheid des Baudepartements auf und ersetzte ihn durch den Entscheid, auf die Beschwerde von R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. gegen die Baubewilligung nicht einzutreten.
R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. führen gegen den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Sie rügen, es sei überspitzt formalistisch, die Rechtsmittelfrist nicht vom letzten auf der Abholeinladung angezeigten Tag der Abholfrist an laufen zu lassen und vom Anwalt zu verlangen, dass er die Berechnung der Abholfrist durch die Post auf ihre Übereinstimmung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post überprüfe. Jedenfalls ergebe sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz, dass sich der Anwalt auf die auf der Abholeinladung angegebene Frist verlassen dürfe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer kritisieren zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die Rechtsmittelfrist gegen den gemeinderätlichen Entscheid am siebten Tag der ihrem damaligen Anwalt gesetzten Abholfrist zu laufen begonnen habe und nicht erst am Ende der von der Post gesetzten Abholfrist. Sie rügen, dies sei überspitzt formalistisch.
BGE 127 I 31 S. 34
a) aa) Die Grundsätze, nach denen eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gilt, wenn das kantonale Recht diese Frage - wie im Kanton Aargau - nicht regelt, werden von den Beschwerdeführern grundsätzlich anerkannt und richtig wiedergegeben. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (
BGE 123 III 492
E. 1 S. 493;
BGE 119 V 89
E. 4b S. 94 mit Hinweisen). Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit
Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (VPG; SR 783.01)
aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Mai 1998 i.S. F. E. 1a). Die für den vorliegenden Fall entscheidende Frage, wann die Zustellung als erfolgt gilt, wenn der Postbote eine andere als die siebentägige Frist auf die Abholeinladung schreibt, wurde bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden.
bb) Das aus
Art. 29 Abs. 1 BV
(früher aus
Art. 4 aBV
) fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt (
BGE 125 I 166
E. 3a S. 170 mit Hinweisen).
b) Die von der Praxis festgelegte Zustellfiktion betrifft Fälle, in denen eine Sendung innerhalb der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt wurde. Die Zustellfiktion betrifft nicht die von der Post eigentlich durch die genannte Frist geregelte Frage, wie lange eine Sendung abgeholt werden kann, sondern orientiert sich an dieser Regel, um eine andere Frage zu beantworten. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, wenn ein Abholen
BGE 127 I 31 S. 35
nach den anwendbaren Bestimmungen der Post auch noch länger möglich ist, etwa in Folge eines Zurückbehaltungsauftrags (
BGE 123 III 492
E. 1 S. 493 mit Hinweis). Auch andere Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinausschieben. Bisher wurden zwar nur Fälle entschieden, in denen der Postkunde für die Verlängerung der Abholfrist verantwortlich war, während im vorliegenden Fall die Post spontan die Abholfrist verlängerte. Es ist jedoch nicht überspitzt formalistisch, auch im letzteren Fall die Zustellfiktion unabhängig von der postalischen Abholfrist eintreten zu lassen. Die beiden Fristen dienen, obwohl die eine historisch auf die andere zurückgeht und regelmässig mit ihr übereinstimmt, wie eingangs erwähnt verschiedenen Zwecken. Für die Festlegung des Zeitpunkts der Zustellfiktion ist eine klare, einfache und vor allem einheitliche Regelung notwendig (
BGE 123 III 492
E. 1 S. 493 f. mit Hinweis). Dies ist auch für die verfügenden Behörden, allfällige Gegenparteien und die Rechtsmittelbehörden wichtig. Gerade weil die Post heute unternehmerische Freiheit geniesst und ihre Mitarbeiter nicht mehr wie Beamte direkt an die Grundsätze staatlichen Handelns gebunden sind, darf sich der Eintritt der Zustellfiktion nicht an kundenfreundlichen oder irrtümlichen Anpassungen der Abholfrist im Einzelfall orientieren. In diesem Umfeld ist es nicht überspitzt formalistisch, die Zustellfiktion - unabhängig von der konkreten durch die Post gewährten Abholfrist - immer sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintreten zu lassen. Dies muss auch dann gelten, wenn der letzte Tag der siebentägigen Frist auf einen Samstag oder einen anerkannten Feiertag fällt. Am siebten Tag endet normalerweise die Abholfrist; auf Grund der Zustellfiktion markiert dieser Tag zugleich den Beginn der Rechtsmittelfrist; für deren Berechnung spielt es keine Rolle, ob sie an einem Werktag oder an einem Samstag bzw. einem anerkannten Feiertag beginnt (vgl. im Übrigen zur Berechnung und Einhaltung von Fristen ganz allgemein
Art. 32 OG
). Der Zeitpunkt der Zustellfiktion ist auch immer erkennbar, da die sieben Tage mit dem erfolglosen Zustellversuch beginnen, dessen Datum auf der Abholeinladung erscheint (vgl. dazu im vorliegenden Fall immerhin hinten E. 3b/cc).
3.
Die Beschwerdeführer rügen weiter, es verstosse gegen das verfassungsmässige Gebot des Vertrauensschutzes, die Zustellfiktion nach sieben Tagen eintreten zu lassen, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewähre. Dies insbesondere, wenn diese Abholfrist nicht offensichtlich zu lange sei.
BGE 127 I 31 S. 36
a) Das in
Art. 9 BV
verankerte Recht auf Vertrauensschutz bewirkt unter anderem, dass eine (selbst unrichtige) Zusicherung einer Behörde unter bestimmten Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebietet. Zu den Voraussetzungen dafür gehört unter anderem:
(1) dass die Amtsstelle für die Erteilung der Zusicherung zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte und
(2) dass die anfragende Person die Unrichtigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte (vgl.
BGE 121 II 473
E. 2c S. 479;
BGE 118 Ia 245
E. 4b S. 254, je mit Hinweisen).
b) aa) Wenn die Behörden die Post für die Zustellung von Entscheiden benutzen, müssen sie sich Zusicherungen eines Abholeinladungen ausfüllenden Mitarbeiters der Post zurechnen lassen, soweit dieser Zusicherungen zur Abholfrist gibt. Ob es im vorliegenden Fall für einen Anwalt ohne weiteres erkennbar war, dass die Abholfrist gegenüber der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen verlängert worden war, braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, weil die Zusicherung, die Sendung bis zum 23. Februar 1998 abholen zu können, eingehalten wurde. Da jedoch (wie vorne in E. 2b erwogen) die Frage, wann die Zustellfiktion eintritt, unabhängig von derjenigen zu beantworten ist, bis wann die Sendung abgeholt werden kann, fehlt es in der hier entscheidenden Frage schon an einer Zusicherung der Post. Im Übrigen ist der Mitarbeiter der Post auch nicht zur Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig.
bb) Es fragt sich noch, ob im vorliegenden Fall das Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion einerseits und des letzten Tages der Abholfrist andererseits für den Empfänger tatsächlich erkennbar war. Wenn nicht, müssten die Behörden auch das durch eine von der Post festgelegte Abholfrist hervorgerufene Vertrauen in ein späteres Datum der Zustellfiktion schützen. Das Auseinanderklaffen war hier jedoch erkennbar. Zumindest der Beginn der Abholmöglichkeit war auf der Abholeinladung klar angegeben. Von einem Anwalt kann angesichts der Jahrzehnte alten diesbezüglichen Praxis (vgl. schon
BGE 97 III 7
E. 1 S. 10) erwartet werden, dass er weiss, dass die Zustellfiktion nach einer siebentägigen Frist eintritt. Es ist auch ohne weiteres erkennbar und zu berechnen, wie lange eine siebentägige Frist dauert.
cc) Gegen Letzteres könnte im vorliegenden Fall immerhin eingewandt werden, das Datum des erfolglosen, die Frist auslösenden Zustellversuchs sei nicht klar aus der Abholeinladung
BGE 127 I 31 S. 37
hervorgegangen. Die auf dieser vom Postboten unter der Rubrik "Datum der Vorweisung" gemachte Eintragung kann als "18.2.98" gelesen werden. In der Beschwerde wird dies beiläufig erwähnt. Es ist jedoch fraglich, ob die Beschwerdeführer damit behaupten, sie hätten auf den 18. Februar 1998 als Datum des die siebentägige Frist auslösenden Zustellversuchs vertraut. Selbst wenn diese Rüge vorgebracht und in der von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
geforderten Weise substanziiert worden wäre, könnte sie jedenfalls nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde gestützt auf den Vertrauensschutz führen.
