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Urteilskopf
106 Ib 93
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1980 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Schweiz. Bankverein und Glarner Kantonalbank (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Pflichtlagerhaltung. Sicherungsanspruch des Bundes für die von ihm garantierten Pflichtlagerkredite. BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 (KVG).
1. Rechtsweg. Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Zivilgerichtsbarkeit (
Art. 28 Abs. 3 KVG
,
Art. 12 Abs. 5 KVG
; E. 1).
2. Begriff des Vermögensvorteils gemäss
Art. 28 Abs. 1 KVG
(E. 2).
3. Sicherungsanspruch des Bundes ausserhalb des Konkurses und des Nachlassverfahrens bei freihändiger Verwertung von Pfändern aus Pflichtlagerbeständen. Grundsätzliche Vorwirkung des Sicherungsanspruchs bejaht (E. 3), unter Vorbehalt eines gewissen Gutglaubensschutzes (E. 4, 6 u. 7a).
4. Herabsetzungsansprüche wegen mangelhafter Kontrolle durch die Organe der Aufsichtsbehörde? (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 106 Ib 93 S. 94
Zwischen 1964 und 1976 schloss das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD), vertreten durch den Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge (DWK), mit der Firma Schuler & Co., Inhaber W. Schuler-Kofel, Baumwollspinnerei und -weberei in Rüti (GL), acht Pflichtlagerverträge ab. Der erste Vertrag (1964) bezog sich auf 120 t Rohbaumwolle, deren Beschaffungswert Fr. ... betrug. Der Bund garantierte dafür einen Pflichtlagerkredit von Fr. ... In den folgenden Jahren wurde die Pflichtlagermenge in verschiedenen Etappen heraufgesetzt und der Pflichtlagerkredit entsprechend erhöht. Ende 1975 belief sich die Pflichtlagermenge auf 800 t und die Kreditlimite betrug Fr. ... (Pflichtlagervertrag Nr. 7 vom 7. November 1975). Als finanzierende Bank trat die Schweizerische Nationalbank auf. In der letzten Änderung des Pflichtlagervertrags vom 9. November 1976 wurde lediglich die Qualität der Ware anders festgelegt; Pflichtlagermenge und -kredit blieben sich gleich.
Die Schuler & Co. benötigte Ende der sechziger Jahre umfangreiche zusätzliche Mittel, um eine Modernisierung des Maschinenparks durchführen zu können. Sie hatte auch abgesehen davon mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. 1968 gewährte ihr der Schweizerische Bankverein (SBV) einen ersten Kredit von Fr. ... Gemäss Bilanz per 31. Dezember 1969 betrug dieser Kredit 1969 bereits Fr. ... Am 16. Dezember 1969 verpfändete die Schuler & Co. dem SBV mittels eines vorgedruckten
BGE 106 Ib 93 S. 95
Faustpfandvertrags seine gesamten Warenvorräte, die sich gegenwärtig und zukünftig im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des SBV befanden. Dabei behielt sich die Bank das Recht vor, die Pfänder bei Fälligkeit der Schuld freihändig zu verwerten (Ziff. 7 des Faustpfandvertrags).
Auf dieselbe Weise verpfändete die Schuler & Co. am 15. April 1976 147,9 t Baumwolle der Glarner Kantonalbank (GKB). Diese behielt sich ebenfalls das Recht zur freihändigen Verwertung vor (Ziff. 6 des Faustpfandvertrags). Durch entsprechende Zahlungen wurde die an die GKB verpfändete Menge Baumwolle bis zum 12. November 1976 auf 65 t herabgesetzt.
Die Schuler & Co. bezog von 1969 bis 1976 beim SBV wachsende Kredite, wofür sie sich an dessen Agentur in Wetzikon wandte. Diese überschritt die vom SBV-Sitz in Zürich bewilligte Kreditlimite; zwischen 1971 und 1976 erfolgten immer grössere Kreditüberzüge, die 1976 über Fr. ... hinausgingen. Eine bankinterne Überprüfung offenbarte dann den Missstand, worauf gegen den Verwalter der Agentur sowie gegen W. Schuler Strafanzeige erstattet wurde. Angesichts der finanziellen Schwierigkeiten der Schuler & Co. nahm der SBV die Kündigung des Kredits und allenfalls eine freihändige Verwertung der Pfänder in Aussicht. Er erkundigte sich Ende November 1976 telefonisch beim DWK, ob das Baumwollager der Schuler & Co. im Umfang von ca. 600 t Baumwolle zum Pflichtlager gehöre, wobei er auf den Faustpfandvertrag und das freihändige Verwertungsrecht hinwies. Der DWK sprach ihm das Recht zur freihändigen Verwertung ab (Fernschreiben vom 9. Dezember 1976), was der SBV indessen nicht anerkannte. Vielmehr kündigte er am 10. Dezember 1976 der Schuler & Co. einen Teil des Kredits im Betrag von Fr. ... und forderte die Firma auf, bis zum folgenden Montag, den 13. Dezember 1976 den Betrag zurückzuzahlen, unter Androhung der freihändigen Verwertung, falls die Zahlung ausbleibe. Auf Verlangen des DWK verbot darauf der Präsident des Zivilgerichts Basel-Stadt im Sinn einer superprovisorischen Verfügung am 15. Dezember 1976, die im Lagerhaus SBB in Brunnen auf den Namen des SBV eingelagerten Tonnen Rohbaumwolle zur Verwertung zu bringen. In der nachfolgenden Verhandlung vom 22. Dezember 1976 wurde indessen das Verbot gestützt auf
§ 259 ZPO
mangels eines sachenrechtlichen Anspruchs aufgehoben. Der SBV
BGE 106 Ib 93 S. 96
schritt danach zur freihändigen Verwertung der in seinem Pfandlager in Brunnen verbliebenen Waren von 595,01 t Rohbaumwolle und verkaufte diese am 24. Dezember 1976 an die Intermerkur AG in Zürich für Fr. ... Der DWK forderte anschliessend den SBV auf, ihm den Erlös bis höchstens Fr. ... auszuhändigen. Der SBV weigerte sich indessen und reagierte auch nicht auf die anschliessende Inverzugsetzung durch den DWK.
Am 13. Januar 1977 kündigte auch die GKB der Schuler & Co. einen Kredit von Fr. ..., ebenfalls unter Androhung der freihändigen Verwertung der ihr noch verpfändeten 65 t Rohbaumwolle. Da die Schuler & Co. nicht in der Lage war, den Betrag zu bezahlen, schritt auch die GKB am 28. Februar 1977 zur freihändigen Verwertung und verkaufte die 65 t Baumwolle an einen Dritten zu Fr. ... Wie der SBV weigerte sie sich in der Folge ebenfalls, den Erlös an den DWK herauszugeben.
Am 1. März 1977 bewilligte das Bezirksgericht Hinwil dem Inhaber der Schuler & Co., W. Schuler, eine Nachlassstundung. Nach Verfall des Pflichtlagerwechsels am 7. März 1977 liess die Schweizerische Nationalbank diesen mangels Zahlung protestieren und nahm den Bund für den Betrag von Fr. ... zuzüglich Fr. ... Protestkosten als Garantieschuldner in Anspruch. Am 3. August 1977 wurde über W. Schuler, der das Begehren um Nachlassstundung am 4. Mai 1977 zurückgezogen hatte, der Konkurs verhängt. Der DWK machte sein Aussonderungsrecht und die Ausfallforderung geltend. Anlässlich der 1. Gläubigerversammlung am 19. August 1977 gab der Konkursbeamte bekannt, die Überschuldung sei so gross, dass in den privilegierten Klassen und schon gar nicht in der 5. Gläubigerklasse, in der die Ausfallforderung des Bundes kolloziert wird, mit einer Dividende gerechnet werden könne.
Mit Eingabe vom 19. Oktober 1977 (Postaufgabe 25. Oktober) erhebt die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf das BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 (SR 531.01; KVG) Klage gegen den SBV und die GKB. Sie beantragt, der SBV sei zu verurteilen, dem Bund unrechtmässig erlangte und verfallene Vermögensvorteile im Betrag von Fr. ... zuzüglich Verzugszinsen von 5% pro Jahr seit dem 24. Dezember 1976 zu bezahlen; eventuell habe er Schadenersatz im gleichen Umfang zu entrichten. Ebenso sei die GKB zu verurteilen, dem Bund unrechtmässig erlangte und
BGE 106 Ib 93 S. 97
verfallene Vermögensvorteile von Fr. ..., zuzüglich 5% Verzugszinsen pro Jahr seit dem 28. Februar 1977 zu bezahlen. Einen Eventualantrag stellt sie hinsichtlich der GKB nicht.
Zur Begründung des Hauptantrags gegenüber dem SBV und des Antrags gegenüber der GKB macht die Eidgenossenschaft geltend, die beiden Banken hätten mit der freihändigen Verwertung der Pfandlager gegen
Art. 11 Abs. 2 KVG
verstossen. Die Forderungssumme entspreche im übrigen dem Verkaufserlös, abzüglich Fr. ... Lagerspesen. Für den Eventualantrag gegenüber dem SBV macht sie geltend, die Verpfändungen seien ungültig gewesen, da der SBV bzw. der Verwalter der Filiale in Wetzikon bereits 1969 gewusst habe oder zumindest damit gerechnet haben müsse, dass die verpfändete Baumwolle mindestens teilweise Pflichtlagerware darstelle und somit die Pfandnahme bösgläubig erfolgt sei, weshalb das Pfandrecht nicht entstanden sei.
Der SBV und die GKB beantragen in der Klageantwort die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne.
Es wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt, wobei die Parteien an ihren Anträgen festhielten. Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 17. August 1979 mit den Parteien eine Instruktions- und Beweisverhandlung mit Zeugeneinvernahmen durch.
Das Bundesgericht heisst die Klage gegenüber dem SBV teilweise gut; gegenüber der GKB weist es sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 28 KVG
verfallen Vermögensvorteile, die auf Grund einer Verletzung des KVG oder der gestützt darauf erlassenen Ausführungsbestimmungen und Einzelverfügungen erlangt wurden, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit der Verletzung zugunsten des Bundes. Dieser Herausgabeanspruch ist mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen (
Art. 116 lit. k OG
;
Art. 28 Abs. 3 KVG
). Über Streitigkeiten betreffend das Aussonderungsrecht des Bundes nach
Art. 11 KVG
entscheiden hingegen die Zivilgerichte (
Art. 12 Abs. 5 KVG
).
b) Die Klägerin macht geltend, der SBV und die GKB hätten mit der freihändigen Verwertung der Pfandlager
Art. 11 Abs. 2 KVG
verletzt. Sie geht davon aus, der Bestimmung
BGE 106 Ib 93 S. 98
komme in diesem Umfang eine öffentlichrechtliche Wirkung zu. Die Klage hat somit nicht den Umfang des zivilrechtlichen Aussonderungsrechts im Rahmen des Konkurs- oder Nachlassverfahrens zum Gegenstand, worüber der Zivilrichter zu befinden hätte. Es geht demnach um einen öffentlichrechtlichen Anstand im Sinn von
Art. 28 KVG
. Ob im übrigen die Annahme der Klägerin zutrifft,
Art. 11 Abs. 2 KVG
komme eine über das Betreibungsrecht hinausgehende öffentlichrechtliche Tragweite zu, ist im Rahmen der materiellen Beurteilung der Klage abzuklären; ebenso, ob die übrigen Voraussetzungen des
Art. 28 Abs. 1 KVG
gegeben sind. Auf die Klage ist daher insofern einzutreten, als sie das Begehren gegenüber der GKB und den Hauptantrag gegenüber dem SBV betrifft.
c) Über allfällige Schadenersatzansprüche des Bundes wegen angeblich ungültiger Pfandbestellungen ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden; denn solche Ansprüche wären zivilrechtlicher Natur, worüber ausschliesslich der Zivilrichter zu befinden hätte. Die Zuständigkeitsvorschrift von Art. 41 lit. c zweiter Satz OG ist nicht anwendbar, da das Einverständnis der Beklagten für die Anrufung des Bundesgerichts nicht vorliegt. Auf das Eventualbegehren hinsichtlich des SBV kann deshalb nicht eingetreten werden.
2.
a)
Art. 28 KVG
begründet einen rein verwaltungsrechtlichen Herausgabeanspruch, unabhängig von der strafrechtlichen Einziehung ungerechtfertigter Vermögensvorteile (
Art. 58
; 58bis StGB
). Er setzt auch nicht, wie dieser, eine strafbare Handlung voraus.
b) Der SBV und die GKB haben durch die freihändige Verwertung der Pfänder insofern einen Vermögensvorteil erlangt, als sie für eine unsicher gewordene Forderung zumindest teilweise gedeckt wurden. Diese Deckung ist mehr wert als die unsicher gewordene Forderung. Das Vorgehen der Banken bewirkte daher einen Vermögensvorteil im Sinn von
Art. 28 Abs. 1 KVG
.
