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Urteilskopf
93 I 525
65. Urteil vom 13. Dezember 1967 i.S. Partei Freiheit und Rechte gegen den Grossen Rat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Stimmrecht. Grossratswahlen. Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Anfechtung der Grossratswahlen im Bezirk Luzern-Stadt wegen Missachtung der Vorschrift, wonach die von den Parteien zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten (neben der amtlichen Blanko-Liste) im Urnenlokal aufzulegen sind.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 4 und 5).
Einfluss der behaupteten Unregelmässigkeit auf das Wahlergebnis? (Erw. 4).
Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde und Aufhebung des Validierungsbeschlusses des Grossen Rates wegen ungenügender Untersuchung der im kantonalen Wahlrekurs aufgestellten Behauptungen
- dass die Stadtkanzlei die ihr gelieferten Listen der beschwerdeführenden Partei an die Urnenlokale hätte verteilen sollen (Erw. 6);
- dass den Vertretern der beschwerdeführenden Partei verweigert worden sei, ihre Listen in den Urnenlokalen aufzulegen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 526
BGE 93 I 525 S. 526
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern besteht aus 170 Mitgliedern, die unter die 6 Wahlkreise im Verhältnis ihrer schweizerischen Wohnbevölkerung zu verteilen und nach dem Verhältniswahlverfahren zu wählen sind (§ 43 KV). Zur Zeit entfallen auf den Wahlkreis Luzern-Stadt 44 und auf den Wahlkreis Luzern-Land 35 Mitglieder. Das Wahlverfahren ist im Gesetz vom 7. März 1933 betreffend die Grossrats- und Verfassungsratswahlen (GWG) geregelt. Soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes vorschreibt, sind die Vorschriften des Gesetzes vom 31. Dezember 1918 über Wahlen und Abstimmungen (WAG) ergänzend anwendbar (
§ 38 Abs. 3 GWG
).
a) Als Stimmzettel kann der Wähler eine von privater Seite herausgegebene, gedruckte Kandidatenliste benützen oder den amtlichen Wahlzettel, der die erforderlichen Zeilen für das handschriftliche Eintragen so vieler Kandidaten enthält, als zu wählen sind (
§ 14 Abs. 1 GWG
; §§ 48 Abs. 1 und 48a Abs. 2 WAG).
BGE 93 I 525 S. 527
Vor der Revision des WAG von 1966 benutzten die meisten Stimmberechtigten die von den Parteien gedruckten und ausserhalb des Urnenlokals verteilten Kandidatenlisten; statt dessen konnte im Wahlbüro auch ein amtlicher Stimmzettel verlangt und von Hand ausgefüllt werden. Da dies selten geschah und insoweit das Stimmgeheimnis gefährdet schien, schlug der Regierungsrat bei der Revision des WAG im Jahre 1966 vor, den amtlichen Stimmzettel im Urnenlokal zur freien Bedienung aufzulegen, während die gedruckten Kandidatenlisten wie bisher ausserhalb des Urnenlokals zu verteilen seien (Botschaft vom 25. Juli 1966 S. 19; § 52a Abs. 2 und 3 des Entwurfs). Der Grosse Rat ging weiter und beschloss, auch die Auflegung der gedruckten Kandidatenlisten im Urnenlokal zu gestatten. Die
§
§ 52a und 53 WAG
in der seit 29. November 1966 geltenden Fassung lauten:
§ 52a. Nach Anzeichnung des Namens im Stimmregister übergibt das Urnenbüro dem Stimmenden bei Abstimmungen den Stimmzettel und bei Wahlen das Stimmkuvert.
Bei Wahlen sind amtliche Stimmzettel und von privater Seite zur Verfügung gestellte Kandidatenlisten im Urnenlokal so aufzulegen, dass sich die Stimmenden unkontrolliert bedienen können.
§ 53. Nach vollzogener Stimmabgabe hat der Stimmberechtigte das Urnenlokal sofort zu verlassen; der Wiedereintritt ist ihm untersagt.
Am 14. März 1967 erliess das Justizdepartement des Kantons Luzern ein Kreisschreiben an die Urnenbüros, worin es zur Erläuterung der
§
§ 52a und 53 WAG
folgendes ausführte:
Auflage der Stimmzettel bei Wahlen 8 Entgegen der bisherigen Regelung sind bei Wahlen die amtlichen Stimmzettel sowie die von privater Seite (Parteien usw.) dem Urnenbüro zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten im Urnenlokal so aufzulegen, dass sich die Stimmenden unkontrolliert bedienen können (
§ 52a Abs. 2 WAG
). Hiezu sind geeignete Kästchen erforderlich, die sich in einer Art Nische befinden. Amtliche Stimmzettel und Kandidatenlisten können auch in den Nischen, wo der Stimmende den Stimmzettel ausfüllt, aufgelegt werden.
9 Die Mitglieder des Urnenbüros haben das im Urnenlokal aufgelegte Wahlmaterial zu überwachen und dafür zu sorgen, dass stets amtliche Stimmzettel und Kandidatenlisten zur unkontrollierten Bedienung der Stimmenden zur Verfügung stehen.
10 Es hat den Gemeinderat auch darauf aufmerksam zu machen, wenn die Einrichtungen des Urnenbüros nicht eine unkontrollierte Stimmabgabe ermöglichen.
BGE 93 I 525 S. 528
11 Die Auflage der amtlichen Stimmzettel und der Kandidatenlisten im Urnenlokal schliesst nicht aus, dass die Kandidatenlisten der Parteien - wie bisher - auch vor dem Urnenbüro aufgelegt oder verteilt werden dürfen. Dies darf jedoch keinesfalls die Auflage im Urnenbüro ersetzen.
Zutritt zum Urnenlokal
21 Der Zutritt zum Urnenlokal ist neben den aufgebotenen Urnenbüromitgliedern und Personen, die in amtlicher Funktion dort zu tun haben, nur dem Stimmberechtigten zum Zwecke der Stimmabgabe erlaubt. Nach vollzogener Stimmabgabe hat der Stimmberechtigte das Urnenlokal sofort zu verlassen; der Wiedereintritt ist ihm untersagt (
§ 53 WAG
).
Verbot jeglicher Beeinflussung
22 Im Urnenlokal ist jede Propaganda verboten. Den Urnenbüros ist jede Beeinflussung der Stimmberechtigten untersagt. Der geringste Verstoss gegen diesen Grundsatz kann die Kassation der Wahl oder Abstimmung und unter Umständen die Bestrafung des fehlbaren Büromitglieds zur Folge haben.
23 Die Auflage der Kandidatenlisten im Urnenlokal gemäss
§ 52a Abs. 2 WAG
(Ziff. 8-10) darf keinesfalls zu einer Beeinflussung der Stimmenden führen. Die amtlichen Stimmzettel und die dem Urnenbüro von privater Seite zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten sind so aufzulegen, dass der Stimmende sie sämtliche sofort überblicken kann. Es dürfen nicht einzelne Kandidatenlisten besser plaziert und andere fast "versteckt" werden.
b) Die Grundsätze über die Verteilung der Grossratsmandate auf Grund der eingelegten Wahllisten (
§
§ 22 ff. WAG
) stimmen im wesentlichen mit den in den Art. 17 ff. des BG vom 14. Februar 1919 betreffend die Wahl des Nationalrates enthaltenen Vorschriften überein. Als Besonderheit ist festzuhalten, dass eine Partei bei der Verteilung der Restmandate ausser Betracht fällt, wenn ihre Parteistimmenzahl nicht wenigstens 75% der Wahlzahl (vorläufigen Verteilungszahl)
beträgt (
§ 23 Ziff. 5 Abs. 2 GWG
).
c) Über Einsprüche gegen die Grossratswahlen entscheidet der Grosse Rat, wobei er den Regierungsrat oder besondere Kommissionen mit der näheren Untersuchung beauftragen kann (
§ 39 Abs. 1 WAG
, 32 Abs. 2 und 33 Abs. 2 GWG). Massgebend sind folgende Bestimmungen:
§ 39 Abs. 2 WAG
. Die angefochtene Wahl oder Abstimmung ist ganz oder teilweise aufzuheben, wenn Rechtsverletzungen festgestellt werden, die auf das Ergebnis von Einfluss waren.
BGE 93 I 525 S. 529
§ 32 Abs. 1 GWG
. Der Grosse Rat untersucht die Wahlurkunden in der Reihenfolge der Wahlkreise, wobei jeweilen die Mitglieder des betreffenden Wahlkreises sich in Ausstand befinden.
§ 33 Abs. 1 GWG
. Der Grosse Rat bestätigt die Wahlurkunden, wenn sie den Gesetzen gemäss sind. Er erklärt sie ganz oder teilweise als ungültig, wenn wesentliche Unregelmässigkeiten bei einer Wahlverhandlung stattgefunden haben. Soweit die Ungültigerklärung eine neue Wahlverhandlung notwendig macht, beauftragt er den Regierungsrat mit deren Anordnung.
B.-
Die Parteien der Stadt Luzern liessen früher die Kandidatenlisten vor den Urnenlokalen durch eigene Leute verteilen. Seit dem Jahre 1959 legten sie die Listen vor dem Urnenlokal in einem gemeinsamen Fächerkasten auf und liessen diesen durch einen von ihnen bezahlten Securitasmann bewachen und nötigenfalls nachfüllen.
Für die erstmals nach dem revidierten
§ 52a WAG
durchgeführten Grossratswahlen vom 6./7. Mai 1967 liess die Stadtkanzlei Luzern in den 16 Urnenlokalen des Wahlkreises Luzern-Stadt Listenkisten aufstellen, die zur Auflegung der Listen für die Wähler bestimmt und - zum Schutz des Wahlge heimnisses - mit Seitenwänden versehen waren; ferner liess sie den Ordnungsdienst in und vor den Urnenlokalen wie schon früher durch Angehörige des städtischen Polizeikorps, die sog. Bezirkschefs oder Quartiermeister, besorgen. In den Urnenlokalen des Wahlkreises Luzern-Land wurden die Listen auf Tischen, in Mappen, Schachteln, Nischen oder auf andere Weise aufgelegt.
Am 3. April 1967 richtete die Stadtkanzlei Luzern an die 7 Parteien, die Kandidatenlisten aufgestellt hatten, darunter auch an die neue "Partei für Freiheit und Rechte" (Partei F + R), folgendes Schreiben:
Allgemeine Erneuerungswahlen 1967
Listenkasten vor und in den Stimmlokalen
Gemäss
§ 52 a WAG
, Fassung 1966, sind amtliche Stimmzettel und von privater Seite zur Verfügung gestellte Kandidatenlisten im Urnenlokal so aufzulegen, dass sich die Stimmenden unkontrolliert bedienen können.
Bei den Ersatzwahlen in das Amtsgericht bzw. den Grossen Bürgerrat vom 26. Februar 1967 ist die Stadtkanzlei dieser neuen Gesetzesbestimmung nachgekommen und hat die Stimmzettel im ordentlichen Listenkasten in den Stimmlokalen auflegen lassen. Bekanntlich hat sich aber die Neuerung in dieser Form nicht bewährt, indem eine grosse Anzahl Stimmender die aufgelegten Listen
BGE 93 I 525 S. 530
nicht oder zu spät beachtete und somit das Stimmkuvert (für die Wahlen) leer einlegte.
Mit Eingabe vom 8. März 1967 hat der Stadtrat das Justizdepartement auf die Schwierigkeiten bei der strikten Einhaltung der Gesetzesbestimmung aufmerksam gemacht, ohne indessen eine Lockerung erreichen zu können. Nachdem jedoch der gleichzeitigen Auflage der Parteilisten vor und im Stimmlokal nichts im Wege steht, haben wir inskünftig folgende Lösung getroffen:
1. Vor dem Stimmlokal gelangt wie bisher der übliche Listenkasten mit allen Partei- bzw. privaten Kandidatenlisten zur Aufstellung.
2. Im Stimmlokal selbst wird in einer Ecke zusätzlich eine Listenkiste aufgestellt, in der sich in geringer Anzahl ebenfalls alle Listen (wie vor dem Lokal) und dazu die amtliche Blanko-Wahlliste befinden. In der Praxis dürften 98 % der Stimmenden beim Eintritt ins Wahllokal bereits im Besitz ihrer Wahlliste sein, währenddem die restlichen sich unkontrolliert mit einem Stimmzettel aus der Listenkiste noch im Wahllokal bedienen können.
