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Urteilskopf
91 II 401
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1965 i.S. Weber gegen Hofmann.

regeste:
Regeste
Klage auf Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen.
1. Zulässigkeit der Berufung (
Art. 44 OG
). (Erw. 1).
2. Verletzung in den persönlichen Verhältnissen durch ein ehrverletzendes Zeitungsinserat (Erw. 2).
3. Die Verletzung durch eine unwahre ehrenrührige Nachricht ist im Sinne von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich, auch wenn die Nachricht in guten Treuen verbreitet wurde. Das gilt auch, wenn sich der Täter der Presse bediente.
Art. 55 BV
ändert daran nichts (Erw. 3).
4. Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Verhältnis zur Klage auf Beseitigung der Störung (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
). Feststellungsinteresse. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 91 II 401 S. 401
A.-
Rudolf Hofmann in Wetzikon stellt landwirtschaftliche Maschinen her und treibt mit solchen Handel. Ein Teil seiner Ware stammt aus Osteuropa. Er führt z.B. Heugebläse der Marke Toron aus der Tschechoslowakei ein.
BGE 91 II 401 S. 402
Hofmann belieferte u.a. den Wiederverkäufer Bührer in Winterthur mit Heugebläsen. Dieser wünschte, eine solche Maschine schweizerischer Herkunft im Oktober 1961 an der OLMA, Schweizer Messe für Land- und Milchwirtschaft, auszustellen. Hofmann liess ein Heugebläse in der Schweiz anfertigen und stellte es Bührer zur Verfügung. Die Bewilligungs- und Zulassungskommission des Schweizerischen Landmaschinen-Verbandes, die am 12. Oktober 1961 an der Messe einen Augenschein vornahm, glaubte indessen, das ausgestellte Gebläse sei ausländischer Herkunft, und veranlasste deshalb die OLMA-Leitung, es aus der Messe entfernen zu lassen.
Am 28. Februar 1962 schrieb das Sekretariat der OLMA dem Garageinhaber Wyss in Wetzikon:
"Auf Ihre telephonische Anfrage von heute teilen wir Ihnen folgendes mit: Herr Hofmann von Wetzikon hat sich an der OLMA 1960 um einen Stand beworben, konnte aber nicht zugelassen werden, da er nur ausländische Artikel führte. Letztes Jahr tauchte nun Herr Hofmann als Untermieter der Firma Bührer in Winterthur auf und zwar ohne Meldung an uns und wieder mit ausländischen Artikeln. Er wurde infolgedessen aus seinem Stand entfernt."
Am 2. März 1962 erschien in der Zeitung "Zürcher Oberländer" ein grosses Inserat mit der Überschrift "Osthändler Hofmann von der OLMA weggewiesen". Es enthält drei photographische Abbildungen. Zwei davon zeigen mehrere Toron-Heugebläse, die beim Bahnhof Wetzikon stehen, und die dritte einen tschechoslowakischen Güterwagen.
Ferner steht im Inserat:
"Der in Wetzikon als Gemeinderat kandidierende Rudolf Hofmann versuchte an der OLMA 1961 als Untermieter einer Winterthurer Firma, ohne Meldung an die Ausstellungsleitung, ausländische (lies östliche) Artikel auszustellen. Er wurde infolgedessen aus seinem Stand entfernt.
Die nebenstehenden Photos wurden im März 1961 auf dem Bahnhof Wetzikon aufgenommen. Sie sagen mehr als viele Worte."
Hofmann, der seit mehreren Jahren dem Gemeinderat von Wetzikon angehört hatte, wurde in der Volkswahl vom 4. März 1962 nicht wiedergewählt.
Am 4. Mai 1962 forderte er die AG Buchdruckerei Wetzikon und Rüti auf, den Einsender des Inserates vom 2. März zu nennen. Paul Weber, Direktor dieser Firma, lehnte das am 7. Mai 1962 ab und erklärte sich selbst für den Inseratenteil des "Zürcher Oberländer" verantwortlich.
BGE 91 II 401 S. 403
B.-
Am 5. Oktober 1962 klagte Hofmann gegen Weber auf Feststellung, dass der Beklagte ihn durch das Inserat vom 2. März 1962 rechtswidrig in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe. Ferner stellte er ein Unterlassungsbegehren und ein Begehren um Veröffentlichung des Urteils.
Das Bezirksgericht Hinwil hiess am 26. März 1964 die beiden ersten Begehren gut, wies dagegen das dritte ab.
Auf Appellation des Beklagten hin hat das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Juni 1965 erkannt:
"1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte den Kläger rechtswidrig in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat durch das im "Zürcher Oberländer" vom 2. März 1962 erschienene Inserat Nr. 2942 und insbesondere durch die dort enthaltenen Behauptungen, der in Wetzikon als Gemeinderat kandidierende Kläger habe an der OLMA 1961 als Untermieter einer Winterthurer Firma ohne Meldung an die Ausstellungsleitung ausländische, d.h. östliche Artikel auszustellen versucht und sei infolgedessen aus seinem Stand entfernt worden.
2. Mit Bezug auf die übrigen Begehren wird die Klage abgewiesen."
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klagebegehren, besonders das allein gutgeheissene Feststellungsbegehren, wurden damit begründet, der Beklagte habe den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Solche Streitigkeiten sind nicht vermögensrechtlicher Natur, es wäre denn, dass mit der Klage - was im vorliegenden Falle nicht zutrifft - nur Vermögensleistungen (Schadenersatz, Genugtuung) verlangt werden (
BGE 67 II 44
). Die Berufung ist daher gemäss
Art. 44 OG
zulässig, ohne dass nach einem Streitwert zu fragen wäre (
BGE 80 II 30
).
2.
Der Beklagte macht geltend, das Inserat vom 2. März 1962 habe den Kläger nicht in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, weil der Ausschluss von einer Ausstellung wegen ausländischer Herkunft der Ware nichts mit sittlicher Beurteilung des Ausstellers zu tun habe; die Behauptung, der Kläger sei aus diesem Grunde weggewiesen worden, habe nur die unbestrittene, vom Kläger selbst als zulässig betrachtete Behauptung verstärkt, er treibe Osthandel; auch der Vorwurf, der Kläger habe versucht, einen gemäss Reglement nicht zugelassenen Gegenstand
BGE 91 II 401 S. 404
auszustellen, könne seiner Persönlichkeit nicht schaden; wer ein Erzeugnis auszustellen versuche und abgewiesen werde, werde nicht einer unreellen Machenschaft bezichtigt.
Das Inserat beschränkt sich indessen nicht darauf, dem Kläger Osthandel nachzureden und ihm vorzuhalten, er habe ein gemäss Reglement nicht zugelassenes ausländisches Erzeugnis auszustellen versucht und sei deswegen abgewiesen worden. Es wirft ihm vielmehr vor, er habe ohne Meldung an die Ausstellungsleitung Artikel aus Osteuropa auszustellen versucht und sei aus diesem Grund aus seinem Stand entfernt worden. Damit wird der Eindruck erweckt, der Kläger habe die Ausstellungsleitung zu hintergehen versucht und sei wegen dieser Machenschaft vom bereits bezogenen Ausstellungsstand weggewiesen worden. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass das Inserat behauptet, er habe als Untermieter einer andern Fir.ma gehandelt. Wer das liest, wird vermuten, der Kläger habe diese Firma vorgeschoben, damit die Ausstellungsleitung seine Machenschaft nicht entdecke. Der Leser des Inserates stellt sich ferner vor, der Kläger habe darauf gerechnet, das Publikum werde die aus Osteuropa stammenden Erzeugnisse für Schweizerware halten, weil an der OLMA nur solche ausgestellt werden dürfe.
So verstanden, macht das Inserat den Kläger als Menschen und Geschäftsmann verächtlich. Es wirft ihm ein unanständiges, gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten vor, das nach dem Bundesgesetz über den unlautern Wettbewerb auf Antrag der Mitbewerber zivil- und strafrechtlich verfolgt werden könnte. Dadurch verletzt es den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen. Die Verletzung ist schwer; denn der Vorwurf wurde öffentlich erhoben und in einem Zeitpunkt, in dem der Kläger wegen der bevorstehenden Gemeindewahlen auf die Achtung seiner Mitbürger besonders angewiesen war und sich nicht mehr öffentlich verteidigen konnte. Dem Publikum ist es - namentlich auch in ländlichen Gegenden - aus mannigfachen Gründen nicht gleichgültig, wenn Erzeugnisse aus Osteuropa als Schweizerware ausgegeben werden. Das ist nicht einmal für jene Leute belanglos, die wegen der Natur der Erzeugnisse selbst nicht als Abnehmer in Frage kommen und am Osthandel als solchem nicht Anstoss nehmen. Das Inserat bezweckte denn auch offensichtlich, den Kläger durch den erwähnten Vorwurf verächtlich zu machen, damit er nicht wieder in den Gemeinderat gewählt werde.
