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Urteilskopf
124 II 529
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1998 i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Solothurner Sozialbetreuerin.
Keine Geschlechtsdiskriminierung durch Höhereinstufung von Männern mit Führungsfunktion gegenüber einer Frau ohne Führungsfunktion (E. 4).
Geschlechtsdiskriminierung durch generelle Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer(in)"? Voraussetzungen, damit eine Funktion als geschlechtsspezifisch betrachtet werden kann (E. 5).
Gutheissung der Beschwerde wegen ungenügender Feststellung des Sachverhalts (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 124 II 529 S. 529
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BERESO) erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine Verordnung über die
BGE 124 II 529 S. 530
Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an kantonalen Schulen. Diese Verordnung enthält einen Einreihungsplan für eine Anzahl von Funktionen. Die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" ist in die Klassen 14-16 eingereiht. Gemäss § 7 der Verordnung reiht sodann der Regierungsrat auf Vorschlag der Kommission für Besoldungs- und Personalfragen jede im Einreihungsplan nicht ausdrücklich genannte Funktion entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad und nach den von ihm beschlossenen Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse ein. Die Verordnung trat am 1. Januar 1996 in Kraft.
Im Herbst 1995 wurde den Staatsbediensteten individuell die ab 1. Januar 1996 geltende Einreihung provisorisch mitgeteilt.
A. arbeitet seit 1985 als Sozialarbeiterin bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn. Bis Ende 1995 war sie in der alten Lohnklasse 10 eingestuft. Gemäss Mitteilung vom Herbst 1995 wurde sie provisorisch neu in die Besoldungsklasse 15 eingereiht.
Mit Beschluss vom 2. Juli 1996 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Einreihung in die Besoldungsklasse 15.
A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung betreffend definitive Einreihung in die Lohnklasse 15 aufzuheben und ihre Funktion in die Lohnklasse 17 einzureihen, eventuell den Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 1 und 2 BV
sowie von Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 3 GlG
, einerseits indem der Kanton generell die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" nur in die Lohnklassen 14-16 eingereiht habe, andererseits indem konkret ihre Stelle nur in die Lohnklasse 15 eingereiht worden sei.
a) Gemäss
Art. 3 Abs. 1 GlG
dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im
BGE 124 II 529 S. 531
Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 124 II 409
E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Insbesondere haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
;
Art. 3 Abs. 2 GlG
). Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben als auch aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen. Auch hier kann die Diskriminierung direkt oder indirekt sein. Zwar kommt den zuständigen kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (
BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8;
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Spielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl direkt oder indirekt geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (
BGE 124 II 409
E. 9b S. 427; vgl.
BGE 123 I 1
E. 6b S. 8; je mit Hinweisen).
c) Bezüglich der Entlöhnung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (
Art. 6 GlG
). Es obliegt alsdann dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen.
4.
a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Diskriminierung durch ihre individuelle Einstufung in die Lohnklasse 15, während die männlichen Sozialarbeiter in der Bewährungshilfe und in der Strafanstalt Oberschöngrün in den Klassen 16 bzw. 18 eingereiht seien. Der Kanton bestreitet nicht, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Sozialarbeiter höher eingestuft sind. Er bringt jedoch vor, einer der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sei deren Leiter und deshalb in der Klasse 18; der andere sei Stellvertreter des Leiters und deshalb in der Klasse 16. Die Sozialarbeiter der Strafanstalt hätten eine grössere psychische Belastung zu tragen als die Beschwerdeführerin; zudem hätten sie Führungsfunktionen wahrzunehmen, indem sie während der Wochenend-Pikettdienste über die ganze Anstalt weisungsberechtigt seien.
b) Aus den Stellenbeschreibungen der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe geht hervor, dass einer der dortigen Sozialarbeiter, der in die Klasse 18 eingereiht ist, für deren Leitung in fachlicher und organisatorischer
BGE 124 II 529 S. 532
Hinsicht verantwortlich ist. Er hat vier Unterstellte; einer davon ist sein Stellvertreter und in Klasse 16 eingestuft. Die übrigen Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sind - wie die Beschwerdeführerin - in die Klasse 15 eingestuft. Die beiden in die Klasse 16 eingereihten Sozialarbeiter der Strafanstalt Oberschöngrün haben während ihrer Pikettdienste die Gesamtverantwortung für die Anlage, was eine Führungsaufgabe darstellt. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber gemäss ihrer Stellenbeschreibung keine Führungsverantwortung. Sie ist in die Jugendanwaltschaft integriert, die vom Jugendanwalt geleitet wird. Wohl hat sie den Psychologen der Jugendanwaltschaft während dessen Abwesenheit zu vertreten, doch nimmt auch dieser keine eigentliche Führungsaufgabe wahr.
c) Es ist allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im Übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Unterschiede in der Führungsfunktion sind ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 8. Juni 1998 i.S. F., E. 2d; vom 6. November 1995 i.S. M., E. 2). Das gilt grundsätzlich auch im Herrschaftsbereich des Gleichstellungsgesetzes. Mit Führungsfunktion von Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede in dem Rahmen liegen, der auch bei Funktions-unterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist. Vorliegend beträgt die Differenz gegenüber den meisten der genannten Sozialarbeiter eine Lohnklasse, gegenüber dem Leiter der Bewährungshilfe drei Lohnklassen. Diese Unterschiede können mit der erhöhten Verantwortung sachlich gerechtfertigt werden und bewegen sich grundsätzlich im Rahmen des Zulässigen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in anderen Bereichen der solothurnischen Verwaltung die Lohnunterschiede zwischen Stellen mit und ohne Führungsverantwortung geringer seien.
d) Es ist somit hinsichtlich der individuellen Einreihung der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den männlichen Sozialarbeitern keine Diskriminierung glaubhaft gemacht.
5.
a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine Diskriminierung in der generellen Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" in die Lohnklassen 14-16. Sie vergleicht diese Einstufung mit derjenigen der Technischen Sachbearbeiter I, welche in die
BGE 124 II 529 S. 533
Klassen 18-22 eingestuft sind. Es wird nicht geltend gemacht, dieser Unterschied basiere direkt auf der Geschlechtszugehörigkeit oder auf einem Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Es kann somit nicht eine direkte, sondern bloss eine indirekte Diskriminierung zur Diskussion stehen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführte Funktionsanalyse. Sie beantragte in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich die Edition der Unterlagen betreffend Einstufung der Staatsangestellten mit HFS-, HTL- oder HWV-Ausbildung. Der Kanton hat dem Bundesgericht Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 5. April 1995 an den Kantonsrat vorgelegt, worin in groben Zügen das Verfahren der vereinfachten Funktionsanalyse dargestellt wird. Nicht bei den Akten befindet sich indessen die eigentliche Funktionsanalyse, aus welcher offenbar die Bewertung der einzelnen Schlüsselstellen anhand der in der Botschaft dargestellten Kriterien hervorginge. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, die Funktionsanalyse nachzuvollziehen und auf allfällige diskriminierende Elemente hin zu überprüfen.