Bewachung der Listenkasten vor den Stimmlokalen
Bei den Proporzwahlen 1959 und 1963 hat die Stadtkanzlei im Auftrag der politischen Parteien die Listenkasten durch einen Securitasmann bewachen lassen und ihnen am Ende des Wahljahres für die Kosten anteilsmässig Rechnung gestellt. Um unsern Auftrag auch dieses Jahr an die Securitas AG rechtzeitig erteilen zu können, müssen wir Sie bitten, uns bis 15. April 1967 wissen zu lassen, ob die Listenkasten auch diesmal bewacht werden sollen oder nicht. Im bejahenden Fall wären die Parteilisten jeweils an die Securitas AG, Hirschmattstrasse 25, zu liefern, und zwar für jedes der 16 Kreis-Wahlbüros getrennt verpackt und etikettiert, unter Angabe des Kreises und des Wahllokals. Für die Vorurnen (Mittwoch in der Kantonsschule und Samstag im Bahnhof) dagegen sind die Listen an die Stadtkanzlei zu liefern.
Weil sich die Bewachung in der bisherigen Form in jeder Hinsicht bewährt hat, empfehlen wir sie auch für das laufende Wahljahr.
Während die übrigen 6 Parteien sich für die vorgeschlagene Bewachung der Listenkasten durch Securitasmänner aussprachen, erklärte die Partei F + R der Stadtkanzlei, sie sei nicht im Stande, die ihr hieraus erwachsenden Kosten zu übernehmen. In dem vor jedem Urnenlokal aufgelegten Listenkasten waren daher nur die Kandidatenlisten der 6 übrigen Parteien aufgelegt. Was mit den Listen der Partei F + R geschah, ist teilweise umstritten und bildet den Gegenstand des vorliegenden Rechts streits.
C.-
Bei den Wahlen im Wahlkreis Luzern-Stadt wurden 14'278 gültige Stimmzettel abgegeben, davon 165 für die Partei F + R; 90 Stimmzettel waren ungültig, 336 leer. Die Wahlzahl
BGE 93 I 525 S. 531
betrug (aufgerundet) 318 und das Quorum von 75% gemäss § 23 Ziff. 5 Abs. 2 GWG 239. Der Partei F + R fehlten somit 74 Stimmen für die Erreichung des Quorums. Das letzte von drei Restmandaten entfiel auf eine Liste, die einen Stimmrest von 176 aufwies.
Im Wahlkreis Luzern-Land wurden 14'082 gültige Stimmzettel abgegeben, davon 52 für die Partei F + R; 98 Stimmzettel waren ungültig, 115 leer. Die Wahlzahl betrug 392 und das Quorum 294. Die Partei F + R unterschritt somit das Quorum um 242 Stimmen. Das einzige Restmandat entfiel auf eine Partei, die einen Stimmrest von 208 aufwies.
D.-
Am 12. Mai 1967 reichten Roman Stalder als Präsident der Partei F + R und Johann Dahinden beim kantonalen Justizdepartement eine Wahleinsprache ein, mit der sie die Wahlen in den Bezirken Luzern-Stadt und Luzern-Land beanstandeten. Sie beklagten sich über eine Benachteiligung ihrer Partei und machten geltend:
a) Obwohl sie der Stadtkanzlei Luzern fristgemäss für jedes Urnenbüro je 200 Listen zum Auflegen für die Wähler zugestellt hätten, seien diese Listen nach einer Auskunft von Adjunkt Reinhard am Samstag 6. Mai um 19 Uhr noch nicht auf die Urnenlokale verteilt gewesen, sondern noch auf der Stadtkanzlei gelegen.
b) Als die Vertreter der Partei F + R hierauf versucht hätten, die Listen selber in den Urnenbüros aufzulegen, hätten ihnen dies Securitas und Quartiermeister unter Berufung auf eine Weisung der Stadtkanzlei verweigert. Erst ca. eine Stunde vor Urnenschluss habe die Stadtkanzlei die Bewilligung erteilt und die Quartiermeister angewiesen, auch die Listen der Partei F + R aufzulegen.
c) Bei der Frühurne im Bahnhof Luzern seien die Herren Zimmermann und Stalder von Quartiermeister Roth aus dem Wahllokal gejagt worden, und im Urnenlokal VBL habe Roth erklärt, laut Weisung der Stadtkanzlei dürfe die Liste der Partei F + R nicht aufgelegt werden. Dasselbe sei den Herren Stalder und Fräger am Sonntag um 12 Uhr im Urnenlokal zur Schneidern passiert, als sie dort Wahlzettel auflegen wollten.
d) In den Wahlbüros des Wahlkreises Luzern-Land seien die Listen der Partei F + R samt den Schachteln beseitigt worden.
e) Durch dieses Vorgehen sei den Bürgern verunmöglicht worden, für die Partei F + R zu stimmen. Da diese bis auf 13
BGE 93 I 525 S. 532
Stimmen an ein Restmandat gekommen sei, könne als sicher angenommen werden, dass sie ohne die Benachteiligung bestimmt ein Restmandat, vielleicht auch mehrere erhalten hätte. Es werde daher Annullierung der Wahl und Bestrafung der fehlbaren Funktionäre verlangt.
E.-
Das Justizdepartement traf zur Untersuchung dieser Einsprache folgende Massnahmen:
a) Es holte einen Bericht des Stadtrates von Luzern ein. Darin wurde ausgeführt, dass die Stadtkanzlei zwar die Listenkasten in und wie bisher auch vor den Urnenlokalen aufgestellt habe, dass sie aber mit der Lieferung der Kandidatenlisten an die Urnenbüros nichts zu tun gehabt habe. Während die übrigen Parteien sich für die Abmachung mit der Securitas entschieden hätten, sei mit der Partei F + R vereinbart worden, dass diese eigene Listenverteiler ausserhalb der Urnenlokale aufstelle. Adjunkt Reinhard habe am 5. Mai alle Bezirkschefs über die Listenauflage vor und im Urnenlokal eingehend aufgeklärt und sie dabei angewiesen, für das Ein- und Nachfüllen der Listenkasten im Urnenlokal besorgt zu sein und die dafür erforderlichen Listen vor dem Urnenlokal von der Securitas bzw. vom Verteiler der Partei F + R zu beziehen. Ferner sei die Securitas darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Partei F + R den Kasten vor dem Urnenlokal nicht benutzen dürfe, dafür aber eigene Verteiler aufstellen werde. Entgegen der getroffenen Abmachung habe aber die Partei F + R nicht vor allen Urnenlokalen Verteiler aufgestellt, sondern teilweise versucht, unbefugt den Listenkasten mitzubenutzen, was ihr verweigert worden sei. Sie habe es ferner unterlassen, den Urnenbüros die Kandidatenlisten zu liefern, so dass die Bezirkschefs keine oder nicht genügend Listen dieser Partei zur Verfügung hatten für die Versorgung der Listenkisten in den Urnenlokalen. Es sei nicht Sache der Stadtkanzlei gewesen, die ihr von der Partei F + R ohne irgend welche Bemerkung gelieferten Listen an die Urnenbüros weiterzuleiten.
b) Der in der Einsprache namentlich erwähnte Bezirkschef Walter Roth wurde vom Sekretär des Justizdepartements einvernommen. Nach seinen Angaben stand an der Frühurne im Bahnhof eine mit allen Kandidatenlisten, auch solchen der Partei F + R, versehene Kiste zur Verfügung; Oskar Zimmermann und ein Begleiter, die im Urnenlokal Listen zu verteilen versuchten, seien weggewiesen worden mit der Bemerkung,
BGE 93 I 525 S. 533
die Verteilung sei nur vor dem Lokal zulässig. Im Urnenlokal VBL, wo Roth während der ordentlichen Urnenzeiten Ordnungsdienst leistete, habe ein Vertreter der Partei F + R den Kasten der Securitas mitbenutzt, sei aber daran verhindert worden mit der Erklärung, er dürfe persönlich Listen verteilen, worauf er verschwunden sei. Als dann kurz nach 17 Uhr jemand eine offene Kartonschachtel mit Listen der Partei F + R brachte, habe Roth ein Tabouret herbeigeschafft, darauf die Schachtel vor dem Urnenlokal aufstellen lassen und aus diesem Vorrat auch Listen in der Kiste im Urnenlokal aufgelegt. Die andern Bezirkschefs hätten sich dahin geäussert, dass sie bei den andern Urnenlokalen mit den Vertretern der Partei F + R ungefähr die gleichen Erfahrungen gemacht hätten.
c) An alle 18 Gemeindekanzleien des Wahlkreises Luzern-Land wurde ein Fragebogen geschickt, der über die Auflegung der Liste der Partei F + R Auskunft verlangte. Aus den Antworten ergibt sich, dass Kandidatenlisten dieser Partei in 6 Gemeinden überhaupt nicht, in andern mit Verspätung geliefert wurden und dort, wo sie eingingen, ordnungsgemäss aufgelegt waren; die Behauptung der Partei F + R, ihre Listen seien mit den Schachteln beseitigt worden, wurde von den Gemeinden teils ausdrücklich, teils durch die Schilderungen des Wahlvorgangs zurückgewiesen.
Auf Grund dieses Untersuchungsergebnisses erstattete der Regierungsrat dem Grossen Rat am 22. Mai 1967 einlässlich Bericht. Eine von den Fraktionspräsidenten aus bisherigen, wiedergewählten Mitgliedern bestellte Kommission behandelte diesen Bericht am 26. Mai 1967 in einer Sitzung und beschloss einstimmig, dem Grossen Rat Abweisung der Wahleinsprache und Genehmigung der Wahlen zu beantragen. Der Grosse Rat folgte diesem Antrag am 29. Mai 1967 und teilte dies der Partei F + R mit Schreiben vom 9. Juni 1967 unter Beilage des regierungsrätlichen Berichts vom 22. Mai 1967 mit.
F.-
Mit Eingaben vom 21. und 22. Juni 1967 haben J. Dahinden und R. Stalder im Auftrag der Partei F + R staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügen eine Verletzung der §§ 36 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1, 50 Abs. 1 und 2 und 52a Abs. 2 WAG und bringen zur Begründung vor: Die Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin seien in den Urnenbüros auf Weisung der Stadtkanzlei nicht zugelassen worden, so dass die Stimmbürger
BGE 93 I 525 S. 534
diese Listen dort nicht vorfanden. Die Stadtkanzlei habe die ihr übergebenen Listen zurückbehalten, obwohl Adjunkt Reinhard deutlich erklärt habe, die Listen seien von den Parteien, die sich nicht am Vertrag mit der Securitas beteiligten, der Stadtkanzlei zur Verteilung an die Urnenbüros zuzustellen, und zwar für jedes Büro gebündelt und angeschrieben, was die Beschwerdeführerin einige Tage vor den Wahlen getan habe. Etwas anderes sei dem Schreiben der Stadtkanzlei vom 3. April 1967 entgegen der Behauptung des Regierungsrates nicht zu entnehmen gewesen. Bei der Wahl seien dann die Listen der Beschwerdeführerin von den Urnenlokalen ferngehalten worden; sie hätten weder in den Wahlkisten noch im Vorraum aufgelegt werden dürfen und seien, soweit vorhanden, von 5 (namentlich genannten) Beamten weggeräumt worden (wofür 8 Zeugen, darunter die beiden Unterzeichner der Beschwerde, angerufen werden). Erst eine Stunde vor Wahlschluss sei das gesetzliche Recht der Beschwerdeführerin respektiert worden. Die Untersuchung der Wahleinsprache sei einseitig und mangelhaft gewesen und erweise sich als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da die angerufenen Zeugen nicht einvernommen worden seien.
G.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie den Wahlkreis Luzern-Stadt betrifft, und Nichteintreten, eventuell Abweisung betreffend den Wahlkreis Luzern-Land. Seine Ausführungen sind, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales. Soweit die Beschwerde den Wahlkreis Luzern-Land betrifft, wird darauf mangels genügender Begründung nicht eingetreten.)