BGE 91 II 401 S. 405
3.
Der Beklagte ist der Auffassung, wenn er den Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe, sei das jedenfalls nicht "unbefugterweise" (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
) geschehen. Er habe im Interesse der Öffentlichkeit in guten Treuen eine so sorgfältig wie möglich überprüfte, für die Beurteilung des Klägers durch die Wähler erhebliche Nachricht verbreitet und damit ein richtiges Mittel zu einem richtigen Zweck verwendet. Er habe zudem nichts Unwahres behauptet, da der Kläger tatsächlich mit der Begründung, die ausgestellte Maschine sei kein schweizerisches Erzeugnis, von der OLMA weggewiesen worden sei. Als unzutreffend habe sich nur diese Begründung erwiesen, von der er nicht behauptet habe, sie sei überprüft und für richtig befunden worden. Eine solche Überprüfung wäre ihm auch nicht möglich gewesen. Wenn der für eine Presseäusserung Verantwortliche wegen einer in guten Treuen verbreiteten Nachricht gerichtlich verurteilt werden könnte, wäre die Presse in der Erfüllung ihrer Aufgabe behindert; eine hiezu führende Auslegung von
Art. 28 ZGB
verstosse gegen
Art. 55 BV
.
a)
Art. 28 ZGB
schützt die Persönlichkeit nur gegen unbefugte Verletzungen. Der in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte kann also nach dieser Bestimmung nur klagen, wenn der Eingriff widerrechtlich ist (
BGE 80 II 38
). Ein schädigendes Verhalten gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 82 II 28
mit Hinweisen,
BGE 88 II 280
/281 und
BGE 90 II 279
Erw. 4).
Das Verbreiten von Nachrichten, die einen andern in seiner Ehre verletzen, ist nach der schweizerischen Rechtsordnung grundsätzlich verboten. Das folgt aus
Art. 173 ff. ZGB
und
Art. 49 OR
. Eine solche Handlung ist nur dann nicht widerrechtlich, wenn ihr Urheber aus einem besondern Grunde dazu berechtigt ist.
b) Es kann dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen der Umstand, dass die verbreitete Nachricht wahr ist, nicht nur die Strafbarkeit (vgl. hiezu
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
), sondern überhaupt die Widerrechtlichkeit der Handlung ausschliesst. Das Inserat vom 2. März 1962 enthielt nämlich nicht bloss die wahre Angabe, dass der Kläger mit der Begründung, er habe ausländische Waren auszustellen versucht, von der OLMA weggewiesen wurde, sondern stellt als Tatsache hin, er habe als Untermieter einer andern Firma ohne Meldung an die Ausstellungsleitung
BGE 91 II 401 S. 406
aus dem Ausland (und zwar aus Osteuropa) stammende Artikel auszustellen versucht. Diese Behauptung und der dem Sinne nach damit erhobene Vorwurf, der Kläger habe die Ausstellungsleitung zu hintergehen versucht, sind festgestelltermassen unbegründet. Die vom Beklagten verbreitete Nachricht ist also im entscheidenden, die Ehre des Klägers berührenden Punkte unwahr.
c) Das Verbreiten falscher Nachrichten vermag dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis von privaten und geschäftlichen Dingen, die für die Beurteilung eines Wahlbewerbers erheblich sind, nicht zu dienen, sondern läuft ihm gegenteils zuwider. Die Wähler und das weitere Publikum sind nur daran interessiert, über die Bewerber die Wahrheit zu erfahren. Falsche Nachrichten führen sie irre. Der Beklagte kann sich daher nicht damit rechtfertigen, er habe im Interesse der Öffentlichkeit gehandelt.
d) Der Beklagte war zu seiner Handlung auch dann nicht berechtigt, wenn er die streitige Nachricht auf Grund des Schreibens des Sekretariates der OLMA am 28. Februar 1962 für wahr hielt und halten durfte und sie daher in guten Treuen verbreitete. Ob der Täter gutgläubig war und nach den Umständen sein durfte, ist nur für die Frage seines Verschuldens - und damit gemäss
Art. 49 OR
für die Beurteilung allfälliger Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche - von Bedeutung, nicht dagegen für die Frage der Widerrechtlichkeit des Eingriffs. Entschuldbarkeit allein macht eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nie rechtmässig (
BGE 71 II 193
f.).
e) Dabei bleibt es auch, wenn sich der Täter zur Verbreitung der Nachricht der Druckerpresse bediente (vgl. den eben angeführten Entscheid).
Bei der Auslegung von
Art. 28 ZGB
hat der Richter allerdings den besondern Verhältnissen der Presse Rechnung zu tragen, wie er überhaupt in Fällen, in denen sich Rechte und Interessen der einen Partei mit denen der andern nicht vertragen, nach Recht und Billigkeit entscheiden muss, welches Recht vor dem andern zurückzutreten habe (vgl.
Art. 4 ZGB
). Das Interesse der Presseleute und des Publikums daran, dass Nachrichten über die Öffentlichkeit angehende Dinge ungehindert durch das Mittel der Druckerpresse verbreitet werden können, vermag indessen die Verletzung der Persönlichkeitsrechte Dritter durch unwahre Behauptungen nicht zu rechtfertigen, auch wenn der Täter die
BGE 91 II 401 S. 407
Nachrichten mit guten Gründen für wahr halten durfte. Würde ein solcher Eingriff als rechtmässig betrachtet, so wäre der Täter der Pflicht enthoben, den guten Ruf des Betroffenen wiederherzustellen, und könnte nicht einmal auf Unterlassung weiterer Verletzungen belangt werden, da solche Klagen die Widerrechtlichkeit des Eingriffs voraussetzen (
BGE 68 II 131
). Das widerspräche ethischen Grundsätzen. Der Anwendungsbereich des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
, der dem unbefugterweise in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzten selbst gegenüber dem schuldlosen Täter einen Anspruch auf Beseitigung der Störung gibt, würde in unerträglicher Weise eingeschränkt. Das Interesse des Verletzers, nicht verklagt zu werden, hat deshalb auch dann, wenn die falsche Nachricht in guten Treuen durch die Presse verbreitet wurde, vor dem Interesse des Betroffenen an der Verteidigung seines guten Rufes zurückzutreten.
Dass die Presseleute sich berufsmässig an die Öffentlichkeit wenden und daher der Gefahr, gutgläubig unwahre Behauptungen aufzustellen, besonders ausgesetzt sind, ändert nichts. Eine Zivilklage haben sie nur zu gewärtigen, wenn sie sich dem Begehren um Beseitigung der Störung nicht freiwillig (durch Veröffentlichung einer Richtigstellung) unterziehen, obwohl sie über die Unrichtigkeit der verbreiteten Nachricht aufgeklärt wurden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die Presse, um Prozesse zu vermeiden, auf einen Teil ihrer Aufgaben verzichten müsse. - Der Beklagte hätte der Klage übrigens durch Nennung des Verfassers ausweichen können.
Ehrverletzungsfreiheit kann die Presse auch nicht mit der Begründung beanspruchen, sie werde vor der Öffentlichkeit blossgestellt, wenn sie in einem Prozess unterliege. Blossgestellt wird nur, wer sich trotz nachträglicher Aufklärung weigert, zur Beseitigung des zugefügten Unrechts Hand zu bieten.
Unerheblich ist schliesslich, dass seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950 betreffend Abänderung des StGB unwahre ehrverletzende Äusserungen in gewissen Fällen - nicht in allen (
Art. 173 Ziff. 3 StGB
) - die Strafe wegen übler Nachrede nicht mehr nach sich ziehen, wenn der Täter beweist, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Behauptung in guten Treuen für wahr zu halten. Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass nur der Schuldige Strafe verdiene. Dass die Tat des Schuldlosen erlaubt sei, sagt sie nicht, ebensowenig, dass eine Ehrverletzung nur bei Verschulden zivilrechtliche Folgen
BGE 91 II 401 S. 408
habe. Die strafrechtliche Regelung ist im Zivilrecht auch nicht sinngemäss anzuwenden (vgl.
Art. 53 OR
).
f) Indem der Beklagte geltend macht, die Beurteilung einer in guten Treuen erfolgten Presseäusserung als widerrechtlich verstosse gegen
Art. 55 BV
, misst er der durch die Bundesverfassung gewährleisteten Pressefreiheit zivilrechtliche Wirkungen bei.