c) Der Regierungsrat hatte dem Kantonsrat für die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" die Lohnklassen 15-17 vorgeschlagen. Der Kantonsrat übernahm bei den meisten Funktionen den Vorschlag des Regierungsrates. Bei den Sozialbetreuern I traf er jedoch einen Minusklassenentscheid und stufte sie in die Klassen 14-16 ein. Dies erfolgte gemäss Angaben des Kantons aufgrund von Quervergleichen namentlich mit dem Pflegebereich; für diesen ganzen Bereich, in welchem notorisch ein grosser Anteil von Frauen beschäftigt ist, hatte bereits der Regierungsrat gegenüber den Ergebnissen der Funktionsanalyse einen Minusklassenentscheid getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht ausgeschlossen, dass der Minusklassenentscheid bei den Sozialbetreuern eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
d) Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechterdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden (vorne E. 3a). Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechterdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen (
BGE 124 II 409
E. 8a S. 425, 436 E. 6a
BGE 124 II 529 S. 534
S. 439; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [
Art. 4 Abs. 2 BV
]. Diss. Basel 1998, S. 159 ff. ELISABETH FREIVOGEL, in BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 115 ff. zu
Art. 3 GlG
). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (
BGE 124 II 409
E. 8a, 436 E. 6a;
BGE 113 Ia 107
E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu
Art. 3 GlG
). Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von
Art. 4 Abs. 1 BV
Anwendung.
Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechterdiskriminierung in Frage kommt, und grenzt den Anwendungsbereich von
Art. 4 Abs. 2 BV
bzw.
Art. 3 GlG
von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von
Art. 4 Abs. 1 BV
ab.
e) Damit
Art. 4 Abs. 2 BV
bzw. das Gleichstellungsgesetz für die Beurteilung einer geltend gemachten generellen Ungleichbehandlung überhaupt Anwendung finden, muss deshalb zunächst geprüft werden, ob die Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist. Ob das der Fall ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab (ASTRID EPINEY/NORA REFAEIL, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., S. 403 Rz. 102; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: REFAEIL ET AL, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht. Ausgewählte Fragen, Bern 1997, S. 5-42, 29). In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen (Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96). Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 f.; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330). Ferner kann die geschichtliche Dimension mitberücksichtigt werden (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 118 f. zu
Art. 3 GlG
).
f) Von welchem statistischen Verhältnis an eine Tätigkeit als typisch weiblich betrachtet werden kann, gilt in der Literatur als offen (ARIOLI, a.a.O., S. 1330; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28, mit Hinweisen).
BGE 124 II 529 S. 535
Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, schon ein Verhältnis von 150:100 könnte unter gewissen Voraussetzungen erheblich sein (ALBRECHT, a.a.O., S. 160). Berufe, in denen drei Fünftel der Beschäftigten weiblich sind, sind jedoch in der Regel noch nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise typische Frauenberufe. So werden beispielsweise gesamtschweizerisch heute rund vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt (Bundesamt für Statistik, Bildungsabschlüsse 1996, S. 33 f.). Trotzdem gilt der Primarlehrerberuf nicht als spezifisch weiblich; er wird im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert werden (
BGE 124 II 409
E. 8b, 436 E. 6b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 FN 141 zu
Art. 3 GlG
). Gewisse Abweichungen von einer durchschnittlichen Geschlechterverteilung sind normal und unterliegen auch einem zeitlichen und örtlichen Wechsel. Beispielsweise sind notorisch gerade bei Lehrberufen die Geschlechteranteile regional unterschiedlich; würde bereits ein Frauenanteil von 60% genügen, um einen Beruf zu einem typischen Frauenberuf zu machen, dann wäre der Lehrerberuf in einigen Kantonen typisch weiblich, in anderen nicht; auch innerhalb eines Kantons wäre der Beruf je nach Region oder Gemeinde unterschiedlich zu qualifizieren. Die Beurteilung, ob der Beruf geschlechtsspezifisch identifiziert ist, wäre damit abhängig davon, welche Grundgesamtheit (Gemeinde, Kanton, Region, Land) betrachtet wird. Analoges würde für manche andere Berufe gelten. Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung zielt nicht auf derartige lokal und zeitlich variable Unterschiede ab, die sich innerhalb einer gewissen Abweichung von Durchschnittswerten bewegen, sondern auf typisch geschlechtsmässig segmentierte Berufe.
g) Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind (EuGH C-243/95 vom 17. Juni 1998, Hill, zit. nach Wochenbulletin Nr. 16/98 S. 10 ff.; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253, Rn 30; EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607 Rz. 31; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28). Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607, 1610:
BGE 124 II 529 S. 536
Verhältnis 10:1; EuGH 102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989 4311, 4316: 88%; EuGH 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989 2734, 2752: 89%; EuGH C-127/92, Enderby, Slg. 1993 I-5535, 5550: 98 bzw. 99%; EuGH C-400/93, Royal Copenhagen, Slg. 1995 I-1275, 1298: 155 von 156 Personen; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253: 87%; EuGH C-100/95, Kording, Slg. 1997 I-5289: 92,4p%; EuGH C-243/95, Hill: 98 bzw. 99,2%).
h) Es ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob Sozialarbeit bzw. die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin" eine typisch weibliche Tätigkeit ist.
aa) Nach der Darstellung des Beschwerdegegners sind in der kantonalen Verwaltung vier Sozialarbeiter und drei Sozialarbeiterinnen beschäftigt. Von der beanstandeten Regelung werden somit mehr Männer als Frauen betroffen. Die Gesamtzahl der Beschäftigten ist jedoch zu klein, um abschliessende Folgerungen auf die Geschlechtsbezogenheit der Funktion zuzulassen.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beruf der Sozialarbeiterin sei wegen der überwiegend weiblichen Zahl der Absolventinnen als typischer Frauenberuf zu betrachten. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen geht jedoch einzig hervor, dass im Jahre 1995 rund 77% der an Höheren Fachschulen für Sozialarbeit Zugelassenen und rund 70% der Abschliessenden Frauen waren und dass der Frauenanteil unter den Sozialarbeitern im Jahre 1980 zwei Drittel betrug. Diese wenigen Angaben genügen nicht, um zuverlässig beurteilen zu können, ob die Funktion "Sozialbetreuer" bzw. die für diese Funktion erforderliche Berufsausbildung als geschlechtsspezifisch im dargestellten Sinne betrachtet werden kann.
cc) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Tätigkeit der Fürsorgerin sei aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte als typisch weiblich zu betrachten. Auch dies kann jedoch aufgrund der Akten nicht als erstellt betrachtet werden. Es ist auch nicht notorisch. Zwar mag zutreffen, dass historisch ein erheblicher Teil der unentgeltlichen sozialen Arbeit von Frauen wahrgenommen wurde. Ob das auch gilt für die berufsmässig ausgeübte Sozialarbeit, ist jedoch dem Bundesgericht nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch nicht generell behauptet werden, Arbeit im zwischenmenschlichen Bereich sei traditionell eine typisch weibliche Tätigkeit. Es gibt zahlreiche Berufe, deren Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich liegt, die aber weder historisch noch aktuell als typisch weiblich betrachtet werden können (z.B. Pfarrer, Arzt, Lehrer, Polizist).
