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Urteilskopf
125 III 57
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1998 i.S. A.X. gegen Verwaltungsgericht (I. Verwaltungsgerichtshof) des Kantons Freiburg (Berufung)

regeste:
Regeste
Einzeladoption durch einen Ehegatten (
Art. 264b Abs. 2 ZGB
).
Aus Wortlaut, Sinn und Entstehungsgeschichte von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
ergibt sich, dass eine Einzeladoption durch einen der getrennt lebenden Ehegatten nur bei einer seit mehr als drei Jahre dauernden gerichtlichen Trennung gemäss
Art. 147 Abs. 1 ZGB
möglich ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 125 III 57 S. 57
A.-
Die am 9. Juli 1971 zwischen A.X. und B.X. geschlossene Ehe blieb kinderlos. Am 9. Dezember 1985 nahmen die Ehegatten das Mädchen Y. zwecks Adoption in ihre Obhut.
B.X. verliess im März 1988 die eheliche Wohnung und reichte am 1. März 1989 beim Zivilgericht des Sensebezirkes Klage auf Scheidung ein, welcher sich die Ehefrau widersetzte.
Am 6. November 1990 wies das Zivilgericht die Klage in Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
ab; das Urteil erwuchs in Rechtskraft. Die Ehegatten X. lebten indes auch weiterhin getrennt, wobei das Kind Y. bei seiner Pflegemutter A.X. verblieb. Auf deren Gesuch hin erliess der Gerichtspräsident des Sensebezirkes am 24. November 1992 Eheschutzmassnahmen für unbestimmte Zeit zur Regelung des Getrenntlebens.
B.-
Nachdem B.X. seinen Verzicht auf eine Adoption des Kindes erklärt hatte, stellte A.X. am 1. Dezember 1994 ein Gesuch um Einzeladoption, dem das Justizdepartement des Kantons Freiburg indes am 24. Februar 1998 nicht statt gab. Die von A.X. dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht (I. Verwaltungsgerichtshof) des Kantons Freiburg am 24. September 1998 ab.
C.-
A.X. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg
BGE 125 III 57 S. 58
aufzuheben und festzustellen, dass die Adoption auszusprechen sei. In ihrem Eventualantrag schliesst sie dahin, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 264b Abs. 2 ZGB
darf eine verheiratete Person, die das 35. Altersjahr zurückgelegt hat, allein adoptieren, wenn die Ehe mehr als drei Jahre gerichtlich getrennt ist. Die Berufungsklägerin beanstandet, das Verwaltungsgericht habe
Art. 264b Abs. 2 ZGB
unrichtig ausgelegt. Die Auffassung der Vorinstanz, dass unter der gerichtlichen Trennung nur jene von
Art. 147 ZGB
, nicht aber das Getrenntleben des Eheschutzes zu verstehen sei, erweise sich als zu eng und widerspreche der gesetzgeberischen Intention. Zwar verlange der Wortlaut von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
als Voraussetzung für die Einzeladoption Verheirateter die gerichtliche Trennung; doch lasse das Gesetz die Frage nach der Rechtsnatur dieser Trennung offen. Das richterlich angeordnete Getrenntleben, welches länger als drei Jahre gedauert habe, müsse genügen, wenn - wie hier - davon auszugehen sei, dass die eheliche Gemeinschaft nicht wieder aufgenommen werde. Nur diese Interpretation werde der Absicht des Gesetzgebers gerecht, bei der Adoption entscheidend auf das Kindesinteresse abzustellen. Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht sich an den Wortlaut von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
geklammert und durch eine rein grammatikalische Interpretation die Bedeutung des Getrenntlebens als einer rechtlich selbstständigen Eheschutzmassnahme verkannt.
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Dabei sind die drei Amtssprachen gleichwertig (
BGE 120 II 112
E. 3a mit Hinweisen). Ob die Ansicht der Berufungsklägerin zutrifft, in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
werde die Rechtsnatur der gerichtlichen Trennung offen gelassen, ist auf der ersten Auslegungsstufe durch Wortinterpretation zu überprüfen:
BGE 125 III 57 S. 59
Den Ausdruck '«Trennung'» verwendet das Gesetz in
Art. 143 ff. ZGB
, wobei die Trennung stets als Alternative zur Scheidung erscheint. Für die Eheschutzmassnahme des sogenannten Getrenntlebens wird dagegen die Wendung '«Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes'» gebraucht, und zwar im geltenden wie auch im früheren Recht (vgl.
Art. 175 ZGB
bzw. aArt. 170 ZGB). Diese Differenzierung nehmen auch die andern Amtssprachen vor. In
Art. 143 ff. ZGB
wird von '«séparation de corps'» bzw. von '«separazione giudiziale'» gesprochen, wogegen die Eheschutzmassnahme des Getrenntlebens mit der Wendung '«suspension de la vie commune'» bzw. '«sospendere la comunione domestica'» umschrieben wird. Die vom Gesetzgeber getroffene Wortwahl ist signifikant. Der in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
verwendete Ausdruck der gerichtlichen Trennung kann nach dem Gesagten nicht die Eheschutzmassnahme, sondern nur die Trennung als Alternative zur Scheidung meinen.
c) Dieses Ergebnis der Wortinterpretation wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt. Die Botschaft zur Revision des Adoptionsrechts führt im Zusammenhang mit der Bestimmung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
aus: '«Die Einzeladoption ist nicht gestattet, wenn die Ehe nach
Art. 147 ZGB
auf bestimmte Zeit gerichtlich getrennt oder der gemeinsame Haushalt nach
Art. 170 ZGB
aufgehoben ist'» (BBl 1971 I 1218). Der Gesetzgeber hat sich an der Rechtsnatur des Getrenntlebens als eines blossen Provisoriums orientiert. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ist ein vorübergehender Rechtszustand, eine Massnahme ohne definitiven Charakter (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu aArt. 170 ZGB; aArt. 172 ZGB). Der Gesetzgeber hat demnach die Frage nach der Rechtsnatur der gerichtlichen Trennung keineswegs offen gelassen, sondern eindeutig dahin beantwortet, dass bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Einzeladoption durch einen Ehegatten nicht in Frage kommt. Eine rechtspolitische Lücke liegt nicht vor.
d) Die auf mehreren Stufen durchgeführten interpretativen Überlegungen führen somit zum Ergebnis, dass die Einzeladoption durch einen Ehegatten nach dem Normsinn von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
nur bei einer Trennung im Sinne von
Art. 147 ZGB
, nicht aber bei der Eheschutzmassnahme des Getrenntlebens möglich ist.
Damit ist die Auffassung von MAX HESS, (Die Adoption in rechtlicher und sozialpädagogischer Sicht, Wädenswil 1976, S. 20) entkräftet, wonach die Trennung als Eheschutzmassnahme und das für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordnete Getrenntleben nicht vom Tatbestand des
Art. 264b Abs. 2 ZGB
ausgeklammert
BGE 125 III 57 S. 60
werden dürften, sofern sie nicht nur faktisch vollzogen, sondern vom Richter verfügt worden seien. Die Berufungsklägerin versucht daher vergeblich, ihre These mit dieser im Widerspruch zur herrschenden Doktrin stehenden Lehrmeinung zu stützen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 20-22 zu
Art. 264b ZGB
; BREITSCHMID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 8 zu
Art. 264b ZGB
; vgl. auch GROSSEN, in: Schweizerisches Privatrecht III/2, Basel 1992, S. 97 und 101).
e) Die Berufungsklägerin wendet allerdings ein, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass das Getrenntleben im neuen Eherecht ein selbstständiges Institut bilde. Damit scheint sie geltend machen zu wollen, die Massnahme des Getrenntlebens sei im Zuge der Revision des Eherechts gewissermassen verselbstständigt worden, was es rechtfertige, sie unter den in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
erwähnten Tatbestand der gerichtlichen Trennung zu subsumieren. Diese Argumentation dringt freilich nicht durch. Denn die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes war schon im früheren Recht als selbstständige Eheschutzmassnahme konzipiert worden (EGGER, a.a.O. N. 1 zu aArt. 170 ZGB; LEMP, Berner Kommentar, N. 1 zu aArt. 172 ZGB). Daran hat sich bei der Revision nichts geändert; vielmehr wurden nur die Voraussetzungen für das Getrenntleben weiter gefasst (BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, N. 1 f. zu
Art. 175 ZGB
). Auch im revidierten Recht ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes eine zum Schutz der Ehe gedachte vorübergehende Trennung (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 17 zu
Art. 175 ZGB
; BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 175 ZGB
); auch sie ist somit ein Provisorium, das nach der bereits geschilderten Intention des Adoptionsgesetzgebers nicht genügt, um eine Einzeladoption zu rechtfertigen. Hätte die Revision des Eherechts Auswirkungen auf gewisse Vorschriften des Adoptionsrechts gehabt, so wäre zweifellos eine Anpassung dieser Bestimmungen erfolgt, wie sie der Revisionsgesetzgeber bei zahlreichen ausserhalb des Eherechts stehenden Normen vorgenommen hat. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Revisionsgesetzgeber eine Änderung der Bestimmung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
als notwendig erachtet hätte, sind nicht auszumachen. Folglich kann nicht damit argumentiert werden, die der genannten Vorschrift zu Grunde liegende Zweckvorstellung des Adoptionsgesetzgebers sei infolge der Revision des Eherechts obsolet geworden.
f) Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, eine formaljuristische Auslegung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
führe zur Aufhebung
BGE 125 III 57 S. 61
der rechtlich geschützten Stellung des schuldlosen Ehegatten. Durch eine zu enge Interpretation der genannten Bestimmung werde er gezwungen, seinerseits auf Trennung oder Scheidung zu klagen, um eine Einzeladoption zu erreichen. Ein solcher Sachzwang in Bezug auf ein höchstpersönliches Recht habe aber nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, der bei der Neuregelung des Adoptionsrechts keine Änderung des Scheidungsrechts beabsichtigt habe.
Die Berufungsklägerin vermengt hier unterschiedliche Rechts- und Interessenlagen. Die Interessen des an der Scheidung unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten werden durch die auf dem Verbot des Rechtsmissbrauchs beruhende Klagebeschränkung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
gewahrt (BGE 84 II Nr. 45 S. 337;
108 II 25
E. 3a S. 27). Demgegenüber liegt die Frage nach der Zulassung der Einzeladoption Verheirateter auf einer anderen Ebene. Hier geht es um die Persönlichkeitsentwicklung des fremden familienlosen Kindes, was nichts damit zu tun hat, ob einem schuldlosen Ehegatten gegen dessen Willen die Scheidung aufgedrängt werden darf. Folglich kann die Schuldlosigkeit eines Ehegatten an der Zerrüttung keinen Grund bilden, ihm bei blossem Getrenntleben die Einzeladoption zu gestatten.
g) Schliesslich verkennt die Berufungsklägerin die Befugnisse des Bundesgerichts als rechtsanwendenden Instanz. Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes gewandelt haben, so dass die Vorschrift unter legislativpolitischen Gesichtspunkten nicht mehr befriedigen kann und deren Anwendung einen Normmissbrauch darstellt (
BGE 123 III 445
E. 2b/aa S. 448). Aus den bisherigen Ausführungen erhellt, dass davon im vorliegenden Fall keine Rede sein kann. In der Anwendung der in
Art. 264b Abs. 2 ZGB
getroffenen Regelung lässt sich kein Normmissbrauch erblicken. Der Vorwurf der Berufungsklägerin, das angefochtene Urteil sei bundesrechtswidrig, erweist sich damit als unbegründet. Die Vorinstanz hat vielmehr bundesrechtskonform festgestellt, dass unter der Geltung von
Art. 264b Abs. 2 ZGB
die von der Berufungsklägerin verlangte Einzeladoption nicht bewilligt werden kann. Dies führt zur Abweisung der Berufung und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause D. contre Office cantonal AI du Valais (recours en matière de droit public)
9C_963/2011 du 6 décembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 24 Ziff. 1 lit. b des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge;
Art. 59 AsylG
;
Art. 2 Abs. 2 FlüB
.