Ob und wieweit die verfassungsmässigen Freiheitsrechte den Bürger nicht bloss gegen Eingriffe der Staatsgewalt schützen, sondern auch im Verhältnis unter Privaten, insbesondere im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, Beachtung verdienen, ist in der Schweiz seit einiger Zeit Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung (vgl. HUBER, ZSR 1955 I 173ff., GROSSEN, ZSR 1960 II 14a ff., JÄGGI, ebenda 218a ff., J.P. MüLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Berner Diss. 1964, bes. S. 151 ff., 184 ff.). Im vorliegenden Falle braucht diese Frage nicht einlässlich geprüft zu werden. Auch wenn man nämlich zugunsten des Beklagten annimmt, die Bestimmungen des ZGB und OR über den Schutz der Persönlichkeit seien im Geiste der Verfassung auszulegen und die Grundgedanken der Verfassungsvorschriften über die Freiheitsrechte seien demgemäss bei der Bestimmung des Inhalts und der Grenzen der - vom Gesetz nicht in allen Einzelheiten umschriebenen - Persönlichkeitsrechte zu berücksichtigen, damit die Einheit der Rechtsordnung gewahrt bleibe (vgl.
BGE 71 II 192
,
BGE 80 II 42
,
BGE 82 II 302
,
BGE 86 II 376
), folgt daraus nicht, eine Ehrverletzung durch eine zwar unwahre, aber aus ernsthaften Gründen für wahr gehaltene Presseäusserung sei rechtmässig; denn die Frage, ob (und wann) eine unwahre Presseäusserung rechtwidrig sei, wird, wie JÄGGI (a.a.O. S. 220a) zutreffend sagt, durch
Art. 55 BV
nicht näher beantwortet als durch
Art. 28 ZGB
(während die früher auf Grund von Art. 55 VB beurteilte Frage, ob eine solche Äusserung mit staatlicher Strafe belegt werden dürfe, heute durch
Art. 173 ff. StGB
abschliessend geregelt ist; vgl.
BGE 70 IV 24
Erw. 2). Ob der gute Glaube des Täters eine durch unwahre Presseäusserung erfolgte Ehrverletzung zu rechtfertigen vermöge, lässt sich nur durch Abwägung der beteiligten Interessen im Sinne von lit. e hievor entscheiden.
Wieweit Inserate den Schutz von
Art. 55 BV
geniessen, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
4.
Art. 28 Abs. 1 ZGB
sieht die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen
BGE 91 II 401 S. 409
nicht ausdrücklich vor. Das Obergericht hält sie im vorliegenden Falle für zulässig, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes von Bundesrechts wegen auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses geklagt werden kann, wenn der Kläger an der Feststellung ein erhebliches rechtliches Interesse hat (
BGE 77 II 344
ff.,
BGE 79 II 394
,
BGE 82 II 319
,
BGE 84 II 398
, 495 und 691,
BGE 88 II 238
). Der Beklagte wendet ein, dem Kläger fehle ein solches Interesse.
Es lässt sich erwägen, ob das Recht aufFeststellung der Widerrechtlichkeit in Fällen wie dem vorliegenden nicht schon aus dem in
Art. 28 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Anspruch auf Beseitigung der Störung hervorgehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann das Recht auf richterliche Feststellung aus diesem Anspruch abgeleitet werden, wenn die Störungshandlung fortdauert oder sich zu wiederholen droht (
BGE 40 II 165
,
BGE 45 II 106
f.,
BGE 48 II 16
,
BGE 56 II 36
) oder wenn durch sie ein Zustand geschaffen wurde, der den Verletzten weiterhin in seinen persönlichen Verhältnissen treffen könnte (
BGE 68 II 133
; vgl. auch
BGE 80 II 122
unten). Ob ein Feststellungsbegehren bei einem gegebenen Sachverhalt aus diesem Grunde zu schützen sei, ist eine Frage des materiellen Bundesrechts, die die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen haben, auch wenn nicht ausdrücklich auf Beseitigung der Störung geklagt wurde (
BGE 89 II 339
Erw. 2,
BGE 90 II 40
und 317). Folgt in einem bestimmten Falle das Recht auf Feststellung schon aus dem Beseitigungsanspruch, so kann sich fragen, ob für die Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über das Recht auf Feststellung im allgemeinen Raum bleibe.. Diese Frage kann hier jedoch offen bleiben; denn die Überprüfung des angefochtenen Entscheides im Lichte dieser - von der Vorinstanz als anwendbar erachteten - Regeln ergibt, dass das Feststellungsbegehren des Klägers nicht bloss nach diesen Regeln begründet ist, sondern dass auch die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen das Recht auf Feststellung sich aus dem Beseitigungsanspruch ableiten lässt (vgl. namentlich lit. c und d hienach).
a) Das nach der Rechtsprechung erforderliche Interesse an der verlangten Feststellung lässt sich dem Kläger nicht mit der Begründung absprechen, sie wäre nur Motiv für ein Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, das er hätte stellen können. Dieser Einwand ist geradezu kühn. Die Schadenersatzklage
BGE 91 II 401 S. 410
hätte nämlich ein Verschulden, die Genugtuungsklage sogar ein besonders schweres Verschulden vorausgesetzt; der Beklagte aber will die ehrverletzende Äusserung in guten Treuen für wahr gehalten, sie also schuldlos verbreitet haben.
b) Auch der Umstand, dass der Kläger die Veröffentlichung des Urteils verlangt hat, widerlegt sein Interesse an der beantragten Feststellung nicht. Der Anspruch auf Veröffentlichung wurde in erster Instanz verneint, und der Kläger hat sich mit diesem Entscheid abgefunden, so dass der Anspruch als nicht bestehend zu gelten hat. Zudem hat die Veröffentlichung nie selbständige Bedeutung. Sie setzt voraus, dass der Richter eine Feststellung treffe, dem Beklagten etwas verbiete oder ihn zu einer Leistung verurteile. Ein Leistungsbegehren aber hat der Kläger mit guten Gründen nicht gestellt, und das Unterlassungsbegehren wurde vom Obergericht endgültig abgewiesen. Es bleibt nur die Feststellung, die Gegenstand eines zu veröffentlichenden Urteils hätte sein können. Das Veröffentlichungsbegehren machte somit das Feststellungsbegehren nicht überflüssig.
c) Die Feststellungsklage ist auch nicht deshalb grundsätzlich unzulässig, weil der Kläger sie erst am 5. Oktober 1962 eingereicht hat. Freilich sprach das Bundesgericht in gewissen Urteilen vom "Interesse an sofortiger Feststellung" (
BGE 77 II 351
,
BGE 84 II 398
/399 und 691). Das hatte aber nicht den Sinn, die Feststellungsklage sei unverzüglich nach der Entstehung des streitigen Rechtsverhältnisses zu erheben. Die erwähnte Wendung will nur sagen, der Kläger müsse in Fällen, in denen später eine Leistungsklage in Frage käme, ein Interesse an der Vorwegnahme der Feststellung haben. Solange das Rechtsverhältnis besteht und der Kläger an seiner Feststellung interessiert ist, darf er grundsätzlich auch auf Feststellung klagen. Mit dem Zeitablauf kann allerdings sein Interesse an der Feststellung abnehmen. Das hängt aber von der Natur des festzustellenden Rechtsverhältnisses und von den Umständen des einzelnen Falles ab.
Im vorliegenden Falle lässt das Zuwarten mit der gerichtlichen Klage bis zum 5. Oktober 1962 nicht darauf schliessen, dass das Feststellungsinteresse fehle. Der Kläger hat den Beklagten schon am 18. Mai 1962 zur Sühnverhandlung vorladen lassen. Sein Interesse an der Feststellung muss im Laufe der Zeit sogar zugenommen haben, weil er erst nach und nach erfahren konnte, in welchem Ausmasse die ehrverletzende Äusserung seinAnsehen bei Dritten untergraben hatte. Dass Tageszeitungen gewöhnlich
BGE 91 II 401 S. 411
nur einmal gelesen und rasch beiseite gelegt oder vernichtet werden, ändert nichts; ebensowenig der Umstand, dass das Inserat einem Wahlkampf diente, der am 4. März 1962 zu Ende ging. Der gute Ruf des Klägers war damit nicht von selbst wiederhergestellt. Die Gegner des Klägers erinnern sich der ehrverletzenden Äusserung weiterhin, schon deshalb, weil ihnen ihr Wissen erneut dienen könnte, wenn der Kläger nochmals als Bewerber um das Amt eines Gemeinderates oder ein anderes Amt auftreten sollte. Ein im "Zürcher Oberländer" vom 25. April 1963 erschienenes Inserat mit der Überschrift "Die Rache des Geschlagenen" zeigt denn auch deutlich, dass die Erinnerung an den Wahlgang vom 4. März 1962 und die Gegensätze fortbestehen.
