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Urteilskopf
137 I 145
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Steueramt der Stadt Luzern und Dienststelle Steuern des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_571/2010 vom 21. Dezember 2010

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 2 und 3 BV
; Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Schlechterstellungsverbot; Erfassung des von einer ausserkantonalen Liegenschaftenhändlerin (juristische Person) durch Veräusserung eines Grundstücks erzielten Gewinns mit der Grundstückgewinnsteuer durch den Liegenschaftskanton.
Darstellung der bisherigen Praxis: Die Erfassung von Gewinnen von Liegenschaftenhändlern mit der Grundstückgewinnsteuer verstösst nicht gegen Doppelbesteuerungsverbot, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum besteht (E. 4.1). Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbots bzw. des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Bezug auf die Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis in der neueren Rechtsprechung (E. 4.2). Die unterschiedliche Grundstückgewinnbesteuerung des Liegenschaftenhandels von ausserkantonalen juristischen Personen im Vergleich zu den im Kanton ansässigen juristischen Personen, welche im Kanton Luzern zu einer erheblichen Mehrbelastung führt, ist unzulässig (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 137 I 145 S. 146
A.
Die X. SA ist eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in A./SZ. Sie veräusserte mit Vertrag vom 17. April 2008 ein in der Stadt Luzern gelegenes Grundstück zum Preis von Fr. 8'800'000.- an eine in Luxemburg domizilierte Gesellschaft.
Mit Veranlagungsentscheid vom 9. September 2008 des Regionalen Steueramts der Stadt Luzern wurde die X. SA bei einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 250'261.- zur Leistung einer Grundstückgewinnsteuer in der Höhe von Fr. 77'439.- verpflichtet. Die Gesellschaft beantragte im Einspracheverfahren erfolglos die Besteuerung des Gewinns aus dem Liegenschaftenverkauf mit der ordentlichen Gewinnsteuer 2008. Eine gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, mit Urteil vom 14. Juni 2010 ab.
B.
Mit Eingabe vom 3. Juli 2010 erhebt die X. SA Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Juni 2010 sowie der Steuerveranlagung des Regionalen Steueramts Luzern vom 9. September 2008.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist und weist die Angelegenheit zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an das Regionale Steueramt zurück.
(Zusammenfassung)
BGE 137 I 145 S. 147
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Bereich der Steuern wird das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert (
Art. 127 Abs. 2 BV
). Der Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung verlangt, dass alle Personen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Ausnahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind unzulässig. Andererseits verbietet der Grundsatz, einer kleinen Gruppe von Steuerpflichtigen im Verhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich grössere Lasten aufzuerlegen. Nach dem Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbe-lastungen führen. Schliesslich besagt das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, dass die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit an die Steuerlasten beizutragen haben (
BGE 133 I 206
E. 6.1 S. 215 f. mit Hinweisen). Das schliesst auch aus, dass Steuerpflichtige für kantonsübergreifende Sachverhalte ungleich oder mehrfach belastet werden (sog. Doppelbesteuerung; vgl.
Art. 127 Abs. 3 BV
).
2.2
Eine gegen
Art. 127 Abs. 3 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot, vgl.
BGE 134 I 303
E. 2.1 S. 306 f.;
BGE 132 I 29
E. 2.1 S. 31 f.;
BGE 131 I 249
E. 3.1 S. 253; je mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen
BGE 137 I 145 S. 148
Besteuerung vorbehalten ist (
BGE 131 I 249
E. 3.1 S. 253;
BGE 116 Ia 127
E. 2b S. 130;
BGE 111 Ia 220
E. 2a S. 224).
2.3
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Schlechterstellungsverbots (
Art. 127 Abs. 3 BV
) sowie des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
), weil der Kanton Luzern Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen nur dann der Grundstückgewinnsteuer (und nicht der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer) unterstelle, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum bestehe. Daraus resultiere für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Mehrbelastung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-), welche einzig dadurch begründet sei, dass ihr Sitz ausserhalb des Kantons Luzern liege. Im Ergebnis werde damit eine juristische Person mit ausserkantonalem Sitz stärker belastet als eine solche mit Sitz im Kanton Luzern. Sie macht geltend, das Bundesgericht habe seit 2001 in konstanter Rechtsprechung "sämtliche Nachteile alleine durch eine Teilung von Sitzkanton und Besteuerungskanton aufgehoben". Zudem werde neuerdings der verfassungsmässige Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stärker betont.
Die Vorinstanz verweist demgegenüber auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot verstosse, wenn ein Liegenschaftskanton die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterwerfe. Eine solche unterschiedliche Besteuerung von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern gegenüber solchen mit Wohnsitz (oder Betriebsstätte) im Kanton habe das Bundesgericht letztmals mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 bestätigt.
3.
3.1
Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie Anteilen daran ergeben, soweit der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen) übersteigt (
Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14]
). Die Besteuerung der Grundstückgewinne erfolgt in den Kantonen nicht einheitlich: Entweder werden diese Gewinne alle mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst (als Objektsteuer); dabei wird nicht
BGE 137 I 145 S. 149
unterschieden, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches oder Zürcher System). Oder dann unterliegen nur Grundstückgewinne des Privatvermögens dieser Steuer und solche des Geschäftsvermögens werden der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer unterstellt (als Subjektsteuer; sog. dualistisches oder St. Galler System). Das Steuerharmonisierungsgesetz folgt in seinem Grundsatz dem dualistischen System, es erlaubt aber auch, dass nach dem monistischen System geschäftliche und private Grundstückgewinne einer Grundstückgewinnsteuer unterworfen werden (
Art. 12 Abs. 4 StHG
; vgl.
BGE 131 II 722
E. 2.1 S. 723 mit Hinweisen).
3.2
Gemäss § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes (des Kantons Luzern) vom 31. Oktober 1961 über die Grundstückgewinnsteuer (GGStG; SRL 647) lautet die entsprechende Regelung (unter der Marginalie "Gegenstand der Steuer") wie folgt:
"
1
Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen Gewinne aus Veräusserung von Grundstücken oder von Anteilen an solchen; ausgenommen sind Gewinne aus Veräusserung von Geschäftsvermögen, die der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegen.
2
Der Grundstückgewinnsteuer unterliegen ferner:
1. [...]
2. Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum besteht."
Der Kanton Luzern folgt damit im Grundsatz dem dualistischen System der Grundstückgewinnbesteuerung. Allerdings erfasst die Bestimmung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG auch Gewinne aus dem Handel mit Grundstücken des Geschäftsvermögens von natürlichen und juristischen Personen, die nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig sind ("ausserkantonaler Liegenschaftenhandel"), mit der Grundstückgewinnsteuer. Es ist unbestritten, dass diese systemwidrige Behandlung der ausserkantonalen Liegenschaftenhändler mit
Art. 12 Abs. 4 StHG
in Einklang steht (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl. 2002, N. 25 zu
Art. 12 StHG
). Als problematisch erweist sich die Norm von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG aber im Zusammenhang mit dem Schlechterstellungsverbot (vgl. E. 4.3 hiernach).
4.
4.1
Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (letztmals bestätigt mit Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b)
BGE 137 I 145 S. 150
verstösst die Erfassung von Gewinnen von Liegenschaftenhändlern mit der Grundstückgewinnsteuer nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot, wenn im Kanton lediglich eine Steuerpflicht aus Grundeigentum (d.h. weder Wohnsitz, Betriebsstätte noch Sitz im Kanton) besteht: Gemäss dieser Rechtsprechung stehen das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet; dies soll auch für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn gelten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er nach dem kantonalen Steuerrecht der allgemeinen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer oder einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer unterworfen ist (
BGE 120 Ia 361
E. 4b und 5 S. 365 f.;
BGE 95 I 431
E. 2a S. 434;
BGE 92 I 461
E. 2-4 S. 466 ff.). Dem Liegenschaftskanton ist es deshalb gemäss bisheriger Praxis nicht verwehrt, die von ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern erzielten Veräusserungsgewinne wie private Kapitalgewinne mit einer Grundstückgewinnsteuer (Objektsteuer) zu erfassen; das ist auch dann der Fall, wenn der Kanton - wie der Kanton Luzern - die Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens der im Kanton ansässigen Liegenschaftenhändler (natürliche oder juristische Person) der Einkommenssteuer unterstellt. Der ausserkantonale Liegenschaftenhändler wird zwar damit anders behandelt als eine Person, die Wohnsitz, Betriebsstätte oder Sitz im Kanton hat, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater; dies wird damit gerechtfertigt, dass ausserkantonale Liegenschaftenhändler der Steuerhoheit des Kantons nicht für ihre eigentliche Geschäftstätigkeit, sondern nur infolge ihres Grundeigentums unterstehen (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1963 E. 3, in: ASA 33 S. 165; Urteile 2P.316/1992 vom 25. Februar 1994 E. 3, in: StR 49/1994 S. 422; 2P.221/1993 vom 28. Oktober 1994 E. 3b; 2P.289/2000 vom 8. Januar 2002 E. 6, in: ASA 71 S. 416; 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2b).
4.2
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht in Bezug auf die Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis das Schlechterstellungsverbot wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit indessen deutlich stärker gewichtet:
Wohl hält das Bundesgericht grundsätzlich weiter daran fest, dass dem Liegenschaftskanton die Gesamtheit der Liegenschaftserträge und -gewinne zur ausschliesslichen Besteuerung zusteht; dies bedeutet aber nicht, dass er den Steuerpflichtigen zu einem höheren als dem erzielten Einkommen besteuern darf. Dem
BGE 137 I 145 S. 151
Liegenschaftskanton sind vielmehr nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung insofern Grenzen gesetzt, als er auf die Situation des Steuerpflichtigen (Unternehmung bzw. Privatperson) und dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Rücksicht nehmen muss: So kann zwar der Belegenheitskanton den Wertzuwachs aus der Veräusserung einer Betriebsliegenschaft ausschliesslich besteuern; er ist aber verpflichtet, den Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton (oder weiteren Kantonen mit Betriebsliegenschaften) aufweist, mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen (
BGE 131 I 249
E. 6.3 S. 261 f.). Das Bundesgericht hat diese neue Regel zur Vermeidung von sog. Ausscheidungsverlusten in der Folge - mit Bezugnahme auf das Schlechterstellungsverbot bzw. den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - mehrfach bestätigt und sowohl auf Liegenschaften im Privatvermögen (
BGE 131 I 285
E. 4.1 S. 290) als auch auf Kapitalanlageliegenschaften einer Unternehmung ausgedehnt (
BGE 132 I 220
E. 5 S. 227). Eine weitere Praxisänderung betraf die Schuldzinsen bei Liegenschaftenhändlern, welche neu nach dem quotenmässigen System proportional nach Lage der geschäftlichen und privaten Aktiven zwischen den betroffenen Kantonen aufgeteilt werden (
BGE 133 I 19
E. 6.3 S. 25; vgl. die Darstellung der neuen Praxis bei PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [Hrsg.], 2009, S. 429 ff.; SEILER/DUSS, Jüngste Entwicklungen bei der Besteuerung von Liegenschaften im interkantonalen Verhältnis, BR 2007 S. 152 ff.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 18 ff.).
