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Urteilskopf
115 Ib 13
3. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. März 1989 i.S. C. AG gegen ATEL/CKW und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignung für Starkstromleitungen; Sistierung des Verfahrens; Begehren um Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung gemäss
Art. 19bis Abs. 2 EntG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Blosse Durchleitungsrechte für Hochspannungsleitungen schränken die Baufreiheit des Grundeigentümers nicht ein; will dieser bauen, muss der Leitungseigentümer die Leitung verlegen oder Bauverbots-Servitute erwerben (E. 2 und 5b).
Auch bei Einleitung eines Enteignungsverfahrens aufgrund der Spezialbestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen ist gemäss den Art. 27-34 und Art. 47 des Bundesgesetzes über die Enteignung zu verfahren (E. 3). Die im vorliegenden Verfahren begangenen prozessualen Fehler können jedoch als behoben gelten (E. 3a-g).
Das Einigungsverfahren ist mündlich durchzuführen und in der Regel auf eine Verhandlung zu beschränken (E. 4). Beide Parteien haben Anspruch auf eine beförderliche Abwicklung des Enteignungsverfahrens (E. 5a).
Wird bisher bloss mit Durchleitungsrechten belastetes Bauland nur deshalb ausgezont, weil der Leitungseigentümer auf dem Wege der Enteignung Bauverbots-Servitute erwirbt, so muss die Auszonung bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung unberücksichtigt bleiben (E. 5b).
Eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Verkehrswertentschädigung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
kann grundsätzlich auch verlangt werden, wenn nur Dienstbarkeiten enteignet werden (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 115 Ib 13 S. 15
Die C. AG ist Eigentümerin der in Küssnacht am Rigi liegenden Parzellen Nrn. 2216 (1148 m2) und 2221 (24 078 m2). Über den nördlichen Teil der beiden Grundstücke, die nach dem Zonenplan des Bezirkes Küssnacht vom 6. Juni 1983 zur Bauzone gehören, führen zwei 380 kV - Hochspannungsleitungen der Aare-Tessin- Aktiengesellschaft für Elektrizität (ATEL) bzw. der Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW). Für den Bau und Betrieb der Leitungen erwarben die Elektrizitätswerke seinerzeit von den Rechtsvorgängern der heutigen Grundeigentümerin auf vertraglichem Wege Durchleitungsrechte; zudem wurde im Bereiche des auf Parzelle Nr. 2216 stehenden Leitungsmastes auf einer Fläche von 725 m2 ein Bauverbot zugunsten der CKW errichtet. Die Dienstbarkeitsverträge enthalten die übliche Klausel, wonach die Werkeigentümerin verpflichtet ist, bei Nutzungsänderung, insbesondere bei Überbauung des belasteten Bodens die Leitung zu verlegen oder zusätzlich Bauverbots-Servitute zu erwerben.
Im Dezember 1985 stellte die C. AG ein Baugesuch für eine Erschliessungsstrasse, welche die Überbauung der Parzelle Nr. 2221 ermöglichen sollte. Gegen dieses Vorhaben erhoben die Leitungseigentümerinnen beim Bezirksrat Küssnacht Einsprache und verlangten die Auszonung des dienstbarkeitsbelasteten Bodens und der nördlich der Leitungen gelegenen Restfläche, da die Leitungen, wie sich aus Besprechungen mit Nachbarn und Behörden ergeben habe, nicht verlegt werden könnten. Der Bezirksrat wies die Einsprache am 9. April 1986 ab, worauf die Elektrizitätswerke an den Regierungsrat des Kantons Schwyz gelangten. Zudem wandten sie sich am 17. November 1986 auf Begehren der Grundeigentümerin, mit welcher sie erfolglos über den Erwerb des beanspruchten Bodens oder von Bauverbots-Dienstbarkeiten verhandelt hatten, an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, und ersuchten ihn, "das Enteignungsverfahren über eine Teilfläche von Kat. Nr. 2216 und 2221" einzuleiten.
Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, gab dem Gesuch um Eröffnung des Enteignungsverfahrens statt und führte am 19. Dezember 1986 eine Einigungsverhandlung durch. An dieser forderte er die Enteignerinnen auf
BGE 115 Ib 13 S. 16
anzugeben, auf welchen Flächen Bauverbots-Servitute errichtet werden sollten, damit die Enteignete ihrerseits ihre Forderungen anmelden könne. Hierauf würde nach einem weiteren Schriftenwechsel eine zweite Einigungsverhandlung angesetzt.
Die Enteignerinnen hielten in einer Eingabe vom 19. Januar 1987 fest, dass die von den Leiterseilen überspannte Fläche sowie beidseitig je eine Schutzzone von 5 m Breite beansprucht würden, vernünftigerweise aber auch der zwischen den Leitungen verbleibende Streifen ins Enteignungsverfahren einzubeziehen sei. Im übrigen betonten sie, sie seien am Erwerb des Grundeigentums an diesen Flächen sowie an der nördlich der Leitungen gelegenen Restfläche der Parzelle Nr. 2221 interessiert. Die Enteignete stimmte am 21. April 1987 der Übernahme von insgesamt 10 035 m2 durch die Enteignerinnen zu, erklärte sich dagegen mit der Abtretung des zwischen den Leitungen liegenden Streifens, der nördlichen Restfläche der Parzelle Nr. 2221 sowie des für eine Erschliessungsstrasse benötigten Bodens nicht einverstanden. Sie forderte Enteignungsentschädigungen in Höhe von gesamthaft Fr. 4'779'942.50 nebst Zins ab 19. Dezember 1986.
Am 19. Mai 1987 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Baueinspracheverfahren die Beschwerde der ATEL und der CKW gegen den Beschluss des Bezirksrates Küssnacht teilweise gut und erliess für den nördlichen Teil der Parzellen Nrn. 2216 und 2221 eine Planungszone im Sinne von Art. 27 des Bundesgesetzes über die Raumplanung. Dieser Beschluss blieb unangefochten.
Die Enteignerinnen ersuchten hierauf den Präsidenten der Schätzungskommission um Sistierung des Enteignungsverfahrens bis zum Abschluss der Zonenplanänderung. Die Enteignete widersetzte sich der Einstellung des Verfahrens und reichte gestützt auf Art. 19bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) ein Begehren um sofortige Zahlung der voraussichtlichen Entschädigung ein, welche, falls das in der Planungszone liegende Gebiet tatsächlich ausgezont würde, noch um Fr. 710'000.-- zu erhöhen sei.
Mit Entscheid vom 20. Januar 1988 sistierte der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Enteignungsverfahren und wies das Begehren der Enteigneten um Vorauszahlung der voraussichtlichen Entschädigung ab. Der Präsident vertrat die Auffassung, dass der Gegenstand der Enteignung nicht bestimmt und das Einigungsverfahren nicht abgeschlossen werden könne, bevor das Ergebnis der laufenden Überprüfung des
BGE 115 Ib 13 S. 17
Zonenplanes bekannt sei. Dementsprechend könnten die Enteignerinnen zur Zeit auch nicht zu einer Vorauszahlung verpflichtet werden.
Art. 19bis Abs. 2 EntG
sei übrigens ohnehin nicht anwendbar, wenn nur Dienstbarkeiten enteignet und hiefür Minderwertsentschädigungen zugesprochen würden. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der C. AG hin hat das Bundesgericht diesen Entscheid aufgehoben aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Präsidenten der Schätzungskommission ist insofern ein Endentscheid und daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als das Begehren um sofortige Zahlung der voraussichtlichen Entschädigung (
Art. 19bis Abs. 2 EntG
) für die Auferlegung von Dienstbarkeiten grundsätzlich als unzulässig bezeichnet wird (
BGE 104 Ib 291
f. E. 2b, s. auch
BGE 112 Ib 420
f. E. 2b). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber auch insoweit gegeben, als der Präsident die Sistierung des Verfahrens angeordnet hat, da diese Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 VwVG
; vgl.
BGE 112 Ib 421
f. E. 2c,
BGE 109 Ib 132
). Im übrigen kann das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen unter gewissen Voraussetzungen auch von Amtes wegen korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen (
Art. 63 EntG
;
BGE 112 Ib 540
,
BGE 109 Ib 133
E. 2b, 278).
2.
Zur Einleitung des vorliegenden Enteignungsverfahrens ist folgendes zu bemerken: Die ATEL und die CKW haben das Gesuch um Eröffnung des Enteignungsverfahrens auf Verlangen der Enteigneten gestellt und vor dem Präsidenten der Schätzungskommission gleich wie im Baueinspracheverfahren die Auffassung vertreten, der unter und seitlich von Hochspannungsleitungen liegende Boden dürfe schon aus Sicherheitsgründen nicht überbaut werden und könne daher von vornherein nicht als Bauland gelten, selbst wenn er in Missachtung von Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) zu einer Bauzone geschlagen worden sei. Die Durchführung eines Enteignungsverfahrens sei daher nicht notwendig. Das trifft indessen nicht zu.
Gemäss Zonenplan des Bezirkes Küssnacht, der als Nutzungsplan im Sinne von
Art. 15 RPG
am 6. Juni 1983 vom Volk
BGE 115 Ib 13 S. 18
beschlossen und am 16. Juli 1984 durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz genehmigt wurde (vgl.
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
), liegen die Parzellen Nrn. 2216 und 2221 teils in der Landhaus-, teils in der Wohnzone W2A. Die beiden Grundstücke sind - abgesehen von der kleinen Bauverbots-Fläche auf Parzelle Nr. 2216 - nur mit einfachen Durchleitungsrechten zugunsten der ATEL und der CKW belastet. Diese Dienstbarkeiten schränken die Baufreiheit der Grundeigentümerin entgegen der Meinung der Enteignerinnen in keiner Weise ein. Deren Hinweis auf
Art. 110 der Verordnung vom 7. Juli 1933 über Starkstromanlagen (Starkstromverordnung; SR 734.2)
geht fehl. Diese Norm, die die Sicherheitsabstände festlegt und nach welcher "die Überführung von Hochspannungsleitungen über Gebäude, die nicht ausschliesslich dem Betriebe elektrischer Anlagen dienen, tunlichst zu vermeiden ist" (Art. 110 Abs. 2 Satz 2), schafft gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur Pflichten für das Unternehmen; sie berührt dagegen die Rechte der Eigentümer der mit Durchleitungs- Servituten belasteten Grundstücke nicht (
BGE 103 Ib 96
f. E. 2f mit Hinweis auf weitere Urteile). Will der Grundeigentümer seine unter der Leitung liegende Parzelle überbauen, so ist er nur an die bau- und raumplanungsrechtlichen Vorschriften gebunden und kann vom Werkeigentümer, der sich seinerseits an Art. 110 der Starkstromverordnung zu halten hat, die Verlegung der Leitung oder die Eröffnung von Verhandlungen bzw. eines Verfahrens für den Erwerb von Bauverbots-Servituten verlangen (
BGE 109 Ib 300
f. E. 4a,
BGE 103 Ib 96
f. E. 2f).