Für die Bestimmung des Datums des Zustellversuchs muss auf die Angaben auf der Abholeinladung abgestellt werden. Die Beschwerdeführer haben jedoch im kantonalen Verfahren anerkannt, dass der Zustellversuch am 13. Februar 1998 erfolgte. Sie führen auch in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aus, der Postbote hätte die siebentägige Frist "mit dem Tag der erfolglosen Zustellung, also dem 13. Februar" beginnen lassen müssen. Ausserdem bezeichnet die Abholeinladung eindeutig den 14. Februar 1998 als Beginn der Abholmöglichkeit. Diese kann bestimmungsgemäss nicht vor dem erfolglosen Zustellversuch beginnen. Die kantonale Beschwerde wäre daher verspätet gewesen, auch wenn man wegen der unklaren Angaben über das Datum des Zustellversuchs zu Gunsten der Beschwerdeführer davon ausgehen würde, der die Frist auslösende Zustellversuch sei erst am 14. Februar 1998 erfolgt. Die siebentägige Frist hätte diesfalls am 21. Februar 1998 und die 20-tägige Rechtsmittelfrist am 13. März 1998 geendet (vgl.
Art. 32 Abs. 1 OG
). Die Beschwerdeführer haben ihre Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement jedoch erst am 16. März 1998 der Post übergeben, also in jedem Fall zu spät eingereicht.
dd) Aus dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz ergibt sich somit nicht, dass die Beschwerde gegen die gemeinderätliche Baubewilligung als rechtzeitig erhoben angesehen werden musste.


header:
Urteilskopf
115 III 97
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Mai 1989 i.S. P. gegen P. sowie Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 SchKG
; Einwendung der Tilgung gegenüber einem Rechtsöffnungsgesuch, das sich auf eine richterliche Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen gemäss
Art. 145 ZGB
stützt.
Es ist nicht willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter gestützt auf ein vollstreckbares gerichtliches Urteil betreffend Leistung von Unterhaltsbeiträgen nach
Art. 145 ZGB
die definitive Rechtsöffnung gewährt, obwohl der Schuldner durch Urkunden nachweisen kann, dass er in früheren Monaten mehr geleistet hat als das, wozu er im betreffenden Urteil verpflichtet worden ist. Damit ist nur die Zahlung urkundlich nachgewiesen, nicht aber, dass der Schuldner im entsprechenden Umfang eine verrechenbare Gegenforderung erworben hat (E. 4a-c).
Die Tilgung familienrechtlicher Unterhaltsansprüche durch Verrechnung setzt eine Berechnung der konkreten unverrechenbaren Quote dieser Ansprüche voraus. Werden mehreren Personen Unterhaltsbeiträge geschuldet, so muss überdies urkundlich feststehen, für wen die zur Verrechnung gestellten früheren Mehrbeträge bestimmt waren (Verrechnungsverbot nach
Art. 125 Ziff. 2 OR
; E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 115 III 97 S. 98
A.-
Am 1. Mai 1987 wurde P. vom Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
verpflichtet, ab 1. April 1987 an seine Ehefrau und die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 3'700.-- monatlich zu leisten, zuzüglich des Mietzinses.
Am 14. April 1988 hiess das Obergericht des Kantons Luzern einen Rekurs von P. teilweise gut und setzte dessen Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. April 1987 auf Total Fr. 4'300.-- monatlich fest. Da P. die Unterhaltsbeiträge jedoch bis zum Entscheid des Obergerichts gemäss dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten bezahlt hatte, entstand eine Differenz von Fr. 7'226.-- an zuviel bezahlten Beiträgen.
Um diese Differenz abzutragen, begann P., den zuviel bezahlten Betrag mit den Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen, die nunmehr
BGE 115 III 97 S. 99
nach dem obergerichtlichen Urteil geschuldet waren. Für den Monat Juni 1988 überwies er seiner Ehefrau zunächst lediglich den Betrag von Fr. 900.--.
B.-
Die Ehefrau betrieb ihren Ehemann P. für die ausstehende Summe. Dieser erhob Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 16. August 1988 erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land der Ehefrau die definitive Rechtsöffnung für Fr. 2'400.-- nebst Zins.
P. erhob hiegegen Rekurs, der vom Obergericht des Kantons Luzern am 5. Januar 1989 abgewiesen wurde.
C.-
P. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt u.a., der Entscheid des Obergerichts vom 5. Januar 1989 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so wird die Rechtsöffnung gewährt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder er die Verjährung anruft (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
).
a) Die Beschwerdegegnerin hat im Rechtsöffnungsverfahren einen rechtskräftigen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vorgelegt, in welchem der Beschwerdeführer für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 4'300.-- verpflichtet worden ist. Die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung für den Monat Juni 1988 im Betrage von Fr. 2'400.-- beruht daher unbestrittenermassen auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
.
Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer Zahlungsbelege vorgelegt hat, wonach er bis Ende April 1988 insgesamt Fr. 7'226.-- mehr an die Beschwerdegegnerin bezahlt hat als das, wozu er durch das obergerichtliche Urteil verpflichtet worden ist. Strittig ist hingegen, ob der Beschwerdeführer mit den entsprechenden Zahlungsbelegen den Urkundenbeweis gemäss
Art. 81 Abs. 1 SchKG
für die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung erbracht hat.
BGE 115 III 97 S. 100
b) Das Obergericht hat diesen Urkundenbeweis als nicht erbracht erachtet. Es ist davon ausgegangen, ein Schuldner, der behaupte, die in Betreibung gesetzte Forderung sei durch Verrechnung untergangen, müsse durch Urkunden den Bestand einer Gegenforderung beweisen. Hiefür genüge nur eine Urkunde, die ihrerseits zur definitiven oder provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Zudem müsse aus der Urkunde die Höhe der Forderung hervorgehen. Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden ergebe sich indes lediglich, dass er gewisse Mehrleistungen erbracht habe. Ob ihm deswegen aber auch eine Gegenforderung zustehe, sei urkundlich nicht belegt.
4.
Diese Urteilsbegründung hält jedenfalls vor dem Willkürvorwurf stand. Nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift darf der Richter im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung nur anerkennen, wenn dafür der Urkundenbeweis erbracht wird. Sofern die Tilgung auf die Verrechnung mit einer Gegenforderung gestützt wird, muss nach Lehre und Rechtsprechung die Gegenforderung des Schuldners ihrerseits durch ein gerichtliches Urteil im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
oder durch eine vorbehaltlose Anerkennung der Gegenpartei belegt sein (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 20 zu § 19; GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 83/1987, S. 257; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 144 Ziff. 3). Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind; um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden (
BGE 104 Ia 15
;
BGE 102 Ia 367
). Dies gilt gerade auch für familienrechtliche Unterhaltsforderungen, die im materiellen Recht und im Vollstreckungsrecht in verschiedener Hinsicht privilegiert sind (
BGE 104 Ia 16
).
a) Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei den Unterhaltsleistungen habe es sich um Akontozahlungen gehandelt, die unter dem Vorbehalt einer definitiven Abrechnung erfolgt seien, in der selbstverständlichen Meinung, dass je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens eine Rückzahlung bzw. Verrechnung zu erfolgen habe. Es sei willkürlich und überspitzt, wenn das Obergericht einen ausdrücklichen Vorbehalt bei den jeweiligen Zahlungen verlange.
BGE 115 III 97 S. 101
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer mit der Anfechtung des amtsgerichtlichen Entscheides vom 1. Mai 1987 gegenüber der Beschwerdegegnerin klar zu verstehen gegeben hat, in welchem Umfang er die Beiträge vorbehaltlos zu bezahlen bereit sei. Dies hilft dem Beschwerdeführer jedoch nicht weiter. Er übersieht, dass damit der erforderliche Urkundenbeweis für den Bestand seiner Gegenforderung nicht geleistet ist. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränkt sich sein Urkundenbeweis auf den Nachweis, dass er gegenüber der im rechtskräftigen Obergerichtsentscheid festgelegten Alimentenverpflichtung gewisse Mehrleistungen erbracht hat. Ob er dadurch auch eine Gegenforderung erworben hat, ist durch die Urkunden hingegen nicht abgedeckt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach es sich bei seinen Beitragsleistungen um Akontozahlungen unter dem Vorbehalt der Abrechnung bzw. Rückzahlung gehandelt habe, setzt vielmehr eine freie richterliche Würdigung der gesamten Sachlage voraus.
