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Urteilskopf
112 Ia 174
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1986 i.S. X. und weitere Beteiligte gegen Kantonsrat Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Art. 84 Abs. 1 lit. a, 85 lit. a und 88 OG. Wahlen in den Erziehungsrat; Minderheitenschutz.
1. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte bei indirekten Wahlen - hier der Wahl des Erziehungsrates des Kantons Solothurn durch den Kantonsrat - ist nicht die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
, sondern jene gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
zu erheben. Die Legitimation richtet sich dementsprechend nach
Art. 88 OG
(E. 2).
2. Beschwerdelegitimation
- eines Kantonsrates in seiner Eigenschaft als Kantonsrat und als Bürger des Kantons (E. 3a),
- der Sozialdemokratischen Fraktion des Kantonsrates (E. 3b),
- der nichtgewählten Kandidatin (E. 3c),
- der Sozialdemokratischen Partei des Kantons Solothurn (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 112 Ia 174 S. 175
Das Geschäftsreglement des Kantonsrates von Solothurn vom 10. Dezember 1960 enthält für die Durchführung von Wahlen unter anderem folgende Bestimmung:
"5. Zweiter, dritter und vierter Wahlgang
§ 69. 1 Erreicht bei einer Wahl im ersten Wahlgang kein Kandidat die erforderliche Mehrheit, so fallen diejenigen, welche nur eine Stimme erhalten haben, aus der Wahl, und es wird über die Verbleibenden ein zweiter und nötigenfalls ein dritter Wahlgang vorgenommen, wobei jeweils derjenige wegfällt, der die wenigsten Stimmen erhalten hat.
2 Die Stimmen, welche die aus der Wahl Gefallenen in einem nachfolgenden Wahlgang erhalten, sind ungültig.
3 Im vierten Wahlgang entscheidet das relative Mehr."
Weiter sieht § 98 des Geschäftsreglementes vor:
"1. Änderungen
§ 98. Änderungen dieses Reglementes können nicht in der gleichen Sitzung, in welcher sie beantragt werden, beschlossen werden."
An seiner Sitzung vom 5. Juni 1985 nahm der Kantonsrat von Solothurn Wahlen vor, unter anderem auch jene der sechs Mitglieder des Erziehungsrates. Von den sechs Bewerbern für ein Amt im Erziehungsrat wurden mit einer Ausnahme sämtliche gewählt. Einzig die von der Sozialdemokratischen Fraktion nominierte Kandidatin, Dr. X., erhielt bei einem absoluten Mehr von 68 lediglich 53 Stimmen und war somit nach dem ersten Wahlgang nicht gewählt.
In der Sitzung vom 26. Juni 1985 kam das Wahlgeschäft erneut zur Sprache. Namens der Freisinnig-demokratischen Fraktion stellte Kantonsrat S. den Antrag, es seien im zweiten Wahlgang neue Nominationen zuzulassen. Er gab zu bedenken, von einer echten Wahl könne nur gesprochen werden, wenn mehrere Kandidaten zur Auswahl stünden, und er erwog, § 69 des Geschäftsreglementes (Grundsatz der Wahl nach dem absoluten Mehr in den ersten drei und nach dem relativen Mehr im vierten Wahlgang) könne nicht so ausgelegt werden, dass "Pseudowahlen" Vorschub geleistet werde. Er wies sodann auf Präzedenzfälle hin, bei denen der Kantonsrat neue Nominationen nach dem ersten Wahlgang ebenfalls zugelassen habe. Entgegen den Einwendungen der Sozialdemokratischen Fraktion entschied sich der Kantonsrat noch in der gleichen Sitzung mit 64 zu 34 Stimmen für den Antrag S. In der Folge gab Kantonsrat S. die Nomination der
BGE 112 Ia 174 S. 176
Freisinnig-demokratischen Fraktion für den Erziehungsrat, R.S., bekannt. Dr. X. erhielt bei einem absoluten Mehr von 68 Stimmen deren 35, der Kandidat der Freisinnig-demokratischen Partei dagegen 84 Stimmen, der damit gewählt war.
Gegen diese Wahl erheben die Sozialdemokratische Partei des Kantons Solothurn, vertreten durch ihren Präsidenten K., die Sozialdemokratische Fraktion des Kantonsrates Solothurn, vertreten durch R., sowie im eigenen Namen R. als Kantonsrat und die abgewiesene Kandidatin, Dr. X., in einer gemeinsamen Eingabe staatsrechtliche Beschwerde. Sie beschweren sich über Willkür und Rechtsungleichbehandlung. Sie weisen namentlich darauf hin, dass § 69 des Geschäftsreglementes keine Nachnominationen zulasse. Der Antrag von Kantonsrat S. komme einer Änderung von § 69 des Geschäftsreglementes gleich, über die nach § 98 des Geschäftsreglementes nicht in der gleichen Sitzung hätte abgestimmt werden dürfen. Verletzt sei schliesslich auch der in Art. 11 der Kantonsverfassung festgeschriebene Grundsatz, wonach bei Wahlen von staatlichen Behörden die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt werden müssten.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Legitimation zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde, d.h. die Berechtigung der Beschwerdeführer, die behauptete Rechtsverletzung im eigenen Namen geltend zu machen, prüft das Bundesgericht frei und von Amtes wegen (
BGE 111 Ia 147
).
Um eine Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
handelt es sich nicht. Das wird von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Eine Verletzung des Stimm- und Wahlrechts im Sinne dieser Bestimmung würde voraussetzen, dass dieses durch Volkswahlen, d.h. durch direkte Teilnahme der stimmberechtigten Bürger an einem Wahl- oder Abstimmungsverfahren hätte ausgeübt werden können. Bei der Bestellung einer Behörde durch sogenannte indirekte Wahl, also durch eine andere Behörde oder durch einen Wahlkörper, kann daher nicht das Stimmrecht des Bürgers, sondern allenfalls eine Vorschrift organisatorischer Natur verletzt werden. Wird eine solche Vorschrift, beispielsweise ein gesetzlich verankerter Anspruch einer Minderheit, in einer Behörde
BGE 112 Ia 174 S. 177
angemessen vertreten zu sein, bei einer indirekten Wahl missachtet, so kann dieses Vorgehen nicht mit einer Beschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
, sondern gegebenenfalls mit einer solchen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger im Sinne von
Art. 84 lit. a OG
gerügt werden (
BGE 99 Ia 448
; vgl.
BGE 108 Ia 282
f. E. 1 und die dort zitierten weiteren Entscheide). Die Beschwerdelegitimation bestimmt sich in solchen Fällen ausschliesslich nach
Art. 88 OG
(
BGE 108 Ia 283
E. 1).
3.
Das Recht, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, steht nach
Art. 88 OG
Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Nach ständiger Rechtsprechung ermöglicht die staatsrechtliche Beschwerde dem Beschwerdeführer somit lediglich die Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen. Zur Verfolgung rein tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 110 Ia 74
E. 1 mit weiteren Hinweisen). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte für jeden Beschwerdeführer einzeln zu prüfen.
a) R. ist als Bürger des Kantons Solothurn und als Mitglied des Kantonsrates zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Er hat kein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die abgewiesene Kandidatin der Sozialdemokratischen Fraktion gewählt bzw. die Nachnominationen im zweiten Wahlgang ausgeschlossen werden. Seine Stellung als Abgeordneter im Kantonsparlament verleiht ihm keine besondere Eigenschaft, die abweicht von derjenigen, die er als Kantonsbürger besitzt, um staatsrechtliche Beschwerde führen zu können (vgl.
BGE 108 Ia 284
E. 2c;
BGE 104 Ia 353
mit Hinweisen). Das allfällige tatsächliche oder allgemeine öffentliche Interesse an ordnungsgemässen Wahlen, das er als Abgeordneter im Kantonsrat vertritt, kann er daher sowenig wie andere Kantonsräte oder Bürger des Kantons mit staatsrechtlicher Beschwerde wahren.
b) Die Sozialdemokratische Fraktion des Kantonsrates, deren Interessen R. als Fraktionspräsident vertritt, ist ebenfalls nicht legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Sie hat keine eigene Rechtspersönlichkeit, die es ihr gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlaubt, als politische Vereinigung oder Gruppierung im eigenen Namen Beschwerde führen zu können
BGE 112 Ia 174 S. 178
(vgl.
BGE 100 Ia 394
E. 1a/aa). Auf die Beschwerde der Sozialdemokratischen Fraktion ist daher nicht einzutreten.
c) Fraglich ist, ob Dr. X., die erfolglose Kandidatin, zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
legitimiert ist. Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot nach
Art. 4 BV
, das bei jeder staatlichen Tätigkeit zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen noch keine gesetzlich geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
. Eine Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht demnach erst dann, wenn der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in seiner vorhandenen Rechtsstellung berührt und in seine rechtlich geschützten Interessen eingreift. Die Geltendmachung des Willkürverbots setzt eine Berechtigung in der Sache selbst voraus. Aus
Art. 4 BV
folgt kein selbständiger Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln (
BGE 110 Ia 75
E. 2a mit Hinweisen). Was für das Willkürverbot gilt, muss auch massgebend sein für das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
BGE 105 Ia 275
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der unberücksichtigte Bewerber für ein öffentliches Amt den Beschluss der Wahlbehörde, durch den das Amt an einen anderen Kandidaten vergeben wurde, nicht durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten, sofern ihm das kantonale Recht keinen Anspruch auf Wahl einräumt; der Entscheid greift nicht in seine Rechtsstellung ein, und Wahlvorschriften, deren Verletzung er den Wahlbehörden allenfalls vorwirft, dienen nicht dem Schutz der Bewerber, sondern allgemeinen öffentlichen Interessen. Eine Legitimation zur Erhebung der Willkürbeschwerde besteht erst dann, wenn das massgebliche kantonale Recht dem Kandidaten einen Anspruch darauf einräumt, gewählt zu werden (
BGE 107 Ia 184
E. 2a;
BGE 105 Ia 273
, 275). Derartiges wird hier jedoch nicht geltend gemacht. Soweit aus
BGE 108 Ia 284
E. 2c abgeleitet werden könnte, abgewiesene Kandidaten seien ohne weiteres zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ("puisqu'ils n'ont pas brigué le poste litigieux"), kann daran nicht festgehalten werden. Es ist somit auf die staatsrechtliche Beschwerde von Dr. X. nicht einzutreten.
d) Die Sozialdemokratische Partei des Kantons Solothurn besitzt unbestrittenermassen als Verein im Sinne von
Art. 60 ZGB
Rechtspersönlichkeit. Sie ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn der angefochtene Wahlentscheid sie in ihrer Rechtsstellung berührt, sie beispielsweise an der Verfolgung ihrer
BGE 112 Ia 174 S. 179
satzungsmässigen Ziele hindert (vgl.
