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Urteilskopf
118 IV 192
34. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 mai 1992 dans la cause S. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 3b Abs. 3 VRV
; Helmtragpflicht der Führer von Motorfahrrädern.
Diese Vorschrift beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, hält sich im Rahmen der Delegationsnorm und begründet keine Ungleichbehandlung. Sie ist somit gesetzmässig und verfassungskonform.

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 118 IV 192 S. 192
A.-
Le 14 février 1991, S. a circulé en cyclomoteur à Genève sans porter de casque.
B.-
Par jugement du 15 octobre 1991, le Tribunal de police de Genève l'a condamné, pour infraction aux
art. 90 ch. 1 LCR
et 3b OCR, à une amende de 10 francs et aux frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 16 mars 1992, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement.
C.-
Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que l'obligation faite aux cyclomotoristes de porter un casque, figurant à l'
art. 3b OCR
, était dépourvue de base légale, violait le principe de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, qui a un caractère cassatoire (
art. 277ter al. 1 PPF
), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe des droits constitutionnels (
art. 269 PPF
).
BGE 118 IV 192 S. 193
Comme le recourant invoque des moyens d'ordre constitutionnel, on peut se demander s'il n'aurait pas dû agir par la voie du recours de droit public (
art. 269 al. 2 PPF
). Il soutient cependant en définitive que l'
art. 3b OCR
n'était pas applicable - et cela pour des raisons constitutionnelles -, de sorte qu'il pose une question portant sur l'application de l'OCR et n'invoque qu'indirectement une violation du droit constitutionnel; la jurisprudence a déjà admis qu'il fallait agir par la voie du pourvoi en nullité pour contester la constitutionnalité ou la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral appliquée à l'appui d'une condamnation pénale (arrêt non publié du 19 juin 1981 cité par CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 80 note 156; cf. également:
ATF 103 IV 194
s.).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant; en revanche, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (
art. 277bis PPF
).
La cour cantonale a retenu que le recourant pilotait un cyclomoteur, ce qui est d'ailleurs conforme au rapport de police; on ne voit donc pas d'inadvertance manifeste sur ce point (cf.
art. 277bis al. 1 PPF
). La Cour de cassation est liée par cette constatation de fait et le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il parle, dans son mémoire, de la conduite d'un motocycle léger (voir
ATF 115 IV 41
consid. 3a; sur la notion de motocycle léger:
art. 2 al. 2 2
e phrase OCE; sur la notion de cyclomoteur:
art. 5 al. 2 OCE
).
Il doit être enfin rappelé que le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur des arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (
ATF 106 IV 284
consid. 2, 340 consid. 1, 100 IV 187 consid. 1a).
2.
a) Selon l'
art. 90 ch. 1 LCR
, celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la loi ou par les prescriptions d'exécution émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l'amende. Dans sa partie consacrée à l'énoncé des règles de circulation, l'OCR prévoit, à l'art. 3b al. 3 que "les conducteurs de cyclomoteurs doivent porter un casque homologué pendant le trajet". Cette règle s'applique sous réserve d'exceptions contenues à l'
art. 3b al. 4 OCR
, dont aucune n'est réalisée en l'espèce.
Il n'est donc pas douteux, sur la base des faits établis par l'autorité cantonale d'une manière qui lie la Cour de cassation, que la condamnation du recourant à une amende de 10 francs procède d'une application correcte des dispositions visées.
BGE 118 IV 192 S. 194
Le litige porte exclusivement sur la légalité et la constitutionnalité de l'obligation prescrite par l'
art. 3b al. 3 OCR
.
b) Le Tribunal fédéral peut contrôler la constitutionnalité et la légalité des ordonnances du Conseil fédéral; lorsqu'une ordonnance est fondée sur une délégation législative, il s'assure que les dispositions adoptées restent dans le cadre de la norme de délégation; il vérifie également qu'elles ne violent pas le droit constitutionnel, sauf si une dérogation découle directement de la norme de délégation elle-même (
ATF 114 Ib 19
consid. 2,
ATF 112 Ib 368
consid. c,
ATF 105 IV 254
consid. 2a). Si la délégation de compétence donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer des dispositions d'exécution, cette décision lie le Tribunal fédéral, qui ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité compétente; il ne pourrait intervenir que si l'ordonnance sortait manifestement du cadre de la délégation ou pour d'autres motifs violait la loi ou la constitution (
ATF 114 Ib 19
consid. 2,
ATF 112 Ib 368
consid. c et les arrêts cités).
c) Selon l'
art. 57 al. 5 let. b LCR
, le Conseil fédéral peut prescrire que les conducteurs et passagers de véhicules à deux roues équipés d'un moteur portent un casque protecteur.
On observera que le législateur a choisi la formule très générale de "véhicules à deux roues équipés d'un moteur", et non pas celle, plus restrictive, de motocycles. On ne saurait dire qu'un cyclomoteur (
art. 5 al. 2 OCE
) n'est pas un véhicule à deux roues équipé d'un moteur.
Quant aux raisons pour lesquelles la loi n'a pas institué elle-même l'obligation de porter le casque, elles ont été expliquées lors des travaux préparatoires. Ayant considéré que le casque, pour les usagers des véhicules à deux roues motorisés, constituait un moyen efficace d'atténuer les risques de blessures en cas d'accident, le législateur a laissé le soin au Conseil fédéral d'introduire l'obligation de le porter, si l'usage volontaire n'augmentait pas suffisamment; il a été précisé que "le gouvernement fédéral pourrait en déclarer le port obligatoire pour ceux qui utilisent de tels véhicules ou certaines catégories de ces véhicules" (BO 1979 CN 917, déclaration Wilhelm).
L'article 3b al. 3 OCR qui oblige les cyclomotoristes à porter le casque - hormis les exceptions prévues à l'al. 4 - repose donc manifestement sur une base légale suffisante et le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre de la délégation de compétence.
d) Le recourant soutient que le Conseil fédéral a fait un usage arbitraire de la faculté qui lui était ouverte par la loi, en créant une inégalité de traitement entre, d'une part, les cyclomotoristes astreints à
BGE 118 IV 192 S. 195
porter le casque et, d'autre part, les cyclistes et les cyclomotoristes qui en sont dispensés par l'
art. 3b al. 4 OCR
. Le grief d'arbitraire, tel qu'il est invoqué, ne se distingue pas de celui tiré d'une violation du droit à l'égalité de traitement.
On doit tout d'abord se demander si l'inégalité alléguée ne résulte pas du texte légal déjà, de sorte qu'elle échapperait au contrôle du Tribunal fédéral (
art. 113 al. 3 Cst.
;
ATF 114 Ib 19
consid. 2). Il résulte clairement de l'
art. 57 al. 5 let. b LCR
que seuls les occupants de véhicules à deux roues équipés d'un moteur peuvent être astreints à porter un casque; ainsi, le législateur a d'emblée distingué le cas des véhicules à deux roues sans moteur, à savoir les cycles. Il n'a cependant pas prescrit que le Conseil fédéral, s'il entendait faire usage de la faculté qui lui était ouverte, devait nécessairement astreindre au port du casque tous les occupants d'un véhicule à deux roues équipé d'un moteur. Il ressort au contraire clairement des travaux préparatoires qu'il lui appartient de déterminer si des distinctions doivent être faites (BO 1979 CN 917). Le Tribunal fédéral peut donc examiner si l'ordonnance, par les distinctions qu'elle a choisi de faire ou de ne pas faire, a créé des inégalités insoutenables.
e) Le droit à l'égalité de traitement, garanti par l'
art. 4 Cst.
, est violé lorsqu'une disposition établit des distinctions qui ne trouvent aucune justification raisonnable dans la situation à réglementer ou omet les distinctions qui s'imposent; le principe de l'égalité exige que ce qui est semblable soit traité de la même fa on dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; seuls des éléments pertinents et importants peuvent justifier un traitement semblable ou un traitement différent; la question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes; il convient également de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente (
ATF 117 Ia 101
consid. 3a, 259 consid. 3b et les arrêts cités).
f) S'il est vrai, comme l'observe le recourant, que le droit de la circulation routière a parfois assimilé les cyclomoteurs à des cycles (
art. 43 al. 1 OCR
, 90 al. 1 OAC,
art. 75 al. 1 OCE
), cette assimilation n'est jamais totale; il arrive même que la législation assimile les motocyclistes et les cyclistes (
art. 42 al. 1 et 2 OCR
).
Le recourant ne conteste pas que le port du casque puisse constituer une protection efficace en cas de chute, le Tribunal fédéral étant
BGE 118 IV 192 S. 196
d'ailleurs lié sur ce point par la volonté du législateur (
art. 57 al. 5 let. b LCR
).
