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Urteilskopf
124 V 196
33. Arrêt du 30 avril 1998 dans la cause T. contre Caisse-maladie ASSURA et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG
und
Art. 19 KLV
: Zahnärztliche Behandlung.
Die in
Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG
und
Art. 19 KLV
vorgesehene zahnärztliche Behandlung beinhaltet auch die Wiederherstellung der Kaufunktion mittels Zahnprothesen, wenn sich - vorliegend im Hinblick auf einen bevorstehenden chirurgischen Herzklappenersatz - eine Zahnextraktion als notwendig erwiesen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 124 V 196 S. 196
A.-
T. a subi, en avril 1996, une intervention chirurgicale consistant dans le remplacement d'une valve cardiaque. A cet effet, il a dû se faire extraire plusieurs dents, pour prévenir des foyers infectieux, ce qui a nécessité, par la suite, la confection de deux prothèses. Les honoraires du médecin-dentiste pour la confection de ces prothèses se sont élevés à 5'000 francs.
BGE 124 V 196 S. 197
T. est assuré contre la maladie auprès de la Caisse-maladie ASSURA. Par décision informelle du 2 décembre 1996, cette caisse a refusé toute prestation pour la pose de prothèses au titre de l'assurance obligatoire des soins et alloué à son assuré une somme de 800 francs dans le cadre d'une assurance complémentaire. La caisse a confirmé son refus par décision du 30 avril 1997, puis par décision sur opposition du 18 juin 1997. Elle soutenait, en bref, que seuls les traitements dentaires préopératoires étaient à la charge de l'assurance obligatoire et que, dans le cas particulier, il s'agissait d'un traitement postopératoire.
B.-
Saisi d'un recours de l'assuré, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 29 septembre 1997. Il a considéré que si l'extraction des dents était bien de nature à prévenir un foyer infectieux préopératoire, en revanche la confection des prothèses ne visait pas le même but et que, vu le caractère exhaustif du catalogue des prestations pour soins dentaires, les frais de cette mesure n'étaient pas couverts par l'assurance obligatoire.
C.-
T. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au remboursement par la caisse du montant précité de 5'000 francs.
La caisse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la LAMal, qui est applicable aux traitements effectués postérieurement à cette date (
art. 103 al. 1 LAMal
a contrario). Comme le traitement litigieux a été fourni en 1996, c'est à la lumière du nouveau droit qu'il faut trancher le présent litige (voir RAMA 1998 no K 988 p. 2 consid. 1).
2.
a) Selon l'
art. 31 al. 1 LAMal
, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'
art. 33 al. 2 LAMal
, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues par l'
art. 31 al. 1 LAMal
. A l'
art. 33 let
. d OAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette délégation aux art. 17 à 19 de l'ordonnance sur les prestations dans
BGE 124 V 196 S. 198
l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Selon l'
art. 19 OPAS
, édicté en exécution de l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal, l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements suivants de foyers infectieux:
a. préopératoires, lors du remplacement des valves cardiaques, de l'implantation de prothèses de revascularisation ou de shunt crânien;
b. préopératoires, lors d'interventions qui nécessiteront un traitement immunosuppresseur à vie;
c. préalables à la radiothérapie ou à la chimiothérapie d'une pathologie maligne.
b) En l'espèce, il est constant que la maladie ayant nécessité des soins dentaires pour l'assuré est une maladie grave au sens des
art. 31 al. 1 let
. c LAMal et 19 OPAS. En outre, le remplacement de la valve cardiaque subi par l'assuré est expressément mentionné à l'
art. 19 let. a OPAS
et tombe indiscutablement sous le coup de cette disposition. Il s'agit donc de décider si les soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire comprennent aussi les mesures prothétiques nécessitées par l'extraction de dents.
La juridiction cantonale, s'appuyant sur les travaux préparatoires de la LAMal, souligne le caractère exhaustif de la réglementation instaurée aux art. 17 à 19 OPAS, en application des
art. 33 al. 2 LAMal
et 33 let. d OAMal. Elle relève que le remplacement d'une valve cardiaque ne figure ni parmi les maladies du système de la mastication au sens de l'
art. 17 OPAS
, ni parmi les autres maladies énumérées à l'art. 18 de l'ordonnance. Dès lors, seule l'extraction des dents qui a précédé l'opération cardiaque pouvait constituer un traitement dentaire à la charge de l'assurance obligatoire, en vertu de l'
art. 19 let. a OPAS
. En revanche, la confection d'une prothèse destinée à remplacer les dents extraites ne peut, de par sa nature même, être assimilée au traitement d'un foyer infectieux.
c) Sous le régime de la LAMA, les mesures dentaires ne constituaient pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'
art. 12 al. 2 ch. 1 et 2 LAMA
, de sorte qu'elles n'étaient pas à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Le caractère dentaire de la mesure n'était pas supprimé par le fait que le traitement appliqué à l'appareil masticateur constituait une mesure préalable et nécessaire à la mise en oeuvre du traitement médical d'une maladie. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse-maladie n'était pas obligée de rembourser à un assuré les frais d'extraction de dents (et des frais de prothèses) préalable à une opération du coeur, afin
BGE 124 V 196 S. 199
de supprimer des foyers septiques potentiels et de prévenir tout risque oslérien (
ATF 116 V 114
; voir aussi RAMA 1990 no K 836 p. 135).
d) La ratio legis de l'art. 25 al. 1 let. b du projet de la LAMal (FF 1992 I 251), devenu l'
art. 31 al. 1 let
. c du texte définitif, ressort de manière non équivoque du rapport de la commission d'experts du 2 novembre 1990 (p. 50 de l'édition de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel) et du message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 139). La commission relevait notamment que si les traitements dentaires proprement dits devaient continuer à être exclus de l'assurance des soins, il convenait cependant de mettre à la charge de celle-ci le traitement dentaire occasionné par une maladie grave ou ses suites ou qui est nécessaire pour traiter une maladie grave ou ses suites. A ce dernier propos, la commission envisageait, à titre d'exemples, l'obligation de prendre en charge l'extraction préalable de dents pour permettre une opération du coeur ou encore la remise en état prothétique à la suite d'une radiothérapie. Pour sa part, le Conseil fédéral se référait explicitement à l'arrêt
ATF 116 V 114
précité et constatait à ce sujet que l'absence d'une base légale pour la prise en charge des soins dentaires entraînait parfois des "conséquences fort pénibles"; la nouvelle réglementation devait selon lui permettre de remédier, pour certains cas, à une "lacune indéniable du système" (voir aussi GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'
art. 31 al. 1 LAMal
à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY], in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997] p. 119; voir p. 99 ss pour le texte original allemand de cette étude, également publié dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss). Or, dans l'affaire qui a donné lieu à cet arrêt, ce sont précisément les frais des mesures prothétiques consécutives à l'extraction des dents qui posaient problème, bien plus que le coût des extractions, relativement peu important par rapport à celui des prothèses. Le législateur ne pouvait ignorer cet état de choses et l'on comprendrait difficilement qu'en édictant l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal, qui mentionne non seulement le traitement d'une maladie grave mais également celui de ses séquelles, il n'ait eu en vue que l'extraction des dents à titre curatif ou préventif de foyers infectieux, et non les mesures prothétiques destinées à conserver ou à rétablir la fonction masticatoire.
BGE 124 V 196 S. 200
Au demeurant, comme le relève le recourant, on peut établir une comparaison avec la jurisprudence selon laquelle le traitement médical à la charge de l'assurance-maladie ne comprend pas uniquement les mesures médicales qui servent à la guérison de la maladie, mais englobe aussi les mesures qui servent à l'élimination d'atteintes secondaires dues à la maladie (cf.
ATF 121 V 295
consid. 4b, 306 consid. 5b). Cette jurisprudence est spécialement applicable à la prise en charge d'implants ou de prothèses tendant au rétablissement de la situation antérieure lors de l'ablation d'une partie du corps. On citera, à ce propos, la reconstruction du sein après une amputation mammaire (cf. plus spécialement
ATF 111 V 234
consid. 3b), la reconstruction d'organes génitaux après ablation (
ATF 120 V 469
consid. 5) ou encore la pose d'une prothèse testiculaire nécessitée par une ablation chirurgicale due à la présence d'une tumeur cancéreuse (
ATF 121 V 119
), mesures dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'elles incombaient obligatoirement aux caisses-maladie. Ces arrêts, bien que rendus sous l'empire de la LAMA, peuvent être transposés, dans le nouveau droit, aux cas où l'extraction de dents pour l'un des motifs prévus rend nécessaire le remplacement de celles-ci par une prothèse (EUGSTER, loc.cit., trad. française, p. 121).
Il faut ainsi admettre, en conclusion, que les soins dentaires visés par l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal et 19 OPAS englobent le rétablissement de la fonction masticatoire au moyen de prothèses dentaires, lorsqu'il s'est révélé nécessaire de procéder à l'extraction de dents.
3.
L'obligation d'une prise en charge par les assureurs-maladie implique cependant que toutes les exigences légales requises soient remplies, principalement la condition relative au caractère économique de la mesure (art. 32 al. 1 et 56 al. 1 LAMal). L'économie du traitement peut prêter à discussion en matière de traitements prothétiques, étant donné l'éventail des prestations - plus ou moins onéreuses - qu'offre en ce domaine la médecine dentaire (cf. EUGSTER, loc.cit., p. 122). Si plusieurs traitements sont donc envisageables, il y a lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices du traitement. Si l'un d'entre eux permet d'arriver au but recherché (en l'occurrence le rétablissement de la fonction masticatoire) en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l'assuré n'a pas droit au remboursement des frais du traitement le plus onéreux (voir RAMA 1998 no K 988 p. 4 consid. 3c; FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de
BGE 124 V 196 S. 201
l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 536).
4.
