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Urteilskopf
84 II 429
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1958 i.S. Wittenauer & Cie. gegen Egger, Eisenhut & Co.

regeste:
Regeste
Sachbezeichnung, Freizeichen; MSchG Art. 3 Abs. 2.
Begriff der Sachbezeichnung; massgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über das Vorliegen einer solchen (Erw. 2, 3 a, b).
Schutzfähigkeit der Marken "Farmerhösli" bzw. "Farmerli" für Kinder-Spielüberkleider bestimmter Machart (Erw. 3 c-e).
Voraussetzungen der Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 84 II 429 S. 429
A.-
Die Klägerin, die Firma Wittenauer & Co. in St.Gallen, stellt seit 1932 Kinderspielhosen her, die mit langen Hosenbeinen und einem von Trägern gehaltenen Brustlatz ausgestattet sind. Am 4. April 1935 liess sie für diese Überhosen eine zusammensetzte Wort-Bildmarke eintragen. Diese besteht aus der Wiedergabe eines mit den Überhosen bekleideten Kindes, sowie den Wörtern "Farmer" und darunter, in kleineren Buchstaben, "hösli". Diese Marke wurde am 15. März 1955 unter Nr. 155 198 erneuert.
Am 27. Februar 1941 hinterlegte die Klägerin unter Nr. 99 323 eine weitere Marke, die aus der Darstellung
BGE 84 II 429 S. 430
zweier spielender Kinder und dem darunter angebrachten Wort "Farmerli" gebildet wird.
Die Beklagte, die Firma Egger, Eisenhut & Co. in Aarwangen, nahm 1942 die Herstellung gleichartiger Kinderspielhosen auf, für die sie in der Werbung und beim Verkauf an die Ladengeschäfte die Bezeichnungen "Farmerhosen", "Farmerhösli" oder "Farmerli" gebrauchte. Hiegegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1946 Einspruch unter Hinweis darauf, dass die Verwendung dieser Bezeichnungen ihre Wortmarken "Farmer" und "Farmerli" verletze. Die Beklagte wandte mit Schreiben vom 5. März 1946 ein, es handle sich bei den Ausdrücken "Farmerhösli" und "Farmerli" um Sachbezeichnungen.
Die Klägerin liess die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. Juni 1952 forderte sie dann aber die Beklagte erneut auf, bei der Werbung für ihre Kinderüberhosen das Wort "Farmer" nicht zu verwenden. Die Beklagte beharrte jedoch auf ihrem früher eingenommenen Standpunkt.
Nachdem die Klägerin weitere drei Jahre zugewartet hatte, wurde sie am 23. November 1955 erneut bei der Beklagten vorstellig, ohne damit Erfolg zu haben.
B.-
Am 16. März 1957 erhob die Klägerin gegen die Beklagte die vorliegende Unterlassungs-, Feststellungs- und Schadenersatzklage. Sie beantragte, der Beklagten sei die Verwendung des Wortes "Farmer" beim Anbieten und beim Verkauf von Kinderspielkleidern und Überkleidern im allgemeinen zu verbieten und es sei festzustellen, dass die Beklagte die Marken- und Wettbewerbsrechte der Klägerin durch die Verwendung der Bezeichnung "Farmer" verletzt habe. Ferner verlangte sie Fr. 30 000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte bestritt die Klage im vollen Umfang.
C.-
Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 6. März 1958 die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Wortbestandteil "Farmerhösli" - und damit auch der darauf
BGE 84 II 429 S. 431
bezügliche Diminutiv "Farmerli" - sei nicht schutzfähig, da es sich dabei von Anfang an um eine Sachbezeichnung gehandelt habe; selbst wenn aber ursprünglich ein schutzfähiges Zeichen vorgelegen hätte, so sei es nachträglich zum Freizeichen geworden. Zu der von der Beklagten ebenfalls erhobenen Einrede der Verwirkung des Klagerechts nahm das Handelsgericht nicht Stellung.
D.-
Mit der Berufung hält die Klägerin ihre Klagebegehren aufrecht und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Gemäss
Art. 3 Abs. 2 MSchG
sind Zeichen, die dem Gemeingut angehören, markenrechtlich nicht schutzfähig. Unter den Begriff des Gemeingutes in diesem Sinne fallen nach allgemein anerkannter Auffassung neben primitiven Zeichen, die der markenmässigen Kennzeichnungskraft entbehren, auch Sachbezeichnungen und blosse Beschaffenheitsangaben, sowie die sogenannten Freizeichen, d.h. Zeichen, die an sich Marken eines Einzelnen sein könnten (oder es sogar einmal waren), die aben wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen.
3.
a) Die Beklagte und die Vorinstanz sind der Auffassung, die in den streitigen Marken der Klägerin enthaltenen Wortbestandteile "Farmer/hösli" und "Farmerli" seien nicht schutzfähig, weil sie von Anfang an blosse Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben dargestellt hätten.
b) Sachbezeichnungen sind, wie schon der Sinn des Wortes besagt, Ausdrücke, die nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der für die betreffende Ware in Betracht kommenden Verkehrskreise dazu dienen, eine bestimmte Sache zu benennen. Solche Bezeichnungen sind für den
BGE 84 II 429 S. 432
Verkehr unentbehrlich und müssen darum jedem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehen, damit er überhaupt in der Lage ist, für eine von ihm hergestellte oder vertriebene Ware zu werben. Es geht daher nicht an, dass ein Einzelner solche Sachnamen für sich allein in Anspruch nimmt. Die gleichen Überlegungen treffen auch auf blosse Beschaffenheitsangaben zu, d.h. auf Ausdrücke, welche die Eigenschaften einer Ware umschreiben oder auf die Art ihrer Herstellung oder ihren Verwendungszweck hinweisen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt indessen nicht schon jede entfernte Anspielung dieser Art als Beschaffenheitsangabe im Rechtssinn. Lässt sich die sachliche Beziehung erst unter Zuhilfenahme der Phantasie. auf dem Wege der Ideenverbindung erkennen, so liegt keine schutzunfähige Beschaffenheitsangabe vor. Von einer solchen kann vielmehr erst gesprochen werden, wo die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass die sachliche Beziehung unmittelbar, ohne besondere Gedankenarbeit, in die Augen springt (
BGE 83 II 218
und dort erwähnte Entscheide; ferner
BGE 56 II 409
, 230,
BGE 54 II 406
).
Auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist bei der Entscheidung der Frage, ob eine Marke als blosse Sachbezeichnung oder Beschaffenheitsangaben zu betrachten sei, ist in der oben erwähnten Rechtsprechung nie ausdrücklich festgestellt worden. Es versteht sich aber der Natur der Sache nach von selbst, dass es massgebend auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung der Marke ankommen muss. Denn nur wenn schon damals der oben umschriebene enge Zusammenhang zwischen der Ware und dem dafür hinterlegten Zeichen bestand, kann von einem Bedürfnis gesprochen werden, die Bezeichnung für den allgemeinen Gebrauch frei zu halten. Eine nach der Eintragung der Marke eingetretene Änderung der Verhältnisse ist erst für die später zu erörternde weitere Frage von Bedeutung, ob ein ursprünglich markenfähiges Zeichen im Laufe der Zeit zum Freizeichen entartet und aus diesem Grunde Gemeingut geworden sei.
BGE 84 II 429 S. 433
c) Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der älteren Marke der Klägerin, "Farmer/hösli" vom zutreffenden Begriff der Sachbezeichnung und Beschaffenheitsangabe ausgegangen; sie hat sodann wenigstens grundsätzlich auch nicht verkannt, dass es auf die Verhältnisse zur Zeit der Markeneintragung ankommt. Dagegen hat sie dann diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht richtig angewendet. Sie hat namentlich bei der Prüfung der Frage, welche Vorstellungen die streitige Marke um die Zeit ihrer Eintragung hervorzurufen geeignet war, die spätere Entwicklung in unzulässiger Weise mitberücksichtigt. Sie gibt zwar zu, es habe durch das Beweisverfahren nur abgeklärt werden können, was man zur Zeit, d.h. heute, unter dem Ausdruck "Farmerhösli" versteht. Sie verweist dann aber auf die Erklärung des Schöpfers der Marke, des Reklamefachmannes A. Huber, wonach der Ausdruck "Farmerhosen" gewählt worden sei, weil in den Jahren 1933/34 "bei den Kindern alles gezogen habe, was ein wenig nach Amerika roch". Hieran anschliessend bemerkt die Vorinstanz sodann, wenn die Bezeichnung "Farmer" in der damaligen Zeit sogar bei den Kindern die Vorstellung von Amerika wachgerufen habe, so dürften ohne weiteres bei der Käuferschaft "die nötigen Kenntnisse" vorausgesetzt werden. Unter den "nötigen Kenntnissen" versteht die Vorinstanz dabei, wie den vorangehenden Ausführungen des Urteils zu entnehmen ist, die Kenntnis, wie ein amerikanischer Bauer heisse und welche Überkleider in Amerika getragen werden.
Selbst wenn man dies als tatsächliche Feststellung hinzunehmen hat, so ist damit gleichwohl noch nicht gesagt, dass die streitige Marke für sich allein betrachtet im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung (1935) unmittelbar, ohne Zuhilfenahme der Phantasie, ohne besondere Ideenverbindung und ohne Gedankenarbeit auf die Sache selbst geführt hätte, d.h. auf die Vorstellung, dass es sich bei der so bezeichneten Ware um Kinderspielkleider von bestimmter Machart handle, nämlich um Überkleider mit langen Hosenbeinen,
BGE 84 II 429 S. 434
Trägern und Brustlatz. Gewiss ist das im Wortbestandteil "Farmerhösli" enthaltene Wort "Hösli" als Sachbezeichnung schutzunfähig. Aber wie auf den ersten Blick erkennbar ist, liegt das Hauptgewicht nicht auf diesem Wort, das klein und untergeordnet gedruckt ist, sondern auf dem gross und fett geschriebenen, alles beherrschenden Wort "Farmer". Der untergeordnete Ausdruck "Hösli" bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Verkleinerung, also kleine oder auch kurze Hosen. Aber welcher Art diese kleinen oder kurzen Hosen wären, oder dass es sich dabei um ein über den ganzen Körper gezogenes Kleidungsstück handle, lässt der Ausdruck nicht vermuten, und noch weniger, dass diese Hosen von ganz besonderer Machart seien. "Hösli" kann verschiedenes bedeuten: Kurze Hosen, Turnhose, Badehose, Unterhose, insbesondere auch ein Unterkleid für Kinder. Dass Spielüberkleider für Kinder gemeint seien, konnte dagegen aus dem Wort "Farmerhösli" im Jahre 1935 nicht gefolgert werden, auf jeden Fall nicht auf einfachem Wege, sondern höchstens durch komplizierte Überlegungen, unter Zuhilfenahme etlicher Phantasie, durch keineswegs auf der Hand liegende Gedankenarbeit. Ebenso ist ausgeschlossen, dass der fettgedruckte Ausdruck "Farmer" die Besonderheit dieser Spielüberkleidung für Kinder hätte andeuten können, geschweige denn in jener einfachen und unmittelbaren Weise, wie dies nach der Rechtsprechung nötig wäre, damit man die Marke als Sachbezeichnung ansehen könnte. Sofern man in der Marke überhaupt eine Anspielung auf die Sache oder ihre Eigenschaften erblicken wollte, so wäre diese Anspielung auf jeden Fall im Jahre 1935 zu entfernt, zu weit abliegend gewesen, als dass sie als Sachhinweis im Sinne der Rechtsprechung hätte gelten können.
d) Hinsichtlich der jüngeren Marke "Farmerli" vom Jahre 1941 hat die Vorinstanz auf Grund der Zeugeneinvernahmen erklärt, der Ausdruck "Farmerli" werde im Publikum allgemein als Diminutiv von "Farmerhösli" aufgefasst, und nicht etwa als Diminutiv des Wortes "Farmer".
BGE 84 II 429 S. 435
Wie aus dem Zusammenhang eindeutig hervorgeht, betrifft diese Feststellung indessen nur die heute bestehende Lage; dagegen fehlt eine Feststellung der Vorinstanz darüber, ob dies schon von Anfang an, im Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke "Farmerli" im Jahre 1941, der Fall war. Abgesehen hievon hat die Vorinstanz aber die massgebende Frage überhaupt nicht geprüft, ob diese jüngere Wort-Bildmarke für sich genommen im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung für die in Betracht kommenden Abnehmerkreise einen Hinweis auf die Sache im oben dargelegten Sinn dargeboten habe. Selbst unter Einbezug des bildlichen Markenbestandteils, d.h. der beiden Kinderfiguren, kann man jedoch dem Wort "Farmerli" nichts entnehmen, was zur Zeit der Hinterlegung als solcher Hinweis hätte verstanden werden können.
e) Waren somit die streitigen Marken im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung keine Sachbezeichnungen bezw. Beschaffenheitsangaben im Sinne der Rechtsprechung, so waren sie ursprünglich als Marken schutzfähig.