Welche Bedeutung den vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen materiellrechtlich zukommt, ist denn auch umstritten. Während der Beschwerdeführer sinngemäss behauptet, durch seine Mehrleistungen sei eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstanden, die nun zur Verrechnung gestellt werde, beruft sich die Beschwerdegegnerin darauf, der Beschwerdeführer habe freiwillig eine Nichtschuld bezahlt, die gemäss
Art. 63 OR
nicht zurückgefordert werden könne. Zudem sei die Zahlung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt. Diesem Standpunkt hält der Beschwerdeführer wiederum entgegen, er habe sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden.
Über solch heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter indessen nicht zu befinden. Die Entscheidung dieser Fragen ist vielmehr dem Sachrichter vorbehalten (
BGE 113 III 9
unten sowie 86). Dasselbe gilt für die Behauptung des Beschwerdeführers, das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Denn auch die Beantwortung dieser Frage setzt eine Beurteilung der materiellen Rechtslage voraus.
c) Nichts anderes ergibt sich aus
BGE 113 III 86
. Das Bundesgericht hat dort zunächst das Erfordernis erwähnt, dass im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung bei der Einrede der Tilgung der Forderung durch Verrechnung die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden müsse. Unmittelbar
BGE 115 III 97 S. 102
daran anschliessend hat es allerdings festgehalten, jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür sei es haltbar, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweise, im übrigen aber sonstwie dartue, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen sei.
Hieraus ergibt sich jedoch nichts für den vorliegenden Fall. Entscheidend war in
BGE 113 III 86
nämlich, dass sich der Schuldner auf eine Gesetzesvorschrift berufen konnte, nach deren klarem Wortlaut durch die urkundlich nachgewiesene Zahlung ein Anspruch des Unterhaltsschuldners in das Vermögen der Unterhaltsgläubigerin übergegangen war. Das Bundesgericht erachtete es daher nicht als willkürlich, dass der kantonale Rechtsöffnungsrichter die Anrechnung der betreffenden Zahlung auf die Unterhaltsverpflichtung anerkannt hatte. Im Unterschied dazu kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keine Gesetzesbestimmung anführen, welche die Anrechenbarkeit seiner Mehrleistungen auf die nunmehr geschuldeten Unterhaltsbeiträge bestätigen würde.
d) Überdies beruft sich die Beschwerdegegnerin auf das Verrechnungsverbot in
Art. 125 Ziff. 2 OR
. Nach dieser Gesetzesbestimmung können Verpflichtungen gegen den Willen des Gläubigers nicht durch Verrechnung getilgt werden, wenn deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die Zum Unterhalte des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind. Erst nach einer Berechnung der konkreten unverrechenbaren Quote stünde somit fest, ob es dem Beschwerdeführer freistand, von den für den Monat Juni 1988 geschuldeten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 4'300.-- den beachtlichen Betrag von Fr. 2'400.-- durch Verrechnung zu tilgen. Hinzu kommt, dass der Wortlaut der betreffenden Gesetzesbestimmung zumindest nicht ganz eindeutig ist (vgl.
BGE 88 II 311
f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Anm. 76 zu § 78).
Ferner müsste feststehen, mit welchen Unterhaltsforderungen verrechnet werden soll. Bekanntlich schuldet der Beschwerdeführer nicht nur der Beschwerdegegnerin, sondern auch den beiden Kindern bestimmte Unterhaltsbeiträge. Da der Beschwerdeführer jeweils nur einen Gesamtbetrag überwiesen hat, müssen seine Mehrleistungen somit vorerst auf die Forderungen der Kinder und der Beschwerdegegnerin aufgeteilt werden, um die jeweiligen
BGE 115 III 97 S. 103
Mehrbeträge anschliessend mit den entsprechenden Unterhaltsforderungen zu verrechnen. Dies geht indessen ebenso wie die Berechnung der unverrechenbaren Quote entschieden über die Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters hinaus (vgl. hierzu
BGE 111 II 108
).


header:
Urteilskopf
110 II 51
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. März 1984 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses.
Abstellplätze und separat vermietete Garagen sind keine Geschäftsräume im Sinne von
Art. 267a ff. OR
.

text:
Erwägungen
ab Seite 51
BGE 110 II 51 S. 51
Aus den Erwägungen:
2.
Ein einzeln vermieteter Abstellplatz in einer Tiefgarage kann im Ernst nicht als Geschäftsraum im Sinne von
Art. 267a OR
betrachtet werden, gleichviel ob die Kläger, wie sie behaupten, für ihre berufliche oder geschäftliche Tätigkeit auf ein Auto angewiesen sind. Im Schrifttum wird von den Autoren, die sich dazu äussern, denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass solche Abstellplätze oder separat vermietete Garagen nicht unter das Erstreckungsrecht gemäss
Art. 267a ff. OR
fallen (BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 3. Aufl. S. 84; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. S. 7; Guide du locataire/Mietrecht für die Praxis, herausgegeben vom Schweizerischen Mieterverband, S. 175). Ob R. JEANPRÊTRE (Die Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12) anderer Auffassung ist, wenn er erklärt, als Geschäftsräume hätten sämtliche vermieteten Sachen zu gelten, die nicht als Wohnungen dienen, ist nicht ohne weiteres klar; jedenfalls spricht er sich nirgends eindeutig dafür aus, ein einzelner Autoabstellplatz sei als Geschäftsraum zu betrachten.
Aus dem in SJZ 71/1975 S. 368 (N. 161) veröffentlichten Urteil des Kantonsgerichts Waadt ergibt sich nicht zugunsten der Kläger, weil dort die vermieteten Objekte, die zusammen gemietet und benötigt wurden, dem Betrieb einer Reitschule dienten. Für solche oder ähnliche Zusammenhänge, die eine Ausdehnung des Erstreckungsrechts für Wohnungen oder Geschäftslokale auf separat gemietete Abstellplätze rechtfertigen würden, ist den vorliegenden Mietverhältnissen nichts zu entnehmen.


header:
Urteilskopf
102 III 145
27. Auszug aus dem Entscheid vom 28. Oktober 1976 i.S. A. S.A.

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Vermieters (
Art. 283 SchKG
).
Für die Prosequierung der Retentionsbetreibung sind die für die Arrestprosequierung geltenden Regeln (
Art. 278 SchKG
) analog anwendbar. Wird die Rechtsöffnung nur für die Forderung erteilt, nicht dagegen für das Retentionsrecht, oder ergibt sich aus dem Rechtsöffnungsentscheid klar, dass zur Beurteilung des Retentionsrechts eine ordentliche Klage notwendig ist, so fällt der Retentionsbeschlag dahin, wenn der Vermieter nicht innert einer Frist von 10 Tagen seit Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheids Klage erhebt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 102 III 145 S. 146
A.-
Auf Begehren von H. nahm das Betreibungsamt Dagmersellen am 2. März 1976 für eine Forderung von Fr. 30'640.-- gegenüber der Mietzinsschuldnerin A. S.A. die Retentionsurkunde auf (Retention Nr. 1/76). Die retinierten Gegenstände wurden am 27. April 1976 durch eine Barhinterlage ersetzt. Inzwischen hatte der Vermieter die Betreibung eingeleitet. Die Mieterin erhob sowohl gegen die Forderung als auch gegen das Retentionsrecht Rechtsvorschlag, worauf der Vermieter das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 12'081.05 sowie für die Retention stellte. Mit Entscheid vom 5. Juli 1976 bewilligte der Amtsgerichtspräsident von Willisau die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 11'490.--, wies die weitergehenden Begehren des Vermieters indessen ab, soweit er darauf eintrat. In den Erwägungen führte er aus, die Feststellung des gesetzlichen Retentionsrechts habe auf dem Klageweg zu erfolgen.
B.-
Gegen die Retention hatte die A. S.A. zudem beim Amtsgerichtspräsidenten von Willisau als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde
BGE 102 III 145 S. 147
geführt. Diese wurde jedoch mit Entscheid vom 5. Juli 1976 abgewiesen. Darauf gelangte die A. S.A. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde, welche den Beschwerde-Weiterzug mit Entscheid vom 31. August 1976 abwies. In Ziffer 2 des Urteilsdispositivs wies die Kommission das Betreibungsamt Dagmersellen an, dem Vermieter nach Eintritt der Rechtskraft ihres Entscheides eine Frist von 10 Tagen zur gerichtlichen Geltendmachung seines Retentionsrechtes anzusetzen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die A. S.A., Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids der luzernischen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben; eventuell sei festzustellen, dass das Retentionsrecht des Vermieters in Bezug auf den Betrag von Fr. 11'490.-- dahingefallen sei.