4.3
Soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen (
Art. 127 Abs. 2 BV
) besser Rechnung getragen und auch die Durchsetzung des Schlechterstellungsverbots (
Art. 127 Abs. 3 BV
) sichergestellt werden, so kann - im Lichte der unter E. 4.2 dargestellten Neuausrichtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - an der Zulässigkeit der unterschiedlichen Grundstückgewinnbesteuerung des Liegenschaftenhandels von ausserkantonalen juristischen Personen im Vergleich zu den im Kanton ansässigen juristischen Personen (vgl. E. 4.1. hiervor) nicht länger festgehalten werden.
4.3.1
Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will, oder ob er sie nach dem monistischen System wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft.
BGE 137 I 145 S. 152
Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (vgl. E. 3.1 hiervor). Eine nach dem dualistischen System konsequent ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer darf aber keine Gewinne von ausserkantonalen juristischen Personen, die Liegenschaftenhandel betreiben und nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes (Geschäftsvermögen) im Kanton steuerpflichtig sind, erfassen. Eine solche Lösung, wie sie der Kanton Luzern in § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG vorsieht, ist mit dem Schlechterstellungsverbot bzw. dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht (mehr) zu vereinbaren (ebenso MÄUSLI/OERTLI, Das Schweizerische Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, S. 266; auch ZWAHLEN, a.a.O., N. 25 zu
Art. 12 StHG
, bezeichnet die entsprechenden kantonalen Regelungen als "problematisch").
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin als juristische Person ihren Sitz im Kanton Schwyz und ist nur aufgrund ihres Immobilienbesitzes im Kanton Luzern steuerpflichtig, d.h. im Kanton Luzern kann weder an den Sitz noch an eine Betriebsstätte angeknüpft werden. Mit der Unterwerfung unter die Grundstückgewinnsteuer wird die Beschwerdeführerin stärker belastet, als wenn sie - wie dies bei Liegenschaftenhändlern mit Sitz oder Betriebsstätte im Kanton Luzern der Fall wäre - mit der ordentlichen Gewinnsteuer erfasst würde. Im vorliegenden Fall beträgt die Differenz, was unbestritten geblieben ist, Fr. 37'203.-; dies entspricht einer Mehrbelastung im Vergleich zur ordentlichen Gewinnbesteuerung (Fr. 77'439.- anstatt Fr. 40'236.-) von über 92 %. Die Beschwerdeführerin wird hier als steuerpflichtige juristische Person nur darum stärker belastet, weil sie nicht in vollem Umfang der Steuerpflicht des Kantons Luzern untersteht. Wie bereits erwähnt, ist es aber aus Überlegungen der Steuergerechtigkeit unzulässig, einen ausserkantonalen Steuerpflichtigen Regeln zu unterwerfen, welche einen ausschliesslich innerkantonalen Steuerpflichtigen - unter sonst gleichen Umständen - nicht treffen würden (vgl. auch Urteil 2C_761/2007 vom 23. Juni 2008 E. 3.4.2, in: StE 2008 B 72.19 Nr. 9). Die bisher vertretene Begründung, der ausserkantonale Liegenschaftenhändler werde zwar anders als ein Händler mit Sitz oder Betriebsstätte, aber gleich wie ein im Kanton wohnhafter Privater behandelt, vermag vor dem Hintergrund der erwähnten Entwicklung der Rechtsprechung nicht (mehr) zu überzeugen: Für die Beurteilung, ob eine verbotene Schlechterbehandlung vorliegt oder nicht, sind Liegenschaftenhändler unter sich zu vergleichen (Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung); der Hinweis auf die Besteuerung von Privatpersonen ist hier
BGE 137 I 145 S. 153
unbehelflich. Zum gleichen Ergebnis führt auch die konsequente Anwendung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung bzw. der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
; vgl. E. 2.1 hiervor).
4.3.2
Auch der Gesetzgeber des Kantons Luzern ist sich der Problematik der Bestimmung offenbar bewusst: § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG wird per 1. Januar 2011 ersatzlos aufgehoben (vgl. Anhang zur Änderung des Steuergesetzes vom 9. März 2009, Gesetzessammlung des Kantons Luzern, 13. Lieferung vom 14. November 2009, S. 336), nachdem die Änderung des Steuergesetzes in der Volksabstimmung vom 27. September 2009 angenommen worden ist. In der Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 23. September 2008 zum Entwurf einer Änderung des Steuergesetzes (Teilrevision 2011; B 75, S. 55 ff.) wird zunächst die Regelung des Kantons Luzern, wonach sowohl natürliche als auch juristische Personen, die nur aufgrund ihres Grundeigentums im Kanton Luzern steuerpflichtig sind, Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer versteuern müssen, als im interkantonalen Vergleich "einzigartig" bezeichnet. Weiter wird eingeräumt, dass im Einzelfall aus der Unterstellung eines Grundstückgewinns unter die Grundstückgewinnsteuer, verglichen insbesondere mit der Unterstellung unter die Gewinnsteuer ab 2011, eine erheblich höhere Belastungsdifferenz als zur Zeit der Einführung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG resultieren könne. Diese Belastungsdifferenz sei umso höher, je kürzer die Besitzdauer am Grundstück gewesen sei. Wenn aber die Belastungsdifferenz aufgrund der Unterstellung des ausserkantonalen Liegenschaftenhandels unter eine andere Steuerart als den innerkantonalen Liegenschaftenhandel in einer Vielzahl der Fälle erheblich sei, vermöge das sachlich nicht mehr zu befriedigen. Eine wesentlich andersartige steuerliche Behandlung bezüglich Steuerart und Steuertarif könnte zudem im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot nach
Art. 8 und 9 BV
und das Schlechterstellungsverbot nach
Art. 127 Abs. 3 BV
in Zukunft "verfassungsrechtlich heikel" werden. Der Kantonsrat hat dieser Auffassung und der Aufhebung von § 1 Abs. 2 Ziff. 2 GGStG diskussionslos zugestimmt (Verhandlungen des Kantonsrats 1/2009, S. 296 und 411).
4.4
Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid das Schlechterstellungsverbot (
Art. 127 Abs. 3 BV
) wie auch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
) verletzt und damit aufzuheben ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ia 31
9. Urteil vom 22. März 1978 i.S. H. gegen Obergericht des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
§ 106 Abs. 1 der Solothurner Zivilprozessordnung verstösst gegen
Art. 4 BV
, soweit nach dieser Bestimmung regelmässig, nicht nur bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten zu berücksichtigen ist, ob der Gesuchsteller seine Mittellosigkeit selbst verschuldet hat. Rechtsmissbrauch ist nur anzunehmen, wenn der Gesuchsteller gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf einen Erwerb verzichtet (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 104 Ia 31 S. 31
Die Eheleute H. stehen in Scheidung. H. ersuchte als Beklagter die Solothurner Gerichtsbehörden erfolglos um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht wies sein Begehren ab mit der Begründung, H. sei zwar
BGE 104 Ia 31 S. 32
offensichtlich vermögens- und einkommenslos, doch sei er nicht schuldlos in diese Lage geraten und scheine nicht gewillt zu sein, daran etwas ändern zu wollen; das Gesuch um Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege sei daher rechtsmissbräuchlich. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, es sei ihm die vollständige unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von § 109 Abs. 1 der solothurnischen Zivilprozessordnung (ZPO) zu bewilligen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann in der Regel lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden. Weitergehende Begehren sind nur ausnahmsweise zulässig, nämlich dann, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt würde, sondern hiefür eine positive Anordnung des Bundesgerichtes notwendig wäre (
BGE 100 Ia 395
E. 1d). Nach bisheriger Rechtsprechung sind staatsrechtliche Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege richten, nicht zu diesen Ausnahmefällen zu zählen (
BGE 99 Ia 327
E. 1b,
BGE 89 I 2
,
BGE 85 I 3
). Selbst wenn man von dieser Praxis abweichen und bei Gutheissung der Beschwerde den kantonalen Richter anweisen wollte, die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, so wäre dies nur möglich, wenn der Sachverhalt bereits nach allen Richtungen abgeklärt worden wäre. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da im kantonalen Verfahren offen geblieben ist, ob der Beschwerdeführer der Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt bedürfe. Auf den Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kann daher nicht eingetreten werden. Indessen ist in diesem Antrag auch das Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides mitenthalten, so dass die Beschwerde in diesem Sinne zu behandeln ist.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und damit auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen
BGE 104 Ia 31 S. 33
bedarf (
BGE 99 Ia 327
E. 2 mit Verweisungen). Das Bundesgericht untersucht in erster Linie, ob die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes über die unentgeltliche Rechtspflege nicht in willkürlicher Weise angewendet worden seien. Es prüft im weiteren, und zwar in rechtlicher Hinsicht frei, ob der unmittelbar aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit im Sinne von
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verletzt worden sei (
BGE 99 Ia 440
E. 3, 327 E. 2 mit Verweisungen).
3.
§ 106 Abs. 1 der solothurnischen ZPO lautet:
"Wer durch ein von Gemeindeammann und Gemeindeschreiber seines Wohnortes ausgestelltes Zeugnis oder durch ein Zeugnis der ausserhalb des Kantons hiefür zuständigen Behörde nachweist, dass er vermögenslos ist und sein Einkommen ohne sein Verschulden nicht hinreicht, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und seine Familie die Kosten der Prozessführung aufzubringen, kann die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen."
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Obergericht angenommen hat, es treffe ihn an seiner schlechten finanziellen Situation ein massgebliches Verschulden und er sei nicht gewillt, diese zu ändern. Eine Verbesserung seiner Lage sei ihm, wie der Beschwerdeführer darlegt, auf Grund äusserer Umstände - Hospitalisierung, Haft und Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche - nicht möglich gewesen.