4.
Im weiteren ist zu prüfen, ob die beiden Markenbestandteile "Farmerhösli" und "Farmerli" sich im Laufe der Jahre zum Warennamen für Kinderspielkleider der in Frage stehenden Machart entwickelt haben, also Freizeichen im eingangs erwähnten Sinne geworden sind und daher ihren Charakter als Sonderzeichen eines bestimmten Herstellers, nämlich des Klägers, eingebüsst haben.
a) Beweispflichtig für eine solche Umwandlung ist die Beklagte. An den Beweis sind gemäss Lehre und Rechtsprechung strrenge Anforderungen zu stellen, weil eine derartige Umwandlung einer eingetragenen Marke etwas Aussergewöhnliches bedeutet (
BGE 62 II 324
f. und dort erwähnte Entscheide). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entwicklung zum Freizeichen erst vollzogen, wenn bei sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen das Bewusstsein der Zugehörigkeit einer Marke zu einem bestimmten Produzenten oder Händler entschwunden ist (
BGE 83 II 219
).
BGE 84 II 429 S. 436
Unter den massgebenden beteiligten Verkehrskreisen sind dabei einerseits die Fabrikanten und Händler, anderseits das kaufende Publikum zu verstehen. Es genügt daher nicht, dass bloss das Publikum die Herkunftsbezeichnung für die Sachbezeichnung nimmt, was gerade bei erfolgreichen Marken etwa der Fall ist (vgl.
BGE 57 II 607
). Auch die Zwischenhändler und die allfälligen Hersteller gleicher Waren müssen sich der Eigenschaft eines Zeichens als Marke einer bestimmten Person oder Firma nicht mehr erinnern. Das setzt in der Regel voraus, dass der Inhaber der Marke deren Benützung als Warenzeichen für Erzeugnisse Dritter widerspruchslos geduldet hat (
BGE 57 II 607
), dass also mit andern Worten ein "emploi paisible d'un signe par l'ensemble des producteurs" feststellbar ist (
BGE 83 II 219
). Jedoch darf selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen nicht ohne weiteres auf Verzicht und daherigen Verfall des Zeichens an die Allgemeinheit geschlossen werden. Die Entwicklung muss vielmehr so weit gediehen sein, dass sich das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen als unzugänglich erweist (
BGE 62 II 325
und dort erwähnte Entscheide).
Diese Richtlinien nimmt auch das angefochtene Urteil zum Ausgangspunkt. Ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall durch die Vorinstanz kann indessen nicht zugestimmt werden.
b) Hinsichtlich der Verhältnisse beim kaufenden Publikum hat die Vorinstanz das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen dahin zusammengefasst, dass von jenem der Begriff "Farmerhösli" allgemein nicht als Marke, sondern als Sachbezeichnung für eine bestimmte, von verschiedenen Fabrikanten hergestellte Art von Kinderüberkleidern aufgefasst werde. Das trifft gemäss den von der Vorinstanz gemachten Einzelfeststellungen zwar für die Mehrheit der Fälle zu, gilt aber doch nicht ausnahmslos. So erklärte der von der Vorinstanz als glaubhaft befundene Zeuge Leib,
BGE 84 II 429 S. 437
Verkaufschef des Ladengeschäftes Rüfenacht & Heuberger in Bern, dass von 70% der Kunden die Marke "Farmerhösli" als Sachbezeichnung verwendet werde; die Bezeichnung werde immer mehr zu einem Allgemeinbegriff für die Gattung des Artikels.
Hieraus, sowie aus den andern von der Vorinstanz erwähnten Aussagen von Käuferinnen oder aus Angaben des Verkaufspersonals über die Gepflogenheiten der Käuferschaft geht hervor, dass beim Publikum die Entwicklung der Marke "Farmerhösli" zur Sachbezeichnung schon sehr weit fortgeschritten, ja nahezu allgemein geworden ist, und dass eine allgemeine Neigung in dieser Richtung festzustellen ist. Mit dieser tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz ist indessen die Frage noch nicht entschieden. Denn sie betrifft nur einen der gemäss Lehre und Rechtsprechung massgebenden Verkehrskreise.
c) In Bezug auf die Verhältnisse bei der Händlerschaft erklärt die Vorinstanz, auch bei den Einzelverkäufern (Detaillisten) sei das Ergebnis "im allgemeinen gleich". Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist aber für die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erforderlich, dass keinem der befragten Händler der Markencharakter des Zeichens mehr bewusst ist. Erst dann ist der rechtliche Schluss erlaubt, dass ein Zeichen allgemein (was nicht dasselbe ist wie die von der Vorinstanz gebrauchte unbestimmte Wendung "im allgemeinen") als Sachbezeichnung aufgefasst werde. Diese Voraussetzung ist aber nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz nicht erfüllt. Danach vertrat wohl das befragte Verkaufspersonal überall die Meinung, unter "Farmerhösli" sei eine bestimmte Art von Kinderüberkleidern zu verstehen, die von verschiedenen Fabrikanten und in verschiedenen Qualitäten hergestellt würden. Bei den Geschäftsinhabern und leitenden Persönlichkeiten grosser Verkaufsgeschäfte verhielt sich die Sache dagegen nach den von der Vorinstanz festgehaltenen Ergebnissen des Beweisverfahrens anders. Danach hat der Verkaufschef Leib von der Firma Rüfenacht
BGE 84 II 429 S. 438
& Heuberger in Bern erklärt, seine Firma wolle der Klägerin im Kampf gegen die Verwässerung ihrer Marke helfen, und er selber weise das Verkaufspersonal an, nur die Ware der Klägerin als "Farmerli" zu bezeichnen. Die Zeugin Ruckli, Inhaberin eines Verkaufsgeschäftes in Basel, sagte ebenfalls aus, dass sie persönlich die "Farmerhösli" der Klägerin und die Overalls anderer Firmen unterscheide. Der Abteilungschef Hermann vom Kaufhaus Globus erwähnte, man nehme es in andern Geschäften mit der Marke der Klägerin zum Teil nicht so genau wie beim Globus, d.h. also mit andern Worten, dass man es beim Globus damit genau nehme. Frau Grollimund, Inhaberin des Kinderkleidergeschäftes Handar AG in Zürich, brauchte in ihrem Geschäft den Ausdruck "Farmerhösli" im Sinne einer Sachbezeichnung, aber nur bis zur Reklamation der Klägerin, und der Leiter der Kinderkleiderabteilung der Firma Oscar Weber in Zürich, Ribi, erklärte ebenfalls, man habe bis zur Intervention der Klägerin alle Kinderüberhosen als "Farmerli" oder "Farmerhosen" bezeichnet, aber seither werde diese Sachbezeichnung beim Inserieren und Ausstellen der Ware vermieden.
Aus diesen Feststellungen der Vorinstanz geht somit hervor, dass es leitende Personen grösserer Kaufhäuser wie auch Inhaber kleinerer Geschäfte gibt, bei denen das Wissen um den Markencharakter der streitigen Zeichen auch heute noch eindeutig vorhanden ist. Ob dieses Bewusstsein ununterbrochen bestand oder erst durch das Einschreiten der Klägerin wieder wachgerufen wurde, ob einzelne dieser Personen lediglich aus geschäftlichen Gründen vom Gebrauch der Marke als Sachbezeichnung absahen usw., ist belanglos. Rechtlich entscheidend ist, dass nicht gesagt werden kann, das Wissen um die klägerische Marke sei gänzlich verschwunden. Das genügt, um die Umwandlung der Marke in ein Freizeichen zu verneinen.
d) Was schliesslich die Verhältnisse bei den Herstellern solcher Überkleider für Kinder anbelangt, so erklärt die Vorinstanz, sie seien "ungefähr gleich" wie bei den Händlern.
BGE 84 II 429 S. 439
Sie schliesst dies aus den Aussagen der Zeugen Frau Grollimund (Handar AG.) und Ribi (Abteilungschef bei Oscar Weber), wonach es bei den Fabrikanten üblich sei, Überhosen dieser Art als "Farmerhosen" oder Overalls zu offerieren; im mündlichen Verkehr werde von "Farmerhosen" gesprochen, im schriftlichen Verkehr seit der Intervention der Klägerin mehr von "Overalls". Gerade das zeigt aber, dass infolge des Einschreitens der Klägerin auch bei Fabrikanten das Wissen um die Markennatur des Zeichens wieder lebendig geworden ist. Zwar kamen gewisse Übergriffe vor, aber dabei handelte es sich offenbar nur um Versuche von Konkurrenten der Klägerin, aus deren bekannter Marke Nutzen zu ziehen. Dass diese Konkurrenten vom Bestehen der klägerischen Marken als Sonderzeichen wussten, erhellt sodann auch aus den zahlreichen von der Klägerin vorgelegten Schreiben von Konkurrenzfirmen und Zeitungsredaktionen aus den Jahren 1943-1957, worin sich diese auf die Vorstellungen der Klägerin hin bereit erklärten, auf die geltend gemachten Markenrechte Rücksicht zu nehmen. Das schliesst die Annahme einer Entwicklung der Marke zum Freizeichen aus.
Die Vorinstanz meint freilich, eine Anerkennung der Rechte der Klägerin könne in diesem Verhalten der Konkurrenzfirmen nicht ohne weiteres erblickt werden; denn vermutlich hätten sich diese nur zu Zugeständnissen bequemt, weil sie sich durch die Androhung von Prozessen einschüchtern liessen oder weil ihnen der vorliegende Prozess oder derjenige gegen die Firma Sommer & Co. bekannt war und sie deren Ergebnis abwarten wollten. ohne sich ihrerseits in ein Verfahren verwickeln zu lassen.
Es kommt indessen nichts darauf an, ob eine förmliche Anerkennung der Markenrechte der Klägerin durch Dritte vorliegt, und sodann wird mit dieser Erklärung der Vorinstanz die rechtlich entscheidende Tatsache nicht aus der Welt geschafft, dass infolge dieses Vorgehens de Klägerin die Konkurrenzfirmen jenes Wissen hatten, das
BGE 84 II 429 S. 440
die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ausschliesst.
e) Die Vorinstanz begründet die Klageabweisung auch noch damit, dass die Entwicklung der Marke der Klägerin zur Sachbezeichnung durch die Intervention der Klägerin nicht wirksam aufgehalten werden konnte. Diese Bemerkung knüpft offenbar an die Ausführungen in
BGE 62 II 325
an, wonach die Umwandlung erst anzunehmen ist, wenn das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen nicht zugänglich ist. Hievon könnte aber erst dann gesprochen werden, wenn die Entwicklung bereits dazu geführt hätte, dass die Erinnerung an die Zugehörigkeit der Marke zur Ware der Klägerin bei sämtlichen beteiligten Kreisen entschwunden wäre. Das trifft hier nach den oben gemachten Ausführungen mindestens für einen Teil der Verkäuferschaft und der Fabrikanten nicht zu. Die Frage nach dem Gelingen oder Misslingen einer Rückwandlung stellt sich daher überhaupt nicht.
5.
Ist somit davon auszugehen, dass die beiden streitigen Marken der Klägerin gültig entstanden sind und grundsätzlich heute noch zu Recht bestehen, so fragt sich weiter, ob das Klagerecht der Klägerin gegenüber den der Beklagten vorgeworfenen Verletzungshandlungen verwirkt sei, wie die Beklagte schon im kantonalen Verfahren und auch in der Berufungsantwort wieder geltend gemacht hat. Da die Vorinstanz zu dieser Frage nicht Stellung genommen hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie dies nachhole. Ferner wird sie gegebenenfalls auch die einzelnen Klagebegehren materiell zu beurteilen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 6. März 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 51
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1986 i.S. St. gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
. Ausnahmsweise Befreiung von der Anschlusspflicht aus wichtigen Gründen.
Eine solche Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre. Dabei kommt dem Gleichbehandlungsgebot nach
Art. 4 BV
erhebliches Gewicht zu. Im vorliegenden Fall ist dieses durch die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nicht verletzt worden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 112 Ib 51 S. 52
St. beabsichtigt, den Ökonomieteil seines Wohnhauses teilweise abzubrechen und anschliessend die Wohnung im Erdgeschoss zu sanieren und eine Werkstatt einzubauen. Das Stallgebäude zu seinem Landwirtschaftsbetrieb befindet sich einige Meter westlich davon auf demselben Grundstück. Eine Kanalisationsleitung führt in ca. 30 Metern Entfernung am Umbauobjekt vorbei.