Der Vermieter beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und hebt Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand des Rekurses bildet in materieller Hinsicht die Frage, ob die obere kantonale Aufsichtsbehörde berechtigt war, die Ansetzung einer Frist zur gerichtlichen Geltendmachung des Retentionsrechts anzuordnen, oder ob der Rekursgegner nicht innert 10 Tagen nach Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides ohne weiteres eine Klage auf Anerkennung seines Retentionsrechts hätte einreichen müssen, mit der Folge des Untergangs des Retentionsbeschlags im Unterlassungsfall.
a) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat mit Kreisschreiben Nr. 24 vom 12. Juli 1909 (JAEGER/DAENIKER, Taschenausgabe, 9. Aufl., S. 615 ff.) die gemäss
Art. 278 SchKG
für die Prosequierung des Arrestes geltende Regelung auch für das Retentionsverfahren als analog anwendbar erklärt. Das für die Aufrechterhaltung des Retentionsbeschlages erforderliche Verfahren wird dem Miet- oder Pachtzinsgläubiger im Formular Nr. 40, der sogenannten
BGE 102 III 145 S. 148
Retentions-Urkunde, bekanntgegeben. Das verhielt sich auch im vorliegenden Falle so, wie sich aus der Urkunde vom 2. März 1976 ergibt.
Wird in der Prosequierungsbetreibung vom Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und darin nicht nur die Forderung, sondern ausdrücklich auch das Retentionsrecht bestritten, wie das hier nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Fall war, so kann demnach der Gläubiger innert 10 Tagen entweder Klage auf Anerkennung der Forderung und des Retentionsrechts erheben oder innert der gleichen Frist Rechtsöffnung verlangen. Beschreitet er den zweiten Weg, muss er in Analogie zu
Art. 278 Abs. 2 SchKG
innert 10 Tagen nach Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides Klage erheben, falls sein Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen wird. Beim Retentionsrecht ergibt sich die Besonderheit, dass von Bundesrechts wegen keine einheitliche Ordnung darüber besteht, ob im Rechtsöffnungsverfahren auch die Frage des Retentionsrechts geprüft werden kann oder ob dies nur im Rahmen eines ordentlichen Prozesses möglich ist. Das Bundesgericht hat in Berücksichtigung der sich hieraus ergebenden Unsicherheit entschieden, dass der Gläubiger in jedem Fall ohne Gefahr des Rechtsverlustes zuerst den Weg des Rechtsöffnungsverfahrens beschreiten kann. Ergibt sich dann auf Grund des Rechtsöffnungsentscheides deutlich, dass das Retentionsrecht entweder verneint wird oder dass zu seiner Beurteilung eine ordentliche Klage notwendig ist, so muss entsprechend
Art. 278 Abs. 2 SchKG
innert 10 Tagen nach Mitteilung des Entscheids Klage erhoben werden, ansonst der Retentionsbeschlag dahinfällt (
BGE 76 III 23
,
BGE 71 III 19
f.,
BGE 62 III 10
ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 260 f.).
b) Im vorliegenden Fall ergibt sich sowohl aus dem von der Rekurrentin eingereichten Rechtsöffnungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Willisau vom 5. Juli 1976 wie auch aus dem angefochtenen Entscheid selber, dass die provisorische Rechtsöffnung nur für die Forderung (mit Ausnahme eines Teilbetrages) erteilt, der Gläubiger für die Feststellung des Retentionsrechts aber auf den Klageweg verwiesen wurde. Der Rechtsöffnungsentscheid ist diesbezüglich klar und deutlich. Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen hätte der Gläubiger und Rekursgegner unter diesen Umständen innert 10 Tagen nach Mitteilung des (von keiner Seite angefochtenen)
BGE 102 III 145 S. 149
Rechtsöffnungsentscheides ohne weiteres Klage auf Anerkennung des Retentionsrechtes erheben müssen. Eine Fristansetzung durch das Betreibungsamt ist weder erforderlich noch zulässig. Die Anordnung in Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids verstösst deshalb gegen Bundesrecht und muss aufgehoben werden. Bliebe sie bestehen, so würde dem Rekursgegner damit ein Weg zur Aufrechterhaltung des Retentionsbeschlages im hier streitigen Umfang eröffnet, nachdem dieser Beschlag durch Nichteinhaltung der mit der Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheids in Gang gesetzten Klagefrist bereits dahingefallen ist.
c) Was der Rekursgegner hiegegen vorbringt, schlägt nicht durch. Entgegen seiner Ansicht trifft es nicht zu, dass das Bundesrecht nicht regelt, wie der Vermieter vorzugehen hat, wenn im Rechtsöffnungsverfahren nicht über das Retentionsrecht entschieden wird. Vielmehr ergibt sich aus dem zitierten Kreisschreiben und den angeführten Entscheiden des Bundesgerichts, dass der Vermieter in diesem Falle innert 10 Tagen von sich aus und ohne weitere Fristansetzung Klage auf Anerkennung des Retentionsrechts einzuleiten hat. Erforderlich ist einzig, dass aus dem Rechtsöffnungsentscheid unzweifelhaft hervorgeht, dass über das Retentionsrecht nicht geurteilt worden ist, was hier auch nach der Auffassung des Rekursgegners zutrifft. Wenn dieser ausführt, es sei unlogisch, dass der Vermieter nach erteilter Rechtsöffnung für die Forderung überhaupt noch auf Anerkennung des Retentionsrechts klagen müsse, richtet er sich damit nicht nur gegen das Kreisschreiben und die feststehende bundesgerichtliche Praxis, sondern er verkennt auch, dass das Retentionsrecht noch von anderen Voraussetzungen als nur dem Bestand der Forderung abhängig ist. Wollte man in einem Fall wie dem vorliegenden eine Fristansetzung zur Klage auf Anerkennung des Retentionsrechts verlangen, wie es der Rekursgegner in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid tut, so widerspräche dies der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, an der im Interesse des Mieters festzuhalten ist. Die Fristansetzung ist ja bereits in Form des - allerdings allgemein formulierten - Aufdrucks auf der Retentionsurkunde erfolgt. Sie nachträglich nochmals vornehmen zu lassen, würde zwar der Aufklärung des Vermieters dienen, praktisch aber zu einer Verlängerung der 10tätigen Klagefrist führen, die in Analogie zu
BGE 102 III 145 S. 150
Art. 278 Abs. 2 SchKG
von der Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides an läuft. Dem auf die Wahrung des Retentionsbeschlages bedachten Vermieter muss eine entsprechende Sorgfalt zugemutet werden. Das gilt auch hinsichtlich des sich nach kantonalem Recht bestimmenden Gerichtsstandes.


header:
Urteilskopf
126 II 217
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Mai 2000 i.S. B. gegen III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Lohngleichheitsgebot (
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV
bzw.
Art. 8 Abs. 3 BV
sowie
Art. 3 Abs. 1 GlG
): Frage der Gleichstellung von Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege mit Berufsschullehrern mit Meisterausbildung.
Überprüfung des obergerichtlichen Vergleichs der beiden Berufsgruppen (E. 6 - 9):
- Bedeutung des fehlenden Erfordernisses einer der Meisterprüfung entsprechenden Prüfung bei den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege; Bewertung des theoretischen Unterrichts im Vergleich zum klinischen Unterricht (E. 6).
- Einbezug der vom Kanton getragenen Ausbildungskosten bei den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege (E. 8).
- Ausrichtung von Gehältern an Berufsschullehrer, welche diese in der Privatwirtschaft erzielen können (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 126 II 217 S. 218
A.-
B. arbeitete seit dem 1. August 1987 als Lehrerin für Krankenpflege an der Schule für Psychiatrische Krankenpflege Wil und Pfäfers der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Wil. Gemäss Dienst- und Besoldungsordnung für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (DBO; GS 143.2; Anhang B) war sie zunächst in der Lohnklasse 16, ab 1. Januar 1989 in der Lohnklasse 17 und im Zusammenhang mit der Übernahme der Zusatzfunktion als Programmleiterin ab 1990 in der Lohnklasse 18 eingereiht. Ende 1992 schied sie aus dem Staatsdienst des Kantons St. Gallen aus.
