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Urteilskopf
94 III 46
10. Entscheid vom 29. Februar 1968 i.S. Frédéric.

regeste:
Regeste
Rekurs an das Bundesgericht. Voraussetzungen, unter denen vor Bundesgericht neue Tatsachen vorgebracht werden können (
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
).
Wirkungen eines in Frankreich eröffneten Konkurses auf dem Gebiete der Schweiz (Art. 6 Abs. 2 des Gerichtsstandsvertrags zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869). Grundsatz der Einheit und Allgemeinheit des Konkurses. Bevor das französische Konkurserkenntnis in der Schweiz vollziehbar erklärt ist, kann zwar die französische Konkursverwaltung, nicht aber der Gemeinschuldner selbst die Aufhebung von Massnahmen verlangen, die eine Sondervollstreckung in der Schweiz bezwecken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 94 III 46 S. 47
Am 1. Dezember 1967 eröffnete das Handelsgericht von La Rochelle über den französischen Staatsangehörigen Robert Frédéric den Konkurs. Am 12. Januar 1968 erwirkte Edmond J. Hirschler, Lausanne, beim Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen Frédéric für eine schliesslich auf 173 000 Schweizerfranken bezifferte Forderung einen Arrestbefehl, der als Arrestgegenstände die Guthaben und Vermögenswerte des Schuldners bei der Schweiz. Bankgesellschaft in Bern, insbesondere das Konto Nr. 200 150, nannte. Das Betreibungsamt Bern vollzog diesen Befehl am gleichen Tage.
Die Beschwerde, mit welcher der Schuldner die Aufhebung des - nach seiner Auffassung gegen den Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich verstossenden - Arrestvollzugs verlangte, wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1968 abgewiesen, weil das Konkurserkenntnis in der Schweiz noch nicht als vollziehbar erklärt worden sei.
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen. Er hält an seinem Beschwerdeantrag fest. In einer (noch innert der Rekursfrist eingereichten) Nachtragseingabe bringt er vor, der Anwalt der französischen Konkursverwalter habe mit Eingabe an den Appellationshof des Kantons Bern vom 12. Februar 1968 die Vollziehbarerklärung des französischen Konkurserkenntnisses verlangt.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (
Art. 79 Abs. 1 Satz 1 OG
).
2.
Nach
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
kann neue Tatsachen im Rekursverfahren vor Bundesgericht nicht vorbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte. Aus dieser Vorschrift glaubt der Rekurrent ableiten zu können, er dürfe die ihm erst am 20. Februar 1968 bekannt gewordene Tatsache, dass die Konkursverwalter am 12. Februar 1968 um die Vollziehbarerklärung des Konkurserkenntnisses nachsuchten, vor Bundesgericht vorbringen.
BGE 94 III 46 S. 48
Aus
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
darf jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass vor Bundesgericht jede beliebige neue Tatsache, die im kantonalen Verfahren aus irgendeinem Grunde nicht geltend gemacht werden konnte, vorgebracht werden dürfe. Vielmehr dürfen vor Bundesgericht nur solche Tatsachen neu vorgebracht werden, die bei Erlass des angefochtenen Entscheides bereits bestanden (
BGE 83 III 114
) und daher von der kantonalen Aufsichtsbehörde hätten berücksichtigt werden können, aber im kantonalen Verfahren deshalb nicht geltend gemacht wurden, weil die an ihrer Anrufung interessierte Partei in diesem Verfahren nicht angehört wurde oder die betreffenden Tatsachen damals ohne ihr Verschulden noch nicht kannte oder noch keinen Anlass hatte, sie vorzubringen (
BGE 83 III 114
,
BGE 84 III 78
,
BGE 87 III 5
). Die Nichtbeachtung einer Tatsache, welche die kantonale Aufsichtsbehörde aus zeitlichen Gründen nicht berücksichtigen konnte, vermag die Rüge, ihr Entscheid sei im Sinne von
Art. 19 SchKG
gesetzwidrig, nicht zu begründen.
Das Gesuch um Vollziehbarerklärung des Konkurserkenntnisses ging erst am 13. Februar 1968 beim Appellationshof des Kantons Bern ein. Es konnte also von der kantonalen Aufsichtsbehörde bei ihrer Entscheidung schon aus zeitlichen Gründen kaum mehr berücksichtigt werden. Auf jeden Fall aber ändert die am 12. Februar 1968 erfolgte Einreichung des Gesuchs um Vollziehbarerklärung nichts daran, dass im Zeitpunkt, da die kantonale Aufsichtsbehörde den angefochtenen Entscheid fällte, die Vollzugsbewilligung noch nicht erteilt war.
3.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wirkt sich ein im Ausland eröffneter Konkurs in der Schweiz nur aus, wenn und soweit ein Staatsvertrag das vorsieht (
BGE 32 I 778
Erw. 4,
BGE 35 I 812
Erw. 1,
BGE 54 III 28
). Der Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 bestimmt in Art. 6 Abs. 2, nachdem ein solches Urteil, d.h. ein in einem der beiden Vertragsstaaten ergangenes Konkurserkenntnis, gemäss Art. 16 des Vertrags auch für das andere Land vollziehbar erklärt worden sei, habe der Vertreter der Masse die Befugnis, durch Vorlegung des Urteils die Ausdehnung des Konkurses auf das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Gemeinschuldners im andern Lande zu verlangen. Diese Bestimmung stellt für die Beziehungen zwischen der Schweiz und Frankreich den Grundsatz der Einheit und Allgemeinheit des Konkurses auf (
BGE 30 I 87
,
BGE 35 I 592
Erw. 2,
BGE 46 I 164
,
BGE 49 I 460
,
BGE 94 III 46 S. 49
BGE 54 I 46
,
BGE 54 III 177
), was u.a. bedeutet, dass die gesonderte Vollstreckung in Vermögenswerte, die in der Schweiz liegen, nicht zulässig ist, wenn über den Schuldner in Frankreich der Konkurs eröffnet wurde. Der Umstand, dass gemäss Art. 6 Abs. 2 des Gerichtsstandsvertrages die Konkursverwaltung die Einbeziehung des im andern Lande liegenden Vermögens in den Konkurs erst verlangen kann, nachdem das Konkurserkenntnis in diesem Lande gemäss Art. 16 als vollziehbar erklärt worden ist, hindert die Konkursverwaltung nicht, gegen Vollstreckungsmassnahmen in diesem Lande schon vor Erteilung der Vollzugsbewilligung Einspruch zu erheben. Würde ihr diese Befugnis verweigert, so könnte der von Art. 6 Abs. 2 des Gerichtsstandsvertrags verfolgte Zweck, im Interesse einer gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger die Allgemeinheit des Konkurses zu gewährleisten (vgl.
BGE 35 I 592
/93), durch das Vorgehen einzelner Gläubiger unter Umständen vereitelt werden. Der Gemeinschuldner selbst kann dagegen im andern Lande das dort noch nicht vollziehbar erklärte Konkurserkenntnis nicht anrufen, um einer dort eingeleiteten Sondervollstreckung entgegenzutreten; denn der Grundsatz der Einheit und Allgemeinheit des Konkurses wurde nicht in seinem Interesse aufgestellt, sondern im Interesse der Gläubiger, das zu wahren allein die Konkursverwaltung berufen ist (vgl. zu alledem den Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 25. Juni 1927 i.S. Spring, abgedruckt in Semaine judiciaire 1928 S. 49 ff., zusammengefasst und besprochen von R. SECRETAN in JdT 1928, Droit fédéral, S. 2 ff.). Der vorliegende Rekurs ist daher unbegründet.
Sobald das französische Konkurserkenntnis in der Schweiz als vollziehbar erklärt ist, fällt der hier erwirkte Arrest dahin und fallen die arrestierten Gegenstände in die Konkursmasse (
Art. 206, 199 SchKG
). Bis dahin steht der Sondervollstreckung in Vermögenswerte des Gemeinschuldners in der Schweiz nichts im Wege, es sei denn, die Konkursverwaltung verlange die Aufhebung dieser Massnahmen. Hieran hat sie im allgemeinen kein Interesse, solange die Sondervollstreckung nicht zur Verwertung und zur Verteilung des Erlöses, sondern nur zu einer Beschlagnahme der davon betroffenen Vermögenswerte führt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 II 4
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. März 1970 i.S. Pattavina gegen Novak

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen; anwendbares Recht. Zeitlicher Geltungsbereich des Haager Abkommens vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht.
Mehr als ein Jahr nach der Geburt des Kindes eingeleitete Klage eines österreichischen Kindes, das vor dem Inkrafttreten des Abkommens vom 24. Oktober 1956 für die Schweiz, d.h. vor dem 17. Januar 1965 geboren wurde und seinen gewöhnlichen Aufenthalt seit der Geburt in Osterreich hat, gegen einen seit der Zeugung des Kindes in der Schweiz wohnhaften Italiener. Die Unterhaltsansprüche für die Zeit vor dem 17. Januar 1965 beurteilen sich gemäss den damals geltenden innerstaatlichen schweizerischen Kollisionsregeln (
BGE 84 II 602
ff.) nach schweizerischem Recht und sind wegen Versäumung der Klagefrist von
Art. 308 ZGB
verwirkt. Die Ansprüche für die Folgezeit richten sich dagegen nach dem gemäss Haager Abkommen anwendbaren österreichischen Recht, das die Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen nicht befristet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 96 II 4 S. 5
A.-
Die ledige Österreicherin Novak, die vom 4. Dezember 1960 bis 27. November 1961 in der Schweiz gearbeitet hatte, gebar am 8. Februar 1962 in Österreich einen Knaben. Dieser lebt seit der Geburt in Österreich. Als seinen Vater bezeichnete die Mutter den Italiener Pattavina, der seit 1959 in der Schweiz wohnt (und seit Ende Dezember 1961 verheiratet ist). Sie behauptet, Pattavina habe ihr nach Ostern 1961 wiederholt beigewohnt, letztmals am 22. Mai 1961.
B.-
Vom Vormund des Kindes am 12. August 1967 zur Vertretung des Kindes bevollmächtigt, leitete der Jugendsekretär des Bezirks Meilen gegen Pattavina am 20. Oktober 1967 beim Friedensrichteramt der Gemeinde, wo Pattavina wohnt, und am 3. November 1967 beim Bezirksgericht Meilen Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei als ausserehelicher Vater des Kindes zu erklären und zu verpflichten, für das Kind von dessen Geburt bis zu dessen zurückgelegtem 18. Altersjahr monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 80.-, zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, zu bezahlen. Er machte geltend, gemäss dem Haager Abkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht, das für Österreich am 1. Januar 1962 und für die Schweiz am 17. Januar 1965 in Kraft trat, sei die Klage nach österreichischem Recht zu beurteilen, das die Vaterschaftsklage nicht befriste. Der Beklagte bestritt die Anwendbarkeit des österreichischen Rechts, weil das Haager Abkommen vom 24. Oktober 1956 nicht zurückwirke und weil die beim Inkrafttreten dieses Abkommens für die Schweiz bereits unbenützt abgelaufene Klagefrist des
Art. 308 ZGB
zudem um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden sei. Ferner behauptete er, es verstosse gegen die ebenfalls um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Vorschrift von
Art. 2 ZGB
, dass die vorliegende Klage erst mehr als 5 1/2 Jahre nach der Geburt des Kindes erhoben wurde. Im übrigen bestritt er die Klage auch materiell.
BGE 96 II 4 S. 6
Das Bezirksgericht hielt dafür, das auf Vaterschaftsklagen anwendbare Recht bestimme sich nach den zur Zeit der Empfängnis geltenden Regeln des internationalen Privatrechts; nach diesen Regeln sei im vorliegenden Falle das schweizerische Recht massgebend; nach schweizerischem Recht (
Art. 308 ZGB
) sei das Klagerecht verwirkt. Deshalb wies es die Klage mit Urteil vom 7. März 1968 ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Kläger appellierte, wies die Sache am 11. Juni 1968 zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht zurück. Es führte in den Erwägungen aus, der Unterhaltsanspruch des ausserehelichen Kindes sei ein "dauerschuldrechtliches Verhältnis", so dass nach dem Inkrafttreten des Haager Abkommens vom 24. Oktober 1956 nicht nur die Höhe, sondern auch der Bestand des Anspruchs nach dem von diesem Abkommen als massgebend bezeichneten Rechte zu beurteilen sei. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Abkommens (17. Januar 1965) sei die Klage gemäss dem nach der damaligen Gerichtspraxis anwendbaren schweizerischen Rechte verwirkt. Für die Folgezeit dagegen gelte nach dem Abkommen nur noch das österreichische Recht, das die Vaterschaftsklage nicht befriste. Das Fehlen einer solchen Befristung verstosse nicht - zumal nicht offensichtlich im Sinne von Art. 4 des Abkommens - gegen die schweizerische öffentliche Ordnung.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1., 2. - ... (Zulässigkeit der Berufung nach
Art. 50 OG
; Streitwert).