St. beantragte am 25. August 1983 bei der Gemeinde O., er sei von der Pflicht, sein Wohnhaus an die Kanalisation anzuschliessen, zu befreien. Das Gesuch wurde abgelehnt, und die Bewilligung der Baudirektion des Kantons Schaffhausen vom 11. April 1984 bestätigte, dass sämtliche Abwässer, die aus dem umzubauenden Gebäude anfallen werden, in die öffentliche Kanalisation abzuleiten seien. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen wies den Rekurs, den St. gegen diese Bewilligung erhoben hatte, mit Beschluss vom 29. Mai 1984 vollumfänglich ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die Frage der Anschlusspflicht beurteile sich gemäss Art. 18 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) unter dem Gesichtswinkel der Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit. Ein Anschluss an die bestehende Kanalisation rechtfertige sich in beiderlei Hinsicht. Näher zu prüfen bleibe lediglich, ob die Durchsetzung des zweckmässigen und zumutbaren Kanalisationsanschlusses der Liegenschaft von St. gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, nachdem anzunehmen sei, die technische Realisierbarkeit eines Anschlusses sei auch im Fall der Nachbarliegenschaften "Wiesental" und "Freihof" gegeben. Dass diese beiden Liegenschaften bisher noch nicht an die Kanalisation hätten angeschlossen werden müssen, sei nicht auf eine schwankende Praxis der zuständigen Behörden zurückzuführen; der Grund liege vielmehr darin, dass die Frage des Kanalisationsanschlusses regelmässig erst im Zusammenhang mit baulichen Veränderungen an einer Liegenschaft beurteilt und die entsprechende Auflage mit der Baubewilligung verbunden werde. Es liege demnach keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes vor.
Gegen diesen Entscheid erhob St. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, sein Wohnhaus sei von der Anschlusspflicht an die öffentliche Kanalisation zu befreien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 112 Ib 51 S. 53
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
... (Der Anschluss an die örtliche Kläranlage ist zweckmässig, da diese noch über unausgeschöpfte Reserven verfügt. Er ist auch zumutbar.)
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Anschlusspflicht grundsätzlich zu bejahen. Damit stellt sich die Frage, ob eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
erteilt werden könnte. Wie im öffentlichen Baurecht stellt diese Ausnahmeregelung im Gewässerschutzrecht ein allgemeines Rechtsinstitut dar, das bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Derartige Härtefälle können als Folge besonderer Umstände auftreten, mit denen die notwendigerweise generalisierenden und schematisierenden Normen nicht gerechnet haben. Die strikte Anwendung der Norm in diesen Fällen würde zu einem offensichtlich ungewollten Ergebnis führen. Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist daher immer, dass solche besondere Umstände vorliegen. Ob dies im konkreten Fall zutrifft, ist sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung der Bürger verletzen würde. Das Institut der Ausnahmebewilligung darf nicht so gehandhabt werden, dass damit im Ergebnis das Gesetz selbst geändert wird (
BGE 107 Ib 119
E. 2b;
BGE 107 Ia 216
E. 5; je mit Hinweisen). Die Anwendung der in
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe "wichtige Gründe" und "angezeigt" überprüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Dabei übt es aber Zurückhaltung, da der Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, soweit vorwiegend technische Fragen der Zweckmässigkeit zu lösen sind (
BGE 107 Ib 121
E. 4a;
BGE 104 Ib 112
E. 3; je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kommt nur die zweite der beiden in
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
festgehaltenen Ausnahmemöglichkeiten in Betracht: Es muss sich um Abwässer handeln, für welche die zentrale Reinigung "aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt ist". Der Umstand, dass eine Baute im Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Kanalisationsleitung bereits besteht, gilt nach der Praxis nicht als Ausnahme-Sachverhalt im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
(
BGE 107 Ib 120
E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Auslegung von
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
ist zu beachten, dass mit der Anschlusspflicht nicht nur der technische Zweck
BGE 112 Ib 51 S. 54
der einwandfreien Reinigung der Abwässer verfolgt wird, sondern wie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt auch eine ausgewogene, gemeinschaftliche und rechtsgleiche Finanzierung der für den Gewässerschutz erforderlichen Kanalisations- und Reinigungsanlagen (
BGE 107 Ib 118
E. 2a). Die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an alle Landwirte, welche die in der "Wegleitung für den Gewässerschutz in der Landwirtschaft" (herausgegeben von den Bundesämtern für Landwirtschaft und Umweltschutz) genannten Voraussetzungen erfüllen, würde gerade in kleinen Bauerndörfern die Finanzierung der vom Gesetz verlangten Anlagen verunmöglichen oder doch stark beeinträchtigen. Die Ausnahme würde zur Regel; es entstünde ein Sonderrecht zugunsten eines Zweiges der Landwirtschaft, was der Gesetzgeber gerade nicht wollte. Eine Ausnahmebewilligung kann deshalb nur dann erteilt werden, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre, d.h. wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel verlangen (
BGE 107 Ib 122
E. 4b mit Hinweisen). Dass unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit kein Härtefall vorliegt, ergibt sich aus den vorstehenden Erörterungen. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage einer Ausnahmebewilligung kommt sodann dem Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
erhebliches Gewicht zu (
BGE 107 Ib 123
E. 4b, insbesondere im Vergleich zu den übrigen landwirtschaftlichen Betrieben in derselben Gemeinde. Am Augenschein wurde festgestellt, dass neben dem "Freihof" und dem Hof "Wiesental" nur noch zwei Betriebe in der Gemeinde O. ausserhalb der Bauzone und ausserhalb des GKP liegen. Der eine Betrieb ist an die Kanalisation angeschlossen und der andere liegt höhenmässig derart tief, dass er nur beim Einbau einer Pumpe angeschlossen werden könnte. Mit Bezug auf den Hof "Wiesental" und den "Freihof" hat die Vorinstanz keine rechtlichen Unterschiedungen getroffen, die nicht auf wichtige tatsächliche Verschiedenheit zurückzuführen sind (
BGE 107 Ia 228
E. 3,
BGE 96 I 16
E. 3; je mit Hinweisen). Die Frage der Anschlusspflicht wird in der Gemeinde O. nämlich generell nur dann geprüft, wenn bei einem landwirtschaftlichen Betrieb ausserhalb von Bauzone und GKP bauliche Massnahmen vorgenommen werden. Dies ist bei den beiden genannten Höfen im Gegensatz zum Betrieb des Beschwerdeführers nicht der Fall. Ein nicht unwesentlicher Unterschied liegt sodann darin, dass in Folge der grösseren Entfernung der Betriebe "Freihof" und "Wiesental" vom Kanalisationsstrang ein Anschluss
BGE 112 Ib 51 S. 55
zwei- bis dreimal mehr kosten würde als beim Wohnhaus des Beschwerdeführers, sodass allenfalls die Prüfung der Zumutbarkeit im Sinne von
Art. 18 AGSchV
zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit liegt auch keine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit vor.


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Urteilskopf
103 V 126
30. Auszug aus dem Urteil vom 24. November 1977 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Peter und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 97 AHVG
.
Auch die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Rentenverfügung setzt u.a. voraus, dass sie sich als zweifellos unrichtig erweist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 103 V 126 S. 126
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 27. Mai 1934 geborene und am 21. September 1968 verstorbene österreichische Staatsangehörige Günter Peter hielt sich vom 25. Mai 1954 bis 3. August 1956 zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf. Nach seinem Tode sprach die Schweizerische Ausgleichskasse seinen beiden Kindern mit Wirkung ab 1. Januar 1969 (Inkrafttreten des schweizerisch-österreichischen Abkommens über soziale Sicherheit vom 15. November 1967) je eine einfache Waisenrente
BGE 103 V 126 S. 127
(Verfügungen vom 20. Oktober 1969) und - auf Beschwerde hin - der geschiedenen Ehefrau Brigitte Peter eine Witwenrente zu (Verfügung vom 15. Mai 1970). Auf Grund eines durchschnittlichen Jahresbeitrages beider Ehegatten von Fr. 430.-- aus zwei Jahren und drei Monaten setzte die Kasse die Witwenrente auf Fr. 38.-- und die Waisenrenten auf je Fr. 20.-- im Monat fest; ab 1. Januar 1973 betrugen die Witwenrente Fr. 79.-- und die Waisenrenten je Fr. 40.-- monatlich.
Mit Verfügung vom 21. Juni 1973 setzte die Ausgleichskasse die Renten unter Annahme einer Beitragsdauer von einem Jahr und acht Monaten neu auf Fr. 24.-- ab 1. Januar 1969 und Fr. 27.-- ab 1. Januar 1971 für die Witwe und je Fr. 12.-- bzw. Fr. 14.-- für die Waisen fest. Gleichzeitig eröffnete sie der Rentenbezügerin, bei der Ermittlung der massgebenden Rentenskala sei irrtümlicherweise auch die Beitragszeit berücksichtigt worden, welche der Versicherte vor dem auf die Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Kalenderjahr zurückgelegt habe.
B.-
Beschwerdeweise ersuchte Brigitte Peter um Weitergewährung der Renten in der bisherigen Höhe.
Mit Entscheid vom 9. Dezember 1976 hiess die Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde gut und verpflichtete die Ausgleichskasse, Brigitte Peter ab 1. August 1973 weiterhin eine Witwenrente von Fr. 79.-- und zwei Waisenrenten von je Fr. 40.-- im Monat auszurichten. Die Rekurskommission stellte fest, die Renten seien mit der angefochtenen Verfügung richtig berechnet worden, doch seien die Voraussetzungen zu einer Wiedererwägung der früheren Verfügungen mangels offensichtlicher Unrichtigkeit nicht erfüllt gewesen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Rentenverfügung vom 21. Juni 1973 wiederherzustellen. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung gelangt das Bundesamt zum Schluss, angesichts der klaren Rechtslage bleibe auch im vorliegenden Fall kein Raum für eine andere Lösung als die Berichtigung der Renten gemäss Kassenverfügung vom 21. Juni 1973.
Brigitte Peter hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
BGE 103 V 126 S. 128
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Anlässlich der Rentenverfügungen vom 20. Oktober 1969 und 15. Mai 1970 ist die Ausgleichskasse von einer Beitragsdauer von zwei Jahren und drei Monaten ausgegangen. Der Ehemann der Beschwerdegegnerin hat seit dem 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres ( 1. Januar 1955) aber nur während eines Jahres und acht Monaten Beiträge geleistet. Dass die Kasse die Renten auf dieser Grundlage nachträglich zutreffend festgesetzt hat, kann als unbestritten gelten. Streitig ist dagegen, ob sie befugt war, auf die früheren Verfügungen zurückzukommen.
a) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 102 V 17
Erw. 3a mit Hinweisen). Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 100 V 25
Erw. 4b).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der AHV und IV (
Art. 47 Abs. 1 AHVG
und
Art. 49 IVG
). Eine gesetzwidrige Rentenberechnung hat indessen regelmässig als zweifellos unrichtig zu gelten, und es stellt sich in diesen Fällen lediglich die Frage, ob die Berichtigung der Verfügung von erheblicher Bedeutung ist. Diese Voraussetzung erfüllt in der Regel schon eine geringfügige Korrektur des monatlichen Rentenbetrages.
b) Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts der Auffassung, im vorliegenden Fall sei eine Wiedererwägung nicht zulässig, weil die früheren Verfügungen "angesichts des keineswegs eindeutigen Gesetzestextes nicht als offensichtlich unrichtig gelten" könnten.
BGE 103 V 126 S. 129
In
BGE 98 V 194
hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass der Rechtszustand, wonach die vor dem 1. Januar des der Volljährigkeit folgenden Kalenderjahres zurückgelegten Beitragszeiten bei der Ermittlung der für die Wahl der Rentenskala massgebenden Beitragsdauer nicht berücksichtigt werden könnten, unbefriedigend sei. Das Gericht hat auch Gründe genannt, die eine ersatzweise Anrechnung von früheren Beitragszeiten als berechtigt erscheinen liessen. Entscheidend ist jedoch, dass die eingehenden rechtlichen Erwägungen zum einzig möglichen Schluss geführt haben, dass das geltende Recht keine Ausfüllung von Lücken in der Beitragsdauer des Versicherten mit dessen Beitragszeiten als Minderjähriger zulässt. Dieser seit Einführung der AHV bestehende Rechtszustand ist auch für den Richter verbindlich und könnte lediglich vom Gesetzgeber selbst geändert werden. Eine solche Änderung schlägt der Bundesrat im Rahmen der 9. AHV-Revision vor (BBl 1976 III 54 f. und 96).