Il n'est pas déraisonnable de penser que la violence d'une chute est généralement influencée par la vitesse du véhicule. S'il est vrai qu'un cycliste peut théoriquement atteindre ou dépasser la vitesse d'un cyclomotoriste (
art. 5 al. 2 OCE
), l'expérience enseigne cependant que les cyclomotoristes roulent souvent à une vitesse proche du maximum autorisé (30 km/h), alors que les cyclistes, en raison de l'effort à fournir, roulent généralement et en moyenne moins vite. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation laissé au Conseil fédéral, on ne saurait dire qu'il a créé une inégalité de traitement insoutenable en n'assimilant pas les cyclomotoristes aux cyclistes et en faisant usage à leur égard de la faculté ouverte par l'
art. 57 al. 5 let. b LCR
.
g) Le recourant soutient enfin que dans trois cas les exceptions prévues par l'
art. 3b OCR
créent une inégalité de traitement.
Il évoque tout d'abord le cas des livreurs allant de maison en maison (
art. 3b al. 4 let. b OCR
). Exiger de ces livreurs qu'ils mettent et enlèvent constamment leur casque peut raisonnablement apparaître comme excessif; il existe donc sur ce point une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque ensuite les conducteurs circulant sur des chemins ruraux et des chemins forestiers (
art. 3b al. 4 let
. d OCR). Il est cependant raisonnable de penser que la circulation est moins dense sur ces voies de communication et qu'en conséquence le risque d'accident est moindre; ici également, il existe une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque enfin le cas des enfants de moins de 7 ans. Il perd cependant de vue qu'il n'y a sur ce point aucune exception pour les cyclomoteurs (
art. 3b al. 4 OCR
) puisqu'ils ne peuvent transporter de passagers (
art. 5 al. 2 OCE
et 42 al. 1 OCR) et que l'âge de 14 ans est requis pour les piloter (
art. 28 al. 1 OAC
). Quant aux enfants passagers d'un motocycle (
art. 3b al. 2 let
. e et
art. 63 OCR
), leur situation est nettement distincte de celle du recourant, de sorte que celui-ci ne saurait invoquer ce cas particulier et rare pour prétendre à un traitement semblable.
Le pourvoi doit par conséquent être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ia 401
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1978 i.S. X. gegen X. und Kassationsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; § 285 der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976.
Es ist nicht willkürlich, die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der §§ 281 ff. der zürcherischen Zivilprozessordnung nicht zuzulassen, wenn die behaupteten Mängel mit Berufung an das Bundesgericht gerügt werden können.

text:
Erwägungen
ab Seite 401
BGE 104 Ia 401 S. 401
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kassationsgericht ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil das Bundesgericht auf Berufung hin frei prüfen könne, ob das obergerichtliche Urteil an den gerügten Mängeln leide; nach § 285 der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO) sei die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde in einem solchen Fall unzulässig. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird diese Begründung als willkürlich angefochten, indem vorgebracht wird, das Kassationsgericht habe ausser acht gelassen, dass die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss ausdrücklicher Regelung in § 285 Abs. 2 zweiter Satz ZPO stets zulässig sei, wenn unter anderem eine
BGE 104 Ia 401 S. 402
Verletzung von
Art. 4 BV
geltend gemacht werde; eine solche Rüge sei jedoch mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden.
§ 285 ZPO
hat folgenden Wortlaut:
"Gegen Entscheide, die der Berufung, dem Rekurs, der Einsprache an das erkennende Gericht oder dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer nachweist, dass er ohne Verschulden vom Nichtigkeitsgrund erst Kenntnis erhalten hat, als die genannten Rechtsmittel nicht mehr ergriffen werden konnten.
Der Weiterzug an das Bundesgericht im Sinne von Abs. 1 gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist stets zulässig, wenn eine Verletzung von Art. 4 oder 58 der Bundesverfassung geltend gemacht wird.
Ist das Kassationsgericht auf eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, weil es das Bundesgericht für die geltend gemachte Rüge als zuständig erachtete, und hat sich nachher das Bundesgericht als unzuständig erklärt, so kann der Beschwerdeführer innert zehn Tagen seit der Mitteilung des bundesgerichtlichen Entscheids mit schriftlicher Eingabe beim Kassationsgericht verlangen, dass es die Beschwerde behandle."
Nach dieser Bestimmung hat die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde bloss subsidiären Charakter: Sie ist nur zulässig wenn der behauptete Mangel nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel gerügt werden kann. Was den Weiterzug eines Entscheids an das Bundesgericht betrifft, ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde somit ausgeschlossen, soweit die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (STRÄULI/MESSMER, N. 1 und 6 zu
§ 285 ZPO
). Dieser Grundsatz wollte offensichtlich auch durch den vom Beschwerdeführer angerufenen zweiten Satz von
§ 285 Abs. 2 ZPO
nicht durchbrochen werden. Die dort vorbehaltene Geltendmachung einer Verletzung von
Art. 4 oder 58 BV
betrifft lediglich das Verhältnis zwischen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde. Der Grund für die Aufnahme dieser Sonderregelung besteht darin, dass es im Anwendungsbereich der beiden erwähnten Verfassungsbestimmungen mitunter nicht einfach ist festzustellen, ob das Bundesgericht die in Frage stehende Verletzung auf staatsrechtliche Beschwerde hin frei oder nur mit beschränkter Kognition prüfen werde. Wegen der damit verbundenen Unsicherheit sollte die Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht davon abhängig gemacht werden, ob dem Bundesgericht
BGE 104 Ia 401 S. 403
bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde hinsichtlich des geltend gemachten Mangels eine umfassende Prüfungsbefugnis zusteht (vgl. STRÄULI/MESSMER, N. 21/22 zu
§ 285 ZPO
). Dieser Grund für die erleichterte Zulassung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde entfällt jedoch, wenn der behauptete Mangel durch Berufung an das Bundesgericht gerügt werden kann. In diesem Fall ist kein Zweifel daran möglich, dass dem Bundesgericht die Befugnis zu freier Prüfung zusteht.
Wenn das Kassationsgericht im angefochtenen Entscheid voraussetzte, dass
§ 285 Abs. 2 ZPO
im soeben dargelegten Sinne zu verstehen sei, verfiel es keinesfalls in Willkür. Der Vorwurf des Beschwerdeführers ist daher unbegründet. Es kann sich einzig fragen, ob das Kassationsgericht ohne Willkür habe davon ausgehen dürfen, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz frei werde prüfen können, ob die vom Beschwerdeführer gerügten Mängel vorliegen.


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Urteilskopf
97 I 893
129. Extrait de l'arrêt du 1er décembre 1971 dans la cause Küpfer contre Conseil d'Etat du canton de Genève

regeste:
Regeste
Initiativrecht. Unterschriftensammlung auf öffentlicher Strasse.
Art. 85 lit. a OG
1. Die Sammlung von Unterschriften für eine Volksinitiative geniesst den Schutz von
Art. 85 lit. a OG
(Erw. 2).
2. Meinungsäusserungsfreiheit, Initiativrecht; Umfang dieser Rechte (Erw. 4).
3. Es ist mit der Meinungsäusserungsfreiheit und mit dem Initiativrecht vereinbar, die Sammlung von Unterschriften auf öffentlicher Strasse von einer behördlichen Bewilligung abhängig zu machen (Erw. 5).
4. Voraussetzungen, von denen die Bewilligung abhängig gemacht werden darf (Erw. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 894
BGE 97 I 893 S. 894
Résumé des faits:
A.-
Les 10 août et 14 septembre 1971, le Département de justice et police du canton de Genève a été saisi de deux requêtes tendant à obtenir l'autorisation de récolter des signatures sur la voie publique à l'appui de l'initiative populaire fédérale concernant la "décriminalisation de l'avortement". Ces requêtes émanaient toutes deux de membres du Comité d'initiative fédéral ou genevois. La seconde relevait notamment que la récolte de signatures pour la même initiative s'était faite sur la voie publique à Bâle, Berne, Thoune, Berthoud, Soleure, Aarau, Zurich, Winterthur, Schaffhouse, Saint-Gall, Bellinzone, Lausanne, Yverdon et Neuchâtel, sans qu'il en soit résulté aucun trouble quelconque pour l'ordre public.
Dans les deux cas, le département a refusé l'autorisation demandée, dans le second après en avoir référé au Conseil d'Etat. Il déclarait que, de façon constante et depuis longtemps, il s'était toujours opposé à la récolte de signatures sur la voie publique, un tel mode de faire étant de nature à gêner la circulation et à provoquer des attroupements, voire des affrontements et des incidents, suivant l'objet de l'initiative, du référendum ou de la pétition. Comme il est exclu, disait-il, d'accorder ou de refuser l'autorisation en fonction de cet objet, la seule solution possible est de refuser dans tous les cas la récolte de signatures sur la voie publique, le droit d'initiative pouvant facilement s'exercer par d'autres moyens.
