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Urteilskopf
83 I 250
34. Urteil vom 23. Oktober 1957 i.S. N. gegen Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
.
1. Personen, die eine wissenschaftliche Berufsart im Sinne des
Art. 33 BV
ausüben, geniessen die Handels- und Gewerbefreiheit. Sie dürfen von den Kantonen nur den Beschränkungen unterworfen werden, die sich aus
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 33 BV
ergeben.
2. Darf die Bewilligung zur Ausübung des Berufs eines Zahnarztes von der Niederlassung im Kanton abhängig gemacht werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 83 I 250 S. 251
A.-
Die Landsgemeinde von Appenzell a.Rh. erliess am 30. April 1871 "Gesetzliche Bestimmungen betreffend die Freigebung der ärztlichen Praxis". Art. 1 lautet:
"In der Praxis herrscht, was den ärztlichen oder tierärztlichen Beruf betrifft, mit Ausnahme der im nachstehenden Art. 3 bezeichneten Fälle volle Freiheit und können die in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohner, welche die gesetzliche Niederlsssung haben, an der Ausübung dieses Berufes nicht gehindert werden."
Entsprechend bestimmt § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen vom 30. Mai 1924/25. Mai 1944:
"Die Ausübung der Heiltätigkeit ist nur den in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohnern gestattet, welche die gesetzliche Niederlassung haben."
Als ärztlicher Beruf bzw. Heiltätigkeit im Sinne dieser Rechtssätze gilt auch der Beruf eines Zahnarztes.
B.-
N. mietete 1948 in Herisau eine Vierzimmerwohnung, in der er seither eine zahnärztliche Praxis betreibt. Seme Ehefrau wohnte nur kurze Zeit mit ihm an diesem Ort, angeblich, weil sie das dortige Klima nicht erträgt. Seither wohnt sie in einem ihr gehörenden Einfamilienhaus in Zürich. N. begibt sich in der Regel am Freitagabend nach Zürich, um das Wochenende mit seiner Frau zu verbringen.
Am 31. Dezember 1956 teilte ihm die Sanitätskommission von Appenzell a.Rh. mit, als Kantonseinwohner im
BGE 83 I 250 S. 252
Sinne der eingangs erwähnten Bestimmungen gelte nur, wer "regelrecht mit seiner Familie im Kanton" wohne, "d.h. hier den Mittelpunkt seiner Lebensgewohnheiten" habe. Das treffe für ihn nicht zu. Die Ausübung des zahnärztlichen Berufs werde ihm mit Wirkung ab 30. April 1957 verboten, sofern bis dahin seine "Wohnverhältnisse" nicht den Vorschriften entsprechend geordnet seien.
Eine Beschwerde, die N. dagegen führte, wìes der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. am 23. Juli 1957 mit der Begründung ab, der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz des Beschwerdeführers befinde sich eindeutig in Zürich. Eine ärztliche Untersuchung habe ergeben, dass sich seine Ehefrau zwar in Zürich wohler fühle, weil sie dort weniger nervösen Anspannungen ausgesetzt sei als am Arbeitsort ihres Ehemannes, dass sie das Klima von Herisau aber durchaus ertragen würde.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt N. die Aufhebung dieses Entscheids. Er rügt eine Verletzung der Art. 4 (Verweigerung des rechtlichen Gehörs, rechtsungleiche Behandlung, Willkür), 31, 45 und 54 BV, des Art. 2 Üb.Best. BV sowie der Art. 11 Abs. 1 und 12 KV.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht vornehmlich geltend, Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" vom 30. April 1871 und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstiessen insofern, als sie die ärztliche (zahnärztliche) und tierärztliche Praxis nur den (in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden) Kantonseinwohnern, nicht aber den Einwohnern anderer Kantone freigeben, gegen
Art. 4 und 31 BV
; sie dürften deshalb nicht auf ihn angewendet werden. Können auch jene kantonalen Rechtssätze selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher
BGE 83 I 250 S. 253
Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch ihre Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass der sie anwendende Entscheid deswegen aufgehoben werde (
BGE 83 I 113
/114 und dort angeführte Urteile).
2.
Der Beruf eines Zahnarztes gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten (
BGE 42 I 35
,
BGE 70 I 73
), deren Ausübung die Kantone gemäss
Art. 33 BV
von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfen. Unter Vorbehalt dieser besonderen Befugnis der Kantone - von der Appenzell a.Rh. keinen Gebrauch gemacht hat - geniessen auch die wissenschaftlichen Berufe den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (
BGE 59 I 193
;
BGE 67 I 87
, 198;
BGE 79 I 121
).
Der Regierungsrat ist der Ansicht, wenn der Kanton die Ausübung der zalmärztlichen Tätigkeit von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfe, so müsse es ihm frei stehen, an Stelle dieser Anforderung das bedeutend weniger weit gehende Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton aufzustellen. Diese Beweisführung verkennt, dass die zweite Anforderung auf einer anderen Ebene liegt als die erste.
Art. 33 BV
ermächtigt die Kantone, nur solche Angehörige wissenschaftlicher Berufsarten zur Berufsausübung zuzulassen, die sich über bestimmte berufliche Fähigkeiten ausgewiesen haben. Die (zugegebenermassen nur auf Berufsleute ohne eidgenössisches Diplom anwendbare) Vorschrift des Kantons Appenzell a.Rh., wonach Ärzte (Zahnärzte) und Tierärzte im Kanton Wohnsitz haben müssen, dient demgegenüber nicht der Prüfung und Überwachung der beruflichen Fähigkeiten des Heilkundigen (an die das kantonale Recht keine Anforderungen stellt), sondern der Kontrolle seiner persönlichen Eigenschaften.
Die Befugnisse, die den Kantonen auf diesem Gebiet zustehen, ergeben sich indes nach dem Gesagten nicht aus
Art. 33 BV
; sie beruhen vielmehr auf
Art. 31 Abs. 2 BV
,
BGE 83 I 250 S. 254
der die Kantone allgemein zum Erlass gewerbepolizeilicher, d.h. durch Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigter Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe ermächtigt, die ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung können die Kantone auf Grund des
Art. 31 Abs. 2 BV
die Zulassung zu den ärztlichen Berufen (ausser vom Befähigungsausweis) von bestimmten persönlichen Eigenschaften wie insbesondere dem Besitz der bürgerlichen Rechte, einem guten Leumund, Ehrenhaftigkeit und Zutrauenswürdigkeit abhängig machen. Die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden, dürfen jedoch nicht höher sein, als zum Schutze des Publikums vor unfähigen oder gewissenlosen Ärzten bzw. Zahnärzten und zur Aufrechterhaltung des Ansehens der Heilkunde und des Vertrauens in deren Vertreter notwendig ist (
BGE 79 I 121
). Es gilt somit auch hier der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der polizeilichen Beschränkungen: diese dürfen nicht weiter gehen, als es zur Wahrung des öffentlichen Wohls notwendig ist. Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit aller Bürger (
Art. 4 BV
) und insbesondere aller Angehörigen eines unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit stehenden Berufes (
Art. 31 BV
) ergibt sich ferner, dass die gewerbepolizeilichen Beschränkungen keine Unterscheidungen zwischen den einzelnen Berufsgenossen treffen dürfen, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist.
3.
Wenn Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Betätigung zulassen, so hält diese Einschränkung demnach nur dann vor
Art. 4 und 31 BV
stand, wenn der Wohnsitz innerhalb oder ausserhalb des Kantons eine unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Wohls für die Berufsausübung wesentliche Verschiedenheit begründet.
a) Die Vernehmlassung des Regierungsrats sucht die
BGE 83 I 250 S. 255
getroffene Unterscheidung in erster Linie mit dem Hinweis darauf zu stützen, dass unlautere Elemente von der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Tätigkeit fernzuhalten seien; eine wirksame Überwachung sei aber nur möglich, wenn diese Berufsleute im Kanton Wohnsitz hätten. Der polizeiliche Zweck dieser an sich zweifellos gerechtfertigten Kontrolle kann indes nur im Schutz der öffentlichen Gesundheit liegen. Um zu prüfen, ob ein Heilkundiger die öffentliche Gesundheit gefährde, ist jedoch vor allem seine Heiltätigkeit zu überwachen, während es auf seine übrigen Lebensverhältnisse höchstens mittelbar ankommen kann. Die Kontrolle ist daher zur Hauptsache nicht am Wohnort, sondern am Arbeitsort auszuüben. Unter dem hier massgebenden Gesichtspunkt muss es daher jedenfalls genügen, wenn ein (nicht eidgenössisch diplomierter) Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit (und nicht seiner gesamten Lebensverhältnisse) im Kanton hat. Das aber ist beim Beschwerdeführer eindeutig der Fall. Als Zahnarzt übt er seinen Beruf während fünf Tagen in der Woche in einer eigens dafür eingerichteten Praxis in Herisau aus. Seine Berufstätigkeit kann dementsprechend an jenem Orte vollständig überblickt werden. Dass er allenfalls seinen Wohnsitz nicht in dieser Gemeinde, sondern ausserhalb des Kantons hat, erschwert diese Kontrolle in keiner Weise.
b) Um das Erfordernis des Wohnsitzes innerhalb des Kantons zu rechtfertigen, macht der Regierungsrat ferner geltend, um den Patienten die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche aus nicht fachgerechter ärztlicher Tätigkeit zu erleichtern, müsse der Heilkundige im Kanton vor Gericht gezogen werden können. Wenn der Gläubiger auf diese Weise geschützt werden soll, so entspricht dies aber einem rein privaten Interesse; mit dem öffentlichen Interesse, insbesondere mit der Wahrung der öffentlichen Gesundheit, hat dieser Schutz nichts zu tun. Dass die in Betracht gezogenen Forderungen Schadenersatzansprüche aus kunstwidriger Heiltätigkeit betreffen, ändert daran
BGE 83 I 250 S. 256
nichts. Ebensowenig vermag der Einwand zu helfen, die leichtere Belangbarkeit könne einen nicht sachverständigen Heilkundigen davon zurückhalten, eine Heiltätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende Praxis weiterzuführen. Sollte sich die Schaffung eines Gerichtsstandes im Kanton je in diesem Sinne auswirken, so stände dieses Ergebnis in keinem vertretbaren Verhältnis zu der Schwere der Einschränkung, die der Gesamtheit der Berufsgenossen aus dem Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton erwächst.
c) Der Regierungsrat sucht die angefochtene Anforderung schliesslich damit zu begründen, dass die mit der Übersiedelung in den Kanton verbundenen Kosten und Risiken manche ungeeignete Anwärter davon abschrecke, eine Heiltätigkeit im Kanton Appenzell a.Rh. aufzunehmen. Die Frage der Fernhaltung ungeeigneter Elemente stellt sich jedoch in ebendem Masse mit Bezug auf die im Kanton niedergelassenen Anwärter. Es besteht somit auch in dieser Hinsicht keine Verschiedenheit in den tatsächlichen Verhältnissen, die eine unterschiedliche Behandlung von Kantonseinwohnern und Auswärtigen rechtfertigen würde.
Andere polizeiliche Gründe für das Wohnsitzerfordernis werden in der Vernehmlassung nicht geltend gemacht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Es verhält sich somit bei Freigabe der Heilpraxis nicht anders, als wo die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit an den Besitz eines Fähigkeitszeugnisses gebunden ist, für welchen Fall das Bundesgericht das Erfordernis der Wohnsitznahme im Kanton bereits in
BGE 67 I 200
als verfassungswidrig erklärt hat. Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstossen deshalb, soweit sie nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Praxis zulassen, gegen
Art. 4 und 31 BV
.
4.
Der angefochtene Entscheid ist mithin, weil in Anwendung verfassungswidrigen Rechts ergangen, aufzuheben. Bei diesem Ausgang erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen des Beschwerdeführers. Insbesondere besteht
BGE 83 I 250 S. 257
kein Anlass, auf die Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs einzutreten, hätte deren Gutheissung doch nur eine Rückweisung zu neuer Entscheidung zur Folge. Dazu liegt aber bei der gegebenen Sachlage kein Grund vor (vgl.