3.
a) In seinem Urteil vom 7. November 1958 i.S. Harder gegen Reinprecht (
BGE 84 II 602
ff.) hat das Bundesgericht erklärt, Vaterschaftsklagen auf Vermögensleistungen, die bei einem nach
Art. 312 ZGB
örtlich zuständigen schweizerischen Gericht erhoben werden, seien in jedem Falle nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Nach diesem Grundsatz wäre im vorliegenden Falle das schweizerische Recht anzuwenden; denn die Klage wurde bei einem schweizerischen Gericht angebracht,
BGE 96 II 4 S. 7
das als das Gericht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Klageeinleitung gemäss
Art. 312 ZGB
örtlich zuständig ist. Nach
Art. 308 ZGB
ist die Klage vor Ablauf eines Jahres seit der Geburt des Kindes anzuheben. Diese Frist ist eine Verwirkungsfrist. Der Kläger behauptet mit Recht nicht, er habe auf die Gewährung einer Nachfrist nach
Art. 139 OR
Anspruch (vgl. hiezu
BGE 93 II 369
ff.) oder die Berufung des Beklagten auf den Ablauf der Frist sei rechtsmissbräuchlich (vgl.
BGE 83 II 98
). Als der im Februar 1962 geborene Kläger im Herbst 1967 die vorliegende Klage einleitete, hatte er also sein Klagerecht nach schweizerischem Recht schon längst verwirkt.
b) Das Haager Abkommen vom 24. Oktober 1956, das für die Schweiz am 17. Januar 1965 in Kraft trat und seither in der Schweiz wie ein Bundesgesetz wirkt (vgl.
BGE 88 I 90
/91,
BGE 94 I 672
E. 2; vgl. auch
Art. 43 Abs. 1 OG
), sieht in Art. 1 Abs. 1 vor, das Recht des Staates, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, bestimme ob, in welchem Ausmass und von wem das Kind Unterhalt verlangen kann. Dieses Recht bestimmt nach Art. 1 Abs. 3 des Abkommens auch, wer die Unterhaltsklage erheben kann und welche Fristen für die Klageerhebung gelten. Der Kläger ist ein Kind im Sinne des Abkommens (vgl. Art. 1 Abs. 4) und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt unstreitig seit der Geburt in Österreich. Wenn das Abkommen auch für Fälle gilt, in welchen das Kind geboren wurde, bevor das Abkommen für den Staat, dessen Behörden angerufen werden, in Kraft trat, beurteilt sich also gemäss Art. 1 des Abkommens nach österreichischem Recht, ob die vorliegende Klage rechtzeitig erhoben wurde sowie ob und in welchem Ausmass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Unterhaltsansprüche zustehen. Das österreichische Recht kennt keine Frist für die Erhebung der Vaterschaftsklage (vgl. KLANG, Kommentar zum ABGB, 2. A., 1. Band 2. Halbband 1962, Anm. III 1 a.E. zu § 163, S. 149, mit Fussnote 59, wo auf
Art. 308 ZGB
als auf eine zur österreichischen Regelung im Gegensatz stehende Vorschrift hingewiesen wird).
Art. 2 des Abkommens erlaubt allerdings jedem Vertragsstaat, abweichend von Art. 1 sein eigenes Recht für anwendbar zu erklären, "a. wenn der Unterhaltsanspruch vor einer Behörde dieses Staates erhoben wird, b. wenn die Person, von welcher der Unterhalt verlangt wird, und das Kind die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzen und c. wenn die Person, von welcher
BGE 96 II 4 S. 8
der Unterhalt verlangt wird, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staate hat" (vgl. die amtliche Übersetzung des französischen Originaltextes in AS 1964 S. 1279). Die Schweiz hat eine solche Erklärung abgegeben (vgl. AS 1964 S. 1278). Dieser Vorbehalt greift jedoch im vorliegenden Falle nicht ein; denn von den drei Voraussetzungen des Art. 2, die kumulativ gelten (BBl 1964 I 504,
BGE 94 II 231
E. 7), ist die zweite (schweizerische Staatsangehörigkeit der auf Unterhalt belangten Person und des Kindes) nicht erfüllt.
So wenig wie auf Grund von Art. 2 lässt sich die Anwendung des nach Art. 1 massgebenden österreichischen Rechts auf Grund von Art. 3-6 des Abkommens ablehnen. Insbesondere kann nicht die Rede davon sein, dass die Anwendung des österreichischen Rechts im Sinne von Art. 4 des Abkommens mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar sei, weil es die Vaterschaftsklage nicht befristet. Das Bundesgericht hat längst entschieden, dass die Klagefrist des
Art. 308 ZGB
nicht zur schweizerischen öffentlichen Ordnung gehört (
BGE 41 II 424
,
BGE 45 II 505
,
BGE 51 I 105
,
BGE 69 II 347
), und das Schrifttum stimmt dieser Rechtsprechung zu (EGGER N. 3, HEGNAUER N. 35 zu
Art. 308 ZGB
, mit Hinweisen; LALIVE, ZSR 1965 II 741/42).
Verträgt sich die Anwendung des österreichischen Rechts, das keine dem
Art. 308 ZGB
entsprechende Vorschrift kennt, mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung, so kann in der blossen Tatsache, dass ein in Österreich lebendes Kind mit der Klage mehrere Jahre zuwartet, entgegen der Auffassung des Beklagten nicht ein offenbarer Rechtsmissbrauch erblickt werden, der nach
Art. 2 ZGB
, welcher zur schweizerischen öffentlichen Ordnung gehört (
BGE 79 II 405
E. 5 mit Hinweisen), keinen Rechtsschutz finden könnte; dies um so weniger, als Mehrverkehr und unzüchtiger Lebenswandel der Mutter, deren Nachweis durch die Verzögerung der Klage erschwert wird, nach österreichischem Recht (das sich auch in diesem Punkte mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung verträgt;
BGE 53 II 94
E. 3,
BGE 77 II 117
E. 3; HEGNAUER N. 218 zu Art. 314/315 ZGB) einer Vaterschaftsklage nicht entgegengehalten werden können (KLANG a.a.O. Anm. III 3 b S. 161). - Erst recht lässt sich die Anwendung des nach Art. 1 des Abkommens massgebenden ausländischen Rechts in der Schweiz nicht mit der Begründung ablehnen, es bedeute eine stossende Rechtsungleichheit,
BGE 96 II 4 S. 9
wenn ein ausländischer Kläger nach Jahren noch klagen könne, während ein schweizerischer Kläger an die Jahresfrist des
Art. 308 ZGB
gebunden sei. Beim Beitritt zum Abkommen vom 24. Oktober 1956 musste in Kauf genommen werden, dass auf in der Schweiz erhobene Vaterschaftsklagen fortan je nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes verschiedene Rechtsordnungen zur Anwendung kommen können (vgl. BBl 1964 I 506/07).
Dass die Parteien einem Vertragsstaate angehören, ist nach dem Wortlaut des Abkommens für dessen Anwendung nicht erforderlich. Auf die Staatsangehörigkeit der Parteien nimmt das Abkommen nur im bereits besprochenen Art. 2 Bezug. Ob die Zugehörigkeit der Parteien zu einem Vertragsstaate gleichwohl eine Voraussetzung für die Anwendung des Abkommens sei, ist umstritten (vgl. MÜLLER-FREIENFELS, Zum räumlichpersönlichen Geltungsbereich Haager IPR Übereinkommen ..., in Festschrift für Hans G. Ficker, 1967, S. 289 ff., wo dieses Erfordernis nach eingehender Auseinandersetzung mit den verschiedenen Auffassungen verworfen wird, S. 334; gleicher Auffassung SCHEUCHER, Das Haager Unterhaltstatutabkommen, in Zeitschrift für Rechtsvergleichung, herausgegeben vom Institut für Rechtsvergleichung der Universität Wien und von der Österreichischen Gesellschaft für Rechtsvergleichung, 1963, S. 82 ff., bes. S. 83/84). Diese Frage braucht indes im vorliegenden Falle nicht näher geprüft zu werden; denn das Abkommen gilt seit dem 1. Januar 1962 sowohl für Österreich, das Heimatland des Klägers, als auch für Italien, das Heimatland des Beklagten.
c) Der Entscheid darüber, ob die vorliegende Vaterschaftsklage als rechtzeitig erhoben einlässlich zu beurteilen oder wegen Verwirkung des Klagerechts abzuweisen ist, hängt also davon ab, ob das Abkommen vom 24. Oktober 1956 auch für Fälle gilt, in denen das Kind geboren wurde, bevor das Abkommen im Staate, dessen Behörden angerufen werden, in Kraft stand, oder ob in solchen Fällen die innerstaatlichen Kollisionsregeln des betreffenden Staates massgebend bleiben. Dabei handelt es sich um eine Frage des zeitlichen Geltungsbereichs der im Abkommen aufgestellten Kollisionsnormen.
4.
Das Abkommen tritt nach seinem Art. 8 am 60. Tage nach Hinterlegung der vierten Ratifikationsurkunde und für jeden Unterzeichnerstaat, der später ratifiziert, am 60. Tage
BGE 96 II 4 S. 10
nach Hinterlegung seiner Ratifikationsurkunde in Kraft. Das bedeutet zunächst, dass das Abkommen in einem bestimmten Staat vor Ablauf der genannten Frist innerstaatlich keine Wirkungen entfaltet. Positiv lässt sich aus dem Inkrafttreten des Abkommens für einen bestimmten Staat soviel ableiten, dass es von den Behörden dieses Staates auf jeden Fall dann anzuwenden ist, wenn sich alle Elemente des Tatbestandes, aus dem die Unterhaltsverpflichtung hervorgehen soll, für die das anwendbare Recht zu bestimmen ist, erst nach dem Inkrafttreten des Abkommens für den betreffenden Staat verwirklicht haben. Art. 8 des Abkommens sagt hingegen nichts darüber, ob und wieweit es nach seinem Inkrafttreten für Fälle gilt, in denen sich einzelne Tatbestandselemente vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben. Eine Antwort auf diese Frage ergibt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die in diesem Punkte SCHEUCHER (a.a. O. S. 84) folgt, auch nicht ohne weiteres aus Art. 1 Abs. 2 des Abkommens, wonach dann, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt wechselt, vom Zeitpunkt dieses Wechsels an das Recht des Staates anwendbar ist, in welchem das Kind seinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das hier aufgestellte Prinzip des "wandelbaren Statuts" schliesst nicht in sich, dass das Abkommen auch für Fälle gilt, in denen wesentliche Tatbestandselemente aus der Zeit vor seinem Inkrafttreten stammen. Ebensowenig beantworten andere Bestimmungen des Abkommens die Frage seiner Anwendbarkeit auf solche Fälle, und es liegen auch keine sonstigen Erklärungen der Vertragsstaaten vor, aus denen sich eine Einigung über diesen Punkt ergäbe.
Lässt sich der zeitliche Geltungsbereich eines derartigen Abkommens weder diesem selbst noch andern übereinstimmenden Erklärungen der Vertragsstaaten entnehmen, so bleibt der Behörde, die über seine Anwendbarkeit zu entscheiden hat, nichts anderes übrig, als die einschlägigen Regeln des innerstaatlichen Rechts des eigenen Staates heranzuziehen. Da der Bundesbeschluss vom 1. Oktober 1964 betr. die Genehmigung der internationalen Haager Übereinkommen über die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern (AS 1964 S. 1277) nicht sagt, welche Fälle diese Übereinkommen nach ihrem Inkrafttreten für die Schweiz in zeitlicher Hinsicht erfassen sollen, und da das schweizerische Recht auch sonst keine besondern Bestimmungen darüber enthält, wie bei einer Änderung
BGE 96 II 4 S. 11
der Kollisionsnormen des eigenen internationalen Privatrechts der Geltungsbereich der neuen Normen von jenem der alten abzugrenzen ist, muss auf die allgemeinen Grundsätze des schweizerischen intertemporalen Rechts zurückgegriffen werden (vgl. SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. A., Band I, 1957, S. 196; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des IPR, 3. A. 1961, S. 356 f.). Bei deren Anwendung ist jedoch die besondere Natur der Normen, deren zeitlicher Geltungsbereich zu bestimmen ist, im Auge zu behalten. Da das Abkommen die Stellung des Kindes verbessern will, ist im Zweifel darüber, ob es einen bestimmten Fall erfasse, eher zugunsten seiner Anwendung zu entscheiden. Ferner sind im Interesse einer möglichst einheitlichen Praxis in den verschiedenen Vertragsstaaten auch die im Ausland gefundenen Lösungen zu beachten.
