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Urteilskopf
122 V 47
8. Urteil vom 5. Februar 1996 i.S. F. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 85 Abs. 2 lit. e AHVG
,
Art. 69 Abs. 1 IVG
,
Art. 7 Abs. 2 ELG
,
Art. 22 Abs. 3 FLG
,
Art. 24 EOG
,
Art. 30bis Abs. 3 lit. e KUVG
,
Art. 87 lit. e KVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG
,
Art. 103 Abs. 4 und 6 AVIG
,
Art. 106 Abs. 2 lit. e MVG
,
Art. 73 Abs. 2 BVG
.
- Eine öffentliche Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
setzt einen klaren und unmissverständlichen Parteiantrag voraus; blosse Beweisanträge wie etwa Begehren um eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein genügen nicht.
- Der kantonale Richter hat grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung anzuordnen, wenn eine solche beantragt worden ist; Ausnahmegründe für ein zulässiges Absehen von einer beantragten öffentlichen Verhandlung.
- Anspruch auf öffentliche Verhandlung im kantonalen Verfahren bejaht in einer Streitigkeit um Versicherungsleistungen nach UVG, deren Beurteilung wesentlich von der Würdigung der medizinischen Berichte abhängt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 122 V 47 S. 48
A.-
Der 1948 geborene F. erlitt am 29. April 1980 einen Verkehrsunfall, welcher ein Cervikalsyndrom nach Schleudertrauma der Halswirbelsäule zur Folge hatte. Am 18. August 1989 wurde er vor dem Migros-Ladenzentrum in X von einer fehlgesteuerten Einkaufswagenreihe angefahren und zog sich dabei eine Oberschenkel- und Hüftkontusion zu, was zu anhaltenden Beschwerden im rechten Bein und in der Hüfte führte.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher F. als Angestellter der Firma Y obligatorisch versichert war, anerkannte ihre Haftung für diese beiden Unfälle und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Im Rahmen ihrer Abklärungen zu den Folgen des ersten Unfalls zog sie nebst Zeugnissen des behandelnden Arztes Dr. med. E. vom 20. und 31. Mai sowie vom 30. Juli 1980 zwei Stellungnahmen des Kreisarztes Dr. med. C. vom 12. August und 16. September 1980 bei. Bezüglich des zweiten Versicherungsfalles holte sie u.a. die Auskünfte des Dr. med. F. vom 26. September und 28. Dezember 1989 sowie vom 22. Januar und 3. April 1990 ein. Zudem liegen ein Austrittsbericht der Klinik Z vom 24. November 1989 über einen vom 1. bis 24. November 1989 dauernden Aufenthalt in der balneologischen Abteilung, eine Expertise des Zentrums für Medizinische
BGE 122 V 47 S. 49
Begutachtung vom 12. Juni 1991 sowie Stellungnahmen der Neurologen Dr. med. G. vom 6. und 13. März 1990 und Dr. med. J. vom 6. Februar 1992, des Chirurgen Dr. med. D. vom 4. September 1990 und mehrere Atteste des Hausarztes Dr. med. W. vor. Aufgrund dieser Unterlagen und der kreisärztlichen Berichte des Dr. med. B. vom 25. Januar und 17. April 1990 sowie vom 22. August 1991 und 20. Februar 1992 gelangte die SUVA zum Schluss, dass weitere ärztliche Behandlungen nicht mehr erforderlich seien und eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe. Sie kündigte deshalb am 18. Mai 1992 die Einstellung ihrer Leistungen per 1. Juni 1992 an und wies zugleich darauf hin, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung nicht erfüllt seien. Als der Versicherte damit nicht einverstanden war, holte sie eine zusätzliche Stellungnahme des Dr. med. S. von der anstaltsinternen Abteilung Unfallmedizin vom 27. Oktober 1992 ein. Nach deren Prüfung erliess sie am 17. November 1992 eine Verfügung, mit welcher sie mangels relevanten Kausalzusammenhangs zwischen den organischen sowie psychischen Gesundheitsstörungen und den erlittenen Unfällen sämtliche Versicherungsleistungen rückwirkend ab 1. Juni 1992 einstellte und auch die Ausrichtung einer Invalidenrente oder einer Integritätsentschädigung ablehnte. Mit Einspracheentscheid vom 6. April 1993 hielt sie an ihrem Standpunkt fest.
B.-
Beschwerdeweise liess F. die Gewährung weiterer Leistungen wie namentlich allfällige Heilbehandlungskosten, Taggelder, eine Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung beantragen. Neu brachte er die Berichte des Dr. med. G. vom 29. Juni 1993, des Dr. med. W. vom 28. Januar 1994 und des Dr. med. S. vom 1. Februar 1994 bei. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. April 1994 ab. Eine öffentliche Verhandlung fand nicht statt.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt F. seine vor Vorinstanz gestellten materiellrechtlichen Begehren erneuern. In verfahrensmässiger Hinsicht beanstandet er, dass das kantonale Gericht von der beantragten Einholung zusätzlicher medizinischer Gutachten abgesehen und den angefochtenen Entscheid ohne Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung gefällt hat. Als zusätzliche Beweismittel reicht er am 15. November 1994 die Berichte der Abteilung für Neuropsychologische Rehabilitation des Universitätsspitals A. vom 11. Oktober 1994 und der Medizinischen Abteilung des Universitätsspitals A. vom 12. Oktober 1994 nach.
BGE 122 V 47 S. 50
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass das vorinstanzliche Verfahren ohne öffentliche Verhandlung abgeschlossen wurde, eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Da mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch eine Verletzung der EMRK gerügt werden kann (
BGE 119 V 378
Erw. 4b mit Hinweis), stellt sich somit zunächst die Frage, ob das kantonale Rechtsmittelverfahren den sich aus dieser Konvention ergebenden prozessualen Erfordernissen genügte.
2.
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1).
a) Die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hängt demnach davon ab, ob es sich bei den vorliegend streitigen Leistungen nach UVG überhaupt um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung handelt. Massgebend dafür, ob ein Verfahren unter den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt, ist nicht, ob es sich dabei um ein Gerichts- oder ein Verwaltungsverfahren handelt, sondern allein, ob es dabei um einen zivilrechtlichen Anspruch geht. Über den Charakter des Anspruchs entscheiden die Konventionsorgane autonom und ohne Rücksicht auf die Begriffe des nationalen Rechts (
BGE 120 V 6
Erw. 3a,
BGE 119 V 379
Erw. 4b/aa,
BGE 115 V 254
Erw. 4c, je mit Hinweis; vgl. auch
BGE 121 I 34
Erw. 5c).
Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) hat das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in
BGE 119 V 379
Erw. 4b/aa zunächst für Leistungsstreitigkeiten sämtlicher bundesrechtlicher Sozialversicherungszweige bejaht (bestätigt in
BGE 121 V 110
Erw. 3a,
BGE 120 V 6
Erw. 3a; vgl. auch SZS 1994 S. 370) und schliesslich in
BGE 121 V 111
Erw. 3a auch bezüglich sozialversicherungsrechtlicher Beitragsstreitigkeiten anerkannt. Der Sozialversicherungsprozess hat demnach sowohl bei Leistungsstreitigkeiten wie auch bei
BGE 122 V 47 S. 51
Abgabestreitigkeiten grundsätzlich den sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Rechtsschutzanforderungen zu genügen.
b) Nach
Art. 108 Abs. 1 UVG
(Ingress) wird das Verfahren der kantonalen Versicherungsgerichte grundsätzlich von den Kantonen selbst geregelt, wobei es jedoch den in dieser Bestimmung einzeln aufgeführten Minimalanforderungen zu genügen hat. Als solche wird bezüglich der Öffentlichkeit der Verhandlung in
Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG
festgehalten, dass die Parteien "in der Regel" zur Verhandlung vorgeladen werden (Satz 1) und die Beratung des Gerichts in Anwesenheit der Parteien stattfinden "kann" (Satz 2). Die vom solothurnischen Kantonsrat gestützt auf § 80 des kantonalen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 15. November 1970 (BGS 124.11.) und § 54ter Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 13. März 1977 (BGS 125.12) erlassene Verordnung über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und über die Organisation und das Verfahren des Schiedsgerichts in der Kranken- und Unfallversicherung vom 22. September 1987 (BGS 125.922) sieht in § 6 Abs. 3 vor, dass eine Parteiverhandlung nur in den vom Bundesrecht vorgesehenen Fällen stattfindet und "in der Regel" öffentlich ist. Sowohl
Art. 108 lit. e UVG
wie auch gestützt auf
Art. 108 UVG
erlassene kantonalrechtliche Bestimmungen sind aufgrund der derogatorischen Kraft des internationalen Rechts so auszulegen, dass sie der durch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleisteten Garantie einer öffentlichen Verhandlung genügen (vgl.
BGE 120 V 7
Erw. 3b).
c) Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den einzelnen wichtig ist sondern ebensosehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (
BGE 121 I 35
Erw. 5d,
BGE 120 V 7
Erw. 3b,
BGE 119 V 380
Erw. 4b/bb). Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit (
BGE 120 V 7
Erw. 3b,
BGE 119 V 380
Erw. 4b/bb,
BGE 119 Ia 104
Erw. 4a). Er umfasst unter anderem den Anspruch des einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können (
BGE 121 I 35
Erw. 5d; vgl. auch
BGE 120 V 7
Erw. 3b, 119 V 380 Erw. 4b/bb). Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden (HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 153; ZIMMERLI, EMRK und schweizerische Verwaltungsrechtspflege, in: Aktuelle
BGE 122 V 47 S. 52
Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1994, S. 64). Was die Verkündung des Urteils betrifft, so ist dem Öffentlichkeitsanspruch Genüge getan, wenn das Urteil in der Kanzlei des Gerichts von der interessierten Öffentlichkeit eingesehen und im Bedarfsfall als Kopie verlangt werden kann (
BGE 119 Ia 420
f. Erw. 5 mit Hinweisen). Eine mündliche Eröffnung ist nicht gefordert (HAEFLIGER, a.a.O., S. 159 mit Hinweis).
