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Urteilskopf
141 V 426
47. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_8/2015 vom 18. Juni 2015

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 11 Abs. 3 und
Art. 11a AVIG
;
Art. 10h AVIV
; anrechenbarer Arbeitsausfall bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen.
Rechtsprechungsgemäss ist der von teilarbeitslosen Personen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
durch die teilzeitlich ausgeübte Tätigkeit weiterhin erzielte Lohn als Zwischenverdienst (
Art. 24 AVIG
) anzurechnen. Analoges hat zu gelten, wenn Leistungen des Arbeitgebers nach
Art. 10h AVIV
über das tatsächliche und rechtliche Ende eines zweiten Beschäftigungsverhältnisses hinaus erbracht werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 141 V 426 S. 427
A.
Der 1971 geborene A. war vom 1. Januar bis 28. Juni 2013 im Umfang von 60 % als Verwaltungsrat und Geschäftsführer bei der B. AG und vom 1. September 2007 bis 28. Juni 2013 als Senior Advisor Business Development bei der mit diesem Unternehmen verbundenen C. AG, wobei ab 1. Januar 2013 in einem 40%-Pensum, tätig gewesen. In einer Vergleichsvereinbarung (Settlement Agreement) vom 28. Juni 2013 wurde u.a. vereinbart, dass A. von der B. AG aufgrund der Vertragsbeendigung einen, auch Saläransprüche umfassenden, Betrag von Fr. 75'000.- erhält, und ihm mit Blick auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der C. AG eine Summe von Fr. 812'000.- (einschliesslich Lohnansprüche) zusteht. Mit Anspruchserhebung ab 29. Juni 2013 meldete sich A. am 27. Juni 2013 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 18. September 2013 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) wegen fehlendem anrechenbarem Arbeitsausfall einen Arbeitslosenentschädigungsanspruch vom 1. Juli 2013 bis 8. März 2016. Auf Einsprache hin hielt die Arbeitslosenkasse daran fest, wobei sie angab, es bestehe mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls bis 31. Juli 2016 kein Anspruch auf Arbeitslosentaggeld (Einspracheentscheid vom 11. Februar 2014).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Oktober 2014 teilweise gut und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der Entscheid des
BGE 141 V 426 S. 428
Sozialversicherungsgerichts vom 1. Oktober 2014 aufzuheben und festzustellen, der Versicherte habe keinen anrechenbaren Arbeits- bzw. Verdienstausfall erlitten.
A. lässt beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 10 AVIG
[SR 837.0]) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 AVIG
). Der Arbeitsausfall ist gemäss
Art. 11 Abs. 1 AVIG
anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, ist nicht anrechenbar (
Art. 11 Abs. 3 AVIG
).
Der Arbeitsausfall ist überdies so lange nicht anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (
Art. 11a Abs. 1 AVIG
) und den Höchstbetrag gemäss
Art. 3 Abs. 2 AVIG
übersteigen (
Art. 11a Abs. 2 AVIG
). Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten sämtliche Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
darstellen (
Art. 10a AVIV
[SR 837.02]).
Bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen führen sodann gemäss
Art. 10h Abs. 1 AVIV
über das tatsächliche und rechtliche Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus erbrachte Leistungen des Arbeitgebers ebenfalls zumindest so lange zu einem Ausschluss der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, wie dieses Entgelt den Einkommensverlust bis zum ursprünglich frühestmöglichen gesetzlichen oder vertraglichen Vertragsende entschädigt. Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des
BGE 141 V 426 S. 429
Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach
Art. 11a AVIG
anwendbar (
Art. 10h Abs. 2 AVIV
).
4.
4.1
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 2013 bei der C. AG bei einem 40%igen Pensum mit einem Monatsverdienst von Fr. 10'300.- und einer festen Dauer von zweieinhalb Jahren mit einer anschliessenden sechsmonatigen Kündigungsfrist angestellt gewesen war (Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2012). Mit Blick auf die Restdauer des Arbeitsvertrags erhielt er für die Monate Juli 2013 bis Ende Dezember 2015 zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin eine Entschädigung von Fr. 812'100.-, worin auch Lohnansprüche enthalten sind. Fest steht zudem, dass ihm aus dem Arbeitsverhältnis mit der B. AG ein Salär von monatlich Fr. 12'500.- zustand.
4.2
Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der B. AG ist Folgendes zu bemerken: Unter Einhaltung der arbeitsvertraglich vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist beendete die B. AG das Verhältnis zunächst mit einem Schreiben vom 11. März 2013 ordnungsgemäss auf Mitte September 2013, um schliesslich mit dem Beschwerdegegner übereinzukommen, dieses vorzeitig am 28. Juni 2013, gleichzeitig mit der Beendigung der Tätigkeit bei der C. AG, zu beenden. Für die vorzeitige Auflösung des Vertrags wurde eine Entschädigung von Fr. 75'000.- vereinbart, die Lohn- und Vorsorgeansprüche, Ferien und Überstunden, Bonusansprüche und allfällige Ansprüche aus Mitarbeiter-Aktienoptionen einschliesst.
Gemäss Auffassung der Vorinstanz sei aus den Akten nicht ersichtlich, wann dem Beschwerdegegner seine Tätigkeit bei der B. AG gekündigt worden sei, da aus dem Settlement Agreement, S. 2, hervorgehe, dass der Kündigungszeitpunkt umstritten gewesen sei (11. März oder 22. April 2013). Damit bleibe unklar, inwieweit die Entschädigung in der Höhe von Fr. 75'000.- der Abgeltung zukünftiger Lohnforderungen gedient habe. Der Versicherte selbst hielt im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung den 11. März 2013 als Kündigungszeitpunkt fest. Er nahm ein Schreiben vom 28. Juni 2013 der B. AG unterschriftlich zur Kenntnis, worin ebenfalls auf dieses Datum Bezug genommen wurde. In der Arbeitgeberbescheinigung wurde sodann der 11. März 2013 als Datum der Kündigung genannt. Ob damit nicht klare Anhaltspunkte bestehen, dass die Kündigung
BGE 141 V 426 S. 430
überwiegend wahrscheinlich am 11. März 2013 erging, womit die Leistungen in der Höhe von Fr. 75'000.- arbeitsvertragliche Ansprüche bis Mitte September 2013 abgelten, und die vorinstanzliche Feststellung dementsprechend qualifiziert unrichtig wäre, kann offenbleiben. Denn so oder anders erübrigen sich weitere Abklärungen zu diesem Punkt, da der vorinstanzliche Schluss, wonach allenfalls aus dem Teilzeitarbeitsverhältnis mit der B. AG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung resultiere, in bundesrechtswidriger Weise fehlgeht, wie sich aus den nachstehenden Darlegungen ergibt:
5.
5.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 127 V 479
;
BGE 122 V 433
;
BGE 120 V 233
, 502; bestätigt in SVR 2011 ALV Nr. 5 S. 11, 8C_721/2010) ist der von teilarbeitslosen Personen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
weiterhin durch die teilzeitlich ausgeübte Tätigkeit erzielte Lohn als Zwischenverdienst (
Art. 24 AVIG
) anzurechnen. Analoges hat zu gelten, wenn, wie hier, Leistungen des Arbeitgebers nach
Art. 10h AVIV
über das tatsächliche und rechtliche Ende eines zweiten Beschäftigungsverhältnisses hinaus erbracht werden.
5.2
Die Entschädigung von Fr. 812'100.- aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. AG ist daher auch bei der Beurteilung eines Leistungsanspruchs aus dem Arbeitsverhältnis mit der B. AG zu berücksichtigen, wobei im Betrag von Fr. 812'100.- die für die Restlaufzeit des festen Arbeitsvertrags von Juli 2013 bis Dezember 2015 geschuldete Lohnsumme enthalten ist. Ungeachtet der Fragen, ob zudem die Bestimmungen über freiwillige Leistungen des Arbeitgebers hinsichtlich dieses Entgelts anwendbar wären (
Art. 10h Abs. 2 AVIV
in Verbindung mit
Art. 11a AVIG
; E. 3 hiervor) und inwieweit darüber hinaus Leistungen der Arbeitgeberin aus dem Verhältnis mit der B. AG anzurechnen wären, ergibt sich bereits aus dieser vereinbarten Leistung als Entschädigung für den Lohnverlust, dass kein Taggeldanspruch besteht: Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von Fr. 10'500.- monatlich (
Art. 23 Abs. 1 Satz 2 AVIG
) führt dazu, dass, auch wenn der Beschwerdegegner eine tatsächliche Einkommenseinbusse durch den Verlust der Stelle bei der B. AG erlitt, dieser Verdienstausfall nicht versichert ist, da nicht sein ganzes erzieltes Einkommen versichert ist, sondern nur der Verdienst bis zu dieser Obergrenze. Solange eine versicherte Person trotz
BGE 141 V 426 S. 431
Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aus diesem oder aus einem anderen Arbeitsverhältnis Leistungen des Arbeitgebers mit Lohncharakter im Sinne von
Art. 10h AVIV
erhält, die über der Höchstgrenze des versicherten Verdienstes liegen, ist der Verdienstausfall nicht entschädigungsberechtigt, da als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst (vgl.
Art. 24 Abs. 3 AVIG
), oder den analog zu behandelnden, den Einkommensverlust deckenden Leistungen des Arbeitgebers, und dem versicherten Verdienst gilt. In Berücksichtigung des Entschädigungssatzes (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
) von 80 % des versicherten Verdienstes übersteigen die monatlichen Leistungen der ehemaligen Arbeitgeberin die Höhe des Taggeldanspruchs. Da feststeht, dass der Beschwerdegegner aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. AG eine sämtliche Lohnansprüche abdeckende Entschädigung bis zum frühestmöglichen ordentlichen Vertragsende am 31. Dezember 2015 erhielt, besteht nach dem Gesagten kein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Die Beschwerde ist begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 I 42
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Fondation A.X. contre Conseiller d'Etat, Chef du Département des finances du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_99/2009 du 14 décembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 29a BV
;
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
; Rechtsweggarantie; Ausnahme des Entscheids mit vorwiegend politischem Charakter.
Begriff des Entscheids mit vorwiegend politischem Charakter (E. 1.5). Der Entscheid, mit welchem der Regierungsrat über die Befreiung einer Stiftung von der sog. Einregistrierungs- und/oder Erbschaftssteuer befindet, ist nicht vorwiegend politisch (E. 1.6). Rückweisung der Sache an das kantonale Verwaltungsgericht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 136 I 42 S. 42
A.
En l'an 2000, A.X., domiciliée à Genève depuis 1959, a fait don à la fondation bâloise "A.X." (ci-après la fondation) d'un montant de 37'368'947 fr. Cette donation n'a pas été déclarée aux autorités genevoises.
A.X. est décédée le 30 juin 2007 en laissant deux héritières réservataires.
L'une des héritières a demandé un inventaire successoral, qui a été établi les 13 et 18 mars 2008 par Me Y., notaire. Celui-ci a révélé l'existence de la donation soumise à rapport dans la succession.
Le 11 avril 2008, le Conseiller d'Etat en charge du Département genevois des finances a accordé à la fondation une exonération de 50 % des droits de succession, conformément à un arrêté de portée générale du Conseil d'Etat du 10 mars 2008 prévoyant une réduction de
BGE 136 I 42 S. 43
50 % des droits de succession et d'enregistrement sur les donations à des institutions d'utilité publique situées dans d'autres cantons suisses sans convention de réciprocité.
Le 28 juillet 2008, Me Y. a déposé, pour la fondation, une demande d'exonération totale des droits d'enregistrement et/ou de succession pour la donation effectuée en 2000.
Dans un arrêté du 7 janvier 2009, le Conseil d'Etat a indiqué qu'en raison notamment des attributions régulières faites par la fondation depuis 2005 à la Faculté de médecine de l'Université de Genève, l'omission d'enregistrer la donation dans les délais n'entraînerait la perception d'aucune amende. En revanche, il ne se justifiait pas de déroger exceptionnellement à l'arrêté du Conseil d'Etat du 10 mars 2008 fixant la quotité de la réduction accordée aux institutions d'utilité publique, philanthropiques ou de charité. Par conséquent, l'autorité exécutive cantonale a confirmé la décision du Conseiller d'Etat chargé du Département des finances du 11 avril 2008 et a indiqué que l'arrêté du 10 mars 2008 était applicable à la soulte de la donation de 37'368'947 fr. faite en 2000 par feue A.X. (...)
B.
A l'encontre de l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 janvier 2009, la fondation interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, dans lequel elle conclut à la recevabilité du recours, à l'annulation de l'arrêté attaqué et au renvoi du dossier au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens.
Le Département cantonal des finances conclut, pour l'Etat de Genève, au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 II 94
consid. 1 p. 96).
1.1
Bien qu'il s'intitule "arrêté", l'acte entrepris est une mesure individuelle et concrète par laquelle l'autorité a refusé d'accorder l'exonération complète des droits de succession et d'enregistrement requise par la recourante en relation avec la donation effectuée en 2000 et confirmé la décision du Conseiller d'Etat du 11 avril 2008.
BGE 136 I 42 S. 44
Il s'agit donc d'une décision (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2
e
éd. 2002, p. 156 ss; en droit genevois, voir l'art. 4 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA/GE; RSG E 5/10]). Cette décision doit être qualifiée de finale (cf.
art. 90 LTF
), dès lors qu'elle fixe définitivement l'étendue des droits de succession et d'enregistrement dus.
1.2
La décision attaquée a été prise en application de la loi genevoise du 26 novembre 1960 sur les droits de succession (LDS; RSG D 3 25) et de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement (LDE; RSG D 3 30). Le litige concerne donc l'exonération de la recourante de contributions relevant du droit cantonal. Contrairement aux décisions en matière de remise d'impôts (cf.
art. 83 let
. m LTF), les litiges portant sur l'exonération, en particulier de personnes morales poursuivant des buts d'intérêt public, peuvent en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf.
art. 82 let. a LTF
; voir par exemple arrêts 2C_592/2008 du 2 février 2009 et 2C_664/2007 du 6 mars 2008).
1.3
La loi sur le Tribunal fédéral impose aux cantons, à l'
art. 86 al. 2 LTF
, d'instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours au Tribunal de céans. Cette règle correspond à la garantie d'accès au juge prévue à l'
art. 29a Cst.
, disposition qui permet toutefois des dérogations dans des cas exceptionnels (HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007,n
os
13 et 20 ad
art. 86 LTF
). La loi sur le Tribunal fédéral prévoit une telle exception en cas de recours contre les actes normatifs cantonaux (
art. 87 LTF
), pour les décisions qui concernent les droits politiques (
art. 88 LTF
) et pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant (
art. 86 al. 3 LTF
). Cette dernière disposition autorise, mais n'oblige pas les cantons à instituer une autorité de recours autre qu'un tribunal (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 24 ad
art. 86 LTF
; ESTHER TOPHINKE, in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 25 ad
art. 86 LTF
).
1.4
En vertu de l'
art. 130 al. 3 LTF
, les cantons disposaient d'un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral au 1
er
janvier 2007 pour adapter les dispositions d'exécution relatives notamment à l'organisation des autorités précédentes au sens des
art. 86 al. 2 et 3 LTF
. La décision attaquée a été rendue le
BGE 136 I 42 S. 45
7 janvier 2009, soit passé le délai de l'
art. 130 al. 3 LTF
, de sorte que l'
art. 86 al. 2 et 3 LTF
est applicable (cf.
ATF 135 II 94
consid. 3.1 et 3.2 p. 96 s.). Dès lors que l'acte attaqué émane du Conseil d'Etat, soit du pouvoir exécutif, il ne remplit pas les exigences de l'
art. 86 al. 2 LTF
. Il convient donc de déterminer si l'on se trouve en présence d'une décision revêtant un caractère politique prépondérant au sens de l'
art. 86 al. 3 LTF
qui justifierait de déroger à la garantie de l'accès au juge.
1.5
La notion juridique de "décision revêtant un caractère politique prépondérant" est en elle-même indéterminée (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3015; TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad
art. 86 LTF
; SEILER, op. cit., n° 21 ad
art. 86 LTF
).
1.5.1
La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur la portée à donner à l'
art. 86 al. 3 LTF
, mais a statué de cas en cas. Elle a ainsi exclu le caractère politique prépondérant d'une décision concernant la détention en vue de l'expulsion (
ATF 135 II 94
consid. 3.4 p. 97) et le retrait de permis de circulation (arrêt 1C_346/2009 du 6 novembre 2009 consid. 4.1). En revanche, une décision du pouvoir exécutif cantonal relative à l'autorisation d'ouvrir une enquête pénale à l'encontre d'un juge a été considérée comme revêtant un caractère politique prépondérant, au motif que l'acte attaqué échappait aux critères relevant purement du droit pénal (cf.
ATF 135 I 113
consid. 1 p. 116).
1.5.2
En introduisant l'
art. 86 al. 3 LTF
(art. 80 al. 3 du projet), le Conseil fédéral n'a pas précisé ce qu'il entendait par "décision revêtant un caractère public prépondérant", mais il a souligné l'aspect exceptionnel de la dérogation au contrôle juridictionnel cantonal des actes de cette nature. A titre d'exemple, il a mentionné l'adoption d'un plan directeur cantonal (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4027 ch. 2.2.1.2, 4122 ad art. 78, 4124 ad art. 80).
1.5.3
Selon la doctrine, l'accès au juge découlant de l'
art. 29a Cst.
ne doit être exclu que de manière exceptionnelle (LUGON/POLTIER/TANQUEREL, Les conséquences de la réforme de la justice fédérale pour les cantons, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 108). Il en découle que l'
art. 86 al. 3 LTF
, qui fait partie des exceptions à la garantie constitutionnelle précitée (ANDREAS KLEY, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 20 ad
art. 29a Cst.
; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse (...), 2003, n° 6 ad
art. 29a Cst.
), trouve
BGE 136 I 42 S. 46
seulement application si l'aspect politique prévaut sans discussion (WURZBURGER, op. cit., n° 25 ad
art. 86 LTF
; KARL SPÜHLER, in Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, n° 7 ad
art. 86 LTF
; ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 155 s.). La vérification par le juge ne doit pas apparaître admissible (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad
art. 86 LTF
). Le fait que la décision émane d'une autorité politique est un indice de son caractère politique, mais n'est pas toujours déterminant. Ainsi, il n'y a pas décision à caractère politique prépondérant, lorsque le gouvernement rend une décision qui porte une atteinte individuelle à des droits privés (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 25 ad
art. 86 LTF
p. 846; SEILER, op. cit., n° 22 ad
art. 86 LTF
). Certains auteurs considèrent que, lorsque des intérêts particuliers sont touchés, l'accès au juge n'est exclu que si les considérations politiques l'emportent clairement (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad.
art. 86 LTF
; SPÜHLER, op. cit., n° 7 ad
art. 86 LTF
; en ce sens également DONZALLAZ, op. cit., n° 3016). A titre d'exemples de décisions à caractère politique prépondérant, les plans directeurs cantonaux et la grâce sont régulièrement mentionnés (TOPHINKE, op. cit., n° 22 ad
art. 86 LTF
; SEILER, op. cit., n° 22 ad
art. 86 LTF
; KLEY, op. cit., n° 24 ad
art. 29a Cst.
), alors que le caractère politique prépondérant des décisions concernant la remise ou l'ajournement d'impôts est exclu (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad.
art. 86 LTF
; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, op. cit., p. 118; cf. également MICHAEL BEUSCH, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, Archives 73 p. 741 ss, selon lequel toutes les décisions en matière fiscale doivent bénéficier de l'accès au juge).
1.5.4
L'interprétation restrictive de l'exception figurant à l'
art. 86 al. 3 LTF
, qui ressort tant des travaux préparatoires que de la doctrine, doit être privilégiée. En effet, l'accès au juge étant garanti par la Constitution (art. 29a), il convient d'interpréter l'
art. 86 al. 3 LTF
, qui déroge à cette garantie, de manière stricte. Le texte de l'
art. 86 al. 3 LTF
, par l'exigence du caractère politique "prépondérant" ("vorwiegend"; "prevalentemente"), indique du reste que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées. Il ne suffit donc pas que la cause ait une connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu.
1.6
En l'espèce, la décision attaquée concerne une demande d'exonération des droits d'enregistrement et/ou de succession pour une
BGE 136 I 42 S. 47
donation dont a bénéficié la fondation recourante. Elle met donc en jeu les intérêts financiers de cette dernière. Certes, cette cause revêt aussi un intérêt politique, dès lors que la fondation en cause est une institution d'utilité publique qui, depuis 2005, fait des attributions régulières à la Faculté de médecine de l'Université de Genève. L'intérêt politique à favoriser la recourante sur le plan financier n'est cependant qu'accessoire par rapport aux intérêts privés de la fondation à obtenir une exonération fiscale. Par conséquent, on ne se trouve pas dans une situation où l'intérêt politique serait prépondérant, de sorte que l'exception de l'
art. 86 al. 3 LTF
n'est pas réalisée.
1.7
La recourante se prévaut d'un arrêt du Tribunal fédéral du 8 mars 2007 (cause 2P.157/2006 et 2P.297/2006). Dans cette affaire, qui concernait aussi une demande d'exonération fiscale tranchée définitivement par le Conseil d'Etat, le Tribunal fédéral avait rejeté un recours dans lequel était remis en cause le système genevois, qui excluait tout recours au Tribunal administratif cantonal à l'encontre de telles décisions. Il s'agissait cependant d'un recours de droit public rendu sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (abrogée avec effet au 1
er
janvier 2007) et non pas en application de l'
art. 86 al. 2 et 3 LTF
; en outre, l'
art. 29a Cst.
garantissant l'accès au juge n'était pas encore en vigueur, ce que l'arrêt du 8 mars 2007 a expressément souligné, précisant qu'en conséquence, un recours à une autorité judiciaire sur la base de cette disposition ne s'imposait pas (consid. 4.4). La recourante ne saurait donc déduire de cette jurisprudence qu'elle dispose, en vertu de l'
art. 86 al. 3 LTF
, d'un droit de recourir au Tribunal fédéral à l'encontre de la décision du Conseil d'Etat du 7 janvier 2009.
Le recours doit donc être déclaré irrecevable, dès lors que la décision attaquée n'émane pas d'une autorité judiciaire (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.4 p. 104).
2.
Dans un tel cas, le Tribunal fédéral, s'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale compétente, lui transmet directement la cause pour qu'elle statue sur le recours (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2 p. 102 s.).
En vertu de l'art. 56A de la loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), le Tribunal administratif est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative. Cette autorité est donc au bénéfice d'une clause générale de compétence (arrêt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.4 et
BGE 136 I 42 S. 48
la référence citée). L'art. 56A al. 2 LOJ prévoit que le recours au Tribunal administratif est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives, au nombre desquelles figure le Conseil d'Etat (cf.
art. 5 let. a et 6 let
. c LPA).
Jusqu'au 31 décembre 2008, les art. 6 al. 3 LDS et 28 al. 3 LDE prévoyaient qu'en matière d'exemptions, le Conseil d'Etat statuait de manière définitive sur chaque cas particulier; l'exclusion du recours au Tribunal administratif était ainsi expressément prévue (cf. arrêt du 8 mars 2007 précité consid. 4.3). Ces dispositions ont été supprimées par une modification du 1
er
juin 2008 entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 (Recueil des lois 2008 p. 386 s.), qui doit être prise en compte en l'espèce, puisque, selon un principe général, le nouveau droit de procédure est applicable dès son entrée en force (cf.
ATF 129 V 113
consid. 2.2 p. 115, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, s'agissant notamment de la compétence de l'autorité judiciaire saisie [voir
ATF 130 V 90
consid. 3.2 p. 93; arrêt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4.2]). Rien ne s'oppose dès lors à ce que la cause soit transmise au Tribunal administratif, afin qu'il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2 p. 102 s.).


header:
Urteilskopf
112 III 112
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 août 1986 dans la cause République islamique d'Iran contre Universal Oil Trade Inc. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Sicherheitsleistung beim Arrest (
Art. 273 SchKG
).
Der Betrag der bei einem Arrest zu leistenden Sicherheit kann je nach den Umständen erhöht werden, namentlich wenn sich deren Wert infolge eines Kursverlustes der hinterlegten Wertpapiere oder der ausländischen Währung, in der die Sicherheit geleistet wurde, vermindert.
Der Richter kann, ohne in Willkür zu verfallen, von einem ersten Entscheid, mit dem die Höhe der für den Arrest zu leistenden Sicherheit festgesetzt wurde, abweichen, wenn aufgrund neuer Vorbringen eine neue Sicht der Situation wahrscheinlich gemacht wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 112 III 112 S. 112
A.-
1. Par ordonnance du 12 mai 1981 fondée sur l'
art. 271 al. 4 LP
, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, en faveur de la République islamique d'Iran et au préjudice d'Universal Oil Trade Inc., le séquestre de tous titres, valeurs, espèces, devises, accréditifs, créances, papiers-valeurs, actions, obligations, métaux précieux, avoirs de toute nature appartenant à Universal Oil Trade Inc.,
BGE 112 III 112 S. 113
en dépôt, compte personnel, compte numéro, en dossier ou dans un safe, ou au compte de tiers, notamment au nom ou au chiffre de Ahmad Heidari et/ou de Ahmad Sarakbi, auprès de la Compagnie Financière Méditerranéenne Cofimed S.A., à Genève, pour une créance de 106'538'736 francs avec intérêt à 5% du 19 février 1981, contre-valeur de 53'269'368 US $.
La cause de la créance invoquée était une prétention en dommages-intérêts pour l'inexécution d'un contrat du 24 décembre 1980 entre la poursuivante et la société Interparts, la poursuivie s'étant substituée aux droits et obligations de celle-ci.
Le séquestre a été exécuté par l'Office des poursuites de Genève le 13 mai 1981. Il a porté sur la somme de 17'813'000 US $ (environ 45'000'000 francs de l'époque); les fonds séquestrés ont été placés dans cette monnaie à la Société de Banque Suisse sous la surveillance de l'Office; la poursuivante s'est opposée à ce que ces capitaux soient placés à l'étranger à titre fiduciaire ou soient convertis en une autre monnaie.
2. Le cas de séquestre a été contesté en vain. La mesure et son exécution ont fait l'objet de recours de droit public et de plaintes et recours aux autorités de surveillance des offices de poursuite et de faillite. Des actions sont actuellement pendantes sur des revendications et pour la validation du séquestre.
B.-
L'ordonnance de séquestre a astreint le créancier à fournir des sûretés en vertu de l'
art. 273 al. 1 LP
, à concurrence de 2'000'000 francs, par cautionnement solidaire de l'Union de Banques Suisses.
Le 4 juin 1985, le débiteur séquestré et Sarakbi ont requis l'augmentation de la caution. Le 25 juin, l'autorité de séquestre a débouté Sarakbi et augmenté la caution à 5'000'000 francs. A son avis, il était difficile, le 12 mai 1981, d'apprécier le montant sur lequel porterait le séquestre; or on sait désormais que la procédure en validation sera longue et compliquée et que cette longueur pourra avoir des conséquences sur l'évolution des taux de change; enfin, la poursuivante s'est opposée au placement des fonds séquestrés à l'étranger où l'on pourrait en espérer un meilleur rendement.
C.-
Le 30 avril 1986, la débitrice a requis une nouvelle augmentation de la caution, à concurrence de 15'000'000 francs. Par décision du 16 mai 1986, l'autorité de séquestre a porté les sûretés à 10'000'000 francs. Après avoir rappelé ses considérations du 25 juin 1985, elle a constaté que, depuis lors, le risque de change
BGE 112 III 112 S. 114
s'était réalisé, le dollar ayant chuté de 61 centimes par rapport au franc suisse, soit de 25%, la valeur du patrimoine séquestré passant ainsi de 45'000'000 francs à 32'427'790 francs. Cette aggravation a pour cause la volonté du séquestrant d'interdire un placement autre qu'en dollars. Au surplus, comme il a refusé également un placement à l'étranger, les revenus sont grevés pour 35% de l'impôt anticipé, ponction dont le séquestrant n'a pas allégué qu'elle était récupérable. L'autorité enfin s'est refusée à apprécier la probabilité de gain dans le procès au fond par l'analyse d'une procédure de non-lieu devant les autorités françaises.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la République islamique d'Iran requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 16 mai 1986.
L'intimée propose le rejet du recours, auquel l'effet suspensif a été accordé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le droit fédéral règle les conditions et le contenu des sûretés de l'
art. 273 al. 1 LP
(ZR 1984 No 26 p. 80). On peut obliger le créancier, même d'office, à fournir des sûretés lorsque la créance ou le cas de séquestre sont douteux. Le dommage matériel issu du séquestre injustifié (
ATF 67 III 94
), dont la réparation doit être garantie, peut comprendre notamment, outre le préjudice direct, les frais que causera le procès en validation du séquestre (
ATF 93 I 284
consid. 5b; arrêt N. S.p.A. du 3 septembre 1981). L'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré (SJ 1984 p. 361;
ATF 67 III 92
), et non par exemple au tiers revendiquant (RSJ 1959 p. 276).
Des circonstances peuvent survenir, après une décision obligeant le créancier à fournir des sûretés, qui justifient une augmentation de leur montant. Ainsi la durée imprévue d'une procédure en validation du séquestre ou la diminution de la valeur des sûretés, par exemple par une baisse de cours - de la monnaie étrangère ou de papiers-valeurs déposés -, aisément appréciable s'il y a cotation régulière sur le marché (cf. l'arrêt rendu dans le même complexe le 8 avril 1986, Banque de la Méditerranée-France S.A. c. Sarakbi, consid. 3b; E. MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 42/43; ZR 1955, No 166 p. 322, 2e col. in fine; cf. SJ 1986, p. 176). Cette augmentation va de soi, autant qu'elle
BGE 112 III 112 S. 115
respecte le but des sûretés, qui est d'offrir au débiteur une garantie suffisant à le désintéresser du préjudice que le créancier pourra être chargé de réparer dans le procès éventuel de l'
art. 273 LP
.
b) Pour décider s'il y a lieu au séquestre et au dépôt d'une caution, la loi institue une procédure rapide et sommaire, dans laquelle l'autorité statue sans audition du débiteur et selon la vraisemblance qu'offrent les pièces et allégations (FAVRE, Droit des poursuites, p. 364; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II p. 204). Les cantons prévoient généralement à cet effet, comme celui de Genève (art. 22 LALP), la voie des mesures provisionnelles. Le fait que l'ordonnance ne soit pas susceptible de recours et qu'elle ait force de chose jugée n'interdit pas le dépôt d'une seconde requête.
Les conditions auxquelles le juge peut s'écarter de la décision initiale doivent s'analyser au regard de la nature nécessairement sommaire de la procédure adoptée par le canton en application des
art. 23 ch. 1, 272 et 279 LP
. Fondé à statuer selon la vraisemblance et au regard des allégués, le juge peut sans arbitraire, sur la base d'une instruction complétée, modifier une première ordonnance au vu d'allégués nouveaux apportant une vision nouvelle de la situation (arrêt C. c. S. Inc. Company et M. G. S.A., du 27 août 1976, consid. 2a).
c) S'agissant de l'opportunité de la fourniture de sûretés par le créancier séquestrant (
art. 273 al. 1 LP
), l'autorité cantonale apprécie librement s'il y a lieu d'imposer ou d'augmenter la garantie, sous la seule réserve de l'interdiction de l'arbitraire.


header:
Urteilskopf
137 V 314
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_310/2011 vom 18. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 61 lit. d ATSG
;
Art. 28 IVG
; reformatio in peius bei Rückweisungsentscheiden in IV-Rentenstreitigkeiten.
Der Beschwerde führenden Partei ist auch dann Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde zu geben, wenn eine rentenzusprechende (z.B. Viertelsrente) Verfügung aufgehoben und die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückgewiesen werden soll (Änderung der Rechtsprechung; E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 137 V 314 S. 314
A.
Mit Verfügungen vom 7. Juli 2010 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) dem 1964 geborenen B. eine halbe Rente der Invalidenversicherung für die Zeit vom 1. September 2007 bis 31. Mai 2008 sowie ab 1. Oktober 2008 zu.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des B. hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 16. Februar 2011 die Verfügungen vom 7. Juli 2010 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren,
BGE 137 V 314 S. 315
der Entscheid vom 16. Februar 2011 sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ihm "vor Aufhebung der Verfügungen (...) vom 7. Juli 2010 zur weiteren Abklärung und zur Neuverfügung" das rechtliche Gehör mit Hinweis auf die Rückzugsmöglichkeit zu gewähren.
Die IV-Stelle beantragt, auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
D.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2011 ist das Gesuch von B. um aufschiebende Wirkung der Beschwerden abgewiesen worden.
Das Bundesgericht tritt auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht ein, heisst aber die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Entscheid hebt die Verfügungen vom 7. Juli 2010, mit welchen die IV-Stelle dem Beschwerdeführer eine halbe Rente für die Zeit vom 1. September 2007 bis 31. Mai 2008 sowie ab 1. Oktober 2008 zugesprochen hat, auf und weist die Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung (psychiatrische Begutachtung) und neuer Entscheidung zurück. Dabei handelt es sich um einen - selbständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 482). Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten setzt somit gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Die Eintretensvoraussetzungen nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
gelten auch in Bezug auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (
Art. 117 BGG
; Urteile 8C_473/2009 vom 3. August 2009 E. 4.2 und 2D_144/2008 vom 23. März 2009 E. 4.1). Da mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch eine willkürliche Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung oder andere Verfassungsverletzungen gerügt werden können, bleibt für die
BGE 137 V 314 S. 316
subsidiäre Verfassungsbeschwerde indessen kein Raum und ist darauf nicht einzutreten (
Art. 95 lit. a BGG
; Urteil 9C_42/2011 vom 27. April 2011 E. 1).
2.
2.1
Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
(
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteile 8C_1012/2010 vom 31. März 2011 E. 2 und 9C_567/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 2.1; HANSJÖRG SEILER, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 32 ff.). Dies gilt auch, wenn die vorinstanzlich angefochtene Verfügung eine Rente zuspricht oder revisionsweise bestätigt (Urteile 9C_710/2010 vom 30. September 2010; 9C_614/2010 vom 27. August 2010; 9C_728/2008 vom 6. April 2009 E. 2, nicht publ. in:
BGE 135 V 141
, aber in: SVR 2009 IV Nr. 38 S. 109; 9C_446/2007 vom 5. Dezember 2007 und 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007; vgl. auch SVR 2011 IV Nr. 12 S. 32, 9C_45/2010 E. 1.2).
Der Beschwerdeführer stellt diese Rechtsprechung in Frage. Sie stehe im Widerspruch zum Wortlaut von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
. Danach sei ein Zwischenentscheid nicht nur anfechtbar, wenn er mit Sicherheit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirke, sondern es reiche, wenn er einen solchen bewirken könnte. Dies treffe in Konstellationen wie der vorliegenden zu. Der Chance auf die erneute Zusprechung mindestens einer halben Rente stehe das Risiko eines Wegfalls der Rente gegenüber. Der Gesetzeswortlaut führe zu einem Ergebnis, das der ratio legis, dass das Bundesgericht über eine bestimmte Sache nur einmal entscheiden müsse, entspreche. Er sei gewillt, die Beschwerde gegen die Rentenverfügung zurückzuziehen, wenn ihm die Vorinstanz gestützt auf
Art. 61 lit. d ATSG
(SR 830.1) die Gelegenheit dazu gebe.
2.2
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder
BGE 137 V 314 S. 317
gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 136 III 6
E. 3 S. 8;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76).
2.2.1
Der Gesetzeswortlaut, auf den sich der Beschwerdeführer vorab beruft, stellt nur ein, wenn auch wichtiges Auslegungselement dar (
BGE 137 V 20
E. 5.1 S. 26;
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154). Vorliegend fällt ins Gewicht, dass der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne des
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
rechtlicher Natur sein muss, was voraussetzt, dass er durch einen späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann. Eine rein tatsächliche oder wirtschaftliche Erschwernis reicht in der Regel nicht (
BGE 135 II 20
E. 1.3.4 S. 36;
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; je mit Hinweisen). Hingegen genügt die blosse Möglichkeit eines rechtlichen Nachteils (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 191).
2.2.2
Ein solcher rechtlicher Nachteil ist bei Aufhebung einer Rentenverfügung und Rückweisung der Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle insofern nicht gegeben, als der Anspruch nicht resp. erst mit Eintritt der Rechtskraft als erworben gelten kann (Urteil 9C_875/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.2; vgl. auch
BGE 136 V 45
E. 6.2 S. 46). Dementsprechend bildet die Rente insgesamt (Umfang des Anspruchs, Beginn, Dauer und Höhe der Leistung) Streitgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens (
BGE 125 V 413
E. 2d S. 417 f.; ZAK 1988 S. 613, I 449/86 E. 2b). Dies verkennt der Beschwerdeführer, wenn er vorbringt, er habe mit der vorinstanzlichen Beschwerde (lediglich) eine Erhöhung der halben Rente beabsichtigt und der angefochtene Entscheid greife in seinen Besitzstand ein, weil er damit seinen bestehenden Anspruch auf eine halbe Rente verliere.
2.2.3
Es besteht somit kein Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung zur Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bei Rückweisungsentscheiden in IV-Rentenstreitigkeiten.
3.
Unter dem Blickwinkel von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
zu prüfen ist, ob die Vorinstanz gestützt auf
Art. 61 lit. d ATSG
dem Beschwerdeführer unter Hinweis darauf, dass der rechtserhebliche Sachverhalt ungenügend abgeklärt sei und die Sache daher in Aufhebung der Rentenverfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen werden könnte, Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde hätte geben müssen. Ist die Frage zu bejahen, kann aufgrund entsprechender Willensäusserung in diesem Verfahren sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden in dem Sinne, dass in Gutheissung der Beschwerde
BGE 137 V 314 S. 318
der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Verfügung bestätigt werden kann (Urteil 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 3.3.1).
3.1
Art. 61 lit. d ATSG
lautet wie folgt: "Das Versicherungsgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist." Nach der Rechtsprechung bedeutet die blosse Möglichkeit einer Schlechterstellung infolge Aufhebung der Verfügung über eine Rente und Rückweisung der Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung sowie neuer Entscheidung an die IV-Stelle keine reformatio in peius im Sinne dieser Bestimmung (Urteil 9C_990/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2). Das Verfahren wird dadurch lediglich in den Zustand vor Erlass der Verfügung zurückversetzt. Der Ausgang des weiteren Verfahrens ist völlig offen, und die zu erlassende neue Verfügung ist in gleicher Weise anfechtbar, wie es die erste war (ARV 1995 S. 138, C 30/94 E. 3a mit Hinweisen; ZBJV 140/2004 S. 752, C 259/03 E. 2; Urteil 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 3.3.2; vgl. auch SVR 2011 IV Nr. 19 S. 51, 9C_6/2010; ferner UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 93 ff. zu
Art. 61 ATSG
). Ein in diesem Sinne kasatorischer Entscheid stellt selbst dann keine reformatio in peius dar, wenn die angeordneten Abklärungen im Rechtsmittelverfahren nicht beanstandete, aber von Amtes wegen zu prüfende Belange betreffen. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Begriffsumschreibung der "reformatio in peius (vel melius)", welche erkennen lässt, dass eine solche nur vorliegen kann, wenn die angefochtene Verfügung "reformiert" wird, d.h. wenn die Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst abschliessend entscheidet (ZAK 1988 S. 613, I 449/86 E. 2; vgl. auch Urteil 9C_992/2008 vom 6. Januar 2009 E. 2).
3.2
Der Beschwerdeführer erachtet diese Rechtsprechung als verfassungs- und gesetzwidrig.
3.2.1
Soweit er zur Begründung vorbringt, die Aufhebung einer Rentenverfügung und die Rückweisung der Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle führe durchaus zu einer Schlechterstellung, wenn damit der mit dem angefochtenen Verwaltungsakt erworbene Besitzstand gefährdet werde, kann auf das in E. 2.2.2 hievor Gesagte verwiesen werden. Nichts ergibt sich sodann aus dem Wortlaut von
Art. 61 lit. d ATSG
. Immerhin trifft
BGE 137 V 314 S. 319
zu, dass der Begriff "reformatio in peius" (vgl. dazu auch ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, ZBl 111/2010 S. 98 ff.) nicht verwendet wird, sondern von "eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern" die Rede ist. Ob darunter auch die Aufhebung einer Rentenverfügung wegen eines unvollständig abgeklärten Sachverhalts fällt, ist fraglich, kann jedoch offenbleiben.
3.2.2
Im Weitern lässt nichts den Schluss zu, mit
Art. 61 lit. d ATSG
sei das Interesse an der Klärung des Sachverhalts und der Gewährleistung der Durchsetzung des materiellen Rechts dem Willen der Beschwerde führenden Partei anheimgestellt worden. Gegenteils wird mit der laut Satz 1 dieser Bestimmung fehlenden Bindung an die Parteibegehren die Verwirklichung des objektiven Rechts über das subjektive Rechtsschutzinteresse gestellt (KIESER, a.a.O., mit Hinweis auf
BGE 122 V 166
E. 2c in fine S. 168; vgl. auch GUCKELBERGER, a.a.O., S. 101 ff.). Dementsprechend gilt denn auch im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht der Untersuchungsgrundsatz (
Art. 61 lit. c ATSG
; SVR 2010 EL Nr. 7 S. 19, 9C_724/2009 E. 3.2.3.1).
3.2.3
Begründet ist hingegen die Rüge der Ungleichbehandlung gegenüber Beschwerde führenden Versicherten, bei denen das kantonale Versicherungsgericht die verfügungsweise zugesprochene Rente herabsetzt oder sogar aufhebt. Diese Personen haben die Möglichkeit, die Beschwerde zurückzuziehen und so der drohenden Verschlechterung ihrer Rechtsposition zu entgehen. Lässt aber
Art. 61 lit. d ATSG
den Rückzug der Beschwerde gegen eine als rechtsfehlerhaft erkannte Verfügung zu, muss dies umso mehr gelten, wenn das erstinstanzliche Gericht den Sachverhalt als unvollständig abgeklärt erachtet und die Sache zu weiterer Abklärung und zu neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückweist, weil damit die Rente nicht herabgesetzt oder aufgehoben wird, vielmehr Bestehen und Umfang des Anspruchs (weiterhin) offen sind. Die Rentenzusprechung könnte korrekt sein oder sogar zu Ungunsten der versicherten Person fehlerhaft, wie in der Beschwerde ausgeführt wird. Die Tatsache allein, dass die Herabsetzung oder Aufhebung der verfügungsweise zugesprochenen Rente in einem reformatorischen Entscheid erfolgt, stellt keinen Grund für die gerügte Ungleichbehandlung dar, und zwar umso weniger, als auch im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (vorne E. 3.2.2 in fine).
BGE 137 V 314 S. 320
3.2.4
Wortlaut und Normzweck von
Art. 61 lit. d ATSG
stehen einer Anwendung dieser Bestimmung in dem Sinne, dass der Beschwerde führenden Partei auch dann die Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist, wenn eine rentenzusprechende (z.B. Viertelsrente) Verfügung aufgehoben und die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückgewiesen werden soll, nicht entgegen. Dazu hat die II. sozialrechtliche Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 1 BGG
). Diese Lösung entspricht einer auch bei Bundesgesetzen zu beachtenden (SVR 2006 IV Nr. 47 S. 171, I 68/02 E. 3.2 mit Hinweisen) verfassungskonformen Auslegung und ist der geltenden anders lautenden Gerichtspraxis vorzuziehen. Sie steht im Einklang damit, dass in erster Linie die IV-Stelle für die richtige und vollständige Sachverhaltsabklärung zu sorgen hat (
Art. 43 Abs. 1 ATSG
; GUCKELBERGER, a.a.O., S. 102 und 112). Nicht betroffen sind kantonale Rückweisungsentscheide, welche auf rentenablehnende Verfügungen hin ergehen. Ferner kann sich die Hinweispflicht erübrigen, wenn das kantonale Gericht in den Erwägungen des Rückweisungsentscheides die von der IV-Stelle verfügte oder von ihm selber bejahte teilweise Rente (z.B. Viertelsrente) abschliessend als ausgewiesen und begründet erklärt. Was letztinstanzliche Rückweisungsentscheide anbelangt, die ein - eine teilweise Leistung (z.B. Viertelsrente) zusprechendes oder bestätigendes - Erkenntnis eines kantonalen Versicherungsgerichts aufheben, ist
Art.107 Abs.1 BGG
zu beachten, wenn nur die versicherte Person Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben hat (HANSJÖRG SEILER UND ANDERE, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 2 zu
Art. 107 BGG
; ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 2 zu
Art. 107 BGG
; vgl.
BGE 136 V 362
E. 3.3.1 S. 364).
3.3
Der Beschwerdeführer zieht die vorinstanzliche Beschwerde zurück, wenn er gestützt auf
Art. 61 lit. d ATSG
dazu Gelegenheit erhält (vorne E. 2.1 in fine). Damit kann durch Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ohne die vorinstanzlich angeordneten Abklärungen durch die IV-Stelle sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abschreibung des Verfahrens vom Geschäftsverzeichnis zufolge Rückzugs der Beschwerde ist nicht notwendig. Die Voraussetzungen nach
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
sind somit gegeben (vorne E. 3 Ingress) und die Beschwerde ist daher begründet.


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Urteilskopf
97 V 65
17. Sentenza del 6 maggio 1971 nella causa Piffaretti contro Cassa malati intercomunale e Tribunale cantonale delle assicurazioni

regeste:
Regeste
In der Krankenversicherung verlangen die Grundsätze der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
):
- dass die Beiträge der Kassenmitglieder den Versicherungsleistungen entsprechend bemessen und bei Gleichheit der Risiken gleich hoch angesetzt werden (Erw. 2);
- ein Leistungssystem, welches das Gleichgewicht zwischen Rechten und Pflichten wahrt, bei angemessener Ordnung der Beitragstarife;
- Ausdehnung dieser beiden Postulate auf die von den Kassen gemäss
Art. 3 Abs. 5 KUVG
und Art. 14 Abs. 2 Vo III übernommene Unfallversicherung? Frage offen gelassen, weil sie sich im vorliegenden Fall auf ein Tarifproblem beschränkt, das der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts entzogen ist (
Art. 129 OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 97 V 65 S. 66
Il 19 settembre 1969 Emilio Piffaretti subì un infortunio che gli causò lesioni multiple alla mano sinistra, la cura delle quali costò, fino al 21 maggio 1970, complessivamente fr. 2617, 15.
Di tale somma, fr. 2000,- vennero pagati dalla "Winterthur-infortuni", compagnia di assicurazioni presso la quale Emilio Piffaretti era assicurato contro le conseguenze d'infortunio fino a concorrenza di questo importo.
Richiesta di assumere le spese di cura eccedenti quelle coperte dalla "Winterthur", la Cassa malati intercomunale (CMI), di cui Emilio Piffaretti è membro, respinse l'istanza mediante decisione del 17 luglio 1970.
Statuendo su ricorso dell'assicurato, con giudizio del 2 novembre 1970 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino confermò la decisione summenzionata, in sostanza per i seguenti motivi:
- Poichè il diritto federale non obbliga le casse malati a coprire il rischio d'infortuni, questa materia è regolata in modo autonomo dal diritto cantonale o dagli statuti delle casse;
- l'art. 10 della vigente legge ticinese sull'assicurazione obbligatoria e facoltativa contro le malattie (LAM-TI) dispone segnatamente quanto segue:
Le prestazioni dell'assicurazione sono concesse interamente in caso di infortunio non assicurato e soltanto a titolo sussidiario e integrativo se assicurato contemporaneamente presso altri enti assicurativi pubblici o privati.
Dal canto loro, gli statuti della CMI enunciano all'art. 38 le seguenti norme:
"L'assicurato ha diritto alle prestazioni previste per la malattia in caso di infortunio non assicurato presso altro ente.
Se l'assicurato ha diritto a prestazioni da un'assicurazione contro gli infortuni, la Cassa malati intercomunale concede le prestazioni statutarie non coperte dall'assicurazione contro gli infortuni."
Nel presente caso, almeno fino all'epoca della censurata sua decisione, la CMI, se al ricorrente fosse mancata qualsiasi concomitante tutela infortunistica da parte di altro assicuratore, avrebbe dovuto incontestatamente assumere a suo carico, per
BGE 97 V 65 S. 67
la cura delle lesioni di cui si tratta, fr. 826, 15. Questo limite massimo è però stato largamente superato dalla prestazione della "Winterthur", onde alla CMI era lecito respingere la pretesa in lite.
Emilio Piffaretti ha impugnato il giudizio cantonale mediante ricorso di diritto amministrativo a questa corte chiedendo che alla CMI sia fatto obbligo di versargli "l'importo di fr. 617, 15 a titolo d'integrazione delle spese di cura non coperte dalla compagnia d'assicurazione la Winterthur, con l'esplicita riserva che la CMI sarà pure tenuta a versare al ricorrente l'importo delle note per prestazioni emesse dopo il 21 maggio 1970". Egli considera aberrante l'impugnato giudizio, in quanto stabilisce un principio secondo il quale chi è assicurato presso la CMI e titolare anche di un'assicurazione privata contro gli infortuni deve sobbarcarsi il pagamento dei premi ad entrambi gli assicuratori, "vedendosi poi rifiutare dalla cassa malati le prestazioni sussidiarie e integrative nel limite della copertura assicurata dalla cassa e superante l'importo assicurato privatamente". A giudizio del ricorrente, la ratio legis vuole che, nei limiti delle prestazioni assicurate dalla CMI e che superano l'importo dell'assicurazione privata, risponda la cassa stessa, "in caso fra l'importo di fr. 2000,- e l'importo di fr. 2826, 15".
La Cassa malati intercomunale e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Diritto
I.
Mediante il ricorso di diritto amministrativo il ricorrente può far valere - salvo nelle materie espressamente sottratte dalla legge a questo rimedio giuridico - la violazione del diritto federale, compresi l'eccesso e l'abuso del potere d'apprezzamento (
art. 104 lit. a OG
). Se il ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il ricorrente può inoltre invocare l'inadeguatezza della decisione impugnata, e l'accertamento dei fatti non vincola il Tribunale federale delle assicurazioni (
art. 132 OG
).
Nel presente caso, sui fatti non verte contestazione alcuna. Litigiosa è invece la questione se il giudizio cantonale, esonerando la CMI da qualsiasi prestazione assicurativa per le conseguenze dell'infortunio patito dal ricorrente, vìoli il diritto federale.
BGE 97 V 65 S. 68
II.
Determinanti sono, nella specie, le seguenti norme di diritto federale:
1.
Art. 14 cpv. 2 dell'ordinanza III su l'assicurazione contro le malattie:
"Le casse devono indicare espressamente, nei loro statuti, se e in quale misura esse concedono delle prestazioni in caso d'infortunio."
A questo disposto gli statuti della CMI ottemperano appieno mediante il loro art. 38 qui sopra riprodotto.
2.
Art. 3 cpv. 3 LAMI:
(Le casse) "devono esercitare l'assicurazione contro le malattie secondo i principi della mutualità".
Tali principi concernono segnatamente la proporzione fra le prestazioni garantite dall'assicuratore e la loro contropartita a carico degli assicurati in forma di contributi: la mutualità vuole che questi ultimi siano giustamente commisurati alle prestazioni assicurate e, a parità di rischi, di massima egualmente ripartiti (HÜNERWADEL, Die Krankenversicherung, pag. 69).
a) Sorge qui il quesito se l'art. 3 cpv. 3 LAMI si applichi all'attività delle casse anche quali assicuratrici contro gli infortuni. L'applicazione letterale del succitato testo invero lo escluderebbe. Nondimeno diverse ragioni militano per una risposta affermativa. In primo luogo un'assicurazione vera e propria che faccia astrazione dal principio della mutualità appare difficilmente concepibile ("l'assurance est mutualité, ou elle n'est pas assurance": citato da Manes, Versicherungswesen, 5. edizione, vol. I pag. 2). Inoltre il diritto federale sembra voler parificare all'assicurazione contro le malattie quella contro gli infortuni volontariamente praticata da buona parte delle casse malati: infatti esso impone loro di definirne i limiti negli statuti sottoposti all'approvazione federale (art. 4 LAMI). Per di più, la Confederazione sovvenziona le casse segnatamente in base al complesso delle loro spese annue medie per prestazioni mediche e farmaceutiche, senza distinzione di sorta (art. 36 LAMI). Tuttavia, non occorre decidere la questione ai fini del presente giudizio, per i motivi che seguono.
b) I principi della mutualità, come già indicato, presuppongono un sistema di prestazioni che rispetti l'eguaglianza di
BGE 97 V 65 S. 69
diritti e di doveri tra gli assicurati e un ordinamento tariffale dei contributi e premi adeguatamente proporzionato a quello delle prestazioni.
aa) Il sistema delle prestazioni giusta l'art. 38 degli statuti della CMI, applicato nel presente caso dalle istanze inferiori conformemente al testo di questo disposto, in sè non lede nessun principio della mutualità, nè alcun altro dell'assicurazione sociale: che un organismo precipuamente creato per assumere la copertura del rischio di malattia si limiti ad assicurare contro gli infortuni soltanto se e in quanto le conseguenze economiche di essi non siano coperte da altro assicuratore, appare ineccepibile, purchè a tale ordinamento corrisponda un sistema di premi adeguato al rischio assicurato.
bb) Ne consegue che il quesito se la cassa abbia violato l'art. 3 cpv. 3 LAMI nei confronti del ricorrente concerne la tariffa contributiva da lei applicata nei suoi confronti. Di ciò il ricorrente sembra rendersi conto, poichè censura, tra l'altro, che egli "paga e continuerà a pagare i contributi per la CMI non potendo mai pretendere, in quanto ancora assicurato privatamente contro gli infortuni, alcuna prestazione della stessa".
Ora giusta l'art. 129 cpv. 1 lit. b OG il ricorso di diritto amministrativo a questa corte non è ammissibile contro decisioni concernenti "le tariffe"; e dal raffronto di questa norma con quella parallela dell'art. 99 lit. b della citata legge ("il ricorso di diritto amministrativo non è ammissibile ... b contro le decisioni ... sulle tariffe, salvo in materia di assicurazioni private ...") si evince che per tariffe ai sensi dell'
art. 129 OG
vanno intese segnatamente quelle relative ai premi e contributi dell'assicurazione sociale.
Non spetta pertanto a questa corte di esaminare se l'onere contributivo imposto dalla CMI ai suoi membri è adeguatamente differenziato secondo l'entità del rischio che essi rappresentano per la cassa stessa giusta l'art. 38 dei suoi statuti, in ragione dell'esistenza o della carenza di loro rapporti con altro assicuratore contro gli infortuni.
Competente a statuire in ultima istanza sui ricorsi in materia di tariffe dell'assicurazione sociale è il Consiglio federale, purchè gli venga sottoposta una relativa decisione impugnabile (art. 72 ss. PAF). Nella specie l'inserto non contiene nessun atto amministrativo di tal genere: almeno fino a quando sorse la presente vertenza, il ricorrente sembra aver pagato senza
BGE 97 V 65 S. 70
contestazione i contributi richiestigli dalla cassa. Pertanto il Consiglio federale non avrebbe comunque modo di statuire sulla questione tariffale summenzionata, onde già per questo motivo non è il caso di sottoporgliela.
3.
L'art. 4 CF non è stato invocato dal ricorrente, nè egli censura il giudizio impugnato siccome arbitrario. Del resto è dubbio che una impugnativa in tal senso, anche se fosse stata esplicitamente sottoposta a questa corte, l'avrebbe autorizzata a conoscerne in riguardo ad una questione tariffale esulante dal complesso delle materie soggette a ricorso di diritto amministrativo.
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
Dispositiv
dichiara e pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


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Urteilskopf
104 IV 60
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 avril 1978 dans la cause R. contre Ministère public du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 42 StGB
, Verwahrung.
Werden neue Verbrechen oder Vergehen während des Strafvollzugs (z. B. in der Halbfreiheit) verübt, so sind sie vor Ablauf von fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung begangen und kann Verwahrung angeordnet werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 60
BGE 104 IV 60 S. 60
Extrait des considérants:
4.
a) Le recourant soutient enfin que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en ordonnant son internement en application de l'
art. 42 CP
, malgré le fait que les infractions qui lui sont reprochées ont été commises pendant qu'il était encore en train de purger la peine consécutive à sa précédente condamnation. Il n'aurait donc à strictement parler pas commis d'infraction dans les cinq ans suivant sa libération définitive. Il fait valoir aussi que l'application de l'
art. 42 CP
est insoutenable, car il y a manifestement disproportion entre les infractions commises et la sanction infligée.
b) Selon l'
art. 42 CP
, le juge pourra remplacer l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement par l'internement si, après avoir déjà commis de nombreux crimes ou délits
BGE 104 IV 60 S. 61
intentionnels en raison desquels il a été privé de liberté pour une durée globale d'au moins deux ans..., le délinquant commet, dans les cinq ans qui suivent sa libération définitive, un nouveau crime ou délit intentionnel qui dénote son penchant à la délinquance.
Le recourant ne conteste pas qu'à la suite des diverses condamnations qui lui ont été infligées depuis 1963, il a subi plus de deux ans de réclusion ou d'emprisonnement pour des crimes et délits intentionnels. Etant donné, cependant, que les infractions pour lesquelles l'arrêt attaqué l'a condamné ont été commises pendant l'exécution de sa dernière peine, alors qu'il bénéficiait du régime de la semi-liberté, peut-on dire qu'elles ont été commises dans les cinq ans qui suivent sa libération définitive et que, partant, il réalise toutes les conditions posées à l'
art. 42 CP
?
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur cette question: dans un premier arrêt, il a posé que celui qui commet une nouvelle infraction avant d'être définitivement libéré de l'établissement où il subit une peine ou une mesure ne peut pas être interné en raison de cette nouvelle infraction (ATF
ATF 98 IV 1
). Devant les critiques soulevées par cet arrêt, il est cependant revenu sur cette jurisprudence après une étude approfondie (
ATF 100 IV 138
). Il a considéré, sur la base des travaux préparatoires, que l'introduction du délai de cinq ans dans la version actuelle de l'
art 42 CP
avait uniquement pour but de déplacer la date limite, après laquelle un internement ne peut plus être prononcé, et non pas de déterminer le début de la période dans laquelle une infraction doit avoir été commise pour conduire à un internement. Il a relevé que si l'on excluait la possibilité d'interner celui qui récidive alors que l'exécution de sa peine a été interrompue par sa fuite ou par sa libération conditionnelle, on devrait renoncer à interner un multirécidiviste aussi longtemps qu'il n'a pas été définitivement libéré, alors même que l'auteur, en raison de la nature et du nombre de ses infractions, apparaît indiscutablement comme un délinquant d'habitude contre lequel les peines habituelles sont sans effet et contre lequel la société doit être absolument protégée; une telle conséquence n'est évidemment pas compatible avec le but de l'internement prévu par l'
art. 42 CP
.
Cette dernière jurisprudence a été confirmée (
ATF 102 IV 71
). Elle a trouvé l'appui sans réserve de la doctrine
BGE 104 IV 60 S. 62
(SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, 3e éd. ( 1977) p. 173; REHBERG, in RPS 89 (1973) pp. 282/283; BIRRER, in RSJ 71 ( 1975) p. 55; HEIM, note in JdT 1975 IV 70). Elle est de surcroît conforme à l'esprit du code, car l'interprétation littérale de l'
art. 42 CP
ne peut raisonnablement pas correspondre au sens véritable de la loi, que l'on définit d'après ses buts et ses travaux préparatoires (cf. 95 IV 73 consid. 3 a). On ne peut donc que s'en tenir fermement à cette jurisprudence avec cette conséquence que, tant que le délai de cinq ans, courant dès la libération définitive du délinquant, n'est pas atteint, celui qui récidive même avant sa libération définitive peut être interné, qu'il ait agi durant la libération conditionnelle ou pendant l'exécution d'une peine ou d'une mesure, alors qu'il était détenu, en fuite ou en régime de semi-liberté.
Comme le recourant, qui a agi en cours d'exécution de sa dernière peine, alors qu'il bénéficiait du régime de la semi-liberté, remplit toutes les conditions d'application de l'
art. 42 CP
, cette disposition a été correctement appliquée à son endroit.
En particulier, les infractions qu'il a commises et qui ont entraîné sa condamnation par la cour cantonale, dénotent indiscutablement son penchant pour la délinquance. Comme l'ont relevé les juges précédents, le recourant présente toutes les caractéristiques du délinquant d'habitude.
Le pourvoi doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
109 II 65
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. März 1983 i.S. Freistaat Bayern gegen "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des Motorfahrzeughalters für Versorgerschaden; Regressanspruch einer staatlichen Pensionskasse.
1. Anwendbares Recht, wenn der Anspruch aus einer ausländischen Norm abgeleitet wird (E. 1).
2. Versorgerschaden einer Ehefrau, die bis zum Unfalltod ihres Mannes aus dessen Ruhegehalt lebte. Anrechnung der Witwenrente auf den Schaden? Zulässigkeit einer ausländischen Subrogationsnorm (E. 2).
3. Eine ausländische Pensionskasse hat keinen Regressanspruch für die Rente, wenn der Rückgriff nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 109 II 65 S. 66
A.-
Am 19. September 1976 wurde in Zürich der bayerische Ministerialrat Haarpainter, der damals bereits pensioniert war, von einem Motorrad angefahren und tödlich verletzt. Der Fahrer war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche die Haftung grundsätzlich anerkannte; sie will der Ehefrau des Verunfallten inzwischen für Schaden und Genugtuung über Fr. 100'000.-- bezahlt haben. Haarpainter bezog zur Zeit des Unfalls vom Freistaat Bayern ein monatliches Ruhegehalt von DM 4'162.51. Seither erhält seine Frau vom Staat eine Witwenrente, die im November 1980 DM 2'788.48 betrug.
B.-
Am 1. Dezember 1980 klagte der Freistaat Bayern beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die "Winterthur" auf Zahlung von DM 220'779.50 nebst Zins. Er machte geltend, dass seine Forderung dem Barwert der Witwenrente entspreche, wofür er nach Art. 96 des bayerischen Beamtengesetzes auf die Beklagte zurückgreifen dürfe.
Das Handelsgericht wies die Klage am 23. Juni 1982 ab, weil ein Versorgerschaden der Witwe, die sich die Rente anrechnen lassen müsse, zu verneinen sei und ein Regressanspruch der Vorsorgekasse gestützt auf eine Subrogationsnorm nach schweizerischem Recht ohnehin ausscheide, wenn der verunfallte Beamte wie hier bereits pensioniert gewesen sei und die Kasse infolge des Unfalls entlastet werde.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
BGE 109 II 65 S. 67
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Regressrecht des Klägers setzt voraus, dass die Witwe Haarpainter durch den Wegfall des Versorgers geschädigt und dass ihr Schadenersatzanspruch durch Subrogation ganz oder teilweise auf den Kläger übergegangen ist. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Haftung aus einem Verkehrsunfall und damit auch die Fragen, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Versorgerschaden vorliegt, nach dem Recht am Unfallort, hier also nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 326). Die Parteien sind ebenfalls dieser Auffassung.
Streitig ist dagegen, welches Recht für den Regressanspruch massgebend ist, den der Kläger aus einer Subrogationsbestimmung des bayerischen Beamtengesetzes ableitet. Der Kläger will den Anspruch ausschliesslich nach deutschem Recht beurteilt wissen. Er beruft sich vorweg auf den schweizerischen Entwurf zu einem IPR-Gesetz, der in Art. 142 Abs. 3 insbesondere für Sozialversicherungsträger eine Ausnahme in dem Sinne vorsehe, dass sie nach ihrem eigenen Recht, d.h. nach dem sogenannten Versicherungsstatut der Vorsorgeeinrichtung subrogierten. Dies befürworte KELLER (Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, SJZ 71/1975 S. 305 ff. und 325 ff.) auch für den öffentlichen Dienstherrn, der wie der Sozialversicherer verpflichtet sei, aus sozialen Gründen die Wiedergutmachung von Schaden zu gewährleisten, aber nicht einen Ersatzpflichtigen zu begünstigen (S. 328/29).
Das Handelsgericht räumt ein, dass der Eintritt eines ausländischen Versicherers in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers auch nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts eine Sonderanknüpfung rechtfertigt. Es hält entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht das Versicherungs-, sondern das darüber hinausgehende Kumulationsstatut für anwendbar, das besagt, dass die Subrogation des ausländischen Rechts in einem internationalen Schuldverhältnis nur zu berücksichtigen ist, wenn das schweizerische Recht sie ebenfalls vorsieht. Das Handelsgericht stützt sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich 1981 in einem analogen Fall unter Hinweis auf die
BGE 109 II 65 S. 68
herrschende schweizerische Lehre klar für die Anwendung des Kumulationsstatuts entschieden hat (
BGE 107 II 493
E. 4).
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht vorliegend kein Anlass, mag der Satz, das Bundesgericht habe mit der Einschränkung, dass die Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch das Versicherungsstatut nicht verschlechtert werden dürfe, sich "im Grunde" schon in den angeführten früheren Entscheiden für das Kumulationsstatut ausgesprochen (S. 494), auch leicht missverstanden werden. Eine befriedigende Lösung hat neben dem Schutz des Haftpflichtigen auch das Interesse des Zahlenden zu berücksichtigen, der in die Ansprüche subrogiert, aber dem Rechtsverhältnis mit dem alten Gläubiger untersteht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 383). Welche Folgerungen sich daraus im Einzelfall ergeben, braucht nicht näher untersucht zu werden, da der Kläger gegen das einlässlich begründete Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1981 nichts Besonderes vorbringt; er ist vielmehr der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Regress selbst dann zu gewähren ist, wenn das Kumulationsstatut angewendet wird.
2.
Das Handelsgericht findet, Frau Haarpainter habe keinen Versorgerschaden erlitten, weil sie sich die Witwenrente, die ihr der Kläger seit dem Unfalltod ihres Mannes ausrichte, anrechnen lassen müsse. Lehre und Rechtsprechung gäben zwar keine einheitliche Antwort auf die Frage, ob Leistungen von öffentlichen Pensionskassen bei der Ermittlung des Versorgerschadens zu berücksichtigen seien; sie müssten aber jedenfalls dann auf den Schaden angerechnet werden, wenn der Versorger vor dem Unfall bereits pensioniert gewesen sei; diesfalls werde die Ehefrau schon vor Eintritt des Schadensereignisses aus der gleichen Kasse versorgt, und nachher diene die auf sie entfallende Quote der Pension als Grundlage für die Berechnung ihrer Rente.
a) Versorgerschaden entsteht dadurch, dass eine unterhaltsbedürftige Person durch Tötung ihren Versorger verliert (
Art. 45 Abs. 3 OR
). Da die Eheleute Haarpainter bis zum Unfall aus dem Ruhegehalt des Mannes lebten, war dieser Versorger seiner Frau. Der Kläger nimmt deshalb zu recht an, dass frau haarpainter durch den tod ihres Mannes einen Versorgerschaden erlitten hat. Der Einwand der Beklagten, bei Tötung einer beruflich nicht mehr aktiven Person, insbesondere eines pensionierten Beamten, entstehe kein Versorgerschaden, ist kaum ernst gemeint, räumt sie in ihrer Stellungnahme zur Schadensberechnung des Klägers doch ein, dass auch die Unterstützung aus einem Vermögensertrag oder
BGE 109 II 65 S. 69
aus einer Pension die Basis für Versorgungsansprüche bilden kann (ebenso STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 51 Ziff. 5 und S. 54 Ziff. 3).
Der Kläger anerkennt, dass vom Schadensbegriff im Sinne der
Art. 41 ff. OR
(
BGE 104 II 199
mit Hinweisen) auszugehen ist, der auch entgangenen Lebensunterhalt infolge Tötung des Versorgers umfasst. Das Handelsgericht verneint einen solchen Schaden der Frau Haarpainter nur, weil er schon durch die Witwenrente gedeckt sei. Es hält dem Kläger entgegen, dass die Frau seit dem Tod des Mannes wirtschaftlich besser gestellt sei, da sie seither 60% seines Ruhegehaltes bekomme, während vorher nur 40% davon auf ihren eigenen Lebensunterhalt entfallen seien. Der Kläger versucht dies nicht zu widerlegen; er wendet bloss ein, dass die von ihm bezahlte Rente nicht auf den Versorgerschaden angerechnet werden dürfe.
b) Der Einwand wäre entscheidend, wenn der Schadenersatzanspruch der Witwe gegen die Beklagte zu beurteilen wäre. Damit hatte sich das Bundesgericht im Falle Buser (
BGE 56 II 269
E. 3) zu befassen, wo es sich weigerte, die Rente einer öffentlichrechtlichen Versicherungskasse auf den Versorgerschaden der Witwe anzurechnen. Wenn eine Versicherungskasse wie hier in die Schadenersatzforderung der Witwe subrogiert, geht es dagegen um den Regressanspruch der Kasse gegen den haftpflichtigen Dritten. Diesfalls versteht sich von selbst, dass der Anspruch zum vorneherein nicht weiter gehen kann als der Schaden der Witwe und dass es ein Widerspruch wäre, zuerst einen Versorgerschaden wegen Anrechnung der Witwenrente zu verneinen und dann den Regress für die Rente mangels Versorgerschadens zu versagen (OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 16/1972 S. 14/15).
Auszugehen ist vielmehr von der Frage, ob das Gesetz die Subrogation und damit auch ein Regressrecht vorsieht (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. I S. 376/77). Trifft dies zu, so kann das nur heissen, die Leistung des Regressierenden habe als auf die Schadenersatzforderung der Witwe angerechnet zu gelten, dürfe folglich im Regressprozess zurückgefordert werden. In einem internationalen Schuldverhältnis fragt sich zudem, ob nicht nur das ausländische, sondern auch das schweizerische Recht die Subrogation zulässt. Ist das zu verneinen, so ist die Frage nach der Anrechnung im Regressprozess schon deswegen gegenstandslos.
c) Das Handelsgericht untersucht zuerst den schweizerischen Rechtszustand. Die Regelung der Eidg. Versicherungskasse
BGE 109 II 65 S. 70
(EVK) erscheint ihm am ehesten geeignet für eine Rechtsvergleichung, was nicht zu beanstanden ist. Die EVK bezahlt nach dem Tod eines Bundesbeamten ebenfalls eine Witwenrente von 40% (
Art. 30 EVK-Statuten
, SR 172.222.1). Sie tritt zudem gegenüber Dritten, die für ein Ereignis haften, das Kassenleistungen auslöst, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Kassenmitglieds und seiner Hinterlassenen ein (
Art. 48 Abs. 5 BtG
, SR 172.221.10;
Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten
). Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der obligatorischen Unfallversicherung schon längst eine Subrogation mit Regressrecht besteht (
Art. 100 KUVG
, SR 832.01; ab 1. Januar 1984
Art. 41 ff. UVG
, AS 1982 II 1688) und dass diese Regelung seit 1. Januar 1979 auch für die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung gilt (
Art. 48ter ff. AHVG
, SR 831.10;
Art. 52 IVG
, SR 831.20). Sie ist schliesslich für das neue Krankenversicherungsgesetz vorgesehen (
BGE 107 II 496
) und dürfte im Bereiche der beruflichen Vorsorge auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (
Art. 34 Abs. 2 BVG
, BBl 1982 II 393).
Angesichts dieses schweizerischen Rechtszustandes und seiner Entwicklung dürfen, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt, ähnliche ausländische Subrogationsnormen ohne Bedenken auch in der Schweiz angewendet werden. Dies ist in
BGE 107 II 492
E. 3 ausdrücklich für eine Bestimmung des deutschen öffentlichen Rechts bejaht worden. Dass es hier um die Vorschrift eines deutschen Gliedstaates geht, rechtfertigt entgegen den Einwänden der Beklagten keine Ausnahme; es genügt, dass Rechtsähnlichkeit gegeben ist (MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I S. 416/17).
3.
Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Subrogation verhält, wenn ein bereits pensionierter Beamter verunfallt und die Vorsorgekasse anstelle der bisherigen Leistung nur noch eine niedrigere Witwenrente auszurichten hat. Im Fall Buser, wo es um einen solchen Sachverhalt ging, verneinte das Bundesgericht 1930 aufgrund der damals geltenden Statutenbestimmung der EVK (Art. 14 Abs. 1) und der Rechtsprechung zu
Art. 100 KUVG
ein Regressrecht der Kasse (
BGE 56 II 271
E. 4). Das Handelsgericht hält sich an diesen Entscheid, weil die neue Statutenbestimmung (Art. 10 Abs. 1) materiell nichts geändert habe und ebenfalls wie
Art. 100 KUVG
auszulegen sei. Nach dieser Vorschrift dürfe die SUVA nur bei Identität der Schadenposten subrogieren und sich nicht bereichern. Der Umfang der Subrogation sei durch Kapitalisierung der SUVA-Rente festzustellen, und zwar wie der
BGE 109 II 65 S. 71
Versorgerschaden nach den Aktivitätstafeln STAUFFER/SCHAETZLE. Die Subrogation werde dadurch auf die Aktivitätsdauer beschränkt. Das müsse auch nach eidgenössischem Beamtenrecht gelten, weshalb die Subrogation entfalle, soweit die Kasse durch den Unfall des bereits Pensionierten entlastet werde. Das entspreche zudem dem Wortlaut der neuen Statuten (Art. 10 Abs. 1), wonach die Kasse nur in dem Umfange subrogiere, als das schädigende Ereignis Kassenleistungen auslöse. Davon könne im Ernst aber nicht gesprochen werden, wenn die Kasse infolge dieses Ereignisses anstelle der Pension nur noch eine niedrigere Witwenrente zu bezahlen habe. In einem solchen Falle sei daher die Subrogation nach schweizerischem Recht abzulehnen.
a) Der Kläger macht geltend, das Urteil Buser sei in der Lehre durchwegs kritisiert oder gar abgelehnt worden. Er beruft sich dafür nur auf OFTINGER (S. 444) und STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76), die von einer seither veränderten Rechtslage sprechen. So meint der erste, eine Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer sei schon angesichts der neuen Fassung von
Art. 48 Abs. 5 BtG
nicht mehr haltbar. Im gleichen Sinne fragen die beiden andern Autoren, ob nicht heute anders entschieden werden müsste, weil die Statutenbestimmung inzwischen abgeändert worden sei. Die neue Fassung der Statuten entspricht indes inhaltlich
Art. 48 Abs. 5 BtG
; sie unterscheidet sich von der früheren bloss dadurch, dass die Kasse nicht mehr in Schadenersatzansprüche "mit Bezug auf einen Versicherungsfall", sondern in Ersatzansprüche "zufolge eines Ereignisses, das Kassenleistungen auslöst", subrogiert.
Aus diesem Unterschied vermag der Kläger nichts für seine Auffassung abzuleiten. Das Handelsgericht legt einlässlich dar, dass den Materialien zum Beamtengesetz und zu den neuen Statuten keine Anhaltspunkte für eine materielle Änderung zu entnehmen sind. Es fällt gegenteils auf, dass die Fassung des
Art. 48 Abs. 5 BtG
vom 28. Juni 1968 dem Wortlaut des
Art. 100 KUVG
nachgebildet ist, es sich also eher um eine redaktionelle Vereinheitlichung analoger Bestimmungen handelt. Nach der Botschaft des Bundesrates zu den alten Statuten der EVK (BBl 1920 II 49 ff.) soll
Art. 100 KUVG
, wie das Handelsgericht festhält, schon damals Vorbild für die Regressbestimmung gewesen sein. Es leuchtet deshalb ein, dass das Bundesgericht sie auch nach der Revision im gleichen Sinne verstanden hat (SJ 83/1961 S. 362) und dass DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 315) die
BGE 109 II 65 S. 72
Subrogation nach dem neuen Recht ebenfalls auf aktive Beamte beschränkt wissen wollen.
b) Dazu kommt, dass ein sachlicher Unterschied zwischen einem Versicherungsfall und einem Ereignis, das Versicherungsleistungen auslöst, nicht zu ersehen ist; es handelt sich um austauschbare Wendungen. Nach den Statuten der EVK ist darunter in Fällen, wie hier, in erster Linie die Pensionierung des Beamten zu verstehen, weshalb das Handelsgericht den Einwand des Klägers, die Witwenrente sei erst durch den Unfall ausgelöst worden, zu Recht als formalistisch verworfen hat. Entstehung der Witwenrente und Wegfall der Beamtenpension lassen sich nicht getrennt betrachten, weil beide die unmittelbare Folge des Unfalls sind und die Pension durch die Rente ersetzt wird. Beträgt diese wie im Fall Buser und vorliegend wesentlich weniger als jene, so lässt sich nicht mehr sagen, die Kasse erbringe wegen des Unfalls bestimmte Leistungen; sie wird infolge des Unfalls vielmehr erheblich entlastet (
BGE 56 II 272
; SJ 83/1961 S. 362).
Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass die EVK nach STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76 Anm. 6) in solchen Fällen auf Regress verzichtet, obschon sie dazu berechtigt zu sein glaubt; nach OSWALD (SZS 16/1972 S. 7) erklärt sie den Verzicht indes zu Recht. Was STAUFFER/SCHAETZLE zur Kumulation von Ansprüchen einer rentenberechtigten Witwe ausführen (S. 82), lässt sich nicht auf das Regressverhältnis übertragen und spricht zudem eher gegen die Auffassung des Klägers.
Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht sagen, eine Verweigerung des Regresses begünstige den Schädiger und verstosse ausserdem gegen den Grundsatz, dass die Schadensdeckung durch die Allgemeinheit als subsidiär anzusehen sei. Eine Privilegierung des Schädigers wäre nur gegeben, wenn die Rente des Klägers zulasten der Witwe auf deren Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte angerechnet worden wäre. Dafür liegt jedoch nichts vor; die Beklagte will Frau Haarpainter vielmehr über die Witwenrente hinaus abgefunden haben, was im Regressprozess aber nicht näher zu prüfen ist. Die Vorsorge für Beamte sodann lässt sich nicht einer Sozialversicherung gleichsetzen; sie liegt im Interesse des Gemeinwesens als Arbeitgeber, nicht im Interesse der Allgemeinheit, weshalb auch einleuchtet, dass sie vom Gemeinwesen mitfinanziert wird. Der Grundsatz der Subsidiarität ist im übrigen durchaus gewahrt, wird der Kläger infolge des Unfalls doch unbekümmert darum, dass er die Beklagte nicht für die Witwenrente belangen kann, erheblich entlastet.
BGE 109 II 65 S. 73
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger eine Subrogation nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre, hier jedenfalls eine Voraussetzung des anwendbaren Kumulationsstatuts also nicht gegeben ist. Die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, gleichviel ob das deutsche Recht seinerseits die Subrogation zulassen würde.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie es sich mit der neueren Rechtsprechung zu
Art. 100 KUVG
verhält, die in der Lehre teils kritisiert oder angezweifelt worden ist (OFTINGER, I S. 416 ff. und 418 Anm. 198; STAUFFER/SCHAETZLE, S. 75; OSWALD, SZS 16/1972 S. 57/58); nach dieser Rechtsprechung kann die SUVA nur im Rahmen der sachlichen und zeitlichen Identität ihrer Leistungen mit den Schadensposten des Haftpflichtanspruchs Regress nehmen, was seit
BGE 86 II 8
ff. für den Versorgerschaden und seit
BGE 95 II 586
E. 3-5 für die SUVA-Rente zu einer Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln geführt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass die Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer jedenfalls dann nicht zu befriedigen vermag, wenn eine Person kurz vor der Pensionierung oder nachher als Versorger ausfällt und vor allem oder einzig die Pension als Versorgungsbasis in Frage kommt; darauf darf bei der Berechnung des Versorgerschadens Rücksicht genommen werden (STAUFFER/SCHAETZLE, S. 54 und 166 ff.; vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I. S. 403; MAURER in SZS 19/1975 S. 274 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1982 bestätigt.


header:
Urteilskopf
94 IV 119
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale, du 24 mai 1968, dans la cause Guanziroli contre ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Eine 9 m breite Strasse, die nicht durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geteilt ist, gestattet in der Regel ein gleichzeitiges Kreuzen und Überholen.

text:
Erwägungen
ab Seite 119
BGE 94 IV 119 S. 119
Lorsqu'elle n'est pas divisée en deux par une ligne médiane de sécurité, une chaussée de 9 m de large permet en principe un dépassement et un croisement simultanés. L'automobiliste qui se propose de doubler une voiture malgré l'arrivée de véhicules en sens inverse doit user d'une prudence particulière (RO 86 IV 34). Si, au moment où il oblique à gauche, rien ne l'engage à supposer qu'un conducteur venant à sa rencontre est sur le point de quitter sa droite (pour un dépassement, un changement de direction ou à cause d'un obstacle), il pourra compter que les véhicules croisés ne le gêneront pas. Au même moment, il doit être certain que l'espace qu'il voit libre devant lui est assez long pour lui permettre de terminer son dépassement, c'est-à-dire de reprendre sa droite sans entraver la circulation des autres usagers de la route, et cela avant d'avoir atteint soit les abords de l'endroit à partir duquel sa vue était
BGE 94 IV 119 S. 120
masquée au commencement de la manoeuvre, soit le début d'une ligne de sécurité, s'il y en a une (RO 93 IV 64). Il peut alors s'attendre que les conducteurs, en sens inverse, respecteront la même règle et ne surgiront pas, sur le trajet visible pour lui, au milieu de la chaussée. Lorsque ces conditions sont remplies, il a le droit d'occuper la voie médiane (arrêt Romailler du 22 mars 1963, non publié). Le conducteur qui, le premier, occupe cette voie - laquelle cesse d'être libre pour le trafic en sens inverse - bénéficie donc de la priorité en vertu des art. 35 al. 2 et 36 al. 3 LCR.