De ce qui précède, il résulte que la confection des prothèses litigieuses fait partie du traitement nécessaire à l'élimination de foyers infectieux. Les frais qui en découlent doivent, sous réserve d'un examen par la caisse du caractère économique de la mesure, être pris en charge au titre de l'assurance obligatoire des soins. Il appartiendra à l'intimée de rendre une nouvelle décision à ce sujet et de fixer le montant exact de ses prestations. Dans cette mesure, le recours de droit administratif est bien fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ia 312
46. Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. Buff und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Beamtenrecht; Abgabe eines Anteils der Einnahmen aus privater Erwerbstätigkeit an den Staat
Die Abgabe eines Anteils der Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit der Chefärzte des Kantonsspitals Zürich stellt eine Sonderleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses dar (E. 3 und 4). In bezug auf die Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit können sich die Chefärzte nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 4). Frage der wohlerworbenen Rechte an den Einnahmen aus privatärztlicher Tätigkeit (E. 5). Willkürliche Erhöhung der Abgabe? (E. 6).
Das Arztgeheimnis wird nicht verletzt, wenn für die Behandlung ambulanter Privatpatienten über die Spitalverwaltung Rechnung gestellt wird (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 100 Ia 312 S. 313
A.-
Für die Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit der Klinikdirektoren des Kantonsspitals Zürich galt gemäss Reglement über die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten von 29. Juni 1950 folgende Regelung:
"§ 7. Die leitenden Ärzte haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die kantonalpatentierten Ärzte.
Es ist ihnen erlaubt, neben der hauptamtlichen Tätigkeit eine privatärztliche Tätigkeit auszuüben, deren Umfang von Fall zu Fall bei der Anstellung geregelt wird.
Werden für die Privatpraxis Personal, Räume und Einrichtungen der Anstalt in Anspruch genommen, so ist hiefür eine Entschädigung zu entrichten, deren Höhe durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
Soweit Privatabteilungen vorhanden sind, ist es den leitenden Ärzten gestattet, ihre Privatpatienten in die erste Klasse aufzunehmen und ihnen für ihre ärztlichen Bemühungen zusätzlich Rechnung zu stellen. Von diesem Honorar fallen 10% dem Staate zu.
Die Direktion kann die Höchstzahl dieser Privatpatienten festsetzen."
Mit Regierungsratsbeschluss vom 3. September 1964 wurde § 7 Abs. 2 des Reglementes wie folgt geändert:
"Es kann ihnen erlaubt werden, neben der hauptamtlichen Tätigkeit eine privatärztliche Praxis auszuüben, deren Umfang bei der Anstellung geregelt wird."
Vollständig neu gefasst wurde § 7 im Beschluss des Regierungsrates betreffend Abänderung des Reglementes für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 3. April 1969, nämlich:
"§ 7. Den leitenden Ärzten kann erlaubt werden, neben der hauptamtlichen Tätigkeit persönliche Patienten auf eigene Rechnung zu behandeln.
Der Regierungsrat regelt die Bedingungen. Von den Einnahmen ist ein Anteil dem Staat abzugeben."
BGE 100 Ia 312 S. 314
Unter dieser Regelung wurde von den Klinikdirektoren für die Ausübung der privaten Sprechstundentätigkeit (ambulante Patienten) wie bisher eine jährliche Pauschalentschädigung bezogen. Diese galt als Entgelt für die Inanspruchnahme von Räumlichkeiten, Einrichtungen und Dienste des Spitalpersonals sowie für einfache Laborverrichtungen und wurde je nach dem Umfang der Inanspruchnahme auf Fr. 2000.-- bis Fr. 10 000.-- festgesetzt. Die Honorarrechnung für die ambulante Behandlung wurde den Privatpatienten vom Klinikdirektor direkt zugestellt. Für die Befugnis zur Behandlung von stationären Patienten fielen weiterhin 10% des vom Chefarzt bezogenen Privathonorars dem Staate zu. Über das Privathonorar, das ausschliesslich die ärztliche Tätigkeit des Klinikdirektors erfasste, wie über die eigentlichen Entschädigungen für Unterkunft, Verpflegung, normale Krankenpflege und andere Leistungen stellte die Spitalverwaltung Rechnung.
B.-
Am 25. März 1971 erliess der Regierungsrat die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KrankenhausV), durch welche u.a. das Reglement für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 29. Juni 1950 aufgehoben wurde (vgl. § 49 KrankenhausV). § 22 der KrankenhausV bestimmt:
"Der Regierungsrat kann den Chefärzten und ausnahmsweise auch weiteren Arzten mit leitenden Funktionen erlauben, neben der hauptamtlichen Tätigkeit Patienten auf eigene Rechnung stationär oder ambulant zu untersuchen, zu behandeln, zu begutachten oder mit andern Ärzten konsiliarisch zu betreuen, sofern dadurch die hauptamtliche Tätigkeit nicht. beeinträchtigt wird. Bei Abwesenheit kann der Chefarzt den von ihm bezeichneten Stellvertreter hiermit betrauen.
Von den Einnahmen ist ein vom Regierungsrat festzusetzender Anteil dem Staat abzugeben. Die Rechnungsstellung hat über die Verwaltung zu erfolgen."
Mit Beschluss vom 22. März 1972 setzte der Regierungsrat den dem Staat abzugebenden Anteil der Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit für die Behandlung stationärer Patienten auf 30%, für die Behandlung ambulanter Patienten auf 25% fest. Die bisherige jährliche Pauschalabgabe für die Befugnis zur Behandlung ambulanter Patienten sollte entfallen. Ausserdem wurde ausdrücklich angeordnet, dass nicht nur für die Behandlung stationärer, sondern auch für diejenige ambulanter Patienten über die Spitalverwaltung Rechnung zu stellen sei.
BGE 100 Ia 312 S. 315
C.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 22. März 1972 führten vier Direktoren von Universitätskliniken, die Professoren Dr. med. H. U. Buff, Dr. med. A. Labhart, Dr. med. H. R. Storck und Dr. med. R. Witmer Beschwerde, eventuell Klage, beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat auf die Beschwerde und die Klage nicht ein. Den Nichteintretensbeschluss fochten die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde an, welche mit Urteil vom 14. März 1973 jedoch abgewiesen wurde.
D.-
Der Regierungsratsbeschluss vom 22. März 1972 wurde von den vier Klinikdirektoren vorsorglich auch mit vorliegender staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Die Beschwerdeführer beantragen, der Beschluss sei aufzuheben. Zur Begründung wird angeführt, die Chefärzte genössen im Bereich der privaten Erwerbstätigkeit den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit und den Schutz vor rechtsungleicher Behandlung auf Grund von
Art. 4 BV
. Sie dürften ausser den Bedingungen, die ihnen aus der Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen auferlegt werden könnten, keinen Einschränkungen, insbesondere keinen sachfremden Auflagen unterworfen werden. Bei der Festsetzung des dem Staat abzugebenden Anteils kämen daher nur in Frage: für die Behandlung ambulanter Privatpatienten eine Benutzungsgebühr für die Inanspruchnahme der Einrichtungen des Spitals, für die Behandlung von stationären Privatpatienten ein Beitrag (Vorzugslast). Einerseits sei aber die auf 25% der Einnahmen für die Betreuung ambulanter Patienten festgesetzte Abgabe als Gebühr nicht gerechtfertigt und habe Steuercharakter; als solche ermangle sie der gesetzlichen Grundlage. Anderseits habe der Regierungsrat mit der Erhöhung der Abgabe für die Behandlung stationärer Patienten von 10% auf 30% sein Ermessen überschritten. Doch selbst wenn die Verdreifachung des abzugebenden Betrages noch als angemessen betrachtet werden könnte, wären in diesem Bereich durch die öffentliche Anstellung wohlerworbene Rechte im Sinne der Eigentumswertgarantie zu schützen. Im weiteren wird die Anordnung beanstandet, dass auch für die Behandlung ambulanter Patienten die Honorarrechnungen über die Spitalverwaltung zu stellen seien. Diese Bestimmung lasse sich mit der ärztlichen Schweigepflicht nicht vereinbaren; diese bestehe auch gegenüber Verwaltungsbehörden. Suche ein Patient den Arzt
BGE 100 Ia 312 S. 316
ambulant auf, so wende er sich ausschliesslich an diesen und habe Anspruch auf Wahrung seiner Privatsphäre, auch auf die Geheimhaltung seines Namens ausserhalb der Praxis des Klinikdirektors.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 22. März 1972. Dieser ist, wie bereits im Urteil des Bundesgerichtes vom 14. März 1973 i.S. der Beschwerdeführer gegen das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ausgeführt wurde, eine Anordnung generell-abstrakter Natur und kann als solche gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Da die Beschwerdeführer von der im umstrittenen Beschluss geregelten Abgabepflicht betroffen werden, ist ihre Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 88 OG
gegeben.
2.
Der Regierungsratsbeschluss stützt sich auf § 22 der KrankenhausV. Die KrankenhausV selbst ist innert Frist nicht angefochten worden. Soweit daher der Regierungsratsbeschluss vom 22. März 1972 bloss zum Ausdruck bringt, was sich bereits aus § 22 der KrankenhausV ergibt, bleibt für eine Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde kein Raum. Dies betrifft die in § 22 Abs. 2 statuierte Pflicht zur Abgabe eines Anteils an den Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit und zur Rechnungsstellung über die Verwaltung.
3.