Die Konvention selber sieht im zweiten Satz von Art. 6 Ziff. 1 Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (
BGE 121 I 35
f. Erw. 5e,
BGE 120 V 7
Erw. 3b in fine,
BGE 119 V 380
Erw. 4b/bb in fine).
d) Der EGMR hat im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263, Ziff. 58) zur Öffentlichkeit in der Sozialversicherungsrechtspflege differenzierte Überlegungen angestellt und festgehalten, weder der Wortlaut noch der Sinn von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verbiete es, ausdrücklich oder stillschweigend auf eine öffentliche Verhandlung zu verzichten; der Verzicht müsse jedoch eindeutig erfolgen und es dürften ihm keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen (bestätigt im Urteil Zumtobel vom 21. September 1993, Série A, vol. 268 A). Der Gerichtshof verneinte, obwohl im innerstaatlichen Verfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt worden war, einen Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil die Beschwerdeführerin - obschon das Reglement des Eidg. Versicherungsgerichts diese Möglichkeit in Art. 14 Abs. 2 vorsieht - keine Verhandlung verlangt hatte und die medizinischen und persönlichen Aspekte des Streites sie zweifellos auf die Anwesenheit von Publikum verzichten liessen, die Beschwerde keine Fragen von öffentlichem Interesse berührte, der Rechtsstreit hochtechnischer Art war, weshalb dessen Behandlung mittels Schriftenwechsels vorteilhafter war als mittels mündlicher Plädoyers, und weil insbesondere im Bereich des Sozialversicherungsrechts auch die Gebote der Effizienz und der Verfahrensökonomie und damit verbunden das Erfordernis der Entscheidung innert angemessener Frist (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) gebührend zu beachten seien (vgl. auch
BGE 120 V 8
Erw. 3c,
BGE 119 V 380
f. Erw. 4b/cc und b/dd).
e) Aufgrund dieser Erwägungen des EGMR erkannte das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 119 V 375
, bestätigt in
BGE 120 V 1
, dass im
BGE 122 V 47 S. 53
Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege für die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich ein ausdrücklicher oder konkludenter Antrag erforderlich sei, sofern nicht wichtige öffentliche Interessen eine öffentliche Verhandlung gebieten. Auch bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags sei indessen zu prüfen, ob aufgrund der vom EGMR im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 aufgestellten Kriterien von einer öffentlichen Verhandlung abzusehen sei; dabei fielen namentlich die Gesichtspunkte der besseren Eignung des schriftlichen Verfahrens bei hochtechnischen Fragen und die im Sozialversicherungsprozess gebotene Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (vgl. etwa
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
,
Art. 73 Abs. 2 BVG
) ins Gewicht. Im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege würde die systematische Durchführung von öffentlichen Verhandlungen der angestrebten Raschheit des Verfahrens zuwiderlaufen; letzterem Gesichtspunkt sei insbesondere bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Beschwerden (vgl.
Art. 36a OG
) Rechnung zu tragen (
BGE 120 V 8
Erw. 3d,
BGE 119 V 381
f. Erw. 4b/dd).
f) Mit der in
BGE 120 V 1
und
BGE 119 V 375
publizierten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts hat sich die Lehre verschiedentlich kritisch auseinandergesetzt.
So bezweifelt Rhinow, ob
BGE 119 V 375
einer Beurteilung durch den EGMR standhalten würde, nachdem in jenem Fall auf eine öffentliche Verhandlung nicht nur nicht (stillschweigend) verzichtet, sondern eine solche sogar ausdrücklich verlangt worden war, davon aber unter Hinweis auf die offensichtliche Unbegründetheit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgesehen wurde (RHINOW, Öffentliches Prozessrecht, Basel und Frankfurt/Main 1994, S. 282, Rz. 1349). ZIMMERLI vertritt die Auffassung,
BGE 119 V 375
gehe über das Urteil des EGMR i.S. Schuler-Zgraggen hinaus, indem es auch dem Bürger, der nicht verzichten will, eine öffentliche Verhandlung verweigert und dies zumindest teilweise mit dem vorweggenommenen negativen Urteil in der Sache selbst begründet (ZIMMERLI, a.a.O., S. 64). Nach HANGARTNER erlaubt das Kriterium der wünschbaren Raschheit des Verfahrens nicht, in der Grosszahl der sozialversicherungsrechtlichen Fälle den Anspruch auf Öffentlichkeit der Verhandlungen abzulehnen; kaum angängig sei es auch, den Anspruch in sogenannt offensichtlich unbegründeten, aber nicht querulatorischen Fällen abzulehnen; ob die Beschwerde begründet sei, müsse ja gerade im Verfahren nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
beurteilt werden (HANGARTNER, in: AJP 1994 S. 787 f.
BGE 122 V 47 S. 54
Ziff. 14). Laut KLEY-STRULLER geht die Verweigerung der Öffentlichkeit der Verhandlungen durch das Eidg. Versicherungsgericht weit; die Konventionsorgane würden in einem weiteren Verfahren die Aushöhlung von
Art. 6 EMRK
nicht sanktionieren; das Eidg. Versicherungsgericht versuche, die Ausdehnung des Anwendungsbereiches von
Art. 6 EMRK
mit einer Entleerung der Verfahrensgarantien zu kompensieren (KLEY-STRULLER, in: AJP 1994 S. 1192 Ziff. 5; ähnlich, wenn auch abgeschwächt: STEINMANN, EuGRZ 1994 S. 173). FRÉSARD weist darauf hin, dass sich der Schluss des Eidg. Versicherungsgerichts, selbst bei fehlendem Verzicht könne die Durchführung einer Verhandlung verweigert werden, nicht direkt aus dem Urteil des EGMR i.S. Schuler-Zgraggen ergebe (FRÉSARD, L'applicabilité de l'art. 6 § 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, in: SVZ 1994 S. 196 Ziff. 4.3). Auch gibt er zu bedenken, dass das Urteil des EGMR i.S. Schuler-Zgraggen hinsichtlich der Durchführung öffentlicher Verhandlungen keine nennenswerten Auswirkungen haben werde, wenn die hohe Technizität der Materie, verstanden im Sinne der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts, für sich allein Grund für die Ablehnung einer öffentlichen Verhandlung darstellt (FRÉSARD, a.a.O., S. 197 Ziff. 4.4). HERZOG bezeichnet die Interpretation des Urteils des EGMR i.S. Schuler-Zgraggen durch das Eidg. Versicherungsgericht als zu weitgehend und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzend (HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 345).
g) Inwieweit diese Kritik berechtigt ist, braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt zu werden, weil die zurückhaltende Rechtsprechung hinsichtlich der Durchführung öffentlicher Verhandlungen vor dem Eidg. Versicherungsgericht nicht ohne weiteres auf das erstinstanzliche Rechtsmittelverfahren übertragen werden kann (so auch WOHLFART, Anforderungen der
Art. 6 Abs. 1 EMRK
und
Art. 98a OG
an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, in: AJP 1995 S. 1434).
3.
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geforderte Öffentlichkeit der Verhandlung - in Übereinstimmung mit der Praxis der Konventionsorgane - primär im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten (
BGE 120 V 7
Erw. 3a in fine,
BGE 119 V 380
Erw. 4b/aa in fine, vgl. auch
BGE 121 I 40
f. Erw. 6a; ZBl 1995 S. 92 Erw. 3d-h; HAEFLIGER, a.a.O., S. 153 unten; WOHLFART, a.a.O., S. 1432). Die Normen des Bundesrechts wie jene von
Art. 85 Abs. 2
BGE 122 V 47 S. 55
lit. e AHVG
oder
Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG
müssen dementsprechend konventionskonform ausgelegt werden (Erw. 2b;
BGE 120 V 7
Erw. 3b; MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1994 I. Halbband S. 406). Insbesondere fragt sich dabei, ob und unter welchen Voraussetzungen im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren von einer öffentlichen Verhandlung auch dann abgesehen werden kann, wenn eine solche ausdrücklich verlangt worden ist.
a) Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sozialversicherungsprozess setzt nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts grundsätzlich einen - im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden - Parteiantrag voraus (
BGE 120 V 8
Erw. 3d,
BGE 119 V 381
Erw. 3b/dd, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 I 38
Erw. 5f). Fehlt es an einem solchen, lässt sich in der Regel gegen ein ausschliesslich schriftliches Verfahren nichts einwenden, es sei denn, wesentliche öffentliche Interessen würden eine mündliche Verhandlung gebieten (a.M. WOHLFART, a.a.O., S. 1434). Insbesondere in Verfahren, die nach der Praxis des betroffenen Kantons üblicherweise ausschliesslich in Schriftform durchgeführt werden, muss sich die Partei, die eine öffentliche Verhandlung wünscht, der Notwendigkeit eines entsprechenden Antrags bewusst sein, weshalb dessen Fehlen als Verzicht zu werten ist (vgl. auch
BGE 121 I 40
f. Erw. 6a,
BGE 119 Ib 329
ff. Erw. 6c-e).
Der Antrag auf öffentliche Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
muss klar und unmissverständlich vorliegen. Verlangt eine Partei beispielsweise lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein, liegt bloss ein Beweisantrag vor, aufgrund dessen noch nicht auf den Wunsch auf eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit zu schliessen ist (vgl. dazu
BGE 119 Ib 331
ff. Erw. 7; ZBl 1995 S. 94 Erw. 3g). Eine öffentliche Hauptverhandlung erscheint denn auch erst in einem späteren Prozessstadium, in der Regel kurz vor oder gar nach Abschluss des Beweisaufnahmeverfahrens, als sinnvoll, da vorher kaum genügend Grundlagen für eine sachgerechte Verhandlung vorliegen, welche das Gericht zu einer zuverlässigen verfahrensabschliessenden Beurteilung führen könnte.
b) Angesichts der durch die Konvention klar gewährleisteten Garantie ist anderseits aber davon auszugehen, dass die kantonale Rechtsmittelinstanz grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung anzuordnen hat, wenn eine solche
BGE 122 V 47 S. 56
in einem im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zivilrechtlichen Prozess ausdrücklich oder zumindest konkludent beantragt worden ist (vgl.
BGE 121 I 39
Erw. 5i,
BGE 121 II 27
f. Erw. 4c und d). Nur ausnahmsweise kann es sich in solchen Fällen rechtfertigen, davon abzusehen.
aa) Als Ausnahmegründe fallen dabei in erster Linie die im zweiten Satz von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
aufgezählten Umstände in Betracht (Erw. 2c in fine).
bb) Weiter ist zu beachten, dass der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung frühzeitig gestellt werden muss. Nur so bleibt der geforderte einfache und rasche Verfahrensablauf gewährleistet. Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser deshalb grundsätzlich als verwirkt zu gelten. Eine erst in einem späteren Prozessstadium anbegehrte öffentliche Verhandlung lässt sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben kaum vereinbaren. In diesem Sinne hat es auch das Eidg. Versicherungsgericht abgelehnt, einer ausserhalb des ordentlichen Schriftenwechsels erfolgten Antragstellung Folge zu leisten (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 4. September 1995; vgl. auch
BGE 121 I 38
Erw. 5f und 41 Erw. 6a; ZBl 1995 S. 92 ff. Erw. 3d-f, je mit Hinweisen).
cc) Der Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs können die Ablehnung eines Antrags auf öffentliche Verhandlung auch noch unter einem andern Aspekt rechtfertigen. Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder gar rechtsmissbräuchlich ist (vgl. EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: BOLLA/ROUILLER (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 239 f.).
dd) Gegen die Ablehnung einer beantragten öffentlichen Verhandlung lässt sich in der Regel auch nichts einwenden, wenn sich ohne eine solche mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (a.M. HANGARTNER, in: AJP 1995 S. 647 Ziff. 14).
Keine Probleme ergeben sich diesbezüglich, wenn formelle Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt sind, etwa weil die Rechtsmittelfrist eindeutig versäumt wurde oder wenn die Rechtsschrift allfälligen unabdingbaren Formerfordernissen nicht genügt. In solchen
BGE 122 V 47 S. 57
Fällen kann ohne weiteres auf Nichteintreten wegen offensichtlicher Unzulässigkeit erkannt werden, weshalb sich eine mündliche Verhandlung über die materiellrechtliche Streitsache zum vornherein erübrigt.