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihre Kandidatenlisten nicht während der ganzen Oeffnungszeit der städtischen Urnenlokale in diesen gemäss
§ 52a WAG
aufgelegt waren, und zwar wegen pflichtwidrigen Verhaltens der Stadtkanzlei und der Bezirkschefs. Ob und aus welchen Gründen
§ 52a WAG
verletzt wurde, müsste nicht geprüft werden, wenn feststünde, dass die gerügte Verletzung das Wahlergebnis nicht beeinflusst hat. Das ist jedoch nicht der Fall.
BGE 93 I 525 S. 535
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts führt die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zur Aufhebung der angefochtenen Wahl oder Abstimmung, sofern die Mög11chkeit, dass der Fehler das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusste, nach den Umständen des Falles nicht ganz ausgeschlossen ist (
BGE 42 I 57
,
BGE 49 I 328
und seitherige ständige Rechtsprechung). Der - oft unmögliche - Beweis, dass er es tatsächlich beeinflusste, ist nicht erforderlich (
BGE 75 I 243
lit. b). Vielmehr ist dem Entscheid darüber, ob ein Fehler das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflussen konnte, die für den Beschwerdeführer günstigste der an sich möglichen Annahmen zugrundezulegen (
BGE 91 I 320
/21). Ob das Ergebnis ohne den Fehler anders hätte ausfallen können, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 75 I 240
,
BGE 91 I 10
a.E.).
Sofern die Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin nicht gemäss
§ 52a WAG
in den Urnenlokalen aufgelegt gewesen sein sollten, war dadurch an sich kein einziger Wähler verhindert, sein Stimmrecht unbeeinflusst auszuüben. Der Wähler kann eine der ihm ins Haus gesandten oder vor dem Urnenlokal verteilten Listen einlegen oder aber den im Urnenlokal aufliegenden amtlichen Wahlzettel ausfüllen. Trotzdem kann nicht gesagt werden, die Auflage der Kandidatenlisten diene nur der Bequemlichkeit der Wähler und sei ohne Einfluss auf die Stimmabgabe. Die Erfahrungen, und zwar gerade auch im Kanton Luzern, beweisen das Gegenteil. Obwohl der Stimmbürger das Recht, den amtlichen Stimmzettel auszufüllen, schon früher hatte, beschloss der Grosse Rat bei der Revision des WAG von 1966, es seien in den Urnenlokalen auch die Kandidatenlisten aufzulegen. Diese Neuerung hatte, wie der Grosse Rat in der Beschwerdeantwort (S. 3) selbst ausführt, u.a. den Zweck, dem Bürger, der seine Kandidatenlisten vergessen hatte, das umständliche handschriftliche Ausfüllen der amtlichen "Blankoliste" zu ersparen. Wie stark mindestens gegenwärtig die Gewohnheit der Wähler ist, mit der gedruckten Liste zu wählen und dann, wenn sie diese nicht vor oder in dem Urnenlokal vorfinden, eher leer einzulegen als einen amtlichen Wahlzettel von Hand auszufüllen, zeigte sich am 26. Februar 1967 bei den Bürgerratswahlen der Stadt Luzern; weil damals vor den Urnenlokalen keine Kandidatenlisten verteilt und die in den Lokalen aufgelegten Listen von vielen Wählern übersehen wurden, ergab sich eine ungewöhnlich grosse Zahl leerer Stimmen,
BGE 93 I 525 S. 536
was den Stadtrat und die Parteien bewog, bei den Grossratswahlen vom 6./7. Mai 1967 neben der vorgeschriebenen Auflage der Kandidatenlisten im Urnenlokal auch das alte Verteilersystem wieder anzuwenden (vgl. Schreiben der Stadtkanzlei vom 3. April 1967). Da nicht dargetan ist, dass die Beschwerdeführerin, eine kleine Partei, gedruckte Listen in alle Haushaltungen sandte, und da sie nicht während der ganzen Urnenzeiten vor allen Urnenlokalen eigene Verteiler aufgestellt hatte, ist es sehr wohl möglich, dass eine AnzahIWähler, die die Listen der Beschwerdeführerin einlegen wollten, sie aber im Urnenlokal nicht vorfanden, leer einlegten oder gar zu einer andern Liste griffen. Dass die Beschwerdeführerin bei ständiger Auflegung ihrer Kandidatenlisten in den Urnenlokalen 70-80 Stimmen mehr erzielt, damit das Quorum erreicht und das letzte Restmandat errungen hätte, mag wenig wahrscheinlich sein, kann aber nicht als ausgeschlossen bezeichnet werden. Die Beschwerde kann daher nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die gerügte Verletzung von
§ 52a WAG
hätte das Wahlergebnis nicht beeinflussen können.
Hiegegen vermag auch die Berufung des Grossen Rates auf
§ 39 Abs. 2 WAG
nicht aufzukommen, wonach eine Wahl nur zu kassieren ist, wenn die festgestellten Rechtsverletzungen "auf das Ergebnis von Einfluss waren". Einmal ist fraglich, ob danach der Nachweis eines Einflusses auf das Ergebnis erforderlich ist und ob dies bundesrechtlich haltbar wäre. Sodann ist auf die Grossratswahlen nicht
§ 39 Abs. 2 WAG
anwendbar, sondern, als später erlassene Sonderbestimmung (vgl.
§ 38 GWG
),
§ 33 Abs. 1 GWG
, wonach die Wahl zu kassieren ist, wenn "wesentliche Unregelmässigkeiten bei einer Wahlverhandlung stattgefunden haben". Unregelmässigkeiten sind aber nicht nur dann wesentlich, wenn sie das Wahlergebnis nachweisbar beeinflusst haben, sondern schon dann, wenn sie es beeinflusst haben können. Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand des Grossen Rates, der Regierungsrat habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auch bei dauernder Auflage ihrer Liste kein Mandat erobert hätte, und diese tatsächliche Feststellung sei für das Bundesgericht verbindlich. Die angebliche "Feststellung" ist eine von mehreren möglichen Hypothesen. Festgestellt ist lediglich die Anzahl der auf die einzelnen Parteien entfallenden gültigen sowie der ungültigen und der leeren Stimmen. Dem Entscheid darüber, ob die
BGE 93 I 525 S. 537
gerügte Missachtung von
§ 52a WAG
das Wahlergebnis beeinflussen konnte, ist, wie bereits erwähnt, die für die Beschwerdeführerin günstigste der nach den Umständen möglichen Annahmen zugrundezulegen (
BGE 91 I 320
/21), und das ist die Annahme, dass ein beträchtlicher Teil der 336 Wähler, die leer eingelegt haben, die Kandidatenliste der Beschwerdeführerin eingelegt hätten, wenn sie sie im Urnenlokal vorgefunden hätten.
5.
Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
überprüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften aber, sofern sie nicht das schon von Bundesrechts wegen gewährleistete Stimmrecht nach Inhalt und Umfang näher normieren, sondern Verfahrens- und ähnliche Fragen betreffen, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
(
BGE 89 I 85
Erw. 3 mit Verweisungen,
BGE 89 I 453
Erw. 3,
BGE 91 I 271
Erw. 2). Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 91 I 318
Erw. 3 dahin verdeutlicht, dass die freie Überprüfung auch für die Auslegung derjenigen Verfahrensvorschriften gelte, die eng mit dem Stimmrecht selbst, mit dessen Inhalt und Umfang, zusammenhängen, was zutreffe für Bestimmungen, welche zur Gewährleistung der Stimmfreiheit unerlässliche Massnahmen festlegen (ebenso
BGE 92 I 355
Erw. 3). Der hier in Frage stehende
§ 52a WAG
ist an sich eine blosse Verfahrensvorschrift, doch kann seine Missachtung, wie in Erw. 4 dargelegt, die freie Ausübung des Stimmrechts beeinträchtigen und das Wahlergebnis beeinflussen. Ob die Auslegung von
§ 52a WAG
vom Bundesgericht frei oder nur auf Willkür zu überprüfen ist, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da die Beschwerde, wie die nachfolgenden Ausführungen ergeben, schon deshalb gutgeheissen werden muss, weil der Grosse Rat die in der Wahleinsprache der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe nicht hinreichend geprüft und sich dadurch einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht hat.
6.
Die Beschwerdeführerin hat in der Wahleinsprache in erster Linie beanstandet, dass die der Stadtkanzlei zugestellten Kandidatenlisten der Partei F+ R (je 200 für jedes Urnenbüro) am Samstag 6. Mai um 19 Uhr noch nicht auf die Urnenbüros verteilt gewesen, sondern noch auf der Stadtkanzlei gelegen seien. Dass es sich so verhielt, wurde von den kantonalen
BGE 93 I 525 S. 538
Behörden nie bestritten. Dagegen wurde im regierungsrätlichen Bericht, auf den der Grosse Rat sich stützt, eingewendet, die Stadtkanzlei habe die Parteien mit Schreiben vom 3. April 1967 angewiesen, ihre Listen (mit Ausnahme derjenigen für die Mittwochurne und die Samstag-Frühurne) direkt an die 16 Urnenbüros zu liefern, und sei nicht verpflichtet gewesen, die ihr "ohne irgend welche Bemerkung" gelieferten Listen der Beschwerdeführerin an die Urnenlokale weiterzuleiten.
Nach
§ 52a WAG
sind im Urnenlokal neben den amtlichen Stimmzetteln auch die "von privater Seite zur Verfügung gestellten Kandidatenlisten aufzulegen". Wem und wie diese Listen zur Verfügung zu stellen sind, sagt die Bestimmung nicht. Ebenso wenig ist dies, entgegen der Behauptung des Regierungsrates, dem Schreiben der Stadtkanzlei an die Parteien vom 3. April 1967 zu entnehmen. Wenn dort eingangs erwähnt wird, bei den Wahlen vom 26. Februar 1967 habe "die Stadtkanzlei... die Stimmzettel... in den Stimmlokalen auflegen lassen", so kann dies sowohl heissen, sie habe die Auflegung gestattet, als auch, sie habe die Auflegung durch eigene Organe angeordnet. Für die bevorstehenden Grossratswahlen vom 6./7. Mai 1967 aber ordnet das Schreiben nichts an hinsichtlich der in den Urnenlokalen aufzulegenden Listen; es heisst dort lediglich, die Listen zur Verteilung vor den Urnenlokalen seien an die Securitas AG, diejenigen für die Vorurnen dagegen an die Stadtkanzlei zu liefern.
Angesichts dieser Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung und der Anordnungen im Schreiben der Stadtkanzlei ist es verständlich, dass die Beschwerdeführerin ihre für die Auflegung in den Urnenbüros bestimmten Listen an die Stadtkanzlei lieferte in der Meinung, diese werde sie an die einzelnen Lokale verteilen. Wenn die Stadtkanzlei diese Verteilung nicht vornahm, so kann ihr zwar keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden, da es an einer Vorschrift fehlt, die sie dazu verpflichtet hätte. Dagegen konnte sie, wenn ihr, wie in der Wahleinsprache behauptet wurde, fristgemäss (d.h. einige Tage vor den Wahlen) für jedes Urnenbüro je 200 Listen, d.h. 16 x 200 - 3200 Listen zugestellt wurden, nicht wohl annehmen, diese vielen Listen seien für die Vorurnen bestimmt. Vielmehr fragt sich ernstlich, ob die Stadtkanzlei nicht hätte erkennen können und sollen, dass die Listenbündel für die Auflegung in den Urnenlokalen bestimmt waren, und ob es ihr nicht nach Treu
BGE 93 I 525 S. 539
und Glauben zuzumuten war, die Beschwerdeführerin sofort darauf aufmerksam zu machen, dass diese selbst die Verteilung an die Hand nehmen müsse. Der Grosse Rat hätte diese Frage, die sich angesichts der Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Wahleinsprache aufdrängte, prüfen und dabei abklären sollen, ob, an welchem Tage und in welcher Form die Beschwerdeführerin der Stadtkanzlei die 3200 Kandidatenlisten zustellte. Indem er diese Abklärung und Prüfung unterliess, ist der Grosse Rat der ihm nach
§ 32 Abs. 1 GWG
obliegenden Untersuchungspflicht nicht nachgekommen und hat der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert.
