header:
Urteilskopf
84 III 26
9. Arrêt du 20 mars 1958 dans la cause Y.

regeste:
Regeste
Art. 93 SchKG
.
Der Arbeitserwerb des minderjährigen Kindes, das mit seinen Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt, ist zum Lohn des Vaters zu zählen, um dessen Gesamtverdienst zu ermitteln.
Er ist in der Betreibung gegen einen Elternteil nicht nur bis zur Höhe des Notbedarfs des Kindes, sondern insoweit unpfändbar, als er notwendig ist, um dem Kinde ein seinen Lebensumständen entsprechendes Auskommen zu sichern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 84 III 26 S. 26
A.-
L'Office des poursuites de V. a ordonné une retenue de salaire de 35 fr. par quinzaine dans diverses poursuites dirigées contre X. Le créancier Y a porté plainte contre cette saisie: il a demandé que les salaires touchés par les enfants mineurs du débiteur qui font ménage commun avec lui fussent ajoutés à ses ressources
BGE 84 III 26 S. 27
et que la saisie fût portée à 195 fr. par quinzaine. Débouté par l'Autorité inférieure de surveillance, il a déféré la cause à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 27 février 1958.
B.-
Contre cet arrêt, Y a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il fût prononcé:
"a) que la saisie... est portée, avec effet immédiat, de fr. 35.- à fr. 195.-- par quinzaine,
b) que le créancier plaignant, ainsi que ceux de la même série que lui, profitent seuls de l'augmentation de la saisie, dès ce jour à la date de leur participation normale."
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 93 LP, les salaires, traitements et autres revenus provenant d'emploi ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. Sont comprises dans la famille au sens de cette disposition les personnes qui font ménage commun avec le débiteur et auxquelles celui-ci est tenu légalement ou même moralement de fournir des aliments (RO 51 III 228, 54 III 238, 315). Les enfants mineurs du débiteur qui vivent dans son ménage font à l'évidence partie de la famille.
L'art. 295 CC statue que le salaire de l'enfant mineur appartient aux père et mère aussi longtemps que l'enfant fait ménage commun avec eux. Il suit de cette disposition que les titulaires de la créance résultant du travail de l'enfant sont les parents; dès lors, le produit du travail de l'enfant mineur doit être ajouté au salaire du père pour obtenir le gain total de celui-ci (RO 62 III 117, 78 III 2).
Dans l'espèce, l'autorité cantonale a refusé de prendre en considération les salaires des enfants mineurs du débiteur, pour le motif que ces gains leur permettaient tout juste de faire face à leurs dépenses indispensables; elle a tenu compte en outre du fait que les dettes pour lesquelles X était poursuivi ne provenaient pas de l'entretien du ménage commun, mais qu'il s'agissait d'engagements
BGE 84 III 26 S. 28
anciens que le débiteur avait contractés dans l'exercice de son commerce; elle a considéré enfin que si le fils avait le devoir moral d'aider son père à régler de telles dettes, il ne pouvait cependant y être contraint "par le détour d'une saisie trop lourde imposée au poursuivi".
Les deux derniers arguments invoqués par la Cour cantonale ne sauraient être admis: le salaire de l'enfant mineur doit être ajouté à celui du père quelle que soit la nature ou l'origine des dettes qui ont donné lieu aux poursuites; d'autre part, dès l'instant où cette règle s'applique, on ne saurait tenir pour trop lourde la saisie de salaire ordonnée contre le père.
En revanche, la question se pose de savoir dans quelle mesure il faut tenir compte des dépenses indispensables que les enfants doivent couvrir avec leurs gains. Selon la jurisprudence (RO 62 III 118) qui s'inspire certainement de l'art. 293 CC, les salaires des enfants mineurs vivant dans le ménage de leurs parents ne sont saisissables conformément à l'art. 93 LP, dans la poursuite dirigée contre l'un de ces derniers, que dans la mesure où ils ne sont pas nécessaires pour assurer aux enfants non seulement le minimum indispensable à leur entretien, mais une existence conforme à celle de leur milieu. L'autorité cantonale ne pouvait cependant se borner à dire que demoiselle Clara X, âgée de 17 ans, qui gagne 235 fr. par mois, est juste en mesure de couvrir ses dépenses avec son salaire et que Louis X, âgé de 19 ans, dont le produit du travail s'élève à 389 fr. 90, est un adulte et qu'il a les mêmes besoins qu'un majeur. Elle devait ajouter les salaires des enfants à celui de leur père et fixer en détail les frais de leur entretien. Seules ces opérations lui permettaient de se rendre compte exactement si une saisie plus élevée pouvait ou non être ordonnée eu égard aux gains des enfants.
Cela étant, la décision entreprise doit être annulée et l'affaire, renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle procède selon les principes énoncés dans l'arrêt précité RO 62 III 118, c'est-à-dire ajoute les salaires des deux enfants
BGE 84 III 26 S. 29
au produit du travail du débiteur, détermine les dépenses nécessaires en vue de permettre aux enfants d'avoir une existence correspondant à celle de leur milieu et décide, sur le vu des résultats ainsi obtenus, si une saisie supérieure peut être opérée et, le cas échéant, en fixe le montant.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 V 257
52. Urteil vom 29. Dezember 1975 i.S. D. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. a und d AHVG
.
Die Kommorientenregel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
ist in der AHV sinngemäss anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 101 V 257 S. 257
A.-
Am 7. Oktober 1974 sind E. D., Ehegatte der heute am Recht stehenden M. D., und das aus dieser Ehe stammende Kind tot im Auto aufgefunden worden. Der Tod war durch Zuleitung von Abgasen in das Wageninnere eingetreten. Erhebungen zur Bestimmung des genauen Zeitpunktes des Todeseintrittes wurden nicht vorgenommen.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1975 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt der M. D. eine einmalige Witwenabfindung zu mit der Begründung, sie sei vor Vollendung des 45. Altersjahres kinderlos verwitwet.
BGE 101 V 257 S. 258
B.-
Die Versicherte beschwerte sich gegen diese Verfügung bei der Kantonalen Rekurskommission des Kantons Basel-Stadt für die Ausgleichskassen, indem sie die Ausrichtung einer Witwenrente anstelle der Abfindung verlangte, weil zu vermuten sei, dass ihr Sohn noch gelebt habe, als ihr Ehemann starb.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde mit Entscheid vom 4. April 1975 abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Kommorientenregel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
gelte, mangels einer eigenen besondern Bestimmung, auch im Sozialversicherungsrecht. Dem würden spezifisch sozialversicherungsrechtliche Zweckgedanken nicht im Wege stehen.
C.-
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert M. D. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren, das sie wie folgt begründet: Bezüglich der Frage des Vorversterbens ihres Ehemannes befinde sie sich in einem Beweisnotstand, weil die staatlichen Organe die erforderliche Abklärung unterlassen hätten. Die Rekurskommission habe "weitgehend die sozialen Fakten und Erwägungen in einem so heiklen Falle" übergangen.
Art. 23 Abs. 1 lit. a AHVG
sei wohl "mit Absicht so grosszügig formuliert worden, um, unabhängig von einem effektiven Aufwand für das überlebende Kind, eine Witwenrente zu gewähren". Es sollte deshalb der "Beweisnotstand umgekehrt" werden in dem Sinne, dass die Ausgleichskasse den Beweis des Vorversterbens des Kindes zu erbringen habe ...
Die Ausgleichskasse, die im kantonalen Prozess noch soziale Gründe zu Gunsten der Beschwerdeführerin angebracht hatte, verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, deren Abweisung vom Bundesamt für Sozialversicherung beantragt wird.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der im Jahre 1945 geborenen Beschwerdeführerin nur dann eine Witwenrente zustände, wenn das einzige aus ihrer Ehe stammende Kind noch gelebt hätte, als ihr Ehemann starb (
Art. 23 Abs. 1 lit. a und d AHVG
).
Die Beschwerdeführerin erachtet die Annahme der Vorinstanz, ihr Ehemann und das Kind seien gleichzeitig verstorben,
BGE 101 V 257 S. 259
als unhaltbar. Der kantonale Richter gründet seine Auffassung auf
Art. 32 Abs. 2 ZGB
, der bestimmt:
"Kann nicht bewiesen werden, dass von mehreren gestorbenen Personen die eine die andere überlebt habe, so gelten sie als gleichzeitig verstorben."
Diese Vorschrift regelt einen Tatbestand, der sich nicht nur im Bereich des Zivilrechts, sondern auch in öffentlich-rechtlichen Bereichen verwirklichen kann. Zwar ist es denkbar, dass die hier gültigen spezifischen Zweckgedanken und die gegenüber zivilrechtlichen Verhältnissen anders geartete Interessenlage eine abweichende positivrechtliche Ordnung erfordern. Solange aber keine spezielle Regelung besteht oder sich für das betreffende Rechtsgebiet der Natur der Sache nach keine andere Regel aufdrängt, ist um der Rechtseinheit und Rechtsgleichheit willen die zivilrechtliche Vorschrift sinngemäss anzuwenden.
Im Bereich der AHV drängt sich keine abweichende Ordnung auf, was zur Folge hat, dass die Vorschrift des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
sinngemäss auf das vorliegende streitige verwaltungsrechtliche Verhältnis anzuwenden ist. Die damit verbundene Unbilligkeit, welche die Beschwerdeführerin beanstandet, liegt im System der Witwenrente nach
Art. 23 AHVG
begründet, das den Rentenanspruch der noch nicht 45jährigen Witwe davon abhängig macht, dass diese im Zeitpunkt der Verwitwung ein Kind hat, ohne Rücksicht auf den finanziellen Aufwand für dessen Unterhalt. Ebenso schwerwiegende Unbilligkeiten können sich bei Anwendung der Kommorientenregel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
offensichtlich aber auch im Zivilrecht, insbesondere im Erbrecht ergeben. Die Beweisschwierigkeit bezüglich der Frage des Vorverstorbenseins von Vater oder Kind hat keine spezifisch ahv-rechtliche Bedeutung. Insbesondere ist auch sozialversicherungsrechtlich unerheblich, ob die zuständigen Amtsstellen den Zeitpunkt des Todeseintritts zuwenig genau abgeklärt haben.
2.
Das Bundesamt begründet seinen Abweisungsantrag mit den in
BGE 100 V 208
entwickelten Grundsätzen. Dort ging es darum, ob eine noch nicht 45jährige Witwe, deren Ehemann im Dezember 1972, also einen Monat vor dem Inkrafttreten (1. Januar 1973) der für kinderlose Witwen gültigen neuen Altersgrenze von 45 Jahren, gestorben war, eine Witwenrente
BGE 101 V 257 S. 260
beanspruchen könne. In Anwendung der im erwähnten Urteil angestellten Überlegungen sei, so meint das Bundesamt, einer kinderlosen Frau eine Witwenrente zuzusprechen, wenn die Witwe nach dem Tod ihres Mannes, jedoch vor dem ersten Tag des dem Tode des Ehemannes folgenden Monats ihr 45. Altersjahr zurücklege. Auf den vorliegenden Fall übertragen heisse das, dass der Versicherungsfall hinsichtlich des Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin nicht schon mit dem Tod ihres Ehemannes und ihres Kindes am 7. Oktober 1974 eingetreten sei, sondern am 1. November 1974, zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen kinderlos gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 23 AHVG
sagt einerseits, unter welchen Voraussetzungen der Witwenrentenanspruch entsteht (Umschreibung des anspruchsbegründenden Sachverhalts, Abs. 1 und 2), und anderseits, in welchem Zeitpunkt der Anspruch auf die konkrete Leistung entsteht (Versicherungsfall, Abs. 3). Aus den in
BGE 100 V 208
erwähnten Gründen ist bei der übergangsrechtlichen Frage, ob altes oder neues Recht anzuwenden sei, auf den Zeitpunkt des Versicherungsfalles abzustellen. Somit ist dieser dafür massgebend, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt und die ihm entsprechende Rechtsfolge nach den Vorschriften des alten oder des neuen Rechtes zu beurteilen sind. Dies hat aber mit der Auslegung der gesetzlich umschriebenen Anspruchsvoraussetzungen, die heute allein zur Diskussion stehen, nichts zu tun.
