header:
Urteilskopf
124 V 393
68. Urteil vom 2. Dezember 1998 i.S. CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation, Helsana Versicherungen AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung, betreffend Visana

regeste:
Regeste
Art. 6 und
Art. 48 lit. a VwVG
;
Art. 103 lit. a OG
: Parteistellung.
- Weil nebst den Verfügungsadressaten auch derjenige Partei ist, der ein Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen kann, sind die Legitimationsvorschriften zur Verwaltungsbeschwerde (
Art. 48 VwVG
) und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 103 OG
) insofern auch für die Parteistellung massgebend.
- Organe der mittelbaren Staatsverwaltung sind zur Beschwerde legitimiert, wenn sie von staatlichem Handeln wie ein Privater betroffen sind (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 48 lit. a VwVG
sowie
Art. 103 lit. a OG
und damit der Parteistellung von Organen der mittelbaren Staatsverwaltung ist von entscheidender Bedeutung, ob ihnen das Gesetz im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht.
- Als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung verfügen die Krankenkassen in finanzieller Hinsicht nicht über eine ähnliche Autonomie und Gestaltungsfreiheit, wie sie Privaten zusteht. Die Parteistellung der Krankenkassen, welche nicht Adressaten der Verfügung waren, mit welcher das Eidg. Departement des Innern der Visana die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
in acht Kantonen entzog, wird demzufolge verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 124 V 393 S. 394
A.-
Nach Kontakten mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Frühsommer 1998 fasste der Stiftungsrat der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) an seiner Sitzung vom 30. Juli 1998 den Beschluss, sich in den acht Kantonen Appenzell I.Rh., Appenzell A.Rh., Genf, Glarus, Graubünden, Jura, Neuenburg und Thurgau aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zurückzuziehen. Am 26. August 1998 reichte die Visana zusammen mit den Prämientarifen für 1999 dem BSV das schriftliche "Gesuch um Bewilligung der Sistierung der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" in den erwähnten Kantonen ein.
Nachdem der Rückzug der Visana aus den acht Kantonen in der Öffentlichkeit thematisiert worden war, wandten sich die CSS Versicherung, die SWICA Gesundheitsorganisation und die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: die drei Versicherer) am 9. September 1998 mit einem Gesuch um Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs an das Eidg. Departement des Innern (EDI) und das BSV. Das am 16. September 1998 mit dem Begehren um vorgängige Gewährung dieser Verfahrensrechte verdeutlichte Gesuch beschied das BSV mit Schreiben vom gleichen Tag abschlägig. Mit Verfügung vom 16.
BGE 124 V 393 S. 395
September 1998 entzog das EDI der Visana die Bewilligung "für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
" in den acht Kantonen "per 31. Dezember 1998". Dieser Verwaltungsakt war mit zahlreichen Auflagen verbunden.
Am 17. September 1998 ersuchten die drei Versicherer formell um Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs, sowie, für den Fall der Weigerung, um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit Verfügung vom 24. September 1998, somit acht Tage nach Erlass der Departementsverfügung vom 16. September 1998, schrieb das BSV auf Weisung des EDI das Gesuch der drei Versicherer um vorgängige Gewährung der Akteneinsicht sowie des rechtlichen Gehörs als gegenstandslos geworden ab und wies im übrigen die Begehren um Gewährung der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs mitsamt dem Ersuchen um Zustellung der Departementsverfügung ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. Oktober 1998 focht die Visana die Verfügung des EDI vom 16. September 1998 beim Eidg. Versicherungsgericht an.
B.-
Die drei Versicherer lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, einerseits mit den "materiellen Anträgen" auf Aufhebung oder Änderung der Departementsverfügung vom 16. September 1998 durch Anordnung verschärfter kumulativ zu erfüllender Auflagen, auf Aufhebung der bundesamtlichen Verfügung, verbunden mit der Anweisung an BSV oder EDI auf Zustellung der Departementsverfügung, andererseits mit den "prozessualen Anträgen" auf Vereinigung der Beschwerdeverfahren betreffend Departements- und Bundesamtsverfügung, allenfalls mit dem seitens der Visana eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen die Departementsverfügung, eventualiter auf Beiladung der drei anderen Krankenversicherer in das Beschwerdeverfahren der Visana; ferner sei ihnen nach erfolgter Akteneinsicht eine Frist anzusetzen, um weitere prozessuale Anträge zu stellen und die materiellen Anträge sowie die Begründung zu ergänzen, zu ändern oder zurückzuziehen.
C.-
Mit Verfügung vom 22. Oktober 1998 forderte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts BSV und Visana auf, sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Krankenversicherer vernehmen zu lassen, soweit sich diese auf die bundesamtliche Verfügung und die prozessualen Anträge und Vorbringen bezieht. Dem kamen die Visana und das BSV je mit Eingaben vom 6. November 1998 nach, wobei die Anträge auf Abweisung, im Falle des BSV, soweit darauf einzutreten sei, lauten.
BGE 124 V 393 S. 396
D.-
Auf die bundesamtliche Verfügung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Vernehmlassungen wird, soweit für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in bezug auf die bundesamtliche Verfügung und die gestellten prozessualen Anträge erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verfügung des BSV vom 24. September 1998 unterliegt der Beschwerde (
Art. 44 VwVG
). Beschwerdeinstanz ist, sofern nicht der Bundesrat nach den
Art. 72 ff. VwVG
zuständig ist oder das Bundesrecht eine andere Instanz als Beschwerdeinstanz bezeichnet (
Art. 47 Abs. 1 lit. a und b VwVG
), die Aufsichtsbehörde (
Art. 47 Abs. 1 lit. c VwVG
). Aufsichtsbehörde über das BSV ist das EDI (Art. 37 f. in Verbindung mit Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG]).
Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf aufmerksam zu machen (
Art. 47 Abs. 2 VwVG
). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanzen im Sinne dieses Absatzes 2 gelten auch das Bundesgericht und das Eidg. Versicherungsgericht; sie überprüfen die Rüge der Unangemessenheit, wenn die übersprungene Vorinstanz sie hätte überprüfen können (
Art. 47 Abs. 3 VwVG
). Auf dem Gebiet der Sozialversicherung ist das EDI eine Vorinstanz, deren Verfügungen (insbesondere Beschwerdeentscheide) nach Massgabe der Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 ff. und
Art. 129 ff. OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden können (
Art. 98 lit. b OG
; RKUV 1997 Nr. K 981 S. 85 Erw. 1a).
Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine in
Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG
geregelte Situation des Sprungrekurses. Das BSV hat auf Weisung des EDI verfügt. Ein Weiterzug an das Departement mittels der ordentlicherweise gegebenen Verwaltungsbeschwerde wäre sinn- und zwecklos, weil zum voraus feststeht, wie die Aufsichtsbehörde entscheiden würde. Demzufolge ist direkt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die bundesamtliche Verfügung gegeben.
2.
a) Zu prüfen ist, ob den drei Versicherern im Verfahren, in welchem das EDI der Visana die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
BGE 124 V 393 S. 397
Krankenversicherung nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
in acht Kantonen am 16. September 1998 verfügungsweise entzogen und verschiedene Auflagen angeordnet hat, Parteistellung zukommt und ihnen aus diesem Grund die geltend gemachten Gehörs- und Verfahrensrechte zustehen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die drei Versicherer den Entzug der Bewilligung der Visana zur Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung in den acht Kantonen (ebenfalls) nicht beschwerdeweise angefochten haben; die Frage, ob ihnen Parteistellung zukommt, ist daher für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana betreffend die Verfügung des EDI nur insoweit von Belang, als CSS, SWICA und Helsana in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezüglich der vom EDI verfügten Auflagen Anträge stellen, welche zum Nachteil der Visana über deren Rechtsbegehren hinausgehen.
Als Parteien gelten laut
Art. 6 VwVG
Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Parteieigenschaft besitzen somit vorab die Verfügungsadressaten. Partei ist aber auch, wer ein Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen kann. Insofern sind die Legitimationsvorschriften zur Verwaltungsbeschwerde (
Art. 48 VwVG
) und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 103 OG
) auch für die Parteistellung massgebend (Saladin, Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 85 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 215 N. 1113).
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
umschreiben die Befugnis zur Einreichung des jeweiligen Rechtsmittels identisch und sind rechtsprechungsgemäss gleich auszulegen (
BGE 123 II 378
Erw. 2 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 103 lit. a in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die
BGE 124 V 393 S. 398
angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (
BGE 123 V 115
f. Erw. 5a, 315 f. Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Art. 48 lit. a VwVG
(und
Art. 103 lit. a OG
) umschreiben den Regelfall der Beschwerdeberechtigung privater, natürlicher oder juristischer Personen, die von einem staatlichen Hoheitsakt betroffen sind und eine Verfügung anfechten wollen (Individualbeschwerde). Aus der allgemeinen Staatsverwaltung ausgegliederte Körperschaften oder Anstalten (Organe der mittelbaren Staatsverwaltung), wozu als Durchführungsorgane auch Krankenversicherer zählen, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung betreiben (
Art. 11 KVG
), können die Individualbeschwerde gemäss
Art. 103 lit. a OG
nach Rechtsprechung und Lehre (
BGE 124 II 304
Erw. 3b,
BGE 123 V 115
f. Erw. 5a ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 167 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1267 ff. und 1508) insbesondere dort in Anspruch nehmen, wo sie von staatlichem Handeln wie ein Privater betroffen sind. Positiv formuliert liegt das Rechtsschutzinteresse im Sinne von
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
darin, dass eine erfolgreiche Beschwerde geeignet wäre, vom Durchführungsorgan wesentliche Nachteile abzuwenden oder ihm konkrete Vorteile zu verschaffen. Dabei fallen namentlich finanzielle Interessen in Betracht (vgl.
BGE 114 V 95
f. Erw. 2; GYGI, a.a.O., S. 172). Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation und damit der Parteistellung von entscheidender Bedeutung ist, ob das Gesetz den Durchführungsorganen im fraglichen Regelungsbereich eine Autonomie einräumt oder nicht.
c) Im Einklang mit den Beschwerdeführerinnen kann angenommen werden, dass ihre Geschäftstätigkeit, d.h. die Art und Weise, wie sie organisatorisch, finanziell, personell, usw. die obligatorische Krankenversicherung betreiben, kraft der gesetzlichen Aufnahmepflicht (
Art. 4 Abs. 2 KVG
) von aus der Visana aus- und bei ihnen eintretenden Versicherten beeinflusst wird. Dass diese Betroffenheit aktuell, besonders und unmittelbar sei, kann nicht in Abrede gestellt werden, selbst wenn nicht zu verkennen ist, dass
BGE 124 V 393 S. 399
der durch den Teilrückzug der Visana erzwungene Wechsel von rund 100'000 Versicherten im Vergleich zur normalen Fluktuation, die sich laut Angaben des BSV auf jährlich bis zu 700'000 Zügerinnen und Züger beläuft, nicht von besonders schwerwiegender Bedeutung ist. Indessen ist die Frage, ob die Betroffenheit der drei Versicherer als individualrechtliches Berührtsein zu verstehen und daraus auf deren Parteistellung zu schliessen ist, im Lichte der vorstehenden Darlegungen (Erw. 2b hievor) zu verneinen. Die anerkannten Krankenkassen stehen als gesetzliche Durchführungsorgane der obligatorischen Krankenversicherung (
Art. 11 KVG
; RKUV 1997 KV Nr. 7 S. 218 Erw. 2a) einander in Rechten und Pflichten gleich. Sie sind einer Reihe von Vorschriften unterworfen, welche ihre Tätigkeit als Durchführungsorgane der sozialen Krankenversicherung als eine staatliche Aufgabe normieren. Gemäss
Art. 12 Abs. 1 KVG
verfolgen die Krankenkassen keinen Erwerbszweck und betreiben hauptsächlich die soziale Krankenversicherung. Die Versicherer, welche mit einer departementalen Bewilligung die soziale Krankenversicherung betreiben, müssen diese nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der Versicherten gewährleisten; ferner dürfen sie die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken (Gewinnausschüttungsverbot) verwenden (
Art. 13 Abs. 1 und 2 lit. a KVG
; vgl. MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 15 ff.). Angesichts dieser einschränkenden gesetzlichen Ordnung verfügen die Krankenkassen in finanzieller Hinsicht nicht über eine ähnliche Autonomie und Gestaltungsfreiheit, wie sie Privaten zusteht. Dementsprechend sind sie von der Verfügung des EDI zwar faktisch hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit, nicht aber - wie ein Privater - in einem autonomer Regelung zugänglichen Bereich betroffen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass sie unmittelbar eigene pekuniäre Interessen verfolgen. Anders als bei der Frage, ob sich die Visana in ihrem Autonomiebereich des Teilrückzuges von der Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung die vom EDI angeordneten Einschränkungen und Auflagen gefallen lassen muss, ist bezüglich der drei Versicherer nach dem Gesagten in keiner Weise ersichtlich, inwiefern ihr Autonomiebereich durch die vom EDI erlassene Verfügung beeinträchtigt wäre.