Die Beschwerdeführerin behauptet, Adjunkt Reinhart auf der Stadtkanzlei habe deutlich erklärt, dass die Listen für die Wahlbüros in die Stadtkanzlei gebracht werden müssten, und zwar für jedes Wahlbüro gebündelt und angeschrieben. Ob diese erstmals in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgestellte tatsächliche Behauptung gehört werden kann (wozu vgl. nicht veröffentl. Urteil vom 26. Februar 1964 i.S. Carron c. Genève, Conseil d'Etat S. 9), kann dahingestellt bleiben, da der Vorwurf der mangelhaften Untersuchung sich nach dem Gesagten schon dann als begründet erweist, wenn lediglich die in der Wahleinsprache enthaltenen Vorbringen der Beschwerdeführerin berücksichtigt werden. Der Grosse Rat dürfte indes gut tun, auch diese Behauptung der Beschwerdeführerin auf ihre Richtigkeit zu prüfen.
7.
In der Wahleinsprache wurde weiter geltend gemacht, nachdem festgestellt worden sei, dass die Stadtkanzlei die ihr zugestellten Listen nicht an die Urnenbüros weitergeleitet habe, hätten Vertreter der Beschwerdeführerin versucht, die Listen selber in den Urnenbüros aufzulegen, seien hieran aber von der Securitas und den Quartiermeistern unter Berufung auf eine Weisung der Stadtkanzlei verhindert worden; die Stadtkanzlei habe erst eine Stunde vor Urnenschluss die Bewilligung erteilt und die Quartiermeister angewiesen, auch die Listen der Beschwerdeführerin aufzulegen.
Auch dieser Vorwurf, zu dem der vom Justizdepartement eingeholte Bericht des Stadtrates nicht Stellung nahm, ist ungenügend untersucht worden. Das Justizdepartement begnügte sich mit der Einvernahme eines einzigen Bezirkschefs, Walter Roth. Dass es dessen Aussagen als glaubwürdig betrachtete und insoweit das Vorliegen einer wesentlichen Unregelmässigkeit
BGE 93 I 525 S. 540
verneinte, ist nicht zu beanstanden, ebensowenig, dass der Grosse Rat ihm darin folgte. Haben sich die Dinge so abgespielt, wie Roth sie schildert, so war das Vorgehen in allen Teilen korrekt. Justizdepartement und Grosser Rat durften sich indes nicht mit der Einvernahme eines einzigen Quartierchefs begnügen, sondern wären verpflichtet gewesen, auch bei den andern Urnenlokalen abzuklären, ob der Vorwurf der Beschwerdeführerin begründet sei. Die Erklärung Roths, er habe gehört, dass seine Kollegen mit den Vertretern der Beschwerdeführerin "ungefähr die gleichen Erfahrungen gemacht hätten", kann nicht als genügende Untersuchung gelten, zumal auch aus den Aussagen Roths nicht klar hervorgeht, von welchem Zeitpunkt an Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin im Urnenlokal Tribschen, dem er zugeteilt war, aufgelegt waren. So wie das Justizdepartement sämtliche Gemeinden im Wahlkreis Luzern-Land anfragte, hätten auch sämtliche Urnenbüros in Luzern-Stadt in die Untersuchung einbezogen werden sollen. Der Hinweis in der Wahleinsprache auf die diensttuenden "Quartiermeister" genügte als Unterlage für eine Untersuchung. Der Bürger ist nicht gehalten, die genauen Personalien der in amtlicher Eigenschaft handelnden Personen selber festzustellen, wenn über deren Identität kein Zweifel bestehen kann. Es wird sich ohne weiteres feststellen lassen, welche Polizeibeamten an den einzelnen Urnen als Bezirkschefs amteten. Die Behörden hatten und haben die Möglichkeit und die Pflicht, diese Beamten über die Vorgänge in den betreffenden Urnenlokalen zu befragen, nötigenfalls in Konfrontation mit den angerufenen Hauptzeugen der Beschwerdeführerin. Indem der Grosse Rat diese Abklärung unterliess, hat er wiederum die ihm nach
§ 32 Abs. 1 GWG
obliegende Untersuchungspflicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert.
8.
In der Wahleinsprache hat die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihre Vertreter aus den Urnenlokalen weggewiesen worden sind. Dieser Vorwurf wird in der staatsrechtlichen Beschwerde mit Recht nicht mehr erhoben. Ausser den Mitgliedern des Urnenbüros, dem Bezirkschef und den ihr Stimmrecht ausübenden Wählern ist der Aufenthalt in den Urnenlokalen jedermann verboten; insbesondere ist es unzulässig, dort Kandidatenlisten zu verteilen (vgl.
§ 53 WAG
und Kreisschreiben des Justizdepartements an die Urnenbüros).
BGE 93 I 525 S. 541
Ob mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch beanstandet wird, dass der Beschwerdeführerin die Mitbenutzung der vor den Urnenlokalen aufgestellten Listenkasten verboten und ihre Vertreter daran verhindert wurden, ist nicht klar. Die Rüge wäre unbegründet, da sich die Beschwerdeführerin nicht am Abkommen der andern Parteien mit der Securitas AG beteiligte und wusste, dass sie deshalb die Listenverteilung vor den Urnenlokalen durch eigene Verteiler und allenfalls durch eigene Kasten organisieren musste.
9.
Die gegen die Abweisung der Wahleinsprache für den Wahlkreis Luzern-Stadt erhobene Beschwerde ist demnach dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist und der Grosse Rat die Untersuchung im Sinne der Erwägungen 6 und 7 hievor zu ergänzen hat. Ob die Wahleinsprache begründet ist, hängt vom Ergebnis der ergänzenden Untersuchung ab, das im einzelnen nicht vorauszusehen ist. Bemerkt sei immerhin, dass eine erhebliche Unregelmässigkeit im Sinne von
§ 33 Abs. 1 GWG
jedenfalls dann vorliegen würde, wenn der Umstand, dass die Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin während eines Teils der Urnenzeiten nicht gemäss
§ 52a WAG
auflagen, darauf zurückzuführen sein sollte, dass die Stadtkanzlei den Vertretern der Beschwerdeführerin eine unrichtige Auskunft gab oder nach Erhalt der 3200 Kandidatenlisten der Beschwerdeführerin wider Treu und Glauben nicht sofort mitteilte, sie müsse die Listen selber den Urnenlokalen zur Verfügung stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Grossen Rates des Kantons Luzern vom 29. Mai 1967 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 III 9
3. Entscheid vom 24. März 1966 i.S. Michelis Bank AG in Liq.

regeste:
Regeste
1. Provisorische Teilnahme des Arrestgläubigers an einer Pfändung.
Art. 281 Abs. 1 SchKG
.
Die Arrestbetreibung kann als solche binnen der Fristen des
Art. 88 Abs. 1 und 2 SchKG
fortgesetzt werden. Die nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
erlangte provisorische Teilnahme an einer Pfändung fällt jedoch dahin, wenn der Arrestgläubiger die Pfändung nicht binnen zehn Tagen verlangt, seitdem er dazu - wegen Unterbleibens eines Rechtsvorschlages oder kraft definitiver Rechtsöffnung oder eines vollstreckbaren Urteils - in die Lage gekommen ist. (Erw. 1 und 2, b und c).
Dies gilt auch dann, wenn der Arrestgläubiger mit dem Gläubiger identisch ist, der jene erste Pfändung erlangt hatte. (Erw. 2, a, d und e).
2. Widerspruchsverfahren.
Art. 106-109 SchKG
.
Der Ausgang eines Widerspruchsverfahrens ist nicht von vornherein auch für eine andere Betreibung desselben Schuldners durch denselben. Gläubiger massgebend. Die Gegenstände, die damals als Eigentum des dritten Ansprechers anerkannt wurden, sind, soweit dies möglich ist, wiederum zu pfänden, und es ist über die nochmals erhobene Ansprache ein neues Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Einrede der beurteilten Sache kann vor dem Richter erhoben werden. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 92 III 9 S. 10
A.-
Die Liegenschaft Nr. 1886 in St. Moritz, bestehend aus dem Wohnhaus Nr. 281 c mit Umschwung, steht in hälftigem Miteigentum der Erbschaft des in München wohnhaft gewesenen Harry Heidemann und der in St. Moritz wohnenden Frau Sonja Hlasko-Ziemann. Für eine Forderung von Fr. 56'985.15 nebst Zins und Kosten gegen jene Erbschaft erwirkte die Michelis Bank AG (nun in Liq.), Zürich, am 13. Juli 1961 auf Grund von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl, und es wurden infolgedessen der Miteigentumsanteil an der erwähnten Liegenschaft sowie (abgesehen von Bankguthaben, Bargeld, Wertschriften usw.) die im Wohnhaus Nr. 281 c befindliche Fahrhabe mit Arrest belegt (Arrest Nr. 42). Die nachfolgende Betreibung Nr. 194/61 wurde durch Rechtsvorschlag gehemmt. Indessen hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage der Gläubigerin am 15. April 1964 gut, und nachdem die Berufung der Schuldnerin am 1. Juli 1964 zurückgezogen worden war, stellte die Gläubigerin das Pfändungsbegehren, dem das Betreibungsamt Oberengadin am 28. September 1964 durch Pfändung der arrestierten Gegenstände entsprach. Über den von Frau Sonja Hlasko-Zieman an der gesamten Fahrhabe geltend gemachten Eigentumsanspruch wurde ein Widerspruchsverfahren
BGE 92 III 9 S. 11
nach
Art. 109 SchKG
eingeleitet. Hiebei anerkannte die Michelis Bank AG in Liq. den Drittanspruch, soweit Frau Hlasko nicht ihrerseits an bestimmten Einrichtungsgegenständen das Alleineigentum des Erblassers bzw. der betriebenen Erbschaft anerkannte oder bloss Miteigentum beanspruchte.
B.-
Am 24. Januar 1962 nahm eine andere Gläubigerin der Erbschaft Heidemann, die Ascot Investment Ltd., Zug, für eine Forderung von Fr. 281'244.70 nebst Zins und Kosten ebenfalls Arrest auf den Miteigentumsanteil der Schuldnerin an der erwähnten Liegenschaft. (Ob auch auf andere Gegenstände, ist den Akten nicht zu entnehmen.) Die nachfolgende Betreibung konnte bisher nicht fortgesetzt werden; die Forderung ist Gegenstand eines noch hängigen Prozesses.
C.-
Im Juli 1964 liess sich die Michelis Bank AG in Liq. für eine weitere Forderung von Fr. 263'370.70 nebst Zins und Kosten, die sie gegen die Erbschaft Heidemann beim Landgericht München eingeklagt hatte, einen neuen Arrest auf denselben Miteigentumsanteil an der erwähnten Liegenschaft in St. Moritz sowie auf dieselbe in dem dort stehenden Wohnhaus befindliche Fahrhabe bewilligen. Dieser am 7. Juli 1964 bewilligte Arrest Nr. 101/64 wurde am 27. des gleichen Monats vollzogen. Nach beinahe gänzlicher Gutheissung der geltend gemachten Forderung in einem Betrage von Fr. 262'474.-- nebst Zins und Kosten durch Endurteil des Landgerichts München I, 8. Zivilkammer, vom 2. November 1964, in Rechtskraft erwachsen am 22. Januar 1965, hob die Michelis Bank AG in Liq. Betreibung an. Der Zahlungsbefehl Nr. 1250/65 wurde dem Vertreter der Schuldnerin am 2. Februar 1965 zugestellt. Es erfolgte kein Rechtsvorschlag. Indessen setzte die Gläubigerin diese Betreibung erst anfangs September 1965 fort, nachdem sie bereits am 7. April 1965 in ihrer frühern Betreibung Nr. 194/61 das Verwertungsbegehren hinsichtlich des Liegenschaftsanteils gestellt und das Betreibungsamt im August 1965 die Versteigerung des gepfändeten Miteigentumsanteils auf den 22. Oktober 1965 angeordnet hatte.
Mit Rücksicht auf diese Steigerung stellte das Betreibungsamt den Beteiligten am 8. September 1965 das Lastenverzeichnis zu. Darin sind folgende Vormerkungen angegeben: 1. die Pfändung zugunsten der Michelis Bank A.G in der Betreibung Nr. 194/61; 2. der Arrest Nr. 53/62 zugunsten der Ascot Investment
BGE 92 III 9 S. 12
Ltd., Zug; 3. der Arrest Nr. 101/64 zugunsten der Michelis Bank AG in Liq., mit Hinweis auf das inzwischen eingegangene Pfändungsbegehren, und mit der Bemerkung: "Gepfändet wird ein allfälliger Überschuss aus der Verwertung."