3.
Nach dem Gesagten ist in Anwendung der Regel des
Art. 32 Abs. 2 ZGB
in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass Vater und Sohn D. gleichzeitig verstorben sind. Im Zeitpunkt der Verwitwung hatte die Beschwerdeführerin somit kein lebendes Kind mehr, und da sie zudem damals noch nicht 45jährig war, steht ihr keine Witwenrente, sondern lediglich eine Abfindung gemäss
Art. 24 AHVG
zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
113 II 10
3. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1987 dans la cause Ministère public du canton de Vaud (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Unzulässigkeit der Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der die Auferlegung einer Wartefrist zur Wiederverheiratung verlangt wird.
1. Der Staatsanwaltschaft steht in bezug auf
Art. 150 ZGB
keine Berufungslegitimation zu: sie ist weder Nebenintervenientin im Sinne von
Art. 53 OG
noch Hauptintervenientin (E. 1a und b).
2. Die Auflage einer Wartefrist bildet keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 44 OG
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 113 II 10 S. 10
Par jugement du 29 mai 1986, le Tribunal civil du district d'Yverdon a prononcé le divorce des époux X. et a ratifié la convention passée entre les parties en vue de liquider le régime matrimonial. Le tribunal a retenu qu'à la suite d'une violente altercation la femme avait blessé son mari avec un couteau, ce qui avait porté une atteinte irrémédiable au lien conjugal.
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, demandant qu'une interdiction de remariage de deux ans fût infligée à la femme. Par arrêt du 4 décembre 1986, la Chambre des recours a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Le Ministère public vaudois a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées devant l'autorité cantonale de seconde instance. Le recours a été déclaré irrecevable.
BGE 113 II 10 S. 11
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Ministère public dit avoir la qualité pour recourir en vertu de l'
art. 53 OJ
. Aux termes de cette disposition légale (al. 1), les garants et intervenants ont aussi le droit de recourir en réforme ou de faire un recours joint, si la législation cantonale leur confère les mêmes droits qu'aux parties et s'ils ont pris part au procès devant la dernière juridiction cantonale; la législation cantonale détermine leur rôle dans la procédure. Le Ministère public affirme avoir eu la qualité de partie devant l'autorité cantonale de dernière instance.
aa) Comme cela ressort clairement des textes allemand et italien de l'
art. 53 OJ
, l'intervenant auquel cette disposition légale donne qualité pour recourir en réforme est un intervenant accessoire (Nebenintervenient, interveniente accessorio), non pas un intervenant principal (Hauptintervenient) (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, n. 1 ad
art. 53 OJ
), c'est-à-dire qu'il intervient au procès aux côtés du demandeur ou du défendeur pour se joindre aux conclusions de l'un ou de l'autre; il ne prend pas de conclusions propres, mais soutient les conclusions de l'une des parties (
ATF 89 II 189
consid. 2). Or, en l'espèce, ayant pris devant l'autorité cantonale des conclusions tendant à ce que l'épouse, défenderesse à l'action en divorce, fût frappée d'une interdiction de remariage, le Ministère public n'a pas agi avec le demandeur pour soutenir les conclusions de celui-ci. En effet, la décision quant à l'application de l'
art. 150 CC
relève de l'appréciation du seul juge et les parties au procès de divorce ne peuvent conclure ni à ce qu'une interdiction de remariage soit prononcée, ni à ce que le juge y renonce; seul celui qui a été frappé de cette sanction et a ainsi été lésé peut en demander la levée ou la réduction (BÜHLER/SPÜHLER, n. 32 ad
art. 150 CC
et les références).
bb) Le Ministère public invoque deux arrêts rendus sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire de 1893, dont l'art. 66 accordait, en des termes analogues à ceux de l'art. 53 de la loi de 1943, le droit de recourir au Tribunal fédéral aux "garants et intervenants" ("Nebenparteien (Litisdenunziaten, Intervenienten)") qui n'avaient pas refusé de prendre part au procès, si la législation cantonale leur conférait les mêmes droits qu'aux parties. Mais on n'en peut rien tirer en faveur de l'argumentation du recourant.
BGE 113 II 10 S. 12
Dans l'arrêt Burger contre Ministère public du canton de Berne, du 27 février 1913 (
ATF 39 II 9
/10 consid. 1), il s'agissait d'une action en désaveu (art. 253 ss aCC). Un tribunal bernois de première instance avait admis la demande du mari; ce jugement n'avait été attaqué ni par la mère, ni par l'enfant, contre lesquels l'action était dirigée, mais par le Ministère public, conformément au droit de procédure bernois, et la Cour d'appel, réformant le jugement de première instance, avait débouté le demandeur de ses conclusions. Celui-ci avait recouru au Tribunal fédéral dans le sens de l'adjudication de ses conclusions. Le Tribunal fédéral a jugé préalablement que, bien que le code civil n'assignât la qualité de défendeurs à l'action en désaveu qu'à l'enfant et à la mère, la législation cantonale pouvait valablement conférer au Ministère public le droit d'intervenir dans le procès: il a donc considéré que le Ministère public bernois avait la qualité pour défendre dans l'instance fédérale. Mais, dans ce cas, le Ministère public intervenait pour soutenir les droits de l'enfant et de la mère: reprenant les conclusions formulées par ceux-ci en première instance, il ne prenait pas de conclusions propres et avait ainsi la qualité d'un intervenant accessoire. Au surplus, la question ne se posait pas sous l'angle de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral, mais dans l'optique de la compatibilité avec le droit fédéral de dispositions cantonales accordant à l'Etat un pouvoir d'intervention en faveur de la légitimité.
Dans l'arrêt Ministère public du canton de Vaud et commune de Dizy contre B. et Z., du 11 avril 1922 (
ATF 48 II 177
ss consid. 2), il s'agissait d'une action en interdiction de mariage, dans laquelle le Ministère public vaudois est, en vertu de l'art. 37 de la loi vaudoise d'introduction du code civil, l'autorité compétente, au sens de l'
art. 109 CC
, tenue de s'opposer d'office au mariage lorsqu'il existe une cause de nullité absolue. Le Ministère public recourait donc au Tribunal fédéral en qualité de demandeur, soit de partie principale, sur la base de l'
art. 111 CC
.
Certes, dans l'arrêt Ministère public vaudois contre dame Jaggi et consorts, du 6 juillet 1918 (
ATF 44 II 224
consid. 1), le Tribunal fédéral a dit que, conformément à l'art. 66 aOJ, le Ministère public devait être considéré comme ayant qualité pour recourir en réforme, vu que, dans les procès relatifs à l'état civil des personnes, le code de procédure civil vaudois alors en vigueur lui reconnaissait le droit d'intervenir, et notamment d'exercer un recours contre les jugements rendus en première instance. Or, c'est en vertu des
BGE 113 II 10 S. 13
dispositions correspondantes du code de procédure civil actuel que le Ministère public a recouru en l'espèce devant le Tribunal cantonal. Mais, dans l'affaire de 1918, il s'agissait d'une action en désaveu, qui avait été intentée, non pas par le mari, mais par la mère et les enfants. Le Ministère public était intervenu pour sauvegarder les droits du mari, qui, sous réserve des cas exceptionnels limitativement énumérés par la loi (art. 256 aCC), pouvait seul décider s'il entendait conserver à l'enfant le droit de la légitimité.
Il est vrai aussi que, selon Th. WEISS (Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893, Berne 1908, p. 92 lettre d), si l'Etat a, en vertu du droit cantonal, le droit d'intervenir dans les affaires d'état ou de divorce, il a qualité pour recourir au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 66 aOJ. Mais cette affirmation n'est étayée d'aucune explication et Weiss admet lui-même (p. 90 lettre a) que l'intervenant dont il s'agit à l'art. 66 aOJ est un intervenant accessoire (cf., dans le même sens, G. FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal fédéral, Lausanne 1907, p. 33/34).
cc) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'
art. 53 OJ
ne peut pas fonder la qualité du Ministère public pour recourir en réforme au Tribunal fédéral.
b) Le Ministère public ne peut pas non plus recourir en réforme en tant qu'intervenant principal (cf.
ATF 96 II 85
). L'intervenant principal exerce une action particulière et indépendante, qui vient se greffer sur le litige primitif (
ATF 81 II 307
; cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 315/16; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 1 ad § 43). Or, le Ministère public ne déduit pas en justice un droit qui lui soit propre et il ne peut pas déterminer l'objet du litige: son intervention se limite à la sauvegarde de l'ordre public.
c) La participation du Ministère public, dans les cas où les cantons l'autorisent à intervenir chaque fois que l'ordre public est en jeu, est d'une nature spécifique (cf. GULDENER, op.cit., p. 315; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 209/210; R.G. BRINER, Das Rechtsmittel Dritter in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, thèse Zurich 1979, p. 93 ss). En procédure civile vaudoise, il paraît excessif de réduire le rôle du Ministère public, comme le fait Briner (p. 342 lettre b), à la compétence de donner un préavis. Certes, ce sont là ses attributions selon l'art. 79 al. 1 CPV vaud., mais il a néanmoins la possibilité de prendre une part
BGE 113 II 10 S. 14
plus active au procès, dès lors que les voies du recours lui sont ouvertes (
art. 443 al. 2 et 463 CPC
vaud.; cf. G. HOFFET, L'intervention du Ministère public dans la procédure civile en droit suisse et en droit français, thèse Zurich 1931, p. 105). La jurisprudence récente lui a même reconnu, dans les causes en divorce, la faculté de faire valoir, quant il recourt, les mêmes moyens que les parties, notamment en ce qui concerne les règles de fond et de procédure dont le respect est d'ordre public (JdT 1986 III 45 ss consid. 1). Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question, qui relève d'ailleurs du droit cantonal. En effet, les conditions premières de recevabilité du recours en réforme sont les conditions objectives des art. 44 à 50 OJ.
2.
Selon le Ministère public, on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'
art. 44 OJ
.
Par contestation civile, la jurisprudence entend une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en instance contradictoire, devant le juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales agissant comme titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (
ATF 103 II 317
consid. 2c; cf.
ATF 110 II 12
consid. 1 et les références). La procédure d'application de l'
art. 150 CC
ne répond pas à cette définition.