Etwas problematischer erscheint die Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung demgegenüber wegen offensichtlicher Unbegründetheit der Beschwerde, weil damit bereits über die Streitsache entschieden wird, welche Gegenstand einer allfälligen Verhandlung bilden würde. Immerhin sind aber auch hier Fälle denkbar, in welchen von einer öffentlichen Verhandlung zum vornherein keine Auswirkungen auf den zu fällenden Entscheid erwartet werden können und deren Anordnung deshalb im Hinblick auf die gebotene Verfahrensökonomie ohne Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unterbleiben kann. Sicher trifft dies zu, wenn die Beschwerdeführung als mutwillig oder rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen ist. Auch wenn ein überzeugend begründeter Verwaltungsakt mit nicht sachbezogenen Argumenten angefochten wird oder die erhobenen Einwände - selbst wenn sie an sich zutreffen würden - mangels Relevanz für die zu beurteilende Streitfrage am Ergebnis nichts zu ändern vermögen, kann von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden. Dasselbe gilt, wenn ein vom Gesetz gar nicht vorgesehener Anspruch geltend gemacht wird oder wenn einzig eine Rechtsfrage zur Diskussion steht, deren Antwort sich bereits klar aus der veröffentlichten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts oder des Schweizerischen Bundesgerichts ergibt. In solchen Fällen ist die Beschwerde im erstinstanzlichen Verfahren zum vornherein als aussichtslos zu qualifizieren, weshalb sich auch im Hinblick auf die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleistete Verfahrensgarantie nicht beanstanden lässt, wenn der kantonale Richter den Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ablehnt (vgl. auch VILLIGER, Probleme der Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in: AJP 1995 S. 168).
ee) Als weiteres Motiv für die Verweigerung einer beantragten öffentlichen Verhandlung fällt die hohe Technizität der zur Diskussion stehenden Materie in Betracht (a.M. HANGARTNER, in: AJP 1995 S. 647 Ziff. 14). Dieses Argument darf indessen nicht dazu führen, dass in sozialversicherungsrechtlichen Prozessen generell von öffentlichen Verhandlungen Abstand genommen wird. Zwar gibt es in diesem Rechtsgebiet zahlreiche Streitsachen, welche sich wegen ihrer Komplexität und Unübersichtlichkeit kaum für eine mündliche Verhandlung eignen und sich praktisch auch nur in Schriftform verständlich
BGE 122 V 47 S. 58
darstellen lassen. Zu denken ist dabei etwa an rein rechnerische, versicherungsmathematische oder buchhalterische Probleme. Andere dem Sozialversicherungsrecht inhärente Fragestellungen materiell- oder verfahrensrechtlicher Natur wie etwa die Würdigung medizinischer Gutachten fallen jedoch in der Regel nicht darunter.
ff) Schliesslich kann der kantonale Richter von einer öffentlichen Verhandlung absehen, wenn er auch ohne eine solche allein aufgrund der Akten zum Schluss gelangt, dass dem materiellen Rechtsbegehren der bezüglich der Verhandlung antragstellenden Partei zu entsprechen ist. In einer solchen Situation verdient die Forderung nach einer Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
- unter Vorbehalt gewichtiger öffentlicher Interessen - keinen Rechtsschutz, weshalb es dem erstinstanzlichen Gericht nicht verwehrt sein kann, von einem nachträglichen Verzicht auf die zunächst beantragte öffentliche Verhandlung auszugehen (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, § 22 Rz. 438).
4.
Aufgrund dieser Kriterien ist zu beurteilen, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung im kantonalen Verfahren zusteht.
a) In der der Vorinstanz eingereichten Beschwerde wird ausdrücklich und unter Hinweis auf das Urteil des EGMR vom 24. Juni 1993 i.S. Schuler-Zgraggen darauf hingewiesen, dass es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handle, weshalb im gerichtlichen Verfahren die in dieser Norm statuierten Verfahrensgarantien zu beachten seien. Im einzelnen wird festgehalten, dass darunter - wie vom Europäischen Gerichtshof bestätigt - auch der Anspruch auf ein öffentliches Verfahren falle, soweit darauf nicht verzichtet werde.
Angesichts dieser Ausführungen in der Beschwerdeschrift kann keine Rede von einem eindeutigen Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sein. Vielmehr muss daraus geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer an einer solchen ausdrücklich interessiert war und sie deshalb zumindest sinngemäss auch beantragt hat. Insoweit konnte seine Absicht nicht missverstanden werden, weshalb ihm denn - entgegen der Argumentation der SUVA im vorliegenden Verfahren - auch nicht vorgeworfen werden kann, die fragliche Verhandlung gar nicht verlangt zu haben.
b) Die Vorinstanz hätte deshalb näher prüfen müssen, ob Gründe vorlagen, welche ein Absehen von der vom Beschwerdeführer verlangten öffentlichen Verhandlung hätten rechtfertigen lassen. Ihre dem angefochtenen Entscheid
BGE 122 V 47 S. 59
zu entnehmende Begründung, wonach die vorhandenen medizinischen Unterlagen eine schlüssige Beurteilung der streitigen Fragen zuliessen, vermag für die Verweigerung der durch die EMRK garantierten Öffentlichkeit der Verhandlung jedenfalls nicht zu genügen.
c) Die vorliegende Streitigkeit dreht sich im wesentlichen um die Fragen, ob der Beschwerdeführer aufgrund von mit den versicherten Unfällen zusammenhängenden Beschwerden somatischer oder psychischer Natur über den 1. Juni 1992 hinaus medizinischer Behandlung bedurfte und ihm deshalb weiterhin Taggelder zustanden oder ob er die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung erfüllte. Dabei handelt es sich um Fragen, für deren Beantwortung weitgehend auf die medizinischen Berichte abzustellen ist. Die diesbezüglich vorhandenen Unterlagen müssen einer eingehenden Würdigung unterzogen werden, wobei es für das Ergebnis wesentlich auf die Gewichtung der einzelnen ärztlichen Stellungnahmen ankommt. Solange es in einer allfälligen Verhandlung einzig um die Auseinandersetzung mit den vorhandenen ärztlichen Äusserungen und nicht um das Einbringen neuer medizinischer Tatsachen geht, kann nicht von einer besseren Eignung des schriftlichen Verfahrens gesprochen werden. Diese für das Sozialversicherungsrecht typische Thematik lässt sich nicht als "hochtechnisch" im Sinne der Rechtsprechung des EGMR bezeichnen. Auch kann nicht gesagt werden, dass unter solchen Umständen eine zuverlässige Urteilsfindung eher in einem ausschliesslich schriftlichen Verfahren gewährleistet wäre und von einer - nach erfolgtem Schriftenwechsel - zusätzlich durchgeführten mündlichen Verhandlung zum vornherein keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären. Tatsächlich erscheint gerade in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung als geeignet, zur Klärung allfälliger noch streitiger Punkte beizutragen. Auch wäre im konkreten Fall von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung keine ernsthafte Gefahr für die im Sozialversicherungsprozess gebotene Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zu erwarten gewesen. Gründe, welche dennoch gegen eine öffentliche Verhandlung sprechen, sind nicht ersichtlich und werden denn auch weder von der Vorinstanz noch von der Beschwerdegegnerin namhaft gemacht. Indem das kantonale Gericht unter diesen Umständen von der beantragten öffentlichen Verhandlung abgesehen hat, wurde dieser in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleisteten Verfahrensgarantie nicht hinreichend Rechnung getragen.
BGE 122 V 47 S. 60
d) Somit erweist es sich als unumgänglich, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den festgestellten Verfahrensmangel behebt und die vom Beschwerdeführer verlangte öffentliche Verhandlung durchführt. Da sie demnach erneut über die Sache befinden muss, wird sie unter Berücksichtigung der weiteren Parteivorbringen auch die allfällige Notwendigkeit der beantragten zusätzlichen Abklärungen nochmals zu prüfen haben und allenfalls die im vorliegenden Verfahren eingereichten neuen medizinischen Berichte in ihre Beweiswürdigung miteinbeziehen.
5.
(Kostenpunkt)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
103 II 81
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Mai 1977 i.S. A.

regeste:
Regeste
Beiratschaft (
Art. 395 ZGB
)
Die Beiratschaft kann auch persönliche Fürsorge umfassen, doch darf die körperliche und psychische Gesundheit nicht alleiniges Schutzobjekt sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 103 II 81 S. 81
Gestützt auf einen Beschluss des Bezirksrates W. steht der Geschäftsmann A. seit dem 10. August 1972 unter Beiratschaft gemäss
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
. Grundlage jenes Entscheides bildeten ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. B. vom 15. Februar 1971, das im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess der Eheleute A. eingeholt worden war, und ein von der Vormundschaftsbehörde veranlasster Ergänzungsbericht des Stadtärztlichen Dienstes X. vom 15. Juni 1971. Am 29. Januar 1975 stellte A. ein Gesuch um Aufhebung der vormundschaftlichen Massnahme, das jedoch vom Bezirksrat am 12. Februar 1976 abgewiesen wurde.
Die kantonale Justizdirektion bestätigte diesen Entscheid mit Verfügung vom 22. November 1976.
Hiegegen liess A. sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erheben. Letztere wurde am 28. Februar 1977 abgewiesen, soweit darauf hatte eingetreten werden können.
BGE 103 II 81 S. 82
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Jede vormundschaftliche Massnahme ist aufzuheben, sobald der Grund ihrer Anordnung entfallen ist (Art. 433 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 397 Abs. 1 ZGB
). War sie wegen einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche errichtet worden, muss durch ein psychiatrisches Gutachten festgestellt worden sein, dass der Bevormundungs-, Verbeiständungs- oder Verbeiratungsgrund nicht mehr bestehe (
Art. 436 ZGB
).
Der Anordnung der Beiratschaft über den Berufungskläger lag ein von den beigezogenen Fachärzten diagnostiziertes körperliches Gebrechen (teilweise Zerstörung von Hirnsubstanz) zugrunde, das die Gutachter in seinen Auswirkungen praktisch einer Geisteskrankheit gleichsetzten. Mit den Sachverständigen, die überdies auf eine nihilistisch-destruktive Grundtendenz hingewiesen hatten, gelangte der Bezirksrat zum Schluss, der Berufungskläger sei zu einer erspriesslichen Mitarbeit in der Geschäftsleitung des von ihm aufgebauten Unternehmens, der heutigen C. AG, nicht mehr imstande. Er hielt eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit für notwendig, da sonst Erhaltung und Entwicklung der Gesellschaft, welche die Existenzgrundlage des Berufungsklägers bilde, gefährdet seien. Weil nach seiner Ansicht keine derart umfassende Schutzbedürftigkeit bestand, wie sie die Vormundschaft voraussetzt, ordnete der Bezirksrat eine kombinierte Beiratschaft an.
