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Urteilskopf
120 IV 146
24. Estratto della sentenza della Camera di accusa del 25 marzo 1994 nella causa B., C. e D. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino (istanza di designazione del foro)

regeste:
Regeste
Art. 351 StGB
. Streitiger Gerichtsstand. Rechtzeitigkeit des Gesuches.
Auch wenn das Gesuch an die Anklagekammer des Bundesgerichts um Bestimmung des Gerichtsstandes bis zum Zeitpunkt des (erstinstanzlichen) Urteils gestellt werden kann, ist der Gesuchsteller (Behörde oder Privater) aus Gründen der Beschleunigung des Verfahrens gehalten, ein solches einzureichen, sobald ihm dies nach den konkreten Umständen zugemutet werden kann. Als missbräuchlich und daher unzulässig wurde das Gesuch in einem Fall erachtet, in welchem die Gesuchsteller - obwohl sie die örtliche Zuständigkeit der Behörden des Kantons, in welchem die Untersuchung angehoben wurde, von Anfang an bestritten und ihnen alle für die Einreichung des Gesuches erforderlichen Elemente bekannt waren - die ihnen durch die kantonale Behörde für die Einreichung des Gesuches gesetzte angemessene Frist nicht beachteten und das Gesuch erst vier Monate nach Ablauf der Frist einreichten (E. 1).
Art. 7, 346 Abs. 2 und 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB;
Art. 61 Abs. 1 lit. b und
Art. 24 lit. c aMSchG
; UWG. Forum praeventionis.
Art. 7 StGB
findet nur Anwendung, wenn der Ausführungsort im Ausland liegt und der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist. Die Bestimmung ist daher nicht anwendbar, wenn der interkantonale Gerichtsstand streitig ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2a).
In einem Strafverfahren wegen gleichartiger und ungleichartiger, aber mit gleicher Strafe bedrohter, in zwei Kantonen verübter MSchG- bzw. UWG-Widerhandlungen wurde als Gerichtsstand der Kanton des Ortes der ersten Untersuchungshandlung bestimmt, obwohl das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit im anderen Kanton lag, welcher die Übernahme des Verfahrens abgelehnt hatte (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 120 IV 146 S. 148
Il 21 gennaio 1993 la società A., Milano, presentava al Ministero pubblico del Cantone Ticino denuncia penale contro B., domiciliato a M. nel Cantone Ticino e C. e D., domiciliati nel Cantone di Zugo, per titolo di truffa, infrazione alla legge federale sulla protezione dei marchi di fabbrica e di commercio e alla legge federale sulla concorrenza sleale. La denuncia concerneva la vendita di un prodotto fabbricato presso una ditta del Cantone di Zurigo, per conto della ditta E. con sede nel Cantone di Zugo, e commercializzato con un marchio depositato il 26 settembre 1989 presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale a Berna, ma rivendicato dalla società denunciante che lo avrebbe fatto registrare in Svizzera il 3 luglio 1987 a nome di una ditta italiana. C. è il direttore della ditta E., D. ne è il consulente giuridico, mentre B. ne è impiegato e lavora in parte a M. nel Cantone Ticino.
Il Ministero pubblico avviava la procedura delle informazioni preliminari per chiarire l'esistenza dell'elemento dell'intenzionalità - costitutivo dei reati inquisiti -, ossia la consapevolezza o meno per i denunciati della precedente registrazione del marchio litigioso.
Con lettera del 28 giugno 1993 lo studio di due agenti di brevetti di Zurigo comunicava al Ministero pubblico del Cantone Ticino, a nome e per conto della ditta E. e dei denunciati, che a loro avviso le autorità inquirenti ticinesi erano territorialmente incompetenti e che la competenza spettava a quelle del Cantone di Zurigo, sul cui territorio veniva apposto il marchio litigioso. Il 16 luglio 1993 il Ministero pubblico ticinese dava conoscenza alla Procura pubblica del Cantone di Zurigo dell'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata dai denunciati, invitandola a prendere posizione al riguardo e rilevando che, dal canto suo, riteneva data la competenza delle autorità ticinesi.
Il 9 agosto 1993 la Procura pubblica distrettuale del Cantone di Zurigo, a cui la Procura pubblica di quel Cantone aveva trasmesso la comunicazione del Ministero pubblico ticinese, informava quest'ultimo di ritenere anch'essa che la competenza spettasse alle autorità ticinesi.
Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino notificava al patrocinatore ticinese che nel frattempo s'era fatto carico della difesa in
BGE 120 IV 146 S. 149
Ticino dei denunciati di aver formalmente interpellato la Procura pubblica distrettuale competente nel Cantone di Zurigo e di averne appreso che essa non intendeva assumere il procedimento penale. Ribadendo la competenza delle autorità ticinesi, il Ministero pubblico del Cantone Ticino assegnava con lo stesso scritto ai denunciati un termine di 15 giorni per contestare la sua competenza dinnanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale.
Con lettera del 6 settembre 1993 il patrocinatore dei denunciati, contestava la validità dell'assegnazione del termine per presentare l'istanza di designazione del foro alla Camera di accusa del Tribunale federale, rilevando che tale termine non era contemplato dalla legge e che la declinatoria del foro poteva essere sollevata in ogni tempo prima dell'emanazione di un eventuale giudizio; egli si riservava pertanto di esprimersi all'occorrenza in prosieguo di causa.
Nei mesi successivi la procedura proseguiva nel Cantone Ticino.
Il 27 gennaio 1994 C., D. e B. presentavano alla Camera di accusa del Tribunale federale istanza di designazione del foro, chiedendo che essa designi il Cantone di Zurigo quale cantone competente per l'istruzione e l'eventuale giudizio.
Il Ministero pubblico del Cantone Ticino e la Procura pubblica del Cantone di Zurigo hanno proposto la reiezione dell'istanza.
La Camera d'accusa del Tribunale federale ha dichiarato l'istanza di designazione del foro come inammissibile e comunque infondata.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
1.
Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva invitato i denunciati, dopo averli resi edotti che l'autorità del Cantone di Zurigo competente per materia si rifiutava di assumere il procedimento penale, a contestare la competenza territoriale delle autorità ticinesi dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale nel termine di 15 giorni. I denunciati hanno negato di dover ossequiare un siffatto termine, e si sono riservati di presentare alla Camera di accusa del Tribunale federale un'istanza di designazione di foro in prosieguo della procedura, ribadendo che tale diritto spettava loro, secondo dottrina e giurisprudenza, sino a che fosse intervenuto un giudizio.
La tesi dei denunciati, quale da loro formulata e, in particolare, nelle concrete circostanze, è infondata. Per un principio generale, che vale in ogni ambito del diritto (e che è consacrato nell'
art. 2 cpv. 1 CC
), ognuno
BGE 120 IV 146 S. 150
è tenuto ad agire secondo la buona fede nell'esercizio dei propri diritti. Tale principio universale è ovviamente applicabile anche nella procedura penale. Chi non lo rispetta, abusa manifestamente del proprio diritto e non merita la protezione della legge (v.
art. 2 cpv. 2 CC
).
Se è vero che, di per sé, un'istanza di designazione del foro può essere proposta fino al momento del giudizio, è altresì vero che essa deve nondimeno essere presentata in modo tempestivo, ossia non appena le circostanze concrete permettano all'interessato (sia esso un Cantone o, come nel caso in esame, un privato), di proporla, ossia, in pratica, non appena l'interessato sappia concretamente che un determinato Cantone intende assumere o rifiuta di assumere un procedimento penale in modo, a suo avviso, contrario a quanto dispongono le norme di diritto federale che regolano la competenza territoriale, e non appena l'interessato sia ragionevolmente in grado di formulare, in base a tale conoscenza, l'istanza di designazione del foro. Nella fattispecie i denunciati hanno sin dal 28 giugno 1993 contestato la competenza territoriale delle autorità ticinesi. In quel momento ancora essi potevano ritenere che non fosse loro compito quello di provocare una decisione al proposito con uno specifico rimedio giuridico. Essi potevano allora ancora contare sulla possibilità che le autorità ticinesi, di fronte alla loro contestazione, cambiassero d'avviso e che una consultazione da parte del Ministero pubblico ticinese delle autorità zurighesi, da essi considerate come competenti, avrebbe potuto far sì che queste ultime decidessero di assumere il procedimento con l'acquiescenza delle autorità ticinesi, o che sorgesse un conflitto positivo o negativo di competenza tra i due Cantoni, ciò che li avrebbe esonerati dall' intervenire quanto meno a titolo principale, in tale conflitto, dato che esso dà luogo, di regola, a un'istanza di designazione del foro presentata alla Camera di accusa dal Cantone interessato. Ma dopo che il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva loro comunicato che l'autorità competente per materia del Cantone di Zurigo aveva negato la propria competenza territoriale e che il Ministero pubblico ticinese intendeva proseguire la procedura già avviata, i denunciati non avevano più alcuna ragione valida per soprassedere alla presentazione alla Camera di accusa del Tribunale federale dell'istanza di designazione del foro. Essi disponevano da tempo di tutti gli elementi necessari per formulare tale istanza, fondata essenzialmente sul fatto che il luogo in cui sarebbero intervenuti i reati loro imputati si trova nel Cantone di Zurigo e che anche ragioni relative al domicilio dei denunciati e alla loro
BGE 120 IV 146 S. 151
lingua militavano a favore del foro nel Cantone di Zurigo. Nel disattendere senza validi motivi il termine del tutto ragionevole e adeguato loro assegnato nell'interesse di un sollecito proseguimento del procedimento il cui svolgimento, come risulta chiaramente dall'esame dell'incarto cantonale, era stato ostacolato con tutti i mezzi disponibili dagli istanti, questi ultimi, limitandosi a contestare la legittimità dell'assegnazione, e non adducendo alcun motivo concreto suscettibile di giustificare le loro remore, hanno agito in modo abusivo. Tale abuso di diritto appare tanto più manifesto ove si consideri che essi hanno ritenuto di attendere ulteriormente quasi quattro mesi e mezzo dopo la scadenza di detto termine per presentare un'istanza che sarebbe stato loro del tutto agevole formulare tempestivamente. Un siffatto comportamento abusivo non merita protezione. Gli istanti, che neppure nella loro domanda tentano di giustificare la tardività di tale rimedio giuridico, sono pertanto da tempo decaduti dal loro diritto di eccepire dinanzi alla Camera di accusa l'incompetenza territoriale delle autorità ticinesi. La loro istanza è tardiva e pertanto inammissibile.