L'interdiction de remariage est une peine que le juge doit prononcer d'office, non pas comme une sorte de satisfaction ou de réparation qui serait donnée à l'époux offensé, mais dans l'intérêt public, eu égard à l'importance sociale du mariage (
ATF 69 II 353
; cf. Egger, n. 2 ad
art. 150 CC
; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 114; BÜHLER/SPÜHLER, n. 4 ad
art. 150 CC
; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 116 n. 596/597). Son application est donc soustraite à l'intervention des parties: elle peut être prononcée même contre l'époux qui a été seul à conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves manquements aux obligations découlant du mariage (
ATF 68 II 149
consid. 2); l'époux lésé ne peut pas demander qu'elle ne soit pas infligée au conjoint coupable (
ATF 38 II 61
consid. 3); il n'a aucun droit non plus d'exiger que celui-ci en soit frappé et n'a pas la possibilité de recourir quand le juge ne l'a pas prononcée, faute de subir un préjudice de ce fait (
ATF 106 II 120
BGE 113 II 10 S. 15
consid. 2b et les références); si l'époux qui est frappé d'une interdiction de remariage peut attaquer cette décision dans le cadre d'un recours en réforme dirigé contre un jugement de divorce, c'est parce qu'elle est la conséquence du divorce, contestation civile non pécuniaire (cf.
ATF 107 II 503
in fine). Quand les cantons lui donnent la faculté d'intervenir, le Ministère public n'invoque pas, comme on l'a vu, un droit civil propre lui compétant en vertu du droit fédéral, mais agit uniquement pour la sauvegarde de l'ordre public. Il n'y a donc pas contestation civile: il s'agit d'une procédure relative à une norme de droit fédéral à caractère de droit public, dont l'application intervient d'office à l'occasion d'une contestation civile (
ATF 68 II 149
consid. 2, 38 II 61 consid. 3; cf. BRINER, p. 363).
Pour que le recours en réforme fût possible dans cette éventualité, il faudrait que la loi fédérale d'organisation judiciaire le prévît expressément, comme elle le fait aux art. 44 lettres a à f et 45. Or, tel n'est pas le cas. Le recours est dès lors irrecevable.


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Urteilskopf
124 IV 92
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 décembre 1997 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Vaud (demande de révision)

regeste:
Regeste
Art. 137 lit. b OG
,
Art. 397 StGB
,
Art. 278bis BStP
.
Soweit das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz gebunden war, gibt es gegen seinen Entscheid keine Revision wegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel. Das Revisionsgesuch ist gegen den kantonalen Entscheid nach Massgabe des anwendbaren kantonalen Prozessrechts zu richten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 124 IV 92 S. 92
Statuant le 8 août 1996 sur les recours interjetés par L. contre un jugement rendu le 3 juin 1996 par le Tribunal correctionnel du district de Morges le condamnant, pour faux dans les titres, à 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés.
Par arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le pourvoi en nullité formé par L.
BGE 124 IV 92 S. 93
Se fondant sur un document qu'il a reçu au début septembre 1997, L. a déposé le 5 novembre 1997 une demande de révision de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 12 mars 1997, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La révision et l'interprétation des arrêts de la Cour de cassation sont régies par les art. 136 à 145 OJ (
art. 278bis PPF
).
Parmi les motifs de révision prévus de façon générale pour l'ensemble des arrêts du Tribunal fédéral, l'
art. 137 let. b OJ
mentionne l'hypothèse où "le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Il s'agit manifestement du motif de révision dont se prévaut le requérant, qui a agi dans le délai prescrit par l'
art. 141 al. 1 let. b OJ
.
Lorsque, comme c'était le cas en l'espèce, la Cour de cassation est saisie d'un pourvoi en nullité, elle est liée par les constatations de fait contenues dans l'arrêt cantonal attaqué, sous réserve de l'hypothèse - non réalisée en l'occurrence - d'une inadvertance manifeste (
art. 277bis al. 1 PPF
). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Dans la mesure où il s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 121 IV 18
consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s. et les arrêts cités). Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par la cour cantonale.
Dans son arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale n'a procédé à aucune constatation de fait; elle a raisonné exclusivement sur la base de l'état de fait retenu dans l'arrêt cantonal attaqué. Dans la mesure où le recourant semble penser le contraire, il se trompe.
Dès lors que le pourvoi en nullité est une voie de recours qui ne permet ni de constater des faits ni d'invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux, l'
art. 137 let. b OJ
n'est pas applicable en ce qui concerne les faits qui sont à la base de la condamnation. En effet, ce motif de révision permet de corriger l'arrêt en fonction de faits ou de moyens de preuve nouveaux en ce sens que le requérant n'en a eu connaissance que trop tard pour pouvoir les invoquer dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Or, comme on l'a vu, même si le requérant avait eu connaissance des faits ou des moyens de
BGE 124 IV 92 S. 94
preuve nouveaux en temps utile dans la procédure de pourvoi en nullité, il n'aurait pas pu les invoquer dans son mémoire, le pourvoi en nullité ne permettant pas de se prévaloir de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
).
En conséquence, si des faits ou moyens de preuve à la fois nouveaux et sérieux viennent à être découverts, la demande de révision doit être déposée devant l'autorité cantonale (
art. 397 CP
), non pas devant la Cour de cassation, puisque celle-ci n'est pas un juge du fait lorsqu'elle est saisie d'un pourvoi en nullité (cf.
ATF 121 IV 317
consid. 2 p. 322;
ATF 107 Ia 187
consid. 1a p. 189;
ATF 95 IV 44
s.). Il n'en irait différemment que dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où la révision porterait sur des faits que, par exception, la Cour de cassation a dû élucider elle-même, à savoir ceux qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (ATF
ATF 121 IV 317
consid. 2 p. 322). La demande est donc irrecevable.


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Urteilskopf
107 IV 103
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1981 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 113 StGB
; Totschlag; Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung.
Die Frage nach der Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung ist ausschliesslich nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens zu beurteilen, während abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 107 IV 103 S. 104
A.-
Im November 1978 lernte der 1937 geborene S. die gleichaltrige Frau R., geschieden und Mutter von drei Kindern, in Bern kennen. Noch am gleichen Abend nahm er die als leichtlebig und impulsiv bezeichnete, teilweise dem Alkohol verfallene Frau zu sich nach Lyss, wo sie die Nacht und den folgenden Tag zusammen verbrachten. In den kommenden Wochen hielt sich Frau R. dann wiederholt für einige Tage bei S. auf. Man begann, von einer gemeinsamen Zukunft zu sprechen. Frau R. kehrte jedoch immer wieder zu ihrem Freund nach Rüfenacht zurück, mit dem sie seit 1976 zusammenlebte. Trotzdem glaubte S., dem es nach dem Tod seiner Mutter, zu der er eine starke Bindung gehabt hatte, nicht mehr gelang, eine andere Beziehung aufzubauen, in Frau R. endlich die erhoffte Lebenspartnerin gefunden zu haben. Die Bedenken wegen ihres labilen und egoistischen Charakters, den er inzwischen zur Genüge kennengelernt hatte, aber auch wegen ihres übermässigen Alkoholkonsums, vermochten ihn von seiner Wunschvorstellung nicht abzubringen. Als Frau R. anfangs Januar 1979 anlässlich eines wiederum nur wenige Tage dauernden Aufenthalts bei S. sich sogar mit dem Gedanken befasste, ihre jüngste, in einem Heim untergebrachte Tochter X. zu sich zu nehmen und inskünftig mit S. zusammenzuwohnen, war dieser vom Ernst ihres Vorhabens überzeugt.
Am 29. Januar 1979 - Frau R. war nach Lyss gekommen, um bei S. einige Kleider abzuholen - drehte sich das Gespräch einmal mehr um die gemeinsame Zukunft, um die grössere Wohnung, die wegen der Tochter X. gemietet werden sollte, und um gemeinsam zu verbringende Ferien. Während der Unterhaltung wurde Bier konsumiert. Gegen 22.00 Uhr begleitete S. seine Freundin zum
BGE 107 IV 103 S. 105
Bahnhof. Im Restaurant Bahnhof warteten sie auf den Zug und tranken unterdessen weiteren Alkohol. Frau R., schon reichlich angetrunken, zog es nun vor, erst am andern Morgen nach Bern zurückzukehren. Hierauf begab man sich wieder in die Wohnung von S. und setzte die Diskussion im Bett fort, unter Genuss einer unbestimmten Menge Bier und Schnaps. Auch S. fühlte sich allmählich angetrunken. Im Verlaufe der Unterhaltung änderte Frau R. ständig ihre Meinung. Von der Aufnahme der Tochter X. in ihre Obhut war plötzlich nicht mehr die Rede, worauf S. seine Absicht, eine neue Wohnung zu mieten, in Zweifel zog. Die beiden begannen, sich zu streiten. Als Frau R. gegen 02.00 Uhr morgens die Nacht nicht mehr bei S. verbringen, sondern doch noch nach Bern fahren wollte und von S. das für das Taxi nötige Geld verlangte, verlor dieser die Beherrschung. Er packte die neben ihm im Bett liegende, stark betrunkene Frau am Hals, schüttelte und würgte sie, ergriff die auf dem Bettumbau liegende Maurerrichtschnur und wickelte sie ihr um den Hals. Den genauen weiteren Verlauf des Geschehens nahm S. nicht mehr war. Beim Eintreffen der Polizei, die von S. um 04.30 Uhr benachrichtigt worden war, war Frau R. bereits tot.
B.-
Am 18. April 1980 hat das Geschwornengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern S. wegen Unzucht mit einer Schwachsinnigen (begangen am 2. September 1977) und wegen vorsätzlicher Tötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht verfügte den Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe und die Einweisung des Verurteilten in eine geeignete Anstalt zur Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 44 StGB
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
b) Die mit der Beschwerde beantragte Privilegierung der Tötung als Totschlag kommt gemäss
Art. 113 StGB
in Betracht, wenn die Tat in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung begangen worden ist.
aa) Das Geschwornengericht hat gestützt auf das psychiatrische Gutachten angenommen, S. habe sich im Verlaufe des Tatabends aus Enttäuschung über das Verhalten von Frau R. in eine derartige Wut hineingesteigert, dass er unter der Wirkung des Alkohols in einer heftigen Gemütsbewegung die Tötung beging. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einem ausserordentlichen Affekt handelte. Die heftige Gemütsbewegung, in
BGE 107 IV 103 S. 106
welcher er seine Freundin tötete, wird jedoch von der Vorinstanz nicht als entschuldbar betrachtet.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 100 IV 151
,
BGE 82 IV 88
), von der abzuweichen kein Anlass besteht, setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden äussern Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich mildern Licht erscheinen. Krankhafte Veranlagung des Täters vermag die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit, die nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat (vgl. Binder, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStrR 67 S. 307 ff.). Eine heftige Gemütsbewegung ist nur dann im Sinne von
Art. 113 StGB
entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (Walder, ZStrR 81 S. 37/38). Dabei ist immer zu beachten, dass es bei der Anwendung von
Art. 113 StGB
nicht um die Entschuldbarkeit der Tat geht, sondern ausschliesslich um die Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung (
BGE 81 IV 155
). Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar (Walder, a.a.O. S. 38).
cc) Das Geschwornengericht hat im angefochtenen Entscheid unter Beachtung dieser Kriterien mit einlässlicher Begründung dargetan, dass der Beschwerdeführer nicht in einem nach der objektiven Sachlage verständlichen Affekt handelte, sondern dass die Tat nur aufgrund der teilweise krankhaften Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers als Reaktion auf eine weitgehend von ihm selbst herbeigeführte Konfliktsituation erklärbar ist. Was in der Nacht vom 29./30. Januar 1979 zwischen S. und Frau R. vor sich ging, lässt sich nicht als eine Art Provokation des Täters durch sein Opfer deuten, welche die heftige Gemütsbewegung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen liesse, sondern es handelt sich um einen aus Veranlagung
BGE 107 IV 103 S. 107
und Lebensgeschichte zu erklärenden, aussergewöhnlichen Affektausbruch des Beschwerdeführers, eines sonst ruhigen, aggressionsgehemmten Mannes. Dieser Würdigung der Tatsachen entspricht die Subsumtion der Tat unter
Art. 111 StGB
und die Berücksichtigung der aus Persönlichkeit und Lebenslauf sich ergebenden schuldmindernden Gesichtspunkte im Rahmen der Strafzumessung unter Annahme einer starken Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit für das Tötungsdelikt.