Bei der Beurteilung des Aufhebungsgesuches stützt sich die Justizdirektion auf ein Gutachten der Psychiatrischen Poliklinik des Kantonsspitals X. vom 19. Juni 1975 und auf deren ergänzenden Bericht vom 23. April 1976, welche sie in allen Teilen für schlüssig hält. Den Expertisen ist zu entnehmen, dass A. nach wie vor an den Folgen einer Gefässerkrankung des Gehirns leide, wobei immerhin eine Beruhigung des psychischen Befindens eingetreten sei. Der Sachverständige erachtet es jedoch für notwendig, den Berufungskläger weiterhin von einer Einflussnahme auf die Geschicke der C. AG fernzuhalten, da er angesichts seiner eingeschränkten Kritik- und Urteilsfähigkeit sowie seiner noch immer affektbetonten Einstellung (namentlich seiner früheren, in der Geschäftsleitung
BGE 103 II 81 S. 83
mitwirkenden Ehefrau gegenüber) durch eine aktive Mitarbeit überfordert wäre. Die Vorinstanz, die annimmt, A. würde nach einer Aufhebung der Beiratschaft alles daran setzen, wieder massgeblich an der Leitung des Unternehmens teilhaben zu können, leitet daraus ab, dass die Gutheissung des Gesuches einer Entwicklung den Weg ebnen würde, die seinem persönlichen Wohl ausgesprochen abträglich wäre. Sie ist der Ansicht, die Beruhigung, die dank der Auswirkungen der vormundschaftlichen Massnahme eingetreten sei, geriete derart stark in Gefahr, dass deren Aufhebung nicht verantwortet werden könne. Dagegen räumt sie ein, dass der Berufungskläger selbst dann, wenn er die C. AG zugrunde richten wollte, sich (offenbar in Anbetracht des Vermögens, das er inzwischen von seiner Mutter geerbt haben soll) nicht mehr in finanzielle Not bringen könnte. Dass er nicht in der Lage wäre, sein privates, ausserhalb der Gesellschaft liegendes Vermögen zu verwalten, ohne seine wirtschaftliche Existenz zu gefährden, nimmt die Vorinstanz zu Recht nicht an, zumal nach Ansicht des Sachverständigen nicht von vornherein die Vermutung besteht, A. könnte in diesem Bereich unzweckmässige Dispositionen treffen. Es geht ihr mit der Aufrechterhaltung der Beiratschaft demnach einzig darum, die Gesundheit des Berufungsklägers zu schützen, was sie denn auch ausdrücklich festhält.
Ob aus den Ausführungen des Psychiaters tatsächlich auf eine erhebliche Gefährdung der Gesundheit von A. für den Fall der Aufhebung der vormundschaftlichen Massnahme zu schliessen sei, mag dahingestellt bleiben. Denn eine Schutzbedürftigkeit, die sich nicht auch und vor allem auf die wirtschaftlichen Interessen bezieht, reicht für eine Beiratschaft von vornherein nicht aus (vgl.
BGE 96 II 373
). Diese hat nur dort Platz, wo eine Person ohne Beschränkung der Handlungsfähigkeit ihre wirtschaftliche Existenz und allenfalls diejenige von Angehörigen, für die sie aufzukommen hat, ernstlich gefährden würde, für die Entmündigung jedoch kein genügender Grund vorliegt (
BGE 89 II 179
E. 2;
BGE 88 II 249
/50 E. 2). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet dies freilich nicht, dass die Beiratschaft nicht auch persönliche Fürsorge umfassen könnte (
BGE 96 II 374
), doch darf die körperliche und psychische Gesundheit nicht alleiniges Schutzobjekt sein.
BGE 103 II 81 S. 84
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, die Verfügung der kantonalen Justizdirektion vom 22. November 1976 aufgehoben und dem Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft entsprochen.


header:
Urteilskopf
114 II 418
80. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1988 i.S. X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Teilung der Erbschaft; Mitwirkung der Behörde (
Art. 609 Abs. 2 ZGB
).
Der Art. 86 des appenzell-ausserrhodischen Gesetzes vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ist insofern mit dem im Zivilgesetzbuch verankerten Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung, insbesondere mit
Art. 634 Abs. 1 ZGB
, nicht vereinbar, als er bestimmt, dass jede Erbteilung unter der Aufsicht und Mitwirkung der Erbteilungskommission stattfinde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 114 II 418 S. 418
Der am 14. Juni 1986 verstorbene A. hatte Rechtsanwalt X. zu seinem Willensvollstrecker eingesetzt. Dieser hat den Auftrag angenommen. Mit Schreiben vom 17. Juli 1986 forderte die Gemeindekanzlei Z. Rechtsanwalt X. unter anderem auf, nach erfolgter Erbteilung zwei Exemplare des Teilungsvertrages "zur Genehmigung und Berechnung der Erbschaftssteuern" einzureichen. Rechtsanwalt X. stellte sich auf den Standpunkt, die Einsetzung eines Willensvollstreckers schliesse die Mitwirkung der Teilungsbehörde aus. In einer formellen Verfügung vom 6. November 1987 bestätigte hierauf die Erbteilungskommission Z. die Aufforderung
BGE 114 II 418 S. 419
vom 17. Juli 1986. Den von Rechtsanwalt X. hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat von Appenzell A.Rh. durch Beschluss vom 9. August 1988 ab.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht stellt Rechtsanwalt X. das Begehren, er sei in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids von der Verpflichtung zur Einreichung des Teilungsvertrages zu befreien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Seinen Entscheid stützt der Regierungsrat auf Art. 86 des appenzell-ausserrhodischen Gesetzes vom 27. April 1969 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, wonach jede Erbteilung unter der Aufsicht und Mitwirkung der Erbteilungskommission stattfindet. Er ist der Ansicht, dass der Erbteilungsvertrag auch bei Einsetzung eines Willensvollstreckers zur Genehmigung einzureichen sei. Bei Erlass des Einführungsgesetzes sei der mögliche Konflikt mit dem im Schweizerischen Zivilgesetzbuch niedergelegten Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung erkannt worden; dennoch habe man aber am Obligatorium der amtlichen Teilung festgehalten. Der Regierungsrat weist auf die guten Erfahrungen hin, die mit dem alten Recht, das Erbschaftsprozesse zur Seltenheit habe werden lassen, gemacht worden seien. Im übrigen ist die kantonale Instanz der Auffassung, aus Lehre und Rechtsprechung ergebe sich nicht eindeutig, dass Art. 86 EGzZGB bundesrechtswidrig sei. Der Umstand, dass das Einführungsgesetz von 1969 vom Bundesrat genehmigt worden sei, spreche gegen eine Bundesrechtswidrigkeit. Unter den gegebenen Umständen sei der klare Wortlaut des kantonalen Rechts vorzuziehen und die klare, seit Jahrzehnten unangefochtene Praxis der ausserrhodischen Erbteilungskommissionen zu schützen.
2.
a) Das Zivilgesetzbuch wird vom Grundsatz der freien vertraglichen Erbteilung beherrscht (vgl.
Art. 607 Abs. 2 und
Art. 634 Abs. 1 ZGB
). Im Sinne einer Ausnahme sieht
Art. 609 Abs. 1 ZGB
die Mitwirkung der Behörde vor, wenn ein Gläubiger, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat oder der gegen diesen Erben Verlustscheine besitzt, es verlangt. Daneben bleibt es dem kantonalen Recht vorbehalten, für weitere Fälle eine amtliche Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen (
Art. 609 Abs. 2 ZGB
).
BGE 114 II 418 S. 420
b) Die amtliche Mitwirkung nach kantonalem Recht besteht im wesentlichen darin, das Teilungsverfahren zu leiten und den Entwurf eines Teilungsvertrages vorzulegen. Anlass für das behördliche Eingreifen kann etwa sein, dass ein Erbe einen entsprechenden Antrag stellt oder handlungsunfähig oder unbekannten Aufenthalts ist (wobei in den beiden letzten Fällen vormundschaftliche Massnahmen zu treffen sind).
Die kantonalen Vorschriften betreffend die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung dürfen das das Zivilgesetzbuch beherrschende Prinzip der freien privaten Teilung nicht beeinträchtigen. Namentlich ist es unzulässig, die Verbindlichkeit eines von allen Erben angenommenen und unterzeichneten Teilungsvertrages von der Genehmigung durch die Teilungsbehörde abhängig zu machen (vgl.
BGE 62 II 130
E. 1;
BGE 60 II 22
;
BGE 51 II 488
ff., insbesondere 492; ESCHER, N. 1 ff. und 22 f. zu
Art. 609 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 21 f. zu
Art. 609 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 852).
3.
a) Die allgemeine Genehmigungspflicht, wie sie das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch von Appenzell A.Rh. vorsieht, ist mit
Art. 634 Abs. 1 ZGB
, wonach die Teilung mit dem Abschluss des Teilungsvertrages für die Erben verbindlich wird, nicht vereinbar. Dass der Bundesrat das kantonale Gesetz genehmigt hat, vermag daran nichts zu ändern. Ob die erwähnte Unvereinbarkeit dort erst recht gegeben ist, wo der Erblasser einen Willensvollstrecker eingesetzt hat, dem nach Gesetz (
Art. 518 Abs. 2 ZGB
) unter anderem die Durchführung der Teilung "nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes" übertragen ist, mag dahingestellt bleiben (zu dieser Frage vgl. ESCHER, N. 23 zu
Art. 609 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 23 zu
Art. 609 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 852).
b) Umstände, die im Interesse eines oder mehrerer Erben die Mitwirkung der Behörde nötig gemacht hätten, sind im vorliegenden Fall nicht dargetan. Insbesondere wurden keine Zweifel an einer ordnungsgemässen Durchführung der Teilung geäussert. Nach dem Gesagten sind deshalb in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der regierungsrätliche Beschluss vom 9. August 1988 und die durch diesen bestätigte Verpflichtung des Beschwerdeführers, der Erbteilungskommission den Teilungsakt zur Genehmigung einzureichen, aufzuheben.


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Urteilskopf
134 IV 17
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_131/2007 vom 22. November 2007

regeste:
Regeste a
Strafzumessung (
Art. 47 StGB
) bei qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
).
Fall einer Täterin, die knapp 1 Kilogramm Kokain (Reinheitsgrad ca. 55 % bzw. 60 %) entgegennahm, um es auf Provisionsbasis zu veräussern, und welche im Zeitpunkt ihrer Festnahme 22 Gramm reines Kokain verkauft hatte. Eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Täterin mit den erhofften Einkünften die medizinische Behandlung ihres älteren Sohnes finanzieren wollte, nicht unhaltbar hoch (E. 2).
Regeste b
Berücksichtigung der Obergrenzen für den bedingten und den teilbedingten Vollzug (
Art. 42 Abs. 1,
Art. 43 Abs. 1 StGB
); Begründungspflicht (
Art. 50 StGB
).
Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände, zu welchen auch die Wirkung der Strafe und ihres Vollzugs auf das Leben des Täters gehört, zu einer Freiheitsstrafe, die im Bereich des gesetzlichen Grenzwerts für den bedingten beziehungsweise teilbedingten Vollzug liegt, so hat sich der Richter zu fragen, ob eine Freiheitsstrafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. Es bleibt kein Raum, die neue gesetzliche Grenze auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren. Insoweit kann die in
BGE 118 IV 337
begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden. In jedem Fall hat der Richter seinen Entscheid in diesem Punkt ausdrücklich zu begründen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 134 IV 17 S. 18
A.
Ende Januar 2006 übergab X. in ihrer Wohnung in Zürich 22 Gramm reines Kokain gegen einen Barbetrag von Fr. 2'600.- an A. Am folgenden Tag war sie bei ihrer Verhaftung im Besitz von 940 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 55 % bzw. 60 %), welches sie wenige Tage zuvor im Hauptbahnhof Zürich von einem Unbekannten übernommen hatte und für diesen gegen eine Provision von maximal Fr. 20'000.- zu verkaufen beabsichtigte.
B.
Das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) sprach X. am 2. Juni 2006 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
) schuldig und bestrafte sie mit 27 Monaten Gefängnis.