BGE 124 II 529 S. 537
6.
a) Gesamthaft kann somit aufgrund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die generelle Lohnklasseneinreihung der Sozialbetreuer I eine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellt. Der Regierungsrat hat die spezifischen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts, die ihm in Gleichstellungsangelegenheiten obliegen (
BGE 118 Ia 35
E. 2;
BGE 117 Ia 262
E. 4), nicht genügend erfüllt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet. Aufgrund der Akten kann allerdings auch nicht festgestellt werden, dass die Lohneinreihung der Beschwerdeführerin in der Tat diskriminierend sei und - wie im Hauptbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - in die Klasse 17 anzuheben wäre. Die Frage muss vielmehr im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehrens von den kantonalen Behörden neu beurteilt werden.
b) Entscheidet das Bundesgericht in der Sache nicht selber, so weist es diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Vorinstanz war vorliegend der Regierungsrat. Seit 15. Februar 1997 wäre Vorinstanz indessen das Verwaltungsgericht (
Art. 98a OG
; vgl.
BGE 123 II 231
E. 7). Das Bundesgericht hat in einem analogen, ebenfalls den Kanton Solothurn betreffenden Fall deshalb den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nicht aufgehoben, sondern die Sache zur Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht überwiesen (nicht publiziertes Urteil vom 8. Juli 1998 i.S. Sch.). Das rechtfertigte sich deshalb, weil dort einzig eine individuelle Diskriminierung geltend gemacht wurde, deren Beurteilung von Sachverhalten im Einzelfall abhing, welche ein Gericht seiner Natur nach besser abklären kann als eine politische Behörde. Vorliegend steht indessen die generelle Lohneinreihung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" zur Diskussion. Es rechtfertigt sich deshalb, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, die generelle Funktioneneinreihung unter Würdigung des gesamten Lohnsystems zu überprüfen. Der Regierungsrat wird dabei zu beurteilen haben, ob die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" im dargestellten Sinne geschlechtsspezifisch ist und bejahendenfalls, ob sich die gegenüber den technischen und administrativen Sachbearbeitern I tiefere Lohneinreihung sachlich begründen lässt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 IV 133
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1988 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 314 StGB
; ungetreue Amtsführung.
Ein Rechtsgeschäft im Sinne von
Art. 314 StGB
schliesst ab, wer zwar keine formelle, aber die faktische Entscheidungskompetenz besitzt (E. 1a).
Auch die Verletzung öffentlicher ideeller Interessen kommt einer Schädigung gleich (E. 1b; Bestätigung der Rechtsprechung).
2.
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 142 StGB
; Bereicherung, geringfügige Veruntreuung.
Wer sich Originaldokumente aneignet und diese durch Kopien ersetzt, bereichert sich, weil Originalen ein höherer Beweiswert zukommt (E. 2b).
Die Aneignung einer Vielzahl von Originaldokumenten stellt nicht mehr eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von
Art. 142 StGB
dar (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 114 IV 133 S. 134
V. war vom 17. April 1972 bis Ende Juli 1981 vollamtlicher landwirtschaftlicher Fachbeamter des kantonalen Steueramtes. Ihm wird vorgeworfen, dass er entgegen den Ausstandsvorschriften während oder nach einer bezahlten privaten Beratung von Landwirten bei Hofübergaben, Hofabtretungen, Erbteilungen, Landverkäufen usw. auch als Beamter tätig geworden sei, indem er in dieser Eigenschaft Anträge an die verfügenden Behörden gestellt habe, die diese von ihm als Fachmann in der Regel übernommen hätten. Überdies habe er immer wieder Akten des kantonalen Steueramtes nach Hause mitgenommen und diese nach seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienst trotz mehrfacher Aufforderung nicht zurückgegeben. Schliesslich habe er sich verschiedentlich Fahrkosten sowohl vom Kanton X. wie auch von seinen privaten Kunden vollumfänglich ersetzen lassen, ohne dass diese von der doppelten Rechnungsstellung und Bezahlung gewusst hätten.
Nachdem das Bundesgericht ein erstes Urteil des Obergerichts des Kantons X. aufgehoben hatte, verurteilte dieses V. am 29. März 1988 wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, qualifizierter Veruntreuung und Betrugs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 1/2 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig sprach es ihn von zahlreichen Veruntreuungs- und Betrugsvorwurfen frei.
V. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter
BGE 114 IV 133 S. 135
sei das angefochtene Urteil wegen mangelnder Begründung des Schädigungsvorsatzes bei der ungetreuen Amtsführung im Verfahren nach
Art. 277 BStP
zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung gemäss
Art. 314 StGB
erfüllt, wer als Beamter vorsätzlich die bei einem Rechtsgeschäfte von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie an einem Rechtsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung teilgenommen. Er habe lediglich Orientierungshilfen und Empfehlungen zuhanden der Gemeindebehörden ausgearbeitet, jedoch nie selbst entschieden. Die Entscheidungskompetenz liege ausschliesslich beim Steueramt, Sektion Buchprüfungen, und hauptsächlich bei den kommunalen Steuerkommissionen.
Wie die Vorinstanz darlegt, hatte der Beschwerdeführer selbst formell zwar keine endgültigen Entscheidungen zu treffen, besass jedoch aufgrund seines Fachwissens und seiner Stellung als vollamtlicher Beamter faktische Entscheidungskompetenz. Das muss nach dem Wortlaut von
Art. 314 StGB
genügen. Denn wer als Beamter einen Entscheid derart beeinflusst, kann die öffentlichen Interessen auch dann schädigen, wenn er nicht selbst formell die Entscheidung trifft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine öffentlichen Interessen verletzt. Richtig ist, dass in
BGE 101 IV 411
E. 2 angenommen wurde, der Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift für sich allein genüge noch nicht zur Annahme einer Schädigung ideeller Interessen des Staates. Einen solchen Schluss begründete die Vorinstanz jedoch zusätzlich damit, dass der Beschwerdeführer durch seine teils amtliche, teils private Tätigkeit bei Identität von Kunde und Steuerpflichtigem das Vertrauen der Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und in die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden erheblich beeinträchtigte. Das ist wesentlich mehr als das Vorliegen einer Interessenkollision, wie sie bereits besteht, wenn ein Beamter als Teilhaber einer Firma ein Interesse an der Vergabe von Aufträgen an diese haben kann.
BGE 114 IV 133 S. 136
Eine Verletzung der öffentlichen ideellen Interessen genügt für die Erfüllung des Tatbestandes (
BGE 101 IV 412
E. 2); eine Verletzung öffentlicher Interessen finanzieller Art ist nicht erforderlich. Unerheblich ist, ob gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren durchgeführt werden konnte, weil er weder eine Bewilligung für seine private Tätigkeit eingeholt noch die Ausstandsvorschriften beachtet hatte. Da der strafrechtliche Vorwurf darüber hinausgeht (siehe Absatz hievor), zielt die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe nur der Vorschrift des kantonalen Steuergesetzes nachgelebt, wonach Steuerbehörden und Steuerpflichtige gemeinsam die für eine vollständige und gerechte Besteuerung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen haben, an der Sache vorbei.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet, in unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt zu haben.