Die Beschwerdeführer rügen nicht die Verfassungswidrigkeit der Abgabepflicht als solcher. Streitig ist lediglich die Höhe der an den Staat abzuliefernden Einnahmensanteile, nämlich 25% bzw. 30% der von den Privatpatienten bezogenen Honorare. Die Frage, ob die vom Regierungsrat beschlossenen Ansätze vor den angerufenen Verfassungsbestimmungen standhalten, beurteilt sich in erster Linie danach, welche rechtliche Bedeutung dieser Abgabe zukommt.
a) Die Beschwerdeführer sind einerseits Universitätsprofessoren in der Stellung von Ordinarien und andererseits Direktoren der Universitätskliniken des Kantonsspitals Zürich. Als
BGE 100 Ia 312 S. 317
solche stehen sie im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Kanton. Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis wird vom Staate her durch Gesetz und Verordnung geregelt. Der Dienstnehmer ist daher grundsätzlich an der Gestaltung dieses Rechtsverhältnisses nicht beteiligt. Er unterwirft sich mit seiner Zustimmung zur Wahl der in Gesetz und Wahlbeschluss getroffenen Regelung.
b) In der Kompetenz des Staates zur Regelung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses ist auch die Befugnis enthalten, die Ausübung einer Nebenbeschäftigung mit dem öffentlichen Amt unvereinbar zu erklären. Ist der Staat aber befugt, den Beamten die Ausübung einer privaten, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ganz zu untersagen, so muss er auch berechtigt sein, eine solche Tätigkeit im Rahmen des Dienstverhältnisses bloss einzuschränken, sie zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen. Solche Einschränkungen und Auflagen sind nichts anderes als ein Bestandteil des Dienstverhältnisses, ein Teil der Anstellungsbedingungen. Voraussetzung für deren Auferlegung ist, dass diese Einschränkungen in Gesetz oder Wahlbeschluss vorgesehen sind.
c) Gemäss § 57 des Gesetzes betreffend die Organisation und die Geschäftsordnung des Regierungsrates vom 26. Februar 1899 dürfen die Beamten und Angestellten der kantonalen Verwaltung ohne Bewilligung des Regierungsrates weder eine andere besoldete oder zeitraubende Stelle bekleiden noch einen Nebenberuf betreiben. Diese Vorschrift findet nach § 54 auf alle Beamten und Angestellten Anwendung, soweit nicht Spezialgesetze abweichende Bestimmungen enthalten. Als Spezialvorschrift bestimmt § 22 KrankenhausV für Chef- und Oberärzte, dass diesen Ärzten vom Regierungsrat erlaubt werden könne, in gewissem Umfang auf eigene Rechnung tätig zu sein; gleichzeitig wird festgelegt, dass von den Einnahmen ein vom Regierungsrat festzusetzender Anteil dem Staate abzugeben sei. Die Beschwerdeführer nehmen daher zu Unrecht an, dass dort, wo der Staat neben der hauptamtlichen Betätigung die Tätigkeit auf eigene Rechnung erlaube, die privatwirtschaftliche Erwerbsfreiheit bestehe und die Erwerbstätigen grundsätzlich keiner Einschränkung unterworfen sein könnten. So wenig der Beamte auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses, in dem er zum Staate steht, ein Recht auf private Berufsausübung geltend machen kann, so wenig kann er
BGE 100 Ia 312 S. 318
nach Erteilung der Erlaubnis Anspruch auf unbeschränkte Privattätigkeit in zeitlicher, räumlicher und auch finanzieller Hinsicht erheben.
4.
Stellt nach dem Gesagten die vom Regierungsrat für die Chefärzte auf 25% bzw. 30% des Privathonorars festgesetzte Abgabe weder eine Gebühr noch eine Steuer dar, sondern eine Sonderleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses, so fällt der Vorwurf der Verletzung von
Art. 31 BV
dahin. Ist der Kanton auf Grund seiner Kompetenz zur Regelung des Dienstverhältnisses befugt, seinen Beamten die private Berufsausübung zu untersagen und damit ihre Handels- und Gewerbefreiheit zu schmälern (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 252; NEF, Handels- und Gewerbefreiheit I, Schweiz. Juristische Kartothek Ersatzkarte 616, S. 4 lit. g; BURCKHARDT, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, S. 252; RICHNER, Umfang und Grenzen der Freiheitsrechte der Beamten nach schweizerischem Recht, S. 234; MEILI, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis insbesondere dessen Beendigung nach zürcherischem Recht, S. 50), so kann auch in einer einschränkenden Regelung dieser privaten Tätigkeit kein Verstoss gegen
Art. 31 BV
liegen.
5.
Zu prüfen bleibt, ob der Erhöhung der an den Staat abzugebenden Einnahmensanteile wohlerworbene Rechte der Betroffenen entgegenstehen.
Die Ansprüche der Beschwerdeführer auf Einnahmen aus privatärztlicher Tätigkeit beruhen, wie dargelegt, auf dem Dienstverhältnis. Das Dienstverhältnis wird - jedenfalls im Kanton Zürich - durch die jeweilige Gesetzgebung beherrscht; es macht somit, auch was seine vermögensrechtliche Seite anbelangt, die Entwicklung mit, die die Gesetzgebung erfährt. Der Staat ist demnach frei, auf dem Wege der Gesetzesänderung in die finanziellen Ansprüche des Beamten einzugreifen, weshalb diesen der Charakter von wohlerworbenen Rechten in der Regel nicht zukommt. Unentziehbare Rechte des Beamten entstehen nur dann, wenn das Gesetz einzelne Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, so etwa die finanziellen Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als ihrem Betrage nach unabänderlich erklärt (
BGE 70 I 22
,
BGE 74 I 470
,
BGE 87 I 325
). Solche Zusicherungen, die wohlerworbene Rechte an den Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit begründen könnten,
BGE 100 Ia 312 S. 319
sind jedoch gegenüber den Beschwerdeführern nicht abgegeben worden. Gegenteils hat sich der Regierungsrat in den einzelnen Wahlbeschlüssen ausdrücklich vorbehalten, "dass die Dienst-, Besoldungs- und Pensionsverhältnisse sowie die Verhältnisse betreffend die Hinterbliebenenfürsorge durch Revision der Gesetze, Verordnungen und Statuten, auf denen sie im Zeitpunkt der Wahl beruhen, mit sofortiger Wirkung abgeändert werden können". Eingriffe des Staates in die finanziellen Ansprüche der Beschwerdeführer aus dem Dienstverhältnis sind daher nur dann nicht haltbar, wenn sie ungerechtfertigterweise und willkürlich erfolgen.
6.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Erhöhung des an den Staat abzugebenden Honorar-Anteils auf 25% für die Behandlung ambulanter Patienten und auf 30% für die Behandlung stationärer Patienten verstosse gegen
Art. 4 BV
. Was einerseits die Abgabe für die Behandlung ambulanter Patienten anbelange, müsse diese nach dem Kostendeckungsprinzip erhoben und daher, was nicht geschehen sei, der Kostenanteil der Beschwerdeführer für die Benützung von Einrichtungen des Spitals berechnet werden; jede andere Berechnung des Entgeltes sei willkürlich. Habe andererseits eine Abgabe von 10% der Honorareinnahmen von den stationären Patienten bisher für angemessen gegolten, so sei mit der Verdreifachung dieses Betrages das Ermessen überschritten, wenn nicht missbraucht worden. - Der Regierungsrat betont demgegenüber, dass die Abgabe nicht mehr als Gegenleistung für die Beanspruchung staatlicher Einrichtungen erhoben werde und daher auch nicht notwendig nach deren Mass auszurichten sei. Die Abgabe soll ein Entgelt dafür sein, dass der Staat den in seinen Diensten stehenden Chefärzten in beschränktem Umfang die Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit gestatte. Dadurch werde ihnen Gelegenheit geboten, neben der staatlichen Besoldung weitere Einnahmen zu erzielen. Diese Regelung erlaube es, die Chefärzte in einer Weise zu honorieren, wie es nach der für die Beamten geltenden Besoldungsordnung nicht möglich wäre.
b) Das Willkürverbot schliesst jene Eingriffe des Gesetzgebers in die finanziellen Ansprüche des Beamten aus, die sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lassen oder stossend sind (
BGE 70 I 23
,
BGE 77 I 144
). Dass die Abgabe der Klinikdirektoren heute generell als Entgelt für die Befugnis
BGE 100 Ia 312 S. 320
betrachtet wird, Patienten auf eigene Rechnung zu behandeln, und dass diese Abgabe in prozentualen Anteilen von den Honorareinnahmen erhoben wird, lässt sich jedenfalls vertreten. Würde den Chefärzten das Privileg zur privaten Rechnungsstellung nicht eingeräumt, hätten die Patienten die Vergütung für die ärztliche Behandlung durch den Chefarzt dem Staat zu entrichten. Dies gilt gleichermassen für stationäre und ambulante Patienten. Ausserdem ist nicht zu übersehen, dass die amtliche Chefarzttätigkeit und die privatärztliche Tätigkeit sehr eng miteinander verbunden sind. Wohl hängt das Ansehen einer Klinik jedenfalls auf längere Sicht vom Ansehen ab, das der Chefarzt in Fachkreisen und bei den Patienten geniesst. Andererseits gewinnt ein Arzt in hohem Masse an Ansehen, wenn er als Chef an eine weitbekannte und aufs Beste eingerichtete Klinik berufen wird. Es liegt auf der Hand, dass bei ihm der Kreis der Patienten, namentlich solcher, die sich den Status eines Privatpatienten leisten können, entsprechend zunimmt. Bei dieser Sachlage ist es nicht unbillig, wenn der Staat die Abgabe von den Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit, und zwar in bezug auf stationäre und ambulante Patienten, in Prozenten berechnet. Die frühere Regelung, wonach die Honorarabgabe für die Behandlung ambulanter Patienten nach der Beanspruchung der staatlichen Einrichtungen zu bemessen war, hat sich als unzweckmässig und undurchführbar erwiesen. Sie wurde im übrigen, ohne dass dies angefochten worden wäre, schon bei der Abänderung des Reglementes für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 3. April 1969 fallen gelassen, wenn auch in der Folge offenbar unveränderte Beträge von den Klinikdirektoren erhoben wurden. - Wie hoch der prozentuale Anteil des Staates an den Privateinnahmen der Chefärzte anzusetzen ist, ist eine Ermessensfrage; dem Regierungsrat steht bei deren Beantwortung ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu. In diesen Bereich der Gestaltungsfreiheit kann das Bundesgericht nur eingreifen, wenn sich die kantonale Behörde von Erwägungen leiten lässt, die schlechthin unhaltbar und willkürlich sind. Solche Vorwürfe können jedoch gegenüber dem Zürcher Regierungsrat nicht erhoben werden. Der Regierungsrat konnte ohne Willkür annehmen, der Gegenwert dafür, dass den Chefärzten der kantonalen Krankenhäuser die Ausübung privatärztlicher Tätigkeit ermöglicht
BGE 100 Ia 312 S. 321
werde, belaufe sich auf 30% der Honorareinnahmen von den stationären und auf 25% der Einnahmen von den ambulanten Patienten. Dass der abzugebende Anteil nach der früheren Regelung erheblich geringer war, macht die neue Regelung nicht willkürlich. Der Regierungsrat konnte mit Grund annehmen, die früheren Abzüge seien zu gering gewesen.
