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Urteilskopf
122 I 130
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juni 1996 i.S. U. E. gegen Anwaltskammer und Verwaltungskommission des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulassung von Behinderten zum Anwaltsberuf; persönliche Freiheit; Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
Subsidiarität der persönlichen Freiheit gegenüber der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 2)?
Die Handels- und Gewerbefreiheit gibt keinen Anspruch darauf, dass die Fähigkeitsanforderungen an die Zulassung zum Anwaltsberuf für Behinderte gesenkt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 122 I 130 S. 130
E., geboren 1967, leidet seit seiner Geburt an einer armbetonten spastischen Halbseitenlähmung links. Damit verbunden ist eine motorische Behinderung und eine "migraine accompagnée", die vor allem bei Prüfungsstress zum Teil höher dosierte medikamentöse Behandlung erforderlich macht. Er unterzog sich am 9. September 1993 der schriftlichen, am 13. September 1993 der mündlichen st. gallischen
BGE 122 I 130 S. 131
Anwaltsprüfung. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1993 teilte ihm die Prüfungskommission mit, dass seine schriftliche Arbeit ungenügend sei; er erhalte Gelegenheit, diese am 10. März 1994 zu wiederholen.
Am 10. März 1994 trat E. zur schriftlichen Nachprüfung an. Mit Schreiben vom 29. April 1994 teilte ihm die Prüfungskommission für Anwälte mit, dass seine schriftliche Nachprüfungsarbeit ungenügend sei und er demgemäss die Anwaltsprüfung nicht bestanden habe. Am 27. Mai 1994 reichte E. bei der Prüfungskommission ein Wiedererwägungsgesuch ein mit dem Hauptantrag, die schriftliche Arbeit bzw. schriftliche Nachprüfungsarbeit sei als genügend zu befinden; eventualiter sei ausnahmsweise die schriftliche Prüfung teilweise bzw. die schriftliche Nachprüfung zu erlassen. Zur Begründung führte er an, während der schriftlichen Strafrechtsprüfung am Vormittag des 9. Septembers 1993 aufgrund der durch behinderungsbedingte Kopfschmerzen gesteigerten Empfindlichkeit verstärkt das Wasserplätschern des Brunnens im Innenhof vor dem Prüfungsraum vernommen zu haben. Im Januar und Februar 1994 habe er infolge behinderungsbedingter Sehstörungen, Kopfschmerzen und Schwindel sein Lernen unterbrechen müssen; vor der schriftlichen Nachprüfung habe er gegen aufkommende Kopfschmerzen Medikamente einnehmen müssen.
Am 1. Juli 1994 trat das neue st. gallische Anwaltsgesetz vom 11. November 1993 in Kraft, welches in Art. 13 die Bewilligung zur Berufsausübung als Rechtsanwalt vom Bestehen einer Prüfung abhängig macht. Gemäss Art. 47 des Anwaltsgesetzes wird, wer nach bisherigem Recht zur Berufsausübung berechtigt ist, ohne neue Bewilligung in das Berufsregister eingetragen.
Mit Schreiben vom 8. Juli 1994 lehnte die Anwaltsprüfungskommission den im Wiedererwägungsgesuch gestellten Hauptantrag ab und trat auf den Eventualantrag nicht ein, da nach dem neuen Anwaltsgesetz ein Erlass der Prüfung nicht mehr möglich sei. Hingegen erklärte sie sich bereit, einen zweiten Versuch für die Anwaltsprüfung in einem der Behinderung angepassten Ablauf durchzuführen.
Am 8. August 1994 stellte E. bei der Anwaltskammer den Antrag, er sei in Anwendung von Art. 47 des Anwaltsgesetzes in das Berufsregister einzutragen und es sei ihm gemäss Art. 13 die Bewilligung zur Berufsausübung zu erteilen. Zur Begründung führte er aus, vor Inkrafttreten des Anwaltsgesetzes habe das auf ihn angewendete Prüfungsreglement für Anwälte
BGE 122 I 130 S. 132
vom 22. Dezember 1988 keine genügende Rechtsgrundlage gehabt und sei deshalb nicht geltendes Recht gewesen. Aufgrund der damals geltenden Bestimmung von Art. 59 des Zivilrechtspflegegesetzes vom 20. März 1939 sei die Bewilligung zur Berufsausübung nicht an das Bestehen einer Prüfung, sondern nur daran geknüpft gewesen, dass der Bewerber die nötigen Fähigkeiten besitze. Er, der Gesuchsteller, besitze diese Fähigkeiten; dass die schriftliche Prüfungsarbeit im Strafrecht vom 9. September 1993 als ungenügend bewertet worden sei, sei nur darauf zurückzuführen, dass er durch behinderungsbedingten Stress kognitive Störungen erlitten habe, so dass er im Sachverhalt die Daten nicht richtig habe würdigen können. Im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit müssten diese behinderungsbedingten kognitiven Störungen bei der Prüfungsbewertung Berücksichtigung finden. Eine Wiederholung der Prüfung komme für ihn wegen der damit verbundenen abnormen Stressbelastung nicht in Frage.