Unter der Herrschaft von
Art. 59 AsylG
kann sich auch ein vorläufig aufgenommener Flüchtling auf
Art. 2 Abs. 2 FlüB
berufen (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 139 II 1 S. 1
A.
A.a
A., née en 1970, est arrivée en Suisse le 1
er
décembre 2008 et a déposé une demande d'asile. Le 7 mars 2009, elle a donné naissance à un fils, D. Par décision du 31 mai 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a reconnu à A. et à ses enfants N. et D. le statut de réfugiés. Il a refusé leur demande d'asile et a décidé de leur renvoi. L'exécution de celui-ci ayant été considérée comme illicite, l'ODM l'a remplacée par une admission provisoire.
A.b
Le 5 juillet 2010, D. a sollicité l'octroi de mesures médicales pour mineurs en raison d'infirmités congénitales (ch. 494 et 313 annexe de l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités
BGE 139 II 1 S. 2
congénitales [OIC; RS 831.232.21]). Dans un projet de décision du 23 février 2011, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé A. qu'il envisageait de refuser les mesures requises, les conditions d'assurance n'étant pas remplies. Par décision du 4 avril 2011, il a confirmé son projet et refusé les prestations.
Le 31 mars 2011, D. a déposé une seconde demande de prestations de l'assurance-invalidité pour assurés de moins de 20 ans révolus (ch. 463 OIC Annexe). Dans un projet de décision du 27 mai 2011, l'office AI a informé A. qu'il allait également rendre une décision de refus des mesures médicales, pour le même motif. L'office AI a signifié son refus par décision du 6 juillet 2011.
B.
D. a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, en concluant à la prise en charge des prestations.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 18 novembre 2011, après avoir joint les deux causes.
C.
D. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il demande, sous suite de frais et dépens, que son droit aux mesures médicales de l'AI soit reconnu et, subsidiairement, que l'office AI ait l'obligation de prendre en charge les mesures médicales demandées en rapport avec les infirmités congénitales ch. 313, 494 et 463 OIC Annexe. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI a conclu au rejet du recours, ce que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a également proposé dans son préavis.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Dans ses décisions des 4 avril et 6 juillet 2011, l'office intimé a nié le droit du recourant aux prestations sollicitées, au motif que les conditions d'assurance prévues par les art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies.
3.2
La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le même motif que l'intimé. Préalablement, elle a toutefois examiné la question de savoir si l'admission provisoire du recourant en qualité de réfugié, par l'ODM, avait une incidence sur le sort de la demande de prestations. Se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du
BGE 139 II 1 S. 3
13 mars 1989 (
ATF 115 V 4
consid. 2a p. 6) ainsi que sur le ch. 4 des "Instructions administratives de l'OFAS à propos du statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS/AI", entrées en vigueur le 1
er
septembre 1985, les premiers juges ont considéré que l'admission provisoire du recourant ne permettait pas pour autant, en matière d'AVS et d'AI, de l'assimiler à un réfugié ayant obtenu l'asile et que l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (ARéf; RS 831.131.11) entré en vigueur le 1
er
janvier 1963, ne lui était dès lors pas applicable.
3.3
Le recourant rappelle que la loi du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO 1980 1718) a été abrogée et remplacée par la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), entrée en vigueur au 1
er
octobre 1999. Désormais, le statut de réfugié en Suisse est clairement défini à l'
art. 59 LAsi
, si bien qu'il n'y a plus matière à l'interpréter comme le Tribunal fédéral des assurances l'avait fait en 1989 (
ATF 115 V 4
). Le recourant reproche ainsi au tribunal cantonal d'avoir jugé sa cause à la lumière de règles de droit dépassées, ce qui l'a amené à nier à tort sa qualité de réfugié et par conséquent son droit aux prestations, sans avoir préalablement examiné l'incidence du changement de législation sur le sort du litige. A son avis, la jurisprudence rendue en application de l'aLAsi (sous-entendu: l'art. 25, dans sa teneur originelle) est caduque.
Compte tenu de son statut de réfugié au sens de la LAsi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: la Convention), le recourant soutient que la législation suisse doit lui accorder le même traitement qu'aux nationaux en matière d'assurance sociale, conformément à l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention. Il estime que la distinction opérée en 1989 dans l'arrêt
ATF 115 V 4
entre les réfugiés qui ont obtenu l'asile et ceux qui ont été déboutés, ne résiste plus à l'examen.
4.
4.1
Selon l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux en ce qui concerne la sécurité sociale (les dispositions légales relatives aux accidents du travail, aux maladies professionnelles, à la maternité, à la maladie, à l'invalidité, à la vieillesse et au décès, au chômage, aux charges de famille, ainsi qu'à tout autre risque qui, conformément à la
BGE 139 II 1 S. 4
législation nationale, est couvert par le système de sécurité sociale) sous certaines réserves prévues aux points i et ii. L'
art. 24 par. 1 let
. bpoint ii de la Convention concerne des dispositions particulièresprescrites par la législation nationale du pays de résidence et visedeux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et, d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (
ATF 135 V 94
consid. 4 p. 97).
En application de la Convention et de l'art. 34
quater
aCst. (aujourd'hui:
art. 112 Cst.
), le législateur a édicté l'ARéf. D'après l'
art. 2 al. 2 ARéf
, en tant qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse en qualité de réfugiés, les personnes sans activité lucrative et les mineurs ont droit aux mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses si, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ils ont résidé en Suisse pendant une année entière au moins (1
re
phrase). Les mineurs qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont en outre droit à de telles mesures s'ils sont nés invalides en Suisse ou y résident sans interruption depuis leur naissance (2
e
phrase).
Le Tribunal fédéral des assurances avait été appelé à préciser la notion de réfugié dans l'arrêt du 13 mars 1989 (
ATF 115 V 4
consid. 2a p. 6) qu'il avait rendu en application de l'
art. 25 aLAsi
, dans sa teneur originelle. Selon cette disposition légale, l'étranger auquel la Suisse avait accordé l'asile était considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951. La loi, dans la version appliquée par le Tribunal fédéral des assurances, ne connaissait pas encore la notion d'étranger "admis provisoirement comme réfugié". Ce nouveau statut, introduit le 22 juin 1990 (RO 1990 949) et repris ultérieurement par la LAsi (permis F), ne permet plus de limiter le statut de réfugié aux seuls étrangers ayant obtenu l'asile, car en vertu de l'
art. 59 LAsi
, quiconque a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la LAsi et de la Convention.
BGE 139 II 1 S. 5
4.2
Invité à s'exprimer sur la portée de l'art. 2 al. 2, 2
e
phrase ARéf, ainsi que son application dans le cas d'espèce, singulièrement au regard de l'art. 24 de la Convention, l'OFAS a relevé dans son préavis que l'ARéf s'applique aux ressortissants étrangers ayant la qualité de réfugiés et que la signification de cette notion est donc déterminante.
Selon l'OFAS, plusieurs catégories de personnes peuvent se voir accorder l'admission à titre provisoire. Il y a d'une part les étrangers, en dehors de toute procédure d'asile, dont le renvoi ne peut être exécuté en vertu de l'art. 83 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), d'autre part les requérants d'asile dont la demande d'asile a été rejetée du fait qu'ils n'ont pas apporté la preuve de leur qualité de réfugié (
art. 7 LAsi
) et finalement les requérants d'asile qui ont la qualité de réfugié au sens de l'
art. 3 LAsi
mais qui ont vu leur demande d'asile rejetée pour les motifs énoncés aux art. 52 à 54 LAsi. L'OFAS a rappelé que seule cette dernière catégorie de personnes admises provisoirement en Suisse est concernée par l'
art. 59 LAsi
(cf.
ATF 121 V 251
). Par conséquent, tant les personnes au bénéfice d'une admission provisoire comme réfugié que celles qui ont obtenu une décision d'octroi d'asile en Suisse par l'ODM sont considérées, au sens de l'
art. 59 LAsi
, comme des réfugiés à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales. Celles-ci sont liées et ne peuvent réexaminer la qualité de réfugié de la personne (
ATF 112 IV 115
consid. 4a p. 119). Dès lors que l'ARéf s'applique, selon l'OFAS, à toutes les personnes qui sont considérées comme réfugiées d'après la législation et la pratique suisse (cf. Message du 19 janvier 1962 à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité, FF 1962 I 246 et 247 ch. II), l'autorité fédérale de surveillance est d'avis que toutes les personnes visées par l'
art. 59 LAsi
- c'est-à-dire celles qui ont obtenu l'asile en Suisse et celles qui y sont admises provisoirement au titre de réfugié - tombent dans le champ d'application de l'ARéf. Ainsi, un réfugié mineur qui a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse a droit aux mesures de réadaptation de l'AI aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, s'il est né invalide en Suisse ou s'il y réside sans interruption depuis sa naissance.
En l'espèce, l'OFAS estime que le recourant bénéficie de l'application de l'ARéf à partir du 31 mai 2010, dès lors que le statut de réfugié lui a été reconnu depuis ce jour-là. En revanche, pour la
BGE 139 II 1 S. 6
période antérieure à cette date, la qualité de réfugié fait défaut car la décision de l'ODM ne déploie pas d'effet rétroactif pour l'application de l'ARéf; comme les conditions de l'
art. 9 al. 3 LAI
n'étaient pas remplies au 31 mai 2010, l'OFAS propose de rejeter le recours.
4.3
Le point de vue défendu tant par le recourant que par l'OFAS est pertinent. Comme le législateur a désormais défini clairement la notion de réfugié (
art. 25 aLAsi
, dans sa teneur du 22 juin 1990, repris avec une modification d'ordre rédactionnel à l'
art. 59 LAsi
) et que les autorités fédérales et cantonales sont liées par le statut accordé (
ATF 112 IV 115
consid. 4a p. 119), la jurisprudence rendue en 1989 (
ATF 115 V 4
), de même que les interprétations données ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 501/88 du 9 mai 1990 consid. 2b), sont obsolètes. La pratique administrative qui s'y rapporte (ch. 4 des instructions de l'OFAS, édictées en 1985, consid. 3.2 supra), laquelle ne permet pas d'assimiler aux réfugiés les requérants d'asile et les personnes auxquelles il n'a pas été fait droit à une demande d'asile mais qui sont admises provisoirement ou internées en Suisse en raison du fait que le renvoi n'est pas possible, n'est ainsi plus compatible avec l'
art. 59 LAsi
. En définitive, sous l'empire de l'
art. 59 LAsi
, un réfugié admis provisoirement peut se prévaloir de l'
art. 2 al. 2 ARéf
.
4.4
Compte tenu du caractère non-rétroactif de la décision de l'ODM pour l'application de l'ARéf (
ATF 135 V 94
consid. 4 p. 97), le recourant n'a pas droit aux prestations qu'il sollicite pour la période antérieure au 31 mai 2010, quels que soient son domicile et sa résidence habituelle, dès lors que les conditions fixées aux art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI ne sont pas réalisées.
En revanche, le droit aux prestations litigieuses pourrait exister à partir du jour où le statut de réfugié a été reconnu (le 31 mai 2010), pour autant que le recourant ait son domicile et sa résidence habituelle en Suisse (cf.
art. 2 al. 2 ARéf
, 2
e
phrase), ce qu'on ignore en l'état. Sur cette dernière question, les décisions administratives des 4 avril et 6 juillet 2011 et le jugement attaqué du 18 novembre 2011 sont en effet muets, ce qui justifie le renvoi de la cause à l'office intimé afin qu'il tranche ce point et statue à nouveau sur le droit éventuel du recourant aux prestations de l'AI depuis le 31 mai 2010. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.