Bei Entstehung des Rentenanspruchs konnte kein Zweifel über die Rechtslage hinsichtlich der hier streitigen Frage bestehen. Hieran vermag nichts zu ändern, dass die Verfügungen, auf welche die Kasse zurückgekommen ist, vor Veröffentlichung der genannten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ergangen sind. Entgegen dem in
BGE 100 V 20
beurteilten Sachverhalt ergibt sich der massgebende Rechtszustand unmittelbar aus der gesetzlichen Ordnung und nicht aus einer diese ergänzenden Rechtspraxis (vgl. hiezu
BGE 98 V 201
Erw. 5). Die Kassenverfügungen vom 20. Oktober 1969 und 15. Mai 1970, welche der gesetzlichen Regelung widersprechen, haben daher als zweifellos unrichtig zu gelten. Weil die Berichtigung offensichtlich von erheblicher Bedeutung ist (Kürzung der Rente um mehr als die Hälfte bei voraussichtlich langer Bezugsdauer), sind die Voraussetzungen zu einer Wiedererwägung erfüllt. Die Kassenverfügung vom 21. Juni 1973 ist folglich zu Recht ergangen.


header:
Urteilskopf
136 IV 133
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_212/2010 vom 27. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 VRV
; Güterumschlag in der blauen Zone.
Für den Güterumschlag im Sinne von
Art. 21 Abs. 2 VRV
hat der Fahrzeugführer wenn möglich vorhandene Parkfelder zu benützen. Er ist dabei, sofern unbedingt notwendig, nicht an die zulässige Parkzeit gebunden, soweit diese nicht deutlich überschritten wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 136 IV 133 S. 133
A.
Das Stadtrichteramt der Stadt Zürich verurteilte X. am 14. Oktober 2008 wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis zu zwei Stunden (Art. 90 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
sowie
Art. 48 Abs. 8 SSV
) und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 40.-.
Das Bezirksgericht Zürich stützte mit Urteil vom 29. April 2009 diesen Entscheid.
B.
X. erhob Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte am 14. Januar 2010 Strafe und Schuldspruch ebenfalls.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei
BGE 136 IV 133 S. 134
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er von Schuld und Strafe freizusprechen. Es sei ferner festzustellen, dass die Vorinstanz
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 29 Abs. 1 BV
verletzt habe. Es seien keine Kosten zu erheben, und dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
D.
Die Vorinstanz sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer parkierte am 13. Juni 2008 um 14.30 Uhr bzw. 14.55 Uhr seinen Personenwagen an der Neugutstrasse in Zürich in der blauen Zone. Hierbei überschritt er die zulässige Parkzeit bis zu zwei Stunden.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer anerkennt den Sachverhalt insoweit, als er sein Fahrzeug tatsächlich am genannten Ort abgestellt hat. Er wendet sich jedoch gegen die Auffassung der Vorinstanz, er habe die Parkzeit überschritten. Vielmehr habe er Güterumschlag getätigt, was rechtlich nicht als Parkieren zu qualifizieren sei. Das Umzugsgut habe aus zahlreichen Kisten bestanden, die aus dem Estrich der Wohnung seiner Ehefrau heruntergetragen und in sein Auto hätten verladen werden müssen. Eine Zwischenlagerung im Eingangsbereich des Hauses oder auf dem Trottoir sei aus verschiedenen Gründen nicht möglich gewesen (Diebstahlsgefahr, Platzgründe, feuerpolizeiliche Gründe).
Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die für einen Güterumschlag benötigte Zeit nicht auch innerhalb eines Parkfelds zur Verfügung stehen sollte. Er hätte somit sein Fahrzeug zeitlich unbeschränkt ausserhalb eines Parkfeldes abstellen dürfen, nicht jedoch innerhalb, da diesfalls kein Güterumschlag vorliege. Diese Auffassung sei paradox und verletze Bundesrecht. Eine Parkzeitbeschränkung bestehe innerhalb eines Parkfeldes ebenso wenig wie ausserhalb eines solchen. Die Einholung einer Spezialbewilligung wäre zwar möglich, jedoch im konkreten Fall absolut unverhältnismässig
BGE 136 IV 133 S. 135
gewesen. Einer Bewilligung bedürfe es nur, wenn keine Gemeinverträglichkeit des Güterumschlags mehr bestehe.
2.2
2.2.1
Die Vorinstanz führt aus, es könne offengelassen werden, ob der Beschwerdeführer, wie von ihm behauptet, Kisten vom Estrich in das vor dem Haus abgestellte Fahrzeug transportiert habe, da seine Vorgehensweise nicht mehr vom gesetzlichen Begriff des Güterumschlags gedeckt sei. Die Vorinstanz verweist hierzu auf die Erwägungen der ersten Instanz, die einen Güterumschlag verneint hat, weil der Transport der Kisten vom Estrich hinunter zum Fahrzeug sowie die Rückkehr in den Estrich lediglich der Vorbereitung des Ein- und Ausladens gedient habe.
2.2.2
Der Fahrzeuglenker werde im Weiteren beim Güterumschlag lediglich in Bezug auf die geltenden Halteverbote privilegiert, nicht jedoch bezüglich der zeitlichen und örtlichen Parkbeschränkungen. Diese Parkbeschränkungen seien nicht unbeachtlich, wenn der Lenker irgendwelche Gegenstände während des Parkierens irgendwo hinbringe oder abhole. Sinn und Zweck der Privilegierung des Güterumschlags bestehe darin, das Liefern und Abholen unhandlicher Güter auch dort zu ermöglichen, wo das Parkieren nicht erlaubt sei. Sei ein Parkplatz vorhanden, müssten die Bestimmungen für das entsprechende Parkfeld auch beim Ein- und Auslad eingehalten werden. Dies habe nicht nur für gebührenpflichtige Parkplätze, sondern auch für die blaue Zone zu gelten. Es sei im Übrigen nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer die Parkzeit mit der Parkscheibe ordnungsgemäss eingestellt habe, jedoch von einer unbeschränkten Parkzeit für den Güterumschlag ausgehe. Der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit gehabt, eine Spezialbewilligung bei der Polizei einzuholen oder sein Fahrzeug vor Ablauf der Parkzeit wieder in den Verkehr einzufügen und einen neuen Platz in der blauen Zone zu suchen.
2.3
2.3.1
Unter "Güterumschlag" im Sinne des Strassenverkehrsrechts ist das Verladen oder Ausladen von Sachen zu verstehen, die nach Grösse, Gewicht oder Menge die Beförderung durch ein Fahrzeug nötig machen (
BGE 122 IV 136
E. 3b mit Hinweis auf
BGE 89 IV 213
). Das Bundesgericht setzte sich in einem anderen älteren Urteil im Zusammenhang mit einem zivilrechtlichen Haftpflichtfall sehr ausführlich mit der Frage auseinander, wie der Begriff des
BGE 136 IV 133 S. 136
Einladens zu verstehen sei. Es kam dabei zum Schluss, dass sowohl in der schweizerischen Umgangssprache, die hierin kaum von der vorherrschenden allgemeinen deutschen Volkssprache abweiche, sehr oft von "Einladen" (oder auch "Laden", "Verladen", "Aufladen") in einem weiten Sinne gesprochen werde. Diese Ausdrücke bezeichneten bei solcher Gebrauchsweise neben dem Absetzen des Gutes auf das Transportfahrzeug auch die Vor- und Nachstadien dieser Handlung. Wegleitend sei dabei der mit dem "Einladen" verfolgte Zweck, das Gut vom bisherigen Standort zum Fahrzeug zu bringen und, wenn es einmal darauf abgestellt sei, dann auch so zu platzieren und wenn nötig zu verkeilen oder zu befestigen, dass es in gehöriger Weise transportiert werden könne (
BGE 82 II 445
E. 3 mit Hinweisen).
2.3.2
Es ist nicht einsichtig, weshalb der Begriff des Verladens als Teil des Güterumschlags im strassenverkehrsrechtlichen Sinne anders als in
BGE 82 II 445
verstanden werden sollte. Zum Güterumschlag gehören somit auch die Vor- und Nachstadien des Ein- und Ausladens. Wie
Art. 21 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11)
ausdrücklich festhält, ist beim Güterumschlag, der nicht ausserhalb der Strasse bzw. abseits vom Verkehr durchgeführt werden kann, die Ladetätigkeit ohne Verzug zu beenden. Mit anderen Worten darf der Güterumschlag nur so lange dauern, als dies im konkreten Fall notwendig ist.
2.3.3
Im zu beurteilenden Fall ist ein allfälliger Transport der Zügelkisten vom Estrich in das vor dem Haus abgestellte Auto als Güterumschlag zu charakterisieren. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, wäre ein Zwischenlager, zumal im Hausgang bzw. auf offener Strasse, wenig praktikabel.
2.4
2.4.1
Sinn und Zweck der Privilegierung des Güterumschlags besteht darin, das Verladen oder Ausladen von Sachen zu erleichtern, die aufgrund ihrer Grösse, ihres Gewichts oder der Menge nur erschwert umgeschlagen werden können. Der Umschlag solcher Güter muss daher - ungeachtet fehlender regulärer Parkiermöglichkeiten - möglichst nahe am Umschlagpunkt durchgeführt werden. Dies findet sinngemäss allerdings dort seine Grenzen, wo der ungestörte Verkehrsfluss nicht mehr garantiert ist (HANS GIGER, SVG - Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 12 zu
Art. 37 SVG
; vgl. auch RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen
BGE 136 IV 133 S. 137
Strassenverkehrsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 2002, N. 800, wonach der Fahrzeugführer im Rahmen des Zumutbaren Bequemlichkeitsverluste in Kauf zu nehmen hat). Sind Parkiermöglichkeiten vorhanden, wie im vorliegenden Fall in Form von Parkfeldern der blauen Zone, so sind daher vorab diese zu benützen, um eine möglichst geringe Behinderung der übrigen Strassenbenützer zu verursachen (
Art. 21 Abs. 2 VRV
).
2.4.2
Die von der Vorinstanz vorgenommene Beschränkung der Privilegierung des Güterumschlags gegenüber den allgemeinen Parkiervorschriften auf Situationen, in denen Parkflächen nicht vorhanden oder frei sind (so auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 800 mit Hinweis auf einen diesbezüglichen Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 7. März 1988), ist daher zu eng.
2.4.3
Das Bundesgericht hat eine Zahlungspflicht bei Benützung eines gebührenpflichtigen Parkfeldes auch im Rahmen des Güterumschlags bejaht (
BGE 114 IV 62
E. 3), was in der Literatur auf Zustimmung gestossen ist (vgl. etwa BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, 3. Aufl. 1996, N. 2 zu
Art. 21 VRV
; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 800 und 812). Wie der Beschwerdeführer ausführt, war ihm diese Rechtsprechung bekannt, weshalb er in der blauen Zone die Parkzeit mit der Parkscheibe ordnungsgemäss eingestellt habe.
2.4.4
Es stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die ordentliche Parkzeit abgelaufen, der Güterumschlag aber - wie vorliegend - noch nicht beendet ist. Eine Verlängerung der Parkzeit durch das Neueinstellen der Parkscheibe ist gemäss
Art. 48 Abs. 4 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21)
, wonach die Einstellung der Parkscheibe bis zur Wegfahrt nicht verändert werden darf, verboten. Abs. 8 derselben Bestimmung weist den Automobilisten zudem an, den Motorwagen (unter Vorbehalt einer hier nicht einschlägigen Ausnahme) spätestens bei Ablauf der erlaubten Parkzeit wieder in den Verkehr einzufügen. Ein blosses Verschieben des Motorwagens auf ein anderes, in der Nähe liegendes Parkfeld ist unzulässig.
Die von der Vorinstanz angeführten Verhaltensanweisungen an den Beschwerdeführer (Einholen einer Spezialbewilligung bei der Polizei oder Wiedereingliederung in den Verkehr und anschliessendes Suchen eines neuen Parkfeldes in der blauen Zone) erweisen sich in der Situation des Beschwerdeführers als wenig hilfreich. Die
BGE 136 IV 133 S. 138
polizeiliche Spezialbewilligung hätte vorgängig eingeholt werden müssen und erscheint für einen Güterumschlag im vorliegenden, eher bescheidenen Umfang auch nicht sachgerecht. Die Wiedereingliederung in den Verkehr wäre zwar - wie der Beschwerdeführer einräumt - möglich gewesen, hätte jedoch zu einer Verlängerung des Güterumschlags geführt und den Beschwerdeführer der Gefahr ausgesetzt, kein freies Parkfeld in zumutbarer Nähe mehr zu finden. Der weitere Güterumschlag hätte diesfalls ausserhalb der zulässigen Parkfläche durchgeführt werden müssen. Dies wäre zwar zulässig gewesen, hätte aber kaum der Vorschrift einer möglichst geringen Behinderung der übrigen Strassenbenützer (
Art. 21 Abs. 2 VRV
, vgl. oben E. 2.4.1) entsprochen.