Art. 56 BV
), oder wenn das kantonale Recht bestimmte Garantien enthält, wie namentlich auf dem Gebiet des Minderheitenschutzes bei der Bestellung von Behörden und Kommissionen (
BGE 108 Ia 283
E. 2b und dortige Hinweise).
Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf die Wahlvorschriften des Geschäftsreglementes des Kantonsrates (insbesondere § 69), ferner auf Art. 11 der Kantonsverfassung. § 69 des Geschäftsreglementes, wonach in den drei ersten Wahlgängen das absolute Mehr und im vierten Wahlgang das relative Mehr entscheiden soll, ist als organisatorische Vorschrift vorab im allgemeinen öffentlichen Interesse an korrekten Wahlen aufgestellt und bezweckt nicht primär den Minderheitenschutz. Ein Rechtsanspruch der Sozialdemokratischen Partei, durch mehrere eigene Kandidaten im Erziehungsrat vertreten zu sein, ergibt sich daraus nicht. Fraglich ist, ob ein solcher Rechtsanspruch aus Art. 11 der Kantonsverfassung abgeleitet werden kann. Diese Bestimmung, wonach bei der Wahl der staatlichen Behörden "die verschiedenen Parteirichtungen möglichst berücksichtigt" werden sollen, könnte in der Tat unter Umständen einen gewissen Rechtsanspruch der politischen Parteien des Kantons Solothurn auf Vertretung im Erziehungsrat begründen, wobei immer noch offenbliebe, ob "möglichste Berücksichtigung" im Sinne von Art. 11 KV bei der Wahl eines Konsultativ- und Beratungsgremiums Fraktionsproporz bedeutet. Ebensogut könnte jedoch die Bestimmung lediglich als sogenannter Programmartikel, d.h. als Anweisung an den Gesetzgeber verstanden werden, bei der Ausgestaltung des Wahlverfahrens für entsprechende Garantien zugunsten zahlenmässiger Minderheiten zu sorgen. Einen unmittelbaren Rechtsanspruch der Sozialdemokratischen Partei auf angemessene Vertretung im Erziehungsrat würde sich in diesem Fall aus Art. 11 der Kantonsverfassung nicht ergeben. Die Frage, ob die Sozialdemokratische Partei in dieser Sicht zur Beschwerdeführung legitimiert sei, kann indessen offenbleiben, da bereits aus anderen Gründen auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 IV 394
66. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 octobre 1992 dans la cause B. c. Commission de police de la commune de Pully (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 79 Abs. 1 SSV
,
Art. 19 Abs. 3 VRV
; Markierungen für den ruhenden Verkehr.
In einer schmalen Strasse, in der das Parkieren von Fahrzeugen auf beiden Strassenseiten den Verkehr erschweren würde, hat die Markierung von Parkfeldern auf der einen Seite zur Folge, dass das Parkieren auf der andern Seite verboten ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 118 IV 394 S. 394
Le 11 octobre 1991, une patrouille de la police municipale de Pully a constaté que la voiture de B. était stationnée le long d'un muret situé sur le côté sud du chemin de Chamblandes. A l'époque des faits, des places de parc en zone blanche étaient balisées le long du trottoir situé au nord dudit chemin. Une amende d'ordre de 20 francs a été infligée à B. pour avoir stationné hors des cases marquées. B. ayant contesté cette amende, la cause a été transmise à la Commission de police de la commune de Pully qui a retenu une violation des
BGE 118 IV 394 S. 395
art. 27 ch. 1 et 37 ch. 2 LCR
ainsi que 79 ch. 1 OSR et l'a condamné à une amende de 20 francs et aux frais.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté l'appel du condamné et déclaré la sentence municipale exécutoire.
Le pourvoi en nullité interjeté par B. contre cette décision a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant conteste tout d'abord que l'interdiction de stationner hors des cases s'étende également de l'autre côté de la chaussée, le régime de parcage n'étant selon lui pas le même des deux côtés.
L'
art. 79 al. 1 OSR
prévoit que là où sont délimitées des cases de stationnement les véhicules doivent stationner uniquement dans les limites de ces cases. De cette obligation de stationner dans les cases, la jurisprudence a déduit une interdiction de stationner hors des cases (
ATF 101 IV 87
,
ATF 98 IV 227
consid. 4,
ATF 84 IV 26
s.).
La jurisprudence n'a pas encore été amenée à trancher la question précise soulevée par le recourant. Toutefois, après avoir posé le principe de l'interdiction de stationner hors des cases (
ATF 84 IV 26
s.), elle a précisé la portée de cette interdiction. Ainsi, il a été jugé que l'interdiction s'appliquait également au trottoir adjacent à la chaussée (
ATF 98 IV 227
consid. 4) et qu'elle s'étendait, dans une rue droite qui n'est pas interrompue par des intersections, sur une distance correspondant à la longueur de 5 à 6 voitures au-delà de la limite des cases marquées (
ATF 101 IV 87
s.).
En regard de cette jurisprudence, on constate qu'un véhicule parqué de l'autre côté de la chaussée se trouve à proximité plus immédiate encore des places marquées. En outre, un véhicule parqué sur la chaussée, en face d'une zone réservée au stationnement, cause un rétrécissement de l'espace disponible pour la circulation. Il gêne donc le trafic plus encore que s'il était arrêté à la suite de ceux qui stationnent normalement dans les cases prévues à cet effet.
De plus, l'
art. 19 al. 3 OCR
prévoit expressément que, sur les chaussées étroites, les véhicules ne seront parqués des deux côtés que si la circulation d'autres véhicules n'en est pas entravée. La jurisprudence a relevé que cette règle a pour conséquence directe que la présence d'un véhicule arrêté d'un côté d'une telle route crée une interdiction de parcage de l'autre côté (
ATF 117 IV 510
). Or, on ne
BGE 118 IV 394 S. 396
saurait tolérer que la possibilité de stationner, conformément à l'
art. 79 al. 1 OSR
, dans les cases marquées à cet effet, soit exclue par la présence d'un véhicule stationnant en dehors de celles-ci. Il en résulte que sur les routes étroites, où le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée gênerait la circulation, le marquage de places de stationnement sur un côté de la chaussée a pour conséquence d'interdire le parcage de l'autre côté de celle-ci.
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis al. 1 PPF
), qu'après le parcage litigieux, la chaussée demeurait libre sur une largeur de 3,80 m, ce qui n'était pas suffisant pour permettre le croisement sans difficultés, surtout si l'un des véhicules concernés était un camion, et qu'en outre le véhicule du recourant restreignait la visibilité des usagers de la route qui entendaient accéder aux immeubles adjacents. On doit dès lors admettre que le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée était de nature à entraver la circulation, de sorte que la présence de places de parc marquées d'un côté de la route interdisait le stationnement de l'autre côté.


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Urteilskopf
100 Ia 32
6. Auszug aus dem Urteil vom 3. April 1974 i.S. Romann gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Verfahren. Kantonale Gebäudeversicherung. Willkür.
Art. 86 OG
,
Art. 4 BV
.
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; die Revision nach den §§ 67 ff. des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes als ausserordentliches kantonales Rechtsmittel (Erw. 2).
Ein völliger Haftungsausschluss kann dem Sinn eines Gebäudeversicherungsgesetzes nicht entsprechen (Erw. 3 a).
Willkürliche Gesetzesauslegung (Erw. 3 b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 100 Ia 32 S. 32
A.-
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Gebäudeversicherung vergütet die Anstalt Schäden, die an den Gebäuden durch Hochwasser infolge von Niederschlägen, durch Hagel, Sturm, Schneedruck, Rutschungen, Steinschlag und Erdbeben verursacht werden, wenn diese Beschädigungen für den Gebäudeeigentümer nicht voraussehbar und unabwendbar waren.
Beat Romann, Eigentümer des Hauses Hohlstrasse 415 in Zürich-Altstetten, begann im Frühjahr 1972 mit dem Umbau des Gebäudes, das um drei Geschosse aufgestockt werden sollte. Am 20. Juli 1972 drang bei einem schweren Gewitter Wasser in das Gebäude ein. Es entstanden Schäden in den Obergeschossen und im Untergeschoss. Die Direktion des Innern des Kantons Zürich entschied am 4. Oktober 1972, die Gebäudeversicherungsanstalt habe Romann an die Schäden, die
BGE 100 Ia 32 S. 33
wegen des Überlaufs der Kanalisation im Untergeschoss entstanden waren, einen Betrag von rund Fr. 3000.-- zu bezahlen. Die Übernahme einer weitern Entschädigung lehnte sie ab.
Romann verlangte hierauf mit Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die Gebäudeversicherungsanstalt sei zu verpflichten, ihm die in den Obergeschossen durch das Eindringen von Wasser entstandenen Schäden zu vergüten. Das Verwaltungsgericht beschloss am 15. Mai 1973, von Architekt Schenk in Zürich eine Expertise einzuholen über die Fragen, ob die von der Bauleitung bzw. dem Bauunternehmer zum Schutz gegen Wasser getroffenen Massnahmen der beruflich gebotenen Sorgfaltspflicht entsprochen haben und welchen Kostenaufwand bauliche Vorkehren erfordert hätten, die den Wasserschaden vom 20. Juli 1972 voraussichtlich hätten vermeiden lassen. Am 22. November 1973 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
B.-
Beat Romann verlangt mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 BV
, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, es sei ihm der durch das Unwetter entstandene Schaden zu vergüten, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
C.-
Das Verwaltungsgericht und die Direktion des Innern des Kantons Zürich beantragen, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
...
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ist erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Dazu gehört nach ständiger Rechtsprechung auch die Ergreifung der ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel, sofern damit die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann. Ein solches Rechtsmittel ist die Revision, falls sie als Kassationsbeschwerde dient, und zwar auch dann, wenn sie bei der gleichen Instanz zu verlangen ist, die den angefochtenen Entscheid gefällt hat. Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist die Revision zulässig gemäss den §§ 67 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). § 67 VRG kennt vier Revisionsgründe, nämlich die Verletzung wesentlicher
BGE 100 Ia 32 S. 34
Verfahrensvorschriften und die versehentliche Nichtberücksichtigung erheblicher Tatsachen (lit. a und b), ferner die verbrecherische Einwirkung auf den Entscheid und die Entdeckung neuer Tatsachen und Beweismittel (lit. c und d). Die beiden ersten Revisionsgründe richten sich gegen Mängel des Verfahrens, sind ihrem Wesen nach Kassationsgründe und schützen zudem den gleichen Anspruch auf rechtliches Gehör wie der
Art. 4 BV
. Die Revision gemäss § 67 lit. a und b VRG ersetzt insofern die Kassations- oder Nichtigkeitsbeschwerde und stellt daher ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel dar, das vor der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zu ergreifen ist. Mit der Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs macht der Beschwerdeführer die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften und damit den Revisionsgrund des § 67 lit. a VRG geltend. Da er es unterlassen hat, beim Verwaltungsgericht auf Grund dieser Bestimmung innert 30 Tagen nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids (§ 68 Abs. 1 VRG) dessen Revision zu verlangen, hat er den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft und es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten (nichtveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 8.10.1969 i.S. Seehalden-Immobilien AG, Erw. 1).