3.
a) Kommt ein Eigentümer eines Pflichtlagers in Konkurs oder begehrt er einen Nachlassvertrag, so hat der Bund nach
Art. 11 Abs. 1 KVG
an dem Pflichtlager ein Recht auf Herausgabe und ausschliessliche Befriedigung, wenn er die Kreditgeber im Rahmen seiner Haftung für einen allfälligen Ausfall aus der Finanzierung des Lagers deckt. Dabei sind gegen über dem Aussonderungsrecht des Bundes alle vertraglichen und gesetzlichen Pfand- und Retentionsrechte unwirksam,
BGE 106 Ib 93 S. 99
mit Ausnahme des Retentionsrechts der Besitzer von Lagerräumen für Forderungen gemäss
Art. 485 Abs. 1 OR
(
Art. 11 Abs. 2 KVG
). Aufgrund des Aussonderungsrechts gehen das Eigentum am Pflichtlager und allfällige Ersatzansprüche des Lagerpflichtigen auf den Bund über, sobald das Konkurserkenntnis oder die Bewilligung der Nachlassstundung rechtskräftig geworden sind (
Art. 12 Abs. 1 KVG
). Wird der Bund durch die Aussonderung der Waren und allfällige Ersatzansprüche für seine Forderung nicht voll gedeckt, so nimmt er für den Ausfall am Konkurs oder am Nachlassverfahren teil (
Art. 12 Abs. 4 KVG
).
b) Der SBV und die GKB haben die freihändige Verwertung der Pfandlager vorgenommen, bevor die Nachlassstundung und das Konkurserkenntnis gegenüber Schuler rechtskräftig wurden. Es fragt sich deshalb, ob der Sicherungsanspruch des Bundes bereits Auswirkungen hatte. Dies hängt davon ab, welche Tragweite dem
Art. 11 Abs. 2 KVG
zukommt; entscheidend ist dabei, ob sich die Vorschrift nur auf das rechtskräftig gewordene Konkurserkenntnis bzw. die rechtskräftige Nachlassstundung im Sinn von
Art. 12 Abs. 1 KVG
bezieht oder darüber hinausgeht. Aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung ergibt sich in dieser Beziehung nichts Schlüssiges.
Art. 11 Abs. 2 KVG
sagt ganz allgemein: "Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Bundes sind alle vertraglichen und gesetzlichen Pfand- und Retentionsrechte unwirksam". Der Sinn der Gesetzesvorschrift ist daher durch weitere Auslegung zu ermitteln.
c) Aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Ordnung, die ihren Ursprung im Kriegsnotrecht des Bundes hat, lassen sich ebenfalls keine eindeutigen Schlüsse ziehen. Das Aussonderungsrecht wurde durch den Bundesratsbeschluss betreffend das Aussonderungsrecht des Bundes an zusätzlichen kriegswirtschaftlichen Vorräten vom 19. Januar 1940 (AS 1940,89) eingeführt, der sich auf den notrechtlichen Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939 (AS 1939,769) stützte. Nach dem Krieg wurde die Regelung auf eine ordentliche gesetzliche Grundlage übergeführt (BG über die Ergänzung des BG über die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern vom 29. September 1949; AS 1949, 1799). Am Aussonderungsrecht wurde dabei materiell nichts geändert (vgl. Botschaft betreffend die Ergänzung des BG über die Sicherstellung der Landesversorgung mit
BGE 106 Ib 93 S. 100
lebenswichtigen Gütern vom 13. Mai 1949, BBl 1949 I S. 994 u. 997). Das zit. BG wurde dann vom KVG abgelöst, welches das Aussonderungsrecht unter Berücksichtigung der bisherigen Erfahrungen übernahm (Botschaft zum Entwurf eines BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 29. April 1955, BBl 1955 I S. 833).
Art. 3 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 erklärte die Pfandrechte Dritter gegenüber einem allfälligen Herausgabeanspruch des Bundes für unwirksam. In der Botschaft zum KVG wird ausgeführt, dass die Bestellung von Pfandrechten dem Bund gegenüber unwirksam sei (BBl 1955 I S. 833). Indes lässt sich daraus nicht unzweifelhaft auf eine Vorwirkung schliessen. Es geht daraus aber auch nicht hervor, dass der Gesetzgeber eine solche Vorwirkung des Sicherungsanspruchs ausschliessen wollte.
d) Das System der kriegswirtschaftlichen Vorsorge beruht massgeblich auf der privaten Pflichtlagerhaltung. Als Gegenleistung sieht der Bund die Haftung für einen allfälligen Ausfall an Bankdarlehen sowie die Deckung unversicherter Risiken vor (
Art. 10 Abs. 1 KVG
) und gesteht unter bestimmten Voraussetzungen Steuererleichterungen zu (
Art. 10 Abs. 2 KVG
). Um die Anlegung von Pflichtlagern zu erleichtern, hat sich die Schweizerische Nationalbank gegenüber dem Bund verpflichtet, Eigenwechsel der Pflichtlagerhalter bis zu 90% des Einstandspreises des Lagers zum offiziellen Diskontsatz zu diskontieren. Zahlreiche Banken besorgen das gleiche Geschäft, ohne dazu verpflichtet zu sein. Die Banken können jedoch eine so weitgehende Bevorschussung zu niedrigem Zins nur vornehmen, weil der Bund sich neben den Pflichtlagerhaltern für die Erfüllung der Wechselverbindlichkeiten verbürgt (
Art. 10 Abs. 1 KVG
). Trotz des grossen öffentlichen Interesses an der Pflichtlagerhaltung soll der Bund aber nicht unnötige finanzielle Risiken eingehen müssen. Die weitgehende Haftung, die er gegenüber den Banken bei der Finanzierung der Pflichtlager übernimmt, ruft deshalb ihrerseits nach ein er Sicherung des Bundes gegen allfällige Verluste (vgl. Botschaft zum KVG a.a.O. S. 832).
Die Pflichtlager befinden sich im Besitz des Lagerpflichtigen; deshalb können daran keine Pfandrechte begründet werden (
Art. 884 ZGB
). Als Ersatz dafür wurde aus diesem Grund zugunsten des Bundes das erwähnte Aussonderungsrecht eingeführt. Dabei musste aber, solange der Pflichtlagerhalter Eigentümer
BGE 106 Ib 93 S. 101
der Ware blieb, verhindert werden, dass dieser am Pflichtlager Pfandrechte zugunsten Dritter begründete und so die Wirkung des Eigentumsübergangs auf den Bund im Zeitpunkt der Konkurseröffnung einschränkte oder gar illusorisch machte. Es genügte nicht, dem Pflichtlagerhalter vertraglich die Errichtung von Pfandrechten zu verbieten, weil nach
Art. 884 Abs. 2 ZGB
der gutgläubige Empfänger der Pfandsache das Pfandrecht auch dann erwirbt, wenn der Verpfänder nicht befugt war, über die Sache zu verfügen. Dementsprechend wurde die Vorschrift aufgenommen, dass allfällige Pfandrechte zugunsten Dritter an Waren, an denen der Eidgenossenschaft ein allfälliger Herausgabeanspruch zusteht, gegenüber der Eidgenossenschaft im Umfang ihres Aussonderungsrechts unwirksam sind. Das Aussonderungsrecht des Bundes muss somit als wesentliches Element der Pflichtlagerordnung betrachtet werden. Ohne diese Sicherheit wäre der Bund auch gar nicht in der Lage, die Haftung für die Rückzahlung der Pflichtlagerkredite zu übernehmen (vgl. Botschaft zum KVG a.a.O.; REDLI, Der Pflichtlagervertrag, Diss. Zürich 1953, S. 116).
e) Die private Verwertung von Pfändern stellt ebenso eine Exekutionsmassnahme dar wie das Verfahren der Zwangsvollstreckung nach SchKG. Sie tritt schlechthin an Stelle der Verwertung nach SchKG (OFTINGER, Zürcher Kommentar, Das Fahrnispfand, N. 55 zu
Art. 891 ZGB
). Die private Verwertung ist zwar nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem verwertenden Gläubiger ein anderer vor- oder nachgeht. Der nachgehende Pfandgläubiger kann aber die Befugnis zur privaten Verwertung faktisch nicht durchsetzen, da er nicht gegen den auf seinem Recht zum Besitz beharrenden Gläubiger aufkommen kann (OFTINGER a.a.O.). Da der Bund wie ausgeführt am Pflichtlager keinen Besitz hat und deshalb kein Pfandrecht begründen kann, vermochte die Schranke des Besitzes hier die private Verwertung nicht zu verhindern. Wirkt also der Sicherungsanspruch des Bundes nach
Art. 11 Abs. 2 KVG
erst im Konkurs bzw. im Nachlassverfahren, so kann mit der Einräumung des Rechts zur freihändigen Verwertung das System der Pflichtlagerhaltung leicht unterlaufen werden. Dies widerspricht aber dem Zweck der Gesetzesvorschrift und der Pflichtlagerordnung insgesamt.
f) Eine analoge Lage besteht in den gesetzlichen Fällen der Spezialexekution, der Betreibung auf Pfandverwertung und der Pfändung, wenn sie von einem Dritten provoziert wird. Auf
BGE 106 Ib 93 S. 102
Anregung des Bundesgerichts wurde deshalb mit Rücksicht auf den Zweck der gesetzlichen Ordnung seinerzeit in Art. 11 und 12 der Verordnung über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 26. April 1963 (SR 531.105; Aussonderungsverordnung) die Realisierung des Aussonderungsrechts in diesen beiden Fällen gestattet. Dem Bund bleibt dabei sein vorrangiges Befriedigungsrecht unter allen Umständen vorbehalten. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung kommt ihm nämlich in einer gegen den Eigentümer eines Pflichtlagers angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung, deren Gegenstand das Pflichtlager bildet, für die nach
Art. 11 und 12 KVG
durch Aussonderungsrecht gesicherten Forderungen die Stellung eines nicht betreibenden Pfandgläubigers zu. Diese Bestimmung gilt ferner sinngemäss für die Pfändung des Pflichtlagers (Art. 12 Aussonderungsverordnung).
g) Aus dem Zweck der Gesetzesvorschrift und der gesamten gesetzlichen Ordnung des Pflichtlagerwesens muss daher geschlossen werden, dass eine private Verwertung der Pfänder, soweit daran Pflichtlagerkredite des Bundes bestehen, nicht vorgenommen werden darf, ohne dass die vorgängigen Rechte des Bundes respektiert werden.
4.
Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Bundes im Konkurs oder im Nachlassverfahren haben alle an einem Pflichtlager begründeten Pfandrechte zurückzutreten. Auch der gutgläubige Pfanderwerb ist gegenüber dem Aussonderungsrecht nicht geschützt. Aus der Botschaft zum KVG geht hervor, dass man sich bei der Schaffung des Aussonderungsrechts bewusst war, dass die ganze Ordnung erheblich vom Sachenrecht und vom Betreibungsrecht abwich und dass diese Abweichungen grundsätzlich durch den Gesetzgeber selber festzulegen waren (BBl 1955 I S. 832 f.). Auch wenn nach dem Gesagten angenommen werden muss, dass der Sicherungsanspruch des Bundes und damit eine gewisse Eigentumsbindung bereits mit der Garantie des Bundes entsteht, so fällt es doch schwer anzunehmen, es komme, ohne dass dies ausdrücklich im Gesetz gesagt wäre, auch vor dem Konkurserkenntnis oder der bewilligten Nachlassstundung nicht darauf an, ob der Pfandgläubiger bei der Pfandbestellung gutgläubig war oder nicht. Eine solche Wirkung hätte der Gesetzgeber ebenso wie die Folgen des Aussonderungsrechts im Rahmen des Konkurses und der Nachlassstundung ausdrücklich im Gesetz festhalten müssen.
BGE 106 Ib 93 S. 103
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hinsichtlich der im KVG nicht näher umschriebenen Vorwirkung des Aussonderungsrechts einen gewissen Schutz des guten Glaubens gelten zu lassen. In welchem Ausmass der gute Glaube dabei berücksichtigt werden kann, ist nachfolgend anhand der konkreten Umstände abzuklären. Dabei muss vorgängig untersucht werden, wie diese Pfandbestellungen konkret abgewickelt wurden.