2.4.5
Die Privilegierung des Güterumschlags gilt, wie in E. 2.4.1 erwähnt, nicht nur dort, wo das Parken überhaupt nicht erlaubt ist, sondern auch da, wo die Parkzeit - wie etwa in einer blauen Zone - zeitlich beschränkt ist. Der Fahrzeugführer hat deshalb - sofern vorhanden - freie Parkfelder zu benützen und die dort geltenden Bestimmungen einzuhalten. Dauert der Güterumschlag länger als die gestattete Parkzeit, darf der Fahrzeugführer den Güterumschlag so lange fortführen, als dieser unbedingt notwendig ist (
Art. 21 Abs. 2 VRV
). Die vorgängige Einholung einer polizeilichen Spezialbewilligung erweist sich lediglich als notwendig, wenn die Dauer des Güterumschlags die ordentliche Parkzeit deutlich übersteigen sollte.
2.4.6
Auf die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers ist bei dieser Sachlage nicht einzugehen. Die Vorinstanz hat einerseits zu prüfen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich Umzugskisten vom Estrich in das vor dem Haus stehende Fahrzeug transportiert hat. Andererseits hat sie zu ermitteln, wie viel Zeit der Beschwerdeführer dazu unbedingt benötigte.


header:
Urteilskopf
98 Ia 418
67. Urteil vom 28. Juni 1972 i.S. Danuser gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 55 BV
; Meinungsäusserungsfreiheit;
Art. 27 und 32 StGB
; Art. 3 und 5 zürch KV; zürch. Strafprozess.
Recht des (Fernseh-) Journalisten, als Zeuge im Strafverfahren die Bekanntgabe semer Informationsquellen zu verweigern? (Erw. 1-3).
2. Persönliche Freiheit; Art. 7 zürch. KV; §134 zürch. StPO.
Bei Verweigerung des Zeugnisses ohne Zeugnisverweigerungsrecht ist verfassungswidrig
- wann die Androhung bzw. Anordnung der Beugehaft wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit? (Erw. 4 a, b);
- nicht die Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB
(Erw.4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 98 Ia 418 S. 419
A.-
a) Am 26. September 1971 entwichen während einer Aktion der sogenannten Heimkampagne aus der Arbeitserziehungsanstalt Uitikon 17 Zöglinge. Vier der Entwichenen konnten am 4. Oktober festgenommen werden; die übrigen wurden bis zum 9. Oktober 1971 von Mitgliedern und Sympathisanten der Heimkampagne beherbergt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich eröffnete gegen die an der Flucht "beteiligten" Drittpersonen ein Strafverfahren wegen Gefangenenbefreiung und Begünstigung.
b) Am 8. Oktober 1971 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz über diese Angelegenheit einen sechsminütigen Film mit einem Interview aus, an dem sich einige der entflohenen Zöglinge beteiligten, deren Aufenthaltsort damals noch unbekannt war. Verantworlicher Leiter der Sendung war Dr. Hanspeter Danuser. Regierungsrat Dr. Bachmann hatte den Film vor der Sendung gesehen und sich für ein Interview zur Verfügung gestellt. Auch der Bezirksanwaltschaft war der Streifen gezeigt worden.
c) Dr. Danuser wurde im Strafverfahren von Polizei und Bezirksanwaltschaft vernommen. Er erklärte, am 5. Oktober 1971 angefragt worden zu sein, ob das Fernsehen an Filmmaterial über die entwichenen Zöglinge interessiert sei, auf welches Angebot er unter bestimmten Bedingungen eingegangen sei. Er gab den Strafverfolgungsbehörden über die Angelegenheit Auskunft, weigerte sich aber zu sagen, wer die Verbindung zwischen ihm und den Zöglingen hergestellt und wer bei der Aufnahme des Films als Kameramann mitgewirkt hatte.
B.-
Am 3. Januar 1972 erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Dr. Danuser die folgende Verfügung:
"1. Dr. Hanspeter Danuser wird aufgefordert, bis spätestens 17. Januar 1972, 1400 Uhr, die Namen der zwei Personen bekanntzugeben, die mit ihm bezüglich der Sendung der "Antenne" vom 8. Oktober 1971, 1900 Uhr, über aus der Arbeitserziehungsanstalt Uitikon entwichene Zöglinge Kontakt hatten, bzw. an den betreffenden Aufnahmen beteiligt waren.
2. Kommt Dr. Danuser dieser Aufforderung nicht nach, so wird er - nach nochmaliger Einvernahme am 17. Januar 1972, 1400 Uhr - in Anwendung von
§ 134 StPO
für maximal 24 Stunden in Beugehaft gesetzt.
3. Ist Dr. Danuser auch nach Ablauf dieser Haft nicht bereit, gemäss
§ 128 StPO
als Zeuge auszusagen, so wird er anschliessend dem Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
überwiesen."
BGE 98 Ia 418 S. 420
Einen Rekurs der Generaldirektion der Schweiz. Radio- und Fernsehgesellschaft im Namen Dr. Danusers wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 15. Februar 1972 ab.
C.-
Dr. Danuser führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheids der Staatsanwaltschaft und der Verfügung. der Bezirksanwaltschaft. Gestützt auf
Art. 55 BV
, Art. 3, 5 und 7 der zürcherischen Kantonsverfassung macht er geltend, er sei in seiner Meinungsäusserungsfreiheit, der Betätigungsfreiheit als Journalist und in der persönlichen Freiheit beeinträchtigt worden. Zudem sei der Grundsatz der Proportionalität bei staatlichen Eingriffen verletzt und die Zürcher Strafprozessordnung willkürlich ausgelegt worden. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) § 128 zürch. StPO verpflichtet jedermann zum Zeugnis vor der Untersuchungsbehörde unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen. Die Ausnahmen sind in den §§ 129-131 umschrieben. Für Journalisten und Mitarbeiter von Fernsehen und Radio ist ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht vorgesehen.
§ 134 StPO
bestimmt, dass ein Zeuge, der ohne gesetzlichen Grund das Zeugnis verweigert, nach fruchtloser Warnung bis zu vierundzwanzig Stunden in Verhaft gesetzt wird und bei weiterer Weigerung nach vorangegangener Androhung dem Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung zu überweisen ist.
b) Der angefochtene Entscheid entspricht in allen Teilen diesen Vorschriften. Die Rüge ihrer willkürlichen Auslegung ist von vornherein unbegründet. Da der Beschwerdeführer sich weigerte als Zeuge auszusagen, ohne dass ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, kann nach den Bestimmungen der StPO BeugehaftundBestrafungwegenUngehorsamsangedrohtwerden.
Dass die angeführten Bestimmungen der Zürcher StPO auf ihn nicht anwendbar sein sollen, möchte der Beschwerdeführer offenbar daraus ableiten, dass er durch das journalistische Berufsgeheimnis und auch durch die Richtlinien seiner Arbeitgeberin, der Schweiz. Radio- und Fernsehgesellschaft, verpflichtet sei, die Quelle vertraulicher Informationen nicht preiszugeben.
Weder dienstvertragliche Pflichten noch der Ehrenkodex einer Berufsorganisation können die grundsätzliche Zeugenpflicht
BGE 98 Ia 418 S. 421
einschränken oder gleichsam einen aussergesetzlichen Zeugnisverweigerungsgrund schaffen (vgl.
BGE 83 IV 61
f.,
BGE 92 I 396
f.). Solche Bindungen mögen bei der nachträglichen Beurteilung einer unberechtigten Zeugnisverweigerung von Belang sein, ändern aber nichts an der Pflicht zur Aussage.
Der gegenteilige Schluss lässt sich auch nicht aus
Art. 32 StGB
ziehen. Nach dieser Bestimmung ist eine Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, kein Verbrechen oder Vergehen. Art. 32 umschreibt einen Rechtfertigungsgrund und bezieht sich nicht auf die gesetzliche Pflicht zur Zeugenaussage; man hat denn auch richtigerweise aus dieser Vorschrift nie abgeleitet, eine berufliche Geheimhaltungspflicht berechtige von vornherein zur Zeugnisverweigerung. Sogar wenn die berufliche Geheimhaltungspflicht im StGB selber (vgl. Art. 321) oder in einem andern Bundesgesetz (z.B. Bankengesetz Art. 47 lit. b) aufgestellt ist, bricht die gesetzliche Zeugenpflicht in der Regel das Geheimhaltungsgebot (vgl. Ziff. 3 von
Art. 321 StGB
sowie zum Bankengesetz
BGE 96 I 749
); es ist Sache des Prozessrechts, den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts zu bestimmen. Die Schaffung eines Zeugnisverweigerungsrechts des Journalisten im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwG Art. 16 Abs. 3) bezieht sich nur auf das Verwaltungsverfahren des Bundes und verpflichtet die kantonalen Instanzen nicht, ihre prozessualen Bestimmungen zu ändern oder auf dem Wege der Auslegung in analoger Weise die Aussageverweigerung zu gestatten.
2.
Der Beschwerdeführer behauptet, die angefochtene Verfügung verstosse gegen
Art. 55 BV
und gegen die Meinungsäusserungsfreiheit.
a)
Art. 55 BV
gewährleistet die Pressefreiheit. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde anerkannt, dass es sich dabei um einen Teilbereich einer umfassenden Meinungsäusserungsfreiheit handelt, die als ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung zu gelten hat (
BGE 96 I 592
, 224,
BGE 91 I 485
). Dieses Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit gilt auch für Fernsehmitarbeiter, ohne dass hier allgemein die analoge Anwendbarkeit presserechtlicher Vorschriften auf Radio und Fernsehen untersucht zu werden braucht. Der vom Beschwerdeführer noch angerufene Art. 3 KV gewährleistet ebenfalls das Recht zur Meinungsäusserung. Da diese kantonale Verfassungsbestimmung keinen weitergehenden Schutz gewährt als das
BGE 98 Ia 418 S. 422
ungeschriebene Grundrecht der Bundesverfassung, kann ihr beim heutigen Stand der Rechtsprechung keine selbständige Bedeutung mehr zukommen (vgl.
BGE 93 I 137
E. 3).
b) Das allgemeine Recht zur freien Meinungsäusserung besagt nichts darüber, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Journalist oder Fernsehmitarbeiter als Zeuge in einem Strafverfahren seine Informationsquelle zu verschweigen berechtigt ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Verschweigen der Informationsquelle lässt sich aus dem Anspruch auf freie Meinungsäusserung nicht herleiten. Das von den Organisationen der Journalisten seit einiger Zeit geforderte Recht auf Geheimhaltung ihrer Auskunftspersonen (zur Grundsatzfrage: Max NEF, GUT, CORDEY, alle in ZStR 1969, resp. S. 113 ff., 160 ff., 139 ff.) lässt sich nur unter Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen für bestimmte Verfahrensordnungen gesetzlich umschreiben, wie das im VwG geschehen ist. Auch in der Bundesrepublik Deutschland, wo der sogenannte Informantenschutz in zunehmendem Masse Anerkennung findet, wird er nicht unmittelbar aus der Verfassung abgeleitet, sondern bedarf der gesetzlichen Umschreibung (vgl. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 20 S. 216, 25 S. 305; Archiv für Presserecht, Sonderheft Rechtsprechung 1945-1956 S. 73, auch Übersicht über die Rechtsprechung 1970 S. 161/162). Aus der Pressefreiheit oder der Meinungsäusserungsfreiheit kann nicht ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht abgeleitet werden; denn die gewährleisteten Grundrechte sind durch die Zeugenpflicht nicht direkt berührt. Ob die publizistische Auswertung geheimer Informationsquellen gegenüber der Abklärung bestimmter Sachverhalte höher einzustufen ist und ob deswegen die Geheimhaltung der Auskunftspersonen im Strafverfahren zulässig sein soll, ist eine Frage, deren Lösung nicht dem Verfassungsrecht entnommen werden kann, sondern vom zuständigen Gesetzgeber zu treffen ist. Dadurch, dass die Zürcher StPO - wie übrigens auch die Strafprozessordnung anderer Kantone und das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege - dem Journalisten oder Fernsehmitarbeiter kein Zeugnisverweigerungsrecht zum Schutze des Informanten einräumt, wird weder
Art. 55 BV
noch das ungeschriebene Recht auf freie Meinungsäusserung verletzt.
c)
Art. 27 StGB
, der ein Problem bundesgesetzlich ordnet, über welches früher unmittelbar auf Grund von
Art. 55 BV
BGE 98 Ia 418 S. 423
entschieden wurde (
BGE 70 IV 24
), vermag zur Begründung des geforderten Rechts auf Verschweigen der Informationsquelle nichts beizutragen. Nach dieser Bestimmung kann bei einem reinen Pressedelikt, d.h. wenn sich die strafbare Handlung in dem Presseerzeugnis erschöpft, der Name des Verfassers verschwiegen werden; der verantwortlich zeichnende Redaktor ist dann als Täter strafbar. Aus dieser Sonderordnung, die mit einer Übernahme der strafrechtlichen Verantwortung verbunden ist, lässt sich keine Einschränkung der Zeugenpflicht des Journalisten bei einem gewöhnlichen, kein Pressedelikt betreffenden Strafverfahren ableiten (vgl. hiezu U. WEBER, Betrachtungen zur Stellung periodischer Druckschriften im Strafprozess, Diss. Bern 1971 S. 106 ff.). Der naheliegende Umkehrschluss führt vielmehr zum Ergebnis, dass ausserhalb des Anwendungsbereichs von
Art. 27 StGB
die durch dessen Ziff. 3 Abs. 3 aufgehobene Aussagepflicht besteht, sofern nicht dass kantonale Recht eine weitergehende Befugnis zur Verweigerung von Aussagen einräumt (SCHULTZ, Das Problem einer Sonderstellung der Presse im Strafverfahren, in "Arbeiten zur Rechtsvergleichung", Heft 29, Frankfurt 1966, S. 25 ff.).
