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Urteilskopf
135 V 172
23. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. EXFOUR Familienausgleichskasse und Mitb. gegen Kanton Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_366/2008 vom 1. April 2009

regeste:
Regeste a
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
; § 18 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 8. September 2008 über die Familienzulagen (FamZG/LU); Lastenausgleich.
Die Beiträge, welche gestützt auf
Art. 11 ff. FamZG
erhoben werden, dürfen nicht dazu dienen, auf kantonalem Recht beruhende Familienzulagen für (nichtlandwirtschaftliche) Selbstständigerwerbende im Rahmen eines allfälligen Lastenausgleichs nach
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
mitzufinanzieren (E. 6).
Regeste b
Art. 5 Abs. 2 BV
;
Art. 17 Abs. 2 lit. f und k FamZG
; § 20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 8. September 2008 über die Familienzulagen (FamZG/LU); administrative Massnahme.
Die Kantone können Massnahmen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der erforderlichen Angaben für einen allfälligen Lastenausgleich nach
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
vorsehen; sie sind dabei nicht an die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV gebunden. Der Zuschlag von 50 % gemäss
§ 20 Abs. 4 FamZG
/LU ist nicht verhältnismässig im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 BV
(E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 135 V 172 S. 173
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das angefochtene kantonale Familienzulagengesetz (Gesetz vom 8. September 2008 über die Familienzulagen [FamZG/LU; SRL 885]) stützt sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die
BGE 135 V 172 S. 174
Familienzulagen (FamZG; SR 836.2). Dessen Vorgaben sind gemäss
Art. 191 BV
für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Regelungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (
BGE 130 I 26
E. 2.2 S. 32 mit Hinweisen).
Als Ausfluss von
Art. 191 BV
kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben. Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein. Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht (
BGE 130 I 26
E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
6.
Die Beschwerdeführer rügen die Einführung eines Lastenausgleichs im Rahmen des kantonalen Familienzulagengesetzes, konkret die Verwendung der Arbeitgeberbeiträge u.a. für den Lastenausgleich (
§ 18 FamZG
/LU).
6.1
§ 18 FamZG
/LU lautet: "Die Beiträge der Arbeitgeber und der Selbständigerwerbenden sowie die Erträge aus Anlagen dürfen nur zur Finanzierung der Familienzulagen, zur Deckung der angemessenen Verwaltungskosten, zur Äufnung der Schwankungsreserven und für allfällige Zahlungen in den Lastenausgleich verwendet werden." Diesbezüglich rügen die Beschwerdeführer einerseits, es bestehe keine (bundes-)gesetzliche Grundlage für die Einführung eines Lastenausgleichs; andererseits machen sie geltend, die Beiträge an die Familienausgleichskassen seien nur für die Finanzierung der Zulagen und der Verwaltungskosten sowie zur Äufnung der Schwankungsreserve, nicht aber für den Lastenausgleich zu verwenden.
6.2
6.2.1
Das Bundesgesetz über die Familienzulagen geht auf die parlamentarische Initiative Fankhauser zurück, welche für jedes Kind eine Kinderzulage und einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich forderte (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale
BGE 135 V 172 S. 175
Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3222 Ziff. 11 [nachfolgend: Bericht]). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde auf die Einführung eines nationalen Lastenausgleichs verzichtet, da man dies als nicht vereinbar mit den grossen Freiheiten hielt, welche den Kantonen bei der Ausgestaltung der Finanzierung der Familienzulagen zukommen sollte; aus diesem Grund sah bereits der Entwurf von 1998 vor, dass die Kantone einen kantonalen Lastenausgleich einführen können (vgl. Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 16 E-FamZG).
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
ermächtigt nunmehr die Kantone, einen Lastenausgleich zwischen den Kassen einzuführen. Damit besteht eine genügende bundesrechtliche Grundlage für den in § 18 erwähnten Lastenausgleich gemäss
§ 19 ff. FamZG
/LU.
6.2.2
Die Einführung eines kantonalen Lastenausgleichs widerspricht
Art. 15 FamZG
nicht. Diese Norm berechtigt die Familienausgleichskassen, die Familienzulagen zuzusprechen und auszurichten, die Beiträge im Rahmen der kantonalen Ordnung festzusetzen und zu erheben sowie Verfügungen und Einspracheentscheide zu erlassen. Die Einzelheiten der mit
Art. 15 FamZG
den Familienausgleichskassen zugewiesenen Aufgaben regelt der Kanton gestützt auf
Art. 17 FamZG
(vgl. dazu AB 2005 S 720). Entgegen der in den Beschwerden zum Ausdruck kommenden Selbsteinschätzung vertreten die Verbandsfamilienausgleichskassen weder die Berufsverbände noch die Arbeitgeber und verfolgen auch nicht deren Interessen. Obwohl sie von Berufsverbänden gegründet wurden, sind sie von diesen losgelöste und unabhängige Sozialversicherungsträger und keine privaten Unternehmen (vgl. dazu HELEN MONIOUDIS, Die Organisation ausgewählter Sozialversicherungszweige und die rechtliche Stellung der Sozialversicherungsträger, 2003, S. 179). Die Familienzulagen gemäss FamZG sind denn auch nicht (mehr) eine blosse Lohnzulage, sondern - vergleichbar mit der obligatorischen beruflichen Unfallversicherung (
Art. 91 Abs. 1 UVG
[SR 832.20]) - ein fast ausschliesslich (vgl.
Art. 17 Abs. 2 lit. j FamZG
) von Arbeitgeberseite finanzierter Bundessozialversicherungszweig. So unterstellt
Art. 1 FamZG
die Familienzulagen dem ATSG (SR 830.1; vgl. dazu auch KIESER/SANER, Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG] - Eine kritische Würdigung, SZS 2007 S. 419). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde auch auf den durch das FamZG veränderten Charakter der Familienzulagen hingewiesen (vgl. etwa AB 2005 S 722). Aufgabe der
BGE 135 V 172 S. 176
Verbandsfamilienausgleichskassen ist es somit, in unabhängiger Weise das massgebende kantonale und Bundessozialversicherungsrecht umzusetzen, nicht jedoch die Interessen ihrer Gründerverbände oder deren Mitglieder zu vertreten. Es kann nicht angehen, dass eine sozialversicherungsrechtliche Durchführungsstelle, auch wenn sie privatrechtlich organisiert ist, einseitige Interessen verfolgt; vielmehr hat sie im Rahmen ihres staatlichen Handelns die Anliegen der Allgemeinheit wahrzunehmen (vgl. dazu YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu
Art. 5 BV
).
6.2.3
Die Einführung des kantonalen Lastenausgleichs stellt insbesondere keinen Verstoss gegen
Art. 15 Abs. 3 FamZG
dar, gemäss welchem die Familienausgleichskassen für das finanzielle Gleichgewicht durch Äufnung einer angemessenen Schwankungsreserve sorgen. Denn die Schwankungsreserve im Sinne dieser Bestimmung bezweckt nur den Ausgleich von Schwankungen innerhalb derselben Familienausgleichskasse, nicht jedoch den Ausgleich der ungleichmässig verteilten Lasten unter allen im Kanton zugelassenen Familienausgleichskassen. Die Solidargemeinschaft umfasst denn auch nicht bloss alle bei einer Familienausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber, sondern alle in demselben Kanton tätigen Familienausgleichskassen, so dass zur gleichmässigen Risikoverteilung innerhalb eines Kantons ein kantonaler Lastenausgleich nötig ist. Die im Rahmen des Lastenausgleichs entrichteten Zahlungen dienen demnach der Finanzierung von Familienzulagen, welche durch andere Familienausgleichskassen desselben Kantons ausgerichtet wurden.
Art. 16 Abs. 1 FamZG
beauftragt die Kantone denn auch, die Finanzierung der Familienzulagen zu regeln und ermächtigt sie in
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
, einen allfälligen Lastenausgleich zwischen den Kassen vorzusehen. Zudem sieht Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) gestützt auf
Art. 15 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 FamZG
explizit vor, dass die Familienausgleichskassen durch die Beiträge, die Erträge und Bezüge aus der Schwankungsreserve sowie die Zahlungen aus einem allfälligen kantonalen Lastenausgleich finanziert werden.
6.2.4
Schliesslich können die Beschwerdeführer auch aus einem Vergleich mit der Regelung im Rahmen der AHV nichts zu ihren Gunsten ableiten, kennt doch diese nicht nur einen kantonalen, sondern einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich, welcher über den
BGE 135 V 172 S. 177
AHV-Ausgleichsfonds erfolgt (
Art. 107 ff. AHVG
). Das FamZG schreibt den Kantonen denn auch nicht vor, sie hätten sich in dieser Frage an das System der AHV zu halten. Vielmehr statuiert
Art. 25 FamZG
die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in bestimmten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 [nachfolgend: Zusatzbericht]). Angesichts des weiten Ermessensspielraums der Kantone bei der Festlegung von Organisation und Finanzierung (Zusatzbericht, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des Eidg. Departements des Innern [EDI] zum Entwurf der FamZV, S. 1, und MAIA JAGGI, Ab nächstem Jahr gelten in der ganzen Schweiz einheitliche Regelungen für die Familienzulagen, Soziale Sicherheit 2008 S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420) sind sie somit frei, ob sie einen Lastenausgleich vorsehen und wie sie diesen ausgestalten wollen. Wie bereits erwähnt (E 6.2.1), wollte der Bundesgesetzgeber auch bei den Familienzulagen einen gesamtschweizerischen Lastenausgleich einführen, doch sollte er nicht unnötig die bisherigen kantonalen Kompetenzen beschneiden (vgl. etwa Zusatzbericht, BBl 2004 6899 Ziff. 2.2.3). Davon wurde in der Folge abgesehen. Immerhin hält der Bundesrat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. November 2004 fest (BBl 2004 6944 Ziff. 2.3): "Im Übrigen werden Finanzierung, Organisation und Aufsicht über die Familienausgleichskassen den Kantonen überlassen, die auch einen Lastenausgleich einführen können. Der Bundesrat hält diese Lösung für sinnvoll, denn sie erlaubt es den Kantonen, diese Bereiche mit Rücksicht auf ihre bestehenden Regelungen selber auszugestalten." Um die Solidarität und einen Lastenausgleich dennoch soweit als möglich zu fördern, sah der Bundesgesetzgeber immerhin die Anschlusspflicht aller Arbeitgeber vor (vgl.
Art. 12 Abs. 1 FamZG
und Zusatzbericht, BBl 2004 6898 Ziff. 2.2.1).
6.3
6.3.1
Der ursprüngliche Entwurf zum Bundesgesetz über die Familienzulagen erfasste - dem Leitsatz der Parlamentarischen Initiative (Ein Kind, eine Zulage) folgend - auch die Selbstständigerwerbenden (Bericht, BBl 1999 3234 Ziff. 22 zu Art. 17 ff. E-FamZG, und Zusatzbericht, BBl 2004 6906 Ziff. 3.2.3.1). Auf Bestreben des
BGE 135 V 172 S. 178
Ständerates hin wurden sie schliesslich dem FamZG nicht unterstellt (vgl. AB 2005 S 718 und AB 2006 S 98 sowie AB 2006 N 245 f.).
Gemäss
Art. 3 Abs. 2 FamZG
können die Kantone höhere Kinder- und Ausbildungszulagen sowie Geburts- und Adoptionszulagen vorsehen; auf diese Zulagen finden ebenfalls die Bestimmungen des FamZG Anwendung. Andere als die genannten Leistungen müssen ausserhalb dieser Familienzulagenordnung geregelt und finanziert werden (vgl. auch Zusatzbericht, BBl 2004 6902 Ziff. 3.2.2, und AB 2005 S 714).
6.3.2
Nach dem Gesagten können die Kantone Familienzulagen für Selbstständigerwerbende vorsehen. Da die Selbstständigerwerbenden jedoch nicht dem FamZG unterstellt sind, handelt es sich bei ihrem Anspruch auf Familienzulagen um rein kantonales Sozialversicherungsrecht, welcher ausserhalb der Familienzulagenordnung gemäss FamZG zu regeln und zu finanzieren ist (vgl. dazu auch Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 23. Januar 2006, S. 8; AB 2006 S 99 sowie Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 16). Da die Selbstständigerwerbenden somit nicht Teil der Solidargemeinschaft im Rahmen des FamZG und des darauf beruhenden kantonalen Rechts sind, können sie auch nicht in den Lastenausgleich im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
miteinbezogen werden. Demnach dürfen - entgegen den Absichten des Kantons Luzern (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 22. April 2008 zum Entwurf eines neuen Gesetzes über die Familienzulagen, S. 15, sowie explizit in
§ 20 Abs. 2 FamZG
/LU) - die gestützt auf das FamZG und das darauf beruhende kantonale Recht bei den Arbeitgebern erhobenen Beiträge nicht über den Lastenausgleich zur Finanzierung der Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Diese von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme ihrer Arbeitnehmenden erhobenen Beiträge dürfen nur zur Finanzierung der im FamZG vorgesehenen Leistungen an Arbeitnehmende eingesetzt werden.
