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Urteilskopf
114 V 292
54. Urteil vom 6. Mai 1988 i.S. B. gegen die dem Kantonalverband der Krankenkassen des Kantons X angeschlossenen Krankenkassen und Schiedsgericht des Kantons X

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 4 KUVG
,
Art. 58 BV
: Besetzung des Schiedsgerichts.
- In
Art. 25 Abs. 1 KUVG
ist der Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts mit eingeschlossen; das Schiedsgericht hat dieselbe Gewähr für Unparteilichkeit zu bieten wie andere staatliche Gerichte. Die Richter des Schiedsgerichts haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Befürchtung der Befangenheit begründet (Erw. 3b und c).
- Begriff des neutralen Vorsitzenden im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KUVG
; bei der Beurteilung der Neutralität ist ein strenger Massstab anzulegen (Erw. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 114 V 292 S. 293
A.-
Am 26. Mai 1983 reichte der Kantonalverband der Krankenkassen des Kantons X bei der Paritätischen Vertrauenskommission ein gegen Dr. med. B. gerichtetes Begehren um Rückerstattung von Fr. 131'653.-- wegen unwirtschaftlicher Behandlung ein. Mit Vorschlag vom 17. Oktober 1984 erkannte die Vertrauenskommission, dass die Forderung des Verbandes für das Jahr 1981 im Umfang von Fr. 36'319.-- zu Recht bestehe. Am 1. Februar 1985 erhoben die dem Kantonalverband angeschlossenen Krankenkassen gegen Dr. B. beim Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
des Kantons X Klage auf Rückerstattung von Fr. 40'354.--.
B.-
Das Schiedsgericht hiess die Klage aufgrund von Beratungen vom 1. Mai und 4. Juni 1986 sowie 22. Januar 1987 gut, wobei als Vorsitzender Y amtete.
C.-
Dr. B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der Entscheid des Schiedsgerichts sei aufzuheben und die Forderung der Krankenkassen abzuweisen. Zur Begründung wurde unter anderem geltend gemacht, der Vorsitzende des Schiedsgerichts sei Mitglied des Leitenden Ausschusses des Konkordats der schweizerischen Krankenkassen, weshalb das Erfordernis der Neutralität nicht erfüllt gewesen sei.
BGE 114 V 292 S. 294
Die Krankenkassen beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung unter neutralem Vorsitz. In materieller Hinsicht beantragt es eventualiter ebenfalls Gutheissung. Das Schiedsgericht nimmt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf deren Abweisung Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits sind durch ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht zu entscheiden (
Art. 25 Abs. 1 KUVG
). Die Kantone bezeichnen das Schiedsgericht und regeln das Verfahren; der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalles hat ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen, sofern nicht schon eine vertraglich eingesetzte Schlichtungsinstanz geamtet hat. Das Schiedsgericht setzt sich zusammen aus einem neutralen Vorsitzenden und entsprechend den zu behandelnden Fällen aus je einer Vertretung der Kassen und der Ärzte, Apotheker, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten in gleicher Zahl (
Art. 25 Abs. 4 KUVG
).
2.
a) Der Vorsitzende des Schiedsgerichts gemäss
Art. 25 KUVG
des Kantons X war in der vorliegenden Streitsache Y. Der Beschwerdeführer wendet hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erstmals ein, dass dieser nicht als neutral gelten könne, weil er Mitglied des Leitenden Ausschusses des Konkordats der schweizerischen Krankenkassen sei. Tatsächlich gehört Y seit 1978 diesem Gremium an, in welches er aufgrund seiner Eigenschaft als Nationalrat gewählt worden ist.
b) (Rechtzeitigkeit der Einwendung.)
3.
a) Nach Art. 58 Abs. 1 (erster Teilsatz) BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Diese Verfassungsnorm verleiht dem einzelnen einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts. Dazu gehört wesentlich, dass im konkreten Verfahren unvoreingenommene Richter mitwirken, welche die nötige Gewähr für eine unabhängige und unparteiische Beurteilung der Streitsache bieten (
BGE 112 Ia 292
Erw. 3,
BGE 108 Ia 50
Erw. 1
BGE 114 V 292 S. 295
und 53 Erw. 3, 105 Ia 159 Erw. 3 und 161 Erw. 5 sowie 175 Erw. 3a, 104 Ia 273 Erw. 3 mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat mit Bezug auf Art. 101 lit. b und 113 Abs. 2 lit. b AVIG sowie
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
entschieden, dass in diesen Bestimmungen ein bundesrechtlicher Anspruch auf eine richtige Besetzung des Gerichts bzw. einen unbefangenen Richter enthalten ist (nicht veröffentlichte Urteile B. vom 16. März 1988 und B. vom 29. September 1987 sowie G. vom 30. Dezember 1986). Das hat auch mit Bezug auf das Schiedsgericht gemäss
Art. 25 Abs. 1 KUVG
zu gelten, welches dieselbe Gewähr für Unparteilichkeit zu bieten hat wie andere staatliche Gerichte. Der in dieser Bestimmung eingeschlossene Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts stellt insofern eine gesetzliche Konkretisierung der obengenannten Verfassungsnorm dar. Darüber hinaus haben die Richter die Eigenschaften und personellen Voraussetzungen zu erfüllen, die
Art. 25 Abs. 4 KUVG
vorschreibt und deren Fehlen ebenfalls eine gesetzwidrige Besetzung des Gerichts darstellt.
c) Das Gebot der Unparteilichkeit gilt für den Vorsitzenden und die übrigen Richter in gleichem Masse (vgl. per analogiam
BGE 113 Ia 408
Erw. 2a, 105 Ia 247 und
BGE 92 I 276
Erw. 4). Diese haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Besorgnis der Befangenheit begründet. Die Frage des unparteiischen Richters weist jedoch im Rahmen von
Art. 25 KUVG
spezielle Aspekte auf, indem unter anderem als besondere gesetzliche Auflage für den Vorsitzenden verlangt wird, dass er neutral sei.
Für das Verständnis des Begriffes "neutral" ist von der Vorschrift des
Art. 25 Abs. 4 KUVG
auszugehen, wonach die Krankenkassen und die Berufsgruppe oder Institution, denen im konkreten Streitfall die Gegenpartei der Kassen zuzuordnen ist, im Gericht in gleicher Zahl vertreten sein müssen. Neutralität kann daher nur heissen, dass der Vorsitzende keinem dieser Interessiertenkreise angehört und mit diesen auch anderweitig nicht in einer Weise verfochten ist, welche seine Unabhängigkeit als gefährdet erscheinen lässt. Bei der Beurteilung der Neutralität ist aus den nachstehend angeführten Gründen ein strenger Massstab anzulegen.
d) Die neben dem Vorsitzenden tätigen Richter erscheinen aufgrund ihrer Verbundenheit mit den interessierten Kreisen erfahrungsgemäss leicht als kaum ganz unabhängig (was nicht schon
BGE 114 V 292 S. 296
Parteilichkeit im Sinne einer unzulässigen einseitigen Parteinahme bedeutet; vgl.
BGE 113 Ia 408
Erw. 2a). Auch liegt es in der Natur der Sache, dass sie gegensätzliche Standpunkte einnehmen können, auch wenn sie unparteiisch handeln. In dieser Lage fällt praktisch die Entscheidung dem Vorsitzenden zu. Dieser bietet aber nur dann Gewähr für ein unabhängiges Erkenntnis, wenn er gegenüber den im Spiele stehenden Sach- und Gruppeninteressen streng neutral ist. Sodann ist wiederholt die Befürchtung geäussert worden, die neben dem Vorsitzenden tätigen Richter könnten sich als Parteianwälte im Richterkleid verstehen (PFLUGER, Die Neuordnung des Rechtsschutzes in der Krankenversicherung, in Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1957, S. 53 f.; SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, Diss. Zürich 1957, S. 25 ff.; SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Diss. Zürich 1973, S. 364). Die der paritätischen Mitwirkung zugedachte Aufgabe besteht jedoch, wie die genannten Autoren zutreffend hervorheben, nicht in einer einseitigen Interessenwahrnehmung für eine Prozesspartei. Vielmehr will das Gesetz den in
Art. 25 Abs. 4 KUVG
angeführten interessierten Kreisen die Möglichkeit einräumen, Leute ihres Vertrauens in die Schiedsgerichte zu entsenden, um die notwendige Sachkunde zu vermitteln und die branchenspezifischen Gesichtspunkte zur Kenntnis zu bringen, so dass die für oder gegen die Parteien sprechenden Umstände voll zur Geltung kommen und sorgfältig gewürdigt werden können. Wenngleich dieser Beitrag wie auch die Stimmabgabe Unparteilichkeit verlangen, so nimmt doch der Vorsitzende eine entscheidende Stellung als Garant objektiver Rechtsfindung ein. Dieser Aufgabe kann nur strenge Neutralität gerecht werden.
4.
a) Das Konkordat bezweckt in der Hauptsache die Förderung der Krankenversicherung. Seine Aufgaben sind nach seinen Statuten u.a. die Wahrung der Interessen der Versicherten sowie der angeschlossenen Verbände und Kassen bei den Behörden, Versicherungsanstalten, Heilanstalten und Medizinalpersonen (Art. 3 lit. c). Es berät die Kassen in allen Fragen der Krankenversicherung, stellt verbindliche Richtlinien für den Abschluss von Verträgen mit Medizinalpersonen oder Heilanstalten auf und wirkt bei Vertragsverhandlungen und Abschluss von Landesverträgen mit (Art. 3 lit. d). Ferner schafft es Kontrollorgane für die Krankenpflegeversicherung (Art. 3 lit. n). Als besondere
BGE 114 V 292 S. 297
Dienstleistung erstellt das Konkordat für die einzelnen Kantone eine Behandlungsfallstatistik, welche den Kassen als Grundlage für die Feststellung unwirtschaftlicher Behandlung durch Ärzte (Polypragmasie) dienen soll. Der Leitende Ausschuss besteht statutengemäss aus dem Präsidenten und 24 Mitgliedern, die Vertreter der Konkordatsmitglieder sein müssen, sowie aus 4 bis 6 Mitgliedern, die den eidgenössischen Räten angehören und mit der sozialen Krankenversicherung verbunden sind (Art. 15 Abs. 1).
b) Mit der Zugehörigkeit zum Leitenden Ausschuss bringt Y gegenüber dem Konkordat und Dritten zum Ausdruck, dass er die Interessen der Krankenkassen fördern und unterstützen will. Dazu kommt, dass das Konkordat im vorliegenden Fall den Beschwerdegegnerinnen mit der Behandlungsfallstatistik ein wesentliches Beweismittel lieferte und durch seinen Vertrauensarzt wie auch seine Statistikabteilung die Gegenpartei des Beschwerdeführers wiederholt beriet. Die Verflechtung mit der Krankenkassenseite wird vollends deutlich, wenn mit bedacht wird, dass Y aufgrund seiner Kantonszugehörigkeit und als parlamentarischer Vertreter im Leitenden Ausschuss dem Konkordatsmitglied bzw. Krankenkassenverband seines Kantons ohne Zweifel nahestehen dürfte. Dieser Interessengemeinschaft gehören aber auch die Beschwerdegegnerinnen an, die zudem im vorliegenden Verfahren vom Verband vertreten werden. Ein Richter, der Krankenkassenkreisen so nahesteht, kann im Widerstreit der Interessen zwischen Kassen und Medizinalpersonen nicht als neutral im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KUVG
gelten.
Dagegen vermag nicht aufzukommen, dass Y gegenüber der Haltung des Konkordats in einzelnen Fragen durchaus kritisch eingestellt ist und für sich in Anspruch nimmt, als Vorsitzender des Schiedsgerichts trotz Zugehörigkeit zum Leitenden Ausschuss des Konkordats unparteiisch gerichtet zu haben und richten zu können. Ist die Neutralität im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KUVG
in Frage gestellt, bedarf es nicht des Nachweises, dass der Vorsitzende in der streitigen Angelegenheit subjektiv tatsächlich nicht zu neutralem Handeln fähig sei. Es genügt die Feststellung, dass der Vorsitzende nach den konkreten Umständen den am Falle interessierten Kreisen zuzurechnen oder mit diesen in einer Weise verbunden ist, die bei objektiver Betrachtung den Anschein fehlender Neutralität erweckt.
5.