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Urteilskopf
96 V 34
9. Urteil vom 20. März 1970 i.S. Blumenstein gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich und i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Blumenstein und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 IVG
: Beginn des Rentenanspruchs bei langdauerndem labilem Kranksein.
Die - in retrospektiver Würdigung des Sachverhalts zu ermittelnde - Wartezeit gemäss der 2. Variante beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, da eine durch den versicherten Gesundheitsschaden bewirkte erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 96 V 34 S. 35
A.-
Marcus Blumenstein führte seit vielen Jahren eine Agentur für Herrenkonfektion. Er litt an schweren Knochenzerstörungen (multiples eosinophiles Granulom), welche in einem ersten Krankheitsschub ab 1959 seine Arbeitsfähigkeit stark herabsetzte. Verhältnismässig wenige Beschwerden verursachte das Leiden in den Jahren 1962 bis 1966. Der Versicherte passte sich den vom ersten Krankheitsschub herrührenden Behinderungen an, indem er die Textilagentur personell erweiterte, für seine Reisetätigkeit einen persönlichen Chauffeur beschäftigte und zusätzlich einen Fabrikationsbetrieb für Herrenhosen einrichtete. Ungefähr im Juli 1967 trat die Krankheit erneut in eine akute Phase, doch arbeitete Blumenstein noch weiter bis zum 24. Dezember 1967. Seither oblag die Geschäftsführung der Ehefrau des Versicherten, der bis zu seinem Tode am 3. April 1969 nur noch wenig zum Fortbestehen seiner Betriebe beitragen konnte.
B.-
Am 10. September 1968 ersuchte Marcus Blumenstein um Leistungen der Invalidenversicherung. Am 28. März 1969 wurden ihm verschiedene Hilfsmittel und mit Verfügungen vom 19. Mai 1969 eine ganze einfache Invalidenrente mit den entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und den Sohn Guy, geboren 1954, sowie eine maximale Hilflosenentschädigung ab 1. Dezember 1968 zugesprochen.
Ester Blumenstein, die Witwe des Versicherten, beschwerte sich gegen die beiden letztgenannten Verfügungen mit dem Antrag, es sei ihr die "Rente soweit gesetzlich möglich rückwirkend zu gewähren".
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich entsprach mit Urteil vom 29. August 1969 der Beschwerde in dem Sinne, als sie den Leistungsbeginn auf den 1. Mai 1968 festsetzte.
C.-
Dieses Urteil haben sowohl Ester Blumenstein als auch das Bundesamt für Sozialversicherung an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen, jene unter sinngemässer Erneuerung ihres erstinstanzlichen Beschwerdevorbringens, dieses mit dem Antrag auf Bestätigung der angefochtenen Verfügungen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung, dieses in seinem Mitbericht, enthalten sich eines förmlichen Antrages zur Beschwerde von Ester Blumenstein. Ihrerseits
BGE 96 V 34 S. 36
schliesst diese auf Abweisung der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung: Ihr Mann sei "auch in der Zeit, wo es ihm etwas besser gegangen ist, niemals mehr 50% arbeitsfähig (gewesen) und dies während vielen Jahren".
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 IVG
kann der Versicherte eine ganze Rente der Invalidenversicherung beanspruchen, wenn er mindestens zu zwei Dritteln, oder eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte (in Härtefällen zu einem Drittel) invalid ist. Der Rentenanspruch entsteht, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante 1) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante 2). Für den Monat, in dem der Anspruch entsteht, wird die Rente voll ausgerichtet (
Art. 29 Abs. 1 IVG
). Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit liegt dann vor, wenn der Versicherte an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (
Art. 29 IVV
).
2.
Streitig ist zunächst die Frage des Rentenbeginns, worüber nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz auf Grund der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu befinden ist: Das Leiden Blumensteins hatte in keinem Zeitpunkt die für die Anwendung der ersten Variante erforderliche Stabilität erreicht.
Der angefochtenen Verfügung liegt die Angabe im Abklärungsbericht der Regionalstelle zugrunde, der Versicherte sei seit dem 24. Dezember 1967 arbeitsunfähig. Da der Versicherte während der anschliessenden 360 Tage durchschnittlich zu mehr als zwei Dritteln in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt blieb, betrachtete die Invalidenversicherungs-Kommission den für den Anspruch auf eine ganze Rente massgebenden Sachverhalt als im Verlauf des Monats Dezember 1968 erfüllt.
Demgegenüber nahm die kantonale Rekurskommission an, eine teilweise Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit Blumensteins habe schon lange vor dem 24. Dezember 1967 bestanden. Berücksichtige man die Angaben der Regionalstelle über die vom Krankheitsschub des Jahres 1959 herrührenden Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit und den Umstand, dass der zweite Krankheitsschub ungefähr Mitte 1967 begann, so
BGE 96 V 34 S. 37
rechtfertige es sich, für das Jahr 1967 eine durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von 75% anzunehmen. Für 1968 sei davon auszugehen, dass der Versicherte bis ungefähr Ende April wöchentlich noch 1 bis 3 Stunden in seinem Betrieb verbracht habe, um Anweisungen und Ratschläge zu erteilen. Ab Mai 1968 sei er praktisch zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Es rechtfertige sich daher, für die erste Hälfte des Jahres 1968 eine durchschnittliche Arbeitsfähigkeit von höchstens 10% anzunehmen. Aus diesen Feststellungen folgerte die Rekurskommission: "Die vom Gesetz geforderte 360tägige, mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit war somit im Mai 1968 abgelaufen (7 Monate im Jahre 1967 zu 20% [recte 25%] und 5 Monate im Jahre 1968 zu 90% Arbeitsunfähigkeit)."
Diese Schlussfolgerung beanstandet das Bundesamt für Sozialversicherung: "... der Fristenlauf für die Entstehung eines Rentenanspruchs bei langdauernder Krankheit könne nur dann beginnen, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% besteht." Demnach wäre das zeitliche Erfordernis der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
eine Art Karenzfrist, in welcher der anspruchsbegründende Sachverhalt sich lediglich zu bestätigen hätte. Folgerichtig führt das Bundesamt denn auch aus, das Erfordernis eines Durchschnitts diene im wesentlichen der Ausschaltung von Härten, die sich aus einem vorübergehenden Absinken der Arbeitsunfähigkeit unter 50% ergäben: "Es wäre unbillig, wenn dadurch der Fristenlauf neu beginnen müsste."
3.
a) Weder Wortlaut noch Sinn der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
vermögen eine derartige Auffassung zu rechtfertigen.
Diese Variante betrifft diejenige Invaliditätsart, welche
Art. 4 IVG
als eine "längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit" definiert. "Längere Zeit dauernd ist die Erwerbsunfähigkeit auf jeden Fall erst dann, wenn sie mindestens eine Periode von 360 Tagen umfasst" (EVGE 1962 S. 248; vgl. auch 1962 S. 359 f., 1965 S. 187). Handelt es sich um langdauernde Krankheit, so erfüllt sie die Voraussetzungen des Rentenanspruches gemäss Art. 29 Abs. 1 erst, wenn sie den Versicherten während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig gemacht hat (und er weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist). Dementsprechend ist das zeitliche Erfordernis des
Art. 29 Abs. 1 IVG
nicht als Wartefrist
BGE 96 V 34 S. 38
zu bezeichnen, wie das Eidg. Versicherungsgericht im ebenfalls heute gefällten Urteil Matthey ausgeführt hat. Diesem Erfordernis entspricht nämlich nicht eine Periode, die von einem bestimmten Anfangstag an kalendermässig genau abgegrenzt werden kann: es limitiert nur den Zeitraum, innert welchem sich der rentenbegründende Sachverhalt realisiert haben muss. Kalendermässig lässt sich dieser Zeitraum grundsätzlich nur retrospektiv festlegen. Es ist also vorerst nicht zu fragen, wann die Arbeitsunfähigkeit bestimmten Ausmasses ihren Anfang genommen hat, sondern vielmehr, wann eine durchschnittlich mindestens hälftige Arbeitsunfähigkeit innerhalb von 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch realisiert war. Die kalendermässige Fixierung des Rentenbeginns setzt die Beantwortung dieser Frage voraus; phasenweise Bemessung der zurückliegenden Arbeitsunfähigkeit wird dabei häufig unerlässlich sein (nicht publiziertes Urteil Hochreutener vom 21. Juni 1968).
b) Für die Belange einer derart verstandenen "Wartezeit" spielt es keine Rolle, wie hoch der Grad bestehender Arbeitsunfähigkeit anfänglich war: Da ein Durchschnitt verlangt ist, muss eine anfänglich geringe durch eine entsprechend schwere Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit innerhalb 360 Tagen ergänzt werden, da sonst ein anspruchsbegründendes Ausmass der Invalidität überhaupt nicht vorläge. Für die Annahme, das Gesetz wolle solche Fälle anders behandelt wissen als jene, in welchen am Anfang der Beobachtung ein völliger Ausfall der Arbeitsunfähigkeit bestand, die Besserung aber stetig fortschreitet, oder in welchen der Grad der Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen ständig ungefähr gleich bleibt, fehlt es an Anhaltspunkten. Wohl hat die hier anwendbare Novelle von 1968 die Grundgedanken der Rechtsprechung übernommen, welche die - im Bereiche der Variante 2 lückenhafte - alte Regelung durch die Varianten 3 a und 3 b ergänzte (vgl. EVGE 1965 S. 185 und 192); doch findet sich auch dort keine Stütze für die Ansicht des Bundesamtes für Sozialversicherung. Weder wurde in dieser Rechtsprechung je ein bestimmter Grad anfänglicher Beeinträchtigung verlangt, noch galt es, mit der Novelle von 1968 einen solchen festzulegen. Da das positive Recht im übrigen die Frage des Unterbruchs ausdrücklich regelt, wäre nicht einzusehen, weshalb mit dem Erfordernis des Durchschnitts die im wesentlichen gleiche Frage nochmals geregelt sein sollte.
BGE 96 V 34 S. 39
c) Erforderlich für die retrospektive Beurteilung der Frage, wann frühestens die Wartezeit begann, ist also grundsätzlich bloss, dass eine durch den versicherten Gesundheitsschaden bewirkte Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit damals überhaupt bestand. Zwar muss der Verwaltung ein verhältnismässig weiter Ermessensraum zustehen, um die Elemente der Durchschnittsberechnung im allgemeinen zu ermitteln und dabei auch die Frage zu beantworten, welcher minimale Beeinträchtigungsgrad am Anfang überhaupt erheblich sein soll (vgl. ZAK 1966 S. 274 oben); sie wird sich aber dennoch von dem im Bereich der zweiten Variante massgebenden Begriff der Arbeitsunfähigkeit leiten lassen müssen. Dieser Begriff beantwortet zunächst die Frage nach der Leistungsfähigkeit des Versicherten in seinem bisherigen Beruf. Er ist aber nicht abstrakt medizinisch zu verstehen, sondern bedeutet für den Erwerbstätigen die Unfähigkeit, erwerblich verwertbare Arbeit zu leisten (vgl. EVGE 1968 S. 291 f.). Dabei wird im Einzelfall je nach dem massgeblichen Beruf bald der Vergleich der geleisteten Arbeitsstunden mit der normalen Arbeitszeit, bald das Verhältnis zwischen dem tatsächlich erzielten zum normalen Verdienst bei ähnlicher Beschäftigung im Vordergrund stehen. Demgegenüber werden für die Feststellung des versicherten Gesundheitsschadens und die Beantwortung der Frage, ob dieser nach seiner Art und Schwere geeignet sei, den vom Rentenansprecher erlittenen Ausfall zu bewirken, die ärztlichen Beobachtungen zu würdigen sein (vgl. ZAK 1970 S. 35 f.).