5.
Wo im schweizerischen Zivilrecht besondere Übergangsbestimmungen fehlen, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich die im Schlusstitel des ZGB aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (
BGE 94 II 245
mit Hinweisen). Art. 1 SchlT stellt nach seinem Randtitel die Regel der Nichtrückwirkung auf. Die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, beurteilen sich gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlT auch nachher nach den Bestimmungen des frühern Rechts, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen galten. Die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetretenen Tatsachen werden dagegen gemäss Art. 1 Abs. 3 SchlT, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorgesehen hat, nach dem neuen Rechte beurteilt. Die Art. 2 und 3 SchlT, die unter dem Randtitel "Rückwirkung" stehen, sehen zwei Ausnahmen von der Regel der Nichtrückwirkung vor: nach Art. 2 Abs. 1 sind die Bestimmungen des neuen Gesetzes, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, mit dessen Inkrafttreten auf alle Tatsachen anzuwenden, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorgesehen hat, und nach Art. 3 sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes nach diesem zu beurteilen, auch wenn sie vorher begründet worden sind.
Die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Kläger, über deren Bestand und Umfang die Parteien streiten,
BGE 96 II 4 S. 12
wird mit der Behauptung begründet, der Kläger sei ein aussereheliches Kind des Beklagten. Der Streit geht also um das Vorhandensein und die vermögensrechtlichen Wirkungen dieser Abstammung. Stammt der 1962 geborene Kläger wirklich vom Beklagten ab, so ist diese Tatsache eingetreten, bevor das Haager Abkommen vom 24. Oktober 1956 am 17. Januar 1965 für die Schweiz in Kraft trat. Gemäss der Grundregel des Art. 1 SchlT sind ihre rechtlichen Wirkungen also nach dem vor diesem Zeitpunkt geltenden Rechte zu beurteilen, d.h. es sind grundsätzlich die damals massgebend gewesenen, auf das schweizerische Recht verweisenden Kollisionsregeln anzuwenden. Art. 2 SchlT kann hieran nichts ändern; denn bei aller Anerkennung des vom Abkommen verfolgten Bestrebens, die Stellung des Kindes durch eine Vereinheitlichung der Kollisionsnormen der Vertragsstaaten zu verbessern, kann doch nicht gesagt werden, die Kollisionsregeln des Abkommens hätten geradezu den Rang von Vorschriften, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt wurden. Dagegen folgt aus Art. 3 SchlT, dass die Frage, nach welchem Recht die behauptete Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu beurteilen ist, für die Zeit nach dem 17. Januar 1965 von den Kollisionsregeln des Abkommens beherrscht wird, nach denen das österreichische Recht als das am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes geltende Recht anwendbar ist. Die Unterhaltsverpflichtung, über welche die Parteien streiten, ist nämlich ein Rechtsverhältnis, das sich von Gesetzes wegen unmittelbar aus der behaupteten Abstammung, einer von ihrem Eintritt an dauernd bestehenden Tatsache, ergibt. Bei Rechtsverhältnissen, welche die unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebende Folge eines solchen Zustandes, eines sog. Dauertatbestandes sind, bestimmt sich vom Inkrafttreten des neuen Gesetzes an nicht nur der Inhalt, sondern auch der Bestand nach neuem Recht (vgl. MUTZNER N. 2, 3 zu Art. 3 SchlT;
BGE 39 II 20
ff. und 681). Betrifft die Änderung der Rechtsordnung nicht das materielle Recht, sondern die Kollisionsregeln, die sagen, nach welchen Sachnormen Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses zu beurteilen sind, so sind vom Inkrafttreten der neuen Regeln an diese massgebend.
Art. 13 SchlT lässt auf die mit Art. 3 SchlT im Einklang stehende Regel von Absatz 1, das aussereheliche Kindesverhältnis stehe, sobald das ZGB in Kraft getreten sei, unter
BGE 96 II 4 S. 13
dem neuen Rechte, in Absatz 2 freilich die Bestimmung folgen: "Ist ein aussereheliches Kind vor diesem Zeitpunkt geboren, so können die Mutter und das Kind gegenüber dem Vater nur diejenigen familienrechtlichen Ansprüche geltend machen, die nach dem bisherigen Rechte gegeben waren." Damit wurden die unmittelbar auf Gesetz beruhenden Rechtsfolgen einer vor dem Inkrafttreten des ZGB (1. Januar 1912) entstandenen ausserehelichen Vaterschaft, obwohl diese ein Dauertatbestand ist, auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des ZGB, das gemäss Art. 3 SchlT von da an massgebend gewesen wäre, der Herrschaft des neuen Rechts entzogen und entsprechend der Grundregel des Art. 1 SchlT dem frühern Recht unterstellt, unter dessen Geltung das Abstammungsverhältnis mit der Geburt des Kindes entstanden war (vgl. MUTZNER N. 8 zu Art. 3, N. 1, 32 und 34 zu Art. 13 SchlT;
BGE 39 II 410
). Den Art. 13 Abs. 2 SchlT beim Entscheid darüber anzuwenden, ob die Unterhaltsverpflichtung eines ausserehelichen Vaters gegenüber einem vor Inkrafttreten des Abkommens vom 24. Oktober 1956 geborenen Kinde nach diesem Zeitpunkte von der gemäss diesem Abkommen oder von der gemäss dem innerstaatlichen schweizerischen Kollisionsrecht anwendbaren Rechtsordnung beherrscht sei, ist jedoch entgegen der Auffassung, die das Obergericht des Kantons Aargau in einem Urteil vom 30. Juni 1967 vertreten hat (SJZ 1970 S. 43 Nr. 15), nicht am Platze. Art. 13 Abs. 2 SchlT ist eine zeitbedingte Sondervorschrift, die auf die starken Unterschiede zwischen den frühern kantonalen Vorschriften über die aussereheliche Vaterschaft Rücksicht nahm (vgl. MUTZNER N. 1 zu Art. 13 SchlT) und bei deren Erlass wohl auch die überholte Vorstellung mitwirkte, die Unterhaltspflicht des ausserehelichen Vaters beruhe weniger auf dem Dauertatbestand der Abstammung als auf einer Art unerlaubter Handlung (vgl. BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I, 1969, S. 472; zur Entwicklung der Anschauungen über die Grundlagen der gewöhnlichen Vaterschaftsklage vgl. EGGER N. 5 zu
Art. 307 ZGB
).
Die sinngemässe Anwendung der allgemeinen Regeln des schweizerischen Übergangsrechts führt also zu der bereits von der Vorinstanz gefundenen Lösung, dass die vorliegende Klage, soweit damit Unterhaltsansprüche für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Abkommens vom 24. Oktober 1956 (17. Januar 1965) geltend gemacht werden, nach schweizerischem Recht zu beurteilen
BGE 96 II 4 S. 14
und folglich wegen Verwirkung des Klagerechts abzuweisen ist, dass dagegen die für die Zeit nach dem 17. Januar 1965 gestellten Ansprüche dem österreichischen Recht unterliegen, das die Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen nicht befristet. Das bedeutet nicht, dass verwirkte Ansprüche wieder aufleben. Soweit die aus der behaupteten Vaterschaft sich ergebenden Unterhaltsansprüche des Klägers dem schweizerischen Recht unterstehen, sind und bleiben sie verwirkt. Nach dem österreichischen Recht, das in der Schweiz vom 17. Januar 1965 an für die Beurteilung der streitigen Ansprüche massgebend ist, hat der Kläger diese Ansprüche nie verwirkt. - Von den Fällen, in denen die unter der Herrschaft des früher massgebend gewesenen Rechts eingetretene Verjährung oder Verwirkung ein abgeschlossenes Verhältnis, eine endgültige Lage schafft, die auch unter der Herrschaft des später massgebend gewordenen Rechts anerkannt werden muss (vgl. hiezu MUTZNER, N. 3 zu Art. 49 SchlT; STAUFFER, N. 77 zu Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den am 18. Dezember 1936 revidierten Titeln 24-34 des OR; BROGGINI a.a.O. S. 506 Ziff. 5), unterscheidet sich der heute zu beurteilende Fall dadurch, dass die hier streitigen Ansprüche auf einem Tatbestand (dem Abstammungsverhältnis) beruhen, der das Inkrafttreten des neuen Rechts überdauert.
6.
Die Auffassung, dass das Abkommen vom 24. Oktober 1956 von seinem Inkrafttreten an wenigstens hinsichtlich der für die Folgezeit geltend gemachten Ansprüche auch dann gilt, wenn das Kind vorher geboren wurde, wird auch in andern Vertragsstaaten vertreten (vgl. für Österreich: SCHEUCHER a.a.O. S. 84 sowie die im Anschluss an diesen Aufsatz veröffentlichten Urteile österreichischer Gerichte, S. 106, 112, 118 und 120; für Frankreich, wo das Abkommen am 1. Juli 1963 in Kraft trat: DROZ in Revue critique de droit international privé 1967 S. 144 ff., bes. 146 f., sowie ein Urteil der Cour d'appel de Dijon vom 7. Juni 1967, Journal du droit international 1969 S. 87 ff., besprochen von PONSARD, ebenda S. 90 ff.; für die Niederlande, wo das Abkommen am 14. Dezember 1962 in Kraft trat: Urteile der Gerichtshöfe von Leeuwarden und von Arnhem vom 23. Januar 1964 bzw. 31. Januar 1967, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1965 S. 737 bzw. Fundheft für Zivilrecht 1968 S. 178, linke Spalte). Soweit im Ausland die Möglichkeit in Betracht gezogen
BGE 96 II 4 S. 15
wird, das Abkommen nach seinem Inkrafttreten auch auf die Unterhaltsansprüche für die frühere Zeit anzuwenden, d.h. das anwendbare Recht auch hinsichtlich dieser Ansprüche gemäss dem Abkommen zu bestimmen (vgl. PONSARD, der auf S. 92 eine zu diesem Ergebnis führende Lösung anzudeuten, sie aber auf S. 93 schliesslich abzulehnen scheint), können die im Ausland entwickelten Auffassungen in der Schweiz im Hinblick auf die hier geltende, in diesem Punkte durch Art. 3 SchlT nicht durchbrochene Regel der Nichtrückwirkung grundsätzlich nicht übernommen werden. Ob vom Grundsatze, dass sich das anwendbare Recht hinsichtlich der Unterhaltsansprüche für die Zeit vor dem 17. Januar 1965 in der Schweiz nicht nach dem Abkommen vom 24. Oktober 1956, sondern nach dem innerstaatlichen schweizerischen Kollisionsrecht bestimmt, allenfalls dann eine Ausnahme im Sinne der Rückwirkung des Abkommens zu machen sei, wenn der Fall vor dem Inkrafttreten des Abkommens für die Schweiz zur schweizerischen Rechtsordnung überhaupt keine Beziehung hatte (vgl. hiezu RAAPE, IPR, 5. A. 1961, S. 13 f. Fussnote 17, und RABEL, The conflict oflaws, 4. Band 1958, S. 514 Ziff. 1), kann dahingestellt bleiben; denn im vorliegenden Falle wohnte der Beklagte während der ganzen Zeit von der Zeugung und der Geburt des Kindes bis zum 17. Januar 1965 (und darüber hinaus bis heute) in der Schweiz.


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Urteilskopf
82 IV 116
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Juni 1956 i.S. Bundesanwaltschaft gegen Wandfluh.

regeste:
Regeste
Art. 48 der Vollziehungsverordnung zum BG betr. die Bekämpfung von Tierseuchen schreibt das Einholen des nach Art. 40 dieser VV zutreffenden Gesundheitsscheines vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 82 IV 116 S. 116
A.-
Oskar Wandfluh, Metzger in Beringen, kaufte am 1. November 1955 in Herblingen zwei Stierkälber, die er am 8. November 1955 abholte und gleichentags per Bahn einem Viehhändler in Kandergrund sandte. Die Tiere waren von einem "Gesundheits-Schein für blosse Ortsveränderung von Haustieren ohne Handänderung" (Formular C im Sinne des Art. 40 Ziff. 3 VV zum BG betr. die Bekämpfung von Tierseuchen, abgekürzt: VOTSG) begleitet,
BGE 82 IV 116 S. 117
den der Viehinspektor von Beringen auf Veranlassung des Wandfluh am 8. November 1955 ausgestellt hatte.