B.-
Am 16. November 1989 stellte sie erfolglos beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Antrag auf besoldungsmässige Gleichstellung mit den in der Lohnklasse 24 eingestuften Berufsschullehrern. In der Folge, nach Einholung eines Gutachtens bei Prof. Baitsch (nachfolgend: Gutachten I), hiess das Bezirksgericht St. Gallen ihre Klage auf lohnmässige Gleichstellung gut. Der Kanton St. Gallen erhob dagegen Berufung beim Kantonsgericht (III. Zivilkammer), das sich auf ein Gutachten von Dr. Schaeren (nachfolgend: Gutachten II) stützte und das Rechtsmittel am 27. September 1999 guthiess. Dagegen führt B. mit Bezug auf die Verfahrensfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz [GlG]; SR 151) und mit Bezug auf den Lohnanspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) und des rechtlichen Gehörs sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
BGE 126 II 217 S. 219
Das Bundesgericht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten und hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Das Gleichstellungsgesetz, das während der Hängigkeit des Berufungsverfahrens in Kraft getreten ist, konkretisiert das aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 aBV
geltende und unmittelbar anwendbare verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, insbesondere das Lohngleichheitsgebot gemäss Satz 3 dieser Bestimmung. In seinen Aussagen zur Lohngleichheit ist das Gleichstellungsgesetz inhaltlich allerdings nicht konkreter als die Verfassung. Es enthält materiell-rechtlich nichts, was nicht bereits in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV
enthalten wäre (
BGE 124 II 436
, nicht publizierte Erwägung 4). Es können somit Literatur und Praxis zu beiden Vorschriften herangezogen werden. Die totalrevidierte Verfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, hat am Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 4 Abs. 2 aBV
nichts geändert (siehe
Art. 8 Abs. 3 BV
).
b)
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV
und
Art. 3 Abs. 1 GlG
verbieten jede direkte und indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Die Beschwerdeführerin macht eine indirekte Diskriminierung geltend. Sie behauptet nicht etwa, die Besoldungsordnung knüpfe zu Unrecht an das Geschlecht an; vielmehr beanstandet sie, dass das Lehrpersonal im Gesundheitswesen als frauenspezifische Berufsgruppe gegenüber den Berufsschullehrern im gewerblich-industriellen Bereich benachteiligt werde. Der im vorliegenden Verfahren unumstrittenen Annahme des Kantonsgerichts, wonach es sich bei den Lehrkräften für Krankenpflege um eine weiblich identifizierte Berufsgruppe handle, ist nichts entgegenzusetzen.
6.
Das dem kantonsgerichtlichen Urteil zugrunde liegende Gutachten II zieht die Kriterien "Ausbildung", "geistige Anforderungen", "psychische Beanspruchung", "physische Anforderungen und Belastungen" sowie "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" heran. Die Kritik der Beschwerdeführerin am kantonsgerichtlichen Vergleich der Berufsschullehrer mit den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bezieht sich auf die Bewertungskriterien "Ausbildung" sowie "geistige Anforderungen".
BGE 126 II 217 S. 220
a) Beim ersten Kriterium erzielt die Funktion der Lehrerin für Krankenpflege gemäss dem Gutachten II die Stufe 3,0, die Funktion der Berufsschullehrer die Stufe 3,25. Dabei wird die Meisterprüfung mit einer halben Stufe bewertet. Diese halbe Stufe können die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nicht erreichen, da es für sie keine Meisterprüfung gibt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verstösst dieser Umstand jedoch nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Die Ausgestaltung der Ausbildung ist zum einen objektiv begründet. Die Meisterprüfung dient dazu, eine bestimmte Stufe des Könnens und des Wissens nachzuweisen, die gemäss den dafür zuständigen Organen zur Ausbildung von Lehrlingen erforderlich ist. Sie zielt nicht auf eine lohnmässige Besserstellung ab. Dies stellt höchstens eine Reflexwirkung dieser Prüfung dar. Sollte ein öffentliches Interesse an einer vergleichbaren Prüfung für Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bestehen, müsste diese mit anderen Mitteln eingeführt werden als mit einer Lohndiskriminierungsklage. Zudem kann mit dem Kantonsgericht nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege eine der Meisterprüfung entsprechende Ausbildung vorweisen würden. Im Zusammenhang mit der Ausbildung kann somit nicht, wie die Beschwerdeführerin es tut, argumentiert werden, die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege würden faktisch die gleiche Funktion ausüben wie Lehrmeister, weshalb die Meisterprüfung (fiktiv) angerechnet werden müsste. Sollten sie eine vergleichbare Funktion ausüben, dürfte das nicht unter dem Titel "Ausbildung" angerechnet werden.
b) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht den Umstand, dass Krankenschwestern ihre Ausbildung erst ab dem 18. Lebensjahr beginnen können, nicht unberücksichtigt gelassen. Vielmehr übernahm es die dafür im Gutachten II vorgesehene Viertelsstufe. Im Rahmen der Frage, inwiefern die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege derjenigen der Lehrmeister entspreche, durfte sich das Kantonsgericht ferner auf die für die Zulassung zur Meisterprüfung erforderliche Ausbildungsdauer und Ausbildungsart stützen, zumal die Breite der Ausbildung im Rahmen des Kriteriums "geistige Anforderungen" mittelbar einbezogen wird. Es kann dabei nicht gesagt werden, das Kantonsgericht habe lediglich die Dauer der Ausbildung in Betracht gezogen. Vielmehr hat es auch deren Art berücksichtigt: So führt das Kantonsgericht z.B. aus, die Ausbildung von Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege umfasse eine zweisemestrige theoretische
BGE 126 II 217 S. 221
Ausbildung (mit Praktika) sowie ein 3. Semester mit Schwerpunkt Praxis; zusätzlich fänden 6 Wochen Blockunterricht statt, und es würden zwei praktische Prüfungen durchgeführt und das Verfassen einer schriftlichen Arbeit verlangt. Demgegenüber müssten die Berufsschullehrer mit Meisterausbildung ein dreisemestriges vollumfänglich theoretisches Studium ablegen. Anschliessend folge ein berufsbegleitendes Praxisjahr mit vier Wochen berufsbegleitenden Blockkursen. Insgesamt würden auf der Seite der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege 1500 Lektionen gegenüber 1720 Lektionen auf der Seite der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung stehen. Unter dem Gesichtspunkt des Kriteriums "Ausbildung" genügt diese Vergleichsart, welcher die Praxis des Bundesgerichts im Übrigen nicht entgegensteht (siehe insbes.
BGE 124 II 409
E. 10e S. 430 f.). Das Kantonsgericht hat aufgrund des unterschiedlichen Ausbildungsaufwands zu Recht der Funktion Berufsschullehrer mit Meisterausbildung eine zusätzliche Viertelsstufe angerechnet, womit diese Funktion beim Kriterium "Ausbildung" um insgesamt eine halbe Stufe höherwertig ist als die Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege (3,5 gegen 3,0).
c) Beim Kriterium "geistige Anforderungen" übernahm das Kantonsgericht die Bewertung des Gutachtens II, wonach die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gleichwertig seien (Stufe 3,0). Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht dabei eine unzulässige allgemeine Rückstufung des klinischen Unterrichts gegenüber dem theoretischen Unterricht vor. Diese Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht verlangt als Rechtfertigung für Lohnunterschiede keinen wissenschaftlichen Nachweis, sondern nur sachlich haltbare Motive (eingehend zum Ermessensspielraum der kantonalen Behörden und zur entsprechenden Zurückhaltung des Bundesgerichts:
BGE 125 II 530
E. 5b S. 537;
BGE 125 I 71
E. 2c/aa S. 79, mit Hinweisen). Hier liegen solche Motive vor: Der klinische Unterricht erfordert zwar eine grosse Flexibilität und ein besonderes Feingefühl bei der Vermittlung der Pflege psychisch kranker Menschen, da diese regelmässig mit weitgehenden Eingriffen in die psychische Integrität der Patienten verbunden ist. Die Vermittlung dieses Wissens findet jedoch im Einzelunterricht statt, währenddem der theoretische Unterricht vor ganzen Klassenverbänden durchgeführt wird. Der theoretische Unterricht erfordert wesensgemäss einen höheren Abstraktionsgrad. Dieser Umstand wird durch das unterschiedliche Vorbildungs- und Verständnisniveau der Lehrlinge
BGE 126 II 217 S. 222
in der Berufsschule erschwert. Hinzu kommt, dass die Lehrlinge der Berufsschule gemäss der unumstrittenen Feststellung des Kantonsgerichts (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
) allgemein deutlich weniger motiviert sind als die Auszubildenden in der Krankenpflege. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot den theoretischen Unterricht höher bewerten als den klinischen Unterricht (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999 E. 3, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4 ff., wo das Bundesgericht die Zulässigkeit der höheren Einstufung der humanistischgymnasialen gegenüber der rein kaufmännischen Ausbildung bejahte). Aufgrund der genannten objektiven Faktoren kann insbesondere (entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin) nicht gesagt werden, die höhere Einstufung des theoretischen Unterrichts durch das Kantonsgericht entspringe einer diskriminierenden Ansicht, wonach pflegerische und fürsorgerische Aufgaben mit einer besonderen Nähe zum Menschen traditionell weiblich und demnach als minderwertig zu betrachten seien.