Das Obergericht hat seinem Entscheid die Erwägung zugrunde gelegt, dass der Beschwerdeführer innert der ihm angesetzten Frist weder belegt habe, dass er beim Arbeitsamt gemeldet sei und nicht habe vermittelt werden können, noch dass er sich erfolglos um Arbeitsstellen bemüht habe, oder dass er zufolge Hospitalisierung arbeitsunfähig gewesen oder immer noch sei; belegt sei einzig, dass er im November 1977 wegen eines Suizidversuches für vier Tage hospitalisiert war. Es sei daher anzunehmen, dass der Rekurrent arbeitsfähig sei, sich aber nicht um eine Arbeit bemühe. Unter diesen Umständen sei sein Gesuch rechtsmissbräuchlich.
Zu dieser Beweiswürdigung durch das Obergericht ist zu bemerken, dass auf Grund der im Zeitpunkt des Entscheides vorhandenen Akten nicht ohne weiteres auf Rechtsmissbrauch hätte geschlossen werden dürfen. Nachträglich hat sich denn auch herausgestellt, dass der Beschwerdeführer der Auflage zur Einreichung weiterer Beweismittel nicht nachgekommen
BGE 104 Ia 31 S. 34
ist, weil er sich im Strafvollzug befand. Ob der Entscheid des Obergerichtes in dieser Hinsicht geradezu willkürlich sei, wie der Beschwerdeführer geltend zu machen scheint, kann allerdings offen bleiben, wenn sich ergibt, dass
§ 106 Abs. 1 ZPO
insoweit, als er verlangt, dass das Einkommen des Gesuchstellers ohne sein Verschulden für die Bezahlung der Prozesskosten nicht ausreiche, mit dem Bundesrecht unvereinbar ist.
4.
Das Bundesgericht hat in
BGE 99 Ia 438
ff. (und zuvor schon in
BGE 58 I 292
, oben) entschieden, dass einem Gesuchsteller die unentgeltliche Prozessführung nicht deshalb verweigert werden dürfe, weil er die Armut selbst verschuldet habe. Eine derartige Benachteiligung widerspräche der Rechtsgleichheit, wie sie im Zusammenhang mit dem sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verstanden werde. Auch derjenige, der seine Mittellosigkeit verschuldet habe, müsse seine Rechte auf prozessualem Wege durchsetzen oder verteidigen können.
Das Solothurner Obergericht will die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege damit rechtfertigen, dass der Gesuchsteller nicht nur seine Armut verschuldet habe, sondern auch nicht gewillt sei, an seiner finanziellen Situation etwas zu ändern; in diesem Falle komme das Armenrechtsgesuch einem Rechtsmissbrauch gleich. Hiezu hat das Bundesgericht ebenfalls in
BGE 99 Ia 442
ausgeführt, dass es grundsätzlich auf die augenblicklichen Verhältnisse des Gesuchstellers ankomme und ihm nicht entgegengehalten werden dürfe, in seinem Berufsstande seien freie Stellen vorhanden und würden Löhne ausbezahlt, die die Begleichung der Prozesskosten gestatteten. Allerdings ist die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege wegen Rechtsmissbrauchs zu verweigern, nicht völlig ausgeschlossen, sondern auf die Fälle beschränkt worden, wo der Gesuchsteller gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess eine Arbeitsstelle aufgegeben oder eine andere nicht angetreten hat. Dass sich der Beschwerdeführer so verhalten habe, erklärt das Obergericht jedoch nicht. Offenbleiben kann wie im zitierten Urteil auch im vorliegenden Fall die Frage, ob einem Gesuchsteller unter Umständen zugemutet werden könne, mit der Prozessführung so lange zuzuwarten, bis er die nötigen Mittel erspart habe: diese Möglichkeit kommt von vornherein nur für die klagende Partei in Betracht; der Beklagte - hier der Beschwerdeführer
BGE 104 Ia 31 S. 35
- kann auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung keinen Einfluss nehmen.
Es ergibt sich somit, dass § 106 Abs. 1 der solothurnischen ZPO den bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verletzt, soweit nach dieser Bestimmung bei der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung das Verschulden auch in anderen Fällen als jenen des Rechtsmissbrauches im oben dargelegten Sinne zu berücksichtigen ist. Der angefochtene Entscheid verstösst daher gegen
Art. 4 BV
und ist aufzuheben.


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Urteilskopf
140 IV 145
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève et A. (recours en matière pénale)
6B_339/2014 du 27 novembre 2014

regeste:
Regeste
Art. 48 lit. e und
Art. 101 Abs. 2 StGB
; Strafmilderungsgrund infolge langen Zeitablaufs, unverjährbare Straftaten.
Der Strafmilderungsgrund infolge langen Zeitablaufs im Sinne von
Art. 48 lit. e StGB
ist in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3.1).
Für unverjährbare Straftaten bestimmt
Art. 101 Abs. 2 StGB
den Zeitpunkt, ab dem das Gericht die Strafe mildern kann.
Art. 48 lit. e StGB
ist folglich auf unverjährbare Verbrechen nicht anwendbar (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 140 IV 145 S. 146
A.
Par jugement du 13 mars 2013, le Tribunal correctionnel de la République et Canton de Genève a condamné X. pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle à une peine privative de liberté de trente mois sous déduction de la détention avant jugement, avec sursis partiel, la partie ferme étant fixée à six mois et la durée du délai d'épreuve à trois ans, a subordonné le maintien du sursis à la règle de conduite consistant en un suivi psychothérapeutique en rapport avec le trouble du développement psychosexuel, la pédophilie et la personnalité dépendante de X., l'a condamné au paiement en faveur de A. d'un montant de 15'000 fr., avec intérêt à 5 % dès le 29 mars 2003 pour le tort moral et d'un montant de 24'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 13 mars 2013, à titre de remboursement des honoraires de son conseil et mis les frais de procédure à sa charge par 10'142 fr. 85.
B.
Par arrêt du 27 février 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis les appels de A. et du Ministère public et rejeté celui de X. Elle a condamné ce dernier pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction de onze jours de détention avant jugement, peine prononcée sans sursis à raison de dix-huit mois et avec sursis pour le solde, le délai d'épreuve étant fixé à cinq ans et ordonné un traitement ambulatoire au sens de l'
art. 63 CP
, sous forme d'un suivi psychothérapeutique, pour une durée de cinq ans. Elle a en outre fixé le montant dû à A. à titre de
BGE 140 IV 145 S. 147
tort moral à 20'000 fr. et celui dû au titre du remboursement des honoraires de son conseil à 31'760 fr. plus TVA, sous déduction des montants déjà versés et mis les frais de deuxième instance par 4000 fr. à la charge de X.
En bref, il ressort les éléments suivants de cet arrêt.
Entre 1997 et 2001, X., profitant de l'ascendant physique et psychique qu'il avait sur sa nièce A. née le 29 mars 1989, a, lors de cours de soutien scolaire dispensés à celle-ci et de visites de courtoisie à sa famille, caressé les fesses, la poitrine et/ou le sexe de la fillette en la masturbant, ressentant à ces occasions de l'excitation sexuelle. Il a agi à une vingtaine de reprises entre 1997 et 1999 et à une dizaine de reprises entre 1999 et 2001. A cinq reprises, il a introduit son doigt dans le vagin de A.
Entre 2001 et 2003, X. a caressé les fesses de A. à cinq reprises. (...)
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais, principalement à son annulation et au prononcé d'une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans. Subsidiairement, il conclut au prononcé d'une peine privative de liberté de trente mois, sous déduction de onze jours de détention avant jugement, la part ferme étant fixée à six mois, le solde prononcé avec sursis et délai d'épreuve de trois ans et la peine étant suspendue au profit d'un traitement ambulatoire.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale y a renoncé cependant que le Ministère public a conclu à son rejet. X. a renoncé à se déterminer sur ces écritures.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant se plaint de ce que la cour cantonale n'a pas retenu la circonstance atténuante du long temps écoulé au sens de l'
art. 48 let
. e CP.
3.1
Aux termes de l'
art. 48 let
. e CP, le juge atténue la peine si l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et que l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle.
Cette disposition ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l'atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l'infraction
BGE 140 IV 145 S. 148
procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cela suppose qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction (
ATF 132 IV 1
consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l'
art. 97 al. 3 CP
). Ainsi, lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf.
art. 398 al. 2 CPP
; cf.
ATF 132 IV 1
consid. 6.2.1 p. 30).
3.2
S'agissant d'infractions imprescriptibles au sens de l'
art. 101 CP
, l'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le juge peut atténuer la peine dans le cas où l'action pénale est prescrite en vertu des
art. 97 et 98 CP
. Cette disposition précise l'
art. 48 let
. e CP en ce qui concerne les infractions imprescriptibles. Elle fixe ainsi le délai à partir duquel le juge peut atténuer la peine dans ce cadre. L'
art. 48 let
. e CP n'est par conséquent pas applicable aux crimes imprescriptibles.
3.3
Aux termes de l'
art. 101 al. 1 let
. e CP, sont imprescriptibles notamment les actes d'ordre sexuel avec des enfants (
art. 187 ch. 1 CP
) et la contrainte sexuelle (
art. 189 CP
), lorsqu'ils ont été commis sur des enfants de moins de 12 ans. Cette disposition est applicable si l'action pénale ou la peine n'était pas prescrite le 30 novembre 2008 en vertu du droit applicable à cette date (art. 101 al. 3, 3
e
phrase, CP).
3.4
Le 30 novembre 2008, l'
art. 97 CP
avait la même teneur qu'actuellement (RO 2006 5438). Son alinéa premier prévoit notamment que l'action pénale se prescrit par 15 ans si la peine maximale encourue est une peine privative de liberté de plus de trois ans, ce qui est le cas des infractions d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (
art. 187 CP
) et de contrainte sexuelle (
art. 189 CP
) en cause en l'espèce. Selon l'
art. 97 al. 2 CP
en cas notamment d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de contrainte sexuelle dirigée contre un enfant de moins de 16 ans, la prescription de l'action pénale court en tout cas jusqu'au jour où la victime a 25 ans.