Die Rüge einer Verletzung des Bundesrechts erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
117 II 346
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1991 dans la cause U. c. Epoux G. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationales Schiedsverfahren (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
).
1. Mit einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
kann nur geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe gegen die zwingenden Verfahrensgrundsätze von
Art. 182 Abs. 3 IPRG
verstossen (E. 1a).
2. Der Umstand allein, dass eine im Schiedsreglement vorgesehene Verfahrensregel von den Parteien gewollt und für das Schiedsgericht verbindlich ist, macht diese Regel nicht zu einem zwingenden Verfahrensgrundsatz (E. 1b, aa).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 117 II 346 S. 346
Un différend est né entre les époux G., ressortissants français, et U., société italienne, à la suite de la vente à cette dernière de trois sociétés françaises. Dans le cadre de la procédure arbitrale est signé un acte de mission prévoyant à son art. 6.4 que "les parties auront en tout état de cause encore la faculté de s'exprimer oralement avant que le Tribunal arbitral ne rende sa sentence".
Au terme de l'instruction, le tribunal arbitral a entendu les parties dans leurs plaidoiries. Estimant nécessaire un complément
BGE 117 II 346 S. 347
d'instruction, le tribunal arbitral a rouvert les débats; il a, lors d'une séance, informé les parties de son intention de faire procéder à une expertise. A cette occasion, il a été admis que "les conseils des parties auraient la faculté de se déterminer par écrit sur le rapport d'expertise, ... afin de ne pas retarder davantage l'issue de la procédure arbitrale". Ensuite, les parties se sont prononcées par écrit sur l'expertise. Puis, rappelant qu'une nouvelle audience de plaidoiries ne serait pas tenue, le tribunal arbitral a encore fixé aux parties un délai pour s'exprimer par écrit sur des remarques complémentaires de l'expert. A l'issue de ce délai, le tribunal arbitral a rendu sa sentence.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public formé par U. pour violation de l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourantes se plaignent d'une double violation de l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP.
a) Selon cette disposition, une sentence arbitrale peut être attaquée "lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté". Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure prévus par la loi fédérale à son art. 182 al. 3 (arrêt non publié du 23 octobre 1989 dans la cause J. et consorts c. C. S.A., publié in bulletin ASA, 1990, p. 52). Il faut en déduire a contrario que la violation des autres règles de procédure, notamment du règlement d'arbitrage choisi par les parties, ne saurait affecter la régularité de la sentence, du moins lorsqu'elle ne conduit ni à la violation de l'égalité des parties ou du droit d'être entendu en procédure contradictoire, ni à celle de l'ordre public au sens de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 426).
Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir le droit d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est pas différent de celui consacré à l'
art. 4 Cst.
, et le principe de la contradiction (arrêt non publié J. précité). Le droit d'être entendu confère ainsi à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter toutes preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire assister ou représenter devant les arbitres; quant au principe de la contradiction, il garantit à chaque
BGE 117 II 346 S. 348
partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (
ATF 116 II 643
consid. 4c, 84/85 consid. 3a et les références).
b) aa) D'emblée, il faut constater que la règle de l'art. 6.4 de l'acte de mission ne consacre pas un principe impératif de procédure, dont la violation porterait atteinte au droit d'être entendu. En effet, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
, ce droit n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité qui prendra la décision (
ATF 115 II 133
consid. 6a et les arrêts cités). Peu importe, par ailleurs, que la réglementation procédurale incriminée constitue une modalité librement convenue par les parties, présentant, de surcroît, un caractère obligatoire pour le tribunal arbitral (voir
ATF 106 Ia 229
; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 334); une modalité prévue dans un règlement d'arbitrage ne devient pas un principe impératif de procédure au sens de l'
art. 182 al. 3 LDIP
du seul fait d'avoir été voulue par les parties. Le premier moyen tiré de la violation de l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP doit ainsi être rejeté.
De toute façon, à supposer que la violation par les arbitres d'une règle de procédure conventionnelle puisse être sanctionnée dans le cadre de la disposition précitée, le grief n'apparaîtrait pas fondé. En effet, il suffit de considérer que, à l'audience du 2 décembre 1989, les parties ont, par un accord à tout le moins tacite, modifié l'acte de mission et renoncé à plaider une fois encore avant que la sentence définitive ne soit rendue. En outre, les recourantes n'ont pas réagi à réception du double de la lettre que le président du tribunal arbitral a envoyée à l'expert le 4 avril 1990. Dans la mesure où elle rappelait le dépôt d'une détermination écrite sur le rapport d'expertise, cette lettre tend encore à confirmer l'accord intervenu entre les parties quant à la modification de l'acte de mission.


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Urteilskopf
141 III 210
31. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. Ltd gegen OAO B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_203/2014 vom 9. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
;
Art. 2 ZGB
; Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen; Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts; Rechtsmissbrauch bei der Geltendmachung von Anerkennungsverweigerungsgründen.
Hat die Beschwerdeführerin den Einwand, die Gegenpartei habe die am russischen Entscheidverfahren mitwirkenden Richter bestochen, rechtzeitig erhoben? Offengelassen, ob im Rahmen der internationalen Urteilsanerkennung in Anwendung von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
vom Anerkennungsgegner generell zu verlangen ist, dass er gegen Verfahrensmängel im ausländischen Entscheidverfahren die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeschöpft hat, da unter den vorliegenden Umständen der Ordre-public-Einwand im Anerkennungsverfahren rechtsmissbräuchlich erhoben wurde (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 141 III 210 S. 211
A.
Die OAO B. (Beschwerdegegnerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Moskau und eine vollkonsolidierte Tochtergesellschaft des deutschen B. Konzerns. Die A. Ltd (Beschwerdeführerin) bezweckt jede Art von Direkt- und Rückversicherung mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung. Sie ist auf die Deckung von Risiken im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb von internationalen Infrastrukturanlagen spezialisiert. Ihr Sitz befindet sich in Zürich.
Am 25. Dezember 2008 schloss die OAO B. mit der staatlichen russischen Energiegesellschaft C. (Versicherungsnehmerin) einen Vertrag betreffend die Versicherung diverser Wasserkraftwerke und anderer Gebäude der Versicherungsnehmerin ab. Kurz zuvor war sie mit verschiedenen Rückversicherungsgesellschaften, darunter der A. Ltd mit einem Anteil von 17,2 %, separate Rückversicherungsverträge über eine Summe von insgesamt 200 Mio. USD eingegangen. Der Rückversicherungsvertrag mit der A. Ltd enthielt eine Gerichtsstandsklausel zugunsten der russischen Gerichte.
Am 17. August 2009 ereignete sich im versicherten Wasserkraftwerk D. ein folgenschwerer Unfall. Trotz des Widerstands der Rückversicherer zahlte die OAO B. der C. bis Ende Juli 2010 die volle Versicherungssumme gemäss dem Erstversicherungsvertrag aus. Die Rückversicherer stellten sich zunächst auf den Standpunkt, dass infolge grober Pflichtverletzungen seitens der Versicherungsnehmerin kein Versicherungsfall vorliege. Schliesslich leisteten sie ihre jeweiligen Anteile an der Versicherungssumme - mit Ausnahme der A. Ltd, die bloss rund 11,5 Mio. USD überwies.
Am 30. Dezember 2010 machte die OAO B. beim Arbitragegericht der Stadt Moskau, einem staatlichen Handelsgericht, eine
BGE 141 III 210 S. 212
Forderungsklage über 765'786'695.27 Russische Rubel gegen die A. Ltd anhängig. Die A. Ltd erhob Widerklage auf Rückerstattung der geleisteten Zahlung. Am 22. Juli 2011 hiess das Arbitragegericht die Klage gut und wies die Widerklage ab. Diese Entscheidung focht die A. Ltd beim Neunten Arbitrage- und Appellationsgericht an, das sie (als erste Rechtsmittelinstanz) mit Verordnung vom 30. November 2011 bestätigte. Die A. Ltd gelangte daraufhin an die dritte Instanz, das Föderale Arbitragegericht der Moskauer Region. Mit Verordnung vom 16. Mai 2012 gab dieses der Kassationsbeschwerde nicht statt. Schliesslich lehnte das Oberste Arbitragegericht der Russischen Föderation mit Beschluss vom 11. Dezember 2012 die Verweisung des Verfahrens an ihren Präsidenten zur aufsichtsrechtlichen Überprüfung ab. Damit war der Instanzenzug in Russland erschöpft.
B.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2013 gelangte die OAO B. an das Bezirksgericht Zürich. Sie beantragte, die Entscheidung des Arbitragegerichts der Stadt Moskau vom 22. Juli 2011 " in Verbindung mit" der Verordnung des Neunten Arbitrage- und Appellationsgerichts vom 30. November 2011, der Verordnung des Föderalen Arbitragegerichts der Moskauer Region vom 16. Mai 2012 und dem Beschluss des Obersten Arbitragegerichts der Russischen Föderation vom 11. Dezember 2012 gegen die A. Ltd anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Die A. Ltd widersetzte sich diesem Begehren unter Berufung auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
. Sie machte geltend, die OAO B. habe die russischen Richter bestochen, womit die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zustande gekommen sei und ihre Anerkennung gegen den sogenannten formellen Ordre public verstossen würde.
Das Bezirksgericht gelangte zum Schluss, die A. Ltd scheitere mit dem Beweis, dass die russischen Gerichte bestochen worden seien. Demzufolge gab es dem Begehren um Vollstreckbarerklärung der Entscheidung mit Urteil vom 14. Oktober 2013 statt.
Die von der A. Ltd dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 26. Februar 2014 ab. Dabei liess es die A. Ltd mit dem Einwand der Bestechung gar nicht erst zu. Es räumte zwar ein, wenn in einem ausländischen Verfahren nachweislich bestochen worden sei, so wäre einer in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung in der Schweiz die Anerkennung
BGE 141 III 210 S. 213
zu versagen. Vorliegend seien die Bestechungsvorwürfe indessen verspätet erhoben worden, da sie im russischen Erkenntnisverfahren mit einem Rechtsmittel hätten vorgebracht werden können und müssen. Die A. Ltd aber habe im russischen Verfahren nicht einmal einen Vorbehalt im Hinblick auf das Anerkennungsverfahren angebracht, sondern ihre Vorwürfe für sich behalten, bis der letztinstanzliche Entscheid des Obersten Arbitragegerichts der Russischen Föderation ergangen sei. Die Berufung auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
sei ihr daher zu verwehren.
C.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen der A. Ltd gegen das Urteil des Obergerichts ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Das Gesetz enthält keine Aussage dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt sowie in welcher Form sich eine Partei im ausländischen Verfahren gegen einen Verfahrensfehler wehren muss, damit sie sich später deswegen gestützt auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
(SR 291) der Anerkennung der Entscheidung widersetzen kann, respektive unter welchen Voraussetzungen der entsprechende Einwand im Anerkennungsverfahren als präkludiert zu gelten hat.