Die Vorinstanz begründete diese damit, der Beschwerdeführer habe durch die Vermengung von amtlicher und privater Tätigkeit beabsichtigt, zusätzlich Beratungshonorare zu erzielen. Sie liess offen, ob er darüber hinaus die privat Beratenen zum Nachteil des Staates unzulässig begünstigte. Diese Begründung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; der Beschwerdeführer bringt denn auch keine substantielle Rüge dagegen vor.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, er sei zu Unrecht wegen Veruntreuung verurteilt worden.
a) Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
begeht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Die Vorinstanz hat angenommen, dieser Tatbestand sei erfüllt, weil der Beschwerdeführer amtliche Originalakten zu seinen privaten Akten genommen habe. Originalakten stehen zweifellos im Eigentum des Staates. Die Aneignung derartiger Akten kann deshalb den Tatbestand eines Aneignungsdeliktes erfüllen (vgl.
BGE 70 IV 66
E. 1). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich in den Akten des kantonalen Steueramtes noch Kopien der behändigten Originalakten befinden sollten; denn Originalakten haben nicht zuletzt deshalb bei den zuständigen Amtsstellen zu verbleiben, weil im Streitfall ein Rückgriff auf diese unumgänglich sein kann. Auch im Behalten der Akten kann eine Aneignungshandlung liegen, nämlich dann, wenn der Täter zum Ausdruck gebracht hat, dass er sie nicht mehr herausgeben will; damit hat er sie seinem Vermögen einverleibt (vgl.
BGE 85 IV 19
E. 2). Der Beschwerdeführer selbst
BGE 114 IV 133 S. 137
ist in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen das erste Urteil des Obergerichts davon ausgegangen, dass er diese Akten seiner privaten Aktensammlung einverleibt hatte. Damit steht fest, dass er sich die Akten, wenn nicht schon bei der Mitnahme nach Hause, so doch jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt aneignete. Insbesondere ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde die dauernde Enteignung des kantonalen Steueramtes respektive des Staates ebenso wie die Zueignung durch den Beschwerdeführer zu bejahen.
b) Das subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Bereicherungsabsicht ist ebenfalls erfüllt; denn in der Regel ist mit der Aneignung auch eine Bereicherung verbunden. Bereicherungsabsicht entfällt etwa dann, wenn dem Geschädigten der Gegenwert für den angeeigneten Gegenstand zugekommen ist. Das trifft nicht zu, wenn der Amtsstelle nur eine Kopie verbleibt, weil einer solchen nicht der gleiche Beweiswert zukommen kann wie einem Original.
Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selbst ein, dass die Dokumente für ihn einen wirtschaftlichen Wert darstellten ("Als sachübergreifende Präjudiziensammlung dienten sie ihm zugegebenermassen der Erleichterung und der Qualitätshebung seiner freiberuflichen Arbeit nach dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst"). In der Praxis ist denn auch die Bereicherungsabsicht bei der Aneignung von Rationierungsmarken (
BGE 70 IV 66
f.), Checkformularen (Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 69/1973, S. 312) und Briefen, die im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse von Bedeutung waren (Appellationsgericht Basel-Stadt, SJZ 52/1956, S. 362), bejaht worden.
Rechtswidrig war die Bereicherung, weil der Beschwerdeführer kein Recht hatte, sich Originalakten anzueignen.
c) Der Beschwerdeführer rügt, es liege höchstens eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von
Art. 142 StGB
vor. Soweit er sich überhaupt Originalschreiben angeeignet habe, stellten diese höchstens einen geringen Wert im Sinne jener Bestimmung dar.
Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Aus ihrem Urteil ergibt sich jedoch, dass sich der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Originaldokumenten angeeignet hat. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Von einer geringfügigen Veruntreuung im Sinne von
Art. 142 StGB
kann deshalb keine Rede sein. Nicht entscheidend für den Wert der angeeigneten Akten ist die Frage, welches die
BGE 114 IV 133 S. 138
Kosten für Fotokopien wären. Massgeblich ist vielmehr der Wert der Originaldokumente für das Staatswesen. Der Verlust einer Vielzahl von Originaldokumenten wiegt schwerer als die Kosten für die Erstellung von Kopien, da solche nie den Wert eines Originals erreichen. Die Rüge ist demnach unbegründet.


header:
Urteilskopf
87 I 268
46. Auszug aus dem Urteil vom 4. Oktober 1961 i.S. Ziegler gegen Regierungsrat des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit, Reklame.
Befugnis des Gewerbetreibenden zur Reklame, insbesondere zum Hinweis auf besondere Vorzüge der angebotenen Waren und Dienste. Grenzen der Reklame. Anwendung auf die Vermietung von Zimmern an Passanten und Feriengäste.

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 87 I 268 S. 268
Aus dem Tatbestand:
Am 24. März 1958 erliess der Regierungsrat des Kantons Uri gestützt auf das Wirtschaftsgesetz vom 5. Mai 1918
BGE 87 I 268 S. 269
(WG) eine "Bekanntmachung" über die "Beherbergung von Fremden in Privatzimmern", die zu Beginn jedes Jahres im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht wird. Nach dieser "Bekanntmachung" hat derjenige, der fremde Gäste gewerbsmässig in Privatzimmern beherbergt, eine Bewilligung einzuholen (Ziff. I), die ganzjährig oder für einzelne Monate (Saison) erteilt wird (Ziff. II). Die Bekanntmachung enthält besondere Vorschriften über die Zimmervermietung (Ziff. IV), darunter die folgende:
4. Das Anwerben von Gästen auf der Strasse, auf öffentlichen Plätzen, an Haltestellen der Eisenbahn, Dampfschiffe und Postautos usw. ist verboten. Gestattet ist nur für die Dauer der Bewilligung die Anschrift "Privatzimmer zu vermieten".
Der Beschwerdeführer Ernst Ziegler ist Eigentümer eines Wohnhauses in Altdorf und vermietet seit einigen Jahren Zimmer an Passanten und Feriengäste. Am 22. Februar 1961 erhielt er die Bewilligung zur Beherbergung fremder Personen für eine Anzahl Betten in der Sommersaison. Ein Teil der Fremdenzimmer ist mit fliessendem kaltem und warmem Wasser versehen. Im März 1961 stellte der Beschwerdeführer auf dem ihm gehörenden Vorplatz zwischen dem Haus und der Strasse eine 30 cm hohe und 64 cm breite Tafel auf mit der Anschrift:
ZIMMER
Fliess. Wasser warm u. kalt
Nachdem die Polizei den Beschwerdeführer erfolglos ersucht hatte, diese Anschrift durch den vorgeschriebenen Text "Privatzimmer zu vermieten" zu ersetzen, erliess die kantonale Polizeidirektion einen Amtsbefehl, durch den der Beschwerdeführer unter Androhung von Strafen nach
Art. 292 StGB
aufgefordert wurde, die beanstandete Anschrift innert 8 Tagen zu entfernen.
Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit Entscheid vom 5. Juni 1961 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Wer gewerbsmässig Gäste beherberge, habe sich bei der Ausübung des Gewerbes und bei seinen
BGE 87 I 268 S. 270
Ankündigungen an das Publikum strikte im Rahmen seiner Bewilligung zu halten. Um sowohl für das Publikum wie für die Privatzimmervermieter eine ganz klare Regelung zu schaffen, habe der Regierungsrat nur die Anschrift "Privatzimmer zu vermieten" zugelassen. Diese Regelung dränge sich vernünftigerweise auf. Die öffentliche Ankündigung müsse deutlich sagen, dass blosse Privatzimmer angeboten werden. Der Hinweis auf fliessendes kaltes und warmes Wasser lasse bei einer Privatwohnung die Frage offen, ob es sich um blosse Mitbenutzung einer entsprechenden Einrichtung oder um eigens mit Wasseranschluss ausgestattete Zimmer handle. Die öffentliche Anpreisung von eigens für gewerbsmässige Gästebeherbergung mit Wasser und Boileranschluss etc. ausgestatteten Zimmern falle je nach Umständen bereits unter die Bewilligungspflicht für Logierhäuser. Es wäre für die Rechtsanwendung und für die polizeiliche Überwachung praktisch unmöglich, zu klarer und gleichmässiger Handhabung der bestehenden Vorschriften zu gelangen, wenn statt der Anschrift "Privatzimmer zu vermieten" alle erdenklichen Formulierungen zugelassen werden müssten. Die fragliche Regelung diene erstens dem Schutze des Publikums vor falschen Anschein erweckenden Ankündigungen, zweitens der Wettbewerbsgleichheit im Verhältnis zum ordentlichen Gastgewerbe, dessen Anpreisungen ebenfalls normiert seien, und drittens der Wettbewerbsgleichheit unter den Privatzimmervermietern selbst.
C.-
Gegen diesen Enscheid hat Ernst Ziegler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 31 und 4 BV
erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die gewerbsmässige Vermietung von Zimmern an Fremde, mit der sich der Beschwerdeführer auf Grund einer ihm erteilten staatlichen Bewilligung befasst, ist wie
BGE 87 I 268 S. 271
jede zum Zwecke des Erwerbs berufsmässig ausgeübte Tätigkeit ein Gewerbe im Sinne des
Art. 31 BV
und steht daher unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit (
BGE 80 I 143
). Dieser Schutz bezieht sich auch auf die Reklame (
BGE 47 I 51
); der Handel- und Gewerbetreibende ist befugt, das Publikum auf seine Tätigkeit aufmerksam zu machen, ihm seine Waren oder Dienste anzubieten. Den Inhabern freier Berufe (Anwälten, Ärzten usw.) dürfen die Kantone eine eigentliche kommerzielle, aufdringliche Reklame verbieten (
BGE 54 I 96
,
BGE 67 I 87
,
BGE 68 I 14
und 68). Bei den übrigen Berufen dagegen darf die Reklame wie die Berufsausübung selber nur aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben eingeschränkt werden.
3.
Der Beschwerdeführer macht für die in seinem Haus zu mietenden Zimmer Reklame durch eine vor dem Hause aufgestellte Tafel mit der Aufschrift "Zimmer. Fliess. Wasser warm und kalt". Der Regierungsrat verbietet ihm auf Grund seines Beschlusses vom 24. März 1958, der nur die Anschrift "Privatzimmer zu vermieten" zulässt, vor allem den Hinweis auf die Ausstattung der Zimmer mit fliessendem Wasser, aber auch die Verwendung des Ausdrucks "Zimmer" statt "Privatzimmer". Für diese Einschränkungen gibt der angefochtene Entscheid zwei Gründe an, einerseits den Schutz des Publikums vor einer einen falschen Anschein erweckenden Ankündigung und anderseits die Wettbewerbsgleichheit der Privatzimmervermieter unter sich und im Verhältnis zum ordentlichen Gastgewerbe. Mit letzterem lässt sich jedoch eine Beschränkung der Reklame nicht begründen. Das Recht auf Reklame schliesst die Befugnis ein, auf besondere Vorzüge hinzuweisen, durch die sich die angebotenen Waren oder Dienste von denjenigen der Konkurrenten unterscheiden. Die Ausstattung der den Passanten und Feriengästen angebotenen Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser stellt einen besondern, von den Gästen allgemein geschätzten Komfort dar.
BGE 87 I 268 S. 272
Ein im Interesse der Konkurrenten aufgestelltes Verbot, bei der Reklame auf einen solchen Vorzug hinzuweisen, stellt einen staatlichen Eingriff in den freien wirtschaftlichen Wettbewerb dar und verstösst gegen
Art. 31 BV
. Derartige kantonale Verbote dürften übrigens, was der Beschwerdeführer freilich nicht geltend macht, auch deshalb unzulässig sein, weil das UWG den Schutz der Mitbewerber abschliessend regelt und in Art. 22 nur handels- und gewerbepolizeiliche Vorschriften der Kantone mit Einschluss solcher über unlauteres Geschäftsgebaren im engern Sinne, d.h. über das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu ihren Kunden, vorbehält (
BGE 82 IV 50
ff.,
BGE 84 IV 42
Erw. 2).
a) Aus diesem Gesichtspunkt dürfen den Vermietern von Privatzimmern solche Aufschriften auf Reklametafeln verboten werden, welche die Kundschaft irreführen könnten. Als Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser gelten nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur solche, bei denen sich der Wasseranschluss im Zimmer selber oder in einem dazu gehörigen Toilettenraum befindet. Wenn dies nur bei einem Teil der angebotenen Zimmer zutrifft, verlangen Treu und Glauben, dass es in der Aufschrift zum Ausdruck gebracht wird. Dagegen dürfen ungenaue und irreführende Aufschriften auf Reklametafeln nicht dadurch verhindert werden, dass alle Hinweise auf den gebotenen Komfort, selbst wenn sie wahr und eindeutig sind, verboten werden. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sind gewerbepolizeiliche Eingriffe unzulässig, wenn ihr Zweck durch eine weniger weit gehende Massnahme erreicht werden kann (
BGE 86 I 274
Erw. 1 mit Verweisungen). Irreführende Reklame kann aber zweifellos auch mit repressiven oder präventiven Mitteln wirksam verhindert werden. Der Einwand des Regierungsrates, dass Angaben über die Ausstattung von Zimmern mit fliessendem kaltem und warmem Wasser "behördlich unkontrollierbar" seien, ist unhaltbar. Da die Privatzimmervermieter sich darüber auszuweisen
BGE 87 I 268 S. 273
haben, dass die Schlafräume den gesundheitspolizeilichen Anforderungen entsprechen und die erforderlichen sanitarischen Einrichtungen vorhanden sind (Ziff. IV/1 der "Bekanntmachung"), haben die Behörden die angebotenen Zimmer vor der Erteilung der Bewilligung ohnehin zu besichtigen. Dabei können sie ohne weiteres auch prüfen, ob die Aufschriften auf den Reklametafeln unrichtig oder irreführend sind. Der angefochtene Entscheid verletzt somit
Art. 31 BV
und ist aufzuheben, soweit dem Beschwerdeführer verboten wird, auf seiner Reklametafel auf die Ausstattung eines Teiles seiner Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser hinzuweisen.