Die Anwaltskammer lehnte mit Entscheid vom 28. November 1994 die Erteilung der Bewilligung zur Berufsausübung ab, gab aber E. die Gelegenheit, die schriftlichen Nachprüfungen 1995 zu wiederholen. Gegen diesen Entscheid erhob E. am 7. Februar 1995 Beschwerde an die Verwaltungskommission des Kantonsgerichts und stellte den Antrag, den Entscheid der Anwaltskammer aufzuheben und die Anwaltskammer anzuweisen, ihn in das Berufsregister einzutragen und ihm die Bewilligung zur Berufsausübung zu erteilen. Die Verwaltungskommission des Kantonsgerichts wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. Mai 1995 ab.
E. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
, der persönlichen Freiheit,
Art. 27 und 30 KV/SG
sowie
Art. 6 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit, indem seine Gesundheit durch prüfungsbedingten Stress erheblich beeinträchtigt werde, wenn von ihm verlangt werde, zur Ausübung des Anwaltsberufs eine gleich anspruchsvolle Prüfung abzulegen wie ein Nichtbehinderter.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tritt das Grundrecht der persönlichen Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurück (
BGE 117 Ia 27
E. 5b S. 30, mit Hinweisen), so dass die Ausübung von Erwerbstätigkeiten nur durch die Handels- und Gewerbefreiheit, nicht aber
BGE 122 I 130 S. 133
durch die persönliche Freiheit geschützt ist (
BGE 99 Ia 504
E. 3 S. 509; WALTER HALLER, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 99 zur persönlichen Freiheit). Ob die besondere Bedeutung der Berufswahlfreiheit für die Persönlichkeitsentfaltung eine kumulative Berufung auf beide Grundrechte rechtfertigen kann (so ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Berne 1993, vol. I, S. 112), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da den persönlichkeitsbezogenen Aspekten auch im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung getragen werden kann. Auf die Frage, wie weit infolge der Behinderung des Beschwerdeführers allenfalls ein Anspruch auf weniger strenge Beurteilung von Prüfungsarbeiten besteht, ist demnach im Rahmen der Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit einzugehen. Das gilt nicht nur für das bundesverfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht der persönlichen Freiheit, sondern auch für die entsprechende Garantie von Art. 30 der st. gallischen Kantonsverfassung.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit und der Rechtsgleichheit.
a) Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet das Recht, einen bestimmten Beruf, unter anderem auch den Anwaltsberuf, zu ergreifen oder auszuüben (
BGE 103 Ia 394
E. 2c S. 401;
BGE 116 Ia 237
E. 2d S. 240;
BGE 119 Ia 41
E. 4a S. 42, 374 E. 2a S. 375; GRISEL, a.a.O., S. 120 f.; RENÉ RHINOW, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 79 zu Art. 31; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Die Bedeutung der Freiheit wirtschaftlicher Entfaltung für eine freie Berufswahl, Diss. Bern 1985, S. 381 ff.). Einschränkungen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit beachten (
BGE 119 Ia 374
E. 2a S. 375;
BGE 120 Ia 126
E. 4a S. 132;
BGE 121 I 129
E. 3b S. 131 f., 326 E. 2b, S. 329).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für das Erfordernis, eine Anwaltsprüfung abzulegen.
aa) Art. 59 des bis zum 30. Juni 1994 geltenden Gesetzes vom 20. März 1939 über die Zivilrechtspflege (ZP) lautete wie folgt:
"Das Kantonsgericht erteilt die Bewilligung zur Ausübung des Berufs eines
Anwaltes oder Rechtsagenten an Personen, welche die nötigen Fähigkeiten
besitzen, Schweizerbürger sind und in bürgerlichen Ehren und Rechten
stehen. Es kann die Bewilligung zur Berufsausübung nach Anhören der
Aufsichtskommission dauernd oder zeitweise zurückziehen.