Insofern unterscheidet sich die Ausgangslage von anderen Anerkennungsvoraussetzungen, zu deren Geltendmachung im ausländischen Entscheidverfahren sich das Gesetz explizit äussert:
So kann sich gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
die nicht gehörig geladene Partei der Anerkennung der Entscheidung nicht widersetzen, wenn sie sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen hat. Entsprechendes gilt für die Zuständigkeit der ausländischen Behörde. Gemäss
Art. 26 lit. c IPRG
ist diese begründet, wenn sich der Beklagte in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen hat. Eine
vorbehaltlose Einlassung
auf den Rechtsstreit kann allerdings nicht schon darin erblickt werden, dass auf den Weiterzug des ausländischen Urteils an eine höhere Instanz verzichtet wird, nachdem das Gericht die Einrede der Unzuständigkeit verworfen hat (siehe
BGE 111 II 175
E. 1; vgl. auch
BGE 98 Ia 314
E. 3 mit Hinweisen; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano,
BGE 141 III 210 S. 214
2011, N. 4 zu
Art. 6 IPRG
; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 143).
Weiter geht in dieser Hinsicht das - vorliegend nicht anwendbare - Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). In dessen Geltungsbereich kann die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaates im Rahmen der Anerkennung grundsätzlich überhaupt nicht mehr überprüft werden (vgl.
Art. 35 Abs. 3 LugÜ
), womit der Beklagte im Ergebnis darauf verwiesen ist, sich im Ausland auf dem Rechtsmittelweg gegen die Zuständigkeit des urteilenden Gerichts zur Wehr zu setzen (vgl. SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 8 zu
Art. 35 LugÜ
, mit Hinweisen). Sodann steht das Anerkennungshindernis der mangelhaften oder fehlenden Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks gemäss Art. 34 Nr. 2 LugÜ unter dem einschränkenden Vorbehalt, dass der Beklagte, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, "gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt" hat, "obwohl er die Möglichkeit dazu hatte". Zu beachten ist allerdings, dass die Schweiz entsprechend dem Vorbehalt gemäss Artikel III Absatz 1 des Protokolls Nr. 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens- und Vollstreckungsfragen erklärt hat, dass sie den besagten Teil der Bestimmung nicht anwenden wird (siehe Art. 1 Abs. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen[Lugano-Übereinkommen] [AS 2010 5601]). Demgegenüber enthält Art. 34 Nr. 1 LugÜ, der den Anerkennungsverweigerungsgrund des offensichtlichen Widerspruchs zur öffentlichen Ordnung (
ordre public
) statuiert, - wie
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
- keine entsprechende Regelung.
4.2
Die Vorinstanz folgte im angefochtenen Urteil einer zu Art. 34 Nr. 1 des Lugano-Übereinkommens (respektive der Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [EuGVVO]) publizierten Lehrmeinung. Gemäss dieser kann auch ein krasser Verfahrensverstoss die Anerkennung im Allgemeinen nicht hindern, "wenn im
BGE 141 III 210 S. 215
Erstverfahren Rechtsmittel hätten ausgeschöpft werden können, um den Mangel zu beseitigen" (siehe KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 34 EuGVVO; ähnlich auch GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 30 zu Art. 34 EuGVVO). Die Vorinstanz berücksichtigte diese Auffassung "[i]m Interesse eines einheitlichen internationalen Vollstreckungsrechts" bei der Auslegung von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
und machte sie - unter Berufung auf ihre eigene Rechtsprechung aus dem Jahr 1997 (Urteil des Obergerichts Zürich NL970038 vom 25. Juni 1997 E. III/5b) - zur Regel.
4.3
Dass die zugrundeliegende Betrachtungsweise in der Literatur zum IPRG zumindest nicht unbestritten ist, entging der Vorinstanz nicht: So zitiert sie im angefochtenen Entscheid insbesondere einen Beitrag, in dem die erwähnte Rechtsprechung des Obergerichts ausdrücklich als zu weitgehend kritisiert wird. Seine Autoren möchten ihrerseits genügen lassen, dass die beklagte Partei im Erstprozess eine Erklärung abgibt, wonach sie sich einem bestimmten Vorgehen anlässlich des nachfolgenden Anerkennungsprozesses widersetzen werde, so dass die klägerische Partei selber beurteilen könne, "ob sie mit dem materiellen Verfahren trotzdem weiterfahren möchte" (BERNET/VOSER, Praktische Fragen im Zusammenhang mit Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG, SZIER 2000 S. 452-454; vgl. auch BUCHER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 27 IPRG
; DÄPPEN/MABILLARD, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 17b zu
Art. 27 IPRG
).
Sodann wies die Vorinstanz zu Recht auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Lugano-Übereinkommen hin, so namentlich auf
BGE 85 I 39
: In diesem - das Abkommen vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361) betreffenden - Urteil hatte das Bundesgericht noch in allgemeiner Form festgehalten, die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen Ordre public verstossendes Urteil ergehe, dürfe "dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen" (E. 4c S. 51).
Gegen die Lösung der Vorinstanz könnte schliesslich auch der Umstand angeführt werden, dass KROPHOLLER/VON HEIN selber bei der
BGE 141 III 210 S. 216
Begründung ihrer Auffassung zu Art. 34 Nr. 1 EuGVVO (in der aktuellen Auflage des zitierten Werks) einen Zusammenhang zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO herstellen, wo "dieser Aspekt", d.h. der Grundsatz, wonach Rechtsmittel im Entscheidverfahren auszuschöpfen sind, ausdrücklich niedergelegt sei. Denn für die Schweiz gilt die entsprechende Regel gerade nicht (E. 4.1).
5.
5.1
Ob es sich angesichts des eben Ausgeführten rechtfertigt, im Rahmen der internationalen Urteilsanerkennung in Anwendung von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
vom Anerkennungsgegner generell zu verlangen, dass er gegen Verfahrensmängel im ausländischen Entscheidverfahren die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeschöpft hat, braucht vorliegend indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, widerspricht es jedenfalls unter den konkret gegebenen Umständen dem Gebot von Treu und Glauben sowie dem Rechtsmissbrauchsverbot, wenn die Beschwerdeführerin im Exequaturverfahren unter dem Gesichtspunkt der Anerkennungsverweigerung überhaupt erstmals Bestechungsvorwürfe gegen die russischen Gerichte erhob. Ihr Ordre-public-Einwand erweist sich bereits aus diesem Grund als unzulässig.
5.2
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es gegen
Art. 2 ZGB
(respektive
Art. 52 ZPO
), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (
BGE 135 III 334
E. 2.2; Urteil 5A_837/2012 vom 25. Juni 2013 E. 5 mit zahlreichen Hinweisen). So ist etwa ein Ausstandsbegehren - unter Verwirkungsfolge - unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes zu stellen (
BGE 136 I 207
E. 3.4;
BGE 134 I 20
E. 4.3.1;
BGE 132 II 485
E. 4.3).
Das Gebot von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch in grenzüberschreitenden Verhältnissen (siehe
BGE 128 III 201
E. 1c mit Hinweisen; Urteil 4A_292/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 2.6, nicht publ. in:
BGE 138 III 750
). Sie haben auch im Rahmen der internationalen Anerkennung von Gerichtsentscheiden und Schiedssprüchen Bedeutung:
Namentlich sind sie bei der Geltendmachung von verfahrensrechtlichen Verweigerungsgründen nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
BGE 141 III 210 S. 217
Schiedssprüche (SR 0.277.12) zu beachten. Wenn Letzteres auch nicht die Ausschöpfung der Möglichkeiten zur Anfechtung des Schiedsspruchs am Sitz des Schiedsgerichts verlangt, so sind die Parteien doch immerhin unter dem Aspekt von Treu und Glauben grundsätzlich gehalten, ihre Einwände bereits im Schiedsverfahren rechtzeitig vorzubringen, andernfalls sie sich im Vollstreckungsverfahren nicht mehr darauf berufen können (vgl. Urteile 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.2; 4A_124/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 6.3.3.1; je mit Hinweisen). Im erstgenannten Urteil liess das Bundesgericht offen, ob dies auch hinsichtlich von Fehlern gilt, die den verfahrensrechtlichen Ordre public betreffen.
In einem weiteren Urteil (4A_305/2009 vom 5. Oktober 2009) äusserte sich das Bundesgericht zur analogen Fragestellung im Zusammenhang mit der Anerkennung ausländischer
Gerichtsentscheide
. In diesem Fall war über die Vollstreckbarerklärung eines Urteils des Landesgerichts Bonn zu befinden. Die Vollstreckungsgegnerin hatte als Verstoss gegen den formellen Ordre public im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 LugÜ
gerügt, dass am Oberlandesgericht Köln, welches ihre Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil abgewiesen hatte, eine befangene Richterin mitgewirkt habe. Das Bundesgericht hielt unter Bezugnahme auf seine publizierte Rechtsprechung zur Geltendmachung von Ausstandsgründen fest, treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handle die Partei, die Ablehnungsgründe gleichsam in "Reserve" halte, "um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust nachzuschieben". Die Vollstreckungsgegnerin müsse sich entgegenhalten lassen, dass sie die (zur Begründung des Ordre-public-Verstosses) angerufenen Umstände ohne weiteres hätte zur Kenntnis nehmen können, um einen allfälligen Ablehnungsgrund rechtzeitig im hängigen Verfahren vor Oberlandesgericht geltend zu machen. Indem sie damit bis nach dessen Abschluss zugewartet habe, habe sie die Möglichkeit zur Ablehnung der betroffenen Oberlandesrichterin verwirkt (E. 4.2).
5.3
Die Wertungsgesichtspunkte, die der dargestellten Rechtsprechung zugrundeliegen, sind auch im hier zu beurteilenden Fall massgebend:
5.3.1
Gemäss der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz begründete die Beschwerdeführerin ihren Bestechungsvorwurf im kantonalen Verfahren (unter anderem) wie folgt: Am 15. Juli 2011 habe die mündliche Verhandlung vor dem erstinstanzlichen
BGE 141 III 210 S. 218
Arbitragegericht der Stadt Moskau mit dem vorsitzenden Richter E. stattgefunden. Trotz der äusserst komplexen Materie sowie dem umfangreichen Material habe die für zwei Stunden angesetzte Verhandlung lediglich von 14.10 Uhr bis 15.05 Uhr gedauert. Der für sie teilnehmende F. (ihr damaliger Chief Risk Officer) sei schockiert gewesen, als er gesehen habe, welch freundschaftlichen Umgang der Richter E. mit den Anwälten sowie der General Counsel der Beschwerdegegnerin, G., während der Verhandlung gepflegt habe und wie kurz und unsubstanziiert diese abgelaufen sei. Kurz nach dieser ersten Erfahrung mit russischen Gerichten sei ihr seitens der Schadensregulierer H. zugetragen worden, sie hätten gerüchteweise gehört, dass der Richter durch die Beschwerdegegnerin bestochen worden sei. Ebenfalls kurze Zeit nach der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung sei sie - die Beschwerdeführerin - auf einen Artikel im Onlinemagazin "Prime" vom 9. Juni 2011 aufmerksam geworden. Darin seien I., Leiterin des Corporate Accounting der Beschwerdegegnerin, sowie G. zu Wort gekommen und damit zitiert worden, die Beschwerdegegnerin habe für den Gerichtsfall gegen "A." in Sachen C.-Vertrag eine Rückstellung für Prozesskosten ("Legal service fees") von 169 Mio. Russische Rubel oder umgerechnet 5,5 Mio. US-Dollar verbucht. Die Höhe dieser Summe - so die Beschwerdeführerin - sei für das Verfahren äusserst ungewöhnlich gewesen, was auch schon offensichtlich werde, wenn man sie in Bezug zum Streitwert von 25 Mio. US-Dollar setze. Dieser Betrag sei offensichtlich für mehr als nur für die gesetzlich geschuldeten Gerichts- und Anwaltskosten vorgesehen gewesen.