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
ist keine gesetzliche Grundlage für den Lastenausgleich zwischen bundesrechtlich vorgesehenen Zulagen im Rahmen des Systems des FamZG und auf bloss kantonalem Recht beruhenden Zulagen für Selbstständigerwerbende, welche ausserhalb dieses Systems stehen. Somit ist die in § 18 erwähnte, vom Regierungsrat vorgesehene und vom Kantonsrat mit
§ 19 ff. FamZG
/LU festgesetzte
BGE 135 V 172 S. 179
Querfinanzierung der Zulagen Selbstständigerwerbender mittels des auf
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
beruhenden Lastenausgleichs bundesrechtswidrig.
6.3.3
Dass die Verwendung von Arbeitgeberbeiträgen gemäss FamZG zur Finanzierung der Zulagen an Selbstständigerwerbende im Rahmen eines innerkantonalen Lastenausgleichs unzulässig ist, ergibt sich auch aus der Systematik des Bundesgesetzes: Im 3. Kapitel regelt das FamZG die von ihm vorgesehenen Familienzulagenordnungen. Es sind dies im 1. Abschnitt jene der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe (Art. 11 bis 17), im 2. Abschnitt jene der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft (Art. 18) und im 3. Abschnitt jene der Nichterwerbstätigen (Art. 19 bis 21). Die in
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
vorgesehene Kompetenz der Kantone zur Einführung eines Lastenausgleichs beschränkt sich somit auf die Familienzulagenordnung des 1. Abschnitts, welche gemäss ihrem Titel ausdrücklich nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe umfasst. So wird denn auch die Finanzierung der Zulagen der Erwerbstätigen in der Landwirtschaft und der Nichterwerbstätigen unabhängig von jener der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitnehmenden geregelt (Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1];
Art. 20 FamZG
). Allein schon aus systematischen Gründen ist somit
Art. 17 Abs. 2 lit. k FamZG
keine genügende gesetzliche Grundlage für einen (innerkantonalen) Lastenausgleich, welcher eine Solidargemeinschaft von Arbeitgebern/Arbeitnehmenden und den Selbstständigerwerbenden vorsieht.
6.4
6.4.1
Nach der Rechtsprechung wird eine kantonalrechtliche, dem Bundesrecht widersprechende Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur aufgehoben, wenn eine bundesrechtskonforme Auslegung schlicht unmöglich ist; dabei werden auch die Erklärungen der Behörden zur künftigen Rechtsanwendung berücksichtigt (AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 68 zu
Art. 82 BGG
).
6.4.2
§ 18 FamZG
/LU steht zwar bei einer Umsetzung im Sinne des Regierungs- und Kantonsrates nicht in Einklang mit dem Bundesrecht, doch ist eine bundesrechtskonforme Auslegung in dem Sinne möglich, als der Kanton Luzern den in
§ 19 ff. FamZG
/LU
BGE 135 V 172 S. 180
vorgesehenen Lastenausgleich derart durchführt, dass er die für diesen Lastenausgleich massgebende Solidargemeinschaft auf die Arbeitgeber beschränkt resp. bei der Ermittlung des durchschnittlichen Risikosatzes aller Familienausgleichskassen gemäss
§ 20 Abs. 2 FamZG
/LU ein allfälliges Defizit aus der Jahresrechnung der Familienzulagen an die Selbstständigerwerbenden ausser Acht lässt und so verhindert, dass von den Arbeitgebern auf der AHV-pflichtigen Lohnsumme der Arbeitnehmenden entrichtete Beiträge zur Finanzierung von Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet werden. Dies bedingt, dass separate Rechnungen für die Zulagen nach FamZG und für jene nach rein kantonalem Recht (hier der Selbstständigerwerbenden) geführt werden und nicht wie vorgesehen eine Querfinanzierung erfolgt. Ob der Kanton berechtigt ist, die am Lastenausgleich beteiligten Familienausgleichskassen im Rahmen einer vom FamZG unabhängigen gesetzlichen Regelung zur Finanzierung der Zulagen an die Selbstständigerwerbenden zu verpflichten, kann vorliegend offenbleiben, da der diesbezügliche
§ 17 Abs. 3 FamZG
/LU nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
7.
Die Beschwerdeführer rügen auch das in
§ 20 Abs. 4 FamZG
/LU vorgesehene Verfahren, welches bei nicht rechtzeitiger Einreichung der für die Durchführung des Lastenausgleichs notwendigen Daten Anwendung finden soll.
7.1
§ 20 Abs. 4 FamZG
/LU lautet: "Die Familienausgleichskassen haben der Geschäftsstelle der kantonalen Aufsichtskommission bis spätestens am 31. März des folgenden Jahres die AHV-pflichtigen Lohnsummen und die ausbezahlten Familienzulagen zu melden. Erfolgt die Meldung nicht termingerecht, werden für die Berechnung des Lastenausgleichs die AHV-pflichtige Lohnsumme des Vorjahres mit einem Zuschlag von 50 Prozent und die ausbezahlten Familienzulagen des Vorjahres verwendet." Die Beschwerdeführer rügen den in Satz 2 dieser Bestimmung vorgesehenen Zuschlag von 50 % als unverhältnismässig und machen geltend, der Kanton überschreite mit der vorgesehenen Regelung die ihm zustehende Legiferierungskompetenz und habe sich an die Mahn- und Verzugszinsordnung in der AHV zu halten.
7.2
7.2.1
Nach
Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG
regeln die Kantone die Aufgaben und Pflichten der Familienausgleichskassen und
BGE 135 V 172 S. 181
Arbeitgeber. Die Kantone haben somit das administrative Verfahren zur korrekten Durchführung des Familienzulagengesetzes zu bestimmen. Dies beinhaltet auch das Setzen von Fristen und Festlegen von Massnahmen zur Durchsetzung dieser Fristen; den Kantonen kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu (Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6900 Ziff. 3.1; AB 2005 N 265 und 336; vgl. auch Erläuternder Bericht des EDI zum Entwurf der FamZV, S. 1; JAGGI, a.a.O., S. 78 sowie KIESER/SANER, a.a.O., S. 420). Damit besteht eine gesetzliche Grundlage für das Vorsehen von Sanktionen bei nicht rechtzeitiger Einreichung der notwendigen Unterlagen.
7.2.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kantone hätten in dieser Frage das gestützt auf
Art. 14 Abs. 4 AHVG
in
Art. 34a, 38 und 41
bis
AHVV
(SR 831.101) vorgesehene Verfahren mit Nachfristen, Mahngebühren, Verzugszinsen und - als ultima ratio - Ermessenseinschätzung zu übernehmen. Es ist indessen nicht zwingend, dass der Kanton die Mahn- und Verzugszinsordnung der AHV auch für den Bereich der Familienzulagen anwendet. Zwar sah Art. 30 des Entwurfs von 1998 noch die Übernahme des AHVG vor, soweit das FamZG nichts Abweichendes regelt (vgl. Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3235 Ziff. 22 zu Art. 30 E-FamZG).
Art. 25 FamZG
statuiert dagegen die sinngemässe Anwendung von AHV-Recht nur in explizit erwähnten Fällen (Bearbeiten von Personendaten, Datenbekanntgabe, Haftung der Arbeitgeber, Verrechnung sowie die Höhe der Verzugs- und Vergütungszinsen; vgl. etwa Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6911 Ziff. 3.2.6 sowie vorne E. 6.2.4). Angesichts des weiten Spielraums, den der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Fragen der Finanzierung und Organisation geben wollte, sind die Kantone demnach frei, eine andere Lösung vorzusehen, auch wenn grundsätzlich eine Anlehnung an die AHV als wünschbar erachtet wurde (vgl. Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6909 Ziff. 3.2.3.1 sowie AB 2005 S 721). In diesem Zusammenhang ist zudem festzuhalten, dass
Art. 1 FamZG
- mit zwei Ausnahmen - die analoge Anwendung des ATSG vorsieht.
BGE 135 V 172 S. 182
7.3
7.3.1
Zu prüfen bleibt demnach, ob die vom Kanton Luzern vorgesehene Regelung bundesrechtskonform ist. Die Beschwerdeführer bringen insbesondere vor, der Zuschlag von 50 % sei unverhältnismässig.
7.3.2
Die Verhältnismässigkeit nach
Art. 5 Abs. 2 BV
ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein verfassungsmässiges Prinzip. Es kann auch bezüglich kantonalem Recht selbstständig geltend gemacht werden. Ausserhalb von Grundrechtseingriffen erfolgt vor Bundesgericht im Rahmen von
Art. 95 lit. a BGG
jedoch lediglich eine Prüfung auf Willkür (
BGE 134 I 153
E. 4 S. 156, Urteile 2C_81/2008 vom 21. November 2008 E. 5.1 und 2C_444/2007 vom 4. April 2008 E. 2.2). Das Bundesgericht auferlegt sich nach ständiger Praxis bei der abstrakten Normenkontrolle aus föderalistischen Gründen im Rahmen der Kognition eine gewisse Zurückhaltung (AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 66 zu
Art. 82 BGG
).
7.3.3
Art. 5 Abs. 2 BV
besagt, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss. Dies gilt nicht nur für die Arbeit der Verwaltung (rechtsanwendendes Organ), sondern auch für die Tätigkeit der rechtsetzenden Organe (Parlament und Stimmvolk; vgl. dazu HANGARTNER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 5 BV
). Staatliches Handeln ist verhältnismässig, wenn es erforderlich, die vorgesehene Massnahme zur Erreichung des Ziels geeignet ist und das gewählte Mittel nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen steht (HANGARTNER, a.a.O., N. 36 ff. zu
Art. 5 BV
).
7.3.4
Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der kantonale Gesetzgeber ein Verfahren bei nicht rechtzeitiger Mitteilung der für den Lastenausgleich notwendigen Angaben festlegen muss. Die strittige Regelung ist somit erforderlich. Die Verwendung der Vorjahreszahlen sowie der Zuschlag von 50 % sind auch geeignet, die Familienausgleichskassen anzuhalten, diese Angaben rechtzeitig zu liefern. Hingegen steht der Zuschlag von 50 % in einem Missverhältnis zu den übrigen zu berücksichtigenden Interessen. Einerseits stellt dieser Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme keine Entschädigung für die durch die nicht rechtzeitige Einreichung der Angaben entstandenen Umtriebe, sondern de facto eine Busse dar. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es nicht möglich, dass sich die AHV-pflichtige Lohnsumme einer
BGE 135 V 172 S. 183
Familienausgleichskasse innert eines Jahres um die Hälfte erhöht, die ausgerichteten Zulagen aber gleich bleiben.
Dieses Missverhältnis der Regelung zeigt sich auch bei Betrachtung der masslichen Auswirkungen: Gemäss dem in der Botschaft des Regierungsrates vom 22. April 2008 auf S. 21 dargelegten Modell für den Lastenausgleich bewegen sich bei Zugrundelegung der Zahlen von 2006 die von den Familienausgleichskassen geschuldeten Ausgleichszahlungen zwischen Fr. 27'731.- und Fr. 930'600.-; erhöht sich nun für die Ermittlung des individuellen Risikosatzes das Total der AHV-pflichtigen Lohnsumme um 50 %, ergibt sich bei gleich bleibendem Total der ausgerichteten Zulagen eine um diese 50 % höhere geschuldete Ausgleichszahlung. Das kann bei Ausgleichszahlungen im genannten Rahmen einen fünf- oder sechsstelligen Betrag ausmachen. Derartige Beträge stehen jedoch in einem krassen Missverhältnis zu den infolge der verspäteten Mitteilung entstandenen Umtriebe. Andererseits werden die Zahlen des Lastenausgleichs auch bei Nachlieferung der nötigen Daten nicht nachträglich angepasst, so dass der für das jeweilige Jahr geltende, infolge des fiktiven Zuschlags von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme verzerrte und damit verfälschte Lastenausgleich weiter bestehen bleibt.