BGE 122 I 130 S. 134
Es erlässt eine Anwaltsordnung, die der Genehmigung durch den
Regierungsrat untersteht... ."
Gestützt darauf erliess das Kantonsgericht am 2. Juni 1958 eine (vom Regierungsrat am 24. Juni 1958 genehmigte) Anwaltsordnung, deren Art. 1 wie folgt lautete:
"Die Bewilligung zur Ausübung des Anwalts- oder Rechtsagentenberufs wird
Schweizerbürgern und Schweizerbürgerinnen erteilt, die handlungsfähig, gut
beleumdet und zutrauenswürdig sind und in bürgerlichen Ehren und Rechten
stehen.
Der Bewerber muss vor der st. gallischen Prüfungskommission mit Erfolg
eine Fähigkeitsprüfung bestanden haben oder einen Fähigkeitsausweis im
Sinne von Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung besitzen.
Die Fähigkeitsprüfung kann dem Bewerber ausnahmsweise ganz oder teilweise
erlassen werden, wenn die Fähigkeit zur Berufsausübung in anderer Weise
einwandfrei festgestellt ist... ."
bb) Eine Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer formell-gesetzlichen Grundlage (
BGE 104 Ia 196
E. 3b S. 200; vgl.
BGE 115 Ia 277
E. 7a S. 288). Das schliesst nicht aus, dass das formelle Gesetz sich auf die Regelung der Grundzüge beschränkt und die nähere Ausgestaltung der Einzelheiten einer nachgeordneten Instanz überlässt (
BGE 115 Ia 277
E. 7a S. 288). Vorliegend legt das formelle Gesetz als Voraussetzung für die Bewilligung u.a. das Erfordernis der nötigen Fähigkeiten fest und beauftragt das Kantonsgericht, eine (der regierungsrätlichen Genehmigung unterliegende) Anwaltsordnung zu erlassen. Diese gesetzliche Bestimmung kann nicht anders verstanden werden, als dass das Kantonsgericht in der von ihm zu erlassenden Anwaltsordnung auch die Anforderungen an die nachzuweisenden "nötigen Fähigkeiten" präzisiert. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass das st. gallische Staatsrecht eine Rechtsetzungsdelegation nicht verbietet (
BGE 88 I 31
, S. 33 ff.;
BGE 118 Ia 305
E. 2b/3a S. 310 f.; Urteil i.S. B. vom 22. März 1996, E. 5a). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, inwiefern die Delegation nur an den Regierungsrat, nicht aber an das Kantonsgericht zulässig sein soll, oder inwiefern Art. 27 der st. gallischen Kantonsverfassung, wonach "die Gesetzgebung" Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit trifft (vgl. auch Art. 21 KV), eine solche Delegation verbieten würde. Es ist nicht zu beanstanden, sondern dient im Gegenteil dem Anliegen der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit, wenn das
BGE 122 I 130 S. 135
Kantonsgericht die Kriterien, welche es seiner Bewilligungserteilung zugrundelegt, in generell-abstrakter Form festlegt.
Dasselbe gilt auch für das vom Kantonsgericht selbständig erlassene Prüfungsreglement. Art. 5 Abs. 2 der (vom Regierungsrat genehmigten) Anwaltsordnung ermächtigt das Kantonsgericht ausdrücklich, die Prüfungsbestimmungen zu erlassen, ohne hiefür eine Genehmigung durch den Regierungsrat vorzuschreiben. Selbst wenn darin nicht eine Konkretisierung eines Vollzugsauftrags, sondern eine Ermächtigung zu gesetzesvertretender Rechtsetzung erblickt wird (in diesem Sinne BERNHARD NOTTER, Die st. gallische Rechtsetzung in der Form des Gesetzes und der Verordnung, Diss. Freiburg 1967, S. 134 f.), so ist jedenfalls nicht dargetan, inwiefern eine solche Subdelegation nach st. gallischem Staatsrecht unzulässig sein soll (vgl.