BGE 140 IV 145 S. 149
3.5
La cour cantonale a retenu que les infractions reprochées au recourant n'étaient pas prescrites le 30 novembre 2008, de sorte que les nouvelles dispositions trouvaient application et les actes commis par le recourant tombaient sous le coup de la règle de l'imprescriptibilité au sens de l'
art. 101 al. 1 let
. e CP. Cette imprescriptibilité avait pour effet que la circonstance atténuante du long temps écoulé ne devait être admise qu'avec une grande retenue, à supposer qu'elle soit encore envisageable. C'était en effet pour protéger les victimes d'abus, qui laissaient souvent des années s'écouler avant de déposer plainte, que le législateur avait nouvellement introduit l'imprescriptibilité de ces infractions. Admettre que ce long temps profite aux agresseurs, en les mettant au bénéfice de la circonstance atténuante de l'
art. 48 let
. e CP, mettrait à néant cette volonté de protection. Les faits dont le recourant s'était rendu coupable remontaient à 1997 et pour les derniers à 2003. La dizaine d'années qui s'était écoulée jusqu'au jour du jugement d'appel, au regard de l'imprescriptibilité, ne pouvait en aucun cas justifier l'application de la circonstance atténuante du long temps écoulé. Il pourrait être tenu compte du bon comportement du recourant depuis 2003 sous l'angle de l'appréciation de la faute.
3.6
L'intimée est née le 29 mars 1989. Elle a ainsi atteint l'âge de 12 ans le 29 mars 2001. Les actes commis par le recourant sur celle-ci entre 1997 et le 28 mars 2001 l'ont ainsi été avant ses 12 ans. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, seuls ceux-ci peuvent entrer dans le champ d'application de l'
art. 101 al. 1 let
. e CP. Au regard du droit applicable au 30 novembre 2008 (cf. art. 101 al. 3, 3
e
phrase, CP), le délai de prescription selon l'
art. 97 al. 1 let. b et al. 2 CP
n'était pas atteint à cette dernière date car il courait jusqu'au 29 mars 2014 (soit jusqu'au 25 ans de l'intimée) pour ce qui est des actes commis entre 1997 et 1999, jusqu'en 2015 pour les actes commis en 2000 (délai de prescription de 15 ans) et jusqu'en 2016 pour ceux commis en 2001 (délai de prescription de 15 ans). Par conséquent, les actes commis entre 1997 et le 28 mars 2001 sont imprescriptibles en vertu de l'
art. 101 al. 1 let
. e et al. 3, 3
e
phrase, CP.
Il s'ensuit que la question de l'atténuation de la peine pour ces actes s'examine à l'aune de l'
art. 101 al. 2 CP
. Il convient d'appliquer par analogie la jurisprudence rendue au sujet de l'
art. 48 let
. e CP s'agissant de la date déterminante pour l'examen de la prescription (cf. supra consid. 3.1 i.f.). Ainsi, la date déterminante est celle où les faits ont été souverainement établis, c'est-à-dire la date du jugement sur
BGE 140 IV 145 S. 150
appel. En l'occurrence, il s'agit du 27 février 2014. A cette date, la prescription calculée selon l'
art. 97 CP
n'était atteinte pour aucun des actes commis entre 1997 et le 28 mars 2001. Le recourant ne peut ainsi pas bénéficier d'une atténuation de la peine en application de l'
art. 101 al. 2 CP
pour ceux-ci.
3.7
Les faits commis dès le 29 mars 2001 (soit après les 12 ans de l'intimée) ne peuvent entrer dans le champs d'application de l'
art. 101 al. 1 let
. e CP. Par conséquent, la question de l'atténuation de la peine pour le long temps écoulé s'examine à l'aune de l'
art. 48 let
. e CP et la prescription à celle des règles générales de l'
art. 97 CP
. Ainsi, les actes commis par le recourant se prescrivaient par 15 ans, en application de l'
art. 97 al. 1 let. b CP
. Lorsque la cour cantonale a statué le 27 février 2014, plus des deux tiers du délai de prescription étaient passés s'agissant de l'ensemble des faits commis entre le 29 mars 2001 et 2003. En application de la jurisprudence (cf. supra consid. 3.1), le recourant devait bénéficier d'une atténuation de la peine pour ces faits. La cour cantonale a ainsi violé le droit fédéral en refusant l'application de l'
art. 48 let
. e CP aux faits commis entre le 29 mars 2001 et 2003. L'arrêt attaqué sera donc annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle fixe à nouveau la peine en tenant compte de cet élément.


header:
Urteilskopf
115 V 191
28. Urteil vom 28. Juni 1989 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen B. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 21 IVG
, Ziff. 6 HVI-Anhang. Das Cochlea-Implantat, eine elektronische Hörhilfe, füllt nicht unter den Begriff des Hilfsmittels nach
Art. 21 IVG
(Erw. 2).
Art. 12 IVG
,
Art. 2 Abs. 1 IVV
. Voraussetzungen, unter denen die Invalidenversicherung das Cochlea-Implantat bei Erwachsenen als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen hat (Erw. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 115 V 191 S. 191
A.-
Die 1928 geborene Ruth B. erlitt im Alter von 20 Jahren infolge der Behandlung einer Nierenkrankheit mit Streptomyzin eine Akustikusschädigung mit völliger Taubheit. Seither litt sie wiederholt an reaktiven Depressionen, die auf Ende Januar 1981 zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit als medizinische Laborantin am Kantonsspital B. und zur vorzeitigen Pensionierung führten. Seit 1. Mai 1981 bezieht sie eine ganze Invalidenrente. Bereits früher hatte die Invalidenversicherung die Kosten für ein Tonbandgerät sowie für die Montage/Demontage von optischen Signalanlagen in der Wohnung übernommen und 1983 leihweise ein Schreibtelefon mit Lichtsignalanlage abgegeben.
Am 18. Juni 1986 ersuchte Prof. P., Vorsteher der Universitätsklinik und Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten,
BGE 115 V 191 S. 192
Kantonsspital B., die Invalidenversicherungs-Kommission, Ruth B. die Kosten für ein Cochlea-Implantat in der Höhe von rund 27'000 Franken zu vergüten. Beim Cochlea-Implantat (CI) handelt es sich um eine Verbindung zwischen Chirurgie und Hörprothetik. Dabei wird einerseits chirurgisch eine Stimulationselektrode bzw. ein Elektrodenbündel ans runde Fenster der Schnecke eingelegt und fixiert. Anderseits trägt der Patient einen computergesteuerten Prozessor bei sich, der Sprachsignale in geeignete Reizströme umwandelt, die transkutan induktiv auf das Implantat übertragen werden. Dies verhilft zur Erkennung einfacher prosodischer Sprachelemente (Rhythmus, Betonung, Melodie) und ermöglicht eine rudimentäre Diskrimination von Sätzen, Wörtern und Phonemen. Die Implantation wurde am 12. August 1986 vorgenommen. Gestützt auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission, das Gesuch abzuweisen; das Einsetzen der elektronischen Gehörprothese stelle im heutigen Zeitpunkt keine Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung dar, weil der therapeutische Erfolg in bezug auf die Kommunikationsfähigkeit noch nicht ausgewiesen sei. Mit dieser Begründung verfügte die Ausgleichskasse Basel-Stadt am 5. Januar 1987 die Ablehnung des Leistungsbegehrens.
B.-
Die Versicherte führte hiegegen Beschwerde mit dem Antrag, die Invalidenversicherung sei zur Übernahme der Kosten der Prothese zu verpflichten. In Gutheissung der Beschwerde hob die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt die angefochtene Verfügung auf und verhielt die Invalidenversicherung, das CI als Hilfsmittel abzugeben (Entscheid vom 11. Juni 1987).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BSV, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Ruth B. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung und verweist auf die Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission, welche das Rechtsbegehren des BSV unterstützt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Invalidenversicherung für die Kosten des CI aufzukommen hat. Dabei fällt
BGE 115 V 191 S. 193
eine Übernahme als Hilfsmittel nach Massgabe von
Art. 21 IVG
oder als medizinische Massnahme gemäss
Art. 12 IVG
in Betracht.
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Ferner bestimmt
Art. 21 Abs. 2 IVG
, dass der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel hat.
Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne von
Art. 21 Abs. 4 IVG
hat der Bundesrat in
Art. 14 IVV
an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) mit anhangsweise aufgeführter Hilfsmittelliste erlassen hat. Laut
Art. 2 HVI
besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2).
Nach Ziff. 6.01 HVI-Anhang gibt die Invalidenversicherung Hörapparate ab, sofern bei hochgradiger Schwerhörigkeit durch den Einsatz eines solchen Gerätes eine wesentliche Verbesserung des Hörvermögens erreicht werden kann. Laut Ziff. 6.02* besteht Anspruch auf Abgabe eines Hörapparates, sofern bei Schwerhörigkeit durch den Einsatz eines solchen Gerätes die Schulung, Ausbildung oder Berufsausübung erleichtert wird.
b) Die im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) enthaltene Liste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt. Dagegen ist bei jeder Hilfsmittelkategorie zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel (innerhalb
BGE 115 V 191 S. 194
der Kategorie) ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (
BGE 108 V 5
Erw. 1b, 105 V 25 Erw. 1).
c) Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (
BGE 112 V 15
Erw. 1b mit Hinweis). Daraus ist zu schliessen, dass der Gegenstand ohne strukturelle Änderung ablegbar und wieder verwendbar sein muss. Dieses Erfordernis bezieht sich jedoch nicht nur auf den Gegenstand selbst, sondern auch auf den menschlichen Körper und dessen Integrität. Ein Gegenstand, der seine Ersatzfunktionen nur erfüllen kann, wenn er zuerst durch einen eigentlichen chirurgischen Eingriff ins Körperinnere verbracht wird und nur auf gleiche Weise wieder zu ersetzen ist, stellt kein Hilfsmittel im Sinne des Gesetzes dar (
BGE 101 V 269
Erw. 1b; vgl. auch ZAK 1986 S. 527 Erw. 2b). Sowenig die Rechtsprechung künstlichen Herzklappen (EVGE 1965 S. 262), Schrittmachern für Herzfunktionen (ZAK 1966 S. 49) oder Rückenmarkstimulatoren (
BGE 101 V 267
) Hilfsmittelcharakter zuerkannt hat, sowenig weist das CI diese Eigenschaft auf. Daran ändert nichts, dass nur die Stimulationselektrode chirurgisch ins Ohr eingepflanzt und das zentrale Element, der elektronische Sprachprozessor, extrakorporell getragen wird. Denn der Prozessor ist nur ein Bestandteil der gesamten Anlage. Er wäre ohne die mittels eines chirurgischen Eingriffs ins Ohr eingepflanzte Stimulationselektrode nutzlos. Es kann ihm daher keine Ersatzfunktion für den Ausfall einer Sinneswahrnehmung zukommen. Zwar liesse sich die Ansicht vertreten, die gesamte Anlage stelle eine Kombination von medizinischer Eingliederungsmassnahme (Implantat) und Hilfsmittel (Prozessor) dar. Der Prozessor lässt sich jedoch nicht in eine Hilfsmittelkategorie der HVI einordnen. Wohl sind von der Zielsetzung her Ähnlichkeiten mit einem Hörapparat im Sinne von Ziff. 6 HVI-Anhang zu erkennen; doch ist der Prozessor von seinem technischen Aufbau her nicht mit einem herkömmlichen Hörapparat zu vergleichen.
d) Kommt dem CI somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Hilfsmittelcharakter zu, ist zu entscheiden, ob die Invalidenversicherung Leistungen im Rahmen medizinischer Eingliederungsmassnahmen, zu welchen sowohl die operative Vorkehr wie auch das CI gehören, zu erbringen hat.