Weiter fällt auf, dass
§ 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG
/LU keinerlei Ausnahmen zulässt und keine dem Einzelfall angepasste Handhabung erlaubt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verwendung der Vorjahreszahlen mit einem Zuschlag von 50 % bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme jeweils nur für ein Jahr gilt. Ebenso unbehelflich ist die Berufung auf den analogen Zuschlag von 50 % in
Art. 14
bis
Abs. 1 AHVG
; denn dort wird mit diesem Zuschlag ein strafrechtlich relevantes Verhalten (Schwarzarbeit) sanktioniert (vgl.
Art. 14
bis
Abs. 2 AHVG
), welches keineswegs vergleichbar ist mit der hier strittigen unterlassenen rechtzeitigen Einreichung notwendiger Angaben.
Ein Blick in andere kantonale Regelungen zeigt, dass die übrigen Kantone, welche einen kantonalen Lastenausgleich kennen, keine speziellen Massnahmen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Mitteilung zur Durchführung des Lastenausgleichs vorsehen. Einzig im Kanton Solothurn wird auf die nicht rechtzeitige Einreichung der erforderlichen Angaben Bezug genommen, spezielle Massnahmen gegenüber der fehlbaren Familienausgleichskasse werden indessen
BGE 135 V 172 S. 184
nicht vorgesehen (§ 60
bis
der Sozialverordnung vom 29. Oktober 2007; BGS 831.2). Zudem erklärt § 76
bis
Abs. 1 lit. b des Sozialgesetzes vom 27. August 2008 (BGS 831.1) bezüglich der Beiträge im Verfahren des Lastenausgleichs ausdrücklich das AHV-Recht für anwendbar. Einige Kantone halten bezüglich der Mitwirkungspflichten und Auskünfte explizit eine sinngemässe Anwendung des AHVG (und teilweise des FamZG oder ATSG) fest (Schaffhausen, Schwyz, Uri; wohl auch Basel-Landschaft), während andere bei fehlender Regelung im kantonalen Familienzulagengesetz ganz allgemein oder für bestimmte Fragen die sinngemässe Anwendung des AHVG statuieren (Genf, Graubünden, Jura, Nid- und Obwalden).
Nach dem Gesagten ist der Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme in
§ 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG
/LU nicht verhältnismässig im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 BV
. Seine Anwendung ist für die Durchsetzung des gewünschten Erfolges nicht nötig, führt zu einem verzerrten Ergebnis, wirkt sich auf die Rechtsunterworfenen völlig unverhältnismässig aus und ist daher willkürlich.
7.4
Wie bereits in E. 6.4 dargelegt, erfolgt eine Aufhebung einer kantonalen Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nur, wenn eine rechtskonforme Auslegung schlicht nicht möglich ist. Im hier zu beurteilenden Fall ist angesichts des eindeutigen Wortlauts, welcher keinen Spielraum für mildere Massnahmen belässt, keine bundesrechtskonforme Auslegung möglich.
§ 20 Abs. 4 Satz 2 FamZG
/LU ist demnach aufzuheben, soweit er einen Zuschlag von 50 % zur AHV-pflichtigen Lohnsumme vorsieht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 IV 102
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juni 1979 i.S. W. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
, Betrug.
Baurenovationsauftrag, bei dem der Beauftragte dem Auftraggeber verschweigt, dass ein Unterbeauftragter nicht bezahlt wurde, und vorspiegelt, mit der vertraglichen Zahlung seien alle Ansprüche aus dem Auftrag saldiert. Anmeldung eines Handwerkerpfandrechts durch den Unterbeauftragten.

text:
Erwägungen
ab Seite 102
BGE 105 IV 102 S. 102
Aus den Erwägungen:
1.
a) Dem beiden Angeklagten zur Last gelegten Betrug liegt folgender Sachverhalt zugrunde: W. und B. waren Inhaber der Firma R., die sich mit Baurenovationen befasste. Am 30. Juni 1976 erhielten sie von S. einen Renovationsauftrag, in welchem die vorzunehmenden Arbeiten in einer umfangreichen Liste umschrieben waren. Dafür wurde ein Pauschalpreis von Fr. 14'000.- vereinbart. Die Firma R. beauftragte die Firma B.
BGE 105 IV 102 S. 103
mit den Spenglerarbeiten und O. mit den Schreinerarbeiten, wofür diese der Firma R. Rechnungen im Betrage von Fr. 2'400.- bzw. Fr. 407.50 stellten. Diese Arbeiten waren im Pauschalbetrag von Fr. 14'000.- inbegriffen. Ausgenommen ist nur ein Betrag von Fr. 380.- für Streichen der Fenster von innen, was die kantonalen Gerichte zu einer Herabsetzung des Schadens des S. auf Fr. 2'020.- veranlasste.
In der Schlussabrechnung vom 27. Juli 1976 wurden die ausgeführten Arbeiten nochmals kurz erwähnt: "Maler- und Maurerarbeiten laut Arbeitsauftrag, Spenglerarbeiten, Dachrinnen und Ablaufrohre in Kupfer liefern, montieren, Jalousienläden liefern und montieren." Von den gleichzeitig anwesenden Angeklagten wurden keine Vorbehalte hinsichtlich Mehrarbeiten gemacht und verschwiegen, dass die Rechnungen Firma B. und O. noch nicht bezahlt waren und dass sie diese nicht bezahlen wollten. S. wusste damals nicht, welche Handwerker zur Erledigung der Spengler- und Schreinerarbeiten beigezogen worden waren. So bezahlte er mit der Schlussabrechnung den Restbetrag von Fr. 1'000.-, nachdem er am 9. und 20. Juli 1976 schon Anzahlungen von Fr. 5'000.- und Fr. 8'000.- geleistet hatte.
Nachdem die Firma B. die Firma R. mehrmals vergeblich zur Zahlung gemahnt hatte, erwirkte sie am 11. Oktober 1976 den provisorischen Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf der Liegenschaft des S. Um es abzulösen, bezahlte S. die Fr. 2'400.- an die Firma B. O. unterliess es, ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen zu lassen. Seine Forderung wird von den Angeklagten anerkannt.
b) Gegen ihre Verurteilung wegen Betrugs wenden die Beschwerdeführer zunächst ein, es sei nicht üblich, dass die Bauhandwerker ihre Verpflichtungen gegenüber Lieferanten und Unterbeauftragten ihrem Auftraggeber bekanntzugeben hätten. Ein Werkauftraggeber müsse stets damit rechnen, dass bei Unteraufträgen auch ein Bauhandwerkerpfandrecht angemeldet werden könne.
Die Beschwerdeführer bestreiten also ein arglistiges Verschweigen der Rechnungen dadurch, dass sie eine Aufklärungspflicht verneinen. Sie übersehen, dass die Vorinstanz ihnen auch vorwirft, sie hätten durch positives Verhalten Tatsachen vorgespiegelt, denn sie hätten durch ihr ganzes Verhalten S. zur Auffassung gebracht, dass mit seiner Restzahlung alle Ansprüche
BGE 105 IV 102 S. 104
aus dem Renovationsauftrag saldiert seien. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). In diesem Verhalten liegt eine Irreführung durch Täuschung. Ein Verschweigen liegt nur insofern vor, als die Angeklagten bei Entgegennahme der Restzahlung gar nicht gewillt waren, die Rechnungen der Firma B. und des O. zu begleichen.
Dieses Verhalten war auch arglistig. Gibt der Unternehmer dem Besteller die Lieferanten und die Unterbeauftragten nicht bekannt, ist der Besteller regelmässig nicht in der Lage zu prüfen, ob der Unternehmer sie bezahlt hat. Der Besteller darf aber erwarten, dass der Unternehmer das Geld, das er von ihm erhält, dazu verwende. Dass dieser Wille bei den Beschwerdeführern nicht vorhanden war, war für S. nicht erkennbar.
c) Mit dem provisorischen Eintrag des Handwerkerpfandrechts war S. geschädigt. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung musste er die Forderung der Firma B. über den vereinbarten Pauschalpreis hinaus bezahlen. Damit war der Tatbestand des Betruges vollendet. Die Regressforderungen gegen die Firma R und die Angeklagten ermöglichen nur eine nachträgliche Wiedergutmachung des Schadens und vermögen an der Strafbarkeit nichts zu ändern; denn schon eine bloss vorübergehende Schädigung erfüllt den Tatbestand (
BGE 102 IV 88
E. 4 mit Verweisen).
Ansprüche aus Mehrleistungen haben die Beschwerdeführer bei der Schlussabrechnung nicht geltend gemacht, und die kantonalen Gerichte haben sie (mit Ausnahme der berücksichtigten Fr. 380.-) verneint. Vorsatz und betrügerische Absicht sind verbindlich festgestellt. Die gegenteiligen Rügen tatsächlicher Natur sind unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
d) Anders verhält es sich im Falle O. Durch das Verschweigen der Forderung des O. im Betrage von Fr. 407.50 wurde S. nicht geschädigt. Er wäre es nur geworden, wenn auch O. ein Handwerkerpfandrecht rechtzeitig angemeldet hätte. Nur so hätte O. auf das Vermögen des S. greifen können. O. aber wurde durch das Verhalten des getäuschten S. nicht rechtswidrig geschädigt, da S. gegen O. keine persönliche Verpflichtung hatte.
Die Verurteilung von W. und B. ist daher in diesem Punkte aufzuheben. Rechneten diese aber ernsthaft mit der Möglichkeit, auch O. könnte ein Handwerkerpfandrecht anmelden, was
BGE 105 IV 102 S. 105
vom Sachrichter festzustellen sein wird, so wäre Betrug im Sinne von
Art. 22 StGB
versucht. In diesem Sinne geht die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.


header:
Urteilskopf
116 IV 167
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1990 i.S. X. gegen Statthalteramt des Bezirks Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 alte Ausverkaufsverordnung (bzw. Art. 2 Abs. 1 nAV).
Das Gesamtbild der zu beurteilenden Prospekte ("Schlagerpreis: nur Fr. ...", "nur solange Vorrat", roter Preisstern) erweckte für das Publikum den Eindruck, dass nur vorübergehend für jeweils ein einzelnes der angebotenen Geräte der Unterhaltungselektronik besondere Vergünstigungen gewährt würden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 116 IV 167 S. 167
X. ist verantwortlich für die Herstellung zweier Prospekte ("Revue-Herbstprospekt 1987" und "Expert-Herbstprospekt 1987"), in welchen jeweils ein Gerät der Unterhaltungselektronik unter anderem mit den Worten "Schlagerpreis: nur Fr. 990.--"
BGE 116 IV 167 S. 168
sowie "nur solange Vorrat" angepriesen wurde. Er liess die Prospekte an verschiedenen Orten in der Schweiz verteilen.
Mit Urteil vom 16. Juni 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X. der wiederholten Übertretung der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen vom 16. April 1947 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 350.--. Am 12. Februar 1990 wies das Obergericht des Kantons Zürich eine von X. dagegen eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, im Herbst 1987 gegen die Ausverkaufsverordnung verstossen zu haben. Unbestrittenermassen ist sein Verhalten aufgrund des alten UWG resp. der alten Ausverkaufsverordnung (AO) vom 16. April 1947 in der Fassung vom 15. März 1971 zu prüfen und nicht aufgrund des am 1. März 1988 in Kraft getretenen neuen UWG vom 19. Dezember 1986 resp. der neuen Ausverkaufsverordnung vom 14. Dezember 1987 (AV/SR 241.1).
3.
a) Gemäss
Art. 17 aUWG
(resp. Art. 21 nUWG, jeweils Abs. 1) braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. In den Absätzen 2-4 werden die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung geregelt und dem Bundesrat die Kompetenz für Ausführungsvorschriften erteilt.
Gemäss AO gelten folgende Grundsätze: Reglementiert sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (
Art. 1 AO
). Die AO gilt nicht für Sonderverkäufe von Nahrungs- und Genussmitteln (neu auch von Tierfutter, Schnittblumen) und von allen Artikeln des täglichen Verbrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen; ebenso nicht für Verwertungen, die behördlich angeordnet und überwacht werden (Art. 3 Abs. 1 aAO; Art. 1 Abs. 2 nAV).