3.
Art 5 KV, auf den sich der Beschwerdeführer noch beruft, enthält ausser dem Verbot der Todesstrafe und der Kettenstrafe den programmatischen Satz: "Das Strafrecht ist nach humanen Grundsätzen zu gestalten". Inwiefern diese Bestimmung durch die angefochtene Verfügung verletzt sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Mangels einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
entsprechenden Begründung ist auf den Vorwurf eines Vertosses gegen Art. 5 KV nicht einzutreten.
4.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der persönlichen Freiheit durch die angedrohte Beugehaft und die angedrohte Bestrafung wegen Ungehorsams.
a) Art. 7 zürch. KV gewährleistet die persönliche Freiheit. Nach der neuern Praxis des Bundesgerichts gehört die Garantie der persönlichen Freiheit zum ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes (
BGE 97 I 45
mit Hinweisen). Entsprechende Garantien in den Kantonsverfassungen haben somit keine selbständige Bedeutung mehr, sofern sie nicht weiter gehen als die bundesrechtliche Gewährleistung. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass dies für Art. 7 KV zutreffe. Zu prüfen ist daher bloss, ob der angefochtene Entscheid vor dem ungeschriebenen
BGE 98 Ia 418 S. 424
Grundrecht des Bundes standhält (
BGE 97 I 49
).
b)
§ 134 StPO
schreibt vor, dass ein Zeuge, der ohne gesetzlichen Grund das Zeugnis verweigert, nach fruchtloser Warnung "vorläufig bis zu vierundzwanzig Stunden" in Haft gesetzt wird. Trotz der Wendung "vorläufig" ist eine Verlängerung oder Wiederholung der Massnahme nicht vorgesehen. Für die im angefochtenen Entscheid angedrohte Massnahme der Beugehaft bis höchstens 24 Stunden besteht also eine klare gesetzliche Grundlage.
Zu untersuchen bleibt, ob der vorgesehene Eingriff in die persönliche Freiheit verhältnismässig ist. Diese Prüfung geschieht grundsätzlich frei (
BGE 97 I 52
und 844).
aa) Vorweg ist zu klären, ob Beugehaft allgemein als Zwangsmittel gegen widerspenstige Zeugen dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspricht. Obschon verschiedene kantonale Prozessordnungen darauf verzichten und sich mit der nachträglichen Bestrafung des nicht aussagenden Zeugen begnügen (so StPO Basel-Stadt § 43, Aargau § 96), erscheint doch die Beugehaft, die auch im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 in Art. 88 (bis 24 Stunden) vorgesehen ist, nicht von vornherein als unverhältnismässiger und daher verfassungswidriger Eingriff in die persönliche Freiheit. Je nach der Schwere der abzuklärenden Straftat und der mutmasslichen Bedeutung der verweigerten Aussagen lässt sich die Zwangshaft unter Umständen rechtfertigen. Das öffentliche Interesse an der Aussage muss jedoch so erheblich sein, dass ein zeitlich beschränkter Freiheitsentzug als Zwangsmittel vertretbar und nicht unverhältnismässig ist. Die Anordnung der Beugehaft in jedem Straffall und gegenüber jedem die Aussage verweigernden Zeugen - wie dies § 134 zürch. StPO nach dem Wortlaut nicht nur ermöglicht, sondern vorschreibt - ist in dieser allgemeinen Form vor dem Grundrecht der persönlichen Freiheit nicht haltbar. Beugehaft ist verfassungsrechtlich nur zulässig, soweit sie im konkreten Fall den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt. Nichts anderes gilt, wenn es sich bei dem Zeugen um einen Journalisten handelt. Der von NEF (ZStR 1969 S. 138) geforderte generelle Verzicht auf die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber die Aussagen verweigernden Journalisten lässt sich unter diesem Gesichtswinkel nicht rechtfertigen. Auch die Aussage eines Journalisten kann für ein bestimmtes Strafverfahren sehr wichtig sein, sodass dann die Anwendung der
BGE 98 Ia 418 S. 425
Beugehaft im öffentlichen Interesse eine hinreichende Begründung findet.
bb) Ist somit die Beugehaft nicht grundsätzlich verfassungswidrig, so muss untersucht werden, ob ihre Anwendung bzw. Androhung im konkreten Fall im Rahmen der Verhältnismässigkeit bleibt.
Eine erste Schranke gegen eine so einschneidende Massnahme kann sich aus der Geringfügigkeit der zu untersuchenden Straftat ergeben. Wenn für den Täter keine Freiheitsstrafe in Frage kommt, wird die Anwendung der Beugehaft auf den Zeugen in der Regel ausser Betracht fallen. In der Untersuchung gegen die am Entweichen von Uitikoner Zöglingen beteiligten Personen geht es um die Abklärung von Handlungen, die gegebenenfalls nach Art. 305 (Begünstigung) oder
Art. 310 StGB
(Gefangenenbefreiung, vgl.
BGE 96 IV 72
) mit Gefängnisstrafen bis zu 3 Jahren zu ahnden sind. Die Art und Schwere der abzuklärenden Delikte schliesst somit Beugehaft nicht schon von vornherein aus. Vergleichsweise sei immerhin erwähnt, dass strafprozessuale Eingriffe in das Post-, Telephon- und Telegrammgeheimnis (gemäss Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968, AS 1969 1117) nur in Strafuntersuchungen wegen eines Verbrechens, d.h. eines mit Zuchthaus als Höchststrafe bedrohten Deliktes zulässig sind (abgesehen von den Delikten gegen den Staat, die Landesverteidigung und die Wehrkraft des Landes). Ob der Freiheitsentzug als Zwangsmittel gegen einen Zeugen in Verfahren soll eingesetzt werden dürfen, in denen das Post-, Telephon- und Telegrammgeheimnis von den Strafverfolgungsorganen zu respektieren ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Beugehaft im konkreten Fall schon aus einem andern Grunde als unverhältnissmässig erscheint.
Steht die Art des abzuklärenden Deliktes der Beugehaft nicht entgegen, so bleibt als zweite Schranke im Sinne der Verhältnismässigkeit das Erfordernis, dass das Zwangsmittel nur eingesetzt werden darf, wenn die einigermassen begründete Erwartung besteht, dass der sich weigernde Zeuge Angaben machen kann, die für die Strafverfolgung von erheblicher Bedeutung sind. Als möglicher Inhalt einer Aussage von erheblicher Bedeutung kommen insbesondere Angaben in Frage, die zur Entdeckung von Tätern führen oder eine für die Beurteilung wesentliche Abklärung der deliktischen Handlungen erlauben.
Vom Beschwerdeführer wird verlangt, dass er jene (eine oder
BGE 98 Ia 418 S. 426
zwei) Personen angebe, die mit dem Fernsehen Verbindung aufnahmen und den Film über die entwichenen Zöglinge lieferten. Weder die Anfrage beim Fernsehen noch die Herstellung und Lieferung des Films bilden eine strafbare Handlung. Aus den Akten der Strafuntersuchung ist ersichtlich, dass die Hersteller des Films vermummt zu dem Haus geführt wurden, in dem sie die Filmaufnahmen machten, und dass man sie auch verhüllt wieder wegbrachte. Die Organisatoren der Entweichung wollten also vermeiden, dass diese Personen den Fluchtort kannten. Es ist somit anzunehmen, dass die Personen, die an das Fernsehen herantraten und den Film lieferten, mit der Heimkampagne keine engere Beziehung haben, als Täter von Delikten nicht in Frage kommen dürften und auch über den Ablauf der ganzen Angelegenheit kaum wesentliche Angaben machen können. Die Erwartung, durch die Ermittlung der Verbindungsperson und des Kameramannes und durch deren Einvernahme liessen sich weitere aktive Beteiligte finden, ist zwar nicht abwegig, jedoch derart unbestimmt, dass sich die Anordnung der Beugehaft gegenüber dem Zeugen Dr. Danuser mit dieser vagen Hoffnung auf ein positives Ergebnis nicht begründen lässt. Überdies hat die bisherige Untersuchung ein recht umfassendes Bild der ganzen "Aktion" ergeben. Bei dieser Sachlage ist die Androhung und Anwendung der Beugehaft unverhältnismässig. Ziffer 2 der von der Staatsanwaltschaft bestätigten Verfügung der Bezirksanwaltschaft verstösst aus diesem Grunde gegen die Garantie der persönlichen Freiheit und ist aufzuheben.
Die Verhältnismässigkeit fehlt schon, wenn das aus der Strafverfolgung sich ergebende, im konkreten Fall relativ geringe öffentliche Interesse dem Rechtsgut der persönlichen Freiheit gegenübergestellt wird. Die Frage, ob nicht wenigstens bei der Beurteilung der Proportionalität einer Zwangsmassnahme auf der Seite des betroffenen Journalisten zusätzlich der als Zeugnisverweigerungsgrund nicht anerkannte berufsethische Gesichtspunkt des Schutzes geheimer Informationsquellen zu berücksichtigen ist, kann daher offen bleiben.
c) Nicht verfassungswidrig ist die Androhung der richterlichen Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss
Art. 292 StGB
. Die Verweigerung des Zeugnisses ohne Zeugnisverweigerungsrecht ist nicht sanktionslos hinzunehmen. Wenn der sofortige, nach kantonalem Recht zur Erzwingung von Aussagen angeordnete Freiheitsentzug als unverhältnismässig erscheint, so hat dies
BGE 98 Ia 418 S. 427
nicht zur Folge, dass auch die Androhung der Bestrafung unterbleiben muss. Die nachträgliche Bestrafung durch den Richter unter Würdigung der gesamten Umstände ist in der Regel eine wesentlich mildere Sanktion als die Beugehaft (die Strafdrohung des Art. 292 lautet auf Busse oder Haft); sie wird nur selten zum tatsächlichen Freiheitsentzug führen. Da die Bestrafung des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in einem Bundesgesetz vorgesehen ist, hat das Bundesgericht diese Ordnung nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Eine unverhältnismässig harte Strafe könnte mit den Rechtsmitteln des Strafprozessrechts angefochten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass die Androhung der Beugehaft im Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 15. Februar 1972 aufgehoben wird; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
101 V 1
1. Urteil vom 25. Februar 1975 i.S. Eschler gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Zu den von der Beitragspflicht ausgenommenen Zuwendungen im Sinne von
Art. 8 lit. c AHVV
gehören auch Vermächtnisse des Arbeitgebers zugunsten der Belegschaft, sofern die einzelne Zuwendung einen Monatslohn nicht übersteigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 101 V 1 S. 1
A.-
Der am 12. Juli 1971 verstorbene Max Eschler war Inhaber der Einzelfirma Eschler-Urania, die sich unter anderem mit dem Handel und Verkauf von Automobil-Ersatzteilen und Zubehör sowie Garagen- und Tankstelleneinrichtungen befasst. Max Eschler verfügte testamentarisch, dass insgesamt Fr. X an alle Angestellten und Arbeiter, welche im Zeitpunkt seines Ablebens seit mindestens 3 Jahren im Geschäftsbetrieb tätig waren, nach Massgabe ihrer Dienstdauer auszurichten seien mit der Auflage, dass die betreffenden Arbeitnehmer noch während mindestens 2 Jahren beim Geschäftsnachfolger tätig seien.