5.3.2
Im Anerkennungsverfahren einen dieser Art begründeten Ordre-public-Einwand zu erheben, widerspricht unter den gegebenen Umständen Treu und Glauben und ist offenbar rechtsmissbräuchlich:
So gehen die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Anhaltspunkte auf Korruption nicht über vage Indizien hinaus. Das gilt für den als freundschaftlich wahrgenommenen Umgang eines Richters mit Parteivertretern ebenso wie für die als kurz und unsubstanziiert empfundene Verhandlung und die von der Beschwerdegegnerin angeblich getätigte Rückstellung. All diese Elemente könnten zwar theoretisch mit einer Bestechungszahlung im Zusammenhang stehen, müssen aber gewiss nicht einen solchen kriminellen Hintergrund haben. Jedenfalls fügen sie sich bloss dann in das von der
BGE 141 III 210 S. 219
Beschwerdeführerin gezeichnete Bild, wenn - als Prämisse - unterstellt wird, die russische Justiz und namentlich die Arbitragegerichte seien generell von Korruption unterwandert. Die Beschwerdeführerin selber hatte aber unbestrittenermassen mit der Beschwerdegegnerin einen Rückversicherungsvertrag abgeschlossen, der eine Gerichtsstandsklausel zugunsten der russischen Gerichte enthielt. Wie sie im Verfahren vor dem Bundesgericht selber ausführt, hatte sie der Gerichtsstandsvereinbarung im Bewusstsein darum zugestimmt, "dass Bestechlichkeit unter russischen Richtern weit verbreitet ist". Mit anderen Worten gründete die - anerkannte - internationale Zuständigkeit der russischen Gerichte auf einem bewussten Entscheid und einer rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beschwerdeführerin, sich im Streitfall jener Gerichtsbarkeit zu unterziehen, welche sie nun als von vornherein inakzeptabel darstellt. In diesem Zusammenhang verkennt die Beschwerdeführerin, dass sie bereits aus Gründen der Vertragstreue grundsätzlich dazu verpflichtet war, am Verfahren vor dem prorogierten Gericht mitzuwirken und eine verfahrenskonforme Streiterledigung zu ermöglichen (vgl. für das Schiedsverfahren
BGE 111 Ia 72
E. 2b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin erhob im russischen Verfahren zwar einerseits Widerklage auf Rückerstattung ihrer Versicherungsleistungen, verzichtete andererseits aber darauf, ihren Korruptionsverdacht zum Ausdruck zu bringen und sich gegen die mögliche Bestechung zur Wehr zu setzen, sei es mittels eines formellen Ausstandsbegehrens, sei es durch blosse Anbringung eines Vorbehalts. Hierzu hätte sie indessen nach ihrer eigenen Darstellung genügenden Anlass gehabt: So machte die Beschwerdeführerin vor dem Bezirksgericht geltend, sie sei bereits nach dem erstinstanzlichen russischen Erkenntnisverfahren überzeugt davon gewesen, dass das gegen sie eingeleitete Verfahren nicht in rechtsstaatlichen Bahnen ablaufe. Im zweitinstanzlichen Verfahren hätten sich die entsprechenden Gerüchte und Indizien langsam zu verdichten begonnen. Dass sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht in der Lage gewesen wäre, entsprechende prozessuale Schritte zu unternehmen, weil ihr bestimmte erhebliche Tatsachen oder Beweismittel noch nicht vorlagen, tut sie nicht dar.
Im Gegenteil machte die Beschwerdeführerin selber geltend, sie habe erwogen, im zweitinstanzlichen Verfahren entsprechende Einwände zur Bestechung des erstinstanzlichen Richters zu erheben.
BGE 141 III 210 S. 220
Auf Empfehlung ihres Anwalts habe sie aber schnell einsehen müssen, dass dies in einem korrupten Justizsystem kaum Aussicht auf Erfolg zeitigen würde. In Bestechungsfällen würden nämlich aus naheliegenden Gründen die Richter aller Instanzen bestochen bzw. müssten die Richter aller Instanzen bestochen werden. Es gebe daher für einen westeuropäischen Beklagten keine andere Wahl, als im russischen Justizsystem das Endurteil abzuwarten, um dann im Anerkennungsverfahren im westlichen Ausland die dort gewährleisteten verfassungsmässigen Rechte auf einen unparteiischen Richter anzurufen. Im Verfahren vor dem Bundesgericht rechtfertigt die Beschwerdeführerin ihr Vorgehen erneut damit, unter der Prämisse, dass alle vier russischen Gerichtsinstanzen infolge Bestechung durch die Beschwerdegegnerin korrupt gewesen seien, sei es für sie (die Beschwerdeführerin) "aus Gründen der Logik" aussichtslos gewesen, den Vorwurf korrupten Verhaltens der russischen Gerichte und der Beschwerdegegnerin in Russland erfolgreich zu erheben. Denn diese Rüge - so die Beschwerdeführerin - "wäre von den bestochenen Richtern selbstredend abgewiesen worden".
Diese Ausführungen stehen zunächst in Widerspruch zur verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Bestechungsvorwürfe im russischen Erkenntnisverfahren mit einem Rechtsmittel hätten vorgebracht werden können und es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, glaubhaft zu machen, dass die Rüge der Bestechlichkeit im russischen Rechtsmittelverfahren offensichtlich aussichtslos gewesen wäre (dazu nicht publ. E. 5.4.2). Dass
nicht feststeht,
ob eine entsprechende Rüge erfolgreich gewesen wäre, liegt in der Natur der Sache. Die Beschwerdeführerin hat sich jedenfalls selber zuzuschreiben, wenn sie gar keinen Einwand erhob und die (nun im Anerkennungsverfahren erhobenen) Korruptionsvorwürfe deshalb im Entscheidverfahren
unbeurteilt blieben
. Unter der - beschwerdeseits aufgestellten - Prämisse, dass ohnehin sämtliche Richter im gesamten russischen Instanzenzug von der Beschwerdegegnerin bestochen wurden, ist aber bereits nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin überhaupt den Rechtsmittelweg beschritt, hätte ihr dies (nach ihrer eigenen Sachdarstellung) doch von vornherein als aussichtslos erscheinen müssen. Wenn die Beschwerdeführerin (angeblich) ohnehin mit ihrem vollständigen Unterliegen im Rechtsmittelverfahren rechnen musste, ist schliesslich auch nicht erkennbar, was sie durch einen entsprechenden Einwand im Prozess hätte verlieren können. Es gelingt der Beschwerdeführerin somit nicht,
BGE 141 III 210 S. 221
widerspruchsfrei zu erklären, weshalb sie die Korruptionsvorwürfe erst im Anerkennungsverfahren erhoben hat.
5.3.3
Zusammengefasst ging die Beschwerdeführerin bewusst eine Zuständigkeitsvereinbarung zu Gunsten der russischen Gerichte für Streitigkeiten aus dem abgeschlossenen Rückversicherungsvertrag ein, prozessierte in der Folge vor den prorogierten Gerichten als Beklagte und Widerklägerin über vier Instanzen bis zu ihrem rechtskräftigen Unterliegen, um dann erstmals im Anerkennungsverfahren in der Schweiz - aufgrund einzelner, nicht eindeutiger Indizien - pauschale Korruptionsvorwürfe gegen die urteilenden russischen Gerichte zu erheben. Ein derartiges Verhalten ist widersprüchlich und treuwidrig, zumal nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund die Beschwerdeführerin die entsprechenden Bedenken nicht bereits im russischen Entscheidverfahren in geeigneter Form hätte zum Ausdruck bringen können. Der Ordre-public-Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich in einer Gesamtbetrachtung als offenbar rechtsmissbräuchlich und verdient nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz.
(...)
5.5
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie der Beschwerdeführerin die Berufung auf
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
wegen Verspätung verwehrte und in der Folge nicht weiter auf die Argumentation einging, die Beschwerdegegnerin habe die am russischen Entscheidverfahren mitwirkenden Richter bestochen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang gerügten Rechtsverletzungen sind nicht gegeben.
Bei dieser Sachlage kann der erhobene Korruptionsvorwurf auch im bundesgerichtlichen Verfahren inhaltlich unbeurteilt bleiben. Es braucht nicht auf die weiteren Ausführungen zum Ordre-public-Einwand gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
eingegangen zu werden, mit denen die Beschwerdeführerin ihren materiellen Antrag auf Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der russischen Entscheidung begründet.


header:
Urteilskopf
111 Ia 62
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1985 i.S. Sozialistische Libysche Arabische Volks-Jamahiriya gegen Actimon SA und Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich sowie Betreibungsamt 1 Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen einen fremden Staat; völkerrechtliche Immunität.
Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG
. Die Frage, ob ein verarrestierter Betrag wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen sei oder nicht, hängt eng mit dem Immunitätsanspruch des Staates zusammen. Es rechtfertigt sich deshalb, diesbezüglich auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (E. 7a).
Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, wenn diese nicht hoheitlichen Zwecken dienen. Völkerrechtliche Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist (E. 7b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 Ia 62 S. 63
Am 21. Juni 1980 schloss die in Genf niedergelassene Firma Actimon SA mit der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer kompletten Milch-Pasteurisierungsanlage in Fataeh zum Preise von 10'718'000 französischen Franken. Bei der Abwicklung des Vertrages ergaben sich Meinungsverschiedenheiten vor allem hinsichtlich der Inanspruchnahme der Garantiesumme durch die Bestellerin. Die Unternehmerin hält dafür, sie habe gegenüber jener aus dem Werkvertrag noch einen Anspruch von insgesamt SFr. 460'593.20.
Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Bestellerin ein Arrestbegehren für die genannte Forderung. Als Arrestgegenstände bezeichnete sie:
BGE 111 Ia 62 S. 64
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin ..., und insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya) bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen lauten,
bei (verschiedenen Schweizer Banken in Zürich) alles bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Der Einzelrichter bewilligte den Arrest am 14. Februar 1984 für die auf den Namen der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya lautenden Vermögenswerte, wies ihn dagegen mit Verfügung vom 15. Februar 1984 ab, soweit die Arrestierung von Vermögenswerten der Central Bank of Libya verlangt wurde.
Gegen die Verweigerung des Arrestes bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte erhob die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs. Dieser wurde mit Beschluss vom 30. April 1984 gutgeheissen, und der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich wurde angewiesen, den verlangten Arrestbefehl auch bezüglich der auf diese Bank lautenden Vermögenswerte auszustellen. Der Einzelrichter erliess gestützt hierauf am 30. April 1984 einen entsprechenden Arrestbefehl. Dieser führte zur Verarrestierung eines im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Schuldscheines der International Bank for Reconstruction and Development im Betrage von SFr. 1'000'000.--. Bereits am 28. Februar 1984 hatte das Betreibungsamt Zürich 1 für die nämliche Forderung einen Zahlungsbefehl gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya erlassen, gegen den der Anwalt der Betriebenen innert der von der Zustellung an laufenden gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag erhob (Zahlungsbefehl Nr. 673).