3.
Der Versicherte hat laut
Art. 12 Abs. 1 IVG
Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des
BGE 115 V 191 S. 195
Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Behandlung des Leidens an sich ist rechtlich jede medizinische Vorkehr, sei sie auf das Grundleiden oder auf dessen Folgeerscheinungen gerichtet, solange labiles pathologisches Geschehen vorhanden ist. Eine solche Vorkehr bezweckt nicht unmittelbar die Eingliederung. Durch den Ausdruck labiles pathologisches Geschehen wird der juristische Gegensatz zu wenigstens relativ stabilisierten Verhältnissen hervorgehoben. Erst wenn die Phase des labilen pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen ist, kann sich - bei volljährigen Versicherten - die Frage stellen, ob eine medizinische Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt daher in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen (
BGE 112 V 349
Erw. 2, 105 V 19 und 149, 104 V 82 Erw. 1).
4.
a) Die bei der Beschwerdegegnerin als Folge einer medikamentösen Therapie seit dem 20. Altersjahr bestehende Taubheit stellt einen stabilen Defektzustand dar und ist medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung daher grundsätzlich zugänglich. Diese Massnahmen müssen nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (
Art. 2 Abs. 1 IVV
).
b) Zu prüfen ist vorab, ob es sich beim CI um eine nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigte Massnahme handelt.
Im sozialen Krankenversicherungsrecht ist die gesetzliche Leistungspflicht der Krankenkassen für Krankenpflege auf die wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen beschränkt (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b und Ziff. 2 sowie Abs. 5 KUVG in Verbindung mit Art. 21 und 26 Vo III, Vo 8 und 9 zum KUVG;
BGE 108 V 254
Erw. 1a/b, vgl. auch
BGE 113 V 44
Erw. 4b,
BGE 112 V 305
Erw. 2b; RKUV 1987 Nr. K 707 S. 8 Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsart dann als bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entsprechend, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen
BGE 115 V 191 S. 196
Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Das Schwergewicht liegt auf der Erfahrung und dem Erfolg im Bereich einer bestimmten Therapie (
BGE 114 V 260
Erw. 2,
BGE 105 V 185
Erw. 3; vgl. auch
BGE 113 V 45
Erw. 4d/aa mit Hinweisen; RKUV 1989 Nr. K 790 S. 4 Erw. 2b): Diese im Gebiet der Krankenpflege geltende Definition der Wissenschaftlichkeit findet grundsätzlich auch auf die medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung Anwendung (
BGE 114 V 22
Erw. 1a).
c) In seiner Stellungnahme zuhanden der Invalidenversicherungs-Kommission äusserte sich das BSV zum CI am 10. November 1986 wie folgt:
"Das Cochlea-Implant wurde weltweit bei über 500 Personen angewendet. Die Methode ist an sich geeignet, auf das Innenohr resp. den Hörnerv einzuwirken und insofern wohl wissenschaftlich anerkannt. Wie bei jeder Anwendung einer Neuheit dürfte, besonders am Anfang, ein gewisser Anteil aus Erprobung, Verbesserung und Fortentwicklung bestehen. Zweifellos liegt der Zeitpunkt der funktionellen Perfektionierung noch in weiter Ferne. Wichtigstes Element beim Cochlea-Implant ist unseres Erachtens im heutigen Zeitpunkt aber die Frage des genügenden therapeutischen Erfolges dieses Hörgerätes in bezug auf die Kommunikationsfähigkeit (Proportion des Kommunikationsgewinns: reines Lippenablesen/Cochlea-Implant mit anschliessendem intensivem Hörtraining). Das System erlaubt bis jetzt nur eine grobe akustische Diskrimination. Als Hauptgewinn ist der neue akustische Kontakt mit der Umwelt zu sehen. Das Lippenablesen wird unterstützt, wobei die Erfolge, trotz strenger Indikationsstellung, sehr unterschiedlich ausfallen können. Kommunikation ohne visuellen Kontakt (d.h. ohne Zuhilfenahme des Lippenablesens) ist bisher nur rudimentär (bekannter Gesprächspartner, einfache Mitteilungen) und bei weitem nicht in allen Füllen möglich. Auch wenn die Wiedererlangung eines auch nur minimalen Sinneseindrucks subjektiv von sehr grosser Bedeutung sein mag, ist nach unserem Erachten der Kommunikationsgewinn dieser Methode im Vergleich zum reinen Lippenablesen noch zuwenig ausgeprägt, um Leistungen der Invalidenversicherung erwirken zu können."
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält das BSV im wesentlichen an seinem Standpunkt fest. Zwar anerkennt es die Wissenschaftlichkeit der Methode, vertritt aber die Auffassung, dass die sehr kostspielige Versorgung in keinem vertretbaren Verhältnis zum erreichbaren Nutzen stehe. Schliesslich verweist es auf die Ausführungen der Eidgenössischen Fachkommission für Fragen der medizinischen Eingliederung in der Invalidenversicherung, welche in einer Stellungnahme vom 8. Dezember 1988 die vorbehaltlose Übernahme des CI durch die Invalidenversicherung abgelehnt hatte.
BGE 115 V 191 S. 197
d) Aufgrund der medizinischen Unterlagen ist die vorgeschriebene Wissenschaftlichkeit des CI zu bejahen. Prof. A., Chefarzt der Hals-Nasen-Ohrenklinik am Kantonsspital L., legte in einem anderen, vom Eidg. Versicherungsgericht gleichzeitig beurteilten Fall (vgl.
BGE 115 V 202
) diesbezüglich dar, dass bisher weltweit etwa 3000 taube Patienten implantiert worden sind. In der Schweiz seien bis Ende 1987 20 CI-Operationen an den Hals-Nasen-Ohrenkliniken Zürich, Genf, Basel und Luzern vorgenommen worden. Dies zeige, dass es sich nicht um ein Experimentierstadium, sondern um eine mittlerweile sehr differenzierte und ausgereifte Heilmassnahme zur Rehabilitation bestimmter tauber Patienten handle, die aufgrund einer ausführlichen Voruntersuchung für eine Implantation in Frage kommen. Die Methode sei in den USA anerkannt und zugelassen und werde in verschiedenen europäischen Staaten von den Krankenkassen übernommen (Stellungnahme vom 23. März 1988).
e) Zu prüfen ist des weiteren, ob die Massnahme den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebt, wie dies nach
Art. 2 Abs. 1 IVV
verlangt wird.
aa) In tatbeständlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdegegnerin eine normale Sprachentwicklung durchgemacht hat und die vollständige Ertaubung erst postlingual, im Alter von 20 Jahren, eingetreten ist. Die bei der Beschwerdegegnerin durchgeführte elektrische Stimulation ergab, dass durch Stromimpulse subjektive Töne und Geräusche verschiedener Frequenz und wechselnder Intensität ausgelöst werden können. Aufgrund der Voruntersuchungen von Prof. P. durfte angenommen werden, dass die auditive Rehabilitation der Versicherten durch ein CI möglich ist.
bb) Im Hinblick auf die geforderte Zweckmässigkeit der Versorgung mit einem CI als medizinische Eingliederungsmassnahme nach
Art. 12 IVG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 IVV
gilt folgendes (vgl. namentlich SPILLMANN und DILLIER, Cochlea-Implantate bei Gehörlosen: Indikation, Methode, Resultate, in: Schweizerische Rundschau für Medizin (Praxis), 74 (1985), Nr. 9, S. 211 f.; Bericht über den 3. Internationalen Kongress der Schwerhörigen vom 3. bis 8. Juli 1988 in Montreux, S. 51, 54, 60 und 66):
- Das CI kommt nur für Patienten in Frage, die so hochgradig schwerhörig bzw. gehörlos sind, dass eine konventionelle Versorgung erfolglos bleibt; Patienten, die noch über Hörreste verfügen, scheiden aus.
BGE 115 V 191 S. 198
- Die Gehörlosigkeit darf nicht durch einen sensoriellen, sondern muss durch einen neuralen oder einen cerebralen Ausfall bedingt sein. Voraussetzung für die Versorgung mit einem CI ist, dass der Hörnerv und das zentrale Hörsystem auf elektrische Reize reagieren und subjektive Hörempfindungen auslösen können.
- Die Auswirkungen der Gehörlosigkeit auf das Kommunikationsvermögen hängen entscheidend davon ab, ob die Ertaubung vor oder nach der Sprachentwicklung, die etwa mit 14 Jahren abgeschlossen ist, eingetreten ist (prälinguale, d.h. congenitale oder vor der Sprachentwicklung erworbene, oder postlinguale Taubheit). Das CI eignet sich vor allem für den postlingual Ertaubten mit guten Kenntnissen der Muttersprache.
- Schliesslich sind auch der Intelligenzgrad und die Motivation des Patienten massgebend.
cc)
Art. 2 Abs. 1 IVV
verlangt sodann, dass die medizinische Massnahme den therapeutischen Erfolg in einfacher Weise anstrebt. Dieser Verhältnismässigkeitsgrundsatz beschlägt die Relation zwischen den Kosten der medizinischen Massnahme einerseits und dem mit der Eingliederungsmassnahme verfolgten Zweck anderseits (
BGE 103 V 16
Erw. 1b,
BGE 101 V 53
Erw. 3d; vgl. auch
BGE 112 V 399
und
BGE 99 V 35
Erw. 1). Eine betragsmässige Begrenzung der notwendigen Massnahmen käme mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmung bloss in Frage, wenn zwischen der Massnahme und dem Eingliederungszweck ein derart krasses Missverhältnis bestände, dass sich die Übernahme der Eingliederungsmassnahme schlechthin nicht verantworten liesse (in diesem Sinne
BGE 107 V 87
Erw. 2 bezüglich des Anspruchs auf Vergütung der Transportkosten bei der Sonderschulung).