2.
L'istanza avrebbe comunque dovuto essere respinta se fosse stata presentata tempestivamente. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino sta procedendo essenzialmente per determinare se ci si trovi in presenza di una violazione della legge federale sulla protezione dei marchi e di quella sulla concorrenza sleale (la denuncia per truffa non sembra aver avuto un seguito, in assenza di indizi concreti di commissione di tale reato).
a) Ai sensi dell'
art. 346 CP
, per il procedimento e il giudizio di un reato sono competenti le autorità del luogo in cui esso fu compiuto; se l'agente ha compiuto il reato in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui fu aperta la prima istruzione. Secondo l'
art. 7 cpv. 1 CP
, un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento. Questa disposizione è peraltro applicabile soltanto ove l'autore abbia compiuto il reato all'estero; solo in questo caso l'evento verificatosi in Svizzera può giustificare, in caso di contestazione, il foro del luogo dell'evento; in altre parole, l'
art. 7 CP
non può essere, per reati commessi interamente in Svizzera, di soccorso per determinare il foro competente ai sensi dell'
art. 346 CP
(v. sull'esatta portata dell'
art. 7 cpv. 1 CP
e sulla genesi di tale norma, con particolare riferimento alla diversa interpretazione che va data in ognuna delle due disposizioni alla terminologia usata dal legislatore,
DTF 68 IV 54
; v.
BGE 120 IV 146 S. 152
anche SCHWERI, Interkantonale Gerichtstandsbestimmung in Strafsachen, N. 66). Secondo l'art. 28 della legge federale sulla protezione delle marche, del 26 settembre 1890, in vigore fino al 31 marzo 1993, l'azione penale per reati in materia di protezione di marche viene promossa o al domicilio dell'imputato o al luogo dove fu commesso il delitto. La nuova legge sulla protezione dei marchi (LPM; RS 232.11), del 28 agosto 1992, in vigore dal 1o aprile 1993 (RU 1993, pag. 274 segg.) non contiene una disposizione espressa sul foro penale competente, ragione per cui si applicano i principi generali enunciati negli art. 346 segg.
L'
art. 61 cpv. 1 LPM
vigente punisce, a querela della parte lesa, chi a) usurpa, contraffà o imita il marchio altrui; b) usa il marchio usurpato, contraffatto o imitato per offrire o immettere in commercio prodotti, offrire o fornire servizi o fare pubblicità. Sostanzialmente analoghe sono le fattispecie punibili menzionate nell'art. 24 della legge previgente. È incontestato che il disinfettante il cui marchio è litigioso è prodotto nel Cantone di Zurigo e che il marchio vi è colà apposto. Se pertanto la denuncia fosse stata presentata nel Cantone di Zurigo, o se le autorità competenti ticinesi o quelle zurighesi avessero ritenuto, nelle circostanze concrete, che i reati prospettati dovessero essere perseguiti nel Cantone di Zurigo, il foro zurighese si sarebbe senz'altro imposto. Senonché risulta altresì dagli atti che a M., dove è d'altronde domiciliato l'istante B., esiste e funziona un ufficio vendite della società E., e che pertanto il prodotto che i querelanti sostengono rechi un marchio contraffatto è posto in commercio, ai sensi dell'
art. 61 cpv. 1 lett. b LPM
vigente e dell'art. 24 lett. c della legge previgente, anche nel Cantone Ticino. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per quanto riguarda la concorrenza sleale, reato per il quale sono pure applicabili, in mancanza di una norma speciale derogatoria, gli
art. 346 CP
segg. Ne risulta che i reati prospettati sono stati commessi sia nel Cantone di Zurigo (apposizione del marchio contraffatto, immissione nel commercio in quel Cantone del prodotto con il marchio contraffatto), che nel Cantone Ticino (immissione nel commercio colà del prodotto con il marchio contraffatto). Ci si trova pertanto in presenza, per quanto concerne l'immissione nel commercio del prodotto con il marchio contraffatto, dello stesso reato commesso in più luoghi, ai sensi dell'
art. 346 cpv. 2 CP
, ciò che comporta la competenza dell'autorità del luogo in cui fu compiuto il primo atto d'istruzione (forum praeventionis); ove si consideri anche la pretesa contraffazione del marchio, avvenuta nel solo Cantone di Zurigo, va rilevato che ci si trova allora in presenza di più reati commessi in
BGE 120 IV 146 S. 153
diversi luoghi ai sensi dell'
art. 350 n. 1 CP
, reati per i quali è peraltro comminata la stessa pena, di guisa che è determinante anche sotto questo aspetto il "forum praeventionis" stabilito per tale ipotesi dall'
art. 350 n. 1 cpv. 1 CP
. Essendo pacifico che le autorità ticinesi, pur non avendo un interesse preponderante a perseguire i reati denunciati rispetto a quello che potrebbero avere quelle zurighesi, hanno accettato di dar seguito sul proprio territorio alla querela loro presentata e hanno di conseguenza compiuto il primo atto d'istruzione, e tenuto conto altresì che le autorità zurighesi si sono espressamente rifiutate di assumere il procedimento penale e che l'istruzione svolta dalle autorità ticinesi si fonda correttamente sull'esistenza nel Cantone Ticino di uno dei luoghi in cui parte dei reati ipotizzati sono stati commessi ai sensi dell'
art. 346 CP
, l'istanza - che avrebbe dovuto essere accolta nel caso in cui le autorità ticinesi avessero ritenuto esclusivamente o a titolo principale competenti le autorità zurighesi ed avessero di conseguenza declinato il foro adito, astenendosi da qualsiasi atto d'istruzione - dev'essere disattesa anche sotto il profilo del principio del "forum praeventionis" di cui agli art. 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ia 286
58. Estratto della sentenza 6 novembre 1981 della II Corte di diritto pubblico nella causa Unione cantonale associazioni venatorie e Bellintani c. Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBestBV); kantonale Bestimmungen über die Benützung von Motorfahrzeugen bei der Ausübung der Jagd (Art. 17bis des Tessiner Gesetzes über Jagd und Vogelschutz und Art. 15 der Vollzugsverordnung).
Die eidgenössische Gesetzgebung über den Strassenverkehr verbietet es den Kantonen nicht, den Gebrauch von Motorfahrzeugen zum Transport von Jägern, Waffen, Munition und sonstiger Jagdausrüstung einzuschränken, um dadurch das Standwild und seine natürliche Umgebung zu schützen und die Tätigkeit der Jagdaufseher zu erleichtern. Solche Bestimmungen, die im übrigen von der nicht abschliessenden Aufzählung des Art. 29 Abs. 1 JG erfasst werden, verletzen somit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 107 Ia 286 S. 287
Il 2 febbraio 1976 il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha introdotto nella vigente legge cantonale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 7 luglio 1964 (LCC) un nuovo art. 17bis, in virtù del quale il Consiglio di Stato poteva stabilire per regolamento misure limitative concernenti l'uso di veicoli a motore per il trasporto di cacciatori, armi, munizioni ed equipaggiamento. Il Consiglio di Stato ha fatto uso della competenza conferitagli dal legislatore nel nuovo regolamento d'applicazione della LCC del 16 agosto 1977 (RALCC): secondo l'art. 15 di codesto regolamento, l'uso dei veicoli a motore per il trasporto di cacciatori, armi, munizioni ed equipaggiamento è infatti consentito esclusivamente su determinate strade, che sono menzionate dal disposto stesso (lett. a e b).
Con risoluzione del 3 dicembre 1978 fondata sugli
art. 31 e 32 LCC
e 1 RALCC, il Dipartimento cantonale dell'economia pubblica (DEP) ha inflitto a Enzo Bellintani in Cadro una multa di 100.- franchi per aver utilizzato un veicolo a motore per il suo trasporto, quello dell'arma e della munizione e quello di due cani da caccia sulla strada demaniale Vergeletto-Piano delle Cascine, non autorizzata ai cacciatori giusta gli
art. 17bis LCC
e 15 RALCC.
Enzo Bellintani, a cui s'è associata l'Unione cantonale associazioni venatorie (UCAV), ha impugnato questa decisione del Dipartimento dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo (TCA) con esposto del 19 dicembre 1979. Con sentenza del 1o aprile 1980 il TCA ha negato la legittimazione ricorsuale dell'UCAV ed ha respinto per il resto il gravame, confermando la pena pecuniaria applicata dal DEP ad Enzo Bellintani il 3 dicembre 1978.
Sia l'UCAV che Enzo Bellintani sono insorti con tempestivo ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del TCA, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e protestando spese e ripetibili. Secondo i ricorrenti, gli
art. 17bis LCC
e 15 RALCC violano - fra l'altro - l'art. 2 disp. trans. Cost. poiché invadono un campo retto dalla legislazione federale sulla circolazione stradale.
Il Tribunale federale ha dichiarato irricevibile il gravame, in quanto proposto dall'UCAV, e l'ha respinto, in quanto presentato da Enzo Bellintani.
BGE 107 Ia 286 S. 288
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Secondo il ricorrente, adottando gli
art. 17bis LCC
e 15 RALCC e limitando territorialmente l'uso dei veicoli a motore per l'esercizio della caccia, tanto il Gran Consiglio quanto il Consiglio di Stato avrebbero invaso un campo retto in primo luogo dalla legislazione federale e comunque sottratto ai Cantoni giusta gli art. 3 e 106 LCS: ciò facendo, le autorità cantonali avrebbero violato il principio della forza derogatoria del diritto federale enunciato dall'art. 2 disp. trans. Cost.
a) Il principio della forza derogatoria del diritto federale - che racchiude un diritto costituzionale del cittadino a' sensi dell'
art. 84 cpv. 1 lett. a OG
(
DTF 104 Ia 106
/7 consid. 2a; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, IV ediz., n. 38; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n. 665 e 1646) - è legato all'esistenza stessa dello Stato federale e s'impone ogniqualvolta una regola del diritto cantonale non è in armonia col diritto federale, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo poggi o meno sulla Costituzione (
DTF 91 I 19
consid. 2). Nell'ambito del diritto pubblico, che qui interessa, questo principio traduce la supremazia del diritto federale sul diritto cantonale ("Bundesrecht bricht kantonales Recht"). Se in una materia di diritto pubblico il legislatore federale ha fatto uso della competenza attribuitagli dalla Costituzione ponendo regole esaustive, i Cantoni non possono più legiferare nella stessa materia, quantomeno adottando disposizioni diverse; per converso, allorché il diritto federale non ha disciplinato in modo esauriente una determinata materia, i Cantoni rimangono competenti per promanare disposizioni di diritto pubblico i cui scopi convergano nondimeno con quelli già contemplati dal diritto federale (
DTF 101 Ia 506
,
DTF 99 Ia 507
, 625 consid. 6e,
DTF 97 I 503
segg. consid. 3a/3c,
DTF 91 I 21
consid. 5,
DTF 89 I 180
consid. 3b). È evidente tuttavia che il diritto federale può prevalere sul diritto cantonale soltanto se le due normative riguardano lo stesso campo e tendono a salvaguardare lo stesso interesse collettivo; ed è altrettanto evidente che se il costituente (cfr.
art. 3 Cost.