d)
Art. 6 VwVG
stellt der individualrechtlichen die behördliche Parteistellung nur dort gleich, wo eine entsprechende gesetzliche Grundlage besteht. Eine solche ist im gesamten Krankenversicherungsrecht nicht vorhanden. Im Verfahrensrecht des Bundes, sei es im VwVG, sei es im OG,
BGE 124 V 393 S. 400
findet sich ebenfalls keine Grundlage, gestützt auf welche den vom Teilrückzug der Visana faktisch betroffenen an deren Durchführungsstellen der sozialen Krankenversicherung das Beschwerderecht und die daraus abgeleitete Parteistellung zuzuerkennen wären.
e) Nach dem Gesagten hat das BSV die Parteistellung der drei Versicherer zu Recht verneint. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten "prozessualen" Anträge auf Gewährung von Akteneinsicht, auf rechtliches Gehör, Eröffnung der Verfügung des EDI vom 16. September 1998 und Verfahrensvereinigung sind daher mangels Parteistellung der Beschwerdeführerinnen abzuweisen.
Die materiellen Anträge (Aufhebung oder Änderung der Verfügung des EDI, Aufhebung der Verfügung des BSV) werden demzufolge gegenstandslos. Soweit die drei Versicherer eventualiter die Beiladung zu dem von der Visana gegen die Departementsverfügung vom 16. September 1998 eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beantragen, wird das Gericht in jenem Hauptprozess von Amtes wegen prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Einbezug von CSS, SWICA und Helsana als Mitbeteiligte in den Schriftenwechsel gemäss Art. 110 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
erfüllt sind.
3.
(Kosten und Parteientschädigung)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 IV 213
46. Sentenza 30 giugno 1975 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina

regeste:
Regeste
Art. 335 und 400 StGB
. Kantonale Strafbestimmungen im Mietwesen.
Art. 335 und 400 StGB
sind nicht verletzt, wenn ein Kanton, um die Anwendung seiner ergänzenden Bestimmungen über Sicherheitsleistung in Mietverhältnissen durchzusetzen, ihre Übertretung strafrechtlich ahndet (Busse).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 101 IV 213 S. 213
Nella sua qualità di amministratore di due società proprietarie di immobili locativi, X. chiedeva nel 1972 e nel 1973 a diversi inquilini un importo complessivo di Fr. 29'600.-- a titolo di garanzia. Pur avendo ricevuto tale somma prima del 31 dicembre 1973, egli la depositava solo il 21 maggio 1974 su un conto bancario speciale, intestato alla proprietaria e al rispettivo inquilino.
Avendo ravvisato nel deposito tardivo una trasgressione della legge cantonale riguardante il deposito di garanzie in materia di contratti di locazione, del 27 giugno 1973, il Pretore di Lugano-Distretto condannava X. ad una multa di Fr. 900.-- ai sensi dell'art. 6 della legge menzionata.
X. è insorto con ricorso per cassazione avverso la decisione
BGE 101 IV 213 S. 214
20 febbraio 1975 con cui la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino aveva respinto il suo gravame contro la sentenza pretorile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) - L'art. 6, relativo alla "garanzia prestata dal conduttore", del decreto federale concernente provvedimenti contro gli abusi in materia di locazione, del 30 giugno 1972 (RS 221.213.1, RU 1972 pag. 1703, designato in seguito: DFPAL) stabilisce:
"1 Se il conduttore ha dovuto prestare una garanzia pecuniaria, questa deve fruttare interessi almeno al saggio usuale per i depositi a risparmio della banca cantonale nel Cantone interessato. La garanzia non può superare l'equivalente di tre pigioni mensili.
2 I Cantoni possano emanare disposti completivi del capoverso precedente."
La riserva a favore del diritto cantonale non era ancora contenuta nel disegno del Consiglio federale (FF 1972 I 1002/1003, 1011). Essa fu discussa nel Consiglio degli Stati su proposta di Aubert e dapprima accantonata; fu invece accettata dal Consiglio nazionale, e il Consiglio degli Stati aderì a tale inserzione nel corso della procedura di eliminazione delle divergenze (Boll.uff. 1972: CSt. 329 s., CN 955; CSt. 466). L'aggiunta fu dovuta alla disciplina legale dettagliata che il Cantone di Vaud aveva introdotto in materia di prestazione di garanzie da parte degli inquilini e che il Tribunale federale aveva dichiarato sostanzialmente conforme al diritto federale, nonché alla disciplina analoga che il Cantone di Ginevra era in procinto di varare. Il Parlamento federale intese in tal modo non porre ostacoli a questa più estesa tutela degli inquilini, fondata sul diritto cantonale.
b) Il 27 giugno 1973 il Cantone Ticino ha emanato la legge riguardante il deposito di garanzia in materia di contratti di locazione (Bollettino ufficiale delle leggi, 1973, pag. 139 segg.; Raccolta delle Leggi, X, 515a). Il suo art. 1 cpv. 1 recita:
"Il locatore che riceve, a seguito del contratto di locazione, denaro contante a titolo di garanzia, deve depositarlo entro dieci giorni su un libretto di risparmio o di deposito intestato all'inquilino presso Banca avente sede o agenzia nel Cantone Ticino. Il libretto di risparmio o di deposito rimane depositato presso una di queste Banche."
BGE 101 IV 213 S. 215
L'art. 3 stabilisce che il ritiro del deposito può essere effettuato soltanto con la firma collettiva del locatore e dell'inquilino o a seguito di decisione giudiziale, gli interessi potendo invece essere ritirati mediante la sola firma dell'inquilino. L'art. 6 cpv. 1 prevede per le contravvenzioni alle disposizioni della legge la multa fino a Fr. 2'000.--.
2.
A ragione il ricorrente non contesta nel suo gravame che il legislatore cantonale poteva, senza violare il diritto federale, ordinare al locatore di depositare in modo fruttifero presso una banca autorizzata, entro dieci giorni dal ricevimento, le garanzie prestate dall'inquilino. È vero che il legislatore federale ha rinunciato ad emanare una disciplina dettagliata sul deposito e il ritiro di queste garanzie, quale quella già allora in vigore nel Cantone di Vaud; egli ha infatti considerato che una siffatta disciplina a livello federale sarebbe stata sproporzionata all'importanza del problema (FF 1972 I ad art. 8, pag. 1002/1003). Cionondimeno, come già si è rilevato, egli ha espressamente riservato nell'art. 6 cpv. 2 DFPAL ai Cantoni il diritto di emanare disposizioni complementari.
La disciplina adottata dal Cantone di Vaud, come pure quella successiva ed analoga emanata dal Cantone Ticino, assicurano all'inquilino i frutti della garanzia depositata e impediscono in pari tempo al locatore, pur non restringendone gli interessi legittimi, di utilizzare abusivamente il deposito. La normativa di cui trattasi appare quindi proporzionata allo scopo da essa perseguito, come già è stato deciso in
DTF 98 Ia 502
/503.
3.
Il ricorrente fa valere che con l'art. 31 seg. DFPAL il legislatore federale ha disciplinato esaurientemente la tutela penale dell'inquilino contro gli abusi a cui si riferisce tale decreto federale. Disposizioni penali per la violazione di norme cantonali completive emanate ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 DFPAL sono quindi, a suo avviso, carenti di una base legale; l'
art. 335 n. 1 cpv. 1 CP
non può, per la stessa ragione, entrare in considerazione. D'altro canto - soggiunge il ricorrente - le norme cantonali completive in questione hanno per scopo quello di garantire in ogni caso all'inquilino il pagamento degli interessi sul denaro da lui depositato e di impedire che quest'ultimo sia ritirato senza la sua firma; esse sono pertanto norme di diritto civile, non destinate come tali ad assicurare l'applicazione delle disposizioni cantonali in materia di amministrazione
BGE 101 IV 213 S. 216
ai sensi dell'
art. 335 n. 1 cpv. 2 CP
, sicché anche quest'ultima ipotetica base legale appare esclusa.
a) Gli art. 31 seg. DFPAL si riferiscono alla disciplina del diritto federale. Da detti articoli non può essere dedotto che i Cantoni sono solamente competenti a regolare più in dettaglio il deposito e il ritiro delle garanzie prestate dagli inquilini. I Cantoni devono anche poter far applicare coercitivamente la disciplina da essi posta. Nella competenza loro attribuita di emanare disposizioni completive a favore degli inquilini è quindi compresa anche la competenza d'emanare norme intese ad assicurare l'attuazione di dette disposizioni. Già la legge vodese del 15 settembre 1971, evocata nella sentenza riprodotta in
DTF 98 Ia 493
segg., conteneva analoghe norme penali.
b) Il DFPAL e le disposizioni cantonali completive sono intesi a proteggere gli inquilini da pigioni abusive e da altre pretese abusive dei locatori (art. 1 DFPAL). Tale disciplina era divenuta necessaria per il fatto che un'estesa penuria di abitazioni aveva indotto numerosi inquilini ad accettare, pur di trovare alloggio, condizioni obiettivamente ingiustificate. La normativa sopra menzionata intende combattere questa forma di sfruttamento usurario di una diffusa situazione sociale d'emergenza. Tali pratiche usurarie formano oggetto in Svizzera del diritto penale economico, e non della legislazione penale ordinaria (HAFTER, Parte speciale, vol. 1, pag. 305; SCHWANDER, Lehrbuch, No 581, pag. 362; cfr. anche SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 302a, No 1, e RITTER, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Parte speciale, pag. 259; BERTHOLD KRÄSSIG, Wucher und Ausbeutung, in "Materialien zur Strafrechtsreform", vol. II, "Rechtsvergleichende Arbeiten", Parte speciale, pag. 400). In quanto nelle prescrizioni del diritto cantonale sul deposito delle garanzie si ravvisino norme di diritto pubblico (per quanto concerne la legge vodese che ha servito come modello, cfr.