BGE 118 Ia 245
E. 3 S. 247 ff.). Der blosse Einwand des Beschwerdeführers, die Prüfungsordnung von 1988 sei vom Regierungsrat nicht genehmigt worden, ist nach dem Gesagten unbehelflich.
cc) Freilich darf die Verordnung keine neuen Rechtsnormen enthalten, sondern muss sich darauf beschränken, diejenigen Bestimmungen, die im Gesetz bereits angelegt sind, auszuführen (
BGE 114 Ia 286
E. 5a S. 288;
BGE 115 Ia 277
E. 7a S. 288; vgl. auch Art. 65 KV). Aus der gesetzlichen Formulierung in Art. 59 des Gesetzes über die Zivilrechtspflege ergibt sich, dass das Kantonsgericht die Möglichkeit haben muss, das Vorhandensein der nötigen Fähigkeiten zu überprüfen. Die Durchführung einer Anwaltsprüfung ist ein geeignetes Mittel, um festzustellen, ob diese Fähigkeiten vorhanden sind. Das Erfordernis, eine Prüfung abzulegen, entspricht somit dem Sinn und Zweck des Gesetzes.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Ausführungsmassnahme vom Gesetz abgedeckt ist, kann auch darauf abgestellt werden, ob sie dem allgemein üblichen Standard entspricht oder völlig neue, bisher ungewohnte Anforderungen stellt (Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996 i.S. B., E. 5d aa/dd; BGE
BGE 121 I 22
E. 4a S. 27, 273 E. 5a S. 277 f.). Die meisten Kantone verlangen das Bestehen einer Anwaltsprüfung als Voraussetzung für die Berufszulassung (DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, ZSR 115/1996 II S. 395-519, 420; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 64). Das Bundesgericht hat sogar entschieden, dass im Normalfall das Ablegen einer Prüfung als Standardanforderung für die interkantonale Anerkennung von Anwaltspatenten gilt (
BGE 111 Ia 108
E. 2 S. 112).
BGE 122 I 130 S. 136
Wenn das Kantonsgericht von den Bewerbern um eine Berufsausübungsbewilligung das Ablegen einer Prüfung verlangt, so bewegt es sich deshalb innerhalb des Gesetzes. Das gilt um so mehr, als in der Anwaltsordnung das Bestehen einer Prüfung nicht zwingend vorgeschrieben ist; vielmehr ist vorgesehen, dass die Prüfung erlassen werden kann, wenn die Fähigkeit auf andere Weise festgestellt ist. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass, wie der Beschwerdeführer vorbringt, das Vorhandensein der nötigen Fähigkeiten auch auf andere Weise als durch das Bestehen einer Prüfung nachgewiesen werden kann. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass die vom Kantonsgericht erlassene Anwaltsordnung den Rahmen des Gesetzes sprengen und neue, vom Gesetz nicht abgedeckte Bestimmungen enthalten würde. Art. 1 der Anwaltsordnung von 1958 hält sich im Rahmen dessen, was in einer Vollziehungsverordnung zulässig ist, ohne dass dafür auf Gewohnheitsrecht zurückgegriffen werden müsste.
c) Ist es somit nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht im Normalfall die Berufsausübungsbewilligung nur aufgrund einer bestandenen Prüfung erteilte, bleibt zu prüfen, ob, wie der Beschwerdeführer vorbringt, aufgrund seiner Behinderung an die Prüfungsarbeit ein weniger strenger Beurteilungsmassstab anzulegen sei.
aa) Verfassungsmässige Rechte schützen in erster Linie gegen staatliche Eingriffe. Darüberhinaus enthalten sie eine konstitutive oder programmatische Komponente (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 8 ff.). Das kann allerdings nichts daran ändern, dass die Menschen aufgrund ihrer faktischen Ungleichheit (Vermögen, Gesundheit, Begabung) in unterschiedlichem Masse in der Lage sind, von den ihnen rechtlich zustehenden Möglichkeiten und Rechten Gebrauch zu machen. Der Staat ist weder aufgrund der Rechtsgleichheit noch aufgrund spezifischer Grundrechte verpflichtet, sämtliche faktischen Ungleichheiten zu beheben. Das schlägt sich zwangsläufig auch in der Möglichkeit nieder, bestimmte Berufe zu ergreifen. Viele Berufe erfordern besondere Eigenschaften und Fähigkeiten, die nicht alle Menschen im gleichen Masse besitzen. Der blosse Umstand, dass einzelne Personen ohne eigenes Verschulden diese Fähigkeiten nicht besitzen, kann nicht dazu führen, dass die Anforderungen reduziert werden müssten. So können körperlich behinderte Personen bestimmte Berufe, die eine volle körperliche Leistungsfähigkeit verlangen (z.B. Polizist, Bergführer, Turnlehrer), nicht ergreifen. Die Handels- und Gewerbefreiheit kann keinen
BGE 122 I 130 S. 137
Anspruch darauf geben, dass solche Berufe von allen Personen ungeachtet ihrer individuellen Fähigkeiten ergriffen und ausgeübt werden dürfen.