Da die gemäss
Art. 25 Abs. 4 KUVG
erforderliche Neutralität des Vorsitzenden in der Person von Y nach dem Gesagten
BGE 114 V 292 S. 298
nicht gegeben und das Schiedsgericht mithin in gesetzwidriger Besetzung tätig war, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Sache in bundesrechtskonformer Zusammensetzung des Gerichts neu beurteile.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 II 332
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1973 i.S. Spar- und Leihkasse des Amtsbezirkes Büren gegen Basellandschaftliche Hypothekenbank.

regeste:
Regeste
Checkrecht.
1.
Art. 1128 OR
. Rückgriff des Checkinhabers gegen einen Indossanten. Einrede des Indossanten, der Inhaber habe den Auftrag, sich vor Einlösung der Checks nach der Deckung zu erkundigen und die Auskunft an ihn weiterzuleiten, nicht pflichtgemäss ausgeführt. Beweis. Pflichten des Beauftragten (Erw. 1-3).
2. Art. 1042 Abs. 6 undl143 Ziff. 10 OR. Benachrichtigung bei Unterbleiben der Zahlung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 99 II 332 S. 332
A.-
Die Spar- und Leihkasse des Amtsbezirkes Büren (SLB) übernahm von ihrem in Frankfurt a./M. niedergelassenen Kunden Ryan vom September 1970 an wiederholt auf ausländische,
BGE 99 II 332 S. 333
besonders deutsche Banken gezogene Checks zum Inkasso und indossierte sie an die Zweigniederlassung Basel der Basellandschaftlichen Hypothekenbank (BLH). Diese liess ihr die Checkbeträge im Banken-Clearing gutschreiben, und die SLB schrieb sie ihrerseits Ryan gut oder führte für ihn Zahlungen aus.
Am 26. Oktober 1970 erhielt die SLB von Ryan drei Checks, die Sperber am 24. Oktober in der Höhe von zusammen DM 250 000.-- auf die Zweigstelle Kaiserstrasse der Commerzbank AG in Frankfurt a./M. gezogen hatte, sowie einen vom gleichen Aussteller auf die Frankfurter Volksbank gezogenen Check von DM 85 000.--. Die SLB übergab diese Papiere an die Adresse der BLH als Eilsendung der Post. In dem als Rimesse bezeichneten Begleitschreiben ersuchte sie die Adressatin, das Inkasso zu besorgen und den Gegenwert nach Eingang zu vergüten. Sie fügte bei: "Wir bitten Sie, betreffend Deckung dieser Checks per Telex bei den zuständigen Banken anzufragen und uns die Antwort telephonisch weiterzuleiten." Die Sendung traf um 13.40 Uhr des 26. Oktober 1970 bei der BLH ein. Die SLB hatte der Adressatin den Auftrag, sich bei den bezogenen Banken über die Deckung zu erkundigen, schon vorher auch telephonisch erteilt, wobei allerdings nicht bewiesen ist, dass sie schon damals Erkundigung "per Telex" verlangte.
Die BLH führte den Auftrag durch ihren Prokuristen Klüppelberg noch am gleichen Tage aus, wobei er die durch Fernschreiber nicht erreichbare Zweigstelle Kaiserstrasse der Commerzbank telephonisch ansprach. Klüppelberg erhielt von der Angestellten Simon der angerufenen Stelle die Zusage, es sei ein zur Honorierung der Checks genügendes Guthaben des Ausstellers vorhanden und die Checks könnten - unter banküblichem Vorbehalt - auf den Weg gebracht werden. Seine Frage, ob man in Frankfurt unter dem banküblichen Vorbehalt das gleiche verstehe wie in der Schweiz, nämlich Vorbehalt der Echtheit der Checkformulare und der Unterschrift, soll von Fräulein Simon weder bejaht noch verneint worden sein.
Klüppelberg will die erhaltene Auskunft erst am 27. Oktober telephonisch an die SLB weitergegeben und dabei auch erwähnt haben, dass sie unter banküblichem Vorbehalt erfolgt sei. Gleichzeitig kam er mit der SLB überein, über die Checkguthaben sofort abzurechnen. Die BLH liess ihr hierauf am 27. Oktober über Banken-Clearing für die vier Checkguthaben von DM 335 000.-- Fr. 398 717.-- gutschreiben.
BGE 99 II 332 S. 334
Die SLB ihrerseits schrieb dem Konto Ryan für die vier Checks am 27. Oktober Fr. 397 645.-- gut. Sie hatte indessen im Hinblick auf die erwartete Einlösung dieser Checks auf Anweisung Ryans schon am 26. Oktober Fr. 250 000.-- anderen Banken überwiesen. Am Abend des 26. Oktober erreichte der Passivsaldo des Kontos Ryan Fr. 696 088.80. Am Abend des 27. Oktober wies das Konto dagegen einen Aktivsaldo von Fr. 60 458.70 und am 29. Oktober, nach weiteren Gutschriften und Belastungen, einen solchen von Fr. 81 595.85 auf.
Die auf die Zweigstelle Kaiserstrasse der Commerzbank in Frankfurt gezogenen drei Checks wurden am 29. Oktober durch die Deutsche Bank AG zur Zahlung vorgelegt, von der Bezogenen aber nicht eingelöst, weil sie "vom Aussteller gesperrt" worden seien. Die Filiale Lörrach der Checkinhaberin meldete der BLH um 16.30 Uhr des gleichen Tages telephonisch, dass diese Checks unbezahlt geblieben seien. Klüppelberg will diese Nachricht unmittelbar nachher an die SLB weitergegeben haben. Die SLB will dagegen erstmals am 11. November telephonisch von der Nichteinlösung der Checks erfahren haben. Die BLH wandte sich am 12. November an die SLB und belastete diese am 13. November für die Rückchecks samt Provision mit Fr. 297 997.70.
In einem Schreiben vom 19. November an die SLB beharrte die Commerzbank darauf, dass sie die Sperre der Checks durch den Aussteller auf jeden Fall habe beachten müssen. Am 17. Dezember 1970 schrieb sie dagegen der BLH, nach ihrer Zusage vom 26. Oktober habe sie feststellen müssen, dass Sperber ihr aus nichteingelösten Checks einen Betrag schuldete, der das Guthaben auf seinem Konto der Zweigstelle Kaiserstrasse überstieg. Auch habe sie erfahren, dass mehrere Personen, zu denen auch Sperber und Ryan gehörten, aufeinander nicht gedeckte Checks gezogen hätten, um sich zum Nachteil von Banken zu bereichern. Um dieser internationalen Checkreiterei ein Ende zu bereiten, habe sie das Konto des Sperbers wegen der ihr zustehenden Forderung gesperrt, aber nicht verhindern können, dass ihr und auch anderen Banken Schaden entstanden sei.
B.-
Die BLH leitete gegen die SLB für Fr. 297 997.70 nebst Zins Wechselbetreibung ein. Der Appellationshof des Kantons Bern bewilligte am 22. April 1971 für Fr. 221 815.05 nebst Zins den Rechtsvorschlag, indem er die Rückgriffsforderung der BLH
BGE 99 II 332 S. 335
aus den drei Checks auf Fr. 297 626.20 bezifferte, aber als glaubhaft erachtete, dass die Betriebene gegen die Gläubigerin eine Schadenersatzforderung von Fr. 221 443.55 habe.
In der Folge bezahlte die SLB den Teilbetrag, für den sie im Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages unterlegen war.
Die BLH anderseits klagte gegen sie auf Zahlung der Fr. 221 815.05 nebst Zins, für die der Rechtsvorschlag bewilligt worden war.
Die Beklagte erklärte für Fr. 33 220.-- den Abstand, da sie am 5. März 1971 von Sperber Fr. 50 000.-- hatte einbringen können und das Konto Ryan deshalb am 13. September 1971 noch einen Aktivsaldo von Fr. 33 220.-- aufwies.
Soweit die Klage weiter ging, wies der Gerichtspräsident von Büren sie am 24. Mai 1972 ab.
Auf Appellation der Klägerin, die an den Klagebegehren festhielt, hiess der Appellationshof des Kantons Bern am 12. März 1973 die Klage im Betrage von Fr. 188 373.55 nebst 6% Zins seit 30. Oktober 1970 gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell soweit sie Fr. 69 806.10 übersteigt. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte als Indossantin der drei nicht eingelösten Checks bestreitet weder die Voraussetzungen des checkrechtlichen Rückgriffsrechts der Klägerin (Art. 1128 f. OR) noch dessen dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegten Umfang. Sie streitet in der Berufung nur um den Bestand und die Höhe ihrer zur Verrechnung gestellten Schadenersatzforderung aus ihrem der Klägerin erteilten Auftrag.
Anderseits ficht die Klägerin das vorinstanzliche Urteil nicht an; sie beanstandet nicht, dass der Appellationshof die Klage nur im Betrage der eingeklagten Hauptforderung von Fr. 221 593.55 abzüglich die anerkannten Fr. 33 220.-- gutgeheissen, dagegen zu dem noch streitig gewesenen Teil von Fr. 221.50 der Provisionsforderung nicht Stellung genommen hat.
BGE 99 II 332 S. 336
Das Bundesgericht hat daher auf die checkrechtliche Rückgriffsforderung nicht weiter einzugehen.
2.
Mit dem Inkassoauftrag, den die Beklagte der Klägerin am 26. Oktober erteilte, verband sie den Auftrag, "betreffend Deckung dieser Checks per Telex bei den zuständigen Banken anzufragen und uns die Antwort telephonisch weiterzuleiten". Die Beklagte macht nicht geltend, die Klägerin habe sich unsorgfältig erkundigt. Sie wirft ihr aber Unsorgfalt bei der telephonischen Meldung der erhaltenen Auskunft vor. Im kantonalen Verfahren sah sie den Fehler im angeblichen Verschweigen der Tatsache, dass die Commerzbank die Auskunft, Deckung sei vorhanden und die Checks könnten auf den Weg gebracht werden, nur "unter banküblichem Vorbehalt" erteilt hatte. In der Berufung trägt sie dagegen vor, die Klägerin habe verschwiegen, dass die Commerzbank das Vorhandensein der Deckung erst nach dem dritten Anruf bestätigt, die verlangte Sperre des Kontos des Ausstellers nicht zugesagt und die Frage, ob man in Deutschland unter dem banküblichen Vorbehalt dasselbe verstehe wie in der Schweiz, nicht befriedigend beantwortet habe. Ferner wirft sie der Klägerin vor, diese hätte sie darauf aufmerksam machen müssen, dass sie Risiken laufe, wenn sie schon vor der Einlösung der Checks Verfügungen treffe.
a) Der Check enthält die unbedingte Anweisung, eine bestimmte Geldsumme zu zahlen (
Art. 1100 Ziff. 2 OR
; Art. 1 deutsches Checkgesetz), also die Ermächtigung des Ausstellers an den Bezogenen, diese Summe auf Rechnung des Ausstellers an den Inhaber des Checks zu leisten. Irgendwelche Rechte gegenüber dem Bezogenen verschafft er dem Inhaber nicht. Ein Forderungsrecht des Inhabers gegenüber dem Bezogenen entsteht nie, denn
Art. 1104 OR
und Art. 4 deutsches Checkgesetz schliessen die Annahme des Checks aus (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 23. Februar 1951 in Neue Juristische Wochenschrift 1951 S. 599 Spalte rechts und HEFERMEHL daselbst S. 598 Spalte rechts). Wenn der Bezogene den Check nicht einlöst, kann der Inhaber nur den in
Art. 1128 OR
und Art. 40 deutsches Checkgesetz umschriebenen Rückgriff gegen die Indossanten, den Aussteller und die anderen Checkverpflichteten ausüben. Der Inhaber kann daher vom Bezogenen auch nie verlangen, dass er das Guthaben des Ausstellers sperre, damit der Check im Zeitpunkt der Vorweisung eingelöst werden könne. Schon aus diesem Grunde kam ein Auftrag der Beklagten
BGE 99 II 332 S. 337
an die Klägerin, die Commerzbank zur Sperre des Guthabens Sperbers zu verhalten, nicht in Frage.