In der Regel wird die Wartezeit erst dann als eröffnet gelten können, wenn ein erheblicher Ausfall an erwerblichem Leistungsvermögen besteht (vgl. EVGE 1969 S. 172 f.); es dürfte sich nämlich bei rückschauender Betrachtungsweise nachträglich kaum je zuverlässig feststellen lassen, ob sich der Versicherte, schon bevor er die eigene Arbeit einschränken oder gar einstellen musste, in unzumutbarer Weise überforderte.
Dieser den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragenden Betrachtungsweise und dem Gebot der Rechtsgleichheit entspricht es, die zeitliche Voraussetzung der zweiten Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn schon 360 Tage zuvor eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit vorlag. Unter einem gewissen minimalen Grad wird also die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit für die Belange der Rentenentstehung nach der zweiten Variante
BGE 96 V 34 S. 40
unerheblich sein. Diesen minimalen Grad heute festzulegen, besteht jedoch kein Anlass. Nach den auch vom Bundesamt für Sozialversicherung als zutreffend erachteten Feststellungen der Vorinstanz, welche auf ausführlichen Berichten des behandelnden Arztes und der Regionalstelle beruhen, darf davon ausgegangen werden, dass Marcus Blumenstein schon zu Beginn der von der Vorinstanz in Betracht gezogenen 360 Tage zu wenigstens einem Viertel in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass eine derartige Beeinträchtigung noch als erheblich betrachtet werden muss.
d) Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sich im Rahmen pflichtgemässen Ermessens halten, kommt ein früherer Rentenbeginn nicht in Betracht. Wird nämlich die Durchschnittsberechnung nach Monaten vorgenommen, was hier nicht zu beanstanden ist, so lässt sich ein Zurückgehen um einen Schritt von zunächst 30 Tagen nur rechtfertigen, wenn die Summe der für die einzelnen Monate geltenden Prozentzahlen 650% überschreitet. Im vorliegenden Fall beträgt diese Summe nur 625% (7 Monate des Jahres 1967 zu 25% und 5 Monate des Jahres 1968 zu 90%).
Dass Marcus Blumenstein im übrigen schon vor und zu Beginn der hier in Betracht fallenden 360 Tage zu mindestens 50% in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre, wie die Beschwerdeführer behaupten, ist nicht glaubhaft. Wohl lag eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit vor, in der Leitung seiner Betriebe war Blumenstein aber dadurch offensichtlich wenig behindert. Dafür, dass die erwerblichen Auswirkungen dieser Beeinträchtigung 25% überschritten hätten, was hier die Voraussetzung für einen früheren Rentenbeginn wäre, fehlt es an Anhaltspunkten.
4.
Sinngemäss hat die Vorinstanz dem Versicherten ab 1. Mai 1968 eine ganze Rente zugesprochen. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Beschwerdeschrift aber zutreffend ausführt, verlangt die Systematik des IVG eine Differenzierung je nach dem durchschnittlichen Grade der Arbeitsunfähigkeit während der vergangenen 360 Tage. Dementsprechend kommt so lange nur die Zusprechung einer halben Rente in Betracht, als dieser durchschnittliche Grad wohl 50% erreicht, 662/3% aber nicht übersteigt. Im vorliegenden Fall ist also für die Monate Mai bis Juli 1968 nur eine halbe Rente
BGE 96 V 34 S. 41
zuzusprechen, während die ganze Rente erst ab August 1968 ausgerichtet werden darf.
5.
Zu Recht verweist das Bundesamt für Sozialversicherung auch darauf, dass der Anspruchsbeginn für die Hilflosenentschädigung unabhängig von demjenigen auf die Rente ist. Wann dieser Anspruch entsteht, ist in analoger Anwendung der Ordnung des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zu prüfen. Bei langdauernder Krankheit kann demnach eine Hilflosenentschädigung erst dann ausgerichtet werden, wenn die Hilflosigkeit während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (vgl. EVGE 1969 S. 112). Dass im vorliegenden Fall vor dem Dezember 1968 eine erhebliche Hilflosigkeit bestanden hätte, ist auf Grund der Akten nicht anzunehmen. Ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung besteht demnach erst ab 1. Dezember 1968, wie die Invalidenversicherungs-Kommission zutreffend festgestellt hat.
6.
Wegen des grundsätzlichen Gehaltes der hier behandelten Rechtsfragen ist der Fall im Sinne von Art. 6 lit. a des Reglementes für das Eidg. Versicherungsgericht vom 1. Oktober 1969 dem Gesamtgericht unterbreitet worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wird der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 29. August 1969 in dem Sinne abgeändert, als festgestellt wird, dass Marcus Blumenstein von Mai bis Juli 1968 eine halbe und ab August 1968 eine ganze Rente mit den entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und den Sohn Guy sowie ab Dezember 1968 eine Hilflosenentschädigung zusteht.
II. Im übrigen wird die Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wie auch diejenige der Ester Blumenstein abgewiesen.
III. Die Akten werden an die Ausgleichskasse zurückgeleitet zur Feststellung von Rentenbetrag und Anspruchsbeendigung.


header:
Urteilskopf
141 II 91
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Teva Pharma AG gegen Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_453/2014 vom 9. Januar 2015

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 lit. a HMG
i.V.m.
Art. 17 VAM
sowie
Art. 12-14 VAZV
;
Art. 12 Abs. 1 HMG
i.V.m.
Art. 14 Abs. 1 lit. a VAZV
; Zweitanmeldung von Generika.
Regelung der vereinfachten Zulassung eines Medikaments (E. 2).
Keine Zweitanmeldung für ein Generikum, das nur in Kombination mit einem Medikament eingesetzt werden darf, dessen Erstanmelderschutz noch besteht (E. 3).
Für die Zweitzulassung eines Generikums reicht die therapeutische Äquivalenz mit dem Originalpräparat aus (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 141 II 91 S. 92
A.
Die Arzneimittel Rebetol und Copegus enthalten den Wirkstoff Ribavirin. Sie hemmen die Vermehrung verschiedener Virus-Typen, dürfen nicht alleine eingesetzt werden und kommen in Kombinationstherapien bei Hepatitis-C-Patienten zur Anwendung. Rebetol ist zugelassen (Zulassungsnummer 55'856) für die Hepatitis C-Kombinationstherapie mit Interferon alfa-2b (Intron A) oder Peginterferon alfa-2b (PegIntron); Copegus (Zulassungsnummer 56'001) für die Hepatitis C-Kombinationstherapie mit Interferon alfa-2a (Roferon A) oder Peginterferon alfa-2a (Pegasys). Peginterferon alfa-2a stand bis 5. Juli 2011 unter Erstanmelderschutz, Peginterferon alfa-2b bis 12. September 2011. Der Erstanmelderschutz für Interferon alfa-2b ist am 28. Februar 2007 abgelaufen. Ribavirin und Rebetol sind seit Langem nicht mehr geschützt.
B.
Am 21. April 2009 stellte die Teva Pharma AG beim Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic ein Gesuch, das Generikum Ribavirin-Teva, Filmtabletten (200 und 400 mg), zu den Originalmedikamenten Rebetol, 200 mg, Kapseln, und Copegus, 200 mg und 400 mg, Filmtabletten, zuzulassen. Mit Verfügung vom 2. Juni 2010 wies Swissmedic das Gesuch ab. Den Beilagen zur Verfügung ist zu entnehmen, dass in qualitativer Hinsicht (Quality Review) das Präparat Ribavirin-Teva, Filmtabletten, in den Dosierungsstärken 200 mg und 400 mg zugelassen werden könnte. In klinischer Hinsicht (Clinical Review) weise die eingereichte Studie die Bioäquivalenz zum Referenzpräparat Rebetol 200 mg nach. Aus dieser Perspektive könnte dem Gesuch für Ribavirin-Teva als Generikum zu Rebetol 200 mg Kapseln in der Dosierungsstärke von 200 mg ebenfalls entsprochen werden. Zu den Aspekten der "Regulatory Review" führte Swissmedic indessen aus:
- Die Zulassungen für Rebetol und Copegus hätten sich für die Kombinationsbehandlungen auf Dokumente für Peginterferon alfa-2b bzw. Peginterferon alfa-2a gestützt, welche ihrerseits noch unter Erstanmelderschutz stünden. Einem Zweitanmeldungsgesuch für ein Ribavirin-Präparat stünden in diesem Umfang (d.h. für die Kombinationstherapie mit Peginterferon) die Erstanmelderschutzfristen der pegylierten Interferon-Präparate entgegen.
- Eine Zulassung des Präparats Ribavirin-Teva beschränkt auf die Kombinationspartner Interferon alfa-2b und alfa-2a sei nicht möglich, da für die Behandlung von chronischer Hepatitis C pegylierte Interferone deutlich wirksamer seien und aufgrund der gegenüber nicht-pegylierten Interferonen verlängerten Halbwertszeit die Applikation weniger häufig erfolgen müsse. Beides stelle einen klaren
BGE 141 II 91 S. 93
therapeutischen Vorteil dar; eine auf den nicht-pegylierten Kombinationspartner Interferon beschränkte Anwendung von Ribavirin-Teva hätte einen klaren therapeutischen Nachteil für die Patienten zur Folge. Die Neuzulassung eines Arzneimittels könne jedoch nur erfolgen, wenn der voraussichtliche Therapieerfolg gegenüber den bereits bestehenden Therapieoptionen besser oder (unter bestimmten Umständen) zumindest gleichwertig sei. Diese Voraussetzung sei für die eingeschränkte Zulassung von Ribavirin-Teva mit nicht-pegylierten Interferonen nicht erfüllt, weshalb das Zulassungsgesuch des Generikums Ribavirin-Teva, Filmtabletten, abgewiesen werden müsse.
- Schliesslich könne ein Generikum nur für ein einziges Originalpräparat zugelassen werden, aber nicht gleichzeitig für mehrere unterschiedliche. Rebetol und Copegus seien unterschiedliche Präparate. Das Generikum Ribavirin-Teva könnte daher nur als Generikum zu Rebetol zugelassen werden, nicht zu Copegus.
C.
C.a
Am 1. Juli 2010 erhob die Teva Pharma AG hiergegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht; sie beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben (Antrag 1), das Gesuch vom 21. April 2009 um Zulassung von Ribavirin-Teva als Generikum zu Rebetol und Copegus gutzuheissen, auf jeden Fall aber einen positiven Vorbescheid zu erlassen (Antrag 2); eventuell, sofern vor dem Ablauf des Erstanmelderschutzes kein Entscheid in der Sache ergehen sollte, sei festzustellen, dass Swissmedic verpflichtet gewesen wäre, das Gesuch gutzuheissen oder jedenfalls einen positiven Vorbescheid zu treffen (Antrag 3). (Sub)eventuell sei festzustellen, dass Swissmedic verpflichtet gewesen wäre, Ribavirin-Teva als Generikum zu Rebetol zuzulassen (Antrag 3.1). (Subsub)eventuell sei festzustellen, dass Swissmedic verpflichtet gewesen wäre, Ribavirin-Teva unter der Auflage zuzulassen, dass in den Arzneimittelinformationen kein Hinweis auf die Anwendung als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit einem pegylierten Interferon alfa-2a und -2b erfolge (Antrag 3.2).