7.
Während nach Reglement für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 29. Juni 1950 nur bei stationären Patienten für privatärztliche Behandlung über die Spitalverwaltung Rechnung zu stellen war, brachte die Krankenhausverordnung vom 25. März 1971 die Neuerung, dass bei allen, also auch bei ambulanten Patienten die Honorarrechnung über die Verwaltung gestellt werden müsse. Da die KrankenhausV nicht angefochten wurde, ist auf die vorliegende Beschwerde, soweit sie sich gegen die Pflicht der Rechnungsstellung über die Verwaltung wendet, nicht einzutreten.
Selbst wenn auch insoweit auf die Beschwerde einzutreten wäre, müsste sie als unbegründet abgewiesen werden:
Durch die Rechnungsstellung über die Spitalverwaltung wird das Arztgeheimnis nicht verletzt. Der Arzt braucht nicht persönlich Rechnung zu stellen. Er darf diese Arbeit Hilfspersonen übertragen, die gemäss
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wie der Arzt selber der beruflichen Geheimhaltungspflicht unterstellt sind. Ob diese Hilfspersonen Privatpersonen oder Angestellte des Staates sind, ändert nichts. Für letztere gelten übrigens, wo die Grundsätze für die ärztliche Schweigepflicht nicht anwendbar sind, die Grundsätze für die amtliche Schweigepflicht (§ 33 Abs. 1 KrankenhausV).
Dass in bezug auf die Geheimhaltungspflicht bei den stationären Patienten und den ambulanten Patienten ein wesentlicher Unterschied bestehe, wie die Beschwerdeführer geltend machen, trifft nicht zu. Auch der Patient, der sich zur privaten ambulanten Behandlung in die Klinik begibt, muss sich der Krankenhausordnung unterziehen und hat es in Kauf zu nehmen, dass sein Name registriert wird und in der Rechnungskontrolle der Verwaltung erscheint. Das galt schon vor Erlass der KrankenhausV. Soweit nämlich für die ambulanten Patienten Leistungen des Krankenhauses beansprucht werden, wird ihnen dafür gemäss Taxordnung für die kantonalen Krankenhäuser vom 31. August 1967 von der Verwaltung
BGE 100 Ia 312 S. 322
Rechnung gestellt (vgl. § 2 Abs. 2). Dies setzt aber voraus, dass auch die Namen der ambulanten Patienten der Spitalverwaltung bekannt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
117 IV 259
47. Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
. Ungetreue Geschäftsführung durch den einzigen Verwaltungsrat zum Nachteil einer Einmannaktiengesellschaft.
1. Die Einmannaktiengesellschaft ist auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes (E. 3).
2. a) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist nur dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 159 StGB
, wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - der AG nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (Änderung der Rechtsprechung) (E. 4 und 5a).
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 159 StGB
, wenn dadurch erstens das nach den zwingenden aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen zu erhaltende Mindestreinvermögen der AG angegriffen wird und zweitens (kumulativ) der Aufwand mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der AG nicht zu vereinbaren ist; ob diese zweite Voraussetzung erfüllt sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 117 IV 259 S. 261
A.-
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 23. September 1988 des untauglichen Versuchs der Veruntreuung, der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich zwei Tage Untersuchungshaft, sowie zu Fr. 10'000.-- Busse. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte mit Entscheid vom 16. Januar 1990 das Verfahren betreffend untauglichen Veruntreuungsversuch infolge Verjährung ein, sprach X. abweichend von der 1. Instanz von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers frei und verurteilte ihn wegen betrügerischen Konkurses sowie Unterlassung der Buchführung zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Verurteilung und Bestrafung von X. auch wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. hat keine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kriminalgericht warf dem Beschwerdegegner vor, er habe als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 500'000.-- ausgestatteten E. AG in der Zeit von Juni 1983 bis Juni 1984 die E. AG auf verschwenderische Art mit Privatbezügen (wie Miete für seine Residenz im Hotel National in Luzern, Alimente für seine Tochter aus erster Ehe, Leasingraten für einen PW Mercedes 500 SEC) sowie mit weiteren Aufwendungen für seinen privaten Lebensunterhalt (teure Bar- und Restaurantbesuche, Einkäufe in exklusiven Geschäften) belastet und die E. AG dadurch um rund Fr. 120'000.-- geschädigt. Dem Beschwerdegegner wurde im weiteren zur Last gelegt, er
BGE 117 IV 259 S. 262
habe den Tatbestand von
Art. 159 StGB
auch dadurch erfüllt, dass er im Rahmen seines - schliesslich gescheiterten - Engagements für die Übernahme eines Unternehmens Aufwendungen (Arbeitszeit, Sekretariat, Reisespesen usw.) der E. AG im Umfang von ca. Fr. 50'000.-- belastete, ohne dass diese hiefür einen Gegenwert erhielt, und dass er im Rahmen seiner Bemühungen, für sich die Titelrechte an einem deutschen Verlag und an dessen Zeitschriften zu erwerben, in der Zeit vom 1. Juli 1983 bis zum 10. September 1984 der E. AG rund Fr. 100'000.-- entnahm. Dem Beschwerdegegner wurde sodann vorgeworfen, er habe letztlich auf Kosten der E. AG im Hinblick auf einen schliesslich gescheiterten Liegenschaftsverkauf an eine Unternehmung von dieser für sich privat im März und im April 1984 Möbel im Wert von rund Fr. 25'000.-- bezogen. Schliesslich wurde ihm zur Last gelegt, er habe sich der ungetreuen Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG auch dadurch schuldig gemacht, dass er für diese trotz angespannter Lage ein Hotel für die Dauer von zehn Jahren pachtete.
2.
Nach
Art. 159 Abs. 1 StGB
wird wegen ungetreuer Geschäftsführung mit Gefängnis bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll.
Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil bestand zwischen dem Beschwerdegegner in dessen Eigenschaft als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der E. AG einerseits und der Aktiengesellschaft anderseits wirtschaftliche Identität, war die E. AG daher für den Beschwerdegegner nicht jemand anderer und ihr Vermögen für ihn kein fremdes, hat der Beschwerdegegner durch den von ihm betriebenen überrissenen Privataufwand zu Lasten der E. AG letztlich sich selbst geschädigt und liegt zudem bei der gegebenen Konstellation praktisch eine Rechtfertigung vor. Das Obergericht hat nicht übersehen, dass diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht. Es verweist auf
BGE 97 IV 10
und
BGE 85 IV 224
und gibt im angefochtenen Urteil die Erwägungen des letztgenannten Entscheides, der eine Brandstiftung (
Art. 221 StGB
) betraf, ausführlich auszugsweise wieder. Es kann dieser Rechtsprechung unter Berufung auf einige Autoren aber nicht folgen.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und
BGE 117 IV 259 S. 263
verschiedene Autoren geltend, dass die Aktiengesellschaft nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern selbständig sei und Trägerin eigenen Vermögens bleibe. Sie hält fest, dass der Aktionär, der "durch Verfügungshandlungen die Grundsätze unserer Rechtsordnung über die Erhaltung des Grundkapitals verletzt", rechtswidrig handle, und sie übernimmt damit wörtlich eine Meinungsäusserung von W. SCHMIDLIN (Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 381). Ihres Erachtens ist nicht ersichtlich, inwiefern entsprechend einer Bemerkung im angefochtenen Urteil "praktisch eine Rechtfertigung" vorliege; von einer "straflosen Selbstschädigung" könne jedenfalls entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Rede sein. Die Betrachtungsweise des Obergerichts erscheint der Staatsanwaltschaft übrigens auch deshalb reichlich fragwürdig, weil nur schon beim zufälligen Vorhandensein eines zweiten (Gefälligkeits-)Aktionärs, der eine einzige Aktie besitzt und durch eine ungetreue Geschäftsführung allenfalls marginal geschädigt würde,
Art. 159 StGB
offensichtlich angewendet werden müsste.
3.
a) Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes muss sich der Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft grundsätzlich entgegenhalten und entsprechend auch eine widerrechtliche Verletzung des Geschäftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen. So hat das Bundesgericht in
BGE 85 IV 230
E. 3 entschieden, der Täter, der ein Auto der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft in Brand steckt, verursache eine Feuersbrunst "zum Schaden eines andern" (
Art. 221 Abs. 1 StGB
). Zur Begründung führte es aus, die Frage des Eigentums beurteile sich auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten; ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum könne es nicht geben. Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin sei daher mit Bezug auf ihr Eigentum ungeachtet der wirtschaftlichen Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ein anderer im Sinne von
Art. 221 StGB
.