Die Firma Eschler-Urania erkundigte sich am 17. Oktober 1973 bei der Ausgleichskasse, ob die den bezugsberechtigten Arbeitnehmern auszurichtenden Beträge der paritätischen Beitragspflicht unterstellt seien. Mit Verfügung vom 12. November 1973 teilte die Ausgleichskasse der Firma mit, nach dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung stünden die Zuwendungen in direktem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis
BGE 101 V 1 S. 2
und seien Treueprämien gleichzustellen; diese gehörten zum massgebenden Lohn. Auf dem Vermächtnis von insgesamt Fr. X seien daher die gesetzlichen Beiträge an die AHV/IV/EO sowie an die kantonale Familienausgleichskasse zu entrichten.
B.-
Hiegegen beschwerte sich die Firma mit der Begründung, bei der fraglichen Zuwendung an die Arbeitnehmer handle es sich um eine letztwillige Verfügung, welche nicht die Betriebsrechnung der Firma, sondern allein den Sohn und einzigen Erben des Max Eschler belaste. Das Vermächtnis habe mit der Arbeitsleistung der Bedachten nichts zu tun, weshalb es sich nicht um eine Treueprämie handeln könne. Dies auch deshalb nicht, weil es um eine einmalige Zuwendung gehe und der Zeitpunkt der Auszahlung zufällig und ausschliesslich vom Hinschied des Vermächtnisgebers abhängig sei.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 1974 ab. Zum massgebenden Lohn gehörten auch Entgelte, die nicht auf Grund dienstvertraglicher Vereinbarung ausgerichtet würden, sofern die Leistung wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhänge. Dies treffe im vorliegenden Fall zu, wie sich aus den Bestimmungen der letztwilligen Verfügung klar ergebe. Zudem komme den Leistungen eindeutig der Charakter von Treueprämien zu; diese gehörten nach
Art. 7 lit. c AHVV
zum massgebenden Lohn. Im übrigen handle es sich nicht um "Zuwendungen anlässlich besonderer Ereignisse", welche nach
Art. 8 lit. c AHVV
unter bestimmten Voraussetzungen vom massgebenden Lohn ausgenommen seien.
C.-
Die Firma Eschler-Urania lässt diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen mit dem Antrag, es sei "das Vermächtnis von Herrn Max Eschler senior an seine früheren Angestellten von insgesamt Fr. X nicht der Abrechnungspflicht der AHV/IV/EO und Familienausgleichskassen zu unterstellen". Die Rekurskommission lasse unberücksichtigt, dass es sich bei den Zuwendungen des früheren Arbeitgebers um ein Vermächtnis im Sinne des Erbrechtes und nicht um eine direkte Entschädigung für geleistete Arbeit handle. Die bestehenden Auflagen änderten hieran nichts. Vermächtnisse stellten ihrer Natur nach einmalige Leistungen dar, die nach der gesetzlichen Ordnung nicht als massgebender Lohn zu erfassen seien; es handle sich namentlich nicht
BGE 101 V 1 S. 3
um Leistungen, die Treueprämien gleichgestellt werden könnten.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (
Art. 128 OG
). Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und bestimmte Voraussetzungen hinsichtlich ihres Gegenstandes erfüllen.
Mit dem angefochtenen Verwaltungsakt vom 12. November 1973 wird nicht unmittelbar über Rechte und Pflichten (i.c. die Beitragspflicht) der hievon Betroffenen entschieden. Es genügt jedoch, dass die massgebenden Rechtsverhältnisse auf Grund der getroffenen Feststellung zweifelsfrei bestimmbar sind (nicht publiziertes Urteil vom 11. Juni 1971 i.S. Hostettler, EVGE 1960 S. 219). Beim kantonalen Entscheid vom 25. April 1974 handelt es sich demnach um eine anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
und Art. 5 Abs. 1 VwG.
b) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jedoch nur soweit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrecht streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld an die kantonale Familienausgleichskasse verhält.
2.
a) Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Der Beitragspflicht unterliegen grundsätzlich auch freiwillige Sozialleistungen und Zuwendungen des Arbeitgebers anlässlich besonderer Ereignisse,
BGE 101 V 1 S. 4
soweit diese nicht gemäss
Art. 6 Abs. 2 oder
Art. 8 AHVV
hievon ausgenommen sind (
BGE 98 V 240
; EVGE 1969 S. 33, 1965 S. 8, 1964 S. 220).
b) In
Art. 8 AHVV
hat der Bundesrat von der ihm gemäss
Art. 5 Abs. 4 AHVG
zustehenden Befugnis Gebrauch gemacht und bestimmte Sozialleistungen sowie Zuwendungen des Arbeitgebers anlässlich besonderer Ereignisse vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausgenommen. Gemäss lit. c der genannten Verordnungsbestimmung gehören nicht zum massgebenden Lohn: "Zuwendungen beim Tod Angehöriger von Arbeitnehmern, Zuwendungen an Hinterlassene von Arbeitnehmern, Umzugsentschädigungen, Jubiläumsgaben, Verlobungs-, Hochzeits- und Dienstaltersgeschenke sowie Zuwendungen für bestandene berufliche Prüfungen".
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat hiezu mit Rz. 89 ff. der Wegleitung über den massgebenden Lohn Verwaltungsweisungen erlassen und die Liste der nicht zum massgebenden Lohn gehörenden Arbeitgeberleistungen insofern ergänzt, als auch Naturalgeschenke anlässlich besonderer Ereignisse bis zu einem Wert von Fr. 300.-- (Rz. 93) sowie "Zuwendungen an den Arbeitnehmer, die gewährt werden zum Andenken an den verstorbenen Arbeitgeber, sofern sie einen Monatslohn nicht übersteigen" (Rz. 93b), von der Beitragspflicht ausgenommen werden.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, ist die vom Bundesrat gestützt auf
Art. 5 Abs. 4 AHVG
erlassene Liste der vom massgebenden Lohn ausgenommenen Arbeitgeberleistungen grundsätzlich abschliessend (EVGE 1954 S. 188, 263). Allgemein verbindliche Erlasse dürfen jedoch nicht zu rechtlichen Unterscheidungen führen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 96 I 456
,
BGE 95 I 134
). Solche Gründe bestehen hinsichtlich der von der Verwaltung zusätzlich berücksichtigten Sachverhalte nicht, weshalb es einer willkürlichen Rechtsanwendung gleichkäme, sie beitragsrechtlich anders zu werten. Die genannten Verwaltungsweisungen bestehen folglich zu Recht.
3.
a) Die Firma Eschler-Urania begründet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache damit, die fraglichen Zuwendungen stünden in keinem direkten Zusammenhang mit der Arbeitsleistung der Bedachten und könnten schon deshalb
BGE 101 V 1 S. 5
nicht der Beitragspflicht unterstellt werden, weil es sich um eine einmalige Leistung in Form eines Vermächtnisses handle, welche überdies das Geschäftsvermögen nicht belaste.
Nach der letztwilligen Verfügung des Max Eschler werden mit dem Vermächtnis sämtliche Angestellten und Arbeiter bedacht, die im Zeitpunkt des Todes des Geschäftsinhabers seit mindestens 3 Jahren im Betriebe tätig waren. Der Gesamtbetrag der Zuwendung wird in soviele Teile zerlegt, als die Berechtigten insgesamt Dienstjahre aufweisen; jeder erhält die seinen Dienstjahren entsprechende Anzahl Teile. Das Vermächtnis ist jedoch nur geschuldet, sofern der betreffende Arbeitnehmer während weiteren 2 Jahren beim Geschäftsnachfolger tätig ist. Die Zuwendung setzt demnach eine Mindestdauer der Anstellung voraus und macht den Anspruch von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abhängig.
Bei dieser Sachlage ist der Zusammenhang zwischen den Zuwendungen und dem Arbeitsverhältnis offensichtlich. Unmassgeblich ist, dass die Leistungen auf Grund einer letztwilligen Verfügung zur Ausrichtung gelangen. Auf die rechtliche Form, in welcher eine Leistung erbracht wird, kommt es für die Frage der Beitragspflicht ebensowenig an wie darauf, ob es sich um eine arbeitsvertraglich geschuldete oder um eine freiwillige Leistung handelt. Auch einmalige Leistungen des Arbeitgebers gehören - vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen - zum massgebenden Lohn, sofern sie ihren wirtschaftlichen Grund im Arbeitsverhältnis haben.
b) Verwaltung und Vorinstanz nehmen an, die Zuwendungen seien Treueprämien gleichzustellen, welche gemäss
Art. 7 lit. c AHVV
ausdrücklich zum massgebenden Lohn gehören. Dem steht indessen entgegen, dass es sich im vorliegenden Fall um eine einmalige Zuwendung handelt, der eindeutig Ausnahmecharakter zukommt, wogegen Treueprämien periodisch wiederkehrende Leistungen sind, die als Zulagen zum Arbeitsentgelt ausgerichtet werden (EVGE 1969 S. 33). Entscheidende Bedeutung kommt dieser Frage jedoch nicht zu, da nach der gesetzlichen Ordnung sämtliche dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis zukommenden Leistungen zum massgebenden Lohn gehören, soweit sie nicht ausdrücklich hievon ausgenommen sind.
c) Von den in
Art. 8 AHVV
erwähnten Ausnahmen vom massgebenden Lohn fallen im vorliegenden Fall einzig die in
BGE 101 V 1 S. 6
lit. c der Bestimmung genannten Dienstaltersgeschenke in Betracht. Diese sind ihrer Natur nach Ausnahmeleistungen an Arbeitnehmer mit sehr langer Dienstzeit beim gleichen Arbeitgeber, die einmal oder höchstens zweimal im Laufe der Aktivitätsperiode ausgerichtet werden (EVGE 1969 S. 33, 1965 S. 5). Die im Streite stehenden Zuwendungen kommen einem Dienstaltersgeschenk zweifellos nahe, indem auch hier die Treue zum Arbeitgeber von wesentlicher Bedeutung für die Leistung ist. Sie haben ihren Grund jedoch nicht in einem bestimmten Dienstalter des Arbeitnehmers, sondern im Tode des Geschäftsinhabers. Sowohl der Kreis der Bedachten wie auch die Höhe der an den einzelnen Arbeitnehmer zur Ausrichtung gelangenden Zuwendung richtet sich nach dem Zeitpunkt des Todes des Vermächtnisgebers.
Gemäss Rz. 93b der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn gelten als beitragsfreie "Zuwendung anlässlich besonderer Ereignisse" im Sinne von
Art. 8 lit. c AHVV
auch "Zuwendungen an den Arbeitnehmer, die gewährt werden zum Andenken an den verstorbenen Arbeitgeber, sofern sie einen Monatslohn nicht übersteigen". Im vorliegenden Fall geht es zwar um Zuwendungen auf Grund einer letztwilligen Verfügung des verstorbenen Arbeitgebers und nicht um Leistungen, welche von der Firma zum Andenken an den verstorbenen Arbeitgeber ausgerichtet werden. Die Leistungen unterscheiden sich jedoch lediglich hinsichtlich des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes, nicht dagegen in bezug auf den für die Beitragspflicht massgebenden wirtschaftlichen Tatbestand.
Selbst wenn die Ausnahmen vom massgebenden Lohn gemäss
Art. 8 AHVV
nicht extensiv auszulegen sind, lässt sich daher eine unterschiedliche beitragsrechtliche Beurteilung nicht rechtfertigen. Es gelten hiefür die gleichen Gründe, wie sie bezüglich der Verwaltungsweisungen in Erwägung 2b hievor angeführt worden sind.
4.
Nach dem Gesagten sind die streitigen Zuwendungen von der Beitragspflicht befreit, sofern sie einen Monatslohn nicht übersteigen. Die Begrenzung der Beitragsfreiheit auf einen Monatslohn, welche offenbar der Beitragsumgehung vorbeugen soll, hält sich im Rahmen rechtmässigen Ermessens der Verwaltung und ist nicht zu beanstanden (vgl. auch EVGE 1964 S. 218 Erw. 2). Die Verwaltung wird daher näher
BGE 101 V 1 S. 7
zu prüfen haben, ob die dem einzelnen Arbeitnehmer zustehenden Vermächtnisse den jeweiligen Monatslohn übersteigen. Gestützt hierauf wird die Beitragspflicht des heutigen Geschäftsinhabers, welcher als einziger Erbe die fraglichen Leistungen schuldet und damit als Arbeitgeber im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 AHVG
zu gelten hat, neu festzusetzen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und die Sache zum Erlass einer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 V 136
34. Extrait de l'arrêt du 21 novembre 1974 dans la cause Société suisse de secours mutuels Helvétia contre Crea et Cour de justice civile du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 KUVG
. 8 Abs. 2 Vo III.