) o il legislatore federale hanno riservato ai Cantoni la competenza per regolamentare una determinata materia, le disposizioni cantonali si applicano in modo esclusivo e fra i due diritti non può quindi sussistere contraddizione alcuna (
DTF 102 Ib 288
b,
DTF 89 I 180
segg.,
DTF 88 I 290
segg.; AUBERT, n. 661/662).
BGE 107 Ia 286 S. 289
Per decidere se il principio della supremazia del diritto federale è stato violato, ovverosia se v'è stata lesione dell'art. 2 disp. trans. Cost., si deve stabilire la portata rispettiva delle disposizioni federali e cantonali che secondo il ricorrente s'affrontano e si contrastano nella concreta fattispecie (cfr.
DTF 89 I 180
consid. 3b). Tale questione e in modo più generale quella della compatibilità delle disposizioni cantonali col diritto federale è esaminata dal Tribunale federale liberamente, con pieno potere cognitivo (
DTF 102 Ia 155
consid. 1,
DTF 96 I 716
consid. 3,
DTF 91 I 28
consid. 2,
DTF 85 I 21
consid. 9).
b) Nel caso in esame, le autorità ticinesi hanno adottato, rispettivamente, gli
art. 17bis LCC
e 15 RALCC per proteggere l'ambiente e la selvaggina nobile stanziale e per facilitare il controllo degli agenti di sorveglianza. Come sottolinea il Consiglio di Stato nel suo messaggio del 16 settembre 1975, delimitando l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia, si son volute ridurre la mobilità del cacciatore e le facoltà di spostamento da una zona all'altra proprio per proteggere gli ambienti montani e quindi gli habitat naturali ancora esistenti, indispensabili per lo sviluppo della selvaggina stanziale. Queste chiare finalità della normativa cantonale sono poi state riconosciute e ribadite dalla Commissione della legislazione nel proprio rapporto del 23 gennaio 1976. La detta Commissione ha rilevato infatti che, mediante un uso illimitato e non responsabile dei veicoli a motore, era possibile, per qualche cacciatore, spostarsi con eccessiva rapidità da un posto all'altro e giungere così a disturbare o addirittura a colpire in modo eccessivo un equilibrio biologico già fortemente compromesso. La norma limitante l'uso dei veicoli a motore - che peraltro non creava un novum ma si inseriva in una prassi legale già invalsa in altri Cantoni - era da valutare inoltre nell'ambito delle attuali esigenze in materia di protezione dell'ambiente: la sensibilità in questo campo era andata infatti evolvendo, per cui di pari passo doveva evolvere anche l'esercizio della caccia che doveva attuarsi ormai in modo da facilitare il mantenimento dell'equilibrio biologico.
Da queste considerazioni si evince, senza possibilità d'equivoci, che la misura limitativa adottata dalle autorità ticinesi non procede manifestamente dall'art. 3 LCS poiché le norme che la contemplano non sono destinate a regolamentare la circolazione stradale, ma sono volte a disciplinare l'esercizio della caccia nel quadro della legislazione cantonale: con la protezione dell'ambiente e della selvaggina, queste
BGE 107 Ia 286 S. 290
norme perseguono quindi uno scopo ben preciso e tendono a salvaguardare un aspetto specifico dell'interesse pubblico che non si confonde né s'identifica con la sicurezza del traffico o con le esigenze della circolazione stradale. Fra le norme federali e cantonali richiamate dal ricorrente non v'è quindi identità d'oggetto e, per le ragioni già esposte, non può quindi sussistere contraddizione alcuna. Basti osservare in quest'ambito che il divieto d'utilizzare veicoli a motore sulle strade non menzionate dall'art. 15 RALCC colpisce soltanto i cacciatori nell'esercizio della loro arte, allorché trasportano armi, munizioni ed equipaggiamento, ma non riguarda invece gli altri utenti che intendono percorrere queste stesse strade per scopi diversi e comunque non legati all'esercizio della caccia.
c) Secondo il ricorrente, il divieto di circolare emanato dal Consiglio di Stato con l'art. 15 RALCC non sarebbe valido poiché non è stato indicato in nessun posto con un segnale corrispondente ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LCS. Anche questo argomento non cade però in acconcio: non essendo la limitazione litigiosa basata sulla LCS, è evidente infatti che il Cantone non era tenuto a posare appositi segnali o demarcazioni, mentre la multa inflitta a Bellintani non è stata applicata per il mancato rispetto d'un segnale stradale, ma per un'infrazione specifica alle norme sulla caccia giusta gli
art. 31 e 32 LCC
e 1 RALCC.
d) Il ricorrente non pretende invece - almeno direttamente - che le regole adottate nel Cantone Ticino per limitare l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia siano per avventura incompatibili con le disposizioni della legge federale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 10 giugno 1925 (LCPU). A ragione.
La legge federale del 1925 è stata emanata dal legislatore in base alla competenza concorrente limitata ai principi attribuitagli dall'
art. 25 Cost.
(cfr. AUBERT, n. 700/701 e 705). La Confederazione, pur lasciando intatta la libertà che i Cantoni hanno in materia di caccia, ove dispongono d'un diritto di regalia o meglio d'una specie di monopolio di tipo storico e fiscale (
DTF 95 I 499
; AUBERT, n. 1954), ha tracciato infatti quelle linee direttrici che essi debbono comunque rispettare, "prescrivendo quanto esigono la polizia della caccia, la difesa della natura e la protezione degli uccelli ed imponendo le regole d'una sana economia allo sfruttamento di quel capitale che è la selvaggina del paese" (messaggio del Consiglio federale del 20 marzo 1922, FF 1922 I pag. 317). Ora, l'art. 29 cpv. 1 di codesta legge conferisce ai Cantoni il diritto di estendere le disposizioni protettrici della stessa,
BGE 107 Ia 286 S. 291
specialmente riducendo la durata della caccia, introducendo giorni di divieto, estendendo il divieto di cacciare ad altre specie di selvaggina oltre a quelle protette dalla LCPU, fissando l'altezza massima al garrese dei segugi, vietando di cacciare di notte e la domenica, d'impiegare canotti a motore nella caccia della selvaggina acquatica, di adoperare certe armi e certi arnesi, di organizzare battute, istituendo nuove bandite e ampliando quelle esistenti. Con questo disposto, il legislatore federale ha quindi concesso ai Cantoni ampie libertà, limitandosi ad enumerare in modo esemplificativo e non già limitativo una serie di misure con cui essi possano estendere, in un modo o nell'altro, le norme di salvaguardia della legge federale. Stando così le cose, nemmeno occorre esaminare se - come preteso dal TCA - le prescrizioni concernenti l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia emanate in casu dall'autorità ticinese possano fondarsi direttamente sui diritti di regalia riservati ai Cantoni dall'
art. 31 cpv. 2 Cost.
(cfr. sul tema: CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundespolizeirecht, tesi Berna 1950, pagg. 118/21, 136 segg.; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, II ediz., pag. 402; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, pagg. 170/72;
DTF 96 I 553
segg. consid. 2a,
DTF 95 I 499
/501 consid. 2): queste prescrizioni, erette a protezione dell'ambiente e a particolare tutela della selvaggina stanziale, ricadono infatti manifestamente sotto l'
art. 29 cpv. 1 LCPU
e rientrano nel quadro esemplificativo tracciato dal legislatore federale all'attenzione dei Cantoni, estendendo appunto le disposizioni protettrici già contenute nella legge federale.
e) Se ne deve concludere, con il TCA, che le regole del diritto cantonale contestate dal ricorrente sono compatibili anche con i principi direttori della legislazione federale e non possono quindi urtare la forza derogatoria del diritto federale. La censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. Cost. risulta dunque infondata e dev'essere respinta.


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Urteilskopf
97 I 769
112. Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. von Däniken gegen Graubünden, Staatsanwaltschaft und Kleiner Rat.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Beweis der Rechtzeitigkeit des Strafantrags.
Der Privatkläger ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen, dass die Untersuchungsbehörde das Strafverfahren offensichtlich zu Unrecht wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung eingestellt habe (Erw. 1).
Frist zum Strafantrag; Beginn, Beweislast (Erw. 2, 3).
Eine Untersuchungsbehörde, die ein Ehrverletzungsverfahren mangels rechtzeitigen Strafantrags einstellt, ohne die vom Kläger für die Rechtzeitigkeit angebotenen Beweise abzunehmen, verweigert dem Kläger das rechtliche Gehör (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 770
BGE 97 I 769 S. 770
A.-
Erich von Däniken wurde im November 1968 wegen Vermögensdelikten verhaftet und am 13. Februar 1970 nach zehntägiger Verhandlung vom Kantonsgericht Graubünden zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Seither befand er sich in der Strafanstalt Regensdorf. Sein Verteidiger, Rechtsanwalt H., hat ihn dort am 2. und 14. April, 23. Mai und 1. Juli 1970 besucht.
Am 13. Juli 1970 reichte Rechtsanwalt H. für von Däniken beim Kreisamt Davos gegen den in Davos wohnhaften Peter Roth Klage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein. Er behauptete, Roth habe dem Wiener Journalisten Heinrich Grün am 29. Oktober 1969 u.a. erklärt, von Däniken habe nicht nur Vermögensdelikte begangen, sondern solle auch kleine Kinder verführt haben. Ferner habe Roth dem Journalisten Michael Dickoff, Kriens, in einem nicht bekannten Zeitpunkt erklärt, von Däniken sei homosexuell, habe es mit minderjährigen Kindern getrieben und habe als Voyeur an Orgien teilgenommen.