Dagegen erhob X. Berufung mit den Anträgen, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der
BGE 134 IV 17 S. 19
Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestrafte X. mit Urteil vom 26. Februar 2007 in Anwendung des inzwischen in Kraft getretenen neuen Rechts mit 27 Monaten Freiheitsstrafe. Es schob den Vollzug dieser Strafe im Umfang von 15 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf. Im übrigen Umfang von 12 Monaten wurde die Strafe als vollziehbar erklärt.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2007 sei aufzuheben, sie sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz hat diese nach neuem Recht vorgenommen, weil es im vorliegenden Fall den teilbedingten Strafvollzug erlaube und damit für die Beschwerdeführerin milder sei. Diese Beurteilung ist zutreffend und wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht beanstandet.
2.1
Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in
Art. 47 Abs. 1 StGB
beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in
Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in
BGE 134 IV 17 S. 20
Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (vgl.
BGE 129 IV 6
E. 6.1;
BGE 127 IV 101
E. 2;
BGE 124 IV 286
E. 4a).
Nach
Art. 50 StGB
hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (
BGE 127 IV 101
E. 2c;
BGE 121 IV 49
E. 2a/aa;
BGE 120 IV 136
E. 3a;
BGE 118 IV 337
E. 2a).
2.2
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Strafzumessung ausführlich begründet. Sie hat zunächst die objektiven und subjektiven Tatkomponenten gewichtet. Das Tatverschulden sei als erheblich einzustufen. Die Beschwerdeführerin habe die grosse Menge von zirka 1 Kilogramm Kokain entgegengenommen und sei bereit gewesen, diese wegen der in Aussicht stehenden Provision von maximal Fr. 20'000.- weiterzuveräussern. Sie habe die Betäubungsmittelmenge gestreckt und portioniert und sich hiefür eine Waage angeschafft. Sie habe im Zeitpunkt ihrer Verhaftung bereits Kokain für Fr. 2'600.- veräussert. Dass die Beschwerdeführerin die in Aussicht stehende Provision für die ärztliche Behandlung ihres in den USA lebenden älteren Sohnes verwenden wollte, ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen, da es nicht angehe, zu diesem Zweck durch den Handel mit Betäubungsmitteln die Gesundheit von zahlreichen anderen Menschen zu gefährden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint der Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 36-39 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponenten gewichtet. Sie sieht keine aussergewöhnlichen Umstände, welche der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Strafempfindlichkeit beziehungsweise der Wirkung der Strafe zu ihren Gunsten anzurechnen wären. Die Verbüssung einer
BGE 134 IV 17 S. 21
Freiheitsstrafe stelle an sich für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte dar. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt ihrer deliktischen Tätigkeit sehr genau gewusst, dass sie für ihren jüngeren Sohn aufzukommen habe, der im Übrigen nicht mehr bei seinem Vater, sondern nunmehr ebenfalls in der Familie ihrer Tochter lebe. Die Vorinstanz gewichtet hingegen die Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin in der Strafuntersuchung insgesamt klar strafmindernd. Unter Berücksichtigung dieser Täterkomponenten erscheint ihr eine Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten angemessen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" bestimmt die Vorinstanz die Strafe in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auf 27 Monate.
2.3
Was die Beschwerdeführerin gegen diese Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vorbringt, überzeugt nicht. Von einem bloss geringen Verschulden kann keine Rede sein. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mangels Vergleichswerten nicht einschätzen können, wie viele Personen mit der fraglichen Menge Kokain gefährdet werden könnten, ist unbehelflich. Bereits aus der ihr zugesicherten Provision von maximal Fr. 20'000.- konnte sie ersehen, dass es sich um eine grosse Betäubungsmittelmenge und damit auch um ein erhebliches Gefährdungspotential handelte. Dass die Beschwerdeführerin eine relativ untergeordnete Stellung hatte, kann sich nicht weitergehend auf die Verschuldensbewertung auswirken. Die Erwägung der Vorinstanz, von einer "sehr" untergeordneten Funktion könne keine Rede sein, ist nicht zu beanstanden. Die Feststellung der Vorinstanz, die deliktische Tätigkeit habe sich zwar tatsächlich nur über eine kurze Zeit erstreckt, doch sei sie nicht aus eigenem Antrieb, sondern durch die Verhaftung der Beschwerdeführerin beendet worden, ist vertretbar, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie hätte auch noch weiteres Kokain verkauft. Dass die Vorinstanz aus der kurzen Dauer der deliktischen Tätigkeit nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableitete, ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tat begangen hat, um die ärztliche Behandlung ihres nierenkranken älteren Sohnes zu finanzieren, aus den im angefochtenen Urteil erwähnten Gründen nur leicht strafmindernd berücksichtigt. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller wesentlichen Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe im Bereich zwischen 28-30 Monaten als angemessen
BGE 134 IV 17 S. 22
erachtete und die Strafe mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot auf 27 Monate festlegte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien auch nach dem neuen Recht bei der Strafzumessung die Grenzwerte zu berücksichtigen, bei welchen noch der bedingte Strafvollzug (24 Monate) beziehungsweise der teilbedingte Vollzug (36 Monate) möglich sei. Dabei könne allerdings nicht weiterhin nur eine den Grenzwert um höchstens drei Monate übersteigende Strafe auf den Grenzwert herabgesetzt werden. Denn ob eine Strafe den Grenzwert nicht erheblich überschreite, bestimme sich nicht in absoluten Zahlen, sondern in Prozenten des Grenzwerts. Daher könne nicht nur eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten, sondern auch noch eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 28-29 Monaten auf den Grenzwert von 24 Monaten herabgesetzt werden, bei welchem der vollbedingte Vollzug möglich sei. Selbst eine (an sich angemessene) Freiheitsstrafe von 30 Monaten könne unter diesem Gesichtspunkt auf 24 Monate herabgesetzt werden. Dies dränge sich schon deshalb auf, weil der Richter bei der Strafzumessung zu oft wenig wissenschaftlich und kaum begründet runde Zahlen bevorzuge, weshalb denn auch selten eine Strafe beispielsweise von 29 Monaten ausgefällt werde. Somit sei die von der Vorinstanz in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ausgefällte Freiheitsstrafe von 27 Monaten ohne weiteres auf 24 Monate herabzusetzen und der Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aufzuschieben, da die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzugs unstreitig erfüllt seien. Dies müsse auch gelten, wenn man eine von der Vorinstanz als angemessen erachtete, aber wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht ausgefällte Freiheitsstrafe von 28-30 Monaten als massgebenden Ausgangspunkt erachten wollte. Eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten überschreite den Grenzwert von 24 Monaten im gleichen Prozentsatz wie eine Freiheitsstrafe von 21 Monaten den altrechtlichen Grenzwert von 18 Monaten.
3.2
Nach der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht war die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fiel und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im Übrigen erfüllt waren (
BGE 127 IV 97
E. 3 S. 101;
BGE 118 IV 337
BGE 134 IV 17 S. 23
E. 2c S. 339 ff.). Der Richter hat sich nach dieser Rechtsprechung mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er dies - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt und durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er diesem Umstand gemäss Art. 63 aStGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (
BGE 118 IV 337
E. 2c S. 340 f. mit Hinweis). Im Nachgang zu diesem Grundsatzentscheid präzisierte das Bundesgericht, es könne dabei allerdings nur um Fälle von Freiheitsstrafen bis zu 21 Monaten gehen (
BGE 127 IV 97
E. 3 S. 101 mit Hinweisen; Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Damit wurde die gesetzliche Grenze für den bedingten Strafvollzug in bestimmten Fällen im Ergebnis überschritten. Schon früher war jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, es sei Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will (
BGE 118 IV 337
E. 2c S. 341).
3.3
Diese Möglichkeit besteht nach dem neuen Recht. Nunmehr können Freiheitsstrafen von 6 bis zu 24 Monaten bedingt sowie Freiheitsstrafen von 12 bis zu 36 Monaten teilbedingt ausgesprochen werden (
Art. 42 und 43 StGB
). Bedingte Strafen können mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
). Damit wird das System des bedingten Strafvollzugs flexibler und verliert der Grenzwert für den bedingten Vollzug teilweise seine frühere einschneidende Bedeutung, welche der Rechtsprechung zum alten Recht bei Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten zu Grunde lag (siehe dazu bereits Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3). Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von
Art. 43 StGB
sowie mit der Strafenkombination nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Freiheitsstrafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkungen für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (
Art. 42 Abs. 1 StGB
) beziehungsweise die Verschuldensklausel (
Art. 43 Abs. 1 StGB
)
BGE 134 IV 17 S. 24
begrenzt wird. Solche Freiheitsstrafen müssen zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden, selbst wenn ihr vollständiger Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre (
BGE 134 IV 1
E. 5.4.3 S. 13; Urteile 6B_43/2007 vom 12. November 2007, E. 4.4.3 nicht publ. in
BGE 134 IV 53
; 6B_214/2007 vom 13. November 2007, E. 5.10.3). Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige Vollzug in Frage. Auch die relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre Grenzen vor. Der Gesetzgeber hat diese - teils nach eingehendem politischen Ringen - neu festgesetzt in der offenkundigen Meinung, dass damit der Bereich des Vorranges spezialpräventiver Gesichtspunkte klar umschrieben wird. Es bleibt kein Raum, diese Grenzen auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren und entgegen dem klaren Wortlaut einen erweiterten Grenzbereich offen zu halten, um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen.
3.4
Damit wird nicht ausgeschlossen, die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen. Dies hat im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen.
Art. 47 Abs. 1 StGB
verlangt, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Ob und wie weit dieser Strafminderungsgrund zum Tragen kommt, hängt von den konkreten Umständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe.
3.5
Losgelöst davon hat der Richter bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen, dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) - wie übrigens auch für die Halbgefangenschaft nach
Art. 77b StGB
(1 Jahr) - mit umfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine
BGE 134 IV 17 S. 25
Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende - angemessene und begründbare - Strafe auszufällen. Mit der Festlegung einer Obergrenze hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass der Täter, gegen welchen eine Strafe jenseits dieses Grenzbereichs auszusprechen ist, die nachteiligen Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat. Dies gilt für den Täter, dessen Strafe nur knapp über der gesetzlichen Obergrenze liegt, genauso wie für denjenigen, welcher eine klar darüber hinausgehende, langjährige Freiheitsstrafe zu verbüssen hat. Die Praxis zum alten Recht hat teilweise dazu verleitet, eine Freiheitsstrafe von 22 oder gar 24 Monaten zu verhängen, obwohl eine kürzere, aber über 18 Monate liegende Strafe auch angemessen gewesen wäre. Dass dies nicht im Interesse des Täters lag, bedarf keiner weiteren Begründung. Erforderlich ist eine Strafzumessung, die alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, wobei der Richter sein pflichtgemässes Ermessen auszuüben und gleichzeitig die klaren gesetzlichen Schranken zu beachten hat.
3.6
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die in
BGE 118 IV 337
begründete Praxis nicht ins neue Recht übernommen werden kann. Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob - zugunsten des Beschuldigten - eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen. In jedem Fall hat der Richter diesen Entscheid im Urteil ausdrücklich zu begründen, andernfalls er seiner Begründungspflicht nach
Art. 50 StGB
nicht nachkommt.