Unbeachtlich ist schliesslich in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Aussage einer der befragten Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege, wonach der klinische Unterricht schwieriger sei als der theoretische: Das Kantonsgericht hat anhand der Befragungen der betroffenen Personen festgestellt, dass subjektiv grundsätzlich beide Ansichten vertreten würden. Die Meinung einer einzelnen befragten Person kann somit nicht ausschlaggebend sein.
7.
Die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung sind somit bereits nach Massgabe der im wissenschaftlichen Bewertungsverfahren herangezogenen Kriterien nicht gleichwertig. Bei den Kriterien "geistige Anforderungen", "physische Anforderungen und Belastungen", "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" erzielen beide Funktionen die gleiche Stufe. Ausserdem nimmt das Kantonsgericht entgegen dem Gutachten II zu Recht Gleichwertigkeit beim Kriterium "Verantwortung" an. Beide Funktionen unterscheiden sich somit wie gesehen beim Kriterium "Ausbildung" relativ deutlich (3,0 für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege gegen 3,5 für Berufsschullehrer). Ein weiterer Unterschied liegt beim Kriterium "psychische Beanspruchung" (3,0 gegen 2,5) vor. Das lässt sich durch die Konfrontation der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege mit Leid, Krankheit, Tod erklären. Beide Funktionen sind dennoch nicht gleichwertig, weil die Kriterien
BGE 126 II 217 S. 223
"Ausbildung" und "psychische Beanspruchung" nicht gleich schwer zu gewichten sind: Für das erste Kriterium gilt die Gewichtung 300 und für das zweite die Gewichtung 60. Damit erhält die Funktion Berufsschullehrer einen deutlichen Vorsprung gegenüber der Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege. Eine lohnmässige Besserstellung ist somit nach Massgabe der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) ohne weiteres zulässig. Um die Höhe der besseren Entlöhnung zu rechtfertigen, verweist das Kantonsgericht über das wissenschaftliche Arbeitsbewertungsverfahren hinaus auf zwei weitere Gesichtspunkte: die Finanzierung der Ausbildung sowie die allgemeine Marktsituation.
8.
Die Beschwerdeführerin wendet mit Bezug auf die Ausbildungskosten im Wesentlichen ein, die Ausbildung stelle keinen Lohn dar. Die Ausbildungskosten würden den Betroffenen nie ausbezahlt und sie würden für die besoldungsmässige Einstufung keine Rolle spielen, da die Besoldung nicht davon abhängig sei, wer bzw. welcher Kanton für die Ausbildung habe aufkommen müssen. Mit Bezug auf den Lohn, der während der Ausbildung ausbezahlt würde, verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass er mit Pflichtzeitvereinbarungen von zwei bis fünf Jahren gekoppelt sei - was mit Blick auf die durchschnittliche kurze Verweildauer der Frau am Arbeitsplatz sehr lange sei. Diskriminierend sei schliesslich die Berücksichtigung der Ausbildung deshalb, weil die BIGA-Berufe, die im Zuständigkeitsbereich des Bundes stünden, dem Kanton wesensgemäss weniger kosten würden. Unter Hinweis auf ein Rechtsgutachten von J.F. Aubert aus dem Jahre 1995 macht die Beschwerdeführerin geltend, die Tatsache, dass die Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Krankenpflege nicht auf den Bund übertragen worden sei, sei nicht neutral, sondern geschlechtsspezifisch geprägt und somit diskriminierend.
Diese Einwände sind unbegründet. Das Kantonsgericht durfte ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot die Kosten einbeziehen, welche die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege dem Kanton verursachen, und gestützt darauf eine höhere Einstufung der Berufsschullehrer schützen. Dies aus folgenden Gründen:
a) Unter Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV
bzw.
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
ist nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinne zu verstehen, sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird (
BGE 109 Ib 81
E. 4c S. 87). Dazu gehören nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein
BGE 126 II 217 S. 224
Anspruch auf Besoldung während des Mutterschaftsurlaubs, Familien-, Kinder- und Alterszulagen (JÖRG PAUL MÜLLER Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 465; GEORG MÜLLER, Kommentar aBV, Zürich 1995, Rz. 142 zu Art. 4). Die Leistung muss allerdings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen. Aus diesem Grund gilt z.B. eine Witwerrente nicht als Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV
bzw.
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
(
BGE 116 V 198
E. 2a/aa S. 207;
BGE 109 Ib 81
E. 4c S. 87).
b) Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Ausbildung und der Entlöhnung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege ist hier zu bejahen, obwohl die Ausbildung im Gegensatz zu den sonstigen aufgeführten Beispielen vor der Entlöhnung geleistet und nicht bar ausbezahlt wird. Die genügend enge Verbindung zur Arbeit kommt durch die mit der Ausbildung gekoppelten Pflichtzeitvereinbarungen der vom Kanton ausgebildeten Lehrerinnen klar zum Ausdruck: Der Kanton gewährt den zukünftigen Lehrerinnen einen Urlaub, bietet die Ausbildung an und richtet ihnen während dieser Zeit - insgesamt 59 Wochen - einen Lohn aus. In der Folge sind die ausgebildeten Lehrerinnen verpflichtet, während einer gewissen Zeit für den Kanton tätig zu sein. Die Pflichtzeitvereinbarungen sind also entgegen der Meinung des Kantonsgerichts nicht unbeachtlich. Anders als die Beschwerdeführerin meint, kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nur schon durch die Einhaltung der Pflichtzeitvereinbarungen die Kosten ihrer Ausbildung wieder ausgleichen würden. Die Beteiligung des Kantons an der Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege rechtfertigt eine gewisse Lohneinbusse für sie im Vergleich zu den Berufsschullehrern, deren Ausbildung höchst beschränkt, in Form von Stipendien, d.h. ohne direkten Zusammenhang zwischen der Leistung des Gemeinwesens und der Berufsausübung, vom Kanton getragen wird.
c) Dass nicht alle Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege vom Kanton St. Gallen ausgebildet werden, steht einer Berücksichtigung der Ausbildungskosten nicht entgegen, da gemäss der unumstrittenen Feststellung der Vorinstanz die interkantonale Fluktuation wenig bedeutend ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selber vom Kanton St. Gallen ausgebildet wurde. Im Übrigen durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot auf eine genaue Abrechnung des sich aus der kantonalen Finanzierung der Ausbildungskosten ergebenden geldwerten Vorteils für die Lehrerinnen für psychiatrische
BGE 126 II 217 S. 225
Krankenpflege und auf die Ermittlung der durchschnittlichen Anstellungsdauer verzichten. Denn es geht nicht um einen ziffernmässig genau ermittelbaren Vergleich, sondern um die generelle Einstufung. Ausserdem lässt sich der praktische Vorteil, der das Kantonsgericht unter dem Stichwort "Marktvorteil" behandelt und der darin besteht, dass die an einer Weiterbildung interessierten Krankenschwestern keine Lohneinbusse in Kauf nehmen und auch sonst kein finanzielles Risiko eingehen müssen, nicht zahlenmässig ausdrücken. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Pflichtzeitvereinbarungen implizit bedeuten, dass nach Abschluss der Ausbildung eine Beschäftigung als Lehrerin zugesichert ist. Das genügt, um eine unterschiedliche Einstufung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im Verhältnis zu den Berufsschullehrern zu rechtfertigen.