Schliesslich hat der Versicherte nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn die Eingliederungsmassnahmen sind lediglich insoweit zu gewähren, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (
BGE 112 V 399
mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 172 Erw. 3a).
5.
Ob die in Erw. 4e/bb und cc dargelegten Voraussetzungen hinsichtlich Zweckmässigkeit und Einfachheit der Vorkehr bei der Beschwerdegegnerin, die eine ganze Invalidenrente bezieht und im Zeitpunkt der Versorgung mit dem Gerät 58 Jahre alt war, erfüllt sind, kann offengelassen werden; denn wie aus den nachstehenden
BGE 115 V 191 S. 199
Darlegungen erhellt, muss die von
Art. 12 Abs. 1 IVG
geforderte Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges verneint werden.
a) Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung ist - im Gegensatz zu demjenigen auf eine Rente - an keinen bestimmten Invaliditätsgrad gebunden. Dieser Grundsatz gilt indessen u.a. nicht auf dem Gebiet der medizinischen Massnahmen. Denn der Versicherte kann laut
Art. 12 Abs. 1 IVG
nur medizinische Massnahmen beanspruchen, die geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher - auch drohender (
Art. 8 Abs. 1 IVG
) - Beeinträchtigung zu bewahren (
BGE 101 V 58
Erw. 2a).
Wesentlich im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der durch eine Behandlung erzielte Nutzeffekt nur dann, wenn er in einer bestimmten Zeiteinheit einen erheblichen absoluten Grad erreicht (
BGE 98 V 211
Erw. 4b). Durch die medizinischen Massnahmen soll in der Regel innerhalb einer gewissen Mindestdauer eine gewisse Mindesthöhe an erwerblichem Erfolg erwartet werden können. Inwieweit der voraussichtliche Eingliederungserfolg noch als wesentlich bezeichnet werden kann, lässt sich nicht generell sagen, sondern ist aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei werden Massnahmen, die nur eine geringfügige Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bewirken, von der Invalidenversicherung nicht übernommen. Es muss vorausgesetzt werden, dass eine noch bedeutende Erwerbsfähigkeit vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt wird. Die Frage nach der Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges hängt ferner ab von der Schwere des Gebrechens einerseits sowie von der Art der vom Versicherten ausgeübten bzw. im Sinne bestmöglicher Eingliederung in Frage kommenden Erwerbstätigkeit anderseits; persönliche Verhältnisse des Versicherten, die mit seiner Erwerbstätigkeit nicht zusammenhängen, sind dabei nicht zu berücksichtigen (
BGE 101 V 52
Erw. 3c und 58 Erw. 2a).
b) Der Begriff Erwerbsfähigkeit in Art. 8 Abs. 1, 12 Abs. 1 und auch 17 Abs. 1 IVG ist in einem weiten Sinne zu verstehen; er erfasst gegebenenfalls auch die Eingliederung in den bisherigen Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
(
BGE 108 V 212
Erw. 1c). Praxisgemäss steht die Tatsache, dass eine versicherte Frau für die Belange der Invaliditätsschätzung als Erwerbstätige behandelt worden ist, der Gewährung medizinischer Massnahmen nach
Art. 12 IVG
zur Eingliederung in den hausfraulichen Aufgabenbereich nicht entgegen. Überdies setzt die Zusprechung einer
BGE 115 V 191 S. 200
Eingliederungsmassnahme grundsätzlich nicht voraus, dass diese den für den Rentenanspruch massgebenden Invaliditätsgrad beeinflusst (
BGE 108 V 212
Erw. 1d mit Hinweisen).
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass die Ausrichtung einer halben oder sogar einer ganzen Rente die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen nicht von vornherein ausschliesst, sofern wenigstens ein vernünftiges Verhältnis zwischen deren Kosten und Nutzen besteht (
BGE 108 V 212
Erw. 1d; EVGE 1964 S. 238; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 84 und 126). Zu berücksichtigen ist allerdings - wie erwähnt -, dass
Art. 12 IVG
hinsichtlich der Eingliederungswirksamkeit Wesentlichkeit voraussetzt. Das heisst, dass medizinische Massnahmen nach
Art. 12 IVG
von der Invalidenversicherung nicht übernommen werden können, wenn sie die Erwerbsfähigkeit nur geringfügig zu verbessern vermögen. Namentlich sieht das Gesetz in diesem Bereich keine Massnahmen vor, um einen kleinen und unsicheren Rest von Erwerbsfähigkeit zu erhalten (
BGE 101 V 52
Erw. 3c; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 126). Dies wird gerade bei Bezügern ganzer Renten, also Versicherten mit einem Invaliditätsgrad von mindestens zwei Dritteln, häufig der Fall sein.
d) Im Lichte dieser Erwägungen muss bei der 1928 geborenen Beschwerdegegnerin, die bei einem Invaliditätsgrad von 100% eine ganze Invalidenrente bezieht, 1981 vorzeitig pensioniert wurde und auch nach der Versorgung mit dem CI Rentenbezügerin bleibt, die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges der Vorkehr verneint werden. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV aufzuheben.
6.
a) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass das CI das Resultat einer biotechnischen Entwicklung darstellt, welche die kommunikativen Fähigkeiten eines postlingual Ertaubten hinsichtlich Sprachverständnis und Sprachverständlichkeit in bisher nicht gekanntem Ausmass zu verbessern vermag. Laut Ausführungen von Prof. P., Vorsteher der Universitätsklinik und Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, Kantonsspital B. (Bericht über den 3. Internationalen Kongress der Schwerhörigen vom 3. bis 8. Juli 1988 in Montreux, S. 56), ist es unter der Voraussetzung, dass postoperativ ein intensives Hör- und Sprachtraining durchgeführt wird, möglich, dass der Gehörlose durch ein CI folgendes erreicht: Er kann Umgebungsgeräusche erkennen
BGE 115 V 191 S. 201
und voneinander unterscheiden; sein Sprachverständnis wird bei gleichzeitigem Lippenablesen ganz erheblich gebessert; auch ohne visuelle Hilfsmittel wird in vielen Fällen ein sozial ausreichendes, in manchen Fällen sogar vollständiges offenes Sprachverständnis wiedererlangt; der Patient erhält die Möglichkeit, seine eigene Sprache auditiv zu kontrollieren und dadurch die Verständlichkeit seiner Sprache zu verbessern und teilweise völlig zu normalisieren.
Daraus sind bezüglich der Übernahme des CI als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung nach
Art. 12 IVG
folgende Schlüsse zu ziehen: Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung, d.h. in der Regel bei spätertaubten Erwachsenen, bei welchen das CI bezüglich kommunikativer Rehabilitation, die hier als Erfolg nicht genügt, den grössten Nutzen bringen kann, müssen sowohl hinsichtlich der prognostischen Beurteilung des Eingliederungserfolges als auch der Eingliederungswirksamkeit die vom Gesetz aufgestellten und von der Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen erfüllt sein.
b) Das BSV wird - unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Eidgenössischen Fachkommission für Fragen der medizinischen Eingliederung - die Weiterentwicklung der medizinischen Erfahrung und der Technologie zu verfolgen und aufgrund konkreter Fälle zu beurteilen haben, wie und wo das CI eingliederungswirksam eingesetzt werden kann. Dabei erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das CI in die Hilfsmittelliste aufgenommen bzw. zwischen dem medizinischen Teil der Implantation und dem Sprachprozessor als Hilfsmittel unterschieden wird. Unter welchen Voraussetzungen dies zu geschehen hat, wird das BSV in enger Zusammenarbeit mit der medizinischen Wissenschaft und Praxis zu formulieren haben.
c) Wie das BSV mit Recht bemerkt, fehlen einerseits konkrete Kriterien zur prognostischen Beurteilung der Eingliederungswirksamkeit, und andererseits kann die Frage noch nicht generell beantwortet werden, ob die Methode bereits genügend entwickelt ist, dass im allgemeinen von einem hinreichenden therapeutischen Erfolg des Systems hinsichtlich der Verbesserung der Kommunikationsfähigkeit gesprochen werden kann. Dabei ist prospektiv zu fragen, wie der Eingliederungserfolg ausfallen wird, d.h. in welchem Umfang der Versicherte nach der Versorgung mit dem CI wieder hören kann ("minimaler" Erfolg in Form von Wahrnehmung von Geräuschen und Tönen - "maximaler" Erfolg mit der Möglichkeit, mit oder ausnahmsweise ohne Lippenablesen
BGE 115 V 191 S. 202
Sprache zu verstehen). Entscheidend sind der Zeitpunkt der Ertaubung (vor oder nach dem Spracherwerb) sowie die Dauer der Gehörlosigkeit. Wie weit über Einzelfälle hinaus neben dem Erlangen von Höreindrücken und dem Erkennen von Stimmen und Geräuschen sowie der Identifikation isoliert gesprochener Worte ohne Lippenablesen ein offenes Sprachverständnis erreicht bzw. mit hinreichender Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden kann, ist schwierig zu beurteilen. Im Hinblick auf die vom Gesetz (namentlich von
Art. 12 IVG
) geforderte Eingliederungswirksamkeit darf der Kommunikationsgewinn sich jedenfalls nicht bloss auf die Wiedererlangung eines geringen Sinneseindruckes beschränken, so bedeutsam ein solcher subjektiv für eine vollständig taube Person auch sein mag. Aufgrund der vor der Versorgung durchzuführenden Vorabklärungen wird in jedem Einzelfall versucht werden müssen, den voraussichtlichen therapeutischen Erfolg bezüglich Kommunikationsfähigkeit und damit die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges zu ermitteln.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt vom 11. Juni 1987 aufgehoben.


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Urteilskopf
117 IV 170
34. Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1991 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 252 StGB
und Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG; Verhältnis.
Wer ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven ein falsches fremdenpolizeiliches Ausweispapier herstellt oder wissentlich gebraucht, ist einzig nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) gemäss
Art. 252 StGB
zu bestrafen;
Art. 252 StGB
ist nur dann anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung des Ausweispapiers im nicht-fremdenpolizeilichen Bereich zumindest in Kauf genommen hat (E. 1 und 2).