Die Beklagte hat denn auch der Klägerin eine solche Weisung nicht erteilt. Nach der Auffassung der Vorinstanz lautete der vorerst telephonisch und dann schriftlich erteilte Auftrag dahin, "die Deckung der in Frage stehenden Checks bei den bezogenen Banken abzuklären und die Antwort an die Beklagte telephonisch weiterzuleiten". Diese Feststellung widerspricht der auf der Rimesse vom 23. Oktober enthaltenen Formulierung des Auftrages nicht. Die Beklagte hat somit von der Klägerin nur verlangt, die Commerzbank nach dem Vorhandensein der Deckung zu fragen. Sie hat nie behauptet, die Klägerin hätte der Commerzbank zumuten sollen, keine Auszahlungen auf Rechnung Sperbers mehr vorzunehmen und dessen Guthaben auch nicht mit Forderungen der Bank zu verrechnen, so dass im Zeitpunkt der Vorweisung der Checks die Deckung noch vorhanden sein werde. Selbst in der Berufung behauptet sie das nicht. Sie macht nur geltend, Klüppelberg habe im Verfahren über die Bewilligung des Rechtsvorschlages ausgesagt, er habe die Commerzbank darauf aufmerksam gemacht, dass das Guthaben zu sperren sei, da die Beklagte darüber verfügen wolle, und diese Aussage entspreche auch den Angaben der Klägerin in ihrem Schreiben an die Commerzbank vom 18. November 1970. Der Appellationshof hält indessen die Aussagen Klüppelbergs für nicht zuverlässig, und auch die Angaben im zitierten Schreiben erbringen nicht Beweis, weil Klüppelberg und die Klägerin zu dieser Zeit bestrebt waren, die Verantwortung für den Schaden (untauglicherweise) der Commerzbank zuzuschreiben. Übrigens kommt nichts darauf an, was Klüppelberg von dieser Bank verlangt haben will. Entscheidend ist, welchen Inhalt der Auftrag der Beklagten hatte und rechtlich haben konnte.
Ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin nicht beauftragt war, von der Commerzbank eine Sperre des Deckungsguthabens zu verlangen, so war sie auch nicht gehalten, der Beklagten zu melden, die Bezogene habe die Sperre nicht zugesagt. Die Beklagte hätte selber wissen sollen, dass die Checks weder sie noch die Klägerin berechtigten, eine solche Zusage zu erwarten. Die Klägerin hatte sie darüber nicht zu belehren, denn der Auftrag lautete nicht auf Erteilung von Rechtsauskünften.
b) Der Appellationshof erachtet die Aussage Klüppelbergs, er habe der Beklagten den von der Commerzbank gemachten
BGE 99 II 332 S. 338
"banküblichen Vorbehalt" mitgeteilt, als nicht zuverlässig. Er hält aber auch die Behauptung der Beklagten, der Bestand der Deckung sei ihr vorbehaltlos gemeldet worden, nicht für bewiesen. Wie die Beklagte anerkennt, ist das Bundesgericht an diese Beweiswürdigung gebunden.
Die Auffassung des Appellationshofes, die Beklagte habe zu beweisen, dass die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen verletzt und den erwähnten Vorbehalt nicht weitergemeldet habe, wird von der Beklagten nicht beanstandet, muss aber als Frage des eidgenössischen Rechts von Amtes wegen überprüft werden.
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (
Art. 8 ZGB
). Dem Gläubiger obliegt daher der Beweis des Inhaltes der Verpflichtung, dem Schuldner dagegen der Beweis, dass er sie erfüllt habe (
BGE 76 II 299
,
BGE 79 II 279
; VON TUHR/SIEGWART § 60 I; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 88 N. 1; BECKER Vorbem. zu Art. 68 - 96 N. 15; KUMMER Art. 8 N. 161). Wenn die Klägerin verpflichtet war, der Beklagten den "banküblichen Vorbehalt" zu melden, hatte daher die Klägerin den Beweis zu erbringen, dass sie es getan habe. Es traf nicht die Beklagte die Last des Beweises, dass der Vorbehalt in der Mitteilung der Klägerin fehlte. Die Beklagte befindet sich nicht in gleicher Lage wie z.B. der Käufer, der zunächst die Kaufsache als Erfüllung angenommen hat, nachträglich aber Mängel entdeckt haben will und diese, wie KUMMER Art. 8 N. 275 und 277 ausführt, daher beweisen muss. Die Unsicherheit darüber, ob die Klägerin den "banküblichen Vorbehalt" weitergemeldet habe, wirkt sich somit zu ihrem Nachteil aus; es muss davon ausgegangen werden, diese Meldung sei unterblieben.
c) Deshalb fragt sich, ob die Klägerin verpflichtet war, der Beklagten den erwähnten Vorbehalt zu melden und sie darauf aufmerksam zu machen, dass sein Sinn unsicher bleibe.
Diese Frage ist zu verneinen. Welchen Sinn der "bankübliche Vorbehalt" auch immer gehabt haben mag, verstand er sich unter Banken und damit auch im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten von selbst. Es war selbstverständlich, dass die Commerzbank die Checks nicht einlösen würde, wenn sie sich als gefälscht erweisen sollten. Es war aber auch selbstverständlich, dass sie anderweitige Verfügungen über das Guthaben Sperbers, namentlich dessen Verrechnung mit eigenen Forderungen,
BGE 99 II 332 S. 339
nicht vorzubehalten brauchte, um sie vornehmen zu dürfen. Das ergab sich aus der Natur des Checks, der dem Inhaber gegen den Bezogenen weder ein Forderungsrecht noch ein Recht auf "Sperrung" des Guthabens des Ausstellers verleiht. Die Beklagte als Bank, die Checks zu übernehmen pflegte und sie sogar bevorschusste, musste das selber wissen. Die Klägerin hatte sie darüber umso weniger zu belehren, als sie nicht beauftragt war, auf eine Sperre des Guthabens Sperbers zugunsten der Checkinhaberin hinzuwirken, sondern nur abzuklären hatte, ob die Checks gedeckt seien. Der erhaltene Auftrag verpflichtete die Klägerin auch nicht, die Beklagte auf Gefahren aufmerksam zu machen, die sie laufe, wenn sie Ryan vor der Einlösung der Checks befriedige. Übrigens führt die Beklagte selber aus, sie sei sich der Risiken des Checkverkehrs mit dem Ausland voll bewusst gewesen. Auch der Inkassoauftrag, den die Beklagte der Klägerin erteilte, brachte die Pflicht nicht mit sich, die Beklagte darüber zu belehren, dass die Deckungsmeldung die Einlösung der Checks nicht unbedingt gewährleiste.
Dass die Beklagte in der "Rimesse" vom 26. Oktober Vergütung des Gegenwertes "nach Eingang" verlangt hatte, ändert nichts. Abgesehen davon, dass die Beklagte diese Weisung fallen liess, indem sie sich am 27. Oktober mit der sofortigen Abrechnung und Überweisung des Betrages einverstanden erklärte, bedeutete die Wendung "nach Eingang" nur, dass die Klägerin der Beklagten die Checkbeträge erst gutzuschreiben brauche, wenn die bezogenen Banken die Checks wirklich eingelöst haben würden. Daraus konnte unmöglich abgeleitet werden, die Beklagte betrachte das Inkasso schon mit der Deckungsmeldung als vollständig gesichert. Eher war daraus zu schliessen, sie sei sich bewusst, dass erst die tatsächliche Einlösung der Checks den Erfolg des Inkassoauftrages gewährleiste.
Dass Klüppelberg den "banküblichen Vorbehalt" tatsächlich an die Beklagte weitergegeben haben will, führt nicht zu einem anderen Schluss. Nachdem der Klägerin vorgehalten wird, die Weitergabe dieses Vorbehaltes sei nicht bewiesen, muss auch bei der Beurteilung der Frage, ob er hätte weitergegeben werden sollen, unterstellt werden, die Klägerin habe ihn, weil überflüssig, verschwiegen.
d) Die Klägerin verletzte ihre Pflichten als Beauftragte auch nicht dadurch, dass sie der Beklagten verschwiegen haben soll, sie habe die telephonische Deckungsbestätigung der Commerzbank
BGE 99 II 332 S. 340
erst nach dem dritten Anruf erhalten. Eine Feststellung der kantonalen Instanzen, wonach die Klägerin die Commerzbank dreimal angerufen habe, fehlt. Gewiss hat Klüppelberg in diesem Sinne ausgesagt. Die kantonalen Urteile erwähnen seine Aussage, sagen jedoch nicht, ob sie Glauben verdiene. Unabgeklärt bleibt auch, warum angeblich drei Anrufe nötig waren. Aus den Aussagen Klüppelbergs zu schliessen, musste Fräulein Simon von der Commerzbank zuerst ihren Vorgesetzten befragen, der nicht sogleich zur Stelle war. Es fehlt jeder Anhaltspunkt, dass der behauptete dreimalige Anruf nötig gewesen sei, weil die Commerzbank sich überlegt hätte, ob sie die tatsächlich vorhandene Deckung bestätigen oder das Guthaben Sperbers mit eigenen Forderungen verrechnen wolle. Nach verbindlicher Feststellung des Appellationshofes stellte die Commerzbank erst nach der Bestätigung der Deckung fest, dass ihr eine das Guthaben übersteigende Forderung zustand. Die Beklagte bestreitet das nicht. Zudem zahlte sie zugunsten Ryans schon am 26. Oktober Fr. 250 000.-- aus, ohne die Deckungsmeldung abzuwarten. Hätte sie dem Umstande, dass diese so lange nicht eintraf, Bedeutung beigemessen, so wäre sie nicht so vorgegangen, sondern hätte sie mit der Auszahlung zugewartet und sich bei der Klägerin nach den Gründen der Verzögerung erkundigt. Das tat sie nicht einmal, als die telephonische Deckungsmeldung der Klägerin eintraf. Es widerspricht Treu und Glauben, dass die Beklagte nun der Klägerin aus der Nichterwähnung des angeblich dreimaligen Anrufens nach Frankfurt einen Vorwurf macht, nachdem sie selber die Beauftragte damals über die Gründe der Verzögerung der Auskunft nicht befragte.
3.
Da die Deckungsmeldung der Klägerin nicht mangelhaft war, kommt auf die Behauptung der Beklagten nichts an, sie hätte die Zahlungen vom 27. Oktober und vom 29. Oktober nicht vorgenommen, wenn Klüppelberg sie am Morgen des 27. Oktobers aufgeklärt hätte, sie dürfe nicht sicher mit der Einlösung der Checks rechnen. Soweit dieses Anbringen die Vergütungen vom 29. Oktober betrifft, ist es zudem neu und daher nicht zu hören. Im kantonalen Verfahren hat die Beklagte diese Zahlungen nur als Folge davon hingestellt, dass ihr die Klägerin die Nichteinlösung der Checks statt schon an diesem Tage erst am 11. November gemeldet habe.
4.
Die Beklagte hält daran fest, sie hätte die Zahlungen vom 29. Oktober von zusammen Fr. 118 567.45 nicht vorgenommen
BGE 99 II 332 S. 341
oder jedenfalls rechtzeitig widerrufen, wenn ihr die Klägerin von der Nichteinlösung der Checks durch die Commerzbank schon an diesem Tage Kenntnis gegeben hätte. Darauf stützt sich ihr Eventualbegehren um Abweisung der Klage, soweit sie Fr. 69 806.10 (188 373.55 - 118 567.--) übersteigt. Die Beklagte wirft dem Appellationshof vor, er habe dieses Begehren nicht beurteilt, weil er übersehen habe, dass die Fr. 118 567.45 erst ausbezahlt worden seien, nachdem die Commerzbank die Einlösung der Checks schon verweigert hatte.
a) Die beiden Zahlungen vom 29. Oktober ergeben sich aus dem Auszug der Beklagten über das Konto Ryan, auf den im übrigen auch die kantonalen Instanzen abstellen. Dass der Appellationshof sie nirgends erwähnt, geht offensichtlich darauf zurück, dass er sich der Auffassung der ersten Instanz anschliesst, wonach die vermögensmindernden Auszahlungen schon am 26. und 27. Oktober erfolgt seien und die behauptete Verspätung der Notifikation gemäss
Art. 1042 OR
keinen neuen, bei rechtzeitiger Benachrichtigung vermeidbaren Schaden verursacht habe. Von einem Übersehen der Zahlungen vom 29. Oktober kann daher nicht die Rede sein.
b) Materiell hält jedoch die erwähnte Begründung nicht stand. Sie war sinnvoll für den erstinstanzlichen Richter, der die Schadenersatzansprüche der Beklagten in vollem Umfange mit der Begründung schützte, die Auszahlungen zulasten des Kontos Ryan vom 26. und 27. Oktober hingen ursächlich zusammen mit der vorbehaltlosen und daher pflichtwidrigen Deckungsmeldung vom 26. Oktober. Von diesem Standpunkt aus war nicht zu untersuchen, ob die Beklagte auch durch die Auszahlungen vom 29. Oktober geschädigt worden sei. Der Appellationshof dagegen verneint eine Verantwortlichkeit der Klägerin für die Deckungsmeldung. Er hätte daher prüfen sollen, ob die Klägerin wegen pflichtwidriger Verzögerung der Meldung, die Commerzbank habe am 29. Oktober die Checks nicht eingelöst, dafür einstehen müsse, dass die Beklagte die Auszahlungen von diesem Tage vornahm und nicht widerrief und deshalb zu Schaden kommt.
c) Gemäss Art. 1143 Ziff. 10 in Verbindung mit
Art. 1042 OR
hat der Inhaber des nicht bezahlten Checks nach der Protesterhebung vier Werktage zur Verfügung, um seinen unmittelbaren Vormann zu benachrichtigen. Der Indossant seinerseits hat nach Empfang der Nachricht seinem unmittelbaren Vormann binnen
BGE 99 II 332 S. 342
zweier Werktage davon Kenntnis zu geben. Wer die rechtzeitige Benachrichtigung versäumt, verliert den Rückgriff nicht, haftet aber für den etwa durch seine Nachlässigkeit entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme (
Art. 1042 Abs. 6 OR
).