Auf die Aufforderung des Kreisamtes, die Rechtzeitigkeit des Strafantrages nachzuweisen, reichte Rechtsanwalt H. am 22. Juli 1970 eine Eingabe ein, in der er im wesentlichen ausführte: Ihm (Rechtsanwalt H.) sei kurz vor dem Prozess im Februar 1970 zu Ohren gekommen, dass sich Roth ehrverletzend über von Däniken geäussert haben könnte, wobei ihm auch die Namen der in der Strafklage als Zeugen angerufenen Journalisten Grün und Dickoff genannt worden seien. Zuverlässige Kenntnis vom Täter und vom Inhalt seiner Äusserungen habe er aber erst im April 1970 erhalten, nämlich durch eine persönliche Unterhaltung mit Dickoff in Zürich am 2. April nach seinem ersten Besuch bei von Däniken und durch ein am 13. April in Wien aufgegebenes Schreiben Grüns an ihn. Diese Mitteilungen Dickoffs und Grüns habe er von Däniken erst anlässlich seines letzten Besuchs in Regensdorfam 23. Mai 1970 bekannt gegeben. Zum Beweis berief sich H. auf den Brief Grüns vom 13. April 1970, auf die Eheleute Grün, Dickoff und Frau von Däniken als Zeugen und auf die Kanzlei der Strafanstalt Regensdorf.
BGE 97 I 769 S. 771
Das Kreisamt Davos erkundigte sich bei der Direktion der StrafanstaltRegensdorf über den Zeitpunkt der Besuche Rechtsanwalts H. bei von Däniken und stellte dann das Verfahren mit Verfügung vom 7. Dezember 1970 ein mit der Begründung: Da die Behauptung des Anwalts, dem Kläger erst am 23. Mai 1970 von der Ehrverletzung Kenntnis gegeben zu haben, eine reine Parteibehauptung sei und nicht als Beweis gelten könne, fehle der Nachweis eines rechtzeitigen Strafantrages und damit eine notwendige Prozessvoraussetzung.
Von Däniken erhob gegen diese Einstellungsverfügung beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden verfassungsrechtliche Beschwerde wegen Rechtsverweigerung, wurde aber mit Entscheid vom 22. März 1971 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die dreimonatige Antragsfrist des
Art. 29 StGB
beginne erst vom Moment an zu laufen, in dem der Antragsberechtigte persönlich (nicht etwa sein Anwalt) Tat und Täter kenne, wobei dann, wenn zwischen Tat und Strafantrag mehr als drei Monate lägen, der Antragsberechtigte zu beweisen habe, dass ihm der Täter nicht mehr als drei Monate vor seinem Strafantrag bekannt geworden sei. Es sei zu prüfen, ob das Kreisamt diesen Beweis zu Recht als nicht erbracht betrachtet oder ob es pflichtwidrig die ihm angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Nun habe Rechtsanwalt H. selber erklärt, schon im Februar 1970 kurz vor dem Prozess Kenntnis von ehrverletzenden Äusserungen Roths gegenüber Grün und Dickoff erhalten zu haben. Er hätte daher ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, seinen Klienten noch während nahezu zwei Monaten von Tat und Täter in Kenntnis zu setzen. Der Beweis dafür, dass er dies nicht getan habe, aber auch dafür, dass von Däniken nicht etwa auf andere Weise vor dem 13. April 1970 vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe, sei nicht erbracht und könne wohl auch nicht erbracht werden, da von Däniken in den Verhandlungspausen der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht verschiedentlich Gelegenheit gehabt habe, mit der "Aussenwelt", insbesondere mit den sehr zahlreich anwesenden Presseleuten, unkontrolliert Kontakt aufzunehmen. Aus dem Schreiben Grüns vom 13. April 1970, dessen Absendedatum übrigens unbekannt und jedenfalls nicht belegt sei, gehe zudem unmissverständlich hervor, dass sich Grün schon früher mit dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers in dieser Angelegenheit genauestens unterhalten habe und es sich bei jenem Schreiben
BGE 97 I 769 S. 772
lediglich um die schriftliche Bestätigung dieser Unterredung handle. Selbst wenn aber dem Rechtsanwalt die näheren Umstände des eingeklagten Tatbestands erst nach dem 14. April 1970 im Detail bekannt geworden wären, so wäre damit noch nicht bewiesen, dass auch sein Klient nicht schon vor diesem Datum Kenntnis von Tat und Täter wenigstens im gleichen Umfange wie sein Rechtsvertreter hatte. Bei dieser Sachlage müsse ein rechtzeitig gestellter Strafantrag als nicht erbracht gelten und sei das Verfahren zu Recht eingestellt worden. Auch das Befragen der beiden Journalisten hätte daran nichts zu ändern vermocht, weshalb ohne weiteres darauf habe verzichtet werden können.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Erich von Däniken den Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates vom 22. März 1971 sei aufzuheben und die zuständige Strafverfolgungsbehörde über den Kleinen Rat zu verpflichten, die am 13. Juli 1970 eingereichte Ehrverletzungsklage zu behandeln und die Strafuntersuchung durchzuführen. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend und wirft dem Kleinen Rat Willkür und formelle Rechtsverweigerung vor. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt unter Hinweis auf die Akten und die Erwägungen des angefochtenen Entscheids Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf weitere Vernehmlassung. Das Kreisamt Davos beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der durchBGE 69 I 18eingeleiteten und zuletzt in
BGE 96 I 599
E. 2 nach nochmaliger Überprüfung bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Und zwar gilt dies auch für Ehrverletzungsklagen, gleichgültig, ob die Ehrverletzung nach dem kantonalen Recht im Straf- oder im Zivilprozess zu verfolgen ist (
BGE 69 I 90
,
BGE 72 I 293
). Dagegen ist der Geschädigte, obwohl ihm die Legitimation in der Sache
BGE 97 I 769 S. 773
selbst abgeht, nach der neuern Rechtsprechung legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligter Partei einräumt und deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleich- oder nahekommt (
BGE 94 I 554
E. 2). Eine solche Verletzung von Parteirechten liegt z.B. vor, wenn im Kanton Luzern eine Privatklage ohne Durchführung der Untersuchung offensichtlich zu Unrecht wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung (
§ 59 StPO
) von der Hand gewiesen wird, da der Privatkläger dann weder die ihm bei der Durchführung der Untersuchung zustehenden Rechte geltend machen noch die ihm gegen die Einstellung der Untersuchung zustehenden Rechtsmittel ergreifen kann (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Max Hommel & Co. S. 5/6; vgl. auch
BGE 97 I 109
).
Im vorliegenden Falle hat das Kreisamt Davos das vom Beschwerdeführer durch die Klageschrift vom 13. Juli 1970 eingeleitete Strafverfahren mangels rechtzeitigen Strafantrags, also wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung, eingestellt, und der Kleine Rat hat diese Verfügung geschützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, hierin liege eine formelle Rechtsverweigerung, weil den zum Beweis der Rechtzeitigkeit gestellten Anträgen nicht entsprochen und aus dem Schreiben Grüns vom 13. April 1970 ein willkürlicher Schluss gezogen worden sei. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer legitimiert. Er hat einen Anspruch darauf, dass das Strafverfahren beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen durchgeführt wird, und darf nicht mit einer in unhaltbarer Weise begründeten Einstellung des Verfahrens wegen Fehlens einer solchen Voraussetzung, nämlich der Rechtzeitigkeit des Strafantrags, um das Recht gebracht werden, die Frage der Rechtzeitigkeit des Strafantrags dem zuständigen Richter zu unterbreiten und gegen dessen Entscheid nötigenfalls die kantonale Berufung und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu ergreifen.
Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf sie lediglich insoweit, als der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, denn staatsrechtliche Beschwerden haben, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorische Funktion (
BGE 96 I 634
E. 2a mit Verweisungen).
BGE 97 I 769 S. 774
2.
Das Antragsrecht erlischt nach
Art. 29 StGB
nach Ablauf von drei Monaten. Diese Frist beginnt mit dem Tage, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und (was Art. 29 nicht ausdrücklich sagt, sich aber von selbst versteht) die Tat bekannt wird (
BGE 80 IV 3
). Erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt; das Kennenmüssen oder ein blosser Verdacht genügt nicht (
BGE 76 IV 6
,
BGE 80 IV 4
). Die Frist beginnt sodann, wie der angefochtene Entscheid zutreffend feststellt, erst zu laufen, wenn der Verletzte persönlich, nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter die Tat und den Täter kennt (
BGE 80 IV 213
).
Der vorliegende, am 13. Juli 1970 gestellte Strafantrag ist demnach rechtzeitig, wenn dem Beschwerdeführer selber Tat und Täter nicht vor dem 14. April 1970 bekannt geworden sind. Der Beschwerdeführer hat dies behauptet, indem er geltend machte, er habe die erforderliche Kenntnis erst am 23. Mai 1970 durch die Mitteilung seines Verteidigers anlässlich eines Besuches in der Strafanstalt Regensdorf erhalten. Beim vorangegangenen Besuch vom 2. April 1970 habe ihm sein Verteidiger deshalb keine Kenntnis geben können, weil dieser selbst die Äusserungen Roths gegenüber Grün wie gegenüber Dickoff erst nach jenem Besuch erfahren habe. Zum Beweis für diese Sachdarstellung hat sich der Beschwerdeführer u.a. auf den Brief Grüns vom 13. April 1970 und auf die Zeugen Grün und Dickoff berufen.
3.
Der Kleine Rat ist der Auffassung, die Rechtzeitigkeit des Strafantrages, deren Beweis dem Beschwerdeführer obliege, sei deshalb unbewiesen und auch unbeweisbar, weil selbst dann, wenn der Verteidiger ihm seine Informationen erst am 23. Mai 1970 weitergegeben haben sollte, die Möglichkeit bestehe, dass der Beschwerdeführer auf andere Weise schon vor dem 13. April 1970 vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe.