Auch die mit dem Kläger im wirtschaftlichen Wettbewerb stehenden Geschäftsleute und die als Kunden in Frage kommenden Personen werden sich der vom Beklagten verbreiteten unwahren Behauptung auch in Zukunft noch erinnern. Der Zeuge Bührer hat bestätigt, die Konkurrenten führten die Wegweisung des Klägers von der OLMA zum Beweis der ausländischen Herkunft des ausgestellten Gebläses an und die Untervertreter Bührers klagten über den dieser Behauptung zuzuschreibenden schlechten Geschäftsgang. Das Bundesgericht muss diese Aussage als richtig hinnehmen; denn das Obergericht erachtet sie als glaubwürdig (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Rüge des Beklagten, sie sei mit Vorsicht und Zurückhaltung zu würdigen, ist nicht zu hören; ebensowenig seine Behauptung, die Konkurrenten nützten nur den Vorwurf des Osthandels aus, nicht auch den Vorwurf, der Kläger sei von der OLMA weggewiesen worden, weil er ausländische Erzeugnisse ausgestellt habe (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Ob der einzelne Konkurrent das Inserat vom 2. März 1962 gelesen oder sein Wissen aus anderer Quelle geschöpft habe, ist unerheblich. Schon die blosse Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem Inserat und dem von Bührer bezeugten geschäftlichen Misserfolg verleiht dem Kläger ein erhebliches Interesse an der beantragten Feststellung. Sie wird ihm helfen, seinen Ruf widerherzustellen. Eine Veröffentlichung des Urteils auf Kosten des Beklagten kommt zwar nicht mehr in Frage, aber dem Kläger kann nicht verwehrt werden, das Urteil vorzuzeigen, wo immer er das für zweckmässig hält, oder es auf eigene Kosten zu veröffentlichen.
d) Der Kläger ist an einem Feststellungsurteil zudem schon
BGE 91 II 401 S. 412
deshalb erheblich interessiert, weil der Beklagte sich hartnäckig auf den Standpunkt stellt, die Verletzung des Klägers in seiner Ehre sei nicht widerrechtlich. Darin liegt eine Rechtsanmassung (vgl. JÄGGI, ZSR 1960 II 191a). Die richterliche Feststellung ist angesichts dieser Haltung des Beklagten und der Abweisung des Unterlassungsbegehrens die einzige Möglichkeit, die Rechtslage abzuklären und der allfälligenWiederholung der ehrenrührigen Behauptung durch den Beklagten entgegenzuwirken. Auch das Obergericht hält eine Wiederholung für möglich. Dass sie geradezu wahrscheinlich sei, ist nicht nötig. Der Kläger ist daran interessiert, dass der Richter durch die beantragte Feststellung auch der blossen Möglichkeit erneuter Verunglimpfung vorbeuge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 1965 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen A. und B. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_2/2008 vom 13. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227); Art. 31 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge.
Wenn eine Person nach Ablauf eines ersten Asylgesuchs unrechtmässig im Land verbleibt und ihr in einem zweiten Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt wird, so ist ihr Aufenthalt ab dem Zeitpunkt gerechtfertigt, in dem die Flüchtlingseigenschaft entstanden ist, sofern sich die Person den Behörden während ihres illegalen Aufenthaltes stets zur Verfügung hielt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 135 IV 1 S. 2
A.
A.a
A. (Beschwerdegegner 1) und seine Ehefrau B. (Beschwerdegegnerin 2), äthiopische Staatsangehörige, reisten am 18. Juli 1995 ohne Pass und Visum in die Schweiz ein und stellten in Carouge/GE ein Asylgesuch. Mit Entscheiden vom 28. Juni 1996 sprach das Bundesamt für Flüchtlinge den beiden Asylbewerbern die Flüchtlingseigenschaft ab, lehnte ihre Asylgesuche ab und wies sie aus der Schweiz weg. Die gegen diesen Entscheid von A. und B. geführten Beschwerden wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 21. März 1997 ab. Am 16. März 2001 und am 31. August 2005 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf die von A. und B. anhängig gemachten Revisionsgesuche nicht ein.
A.b
Auf Strafanzeige des Amtes für Migration erklärte das Obergericht des Kantons Luzern A. und B. mit Urteil vom 6. Januar 2004 in zweiter Instanz des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221, S. 227) seit dem 1. Oktober 1997 bis zum 30. April 1999 und seit dem 1. Februar (A.) bzw. 1. Januar 2001 (B.) schuldig und verurteilte sie zu 6 Wochen Gefängnis.
A.c
Auf erneute Strafanzeige des Amtes für Migration sprach der Amtsstatthalter von Luzern-Land A. und B. am 30. September 2005 des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz, begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 schuldig und bestrafte sie mit 20 Tagen Gefängnis. Infolge Nichtannahme des Entscheids wurde die Strafsache an das Amtsgericht Luzern-Land überwiesen, welches mit Urteil vom 13. Juni 2006 den Entscheid des Amtsstatthalters im Schuldpunkt bestätigte, den Beurteilten für die ausgesprochene Strafe von 20 Tagen Gefängnis indes den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährte.
Noch während des laufenden Strafverfahrens stellten A. und B. am 8. August 2006 ein zweites Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) erkannte mit Verfügung vom 23. Februar 2007 den Beschwerdegegnern die Flüchtlingseigenschaft zu, wies ihre Gesuche indes, da es die flüchtlingsrelevanten Elemente als subjektive
BGE 135 IV 1 S. 3
Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) qualifizierte, ab und wies sie und ihre Kinder aus der Schweiz weg. Den Vollzug der verfügten Wegweisung schob es wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorerst auf zwölf Monate befristeten vorläufigen Aufnahme auf.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation der Beurteilten hin sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Juni 2007 A. und B. vom Vorwurf des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ANAG
, angeblich begangen vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 frei.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung von A. und B. wegen rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
, begangen im Zeitraum vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 gewährte das Bundesgericht A. und B. die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte Rechtsanwalt H. als deren Anwalt für das bundesgerichtliche Verfahren.
D.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. A. und B. beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 ANAG
wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG). Rechtswidrig ist der Aufenthalt im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft hätte (
Art. 1 ANAG
e contrario).
4.2
Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gelten nach
Art. 59 AsylG
gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30; im Folgenden: Flüchtlingskonvention, FK). Gemäss
Art. 60 Abs. 1
BGE 135 IV 1 S. 4
AsylG
haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Rechtmässig halten sich in der Schweiz auch Personen auf, denen zwar kein Asyl gewährt wurde, weil sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (subjektiver Nachfluchtgründe;
Art. 54 AsylG
), und bei denen der Vollzug der Wegweisung nicht möglich oder zumutbar ist. Ihre Anwesenheit wird durch vorläufige Aufnahme geregelt (
Art. 44 Abs. 1 AsylG
i.V.m.
Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG
; vgl. nunmehr
Art. 83 Abs. 3 AuG
[SR 142.20]). Rechtmässig ist schliesslich auch die Anwesenheit von Personen, die in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben. Diese dürfen sich grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (
Art. 42 Abs. 1 AsylG
).
Soweit einer Person, deren erstes Asylgesuch abgewiesen wurde und die hernach rechtswidrig im Lande verbleibt, in einem neuen Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft unter Anerkennung von subjektiven Nachfluchtgründen zuerkannt wird, stellt sich die Frage, wie strafrechtlich der Zeitraum vor der Anerkennung als Flüchtling zu beurteilen ist.
4.3
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Aufenthalt während der Dauer des zweiten Asylverfahrens von Gesetzes wegen rechtmässig ist (
Art. 42 Abs. 1 AsylG
). Nach Auffassung der Vorinstanz soll die Rechtmässigkeit des Aufenthalts dabei nicht erst mit der Stellung des Asylgesuchs beginnen. Massgeblicher Zeitpunkt sei in zeitlicher Hinsicht vielmehr bereits die Begründung der flüchtlingsrelevanten Elemente.
Diese Auffassung trifft insofern nicht zu, als die Flüchtlingseigenschaft als solche, unabhängig davon, ob die Person als Flüchtling anerkannt ist, noch kein Recht auf Einreise und Aufenthalt verschafft (
BGE 132 IV 29
E. 2). Jedoch sind gemäss
Art. 31 Abs. 1 FK
die illegale Einreise und der unrechtmässige Aufenthalt eines Flüchtlings
gerechtfertigt
, wenn dieser triftige Gründe für seine Einreise darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt (vgl. auch
Art. 23 Abs. 3 ANAG
;
BGE 132 IV 29
E. 3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.737/1998 vom 17. März 1999). Die Bestimmung der Flüchtlingskonvention bezweckt den Schutz des Flüchtlings, dem es unmöglich ist, die Voraussetzungen für eine legale Einreise in ein schutzbietendes Land zu erfüllen, vor Abschiebung in den Verfolgerstaat. Sie
BGE 135 IV 1 S. 5
verlangt nicht, dass die Flüchtlingseigenschaft der betroffenen Person bereits in einem formellen Verfahren rechtskräftig festgestellt worden ist. Sie bezieht sich ferner nicht nur auf die rechtswidrige Einreise, sondern erstreckt sich auch auf Fälle, in denen die Einreise rechtmässig erfolgt ist, der Aufenthalt indes später etwa infolge Erlöschens der befristeten Anwesenheitserlaubnis rechtswidrig wird (vgl. ATLE GRAHL-MADSEN, The Status of Refugees in International Law, Bd. II, Leyden 1972, S. 215 f.).