Ausverkauf und ähnliche Veranstaltungen sind gekennzeichnet durch folgende vier Merkmale (Art. 1 Abs. 1 aAO; Art. 2 Abs. 1 nAV):
BGE 116 IV 167 S. 169
- Veranstaltung des Detailverkaufs; - öffentliche Ankündigung; - besondere Vergünstigungen; - vorübergehende Natur.
Als Ausverkäufe gelten der Totalausverkauf und der Teilausverkauf. Alle anderen Veranstaltungen (Sonderverkäufe), die die Definitionsvoraussetzungen erfüllen, gelten als ähnliche Veranstaltungen (
Art. 2 AO
). Art. 1 Abs. 2 aAO und Art. 3 nAV umschreiben den Begriff der öffentlichen Ankündigung.
b) Der Bundesrat wollte mit dem neuen UWG die Sonderverkäufe aus der Bewilligungspflicht entlassen und nur noch die eigentlichen Ausverkäufe regeln, im wesentlichen mit der Begründung, Aktionen und anderwertige Sonderverkaufsveranstaltungen hätten in den letzten Jahren ständig zugenommen, ebenso die Anzahl der zeitlich vorverschobenen Sonderverkäufe. Dies habe nicht nur den Überblick und die Kontrolle über diese Veranstaltungen erschwert, sondern aus diesem Grunde auch dazu geführt, dass nicht alle Verstösse strafrechtlich verfolgt werden konnten. Im übrigen wurde darauf hingewiesen, dass der Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligung neue Bestimmungen gegenüberstünden, die täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung erfassten (Botschaft BBl 1983 II 1050, 1084, 1098). Das Parlament lehnte jedoch eine Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligungspflicht ab (im wesentlichen mit dem Argument, Grossverteiler hätten viel mehr Möglichkeiten für Sonderverkäufe und Aktionen, weshalb die vom Bundesrat vorgeschlagene Neuregelung zu Lasten der kleineren Läden gehe; vgl. Amtl. Bull. N 1985 S. 854 ff., S 1986 S. 425 ff.).
4.
Die Voraussetzungen des Detailverkaufs und der öffentlichen Ankündigungen sind vorliegend ohne weiteres gegeben. Strittig ist, ob besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese Vergünstigungen gegebenenfalls nur vorübergehender Natur waren.
a) Nach dem in E. 3a Gesagten sind Sonderverkäufe in bezug auf Nahrungs- und Genussmittel sowie Reinigungs- und Körperpflegemittel stets zulässig, da insoweit die AO nicht gilt. Für andere Waren ist die Möglichkeit von Sonderverkäufen dagegen massiv eingeschränkt. Zunächst bedarf es dafür einer Bewilligung (
Art. 4 Abs. 1 AO
). Vor allem sind Sonderverkäufe auf bestimmte Zeiträume beschränkt (Art. 9 Abs. 2 aAO, Art. 22 nAV): nämlich
BGE 116 IV 167 S. 170
auf die Zeit vom 1. (früher 15.) Januar bis Ende Februar und vom 1. Juli bis 31. August. Weitere Beschränkungen ergeben sich daraus, dass die gleiche Verkaufsstelle in jedem dieser Zeiträume nur jeweils einen Sonderverkauf durchführen darf, also jeweils nur einen Winter- und nur einen Sommersonderverkauf. Überdies darf ein Sonderverkauf während höchstens drei Wochen durchgeführt werden (Art. 9 Abs. 2 und 10 Abs. 1 lit. c aAO, Art. 22 Abs. 1 und 23 Abs. 1 nAV).
Eigentliche Aktionen sind also nur zulässig für die von der Bewilligungspflicht befreiten Waren (insbesondere Nahrungsmittel). Für alle anderen Waren - auch solche, für die es keinen eigentlichen Saisonsonderverkauf gibt - sind echte Aktionen nicht möglich, sondern eben nur eine Art Saisonsonderverkäufe. Man kann sich fragen, ob diese Regelung sinnvoll ist; aber sie entspricht offenbar dem Willen des Gesetzgebers. Dies bedeutet, dass die öffentliche Ankündigung, gewisse Elektronikgeräte würden vorübergehend günstiger verkauft, in aller Regel unzulässig ist. Im vorliegenden Fall war sie unzulässig mangels Bewilligung und weil für den fraglichen Zeitraum (Herbst) eine Sonderverkaufsbewilligung ohnehin nicht möglich gewesen wäre.
Am Rande mag angemerkt werden, dass auch die öffentliche Ankündigung des Verkaufs von Restbeständen resp. von Auslaufmodellen zu günstigeren Preisen ausserhalb der für den Sonderverkauf vorgesehenen Zeiten von Anfang Januar bis Ende Februar resp. Anfang Juli bis Ende August aufgrund der klaren Regelung der AO nur dann in Betracht kommt, wenn keine grösseren als die üblicherweise für Auslaufmodelle gewährten Preisabschläge angekündigt werden (vgl.
BGE 112 IV 51
E. c).
b) Zu prüfen ist somit, ob die Art und Weise, wie hier zum Verkauf angeboten wurde, einen Hinweis auf besondere Vergünstigungen, die nur vorübergehend in Aussicht gestellt werden, darstellt.
Dies ist eine Rechtsfrage, bei deren Beurteilung es nicht darauf ankommt, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern auf den Eindruck, den die Ankündigung auf das Publikum macht. Massgeblich ist also, ob die angesprochene Käuferschicht in den Glauben versetzt wird, die angepriesene Ware später nicht mehr so günstig erwerben zu können wie zur Zeit des Sonderangebots (
BGE 112 IV 49
E. 2;
BGE 101 IV 341
E. 2;
BGE 95 IV 158
E. 1). Die zeitliche Befristung der besonderen Vergünstigung kann sich aus den gesamten Umständen ergeben,
BGE 116 IV 167 S. 171
etwa aus dem Hinweis auf einen mengenmässig beschränkten Warenvorrat, aus dem Zeitpunkt oder aus der Aufmachung eines Inserates.
Die Frage, ob der Ausdruck "Schlagerpreis" für sich allein in jedem Fall den Hinweis auf eine besondere Vergünstigung enthält oder ob es sich insoweit um nichts anderes als den zulässigen Hinweis handelt, dass man billig verkaufe, kann offen bleiben. Denn wie die Vorinstanz im Anschluss an das bezirksgerichtliche Urteil darlegt, sind vorliegend weitere Momente in die Würdigung miteinzubeziehen, welche für die Beurteilung des Gesamteindruckes entscheidend sind. So fällt auf, dass in beiden Katalogen ausschliesslich das inkriminierte Angebot mit der Einschränkung "nur solange Vorrat" angepriesen, also die Kombination der beiden Ausdrücke einzig bei diesem Gerät verwendet worden ist. Damit kann beim Publikum der Eindruck erweckt werden, dass gerade bei diesem Gerät ein vorübergehender Preisvorteil gewährt wird. Die Vorinstanz unterstreicht sodann, dass abweichend von anderen in der Rechtsprechung bisher behandelten Fällen der Hinweis auf die Beschränktheit des Vorrates mit dem Zusatz "nur" besonders betont worden ist. Es trifft zu, dass mit dieser Form der Darstellung in Verbindung mit den weiteren Momenten der Eindruck einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung erweckt werden kann. Die Vorinstanz erwähnt des weiteren, im Revue-Katalog seien sowohl der Preis als auch die Beschränkung für den Betrachter graphisch derart unübersehbar hervorgehoben (roter Preisstern, rotes Rechteck), dass die vom Einzelrichter vorgenommene Qualifikation dieser Reklame als marktschreierisch durchaus gerechtfertigt erscheine. Die Verwendung des Preissterns allein enthalte schon die Suggestion eines Sonderangebots. Weiter wird darauf hingewiesen, die Anpreisung sei auf der letzten Seite durch Unterstellung unter den Titel "Expert-Spezial" doppelt hervorgehoben worden. Die Spezialität des konkreten Angebotes habe im Text eine weitere Betonung gefunden ("Das Expert-Spezialangebot"). Schliesslich komme bei der Gesamtbetrachtung hinzu, dass auf der letzten, der "Spezial"-Seite des Expert-Katalogs neben der inkriminierten Anlage noch ein "Super-Eintauschangebot" für ein Fernsehgerät angekündigt werde ("Preis ./. Ihr Eintausch bis Fr. 450.-- = Schlagerpreis Fr. 1'948.--"). Auch wenn diese Reklame nicht Gegenstand des Strafverfahrens bilde, sei sie für die Beurteilung des Gesamteindruckes heranzuziehen. Daraus ergebe sich, dass die letzte Seite durch die ausschliessliche Ankündigung
BGE 116 IV 167 S. 172
von (zwei) Spezialangeboten im Expert-Katalog als ganze eine Sonderstellung einnehme.
Berücksichtigt man diese Besonderheiten des zu beurteilenden Falles, dann hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie angenommen hat, die inkriminierten Ankündigungen stellten besondere Vergünstigungen in Aussicht, die nur vorübergehend gewährt würden.
c) Ergänzend sei noch auf folgendes hingewiesen: LUKAS DAVID (Schweiz. Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Bern 1988, N 210, 546 und 548) macht geltend, Angaben über die vorrätige Menge, insbesondere Hinweise auf beschränkte Warenmengen, könnten (im Hinblick auf Art. 3 lit. b nUWG) sogar ein Akt des lauteren Wettbewerbs sein und stellten kein Indiz für eine unzulässige vorübergehende Vergünstigung dar. In
BGE 107 II 285
E. c wurde der Hinweis auf einen beschränkten Vorrat beim angekündigten Verkauf von einer Million Schokoladetafeln zu einem besonderen Preis im Hinblick auf das Verbot irreführender Werbung als korrekt angesehen. Aus der zitierten Bestimmung und dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, eine Aktion wie die vorliegend zu beurteilende sei deshalb lauter und könne nicht einen Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung darstellen. Denn wenn die AO die öffentliche Ankündigung von nur vorübergehend gewährten Vergünstigungen nur in sehr eingeschränktem Ausmass zulässt, dann ergibt sich aus Art. 3 lit. b nUWG und der zitierten Entscheidung nur, dass, soweit eine Ankündigung im Rahmen der Ausverkaufsverordnung überhaupt zulässig ist, die erwähnten Lauterkeitsgesichtspunkte berücksichtigt werden müssen. Die AO-relevante Frage, ob überhaupt eine öffentliche Ankündigung mit dem Vermerk "nur solange Vorrat" erfolgen darf, ist also zu trennen von der UWG-relevanten Frage, wie anzukündigen ist, wenn eine öffentliche Ankündigung zulässigerweise erfolgt.


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Urteilskopf
142 III 23
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. SAirGroup in Nachlassliquidation gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 754 Abs. 1 und
Art. 757 Abs. 1 OR
. Verantwortlichkeitsklage. Aktivlegitimation der Konkurs- bzw. der Nachlassmasse.
Die Konkurs- bzw. die Nachlassverwaltung ist nicht befugt, mittels Verantwortlichkeitsklage (Gesellschaftsklage) gegen die Gesellschaftsorgane den Schaden geltend zu machen, der ausschliesslich im Vermögen der Gesellschaftsgläubiger entstand, ohne dass im Vermögen der Gesellschaft selber ein Schaden eintrat (E. 3.1 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 142 III 23 S. 23
A.
Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich ("alte Swissair") wurde in den Jahren 1996/97 in einen Konzern mit Holdingstruktur überführt. Als dessen herrschende Konzernobergesellschaft fungierte die SAirGroup AG [nachfolgend: SAirGroup].
A., B., C. und D. (Beklagte 1-4, Beschwerdegegner 1-4) waren Verwaltungsräte der SAirGroup. E. (Beklagte 5, Beschwerdegegnerin 5) war ab Juni resp. 1. Juli 2001 oberste Finanzchefin ("CFO") der gesamten Swissair-Gruppe und Mitglied der Konzernleitung.
In der Jahresrechnung 2000 wies der SAirGroup-Konzern Verluste in der Höhe von 2'885 Mio. Fr. aus, die zu einem grossen Teil auf Rückstellungen im Zusammenhang mit den in den Vorjahren erworbenen ausländischen Airline-Beteiligungen zurückzuführen waren.