Sofern der Kleine Rat damit sagen will, die Antragsfrist beginne mit der blossen Möglichkeit der Kenntnisnahme, so läge hierin eine mit dem klaren Wortlaut und Sinn unvereinbare Auslegung des
Art. 29 StGB
, denn wenn eine sichere, zuverlässige Kenntnis des Verletzten von Tat und Täter erforderlich ist und das Kennenmüssen nicht genügt (
BGE 76 IV 6
,
BGE 80 IV 4
), so kann noch weniger die blosse Möglichkeit der Kenntnis genügen. Sollten die Ausführungen des Kleinen Rates dagegen
BGE 97 I 769 S. 775
dahin zu verstehen sein, der Verletzte habe nicht nur zu beweisen, wann er vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe, sondern überdies, dass er ihn nicht schon früher gekannt habe, so würde auch hierin eine unhaltbare, auf eine formelle Rechtsverweigerung hinauslaufende Auslegung des
Art. 29 StGB
liegen. Der Verletzte wird meist in der Lage sein, anzugeben und Beweise dafür anzubieten, bei welcher Gelegenheit er Kenntnis von Tat und Täter erhalten hat. Dagegen wird ihm der Beweis, bis dahin keine Kenntnis erhalten zu haben, kaum je gelingen, ist doch der Beweis einer negativen Tatsache in der Regel unmöglich (vgl.
BGE 66 II 147
,
BGE 74 IV 94
). Vom Verletzten diesen negativen Beweis zu verlangen, bedeutet praktisch nichts anderes, als die Antragsfrist im Widerspruch zu
Art. 29 StGB
nicht von der Kenntnis des Verletzten von Tat und Täter, sondern schon von der Tat an laufen zu lassen. Wenn der negative Beweis, wie der Kleine Rat meint, vom Beschwerdeführer nicht erbracht werden kann, der während der ganzen Zeit zwischen der Tat und der Einreichung der Strafklage verhaftet war, ist es undenkbar, dass ihn ein während dieser Zeit in Freiheit befindlicher Verletzter erbringen kann. Offenbar im Hinblick auf die Unmöglichkeit des negativen Beweises hat das Walliser Kantonsgericht entschieden, bei Ehrverletzungen obliege es dem Beschuldigten, die Verspätung des Strafantrages zu beweisen (Rechtsprechung in Strafsachen 1953 S. 4 Nr. 12). Selbst wenn man nicht so weit gehen will, hat doch, wie GERMANN (StGB mit kurzen Erläuterungen, 8. Aufl. 1966 S. 56) ausführt, im Zweifel die Frist als eingehalten zu gelten, wenn keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Antragsberechtigten Tat und Täter schon früher bekannt waren. Unter diesem Gesichtspunkt ist daher zu prüfen, ob der Kleine Rat den Strafantrag des Beschwerdeführers aufgrund der Akten als verspätet betrachten durfte oder durch Nichtabnahme angebotener Beweise dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert hat.
4.
Gegenstand der Ehrverletzungsklage des Beschwerdeführers sind zwei zu verschiedenen Zeitpunkten erfolgte und inhaltlich verschiedene Äusserungen Roths, die eine gegenüber Grün, die andere gegenüber Dickoff. Sind sie ehrverletzend, so ist jede für sich strafrechtlich verfolgbar, weshalb die Rechtzeitigkeit des Strafantrags inbezug auf jede dieser Äusserungen gesondert abzuklären ist.
BGE 97 I 769 S. 776
a) Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, sein Verteidiger habe von den Äusserungen Roths gegenüber Grün erstmals durch das Schreiben vom 13. April 1970 zuverlässige Kenntnis erhalten. Dieser Brief beweist in der Tat, dass der Verteidiger frühestens am 14. April 1970 genaue Kenntnis von den eingeklagten Äusserungen und damit die Möglichkeit der Information des Beschwerdeführers erhalten hat, vorausgesetzt, dass der Brief nicht nachdatiert ist und nicht die Bestätigung einer früheren mündlichen Mitteilung enthält. Über beides kann offenbar nur der vom Beschwerdeführer als Zeuge angerufene Briefverfasser Grün Auskunft geben. Die Weigerung, ihn als Zeugen einzuvernehmen, stellt daher eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar, falls nicht triftige Gründe bestehen, aus denen von der Einvernahme Grüns abgesehen werden darf.
Inbezug auf den im angefochtenen Entscheid angedeuteten Zweifel am Absendedatum des Briefes hat der Kleine Rat nichts vorgebracht, was die Einvernahme Grüns als überflüssig erscheinen liesse. Sofern der Kleine Rat ernstlich mit der Möglichkeit einer Nachdatierung des Briefes rechnet, erweist sich daher die Einvernahme Grüns über das Absendedatum als unerlässlich.
Sie ist es auch, soweit der Kleine Rat die Möglichkeit einer früheren mündlichen Mitteilung Grüns an Rechtsanwalt H. in Betracht zieht. Er behauptet freilich, aus dem Brief Grüns ergebe sich unmissverständlich, dass es sich dabei lediglich um eine schriftliche Bestätigung einer früheren mündlichen Unterredung handle. Von einer solchen Unterredung ist aber in diesem Brief mit keinem Worte die Rede. Sollte der Kleine Rat wegen des im Brief verwendeten Ausdrucks "bestätigen", im Hinblick auf die im Briefeingang erwähnte, nicht bei den kantonalen Akten befindliche Anfrage H. vom 6. März 1970 oder aus andern Gründen mit der Möglichkeit rechnen, das Schreiben Grüns enthalte die Bestätigung einer früheren mündlichen Mitteilung, so hat der Beschwerdeführer aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf Abklärung dieser Zweifel durch die Einvernahme Grüns. Hievon kann, entgegen der Auffassung des Kleinen Rates, nicht etwa deswegen abgesehen werden, weil es nicht ausgeschlossen ist, dass der Beschwerdeführer "auf andere Weise" (als durch die Mitteilung seines Verteidigers vom 23. Mai 1970), etwa durch die Kontaktnahme mit Presseleuten während der Verhandlungspausen des Prozesses vor Kantonsgericht
BGE 97 I 769 S. 777
anfangs Februar 1970, zuverlässige Kenntnis vom eingeklagten Tatbestand erhalten haben könnte. Diese blosse Möglichkeit vermag nach dem in Erw. 3 Gesagten die Einstellung des Verfahrens mangels rechtzeitigen Strafantrags keinesfalls zu rechtfertigen. Es müssten mindestens ernsthafte Anhaltspunkte für eine solche mehr als drei Monate vor Einreichung der Strafklage erfolgte Kenntnisnahme vorliegen. Solche Anhaltspunkte könnten sich, da die ehrverletzenden Äusserungen Roths gegenüber Grün erfolgten, wohl am ehesten aus der Befragung Grüns darüber ergeben, ob, wann und welchen Personen er die angeblichen Äusserungen Roths mitteilte und ob dies auch gegenüber dem Beschwerdeführer geschah, was wiederum die Einvernahme Grüns vor der Einstellung des Strafverfahrens als unumgänglich erscheinen lässt.
b) Was die Äusserungen Roths gegenüber Dickoff betrifft, so hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, sein Verteidiger habe davon erst am Abend des 2. April 1970 zuverlässige Kenntnis erhalten und sie dem Beschwerdeführer ebenfalls am 23. Mai 1970 bekannt gegeben. Zum Beweis dafür hat er sich auf Dickoff als Zeugen berufen. Da der Zeitpunkt der Mitteilung Dickoffs an den Verteidiger im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Strafklage wiederum von entscheidender Bedeutung ist, hat der Beschwerdeführer auch Anspruch auf Einvernahme dieses Zeugen, wenn der Kleine Rat mit der Möglichkeit einer früheren Kenntnis des Beschwerdeführers rechnet. Die Einstellung des Verfahrens mangels rechtzeitigen Strafantrages ohne diese Einvernahme stellt aus den hievor zum Falle Roth/Grün dargelegten Gründen ebenfalls eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 22. März 1970 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
106 IV 330
82. Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1980 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Glarus (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 107 Abs. 3 OG
. Fehlende Rechtsmittelbelehrung (E. 2).
2.
Art. 4 BV
;
Art. 42, 45 Ziff. 3 StGB
.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht auch dort, wo die Rückversetzung in die Verwahrung zwingend vorgeschrieben ist. Die Verletzung des Anspruchs kann im Verfahren vor Bundesgericht geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts im konkreten Fall nicht enger ist als jene der kantonalen Behörde (E. 3).
b) Gegen den Rückversetzungsbeschluss kann nicht eingewendet werden, das Urteil, in welchem seinerzeit die Verwahrung angeordnet worden war, verstosse gegen Bundesrecht (E. 4a). Dass der Richter, der die vom bedingt Entlassenen während der Probezeit verübten Straftaten beurteilte, seinerseits nicht die Verwahrung angeordnet hat, ist unerheblich (E. 4b).
c) Über die Mindestdauer der neuen Verwahrung ist im Rückversetzungsbeschluss nicht zu befinden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 106 IV 330 S. 331
A.-
Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Glarus vom 19. Juli 1977 wurde B. aus der vom Obergericht des Kantons Glarus am 17. Februar 1976 angeordneten Verwahrung im Sinne von
Art. 42 StGB
unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen. B. verübte während der Probezeit eine Reihe von Straftaten, namentlich Diebstähle, für die er vom Bezirksgericht Zürich mit Entscheiden vom 12. April 1978 (ein Urteil) und vom 12. Dezember 1979 (zwei Urteile) mit
BGE 106 IV 330 S. 332
insgesamt 18 Monaten Gefängnis unbedingt (abzüglich insgesamt 233 Tage Untersuchungshaft) bestraft wurde. Daraufhin ordnete der Regierungsrat des Kantons Glarus die Rückversetzung des B. in die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
an. Der Beschluss wurde B. samt Begründung mit Schreiben vom 9. Juni 1980 mitgeteilt.
B.-
Am 15. August 1980 reichte der Rechtsanwalt von B. eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Rückversetzungsbeschlusses. Soweit die Beschwerdefrist versäumt sein sollte, sei sie wiederherzustellen.
Der Regierungsrat des Kantons Glarus stellt in seiner Vernehmlassung den Antrag, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei wegen Offensichtlicher Verspätung nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da gegen den Beschluss des Regierungsrates betreffend Rückversetzung in die Verwahrung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (
Art. 5 VwVG
; Art. 97, 98 lit. g, 100 lit. f e contrario OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht sowie
BGE 102 Ib 36
E. 1) ist die staatsrechtliche Beschwerde, mit der B. die Rügen der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung von Gesetzesrecht des Bundes erhebt, unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Eingabe wird als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen (
BGE 102 Ib 265
E. 1a,
BGE 98 Ib 87
E. 1a).
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (
Art. 106 Abs. 1 OG
). Nachforschungen durch die Post und bei der kantonalen Strafanstalt Regensdorf haben ergeben, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss am 10. Juni 1980 der Verwaltung der Strafanstalt und von dieser gleichentags dem Beschwerdeführer ausgehändigt wurde. Die Beschwerdeschrift hätte daher spätestens am 10. Juli 1980 der Post übergeben werden müssen.