BGE 83 I 85
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell a.Rh. vom 23. Juli 1957 wird aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 I 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 2000 i.S. B. gegen Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich und Haftrichter des Bezirksgerichts Horgen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(
Art. 31 Abs. 4 BV
); § 66 Zürcher Strafprozessordnung (StPO/ZH): Sperrfrist für vom Untersuchungsgefangenen selbst verfasste Haftentlassungsgesuche.
Ein gänzlicher Ausschluss von Haftentlassungsgesuchen für drei Monate hält im vorliegenden Falle vor der geltenden Rechtsprechung zu
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, auch im Lichte von
Art. 31 Abs. 4 BV
, nicht stand (E. 2 und 3).
Eine Sperrfrist allein für Haftentlassungsgesuche, die der Untersuchungsgefangene selbst und nicht sein amtlicher Verteidiger verfasst, kann sich auf
§ 66 StPO
/ZH als gesetzliche Grundlage stützen (E. 4a). Sie liegt auch im öffentlichen Interesse, ist jedoch unverhältnismässig, da aufgrund der vergangenen Gesuche keine genügenden Anzeichen für häufige, missbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige oder unbegründete Haftentlassungsgesuche bestanden (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 126 I 26 S. 27
B. wurde am 9. Juli 1999 vom Haftrichter des Bezirksgerichts Horgen in Untersuchungshaft versetzt. Am 7. Oktober 1999 wurde deren Fortsetzung für drei Monate angeordnet. Ein erstes Haftentlassungsgesuch vom 1. November 1999 hat der Haftrichter am 9. November 1999 abgewiesen. Obwohl er amtlich verteidigt wird, stellte B. am 6. Dezember 1999 selbst ein erneutes Haftentlassungsgesuch, welches der Haftrichter am 17. Dezember 1999 wegen dringenden Tatverdachts sowie Flucht- und Kollusionsgefahr abwies. Der Haftrichter verfügte gleichzeitig die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 17. März 2000 und ordnete in Ziffer 3 des Dispositivs seines Entscheids an, dass bis dahin auf von B. selbst verfasste Entlassungsgesuche nicht mehr eingetreten werde.
Gegen Ziffer 3 des Dispositivs des haftrichterlichen Entscheids führt B. staatsrechtliche Beschwerde und verlangt deren Aufhebung, eventualiter die Verkürzung der Sperrfrist auf einen Monat. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Anordnung, die sein Recht einschränkt, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Dieses Recht ist in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
garantiert, fliesst aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und findet sich jetzt auch in Art. 31 Abs. 4 der
BGE 126 I 26 S. 28
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist (vgl. AS 1999 2555). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (
Art. 88 OG
). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Die angefochtene Verfügung stützt sich auf § 66 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH, LS 321). Nach dieser Vorschrift kann der Haftrichter bei Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Haft einen Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem kein neues Gesuch zugelassen wird. Der Beschwerdeführer hält
§ 66 StPO
/ZH für unvereinbar mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) ist die Ansetzung einer Sperr- bzw. Ausschlussfrist von einem Monat für die Einreichung neuer Haftentlassungsgesuche grundsätzlich zulässig (
BGE 123 I 31
E. 4c und d S. 37 ff. mit Hinweisen auf Urteile des EGMR und die Lehre, auf die sich auch der Beschwerdeführer beruft).
§ 66 StPO
/ZH schliesst auch längere Sperrfristen nicht aus. Sperrfristen zwischen einem und drei Monaten sind jedoch nur ausnahmsweise zulässig, falls den sich wandelnden tatsächlichen Verhältnissen (mit Blick auf die Haftgründe oder die Haftdauer) auch so ausreichend Rechnung getragen werden kann. Das Bundesgericht erachtete es als mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
unvereinbar, eine zweimonatige Sperrfrist allein damit zu begründen, der Inhaftierte habe innerhalb eines Monats drei Haftentlassungsgesuche gestellt und damit die Strafuntersuchung unnötig behindert (
BGE 123 I 31
E. 4 S. 37 ff.). Es führte in jenem Urteil aus, diese Begründung nehme keinen Bezug auf den Stand der Strafuntersuchung. Auch lasse sich daraus nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach zwei Monaten abgeschlossen sein würden und ob die Flucht- oder die Kollusionsgefahr noch so lange andauern würden. Die Sperrfrist von zwei Monaten für die Einreichung eines neuen Gesuchs erweise sich unter diesen Umständen als übersetzt.
Das Recht des ohne gerichtliches Urteil Inhaftierten, jederzeit ein Gericht anzurufen, gewährleistet einen spezifischen Aspekt der bisher als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht geschützten und neu in
Art. 10 Abs. 2 BV
garantierten persönlichen Freiheit. Diese Verfahrensgarantie ist jetzt auch ausdrücklich in
Art. 31 Abs. 4 BV
BGE 126 I 26 S. 29
enthalten. Einschränkungen eines Grundrechts und damit der zu seiner Durchsetzung dienenden Verfahrensgarantie sind zulässig, wenn sie eine gesetzliche Grundlage haben, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind sowie nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (vgl.
BGE 125 I 369
E. 5d S. 379 mit Hinweisen und
Art. 36 BV
).
§ 66 StPO
/ZH bietet eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Zu Gunsten des Funktionierens der Strafjustiz und aus Gründen der Verfahrensökonomie besteht auch ein öffentliches Interesse an der Nichtzulassung von rechtsmissbräuchlichen, trölerischen oder zum Vornherein unzulässigen Haftentlassungsgesuchen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A. in: EuGRZ 1994 S. 492). Schliesslich ist der Eingriff verhältnismässig, wenn die Sperrfrist den erwähnten Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis an eine solche standhält. In diesem Falle greift die Anordnung auch nicht in den Kerngehalt des Grundrechts ein.
3.
Im vorliegenden Fall würde die dreimonatige Sperrfrist im Lichte der Rechtsprechung nicht vor
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(vgl. auch
Art. 31 Abs. 4 BV
) standhalten, wenn sie Haftentlassungsgesuche gänzlich ausschliessen würde. Auch der Haftrichter führt aus, das Verhalten des Beschwerdeführers könne noch nicht als derart rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass sich eine solche Sperrfrist rechtfertigen würde. Die angefochtene Massnahme wird nur damit begründet, der Beschwerdeführer habe, ohne Rücksprache mit seinem amtlichen Verteidiger, zum zweiten Mal ein Haftentlassungsgesuch gestellt, ohne dass veränderte Verhältnisse vorlägen. Dieser Begründung lässt sich - ebenso wie im Fall, der in
BGE 123 I 31
beurteilt wurde - nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach drei Monaten abgeschlossen sein werden und ob die Flucht- und Kollusionsgefahr mit Sicherheit noch so lange andauern werden.
Der Haftrichter hat jedoch nicht verfügt, er werde für drei Monate keine Haftentlassungsgesuche des Beschwerdeführers zulassen, sondern nur, er werde während dieses Zeitraums auf keine von diesem selbst und nicht von seinem amtlichen Verteidiger verfassten mehr eintreten. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine solche Einschränkung der Verteidigungsrechte und der Verfahrensrechte zum Schutz der persönlichen Freiheit vor der BV und der EMRK standhält.
4.
Der Beschwerdeführer bringt gegen die ihm auferlegte Sperrfrist vor, der Inhaftierte habe ein Recht, eine Haftentlassung zu
BGE 126 I 26 S. 30
verlangen, und er könne nicht verpflichtet werden, dieses ausschliesslich durch seinen Verteidiger wahrzunehmen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Inhaftierte durch einen Pflichtverteidiger vertreten werde, müsse er sich auf sein Recht auf persönliche Freiheit auch gegen die Ratschläge und den Willen des Verteidigers berufen können.
a) Der Haftrichter ruft als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid
§ 66 StPO
/ZH an. Dessen Wortlaut sieht zwar nicht ausdrücklich vor, dass auch nur vom Inhaftierten selbst verfasste Gesuche während einer Sperrfrist ausgeschlossen werden dürfen. Dies kann aber - verglichen mit der nach dem Gesetzeswortlaut zulässigen generellen Nichtzulassung von Haftentlassungsgesuchen - als mildere und daher ebenfalls zulässige Massnahme angesehen werden. Somit beruht die angefochtene Anordnung selbst bei freier Prüfung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Daher kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit handelt; andernfalls wären die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl.
BGE 125 I 257
E. 3a S. 259 mit Hinweisen).
b) In jedem Falle prüft das Bundesgericht frei, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den Minimalgarantien der BV und der EMRK vereinbar sind (vgl. für Verfahrensgarantien etwa
BGE 125 I 257
E. 3a S. 259 mit Hinweisen). Es fragt sich, ob das öffentliche Interesse an der angefochtenen Sperrfrist von drei Monaten gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers überwiegt, während dieser Zeit auch ohne seinen Verteidiger sein Recht auf jederzeitige Haftprüfung auszuüben.
aa) Das Interesse des Beschwerdeführers, selbst Haftentlassungsgesuche einzureichen, ist grundsätzlich nicht gross. Sein Verteidiger kann jederzeit solche Gesuche stellen, muss dies aufgrund seiner Verteidigerpflichten auch tun, wenn eine Aussicht auf Erfolg besteht, und vorliegend bestehen - wie die staatsrechtliche Beschwerde zeigt - auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Verteidiger nicht voll für den Beschwerdeführer einsetzen würde.
Anderseits ist zu berücksichtigen, dass ein Angeschuldigter grundsätzlich seine Rechte auch dann selbst wahrnehmen kann, wenn er verteidigt ist (vgl. Entscheid der EKMR i.S. X. c. Schweiz vom 6. Oktober 1981, Décisions et Rapports, Band 26 (1982), S. 239; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, 1996, S. 301). Dies muss insbesondere für unverzichtbare
BGE 126 I 26 S. 31
und unverjährbare Grundrechte wie die persönliche Freiheit gelten. Für die Möglichkeit, selbst handeln zu können, spricht auch, dass ein Verteidiger nicht bloss Sprachrohr des Beschuldigten ist und dass ein Offizialverteidiger nur erschwert ausgewechselt werden kann (vgl.
BGE 116 Ia 102
E. 4b S. 105 mit Hinweisen).
bb) Es entspricht dem erwähnten öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, wenn die Behörden während dreier Monate nur Beschwerden zu behandeln haben, die vom dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten amtlichen Verteidiger verfasst werden. Wie der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsprechung und Lehre ausführt, ist jedoch selbst das Interesse, überhaupt keine Haftentlassungsgesuche behandeln zu müssen, grundsätzlich gering zu bewerten. Es steht dem Haftrichter frei, auf rechtsmissbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige Gesuche nicht einzutreten oder offensichtlich unbegründete Gesuche mit bloss summarischer Begründung abzuweisen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A., E. 3b, in: EuGRZ 1994 S. 492; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996, § 66, N. 9).