3.
Nach § 10 des Gebäudeversicherungsgesetzes werden die durch bestimmte Elementarereignisse entstandenen Schäden vergütet, wenn sie für den Gebäudeeigentümer nicht voraussehbar und unabwendbar waren. Das Verwaltungsgericht liess die Frage offen, ob der entstandene Schaden voraussehbar war, da es annahm, er sei abwendbar gewesen. Es fasste den Begriff "unabwendbar" objektiv auf: es sei hier gleichgültig, ob Bauleiter und Bauunternehmer ihre berufliche Sorgfaltspflicht erfüllt hätten und wie hoch die Kosten für die Abwendung der Schäden gewesen wären.
a) Diese Auslegung des Gesetzes lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten. Beim heutigen Stand der Technik können Wasserschäden praktisch stets abgewendet werden. Man kann mit ganz aussergewöhnlichem Aufwand ein Gebäude so konstruieren, dass es selbst bei Niederschlägen, wie sie in der Schweiz kaum auftreten, praktisch keinen Schaden erleiden kann. Spielt es für den Entscheid über die Frage der Abwendbarkeit überhaupt keine Rolle, ob der Schaden voraussehbar war, ob die Verantwortlichen alle Sorgfaltspflicht angewendet
BGE 100 Ia 32 S. 35
haben und welche Kosten für die Abwendung des Schadens hätten aufgewendet werden müssen, so wird die Gebäudeversicherungsanstalt kaum je Vergütungen für Wasserschäden auszurichten haben. Ein praktisch völliger Haftungsausschluss kann aber offensichtlich nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen (nichtveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28.3.1973 i.S. Python gegen Gebäudeversicherungsanstalt Freiburg, S. 5).
b) Falls ein Schaden objektiv abwendbar ist, entfällt nach Ansicht des Verwaltungsgerichts eine Vergütung selbst dann, wenn die Beschädigung des Gebäudes für den Eigentümer nicht voraussehbar war. Eine Begründung für diese Auslegung gibt das Gericht nicht. Es hätte sich indessen mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine Vergütung nur dann entfällt, wenn die Beschädigungen für den Gebäudeeigentümer voraussehbar und abwendbar waren, denn der Wortlaut von § 10 Abs. 1 legt diese Annahme nahe. Die beiden Begriffe "nicht voraussehbar" und "unabwendbar" sind miteinander verbunden und aufeinander bezogen. Jeder reicht für sich allein nicht aus, sondern muss mit Hilfe des andern ausgelegt werden. Indem das Verwaltungsgericht den einen Begriff verabsolutierte und ohne jede Begründung davon ausging, bei objektiver Abwendbarkeit komme es auf die Vorhersehbarkeit überhaupt nicht an, verstiess es gegen
Art. 4 BV
.
c) Das Verwaltungsgericht führte aus, die Abwendbarkeit sei ein objektiver Begriff. Es genüge nicht, dass die für das Haus Verantwortlichen das getan hätten, was ihnen nach ihren subjektiven Verhältnissen zuzumuten gewesen sei, um einen Schaden, wie er eintrat, abzuwenden. Das Gericht stützte sich dabei auf sein eigenes Urteil vom 20. Mai 1966 (ZBl 67, 1966, S. 405). Aus dessen Erwägungen ist aber zu schliessen, dass das Gericht in jenem Fall annahm, sofern der Handwerker die berufsüblichen Sorgfaltspflichten erfüllt habe, sei der Schaden zu vergüten. Wenn das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil demgegenüber ausführt, auf die Erfüllung der beruflichen Sorgfaltspflicht komme nichts an, so scheint das mit der genannten Erwägung des Präjudizes keineswegs übereinzustimmen. Das Verwaltungsgericht stellte denn auch an den Experten die beiden Fragen, ob die von der Bauleitung bzw. dem Bauunternehmer zum Schutz gegen Wasser getroffenen Massnahmen der beruflich gebotenen Sorgfaltspflicht entsprochen und welchen Kostenaufwand bauliche Vorkehren erfordert
BGE 100 Ia 32 S. 36
hätten, die den Wasserschaden vom 20. Juli 1972 voraussichtlich hätten vermeiden lassen. Im angefochtenen Urteil bezeichnete es diese Expertenfragen als zu weit gefasst und führte aus, der Beschluss über die Experteninstruktion habe sein Urteil nicht präjudizieren können. In Wirklichkeit waren die Expertenfragen - wenn von der Rechtsauffassung des angefochtenen Urteils ausgegangen wird - nicht nur zu weit gefasst, sondern überflüssig. Es ist klar, dass das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss über die Experteninstruktion davon ausging, berufliche Sorgfalt und Kostenaufwand seien von Bedeutung, während es die beiden Elemente in seinem Urteil mit einer Begründung als unmassgeblich erklärte, die nicht haltbar ist und mit seiner eigenen frühern Praxis nicht übereinstimmt.
Nach § 10 Abs. 1 des Gebäudeversicherungsgesetzes soll offenbar dann eine Vergütung geleistet werden, wenn der Eigentümer bzw. Bauunternehmer im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die Vorsichtsmassregeln getroffen hat, die von einem sorgfältigen Eigentümer und Unternehmer zu erwarten und ihm zuzumuten sind. Auf jeden Fall lässt sich das angefochten Urteil, das ohne Rücksicht auf die Voraussehbarkeit, auf die vom Eigentümer bzw. Bauunternehmer angewendete Sorgfalt und auf die Kosten für die Abwendung allfälliger Gefahren die Vergütung ausschliesst, vor
Art. 4 BV
nicht halten, weshalb es aufzuheben ist.


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Urteilskopf
102 V 124
27. Extrait de l'arrêt du 9 mars 1976 dans la cause Rigamonti contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Cour de justice civile du canton de Genève

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV, 121 KUVG).
Zulässigkeit der Anfechtung einer SUVA-Verfügung durch Beschwerde in Briefform, entgegen den kantonalen Prozessvorschriften, welche insbesondere eine Vorladung durch Gerichtsweibel verlangen.

text:
Erwägungen
ab Seite 124
BGE 102 V 124 S. 124
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 121 al. 1 LAMA, à l'égard des contestations entre un assuré et la Caisse nationale, au sens de l'art. 120 al. 1 lit. a LAMA, les cantons doivent pourvoir à ce que la procédure soit aussi simple et rapide que possible; ils doivent accorder au plaideur indigent, à sa requête, le bénéfice de l'assistance judiciaire ainsi que la dispense de tous dépôts, cautionnements, frais d'expertise, émoluments de justice et droits de timbre.
L'art. 2 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale précise que les dispositions des lois fédérales, des concordats et des constitutions ou des lois cantonales contraires à la constitution cessent d'être en vigueur par le fait de l'adoption de celle-ci ou de la promulgation des lois qu'elle prévoit (force dérogatoire du droit fédéral).
BGE 102 V 124 S. 125
Le Tribunal fédéral a jugé que le droit public fédéral prime toujours le droit public cantonal. Aussi, lorsque le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui a été attribuée et a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent-ils plus légiférer en la même matière, du moins pas en adoptant des règles différentes (cf. p.ex. RO 99 Ia 507 consid. 2a, 97 I 503 consid. 3a) ou des dispositions qui soient contraires au sens et à l'esprit du droit fédéral (cf. p.ex. RO 99 Ia 242 consid. 3).
b) La Cour de céans a déjà décidé qu'était recevable un recours de droit administratif contestant l'application faite par l'autorité de Ire instance de règles cantonales, lorsque cette application est susceptible de violer des prescriptions du droit fédéral des assurances sociales. S'agissant d'une question de procédure, il est nécessaire d'entrer en matière pour vérifier si le droit fédéral a été violé ou non en l'occurrence. La notion de droit fédéral, dont la violation ouvre la voie du recours de droit administratif, englobe les droits constitutionnels. La jurisprudence a reconnu que le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public à l'égard de violations des droits constitutionnels commises par l'autorité cantonale, dans les matières soumises au contrôle du Tribunal fédéral en tant que juge administratif. Cela est vrai également du Tribunal fédéral des assurances, dans le domaine qui lui est propre (cf. p. ex. RO 99 V 55 et 183 ainsi que la jurisprudence citée).
D'autre part, les faits constatés par l'autorité cantonale de recours lient en principe la Cour de céans (art. 105 al. 2 OJ). Cette dernière revoit en revanche librement, et non seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire, si une règle de droit cantonal ou l'interprétation donnée de cette dernière est compatible avec le droit fédéral (cf. p.ex. RO 97 I 835 consid. 2, 96 I 716 consid. 3).
2.
En l'espèce, le jugement déféré au Tribunal fédéral des assurances échappe à tout grief en ce qui concerne la constatation des faits. La question qui se pose est celle de la compatibilité de la procédure cantonale avec le droit fédéral.
Ainsi que le relève pertinemment la Caisse nationale, le but de l'art. 121 LAMA est de permettre aux assurés de soumettre facilement au contrôle du juge les décisions de cette assurance, sans occasionner à l'administration des complications et des frais nullement imposés par le souci d'une saine protection des
BGE 102 V 124 S. 126
droits légitimes des intéressés. Les autres lois d'assurance sociale prescrivent pratiquement toutes que la procédure doit être simple, rapide et en principe gratuite pour les parties (art. 85 al. 2 lit. a LAVS, applicable en matière d'assurance-invalidité, prestations complémentaires, allocations familiales, allocations pour perte de gain; art. 54 al. 2 LAC, art. 56 al. 1 lit. a LAM et art. 30bis al. 3 lit. a LAMA) en indiquant notamment les exigences minimales auxquelles l'acte de recours doit satisfaire (exposé succinct des faits et des motifs invoqués, conclusions; art. 85 al. 2 lit. b LAVS, applicable dans les mêmes matières que ci-dessus; art. 30bis al. 3 lit. b LAMA; cf. également art. 52 LPA, en ce qui concerne la procédure administrative fédérale).