Der Kassationshof hat sich in
BGE 97 IV 10
ff. ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Umständen eine Vermögensverfügung zum Nachteil einer AG den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung erfüllt. Er hat sich dabei in E. 2 dieses Entscheides eingehend mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen das geschäftsführende Organ durch eine
BGE 117 IV 259 S. 264
Vermögensverfügung zum Nachteil der AG seine gesetzlichen Pflichten verletzt. Der Kassationshof hat dabei festgehalten, dass die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen hat, "mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals" (S. 13 Mitte, S. 14 Mitte); dies ergibt sich gemäss den Ausführungen im zitierten Entscheid "aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt", sowie aus verschiedenen Bestimmungen des OR, die unter anderem auf die "unversehrte Erhaltung des Grundkapitals" hinzielen, so etwa Art. 620, 628, 633, 675 Abs. 2, 677, 678, 725 OR. Der Kassationshof hat sich sodann in E. 4 von
BGE 97 IV 10
ff. mit dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers auseinandergesetzt, dass der Tatbestand von
Art. 159 StGB
infolge des Grundsatzes "volenti non fit iniuria" nicht erfüllt sei. Das Gericht hat diesen Einwand verworfen und dabei unter anderem festgehalten, dass "die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne von
Art. 159 StGB
ist" (S. 16). Es hat ausgeführt, dieser strafrechtliche Schutz des "Gesellschaftsvermögens" bestehe wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte "Kapitalschutz" ausser im Interesse der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber, da, wie bereits dargetan, Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des "gebundenen Gesellschaftsvermögens" verknüpft seien und dieses zudem der Zweckverfolgung und der Kreditwürdigkeit der AG diene (S. 16). Der Kassationshof hat in diesem Zusammenhang auf
BGE 85 IV 231
verwiesen, wonach sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (S. 16, sämtliche Hervorhebungen nicht im Original). Er hat in
BGE 97 IV 10
ff. sodann festgehalten, es sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ohne Belang, dass die AG keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt habe; denn eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre nach
Art. 159 StGB
ohnehin unerheblich, da dem Beschwerdeführer nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der AG zur Fürsorge anvertraut sei (S. 16/17).
BGE 117 IV 259 S. 265
b) An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden, soweit darin davon ausgegangen wird, der Alleinaktionär müsse sich ausnahmslos die rechtliche Selbständigkeit der Einmannaktiengesellschaft entgegenhalten lassen. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung bereits in
BGE 109 IV 112
implizit in Frage gestellt, wo es als selbstverständlich angenommen hat, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen durfte. Wohl ist die Einmannaktiengesellschaft auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere ist auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (so auch W. SCHMIDLIN, Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 378 ff.; N. SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988 S. 183 unten; derselbe, Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Schwindel- und Strohmanngesellschaften, ZStrR 87/1971 S. 247 ff., 257; derselbe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereiche der Aktiengesellschaft, SAG 46/1974 S. 101 ff., 114; SCHULTZ, ZBJV 108/1972 S. 357 zu
BGE 97 IV 10
ff.). Mit dieser Erkenntnis ist aber entgegen dem in
BGE 85 IV 230
E. 2 und
BGE 97 IV 10
ff. erweckten Eindruck noch nichts darüber entschieden, ob eine bestimmte Handlung bzw. eine bestimmte Vermögensdisposition des Alleinaktionärs und einzigen Verwaltungsrats zum Nachteil bzw. auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft auch - beispielsweise nach
Art. 221 oder 159 StGB
- strafbar sei. Vielmehr fragt sich weiter, ob erstens die Schädigung der Einmannaktiengesellschaft durch den sie beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär gegen gesetzliche Pflichten betreffend die Sorge um das Vermögen der AG verstosse und damit im Sinne von
Art. 159 StGB
tatbestandsmässig sei und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmässige Schädigung der AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden könne.
4.
Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG in dieser Eigenschaft, als Organ der AG, vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten
BGE 117 IV 259 S. 266
Voraussetzungen (
Art. 754 ff. OR
,
Art. 55 Abs. 3 ZGB
). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft beachten. Wer für seine geschäftliche Tätigkeit eine Einmannaktiengesellschaft errichtet und auf diese Weise seine Haftung für die Geschäftstätigkeit beschränkt ("Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung"), hat auch die aus der Errichtung der Einmannaktiengesellschaft sich ergebenden Konsequenzen zu tragen (vgl.
BGE 85 IV 231
). Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede andere AG eine selbständige juristische Person und als solche aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie das Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben (
Art. 53 ZGB
). Sie kann somit insbesondere selbständige Trägerin von Vermögen sein. Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede AG eine reale Person, nicht nur eine Fiktion oder gewissermassen ein zweites Portemonnaie, über dessen Inhalt der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär nach Belieben verfügen könnte (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1,
§ 1 N 96
mit Hinweisen; CHRISTOPH VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 52 f.). Auch der mit dem Alleinaktionär identische Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Einmannaktiengesellschaft hat die Pflichten zu beachten, die das Aktienrecht der Verwaltung und der Geschäftsführung der AG auferlegt. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Pflichten steht, erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
, wenn als Folge der pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers die Einmannaktiengesellschaft am Vermögen geschädigt wird.
5.
Zu prüfen ist, unter welchen Voraussetzungen eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft im Sinne von
Art. 159 StGB
gegen gesetzliche Pflichten verstösst.
a) Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat bzw. an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, welche den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften,
BGE 117 IV 259 S. 267
die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft nicht hinwegsetzen. Dies bedeutet nicht, dass dadurch strafrechtlich, über den Tatbestand von
Art. 159 StGB
, letztlich nur eine Fiktion geschützt werde. Erstens ist, wie gesagt, auch die Einmannaktiengesellschaft nicht nur eine - strafrechtlich allenfalls nicht schützenswerte - Fiktion, sondern, wie jede AG, eine reale Person, die insbesondere Trägerin von Vermögen sein kann, welches strafrechtlich geschützt ist. Zweitens muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften das Vermögen der AG und damit der Einmannaktiengesellschaft gerade auch im Interesse Dritter in einem gewissen Umfang erhalten bleiben und dient somit der strafrechtliche Schutz des Vermögens der Einmannaktiengesellschaft auch "realen menschlichen Interessen" (siehe zu dieser Frage STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I,
§ 14 N 17
). Zwar fällt bei der Einmannaktiengesellschaft der Schutz von Aktionären insoweit ausser Betracht, doch bleibt der Schutz etwa von Arbeitnehmern und andern schon vorhandenen und künftigen Gläubigern der AG. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Konkursdelikte (
Art. 163 ff. StGB
) geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch
Art. 159 StGB
(andere Auffassung NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 224). Wohl ist der mittelbare Schaden der Gläubiger der AG als solcher kein im Sinne von
Art. 159 StGB
relevanter Vermögensschaden und ist der Geschäftsführer einer AG nicht schon dann und deshalb gemäss
Art. 159 StGB
strafbar, wenn und weil infolge seiner Handlung die Gläubiger der AG mittelbar geschädigt werden (vgl. schon
BGE 97 IV 16
/17); doch muss der Geschäftsführer das Vermögen der AG, welches allein Handlungsobjekt von
Art. 159 StGB
ist, nach den aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.
Das Aktienrecht will durch eine ganze Reihe von zwingenden Vorschriften sicherstellen, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Passiven - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht,
§ 1 N 16
ff.,
§ 29 N 1
ff.; CHRISTOPH VON GREYERZ,
BGE 117 IV 259 S. 268
op.cit., S. 61 ff.). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der AG steht daher dann und insoweit im Widerspruch zu den gesetzlichen Pflichten im Sinne von
Art. 159 StGB
, wenn und als das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft, d.h. die Aktiven nach Abzug der Passiven, nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (vgl. insoweit schon
BGE 97 IV 13
E. 2). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition kann insoweit, als sie das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft im zu erhaltenden Mindestumfang angreift, auch nicht nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt sein, da sie gegen zwingende aktienrechtliche Bestimmungen verstösst.
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist wie die (verdeckte) Gewinnausschüttung nicht im Sinne von
Art. 159 StGB
pflichtwidrig, solange das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft - Aktiven minus Passiven - im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt bleibt. Das Vermögen der Einmannaktiengesellschaft, die der Alleinaktionär als einziger Verwaltungsrat beherrscht, kann gegenüber diesem strafrechtlich nach
Art. 159 StGB
nur insoweit geschützt sein, als es gemäss den zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse der Gläubiger der AG erhalten bleiben muss; wo die Vermögenserhaltung nur im Interesse des Alleinaktionärs liegt, kann dieser in eine Vermögensverminderung einwilligen. Vermögensdispositionen des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, welche das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt lassen, können daher nicht nach
Art. 159 StGB
strafbar sein, gleichgültig ob sie als (verdeckte) Gewinnausschüttung oder als - bei objektiver Betrachtungsweise allenfalls unverhältnismässiger - Aufwand zu qualifizieren sind. Eine als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft ist aber, im Unterschied zur (verdeckten) Gewinnausschüttung, nicht schon dann und deshalb im Sinne von
Art. 159 StGB
pflichtwidrig, wenn und weil durch sie das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven angegriffen wird. Vielmehr stellt sich erst unter dieser Voraussetzung die Frage, ob die als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition im Sinne von
BGE 117 IV 259 S. 269
Art. 159 StGB
pflichtwidrig sei. Ein das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven vermindernder Aufwand des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs ist dann im Sinne von
Art. 159 StGB
pflichtwidrig, wenn er mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft (
Art. 722 OR
) nicht zu vereinbaren ist. Ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören.
6.
Ein und dieselbe Handlung des Geschäftsführers kann im Fall der Eröffnung des Konkurses über die AG sowohl den Tatbestand von
Art. 159 StGB
als auch Konkurstatbestände gemäss
Art. 163 ff. StGB
erfüllen. In diesem Fall besteht unter anderem wegen der Verschiedenheit der durch die genannten Strafbestimmungen geschützten Rechtsgüter Idealkonkurrenz. Allerdings handelt es sich dabei um eine Art von überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. dazu
BGE 113 IV 67
), da sich in einem Fall, in dem die AG gerade infolge von im Sinne von
Art. 159 StGB
tatbestandsmässigen Handlungen ihres Geschäftsführers in Schwierigkeiten gerät und schliesslich über sie der Konkurs eröffnet wird,
Art. 159 StGB
einerseits und Art. 163 ff., insbesondere
Art. 165 StGB
anderseits in ihrem Unrechtsgehalt nicht unerheblich überschneiden.
7.