3.7
Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil aus, es bestehe - auch und insbesondere angesichts der neu geschaffenen Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs - keine Notwendigkeit, die Grenze von 24 Monaten für die Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs anzuheben beziehungsweise etwa eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auf 24 Monate herabzusetzen, um der Beschwerdeführerin dadurch den bedingten Strafvollzug zu ermöglichen. Hinzu komme, dass vorliegend ohnehin eine Freiheitsstrafe von etwa 28-30 Monaten schuldangemessen wäre. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 27
BGE 134 IV 17 S. 26
Monaten erfolge lediglich mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot. Auch dies spreche gegen eine weitere Reduktion. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz dargelegt, dass eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten, welche den vollbedingten Vollzug ermöglicht, nicht mehr angemessen ist.


header:
Urteilskopf
99 III 12
4. Entscheid vom 27. April 1973 i.S. Ingenieurbüro R. Lampert-Brändli.

regeste:
Regeste
Beschlagnahmerecht des Konkursamtes
1. Mit der Aufhebung der Betreibungen infolge der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner (
Art. 206 SchKG
) werden die hängigen Widerspruchsprozesse gegenstandslos (Erw. 1).
2. Ein Grundstück, das nicht auf den Namen des Gemeinschuldners im Grundbuch eingetragen ist, kann von der Konkursverwaltung nur durch Klage zur Masse gezogen werden. Dies gilt auch dann, wenn es vor der Konkurseröffnung dem Pfändungsbeschlag unterlag. Tragweite von
Art. 199 Abs. 1 SchKG
(Erw. 2).
3. Gegenstände, die sich im Besitze eines Dritten befinden, der daran das Eigentum beansprucht, kann das Konkursamt nicht beschlagnahmen, solange der Richter nicht entschieden hat, dass sie zur Masse gehören (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 99 III 12 S. 13
A.-
In mehreren gegen Otto Strobel angehobenen Betreibungen wurde unter anderem die Liegenschaft Im Roggenacker 11 in Binningen gepfändet, die der Schuldner am 1. März 1968 ehevertraglich auf seine Ehefrau Lilly Strobel übertragen hatte und die auf deren Namen im Grundbuch eingetragen war. Gegen die Eigentumsansprache von Lilly Strobel erhoben verschiedene Gläubiger Widerspruchsklage. Am 8. Februar 1971, kurz vor Abschluss der Widerspruchsprozesse, erklärte sich Otto Strobel im Sinne von
Art. 191 SchKG
als insolvent, und es wurde über ihn der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung, das Konkursamt Binningen, trat am 4. August 1972 die Ansprüche der Masse an der Liegenschaft gemäss
Art. 260 SchKG
an vier Gläubiger ab, unter anderem auch an das Ingenieurbüro R. Lampert-Brändli.
Am 30. November 1972 verkaufte Lilly Strobel die Liegenschaft an Peter Loeffler. Zur Deckung allfälliger Grundstückgewinnsteuern hinterlegte sie vom Erlös einen Betrag von Fr. 10'000.-- bei der Bezirksschreiberei Binningen.
BGE 99 III 12 S. 14
Auf Begehren der Abtretungsgläubiger ordnete das Konkursamt Binningen am 1. März 1973 die "vorsorgliche konkursamtliche Beschlagnahme" dieses Depots an.
B.-
Die gegen diese Anordnung des Konkursamtes von Lilly Strobel erhobene Beschwerde wurde von der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 2. April 1973 gutgeheissen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt das Ingenieurbüro R. Lampert-Brändli, der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und das Konkursamt Binningen sei anzuweisen, den von ihm beschlagnahmten Betrag von Fr. 10'000.-- zur Konkursmasse des Otto Strobel zu ziehen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Mit der Eröffnung des Konkurses über Otto Strobel wurden die gegen diesen angehobenen Betreibungen aufgehoben (
Art. 206 SchKG
). Da im Widerspruchsverfahren zwischen den betreibenden Gläubigern und dem Dritten, der das Eigentum an einem gepfändeten Gegenstand beansprucht, lediglich darüber entschieden wird, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Betreibung zugunsten der Gläubiger verwertet werden dürfe oder ob er aus der Pfändung zu entlassen sei (
BGE 84 III 159
,
BGE 84 I 224
,
BGE 64 III 16
,
BGE 59 I 261
,
BGE 58 III 89
,
BGE 44 III 208
), wurden die hängigen Widerspruchsprozesse mit der Aufhebung der Betreibungen gegenstandslos (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Mai 1966 i.S. Notz c. Hirschler, S. 5; JAEGER, N. 5 A zu Art. 107, N. 5 zu Art. 199 und N. 2 zu
Art. 207 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 632; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II, 2. Aufl. S. 49; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. S. 205; STOCKER, SJK 986 S. 10). Wären diese Prozesse übrigens im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits abgeschlossen gewesen, so hätte sich die Rechtskraft der Urteile nicht auf das nachfolgende Konkursverfahren erstreckt (
BGE 92 III 18
,
BGE 86 III 142
mit Hinweisen).
2.
Im Konkurs verfügt nach
Art. 242 SchKG
die Konkursverwaltung über die Herausgabe von Sachen, welche von
BGE 99 III 12 S. 15
einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Hält sie den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten eine Frist zur Anhebung der Aussonderungsklage an. Dieses Vorgehen ist aber nur dann zulässig, wenn sich die Sache im Gewahrsam der Masse befindet. Ist dies nicht der Fall, so haben die Masse oder gegebenenfalls die Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 SchKG
gegen den Dritten zu klagen, ohne an eine Frist gebunden zu sein. Beim Streit um Grundstücke darf die Konkursverwaltung nur dann nach
Art. 242 SchKG
vorgehen, wenn der Gemeinschuldner als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Lautet der Grundbucheintrag dagegen auf den Namen des Dritten, so kann das Grundstück nur durch Klage zur Masse gezogen werden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Mai 1966 i.S. Notz c. Hirschler, S. 5/6;
BGE 93 III 102
/3;
BGE 85 III 50
, 143;
BGE 76 III 12
; JAEGER, N. 3 B zu
Art. 242 SchKG
; BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 763; FAVRE, a.a.O. S. 324/325; FRITZSCHE, a.a.O., II, S. 135/136, 138).
Dies gilt auch dann, wenn die umstrittene Sache vor der Konkurseröffnung dem Pfändungsbeschlag unterlag. Zwar fallen nach
Art. 199 Abs. 1 SchKG
gepfändete Vermögensstücke, deren Verwertung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht stattgefunden hat, in die Konkursmasse. Damit soll jedoch nicht gesagt sein, dass die Masse schlechthin in die Rechte der Pfändungsgläubiger eintrete (
BGE 58 III 60
,
BGE 51 III 140
; BRAND, SJK 999 S. 9; JAEGER-DAENIKER, N. 2 zu
Art. 206 SchKG
). Die Bestimmung will vielmehr lediglich zum Ausdruck bringen, dass mit der Konkurseröffnung das Vorzugsrecht der Pfändungsgläubiger, sich unter Ausschluss der übrigen Gläubiger aus dem gepfändeten Gegenstand bezahlt zu machen, dahinfällt. Sie hat dabei den Normalfall im Auge, dass sich der Gegenstand im Gewahrsam des Gemeinschuldners befindet und unbestrittenermassen zu dessen Vermögen gehört (JAEGER, N. 1 zu
Art. 199 SchKG
). Eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz, dass Sachen, die nicht im Gewahrsam des Gemeinschuldners stehen, bzw. Grundstücke, die nicht auf dessen Namen im Grundbuch eingetragen sind, durch Klage zur Masse gezogen werden müssen, soll damit nicht gemacht werden.
Nicht anders verhält es sich sodann, wenn behauptet wird, der Dritte habe die Sache durch ein anfechtbares Rechtsgeschäft
BGE 99 III 12 S. 16
erworben. Zur Konkursmasse gehört zwar nach
Art. 200 SchKG
alles, was gemäss den
Art. 214 und 285-292 SchKG
Gegenstand der Anfechtungsklage ist. Konkurssubstrat ist aber dabei nicht etwa derjenige Vermögensbestandteil, der durch das anfechtbare Rechtsgeschäft dem Vermögen des Gemeinschuldners entzogen wurde, sondern lediglich der obligatorische Anspruch auf Rückübertragung. Dieser Anspruch ist durch Klage geltend zu machen (BGE 52 III lo; JAEGER, N. 2 zu Art. 200 und N. 3 B zu
Art. 242 SchKG
; BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 628; BRAND, SJK 999 S. 10).
Die Gewahrsamsverhältnisse bzw. der Grundbucheintrag sind schliesslich für die Parteirollenverteilung auch dann massgebend, wenn sich die Masse auf
Art. 188 Abs. 1 ZGB
beruft, wonach ein Vermögen, das bisher den Gläubigern des einen Ehegatten haftete, dieser Haftung durch güterrechtliche Auseinandersetzung oder durch Wechsel des Güterstandes nicht entzogen werden kann. Befindet sich daher der entsprechende Vermögensbestandteil im Gewahrsam der Ehefrau, bzw. ist das bis anhin haftende Grundstück auf deren Namen im Grundbuch eingetragen, so haben im Konkurs des Ehemannes die Konkursverwaltung oder gegebenenfalls die Abtretungsgläubiger die Weiterhaftung durch Klage geltend zu machen (LEMP, N. 46 zu
Art. 188 ZGB
; GYGI, Zum Gläubigerschutz bei Wechsel des Güterstandes im Konkursverfahren, ZBJV 1949 S. 166).
3.
Nach
Art. 221 SchKG
hat das Konkursamt die zur Sicherung des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens erforderlichen Massnahmen zu treffen. Diese Sicherungsmassnahmen sind in
Art. 223 SchKG
näher umschrieben. Gegen stände, die sich im Besitze eines Dritten befinden, der daran das Eigentum beansprucht, unterliegen jedoch der Beschlagnahme durch das Konkursamt nicht, solange der Richter nicht entschieden hat, dass sie zur Masse gehören (
BGE 90 III 20
,
BGE 86 III 29
,
BGE 73 III 80
,
BGE 52 III 10
,
BGE 50 III 3
; FRITZSCHE, a.a.O., II, S. 107, 110). Das Konkursamt kann den Dritten auch nicht durch ein von ihm erlassenes Verbot an der Verfügung über solche Gegenstände hindern (
BGE 90 III 20
,
BGE 85 III 143
). Besteht die Gefahr, dass der Dritte die Gegenstände veräussert, bevor darüber entschieden ist, ob sie in die Masse fallen, so haben die Konkursverwaltung bzw. die Abtretungsgläubiger die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen beim Richter zu erwirken.
BGE 99 III 12 S. 17
4.
Im vorliegenden Fall war bei der Eröffnung des Konkurses über Otto Strobel dessen Ehefrau Lilly Strobel als Eigentümerin des Grundstückes Im Roggenacker 11 im Grundbuch eingetragen. Die Konkursverwaltung konnte daher dieses Grundstück nur durch Klage zur Masse ziehen. Sie konnte der Eigentümerin nicht verbieten, darüber zu verfügen. Nachdem sie die Ansprüche der Masse gegen Lilly Strobel mit Verfügung vom 4. August 1972 im Sinne von
Art. 260 SchKG
an verschiedene Gläubiger abgetreten hatte, war es deren Sache, beim Richter die zur Sicherung ihrer Rechte aus den
Art. 285 ff. SchKG
bzw. 188 ZGB geeigneten Massnahmen, insbesondere die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
, zu erwirken (
BGE 81 III 103
/104; GYGI, a.a.O. S. 167). Die Abtretungsgläubiger unterliessen dies aber, so dass dem Verkauf des Grundstückes an Peter Loeffier, der fast vier Monate nach der Abtretung erfolgte, nichts im Wege stand. Da das Konkursamt das Grundstück nicht beschlagnahmen und dessen Verkauf nicht verhindern konnte, war es noch viel weniger berechtigt, die "konkursamtliche Beschlagnahme" des Erlöses anzuordnen. Der Umstand, dass das Geld bei der Bezirksschreiberei hinterlegt war, die offenbar neben dem Grundbuchamt auch das Konkursamt führt, verschaffte der Konkursmasse entgegen der Ansicht des Rekurrenten selbstverständlich keinen Gewahrsam daran. Zu Recht hat deshalb die Aufsichtsbehörde die Beschwerde von Lilly Strobel gutgeheissen.