Or, les premiers juges eux-mêmes reconnaissent que les dispositions de procédure genevoise pour l'assurance-maladie et l'assurance militaire, "beaucoup plus que les règles de la procédure accélérée ... - valables dans le domaine de l'assurance-accidents -, sont en harmonie avec le principe fondamental du droit fédéral qui bannit tout formalisme qui n'est pas absolument indispensable de la procédure applicable en matière d'assurances sociales". En fait, la procédure actuellement en vigueur dans le canton de Genève, s'agissant des litiges visés par l'art. 120 al. 1 lit. a LAMA, n'est pas - ou du moins n'est plus - compatible avec les principes du droit fédéral dont s'inspire l'art. 121 al. 1 LAMA et qui ont été énoncés avec plus de détails dans les lois ou novelles d'assurance sociale les plus récentes. Imposer aux assurés désireux de recourir contre une décision de la Caisse nationale une demande formée par un acte d'ajournement et l'introduction de la cause par le dépôt en mains du greffier de l'original ou de la copie de l'acte de citation, après assignation en bonne et due forme de la partie défenderesse (voir une lettre du 7 janvier 1975 de la Cour de justice ...) revient à empêcher la plus grande partie des intéressés de conduire eux-mêmes leur procès et à les obliger, pratiquement, à recourir aux services d'un avocat. De telles exigences relèvent d'une procédure compliquée, aujourd'hui en désaccord avec l'art. 121 al. 1 LAMA, dans la mesure où il prescrit une procédure "aussi simple et rapide que possible". Elle pourrait être remplacée sans difficulté par celle qui régit les causes d'assurance-maladie et d'assurance militaire par exemple. Certes les dispositions cantonales litigieuses ont-elles été
BGE 102 V 124 S. 127
approuvées autrefois par le Conseil fédéral (art. 121 al. 2 LAMA). Mais il appartient en définitive au Tribunal fédéral des assurances de décider si une règle ainsi ratifiée est conforme au droit fédéral (cf. p.ex. ATFA 1968 p. 167, en matière d'approbation de statuts dans l'assurance-maladie).
Point n'est besoin, dans ces conditions, d'examiner encore le moyen tiré de l'art. 4 de la Constitution fédérale.
Il faut dès lors annuler le jugement attaqué et inviter l'autorité cantonale à entrer en matière sur le fond du litige, pour autant que les autres conditions de forme du recours soient remplies. On rappellera à cet égard que le droit fédéral - voire, suivant la matière, la procédure genevoise - permettent de remédier à certains vices de forme (cf. art. 85 al. 2 lit. b LAVS, art. 30bis al. 1 lit. b LAMA, art. 52 al. 2 LPA, art. 449A al. 2 LPC/GE)...


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Urteilskopf
118 II 32
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1992 i.S. Leo K. gegen Peter und Martha Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
1.
Art. 22 OR
. Ein Vorvertrag ist dem Hauptvertrag gleichzusetzen, wenn die gleichen Parteien den im Vorvertrag vorgesehenen Hauptvertrag zu den gleichen Bedingungen abschliessen sollen (E. 3b).
Enthält der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages, kann direkt auf Erfüllung geklagt werden (E. 3c).
2.
Art. 2 Abs. 1 OR
. Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens ansieht, muss das deutlich zu erkennen geben (E. 3d).
3.
Art. 72 OR
. Soll nicht ein bestimmtes Grundstück übertragen werden, steht das Wahlrecht dem Verkäufer zu (E. 3d/bb).

text:
Erwägungen
ab Seite 33
BGE 118 II 32 S. 33
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beklagte macht geltend, der Vorvertrag vom 7. Dezember 1983 über den Kauf eines Parkplatzes in der Autoeinstellhalle und eines Parkplatzes im Freien sei mangels Einigung über die subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragselemente nicht rechtsverbindlich. Ein Vorvertrag sei nur gültig, wenn er bereits alle wesentlichen Vertragspunkte enthalte, so dass der Hauptvertrag lediglich noch dem Vollzug diene.
b) Der Vorvertrag ist gültig, wenn sein Inhalt bestimmt oder bestimmbar ist (
BGE 98 II 307
). Diese Voraussetzung gibt einem Teil der Lehre Anlass, die Rechtsfigur des Vorvertrages generell in Frage zu stellen. Enthalte der Vorvertrag die wesentlichen Punkte des Hauptvertrages, dann sei letzterer kein Vertrag mehr, oder treffe dies nicht zu, dann sei der Vorvertrag noch kein Vertrag (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 101; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Rz. 290, 301 ff.). Das Bundesgericht hat sich in
BGE 105 III 16
E. 4 und
BGE 103 III 106
ff. klar zu dieser Auffassung bekannt (anderer Meinung TERCIER, Défense et illustration de la promesse de vente immobilière, BR 1985, S. 27, 29; vermittelnd GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Bd. I, Rz. 1080, 1087, und KRAMER, N. 90 ff. zu
Art. 22 OR
). Die in den beiden zuletzt genannten Bundesgerichtsurteilen vertretene Ansicht spricht dem Vorvertrag die Existenzberechtigung nicht ab, auch wenn damit in der Praxis der Vorvertrag oft dem Hauptvertrag gleichzusetzen ist. Eine solche Identität ist jedenfalls gegeben, wenn es darum geht, dass die gleichen Parteien den im "Vorvertrag" vorgesehenen "Hauptvertrag" zu den gleichen Bedingungen abschliessen sollen. Dies trifft hier zu. In diesen Fällen besteht aber in der Tat, wie in
BGE 103 III 107
ausgeführt wird, kein vernünftiger Grund, zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag einen Unterschied zu machen.
c) Die zitierte Rechtsprechung ist zu bestätigen. Damit erweist sich jedoch der von der herrschenden Lehre (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 102; KUMMER, ZSR 73/1954, S. 172; KUMMER, ZBJV 109/1973, S. 149 f.; von TUHR/PETER, Bd. I, S. 275; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 131, N. 39; MERZ, a.a.O., Rz. 324; MESSERLI, Die Vollstreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung nach Art. 407/408 der Bernischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1983, S. 115 f.; CAVIN, SemJud 1970, S. 330; Bernischer Appellationshof, in ZBJV 95/1959, S. 70, ZBJV 121/1985, S. 249; BR 1988,
BGE 118 II 32 S. 34
S. 67 f.; anderer Meinung GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Rz. 1083; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 178; KRAMER, N. 121 zu
Art. 22 OR
) zu Recht kritisierte Bundesgerichtsentscheid 97 II 51 f. (Zweistufentheorie) als überholt. Wenn der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält, kann direkt auf Erfüllung geklagt werden.
d) Im Vorvertrag vom 7. Dezember 1983 ist der Kaufpreis beziffert und der Kaufgegenstand bezeichnet. Auch die Form der öffentlichen Beurkundung ist eingehalten (
BGE 106 II 39
E. 3). Nicht festgelegt ist, welche Parkplätze die Käufer nach erfolgter Parzellierung des Grundstückes erhalten sollen. Die Zuteilung sollte gemäss Schreiben von Notar K. vom 28. November 1986 zwischen den Parteien vorgenommen werden. Der Vorvertrag wie auch der Entwurf des Hauptvertrages wurden vom gleichen Notar verfasst. Wo das Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages fordert, verfolgt es den Zweck, die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtung erkennen und dass ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt. Die öffentliche Beurkundung bewirkt nach
Art. 9 ZGB
, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese Wirkung gehört nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrages, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich sind (
BGE 90 II 281
f.). Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens ansieht, muss das deutlich zu erkennen geben, sonst wirkt die Vermutung aus
Art. 2 Abs. 1 OR
gegen ihn und für die Bindung (
BGE 103 II 194
E. 2; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 101; KRAMER, N. 11 zu
Art. 2 OR
; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 996).
Gestützt auf diese Ausführungen sind die Einwände des Beklagten abzuweisen:
aa) Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe Bundesrecht verletzt, indem es die Aufnahme eines Baubeschriebes in den Vorvertrag als unnötig erachtet habe. Gemäss Vorvertrag haben die Kläger einen Parkplatz in der Einstellhalle gekauft. Dass das Obergericht technische Einzelheiten der zu errichtenden Baute nicht als essentialia negotii qualifiziert hat, ist in keiner Weise zu beanstanden.
BGE 118 II 32 S. 35
Massgeblich war vielmehr, dass eine geschützte und nicht für jedermann zugängliche Abstellfläche für die Fahrzeuge erstellt wird.
bb) Haltlos ist die Behauptung, der Vertrag enthalte keinerlei Anhaltspunkte, wie der zu übereignende Einstellplatz bestimmt werden könne. Die Einstellplätze seien bezüglich Lage und Grösse nicht identisch und wichen auch betreffend Länge und Breite voneinander ab.
Der Umstand, dass die Wertquoten der zu erstellenden Parkplätze am 7. Dezember 1983 noch nicht bekannt waren, hat die Parteien zum Abschluss eines Vorvertrages bewogen. Wie dem angefochtenen Urteil entnommen werden kann, sind die Miteigentumsanteile inzwischen festgelegt worden, nämlich 1/32 Miteigentum am Grundstück Nr. 795, GB Hämikon, betreffend den Autoabstellplatz in der Einstellhalle, und 1/17 Miteigentum am Grundstück Nr. 814, GB Hämikon, betreffend einen Parkplatz an der Erschliessungsstrasse. Dass der Autoeinstellplatz nicht genauer bestimmt war, hat das Obergericht als unwesentlich erachtet, weil dem Beklagten als Schuldner der Leistung gemäss
BGE 95 II 310
das Wahlrecht zugestanden habe. Nach diesem Entscheid muss die öffentliche Urkunde nur dann alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken, wenn die Vertragsschliessenden die Verpflichtung zur Übertragung eines ganz bestimmten Grundstückes begründen wollen. Das war hier nicht der Fall. Es kann denn auch nicht wesentlich sein, welchen Parkplatz die Kläger erhalten werden, sofern dieser dem vorausgesetzten Zweck entspricht. Die Kläger geben sich in der Tat mit einem Einstellplatz mittlerer Qualität zufrieden. Für sie war der Kaufvertrag über das Land und der Abschluss des Generalunternehmervertrages zur Erstellung eines Einfamilienhauses von grösserer Bedeutung als die Frage, welche Abstellplätze ihnen dereinst zugeteilt werden. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz entschieden, dass mangels Vereinbarung das Wahlrecht dem Beklagten als Schuldner zustehe (SCHRANER, N. 36 f. zu
Art. 72 OR
; WEBER, N. 45 ff. zu
Art. 72 OR
).
cc) Schliesslich bringt der Beklagte vor, es hätte im Vorvertrag als wesentlicher Vertragsbestandteil erwähnt werden müssen, dass es sich um ein Baurechtsgrundstück handle. Der Beklagte legt weder dar, noch ist ersichtlich, inwiefern diese Frage ein objektiv wesentlicher Vertragspunkt sein könnte und müsste. Ebensowenig ist seinen Ausführungen und dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass er diesen Punkt als Bedingung seines Vertragswillens je geäussert hat.
dd) Ebenfalls unmassgeblich für den Abschluss des Vorvertrages ist die Tatsache, dass das Benutzungsreglement im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorgelegen hat. Obwohl dem Reglement
BGE 118 II 32 S. 36
in der Praxis grosse Bedeutung zukommt, hat der Gesetzgeber dessen Inhalt und Funktion lediglich global angedeutet, so dass die Miteigentümer bei seiner Ausgestaltung über einen grossen Ermessensspielraum verfügen (MEIER-HAYOZ/REY, N. 78 zu
Art. 712 ZGB
). Die Benutzungsordnung kann somit ohne weiteres im nachhinein noch erstellt werden, und ihr Fehlen konnte das Zustandekommen des Vertrages nicht hindern.