Ces deux premières décisions n'ont pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
B.-
Déclarant agir au nom du "Comité onésien de soutien à l'initiative fédérale pour la décriminalisation de l'avortement", Anne-Marie Küpfer a demandé à son tour au Département cantonal de justice et police et au Conseil d'Etat, par lettres du 20 septembre 1971, l'autorisation de récolter des signatures sur la voie publique à Onex, "notamment dans l'agglomération et dans le centre commercial". A la différence des deux précédentes, cette requête ne précisait pas que des stands ou des tables seraient installés sur la voie publique; elle ne disait rien de la façon dont on procéderait à la récolte des signatures.
Par lettres des 23 et 24 septembre 1971, le département et le Conseil d'Etat ont refusé tous deux l'autorisation, en reprenant en substance les motifs qu'ils avaient déjà donnés aux précédents
BGE 97 I 893 S. 895
requérants et en confirmant qu'ils entendaient s'en tenir à leur ligne de conduite antérieure.
C.-
Contre la décision du Conseil d'Etat, Anne-Marie Küpfer a formé en temps utile un recours de droit public. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, tout en demandant au Tribunal fédéral de dire qu'aucune autorisation préalable n'était nécessaire en l'espèce et que, par conséquent, la recourante pourra collecter librement sur la voie publique, aux emplacements indiqués dans sa requête initiale, des signatures à l'appui de l'initiative en cause.
A la forme, le recours se fonde sur les art. 84 al. 1 lettre a et 85 lettre a OJ. Quant au fond, la recourante allègue la violation de la liberté d'expression, de ses droits politiques et du principe d'égalité.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Les motifs du recours et de la réponse seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
La recourante fonde son recours non seulement sur l'art. 84 al. 1 lettre a OJ, mais également sur l'art. 85 lettre a (recours concernant le droit de vote des citoyens).
Ainsi que le Tribunal fédéral l'admet depuis longtemps, le droit d'initiative et le droit de référendum font partie des droits politiques des citoyens, sont considérés comme des droits constitutionnels garantis par la constitution fédérale et bénéficient de la protection de l'art. 85 lettre a OJ (RO 59 I 121, 94 I 124 consid. 1a et les arrêts cités). Sans doute cette opinion a-t-elle généralement été émise à l'occasion de cas où l'autorité compétente refusait de soumettre au vote populaire une demande d'initiative qu'elle considérait comme irrecevable, ou de cas dans lesquels un acte législatif sujet au référendum facultatif ou obligatoire y était soustrait. Le citoyen actif se trouvait alors privé de la faculté d'exercer son droit de vote dans une affaire à propos de laquelle la constitution ou la loi lui donnait le droit de s'exprimer. Mais il n'y a pas de raison de ne pas mettre déjà la récolte des signatures - en faveur d'une initiative ou d'une demande de référendum - au bénéfice de la protection de l'art. 85 lettre a OJ. Le droit d'initiative populaire comprend en effet la double faculté de lancer une initiative et de tout mettre en oeuvre pour recueillir les signatures nécessaires à son aboutissement,
BGE 97 I 893 S. 896
sans être entravé de façon injustifiée de la part des pouvoirs publics.
La recourante pouvait donc fonder son recours sur l'art. 85 lettre a OJ pour se plaindre de la violation de ses droits politiques, comme sur l'art. 84 al. 1 lettre a OJ en alléguant la violation du principe de l'égalité et de la liberté d'expression.
4.
La recourante invoque avant tout la liberté d'expression, que la jurisprudence récente reconnaît comme un droit constitutionnel non écrit de la Confédération (RO 96 I 592 consid. 6 et les arrêts cités). Bien que le contenu n'en ait guère été défini jusqu'ici, il faut admettre que cette liberté comprend la faculté de faire connaître librement ses opinions et de les répandre en usant de moyens légaux, sans plus. Elle n'implique pas la faculté de faire pression sur autrui pour le convaincre de certaines idées, ni en particulier celle d'arrêter des personnes dans la rue ou de pénétrer chez elles contre leur gré pour chercher à les convaincre et à obtenir leur adhésion. Une telle liberté ne peut en effet s'exercer que dans le respect de celle d'autrui.
Lorsque la recourante demande de pouvoir organiser sur la voie publique une collecte de signatures en vue d'une initiative populaire, sa prétention sort donc du cadre de la simple liberté d'expression. En revanche, le droit d'initiative populaire en tant que droit politique dont se prévaut aussi la recourante va plus loin que la simple liberté d'expression, en ce qu'il comprend la faculté pour chaque citoyen non seulement de lancer une initiative populaire, mais encore d'agir de façon efficace pour la faire aboutir, dans le respect de l'ordre public et de la liberté d'autrui. Mais, en principe, un droit constitutionnel du citoyen ne va pas jusqu'à comprendre la faculté d'exiger une prestation quelconque de la part des pouvoirs publics, en dehors de facultés qui peuvent découler de la nature même d'un certain droit (cf. RO 97 I 230, consid. 4 d; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 630, no 1751), ou qui sont prévues par une disposition expresse (à Genève, faculté de faire tenir des listes à la disposition des électeurs dans les mairies et au département, prévue par l'art. 125 de la loi du 25 juin 1961 sur les votations et élections). En l'absence de disposition applicable en l'espèce, il s'agit donc d'examiner si la recourante peut se fonder sur le droit d'initiative pour exercer la faculté qui lui a été refusée.
5.
La recourante soutient qu'une autorisation n'était pas nécessaire pour recueillir sur le domaine public des signatures
BGE 97 I 893 S. 897
à l'appui de l'initiative. Elle se fonde en particulier sur l'arrêt Aleinick (RO 96 I 586). Quant à l'exigence d'une base légale pour imposer le régime de l'autorisation préalable, elle prétend que le règlement concernant la tranquillité publique ne pouvait être invoqué comme base légale par le Conseil d'Etat, car il ne soumet à autorisation préalable que l'exercice de la liberté de réunion et de manifestation, et non l'exercice de la liberté d'expression. Le Conseil d'Etat, dans sa réponse, invoque encore comme base légale la loi sur le domaine public du 24 juin 1961.
Selon la jurisprudence, les pouvoirs publics peuvent subordonner à une autorisation préalable l'usage privatif du domaine public par un particulier même lorsque aucune disposition légale ne le prévoit (RO 95 I 249 consid. 3 et les arrêts cités). Dans l'arrêt Aleinick (RO 96 I 591 consid. 5) le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si la distribution de tracts sur le domaine public constituait un usage accru de ce domaine. Il s'est demandé en revanche si les règles relatives à l'utilisation du domaine public (notamment l'exigence de l'autorisation préalable même sans base légale) s'appliquaient aussi lorsque était en jeu l'exercice des libertés fondamentales du citoyen. Il n'a pas résolu la question pour la généralité des cas, mais seulement pour le cas d'espèce, où il a estimé qu'une autorisation préalable n'était pas nécessaire, s'agissant de la distribution de tracts par une seule personne sur un trottoir à la sortie d'une usine. Pour les raisons indiquées ci-dessous, on peut également se dispenser de trancher ici ce point.
Il ne saurait être question, en effet, de laisser recueillir des signatures sur la voie publique n'importe où et n'importe quand. Si une telle récolte se fait par exemple sur des trottoirs étroits ou très passants, l'attroupement qu'elle provoque - même sans installation de tables ou de stands - ne manque pas de gêner la circulation des piétons et peut aller jusqu'à créer un danger pour le trafic des véhicules à moteur sur la chausése elle-même, les piétons devant emprunter cette chaussée pour pouvoir passer. D'autre part, la cueillette simultanée de signatures pour des initiatives ou pétitions portant sur des objets opposés peut provoquer des incidents, voire des affrontements violents. Il est dès lors indispensable, dans la plupart des cas, de régler l'organisation de telles collectes et de fixer des conditions de lieux et de temps qui permettent d'éviter les inconvénients signalés ci-dessus.
BGE 97 I 893 S. 898
Même si une réglementation n'était pas indispensable dans certains cas, le simple fait qu'elle soit le plus souvent nécessaire suffit à justifier le principe général de l'autorisation préalable, à défaut de quoi la situation juridique serait incertaine - le départ entre les deux catégories de cas étant difficile à faire dans la pratique - et créerait facilement l'impression d'une inégalité de traitement.
Sans doute peut-on se demander si la mesure un peu moins restrictive consistant simplement à annoncer à l'autorité la collecte envisagée ne suffirait pas; elle permettrait à l'autorité d'intervenir à temps en imposant les conditions requises par la sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité publics, voire en prononçant une interdiction totale ou partielle lorsque des circonstances spéciales le justifieraient. Mais cela reviendrait pratiquement au même, car le régime de l'autorisation préalable ne signifie pas que l'autorité peut accorder ou refuser selon son bon plaisir l'autorisation sollicitée (RO 96 I 232). D'autre part, lorsqu'il s'agit de récolter des signatures sur la voie publique, les initiateurs disposent en général du temps nécessaire pour entreprendre les démarches préalables, contrairement à ce qui peut se passer pour des manifestations spontanées, question que le Tribunal fédéral a évoquée dans l'arrêt Nöthiger(RO 96 I 233), sans qu'il ait eu besoin de la trancher.