C.b
Mit Urteil vom 31. März 2014 (C-4776/2010) erwog das Bundesverwaltungsgericht, infolge zwischenzeitlichen Ablaufs der Schutzdauer für Peginterferon alfa-2b bestehe an sich bezüglich Vorliegens eines Erstanmelderschutzes kein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse mehr, doch sei nach wie vor ein öffentliches Interesse an einer Beantwortung der entsprechenden Grundsatzfrage zu bejahen. Ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Frage, ob Ribavirin-Teva als Generikum in Kombination mit nicht
BGE 141 II 91 S. 94
pegylierten Interferonen hätte zugelassen werden müssen, bestehe seinerseits fort. Auf die Beschwerde sei daher einzutreten. In der Sache selber bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid von Swissmedic.
D.
Die Teva Pharma AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei das Gesuch vom 21. April 2009 um Zulassung von Ribavirin-Teva, Filmtabletten 200/400 mg, als Generikum zu Rebetol, Kapseln 200 mg, gutzuheissen. Eventuell sei das Gesuch gutzuheissen, wenn die Arzneimittelinformationen keine Hinweise auf die Anwendung als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit PegIntron bzw. dem pegylierten Interferon alfa-2b enthalten, oder subeventuell, einen negativen Disclaimer aufweisen, wonach Ribavirin-Teva nicht als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit PegIntron bzw. dem pegylierten Interferon alfa-2b zugelassen ist.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf, soweit damit die Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon verweigert wurde, und weist die Sache zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an Swissmedic zurück. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG
) und die Beschwerdeführerin ist als Gesuchstellerin, deren Anträge abgewiesen wurden, dazu legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
1.2
Swissmedic beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten: Die Beschwerdeführerin habe ein Gesuch um Zulassung ihres Produkts als Generikum zu Rebetol und Copegus gestellt; nur dieses bilde den Streitgegenstand. Wenn die Beschwerdeführerin jetzt eine Zulassung nur als Generikum zu Rebetol (aber nicht mehr zu Copegus) beantrage, verändere sie in unzulässiger Weise den Streitgegenstand. Der Einwand ist unbegründet: Einerseits hatte die Beschwerdeführerin bereits vor der Swissmedic mit ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2009 und dann auch vor Bundesverwaltungsgericht den Eventualantrag auf Zulassung als Generikum (nur) zu Rebetol
BGE 141 II 91 S. 95
gestellt; hieran ändert nichts, dass sie primär an ihrem Hauptantrag festhielt. Andererseits ist das Gesuch um Zulassung als Generikum nur zu einem statt zu zwei Originalpräparaten nicht ein "Plus" oder ein "Aliud", sondern ein "Minus", und damit vor Bundesgericht zulässig (
BGE 136 V 362
E. 3.4.2 S. 365). Swissmedic hat im Übrigen gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen selber ausgeführt, dass die Weigerung der Beschwerdeführerin, das Gesuch auf die Zulassung als Generikum
eines
Originalpräparats zu beschränken, für die Abweisung nicht kausal gewesen sei. Analoges gilt, soweit die Swissmedic beantragt, auf das ihres Erachtens neue Eventualbegehren nicht einzutreten, die Zulassung mit einem negativen "Disclaimer" zu versehen. Auch dieser Eventualantrag stellt bloss ein "Minus" dar, da die von Anfang an beantragte Zulassung lediglich mit einer zusätzlichen Auflage versehen würde.
1.3
Streitthema ist einerseits die Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit (nicht pegyliertem) Interferon. Daran besteht unbestrittenermassen nach wie vor ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (hinten E. 4). Andererseits geht es darum, ob der laufende Erstanmelderschutz des Kombinationspräparats Peginterferon die vereinfachte Zulassung des Generikums ausschliesst. Bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils war diesbezüglich ein aktuelles Rechtsschutzinteresse entfallen, da die Schutzdauer für Peginterferon alfa-2b abgelaufen war. Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde dennoch eingetreten, da sich diesbezüglich eine Grundsatzfrage stelle, an deren Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehe. Swissmedic bestreitet dies, da die Wahrscheinlichkeit einer ähnlichen Fallkonstellation ausserordentlich gering sei. Die Beschwerdeführerin wendet ihrerseits ein, Swissmedic habe in den letzten drei Jahren allein in Bezug auf Ribavirin drei Arzneimittel neu zugelassen, die für die Behandlung von chronischer Hepatitis C im Rahmen eines Kombinationsdosierungsschemas mit Ribavirin indiziert seien. Zwar ist nicht klar, ob dabei für das Kombinationspräparat ebenfalls noch ein Erstanmelderschutz bestand, doch scheint es nicht ausgeschlossen, dass eine Konstellation wie die vorliegende auch in anderen Fällen bestehen könnte. Zudem leuchtet ein - wie gerade das vorliegende Verfahren zeigt -, dass eine rechtzeitige Beurteilung oft nicht möglich wäre. Es ist daher auch insoweit auf die Beschwerde einzutreten (hinten E. 3).
1.4
Nicht Streitthema bildet hingegen das von der Beschwerdeführerin am 14. September 2011 neu eingereichte Zulassungsgesuch und
BGE 141 II 91 S. 96
ebenso wenig die Frage, ob Swissmedic zu Recht dieses Gesuch unter Hinweis auf den Devolutiveffekt der gegen die Verfügung vom 2. Juni 2010 eingereichten Beschwerde bisher nicht behandelt hat.
2.
2.1
Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie von Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Wer um die Zulassung ersucht, muss u.a. belegen, dass das Arzneimittel qualitativ hochstehend, sicher und wirksam ist (
Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG
). Das Zulassungsgesuch muss zu diesem Zweck u.a. die Ergebnisse der physikalischen, chemischen, galenischen und biologischen oder mikrobiologischen sowie der pharmakologischen und toxikologischen Prüfungen und der klinischen Prüfungen enthalten (
Art. 11 Abs. 1 lit. g und h HMG
; Art. 3 ff. der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22]). Sind die Voraussetzungen erfüllt, wird die Zulassung erteilt (
Art. 16 Abs. 1 HMG
; Art. 7 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]). Dabei handelt es sich um eine Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (MOSIMANN/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 8 zu
Art. 9 HMG
; CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmittelgesetz, 2008, S. 86).
2.2
Art. 12 Abs. 1 HMG
lautet:
"Wird ein Gesuch um Zulassung eines Arzneimittels gestellt, das im Wesentlichen gleich ist wie ein bereits zugelassenes Arzneimittel (Originalpräparat) und für die gleiche Anwendung vorgesehen ist, so kann sich das Gesuch auf die Ergebnisse von dessen pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen abstützen, sofern:
a. die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller für das Originalpräparat schriftlich zustimmt; oder
b. die Schutzdauer für das Originalpräparat abgelaufen ist."
Unter diesen Voraussetzungen kann ein Gesuchsteller (Zweitanmelder) ein vereinfachtes Zulassungsverfahren (
Art. 14 Abs. 1 lit. a HMG
) durchführen unter Verwendung der für das Originalpräparat eingereichten Dokumentation (
Art. 17 VAM
;
BGE 141 II 91 S. 97
Art. 12-14 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212. 23]; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N 2 f. und 20 zu
Art. 12 HMG
; SCHMID/UHLMANN, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 4 f. zu
Art. 14 HMG
).
2.3
Der Sinn des in
Art. 12 HMG
geregelten Erstanmelderschutzes besteht darin, vertrauliche Daten, die ein Erstanmelder im Rahmen der Zulassung vorzulegen hat und die oft unter erheblichen Investitionen erstellt worden sind, vor unlauterer gewerblicher Verwendung zu schützen (vgl. Art. 39 Abs. 3 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum [TRIPS; Anhang 1C zum Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation; SR 0.632.20]; Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, BBl 1999 III 3500 zu Art. 12; KOHLER/PFISTER, Erstanmelderschutz für Arzneimittel in der Schweiz, sic! 5/2008 S. 396 f.). Der Schutz soll so lange währen, bis ein Zweitanmelder sich zulässigerweise auf die Daten stützen darf, sei es aufgrund einer finanziellen Gegenleistung im Einvernehmen mit dem Erstanmelder, sei es nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer (BBl 1999 III 3472 Ziff. 133.114; Urteil des Bundesgerichts 2C_318/2008 vom 17. September 2008 E. 5.2.1). Besteht ein Erstanmelderschutz, so sind die für die Zulassung eingereichten Prüfunterlagen vor der Verwendung durch Dritte geschützt: Ein Gesuch um Zulassung eines Generikums kann sich während der Schutzdauer ohne Zustimmung des Erstanmelders nicht auf diese Unterlagen abstützen (BBl 1999 III 3499 f. zu Art. 12; Urteil des Bundesgerichts 2C_31/2008 vom 14. Januar 2008 E. 5.2.2). Die Dauer des Erstanmelderschutzes ist ein Kompromiss zwischen dem Anliegen, die Investitionen des Erstanmelders zu schützen und damit Anreize für die Entwicklung neuer Arzneimittel zu schaffen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 lit. b HMG
), und dem Anliegen, im Interesse einer Kostenbegrenzung im Gesundheitswesen die kostengünstigeren Generika verwenden zu können (vgl. Art. 52 Abs. 1 lit. b und Art. 52a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; 832.10]; Art. 65c der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV; SR 832.102];
Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]
;
BGE 141 II 91 S. 98
BBl 1999 III 3500 zu Art. 12; Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 5.3, RKUV 2006 Nr. KV 382 S. 356). Zugleich werden mit der vereinfachten Zulassung unnötige neue Studien und Versuche an Tieren und Menschen vermieden (DOMINIK BACHMANN, Der Erstanmelderschutz in der Schweiz und in der EU, Schweizerische Zeitschrift für Gesundheitsrecht 2004 Nr. 3 S. 34) und damit auch die innovationshemmenden regulatorischen Kosten begrenzt (vgl. PETER HETTICH, Kooperative Risikovorsorge, 2014, S. 181).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz die vereinfachte Zulassung infolge des Erstanmelderschutzes für das Kombinationspräparat zu Recht verweigert hat.
3.1
Es ist nicht bestritten, dass das Generikum Ribavirin-Teva im Wesentlichen gleich wirkt, wie das Originalpräparat Rebetol, für das keine Schutzdauer mehr läuft, und Ribavirin-Teva die Qualitäts- und Bioäquivalenzanforderungen erfüllt. Streitig ist, ob die Zweitzulassung verweigert werden konnte, weil sowohl Rebetol als auch Ribavirin-Teva nur in Kombination mit einem anderen Präparat eingesetzt werden dürfen, das seinerseits noch eine Schutzdauer genoss.
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz erwog, die Hersteller von Interferon alfa-2b und alfa-2a hätten in ihren späteren klinischen Studien eigene Ribavirin-Präparate verwendet. Daraus sei zu schliessen, dass die entsprechenden, von den Herstellern der pegylierten Interferone eingereichten Studien zu Rebetol (und Copegus) in die Zulassungsunterlagen der Kombinationstherapie von Rebetol (und Copegus) zusammen mit den Interferonen gehören. Es sei unter diesen Umständen entscheidend, dass die vorliegend notwendigen Zulassungsakten für Rebetol, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrem Zulassungsantrag verwiesen habe, sich in den Zulassungsdossiers von PegIntron/Rebetol befinden und Voraussetzung für die Zulassung von PegIntron mit Rebetol seien. Der Erstanmelderschutz verlöre seine Wirkung, wenn in Konstellationen wie der vorliegenden einem Zweitanmelder dieser Schutz nicht entgegengehalten werden könnte, auch wenn nicht das Originalpräparat selber unter dem Erstanmelderschutz stehe, sondern das Kombinationsmittel, welches zwingend mit dem zuzulassenden Generikum zu kombinieren sei.