b) Ob der Regierungsrat im Grunde nur diesen Hinweis beanstandet oder dem Beschwerdeführer auch die Verwendung des Ausdrucks "Zimmer" ohne den Zusatz "Privat" verbieten will, geht aus der Beschwerdeantwort, wo es heisst, über die Zulässigkeit der da und dort anzutreffenden einfachen Anschrift "Zimmer" könne hier nicht diskutiert werden, nicht klar hervor. Der Regierungsrat kann diese Frage bei seinem neuen Entscheid nochmals prüfen. Dabei fällt folgendes in Betracht. Das WG kennt neben der Bewilligung zur gewerbsmässigen Beherbergung von Fremden in Privatzimmern 11 Kategorien von Wirtschaftspatenten mit verschiedenen Befugnissen. Die Behörden können verlangen, dass jeder Patentinhaber für die an oder vor dem Haus angebrachten Tafeln und Schilder die seinem Patent entsprechende Bezeichnung wähle, damit die Art des Betriebs für jedermann ersichtlich ist und Verwechslungen ausgeschlossen sind (vgl.
Art. 30 und 5 lit. c WG
). Sofern die Anschrift "Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser" im Kanton Uri als Hinweis auf den Betrieb eines Logierhauses oder einer Fremdenpension im Sinne von
Art. 5 lit. c und 1 WG
zu verstehen und üblich sein sollte, wie der Regierungsrat andeutet, steht nichts entgegen, den Privatzimmervermietern die Verwendung der Bezeichnung "Privatzimmer" (mit fliessendem kaltem und warmem Wasser) vorzuschreiben.
BGE 87 I 268 S. 274
c) Reklametafeln können durch ihre Grösse oder ihren Standort die Verkehrssicherheit gefährden oder durch ihr Aussehen das Orts- und Landschaftsbild verunstalten. Auch diese Gesichtspunkte können daher Einschränkungen des Rechts auf Reklame rechtfertigen. Der Regierungsrat behauptet jedoch nicht, dahingehende Vorschriften erlassen zu haben, und hat jedenfalls die Reklametafel des Beschwerdeführers nicht aus diesen Gründen beanstandet.
d) Das in Ziff. IV/4 der "Bekanntmachung" vom 24. März 1958 enthaltene Verbot des Anwerbens von Gästen auf der Strasse, auf öffentlichen Plätzen usw. wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht angefochten. Es erscheint als gerechtfertigt, weil das öffentliche Grundeigentum nicht für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit und die Reklame für diese zur Verfügung gestellt zu werden braucht (
BGE 80 I 144
mit Zitaten), weil ein solches Anwerben die öffentliche Ordnung und Ruhe stören könnte und weil es überdies der behördlichen Kontrolle weitgehend entzogen wäre und zu Missbräuchen führen könnte.


header:
Urteilskopf
92 II 15
3. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1966 i.S. Doris X. und A. X. gegen Nervensanatorium Z.

regeste:
Regeste
Haftung für Hilfspersonen,
Art. 101 OR
.
Berufung, Anforderungen an den Berufungsantrag (Erw. 1).
Begriff des Handelns der Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 92 II 15 S. 15
A.-
Im Jahre 1956 wurde die damals 17jährige Doris X. von ihrem Vater wegen schwerer psychischer Störungen im Zusammenhang mit der Pubertät in einem privaten Nervensanatorium untergebracht. Sie befand sich dort vom 2. Juni bis zum 18. August 1956 und wurde vom Assistenzarzt Dr. Y., Spezialarzt FMH für Psychiatrie, behandelt. Zwischen dem 33jährigen, verheirateten Arzt und der Patientin entspann sich ein Liebesverhältnis. Die beiden umarmten und küssten einander im Sprechzimmer des Arztes wie auch auf Ausflügen, die sie gemeinsam im Auto des Arztes unternahmen. Im Sprechzimmer wies der Arzt die Patientin an, auf einer Couch abzuliegen, und legte sich auf sie. Zum Geschlechtsverkehr kam es jedoch während des Sanatoriumsaufenthaltes der Patientin noch nicht. Dagegen fassten die beiden den Plan, miteinander eine Ferienreise zu machen. Nachher sollte Doris X. zur ambulanten Behandlung in das Sanatorium zurückkehren und sich von dort aus zur Arztgehilfin ausbilden lassen.
Am 18. August 1956 wurde Doris X. aus dem Sanatorium nach Hause entlassen, da sich ihr Gesundheitszustand gebessert habe. Auf Empfehlung des behandelnden Arztes hatte sich Vater X. damit einverstanden erklärt, seine Tochter allein eine Ferienreise nach Italien machen zu lassen. In Wirklichkeit trafen sich Doris X. und der Arzt am 23. August 1956 abredegemäss in Arth-Goldau und unternahmen im Auto des Arztes eine dreiwöchige Reise nach Italien und Südfrankreich, auf der sie jeweils im Zelt übernachteten und öfters miteinander geschlechtlich verkehrten. Die intimen Beziehungen wurden auch nach der
BGE 92 II 15 S. 16
Rückkehr aus den Ferien in der Privatwohnung des Arztes während der Ferienabwesenheit seiner Ehefrau fortgesetzt. Mit Schreiben vom 16. September 1956, von dem weder die Anstaltsleitung noch der Chefarzt Kenntnis erhielten, teilte Dr. Y. dem Vater X. mit, seine Tochter habe sich aus den Ferien bei ihm zurückgemeldet; sie sei in sehr gutem Zustand und scheine die Ferien gut benutzt zu haben. Er schlug vor, die Tochter als Arztgehilfin ausbilden zu lassen, und anerbot sich, sie weiterhin ärztlich zu betreuen.
Der Chefarzt des Sanatoriums erhielt am Tage der Rückkehr des Assistenzarztes aus den Ferien Kenntnis vom wahren Sachverhalt. Er kündigte dem Assistenten unverzüglich und lehnte es ab, Doris X. wieder in das Sanatorium aufzunehmen. Dr. Y. verliess im November 1956 mit seiner Familie die Schweiz und liess sich in Italien nieder. Doris X. hatte vergeblich versucht, ihn zurückzuhalten und zu überreden, sich scheiden zu lassen und sie zu heiraten. Sie verfiel deshalb von neuem in nervöse Depressionen und musste in der Zeit von Anfang Dezember 1956 bis Ende April 1957 wiederholt in verschiedenen Nervenheilanstalten zur Behandlung untergebracht werden. Am 13. März 1957 gestand sie ihrem Vater, mit Dr. Y. ein Liebesverhältnis mit intimen Beziehungen gehabt zu haben. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass ihre ursprünglich vorgesehene Ausbildung als Lehrerin nicht mehr in Betracht komme, machte sie 1958 eine Postlehre. Hierauf war sie zunächst vollamtlich als Postgehilfin und dann vom Frühjahr 1963 bis zu ihrer Verheiratung im Frühjahr 1964 halbtägig als Privatangestellte des Posthalters auf einem Postamt tätig.