d) Die Tatsache, dass die Ausbildungskosten für BIGA-Berufe nicht vom Kanton, sondern vom Bund getragen werden, schliesst nicht aus, dass man sie berücksichtigt. Denn es kann keineswegs gesagt werden, dass die verfassungsmässige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton im Bereich der Krankenpflege-Berufe auf einer unzulässigen diskriminierenden Weltanschauung beruhe. Auch im von der Beschwerdeführerin angerufenen Gutachten wird das nicht behauptet: In diesem Gutachten (Ziff. 15) wird die im Parlament im Jahre 1946 erfolgte Ablehnung einer Übertragung der kantonalen Kompetenz im Bereich des Pflegepersonals auf den Bund zwar auf das katholisch-konservative Bild der Ordensschwestern zurückgeführt. Zum einen ist damit jedoch nicht gesagt, dass es um eine (verpönte) diskriminierende Kompetenzzuteilung geht. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton kann ohnehin wesensgemäss nicht als diskriminierende Tatsache betrachtet werden, sondern liegt in der unbeschränkten Autonomie des Verfassungsgebers. Zum anderen wird im Gutachten noch ausgeführt, dass die geltende Zuständigkeitsregelung auch darauf beruht, dass man im Jahre 1946 bestimmte Berufsgruppen, insbesondere die "sozialen" Berufe, unabhängig davon, ob sie unentgeltlich oder zu Erwerbszwecken ausgeübt würden, nicht der Kompetenz des Bundes unterstellen wollte. In diesem Beweggrund ist kein diskriminierendes Element ersichtlich.
9.
a) Mit Bezug auf das vom Kantonsgericht angeführte Argument der Marktsituation macht die Beschwerdeführerin geltend, es herrsche bei den Pflegeberufen ein weitgehendes Staatsmonopol, weshalb der Markt kaum einen Einfluss habe. Auf diese
BGE 126 II 217 S. 226
Weise könne der Staat ohne weiteres ein diskriminierendes Entlöhnungssystem errichten. Zudem würde der Markt diskriminierende Zustände gerade fördern, so dass man zum Vornherein nicht darauf abstellen dürfe. Widersprüchlich sei das angefochtene Urteil insbesondere deshalb, weil es den Berufsschullehrern marktbedingt höhere Löhne zubillige, währenddem es gleichzeitig anerkenne, dass sie im Vergleich zur Privatwirtschaft einen privilegierten Status hätten. Die Beschwerdeführerin verweist ferner auf Meinungen in der Lehre, die allgemein ablehnen, Lohnunterschiede mit den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt zu rechtfertigen (OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 296, mit Hinweisen; siehe auch MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zürich 1999, S. 57 ff.). Ferner müsse eine Lohngleichheitsklage auch gutgeheissen werden, wenn sie sich auf das Lohnsystem eines ganzen Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen könne.
b) Diese Kritik ist unbegründet. Die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen (
BGE 125 I 71
E. 3d/aa S. 85). Es besteht kein Anlass, im Sinne eines Teils der Lehre von diesem Grundsatz abzuweichen, zumal hier nicht ersichtlich ist, dass dadurch diskriminierende Umstände aus der Privatwirtschaft in das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis eingeführt würden. Insoweit durfte das Kantonsgericht gestützt auf das Gutachten II sowie auf zwei Kurzgutachten den Umstand in Betracht ziehen, dass der Kanton den Berufsschullehrern Bedingungen anbieten muss, die attraktiv genug sind, damit diese auf Karrierechancen mit der entsprechenden Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Ausrichtung auf den Markt ist jedoch als (notwendige) Ausnahme im Entlöhnungsraster zu betrachten und begründet grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der Entlöhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft stehen, nachzuziehen. Wie oben dargelegt, bestehen für die unterschiedliche lohnmässige Einreihung objektive und sachliche Gründe. Es kann somit nicht gesagt werden, monopolähnliche Zustände im staatlichen Gesundheitswesen ermöglichten die Aufrechterhaltung eines diskriminierenden Entlöhnungssystems. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwieweit hier der Markt als solcher diskriminierend sein sollte. Das Kantonsgericht hat an der von
BGE 126 II 217 S. 227
der Beschwerdeführerin angerufenen Stelle nur ausgeführt, bei gewissen gewerblichen Berufen, wie beispielsweise Bäckern, Coiffeuren, Automechanikern würden die Gehälter der Berufsschullehrer jenen von Betriebsinhabern in sehr guter Situation entsprechen. Das gilt aber bei weitem nicht für alle gewerblichen Berufe. So stellt das Kantonsgericht eine deutliche Konkurrenzierung zur Privatwirtschaft bei qualifizierten Berufen wie Elektrotechnik, Elektronik, Informatik sowie bei anderen Ingenieurberufen fest. Den Kantonen ist dabei eine gewisse Pauschalierung im Sinne einer Gleichbehandlung aller Fachkundelehrer nicht verwehrt. Die Marktsituation darf daher gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege zu einer Besserstellung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung führen.
10.
Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht eine bessere Entlöhnung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im erwähnten Ausmass (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999, E. 2e S. 4, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4) ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot schützen.


header:
Urteilskopf
87 IV 13
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Februar 1961 i.S. Oertly gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
.
Die durch Androhung einer Strafanzeige begangene Nötigung kann nach den Umständen auch dann rechtswidrig sein, wenn der Gegenstand des gestellten Begehrens mit dem Straftatbestand, der angezeigt werden soll, sachlich zusammenhängt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 87 IV 13 S. 13
Aus dem Tatbestand:
A.-
Oertly verband sich im Frühjahr 1958 zur Durchführung von Geschäften mit Oststaaten mit dem in der Schweiz wohnhaften Ausländer König, der Alleinaktionär der Intercomet Handels AG war. Sie lieferten der chinesischen Volksrepublik in drei Teillieferungen 30 Tonnen Nickel, das sie aus Westdeutschland bezogen. Um das damals geltende Ausfuhrverbot der Westmächte zu umgehen, hatte König inhaltlich unwahre Endverbraucher-Zertifikate besorgt, die auf die spanische Firma Astra in Guernica lauteten. Ein zweites Geschäft, das Oertly anbahnte, um von der belgischen Firma Finkelstein erhältliche 30 Tonnen Nickel nach dem Osten zu verschieben, scheiterte daran, dass die wiederum auf die spanische Firma Astra ausgestellten Endverbraucher-Zertifikate von einem nicht zur Unterschrift bevollmächtigten Vertreter unterzeichnet worden waren. Oertly erklärte darauf König, der auch in diesem Falle die Dokumente beschafft hatte, für den Schaden verantwortlich und verlangte, dass er auf seine Forderung von Fr. 49'190.90, die ihm noch aus dem ersten Geschäft zustand, verzichte und sich ausserdem zur Zahlung von Fr. 20'000.-- verpflichte. Gleichzeitig spielte er wiederholt auf die Möglichkeit einer Strafanzeige wegen Gebrauchs gefälschter Urkunden an. Da König
BGE 87 IV 13 S. 14
wegen seiner unerlaubten Geschäftstätigkeit fremdenpolizeiliche Massnahmen, insbesondere seine Ausweisung aus der Schweiz befürchtete, gab er schliesslich nach und erfüllte die gestellten Begehren.
B.-
Am 21. Juni 1960 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Oertly wegen Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 5000.--.
C.-
Oertly führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie in
BGE 69 IV 172
ausgeführt wurde, ist derjenige, der im Sinne von
Art. 181 StGB
einen andern zu einem Verhalten nötigt, nur strafbar, wenn die Nötigung rechtswidrig ist. Diese Voraussetzung ist von vorneherein erfüllt, wenn der erstrebte Zweck oder das angewendete Mittel gegen die Rechtsordnung oder gegen die guten Sitten verstösst. An sich unerlaubt ist aber z.B. nicht das Begehren um Anerkennung einer bestrittenen Forderung, wenn der Gläubiger in guten Treuen sich für berechtigt hält, aber Zweifel hat, ob er gerichtlich obsiegen würde. Ebensowenig ist die Drohung mit Strafanzeige ein an sich unzulässiges Mittel, wenn der Verdacht, der vertretbar war, sich nachträglich als unzutreffend erweist (
BGE 69 IV 172
Erw. 3). Anderseits wird die Rechtswidrigkeit der Nötigung nicht schon dann ausgeschlossen, wenn sowohl der verfolgte Zweck als auch das angewendete Zwangsmittel an sich rechtmässig sind. Es kommt auch noch darauf an, ob die Anwendung des Zwanges als angemessenes Druckmittel erscheint oder ob das Vorgehen nach den Umständen rechtsmissbräuchlich ist oder den guten Sitten widerspricht. Als Rechtsmissbrauch betrachtete der Kassationshof von jeher die Androhung einer Strafanzeige, wenn zwischen dem Straftatbestand, der angezeigt werden soll, und dem Gegenstand des gestellten Begehrens jeder sachliche Zusammenhang fehlt, und als sittenwidrig wurde
BGE 87 IV 13 S. 15
beispielsweise die Drohung mit einer Strafanzeige wegen Zuhälterei angesehen, weil die Dirne, die den Zuhälter zur Rückerstattung des Geldes veranlassen wollte, selber zum Zustandekommen der strafbaren Tätigkeit des Genötigten wesentlich beigetragen hatte (Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1953 i.S. Pfister).