2. Aussergesetzlicher Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen.
Wahrung berechtigter Interessen bejaht in einem Fall, in dem ein Staatenloser ohne Schriften unter Vorweisung eines gefälschten ausländischen Passes in die Schweiz einreiste, um hier die Eheschliessung mit einer Schweizerin, der Mutter seiner im Zeitpunkt der Einreise anderthalbjährigen Tochter, vorzubereiten, nachdem verschiedene Anstrengungen, die Bewilligung für die Einreise bzw. die erforderlichen Papiere zu erhalten, erfolglos geblieben waren, bis zur Erreichung dieses Ziels jedenfalls noch einige Zeit verstrichen wäre und dem Täter die Lage hoffnungslos schien (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 117 IV 170 S. 171
A.-
Am 9. Februar 1989 reiste B., ein Schriftenloser südafrikanischer Herkunft, mit dem Zug von Österreich herkommend bei Buchs/SG in die Schweiz ein. Er wies sich gegenüber den schweizerischen Zollbeamten mangels gültiger Ausweisschriften und in Kenntnis des Umstandes, dass eine Einreise ohne entsprechende Dokumente erheblich erschwert oder verunmöglicht sein könnte, mit einem von ihm zuvor in Athen gekauften gefälschten, auf seinen Namen lautenden uruguayanischen Reisepass aus. Kurz nach dem Grenzübertritt warf er den Pass im Zug zwischen Buchs und Zürich in die Toilette. Mit Schreiben vom 21. Februar 1989 an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich reichte die Rechtsanwältin von B. für diesen ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für schriftenlose Ausländer bzw. um vorläufige Aufnahme in der Schweiz ein. Sie hatte sich schon zuvor mit verschiedenen Amtsstellen zwecks Klärung des Problems in Verbindung gesetzt. B. wollte die schweizerische Staatsangehörige H., die Mutter seiner am 25. August 1987 geborenen Tochter, heiraten.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach B. am 21. Juli 1989 von der Anschuldigung der
BGE 117 IV 170 S. 172
Fälschung von Ausweisen (
Art. 252 StGB
) und der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG frei. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach B. in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft am 23. Februar 1990 der Fälschung von Ausweisen im Sinne von
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und des Vergehens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit 7 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Sache zu seiner Schuldigsprechung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 und 4 ANAG und zu seiner Bestrafung mit einer Busse im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 6 letzter Halbsatz ANAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, von einem Dritten gefälschte oder verfälschte Ausweisschriften usw. zur Täuschung gebraucht. Nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
wird mit Gefängnis bis zu 6 Monaten bestraft, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht, und wer solche wissentlich gebraucht oder verschafft (al. 1), sowie wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4).
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf
BGE 99 IV 125
und auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts (ZR 63 Nr. 17) die Auffassung, dass
Art. 252 StGB
dem
Art. 23 ANAG
vorgehe, "sofern der Täter ausser fremdenpolizeilichen Motiven auch die Absicht hat, sich das Fortkommen zu erleichtern". Sie hält unter Hinweis auf bundesgerichtliche Entscheide fest, unter Erleichterung des Fortkommens im Sinne von
Art. 252 StGB
sei jede Verbesserung der persönlichen Lage zu verstehen (
BGE 98 IV 59
); dazu gehöre insbesondere auch die Ermöglichung oder Erleichterung des Grenzübertritts (
BGE 81 IV 34
). Sie führt weiter aus, dass das in
Art. 252 StGB
enthaltene Tatbestandselement der Erleichterung
BGE 117 IV 170 S. 173
des Fortkommens in
Art. 23 Abs. 1 ANAG
völlig fehle; daher könne sich die Frage, ob
Art. 23 Abs. 1 ANAG
gegenüber
Art. 252 StGB
"eine Spezialnorm mit Vorrang" sei, gar nicht stellen; denn von einer Spezialnorm könne nur dann die Rede sein, wenn sie auch sämtliche Elemente der Generalnorm enthalte.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllte, indem er ohne gültigen Ausweis die Schweiz betrat und darin verweilte. Er macht geltend, er könne wegen des Gebrauchs des in Athen gekauften gefälschten uruguayanischen Passes beim Grenzübertritt aber nicht gemäss
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, sondern nur nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG verurteilt werden. Zur Begründung führt er aus, Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG habe als Spezialnorm Vorrang vor dem allgemeineren
Art. 252 StGB
, wenn der gefälschte Ausweis, wie dies vorliegend der Fall sei, einzig und allein aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts verwendet worden sei. Wollte man den Täter, der zum rechtswidrigen Betreten der Schweiz gefälschte Ausweispapiere verwendet, nach
Art. 252 StGB
bestrafen, dann würde sich die Spezialnorm von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG erübrigen. Der Gesetzgeber habe indessen auf eine Streichung der Tatbestandsvariante des Gebrauchs gefälschter fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nach dem Inkrafttreten des StGB verzichtet, obschon er dazu anlässlich der zahlreichen Revisionen des ANAG oft genug Gelegenheit gehabt hätte. Nach den weiteren Ausführungen in der Beschwerde ist für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von
Art. 252 StGB
und von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, gleich wie für das Verhältnis etwa zwischen
Art. 251 StGB
und dem Fiskalstrafrecht, entscheidend, mit welcher Absicht der Beschwerdeführer gehandelt hat.
2.
a) Der Kassationshof hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (
BGE 108 IV 31
/32, 180;
BGE 117 IV 182
E. 1 und des Betrugs (
BGE 110 IV 24
ff.,
BGE 112 IV 19
ff.;
BGE 117 IV 156
E. 5). Er hat in
BGE 108 IV 27
ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht
BGE 117 IV 170 S. 174
zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu
BGE 103 IV 36
ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so
BGE 106 IV 38
ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von
Art. 251 StGB
aus;
Art. 251 StGB
ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt. Der Kassationshof hat im Urteil vom 7. Juni 1991 (BGE
BGE 117 IV 182
E. 1) entschieden, dass diese zu
Art. 251 StGB
entwickelten Kriterien grundsätzlich auch für die Erschleichung einer falschen Beurkundung in Sinne von
Art. 253 StGB
Gültigkeit haben.
b) Diese Grundsätze betreffend die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von
Art. 251 und 253 StGB
einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits müssen entsprechend auch für das Verhältnis zwischen
Art. 252 StGB
und Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG gelten. Die Fälschung oder Verfälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ist demzufolge einzig gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) gemäss
Art. 252 Ziff. 1 StGB
zu bestrafen, wenn der Täter ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven gehandelt und eine Verwendung des gefälschten Ausweises im nicht-fremdenpolizeilichen Bereich nicht zumindest in Kauf genommen hat. Ob der Fälscher oder Verfälscher, der eine anderweitige Verwendung des fremdenpolizeilichen Ausweispapiers in Kauf genommen hat, nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nach
Art. 252 Ziff. 1 StGB
(in Idealkonkurrenz) oder aber einzig nach
Art. 252 StGB
zu bestrafen sei, kann hier dahingestellt bleiben. Der Gebrauch eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ausschliesslich zu fremdenpolizeilichen Zwecken ist einzig nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) nach
Art. 252 StGB
strafbar. Die Frage, ob der Täter, der den Ausweis nicht selber auch gefälscht oder verfälscht hat, im Zeitpunkt des ausschliesslich fremdenpolizeilich motivierten Gebrauchs des Dokuments dessen anderweitige Verwendung in der Zukunft zumindest in Kauf genommen habe, stellt sich nicht, da ja nur der tatsächliche Gebrauch des Dokuments als solcher und nicht schon der Besitz des Ausweises zum späteren Gebrauch nach
Art. 23 Abs. 1 ANAG
bzw. nach
Art. 252 StGB
strafbar sein kann.
BGE 117 IV 170 S. 175
Wohl ist nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil die Ermöglichung bzw. Erleichterung des rechtswidrigen Grenzübertritts unter Verwendung eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von
Art. 252 StGB
zu qualifizieren (vgl. auch
BGE 81 IV 34
); das bedeutet aber nicht ohne weiteres, dass der Täter nach
Art. 252 StGB
zu bestrafen sei, sondern es bedeutet nur, dass sich eben die Konkurrenzfrage stellt. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG im Unterschied zu
Art. 252 StGB
nicht ausdrücklich eine bestimmte Absicht des Täters voraussetzt, und ist
Art. 252 StGB
nach seinem Wortlaut somit insoweit enger als Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Das ist indessen entgegen den Andeutungen im angefochtenen Urteil nicht entscheidend. Jedes vorsätzliche menschliche Verhalten ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweckgerichtet. Das gilt insbesondere auch für den vorsätzlichen Gebrauch eines falschen fremdenpolizeilichen Ausweispapiers; eine solche Tat kann gar nicht absichtslos verübt werden. Die in Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG implizite vorausgesetzte Absicht der Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften ist enger als die in
Art. 252 StGB
vorausgesetzte Absicht der Erleichterung des Fortkommens. Wenn der Täter einen von einem Dritten gefälschten oder verfälschten ausländischen Pass, der unstreitig ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier ist (vgl.
BGE 99 IV 125
E. 2), ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, also nicht zugleich auch zu andern Zwecken gebraucht, dann kann er nur gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der das ganze Unrecht dieser Tat erfasst, bestraft werden. Ob diese sich aus der gesetzlichen Regelung ergebende Privilegierung des ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven handelnden Täters (Höchststrafe 6 Monate statt 3 Jahre Gefängnis) sachlich gerechtfertigt sei, hat der Richter nicht zu beurteilen. Vielmehr muss er Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der insoweit lex specialis gegenüber
Art. 252 StGB
ist, anwenden, solange diese Vorschrift besteht, zumal Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG für den Täter günstiger als
Art. 252 StGB
ist. Zwar ist das StGB und damit dessen Art. 252 nach dem ANAG in Kraft getreten (vgl. dazu
BGE 99 IV 126
). Dennoch kann Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG insoweit, als er sich mit
Art. 252 StGB
deckt, entgegen der Meinung einzelner Autoren (HAFTER, Strafrecht Besonderer Teil, S. 608, LOGOZ, Commentaire, art. 252 CP, note 2) nicht als aufgehoben gelten. Denn der Gesetzgeber hat anlässlich der Teilrevision des ANAG durch
BGE 117 IV 170 S. 176
Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, in Kraft seit 21. März 1949, die auch
Art. 23 ANAG
berührte, die schon im Gesetz vom 26. März 1931 enthaltene Tatbestandsvariante der Fälschung und Verfälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere und des wissentlichen Gebrauchs solcher Papiere (vgl. AS 1933 279 ff., 286) unverändert belassen.