Dr. Y. wurde vom Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 18. März 1960 wegen Unzucht mit einem Anstaltspflegling im Sinne von
Art. 193 Abs. 2 StGB
bedingt zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt. Das Gericht erblickte die strafbare unzüchtige Handlung darin, dass er sich im Sanatorium auf der Couch auf die Patientin gelegt hatte.
B.-
Mit Klage vom 26. September 1963 belangten Doris X. und ihr Vater das Nervensanatorium gestützt auf
Art. 101 OR
(Haftung für Hilfspersonen) auf Ersatz des ihnen aus dem Verhalten des Assistenzarztes der Beklagten erwachsenen Schadens, sowie auf Genugtuung.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie machte geltend, die Voraussetzungen für die Anwendung des
Art. 101
BGE 92 II 15 S. 17
OR
seien nicht erfüllt, und erhob verschiedene weitere Bestreitungen und Einreden (Fehlen eines Kausalzusammenhanges zwischem dem Verhalten des behandelnden Arztes und dem geltend gemachten Schaden, Nichtlegitimation des Vaters X., Verjährung).
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern beschränkte das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten. Er kam zum Schlusse, der von der Beklagten als Hilfsperson beigezogene Arzt habe die Handlungen, aus denen die Kläger ihre Ansprüche ableiten, nicht in Ausübung, sondern nur bei Gelegenheit seiner Verrichtungen begangen, weshalb die Beklagte für den dadurch den Klägern allenfalls verursachten Schaden nicht einzustehen habe. Der Appellationshof wies demgemäss die Klage mit Urteil vom 2. Dezember 1964 ohne Prüfung aller weiteren Fragen ab.
D.-
Gegen das ihnen am 7. August 1965 zugestellte Urteil des Appellationshofes haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Beklagte zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 10'000.-- an die Erstklägerin und von Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen von Fr. 8'214.95 an den Zweitkläger, je nebst Zinsen, zu verurteilen und die Sache zur Festsetzung der Höhe der Schadenersatzansprüche der Erstklägerin an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der Höhe sämtlicher Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beider Kläger.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
hat die Berufungsschrift genau anzugeben, welche Abänderungen des angefochtenen Entscheides beantragt werden, d.h. welchen Sachentscheid das Bundesgericht nach Auffassung des Berufungsklägers fällen soll. Das Gesetz verlangt also einen materiellen Berufungsantrag, mit dem die ganze oder teilweise Gutheissung eines von der Vorinstanz abgewiesenen Klagebegehrens unter genauer Bezifferung des vor Bundesgericht noch geforderten Betrages beantragt wird (
BGE 71 II 186
,
BGE 91 II 283
und dort erwähnte Entscheide; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 200).
BGE 92 II 15 S. 18
Ein materieller Berufungsantrag dieser Art fehlt im vorliegenden Falle hinsichtlich des von der Erstklägerin erhobenen Schadenersatzanspruchs; der in Bezug hierauf allein gestellte Rückweisungsantrag ist prozessualer Natur.
Über den Mangel eines materiellen Berufungsantrages kann jedoch hinweggesehen werden; denn selbst wenn das Bundesgericht die Haftbarkeit der Beklagten grundsätzlich bejahen würde, könnte es kein abschliessendes Urteil fällen, sondern es müsste die Sache zur Ermittlung der Höhe der Schadenersatzanspruches der Erstklägerin an die Vorinstanz zurückweisen. Bei solcher Sachlage lässt aber die Rechtsprechung den bloss prozessualen Antrag auf Rückweisung genügen (
BGE 91 II 283
und dortige Hinweise). Auf die Berufung ist daher auch bezüglich der Schadenersatzforderung der Erstklägerin einzutreten.
2.
Die Parteien sind darüber einig, dass die Beklagte den bei ihr angestellten Assistenzarzt Dr. Y. als Hilfsperson im Sinne von
Art. 101 OR
zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten aus einem von ihr mit der Erstklägerin abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrag beigezogen hat und daher für sein Verhalten einstehen muss, soweit er nicht nur bei Gelegenheit, sondern in Ausübung seiner Verrichtungen gehandelt hat. Streitig ist dagegen, ob letztere Voraussetzung erfüllt ist.
3.
Damit angenommen werden kann, die Hilfsperson habe in Ausübung ihrer Verrichtungen gehandelt, genügt nach Lehre und Rechtsprechung nicht jeder zeitliche oder räumliche Zusammenhang zwischen der Verrichtung und der Schädigung des Vertragspartners des Geschäftsherrn, sondern es bedarf weiter eines funktionellen Zusammenhanges in dem Sinne, dass die schädigende Handlung zugleich eine Nichterfüllung oder schlechte Erfüllung der Schuldpflicht des Geschäftsherrn aus seinem Vertrag mit dem Geschädigten darstellt (
BGE 90 II 17
,
BGE 85 II 270
). Die Haftungsbestimmung des
Art. 101 OR
beruht auf dem Gedanken, wer Hilfspersonen beiziehe, um eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse sich das Verhalten der Hilfsperson wie ein eigenes anrechnen lassen, soweit es mit der Erfüllung des in Frage stehenden Vertrages in sachlicher Beziehung steht. Massgebend ist somit, ob der Geschäftsherr, wenn er die von der Hilfsperson begangene schädigende Handlung selber vorgenommen hätte, dafür vertraglich (und nicht etwa nur aus unerlaubter Handlung) haften würde (BECKER, 2. Aufl.,
Art. 101 OR
N. 14; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht,
BGE 92 II 15 S. 19
2. Aufl., II/1 S. 111). Trifft dies zu, so hat er auch für das Verhalten der Hilfsperson einzustehen, die für ihn, an seiner Stelle, tätig geworden ist, und kann sich von der Schadenersatzpflicht nur durch den Nachweis befreien, dass auch ihm selber, wenn er gleich gehandelt hätte wie die Hilfsperson, kein Verschulden vorgeworfen werden könnte (BECKER,
Art. 101 OR
N. 15 i.f.; OFTINGER a.a.O. S. 112;
BGE 70 II 221
).
Es ist daher abzuklären, welche vertraglichen Pflichten der Beklagten aus dem Vertrag erwuchsen, den sie mit der Erstklägerin (bzw. mit dem für diese handelnden Vater, dem Zweitkläger) abgeschlossen hatte. Dabei handelte es sich um einen sog. Hospitalisierungsvertrag, durch den sich die Beklagte verpflichtete, der Erstklägerin einerseits in ihrem Nervensanatorium Unterkunft und Verpflegung zu gewähren, und sie anderseits wegen ihres Leidens ärztlich zu behandeln und sie wenn möglich zu heilen. Dass keiner der Teilhaber der Kollektivgesellschaft, die damals das Sanatorium betrieb, die ärztliche Behandlung selber übernehmen konnte, sondern dafür eine ärztlich ausgebildete Hilfsperson zuziehen musste, ist belanglos. Entscheidend ist, dass die Beklagte diese Pflicht vertraglich übernommen hatte; dem Gläubiger dürfen keine Nachteile daraus erwachsen, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht in eigener Person erfüllen kann oder erfüllen will.