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin daher die Elektrizitätswerke, die eine Verlegung der Leitung in Gebiet ausserhalb der Bauzonen für unmöglich erklärten, zu Recht um Einleitung eines Enteignungsverfahrens ersucht. Hätten sich diese geweigert, beim Präsidenten der Schätzungskommission ein entsprechendes Begehren zu stellen, so hätten sie auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde hiezu angehalten werden müssen, um der Grundeigentümerin den Zugang zum Richter zu ermöglichen (
BGE 114 Ib 146
,
BGE 112 Ib 125
f. E. 2, 177 ff. mit Hinweisen).
3.
Ist die Eröffnung des Enteignungsverfahrens an sich nicht zu beanstanden, gibt doch das bisher durchgeführte Verfahren zu einiger Kritik Anlass:
Wie im angefochtenen Entscheid richtig ausgeführt wird, ist aufgrund der Spezialbestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni
BGE 115 Ib 13 S. 19
1902 (ElG; SR 734.0) das Enteignungsverfahren für elektrische Werke zu eröffnen, noch bevor das Unternehmen mit dem Enteignungsrecht ausgestattet worden ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem zur Gewährung des Enteignungsrechtes zuständigen Departement zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind; die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide sind nichtig (
BGE 105 Ib 199
f. E. 1b und c,
BGE 104 Ib 343
,
BGE 96 I 192
E. 3; s. auch
BGE 109 Ib 133
E. 2b).
Diese Sonderregelung befreit indessen das Unternehmen nicht von den ihm nach Enteignungsgesetz bei Eröffnung des Verfahrens obliegenden Aufgaben, noch entbindet sie den Schätzungskommissions-Präsidenten von seiner Kontrollpflicht. So hat das Unternehmen auch für elektrische Anlagen einen Enteignungsplan und eine Grunderwerbstabelle vorzulegen (
Art. 27 Abs. 2 EntG
), Aussteckungen vorzunehmen (
Art. 28 EntG
), die persönliche Anzeige zu verfassen (
Art. 31 und 34 EntG
) sowie, falls bloss ein abgekürztes Verfahren durchgeführt werden soll, ein entsprechendes Gesuch einzureichen (
Art. 33 EntG
). Der Präsident der Schätzungskommission hat seinerseits die eingereichten Dokumente und die Aussteckung zu überprüfen und allenfalls notwendige Ergänzungen zu verlangen (
Art. 29 EntG
;
BGE 111 Ib 19
E. 4a,
BGE 109 Ib 138
E. 4d). Er entscheidet darüber, ob die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gegeben seien (
Art. 33 EntG
). Das gilt ebenfalls, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungswege gesichert werden soll. Wohl kommt den Vorkehren zur Bekanntmachung und Veranschaulichung eines bereits bestehenden Werkes nur wenig Bedeutung zu, doch steht auch in diesem Falle der Umfang der Enteignung nicht zum vornherein fest. Auch für eine schon vorhandene elektrische Leitung sind daher dem Präsidenten Unterlagen einzureichen, aus denen sich Natur und Inhalt der zu enteignenden Rechte ergibt, und sollten die zugunsten der Werkeigentümerin zu belastenden Bodenflächen abgesteckt werden. Zudem sind allfällige Grundpfand-, Grundlast- oder Nutzniessungsberechtigte zu benachrichtigen (
Art. 27 EntG
, Art. 23 Abs. 3 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972).
BGE 115 Ib 13 S. 20
Diesen formellen Anforderungen ist im vorliegenden Falle nicht entsprochen worden. Es stellt sich daher die Frage, ob das Enteignungsverfahren von Amtes wegen aufzuheben und neu zu beginnen sei. Ein solcher Eingriff rechtfertigt sich jedoch nur bei schweren Fehlern und würde hier in erster Linie die Enteignete benachteiligen. Von ihm ist abzusehen, falls die Verfahrensmängel - was im folgenden zu prüfen ist - als bereits geheilt betrachtet oder noch behoben werden können (vgl.
BGE 112 Ib 423
):
a) Was die öffentliche Planauflage anbelangt, so darf davon ausgegangen werden, die Werkeigentümerinnen hätten sinngemäss um Durchführung eines abgekürzten Verfahrens ersucht und der Präsident der Schätzungskommission habe dieses durch die Vorladung zur Einigungsverhandlung bewilligt. Die in
Art. 33 lit. a und b EntG
umschriebenen Voraussetzungen sind jedenfalls erfüllt. Eine öffentliche Planauflage braucht daher nicht mehr durchgeführt zu werden.
b) Bei Eröffnung des Verfahrens ist weder ein Enteignungsplan noch eine Grunderwerbstabelle eingereicht worden, doch haben die Enteignerinnen auf Aufforderung des Schätzungskommissions-Präsidenten am 19. Januar 1987 einen Plan vorgelegt, aus dem sich die Grösse der beanspruchten und der Rest-Flächen ergibt. Was den Inhalt der zu enteignenden Rechte betrifft, so ist davon auszugehen, dass die Enteignerinnen die Einräumung von Bauverbots-Servituten und allenfalls von Baurechten für die Leitungsmasten verlangen. Das von den Elektrizitätswerken bekundete Interesse am Grundeigentum selbst kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass sich die Expropriation auf das Eigentum erstrecken solle. Ein solches Begehren liesse sich mit
Art. 1 Abs. 2 EntG
, der in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgebots Enteignungen nur erlaubt, wenn und soweit sie zur Erreichung des Zweckes notwendig sind, offensichtlich nicht vereinbaren (
BGE 105 Ib 191
E. 4b,
BGE 104 Ib 31
E. 3a, 346 f. E. 6). Die Enteignerinnen bemerken denn auch in der Beschwerdeantwort, sie "beanspruchten" das Eigentum an den fraglichen Flächen nicht, hätten aber zur Kenntnis genommen, dass die Beschwerdeführerin bereit sei, dieses abzutreten.
Beizufügen ist, dass auch
Art. 13 EntG
den Enteignerinnen nicht zum Erwerb von Eigentum verhelfen könnte. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht dem Enteigner das Ausdehnungsrecht weder in zeitlicher noch in rechtlicher, sondern nur in räumlicher Hinsicht zu, während der Enteignete unter den
BGE 115 Ib 13 S. 21
Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 und 13 Abs. 2 EntG die Totalenteignung statt der Belastung seines Grundstücks mit beschränkten dinglichen Rechten erzwingen kann (
BGE 103 Ib 97
ff. E. 3). Im übrigen steht es den Parteien frei, den nach Enteignungsgesetz möglichen Eingriff im Rahmen einer Vereinbarung, durch Enteignungsvertrag, auf weitere Rechte auszudehnen (
BGE 114 Ib 147
E. 3aa).
c) Eine Aussteckung im Sinne von
Art. 28 EntG
war im vorliegenden Fall nicht unbedingt erforderlich, wenn auch die Kennzeichnung der servitutsbelasteten Landstreifen im Gelände hätte nützlich sein können.
d) Dass der Enteigneten keine persönliche Anzeige zugestellt worden ist, ist ein schwerer Mangel, ersetzt diese doch im abgekürzten Verfahren die öffentliche Planauflage und beginnt die Frist zur Anmeldung der Einsprachen und Forderungen mit dem Empfang der Anzeige zu laufen (Art. 33 und
Art. 34 Abs. 1 lit. e und f EntG
). Die Enteignete hat allerdings im Laufe des Verfahrens Gelegenheit erhalten, ihre Begehren zu stellen, die als rechtzeitig gelten müssen, und konnte daher ihre Interessen in genügender Weise verteidigen.
e) Da die Parteien bisher keine Vereinbarungen getroffen haben, konnten die Interessen allfälliger Grundpfand- oder Grundlastberechtigter nicht beeinträchtigt werden (vgl.
Art. 24 Abs. 1,
Art. 47 EntG
).
f) Von der Vorladung des Starkstrominspektorates zur Einigungsverhandlung (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen) durfte im vorliegenden Fall, da die Leitungen bereits bestehen und nicht geändert werden sollen, abgesehen werden.
g) Es ergibt sich somit, dass die begangenen prozessualen Fehler weitgehend korrigiert worden sind und eine Fortsetzung des Verfahrens möglich erscheint. Allerdings müssen die von der Enteigneten an der Einigungsverhandlung und im Rahmen des anschliessenden Schriftenwechsels gestellten Begehren als rechtzeitig angemeldete Entschädigungsforderungen bzw. als gültige Gesuche um Ausdehnung der Enteignung anerkannt werden (vgl.
BGE 103 Ib 95
E. 2c). Als Ausdehnungsbegehren fällt sowohl der Antrag um Übernahme der sogenannten Leitungskorridore und der zwischen den Leitungen liegenden Fläche in Betracht, der für den Fall der Nichtauszonung der Grundstücke vorgebracht worden ist, wie auch das sinngemäss gestellte Gesuch um Ausdehnung der Enteignung
BGE 115 Ib 13 S. 22
auf die ganzen nördlichen Parzellenteile, sollten diese aus der Bauzone ausgeschieden werden.
4.
Wie bereits dargelegt, hätten die Akten nach der Einigungsverhandlung, die weder zu einer Vereinbarung über die Ausdehnung der Enteignung noch zur gütlichen Festlegung der Entschädigung geführt hat, sofort dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Erteilung des Enteignungsrechtes überwiesen werden sollen, obschon die Grundeigentümerin keine Einsprache erhoben und kein Planänderungsbegehren gestellt hat. Wäre die Enteignung richtig eingeleitet worden, hätte sich der vom Präsidenten der Schätzungskommission angeordnete Schriftenwechsel von vornherein erübrigt. Das Enteignungsgesetz sieht denn auch nur für das Schätzungsverfahren die Möglichkeit schriftlicher Stellungnahmen vor (
Art. 68 EntG
), während das Einigungsverfahren mündlich durchzuführen ist. Dass sich die Parteien mit dem vom Präsidenten vorgeschlagenen doppelten Schriftenwechsel und der Durchführung einer zweiten Einigungsverhandlung einverstanden erklärt haben, ist unerheblich, sind doch die prozessualen Vorschriften des Enteignungsgesetzes zwingend. Da im heutigen Zeitpunkt die Rechtsstandpunkte und Begehren der Parteien zur Genüge bekannt sind, ist auf den ursprünglich vorgesehenen zweiten Schriftenwechsel zu verzichten. Ebenso ist von der Durchführung einer zweiten Einigungsverhandlung abzusehen, die ohnehin nur wenig Erfolg verspricht und mit einer weiteren Verzögerung des schon zu lange dauernden Verfahrens verbunden wäre (vgl.
BGE 110 Ib 42
E. 3a). Das Bundesgericht erklärt deshalb das Einigungsverfahren aufsichtsrechtlich als abgeschlossen, ohne dass eine Verständigung zwischen den Parteien erzielt worden wäre.
5.