B.-
Am 30. Dezember 1955 büsste die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen Wandfluh wegen Übertretung der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 der Interkantonalen Übereinkunft über den Viehhandel und wegen Widerhandlung gegen Art. 48 VOTSG mit Fr. 250.--. Sie warf ihm vor, ohne Bewilligung den Viehhandel ausgeübt und für die beiden Tiere einen Gesundheitsschein nach Formular C eingeholt zu haben, obwohl für die Ortsveränderung von Rindvieh zufolge Verkaufs das Formular A vorgeschrieben sei.
C.-
Der Bezirksrichter Schaffhausen, als Rekursinstanz, sprach am 8. März 1956 Wandfluh nur der Übertretung des Viehhandelskonkordates schuldig, weil weder aus dem Tierseuchengesetz noch aus der VOTSG abgeleitet werden könne, dass die Verwendung eines auf einem unrichtigen Formular ausgestellten Gesundheitsscheines strafbar sei.
D.-
Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksrichter zurückzuweisen, damit er den Angeschuldigten auch wegen Übertretung des Art. 48 VOTSG verurteile und dementsprechend die Busse erhöhe.
E.-
Wandfluh hat innert der ihm gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
... (Prozessuales).
2.
Die VV zum Tierseuchengesetz kennt verschiedene Arten von Gesundheitsscheinen, so (Art. 40) das Formular C für blosse Ortsveränderung vorübergehender oder bleibender Art von Haustieren, ohne Handänderung, und das Formular A für Tiere des Pferde- und Rindergeschlechts, die zum Schlachten und Ausstellen, vor allem aber wegen
BGE 82 IV 116 S. 118
Verkaufs in einen anderen (schweizerischen) Inspektionskreis verbracht werden.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdegegner zwei Stierkälber von Schaffhausen nach Kandergrund transportieren, weil er sie dorthin verkauft hatte. Für eine solche Ortsveränderung zufolge Handänderung ist nach dem Gesagten das Formular A vorgesehen. Der Beschwerdegegner bezog jedoch ein Formular C, weil er als Grund der Ortsveränderung wahrheitswidrig "Verstellung" (statt Verkauf) angab.
Darin erblickt die Vorinstanz keine Übertretung des Art. 48 VOTSG, weil diese Bestimmung dem Halter, der ein Tier in einen anderen Inspektionskreis verbringen (lassen) will, lediglich vorschreibe, "einen" (und nicht den nach Art. 40 VOTSG zutreffenden) Gesundheitsschein einzuholen; die Verwendung des unrichtigen Formulars könne umsoweniger Strafe nach sich ziehen, als gemäss Art. 39 VOTSG alle Gesundheitsscheine dem gleichen Zwecke dienten, nämlich zur Feststellung der Tatsache, dass ein Tier weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig ist.
Diese Argumentation geht fehl. Sie entspricht zwar dem Wortlaut des Art. 48 VOTSG, verkennt aber den wahren Sinn der Vorschrift. Um diesen zu ermitteln, kann die Bestimmung nicht für sich allein, sondern nur im Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften der VOTSG (Art. 39-58) über die Gesundheitsscheine betrachtet werden. Dabei darf nicht übersehen werden, dass in Art. 40 VOTSG die verschiedenen Arten von Ortsveränderungen streng voneinander abgegrenzt werden und für jede Art ein besonderes Formular eingeführt wird, und dass für die verschiedenen Formulare in wesentlichen Punkten abweichende Vorschriften aufgestellt werden, so z.B. hinsichtlich der Geltungsdauer (Art. 53), der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein (Art. 40 Ziff. 1-3), der
BGE 82 IV 116 S. 119
Gebühren (Art. 43). Diese eingehende Regelung wäre sinnlos, wenn in Art. 48 VOTSG, der unmittelbar an diese Vorschriften anschliesst, dem Tierhalter dann doch freie Hand gelassen würde, ohne Rücksicht auf den Zweck der beabsichtigten Ortsveränderung, den Schein ausstellen zu lassen, der ihm am besten passt (z.B. wegen der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein, der längeren Geltungsdauer, der geringeren Gebühr oder - wie hier - wegen der Möglichkeit, einen unerlaubten Viehhandel zu tarnen). Das kann trotz der scheinbar zweideutigen Formulierung des Art. 48 VOTSG nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein.
Freilich sind nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 VOTSG für die Richtigkeit der ausgestellten Scheine, also für das Ausstellen des richtigen Formulars, die Viehinspektoren verantwortlich. Dadurch wird die Verantwortlickkeit der Viehhalter für das Erschleichen eines falschen Gesundheitsscheines jedoch keineswegs ausgeschlossen; vielmehr bestätigt jene Regel indirekt bloss, was durch die unbestimmte Formulierung ("ein" Gesundheitsschein) in Art. 48 VOTSG zum Ausdruck gebracht werden will, nämlich dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, den Viehhalter treffe nicht in erster Linie die Pflicht, den Typus des Formulars zu bezeichnen, sondern dem Viehinspektor wahrheitsgetreu diejenigen Angaben zu machen, die ihm ermöglichen, die richtige Wahl des Formulars zu treffen.
Nur diese Auslegung lässt sich übrigens mit Art. 46 Abs. 1 Satz 1 VOTSG in Einklang bringen. Würde den Viehhalter nicht die Pflicht treffen, gegenüber dem Viehinspektor den für die Bestimmung des Formulars massgebenden Sachverhalt wahrheitsgetreu zu schildern, so wäre jene Bestimmung illusorisch; denn was würde es nützen, die Viehinspektoren zu verpflichten, die Formulare vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen, wenn ihnen die Viehhalter ungestraft falsche Angaben machen dürften?
BGE 82 IV 116 S. 120
Auch der Umstand, dass gemäss Art. 39 VOTSG jeder Gesundheitsschein in gleicher Weise feststellt, ein Tier sei weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig, berechtigt den Viehhalter nicht, den Viehinspektor durch falsche Angaben zur Aushändidung eines anderen als des nach Art. 40 VOTSG für den konkreten Fall zutreffenden Gesundheitsscheines zu veranlassen. Die Gesundheitsscheine dienen nicht nur dem erwähnten Zwecke, sondern der Bekämpfung von Tierseuchen überhaupt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht bedeutungslos, ob bei Ortsveränderung eines Tieres zufolge Verkaufs ein Formular A oder C ausgestellt wird. Im Formular A muss die Adresse des Käufers angegeben werden. Das Formular C (für Ortsveränderung ohne Handänderung) enthält natürlich keine entsprechende Rubrik. Wird nun z.B. ein Tier zufolge Verkaufs von einem Inspektionskreis in einen anderen verbracht, kurz bevor im ersten Kreis eine Seuche ausbricht, so ist es dem Viehinspektor des ersten Kreises auf Grund der bei ihm liegenden Kopie des richtigen Gesundheitsscheines (Formular A) ohne irgendwelche Umtriebe möglich, den genauen Standort des verkauften Tieres festzustellen und dementsprechend ohne Verzug über dieses während der Inkubationszeit weggebrachte Tier die Sperre zu verhängen. Steht dem Viehinspektor jedoch nur eine Kopie des (fälschlicherweise verwendeten) Formulars C zur Verfügung, so fehlen ihm die Angaben, die für ein sofortiges Einschreiten unerlässlich sind, weil er dann nur die Gemeinde kennt, in die das Tier (vorerst) verbracht worden ist.
3.
Wandfluh hat durch die falsche Angabe, die beiden Stierkälber würden nach Kandergrund "verstellt", den Viehinspektor veranlasst, statt zweier Gesundheitsscheine A ein Formular C auszustellen. Nach dem Gesagten hat er sich dadurch über das Gebot des Art. 48 VOTSG hinweggesetzt und ist er nach Art. 269 VOTSG dafür strafbar.
BGE 82 IV 116 S. 121
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
115 III 24
6. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. August 1989 i.S. Merkli (Rekurs)

regeste:
Regeste
Löschung des Eintrags einer nichtigen Betreibung im Betreibungsregister.
1. Wird eine Betreibung nichtig erklärt, so ist deren Eintrag im Betreibungsregister nicht seinerseits nichtig; der Betriebene hat die Löschung demnach ausdrücklich zu verlangen, und das Eingreifen der Aufsichtsbehörden von Amtes wegen ist ausgeschlossen (Erw. 1).
2. Die Löschung einer nichtig erklärten Betreibung besteht darin, dass der Registereintrag mit dem Vermerk versehen wird, die Betreibung sei durch Entscheid der Aufsichtsbehörde vom fraglichen Datum nichtig erklärt worden; die so gekennzeichnete Betreibung darf dann in Registerauszügen nicht mehr erwähnt werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 115 III 24 S. 25
In Gutheissung von vier Beschwerden Ruedi Merklis erklärte das Bezirksgericht Meilen (II. Abteilung) als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 23. Februar 1989 die vier vom Interswiss-Immobilienfonds, vom Swissimmobil Serie D-Immobilienfonds vom Swissimmobil 61-Immobilienfonds und vom Swissimmobil Neue Serie-Immobilienfonds gegen ihn eingeleiteten Betreibungen des Betreibungsamtes Zollikon als nichtig. Dem Antrag von Ruedi Merkli, die Betreibungen seien im Betreibungsregister zu löschen, gab das Bezirksgericht nicht statt.
Gegen den Entscheid vom 23. Februar 1989 rekurrierten die vier Immobilienfonds an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs am 17. Juli 1989 ab. Ruedi Merkli hatte in der Vernehmlassung zum Rekurs das Begehren um Löschung der Registereinträge erneuert. Auf diesen Antrag trat das Obergericht nicht ein mit der Begründung, er hätte mit einem selbständigen Rekurs gestellt werden müssen.
Mit Eingabe vom 24. Juli 1989 hat Ruedi Merkli gegen den obergerichtlichen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben mit dem Antrag:
"Es seien die sich auf die Betreibungen Nr. 887-890 des Betreibungsamtes
Zollikon beziehenden Einträge in den Betreibungsregistern zu löschen.
a) indem der Registereintrag umfassend, d.h. auch amtsintern beseitigt
wird;
b) eventuell indem der Eintrag im Register mit einem Vermerk versehen
wird, mit der Folge, dass Dritten keine Kenntnis von den Betreibungen
gegeben werden darf."
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
BGE 115 III 24 S. 26
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
Dass das Nichteintreten der Vorinstanz auf das in der Vernehmlassung zum Rekurs der Immobilienfonds gestellte Löschungsbegehren eine bundesrechtliche Vorschrift verletze, vermag der Rekurrent nicht darzutun. Es trifft nach der Rechtsprechung sodann zwar zu, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden (wie auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) bei Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen einzugreifen haben. Nichtig ist eine Verfügung jedoch nur dann, wenn sie gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (
BGE 111 III 61
Erw. 3;
BGE 109 III 105
Erw. 1 mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu: Ein Interesse an der angestrebten Löschung ist einzig für den Rekurrenten ersichtlich. Dass der Eintrag sich auf eine nichtig erklärte Betreibung bezieht, ist unerheblich. Anders als etwa beim Grundbuch, beim Handelsregister oder beim Eigentumsvorbehaltsregister geben die Einträge im Betreibungsregister nicht über den Bestand eines materiellen Rechts Auskunft, und sie haben auch keine rechtlichen Wirkungen gegenüber Dritten (dazu SUTER/VON DER MÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 214). Zwischen Registereintrag und Betreibung besteht kein Zusammenhang, der im Falle einer Nichtigerklärung der Betreibung die Löschung des Eintrags als absolut zwingende Folge erscheinen liesse.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz auch nicht etwa von Amtes wegen auf das Löschungsbegehren des Rekurrenten hätte eintreten müssen. Der Rekurs ist somit unbegründet.
2.