In der am 7. September 1965 in der Betreibung Nr. 1250 aufgenommenen, am 9. des gleichen Monats versandten Pfändungsurkunde ist als einziger Gegenstand verzeichnet
"ein allfälliger Überschuss aus der Verwertung des 1/2-Miteigentums-Anteils der Erbschaft Harry Heidemann, München, an der Liegenschaft Parz. Nr. 1886, Tinus, Wohnhaus ... 715 m2 Gebäudegrundfläche, Garten und Anlagen in St. Moritz. Betreibungsamtliche Schätzung Fr. 80'000.--".
D.-
Gegen die unter C angeführten betreibungsamtlichen Verfügungen laut Lastenverzeichnis in der Betreibung Nr. 194/61 und laut Pfändungsurkunde in der Betreibung Nr. 1250/65 führte die Michelis Bank AG in Liq. Beschwerde. Sie beantragte, in jenem Lastenverzeichnis sei als Gegenstand der in der Betreibung Nr. 1250/65 damals bevorstehenden und inzwischen vollzogenen Pfändung nicht bloss der allfällige Verwertungsüberschuss zu bezeichnen, sondern es seien alle arrestierten Gegenstände "in die Pfändung und in die entsprechende Vormerkung einzubeziehen". Im gleichen Sinne sei die Pfändung als solche in der Betreibung Nr. 1250 dahin zu berichtigen, dass die in der Arresturkunde vom 7. Juli 1964 (Arrest Nr. 101/64) angeführten Arrestgegenstände in vollem Umfange zu pfänden seien.
E.-
Mit Entscheid vom 22. Dezember 1965 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Die Beschwerdeführerin hat an der von ihr in der Betreibung Nr. 194/61 am 28. September 1964 erwirkten Pfändung zunächst von Gesetzes wegen mit der Forderung der Betreibung Nr. 1250/65 (wofür bereits im Juli 1964 Arrest gelegt war) gemäss
Art. 281 SchKG
provisorisch teilgenommen. Sie versäumte es dann aber, das zur Wahrung dieses Teilnahmerechtes nach dem Kreisschreiben Nr. 27 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. November 1910 Erforderliche vorzukehren. Statt die Betreibung Nr. 1250/65 unverzüglich, d.h. binnen zehn Tagen, seitdem ihr dies möglich war (also seit dem 22. Februar 1965), fortzusetzen, tat sie dies erst mehrere Monate später, anfangs September
BGE 92 III 9 S. 13
1965. Infolge dieser Verzögerung ist sie des gesetzlichen Teilnahmerechtes verlustig gegangen. Das Betreibungsamt hat daher mit Recht in der Betreibung Nr. 1250/65 den in Frage stehenden Miteigentumsanteil bloss in nachgehendem Range, also nur den allfälligen Verwertungsüberschuss nach Deckung der Forderungen mit vorgehendem Pfändungsrang, gepfändet. - Das Beschwerdebegehren um Pfändung aller am 7. Juli 1964 arrestierten Gegenstände in der diesen Arrest prosequierenden Betreibung Nr. 1250/65 bezieht sich seinem Wortlaute nach auch auf die arrestierte Fahrhabe. Es scheitert jedoch am Ausgang des in der frühern Betreibung Nr. 194/61 ausgetragenen Widerspruchsverfahrens, wobei die Beschwerdeführerin den von Frau Sonja Hlasko-Ziemann geltend gemachten Eigentumsanspruch anerkannte. Zwar kommt dieser Prozesserledigung nur für jene Betreibung materielle Rechtskraft zu. "Das würde aber im vorliegenden Fall bedeuten, dass der Eigentumsanspruch von der Beschwerdegegnerin erneut bestritten würde und im Falle erneuter Klageeinreichung von der Beschwerdeführerin anerkannt werden müsste." Das zweite Beschwerdebegehren erscheint daher in bezug auf die Fahrhabe als trölerisch.
F.-
Mit vorliegendem Rekurs hält die Michelis Bank AG in Liq. an beiden Beschwerdebegehren fest, die sie unter Ziff. 2 und 3 einem auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides gehenden Begehren 1 beifügt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Werden nach Ausstellung des Arrestbefehls die Arrestgegenstände "von einem andern Gläubiger" gepfändet, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann, so nimmt der letztere von Rechtes wegen provisorisch an der Pfändung teil (
Art. 281 Abs. 1 SchKG
). Diese Bestimmung ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, immer dann anwendbar, wenn es nach Ausstellung des Arrestbefehls "in einer andern Betreibung" zur Pfändung der Arrestgegenstände kommt, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann: also auch dann, wenn die andere Betreibung vom gleichen Gläubiger geführt wird, und gleichgültig, ob es sich ebenfalls um eine Arrestbetreibung handelt. Es muss in dieser Hinsicht für
Art. 281 Abs. 1 SchKG
dasselbe gelten wie für die
Art. 110 und 111 SchKG
, wie denn jene Gesetzesnorm nichts anderes vorsieht als eine Erweiterung des in Art. 110 und 111 vorgesehenen
BGE 92 III 9 S. 14
Rechtes der Teilnahme an einer Pfändung (
BGE 48 III 155
,
BGE 56 III 24
).
Kommt der nach Art. 281 Abs. 1 provisorisch an der in einer andern Betreibung erfolgten Pfändung teilnehmende Gläubiger später in die Lage, selber das Pfändungsbegehren zu stellen, so muss er es ungesäumt tun, wenn er das ihm bisher wegen seines Unvermögens, selber die Pfändung zu verlangen, zugestandene Teilnahmerecht aufrecht erhalten will. Das wurde bereits in
BGE 33 I 225
(= Sep.-Ausg. 10 S. 15) entschieden und die dem Arrestgläubiger hiefür einzuräumende Frist in
BGE 36 I 446
Erw. 3 (= Sep.-Ausg. 13 S. 183) auf zehn Tage bemessen, laufend von dem Tage an, da er infolge definitiver Rechtsöffnung oder eines vollstreckbaren Urteils in die Lage kommt, seine Betreibung fortzusetzen. Auf diese Entscheidung stützt sich das Kreisschreiben Nr. 27 vom 1. November 1910, das für die Anwendung von
Art. 281 Abs. 1 SchKG
massgebend geblieben ist (
BGE 50 III 183
und
BGE 84 III 102
Erw. 2).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus was folgt: Die Rekurrentin nahm an der von ihr selbst erwirkten Pfändung vom 28. September 1964 (beruhend auf dem Arrest Nr. 42/61 und auf der Betreibung Nr. 194/61) provisorisch mit der durch den Arrest Nr. 101/64 gesicherten, im September 1964 noch den Gegenstand einer hängigen Klage bildenden Forderung von Fr. 263'370.70 bzw. Fr. 262'474.--nebst Zins und Kosten teil. Nachdem sie dann aber in der für diese Forderung eingeleiteten und unbestritten gebliebenen Betreibung Nr. 1250/65 am 22. Februar 1965 (20 Tage nach Zustellung des Zahlungsbefehls;
Art. 88 Abs. 1 SchKG
) in die Lage gekommen war, das Pfändungsbegehren zu stellen, blieb das ihr bisher provisorisch zugestandene Teilnahmerecht nur aufrecht, wenn sie die Pfändung nunmehr binnen zehn Tagen, also bis zum 4. März 1965, verlangte. Da sie diese Frist unbenutzt verstreichen liess und das Pfändungsbegehren in der Betreibung Nr. 1250 erst anfangs September 1965 stellte, ist jenes Teilnahmerecht erloschen, während dasjenige der Ascot Investment Ltd. einstweilen bestehen blieb.
2.
Die in der Rekursschrift gegen die Verwirkung des Teilnahmerechts erhobenen Einwendungen erweisen sich als unbegründet.
a) Die Rekurrentin nimmt den Standpunkt ein,
Art. 281 Abs. 1 SchKG
sei überhaupt nicht anwendbar, falls die Arrestgegenstände
BGE 92 III 9 S. 15
nach Ausstellung des Arrestbefehls vom gleichen Gläubiger gepfändet werden. Diese Betrachtungsweise widerspricht nicht nur ihrer eigenen Stellungnahme in der kantonalen Instanz; sie läuft zudem darauf hinaus, dem von ihr in Anspruch genommenen Teilnahmerecht die Grundlage gänzlich zu entziehen. Da es sich indessen um eine Rechtsfrage handelt, ist die Rekurrentin nicht bei dieser den Rekursanträgen von vornherein entgegenstehenden Begründung zu behaften. Vielmehr bleibt es dabei, dass ihr, wie in Erw. 1 dargetan, auf Grund des Arrestes Nr. 101/64 vom 7. Juli 1964 das Vorrecht der provisorischen Teilnahme an der alsdann in der frühern Arrestbetreibung im September 1964 erwirkten Pfändung derselben Gegenstände zustand, da sie in diesem Zeitpunkt die neue Arrestbetreibung wegen des damals über die Forderung schwebenden Rechtsstreites noch nicht angehoben hatte und daher einstweilen für die neue Forderung in diesem Zeitpunkte kein Pfändungsbegehren stellen konnte.
b) Gegenüber der vom Betreibungsamt und von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgestellten Verwirkung des Teilnahmerechts beruft sich die Rekurrentin auf
Art. 278 SchKG
, der keine solche Befristung des Pfändungsbegehresn in der Arrestbetreibung vorsehe. In der Tat gelten an und für sich für die Fortsetzung einer solchen Betreibung die gewöhnlichen Regeln des
Art. 88 SchKG
. Damit ist jedoch nichts über die Geltungsdauer eines nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
provisorisch entstandenen Teilnahmerechtes gesagt. Das Betreibungsamt hat das im September 1965 gestellte Pfändungsbegehren in der Betreibung Nr. 1250/65 nicht etwa zurückgewiesen, sondern die Pfändung vollzogen. Bloss wurde diese Pfändung in einen nachgehenden Rang gesetzt. Wie es sich in dieser Hinsicht verhält, ergibt sich nicht aus Art. 278 in Verbindung mit
Art. 88 SchKG
. Ohne die besondere Bestimmung des
Art. 281 Abs. 1 SchKG
käme gar nicht in Frage, ein Pfändungsbegehren vom September 1965 an eine ein Jahr zuvor vollzogene Pfändung in gleichem Range anzuschliessen. Es geht also um die Tragweite des in
Art. 281 Abs. 1 SchKG
vorgesehenen vorzeitigen Pfändungsanschlusses. Was das erwähnte Kreisschreiben darüber bestimmt hat und ständige Schuldbetreibungspraxis geworden ist, lässt sich somit nicht mit dem Hinweis auf den (diese Frage unberührt lassenden)
Art. 278 SchKG
widerlegen. Im übrigen erscheint es nach wie vor als richtig, die Weitergeltung des vorzeitigen
BGE 92 III 9 S. 16
Pfändungsanschlusses eines Arrestgläubigers, sobald er selber das Pfändungsbegehren stellen kann, davon abhängig zu machen, dass er dies binnen kurzer Frist tue, und diese Frist auf zehn Tage zu bemessen. Es hätte allerdings auch in Frage kommen können, sich an Art. 110/111 SchKG anzulehnen und somit eine Fristdauer von 30 bzw. 40 Tagen gelten zu lassen. Allein es geht hier nicht um den erstmaligen Anschluss an die in einer andern Betreibung erfolgte Pfändung, sondern um die Frage, in welcher Weise ein aus besondern Gründen von Gesetzes wegen allenfalls schon längst erfolgter vorzeitiger Pfändungsanschluss eines Arrestgläubigers aufrechterhalten werden könne, wenn inzwischen die Fortsetzung der betreffenden Arrestbetreibung möglich geworden ist. Bei der Bemessung der hiebei einzuhaltenden Frist lag es näher, sich an die nach
Art. 278 SchKG
bei der Arrestbetreibung in verschiedener Hinsicht geltende Fristdauer von zehn Tagen zu halten.
c) Die Folgen der Fristversäumung müssen eintreten, obwohl das Betreibungsamt die Rekurrentin nicht zum voraus auf die zur Wahrung des provisorischen Teilnahmerechtes erforderliche Massnahme aufmerksam gemacht hat und in den Betreibungsurkunden (Arresturkunde und Zahlungsbefehl) kein Hinweis auf das Kreisschreiben vom 1. November 1910 enthalten war. Als die der am 28. September 1964 in der Betreibung Nr. 194/61 vollzogenen Pfändung provisorisch angeschlossene, übrigens damals noch nicht angehobene neue Arrestbetreibung Nr. 1250/65 am 22. Februar 1965 fortgesetzt werden konnte, musste sich die Rekurrentin fragen, was zur Wahrung dieses Anschlusses nun zu tun sei. Sie konnte sich darüber beim Betreibungsamte erkundigen oder auch etwa die Taschenausgabe der Erlasse betreffend Schuldbetreibung und Konkurs von Jaeger/Daeniker, 7. Auflage 1962, zu Rate ziehen, aus deren Bemerkungen zu
Art. 281 SchKG
sie alles Nötige ersehen hätte. Selbst wenn man der Rekurrentin übrigens mit Rücksicht auf mangelnde Kenntnis der nicht im Gesetze selbst festgelegten Verfahrensregel eine dem
Art. 110 SchKG
entsprechende längere Frist von 30 Tagen zubilligen könnte, wäre ihr nicht zu helfen, da sie das Pfändungsbegehren ungefähr ein halbes Jahr lang verzögerte. Dieses noch im Rahmen des
Art. 88 SchKG
liegende Begehren war zwar, wie gesagt, zu vollziehen; jedoch konnte die Pfändung nicht mehr den gleichen Rang einnehmen wie diejenige vom September des Vorjahres in der Betreibung Nr. 194/61.