Il faut admettre en conclusion que le régime de l'autorisation préalable pour la collecte de signatures sur la voie publique ne viole pas la liberté d'expression, ni le droit d'initiative qui appartient à chaque citoyen.
6.
Si la recourante soutient qu'en principe une autorisation préalable n'était pas nécessaire, elle prétend aussi que le refus opposé à la demande qu'elle avait néanmoins présentée est incompatible avec les droits constitutionnels invoqués.
a) Comme on l'a déjà relevé plus haut, l'autorité n'est pas libre d'accorder ou de refuser l'autorisation d'utiliser le domaine public, surtout pas lorsqu'il s'agit de l'exercice des libertés fondamentales.
Elle doit apprécier objectivement les intérêts qui s'affrontent. Elle doit en outre respecter le principe de la proportionnalité et ne pas opposer un refus là où une autorisation assortie de certaines conditions et charges restrictives peut suffire. Alors même qu'il faut laisser à l'autorité cantonale une certaine marge d'appréciation, le Tribunal fédéral jouit d'un pouvoir de libre
BGE 97 I 893 S. 899
examen, s'agissant de l'exercice d'un droit constitutionnel; tout au plus s'impose-t-il une certaine retenue en raison des circonstances locales, que les autorités cantonales, plus proches, sont mieux à même de saisir et d'apprécier.
b) En l'espèce, l'autorité cantonale a refusé l'autorisation pour des raisons de principe, conformément à sa pratique constante dès 1952 en matière d'initiative populaire et de référendum: la récolte des signatures sur la voie publique est de nature à gêner la circulation et à provoquer des attroupements, voire des incidents, alors que d'autres moyens sont à disposition, qui ne présentent pas les mêmes inconvénients. Le Conseil d'Etat n'a donc pas statué in casu, selon son bon plaisir. Le grief d'inégalité de traitement, d'ailleurs non motivé, est en tout cas mal fondé.
Aux motifs invoqués jusqu'à maintenant, le Conseil d'Etat en ajoute un autre dans sa réponse au recours: la collecte de signatures sur la voie publique porte atteinte à la liberté du citoyen de signer ou de ne pas signer une initiative ou un référendum, les passants pouvant être entraînés, contre leur gré, à donner leur accord sous la pression de la rue.
c) Il y a lieu d'examiner ces différents motifs et leur compatibilité avec les droits constitutionnels invoqués.
aa) Le Conseil d'Etat mentionne tout d'abord l'entrave à la circulation sur la voie publique. Il est vrai que la récolte de signatures est plus gênante que la vente d'insignes ou d'autres objets, elle-même sujette à autorisation et très souvent autorisée; elle peut également provoquer des attroupements et aller parfois jusqu'à créer des dangers pour la circulation des véhicules sur la chaussée elle-même, ainsi qu'on l'a relevé plus haut (consid. 5). Mais ces inconvénients peuvent être écartés par une autorisation assortie de conditions restrictives: exclusion de certains endroits resserrés ou à trafic particulièrement dense, limitation de la récolte à des endroits ou en des moments déterminés. Le refus d'autorisation ne pourrait donc se fonder sur ce seul motif.
bb) Le Conseil d'Etat insiste surtout sur le risque d'attroupements, d'incidents et de contre-manifestations que peut engendrer la récolte de signatures sur la voie publique. Il fait état du climat d'agitation entretenu par des groupements extrémistes qui ont organisé ces derniers temps des manifestations et contre-manifestations violentes, au cours desquelles il y eut
BGE 97 I 893 S. 900
des blessures, parfois graves, notamment parmi les forces de police.
Ces manifestations étaient cependant étrangères à l'exercice du droit d'initiative ou de pétition. La liste des demandes d'autorisations présentées depuis 1952 en vue de récolter des signatures sur la voie publique montre que, d'une façon générale, les objets pour lesquels le public était sollicité d'apporter son appui par une signature n'étaient pas de nature à provoquer des incidents graves et des affrontements violents. Au surplus, des collectes semblables, organisées dans d'autres villes, n'ont pas causé de difficultés spéciales aux organes de la police.
On ne peut donc pas se fonder sur les incidents éventuels que pourrait provoquer l'une ou l'autre initiative ou pétition pour interdire de façon générale la cueillette de signatures sur le domaine public.
Il est vrai qu'en l'espèce, le gouvernement genevois fait encore état d'une demande d'autorisation présentée par les adversaires de l'initiative, en vue de récolter sur la voie publique des signatures à l'appui d'une pétition intitulée "oui à la vie, non à l'avortement et à l'immoralité". Mais il est possible d'éviter les incidents et heurts que pourrait provoquer la collecte simultanée de signatures pour deux objets opposés en fixant des conditions de lieux et de temps bien précises, propres à éliminer les risques de tels incidents. Et si une telle autorisation devait malgré tout engendrer des troubles, les pouvoirs publics garderaient la faculté de la révoquer, même dans le cas où les perturbateurs directs ne seraient pas les organisateurs de la collecte; car on ne saurait admettre que l'autorisation d'utiliser le domaine public à des fins spéciales soit l'occasion de troubles pour l'ordre public.
Il n'est d'ailleurs pas exclu qu'en raison de risques sérieux et imminents pour l'ordre public, engendrés par des circonstances spéciales de temps, de lieux et même d'objet (par exemple le fait qu'une initiative s'en prendrait à une catégorie déterminée de personnes), l'autorisation de récolter des signatures sur la voie publique puisse être refusée d'emblée.
cc) Le Conseil d'Etat estime enfin que la récolte de signatures sur la voie publique n'est pas souhaitable, parce qu'elle ne respecte pas suffisamment la liberté de l'électeur. Il est vrai que, sous la pression de la rue, certaines personnes pourraient être entraînées à donner une signature qu'elles refuseraient dans
BGE 97 I 893 S. 901
d'autres conditions. Mais ce n'est pas là une raison suffisante pour interdire une telle collecte: d'une part, il est dans l'ordre normal des choses que chacun s'efforce, sur le plan politique, de gagner d'autres personnes à ses idées; d'autre part, la pression exercée n'est en réalité pas très forte, et l'on peut attendre des citoyens et citoyennes qu'ils sachent résister à des opinions qu'ils ne partagent pas.
d) Si l'on examine l'intérêt qu'ont les partisans d'une initiative à pouvoir récolter des signatures sur la voie publique, on doit admettre que cet intérêt est important: ce mode de faire compte certainement parmi les moyens les plus efficaces et les plus faciles d'arriver au but visé. C'est sur la voie publique, surtout dans les villes, que l'on peut atteindre en moins de temps le maximum de personnes. Il est vrai que d'autres moyens existent: récolte lors d'assemblées politiques, signature au secrétariat communal ou au département cantonal (à Genève), voire dans les magasins et établissements publics, collecte de porte à porte, distribution de cartes postales munies d'une partie à détacher et renvoyer, annonce dans la presse avec formule à découper et renvoyer. Cependant, la plupart de ces autres moyens sont en général moins efficaces, soit qu'ils ne permettent d'atteindre qu'un petit nombre de citoyens et citoyennes, soit qu'ils demandent beaucoup de temps et qu'ils nécessitent le concours d'un très grand nombre de collaborateurs; mais surtout, la plupart d'entre eux sont beaucoup plus coûteux, ce qui peut constituer un obstacle majeur pour les citoyens et groupements de citoyens qui ne disposent pas de moyens financiers importants. Sans doute l'interdiction d'utiliser la voie publique à Genève n'a-t-elle pas empêché plusieurs initiatives et demandes de référendums d'aboutir au cours de ces dernières années. Mais ce n'est pas là une raison suffisante pour refuser de mettre à disposition le domaine public en vue de faciliter l'exercice d'un droit populaire.
e) En mettant finalement en opposition, d'une part l'intérêt de l'Etat à éviter les causes de désordre, d'autre part l'intérêt des citoyens à ce que soit facilité l'exercice d'un droit constitutionnel important pour le bon fonctionnement de la démocratie, on doit constater qu'en l'espèce le second doit l'emporter: en effet, les risques de troubles pour la libre circulation des piétons, pour l'ordre et la tranquillité publics et pour la liberté du citoyen peuvent être atténués, voire évités, par des mesures
BGE 97 I 893 S. 902
moins incisives qu'une interdiction pure et simple. Ils ne sont pas assez importants pour justifier la décision attaquée.
Le recours doit dès lors être admis.
7.