Auch im Strafprozessrecht gilt das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Ein Angeschuldigter darf mit der Ausübung seiner Rechte keine verfahrensfremden oder verfahrenswidrigen Zwecke verfolgen. In einem solchen Fall darf der Richter auch ohne besondere gesetzliche Grundlage anordnen, dass ein Angeschuldigter bestimmte Rechte nur durch seinen Verteidiger ausüben dürfe (vgl. ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 7. November 1991 in: Neue Juristische Wochenschrift 1992 S. 1245 f.). Dass der Beschwerdeführer nicht eigentlich seine Freilassung erreichen wollte, sondern bloss oder hauptsächlich das Verfahren behindern oder verzögern wollte, wirft ihm der Haftrichter hier hingegen nicht vor, und dies ist auch nicht ersichtlich.
cc) Vorliegend hat der Beschwerdeführer in den ersten fünf Monaten seiner Haft zwei Haftentlassungsgesuche gestellt. Zwischen dem Ersten vom 1. November 1999 und dem Zweiten vom 6. Dezember 1999, das Anlass zur angefochtenen Verfügung gab, verstrich mehr als ein Monat, also mehr als der Zeitraum, während dem neue Haftentlassungsgesuche nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe und des Bundesgerichts grundsätzlich ausgeschlossen werden dürfen. Das zweite Gesuch wurde gestellt, nachdem der Haftrichter in seinem Entscheid vom 9. November 1999
BGE 126 I 26 S. 32
eine Sperrfrist für weitere Gesuche ausdrücklich abgelehnt hatte, wenn er eine solche Anordnung in der Zukunft auch nicht ausschloss. Das die angefochtene Verfügung veranlassende Gesuch umfasste anderthalb Seiten und war - wie schon das erste Haftentlassungsgesuch - weder weitschweifig noch unflätig. Obwohl es von einem Laien verfasst wurde, enthielt es Ausführungen zum dringenden Tatverdacht, zum speziellen Haftgrund der Fluchtgefahr und zur Möglichkeit von Ersatzmassnahmen, also zu den für eine Haftentlassung relevanten Fragen. Zum dringenden Tatverdacht stellte der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich zum ersten Mal - die Behauptung auf, es werde ihm nicht mehr Betrug, sondern nur noch arglistige Vermögensschädigung vorgeworfen. Träfe dies zu, könnte dies in der Tat zu einer Haftentlassung führen. Offenbar traf dies nicht zu, was die Behörden jedoch ohne irgendwelche Umtriebe feststellen konnten. Zur Fluchtgefahr brachte der Beschwerdeführer vor und belegte, dass er bei seiner Verlobten in der Schweiz wohnen könne. Obwohl diese Vorbringen nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde führen konnten, sind sie weder rechtsmissbräuchlich, noch trölerisch oder offensichtlich unzulässig. Die Untersuchungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar, die ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht ist. Daher können Haftentlassungsgesuche, die in Abständen von mehr als einem Monat gestellt werden, grundsätzlich auch nicht bloss deswegen als missbräuchlich angesehen werden, weil sie materiell keine Aussicht auf Erfolg haben.
dd) Zusammenfassend bot die Eingabe vom 6. Dezember 1999 keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in nächster Zeit häufige, missbräuchliche, trölerische, offensichtlich unzulässige oder unbegründete Haftentlassungsgesuche abfassen werde, wenn er solche selbst einreichen könnte. Die angefochtene Sperrfrist ist daher unverhältnismässig. Auch wenn der Beschwerdeführer im übrigen Strafverfahren trölerisches oder missbräuchliches Verhalten an den Tag legen sollte, kann dies die angefochtene Sperrfrist nicht rechtfertigen, solange sich solches Verhalten nicht in Haftentlassungsgesuchen äussert. Die Sperrfrist ist keine Sanktion für das Verhalten des Angeschuldigten in der Strafuntersuchung, sondern kann einzig dazu dienen, die Behörden von missbräuchlichen Haftentlassungsgesuchen zu entlasten.


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Urteilskopf
110 Ib 148
26. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juli 1984 i.S. Kanton Zürich und Waldzusammenlegungsgenossenschaft Weinland-Süd gegen Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. h und 103 lit. a OG
;
Art. 26 und 42 Abs. 1 lit. c FPolG
; Rechtsanspruch auf Bundessubventionen an Parzellarzusammenlegungen.
Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG
räumt grundsätzlich einen Anspruch auf Bundessubventionen ein (E. 1b).
Die Waldzusammenlegungsgenossenschaften sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (E. 1c).
Die Weigerung, angesichts der angespannten Lage der Bundesfinanzen einem bestimmten Waldzusammenlegungsprojekt einen Bundesbeitrag zuzusprechen, verstösst gegen Bundesrecht. Die Verwaltung muss die vorhandenen Kredite nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und willkürfrei auf die einzelnen Projekte aufteilen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 110 Ib 148 S. 149
Mit Schreiben vom 28. April 1978 erklärte sich das Bundesamt für Forstwesen mit dem Vorprojekt der Waldzusammenlegung Weinland-Süd einverstanden und stellte einen Bundesbeitrag von 27% in Aussicht. Am 14. Dezember 1979 beschlossen die beteiligten Grundeigentümer die Durchführung der Waldzusammenlegung. Mit Beschluss vom 5. Mai 1982 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Projekt der Waldzusammenlegung Weinland-Süd und stellte fest, dass die Waldungen im Beizugsgebiet im Sinne von Art. 26 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG; SR 921.0; Fassung vom 22. Juni 1945/23. September 1955) zusammenlegungsbedürftig sind. Es wurde die Ausrichtung von Staatsbeiträgen an die subventionsberechtigten Kosten von
BGE 110 Ib 148 S. 150
4 Mio. Franken zugesichert und die Direktion der Volkswirtschaft wurde eingeladen, beim Bundesamt für Forstwesen um Zuerkennung eines entsprechenden Bundesbeitrages nachzusuchen.
Am 2. Juni 1982 reichte die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich beim Bundesamt für Forstwesen die Subventionsakten ein und beantragte gestützt auf
Art. 26 und
Art. 42 FPolG
:
"1. das Projekt der Waldzusammenlegung Weinland-Süd technisch zu genehmigen,
2. vom Kostenvoranschlag des Unternehmens von Fr. 4 Mio. Kenntnis zu nehmen,
3. an die Kosten von Fr. 250'000.- der ersten Bauetappe den entsprechenden Bundesbeitrag zuzusichern."
Mit Schreiben vom 1. November 1982 teilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit, die heutige Finanzlage des Bundes verlange, dass der Bund Prioritäten setze und seine Mittel auf Projekte beschränke, die ohne Bundesmittel nicht mit erträglichen Restkosten für den Waldeigentümer zu realisieren sind. Projekte im Mittelland, in Gebieten mit verhältnismässig einfachen Geländebedingungen und mit den höchsten Zuwachskräften könnten daher in absehbarer Zeit in finanzstarken Kantonen nicht mehr mit Bundesbeiträgen unterstützt werden. Obwohl die Notwendigkeit der geplanten Arbeiten ausgewiesen sei, könne das Departement dem Projekt heute keine Dringlichkeit zuweisen und sehe sich deshalb gezwungen, dem Waldzusammenlegungsprojekt Weinland-Süd im heutigen Zeitpunkt keinen Bundesbeitrag zuzuerkennen.
Gegen das - nicht als Verfügung bezeichnete und nicht mit Rechtsmittelbelehrung versehene - Schreiben des Departements erhoben die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich und die Waldzusammenlegungsgenossenschaft Weinland-Süd am 29. November 1982 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag:
"der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und an das Waldzusammenlegungsprojekt Weinland-Süd sei ein Bundesbeitrag zu gewähren; eventuell sei vorerst ein Bundesbeitrag an die Kosten von Fr. 250'000.- der ersten Bauetappe zu gewähren."
Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, es bestehe ein Rechtsanspruch auf Bundesbeiträge für Waldzusammenlegungen; wenn aber ein solcher Rechtsanspruch bestehe, könne der Beitrag nicht mangels verfügbarer Bundesmittel und mit dem Hinweis auf eine geplante Neuverteilung der Mittel abgelehnt oder
BGE 110 Ib 148 S. 151
auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben werden; dafür fehle eine Rechtsgrundlage.
Das EDI beantragt in der Vernehmlassung vom 25. Februar 1983
"1. auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
2. eventualiter sei den Beschwerdeführern, trotz unbestrittenem Rechtsanspruch auf einen Bundesbeitrag, infolge der knappen zur Verfügung stehenden Bundesmittel, der sich daraus ergebenden Prioritätensetzung durch den Bund sowie der besonderen Situation bezüglich Waldzusammenlegungsprojekte im Kanton Zürich im heutigen Zeitpunkt kein Bundesbeitrag zuzusichern;
3. subeventualiter sei das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zu verpflichten, dem Eventualantrag der Beschwerdeführer auf Zusicherung eines Bundesbeitrages (an die Kosten) von Fr. 250'000.- für die erste Etappe im Rahmen des vom Parlament bewilligten Jahreszusicherungskredites und des jährlichen Kreditkontingents für den Kanton Zürich zu entsprechen"
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das EDI an, das Gesuch innert nützlicher Frist zu behandeln und einen Bundesbeitrag festzusetzen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 97 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG); als Verfügung gilt auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung.
Das EDI begründet den Nichteintretensantrag damit, dass es sich beim angefochtenen Schreiben vom 1. November 1982 nicht um eine Ablehnung des Subventionsgesuches und mithin nicht um eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
/
Art. 5 VwVG
, sondern um eine bloss vorläufige Rückstellung des Gesuchs handle. Auch der Vorwurf der unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung könne nicht erhoben werden.
Wie die Beschwerdeführer mit Recht ausführen, bedeutet die Behandlung durch das EDI praktisch, dass ein Beitrag auf absehbare Zeit nicht ausgerichtet wird. Das EDI geht selbst davon aus, dass nach dem von ihm angenommenen Kontingent von jährlich einer Million Franken der Kanton Zürich noch Projekte für mehr als 25 Jahre in Vorbereitung respektive die Bundessubventionen für diese Zeitspanne ausgeschöpft habe. Da zudem eine wesentliche
BGE 110 Ib 148 S. 152
Kürzung des Kontingents für den Kanton Zürich für die Zukunft nicht zu umgehen sei, müsse mit einer Durchführungszeit aller in Vorbereitung befindlicher Projekte von annähernd 50 Jahren gerechnet werden.
Was dies für die Waldzusammenlegung Weinland-Süd konkret bedeutet, kann offenbleiben. Geht man davon aus, dass das EDI mit den inskünftig noch verknappten Mitteln gemäss einer Prioritätenliste nur Projekte im zürcherischen Berggebiet und in Gebieten mit erschwerten Bewirtschaftungsverhältnissen, nicht dagegen Projekte wie das vorliegende im zürcherischen Mittelland unterstützen will, kann eine Beitragszusicherung in absehbarer Zeit nicht, oder gemäss Berechnung der Beschwerdeführer frühestens in 42 Jahren erwartet werden. Darum wird denn auch im angefochtenen Schreiben vorgeschlagen, "vorläufig" im Kanton Zürich die Aufwendungen zwischen Kanton/Gemeinde/Grundeigentümer neu aufzuteilen bzw. die Restkostenbelastung für die Waldeigentümer zu prüfen.
Ob man das Schreiben des EDI als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
bezeichnen kann, die besagt, dass eine nach Bundesrecht anbegehrte Subvention auf unbestimmt lange Zeit hinaus nicht gewährt werden kann, oder ob vielmehr von einem unrechtmässigen Verzögern oder Verweigern einer Verfügung gesprochen werden muss, braucht nicht geprüft zu werden. Im ersten Fall steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 Abs. 1, im zweiten Fall nach
Art. 97 Abs. 2 OG
offen.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist allerdings nur zulässig, wenn es sich bei den fraglichen Bundesbeiträgen um solche handelt, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt (
Art. 99 lit. h OG
). Das EDI anerkennt, dass grundsätzlich ein Anspruch auf die anbegehrte Subvention besteht; das Bundesgericht hat jedoch die Voraussetzungen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen und ist nicht an die Stellungnahme des Departements gebunden.
Ein auf Bundesrecht gestützter Anspruch auf einen Beitrag ist dann zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht (
BGE 100 Ib 342
E. 1b,
BGE 99 Ib 422
/3; RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der Schweizerischen Rechtsordnung, 1971, S. 168). Dabei kann es keine Rolle spielen, ob der anspruchsbegründende Erlass ein
BGE 110 Ib 148 S. 153
Gesetz oder eine Verordnung ist, oder ob die Berechtigung sich aus mehreren Erlassen ergibt, etwa aus einem Bundesgesetz und der dazugehörenden Vollziehungsverordnung (RHINOW, a.a.O. S. 167/8).
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG
leistet der Bund Beiträge an Parzellarzusammenlegungen von Privatwaldungen (Art. 26) bis 45%. Art. 22 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung zum FPolG vom 1. Oktober 1965 (FPolV; SR 921.01) sieht vor, dass der Bund die Unterstützung einer Parzellarzusammenlegung ablehnen kann, wenn der mittlere Flächenanspruch der Eigentümer sehr klein ist und die Erschliessung der einzelnen Parzellen ein überdurchschnittlich dichtes und kostspieliges Wegnetz erfordern würde; in diesem Fall wäre eine korporative Zusammenlegung anzustreben. Schon der Wortlaut von
Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG
spricht eher für die Auffassung, dass ein fester Anspruch auf Bundesbeiträge besteht, heisst es doch nicht: "Der Bund kann Beiträge leisten", sondern: "Der Bund leistet ferner Beiträge." In Verbindung mit der einschränkenden Bedingung von
Art. 22 Abs. 5 FPolV
, unter der allein die Leistung von Beiträgen abgelehnt werden kann, ergibt sich, dass die zuständige Behörde an sich eine Subvention gewähren muss. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass im Gesetz selber oder in einer Verordnung kein Mindestbeitrag, sondern nur ein Maximalbeitrag (von 45%) vorgesehen ist. Welche Bedeutung dieser Ausgestaltung der Subventionsordnung im vorliegenden Fall zukommt, ist nicht im Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen, vielmehr handelt es sich dabei um eine materiellrechtliche Frage (vgl.