2.
Oertly hatte nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes keine Kenntnis davon, dass die von der Intercomet Handels AG für Finkelstein beschafften Endverbraucher-Zertifikate von einer unbefugten Person ausgestellt worden und infolgedessen unecht waren. Er war daher berechtigt, König, den Alleinaktionär der Intercomet, wegen Gebrauchs gefälschter Urkunden anzuzeigen. Ferner steht verbindlich fest, dass der Misserfolg des mit Finkelstein angebahnten Nickelgeschäfts einzig auf die Unbrauchbarkeit der gefälschten Urkunden zurückzuführen war. Die Schadenersatzansprüche, die Oertly gegen König zu haben glaubte, standen demnach mit den Urkundenfälschungen, die er ihm vorwarf, in direktem Zusammenhang. An sich durfte er deshalb König mit Strafanzeige drohen, um seiner Schadenersatzforderung Nachachtung zu verschaffen. Ob er, was deren Höhe anbelangt, sich in guten Treuen zur Verrechnung mit den Gegenansprüchen der Intercomet im Betrage von Fr. 49, 190.90 und darüber hinaus zur Forderung von Fr. 20'000.-- für berechtigt halten konnte oder ob seine Schadenersatzforderung übersetzt und insoweit seine Drohung aus diesem Grunde missbräuchlich war, wie das Obergericht angenommen hat, kann offen bleiben, da das Vorgehen des Beschwerdeführers auf jeden Fall gegen die guten Sitten verstiess.
Zur Ausfuhr von Nickel aus dem Gebiet der Westmächte bedurfte es einer Bewilligung des betreffenden Staates, die nur erhältlich war, wenn der Endverbraucher schriftlich bescheinigte, dass die auszuführende Ware für ihn und nicht für den Export nach einem kommunistischen Oststaate bestimmt sei. Die Lieferungen von Nickel aus Westdeutschland und Belgien nach Rotchina, die Oertly
BGE 87 IV 13 S. 16
und König gemeinschaftlich vorgenommen hatten und weiter vorzunehmen sich anschickten, waren daher überhaupt nur mit Hilfe inhaltlich unwahrer Endverbraucher-Zertifikate möglich. Oertly wusste dies. Er hat somit durch seine Beteiligung an solchen Geschäften von Anfang an die Herstellung und den Gebrauch unwahrer Urkunden gebilligt und sich damit ebenso wie König nach
Art. 251 StGB
strafbar gemacht. Die Falschbeurkundung, die auch im Falle Finkelstein vorlag, zu billigen, wegen der zusätzlichen materiellen Fälschung aber König mit Strafanzeige zu drohen, widerspricht den guten Sitten. Dieses Vorgehen ist umso verwerflicher, als Oertly seinem Geschäftspartner in Wirklickheit nicht wegen der Urkundenfälschung als solcher Vorwürfe machte, sondern einzig deshalb, weil der beabsichtigte Täuschungserfolg nicht eintrat. Er hatte von König bloss verlangt, dass die Zertifikate im Falle einer Rückfrage standhielten, d.h. notfalls vom fingierten Endverbraucher gedeckt würden. Es war ihm also im Grunde genommen gleichgültig, ob die unwahren Urkunden echt oder unecht seien, sofern die verbotene Nickelausfuhr gelang.
Oertly hat den Abschluss des Vergleiches durch Drohungen erwirkt, die unter den gegebenen Umständen unzulässig waren, und er hat dabei mit Wissen und Willen gehandelt. Der Tatbestand des
Art. 181 StGB
ist somit erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
83 II 209
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 juin 1957 dans la cause Pennafort contre Pennafort.

regeste:
Regeste
Darlehen. Klage auf Rückzahlung. Beweislast.
Art. 8 ZGB
, 312 ff. OR.
1. Der Kläger hat nicht nur die Aushändigung des Geldes zu beweisen, sondern vor allem auch das Bestehen des Darlehensvertrages und die daraus fliessende Pflicht zur Rückzahlung.
2. Beweis des Vertrages durch blosse, in der Aushändigung des Geldes liegende Indizien?

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 83 II 209 S. 209
Adèle Pennafort a intenté à sa belle-fille Germaine Pennafort une action tendant au remboursement d'un prêt qu'elle disait avoir accordé à son fils Joseph décédé. Elle
BGE 83 II 209 S. 210
a établi la remise des fonds mais a été déboutée par la Cour cantonale, qui a jugé cette preuve insuffisante. Elle a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral en faisant valoir que, lorsque la preuve de la remise de fonds est rapportée, l'existence d'un prêt est présumée. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours pour les motifs suivants:
2.
... La recourante admet elle-même que son action se caractérise comme une action en restitution d'un prêt d'une somme d'argent. Or, en droit suisse, le prêt de consommation est un contrat consensuel. L'obligation de restitution de l'emprunteur est un élément essentiel du contrat. Elle résulte non pas du paiement fait par le prêteur, mais de la promesse de restitution qu'implique le contrat de prêt. La remise de l'argent par le prêteur n'est qu'une condition de l'obligation de restituer. Il s'ensuit que celui qui agit en restitution d'un prêt doit rapporter la preuve non seulement de la remise des fonds, mais encore, et au premier chef, du contrat de prêt de consommation et, par conséquent, de l'obligation de restitution qui en découle (OSER/SCHÖNENBERGER, Note préliminaire 2 ad
art. 305 à 318
; BARDE, SJ 1948 p. 183; RO 20 p. 496; 21 p. 1170; 23 p. 685;
29 II 552
; voir également un arrêt de la Cour de Bâle, RSJ 1945 p. 375 No 182).
Sans doute, le seul fait de recevoir une somme d'argent peut-il, selon les circonstances, constituer des indices suffisants pour admettre l'existence d'un contrat de prêt et partant l'obligation de restituer. Toutefois il s'agit alors non d'une présomption de droit ayant pour effet de renverser le fardeau de la preuve, mais de circonstances constituant des indices, dont le juge du fait, dans le cadre de l'appréciation des preuves, pourra selon les cas déduire l'existence d'un contrat de prêt. Cependant, même en pareil cas, du moment que le fardeau de la preuve incombe au demandeur, ces indices doivent constituer une preuve complète: il faut qu'aux yeux du juge la remise des fonds ne puisse s'expliquer raisonnablement que par l'hypothèse d'un prêt (RO 23 p. 686 cons. 3 i.f.).
BGE 83 II 209 S. 211
De ce qui précède, il découle qu'en l'espèce la demanderesse devait rapporter la preuve non seulement de l'encaissement des fonds par Joseph Pennafort, mais aussi du titre de prêt. En l'admettant, l'arrêt attaqué a fait une saine application du droit fédéral.
Partant de ces prémisses, la Cour de justice a apprécié les divers indices établis par l'instruction de la cause et est arrivée à la conclusion, amplement et soigneusement motivée, que la preuve de l'existence du prêt n'était pas rapportée. En considérant que la preuve d'une manifestation de volonté des parties n'avait pas été fournie, la Cour de justice a fait des constatations de fait et apprécié les preuves de manière à lier le Tribunal fédéral. Les griefs que la recourante formule à ce sujet sont irrecevables.
3.
Certes l'art. 8 CC s'applique selon les règles de la bonne foi, conformément à l'art. 2 CC (RO 66 II 146). Mais l'attitude de la défenderesse, qui prétend tout ignorer du versement fait à son insu à son auteur et dont il est constant que jamais la demanderesse ne lui a parlé avant la mort de Joseph Pennafort, ne saurait manifestement pas être qualifiée de contraire aux règles de la bonne foi, ce que la recourante ne soutient d'ailleurs pas.