4.4
Im zu beurteilenden Fall ist den Beschwerdegegnern nach dem negativen Abschluss des ersten Asylverfahrens in einem nachfolgenden Asylverfahren die Flüchtlingseigenschaft wegen subjektiver Nachfluchtgründe zuerkannt worden. In analoger Anwendung von
Art. 31 Abs. 1 FK
ist hier anzunehmen, der seit der Abweisung ihres ersten Asylgesuchs andauernde irreguläre Aufenthalt der Beschwerdegegner sei von demjenigen Zeitpunkt an gerechtfertigt, von welchem an die im neuen Asylgesuch geltend gemachten Gründe Bestand haben. Gestützt auf die Verfügungen des BFM und die Asylgesuche vom 8. August 2006 ist davon auszugehen, dieser Zeitpunkt sei jedenfalls spätestens mit dem Beitritt des Beschwerdegegners 1 zur exilpolitischen Vereinigung V. im Jahre 2005 und der Teilnahme der Beschwerdegegner an den zwischen dem 3. Mai 2005 und dem 8. Juli 2006 durchgeführten verschiedenen Manifestationen eingetreten. Dass sich der Flüchtling nach
Art. 31 Abs. 1 FK
unverzüglich den Behörden stellen muss, steht dem nicht entgegen. Denn mit diesem Erfordernis will die Bestimmung nur verhindern, dass illegal eingereiste und untergetauchte Personen nachträglich ihren früheren rechtswidrigen Aufenthalt legalisieren (vgl. MARIE-PIERRE CAMPICHE, Le traitement des réfugiés en situation irrégulière en Suisse, Diss. Lausanne 1994, S. 153). Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdegegner, wie sich aus den Untersuchungsakten beider Verfahren ergibt, während des gesamten rund elf Jahre dauernden Aufenthalts in der Schweiz den Behörden stets zur Verfügung gehalten. Damit ist der Aufenthalt der Beschwerdegegner seit dem Jahr 2005 gerechtfertigt.
Die Vorinstanz nimmt darüberhinaus im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner an, die flüchtlingsrelevanten Elemente hätten schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit vom 7. Januar 2004 bis zum 30. September 2005 bestanden. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegner nicht über die in ihrem zweiten Asylgesuch vom 8. August 2006 neu vorgebrachten Tatsachen und Ereignisse im Sinne subjektiver Nachfluchtgründe befragt
BGE 135 IV 1 S. 6
und insbesondere nicht abgeklärt hat, von welchem Zeitpunkt an die Beschwerdegegner die vom BFM schliesslich anerkannten Gründe geltend machten. Insofern trifft zu, dass eine Beweisgrundlage für die Entscheidung, von welchem Zeitpunkt das exilpolitische Engagement der Beschwerdegegner eingesetzt hat, fehlt. Dass die Vorinstanz, indem sie auf weitere Abklärungen in dieser Richtung verzichtet hat, kantonales Prozessrecht willkürlich verletzt hätte, rügt die Beschwerdeführerin indes nicht. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, geltend zu machen, der Entscheid des BFM entfalte keine zeitliche Rückwirkung auf den gesamten Deliktszeitraum. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht. Bei dieser Sachlage erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Schluss der Vorinstanz, es könne nicht mit der für einen Schuldspruch erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden, dass einzelne flüchtlingsrelevante Elemente nicht schon zu Beginn der angeklagten Deliktszeit Bestand gehabt haben, auf der Grundlage der vorhandenen Beweise jedenfalls nicht als schlechterdings unhaltbar. Dass dem formellen Beitritt der Beschwerdegegner zu der exilpolitischen Gruppierung, in welcher der Beschwerdegegner 1 wichtige Funktionen bekleidet, zeitlich eine Phase des Engagements vorausgegangen ist, in der er sich noch nicht im selben Masse exponiert hatte, kann nicht mit Sicherheit verneint werden. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt daher nicht vor.


header:
Urteilskopf
122 III 110
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 mai 1996 dans la cause C. contre B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Lohn eines ausländischen Arbeitnehmers - zivilrechtliche Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung (
Art. 342 Abs. 2 OR
;
Art. 9 BVO
).
Art. 9 Abs. 1 BVO
verpflichtet den Arbeitgeber unmittelbar - ob er eine Arbeitsbewilligung verlangt hat oder nicht -, dem ausländischen Arbeitnehmer die ortsübliche Vergütung für den entsprechenden Beruf auszurichten. Bei Schwarzarbeit oder wenn die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nicht der bewilligten entspricht, hat der Zivilrichter den üblichen Lohn vorfrageweise zu bestimmen, falls der Arbeitnehmer gestützt auf
Art. 342 Abs. 2 OR
einen Anspruch geltend macht, den er aus der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gemäss
Art. 9 BVO
ableitet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 122 III 110 S. 111
A.-
B. exploite une entreprise de maraîchers en raison individuelle. En juillet 1987, il a engagé C., saisonnier, en qualité d'ouvrier maraîcher pour un salaire mensuel de 2'247 fr. 60.
Les autorisations de séjour pour prise d'emploi délivrées à C. ont toujours mentionné qu'il travaillait chez B. comme ouvrier maraîcher. Cependant, le 1er mars 1988, l'épouse de l'employeur a fait signer à C. une déclaration selon laquelle il acceptait, pour le même salaire de base, de travailler en qualité d'aide-jardinier lorsque l'occupation comme ouvrier maraîcher était insuffisante.
B. n'a pas réengagé C. pour 1992.
B.-
Par demande du 5 août 1994, C. a assigné B. en paiement de 22'588 fr. 47. Il alléguait avoir consacré une partie de son activité au service de B. - de 50% à 70% selon les années - à des travaux d'aide-jardinier, mieux rémunérés que l'activité d'ouvrier maraîcher selon les usages professionnels des parcs et jardins valables dans le canton de Genève; le montant réclamé correspondait à la différence, pro rata temporis, entre un salaire d'aide-jardinier et le salaire versé de 1989 à 1991.
Par jugement du 26 octobre 1994, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté C. de toutes ses conclusions. Il a jugé que les prétentions antérieures au 5 août 1989 étaient prescrites et, au surplus, qu'il était lié par le salaire figurant dans l'autorisation de séjour. Statuant le 7 novembre 1995 sur appel de C., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par C. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
En second lieu, le demandeur reproche à la cour cantonale une appréciation juridique erronée des faits au sens de l'
art. 43 al. 4 OJ
et une violation du droit fédéral, singulièrement de l'art. 9 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). A son avis, la Chambre d'appel aurait dû établir les activités réelles qu'il exerçait au service du défendeur; elle aurait ainsi constaté qu'il avait consacré, en 1989 et en 1990/1991, 70%, respectivement 50% de son temps de travail à une
BGE 122 III 110 S. 112
activité d'aide-jardinier, qui devait être rémunérée au tarif prévu par les usages professionnels des entreprises des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
a) La cour cantonale ne nie pas que le demandeur ait travaillé partiellement comme aide-jardinier pour le défendeur. Les parties ont du reste passé une convention à ce sujet le 1er mars 1988. La Chambre d'appel se borne à retenir en fait que la preuve d'une activité prépondérante en cette qualité n'a pas été rapportée. Cette constatation, qui lie le Tribunal fédéral (
art. 55 al. 1 let
. c,
art. 63 al. 2 OJ
), n'exclut pas que le demandeur ait exercé une activité horticole à temps partiel, mais au plus à 50%.
La question qui se pose est dès lors la suivante: à supposer qu'il ait exécuté des travaux d'aide-jardinier, le demandeur dispose-t-il contre le défendeur d'une créance en paiement de la différence entre le salaire usuel d'un aide-jardinier et le salaire convenu, approuvé par l'autorité administrative? Seule une réponse positive commanderait de renvoyer l'affaire à la cour cantonale afin qu'elle examine si et, le cas échéant, à quel taux d'occupation le travailleur exerçait des activités de jardinage.
b) En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle: le salaire convenu fait foi. Il n'en ira toutefois pas ainsi si les parties sont soumises, de quelque manière que ce soit, à une convention collective de travail et que celle-ci prévoit, pour l'emploi occupé par le travailleur, un salaire supérieur au montant figurant dans le contrat; dans ce cas-là, le salaire conventionnel prévaudra sur le salaire convenu (cf.
art. 322 al. 1,
art. 357 CO
).