BGE 142 III 23 S. 24
Die Jahresrechnung der SAirGroup schloss mit einem Verlust von 1'069 Mio. Fr. und einem Eigenkapital von 904 Mio. Fr. bei einem Aktienkapital von 877 Mio. Fr.; sie wurde anlässlich der Generalversammlung vom 25. April 2001 genehmigt. Der Verwaltungsrat der SAirGroup beschloss in der Folge die Aufgabe der sog. Hunter-Strategie und den geordneten Ausstieg aus den ausländischen Airline-Beteiligungen, leitete Devestitionen ein, traf Massnahmen zur Liquiditätssicherung und zog verschiedene Beratungsfirmen bei.
Am 11. September 2001 kam es in den USA zu mehreren Terroranschlägen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Flugverkehrs und der flugnahen Unternehmen führten. In der Zeit danach fanden bei der SAirGroup zahlreiche Konzernleitungs- und Verwaltungsratssitzungen statt; es wurden Gespräche mit den Grossbanken geführt und die Konzernleitung wandte sich an den Bundesrat. Mangels ausreichender Liquidität wurde der Flugverkehr der Swissair am 2. Oktober 2001 eingestellt ("Grounding"). Die SAirGroup reichte am 4. Oktober 2001 ein Gesuch um Nachlassstundung ein, das am Folgetag provisorisch bewilligt wurde. Am 20. Juni 2003 bestätigte der Nachlassrichter den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002. Der Genehmigungsentscheid wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. Seither befindet sich die SAirGroup in Nachlassliquidation.
In der Zeit vor Einreichung des Nachlassstundungsgesuchs, d.h. zwischen dem 10. September und dem 1. Oktober 2001, leistete die SAirGroup unter anderem folgende Zahlungen an Dritte:
10.09.01
F. Ltd.
GBP
107'082
14.09.01
Rückzahlung Optionsanleihe
CHF
102'215'000
17.09.01
G S.A.
BEF
1'051'440'219
25.09.01
H.
GBP
7'206'410
27.09.01
H.
CHF
28'235'239
28.09.01
F. Ltd.
GBP
810'852
01.10.01
F. Ltd.
CHF
282'850
B.
Am 27. Juni 2012 erhob die Nachlassmasse der SAirGroup (Klägerin, Beschwerdeführerin) im Zusammenhang mit diesen Zahlungen beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Beklagten wegen Gläubigerbegünstigung.
BGE 142 III 23 S. 25
Das Handelsgericht wies die in der Klage gestellten Leistungsbegehren mit Urteil vom 1. Juli 2015 ab.
C.
Die Klägerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil aufzuheben und ihre Leistungsbegehren gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Ersatzansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (
Art. 754 OR
) im Zusammenhang mit den vorstehend genannten sieben, von der SAirGroup zwischen dem 10. September und dem 1. Oktober 2001 an Dritte geleisteten Zahlungen. Da die belangten Gesellschaftsorgane der SAirGroup ihren Wohnsitz teilweise im Ausland haben, liegt ein internationaler Sachverhalt vor.
Die Vorinstanz beurteilte die geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf
Art. 154 Abs. 1 und
Art. 155 lit. g IPRG
(SR 291) nach schweizerischem Recht. Der Entscheid über die Anwendbarkeit von Schweizer Recht wird von keiner der Parteien in Frage gestellt und erscheint ohne weiteres als richtig. Demnach ist die Beurteilung auch vorliegend nach schweizerischem Recht vorzunehmen (vgl. dazu
BGE 137 III 481
E. 2.1; vgl. auch Urteil 4A_77/2014 vom 21. Mai 2015 E. 3.1).
3.
3.1
Nach
Art. 754 OR
sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
Ausser Konkurs sind neben der Gesellschaft auch die einzelnen Aktionäre berechtigt, den der Gesellschaft verursachten Schaden einzuklagen. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leistung an die Gesellschaft (
Art. 756 Abs. 1 OR
und Marginalie B.I.).
Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung (bzw.
BGE 142 III 23 S. 26
bei Gesellschaften in Nachlassliquidation der Nachlassverwaltung [
Art. 325 SchKG
;
BGE 122 III 166
E. 3b/aa S. 169 f. und E. 3b/ee S. 172 ff.]) zu, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen (
Art. 757 Abs. 1 OR
). Von diesem Recht hat die Nachlassverwaltung der SAirGroup Gebrauch gemacht; es geht vorliegend um eine Verantwortlichkeitsklage der Nachlassmasse.
3.2
Die Beschwerdeführerin warf den Beschwerdegegnern im handelsgerichtlichen Verfahren im Wesentlichen vor, sie hätten im Zeitpunkt der Zahlungen objektiv und ernsthaft mit der Möglichkeit der Insolvenz der SAirGroup rechnen müssen. Es sei ihnen bewusst gewesen, dass diese ohne neue Fremdmittel in Kürze illiquid sein würde. Hoffnung habe nur noch auf einen Zuschuss vom Bund bestanden. Sie hätten sich deshalb auch bewusst sein müssen, dass Zahlungen an einzelne Gläubiger zu einer
Schädigung der übrigen Gläubiger
führen würden. Vor diesem Hintergrund hätten sie spätestens ab September 2001 keine Zahlungen mehr ausführen oder zulassen dürfen, sondern einen Zahlungsstopp für nicht betriebsnotwendige Zahlungen veranlassen müssen. Auch sei die Erstellung einer Liquidationsbilanz unterlassen worden. Die beklagten Verwaltungsräte (Beschwerdegegner 1-4) hätten die organschaftliche Oberverantwortung getragen und seien eng in das laufende Geschehen eingebunden gewesen. Sie hätten die notwendigen Massnahmen zur Vermeidung der Gläubigerbegünstigung nicht eingeleitet und keine klaren Weisungen an die Beschwerdegegnerin 5 gegeben. Diese sei sich von allen der nahenden Illiquidität am meisten bewusst gewesen. Sie habe den selbst verhängten Zahlungsstopp aktiv und selektiv unterlaufen.
(...)
4.
Zur Frage des Vorliegens eines "relevanten" Schadens führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin mache die Ansprüche der Gläubigergemeinschaft geltend. Dabei gehe es um den Schaden der Gesellschaft. Für den vorliegenden Verantwortlichkeitsanspruch könne nur die Differenz des Vermögens der Gesellschaft mit oder ohne die beanstandeten Zahlungen den (allfälligen) Schaden bilden und nicht die blosse Differenz im Haftungssubstrat (d.h. die isoliert betrachtete Abnahme der Aktiven in Form von flüssigen Mitteln). Denn das Vollstreckungssubstrat bestehe allein aus den Aktiven der konkursiten Gesellschaft, während sich der Vermögensstand der Gesellschaft aus den Aktiven und den Passiven ergebe. Die Bezahlung einer fälligen Schuld bewirke grundsätzlich keinen Schaden im Vermögen
BGE 142 III 23 S. 27
der Gesellschaft, würden doch die Aktiven um den gleichen Betrag reduziert wie die Passiven.
Nicht Thema der vorliegenden Klage sei, so die Vorinstanz weiter, ein direkter Gläubigerschaden, der für den einzelnen Gläubiger im Fall der Erfüllung des Tatbestands der Gläubigerbevorzugung dem Betrag der (infolge der Verminderung des Haftungssubstrats) entgangenen Konkursdividende entsprechen könnte. Die Beschwerdeführerin könne vorliegend den Schaden somit nicht mit der Höhe der geleisteten Zahlungen begründen. Mit der Darlegung des Betrags der geleisteten Zahlungen, abzüglich der hypothetischen Maximaldividende und der geleisteten Vergleichszahlungen habe sie keinen im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanten Schaden substanziiert; der Schaden der durch die Zahlungen nicht befriedigten Gläubiger infolge einer Verminderung des ihnen zur Verfügung stehenden Haftungssubstrats könnte von der Konkursmasse bloss mit einer paulianischen Anfechtung gegen die Zahlungsempfänger (Art. 285 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 und
Art. 288 Abs. 1 SchKG
) geltend gemacht werden. Auch einen anderen Schaden der Gesellschaft habe die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, insbesondere keinen Fortführungs- bzw. Konkursverschleppungsschaden im Sinne von
BGE 136 III 322
E. 3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe mit ihrem Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Verantwortlichkeitsklage einzig eine Reduktion des Gesellschaftsvermögens (und nicht des den Nachlassgläubigern zur Verfügung stehenden Verwertungssubstrates) als Schaden hätte geltend machen können, gegen
Art. 754 und 757 Abs. 1 OR
verstossen, indem sie von einem falschen Schadensbegriff und damit von einer falschen Definition der Aktivlegitimation ausgegangen sei. Ihr Standpunkt stehe auch im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
4.1
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der Schaden im Recht über die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane, gleich wie im übrigen Haftpflichtrecht, der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (Differenztheorie;
BGE 132 III 564
E. 6.2 S. 575 f.; s. allgemein:
BGE 139 V 176
E. 8.1;
BGE 132 III 321
E. 2.2.1 S. 323 f.;
BGE 129 III 331
E. 2.1; je mit Hinweisen; eingehend dazu: BERNARD CORBOZ, Le dommage dans les actions en
BGE 142 III 23 S. 28
responsabilité contre les organes sociaux, in: Développements récents en droit commercial II, Flavio-Gabriel Chabot [Hrsg.], 2013, S. 93 ff.; CLAUDIA SUTER, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, 2010, S. 13 ff.). Dies ist vorliegend unumstritten.
Kontrovers ist hingegen, welches Vermögen im Rahmen einer Verantwortlichkeitsklage der Konkurs- bzw. der Nachlassmasse gegen die Gesellschaftsorgane für den Vergleich des Vermögensstandes vor und nach den behauptet pflichtwidrigen Handlungen heranzuziehen ist. Mit anderen Worten ist strittig, welcher Schaden (in welchem Vermögen) Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage der Nachlassverwaltung sein kann.
Die Nachlassmasse ist, vertreten durch ihren Liquidator, in analoger Anwendung der für den Konkurs aufgestellten Regeln aktivlegitimiert, einen Schaden der sich in Nachlassliquidation befindlichen Gesellschaft aus einem pflichtwidrigen Organverhalten geltend zu machen (
Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR
;
Art. 325 SchKG
;
BGE 122 III 166
E. 2b/aa S. 169 f. und E. 2b/cc S. 172 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob Gläubiger der Gesellschaft durch dieses Verhalten bloss mittelbar (s.
BGE 132 III 564
E. 3.1.2) oder unmittelbar (s.
BGE 132 III 564
E. 3.1.3) geschädigt wurden (
BGE 132 III 342
E. 2.3.3,
BGE 132 III 564
E. 3.2.2 und 3.2.3; Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.2). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie in ihrer Klage keinen solchen Schaden der Gesellschaft substanziiert hat und dass die vor Einreichung des Nachlassstundungsgesuchs erfolgten Zahlungen an Dritte sowohl die Gesellschaftsaktiven als auch die Gesellschaftspassiven der SAirGroup verminderten und damit das Gesellschaftsvermögen nicht beeinträchtigten.
Sie ist indessen der Auffassung, sie sei als die durch die Nachlassliquidation mit Vermögensabtretung gebildete Nachlassmasse nicht nur zur Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche der ursprünglichen Gesellschaft (SAirGroup), sondern auch der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit legitimiert. Die Schädigung der Gläubigergesamtheit könne dabei auch in der ungerechtfertigten Verminderung des Verwertungssubstrats bestehen, wie das Bundesgericht im Urteil 5C.29/2000 vom 19. September 2000 (sog. "Raichle- Entscheid") festgehalten habe.
4.2
Im Urteil 5C.29/2000 E. 4b/c hielt das Bundesgericht fest, dass in der damals streitbetroffenen Darlehensrückzahlung kurz vor dem Konkurs der Gesellschaft eine Pflichtverletzung der in Anspruch
BGE 142 III 23 S. 29
genommenen Organe lag. Diese habe zu einer Schädigung der Gläubiger geführt, die darin bestand, dass durch die vollumfängliche Tilgung einer einzelnen Schuld und der damit einhergehenden Verminderung des Verwertungssubstrats die Werthaltigkeit ihrer Forderungen (im Konkurs) beeinträchtigt worden sei. Die Konkursverwaltung sei diesfalls befugt, das zur Masse gehörende Vermögen im Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger durch Verantwortlichkeitsklage erhältlich zu machen. Mit anderen Worten erkannte das Bundesgericht der Konkursverwaltung die Aktivlegitimation zu, den Schaden, der den Gläubigern durch Verminderung des Verwertungssubstrats entstanden war, mittels Verantwortlichkeitsklage gegen die fehlbaren Organe geltend zu machen, unabhängig davon, ob bei der Gesellschaft (bzw. im Konkurs bei der Konkursmasse) eine Vermögensverminderung, mithin ein Schaden vorlag.