Die drei in Frage stehenden Checks nennen keine bestimmte Person als Zahlungsempfänger. Sie gelten somit als auf den Inhaber gestellt, umso mehr als der für die Einsetzung eines Zahlungsempfängers offen gelassenen Stelle die Worte "oder Überbringer" folgen (
Art. 1105 Abs. 2 OR
). Die Klägerin hat die Checks nicht indossiert. Sie nimmt den Rückgriff in ihrer Eigenschaft als Inhaberin. Um der Schadenersatzpflicht gemäss Art. 1042 Abs. 6 zu entgehen, hatte sie deshalb vier Werktage Zeit, um die Beklagte von der Nichteinlösung der Checks in Kenntnis zu setzen. Mit dem Vorwurf, die Benachrichtigung hätte schon am 29. Oktober stattfinden sollen, lässt sich daher eine Schadenersatzpflicht gemäss Art. 1042 Abs. 6 nicht begründen. Vor dem 3. November 1970 (der 1. November war ein Sonntag) hatte die Beklagte nicht Anspruch auf die Nachricht. Dass sie aber am 3. November die Zahlungen vom 29. Oktober noch hätte widerrufen können, behauptet sie nicht.
Sie macht auch nicht geltend, dass und inwiefern sie sie am 31. Oktober noch hätte rückgängig machen können. Es wäre ihr daher selbst dann nicht geholfen, wenn die Benachrichtigungsfrist nur zwei Werktage betragen hätte.
Der Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin lässt sich auch nicht etwa mit dem Inkassoauftrag begründen, den die Beklagte ihr erteilt hat. Gegenstand des Auftrages war die Einziehung von Checkbeträgen. Mangels gegenteiliger Weisungen der Beklagten durfte die Klägerin daher davon ausgehen, hinsichtlich der Benachrichtigungspflicht gälten die checkrechtlichen Bestimmungen. Die Beklagte hat nicht behauptet, sie habe bei der Erteilung des Auftrages verlangt, die allfällige Nichtbezahlung der Checks sei ihr unverzüglich, d.h. noch am gleichen Tage zu melden. Das ergab sich auch nicht aus der "Rimesse" vom 26. Oktober, noch verstand es sich von selbst. Dass die Beklagte eine telephonische Deckungsmeldung wünschte, bedeutet nicht, es müsse ihr auch die Nichtbezahlung der Checks möglichst rasch und telephonisch gemeldet werden. Die Deckungsmeldung sollte ihr den Entschluss zu den von Ryan gewünschten vorzeitigen Auszahlungen erleichtern. Die Klägerin durfte am 29. Oktober davon ausgehen, diese Auszahlungen
BGE 99 II 332 S. 343
seien bereits erfolgt. Tatsächlich hatten sie schon am 26. Oktober stattgefunden. Am 29. Oktober konnten sie nicht mehr verhindert oder rückgängig gemacht werden. Unter diesem Gesichtspunkt drängte sich daher eine sofortige Benachrichtigung der Beklagten nicht auf.
Dass die Beklagte andere Gründe haben könnte, von der Nichteinlösung der Checks sofort Kenntnis zu erhalten, brauchte die Klägerin ebenfalls nicht anzunehmen. Den Stand des Kontos Ryan bei der Beklagten kannte sie nicht und musste sie nicht kennen. Dass Ryan und Sperber "Checkreiterei" getrieben haben sollen, erfuhr sie erst durch das Schreiben der Commerzbank vom 17. Dezember. Ihr Auftrag beschränkte sich auf das Inkasso von Checks, und das Verhältnis Ryans zur Beklagten ging sie nichts an; es verpflichtete sie nicht zu grösserer Sorgfalt als die
Art. 1143 und 1042 OR
. Die Beklagte leitet aus dem Inkassoauftrag denn auch nichts ab, sondern beruft sich nur auf diese Bestimmungen.
Daher kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin der Beklagten schon am 29. Oktober mitteilte, die Checks seien nicht eingelöst worden, oder erst am 11. November, wie die Beklagte behauptet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. März 1973 bestätigt.


header:
Urteilskopf
136 II 274
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn gegen Einwohnergemeinde Feldbrunnen-St. Niklaus, A. und B.X. sowie Steueramt des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_372/2009 vom 14. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d BGG (i.V.m.
Art. 73 Abs. 2 StHG
); Beschwerdebefugnis einer Gemeinde betreffend Entscheide über das Hauptsteuerdomizil eines Einwohners.
Die Beschwerdebefugnis einer Gemeinde gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
i.V.m.
Art. 73 Abs. 2 StHG
setzt in jedem Fall eine ausdrückliche materiellrechtliche Ermächtigung voraus. Wo eine kantonale Steuer Streitgegenstand bildet, ist für die Bejahung der Beschwerdebefugnis sodann erforderlich, dass der Gemeinde bei der Erhebung dieser Steuer besondere Kompetenzen bzw. ein eigener Anwendungsspielraum zukommt (E. 3).
Auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
kann sich ein Gemeinwesen berufen, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist. Diese Voraussetzung darf nur restriktiv bejaht werden, wenn ein Gemeinwesen mit einer Beschwerde hoheitliche, insbesondere fiskalische Interessen durchsetzen will (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 136 II 274 S. 275
A.
Die Ehegatten A. und B.X. wohnten seit 1993 in einem Eigenheim in der Stadt Solothurn. Im Jahr 2006 erwarb B.X. in der Gemeinde Feldbrunnen-St. Niklaus/SO zusätzlich eine geräumige Attikawohnung. In der Folge pendelten die Eheleute X. zwischen der Stadt Solothurn und dem rund anderthalb Kilometer entfernten Feldbrunnen-St. Niklaus hin und her. Ende 2006 deponierten die Eheleute X. auch ihre Schriften in Feldbrunnen-St. Niklaus. Der
BGE 136 II 274 S. 276
Freundes- und Bekanntenkreis sowie die Freizeitaktivitäten der Steuerpflichtigen änderten sich durch den Kauf der nahegelegenen Eigentumswohnung kaum.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2007 erkannte das Kantonale Steueramt Solothurn, das Hauptsteuerdomizil für die Steuerperiode 2006 befinde sich in der Stadt Solothurn. Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
Am 15. Februar 2008 verlangte die Einwohnergemeinde Feldbrunnen-St. Niklaus die Feststellung, dass sich das Hauptsteuerdomizil der Eheleute X. für die Steuerperiode 2007 in ihrer Gemeinde befinde. Eventuell sei ein alternierender steuerrechtlicher Wohnsitz zwischen der Stadt Solothurn und ihrer Gemeinde anzunehmen. Mit Verfügung vom 14. Mai 2008 erkannte das kantonale Steueramt Solothurn indessen, das Hauptsteuerdomizil der Eheleute X. befinde sich auch für die Steuerperiode 2007 in der Stadt Solothurn.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Einwohnergemeinde Feldbrunnen-St. Niklaus Einsprache, welche vom Kantonalen Steueramt am 22. September 2008 abgewiesen wurde. In der Folge rekurrierte die Einwohnergemeinde Feldbrunnen-St. Niklaus beim Steuergericht des Kantons Solothurn. Dieses hiess den Rekurs mit Entscheid vom 23. März 2009 gut und erkannte betreffend die Steuerperiode 2007 auf ein alternierendes Steuerdomizil von A. und B.X.: Das Steuergericht schloss auf eine je hälftige Besteuerung durch die Stadt Solothurn und die Gemeinde Feldbrunnen-St. Niklaus.
C.
Mit Eingabe vom 5. Juni 2009 führt die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei das Urteil des Steuergerichtes aufzuheben und festzustellen, dass sich das Hauptsteuerdomizil von A. und B.X. für die Steuerperiode 2007 in der Stadt Solothurn befand. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
sind Personen, Organisationen und Behörden zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wenn ihnen ein Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
BGE 136 II 274 S. 277
3.1
Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) unterliegen kantonal letztinstanzliche Entscheide, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 dieses Gesetzes geregelte Materie betreffen, nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Die Beschwerdebefugnis steht gemäss
Art. 73 Abs. 2 StHG
den Steuerpflichtigen, der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu.
3.2
Gemäss § 249
bis
des Gesetzes des Kantons Solothurn vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/SO; BGS 614.11) sind für die Folgen des Beginns, der Änderung und des Endes der subjektiven Steuerpflicht für die Gemeindesteuern die Bestimmungen des StHG und die bundesrechtlichen Grundsätze über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung sinngemäss anzuwenden. Die Steuerausscheidung zwischen verschiedenen solothurnischen Gemeinden wird auf der Grundlage der Staatssteuerveranlagung vorgenommen und richtet sich im Wesentlichen ebenfalls nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (
§ 250 StG
/SO).
3.3
Bei Fragen um die subjektive Steuerpflicht besteht sowohl im Allgemeinen als auch im vorliegenden, konkreten Fall zumindest ein formaler Bezug zum Doppelbesteuerungs- und zum Steuerharmonisierungsrecht. Überdies sind die Fragen bezüglich der subjektiven Steuerpflicht im zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes geregelt und betreffen mithin einen harmonisierten Bereich. Aus diesen Gründen steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in solchen Angelegenheiten die Beschwerde gemäss
Art. 73 StHG
offen (
BGE 134 I 303
E. 1.2 S. 305 f.) und es sind die in
Art. 73 Abs. 2 StHG
genannten Personen und Behörden zur Beschwerdeführung legitimiert. Abzuklären bleibt, ob die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn von dieser Bestimmung erfasst wird.
3.4
Damit eine Gemeinde nach
Art. 73 Abs. 2 StHG
zur Beschwerde befugt ist, bedarf es in jedem Fall einer ausdrücklichen materiellrechtlichen Ermächtigung (
BGE 131 II 753
E. 4.2 S. 757;
BGE 127 II 32
E. 2c S. 37). Im Weiteren fällt die Legitimation der Gemeinde bei einer kantonalen Steuer nur in Betracht, wenn der Gemeinde besondere Kompetenzen bzw. ein eigener Anwendungsspielraum zukommt
BGE 136 II 274 S. 278
(Urteil 2P.204/2006 vom 21. Mai 2007 E. 5.3, 6 und 7). Bejaht wurde dies etwa bei der Erhebung der kantonalen Grundstückgewinnsteuer durch die Gemeinde im Kanton Zürich (Urteil 2C_776/2009 vom 25. Februar 2010). Vorliegend fehlt es bereits an einer Ermächtigung im kantonalen Recht: Dieses räumt den beteiligten Gemeinden zwar namentlich die Befugnis ein, gegen Einspracheentscheide über die Veranlagung und gegen Entscheide der kantonalen Steuerbehörden über die Steuerausscheidung Rekurs beim kantonalen Steuergericht zu erheben (
§ 160 Abs. 1 und
§ 251 Abs. 3 StG
/SO). Zur Beschwerde an das Bundesgericht erklärt es aber (nebst dem Steuerpflichtigen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung) nur das Kantonale Steueramt als befugt (
§ 164
bis
StG
/SO). Die Beschwerdelegitimation der Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
(i.V.m.
Art. 73 Abs. 2 StHG
) scheidet somit aus.
4.