Gilt das Einigungsverfahren als beendet, so fällt die vom Präsidenten der Schätzungskommission erlassene, hier angefochtene Sistierungsverfügung dahin. Die Aussetzung des Einigungsverfahrens hätte sich allerdings auch nicht gerechtfertigt, wenn dieses noch weiterzuführen gewesen wäre.
a) Die Einstellungsverfügung des Präsidenten steht in offensichtlichem Widerspruch zum Bemühen des Gesetzgebers - das sich in der Gesetzesnovelle vom 18. März 1971 äusserte -, die Durchführung von Enteignungen zu beschleunigen und namentlich den Versuchen der Enteigneten, durch Einsprachen und Planänderungsbegehren Druck auf den Enteigner auszuüben, einen Riegel zu schieben (Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970,
BGE 115 Ib 13 S. 23
BBl 1970 I S. 1010 ff.;
BGE 111 Ib 20
E. 5b). Zwar ist bei der Änderung des Enteignungsgesetzes der bisherige Art. 51 beibehalten worden, wonach die Einigungsverhandlung bis zur Erledigung der Einsprachen ausgesetzt werden kann, falls ernsthaft damit zu rechnen ist, dass Einsprachen zu namhaften Planänderungen auch für andere Enteignete führen (vgl. hiezu die Weisungen des Bundesgerichtes vom 8. September 1975,
BGE 101 Ib 173
). Nach dem neu gefassten
Art. 52 EntG
ist jedoch das Schätzungsverfahren, auch wenn noch Einsprachen hängig sind, in der Regel weiterzuführen, während früher das Verfahren in jedem Falle einzustellen war. Zudem kann die vorzeitige Besitzergreifung nun bereits vor rechtskräftiger Erledigung der Einsprachen und Planänderungsbegehren gestattet werden (
Art. 76 Abs. 1 und 4 EntG
;
BGE 108 Ib 491
,
BGE 105 Ib 202
). Ausser Frage steht, dass von diesen gesetzlichen Möglichkeiten zur Beschleunigung des Verfahrens nicht nur dann Gebrauch zu machen ist, wenn sie sich zugunsten des Enteigners auswirken. Beide Parteien haben Anspruch auf beförderliche Abwicklung des Verfahrens und sind ihrerseits verpflichtet, das Verfahren nicht unnötig zu verzögern.
Im vorliegenden Fall war eine Aussetzung der Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 51 EntG
schon deshalb ausgeschlossen, weil die Enteignete weder Einsprache erhoben noch Planänderungsbegehren gestellt hat. Im übrigen sind hier die umstrittenen Grundstücke nicht nur durch den Enteignungsbann belastet worden (
Art. 42 EntG
), sondern haben die Enteignerinnen die Bauverbots-Servitute - da die Leitungen bereits bestehen - faktisch schon in Anspruch genommen (vgl. sinngemäss
BGE 106 Ib 249
). Es geht daher nicht an, den eigentlichen Erwerb der Dienstbarkeitsrechte, das heisst die Bezahlung der Entschädigung oder des nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
festgesetzten Betrages (
Art. 91 Abs. 1 EntG
), durch Sistierung des Verfahrens noch weiter hinauszuschieben.
b) Entgegen der Meinung der Enteignerinnen bietet auch die vom Regierungsrat des Kantons Schwyz verfügte, den nördlichen Teil der Parzellen Nrn. 2216 und 221 erfassende Planungszone keinen Anlass für eine einstweilige Einstellung des Enteignungsverfahrens.
Die zunächst bis 21. August 1988 dauernde und hierauf um zwei Jahre verlängerte Planungszone ist von der Beschwerdeführerin mit Grund nicht angefochten worden, selbst wenn davon abgesehen wird, dass ihre Wirkung für die belasteten Flächen ohnehin
BGE 115 Ib 13 S. 24
nicht weiter als die durch den Enteignungsbann bedingte Verfügungsbeschränkung geht. Gemäss
Art. 27 Abs. 1 RPG
kann die zuständige Behörde Planungszonen bestimmen, wenn Nutzungspläne angepasst werden müssen. Die Überprüfung und allfällige Anpassung der Nutzungspläne ist nach
Art. 21 Abs. 1 RPG
dann angezeigt, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Nun steht hier mit aller Wahrscheinlichkeit eine erhebliche Änderung der Verhältnisse insofern bevor, als auf den beiden in der Bauzone liegenden Parzellen Nrn. 2216 und 2221 auf dem Enteignungswege zwei parallel, in einem Abstand von 9-12 m verlaufende, je 28 m breite Bauverbots-Streifen ausgeschieden werden sollen. Es ist offensichtlich, dass der Zonenplan in bezug auf diese Flächen der Überprüfung bedarf. Die Planungszone ist aber zu Recht auch auf die nördlich der Leitungen liegende Restfläche der Parzelle Nr. 2221 erstreckt worden, die an nicht eingezontes Gebiet grenzt. Würde diese unregelmässig geformte und relativ kleine Fläche von rund 3000 m2 überbaubar bleiben, auch wenn die Leitungskorridore, die sie vom übrigen Baugebiet abtrennen, aus der Bauzone entlassen werden, so widerspräche dies einerseits dem Gebot der Bildung von kompakten und leicht erschliessbaren Bauzonen und andererseits dem Verbot der Zersiedelung. Dagegen wird richtigerweise das noch rund 10 000 m2 umfassende und von Baugebiet umgebene südliche Restgrundstück Nr. 2221 von der Planungszone nicht berührt.
Der Erlass einer Planungszone erscheint somit als begründet, doch kann dem Regierungsrat des Kantons Schwyz insofern nicht zugestimmt werden, als er in seinem Entscheid vom 19. Mai 1987 die Meinung der Enteignerinnen übernommen hat, der unter den elektrischen Leitungen liegende Boden sei schon aufgrund der Starkstromverordnung nicht überbaubar. Wie bereits dargelegt (E. 2), hindern blosse Durchleitungsrechte die Überbauung des belasteten Bodens nicht und muss sich der Leitungseigentümer, der die Leitung nicht verlegen kann oder will, auf privatrechtlichem oder Enteignungs-Wege zusätzliche Dienstbarkeitsrechte verschaffen, falls eine der Starkstromverordnung widersprechende bauliche Nutzung vorgesehen wird. Die von der ATEL und der CKW vertretene Auffassung, der Einbezug des nördlichen Teils der Parzellen Nrn. 2216 und 2221 in die Bauzone beruhe auf einer Fehlplanung und sei "ex tunc" zu korrigieren, ist daher falsch. Sie wäre nur richtig, wenn bereits bei der Schaffung der geltenden Nutzungsordnung Bauverbots-Servitute auf den fraglichen Flächen
BGE 115 Ib 13 S. 25
gelastet hätten. Solange solche nicht bestanden, durften die kantonalen und kommunalen Planungsbehörden ohne weiteres davon ausgehen, dass die Leitungen nötigenfalls verlegt würden. Es wäre deshalb Sache der Werkeigentümerinnen gewesen, damals im Rahmen der Ortsplanung aufzuzeigen, dass eine Trasse-Änderung nicht in Frage kommen könne, und in jenem Zeitpunkt die zusätzlichen Dienstbarkeiten zu erwerben. Das Bundesgericht hat verschiedentlich darauf hingewiesen, dass bei Erstellung einer Leitung von vornherein Bauverbote oder Baubeschränkungen erworben werden müssen, wenn der Grundeigentümer bekanntermassen Bauabsichten hegt und das Leitungs-Trasse nicht verschoben werden kann (
BGE 109 Ib 300
f. E. 4a,
BGE 98 Ib 437
f.). Gleiches gilt, wenn vorauszusehen ist, dass der beanspruchte, bisher rein landwirtschaftlich genutzte Boden infolge des vorhandenen Bauland- Bedarfs zum Baugebiet geschlagen werden könnte. An dieser Verpflichtung ändert nichts, dass die Elektrizitätswerke - wie hier die Enteignerinnen geltend machen - mit der Energieversorgung des Landes eine äusserst wichtige, im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe erfüllen. Diesem Umstand ist schon dadurch Rechnung getragen worden, dass den Werken das Enteignungsrecht verliehen werden kann und damit ermöglicht wird, sich die zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten Rechte zwangsweise und zu angemessenen Bedingungen zu verschaffen, ohne auf das Wohlwollen der Grundeigentümer angewiesen zu sein (vgl.
BGE 111 Ib 98
E. 2c mit Hinweisen). Dass bei der Nutzungsplanung auf die im öffentlichen Interesse liegenden Anlagen Rücksicht zu nehmen ist, bedeutet nicht, dass die Elektrizitätswerke, die den Weiterbestand ihrer Leitungen sichern müssen, von der jeden Enteigner treffenden Pflicht zur Leistung der geschuldeten vollen Entschädigung zu befreien seien - einer Entschädigung, die im weitesten Sinne zu den Bau- und Unterhaltskosten der elektrischen Anlagen zählt.
Aufgrund dieser Rechtslage spielt das Ergebnis der Zonenplan-Überprüfung und der allfälligen Anpassung für das Enteignungsverfahren, insbesondere für die Festsetzung der Entschädigung, keine Rolle. Ob als Stichtag die Einigungsverhandlung vom 19. Oktober 1986, also ein Zeitpunkt vor Einleitung der Zonenplanrevision, oder angesichts der langen Verfahrensdauer ein späteres Datum gewählt wird, ist hier nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Nach
Art. 19bis Abs. 1 EntG
ist zwar für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrundezulegen sei, in der Regel auf das
BGE 115 Ib 13 S. 26
Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage darf und muss aber ausgegangen werden, wenn feststeht oder mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die rechtliche Situation des fraglichen Grundstücks zur Zeit der Einigungsverhandlung ohne die Enteignung eine andere gewesen wäre (
Art. 20 Abs. 3 EntG
,;
BGE 112 Ib 533
E. 3 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Vorwirkungen des Werkes, die sich in planerischer Hinsicht niederschlagen, haben wie andere werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser acht zu bleiben (zur Publikation bestimmter Entscheid vom 14. Dezember 1988 i.S. F. und B., E. 5a;
BGE 112 Ib 495
,
BGE 110 Ib 47
f. E. 3,
BGE 104 Ia 470
ff.; Entscheid vom 15. Juni 1983, publiziert in ZBl 86/1985 S. 63 f., Entscheid vom 15. Dezember 1982, publiziert in ZBl 84/1983 S. 176 f., Entscheid vom 30. Mai 1979, publiziert in ZBl 81/1980 S. 354 ff.). Sind wie hier solche Auswirkungen festzustellen, so ist vor der Schätzung zunächst zu prüfen, wie die enteigneten Grundstücke in Anwendung der raumplanerischen Prinzipien behandelt worden wären, wenn keine Enteignung bevorgestanden oder schon stattgefunden hätte.
6.
Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung des Schätzungskommissions-Präsidenten insoweit aufzuheben, als die Sistierung des Verfahrens angeordnet worden ist. Die Akten sind unverzüglich dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zuzustellen, da die Einigungsverhandlung fruchtlos verlaufen ist und als nächstes über die Verleihung des Enteignungsrechtes an die Beschwerdegegnerinnen entschieden werden muss.
7.
Zu prüfen bleibt, ob das Gesuch der Enteigneten um eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung (
Art. 19bis Abs. 2 EntG
) zu Recht abgewiesen worden sei. Das trifft klarerweise zu, soweit das Begehren als verfrüht bezeichnet worden ist, weil die Elektrizitätswerke zur Zeit noch nicht über das Enteignungsrecht verfügen. Da der Enteigner mit der Bezahlung des nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
festgesetzten Betrages gleich wie bei der Leistung der Enteignungsentschädigung das Eigentum oder das beschränkte dingliche Recht am enteigneten Grundstück erwirbt (
Art. 91 Abs. 1 EntG
), kann eine solche nur angeordnet werden, wenn dem Erwerber die für den zwangsweisen Eingriff erforderlichen hoheitlichen Machtbefugnisse zukommen, das heisst, wenn ihm das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen
BGE 115 Ib 13 S. 27
zusteht oder bereits ausdrücklich eingeräumt worden ist (vgl. sinngemäss
BGE 105 Ib 201
/202). Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.
Im angefochtenen Entscheid wird allerdings auch ausgeführt, die Vorauszahlung gemäss
Art. 19bis Abs. 2 EntG
sei nur für eine Verkehrswertentschädigung im Sinne von
Art. 19 lit. a EntG
möglich und falle für Minderwertsentschädigungen gemäss
Art. 19 lit. b EntG
, wie sie bei Einräumung von Dienstbarkeiten zugesprochen werden, nicht in Betracht. Eine solche Auslegung entspricht weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers.
a) Dass eine sofortige Zahlung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
auch bei zwangsweiser Auferlegung von Dienstbarkeiten angeordnet werden kann, ergibt sich schon aus dem Text von
Art. 91 Abs. 1 EntG
, wonach der Enteigner - wie soeben erwähnt - mit dieser Zahlung "das Eigentum am enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungswege eingeräumte Recht an einem Grundstück" erwirbt. Die Anwendbarkeit von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
hängt demnach nicht vom Gegenstand der Enteignung ab.
b) Das gleiche ergibt sich aus dem Zweck der fraglichen Bestimmung. Mit der Einführung von
Art. 19bis EntG
wurde der Stichtag für die Bemessung der Enteignungsentschädigung vom Tage des Entscheides der Schätzungskommission, der nach bundesgerichtlicher Praxis massgebend war (
BGE 89 I 343
), gesetzlich auf das Datum der Einigungsverhandlung vorverlegt, da sonst der Enteignete bei steigenden Landpreisen versucht sein könnte, das Enteignungsverfahren mit allen Mitteln in die Länge zu ziehen, um zu einer höheren Entschädigung zu gelangen (vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 4 und 7 zu
Art. 19bis EntG
). Als Ausgleich für diese Verschiebung des Schätzungszeitpunktes musste aber dem Enteigneten - um ihn zumindest theoretisch in die Lage zu versetzen, ein Ersatzgrundstück erwerben zu können - die Möglichkeit gegeben werden, sofort eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung zu verlangen (
BGE 101 Ib 272
). Nun tritt ein Verkehrswertverlust nicht nur bei vollständiger Enteignung einer Parzelle ein. Ein Baugrundstück kann auch bei Belastung mit Bauverboten erheblich an Verkehrswert einbüssen. Hier von vornherein eine Zahlung im Sinne von
Art. 19bis Abs. 2 EntG
verweigern hiesse, den verfassungsmässigen Anspruch des Eigentümers auf volle Entschädigung gefährden. Das an sich richtige Argument, dass für Dienstbarkeiten kein Markt bestehe und
BGE 115 Ib 13 S. 28
diese daher keinen Verkehrswert aufwiesen, hat im vorliegenden Zusammenhang keine Berechtigung. Es bezieht sich allein auf die Art der Bemessung der Entschädigung für Servitute, die nicht in direktem Vergleich, sondern nur anhand der Differenz zwischen Verkehrswert des unbelasteten und Verkehrswert des belasteten Grundstücks bestimmt werden kann (
BGE 103 Ib 99
E. 3b).
Die Enteignete kann daher, sobald die ATEL und die CKW im Genuss des Enteignungsrechtes stehen, erneut ein Begehren um sofortige Zahlung gemäss
Art. 19bis Abs. 2 EntG
stellen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 IV 258
53. Sentenza della Corte di eassazione penale 3 dicembre 1954 nella causa Mmistero pubblieo della Confederazione contro Schnorf e liteconsorti.

regeste:
Regeste
1.
Art. 244, 242 StGB
. Gemäss Art. 17 des BG über das Münzwesen vom 17. Dezember 1952 schützen diese Bestimmungen auch die bisherigen Goldmünzen zu 100, 20 und 10 Franken (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 242 StGB
. Dieses Verbrechens macht sich auch schuldig, wer einem andern falsches Geld als solches übergibt, obschon er weiss, dass dieser oder die späteren Erwerber es als echt in Umlauf setzen werden (Erw. 3).
3. Subjektiver Begriff der Mittäterschaft (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 80 IV 258 S. 259
A.-
Nel maggio 1953 il commerciante Arrigo Arnaboldi, cittadino italiano domiciliato a Como, si accordava con lo spedizioniere Egidio Frigerio, pure cittadino italiano, domiciliato a Vacallo, allo scopo d'introdurre e spacciare in Svizzera monete d'oro contraffatte in Italia. Si trattava di dischi aurei, che per lega, peso e conio rassomigliavano ai marenghi svizzeri a tal punto che la contraffazione era difficilmente riconoscibile a un profano. Frigerio interpellava Enrico Schnorf, orefice a Chiasso, il quale, esaminato un esemplare delle monete contraffatte, chiedeva di procurargliene 50 al prezzo di 33 fr. ciascuna. Ricevuta questa prima partita, Schnorf ne ordinava una seconda di 100 monete. Successivamente gli erano fornite ancora altre 172 monete, il che portava a 322 il numero complessivo dei falsificati importati da Frigerio e Arnaboldi, di concerto con lo Schnorf. Questi rivendeva le monete al prezzo di 34 fr. 50 ciascuna, senza rivelare agli acquirenti che si trattava di falsificati. In appresso le monete trovavano altri acquirenti e rivenditori, tutti convinti però che si trattasse di monete genuine, finchè erano infine rintracciate e sequestrate (salvo alcuni pezzi venduti da Schnorf a clienti occasionali) dalla polizia cantonale.
B.-
Per questi fatti Frigerio, Schnorf e Arnaboldi erano deferiti alla Corte delle Assise correzionali di Mendrisio. Con sentenza 28 gennaio 1954 il Presidente delle Assise li dichiarava coautori colpevoli d'importazione e messa in circolazione di monete false a'sensi degli
art. 242 e 244
CP e li condannava ciascuno a 8 giorni di detenzione (da dedursi il carcere preventivo sofferto), col beneficio della sospensione condizionale, e ad una multa di 200 fr.
BGE 80 IV 258 S. 260
C.-
Con sentenza 5 maggio 1954 la Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino, adita da Enrico Schnorf, annullava la sentenza del Presidente delle Assise, dichiarava Frigerio, Schnorf e Arnaboldi coautori colpevoli d'infrazione all'art. 14 della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 e li condannava ciascuno ad una multa di 400 fr., essenzialmente per i seguenti motivi:
Gli
art. 242 e 244
CP, che il giudice di prime cure ha ritenuti applicabili alla fattispecie, puniscono colui che mette in circolazione o importa, al fine di metterle in circolazione, monete contraffatte. L'espressione "mettere in circolazione", che ritorna in questi disposti, significa "spendere" una moneta, cioè usarla per l'adempimento d'un'obbligazione pecuniaria. Questa funzione liberatoria è peculiare al denaro avente corso legale. Quando la moneta è dichiarata fuori corso, perde il suo potere liberatorio e contemporaneamente la tutela penale, la quale si prefigge appunto di reprimere l'immissione in circolazione di oggetti che non hanno qualifica di denaro avente corso legale. Orbene, con l'entrata in vigore della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 (abbr. LM) le vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi sono state dichiarate fuori corso. Ne consegue che la loro contraffazione e messa in circolazione non sono più punibili a norma degli
art. 242 e 244
CP.
Il giudice di prime cure ha ammesso che le vecchie monete d'oro continuavano nondimeno a godere della piena tutela penale in virtù del rinvio dell'art. 17 LM alle "disposizioni penali per la protezione delle monete". Egli ha disatteso che le disposizioni penali proteggono unicamente la circolazione monetaria e non le monete messe in circolazione; gli
art. 242 e 244
CP non tornano applicabili quando una moneta è dichiarata fuori corso. Può darsi che il legislatore avesse l'intenzione di punire con le pene previste da dette norme anche colui che importa e commercia nel territorio della Confederazione oggetti simili alle vecchie monete auree, ma la sua intenzione non
BGE 80 IV 258 S. 261
si è tradotta in una valida norma legale. Nel campo del diritto penale, retto dal principio fondamentale "nulla poena sine lege", le norme legali devono descrivere compiutamente l'azione punibile e non lasciare campo a congetture. Siccome gli
art. 242 e 244
CP proteggono soltanto la circolazione monetaria, essi non possono essere applicati alla contraffazione di monete fuori corso neppure in virtù dell'art. 17 LM. Il legislatore ha omesso di precisare in modo sufficiente gli elementi della fattispecie punibile, in particolare non ha sostituito con altro concetto quello di "messa in circolazione" (vendita?, donazione?, tesaurizzazione?, ecc.).
Invece gl'imputati hanno contravvenuto all'art. 14 LM, che punisce con multa chiunque, senza il permesso del Dipartimento federale delle finanze e dogane, fabbrica o importa oggetti analoghi per conio, peso e dimensioni alle monete svizzere e destinati al commercio o alla circolazione. Ai privati è vietata la fabbricazione e l'importazione di oggetti simili alle monete aventi corso legale e, in virtù dell'art. 17 LM, anche alle vecchie monete precedentemente coniate dalla zecca federale. L'applicazione di tale disposto è atta a proteggere il mercato svizzero dall'invasione di marenghi contraffatti e indirettamente a proteggere il valore commerciale delle vecchie monete. Viceversa i disposti del codice penale rimangono a tutelare il valore incommensurabilmente più grande che è rappresentato dalla sicurezza della circolazione monetaria.