En l'espèce, le demandeur ne conteste pas avoir reçu le salaire fixé contractuellement. En particulier, il n'a pas attaqué, par un recours de droit public, la constatation selon laquelle il ne se trouvait pas sous l'empire d'un vice du consentement lors de la signature de l'acte du 1er mars 1988. Le travailleur ne fait pas valoir non plus que l'employeur et lui-même seraient liés par les règles normatives d'une convention collective de travail stipulant un salaire supérieur à celui qui a été versé. En revanche, il entend être mis au bénéfice, par le biais de l'
art. 9 OLE
, des usages professionnels des parcs et jardins en vigueur dans le canton de Genève.
c) L'une des exigences posées par l'
art. 9 al. 1 OLE
à l'octroi d'une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative est que "l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses". Pour ce
BGE 122 III 110 S. 113
faire, l'autorité administrative se fondera sur les prescriptions légales, sur les salaires et les conditions accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, sur les conventions collectives et les contrats-types de travail, ainsi que sur les relevés statistiques annuels sur les salaires et traitements effectués par l'OFIAMT (
art. 9 al. 2 OLE
).
Le travailleur étranger peut-il se fonder directement sur l'
art. 9 OLE
pour obtenir, devant le juge civil, une rémunération conforme aux exigences énumérées ci-dessus? Pour répondre à cette question, il convient de se référer à l'
art. 342 al. 2 CO
. Cette disposition autorise une partie au contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des règles fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. Ainsi, par exemple, l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale sur le travail à domicile (LTrD; RS 822.31) oblige l'employeur à verser au travailleur à domicile un salaire identique à la rétribution d'un emploi équivalent dans l'entreprise; fondé sur l'
art. 342 al. 2 CO
, le travailleur à domicile pourra ouvrir action contre l'employeur en paiement d'une éventuelle différence de salaire (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad
art. 342 CO
, p. 278). De même, le travailleur dispose envers son employeur d'une prétention en indemnisation du travail supplémentaire conformément à l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail (LTr; RS 822.11; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, n. 14 ad
art. 342 CO
, p. 809, qui donnent une liste d'exemples; HUG, Die staatlichen Einwirkungen auf die Festsetzung des Lohnes im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1986, p. 71; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 28).
En ce qui concerne l'
art. 9 al. 1 et 2 OLE
(précédemment art. 21 al. 3 de l'ordonnance du 26 octobre 1983 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative et art. 9 al. 1 de l'ordonnance de la même date du Département fédéral de l'économie publique), le Tribunal fédéral semble, dans un arrêt succinct et controversé rendu sur recours de droit public, avoir nié tout effet de droit civil aux prescriptions de la police des étrangers qui fixent le salaire minimum de l'étranger autorisé à prendre un emploi en Suisse (
ATF 112 II 507
; cf. commentaire de GABRIEL AUBERT in SJ 1987 p. 570). Plus récemment, toujours sur recours de droit public, le Tribunal fédéral a mis en doute la conclusion tirée de l'
ATF 112 II 507
, tout en observant que cet arrêt ne mentionnait même pas l'
art. 342 al. 2 CO
; il a ainsi admis qu'en
BGE 122 III 110 S. 114
cas d'absence d'accord des parties au sujet du salaire, le juge pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, se référer aux prescriptions de la police des étrangers touchant le salaire minimum et, par ce biais-là, aux dispositions topiques de la convention collective de la branche considérée (arrêt non publié du 4 novembre 1991 dans la cause 4P.106/1991, consid. 3c/aa et 3c/bb).
Le problème à résoudre dans le cas présent est différent. Contrairement à l'état de fait de l'arrêt non publié précité, il existe un accord sur le salaire. En effet, les parties ont convenu, tant pour l'activité maraîchère que pour les travaux horticoles, une rémunération unique, correspondant au salaire usuel d'un ouvrier maraîcher. Or, l'autorité administrative a délivré une autorisation pour un travail d'ouvrier maraîcher uniquement. Il s'agit donc de déterminer si, devant le juge civil, le travailleur peut se prévaloir, pour l'activité d'aide-jardinier, du salaire qu'il estime conforme aux principes inscrits à l'
art. 9 OLE
.
d) En vue d'assurer la paix sociale, l'
art. 9 al. 1 OLE
tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes (
ATF 109 Ib 238
consid. 4a p. 244,
ATF 106 Ib 125
consid. 4b p. 135; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 14 ad
art. 342 CO
; HUG, op.cit., p. 52; VISCHER, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung, in Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, p. 288). L'
art. 9 OLE
s'adresse en premier lieu à l'autorité administrative: celle-ci n'accordera l'autorisation avec prise d'emploi que si le travailleur est assuré de bénéficier des conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et la profession en question (REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 342 CO
, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad
art. 342 CO
; FRITZ RAPP, Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 282). Pour ce faire, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur un contrat de travail ou une proposition de contrat, ce qui est obligatoire lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une autorisation saisonnière (
art. 9 al. 3 OLE
); dans tous les cas, le formulaire de demande d'autorisation comprendra les indications nécessaires sur les conditions d'engagement qui sont garanties par l'employeur (REHBINDER, op.cit., n. 14 ad
art. 342 CO
, p. 295).
La doctrine dominante et maints tribunaux cantonaux admettent avec raison que, une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une
BGE 122 III 110 S. 115
obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'
art. 342 al. 2 CO
(jugements cantonaux in JAR 1991 p. 310, 1989 p. 135 et p. 137, 1987 p. 293, 1986 p. 181, 1985 p. 130; in SJ 1990 p. 659, 1987 p. 570 et 1986 p. 307 avec notes de AUBERT; in BJM 1985 p. 302; REHBINDER, op.cit., n. 14 ad
art. 342 CO
; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad
art. 342 CO
; RAPP, op.cit., p. 283; contra: jugement zurichois in JAR 1995 p. 94, selon lequel le salaire fixé dans l'autorisation est dépourvu d'effets de droit civil).
En revanche, il y a controverse sur le point de savoir si le travailleur peut déduire directement de l'
art. 9 OLE
une prétention à un salaire conforme à cette disposition. Avec la plupart des auteurs, il faut admettre, en tout cas, que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné; en particulier, le travailleur qui prétend que l'autorisation a été accordée à des conditions inférieures aux conditions usuelles applicables à l'emploi en question, ne peut pas agir en paiement de la différence de salaire par la voie civile instituée par l'
art. 342 al. 2 CO
(STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad
art. 342 CO
, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 342 CO
, p. 295; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad
art. 342 CO
; note de AUBERT in SJ 1990 p. 662; RAPP, op.cit., p. 282). En effet, il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative en recherchant et, le cas échéant, en fixant, pour un emploi déterminé, le salaire conforme à l'
art. 9 OLE
, indépendamment de la rémunération approuvée dans la décision administrative pour ledit travail.
e) En l'espèce, les juridictions des prud'hommes n'étaient toutefois liées par l'autorisation administrative que dans la mesure où celle-ci concernait le travail d'ouvrier maraîcher pour lequel elle avait été délivrée. Or, l'état de fait cantonal n'exclut pas que le demandeur ait été en partie occupé, sans autorisation, à des activités de jardinage, apparemment mieux rémunérées usuellement que le travail d'ouvrier maraîcher. Il y a lieu de relever à cet égard que l'exercice d'une activité à temps partiel par un travailleur étranger est également soumis à autorisation (cf.
art. 6 OLE
). La situation ici en cause se rapproche donc du travail au noir, par lequel l'employeur utilise les services d'un travailleur étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation de travail.
BGE 122 III 110 S. 116
Selon la jurisprudence, le défaut de l'autorisation imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail. Une telle issue n'est justifiée qu'en cas d'intérêt public prépondérant; or, cette condition n'est pas réalisée lorsque, comme en l'occurrence, l'emploi en cause n'exige une autorisation officielle qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (
ATF 114 II 279
consid. 2d/aa p. 283). A priori, la convention du 1er mars 1988 liant les parties apparaît donc comme valable malgré l'absence d'autorisation pour le travail d'aide-jardinier effectué par le demandeur. Par ailleurs, à ce stade de la procédure, ce dernier n'invoque plus un vice du consentement. Il ne se plaint pas non plus d'une lésion au sens de l'
art. 21 CO
. Il reste par conséquent à examiner si l'accord des parties ne devrait pas être tenu pour invalide dans l'hypothèse où la rémunération prévue n'atteindrait pas le niveau du salaire usuel d'un aide-jardinier à Genève. En d'autres termes, cela revient à se demander si, pour l'activité déployée sans autorisation, le travailleur peut invoquer directement l'
art. 9 OLE
afin d'obtenir, par le biais de l'
art. 342 al. 2 CO
, un salaire plus élevé que celui qui a été convenu.