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Urteilskopf
117 II 563
104. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 octobre 1991 dans la cause B. S.A. contre X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftung des Anwalts (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
1. Umfang der Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts (E. 2a).
2. Der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes, auch für leichtes Verschulden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2a und b).
3. Haftung des Anwalts für die Unterlassung, einen klar erkennbaren Irrtum in den Instruktionen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu berichtigen; der Auftraggeber hatte zwar die zu belastende Parzelle falsch bezeichnet; der Irrtum liess sich jedoch aufgrund der Abklärungen des Anwalts klar erkennen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 564
BGE 117 II 563 S. 564
A.-
Du 26 avril au 21 juin 1984, B. S.A., agissant comme sous-traitant, a livré à l'entrepreneur général, la société C. S.A., des éléments en béton fabriqués spécialement pour un bâtiment en construction sur une parcelle sise à Meyrin et appartenant aux époux M.
C. S.A., en proie à de sérieuses difficultés financières, ne versa qu'un acompte de 25'800 francs sur les 86'000 francs représentant le prix total de ces livraisons. Aussi, dans le courant du mois de juillet 1984, B. S.A. chargea-t-elle Me X., avocat à Genève, de requérir l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs d'un montant de 60'200 francs, en garantie du paiement du solde de sa créance. A cet effet, elle lui transmit une série de pièces qui faisaient toutes référence à un immeuble résidentiel situé 9, avenue X., à Meyrin.
Au début du mois d'août 1984, Me X. confia à son stagiaire le soin d'effectuer des recherches afin de déterminer quel était le bien-fonds correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée par B. S.A. Il en ressortit que cette adresse était celle de la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, copropriété des époux M., sur laquelle avait été construit un bâtiment occupant une surface
BGE 117 II 563 S. 565
de 147 m2. Le stagiaire se rendit ensuite sur place et y vit le bâtiment en question ainsi qu'un chantier à proximité.
Le 5 septembre 1984, Me X. déposa une requête tendant à l'inscription provisoire, sur la parcelle No 10.166, d'une hypothèque légale d'un montant de 60'200 francs qui fut porté par la suite à 71'008 fr. 20, B. S.A. ayant procédé dans l'intervalle à une nouvelle livraison. Les époux M. ne s'opposèrent pas à l'augmentation du montant du gage et ne prirent pas de conclusions concernant cette requête qui fut admise le 20 septembre 1984 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Dans la procédure au fond qui s'ensuivit, ils s'opposèrent, en revanche, à l'admission de la demande de B. S.A. en alléguant que les matériaux livrés par le sous-traitant n'avaient pas engendré une plus-value susceptible de justifier l'inscription d'une hypothèque légale sur la parcelle No 10.166, du moment qu'aucun bâtiment nouveau n'avait été édifié sur ce bien-fonds. La procédure probatoire permit effectivement d'établir que les éléments en béton livrés par B. S.A. avaient été incorporés, non pas au bâtiment sis sur ladite parcelle, mais bien à celui qui était en cours de construction sur les parcelles voisines Nos 10.161, 10.160 et 13.091 (7-7A, avenue X.), appartenant également aux époux M. La demande de B. S.A. fut, en conséquence, rejetée par jugement du Tribunal de première instance du 20 juin 1985, que la Cour de justice du canton de Genève confirma le 28 février 1986 sur appel de B. S.A.
Entre-temps, l'autorité compétente avait homologué le concordat proposé par C. S.A. à ses créanciers et B. S.A. avait obtenu finalement un dividende de 15%, soit la somme de 10'651 fr. 20.
B.-
Le 18 décembre 1987, B. S.A. a introduit, contre Me X., une action en responsabilité en vue d'obtenir le paiement de la somme de 60'357 francs, représentant le montant non couvert de sa créance envers C. S.A., et la restitution de la provision de 4'000 francs qu'elle avait versée à cet avocat, le tout avec intérêts.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 12'746 fr. 50, plus intérêts, à titre de solde d'honoraires.
Par jugement du 21 juin 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève, considérant que l'avocat avait certes violé son devoir de diligence, mais sans que l'on puisse le lui imputer à faute, a rejeté la demande principale et admis la demande reconventionnelle.
BGE 117 II 563 S. 566
Statuant le 19 avril 1991, sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le rejet de la demande principale, mais ramené à 7'746 fr. 50, plus intérêts, le montant alloué au défendeur. Elle a estimé, à cet égard, que l'avocat n'avait commis qu'une faute légère, laquelle ne pouvait engager sa responsabilité mais commandait néanmoins une réduction de 50% de ses honoraires.
C.-
La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'allocation d'un montant de 64'537 (recte: 64'357) francs en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué, dans la mesure où la demande principale avait été entièrement rejetée, et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'activité de l'avocat relève du mandat. En tant que mandataire, l'avocat ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (
art. 398 al. 2 CO
). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté. L'exercice de sa profession deviendrait impossible si le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès, compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice d'une telle profession, empreinte de risques. Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises,
BGE 117 II 563 S. 567
telles que le respect de délais de péremption ou de prescription (arrêt non publié G. c. L., du 23 avril 1983, partiellement reproduit in JdT 1984 I 146ss, avec de nombreuses références; voir aussi:
ATF 115 II 64
consid. 3a, 91 II 439/440,
ATF 87 II 368
ss consid. 1).
La violation, par l'avocat, de son devoir de diligence constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, au plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle (cf.
ATF 115 Ib 181
et les références). Elle entraîne la perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du mandat (
art. 402 al. 1 CO
a contrario; cf.
ATF 110 II 285
/286 consid. 3a et les arrêts cités). Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute de l'avocat, le client pourra obtenir des dommages-intérêts. La faute, qui est présumée (
art. 97 al. 1 CO
), est l'élément subjectif de la responsabilité. Elle n'existe que si la violation du devoir de diligence peut être imputée à l'avocat, ce qui suppose que le mandataire, à considérer les circonstances du cas particulier, aurait pu adopter un comportement adéquat mais ne l'a pas fait, soit intentionnellement, soit, en règle générale, par négligence. Sous ce dernier aspect, l'avocat pourra se disculper en démontrant que tout avocat ayant des connaissances et une capacité professionnelle conformes à la moyenne n'aurait pas agi différemment s'il avait été placé dans la même situation que lui. Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier le médecin (
ATF 115 Ib 180
consid. 2b,
ATF 113 II 432
/433 consid. 3a et les références), l'avocat répond en principe de toute faute; sa responsabilité est donc aussi engagée pour une faute légère (question tranchée dans le sens inverse in
ATF 79 II 438
consid. 4, puis laissée ouverte in
ATF 87 II 372
consid. 1).
b) Examinée à la lumière de ces principes, la motivation de l'arrêt attaqué apparaît erronée dans la mesure où elle fait dépendre la responsabilité de l'avocat de l'existence d'une faute grave. Aussi, à supposer qu'une violation de son devoir de diligence soit établie en l'espèce, le défendeur ne pourrait-il échapper à une condamnation au paiement de dommages-intérêts que dans l'hypothèse où ce manquement ne pourrait pas lui être imputé à faute. Dans le cas contraire, le degré de gravité de la faute n'influerait que sur l'étendue de la réparation (
art. 43 al. 1 CO
en liaison avec l'
art. 99 al. 3 CO
).
BGE 117 II 563 S. 568
3.
a) Le défendeur n'a pas violé fautivement son devoir de diligence du seul fait qu'il n'a pas procédé lui-même à la recherche des renseignements nécessaires à l'établissement des faits pertinents, mais en a confié le soin à son stagiaire. Il doit, toutefois, se laisser opposer le comportement de ce dernier en vertu de l'
art. 101 al. 1 CO
.
b) L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs vise à garantir le paiement de la créance de l'entrepreneur dont le travail est à l'origine d'une plus-value pour un immeuble. Elle doit donc être inscrite sur l'immeuble qui bénéficie de cette plus-value (
ATF 116 II 682
consid. 4a,
ATF 112 II 216
/217 consid. 2,
ATF 111 II 34
ss). Etant donné la relative brièveté du délai péremptoire dans lequel l'inscription doit être opérée (
art. 839 al. 2 CC
), l'avocat qui est chargé de la requérir viole objectivement son devoir de diligence s'il n'effectue pas les recherches indispensables quant à l'immeuble susceptible d'être grevé d'une telle hypothèque, lorsque les circonstances ne sont pas claires. Sans doute n'est-il pas tenu, en règle générale, d'examiner si le contenu matériel des indications que son client lui a fournies à cet égard est exact, pour autant que ces indications lui permettent de déposer une requête en bonne et due forme. Dans le cas contraire, il lui incombe, en revanche, de procéder avec soin aux investigations nécessaires et de clarifier la situation si elles font apparaître des inexactitudes ou des contradictions.