BGE 99 Ib 423
2. Absatz); dies gilt auch für die Frage, welche Auswirkungen die Lage der Bundesfinanzen auf die Subventionspraxis der zuständigen Behörde haben kann, wenn grundsätzlich ein Anspruch auf Bundesbeiträge besteht.
c) Ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit zulässig, ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert sind. Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Waldzusammenlegungsgenossenschaft Weinland-Süd ist durch die Verweigerung der Bundessubvention für die durch sie vorzunehmende Parzellarzusammenlegung ohne Zweifel betroffen. Sie ist eine Genossenschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 ihrer Statuten vom 14. Dezember 1979, vom Regierungsrat am 25. Juni 1980 genehmigt). Als öffentlichrechtliche
BGE 110 Ib 148 S. 154
Körperschaft ist sie durch die (vorläufige) Verweigerung des Bundesbeitrages für die Durchführung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe vorerst als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen. Erforderlich für ihre Legitimation ist aber, dass sie durch die angefochtene Verfügung bzw. die beanstandete Rechtsverweigerung oder -verzögerung wie ein Privater betroffen ist (
BGE 108 Ib 207
mit Hinweisen). Sie verfolgt nun mit ihrer Beschwerdeführung nicht nur ein allgemeines öffentliches Interesse (an der richtigen Anwendung von Bundesrecht), sondern wie ein Privater ein bestimmtes, eigenes finanzielles Interesse. Daher ist sie zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
BGE 105 Ib 359
E. 5a mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 170/1, Ziff. 6.2.2 und 6.3).
Ob auch auf die Beschwerde des durch die Volkswirtschaftsdirektion vertretenen Kantons Zürich eingetreten werden kann, ist nicht von vornherein klar. Der Kanton bezieht die Bundessubventionen nicht für sich selber, sondern zuhanden der Waldzusammenlegungsgenossenschaften, denen sie letztlich zur Erfüllung ihrer Aufgaben zukommen sollen. Ob der Kanton schon darum im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
legitimiert sei, weil er sich allenfalls gezwungen sehen könnte, einen Teil des verweigerten Bundesbeitrags zu übernehmen, steht nicht ohne weiteres fest. Indessen mag diese Frage offenbleiben; auf die in der Beschwerde aufgeworfenen materiellrechtlichen Fragen ist, da jedenfalls die Waldzusammenlegungsgenossenschaft Weinland-Süd zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist, ohnehin einzutreten.
2.
a) Gemäss
Art. 26 FPolG
ist vor Beginn der Grundbuchvermessung stets die Parzellarzusammenlegung von Privatwaldungen vorzunehmen, sofern diese zusammenlegungsbedürftig sind, worüber die Kantonsregierung entscheidet; wenn eine gute Bewirtschaftung wegen übermässiger Parzellierung nicht möglich ist, kann die kantonale Regierung die Zusammenlegung auch unabhängig von der Grundbuchvermessung verfügen. Im vorliegenden Fall ist die Zusammenlegungsbedürftigkeit durch den Regierungsrat festgestellt (Regierungsratsbeschluss vom 5. Mai 1982) und seitens der Bundesbehörden nicht bestritten; zum Teil befinden sich im Beizugsgebiet auch unvermessene Waldungen. Da auch keine Ausnahme im Sinne von
Art. 22 Abs. 5 FPolV
geltend gemacht wird und ersichtlich wäre, sind die Voraussetzungen für die Gewährung eines Bundesbeitrags damit grundsätzlich gegeben.
b) Bei durch das Gesetz selber vorgesehenen Subventionsverhältnissen
BGE 110 Ib 148 S. 155
sind verschiedene Stufen von Berechtigungen auseinanderzuhalten (RHINOW, a.a.O. S. 169). Im einfachsten Fall regelt die Norm alle Subventionsvoraussetzungen abschliessend; insbesondere erstreckt sich der Anspruch aus dem Gesetz auch auf die Höhe des Beitrags (Bsp.: Art. 33 und 44 Gewässerschutzgesetz in Verbindung mit Art. 39 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung und deren Anhänge 2 und 3). Daneben gibt es Erlasse, die eine staatliche Zuwendung an sich fest zusichern, ohne dass die Höhe der Beiträge oder jedenfalls deren Mindesthöhe fixiert wird. Es entsteht dennoch eine subjektive Berechtigung, die allerdings auf das "ob" beschränkt ist (RHINOW, a.a.O.). Ein so begründeter gesetzlicher Anspruch kann ohne gesetzliche Begrenzung oder Verweise nicht durch einen Erlass niedrigerer Stufe entzogen werden (Rhinow, a.a.O. S. 174). Es steht bloss im Ermessen des Bundesrats bzw. der Verwaltung, die Höhe der Zuwendungen festzulegen.
In
Art. 38 Abs. 1 FPolV
stellte der Bundesrat Bemessungsgrundsätze für die an Parzellarzusammenlegungen zu gewährende Subventionen auf. Danach sind neben der Finanzkraft der Kantone und der Bauherrschaft die Bedeutung und die Kosten der in Frage stehenden Projekte, deren Schwierigkeiten sowie Lage im Berggebiet zu berücksichtigen. Das EDI macht zu Recht nicht geltend, dass aufgrund dieser Bestimmung in Einzelfällen die Ausrichtung einer Subvention verweigert werden könnte. Gestützt auf
Art. 38 FPolV
erliess es am 21. Februar 1978 Vorschriften für forstliche Projekte und ihre Unterstützung durch den Bund, und entsprechend setzte das Bundesamt für Forstwesen die Subventionssätze zwischen 24% (finanzstarke Kantone, Waldzusammenlegung ausserhalb des Berggebiets, keine gemeinsame Bewirtschaftung vorgesehen) und 45% (finanzschwache Kantone, Waldzusammenlegung im Berggebiet, vollständige gemeinsame Bewirtschaftung vorgesehen) fest. Wie die Beschwerdeführer unwidersprochen dartun, hat der Bund von den seit 1948 im Kanton Zürich beschlossenen Waldzusammenlegungen bisher 69 Projekte materiell beurteilt und denn auch an alle - das vorliegende ausgenommen - einen Bundesbeitrag von 26-40% geleistet. Aber auch für das vorliegende Projekt bestünde nach dem Gesagten ein Rechtsanspruch auf Zuwendungen des Bundes.
Das EDI beruft sich jedoch auf die knappen Bundesmittel und die zur Verfügung stehenden Kredite, die in absehbarer Zeit für die Subventionierung sämtlicher Werke nicht genügten und eine
BGE 110 Ib 148 S. 156
Prioritätsordnung erforderlich machten. Die vorgesehene Prioritätsordnung (zugunsten von Berggebieten und Gebieten mit erschwerter Bewirtschaftung) hat aber zur Folge, dass an die vorliegende Parzellarzusammenlegung auf absehbare Zeit keine Bundesbeiträge ausbezahlt werden sollen. Es ist somit im folgenden zu fragen, ob der Bund trotz Bestehens eines entsprechenden öffentlichrechtlichen Anspruchs die Auszahlung von Beiträgen allein mit dem Argument verweigern kann, er verfüge nicht über die nötigen Mittel, bzw. die erforderlichen Kredite seien nicht gesprochen.
c) Die Bundesversammlung erstellt jährlich den Voranschlag (
Art. 85 Ziff. 10 BV
). Soweit es um Ausgaben für Bundesbeiträge geht, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, ist das Parlament nicht frei, Kredite zu sprechen oder nicht vorzusehen (Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz vom 2. Mai 1980 in VPB 44 Nr. 119 S. 564). Dem Budget kommt nicht rechtssetzender Charakter zu (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 154, B III S. 1117). Die Bundesversammlung erlässt den Voranschlag denn auch bloss in Form des einfachen Bundesbeschlusses. Der Voranschlag selber kann somit nicht als gesetzliche Grundlage für die Aufhebung einer gesetzlich vorgesehenen Verpflichtung des Bundes dienen.
Nach
Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den eidgenössischen Finanzhaushalt vom 18. Dezember 1968 (FHG; SR 611.0)
führen die Bundesversammlung, der Bundesrat und die Verwaltung den Finanzhaushalt des Bundes nach den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit, der Dringlichkeit sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Die Bindung an den Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedeutet, dass sämtliche Ausgaben in das Budget aufzunehmen sind, zu deren Tätigung das Gemeinwesen rechtlich verpflichtet ist. Es handelt sich dabei um die sogenannten notwendigen Ausgaben. Hierzu zählen zunächst alle Ausgaben, welche in bestehenden Rechtsvorschriften ausdrücklich geregelt sind (anspruchsbegründende Subventionsgesetze, Besoldungsordnungen usw.), Ausgaben, die sich aus zivilrechtlichen Verpflichtungen ergeben wie beispielsweise Schadenersatzleistungen, sowie vorgeschriebene Aufwendungen für Amortisationen und Abschreibungen (KLAUS A. VALLENDER, Finanzhaushaltsrecht, Bund - Kantone - Gemeinden, 1983, S. 33). Reicht der ursprünglich im Budget vorgeschriebene Betrag nicht aus, so ist vom Parlament ein Nachtragskredit zu bewilligen, damit die Verpflichtungen eingehalten werden können (RHINOW, a.a.O. S. 174; vgl.
Art. 8 FHG
).
BGE 110 Ib 148 S. 157
Im Bereich von Subventionen, deren Höhe im Gesetz nicht vorgesehen ist, hat die Bundesversammlung ohne Zweifel die Möglichkeit, den Gesamtkredit für entsprechende subventionsberechtigte Projekte je nach Zustand der Bundesfinanzen tiefer oder höher anzusetzen. Immerhin wird sie dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass selbst bei einer sinnvollen Abstufung der Beitragshöhen durch die Verwaltung nach einer Prioritätsordnung auch für solche Projekte noch ein ins Gewicht fallender Beitrag abfällt, die zuunterst auf der Prioritätsliste stehen; ein bloss "symbolischer" Beitrag liesse sich mit dem festen Rechtsanspruch auf eine Zuwendung des Bundes nur schwerlich vereinbaren. Weitergehende Subventionskürzungen bedürften jedenfalls einer besonderen gesetzlichen Grundlage.
Im Begleitbrief zum Entwurf 1981 des Eidgenössischen Finanzdepartements für ein Subventionsgesetz wird u.a. folgendes ausgeführt: Die Subventionsausgaben des Bundes machten ungefähr ein Drittel seiner Ausgaben aus. Angesichts dieses hohen Anteils stelle sich die Frage, inwieweit die Aufwendungen für Subventionen als über Kredite steuerbare Ausgaben auszugestalten seien. Diese Steuerbarkeit sei von vornherein nur gegeben, wenn man auf die Einräumung genau umschriebener Rechtsansprüche verzichte und damit höchstens noch im Grundsatz, aber nicht mehr der Höhe nach gebundene Ausgaben schaffe. Finanz- und konjukturpolitische Gründe (vgl. Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den eidgenössischen Finanzhaushalt) sprächen für eine Ordnung, bei welcher der Ausgabenumfang durch das Budget festgelegt werden kann. Wo das geschehen soll, habe der Gesetzgeber nach Art. 4 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 3 des Entwurfs in den Einzelerlassen jeweils vorzusehen, dass Subventionen nur im Rahmen der bewilligten Kredite gewährt werden dürfen. Als eine solche gesetzgeberische Massnahme sah denn auch der Entwurf einen Art. 44a (neu) des FPolG mit folgendem Wortlaut vor:
"Beiträge an Bauten nach Art. 9, 10 und 41 sowie Beiträge nach den Art. 25, 26bis, 37, 37bis, 42 und 42bis werden nur im Rahmen der bewilligten Kredite gewährt."