Die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn beruft sich sodann auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
, wonach zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und überdies ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
4.1
Die allgemeine Beschwerdebefugnis ist auf Privatpersonen zugeschnitten; sie bezweckt in erster Linie den Schutz des Bürgers gegen fehlerhafte Verwaltungsakte und nicht den Schutz des Gemeinwesens (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 406 f.). Verwaltungsverbände (Bund, Kantone, Gemeinden etc.) sind deshalb vorab dann zur Beschwerde an das Bundesgericht ermächtigt, wenn sie sich auf eine der in
Art. 89 Abs. 2 lit. a-d BGG
umschriebenen besonderen Legitimationsklauseln berufen können (vgl. E. 3 hiervor;
BGE 134 II 45
E. 2 S. 46 ff.;
BGE 133 II 409
E. 1.3 S. 413 f.). Auf die allgemeine Beschwerdebefugnis von
Art. 89 Abs. 1 BGG
kann sich das Gemeinwesen zudem dann stützen, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 46 f;
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 406 f. mit Hinweisen). Das ist hier indessen nicht der Fall.
4.2
Unbestrittenermassen berührt der angefochtene Entscheid die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn in ihren fiskalischen
BGE 136 II 274 S. 279
Interessen. Jedoch handelt es sich hierbei nur um eine Betroffenheit in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträgerin.
Zwar kann ein Gemeinwesen in bestimmten Fällen auch in hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass die Rechtsprechung von einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
ausgeht (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 46 f.; zur Heranziehung der früheren Praxis bei der Auslegung
BGE 133 II 400
E. 2.4.1 S. 405 f.): Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen wird die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens etwa dann bejaht, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen ist (
BGE 135 II 12
E. 1.2 S. 15 f.). Bejaht wurde das schutzwürdige Interesse sodann bei wichtigen vermögensrechtlichen Interessen wie dem interkommunalen Finanzausgleich, der für den Handlungsspielraum einer Gemeinde von zentraler Bedeutung ist (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 46 f.), bei namhaften Subventionsbeträgen (
BGE 122 II 382
E. 2b S. 383 f.), wenn das Gemeinwesen in seiner Funktion als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber berührt ist (
BGE 124 II 409
E. 1e S. 417 f.) oder wenn das kantonale Recht der Gemeinde den gesamten Ertrag einer Spezialsteuer überlässt und ihr besondere Kompetenzen bei deren Erhebung zuweist, wie es in einigen Kantonen bei der Grundstückgewinnsteuer vorgesehen ist (Urteil 2P.204/2006 vom 21. Mai 2007 E. 6; vgl. im Übrigen die Beispielkataloge bei SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 35 f. zu
Art. 89 BGG
; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 43 f. zu
Art. 89 BGG
; WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 40 ff. zu
Art. 89 BGG
).
Generell gilt jedoch, dass Gemeinwesen, wenn sie die Durchsetzung hoheitlicher Anliegen anstreben, nur restriktiv gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerdeführung zugelassen werden dürfen (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 46 f.). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung oder der Einbezug in das Verfahren als Mitbetroffener oder -adressat reicht hierfür nicht aus (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 46 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig genügt das blosse Interesse an der Optimierung des Steuerertrages, um der Gemeinde ein hinreichendes Schutzinteresse zuzugestehen (Urteil 2P.204/2006 vom 21. Mai 2007 E. 5.2 und 7): In Steuerangelegenheiten, insbesondere im harmonisierten Bereich der direkten Steuern, hat der Gesetzgeber bereits durch die
BGE 136 II 274 S. 280
Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Behörden im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
dafür gesorgt, dass das Gemeinwesen den öffentlichen Interessen wenn nötig auf dem Beschwerdeweg Nachachtung verschaffen kann (vgl. E. 3 und 4.1 hiervor;
Art. 73 Abs. 2 StHG
und
Art. 146 DBG
[SR 642.11]). Das allgemeine Beschwerderecht des Gemeinwesens i.S. von
Art. 89 Abs. 1 BGG
erscheint daher in solchen Fällen entbehrlich und scheidet regelmässig aus. Eine generell restriktive Handhabung der Legitimationspraxis bezüglich des bloss in fiskalischen Interessen betroffenen Gemeinwesens drängt sich auch deshalb auf, weil jedermann, dem die Beschwerdeberechtigung vor Bundesgericht zusteht, bereits unterinstanzlich Gelegenheit zur Ausübung der Verfahrensrechte erhalten muss (
Art. 111 Abs. 1 BGG
; vgl. DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3045 f.): Wollte man jede Betroffenheit in fiskalischen Interessen genügen lassen, um die Beschwerdeberechtigung eines Gemeinwesens zu bejahen, würde dadurch der Verfahrensablauf vor den Vorinstanzen über Gebühr erschwert. Im Regelfall muss es deshalb in Fiskalsachen mit der Beschwerdeberechtigung der vom Bundesgesetzgeber als vertretungsbefugt bezeichneten Behörden (
Art. 89 Abs. 2 BGG
) sein Bewenden haben.
4.3
Vorliegend geht es in der Sache um die innerkantonale Festlegung des Steuerwohnsitzes der Pflichtigen und daran anknüpfend um die Steuerausscheidung zwischen zwei Gemeinden. Die dazu massgebenden Vorschriften finden sich nicht im kommunalen, sondern ausschliesslich im übergeordneten Recht. Den betroffenen Gemeinden steht keine Regelungsbefugnis zu. Sie sind durch den Entscheid bloss in fiskalischen Interessen betroffen, und zwar nicht etwa als Hauptadressat (Steuerpflichtiger) oder zentral, sondern als Mitadressaten (Interessierte). Gemäss den obenstehenden Erwägungen berührt der angefochtene Entscheid die Einwohnergemeinde der Stadt Solothurn in ihren hoheitlichen Interessen nicht so qualifiziert bzw. so intensiv, dass ihr das allgemeine Beschwerderecht gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
zustehen würde.


header:
Urteilskopf
114 Ia 139
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 mars 1988 dans la cause R. contre Société X. et Cour suprême du canton de Berne (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
,
art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Personelle Trennung von Überweisungsrichter und erkennendem Strafrichter im Berner Strafverfahren.
Dürfen im Appellationsverfahren dieselben Richter des Obergerichtsamten, die bereits am Entscheid der Anklagekammer über die Überweisung hinsichtlich derjenigen Anklagepunkte mitgewirkt haben, in denen sich Untersuchungsrichter und Generalprokurator nicht haben einigen können? Im konkreten Fall keine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 114 Ia 139 S. 139
Par ordonnance du 19 décembre 1984, le Juge d'instruction du district de Moutier a prononcé la clôture de l'instruction ouverte contre R.; il a proposé au Ministère public de renvoyer l'intéressé devant le Tribunal du district sous l'accusation d'escroquerie et de gestion déloyale, et de clore la procédure pour le surplus. Le Procureur suppléant du canton de Berne a considéré que
BGE 114 Ia 139 S. 140
l'escroquerie n'entrait pas en considération et que l'affaire devait être classée sur ce point. Le Juge d'instruction ayant maintenu son point de vue, l'affaire a été transmise à la Chambre d'accusation de la Cour suprême du canton de Berne.
Cette juridiction a prononcé que R. devait être renvoyé devant le Tribunal de district pour y être jugé non pour escroquerie, mais pour abus de confiance. Conformément à cet arrêt, le Juge d'instruction et le Procureur ont rendu conjointement une ordonnance de renvoi retenant l'abus de confiance et la gestion déloyale.
Le Tribunal du district de Moutier a reconnu l'accusé coupable relativement à certains actes constitutifs de gestion déloyale et l'a acquitté des autres charges retenues contre lui, notamment de celles qualifiées d'abus de confiance. R. a néanmoins appelé du jugement. L'appel devait être jugé par-devant la Ire Chambre pénale de la Cour suprême. La composition de cette section étant identique à celle de la Chambre d'accusation, R. a demandé la récusation de tous ses membres au motif qu'il était inadmissible, au regard des art. 58 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, que les juges qui avaient participé à l'arrêt de renvoi se prononcent ensuite sur l'action pénale en instance d'appel. Le plénum de la Cour suprême a rejeté la demande de récusation.
Agissant par la voie du recours de droit public, R. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation des art. 58 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les développements qui précédent montrent que la thèse défendue par le recourant a influencé certains droits positifs mais ne correspond pas à un principe généralement appliqué. Par ailleurs, la pratique du Tribunal fédéral et des autorités de Strasbourg confirme que l'impartialité des juges contestés par le recourant doit s'apprécier notamment en fonction de la nature procédurale de leur première intervention dans l'affaire, ainsi que des questions qui devaient alors être résolues. Un examen du droit cantonal applicable est donc nécessaire.
Au moment où le Juge d'instruction estime que l'enquête est complète, il en prononce la clôture (art. 183 CPP bern.). Dans les cas passibles de la réclusion à vie ou de réclusion à durée minimale
BGE 114 Ia 139 S. 141
déterminée, il transmet l'affaire à la Chambre d'accusation (art. 192 CPP bern.). Dans les autres cas, il la transmet au Ministère public avec une proposition d'abandon de la poursuite ou de renvoi en jugement (art. 184 CPP bern.). Il propose un renvoi en jugement si les charges relevées lui paraissent suffisantes pour rendre le prévenu suspect d'une action punissable (art. 184 al. 3 CPP bern.). Si le Procureur adhère à la proposition, celle-ci a les effets d'une ordonnance (art. 185 al. 1 CPP bern.). L'ordonnance de renvoi doit être communiquée à l'accusé (art. 186 al. 1 CPP bern.); elle doit indiquer notamment les faits mis à sa charge, en indiquant aussi exactement que possible le temps et le lieu de l'infraction et la partie lésée, ainsi que les dispositions visées de la loi pénale (art. 206 al. 1 ch. 2 et 3 CPP bern.). Elle n'est pas susceptible de recours (art. 191 al. 1 CPP bern.).
Si le Procureur n'adhère pas à la proposition du Juge d'instruction et que les deux magistrats ne puissent s'entendre, le Juge d'instruction saisit la Chambre d'accusation (art. 185 al. 2 CPP bern.). Cette autorité peut ordonner un complément d'enquête (art. 193 al. 1, 196 CPP bern.); le cas échéant, elle prononce elle-même le renvoi. Elle doit trancher uniquement les points sur lesquels le Juge d'instruction et le Ministère public n'ont pas pu aboutir à un accord; elle peut se rallier à l'une ou à l'autre de leurs positions ou encore retenir une autre solution (WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, ch. 1 ad art. 185 CPP bern.; JAEGGI, Das Überweisungsverfahren im bernischen Strafprozess, thèse Berne 1935, p. 35). Sur les points litigieux, elle peut ordonner un non-lieu ou donner des directives dans ce sens si elle estime que les conditions d'un renvoi ne sont pas réalisées. Au lieu de renvoyer la cause au tribunal qui est compétent en fonction des peines prévues par la loi pénale, elle peut désigner un tribunal habilité à juger des infractions moins graves si les circonstances permettent d'admettre que seule une peine entrant dans la compétence de ce tribunal entre en considération; elle peut, à cet égard, tenir compte des faits propres à atténuer la culpabilité ou la peine (art. 208 al. 1 CPP bern.; cf. WAIBLINGER, op.cit., ch. 1 ad art. 208 CPP bern.; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, t. I, p. 42 ss). La Chambre d'accusation siège à huis clos (art. 194 al. 1 CPP bern.).
En l'espèce, après la clôture de l'instruction, le Juge d'instruction et le Procureur suppléant ont été d'avis divergent quant au renvoi de R. pour escroquerie, tandis qu'ils admettaient
BGE 114 Ia 139 S. 142
tous deux que les charges relevées rendaient le prévenu suspect de gestion déloyale. La Chambre d'accusation devait seulement, dans ces conditions, examiner et trancher l'objet du désaccord, soit la question de l'escroquerie. Elle s'est prononcée sur ce point en retenant une autre qualification juridique des faits. En revanche, elle n'avait pas à examiner si le soupçon de gestion déloyale était justifié ou non et elle n'a pas pris position sur cet élément de l'affaire. Elle l'a certes mentionné, mais seulement pour préciser qu'il n'était pas litigieux et que le renvoi pour gestion déloyale était en fait déjà décidé; le dispositif de son arrêt ne se rapporte qu'à l'abus de confiance.