5.
a) Den in den Akten liegenden Lagerpapieren des Lagerhauses SBB in Brunnen sowie der Endabrechnung des SBV vom 31. Dezember 1976 sind hinsichtlich der am 24. Dezember 1976 verwerteten Bestände des Pfandlagers des SBV folgende Angaben zu entnehmen: Von den 595 t verwerteter Baumwolle stammen fünf Positionen (407 t) aus Direkteinlagerungen nach Ankunft der Ware aus Venedig. Die drei übrigen Positionen (188 t) gehen auf Übertragungen aus dem Lager der Schuler & Co. zurück, ...
b) Wie anlässlich der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesgericht abgeklärt werden konnte, (vgl. auch Brief der Firma Parisi an den DWK vom 10. August 1979) wurden dabei die Direktimporte wie folgt abgewickelt: Die AG vormals Sigg & Co. verkaufte der Firma Schuler & Co. jeweils eine bestimmte Partie Baumwolle, die sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in der Türkei oder in Israel befand. Die Sigg AG liess dann die Ware per Schiff nach Venedig transportieren. Noch während die Ware auf See war, händigte sie dann die diese Baumwolle verkörpernden Konnossemente (bill of lading) an den Spediteur, die Firma Francesco Parisi, zur freien Verfügung der Firma Schuler & Co. aus ("im Auftrag und für Rechnung der Firma Schuler & Co."). Die Speditionsfirma Parisi übernahm die Ware in Venedig, verzollte sie in Chiasso auf den Namen Schuler und transportierte sie bis nach Brunnen. Dort übergab Parisi die Baumwolle dem Lagerhaus SBB wiederum auf den Namen Schuler & Co. Als die Ware im Lagerhaus eingelagert war, meldete dieses telefonisch die Ankunft der Firma Schuler & Co. und bat um Weisungen, auf wen die Lagerscheine auszustellen seien. Schuler erteilte darauf in den hier betroffenen Fällen die Weisung, die Lagerpapiere zugunsten des SBV auszustellen.
c) ... Die Abklärungen anlässlich der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesgericht ergaben, dass die später von der GKB freihändig verwertete Partie Baumwolle... aus dem Pfandlager des SBV in dasjenige der GKB übergeführt worden war.
BGE 106 Ib 93 S. 104
Die Ware war an jenem Tag vom SBV freigegeben worden und Schuler hatte das Lagerhaus der SBB angewiesen, die Baumwolle nunmehr auf den Namen der GKB einzulagern.
6.
a) Die Beklagten bestreiten in erster Linie, dass die direkt aus dem Ausland importierten Waren überhaupt in die Pflichtlagerbindung einzubeziehen sind.
Das Aussonderungsrecht des Bundes beschränkt sich auf das Pflichtlager (
BGE 104 III 115
E. 3). Es versteht sich, dass der Sicherungsanspruch sich ebenfalls nur auf das Pflichtlager beziehen kann.
Gemäss
Art. 7 Abs. 1 KVG
werden für die Errichtung von Pflichtlagern mit Firmen Verträge abgeschlossen, worin sich diese verpflichten, bestimmte Vorräte an einem vereinbarten Ort im Inland sachgemäss zu lagern und fortlaufend zu erneuern. Die Bestimmungen des Pflichtlagervertrags und der "Wegleitung und Bedingungen für die Finanzierung von Pflichtlagern", die dem sogenannten Verpflichtungsformular beigegeben sind, führen den in
Art. 7 Abs. 1 KVG
bereits enthaltenen Grundsatz noch weiter aus. Diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Firma für sachgemässe Lagerung, Besorgung, Auswechslung und Beaufsichtigung der Pflichtlagerware verantwortlich ist. Die Auswechslung der Ware hat in der Weise zu erfolgen, dass stets das gesamte in Art. 1 des Vertrags umschriebene Pflichtlager an den erwähnten Einlagerungsorten mengenmässig sowie in handelsüblichen Qualitäten und Dimensionen vorhanden ist (Art. 3 Abs. 2 des Pflichtlagervertrags). Nach Ziff. 4 der Wegleitung dürfen die Pflichtlager ohne ausdrückliche schriftliche Bewilligung des Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge und Rückzahlung des entsprechenden Teils des Bankkredits weder mengenmässig herabgesetzt noch qualitativ verschlechtert werden. Daraus ergibt sich für die lagerhaltende Firma die Pflicht, stets für eine genügende Menge der Pflichtlagerwaren in handelsüblicher Qualität und Dimension besorgt zu sein (
BGE 104 III 116
f.).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung wird der Gegenstand des Aussonderungsrechts des Bundes an Pflichtlagern im Einzelfall auf Grund des Pflichtlagervertrags und des Verpflichtungsformulars bestimmt. Abs. 2 präzisiert dazu: "Mengenmässig beschränkt sich das Aussonderungsrecht auf die im Verpflichtungsformular verzeichneten Waren; innerhalb dieses Rahmens unterliegen ihm sämtliche dem Lagerpflichtigen gehörenden Waren der im Pflichtlagervertrag
BGE 106 Ib 93 S. 105
genannten Gattung, gleichgültig, ob diese Waren sich an dem im Pflichtlagervertrag vereinbarten Ort oder anderswo befinden, und gleichgültig, ob es sich um die im Verpflichtungsformular ursprünglich angeführten oder um andere Sorten, Qualitäten und Provenienzen handelt" (vgl. auch
BGE 104 III 118
f. E. 5). Das Bundesgericht hat diese Umschreibung des Gegenstands als gesetzmässig erachtet (
BGE 104 III 122
).
b) Mit der Aushändigung der Konnossemente an den Spediteur Parisi gab die Verkäuferin, die Firma Sigg, ihren Besitz und damit das Eigentum an der Ware endgültig auf. Schuler wurde sodann Eigentümer der Baumwolle und übte den Besitz daran mittelbar durch seinen Spediteur aus, der die Ware in Venedig für ihn übernommen hatte und für den Transport in die Schweiz sorgte. Dabei verzollte er die Ware auf den Namen der Schuler & Co. und transportierte dann die Baumwolle bis nach Brunnen, wo er sie dem Lagerhaus SBB auf den Namen der Schuler & Co. übergab.
Die Baumwolle stand demnach schon bei ihrem Eintritt in die Schweiz im Eigentum Schulers. Dieser erteilte dann auf Anfrage der Verwaltung des Lagerhauses in Brunnen die Weisung an diese, die Waren auf den SBV einzulagern. Schuler hatte jedenfalls danach das uneingeschränkte Eigentum sogar noch im Zeitpunkt, als die Ware bereits in Brunnen, d.h. am Pflichtlagerort eingelagert war. Nach dem Gesagten trat demnach die Pflichtlagerbindung bis zur Höhe der Pflichtmenge grundsätzlich bereits ein, bevor die Lagerscheine auf den SBV ausgestellt wurden.
c) Auch die auf diese Weise direkt importierten Baumwollbestände sind demnach an sich als pflichtlagergebunden anzusehen. Indes muss hier nun der Gutglaubensschutz berücksichtigt werden. Es fragt sich deshalb, ob der Pfandgläubiger bei der Pfandbestellung allenfalls trotzdem davon ausgehen durfte, dass es sich nicht um Pflichtlagerwaren handelte. Dies beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln, wie sie auf Grund des
Art. 3 Abs. 2 ZGB
gelten. Danach ist der Pfandgläubiger dann im guten Glauben, wenn keinerlei Umstände vorliegen, die bei Anwendung der Aufmerksamkeit, die von ihm verlangt werden darf, die Annahme ausschliessen, dass es sich um freie und nicht um pflichtlagergebundene Pfänder handelt (vgl. OFTINGER a.a.O. N. 355 zu
Art. 884 ZGB
; JÄGGI, Berner Kommentar, Einleitungsband, N. 114 f. zu
Art. 3 ZGB
).
In diesem Sinn und nicht zuletzt mit Rücksicht auf die
BGE 106 Ib 93 S. 106
Verkehrssicherheit erscheint es gerechtfertigt, zwischen den Pfandbestellungen zu unterscheiden, die aus Direktimporten erfolgten und denjenigen, die als Überschreibungen aus dem Lager der Schuler & Co. gekennzeichnet waren. Bei den Direktimporten ist anzunehmen, dass der Pfandgläubiger grundsätzlich davon ausgehen konnte, dass es sich um freie und nicht um pflichtlagergebundene Waren handelte, die ihm verpfändet wurden; es wäre denn, es hätten ganz besondere Umstände vorgelegen, aus denen hervorginge, dass der Pfandgläubiger wusste, dass die direkt importierten Waren ins Pflichtlager gehörten.
Der DWK nimmt an, dass der Bankverwalter der SBV-Agentur in Wetzikon wusste, dass wahrscheinlich das Pflichtlager nicht aufgefüllt war. Er meint, es hätte diesem auf jeden Fall auffallen müssen, dass das in den Bilanzen der Schuler & Co. ausgewiesene Pflichtlager nur noch einen minimalen Spielraum für freie, verpfändbare Baumwollvorräte offenliess. Indes selbst wenn dies dem Bankverwalter aufgefallen war oder hätte auffallen müssen, so musste er daraus nicht schliessen, dass neu importiert Ware dem Pflichtlager hätte gutgeschrieben werden müssen, da damit nicht die bestehenden Betriebsvorräte verringert wurden. In bezug auf die erwähnten fünf verwerteten Lagerpositionen, die auf solche Direktimporte zurückgingen, sind daher die Pfandbestellungen als gültig anzusehen und demnach eine Verletzung des KVG zu verneinen. In diesem Umfang muss daher die Klage gegen den SBV abgewiesen werden.
d) Hingegen spricht der Rechtsschein gegen den Pfandgläubiger, soweit dieser die Pfänder aus einem bereits bestehenden Lager des Schuldners erhielt. In diesem Fall muss der Pfandgläubiger grundsätzlich damit rechnen, es könnte sich bei der Überschreibung aus dem Lager des Schuldners um Pflichtlagerwaren handeln. Dies gilt zumindest dann, wenn es sich beim Pfandgläubiger wie hier um eine Bank handelt, die über das Pflichtlagergeschäft im Bild ist. Der Pfandgläubiger muss daher die Lage vorher abklären und sich gegebenenfalls bei der Verwaltung (DWK) zuvor erkundigen. Eine Bank, die unbesehen Lagerbestände eines Importeurs zu Pfand nimmt, ohne irgendwelche Abklärungen vorzunehmen, kann sich deshalb nicht auf den guten Glauben berufen. Es ist ihr auch zuzumuten, das Bankpersonal entsprechend zu instruieren.
BGE 106 Ib 93 S. 107
e) Daraus folgt, dass der Hinweis "Ex Lager Schuler" auf den drei Lagerscheinen der SBB hinsichtlich jener Positionen, die vom Lager der Schuler & Co. auf den SBV überschrieben worden waren, genügte, um den guten Glauben des SBV zu zerstören. Es ist deshalb abzuklären, inwiefern die drei Übertragungen aus dem Lager der Schuler & Co. vom 22. März, 15. Juni und 2. September 1976 Pflichtlagerbestände betrafen.
f) Hinsichtlich der GKB erübrigt sich eine Auseinandersetzung über den Gutglaubensschutz, da ihr gegenüber die Klage, wie nachfolgend zu zeigen ist, ohnehin abgewiesen werden muss (vgl. E. 7c).
7.
a) ... Jene Pfandbestellungen zugunsten des SBV (E. 6 lit. e) sind als gültig anzusehen, soweit sie sich auf sog. freie Betriebsvorräte stützen konnten; hingegen unterliegen sie dem Herausgabeanspruch, soweit sie auf pflichtlagergebundenen Beständen errichtet wurden. Es ist deshalb für jede Position einzeln zu untersuchen, ob die von den Beklagten zu Pfand genommene Baumwolle im Zeitpunkt der Pfandbestellung aus solchen freien Vorräten stammte oder nicht. Dabei ergeben sich die betriebsfreien Vorräte aus der Differenz zwischen dem gesamten Lager der Schuler & Co. und dem Pflichtlager der Firma ... Soweit der Pfandlagerbestand grösser ist als die freien Betriebsvorräte, liegt hinsichtlich der Faustpfandbestellung eine Verletzung des Sicherungsanspruchs des Bundes und mithin des KVG vor. In diesem Ausmass ist die Klage dann begründet.
b) (... Die drei Pfandnahmen des SBV betrafen fast vollständig Pflichtlagerbestände.)
c) (Hinsichtlich der vom SBV auf die GKB überschriebenen Pfänder bestanden genügend betriebsfreie Vorräte.)
8.
Für den Fall, dass das Bundesgericht eine grundsätzliche Herausgabepflicht des SBV bejaht, macht dieser Herabsetzungsansprüche geltend. Er wirft den Organen des DWK vor, die jährlichen Kontrollen des Pflichtlagers nicht ordnungsgemäss durchgeführt zu haben. Namentlich sei bei der Kontrolle dem Umstand keine Beachtung geschenkt worden, dass die Lagerscheine im Lagerhaus der SBB in Brunnen zum Teil auf den SBV lauteten. Hätte der Kontrollbeamte seine Pflicht getan, so wären die "Doppelverpfändungen" schon früh erkannt worden und Schuler hätte sein Pflichtlager nicht so weit abbauen können.