Dieser Entscheid muss allerdings vor dem Hintergrund der damaligen, sehr restriktiven Praxis über die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Gläubigerschäden im Konkurs bzw. im Nachlassverfahren gesehen werden. Im Lichte der seitherigen Entwicklung der Praxis erscheint er als überholt, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
4.2.1
In der dargestellten Erwägung 4c des Urteils 5C.29/2000 verwies das Bundesgericht zur Befugnis der Konkursverwaltung, den Schaden geltend zu machen, der den Konkursgläubigern durch die blosse Verminderung des Verwertungssubstrats der Gesellschaft entstanden war, auf den Entscheid
BGE 117 II 432
E. 1b/ee S. 439. Es bezog sich mithin auf die zur Zeit des Ergehens des Urteils geltende Praxis zur Aktivlegitimation der Gläubiger einer konkursiten Gesellschaft, den Schaden, der ihnen durch pflichtwidriges Verhalten der Gesellschaftsorgane entstanden war, geltend zu machen.
Im zitierten
BGE 117 II 432
und im später, im Jahre 1996, ergangenen - in 5C.29/2000 E. 4c allerdings nicht zitierten -
BGE 122 III 176
E. 7 wurde angestrebt, die Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger weitgehend der ausschliesslichen Herrschaft der Konkursverwaltung zu unterstellen. Damit sollte ein Wettlauf zwischen Gläubigern, die durch die Pflichtverletzungen direkt in ihrem Vermögen (d.h. unmittelbar) geschädigt wurden, einerseits und zwischen solchen, die durch die Pflichtverletzungen bloss indirekt, durch Beeinträchtigung des Werts ihrer Forderungen infolge der Schädigung der Gesellschaft in ihrem Vermögen (d.h. mittelbar), geschädigt wurden, andererseits um Befriedigung aus der bei den verantwortlichen Organen
BGE 142 III 23 S. 30
beschränkt vorhandenen Vermögenssubstanz verhindert werden (vgl.
BGE 122 III 176
E. 7c S. 194; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2000, § 18 Rz. 302; BUFF/VON DER CRONE, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Konkurs: Einschränkung der Klageberechtigung, SZW 2015 S. 269 ff., 273 f.). In diesem Bestreben schränkte das Bundesgericht die Legitimation der in ihrem Vermögen geschädigten Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen im Konkurs weitgehend ein, was es in zwei Schritten erreichte: Zum einen wurde der Begriff des unmittelbaren und des mittelbaren Schadens neu definiert und für die Unterscheidung nicht mehr danach unterschieden, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eingetreten war (herkömmliche Definition [
BGE 122 III 176
E. 7b S. 190]), sondern danach, auf welcher Rechtsgrundlage die Klage beruhte (
BGE 122 III 176
E. 7b/c; vgl. dazu für viele: THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger der Aktiengesellschaft, 2004, S. 270 Rz. 865; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 19 zu Art. 754; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 303). Zum anderen wurde ein unmittelbarer Schaden der Gläubiger, zu dessen Geltendmachung die Gläubiger im Konkurs der Gesellschaft gegen die Organe unabhängig vom Vorgehen der Konkursverwaltung geltend zu machen einzig befugt sind (
BGE 122 III 176
E. 7a;
Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR
), nur angenommen, wenn die Verletzung von Rechtsnormen durch die belangten Organe geltend gemacht wurde, welche ausschliesslich die Gläubiger, nicht aber gleichzeitig die Gesellschaft schützen (vgl. dazu
BGE 122 III 176
E. 7b-d S. 190 ff.; bestätigt in:
BGE 125 III 86
E. 3a;
BGE 127 III 374
E. 3a/b S. 377 f.;
BGE 128 III 180
E. 2c; vgl. zum Ganzen auch: BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 301).
Dadurch wurde die Legitimation von Gläubigern nach weit verbreiteter Auffassung faktisch auch dann eingeschränkt, wenn durch ein pflichtwidriges Organverhalten allein diese in ihrem Vermögen geschädigt waren, nicht aber die Gesellschaft bzw. die Konkursmasse (GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 754 OR
; vgl. auch
BGE 128 III 180
E. 2c;
BGE 127 III 374
E 3a/b S. 377). Angesichts dieser Einschränkungen erschien es dem Bundesgericht im Raichle-Entscheid angebracht, der Konkursverwaltung die Aktivlegitimation zuzugestehen, einen Schaden geltend zu machen, der nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern ausschliesslich in jenem der Gläubiger entstanden war (vgl. in diesem Sinn auch THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Jusletter 22. Mai
BGE 142 III 23 S. 31
2006 Rz. 12 ff.; THOMAS KRIZAJ, Yin und Yang. Oder das Verhältnis der Verantwortlichkeitsklage zur paulianischen Anfechtungsklage, AJP 2013 S. 819 ff., S. 832). Offenbar bestand die Befürchtung, der eingeklagte Schaden könnte andernfalls überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden, was im Raichle-Fall besonders stossend gewesen wäre, da sich das eine der belangten Organe durch die beanstandete Darlehensrückzahlung selber begünstigt hatte.
4.2.2
Die aufgezeigten Einschränkungen der Gläubigerbefugnis, gegen die Gesellschaftsorgane vorzugehen, wenn das beanstandete Verhalten ausschliesslich zu einem direkten Schaden im Vermögen der Gläubiger, nicht aber in demjenigen der konkursiten Gesellschaft geführt hat, wurden vom Bundesgericht in der Folge indessen aufgegeben (festgehalten wurde einzig an den - hier nicht interessierenden - Einschränkungen für den seltenen Fall, dass gleichzeitig Gläubiger und die Gesellschaft direkt in ihrem Vermögen geschädigt wurden [vgl. dazu
BGE 132 III 564
E. 3.2.3;
BGE 141 III 112
E. 5.2.3]).
So erwog es zunächst in zwei Urteilen aus den Jahren 2000 und 2002, in denen, wie vorliegend, nur eine Schädigung der Konkursgläubiger in ihrem Vermögen, nicht aber eine solche der Gesellschaften vorlag, diese Einschränkungen bzw. die Unterscheidung, wer (Gesellschaft, Gläubiger oder Aktionäre) Ersatz des erlittenen Schadens verlangen könne, seien in einer solchen Konstellation nicht sachgerecht ("ne sont pas pertinentes"), da die Gesellschaft keinen Schaden erlitten habe (Urteile 4C.200/2002 vom 13. November 2002 E. 3, nicht publ. in:
BGE 129 III 129
; 4C.198/2000 vom 28. September 2000 E. 4b). Wie REBSAMEN (a.a.O., 2004, S. 279 Rz. 892) und SUTER (a.a.O., S. 198) in ihren Ausführungen zu 4C.200/2002 zutreffend bemerken, zog das Bundesgericht in den zitierten Entscheiden allerdings nicht den sich aus dieser Erwägung eigentlich ergebenden Schluss, die Klage mangels Aktivlegitimation der damals klagenden Abtretungsgläubiger im Sinne von
Art. 757 Abs. 2 und 3 OR
abzuweisen.
In
BGE 131 III 306
und - deutlich - in
BGE 132 III 564
nahm das Bundesgericht die herkömmliche Definition des mittelbaren und unmittelbaren Gläubigerschadens wieder auf (
BGE 131 III 306
E. 3.1.1/3.1.2;
BGE 132 III 564
E. 3.1) und bestätigte, dass die Klagemöglichkeit der Gläubiger aus Pflichtverletzungen, die nur zu deren unmittelbaren Schädigung in deren Vermögen, nicht aber in demjenigen der Gesellschaft geführt hat, keinerlei Einschränkungen unterworfen ist
BGE 142 III 23 S. 32
(
BGE 131 III 306
E. 3.1.2;
BGE 132 III 564
E. 3.2.1; vgl. zur dargestellten Entwicklung der Rechtsprechung: REBSAMEN, a.a.O., 2004, S. 271 ff.; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 17 ff. zu
Art. 754 OR
; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 299 ff.; BÄRTSCHI, Die Klage aus unmittelbarem Schaden im Verantwortlichkeitsrecht, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht V, Weber/Isler [Hrsg.], 2010, S. 232 f., 250 f., 267 ff.; STEPHAN HARTMANN, Die Unterscheidung zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Schaden im Konkurs der Aktiengesellschaft, SZW 2006 S. 321 ff., 323 ff.; SUTER, a.a.O., S. 68 ff.). Dies wurde neuestens in einem in der amtlichen Entscheidsammlung veröffentlichten Urteil bestätigt (
BGE 141 III 112
E. 5.2.1).
4.3
Bei dieser Rechtslage, nach der die Gläubiger, die in ihrem Vermögen geschädigt sind, unbeschränkt gegen die Gesellschaftsorgane vorgehen können, wenn nicht auch die Gesellschaft durch die geltend gemachte Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat, rechtfertigt es sich von vornherein nicht mehr, auch der Konkurs- bzw. Nachlassmasse die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen (vgl. in diesem Sinne KRIZAJ, a.a.O., S. 820 und 831 f.). Dafür bietet das Verantwortlichkeitsrecht denn auch keine Handhabe (vgl. REBSAMEN, a.a.O., 2004, S. 302 Rz. 963 f.). Die Klage der Gesellschaft bzw. der Nachlassmasse (action sociale), setzt voraus, dass im Vermögen der Gesellschaft bzw. deren Masse ein Schaden im Sinne der Differenztheorie eingetreten ist. Denn nur ein solcher Gesellschaftsschaden ist nach nun ganz herrschender Auffassung Gegenstand der Klage der durch die Konkursverwaltung vertretenen Masse (vgl.
BGE 132 III 342
E. 2.3.3,
BGE 132 III 564
E. 3.2.2 und 3.2.3) bzw. der aktienrechtlichen Sonderregelung nach
Art. 756-758 OR
, was sich ausdrücklich aus der Marginalie zu diesen Bestimmungen ergibt, die von "Schaden der Gesellschaft" spricht (CORBOZ, a.a.O., S. 103;
derselbe
, in: Commentaire Romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 53, 55 und 78 zu
Art. 754 OR
;
derselbe,
SJ 2005 I S. 392; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 364 und 365; REBSAMEN, a.a.O., 2004, S. 270 Rz. 866, S. 295 Rz. 942, S. 307 Rz. 982; BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 129 f.; KRIZAJ, a.a.O., S. 833 und 835 f.; HARTMANN, a.a.O., S. 326 Ziff. 3; PETER R. ISLER, Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation in Verantwortlichkeitsprozessen, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht IV, Weber/Isler [Hrsg.], 2008, S. 94 f.; SUTER, a.a.O., S. 70; BUFF/VON DER CRONE, a.a.O., S. 271 unten; RETO THOMAS RUOSS, Die Verantwortlichkeit der geschäftsführenden
BGE 142 III 23 S. 33
Organe, in: Managerhaftung, Ulf-Jochen Romberg und andere [Hrsg.], 2002, S. 215 ff., 249; DANIEL GLASL, Praxisänderung zu Schaden und Aktivlegitimation in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Jusletter 27. Juni 2005 Rz. 20 f.).
Ist ausschliesslich ein Schaden im Vermögen von Konkursgläubigern eingetreten, wird dieser nach dem Gesagten von der gesetzlichen Regelung, die der Konkursmasse eine Befugnis zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen einräumt, nicht erfasst. Er kann ausschliesslich und ohne Einschränkungen von den nicht befriedigten Gläubigern geltend gemacht werden. Verschiedene Autoren stellen insoweit mit guten Gründen in Frage, ob die Klage, mit welcher ein Gläubiger einen entsprechenden Schaden individuell geltend macht, überhaupt einen Anwendungsfall des körperschaftlichen Verantwortlichkeitsrechts darstellt (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 311, 361; HANS PETER WALTER, Ungereimtheiten im Verantwortlichkeitsrecht, in: Aktuelle Fragen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Charlotte M. Baer [Hrsg.], 2003, S. 80 Fn. 17; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 16; a.M. offenbar KRIZAJ, a.a.O., S. 827 f.).