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Urteilskopf
139 III 7
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.X. et B.X. contre H.Z. et consorts (recours en matière civile)
4A_313/2012 du 5 novembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 169 ZGB
,
Art. 266m, 266n und 266o OR
,
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Mietvertrag, Zustellung der Kündigung, Familienwohnung, Rechtsmissbrauch.
Bestand einer Familienwohnung im Sinne von
Art. 266m und 266n OR
. Beweislastverteilung (E. 2.2).
Ratio legis der doppelten Zustellung nach
Art. 266n OR
(E. 2.3.1).
Die Mieterin, die sich auf
Art. 266n OR
beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, verhält sich rechtsmissbräuchlich, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 139 III 7 S. 8
A.
A.X. et sa mère, B.X., sont locataires, depuis le 1
er
juillet 1993, d'un appartement de trois pièces au 4
e
étage de l'immeuble sis 2, rue (...), à Genève.
B.X. n'a jamais habité l'appartement, mais elle a signé le contrat de bail en qualité de colocataire pour fournir ainsi au bailleur une sorte de garantie en faveur de sa fille.
Le 4 février 2002, A.X. a épousé M., lequel a pris le nom de famille de son épouse. Il résulte des témoignages que les époux ont vécu ensemble dans l'appartement, puis que M.X. a quitté le domicile conjugal pour aller vivre chez une amie. La date de son départ n'a pas pu être établie avec certitude.
Depuis octobre 2004, H.Z. et F.Z. sont les propriétaires de l'appartement et, par voie de conséquence, les bailleurs.
Par avis officiel expédié le 19 mai 2009 à A.X., à l'adresse de l'appartement loué, et à B.X., tant à son adresse effective qu'à celle de l'appartement loué, les bailleurs ont résilié le bail pour le 31 août 2009, en invoquant le besoin personnel de loger un de leurs proches. Les plis recommandés n'ont pas été retirés par les locataires.
B.
Par requête adressée le 20 juillet 2009 à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, A.X., B.X. et M.X. ont conclu à la nullité du congé, pour le motif qu'il n'avait pas été notifié à l'époux de A.X. Subsidiairement, ils ont demandé une prolongation de bail pour une durée de quatre ans.
Les bailleurs se sont opposés à la demande, en faisant valoir que l'appartement n'était plus le logement d'une famille en raison du départ de M.X. et que la prolongation du bail avait été demandée tardivement. Ils ont, de leur côté, demandé l'évacuation des locataires et les deux procédures ont été jointes.
Les deux requêtes jointes n'ayant pas été conciliées, le Tribunal des baux et loyers a été saisi.
BGE 139 III 7 S. 9
M.X. ne s'est pas présenté en comparution personnelle et n'a pas pris de conclusions, ni en première instance, ni en appel, montrant ainsi qu'il se désintéressait de la procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause.
Par jugement du 19 mai 2011, le Tribunal des baux et loyers a déclaré valable le congé donné par H.Z. et F.Z. à A.X. et à B.X. pour l'appartement loué et a condamné les locataires à évacuer les lieux immédiatement, avec suite de débours.
Saisie d'un appel formé par A.X. et B.X., la Cour de justice, Chambre des baux et loyers, a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 23 avril 2012. La cour cantonale a considéré qu'il appartenait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que l'appartement était encore un logement familial au moment de la notification de la résiliation et qu'ils n'étaient pas parvenus à apporter cette preuve. Ainsi, les bailleurs n'étaient pas tenus de notifier séparément la résiliation à l'époux de A.X. Quant à la demande de prolongation du bail, elle a été formée tardivement, de sorte que le contrat s'est éteint et que les locataires doivent restituer les locaux.
C.
A.X. et B.X. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 23 avril 2012. Invoquant une violation (...) des
art. 8 CC
, 266n et 266o CO, elles concluent, sous suite de dépens, à l'annulation des jugements cantonaux et au constat de la nullité du congé; subsidiairement, elles demandent le renvoi de la cause à la cour cantonale. (...)
Les intimés ont conclu au rejet du recours avec suite de dépens. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
Les recourantes se plaignent d'une violation de l'
art. 8 CC
en tant que norme régissant la répartition du fardeau de la preuve.
Il résulte des constatations cantonales que les parties sont liées par un contrat de bail à loyer (
art. 253 CO
), qui ne présente aucun caractère international.
En l'absence d'une disposition spéciale instituant une présomption, l'
art. 8 CC
répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des
BGE 139 III 7 S. 10
parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (
ATF 129 III 18
consid. 2.6 p. 24;
ATF 127 III 519
consid. 2a p. 522). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit (
ATF 130 III 321
consid. 3.1 p. 323). Ainsi, les faits qui empêchent la naissance d'un droit ou en provoquent l'extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue (
ATF 132 III 186
consid. 8.3 p. 206). S'il existe une exception à une règle générale, il appartient à la partie qui invoque cette exception de prouver que les conditions en sont remplies (
ATF 132 III 186
consid. 5.1 p. 197).
En l'espèce, les bailleurs ont prouvé qu'ils avaient donné le congé en envoyant à chacune des locataires une formule agréée par le canton, dûment remplie, qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail (
art. 266l al. 2 CO
;
art. 9 al. 1 OBLF
[RS 221.213.11]). Ils ont ainsi établi les faits permettant de constater, selon la règle générale, la validité formelle de la résiliation.
Les recourantes invoquent cependant une règle d'exception pour le cas particulier où la chose louée est un logement familial (
art. 266m et 266n CO
). Il ressort clairement du titre marginal de la loi que l'
art. 266l CO
exprime le principe général et que l'hypothèse d'un logement familial constitue une exception. Il découle des principes rappelés ci-dessus que celui qui invoque une règle d'exception pour paralyser les effets d'un acte juridique doit prouver les faits permettant de constater que les conditions de l'exception sont réalisées. La doctrine s'est également exprimée dans ce sens (MURIEL BARRELET, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 4 ad
art. 266n CO
).
C'est en vain que les recourantes s'appuient sur l'
ATF 136 III 257
(consid. 2.2 p. 259 s.), ainsi que sur l'avis d'un auteur de doctrine (IVO SCHWANDER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
e
éd. 2010, n° 10 ad
art. 169 CC
), pour soutenir qu'il appartient à la personne qui allègue la perte du caractère familial du logement d'en apporter la preuve. Dans cet arrêt publié, le Tribunal fédéral, sous l'angle de l'
art. 169 CC
, a tranché un litige pendant entre deux conjoints; il a indiqué que lorsqu'il est établi qu'un logement - en l'espèce une villa que l'époux, titulaire des droits réels, désirait vendre - remplissait les caractéristiques du logement familial, il appartient alors à l'époux (qui a l'intention de vendre) de démontrer que tel n'est plus le cas au départ de l'épouse. Sous cet angle, ce précédent n'a donc aucun point
BGE 139 III 7 S. 11
commun avec la situation d'espèce qui nécessite de répartir le fardeau de la preuve, non pas entre les conjoints, mais entre les recourantes (colocataires) et les bailleurs.
Quant à la décision du Tribunal fédéral du 23 mars 2007 (arrêt 4C.441/2006) également citée par les recourantes, elle ne leur est d'aucune aide. Elle laisse plutôt entendre que c'est bien à l'époque de la notification de la résiliation que le locataire doit démontrer le caractère familial du logement (cf. arrêt précité consid. 4.3.2).
La cour cantonale n'a dès lors pas violé les règles sur le fardeau de la preuve découlant de l'
art. 8 CC
en affirmant qu'il incombait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que le logement loué, au moment de la notification de la résiliation, constituait un logement familial.
Le grief soulevé à ce sujet par les recourantes est donc également infondé.
2.3
Invoquant une violation des
art. 266n et 266o CO
, les recourantes se prévalent de la jurisprudence selon laquelle, en cas de conflit conjugal, le logement ne perd pas nécessairement son caractère familial dès que les époux cessent de vivre ensemble (cf.
ATF 136 III 257
consid. 2.1 p. 259). Il ressort cependant de l'arrêt cité que cette jurisprudence est intimement liée à la ratio legis des dispositions précitées.
2.3.1
Les
art. 169 CC
, 266m et 266n CO ont été conçus dans le même but et tendent à protéger de manière particulière les époux ou partenaires enregistrés dans leur faculté d'occuper le logement de la famille.
La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille. Seuls bénéficient de cette protection les époux mariés avec ou sans enfant(s) (
ATF 136 III 257
consid. 2.1 p. 259) et les partenaires enregistrés (RO 2005 5702).
Le logement perd son caractère familial en cas de dissolution définitive du mariage ou du partenariat enregistré, lorsque les deux époux ou partenaires ont renoncé à le considérer comme tel, lorsqu'ils l'ont quitté ou ont décidé de son attribution définitive à l'un d'eux (
ATF 114 II 396
consid. 5b p. 399). Le logement perd également son caractère familial lorsque l'époux ou le partenaire bénéficiaire de la protection légale quitte, de son propre chef, le logement familial de manière définitive ou pour une durée indéterminée (
ATF 136 III 257
consid. 2.1 p. 259; cf. également: PETER HIGI, Zürcher Kommentar,
BGE 139 III 7 S. 12
1995, n° 15 ad
art. 266m-266n CO
; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 2011, n° 10 ad
art. 266l-266o CO
).
La réglementation des
art. 169 CC
, 266m et 266n CO est conçue pour éviter, en cas de conflit conjugal (ou entre partenaires), que l'époux (ou le partenaire), qui n'est pas titulaire du droit réel ou du droit personnel dont dépend le logement familial, se trouve privé de toute possibilité de l'occuper parce que l'autre, ayant quitté les lieux, ou ayant la volonté de lui nuire, dispose du droit réel sur le logement ou ne fait pas valoir ses droits de locataire (cf.
ATF 114 II 396
consid. 5a p. 399).
Ainsi, il est prévu que, dans le cas d'un congé donné par le bailleur, celui-ci doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint ou partenaire (non titulaire du bail) afin que chacun puisse faire valoir, indépendamment de l'autre, les droits qui appartiennent normalement au locataire. Cette double notification est prévue sous peine de nullité (
art. 266o CO
). La double notification a donc pour but de protéger l'époux (ou le partenaire enregistré) non titulaire du bail contre le risque de ne pas recevoir la notification et d'être ainsi privé de toute possibilité de s'opposer au congé ou de demander une prolongation du bail (
ATF 118 II 42
consid. 3b p. 44).