Auf das Löschungsbegehren von Amtes wegen einzutreten, ist nach dem Ausgeführten auch der erkennenden Kammer verwehrt. Da der Rekurrent jederzeit ein neues Begehren stellen kann, rechtfertigt es sich, hier die Frage der Löschung dennoch zu erörtern:
a) Das Reglement über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung (Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG; SR 281.31) enthält in Art. 30 eine Bestimmung über das Betreibungsbuch. Darin wird festgelegt, was einzutragen ist und in welcher
BGE 115 III 24 S. 27
Form. Zur Frage der Löschung des Eintrags einer Betreibung äussert sich die Verordnung nicht; geregelt ist hingegen, was bei einer Erledigung der Betreibung zu vermerken sei (Art. 30 am Ende).
b) Während die erkennende Kammer in dem vom Rekurrenten angeführten Urteil vom 11. Juli 1989 (
BGE 115 III 15
E. c) - entsprechend dem Antrag des damaligen Rekurrenten - erkannt hat, dass die angefochtenen Zahlungsbefehle aufgehoben würden und das Betreibungsamt angewiesen werde, die sich auf die betreffenden Betreibungen beziehenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen, hatte sie in
BGE 95 III 1
ff. entschieden, die von den Betriebenen gestellten Löschungsbegehren seien zu Recht abgewiesen worden. Im älteren Entscheid war es um den Eintrag einer Betreibung gegangen, die bei einem örtlich nicht zuständigen Amt (der Betriebene war zuvor vom fraglichen Kreis der Stadt Zürich in einen anderen umgezogen) eingeleitet worden war (wobei der Gläubiger von der Einleitung einer neuen Betreibung abgesehen hatte). Der hier in Frage stehende Sachverhalt (der sich genau mit dem im Entscheid vom 11. Juli 1989 beurteilten deckt) unterscheidet sich davon wesentlich, betrifft doch der Eintrag, dessen Löschung beantragt wird, eine nichtige Betreibung. Es ginge zumindest in einem solchen Fall nicht an, dem Betriebenen die Löschung zu verweigern, während beim Erlöschen der Betreibung beispielsweise wegen Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung ein entsprechender Vermerk im Register angebracht würde (Art. 30 der Verordnung Nr. 1 des Bundesrates zum SchKG). Ob für den dort beurteilten Sachverhalt an der in
BGE 95 III 1
ff. geäusserten Betrachtungsweise festzuhalten wäre, mag hier dahingestellt bleiben.
SUTER/VONDERMÜHLL (a.a.O. S. 216) halten den Ausführungen in
BGE 95 III 5
(Erw. 1 am Ende) mit Recht entgegen, das Löschungsinteresse des Betriebenen gebiete nicht, dass der Eintrag schlechtweg zum Verschwinden gebracht wird; es genügt in der Tat, den Eintrag beispielsweise mit dem Vermerk zu versehen, die Betreibung sei durch Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom betreffenden Datum nichtig erklärt worden. Die auf diese Weise gekennzeichnete Betreibung darf dann in Registerauszügen nicht mehr erwähnt werden.


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112 Ia 221
36. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. September 1986 i.S. Rudolf Bautz gegen Kantonsrat Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum; Börsenneubau mit Wohn-, Büro- und Ladentrakt.
1. Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde (E. 1a).
Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, eine Vorlage enthalte zu Unrecht nicht alle Ausgaben für ein Projekt, selbst wenn der beantragte Kredit für sich allein bereits dem Referendum untersteht (E. 1b).
Auch die Stimmrechtsbeschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur (E. 1c).
2. Kognition des Bundesgerichts bei Stimmrechtsbeschwerden (E. 2).
3. Zweck und Gegenstand des Finanzreferendums; Begriff der "Ausgabe" und der "Anlage" (E. 2a).
Die Finanzierung des Wohn-, Büro- und Ladentrakts des Börsenneubaus durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich stellt eine Anlage im Sinne der Rechtsprechung dar (E. 2a).
4. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen des Kantons, wie er die für seine Verwaltung erforderlichen Räume beschafft (E. 2b/aa).
Begriff der "Einheit der Materie" im Rahmen des Finanzreferendums (E. 2b/bb).
Der Kanton Zürich war nicht verpflichtet, den Stimmberechtigten zusammen mit dem Kreditbeschluss für die Mitfinanzierung des Börsentrakts die künftigen Mietkosten für Büroräumlichkeiten im anderen Teil des Börsengebäudes zur Genehmigung vorzulegen (E. 2b/bb).
5. Ausgaben zur Deckung des vom Staat benötigten Raumbedarfs sind "neu" im Sinne der Rechtsprechung. Der Abschluss von Mietverträgen ist grundsätzlich referendumspflichtig, wenn die betragsmässigen Grenzen erreicht werden. Bedeutung einer abweichenden kantonalen Praxis (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 112 Ia 221 S. 223
Der Kantonsrat Zürich hiess am 1. November 1982 eine Teilrevision des kantonalen Gesamtplanes gut, wonach die dem Kanton Zürich gehörende Liegenschaft zwischen dem Bahnhof Selnau und dem städtischen Hallenbad für Zwecke der Börse sowie der öffentlichen Verwaltung und der Justiz reserviert ist.
Für diesen Standort wurde in der Folge ein neues Börsengebäude mit Geschäfts-, Büro- und Wohntrakt projektiert, dessen Erstellungskosten mit Fr. 112'843'000.-- veranschlagt sind. Von diesem Betrag entfallen auf den Börsentrakt Fr. 41'638'000.--, der Rest auf die übrigen Gebäudeteile. Diese werden durch die kantonale Beamtenversicherungskasse finanziert, wogegen die Kosten für die Börsenlokalität vom Kanton Zürich (Fr. 24'316'000.--) und dem Effektenbörsenverein Zürich (Fr. 17'322'000.--) getragen werden. Am 4. März 1985 beschloss der Kantonsrat Zürich zu diesem Zweck einen Objektkredit in entsprechender Höhe und unterstellte den Beschluss der Volksabstimmung. Dieser wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 19. April 1985 veröffentlicht.
Der Kanton Zürich beabsichtigt, Teile des von der Beamtenversicherungskasse finanzierten Gebäudetraktes für Verwaltungs- und Justizzwecke zu mieten.
Rudolf Bautz führt mit Eingabe vom 13. März 1985 staatsrechtliche Beschwerde und stellt den Antrag, der Beschluss des Kantonsrats sei insofern aufzuheben resp. abzuändern, als er nur die Fr. 24'316'000.-- Kostenanteil, die auf den Neubau der Börse entfallen, der Volksabstimmung unterstelle; dem Volk sei der gesamte, auf den Kanton entfallende Kostenanteil von Fr. 95'521'000.-- zur Bewilligung vorzulegen. Er rügt eine Verletzung des Stimmrechts (
Art. 85 lit. a OG
), des Prinzips der Gewaltenteilung und des Willkürverbots (
Art. 4 BV
).
Am 9. Juni 1985 nahmen die Stimmbürger des Kantons Zürich die Kreditvorlage an.
BGE 112 Ia 221 S. 224
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 106 Ia 152
E. 1):
a) Bei der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde handelt es sich einmal um eine solche betreffend das politische Stimmrecht der Bürger im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Der Beschwerdeführer ist als stimmberechtigter Einwohner des Kantons Zürich zu einer solchen Beschwerde legitimiert (
BGE 111 Ia 116
E. 1a mit Hinweisen).
b) Die Stimmrechtsbeschwerde auf dem Gebiete des Finanzreferendums ist im allgemeinen darauf gerichtet, einen bestimmten Ausgabenbeschluss dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen (vgl.
BGE 99 Ia 201
E. 2 mit Hinweisen). Daraus schliesst der Regierungsrat des Kantons Zürich, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da der Objektkredit in jedem Fall dem obligatorischen Referendum unterstehe, unabhängig davon, ob er sich nur auf die kantonalen Kosten für den Börsentrakt oder für das Gesamtgebäude beziehe. Sei im Rahmen des obligatorischen Referendums aber ausschliesslich die Kreditsumme streitig, könne auf eine Stimmrechtsbeschwerde nur eingetreten werden, wenn durch die reduzierte Vorlage eine Irreführung der Stimmberechtigten beabsichtigt sei, was nicht zutreffe, denn die Gesamtaufwendungen von rund Fr. 112'843'000.-- seien in der Abstimmungszeitung mit aller Offenheit dargelegt worden.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Standpunkt des Beschwerdeführers geht dahin, dass nicht ein Kredit von Fr. 24'316'000.--, sondern ein solcher von Fr. 95'521'000.-- hätte eingeholt werden müssen. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied, der sich auch im Abstimmungsergebnis auswirken kann (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1985 i.S. W. und Mitbeteiligte c. Kanton Bern, E. 1b, veröffentlicht im ZBl 1986/87, S. 118). Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann daher geltend gemacht werden, eine Kreditvorlage sei unvollständig, auch wenn die Ausgabe in jedem Fall dem Referendum untersteht. Beispielsweise steht die Rüge offen, eine Gesamtvorlage sei quantitativ unrichtig in gebundene und neue Ausgaben aufgeschlüsselt worden (vgl.
BGE 112 Ia 221 S. 225
BGE 111 Ia 36
E. 4 und 5) oder die Einheit der Materie werde dadurch verletzt, dass ein einziger, unteilbarer Gegenstand dem Referendum unzulässigerweise in Etappen unterstellt werde (
BGE 105 Ia 89
E. 7c).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur dann gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides herzustellen ist (
BGE 111 Ia 123
E. 1b, 47 E. 1c; je mit Hinweisen). Dies gilt auch für die Stimmrechtsbeschwerde (
BGE 107 Ia 219
E. 1b mit Hinweis).
Wird die Beschwerde gutgeheissen und damit der angefochtene Kreditbeschluss des Kantonsrates aufgehoben, so ist die vom Regierungsrat und Kantonsrat des Kantons Zürich vorgesehene Finanzierung des Bauvorhabens unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Erwägungen neu zu ordnen. Positiver Anordnungen bedarf es zur Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustandes nicht. Soweit die Beschwerde demnach mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, ist auf sie nicht einzutreten.
d) Der Beschwerdeführer erblickt eine Willkür darin, dass vorgesehen ist, Teile des zu erstellenden Gebäudes zu Verwaltungs- und Justizzwecken zu mieten anstatt zu Lasten des Verwaltungsvermögens zu erstellen. Sinngemäss rügt er zudem eine willkürliche Anwendung verschiedener Vorschriften des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons (Finanzhaushaltgesetz) vom 2. September 1979.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das gerügte Vorgehen verletze seine Rechte als Stimmbürger, ist er durch die Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
hinreichend geschützt. Der Willkürbeschwerde kommt daneben keine selbständige Bedeutung zu. Soweit Rechtsverletzungen ausserhalb des Stimmrechts gerügt werden, ist der Beschwerdeführer nicht zu hören, da offensichtlich andere, ihm persönlich zustehende, rechtlich geschützte Interessen nicht betroffen sind. Namentlich dienen die Normen des Finanzhaushaltgesetzes keinen solchen Individualinteressen. Auf die Willkürbeschwerde ist daher nicht einzutreten (vgl.
BGE 110 Ia 75
E. 2a mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 235).
BGE 112 Ia 221 S. 226
e) Im übrigen ist die Stimmrechtsbeschwerde mit Einschluss der Rüge einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips frist- und formgerecht eingereicht worden. Unter den genannten Einschränkungen kann das Bundesgericht darauf eintreten.
2.
Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
kann gerügt werden, ein kantonaler Erlass oder Kredit sei zu Unrecht der Volksabstimmung entzogen worden. Bei Beschwerden dieser Art prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Auslegung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden wird dagegen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich jedoch das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich dabei um das Parlament oder das Volk handelt (
BGE 111 Ia 117
E. 2a, 202 E. 2; vgl. auch
BGE 111 Ia 197
E. 4a, 194 E. 2a; je mit Hinweisen).
a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Beitrag der Beamtenversicherungskasse von Fr. 71'205'000.-- an die Baukosten sei unzulässigerweise als Anlage qualifiziert und damit der Volksabstimmung entzogen worden. Auch dieser Betrag stelle vielmehr eine Ausgabe dar und müsse deshalb zusammen mit dem Anteil des Kantons von Fr. 24'316'000.-- als Gesamtkredit von Fr. 95'521'000.-- dem obligatorischen Referendum unterstellt werden.
