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Urteilskopf
99 Ia 113
15. Urteil vom 6. April 1973 i.S. Rinderknecht gegen Gemeinderat Grüningen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Zürcherische Gesetzgebung über das Bauwesen und die Gewässer. Eidg. Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971.
Befehl der kantonalen Behörde, einen Wohnwagen, den der Eigentümer ständig auf seinem Grundstück stehen lässt, samt Nebeneinrichtungen zu entfernen.
1. Die ausdrücklich bloss auf kantonales Recht gestützte Anordnung unterliegt insoweit, als sie der Sache nach in Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften über den Gewässerschutz ergangen ist, nicht der staatsrechtlichen Beschwerde, sondern der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Neue Einwendungen, die in einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür erhoben werden, sind in der Regel unzulässig (Erw. 4 a).
3. Übergangsrecht: Anwendbarkeit neuer Vorschriften auf ein im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits hängiges Verfahren (Erw. 4 b betr. das kantonale Recht; Erw. 9 betr. das eidg. Gewässerschutzgesetz).
4. Der Beseitigungsbefehl lässt sich ohne Willkür auf die kantonalen Vorschriften für Gebäude gründen, soweit er den Wohnwagen und die funktionell eng mit ihm verbundenen Nebeneinrichtungen betrifft, dagegen nicht in bezug auf eine Abwassergrube, die nach der Entfernung des Wohnwagens noch als Wasserspeicher für die Pflege eines Gartens verwendbar ist (Erw. 3 und 6).
5. Der Befehl, die Grube zu beseitigen, kann auch nicht auf die bundesrechtliche Ordnung des Gewässerschutzes gestützt werden (Erw. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 99 Ia 113 S. 114
Aus dem Tatbestand:
A.-
Peter Buser hatte seinen Wohnwagen früher am Ufer des Greifensees in der dortigen Schutzzone abgestellt, war aber weggewiesen worden. Darauf kaufte er im Jahre 1963 rund 12 a Wiesland im Forchholz in der Gemeinde Grüningen. Das
BGE 99 Ia 113 S. 115
Grundstück ist gemäss dem Zonenplan zur Bauordnung dieser Gemeinde vom 14. Juli 1961 (Bauo) dem Übrigen Gemeindegebiet zugeteilt. Buser stellte den Wohnwagen dort am Rande des angrenzenden Waldes ab, ohne eine baupolizeiliche Bewilligung einzuholen. Der Wagen steht auf "Sockeln", die nach der Darstellung der Beschwerdeführerin aus aufgeschichteten Steinplatten bestehen. Als Zufahrtsweg dient ein Waldsträsschen. Vor der Türe des Wohnwagens liegt hangabwärts ein mit Steinplatten belegter Vorplatz, der vom Waldrand her über drei steinerne Treppenstufen erreichbar ist. Er wird durch ein faltbares Vordach geschützt, das mit Holzstangen auf den Boden gestützt wird. Unter dem Vorplatz befindet sich eine betonierte Abwassergrube. Das Trink- und Brauchwasser wird mittels einer Leitung von einem benachbarten Bauernhof bezogen. Sein Eigentümer soll sich verpflichtet haben, die Abwassergrube regelmässig zu leeren. Am Waldrand hinter dem Wohnwagen liegt ein gedeckter Materialstapel.
B.-
Der Gemeinderat von Grüningen forderte mit Beschluss vom 26. Oktober 1965 Buser auf, den Wohnwagen und die zugehörigen Einrichtungen zu entfernen. Buser rekurrierte an den Bezirksrat Hinwil. Vor dessen Entscheid übernahm die von Buser geschiedene Ehefrau, nun Frau Rinderknecht, das Grundstück in Grüningen und den Wohnwagen zu Eigentum. Sie legte auf einem Teil der Liegenschaft einen Garten an und wollte den Wohnwagen weiterhin zu Wochenend- und Ferienaufenthalten benützen. Der Bezirksrat wies den Rekurs am 30. Dezember 1970 ab.
C.-
Eine Beschwerde der Frau Rinderknecht gegen den Entscheid des Bezirksrates hat der Regierungsrat des Kantons Zürich am 23. Dezember 1971 ebenfalls abgewiesen. Er nimmt an, der auf dem Grundstück in Grüningen abgestellte Wohnwagen der Beschwerdeführerin sei als Baute zu betrachten. Der Wagen müsse samt Nebeneinrichtungen entfernt werden, da seine Stationierung auf dem Grundstück gegen materielle baupolizeiliche Bestimmungen verstosse. Der Regierungsrat stützt sich in erster Linie auf Art. 14 Bauo (Heimatschutz) und auf die kantonale Verordnung über allgemeine und Wohnhygiene vom 20. März 1967 (HygieneV). Im weitern führt er aus, nach § 89 des kantonalen Gesetzes über die Gewässer und den Gewässerschutz vom 15. Dezember 1901/2. Juli 1967 (WasserG) könnte die Baute nicht an die öffentliche Kanalisation
BGE 99 Ia 113 S. 116
angeschlossen werden, da sie ausserhalb des Einzugsgebietes des generellen Kanalisationsprojektes - d.h. des im Zonenplan der Gemeinde ausgeschiedenen Baugebietes - liege und weder der Land- noch der Forstwirtschaft noch einem bestehenden Gewerbebetrieb diene. Für eine anderweitige Beseitigung des Abwassers sei nicht in genügender Weise gesorgt.
D.-
Frau Rinderknecht ficht den Entscheid des Regierungsrates, soweit er sich auf Gründe des Gewässerschutzes stützt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Sie beantragt, "die diesbezüglichen Anordnungen aufzuheben".
Der Regierungsrat hat auf Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet. Das Eidg. Departement des Innern stellt in seiner Vernehmlassung keinen bestimmten Antrag.
E.-
Frau Rinderknecht hat gegen den Entscheid des Regierungsrates auch Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhoben. Dieses hat den Beseitigungsbefehl mit Bezug auf die Wasserleitung, den mit Steinplatten belegten Vorplatz und die zugehörige Steintreppe aufgehoben; im übrigen hat es die Beschwerde abgewiesen. Der Begründung seines Urteils vom 23. Juni 1972 ist zu entnehmen:
Der Wohnwagen auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin sei ein Gebäude im Sinne der Bauo und des kantonalen Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen (BauG). Es fehle eine genügende Zufahrt im Sinne des § 46 BauG, und der Abstand des gegenwärtigen Standortes des Wagens vom Waldrand sei nach Art. 15 Bauo zu gering. Ferner seien die Anforderungen des § 25 HygieneV nicht erfüllt. Der Hahn der Wasserzuleitung befinde sich ausserhalb des Wohnwagens. Die Wasserzuleitung sei rechtlich nicht gesichert. Sie sei ohne Bewilligung der Wasserversorgungsgenossenschaft Grüningen erstellt worden. Die Bewilligung sei auch gar nicht erhältlich, weil eine einwandfreie Abwasserbeseitigung nicht gewährleistet sei (§§ 48, 89 WasserG). Da das Grundstück der Beschwerdeführerin ausserhalb des Einzugsgebietes des generellen Kanalisationsprojektes liege und der Wohnwagen weder der Land- noch der Forstwirtschaft noch einem bestehenden Gewerbebetrieb diene, sei der Anschluss an die Kanalisation der Gemeinde nicht zulässig, und für eine anderweitige nach Gesetz zulässige Abwasserbeseitigung - Versickerung, geschlossene Abwassergrube - fehle die notwendige
BGE 99 Ia 113 S. 117
Bewilligung der kantonalen Baudirektion (§§ 79, 89 WasserG). Die Stationierung des Wohnwagens sei somit in mehrfacher Beziehung materiell polizeiwidrig, weshalb er zu entfernen sei. Ob auch die Landschaftsschutzbestimmung des Art. 14 Bauo seine Beseitigung gebiete, könne offen bleiben.
Ausser der Baute seien auch die mit ihr eng verbundenen Einrichtungen zu beseitigen, wie die Sockel, die Holzstangen zur Befestigung des Vordaches und die Abwassergrube, diese auch deshalb, weil Gruben, die nicht mehr für die Aufnahme häuslicher Abwässer benützt werden, oft schlecht unterhalten seien und daher die umliegenden Gewässer gefährden könnten. Dagegen sei die Wasserleitung, obwohl funktionell mit dem Wohnwagen verbunden, doch insofern eine selbständige Einrichtung, als sie der Beschwerdeführerin auch nach der Entfernung der Baute dienlich sein könne. Sie sei daher zu belassen, wie auch der Vorplatz und die zugehörige Treppe, die keine Gebäudeteile seien und von der Beschwerdeführerin ebenfalls weiterhin verwendet werden könnten. Zu entfernen sei jedoch der ausgesprochen hässliche Materialstapel.
F.-
Frau Rinderknecht führt gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, "es sei auch in bezug auf die abgewiesenen Beschwerdepunkte die Beschwerde gutzuheissen und die vorinstanzlichen Entscheidungen seien in diesem Umfange aufzuheben".
Das kantonale Verwaltungsgericht und der Gemeinderat Grüningen beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Staatsrechtliche Beschwerde
1.
Das zürcherische Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid vorab auf Vorschriften des kantonalen Baugesetzes, der Bauordnung der Gemeinde Grüningen und der kantonalen Hygieneverordnung gestützt. Daneben hat es auch § 48 Abs. 1 sowie §§ 79 und 89 des kantonalen Wassergesetzes herangezogen. Nach § 48 Abs. 1 dürfen öffentliche Unternehmungen für die Wasserversorgung an Neubauten, für die keine nach §§ 87-89 zulässige Möglichkeit der Beseitigung des Abwassers besteht, kein Wasser abgeben. Diese Norm ist - wie die vom kantonalen Verwaltungsgericht angewandten Vorschriften des BauG, der Bauo und der HygieneV - rein kantonalrechtlicher Art.
BGE 99 Ia 113 S. 118
Es ist Sache des kantonalen öffentlichen Rechtes, zu bestimmen, wann öffentlichen Unternehmungen die Pflicht zur Wasserlieferung auferlegt und wann ihnen eine solche Lieferung verboten ist. Kantonalrechtlicher Art bleibt die getroffene Regelung auch dann, wenn ihre Anwendung von der Beurteilung einer gewässerschutzrechtlichen Vorfrage abhängt. Dagegen haben die §§ 79 und 89 WasserG den Schutz der Gewässer zum Gegenstand. § 79 betrifft die Bewilligungspflicht für alle Vorkehren, durch welche Gewässer gefährdet werden können, und § 89 regelt insbesondere den Anspruch auf Anschluss an die öffentliche Kanalisation für das Abwasser aus Bauten sowie die Abwasserbeseitigung in geschlossenen Gruben. Die Beseitigung der Abwässer, welche Gewässer verunreinigen können, wird aber in erster Linie durch die Gesetzgebung des Bundes geordnet. Nach dem alten wie nach dem neuen eidgenössischen Gewässerschutzgesetz haben die kantonalen Bestimmungen über den Gewässerschutz nur die Bedeutung von Ausführungsvorschriften zum Bundesrecht (
BGE 96 I 760
f., 98 I b 244). Soweit sie mit dem Bundesrecht nicht übereinstimmen, sind sie nicht anwendbar. Wenn das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichtes feststellt, der Wohnwagen müsse auch aus Gründen des Gewässerschutzes entfernt werden, nämlich deshalb, weil er nach § 89 WasserG nicht an eine öffentliche Kanalisation angeschlossen werden könne und weil für eine anderweitige Abwasserbeseitigung die nach § 79 erforderliche Bewilligung fehle, ist es der Sache nach in Anwendung von Bundesrecht ergangen. Ebenso hat das Verwaltungsgericht der Sache nach Bundesrecht insofern angewandt, als es angenommen hat, die Abwassergrube müsse auch deshalb beseitigt werden, weil sie eine Gefahr für die umliegenden Gewässer darstelle. In diesen Beziehungen ist nicht die staatsrechtliche Beschwerde, sondern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht der gegebene Rechtsweg (
BGE 96 I 761
E. 1). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur in dem Umfange zulässig, als die darin vorgebrachten Rügen nicht die Anwendung des Gewässerschutzrechtes betreffen. Die in dieser Beschwerde auch berührte Frage, ob die angefochtenen Anordnungen mit den Vorschriften über den Gewässerschutz vereinbar seien, ist - soweit notwendig - bei der Beurteilung der ebenfalls eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, und zwar ohne Einschränkung, nicht nur unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
.