Im Rahmen dieser ärztlichen Behandlung waren in positiver Hinsicht die nach anerkannten medizinischen Grundsätzen gebotenen therapeutischen Massnahmen zu treffen. In negativer Beziehung hatte alles zu unterbleiben, was den guten Erfolg der Behandlung gefährden konnte. Da die Erstklägerin an depressiven Störungen litt, hatte die ärztliche Behandlung darin zu bestehen, ihr psychisches Verhalten so zu beeinflussen und zu lenken, dass sie ihr seelisches Gleichgewicht zurückgewinne. Es versteht sich nun von selbst, dass der behandelnde Arzt durch die Anknüpfung eines nach den gegebenen Umständen aussichtslosen Liebesverhältnisses mit der Erstklägerin das mit der Behandlung angestrebte Resultat keineswegs förderte, sondern gegenteils in hohem Masse gefährdete. Sein Verhalten verletzte somit eine der Beklagten obliegende vertragliche Unterlassungspflicht und stellte darum eine schlechte Erfüllung der Schuldpflicht der Beklagten dar. Diese muss sich deshalb gemäss den oben dargelegten Grundsätzen sein Handeln wie ein eigenes anrechnen lassen.
BGE 92 II 15 S. 20
4.
Die Vorinstanz verneint eine Haftung der Beklagten, weil das Verhalten des behandelnden Arztes mit anerkannten Grundsätzen einer seriösen medizinischen Behandlung unvereinbar gewesen sei und darum mit dem der Beklagten erteilten Auftrag nichts mehr zu tun gehabt habe; der behandelnde Arzt habe vielmehr gerade das Gegenteil von dem getan, was angezeigt gewesen wäre, und habe in ihm erkennbarer Weise der von der Beklagten übernommenen Schuldpflicht zuwidergehandelt.
Damit verkennt die Vorinstanz das Wesen der vom Gesetz vorgesehenen Haftung für Hilfspersonen von Grund auf. Entscheidend ist, wie oben dargelegt wurde, dass der behandelnde Arzt mit seinem Verhalten eine Vertragspflicht der Beklagten verletzte. Dass ihm dies erkennbar war und er damit zugleich eine zivilrechtlich unerlaubte und strafrechtliche verfolgbare Handlung beging, für die er auch persönlich einzustehen hat, befreit die Beklagte nicht von der Verantwortlichkeit für die Folgen der Vertragsverletzung. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass eine Haftung der Vertragspartei um so eher verneint werden müsste, je gröber deren Hilfsperson ihre Pflichten verletzt hätte. Damit würde im Endergebnis der Anwendungsbereich des
Art. 101 OR
auf jene Fälle beschränkt, in denen die Hilfsperson die dem Geschäftsherrn obliegenden Vertragspflichten, mit deren Verrichtung sie betraut worden ist, klaglos erfüllt.
Art. 101 OR
bezweckt aber gerade, den Geschäftsherrn auch für mangelhafte Erfüllungshandlungen und für unrichtige und schädliche Massnahmen der Hilfsperson haften zu lassen. Er hat daher nicht nur für den Schaden einzustehen, den die Hilfsperson dem Gläubiger durch mangelnde Sorgfalt in der Erfüllung der ihr übertragenen Verrichtungen verursacht, sondern er haftet auch für Schaden, der dadurch entsteht, dass die Hilfsperson den Rahmen der ihr erteilten Befugnisse überschreitet, ja sogar, wenn sie ausdrücklichen Weisungen des Geschäftsherrn zuwiderhandelt (
BGE 90 II 20
lit. d,
BGE 85 II 271
) oder den Gläubiger durch bewusste Verletzung einer Vertragspflicht absichtlich schädigt und so die ihr übertragene Vertragserfüllung unmöglich macht (BECKER,
Art. 101 OR
N. 16; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 567 f.; OFTINGER, op.cit. II/1 S. 146 f.).
Die erste Voraussetzung der Haftung der Beklagten, nämlich dass Dr. Y. in Ausübung der ihm übertragenen Verrichtungen handelte, als er sich mit der Erstklägerin in ein Liebesverhältnis einliess, ist somit erfüllt.
BGE 92 II 15 S. 21
5.
Die Beklagte macht geltend, sie könne auf jeden Fall nur für die von ihrem Assistenzarzt während des Sanatoriumsaufenthalts der Erstklägerin begangenen Handlungen verantwortlich gemacht werden. Die Vorgänge, die sich nach dem Austritt der Erstklägerin aus dem Sanatorium, auf der Ferienreise im Ausland ereigneten, besonders also die geschlechtlichen Beziehungen des Arztes mit der Erstklägerin, hätten dagegen ausser Betracht zu bleiben.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die ärztliche Behandlung der Erstklägerin war mit ihrer Entlassung aus dem Sanatorium nicht abgeschlossen. Es war vorgesehen, dass die Patientin nach den Ferien wieder dorthin zurückkehre und vom Assistenzarzt auch weiterhin betreut werden sollte. Der Plan, gemeinsame Ferien zu verbringen, wurde während des Sanatoriumsaufenthaltes gefasst und liess sich nur verwirklichen, weil der behandelnde Arzt in einem Bericht und in mündlichen Besprechungen den Eltern der Erstklägerin empfahl, sie allein eine Ferienreise unternehmen zu lassen. Dieser Rat erfolgte also unzweifelhaft im Rahmen der ärztlichen Behandlung. Dabei war sich der Arzt nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bewusst, dass es während der gemeinsamen Ferien zum Geschlechtsverkehr kommen werde. Auch der Bericht, den der Arzt nach der Rückkehr aus den Ferien am 16. September 1956 dem Vater der Klägerin erstattete und bestimmte therapeutische Massnahmen sowie die weitere ärztliche Betreuung der Klägerin vorschlug, zeigt deutlich, dass die ärztliche Behandlung damals noch nicht abgeschlossen war. Die Beklagte hat deshalb auch für das Verhalten ihres Angestellten während der Ferienreise und nach der Rückkehr von dieser einzustehen.
6.
Da die Klage entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Begründung abgewiesen werden kann, der Arzt habe als Hilfsperson der Beklagten nicht in Ausübung seiner Verrichtungen gehandelt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung aller weiteren Voraussetzungen der von den Klägern erhobenen Schadenersatzansprüche. Sie wird insbesondere zu prüfen haben, ob und inwieweit ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang besteht zwischen dem Verhalten des behandelnden Arztes und den von den Klägern behaupteten Schadensfolgen (Notwendigkeit weiterer psychiatrischer Behandlung und
BGE 92 II 15 S. 22
weiterer Anstaltsaufenthalte der Erstklägerin, Beeinträchtigung derselben in ihrer Berufswahl usw.). Ebenso hat die Vorinstanz über die von der Beklagten bestrittene Klagelegitimation des Zweitklägers zu befinden und zu der Verjährungseinrede der Beklagten Stellung zu nehmen. Auch über die Begründetheit der von den Klägern erhobenen Genugtuungsforderungen kann entgegen der Meinung der Berufung ohne Abklärung der weiteren Klagevoraussetzungen nicht entschieden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 2. Dezember 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.