Selon les commentateurs, l'
art. 9 OLE
n'emporte aucun effet direct de droit civil et n'impose pas à l'employeur l'obligation d'assurer au travailleur étranger sans permis le salaire usuel dans la branche et la localité considérées (STAEHELIN/VISCHER, op.cit., n. 16 ad
art. 342 CO
, p. 811; REHBINDER, op.cit., n. 13 ad
art. 342 CO
, p. 295). Au contraire, AUBERT reconnaît l'effet impératif de droit civil de l'
art. 9 OLE
en cas de travail au noir; à son avis, il appartient au juge civil, en l'absence d'autorisation de travail, de fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d'engagement conformes à l'
art. 9 OLE
(SJ 1990 p. 662; dans le même sens, BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad
art. 342 CO
, p. 279). Les motifs invoqués à l'appui de cette opinion sont pleinement convaincants (cf. STREIFF/VON KAENEL, qui, tout en écartant l'opinion d'AUBERT, reconnaissent la pertinence de sa motivation, op.cit., n. 6 ad
art. 342 CO
, p. 465). En effet, comme déjà relevé, la réglementation des conditions de travail des étrangers tend au premier chef à garantir l'égalité de traitement avec la main-d'oeuvre suisse. De plus, indépendamment des considérations économiques ou relatives au marché de l'emploi, l'
art. 9 OLE
vise également à protéger les travailleurs étrangers. Or, ces deux objectifs seraient clairement détournés s'il suffisait aux employeurs peu scrupuleux et aux travailleurs en position de faiblesse de s'abstenir de requérir un permis de travail pour échapper aux conditions de travail et de
BGE 122 III 110 S. 117
rémunération exigées par l'
art. 9 OLE
. L'application directe de cette disposition par le juge civil en cas de travail clandestin est le seul moyen d'éviter que le travail sans permis, effectué en violation du droit fédéral, bénéficie, de manière totalement injustifiée, d'un traitement plus favorable que le travail dûment déclaré.
Logiquement, les mêmes considérations s'imposent lorsque, comme en l'espèce, l'employeur a certes sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais que le travail exécuté en réalité ne correspond pas, en partie, à l'activité décrite dans la demande de permis.
En conclusion, l'
art. 9 OLE
oblige directement l'employeur - qu'il ait requis ou non une autorisation - à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la localité pour la profession considérée. Si l'employeur a demandé un permis de travail, il appartient à l'autorité administrative compétente de fixer définitivement le salaire conforme à l'
art. 9 OLE
. Si aucune autorisation n'a été sollicitée ou que les tâches exercées effectivement ne correspondent pas ou pas totalement à l'activité qui a été autorisée, le juge civil doit alors déterminer le salaire usuel de manière préjudicielle lorsque, fondé sur l'
art. 342 al. 2 CO
, le travailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite de l'obligation de droit public consacrée à l'
art. 9 OLE
.
f) Sur le vu de ce qui précède, la Chambre d'appel a violé le droit fédéral en se considérant comme liée, en tout état de cause, par la décision administrative entérinant le salaire d'ouvrier maraîcher convenu entre les parties.
Cela étant, le Tribunal fédéral ne dispose pas des éléments de fait qui lui permettraient de se prononcer sur la prétention du demandeur. Dans ces conditions, il convient d'admettre les conclusions subsidiaires du recours, en annulant l'arrêt attaqué et en renvoyant la cause à la Chambre d'appel. Il appartiendra à cette autorité de déterminer tout d'abord quel pourcentage de son activité globale le demandeur a consacré à des travaux d'aide-jardinier depuis le 5 août 1989, puis de fixer le salaire usuel à Genève pour cette activité et enfin, le cas échéant, de condamner le défendeur, sur la base de l'
art. 342 al. 2 CO
en liaison avec l'
art. 9 OLE
, à payer au demandeur la différence entre le salaire conforme et le salaire réellement versé.


header:
Urteilskopf
102 IV 248
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1976 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
. Verfügung über gepfändeten Lohn.
Ein während der Dauer der Lohnpfändung im Vergleich zum Existenzminimum eingetretener Mindererwerb ist auch dann mit einem Mehrerlös auszugleichen, wenn das unterschiedliche Einkommen auf einen Wechsel von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit zurückzuführen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 102 IV 248 S. 248
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Im August 1974 wurden vom Verdienst der selbständig tätigen S. monatlich Fr. 1'230.-- gepfändet. In Wirklichkeit betrug der Verdienst in der Zeit vom 12. November 1974, als die Pfändung in Kraft trat, bis Ende März 1975 insgesamt nur Fr. 5'000.--. Vom 1. April 1975 an bezog S. als Angestellte monatlich einen Nettolohn von Fr. 2'890.--, worauf das Betreibungsamt im Juli 1975 eine neue Lohnpfändung in der
BGE 102 IV 248 S. 249
Höhe von Fr. 1'570.-- vornahm. S. lieferte während der ganzen Pfändungsperiode eine einzige Zahlung von Fr. 1'570.-- ab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte S. wegen Verfügung über gepfändete Sachen, begangen vom 1. April bis Mitte Juli 1975, zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe.
C.-
Das Bundesgericht hob in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Grundsatz, dass ein zeitweiliger Mindererwerb mit dem an sich pfändbaren Mehrerlös der folgenden Zeit ausgeglichen werden kann, ist sowohl für den unselbständigen wie auch für den selbständigen Erwerb anerkannt (
BGE 68 III 156
,
BGE 69 III 54
E. 2,
BGE 96 IV 111
f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 1, S. 213). Es besteht kein Grund, diesen Grundsatz dann nicht anzuerkennen, wenn der im Vergleich zum Existenzminimum eingetretene Minder- und Mehrerlös auf einen Wechsel von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit zurückzuführen ist.
Im vorliegenden Fall waren die Einkommensverhältnisse vor und nach dem 1. April 1975 so verschieden, dass der Ausschluss einer Kompensation von Minder- und Mehrerwerb stossend wäre. Es wäre auch widersprüchlich, einerseits die alte Pfändung insoweit anzuerkennen, als sie die Schuldnerin trotz der Erwerbsänderung weiterhin zur Ablieferung des Lohnes verpflichtete, andererseits den Fortbestand der ursprünglichen Pfändung aber insofern zu verneinen, als daraus die Möglichkeit zum Ausgleich von Minder- und Mehrerwerb folgt. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz sind daher die Erwerbsverhältnisse der Beschwerdeführerin vor dem 1. April 1975 mitzuberücksichtigen.


header:
Urteilskopf
121 IV 90
17. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 mai 1995 en la cause C. contre Ministère public du Bas-Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenfälschung, Absicht unrechtmässiger Vorteilsverschaffung.
Die Unrechtmässigkeit der Vorteilsverschaffung kann sich nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch aus den eingesetzten Mitteln ergeben. Wer Urkunden fälscht, um seiner Verantwortlichkeit zu entgehen, handelt in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Dies ist der Fall bei einem Versicherungsagenten, der Urkunden fälscht, um sich gegen die Folgen seiner Pflichtverletzungen zu wappnen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 121 IV 90 S. 91
A.-
Le 26 août 1992, C. établit un fax à l'en-tête de la compagnie d'assurances, dont il était l'un des collaborateurs, en le signant au nom de E. qui travaillait au service maladie-collective de cette compagnie; ce document confirmait une couverture d'assurance-maladie collective pour une police souscrite par la société en nom collectif "Les Fils de B.", ainsi que le règlement d'une perte de gain qui devait intervenir pour un sinistre déclaré par cette entreprise. C. remit ce fax à B. qui crut à son authenticité.
Les 28 septembre et 17 décembre 1992, C. a fabriqué à deux reprises une lettre écrite à l'en-tête de la compagnie d'assurances qui l'employait. Ces courriers confirmaient aux époux X., l'augmentation d'un prêt hypothécaire grevant leur villa en premier rang, la première lettre pour un montant de 204'000 fr. et la seconde pour un montant de 112'000 fr.; la deuxième page de ces lettres, qui portait la signature des personnes habilitées, était une photocopie d'un document qui était destiné à des tiers. C. remit ces deux lettres aux époux X., qui crurent à leur authenticité et les transmirent à leur notaire. Au début 1993, le couple X. fut informé que les crédits convoités avaient été en réalité refusés.