Die Vorinstanz wird demnach abzuklären haben, ob und inwieweit die dem Beschwerdegegner von der 1. Instanz als ungetreue Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
zur Last gelegten Vermögensdispositionen auf Kosten der E. AG, die zum einen Teil als (verdeckte) Gewinnausschüttungen und zum andern Teil als Aufwand zu qualifizieren sind, im Sinne der vorstehenden Ausführungen pflichtwidrig sind. Sie wird sodann prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner eine allfällige Tatbestandsverwirklichung (pflichtwidrige Schädigung der E. AG) zumindest in Kaufgenommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. Der Eventualvorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf eine allfällige ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG kann jedenfalls entgegen der knappen Eventualbegründung im angefochtenen Urteil nicht kurzerhand mit der Erwägung verneint werden, es sei kaum anzunehmen, dass der Beschwerdegegner jemals angenommen habe, er schädige durch seine Geschäftsführung zulasten der E. AG fremdes Vermögen.


header:
Urteilskopf
116 Ia 149
26. Estratto della sentenza 29 agosto 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Verhaftung.
1. Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses gemäss
Art. 88 OG
(E. 2).
2. Recht auf persönliche Freiheit insofern, als es vor willkürlicher Verhaftung schützt; Rechtsprechung und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3 und 4).
3. Im konkreten Fall Bejahung des fehlenden öffentlichen Interesses an der Beschränkung der persönlichen Freiheit und der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 116 Ia 149 S. 149
Arrestato dalla Polizia cantonale il 9 gennaio 1990, verso le ore 14.30, dopo aver causato un incidente della circolazione in stato di ebrietà (tasso di alcolemia dell'1,07 per mille), X. è stato trattenuto in cella per tutta la notte ed è stato rilasciato il mattino seguente, verso le ore 11.00, dietro versamento di una cauzione di Fr. 1'600.--.
Il 10 gennaio 1990 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, davanti a cui X. era insorto, ha
BGE 116 Ia 149 S. 150
respinto il reclamo limitatamente alla detenzione, ritenuta corretta e giustificata dalle circostanze, mentre l'ha dichiarato privo d'oggetto al riguardo della cauzione, il Procuratore pubblico avendo ammesso l'inutilità della stessa, con impegno di immediata restituzione.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sulla presunta violazione dell'
art. 4 Cost.
e della garanzia costituzionale della libertà personale, il 2 marzo 1990 X. ha impugnato questo giudizio davanti al Tribunale federale. Il gravame è stato accolto nella misura della sua ammissibilità; il giudizio impugnato è stato annullato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Per quanto riguarda la detenzione, è lecito chiedersi se sussista un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata, il ricorrente avendo ritrovato la libertà ormai da parecchio tempo. Secondo la prassi relativa all'
art. 88 OG
, il Tribunale federale entra nel merito delle censure sollevate soltanto se il ricorrente ha un interesse attuale e pratico all'annullamento del giudizio contestato, rispettivamente all'esame delle critiche mosse al giudizio cantonale (
DTF 114 Ia 90
consid. 5b e richiamo). Mancando nella fattispecie queste premesse, è d'uopo ricorrere alla prassi applicata eccezionalmente dal Tribunale federale, cioè quando l'intervento contestato si potrebbe ripetere in qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze e un tempestivo esame della sua costituzionalità sarebbe impossibile in ogni singolo caso: in queste occasioni si rinuncia, quando sussiste un interesse pubblico sufficiente all'esame delle censure addotte dal ricorrente, al requisito dell'interesse attuale e pratico per evitare che esso assurga, di fatto, a ostacolo del controllo della costituzionalità dell'intervento criticato (
DTF 114 Ia 90
consid. 5b e riferimenti).
b) Nel caso concreto il ricorrente chiede di esaminare la costituzionalità di una privazione della libertà relativamente breve. Egli lamenta di non essere stato rilasciato la sera dell'incidente, ma soltanto il giorno successivo: è indiscutibile che casi del genere si possano sempre verificare. Secondo le autorità ticinesi, a giustificare l'intervento sarebbero stati interessi istruttori e il pericolo di recidiva. Privazioni della libertà destinate, di fatto, a provocare il riacquisto di una normale sobrietà sono, per loro
BGE 116 Ia 149 S. 151
natura, di breve durata, per cui è quasi impossibile operare un esame della loro costituzionalità durante il periodo del fermo. Tuttavia, è lecito chiedersi se sussista un interesse di principio all'esame dell'adozione di tali procedure. La domanda merita risposta affermativa, nonostante l'incarcerazione litigiosa possa essere considerata una misura non troppo incisiva. Privazioni della libertà di così breve durata, immediatamente successive a un presunto comportamento punibile, infatti, sono suscettibili di far temere un certo pericolo di abuso e di eccesso, praticamente incontrollabile data la brevità dell'intervento, com'è dimostrato nella fattispecie. Tali ragioni giustificano di entrare nel merito di almeno alcuni casi e di trattarli a titolo di esempio, proprio per dimostrare alle autorità inquirenti cantonali, sulla scorta di ragionamenti di principio, come l'interesse alla protezione della libertà dell'individuo non escluda a priori, in circostanze analoghe a quelle riscontrate nei casi trattati, un esame della costituzionalità dell'intervento da esse ordinato. Nella fattispecie, poi, un interesse di principio all'esame di merito sarebbe giustificato ove effettivamente esistessero le menzionate direttive interne della Procura pubblica e della Polizia che prevedono l'imprigionamento automatico di qualsiasi conducente sorpreso con un tasso di alcolemia superiore a quello limite: la notizia fornita dal ricorrente non è stata smentita dalle autorità cantonali. Per questi motivi è giustificato vagliare nel merito la controversia.
3.
Per costante giurisprudenza la libertà personale è un diritto costituzionale non scritto, inalienabile e imprescrittibile, che garantisce le facoltà proprie alla natura stessa dell'uomo di andare, venire e muoversi liberamente, il cui corollario è costituito dalla proibizione di essere arrestato o internato arbitrariamente e dal diritto di ogni persona di essere tutelata nella sua integrità fisica, intellettuale, morale e spirituale: principio fondamentale del diritto costituzionale, essa protegge inoltre - a titolo sussidiario - tutte le libertà che si caratterizzano come una manifestazione elementare dello sviluppo e dell'affermazione della personalità umana. Il diritto alla libertà personale non è assoluto: restrizioni sono ammissibili se si fondano su di una base legale, se sono sorrette da motivi preminenti d'interesse pubblico e non ledono il principio della proporzionalità; comunque la libertà personale non può essere soppressa completamente o privata del suo contenuto di istituzione giuridica (
DTF 114 Ia 357
consid. 5 con rimandi).
BGE 116 Ia 149 S. 152
Nel caso concreto trattasi di analizzare se vi sia stata una lesione del diritto alla libertà personale nella misura in cui esso garantisce la facoltà di muoversi liberamente e proibisce arbitrarie incarcerazioni. Il Tribunale federale ha già avuto modo ad esempio di constatare come, in determinate circostanze, soprattutto per esigenze d'istruzione o anche solo per eseguire gli abituali controlli di polizia, tra cui quello dell'identità, il trattenimento di una persona in stato di fermo per un breve periodo (nel caso esaminato da 4 a 6 ore), non leda la libertà personale del cittadino [cfr. DTF
DTF 107 Ia 140
consid. 4a, ripreso anche in
DTF 113 Ia 184
consid. 3b bb, con ulteriori rimandi (un caso, quest'ultimo, che tratta di un'incarcerazione della durata di 4 ore, avvenuta tra due interrogatori, definita illegale dal Tribunale federale); HALLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 segg., in particolare n. 18, sul diritto alla libertà personale; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 189 seg.].
4.
Il ricorrente non pretende che la misura adottata nei suoi confronti sia provvista di base legale, per cui la decisione impugnata non deve essere sindacata su tal punto. Egli lamenta invece la mancanza di un interesse pubblico sufficiente alla privazione della libertà dopo le ore 18.00 del 9 gennaio 1990 e una lesione del principio della proporzionalità. Siccome l'interesse pubblico a una misura coercitiva è dato soltanto nei limiti in cui quest'ultima si renda necessaria, nel caso concreto le due censure praticamente si confondono e il loro esame può essere congiunto; il Tribunale federale procede alla loro interpretazione con pieno potere cognitivo (
DTF 112 Ia 101
alla fine).
5.
La Procura pubblica e la Camera cantonale giustificano il prolungamento dell'arresto con "i bisogni dell'inchiesta" (verifica dello stato del veicolo, esame delle tracce, preparazione di un eventuale sopralluogo alfine di poter ricostruire la dinamica dell'incidente alla presenza del reclamante, assunzione di possibili testimoni) e il "concreto pericolo di recidiva", il ricorrente essendo ancora sotto l'influsso dell'alcol, ritenendo, in casi del genere, per ragioni di sicurezza e di interesse pubblico, insufficienti e inidonee misure sostitutive quali il ritiro della patente, la mancata riconsegna del veicolo o delle chiavi di avviamento, l'affidamento a un parente o a una persona di fiducia.
Proprio per le particolarità della fattispecie quest'argomentazione non regge. Le autorità cantonali, infatti, non hanno dimostrato
BGE 116 Ia 149 S. 153
l'esistenza di un pericolo di fuga o di collusione tale da poter ostacolare l'inchiesta, per cui si può considerare pressoché senza scopo la necessità di trattenere in carcere il ricorrente durante la notte. Non emerge inoltre per nulla dagli atti come la sera del 9 gennaio 1990 o il mattino successivo la presenza del ricorrente sia stata indispensabile per compiere ulteriori atti istruttori. Dal rapporto di esecuzione del 16 gennaio 1990 risulta unicamente che la Polizia "doveva ancora accertare in luogo le eventuali altre cause che avevano concorso all'incidente ... per cui occorreva tenere a disposizione il conducente per eventualmente eseguire un sopralluogo, rispettivamente verificare lo stato del veicolo che, seppur mal ridotto, poteva dimostrare eventuali guasti che avrebbero potuto originare l'incidente, indipendentemente dallo stato fisico del conducente". Non risulta tuttavia se e in quale misura il ricorrente vi abbia partecipato e nemmeno che gli accertamenti si siano protratti fino a tarda sera (si ricorda che, per compiere quelli necessari, in un caso del genere dovrebbero bastare 4, al massimo 5 ore). Neppure emerge dagli atti che il ricorrente si sia opposto a collaborare all'esperimento di prove necessarie.