BGE 99 Ia 113 S. 119
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch das willkürliche Verbot, ihren Wohnwagen auf ihrem Grundstück zu belassen, werde gesetzwidrig ihr Eigentumsrecht verletzt.
Art. 22ter BV
gewährleistet das Eigentum und lässt öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen nur auf dem Wege der Gesetzgebung und bei Vorhandensein eines öffentlichen Interesses zu. Die vom zürcherischen Verwaltungsgericht angewandten Bestimmungen rein kantonalrechtlicher Art enthalten öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, weil sie den Grundeigentümer in der Ausnützung seines Eigentums hindern. Die Beschwerdeführerin zieht indessen die Rechtsbeständigkeit dieser Vorschriften, insbesondere deren Verträglichkeit mit der Eigentumsgarantie, nicht in Zweifel und beruft sich überhaupt nicht auf
Art. 22ter BV
. Sie behauptet lediglich, die Vorschriften seien ihr gegenüber willkürlich angewandt worden. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts auch nur auf Willkür hin, übrigens selbst dann, wenn neben
Art. 4 BV
noch die Eigentumsgarantie angerufen wird (
BGE 98 Ia 384
E. 1b).
3.
Die Beschwerdeführerin räumt ein, "dass ein Gebäude auf dem fraglichen Grundstück nach den heutigen Bestimmungen nicht erstellt werden könnte". Sie sieht jedoch Willkür darin, dass ihr Wohnwagen als Gebäude im Sinne der zürcherischen Baugesetzgebung qualifiziert worden ist.
Die Kantone können innerhalb der Schranken, die durch das Bundesrecht - insbesondere
Art. 4 BV
- gezogen sind, das Baurecht ordnen und auch Vorschriften über die rechtliche Behandlung der Wohnwagen aufstellen. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt eine gesetzliche Regelung dann, wenn sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützt oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht zu finden ist (
BGE 97 I 782
E. 2 c), oder keine Unterscheidungen trifft, wo solche vernünftigerweise angebracht wären. Unter diesem Vorbehalt sind die Kantone befugt, gewisse für Bauten oder Gebäude geltende Bestimmungen auch auf Wohnwagen anwendbar zu erklären oder diese besonderen Vorschriften zu unterwerfen (vgl. § 9 des Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 30. April 1970, wonach Wohnwagen ausserhalb der öffentlichen Zeltplätze nur an geeigneten, von der Baubewilligungsbehörde bezeichneten Standorten aufgestellt werden dürfen, und dazu Urteil des Bundesgerichts vom 27. September 1972 i.S. Waser;
BGE 99 Ia 113 S. 120
§ 10 Abs. 1 lit. c des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, wonach Wohnwagen, die länger als zwei Monate auf dem gleichen Grundstück abgestellt werden, als Bauten im Sinne dieses Gesetzes gelten; ZAUGG, Komm. zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, S. 45, mit Hinweis auf die ähnliche Regelung in diesem Kanton; für den Kanton Zürich s. auch Urteil des Bundesgerichts vom 21. Februar 1968 betr. den Türlersee, Auszug in ZBl 70/1969 S. 102 ff.).
Der Begriff des Gebäudes ist weder im zürcherischen BauG noch in der Bauo der Gemeinde Grüningen umschrieben. Das kantonale Verwaltungsgericht versteht darunter jede im Boden eingelassene oder darauf stehende Anlage, die einen Raum zum Schutze von Menschen und Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliesst. Diese Auslegung entspricht einer langen Verwaltungspraxis und wird auch in der Literatur vertreten (vgl. EGGER, Einführung in das zürcherische Baurecht, 3. Aufl., S. 12 f.; FRIEDRICH/SPÜHLER/KREBS, Bauordnung der Stadt Winterthur, S. 24). Sie ist keineswegs willkürlich.
Das kantonale Verwaltungsgericht betrachtet als Gebäude im Sinne des zürcherischen Baurechts auch Wohnwagen, die dauernd oder doch mit einer gewissen Regelmässigkeit - z.B. jedes Wochenende und/oder während der Ferienzeit - auf dem gleichen, eigens dafür hergerichteten Standplatz abgestellt werden, um dort als Unterkunft oder zur Unterbringung von Sachen zu dienen. Auch diese Auffassung ist vertretbar und daher nicht willkürlich. Sie berücksichtigt, dass ein Wohnwagen, der längere Zeit an einem bestimmten, besonders dafür vorbereiteten Platze stehen gelassen wird, die gleichen Funktionen erfüllt wie ein fest mit dem Untergrund verbundenes Gebäude, so dass es als gerechtfertigt erscheint, auf ihn die gleichen Regeln anzuwenden, die für Gebäude herkömmlicher Art gelten. In diesem Sinne ist es haltbar, davon abzusehen, dass die feste Verankerung im Boden ein Merkmal eines gewöhnlichen Gebäudes ist, und anzunehmen, es genüge, wenn eine Anlage, wie eben ein während längerer Dauer an der gleichen Stelle plazierter Wohnwagen, dazu bestimmt ist, vorwiegend ortsfest zu Wohnzwecken benutzt zu werden (SCHEERBARTH, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 2. Aufl., S. 155). Dafür spricht auch die Erwägung, dass es sonst nicht schwer wäre, durch Aufstellen und ständiges Stehenlassen an
BGE 99 Ia 113 S. 121
sich transportabler Bauten die Vorschriften der Baugesetzgebung zu umgehen. Diesem Gesichtspunkt kommt in einer Zeit, in der Wohnwagen weite Verbreitung gefunden haben und die Tendenz gewachsen ist, sie als ortsfeste Dauerferienwohnungen zu benützen, besondere Bedeutung zu.
Es steht fest, dass der Wohnwagen der Beschwerdeführerin seit Jahren am gleichen, eigens dafür hergerichteten Standplatz abgestellt ist und dort von ihr als Unterkunft während des Wochenendes und der Ferien benützt wird. Er darf unter diesen Umständen ohne Willkür als Gebäude im Sinne der kantonalen Gesetzgebung betrachtet werden. Wenn er gelegentlich wegbewegt und für kürzere Zeit an eine andere Stelle des Grundstücks verbracht worden ist, so ist dies unerheblich. Es kommt auch nicht darauf an, ob er ohne grosse Anstalten in Fahrbereitschaft versetzt werden kann, so dass der deswegen beantragte Augenschein überflüssig ist. Massgebend ist das tatsächliche Verhalten der Beschwerdeführerin.
Aus der ausdehnenden Auslegung, die das kantonale Verwaltungsgericht dem Begriff des Gebäudes gibt, mögen sich hinsichtlich der Wohnwagen, die dazu bestimmt sind, für längere Zeit an einem gegebenen Ort - z.B. auf einem dazu hergerichteten Campingplatz - aufgestellt zu werden, Schwierigkeiten bei der Gesetzesanwendung ergeben. Das kann aber nicht ein Grund sein, jene Auslegung als willkürlich zu betrachten. Es ist Sache der kantonalen Praxis, aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts die erforderlichen Schlussfolgerungen für die Behandlung von Wohnwagen auf Campingplätzen usw. zu ziehen. Es ist deshalb überflüssig zu erheben, ob für Wohnwagen, die auf Campingplätzen abgestellt werden, die Einholung einer Baubewilligung verlangt wird oder nicht. Wenn Wohnwagen von Schaustellern usw. nicht als Gebäude qualifiziert werden, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn solche Wohnwagen lassen sich nach der Art ihrer Verwendung nicht mit dem der Beschwerdeführerin vergleichen; es fehlt ihnen die Ortsbezogenheit. Was die Schreberhäuschen anlangt, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob die Vorschriften für Gebäude auch auf sie Anwendung finden. Übrigens nimmt das kantonale Verwaltungsgericht an, dass für Schreberhäuschen ausserhalb des Einzugsgebietes des generellen Kanalisationsprojektes der Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung und Kanalisation gleichfalls
BGE 99 Ia 113 S. 122
verweigert werden müsse. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der rechtsungleichen Behandlung ist unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Vorschriften der HygieneV, die 1967 in Kraft trat, (und die im gleichen Jahr in Kraft gesetzten revidierten Bestimmungen des WasserG) hätten hier überhaupt nicht angewandt werden dürfen; denn das Verfahren vor den kantonalen Instanzen hätte noch vor dem Inkrafttreten dieser Vorschriften zum Abschluss gebracht werden können, wenn es rechtzeitig eingeleitet und ordnungsgemäss durchgeführt worden wäre. Das Verwaltungsgericht wendet ein, die Beschwerdeführerin habe vor ihm aus der langen Dauer des Verfahrens des Bezirksrates nichts abgeleitet, weshalb das Bundesgericht sich mit der Rüge nicht befassen könne.
a) Neue Einwendungen, die in einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür erhoben werden, sind grundsätzlich unzulässig, selbst wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (
BGE 94 I 144
, 98 I a 52 E. 1). Ausnahmen werden für Vorbringen gemacht, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gab, und für Gesichtspunkte, die sich aufdrängen und daher von der kantonalen Instanz offensichtlich von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (
BGE 77 I 9
,
BGE 94 I 144
/145). Ob die Rüge, welche die Beschwerdeführerin aus der langen Dauer des kantonalen Verfahrens herleitet, unter eine dieser Ausnahmen falle, kann indessen offengelassen werden, da sie auf keinen Fall durchdringt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es nicht willkürlich, wenn die entscheidende Behörde im Baubewilligungsverfahren das zur Zeit ihrer Entscheidung in Kraft stehende und nicht das alte, bei Einreichung des Gesuches gültige Recht anwendet, es sei denn, sie (oder eine Vorinstanz) habe die Beurteilung ungebührlich verzögert, um das Inkrafttreten der neuen Vorschriften abzuwarten (
BGE 95 I 125
). Im vorliegenden Fall äussert sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht über die Gründe der langen Dauer des Verfahrens. Sie macht insbesondere nicht geltend, der Bezirksrat habe seinen Entscheid hinausgeschoben, um das Inkrafttreten der in Frage stehenden neuen Ordnung abzuwarten. Das ist um so weniger
BGE 99 Ia 113 S. 123
wahrscheinlich, als der Entscheid des Bezirksrates auch nachher noch jahrelang auf sich warten liess. Es kann somit keine Willkür darin gesehen werden, dass das während der Dauer des kantonalen Rekursverfahrens in Kraft getretene neue Recht angewandt worden ist. Selbst wenn das Gegenteil anzunehmen wäre, vermöchte dies übrigens am Ausgang des Beschwerdeverfahrens nichts zu ändern. Denn nach dem Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes ist der Wohnwagen auch mangels einer hinreichenden Zufahrt im Sinne des § 46 BauG aus dem Grundstück zu entfernen, und die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass diese Bestimmung keinesfalls - auch nicht unter der Voraussetzung, dass der Wohnwagen als Gebäude im Sinne des kantonalen Rechts zu betrachten ist - hätte angewandt werden dürfen.
5.
Die Beschwerdeführerin erachtet als stossend und willkürlich, dass die kantonalen Behörden, nachdem sie das Aufstellen des Wohnwagens in der Schutzzone am Greifensee untersagt hätten, ihn nun auch am neuen Standort nicht dulden wollen. Auch dieser Einwand hilft ihr nicht. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn die kantonalen Behörden seinerzeit den Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin veranlasst hätten, den Wohnwagen gerade auf das von ihm dann gekaufte Grundstück zu verbringen, und wenn er gestützt darauf das Land erworben hätte, um den Wagen dort zu plazieren. Dass es sich so verhalte, behauptet jedoch die Beschwerdeführerin nicht.