Der Brief des Regierungsrates vom 9. Juni 1980, in welchem B. der Rückversetzungsbeschluss samt Begründung mitgeteilt wurde, enthielt indessen keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Schreiben vom 17. Juli und vom 8. August 1980 ersuchte daher der von B. inzwischen beigezogene Rechtsanwalt
BGE 106 IV 330 S. 333
den Regierungsrat des Kantons Glarus um Zustellung eines anfechtbaren und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheides. Am 11. August 1980 antwortete der Regierungsrat schriftlich, dass es gegen den am 9. Juni 1980 zugestellten Rückversetzungsbeschluss kein kantonales Rechtsmittel gebe. Konnte der Entscheid des Regierungsrates nicht mit einem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so musste auf die Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, die entgegen der in der Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltenen Andeutung ein ordentliches Rechtsmittel ist, hingewiesen werden. Die in
Art. 107 Abs. 3 OG
vorgeschriebene Belehrung bezieht sich ja gerade auf das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Vorschrift richtet sich, soweit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid mit diesem Rechtsmittel angefochten werden kann, auch an die kantonalen Behörden. Der Beschwerdeführer konnte erst aufgrund des Schreibens des Regierungsrates vom 11. August 1980 erkennen, dass die Voraussetzungen zur Einreichung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht (Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges) erfüllt waren; indem er seine Eingabe am 15. August 1980 der Post übergab, hat er sie auf jeden Fall rechtzeitig eingereicht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
B. hat während der an seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
anschliessenden dreijährigen Probezeit eine Reihe von Straftaten, namentlich Diebstähle, verübt, für welche er in drei Urteilen zu unbedingten Gefängnisstrafen von gesamthaft 18 Monaten verurteilt wurde. Da im Falle der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
anders als bei jener gemäss
Art. 43 und 44 StGB
die ausgefällte Strafe nicht aufgeschoben wird, sondern die Massnahme an Stelle des Vollzuges der Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe angeordnet wird, hatte die zuständige Behörde nicht zu prüfen, ob sie dem Richter den Vollzug aufgeschobener Strafen beantragen oder aber die Rückversetzung anordnen soll (
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
). Sie konnte einzig die Rückversetzung in die Verwahrung anordnen und musste dies tun, da die ausgefällten Freiheitsstrafen für die von B. während der Probezeit begangenen Delikte drei Monate überstiegen.
Obschon somit die Rückversetzung in die Verwahrung unter den gegebenen Umständen zwingend vorgeschrieben war, hätte die Vorinstanz B. vor ihrem Entscheid zumindest
BGE 106 IV 330 S. 334
schriftlich anhören müssen (
BGE 102 Ib 250
,
BGE 98 Ib 175
). Die Unterlassung einer solchen Anhörung wird in der Beschwerde als Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt. Da aber der Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Rückversetzung des Beschwerdeführers in die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
nach dem Gesagten kein Ermessen zustand, die Kognition des Bundesgerichts auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (s.
Art. 104 lit. a und b, 105 Abs. 1 OG
) in diesem Bereich mithin nicht enger als jene der kantonalen Behörde ist, wird die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren vor Bundesgericht geheilt. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, er wolle gegen die Rückversetzung rechtliche oder tatsächliche Einwände vorbringen, die vom Bundesgericht nicht oder nur in beschränktem Masse berücksichtigt werden könnten, aber geeignet seien, den Entscheid der Vorinstanz zu beeinflussen. Bei dieser Sachlage kann auch die an sich begründete Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen.
4.
Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Aufhebung des Rückversetzungsbeschlusses damit, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 17. Februar 1976, in welchem die Verwahrung angeordnet worden war, gegen
Art. 42 StGB
verstosse, wie schon das Bezirksgericht Zürich in seinem Entscheid vom 12. April 1978 festgehalten habe, und dass das Bezirksgericht Zürich seinerseits auf die Anordnung der Verwahrung ausdrücklich verzichtet habe.
a) Das Bezirksgericht Zürich hat in seinem Urteil vom 12. April 1978 (wie auch in jenem vom 12. Dezember 1979) von der Anordnung der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
abgesehen, da es namentlich die Voraussetzung der vorsätzlichen Verübung zahlreicher Verbrechen oder Vergehen für nicht erfüllt hielt. Es fügte an, dass nach der zürcherischen Praxis die vom Obergericht des Kantons Glarus am 17. Februar 1976 angeordnete Verwahrung noch nicht angezeigt gewesen wäre. Zum glarnerischen Urteil hatte sich das Bezirksgericht Zürich indessen nicht zu äussern. Auch das Bundesgericht kann im vorliegenden Verfahren nicht prüfen, ob das obergerichtliche Urteil vom 17. Februar 1976, gegen welches B. die einschlägigen Rechtsmittel zur Verfügung standen, vor Bundesrecht stand halte. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass Verfügungen, die in sogenannte unverzichtbare und unverjährbare
BGE 106 IV 330 S. 335
Grundrechte eingreifen, noch im Vollstreckungsstadium angefochten werden können, geht schon deshalb fehl, weil der die Verwahrung anordnende Entscheid keine Verwaltungsverfügung, sondern ein formell und materiell rechtskräftiges gerichtliches Strafurteil ist.
b) Dass das Bezirksgericht Zürich hinsichtlich der von ihm zu beurteilenden Straftaten nicht die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
angeordnet hat, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht unerheblich. Das Gesetz selber schreibt in
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
der zuständigen Behörde klar und eindeutig die Rückversetzung des bedingt Entlassenen in die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
vor, wenn dieser während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, für das er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Ob der Richter bei der Beurteilung der vom bedingt Entlassenen während der Probezeit verübten Straftat seinerseits erneut die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
angeordnet hat - was nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig ist (
BGE 100 IV 137
, 102 IV 70, 104 IV 61) - oder ob er aus irgendwelchen Gründen darauf verzichtet hat, ist für die Frage der Rückversetzung belanglos.
5.
Über den Zeitpunkt einer erneuten bedingten Entlassung des in die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
zurückversetzten B. wird die zuständige Behörde später zu entscheiden haben. Dass im Falle der Rückversetzung die Mindestdauer der neuen Verwahrung "in der Regel" 5 Jahre beträgt (
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB
), schliesst eine bedingte Entlassung aus der neuen Verwahrung vor Ablauf von 5 Jahren nicht aus (
BGE 101 Ib 32
E. 2b; vgl. auch JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStR 93/1977 S. 220). Die - in der Beschwerde nicht ausdrücklich beanstandete - Bemerkung des Regierungsrates des Kantons Glarus in dem den Rückversetzungsbeschluss mitteilenden Schreiben vom 9. Juni 1980, dass "die Mindestdauer der neuen Verwahrung fünf Jahre beträgt", kann daher nur als orientierender Hinweis auf die gesetzliche Regel des
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB
und nicht als Verfügung über die Mindestdauer der Rückversetzung verstanden werden; über diese Mindestdauer war im Rückversetzungsbeschluss nicht zu befinden.
BGE 106 IV 330 S. 336
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
138 II 570
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. et consorts contre Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West, Commune de la Folliaz, Préfecture du district de la Glâne et Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
1C_227/2012 du 27 novembre 2012

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Mobilfunkantenne zur Abdeckung der Landwirtschaftszone.
Die geplante Antenne deckt hauptsächlich die Landwirtschaftszone ab, durch die eine Eisenbahnstrecke führt. Der Standort einer Mobilfunkantenne zur Abdeckung der Landwirtschaftszone muss einen engen funktionellen Bezug zum abgedeckten Gebiet haben. Die umstrittene Antenne erfordert im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
einen Standort in der Landwirtschaftszone (E. 4.2). Dem Vorhaben stehen keine überwiegenden Interessen entgegen (E. 4.3). Das Kantonsgericht musste nicht weiter untersuchen, ob ein anderer Standort in der Bauzone wesentlich vorteilhafter wäre als jener in der Landwirtschaftszone entlang der Bahnstrecke (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 138 II 570 S. 571
A.
La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle n° x de la commune de La Folliaz. Ce bien-fonds est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg.
A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25,01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3,0 x 0,8 x 2,0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données.
B.
Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom.
Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions soulevées lors de la mise à l'enquête publique et délivré le permis de construire.
BGE 138 II 570 S. 572
Les opposants déboutés ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et consorts demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants.
En vertu de l'
art. 24 LAT
, une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément.
4.1
En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants.
Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de
BGE 138 II 570 S. 573
téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante.
4.2
L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays (
art. 92 al. 1 Cst.
, art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf.
ATF 138 II 173
consid. 5.3 p. 178).
Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l'
art. 24 let. a LAT
. Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l'
art. 24 LAT
- si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation (
art. 24 let. b LAT
).
4.3
Dans le cadre de l'examen de l'
art. 24 let. b LAT
, il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but.
L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25,01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi
BGE 138 II 570 S. 574
permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l'
art. 24 let. b LAT
.
S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile.
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants (
ATF 133 II 321
consid. 4.3.3 p. 326 s.;
ATF 133 II 409
consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf.
art. 75 al. 2 Cst.
) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent (
ATF 138 II 173
consid. 5.3 p. 178; MUGGLI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, état: 2009, n° 21 ad
art. 24 LAT
). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références).
BGE 138 II 570 S. 575
4.4
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.


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Urteilskopf
122 III 237
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1996 i.S. Firma X. GmbH gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT) und Staat Peru (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Art. 466 ff. OR
. Anweisung.
Ansprüche aus Anweisung, die der Anweisungsempfänger gegenüber dem Angewiesenen geltend macht, sind zivilrechtlich im Sinne von
Art. 41 OG
, unabhängig davon, ob die Rechtsbeziehungen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis) sowie zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind (E. 1).