D.-
Contro questa sentenza il Ministero pubblico della Confederazione ed Enrico Schnorf si sono aggravati alla Corte di cassazione del Tribunale federale. Ambedue i ricorrenti chiedono l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio della causa alla precedente giurisdizione: il Ministero publico perchè abbia a condannare i prevenuti in applicazione degli
art. 242 e 244
CP e non dell'art. 14 LM; Schnorf perchè abbia ad assolverlo dall'imputazione di aver contravvenuto all'art. 14 LM. Dei loro argomenti si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
BGE 80 IV 258 S. 262
Arnaboldi e Frigerio non hanno presentato osservazioni al gravame del Ministero pubblico della Confederazione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 17 della nuova legge federale sulle monete recita: "Le disposizioni penali per la protezione delle monete si applicano parimenti alle vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi". Il tenore letterale e la sede di questa norma, che figura sotto le "Disposizioni transitorie e finali" (Capo IV della legge), potrebbero indurre a ritenere che alle vecchie monete auree siano applicabili solo le "Disposizioni penali" di cui al Capo III della legge stessa (
art. 13 e 14
). Ma tale non può essere il senso dell'art. 17. La prima di dette disposizioni penali punisce colui che importa, acquista o mette in circolazione monete fuori corso (art. 13). Uno speciale accenno alle vecchie monete d'oro sarebbe riuscito superfluo se si pon mente che praticamente esse non entrano in considerazione quale moneta corrente già a motivo del loro valore intrinseco assai superiore a quello nominale. La seconda disposizione penale dichiara passibile di multa colui che senza autorizzazione fabbrica o importa oggetti analoghi alle monete svizzere (p. es. gettoni da giuoco, talleri di cioccolata, ecc.), che siano stati confezionati senza fine di falsificazione, ma che per conio, peso e dimensioni possano essere scambiati con le monete (cf. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della legge sulle monete, F.F. ed. francese, 1949 I p. 539; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, p. 576, HOLZER, Die Gelddelikte, p. 148 sgg.; inoltre, per la fattispecie analoga dell'art. 327 CP: HAFTER, loc.cit., THORMANNOVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad art. 327 nota 3). Neppure questo caso - quantunque non affatto escluso anche per quanto riguarda l'imitazione di monete auree - non fornirebbe una giustificazione sufficiente per il disposto dell'art. 17. Il rinvio di questa norma alle
BGE 80 IV 258 S. 263
"disposizioni penali per la protezione delle monete" acquista invece il suo vero senso se posto in relazione con le disposizioni del codice penale reprimenti la falsificazione delle monete (
art. 240 sgg
.), che hanno sostituito in modo particolare le disposizioni penali degli
art. 13 a 18
della vecchia legge federale sulle monete 3 giugno 1931 (art. 398 cp. 2 lett. n CP).
Quest'interpretazione, che estende alle vecchie monete d'oro la tutela penale di cui godono le monete in virtù degli
art. 240 sgg
. CP, è corroborata dai lavori preparatori. Particolare importanza assumono a tale proposito le deliberazioni parlamentari, le quali hanno condotto all'inserimento nel disegno di legge d'un art. 16 bis, diventato l'attuale art. 17; dalle medesime risulta in modo chiaro e univoco l'intenzione di equiparare, agli effetti della tutela penale, le vecchie monete auree alle nuove (cf. boll. sten. CN 1952 p. 466 e 472/3; CS 1952 p. 337). Sebbene l'art. 17 LM non richiami espressamente gli
art. 240 sgg
. CP, la loro applicabilità anche alle vecchie monete auree non fa quindi alcun dubbio. La volontà del legislatore si è tradotta in una valida norma legale e non è rimasta mera intenzione. A torto la Corte cantonale di cassazione ha invocato il principio "nulla poena sine lege". L'art. 1 CP statuisce bensì che è punibile soltanto il fatto cui la legge commini espressamente una pena; sennonchè, ad una norma espressa va in massima equiparata una norma che può essere desunta dalla legge mediante interpretazione. Colui che trasgredisce ad una siffatta norma viola la legge ed è punibile alla stessa guisa di colui che trasgredisce ad una norma espressa (RU 77 IV 183).
2.
Siccome in virtù dell'art. 17 LM le vecchie monete d'oro partecipano ancora alla tutela penale istituita dagli
art. 240 sgg
. CP, è irrilevante se esse abbiano o non abbiano più corso legale, se abbiano pertanto conservato o perso il loro potere liberatorio (art. 84 CO;
art. 6 e 7
LM). La contraffazione o alterazione di queste monete continua ad essere punibile a norma degli
art. 240 e 241
CP, così
BGE 80 IV 258 S. 264
come ne è sempre ancora punibile la messa in circolazione (art. 242 CP), l'importazione, l'acquisto e il deposito (art. 244 CP).
L'equipollenza agli effetti penali delle nuove e delle vecchie monete d'oro, voluta dal legislatore, toglie il fondamento all'argomentazione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui le vecchie monete auree non sarebbero suscettibili di essere "messe in circolazione" a'sensi degli
art. 242 e 244
CP, perchè dichiarate fuori corso e decadute dalla funzione liberatoria propria al denaro. Per lo stesso motivo è senza pertinenza la distinzione che il ricorrente Schnorf intende fare tra la "messa in circolazione" ("Inumlaufsetzen"), concetto che ricorre negli art. 240-244 CP e 13 LM, e la "messa in commercio" ("Inverkehrbringen"), concetto che si ritrova agli art. 154 CP e 14 LM: col primo il legislatore avrebbe inteso l'immissione nella circolazione di falsificati di monete aventi corso legale; col secondo lo spaccio sul mercato interno di merci contraffatte, quali i falsificati delle vecchie monete d'oro dichiarate fuori corso. Giova comunque rilevare che soltanto nel testo italiano dell'art. 14 cp. 1 LM figura l'aggiunta "destinati al commercio o alla circolazione" (reminiscenza dell'art. 22 della LM abrogata) e che, per quanto riguarda la distinzione stessa, essa non corrisponde ad una differenza sostanziale tra i due concetti (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 578), i quali servono indistintamente a designare l'immissione di falsificati nel corso delle cose genuine. Opportuno è inoltre avvertire che, contrariamente all'opinione della Corte cantonale di cassazione, la messa in circolazione a'sensi degli
art. 240 sgg
. CP non significa soltanto la spendita, vale a dire l'uso delle monete quale mezzo di pagamento con forza liberatoria, ma la loro diffusione in generale, sia per l'acquisto o l'alienazione di beni, sia per tutt'altra transazione a titolo oneroso o gratuito che ne provochi il passaggio di mano in mano. Concedesi che la funzione della moneta come mezzo di pagamento
BGE 80 IV 258 S. 265
è preminente; ma essa è altresì specie rappresentativa di valore e misuratrice dei prezzi (RU 76 IV 164).
3.
Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, Arnaboldi, Frigerio e Schnorf hanno importato e messo in circolazione come genuine delle monete d'oro svizzere che sapevano contraffatte per opera di terzi in Italia. Si sono quindi resi colpevoli del crimine e del delitto previsti dagli
art. 242 e 244
CP (RU 77 IV 14 sgg.). La fattispecie dell'art. 242 CP (Messa in circolazione di monete false) è realizzata non solo da chi intenzionalmente usa monete false quale mezzo di pagamento, ma anche da chi consegna a un terzo delle monete false come tali, sapendo che questi o i detentori successivi le metteranno in circolazione come genuine (RU 76 IV 165 consid. 3). Il carattere proprio ai reati di falsità in moneta fa sì che punibile è già la messa in pericolo del bene protetto, sia che lo si voglia identificare nella moneta (metallica o cartacea) quale mezzo legale di pagamento (cf. THORMANN-OVERBECK, op.cit., ad art. 240 CP nota 1) o quale mezzo di prova (indirettamente nell'interesse patrimoniale di ottenere mezzi di pagamento genuini: cf. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 344 n. 705), sia che lo si voglia identificare nella circolazione del denaro e negli interessi giuridici connessi, quali la difesa del monopolio monetario statale o la tutela della buona fede negli affari (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 572). Non si può ad ogni modo condividere l'opinione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui gli art. 240-244 CP sarebbero predisposti soltanto alla tutela della circolazione monetaria e non delle monete messe in circolazione. L'invasione di marenghi contraffatti e l'inquinamento della circolazione che ne è risultato hanno indubbiamente pregiudicato le vecchie monete d'oro nel loro valore e nell'uso cui sono destinate.
4.
Per quanto riguarda in modo particolare la correità di Schnorf nell'importazione delle monete contraffatte, che è da lui contestata, le giurisdizioni cantonali
BGE 80 IV 258 S. 266
hanno accertato in modo vincolante pel Tribunale federale che non solo era al corrente dell'introduzione clandestina delle monete, effettuata materialmente da Arnaboldi e Frigerio, ma che tale operazione è avvenuta col suo assenso, nel suo interesse e, in parte, addirittura a sua richiesta. Egli non si è limitato ad acquistare le monete, ma ne ha provocato l'importazione con le sue ordinazioni. Schnorf si è associato alla decisione dalla quale è sorto il delitto, in condizioni e in un grado che lo fanno apparire come un partecipante principale e pertanto come un correo, giusta la concezione soggettiva della correità costantemente ammessa dal Tribunale federale (RU 69 IV 97, 70 IV 102 e 76 IV 106).
5.
La sentenza querelata va quindi annullata e la causa rinviata alla precedente giurisdizione perchè punisca Frigerio, Schnorf e Arnaboldi per i reati previsti dagli
art. 242 e 244
CP e li prosciolga invece dall'imputazione di aver trasgredito all'art. 14 LM, contravvenzione che, dopo quanto è stato esposto al considerando primo, non può essere ritenuta a loro carico.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso del Ministero pubblico della Confederazione è accolto, la querelata sentenza annullata e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi.
Il ricorso di Enrico Schnorf è respinto.


header:
Urteilskopf
122 III 324
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 juin 1996 dans la cause A. et B. et consorts contre H. et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 759 Abs. 2 OR
. Verantwortlichkeitsklage gegen die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft.
Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Prozesses gegen mehrere Verwaltungsräte (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 122 III 324 S. 324
A.-
Le 18 septembre 1987, les actionnaires minoritaires de la société V. SA (ci-après: les demandeurs) ont ouvert action en responsabilité contre les administrateurs de la société (ci-après: les défendeurs nos 1 à 7), ainsi que contre l'organe de révision. Ils ont conclu à ce que tous les défendeurs soient condamnés solidairement à payer à la société le montant de 5'309'298 fr. 60. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis la demande et a condamné solidairement tous les membres du conseil d'administration, dans la mesure où ils faisaient partie de ce conseil au moment de la commission de l'acte de mauvaise gestion incriminé, à réparer le dommage causé à la société par cet acte. Les défendeurs nos 1 à 7 ont ainsi été condamnés solidairement à payer à la société la somme de 3'211'803 fr. et les défendeurs nos 1 à 5 ont été condamnés solidairement à verser à celle-ci le montant de 805'555 fr. L'organe de révision a été libéré de toute responsabilité.
B.-
Le recours en réforme du défendeur no 1 a été déclaré irrecevable. Le recours des défendeurs nos 2 à 7 a été admis partiellement, le jugement annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, en application de l'
art. 52 OJ
.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Les règles de procédure du nouveau droit de la société anonyme s'appliquent aux présents recours en réforme puisque le jugement attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur de ce droit, le 1er juillet 1992 (ATF
BGE 122 III 324 S. 325
120 Ia 101 consid. 1b, 115 II 300 consid. 1, 102 consid. 3, 97 consid. c p. 101). Les frais judiciaires et les dépens doivent donc être attribués conformément au nouveau droit.
a) Aux termes de l'
art. 759 al. 2 CO
, le demandeur peut actionner plusieurs responsables pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer au cours de la même procédure les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le texte de cette disposition légale, qui a été introduite lors des débats parlementaires, n'est pas très clair. Il nécessite d'être interprété.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 113 II 406
consid. 3a). Une interprétation historique n'est en elle-même pas déterminante. Les travaux préparatoires ne doivent être pris en considération que lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale qui ne l'est pas et lorsqu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (
ATF 116 II 525
consid. 2b,
ATF 114 Ia 191
consid. 3b/bb).
b) En révisant l'
art. 759 CO
, le législateur a introduit deux nouveautés. Tout d'abord, il a instauré une solidarité différenciée à l'al. 1: dans les rapports externes, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 2022 ss p. 1101/1104). Puis, le législateur a adopté, à l'al. 2, une règle de procédure destinée à faciliter l'exercice de l'action en responsabilité par l'actionnaire (BO CN 1990 p. 1392, M. KOLLER). D'une part, lorsque le demandeur actionne plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il peut exiger du juge que celui-ci fixe pour chaque défendeur, au cours de la même procédure, le plafond individuel de solidarité dans les rapports externes (cf. BÖCKLI, op.cit. n. 2026a/2026b p. 1104). D'autre part, en indiquant, selon une précision qui ne figure que dans le texte légal allemand, que le demandeur peut actionner ensemble (gemeinsam) plusieurs responsables pour la totalité du dommage, l'
art. 759 al. 2 CO
vise à décharger celui-ci du risque de devoir supporter les frais et dépens à l'égard des défendeurs libérés; en effet, comme le demandeur
BGE 122 III 324 S. 326
n'est généralement pas en mesure de supputer les responsabilités de chacun des administrateurs et donc ses chances de succès, le législateur a voulu le libérer d'un tel risque, qui aurait pu le dissuader d'agir en responsabilité (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Quant à l'al. 3 de l'
art. 759 CO
, il reprend pour l'essentiel l'ancien droit: il concerne le recours entre les différents responsables, soit les rapports internes.
On peut donc déduire de l'
art. 759 al. 2 CO
, interprété à la lumière des travaux préparatoires et de la systématique de l'
art. 759 CO
, que lorsque le demandeur actionne ensemble plusieurs responsables pour la totalité du dommage, il ne supporte le risque des frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de chaque défendeur (BO CN 1990 p. 1392, M. David). Inversement, si le demandeur obtient entièrement gain de cause quant au montant du dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle (cf. BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 26). Dans la mesure où le recours en réforme d'un ou de plusieurs administrateurs n'a pas pour effet de modifier le montant du dommage total alloué au demandeur par le jugement attaqué, les frais et dépens de la procédure de recours doivent, dans les rapports externes, être supportés solidairement par tous les administrateurs recourants. Leur répartition entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne (art. 759 al. 2 aCO; cf.
art. 759 al. 3 CO
).
c) En l'espèce, l'action en responsabilité intentée par les demandeurs a été admise pour un peu plus de 4 millions de francs sur les 5'309'298 fr. 60 réclamés. Le recours du défendeur no 1 est irrecevable, celui des défendeurs nos 2 à 7 est partiellement admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale. Par conséquent, ces recours n'ont pas eu pour effet de modifier le montant du dommage total obtenu par les demandeurs en première instance; ceux-ci se voient toujours allouer un montant d'un peu plus de 4 millions de francs. Les frais de la procédure de recours doivent donc être mis solidairement à la charge de tous les recourants.
Puisque les demandeurs n'ont pas répondu au recours en réforme des défendeurs nos 2 à 7, ils ne sauraient se voir accorder de dépens à la charge de ceux-ci. Pour leur réponse au recours du défendeur no 1, les demandeurs ont droit à une indemnité de dépens à la charge de celui-ci.


header:
Urteilskopf
114 Ia 73
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Mai 1988 i.S. Gemeinde Klosters-Serneus gegen X. und acht Mitbeteiligte sowie Y. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Ersatzbeiträge an Schutzraumplätze und Parkplätze.
1.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
; Anforderungen an die Begründung der Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 2a, b).
2.
Art. 104 lit. a OG
; Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Begriff des Bundesrechts. Unzulässigkeit der selbständigen Erhebung der Gemeindeautonomierüge mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2c).
3. Anfechtung von Zwischenentscheiden mit staatsrechtlicher Beschwerde. Anwendungsbereich von
Art. 87 OG
(E. 3).
4. Inhalt der Gemeindeautonomie. Auslegung und Anwendung von Art. 162 des Bündner Einführungsgesetzes zum ZGB (gesetzliches Pfandrecht für Ersatzbeiträge an Zivilschutzräume und Parkplätze; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 114 Ia 73 S. 74
Im Streit um die Abgaben für die Überbauung A., ein von X. erstelltes Apparthotel in Klosters-Serneus, erliess der Gemeindevorstand Klosters-Serneus am 11. Mai 1987 folgenden Beschluss:
"1. X. wird verpflichtet, der Gemeinde Klosters-Serneus im Zusammenhang mit der Hotelüberbauung A. folgende Abgaben zu entrichten:
1.1. Beteiligungsbeitrag für 245 Schutzplätze im Betrage von Fr. 85'750.-- zuzüglich 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 40'000.-- ab 4. Jan. 1985, für welchen der Rechtsöffnungsentscheid seit 9. Jan. 1987 bereits vorliegt, und 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 45'750.-- ab 20. Dez. 1986.
1.2 Ersatzabgabe für 72 Autoabstellplätze im Betrage von Fr. 432'000.-- zuzüglich 5% auf dem Betrag von Fr. 300'000.-- ab 4. Jan. 1985 und 5% Zins auf dem Betrag von Fr. 132'000.-- ab 20. Dez. 1986.
1.3 (...)
2. Es wird festgestellt, dass folgende Stockwerkeigentümer-Einheiten mit einem gesetzlichen, allen anderen Pfandrechten vorgehenden Pfandrecht
BGE 114 Ia 73 S. 75
belastet sind:
2.1 Für den unter Ziff. 1.1 erwähnten Beteiligungsbeitrag für Schutzplätze von Fr. 85'750.--
(...)
2.2 Für die unter Ziff. 1.2 erwähnte Ersatzabgabe für Autoabstellplätze von Fr. 432'000.--
(...)
2.3 (...)"
Gegen diesen Beschluss rekurrierten der Bauherr und acht Stockwerkeigentümer (Rekurs 253/87) sowie Y., ebenfalls als betroffener Stockwerkeigentümer (Rekurs 251/87), beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses erkannte in seinem Entscheid vom 18. August 1987 wie folgt:
"1. Der Rekurs Nr. 253/87 wird dahingehend gutgeheissen, dass die Ziffern 1.1, 1.2, 2.1 und 2.2 des angefochtenen Beschlusses des Gemeindevorstandes Klosters vom 11./14. Mai 1987 aufgehoben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
2. Der Rekurs Nr. 251/87 wird teilweise gutgeheissen, und die Ziffern 2.1 und 2.2 des angefochtenen Vorstandsbeschlusses werden aufgehoben.
3. Im übrigen werden die Rekurse abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten ... (von insgesamt Fr. 2'378.--) gehen zur Hälfte zu Lasten der Gemeinde Klosters-Serneus und zu einem Viertel an X. und Mitbeteiligte, unter solidarischer Haftung derselben, sowie zu einem Viertel an Y. (...).
5. (...)
6. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen."
Es erwog im wesentlichen: Indem die Gemeinde bei der Berechnung der Ersatzbeiträge für die Schutzraumplätze von 245 Plätzen ausgegangen sei, habe sie die im ursprünglichen Baubescheid auf 136 festgesetzte Zahl erhöht. Sie hätte deshalb eine neue Verfügung des kantonalen Militärdepartementes einholen müssen, was sie unterlassen habe. Hinsichtlich der Ersatzabgabe für die Autoabstellplätze liege ebenfalls ein den ursprünglichen Baubescheid abändernder Beschluss des Gemeindevorstandes vor, indem die ursprünglich 50 Parkplätze auf 72 erhöht worden seien. Diesbezüglich hätten die betroffenen Stockwerkeigentümer vor Erlass des streitigen Beschlusses angehört werden müssen. Art. 162 Abs. 1 Ziff. 3 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) schliesslich, wonach ein gesetzliches Pfandrecht "für die auf Liegenschaften und Gebäulichkeiten entfallenden Beiträge an öffentliche Unternehmungen" bestehe, erfasse nur eigentliche Vorzugslasten oder einmalige Anschlussgebühren; Ersatzbeiträge für Schutzräume und Parkplätze fielen nicht darunter.
BGE 114 Ia 73 S. 76
Gegen diesen Entscheid führt die Gemeinde Klosters-Serneus staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Dispositiv Ziff. 1, 2, 4 und 6 aufzuheben. Sie rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der Gemeindeautonomie sowie (sinngemäss) von
Art. 4 BV
.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Den selben Antrag stellen auch das Konkursamt Z. (namens der Konkursmasse X.) und die acht beteiligten Stockwerkeigentümer. Von Y. ging keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die beschwerdeführende Gemeinde ist durch den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts, der ihren Beschluss vom 11. Mai 1987 aufhebt, in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen. Sie ist daher grundsätzlich befugt, wegen Verletzung ihrer Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zukommt, ist demgegenüber keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung (
BGE 113 Ia 202
E. 1a,
BGE 112 Ia 62
f. E. 2, 269 E. 1a).