Der verfassungspolitische Zweck des Finanzreferendums besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern (
BGE 97 I 824
E. 4). Gegenstand des Referendums sind mithin Aufwendungen des Gemeinwesens, die geeignet sind, die steuerliche Belastung zu beeinflussen. Ausgehend von diesem Gedanken und von der klassischen Einteilung staatlicher Vermögenswerte in Finanzvermögen (Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Kapital- oder Ertragswert dienen) und Verwaltungsvermögen (Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Gebrauchswert dienen), haben Lehre und Rechtsprechung das Begriffspaar der "Anlage" und der "Ausgabe" entwickelt. Eine Anlage ist dabei gegeben, wenn einer staatlichen Aufwendung ein frei realisierbarer
BGE 112 Ia 221 S. 227
Wert gegenübersteht, wenn also das erzielte Resultat nicht von Rechts wegen zu einer Verwendung bestimmt ist, welche, wie diejenige zu Verwaltungszwecken, seine wirtschaftliche Veräusserung ausschliesst (
BGE 93 I 319
E. 5a mit Hinweisen). Solche Anlagen, die mit der Absicht getätigt werden, vorhandenes eigenes Vermögen in eine bestimmte wirtschaftliche Form zu bringen zum Zwecke der Werterhaltung und zur Sicherung eines angemessenen Ertrages, unterliegen dem Finanzreferendum von vornherein nicht. Aufwendungen des Gemeinwesens dagegen, welche nicht den typischen Zweck einer Vermögensanlage verfolgen, denen insbesondere die Realisierbarkeit abgeht, gelten als Ausgaben (vgl. dazu
BGE 99 Ia 201
E. 2a;
BGE 97 I 823
E. 3;
BGE 93 I 319
E. 5a; je mit Hinweisen). Nur sie sind - je nach der kantonalen Kompetenzordnung - dem Finanzreferendum zu unterstellen, sofern sie als "neu" und nicht als "gebunden" zu qualifizieren sind. Diesem Begriff der "Ausgabe" entspricht im wesentlichen das Recht des Kantons Zürich, welches in § 16 Abs. 2 des Finanzhaushaltgesetzes bestimmt, als Ausgabe gelte die Verwendung von Finanzvermögen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Dabei ist nicht von Bedeutung, dass der Begriff des "Finanzvermögens" hier möglicherweise weiter gefasst wird als in Lehre und Rechtsprechung. Entscheidend ist die Bezeichnung der "Ausgabe" als Aufwendung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, womit ausgeschlossen wird, dass der damit möglicherweise erzielte Gegenwert wirtschaftlich frei realisierbar ist.
Die Absicht der Beamtenversicherungskasse, den Wohn-, Büro- und Ladentrakt des neuen Börsengebäudes mit einem Aufwand von Fr. 71'205'000.-- zu erstellen und weiter zu vermieten, stellt klarerweise eine Anlage im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Versicherungskasse legt das ihr von den Versicherten und den Arbeitgebern anvertraute Vermögen in einer Liegenschaft an, um eine angemessene Rendite zu erzielen und die künftigen Rentenansprüche zu sichern. Sie ist zur Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages nicht auf die unmittelbare Nutzung der von ihr finanzierten Gebäudeteile angewiesen. Die Investition stellt für sie eine reine Kapitalanlage dar. Dabei ist für den vorliegenden Entscheid unerheblich, wie die Raumgestaltung aussieht und wie die Eigentumsverhältnisse geordnet sind. Selbst wenn dadurch die optimale wirtschaftliche Nutzung beeinträchtigt bzw. eine freie Verkäuflichkeit nicht gewährleistet wäre, würde dies an der freien Realisierbarkeit im vorgenannten Sinn nichts ändern.
BGE 112 Ia 221 S. 228
Der Beschwerdeführer bringt indessen vor, der angefochtene Beschluss verletze den Grundsatz der finanzrechtlichen Sacheinheit. Zufolge der Absicht des Kantons Zürich, sich mit Verwaltungs- und Justizabteilungen im Gebäudeteil der Beamtenversicherungskasse einzumieten, qualifiziere sich das ganze Börsengebäude als Verwaltungsvermögen. Da es sich um einen Neubau handle, hätten die gesamten Investitionen abzüglich des vom Effektenbörsenverein Zürich getragenen Anteils als neue Ausgabe zu gelten, welche im vollen Umfang dem Finanzreferendum unterlägen. Dieser Einwand ist näher zu prüfen.
b) Es ist unbestritten, dass der Kanton Zürich beabsichtigt, Teile des neu zu erstellenden Gebäudes für Verwaltungs- und Justizzwecke zu mieten. Dazu ist ein Mietverhältnis mit der Beamtenversicherungskasse vorgesehen. Da die Investition der Versicherungskasse als reine Kapitalanlage nicht dem Finanzreferendum unterliegt (E. 2a), ist einzig zu prüfen, ob der Kanton Zürich berechtigt ist, den Raumbedarf für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben mietweise zu decken, und ob der Grundsatz der finanzrechtlichen Sacheinheit dadurch verletzt wurde, dass die künftigen Mietaufwendungen für die Büros im Börsengebäude im Rahmen des Kreditbeschlusses unberücksichtigt blieben.
aa) Mit dem Entscheid, eine staatliche Verwaltung aufzubauen oder zu verlegen, ist noch nicht gesagt, auf welche Weise die für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen Räumlichkeiten zu beschaffen seien. In der Regel stellt das Gemeinwesen die erforderlichen Räume durch den Bau eigener Gebäude bereit. Möglich ist aber auch, die benötigten Räumlichkeiten durch Einmietung in Gebäude Dritter zu besorgen.
Welche dieser beiden Alternativen der Kanton wählt, liegt grundsätzlich in seinem pflichtgemässen Ermessen. Das Bundesrecht verpflichtet ihn nicht, den für die Verwaltung benötigten Raumbedarf primär durch eigene Gebäude sicherzustellen und zum Mittel des Mietvertrages nur zu greifen, wenn die rechtlichen oder tatsächlichen Möglichkeiten eines Eigenbaus nicht bestehen.
Ebensowenig lässt sich eine solche zwingende Stufenordnung dem vom Beschwerdeführer angerufenen kantonalen Recht entnehmen. Insbesondere begründet die Tatsache, dass das fragliche Gebiet nach Massgabe des kantonalen Gesamtplanes für öffentliche Bauten vorgesehen ist, keine Verpflichtung des Staates, die zonenkonformen Anlagen auch selbst zu erstellen. Der Gesamtplan des zürcherischen Rechts ist ein Richtplan (§§ 28 f. des Gesetzes
BGE 112 Ia 221 S. 229
über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975, PBG). Als bloss behördenverbindliche Raumplanungsmassnahme ordnet er in den Grundzügen die Nutzung des Bodens sowie die Besiedlung im Kanton und enthält soweit weitere Feststellungen, als es die Erfüllung der dem Staat zugewiesenen Aufgaben und die Wahrung der staatlichen Interessen erfordert (
§ 28 Abs. 1 und 3 PBG
). Er sagt somit nur etwas aus über die möglichen Nutzungsarten, nicht jedoch über die einzelnen Nutzungsträger. Aus dem Gesamtplan vermag daher der Beschwerdeführer für den vorliegenden Fall nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
bb) Zu prüfen ist weiter, ob der Kanton das Stimmrecht dadurch verletzt hat, dass er die Aufwendungen für die baulichen Investitionen und für künftige Miete der Büros nicht in einer einheitlichen Vorlage den Stimmbürgern unterbreitete:
Aus der Tatsache allein, dass ein und dasselbe Bauvorhaben verschiedene Investitionen bedingt, ergibt sich noch nicht zwingend, alle diese Aufwendungen seien auch referendumspflichtig. So ist es beispielsweise durchaus zulässig, sowohl neue wie gebundene Ausgaben in ein und dasselbe Vorhaben zu investieren, wobei aber lediglich die neuen für ein allfälliges Finanzreferendum von Bedeutung sind (
BGE 111 Ia 39
E. 5; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Januar 1986 i.S. Th. c. Kanton Bern, veröffentlicht in BVR 1986, S. 49 ff.).
Das Bundesrecht enthält den Grundsatz der Einheit der Materie. Für das Finanzreferendum folgt daraus, dass sich die dem Bürger gestellte Frage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. Auf der andern Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen mit dem Ziel, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (
BGE 105 Ia 89
E. 7c;
BGE 104 Ia 427
E. 5a; je mit Hinweisen). Sind die einen Ausgaben ohne die anderen nicht denkbar, so muss sich das bei der Kreditgenehmigung einzuschlagende Verfahren nach den Gesamtaufwendungen richten (
BGE 110 Ia 188
E. 4; ZBl 65/1964, S. 492 ff.). Dieser Grundsatz erfordert, dass beispielsweise bei der Errichtung eines Verwaltungsgebäudes Land- und Gebäudekosten zusammenzuzählen (
BGE 111 Ia 201
ff.) oder bei zwangsläufig voneinander abhängigen, einmaligen und wiederkehrenden
BGE 112 Ia 221 S. 230
Investitionen beide zusammen dem Referendum zu unterstellen sind (
BGE 110 Ia 182
ff.). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (
BGE 104 Ia 428
E. 5a). Beispielsweise wird im Strassenbau eine ungeteilte Vorlage verlangt, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Gesamtanlage nicht fertiggestellt würde. Dagegen sind getrennte Vorlagen zuzulassen, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellen (
BGE 105 Ia 89
E. 7c mit Hinweisen).
Bezogen auf den konkreten Fall führen diese Grundsätze zu folgenden Schlüssen:
Der Börsen- und der Bürotrakt des projektierten Neubaus stellen wohl eine bauliche, nicht aber eine funktionelle Einheit dar. Die bauliche Einheit allein führt aber nicht dazu, dass alle dafür notwendigen Aufwendungen zusammen dem Referendum unterstellt werden müssen.
Funktionell sind der Börsen- und der Bürotrakt vollständig unabhängig, dienen insbesondere ganz verschiedenen Zwecken. Die Errichtung der Börse ist nicht davon abhängig, dass die in den oberen Stockwerken vorgesehenen Büroräumlichkeiten der kantonalen Verwaltung und Justiz zur Verfügung gestellt werden. Der Kanton Zürich ist auch nicht verpflichtet, gleichzeitig mit der Errichtung einer neuen Börse zusätzliche Büroräumlichkeiten für eine börsenunabhängige Verwaltung zu bauen. Es ist deshalb zulässig, die Baufinanzierung und die Mietzinsaufwendungen getrennt zu beschliessen.
Bereits die Investition für den Börsentrakt allein unterliegt dem obligatorischen Finanzreferendum. Dieses wird daher durch die Aufspaltung der Vorlage nicht umgangen; die Zuständigkeit wird nicht verschoben.
Die mietweise Übernahme der zu erstellenden Büroräumlichkeiten durch den Kanton Zürich ist zwar beabsichtigt, steht im Detail aber noch nicht fest. Auch der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vertragsbedingungen, insbesondere der Mietpreis, seien bereits ausgehandelt. Er selbst weist darauf hin, dass dessen Bemessung von den Baukosten abhängen wird.
BGE 112 Ia 221 S. 231
Der Kanton Zürich war somit nicht verpflichtet, die künftigen Mietkosten bereits heute dem Stimmbürger zusammen mit dem Kreditbeschluss über Fr. 24'316'000.-- zur Genehmigung vorzulegen.
Offenbleiben kann die Frage, ob eine andere Betrachtungsweise angebracht wäre, wenn durch die an sich zulässige Aufteilung der Vorlage die Stimmbürger über das Gesamtprojekt irregeführt werden sollten. Davon kann jedenfalls im vorliegenden Fall keine Rede sein, weist die Abstimmungszeitung vom 6. März 1985 doch ausdrücklich auf den Gesamtaufwand, die Finanzierungsabsichten und die vorgesehene Miete der Büroräumlichkeiten der Beamtenversicherungskasse durch den Kanton Zürich hin. Dem Stimmbürger war damit ohne weiteres erkennbar, dass die zu erwartenden Gesamtinvestitionen sich nicht in der Beteiligung des Kantons an den Baukosten erschöpfen würden.
c) Der Beschwerdeführer macht jedoch weiter geltend, die Referendumsbestimmungen würden vorliegend auch deshalb umgangen, weil nach feststehender zürcherischer Praxis, welche er selbst in Frage stellt, der Abschluss von Mietverträgen nicht referendumspflichtig sei. Der Bürger könne somit nie zur Art und Weise Stellung nehmen, wie der Kanton die Raumbedürfnisse für seine Verwaltung decke. Wie der Regierungsrat stützt sich auch der Beschwerdeführer dabei auf eine Abhandlung von Z. GIACOMETTI (Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss von langfristigen Mietverträgen für Verwaltungszwecke, ZBl 59/1958, S. 97 ff.).