Umstände, unter denen von einer Annahme der Anweisung im Sinne von
Art. 468 Abs. 1 OR
auszugehen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 122 III 237 S. 237
A.-
Die Firma X. GmbH mit Sitz in Viernheim, Deutschland, schloss am 7. Mai 1986 mit dem Staat Peru bzw. mit der peruanischen Postverwaltung einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Briefmarkendruckmaschine zum Preis von DM 8'301'800.-- sowie einer Briefsortiermaschine zum Preis von DM 6'370'000.--. Der Vertrag sah die Zahlungstermine und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden sollten, einen Zinssatz von 1% über dem Libor für DM vor.
BGE 122 III 237 S. 238
Als sich Schwierigkeiten mit der Einhaltung der vereinbarten Zahlungstermine ergaben, ersuchte der Direktor der peruanischen Postverwaltung auf Drängen der Firma X. GmbH die Postverwaltungen verschiedener anderer Länder, Guthaben Perus aus der internationalen Postabrechnung der Firma X. GmbH zu überweisen. So forderte er mit Schreiben vom 4. März 1987 auch die Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (nachstehend: PTT) auf, den damaligen Saldo zugunsten Perus per 31. Dezember 1986 der Firma X. GmbH als Teilzahlung des fälligen Betrages aus dem Kaufvertrag auszuzahlen und künftige Saldi gleich zu behandeln, bis zur Erfüllung des Kaufvertrages, wovon ihnen die peruanische Postverwaltung Kenntnis geben werde. Die PTT leisteten daraufhin zwischen dem 27. März 1987 und dem 7. Juni 1990 acht Zahlungen in der Höhe von insgesamt DM 585'026.89 bzw. Fr. 499'527.-- an die Firma X. GmbH. Am 17./22. Mai 1990 vereinbarten die peruanische Postverwaltung und die Firma X. GmbH in einem sogenannten "Vertragsratifizierungsabkommen", dass die noch ausstehenden Zahlungen von DM 6'717'001.18 unter Aufrechterhaltung des jährlichen Zinsfusses zum Liborsatz in DM zu Lasten der Ausgleichskonten erfolgen sollten und dass die peruanische Postverwaltung dies den betreffenden ausländischen Postverwaltungen mitteilen werde.
Im Dezember 1990 kam die peruanische Postverwaltung gegenüber den PTT auf ihr Schreiben vom 4. März 1987 zurück und forderte diese auf, künftige Guthaben nicht mehr an die Firma X. GmbH, sondern wiederum an sie zu bezahlen.
B.-
In einem direkt beim Bundesgericht anhängig gemachten Forderungsprozess stellte die Firma X. GmbH im wesentlichen die Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft, PTT, sei zu verpflichten, die zur Zeit der Klageeinreichung vorhandenen und die später entstehenden Guthaben der peruanischen Postverwaltung aus internationalen Postabrechnungen der Klägerin auszuzahlen bis zur vollständigen Erlegung des vertragsgemäss geschuldeten Kaufpreises in der Höhe von DM 6'717'001.18 zuzüglich Zins und abzüglich der aus diversen Arresten erzielten Erlöse. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, eventuell deren Abweisung.
Dem Staat Peru wurde auf Antrag der Beklagten der Streit verkündet, worauf er dem Verfahren als Nebenintervenient beitrat.
C.-
Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 122 III 237 S. 239
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 41 Abs. 1 lit. b OG
als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten oder Korporationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Als zivilrechtlich gelten im Rahmen von
Art. 41 OG
- im Gegensatz zum weiteren Begriff des
Art. 42 OG
(
BGE 118 II 206
E. 2c S. 209 f., mit Hinweisen) - nur Ansprüche, die ihrer inneren Natur nach dem Bundesprivatrecht zuzuordnen sind (
BGE 103 II 314
E. 2 S. 316 f.; vgl. auch
BGE 120 II 414
E. 1b). Ob eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach dem Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen und den Sachvorbringen der klagenden Partei ergibt (
BGE 119 II 398
E. 2a S. 399;
BGE 115 II 237
E. 1a S. 239; vgl. auch
BGE 120 II 412
E. 1b S. 414).
b) Die Klägerin behauptet, gegen die Beklagte eine Forderung aus Anweisung zu haben. Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben (
Art. 466 OR
). Es handelt sich somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der Anweisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsverhältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbeziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Sie brauchen nicht alle ausschliesslich privatrechtlicher Natur zu sein und sie unterstehen im internationalen Verhältnis nicht notwendigerweise derselben Rechtsordnung. Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts ist für die Anknüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die charakteristische im Sinne von
Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG
(SR 291) gilt (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 67 zu Art. 117; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 40 zu
Art. 117 IPRG
; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, N. 21 zu Art. 117; vgl. auch
BGE 119 II 173
E. 2 S. 176 f.).
BGE 122 III 237 S. 240
Die Anweisung kennzeichnet sich durch ihre Abstraktheit. Sie ist blosses Mittel, eine Leistung herbeizuführen; Grund und Zweck der Leistung umfasst sie nicht (
BGE 105 II 104
E. 2 S. 106). Das bedeutet insbesondere, dass der Angewiesene gegen seine Leistungspflicht im Anweisungsverhältnis weder Einreden aus dem Deckungs-, noch solche aus dem Valutaverhältnis vorbringen kann (
BGE 92 II 335
E. 3 S. 338; vgl. auch
BGE 117 II 404
E. 3b S. 407 f.). Das Anweisungsverhältnis ist demnach in seinem Bestand und in seiner Rechtsnatur vom Deckungs- und vom Valutaverhältnis unabhängig.
c) Wären die Sachvorbringen der Klägerin begründet, so wäre sie als Anweisungsempfängerin gegenüber der Beklagten als Angewiesener aus einem Anweisungsverhältnis forderungsberechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin mit dem Nebenintervenienten beschlägt einzig das Valutaverhältnis und vermag daher die Rechtsnatur des behaupteten Anweisungsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht zu beeinflussen. Für die Qualifizierung der vorliegenden Streitsache kann deshalb keine Rolle spielen, ob der Kaufvertrag deutschem oder peruanischem Recht untersteht und ob er nach der massgebenden Rechtsordnung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Ebensowenig kann massgebend sein, dass im Deckungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten ein öffentlichrechtliches Abrechnungssystem nach dem Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) besteht. Die Beklagte geht fehl, wenn sie unter Hinweis auf
BGE 111 Ib 150
E. 1d S. 155 vorbringt, ihr Verhältnis zur Klägerin könne angesichts des Deckungsverhältnisses zum Nebenintervenienten nur öffentlichrechtlicher Natur sein. Das genannte Urteil betrifft den Fall einer Zession, während als Rechtsgrund der vorliegend eingeklagten Forderung eine Anweisung behauptet wird. Die Anweisung hat jedoch im Gegensatz zur Zession keine bereits bestehende Forderung zu Gegenstand, die übertragen würde und deren Rechtsnatur dabei unverändert bliebe; sie schafft vielmehr, wenn sie angenommen wird, erst eine Forderung des Anweisungsempfängers gegenüber dem Angewiesenen (
BGE 92 II 335
E. 3 S. 338).
d) Die Anweisung gehört dem Privatrecht an. Die vorliegende Streitsache ist jedoch auch dann als zivilrechtliche zu qualifizieren, wenn die Anweisung als Rechtsinstitut allgemeiner Natur aufgefasst wird, das im Bereich des öffentlichen Rechts ebenfalls vorkommt. Dass die Beklagte mit der Gewährleistung der Post- und Telefonverbindungen im Inland und ins Ausland einen öffentlichen Dienst versieht und öffentlichrechtlich verfasst ist, schliesst nicht aus, dass sie privatrechtlich handeln kann. Nach der
BGE 122 III 237 S. 241
Sachdarstellung in der Klage dreht sich der Streit der Parteien denn auch nicht um Dienstleistungen, welche die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten zu erbringen hat, oder gar um hoheitliches Handeln. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Anweisung des Nebenintervenienten angenommen hat, so kann das dadurch geschaffene Forderungsrecht vielmehr nur ein privatrechtliches sein, ist doch die Klägerin eine Privatperson, die mit der Beklagten im hier streitigen Zusammenhang in keinerlei öffentlichrechtlicher Beziehung steht. Im übrigen vermag die Beklagte auch keine öffentlichrechtlichen Normen zu benennen, welche die vorliegende Streitsache regeln würden. Ist somit aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin von einer Zivilrechtsstreitigkeit auszugehen, so ist die direkte Klage nach
Art. 41 Abs. 1 lit. b OG
grundsätzlich zulässig.
3.
Die Klägerin behauptet, der Nebenintervenient habe sie ermächtigt, in eigenem Namen Zahlungen der Beklagten entgegenzunehmen, zugleich habe er die Beklagte unwiderruflich angewiesen, seine Guthaben aus dem internationalen Postverkehr der Klägerin zu überweisen. Diese Anweisung habe die Beklagte ihr gegenüber angenommen.
a) Zum Beweis ihrer eigenen Ermächtigung, Auszahlungen von Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr von anderen Postverwaltungen entgegenzunehmen, beruft sich die Klägerin zunächst auf ein sogenanntes "Vertragsratifizierungsübereinkommen" vom 17. bzw. 22. Mai 1990 zwischen dem Nebenintervenienten und ihr, worin die Vertragsparteien unter anderem bestimmt hätten, dass die Klägerin die Zahlungen für die ausstehenden DM 6'717'001.18 samt Zins zu Lasten der Ausgleichskonten der Post erhalte und die peruanische Post dies den ausländischen Postverwaltungen mitteile. Der Nebenintervenient bestreitet nicht ausdrücklich, die Klägerin damals ermächtigt zu haben, entsprechende Teilzahlungen anderer Postverwaltungen in eigenem Namen entgegenzunehmen; er macht jedoch sinngemäss geltend, die Ermächtigung sei nach dem anwendbaren peruanischen Recht nicht rechtsgültig. Ob eine rechtsgültige Ermächtigung zur Entgegennahme von Zahlungen in eigenem Namen vorliegt oder ob mangels einer solchen zum vornherein nur die Angabe einer Zahlstelle in Betracht fällt (vgl.