c) Der Beschwerdeführer brauchte den auf seinen Namen lautenden gefälschten uruguayanischen Pass, den er in Athen gekauft hatte, einzig zum Zweck des Grenzübertritts in die Schweiz. Er verfügte als Staatenloser über keine Ausweispapiere. Er hatte sich durch verschiedene Vorkehrungen während einiger Zeit um gültige Ausweispapiere, die ihm das Betreten der Schweiz erlaubten, bemüht. Als dies ohne Erfolg blieb, beschaffte er sich den fraglichen Pass, um mit diesem Dokument in die Schweiz einzureisen. Gemäss seinen eigenen Angaben, auf welche die erste Instanz in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" abstellte und welche im angefochtenen Entscheid nicht widerlegt werden, warf er den Pass unmittelbar nach dem Grenzübertritt im Zug in eine Toilette. Seine Rechtsanwältin kontaktierte verschiedene Behörden zwecks Regelung seiner Anwesenheit. Der Beschwerdeführer hat damit den gefälschten uruguayanischen Pass offensichtlich einzig aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zum Zweck der Umgehung der für den Grenzübertritt geltenden fremdenpolizeilichen Vorschriften, gebraucht. Die Vorinstanz legt mit keinem Wort dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des fraglichen Ausweispapiers unter diesen Umständen nicht ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Gründen erfolgt sei; sie stellt auch nicht fest und nichts deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer das gefälschte Dokument in der Schweiz auch noch zu andern Zwecken gebraucht habe. Dass die Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts mittels des gefälschten Passes unter Umgehung der relativ strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von
Art. 252 StGB
qualifiziert werden kann, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer das fragliche Dokument in der Schweiz ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Umgehung der fremdenpolizeilichen Vorschriften bei der Einreise in die Schweiz, verwendet hat.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 252 StGB
verletzt demnach Bundesrecht. Der Beschwerdeführer machte sich
BGE 117 IV 170 S. 177
dadurch, dass er beim Grenzübertritt von Österreich in die Schweiz den schweizerischen Zollbeamten einen gefälschten Pass vorwies, nicht des täuschenden Gebrauchs einer gefälschten Ausweisschrift im Sinne von
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig, sondern erfüllte den Tatbestand des Gebrauchs eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Die Vorinstanz hat im Unterschied zur ersten Instanz diesen Rechtfertigungsgrund vorliegend als nicht gegeben erachtet.
a) Der Beschwerdeführer ist am 1. Februar 1957 in Johannesburg (Südafrika) als Sohn einer ägyptischen Mutter und eines englischen Vaters geboren worden. Die Mutter starb bei seiner Geburt. Bis zu seinem 9. Lebensjahr wuchs er bei seinem Vater in Südafrika auf. Als dieser starb, wurde der Beschwerdeführer von einem Bekannten nach Kairo in eine Pflegefamilie gebracht, die für die Betreuung bis zu seinem 19. Lebensjahr Geld erhielt. Der Beschwerdeführer ist Staatenloser und verfügte im Zeitpunkt der inkriminierten Taten über keinerlei Ausweispapiere. Er lernte im September 1985 in Griechenland die Schweizer Staatsangehörige H. kennen und lebte dort mit ihr zusammen. H. wurde gegen Ende 1986 schwanger; im 6. Monat ihrer Schwangerschaft beschloss sie, für die Geburt des Kindes in die Schweiz zurückzukehren, mit der Überlegung, dass sie für den Fall, dass sie in eine Notlage geraten würde, nur hier Sozialhilfe erhielte. Am 25. August 1987 gebar sie eine Tochter. Der Beschwerdeführer ist der Vater dieses Kindes; seine Vaterschaft wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 1988 infolge Anerkennung festgestellt, und der Beschwerdeführer wurde zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- an das Kind verpflichtet. H. bemühte sich seit ihrer Rückkehr in die Schweiz darum, dem Beschwerdeführer, der sich weiterhin in Griechenland aufhielt und weder Ausweispapiere noch eine Arbeitsbewilligung besass, eine legale Einreise in die Schweiz zu ermöglichen und hier die Heirat vorzubereiten. Von den Behörden erhielt sie den Bescheid, dass eine Heirat in der Schweiz nur möglich sei, wenn sich der Bräutigam in der Schweiz aufhalte; eine Einreise für einen Mann ohne Papiere werde jedoch nicht bewilligt, selbst wenn er der Vater eines in der Schweiz
BGE 117 IV 170 S. 178
lebenden Kindes einer Schweizerin sei. Ein Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit H. wurde von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 19. Oktober 1987 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Gesuchsteller nicht über ein gültiges Ausweispapier verfüge; dass die Voraussetzungen zur Erteilung der gewünschten Einreisebewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat nicht erfüllt seien; dass die kantonale Verkündbewilligung nicht vorliege und somit nicht feststehe, dass eine Heirat möglich sei; dass zudem der Nachweis über ausreichende finanzielle Mittel nicht erbracht sei. H. reichte im November 1988 bei der südafrikanischen Botschaft in Bern für den Beschwerdeführer ein Passgesuch ein; die Anwältin von H. erhielt im Frühling 1989 von einer Angestellten der Botschaft auf Anfrage hin die Auskunft, dass es bis zur Behandlung des Gesuchs noch mindestens ein Jahr dauern würde. Das englische Generalkonsulat in Zürich, welches um Hilfe bei der Suche nach Verwandten des Beschwerdeführers angegangen wurde, verwies diesen an die südafrikanische Botschaft in London. Der Beschwerdeführer hatte seinerseits schon zu Beginn der 80er Jahre auf verschiedenen Wegen versucht, Informationen über seine Herkunft zu erhalten.
b) Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (
BGE 113 IV 7
mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I,
§ 10 N 76
).
Wie dieser Rechtfertigungsgrund im Einzelfall zu konkretisieren ist, hängt unter anderem davon ab, wie weit man den Rechtfertigungsgrund des Notstandes, insbesondere das Erfordernis der unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr, versteht.
In
BGE 113 IV 7
wurde die Rechtfertigung für das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hatte und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritt, bejaht, soweit dies zur Erfüllung seines Auftrages geboten war.
In einem unveröffentlichten Urteil vom 22. August 1990 hat der Kassationshof angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung
BGE 117 IV 170 S. 179
des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht (
Art. 253 OR
). Hier fänden sich sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien, nach denen der Konflikt zu lösen ist. Wenn es in Anwendung dieser Regeln in einem rechtsstaatlichen Verfahren zu einem rechtskräftigen vollstreckbaren richterlichen Ausweisungsbefehl gekommen sei, der Interessenkonflikt also zu Gunsten des Vermieters entschieden und damit das vom Mieter behauptete Recht rechtskräftig verneint worden sei, könne sich der Mieter zur Durchsetzung bzw. Verteidigung seines behaupteten Rechts nicht auf die Wahrung berechtigter Interessen berufen. Ein Rechtfertigungsgrund könnte höchstens dann in Erwägung gezogen werden, wenn sich nach dem rechtskräftigen Abschluss des Exmissionsverfahrens wesentliche Umstände verändert hätten. Die Leistung von Widerstand könne unter Umständen angesichts der Art und Weise und insbesondere des Zeitpunkts des Vollzugs der Ausweisungsverfügung gerechtfertigt sein, also etwa dann, wenn der Mieter zum Zeitpunkt des Vollzugs schwer erkrankt ist.
c) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten - Gebrauch eines gefälschten uruguayanischen Passes einzig beim Grenzübertritt sowie kurzfristiger unberechtigter Aufenthalt in der Schweiz - erscheinen nicht als gravierend. Der Beschwerdeführer verfolgte das Ziel, die in der Schweiz lebende Mutter seiner Tochter, die Schweizerin ist, zu heiraten und dem im Zeitpunkt der inkriminierten Taten schon anderthalbjährigen Kind den Vater als Bezugsperson zu verschaffen. Dieses Ziel ist, wie sich aus den Wertentscheidungen der Rechtsordnung (
Art. 8 und 12 EMRK
) ergibt, offensichtlich wesentlich höherwertig als das staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizeilichen Verwaltungsvorschriften, deren Verletzung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Erste Voraussetzung zur Erreichung des angestrebten Ziels war die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz.
Allerdings stellt sich die Frage, ob die inkriminierten Taten als notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer und insbesondere seine Freundin H. hatten sich während längerer Zeit durch eine ganze Reihe von Vorkehrungen um Papiere bemüht, welche dem Beschwerdeführer die legale Einreise in die Schweiz ermöglichen sollten. Alle diese Bemühungen waren erfolglos. Sie wären vielleicht erfolgreich gewesen, wenn der
BGE 117 IV 170 S. 180
Beschwerdeführer bzw. seine Freundin, die lange Zeit nicht anwaltlich vertreten waren, die Gesuche unter rechtskundiger Beratung gestellt hätten. Auch kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass das Ziel der Einreise in die Schweiz auf legalem Wege unmöglich zu erreichen war (vgl. dazu auch
Art. 2 Abs. 9 ANAV
sowie die Verordnung über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer, SR 143.5). Es ist indessen zu beachten, dass die Realisierung dieses Ziels auf legalem Wege einige Zeit in Anspruch genommen hätte. Der Zeitfaktor spielte aber gerade vorliegend eine wesentliche Rolle, wo es darum ging, endlich die Familie zu vereinigen. Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Zeitfaktor eine grosse Rolle spielte, auch dann bejaht werden, wenn das angestrebte, hochwertige Ziel innert vernünftiger Frist auf legalem Wege nicht erreicht werden kann. Davon ist vorliegend auszugehen. Dafür spricht unter anderem, dass die Behörden nicht in der Lage waren, dem Beschwerdeführer während der vergleichsweise langen Zeit seit der Geburt der Tochter die Einreise in die Schweiz unter anderem zur Vorbereitung der Heirat mit H. zu ermöglichen.
Das Vorliegen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht mit den - im übrigen weitgehend spekulativen - Erwägungen verneint werden, dass es H. notfalls möglich und zumutbar gewesen wäre, für die Dauer des gegebenenfalls langen Verfahrens betreffend die Beschaffung der für die Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz erforderlichen Papiere nach Griechenland zum Beschwerdeführer zurückzukehren und eventuell sogar zu versuchen, dort die Ehe zu schliessen. Denn wenn es um die Beurteilung des Beschwerdeführers geht, ist es unzulässig, auf die Möglichkeit abzustellen, dass eine andere Person sich anders hätte verhalten können.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass objektiv die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht gegeben seien, wäre dem Beschwerdeführer zuzubilligen, dass er unter den gegebenen Umständen das von ihm gewählte Vorgehen als den einzig möglichen Weg angesehen hat und in guten Treuen ansehen durfte. Das schliesst aber zumindest einen subjektiven Unrechts- und Schuldvorwurf aus.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt somit Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.