BGE 106 Ib 93 S. 108
a) Beim Herausgabeanspruch nach
Art. 28 KVG
handelt es sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um eine Verwaltungsmassnahme zur Vorteilsabschöpfung. Allfällige Herabsetzungsgründe, die möglicherweise im Schadenersatzrecht in Betracht fielen, kommen deshalb von vornherein nicht in Frage. Das KVG beschränkt im übrigen den Schutz bloss auf dritte Geschädigte und Berechtigte (
Art. 28 Abs. 2 und 4 KVG
), deren gesetzliche und vertragliche Ansprüche gegenüber dem zur Herausgabe Verpflichteten zu berücksichtigen sind.
b) Auch eine Verrechnung mit einem allfälligen Anspruch des SBV aus Verantwortlichkeitsgesetz ist nicht denkbar. Sie kann nicht gegen den Willen der Klägerin vorgenommen werden (
Art. 125 Ziff. 3 OR
,
BGE 91 I 294
f.; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung 5. Auflage, Bd. I, Nr. 22 S. 196 Ziff. III; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345) und scheidet deshalb bereits aus diesem Grund aus. Darüber hinaus wäre auch ein Anspruch nach Verantwortlichkeitsgesetz nicht gegeben. Nach Art. 3 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Danach besteht eine Haftung des Bundes nur, wenn die dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehenden Personen eine Rechtsnorm verletzt haben, die zum Schutz des Geschädigten aufgestellt ist (
BGE 94 I 642
ff. E. 5; vgl. auch
BGE 103 Ib 68
). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, Die Kontrollvorschriften des Bundes betreffend die Pflichtlager dienen ausschliesslich dem öffentlichen Interesse des Bundes, der im Hinblick auf die Kriegsvorsorge darauf angewiesen ist, dass die Vorräte tatsächlich vorhanden sind. Hingegen wollen die Kontrollvorschriften nicht auch den Pflichtlagerhalter selber schützen; noch viel weniger sind sie dafür eingerichtet, private Interessen der Gläubiger des Pflichtlagerhalters zu verfolgen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 116
15. Arrêt du 24 mai 1967 dans la cause A. c. Y. et Commission genevoise de taxation des honoraires d'avocat en matière extrajudiciaire.

regeste:
Regeste
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegen einen Entscheid, der die Höhe des Honorars eines Anwalts endgültig festsetzt, ohne über die Schuldpflicht des Klienten zu entscheiden (Erw. 1).
2. Wann folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ein Entscheid zu begründen ist? (Erw. 2).
3. Massgebliche Gesichtspunkte für die Bemessung des Anwaltshonorars (Erw. 4 und 5a).
4. Aufgabe des Anwalts, der kantonalen Moderationsbehörde und des mit einer Willkürbeschwerde befassten Bundesgerichts in bezug auf die Bemessung des Honorars (Erw. 5b und 6c).
5. Aufhebung des Entscheids der kantonalen Moderationsbehörde, durch den das Anwaltshonorar auf einen Betrag festgesetztwird, der im Hinblick auf die geleistete Arbeit und die übernommene Verantwortung offensichtlich übersetzt ist (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 93 I 116 S. 117
A.-
L'art. 143 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJG), modifié par la loi du 14 avril 1956, dispose:
"Les émoluments des avocats pour les actes de procédure et l'instruction devant les tribunaux sont réglés par un tarif élaboré par le Conseil d'Etat.
Les honoraires sont fixés par les avocats en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. S'il y a réclamation, il est statué définitivement par une commission de taxation, conformément au règlement sur l'exercice de la profession d'avocat.
La décision est prise à huis clos, après convocation de l'avocat et de son client."
En exécution de cette loi, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 16 juin 1956 un règlement sur l'exercice de la profession d'avocat dont l'art. 33 al. 1 et 2 prévoit la fixation des honoraires en ces termes:
"Les honoraires sont fixés par les avocats en tenant compte notamment du travail effectué, de la complexité de l'affaire, du résultat obtenu et de la situation du client.
Lorsque le client conteste le montant des honoraires, il est fixé par une commission de taxation, à la requête de la partie la plus diligente."
L'art. 34 du règlement institue, d'une part, des commissions de taxation judiciaire et, d'autre part, une commission de taxation extrajudiciaire. Est considérée comme une activité
BGE 93 I 116 S. 118
judiciaire de l'avocat (al. 2), celle qui est déployée devant les juridictions auxquelles se rattachent les commissions visées aux art. 35 et 36 du règlement, ainsi que dans les affaires non contentieuses régies par la deuxième partie du code de procédure civile. Toute autre activité de l'avocat est considérée comme extrajudiciaire (al. 3).
Selon l'art. 38 du règlement, la commission de taxation est composée, en matière extrajudiciaire, du président du Tribunal de première instance ou d'un juge désigné par lui, du bâtonnier de l'ordre des avocats et d'un membre choisi par le Conseil d'Etat parmi les avocats faisant partie de la commission de surveillance des avocats.
La procédure est réglée par l'art. 39 du règlement de la manière suivante:
"Les commissions de taxation siègent à huis clos. Elles statuent après avoir convoqué les parties auxquelles elles peuvent demander toutes explications utiles sans avoir besoin de motiver leur décision. Elles peuvent prendre l'avis des magistrats qui ont eu à s'occuper du cas."
B.-
En janvier 1962, A. a vendu à B. un établissement public sis dans le canton de Genève. Une partie du prix de vente était payable par mensualités. En 1965, B. a revendu le restaurant. Il devait encore environ 51 400 fr. en capital et des intérêts à A. A la demande ce celui-ci, le notaire Z., à Genève, a bloqué à son étude la somme de 53 000 fr. que B. avait déposée.
N'obtenant pas satisfaction, A. a chargé l'avocat Y., à Genève, de recouvrer sa créance contre B. Il allègue qu'il a eu deux entretiens avec son conseil. De la correspondance produite, il ressort que l'avocat Y. a adressé le 11 février 1966 une lettre au notaire Z., lequel lui a répondu le 15 février que B. avait constitué l'avocat X. Sur quoi Me Y. a écrit à son confrère, le 17 février. Me X. lui a répondu le 24 février que son client faisait valoir diverses prétentions contre A., refusait de payer le solde du prix de vente et l'avait chargé d'inviter le notaire Z. à débloquer les fonds et à les lui remettre. Me Y. a alors requis et obtenu en vertu de l'
art. 271 ch. 4 LP
une ordonnance de séquestre, rendue le 28 février par le Tribunal de première instance de Genève, qui avait pour objet la somme bloquée par B. en main du notaire Z. Il s'est porté fort personnellement
BGE 93 I 116 S. 119
de la caution de 3000 fr. exigée de son client en garantie du dommage qui pouvait résulter du séquestre (cf.
art. 273 LP
). Il a requis le 11 mars une poursuite en validation du séquestre (
art. 278 LP
) pour une créance de 50 200 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 1966. Le débiteur ayant formé opposition, Me Y. a préparé un exploit introductif d'action en reconnaissance de dette, qui n'a apparemment pas été notifié au défendeur. En mars et avril 1966, il a demandé et obtenu du Contrôle de l'habitant et du préposé au registre du commerce des attestations relatives au domicile de B. et au point de savoir si ce dernier était ou non inscrit audit registre.
Les 13, 25 avril et 3 mai 1966, l'avocat Y. a adressé de nouvelles lettres à Me X. Le 5 mai, celui-ci lui a répondu qu'il demandait des instructions à son client, lequel devait être absent de Genève. Le 1er juin, Me Y. a écrit à A. qu'il avait enfin reçu une réponse du conseil de B. qui proposait un règlement de 50 200 fr. pour solde de tout compte; il lui conseillait d'accepter cette offre. Répondant le 16 juin à une lettre de la veille, Me X. a informé Me Y. qu'il priait par le même courrier le notaire Z. de lui verser pour solde de tout compte la somme de 51 358 fr. Sur quoi l'avocat Y. a écrit à l'Office des poursuites de Genève, le 23 juin 1966, qu'il renonçait au séquestre et retirait la poursuite introduite contre B.
Le 22 juin 1966, Me Y. a écrit à A. qu'il avait pu liquider l'affaire et encaisser la totalité de sa créance, y compris les frais de poursuite et de séquestre. Il lui a adressé en même temps sa note d'honoraires s'élevant à 5000 fr.
Le 26 juin, A. a écrit à son conseil qu'il estimait les honoraires réclamés "vraiment trop élevés". Me Y. a maintenu sa prétention par lettre du 28 juin en expliquant que la créance avait pu être encaissée grâce au séquestre qu'il avait obtenu très rapidement, prenant de vitesse le conseil de B.
Le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Genève, dont l'intervention avait été requise par A., lui a fait savoir le 19 septembre 1966 que sa démarche s'était heurtée à une fin de nonrecevoir.
C.-
Saisie par A., la Commission de taxation extrajudiciaire du canton de Genève, par décision du 6 février 1967, a arrêté à 5000 fr. les honoraires de Me Y. pour l'activité déployée en faveur du prénommé, selon facture du 22 juin 1966.
D.-
Contre cette décision, A. a formé un recours de droit
BGE 93 I 116 S. 120
public au Tribunal fédéral pour violation de l'
art. 4 Cst.
Il se plaint d'arbitraire. Il conclut à l'annulation du prononcé de la Commission de taxation.
E.-
La Commission de taxation s'en tient à sa décision.
F.-
L'avocat Y. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La dette du recourant envers l'intimé n'est pas contestée dans son principe, mais seulement dans son montant. Selon l'art. 143 al. 2 LOJG, les honoraires d'avocat sont arrêtés définitivement par la Commission de taxation. Sans constituer un titre exécutoire (cf. RO 38 I 506), la décision attaquée est ainsi définitive quant au montant de la note présentée au recourant. Elle constitue dès lors une décision finale ou, en tout cas, une décision incidente dont il résulte un préjudice irréparable pour l'intéressé au sens de l'
art. 87 OJ
(RO 83 I 84 consid. 1 in fine; arrêt du 2 novembre 1966 dans la cause C. contre Commission genevoise de taxation concernant les agents d'affaires et X., consid. 2, non publié au RO 92 I 249).
2.
Le recourant observe que la décision de la Commission de taxation n'est pas motivée ni signée. Mais il n'indique pas quelle disposition légale ni quel principe général du droit aurait été violé de la sorte (cf. art. 90 al. 1 lit. b OJ). Sans doute le droit d'être entendu implique-t-il normalement que la décision de l'autorité cantonale soit motivée; on ne saurait toutefois poser ces exigences trop strictes à cet égard (TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 1964 II 357 a). D'une façon générale, le Tribunal fédéral ne considère l'absence de motifs comme un déni de justice formel que si la législation cantonale ordonne la motivation du prononcé attaqué (RO 28 I 11, 43 I 28, 53 I 111, 62 I 146; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 254). Or l'art. 39 du règlement dispense expressément les commissions de taxation de l'obligation de motiver leurs décisions. Dans une procédure en fixation du montant des honoraires d'avocat, les faits sont connus du client. Les critères généraux sur lesquels se fonde l'autorité cantonale de taxation sont énoncés par la loi ou son règlement d'application. Ces dispositions sont rappelées dans la décision attaquée. Aussi ne saurait-on déduire directement de l'
art. 4 Cst.
l'exigence d'une motivation écrite. Peu importe que la décision soit communiquée aux parties par l'envoi d'une copie non signée. Cette pratique ne viole pas
BGE 93 I 116 S. 121
l'
art. 4 Cst.
et le recourant n'allègue pas qu'elle soit contraire à la législation cantonale.
3.
Bien qu'elle puisse prêter à discussion pour la procédure en autorisation de séquestre, qui relève du Tribunal de première instance (
art. 272 et 23 ch. 1 LP
; art. 22 lit. b de la loi d'application de la LP dans le canton de Genève du 16 mars 1912), la compétence de la Commission de taxation en matière extrajudiciaire n'est pas contestée dans le recours.
4.
En vertu de l'art. 143 LOJG, les honoraires des avocats sont fixés en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. L'art. 33 du règlement sur l'exercice de la profession d'avocat reprend ces trois éléments d'appréciation, auxquels il ajoute la complexité de l'affaire. Le recourant ne s'en prend pas à la légalité du critère supplémentaire qui figure seulement dans la disposition réglementaire. Au demeurant, la difficulté de l'affaire influe normalement sur le travail à fournir par l'homme de loi, en sorte que le règlement ne sort pas des limites tracées par la loi.