Entsprechend ist die Beschwerdeführerin als Nachlassmasse nicht legitimiert, den von ihr vorliegend eingeklagten Schaden, bestehend in einer blossen Verminderung des Verwertungssubstrats, mit Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen.
Wenn das Bundesgericht im Raichle-Entscheid vom 19. September 2000 und im nachfolgenden, von der Beschwerdeführerin weiter angerufenen Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002 (E. 3, nicht publ. in
BGE 129 III 129
; vgl. auch das bereits früher ergangene Urteil 4C.198/2000 vom 28. September 2000 E. 4b) anders entschied, lässt sich dies - wie vorstehend (oben E. 4.2.1) dargelegt - mit der damals aktuellen, restriktiven Praxis zur Aktivlegitimation von direkt in ihrem Vermögen geschädigten Gläubigern zur Erhebung der Verantwortlichkeitsklage erklären. Sachverhaltsmässig lag im Raichle- Fall überdies - vereinfacht dargestellt - die besondere Situation vor, dass sich eines der zwei in Anspruch genommenen Organe (Lebenspartner) durch die streitbetroffene, kurz vor dem Konkurs der Gesellschaft erfolgte Rückzahlung eines Darlehens, das es der Gesellschaft gewährt hatte, gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern selber begünstigte; das Organ hätte daher wohl auch im
BGE 142 III 23 S. 34
Rahmen einer paulianischen Anfechtung dieser Rückzahlung, zu der die Konkursmasse befugt war, belangt werden können (s. Urteil 5C.29/2000 vom 19. September 2000 E. 3 in fine). Im Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002 war sodann die Bejahung der Aktivlegitimation nicht entscheiderheblich, da die Klage letztlich aus anderen Gründen abgewiesen wurde.
4.4
Der Beschwerdeführerin hilft nicht weiter, wenn sie unter Bezugnahme auf den im Raichle-Entscheid zitierten
BGE 117 II 432
betont, sie sei nicht die Gesellschaft SAirGroup, sondern deren Nachlassmasse und als solche zur Geltendmachung der Ansprüche der Gläubigergesamtheit legitimiert, deren Schädigung auch in einer Verminderung des Verwertungssubstrats bestehen könne.
In
BGE 117 II 432
(E. 1b/ee S. 439; s. dazu auch
BGE 122 III 176
E. 7a S. 190 f. und
BGE 132 III 342
E. 2.3.1) führte das Bundesgericht diesbezüglich bloss aus, es könne im Konkurs einzig noch darum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger
das zur Masse gehörende Vermögen
erhältlich zu machen, wobei die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche nicht den einzelnen Gläubigern der Gesellschaft überlassen werden könne, zumal diese keine unmittelbaren Ansprüche gegen die verantwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilsmässige Befriedigung ihrer Forderungen aus deren Aktiven hätten. Es entschied, dass im Konkurs der Gesellschaft der
Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft
durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit abgelöst wird, den primär die Konkursmasse, vertreten durch die Konkursverwaltung, geltend zu machen befugt ist (sog. "Raschein- Doktrin"; vgl. dazu GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 757 OR
); die Konkursmasse stützt sich dabei auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit, nicht auf den Anspruch der Gesellschaft oder auf individuelle Rechte der einzelnen Gläubiger, was insoweit von erheblicher Bedeutung ist, als dem Anspruch keine persönlichen Einreden gegen die Gesellschaft (z.B. aus einem Dechargebeschluss) oder gegen die einzelnen Gläubiger entgegenhalten werden können (vgl.
BGE 132 III 342
E. 4.1; BÄRTSCHI, a.a.O, 2010, S. 232; GERICKE/WALLER, a.a.O, N. 14 und 28 zu
Art. 757 OR
; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 287 ff.).
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der einheitliche Anspruch der Gläubigergesamtheit, den die Konkursmasse nach der Sonderregelung im Verantwortlichkeitsrecht geltend zu machen befugt ist,
BGE 142 III 23 S. 35
auch nach diesen Erwägungen bloss Ansprüche umfasst, die sich aus dem Recht
der Gesellschaft
(bzw. im Konkurs der Konkursmasse) aus einer
Schädigung im Sinne der Differenztheorie
ableiten ("das zur Masse gehörende Vermögen", "Anspruch der Gesellschaft"). Nicht darunter fallen dagegen Ansprüche der Gläubiger aus einer Schädigung, die allein sie im Konkurs wegen einer blossen Verminderung des Verwertungssubstrats infolge Bezahlung einer fälligen Schuld durch die Gesellschaft erlitten haben, ohne dass gleichzeitig eine Schädigung der Gesellschaft vorliegt, da bei ihr der Abnahme von Aktiven eine gleichzeitige Abnahme der Passiven gegenübersteht.
Eine solche, die Stellung der nicht befriedigten Gläubiger im Vollstreckungsverfahren verschlechternde Verminderung des Verwertungssubstrats in der Konkurs- bzw. der Nachlassmasse (Verminderung der flüssigen Mittel der Gesellschaft) kann Gegenstand einer gegen den Zahlungsempfänger gerichteten paulianischen Anfechtung durch die Masse sein (Art. 285 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 und
Art. 288 Abs. 1 sowie
Art. 325 SchKG
;
BGE 101 III 92
E. 4a), nicht indessen einer Verantwortlichkeitsklage der Konkurs- bzw. der Nachlassmasse gegen die Gesellschaftsorgane (RUOSS, a.a.O., S. 250). Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie das Massevermögen mit dem Verwertungssubstrat gleichsetzen will. Bei der Erhältlichmachung des zur Masse gehörenden Vermögens geht es einzig darum, zur Masse zu ziehen, was im Vermögen der konkursiten bzw. sich in Nachlassliquidation befindlichen Gesellschaft fehlt (REBSAMEN, a.a.O., 2004, S. 297 Rz. 947). Entsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 117 II 439
der Gläubigergesamtheit bzw. der Konkursmasse nicht die Befugnis zuerkannt, einen Gläubigerschaden aus Pflichtverletzungen der Organe geltend zu machen, wenn nicht zugleich ein Schaden der Gesellschaft besteht.
5.
Nach dem Gesagten verneinte die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschwerdeführerin zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einer ausschliesslichen Schädigung der durch die streitbetroffenen Zahlungen nicht befriedigten Gläubiger befugt ist, die diese infolge der mit den Zahlungen einhergehenden blossen Verminderung des Verwertungssubstrats der SAirGroup (d.h. der sich in der Nachlassmasse befindlichen Aktiven) erlitten haben. (...)


header:
Urteilskopf
98 V 262
66. Auszug aus dem Urteil vom 3. November 1972 i.S. Köchli gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Invaliditätsbemessung: Voraussetzungen des Übergangs vom Kriterium des Art. 5 Abs. 1 (Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen) zu dem des
Art. 28 IVG
(Erwerbsunfähigkeit).
Bei der getrennt lebenden Ehefrau, die bis zur Trennung keiner Erwerbstätigkeit nachging, rechtfertigt sich der erwähnte Übergang dann, wenn sich diese Frau wahrscheinlich auch ohne Invalidität überwiegend erwerblich betätigen würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 98 V 262 S. 262
A.-
Die 1926 geborene X. Köchli leidet seit ihrer Jugend bei allgemein kränklicher Konstitution an Gelenk- und andern Beschwerden, die ihr nicht erlaubten, einen Beruf zu erlernen. Bis zur Verehelichung im Jahre 1953 half sie im elterlichen Geschäftshaushalt mit. Nachher widmete sie sich nur noch dem eigenen Haushalt, der im April 1964 durch gerichtliche Trennung aufgehoben wurde. Seit 1965 arbeitet sie für den Gemeinnützigen Frauenverein als Haushilfe für Betagte. Wegen ihres geschwächten Gesundheitszustandes ist sie aber trotz guten Willens nur beschränkt einsatzfähig. Mit ihrer Tätigkeit erzielte sie von 1969-1971 jährliche Erwerbseinkommen, die 1000 Franken nie überstiegen. Ausserdem erhält sie Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 500.-- und weitere Fr. 180.-- für die Vermietung eines Zimmers. Im Frühjahr 1971 ersuchte X. Köchli um eine Rente der Invalidenversicherung. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern
BGE 98 V 262 S. 263
wies dieses Begehren ab mit der Begründung: Praxisgemäss müsse sie als Hausfrau betrachtet werden. Als solche sei sie nicht in rentenbegründendem Ausmass invalid. Zudem erhalte sie von ihrem Ehemann Unterhaltsbeiträge (Verfügung vom 10. Dezember 1971).
B.-
Beschwerdeweise liess X. Köchli dem Versicherungsgericht des Kantons Bern beantragen, es sei ihr eine ganze einfache Invalidenrente zuzusprechen.
Die Vorinstanz nahm an, die Versicherte wäre auch ohne Invalidität während der Dauer der Ehe keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Es sei "nicht zu bezweifeln, dass einer verheirateten Frau, die keinem Erwerb nachging, nicht zugemutet werden kann, dass sie von der Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft an eine solche Tätigkeit aufnehme". Invalidenversicherungsrechtlich gelte X. Köchli deshalb als nichterwerbstätige Hausfrau, zumal sie monatliche Alimente von Fr. 500.-- erhalte. Daran vermöge auch der geringe Nebenverdienst, den sie als Haushilfe erreiche, nichts zu ändern. Als Hausfrau sei sie in ihrer Leistungsfähigkeit nicht rentenbegründend invalid. Mit Entscheid vom 29. März 1972 hat deshalb der kantonale Richter die Beschwerde abgewiesen.
C.-
In der gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Begehren um Auszahlung einer ganzen einfachen Invalidenrente vom Zeitpunkt der Anmeldung hinweg wiederholt.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinn, dass die Versicherte als Erwerbstätige betrachtet und ihr eine am 1. Mai 1970 beginnende ganze Rente zugesprochen werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
... In
BGE 97 V 243
(ZAK 1972 S. 298) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die in einem bestimmten Zeitpunkt massgebende Methode der Invaliditätsschätzung die künftige Rechtsstellung einer Versicherten nicht präjudiziert, sondern dass die alternativen Kriterien - Erwerbsunfähigkeit oder Unmöglichkeit der Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich - im Einzelfall einander ablösen können. Daher
BGE 98 V 262 S. 264
ist es möglich, dass ein Versicherter nicht mehr dem Personenkreis angehört, auf den
Art. 28 Abs. 2 IVG
anwendbar ist, und zu jenem gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
übergeht. So erklärte das Gericht im Fall einer Versicherten, die vor ihrer Verehelichung eine ganze Invalidenrente auf Grund von
Art. 28 IVG
bezogen hatte, dass das vor der Heirat angewandte Kriterium nicht mehr unbedingt auch für die Invaliditätsschätzung nach der Heirat entscheidend sei. Massgebend sei vielmehr jene Tätigkeit, welche die Versicherte seit der Verehelichung ausüben würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Es müsse daher geprüft werden, ob die Versicherte ohne Invalidität mit Rücksicht auf ihre wirtschaftlichen und familiären Verhältnisse seit der Heirat vorwiegend erwerbstätig oder in ihrem Haushalt beschäftigt wäre. In gleicher Weise muss auch bei einer invaliden Ehefrau, die von ihrem Mann getrennt lebt, untersucht werden, ob sie - wäre sie gesund - angesichts ihrer konkreten persönlichen Verhältnisse wahrscheinlich einer Erwerbstätigkeit nachginge oder sich auf die Führung ihres Haushaltes beschränken würde. Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit spricht nicht ohne weiteres die Tatsache der Ehetrennung allein und die damit für die Versicherte verbundene grössere Möglichkeit, berufstätig zu sein. Wohl aber kann die Höhe der vom Ehemann zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge ein Anhaltspunkt für die Wahl des anzuwendenden Bemessungskriteriums sein (vgl. ZAK 1971 S. 220).
2.
Bis 1965 war die Beschwerdeführerin ausschliesslich als Hausfrau tätig. Seit der Ehetrennung erhält sie von ihrem Ehemann monatliche Unterhaltsbeiträge von 500 Franken. Dieser Betrag liegt offensichtlich unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum einer - in Bern wohnenden - alleinstehenden Person. Den Notbedarf erreicht die Versicherte selbst dann nicht, wenn man zu den Unterhaltsbeiträgen noch die Einnahmen von Fr. 180.-- aus der Vermietung eines Zimmers rechnet. X. Köchli wäre also zufolge ihrer prekären wirtschaftlichen Verhältnisse genötigt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können. Wegen ihrer Leiden ist sie dazu aber ausserstande. Immerhin arbeitet sie seit der Ehetrennung zeitweise als Haushilfe, doch ist sie nur beschränkt einsatzfähig mit dem Ergebnis, dass sie in den letzten drei Jahren nie mehr als ein monatliches Entgelt von rund 30 bis 85 Franken erreichte.