3.2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Gesetz sei der Erstanmelderschutz auf Arzneimittel beschränkt, die im Wesentlichen gleich seien. Ribavirin und das pegylierte Interferon alfa-2b seien
BGE 141 II 91 S. 99
völlig unterschiedlich, weshalb der Erstanmelderschutz für Letzteres der vereinfachten Zulassung des Ersteren nicht entgegengehalten werden könne. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass die Zulassung eines anderen Arzneimittels mit einem bekannten Wirkstoff verhindert werden könne, wenn dieses in einer Kombinationstherapie zur Anwendung komme und ein anderer Kombinationspartner den Erstanmelderschutz geniesse. Dadurch könnte die Zulassung kostengünstiger Generika auf unbestimmte Zeit verhindert werden, weil mit jeder Weiterentwicklung eines Kombinationspartners die gesamte Kombinationstherapie wieder geschützt würde. Die periodische Weiterentwicklung eines einzelnen Kombinationspartners schütze alle Kombinationspartner vor generischer Konkurrenz, auch wenn diese selber längst gemeinfrei seien. Dies laufe der zeitlichen Limitierung des Erstanmelderschutzes entgegen und stehe im Widerspruch zum Gesetz.
3.3
3.3.1
Die Auffassung der Beschwerdeführerin entspricht dem Wortlaut des Gesetzes, wenn das Ribavirin-Teva isoliert für sich betrachtet wird, denn es ist offensichtlich nicht wesentlich gleich wie das den Erstanmelderschutz geniessende PegIntron. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz beruht demgegenüber darauf, dass wegen der zwingend kombinierten Therapie die beiden Kombinationspartner gewissermassen wie
ein
Arzneimittel zu betrachten sind, welches gesamthaft dem für das Kombinationspräparat geltenden Erstanmelderschutz untersteht.
3.3.2
Generika sind Arzneimittel, welche im Wesentlichen gleich sind wie ein Originalpräparat und mit diesem aufgrund identischer Wirkstoffe sowie ihrer Darreichungsform und Dosierung ausgetauscht werden können (
Art. 64a Abs. 2 KVV
; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 23 vor
Art. 8-17 HMG
, unter Bezugnahme auf Art. 10 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff. geändert durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004). Dementsprechend erstreckt sich die in
Art. 12 Abs. 1 HMG
verlangte wesentliche Gleichheit nicht nur auf den Wirkstoff, sondern auch auf Darreichungsform, Applikationsweg, Dosierung und Indikation (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 10 zu
Art. 12 HMG
). Darf nun ein Präparat ausschliesslich in Kombination mit einem anderen Präparat verwendet werden,
BGE 141 II 91 S. 100
so liegt es nahe, in dieser zwingenden Kombination eine Darreichungsform oder einen Applikationsweg zu erblicken. Im Lichte von Sinn und Zweck des Erstanmelderschutzes (vorne E. 2.3) überzeugt deshalb die Auffassung der Vorinstanzen. Entscheidend ist, dass die Zulassungsakten, auf welche die Beschwerdeführerin verweist, sich in den Zulassungsdossiers von PegIntron/Rebetol befunden haben. Die beantragte Zulassung für das Generikum stützt sich damit auf Dokumentationen ab, die noch unter Erstanmelderschutz standen. Der Erstanmelderschutz würde unterlaufen, wenn er in solchen Konstellationen dem Zweitanmelder nicht entgegengehalten werden könnte.
3.3.3
Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, damit könnte der Erstanmelderschutz über die gesetzliche Dauer hinaus perpetuiert werden, ist zu relativieren: Erstens gilt das Gesagte nur dann, wenn das Generikum zwingend in Kombination mit einem anderen, dem Erstanmelderschutz unterstehenden Präparat zur Anwendung gelangt. Wären mit dem Generikum nebst Kombinationstherapien auch Monotherapien möglich, könnte es zumindest für diese vereinfacht zugelassen werden. Zweitens gilt der Erstanmelderschutz nur, wenn und soweit tatsächlich die vereinfachte Zulassung auf der Zulassungsdokumentation des Kombinationspräparats beruht (E. 3.3.2). Drittens würde, wie Swissmedic zu Recht erläutert, eine Weiterentwicklung des Kombinationspartners nur zu einem erweiterten Erstanmelderschutz für die neue Indikation, den neuen Verabreichungsweg, die neue Darreichungsform oder die neue Dosierungsempfehlung führen. So verhindert z.B. der noch bestehende Erstanmelderschutz für das pegylierte Interferon nicht die vereinfachte Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit dem nicht-pegylierten Interferon, welches keinen Schutz mehr geniesst (dazu hinten E. 4). Desgleichen ist nach Ablauf des Erstanmelderschutzes für Peginterferon die beantragte Zulassung möglich, selbst wenn inzwischen eine neue Kombinationstherapie von Rebetol und einem anderen Präparat, für welches die Schutzdauer noch läuft, erlaubt wird. Die Auffassung der Vorinstanzen führt somit nicht zwingend dazu, dass die vereinfachte Zulassung des Generikums auf unbestimmte Zeit verhindert würde.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht auch die Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon verweigert hat.
BGE 141 II 91 S. 101
4.1
Unbestritten war der Erstanmelderschutz für nicht pegylierte Interferone bereits bei Einreichung des Gesuchs abgelaufen, sodass dieser Aspekt der vereinfachten Zulassung nicht mehr entgegensteht (E. 6.6.1 des angefochtenen Urteils). Nicht in Frage gestellt ist sodann, dass die Kombination von Ribavirin-Teva mit Interferon therapeutisch äquivalent ist mit jener von Rebetol mit Interferon.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hat die Verweigerung damit begründet, Ribavirin in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen sei weniger wirksam als die Verwendung in Kombination mit pegylierten Interferonen und weise damit ein weniger günstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis auf. Bei der Zulassung gelte es den aktuellen Stand von Wissenschaft und Praxis mit zu berücksichtigen. Damit weise eine Kombinationstherapie von Ribavirin-Teva mit nicht-pegylierten Interferonen nicht mehr den notwendigen Therapieerfolg auf.
4.2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesgericht nicht mehr, dass die Kombination von Ribavirin mit nicht-pegyliertem Interferon weniger wirksam sei als diejenige mit pegyliertem Interferon. Sie bringt jedoch vor, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, um die vereinfachte Zulassung zu verweigern, weil inzwischen eine wirksamere Medikation besteht. Dies würde darauf hinauslaufen, eine vereinfachte Zulassung immer dann auszuschliessen, wenn das Originalpräparat inzwischen weiterentwickelt wurde.
4.3
4.3.1
Das Gesetz verlangt, dass das Generikum im Wesentlichen gleich ist wie das Originalpräparat (
Art. 12 Abs. 1 HMG
; vorne E. 3.3.2); u.a. muss es mit dem Referenzpräparat therapeutisch äquivalent (
Art. 14 Abs. 1 lit. a VAZV
), d.h. mit diesem austauschbar bzw. gleich wirksam sein (vgl.
Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG
;
Art. 64a Abs. 2 KVV
; SCHMIDT, a.a.O., S. 115). Dass das Generikum therapeutisch
besser
sein müsste als das Originalpräparat, ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
4.3.2
Unbestrittenermassen ist Rebetol in Kombination sowohl mit nicht-pegyliertem Interferon als auch mit pegyliertem Interferon zugelassen. Würde die Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, namentlich diejenige der therapeutischen Wirksamkeit bzw. eines vertretbaren Nutzen-Risiko-Verhältnisses (
Art. 10 Abs. 1 lit. a HMG
), so wäre die Zulassung zu widerrufen oder nicht zu erneuern (
Art. 16 Abs. 3 und
BGE 141 II 91 S. 102
4 HMG
; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.3). Das ist bisher offensichtlich aber nicht geschehen, obwohl die Kombinationstherapie mit pegyliertem Interferon offenbar eine bessere therapeutische Wirkung hat als diejenige mit nicht-pegyliertem Interferon. Es gibt somit aktuell zwei verschiedene zugelassene Applikationsformen von Rebetol, nämlich diejenige in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon und diejenige mit pegyliertem Interferon.
4.3.3
Mit dem Eventualbegehren wird die vereinfachte Zulassung von Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon beantragt. Wie dargelegt, ist das Originalpräparat in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon zugelassen (E. 4.3.2). Sodann ist Ribavirin-Teva in Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon mit der zugelassenen Kombination Rebetol/nicht-pegyliertes Interferon therapeutisch äquivalent (E. 4.1). Damit sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die vereinfachte Zulassung erfüllt (E. 4.3.1). Die Auffassung der Vorinstanz würde darauf hinauslaufen, die vereinfachte Zulassung eines mit einem zugelassenen Originalpräparat äquivalenten Generikums immer dann zu verweigern, wenn inzwischen ein anderes Originalpräparat mit besserer therapeutischer Wirksamkeit zugelassen wurde. Dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Zudem würde dies dem Ziel der Generika-Regelung zuwiderlaufen, unter bestimmten Voraussetzungen kostengünstigere Arzneimittel zuzulassen (E. 2.3).
4.4
In Bezug auf die Nichtzulassung der Kombination mit nicht-pegyliertem Interferon ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Beschwerdeführerin beantragt die (vereinfachte) Zulassung unter der Auflage, dass die Arzneimittelinformation keinen Hinweis oder einen negativen "Disclaimer" in Bezug auf die Anwendung in Kombination mit pegyliertem Interferon enthalte. Diese Auflage würde dem Umstand Rechnung tragen, dass während der Dauer des Erstanmelderschutzes für das pegylierte Interferon die vereinfachte Zulassung für diese damit verbundene Kombination nicht zulässig ist (E. 3). Nachdem inzwischen auch dafür der Erstanmelderschutz nicht mehr besteht, erübrigt sich heute ein derartiger Hinweis. Die Sache ist daher an Swissmedic zurückzuweisen, damit sie die vereinfachte Zulassung mit einer den geänderten Umständen Rechnung tragenden Arzneimittelinformation erteilt.


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Urteilskopf
138 V 106
14. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_312/2010 vom 15. Dezember 2011

regeste:
Regeste a
Art. 82 ff., 90, 93 und 107 BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Erhebt eine im kantonalen (End-)Entscheid teilweise unterlegene Partei innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist nicht selbst Beschwerde beim Bundesgericht, ist es ihr angesichts der im BGG nicht vorgesehenen Anschlussbeschwerde verwehrt, im Rahmen der Vernehmlassung zur fristgerecht erhobenen Beschwerde der Gegenpartei jene Anträge zu erneuern, bezüglich welcher sie vorinstanzlich unterlegen ist (E. 2.1).
Anders verhält es sich indessen in Bezug auf einen nach
Art. 93 BGG
anfechtbaren kantonalen Rückweisungsentscheid, welcher beiden Parteien teilweise Recht gibt und anschliessend nur von einer Partei fristgerecht angefochten wird (E. 2.2 und 2.3).
Regeste b
Art. 15 UVG
;
Art. 22 Abs. 4 UVV
; Bestimmung des versicherten Verdienstes zur Bemessung der Rente eines Temporärarbeitnehmers.
Bestimmung des versicherten Verdienstes zur Bemessung der Rente (E. 5).
Die vorgesehene Dauer der befristeten Beschäftigung, auf welche gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
die Umrechnung des erzielten Verdienstes nach
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
zu beschränken ist, muss bei Temporärarbeitnehmern nicht mit der Dauer des befristeten Arbeitsvertrages bei einem Einsatzbetrieb übereinstimmen (E. 7.1 und 7.2).
Grundsätze, wie die vorgesehene Dauer der Beschäftigung im Sinne der genannten Norm im Einzelfall bestimmt werden kann (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 138 V 106 S. 108
A.