DTF 98 Ia 492
segg., in particolare consid. 3, 4 e 7), il Cantone era autorizzato, in base agli art. 3 e 335 n. 1 cpv. 2 CP, a prevedere disposizioni penali per il caso di trasgressione. Perché tali disposizioni siano conformi al diritto federale non occorre che un'autorità cantonale sia espressamente incaricata di vigilare sull'osservanza delle norme sul deposito e il ritiro delle garanzie. Tenuto conto della natura della materia così disciplinata è sufficiente che
BGE 101 IV 213 S. 217
l'autorità penale intervenga su denuncia degli inquilini, di terzi o eventualmente di altre autorità.
c) In quanto si voglia, per converso, e seguendo l'argomentazione del ricorrente, ravvisare nell'obbligo del locatore di depositare presso una banca le garanzie prestate dall'inquilino una norma di diritto civile, tale qualificazione non vale ad impedire al legislatore cantonale di considerare le trasgressioni quali contravvenzioni ai sensi dell'
art. 335 n. 1 cpv. 1 CP
. Non sono infrequenti i casi in cui beni giuridici individuali sono tutelati tanto dal diritto civile che da quello penale, e ciò perché laddove i diritti del singolo appaiono minacciati in settori di grande importanza o in misura assai estesa, la fiducia nell'ordinamento giuridico rischia di venire meno. È per tale motivo che, per esempio, alla protezione della personalità garantita dagli art. 27 seg. CC e 45 segg. CO si accompagna, parallelamente, la protezione penale ai sensi degli art. 111 segg. CP. Parimenti la protezione dei beni patrimoniali assicurata dal diritto civile è, sino ad un certo punto, rafforzata da quella del diritto penale.
Ove una parte contraente si trovi, sotto il profilo economico, in una posizione sfavorevole, la protezione garantita dal diritto civile non è sempre sufficiente. Tale situazione può presentarsi, oltre che nell'ambito del diritto del lavoro, anche in quello delle locazioni, qualora vi sia penuria d'alloggi. La tutela del diritto penale può in questi casi integrare quella offerta dal diritto civile. Ne segue che la multa inflitta al ricorrente in base ad una legge cantonale che si fonda su di una competenza speciale espressamente riconosciuta dal DFPAL, non viola l'art. 335 né l'
art. 400 CP
, né un'altra disposizione del diritto federale.
4.
Esula da questo giudizio, ai sensi dell'
art. 269 cpv. 2 PP
, la questione se la legge cantonale di cui trattasi e, di conseguenza, la decisione penale cantonale che su di esse si fonda, siano compatibili con il diritto costituzionale cantonale o federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
108 II 130
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. April 1982 i.S. Bachtel-Versand AG gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 944 Abs. 1 OR
und 117 HRegV.
Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Registerbezirk.
Voraussetzungen, unter welchen ein örtlicher Hinweis in der Firma trotz Sitzverlegung beibehalten werden darf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 108 II 130 S. 131
A.-
Die Bachtel-Versand AG ist seit dem 15. Juli 1976 mit Sitz in Wetzikon im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft betreibt in erster Linie ein Versandhaus, namentlich für Druckerzeugnisse. Durch Statutenänderung vom 2. November 1981 wurde der Sitz der Gesellschaft nach Oberuzwil SG verlegt. Das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen teilte dem Eidg. Amt für das Handelsregister den neuen Eintrag zur Publikation im Schweizerischen Handelsblatt mit. Das Eidg. Amt antwortete jedoch am 3. November 1981, die Publikation werde zurückgestellt, weil "Bachtel" eine lokale Bezeichnung und deshalb die Firma nach der Sitzverlegung täuschend geworden sei; während Wetzikon am Fusse des Bachtels liege, bestehe für Oberuzwil kein Zusammenhang mit dem Bachtelgebiet; die Firma sei daher zu ändern. Das kantonale Amt teilte am 24. November 1981 der Bachtel-Versand AG diese Verfügung mit und wies auf die Beschwerdemöglichkeit hin.
B.-
Die Bachtel-Versand AG beantragt mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister aufzuheben und das eidgenössische und das kantonale Amt anzuweisen, sie unter der Firma "Bachtel-Versand AG" im Handelsregister des Kantons St. Gallen einzutragen.
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt die Beschwerde abzuweisen, das kantonale Amt dagegen beantragt sie gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit seinem Schreiben vom 3. November 1981 verweigert das eidgenössische Amt im Sinne von
Art. 117 HRegV
die Genehmigung einer Eintragung. Ein solcher Entscheid unterliegt gemäss
Art. 5 HRegV
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auch wenn er in der Form einer internen Anweisung an den Handelsregisterführer ergangen ist (
BGE 102 Ib 111
E. 1,
BGE 91 I 361
E. 1 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung von
Art. 944 OR
, Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Sinne von
Art. 4 BV
, Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens
BGE 108 II 130 S. 132
gemäss
Art. 104 lit. a OG
, unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts gemäss
Art. 104 lit. b OG
und Unangemessenheit nach
Art. 104 lit. c OG
. Die letztgenannte Bestimmung findet keine Anwendung, weil es an einer nach Ziff. 3 erforderlichen Sonderbestimmung fehlt (
BGE 97 I 75
E. 1). Der Sachverhalt sodann ist unbestritten, von der belanglosen Frage abgesehen, ob Wetzikon am Fusse des Bachtels oder aber einige Kilometer von diesem Berg entfernt liegt. Massgebend bleibt die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 944 Abs. 1 OR
(
Art. 104 lit. a OG
). Ein Fall nationaler oder territorialer Bezeichnung im Sinn von
Art. 944 Abs. 2 OR
und Art. 45/46 HRegV liegt nach zutreffender Ansicht sowohl der Beschwerdeführerin wie auch des Amtes nicht vor.
3.
Es ist anerkannt, dass heute keinerlei Beziehung der Beschwerdeführerin zum Bachtel als 1115 m hohem Berg im Zürcher Oberland besteht, während die Registerbehörden eine solche in räumlicher Hinsicht für den Sitz Wetzikon noch bejahten. Die Firma "Bachtel-Versand AG" verstösst daher gegen
Art. 944 Abs. 1 OR
, wenn sie beim durchschnittlich aufmerksamen Publikum den Eindruck einer solchen Beziehung erwecken kann (
BGE 100 Ib 243
,
BGE 91 I 215
); dass es tatsächlich zu Täuschungen kommt oder diese einen Dritten sogar schädigen müssten, ist nicht erforderlich.
a) Das Amt bezeichnet den Entscheid
BGE 100 Ib 240
ff. als Ausgangspunkt seiner Verfügung. Damals untersagte das Bundesgericht dem Inhaber einer Einzelfirma "Isolationswerk Bern..." diese beizubehalten, nachdem Sitz und Betrieb von Bern nach Schüpfen verlegt worden waren. Weil die Ortsangabe "Bern" nur als Hinweis auf den Sitz oder den Ort des Betriebs verstanden werden könne, sei sie nunmehr unwahr und somit täuschend (a.a.O. S. 242 E. 4). "Bachtel-Versand AG" weist aber keineswegs wie "Isolationswerk Bern" auf den Ort von Sitz oder Betrieb hin, schon deshalb nicht, weil "Bachtel" keine Ortschaft ist, die für solche Zwecke in Frage käme. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, ihre Versandkundschaft sei über die ganze Schweiz verstreut und "Bachtel" erwecke bei dieser keinerlei lokale Vorstellung. Das Amt bestreitet das nicht, will aber auch Dritte schützen, die nicht unmittelbar im Geschäftsverkehr mit der Beschwerdeführerin stehen, also auch Behörden, öffentliche Dienste, Marktforschungsbetriebe, Stellensuchende usw. Diese Begründung überzeugt jedoch nicht, weil sich die Genannten in der Regel aufgrund der Adresse, nicht allein aufgrund der Firma an die Gesellschaft wenden.
BGE 108 II 130 S. 133
b) Die Praxis der Handelsregisterbehörden lässt in Firmen Hinweise auf höhere Berge wie Matterhorn, Eiger, Bernina oder Titlis auch ohne örtliche Beziehung als Phantasiebezeichnungen zu. Bei mittleren Bergen wie Säntis, Pilatus oder Rigi befindet sich in der Regel der Sitz der Unternehmen, die den Namen dieser Berge firmenmässig verwenden, in deren Nähe, ebenso bei kleineren Erhebungen wie Albis, Etzel oder Lägern. Bei Pässen wie Grimsel oder Simplon ist dagegen die Praxis uneinheitlich. Das Amt gibt zu, dass Ausnahmen nicht selten sind, will sich jedoch unter Berufung auf die Rechtsprechung (
BGE 100 Ib 244
E. 5b mit Hinweisen) bei diesen nicht behaften lassen. Auch wenn dem an sich beizupflichten ist, zeigen doch nicht nur diese Ausnahmen, sondern genauso der vom Amt verfochtene Grundsatz, wie fragwürdig solche generellen Unterscheidungen sind. So ist nicht ohne weiteres ersichtlich, weshalb Namen von Bergen, welche allgemein bekannt sind, in Firmen als Phantasiebezeichnungen erlaubt sein sollen, nicht jedoch Bergnamen, welche lediglich lokale Bedeutung haben, ausserhalb dieses Gebietes hingegen in der Regel unbekannt sind und folglich erst recht nur Phantasiecharakter haben können. Zu Recht weist das Amt darauf hin, dass konsequenterweise auch für eine Sitzverlegung nach Genf oder Romanshorn gelten muss, was die Beschwerdeführerin für Oberuzwil beansprucht. Dass aber auch in Romanshorn oder gar in Genf "Bachtel-Versand" mit dem bescheidenen Berg im Zürcher Oberland in Verbindung gebracht würde, ist völlig unwahrscheinlich und wird nicht einmal für Oberuzwil behauptet. Davon abgesehen findet sich im Ortsverzeichnis des Eidg. Statistischen Amtes die Bezeichnung "Bachtel" auch für Orte in den Gemeinden Horw LU und Kaltbrunn SG, nicht zu reden von den zahlreichen "Bachtelen" in den Kantonen Bern, Solothurn und Schwyz. Die Kriterien, die das Amt verficht, führen daher heute schon zu den Abgrenzungsschwierigkeiten, die es befürchtet, sollte die Beschwerde gutgeheissen werden.
4.
Ob die Verwendung einer Ortsbezeichnung in einer Firma zu Täuschungen Anlass geben kann, ist somit nicht abstrakt, sondern nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (
BGE 100 Ib 244
/5, PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 159 lit. a). Es ist bereits ausgeführt worden, dass anders als bei "Isolationswerk Bern" die streitige Firma nicht auf einen Sitz oder Betrieb am oder gar auf dem Bachtel hinweist. Das schliesst nicht aus, dass in Verbindung mit andern Angaben,
BGE 108 II 130 S. 134
besonders über die Natur der Unternehmung, gleichwohl eine täuschende Wirkung zustandekommen kann, wie etwa bei den vom Amt genannten Beispielen "Bachtel Tourismus AG", "Lägern Immobilien AG" oder "Lägern-Kalksteinbrüche AG", die entsprechende örtliche Bezeichnungen wenn nicht für den Sitz, so doch für die Tätigkeit der Unternehmung voraussetzen. Allenfalls könnte gleiches für die "Bachtel AG Immobilien" mit Sitz in Zürich gelten, die vom Amt als Ausnahme von der Praxis erwähnt wird. Dieselbe Täuschungsgefahr besteht aber auch im Zusammenhang mit hohen Bergen, welche das Amt als Phantasiebezeichnungen gelten lässt, denn auch "Eiger-Granitwerk AG" oder "Titlis-Kalksteinbrüche AG" wäre irreführend, wenn die Unternehmungen nach Sitz und Tätigkeit mit den in den Firmen genannten Bergen nichts zu tun hätten. Die Verbindung "Bachtel-Versand AG" stellt jedoch keinerlei Zusammenhang zwischen Ortsangabe und Tätigkeit der Unternehmung her und ist daher auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, sowenig wie etwa eine - vom Amt als abschreckende Beispiele herangezogene - "Albis Versand AG" in Luzern oder "Etzel Finanz AG" in Zürich.
5.
Die Firma "Bachtel-Versand AG" kann auch an ihrem neuen Sitz in Oberuzwil vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Es erübrigt sich zu prüfen, ob der angeblich der Beschwerdeführerin durch eine Firmenänderung drohende Schaden zum gleichen Ergebnis führen könnte (vgl. demgegenüber
BGE 100 Ib 245
E. 6). Ebensowenig braucht auf die Rüge einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs eingetreten zu werden, die darin bestehen soll, dass die Beschwerdeführerin vor der angefochtenen Verfügung nicht angehört worden sei; sie wäre angesichts des in den
Art. 114 ff. HRegV
niedergelegten Verfahrens auch kaum berechtigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister vom 3. November 1981 aufgehoben und die Registerbehörden werden angewiesen, die Firma "Bachtel-Versand AG" mit Sitz in Oberuzwil SG im Handelsregister einzutragen.


header:
Urteilskopf
113 II 381
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1987 i.S. X. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung eines Elternteils (
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
).
Ein Elternteil hat sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er an seinem Ergehen keinen Anteil nimmt, die Sorge für das Kind dauernd andern überlässt und nichts unternimmt, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten. Es kommt nicht darauf an, ob diesem Bemühen ein Erfolg beschieden sei oder nicht und ob das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils schuldhaft sei oder nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 113 II 381 S. 381
A.-
Am 24. Juni 1985 stellte M. Z. das Gesuch um Adoption ihres Stiefsohnes Tomas Z., geboren im Jahre 1981. Gleichzeitig beantragte sie, es sei von der Zustimmung der leiblichen Mutter des Kindes, B. X., zur Adoption abzusehen. Da diese auf der Verweigerung ihrer Zustimmung beharrte, verfügte die Justizdirektion des Kantons Bern am 18. November 1985, es werde von der Zustimmung von B. X. zur Adoption ihres Sohnes Tomas durch M. Z. in Anwendung von
Art. 265 c Ziff. 2 ZGB
abgesehen.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob B. X. bei der Justizdirektion des Kantons Bern Einsprache, die mit Entscheid vom 14. Mai 1986 abgewiesen wurde. Daraufhin reichte B. X. dem Regierungsrat des Kantons Bern eine Beschwerde ein. Dieser wies die Beschwerde am 29. April 1987 ab.
C.-
B. X. führt Berufung an das Bundesgericht, mit welcher sie die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates des Kantons Bern beantragt.
BGE 113 II 381 S. 382
M. Z. und der Berner Regierungsrat stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung ist gestützt auf
Art. 44 lit. c OG
zulässig. Die Berufungsklägerin verlangt zwar nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kann indessen kein Zweifel daran bestehen, dass sie sinngemäss beantragen will, die Adoption ihres Sohnes Tomas dürfe nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen.
2.
Gemäss
Art. 265a ZGB
bedarf die Adoption der Zustimmung des Vaters und der Mutter des Kindes. Von der Zustimmung eines Elternteils kann nach
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
jedoch abgesehen werden, wenn dieser sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Da im vorliegenden Fall auf die Zustimmung der Berufungsklägerin zur Adoption ihres Sohnes mit der Begründung verzichtet wurde, sie habe nie eine lebendige Beziehung zu ihrem Kind entwickelt, stellt sich die Frage, was der Gesetzgeber mit dem Ausdruck, sich nicht ernstlich um das Kind zu kümmern, gemeint hat.
Das Bundesgericht hat bei der Prüfung dieser Frage vorerst unter Hinweis auf die Lehre einzig darauf abgestellt, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und seinem Kind, das adoptiert werden soll, bestehe. Der Grund, aus dem eine solche Beziehung nicht hergestellt oder auf die Dauer nicht unterhalten werden konnte, sollte dabei ausser acht bleiben. Auch wenn der fehlenden Beziehung zwischen dem Kind und seinem Vater oder seiner Mutter nicht ein schuldhaftes Verhalten des Elternteils, sondern rein objektive Umstände wie z.B. eine andauernde psychische Störung zugrunde lagen, sollte von der Zustimmung dieses Elternteils abgesehen werden können (
BGE 107 II 22
f. E. 5).
Diese Betrachtungsweise, die in erster Linie oder sogar ausschliesslich das Kindesinteresse im Auge hatte, vermochte jedoch nicht allen Lebenslagen, die unter dem Gesichtspunkt von
Art. 265c ZGB
zu beurteilen sind, gerecht zu werden. Auch will das Gesetz offensichtlich die in der Persönlichkeit des betroffenen Elternteils begründeten Interessen nicht einfach übergehen. Mag eine Adoption als noch so wünschenswert erscheinen, sie kann
BGE 113 II 381 S. 383
nach dem Willen des Gesetzgebers, der in
Art. 265a und 265c ZGB
seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Zustimmung des Vaters oder der Mutter nur verwirklicht werden, wenn das Fehlen einer Beziehung zwischen diesem Elternteil und dem Kind darauf zurückzuführen ist, dass sich dieser Elternteil um sein Kind nicht gekümmert hat. Massgebend ist daher das Verhalten des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils.
Dieses Verhalten besteht in einem Unterlassen, im Verzicht auf Beziehungen zum eigenen Kind, die als Ausdruck der Anteilnahme am Schicksal der Nachkommenschaft der Regel entsprechen. Es trifft zu, dass es nicht darauf ankommen soll, ob die fehlende Anteilnahme am Kind dem Vater oder der Mutter zum Verschulden angerechnet werden müsse oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechts in BBl 1971 I S. 1228; BGE
BGE 109 II 385
/86). Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass jede fehlende lebendige Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind ein "Sich-nicht-Kümmern" des Vaters oder der Mutter um das Kind bedeute. Wie der in
BGE 109 II 386
beurteilte Fall auf eindrückliche Weise zeigt, kann die Verkettung unglücklicher äusserer und somit durch den Willen des betroffenen Elternteils nicht beeinflussbarer Umstände dazu führen, dass selbst ein unablässiges Bemühen einer Mutter um ihr Kind erfolglos bleibt. In einem solchen Fall lässt sich füglich feststellen, dass es an einer gelebten Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind fehlt; es kann aber nicht gleichzeitig gesagt werden, dieser in seinem unablässigen Bemühen gescheiterte Elternteil habe sich um sein Kind nicht gekümmert. Eine solche Möglichkeit will das Gesetz nicht zulassen, indem es bestimmt, dass von der Zustimmung zur Adoption nur dann abgesehen werden dürfe, wenn der Zustimmungsberechtigte sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert habe.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 108 II 525
f. E. 3 und
BGE 107 II 22
f. E. 5 ist in einem Teil der Lehre kritisiert worden (HEGNAUER, N. 25 c und 25 d zu
Art. 265c ZGB
; HEGNAUER, ZVW 39 (1984) S. 110 ff.; SCHNYDER, ZBJV 120 (1984) S. 129 ff. und 121 (1985) S. 93 ff.; zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung STETTLER, Schweiz. Privatrecht III Bd. 2/1, S. 132 ff.). Entgegen dieser Kritik, die sich an den Gesetzgeber richten müsste, darf nicht übersehen werden, was das Gesetz in
Art. 265a und 265c ZGB
hinsichtlich der Person des grundsätzlich zustimmungsberechtigten Elternteils festgehalten hat. Diesbezüglich unmissverständlich
BGE 113 II 381 S. 384
ist das Votum des ständerätlichen Kommissionspräsidenten, Ständerat Broger, der in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates ausführte, ein Elternteil habe sich dann nicht ernsthaft um das Kind gekümmert, wenn er am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl. Bull. 1971 St. S. 723). Es ist daher weiterhin im Einzelfall das Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils zu berücksichtigen, wenn eine Eltern-Kind-Beziehung fehlt. Dabei kommt es entgegen der Meinung von SCHNYDER, ZBJV 123 (1987) S. 107 f., die nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid offenbar von der Vorinstanz geteilt wird, nicht entscheidend darauf an, ob das Verhalten dieses Elternteils schuldhaft sei oder nicht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1971 I S. 1228;
BGE 109 II 385
f.), sondern vielmehr darauf, ob der betreffende Elternteil sich ernstlich um sein Kind bemüht hat, auch wenn diesem Bemühen kein Erfolg beschieden war, weil es nur einseitig erfolgte und ohne Echo blieb. Dies ist nicht selten der Fall nach einer Scheidung, wenn Kinder in der Obhut des andern Elternteils den Kontakt zum besuchsberechtigten Elternteil verweigern (vgl.
BGE 111 II 323
E. 3 c). Unter solchen Umständen sind an das andauernde Bemühen dieses Elternteils um eine lebendige Beziehung zu den Kindern keine allzu grossen Anforderungen zu stellen. Auch sollte eine neue Beziehung des obhutsberechtigten Elternteils nicht allzu rasch zum Verlust des Zustimmungsrechts zur Stiefkindadoption des andern Elternteils führen. Ein gänzlicher Verzicht auf den Nachweis aktiver Bemühungen um den persönlichen Kontakt zum eigenen Kind und einer sich nach aussen manifestierenden Anteilnahme an dessen Schicksal steht indessen nicht zur Diskussion (
BGE 111 II 317
ff.). Ist ein hinreichendes Bemühen um echte Beziehungen zum Kind nachgewiesen, auch wenn es keinen Erfolg hatte, so kann von einem "Sich-nicht-Kümmern" nicht gesprochen werden. Hingegen ist ein "Sich-nicht-Kümmern" zu bejahen, wenn es an einem solchen Nachweis fehlt, aus welchen Gründen dies - verschuldet oder nicht verschuldet - auch immer der Fall sein mag.
3.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Regierungsrates beantragte die Berufungsklägerin nach der Geburt ihres Sohnes Tomas, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und für das Kind eine Vormundschaft errichtet werde. Statt unter Vormundschaft wurde Tomas indessen mit Beschluss
BGE 113 II 381 S. 385
der Vormundschaftskommission der Stadt Bern vom 3. August 1982 unter die elterliche Gewalt seines Vaters, E. Z., gestellt. Am 15. Februar 1983 wurde sodann Tomas X. eine Namensänderung in Z. bewilligt, ohne dass die Berufungsklägerin dieser widersprochen hätte. Ein Besuchsrecht hat sie nie verlangt und auch nie ausgeübt. Nach einem gescheiterten Versuch der Berufungsklägerin und E. Z., das Zusammenleben wieder aufzunehmen, unterblieb jeder weitere Kontakt. Dies entsprach dem Willen des Vaters von Tomas, der dessen Mutter jeglichen Besuch untersagte. Insgesamt ist die Berufungsklägerin seit der Geburt ihres Sohnes mit diesem nur zweimal in Kontakt getreten, wobei die näheren Umstände nicht bekannt sind. Dieses Verhalten steht in offenkundigem Gegensatz zu den Beziehungen, die B. X. zu ihrer älteren Tochter aus ihrer Ehe mit B. X. zu pflegen in der Lage war und nach wie vor pflegt. Ein psychiatrisches Gutachten hat denn auch ergeben, dass die Berufungsklägerin zwar zeitweise an schwerer Depression und Manie leidet und in solchen, allerdings seltenen Phasen ihren Mutterpflichten nicht zu genügen vermag, dass sie aber im allgemeinen von der unmittelbaren Betreuung ihrer Tochter in keiner Weise abgehalten wurde und somit auch in der Lage gewesen wäre, eine aktive Beziehung zu ihrem Sohn Tomas aufzubauen.
Nach Auffassung des Regierungsrates hat die Berufungsklägerin diese Möglichkeit aus eigenem Willen nicht genutzt. Gemäss seiner Beurteilung der Verhältnisse bestehe auch keine begründete Aussicht, dass sich diese in Zukunft wesentlich verändern könnten. Das Interesse, das die Mutter von Tomas diesem gegenüber nun doch noch bekunde, entspringe nicht einem echten Zuwendungsbedürfnis, sondern blossen Schuldgefühlen, weil sie sich ihrem Sohn gegenüber bisher tatsächlich interesselos verhalten habe. Darin könne aber kaum eine tragfähige Basis für den Aufbau einer lebendigen Beziehung erblickt werden.
4.
Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass es ihr während Jahren nicht gelungen ist, zu ihrem Sohn Tomas eine lebendige Beziehung aufzubauen und zu unterhalten. Sie rügt indessen, der Regierungsrat habe einen zu strengen Massstab an ihr Bemühen um eine solche Beziehung angelegt. Dieses Bemühen sei einerseits durch die kategorische Ablehnung durch den Vater von Tomas, anderseits aber auch durch ihr eigenes krankheitsbedingtes Unvermögen, ihre Rechte als Mutter beharrlich zu beanspruchen, vereitelt worden. Um ihr krankheitsbedingtes Unvermögen darzutun, beruft sich die Berufungsklägerin allerdings auf tatsächliche Feststellungen,
BGE 113 II 381 S. 386
die dem regierungsrätlichen Entscheid nicht zugrunde liegen. Die Vorinstanz hat zwar bei der Berufungsklägerin psychische Störungen nicht in Abrede gestellt, indessen hat sie diese als nur zeitlich begrenzt bezeichnet, so dass B. X. lange Zeitspannen ohne jede Beeinträchtigung durchlebt habe. Solche Zeitspannen hätten es ihr denn auch ermöglicht, ihre mütterlichen Rechte und Pflichten ihrer Tochter gegenüber wahrzunehmen.
Abgesehen von dieser unzulässigen Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
), räumt die Berufungsklägerin selber ein, dass sie sich während Jahren nicht um einen Kontakt zu ihrem Sohn bemüht hat. Zwar will sie erwogen haben, ein Besuchsrecht gegenüber ihrem Sohn zu erstreiten, doch hat sie in dieser Hinsicht keine konkreten Anstrengungen unternommen. Sie war es vielmehr, die sich nach der Geburt von ihrem Sohn gelöst hat, obwohl ihre nur zeitweilig in Erscheinung tretende Krankheit dies nicht nötig gemacht hätte. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenem, der in
BGE 109 II 382
ff. zu beurteilen war. Der Regierungsrat ist daher mit Recht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
BGE 111 II 317
ff. gefolgt.
Aber selbst wenn mit der Berufungsklägerin davon auszugehen wäre, dass sie durch ihre Krankheit daran gehindert worden sei, eine echte Beziehung zu ihrem Sohn aufzubauen, vermöchte dies am Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern. Wie dargelegt, ist entscheidend, dass sich der zustimmungsberechtigte Elternteil nicht um eine lebendige Beziehung zum Kind bemüht hat, während der Grund, aus dem er dies nicht tun konnte, keine wesentliche Rolle spielt. Diese Überlegungen führen zur Abweisung der Berufung.


header:
Urteilskopf
102 V 51
13. Urteil vom 16. Januar 1976 i.S. Lanz gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Hilfsmittel zur Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt (
Art. 21 Abs. 2 IVG
).
Wer sich trotz lähmungsbedingter Behinderung mit den eigenen Angehörigen mündlich zu verständigen vermag, kann kein automatisches Schreibgerät beanspruchen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 102 V 51 S. 51
A.-
Der 1953 geborene Hansjörg Lanz, Bezüger einer ganzen Invalidenrente sowie einer Entschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit, ist cerebral gelähmt. Er ist in der Lage, sich mit den Angehörigen mündlich einigermassen zu verständigen.
Am 17. September 1974 ersuchte die Beratungs- und Fürsorgestelle Biel-Seeland der Pro Infirmis um Abgabe einer mit besonderen Steuergeräten versehenen elektrischen Schreibmaschine.
Auf Anfrage der Invalidenversicherungs-Kommission liess sich das Bundesamt für Sozialversicherung dahin vernehmen, dass der Versicherte die Bedingungen zur Abgabe eines automatischen Schreibgerätes zu Lasten der Invalidenversicherung nicht erfülle.
Durch Verfügung vom 29. Januar 1975 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, es bestehe keine totale Sprechunfähigkeit; es sei dem Versicherten möglich, mit den Familienangehörigen - wenn auch unter Schwierigkeiten - sprachlich in Kontakt zu treten.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies durch Entscheid vom 23. April 1975 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater des Versicherten durch den Rechtsdienst für
BGE 102 V 51 S. 52
Behinderte beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Kassenverfügung und des kantonalen Entscheides sei seinem Sohne ein Possum-Gerät mit elektrischer Schreibmaschine abzugeben. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, ein Kontakt mit der Umwelt könne nicht als hergestellt betrachtet werden; der nicht zu leugnende Kontakt zur Mutter sei nicht ausreichend.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 11. November 1975 ersuchte der Vertreter des Versicherten um Anordnung eines Augenscheins.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Abgabe eines automatischen Schreibgerätes auf Grund von
Art. 21 Abs. 1 IVG
besitzt. Es fragt sich somit, ob ihm das Hilfsmittel gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
abgegeben werden kann. Laut dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 in fine IVV und
Art. 4 HV
werden ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit mit besonderen Steuergeräten versehene elektrische Schreibmaschinen Versicherten abgegeben, die wegen Lähmung sprech- und schreibunfähig sind und nur mit Hilfe eines solchen Gerätes mit der Umwelt in Verbindung treten können. Der Zweck von
Art. 4 HV
besteht darin, wegen Lähmung sprech- und schreibunfähigen Versicherten die Herstellung der Verbindung zur Umwelt überhaupt zu ermöglichen, nicht aber, diesen - bereits bestehenden - Kontakt zu erweitern. Voraussetzung zur Abgabe der in dieser Bestimmung erwähnten Geräte ist, dass ein solcher Versicherter nur mit deren Hilfe mit der Umwelt in Verbindung treten kann. Ein Versicherter, der sich mit jenen Personen mündlich verständigen kann, mit denen er in täglichem Kontakt steht, hat somit keinen Anspruch auf Abgabe dieser Geräte durch die Invalidenversicherung.
2.
Im Lichte dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob dem wegen seiner Lähmung schreibunfähigen Hansjörg Lanz die verlangte automatische Schreibeinheit, die er funktionell bedienen kann, zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben werden darf. Entscheidend ist dabei, ob der Beschwerdeführer nur mit Hilfe eines solchen Gerätes mit der Umwelt in Verbindung treten kann.
BGE 102 V 51 S. 53
Aus den Akten geht hervor, dass der Versicherte sehr mühsam und stockend unter zunehmender Verkrampfung und ständigen unwillkürlichen Bewegungen des Kopfes und der Extremitäten spricht. Er ist in der Lage, Briefe und Aufsätze zu diktieren (Schulbericht aus dem Jahre 1969; Bericht der Regionalstelle Bern für berufliche Eingliederung vom 16. Oktober 1969). Den Kontakt zur Umwelt stellt er durch die Sprache her; er ist fähig, seine Gedanken auf einfache Weise zu formulieren und zu diktieren (Bericht der Pro Infirmis vom 1. Juni 1971). Eine Verbindungsaufnahme durch die Sprache ist jedoch lediglich mit den unmittelbaren Bezugspersonen möglich; die sprachlichen Kommunikationsmöglichkeiten des Versicherten sind gegenüber Aussenstehenden äusserst gering. Im Kontakt mit Fremden ist er einerseits gehemmt, anderseits erregt er sich, was sein Sprachvermögen und somit die Verständigung wesentlich erschwert (Bericht der Pro Infirmis vom 9. Oktober 1974).
Diese aktenmässigen Feststellungen decken sich im wesentlichen mit den tatbeständlichen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so dass sich ein Augenschein erübrigt. Die beim Beschwerdeführer vorhandenen sprachlichen Ausdrucksmöglichkeiten, die es ihm ermöglichen, sich mit jenen Personen zu verständigen, mit denen er in täglichem Kontakt steht, verbieten die Annahme einer Sprechunfähigkeit im Sinne des
Art. 4 HV
. Eine Abgabe des automatischen Schreibgerätes durch die Invalidenversicherung ist daher ausgeschlossen.
Die Verwaltung würde ein neues, nach Inkrafttreten einer allfälligen Revision der HV eingereichtes Gesuch unter den neuen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 IV 75
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Mai 1973 i.S Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Malé

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; Betrug
1. Arglist liegt vor, wenn der Täter den Getäuschten von der Prüfung der falschen Angaben abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung unterlässt; ferner, wenn dem Getäuschten die Nachprüfung nicht zumutbar ist oder besondere Mühe macht (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Wer als Postcheckkunde wissentlich einen ungedeckten Check zur Auszahlung vorlegt, nützt die ihm bekannte Tatsache aus, dass der Beamte aufgrund einer generellen Weisung sich bis zum Betrag von Fr. 2000 nicht nach der Deckung erkundigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 99 IV 75 S. 76
A.-
Am 25. November 1971 übergab Marco Malé dem Garagisten Schudel zur Bezahlung einer Autoreparatur einen Postcheck im Betrage von Fr. 923.20 und behauptete dabei gegen besseres Wissen, der Check sei gedeckt. Am 7. April 1972 kassierte er beim Postamt Rüschlikon einen Postcheck über Fr. 1'000.--, obwohl er wusste, dass sein PC-Konto 80-64865 nur noch ein Guthaben von Fr. 1.75 aufwies und dass in den nächsten Tagen keine grösseren Zahlungen eingehen würden.
B.-
Mit Entscheid vom 31. August 1972 erkannte das Bezirksgericht Zürich Malé des wiederholten Betruges im Betrage von Fr. 1'921.45 schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 2 Monaten.
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich schützte am 28. November 1972 die Berufung des Verurteilten mit Bezug auf die Einlösung des Checks beim Postamt Rüschlikon. Malé wurde wegen Betruges im Betrage von Fr. 923.20 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des Beschwerdegegners auch mit Bezug auf den Betrug zum Nachteil der geschädigten Kreispostdirektion Zürich an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach deutschem Recht genügt für die Erfüllung des Betrugstatbestandes, dass der Täter das Opfer vorsätzlich täuscht. Nach französischem Recht liegt Betrug erst vor, wenn sich der Täter zur Täuschung bestimmter "manoeuvres frauduleuses" bedient. Das schweizerische StGB nimmt als Kompromiss der gegensätzlichen kantonalen Strafgesetze eine Mittelstellung ein:
BGE 99 IV 75 S. 77
wer in Bereicherungsabsicht jemanden durch einfache Lüge zu einer vermögensschädigenden Handlung veranlasst, betrügt nicht. Es bedarf einer arglistigen Irreführung oder Ausnützung des Irrtums (
Art. 148 StGB
; Kurzkommentar GERMANN, 9. Aufl., S. 258/59; SCHWANDER, Nr. 566; SQUARATTI, Das Merkmal der Arglist im Betrugsbegriff, S. 10; ARDINAY, Der Betrug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStR Bd. 86, S. 230 und andere).
Die Grenzziehung zwischen einfacher Lüge und Arglist ist nicht einfach. Im Verlaufe einer sich verfeinernden Praxis hat das Bundesgericht erklärt, falsche Angaben genügten nicht, wenn sie leicht überprüft werden könnten. In einem solchen Falle liegt Arglist nur vor, wenn der Täter den Getäuschten von der Prüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung unterlässt; ebenso dann, wenn dem Getäuschten die Nachprüfung nicht zumutbar war oder besondere Mühe gemacht hätte (
BGE 72 IV 13
, 123, 128, 159;
BGE 74 IV 151
;
BGE 76 IV 95
;
BGE 77 IV 84
;
BGE 78 IV 26
;
BGE 86 IV 205
;
BGE 87 IV 12
; vgl. auch GERMANN, a.a.O., SCHWANDER, a.a.O., ARDINAY, a.a.O, S. 231 ff., SQUARATTI, a.a.O., S. 25; WAIBLINGER in ZBJV 1954 S. 476 je mit Hinweisen).