En l'occurrence, s'agissant de l'immeuble devant être grevé de l'hypothèque légale, les pièces mises à la disposition du défendeur n'indiquaient qu'une adresse, au demeurant fausse. C'est donc avec raison que l'avocat a cru de son devoir d'obtenir des renseignements complémentaires concernant ledit immeuble. Son stagiaire, chargé de cette mission, s'est procuré un plan cadastral et a consulté le registre foncier, ce qui lui a permis de constater qu'à l'adresse indiquée par le mandant correspondait la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, dont une partie, soit 147 m2, était occupée par un bâtiment. Il s'est également rendu sur place et a vu le bâtiment en question ainsi que le chantier voisin. De telles constatations auraient dû nécessairement l'amener à la conclusion que l'immeuble pour lequel l'entrepreneur avait fourni les éléments en béton préfabriqués ne pouvait être la parcelle No 10.166 et, partant, à poursuivre ses investigations afin de lever toute incertitude à ce sujet. Il pouvait aisément tirer semblable conclusion non seulement de l'examen du plan cadastral, mais
BGE 117 II 563 S. 569
encore et surtout du fait que le volume des livraisons effectuées par l'entrepreneur, tel qu'il ressortait des pièces en possession de l'avocat, excluait d'emblée la possibilité que ces éléments en béton (cadres de façade, dalles de balcons, sommiers, etc.) fussent destinés à un bâtiment à construire sur les 125 m2 restants de la parcelle No 10.166. Par conséquent, le fait d'avoir considéré que l'hypothèque légale pouvait être constituée sur cette parcelle équivaut objectivement à une violation du devoir de diligence incombant à l'avocat.
c) A sa décharge, le défendeur met en évidence le caractère erroné des indications qui lui ont été fournies par la demanderesse. Cet état de choses ne suffit toutefois pas à infirmer, en l'espèce, la présomption de faute découlant de la mauvaise exécution du mandat. En effet, ce qui est décisif ici n'est pas de savoir si l'avocat aurait pu se reposer sur ces indications et se contenter, par exemple, de rechercher le numéro de la parcelle correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée, mais bien le fait qu'ayant entrepris des démarches supplémentaires en vue de clarifier la situation, démarches qui avaient fait apparaître clairement l'erreur commise par le mandant dans la désignation de la parcelle devant être grevée de l'hypothèque légale, le défendeur a omis de rectifier cette erreur. Il n'est du reste nullement établi qu'il n'ait pas disposé de suffisamment de temps pour le faire. Bien au contraire, c'est la conclusion inverse qui s'impose, selon l'expérience générale, à en juger par le fait que les premières démarches visant à déterminer l'objet du gage ont été entreprises au début du mois d'août 1984, alors que la requête tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale n'a été déposée que le 5 septembre de la même année. Il va sans dire que, dans l'intervalle, le défendeur aurait eu le temps de prendre contact avec son mandant pour obtenir tous les éclaircissements voulus. Sa responsabilité contractuelle est dès lors engagée en l'espèce puisqu'il a violé fautivement son devoir de diligence.


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Urteilskopf
114 II 13
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juni 1988 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (
Art. 145 ZGB
).
Auswirkungen der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (
Art. 159 ff. ZGB
) auf Unterhaltsbeiträge, die der Ehefrau vor dem 1. Januar 1988 für die Dauer des Scheidungsprozesses zugesprochen wurden: Abänderung von unter altem Recht angeordneten vorsorglichen Massnahmen unter neuem Recht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 114 II 13 S. 13
A.-
A. und B. X. stehen in Scheidung. Durch Verfügung vom 10. September 1987 ordnete das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf
Art. 145 ZGB
vorsorgliche Massnahmen an: Der am 23. Juni 1972 geborene Sohn wurde unter die Obhut der Mutter gestellt, und den beiden wurde das zuvor von der ganzen Familie bewohnte Einfamilienhaus zur Benutzung zugewiesen. A. X. wurde verpflichtet, an den Unterhalt des Sohnes einen monatlichen Beitrag
BGE 114 II 13 S. 14
von Fr. 750.-- (nebst Kinderzulagen) und an denjenigen der Ehefrau (einschliesslich Kosten für das Haus) einen solchen von Fr. 3'800.-- zu leisten.
Durch Beschwerdeentscheid vom 2. November 1987 schützte die Rekurs-Kommission des Obergerichts die Massnahmenverfügung.
B.-
Mit Eingabe vom 4. Januar 1988 beantragte A. X. beim Bezirksgerichtspräsidium die Herabsetzung des der Ehefrau zugesprochenen Unterhaltsbeitrages auf Fr. 2'050.-- im Monat, und zwar mit Wirkung ab 1. Januar 1988 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Eherechts).
Das Abänderungsbegehren wurde durch Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 22. Januar 1988 und durch Beschluss der Rekurs-Kommission des Obergerichts vom 29. Februar 1988 abgewiesen.
C.-
Den zweitinstanzlichen Entscheid hat A. X. beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten, verbunden mit dem Gesuch, der Beschwerde sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids (betreffend Kosten und Entschädigung) aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beschwerdegegnerin und die obergerichtliche Rekurs-Kommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. April 1988 ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Rekurs-Kommission hält vorab dafür, es könne kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass ein Ehegatte allein unter Berufung auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen betreffend die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (
Art. 159 ff. ZGB
) die Abänderung der für die Dauer des Scheidungsprozesses richterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge (im Sinne einer Anpassung an die neue Rechtslage) solle verlangen können. Sollte diese Betrachtungsweise unzutreffend sein, stünden auf jeden Fall die hier gegebenen Umstände einer Gutheissung des Begehrens des Beschwerdeführers entgegen. Nach dessen Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid in allen Teilen gegen
Art. 4 BV
.
2.
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 SchlT ZGB
gilt das neue Recht gleich mit seinem Inkrafttreten unter anderem auch für die Wirkungen der
BGE 114 II 13 S. 15
Ehe im allgemeinen, mithin ebenso für den Eheschutz wie für die für die Dauer des Scheidungsprozesses anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen. Seit dem 1. Januar 1988 hat der Richter in den entsprechenden Verfahren (Art. 171 ff. bzw.
Art. 145 ZGB
) demnach für die Zeit nach dem Inkrafttreten das neue Recht anzuwenden, und zwar auch auf Sachverhalte, die in die Zeit vor dem 1. Januar 1988 zurückreichen (vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979, Ziff. 241.21 und 241.228, in: BBl 1979 II S. 1191 ff.; REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 137 f.; GUINAND/HAUSHEER/PETITPIERRE, SJK 101, S. 4 und 8; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 553 ff. und 562).
Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen, die vor dem 1. Januar 1988 angeordnet worden sind (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., § 12 Rz. 12.63). Ein Ehemann, der gestützt auf
Art. 145 ZGB
zu Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau verpflichtet wurde, kann demnach durchaus ein Abänderungsbegehren stellen mit der Begründung, die für die Festsetzung der Unterhaltsleistungen massgebenden Umstände seien aufgrund des heutigen
Art. 163 ZGB
anders zu beurteilen als nach Art. 160 Abs. 2 aZGB. Der vorliegende Sachverhalt ist etwa der Situation gleichzusetzen, die eintritt bei einer nachträglichen Änderung von steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen oder auch der Beamtenordnung, welcher der unterhaltspflichtige Ehegatte untersteht.
3.
Der neue
Art. 163 ZGB
hat im Vergleich zum bisherigen Recht in der Tat bedeutsame Änderungen gebracht. Während gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB der Ehemann in gebührender Weise für den Unterhalt von Frau und Kind aufzukommen hatte, haben nunmehr die Ehegatten gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen. Allerdings ist zu beachten, dass es mit den Unterhaltsleistungen des Ehemannes gemäss Art. 160 Abs. 2 aZGB nicht etwa galt, die gesamten Bedürfnisse der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder zu befriedigen. Vielmehr hatte die Ehefrau schon unter dem früheren Recht ihren (Natural-)Beitrag durch die Haushaltführung zu erbringen (Art. 161 Abs. 3 aZGB) und sich nötigenfalls durch Beiträge aus ihrem Sondergut sowie je nach Güterstand aus weiteren Vermögensmassen an der Bestreitung der Kosten zu beteiligen. Von einem unabdingbaren, einseitigen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann konnte somit auch unter dem alten Recht nicht die Rede sein. Das Gesetz, das am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, hat
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aber in dem Sinne eine Änderung gebracht, dass keine bestimmte Aufgabenteilung mehr vorgesehen ist. Die Ehefrau hat somit keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für jede Änderung der Aufgabenteilung, gleichgültig, ob diese aufgrund der früheren gesetzlichen Regelung (stillschweigend) eingehalten oder aber zwischen den Ehegatten - sei es noch unter dem alten, sei es nach dem heutigen Recht - ausdrücklich vereinbart wurde. Darüber hinaus haben die Ehegatten sich auch mit den Auswirkungen von nicht voraussehbaren einschneidenden Ereignissen (schwere Krankheit, Verlust einer Arbeitsstelle) auf die Gestaltung ihrer Ehe auseinanderzusetzen und die angemessene Lösung bezüglich der Geldbeiträge und damit indirekt auch hinsichtlich der Aufgabenteilung zu treffen. Vermögen sie sich nicht zu einigen, können sie - gemeinsam oder einzeln - den (Eheschutz-)Richter anrufen, der freilich nur über die Geldbeiträge eines oder beider Ehegatten verbindlich zu entscheiden hat (vgl.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
), bezüglich der Rollenverteilung die Ehegatten dagegen nur ermahnen kann (vgl.
Art. 172 Abs. 2 ZGB
).
4.
Widersetzt sich ein Ehegatte dem Wunsch seines Partners, die Aufgabenteilung in der Ehe neu zu gestalten, so fragt sich, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen ihm eine Änderung dennoch zugemutet werden kann. Von Bedeutung ist dabei zunächst, inwiefern ein Ehegatte gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben berechtigterweise habe darauf vertrauen können, dass die Ehe - insbesondere nach langer Dauer - wie gelebt weiterbestehe. Die Verwirklichung des Änderungswunsches seines Partners hat ein Ehegatte in der Regel nur dann hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren, Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (vgl. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in: ZBJV 122/1986, S. 70; HEGNAUER und REUSSER, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, S. 14 bzw. 138). Wird eine Änderung beispielsweise wegen einer dauernden Krankheit oder Invalidität angestrebt, scheitert
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der Widerstand des sich widersetzenden Ehegatten schon an der Beistandspflicht gemäss
Art. 159 ZGB
.
5.
Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess lässt regelmässig den Aufwand für den Lebensunterhalt der Familie ansteigen. An die Mehrkosten haben - unabhängig von den Hintergründen der Scheidungsklage - grundsätzlich beide Ehegatten, ein jeder nach seinen Kräften, beizutragen. Für denjenigen, der während der Dauer des Zusammenlebens nicht oder nur in sehr beschränktem Masse erwerbstätig war, kann dies unter Umständen heissen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ausdehnen zu müssen. Ob letzteres als zumutbar erscheint, beurteilt sich auch hier nach den Umständen der betreffenden Ehe. Wie die obergerichtliche Rekurs-Kommission zu Recht festhält, darf einer Ehefrau vor allem nach längerer Ehe nicht leichthin zugemutet werden, einem eigenen Arbeitserwerb nachzugehen, wenn das Einkommen des Ehemannes bis anhin zur Bestreitung der Kosten des (gemeinsamen) Haushaltes ohne weiteres ausreichte und auch die Mehrkosten zu decken vermag. Wo die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird, ist der Ehefrau zumindest eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen. Indem die Rekurs-Kommission unter Hinweis auf das überdurchschnittliche Einkommen des Beschwerdeführers (netto rund Fr. 8'500.-- im Monat), auf die Dauer der im August 1968 geschlossenen Ehe der Parteien (während welcher die Beschwerdegegnerin zum weitaus überwiegenden Teil keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war) und auf die Beanspruchung durch die Betreuung des 1972 geborenen Sohnes zum Schluss gelangte, der Beschwerdegegnerin könne - jedenfalls zur Zeit - nicht zugemutet werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auf diesem Wege an ihre finanziellen Bedürfnisse beizutragen, hat sie nicht gegen
Art. 4 BV
verstossen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin erst 45jährig ist.