Pure insostenibile è, nel caso concreto, ricorrere al pericolo di recidiva per giustificare la durata del fermo. Infatti, già l'esame dell'alito effettuato alle ore 15.10 ha fornito un tasso alcolico non troppo elevato (1,23 per mille), una concentrazione riducibile a zero nel giro di circa 8 ore. Questo tasso denota un influsso alcolico, ma non indica ancora uno stato di ubriachezza da leggera a media (da 1,3 a 2,0 per mille). Ora, anche se al sopraggiungere degli agenti della Polizia stradale sul luogo dell'incidente "il conducente si aggirava nelle vicinanze del veicolo e palesava segni evidenti di euforia alcolica", il suo stato non è sembrato agli agenti tale da impedire di sottoporlo, il 9 gennaio 1990 alle ore 16.00, a un interrogatorio. Al medico incaricato di eseguire la perizia chimica, poi, il ricorrente è apparso calmo, in uno stato psichico normale, privo di amnesie, con normale orientamento nel tempo e nello spazio e solo debolmente sotto l'influsso alcolico; mal si capisce dunque come tali caratteristiche siano potute sfuggire alle autorità di polizia. Da notare altresì che il veicolo, molto danneggiato alla parte anteriore, era già stato trasportato - come attesta il rapporto steso della Polizia stradale il 16 gennaio 1990 - in un'officina di riparazione. Pure l'eventualità che la sera dell'incidente, dopo il ritiro della patente, il ricorrente si fosse potuto porre al volante di un'altra vettura sembra poco probabile.
BGE 116 Ia 149 S. 154
Al limite, come misura di sicurezza, se fosse sussistito ancora qualche dubbio sulla sua responsabilità, la Polizia stradale avrebbe potuto affidarlo temporaneamente a un familiare (dal rapporto di arresto risulta che egli ha informato la moglie del fermo).
Alla luce delle circostanze descritte e dei dati deducibili dagli atti una privazione della libertà protrattasi per circa una ventina di ore appare sproporzionata. La questione di sapere se questa misura sia stata dettata da direttive unilaterali e burocratiche, direttamente applicate dagli organi di polizia, oppure se sia stata assoggettata ad automatismo e non valutata e ponderata singolarmente, come si pretende nella memoria ricorsuale, può rimanere indecisa.


header:
Urteilskopf
137 IV 172
24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_261/2011 du 6 juin 2011

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 BGG
;
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 101 Abs. 1 und
Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO
; Strafverfahren; Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der beschuldigten Person vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme; nicht wieder gutzumachender Nachteil.
Die beschuldigte Person hat vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme grundsätzlich keinen Anspruch auf Einsicht in die Akten des Strafverfahrens (E. 2.3). Sie erleidet keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn die Akteneinsicht in diesem Verfahrensstadium verweigert wird (E. 2.4-2.6).

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 137 IV 172 S. 173
Extrait des considérants:
1.
Le 1
er
février 2011, A. s'est vu décerner un mandat de comparution pour être auditionné par la Brigade des moeurs de la Police judiciaire genevoise en qualité de prévenu. (...)
Le 3 février 2011, le conseil de A. a sollicité l'autorisation de consulter le dossier avant la première audition de son client. Sa demande a été refusée par l'inspectrice principale. (...)
La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par A. contre ce refus au terme d'un arrêt rendu le 4 avril 2011.
Agissant par la voie du recours en matière pénale et du recours constitutionnel subsidiaire, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de dire qu'il a l'autorisation de consulter le dossier de la procédure pénale ouverte à son encontre avant son audition par la police judiciaire conformément à l'
art. 101 al. 1 CPP
(RS 312.0). (...)
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours.
2.
Seule la voie du recours en matière pénale au sens des
art. 78 ss LTF
est ouverte contre la décision attaquée prise dans le cadre d'une procédure pénale, à l'exclusion du recours constitutionnel subsidiaire qui est irrecevable (
art. 113 LTF
).
2.1
Le refus, confirmé en dernière instance cantonale, d'autoriser le recourant et son conseil à consulter le dossier de la procédure pénale avant sa première audition par la police est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'
art. 93 al. 1 LTF
. Le recourant ne prétend pas que l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Il ne pourrait donc s'en prendre à cette décision que si celle-ci l'exposait à un préjudice irréparable (let. a); selon la jurisprudence, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne
BGE 137 IV 172 S. 174
puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui soit favorable (
ATF 136 IV 92
consid. 4 p. 95).
2.2
Selon la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale, les décisions refusant ou limitant l'accès au dossier au prévenu et à son défenseur durant l'enquête préliminaire n'étaient pas de nature à causer un dommage irréparable de nature juridique pour autant que la consultation du dossier fût autorisée sans restriction dans la phase postérieure de la procédure (arrêt 1B_290/2010 du 10 septembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). En revanche, dans le cas où le prévenu était placé en détention avant jugement, il subissait un préjudice irréparable si la consultation du dossier était restreinte (cf. arrêt 1P.609/2000 du 7 novembre 2000 consid. 1b, qui confirmait la solution retenue aux
ATF 115 Ia 293
).
En l'occurrence, sous l'empire du Code de procédure pénale, un préjudice irréparable de nature juridique pourrait être admis si le recourant était effectivement en mesure de se prévaloir, comme il l'affirme, d'un droit à consulter le dossier de la procédure avant sa première audition par la police sur la base des art. 101 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP et des art. 29 al. 2 et 32 al. 2 Cst.
2.3
L'accès au dossier est garanti aux parties de manière générale par l'
art. 107 al. 1 let. a CPP
. L'
art. 101 al. 1 CPP
précise cependant que les parties peuvent consulter le dossier d'une procédure pénale pendante, au plus tard après la première audition du prévenu et l'administration des preuves principales par le ministère public, l'
art. 108 CPP
étant réservé. Ainsi, le droit de consulter le dossier peut être limité avant la première audition du prévenu, sous réserve de l'hypothèse prévue à l'
art. 225 al. 2 CPP
ayant trait à la consultation du dossier en matière de détention provisoire (cf. en ce sens, LUDOVICA DEL GIUDICE, Wann beginnt das polizeiliche Ermittlungsverfahren-, RPS 128/2010 p. 120; NIKLAUS RUCKSTUHL, Die Praxis der Verteidigung der ersten Stunde, RPS 128/2010 p. 142; MAURICE HARARI, Quelques réflexions autour du droit du prévenu à la présence de son conseil, La procédure pénale fédérale, 2010, p. 82; BEAT RHYNER, Manuel ACPJS, 2009, p. 159; MARKUS SCHMUTZ, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 14 ad
art. 101 CPP
, p. 650). Cela correspond à la volonté du législateur fédéral, lequel a clairement refusé de reconnaître de manière générale au prévenu un droit de consulter le dossier dès le début de la procédure. Le Conseil national a écarté une proposition de minorité qui allait dans ce sens au motif qu'une consultation totale et absolue du dossier en début
BGE 137 IV 172 S. 175
d'enquête pouvait mettre en péril la recherche de la vérité matérielle (BO 2007 CN 949/950). La consultation du dossier par le prévenu avant sa première audition par la police n'est donc pas garantie par le Code de procédure pénale, même si rien n'empêche la direction de la procédure de l'autoriser, en tout ou partie, avant cette première audition. Au demeurant, ni le droit constitutionnel ni le droit conventionnel ne garantissent au prévenu ou à son conseil le droit inconditionnel de consulter le dossier de la procédure à ce stade de la procédure (cf.
ATF 125 I 96
consid. 3e p. 103;
ATF 120 IV 242
consid. 2c/bb p. 245;
ATF 119 Ib 12
consid. 6b p. 20).
2.4
Le recourant soutient que le refus de l'autoriser à accéder au dossier de la procédure avant sa première audition par la police ne lui permettrait pas d'organiser efficacement sa défense faute de connaître les éléments essentiels qui lui sont reprochés et de participer ainsi de manière adéquate à l'établissement des faits pertinents de la cause, notamment en sollicitant des actes d'instruction. Il s'agit précisément de l'argument avancé dans la proposition de minorité écartée par le Conseil national pour justifier l'octroi au prévenu d'un droit de consulter le dossier dès le début de l'enquête pénale, sous réserve des restrictions prévues à l'
art. 108 CPP
. Le recourant ne saurait donc l'invoquer avec succès pour se voir reconnaître un tel droit sauf à aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur. Au demeurant, le prévenu confronté à un refus de la police de lui donner accès au dossier pourra soit répondre aux questions qui lui sont posées, soit faire usage du droit de se taire qui lui est reconnu par le droit constitutionnel et conventionnel ainsi que par les art. 113 al. 1 et 158 al. 1 let. b CPP. Un éventuel refus de répondre exprimé lors de sa première audition ne saurait lui être opposé pour exclure ensuite la consultation du dossier (cf. en ce sens, NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n° 3 ad
art. 101 CPP
p. 173; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2010, n° 4 ad
art. 101 CPP
p. 425; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale (CPP) commentario, 2010, n° 6 ad
art. 101 CPP
p. 217; MARKUS SCHMUTZ, op. cit., n° 14 ad
art. 101 CPP
p. 649). Cela étant, le recourant n'est exposé à aucun préjudice irréparable du fait que la consultation du dossier ne lui est pas permise avant sa première audition par la police dès lors qu'il peut faire usage de son droit de garder le silence et qu'il lui sera en principe loisible de consulter le dossier de la cause à l'issue de cette audience, sous réserve des hypothèses visées à l'
art. 108 CPP
.
BGE 137 IV 172 S. 176
2.5
Le recourant prétend que le droit que lui reconnaît l'
art. 159 CPP
d'être assisté par un avocat dès sa première audition par la police serait rendu inefficace si l'accès au dossier de la procédure lui était refusé. Pour autant que ce grief ne se confonde pas avec le précédent, il n'est pas de nature à aboutir à une autre appréciation. La comparution du recourant a notamment pour objet de l'orienter sur la procédure en cours et sur les infractions qui lui sont reprochées selon l'
art. 158 al. 1 let. a CPP
. Il disposera, ainsi que son conseil, des informations qui lui sont nécessaires pour décider s'il entend ou non faire valoir son droit de refuser de déposer ou de collaborer que lui reconnaît l'
art. 158 al. 1 let. b CPP
, ce qui suffit à sauvegarder ses droits à ce stade de la procédure (MARKUS SCHMUTZ, op. cit., n° 14 ad
art. 101 CPP
p. 650).