Le Tribunal de district a acquitté R. de l'accusation d'abus de confiance retenue par la Chambre d'accusation. Il en résulte que la Cour suprême ne doit se prononcer que sur la gestion déloyale et sur les frais du procès, questions que la Chambre d'accusation n'a précisément pas eu à examiner. Les points tranchés ou à trancher par ces deux organes sont donc tout à fait différents; ils ne sont ni interdépendants ni étroitement analogues. L'issue de la procédure d'appel apparaît aussi incertaine, et non prédéterminée par le résultat de la procédure de renvoi. Le prononcé rendu dans le cadre de cette procédure-ci ne se présente pas comme une circonstance qui, d'un point de vue objectif, donne aux juges de la Première Chambre pénale l'apparence de la prévention. A la différence du juge en cause dans l'affaire Ben Yaacoub (rapport de la Commission européenne des droits de l'homme du 7 mai 1985; Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 127), ils ne statueront pas sur le bien-fondé d'une accusation qu'ils ont eux-mêmes retenue à un stade antérieur du procès. Ils trancheront certes un litige opposant les mêmes parties, mais dont l'objet est différent. Cette situation n'est pas contraire aux art. 58 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, de sorte que le plénum de la Cour suprême a pu rejeter la demande de récusation présentée par le recourant sans violer ces garanties constitutionnelles.


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Urteilskopf
108 V 215
46. Auszug aus dem Urteil vom 17. November 1982 i.S. Meier gegen Ausgleichskasse "Versicherung" und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 VwVG
.
Die Fristansetzung zur Vornahme einer als zumutbar erachteten Selbsteingliederungsmassnahme verbunden mit der Androhung der Säumnisfolgen nach
Art. 31 IVG
stellt keine anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 108 V 215 S. 215
Gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten teilte die Ausgleichskasse "Versicherung" der Versicherten mit Schreiben vom 5. August 1980 folgendes mit:
"Die Erwerbsfähigkeit kann durch intensive Psychotherapie wesentlich verbessert werden. Die Versicherte wird daher verpflichtet, sich einer solchen zumutbaren medizinischen Vorkehr zu unterziehen. Diese Behandlungskosten gehen aber nicht zu Lasten der Invalidenversicherung.
Sollte sich die Versicherte nicht einer solchen Behandlung unterziehen, müsste die Invalidenversicherungs-Kommission prüfen, ob auf Grund von
Art. 31 IVG
die Rente zu entziehen wäre. Die Versicherte hat den behandelnden Psychiater unverzüglich dem Invalidenversicherungs-Sekretariat Zürich, Josefstrasse 59, Zürich, bekanntzugeben." Dieses Schreiben war als "Verfügung" bezeichnet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
BGE 108 V 215 S. 216
Nach Abweisung ihrer Beschwerde durch die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erhebt die Versicherte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei von der angeordneten Behandlung abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zu prüfen ist, ob es sich beim Verwaltungsakt vom 5. August 1980 um eine anfechtbare Verfügung handelt.
Bei der Eingliederung ist zu unterscheiden zwischen den von der Invalidenversicherung "angeordneten" Eingliederungsmassnahmen (
Art. 8 ff. IVG
) und der blossen Aufforderung zur Selbsteingliederung. Im ersteren Fall handelt es sich um Anordnungen der Behörden im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Der Versicherte hat die Möglichkeit, sich gegen die Anordnung der Massnahme zu beschweren. Anders verhält es sich bezüglich der Selbsteingliederung.
Art. 31 IVG
enthält nur die Pflicht der Ausgleichskasse zur "Aufforderung" an den Versicherten, sich selbst einzugliedern, sowie zur "Androhung" der Rentenverweigerung oder des Rentenentzuges. Weil mit dieser Aufforderung keine konkrete Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung angeordnet, sondern lediglich eine vom Gesetz verlangte formelle Voraussetzung zur Rentenverweigerung oder zum Rentenentzug geschaffen wird, handelt es sich bei dieser "Aufforderung" nicht um eine verpflichtende Verfügung gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG
. Anderseits liegt aber auch keine zulässige Feststellungsverfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
vor, weil "Aufforderung" und "Androhung" keinen individualisierten Gehalt besitzen, sondern lediglich auf eine generelle gesetzliche Pflicht (Selbsteingliederung) und die generelle Folge einer entsprechenden Pflichtverletzung (Rentenverweigerung bzw. -entzug) hinweisen.
Zu einer anfechtbaren Verfügung wird es erst kommen, falls die Ausgleichskasse eine Verletzung der Pflicht zur Selbsteingliederung feststellen und androhungsgemäss im Sinne von
Art. 31 IVG
die Rente entziehen sollte.
Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen mangels Vorliegens einer anfechtbaren Verfügung. Andererseits hat aber die Mahnung als solche weiterhin als Voraussetzung für einen allfälligen Rentenentzug oder eine Rentenherabsetzung Bestand.


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Urteilskopf
111 II 81
19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. März 1985 i.S. X. SA gegen A., B., C. und D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 756 Abs. 2 OR
und
Art. 260 SchKG
. Tragweite der Abtretung für die Aktivlegitimation im Verantwortlichkeitsprozess.
Dem im Konkurs rechtskräftig kollozierten Gesellschaftsgläubiger, der sich von der Konkursmasse das Klagerecht der Gesellschaft hat abtreten lassen, kann das auf Verantwortlichkeitsansprüche belangte Gesellschaftsorgan nicht entgegenhalten, die Kollokation sei zu Unrecht erfolgt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 111 II 81 S. 81
A.-
Über die Intertest AG wurde am 27. April 1981 der Konkurs eröffnet. Die X. SA wurde gemäss Verfügung des Konkursamtes vom 16. Januar 1982 als Gläubigerin im 5. Rang mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- kolloziert. Sie hatte sich diese Forderung am 9. November 1981 von einem Dritten abtreten lassen, der im November 1980 der Intertest AG ein Darlehen in der gleichen Höhe gewährt hatte, um der Gesellschaft eine Kapitalerhöhung und die Liberierung neuer Aktien zu ermöglichen.
Die X. SA verlangte von der Konkursverwaltung, dass ihr nach
Art. 260 SchKG
die "Schaden- und Verantwortlichkeitsansprüche gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen gemäss
Art. 753 ff. OR
" abgetreten werden; sie wollte diese Ansprüche anstelle der Masse geltend machen. Ihrem Gesuch wurde am 8. Juni 1982 entsprochen.
BGE 111 II 81 S. 82
B.-
Am 8. April 1983 klagte die X. SA beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A., B., C. und D., welche stets oder zeitweise dem Verwaltungsrat der Intertest AG angehört hatten. Sie begehrte, dass die Beklagten solidarisch zu verpflichten seien, ihr einen richterlich zu bestimmenden Betrag von über Fr. 15'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Der Appellationshof beschränkte das Hauptverfahren auf vier Vorfragen. Dazu gehörte insbesondere die Einrede eines Beklagten, dass die Forderung der Klägerin zu Unrecht kolloziert worden sei, weshalb die Abtretung der eingeklagten Ansprüche durch die Konkursverwaltung als nichtig anzusehen und die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen sei. Am 31. Januar 1984 wies der Appellationshof die Klage ab, weil die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben, ihre Aktivlegitimation zu bejahen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der Klage sind Verantwortlichkeitsansprüche, welche die Klägerin als Gläubigerin und Aktionärin der Intertest AG aus
Art. 754 OR
gegen die beklagten Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ableitet. Sie macht ausschliesslich Schaden geltend, der durch pflichtwidriges Verhalten der Beklagten der Gesellschaft zugeführt worden sei. Die Klägerin hält sich selber zu Recht bloss für mittelbar geschädigt. Dass sie in anderem Zusammenhang behauptet, ihre Konkursforderung sei ein Schadenersatzanspruch, weil der Verwaltungsrat der Gesellschaft mit gefälschten Unterlagen ein Darlehen von Fr. 201'000.-- erwirkt habe, ändert daran nichts.
Im Konkurs der Aktiengesellschaft steht das Prozessführungsrecht zunächst der Konkursverwaltung zu; sie kann nach
Art. 756 Abs. 1 OR
nicht nur die Ansprüche der Gesellschaft geltend machen, sondern auch auf Ersatz des mittelbaren Schadens klagen, der den Aktionären oder Gläubigern durch die Schädigung der Gesellschaft verursacht worden ist. Verzichtet die Konkursverwaltung aber darauf, von ihrem Recht Gebrauch zu machen, so darf jeder Aktionär und Gläubiger gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
die Abtretung verlangen (
BGE 97 II 409
,
BGE 86 III 160
E. 3). Einem
BGE 111 II 81 S. 83
solchen Verlangen hat die Konkursverwaltung hier am 8. Juni 1982 mit dem Hinweis entsprochen, dass die Klägerin im Konkurs der Intertest AG mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- im 5. Rang als Gläubigerin zugelassen worden sei.
3.
Der Kollokationsplan ist von keiner Seite gemäss
Art. 250 SchKG
angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Der Appellationshof hält aber die Kollokation der Forderung von Fr. 201'000.-- für offensichtlich ungerechtfertigt und den Zivilrichter für berechtigt, vorfrageweise darauf zurückzukommen, weil das Prozessführungsrecht als Nebenrecht der Konkursforderung mit der Abtretung auf den Gläubiger übergehe und das Schicksal dieser Forderung teile; es müsse verhindert werden, dass eine Forderung, die gar nicht bestehe, wegen falscher Kollokation bezahlt werden müsse.
a) Die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss
Art. 260 SchKG
unterscheidet sich vom gleichnamigen Institut der
Art. 164 ff. OR
dadurch, dass sie sich inhaltlich in einem Prozessführungsrecht erschöpft. Die abgetretenen Ansprüche gehören auch nach der Abtretung zur Konkursmasse. Der Gläubiger wird durch die Abtretung lediglich ermächtigt, die streitigen Ansprüche anstelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen (
BGE 109 III 29
mit Zitaten). Er kann sich nach aussen auf diese Ermächtigung berufen und braucht sich von Dritten nur Einreden entgegenhalten zu lassen, die ihnen gegenüber der Konkursmasse zustehen (
BGE 106 II 145
mit Hinweisen).
Die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
dient der Feststellung von streitigen Aktiven, der Kollokationsplan dagegen der Bereinigung von Passiven der Konkursmasse; die entsprechenden Verfahren sind auseinanderzuhalten, weshalb es insbesondere nicht angeht, dass derjenige, der von einem Gläubiger aufgrund einer Abtretung belangt wird, nachträglich die bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokation des klagenden Gläubigers wieder in Frage stellen kann. Ein Konkursgläubiger darf eine Abtretung zwar selbst dann verlangen, wenn seine Konkursforderung angefochten ist, namentlich in bezug auf ihre Höhe oder ihren Rang; die Abtretung bleibt aber so lange bedingt, als die Forderung nicht endgültig kolloziert ist, weil das Prozessführungsrecht im Sinne von
Art. 170 OR
als Nebenrecht der Konkursforderung zu verstehen ist und vom Schicksal dieser Forderung abhängt (
BGE 109 III 29
). Das heisst nicht, dass im Abtretungsprozess sich auch die
BGE 111 II 81 S. 84
Gegenpartei auf dieses Nebenrecht berufen könne, um eine kollozierte Forderung und damit die Gültigkeit der Abtretung zu bestreiten. Das Recht, den Kollokationsplan anzufechten, ist gemäss
Art. 249 und 250 SchKG
vielmehr den Konkursgläubigern vorbehalten; einem Drittschuldner steht es nur zu, wenn er zugleich Gläubiger ist und im Konkurs als solcher auftritt (
BGE 103 III 50
/51).