Dans la mesure où la requête présentée par dame Küpfer n'aurait pas perdu toute portée pratique du fait que l'initiative aurait déjà abouti, le Conseil d'Etat devrait accorder l'autorisation sollicitée, tout en l'assortissant des conditions et charges propres à assurer l'ordre et la tranquillité publics.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
136 II 241
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Administration fiscale cantonale et Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_319/2009 / 2C_321/2009 du 26 janvier 2010

regeste:
Regeste
Art. 2 FZA
;
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
;
Art. 83 ff. und 91 ff. DBG
;
Art. 32 ff. und 35 ff. StHG
; Nichtdiskriminierung; Quellensteuer; Abzug von den steuerbaren Einkünften.
Ein Steuerpflichtiger mit schweizerischer Nationalität kann sich gegenüber seinem Heimatstaat, d.h. gegenüber der Schweiz auf
Art. 2 FZA
und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
berufen, wenn er sich ihr gegenüber in einer mit anderen Rechtssubjekten vergleichbaren Situation befindet, die sich auf die durch das FZA garantierten Rechte und Freiheiten berufen können (E. 11).
Der Pauschalabzug, der im Steuertarif der Quellensteuer des kantonalen und des Bundesrechts enthalten ist, verletzt das in
Art. 2 FZA
und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
statuierte Verbot der Diskriminierung (E. 12-15).
Das Diskriminierungsverbot von
Art. 2 FZA
und
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
ist direkt anwendbar und geht den entgegenstehenden Bundesvorschriften der direkten Bundessteuer und der Steuerharmonisierung vor. Für einen Quellensteuerpflichtigen gilt somit das gleiche Regime der steuerlichen Abzüge wie für solche Steuerpflichtige, die der ordentlichen Steuer unterliegen (E. 16).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 136 II 241 S. 242
X., de nationalité suisse, était domicilié à Genève jusqu'en 2000. Début 2001, il a pris domicile et habite à Y. en Haute-Savoie (France). Jusqu'en 2006, X. a travaillé en Suisse en qualité de comptable. Il a été licencié avec effet au 31 octobre 2006. Parallèlement, il a exercé quelques activités en France, mais son revenu a été constitué pour environ 95 % de ses salaires suisses. Son épouse, avec laquelle il fait ménage commun, n'a pas exercé d'activité lucrative entre 2001 et 2007. Pendant cette période, les époux n'avaient pas d'enfant à charge.
L'Administration fiscale cantonale puis la Commission de recours du canton de Genève ont soumis X. à l'imposition à la source et n'ont admis la déduction supplémentaire par rapport aux déductions comprises dans le barème applicable pour les années 2004, 2005 et 2006 que des primes de prévoyance du 3
e
pilier A respectivement des montants destinés au rachat d'années d'assurance du 2
e
pilier, à l'exclusion des primes ordinaires de prévoyance professionnelle du deuxième pilier, des primes d'assurances-vie, des cotisations d'assurances-maladie et accident ainsi que des frais effectifs d'acquisition du revenu, notamment les frais de déplacement entre le lieu de séjour en France et le lieu de travail à Genève, dont X. avait dûment demandé la déduction.
Par arrêt du 24 mars 2009, le Tribunal administratif a rejeté les recours interjetés par X. qui réclamait, en application de l'Accord du
BGE 136 II 241 S. 243
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, les mêmes déductions sur le revenu imposable à la source que celles auxquelles a droit un contribuable soumis au régime d'imposition ordinaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public déposé par X. et renvoyé la cause pour nouvelle décision.
(résumé)
Extrait des considérants:
Erwägungen
III. De la validité de l'imposition à la source des périodes fiscales 2004 à 2006
9.
9.1
En vertu de l'art. 17 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Confédération suisse et la République française en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.934.91; ci-après: CDI-F), sous réserve d'exceptions qui ne trouvent pas application en l'espèce, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu'un résident d'un Etat contractant reçoit au titre d'un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'emploi ne soit exercé dans l'autre Etat contractant. Si l'emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat.
9.2
En l'espèce, le recourant réside en France, mais il a exercé durant les années fiscales en cause un emploi salarié en Suisse. C'est par conséquent à bon droit que les rémunérations qu'il a reçues en Suisse à ce titre sont imposables en Suisse. Les dispositions de l'Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l'imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559 s.) ne trouvent en effet pas d'application dans le canton de Genève.
10.
10.1
Le droit fiscal suisse distingue le régime ordinaire d'imposition du revenu de celui de l'imposition à la source. Ce dernier n'est applicable que dans les cas prévus par les art. 83 ainsi que 91 à 97 la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11 ainsi que les art. 32 et 35 de la loi fédérale du 14 décembre
BGE 136 II 241 S. 244
1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]). L'
art. 83 LIFD
(
art. 32 LHID
) concerne les travailleurs étrangers domiciliés ou en séjour en Suisse qui ne sont pas au bénéfice d'un permis d'établissement. Ces derniers sont soumis à un assujettissement illimité au sens de l'
art. 3 LIFD
(
art. 32 al. 3 LHID
). Les art. 91 à 97 LIFD (
art. 35 LHID
) concernent en particulier les travailleurs qui ne sont ni domiciliés ni en séjour en Suisse. Ceux-ci sont soumis à un assujettissement limité au sens de l'
art. 5 al. 1 let. a LIFD
(art. 35 al. 1 let. a in fine LHID). Tel est le cas du recourant en l'espèce.
10.2
Dans le régime d'imposition ordinaire, l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques y compris les prestations en nature (
art. 16 LIFD
;
art. 7 LHID
). L'imposition ordinaire ne frappe toutefois que le revenu net qui se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD (cf.
art. 25 LIFD
,
art. 9 al. 1 1
re
phrase LHID, art. 1 de la loi du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques: Détermination du revenu net - Calcul de l'impôt et rabais d'impôt - Compensation des effets de la progression à froid [LIPP-V; RSG D 3 16]).
Lorsqu'il exerce une activité lucrative dépendante, le contribuable peut déduire notamment les frais de transport (
art. 26 al. 1 let. a LIFD
;
art. 9 al. 1 LHID
; art. 3 al. 1 LIPP-V), les frais supplémentaires de repas pris hors du domicile et du travail par équipes (
art. 26 al. 1 let. b LIFD
;
art. 9 LHID
; art. 3a al. 1 LIPP-V) ainsi que les autres frais indispensables à l'exercice de la profession (
art. 26 al. 1 let
. c LIFD;
art. 9 LHID
; art. 3 al. 1 LIPP-V). Ces frais sont estimés forfaitairement (
art. 26 al. 2 LIFD
; art. 3 al. 1 LIPP-V). D'après l'
art. 26 al. 2 LIFD
, le contribuable peut justifier de montants plus élevés en matière de frais de transport et de frais indispensables à l'exercice de la profession. Cela vaut également en droit cantonal malgré la lettre de l'art. 3 al. 1 LIPP-V, qui semble exclure la justification de frais plus élevés (cf. sur ce point
ATF 128 II 66
consid. 4b p. 71 in fine). L'ordonnance du Département fédéral des finances du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d'impôt fédéral direct règle les détails (RS 642.118.1).
Ce même contribuable peut aussi déduire les intérêts passifs (
art. 33 al. 1 let. a et b LIFD
; 9 al. 2 let. a LHID
; 6 al. 1 LIPP-V), les charges durables et les rentes viagères (
art. 33 al. 1 let. b LIFD
; 9 al. 2 let. b
BGE 136 II 241 S. 245
LHID
; 6 al. 2 LIPP-V), les pensions alimentaires (
art. 33 al. 1 let
. c LIFD
; 9 al. 2 let
. c LHID; 5 LIPP-V), les cotisations au 1
er
et 2
e
pilier (
art. 33 al. 1 let
. d LIFD
; 9 al. 2 let
. d LHID; 2 let. a et b LIPP-V), les cotisations au 3
e
pilier A (
art. 33 al. 1 let
. e LIFD
; 9 al. 2 let
. e LHID
; 2 let
. c LIPP-V), les primes de certaines assurances et les intérêts de capitaux d'épargne (
art. 33 let
. f et g ainsi que 212 LIFD, 9 al. 2 let. f et g LHID et 2 let. a et d ainsi que 4 al. 1 LIPP-V), les frais de maladie, accident et handicap (
art. 33 let
. h et h
bis
LIFD, 9 al. 2 let. h et h
bis
LHID et 4 al. 2 LIPP-V) ainsi que les déductions sociales telles que prévues par les
art. 213 et 214 LIFD
(cf.
ATF 133 II 305
),
ATF 133 II 9
al. 4 LHID et 14 LIPP-V.