Die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität; sie macht geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise angenommen, für ihre Schulden könnten Aktiven der Central Bank of Libya in Anspruch genommen werden; im Eventualstandpunkt beruft sie sich auf fehlende Arresttauglichkeit des verarrestierten Aktivums.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Ihren Eventualstandpunkt begründet die Beschwerdeführerin damit, die verarrestierten Wertschriften der Central Bank of Libya seien nicht arresttauglich, weil sie zur Erfüllung hoheitlicher
BGE 111 Ia 62 S. 65
Aufgaben bestimmt seien. Die Zentralbank habe lediglich die Aufgabe, Münzen und Banknoten auszugeben sowie die Landeswährung zu schützen; sie übe somit ausschliesslich hoheitliche Funktionen aus. Das kommerzielle Bankgeschäft obliege dagegen in Libyen einer Reihe von anderen, staatlich kontrollierten Banken. Die Beschwerdegegnerin meint dagegen, der genannte Einwand wäre beim Arrestvollzug zu erheben gewesen, und der Entscheid der Vollzugsbehörde hätte durch betreibungsrechtliche Beschwerde an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können; die staatsrechtliche Beschwerde sei deshalb nach dem Grundsatz der Subsidiarität (
Art. 84 Abs. 2 OG
) nicht zulässig. Dieser Auffassung kann aber nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat sich schon im Urteil
BGE 86 I 23
ff. in Erw. 5 mit der Frage befasst, ob die verarrestierten Beträge nicht wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen seien. Es handelt sich hierbei um eine mit dem Immunitätsanspruch des Staates eng zusammenhängende Frage, weshalb es sich rechtfertigt, auf die staatsrechtliche Beschwerde auch in diesem Punkt einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (vgl.
BGE 111 Ia 57
E. 2e;
BGE 110 Ia 43
ff.;
BGE 106 Ia 142
ff., welches Urteil die Beschwerdeführerin betrifft;
BGE 104 Ia 367
mit Hinweisen).
b) Die Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, die hoheitlichen Zwecken dienen, ist unzulässig. Indessen lässt sich nicht sagen, ausländische Staaten oder ihre Staatsbanken könnten nur Vermögenswerte besitzen, die hoheitlichen Zwecken gewidmet sind. Neben dem Verwaltungsvermögen besitzt die öffentliche Hand in der Regel auch Finanzvermögen, das mit dem Vermögen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts durchaus vergleichbar ist. Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann somit nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist, wie etwa der Pflege diplomatischer Beziehungen (Botschaftsgebäude). Für Bargeld und Wertschriften kann nach herrschender Auffassung so lange keine Immunität beansprucht werden, als nicht bestimmte Summen oder Titel für derartige Zwecke ausgeschieden worden sind (
BGE 108 III 109
/110 mit Hinweisen
;
86 I 32
; WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, in: Bericht der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, 1968, S. 266). LUDWIG GRAMLICH vertritt allerdings eine
BGE 111 Ia 62 S. 66
für die ausländischen Zentralbanken vorteilhaftere Auffassung. Er hält dafür, Guthaben ausländischer Zentralbanken seien als Währungsreserven regelmässig von der Zwangsvollstreckung auszunehmen (Staatliche Immunität für Zentralbanken? in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 45. Band 1981, S. 594/595). Dieser Standpunkt vermag indessen nicht voll zu überzeugen, hätte es doch sonst jeder ausländische Staat in der Hand, sich durch Anlage beliebiger Mittel im Ausland auf den Namen seiner Zentralbank eine praktisch unbeschränkte Vollstreckungsimmunität zu sichern, also ein Ergebnis zu erreichen, das ihm nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls nach schweizerischer Rechtsauffassung von der Sache her nicht zusteht.
Im vorliegenden Falle ist Arrestgegenstand ein im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegender Schuldschein über SFr. 1'000'000.--, ausgestellt von der International Bank for Reconstruction and Development. Die Beschwerdeführerin hat über die Zweckbestimmung dieses Arrestobjektes keinerlei Ausführungen gemacht, wenn man von der allgemeinen Behauptung absieht, es diene hoheitlichen Zwecken. Demnach kann nicht gesagt werden, der Schuldschein sei im Hinblick auf seine Bestimmung kein taugliches Arrestobjekt; er kann durchaus auch zum gewöhnlichen Finanzvermögen der Libyschen Zentralbank gehören. Bei dieser Sachlage erweist sich die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach das Arrestobjekt aus Immunitätsgründen untauglich sei, als nicht begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
116 II 365
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. Beiersdorf Aktiengesellschaften gegen Genossenschaft Migros Bern (Berufung)

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb; Nachahmung einer Produkteausstattung (
Art. 2, 3 lit. d UWG
).
1. Rechtsschutzinteresse am Unterlassungsanspruch (E. 2).
2. Verwechselbarkeit im Sinne von
Art. 3 lit. d UWG
; massgebend ist der Gesamteindruck (E. 3a, E. 4a).
3. Wann fallen unlautere Wettbewerbshandlungen unter die Generalklausel gemäss
Art. 2 UWG
? (E. 3b).
4. Verwechslungsgefahr zwischen Kosmetikprodukten bei ähnlicher Produkteausstattung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 116 II 365 S. 365
A.-
Die Beiersdorf AG in Hamburg und ihre Tochtergesellschaft, die Beiersdorf AG in Münchenstein, vertreiben unter der Marke NIVEA Kosmetikprodukte. Sie werfen der Genossenschaft
BGE 116 II 365 S. 366
Migros Bern, welche unter der Marke JANA Produkte derselben Warenkategorie vertreibt, vor, ihre Warenausstattungen nachzuahmen, und dadurch unlauteren Wettbewerb zu betreiben.
B.-
Mit Klage vom 30. April 1987 verlangten die Beiersdorf Aktiengesellschaften, der Genossenschaft Migros sei unter Strafandrohung zu verbieten, Reinigungsmilch und Gesichtstonic in bestimmten Flaschen anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 8. März 1989 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) 1982 brachten die Klägerinnen eine neue Produktegruppe "NIVEA-visage" auf den schweizerischen Markt. Die Produkte Reinigungsmilch und Gesichtstonic wurden in einheitlich geformten Flaschen von ca. 17 cm Höhe und ovalem Querschnitt mit rundem, dunkelblauem Schraubverschluss vertrieben. Beide trugen das identische Markenemblem mit weissem Schriftzug "NIVEA-visage" in dunkelblauem Oval und federförmig auslaufendem, dunkelblau-hellblau-silberfarbenem Rand. Unterschiedlich gehalten waren die Farbtöne der Flaschen, weiss für die Reinigungsmilch und rosa für das Gesichtstonic, die Warenbezeichnungen "Reinigungsmilch/Lait démaquillant" bzw. "Gesichtstonic ohne Alkohol/Tonique facial sans alcool", die Produktanpreisungen auf den Flaschenrückseiten. Dort fand sich ebenfalls der Herkunftshinweis "Beiersdorf-Doetsch, Grether AG".
Die Beklagte ihrerseits vertreibt seit 1963 eine entsprechende Produktegruppe unter der Marke "JANA". In den Jahren 1980 bis 1985 erweiterte sie diese Gruppe und gestaltete sie gleichzeitig neu. Im April 1985 brachte sie Reinigungsmilch und Gesichtstonic in der heute beanstandeten Ausstattung auf den Markt. Die Produkte werden in Flaschen von ca. 13,5 cm Höhe angeboten, deren Querschnitt rechteckig mit oval ausgebuchteten Breitseiten gehalten ist. Die Flaschen verfügen ebenfalls über einen dunkelblauen, runden, gegenüber den Produkten der Klägerin aber abweichend geformten und unten weissumrandeten Schraubverschluss. Identisch zu den Produkten der Klägerin ist die weisse (Reinigungsmilch) und rosarote (Gesichtstonic) Einfärbung der Flaschen.
BGE 116 II 365 S. 367
Unterschiedlich wiederum sind deren Kennzeichnungen, sowohl hinsichtlich des Markenemblems (dunkelblauer Schriftzug "JANA-BEAUTY" in weissem, geschlossenem Oval mit dunkelblauem Rand) wie der beschreibenden Produktangaben. Die Flaschen enthalten auf der Rückseite ebenfalls einen Herkunftshinweis ("MIBELLA AG, Buchs/AG, Produktionsbetrieb der MIGROS") und tragen zudem das firmenübliche Kennzeichen "M".
1988 änderten die Klägerinnen ihre Warenaustattung.
b) Nach den auf Beweiswürdigung beruhenden und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts kam die Beklagte im Jahre 1985 mit der Aufmachung ihrer Produkte nicht zufällig und unabsichtlich, sondern ganz bewusst in die Nähe der analogen Produkte der Klägerinnen.
Das Handelsgericht verneint einen gegenwärtigen und prospektiven Ausstattungsschutz der von den Klägerinnen bis zum Jahre 1988 vertriebenen Produkte. Zwar sei für Deckel- und Flaschenform sowie Markenemblem eine gewisse Originalität zu bejahen, doch seien anderseits die verwendeten Farben gemeinfrei, und überdies könne der Beklagten aus ästhetischen Gründen nicht zugemutet werden, auf eine Einfärbung ihrer Flaschen zu verzichten. Die durch aufwendige Werbung bewirkte Verkehrsgeltung der Produkte der Klägerinnen in der ursprünglichen Aufmachung sei mit der neuen Formgebung verloren gegangen, so dass für diese Ausstattung kein Rechtsschutz mehr beansprucht werden könne. Verneint wird überdies eine von den Produkten der Beklagten ausgehende Verwechslungsgefahr.
c) Die Klägerinnen halten die Nachahmungsabsicht der Beklagten für erstellt und entscheidend. Sie berufen sich auf eine funktionelle Anwendung der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts und leiten daraus unlautere Wettbewerbshandlungen durch Verletzung der gesetzlichen Generalklausel, durch Herbeiführung einer unzulässigen Verwechslungsgefahr im engeren und weiteren Sinn sowie durch schmarotzerische Rufausbeutung ab.
2.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen am Unterlassungsanspruch trotz geänderter eigener Ausstattung nicht entfallen. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist die Behauptung, die bewusste Annäherung an fremde Ausstattung führe zu einer Verwechslungsgefahr im engeren oder weiteren Sinn, zu einer Herkunftstäuschung, und stelle eine schmarotzerische Rufausbeutung dar, was sie unter funktionellem Wettbewerbsverständnis als unlauter erscheinen
BGE 116 II 365 S. 368
lasse und damit Anspruch auf Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens gebe. An der Bestätigung dieser Rechtsbehauptung aber haben die Klägerinnen unverändert ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse (
BGE 103 II 214
mit Hinweis; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 105).
3.
Nach der Generalklausel von
Art. 2 UWG
ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
Nach dem Spezialtatbestand von
Art. 3 lit. d UWG
handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
a)
Art. 3 lit. d UWG
setzt wie
Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG
voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (
BGE 108 II 329
E. 4 mit Hinweis). Widerrechtlich ist demzufolge die Nachahmung kennzeichnungskräftiger Warenformen (DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, SMI 1983/2, S. 9 ff., 16 ff.).