C. avait, pendant une période, négligé de suivre de manière diligente certains dossiers, dont le dossier B. et le dossier X., et il avait voulu ainsi se prémunir contre les conséquences de sa négligence, en envoyant aux clients des documents de nature à les satisfaire, agissant avec la volonté de les tromper sur leur authenticité. A cette époque, C., qui n'a pas d'antécédents judiciaires, connaissait de gros soucis financiers qui l'avaient perturbé.
B.-
Par jugement du 31 août 1994, le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice a condamné C., pour faux dans les titres (
art. 251 ch. 1 CP
), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge les frais de la procédure et renvoyant les prétentions civiles au juge civil.
Statuant sur appel le 22 décembre 1994, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a confirmé cette décision avec suite de frais.
BGE 121 IV 90 S. 92
C.-
Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'avait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite et surtout que l'illicéité de l'avantage ne pouvait pas découler du seul fait qu'il était recherché au moyen d'un titre faux, il estime que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de faux dans les titres au sens de l'
art. 251 ch. 1 CP
. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant conteste s'être rendu coupable de faux dans les titres, au sens de l'
art. 251 ch. 1 CP
, pour le motif qu'il n'aurait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
b) Pour que la création d'un titre faux ou l'abus de la signature réelle d'autrui pour fabriquer un titre supposé soit punissable, il faut, selon l'
art. 251 ch. 1 CP
, que l'auteur ait agi dans un dessein spécial, qui peut être alternativement le dessein de nuire à autrui (porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui) ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
L'autorité cantonale a retenu en l'espèce que le recourant avait le dessein de se procurer un avantage illicite.
Déterminer le dessein ou les mobiles de l'auteur relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (
ATF 118 IV 122
consid. 1,
ATF 115 IV 221
consid. 1,
ATF 107 IV 29
consid. 2a), de même que déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent (
ATF 119 IV 1
consid. 5a p. 3, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b p. 312). En revanche, qualifier juridiquement le dessein retenu est une question de droit (
ATF 118 IV 233
consid. 2a p. 238,
ATF 112 IV 16
consid. 1b,
ATF 107 IV 29
consid. 2a).
En l'espèce, il a été retenu en fait que le recourant avait négligé son travail et qu'il redoutait de perdre des clients. Eviter de perdre des clients constitue en soi un avantage au sens de l'
art. 251 ch. 1 CP
(
ATF 115 IV 51
consid. 7). Il apparaît plus précisément que le recourant voulait, par les fausses lettres, éviter que la compagnie d'assurances qui l'employait ait connaissance du fait qu'il avait négligé de traiter certains dossiers. Celui qui crée des titres faux dans le but d'échapper aux conséquences de ses fautes agit dans le dessein de se procurer un avantage illicite (cf.
ATF 115 IV 51
consid. 7). En réprimant la création de titres faux, le législateur a voulu protéger la force probante reconnue
BGE 121 IV 90 S. 93
à de tels documents et il a rendu illicites de tels procédés; le caractère illicite de l'avantage recherché peut résulter non pas du but, mais aussi des moyens utilisés (
ATF 119 IV 234
consid. 2c p. 237 s. et les références citées). En créant des titres faux pour échapper à ses responsabilités, le recourant a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Sa condamnation pour faux dans les titres ne viole donc pas le droit fédéral.
3.
(suite de frais).


header:
Urteilskopf
86 IV 209
54. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 octobre 1960 dans la cause Emery contre Morard et Ministère public du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
.
Begriff des "andern".
Wird der ehrverletzende Vorwurf dadurch, dass ihn der Beklagte gegenüber seinem Anwalt äussert, bei einem "andern" erhoben?

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 86 IV 209 S. 209
Diffame au sens de l'art. 173 ch. 1 CP quiconque émet sur une personne, en s'adressant à un tiers, des accusations ou des soupçons déshonorants. Le recourant soutient qu'il ne s'est pas adressé à un tiers en écrivant à son avocat le 27 septembre 1957 et qu'en conséquence, sa lettre de ce jour ne tombe pas sous le coup de l'art. 173 ch. 1 CP.
Le Tribunal fédéral entend par tiers toute personne qui n'est ni l'auteur ni l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur. Jusqu'à présent, il n'a jamais admis d'exception à ce principe. C'est ainsi qu'il a considéré
BGE 86 IV 209 S. 210
comme des tiers les magistrats (RO 69 IV 116; cf. 86 IV 75; arrêts Giron du 4 février 1944; Wild du 4 janvier 1946; Bossy du 12 novembre 1948; Schläpfer du 20 février 1959 et Karli du 15 mai 1959), un agent de police (arrêt Martano 30 juin 1944), l'avocat du lésé (arrêt Klagsbrunn du 12 mai 1944), le supérieur hiérarchique de l'accusé (arrêt Pianzola du 20 janvier 1950), ceux qui travaillent avec lui (arrêt Schütz du 10 juillet 1946), son conjoint qui vit séparément (arrêt Eggenschwiler du 23 novembre 1945) et même son père, du moins dans certaines circonstances (arrêt Traumann du 10 octobre 1953). Dans son arrêt Kollbrunner, du 11 juillet 1957, en particulier, la cour de céans, sans trancher la question, a examiné s'il n'y a pas lieu d'exclure du cercle des tiers ceux qu'on appelle les confidents nécessaires, notamment les proches et les détenteurs de secrets de fonctions (cf. art. 321 CP). Quoi qu'il en soit, il ne se justifie pas de déroger à la règle en déniant à l'avocat la qualité de tiers par rapport à son client.
Les intérêts de ce dernier ne l'exigent pas. Certes, il convient de lui laisser la faculté de s'exprimer le plus librement possible en présence de son avocat. L'individu qui est l'objet d'une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés familiales ou financières doit pouvoir s'épancher dans le cabinet de son mandataire. L'administration de la justice n'a d'ailleurs qu'à y gagner. Il est cependant raisonnable de demander au client de s'en tenir à des assertions qui se rapportent d'une manière ou d'une autre à son affaire et ne sont pas absolument dénuées de fondement. Or, à condition de respecter ces limites, le client échappera aux sanctions prévues par l'art. 173 ch. 1 CP. D'abord, s'il ne soulève que des questions liées à la mission de l'avocat, il pourra se prévaloir d'un motif suffisant au sens de l'art. 173 ch. 3 CP et administrer les preuves libératoires énoncées à l'art 173 ch. 2 CP. De plus, il lui suffira d'invoquer certains indices à l'appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément à l'art. 173 ch. 2 CP et obtenir son acquittement. En l'occurrence,
BGE 86 IV 209 S. 211
il importera en effet d'appliquer cette disposition en tenant compte des relations particulières de l'avocat et de son client. On n'attendra pas de ce dernier qu'il ait vérifié toutes ses assertions de façon approfondie. Au contraire, de même que "dans l'examen de la bonne foi, le juge se montrera particulièrement large s'il s'agit d'actes commis au cours d'une procédure" (RO 86 IV 75), il fera preuve de souplesse en ce qui concerne les allégations d'un client à son avocat. En somme, ce n'est que s'il par le sans raison que le client encourra une peine. Or ce résultat n'a rien de choquant.
Il s'impose même, eu égard aux intérêts légitimes du lésé. En effet, si l'avocat n'est pas considéré comme un tiers par rapport à son client, de graves atteintes à l'honneur ne pourront être réprimées. L'avocat n'est pas un confident comparable en tous points à l'ecclésiastique et au médecin. Alors que ceux-ci doivent garder secrètes les déclarations dont ils sont les dépositaires, l'avocat, au contraire, est obligé d'utiliser dans l'exercice de son mandat, du moins partiellement, les renseignements de son client. Or, si préjudiciable soit-elle à ceux qui en sont victimes, cette diffusion restera parfois impunie. Tel sera le cas, notamment, si, recevable à prouver sa bonne foi, l'avocat parvient à faire cette preuve selon l'art. 173 ch. 2 et 3 CP et si, en outre, le client se soustrait à toute responsabilité pénale en établissant, par exemple, qu'il n'avait pas à compter avec les démarches de son mandataire. Il ne serait guère admissible que les propos tenus par le client à l'avocat échappent, eux aussi, à toute sanction, ce qui se produirait, supposé que l'avocat ne soit pas considéré comme un tiers par rapport à son client.
En conclusion, non seulement les intérêts du client ne commandent pas d'exclure l'avocat du cercle des tiers visés par l'art. 173 ch. 1 CP, mais les intérêts du lésé s'y opposent. Dès lors, il ne se justifie pas de faire, eu égard à l'avocat, une réserve au principe qui fait rentrer au nombre des tiers au sens de cette disposition toute personne
BGE 86 IV 209 S. 212
qui n'est ni l'auteur, ni l'objet de l'atteinte à l'honneur incriminée. Le moyen du recourant est donc mal fondé.