Die Rechtsprechung hat freilich zugelassen, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf. Das gilt insbesondere, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung offensichtlich zu Unrecht kolloziert oder nicht kolloziert worden ist, ein Rechtsverhältnis sich seit der Kollokation geändert hat oder neue Tatsachen eine Revision rechtfertigen (
BGE 106 III 46
E. 4,
BGE 102 III 159
E. 3,
BGE 98 III 70
,
BGE 96 III 79
,
BGE 88 III 131
,
BGE 87 III 84
). Auch eine nachträgliche Änderung des Kollokationsplanes hat indes keine über den Konkurs hinausgehenden Rechtswirkungen, weil es im Kollokationsverfahren nicht um den Bestand oder Nichtbestand einer Forderung, sondern bloss um die Frage geht, inwieweit angemeldete Gläubigeransprüche bei der Verteilung der Aktivmasse zu berücksichtigen sind (
BGE 98 II 318
E. 4). Ein Dritter hat darauf keinen Einfluss; ist er Schuldner der Konkursmasse, so kann er sich daher seiner Verpflichtung gegenüber der Masse nicht mit dem Einwand entziehen, dass er von einem Nichtberechtigten belangt werde, weil dessen Konkursforderung zu Unrecht kolloziert worden sei.
b) In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 7. Juli 1982 i.S. C. gegen C. hat die I. Zivilabteilung allerdings beiläufig angenommen, dass der Bestand einer kollozierten Forderung in einem Abtretungsprozess nachgeprüft werden dürfe. In andern Fällen ist das Bundesgericht dagegen stets davon ausgegangen, dass der Beklagte in einem solchen Prozess seine Schuldpflicht gegenüber der Masse nicht mit Einwänden gegen den Kollokationsplan bestreiten kann, weil sich daraus ergebe, wer Konkursgläubiger sei, und zwar mit welchem Betrag, in welchem Rang und mit welchen Vorzugsrechten (
BGE 98 II 318
E. 4,
BGE 65 III 30
E. 1). Mit dem Kollokationsplan stehe auch fest, wer überhaupt die Abtretung eines Prozessführungsrechts nach
Art. 260 SchKG
oder
Art. 756 Abs. 2 OR
verlangen könne, denn das Recht auf Abtretung folge aus der Stellung des Gläubigers im Konkurs und bestehe unabhängig davon, ob eine Forderung zu Recht kolloziert worden sei oder nicht; es gehe daher nicht an, den Bestand der Forderung gegen
BGE 111 II 81 S. 85
die Konkursmasse im Abtretungsprozess nachprüfen zu wollen (
BGE 55 III 65
E. 2; nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1960 i.S. I. gegen B., vom 31. März 1977 i.S. I. gegen W. (ZR 78/1979 S. 187 ff.) und vom 14. März 1978 i.S. R. gegen S.). Aus
BGE 103 III 49
/50, wo die Kläger sich über den rechtskräftigen Kollokationsplan hinwegzusetzen suchten, ergibt sich nichts anderes; sie mussten sich entgegenhalten lassen, dass sie den Plan im Kollokationsverfahren nicht angefochten hatten.
Die Auffassung des Appellationshofes, wonach der Richter die Einrede des Beklagten, dass die zugunsten des Klägers kollozierte Forderung in Wirklichkeit nicht bestehe, im Abtretungsprozess berücksichtigen dürfe, überzeugt schon deshalb nicht, weil ein solcher Prozess bloss eine besondere Möglichkeit ist, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten sind, aber zur Masse gehören. Dass das Ergebnis in erster Linie dem Kläger zugute kommt, der das Risiko der Prozessführung übernommen hat (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
), ändert daran nichts. Die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen, ist zudem Sache der Aufsichtsbehörden, nicht des Richters; dieser hat bloss festzustellen, dass die Legitimation des Klägers, der nicht persönliche, sondern Rechtsansprüche der Masse geltend macht, sich aus einer solchen Verfügung (Formular Nr. 7) ergibt (M. BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 87/1939 II 98, insbes. S. 120 ff.). Sind die Parteien mit Einwänden gegen den rechtskräftigen Kollokationsplan nicht zu hören, so fragt sich im Abtretungsprozess auch nicht, wer den Bestand oder Nichtbestand einer kollozierten Forderung zu beweisen habe.
Wer gestützt auf
Art. 269 Abs. 3 SchKG
belangt wird, kann zwar die Aktivlegitimation des Klägers bestreiten. Aber selbst diesfalls ist der Beklagte mit Kritik am Kollokationsplan ausgeschlossen; er kann bloss einwenden, der abgetretene Rechtsanspruch stelle kein Vermögensstück dar, das erst nach Konkursschluss entdeckt worden und der Konkursverwaltung vorher unbekannt geblieben sei, weshalb das Konkursamt darüber zu Unrecht verfügt habe (
BGE 90 III 45
,
BGE 74 III 74
,
BGE 73 III 156
). Trifft der Einwand zu, so ist der Abtretung die Grundlage entzogen, die Aktivlegitimation des Klägers folglich zu verneinen; geht er dagegen fehl, so bleibt es bei der aufgezeigten Rechtslage gemäss
Art. 260 SchKG
.
c) Entgegen der Annahme des Appellationshofes muss sich somit ein Konkursgläubiger, dem im Konkurs einer Aktiengesellschaft
BGE 111 II 81 S. 86
Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 756 Abs. 2 OR
und
Art. 260 SchKG
abgetreten worden sind, in dem von ihm angehobenen Prozess nicht entgegenhalten lassen, seine Konkursforderung sei zu Unrecht kolloziert worden und es fehle ihm aus diesem Grunde die Aktivlegitimation. Die II. Zivilabteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen (
Art. 16 OG
).
Die Klägerin hat ihre Legitimation mit der Abtretungsverfügung belegt, die ihr von der Konkursverwaltung am 8. Juni 1982 ausgestellt worden und unangefochten geblieben ist. Ein weiterer Beweis für ihre Klageberechtigung darf nicht verlangt werden, da sie nach dem rechtskräftigen Kollokationsplan mit einer Forderung von Fr. 201'000.-- zugelassen worden ist und sich selber als Gläubigerin der Intertest AG bloss für mittelbar geschädigt hält; sie macht ausschliesslich Ersatzansprüche geltend, die ihr von der Konkursmasse abgetreten worden sind und angeblich auf einer direkten Schädigung der Intertest AG durch die Beklagten beruhen.
Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
89 I 371
54. Arrêt du 25 septembre 1963 dans la cause Ayer et consorts contre Grand Conseil du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Volksinitiative auf Erlass eines Gesetzes. Art. 28 bis, ter, quater, 31 und 45 der freiburg. K V.
1. Befugnis des freiburg. Grossen Rates, eine Initiative als unzulässig zu erklären. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts inbezug auf kantonales Verfassungsrecht (Erw. 2).
2. Nach freiburg. Recht kann sich die Gesetzesinitiative nur auf den Erlass eines Gesetzes im materiellen Sinne richten. Dieses Gesetz muss ein Erlass von allgemeiner Tragweite sein. Es kann eine mit seinem Zweck zusammenhängende Ausgabe festsetzen. Muss es unbeschränkte Dauer haben? (Frage offen gelassen). (Erw. 3).
3. Prüfung einer Initiative daraufhin, ob der von den Initianten vorgeschlagene Ent wurf unter den Begriff des Gesetzes fällt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 89 I 371 S. 372
A.-
En 1921, la constitution du canton de Fribourg a été revisée pour accorder au peuple le droit de référendum en matière de lois et de décrets, ainsi que le droit d'initiative dans le domaine législatif. Les dispositions suivantes furent alors adoptées:
"Art. 28 bis. - Toute loi ou décret de portée générale voté par le Grand Conseil et n'ayant pas le caractère d'urgence doit être soumis au peuple si la demande en est faite par 6000 citoyens.
Art. 28 ter. - 6000 citoyens ont le droit de demander l'élaboration ou la modification d'une loi.
Art. 28 quater. - La loi règle la forme et les délais dans lesquels s'exercent le droit d'initiative et le référendum."
En 1948, l'art. 28 bis fut complété par un second alinéa, qui introduisait en ces termes le référendum financier:
"Toute loi ou décret entraînant une dépense extrabudgétaire de plus de 500 000 fr. doit être soumis à la votation populaire, à la demande d'un quart des députés ou de 6000 citoyens."
D'autre part, l'art. 31 énonce comme suit le principe de la séparation des pouvoirs:
"Il existe un pouvoir législatif.
Il existe un pouvoir exécutif et administratif.
Il existe un pouvoir judiciaire.
Il y a séparation entre les trois pouvoirs d'après les limites déterminées par la loi."
BGE 89 I 371 S. 373
Enfin, selon l'art. 45, le Grand Conseil a notamment les attributions ci-après:
"..........
b) il décrète les lois; l'initiative en appartient au peuple selon les formes prévues aux art. 28 ter et quater, au Conseil d'Etat et à chaque membre du Grand Conseil;
d) il vote les impôts, décrète les dépenses, les emprunts, les achats et les aliénations du domaine public conformément à la loi;
.........."
B.-
Le 3 novembre 1961, Gérald Ayer remit à la Chancellerie d'Etat de Fribourg une demande d'initiative, signée par 41 citoyens actifs du canton, en vue de l'adoption d'une loi introduisant des mesures propres à lutter contre la spéculation foncière. Cette initiative était ainsi conçue:
"Article premier. Afin de combattre la spéculation foncière et de sauvegarder les conditions indispensables au développement économique et social du canton, l'Etat s'applique à promouvoir une politique de réserves de terrains à bâtir à longue échéance. Cette action s'exerce dans les secteurs où des perspectives de développement risquent d'entraîner un accaparement spéculatif du sol. Elle ne vise pas à remplacer, mais à renforcer l'action menée par les communes elles-mêmes.
Art. 2. L'Etat intervient:
- soit en appuyant les efforts des institutions privées intéressées (unions de locataires, organisations professionnelles. etc.), dans la mesure où elles auront coordonné leurs efforts et créé un organisme exerçant son activité sur l'ensemble du territoire cantonal et ne poursuivant aucun but lucratif;
- soit en créant dans le même but une institution cantonale de droit public;
- soit, pour ce qui concerne les terrains industriels, en agissant par l'entremise des institutions cantonales de droit public existantes.
L'Etat peut, au besoin, appliquer simultanément ces différents modes d'intervention.
Art. 3. Les terrains sont affectés à la création de zones d'habitation et de zones industrielles.
Ils ne sont cédés qu'avec les garanties permettant d'éviter toute spéculation ultérieure.
Lors de la cession de terrains destinés à la construction de logements, la préférence est donnée aux institutions ne poursuivant aucun but lucratif.
Art. 4. L'Etat met à la disposition de la lutte un montant de dix millions de francs. Ce montant est emprunté aux conditions les plus favorables.
BGE 89 I 371 S. 374
L'institution chargée de la lutte est débitrice vis-à-vis de l'Etat de la totalité des sommes qui lui sont prêtées. Elle doit l'intérêt au taux obtenu par l'Etat pour son propre emprunt.
Les fonds mis à disposition sont systématiquement réemployés dans la poursuite de la lutte. Le remboursement est différé durant une première période de dix années. Le capital est ensuite remboursé au moyen d'un amortissement initial de 1% l'an, qui forme avec l'intérêt une annuité constante.
Art. 5. Si l'action est menée par l'entremise d'une institution de droit privé, le capital prêté par l'Etat s'élève au 95% des capitaux nécessaires, les fonds propres devant représenter le 5%.
L'Etat est au bénéfice sur les terrains réservés d'une hypothèque légale primant toute charge, pour le montant des capitaux prêtés.
Les statuts doivent accorder à l'Etat la possibilité de déléguer des représentants dans les organes de l'administration et du contrôle.
Art. 6. Les achats de terrains réalisés en vertu de ces dispositions sont exonérés des droits de timbre et d'enregistrement.
Art. 7. Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution de la présente loi. Il édicte le règlement nécessaire à cet effet.
La loi entre en vigueur dès sa promulgation."
Cette initiative recueillit 8649 signatures valables. Le Grand Conseil du canton de Fribourg s'en occupa dans sa séance du 13 février 1963. Le rapporteur de la commission proposa de la déclarer irrecevable. Selon lui, l'initiative n'était pas une loi au sens matériel que ce terme possède à l'art. 28 ter Cst. cant.; elle était contraire en outre à l'art. 45 lettre d Cst. cant. et au principe de la séparation des pouvoirs. Par 65 voix contre 43, le Grand Conseil adopta les conclusions de la commission et déclara l'initiative irrecevable.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Gérald Ayer et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil. Ils se fondent essentiellement sur les art. 28 bis, 28 ter, 31 et 45 lettres b et d Cst. cant.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Qualité pour recourir admise; art. 85 litt. a OJ, RO 88 I 251, consid. 1).
2.