A.
ne conteste pas que l'avocat Y. ait obtenu un résultat favorable en recouvrant intégralement la créance que B. refusait tout d'abord de payer. Il n'allègue pas non plus que sa situation personnelle commandait de fixer les honoraires de son conseil à un chiffre modique. Il estime seulement que le montant arrêté par la Commission de taxation est hors de proportion avec la difficulté de l'affaire et le travail fourni, et par conséquent arbitraire.
L'avocat Y. explique au terme de sa réponse qu'il n'a pas produit toute sa correspondance relative au mandat que lui avait confié le recourant, mais seulement les pièces soumises à la Commission de taxation. Le dossier permet cependant d'apprécier l'ampleur et la difficulté du travail effectué. Chargé de recouvrer une créance d'environ 50 000 fr. garantie par une somme consignée en main d'un notaire, Me Y. a d'abord cherché à obtenir un paiement volontaire. Se heurtant à un refus et ayant appris du conseil de B. que celui-ci voulait retirer les fonds bloqués, il s'est informé du domicile de sa partie adverse. Les renseignements du Contrôle de l'habitant établissant que ce domicile était inconnu, le conseil du recourant a requis et obtenu un séquestre fondé sur l'
art. 271 ch. 4 LP
. Il s'est porté fort de la réparation du dommage qui pourrait résulter du séquestre. Il a validé le séquestre par une poursuite
BGE 93 I 116 S. 122
qui a été frappée d'opposition. Il a préparé un exploit en vue d'introduire une action en reconnaissance de dette. Il a finalement obtenu le paiement de la créance en capital, intérêts et frais. L'exécution de son mandat a nécessité quelques conférences et un échange de correspondance avec son client, le notaire Z., le conseil de la partie adverse, ainsi que des requêtes en vue des procédés susmentionnés. Il n'y avait pas de question de droit difficile à résoudre. Dans les circonstances propres à l'affaire, le séquestre était la seule mesure adéquate. Pour un avocat, cette opération ne présente pas de difficulté particulière. Il était donc normal de la requérir sans tarder.
5.
a) Comme la rémunération du notaire (RO 73 I 385, 83 I 89, 84 I 118) ou de l'agent d'affaires (RO 92 I 251 s.), celle de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et la responsabilité encourue. Elle sera fixée en tenant compte non seulement des dépenses causées directement par les opérations effectuées pour le client, mais encore des frais généraux. S'agissant d'une activité indépendante, il faut aussi prendre en considération les absences dues à la maladie, au service militaire, aux vacances, de même que la nécessité d'assurer à l'avocat une retraite convenable. La valeur litigieuse entre également en ligne de compte, car elle influe sur la responsabilité de l'homme de loi. Il est Iégitime aussi de tenir compte du résultat obtenu, afin de permettre une compensation entre les affaires compliquées et peu rémunératrices, parce qu'elles portent sur des sommes modiques, d'une part, et les affaires plus faciles qui procurent au client une satisfaction appréciable et rapide, d'autre part. Toutefois, ce facteur n'est pas déterminant à lui seul. De toute manière, la rétribution ne doit pas rendre onéreux à l'excès le recours à l'avocat qui, s'il n'est pas exigé par la loi, est nécessaire en fait pour la quasi-totalité des justiciables, peu familiarisés avec les règles de la procédure (cf. RO 92 I 251 s.).
b) La fixation du montant des honoraires selon ces critères incombe en premier lieu aux avocats. Ils établissent leur note selon leur appréciation, sans être liés à un tarif. S'il y a contestation de la part du client, la décision relève des autorités de modération instituées par les cantons. Celles-ci doivent tenir compte à la fois des intérêts des clients et de ceux des professions libérales, dont la réputation dans le public souffrira inévitablement des réclamations excessives formulées par certains
BGE 93 I 116 S. 123
de leurs membres. Lorsque les autorités cantonales faillissent à leur devoir et s'écartent sans motif de toute norme raisonnable, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, est contraint d'intervenir. La juridiction constitutionnelle doit veiller en effet à l'observation des principes qui sont la base nécessaire à l'existence de toute civilisation. Dans un pays bien ordonné, les profits ne sont justifiés que dans la mesure des services rendus. Tout prélèvement indu sur les biens d'autrui est contraire aux règles de la moralité dans les affaires. La décision d'une autorité cantonale qui arrête des honoraires d'avocat à un chiffre exorbitant, hors de toute proportion avec les services rendus tels qu'ils ressortent du dossier et sans donner, fût-ce dans sa réponse au recours de droit public, aucune explication sur les motifs qui justifieraient en l'espèce une rémunération particulièrement élevée, contredit d'une manière violente le sentiment de la justice et doit être qualifiée d'arbitraire (cf. RO 92 I 252).
6.
a) Dans sa réponse au recours, l'avocat Y. estime qu'une rémunération de 10% n'est pas exagérée pour l'encaissement d'une créance litigieuse. Il prétend que le tarif des agents d'affaires du canton de Genève prévoit un pareil taux, que la créance soit litigieuse ou non. En réalité, l'art. 1er du règlement sur le tarif des agents d'affaires édicté le 2 septembre 1931 par le Conseil d'Etat du canton de Genève autorise ces mandataires à percevoir, en matière contentieuse, un émolument de 1 à 10 fr. pour la constitution du dossier, les déboursés dûment justifiés, un émolument calculé sur la base de 7% jusqu'à 500 fr. en capital et intérêts sur les sommes recouvrées et encaissées et sur la base de 5% sur toutes les sommes supérieures, ainsi que des honoraires destinés à rétribuer leurs services professionnels et à couvrir leurs menus frais de téléphone et de correspondance. La pratique admet cependant les conventions qui dérogent aux normes tarifaires. L'objet de pareils accords ne peut être que de maintenir la rémunération convenue dans des limites raisonnables, même pour les affaires importantes. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral a jugé récemment que l'émolument de 7% ou 5% prévu par le tarif, qui s'ajoute aux honoraires, était arbitraire lorsqu'il était appliqué à des recouvrements importants et, dans tous les cas, lorsque l'agent d'affaires n'encaissait pas lui-même les fonds. Il a enjoint le Conseil d'Etat genevois de rectifier le tarif, soit en appliquant un taux
BGE 93 I 116 S. 124
dégressif, soit en instituant un maximum absolu de l'émolument (RO 92 I 253).
b) L'intimé allègue encore que le Tribunal fédéral fixe les émoluments "d'une façon assez importante" pour la seule instance qui se déroule devant lui. Il ne précise pas s'il entend choisir comme point de comparaison les dépens alloués à la partie adverse ou les honoraires de l'avocat fixés dans une procédure de modération. Dans l'une ou l'autre éventualité, il ne peut en tirer aucun argument en faveur de sa note excessive. En effet, dans un procès direct en matière civile - qui donne à l'avocat un travail beaucoup plus important que le recouvrement d'une créance au moyen d'un séquestre et d'une poursuite - l'art. 5 du tarif pour les dépens du 14 novembre 1959 édicté en exécution de l'
art. 160 OJ
fixe pour les honoraires un montant maximum de 4000 fr. si la valeur litigieuse n'atteint pas 50 000 fr. et de 7000 fr. si elle ne dépasse pas 100 000 fr. (ROLF 1959, 1796 s.).
Saisi d'une demande de modération d'honoraires en vertu de l'
art. 161 OJ
, le Tribunal fédéral tient compte des difficultés et de l'importance de l'affaire, de l'ampleur du travail et du temps employé par l'avocat, notamment des efforts particuliers que son client a pu lui demander. Dans une cause d'expropriation dont la valeur litigieuse était voisine de 100 000 fr., il a jugé qu'un avocat qui avait assisté son client devant la délégation et devant la Chambre de droit public en corps, tenu de nombreuses conférences, rédigé cinq mémoires, dont trois volumineux, comparu à trois audiences et obtenu que le Tribunal fédéral double l'indemnité allouée par la Commission d'estimation, était rémunéré équitablement par des honoraires de 3500 fr. (RO 88 I 110 ss., 114 consid. 2). Même si l'on tient compte de la dépréciation de l'argent depuis les années 1959 à 1961 auxquelles se rapportait le mandat en question, la comparaison montre que les honoraires de l'avocat Y. ont été fixés à un montant qui dépasse toute mesure.
c) La décision attaquée doit être annulée comme arbitraire, et partant incompatible avec l'
art. 4 Cst.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais à la Commission de taxation genevoise, de fixer équitablement les honoraires de l'intimé pour le mandat que lui a confié le recourant. Il suffira d'indiquer que la décision de modération n'aurait pas pu être qualifiée
BGE 93 I 116 S. 125
d'arbitraire si elle avait arrêté un montant correspondant approximativement à la moitié de la somme réclamée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
140 V 233
32. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_837/2013 vom 8. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 FamZG
;
Art. 1 FamZG
in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 1 ATSG
; Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2008 über die Familienzulagen (KFamZG).
Art. 4 Abs. 2 KFamZG ist bundesrechtswidrig (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 140 V 233 S. 233
A.
Die A. AG ist der Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) im Rahmen der Familienzulagen als Arbeitgeberin angeschlossen. B. war ab 1. Juni 2005 bei der A. AG tätig und bezog für seine beiden Söhne (geboren im Jahr 2007) Familienzulagen. Anlässlich von administrativen Abklärungen wurde festgestellt, dass B., welcher von 3. Januar 2011 bis 1. Januar 2013 krankgeschrieben war, ab 1. Mai 2011 die Familienzulagen zu Unrecht erhalten hatte. Die Ausgleichskasse forderte mit Nachtragsrechnung vom 18. März 2013 bei der A. AG die zu viel bezahlten Familienzulagen von insgesamt Fr. 3'680.- zurück. Dies bestätigte sie mit Verfügung vom 3. April 2013 resp. mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2013.
BGE 140 V 233 S. 234
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der A. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 4. Oktober 2013 ab.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Begründung zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. AG verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unter den Parteien unbestritten, dass B. im Jahr 2011 zu Unrecht Familienzulagen in der Höhe von Fr. 3'680.- bezogen hat. Streitig ist jedoch, ob die Arbeitgeberin die zu Unrecht bezogenen Familienzulagen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Berner Gesetzes vom 11. Juni 2008 über die Familienzulagen (KFamZG; BSG 832.71) zurückzubezahlen hat.
Nicht erstellt ist weiter, ob die Arbeitgeberin der Ausgleichskasse rechtzeitig mitgeteilt hatte, dass ihr Arbeitnehmer erkrankt war. Die Arbeitgeberin macht geltend, sie habe rechtzeitig eine telefonische Meldung erstattet und es sei ihr versichert worden, die Familienzulagen seien weiterhin auszubezahlen. Die Ausgleichskasse anerkennt dies nicht, verneint es aber auch nicht. Die Vorinstanz hat diesbezüglich Beweislosigkeit angenommen und die Einrede der Arbeitgeberin in Anwendung von
Art. 8 ZGB
verworfen.
3.
3.1
Nach
Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2)
werden Familienzulagen den anspruchsberechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in der Regel durch den Arbeitgeber ausbezahlt. Damit wird eine administrative Vereinfachung bezweckt, welche darin besteht, dass die Familienausgleichskassen die Zulagen nicht jeder einzelnen zulagenberechtigten Person ausrichten müssen, sondern sich regelmässig darauf beschränken können, die Zulagen mit den von den Arbeitgebern geschuldeten Beiträgen zu verrechnen (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 13 zu
Art. 15 FamZG
). Die Arbeitgeber fungieren dabei
BGE 140 V 233 S. 235
als reine Zahlstellen und erwerben keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis; deshalb sind gegenüber dem Arbeitnehmer und der Arbeitnehmerin nicht sie Schuldner der Familienzulage, sondern die Familienausgleichskasse (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 56 zu Art. 1 und N. 14 f. zu
Art. 15 FamZG
). So hält
Art. 13 Abs. 1 FamZG
denn auch fest, dass die Arbeitnehmerin resp. der Arbeitnehmer Anspruch auf Familienzulagen hat; d.h. bei unterbliebener Auszahlung durch den Arbeitgeber hat die Arbeitnehmerin resp. der Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch gegenüber der Familienausgleichskasse (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 15 zu
Art. 15 FamZG
).