Solange aber eine derartige Rechtsgrundlage nicht besteht, ist es nicht angängig, Bundesbeiträge, auf die ein Rechtsanspruch besteht, mangels vorhandener Kredite auf Jahre hinaus aufzuschieben, insbesondere wenn dies wie im vorliegenden Fall bedeutet, dass das vom Bundesgesetzgeber als förderungswürdig erachtete
BGE 110 Ib 148 S. 158
Werk während mindestens einer Generation nicht mit Bundeshilfe erstellt werden kann.
Die Erlasse, die im Rahmen der Sparmassnahmen des Bundes bisher ergingen, stellen keine genügende gesetzliche Grundlage dar. Dass es bei der bisherigen Subventionsregelung für Parzellarzusammenlegungen in
Art. 42 Abs. 1 lit. c FPolG
vielmehr bleiben sollte, ergibt sich indirekt aus der Neufassung von
Art. 42 Abs. 1 lit. d FPolG
durch Ziff. I.11.11 des Bundesgesetzes über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushalts vom 5. Mai 1977 (SR 611.04). Danach werden sogar an die Zusammenlegung von Privatwaldungen zu gemeinsamer Bewirtschaftung (
Art. 26bis FPolG
; sogenannte korporative Zusammenlegung im Sinne von
Art. 22 Abs. 5 FPolV
) Beiträge geleistet, soweit die Aufwendungen des Bundes die Beitragssumme nicht übersteigen, die die Parzellarzusammenlegung ausgelöst hätte.
d) Es steht somit fest, dass die Verwaltung im vorliegenden Fall nicht berechtigt war, den Entscheid über einen Bundesbeitrag auf unbestimmte Zeit hinaus zu verschieben und damit eine Zuwendung faktisch zu verweigern. Dies hätte zur Folge, dass die Ausführung eines nach dem Willen des Bundesgesetzgebers mit Bundesbeiträgen zu fördernden Werks in Frage gestellt würde. Das EDI hat daher Bundesrecht verletzt.
Es ist richtig, dass gemäss
Art. 31 Abs. 2 FHG
die Dienststellen nur im Rahmen bewilligter Kredite Verpflichtungen eingehen und Zahlungen leisten dürfen. Hingegen müssen sie bei der Bundesversammlung Nachtragskredite zu erwirken suchen, wenn der im Budget vorgesehene Betrag auch für eine minimale Unterstützung aller geplanter beitragsberechtigter Werke nicht ausreichen sollte. Vorab aber haben sie die gebilligten Kredite sinnvoll auf die einzelnen Projekte aufzuteilen. Wenn das Parlament angesichts der Bundesfinanzlage Kredite kürzt, hat die Verwaltung Richtlinien aufzustellen, die eine Aufteilung der zur Verfügung stehenden Gelder auf alle Projekte erlauben. Es wird nicht zu umgehen sein, dass für alle noch nicht unterstützten Projekte Kürzungen in Aussicht genommen werden. Unzulässig ist es, wenn die Verwaltung trotz Verknappung der Mittel an Beitragsrichtlinien festhält, die dazu führen, dass einzelne Projekte mangels vorhandener Mittel überhaupt auf die Bundesunterstützung verzichten müssen: Das Ermessen der Verwaltung bei der Festsetzung der Beitragshöhen findet seine Grenze in
Art. 4 BV
(VPB 44 Nr. 119 S. 565). Am Beitragsrahmen, wie ihn das Bundesamt für Forstwesen festlegte
BGE 110 Ib 148 S. 159
(vgl. vorne E. 2b), darf darum nicht festgehalten werden, wenn vom Parlament nicht die nötigen Nachtragskredite erlangt werden können, um alle gesetzlich anspruchsberechtigten Gesuchsteller innert angemessener Frist zu berücksichtigen.
Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Verwaltung wird ihre Beitragspraxis aufgrund neuer Richtlinien den geänderten finanziellen Umständen anpassen müssen, und das EDI wird entweder aus Nachtragskrediten oder aufgrund angepasster Richtlinien auch das vorliegende Beitragsgesuch innert nützlicher Frist behandeln und einen Bundesbeitrag zusprechen müssen.


header:
Urteilskopf
122 III 57
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 février 1996 dans la cause S. SA contre L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Sachliche Zuständigkeit; Zulässigkeit der Berufung.
Klausel eines Arbeitsvertrags, welche für die vom Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber zugeführte Kundschaft eine Entschädigung vorsieht, die zum Einkauf von Versicherungsjahren in die Pensionskasse des Arbeitgebers verwendet wird. Diese Klausel gründet im vorliegenden Fall nicht auf dem Recht der beruflichen Vorsorge. Der Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Auslegung und Anwendung der genannten Klausel ist daher nicht vor den Behörden gemäss
Art. 73 BVG
auszutragen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 122 III 57 S. 58
Par contrat du 12 août 1987, S. SA, à Zollikofen (ci-après: S.), a engagé L. en qualité de collaborateur de sa direction générale.
L'art. 4 de ce contrat avait la teneur suivante:
"Für die von ihm in der S. eingebrachte Kundschaft erhält Herr L. einen
einmaligen Betrag, der einem Prozentsatz von 25% dieses Jahresumsatzes
entspricht. Dieser Betrag wird für den Rückkauf in der Pensionskasse S.
verwendet."
Par lettre du 26 avril 1991, S. a congédié L. conformément à l'art. 9 du contrat prévoyant un délai de résiliation de six mois.
S. n'a pas versé à la caisse de prévoyance les fonds destinés à L. Le 15 décembre 1991, l'institution de prévoyance de S. a versé, en faveur de L., 34'153 fr. 10 sur un compte de libre passage auprès de la caisse G., à Berne.
Le 5 août 1992, L. a introduit, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une action tendant à ce que S. soit condamnée à payer, à lui-même ou, subsidiairement, à sa caisse de retraite, 394'615 fr., plus intérêts, représentant le montant qui lui est dû selon le contrat de travail après déduction de celui versé en sa faveur le 15 décembre 1991 sur un compte de libre passage. La défenderesse a notamment excipé de l'incompétence ratione materiae de cette juridiction.
Ce tribunal s'est déclaré compétent et a condamné la défenderesse à payer 95'758 fr. 75, plus intérêts, au demandeur par jugement du 28 juin 1993.
BGE 122 III 57 S. 59
Statuant sur appel de chaque partie, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a, par arrêt du 7 juillet 1994, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 125'750 fr., plus intérêts, sous déduction du montant de 34'153 fr. 10 versé par l'institution de prévoyance de la défenderesse.
La question de la compétence pour connaître du litige a donné lieu à un échange de vues avec le Tribunal fédéral des assurances.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La défenderesse conteste que la Chambre d'appel ait été compétente pour connaître de la difficulté, la cause ne ressortissant pas au contrat de travail mais au droit de la prévoyance professionnelle, voire de la juridiction civile compétente pour trancher un différend relevant de la vente d'une clientèle.
a) Aux termes de l'
art. 73 al. 1 LPP
(RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (
art. 73 al. 4 LPP
).
Les autorités visées par l'
art. 73 LPP
sont compétentes, ratione materiae, pour trancher les contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (
art. 66 al. 2 et 3 LPP
). Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné en vertu de l'
art. 73 LPP
, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (
ATF 120 V 26
consid. 2 et les références). En revanche, les voies de droit de l'
art. 73 LPP
ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de la prévoyance (sur l'ensemble de cette question, cf. MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in SZS 39/1995 p. 105 ss).
BGE 122 III 57 S. 60
b) En l'espèce, le litige oppose un travailleur à son ancien employeur. Nonobstant les conclusions subsidiaires tendant au paiement de la somme réclamée à la caisse de retraite du demandeur, celle-ci n'est pas mise en cause dans la présente procédure (cf. aussi
ATF 118 V 229
). Le litige se distingue en cela de celui qui a fait l'objet de l'
ATF 114 V 102
. Contrairement aussi à ce qui était le cas dans cet arrêt, le différend ne porte pas sur l'application d'une disposition de droit cantonal en matière de prévoyance (cf. consid. 1b). Il ne trouve pas non plus son fondement dans les statuts ou dans un règlement de la caisse de prévoyance. Convenu dans le cadre d'un contrat de travail, l'art. 4 réglait la reprise par l'employeur de la clientèle apportée par son nouveau travailleur. Cette convention n'a pas sa source dans le droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement de la LPP. Elle n'avait pour objet ni une obligation du demandeur, ni une obligation de la défenderesse envers la caisse de retraite. Il ressort du texte même du contrat que le créancier du montant dû en contrepartie de l'apport de la clientèle était le demandeur. L'adjonction, aux termes de laquelle ce montant serait utilisé pour le rachat dans la caisse de pensions de la défenderesse, n'y change rien. Elle n'est pas l'expression d'une obligation de l'une ou de l'autre des parties envers l'institution de prévoyance. Elle apparaît bien plutôt comme une modalité d'exécution permettant de tenir compte de l'intention du demandeur d'utiliser ce montant afin d'améliorer les conditions de sa retraite. Sous l'angle de la compétence, l'imputation sur le montant de 125'750 fr. de la somme de 34'153 fr. 10, versée par l'institution de prévoyance de la défenderesse au titre de remboursement des prestations du demandeur, n'y change rien. La cour cantonale y a procédé pour des motifs de procédure, le demandeur ayant offert ce montant en déduction. C'est, dès lors, à tort que la défenderesse tente de tirer argument de l'
art. 73 LPP
.
Enfin, la question de savoir si la cause devait être soumise à la juridiction civile ordinaire plutôt qu'à la juridiction des prud' hommes relève de l'organisation judiciaire cantonale (
ATF 115 II 237
consid. 1c). La défenderesse devait la soulever dans son recours de droit public (cf.
ATF 102 II 53
consid. 1 a contrario), ce qu'elle n'a pas fait.


header:
Urteilskopf
122 I 53
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1996 i.S. X. gegen X. und Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Es genügt der Verfassung, wenn die Eltern zum Ergebnis des Gesprächs, das der Richter im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
von sich aus und unter vier Augen mit ihrem Kind geführt hat, vor dem Entscheid über die Kinderzuteilung Stellung nehmen können (E. 4a). Die Einzelheiten des Gesprächsinhalts müssen den Eltern nicht zugänglich gemacht werden (E. 4c). Daher ist auch ein Protokoll überflüssig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 122 I 53 S. 54
Mit Urteil vom 23. November 1994 schied das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt die Eheleute X. und übertrug die elterliche Gewalt über die Kinder E. (geboren 1979) und M. (geboren 1987) der Mutter; der 1981 geborene Sohn R. wurde derjenigen des Vaters unterstellt. Nach Einreichung der Appellation gegen dieses Urteil erwirkte Sohn E. ein Gespräch unter vier Augen mit dem erstinstanzlichen Instruktionsrichter, dem er den Wunsch vortrug, dem Vater statt der Mutter zugeteilt zu werden. Dem darauf abzielenden Gesuch des Vaters gab der Richter mit Verfügung vom 20. Februar 1995 statt mit der Begründung, Sohn E. habe anlässlich des Gesprächs überzeugend glaubhaft gemacht, er wolle lieber beim Vater als bei der Mutter sein; dieser Wille sei angesichts des Alters von Sohn E. zu respektieren.
Frau X. stellte ein Wiedererwägungsgesuch, das vom Instruktionsrichter des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt am 7. März 1995 mit etwas ausführlicherer Begründung abgewiesen wurde. Den von Frau X. gleichzeitig mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereichten Rekurs gegen die Verfügung vom 20. Februar 1995 wies die II. Kammer des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt nach Anhörung beider Parteien am 16. November 1995 ohne Begründung ab.
Die von Frau X. gegen den Rekursentscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin begründet die Verletzung der Verfassung damit, das Zivilgericht hätte ihr das rechtliche Gehör nur gewähren können, wenn es den Instruktionsrichter verpflichtet hätte, den Inhalt des Gesprächs zwischen ihm und Sohn E. festzuhalten und den Parteien zugänglich zu machen. Die Unterlassung der Erstellung eines ausführlichen Protokolls erwecke den Eindruck von Geheimjustiz und habe ihren Anspruch auf Stellungnahme und Beweisführung illusorisch gemacht.