6.
Durch die von der obergerichtlichen Rekurs-Kommission am 2. November 1987 geschützte Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums ... vom 10. September 1987 wurde das Einfamilienhaus der Parteien für die Dauer des Scheidungsprozesses der Beschwerdegegnerin und dem Sohn ... zur Benutzung zugewiesen. Diese Massnahme steht im Einklang mit der feststehenden Praxis, von der abzuweichen das neue Eherecht keinen Anlass bietet. Danach ist die eheliche Wohnung grundsätzlich demjenigen Ehegatten
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zuzuteilen, dem sie - hier vor allem im Hinblick auf die Kinderbetreuung - grösseren Nutzen bringt (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 83 ff. zu
Art. 145 ZGB
). Dass im Massnahmenentscheid vom 10. September 1987 der Zuweisung des Hauses an die Beschwerdegegnerin auch insofern Rechnung getragen wurde, als der Aufwand für das Haus (Hypothekarzins, Abgaben, Unterhalt) in die vom Beschwerdeführer zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge eingerechnet wurde, ist ebensowenig zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin auch insofern nicht gegen
Art. 4 BV
. Der Beschwerdeführer rügt freilich, dass die kantonale Instanz sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt habe, das Haus könnte teilweise vermietet werden, was der Beschwerdegegnerin einen Nebenverdienst eintragen würde. In Anbetracht der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Lebenshaltung der Parteien vor Auflösung des gemeinsamen Haushaltes hat die Rekurs-Kommission indessen
Art. 4 BV
nicht verletzt, wenn sie der Beschwerdegegnerin nicht zumutet, das Haus mit einer familienfremden Person zu teilen; sie brauchte daher in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Abklärungen zu treffen.


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Urteilskopf
107 III 128
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1981 i.S. Schweizerische Kreditanstalt und Mitbeteiligte gegen Horta Generalunternehmung AG Zürich (im Konkurs) (Berufung)

regeste:
Regeste
Faustpfandrecht an Eigentümerschuldbriefen, die ein Grundeigentümer zur Sicherstellung der Darlehensschuld eines Dritten verpfändet hat; Stellung des Faustpfandgläubigers im Konkurs des Verpfänders.
Ergibt sich bei der Verwertung des belasteten Grundstückes im Konkurs des Verpfänders ein Pfandausfall, so kann der Pfandgläubiger nicht im gleichen Konkurs eine entsprechende Forderung (in der fünften Klasse) kollozieren lassen; eine solche Pfandausfallforderung kann nur gegenüber dem Darlehensschuldner geltend gemacht werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 107 III 128 S. 129
Die Horta Konzernleitung AG in Aarau und die Horta Generalunternehmung AG in Zürich sind beide im Konkurs. Die Schweizerische Kreditanstalt, der Schweizerische Bankverein, die Schweizerische Bankgesellschaft, die Schweizerische Volksbank und die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse hatten der Horta Konzernleitung AG ein Darlehen gewährt, welches die Horta Generalunternehmung AG dadurch sicherstellte, dass sie dem Bankenkonsortium in ihrem Eigentum stehende auf den Inhaber lautende Eigentümerschuldbriefe zu Faustpfand übergab. Das Faustpfandrecht wurde von der Konkursverwaltung der Horta Generalunternehmung AG anerkannt; bei der Verwertung der mit den Schuldbriefen belasteten Liegenschaften ergab sich indessen für das Bankenkonsortium ein Pfandausfall. Dessen Begehren, diesen Pfandausfall im Konkurs der Horta Generalunternehmung AG als Fünftklassforderung zu kollozieren, lehnte die Konkursverwaltung ab, worauf die Banken eine entsprechende Kollokationsklage erhoben.
Der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 27. November 1980 ab, und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Mai 1981.
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragen die Klägerinnen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Kollokationsklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Hat ein in Konkurs gefallener Grundeigentümer in seinem Eigentum stehende Eigentümerschuldbriefe, die sein Grundstück belasten, zu Faustpfand gegeben, so ist die Forderung des Faustpfandgläubigers gemäss
Art. 126 Abs. 1 VZG
als faustpfandgesichert zu kollozieren und die verpfändeten Pfandtitel sind unter Hinweis auf die Faustpfandkollokation mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen.
Art. 76 KOV
bestimmt sodann, dass vom Gemeinschuldner verpfändete Eigentümerpfandtitel nicht
BGE 107 III 128 S. 130
separat versteigert werden dürfen, sondern bei der Versteigerung der Liegenschaft in der Weise zu liquidieren sind, dass in den Steigerungsbedingungen für den auf die Titel entfallenden Steigerungserlös Barzahlung zu verlangen ist und die Titel nach der Versteigerung zu entkräften sind. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allenfalls ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstückes diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (
BGE 106 III 73
E. 4 mit Hinweisen). Den erwähnten Vorschriften hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall nachgelebt.
2.
Die Klägerinnen stehen auf dem Standpunkt, sie könnten den auf ihren Faustpfandforderungen erlittenen Ausfall vorerst als Fünftklassforderung gegenüber der Beklagten, der Konkursmasse der Horta Generalunternehmung AG, geltend machen und müssten anschliessend mit dem noch verbleibenden Ausfall im Konkurs der Horta Konzernleitung AG, ihrer eigentlichen Darlehensschuldnerin, in der fünften Klasse kolloziert werden. Sie räumen zwar ein, dass die Horta Generalunternehmung AG ihnen nicht als Darlehensnehmerin haftet, sondern lediglich als Dritte ihnen ein Pfand zur Sicherstellung des Darlehens an die Horta Konzernleitung AG bestellt hat. Indessen sind sie der Auffassung, Gegenstand ihres Faustpfandrechtes sei nicht nur die in den Schuldbriefen verurkundete Grundpfandsicherheit, sondern in erster Linie die darin verbriefte Schuldbriefforderung. Deshalb müsse vorerst im Konkurs des Drittpfandbestellers diese Forderung, soweit sie nicht durch die Grundpfandverwertung gedeckt worden sei, als Fünftklassforderung behandelt werden, und erst der noch verbleibende Ausfall sei dann als Fahrnispfandausfall im Konkurs des Darlehensschuldners in der fünften Klasse zu kollozieren.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, sie hafte als Drittpfandbestellerin lediglich mit dem Erlös, der aus der Verwertung des Grundpfandes auf die Schuldbriefe entfalle; soweit die Grundstückverwertung keine Deckung für die Schuldbriefe biete, handle es sich um eine Pfandausfallforderung, die nicht gegenüber dem Drittpfandbesteller, sondern allein gegenüber dem Schuldner der Darlehensforderung, im vorliegenden Falle der Horta Konzernleitung AG, als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden könne.
BGE 107 III 128 S. 131
3.
Das Obergericht hat die Klage mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen abgewiesen und ausserdem auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Alle drei Begründungen werden von den Klägerinnen als bundesrechtswidrig angefochten:
a) Vorerst wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Klägerinnen hätten zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Forderung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG bzw. der Beklagten erworben. Durch die Hingabe der Schuldbriefe zu Faustpfand an die Klägerinnen habe die Horta Generalunternehmung AG vielmehr lediglich die Schuld eines Dritten, der Horta Konzernleitung AG, sichergestellt; eine persönliche Schuldpflicht sei damit nicht begründet worden. Eine solche wäre erst entstanden, wenn die Klägerinnen die Schuldbriefe vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Faustpfandverwertung realisiert hätten; in diesem Falle hätte der Ersteigerer die Titel zu vollem Eigentum erworben und damit auch eine selbständige Forderung aus dem Schuldbrief gegenüber der Horta Generalunternehmung AG als Grundeigentümerin erhalten. Nach der Konkurseröffnung sei aber eine solche Faustpfandverwertung der Schuldbriefe wegen der Vorschrift von
Art. 76 KOV
nicht mehr zulässig gewesen. Daraus ergebe sich, dass den Klägerinnen als Faustpfandgläubigerinnen bis zur Konkurseröffnung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG nur ein Pfandrecht, aber keine Pfandforderung (gemeint ist offensichtlich eine Forderung aus dem Schuldbrief) zugestanden habe; das Bestehen einer solchen Pfandforderung wäre aber Voraussetzung für eine Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten.
Diese Überlegungen sind an sich zutreffend. Es wird dabei jedoch übersehen, dass die Klägerinnen ihren Anspruch auf Kollozierung einer Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten nicht damit begründen, sie hätten mit den Schuldbriefen gleichzeitig ein direktes Forderungsrecht gegen die Horta Generalunternehmung AG erworben. Vielmehr stehen sie auf dem Standpunkt, mit der Verpfändung der Schuldbriefe sei ihnen ausser dem darin verurkundeten Grundpfandrecht auch die in den Titeln verbriefte persönliche Schuld mitverpfändet worden. Das habe zur Folge, dass ihnen, für den aus der Verwertung des Grundpfandes nicht gedeckten Teil ihrer Forderung die im Schuldbrief verbriefte und mit dem Schuldbrief mitverpfändete persönliche Schuld der Beklagten, d.h. der Horta Generalunternehmung AG, ebenfalls noch
BGE 107 III 128 S. 132
als Faustpfand hafte. Die Realisierung dieses Teils des Pfandrechtes könne nur durch Kollozierung der entsprechenden Ausfallforderung in der fünften Klasse erfolgen. Erst der alsdann noch verbleibende Teil ihrer, der Klägerinnen, persönlichen Forderung gegenüber der Horta Konzernleitung AG sei dann in deren Konkurs als Faustpfandausfallforderung in der fünften Klasse zu kollozieren.
b) In zweiter Linie hat die Vorinstanz festgehalten, das Pfandrecht an einem Eigentümerschuldbrief könne nicht konsequent als Fahrnispfandrecht aufgefasst werden; teilweise müssten auch Grundsätze des Grundpfandrechtes zur Anwendung kommen. Im Einzelfall sei durch Interessenabwägung abzuklären, welche Rechte dem Pfandgläubiger zustünden. Dabei müsse nach der Vertrauenstheorie angenommen werden, dass derjenige, der einen Eigentümerschuldbrief für die Schuld eines Dritten zu Faustpfand gebe, nicht damit rechnen müsse, dass er neben der Haftung mit dem Grundstückwert auch noch eine persönliche Schuldverpflichtung eingehe. Den Interessen des Faustpfandgläubigers werde in solchen Fällen dadurch genügend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit habe, den Pfandtitel im Konkursfall zu ersteigern, d. h. zu Eigentum zu erwerben, und so die Rechte eines Grundpfandgläubigers zu erlangen.