3.2
Im Rahmen des FamZG findet bezüglich der Verrechnung
Art. 20 AHVG
samt seinen allfälligen Abweichungen vom ATSG (SR 830.1) sinngemäss Anwendung (
Art. 25 lit. d FamZG
). Nach
Art. 20 Abs. 2 AHVG
können Forderungen gestützt auf das AHVG oder andere Bundessozialversicherungserlasse (IVG, EOG, FLG) sowie Rückforderungen von Ergänzungsleistungen, Renten und Taggeldern der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der Arbeitslosenversicherung sowie der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mit fälligen Leistungen verrechnet werden. Damit hat der Gesetzgeber für den Bereich der Sozialversicherungen eine Ordnung geschaffen, welche z.T. von den allgemeinen Verrechnungsgrundsätzen nach Zivilrecht abweicht (
BGE 125 V 317
E. 5a S. 321). Voraussetzung ist, dass Leistungen und Forderungen die gleichen Personen betreffen; allerdings kann auch ohne personelle Identität zwischen Pflichtigen und Berechtigten verrechnet werden, wenn sich versicherungsrechtlich bzw. versicherungstechnisch zusammenhängende Leistungen und Forderungen gegenüberstehen (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 22 zu
Art. 25 FamZG
). Nicht verlangt wird hingegen eine zeitliche Konnexität der sich gegenüberstehenden Forderungen (
BGE 125 V 317
E. 4a S. 319).
3.3
Unrechtmässig bezogene Familienzulagen sind zurückzuerstatten (
Art. 1 FamZG
in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 1 ATSG
). Rückerstattungspflichtig ist dabei der Arbeitnehmer resp. die Arbeitnehmerin. Der Arbeitgeber, welcher die Leistungen im Auftrag der Familienausgleichskasse ausbezahlt hat, ist nur in Ausnahmefällen rückerstattungspflichtig, etwa wenn er die Zulagen zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat. Der Arbeitgeber ist blosse Zahlstelle (vgl. E. 3.1) und erwirbt deshalb keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis, so dass er nicht zur Verrechnung zu viel ausbezahlter Zulagen mit künftigen
BGE 140 V 233 S. 236
Lohnansprüchen des Arbeitnehmers verpflichtet werden kann; rückerstattungspflichtig ist vielmehr die leistungsberechtigte Person (vgl. zum Ganzen KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 57 und 75 zu
Art. 1 FamZG
sowie N. 27 zu
Art. 25 FamZG
). Die Rückerstattungsverfügung ist dem Arbeitnehmer resp. der Arbeitnehmerin zuzustellen, da nur diese aus eigenem Recht zur Anfechtung legitimiert sind (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 28 zu
Art. 25 FamZG
).
3.4
Art. 4 Abs. 2 KFamZG lautet:
"Arbeitgeber im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe a FamZG, die Beiträge mit Familienzulagen verrechnet haben, auf die kein Anspruch besteht, haben diese der Familienausgleichskasse zurückzuerstatten."
4.
4.1
Das BSV macht in seiner Beschwerde geltend, die Arbeitgeber seien keine Durchführungsorgane nach FamZG, sondern reine Zahlstellen, weshalb vorliegend nicht die Arbeitgeberin rückerstattungspflichtig sei; da sich auf Grund des reinen Zahlstellenverhältnisses zwischen Arbeitgeber und der Familienausgleichskasse keine Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis ableiten liessen, könne ein Arbeitgeber nicht gegen seinen Willen zur Rückerstattung verpflichtet werden. Die kantonale Norm tangiere aber auch die Rechte des Arbeitnehmers in unzulässiger Weise, indem die Rückerstattungsverfügung diesem gegenüber zu erlassen sei, da nur er aus eigenem Recht zur Anfechtung berechtigt sei. Werde hingegen die Rückerstattungsforderung gegenüber dem Arbeitgeber verrechnet und vom Arbeitgeber beim Arbeitnehmer danach vom Lohn abgezogen, könne sich dieser zu keinem Zeitpunkt gegen die Rückerstattung wehren. So könne der Arbeitnehmer weder seine Gutgläubigkeit noch die Einrede der grossen Härte gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Könne die Familienausgleichskasse ihre Rückerstattungsforderung gegenüber dem Arbeitnehmer nicht durchsetzen und habe der Arbeitgeber infolge einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verletzung seiner Pflichten dies mitverschuldet, sei ein Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
nicht ausgeschlossen.
Die Ausgleichskasse verweist in ihrer Stellungnahme vor Bundesgericht auf ihre bisherigen Eingaben und führt ergänzend aus, die Argumentation des BSV sei nicht logisch, da sie sowohl von der Arbeitgeberin wie vom Arbeitnehmer die zu Unrecht geleisteten Familienzulagen zurückverlangen müsste (insgesamt Fr. 7'360.-), obwohl ihr Ausstand nur Fr. 3'680.- betrage; gleichzeitig gehe die Arbeitgeberin Fr. 7'360.- verlustig, da sie einerseits die von ihr beim
BGE 140 V 233 S. 237
Arbeitnehmer nicht rückforderbaren Zulagen ausbezahlt und nun noch Fr. 3'680.- an Beiträgen nachzuzahlen habe. Dies führe bei der Kasse zu einem erhöhten Aufwand und bei der Arbeitgeberin zu einem Verlust. Weiter handle es sich angesichts der den Arbeitgebern übertragenen Aufgaben gemäss
Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG
sowie
Art. 31 Abs. 2 ATSG
bei diesen nicht um reine Zahlstellen. Zudem habe der betroffene Arbeitnehmer in analoger Anwendung von
BGE 118 V 214
davon ausgehen dürfen, dass seine Arbeitgeberin die notwendigen Meldungen gegenüber der Kasse vornehme. Schliesslich habe der betroffene Arbeitnehmer von der Kasse auch eine Kopie der Rückforderung bekommen, dagegen aber keine Einwände erhoben.
4.2
Wie das BSV zu Recht vorbringt, ist die Arbeitgeberin kein Durchführungsorgan nach FamZG, sondern handelt als blosse Zahlstelle (vgl. E. 3.1). Auch ist die Arbeitgeberin gegenüber der Ausgleichskasse weder leistungsberechtigt noch kann sie aus eigenem Recht eine Auszahlung der Leistung an sich verlangen, noch erfolgt wegen einer fürsorgerischen Betreuung seitens der Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer eine Drittauszahlung. Somit ist die Arbeitgeberin nach Bundesrecht (
Art. 1 FamZG
in Verbindung mit
Art. 25 ATSG
; vgl. auch E. 3.3) nicht rückerstattungspflichtig. Jedoch statuiert das kantonale Recht eine Rückerstattungspflicht des Arbeitgebers. Zu prüfen bleibt, ob Art. 4 Abs. 2 KFamZG bundesrechtskonform ist.
4.3
4.3.1
Der Bundesgesetzgeber hat das Risiko der Uneinbringlichkeit bei Rückerstattungen nach
Art. 25 ATSG
(vgl. in diesem Zusammenhang namentlich die Möglichkeit des Erlasses nach
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG
) dem Sozialversicherungsträger (hier: der Familienausgleichskasse) und nicht dem im Rahmen der Durchführung allenfalls beigezogenen Erfüllungsgehilfen (hier: der Arbeitgeberin) auferlegt. Mit Art. 4 Abs. 2 KFamZG wird jedoch das Inkassorisiko für die Rückerstattung beim Arbeitnehmer von der Familienausgleichskasse auf den Arbeitgeber verschoben. Damit unterläuft der kantonale Gesetzgeber eine bundesrechtlich vorgegebene Risikoverteilung.
4.3.2
Das BSV bringt weiter zu Recht vor, dass die kantonale Regelung bezüglich der möglichen Einwände gegen die Rechtmässigkeit einer Rückforderung die Rechte und Pflichten der Beteiligten neu ordnet und so der bundesrechtlich vorgesehenen Aufteilung widerspricht. Indem nach Art. 4 Abs. 2 KFamZG der Arbeitgeber
BGE 140 V 233 S. 238
rückerstattungspflichtig ist, kann sich der Arbeitnehmer gegen die Feststellung des unrechtmässigen Leistungsbezugs nicht wehren. Daran ändert auch der allfällige Umstand nichts, dass ihm die Rückerstattungsforderung ebenfalls zugestellt wird, ist er doch weder Adressat dieser Verfügung noch wird er persönlich damit ins Recht gefasst, so dass für ihn keine Veranlassung besteht, aktiv zu werden. Zudem ist es dem Arbeitgeber verwehrt, seinerseits in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände wie Gutgläubigkeit oder grosse Härte geltend zu machen (vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen der Ausgleichskasse in ihrem Einspracheentscheid vom 17. Juni 2013, wonach bei der Arbeitgeberin keine grosse Härte im Sinne eines Ausgabenüberschusses nach ELG gegeben sei).
4.3.3
Soweit die Ausgleichskasse vorbringt, die Argumentation des BSV führe zu einer Bereicherung der Kasse und zu einem Verlust des Arbeitgebers, unterliegt sie selbst einem Denkfehler: Die Ausgleichskasse hat beim Arbeitnehmer die zu Unrecht bezahlten Familienzulagen zurückzufordern; hingegen besteht seitens der Ausgleichskasse kein Nachforderungsrecht gegenüber der Arbeitgeberin, da diese ihre Beiträge mit der (erst nachträglich als unrechtmässig festgestellten) Ausrichtung der Familienzulagen an B. beglichen hat und insofern auch nicht (unrechtmässig) bereichert ist. Könnte die Ausgleichskasse - immer gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin - sowohl die (von ihr selbst gar nie geleisteten) Familienzulagen vom betroffenen Arbeitnehmer wie auch die durch Verrechnung getilgten Beiträge in derselben Höhe beim Arbeitgeber einfordern, wäre sie in der Tat unrechtmässig bereichert.
4.3.4
Ebenfalls unbehelflich ist der Einwand der Ausgleichskasse, B. habe gestützt auf
BGE 118 V 214
sich darauf verlassen dürfen, dass seine Arbeitgeberin die notwendigen Meldungen mache. Einerseits beruht der Sachverhalt von
BGE 118 V 214
auf einer Drittauszahlung nach
Art. 76 Abs. 1 AHVV
(BS 8 532; in Kraft bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr
Art. 20 Abs. 1 ATSG
), was einer (vorliegend zweifellos nicht gegebenen) Drittauszahlung entsprechen würde, so dass der Entscheid nicht einschlägig ist. Andererseits ist es zwar zutreffend, dass die Arbeitgeber im Rahmen des FamZG auch eine Meldepflicht trifft (vgl. etwa Art. 18d Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21]), doch bedeutet dies noch lange nicht, dass damit die anspruchsberechtigte Person aus der Meldepflicht entlassen ist; vielmehr bleibt sie als Leistungsbezügerin nach
BGE 140 V 233 S. 239
Art. 1 FamZG
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 ATSG
primär meldepflichtig. So bestehen gerade bei den Familienzulagen verschiedenste Meldepflichten, die in den familiären Umständen der beziehenden Person liegen, welche der Arbeitgeber in aller Regel gar nicht kennt (Arbeitstätigkeit des anderen Elternteils; Änderung des Anspruchs infolge Abbruchs einer Ausbildung des Kindes; Änderung des Zivilstandes oder der Wohnsituation des anderen Elternteils resp. des zum Bezug berechtigenden Kindes; usw.). Eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Pflichtverletzung durch die Arbeitgeberin wäre denn auch nicht im Rahmen der Rückerstattung nach
Art. 25 ATSG
beachtlich, sondern erst nach Feststellung der Uneinbringlichkeit der Rückforderung beim Arbeitnehmer gestützt auf
Art. 25 lit. c FamZG
im Verfahren nach
Art. 52 AHVG
zu klären (vgl. auch KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 29 zu
Art. 25 FamZG
).
4.4
Nach dem Gesagten führt Art. 4 Abs. 2 KFamZG in mehrfacher Hinsicht zu einer Vereitelung von Bundesrecht, weshalb die kantonale Norm bundesrechtswidrig und damit infolge der derogatorischen Kraft von Bundesrecht (
Art. 49 Abs. 1 BV
) nicht anwendbar ist (vgl. auch
BGE 135 V 134
E. 4.5 S. 140). Die Ausgleichskasse war demnach nicht berechtigt, die zu Unrecht an B. geleisteten Familienzulagen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 KFamZG bei der A. AG zurückzufordern.
5.
Es bleibt festzuhalten, dass die Frage, ob die Arbeitgeberin infolge pflichtwidrigen Verschuldens gegenüber der Familienausgleichskasse schadenersatzpflichtig ist, im Verfahren nach
Art. 52 AHVG
zu erfolgen hat (vgl. E. 4.3.4 in fine), was jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses ist. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich somit, namentlich bezüglich der Frage, ob die Arbeitgeberin der Ausgleichskasse die Erkrankung des Arbeitnehmers rechtzeitig mitgeteilt habe.


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Urteilskopf
96 V 131
36. Extrait de l'arrêt du 9 septembre 1970 dans la cause Tercier contre Caisse de compensation de l'Association des industries vaudoises et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
und
Art. 17 lit. d AHVV
: Bemessung des Invaliditätsgrades.