6.
Das kantonale Verwaltungsgericht nimmt an, dass bauliche Einrichtungen, die ausserhalb der Umfassungswände eines Gebäudes angebracht sind und für sich allein keine Bauten wären, als Teile des Gebäudes zu behandeln seien, wenn sie mit ihm räumlich, baulich und funktionell eng verbunden sind. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz und ist nicht willkürlich, derartige Nebenanlagen das rechtliche Schicksal der Baute teilen zu lassen. Das Verwaltungsgericht hat angeordnet, dass ausser dem Wohnwagen auch die "Sockel", auf denen er stehe, die Holzstangen zur Befestigung des Vordaches und die Abwassergrube zu beseitigen seien, weil es sich um Gebäudeteile im erwähnten Sinne handle. Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihr Wohnwagen werde gar nicht auf Sockel, sondern auf aufgeschichtete Steine abgestützt. Das Verwaltungsgericht erklärt in der Vernehmlassung, seine die Sockel betreffende
BGE 99 Ia 113 S. 124
Anordnung sei gegenstandslos, wenn dies zutreffe. Trifft es nicht zu, so ist die Anordnung nicht willkürlich, da zwischen einem abgestellten Wohnwagen und den ihn tragenden Sockeln eine enge funktionelle Verbindung besteht. Dasselbe gilt hinsichtlich der Stangen, die das Vordach tragen.
Anders verhält es sich dagegen mit der Abwassergrube. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie die Grube unabhängig davon, ob der Wohnwagen entfernt werden müsse oder nicht, benützen könne, um das Regenwasser zu sammeln, das sie dann zum Begiessen ihres Gartens verwenden werde. Das ist einleuchtend. Die gleichen Überlegungen, die das Verwaltungsgericht veranlassten, die Beschwerde hinsichtlich der Wasserleitung gutzuheissen, gelten im wesentlichen auch für die Abwassergrube. Dass diese etwa Spaziergänger oder andere Personen, die das Grundstück der Beschwerdeführerin betreten, gefährden könnte, nimmt das Verwaltungsgericht offenbar nicht an. Die Anordnung, dass die Grube einzudecken sei, ist nicht haltbar und daher willkürlich - es wäre denn, dass sie sich auf Gründe des Gewässerschutzes stützen liesse, was bei der Prüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu untersuchen ist.
7.
Sollte sich die staatsrechtliche Beschwerde auch gegen das vom kantonalen Gericht geschützte Gebot der Beseitigung des Materialstapels am Waldrand richten, so ist auf sie in diesem Punkt mangels Begründung (
Art. 90 OG
) nicht einzutreten.
II.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
8.
Nach den vorstehenden Erwägungen sind die vom kantonalen Verwaltungsgericht bestätigten Anordnungen insoweit nicht zu beanstanden, als sie auf der Anwendung rein kantonalrechtlicher Vorschriften beruhen und nicht die Abwassergrube, sondern andere Anlagen und Einrichtungen betreffen. Daher ist die beim Bundesgericht aus Gründen des Gewässerschutzes erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur noch in bezug auf die Abwassergrube zu prüfen. Im übrigen ist sie gegenstandslos geworden.
9.
Während der Pendenz der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem Bundesgericht - am 1. Juli 1972 - ist das BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (GSchG 1971) in Kraft getreten. Wie es in Art. 45 Abs. 2 bestimmt, ist mit seinem Inkrafttreten das gleich
BGE 99 Ia 113 S. 125
betitelte BG vom 16. März 1955 (GSchG 1955) aufgehoben worden. Das GSchG 1971 enthält - abgesehen von dem hier ausser Betracht fallenden Art. 44 betreffend die Bundesbeiträge - keine Vorschriften über das Verhältnis zwischen dem alten und dem neuen Recht, insbesondere über die Frage, welches Recht auf bereits anhängige Verfahren anzuwenden ist. Weder in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1970 II 425ff.) noch in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde das Problem erörtert, soweit es nicht die Bundesbeiträge betrifft. In den anderen Beziehungen sind mangels einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz die einschlägigen Vorschriften des Schlusstitels des ZGB heranzuziehen (
BGE 96 I 676
). Der Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung wird allgemein als vordringliche nationale Aufgabe betrachtet. Die Bestimmungen des GSchG 1971, die eine längst als notwendig erachtete Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften bringen und eine möglichst rasche Verhinderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten sollen, sind um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt (vgl. BBl 1970 II 426f.;
BGE 98 Ia 33
). Sie finden deshalb auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorgesehen hat (
Art. 2 SchlT ZGB
). Das GSchG 1971 ist somit - unter Vorbehalt des Art. 44 - auch in Fällen massgebend, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechtes noch nicht abgeschlossen war (Urteil vom 30. März 1973 i.S. Gallusbach Immobilien AG).
10.
Die Abwassergrube auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin kommt für die Sammlung häuslicher Abwässer nicht mehr in Betracht, da der Wohnwagen zu entfernen ist. Gleichwohl hat das kantonale Verwaltungsgericht gefunden, sie müsse auch deshalb eingedeckt werden, weil Gruben, die nicht mehr für die Aufnahme häuslicher Abwässer benützt werden, erfahrungsgemäss schlecht unterhalten würden und daher eine Gefahr für die umliegenden Gewässer bildeten. Die Beschwerdeführerin will die Grube beibehalten, weil sie darin Regenwasser - und eventuell auch Leitungswasser - auffangen will, das sie für das Begiessen ihres Gartens zu verwenden gedenkt. Es ist nicht einzusehen, inwieweit durch das in der betonierten Grube angesammelte Regen- oder Leitungswasser selbst bei Undichtwerden der Grube eine Gefahr für Gewässer entstehen könnte. Das kantonale Gericht sagt auch nicht, welche ober-
BGE 99 Ia 113 S. 126
oder unterirdischen Gewässer in der Umgebung nach seiner Meinung gefährdet sein könnten. Das Gebot, die Grube einzudecken, lässt sich daher nicht auf das GSchG 1971 - übrigens auch nicht auf das GSchG 1955 - gründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Soweit sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Gebot der Beseitigung der Abwassergrube richtet, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Im übrigen wird sie abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Gebot der Beseitigung der Abwassergrube richtet, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Im übrigen ist sie gegenstandslos geworden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 IV 114
24. Urteil des Kassationshofes vom 15. April 1964 i.S. Schmid gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 1 lit. a BG über die berufliche Ausbildung.
Unberechtigte Lehrlingsausbildung im Elektro-Installationsgewerbe; Berechnung der zulässigen Zahl der Lehrlinge, die in einem Betrieb gleichzeitig gehalten werden dürfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 90 IV 114 S. 114
A.-
Nach Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1930 über die berufliche Ausbildung (BAG) kann der Bundesrat die Zahl der Lehrlinge, die ein Betrieb gleichzeitig ausbilden darf, durch Verordnung für bestimmte Berufe beschränken. In Art. 7 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 2) der Verordnung I zum BAG vom 23. Dezember 1932 wird diese Kompetenz an das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) weiterdelegiert. Dieses erliess am 18. April 1946 ein Reglement über die Lehrlingsausbildung im Elektro-Installationsgewerbe (BBl 1946 II 831). Ziff. 2 dieses Reglements bestimmt in der durch Verfügung des EVD vom 11. Dezember 1956 abgeänderten Fassung:
"In einem Betrieb dürfen ausgebildet werden:
1 Lehrling, wenn der Meister allein oder mit 1 gelernten Arbeiter tätig ist; ein zweiter Lehrling darf seine Probezeit beginnen, wenn der erste ins letzte Lehrjahr tritt;
2 Lehrlinge, wenn der Meister 2 bis 3,
3 Lehrlinge, wenn der Meister 4 bis 6 gelernte Arbeiter ständig beschäftigt.
1 weiterer Lehrling auf jede weitere angebrochene oder ganze Gruppe von 3 ständig beschäftigten, gelernten Arbeitern.
.....
BGE 90 IV 114 S. 115
Bei Vorliegen besonderer Verhältnisse, wie Mangel einer geeigneten Lehrstelle oder Mangel an gelernten Arbeitskräften kann die zuständige kantonale Behörde im Einzelfall die vorübergehende Erhöhung der hiervor festgesetzten Lehrlingszahl bewilligen."
B.-
Schmid ist verantwortlicher Geschäftsführer der Elektro-Radio Schmid AG, die in Bern ein Elektro-Installationsgeschäft betreibt. Anfangs 1961 hatte die Firma Schmid AG drei Lehrlinge in Ausbildung, von denen einer die Lehre Mitte April 1961 beendete. Im Frühjahr 1961 schloss die Firma drei weitere Lehrverträge für die Zeit vom 4. April 1961 bis 3. April 1965 ab. Am 3. Juli 1961 verweigerte das Amt für berufliche Ausbildung des Kantons Bern die nach Art. 7 Abs. 3 BAG erforderliche Genehmigung der Verträge. Es erklärte, die Firma beschäftige nicht genügend gelernte Arbeitskräfte, um mehr als zwei Lehrlinge auszubilden. Schmid setzte ungeachtet der amtlichen Stellungnahme die Ausbildung der drei neuen Lehrlinge bis zum Herbst 1961 fort, beschäftigte also von Mitte April 1961 an insgesamt fünf Lehrlinge.
Am 4. Oktober 1961 beschwerte sich die Elektro-Radio Schmid AG bei der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion mit dem Begehren, ihr die Ausbildung von vier Lehrlingen zu gestatten und demgemäss zwei neue Lehrverträge zu genehmigen. Die Volkswirtschaftsdirektion wies die Beschwerde grundsätzlich ab, bewilligte der Beschwerdeführerin aber in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 3 des erwähnten Reglementes des EVD ausnahmsweise ein drittes Lehrverhältnis mit Wirkung ab Frühjahr 1961. Ein gegen diesen Entscheid eingereichter Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern am 2. März 1962 abgewiesen.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führte die Elektro-Radio Schmid AG staatsrechtliche Beschwerde. Diese wurde vom Bundesgericht am 18. September 1963 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Am 5. April 1963 erklärte das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern Schmid der Widerhandlung
BGE 90 IV 114 S. 116
gegen Art. 5 Abs. 1 BAG schuldig und verurteilte ihn gestützt auf Art. 57 Abs. 1 lit. a BAG zu Fr. 150. - Busse.
D.-
Schmid führt gegen das obergerichtliche Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die Lehrverträge für die Elektro-Radio Schmid AG abgeschlossen hat und als Organ dieser Aktiengesellschaft strafrechtlich verantwortlich ist (vgl.
BGE 82 IV 45
f.,
BGE 85 IV 97
ff.).
2.
Das Obergericht geht davon aus, die Frage, wieviele Lehrlinge in einem Betrieb ausgebildet werden dürfen, falle in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde, und deren Entscheid sei, wenn er nicht nur vorfrageweise, sondern in der Hauptsache ergangen sei, für den Strafrichter verbindlich. Der Entscheid des Regierungsrates vom 2. März 1962, wonach die Elektro-Radio Schmid AG im April 1961 nur zur Ausbildung von drei Lehrlingen, wovon einer auf Grund einer Sonderbewilligung, berechtigt gewesen sei, könne daher im Strafverfahren nicht mehr überprüft werden. Ob diese Auffassung zutreffe, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn nämlich der Strafrichter die Frage der zulässigen Lehrlingszahl frei zu entscheiden hätte (vgl.