Die zuletzt erwähnte Überlegung des Obergerichts ist unzutreffend, weil ja im Konkursfall
Art. 76 KOV
eine separate Versteigerung von Eigentümerpfandtiteln gerade ausschliesst. Im übrigen läuft auch diese Erwägung des Obergerichts letzten Endes auf die Frage hinaus, ob das Faustpfand am Schuldbrief nur den Grundstückwert oder auch die Schuldbriefforderung umfasse.
c) Das erstinstanzliche Urteil, auf welches das Obergericht ergänzend verweist, war davon ausgegangen, die Klägerinnen hätten durch die Faustpfandbestellung lediglich das Recht erworben, aus dem Verwertungserlös des Grundpfandes befriedigt zu werden; Gläubigerrechte hätten ihnen nicht erwachsen können. Dass sie vor der Konkurseröffnung die Möglichkeit gehabt hätten, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzuleiten, bei der Versteigerung der Schuldbriefe diese zu erwerben und dadurch volle Eigentumsrechte mit einer persönlichen Forderung gegenüber dem Grundeigentümer zu erlangen, habe nicht ein Recht der Klägerinnen, sondern lediglich eine tatsächliche Chance dargestellt. Mit der Konkurseröffnung sei diese aufgrund der
Art. 76 KOV
und 126 VZG dahingefallen.
BGE 107 III 128 S. 133
Damit ist im Ergebnis wiederum die Frage gestellt, ob die Klägerinnen mit dem Schuldbrief ein Faustpfandrecht nur am Grundpfand oder aber auch an der Schuldbriefforderung erworben haben.
4.
Solange sich der Eigentümerschuldbrief im Besitze des Grundeigentümers befindet, führen sowohl das darin verbriefte Grundpfandrecht wie die durch das Grundpfand sichergestellte Forderung lediglich eine formelle Buch- bzw. Papierexistenz. Da der Inhaber des Schuldbriefes am Grundstück gleichzeitig das Eigentum und ein Pfandrecht hat und mit Bezug auf die Schuldbriefforderung gleichzeitig Schuldner und Gläubiger ist, ist die Geltendmachung sowohl von Gläubigerrechten wie auch des Grundpfandrechtes ausgeschlossen. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, fallen Schuldner- und Gläubigereigenschaft einerseits, Grundeigentum und Grundpfandrecht andererseits auseinander und können praktische Bedeutung erlangen. Wird der Schuldbrief jemandem zu Eigentum übertragen, so erwirbt der Betreffende mit dem Schuldbrief zusammen das Forderungsrecht, das darin verbrieft ist, und er wird zum Grundpfandgläubiger, dem der im Schuldbrief verselbständigte Grundstückwert als Grundpfand haftet. Es fragt sich nun, ob dies auch dann zutrifft, wenn der Grundeigentümer den Eigentümerschuldbrief lediglich zu Faustpfand überträgt, oder ob nicht das Faustpfandrecht an einem solchen Schuldbrief dem Inhaber weniger Rechte verleiht als das Eigentum.
5.
Vom Ergebnis her betrachtet, würde die klägerische These dazu führen, dass die Beklagte, d.h. die Horta Generalunternehmung AG, mit der Bestellung des Faustpfandes genau die gleiche Haftung übernommen hätte, wie wenn sie die Inhaberschuldbriefe den Klägerinnen zu Eigentum übertragen hätte. Demgegenüber beschränkt die von der Beklagten vertretene Lösung ihre Haftung auf den Wertteil des Grundstückes, der in den Grundpfandtiteln verkörpert ist. Letzteres dürfte dem mutmasslichen Parteiwillen bei der Pfandbestellung besser entsprechen. Wer einen Grundpfandtitel zu Faustpfand gibt, um damit die Schuld eines Dritten sicherzustellen, ist sich wohl bewusst, dass er damit eine Haftung mit dem entsprechenden Wertteil seines Grundstückes begründet. Er denkt aber kaum daran, dass die Pfandbestellung auch dazu führen könnte, dass er persönlich darüber hinaus noch für einen allfälligen Pfandausfall einzustehen haben würde. Billigerweise erwartet der Pfandgläubiger das denn wohl auch nicht.
BGE 107 III 128 S. 134
Diese Auslegung lässt sich rechtsdogmatisch mit der Überlegung rechtfertigen, solange der Grundeigentümer den Eigentümerpfandtitel nicht an einen Dritten zu vollem Recht übertragen habe, bestehe noch gar keine Forderung aus dem Titel. Inhaber einer solchen Forderung könnte jedenfalls nicht der Faustpfandgläubiger sein; denn er hat ja den Titel nicht zu Eigentum, sondern lediglich zu Pfand erhalten. Titular der Forderung würde also der Grundeigentümer selbst bleiben, der gleichzeitig Schuldner wäre. Eine Forderung, die jemand gegen sich selbst hat, kann aber nur eine Papierexistenz führen und keinen wirklichen Wert besitzen. Mit der Übergabe eines Eigentümertitels zu Faustpfand erwirkt der Pfandgläubiger daher lediglich ein Pfandrecht am Wertanteil des Grundstückes, der Gegenstand des Pfandtitels bildet. Hinzu kommt freilich die Befugnis, auf dem Weg der Faustpfandverwertung die Übertragung des Titels zu Eigentum zu erwirken und dadurch die darin verbriefte Forderung entstehen zu lassen. Insofern hat der Faustpfandgläubiger die Möglichkeit, neben der betreffenden Wertquote des Grundstückes auch die erwähnte Forderung als Objekt seines Pfandrechtes zu realisieren. Fällt aber - wie im vorliegenden Fall - der Grundeigentümer in Konkurs, bevor der Faustpfandgläubiger diese Realisierung erwirkt hat, so bleibt es aufgrund der Vorschriften der
Art. 76 KOV
und 126 VZG dabei, dass die Forderung noch nicht entstanden ist und sich das Pfandrecht demzufolge lediglich auf die im Grundpfand verselbständigte Wertquote des Grundstückes bezieht. Entgegen der Ansicht von Zobl (Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214) bezweckt die Regelung von
Art. 76 KOV
und
Art. 126 VZG
nicht, den Faustpfandgläubiger gleich zu stellen, wie wenn er den Eigentümerschuldbrief schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte (
BGE 106 III 74
). Vielmehr wollen diese beiden Bestimmungen einerseits dem Faustpfandgläubiger die Haftung des Grundpfandes sichern, andererseits aber verhindern, dass die andern Gläubiger dadurch geschädigt werden, dass jener vorerst den Titel verwerten lässt und hierauf für einen allfälligen Ausfall aus dieser Faustpfandverwertung in der fünften Klasse kolloziert wird, sowie dass anschliessend der Erwerber des Titels (der wieder der Faustpfandgläubiger sein könnte) die Verwertung des Grundpfandes verlangt und abermals für einen allfälligen Ausfall in der fünften Klasse kolloziert wird. Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese Vorschriften nicht abändern; sie könnten es auch nicht (BGE
BGE 107 III 128 S. 135
102 III 94). Den Faustpfandgläubiger gleich stellen, wie wenn er das Faustpfand schon vor der Konkurseröffnung verwertet hätte, hiesse aber seine privatrechtliche Stellung ändern.
6.
Die Vorinstanz hat die Kollokationsklage nach dem Gesagten zu Recht abgewiesen. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Klägerinnen nichts zu ändern:
a) Dass die Rechtsprechung einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze auch auf das Pfandrecht an einem Eigentümerpfandtitel anwende (vgl. OFTINGER/BÄR, N. 140 zu
Art. 901 ZGB
), ist hier ohne Bedeutung. Denn auch ein Grundeigentümer, der sein Grundstück für die Schuld eines Dritten verpfändet, haftet nur mit dem verpfändeten Grundstückwert, und nicht auch persönlich.
b) Der Faustpfandgläubiger kann - unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften - bis zur Konkurseröffnung jederzeit die Faustpfandverwertung des Titels verlangen, wobei der Erwerber des Titels (auch wenn das der Faustpfandgläubiger selbst ist) die im Titel verbriefte Forderung erwirbt. Damit aber gelangt die Forderung - wie bereits dargelegt - erst zur Entstehung, und eine solche konnte vor diesem Zeitpunkt demnach nicht Gegenstand einer Pfandverwertung bilden. Durch die Konkurseröffnung wird daher dem Faustpfandgläubiger kein Recht entzogen, das ihm vorher zugestanden hätte, sondern es wird lediglich bewirkt, dass die Situation, wie sie bei Konkurseröffnung bestand, erhalten bleibt. Das entspricht dem Grundsatz, dass mit Konkurseröffnung jegliche Ansprüche der Gläubiger auf Durchführung von Spezialexekutionsmassnahmen untergehen.
c) Zur Stützung seines von den Klägerinnen vertretenen Standpunktes beruft sich ZOBL (Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 129 ff.) unter anderem auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist einzuräumen, dass sich in verschiedenen bundesgerichtlichen Urteilen die Feststellung findet, Pfandobjekt sei bei der Verpfändung eines Eigentümerpfandtitels die darin verbriefte Forderung (vgl.
BGE 104 III 35
;
BGE 93 II 86
E. 3;
BGE 68 II 87
), und in
BGE 63 II 230
wurde ausgeführt, dass durch die Verpfändung (oder Veräusserung) eines Eigentümerschuldbriefes die persönliche Schuldpflicht aus dem Schuldbrief zur Entstehung gelange. Andererseits wurde jedoch in
BGE 64 II 417
festgehalten, dem Faustpfandgläubiger stehe kein aus dem Pfandtitel fliessendes Gläubigerrecht
BGE 107 III 128 S. 136
gegen den Schuldner des Titels zu; sein Recht beschränke sich darauf, sich aus dem Erlös des Grundpfandes bezahlt zu machen. Die hier zu beurteilende Frage war jedoch in keinem dieser Fälle ausdrücklich gestellt, so dass sich eine Auseinandersetzung mit der erwähnten Rechtsprechung nicht aufdrängt. Es ergibt sich daraus jedenfalls nichts, was dagegen sprechen würde, der Auffassung der Beklagten den Vorzug zu geben.