Nicht erforderlich ist dabei eine warenbezogene Verwechselbarkeit; es reicht aus, wenn sie das Unternehmen als solches zum Gegenstand hat (
BGE 87 II 38
mit Hinweisen; vgl. auch DUTOIT, SMI 1984, S. 367 ff.). Unlauter kann sodann auch die bloss mittelbare oder indirekte Verwechselbarkeit sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, welche wirtschaftlich eng verbunden seien (
BGE 114 II 111
,
BGE 102 II 126
).
b) Ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung zu verneinen, kann die Nachahmung fremder Warenausstattung oder die Annäherung daran unter den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel fallen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung die blosse Nachahmung einer fremden Ware oder deren Ausstattung für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, sofern letztere keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden, oder
BGE 116 II 365 S. 369
die kennzeichnungsfähige Form oder Marke keinen spezialgesetzlichen Schutz (mehr) geniesst (
BGE 113 II 312
E. 5 und 321 E. 3b, je mit Hinweisen). Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (
BGE 108 II 331
E. 5 mit Hinweisen). Diese besonderen Umstände können im unkorrekten oder hinterlistigen Verhalten liegen, durch welches der Nachahmer an die nachgeahmten Gegenstände gekommen ist (BGE
BGE 113 II 321
E. 3b mit Hinweisen), im systematischen oder raffinierten Vorgehen, aus dem guten Ruf seines Konkurrenten Nutzen zu ziehen, in der schmarotzerischen Ausbeutung dieses Rufes (
BGE 113 II 201
/2 mit Hinweisen) oder in der Nachahmung einer Warenform ohne Kennzeichnungskraft, wenn ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks eine andere Gestaltung möglich und zumutbar wäre (
BGE 93 II 280
E. 6 mit Hinweisen; DAVID, a.a.O., S. 19).
Ein systematisches und damit unlauteres Vorgehen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich vor, wenn der Nachahmer sich an eine Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten heranmacht (
BGE 113 II 202
,
BGE 104 II 334
E. c) oder eine Reihe von Einzelheiten nachahmt, wodurch bei mosaikartiger Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr entsteht (
BGE 103 II 216
), sofern der Nachahmer dieser nicht gleichzeitig vorbeugt (
BGE 108 II 333
). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung.
Unlauterer Wettbewerb setzt weder bösen Glauben noch Verschulden, sondern bloss ein objektiv gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten voraus (BGE
BGE 104 II 59
E. 2). Dabei ist nicht zu verkennen, dass planmässiges Vorgehen regelmässig eine Behinderungs- oder Ausbeutungsabsicht umfasst; unerlässliches Tatbestandsmerkmal einer unlauteren Wettbewerbshandlung bildet aber solches Vorgehen nicht. Neben der systematischen Annäherung an eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten kann auch die Annäherung an ein Einzelprodukt unlauter sein (
BGE 103 II 211
). Sofern hier die Unlauterkeit nicht bereits aus einer treuwidrigen Warenbeschaffung folgt (
BGE 113 II 321
E. 3b mit Hinweisen), ist massgeblich auf das Kriterium der Raffinesse abzustellen (
BGE 113 II 202
). Bezieht sich die Nachahmung auf ein qualitätsbezogenes
BGE 116 II 365 S. 370
Ausstattungselement, ist erforderlich, dass sich die Gütevorstellung aus dem nachgeahmten Produkt selbst ergibt und sich nicht bloss aus einer an sich gemeinfreien Form, einem bestimmten Material oder einer Farbe ohne Kennzeichnungskraft ableitet.
4.
Unlauterer Wettbewerb der Beklagten setzt sowohl nach Massgabe der Generalklausel als auch des Spezialtatbestandes von
Art. 3 lit. d UWG
eine Verwechslungsgefahr voraus. Ist eine solche zu verneinen, hat die Ausstattung ihrer Produkte wettbewerbsrechtlich unter der einen wie der andern Norm unbeanstandet zu bleiben, und erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Streitfragen einer Kennzeichnungskraft der klägerischen Produktausstattung, des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne eines schmarotzerischen Vorgehens der Beklagten und der Bedeutung der geänderten Warenausstattungen der Klägerinnen. Die Verwechslungsgefahr ist daher vorab zu prüfen.
a) Der wettbewerbsrechtliche Begriff der Verwechselbarkeit entspricht inhaltlich demjenigen des Markenrechts (
BGE 107 II 363
; DAVID, a.a.O., S. 17; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 932 f.). Erforderlich ist eine Täuschungsgefahr beim Publikum, dessen Irreführung (
BGE 86 II 279
). Entscheidend ist, ob das Publikum Gefahr läuft, die nachgebildeten Produkte mit denjenigen des Konkurrenten zu verwechseln oder diesem zuzurechnen (TROLLER, a.a.O., sowie S. 658). Dabei genügt bereits die Gefahr einer indirekten oder mittelbaren Verwechslung (E. 3a hievor).
Auch bei Ausstattungen gelten die Grundsätze, dass die Verwechselbarkeit nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen ist und dass das Erinnerungsbild, nicht das gleichzeitige Vergleichen entscheidet (
BGE 114 II 374
E. 1,
BGE 108 II 329
E. 4, je mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 932 in Fn. 195).
b) In der Formgebung weisen die Produkte der Beklagten wesentliche Unterschiede zu denjenigen der Klägerinnen auf. Während die NIVEA-Flaschen schlank und hochformatig gehalten sind, wirken die JANA-Flaschen gedrungen und trotz gleichem Inhalt kleiner. Unterschiedlich geformt sind ebenfalls die jeweiligen Verschlusskappen. Wären die beiden Formen in einem Modellvergleich zu beurteilen, könnte von einer Nachahmung in der Form nicht die Rede sein. Damit entfällt insoweit auch eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr (
BGE 113 II 83
/4).
BGE 116 II 365 S. 371
Keine Verwechslungsgefahr geht sodann von den Markenemblemen der Produkte aus. Die beiden Wort-/Bildmarken "NIVEA-visage" und "JANA-Beauty" unterscheiden sich wesentlich, und zwar sowohl im Wort- wie im Bildteil. Die Wortkennzeichen sind nicht verwechselbar, ebensowenig die Bildembleme in ihrer unterschiedlichen Gestaltung und Farbgebung.
Weitgehend identisch sind demgegenüber die Farben der einzelnen Flaschen, weiss für Reinigungsmilch und rosa für Gesichtstonic sowie der dunkle Blauton der Drehverschlüsse, wobei diejenigen der JANA-Produkte mit einem weissen Abschlussrand versehen sind. Dieser wirkt allerdings im farbbezogenen Gesamteindruck nicht als hervorstechendes Unterscheidungsmerkmal, jedenfalls nicht im Erinnerungsbild.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist für den Gesamteindruck der vorliegenden Produkte deren Farbe oder Farbkombination nicht ausschlaggebend. Bei Konsumgütern des täglichen Bedarfs, wozu auch Kosmetika, jedenfalls der hier in Frage stehenden Art, zu zählen sind, kommt vorab der Namensangabe besonderes Gewicht zu, weil der Konsument im allgemeinen zwischen den verschiedenen Produkten sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich ein Kosmetikprodukt in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Es verhält sich hier nicht anders als bei Schokoladen, für welche das Bundesgericht ebenfalls die Namensangabe als ausschlaggebend erachtet hat (
BGE 95 II 195
). Ebenso hat es bei Schmuck- oder Modeartikeln die unterscheidungskräftige Markenangabe als ausschlaggebend erachtet (
BGE 105 II 301
E. 4a; vgl. die Kritik an dieser Rechtsprechung bei DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, Jdt 1982, S. 258 ff., 267 f., TROLLER, a.a.O., Bd. I, S. 443 Fn. 27 und Bd. II, S. 932 Fn. 195). Kosmetische Reinigungsmilch und Gesichtstonic werden in erster Linie nach ihrem Duft und ihrer Wirksamkeit beurteilt und bevorzugt. Diese Qualitäten verbindet der Konsument nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einer bestimmten Ausstattung, sondern mit einer bestimmten Herkunftsbezeichnung. Die unterscheidungskräftige und auf der Ware unübersehbar angebrachte Marke der Beklagten schliesst daher, zusätzlich in Verbindung mit der eigenständigen Warenform, eine wettbewerbsrechtliche Verwechslungsgefahr trotz identischer Farbgebung aus. Damit entfällt insoweit auch der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs.
BGE 116 II 365 S. 372
d) Ungeachtet der verneinten Verwechslungsgefahr der Gesamtausstattung liesse sich fragen, ob allenfalls unlauterer Wettbewerb gegeben wäre, wenn die Beklagte die übernommene Farbkombination problemlos, ohne technische oder ästhetische Einbusse und mit zumutbarem wirtschaftlichem Aufwand ändern könnte (vgl.
BGE 83 II 158
E. 3). Ob sich eine solche Betrachtungsweise allenfalls unter funktioneller Auslegung des Wettbewerbsrechts rechtfertigen würde, kann offenbleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, drängt sich die Einfärbung der Kosmetika-Flaschen aus ästhetischen Gründen auf. Die Verwendung einer milchig-weissen Flasche für das Angebot eines als Reinigungsmilch bezeichneten Produkts sei gemeinfrei und die Verwendung von Pastellfarben für Kosmetikprodukte allgemein gebräuchlich. Zudem ist nach den Feststellungen des Handelsgerichts die Verwendung der rosaroten Farbe für Gesichtstonic verbreitet und hat auch die Beklagte in früheren Jahren solche Produkte bereits in entsprechender Aufmachung vertrieben. Schliesslich haben die Parteien bereits 1982 einen gerichtlichen Vergleich über Produktausstattungen geschlossen, welcher jedenfalls bei objektiver Leseart den Eindruck erweckt, die Beklagte habe sich im Einvernehmen mit den Klägerinnen die künftige Verwendung blauer Flaschendeckel ausdrücklich vorbehalten. Damit aber entfällt auch bei funktioneller Betrachtungsweise der Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens.
Dass die Beklagte sich ihrer Annäherung an die Produkte der Klägerinnen bewusst war, schadet ihr unter den gegebenen Umständen nicht. Die Angleichung in der Farbwahl erfüllt mangels Verwechslungsgefahr die Voraussetzungen einer Rufausbeutung nicht.
e) Eine indirekte Verwechslungsgefahr erblicken die Klägerinnen schliesslich darin, dass die Annäherung der Produktausstattung beim Publikum den unerwünschten Eindruck eines zweigleisigen Vertriebs von Markenartikeln, im Sinne des Vertriebs des einheitlichen Produkts unter zwei oder mehreren Marken, erwecken könnte.
Die fehlende Verwechslungsfähigkeit der in Frage stehenden Produkte schliesst indessen auch in dieser Richtung unlauteren Wettbewerb aus. Zusammen mit dem ebenfalls auf den Flaschen angebrachten Herkunftshinweis auf einen Produktionsbetrieb der MIGROS wird der aufmerksame Käufer nicht zur Annahme verleitet, beide Produkte stammten letztlich von den Klägerinnen. Ob
BGE 116 II 365 S. 373
er allenfalls auf einen verdeckten zweigleisigen Vertrieb (REINHARD OERTLI, Zweigleisiger Vertrieb von Markenartikeln, Diss. Zürich 1988, S. 102) schliesst, ist wettbewerbsrechtlich jedenfalls bedeutungslos, wenn der Konkurrent durch eindeutige Herkunftsangaben, wie sie hier gegeben werden, einer solchen Zurechnungsgefahr vorbeugt.