BGE 85 IV 70
), wäre im vorliegenden Falle das Ergebnis kein anderes.
a) Massgebend für die Zahl der Lehrlinge, die in einem Betrieb gleichzeitig ausgebildet werden dürfen, muss nach dem Gesetz vor allem die Rücksicht auf die sorgfältige Ausbildung der Lehrlinge sein (Art. 5 Abs. 1 BAG, ebenso Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufsausbildung vom 20. September 1963). Die Verordnung I wiederholt dies und stellt als weiteren Grundsatz auf, dass die Zahl der Lehrlinge zur Zahl der im Betrieb beschäftigten
BGE 90 IV 114 S. 117
gelernten Arbeitskräfte in einem angemessenen Verhältnis stehen soll (Art. 7 Abs. 1, ebenso Art. 12 Abs. 2 des BG über die Berufsausbildung vom 20. September 1963). Das Reglement des EVD, das diese Verhältniszahl festlegt, stellt auf die Zahl der "ständig" beschäftigten gelernten Arbeitskräfte ab. Dabei ist richtigerweise von den Verhältnissen auszugehen, wie sie im Zeitpunkt des Lehrantritts bestehen. Denn nur diese Verhältnisse sind beim Abschluss des Lehrvertrages mit einiger Sicherheit überblickbar, und zudem verlangt der Ausbildungszweck, dass die gelernten Arbeitskräfte von Anfang an im Betrieb vorhanden sind.
b) Die Elektro-Radio Schmid AG beschäftigte anfangs April 1961 zwei gelernte schweizerische Monteure (Spycher und Meienberger), von Mitte April 1961 an ausserdem einen dritten (Kropf) sowie Weber, der am 15. April 1961 die Lehre abgeschlossen hatte und als Arbeiter weiterbeschäftigt wurde. Von den daneben beschäftigten fünf italienischen Arbeitern fallen vier als gelernte Monteure zum vorneherein ausser Betracht. Wie im Urteil der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 18. September 1963 näher ausgeführt wurde, verfügen zwei der erwähnten Italiener über gar keinen Fähigkeitsausweis und zwei weitere über keinen genügenden, da sie lediglich im Jahre 1959/60 einen Jahreskurs besucht hatten und diese Ausbildung zusammen mit der bis zum Frühjahr 1961 dauernden praktischen Tätigkeit offensichtlich nicht genügt, um sie der vierjährigen Lehrzeit eines schweizerischen Elektromonteurs gleichzustellen. Wollte man noch den fünften Italiener, der im Jahre 1953/54 einen Jahreskurs als Elektriker absolvierte, mit Rücksicht auf seine praktische Weiterausbildung als gelernten Arbeiter mitzählen, so würde die Zahl der gelernten Arbeiter im April 1961 insgesamt nur fünf betragen haben, was nach dem Reglement keinen Anspruch auf mehr als drei Lehrlinge gibt.
c) Damit steht objektiv fest, dass die Elektro-Radio Schmid AG von den fünf Lehrlingen, die sie vom April 1961 bis Herbst 1961 in ihrem Betrieb ausbildete, zwei im
BGE 90 IV 114 S. 118
Sinne des Art. 57 Abs. 1 lit. a BAG unberechtigterweise gehalten hat.
3.
Der Beschwerdeführer macht erneut geltend, er habe angenommen, er sei zu seinem Vorgehen berechtigt gewesen. Damit beruft er sich auf Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
), jedoch zu Unrecht.
a) Zum vorneherein ist die Behauptung des Beschwerdeführers unrichtig, das BIGA habe ausländische Fähigkeitsausweise den schweizerischen generell gleichgestellt. Im Kreisschreiben vom 9. Februar 1962 stellt das BIGA im Gegenteil fest, dass die italienischen Fähigkeitsausweise den schweizerischen meistens nicht gleichwertig seien, und es erklärt denn auch im Bericht vom 31. Oktober 1962 an das Bundesgericht, es sei deshalb im Einzelfall auch die Weiterausbildung italienischer Arbeiter sowie ihre Stellung und Entlöhnung im schweizerischen Lehrbetrieb mitzuberücksichtigen. Was die Ausbildung und praktische Tätigkeit der in Frage stehenden fünf italienischen Arbeiter anbetrifft, ist bereits dargetan worden, dass mindestens vier von ihnen nicht den Anforderungen entsprachen, die in der Schweiz an einen gelernten Elektromonteur gestellt werden. Überdies waren die fünf Italiener auch mit bezug auf die Entlöhnung den schweizerischen Monteuren nicht gleichgestellt, denn sie bezogen in der Stunde Fr. -.80 bis 1.10 weniger als diese. Die Elektro-Radio Schmid AG hat auch nie nachgewiesen oder auch nur erklärt, ihre italienischen Arbeiter würden ebenso selbständig eingesetzt wie die schweizerischen Facharbeiter (vgl. das unter Ziff. 2 lit. b erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 18. September 1963, S.11).
b) Ebensowenig konnte sich der Beschwerdeführer darauf stützen, in Biel würden die italienischen Arbeiter bei der Berechnung der zulässigen Lehrlingszahl allgemein als gelernte Arbeitskräfte mitgezählt. Der Zeuge Fischer, auf den er sich beruft, hat die behauptete Praxis nicht bestätigt. Er erklärte vielmehr nur, dass ausländische Arbeitskräfte mitberücksichtigt werden, wenn sie "tüchtig
BGE 90 IV 114 S. 119
und gut ausgebildet" bzw. wenn die Italiener "gut ausgewiesen" seien.
c) Haltlos ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe annehmen dürfen, ein Lehrverhältnis komme erst mit der gesetzlich vorgeschriebenen Genehmigung des Lehrvertrages durch die Behörde zustande, folglich könne vor diesem Zeitpunkt ein Lehrling nicht unberechtigt ausgebildet werden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass das Lehrverhältnis mit der tatsächlichen Ausbildung beginnt und deshalb auch die behördliche Genehmigung des Lehrvertrages auf den Zeitpunkt, in dem die Lehre angetreten wird, zurückwirkt (vgl. Bericht des BIGA vom 31. Oktober 1962 an das Bundesgericht). Wäre die Auffassung des Beschwerdeführers richtig, könnten ungestraft Lehrlinge gehalten werden, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, was das Gesetz gerade verhindern will.
d) Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nicht einwenden, die gewerbliche Lehrlingskommission des Amtes Bern habe ihn der Möglichkeit, sich nach der zulässigen Zahl der Lehrlinge zu erkundigen, beraubt, weil sie am 19. Januar 1961 die vorzeitige Prüfung der Lehrverträge abgelehnt und ihn aufgefordert habe, die Verträge erst nach Ablauf der Probezeit einzureichen. Dieses Vorgehen der Behörde, das der gesetzlichen Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 BAG entsprach, hinderte den Beschwerdeführer nicht, die städtischen oder kantonalen Behörden hinsichtlich der zulässigen Lehrlingszahl zu befragen. Er war übrigens im Besitze des roten Anmeldeformulars, auf dessen Rückseite die Lehrbetriebe ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass die Lehrlingskommissionen über die Voraussetzungen und die Zahl der zulässigen Lehrverhältnisse Aufschluss erteilen.
Jedenfalls konnte der Beschwerdeführer spätestens aus dem Schreiben der Lehrlingskommission vom 25. Mai 1961 ersehen, dass die in seinem Betrieb beschäftigten italienischen Arbeiter, bevor deren Berufsausbildung näher
BGE 90 IV 114 S. 120
abgekärt war, nicht als gelernte Monteure mitgezählt werden durften und dass die Elektro-Radio Schmid AG nicht davon ausgehen durfte, sie sei berechtigt, vier oder fünf Lehrlinge zu halten. Der Beschwerdeführer liess es jedoch darauf ankommen, sandte weder damals noch auf die zweite behördliche Aufforderung vom 16. Juni 1961 hin die verlangten Unterlagen ein und traf auch sonst keine Anstalten, um die Lehrverhältnisse gesetzlich zu ordnen, so dass am 3. Juli 1961 gegen ihn Strafanzeige erstattet werden musste. Was den 5. Lehrling (Bürki) betrifft, war sich übrigens der Beschwerdeführer, wie das Obergericht verbindlich feststellt, von allem Anfang an bewusst, dass er ihn ohne Berechtigung hielt.
4.
Der Beschwerdeführer hat vorsätzlich gehandelt, d.h. einen Teil der Lehrlinge mit Wissen und Willen unberechtigterweise ausgebildet. Diese Feststellung des Obergerichts ist in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Dass die Vorinstanz von einem rechtlich unzutreffenden Vorsatzbegriff ausgegangen sei, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht, offenbar mit Recht nicht. Der Straftatbestand des Art. 57 Abs. 1 lit. a BAG ist daher auch subjektiv erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 III 40
9. Sentenza del 31 agosto 1977 nella causa R. contro S.

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Vermieters (
Art. 283 SchKG
)
1. Befugnis der Betreibungsbehörden zu prüfen, ob der Vermieter ein sich aus
Art. 272 OR
ergebendes Retentionsrecht habe (E. 1).
2. Befugnis dieser Behörden, den Betrag der Mietzinsen und die Zeitabschnitte zu bestimmen, auf die sich diese beziehen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 103 III 40 S. 41
Ritenuto in fatto:
A.-
In data 17 maggio 1977, R. presentava all'Ufficio di esecuzione e fallimenti del Circolo di X. una domanda di ritenzione relativa alle cose mobili che si trovavano nei locali da lui appigionati a S., con contratto 29 agosto 1973. In particolare, egli chiedeva il rilascio di un atto di ritenzione per le rate della pigione scaduta, pari a Fr. 27'360.--, e concernenti il periodo 1o giugno 1976-1o giugno 1977, nonché per quelle del semestre in corso, relative al periodo 1o giugno 1977-1o dicembre 1977 e pari a Fr. 13'600.--.
L'istanza era tuttavia respinta con decisione del 20 maggio 1977.
B.-
Lo stesso 20 maggio, R. si aggravava alla Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni, quale Autorità di vigilanza sull'esecuzione e sui fallimenti, chiedendo l'annullamento della decisione dell'Ufficio di X. e postulando l'accoglimento dell'istanza di ritenzione.
Con decisione 6 luglio 1977, l'Autorità di vigilanza respingeva il gravame, rilevando in particolare che il preteso diritto di ritenzione era manifestamente inesistente poiché il locatore non aveva da tempo più adempiuto i suoi obblighi contrattuali.
C.-
Con ricorso del 22 luglio 1977, R. ha impugnato la decisione dell'Autorità di vigilanza, chiedendo al Tribunale federale di annullarla insieme con quella dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, e postulando il rilascio - da parte di codesto Ufficio - dell'atto di ritenzione da lui richiesto con la domanda del 17 maggio. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
D.-
Con decreto 29 luglio 1977, il Giudice-presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale, accogliendo la relativa domanda presentata dal ricorrente, ha conferito al gravame effetto sospensivo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti può rifiutare di erigere, per ragioni di diritto materiale, l'inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore soltanto se l'inesistenza di questo diritto è manifesta e inequivocabile (v.
DTF 97 III 45
,
DTF 86 III 38
;
BGE 103 III 40 S. 42
v. anche, C. JAEGER, Kommentar, ad
art. 283 LEF
, n. 1; H. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweiz. Recht, II ediz., vol. II, pag. 252 e la giurisprudenza ivi citata). Ciò sarebbe il caso, nella fattispecie concreta, se il contratto di locazione del 29 agosto 1973 fosse stato risolto prima del 1o maggio 1976: in tali circostanze, infatti, sarebbe evidente la mancanza d'un credito dipendente da pigione ed il locatore non potrebbe prevalersi del diritto di ritenzione sancito dall'
art. 272 CO
.
Nel caso in esame, la situazione è tuttavia diversa. Risulta dalle numerose decisioni dell'istanza inferiore acquisite all'incarto che il 29 agosto 1973 le parti avevano concluso un "contratto preliminare di locazione" per la durata di 10 anni che, come rilevato dallo stesso ricorrente, non è mai stato validamente disdetto. Infatti, se è vero che, con scritto 2 dicembre 1975, la conduttrice aveva fatto valere l'inadempienza contrattuale del locatore e, richiamandosi all'
art. 254 CO
, aveva minacciato di recedere dal contratto con effetto al 31 marzo 1976 qualora il ricorrente non avesse rimesso la cosa locata in stato tale da servire all'uso determinato dal contratto, è altrettanto vero che le questioni relative ad un'eventuale risoluzione anticipata dello stesso sono tuttora litigiose e sembrano essere ancora pendenti dinnanzi al giudice civile (si noti di transenna che, contrariamente a quanto proposto dal ricorrente, la sentenza del Tribunale distrettuale dell'Unterrheintal non può essere considerata in questa sede poiché è stata resa il 13 luglio 1977, ossia dopo l'emanazione della decisione impugnata).