BGE 122 I 53 S. 55
a) Das durch
Art. 4 BV
gewährleistete rechtliche Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Er soll sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 121 III 331
E. 3b,
BGE 119 Ia 260
E. 6a,
BGE 117 Ia 262
E. 4b). Aus triftigen Gründen kann das Recht auf umfassende Information und Mitwirkung ohne Verletzung der Verfassung eingeschränkt werden (
BGE 113 Ia 81
E. 3a S. 83,
BGE 112 Ia 5
E. 2c). Insbesondere im Bereich des Kindesschutzes, wo die uneingeschränkte Offizialmaxime gilt, kann die zuständige Behörde nach eigenem Ermessen auf unübliche Art Beweise erheben und von sich aus Berichte einholen, auch wenn das im kantonalen Verfahrensrecht nicht ausdrücklich vorgesehen ist; massgebend ist in erster Linie das Wohl des Kindes (vgl.
Art. 307 Abs. 1 ZGB
). Daraus kann sich, wie in allen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten, eine Einschränkung des Rechts auf Teilnahme an Beweiserhebungen ergeben, die freilich immer aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1994 i.S. St., E. 3d). Als verfassungskonform erachtet das Bundesgericht gerade auch die formlose Anhörung des Kindes in Abwesenheit der Eltern und ihrer Vertreter im Zusammenhang mit der Regelung von Kinderzuteilung und Besuchsrecht (nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Juli 1995 i.S. M., E. 3, und vom 10. Juni 1991 i.S. St., E. 5). In solchen Fällen genügt es, wenn die Parteien nachträglich Gelegenheit bekommen, sich zum Beweisergebnis zu äussern (
BGE 119 Ia 260
E. 6d). Inwieweit sie von der Beweisaufnahme ausgeschlossen werden, entscheidet der Richter in Würdigung der auf dem Spiel stehenden Interessen, hier insbesondere des Kindeswohles, nach Ermessen (
BGE 119 Ia 260
E. 6c; CYRIL HEGNAUER, Die Wahrung der Interessen des Kindes im Scheidungsprozess, AJP/PJA 1994, S. 890; OSCAR VOGEL, Freibeweis in der Kinderzuteilung, in: FS C. HEGNAUER, Bern 1986, S. 614 f., 617 f. und 626 f.; INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, in AJP/PJA 1994, S. 823 f.; vgl. auch Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I, S. 144 zu Art. 144 des Entwurfes).
b) (Ausführungen dazu, dass allenfalls vor dem 20. Februar 1995 vorgekommene Verfahrensmängel spätestens im Rekursverfahren geheilt worden
BGE 122 I 53 S. 56
sind und dass die Beschwerdeführerin auch zum im Wiedererwägungsentscheid ausführlicher begründeten Beweisergebnis hatte Stellung nehmen können, wozu Detailkenntnisse über den Gesprächsinhalt nicht erforderlich waren).
c) Streitig ist weiter, ob es
Art. 4 BV
verletzt, die bloss summarische Eröffnung des Gesprächsinhaltes an die Parteien durch die Erwartung des Sohnes E. und das objektiv beurteilte Kindeswohl zu rechtfertigen. Nur darauf kann sich der sehr knapp begründete Vorwurf (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) der Beschwerdeführerin beziehen, das Gespräch hätte aktenkundig gemacht werden müssen. Sie beruft sich dafür auf PATRICK STACH, der den Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Juni 1991 i.S. St. kommentiert und verlangt, dass solche Gespräche auf Tonband aufgezeichnet werden (AJP/PJA 1992 S. 130; vgl. VOGEL, a.a.O., S. 628). Dabei übersieht sie jedoch, dass sich der Sachverhalt in jenem Entscheid ganz wesentlich vom hier zu beurteilenden Fall unterscheidet. Während dort bei zwei Augenscheinen jeweils nur eine Partei anwesend war (a.a.O., E. 3a), hat hier kein Elternteil am Gespräch zwischen Sohn E. und dem Instruktionsrichter teilgenommen; das Gespräch hat auch nicht bei einer Partei zu Hause stattgefunden. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass eine Beweisaufnahme, an der nur die eine Partei anwesend sein konnte, wegen des Gebotes der Waffengleichheit zu Gunsten der abwesenden Partei ausführlich dokumentiert werden muss. Wie das im einzelnen zu geschehen hat, braucht hier nicht erörtert zu werden. Wenn im vorliegenden Fall das Zivilgericht, wie es in der Vernehmlassung ausführt, den Wunsch des Sohnes E. nach Vertraulichkeit, die ihm die unverfälschte freie Darlegung seiner Motive und Wünsche sowie ferner die Aufrechterhaltung eines ungetrübten Verhältnisses zu beiden Elternteilen ermöglichen sollte, als schützenswert erachtete, handelte es im Interesse der Verwirklichung des materiellen Rechts verfassungskonform.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter erfolglos geltend, es sei nicht einzusehen, wieso der Inhalt des genannten Gesprächs stärker unterdrückt werden müsse als die Unterhaltungen, die in den Gutachten des psychologischen Dienstes ihren Niederschlag fänden. Nach der für Gutachten geltenden Praxis in Basel-Stadt hätte zumindest dem Vertreter der Beschwerdeführerin der Inhalt des Gesprächs offenbart werden müssen. Der von der Beschwerdeführerin zitierte Revers verpflichtet den unterzeichnenden Rechtsvertreter nur dazu, den Inhalt eines Gutachtens nicht seinem Mandanten weiterzugeben (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 11 Rz. 57 S. 121). Daraus lässt sich kein Anspruch auf Einsicht in
BGE 122 I 53 S. 57
allfällige Gesprächsprotokolle ableiten, die Grundlage des Gutachtens gebildet hatten.
Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich die Aufzeichnung des Gespräches verlangt mit der Begründung, was nicht in den Akten enthalten sei, existiere für das Verfahren nicht, bleibt sie ebenfalls erfolglos. Hat das Zivilgericht ohne Verletzung von
Art. 4 BV
die Geheimhaltung des Gesprächsinhalts geschützt und die Wiedergabe des Ergebnisses genügen lassen, macht es keinen Sinn, von Instruktionsrichter die Erstellung eines Wortprotokolls zu verlangen. Diese Rüge spielt für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens keine Rolle (
BGE 120 Ia 220
E. 3d, 119 II 193 E. 3e).


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Urteilskopf
92 IV 54
14. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 mai 1966 dans la cause Hofstetter contre Bettex.

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Nichteintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Antragstellers gegen ein Urteil eines waadtländischen Bezirksgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 92 IV 54 S. 54
A.-
L'avenue de Mon-Repos et l'avenue du Tribunal fédéral, à Lausanne, forment une croisée. Le 20 novembre 1964, vers 13 h. 55, le piéton Hofstetter, qui traversait la première, à l'est de la croisée, sur le passage de sécurité, dans la direction nord-sud, fut renversé par une voiture qui venait de droite et que pilotait Wilma Bettex.
Hofstetter, qui a eu le fémur et l'humérus droits fracturés et qui a subi une commotion cérébrale, a porté plainte, contre la conductrice, pour lésions corporelles.
B.-
Le 4 mars 1966, le Tribunal de simple police du district de Lausanne a libéré Wilma Bettex de toute peine et laissé les frais de la cause à la charge de l'Etat.
C.-
Contre ce jugement, le plaignant se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la condamnation de l'intimée.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'art. 268 ch. 1 nouveau PPF, introduit par la loi fédérale du 25 juin 1965 entrée en vigueur le 1er janvier 1966, le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral; font toutefois exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique.
BGE 92 IV 54 S. 55
Aux termes de l'art. 426 du code de procédure pénale vaudois, la réforme d'un jugement pour fausse application de la loi pénale n'est prononcée que si le recours émane soit du Ministère public, soit d'une partie frappée d'une condamnation pénale, ou chargée totalement ou partiellement des frais de la cause. Il s'ensuit que, lorsqu'il n'est pas condamné aux frais, le plaignant n'est pas habile à porter devant la Cour vaudoise de cassation pénale, en invoquant une fausse application du droit fédéral, un jugement qui acquitte le prévenu. A l'égard de Hofstetter, la décision du 4 mars 1966 est donc un jugement qui ne peut pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral au sens de l'art. 268 ch. 1, 1re phrase, PPF.
Il reste à examiner si le Tribunal de simple police a statué en instance cantonale unique. Si l'on entend par là une décision qui n'est susceptible d'aucun recours cantonal, il faut répondre négativement. En effet, le Ministère public aurait pu déférer la cause à la Cour vaudoise de cassation, pour violation du droit fédéral. Le plaignant avait aussi la faculté de recourir à cette autorité, mais seulement pour violation de certaines règles de procédure cantonale et pour insuffisance de l'état de fait (art. 406 ch. 2 CPP vaud.). L'art. 268 ch. 1, 2e phrase, PPF a toutefois une portée plus large. Il tend à exclure le pourvoi en nullité contre tout jugement d'un tribunal inférieur qui ne prononce pas comme juridiction de recours. Tel était en effet le but de la revision adoptée par le législateur le 25 juin 1965.
Avant le 1er janvier 1966, certains jugements de première instance pouvaient être déférés directement à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il en était ainsi, par exemple, du pourvoi en nullité formé par le plaignant contre un jugement rendu par un tribunal de district vaudois concernant une infraction poursuivie sur plainte seulement (RO 89 IV 72 consid. 1). Cette situation était, relève le message gouvernemental, "entièrement contraire aux principes de l'organisation judiciaire cantonale et fédérale" (FF 1964 II 923). Aussi l'art. 268 PPF a-t-il été revisé dans le sens de l'art. 48 al. 2 lettre a OJ. Le message cité précise, plus bas, qu'il n'est pas question d'exclure le pourvoi en nullité contre les jugements des tribunaux suprêmes des cantons "ni contre ceux des tribunaux inférieurs qui ont statué en seconde et dernière
BGE 92 IV 54 S. 56
instance cantonale". Cette dernière précision montre que les "tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique" que vise l'art. 268 ch. 1, 2e phrase, PPF s'opposent aux tribunaux inférieurs statuant en seconde et dernière instance cantonale. Telle est également l'opinion qui se dégage des délibérations parlementaires. Le rapporteur de langue française a exposé, lui aussi, qu'il est contraire au principe de l'organisation judiciaire cantonale et fédérale de pouvoir attaquer devant le tribunal suprême du pays des jugements rendus en première instance cantonale, sans qu'ils aient passé par une seconde juridiction cantonale (Bull. stén. CN 1965, p. 284). Selon son collègue de langue allemande, la revision de l'art. 268 voulait atteindre "dass inskünftig nur noch zweitinstanzliche kantonale Urteile durch Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können" (p. 285). Détachée du contexte, cette assertion pourrait prêter à confusion. Mais elle est complétée et précisée par les remarques qui suivent, d'après lesquelles le pourvoi en nullité est recevable, notamment, contre les décisions des autorités suprêmes des cantons, même si elles ont statué en instance cantonale unique (loc. cit., 2e colonne). N'émanant pas d'une seconde juridiction cantonale, le jugement attaqué a été rendu en instance cantonale unique dans l'acception de l'art. 268 ch. 1 PPF.
La possibilité qu'aurait eue l'accusateur public de le déférer à la Cour vaudoise de cassation ne change rien. En appliquant, avant la revision de 1965, l'art. 268 al. 2 PPF (auquel correspond l'actuel ch. 1, 1e phrase), la Cour de céans, pour apprécier la recevabilité d'un pourvoi formé par le plaignant contre un jugement vaudois de première instance libérant le prévenu, ne tenait pas compte du droit qui appartenait au Ministère public de recourir à la Cour cantonale (arrêts Freymond du 3 décembre 1957 consid. 2; Cemin du 22 mai 1958 consid. 1; RO 89 IV 72 consid. 1). On ne voit pas pourquoi il en irait autrement dans l'interprétation de la nouvelle phrase introduite par la revision de 1965. De même que, dans la cause Cemin par exemple, la Cour de cassation pénale a admis que, pour le plaignant auteur du pourvoi, le jugement du Tribunal de simple police du district de Nyon constituait un jugement rendu en dernière instance cantonale selon l'art. 268 PPF, de même il faut admettre que pour Hofstetter le Tribunal de simple police du district de Lausanne, en rendant son jugement
BGE 92 IV 54 S. 57
du 4 mars 1966, a statué en instance cantonale unique. Il s'ensuit que ce jugement n'est pas susceptible de pourvoi au Tribunal fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Déclare le pourvoi irrecevable.