In der Tat hat Giacometti in der zitierten Abhandlung die Ansicht vertreten, Ausgaben, die für das Unterbringen des staatlichen Personals notwendig seien, müssten als gebunden betrachtet werden. Lehre und Praxis haben ihm allerdings die Zustimmung versagt (
BGE 95 I 538
E. 4 mit Hinweisen auf die Literatur). Für das Bundesgericht besteht keine Veranlassung, von der in
BGE 95 I 531
ff. vertretenen Auffassung abzuweichen. Neue und gebundene Ausgaben unterscheiden sich nach der Bestimmtheit ihrer demokratischen Grundlagen. Dabei kann auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit
BGE 112 Ia 221 S. 232
zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 108 Ia 238
E. 3b mit Hinweisen). Die Entscheidung, ob der Staat selber durch Eigenbauten für die Deckung seines Raumbedarfs sorgen oder sich mit blosser Miete begnügen soll, ist von grundlegender Tragweite. Die Stimmbürger haben dadurch, dass sie mit der Einrichtung einer kantonalen Verwaltung einverstanden waren, zu diesem Entscheid nicht Stellung nehmen können. Er ist somit nicht schon durch den Grunderlass gedeckt und darf dem Stimmbürger nicht entzogen werden. Die entsprechenden Ausgaben gelten daher als neu und unterliegen nach Massgabe der verfassungsmässigen Grenzen dem Finanzreferendum (
BGE 95 I 539
E. 4).
Der Regierungsrat des Kantons Zürich stellt in seiner Vernehmlassung fest, nach ausdrücklicher Auffassung des Kantonsrates und des Regierungsrates falle der Abschluss von Mietverträgen für gesetzlich festgelegte Verwaltungszwecke, auch wenn sie langfristig von finanziell erheblicher Bedeutung seien, in die Zuständigkeit des Regierungsrates als vollziehende Behörde im Sinne der Art. 37 und 40 der Kantonsverfassung. Eine solche, von der dargelegten Auffassung der neuen und gebundenen Ausgaben abweichende Auslegung wäre beachtlich (
BGE 95 I 539
E. 4 mit Hinweisen), indessen ist allein mit dieser Aussage nicht überzeugend nachgewiesen, dass die zürcherische Verfassungspraxis Mietaufwendungen generell als gebundene Ausgaben behandelt.
In bezug auf die vorgesehene mietweise Befriedigung der Raumbedürfnisse für Verwaltung und Justiz im Börsenneubau ist schon heute festzustellen, dass die Aufwendungen für die Lokalmiete ebenfalls dem Finanzreferendum unterstehen werden, sofern die verfassungsmässigen Grenzen erreicht werden und sofern der Kanton nicht eine eigene, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende und erhebliche Praxis für die Behandlung dieser Ausgaben als gebundene nachweist.
d) Der Beschwerdeführer rügt auch eine Verletzung des Prinzips der Gewaltenteilung, weil ein wesentlicher Teil der Anlagekosten des neuen Gebäudes zu Unrecht nicht dem obligatorischen Referendum unterstellt, sondern durch den Regierungsrat zu Lasten der Beamtenversicherungskasse beschlossen worden sei. Wie die Erwägung 2a zeigt, deckt sich dieser Einwand mit der in der Stimmrechtsbeschwerde erhobenen Rüge, die Kreditsumme sei zu niedrig angesetzt worden. Es kommt ihm im vorliegenden Beschwerdeverfahren somit keine selbständige Bedeutung zu.


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Urteilskopf
121 III 149
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juni 1995 i.S. Y. U. gegen U. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 142 Abs. 1 ZGB
; Scheidung einer Scheinehe.
Eine Scheinehe liegt vor, wenn die Ehegatten von allem Anfang an keine eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe dazu benützen, um ein zweckfremdes Ziel, namentlich die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften, zu erreichen.
Der allgemeine Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss
Art. 142 Abs. 1 ZGB
kann nicht angerufen werden, um eine Scheinehe aufzulösen.

text:
Erwägungen
ab Seite 149
BGE 121 III 149 S. 149
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der Klägerin gestützt auf
Art. 142 ZGB
erhobene Scheidungsklage im wesentlichen mit der
BGE 121 III 149 S. 150
Begründung abgewiesen, bei der Ehe handle es sich um eine Scheinehe, die nur gestützt auf die
Art. 137-139 sowie 141 ZGB
, nicht aber gemäss
Art. 140 und 142 ZGB
geschieden werden könne. Die Klägerin hält diesen Entscheid für bundesrechtswidrig. Das Obergericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine Scheinehe handle, doch sei die Auffassung der Vorinstanz verfehlt, eine solche Ehe sei nur noch gestützt auf absolute Scheidungsgründe, nicht jedoch auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss
Art. 142 ZGB
scheidbar.
a) Von einer Scheinehe ist dann die Rede, wenn die Ehegatten von allem Anfang an keine eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern das Institut der Ehe dazu benützen, ein zweckfremdes Ziel zu erreichen. Eine Scheinehe liegt etwa bei einer Ausländerrechtsehe vor, mit der die Ehegatten bezwecken, einem Ehepartner mit Wohnsitz im Ausland aufgrund des Eheschlusses mit einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer zu einer Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 17 Abs. 2 ANAG
(SR 142.20) zu verhelfen (KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 1983, S. 430 f.; KELLER, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts, Diss. Zürich 1986, S. 61; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 7 Fn. 13; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. Auflage, 1985, N. 267). Das Obergericht des Kantons Zürich hat gestützt auf die Ausführungen der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die vorliegende Ehe nur eingegangen worden sei, damit der Beklagte in der Schweiz bleiben könne. Die Ehe wurde von der Vorinstanz daher zutreffend als Scheinehe qualifiziert.
b) Eine Scheinehe ist eine gültige Ehe mit allen gesetzlich vorgesehenen Rechtswirkungen (
BGE 97 II 7
E. 3; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., N. 268). Wie jede Ehe kann daher grundsätzlich auch eine Scheinehe geschieden werden. Die Klägerin beruft sich bei ihrer Scheidungsklage auf den Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Gemäss
Art. 142 Abs. 1 ZGB
kann jeder Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Tatbestand dieser Bestimmung nur darauf ausgerichtet, die Auflösung der Ehe zu ermöglichen, wenn im Verlauf ihrer Dauer eine tiefe Zerrüttung eingetreten ist. Noch deutlicher bringt dies der französische Gesetzestext zum Ausdruck, wonach eine Scheidung gemäss
BGE 121 III 149 S. 151
Art. 142 Abs. 1 ZGB
auszusprechen ist, "lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable". Daraus wird in der Rechtsprechung und Literatur abgeleitet, dass der allgemeine Scheidungsgrund gemäss
Art. 142 ZGB
zur Auflösung einer Scheinehe nicht angerufen werden kann (
BGE 70 II 1
; SJ 67, 1944, S. 93 ff. = SJZ 41, 1945, S. 105; ZR 43, 1944, Nr. 116; BÜHLER/SPÜHLER, N. 40 zu Einleitung und N. 9 zu Art. 140; EGGER, N. 3 a.E. zu
Art. 123 ZGB
).
Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der klare Gesetzeswortlaut, der an den "Eintritt der Zerrüttung" anknüpft, verbietet eine Scheidung einer Ehe gestützt auf den allgemeinen Scheidungsgrund von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
, wenn die Ehe als Scheinehe von Anfang an gar nie von einem gemeinsamen Ehewillen der Ehegatten getragen war. Wo gar nie ein Wille zu einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden war, kann logischerweise auch keine Zerrüttung der ehelichen Verhältnisse eintreten. Die Argumente, welche die Klägerin gegen dieses Gesetzesverständnis vorbringt, sind nicht stichhaltig. Einerseits macht die Klägerin geltend, das Gesetz weise eine echte Lücke auf, wenn der allgemeine Scheidungsgrund gemäss
Art. 142 ZGB
nicht angerufen werden könne. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich das Gesetz in diesem Bereich indessen keineswegs als unvollständig und ergänzungsbedürftig. Sie übersieht nämlich, dass die Scheinehe, die sie angeblich nur unter dem Druck ihres Vaters eingegangen war, im Vergleich zu einer wirklich gewollten Ehe durchaus unter erleichterten Voraussetzungen hätte aufgelöst werden können, wenn dies durch Anfechtung gemäss
Art. 123 ff. ZGB
rechtzeitig geltend gemacht worden wäre. Anderseits kann der Klägerin auch insofern nicht gefolgt werden, als sie auf Lehrmeinungen hinweist, die eine Scheidung einer Scheinehe gestützt auf
Art. 142 ZGB
befürworten. Tatsächlich wird in der Literatur lediglich die Auffassung vertreten, dass bei Scheinehen die Ehegatten nicht unter Berufung darauf, dass ihr Scheidungsbegehren rechtsmissbräuchlich sei, gegen ihren Willen in einer inhaltslosen Ehe festgehalten werden sollen (HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 15; MERZ, Berner Kommentar, N. 292 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Scheidungsklage indessen nicht wegen Rechtsmissbrauchs der Klägerin abgewiesen, sondern weil die Tatbestandsvoraussetzungen des angerufenen allgemeinen Scheidungsgrundes nicht erfüllt sind.
c) Unter diesen Umständen ist daran festzuhalten, dass eine Scheinehe angesichts des Gesetzeswortlautes nicht nach
Art. 142 ZGB
geschieden werden
BGE 121 III 149 S. 152
kann. Ob die weiteren Rügen, welche die Klägerin im Zusammenhang mit der von ihr behaupteten Zerrüttung erhebt, zutreffend sind, kann dahingestellt bleiben. Weil der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nicht angerufen werden kann, ist diese Frage gar nicht zu prüfen. Die Berufung erweist sich deshalb als unbegründet und ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
120 Ia 220
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1994 i.S. Scientology Kirche Zürich sowie A. und Mitbeteiligte gegen K. und Mitbeteiligte, Bezirksanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Parteirechten.
Der Einzelne ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen, er sei in einem kantonalen Strafverfahren zu Unrecht nicht als Geschädigter zugelassen worden (E. 2a).
Art. 4 BV
;
Art. 261 StGB
; Begriff des Geschädigten im zürcherischen Strafverfahren.
Es ist willkürlich, in einem Strafverfahren wegen Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit (
Art. 261 StGB
) den in seinen religiösen Überzeugungen Verletzten nicht als Geschädigten gemäss §§ 40 und 395 Abs. 1 Ziff. 2 der Zürcher Strafprozessordnung anzuerkennen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 120 Ia 220 S. 220
Ende 1992 erschien im X. Verlag in Zürich das Buch "XY". Dieses von mehreren Autoren verfasste Werk ist als Informationsschrift über Gruppierungen mit totalitärer Tendenz gedacht. Es entstand im Auftrag und mit Unterstützung der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich.
Im Januar und Februar 1993 reichten A. und zehn weitere Privatpersonen, die Scientology Kirche Zürich sowie die Eidgenössisch-Demokratische Union des
BGE 120 Ia 220 S. 221
Kantons Zürich bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine Strafanzeige gegen Regierungsrat P., K., den Chef der Abteilung Volksschule bei der Erziehungsdirektion, sowie gegen drei Autoren und den Illustrator des Buchs ein. Sie machten geltend, die Publikation des Buchs "XY" erfülle den Straftatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit (
Art. 261 StGB
). Die Bezirksanwaltschaft Zürich verfügte am 8. Juli 1993, dass die Strafuntersuchung wegen Verletzung von
Art. 261 StGB
gegen Regierungsrat P. nicht anhand genommen und diejenige gegen die übrigen Beschuldigten definitiv eingestellt werde. Da die Bezirksanwaltschaft davon ausging, dass den Anzeigeerstattern keine Geschädigtenstellung zukomme, teilte sie ihnen die definitive Einstellung des Verfahrens lediglich brieflich mit und verzichtete auf die Zustellung einer formellen Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung.
Darauf haben A. und die zehn Miterstatter der Strafanzeige sowie die Scientology Kirche Zürich mit Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei ihnen eine begründete Einstellungsverfügung mit Rechtsmittelbelehrung zuzustellen. Die Staatsanwaltschaft wies die Rekurse am 7. Oktober 1993 ab.