A fondamento della sua decisione, l'Autorità di vigilanza ha però addotto ulteriori fatti per dimostrare che il ricorrente non aveva adempiuto i suoi obblighi contrattuali ed in particolare aveva impedito alla conduttrice l'accesso ai locali appigionati. Nel caso concreto, queste allegazioni non sono tuttavia determinanti e può così rimanere indeciso se tali fatti siano debitamente comprovati (cosa che è contestata dal ricorrente e non risulta dall'incarto cantonale) e se il Tribunale federale sia vincolato, ed eventualmente in quale misura, dal loro accertamento: il locatore pretende infatti che, anche in questo caso, egli avrebbe il diritto di esigere il pagamento delle pigioni per tutto il periodo in cui i locali appigionati sono rimasti occupati da oggetti che appartengono alla resistente. Quest'ultima questione, di diritto materiale, sfugge però all'esame
BGE 103 III 40 S. 43
pregiudiziale delle autorità d'esecuzione e può essere risolta soltanto dal giudice civile.
Da quanto sopra risulta che l'impugnata decisione dell'Autorità di vigilanza (e con essa quella dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti) dev'essere annullata. L'Ufficio del Circolo di X. dovrà pertanto rilasciare al locatore un atto di ritenzione "per le mercedi di un anno scaduto e del semestre in corso" (
art. 272 cpv. 1 CO
).
2.
La determinazione dell'ammontare delle pigioni e la fissazione dei periodi a cui dette pigioni si riferiscono sono problemi di diritto materiale, che devono essere risolti dal giudice civile. In linea di principio, le autorità esecutive devono fondarsi sulle richieste del creditore, a meno che queste ultime siano manifestamente inammissibili.
Nel caso concreto, l'Autorità di vigilanza s'é invece fondata su di un conteggio presentato a suo tempo dal ricorrente alla conduttrice, ove si desume (tra l'altro) che la superficie locata non è di 380 mq (come indicato sul contratto), bensì di soli 358,44 mq. Non essendo mai stato concretamente contestato dal ricorrente, questo dato assume la portata d'una constatazione di fatto che vincola il Tribunale federale: per le pigioni di un anno scaduto e del semestre in corso, giusta l'
art. 272 cpv. 1 CO
, sono pertanto determinanti gli importi e le date fissati dall'istanza inferiore al consid. 2 della decisione impugnata. In casi come quello in esame, è d'altronde normale che gli Uffici d'esecuzione e fallimenti e le rispettive Autorità di vigilanza abbiano la facoltà di determinare l'ammontare delle citate pigioni ed i periodi cui esse si riferiscono quando questi dati risultino in modo chiaro ed univoco dal contratto di locazione o da altri documenti acquisiti all'incarto (v.
DTF 97 III 46
consid. 3).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e l'impugnata decisione è annullata.
2. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti del Circolo di X. è tenuto a rilasciare al ricorrente un atto di ritenzione per le pigioni scadute concernenti il periodo di un anno, ossia dal 1o maggio 1976 al 30 aprile 1977, pari a Fr. 21'506.40, nonché per quelle del semestre in corso, ossia relative al periodo 1o maggio 1977-31 ottobre 1977 e pari a Fr. 10'753.20.


header:
Urteilskopf
116 II 519
95. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1990 i.S. B. H. und J. H. gegen L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftpflicht des Arztes, Genugtuung (
Art. 49 OR
).
1. Anspruch von nahen Angehörigen auf Genugtuung infolge Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (E. 2).
2. Aufklärung des Patienten als Vertragspflicht des Arztes (E. 3).
3. Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs durch Mitverschulden eines Dritten? (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 519
BGE 116 II 519 S. 519
A.-
J. H. (Zweitklägerin) ist die Mutter der 1978 geborenen B. H. (Erstklägerin). Nach Darstellung der Mutter befand sich das Kind vom 8. Januar 1979 bis zum 24. März 1979 in Behandlung bei Kinderarzt L. (Beklagter). Als es in der Nacht vom 21. auf den 22. März 1979 an starkem Durchfall und Erbrechen gelitten habe, habe sie am Morgen des 22. März 1979 telefonisch um eine sofortige Untersuchung durch den Beklagten gebeten. Die Arztgehilfin habe dies abgelehnt, ihr empfohlen, die Diätvorschriften strikte einzuhalten, und ihr untersagt, vor dem 26. März 1979 erneut anzurufen. Der Gesundheitszustand des Kindes habe sich indessen
BGE 116 II 519 S. 520
weiter verschlechtert. Am 24. März 1979, 07.15 Uhr, sei B. H. bewusstlos gewesen und habe unter Krampferscheinungen gelitten. Die Eltern seien mit ihr zum Beklagten gefahren, auf welchen sie in der Praxis 3/4 Stunden hätten warten müssen. Das Kind habe in letzter Minute vor dem Tod gerettet werden können, die vorangegangene Dehydration habe indessen zu schweren Hirnschäden und einer dauernden Pflegebedürftigkeit geführt.
B.-
Mit Klage vom 25. Mai 1988 belangten die Klägerinnen den Beklagten auf Genugtuungsleistungen von Fr. 120'000.-- an das Kind und Fr. 60'000.-- an die Mutter.
Das Bezirksgericht Dielsdorf wies am 3. Mai 1989 die Klage ab, ebenso auf Berufung der Klägerinnen hin am 27. März 1990 das Obergericht des Kantons Zürich.
Eine Berufung der Klägerinnen heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht geht mit den Parteien von einer vertraglichen Haftung des Beklagten aus, nimmt einen Vertrag zugunsten Dritter an und unterstellt diesen dem Auftragsrecht. Zu Recht kritisieren die Parteien diese Rechtsauffassung und Subsumtion nicht.
b) Schadenersatzansprüche liegen nicht im Streit. Mithin kann die Frage offenbleiben, ob die Mutter aus der behaupteten Vertragsverletzung und Schädigung des Kindes eigene Ansprüche unter diesem Titel geltend machen könnte, insbesondere inwieweit solche neben den Forderungen des Kindes und über deren Umfang hinaus ersatzfähig wären (für das deutsche Recht etwa BGHZ 89 S. 263 ff., 266/7 und NÜSSGENS im BGB-RGRK, Anhang II zu
§ 823, N 7
).
c) Im Bereiche des Deliktsrechts haben die nahen Angehörigen eines Verletzten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Anspruch auf Genugtuung nach
Art. 49 OR
, wenn das schädigende Ereignis sie in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt (
BGE 112 II 220
Nr. 37). Das Vertragsrecht enthält keine Anspruchsnorm für eine Genugtuung, doch nimmt die Rechtsprechung an, die Verweisung von
Art. 99 Abs. 3 OR
erfasse ebenfalls
Art. 47 und 49 OR
(grundlegend
BGE 54 II 481
ff.; zustimmend BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.
BGE 116 II 519 S. 521
1988, S. 349 Fn. 80 mit weiteren Hinweisen; MERZ, SPR VI/1 S. 241/2). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht unbesehen der Kritik in einem Teil der Literatur jedenfalls vorliegend keine Veranlassung, da die Zweitklägerin eine Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen und damit die Beeinträchtigung eines absoluten Rechtsguts geltend macht, welches auch im Schutzbereich der ausservertraglichen Verhaltensnormen liegt (zur Kritik etwa BREHM, N 75 zu
Art. 49 OR
oder KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 116). Die in
BGE 112 II 220
ff. entwickelten Grundsätze sind daher auf die Vertragshaftung anzuwenden und der Zweitklägerin die Aktivlegitimation an einem Genugtuungsanspruch, welcher auf der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen gründet, zuzuerkennen. Zu bejahen ist mit der Vorinstanz auch die Berechtigung der Erstklägerin, aus der Beeinträchtigung ihrer körperlichen Integrität Genugtuung zu verlangen, selbst wenn die moralische Unbill ihr nicht bewusst geworden sein sollte (
BGE 108 II 422
).
3.
a) Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, was jedoch nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen oder gar garantieren müsse. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht endgültig festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehe, sowie nach dessen objektiv zu erwartender Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Dabei ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts die Haftung des Arztes nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. Er hat Kranke vielmehr stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutz ihres Lebens oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen (
BGE 113 II 432
/3 mit Hinweisen).
b) Zu den ärztlichen Vertragspflichten gehört unter anderen die sachgerechte Aufklärung des Patienten, welche in mehrfacher Form rechtliche Bedeutung erlangt (NÜSSGENS, a.a.O., N 44 ff.). Einmal hat der Arzt den Patienten oder dessen Betreuer im Rahmen der Behandlung über ein therapiegerechtes Verhalten aufzuklären (sogenannte Sicherungs- oder therapeutische Aufklärungspflicht), sodann ihn auf wirtschaftliche Besonderheiten aufmerksam
BGE 116 II 519 S. 522
zu machen und schliesslich über bekannte Risiken, namentlich eines chirurgischen Eingriffs, Aufschluss zu geben (Aufklärungspflicht im engeren Sinn;
BGE 108 II 61
E. 2).
c) Bedient der Arzt sich zur Erfüllung seiner Vertragspflichten einer Hilfsperson, haftet er für deren Verhalten wie für ein eigenes (
Art. 101 OR
;
BGE 92 II 18
E. 2).
d) Die Schädigung der Erstklägerin ist nach der Sachverhaltshypothese der Vorinstanz auf eine Dehydration zurückzuführen. Darunter ist ein absoluter oder relativer Flüssigkeitsmangel im Extra- und Interzellularraum als Störung des Wasser-Elektrolythaushalts zu verstehen (ROCHE Lexikon Medizin, S. 327). Ein solcher Flüssigkeitsverlust ist die wichtigste Komplikation in Zusammenhang mit Diarrhoe, wobei ab Verlusten von 10% des Körpergewichts ein Schock und damit ein Schädigungs- oder gar Todesrisiko droht (Der Gesundheits Brockhaus, 3. Aufl. 1984, S. 156). Namentlich Kleinkinder sind besonders dehydrationsgefährdet. Dieses Wissen gehört zum objektiv voraussetzbaren Allgemeinwissen eines Kinderarztes.
aa) Nach der Sachverhaltshypothese der Vorinstanz hatte die Zweitklägerin am Morgen des 22. März 1979 in der Praxis des Beklagten angerufen und um eine sofortige Untersuchung gebeten, da die Erstklägerin an Durchfall und Erbrechen leide. Die Arztgehilfin habe ihr die strikte Einhaltung von Diätvorschriften empfohlen, sie angewiesen, wegen solcher Bagatellfälle nicht immer den Arzt zu stören und frühestens am 26. März 1979 wiederum anzurufen.
bb) Zu Recht erachtet die Vorinstanz die Auskunft der Arztgehilfin als ungenügend und erblickt darin eine Vertragsverletzung. Bei der Meldung der genannten Symptome eines Kleinkindes gehört zu den elementarsten ärztlichen Aufklärungspflichten, auf die Risiken einer Dehydration aufmerksam zu machen und den Betreuer anzuweisen, im Falle andauernden Wasserverlusts ärztliche Hilfe zu beanspruchen. Die gegebene Diätanweisung genügte dieser Aufklärungspflicht nicht. Dabei ist ohne Bedeutung, dass die ungenügende Auskunft nicht durch den Arzt selbst, sondern durch seine Gehilfin gegeben wurde; deren Verhalten ist vertragsrechtlich dem Geschäftsherrn zuzurechnen (
Art. 101 OR
). Ebensowenig wird der Beklagte dadurch entlastet, dass die Auskunft bloss telefonisch und ohne Untersuchung der Erstklägerin erfolgte. Die Anweisung wurde im Rahmen eines Behandlungsvertrages gegeben. Mit dessen Annahme hatte der Beklagte eine Garantenpflicht
BGE 116 II 519 S. 523
für die Patientin übernommen, die ihn zu sorgfältiger Diagnose, Therapie und therapeutischer Aufklärung verpflichtete. An eine Telefondiagnose und eine Telefontherapie aber sind grundsätzlich dieselben Anforderungen zu stellen wie an die ärztliche Sorgfaltspflicht bei persönlicher Kontaktnahme (NÜSSGENS, a.a.O., N 189). Wird einem Arzt telefonisch ein Krankheitsbild vorgetragen, hat er bei objektiv gegebenem Verdacht auf eine bestimmte Krankheit nach angenommenem Auftrag nötigenfalls die gebotenen Untersuchungen durchzuführen und bei Unvermögen des Patienten, die Praxis aufzusuchen, einen Hausbesuch vorzunehmen oder andere geeignete Massnahmen (Spitaleinweisung usw.) zu veranlassen (vgl. BGH in NJW 1979 S. 1248 ff.; MünchKomm-MERTENS, N 384 zu § 823 BGB). Mindestens aber ist er zur Aufklärung über die möglichen Risiken des ihm vorgetragenen Krankheitsbildes verpflichtet. Dieser Pflicht ist der Beklagte nicht nachgekommen. Angesichts des erheblichen Risikos und der allgemein bekannten Gefahren einer Dehydration wiegt dabei die Verletzung nicht leicht.