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Urteilskopf
111 II 356
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 novembre 1985 dans la cause G. contre D. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Lohnanspruch bei ungerechtfertigter Entlassung (
Art. 337c Abs. 1 OR
)
Der Arbeitnehmer, der ohne wichtigen Grund fristlos entlassen worden ist, hat nur insoweit Anspruch auf den Lohn für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, als er diesen Anspruch auch hätte geltend machen können, wenn er nicht entlassen worden wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 111 II 356 S. 356
A.-
Dès septembre 1976, D. a travaillé, en qualité de chauffeur livreur, au service de G. En dernier lieu, son salaire mensuel brut s'élevait à 3'150 francs.
A la suite d'un accident de travail survenu en 1983, D. s'est trouvé incapable de travailler durant une partie de ladite année
BGE 111 II 356 S. 357
et dès le 15 mars 1984. Des prestations d'assurance lui ont été allouées jusqu'à fin octobre 1984.
Par lettre recommandée du 20 novembre 1984, G. a informé D. qu'il résiliait le contrat du fait de cette incapacité de travail durable.
B.-
D. a assigné G. en paiement de 9'450 francs, représentant le salaire de novembre 1984 à janvier 1985.
Le 26 février 1985, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné G. à payer à D. 11'450 francs sous déduction des charges sociales. Ce montant a été ramené à 9'450 francs par la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes statuant, le 4 juin 1985, sur appel du défendeur.
C.-
G. recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Selon l'
art. 337c al. 1 CO
, lorsque l'employeur résilie le contrat immédiatement sans justes motifs, le travailleur a droit au salaire pour la durée du contrat si elle est déterminée, sinon jusqu'à l'expiration du délai de congé; il a en outre droit au remplacement des avantages résultant du contrat de travail.
Il est, à juste titre, incontesté qu'en l'espèce il n'existait pas de motif de résiliation immédiate et que la déclaration de résiliation du 20 novembre 1984 portait effet au 31 janvier 1985 (
art. 336b CO
, 336e al. 1 lettre b CO a contrario).
b) Pour motiver son jugement, la cour cantonale s'est fondée exclusivement sur la considération que la lettre de résiliation impliquerait une résiliation immédiate du contrat de travail et que, s'agissant d'une résiliation injustifiée, l'employeur devrait le plein salaire selon l'
art. 337c al. 1 CO
.
Ce faisant, la cour cantonale a mal interprété cette disposition en admettant implicitement qu'elle donnait au travailleur invalide incapable d'accomplir le travail promis un droit inconditionnel à un salaire complet, même dans l'hypothèse où, en l'absence de résiliation, le travailleur n'aurait pu réclamer aucun salaire selon la réglementation des
art. 324a et 324b CO
. La Chambre d'appel
BGE 111 II 356 S. 358
a ainsi conféré - pour cette hypothèse - à l'
art. 337c al. 1 CO
un caractère pénal qu'il ne revêt pas.
En cas de résiliation injustifiée, le contrat continue à courir en droit et la prétention du travailleur est une prétention contractuelle en paiement de son salaire, à savoir dans la mesure où le prévoit le contrat (
ATF 103 II 274
,
ATF 78 II 441
; SJ 1979 p. 33 s.; cf. par ex. STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht p. 143; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 100; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse VII/1 (traduction française), p. 165).
Dès lors, le travailleur, dont le contrat de travail a été résilié, ne peut prétendre un salaire pour la période correspondant au délai de congé que pour autant qu'il ait aussi pu le demander en l'absence de résiliation.
Aussi est-il sans incidence sur le sort de la cause de déterminer quelle était, en l'espèce, la nature de la résiliation (résiliation immédiate injustifiée, selon l'
art. 337c CO
, ou résiliation ordinaire, selon l'
art. 336b CO
).


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Urteilskopf
105 Ia 151
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Februar 1979 i.S. Initiativkomitee der Initiative "Für eine bessere medizinische Versorgung" gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; behördlicher Abstimmungsbericht.
1. Grundsätze für die Erläuterung einer Volksinitiative im behördlichen Abstimmungsbericht (E. 3).
2. Wann ist eine unzulässige Erläuterung als erheblicher Mangel zu erachten und die Abstimmung zu kassieren? (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 105 Ia 151 S. 151
Die Progressiven Organisationen (POCH) reichten dem luzernischen Grossen Rat am 6. April 1976 eine mit rund 4200 Unterschriften versehene Initiative ein auf Erlass eines Gesetzes für eine bessere medizinische Versorgung. Die Initiative war
BGE 105 Ia 151 S. 152
in die Form des ausgearbeiteten Entwurfs gekleidet und verlangte, dass der Kanton an näher bestimmten Orten staatliche Polikliniken und staatliche Allgemeinpraxen errichte. § 3 Ziff. 2 des vorgeschlagenen Gesetzes lautete wie folgt:
"Staatliche Allgemeinpraxen werden an folgenden Orten errichtet: In allen Gemeinden, in denen eine Ärztedichte von 1 Arzt/1500 Einwohner nicht erreicht ist, so dass in allen Gemeinden des Kantons mindestens eine Ärztedichte von 1 Arzt/1500 Einwohner erreicht wird."
Der Grosse Rat beschloss in seiner Sitzung vom 9. Mai 1977, die Initiative abzulehnen und sie dem Volk ohne Gegenvorschlag zur Abstimmung zu unterbreiten. Der Regierungsrat stellte den Stimmbürgern einen Bericht zur Abstimmungsvorlage zu, der bezüglich der Errichtung staatlicher Allgemeinpraxen folgende Ausführungen enthielt:
"Nach diesem Wortlaut (sc. demjenigen von § 3 Ziff. 2 der Initiative) wären im Kanton Luzern 55 staatliche Arztpraxen zu errichten. Davon würden 23 allein auf die Agglomeration Luzern entfallen, wo gesamthaft gesehen bereits heute eine gute Ärztedichte zu verzeichnen ist. 18 ländliche Gemeinden, in denen bereits ein oder mehrere frei praktizierende Ärzte tätig sind, erhielten eine zusätzliche und sieben Gemeinden, in denen bisher kein Arzt niedergelassen war, sogar zwei staatliche Arztpraxen. Demgegenüber würden alle Gemeinden mit weniger als 1500 Einwohnern - es sind dies 63 von 107 Gemeinden - leer ausgehen.
Daraus ist ersichtlich, dass die Annahme der Initiative zu einer schwerwiegenden rechtsungleichen Behandlung der luzernischen Gemeinden führen würde.
Wenn man entgegen dem Wortlaut der Initiative restanzliche Einwohnerzahlen von unter 1500 nicht berücksichtigte, so müssten im Kanton Luzern immer noch 25 staatliche Praxen errichtet werden." (Es folgen weitere Ausführungen darüber.)
Das Initiativkomitee der Initiative "Für eine bessere medizinische Versorgung" erhebt staatsrechtliche Beschwerde und macht geltend, die Stimmbürger würden durch den Bericht des Regierungsrates irregeführt, da die Initiative nur in dem Sinne verstanden werden könne, dass auch in den Gemeinden mit weniger als 1500 Einwohnern staatliche Allgemeinpraxen eingerichtet werden müssten, wenn dort noch keine Arztpraxis bestehe.
Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde, fand die Abstimmung am 4. Dezember 1977 statt. Dabei wurde die Initiative mit 54'400 Nein gegen 11'620 Ja verworfen.
BGE 105 Ia 151 S. 153
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Das Abstimmungsergebnis kann insbesondere durch eine unerlaubte Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden; das ist namentlich der Fall, wenn die Behörde, die zu einer Sachabstimmung amtliche Erläuterungen verfasst, ihre Pflicht zur objektiven Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert (
BGE 102 Ia 268
mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, folgt aus der Pflicht zur objektiven Information aber nicht, dass sich die Behörde in der Abstimmungserläuterung mit jeder Einzelheit der Vorlage zu befassen habe und dass sie insbesondere sämtliche Einwendungen erwähnen müsse, die gegen die Vorlage erhoben werden könnten. Das ist schon deshalb entbehrlich, weil der behördliche Bericht keineswegs die einzige Informationsquelle darstellt und die Stimmbürger von den für und gegen die Abstimmungsvorlage sprechenden Argumenten auch noch durch andere Publikationsmittel Kenntnis erhalten (
BGE 98 Ia 622
E. 4a mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn sich die behördliche Erläuterung nicht auf eine vom kantonalen Parlament beschlossene Vorlage bezieht, sondern eine Volksinitiative zum Gegenstand hat. Es steht der Behörde in diesem Falle zu, in der Abstimmungserläuterung auf allfällige Mängel des Begehrens hinzuweisen und den Stimmbürgern dessen Annahme oder Verwerfung zu empfehlen. Sie kann dabei auch zu den durch das Volksbegehren aufgeworfenen Ermessens- oder Wertungsfragen Stellung nehmen und ihre Abstimmungsempfehlung auf Argumente stützen, die sich nicht oder nicht ohne weiteres durch Tatsachen belegen lassen (nicht publiziertes Urteil Bräm vom 18. November 1977, E. 2b). Die Behörde ist aber verpflichtet, bei der Erläuterung des Volksbegehrens in korrekter Weise vorzugehen und grundsätzlich gleich zu verfahren, wie wenn eine vom kantonalen Parlament beschlossene Vorlage zur Abstimmung gelangen würde. Soweit sich das Volksbegehren als interpretationsbedürftig oder unklar erweist, ist im Rahmen der anerkannten
BGE 105 Ia 151 S. 154
Interpretationsgrundsätze jene Auslegungsmöglichkeit zu wählen, die dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt. Dabei wird die Behörde eine allfällige Begründung des Begehrens zu Hilfe ziehen, ferner können Meinungsäusserungen der Initianten im Parlament oder in der Presse ein taugliches Hilfsmittel der Auslegung sein. Grundsätzlich ist der Initiativtext aber nicht nach dem subjektiven Willen der Initianten, sondern aus sich selber auszulegen.
b) Ist die Auslegung einer Volksinitiative streitig, so entscheidet das Bundesgericht mit freier Kognition. Das gilt nicht nur, wenn die Auslegung der Initiative für den Entscheid über ihre Gültigkeit massgebend ist (vgl.
BGE 101 Ia 232
), sondern in gleicher Weise, wenn sich fragt, ob die Behörde die Initiative im Bericht an die Stimmberechtigten richtig erläutert habe.
4.
c) Der Initiative ist in klarer Weise zu entnehmen, dass sie die Verbesserung der medizinischen Versorgung in jenen Gegenden des Kantons bezweckt, in denen diese bisher unbefriedigend war. Staatliche Allgemeinpraxen sind nach dem Sinn und Zweck des Volksbegehrens demnach dort zu schaffen, wo die bestehende Ärztedichte im Vergleich zum übrigen Kantonsgebiet schlecht ist. Wie im beanstandeten Abstimmungsbericht dargelegt wird, wäre die Errichtung von staatlichen Allgemeinpraxen bei der vom Regierungsrat gewählten Auslegung in 63 der insgesamt 107 luzernischen Gemeinden zum vorneherein ausgeschlossen. Das bedeutet, dass das Volksbegehren gerade den kleinen Gemeinden und den ländlichen Kantonsteilen keine direkte Verbesserung bringen würde, obwohl dort die ärztliche Versorgung weit weniger gut ist als in den städtischen Gebieten. Demgegenüber müssten in der Agglomeration Luzern 23 staatliche Allgemeinpraxen errichtet werden. Zieht man dies in Betracht, so ist offenkundig, dass die vom Regierungsrat gewählte Auslegung dem Sinn der Initiative nicht entsprechen kann. Die Abstimmungserläuterung ist aber nicht nur aus diesem, sondern noch aus einem weiteren Grunde zu beanstanden. Es war nämlich widersprüchlich, wenn der Regierungsrat einerseits davon ausging, in den kleinen Gemeinden gäben Einwohnerzahlen von weniger als 1500 keinen Anspruch auf die Schaffung einer staatlichen Allgemeinpraxis, und wenn er anderseits annahm, in den Gemeinden mit mehr als 1500 Einwohnern müssten solche Praxen nach dem Wortlaut der
BGE 105 Ia 151 S. 155
Initiative selbst für Einwohnerrestzahlen geschaffen werden. Für eine solche unterschiedliche Beurteilung sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, und es ändert an dieser unzulässigen Darstellung nichts, dass der Regierungsrat beifügte, es könne offen bleiben, wieviele Allgemeinpraxen geschaffen werden müssten, "wenn man entgegen dem Wortlaut der Initiative restanzliche Einwohnerzahlen ... nicht berücksichtigte".