BGE 98 V 262 S. 265
Demnach muss die Beschwerdeführerin für die Belange der Invaliditätsbemessung als Erwerbstätige behandelt werden, weshalb ihr Invaliditätsgrad sich mittels des Einkommensvergleichs gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
bestimmt.
3.
Im Jahre 1971 erzielte die Beschwerdeführerin als Haushilfe ein Erwerbseinkommen von 1000 Franken. Zusammen mit den Mietzinseinnahmen von rund 2000 Franken erreichten ihre Einkünfte somit den Betrag von 3000 Franken. Diese Summe ist mit dem Einkommen zu vergleichen, das sie ohne Invalidität mutmasslich zu erreichen vermöchte.
Nach
Art. 26 Abs. 1 IVV
entspricht das ohne Invalidität erzielbare Erwerbseinkommen eines Versicherten, der - wie X. Köchli - wegen seiner Invalidität keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnte, in der Regel dem durchschnittlichen Einkommen gelernter und angelernter Berufsarbeiter. Dieses belief sich 1971 auf Fr. 19 100.--. Im vorliegenden Fall ist dieses Einkommen voll einzusetzen, weil eine getrennt lebende, kinderlose Ehefrau imstande ist, während des ganzen Tages einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Wird das Invalideneinkommen von 3000 Franken zum hypothetischen Einkommen von 19 100 Franken in Beziehung gesetzt, so resultiert ein weit über zwei Drittel liegender Invaliditätsgrad. Die Beschwerdeführerin hat daher Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.


header:
Urteilskopf
105 Ia 219
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1979 i.S. Dr. Blaser und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde der Stadt Thun und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Strandwegprojekt, Interessen der Seeanstösser.
Der Anstoss eines Grundstückes an ein öffentliches Gewässer bildet - abweichende kantonale Vorschriften vorbehalten - lediglich einen für den Eigentümer günstigen tatsächlichen Zustand, der im öffentlichen Interesse geändert werden kann. Die tatsächliche Vorzugsstellung verschafft dem Anstösser kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Fortbestand des Seeanstosses (E. 2).
Das Strandwegprojekt verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 105 Ia 219 S. 219
Die Einwohnergemeinde der Stadt Thun stimmte am 13. März 1977 dem Überbauungsplan "Strandweg (Lindermatte-Hechtweg)"
BGE 105 Ia 219 S. 220
zu. Dieser Plan setzt die Baulinien für ein Projekt fest, wonach am linken unteren Thunerseeufer das fehlende Strandwegstück Lindermatte-Hechtweg eingefügt werden soll, um einen durchgehenden Wanderweg vom Lachengebiet bis in den Bonstettenpark zu schaffen. Der vorgesehene Strandweg soll in einer Entfernung von 30-40 m von der heutigen Uferlinie über künstlich aufgeschüttete Inseln, die durch Steg- und Brückenbauten miteinander verbunden sind, von der Lindermatte bis zum Hechtweg führen. Gegen den Überbauungsplan hatten Dr. E. Blaser und 12 weitere Seeanstösser gemeinsam Einsprache erhoben, da die Seezufahrt zu ihren Grundstücken durch den geplanten Strandweg eingeschränkt werde. Die Baudirektion des Kantons Bern genehmigte mit Beschluss vom 31. Januar 1978 den Überbauungsplan "Strandweg (Lindermatte-Hechtweg)" und wies die Einsprache ab. Die 13 Grundeigentümer erhoben dagegen ohne Erfolg Verwaltungsbeschwerde. Der Regierungsrat wies diese am 17. Januar 1979 ab, soweit er darauf eintrat, und genehmigte den genannten Überbauungsplan.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 und 22ter BV
beantragen Dr. E. Blaser und Konsorten, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Thunersee gehört als öffentliches Gewässer zu den öffentlichen Sachen und unterliegt daher dem Gemeingebrauch. Den Anstössern ist wegen der besonderen Lage ihrer Liegenschaften die Ausübung des Gemeingebrauchs erleichtert. Gemäss
Art. 664 ZGB
wird die Benutzung öffentlicher Sachen durch das kantonale Recht geregelt. Dieses kann den Gemeingebrauch aufheben oder beschränken (
BGE 100 Ia 136
E. 5b); es kann aber auch den Anstössern eine bessere Rechtsstellung einräumen. Der Kanton Bern hat von dieser Möglichkeit zugunsten der Strassenanstösser Gebrauch gemacht. Nach Art. 50 Abs. 5 des bernischen Gesetzes über den Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Februar 1964 hat der Anstösser im Falle des Entzuges seiner Verbindung mit der öffentlichen Strasse Anspruch auf eine andere Verbindung oder allenfalls auf Entschädigung. Hinsichtlich der öffentlichen Gewässer fehlt indes eine gesetzliche Regelung, die den Anstössern gewisse Vorrechte
BGE 105 Ia 219 S. 221
verleihen würde. Welche Rechte ein privates, im Grundbuch eingetragenes Ländterecht dem Anstösser zu verschaffen vermöchte, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer machen zwar unter Art. 5 ihrer Rechtsschrift geltend, das unwiderrufliche Kanalbenützungsrecht der Erben Zbinden stehe seit ca. 1930 fest, und bezüglich der Parzelle Hoffmann wird ein Zitat ohne Quellenangabe angeführt, wonach der Gemeinderat 1943 ein privates Ländterecht gegenüber dem Grundbuchamt anerkannt haben soll. Diese Ausführungen entbehren jedoch der notwendigen Klarheit. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, wo diese Rechte festgehalten sein sollen und wie sie im einzelnen umschrieben seien. Es wird auch nicht ausgeführt, worin in diesem Zusammenhang die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechtes liegen soll. Die Beschwerdebegründung genügt insoweit den Anforderungen des
Art. 90 OG
nicht.
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, ihre Grundstücke seien in den Katasterplänen und im Grundbuch ausdrücklich als "an den See anstossend" bezeichnet. Sie leiten daraus offenbar ein Recht auf Fortbestand des Seeanstosses und Erhaltung der uneingeschränkten Seezufahrt zu ihren Grundstücken ab. Diese Ansicht ist unzutreffend. Die erwähnte Bezeichnung im Grundbuch ist Teil der Liegenschaftsbeschreibung im Sinne von
Art. 942 Abs. 2 ZGB
und Art. 4 der Verordnung des Bundesrates betreffend das Grundbuch (HOMBERGER, Komm. zu
Art. 942 ZGB
, N. 8). Die Liegenschaftsbeschreibung hat dem jeweiligen Zustand des Grundstückes zu entsprechen; wesentliche Veränderungen sind nachzutragen. Es kommt ihr jedoch nur deskriptive und nicht konstitutive Bedeutung zu (HOMBERGER, a.a.O., N. 12). Aufgrund von
Art. 973 ZGB
in Verbindung mit der Liegenschaftsbeschreibung gemäss
Art. 942 Abs. 2 ZGB
werden dem Erwerber keine Rechte gegenüber dem Staat eingeräumt.
Art. 973 ZGB
hat lediglich die zivilrechtliche Bedeutung, den gutgläubigen Erwerber eines Grundstückes vor Beeinträchtigungen durch Dritte zu schützen, die sich auf nicht im Grundbuch eingetragene dingliche Rechte stützen würden (nichtveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1972 i.S. Hochuli und vom 24. Juni 1976 i.S. Hutmacher E. 2b).
Es stellt sich somit nur noch die Frage, ob Lehre und Rechtsprechung dem Gewässeranstösser auch ohne entsprechende kantonale Vorschriften ein Recht auf Fortbestand der Anstössereigenschaften und damit auf ungehinderte Seezufahrt zu
BGE 105 Ia 219 S. 222
ihren Grundstücken zubilligen. Das ist nicht der Fall. Nach Lehre und Rechtsprechung begründet der Anstoss eines Grundstückes an ein öffentliches Gewässer nicht einen Rechtsanspruch; er bildet lediglich einen für den Eigentümer günstigen tatsächlichen Zustand, der im öffentlichen Interesse geändert werden kann. Die tatsächliche Vorzugsstellung verschafft dem Anstösser kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht. Er ist daher im Falle der Aufhebung oder Einschränkung des Seeanstosses nicht berechtigt, die Wiederherstellung oder eine Entschädigung zu verlangen (MEIER-HAYOZ, Komm. zu
Art. 664 ZGB
, N. 166; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Komm. zu
Art. 664 ZGB
, N. 21; HANSJÖRG STEINER, Die Rechtsstellung des Anstössers an öffentlichen Gewässern, Europäische Hochschulschriften, 1974, Reihe II Bd. 89, S. 171 ff.,
BGE 100 Ia 137
E. 5d mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf
BGE 56 I 268
. Das Bundesgericht hat bereits in jenem Entscheid festgestellt, der Eigentümer eines Ufergrundstückes besitze zwar tatsächlich eine grössere Leichtigkeit, den Gemeingebrauch auszuüben, eine rechtliche Vorzugsstellung oder gar Abwehrrechte andern gegenüber stünden ihm jedoch in dieser Hinsicht nicht zu.
Werden demnach die Beschwerdeführer durch das dem Überbauungsplan zugrundeliegende Strandwegprojekt bloss in ihren tatsächlichen Interessen, nicht aber in ihrer Rechtsstellung als Grundeigentümer berührt, so können sie sich nicht auf die Eigentumsgarantie berufen. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 22ter BV
, ist daher unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführer beklagen sich ausserdem über eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Auch dieser Vorwurf geht fehl. Es wird in keiner Weise dargetan, dass die kantonale Behörde einen andern, ebenfalls vom Überbauungsplan betroffenen Anstösser ohne sachlichen Grund anders als die Beschwerdeführer behandelt hätte. Sofern sie eine rechtsungleiche Behandlung darin erblicken, dass jenen Anstössern, deren Grundstücke nicht im Bereich Lindermatte-Hechtweg gelegen sind, die freie Seezufahrt weiterhin zustehe, ist das unzutreffend. Da sich die Liegenschaften dieser Anstösser in einem Uferabschnitt befinden, der nicht vom Überbauungsplan betroffen ist, sind die Verhältnisse nicht die selben wie bei den
BGE 105 Ia 219 S. 223
Beschwerdeführern, so dass von einer rechtsungleichen Behandlung nicht die Rede sein kann.
Die Beschwerdeführer machen mit ihren Vorbringen unter Art. 9 ihrer Rechtsschrift zwar nicht ausdrücklich, wohl aber sinngemäss geltend, das vom Regierungsrat genehmigte Strandwegprojekt verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Rüge dringt nicht durch. Das fragliche Projekt liegt ohne Zweifel im öffentlichen Interesse, denn mit der Errichtung eines Strandweges im Bereich Lindermatte-Hechtweg wird ein weiterer Teil des Seeufers der Allgemeinheit zugänglich gemacht und für diese ein durchgehender Spazierweg grösstenteils dem Seeufer entlang vom Lachengebiet bis in den Bonstettenpark geschaffen. Das öffentliche Interesse überwiegt die privaten Interessen der Anstösser. Die Beschwerdeführer werden durch das Strandwegprojekt insoweit betroffen, als die freie Zufahrt vom offenen See her zu ihren Liegenschaften und umgekehrt mit Segelbooten nicht mehr möglich sein wird, während dagegen Boote ohne Mast in der Regel unter der im Überbauungsplan vorgesehenen Brücke werden durchfahren können. Die Zufahrt mit Segelbooten ist jedoch für die Beschwerdeführer nicht eine Frage des Zugangs zu ihren Grundstücken an sich - sind diese doch von der Strasse her erreichbar -, sondern lediglich eine Frage der bequemeren Ausübung des Segelsports. Die Schaffung eines Strandweges dem bestehenden Ufer entlang gemäss den Baulinien von 1929 würde die Beschwerdeführer wesentlich härter treffen. Das mit dem angefochtenen Entscheid genehmigte Strandwegprojekt Lindermatte-Hechtweg kann nach dem Gesagten nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Die Beschwerde erweist sich damit auch insoweit als unbegründet.