Als Vertragsverletzung erscheint weiter die - hypothetische - Weisung der Arztgehilfin, den Arzt deswegen nicht zu belästigen und frühestens in vier Tagen wieder anzurufen. Damit wurde die Gefahr verharmlost sowie beim vernünftig denkenden Anrufer der Eindruck erweckt, besondere Risiken beständen nicht, und bei Einhaltung der Diät könnten bedenkenlos mehrere Tage abgewartet werden, bevor wiederum ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen sei (vgl. BGH in NJW 1979 1249 E. b). Diesen Eindruck zu erwecken ist angesichts der konkret nicht näher abgeklärten, theoretisch aber erheblichen Dehydrationsgefahr bei Kleinkindern unverständlich. Auch diese Vertragsverletzung wiegt nicht leicht.
4.
a) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass für die Schädigung des Kindes und damit auch für die Verletzung der Zweitklägerin in den persönlichen Verhältnissen ebenfalls ein Fehlverhalten der Eltern ursächlich ist. Auszugehen ist dabei wiederum von den Sachbehauptungen der Klägerinnen, wonach in der Nacht vom 23. auf den 24. März 1979 eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Kindes eingetreten ist und dieses am 24. März 1979, 07.15 Uhr bewusstlos war, worauf es zur Praxis des Beklagten gebracht und dort nach deren Öffnung um 8.00 Uhr behandelt wurde, die Schädigung aber nicht mehr vermieden werden konnte.
BGE 116 II 519 S. 524
Das allgemeine Gebot des vernunftgemässen Handelns hätte die Eltern jedenfalls im Zeitpunkt der wesentlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Kindes veranlassen müssen, unverzüglich einen Arzt oder die Notfallstation eines Spitals aufzusuchen. Unverständlich ist zudem, das bewusstlose und unter Krampferscheinungen leidende Kind um 07.15 Uhr in die Praxis des Kinderarztes zu bringen, von der nicht angenommen werden durfte, sie sei zu diesem Zeitpunkt bereits geöffnet, und dort 3/4 Stunden auf das Eintreffen des Arztes zu warten. Zu prüfen bleibt somit, ob das Fehlverhalten der Eltern die Vertragsverletzungen des Beklagten für die behaupteten Beeinträchtigungen der Erstklägerin in der körperlichen Integrität und der Zweitklägerin in den persönlichen Verhältnissen als inadäquat erscheinen lässt. Das Adäquanzproblem stellt sich dabei als vom Bundesrecht zu beurteilende Rechtsfrage (
BGE 113 II 56
E. 2, 351 E. a).
b) Das Verhalten des Geschädigten oder eines Dritten vermag im Normalfall den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Verhalten des Schädigers nicht zu beseitigen, selbst wenn das Verschulden des Geschädigten oder des Dritten dasjenige des Schädigers übersteigt (
BGE 112 II 141
E. 3a). Auch wenn neben die erste Ursache andere treten und die Erstursache in den Hintergrund drängen, bleibt sie adäquat kausal, solange sie im Rahmen des Geschehens noch als erheblich zu betrachten ist, solange nicht eine Zusatzursache derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt, derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war (
BGE 102 II 366
; A. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 4. Aufl. 1979, S. 50/1 mit Hinweisen). Entscheidend ist die Intensität der beiden Kausalzusammenhänge; erscheint der eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass er den andern gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine sogenannte Unterbrechung des andern angenommen (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 1975, Band I, S. 108 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 1987, Band II/1, S. 70 Rz. 223; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 54/5 Rz. 218 ff.; BREHM, N 132 ff. zu
Art. 41 OR
; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, S. 63 ff. Rz. 60 ff.).
c) Ihr Fehlverhalten gereicht den Eltern ohne Zweifel zum Verschulden. Dennoch wird dadurch das nicht leicht zu nehmende Fehlverhalten des Beklagten oder seiner Hilfsperson nicht derart verdrängt, dass es nach der Sachverhaltshypothese des Obergerichts
BGE 116 II 519 S. 525
als adäquat kausale Ursache der zur Beurteilung stehenden Rechtsgutverletzungen ausser Betracht fiele. Von Bedeutung ist dabei namentlich, dass der Behandlungsvertrag in doppelter Hinsicht verletzt wurde (mangelnde therapeutische Aufklärung und Verharmlosung des Krankheitsbildes), und beide Verletzungen mindestens geeignet waren, das fehlerhafte Verhalten der Eltern zu veranlassen. Der Beklagte kann sich nicht im Nachhinein darauf berufen, das zwar weisungskonforme, aber dennoch fehlerhafte Verhalten der Geschädigten oder seiner Betreuer sei als alleinige Ursache des schädigenden Ereignisses zu betrachten (BREHM, N 136 zu
Art. 41 OR
). Die vorinstanzliche Annahme einer Inadäquanz des den Genugtuungsforderungen zugrunde gelegten Kausalzusammenhangs verletzt daher Bundesrecht. Insoweit ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben.


header:
Urteilskopf
97 IV 124
26. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 mai 1971 dans la cause Simone Applegate contre Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 2, 49 Abs. 2 SVG
; 47 Abs. 1 und 5 VRV
.
1. Ein Handzeichen enthebt den Fussgänger, der die Strasse ausserhalb von Fussgängerstreifen überquert, nicht der Pflicht, den Fahrzeugen den Vortritt zu gewähren (Erw. 2).
2. Das Vortrittsrecht des Automobilisten gegenüber einem die Strasse ausserhalb von Fussgängerstreifen überquerenden Fussgänger ist nicht absolut; es ist durch die Grundregel des
Art. 26 SVG
eingeschränkt (Erw. 4 a).
3. Im Fall des Zusammentreffens von Fussgängern und Fahrzeugen ist von einem weiten Begriff der Anzeichen, die die besondere Vorsichtspflicht des Automobilisten begründen, auszugehen (Erw. 4 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 97 IV 124 S. 125
A.-
Le 8 avril 1969, aux environs de 17 h. 30, les époux Scherrer quittèrent le jardin botanique de Genève avec l'intention de regagner la ville en suivant la route de Lausanne. Le trottoir longeant cette artère du côté du parc était impraticable sur une longueur de quelque 120 m en raison de travaux; aussi, pour utiliser celui d'en face, le couple entreprit-il de traverser la chaussée, bien qu'à cet endroit elle ait 15 m de large et qu'elle soit dépourvue de passage pour piétons. Aucun véhicule ne survenant sur leur gauche, ils atteignirent sans encombre le milieu de la route, délimité par une double ligne de sécurité. Là, ils s'arrêtèrent un instant pour regarder sur leur droite. Bien qu'il aperçût, à une distance de 100 m environ, trois automobiles venant du BIT et s'approchant l'une derrière l'autre à une vitesse de l'ordre de 60 km/h, Kilian Scherrer estima pouvoir passer sans danger. Il fit un signe de la main et mena son épouse par le bras sur la moitié de la chaussée qui lui restait à franchir.
La première voiture de la colonne qui s'approchait était pilotée par Simone Applegate. Celle-ci remarqua le couple, au milieu de la route; elle vit également le signe de la main de Kilian Scherrer. Elle hésita d'abord sur le parti à prendre puis, voyant le couple poursuivre sa traversée de façon continue, le mari conduisant son épouse qui se déplaçait difficilement, décida de freiner énergiquement. Elle n'était toutefois à ce moment plus éloignée des piétons que d'une distance de 25 à 30 m, trop courte pour lui permettre d'arrêter à temps son véhicule roulant à 60 km/h. La voiture accrocha donc les
BGE 97 IV 124 S. 126
époux Scherrer, alors qu'ils ne se trouvaient plus qu'à 1 m 20 du trottoir. Ils furent blessés; Gertrude Scherrer subit des lésions corporelles graves laissant des séquelles permanentes.
B.-
Le 30 juillet 1970, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné Simone Applegate, en vertu des art. 33 al. 1 et 90 ch. 2 LCR, ainsi que de l'art. 125 al. 1 CP, à une amende de 200 fr. avec un délai d'épreuve et de radiation d'un an.
Le 2 avril 1971, la Cour de justice a confirmé le jugement attaqué. Dans ses motifs, elle relève que l'autorité de première instance a omis par inadvertance d'indiquer dans le dispositif que l'art. 125 al. 2 était également applicable.
C.-
Simone Applegate s'est pourvue en nullité auprès du Tribunal fédéral; elle conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Les époux Scherrer, ainsi que le relève la recourante, ont commis une faute. On ne peut certes reprocher à Gertrude Scherrer, âgée de 67 ans et malade du coeur, d'avoir renoncé à utiliser le passage souterrain situé à 150 m de la sortie du parc en direction de Lausanne; mais les époux avaient la faculté de rebrousser chemin et de passer par l'intérieur du jardin botanique. Se sachant incapables de se déplacer rapidement, ils auraient dû préférer cette solution. Ayant choisi celle, peu raisonnable, qui consistait à traverser une artère large et fréquentée en dehors des passages de sécurité, ils auraient dû, à tout le moins, accorder la priorité aux véhicules; un signe de la main ne les en dispensait pas. Contrairement à l'opinion exprimée par les autorités cantonales, les époux Scherrer ont donc manqué objectivement à leur devoir de prudence et violé le droit de priorité de la recourante (art. 49 al. 2 LCR; art. 47 al. 1 et 5 OCR). Le seul point douteux est de savoir si, subjectivement, ils ont commis une faute. Cette question peut toutefois rester indécise, car le comportement même illicite des piétons ne saurait atténuer ou supprimer une faute pénale de la recourante.
3.
...
4.
La recourante conteste avoir enfreint les règles de la circulation. Se fondant sur l'arrêt Catterini, du 15 novembre 1968, publié au RO 94 IV 140, elle affirme que les époux Scherrer,
BGE 97 IV 124 S. 127
en faisant irruption de façon soudaine et imprévue sur sa voie, ont violé la priorité qu'ils devaient lui accorder en vertu de l'art. 47 al. 5 OCR.
a) Comme le droit de priorité qui s'exerce entre véhicules aux intersections, celui dont bénéficie l'automobiliste à l'égard du piéton qui traverse la chaussée en dehors des passages de sécurité (art. 47 al. 5 OCR) n'est pas absolu (cf. art. 33 al. 1 LCR; art. 6 al. 3 et 14 al. 2 OCR); il est tempéré par le principe formulé à l'art. 26 LCR (RO 94 IV 141).