2.3.2
En l'espèce, il n'a pas été constaté que l'époux de la première recourante aurait signé le bail en qualité de colocataire ou qu'il y aurait adhéré à la suite du mariage (cf. art. 11.3 al. 4 du contrat-cadre romand déclaré de force obligatoire générale par l'Arrêté y relatif du Conseil fédéral du 5 septembre 2001 [FF 2001 5509 et 5515]). Il n'a donc, sous l'angle des droits réels et du droit des obligations, aucun droit sur le logement en cause. L'
art. 266n CO
est conçu pour le protéger en cas de résiliation par le bailleur et lui permettre de faire valoir, le cas échéant, les droits qui appartiennent à un locataire. Or, il ressort des constatations cantonales que l'époux de la première recourante a quitté définitivement les lieux, qu'il se désintéresse de la présente procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause.
Quant aux deux recourantes, elles ont reçu chacune, à leur adresse, une notification sur formule officielle qui leur indiquait quels étaient leurs droits. Elles n'ont donc en rien été lésées par l'absence de notification à l'époux. Si elles ne sont pas allées chercher les plis recommandés qui leur étaient destinés, elles ne peuvent s'en prendre qu'à elles-mêmes. Par leur argumentation, les recourantes invoquent en réalité l'intérêt d'un tiers (à savoir l'époux de la première recourante), alors que
BGE 139 III 7 S. 13
ce dernier se désintéresse totalement de la question. Elles tentent ainsi d'utiliser une norme protectrice d'une manière totalement étrangère à son but, ce qui constitue un abus de droit (cf.
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169;
ATF 134 I 65
consid. 5.1 p. 72 s.; expressément sous l'angle de l'
art. 169 CC
: YVAN GUICHARD, Les restrictions au droit de disposer du logement de la famille, 2002, p. 143 s. et note de pied 475). Leur argumentation doit donc être écartée.
2.4
Dès lors que les recourantes ne peuvent pas se prévaloir de l'absence de notification à l'époux de la première recourante d'une part parce qu'elles n'ont pas prouvé qu'il s'agissait encore d'un logement familial et, d'autre part, parce qu'elles invoquent de manière abusive une norme protectrice conçue dans l'intérêt d'un tiers, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant la conclusion tendant à faire constater la nullité de la résiliation.
Comme les recourantes n'ont pas saisi l'autorité de conciliation dans les trente jours dès réception du congé (ce qui a été constaté par la cour cantonale), c'est à juste titre que leur demande de prolongation du bail a été rejetée (
art. 273 al. 2 let. a CO
).
Le bail ayant ainsi pris fin, les locataires ont l'obligation de restituer la chose louée (
art. 267 al. 1 CO
), de sorte qu'elles ont été condamnées à évacuer les lieux sans violer le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
109 Ia 252
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 avril 1983 dans la cause AVLOCA et cons. contre Grand Conseil du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
. Legitimation zur Beschwerde gegen die angeblich rechtswidrige Begünstigung Dritter durch einen Erlass.
Ein Privater kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen rechtsungleicher Behandlung einen Erlass anfechten, wenn er geltend macht, dieser privilegiere Dritte in objektiv nicht zu rechtfertigender Weise; dazu genügt es, dass sich der Betreffende in einer Lage befindet, die derjenigen der Dritten vergleichbar ist, und dass sich der den Dritten gewährte Vorteil gleichzeitig für ihn als Nachteil auswirkt (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 253
BGE 109 Ia 252 S. 253
Extrait des considérants:
4.
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement ou pourront un jour être touchés par l'acte attaqué (
ATF 106 Ia 398
consid. 2;
ATF 104 Ia 152
;
ATF 103 Ia 371
consid. 1 et arrêts cités). D'une manière générale, le recours de droit public n'est pas ouvert à celui qui fait valoir des intérêts de pur fait ou qui invoque exclusivement la sauvegarde de l'intérêt général (
ATF 105 Ia 273
, 355 et renvois).
La question principale qui se pose ici est de savoir si les recourants ont qualité pour former un recours de droit public contre un acte législatif octroyant un avantage à des tiers, en l'occurrence sous la forme d'un allégement fiscal consenti à une certaine catégorie de contribuables.
Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral avait tout d'abord admis la recevabilité de recours de droit public dirigés contre des décisions ou des actes législatifs accordant des privilèges à des tiers, lorsque était alléguée une inégalité de traitement (ATF 10 313, 23 1565, 30 718; cf. E. KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, pp. 172-173). Il est
BGE 109 Ia 252 S. 254
toutefois revenu une première fois sur cette jurisprudence à l'occasion d'un contrôle concret de normes (
ATF 48 I 225
ss, spécialement 227/228; arrêt non publié en la cause Brasserie d'Orbe du 1er mai 1936, consid. 1). Ce revirement a ensuite été confirmé à l'occasion de recours dirigés directement contre des actes législatifs (
ATF 85 I 52
ss, spécialement consid. 3; puis, notamment, ATF
ATF 86 I 286
ss,
ATF 93 I 171
ss,
ATF 103 Ia 65
ss,
ATF 105 Ia 349
ss,
ATF 107 Ia 340
ss, 108 Ia 131 consid. 2). Cette dernière pratique dénie la qualité pour recourir à celui qui ne fait pas partie des personnes directement concernées par l'acte attaqué; fondée sur le fait que cet acte ne le touche pas dans ses intérêts juridiquement protégés mais tout au plus dans ses intérêts de fait, elle considère qu'il ne lui appartient pas de se plaindre de dispositions édictées dans l'intérêt général, si l'on veut éviter d'ouvrir la voie à l'action populaire.
Cette jurisprudence a été généralement critiquée par la doctrine (cf. principalement HANS HUBER, in ZBJV 96/1960, p. 353 ss et ZBJV 97/1961, pp. 325/326; MAX IMBODEN, in RDS 79/1960 I pp. 511/512; IRÈNE BLUMENSTEIN, in Archives de droit fiscal suisse 1960/61, p. 363 ss; HANS MARTI, in RDS 81/1962 II pp. 87/88 et plus récemment in Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., pp. 72/73; CLAUDE BONNARD, in RDS 81/1962 II p. 444 ss; JÖRG P. MÜLLER, in ZBJV 115/1979, pp. 167/168 et ZBJV 117/1981, pp. 247/248). Celle-ci relève notamment que la jurisprudence actuelle empêche, dans de nombreux cas, le Tribunal fédéral de contrôler si le législateur a respecté le principe de l'égalité de traitement, énoncé à l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral est au demeurant lui-même fréquemment entré en matière sur des recours ayant pour objet les privilèges accordés par la législation fiscale à certaines catégories de contribuables et le désavantage en résultant pour les autres (cf. notamment
ATF 95 I 497
, 96 I 560, 99 Ia 351, 638, 100 Ia 60, 101 Ia 182, 103 Ia 107, 104 Ia 284).
Après un réexamen approfondi de la question, auquel a été associée la IIe Cour de droit public selon la procédure prévue à l'
art. 16 OJ
, il apparaît justifié de reconsidérer la jurisprudence actuelle quant aux conditions de recevabilité de recours dirigés contre des actes législatifs accordant des avantages à des tiers.
b) Le principe d'égalité dans la loi contenu à l'
art. 4 Cst.
oblige le législateur à traiter de la même manière des situations semblables et de manière différente celles qui ne le sont pas. En matière fiscale, le législateur cantonal doit donc respecter le principe d'égalité
BGE 109 Ia 252 S. 255
lorsqu'il adopte des règles générales d'imposition ou de taxation (
ATF 104 Ia 295
, 99 Ia 652/3, 96 I 566, 77 I 102, parmi d'autres). Selon HUBER, pour qui le principe d'égalité de traitement, au contraire des autres droits fondamentaux, sert exclusivement des intérêts particuliers, il y a inégalité de traitement dans le domaine fiscal lorsque des privilèges sont accordés indûment à certains contribuables; les intérêts de ceux qui ne bénéficient pas de ces avantages sont alors lésés, sans que l'intérêt public lui-même soit touché (Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1960, in ZBJV 97/1961, p. 326).
Le Tribunal fédéral peut souscrire à cette dernière opinion. En effet, la jurisprudence actuelle revient en définitive à dénier au principe d'égalité consacré à l'
art. 4 Cst.
la valeur d'un droit constitutionnel propre et indépendant.
c) Pour déterminer le cercle des personnes habilitées à invoquer, dans ce contexte, la lésion d'un intérêt juridiquement protégé, il y a lieu de considérer ce qui suit. Celui qui se prétend désavantagé par rapport à d'autres, du fait que sa situation est directement aggravée par les dispositions qu'il critique, n'a pas à être traité différemment de celui qui se prétend lésé parce que la loi octroie à un tiers un privilège qu'elle ne lui accorde pas. En matière fiscale, par exemple, il est indifférent, du point de vue du préjudice subi, que l'inégalité de traitement dont se plaint un contribuable célibataire provienne de ce que la loi impose plus lourdement les célibataires que les personnes mariées ou de ce qu'elle accorde un allégement fiscal aux personnes mariées, sans le consentir aux célibataires. Dans l'un et l'autre cas, en effet, le législateur opère une distinction entre deux catégories de personnes, en usant certes d'une technique législative différente, mais pour aboutir en définitive au même résultat, à savoir l'octroi de certains avantages aux uns et pas aux autres. Peu importe alors, dans l'hypothèse où les dispositions en cause accordent de manière expresse des avantages à des tiers, qu'elles ne s'appliquent pas directement à celui qui fait valoir l'inégalité de traitement. Ce qui est décisif, c'est bien plus l'effet discriminatoire produit sur ce dernier. Il incombera donc au recourant d'établir que la discrimination dont il dénonce l'inconstitutionnalité le touche - ou pourra le toucher - dans sa sphère privée et qu'il a un intérêt juridiquement protégé à obtenir sa suppression. Pour cela, il faudra qu'existe un lien de corrélation entre la situation du ou des tiers avantagés et celle du recourant.
BGE 109 Ia 252 S. 256
d) L'élargissement de la qualité pour recourir résultant des considérations qui précèdent ne concerne que l'hypothèse où l'avantage dénoncé par le recourant est contenu dans la loi elle-même; peu importe à cet égard que le recours soit dirigé contre l'acte législatif lui-même (donnant lieu à un contrôle dit abstrait des normes) ou contre une décision d'application de cet acte (donnant lieu à un contrôle dit concret ou incident des normes). En revanche, la pratique actuelle doit être maintenue pour les recours dirigés contre des décisions qui comportent par elles-mêmes un avantage accordé à un ou plusieurs tiers, lorsque le recourant ne met pas en cause une inégalité contenue dans la loi elle-même (cf. à titre d'exemples, décisions portant sur la non-réélection d'un fonctionnaire cantonal,
ATF 105 Ia 271
ss, spécialement 275; sur la soumission de travaux à un concurrent,
ATF 106 Ia 323
ss, spécialement 326/327 consid. b; sur l'autorisation de pratiquer une profession accordée à un tiers,
ATF 107 Ia 340
/341). Comme le relève notamment Huber (ZBJV 96/1960, pp. 354/355), le principe d'égalité tel qu'il s'impose au législateur doit être distingué du droit à l'égalité de traitement qui prévaut dans l'application de la loi. Ainsi, celui qui ne fait que revendiquer pour lui-même l'avantage accordé à un tiers par une décision d'espèce ne saurait bénéficier, quant à sa qualité pour recourir, des nouvelles règles dégagées ci-dessus.