Estimant l'initiative contraire à la constitution cantonale, le Grand Conseil était compétent pour la
BGE 89 I 371 S. 375
déclarer irrecevable (art. 15 de la loi fribourgeoise du 13 mai 1921 sur l'exercice du droit d'initiative; RO 80 I 161/162
;
88 I 251
, consid. 2). Il reste à savoir si c'est à bon droit qu'il a usé en l'espèce de ce pouvoir. La solution de cette question dépend du droit constitutionnel cantonal. En principe dès lors, le Tribunal fédéral l'examinera librement. Toutefois, il ne s'écartera pas sans nécessité de l'opinion du Grand Conseil, qui est l'autorité supérieure compétente pour interpréter la constitution (RO 88 I 153, consid. 3: 89 I 44). Comme il l'a jugé dans son arrêt Geissbühler (cf. JdT 1962 I 273/274), cette réserve ne signifie cependant pas qu'il juge sous le seul angle de l'arbitraire. Elle exprime simplement la retenue avec laquelle il exerce son plein pouvoir à l'égard d'une décision émanant de l'autorité suprême d'un canton et interprétant une règle constitutionnelle de ce canton relative à un droit individuel.
3.
a) Le Grand Conseil estime qu'en droit constitutionnel fribourgeois, l'initiative législative prévue par l'art. 28 ter Cst. cant. ne peut avoir pour objet qu'une "loi au sens matériel". Cette opinion est exacte. En droit fribourgeois, le constituant a voulu en effet que l'initiative, introduite par l'art. 28 ter Cst. cant., ne pût porter que sur une loi et fût ainsi plus étroitement limitée que le référendum, recevable contre une loi ou un décret de portée générale non urgent (art. 28 bis Cst. cant.; Bulletin officiel des séances du Grand Conseil, 1920, séance du 26 janvier 1920, p. 3; 1921, séance du 10 mai 1921, p. 346). Il est nécessaire dès lors de définir la loi par son contenu et de donner à ce terme son sens matériel. Sinon, les citoyens pourraient aisément éluder la distinction entre loi et décret de portée générale et étendre ainsi sans limite leur droit d'initiative. Il leur suffirait de dénommer loi n'importe quel texte. Dans des cas voisins de la présente espèce, le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà donné sa préférence à une définition de la loi fondée sur le contenu de celle-ci (RO 73 I 108/109
;
74 I 114
/115; cf. dans le même
BGE 89 I 371 S. 376
sens les définitions des art. 53 Cst. Uri, 25 lettre a Cst. Obwald, 54 Cst. St-Gall).
b) Pour le Grand Conseil, la loi au sens matériel est constituée par "des normes juridiques générales abstraites liant et obligeant les personnes physiques et morales, des règles générales abstraites d'organisation et de procédure et des prescriptions liant l'administration en général". Il ressort de cette définition qu'en droit constitutionnel fribourgeois une loi doit être un acte de portée g- énérale. Telle a été du reste la volonté du constituant. En effet, le projet de décret soumis au Grand Conseil en vue d'introduire l'initiative et le référendum déclarait ce dernier recevable contre "les lois et décrets" (BO 1920, premier cahier, p. 2 *). Toutefois, le rapporteur de la commission proposa de le restreindre "aux décrets de portée générale, assimilables, de ce fait, à des lois" (BO 1920, séance du 26 janvier 1920, p. 3). Or cette proposition fut adoptée sans opposition. Le constituant a donc admis que la loi au sens de l'art. 28 bis Cst. cant., qui règle le référendum. est un acte de portée générale. Il ne saurait en aller autrement de la loi au sens de l'art. 28 ter Cst. cant. Il est inutile de rechercher si, pour mieux distinguer le décret de portée générale et la loi, il convient de définir celle-ci en droit fribourgeois comme un acte de durée illimitée. Supposé en effet que cette condition soit nécessaire, elle serait remplie en l'espèce, puisque la validité de la loi projetée par les initiants n'est pas limitée dans le temps.
c) Le Grand Conseil s'estime seul compétent pour arrêter le montant des dépenses de l'Etat. Il en conclut qu'une loi proposée par voie d'initiative ne saurait déterminer l'importance d'une dépense.
Toutefois, l'art. 28 bis al. 3 Cst. cant. prévoit le référendum notamment à l'égard de "toute loi ... entraînant une dépense extrabudgétaire de plus de 500 000 fr.". Il part donc de l'idée qu'une loi peut prévoir une dépense déterminée ou déterminable. L'art. 28 ter Cst. cant., relatif à l'initiative, n'attribue certainement pas au terme de loi
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un sens différent. De plus, conformément à l'art. 45 litt. b Cst. cant., l'initiative des lois appartient non seulement à chaque membre du Grand Conseil, mais au peuple. Or, comme le Grand Conseil l'admet lui-même, les lois décrétées par lui peuvent arrêter des dépenses. On ne voit pas pourquoi il en irait autrement de celles que le peuple a le droit de proposer.
Il est vrai qu'ainsi interprété, l'art. 28 ter Cst. cant. pourrait paraître en contradiction avec l'art. 45 lettre d Cst. cant., qui donne au Grand Conseil le pouvoir de décréter les dépenses. Toutefois, outre que l'art. 28 ter, introduit dans la constitution longtemps après l'art. 45 lettre d, l'emporte sur ce dernier en vertu de l'adage "lex posterior derogat priori", ces deux dispositions doivent être interprétées de telle manière qu'elles aient l'une et l'autre le champ d'application le plus étendu possible. Or la solution consistant à permettre aux initiants de proposer des dépenses déterminées ne porte guère atteinte aux pouvoirs du Grand Conseil, car, dans le canton de Fribourg, les initiatives législatives sont rares (1 de 1921 à ce jour). En revanche, si la fixation des dépenses était du ressort exclusif du parlement cantonal, le droit d'initiative serait fortement restreint. En effet, dans les cas de plus en plus fréquents où l'efficacité d'une intervention de l'Etat dépend de l'importance des capitaux que ce dernier peut engager, le lancement d'initiatives risquerait d'être dépourvu d'intérêt. A tout le moins le droit d'initiative serait sérieusement menacé, car, pour le rendre illusoire, il suffirait à l'administration de proposer et au Grand Conseil de voter des crédits ne permettant pas d'assurer l'exécution des mesures projetées par les initiants. Si le constituant avait voulu limiter le droit d'initiative dans une mesure aussi importante, il aurait dû le dire expressément, ce qu'il n'a pas fait.
La possibilité pour les initiants de proposer des dépenses n'est pas contraire non plus - les arguments ci-dessus le démontrent - au principe de la séparation des pouvoirs, d'autant moins qu'en droit fribourgeois ce principe ne
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vaut que dans les limites de la loi (art. 31 al. 4 Cst. cant.) et, a fortiori, de la constitution, notamment de l'art. 28 ter Cst. cant. Enfin, malgré ce que pense le Grand Conseil, elle ne faussera pas le jeu du référendum financier, qui ne s'étend pas aux dépenses votées par le peuple (GIACOMETTI, op.cit., p. 532); elle ne compromettra pas davantage le fonctionnement de l'initiative, le Grand Conseil ayant le pouvoir de présenter un contre-projet sous forme de loi, même si le projet des initiants propose une dépense.
Il faut admettre en conséquence qu'en droit fribourgeois, une initiative ne perd pas son caractère législatif du fait qu'elle fixe une dépense. Cette solution s'impose en tout cas lorsque la dépense est la conséquence des dispositions de l'initiative. Il est inutile de rechercher s'il en irait de même dans l'hypothèse où la dépense serait sans rapport avec les autres dispositions envisagées.
4.
L'article premier de l'initiative définit le but, l'objet et l'ampleur des mesures à prendre. Il constitue une disposition-programme, qui ne confère aucun caractère particulier à l'initiative et, partant, ne la prive pas de sa nature législative. Au contraire, il invite l'Etat "à promouvoir une politique de réserve de terrains à bâtir à longue échéance". Il envisage donc non des mesures prises dans des cas individuels et concrets, mais des règles générales et abstraites. D'ailleurs, des dispositions-programmes existent dans plusieurs lois fribourgeoises, que personne n'aurait l'idée de considérer comme des actes administratifs (cf. par exemple art. 1er de la loi du 14 février 1951 sur l'enseignement secondaire et art. 1er du code forestier du 5 mai 1954). Contribuant à préciser la volonté du législateur, elles sont utiles pour l'interprétation de la loi dans son ensemble.
L'art. 2 décrit les trois moyens d'action proposés. En invitant l'Etat à soutenir des organisations privées, il ne favorise pas l'une d'elles individuellement, mais vise à établir, de manière générale et abstraite, des rapports entre l'Etat et les bénéficiaires. Dans la mesure où il envisage
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la création d'une institution cantonale de droit public, il pose une règle générale et abstraite d'organisation; peu importe que l'institution à créer soit unique, car ses relations avec l'Etat et les tiers ne pourront être définies que d'une manière générale et abstraite; la loi fribourgeoise du 14 février 1945 concernant les allocations familiales ne perd pas son caractère législatif du fait qu'en son article premier elle prévoit la création d'une caisse cantonale de compensation. Enfin, l'action par l'intermédiaire d'institutions publiques existantes est un problème d'organisation et de procédure, dont la solution ne saurait être individuelle et concrète. Dès lors, l'art. 2 de l'initiative est conforme à la définition de la loi posée par le Grand Conseil.
L'art. 3 contraint les institutions privées ou publiques à utiliser à des fins déterminées les immeubles qu'elles acquerront. Il limite leur faculté d'en disposer. Il impose donc, d'une manière générale et abstraite, des obligations à des personnes privées et règle, de la même façon, des questions de procédure. Il est par conséquent de nature législative.
L'art. 4 alinéa premier indique les moyens financiers que l'Etat met à disposition et la façon dont il se les procure. Quoique non productives d'intérêt, les créances de l'Etat en remboursement des montants avancés ne seront pas facilement négociables. Le montant de dix millions de francs, qui sera versé, n'aura donc pas une contre-valeur immédiatement réalisable. Il représente dès lors une dépense (RO 89 I 41 ss.). Cette dépense et l'emprunt qu'elle nécessitera sont des actes administratifs. Ils sont cependant la conséquence des autres dispositions de l'initiative et sont en relation étroite avec elles. Ils n'enlèvent par conséquent pas au texte proposé son caractère législatif, d'autant moins que le montant de dix millions de francs n'est pas destiné à financer une opération unique, mais plutôt à créer un fonds de roulement renouvelé par le remboursement des premiers prêts accordés et permettant alors d'en octroyer de nouveaux.
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L'art. 4 al. 2 et 3 règle, d'une manière générale et abstraite, le remboursement des sommes avancées, leur remploi et le paiement des intérêts. Dans la mesure où il s'adresse à des personnes privées, il leur impose des obligations. En tant qu'il vise des institutions publiques, il concerne des questions d'organisation ou de procédure. Il a donc un caractère législatif.
Il en va de même de l'art. 5 al. 1, qui fixe, de façon générale et abstraite, les obligations de l'Etat et des institutions privées.
L'art. 5 al. 2 confère à l'Etat une hypothèque légale sur les terrains réservés en garantie du remboursement des capitaux prêtés. Il restreint les droits des propriétaires, sans désigner ces derniers individuellement. Il constitue dès lors une norme législative. Certes, selon le Grand Conseil, il serait contraire à l'art. 836 CC, parce que les créances garanties ne ressortiraient pas au droit public. Toutefois, en accordant les prêts que prévoit l'initiative, l'Etat accomplira une tâche d'intérêt général. Il agira comme puissance publique et imposera aux destinataires des avances les conditions des contrats à conclure. Il nouera dès lors avec eux des rapports de droit public et acquerra à leur égard des créances de droit public (cf. RO 83 I 216) susceptibles d'être garanties conformément à l'art. 836 CC.
L'art. 5 al. 3 impose certaines dispositions statutaires aux institutions privées qui participeront à la lutte contre la spéculation foncière. Il constitue une disposition générale et abstraite et, par conséquent, législative, puisqu'il ne désigne pas ces institutions individuellement et les oblige en limitant leur droit de libre organisation.
L'art. 6 restreint d'une manière générale et abstraite les droits de l'Etat au profit d'institutions privées ou publiques. Sa nature législative n'est pas contestable.
Quant à l'art. 7, qui a trait à l'exécution de la loi et à son entrée en vigueur, il renforce encore le caractère législatif de l'initiative. On ne conçoit guère en effet que l'exécution
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de simples actes administratifs requière l'adoption d'un règlement.
Ainsi, l'initiative litigieuse doit être considérée comme une loi au sens de l'art. 27 ter Cst. cant. C'est donc à tort que le Grand Conseil a refusé de la soumettre au vote du peuple. Le Tribunal fédéral n'a pas à rechercher si les principes qu'elle pose sont clairs ni si elle est propre à atteindre le but visé. Ces questions de technique législative et d'opportunité politique échappent à la compétence de la Cour de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la décision attaquée.