Si des indices donnent à penser au conducteur prioritaire que son droit ne sera pas respecté, il doit faire preuve d'une prudence particulière et tout entreprendre pour éviter un accident (RO 90 IV 90;
92 IV 139
;
93 IV 33
). Par contre, en l'absence de tels indices, il lui est loisible d'exercer son droit, dont il peut escompter l'observation par autrui; il n'a pas, en vertu du principe dit de confiance, à prendre des mesures particulières pour le cas où il n'en serait pas ainsi (RO 92 IV 139;
93 IV 34
). De même, il ne doit pas s'attendre qu'un piéton, lui refusant la priorité, traversera brusquement devant lui, en dehors d'un passage de sécurité. Il n'est même pas tenu de réduire sa vitesse en voyant un piéton s'engager sur la chaussée, à sa gauche, si rien ne fait prévoir un comportement incorrect. En effet, le piéton traverse souvent en deux temps: il marche tout d'abord jusqu'au milieu de la chaussée, s'y arrête et y attend le moment où il pourra continuer son chemin sans danger (RO 93 IV 142). Si, après avoir suspendu son mouvement, il décide de le reprendre, à courte distance d'un véhicule qui s'approche à une vitesse normale, aucun grief ne peut être fait à l'automobiliste qui, malgré une réaction immédiate, ne peut éviter une collision.
b) S'agissant de la rencontre de piétons et de véhicules, il convient de se montrer large quant à l'appréciation des indices qui doivent éveiller l'attention de l'automobiliste et le rendre circonspect; d'une part, les conséquences d'un accident sont presque toujours sérieuses dans cette éventualité et, d'autre part, la proportion des piétons qui ignorent les rudiments des règles de la circulation est plus grande que pour n'importe quelle autre catégorie des usagers de la route. Ainsi, lorsqu'il voit un piéton traverser la rue sans s'arrêter, le conducteur ne présumera pas que son droit de priorité sera respecté. De même, si, dans une colonne, il laisse un espace relativement grand entre son véhicule et celui qui le précède, il doit prévoir qu'un piéton
BGE 97 IV 124 S. 128
s'élance devant lui, en croyant pouvoir profiter de l'ouverture pour passer (RO 94 IV 142). De plus, en général et conformément à l'art. 26 al. 2 LCR, une prudence particulière s'impose à l'égard des enfants, des infirmes et des personnes âgées.
c) A la lumière des principes rappelés ci-dessus, le cas présent se distingue nettement du précédent évoqué par la recourante. Celle-ci avait en effet de multiples raisons de se douter que son droit de priorité ne serait pas respecté.
D'abord, les époux Scherrer n'ont pas fait une véritable halte au milieu de la chaussée; ils n'ont suspendu leur marche que le temps de regarder à droite. A ce moment, ils se trouvaient à 100 m environ de la recourante. Il tombait sous le sens qu'ils allaient profiter de cet espace, suffisant pour une personne ingambe, pour quitter leur position dangereuse au milieu de la route. Ensuite, Kilian Scherrer a fait de la main, avant de poursuivre son chemin, un geste non équivoque dont la recourante a compris la signification. Certes, un tel signe, en dehors d'un passage de sécurité, ne supprime pas le droit de priorité de l'automobiliste, mais il n'en constitue pas moins une indication claire dont ce dernier doit tenir compte. Enfin, les deux époux, qui se déplaçaient difficilement, étaient visiblement des vieillards; or ceux-ci sous-estiment souvent les périls de la circulation, dont beaucoup méconnaissent d'ailleurs les règles.
d) Devant inférer des circonstances que le couple Scherrer allait couper sa trajectoire, la recourante aurait dû soit ralentir immédiatement, de façon à pouvoir stopper le cas échéant, soit user de son avertisseur pour montrer clairement qu'elle entendait exercer son droit de priorité. Au lieu de cela, elle a hésité plusieurs secondes. De plus, ayant réagi trop tard, il est incompréhensible qu'elle ait continué sa course droit devant elle. En effet, son véhicule a happé les piétons à 1 m 20 seulement du bord du trottoir. C'est dire qu'elle disposait encore, sur la portion droite de la chaussée, d'un espace supérieur à 6 m, dans lequel elle aurait pu s'engager en obliquant légèrement à gauche. Elle a donc été condamnée à bon droit, car elle n'a pas réagi de façon adéquate.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
136 III 313
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_122/2010 vom 26. Mai 2010

regeste:
Regeste
Gratifikation; Lohnausweis; Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers (Art. 322d sowie
Art. 82 und 324 Abs. 1 OR
).
Wesen der Gratifikation (E. 2 Ingress).
Der Lohnausweis stellt keine Schuldanerkennung dar. Ob eine Gratifikation geschuldet ist, bestimmt sich nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (E. 2.1).
Wurde das Ausrichten einer Gratifikation vereinbart, hat der Arbeitgeber diese nach billigem Ermessen festzusetzen. Die berechtigte Arbeitsverweigerung bei Zahlungsverzug bildet keinen zulässigen Herabsetzungsgrund (E. 2.2 und 2.3).
Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung wegen eines Rückstandes bei der Zahlung der Gratifikation, besteht keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 136 III 313 S. 314
A.
X. (Beschwerdeführer) arbeitete ab 1. Juni 2007 bei Y. (Beschwerdegegner). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2007 teilte der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner die Einstellung der Arbeitsleistung zufolge Lohnrückstandes mit. Daraufhin kündigte der Beschwerdegegner das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. Dezember 2007, welches dem Beschwerdeführer am 7. Januar 2008 zugestellt wurde. Mit Klage vom 28. Mai 2008 verlangte der Beschwerdeführer vor dem Arbeitsgericht Kulm im Wesentlichen, es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihm Fr. 24'494.70 nebst Zins zu bezahlen und die gegen ihn eingeleitete Betreibung über Fr. 45'000.- zurückzuziehen. Eventuell sei diese zu löschen. Ausserdem verlangte der Beschwerdeführer Rechtsöffnung in der von ihm gegen den Beschwerdegegner angestrengten Betreibung. Der Beschwerdegegner erhob Widerklage und beantragte, den Beschwerdeführer unter Strafandrohung zu verpflichten, ordnungsgemässe Arbeitsrapporte für die Monate Juni-Dezember 2007 einzureichen und die Betreibung zurückzuziehen.
BGE 136 III 313 S. 315
B.
Am 2. Juni 2009 sprach das Arbeitsgericht dem Beschwerdeführer Fr. 15'744.30 nebst Zins zu, erteilte für diesen Betrag und Kosten definitive Rechtsöffnung und wies die Widerklage ab. Es wies das Betreibungsamt an, die gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Betreibung über Fr. 45'000.- zu löschen. In teilweiser Gutheissung der Appellation des Beschwerdegegners verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau diesen mit Urteil vom 19. Januar 2010 zur Zahlung von Fr. 4'377.95 nebst Zins, beseitigte im Umfang von Fr. 197.90 nebst Zins den vom Beschwerdegegner erhobenen Rechtsvorschlag und auferlegte ihm, mit dem Urteil in Einklang stehende Lohnausweise auszustellen. Mit Bezug auf die Löschungsanweisung an das Betreibungsamt blieb es beim Urteil des Arbeitsgerichts.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid des Arbeitsgerichts zu bestätigen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zwischen den Parteien war im kantonalen Verfahren umstritten, ob der Beschwerdeführer zufolge Verzugs des Beschwerdegegners mit der Lohnzahlung zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt war, ob der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit einen höheren Lohn schuldete und ob der Beschwerdeführer anteilsmässig Anspruch auf einen 13. Monatslohn beziehungsweise eine Gratifikation hat.
1.1
Beide kantonalen Instanzen stellten auf eine E-Mail vom 28. März 2007 ab, mit welcher der Beschwerdegegner die Anstellung bestätigte. Dort ist unter dem Stichwort Anfangslohn festgehalten: "Fr. 6'500.-/Mt. plus Gratifikation". Die Behauptung des Beschwerdeführers, nach Ablauf der Probezeit sei ein höherer Lohn vereinbart gewesen, erachtete bereits das Arbeitsgericht nicht für erwiesen, was im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht mehr streitig war. Wie das Arbeitsgericht ging auch die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer sei aufgrund der ständig verspäteten Lohnzahlungen und der massiven Verspätung bei der Bezahlung des Novemberlohns 2007 ab dem 22. Dezember 2007 bis Ende Jahr zur Arbeitsverweigerung berechtigt gewesen, da der Lohn für November 2007 erst am
BGE 136 III 313 S. 316
24. Dezember 2007, also innerhalb der vom 23. Dezember 2007 bis zum 5. Januar 2008 dauernden Betriebsferien, beim Beschwerdeführer eingetroffen war. Da sich der Arbeitgeber am ersten Arbeitstag (Montag, 7. Januar 2008) mit dem Dezemberlohn in Verzug befand, war nach Auffassung der Vorinstanz auch im neuen Jahr die Arbeitsverweigerung gerechtfertigt bis zur Überweisung des Dezemberlohns am 22. Januar 2008. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz seine Arbeitsleistung wieder erbringen müssen, zumal er nicht freigestellt worden sei und der in diesem Zeitpunkt noch bestehende Lohnrückstand von Fr. 197.90 keine Arbeitsverweigerung rechtfertige.
1.1.1
In diesem Punkt war das Arbeitsgericht zu einem abweichenden Ergebnis gelangt. Es ging von einem höheren Ausstand aus, da es auf den Lohnausweis 2007 abstellte, in welchem ein Nettolohn von Fr. 44'997.- ausgewiesen wurde. Dieser Betrag ist höher als die tatsächlich erfolgten Auszahlungen von sieben Monatslöhnen für die Monate Juni 2007 bis Dezember 2007. Das Arbeitsgericht schloss daraus, dem Beschwerdeführer sei eine Gratifikation zugesprochen worden. Es sah im Lohnausweis eine Schuldanerkennung und sprach dem Beschwerdeführer für das Jahr 2007 den Differenzbetrag zwischen den im Lohnausweis ausgewiesenen und den tatsächlich erfolgten Zahlungen zu. Damit verblieb auch nach Zahlung des Dezemberlohns ein substantieller Ausstand, welcher in den Augen des Arbeitsgerichts die Arbeitsverweigerung rechtfertigte.
1.1.2
Die Vorinstanz erkannte demgegenüber, beim Lohnausweis handle es sich um eine letztlich an die Steuerbehörde gerichtete Wissenserklärung, die inhaltlich falsch sein könne. Aber selbst wenn man darin auch eine an den Arbeitnehmer gerichtete Willenserklärung erblicken wollte, wäre diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Diesbezüglich entspreche der ausgewiesene Bruttolohn von Fr. 49'292.- zwar exakt dem Bruttolohn für die sieben Anstellungsmonate zuzüglich eines pro rata temporis geschuldeten 13. Monatslohns. In der E-Mail vom 28. März 2007 sei aber von einer Gratifikation die Rede. Die Gratifikation stelle grundsätzlich eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers dar. Der Beschwerdegegner habe dem Beschwerdeführer den Dezemberlohn, mit welchem Gratifikationen häufig ausbezahlt würden, ohne Zulage ausgerichtet. Demgemäss habe der Beschwerdeführer von einem Versehen im Lohnausweis ausgehen müssen. Der Beschwerdeführer habe denn auch vor Arbeitsgericht nie behauptet, er habe den Lohnausweis als Anerkennung verstanden.
BGE 136 III 313 S. 317
1.2
Vor Bundesgericht vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er habe Anspruch auf Auszahlung einer Gratifikation pro rata temporis für das Jahr 2007. Er verweist darauf, der Arbeitgeber sei
gegenüber dem Arbeitnehmer
zur Ausstellung des Lohnausweises verpflichtet, der eine Urkunde darstelle. Zudem sei der Ausweis ausgestellt worden, nachdem dem Beschwerdegegner aufgrund eines Schreibens des Beschwerdeführers und der eingeleiteten Betreibung habe klar sein müssen, dass dieser einen anteilsmässigen 13. Monatslohn forderte. Der Beschwerdeführer verweist sodann auf Aussagen des Beschwerdegegners vor dem Arbeitsgericht, aus denen sich seiner Meinung nach in aller Deutlichkeit ergibt, dass auch der Beschwerdegegner immer der Auffassung war, es sei für das Jahr 2007 eine Gratifikation zu zahlen.