Der 1962 geborene R., deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in X., war als Mitarbeiter der S. AG, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 2. Dezember 2004 auf einer Baustelle der B. AG, von einem Dach fiel. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 21. November 2008 und Einspracheentscheid vom 21. April 2009 sprach die Anstalt dem Versicherten für die Restfolgen des Unfalles eine (Komplementär-) Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 3'420.- und eine Integritätsentschädigung - vorerst für die Hörstörung - aufgrund einer Integritätseinbusse von 10 % zu. Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ging die SUVA davon aus, der Einsatzvertrag des Versicherten sei auf drei Wochen befristet gewesen.
B.
Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 10. Februar 2010 in dem Sinne teilweise gut, als es den Einspracheentscheid der SUVA aufhob und die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes im Sinne der Erwägungen an die Versicherung zurückwies. Dabei erwog das kantonale Gericht, der Einsatzvertrag des Versicherten sei auf drei Monate befristet gewesen.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt R. die Abweisung der Beschwerde; die SUVA sei zu verpflichten, die Leistungen unter Zugrundelegung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auszurichten. Gleichzeitig stellt R. ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Im Rahmen des ihnen vom Bundesgericht gewährten rechtlichen Gehörs haben sowohl die SUVA als auch R. Stellung genommen. Das BAG verzichtet weiterhin auf eine Vernehmlassung.
E.
Das Bundesgericht hat am 15. Dezember 2011 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 138 V 106 S. 109
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (
Art. 90 BGG
), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss
Art. 93 Abs. 1 BGG
zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2
Beim kantonalen Entscheid vom 10. Februar 2010 handelt es sich um einen Zwischenentscheid: Die Vorinstanz hob den Einspracheentscheid der SUVA vom 21. April 2009 auf und wies die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes im Sinne der Erwägungen an die Versicherung zurück. Dabei stellte das kantonale Gericht für die Beschwerdeführerin verbindlich fest, dass der Einsatzvertrag des Versicherten auf drei Monate befristet war. Könnte die Beschwerdeführerin diesen Entscheid nicht vor Bundesgericht anfechten, so hätte dies zur Folge, dass sie unter Umständen gezwungen wäre, eine ihres Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte sie in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden
BGE 138 V 106 S. 110
Nachteil für die Verwaltung führen (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde der SUVA ist demnach einzutreten.
2.
Der Beschwerdegegner hat selber keine Beschwerde erhoben. In seiner Beschwerdeantwort beantragt er jedoch, die SUVA sei zu verpflichten, den versicherten Jahresverdienst unter Annahme eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu bestimmen.
2.1
Im Verfahren vor Bundesgericht gibt es keine Anschlussbeschwerde (
BGE 134 III 332
E. 2.5). Wer mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist, muss diesen selbst innert der Beschwerdefrist (
Art. 100 BGG
) anfechten. Sodann kann das Bundesgericht nicht über die fristgerecht gestellten Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Gibt die Vorinstanz beiden Parteien teilweise Recht und erhebt nur eine Partei Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihr vollumfänglich Recht zu geben, so kann deshalb die andere Partei nicht im Rahmen der Vernehmlassung zu dieser Beschwerde wieder diejenigen Anträge stellen, bezüglich welcher die Vorinstanz ihr Unrecht gegeben hat. Auf den vom Beschwerdegegner gestellten Antrag wäre deshalb nicht einzutreten, soweit dieser über den Antrag auf Abweisung der Beschwerde hinausgeht.
2.2
Anders verhält es sich mit Bezug auf Rückweisungsentscheide der Vorinstanz, welche nur nach Massgabe von
Art. 93 BGG
anfechtbar sind (vgl. auch Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4). Denn nach der gesetzlichen Konzeption ist die Anfechtung in diesem Fall fakultativ; die vor der Vorinstanz unterlegene Partei kann auf eine selbstständige Anfechtung des Rückweisungsentscheids verzichten und sich gegen das darin Entschiedene noch im Rahmen der Beschwerde gegen den Endentscheid wenden, soweit es sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Erhebt nun gegen einen Rückweisungsentscheid, der beiden Parteien teilweise Recht gibt, nur die eine Partei Beschwerde und erlässt daraufhin das Bundesgericht einen Endentscheid, so wird dadurch der anderen Partei die Möglichkeit genommen, das im vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid zu ihrem Nachteil Entschiedene anzufechten. Es ist ihr auch nicht möglich, eine bedingte Beschwerde für den Fall zu erheben, dass die Gegenpartei den Rechtsmittelweg einschlägt (
BGE 134 III 332
). In dieser Konstellation muss demnach derjenigen Partei, welche den Rückweisungsentscheid nicht selbst angefochten hat, die Möglichkeit eingeräumt werden, in der
BGE 138 V 106 S. 111
Beschwerdevernehmlassung auch diejenigen Punkte zu thematisieren, bezüglich welcher sie vor der Vorinstanz unterlegen ist (vgl. HANSJÖRG SEILER, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 9 ff., 38 f.). Dies muss umso mehr gelten, wenn die vor Vorinstanz teilweise unterlegene Partei mangels nicht wieder gutzumachenden Nachteils oder mangels Aufwandersparnis zur selbstständigen Anfechtung des Rückweisungsentscheides gar nicht berechtigt wäre.
2.3
Somit ist auch auf den Antrag des Beschwerdegegners, der versicherte Verdienst sei aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu ermitteln, einzutreten.
(...)
5.
5.1
Nach
Art. 15 UVG
(SR 832.20) werden Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1).
5.1.1
In zeitlicher Hinsicht ist in der Regel der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (
Art. 15 Abs. 2 UVG
;
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
[SR 832.202]). Dauerte "das Arbeitsverhältnis" ("les rapports de travail"; "il rapporto di lavoro") nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
sah in dem bis Ende 1997 gültig gewesenen Wortlaut vor, dass bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt ist. Diese Bestimmung war auch auf Kurzaufenthalter anwendbar, wo von einer normalen Beschäftigungsdauer oft nicht gesprochen werden konnte (SVR 1994 UV Nr. 16 S. 46, U 40/94 E. 3a und 3b). Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) wurde der letzte Satz wie folgt neu gefasst: "Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt." ("En cas d'activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue."; "Nel caso di un'attività temporanea la conversione è limitata alla durata prevista."). Die Neuformulierung übernahm die zur früheren Fassung von Satz 3 ergangene Rechtsprechung, wonach bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen bei zum Voraus befristeter Tätigkeit keine Umrechnung auf ein volles Jahr erfolgte (RKUV 1998 S. 90; 2005 S. 299, U 307/04 E. 3.1; Urteile des
BGE 138 V 106 S. 112
Eidg. Versicherungsgerichts U 421/05 vom 25. Oktober 2006 E. 2.3 und U 16/01 vom 24. Juli 2001 E. 1b). Die frühere Praxis ist daher weiterhin beachtlich (RKUV 2005 S. 51, U 155/04 E. 4.2).
5.1.2
In sachlicher Hinsicht wird der massgebende Lohn grundsätzlich in
Art. 22 Abs. 2 UVV
definiert, welcher den versicherten Verdienst "im Allgemeinen" regelt. Danach gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, einschliesslich Kinderzulagen (lit. b) und weiteren hier nicht relevanten Abweichungen (Abs. 2).
5.2
Bei den Tatbeständen gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV
handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
). Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in
Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG
den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen (vgl. auch ANDRÉ OTTIGER, Der prekäre Schutz der Frühinvaliden [junge Arbeitskräfte, Lehrlinge, Schnupperlehrlinge und Studenten] in der sozialen Unfallversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, S. 65 ff., 71 f. mit Hinweis auf den Bericht vom 14. September 1973 der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung, S. 80). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in den Art. 22 bis 24 UVV Gebrauch gemacht. Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen (bzw. bei Saisonniers in der früheren Fassung) die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung (bzw. der normalen Dauer der Saisonbeschäftigung). Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 5c).
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
bildet eine Sonderregel sowohl im Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes, indem bei einer befristeten Beschäftigung weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3
BGE 138 V 106 S. 113
lediglich den für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand.
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
knüpft an ein unterjähriges Arbeitsverhältnis an und legt als Rechtsfolge fest, dass der bislang bezogene Lohn auf ein Jahr umgerechnet wird. Wenn der folgende Satz 3 bloss noch ausführt, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer dieser Beschäftigung beschränkt bleibt und die Rechtsfolge in dieser Form umschreibt, so wird damit an das Verhältnis angeknüpft, wie es zu Beginn von Satz 2 formuliert ist, nämlich an ein im Zeitpunkt des Unfalls bestehendes, noch nicht ein Jahr dauerndes Arbeitsverhältnis (Urteil U 421/05 E. 2.2 mit Hinweisen).
5.3
Bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen wird vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung nach
Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV
auf zwölf Monate zu erfolgen hat. Diese Bestimmung ist anwendbar etwa bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung auf ein ganzes Jahr, sondern es gilt als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer. Dieser ist etwa massgeblich bei Studierenden und Schülern, die nur ferienhalber arbeiten, und bei Selbstständigerwerbenden (z.B. Landwirte, Holzer usw.), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 4c/aa; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 89/86 vom 10. Dezember 1987 E. 3). Entscheidendes Kriterium für eine von
Art. 15 Abs. 2 UVG
abweichende Ermittlung des versicherten Verdienstes bildet die infolge zeitlich reduzierter Erwerbstätigkeit eingetretene Verdiensteinbusse, indem die versicherte Person während einer gewissen Zeitspanne innerhalb der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes massgebenden Periode keine Einkünfte hatte (RKUV 1990 S. 387, U 90/89 E. 3c und 3d).
5.4
5.4.1
Zur Frage des versicherten Verdienstes im Fall eines überjährigen Arbeitsverhältnisses wurde in
BGE 114 V 113
E. 3a und 3d ausgeführt, dass die Festlegung des Verdienstes auf dem Hintergrund einer möglichst angemessenen Entschädigung der berechtigten Person zu erfolgen hat. Es ist im Wesentlichen von der Natur des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Eine entscheidende Rolle spielt
BGE 138 V 106 S. 114
die normale Dauer der Beschäftigung, welche sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht richtet. Als unregelmässig beschäftigt hat eine versicherte Person zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit aufweist. Nicht dazu zählen jedoch diejenigen Beschäftigten, die lediglich ausnahmsweise während einer beschränkten Zeitspanne nicht die für sie übliche Arbeitszeit ausweisen. So macht ein im Jahr vor dem Unfall bezogener unbezahlter Urlaub die Beschäftigung nicht zu einer unregelmässigen. Vielmehr komme, so der angeführte Grundsatzentscheid, wie bei den Saisonbeschäftigten oder denjenigen Arbeitnehmern, deren Anstellungsverhältnis noch nicht das ganze Jahr gedauert hat, der Grundsatz zum Tragen, dass auf die normale Dauer der Beschäftigung oder die Natur des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Das Kriterium der normalen Beschäftigungsdauer, die aufgrund der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses in zeitlicher Hinsicht festgestellt werden kann, ist geeignet, eine sachgerechte und rechtsgleiche Festsetzung des für die Rentenberechnung massgebenden Lohnes zu gewährleisten. Insbesondere ist es bei dieser Lösung unerheblich, ob nach einem Arbeitsunterbruch ein neues Arbeitsverhältnis begründet oder das bestehende weitergeführt wird.
5.4.2
Ohne Aufrechnung von Einkommenslücken im Jahr vor dem Unfall wurde dagegen im Fall eines Versicherten entschieden, der keine Berufslehre absolviert, schon früher in den verschiedensten Berufen und während mehr als einem Jahr vor dem Unfall ausschliesslich - mit längeren Unterbrüchen - als Temporärmitarbeiter tätig gewesen war. Aufgrund seiner Arbeitsbiographie konnte nicht angenommen werden, dass er lediglich deshalb temporär arbeitete, weil er keine geeignete Dauerstelle finden konnte. Deshalb wurde der versicherte Verdienst aufgrund des innerhalb eines Jahres vor dem Unfall effektiv bezogenen Lohnes und nicht durch Umrechnung des zur Zeit des Unfalles erzielten Lohnes auf ein Jahr festgesetzt (Urteil U 209/99 vom 9. November 2011 E. 2).