5.
b) ... Wie es sich mit den Auswirkungen der beanstandeten Erläuterungen verhält, entzieht sich einer ziffernmässigen Festlegung. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Mangel schon deswegen als erheblich zu erachten und die Abstimmung zu kassieren sei. Steht ein Fehler allgemeiner Natur in Frage, dessen Auswirkungen ziffernmässig nicht feststellbar sind, so ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich sei oder nicht (vgl. dazu PICENONI, Die Kassation von kantonalen Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. Zürich 1945, S. 147 ff.). Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des festgestellten Mangels und auf dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden. Rechtfertigt sich eine solche Beurteilung jedoch nicht, so ist der Mangel als erheblich zu erachten und die Abstimmung zu kassieren (vgl. Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. Progressive Organisationen der Schweiz, Sektion Solothurn; Urteil vom 17. Februar 1965 i.S. Müller, in ZBl. 66/1965, S. 282).
c) Im hier zu beurteilenden Fall fällt vorab ins Gewicht, dass die Initiative mit einem Stimmenverhältnis von beinahe 5 zu 1 abgelehnt wurde und dass sich eine annehmende Mehrheit in keiner einzigen der 107 luzernischen Gemeinden fand. Selbst in der Gemeinde mit dem grössten Anteil an Ja-Stimmen (Emmen), in welcher nach Annahme der Initiative bei elf bestehenden Arztpraxen vier (ev. drei) staatliche Allgemeinpraxen hätten geschaffen werden müssen, wurde das Begehren mit 3535 Nein zu 1295 Ja verworfen. Es kommt hinzu, dass die Mehrzahl der Gründe, gestützt auf welche der Regierungsrat den Stimmbürgern die Ablehnung der Initiative empfahl, ihre
BGE 105 Ia 151 S. 156
Gültigkeit auch bei richtiger Auslegung von § 3 Ziff. 2 behalten hätte. Der Regierungsrat führte in den Schlussfolgerungen des Abstimmungsberichtes folgendes aus:
"Die Einrichtungen und Dienste des bestehenden medizinischen Versorgungssystems bieten Gewähr für eine ausreichende ärztliche Grundversorgung. Die Ärztedichte darf nicht schematisch berechnet werden, wie es die Initiative tut. Patienten aus Randgemeinden suchen häufig die in der Stadt oder regionalen Zentren praktizierenden Ärzte auf. Auch in kleineren Landgemeinden, wo ein entsprechendes Bedürfnis besteht, werden laufend neue Praxen eröffnet. Ab ca. 1980 dürfte infolge des grossen Ärztenachwuchses die ärztliche Versorgung auch in den wenigen bisher noch unterdotierten Gegenden genügend sein. Die Eröffnung von staatlichen Allgemeinpraxen und Polikliniken in der geforderten Art und Zahl entspricht keinem ausgewiesenen Bedürfnis und wäre für den Staat finanziell ohne Steuererhöhungen nicht tragbar, personell nicht zu verantworten und innerhalb von drei Jahren nicht realisierbar."
Es ist anzunehmen, dass die grosse Mehrheit der Stimmbürger die an der Abstimmung vom 4. Dezember 1977 teilnahmen, die Initiative aus den in den Schlussfolgerungen des Abstimmungsberichts dargelegten Gründen ablehnten. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich eine zustimmende Mehrheit gefunden hätte, wenn die Initiative richtig erläutert worden wäre, erscheint bei Würdigung aller Umstände als so gering, dass sie nicht ernsthaft in Betracht kommen kann. Erscheint eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses durch die festgestellten Mängel des Abstimmungsberichts nicht als möglich, so ist von einer Aufhebung des Urnenganges abzusehen und die Beschwerde abzuweisen.


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Urteilskopf
91 I 348
56. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1965 i.S. X. gegen Kantonale Rekurskommission Basel-Stadt für eidg. Abgaben.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer vom Einkommen natürlicher Personen: Besteuerung einer Kapitalabfindung für den Anspruch auf Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 91 I 348 S. 348
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Beschwerdeführer X. war früher in der Bankfirma Y., einer Kommanditgesellschaft, tätig gewesen. Im Jahre 1945 gab er diese Stellung auf und trat als Direktor in die Unternehmung Z. ein. Es wurde ihm das Recht eingeräumt, "jederzeit in der Firma Y. eine stille Beteiligung in Höhe von Fr. ...... zu pari zu erwerben". Im Jahre 1958 trat er aus der Unternehmung Z. aus. Er wollte nun von seinem Recht auf Beteiligung an der Firma Y. Gebrauch machen, doch lehnte diese sein Begehren ab. In der Folge wurde ein Vergleich abgeschlossen, wonach sie ihn für seine Beteiligungsansprüche mit einer Kapitalsumme abfand.
B.-
Diese Summe wurde bei der Veranlagung des Beschwerdeführers für die Wehrsteuer der 11. Periode als Einkommen
BGE 91 I 348 S. 349
angerechnet. Er verlangte, dass die Abfindung - entsprechend der Steuererklärung - von der Wehrsteuer auszunehmen sei, doch wurde das Begehren abgewiesen, zuletzt von der kantonalen Rekurskommission. Diese nahm an, der Beschwerdeführer hätte, falls die Gesellschaft Y. ihm die versprochene und von ihm beanspruchte Beteiligung eingeräumt hätte, als Gesellschafter ein Erwerbseinkommen und Gewinnanteile, allenfalls auch einen Anteil am Liquidationsgewinn, bezogen und wäre für diese Einkünfte nach Art. 21 Abs. 1 lit. a, c und d WStB steuerpflichtig geworden; die für den Wegfall dieser Einnahmen ausgerichtete Abfindung bilde Ersatzeinkommen, für das er nach Art. 21 ebenfalls steuerpflichtig sei.
C.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher er an seinem Standpunkte festhält. Er macht geltend, die Abfindung könne nicht als Entschädigung für die Nichtausübung einer Tätigkeit betrachtet werden. Im Optionsvertrag sei ihm lediglich eine Beteiligung im Sinne eines partiarischen Darlehens zugesichert worden; ein Mitspracherecht sei damit nicht verbunden gewesen. Gegenstand der Option sei ein reines Finanzgeschäft gewesen. Der umstrittene Betrag sei ein Kapitalgewinn, welcher der Wehrsteuer nicht unterliege, da er nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens entstanden sei (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB).
D.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hat die umstrittene Leistung von der Firma Y. nach dem Wortlaut des mit ihr abgeschlossenen Vergleichs als Abfindung für den Anspruch auf Beteiligung an dieser Gesellschaft erhalten, den er unter Berufung auf das ihm eingeräumte Optionsrecht - ohne Erfolg - geltend gemacht hatte. Die kantonale Rekurskommission führt aus, dass er, falls die Firma Y. die von ihm in Ausübung dieses Rechts erklärte Option angenommen hätte, als Gesellschafter ein Erwerbseinkommen und Gewinnanteile, allenfalls auch einen Anteil am Liquidationsgewinn, bezogen hätte. Wenn diese Betrachtungsweise zutrifft, so ist offensichtlich auch der daraus von der Rekurskommission gezogene Schluss richtig, dass der
BGE 91 I 348 S. 350
Beschwerdeführer für diese Einkünfte nach Art. 21 Abs. 1 lit. a, c und d WStB steuerpflichtig geworden wäre. Ebenso ist dann ihrer Folgerung zuzustimmen, dass die für den Wegfall dieser Einnahmen ausgerichtete Abfindung Ersatzeinkommen bilde, welches vom Beschwerdeführer gemäss Art. 21 ebenfalls zu versteuern sei. In der Tat erfasst diese Bestimmung nach Abs. 1 lit. a jedes Einkommen aus einer (auf Erwerb gerichteten) Tätigkeit "mit Einschluss der Ersatzeinkommen (wie ... Entschädigung für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit)" und nach lit. c jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, "namentlich ... Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden". Soweit die streitige Leistung eine Abfindung für einen Anteil des Beschwerdeführers an einem bei der Liquidation der Firma Y. allfällig sich ergebenden Gewinn (Liquidationsgewinn im Sinne der lit. d) bildet, fällt sie nach Art. 21 Abs. 1 ebenfalls in die Steuerberechnung, obwohl die lit. d solches Ersatzeinkommen nicht ausdrücklich aufführt. Die Aufzählung in Art. 21 Abs. 1 lit. a - f ist nicht abschliessend, sondern nennt nur Beispiele. Einkommen, das an die Stelle eines Anteils an einem Liquidationsgewinn im Sinne der lit. d tritt, kann von der Besteuerung, welcher nach der Einleitung des Art. 21 Abs. 1 das "gesamte Einkommen" unterliegt, ebensowenig ausgenommen sein wie das in lit. a und c ausdrücklich erwähnte Ersatzeinkommen.
Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass ihm im Optionsvertrag nicht eine gesellschaftliche Beteiligung, sondern lediglich eine Beteiligung im Sinne eines partiarischen Darlehens zugesichert worden sei. Ob diese Darstellung zutrifft, kann offen gelassen werden. Wäre die Frage zu bejahen, so hätte man es doch mit einer Abfindung für wegfallende Gewinnanteile aus Guthaben oder Beteiligung (partiarischem Darlehen), also mit Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c, zu tun. Anders wäre es, wenn die Leistung als Tilgung einer Kapitalschuld oder als Rückzahlung von Kapitalanteilen anzusehen wäre, da sie in diesem Falle nicht als Einkommen angerechnet werden könnte, wie die gleiche Bestimmung bestätigt. Allein es wird nicht behauptet und es fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass eine Kapitalrückzahlung vorliegt.
Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, der umstrittene Betrag sei ein Kapitalgewinn, welcher der Wehrsteuer
BGE 91 I 348 S. 351
nicht unterliege, da er nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens entstanden sei (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB). Aber auch dieser Standpunkt ist unbegründet. Kapitalgewinne setzen einen Kapitaleinsatz voraus (
BGE 88 I 302
am Ende). Daran fehlt es hier; die Firma Y. hat ja die Abfindung gerade deswegen entrichtet, weil sie dem Beschwerdeführer einen (gewinnbringenden) Kapitaleinsatz verwehrt hatte. Es liegt auch nicht eine "Veräusserung" oder "Verwertung" eines "Vermögensstückes" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB vor. Das Optionsrecht des Beschwerdeführers war persönlicher und obligatorischer Natur und hätte daher nicht Gegenstand eines Veräusserungs- oder Verwertungsgeschäftes bilden können.
Die Abfindung fällt auch nicht unter die Eingänge, die nach ausdrücklicher Anordnung des Art. 21 Abs. 3 WStB nicht als steuerbares Einkommen gelten. Insbesondere fehlen Anhaltspunkte für die Annahme einer Schenkung. Der Beschwerdeführer behauptet nicht das Gegenteil.
Auf jeden Fall stellt die umstrittene Leistung Einkommen des Beschwerdeführers aus einer Einnahmequelle im Sinne des Art. 21 Abs. 1 WStB dar. Sie unterliegt der nach der gesetzlichen Ordnung grundsätzlich alle Quellenerträgnisse erfassenden Wehrsteuer für Einkommen, da ein Grund, sie davon auszunehmen, nicht ersichtlich ist.