Diese Praxis ist nicht unangefochten geblieben. Das Obergericht des Kantons Basel-Land nimmt in bewusster Abweichung davon an, Arglist sei noch nicht gegeben, wenn der Täter voraussieht, dass sich das Opfer nicht erkundigen wird, und er diesen Umstand ausnützt; der Täter handle erst arglistig, wen er den Umstand ausnützt, dass die Nachprüfung dem Opfer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, oder wenn er die Überprüfung verhindert (RStr 1971 Nr. 90). Umgekehrt bestrafte das Kantonsgericht Graubünden wegen Betrugs bereits dann, wenn das Opfer sich aus mangelnder Sorgfalt prellen liess und der Täter das voraussah (RStr 1973 Nr. 442).
Es besteht kein Anlass, von der bisherigen konstanten Praxis abzuweichen. Die vom basel-landschaftlichen Obergericht geforderte Einschränkung würde zu einer stossenden Strafbefreiung von Tätern führen, die vorsätzlich das Vertrauen anderer ausbeuten und damit gleichzeitig eine geordnete vertrauensvolle Geschäftsabwicklung (ohne unnötige, von Misstrauen diktierte Komplikationen) verunmöglichen (WAIBLINGER, a.a.O., ARDINAY, a.a.O., S. 233 mit Hinweisen). Anderseits würde die Auffassung des Kantonsgerichts Graubünden (in Anlehnung an
BGE 99 IV 75 S. 78
GERMANN, 10 Jahre schweizerisches Strafgesetzbuch, ZStR 1952, S. 21) zwar der subjektiven Betrachtungsweise konsequent folgen, liesse aber praktisch keinen Unterschied mehr zwischen der vom Gesetz verlangten Arglist und der einfachen Lüge. Denn auch bei der einfachen Lüge vertraut der Täter darauf, dass sein Opfer die falschen Angaben nicht durchschauen werde. Arglist verlangt aber mehr als einen gewöhnlichen Schwindel. Dort, wo das Opfer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, kann von Arglist nicht mehr die Rede sein. Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheint nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt.
5.
Das Obergericht bestreitet die Richtigkeit dieser Rechtsprechung an sich nicht. Es fordert aber eine differenzierte Anwendung. Wer durch die Ausgestaltung seiner Geschäftstätigkeit bewusst ein Risiko schaffe, werde bei Verwirklichung dieses Risikos nicht arglistig getäuscht im Gegensatz zum gutgläubigen Dritten, der nach den konkreten Umständen überhaupt nicht an ein Risiko denke und denken musste.
Es ist richtig, dass die Postverwaltung selbst die Gefahr von Missbräuchen geschaffen hat, indem sie anordnete, dass ein Postamt Auszahlungen aus dem Konto eines ihm bekannten Kunden ohne Rückfrage beim Postcheckamt nach dem Umfang der Deckung vornimmt, falls es sich um Beträge unter Fr. 2'000.-- handelt.
Ist die Vorlage eines ungedeckten Postchecks auch nicht eine geradezu typische Betrugshandlung, so fällt sie dennoch unter
Art. 148 StGB
, sobald die Tatbestandsmomente erfüllt sind. Das kann insbesondere auch für die Arglist angenommen werden. Die Vorinstanz übersieht, dass die Postverwaltung zwar einerseits durch ihre interne Weisung in der Tat ein zusätzliches Risiko geschaffen hat, dass sie aber gleichzeitig jeden Postcheckinhaber darüber unterrichtete und ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Ausgabe ungedeckter Checks hingewiesen hat. Damit wurde im Rahmen des zwischen der Postverwaltung und ihren Kunden bestehenden Vertrags- und Vertrauensverhältnisses ein zusätzliches Element eingeführt. Um die PC-Abfertigung zu beschleunigen und unnötige Auslagen an Zeit und Geld durch Rückfragen über kleinere Beträge zu vermeiden,
BGE 99 IV 75 S. 79
hat die Postverwaltung jene Vereinfachung vorgenommen. Diese Massnahme aber drängte sich den PTT-Betrieben als einem öffentlichen Dienste unter dem Druck des heutigen Zeit- und Personalmangels geradezu auf. Die Gesamtheit der Kunden zieht daraus Nutzen und ist darum an einer solchen Abwicklung des PC-Verkehrs interessiert. Solange das derart begründete Vertrauensverhältnis nicht erkennbar gestört ist, kann also dem einzelnen Postbeamten nicht zugemutet werden, entgegen der generellen Weisung bei Bezügen unter Fr. 2'000.-- sich trotzdem vorher nach der Deckung zu erkundigen. Wer als Kunde wissentlich einen ungedeckten Check vorlegt, nützt die ihm bekannte Tatsache aus, dass der Beamte sich nicht erkundigen wird und nach den Umständen auch nicht erkundigen muss. Diese Verletzung des Vertrauensverhältnisses durch den Kunden gegenüber der Postverwaltung stellt ein arglistiges Verhalten dar, denn es geht über ein blosses Handeln gegen Treu und Glauben und eine einfache Lüge hinaus. Die Bestrafung des Täters ist auch dann gerechtfertigt, wenn mit dem Obergericht zutreffend festgestellt wird, dass es nicht anginge, in zivilistischer Betrachtungsweise jedes gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstossende Handeln als Arglist im Sinne des Strafrechts zu betrachten.
Als untauglich erweist sich der Hinweis der Vorinstanz auf die "hohe Strafdrohung" des Art. 148. Wohl ist die Höchststrafe von fünf Jahren Zuchthaus hoch. Die untere Grenze liegt jedoch bei 3 Tagen Gefängnis, was für ein Verhalten wie dasjenige des Beschwerdegegners sicherlich nicht zu hoch erscheint. Gerade der weitgespannte Strafrahmen deutet darauf, dass das Gesetz alle Formen des Betruges vom leichtesten bis zum schwersten erfassen will.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 V 156
36. Auszug aus dem Urteil vom 6. August 1976 i.S. Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes gegen Konkursmasse des Eggimann und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Konkursdividenden auf Forderungen des Arbeitnehmers, welche diesem wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zufolge Konkurses zustehen, unterliegen der paritätischen AHV/IV/EO-Beitragspflicht (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 102 V 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
a) Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
umfasst der für die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit massgebende Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des
BGE 102 V 156 S. 157
Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 101 V 3
Erw. 2a mit Hinweisen).
b) Gemäss EVGE 1950 S. 206 stellt die auf eine Forderung des Dienstpflichtigen wegen kündigungsloser Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge Konkurses entfallende Konkursdividende nicht beitragspflichtigen Lohn dar. Als massgebend hiefür wurde erachtet, dass das Dienstverhältnis, falls es von der Konkursverwaltung nicht weitergeführt wird, mit der Konkurseröffnung als beendet gilt, weshalb es sich bei der Konkursdividende nicht um Entgelt für Dienste handeln könne, welche der Gläubiger effektiv geleistet habe oder zu deren Leistung er sich zur Verfügung halten musste; auch fehle es am erforderlichen Abhängigkeitsverhältnis. Die Forderung laute denn auch nicht auf Lohn, sondern auf Entschädigung wegen Auflösung des Dienstverhältnisses nicht durch den Arbeitgeber, sondern zufolge konkursrechtlicher Wirkung.
Wie die Beschwerdeführerin mit Recht geltend macht, kann an diesem Entscheid im Lichte der neueren Rechtsprechung sowie der seitherigen Gesetzgebung nicht festgehalten werden. Bedenken erweckt zunächst die Unterscheidung zwischen Forderungen, die aus der Zeit vor dem Konkurs stammen, und solchen, die als Folge des Konkurses entstehen, soweit damit zum Ausdruck kommt, der Konkurs vermöge als solcher Forderungen zu begründen. Massgebend für die im Konkurs entstandenen Ansprüche ist allein das diesen zugrunde liegende Rechtsverhältnis, im vorliegenden Zusammenhang somit der Arbeitsvertrag. Für die Belange der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht ist entscheidend, dass gemäss Arbeitsvertragsrecht der Konkurs des Arbeitgebers keinen wichtigen Grund zur fristlosen Vertragsauflösung bildet und dass dem Arbeitnehmer gemäss
Art. 337 lit. c OR
eine Lohnforderung
BGE 102 V 156 S. 158
bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zusteht (GUHL/MERZ/KUMMER, Das Obligationenrecht, 6. Aufl. S. 408; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 104/5). Für diese Forderung hat der Arbeitnehmer nach
Art. 219 Abs. 4 SchKG
ein Konkursprivileg in der ersten Klasse, wie dies für die aus dem Arbeitsverhältnis in den letzten 6 Monaten vor der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gilt.
Geht es bei den streitigen Forderungen der Arbeitnehmer um Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis, so unterliegen die entsprechenden Konkursdividenden der Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Dass es sich nicht um Entgelt für effektiv geleistete Arbeit im Rahmen eines bestehenden arbeitsvertraglichen Abhängigkeitsverhältnisses handelt, steht dem nicht entgegen. Ein Einkommen ist nämlich nicht schon deshalb von der Beitragspflicht ausgenommen, weil es sich nicht um Entgelt für tatsächlich geleistete Arbeit handelt oder weil es in einem Zeitpunkt zur Ausrichtung gelangt, in welchem das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst ist (ZAK 1961 S. 33). Nach konstanter Rechtsprechung gehört zum beitragsrechtlich massgebenden Lohn auch ein vom Arbeitgeber bezogener Ersatz für Lohnausfall; insbesondere fällt unter den Lohnbegriff auch die Entschädigung, die ein Arbeitnehmer wegen vorzeitiger Entlassung vom Arbeitgeber erhält (EVGE 1958 S. 111 mit Hinweisen). Für eine Beitragsbefreiung von Lohnforderungen, die im Konkurs des Arbeitgebers geltend gemacht werden, bzw. der hieraus resultierenden Konkursdividenden besteht auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anlass.


header:
Urteilskopf
103 Ia 58
13. Urteil vom 16. Februar 1977 i.S. Kantonale Pensionskasse Luzern gegen Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Beschwerdelegitimation öffentlichrechtlicher Korporationen.