10.3
Les travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse, y exercent une activité lucrative dépendante pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers, sont soumis à l'impôt à la source sur le revenu de leur activité, conformément aux art. 83 à 86 LIFD. L'impôt est calculé sur le revenu brut, qui comprend tous les revenus provenant d'une activité pour le compte d'autrui, y compris les revenus accessoires (
art. 84 LIFD
). L'Administration fédérale des contributions établit le barème des retenues d'après les taux de l'impôt sur le revenu des personnes physiques et fixe, en accord avec l'autorité cantonale, les taux qui doivent être incorporés dans le barème cantonal au titre de l'impôt fédéral direct (
art. 85 al. 1 et 2 LIFD
). La retenue comprend par conséquent les impôts fédéral, cantonal et communal, les mêmes modalités de retenue à la source étant imposées aux cantons par les
art. 2 al. 1 let
. c, 32 à 34 LHID (art. 2 ss de la loi du 23 septembre 1994 sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales [LISP; RSG D 3 20]). L'impôt à la source se substitue à l'impôt fédéral direct perçu selon la procédure ordinaire (
art. 99 LIFD
) et par conséquent aussi à l'impôt cantonal et communal perçu selon la procédure ordinaire.
D'après l'
art 86 LIFD
, le barème tient compte des frais professionnels (
art. 26 LIFD
) et des primes et cotisations d'assurances (
art. 33 al. 1 let
. d, f et g LIFD) sous forme de forfait, ainsi que des charges de famille du contribuable (
art. 35 et 36 LIFD
). D'entente avec les cantons, l'Administration fédérale des contributions règle le détail du calcul et de l'application des barèmes ainsi que du prélèvement de l'impôt à la source dans les cas spéciaux. Elle règle en particulier l'octroi individuel de déductions qui ne sont pas déjà contenues forfaitairement dans le barème, mais prévues à l'
art. 33 LIFD
(cf. consid. 10.2 ci-dessus) pour les cas sans procédure de taxation ordinaire
BGE 136 II 241 S. 246
ultérieure (
art. 2 let
. e de l'ordonnance du 19 octobre 1993 sur l'imposition à la source dans le cadre de l'impôt fédéral direct [ordonnance sur l'imposition à la source, OIS; RS 642.118.2]). Il convient par conséquent d'examiner le droit cantonal pour connaître l'ampleur des déductions individuelles qui ne sont pas déjà contenues forfaitairement dans le barème (cf. pour le canton de Fribourg: arrêt du Tribunal administratif du 12 mars 1999, in RF 1999 769 ss).
Dans le canton de Genève, d'après l'art. 4 du règlement d'application du 12 décembre 1994 de la loi sur l'imposition à la source des personnes physiques et morales [RISP; RSG D 3 20.01]), sur demande du contribuable, l'Administration fiscale cantonale admet, comme déductions supplémentaires au forfait, a) les versements à une institution de prévoyance professionnelle pour le rachat d'années d'assurance et la finance d'entrée, ainsi qu'à une institution reconnue de prévoyance individuelle liée au sens et dans les limites admises par le droit fédéral et cantonal en matière de prévoyance, b) les pensions alimentaires et les contributions d'entretien et c) les frais de garde au sens et dans les limites admises par le droit cantonal.
10.4
Il résulte des considérants qui précèdent que le contribuable imposé à la source dans le canton de Genève au titre de travailleur qui n'est ni domicilié ni en séjour en Suisse, ne peut pas, contrairement au contribuable soumis au régime d'imposition ordinaire, obtenir la déduction de ses dépenses effectives en matière de frais professionnels (
art. 26 LIFD
) ni la déduction des primes et cotisations d'assurances effectives - dans les limites du droit fédéral (
art. 33 al. 1 let
. d, f et g LIFD) -, puisque ces dépenses sont déjà comprises forfaitairement dans le barème. Il ne peut en outre obtenir des déductions supplémentaires que pour des postes limitativement énumérés par l'art. 4 RISP, qui ne correspondent pas aux déductions prévues par les
art. 33 LIFD
et 9 LHID.
10.5
Dans le cas du recourant, l'Administration fiscale cantonale puis la Commission de recours n'ont admis la déduction supplémentaire, pour les années 2004, 2005 et 2006, que des primes de prévoyance du 3
e
pilier A respectivement des montants destinés au rachat d'années d'assurance du 2
e
pilier, à l'exclusion des primes ordinaires de prévoyance professionnelle du deuxième pilier, des primes d'assurances-vie, des cotisations d'assurances-maladie et accident ainsi que des frais effectifs d'acquisition du revenu, notamment les frais de déplacement entre le lieu de séjour en France et le lieu de travail à Genève, dont le recourant avait dûment demandé la déduction.
BGE 136 II 241 S. 247
11.
Le recourant ne se plaint pas de la violation de la loi sur l'impôt fédéral direct ni de la loi sur l'harmonisation fiscale ni du droit cantonal. Il considère en revanche que le système d'imposition à la source pratiqué dans le canton de Genève constitue une violation de l'art. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), de l'
art. 9 al. 2 annexe I ALCP
et de l'
art. 8 al. 1 Cst.
, parce qu'il ne prend pas en compte les déductions qu'il pourrait obtenir dans un régime d'imposition ordinaire.
11.1
L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes est entré en vigueur le 1
er
juin 2002. Le but de l'Accord étant de "réaliser la libre circulation des personnes
entre les Etats membres"
(cf. Préambule), il convient d'examiner si le recourant de nationalité suisse résidant en France peut se prévaloir contre les autorités fiscales suisses de l'interdiction de discrimination de l'
art. 2 ALCP
et du droit à l'égalité de traitement prévu par l'
art. 9 al. 2 annexe I ALCP
.
11.2
Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes rendue jusqu'au 21 juin 1999 (
art. 16 al. 2, 1
re
phrase ALCP; en application de l'art. 12 du Traité instituant les Communautés européennes [TCE], depuis le 1
er
décembre 2009: art. 18 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne [JO C115 du 9 mai 2008 p. 1]; cf. PINGEL-LENUZZA, Commentaire article par article des Traités UE et CE, Bâle, Genève, Munich, Paris, Bruxelles 2000, n° 9 ad art. 12 TCE et les références citées), les dispositions de l'Accord ne trouvent application qu'en présence d'un élément d'extranéité.
11.3
Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice des communautés sur la question, les dispositions du Traité en matière de libertés ne peuvent être interprétées de manière à exclure du bénéfice du droit communautaire les propres ressortissants d'un Etat membre déterminé lorsque ceux-ci, par leur comportement, se trouvent, à l'égard de leur Etat d'origine, dans une situation assimilable à celle de tout autre sujet bénéficiant des droits et libertés garantis par le traité (arrêt de la CJCE du 27 juin 1996 C-107/94
Asscher
, Rec. 1996 I-3089 point 32 et les nombreuses références). Cela signifie qu'un ressortissant d'un Etat membre doit avoir fait usage des droits et libertés reconnus par l'Accord pour être fondé à se prévaloir des
BGE 136 II 241 S. 248
dispositions correspondantes dudit Accord, ce que l'
art. 2 ALCP
énonce expressément en interdisant toute discrimination "dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de l'Accord". Un ressortissant d'un Etat membre peut par conséquent invoquer l'
art. 2 ALCP
et l'
art. 9 al. 2 annexe I ALCP
pour se plaindre de discrimination contre son propre Etat national, pour autant qu'il ait fait usage des droits et libertés reconnus par l'Accord et ses annexes, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser (cf. arrêt 2A.768/2006 du 23 avril 2007 consid. 3.3;
ATF 130 II 137
consid. 4 p. 145 ss, qui confirme l'
ATF 129 II 249
; YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 3/2003 p. 257 ss, p. 262 s.; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Personenfreizügigkeitsabkommen, SJZ 105/2009, p. 25 ss, p. 28 et 30 et les nombreuses références citées; cf. pour les questions fiscales: arrêt
Asscher
, point 33). Cela résulte également des principaux arrêts de la Cour de justice des communautés européennes en matière de fiscalité directe (arrêts de la CJCE du 8 mai 1990 C-175/88
Biehl
, Rec. 1990 I-1779 point 14; du 14 février 1995 C- 279/93
Schumacker
, Rec. 1995 I-225 point 28; du 11 août 1995 C-80/94
Wielockx
, Rec. 1995 I-2493 points 2 et 12; du 27 juin 1996 C-107/94
Asscher
, Rec. 1996 I-3089 point 33; du 14 septembre 1999 C-391/97
Gschwind
, Rec. 1999 I-5451 points 9 et 12; du 16 mai 2000 C-87/99
Zurstrassen
, Rec. 2000 I-3337 point 8).
11.4
En l'espèce, en résidant depuis 2000 avec son épouse en France au moins au titre de personne n'exerçant pas d'activité économique au sens de l'
art. 24 annexe I ALCP
(cf. aussi
art. 1 let
. c ALCP), le recourant se trouve à l'égard de la Suisse, dans une situation assimilable à celle de tout autre sujet invoquant le bénéfice des droits et libertés garantis par l'Accord et ses annexes. Le recourant, de nationalité suisse, peut par conséquent se prévaloir des
art. 2 ALCP
et 9 al. 2 annexe I ALCP contre son Etat d'origine.