BGE 92 III 9 S. 17
d) Es kann nicht zugegeben werden, dass die Anwendung des Kreisschreibens Nr. 27 vom 1. November 1910 bei Identität des provisorisch angeschlossenen Arrestgläubigers mit dem Gläubiger, zu dessen Gunsten die betreffende Pfändung vollzogen wurde, als zwecklos erscheine. Die Rekurrentin hält dafür, das erwähnte Kreisschreiben wolle bloss verhindern, dass der Gläubiger, der dieselben Gegenstände pfänden liess, die Konkurrenz eines provisorisch angeschlossenen Arrestgläubigers noch lange Zeit dulden müsse, nachdem dieser selber das Pfändungsbegehren hätte stellen können, es jedoch nicht getan habe. Bei Identität der beiden Gläubiger bestehe aber kein Grund, eine solche Konkurrenz zeitlich zu beschränken.
Für diese Unterscheidung bietet
Art. 281 Abs. 1 SchKG
keinen Anhaltspunkt. Sie widerspricht der gesetzlichen Regelung, die, wie dargetan, bei Identität der beiden Gläubiger in gleicher Weise gelten muss. Die erwähnte Sondervorschrift erweitert in bestimmter Weise die Bildung einer Pfändungsgruppe, wie sie grundsätzlich in Art. 110/111 SchKG geregelt ist. Ist der Arrestgläubiger dann, wenn die Arrestgegenstände in einer andern Betreibung gepfändet werden, bereits in der Lage, selber die Pfändung zu verlangen, so kommt ihm das Recht provisorischen Pfändungsanschlusses nach
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nicht zu. Er ist in diesem Falle wie jeder andere Gläubiger darauf angewiesen, das Pfändungsbegehren binnen 30 (bzw. 40) Tagen seit der die Gruppe einleitenden Pfändung zu stellen, wenn er in gleichem Range daran teilnehmen will, und zwar gleichgültig, ob er mit dem Gläubiger der grundlegenden Pfändung identisch ist. Dieser Rang kommt ihm bei späterer Stellung des Pfändungsbegehrens nicht zu, auch wenn er sich an die allgemeine Fortsetzungsfrist des
Art. 88 SchKG
hält. Dem entspricht es, die im Kreisschreiben Nr. 27 vom 1. November 1910 festgesetzte Frist zur Wahrung eines provisorischen Pfändungsanschlusses ebenfalls ohne Rücksicht auf allfällige Identität der beiden Gläubiger Platz greifen zu lassen.
Übrigens ist im vorliegenden Falle auch noch das provisorische Teilnahmerecht eines andern Gläubigers zu beachten: der Ascot Investment Ltd, Zug. Diese wird ihrerseits, wenn sie im schwebenden Forderungsprozess obsiegt, die in Frage stehende Frist zur Wahrung ihres Anschlusses im gleichen Range einzuhalten haben. Es ginge nun nicht an, sie bei Versäumung der Frist in nachgehenden Pfändungsrang zu weisen, diese Rechtsfolge
BGE 92 III 9 S. 18
dagegen nicht auch gegenüber der im gleichen Sinne säumig gewordenen Rekurrentin eintreten zu lassen. Falls aber die "Ascot" die Frist einhält, wäre es nicht gerechtfertigt, die Rekurrentin trotz ihres Säumnis in den gleichen Pfändungsrang zu stellen.
e) Ist somit das die Ranggleichheit begründende Teilnahmerecht für die Betreibung Nr. 1250/65 erloschen, und kommt daher der Rekurrentin in dieser Betreibung nur nachgehender Pfändungsrang zu (Pfändung des allfälligen Verwertungsüberschusses nach Deckung der Forderung ihrer eigenen Betreibung Nr. 194/61 und allenfalls derjenigen der "Ascot"), so ist das auf Ranggleichheit abzielende Beschwerdebegehren auch hinsichtlich des Lastenverzeichnisses abzuweisen, das als Grundlage der vom Betreibungsamt angeordneten (jedoch später auf unbestimmte Zeit vertagten) Verwertung des Miteigentumsanteils der Schuldnerin an der erwähnten Liegenschaft aufgestellt wurde.
Das Teilnahmerecht besteht natürlich auch für die mitarrestierte Fahrhabe nicht mehr, die ausserhalb der Liegenschaftsanteilsverwertung steht und daher im erwähnten Lastenverzeichnis nicht berücksichtigt ist.
3.
Diese Fahrhabe wurde nun aber in der Betreibung Nr. 1250/65 überhaupt nicht, also auch nicht in nachgehendem Range gepfändet, und die Vorinstanz hat die Einbeziehung der Fahrhabe mit Hinweis auf den für die Drittansprecherin günstigen Ausgang eines in der Betreibung Nr. 194/61 eingeleiteten Widerspruchsverfahrens gänzlich abgelehnt. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigestimmt werden. Das Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und einem Dritten, der das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht an Arrest- oder Pfändungsgegenständen beansprucht, hat Rechtskraftwirkung nur für die Betreibung, in deren Lauf es ergangen ist (
BGE 86 III 142
Erw. 2). Vorbehalten blieb die Frage, ob dann, wenn ein Widerspruchsverfahren durch Sachurteil, gerichtlichen Vergleich oder gerichtliche Anspruchsanerkennung abgeschlossen wurde, dem Dritten "in einer neuen Betreibung desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner für dieselbe Forderung" gegenüber einer neuen Klage nach
Art. 109 SchKG
die Einrede der abgeurteilten Sache zuzuerkennen sei (
BGE 86 III 144
Mitte; verneinend KUMMER, ZbJV 98 S. 58/59). Der gerichtlichen Entscheidung hierüber dürfen die Betreibungsbehörden nicht vorgreifen; im vorliegenden Falle um so weniger,
BGE 92 III 9 S. 19
als die neue Betreibung nicht die gleiche Forderung betrifft wie die früher angehobene. Vollends lag kein Grund vor, sogar die Pfändung derjenigen beweglichen Sachen abzulehnen, die im frühern Widerspruchsverfahren als im Eigentum oder Miteigentum der Schuldnerin stehend anerkannt worden waren. Da indessen nicht feststeht, ob und in welchem Masse die Beteiligten an den im frühern Verfahren ausgesprochenen Anerkenntnissen festhalten werden, sind in der Betreibung Nr. 1250/65 einfach alle vom Arrest Nr. 101/64 betroffenen Fahrnissachen - in nachgehendem Range zur frühern Pfändung, soweit diese aufrecht geblieben ist - wiederum zu pfänden. Sache der Beteiligten wird es sein, das neue Widerspruchsverfahren allenfalls zu vermeiden oder zu vereinfachen, indem sie, wenn sie es wollen, die seinerzeit abgegebenen Anerkenntniserklärungen in vollem Umfang oder teilweise erneuern.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Das Rekursbegehren 3 wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Oberengadin demgemäss angewiesen, in der Betreibung Nr. 1250 ausser dem allfälligen Überschuss aus der Verwertung des hälftigen Miteigentumsanteils an der Parzelle Nr. 1886 in St. Moritz (Pos. 1 der Pfändungsurkunde) auch alle andern in der Arresturkunde vom 7. Juli 1964 verzeichneten Gegenstände (Arrest Nr. 101/64) zu pfänden.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 IV 30
10. Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1965 i.S. Hälg gegen Staatsanwalt des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 102 Ziff. 1 SVG
, Auslegung.
Art. 102 Ziff. 1 SVG
enthält keine Regel über das Zusammentreffen von Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes mit denjenigen des Strafgesetzbuches (Erw. 2).
Zusammentreffen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
mit
Art. 117 StGB
.
Eine Verurteilung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
entfällt neben der Bestrafung nach
art. 117 StGB
, wenn die fahrlässige Tötung durch die Übertretung von Verkehrsvorschriften begangen wurde (Erw. 3).
Art. 102 Ziff. 2 SVG
, Urteilsveröffentlichung.
Voraussetzung der Urteilsveröffentlichung hinsichtlich des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
, wenn lit. b nicht anwendbar ist (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 91 IV 30 S. 31
A.-
Durch Urteil vom 6. Dezember 1963 verurteilte das Bezirksgericht Aarau Hälg in Anwendung von
Art. 91 Abs. 1 und 90 Ziff. 2 SVG
in Verbindung mit
Art. 117 und
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu 22 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- wegen fahrlässiger Tötung dreier Menschen, begangen durch Übertretung von Verkehrsvorschriften gemäss Art. 31 Abs. 1 und 2 (Nichtbeherrschen des Fahrzeuges und Fahren in angetrunkenem und übermüdetem Zustand), Art. 32 Abs. 1 (Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse),
Art. 34 Abs. 4 SVG
(Nichteinhalten eines ausreichenden Abstandes beim Überholen) sowie
Art. 4 Abs. 1 VRV
(nicht Anhalten innerhalb der überblickbaren Strecke) und
Art. 7 Abs. 2 VRV
(nicht Einhalten eines genügenden Abstandes vom rechten Fahrbahnrand). Zugleich ordnete es die Veröffentlichung des Urteilsspruches in den Tageszeitungen "Aargauer Tagblatt" und "Freier Aargauer" an.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches der Verurteilte den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, schränkte die Urteilsveröffentlichung auf eine einmalige im kantonalen Amtsblatt ein; im übrigen wies es die Berufung ab.
B.-
Hälg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der
Art. 63 und 68 StGB
sowie von
Art. 102 Ziff. 1 und 2 SVG
aufzuheben und die Sache zur Herabsetzung der Gefängnisstrafe sowie zur Aufhebung der Anordnung der Urteilsveröffentlichung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 91 IV 30 S. 32
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Aarau ist das Obergericht der Auffassung, der Beschwerdeführer sei nicht nur wegen fahrlässiger Tötung gemäss
Art. 117 StGB
, sondern zusätzlich wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
strafbar. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer nach wie vor den Standpunkt, die Anwendung von
Art. 90 SVG
sei, da sich die mit jenen Übertretungen gesetzte Gefährdung in der fahrlässigen Tötung vollständig verwirklicht habe, ausgeschlossen. Unangefochten liess er die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande gemäss
Art. 91 Abs. 1 SVG
.
2.