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet unter Berufung auf die Gemeindeautonomie in erster Linie, dass das Verwaltungsgericht ihren Beschluss hinsichtlich der Ersatzbeiträge für die Schutzräume aufgehoben habe.
a) Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, "welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind". Die Zuerkennung eines geschützten Autonomiebereichs setzt voraus, dass das massgebende kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht im betreffenden Sachbereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise den Gemeinden zur Regelung überlässt und ihnen dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 113 Ia 205
E. 2a, 213 E. 3;
BGE 112 Ia 63
E. 3a, 270 E. 2a, 282 E. 3a, 342 E. 2). Soll auf die Beschwerde eingetreten werden, hat deshalb die Gemeinde zu begründen, inwiefern das kantonale Recht ihr im betreffenden Sachbereich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit
BGE 114 Ia 73 S. 77
einräumt, und sodann darzulegen, weshalb der angefochtene Hoheitsakt ihre Autonomie verletzt.
b) Inwiefern das kantonale Recht den Bündner Gemeinden im hier fraglichen Sachbereich (d.h. bei der Festsetzung und Erhebung von Ersatzbeiträgen an Zivilschutzbauten) eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, legt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Sie zeigt auch nicht auf, inwiefern ihre Autonomie durch den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts in unzulässiger Weise beschränkt sein soll. Auf die nicht weiter begründete Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
c) Entscheide über Ersatzbeiträge von Grundeigentümern an Zivilschutzbauten stützen sich materiell auf öffentliches Recht des Bundes (Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz, SR 520.2, insbesondere Art. 2 Abs. 3), und kantonal letztinstanzliche Entscheide über solche Beiträge können nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
; ausführlich dazu
BGE 112 Ib 359
/60). Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen solche Entscheide sind nach der Praxis zu
Art. 103 lit. a OG
auch Gemeinden legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich betroffen sind wie ein Privater (
BGE 112 Ia 62
E. 1b;
BGE 105 Ib 358
E. 5a; allgemein dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage 1983, S. 168/9). Der Begriff des Bundesrechts, dessen Verletzung nach
Art. 104 lit. a OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als verletzt gerügt werden kann, umfasst auch die verfassungsmässigen Rechte der Bürger (wie beispielsweise
Art. 4 BV
). Ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und haben die kantonalen Instanzen Bundesverwaltungsrecht von Amtes wegen anzuwenden, so können daher Verletzungen solcher verfassungsmässiger Rechte ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden (
BGE 111 Ib 202
; GYGI, a.a.O., S. 93) und übernimmt diese insoweit die Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 108 Ib 382
E. 1e;
BGE 105 Ia 107
/8). Es fragt sich deshalb, ob die Eingabe der Beschwerdeführerin in diesem Punkt (hinsichtlich der Schutzraum-Ersatzbeiträge) als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist.
Diese Frage ist zu verneinen. Die Beschwerdeführerin rügt keine Bundesrechtsverletzung. Auch macht sie nicht geltend, kantonales Verfahrensrecht sei bei einer Verfügung gestützt auf Bundesrecht
BGE 114 Ia 73 S. 78
willkürlich oder sonst in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise angewendet worden. Im Zusammenhang mit den Ersatzbeiträgen für Schutzräume beruft sie sich einzig auf die Gemeindeautonomie. Ein Verstoss gegen die Gemeindeautonomie stellt aber in jedem Fall eine Verletzung von kantonalem Recht dar, die nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann.
3.
Die Gemeinde rügt sodann, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ihren Beschluss hinsichtlich der Ersatzbeiträge für die Autoabstellplätze aufgehoben hat. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Gemeindeautonomie und (zumindest sinngemäss) auf
Art. 4 BV
.
a) Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts schliesst das kantonale Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück. Es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid.
Staatsrechtliche Beschwerden, die sich unter Berufung auf
Art. 4 BV
gegen Zwischenentscheide richten, sind nur zulässig, wenn der Entscheid für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Das ist hier nicht der Fall. Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind indessen ohne Beschränkung gegen Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von
Art. 4 BV
noch weitere Beschwerdegründe (hier wegen Verletzung der Gemeindeautonomie) vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, unabhängig davon, ob der Zwischenentscheid den Beschwerdeführer in nicht wieder gutzumachender Weise trifft. Voraussetzung ist allerdings, dass der neben
Art. 4 BV
angerufene Beschwerdegrund nicht mit der Rüge wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammenfällt und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (
BGE 106 Ia 227
, 231 E. 2a, mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 99 Ia 249
/50).
b) Die Gemeinde begründet ihre Autonomierüge - soweit sich diesbezüglich den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügende Ausführungen zur Gemeindeautonomie überhaupt finden lassen - damit, dass das Verwaltungsgericht bei der Ermittlung der Ersatzbeiträge für Parkplätze ein Mitwirkungsrecht der Betroffenen fordere, das weder vom Bundesrecht noch vom kantonalen Recht vorgeschrieben sei, und gleichzeitig den Anspruch der Gemeinde auf rechtliches Gehör im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verletzt habe. Die Frage, ob das Verwaltungsgericht den Anspruch der Stockwerkeigentümer auf rechtliches Gehör zu extensiv interpretiert und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
BGE 114 Ia 73 S. 79
gegenüber der Gemeinde eine Gehörsverweigerung begangen hat, bestimmt sich indessen nach
Art. 4 BV
, allenfalls nach kantonalem Verfahrensrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht jedoch nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft. Die Rüge wegen Verletzung der Gemeindeautonomie fällt demnach mit jener wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammen und hat keine selbständige Bedeutung. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt unzulässig, weshalb auf sie insoweit nicht einzutreten ist.
4.
Der letzte Vorwurf der Gemeinde betrifft das gesetzliche Pfandrecht für die Ersatzbeiträge. Sie macht unter Berufung auf die Gemeindeautonomie geltend, indem das Verwaltungsgericht ein gesetzliches Pfandrecht der Gemeinde für die Ersatzbeiträge verneint habe, habe es Art. 162 EG ZGB falsch interpretiert und damit den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Handhabung kantonalen Rechts verletzt.
a) Soweit eine Gemeinde Autonomie geniesst, kann sie von der staatsrechtlichen Beschwerde Gebrauch machen, um unter anderem zu erreichen, dass die kantonalen Rechtsmittelbehörden formell im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnis bleiben und materiell die kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, in denen Autonomie besteht, richtig anwenden. Das Bundesgericht prüft dabei die Anwendung von kantonalem Recht frei, soweit es sich um Normen auf Verfassungsebene handelt, sonst nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 113 Ia 206
E. 2b;
BGE 112 Ia 282
E. 3a, 342 E. 2).
b) Gemäss Art. 162 Abs. 1 Ziff. 3 EG ZGB besteht ein gesetzliches, allen anderen Pfandrechten vorgehendes Pfandrecht "für die auf Liegenschaften und Gebäulichkeiten entfallenden Beiträge an öffentliche Unternehmungen" (wie Flusskorrektionen, Wildbachverbauungen, Kanalisationen, elektrische Anlagen usw.). Die beschwerdeführende Gemeinde lässt die Frage nach der Autonomie der Bündner Gemeinden, in diesem kantonalrechtlich bestimmten Bereich selbständig zu legiferieren, offen, beansprucht aber eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit bei der Subsumtion der Abgabetatbestände unter Art. 162 EG ZGB.
Ob den bündnerischen Gemeinden im hier fraglichen Sachbereich nach dem massgeblichen kantonalen Recht Autonomie zukommt, kann offenbleiben. Jedenfalls erscheinen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Entscheid, soweit
BGE 114 Ia 73 S. 80
es ein gesetzliches Pfandrecht für Ersatzbeiträge für Schutzräume und Autoabstellplätze nach Art. 162 EG ZGB verneint, sachlich vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass nur eigentliche Vorzugslasten, nicht jedoch Ersatzbeiträge für Schutzräume, Parkplätze und dergleichen unter Art. 162 EG ZGB fielen. Inwiefern diese Auslegung völlig unhaltbar - willkürlich - sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Sie vermag auch keine kantonale Bestimmung zu nennen, nach der Bündner Gemeinden die Tatbestände, die zu einem gesetzlichen Pfandrecht führen, weiter umschreiben könnten, als dies in Art. 162 EG ZGB vorgesehen ist. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt, soweit auf sie im Hinblick auf ihre Substantiierung eingetreten werden kann, als unbegründet.


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Urteilskopf
85 II 565
78. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1959 i.S. Jenni gegen Kipfer.

regeste:
Regeste
1. Pflicht des Richters, die allfällige Formungültigkeit eines Vertrages von Amtes wegen zu beachten.
Art. 11 OR
.
2. Ist die für Vorkaufsverträge vorgeschriebene Schriftform (
Art. 216 Abs. 3 OR
) erfüllt durch eine Klausel, die einem von den Parteien unterzeichneten Pachtvertrag auf dem nachfolgenden Blatt als Anhang beigefügt und nicht eigens unterzeichnet ist?
3. Ein im Grundbuch nicht vorgemerktes vertragliches Vorkaufsrecht kann einem dritten Erwerber des Grundstücks nicht entgegengehalten werden (anders bei Vormerkung:
Art. 681 Abs. 1 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 85 II 565 S. 565
A.-
Am 22. September 1951 verpachtete Samuel Jost sein Heimwesen "Neugut" in Murten (Blätter Nr. 89, 90, 91 und 92 des Grundbuches) an Emil Jenni. Die Pacht sollte am 15. März 1952 beginnen und sechs Jahre dauern, sich aber jeweilen um weitere sechs Jahre verlängern, falls nicht ein Jahr vor Ablauf der Pachtdauer eine Kündigung
BGE 85 II 565 S. 566
erfolge. Für den Vertragsabschluss verwendete man ein vorgedrucktes Formular, dessen Seiten 1-12 Pachtvertragsbestimmungen, Seiten 14-16 gesetzliche Vorschriften und Seite 13 einen leeren "Raum für spezielle Abmachungen, Ergänzungen und Erneuerungen" enthalten. Die Pachtvertragsbestimmungen wurden auf Seite 12 unten von beiden Vertragsparteien unterzeichnet, und anschliessend findet sich auf der gleichen Seite der Genehmigungsvermerk der kantonalen Pachtkommission vor. Auf der nachfolgenden Seite 13 ist handschriftlich, jedoch ohne Unterschrift, folgende Klausel angebracht: "Der Verpächter räumt dem Pächter respektiv dessen Sohn bei Verkauf des Pachtgutes ein Vorkaufsrecht ein." Eine Vormerkung im Grundbuch wurde nicht vereinbart und daher auch nicht bewirkt.
B.-
Jost kündigte den Pachtvertrag am 12. März 1957 auf den 15. März 1958, und am 22. März 1957 verkaufte er das Heimwesen an Max Rentsch, der sich verpflichtete, den Pachtvertrag bis zum Ablauf am 15. März 1958 zu übernehmen.
C.-
Als der Pächter Jenni von diesem Verkauf erfuhr, erklärte er, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen. In einer Vereinbarung zwischen ihm und den Parteien des Kaufvertrages anerkannten hierauf diese das Vorkaufsrecht. Laut Ziff. 4 der Vereinbarung war Jenni als neuer Eigentümer in das Grundbuch einzutragen.
D.-
Nach Genehmigung durch die Grundstückkommission wurde der Kaufvertrag mit der Vorkaufsausübungserklärung am 10. Oktober 1957 beim Grundbuchamt angemeldet. Nun leitete der Grundbuchverwalter das Verfahren nach
Art. 13 EGG
durch Benachrichtigung der nach diesem Gesetze Vorkaufsberechtigten ein. Binnen der Frist des
Art. 14 EGG
meldete die Schwester des Verkäufers, Frau Elise Kipfer-Jost, das ihr nach Art. 6 Abs. 2 und den kantonalen Ausführungsbestimmungen (Art. 3 des freiburgischen EG zum EGG) zustehende Vorkaufsrecht an. Sie wurde auf Grund dieses von Jost anerkannten,
BGE 85 II 565 S. 567
von Jenni bestrittenen Rechtes in das Grundbuch eingetragen, mit Anzeige an Jenni.