12.
L'Accord contient un certain nombre de dispositions qui concernent les questions de fiscalité directe: il s'agit des
art. 2 et 21 ALCP
ainsi que 5 et 9 al. 2 annexe I ALCP.
D'après l'
art. 2 ALCP
, les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur
BGE 136 II 241 S. 249
nationalité. Cette disposition pose le principe de l'égalité de traitement sous la forme négative d'une interdiction de discrimination directe ou indirecte. L'
art. 9 al. 2 annexe I ALCP
formule ce même principe en faveur des travailleurs salariés tandis que l'
art. 15 al. 2 annexe I ALCP
l'énonce en faveur des indépendants. Ces dispositions prévoient que le travailleur salarié respectivement l'indépendant et les membres de leur famille visés à l'art. 3 de cette annexe bénéficient sur le territoire d'une autre partie contractante des mêmes avantages fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres de leur famille.
Le principe de non-discrimination de l'
art. 2 ALCP
correspondant à l'art. 12 TCE (depuis le 1
er
décembre 2009: art. 18 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) et celui de l'
art. 9 al. 2 annexe I ALCP
à l'art. 7 du Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO L 257 du 19 octobre 1968 p. 2), il convient de tenir compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des communautés européennes antérieure au 21 juin 1999 (
art. 16 al. 2 ALCP
), sous réserve des cautèles prévues par l'
art. 21 ALCP
.
13.
13.1
La jurisprudence communautaire en matière de fiscalité directe constitue un des cas d'application des règles générales d'égalité de traitement qui prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes): à moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit, selon cette jurisprudence, être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers (arrêt de la CJCE du 12 février 1974 152/73
Sotgiu
, Rec. 1974 p. 153 point 11). En effet, la Cour de justice des communautés européennes a jugé que, si la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, il n'en demeure pas moins que ces derniers doivent l'exercer dans le respect du droit communautaire. Ils doivent, par conséquent, s'abstenir de toute discrimination ostensible ou déguisée fondée sur
BGE 136 II 241 S. 250
la nationalité (arrêts
Schumacker
, points 21 et 26;
Wielockx
, point 16;
Asscher
, point 36;
Zurstrassen
, point 18).
13.2
Selon la Cour, en règle générale, la situation des résidents et celle des non-résidents dans un Etat n'est pas comparable. En effet, le revenu perçu sur le territoire d'un Etat par un non-résident ne constitue le plus souvent qu'une partie de son revenu global, centralisé au lieu de sa résidence, et sa capacité contributive personnelle tenant compte de l'ensemble de ses revenus et de sa situation personnelle et familiale peut s'apprécier le plus aisément à l'endroit où il a le centre de ses intérêts personnels et patrimoniaux, qui correspond en général à sa résidence habituelle (arrêts
Schumacker
, points 31 et 32;
Gschwind
, point 22;
Zurstrassen
, point 21). Par conséquent, le fait pour un État membre de ne pas faire bénéficier un non-résident de certains avantages fiscaux qu'il accorde au résident n'est, en règle générale, pas discriminatoire, compte tenu des différences objectives entre la situation des résidents et celle des non-résidents, tant du point de vue de la source des revenus que de la capacité contributive personnelle ou de la situation personnelle et familiale.
13.3
La Cour a toutefois précisé qu'il peut y avoir discrimination au sens du traité entre résidents et non-résidents si, nonobstant leur résidence dans des États membres différents, il est établi que, au regard de l'objet et du contenu des dispositions nationales en cause, les deux catégories de contribuables se trouvent dans une situation comparable. Tel est le cas lorsque le non-résident ne perçoit pas de revenu significatif dans l'Etat de sa résidence et tire l'essentiel de ses ressources imposables d'une activité exercée dans l'Etat d'emploi. En effet, dans ces conditions, l'Etat de résidence n'est pas en mesure de lui accorder les avantages résultant de la prise en compte de sa situation personnelle et familiale, de telle sorte qu'il n'existe entre un tel non-résident et un résident exerçant une activité salariée comparable aucune différence de situation objective de nature à fonder une différence de traitement en ce qui concerne la prise en considération, aux fins de l'imposition, de la situation personnelle et familiale du contribuable (arrêts
Schumacker
, points 36 et 37 et
Gschwind
, points 26 et 27).
La Cour a notamment jugé en ce sens que le contribuable non-résident, qui perçoit la totalité ou la quasi-totalité de ses revenus dans l'Etat où il exerce ses activités professionnelles mais n'a pas le droit de constituer une réserve-vieillesse déductible dans les mêmes
BGE 136 II 241 S. 251
conditions fiscales que le contribuable résident, subit une discrimination (arrêt
Wielockx
, point 22).
13.4
Le principe de non-discrimination n'a toutefois pas une portée absolue en droit communautaire.
L'art. 39 al. 3 TCE réserve en effet l'ordre public, la sécurité publique et la santé publique. En matière fiscale, en revanche, cette réserve ne joue pratiquement pas de rôle. D'emblée, par conséquent, on peut considérer que l'
art. 5 annexe I ALCP
, qui prévoit une réserve générale similaire, ne joue en pratique pas non plus de rôle dans la présente cause (PASCAL HINNY, Vom Saisonnier zum EG-Kurzaufenthalter, Unzulänglichkeiten der Schweizer Quellensteuerordnung, in Festschrift für Peter Gauch, Tercier et al. [éd.], 2004, p. 801 ss, p. 811).
Dans un arrêt isolé (arrêt de la CJCE du 28 janvier 1990 C-204/90
Bachmann
, Rec. 1990 I-2161), la Cour a admis qu'une législation belge puisse légitimement subordonner la déduction des primes d'assurances-vieillesse, décès, maladie et invalidité à la condition qu'elles soient versées en Belgique et non pas dans l'Etat membre d'origine du contribuable dans le but de sauvegarder la cohérence du système fiscal, dont la conception appartient à chaque Etat membre. Cette réserve de nature purement jurisprudentielle, bien qu'invoquée par la suite par d'autres Etats membres, n'a pas été reconduite dans les arrêts ultérieurs (arrêt
Wielockx
et arrêt du 28 avril 1998 C-118/96
Safir
, Rec. 1998 I-1897 cf. à ce sujet: PASCAL HINNY, Tendenzen der (Grundfreiheiten-)Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Steuerrechts, IFF Forum für Steuerrecht 2009 p. 77 ss, p. 82). La Cour n'a pas non plus admis de réserves à l'interdiction de discrimination qui seraient fondées sur la volonté d'un Etat membre d'éviter une progressivité de l'impôt moindre due à l'assujettissement limité (arrêt
Biehl
, point 15, cf. PASCAL HINNY, Tendenzen, loc. cit.). En l'état de la jurisprudence de la Cour rendue jusqu'au 21 juin 1999, il n'y a par conséquent guère de motifs qui permettent à une législation nationale de discriminer les travailleurs salariés communautaires en matière de fiscalité directe.
13.5
La doctrine suisse a résumé la jurisprudence relative aux contribuables non résidents assujettis à l'impôt à la source en raison d'un rattachement économique en ces termes: les contribuables résidant à l'étranger qui réalisent l'essentiel de leur revenu (plus de 90 %) en Suisse doivent être qualifiés de quasi-résidents et être traités comme
BGE 136 II 241 S. 252
des contribuables résidents, de manière à ce que leur situation personnelle et familiale soit dûment prise en considération. L'Etat de résidence ne pouvant pas prendre ces éléments en considération, c'est en effet l'Etat où ils sont assujettis de manière limitée qui est seul en mesure de le faire (ANDREA PEDROLI, Commentaire romand de l'impôt fédéral direct, n° 28 ad Introduction aux
art. 83-101 LIFD
et les références citées; YVES NOËL, "Biehl, Schumacker ..." et la Suisse: l'impôt à la source au scanner de la jurisprudence communautaire, in Mélanges Walter Ryser, Locher et al. [éd.], 2005, p. 155 s.).
14.
En matière fiscale toutefois, l'acquis communautaire relatif aux
art. 2 ALCP
et 9 al. 2 annexe I ALCP, dont il est tenu compte en application de l'
art. 16 al. 2 ALCP
, est soumis aux dispositions de l'
art. 21 ALCP
.