2.6
Le recourant voit en outre un préjudice irréparable dans le fait que la partie plaignante aurait une connaissance plus étendue du dossier et qu'elle pourrait assister à sa première audition, en connaissance des charges portées contre lui, contrairement à son avocat, ce qui contreviendrait au principe d'égalité des armes. Tel qu'il est ancré aux
art. 29 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, ce principe requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Il suppose notamment que les parties aient un accès identique aux pièces versées au dossier (
ATF 122 V 157
consid. 2b p. 163/164; arrêt 6P.125/2005 du 23 janvier 2006 consid. 4.2; cf. MICHEL HOTTELIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 21 ad
art. 3 CPP
p. 22). En matière de consultation de dossier, le législateur a concrétisé ce principe aux art. 101 al. 1, 104 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP qui excluent, sauf exception (
art. 108 CPP
), un traitement différent des parties.
En l'occurrence, le recourant ne démontre pas que la partie plaignante aurait eu accès au dossier de la procédure, outre ses éventuelles propres écritures, et il n'est pas davantage établi que la partie plaignante ait aussi été convoquée à l'audition du recourant. Il n'apparaît dès lors pas que, du point de vue de la garantie de l'égalité des armes entre parties, le recourant subisse un préjudice irréparable.
2.7
Dans ces conditions, à défaut de causer un préjudice irréparable à son destinataire, la décision attaquée n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours immédiat auprès du Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 93 al. 1 LTF
.


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Urteilskopf
98 III 67
15. Sentenza del 27 novembre 1972 nella causa Massa fallimentare Interform SA

regeste:
Regeste
Art. 250 Abs. 3 SchKG
, Art. 65 KV. Kollokationsplan: Verbot der Abänderung nach Anhebung einer Klage; Anwendung im summarischen Verfahren.
1. Zur Bestimmung des Prozessgewinns, der nach
Art. 250 Abs. 3 SchKG
dem Gläubiger zukommt, welcher den Kollokationsplan mit Erfolg anficht, ist notwendig, dass dieser Plan während der Rechtshängigkeit des Kollokationsprozesses nicht abgeändert wird (Erw. 2).
2. Art. 65 KV ist auch anwendbar, wenn ein Gläubiger nicht gegen die Masse, sondern gegen einen andern Gläubiger klagt. In diesem Falle kann die Konkursverwaltung, da sie nicht Partei ist, die Klage nicht im Sinne von Art. 66 KV anerkennen (Erw. 1).
3. Ein rechtskräftiger Kollokationsplan darf nur aus schwerwiegenden Gründen abgeändert werden (Erw. 3).
4. Diese Regeln gelten auch für das summarische Verfahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 98 III 67 S. 68
A.-
Con decreto del 6 agosto 1971 il Pretore di Mendrisio dichiarava chiusa la procedura di fallimento aperta nei confronti della Lema SA
A domanda di un creditore pignoratizio, la liquidazione continuava nondimeno sull'immobile, sito a Vacallo, della fallita, che garantisce anche altri creditori.
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio (designato qui appresso: l'Ufficio) deponeva il 10 aprile 1972 l'elenco degli oneri gravanti l'immobile.
La Massa fallimentare Interform SA impugnava tale elenco degli oneri e promuoveva avanti la Pretura di Mendrisio-Sud sette cause, sei delle quali si concludevano con il riconoscimento da parte dei convenuti delle ragioni fatte valere dall'attrice. La settima causa è tutora pendente.
L'Ufficio formava successivamente un nuovo elenco degli oneri, depositato il 23 maggio 1972, nel quale non figurano più gli importi delle sei cause giudizialmente risolte, nè quello della settima, tuttora in corso; figura invece quale credito ipotecario un importo di fr. 50 000.-- della Società SIFE, menzionato nell'elenco del 10 aprile 1972 quale credito chirografario.
B.-
Contro l'elenco degli oneri del 23 maggio 1972 insorgeva la Massa fallimentare Interform SA, che presentava reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino quale autorità di vigilanza. Questa respingeva il reclamo con decisione dell'11 ottobre 1972.
La Massa fallimentare Interform SA ha impugnato la decisione dell'autorità cantonale di vigilanza, chiedendo che l'elenco degli oneri del 23 maggio 1972 sia annullato e sostituito da quello precedente del 10 aprile 1972.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La liquidazione che ha luogo attualmente avanti l'Ufficio di Mendrisio e che ha per oggetto l'immobile di proprietà della società Lema SA deve avvenire secondo le norme della procedura sommaria di fallimento, come il Tribunale federale l'ha stabilito nella sua sentenza RU 97 III 38 consid. 3. Ne segue che sono applicabili l'art. 231 LEF e l'art. 96 RUF, i quali regolano detta procedura. In virtù dell'art. 70 RUF, richiamato espressamente dall'art. 96 RUF, la graduatoria deve essere allestita anche se il fallimento viene liquidato secondo la procedura sommaria (v. anche RU 56
BGE 98 III 67 S. 69
III 121). Per effetto del rinvio disposto dall'ultima parte di detto art. 70 RUF, si applicano alla procedura sommaria parimenti gli art. 241-251 LEF, gli art. 55-70 RUF e gli art. 122 ss. RFF; l'art. 122 RFF statuisce espressamente che per la realizzazione dei fondi nella procedura di fallimento si applicano le disposizioni del RUF.
A mente dell'art. 250 cpv. 3 LEF, che, da quanto si è detto, risulta applicabile alla fattispecie, il creditore che contesta con successo con azione in giudizio l'ammissione di altri creditoro il grado ad essi accordato, può prevalersi per il soddisfacimento dell'intero suo credito, comprese le spese processualidell'importo stralciato, mentre l'eventuale eccedenza è ripartita in base alla graduatoria rettificata.
Scopo del ricorso presentato dalla Massa fallimentare Interform SA è la salvaguardia di questo diritto, che è un corrispettivo della diligenza del creditore che ha assunto, a proprio rischio, un'iniziativa giudiziaria coronata poi da successo.
A tutela di tale diritto, l'art. 65 RUF prevede che, durante il termine d'opposizione alla graduatoria, le decisioni che già vi fossero iscritte possono essere modificate dall'amministrazione solo fino a che non sia stato intentato alcun processo contro la massa. Questa disposizione si applica, malgrado il suo testo troppo restrittivo, anche al caso di un processo promosso da un creditore contro un altro (RU 38 I 745).
Nel caso in esame l'Ufficio di Mendrisio ha violato la menzionata disposizione. Nè può esso giovarsi dell'argomento espresso dall'autorità cantonale di vigilanza, per cui l'amministrazione del fallimento può, ai sensi dell'art. 66 RUF, riconoscere le domande presentate giudizialmente contro di essa; infatti nella specie non si tratta di una lite in materia di graduatoria in corso tra un creditore e la massa fallimentare (quale sussiste allorchè il primo sostiene che il suo credito è stato ingiustamente respinto, ridotto o collocato in un grado inferiore al dovuto, v. art. 250, cpv. 2, prima frase), bensì di una lite tra due creditori, di cui uno contesta il diritto dell'altro di veder collocato in graduatoria un determinato ammontare d'interessi. In tale controversia l'azione è diretta non contro la massa, ma contro l'altro creditore, sicchè la massa non può riconoscere la domanda presentata contro quest'ultimo.
2.
Affinchè possa essere determinato ed assegnato il vantaggio finanziario riconosciuto dalla legge al creditore che
BGE 98 III 67 S. 70
abbia agito con successo giudizialmente contro un altro creditore in relazione con la graduatoria, è indispensabile che l'incanto si fondi sulla graduatoria originaria, ossia su quella che ha dato motivo alla controversia. Infatti, per poter versare al creditore vittorioso la parte del ricavo dell'incanto spetantegli, dev'essere preteso il pagamento in contanti dei debiti garantiti da pegno contestati con successo (RU 49 III 106-107). Il prelevamento dal ricavo dell'incanto del supplemento a cui il menzionato creditore ha diritto avviene poi in base alla graduatoria rettificata al momento del riparto (cfr. anche FRITZSCHE 2a ediz. vol. 2 p. 150 nota 219; sul calcolo dell'ammontare supplementare spettante al creditore vittorioso e sulla procedura che deve osservare l'ufficio o l'amministrazione fallimentare, cfr. RU 50 III 59 e 81 III 76-77).
3.
L'impugnata decisione giustifica la modificazione della graduatoria originaria effettuata dall'Ufficio di Mendrisio anche riferendosi alla facoltà eccezionalmente riconosciuta dalla giurisprudenza all'ufficio di modificare una graduatoria definitiva (RU 96 III 78 consid. 3). I presupposti per un siffatto modo di procedere, riservato a casi del tutto particolari e nei quali esistono ragioni gravi che lo giustifichino, non sono manifestamente dati nella fattispecie, la quale non presenta alcun aspetto inconsueto di grande rilevanza, tale da rendere necessario il ricorso a questo mezzo estremo. Al contrario, il caso in esame non si distingue in nulla da quelli normali in cui un creditore prenda l'iniziativa di agire in giudizio per conseguire una modifica della graduatoria.
4.
5. - Poiché il gravame della ricorrente è fondato, l'elenco degli oneri del 23 maggio 1972 deve essere annullato e sostituito da quello precedente del 10 aprile 1972; l'Ufficio dovrà annotarvi, ai sensi dell'art. 64 cpv. 2 RUF, l'esito dei processi relativi alla graduatoria (RU 49 III 107, in basso).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, l'elenco oneri del 23 maggio 1972 è annullato ed è ripristinato quello del 10 aprile 1972.