E.-
Dieser erwirkte die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
, und am 27. Februar 1958 erhob er beim Zivilgericht des Seebezirks gegen Frau Kipfer Klage auf Feststellung, dass er der Eigentümer des "Neugutes" sei und der Eintrag auf den Namen der Beklagten nicht zu Recht bestehe.
F.-
Die Klage wurde vom erstinstanzlichen Gericht am 5. Dezember 1958 abgewiesen, ebenso vom Appellationshof des Kantons Freiburg mit Urteil vom 26. Februar 1959.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger den Antrag auf Feststellung, dass er der Eigentümer des "Neugutes" in Murten sei.
Die Beklagte hält am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
So wie er lautet, ist der Berufungsantrag von vornherein unbegründet. Der Kläger ist durch keinen Rechtsvorgang jemals Eigentümer der streitigen Liegenschaft geworden. Aber auch ein Anspruch auf Eigentumsübertragung, den er nach der Begründung der Berufung in eventuellem Sinne verficht, steht ihm nicht zu.
Die Klage stützt sich auf ein Vorkaufsrecht, das Samuel Jost im Pachtvertrag vom 22. September 1951 dem Kläger eingeräumt und das dieser in bezug auf den von Jost mit Rentsch abgeschlossenen Kaufvertrag vom 22. März 1957 in gültiger Weise ausgeübt habe. Daraus kann jedoch dem Kläger nur dann ein das gesetzliche Vorkaufsrecht der Beklagten zurückdrängendes Recht erwachsen sein, wenn ein gültiger Vorkaufsvertrag 1. überhaupt vorliegt, und, falls dies zutrifft, 2. einem am Pachtvertrag unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann, und zwar auch einem solchen, dem ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach den eidgenössischen und kantonalen Vorschriften über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zusteht.
BGE 85 II 565 S. 568
Zu 1.:
Nach
Art. 216 Abs. 3 OR
bedarf ein Vorkaufsvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Er muss also nach
Art. 13 Abs. 1 OR
mindestens von dem das Vorkaufsrecht einräumenden, durch den Vertrag gebundenen Grundeigentümer, dem Promittenten, unterschrieben sein (
BGE 48 II 233
Erw. 4). Der Kläger hat sich im ganzen Rechtsstreite zum Beweis für das behauptete Vorkaufsrecht einzig auf den Pachtvertrag mit der auf dessen Unterzeichnung folgenden Vorkaufsrechtsklausel berufen. Da diese Klausel nicht eigens unterschrieben wurde, ist zunächst jedenfalls zweifelhaft, ob ein formgültiger Vorkaufsvertrag vorliege. Die Beklagte hat es zwar nicht bestritten, sondern ihren Antrag auf Abweisung der Klage auf andere Gründe gestützt. Es handelt sich jedoch um eine vom Richter - und da sie vom Bundesrecht beherrscht ist, auch vom Bundesgericht im Berufungsverfahren - zu entscheidende Rechtsfrage. Es kann dahingestellt bleiben, ob es der Norm von Art. 193 Abs. 3 der kantonalen ZPO
("Er" [der Beweis] "wird nur über bestrittene Tatsachen geführt, soweit nicht der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist")
entsprochen hätte, eine unbelegte und von der Beklagten nicht bestrittene Behauptung des Klägers, es sei ihm schriftlich ein Vorkaufsrecht eingeräumt worden, als wahr hinzunehmen, oder ob es im Sinn jener Bestimmung gelegen hätte, die Formgültigkeit des Vorkaufsrechtes von Amtes wegen zu erforschen, d.h. vom Kläger die Vorlegung des Vorkaufsvertrages zu verlangen. Er hat den Vertrag ja, wie es sich gehörte, von sich aus mit der Klage vorgelegt, so dass sich der Richter ohne weiteres von dessen allfälliger formellen Ungültigkeit Rechenschaft geben kann. Abweichungen von der Verhandlungsmaxime werden in der Lehre des Prozessrechts nicht nur mit Rücksicht auf die "absolute Natur des Privatrechts" in Ehe-, Familienstands- und Entmündigungssachen, sondern namentlich auch "in allen Fällen einer absoluten Nichtigkeit nach
BGE 85 II 565 S. 569
Privatrecht, z.B. bei formnichtigen Geschäften" verfochten (STEIN-JONAS I, N. 4 vor § 128 der deutschen ZPO). Im übrigen erhebt sich die Frage, ob nicht das Privatrecht selbst einen dahingehenden Einbruch in die Verhandlungsmaxime verlange, der selbst ohne einen im Prozessgesetz ausgesprochenen Vorbehalt zu beachten wäre. Wie dem auch sein mag, ist der Richter jedenfalls dann, wenn sich nach den ihm vorliegenden Akten der einem streitigen Rechtsbegehren zugrunde gelegte Vertrag als formnichtig erweist, gehalten, diese Nichtigkeit zu beachten, gleichgültig ob die auf Abweisung des Begehrens antragende Partei gerade auch diesen Abweisungsgrund geltend macht (VON TUHR, Allg. Teil des schweizerischen OR, § 29 II: "Da das nichtige Geschäft keine Wirkungen erzeugt, ist die Nichtigkeit, sobald ihr Grund zur amtlichen Kenntnis des Richters kommt, von Amts wegen zu beachten; es bedarf keiner Einwendung des Beklagten und noch weniger einer Einrede"; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 29 zu
Art. 11 OR
; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1958 i.S. Schenkel gegen Furrer & Co., S. 10). In tatbeständlicher Hinsicht ist übrigens im vorliegenden Falle die Einräumung eines Vorkaufsrechtes an den Kläger nur eben gemäss dem mit der Klage vorgelegten Vertrage behauptet, und nicht weiter geht das tatbeständliche Zugeständnis der Beklagten. Zu entscheiden bleibt die Rechtsfrage nach der Gültigkeit dieses Vertrages.
Da die Vorkaufsklausel als solche nicht unterschrieben ist, geht die Frage nur dahin, ob die auf der vorhergehenden Seite des gesamten Vertrages unter dem eigentlichen Pachtvertrag angebrachte Unterschrift auch auf jene auf dem folgenden Blatt beigefügte Klausel zu beziehen sei. Das ist zu verneinen, wenn einfach die räumliche Stellung der Unterschrift in Betracht gezogen wird. Denn wenn diese auch nicht unbedingt unter dem durch sie zu bekräftigenden Texte stehen muss, sondern unter Umständen ihren Zweck auch zu erfüllen vermag, wenn sie neben den letzten Worten des Textes oder am Rande der durch den Text
BGE 85 II 565 S. 570
bereits voll beschriebenen letzten Seite eines Vertrages angebracht ist (vgl. L. SCHMID, Unterschriftenwesen im schweizerischen Privatrecht, S. 26 ff.), so muss sie doch nach ihrer räumlichen Stellung den Inhalt der Urkunde decken, d.h. in der Schriftrichtung dem Text nachfolgen (
BGE 33 II 105
,
BGE 34 II 672
; BECKER, N. 4 zu den
Art. 13-15 OR
). Die vorliegende Klausel betreffend das Vorkaufsrecht befindet sich ausserhalb des durch die Unterschrift gedeckten Textes. Dieser enthält auch keinerlei Hinweis auf die nachfolgende Klausel; wie dieser Hinweis beschaffen sein müsste, um die Klausel als mitunterzeichnet erscheinen zu lassen, ist daher nicht zu prüfen. Eine geringere Rolle wäre der räumlichen Stellung der Unterschrift allenfalls dann beizumessen, wenn erwiesen wäre, dass den Vertragsparteien der als Anspruchsgrundlage angerufene Text vor der Unterzeichnung vorlag und sie ihn als bindend ansahen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu
Art. 13 OR
, der bemerkt, es könnten danach auch Druckvermerke auf der Rückseite der Urkunde verbindlich sein). Im vorliegenden Fall ist aber nicht festgestellt (was der Kläger hätte nachweisen müssen), dass die auf Seite 13 des Vertrages stehende Erklärung im Zeitpunkt der auf Seite 12 erfolgten Unterzeichnung bereits geschrieben war und nach dem Willen der Beteiligten als mitunterzeichnet gelten sollte. Es wäre übrigens auf alle Fälle angezeigt gewesen, den nicht das eigentliche Pachtverhältnis betreffenden, sondern ein Vertragsverhältnis besonderer Art begründenden, räumlich getrennten Zusatz eigens zu unterzeichnen.
Zu 2.:
Auch wenn ein gültiger Vorkaufsvertrag vorläge, könnte er mangels Vormerkung im Grundbuch der Beklagten als einer am Vertrage nicht beteiligten Drittperson nicht entgegengehalten werden. Die in
Art. 681 Abs. 1 ZGB
gerade nur für das vorgemerkte Recht vorgesehene Wirkung gegenüber Dritten kommt einem nicht vorgemerkten Rechte nicht zu. Dieses gilt (abgesehen vom Fall einer Gesamtnachfolge) keinem spätern Eigentümer gegenüber.
BGE 85 II 565 S. 571
Dabei ist es gleichgültig, ob dieser das Eigentum auf Grund eines Kaufvertrages, den der frühere Eigentümer unmittelbar mit ihm abschloss, oder infolge der Ausübung eines Vorkaufsrechtes erworben hat. In beiden Fällen stellt für ihn der Vorkaufsvertrag des Verkäufers mit dem nun als Kläger auftretenden Dritten eine res inter alios acta dar und geht ihn daher nichts an (vgl. HAAB, Sachenrecht, N. 7 zu Art. 681/82, S. 403 unten).
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Käufer Rentsch ein Vorkaufsrecht des Klägers anerkannt hat. Die Einigung zwischen diesen beiden Ansprechern war ebenfalls eine Angelegenheit Dritter, wodurch die Rechtsstellung der Beklagten nicht berührt wurde. Da diese ihr gesetzliches Vorkaufsrecht anmeldete und Jost hierauf ausdrücklich die Übertragung des Eigentums auf sie nachsuchte, war die frühere Anmeldung des Kaufvertrages stillschweigend widerrufen bezw. in bezug auf die Person des Erwerbers geändert (vgl.
BGE 83 II 15
ff.). Die Beklagte wurde denn auch hierauf als Eigentümerin eingetragen. Gegen diese dingliche Rechtsstellung kann der Kläger mit seinem persönlichen und nicht durch Vormerkung verstärkten Vorkaufsrecht nicht aufkommen.
Unter diesen Umständen mag offen bleiben, ob nicht selbst ein vorgemerktes vertragliches Vorkaufsrecht, und zwar auch wenn es samt der Vormerkung aus der Zeit vor Inkrafttreten des EGG stammt, vor einem kraft dieses Gesetzesbestehenden Vorkaufsrechtzurückzuweichen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Freiburg vom 26. Februar 1959 bestätigt.