5.4.3
Diese Überlegungen sind auch wegleitend in Fällen, in denen die Bemessung aufgrund des innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogenen Lohnes nicht in Betracht fällt. So wurde bei einem zur Zeit des Unfalles in einem unterjährigen befristeten Arbeitsverhältnis stehenden Versicherten deutlich festgehalten, dass eine zum
BGE 138 V 106 S. 115
Voraus befristete Beschäftigung (activité de durée déterminée, attività temporanea) nicht gleichzusetzen ist mit einem zum Voraus beschränkten Arbeitsverhältnis. Dieser Versicherte hatte seit Beginn der Lehre, teilweise in Temporärstellen, voll im Erwerbsleben als unselbstständig Erwerbender gestanden, unterbrochen lediglich wegen Militärdienst und Sprachaufenthalt. Da jegliche Anhaltspunkte dafür fehlten, dass er sich künftig entgegen seinem gesamten beruflichen Werdegang mit dem Abschluss des befristeten Saison-Arbeitsvertrages auf eine befristete Beschäftigung beschränken wollte, hätte die Umrechnung des erzielten Lohnes lediglich auf die Zeit des befristeten Einsatzes zu einem stossenden, mit der Regelung in
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
(in der früheren und der geltenden Fassung) nicht beabsichtigten Ergebnis geführt. Die Umrechnung hatte demnach gestützt auf Satz 2 auf ein ganzes Jahr zu erfolgen (Urteil U 421/05 vom 10. Februar 2006 E. 3.1).
5.4.4
Bei der Prüfung der normalen Dauer der Beschäftigung sind die einschlägigen Bestimmungen des Ausländerrechts zu berücksichtigen (RKUV 1994 S. 82, U 88/93 E. 3d).
5.4.5
Damit ist für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalles in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich. Diese richtet sich nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie.
6.
6.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte seine Tätigkeit bei der S. AG am 29. November 2004, mithin lediglich vier Tage vor dem Unfall vom 2. Dezember 2004, aufgenommen hat. Unbestritten ist auch der Umstand, dass der Versicherte in der Zeit zwischen dem 3. Dezember 2003 und dem 28. November 2004 in der Schweiz keine versicherte Tätigkeit ausgeübt hat. Eine Rentenbemessung gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
fällt deshalb nicht in Betracht.
Während die SUVA von einer auf drei Wochen befristeten Anstellung des Versicherten ausgeht, schloss das kantonale Gericht auf eine Befristung des Vertrages auf drei Monate; der Versicherte ist seinerseits der Ansicht, der Arbeitsvertrag sei nicht gültig befristet gewesen und daher als unbefristet zu betrachten.
BGE 138 V 106 S. 116
6.2
Am 25. November 2004 schloss der Versicherte mit der S. AG einen Arbeitsvertrag ab. Gemäss diesem war ab dem 29. November 2004 ein Einsatz von ca. drei Wochen bei der B. AG verabredet. Der Vertrag weist darüber hinaus noch folgende (kleiner gedruckte) Klausel auf:
"Dieser Vertrag ist auf maximal 3 Monate befristet. Dauert das Arbeitsverhältnis widererwarten länger, so wandelt sich dieser stillschweigend in einen unbefristeten Vertrag um."
Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann aus dieser Klausel nicht geschlossen werden, gemäss dem wirklichen Willen der Parteien sei eine dreimonatige Anstellung vorgesehen gewesen. Der Sinn dieser Klausel besteht darin, dem Arbeitnehmer - sollte der Vertrag wider Erwarten über die ursprünglich vorgesehene Einsatzdauer hinaus verlängert werden - nach drei Monaten den besseren sozialen Schutz eines unbefristeten Vertrages zukommen zu lassen. Gegen die Annahme einer dreimonatigen Befristung spricht auch die Angabe der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Dezember 2004; gemäss dieser war der Vertrag bis zum 17. Dezember 2004 befristet. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass die Arbeitgeberin der SUVA absichtlich eine zu kurze Befristung des Vertrages mitteilen wollte. Wie bereits das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, sind die über vier Jahre nach dem Unfall ausgestellten Bescheinigungen verschiedener Mitarbeiter der ehemaligen Arbeitgeberin wenig glaubwürdig. Somit ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass der am 25. November 2004 abgeschlossene Vertrag auf drei Wochen befristet war.
7.
Vorinstanz und Verwaltung gingen davon aus, diese Befristung des Vertrages führe ohne weiteres zu einer Anwendung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
. Nach der in E. 5.4 hievor erwähnten Rechtsprechung ist jedoch ein befristeter Arbeitsvertrag nicht in jedem Fall mit einer befristeten Beschäftigung im Sinne der erwähnten Norm gleichzusetzen.
7.1
Art. 15 Abs. 1 UVG
geht von einem traditionellen Beschäftigungsmodell aus. Kennzeichnend für ein solches ist eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung bei arbeitsrechtlich geregelten Beschäftigungsverhältnissen mit einem Arbeitsvertrag als Dreh- und Angelpunkt und dem Vorhandensein eines einzigen Arbeitgebers, der für alle dem Arbeitgeber obliegenden Pflichten zuständig ist. In den letzten Jahrzehnten etablierten sich indessen nicht nur auf dem
BGE 138 V 106 S. 117
europäischen (vgl. etwa das Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Ein moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts" vom 22. November 2006), sondern auch auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zunehmend Nichtstandard-Arbeitsverträge, wie Teilzeitverträge, Abrufverträge, befristete Arbeitsverträge, Null-Stunden-Verträge, Verträge für Arbeitnehmer, die über Zeitarbeitsfirmen eingestellt werden, Freelance- Verträge u.a.m. So sind etwa Temporärarbeitsverträge, wie ihn der Beschwerdegegner abgeschlossen hat, in der Schweiz mehr als nur ein Randphänomen. Ein wichtiger Grund dafür sind der verstärkte globale Wettbewerbsdruck und das damit einhergehende wachsende Bedürfnis der Unternehmen nach flexibler Arbeit (vgl. etwa ROSINGER/DJURDJEVIC, Temporärarbeit in der Schweiz, Motive und Arbeitsmarktperspektiven, in: Die Volkswirtschaft 12/2007 S. 47 ff.). Gemäss einem von swissstaffing, dem Verband der Personaldienstleister in der Schweiz, im Februar 2008 herausgegebenen Bericht "Temporärarbeit in der Schweiz" (verfügbar unter
http://www.swissstaffing.ch/documents/Publikation_de_00128_00.pdf
) setzen Firmen temporär Arbeitende hauptsächlich ein, um Spitzen auszugleichen, um abwesendes Personal zu ersetzen, um keine neuen Festanstellungen tätigen zu müssen und um von der Suche nach geeignetem Personal entlastet zu sein (S. 16). Diesen Bedürfnissen der Wirtschaft steht auf Seiten der temporär Beschäftigten nur bedingt der Wunsch nach flexibler Beschäftigung gegenüber. Im Vordergrund steht die Absicht, die Chance auf eine Festanstellung zu steigern und den Einkommensausfall zwischen zwei verschiedenen Tätigkeiten zu überbrücken; berufliche Erfahrungen zu sammeln steht für ganz Junge im Vordergrund (S. 15). Der Grossteil der temporär Arbeitenden wechselt in ein stabiles Berufsverhältnis (ein Jahr nach der Befragung 74 %; S. 24). Im Bericht vom 9. Juni 2006 über die Situation im Bereich des Personalverleihs weist der Bundesrat denn auch auf die Brückenfunktion zwischen Erwerbslosigkeit und Erwerbstätigkeit hin (S. 11).
7.2
Unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Verhältnisse kann es nicht angehen, die Invalidenrente einer versicherten Person, die im Zeitpunkt des Unfalls von einem Personalverleiher temporär bei einem anderen Unternehmen eingesetzt war, grundsätzlich auf der Grundlage des während des vereinbarten befristeten Einsatzes erzielten Verdienstes zu bemessen. Eine solche Sichtweise würde diesen Personenkreis von einem angemessenen Versicherungsschutz
BGE 138 V 106 S. 118
ausschliessen. Sie verstösst auch insofern gegen das Äquivalenzprinzip (vgl. dazu etwa
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169), als ein Arbeitgeber, welcher aneinandergereiht befristet Arbeitnehmer beschäftigt, für die Berufsunfallversicherung Prämien in derselben Höhe zu entrichten hat wie ein Arbeitgeber, welcher bei gleicher Lohnsumme nur festangestellte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Verunfallt nun ein Arbeitnehmer, so löste dies im ersten Fall weitaus geringere Versicherungsleistungen aus als im zweiten. Ebenfalls ist es für die Summe der bezahlten Prämien unerheblich, ob der Lohn aus einem Arbeitseinsatz oder aus mehreren Einsätzen in verschiedenen Einsatzbetrieben stammt. Da jedoch die verunfallte Person auch nicht überentschädigt werden soll, ist beim genannten Personenkreis im Einzelfall zu untersuchen, ob das befristete Arbeitsverhältnis bei einem Einsatzbetrieb im Sinne des in E. 5.4 Gesagten der normalen Beschäftigung der versicherten Person entspricht. Ist dies der Fall, so ist der versicherte Verdienst einzig aufgrund des befristeten Einsatzes zu bestimmen. Ist demgegenüber davon auszugehen, die versicherte Person würde normalerweise länger als die Einsatzdauer erwerbstätig sein, so entspricht diese längere Spanne der Dauer der "befristeten Beschäftigung" im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
und der im Einsatzbetrieb erzielte Lohn ist demgemäss auf diese längere Dauer umzurechnen. Ergibt sich, dass die versicherte Person das ganze Jahr über arbeiten würde, so ist die Sonderregelung von
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
nicht anwendbar; die Umrechnung des erzielten Verdienstes auf ein Jahreseinkommen wird in diesen Fällen gemäss Satz 2 von
Art. 22 Abs. 4 UVV
nicht eingeschränkt.
7.3
Es stellt sich die Frage, wie die normale Dauer der Beschäftigung im Sinne vorstehender Erwägung nachgewiesen werden kann. Blosse Absichtserklärungen der versicherten Person oder nach dem Unfall erstellte Bestätigungen potenzieller Arbeitgeber werden im Regelfall für den Nachweis nicht genügen. Demgegenüber lassen sich wichtige Indizien aus einer vollständigen - allenfalls auch im Ausland absolvierten - Erwerbsbiographie gewinnen. Ist aus dieser ersichtlich, dass die versicherte Person längere Zeiten keiner Erwerbstätigkeit nachging, so ist nicht davon auszugehen, dass die normale Beschäftigungsdauer dieser Person einer unbefristeten Tätigkeit entspricht. Arbeitete eine verunfallte Person vor dem Unfall durchschnittlich etwa vier Monate pro Jahr, so ist der während der
BGE 138 V 106 S. 119
befristeten Tätigkeit erzielte Lohn auf vier Monate umzurechnen. War demgegenüber die versicherte Person - wenn auch bei verschiedenen und allenfalls auch ausländischen Arbeitgebern - in den Jahren vor dem Unfall mehr oder weniger lückenlos erwerbstätig, so ist von einer unbefristeten Beschäftigung auszugehen. Bei ausländischen versicherten Personen ist zudem die Periode, auf die umgerechnet wird, stets auf jene Zeitspanne zu beschränken, während der diese ausländerrechtlich betrachtet in der Schweiz überhaupt erwerbstätig sein durfte.