Wann beginnt die Frist der Verwirkung des Anspruchs auf Freizügigkeit zu laufen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 100 V 136 S. 137
Résumé des faits:
Francesca Crea, née en 1941, a fait partie de la Caissemaladie l'Alliance, de Bagnes, qui l'a conservée dans ses rôles jusqu'à fin 1972. Cette caisse, qui avait appris en février 1973 que l'intéressée avait transféré son domicile à Genève, soit hors du rayon d'activité, lui délivra un certificat d'affiliation le 7 mars 1973.
Marco Crea remplit 4 demandes d'admission à la Caissemaladie Helvétia pour lui, son épouse et ses 2 enfants.
En date du 22 février 1974, la Cour de justice civile du canton de Genève admit que Francesca Crea pouvait se prévaloir du droit de libre passage dans les trois mois dès la sortie effective de la Caisse-maladie l'Alliance, le 31 décembre 1972.
Erwägungen
Extrait des considérants:
La question est de savoir si l'intimée pouvait se prévaloir d'un droit de libre passage, en quel cas les conditions d'admission relatives à l'état de santé notamment n'auraient pas pu lui être opposées par la Caisse-maladie Helvétia (art. 9 al. 1 LAMA).
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 lit. a LAMA, les assurés qui ont été affiliés à une ou plusieurs caisses pendant 6 mois au moins, sans une interruption de plus de 3 mois, ont le droit de passer dans une autre caisse lorsqu'ils doivent quitter celle à laquelle ils appartiennent parce qu'ils changent de résidence. Est généralement considéré comme changement de résidence le transfert du domicile civil hors du rayon d'activité de la caisse (art. 5 al. 1, première phrase, Ord. III).
b) Les statuts de la Caisse-maladie l'Alliance prévoient un rayon d'activité limité à la commune de Bagnes (art. 4). La qualité de sociétaire se perd ipso facto par le transfert du lieu de résidence hors de la commune (art. 14 lit. b). Est considéré comme changement du lieu de résidence le transfert du domicile de droit civil hors du rayon d'activité de la caisse, mais non pas le séjour à l'étranger pendant moins d'un an (art. 15).
Lorsque l'assuré transfère sa résidence hors du rayon d'activité, il doit en aviser l'administration dans les 10 jours. Si, par
BGE 100 V 136 S. 138
sa faute, le membre n'a pas donné cet avis, l'administration peut, aussitôt qu'elle est instruite du fait, faire cesser l'assurance dès le jour où le transfert a eu lieu, quand bien même l'assuré perdrait ainsi son droit au libre passage (art. 16).
c) Il est constant que Marco Crea a quitté Verbier le 18 mars 1971, puisqu'il s'est annoncé ce jour-là au Contrôle de l'habitant de Genève. Or rien ne permet de penser que son épouse ait résidé, elle, dans la commune de Bagnes après le 18 mars 1971. Le sociétariat aurait donc dû en principe prendre fin à la date susmentionnée, et le droit de libre passage se serait éteint 3 mois plus tard, soit le 18 juin 1971, sans que l'intimée en ait fait usage. Il est vrai que l'art. 8 al. 2 Ord. III, dont la teneur est reprise par l'art. 16 al. 2 des statuts de la caisse l'Alliance, n'exclut pas le maintien du sociétariat audelà du terme auquel il aurait normalement dû prendre fin lorsque, comme en l'espéce, l'assuré a failli à son obligation de renseigner l'administration. La Caisse-maladie l'Alliance n'étant pas partie au présent litige, il suffit de constater ici que l'usage fait de cette faculté ne pouvait en aucun cas conduire à vider de leur substance les dispositions claires de l'art. 10 al. 1 LAMA (v. RJAM 1970, p. 241, sur le maintien de l'affiliation contrairement aux statuts, lors de changement de résidence, et le droit de libre passage). On peut noter en passant que, même si l'ancienne caisse avait fautivement tardé à délivrer un certificat d'affiliation, dame Crea n'en aurait pas moins perdu son droit au libre passage; mais la caisse l'Alliance aurait alors dû prolonger le sociétariat jusqu'à ce qu'il cesse pour un autre motif statutaire (art. 10 al. 1 Ord. III). Quant à la situation de l'assuré qui, sans faute de sa part, n'aurait pas pu informer la caisse en temps utile d'un changement de résidence, il n'y a pas lieu de l'examiner en l'occurrence. Car rien ne permet de penser que la prénommée puisse excuser sa carence. Si l'on entendait protéger un tel assuré, la solution devrait probablement être recherchée dans le sens d'un maintien de l'affiliation jusqu'à réalisation d'un autre motif statutaire de sortie. La reconnaissance d'un droit de libre passage après l'écoulement du délai prévu à l'art. 10 al. 1 LAMA se heurterait en effet au texte non équivoque de cette règle légale. Vu les dispositions internes de la Caissemaladie l'Alliance enfin, peut également rester indécise aujourd'hui la question du point de départ du délai de
BGE 100 V 136 S. 139
péremption du droit de libre passage dans le cas de statuts qui prévoiraient qu'un changement de résidence ne met pas immédiatement fin à l'affiliation (mais seulement le dernier jour du mois en cours, p.ex.).
En conséquence, l'intimée ne pouvait se prévaloir du droit de libre passage à l'endroit de la Caisse-maladie Helvétia. L'opinion des premiers juges, que les normes sur le libre passage tendent à protéger les assurés et non les caissesmaladie, a le tort d'être absolue. Le but du délai de l'art. 10 al. 1 LAMA est de protéger les caisses d'accueil contre le transfert tardif, voire abusif, de mauvais risques. En effet, dans une caisse-maladie à rayon d'activité limité, il ne serait guère concevable de faire dépendre d'une décision des organes sociaux la sortie de l'assuré quittant ce rayon. Cela conduirait à des excès: une caisse pourrait conserver un assuré qui ne répondrait plus aux exigences territoriales statutaires aussi longtemps qu'il resterait en bonne santé, puis constater sa sortie et s'en débarrasser aux dépens d'une autre caisse dès qu'il tomberait malade. D'où la fixation du point de départ du délai d'extinction du droit de libre passage à la date de survenance du fait qui lui a donné naissance ("nach Eintritt des Freizügigkeitsgrundes"), la date de la délivrance du certificat d'affiliation étant sans incidence sur la naissance du droit.


header:
Urteilskopf
86 I 289
40. Urteil vom 4. November 1960 i.S. Hänni gegen Kantonale Rekurskommission Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Vom Roheinkommen des buchführungspflichtigen Kaufmanns können Zuwendungen, die er einer religiösen Gemeinschaft nicht aus geschäftlichen Gründen, sondern um seines Glaubens willen erbringt, nicht abgezogen werden (Art. 22 Abs. 1 lit. f, Art. 23 WStB).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 86 I 289 S. 290
A.-
Eduard Hänni ist Inhaber eines Unternehmens der Uhrensteinbranche, wofür er im Handelsregister eingetragen ist. Bei der Veranlagung für die Wehrsteuer der 9. Periode verlangte er, dass seine Vergabungen an die "Fédération des églises adventistes du 7e jour de la Suisse Romande" ("Fédération") nach Art. 22 Abs. 1 lit. f WStB vom Roheinkommen abgezogen werden. Die kantonalen Behörden verweigerten den Abzug. Die Rekurskommission nahm an, der Steuerpflichtige habe die "Fédération", welcher er angehöre, als Privatmann bedacht, nicht als buchführungspflichtiger Geschäftsmann, so dass Art. 22 Abs. 1 lit. f WStB nicht anwendbar sei. Man habe es mit einer Art Kirchensteuern zu tun.
B.-
Hänni erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er das Begehren um Abzug seiner Vergabungen an die "Fédération" erneuert. Es wird geltend gemacht, die Rekurskommission verstehe Art. 22 Abs. 1 lit. f WStB nicht richtig. Sie verkenne, dass die geschäftliche und die private Sphäre des Einzelkaufmanns sich überschneiden. Der Beschwerdeführer habe die streitigen Vergabungen machen können, weil er im Geschäft Gewinne erzielt habe. Diese Zuwendungen seien gleich wie solche an das Rote Kreuz oder andere charitative Institutionen zu behandeln. Es sei anerkannt, dass die "Fédération" ausschliesslich gemeinnützigen Charakter habe. Es handle sich keineswegs um Kirchensteuern.
C.-
Die kantonale Rekurskommission und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Ordnung der Wehrsteuer vom Einkommen natürlicher Personen, welche ein zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtetes Unternehmen betreiben, ist zu unterscheiden zwischen Ausgaben, denen geschäftlicher Charakter zuerkannt werden kann, und solchen, die rein
BGE 86 I 289 S. 291
persönlicher Art sind. Die geschäftlichen Unkosten dürfen, wie allgemein die mit der Einkommenserzielung verbundenen Lasten, vom rohen Einkommen abgezogen werden (Art. 22 WStB). Dagegen sind die Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie vom Abzug ausgeschlossen (Art. 23 WStB), soweit es sich nicht um Mehrkosten handelt, welche infolge der Berufsausübung notwendig werden (Art. 22 bis WStB). Im gleichen Sinne ist Art. 22 Abs. 1 lit. f WStB zu verstehen, wonach vom Roheinkommen Zuwendungen abgezogen werden, die von einem buchführungspflichtigen Unternehmen für Zwecke der Wohlfahrt des eigenen Personals oder für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke gemacht werden, sofern sie für diese Zwecke derart sichergestellt sind, dass jede spätere zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist. Gemeint sind Leistungen, von denen angenommen werden kann, dass sie aus geschäftlichen Gründen erbracht werden (vgl. Zwischenbericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 31. Oktober 1944, BBl 1944 S. 1214). Vergabungen, welche keinerlei geschäftlichen Charakter haben, sondern zu den persönlichen Ausgaben des Steuerpflichtigen für seinen und seiner Familie Unterhalt gerechnet werden müssen, können nach Art. 23 WStB nicht abgezogen werden.
Zu den Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie sind auch Ausgaben zu zählen, die einzig und allein zur Befriedigung geistiger, moralischer oder religiöser Bedürfnisse dieser Personen bestimmt sind. So kann der buchführungspflichtige Kaufmann Beiträge, die er wohltätigen Institutionen zukommen lässt, vom Einkommen nicht abziehen, wenn er sie nicht aus irgendwelchen geschäftlichen Erwägungen leistet, sondern ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Privatmann, um ein rein persönliches Bedürfnis zu befriedigen. Dasselbe gilt für Zuwendungen an eine Kirche oder eine andere religiöse Gemeinschaft, welcher er oder seine Familie angehört. Werden sie nicht aus geschäftlichen Gründen, sondern allein um das Glaubens dieser Personen willen erbracht,
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so sind sie zu den Kosten ihres Unterhalts zu rechnen und daher nicht abziehbar, auch wenn sie nicht zu den kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Vermögenssteuern (z.B. Kirchensteuern) gehören, welche Art. 23 WStB ausdrücklich vom Abzug ausnimmt.
2.
Es wird zutreffen, dass die hier streitigen Zuwendungen von dem zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmen des Beschwerdeführers für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke gemacht worden sind. Die "Fédération", die sie erhalten hat, ist nach Art. 16 Ziff. 3 WStB von der Wehrsteuer befreit, weil anerkannt ist, dass ihr Einkommen und Vermögen Kultus- und anderen ausschliesslich gemeinnützigen Zwecken dient. Indessen muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Leistungen nicht aus irgendwelchen geschäftlichen Gründen erbracht hat, sondern einzig deshalb, weil er persönlich, als gläubiger Adventist, der "Fédération" angehört und ihre Ziele daher nach Kräften unterstützen will. Seine Vergabungen an diese Organisation haben den gleichen Charakter wie die Zuwendungen, welche andere religiöse Gemeinschaften von ihren Anhängern erhalten, sei es in Form von Kirchensteuern, sei es in Form freiwilliger Beiträge, die im allgemeinen wie Steuern nach der finanziellen Leistungsfähigkeit des Mitgliedes bemessen werden. Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was eine andere Auffassung rechtfertigen könnte. Die in Frage stehenden Leistungen sind daher zu den persönlichen Ausgaben zu rechnen, welche nach Art. 23 WStB vom Einkommen nicht abgezogen werden können. Wenn sie, wie der Beschwerdeführer geltend macht, aus geschäftlichen Gewinnen stammen, so ist dies unerheblich. Ebensowenig ist von Bedeutung, dass sie in der Geschäftsbuchhaltung aufgezeichnet worden sind. Art. 22 Abs. 1 lit. f WStB ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.