Es ist, wenigstens in der Regel, nicht statthaft, Jahresraten eines Kapitalgewinns ("Goodwill"), den der Versicherte infolge Veräusserung seines Geschäftes realisiert, bei der Ermittlung des Einkommens im hypothetischen Fall weiterer Geschäftsführung mit zu berücksichtigen.

text:
Erwägungen
ab Seite 131
BGE 96 V 131 S. 131
Extraits des motifs:
Les premiersjuges ont admis sans discussion que le commerce de tabacs rapportait un revenu annuel de l'ordre de fr. 10 000.-- à l'mtéressé. Ils ont considéré en outre que le bénéfice en capital de quelque fr. 50 000.-- apparu lors de la remise devait être réparti sur les six ans d'exploitation; il en résultait que le revenu global de l'activité indépendante de Tercier devait être évalué à fr. 18 000.-- par année. Or, si le bénéfice en capital représente, dans le cadre de l'art. 17 lit. d RAVS, un revenu réputé provenir d'une activité lucrative et indépendante, soumis comme tel à cotisations (voir p.ex. RO 96 V 58), tout autre est la question lorsqu'il s'agit d'estimer le revenu que l'assuré "aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide" (art. 28 al. 2 LAI). Le propre
BGE 96 V 131 S. 132
du "good will" est en effet d'être une valeur réalisée au moment même de la remise du commerce, dont le montant peut croître mais aussi décroître suivant des circonstances indépendantes de l'activité déployée et qu'il est impossible d'évaluer d'avance à longue échéance. Répartir le "good will" effectivement réalisé sur les années écoulées d'exploitation, puis admettre que le montant annuel ainsi obtenu aurait été gagné année après année, en sus du revenu proprement dit, pendant toute la durée de l'activité, constitue une extrapolation contraire à l'essence même de ce gain unique et toujours aléatoire à une date ultérieure. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu, règle générale tout au moins, d'inclure des annuités de bénéfice en capital dans le calcul du revenu hypothétique que l'assuré aurait retiré de son commerce s'il en avait continué l'exploitation...


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Urteilskopf
133 III 638
86. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Luzern gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007

regeste:
Regeste
Art. 98 BGG
; Besitzesschutz.
Die Besitzesschutzklage ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
(E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 638
BGE 133 III 638 S. 638
Aus den Erwägungen:
2.
Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder die Aufrechterhaltung des früheren Zustandes. Unter Vorbehalt des Spezialfalles von
Art. 927 Abs. 2 ZGB
, wo das bessere Recht nachzuweisen ist, wird im Urteil nicht über die materielle Rechtszuständigkeit entschieden; vielmehr wird dem Gesuchsteller vorläufiger Rechtsschutz gewährt (
BGE 94 II 348
E. 3 S. 353;
BGE 113 II 243
E. 1b S. 244 oben). Beim Besitzesschutz handelt es sich folglich - was auch in der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 so festgehalten wurde (BBl 2001 S. 4336) - um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
, womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und überdies das Rügeprinzip gilt (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
Das Urteil 5A_433/2007 mit der gleichen Publikationsreferenz
BGE 133 III 638
ist aus technischen Gründen unter
BGE 133 III 639
abrufbar.


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Urteilskopf
102 II 59
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1976 i.S. Control Data AG gegen Schweizerische Bankgesellschaft

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
; Begriff des Endentscheides.
Gegen den letztinstanzlichen Entscheid, der ein im Verfahren nach § 292 Ziff. 5 der zürcherischen Zivilprozessordnung gestelltes Befehlsbegehren abweist, ist die Berufung nicht zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 102 II 59 S. 59
A.-
Mit Eingabe vom 16. April 1975 stellte die Control Data AG (Klägerin) beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei die Schweizerische Bankgesellschaft (Beklagte) zu verpflichten, ihr alle sie und/oder das UBISCO-Projekt betreffenden Akten zur Einsicht vorzulegen. Das allgemein gefasste Begehren wurde durch eine in 14 Abschnitte gegliederte Aufstellung ergänzt, in welcher einzelne Kategorien der vorzulegenden Akten näher umschrieben wurden. Zur Begründung machte die Klägerin geltend, sie habe mit der Beklagten im Dezember 1971 eine Vereinbarung zum Zwecke der Verwirklichung des sog. UBISCO-Projektes (Union Bank Information System Concept)
BGE 102 II 59 S. 60
geschlossen. Die Beklagte habe ihre Mitwirkung an diesem Projekt im Oktober 1974 eingestellt und sich trotz entsprechender Aufforderung geweigert, die Arbeit wieder aufzunehmen und die fälligen Zahlungen zu leisten. Hierauf habe sie, die Klägerin, den Rücktritt vom Vertrag erklärt und sich eine Schadenersatzforderung vorbehalten. Sie habe nun die Absicht, die Schadenersatzansprüche prozessual geltend zu machen. Zur vollständigen Begründung ihrer Klage sei jedoch erforderlich, dass sie in die Akten der Beklagten Einsicht nehmen könne, soweit diese sie bzw. das UBISCO-Projekt beträfen.
Die Beklagte beantragte, das Begehren der Klägerin sei von der Hand zu weisen oder eventuell abzuweisen. Sie führte im wesentlichen aus, sie habe bereits am 14. März 1975 beim Handelsgericht eine Klage gegen die Klägerin anhängig gemacht, worauf diese eine Widerklage angekündigt habe. Streitgegenstand des vor Handelsgericht hängigen Prozesses bildeten die Schadenersatzansprüche, die auf Grund der Vereinbarungen der Parteien aus dem Fehlschlagen des UBISCO-Projektes resultierten. Zufolge der Rechtshängigkeit jenes Prozesses entfalle die Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen Verfahren zur Beurteilung des vorliegenden Editionsbegehrens. Das Begehren sei aber auch materiell nicht begründet, da der Klägerin auf Grund des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses kein Anspruch auf Akteneinsicht zukomme und sie im übrigen ihr Interesse an einer solchen auch nicht genügend glaubhaft gemacht habe.
Mit Entscheid vom 21. Mai 1975 wies der Einzelrichter das Begehren der Klägerin ab. Er erachtete das Editionsbegehren teilweise als zu wenig abgegrenzt und deshalb unzulässig; in einem gewissen Umfang verneinte er seine Zuständigkeit mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Klägerin, einzelne Anträge schon in Verbindung mit der Klageantwort im Prozess vor Handelsgericht zu stellen, und im übrigen gelangte er zum Schluss, das Editionsbegehren sei aus materiellen Gründen bzw. wegen Fehlens eines schützenswerten Interesses abzuweisen.
B.-
Gegen die einzelrichterliche Verfügung rekurrierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs in ganz geringem Umfange gut und verpflichtete die Beklagte, die in Ziffer 1 des Dispositivs näher bezeichneten
BGE 102 II 59 S. 61
Akten der Klägerin in ihren Geschäftsräumen zur Einsicht vorzulegen. Zur Hauptsache wurde der Rekurs jedoch abgewiesen.
C.-
Die Klägerin erhob gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 24. November 1975 sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung beim Bundesgericht. Mit der Berufung stellt sie den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über ihre Editionsbegehren auf Grund des kantonalen Rechtes neu entscheide. Zur Begründung wird geltend gemacht, das Obergericht habe den Editionsanspruch nach Bundesrecht beurteilt statt nach kantonalem Recht, aus welchem er sich bei richtiger Betrachtung ergebe; die fälschliche Anwendung von Bundesrecht stelle einen Berufungsgrund dar.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich beurteilte die Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 20. Februar 1976. Auf Grund von § 345 zürch. ZPO, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist, soweit zur Behebung der gerügten Mängel die Berufung an das Bundesgericht zur Verfügung steht, prüfte es zunächst, ob auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Dabei gelangte es zur Auffassung, das Bundesgericht werde voraussichtlich auf die von der Klägerin erhobene Berufung nicht eintreten. Mit Rücksicht darauf unterzog es die Nichtigkeitsbeschwerde einer materiellen Prüfung, wobei es zu deren Abweisung gelangte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist zu prüfen, ob ein mit Berufung anfechtbarer Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
vorliegt. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der kantonale Richter über den streitigen Anspruch materiell befunden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 100 II 287
Erw. 1;
BGE 98 II 154
/155 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid wurde gestützt auf § 292 Ziff. 5 zürch. ZPO im Befehlsverfahren gefällt, das eine Unterart des summarischen Verfahrens darstellt. Die Rechtskraft einer solchen Entscheidung ist beschränkt, da der ordentliche Richter nach
BGE 102 II 59 S. 62
§ 105 Abs. 2 zürch. ZPO daran nicht gebunden ist. Eine im summarischen Verfahren beurteilte Sache kann daher dem ordentlichen Richter grundsätzlich nochmals zum Entscheid unterbreitet werden (vgl.
BGE 100 II 287
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Nachdem das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Entscheiden, die im zürcherischen Befehlsverfahren ergangen waren, wegen deren beschränkten Rechtskraftwirkung früher allgemein verneint hatte (so noch in
BGE 81 II 85
), milderte es in der Folge die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung. Der heutige Stand der Rechtsprechung lässt sich in der Weise zusammenfassen, dass obergerichtliche Entscheidungen betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden ist, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst würde (wie dies bei den vorsorglichen Massnahmen der Fall ist). Der endgültige Charakter solcher Entscheidungen wird im Hinblick darauf bejaht, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfaltet und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen (z.B. Ausschaffung eines aus der Wohnung gewiesenen Mieters) bilden kann (vgl.
BGE 100 II 288
/289 Erw. 1). Das zürcherische Obergericht hat in einem Entscheid, der noch vor dem letztgenannten Bundesgerichtsurteil ergangen, jedoch erst nach dessen Fällung publiziert worden ist, den Anwendungsbereich von § 105 Abs. 2 zürch. ZPO nunmehr in dem Sinne eingeschränkt, dass es gewissen Entscheidungen, die ein Befehlsbegehren schützen, materielle Rechtskraft auch im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren zuerkannt hat (ZR 73/1974, Nr. 10, S. 27/28). Damit wurde solchen Entscheiden über den Gesetzeswortlaut hinaus ein in jeder Hinsicht endgültiger Charakter verliehen.
3.
Im vorliegenden Fall wurde das Befehlsbegehren der Klägerin zur Hauptsache abgewiesen. Nur insofern ist es vor Bundesgericht streitig, da einzig die Klägerin Berufung erhoben hat. Nach der in
BGE 100 II 288
/289 wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides mithin zu verneinen. Da der ordentliche Richter daran nicht gebunden ist und dem Urteil der Vorinstanz deshalb kein endgültiger Charakter zukommt,
BGE 102 II 59 S. 63
kann die Klägerin die zu ihren Ungunsten beurteilten Fragen jenem erneut zum Entscheid unterbreiten (vgl. STRÄULI/HAUSER, 2. A, N. 1 zu
§ 105 ZPO
, S. 198). Anders verhielte es sich freilich, wenn die zürcherischen Gerichte auch einem solchen Urteil entgegen § 105 Abs. 2 zürch. ZPO unbeschränkte Rechtskraftwirkung zuerkennen sollten. Das ist bis heute aber nicht geschehen. Das Obergericht hat seine neue Praxis einstweilen ausdrücklich auf Verfügungen beschränkt, mit denen ein Befehlsbegehren geschützt wird (vgl. ZR 73/1974, Nr. 10, S. 28). Auch das Kassationsgericht ist bei der Beurteilung der von der Klägerin erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde davon ausgegangen, dem ein Befehlsbegehren abweisenden Entscheid komme im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kein endgültiger Charakter zu.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung weiter zu lockern, besteht kein Anlass. Der Grund für die Bejahung der Berufungsfähigkeit von Entscheidungen, die ein Befehlsbegehren schützen, liegt darin, dass dem zu einem bestimmten Verhalten Verpflichteten vor allem mit Rücksicht auf die Gefahr der Vollstreckung die Möglichkeit offenstehen soll, das Bundesgericht anzurufen. Der Rechtsschutz wäre in der Tat höchst unvollkommen, wenn vorerst die Vollstreckung einer bundesrechtswidrigen Entscheidung geduldet werden müsste und das Bundesgericht erst im Zusammenhang mit einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren angerufen werden könnte. Wird hingegen ein Befehlsbegehren im kantonalen Verfahren abgewiesen, so ist dem unterlegenen Kläger zuzumuten, vor der Anrufung des Bundesgerichts einen materiell rechtskräftigen Entscheid des ordentlichen Richters herbeizuführen. Er muss dann zwar hinnehmen, dass es unter Umständen längere Zeit dauert, bis ein mit dem Bundesrecht übereinstimmender Zustand hergestellt werden kann; doch droht in der Zwischenzeit wenigstens keine Vollstreckung. Im übrigen ist einem Kläger unbenommen, von Anfang an den Weg des ordentlichen Prozesses zu beschreiten (vgl. STRÄULI/HAUSER, N. 1 zu
§ 277 ZPO
, S. 396).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
121 III 75
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 mars 1995 dans la cause M. et S. contre Tribunal cantonal du canton du Jura (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Gesuch um Realteilung eines landwirtschaftlichen Betriebes (
Art. 58 Abs. 1 und 60 lit. b BGBB
).