14.1
L'
art. 21 al. 1 ALCP
prévoit que les dispositions des accords bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne en matière de double imposition ne sont pas affectées par les dispositions de l'Accord. En particulier les dispositions de l'Accord ne doivent pas porter atteinte à la définition du travailleur frontalier selon les accords de double imposition. Cette disposition reprend le contenu de l'arrêt
Gilly
, selon lequel les Etats membres sont libres de définir, notamment au moyen du critère de la nationalité, les facteurs de rattachement aux fins de la répartition de la compétence fiscale en vue d'éliminer les doubles impositions, sans que ces différenciations ne soient considérées comme constitutives de discriminations prohibées (arrêt du 12 mai 1998 C-336/96
Gilly
, Rec. 1998 p. I-2793 points 24 et 30; cf. sur la question: JEAN-MARC RIVIER, L'égalité devant l'impôt des travailleurs suisses et étrangers, Archives 71 p. 97, p. 117 ss; PASCAL HINNY, Das Diskriminierungsverbot des Personenverkehrsabkommens im Schweizer Steuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht 2004 p. 165 ss, p. 174 s.).
En l'espèce, l'attribution à la Suisse du droit d'imposer la rémunération du recourant provenant de son emploi salarié en Suisse en application de l'art. 17 CDI-F n'est, à bon droit, pas mise en cause par les parties, notamment sous l'angle de la définition du travailleur frontalier.
14.2
D'après l'
art. 21 al. 2 ALCP
, aucune disposition de l'Accord ne peut être interprétée de manière à empêcher les parties contractantes d'établir une distinction, dans l'application des dispositions pertinentes de leur législation fiscale, entre les contribuables qui ne se
BGE 136 II 241 S. 253
trouvent pas dans des situations comparables, en particulier en ce qui concerne leur lieu de résidence.
Dans son Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE (FF 1999 5440), le Conseil fédéral explicite la portée de l'
art. 21 al. 2 ALCP
. Selon lui, dès que la situation de deux contribuables est comparable du point de vue de leur résidence (il n'est pas nécessaire qu'elle soit effectivement identique), la clause de non-discrimination prévue dans l'Accord doit être observée (FF 1999 5657). Il précise en outre que "pour déterminer si la perception d'impôt à la source sur des revenus d'activités lucratives en Suisse de citoyens de l'UE, mais ne possédant pas de titre de séjour, n'est pas contraire à la clause de non-discrimination de l'Accord et des dispositions correspondantes de l'annexe, il convient d'examiner la jurisprudence de la Cour européenne de justice. En relation avec l'art. 48 du traité de la CEE, la Cour a également été saisie de la question de l'égalité de traitement, lors de l'imposition de personnes non domiciliées dans un Etat" et fait expressément référence à l'arrêt
Schumacker
(FF 1999 5658). Comme la Cour de justice des communautés européennes a fait usage de la même terminologie que celle de l'art. 21 al. 2 ALPC dans cet arrêt ("dans une situation comparable", arrêt
Schumacker
, point 34), force est d'admettre que l'
art. 21 al. 2 ALCP
constitue un renvoi à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes telle qu'elle a été développée jusqu'au 21 juin 1999 sans réserve aucune. La doctrine partage cette constatation (JEAN-MARC RIVIER, op. cit., p. 120 ss; PASCAL HINNY, Das Diskriminierungsverbot, op. cit., p. 165 ss, p. 179 ss, 186 et les références à la doctrine suisse).
14.3
D'après l'
art. 21 al. 3 ALCP
, aucune disposition de l'Accord ne fait obstacle à l'adoption ou l'application par les parties contractantes d'une mesure destinée à assurer l'imposition, le paiement et le recouvrement effectif des impôts ou à éviter l'évasion fiscale conformément aux dispositions de la législation fiscale nationale d'une partie contractante ou aux accords visant à éviter la double imposition liant la Suisse, d'une part, et un ou plusieurs Etats membres de la Communauté européenne, d'autre part, ou d'autres arrangements fiscaux. L'
art. 21 al. 3 ALCP
réserve l'application par les parties contractantes de mesures destinées à assurer l'imposition, le paiement et le recouvrement effectif des impôts ou à éviter l'évasion fiscale conformément aux dispositions de la législation fiscale nationale d'une partie contractante. Selon la doctrine, la perception à la
BGE 136 II 241 S. 254
source aux fins de garantie est autorisée par cette disposition (PASCAL HINNY, Das Diskriminierungsverbot, op. cit., p. 165 ss, p. 185).
15.
15.1
Durant les années 2004 à 2006, le recourant, qui résidait en France, a perçu en Suisse la quasi-totalité - plus de 90 % - des revenus du couple. Il s'est trouvé donc objectivement dans la même situation, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, qu'un travailleur résident de Suisse qui exerce la même activité lucrative. En l'espèce, par conséquent, la discrimination, contraire aux règles posées par les
art. 2 ALCP
et 9 al. 2 annexe I ALCP, consiste en ce que le recourant n'a pas pu faire valoir toutes les déductions accordées aux travailleurs résidents de Suisse, en particulier, il n'a pas eu la possibilité de faire valoir les dépenses effectives pour les frais de transport entre son lieu de résidence et son lieu de travail (cf. consid. 11 ci-dessus) en raison des limites posées par la législation fédérale et cantonale en matière d'imposition à la source. Cette constatation rejoint celle de la doctrine majoritaire (YVES NOËL, op. cit., p. 141 ss, p. 155 s., p. 162 s. et 166; PASCAL HINNY, Personenverkehrsabkommen und Schweizer Quellensteuerordnung, IFF Forum für Steuerrecht 2004 p. 251 ss, p. 265 s.;
le même
, Das Diskriminierungsverbot, op. cit., p. 165 ss, p. 184 s.; ANDREA PEDROLI, op. cit., n° 26 ss ad Introduction aux
art. 83-101 LIFD
; JEAN-MARC RIVIER, op. cit., p. 122).
15.2
Il est vrai que le Message du Conseil fédéral arrive à une conclusion différente. Constatant, en ce qui concerne les travailleurs domiciliés à l'étranger, que les lois fiscales en vigueur en Suisse prévoient une imposition à la source sur le revenu, non seulement pour les étrangers mais aussi pour les citoyens suisses, lorsqu'ils exercent une activité lucrative dépendante seulement pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontalier, le Conseil fédéral en déduit que, pour cette catégorie de personnes, le principe de l'égalité de traitement ne se pose pas (FF 1999 5657 s.). Ce raisonnement est erroné, du moment que l'
art. 2 ALCP
ne prohibe pas uniquement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discriminations qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). Il a en outre été démontré ci-dessus que ce sont non seulement les ressortissants des pays de l'Union européenne, mais également les ressortissants suisses, qui ont fait usage d'un des droits et libertés garantis par l'Accord,
BGE 136 II 241 S. 255
qui peuvent se prévaloir de l'
art. 2 ALCP
(ainsi que 9 al. 2 annexe I ALCP) à l'encontre de la Suisse (cf. consid. 11 ci-dessus).
16.
16.1
Aux termes de l'
art. 190 Cst.
, ni le Tribunal fédéral ni aucune autre autorité ne peuvent refuser d'appliquer une loi fédérale ou le droit international. Ni l'
art. 190 Cst.
ni l'
art. 5 al. 3 Cst.
n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Lorsqu'une contradiction insurmontable entre les deux ordres juridiques est constatée, le Tribunal fédéral s'en tient à sa jurisprudence (
ATF 125 II 417
consid. 4d p. 424), selon laquelle le droit international public l'emporte en principe sur le droit interne, spécialement lorsque la norme internationale a pour objet la protection des droits de l'homme (
ATF 122 II 485
consid. 3a p. 487), mais également en dehors de toute question de protection des droits de l'homme (
ATF 122 II 234
consid. 4e p. 239), de sorte qu'une disposition légale de droit interne contraire ne peut trouver d'application.
Le Tribunal fédéral a constaté dans cette même ligne que l'
art. 9 al. 2 annexe I ALCP
et l'interdiction de discrimination l'emportait sur le droit interne contraire et avait un effet direct (en matière de droit des étrangers:
ATF 131 II 352
consid. 1.3.1 p. 355; arrêt 2A.7/2004 du 2 août 2004 consid. 4.1; en matière d'assurances sociales:
ATF 133 V 367
consid. 11 p. 386 ss et les références citées).
16.2
Il s'ensuit que l'interdiction de discrimination ancrée aux
art. 2 ALCP
et 9 al. 2 annexe I ALCP est directement applicable et l'emporte sur les dispositions contraires des lois fédérales sur l'impôt fédéral direct et sur l'harmonisation fiscale. Cette même interdiction l'emporte aussi sur le droit cantonal contraire. Il en résulte que le recourant doit se voir appliquer, lors de son imposition à la source admise par l'
art. 21 al. 3 ALCP
, le même régime de déductions fiscales que les contribuables résidents en Suisse soumis au régime d'imposition ordinaire pour les périodes fiscales 2004, 2005 et 2006.
16.3
Au vu de l'issue de la procédure il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs du recourant, notamment celui de violation de l'
art. 8 Cst.
, qui deviennent sans objet.
Le recours 2C_319/2009 est admis sur ce point et la cause renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision dans le sens des considérants.