Nach
Art. 102 Ziff. 1 SVG
finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches insoweit Anwendung, als das Strassenverkehrsgesetz keine abweichende Vorschriften enthält. Die besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bleiben vorbehalten. In welchem Verhältnis diese zu den Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes stehen, ist damit nicht geregelt. Insbesondere ist nichts darüber gesagt, dass bei den unter beide Gesetze zugleich fallenden Handlungen das eine gegenüber dem andern vorgehe, sei es in dem Sinne, dass Vorschriften mit der Androhung schwererer Strafen anwendbar wären, sei es als Sondergesetz. Mangels einer solchen besonderen Regelung ist nach den allgemeinen Grundsätzen über das Zusammentreffen verschiedener Strafvorschriften zu entscheiden, wie sie für die Anwendung oder Nichtanwendung von
Art. 68 StGB
bestimmend sind, mithin danach, ob der Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung durch die Bestrafung bereits nach einer der zusammentreffenden Bestimmungen, sei es infolge Konsumtion, sei es infolge Subsidiarität, völlig abgegolten werde oder nicht.
3.
Sowohl die Übertretung der Verkehrsvorschriften als auch die fahrlässige Tötung, deren der Beschwerdeführer beschuldigt wird, sind an sich selbständige Straftatbestände, von denen jeder unabhängig vom andern erfüllt werden kann. Fahrlässige Tötung ist ohne Verkehrsübertretung und umgekehrt diese ohne jene möglich. Daraus allein lässt sich jedoch nicht folgern, dass durch die Begehung beider Strafhandlungen stets auch zwei Strafen verwirkt seien. Nicht was sein könnte (unabhängige Erfüllung) ist entscheidend, sondern was sich
BGE 91 IV 30 S. 33
tatsächlich ereignet hat. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die fahrlässige Tötung nicht neben der Übertretung von Verkehrsvorschriften, sondern durch diese erfolgt ist. Der Umstand, dass eine Straftat durch das Mittel einer andern begangen wird, schliesst freilich für sich allein gesehen die Verwirkung mehrerer Strafen nicht schon aus. Hiefür zeugen die Fälle der Idealkonkurrenz, wie Mord durch Brandstiftung, Blutschande durch Notzucht am eigenen Kinde oder Bannbruch durch Urkundenfälschung, die der Strafschärfung nach
Art. 68 StGB
nicht entgehen. Der vorliegende Fall aber zeichnet sich gegenüber jenen dadurch aus, dass nicht nur die eine Tat (fahrlässige Tötung) durch die andere (Übertretung von Verkehrsvorschriften) begangen, sondern diese zugleich das Verschulden (die Fahrlässigkeit) jener begründet. Da die Verletzung irgend einer andern Sorgfaltspflicht in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand der Anklage bildet, konnte der Richter hier gar nicht auf fahrlässige Tötung erkennen, ohne den Beschwerdeführer vorerst der ihm zur Last gelegten Übertretungen schuldig befunden zu haben. Bei dieser Sachlage geht es zu weit, eine Verwirkung mehrerer Freiheitsstrafen anzunehmen. Deren Rechtfertigung könnte sinngemäss nur in einem mehrfachen Verschulden liegen. Gerade an einem solchen aber gebricht es hier. Daran vermag nichts zu ändern, dass
Art. 90 SVG
nicht nur die konkrete, sondern auch die abstrakte Verkehrsgefährdung unter Strafe stellt. Denn die Übertretung, welche die Fahrlässigkeit bei der Tötung ausmacht, konnte nicht begangen werden, ohne die abstrakte Gefährdung zu schaffen, welche der Handlung innewohnt und um derentwillen diese geahndet wird. Demnach schliesst die Verurteilung wegen der fahrlässigen Tötung unter den gegebenen Umständen auch diejenige wegen abstrakter Gefährdung mit ein. Notwendigerweise ist dann aber auch der Unrechtsgehalt, der in der Verletzung der Verkehrssicherheit liegt, miterfasst und durch die Bestrafung des erwähnten Erfolges abgegolten.
Es verhält sich unter den geschilderten Umständen gleich wie bei fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung begangen durch andere, nur bei Eintritt eines derartigen Erfolges strafbare, sonst aber straflos bleibende Unvorsichtigkeiten (z.B. Kunstfehler eines Arztes, unvorsichtige Fahrweise eines Skiläufers). Für eine unterschiedliche Behandlung ist kein Grund ersichtlich. Dass gewisse Vorsichtspflichten, wie namentlich
BGE 91 IV 30 S. 34
diejenigen hinsichtlich des Strassenverkehrs, im Gesetz eigens geregelt sind, behält im Verhältnis zu jenen übrigen seine volle Bedeutung dadurch, dass ihre Verletzung ohne Hinzukommen eines Erfolges oder bei Ausbleiben der Ahndung eines solchen (z.B. mangels Strafantrages) an sich bereits strafbar ist. Darüber hinaus zu verlangen, dass eine derartige Übertretung auch bei Bestrafung des durch sie mit demselben Verschulden herbeigeführten Erfolges - gewissermassen um ihrer selbst willen - zusätzlich bestraft werden müsse, ist weder ein Gebot zwingender Folgerichtigkeit noch besteht hiefür strafrechtlich ein Bedürfnis.
Endlich bleiben diese Erwägungen auch auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung, wie sie sich unter der Herrschaft des Art. 65 Abs. 4 des nunmehr ausser Kraft gesetzten Motorfahrzeuggesetzes vom 15. März 1932 entwickelt hat. Weshalb in das neue Strassenverkehrsgesetz keine entsprechende Bestimmung aufgenommen wurde, ist unbekannt. Die Beratungsprotokolle geben hierüber keine Auskunft. Soweit über die Frage des Verhältnisses des Strassenverkehrsgesetzes zu den Bestimmungen des Strafgesetzbuches beraten wurde, geschah dies im Sinne einer Bestätigung der bisherigen Ordnung. Die Meinungen gingen im wesentlichen nur darüber auseinander, ob eine entsprechende Bestimmung notwendig sei oder ob sich deren Gehalt bereits aus den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechtes ergebe. Dass in der Folge ohne weitere Begründung, in Abweichung vorangegangener Entwürfe von der Aufnahme einer derartigen Vorschrift abgesehen wurde, spricht danach eher dafür, dass sie - ob zu Recht oder nicht - als überflüssig angesehen wurde. Wenn auch diese Vorgeschichte für die Gesetzesauslegung nicht entscheidend sein kann, so gibt sie doch Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr abzuweichen, als dies durch das neue Gesetz zwingend geboten ist.
Eine Verurteilung nach
Art. 90 SVG
neben derjenigen wegen fahrlässiger Tötung muss daher entfallen.
4.
(Ausführungen hinsichtlich des Strafmasses.)
5.
Nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
ordnet der Richter die Veröffentlichung des Urteils im Sinne von
Art. 61 StGB
an, wenn der Verurteilte eine besondere Rücksichtslosigkeit an den Tag gelegt hat. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass ihm eine gewisse Rücksichtslosigkeit vorgehalten werden
BGE 91 IV 30 S. 35
könne, bestreitet aber, dass eine besondere gegeben sei. Hievon könnte nach seiner Meinung nur gesprochen werden, wenn sein Verhalten auf einen an Brutalität grenzenden Charakter schliessen liesse, wenn es sich mit andern Worten bei ihm um einen Täter handelte, der gewohnt ist, sich gewissenlos und unbekümmert über die Sicherheit anderer hinwegzusetzen. Diese Umschreibung erweist sich als zu eng. Ein Motorfahrzeugführer, der in Missachtung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
einen Wagen an einer stark befahrenen Strecke aufstellt und dadurch andere Strassenbenützer der Unfallgefahr aussetzt, kann allein schon dadurch eine besondere Rücksichtslosigkeit zum Ausdruck bringen, ohne dass sein Verhalten eine Brutalität in sich schliesst. Ebenso kann auch eine einmalige Handlungsweise eine derartige Rücksichtslosigkeit offenbaren. Es ist nicht notwendig, dass der Verurteilte die Gewohnheit hat, andere zu gefährden. Vielmehr genügt es, dass die ihm zur Last gelegte Gesetzesverletzung eine Rücksichtslosigkeit von besonderem Grad augenfällig macht.
Gemäss dem angefochtenen Urteil beweist eine besondere Rücksichtslosigkeit derjenige, der trotz allen immer wiederkehrenden Aufklärungen und Warnungen in Presse und Rundspruch mit einem Motorfahrzeug an einen Vergnügungsanlass fährt, dort im Übermass Alkohol zu sich nimmt, obwohl er weiss, dass er am Steuer seines Fahrzeuges nach Hause fahren und dadurch den Strassenverkehr - im günstigsten Fall - aufs Schwerste gefährden werde, und dieses Vorhaben auch ausführt. Angesichts der Bestimmung von
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
stellt sich allerdings die Frage, ob es möglich sei, der Betrunkenheit am Steuer im Rahmen von lit. a Rechnung zu tragen. Wenn das Fahren in angetrunkenem Zustande immer schon als eine besondere Rücksichtslosigkeit beurteilt würde, so wäre lit. b des genannten Artikels überflüssig; denn nach dieser Bestimmung ist die Veröffentlichung des Strafurteils vorgesehen, "wenn der Verurteilte innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft wird". Es ist daher zuzugeben, dass wenn auch die Betrunkenheit am Steuer immer eine gewisse Rücksichtslosigkeit offenbart, dies nicht notwendigerweise eine besondere sein muss. Dies wird zum Beispiel dann zu verneinen sein, wenn ein nur leicht angetrunkener Motorfahrzeugführer im Bewusstsein seines Zustandes äusserst behutsam fährt, um
BGE 91 IV 30 S. 36
irgendwelchen Unfall zu verhüten. Sind die Voraussetzungen des Art. 102 Ziff. 2 lit. b erfüllt, so hat der Richter jedoch auch in einem solchen Fall die Urteilsveröffentlichung anzuordnen, gleichgültig welcher Grad an Rücksichtslosigkeit angenommen wird. Verraten jedoch die Umstände, unter denen ein Fahrer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug lenkt, eine besondere Rücksichtslosigkeit, so ist gemäss lit. a die Urteilsveröffentlichung schon bei erstmaliger Begehung anzuordnen. Von diesem Gesichtspunkt aus behalten beide Bestimmungen (lit. a und b von
Art. 102 SVG
) ihre selbständige Bedeutung.
Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer während der ersten Fahrt gegen Mitternacht mindestens 0,8 Promille Alkohol im Blut und mindestens 0,7 Promille im Zeitpunkte des Unfalles. Wird in Betracht gezogen, dass er sich vor der zweiten Fahrt nach seiner Darstellung ungefähr während einer Stunde im Freien aufhielt, um Luft zu schöpfen, so erscheint es zweifelhaft, dass seine leichte Angetrunkenheit allein schon eine besondere Rücksichtslosigkeit zu begründen vermöchte. Zwar kommt hinzu, dass er auch übermüdet war; doch dürfte auch dieser Umstand kaum entscheidend ins Gewicht fallen. Indessen hat der Beschwerdeführer nicht nur
Art. 31 Abs. 2 SVG
verletzt. Er hat es darüber hinaus auch unterlassen, die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den Verhältnissen anzupassen, vom rechten Strassenrand und beim Überholen einen ausreichenden Abstand zu wahren und innerhalb der überblickbaren Strecke anzuhalten. Dabei wiegt namentlich der ungenügende Abstand vom rechten Strassenrand, dessen er sich bewusst sein musste, besonders schwer; dies angesichts seiner Geschwindigkeit und der allgemein bekannten Gefahr, bei abgeblendetem Licht Hindernisse auf der rechten Strassenseite nicht rechtzeitig zu bemerken. Endlich verlor der Beschwerdeführer, als er die drei Fussgänger (die späteren Opfer des Unfalles) bemerkte und anfuhr, die Beherrschung über sein Fahrzeug vollends. Eine derartige Häufung von Verletzungen wichtiger Verkehrsregeln lässt den Schluss auf eine besondere Rücksichtslosigkeit zu. Die beanstandete Urteilsveröffentlichung verstösst danach nicht gegen
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
. Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu werden, ob auch die Voraussetzungen gemäss
Art. 61 StGB
erfüllt waren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
In Teilgutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Oktober 1964 insoweit aufgehoben, als sich die Verurteilung des Beschwerdeführers auch auf
Art. 90 Ziff. 2 SVG
stützt, und es wird die Sache zur Neubeurteilung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 Ia 208
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 mai 1983 dans la cause Groupe Action Prison Genève contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 57 BV
; Petitionsrecht, Unterschriftensammlung zugunsten von Räumen für intime Besuche in einem Gefängnis, Bewilligungspflicht.