Verweigerung der Bewilligung einer Realteilung mit der Begründung, der Landwirt würde nach der beabsichtigten Teilung über keine Wohnstätte in vernünftiger Nähe zum landwirtschaftlichen Betrieb verfügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 121 III 75 S. 75
A.-
M., agriculteur à B., a adressé à la Juge administrative du district de Delémont une requête tendant à faire constater
a) qu'il est autorisé à partager matériellement son entreprise agricole et à vendre ainsi les immeubles figurant aux feuillets 326 et 327 de B., d'une surface totale de 186'568 m2;
b) que la vente de ces immeubles à S., agriculteur à E., pour le prix de 400'000 fr., est autorisée, aucun motif de refus n'existant au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural, du 4 octobre 1991 (LDFR; RS 211.412.11).
Le Service cantonal de l'économie rurale, sur demande de la Juge administrative, a produit un rapport d'expertise. Il en ressort notamment
BGE 121 III 75 S. 76
qu'après le partage matériel envisagé les terres restant à M. (65'242 m2) et les bâtiments lui appartenant ne formeraient plus une entreprise agricole au sens de l'
art. 7 al. 1 LDFR
, à savoir une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne. Il en irait de même de la partie vendue, qui ne comporterait pas d'habitation; en outre, cette partie serait trop petite pour offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence.
Se fondant sur cette expertise, la Juge administrative a rejeté la requête le 2 août 1994.
B.-
Saisie d'un recours de M. et de S., la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé la décision déférée par arrêt du 14 octobre 1994.
C.-
M. et S. ont formé un recours de droit administratif. Ils persistent dans les conclusions qu'ils ont prises devant les autorités cantonales. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants.
Le Tribunal cantonal et le Département fédéral de justice et police (Office fédéral de la justice) proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée a été prise par une autorité de recours au sens des
art. 88 al. 1 et 90 let
. f LDFR. Elle est donc susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
art. 89 LDFR
).
b) Les recourants ont manifestement qualité pour recourir (
art. 103 let. a OJ
).
2.
L'arrêt attaqué est motivé, en résumé, comme il suit:
a) M. est propriétaire d'une entreprise agricole au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural, de sorte que l'interdiction de partage matériel de l'
art. 58 LDFR
s'applique en principe.
b) Après la vente des parcelles 326 et 327, ce qui restera propriété de M. ne pourra pas être considéré comme une entreprise agricole. En effet, d'une part, les parcelles 247 et 248 ne comportent pas de bâtiments et, d'autre part, la grange et l'écurie de la parcelle 328 ont été transformées en appartements. Au demeurant, il n'y aurait plus que six hectares de terrain.
c) Les parcelles 326 et 327, dont la vente est prévue, ne peuvent pas, elles non plus, être assimilées à une entreprise agricole, car il n'y a pas
BGE 121 III 75 S. 77
de bâtiment servant à l'habitation. En outre, il s'agit de pâturages et de prairies qui, même sur une surface de 18 hectares, ne peuvent assurer de bons moyens d'existence à une famille paysanne. Certes, S. est déjà propriétaire de deux hectares et de biens comportant une habitation; toutefois, ces immeubles ne se trouvent pas à B., mais à E., soit à 9,5 km de distance. En outre, E. est situé à 550 m. d'altitude, le point culminant du trajet à 800 m. et les parcelles en cause à 660 m. Au vu de ces éléments, force est d'admettre que les immeubles actuellement propriété de S. et ceux qu'il envisage d'acquérir ne peuvent pas former une unité géographique, condition nécessaire pour qu'il y ait entreprise agricole.
3.
Aux termes de l'
art. 58 al. 1 LDFR
, aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (interdiction de partage matériel). L'
art. 59 LDFR
prévoit des exceptions à cette interdiction, mais aucune d'entre elles ne peut entrer en ligne de compte en l'espèce.
Enfin, l'
art. 60 let. b LDFR
dispose que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation permet des exceptions aux interdictions de partage matériel et de morcellement quand l'entreprise agricole continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence après le partage ou la division.
a) Il n'est pas contesté que M. dispose d'une entreprise agricole au sens de l'
art. 7 al. 1 LDFR
: on est en présence d'une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne.
Le fait que M. a affermé six hectares sur les 25 hectares que comporte l'exploitation ne change rien au caractère de l'entreprise. Selon l'
art. 8 LDFR
, le régime légal de la loi fédérale sur le droit foncier rural ne s'applique plus lorsque l'entreprise agricole est licitement affermée par parcelles, en tout ou en majeure partie, depuis plus de six ans, dans la mesure où l'affermage n'a pas un caractère temporaire ni ne se fonde sur des raisons tenant à la personne du bailleur au sens de l'
art. 31 al. 1 let
. e et f de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (RS 221.213.2). Mais en l'espèce la partie affermée est d'une surface réduite et n'a par conséquent aucune incidence sur le caractère agricole de l'entreprise tel qu'il est défini à l'
art. 7 LDFR
.
b) Il n'est pas contesté non plus qu'après la vente envisagée les immeubles qui resteront à M. ne constitueront pas une entreprise agricole. Selon l'Office fédéral de la justice, point n'est besoin, dès lors, de pousser
BGE 121 III 75 S. 78
plus avant l'examen de l'affaire: en effet, l'
art. 60 let. b LDFR
devrait s'interpréter dans ce sens que c'est la partie restant au propriétaire désireux de vendre, une fois le partage effectué en vue de la vente, qui doit continuer d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence.
Cette interprétation est trop étroite; la lettre du texte légal ne commande pas qu'on l'adopte. En effet, comme on l'a vu, l'
art. 60 let. b LDFR
prévoit que l'autorité compétente en matière d'autorisation permet des exceptions aux interdictions de partage matériel et de morcellement quand l'entreprise agricole continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence après le partage ou la division, mais il ne dit pas qu'il doit s'agir de l'entreprise qui reste au vendeur. Cette disposition n'a pas fait l'objet, à cet égard, de discussions au Parlement, mais le Message du Conseil fédéral à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles), du 19 octobre 1988, (FF 1988 III p. 889 ss, spécialement p. 971) autorise une interprétation plus large. On y lit en effet: "Une interdiction de morcellement ne se justifie pas ... lorsque l'entreprise agricole est à ce point importante que même après le partage opéré une partie au moins de l'entreprise (sans qu'il soit précisé laquelle) continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence ...".
c) Il reste donc à examiner si c'est à juste titre que les juges cantonaux ont estimé que les parcelles 326 et 327, dont la vente est envisagée, ne peuvent pas, elles non plus, être considérées comme une entreprise agricole au sens de l'
art. 7 al. 1 LDFR
, faute de bâtiment servant à l'habitation.
Sous l'empire des art. 620 ss aCC, en force avant l'abrogation par la loi sur le droit foncier rural, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, la jurisprudence et la doctrine retenaient de manière générale que l'attribution de la totalité d'une exploitation suppose en principe qu'elle comprend non seulement les ruraux nécessaires mais aussi une habitation adéquate pour l'exploitant (ATF
ATF 104 II 255
consid. 3 p. 256 et les références). Dans l'arrêt cité, toutefois, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne fallait pas juger de manière trop schématique et faire de l'existence d'un logement une condition absolue: aussi a-t-il estimé licite d'attribuer entièrement une exploitation agricole ne comprenant pas de locaux d'habitation à un héritier, capable de se charger de l'entreprise, qui était copropriétaire de la maison qu'il habitait, bien située du point de vue de la gestion du domaine (
ATF 104 II 255
consid. 3 p. 256 ss). De même,
BGE 121 III 75 S. 79
certains auteurs observent qu'on peut se demander si l'existence d'une entreprise agricole ne pourrait pas être reconnue exceptionnellement en l'absence d'une habitation (ED. HOFER, Die Bemessung des Pachtzinses, Communications de droit agraire 1985, p. 131 ss, spécialement p. 132; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit de bail à ferme agricole, Brugg 1988, ad art. 1 al. 1 let. b p. 30/31; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 83/84; YVES DONZALLAZ, Quelques problèmes relatifs à la LDFR, Revue valaisanne de jurisprudence, 1993, p. 337 ss, spécialement p. 343/344). La plupart d'entre eux, se référant au bail, relèvent que souvent le bailleur donne son domaine à ferme tout en continuant de demeurer dans les locaux d'habitation qui font en principe partie de l'entreprise: dans ce cas aussi, il faudrait admettre que les immeubles affermés soient qualifiés d'entreprise agricole au sens de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole. Selon DONZALLAZ, les conditions de l'
art. 7 al. 1 LDFR
"doivent être relativisées en fonction du type d'agriculture. En effet, il est tout à fait possible d'être propriétaire d'une importante exploitation viticole et d'habiter dans un appartement loué". Cet auteur estime que le type de plantations et le mode d'agriculture choisis doivent être pris en compte, avec les conditions locales (
art. 7 al. 4 let. a LDFR
), pour établir la nécessité d'une habitation dans l'entreprise. Point n'est besoin en l'espèce de trancher la question de manière générale.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral contrôle en principe librement le respect des conditions prévues par la loi; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsque sont en cause des circonstances locales que l'autorité cantonale maîtrise mieux ou que se posent des questions techniques ou d'appréciation (
ATF 112 Ib 26
consid. 3 p. 30 et les arrêts cités; cf.
ATF 119 Ia 378
consid. 6a p. 383).
L'
art. 7 al. 4 let. a LDFR
prescrit que, pour apprécier s'il s'agit d'une entreprise agricole, on doit prendre notamment en considération les conditions locales. Or, pour reconnaître le caractère d'entreprise agricole à un ensemble de biens, force est d'admettre que "l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles" dont parle l'
art. 7 al. 1 LDFR
doit se situer dans le rayon d'exploitation usuel dans la localité. Cette notion de rayon d'exploitation usuel dans la localité se trouve tant dans la loi fédérale sur le droit foncier rural (art. 21 al. 1, 36 al. 2 let. b, 42 al. 2, 47 al. 2 let. b, 49 al. 3, 63 let. d) que dans la loi fédérale sur le contrat de bail à ferme agricole (art. 33 al. 2); le
BGE 121 III 75 S. 80
législateur l'a introduite afin d'"empêcher la formation de structures d'exploitation préjudiciables à l'économie et à l'environnement" (Message cité, FF 1988 III p. 938 initio; cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, ad art. 21 no 248 p. 92).
Il est évident qu'une entreprise agricole qui s'occupe de l'élevage de bétail et qui ne possède que des prairies, des pâturages, une grange-écurie, une remise et un silo, doit disposer d'une habitation pour l'agriculteur dans un rayon géographique raisonnable. Or, comme le relève la Chambre administrative, ce n'est manifestement pas le cas de l'habitation de S., située trois villages plus loin, à 9,5 km. de distance, et qu'on ne peut atteindre qu'en faisant un trajet dont le point de départ est à 660 m. d'altitude et qui s'élève jusqu'à 800 m. pour redescendre à 550 m.
Selon l'autorité cantonale, qui se réfère à l'expertise du Service cantonal de l'économie rurale, une surface de 18 hectares en pâturages et prairies ne peut guère assurer de bons moyens d'existence à une famille paysanne. Les frais de transport occasionnés par l'éloignement important de l'habitation diminueraient encore davantage le revenu. Ainsi, compte tenu du type d'exploitation, de la dimension de l'entreprise et de la nature des routes, la distance à laquelle se trouve l'habitation et la nécessité de parcourir régulièrement le trajet qui la sépare des parcelles 326 et 327 font apparaître clairement que l'entreprise serait une structure préjudiciable à une saine économie de production agricole et à l'environnement.
d) Il n'est pas nécessaire d'examiner les raisons de nature personnelle que M. fait valoir pour obtenir l'autorisation de la vente. Comme l'autorité cantonale l'explique pertinemment, les exceptions à l'interdiction de partage matériel sont énumérées exhaustivement à l'
art. 60 LDFR
(cf. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschten Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, thèse Berne 1993, p. 110 in fine); on ne saurait en créer d'autres après coup (cf.
ATF 117 Ib 125
consid. 6d p. 134 et les arrêts cités).
4.
Vu ce qui précède, il n'est pas possible d'accorder l'autorisation de partage matériel sollicitée, faute d'habitation rationnelle pour l'agriculteur. L'arrêt attaqué ne heurte donc pas le droit fédéral.