A. und die zehn Miterstatter der Strafanzeige einerseits sowie die Scientology Kirche Zürich andererseits haben gegen die Rekursentscheide der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 1993 je eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen übereinstimmend, es seien die angefochtenen Entscheide aufzuheben, und es sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, ihnen die begründete Einstellungsverfügung zuzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die angefochtenen Rekursentscheide bestätigen die Auffassung der Bezirksanwaltschaft, nach der die Beschwerdeführer im Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Erscheinen des Buches "XY" nicht als Geschädigte gelten. Demzufolge stehe ihnen in diesem Verfahren weder ein Recht auf Akteneinsicht noch auf Mitteilung des Entscheids noch auf Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die Nichtanhandnahme- bzw. Einstellungsverfügung zu.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher
BGE 120 Ia 220 S. 222
Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Soweit - wie vorliegend -
Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 (OHG; SR 312.5)
keine Anwendung findet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte zwar grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, weil er an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes, eigenes und unmittelbares Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
hat. Dagegen kann ein Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst die Verletzung solcher Rechte rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bewirkt (
BGE 119 Ia 4
E. 1 S. 5;
BGE 108 Ia 97
E. 1 S. 99;
BGE 104 Ia 156
E. 2a S. 156 f.). Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Der Geschädigte ist daher befugt geltend zu machen, er habe keine Akteneinsicht erhalten, er sei nicht angehört worden, er habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen oder auf sein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden. Darüber hinaus ist ein Privater aber auch zur Rüge befugt, er sei im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht als Geschädigter anerkannt und deshalb von den einem solchen zustehenden Rechten ausgeschlossen worden (
BGE 119 Ia 4
E. 1 S. 5).
Die Beschwerdeführer kritisieren, dass sie im Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Erscheinen des Buchs "XY" nicht als Geschädigte zugelassen wurden und sie deshalb die Einstellungsverfügung vom 8. Juli 1993 nicht zugestellt erhielten. Nach ihrer Auffassung verletzen die angefochtenen Entscheide die ihnen gemäss §§ 40 und 395 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung; StPO) zustehenden Parteirechte und bewirken dadurch eine unzulässige formelle Rechtsverweigerung. Nach der angeführten Rechtsprechung sind die Beschwerdeführer legitimiert, diese Rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen.
b) Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtlichen Beschwerden einzutreten. Einzig soweit die
BGE 120 Ia 220 S. 223
Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung der angefochtenen Entscheide, kann auf ihre Beschwerden nicht eingetreten werden, da die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, lediglich kassatorischer Natur ist (
BGE 118 Ia 167
E. 1f S. 173;
BGE 116 Ia 94
E. 1 S. 95;
BGE 114 Ia 209
E. 1b S. 212).
3.
Die Beschwerdeführer werfen der Staatsanwaltschaft vor, sie verneine in unhaltbarer Weise die ihnen nach kantonalem Recht zustehende Geschädigtenstellung, weil sie zu Unrecht allein den öffentlichen Frieden als durch
Art. 261 StGB
geschütztes Rechtsgut ansehe.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten. Ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 119 Ia 136
E. 2c S. 138;
BGE 118 Ia 17
E. 1b S. 18;
BGE 117 Ia 5
E. 1a S. 7).
b) Im zürcherischen Strafverfahren gelten nach
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
diejenigen Personen als Geschädigte, denen durch die fragliche Straftat unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. In Übereinstimmung mit der Regelung in anderen Kantonen ist als Geschädigter anzusehen, wer Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechtsguts ist, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (vgl.
BGE 119 Ia 342
E. 2 S. 344;
BGE 118 Ia 14
E. 2b S. 16;
BGE 117 Ia 135
E. 2a S. 137). Bei Delikten, die primär allgemeine Interessen schützen, werden nur diejenigen als Geschädigte betrachtet, deren private Interessen dadurch unmittelbar mitbeeinträchtigt werden, weil diese Beeinträchtigung die unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (
BGE 119 Ia 342
E. 2 S. 344;
BGE 117 Ia 135
E. 2a S. 137; ZR 74/1975 Nr. 47; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1993, N. 508).
Die Abgrenzung des Geschädigtenbegriffs fällt vor allem bei den zuletzt genannten Straftaten, die vorab dem Schutz allgemeiner Interessen dienen, nicht immer leicht. Die Rechtsprechung hat bisher beispielsweise die Geschädigtenstellung des Verfahrensbeteiligten bejaht, der durch ein falsches Zeugnis nach
Art. 307 StGB
einen Nachteil erleidet bzw. dem ein solcher droht (ZR 63/1964 Nr. 42), ferner diejenige des Privaten, der
BGE 120 Ia 220 S. 224
durch eine Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss
Art. 320 StGB
in seiner Privatsphäre tangiert wird (ZR 89/1990 Nr. 53) oder diejenige des durch eine Ruhestörung nach § 9 des zürcherischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 30. Juni 1974 Belästigten (
BGE 118 Ia 14
E. 2b S. 16). Dagegen werden im schweizerischen Recht Eigentümer, die bei Ausschreitungen Schaden erleiden, in einem Strafverfahren allein wegen Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
) nicht als Geschädigte angesehen, weil dieser Tatbestand einzig die öffentliche Friedensordnung schützt, während
Art. 145 Abs. 1bis StGB
dem Schutz des Privatvermögens bei Gewalttätigkeiten aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung dient (
BGE 117 Ia 135
E. 2b S. 138 f.).
Die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob der in seinen religiösen Überzeugungen Verletzte in einem Strafverfahren wegen Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit (
Art. 261 StGB
) als Geschädigter zu betrachten sei, ist in der Rechtsprechung soweit ersichtlich noch nie entschieden worden.
c) Die Staatsanwaltschaft nimmt gestützt auf die systematische Stellung des Tatbestands der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit im Strafgesetzbuch und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts an, dass das geschützte Rechtsgut von
Art. 261 StGB
allein der öffentliche Friede sei. Diese Strafbestimmung verbiete nicht bereits alle Äusserungen, die das religiöse Empfinden des Durchschnittsbürgers verletzten, sondern nur jene, die eine Störung des Religionsfriedens herbeiführten. Der Private könne sich zwar durch strafbare Handlungen gemäss
Art. 261 StGB
verletzt fühlen, doch handle es sich dabei lediglich um eine mittelbare Beeinträchtigung. Eine Geschädigtenstellung könne er daher in einem Strafverfahren betreffend
Art. 261 StGB
nicht beanspruchen.
Diese Auffassung beruht auf einer unzutreffenden Interpretation der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und ist auch im Ergebnis nicht haltbar. Nach
Art. 261 Abs. 1 StGB
macht sich strafbar, wer öffentlich und in gemeiner Weise die Überzeugung anderer in Glaubenssachen, insbesondere den Glauben an Gott, beschimpft oder verspottet oder Gegenstände religiöser Verehrung verunehrt. In einem Entscheid aus dem Jahre 1960 erklärte das Bundesgericht, das geschützte Rechtsgut dieser Bestimmung sei die Glaubensfreiheit, genauer die Achtung vor dem Mitmenschen und seiner Überzeugung in religiösen Dingen und damit gleichzeitig auch der religiöse Friede (
BGE 86 IV 19
E. 3 S. 23). Diese
BGE 120 Ia 220 S. 225
Umschreibung des Rechtsguts von
Art. 261 StGB
ist in der Literatur auf Zustimmung gestossen (vgl. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, 1989, S. 197; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 3. Aufl. 1984, S. 207; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1989, Art. 261 N. 1). Sie wird auch in dem von der Staatsanwaltschaft angeführten neueren Urteil des Bundesgerichts betreffend den Film "Y" von Q. nicht in Frage gestellt. Der Schutz des öffentlichen Friedens erfährt hier zwar eine stärkere Hervorhebung, ohne aber den durch
Art. 261 StGB
geschützten Anspruch des Einzelnen auf Achtung seiner religiösen Überzeugung aufzuheben. Das Bundesgericht erklärt in diesem Entscheid, in der heutigen pluralistischen Gesellschaft erscheine es angezeigt, die Strafbarkeit von Meinungsäusserungen gemäss
Art. 261 StGB
auf jene Fälle zu beschränken, in denen der Täter vorsätzlich den öffentlichen Frieden gefährde, die notwendige Toleranz vermissen lasse und andere in ihren Grundrechten beeinträchtige (Urteil vom 13. März 1986 in ZR 85/1986 Nr. 44 E. 4b).
Die in diesem Urteil vorgenommene Präzisierung der Rechtsprechung besagt, dass nur jene Missachtung der religiösen Überzeugungen von anderen strafbar sein soll, die so schwerwiegend ist, dass sie zugleich den öffentlichen Frieden stört. Diese Auslegung trägt dem Grundrecht der Religionsfreiheit (
Art. 49 und 50 BV
;
Art. 9 EMRK
) Rechnung, indem sie die religiöse Auseinandersetzung nicht weitergehend einschränkt, als dies im Interesse des Gemeinschaftslebens erforderlich ist (vgl. PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 415). Wenn die Staatsanwaltschaft aus der verstärkten Betonung des Bezugs der individuellen religiösen Überzeugungen zum öffentlichen Religionsfrieden schliesst, das geschützte Rechtsgut von
Art. 261 StGB
sei überhaupt nur noch der öffentliche Friede, so verkennt sie den Zweck dieses Straftatbestands. Dieser will die Verletzung religiöser Überzeugungen des Einzelnen unter Strafe stellen, allerdings nur jene, die so schwerwiegend ist, dass dadurch zugleich der öffentliche Friede gefährdet wird. Die Störung des Religionsfriedens erscheint also bei
Art. 261 StGB
immer als Folge einer gleichzeitigen Beeinträchtigung religiöser Überzeugungen des Einzelnen. Hierin liegt der Unterschied zum bereits erwähnten Tatbestand des Landfriedensbruchs nach
Art. 260 StGB
. Bei diesem umfasst die tatbestandsmässige Handlung neben der Bedrohung für den öffentlichen Frieden nicht auch die Beeinträchtigung eines individuellen Rechtsguts -
BGE 120 Ia 220 S. 226
die vorausgesetzten Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen sind lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung (TRECHSEL, a.a.O., Art. 260 N. 4) -, und die allenfalls gleichzeitig beeinträchtigte körperliche Integrität und das Privateigentum sind durch besondere Strafbestimmungen (
Art. 122 ff., 145 Abs. 1bis StGB
) eigens geschützt (vgl.
BGE 117 Ia 135
E. 2b S. 138 f.).
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft sind somit neben dem öffentlichen Frieden ebenfalls die religiösen Überzeugungen des Einzelnen geschütztes Rechtsgut von
Art. 261 StGB
. Ob diese Bestimmung im übrigen angesichts ihrer systematischen Einordnung im Strafgesetzbuch bei den Delikten gegen den öffentlichen Frieden als primär allgemeine und nur nebenbei auch individuelle Interessen schützende Norm anzusehen ist oder als solche, die dem Schutz allgemeiner und individueller Rechtsgüter gleichermassen dient, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Auch wenn man das erstere annimmt, lässt sich nach der dargestellten, im Kanton Zürich befolgten Praxis den durch eine Straftat nach
Art. 261 StGB
Betroffenen die Geschädigtenstellung nicht absprechen. Die Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung erscheint als unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung, welche ja gerade darin besteht, dass ihre religiösen Überzeugungen beschimpft oder verspottet bzw. Gegenstände ihrer religiösen Verehrung verunehrt werden. Es ist daher willkürlich, wenn die Staatsanwaltschaft die durch eine strafbare Handlung nach
Art. 261 StGB
in ihrem religiösen Glauben Verletzten lediglich als mittelbar geschädigt betrachtet und daher in einem diesbezüglichen Strafverfahren nicht als Geschädigte im Sinne von
§
§ 40 und 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
zulassen will.
d) Trotz der unhaltbaren Begründung kann von der Aufhebung der angefochtenen Rekursentscheide abgesehen werden, wenn sich ihr Ergebnis mit einer substituierten Begründung ohne weiteres rechtfertigen lässt (
BGE 112 Ia 129
E. 3c S. 135). Es fragt sich somit, ob die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführer aus anderen als den von der Staatsanwaltschaft angeführten Gründen zu verneinen ist.
Nach den voranstehenden Erwägungen sind die Beschwerdeführer dann als Geschädigte zu betrachten, wenn das Buch "XY" sie in ihren religiösen Überzeugungen zu verletzen geeignet ist, weil darin ihre Glaubensansichten in einem ungünstigen Licht dargestellt werden. Dabei ist zu beachten, dass sich der Schutz von
Art. 261 StGB
nicht nur auf den Glauben des Individuums, sondern - in Entsprechung mit dem verfassungsrechtlichen
BGE 120 Ia 220 S. 227
Schutz von
Art. 49 und 50 BV
(vgl.
BGE 118 Ia 46
E. 3b S. 52;
BGE 116 Ia 252
E. 5a S. 257;
BGE 97 I 116
E. 3a S. 120) - auch auf kollektive religiöse Überzeugungen und damit auf die Kirchen und Religionsgemeinschaften erstreckt.
Inwieweit im Lichte dieser Kriterien die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführer zu bejahen ist, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilt werden. Mit Bezug auf einzelne Beschwerdeführer ist nicht ohne weiteres ersichtlich, ob das Buch kritische Äusserungen zu ihrem Glauben enthält, mit Bezug auf andere ist offen, ob die verletzten Interessen überhaupt religiöser Natur sind. Eine Substituierung der Begründung kommt unter diesen Umständen nicht in Frage.