1. Wie auch immer die Unterschriftensammlung auf öffentlichem Grund rechtlich qualifiziert wird (als Gemeingebrauch, gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung), sie kann nicht irgendwo und irgendwie durchgeführt werden; sie untersteht nach einem allgemeinen Grundsatz der Bewilligungspflicht auch dort, wo eine gesetzliche Grundlage dazu fehlt (E. 4a); im übrigen ist im Genfer Recht eine solche gegeben (E. 4b).
2. Das Bewilligungsverfahren darf nicht zu einer politischen Zensurierung führen; der Entscheid muss zudem verhältnismässig sein (E. 5). In Anbetracht der emotionsgeladenen Situation im Kanton Genf im Zeitpunkt der Gesuchstellung hat der Staatsrat durch die Bewilligungsverweigerung weder sein Ermessen überschritten, noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt (E. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 109 Ia 208 S. 209
Le 29 novembre 1978, l'association Groupe Action Prison Genève (le GAP) a sollicité du Département genevois de justice et police l'autorisation de récolter des signatures à l'appui d'une pétition en faveur de parloirs intimes dans la prison de Champ-Dollon. La récolte devait se faire devant l'entrée de la prison, durant une semaine, tous les après-midi sauf le dimanche.
Le Département a refusé l'autorisation requise, l'action envisagée ne pouvant que troubler, par sa nature même, la
BGE 109 Ia 208 S. 210
tranquillité et le bon ordre tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'établissement.
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté un recours formé par le GAP; selon cette autorité, en effet, il était réaliste d'admettre que la récolte de signatures pouvait dégénérer en une manifestation contre la prison et contre la personnalité controversée de son directeur, avec tentative d'atteindre les détenus; luttant lui-même contre le régime pénitentiaire genevois, le GAP ne pouvait assurer que l'ordre serait sauvegardé; de nombreuses manifestations s'étaient d'ailleurs déjà déroulées, à cette époque, au sujet de Champ-Dollon.
Agissant par la voie du recours de droit public, le GAP requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté et de lui accorder le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le GAP fait grief au Conseil d'Etat d'avoir admis que la récolte de signatures sur la place de parc située devant l'entrée de Champ-Dollon était soumise à autorisation. Selon le recourant, une telle exigence porterait une atteinte disproportionnée au droit de pétition; elle serait en outre dépourvue de base légale.
a) D'après la jurisprudence, l'usage commun du domaine public n'est pas soumis à une autorisation préalable alors que l'usage accru ou privatif requiert une telle autorisation. Le Tribunal fédéral a admis que l'autorisation préalable ne s'impose pas pour la distribution de tracts par une seule personne (
ATF 96 I 589
consid. 4); il en va de même pour le transport de panneaux publicitaires. Mais la récolte de signatures sur la voie publique fait partie des activités qui peuvent être soumises à autorisation.
Il ne saurait être question de laisser recueillir des signatures sur la voie publique n'importe où et n'importe quand (
ATF 97 I 896
consid. 5). Cependant, la question de savoir si toute récolte de signatures sur la voie publique équivaut à un usage accru ou privatif du domaine public, ce qui la soumettrait au régime de l'autorisation préalable, est demeurée indécise. Il n'est pas davantage nécessaire de la résoudre en l'espèce.
En effet, même si l'on aboutissait à la conclusion qu'il n'y a pas en l'espèce d'usage accru du domaine public, il conviendrait de se
BGE 109 Ia 208 S. 211
demander si l'exigence d'une autorisation de police - non plus pour usage accru du domaine public - serait admissible.
La légitimité de l'exigence d'une autorisation préalable en vue de la récolte de signatures - sans qu'il y ait usage accru ou privatif du domaine public, et sans base légale - a déjà été reconnue par le Tribunal fédéral dans un cas où cette récolte était prévue sur la voie publique, même sans installation de tables ou de stands - donc avec possibilité plus grande de troubles - et sans qu'il y ait un lien entre le lieu choisi et l'objet du texte présenté à la signature. S'il y a risque d'incidents, il est indispensable de régler l'organisation de la collecte et d'en fixer les conditions de temps et de lieux. Et même si une réglementation n'était pas indispensable dans certains cas, le simple fait qu'elle soit le plus souvent nécessaire suffit à justifier le principe général de l'autorisation préalable (
ATF 97 I 897
/8 consid. 5).
b) Ainsi qu'on vient de le voir, une base légale n'est pas nécessaire pour réglementer l'usage commun ni l'utilisation accrue du domaine public. Mais le recourant croit à tort qu'elle fait défaut en droit genevois. En vertu de l'art. 13 al. 3 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961, toute utilisation du domaine public excédant l'usage commun est subordonnée à une autorisation. Selon l'art. 24 al. 2, le Conseil d'Etat peut réglementer l'usage commun de ce domaine. Le règlement concernant la tranquillité publique du 8 août 1956 trouve là son fondement (
ATF 101 Ia 479
consid. 4c). Dans sa teneur au 1er décembre 1978, son art. 5 interdisait aux alentours de la prison, sans autorisation, les manifestations "de nature à troubler la tranquillité et le bon ordre tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de ce bâtiment". En conséquence, c'est à tort que le recourant estime qu'exiger une autorisation préalable dans son cas violerait la constitution et serait dépourvu d'une base légale suffisante.
5.
Les autorités étant ainsi habilitées à faire dépendre l'exercice des droits politiques et individuels sur la voie publique d'une autorisation, encore faut-il déterminer si l'intimé pouvait - sans violer la constitution - refuser l'autorisation demandée par le GAP.
Le régime de l'autorisation préalable ne signifie pas que l'autorité puisse accorder ou refuser selon son bon plaisir l'autorisation sollicitée (ATF Küpfer 97 I 898). Pour se conformer à la constitution, l'autorité doit non seulement tenir compte des règles tirées de l'
art. 4 Cst.
- interdiction de l'arbitraire, égalité
BGE 109 Ia 208 S. 212
de traitement - mais aussi du contenu particulier de la liberté en cause (ATF
ATF 105 Ia 21
consid. 4 et citations). Elle doit apprécier objectivement les intérêts qui s'affrontent et fera preuve de réserve lorsqu'elle examinera le texte, qui doit lui être soumis, afin que le contrôle à exercer en procédure d'autorisation ne confine pas à la censure politique. En outre, la décision doit respecter le principe de la proportionnalité. L'autorité n'opposera pas un refus là où il suffit d'assortir l'autorisation de certaines conditions (
ATF 96 I 589
consid. 4a et les arrêts cités,
ATF 97 I 898
consid. 6a,
ATF 102 Ia 54
, 105 Ia 93/4). Dans l'arrêt Küpfer (
ATF 97 I 899
/900 consid. 6c, bb), le Tribunal fédéral a évoqué le risque d'incidents et de manifestations naissant dans un climat d'agitation et de violence. S'il a constaté qu'en l'occurrence l'exercice du droit d'initiative et de pétition n'était pas en cause, ajoutant qu'il est possible de prendre des mesures - y compris la révocation de l'autorisation - pour éviter des heurts lorsque des objets et des avis opposés s'affrontent, il n'en a pas moins admis qu'en raison de risques sérieux et imminents pour l'ordre public, engendrés par des circonstances spéciales de temps, de lieu et même d'objet, l'autorisation de récolter des signatures sur la voie publique puisse être refusée d'emblée.
Bien que jouissant d'un libre pouvoir d'examen en la matière, le Tribunal fédéral, qui n'a pas la responsabilité du maintien de l'ordre et de la tranquillité publics, use de retenue dans son appréciation des circonstances locales; il ne substitue pas sa propre appréciation à celle des autorités cantonales et communales (
ATF 105 Ia 94
consid. 3,
ATF 102 Ia 53
,
ATF 100 Ia 403
, 97 I 898). Il n'intervient que lorsque ces autorités ont manifestement dépassé leur marge d'appréciation.
6.
Selon la décision attaquée, le Conseil d'Etat ne s'opposerait pas en principe et à priori à une collecte sur la voie publique (comme dans le cas Küpfer:
ATF 97 I 899
ss consid. 6b à d), même aux abords d'un établissement pénitentiaire. Il a justifié le rejet du recours formé contre le refus de l'autorisation par les tensions au sein de la prison les mois qui ont précédé la demande, d'une part, et, d'autre part, par un pronostic sur le déroulement possible de la récolte de signatures.
Dans sa requête du 29 novembre 1978, le recourant précisait qu'il entendait appuyer une pétition que les détenus venaient de présenter et qu'il voulait, à cette fin, atteindre leurs proches et amis, lors des visites, dans l'établissement et sur le parking situé
BGE 109 Ia 208 S. 213
devant son entrée; il évoquait aussi la possibilité de recueillir la signature des visiteurs à l'intérieur du Palais de justice, là où les autorisations de visite sont délivrées, mais il ne désirait y procéder que près du portail de Champ-Dollon. C'est cette seule localisation qui est en cause. A cet égard, la situation est comparable à celle qui a donné lieu à l'arrêt concernant le Comité pour l'Indochine, où l'organisation d'une représentation théâtrale eût été autorisée ailleurs que sur la place de la Landsgemeinde à Zoug, ce que le requérant ne voulait pas (
ATF 100 Ia 404
consid. 6c). (...)
d) Au dire du Conseil d'Etat genevois, l'ordre et la sécurité ne sont pas faciles à garantir à Champ-Dollon. Les détenus sont sensibles à ce qui se passe à l'intérieur et hors les murs à leur sujet. Le contact est aisé de l'extérieur, même sans mégaphones. Onze personnes se sont évadées en trois ans, deux fois avec prise d'otages. Les convois de détenus sont nombreux.
Dans le climat de tensions très vives qui régnait à Champ-Dollon ou à son propos à fin 1978, et au lendemain d'une évasion réussie dans des circonstances dangereuses, il était normal de craindre des manifestations et des incidents malgré l'assurance donnée par le GAP de ne pas tenter d'entrer en relation avec les détenus ou de troubler l'ordre de la prison. On pouvait en douter, car le requérant avait pris une part active à la lutte très vive et continue organisée contre Champ-Dollon; de plus, le GAP était parfois débordé par ses sympathisants.
Compte tenu de ces faits, on peut admettre que le département compétent avait des raisons sérieuses de penser qu'un risque de troubles existait devant le portail de Champ-Dollon, sur le parking, où l'on voulait atteindre proches, parents et amis des détenus pendant une semaine tous les après-midi. Il pouvait estimer que le GAP ne serait pas maître de la situation, vu la tension existante, ou qu'il entendait y apporter une nouvelle contribution. Des visiteurs ou autres sympathisants pouvaient déborder le cadre de l'action et des heurts se produire avec le personnel de la prison, la police ou les convois de détenus.
Dans ces conditions, on pouvait raisonnablement croire que l'ordre et la sécurité dans la prison et ses alentours étaient en jeu et en péril sans que cela implique un quelconque jugement sur les idées politiques du GAP, ni sur son combat pour une amélioration des conditions carcérales.
7.
Dans les circonstances de l'espèce, la proportionnalité de la mesure n'est pas douteuse. Sur ce point également, à savoir
BGE 109 Ia 208 S. 214
lorsqu'il recherche si une autorisation assortie de certaines conditions et charges aurait suffi pour écarter les risques entrevus, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue en raison des circonstances locales que les autorités cantonales plus proches, sont mieux à même de saisir et d'apprécier (
ATF 97 I 898
ss consid. 6).
On pourrait certes se demander si l'autorité compétente n'aurait pas pu accorder l'autorisation en l'assortissant de conditions strictes. A cet égard aussi, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue. En tenant compte des événements et de l'attitude du recourant, force est de constater que l'autorité pouvait opposer un refus pur et simple au lieu de donner une autorisation conditionnelle. En effet, l'importance des dangers que la récolte de signatures projetée faisait courir à l'ordre et à la sécurité, à l'intérieur comme à l'extérieur de la prison, le permettait. De plus, le recourant s'est refusé à demander que les signatures puissent être recueillies à un endroit moins névralgique, ce que l'autorité aurait, dit-elle, admis.
Dès lors, le Conseil d'Etat n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation sollicitée par le GAP, ce refus ne viole pas non plus le principe de la proportionnalité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.