BGE 117 II 404
E. 3d S. 407;
BGE 92 II 335
E. 2 S. 337), kann offenbleiben, wenn die eingeklagte Forderung aus Anweisung aus anderen Gründen nicht besteht.
BGE 122 III 237 S. 242
b) Die Ermächtigung der Beklagten zur Überweisung der Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr an sie leitet die Klägerin aus Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 und vom 19. Juli 1990 ab. Der Zugang des ersten Schreibens ist unbestritten. In bezug auf das zweite Schreiben behauptet die Klägerin, die Beklagte habe es jedenfalls als Beilage zu einem Brief vom 31. Juli 1990 erhalten, den sie selbst ihr gesandt habe. Die Beklagte bestreitet, dass eine derartige Sendung bei ihr eingetroffen ist, und stellt überdies auch die Echtheit des Schreibens vom 19. Juli 1990 in Frage.
Der Beweis dafür, dass das umstrittene Schreiben der Beklagten zugegangen ist, obliegt der Klägerin. Sie kann sich jedoch einzig auf die Aussage ihres Geschäftsführers berufen, der am 31. Juli 1990 einen Brief an die Beklagte gerichtet und dabei das Schreiben des Nebenintervenienten vom 19. Juli 1990 beigelegt haben will. Dieser Behauptung stehen die Aussagen der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) und des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) entgegen, dass sie sich an diese Schreiben nicht zu erinnern vermögen und dass trotz Recherchen in den Archiven der Beklagten nichts gefunden worden ist, obwohl angesichts des formellen internen Dienstweges bei der Beklagten Spuren davon vorhanden sein müssten. Unter diesen Umständen ist der der Klägerin obliegende Beweis als gescheitert zu betrachten, zumal diese keinerlei Indizien für den Zugang ihres Briefs vom 31. Juli 1990 nennt und insbesondere auch ihr Geschäftsführer sich nicht an eine Reaktion der Beklagten auf die behauptete Sendung zu erinnern vermag. Es erübrigt sich daher auch, auf die Fragen der Echtheit und der allfälligen Tragweite des Schreibens vom 19. Juli 1990 näher einzugehen. Zu prüfen ist allein, ob die Klägerin die von ihr behauptete Anweisung aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 abzuleiten vermag, dessen Echtheit und Massgeblichkeit alle Parteien anerkennen.
Ausgehend davon ist zu beurteilen, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, die Anweisung im Sinne von
Art. 468 Abs. 1 OR
ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen (
BGE 92 II 335
E. 4 S. 339, mit
BGE 122 III 237 S. 243
Hinweis; vgl. auch 113 II 522 E. 3 S. 523;
105 II 104
E. 3d S. 109). Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsversprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet. Fehlt es an einer Annahmeerklärung des Angewiesenen, so steht daher dem Anweisungsempfänger aus der Anweisung kein Forderungsrecht zu (THOMAS KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu
Art. 468 OR
; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 542 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 561 Rz. 4597 f.).
c) Das Schreiben des Nebenintervenienten an die Beklagte vom 4. März 1987 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Mit diesem Schreiben möchte ich Sie davon in Kenntnis setzen, dass die peruanische Postverwaltung von der deutschen Gesellschaft X. GMBH Einrichtungen bestehend aus einer Briefmarkendruckmaschine und einem automatischen Briefsortiersystem gekauft hat, um ihre Einrichtungen zu modernisieren.
Deshalb wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn unser gegenwärtiger Saldo per 31. Dezember 1986 dieser Gesellschaft als Teilzahlung des per 31.12.1986 fälligen Betrages überwiesen würde. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn unsere künftigen Saldi gleich behandelt würden, wobei Sie uns über die überwiesenen Beträge informieren würden, bis zur Erfüllung unseres Vertrages, was Ihnen von unserer Verwaltung mitgeteilt würde."
Daraus ergibt sich, dass der Nebenintervenient die Beklagte zwar einerseits zur Überweisung künftiger Saldi an die Klägerin bis zur Erfüllung des Vertrages, also bis zur Bezahlung des Kaufpreises ermächtigt hat, dass er aber anderseits auch ausdrücklich erklärt hat, er selbst werde der Beklagten mitteilen, wenn diese Bezahlung erfolgt sei. Das kann nur bedeuten, dass der Nebenintervenient sich den Widerruf der Ermächtigung für künftige, noch nicht ausgeführte Zahlungen ausdrücklich vorbehielt. Der Widerruf wird im Schreiben zwar mit der Erfüllung des Kaufvertrages in Verbindung gebracht. Dies ist jedoch bloss als Erklärung für das Ersuchen aufzufassen, nicht nur das gegenwärtige, sondern auch künftige Guthaben an die Klägerin zu bezahlen. Eine Beschränkung des Widerrufsvorbehalts kann darin entgegen der Ansicht der Klägerin in guten Treuen nicht gesehen werden. Der Bezug zur Erfüllung des Kaufvertrages kann insbesondere nicht in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Beklagte verpflichtet oder auch nur ermächtigt worden wäre, sich bei einem Widerruf der
BGE 122 III 237 S. 244
Zahlungsermächtigung zunächst zu erkundigen, ob der Kaufvertrag wirklich erfüllt sei, oder gar den Widerruf der Zahlungsermächtigung durch den Nebenintervenienten zu missachten mit der Begründung, dieser sei seinen Verpflichtungen aus dem Valutaverhältnis nicht nachgekommen. Eine derartige Abhängigkeit einer Anweisung vom Valutaverhältnis widerstrebt deren Natur als blosses Zahlungsmittel und kommt jedenfalls ohne besondere Vereinbarungen über entsprechende Prüfungsverpflichtungen des Angewiesenen, wie sie etwa bei Dokumentenakkreditiven in beschränktem Umfang bestehen (vgl.
BGE 115 II 67
E. 2a S. 70 f.), nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall aber fehlen jegliche Anhaltspunkte für konkrete Prüfungspflichten der Beklagten in bezug auf das Valutaverhältnis. Wie sich aus den Aussagen des Zeugen A. ergibt, hatte die Beklagte überhaupt keine Kenntnis vom Vertragsinhalt und von der Vertragsabwicklung der Parteien des Valutaverhältnisses. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 in guten Treuen nicht ableiten, die Beklagte sei bis zur vollständigen Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung unwiderruflich zur Überweisung sämtlicher künftiger Guthaben angewiesen worden. Zudem ist zu beachten, dass nach der zwingenden Vorschrift von
Art. 470 Abs. 2 OR
das Widerrufsrecht des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen ohnehin vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (THOMAS KOLLER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 470 OR
).
d) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Behauptung der Klägerin als unhaltbar, die Beklagte habe die Anweisung zur Zahlung künftiger Guthaben gemäss
Art. 468 Abs. 1 OR
angenommen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Beklagten behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Annahme der Anweisung durch konkludentes Verhalten erklärt, indem sie im Zeitraum vom 27. März 1987 bis zum 7. Juni 1990 gestützt auf das Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 acht Überweisungen in der Höhe von insgesamt Fr. 499'527.-- vorgenommen habe. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Der Klägerin musste klar sein, dass die Beklagte gar nicht wissen konnte, wie hoch die noch nicht beglichene Kaufpreisforderung war. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens beschränkten sich die Kontakte unter den Parteien denn auch auf Anfragen der Klägerin, ob und allenfalls in welcher Höhe bei der Beklagten Guthaben des Nebenintervenienten beständen und wann mit der Überweisung zu rechnen sei; über den Stand der Vertragsabwicklung mit dem Nebenintervenienten wurde die Beklagte offenbar in keiner Weise auf
BGE 122 III 237 S. 245
dem laufenden gehalten. Im übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in der Parteibefragung selbst geschildert, wie es zur Anweisung gemäss dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 gekommen ist. Er hat erklärt, dass Peru keine bankenfähige Garantie habe stellen können und dass die Idee der Anweisungen an andere Postverwaltungen entstanden sei, nachdem die peruanische Postverwaltung einen Check auf die britische Postverwaltung gezogen habe, der honoriert worden sei, worauf sich die Klägerin überlegt habe, dass Ähnliches auch mit den Postverwaltungen anderer Länder möglich sein müsse; verschiedene Postverwaltungen hätten daraufhin Schreiben des Nebenintervenienten entsprechend demjenigen erhalten, das am 4. März 1987 an die Beklagte ging. Da somit die Klägerin dieses Vorgehen selbst angeregt hatte, musste ihr bewusst sein, dass die Beklagte, ganz abgesehen von der Unkenntnis der Vertragsbeziehungen im Valutaverhältnis, schon wegen der aus mehreren Ländern fliessenden Zahlungen den jeweiligen Ausstand der Kaufpreisforderung nicht kennen konnte. Die Klägerin durfte daher auch aus den acht Überweisungen der Beklagten in guten Treuen nicht auf eine Annahme der Anweisung schliessen, die über die getätigten Überweisungen hinausging.
e) Schliesslich musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte als Postverwaltung einen öffentlichen Dienst versieht. Dazu gehört auch der Abrechnungsverkehr mit anderen Postverwaltungen gemäss den Satzungen des Weltpostvereins (AS 1966 I 167) und dem gestützt darauf geschlossenen Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) sowie den diesen näher ausführenden zwischenstaatlichen Abkommen. Die öffentliche Funktion der internationalen Postabrechnung schliesst zwar Anweisungen zur Zahlung bestimmter Guthaben aus Ausgleichsrechnungen an Dritte grundsätzlich nicht aus, und nach Aussage des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) kommt es auch öfters vor, dass eine Postverwaltung Zahlung an Dritte wünscht. Fraglich erscheint jedoch, wieweit dies auch für Überweisungen von Abrechnungsguthaben an Private gilt, die nach Aussage der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) jedenfalls eine sehr seltene Ausnahme bilden. Solche Überweisungen entsprechen nicht dem eigentlichen Zweck des Abrechnungsverkehrs unter den Postverwaltungen. Es ist daher zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Anweisung anzunehmen und auszuführen, die über eine reine Zahlungsmodalität
BGE 122 III 237 S. 246
hinausgegangen wäre und - ähnlich einem Akkreditiv - einen Bezug zum Valutaverhältnis geschaffen hätte; für derartige Geschäfte fehlt jeder Zusammenhang mit der eigentlichen staatsvertraglichen Aufgabe der internationalen Postdienste, deren Funktionsfähigkeit der Ausgleichs- und Verrechnungsverkehr sicherstellen soll. Auch daraus wird klar, dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihr, indem sie acht Überweisungen tätigte, durch konkludentes Verhalten im Ergebnis Garantien für die Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung gewährt, zu welchen Geschäftsbanken offenbar gerade nicht bereit waren.