Eine öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons (hier: eine Beamtenpensionskasse) kann, auch wenn sie über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, gegen einen Entscheid der ihr in ihrem hoheitlichen Funktionsbereich übergeordneten staatlichen Rechtsmittelinstanz nicht staatsrechtliche Beschwerde führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 103 Ia 58 S. 59
Der Vorstand der kantonalen Pensionskasse Luzern beschloss, einem vorzeitig aus dem Staatsdienst ausscheidenden Beamten nebst den eigenen Versicherungsbeiträgen auch einen bestimmten Teil der Arbeitgeberbeiträge des Staates auszubezahlen. Auf Beschwerde des Beamten hin erhöhte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern den Anteil der auszubezahlenden Staatsbeiträge von Fr. 4'000.-- auf Fr. 7'590.--. Die kantonale Pensionskasse Luzern führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht tritt nicht darauf ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nach der Umschreibung ihrer Voraussetzungen in Verfassung (
Art. 113 BV
) und Gesetz (
Art. 88 OG
) ein Rechtsbehelf zum Schutze der natürlichen und juristischen Personen gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen können staatliche Akte, die sie in ihrer Eigenschaft als Träger hoheitlicher Gewalt berühren, nicht unter Berufung auf verfassungsmässige Individualrechte mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten; eine Ausnahme gilt nur, wenn sie sich als Hoheitsträger gegen eine Verletzung der ihnen durch die Verfassung allenfalls gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen wollen. Hingegen sind öffentlichrechtliche Korporationen zur staatsrechtlichen Beschwerde allgemein dann legitimiert, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechtes bewegen oder sonstwie (z.B. als Steuerpflichtige) als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 99 Ia 111
E. 1, 756 E. 1b;
BGE 96 I 329
E. 1, 467 E. 2;
BGE 95 I 53
E. 1;
BGE 93 I 66
E. 2;
BGE 88 I 108
sowie einlässlich
BGE 48 I 108
ff.; vgl. auch BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde,
BGE 103 Ia 58 S. 60
in ZBl 51/1950 S. 121 ff.). Als Korporationen im Sinne von
Art. 88 OG
gelten in der bundesgerichtlichen Praxis auch selbständige öffentlichrechtliche Anstalten (AHV-Ausgleichskasse:
BGE 88 I 108
f.; eidg. Verrechnungsstelle:
BGE 79 I 330
E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie wird von der Beschwerdeführerin, die hierauf Bezug nimmt, auch nicht in Frage gestellt.
2.
Die kantonale Pensionskasse Luzern ist eine öffentlichrechtliche Anstalt des Staates Luzern mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 52 Abs. 1 des kantonalen Beamtengesetzes vom 28. Juni 1948). Der Beitritt zur Kasse ist für jeden provisorisch oder definitiv gewählten Beamten obligatorisch (§ 52 Abs. 3 des Beamtengesetzes). Die Kasse hat den Zweck, ihre Mitglieder bzw. deren Angehörige gegen die wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität, des Todes und der unverschuldeten Nichtwiederwahl oder Entlassung zu versichern (§ 3 der Kassenstatuten vom 23. Oktober 1970). Die sich aus diesem Versicherungsverhältnis für Mitglieder und Kasse ergebenden Rechte und Pflichten sind in den Kassenstatuten geregelt. Zuständig zum Erlass und zur Änderung dieser Statuten ist der Regierungsrat, unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen Rat; der Generalversammlung der Kassenmitglieder und dem Kassenvorstand steht das Recht zur Stellungnahme zu (§ 52 Abs. 2 des Beamtengesetzes). Der Staat beteiligt sich an der Finanzierung der kantonalen Pensionskasse und übernimmt auch die Garantie für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen (§ 1 und 2 des grossrätlichen Dekretes vom 30. November 1970 über die finanzielle Beteiligung des Staates an der kantonalen Pensionskasse Luzern). Die Entscheide des Kassenvorstandes sind hinsichtlich ihrer Vollstreckbarkeit gerichtlichen Urteilen im Sinne von
Art. 80 SchKG
gleichgestellt (§ 52 Abs. 4 des Beamtengesetzes).
a) In der Beschwerde wird mit Recht nicht behauptet, dass die kantonale Pensionskasse Luzern als öffentlichrechtliche Anstalt - ähnlich wie eine Gemeinde - über eine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie verfüge (vgl.
BGE 99 Ia 757
) und dass es ihr daher auch als Hoheitsträgerin zustehe, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes unter diesem Gesichtswinkel anzufechten. Sie ist nach dem Gesagten zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid nicht als Trägerin hoheitlicher
BGE 103 Ia 58 S. 61
Befugnisse, sondern als Subjekt des Privatrechtes betroffen wird.
b) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem kantonalen Verwaltungsgericht bildete die Frage, in welchem Masse nach § 56 Abs. 1 der Kassenstatuten einem aus dem Staatsdienst ausscheidenden Beamten nebst den eigenen Versicherungsbeiträgen auch die Arbeitgeberbeiträge des Staates auszubezahlen sind.
Die Mitgliedschaft bei der kantonalen Pensionskasse bildet einen unabdingbaren Bestandteil des Beamtenverhältnisses und ist wie dieses öffentlichrechtlich ausgestaltet. Der Staat legt die mit der Kassenmitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten durch Gesetz und Statuten einheitlich und autoritativ für alle Beamten fest und tritt auch in dieser Versicherungseinrichtung als Träger hoheitlicher Gewalt in Erscheinung. Dass er hierbei nicht unmittelbar durch seine eigenen Verwaltungsorgane handelt, sondern die Durchführung des Versicherungsbetriebes einer öffentlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit übertragen und dabei den Mitgliedern der Kasse ein gewisses Mitspracherecht eingeräumt hat, ändert am Charakter des hier in Frage stehenden Rechtsstreites nichts. Die Kasse tritt in der Auseinandersetzung mit ihrem ehemaligen Mitglied als Trägerin hoheitlicher Verwaltungsbefugnisse auf. Sie befindet sich nicht in einer Rechtsposition, in die auch eine natürliche oder juristische Person des Privatrechtes gelangen könnte, und der Streit vor Verwaltungsgericht betrifft nicht irgendwelche privatrechtlichen Ansprüche oder Befugnisse, wie sie auch eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechtes im Bereich der nichthoheitlichen Verwaltung in eigenem Namen erwerben und verteidigen kann. Die Beschwerdeführerin handelt vielmehr in ihrer spezifischen Funktion als öffentlichrechtliche Versicherungsanstalt des Kantons, die aufgrund staatlich festgelegter Statuten im Einzelfall über ihre Leistungspflicht erstinstanzlich zu entscheiden hat. Sie wird durch den Entscheid der ihr in diesem Tätigkeitsbereich übergeordneten staatlichen Rechtsmittelinstanz, die der Kanton als Träger der Anstalt eingesetzt hat, nicht als Privatrechtssubjekt betroffen, sondern in der Erfüllung der ihr übertragenen öffentlichrechtlichen Funktion. Sie ist daher gegenüber dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes nicht zur Beschwerde legitimiert.
BGE 103 Ia 58 S. 62
Zwar kann eine öffentlichrechtliche Korporation nach der Praxis des Bundesgerichtes gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung für eine von ihr in Betreibung gesetzte Forderung selbst dann staatsrechtliche Beschwerde führen, wenn es sich um die Vollstreckung eines öffentlichrechtlichen Anspruches handelt, da sie in einem solchen Betreibungsverfahren dem Schuldner in gleicher Weise gegenüber tritt wie ein privater Gläubiger (
BGE 88 I 108
f.,
BGE 79 I 330
E. 1). Sie ist jedoch zur Ergreifung dieses Rechtsmittels - vorbehältlich der Möglichkeit einer Autonomiebeschwerde - nicht befugt, wenn sie sich damit gegen den Entscheid oder die Anordnung einer ihr im administrativen Bereich übergeordneten Behörde zur Wehr setzen will. Zur Austragung solcher Konflikte zwischen staatlichen Behörden und Organen steht die staatsrechtliche Beschwerde nicht zur Verfügung.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie erfülle für das Staatspersonal des Kantons Luzern die gleichen Aufgaben wie irgendeine Fürsorgeeinrichtung des Privatrechtes für die Arbeitnehmer eines privaten Betriebes. Sie werde durch den angefochtenen Entscheid, der einzig das Verhältnis zwischen der Kasse und einem früheren Mitglied berühre, in gleicher Weise betroffen wie eine privatrechtliche Pensionskasse. - Es ist richtig, dass sich die Frage, wieweit die vom Staat als Arbeitgeber geleisteten Beiträge bei Austritt des Versicherten aus der Kasse auszubezahlen sind, sachlich in gleicher oder ähnlicher Weise auch bei einer privatrechtlichen Pensionskasse stellen kann. Daraus lässt sich aber nicht folgern, die Beschwerdeführerin werde durch den angefochtenen Entscheid, der sie zur Auszahlung eines Teils der vom Staat geleisteten Beiträge verpflichtet, als Subjekt des Privatrechtes betroffen. Das angefochtene Urteil betrifft vielmehr eine Nachwirkung des Beamtenverhältnisses und berührt demnach die Beschwerdeführerin in der ihr übertragenen spezifischen Funktion als öffentlichrechtliche Versicherungskasse. Sie kann sich daher gegenüber der ihr in diesem Bereich vorgesetzten staatlichen Rechtsmittelinstanz auf keinerlei verfassungsrechtliche Individualrechte berufen.


header:
Urteilskopf
126 III 370
64. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 mai 2000 dans la cause N. contre D. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 43 OG
,
Art. 6 ZGB
,
Art. 61 OR
; Zulässigkeit der Berufung gegen einen Entscheid über die Festsetzung des Honorars eines Notars und über Schadenersatzansprüche gegenüber diesem.
Die Berufung ist unzulässig, sofern die bestrittenen Ansprüche kantonalem Recht unterstehen; dass dieses bundesrechtliche Begriffe in sich vereint oder auf Bundesrecht verweist und dass dieses Recht nur hilfsweise anwendbar ist, ändert nichts an seinem Wesen als kantonales Recht (E. 5).
Auf die Berufung gegen die Festsetzung der Vergütung eines nach kantonalem Recht mit der Erbteilung beauftragten Notars ist nicht einzutreten (E. 6).
Die Haftung des Notars für die sorgfaltswidrige Ausführung der ihm amtlich übertragenen Aufgaben unterliegt grundsätzlich der vom kantonalen Recht vorgesehen Regelung (E. 7a); den Kantonen steht es frei, die Haftung der Notare für ihre Verrichtungen, welche teilweise sowohl in den Bereich der amtlichen Funktion fallen als teilweise auch privatrechtliche Dienstleistung darstellen, einer einheitlichen Regelung zu unterstellen, sofern diese keine Einschränkung gegenüber den bundesrechtlichen Bestimmungen zur Folge hat (E. 7b und 7c); den Kanton Genf betreffender Fall (E. 7d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 126 III 370 S. 371
La loi de procédure civile genevoise (ci-après: LPC/GE) contient des dispositions spéciales sur les actions en partage (art. 398 ss). Selon celles-ci, le Tribunal peut en particulier nommer un notaire chargé des opérations de partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens non répartissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC/GE).
Le notaire D. a été chargé par le Tribunal de première instance du canton de Genève de procéder à la vente aux enchères d'une copropriété dans le cadre d'une procédure en partage opposant N. et son ex-épouse B. Il a instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé à B.
La procédure en partage a pris fin devant le Tribunal fédéral le 8 février 1994. D. a été invité à verser à N. le montant finalement dû par B. à son ex-mari.
Des difficultés ont surgi lors de l'établissement des comptes par le notaire. Le 30 mars 1995, N. a assigné D. en paiement du solde du partage et de dommages-intérêts fondés sur la violation du devoir de diligence du notaire (mauvais placements, paiements indus de dettes pesant sur la masse en partage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduction de l'action). Les honoraires du notaire étaient également contestés. Le Tribunal de première instance et la Cour de justice du canton de Genève ont partiellement admis l'action.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en réforme interjeté par D. contre l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
L'
art. 43 al. 1 OJ
stipule que le recours en réforme est recevable pour violation du droit fédéral. A contrario, on en déduit que cette procédure n'est pas ouverte pour se plaindre de violation du
BGE 126 III 370 S. 372
droit cantonal (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, no 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en réforme est irrecevable si les prétentions contestées sont soumises au droit cantonal (cf.
ATF 123 III 337
consid. 3b, 395 consid. 1b, 414 consid. 3c), étant entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore des notions de droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral et que ce droit s'applique à titre supplétif (
ATF 116 II 91
;
ATF 119 II 297
consid. 3c; RJB 100/1964 p. 282-284; POUDRET, op. cit., no 1.4.1 ad art. 43).
Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait pas respecté son devoir de diligence et réclame sur cette base des dommages-intérêts. Il allègue en outre que la Cour de justice aurait établi le préjudice en violation du droit fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires alloués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses prétentions relèvent ou non du droit fédéral.
6.
Dans le canton de Genève, la rémunération du notaire chargé des opérations de partage n'est pas régie par la législation sur le notariat; elle est fixée par le Tribunal (
art. 404 al. 1 LPC
/GE), qui s'inspire notamment des dispositions fédérales sur le contrat de mandat (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, no 1 ad. art. 404). L'application du droit fédéral, même à titre supplétif, ne change toutefois pas la nature du droit cantonal public, on l'a vu plus haut. De même, le fait que la rémunération n'ait pas été arrêtée dans le cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une nouvelle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions litigieuses.
Le recours en réforme doit donc d'emblée être déclaré irrecevable en ce qui concerne le montant des honoraires alloués au notaire.
7.
Reste à examiner à quel droit les prétentions en dommages-intérêts formulées par le demandeur sont soumises.
a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou dans celui du notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des actes de puissance publique (
ATF 73 I 366
consid. 2;
ATF 124 I 297
consid. 4a). Lorsqu'il accomplit ses fonctions ministérielles, ses relations avec ses clients relèvent du droit public et échappent au champ d'application des dispositions contractuelles sur le mandat (
ATF 90 II 274
consid. 1;
ATF 96 II 45
;
ATF 103 Ia 85
consid. 5a; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 152 ss ad
art. 394 CO
; le même, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars, Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss; DENIS PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p.
BGE 126 III 370 S. 373
97 ss). Cela vaut, spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les parties conformément aux règles sur la liberté contractuelle, mais dans le cadre d'une procédure devant un tribunal et qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice. En l'absence de rapport contractuel de droit privé, la responsabilité du notaire pour la mauvaise exécution de ses tâches officielles est soumise principalement au régime institué par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au droit fédéral (
art. 61 al. 1 CO
;
ATF 90 II 274
consid. 1;
96 II 45
; RJB 100/1964 p. 282 ss; PIOTET, ibidem; BREHM, Commentaire bernois, no 29 ad
art. 61 CO
; CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, p. 134; BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, p. 184; MARTI, Bernisches Notariatsrecht, no 2 ad
art. 36 LN
[Loi sur le notariat]).
b) Outre leurs fonctions ministérielles, les notaires effectuent régulièrement d'autres tâches (par ex. rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme authentique, partage de successions, administration de fortunes) qui relèvent du droit privé fédéral, singulièrement des règles sur le contrat de mandat, y compris en ce qui concerne la responsabilité civile (
ATF 70 II 221
;
88 II 162
;
90 II 274
consid. 1; FELLMANN, Commentaire bernois, no 154 ss ad
art. 394 CO
; CARLEN, op. cit., p. 135; MARTI, op. cit., no 1 ss ad art. 19 et no 1 ss ad
art. 37 LN
). Ces dernières activités entrent dans le champ d'application de l'
art. 61 al. 2 CO
interdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur la responsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en réalité, d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires ou employés publics dans l'exercice d'une industrie (BREHM, op. cit., no 49 ad
art. 61 CO
; Marti, Commentaire zurichois, no 196 ad
art. 6 CC
).
c) Distinguer entre les activités relevant du droit privé fédéral ou celles relevant du droit public cantonal peut se révéler difficile lorsque, comme en l'espèce, le notaire rend des services qui vont certes au-delà des tâches ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins dans un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné par un tribunal pour mettre aux enchères un immeuble, se voit en l'occurrence reprocher d'avoir enfreint les règles sur l'adjudication et sur le placement ou la répartition du produit de la vente. Ces diverses activités relèvent d'après leur nature partiellement du droit public et partiellement du contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations, comment apprécier sa responsabilité? Faut-il le faire selon un régime unique ou non? La question a été tranchée par la négative en première instance; la Cour de justice ne s'est quant à elle pas prononcée.
BGE 126 III 370 S. 374
En accord avec la jurisprudence allemande, une partie de la doctrine défend - avec de solides arguments - l'opinion selon laquelle la responsabilité du notaire doit s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi, lorsque, aux fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour l'ensemble de ses activités relève du droit public (CARLEN, op. cit., p. 135; PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 105 ss; cf. aussi RJB 100/1964 p. 282 ss, consid. II/2).
Partant du même souci d'application uniforme du droit, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compétence, déduite directement de l'
art. 6 CC
, de régler la responsabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activités, à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce que prévoit le droit privé fédéral (
ATF 70 II 221
; DENIS PIOTET, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 106 ss; SYLVIE D'AUMERIES, La responsabilité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980, p. 137 ss). On reconnaît de la sorte au droit cantonal public une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des domaines déjà régis par le droit privé, pour autant que le droit fédéral ne soit pas éludé (HUBER, Commentaire bernois, no 70 ss, 73 ss ad
art. 6 CC
; MARTI, Commentaire zurichois, no 45 ss ad
art. 6 CC
; cf. aussi
ATF 122 III 101
consid. 2). Cette manière de voir se concilie avec l'interprétation à donner de l'
art. 61 al. 2 CO
. Il n'y a aucun motif de s'écarter de la jurisprudence de l'
ATF 70 II 291
, que le recourant ne critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaître aux cantons le pouvoir de soumettre par voie législative l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allégé par rapport aux dispositions fédérales.
d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre 1988 stipule en son art. 11 ce qui suit:
"1. Le notaire est civilement responsable de tout dommage qu'il cause dans l'exercice de son activité ministérielle ou professionnelle, soit d'une manière illicite, intentionnellement ou par négligence, soit en violation de ses obligations contractuelles.
2. Les actions civiles découlant de cette responsabilité sont soumises aux règles générales du code des obligations.
3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquences civiles des fautes commises par les notaires."
BGE 126 III 370 S. 375
Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uniforme la responsabilité des notaires pour l'ensemble de leurs activités, en renvoyant au droit fédéral privé à titre supplétif (PIOTET, Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu, ce renvoi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet d'ailleurs pas en question ce procédé en invoquant la force dérogatoire du droit fédéral. Il en découle que les prétentions litigieuses dans la présente procédure sont intégralement soumises au droit cantonal, de sorte que le recours en réforme est irrecevable.


header:
Urteilskopf
110 Ib 382
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 novembre 1984 dans la cause B. et S. contre G. R. M. et Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 1 FPolV
; Feststellung der Natur bestockter Parzellen; kant. Richtlinien zu diesem Zweck.
Inhalt der Walliser Richtlinien. Die zuständige Behörde soll bei der Feststellung von Wald nicht allzu schematisch vorgehen; sie darf sich nicht mit der Anwendung in den Richtlinien aufgestellter quantitativer Kriterien begnügen, insbesondere dann nicht, wenn es sich um eine bestockte Zunge handelt, die mit der übrigen Waldfläche zusammenhängt und mit dieser eine Einheit bildet.

text:
Erwägungen
ab Seite 382
BGE 110 Ib 382 S. 382
Extrait des considérants:
3.
La définition légale de la forêt donnée par l'
art. 1er OFor
s'applique à "toute" surface; une dimension minimale n'y est pas exigée. Les cantons jouissent dès lors, sur ce point, d'une importante marge d'appréciation (
ATF 107 Ib 51
consid. 3c). De l'un à l'autre, la surface minimale requise et la méthode de calcul peuvent varier.
a) Le canton d'Argovie, par exemple, considère comme forêt toute surface boisée de plus de 100 m2 (arrêt du Tribunal
BGE 110 Ib 382 S. 383
administratif du 29 août 1977, in ZBl 79/1978, p. 76 consid. 1d). Dans les Grisons, la surface minimale requise est actuellement de 250 m2. Le canton de Zurich exige une largeur d'au moins 6 m et, en plus, une surface minimale de 150 m2, calculée en tenant compte de la largeur boisée et d'une lisière de 2 m de chaque côté.
En Valais, le Service forestier cantonal a élaboré, dès l'automne 1981, un ensemble de directives basées sur celles qui sont utilisées dans le canton des Grisons; elles sont appliquées actuellement à titre d'essai. Ces directives provisoires fixent une surface minimale de 400 m2 - chiffre élevé par rapport aux autres cantons - comme limite de la nature forestière, compte tenu d'une lisière de 2 m calculée à partir de l'extérieur des troncs. Elles prévoient en outre que la largeur minimale d'une surface forestière est de 12 m, y compris 2 m de lisière de chaque côté, soit 8 m, mesure prise entre deux arbres de bordure (point 2.2 des directives grisonnes). Les bandes boisées qui n'atteignent pas cette largeur mais qui forment un appendice d'un complexe forestier plus grand sont, pour des questions de protection du paysage, considérées comme forêt sur une distance au massif égale à la hauteur des arbres sur place (point 2.4.2 al. 2 des directives grisonnes). Enfin, la réglementation provisoire valaisanne contient une réserve concernant l'appréciation de fonctions spéciales en matière de protection ou de récréation (point 10 des directives grisonnes).
Dans sa prise de position du 4 mars 1982 relative aux directives grisonnes, sur lesquelles - on l'a vu - sont calquées celles du canton du Valais, l'Office fédéral des forêts a recommandé d'appliquer les critères déterminants avec la plus grande prudence, afin d'éviter toute contradiction avec le contenu de l'
art. 1er OFor
(ch. I), le risque étant particulièrement grand en ce qui concerne les bandes et langues boisées. Là devraient surtout être pris en considération les intérêts de la protection du paysage. En tous les cas, l'application des directives ne devrait pas conduire à un appauvrissement, voire à une destruction du paysage (ch. II, spéc. 3).
b) Selon la jurisprudence, les règles cantonales ainsi instituées aux fins de constater la nature forestière de parcelles boisées constituent de simples instructions administratives internes, de caractère essentiellement technique. Edictées dans l'intérêt d'une pratique administrative uniforme et juste, elles n'ont certes pas force de loi et ne lient pas le Tribunal fédéral. Elles sont pourtant l'expression des connaissances et expériences de spécialistes
BGE 110 Ib 382 S. 384
avertis, de sorte que le Tribunal fédéral s'y tient la plupart du temps (
ATF 107 Ib 51
/52 consid. 3c et les références).
De telles directives cantonales ne doivent toutefois pas être mises en oeuvre de façon trop schématique. Il incombe en particulier à l'autorité chargée d'appliquer l'
art. 1er OFor
de procéder à une appréciation juridique d'ensemble, dans le cadre de laquelle elle prendra en considération, notamment, la question de la protection du paysage (
ATF 107 Ib 53
consid. 5) ou le fait que le peuplement d'arbres considéré jouxte une forêt (
ATF 107 Ib 53
consid. 4a). Il sied de rappeler à cet égard que l'étendue de la surface boisée en cause ne joue en général qu'un rôle secondaire (
ATF 108 Ib 511
consid. 5) et que la conservation de chaque coin de forêt est nécessaire en principe à l'ensemble de l'aire forestière et à ses fonctions. C'est éminemment le cas de parcelles sises dans les localités ou à leur limite: elles ne doivent pas être grignotées petit à petit, exposées qu'elles sont à la pression des constructeurs (
ATF 108 Ib 511
consid. 5,
ATF 107 Ib 52
consid. 4; DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 1974, p. 281 et 285).
S'agissant par exemple de langues boisées, l'autorité compétente agit trop schématiquement si elle se borne à appliquer les critères quantitatifs contenus dans les directives cantonales, alors que la forêt reconnue comme telle et son appendice, très étroitement liés, forment un ensemble homogène. L'application de ces seuls critères quantitatifs crée dans ce cas une limite artificielle, qui scinde en deux parties un peuplement forestier cohérent.