1.3
Der Beschwerdegegner macht demgegenüber geltend, der Beschwerdeführer habe erkennen müssen, dass der Beschwerdegegner ihm keine Gratifikation habe ausrichten wollen. Begründet wird dies in der Beschwerdeantwort einerseits mit den schlechten Arbeitsleistungen des Beschwerdeführers und andererseits mit der Tatsache, dass der Lohnausweis ausgestellt wurde, nachdem der Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung ungerechtfertigt verweigert habe.
2.
Bei einer Gratifikation im Sinne von
Art. 322d OR
handelt es sich um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen ausgerichtet wird. Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (
BGE 129 III 276
E. 2 S. 278;
BGE 109 II 447
E. 5c S. 548). Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (
BGE 129 III 276
E. 2 S. 278 mit Hinweisen). Betrifft die Einigung nur den Grundsatz, dass eine Gratifikation auszurichten ist, kann der Arbeitgeber unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (
BGE 129 III 276
E. 2 S. 279 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2001 vom 22. Januar
BGE 136 III 313 S. 318
2002 E. 4b). Ist die Gratifikation im Grundsatz vereinbart, darf der Arbeitgeber diese nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation beziehungsweise deren Umfang von Belang (Urteil des Bundesgerichts 4P.284/1996 vom 7. Oktober 1997 E. 2a). Verspricht der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für ein Jahr eine Gratifikation von einer bestimmten Höhe, ist er an dieses Versprechen gebunden, sofern der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten nicht grob verletzt (Urteil des Bundesgerichts 4C.277/2000 vom 19. Dezember 2000 E. 3c, nicht publ. in:
BGE 127 III 86
).
2.1
Der Lohnausweis dient dem Arbeitnehmer als Bestätigung des von ihm erwirtschafteten Lohns. Dass er keine eigentliche Schuldanerkennung darstellt, ergibt sich schon daraus, dass die ausgewiesenen Beträge in der Regel bereits gezahlt wurden, so dass dem Lohnausweis nicht zu entnehmen ist, wie viel der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schuldet. Im Lohnausweis kann immerhin ein Indiz dafür erblickt werden, wie viel der Arbeitnehmer nach Auffassung des Arbeitgebers in einem Jahr verdient hat. Der Beschwerdegegner hat denn auch an der vom Beschwerdeführer angegebenen Stelle ausgesagt, er sei davon ausgegangen, der im Lohnausweis angegebene entspreche dem ausbezahlten Lohn. Wie viel Lohn und ob eine Gratifikation geschuldet ist, ergibt sich indessen aus dem Vertrag, beziehungsweise den zwischen den Parteien getroffenen Abreden, wobei bezüglich der Gratifikation auch der in früheren Jahren gehandhabten Praxis Bedeutung zukommen kann (
BGE 129 III 276
E. 2 S. 278).
2.2
Wie der Beschwerdeführer den Lohnausweis nach dem Vertrauensprinzip hat verstehen müssen, prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei (
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67). Die Annahme, der Beschwerdeführer habe von einem Irrtum des Beschwerdegegners ausgehen müssen, überzeugt nicht. Objektiv bestand sowohl die Möglichkeit eines fehlerhaft ausgestellten Ausweises als auch einer unvollständigen Auszahlung der Ansprüche. Da gemäss der von der Vorinstanz selbst für massgeblich erachteten E-Mail das Ausrichten einer Gratifikation ausdrücklich vereinbart war, durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben davon ausgehen, er werde im Normalfall eine Gratifikation erhalten. Es wäre daher am Arbeitgeber gelegen, zu behaupten und nachzuweisen, dass ein Grund zur Kürzung (oder Streichung) der an sich vertraglich vereinbarten
BGE 136 III 313 S. 319
Gratifikation bestand (zitiertes Urteil 4P.284/1996 E. 2a). Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, Gratifikationen würden häufig mit dem Dezemberlohn ausbezahlt, musste der Beschwerdeführer der Tatsache, dass mit dem Dezemberlohn keine Gratifikation ausbezahlt wurde, keine Bedeutung zumessen, zumal sich der Beschwerdegegner zum einen mit den Lohnzahlungen ständig in Verzug befand und überdies eine Schadenersatzforderung von Fr. 45'000.- gegenüber dem Beschwerdeführer in Betreibung gesetzt hatte. Der Frage, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Ausstellung des Lohnausweises eine Gratifikation ausbezahlen wollte, kommt indessen von vornherein keine Bedeutung zu, soweit ohnehin ein Anspruch auf Auszahlung der Gratifikation pro rata temporis für das Jahr 2007 bestand. Das bleibt nachfolgend zu prüfen.
2.3
Gemäss der E-Mail erhält der Beschwerdeführer neben dem Lohn eine Gratifikation. Die Parteien haben also grundsätzlich das Ausrichten einer Gratifikation vereinbart, so dass der Beschwerdeführer Anspruch auf die Gratifikation hat (
Art. 322d OR
). Die Gratifikation steht damit nicht mehr vollständig im Belieben des Arbeitgebers, weshalb auch von einer "unechten" Gratifikation gesprochen wird (vgl. PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 322d OR
). Nur bezüglich der Höhe besteht ein Freiraum für den Beschwerdegegner und erlangt dessen Willen allenfalls Bedeutung (
BGE 129 III 276
E. 2 S. 279). Der Arbeitgeber darf seine Pflicht zur Ausrichtung der Sondervergütung aber nicht dadurch unterlaufen, dass er diese willkürlich tief festsetzt oder ganz entfallen lässt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie der Arbeitgeber nach billigem Ermessen festzusetzen (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 17 zu
Art. 322d OR
; PORTMANN, a.a.O., N. 13 zu
Art. 322d OR
mit Hinweisen). Als Grund für die Verweigerung der Gratifikation führt der Beschwerdegegner die angeblich ungerechtfertigte Arbeitsverweigerung an sowie angeblich ungenügende Arbeitsleistungen.
2.3.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Arbeitnehmer in analoger Anwendung von
Art. 82 OR
befugt, die Leistung von Arbeit zu verweigern, solange der Arbeitgeber sich mit verfallenen Lohnzahlungen im Rückstand befindet (
BGE 120 II 209
E. 6a S. 211 f. mit Hinweisen). Bei berechtigter Arbeitsverweigerung bleibt dem Arbeitnehmer dabei (analog zu
Art. 324 Abs. 1 OR
) der laufende Lohnanspruch gewahrt, ohne dass er zur Nachleistung
BGE 136 III 313 S. 320
der Arbeit verpflichtet wäre (
BGE 120 II 209
E. 9a S. 213 mit Hinweisen).
2.3.2
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz befand sich der Beschwerdegegner mit dem Novemberlohn massiv in Verzug. Unter Berücksichtigung der Betriebsferien war damit der Beschwerdeführer zur Verweigerung der Arbeitsleistung bis zum Ende des Jahres 2007 berechtigt und zufolge des Rückstandes mit dem Dezemberlohn auch noch darüber hinaus. Dem Arbeitnehmer bleibt bei berechtigter Arbeitsverweigerung sein Lohnanspruch erhalten (
BGE 120 II 209
E. 9a S. 213 mit Hinweisen). Dies muss grundsätzlich auch für den vertraglich vereinbarten Anspruch auf Gratifikation gelten, da sich der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht mit Blick auf sein eigenes Fehlverhalten entschlagen kann. Der Arbeitnehmer muss sich nach Treu und Glauben nicht gefallen lassen, trotz berechtigter Arbeitsverweigerung seiner Gratifikation verlustig zu gehen. Hat der Arbeitgeber die fehlende Arbeitsleistung selbst verschuldet, begeht er einen Ermessensmissbrauch, wenn er deswegen die Gratifikation kürzt (REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 17 zu
Art. 322d OR
). Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Arbeitsverweigerung wie hier nur wenige Tage der für die Gratifikation massgeblichen Beschäftigungsperiode betrifft. Die Arbeitsverweigerung ist Folge des arbeitgeberischen Zahlungsverzugs, und dieser bildet keinen zulässigen Grund für die Herabsetzung einer vertraglich vereinbarten Gratifikation.
2.3.3
Zulässig wäre eine Herabsetzung mit Blick auf die Arbeitsleistung oder das Geschäftsergebnis (
BGE 129 III 276
E. 2 S. 279), sofern der Arbeitnehmer erkennen konnte, dass darin Herabsetzungskriterien liegen. Dass Herabsetzungsgründe bestehen, wäre vom Beschwerdegegner zu behaupten und zu beweisen. In der Beschwerdeantwort werden neben der Arbeitsverweigerung, welche im zu beurteilenden Fall keine Herabsetzung rechtfertigt, einzig die schlechten Arbeitsleistungen erwähnt. Ob diese tatsächlich ungenügend waren, kann indessen offenbleiben. Der Beschwerdegegner hat, wie der Beschwerdeführer aufzeigt, auf die Frage "ob wegen mangelnder Leistung kein 13. oder keine Grati ausbezahlt worden seien" geantwortet: "Nein, das wurde nicht vereinbart". Diese Erklärung zeigt, dass der Beschwerdegegner selbst die Leistung des Beschwerdeführers offensichtlich nicht als massgebliches Kriterium für eine Kürzung der Gratifikation betrachtete. Er kann daher die unterbliebene Auszahlung der Gratifikation nicht nachträglich unter Hinweis auf die Arbeitsleistungen des Beschwerdeführers
BGE 136 III 313 S. 321
rechtfertigen. Da keine zulässigen Kürzungsgründe dargetan sind, bleibt die vertraglich vereinbarte Gratifikation geschuldet, unabhängig davon, ob sie der Beschwerdegegner ausrichten wollte oder nicht. Bezüglich der Höhe ist entsprechend dem Lohnausweis von einem Monatslohn pro rata temporis auszugehen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet.
2.4
Der Ausstand des Arbeitgebers war mithin um rund Fr. 3'435.90 höher als von der Vorinstanz angenommen (Nettolohn [Fr. 5'890.10]/12 x 7). Vom Gesamtausstand betrafen aber nur Fr. 197.90 die eigentliche Lohnzahlung. Das Bundesgericht hat die analoge Anwendung von
Art. 82 OR
insbesondere für Dauerschuldverhältnisse mit zeitlich verschobenen Fälligkeiten innerhalb der einzelnen Leistungspaare bejaht (
BGE 120 II 209
E. 6a S. 212). Das Leistungspaar, welches die analoge Anwendung von
Art. 82 OR
rechtfertigt, bildet beim Arbeitsverhältnis das dauerhafte Austauschverhältnis zwischen der Arbeitsleistung einerseits und dem Lohn zuzüglich Spesen andererseits. Die Gratifikation steht zwar mittelbar auch im Austauschverhältnis zur geleisteten Arbeit (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 7 zu
Art. 322d OR
). Sie kann aber neben der Abgeltung der geleisteten Dienste auch die Motivation des Arbeitnehmers für die Zukunft bezwecken (STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 322d OR
). Da sie zu besonderen Anlässen ausgerichtet wird und ihr ein freiwilliges Element innewohnt, steht nicht fest, in welcher Höhe sie im Folgejahr geschuldet sein wird. Die Gratifikation bildet daher kein Leistungspaar mit der laufenden Arbeitsleistung, weshalb es nicht gerechtfertigt erscheint, dem Arbeitnehmer diesbezüglich ein Leistungsverweigerungsrecht bei fortlaufender Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers einzuräumen. Demnach ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, der Beschwerdeführer sei ab dem 22. Januar 2008 wieder zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen.