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Urteilskopf
141 V 330
35. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Solothurn gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_690/2014 vom 4. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1, Art. 44, 49, 51 und 55 ATSG;
Art. 5 und 46 VwVG
.
Die IV-Stelle hat über die Zulassung bzw. Ablehnung von an die medizinische Gutachterstelle gerichteten Zusatzfragen der versicherten Person mittels Verfügung zu befinden (E. 2-4). Will die versicherte Person dagegen Beschwerde erheben, hat sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nachzuweisen (E. 5-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 141 V 330 S. 331
A.
Die 1969 geborene A. bezieht seit 1. April 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn [nachfolgend: IV-Stelle] vom 17. April 2001). Anlässlich eines von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens teilte die IV-Stelle der Versicherten am 12. September 2013 mit, sie habe sich einer polydisziplinären medizinischen Untersuchung zu unterziehen; der vorgesehene Fragenkatalog lag dem Schreiben bei. In der Folge beantragte der Rechtsvertreter von A., es seien den Gutachtern zusätzliche, in der Eingabe aufgelistete Fragen vorzulegen. Am 28. November 2013 informierte die Verwaltung die Versicherte dahingehend, dass die angekündigte Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) vorgenommen werde. Diese Anordnung wurde, nachdem A. Einwendungen gegen die Begutachtungsstelle erhoben hatte, mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 bestätigt. Gleichentags eröffnete die IV-Stelle der Versicherten schriftlich, dass sie die Zusatzfragen ablehne, hierüber aber nicht im Rahmen einer beschwerdefähigen Verfügung befinde.
B.
Dagegen liess A. Beschwerde und Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde ab, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2013 (Anordnung einer Begutachtung bei der MEDAS) richtete. Es hiess sie hingegen in Bezug auf die gerügte Rechtsverweigerung gut und verpflichtete die IV-Stelle, über die Zulassung resp. Ablehnung der eingereichten Zusatzfragen der Versicherten mittels anfechtbarer Verfügung zu befinden (Entscheid vom 11. Juli 2014).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit angewiesen werde, bezüglich der Zusatzfragen eine Verfügung zu erlassen.
BGE 141 V 330 S. 332
Die Vorinstanz und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde, eventuell sei darauf nicht einzutreten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonaler Entscheid über eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, mit welchem die Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen wird, damit sie die beantragten Zusatzfragen in Form einer Verfügung zulasse oder ablehne. Das Verfahren wird folglich nicht abgeschlossen, weshalb es sich dabei um einen Zwischenentscheid handelt (
BGE 133 V 477
S. 481 f. E. 4.2 und 5.1,
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647; Urteil 9C_138/2014 vom 12. März 2014). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
1.2
Der Eintretensgrund von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt hier ohne Weiteres ausser Betracht. Indes kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte (
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.; Urteil 9C_171/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.3.1, in: SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55). Dies trifft hier nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Organe andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids (
Art. 93 Abs. 3 BGG
) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen liessen (vgl.
BGE 139 V 99
E. 1.4 S. 101 mit Hinweis).
2.
Streitig ist, ob die IV-Stelle über die im Rahmen einer angeordneten medizinischen Begutachtung gestellten Zusatzfragen in Verfügungsform zu befinden hat.
BGE 141 V 330 S. 333
2.1
Die Vorinstanz hat diese Frage mit der Begründung bejaht, die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 137 V 210
) habe die Mitwirkungsrechte der Betroffenen bei der medizinischen Begutachtung gestärkt. Namentlich sei ihnen das Recht zugestanden worden, vor der Begutachtung Zusatzfragen zu stellen. Es wäre sinnwidrig - so das kantonale Gericht im Weiteren -, den Rechtsschutz hinsichtlich der Einwände gegen die Begutachtung und die Experten zu gewähren, in Bezug auf die Zusatzfragen aber zu verweigern. Vielmehr erscheine es angezeigt, auch diesen Punkt vor der Durchführung der Begutachtung mittels einer Verfügung zu klären.
2.2
Die Beschwerdegegnerin führt aus, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um einen Zwischenentscheid. Der IV-Stelle erwachse kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im laufenden Verfahren, wenn sie über die Zusatzfragen zu verfügen habe. Zusatzfragen an die Gutachter vermöchten das Ergebnis der Begutachtung zu beeinflussen, weshalb über deren Zulassung vor Anhandnahme der Begutachtung zu befinden sei. Liege ein Gutachten einmal vor, würden erfahrungsgemäss keine Ergänzungsfragen mehr zugelassen. Die gerichtliche Klärung dieses Punktes entspreche den Anforderungen an ein faires Verfahren.
2.3
Das BSV hält dem entgegen, das Bundesgericht habe mit der in
BGE 137 V 210
vorgenommenen Rechtsprechungsänderung zwar die Möglichkeit eingeräumt, Zusatzfragen zu stellen, eine gerichtliche Überprüfung dieser Fragen aber nicht vorgesehen. Einige kantonale Gerichte hätten dies denn auch abgelehnt. In der Praxis bestehe keine Notwendigkeit einer vorgängigen Klärung der Fragen. Ein solches Verfahren könne insbesondere bei der Revision von Renten als "taktisches Verzögerungsspiel" eingesetzt werden. Meistens seien die Zusatzfragen mit dem Fragenkatalog der IV-Stellen ohnehin bereits abgedeckt.
2.4
Die Rechtsprechung in den Kantonen ist diesbezüglich unterschiedlich. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich etwa hat sich in seinem Entscheid IV.2013.00184 vom 17. Mai 2013 E. 3.3 zur Frage, ob bei fehlendem Konsens über den Inhalt des Fragenkatalogs ein Anspruch auf Erlass einer Zwischenverfügung bestehe, mit folgender Begründung verneint (bestätigt u.a. im Entscheid UV.2013.00192 vom 31. Oktober 2013): Aus den Vorgaben des Bundesgerichts ergebe sich ein Recht der versicherten Person, zu den vorgesehenen Fragen Stellung zu nehmen, nicht aber ein
BGE 141 V 330 S. 334
gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf, dass von ihr formulierte Zusatzfragen in jedem Fall den Gutachtern unterbreitet würden. Wohl sei es wünschenswert, allfällige Stellungnahmen so zu berücksichtigen, dass ein allseits genehmer Fragenkatalog resultiere. Wo dies jedoch nicht gelinge, bleibe es im Ermessen des Versicherungsträgers, sowohl die von den Gutachtern zu beantwortenden Fragen abschliessend zu formulieren, als auch darüber zu entscheiden, zusätzliche Fragen den Gutachtern vorzulegen. In diesem Sinne hat sodann auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft in seinem Entscheid 725 12 109/6 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 erkannt, dass die versicherte Person nach neuerer Rechtsprechung zwar den Anspruch habe, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, und ihr der vorgesehene Katalog der Expertenfragen zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung zur Stellungnahme zu unterbreiten sei. Die Expertenfragen würden damit aber nicht Gegenstand der Zwischenverfügung. Im Gegensatz dazu war das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in seinem Entscheid IV 2011/362 vom 13. August 2012 zum Schluss gelangt, dass auf eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung betreffend Gutachterfragen einzutreten sei, da die Fragen das Ergebnis des Gutachtens beeinflussen und damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten. In materieller Hinsicht sei allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem Versicherungsträger ein grosser Ermessensspielraum zukomme, in den nur mit Zurückhaltung einzugreifen sei. Dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau VBE.2012.730 vom 16. April 2013 hatte demgegenüber eine etwas andere Konstellation zugrunde gelegen: Zu beurteilen war eine Verfügung, mit welcher die IV-Stelle an ihrem Fragenkatalog festgehalten hatte. Das Gericht entschied in der Folge, dass eine Frage im Katalog abzuändern sei. Ob überhaupt Anspruch auf Erlass einer Zwischenverfügung über den Gegenstand der Expertenfragen bestand, war nicht Prozessthema.
2.5
Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die Thematik näher zu erörtern. Dies hat unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen Verfahrensgrundsätze, des Gebots, den Sachverhalt umfassend zu klären (
Art. 43 ATSG
[SR 830.1]), sowie unter Berücksichtigung der Mitwirkungsrechte der Betroffenen zu geschehen.
3.
Eine historische Betrachtungsweise zeigt in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung das folgende Bild:
BGE 141 V 330 S. 335
3.1
Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis der Anordnung von medizinischen Gutachten keinen Verfügungscharakter eingeräumt (
BGE 132 V 93
,
BGE 132 V 376
E. 2.5 S. 378; vgl. auch zusammenfassend
BGE 137 V 210
E. 3.4.1.1-3.4.1.4 S. 247 ff.) und den Anspruch der versicherten Person, vor Erstattung des Gutachtens Zusatzfragen zu stellen, verneint (
BGE 133 V 446
E. 7 S. 447 ff.; ferner
BGE 137 V 210
E. 3.4.1.5 S. 250 f.). Einzig bei gegen die vorgesehenen Gutachterpersonen vorgebrachten Einwendungen im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe hatte die betroffene IV-Stelle mittels beschwerdefähiger (Zwischen-)Verfügung zu befinden (Art. 44 in Verbindung mit
Art. 36 ATSG
;
BGE 132 V 93
E. 6 S. 106 ff.,
BGE 132 V 376
E. 9 S. 386 f.).
3.2
Diese Praxis wurde mit dem Grundsatzurteil
BGE 137 V 210
in Bezug auf bei Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) eingeholte polydisziplinäre Administrativ- und Gerichtsgutachten als Folge gestärkter Partizipationsrechte geändert. Die darin festgehaltenen rechtsstaatlichen Anforderungen sind gemäss
BGE 139 V 349
sodann - vorbehältlich der Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip - auch auf mono- und bidisziplinäre medizinische Begutachtungen anwendbar. Die Anordnung eines Administrativgutachtens ist nunmehr (bei fehlendem Konsens) in die Form eines Zwischenentscheids zu kleiden (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256), welcher seinerseits beim kantonalen Gericht anfechtbar ist (E. 3.4.2.7 S. 256 f.). Vor Anhandnahme der Begutachtung ist den Versicherten der Fragenkatalog zu unterbreiten; gleichzeitig ist ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren und Gelegenheit zu geben, Zusatzfragen zu stellen (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.9 S. 258 ff.). Wie die Verwaltung zu verfahren hat, wenn die versicherte Person von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, geht aus dem Urteil nicht hervor.
4.
Es sind diesbezüglich grundsätzlich zwei Konstellationen vorstellbar: Entweder lässt die Verwaltung die Zusatzfragen ohne Weiteres zu und übermittelt sie der Begutachtungsstelle. Dies kann formlos geschehen, weil damit dem Begehren der versicherten Person entsprochen wird. Anders verhält es sich, wenn die Verwaltung die Zusatzfragen nur teilweise oder gar nicht zulassen will. Wie sie in diesem Fall vorzugehen hat, ist umstritten.
4.1
Bei der Anordnung eines medizinischen Gutachtens (
Art. 44 ATSG
) handelt es sich um eine Beweisvorkehr, die der Abklärung des massgebenden Sachverhalts (
Art. 43 ATSG
), insbesondere der
BGE 141 V 330 S. 336
Arbeitsfähigkeit der versicherten Person, dient. Der Ablauf des Begutachtungsverfahrens ist durch das Leiturteil
BGE 137 V 210
näher umschrieben worden. Der Begutachtung liegt danach ein Auftrag des Versicherungsträgers zu Grunde. Dieser enthält den Fragenkatalog, welcher den versicherten Personen vorgängig zu unterbreiten ist. Der Katalog umfasst regelmässig Fragen zu den klinischen Grundlagen (Anamnese, Angaben der versicherten Person, objektive Befunde, Diagnosen, Beurteilung und Prognose), deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen oder in einer angepassten Tätigkeit und zur Eingliederungsfähigkeit (mögliche Therapien/Massnahmen). Dazu kommen allenfalls Spezialfragen, die einen Bezug zur konkreten Situation der zu begutachtenden Person aufweisen, also auf den individuellen Fall zugeschnitten sind (dazu weitergehend: JÖRG JEGER, Gute Frage - schlechte Frage: Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2009, S. 171 ff.). Den Gutachtern wird schliesslich stets Gelegenheit für eigene Bemerkungen eingeräumt.
4.2
Durch den Fragenkatalog wird das Beweisthema festgelegt. Mit Hilfe von Zusatzfragen soll dieses erweitert oder präzisiert werden. Prozessual handelt es sich demnach bei den Zusatzfragen um Beweisanträge der versicherten Person. Damit wird die Abänderung bzw. Ergänzung der von der Verwaltung vorgesehenen Beweismassnahme verlangt. Solche Anträge sind - in der Regel kurz - zu begründen (Urteil 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 5.2.2, in: SVR 2014 UV Nr. 32 S. 106). Der Verwaltung kommt die Aufgabe zu, darüber verfahrensleitend zu befinden. Ihr Entscheid hat demnach in Form eines Rechtsaktes zu ergehen, welcher dem Verfügungsbegriff von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021; in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 1 ATSG
) entspricht. Es verhält sich hier nicht anders als bei der Anordnung des Gutachtens an sich. Die Rechtslage ist aber auch durchaus vergleichbar mit derjenigen im Zivilprozess. Dabei instruiert das zuständige Gericht die sachverständige Person und stellt ihr die abzuklärenden Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung (Art. 185 Abs. 1 der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, ZPO; SR 272). Gemäss Abs. 2 der Bestimmung wird den Parteien sodann Gelegenheit gegeben, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen. Den Parteien ist der Fragenkatalog grundsätzlich vor der Instruktion der sachverständigen Person zur Stellungnahme zu unterbreiten. Allfällige Abänderungs- oder Ergänzungsanträge
BGE 141 V 330 S. 337
haben die Parteien kurz zu begründen. Das Gericht entscheidet darüber nach Ermessen, wobei die entsprechende prozessleitende Verfügung mittels Beschwerde nur anfechtbar ist, wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
) droht (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 185 ZPO
; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 185 ZPO
; SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 und 10 zu
Art. 185 ZPO
; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 20 f. zu
Art. 185 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 120; PHILIPPE SCHWEIZER, in: Code de procédure civile [CPC], 2011, N. 6 ff. zu
Art. 185 ZPO
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 148 oben). Ebenso gibt die Verfahrensleitung im Rahmen strafrechtlicher Verfahren den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 Satz 1 der schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO; SR 312.0; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 24 zu
Art. 184 StPO
; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 36 zu
Art. 184 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu
Art. 184 StPO
; MOREILLON/PAREINT REYMOND, Code de procédure pénale [CPP], Petit Commentaire, 2013, N. 25 und 28 ff. zu
Art. 184 StPO
; GALLIANI/MARCELINI, in: Codice svizzero di procedura penale [CPP], Commentario, 2010, N. 8 zu
Art. 184 StPO
).
4.3
4.3.1
Soweit dagegen in der Beschwerde und in der Stellungnahme des BSV eingewendet wird, Entscheide über die Zulassung von Zusatzfragen seien nach der bisherigen Rechtsprechung nicht in Verfügungsform zu kleiden, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht mit dieser Frage bis anhin nicht hat auseinandersetzen müssen. Die hier vertretene Sichtweise liegt indessen in der Begründungslinie von
BGE 137 V 210
, wurden darin doch die Anordnung eines Gutachtens wie auch Entscheide über die Person des Gutachters als verfahrensleitende Verfügungen bezeichnet. Es vermöchte nicht einzuleuchten, die Beweisanordnung an sich zwar als
BGE 141 V 330 S. 338
Verfügung zu qualifizieren, deren thematische Begrenzung aber formlos zuzulassen.
4.3.2
Ebenfalls nicht stichhaltig sind ferner die Vorbringen von Beschwerdeführerin und Bundesamt, es könne dadurch zu einer unerwünschten Verschleppung des Verfahrens kommen. Es wird dazu im Detail auf die Ausführungen in E. 6.2.1 hienach und 9.1 f. (nicht publ.) verwiesen.
4.4
Als Zwischenergebnis ist nach dem Dargelegten festzuhalten, dass der Beschränkung von Zusatzfragen durch die IV-Stelle grundsätzlich Verfügungscharakter zukommt.
5.
5.1
Damit ist jedoch noch nichts darüber ausgesagt, ob und inwieweit derartige verfahrensleitende Anordnungen angefochten werden können. Als Zwischenentscheide (im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 46 VwVG
) sind sie grundsätzlich nur unter der Voraussetzung anfechtbar, dass den Betroffenen ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht.
5.2
In
BGE 137 V 210
wurde erkannt, diese Voraussetzung sei bei der Anordnung von medizinischen Gutachten und der Bezeichnung der Gutachter regelmässig gegeben. Wörtlich führte das Bundesgericht aus (E. 3.4.2.7 S. 256 f.):
"Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (E. 3.4.2.2 ff.) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 419) von Beginn weg durchgesetzt werden können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 395). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 437 oben) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen,
BGE 141 V 330 S. 339
zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (vgl.
BGE 134 III 188
E. 2.1 und 2.2 S. 190 f.;
BGE 133 IV 139
E. 4 und 335 E. 4 S. 338;
BGE 130 II 149
E. 1.1 S. 153; Urteil 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar zum VwVG, N. 4 ff. zu Art. 46; MARTIN KAYSER, Kommentar zum VwVG, N. 11 zu Art. 46). Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer "second opinion" entspräche (noch anders:
BGE 136 V 156
; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111 E. 4.2, U 571/06). Nach wie vor gerügt werden können (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS. ..."
6.
Ob die genannten Voraussetzungen im Rahmen der vorliegenden Sachlage ausnahmsweise ebenfalls gegeben sind, hat das Bundesgericht bis anhin nicht entschieden. Eine diesbezüglich abschliessende Beurteilung erscheint aber vor allem mit Blick auf die vorstehend exemplarisch dargestellte divergierende Praxis in den Kantonen angezeigt.
6.1
Bei der Prüfung sind die möglichen Konstellationen, namentlich mit Blick auf die Art der Zusatzfragen und deren Eignung, zur Feststellung des massgeblichen Sachverhalts beizutragen, näher zu beleuchten. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verwaltung die grundlegenden Fragen, welche der Klärung des Gesundheitszustands und insbesondere der Arbeitsfähigkeit dienen, in ihrem eigenen Fragenkatalog bereits aufgeführt hat (vgl. E. 4.1 hievor).
6.2
Es lassen sich verschiedene Arten von Zusatzfragen unterscheiden:
6.2.1
Ergänzende oder präzisierende Fragen, die bezwecken, genauere oder umfassendere Antworten auf die Grundfragen zu ermöglichen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb solche Fragen nicht zuzulassen wären. Denn auch die Verwaltung ist an einer profunden Abklärung der medizinischen Sachlage interessiert. Ist die Instruktion unvollständig, muss sie zu einem späteren Zeitpunkt komplettiert werden, was mit grösserem Aufwand und Verzögerungen verbunden sein kann. Es spricht nichts dagegen, diesem Umstand bereits bei der Anordnung des Gutachtens Rechnung zu tragen.
6.2.2
Suggestivfragen, welche vom Fragenkatalog der Verwaltung inhaltlich nicht abweichen, der begutachtenden Person aber eine
BGE 141 V 330 S. 340
Antwort in einer bestimmten Richtung vorgeben wollen. Derartige Fragen sind grundsätzlich unnötig. Erfahrene Gutachter werden sie überdies rasch als solche erkennen und - ohne Weiterungen - auf die Antworten zum Fragenkatalog verweisen. Ob es sich mit Blick auf den entsprechenden Verwaltungsaufwand (Erlass und Begründung einer abweisenden Verfügung) rechtfertigt, solche Fragen zu unterbinden, erscheint fraglich, steht aber im Ermessen der Verwaltung. Allenfalls kann es sich empfehlen, die Fragen mit der Bemerkung, nach Auffassung der Verwaltung sei diese Frage bereits im Fragenkatalog enthalten, an die Begutachtungsstelle zu überstellen.
6.2.3
Rechtsfragen, etwa diejenige nach der Adäquanz des Kausalzusammenhangs oder nach dem Anspruch auf finanzielle Leistungen, sind nicht zuzulassen, da sie vom Versicherungsträger bzw. vom Gericht und nicht von den begutachtenden Personen zu beantworten sind.
6.2.4
Grundsätzlich nicht statthaft sind alsdann sachfremde Fragen, wie beispielsweise solche, die sich auf invaliditätsfremde Aspekte beziehen oder die Persönlichkeit der Gutachter betreffen. Davon ausgenommen kann allenfalls die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang sein. Dieser bedarf im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren zwar regelmässig keiner Klärung. Ist er aber in einem Parallelverfahren umstritten, kann es sich im Rahmen der erwünschten Koordination rechtfertigen, die Frage zusätzlich zu prüfen.
6.3
In aller Regel werden wenige Zusatzfragen gestellt, die eine Präzisierung oder Ergänzung des Begutachtungsthemas verlangen (vgl. E. 6.2.1 hievor). Deren Beantwortung wird für die Begutachtungsstellen keinen hohen Zusatzaufwand mit sich bringen, sodass die Verwaltung diese ohne Weiteres an die Begutachtungsstelle weiterleiten wird.
6.4
Handelt es sich in Bezug auf die Anzahl oder den Charakter um Fragen, die aus der Sicht der Verwaltung nicht zugelassen werden sollten (vor allem E. 6.2.3 und 6.2.4 hievor), ist zu prüfen, wie sich deren verfügungsmässige Ablehnung auf die Rechtsstellung der versicherten Person auswirken kann. Die Ablehnung einer Frage hat vorerst zur Folge, dass sie im späteren Gutachten nicht ausdrücklich beantwortet wird. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Gutachter die Thematik nicht dennoch ansprechen oder gar umfassend erörtern und deshalb nach der Begutachtung auch für die
BGE 141 V 330 S. 341
versicherte Person keine Fragen mehr offen sind. Für diesen Fall erübrigen sich Weiterungen.
7.
7.1
In
BGE 137 V 210
sind die Gründe dargelegt worden (vgl. E. 5.2 hievor), welche das Bundesgericht veranlasst haben, den Nachweis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils bei einer Beschwerde gegen die Anordnung eines Gutachtens und die Bezeichnung der Gutachter zu bejahen. Es ist nachstehend zu prüfen, ob diese Gründe auch mit Blick auf das Recht, Zusatzfragen zu stellen, relevant sind.
7.2
Hiezu ergibt sich Folgendes:
7.2.1
Die Beschwerdebefugnis resultierte zum einen aus der Besorgnis, die Begutachtung erfolge nicht fachgerecht. Die Fachkompetenz der Begutachter sollte sichergestellt werden. Dieses Anliegen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgebend, da gegen die Anordnung des Gutachtens an sich und gegen die Personen der Begutachtenden nach der Rechtsprechung eine Beschwerdemöglichkeit besteht.
7.2.2
Auch das Argument, eine (unnötige) Begutachtung könne zu einer erheblichen psychischen oder physischen Belastung der betroffenen Person führen, ist im hier zu beurteilenden Kontext ohne Bedeutung, weil Zusatzfragen hierauf keinen Einfluss haben.
7.2.3
Dasselbe gilt für die Frage der Überprüfbarkeit der Vergabepraxis, welche einen Kernpunkt von
BGE 137 V 210
gebildet hat und nach Massgabe der dort festgehaltenen Grundsätze abgehandelt wurde.
7.2.4
Ebenso wenig lässt sich aus dem Einwand, es werde mit der Begutachtung bloss eine (unzulässige) "second opinion" eingeholt, etwas für die Thematik ableiten. Diese Rüge bleibt der betroffenen Person erhalten und bezieht sich nicht auf ihr Recht, Zusatzfragen zu stellen.
8.
8.1
Es bleibt vor diesem Hintergrund zu prüfen, welche Folgen das Anfechtungserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils auf die allgemeinen Mitwirkungsrechte der betroffenen Person zeitigt.
Diesbezüglich ist noch einmal zu betonen, dass, wie hievor ausgeführt, die Ablehnung von sachfremden und/oder unzulässigen
BGE 141 V 330 S. 342
Zusatzfragen die Ausnahme bilden sollte. Wird eine Frage abgelehnt, gilt es zudem zu beachten, dass es den Versicherten offensteht, diese nach Vorlage der Begutachtung erneut zu unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, dass das Begutachtungsergebnis als Ganzes dadurch beeinflusst würde. Erweisen sich solche Fragen, auch seitens der Verwaltung, entgegen der Beurteilung vor der Begutachtung als zur Klärung des entscheidwesentlichen Sachverhalts notwendig, gibt es keinen Grund, sie nicht nachträglich noch zu stellen. Vom Gutachter ist zu erwarten, dass er die betreffenden Fragen mit der gleichen Sorgfalt und Unvoreingenommenheit prüft, wie er dies bereits bei der erstmaligen Begutachtung getan hat. Er wird allenfalls von seinen ursprünglichen Erkenntnissen abrücken, wenn wesentliche zusätzliche Aspekte zu berücksichtigen sind.
8.2
Die Rahmenbedingungen, insbesondere die Prozesslage und das Rechtsschutzbedürfnis der Betroffenen, unterscheiden sich bei der Anordnung der Begutachtung an sich und der Zulassung von Zusatzfragen an die Gutachter somit entscheidend. Daraus ergibt sich, dass am Erfordernis des irreparablen Nachteils im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
bei einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Zusatzfragen festzuhalten ist. Die rechtssuchende Person hat diesen Nachteil darzulegen und er ist vom Gericht als Eintretensvoraussetzung zu prüfen.
8.3
Zusammenfassend ist die Ablehnung von Zusatzfragen durch die IV-Behörden mittels Verfügung vorzunehmen. Will die betroffene Person dagegen Beschwerde erheben, hat sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nachzuweisen.


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Urteilskopf
101 III 92
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1975 i.S. W. Schmid & Co. gegen Bank in Kriegstetten

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
.
Ist die Anfechtbarkeit zu bejahen, wenn einer der Gläubiger dem Schuldner gegen die Abtretung bestimmter Forderungen Kredit gewährt und zwar bis zu 70% der jeweils abgetretenen Guthaben?

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 101 III 92 S. 93
A.-
Die Bank in Kriegstetten schloss am 22. Februar 1965 mit der Firma E. Zimmermann & Söhne AG einen "Kreditvertrag mit Sicherungszession" ab. Darin vereinbarten die Parteien, dass der fraglichen Firma gegen Abtretung einzelner, bereits entstandener und in besondern Abtretungserklärungen genau zu bezeichnender Forderungen Kredit bis zu 70% der jeweils abgetretenen Guthaben gewährt werde. In der Folge trat die Kreditnehmerin der Bank bis zum Februar 1966 einzelne Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 275'077.69 ab und beanspruchte dafür Kredite von insgesamt Fr. 217'313.60. Am 17. März 1966 wurde über die Firma E. Zimmermann & Söhne AG der Konkurs eröffnet. In diesem Zeitpunkt belief sich das Guthaben der Bank auf Fr. 23'710.--. Durch nachträgliche Eingänge zedierter Debitorenforderungen reduzierte sich das Guthaben im Laufe des Konkursverfahrens auf Fr. 7'297.60. Mit diesem Betrag wurde die Bank in Kriegstetten in der fünften Klasse kolloziert.
B.-
Die Firma W. Schmid & Co., die im Konkurs der Firma E. Zimmermann § Söhne AG mit einer Forderung von Fr. 9'291.-- ebenfalls in der fünften Klasse kolloziert ist, liess sich am 21. Februar 1968 allfällige Anfechtungsansprüche gegen die Bank in Kriegstetten abtreten. Sie erhob am 27. Juni 1968 gegen die fragliche Bank Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
. Das zuständige Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16./22. Mai 1973 ab. Die Klägerin zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Solothurn weiter, welches die Anfechtungsklage am 10. September 1974 ebenfalls abwies.
C.-
Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil vom 10. September 1974 aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
BGE 101 III 92 S. 94
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Objektive Voraussetzung der hier allein in Betracht kommenden Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
(Deliktspauliana) ist in jedem Falle, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach
Art. 288 SchKG
sind dann gegeben, wenn der Schuldner die angefochtene Handlung in der Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, und wenn diese Absicht für den andern Teil erkennbar gewesen ist (
BGE 99 III 32
/33 mit Hinweisen).
Eine Schädigung der Gläubiger tritt nach der neuern Rechtsprechung und Lehre nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft besteht, das ihm für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung einbrachte, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (
BGE 99 III 34
mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen ist namentlich in der Gewährung von Krediten gegen Pfandbestellung oder gegen Zession von Guthaben zu erblicken. Die Frage der Anfechtbarkeit stellt sich dabei nur, wenn ursprünglich ohne Sicherheit gewährte Darlehen nachträglich durch Pfandbestellung, Forderungsabtretung oder anderweitige Garantien gesichert werden (vgl. dazu
BGE 83 III 82
und
BGE 89 III 47
). Ein Grenzfall liegt dann vor, wenn der Schuldner erst nachträglich eine Sicherheit leistet, zu der er sich bereits bei der Kreditaufnahme verpflichtet hatte (siehe
BGE 99 III 89
ff.).
b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Gemeinschuldnerin, der Firma E. Zimmermann & Söhne AG, gegen die Abtretung bereits entstandener, genau bezeichneter Forderungen und damit gegen eine durchaus übliche Sicherheit Kredit gewährt. Eine erst nachträgliche Sicherheitsleistung liegt nicht vor. Dass die abgetretenen Forderungen nach dem Kreditvertrag
BGE 101 III 92 S. 95
nur bis zu 70% ihres Nominalwertes belehnt werden sollten und, wie die Klägerin geltend macht, der gewährte Kredit in Wirklichkeit meist unter dieser Limite lag, vermag an der Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen nichts zu ändern. Anfechtbar wären diese Rechtshandlungen nur dann, wenn die Beklagte die die erforderliche Deckung übersteigenden Sicherheiten dazu verwendet hätte, andere, nicht gesicherte (z.B. früher gewährte) Kredite abzudecken. Das war indessen nicht der Fall. Hätte die Beklagte aus den durchgeführten Zessionen mehr Zahlungen erhalten, als zur Begleichung der gewährten Kredite erforderlich gewesen wäre, so hätte sie den Mehrbetrag an die Gemeinschuldnerin bzw. nach Konkurseröffnung an die Konkursmasse herausgeben müssen. In Wirklichkeit erhielt die Beklagte aus den Zessionen nicht einmal volle Deckung für die gewährten Kredite. Sie konnte die ihr abgetretenen Debitorenguthaben offenbar zum Teil nicht realisieren, weil sie von der Gemeinschuldnerin direkt eingezogen worden waren oder von den Debitoren ganz oder teilweise bestritten wurden. Daraus folgt, dass keine Überdeckung vorlag und dass andere Gläubiger durch die der Beklagten von der Gemeinschuldnerin geleistete Sicherheit gar nicht geschädigt werden konnten.
Unter diesen Umständen wäre die Kreditgewährung nur anfechtbar, wenn die Firma E. Zimmermann & Söhne AG die von der Beklagten erhaltenen Kredite zum Schaden anderer Gläubiger verwendet hätte und wenn diese Absicht der Beklagten bei der Kreditgewährung erkennbar gewesen wäre. Weder das eine noch das andere ist im vorliegenden Falle nachgewiesen. Die blosse Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin die erhaltenen Kredite dafür verwendete, "andere Löcher zu stopfen", wie im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, genügt für die Begründung der Anfechtbarkeit keineswegs; denn es ist zulässig, einem Schuldner, der ersichtlich mit Zahlungsschwierigkeiten zu kämpfen hat, die Weiterführung seiner Geschäftstätigkeit durch Kreditgewährung gegen Sicherheit zu ermöglichen (
BGE 79 III 175
). Nur wenn der Kreditgeber weiss oder bei gehöriger Aufmerksamkeit wissen muss, dass der Konkurs des Schuldners unmittelbar bevorsteht und die von ihm gewährten Kredite nur noch dazu dienen können, einzelne Gläubiger gegenüber andern zu bevorzugen, oder dass der Schuldner die erhaltenen Mittel zu seinem persönlichen
BGE 101 III 92 S. 96
Vorteil, insbesondere etwa für eine Flucht, verwenden will, ist ein Kreditgeschäft, wie es hier getätigt wurde, nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar (
BGE 74 III 51
und 79 III 174). Weder eine derartige Absicht des Gemeinschuldners noch deren Erkennbarkeit für den Kreditgeber darf leichthin angenommen werden. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht festgestellt, der Beweis, dass die Firma E. Zimmermann & Söhne AG die erhaltenen Kredite in einer für ihre Gläubiger nachteiligen Weise verwendet habe, sei nicht erbracht. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, von der die Klägerin weder behauptet, sie sei in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch sie beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Diese Feststellung ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Damit ist aber die Anfechtbarkeit der von der Beklagten mit der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Zessionsgeschäfte gegen Kreditgewährung gemäss
Art. 288 SchKG
zu verneinen.


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Urteilskopf
109 III 128
33. Arrêt de la Ire Cour civile du 7 septembre 1983 dans la cause Abex Pagid Equipement S.A. contre Collioud et Gross (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Befreiende Wirkung des Nachlassvertrages auf die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft.
Der ordentliche Nachlassvertrag oder jener mit Vermögensabtretung, den eine Kollektivgesellschaft mit ihren Gläubigern abschliesst, befreit die Gesellschafter von den Gesellschaftsschulden, die durch die abgetretenen Aktiven nicht gedeckt sind (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 109 III 128 S. 128
A.-
Alfred Collioud-Maillefer et Alice Gross-Rotzmann étaient associés dans la société en nom collectif "Novalco A. Collioud & Cie". En avril 1975, cette société, après avoir sollicité un sursis concordataire, a soumis à ses créanciers chirographaires un bulletin d'adhésion à un acte de concordat par abandon d'actif; celui-ci dispose notamment que "les créanciers donnent quittance complète et définitive à "Novalco" A. Collioud et Cie de la part de leurs créances qui ne sera pas couverte par le produit de réalisation des actifs cédés".
BGE 109 III 128 S. 129
Abex Pagid Equipement S.A., demanderesse, qui était créancière de Novalco, n'a pas adhéré au concordat en question; le Président du Tribunal du district de Lausanne a néanmoins homologué ce dernier le 29 mai 1975.
Le tableau de distribution, déposé en septembre 1975, prévoyait un dividende de 6,85% sur la créance de la demanderesse admise à concurrence de 68'352 fr. 95, soit un dividende de 4'862 fr. 15 et un découvert de 63'670 fr. 30.
B.-
Les poursuites qu'elle avait engagées contre les associés Collioud-Maillefer et Gross-Rotzmann ayant été frappées d'opposition, la demanderesse a ouvert action contre ceux-ci le 29 janvier 1982; elle concluait à ce que les défendeurs soient reconnus ses débiteurs solidaires de 63'670 fr. 30 plus intérêts et à ce que les oppositions qu'ils avaient formées aux poursuites précitées soient définitivement levées dans cette mesure.
Par jugement du 14 avril 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse.
C.-
En temps utile, la demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, où elle reprend ses conclusions de première instance.
Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le concordat par abandon d'actif, à l'instar du concordat ordinaire et à la différence de la faillite, est une transaction par laquelle le débiteur obtient sa libération en échange de la cession d'une certaine quantité de biens (RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932, p. 11). Ce type de concordat présente bien certaines similitudes avec la faillite, et les principes valables pour cette dernière peuvent, dans les cas où cela se justifie, lui être appliqués par analogie (
ATF 102 III 36
consid. 4a et renvois). Mais l'une des caractéristiques essentielles du concordat par abandon d'actif est son effet libératoire et transactionnel, en vertu duquel le créancier n'a, en principe, aucun droit de recours pour la partie de la dette dont le débiteur a été libéré. Certes, l'
art. 303 LP
réserve tous les droits du créancier concordataire contre les coobligés du débiteur; toutefois, ainsi que l'a relevé à juste titre la cour cantonale, cette disposition ne s'applique pas aux associés de la société en nom collectif, puisque ce sont précisément eux qui ont conclu le concordat, limitant ainsi exceptionnellement la garantie subsidiaire qu'ils offrent en principe aux créanciers de
BGE 109 III 128 S. 130
la société (cf. JÄGER, Commentaire de la LP, III, n. 3 ad
art. 303 LP
). Quant à l'
art. 568 al. 3 CO
, qui prévoit les cas où un associé peut être recherché personnellement pour une dette de la société, il ne mentionne pas le concordat, lequel n'est pas assimilable à des poursuites infructueuses au sens de cette disposition (
ATF 101 Ib 458
/9 consid. 2a).
On doit par conséquent admettre, avec la cour cantonale, que le concordat conclu par une société en nom collectif avec ses créanciers libère les associés. C'est d'ailleurs ce qu'a jugé le Tribunal fédéral dans des arrêts anciens, mais constants (JdT 1902 I 332 consid. 3;
ATF 31 II 102
consid. 4;
32 II 478
consid. III;
ATF 37 I 160
;
ATF 45 II 301
;
ATF 48 III 247
); plus récemment, et sans que l'on comprenne véritablement pourquoi, il s'est montré indécis dans un arrêt publié in
ATF 62 III 133
/4, avant de réaffirmer son ancienne position dans un arrêt publié in SJ 1950 p. 266 ss; puis il a laissé à nouveau la question ouverte in
ATF 101 Ib 461
consid. 3. Dans ce dernier arrêt, toutefois, il n'avait pas à juger véritablement la question et il s'est contenté de se référer à son précédent arrêt publié dans les
ATF 62 III 133
. L'indécision dont le Tribunal fédéral fait preuve dans cette arrêt n'a pas de raison d'être face à la cohérence de sa jurisprudence antérieure. Dès lors, en accord avec cette jurisprudence, il y a lieu de prendre en compte l'élément transactionnel et libératoire du concordat - aussi bien ordinaire que par abandon d'actif - quant à ses conséquences sur les associés de la société en nom collectif.
La doctrine quasi unanime admet elle-même que, dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif accordé à une société en nom collectif, l'associé est libéré envers les créanciers des dettes de la société qui ne sont pas couvertes par le montant des actifs cédés (cf. les auteurs cités par la cour cantonale: SCHNEIDER ET FICK, rem. 5 ad art. 564 aCO repris par BACHMANN, GOETZINGER, SIEGMUND ET ZELLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 1915, rem. 5 ad art. 546 aCO; SIEGWART, Die Personengesellschaften, 1938, n. 24 ad
art. 568 et 569 CO
; HARTMANN, Die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft, 1943, n. 14 ad
art. 570 CO
; GUHL ET KUMMER, FJS 727, p. 3; MANGOLDT, Die Verjährung der Haftung des Kollektivgesellschafters, thèse Zurich 1947, p. 60 ss; VON WYSS, Die Haftung des Kollektivgesellschafters für die Verbindlichkeit der Gesellschaft, thèse Zurich 1953, p. 91 ss; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, t. VIII/1, 1976, p. 544; JÄGER, op.cit., n. 3 ad
art. 303 LP
; LUDWIG, Der Nachlassvertrag
BGE 109 III 128 S. 131
mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 124/125; RATHGEB, op.cit., p. 150; BRAND, FJS 958 b, p. 12; on peut y ajouter: PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 127/128; KÜDERLI, Die Willensbildung der Gläubigergemeinschaft, thèse Zurich 1963, p. 112; GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, thèse Zurich 1978, p. 102-103).
Seul, semble-t-il, PATRY (Précis du droit suisse des sociétés, I, p. 310) émet une réserve à ce sujet; s'il admet bien que le concordat conclu avec une société en nom collectif profite aux associés personnellement, il ajoute qu'"il faut cependant réserver le cas du concordat par abandon d'actif que l'on assimile à une faillite". Cette réserve ne saurait, toutefois, être prise en considération. En effet, si le concordat par abandon d'actif a des traits communs avec la faillite, il en a également avec le concordat ordinaire par son effet libératoire; or c'est cet élément qui est déterminant pour la responsabilité de l'associé.
2.
Par ailleurs, contrairement à l'avis de la recourante, l'effet libératoire que produit le concordat accordé à la société en nom collectif sur les associés intervient d'office, sans qu'il soit nécessaire de le mentionner dans la formule d'adhésion au concordat ou dans le prononcé d'homologation. C'est précisément pourquoi l'autorité compétente, avant d'homologuer un tel concordat, doit tenir sérieusement compte des possibilités des associés. Il serait du reste indiqué, au moment de la conclusion d'un concordat avec une société en nom collectif, que les créanciers soient informés de cet effet libératoire à l'égard des associés, de façon à les rendre parfaitement conscients des conséquences, quant à leurs droits, d'un tel arrangement avec le débiteur.
Vu ce qui précède, le recours apparaît ainsi mal fondé et ne peut qu'être rejeté.


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Urteilskopf
123 II 106
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1997 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen gegen C. und Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
,
Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV
;
Art. 16 Abs. 2 SVG
und Abs. 3 lit. a SVG,
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn; Führerausweisentzug.
Zusammenfassung der Rechtsprechung betreffend die Voraussetzungen des Führerausweisentzuges (leichter, mittelschwerer und schwerer Fall) gemäss
Art. 16 SVG
und der qualifizierten Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, vor allem im Hinblick auf Geschwindigkeitsüberschreitungen (E. 2a-c).
Wird die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um mehr als 30 km/h überschritten, ist der Führerausweis in der Regel zu entziehen (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Ziffer 3.3.4.1 der auf den 1. September 1996 geänderten Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr widerspricht deshalb Bundesrecht (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 123 II 106 S. 107
A.-
C. überschritt am 17. Mai 1996 um ca. 2030 Uhr auf der Autobahn N1, Abschnitt Mühleberg - Kerzers, mit seinem Personenwagen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 32 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 7 km/h).
Am 28. Juni 1996 büsste ihn das Richteramt Laupen mit Fr. 370.--. Der Entscheid ist rechtskräftig.
B.-
Mit Verfügung vom 5. Juli 1996 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern C. den Führerausweis in Anwendung von
Art. 16 und 17 SVG
(SR 741.01) für die Dauer von einem Monat.
C.-
Eine von C. dagegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 11. September 1996 gut. Sie hob den Führerausweisentzug auf und verwarnte C.
D.-
Das Bundesamt für Polizeiwesen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; C. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
BGE 123 II 106 S. 108
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, im Rahmen der Anpassung der Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr an das neue Ordnungsbussenrecht sei Ziffer 3.3.4.1 der Richtlinien mit dem Ziel geändert worden, eine einheitliche Praxis in den Kantonen herbeizuführen. Nach den geänderten Richtlinien sollen ab dem 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf Autobahnen in der Regel erst ab 36 km/h einen Führerausweisentzug nach sich ziehen. Seien erschwerende Umstände gegeben, könne der Führerausweis allerdings auch bei geringeren Überschreitungen entzogen werden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Änderung der Richtlinien auf eine Meinungsäusserung des Bundesgerichts abstütze. Im vorliegenden Fall seien in analoger Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" die am 1. September 1996 in Kraft getretenen Richtlinien anzuwenden. Danach sei der fehlbare Lenker bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung auf der Autobahn von 31-35 km/h zu verwarnen. Im vorliegenden Fall seien keine erschwerenden Umstände gegeben, die eine Verwarnung als zu mild erscheinen liessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Anordnung einer Verwarnung widerspreche der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach sei bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen. Die Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr hätten keine Gesetzeskraft. Die am 1. September 1996 in Kraft getretene Ordnungsbussenverordnung, die neu zwischen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts, ausserorts und auf Autobahnen unterscheide und für Überschreitungen auf Autobahnen bis 25 km/h eine Ordnungsbusse vorsehe, ändere an der Beurteilung von Gefährdung und Verschulden bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h nichts. Es erscheine zwar sinnvoll, bei der Anordnung einer Administrativmassnahme zu unterscheiden, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf einer Autobahn erfolgt sei. Mit Blick auf die Verkehrssicherheit könne das aber nur bedeuten, dass die Praxis zu verschärfen sei. Die Anwendung der geänderten Richtlinien würde demgegenüber zu einer Milderung der Praxis führen, wozu keine Veranlassung bestehe.
2.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie
BGE 123 II 106 S. 109
den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (
Art. 32 Abs. 1 SVG
). Auf Autobahnen beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
),
- den mittelschweren Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
),
- den schweren Fall (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
).
Gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (
BGE 120 Ib 285
).
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (
BGE 123 II 37
E. 1b mit Hinweis).
BGE 123 II 106 S. 110
b) Wie in
BGE 105 Ib 255
ausgeführt wurde, hat das Bundesgericht
Art. 16 Abs. 2 SVG
stets so ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist. Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor. Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde. Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausführte, verlöre diese Bestimmung ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher könne in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesse die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten (E. 2a).
Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 118 Ib 229
präzisiert. Der Kassationshof führte aus, da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden könne, sei es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit sei die Rechtsprechung zu bestätigen. Das ändere aber nichts daran, dass
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen Entzug regle. Die Behörde könne somit aufgrund von
Art. 16 Abs. 2 SVG
entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen sei, richte sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit sei an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von
Art. 16 SVG
um eine Kann-Vorschrift handle, sei die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei könne sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lasse; denn der Entzug des Führerausweises bzw. die Erteilung einer Verwarnung müsse geeignet sein; auch dürfe sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum
BGE 123 II 106 S. 111
Ziel führen könne oder nicht mehr nötig sei. Dass sich die für die Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (
Art. 66bis StGB
) leiten lasse, sei zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen sei (E. 3).
In diesem Entscheid
BGE 118 Ib 229
ging es um einen Motorradfahrer, der bei einem Unfall schwer verletzt worden war und deshalb geschäftlich und finanziell in eine äusserst schwierige Lage geriet. Der Strafrichter sah in Anwendung von
Art. 66bis StGB
von einer Bestrafung ab. Die Verwaltungsbehörde sprach einen Führerausweisentzug von einem Monat aus, der von der Rekursinstanz bestätigt wurde. Das Bundesgericht hob den angefochtenen Entscheid auf, weil die Vorinstanz nicht geprüft hatte, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmenziel, die Ermahnung und Besserung, zu erreichen (E. 4 am Schluss). Nach
BGE 118 Ib 229
kommt somit in mittelschweren Fällen ein Verzicht auf den Ausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dann in Betracht, wenn besondere Umstände gegeben sind, wie dann, wenn der Betroffene aufgrund der schweren Folgen eines Unfalls schon genug "sanktioniert" ist. Ein Verzicht auf den Ausweisentzug kommt dagegen nicht in Frage, wenn die üblichen Umstände vorliegen und der Ausweisentzug nur die damit regelmässig verbundenen Unannehmlichkeiten und Erschwernisse mit sich bringt. Es bleibt deshalb dabei, dass - wie in
BGE 121 II 127
E. 3c dargelegt wurde - auf den Ausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
ist.
Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (
BGE 121 II 127
E. 3c mit Hinweisen).
c) Für Geschwindigkeitsüberschreitungen galt nach ständiger Rechtsprechung folgendes: Bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ab 15 km/h war eine Verwarnung und bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h ein Führerausweisentzug auszusprechen, und zwar selbst
BGE 123 II 106 S. 112
dann, wenn die Verkehrsverhältnisse günstig waren und der automobilistische Leumund gut war (
BGE 121 II 127
E. 3c mit Hinweisen). Dabei ging es um den Entzug nach
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
, also um den mittelschweren Fall (
BGE 113 Ib 143
;
BGE 108 Ib 65
). Wurde die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, war ungeachtet der konkreten Umstände ein schwerer Fall nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
gegeben. Wurde die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, waren für die Beantwortung der Frage, ob ein schwerer Fall vorliege, die konkreten Umstände zu prüfen (
BGE 121 II 127
E. 3c;
BGE 119 Ib 154
E. 2a mit Hinweisen).
Ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall gegeben sei, hat das Bundesgericht in zahlreichen Grenzfällen offengelassen und sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall vorliegt. Die Frage war dort zu entscheiden, wo ein Rückfall nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
zur Diskussion stand. Die Mindestentzugsdauer beträgt nur dann 6 Monate, wenn der neue Entzug gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
verfügt wird (vgl.
BGE 105 Ib 255
E. 3 mit Hinweis).
Die Rechtsprechung unterschied nicht, ob die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn erfolgte (vgl.
BGE 119 Ib 154
, wo eine Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts zu beurteilen war).
Eine Änderung der Rechtsprechung wurde insoweit eingeleitet mit
BGE 121 IV 230
. Der Kassationshof führte aus, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
anzunehmen ist, kein Anlass bestehe. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c). Eine solche Unterscheidung wurde in der Folge vorgenommen. Nach der neuen Rechtsprechung ist objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bzw. eine schwere Verkehrsgefährdung gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
ungeachtet der konkreten Umstände gegeben, wenn der Lenker die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten hat:
BGE 123 II 106 S. 113
- auf der Autobahn um 35 km/h,
- auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h,
- innerorts um 25 km/h (
BGE 123 II 37
E. 1c und d mit Hinweisen).
Die Regel, wonach bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
zu entziehen ist, gilt bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts somit nicht mehr. Da hier die Grenze für den schweren Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 30 bzw. 25 km/h liegt, muss die Grenze für den mittelschweren Fall tiefer liegen.
Die Praxis wurde in der neuen Rechtsprechung bei Geschwindigkeitsüberschreitungen auf nicht richtungsgetrennten Autostrassen und innerorts demnach verschärft. Für den Bereich der Autobahnen wurde die Rechtsprechung dagegen nicht geändert. Insoweit bleibt es dabei, dass bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 30 km/h der Führerausweis zu entziehen ist, und zwar bei günstigen Umständen (günstige Verkehrsverhältnisse und guter automobilistischer Leumund) bei Überschreitungen von 31-34 km/h gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
, bei ungünstigen Umständen dagegen sowie bei Überschreitungen ab 35 km/h gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
. Soweit
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
anwendbar ist, kann vom Führerausweisentzug abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in
BGE 118 Ib 229
gegeben waren.
d) Der Beschwerdegegner hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 32 km/h überschritten. Nach der Rechtsprechung ist ihm somit der Führerausweis zu entziehen. Es handelt sich um einen Durchschnittsfall. Besondere Umstände wie in
BGE 118 Ib 229
sind nicht gegeben.
e) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die geänderten Richtlinien der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr. Wie in
BGE 104 Ib 49
bereits gesagt wurde, haben diese Richtlinien keine Gesetzeskraft und beschränken das Ermessen der Behörden nicht (E. 3a). Nach Ziffer 3.3.4.1 der geänderten Richtlinien ist der Lenker bei Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 31-35 km/h in der Regel zu verwarnen. Die Richtlinien widersprechen somit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Die Änderung von Ziff. 3.3.4.1 der Richtlinien ist entgegen der Annahme der Vorinstanz mit dem Bundesgericht nicht abgesprochen
BGE 123 II 106 S. 114
worden. Zwar trifft es zu, dass seit Inkrafttreten der neuen Ordnungsbussenverordnung am 1. September 1996 Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn nicht mehr nur - wie bisher - bis 15 km/h, sondern bis 25 km/h im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden können (AS 1996 S. 1088). Der Anwendungsbereich des Ordnungsbussenverfahrens wurde jedoch nicht erweitert, weil man aufgrund von neuen Erkenntnissen Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn als weniger gefährlich eingestuft hätte. Es ging vielmehr darum, mehr Fälle in dieses mit Vorteilen verbundene Verfahren einzubeziehen und damit Polizei und Gerichte zu entlasten (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung des Ordnungsbussenrechts im Strassenverkehr, AJP 1996 S. 1223). Zu einer Milderung der Rechtsprechung besteht deshalb, wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, kein Anlass.
f) Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die beantragte Entzugsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
). Dem Beschwerdegegner wird deshalb der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen.
3.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
134 III 286
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. Corporation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_42/2008 vom 14. März 2008

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Revision von Schiedsentscheiden.
Revisionsgründe (E. 2.1). Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 2.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 286
BGE 134 III 286 S. 286
Aus den Erwägungen:
2.
Das IPRG enthält keine Bestimmungen zur Revision von Entscheiden des Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 176 ff. IPRG
. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, steht den Parteien eines Verfahrens der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für das die Zuständigkeit des Bundesgerichts
BGE 134 III 286 S. 287
gegeben ist (
BGE 118 II 199
E. 2 und 3 S. 200 ff.; vgl. auch
BGE 129 III 727
E. 1 S. 729). Heisst das Bundesgericht ein Revisionsgesuch gut, entscheidet es nicht selbst über die Sache, sondern weist diese an das Schiedsgericht, das entschieden hat, oder an ein neu zu bildendes Schiedsgericht zurück (
BGE 118 II 199
E. 3 S. 204; Urteil 4P.117/2003 vom 16. Oktober 2003, E. 1.1).
2.1
Unter der Verfahrensordnung des OG waren die Revisionsgründe diejenigen, die in
Art. 137 OG
vorgesehen waren, und auf das Verfahren fanden die
Art. 140-143 OG
analog Anwendung (
BGE 118 II 199
E. 4 S. 204; Urteil 4P.120/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 199 S. 1041). Dies gilt grundsätzlich weiterhin für die geltende Regelung des BGG, zumal für den Revisionsgrund in
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
, der demjenigen von
Art. 137 lit. b OG
entspricht (
BGE 134 III 45
E. 2.1 S. 47). Nach
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG
kann die Revision verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Das Revisionsgesuch ist nach
Art. 124 Abs. 1 lit. d BGG
innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides einzureichen.
2.2
Das Bundesgericht ist für die Revision aller internationalen Schiedsgerichtsentscheide zuständig und zwar unbesehen darum, ob es sich um Endentscheide, Teilentscheide oder Zwischenentscheide handelt (
BGE 122 III 492
; Urteil 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 1, auszugsweise publ. in: SZIER 2007 S. 102 f; vgl. dazu CHRISTOPH MÜLLER, Das Schweizerische Bundesgericht revidiert zum ersten Mal einen internationalen Schiedsspruch, Zeitschrift für Schiedsverfahren [SchiedsVZ] 2007 S. 64; vgl. auch
BGE 130 III 76
E. 3 S. 78 f.). Erforderlich ist immerhin, dass der Entscheid für das Schiedsgericht bindend ist, da nur rechtskräftige Entscheide der Revision zugänglich sind, was etwa dann nicht zutrifft, wenn eine Abänderung - sei es unter bestimmten Voraussetzungen - ausdrücklich vorbehalten wird (
BGE 122 III 492
E. 1b/bb S. 494; Urteil 4P.237/ 2005 vom 2. Februar 2006, E. 3.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 148 S. 1017).
2.3
Das vorliegende Revisionsgesuch richtet sich gegen einen Zwischenentscheid, in dem die Gültigkeit des Vertrages vom 12. Februar
BGE 134 III 286 S. 288
1997 festgestellt wird, aus dem die Gesuchsgegnerin Ansprüche ableitet. Dass die Vorentscheidung für das Schiedsgericht nicht verbindlich sein könnte, ergibt sich aus dem Zwischenentscheid nicht und wird auch von keiner Partei behauptet. Im Gegenteil hält der Einzelschiedsrichter in der von der Gesuchstellerin beigelegten verfahrensleitenden Verfügung Nr. 31 vom 17. Dezember 2007 fest, dass der angefochtene Entscheid vom 23. Februar 2007 mangels Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr überprüft werden kann.


header:
Urteilskopf
97 I 488
67. Urteil vom 10. August 1971 i.S. Associazione Calcio Bellinzona gegen das Komitee der Nationalliga des Schweiz. Fussballverbandes und Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 84, 86 OG
, Vollstreckung von Schiedssprüchen.
Anfechtbarkeit des Urteils über eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Schiedsurteil. Beschränkung der Kognition.
Der Schiedsspruch ist einem in der ganzen Schweiz vollstreckbaren Zivilurteil gleichzustellen, sofern das Schiedsgericht Gewähr für unabhängige Rechtsprechung bietet. Fehlen dieser Voraussetzung, wenn es Verbandsorgan ist. Anwendung auf einen Sportverband?

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 97 I 488 S. 489
Das Komitee der Nationalliga des Schweiz. Fussballverbandes, welche als Verein organisiert ist, erteilte der Associazione Calcio (A.C.) Bellinzona am 5. Dezember 1970 einen Verweis, weil sie anlässlich des Fussball-Meisterschaftsspiels vom 27. September 1970 den Ordnungsdienst ungenügend organisiert habe, und wies sie u.a. an, für die Zukunft Sicherheitsvorkehren zu treffen. Die Betroffene rekurrierte an das Rekursgericht der Liga, welches die Sache zunächst an das Komitee zurückwies und hernach auf Rekurs der A.C. Bellinzona neu entschied. Es wies ausserdem den Rekurs gegen einen Strafentscheid des Komitees ab. Die A.C. Bellinzona erhob dagegen beim bernischen Appellationshof Nichtigkeitsklage. Dieser lehnte das Eintreten darauf ab, weil die Klage den Entscheid eines Schiedsgerichts voraussetzen würde, das Rekursgericht der Liga aber als Verbandsgericht diese Voraussetzung nicht erfülle. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde hiegegen beantragt die A.C. Bellinzona, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Sache zu materieller Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Sie rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 295 bern. ZPO, wonach gegen ein Schiedsgerichtsurteil die Nichtigkeitsklage in den Formen und Fristen wie gegen Urteile der ordentlichen Gerichte zulässig ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Schiedsgerichtsurteil ist der gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien ergangene Entscheid einer ausserstaatlichen Instanz über eine privatrechtliche Streitigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 61 BV
, wonach die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt werden, in der ganzen Schweiz vollzogen werden können, liegt ein derartiges Schiedsgerichtsurteil nur vor, wenn das urteilende Schiedsgericht genügende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bietet. Diese Voraussetzung fehlt, wenn bei der Bestellung des Schiedsgerichts einer Partei eine Vorzugsstellung
BGE 97 I 488 S. 490
zukommt. Eine derartige Vorzugsstellung kommt einer Partei dann zu, wenn das Schiedsgericht selber Verbandsorgan ist oder von einem solchen ernannt wird, und zwar sowohl dann, wenn das Verhältnis zwischen dem Verband und einem Mitglied, als wenn dasjenige zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied in Frage steht (
BGE 80 I 340
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Die Urteile betreffen Schiedsgerichte von Wirtschaftsverbänden, aber auch von Vereinen mit wirtschaftlichen Zwecken (
BGE 67 I 211
,
BGE 72 I 87
,
BGE 78 I 112
). Im Urteil
BGE 81 I 328
wurde entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keme gegenteilige Auffassung vertreten. Es wurde dort bloss darauf hingewiesen, dass auch ein Verbandsgericht einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen könne, nämlich dann, wenn das Verbandsgericht für eine unabhängige Rechtsprechung durch die Art und Weise der Bestellung Gewähr biete. Das war dort deshalb der Fall, weil das Schiedsgericht sich zusammensetzte aus von kantonalen Gerichten gewählten Berufsrichtern und ebenso vielen Mitgliedern der Industrie, die miteinander selbst den Obmann wählten.
Die Nationalliga ist kein Wirtschafts-, sondern ein Sportverband, und die dem Schiedsgericht zum Entscheid übertragene Frage betraf kein Geschäft des Privatrechts. Doch wird in der Beschwerde nicht behauptet, der Entscheid des Appellationshofes verstosse deshalb gegen
Art. 4 BV
, weil solche Voraussetzungen fehlten. Über die Frage, ob die Nichtigkeitsklage habe von der Hand gewiesen werden dürfen, ist auch nicht in einer gestützt auf
Art. 61 BV
erhobenen Beschwerde zu befinden; sie ist deshalb auch nicht frei zu prüfen. Das Bundesgericht hat vielmehr bloss darüber zu entscheiden, ob die von der Beschwerdeführerin gegenüber dem Urteil erhobenen Einwendungen genügten, um dieses als willkürlich erscheinen zu lassen (
Art. 90 OG
).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bedeutungslos, dass die Statuten der Nationalliga in Art. 8 das Rekursgericht zu seinen Organen zähle. Der angefochtene Entscheid anerkenne dies übrigens, wenn er das Vorhandensein hinreichender Gewähr für die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts des Schweiz. Fussballverbandes gelten lasse, der in Art. 18 der Statuten ebenfalls ein Schiedsgericht einsetze. Wenn damit die Beschwerdeführerin eine widersprüchliche Entscheidung
BGE 97 I 488 S. 491
des Appellationshofes rügen wollte, wäre diese Rüge nicht begründet. Der Appellationshof betrachtete das Schiedsgericht des Schweiz. Fussballverbandes gemäss Art. 2 des Rechtspflegereglementes nicht deshalb als unabhängiges Schiedsgericht, weil seine Mitglieder vom Verband ernannt werden, sondern weil es aus einem Obmann und vier Mitgliedern besteht, wobei jede Partei zwei Mitglieder bezeichnen und die Schiedsrichter gemeinsam den Obmann bestimmen. So wird aber das Rekursgericht der Liga nicht gebildet. Es ist vielmehr ein Organ der Nationalliga (Art. 8 der Statuten) und besteht aus dem Präsidenten, zwei Vizepräsidenten und mindestens sechs Richtern, die durch die Generalversammlung auf drei Jahre gewählt werden und Mitglieder von Vereinen der Liga sein müssen, die keinem Vereinsvorstand der Nationalliga angehören (Art. 23 der Statuten). Das Rekursgericht erfüllt also gerade jene Voraussetzungen nicht, die das Bundesgericht für Schiedsgerichte von Wirtschaftsverbänden fordert. Es ist Organ der Liga und wird von deren Generalversammlung ernannt.
3.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, um beurteilen zu können, ob das Rekursgericht genügend unabhängig sei, damit seine Entscheide als gerichtliche Entscheide anerkannt werden könnten, müssten die einzelnen Tatumstände, welche bei der Ernennung eine Rolle spielen, wie Zusammensetzung und Funktionieren des Gerichts geprüft werden. Dabei ergebe sich aus Art. 23 der Statuten der Liga, dass deren Rekursgericht die Voraussetzungen erfülle, die die Rechtsprechung des Bundesgerichts von unabhängigen Schiedsgerichten fordere.
In der kantonalen Nichtigkeitsklage wurden derartige Rügen nicht erhoben. Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind aber nach ständiger Rechtsprechung neue tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen oder Beweismittel unzulässig und es kann auch der Beschwerdegrund selber nur geltend gemacht werden, wenn dies im kantonalen Verfahren bereits geschehen ist, es sei denn, die letzte kantonale Instanz besitze freie Prüfungsbefugnis und habe das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
BGE 90 I 148
). Das trifft für die bernische Nichtigkeitsklage nicht zu.
Übrigens vermöchten diese Einwendungen gegen das Urteil Willkür desselben nicht darzutun. Denn wenn, wie ohne Willkür
BGE 97 I 488 S. 492
angenommen werden durfte, massgebend ist, ob das Schiedsgericht nicht unter Bevorzugung einer Partei bestellt wurde, also nicht genügend unabhängig ist, um als urteilendes Gericht anerkannt zu werden, falls es Organ des als Partei auftretenden Verbandes und von diesem gewählt ist, so kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Richter den drei Sprachgebieten der Schweiz entnommen (Art. 23 Abs. 1), dass sie auf drei Jahre gewählt werden (Abs. 2), dass nur Mitglieder von Vereinen wählbar sind, die keinem Vereinsvorstand der Liga angehören (Abs. 3) oder dass das Gericht aus 22 Personen zusammengesetzt ist, was eine gewisse Auswahl ermöglicht. Ebenso wenig ist massgebend, dass der Liga selbst eine bloss beschränkte Zahl von Mitgliedern angehört und diese Beschränkung es ausschliessen würde, dass ein Organ oder eine Gruppe von Mitgliedern die Liga kontrollieren könnte. Auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Mitglieder des Rekursgerichts von den Parteien ist keine Garantie dafür, dass sie dem Verband gegenüber in anderer, insbesondere sportlicher Hinsicht die nötige Unabhängigkeit besitzen. Und wenn es zutreffen mag, dass durch die Vorschrift über die Ausstandspflicht eines Mitgliedes des Rekursgerichts bei unmittelbarem Interesse desselben oder des Vereins, dem es angehört, dafür gesorgt wird, dass Verstösse gegen elementarste prozessuale Grundsätze unterbleiben sollen, heisst das noch nicht, dass das Schiedsgericht, in dem keine derart unmittelbar interessierten Richter sitzen, gegenüber der Liga die Unabhängigkeit besitzt, die für ein richterliches Urteil kennzeichnend sein muss.
Es ist deshalb auch nicht willkürlich, wenn das angefochtene Urteil auf die von der Beschwerdeführerin relevierten Umstände nicht abstellt.


header:
Urteilskopf
134 V 418
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Secrétariat d'Etat à l'économie contre M. (recours en matière de droit public)
8C_566/2007 du 28 août 2008

regeste:
Regeste
Art. 18c Abs. 1 AVIG
;
Art. 32 AVIV
; Anrechnung einer Leistung der beruflichen Vorsorge bei vorzeitiger Pensionierung an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung; Leistung in Kapitalform.
Eine bei vorzeitiger Pensionierung bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters (
Art. 21 AHVG
) ausbezahlte Überbrückungsrente, die alsdann während einer Dauer von zehn Jahren, längstens aber bis zum Tode des Rentenbezügers, durch Abzüge von der Altersrente rückerstattet wird, ist kein gewöhnliches Darlehen. Ein derartiger Vorschuss bildet vielmehr eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge, welche gemäss
Art. 18c Abs. 1 AVIG
von den Leistungen der Arbeitslosenversicherung abgezogen werden muss (E. 4).
Auch wenn die Altersleistung als Überbrückungsleistung in Kapitalform erbracht wird, muss sie an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung angerechnet werden, dies auf der Basis einer durch Umrechnung ermittelten Monatsrente (E. 3.3 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 134 V 418 S. 419
A.
M., né en 1946, était employé de l'administration communale de X. A la suite de la résiliation de son contrat de travail pour le 31 octobre 2005, il a demandé l'octroi de prestations de l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1
er
novembre 2005 au 31 octobre 2007.
M. était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Caisse intercommunale de pensions (ci-après: CIP). Cette dernière l'a mis au bénéfice de prestations de retraite anticipée sous la forme de prestations périodiques, dès le 1
er
novembre 2005, pour un montant total de 2'440 fr. 20 par mois. Selon une communication adressée
BGE 134 V 418 S. 420
le 10 octobre 2005 à l'assuré, ces prestations se composaient comme suit:
"[...]
Pension de retraite
fr.
1'390.10
Supplément temporaire
fr.
440.05
Avance AVS
fr.
610.05
Total mensuel
fr.
2'440.20
[...]"
La CIP précisait que l'avance AVS était remboursable par des mensualités retenues sur la pension de retraite dès l'âge de 65 ans, pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès de l'assuré. Elle se référait sur ce point à l'art. 92 de ses statuts.
Le 13 mars 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a décidé de prendre en compte comme prestation de vieillesse le montant de 2'440 fr. 20 alloué mensuellement par la CIP, et de le déduire des indemnités de chômage versées à l'assuré. Le montant de l'indemnité journalière était fixé à 267 fr. 50, pour un gain assuré de 8'292 fr.
M. s'est opposé à cette décision. Il a contesté l'imputation, sur les prestations de l'assurance-chômage, de l'avance AVS de 610 fr. 05 versée mensuellement par la CIP. Il a également contesté que la Caisse publique cantonale de chômage impute intégralement sur ses prestations la pension de retraite et le supplément temporaire alloués par la CIP.
Par décision sur opposition du 12 octobre 2006, la Caisse publique cantonale de chômage a refusé de renoncer aux déductions litigieuses.
B.
M. a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a partiellement admis le recours. La juridiction cantonale a réformé la décision sur opposition du 12 octobre 2006 en ce sens que "le montant déductible [des prestations de chômage,] à titre de prestation de vieillesse, était fixé à 1'830 fr. 15"; elle a également condamné la Caisse publique cantonale de chômage au paiement de 500 fr. de dépens à l'assuré (jugement du 14 août 2007).
C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en a demandé l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la Caisse publique cantonale de chômage pour nouveau calcul de l'indemnité de chômage. Le SECO a également demandé l'octroi de l'effet suspensif au
BGE 134 V 418 S. 421
recours. L'intimé ne s'est pas opposé à cette demande et a conclu, sur le fond, au rejet du recours.
Par ordonnance du 31 janvier 2008, le Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours interjeté par le SECO.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'
art. 18c LACI
(RS 837.0) prévoit que les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 1). Cette disposition s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite (al. 2). Sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée (
art. 32 OACI
[RS 837.02]).
2.
(...)
2.2
Les premiers juges ont considéré que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois versée par la CIP ne constitue pas une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle, mais une forme de prêt en faveur de l'assuré. Pour des motifs d'égalité de traitement, il se justifie, toujours d'après les premiers juges, d'en faire abstraction pour le calcul du droit à l'indemnité de chômage, de la même manière que si l'emprunt avait été souscrit auprès d'un tiers. Le recourant conteste cette qualification et soutient que l'avance AVS est une prestation de vieillesse comme une autre, qu'il convient d'imputer sur celles allouées au titre de l'assurance-chômage. Sur ce point, il reproche aux premiers juges d'avoir mal appliqué l'
art. 18c al. 1 LACI
et ainsi violé le droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
).
3.
3.1
L'
art. 8 al. 1 let
. d LACI prévoit, entre autres conditions du droit à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, que la personne assurée ne doit pas encore avoir atteint l'âge donnant droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants et ne pas toucher de rente de vieillesse de cette assurance. En d'autres termes, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint dans tous les cas dès que l'assuré atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS, même si le premier versement de la rente est différé. Celui qui, en vertu de
BGE 134 V 418 S. 422
l'
art. 40 LAVS
, anticipe sa rente de vieillesse perd également son droit à l'indemnité de chômage dès qu'il perçoit sa première rente AVS, même si elle est réduite (cf.
ATF 111 V 387
consid. 2a p. 389; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 116/00 du 22 août 2000, publié in RDAT 2001 I n
o
69 p. 283, consid. 1; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2
e
éd., p. 118 s.; THOMAS NUSSBAUMER, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2
e
éd., n. 197 s. p. 2237 s.). Le législateur a considéré que le versement de prestations cumulées de l'assurance-chômage et de l'AVS n'était pas indiqué (RUBIN, loc. cit., avec les références).
3.2
3.2.1
Contrairement à ce qui prévaut en cas de versement d'une rente AVS, l'octroi de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle n'entraîne pas automatiquement la fin du droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage. Mais plusieurs dispositions ont été édictées en vue d'éviter le cumul injustifié de prestations. Le législateur a notamment habilité le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'
art. 21 al. 1 LAVS
, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (
art. 13 al. 3 LACI
). Pour ces personnes, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'elles ont exercée après leur mise à la retraite (
art. 12 al. 1 OACI
). Il s'agit, par cette disposition, d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (
ATF 129 V 327
consid. 4 p. 329;
ATF 126 V 393
consid. 3 p. 396).
En dérogation à l'
art. 12 al. 1 OACI
, l'al. 2 de cette disposition prévoit que si l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a), et si les prestations de vieillesse sont inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'
art. 22 LACI
(let. b), les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage. Les conditions posées par l'
art. 12 al. 2 let. a et b OACI
doivent être remplies cumulativement (
ATF 129 V 327
consid. 3.1 p. 328;
ATF 123 V 142
consid. 4b p. 146).
BGE 134 V 418 S. 423
3.2.2
L'
art. 18c al. 1 LACI
a lui aussi été édicté pour éviter un cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'assurance-chômage. En prévoyant que les prestations de vieillesse sont portées en déduction de celles versées par l'assurance-chômage, il empêche le versement de montants globalement supérieurs à ceux qui sont nécessaires à une simple compensation "convenable" du manque à gagner au sens de l'
art. 1a al. 1 LACI
. Du point de vue du législateur, un cumul de prestations entraînant une indemnisation supérieure à cette compensation "convenable" ne serait pas justifié et entraînerait une inégalité entre les personnes préretraitées et les autres assurés (cf. Message du 23 septembre 1998 concernant le programme de stabilisation 1998, FF 1999 p. 32; RUBIN, op. cit., p. 287, ainsi que GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome 1 [Art. 1-58], n. 42 ad
art. 13 LACI
; DANIEL BÜRGIN, Erfahrungsbericht aus der Arbeitslosenversicherung [ALV], in Schaffhauser/Kieser [éd.], Sozialversicherungsrechtliche Leistungskoordination, Grundlagen, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven, St-Gall 2006, p. 153 s.). C'est dans ce sens également que l'
art. 12 al. 2 let. b OACI
soumet la prise en considération des périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite à la condition, notamment, que les prestations de vieillesse soient inférieures à l'indemnité de chômage.
3.3
Pour l'application de l'
art. 18c al. 1 LACI
, il n'est pas déterminant que les prestations de vieillesse soient versées sous la forme d'une rente ou d'un capital. Il importe en revanche qu'il s'agisse d'une prestation à laquelle l'assuré a droit en vertu du règlement de prévoyance, parce qu'il a atteint l'âge fixé par ce règlement pour l'octroi de prestations de vieillesse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 214/03 du 23 avril 2004, publié in SVR 2005 ALV n
o
8 p. 25, consid. 2.1). En cas de versement d'une telle prestation sous la forme d'un capital, celui-ci doit être converti en une rente de vieillesse mensuelle qui sera imputée sur les prestations de l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 310/98 du 23 août 1999, publié in SVR 2000 ALV n° 7 p. 21, consid. 5 s.).
4.
4.1
D'après l'art. 90 al. 1 et 2 des statuts de la CIP (ci-après: les statuts), l'assuré qui prend sa retraite peut obtenir une avance AVS pour autant qu'il ne touche pas une rente d'invalidité selon les articles 28 ss LAI. L'assuré doit adresser sa demande à la Caisse avant l'âge de 55 ans révolus ou, après cet âge, dans les six mois dès l'engagement. Passé ce délai, il ne peut revenir sur sa décision.
BGE 134 V 418 S. 424
Le montant de l'avance est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 91 al. 1 des statuts). L'avance est versée mensuellement dès la retraite et jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la rente AVS (
art. 21 LAVS
), mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 91 al. 2 des statuts). Elle est remboursée par retenues mensuelles sur la pension de retraite versée par la Caisse, dès l'âge ouvrant le droit à la rente AVS et pendant dix ans, mais au plus tard jusqu'au décès du retraité (art. 92 al. 1 des statuts). Le montant de la retenue est fixé sur la base de la rente AVS minimum complète à la date de la retraite, au taux du tableau III; son montant est invariable (art. 92 al. 2 des statuts).
Si le retraité devient invalide et obtient une rente AI pendant qu'il bénéficie de l'avance AVS, celle-ci est supprimée (art. 93 al. 1 des statuts). L'avance et le remboursement sont recalculés sur la base des années durant lesquelles le retraité a effectivement bénéficié de l'avance (art. 93 al. 2 des statuts). Le remboursement est effectué dès le début du droit à la rente AI et pendant dix ans (art. 93 al. 3 des statuts).
4.2
4.2.1
La juridiction cantonale a accordé une importance particulière au fait que l'avance AVS litigieuse était soumise à remboursement, au moyen de retenues mensuelles sur les prestations ordinaires de la CIP, dès l'âge de 65 ans et pendant dix ans. Les premiers juges se sont également référés au tableau III auquel renvoie l'art. 92 al. 2 des statuts, dont il ressort que l'avance est remboursée avec un supplément; celui-ci croît avec le nombre des années pendant lesquelles l'assuré a perçu l'avance. Les premiers juges en ont conclu que le supplément incluait des intérêts en faveur de la CIP et une prime correspondant au risque que l'assuré décède avant d'avoir remboursé entièrement l'avance. En conséquence, cette avance ne grevait pas le budget de la CIP, mais était finalement supportée par l'assuré. Elle ne constituait donc pas une véritable prestation de vieillesse au sens de l'
art. 18c al. 1 LACI
, mais une forme de prêt qui aurait aussi bien pu être souscrit auprès d'un tiers.
4.2.2
Ce raisonnement ne peut pas être suivi. D'abord, l'institution de prévoyance n'était pas libre, comme l'aurait été un tiers, d'avancer ou non des prestations à l'intimé; elle y était tenue par ses dispositions statutaires. Ensuite, il est fréquent qu'une anticipation de
BGE 134 V 418 S. 425
l'âge de la retraite entraîne une diminution du montant de la rente allouée à l'assuré ou à ses survivants, de manière à ce que l'institution de prévoyance puisse en assurer le financement (cf., parmi d'autres, CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8
e
éd., p. 227 s.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Bâle 2005, n. 620 p. 232; voir également art. 1b de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]; pour la prévoyance obligatoire:
art. 13 al. 2 LPP
[RS 831.40]). La particularité de l'avance AVS litigieuse tient essentiellement au fait qu'elle est financée par une réduction des prestations à partir de l'âge de 65 ans et pour une période relativement courte (dix ans), plutôt que par une diminution des prestations pendant toute la durée de leur paiement; en outre les prestations allouées aux survivants ne sont pas réduites en cas de décès prématuré de l'assuré. Mais dans l'un et l'autre cas, le droit aux prestations - et la réduction de ces prestations pour tenir compte d'une retraite anticipée - sont fixés au moyen d'un calcul actuariel fondé sur des données statistiques, caractéristique d'une prestation d'assurance plutôt que d'une simple opération de prêt bancaire. C'est d'ailleurs pour ce motif que dans un arrêt H 258/86 du 12 août 1987, publié in RCC 1988 p. 184, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'une avance AVS (allouée à l'époque par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, à des conditions similaires à celles prévues par les statuts de la CIP) constitue un revenu sous forme de rente soumis au paiement de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants conformément aux
art. 10 al. 1 LAVS
et 28 RAVS (RS 831.101), et non un simple prêt. Cette jurisprudence est applicable, mutatis mutandis, dans le contexte de l'
art. 18c al. 1 LACI
.
4.3
Vu ce qui précède, les conclusions du recourant tendant à ce que l'avance AVS de 610 fr. 05 par mois allouée à l'intimé par la CIP soit déduite des prestations de l'assurance-chômage, à titre de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, sont fondées. Cette avance a été allouée à l'assuré en raison d'un droit que lui ouvraient les statuts, dès lors qu'il avait atteint l'âge minimum pour l'octroi de prestations de vieillesse. Il s'agit donc bien d'une prestation de vieillesse au sens des
art. 18c al. 1 LACI
et 32 OACI. Le recours doit être admis sur ce point.
5.
5.1
Dans un second grief, le recourant reproche à la juridiction cantonale une constatation incomplète des faits (cf.
art. 97 al. 1 LTF
).
BGE 134 V 418 S. 426
Elle n'aurait pas constaté, à tort, un versement en capital de 274'739 fr., effectué par la CIP en faveur de M., le 1
er
novembre 2005. Toujours d'après le recourant, cette erreur a conduit à une violation du droit fédéral. En effet, l'indemnité en capital aurait dû être convertie en rentes mensuelles et déduite des prestations de chômage conformément à l'
art. 18c al. 1 LACI
.
L'intimé objecte notamment que la question de l'imputation d'une prestation de vieillesse sous la forme d'un capital ne faisait l'objet ni du jugement entrepris, ni de la décision sur opposition du 12 octobre 2006, de sorte qu'il n'a pas pu présenter en temps utile ses allégations et moyens de preuve à l'encontre de l'argumentation du recourant. Il en conclut au rejet, voire à l'irrecevabilité du recours sur ce point.
5.2
5.2.1
En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (
ATF 125 V 413
consid. 1a p. 414; MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, n. 8 p. 439).
5.2.2
Bien qu'elles ne soient pas particulièrement claires sur ce point, la décision du 13 mars 2006 et la décision sur opposition du 12 octobre 2006 rendues par la Caisse publique cantonale de chômage portent sur le droit de l'intimé à une indemnité journalière de l'assurance-chômage. Ces décisions fixent le montant des déductions à opérer compte tenu de l'
art. 18c al. 1 LACI
et, finalement, le montant de l'indemnité journalière allouée à l'assuré eu égard à son gain assuré. En ne mentionnant aucune déduction en raison d'une prestation de vieillesse versée en capital, la Caisse publique cantonale de chômage a donc, implicitement, renoncé à opérer une telle déduction. L'intimé ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il soutient s'être fondé sur les décisions de la Caisse publique cantonale de chômage pour établir un budget et prendre des engagements financiers, de
BGE 134 V 418 S. 427
sorte qu'une déduction supplémentaire violerait son droit à la protection de la bonne foi. Il s'ensuit que l'objet du litige sur lequel les premiers juges devaient se prononcer comprenait le point de savoir quelles déductions devaient être opérées sur les prestations de chômage de l'assuré, compte tenu de l'ensemble des prestations de retraite anticipée versées par la CIP, périodiquement ou sous forme de capital. Partant, les conclusions du recourant concernant l'imputation de prestations en capital versées par la CIP sont recevables.
5.3
5.3.1
L'
art. 61 LPGA
(RS 830.1) prévoit notamment que le tribunal cantonal des assurances compétent établit les faits déterminants pour la solution du litige, avec la collaboration des parties; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement (let. c). Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties et peut réformer la décision attaquée au détriment du recourant, ou accorder plus que celui-ci n'avait demandé; il doit cependant donner aux parties l'occasion de se prononcer ou de retirer le recours (let. d).
5.3.2
Il ressort de l'opposition à la décision du 13 mars 2006, expressément citée dans le recours adressé aux premiers juges, que la CIP a versé une partie des prestations de retraite anticipée dues à M. sous la forme d'un capital ("[...] J'aurais ainsi perdu toute possibilité de choisir une retraite anticipée et surtout celle d'encaisser une partie en capital. J'atteste par la présente que le capital (déduction faite des impôts et taxes) est affecté à l'achat d'un immobilier par mon épouse et moi-même [...]"). Par ailleurs, dans une lettre du 10 octobre 2005 de la CIP à M., l'institution de prévoyance précise: "Conformément à votre demande et en application de l'art. 54, nous vous verserons un capital correspondant aux 50 % de votre pension de retraite annuelle, soit 274'739 fr.". Le jugement entrepris cite un autre extrait de cette lettre, mais omet les précisions relatives à la prestation en capital. Le paiement d'une telle prestation constituait pourtant un fait pertinent, pouvant influencer le montant des déductions à effectuer sur les prestations de l'assurance-chômage (cf. consid. 3.3 ci-avant). Dans ces conditions, il appartenait aux premiers juges de le constater d'office, conformément à l'
art. 61 let
. c LPGA, et le grief de constatation manifestement inexacte des faits, soulevé par le recourant en instance fédérale, est fondé.
Il serait toutefois prématuré, à ce stade, de statuer définitivement sur le droit de l'intimé aux prestations de l'assurance-chômage, compte
BGE 134 V 418 S. 428
tenu des prestations périodiques ou en capital versées par la CIP. La question de l'imputation de la prestation en capital a été soulevée expressément pour la première fois en instance fédérale, de sorte que l'intimé n'a eu la possibilité de soumettre son point de vue qu'au stade de sa réponse au recours contre le jugement entrepris. Il allègue des faits nouveaux et soulève différents arguments contre la déduction de la prestation en capital, qu'il appartiendra aux premiers juges d'examiner en procédant conformément à l'
art. 61 let
. d LPGA. La cause leur sera donc retournée à cet effet.