bb) Aus der menschenrechtlichen Komponente, die der Handels- und Gewerbefreiheit insbesondere in der Ausgestaltung der Berufswahlfreiheit innewohnt (ZENGER, a.a.O., S. 140 ff.), ergibt sich hingegen, dass der Staat die Berufszulassung nicht unnötigerweise von Voraussetzungen abhängig machen darf, die Behinderte nicht erfüllen können. Solange jedoch polizeilich gerechtfertigte Anforderungen zur Diskussion stehen, kann der blosse Umstand, dass einzelne Personen diese nicht zu erfüllen vermögen, noch kein Grund sein, die Anforderungen zu senken. So können zum Beispiel Personen, die infolge eines Gebrechens nicht in der Lage sind, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, keinen Führerausweis erwerben, auch wenn sie dadurch in ihrem beruflichen Fortkommen behindert werden (
BGE 103 Ib 29
E. 1a S. 32). Dasselbe gilt auch für gewerbepolizeilich begründete Anforderungen an bestimmte Berufe.
cc) Das Erfordernis eines Fähigkeitsnachweises für Rechtsanwälte dient namentlich dem Schutz des rechtsuchenden Publikums (Ioanna Coveris, Certificat de capacité et liberté du commerce et de l'industrie, Thèse Lausanne 1988, S. 128 f.; WOLFFERS, a.a.O., S. 65 f.). Zu diesem Zweck ist es gerechtfertigt, hohe Anforderungen an die Fachkenntnisse eines Anwaltes zu stellen (
BGE 113 Ia 286
E. 4c S. 290; vgl. MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996 II S. 253-393, 356). Die blosse Bestätigung über ein absolviertes Praktikum kann in der Regel nicht als genügender Nachweis der Befähigung anerkannt werden (
BGE 111 Ia 108
E. 3 S. 112 f). Im Lichte dieser Überlegungen wäre es nicht zu rechtfertigen, mit Rücksicht auf bestimmte Eigenschaften einzelner Kandidaten weniger strenge Anforderungen zu stellen. Das rechtsuchende Publikum muss sich darauf verlassen können, dass der Anwalt über die notwendigen Fähigkeiten verfügt, um seinen Beruf richtig auszuüben. Dazu gehört auch die Fähigkeit, unter Stressbedingungen richtig entscheiden und Sachverhalte zutreffend würdigen zu können. Es verletzt daher die Handels- und Gewerbefreiheit nicht, wenn die kantonalen Behörden es abgelehnt haben, mit Rücksicht auf die Behinderung des Beschwerdeführers die zu stellenden Anforderungen zu senken.
dd) Die kantonalen Behörden haben erwogen und berücksichtigt, dass die Wiederholung der ganzen Prüfung unter den gegebenen Umständen unzumutbar wäre, und aus diesem Grunde nicht die Wiederholung der gesamten Prüfung,
BGE 122 I 130 S. 138
sondern nur der schriftlichen Nachprüfung verlangt. Zudem haben sie sich bereit erklärt, den Prüfungsablauf der spezifischen Situation des Beschwerdeführers anzupassen. Sie haben damit durchaus auf die besondere Lage des Beschwerdeführers und seine individuelle Belastbarkeit Rücksicht genommen. Auch soweit sich aus der Handels- und Gewerbefreiheit ein Anspruch auf individuelle Gestaltung des Prüfungsablaufs ableiten lassen sollte, ist dieser Anspruch vorliegend jedenfalls nicht verletzt. Die Anforderungen, welche die kantonalen Behörden gestellt haben, können nicht als unverhältnismässig betrachtet werden. Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Prüfung, die länger als acht Stunden dauere, sei im Reglement nicht vorgesehen und wäre für ihn mit zu grossem Stress verbunden, geht von vornherein fehl, weil die kantonalen Behörden den anzupassenden Prüfungsablauf noch gar nicht festgelegt haben. Vielmehr weigert sich der Beschwerdeführer grundsätzlich, überhaupt noch einmal eine schriftliche Nachprüfung abzulegen. Diese Weigerung erscheint um so weniger verständlich, als nach den von ihm nicht beanstandeten Feststellungen des Kantonsgerichts im Wiedererwägungsverfahren sein Vater vertretungsweise den Subeventualantrag gestellt hatte, eine Wiederholung der Prüfung mit einem angepassten Ablauf durchzuführen. Zwar hat die Prüfungskommission in ihrem Wiedererwägungsentscheid vom 8. Juli 1994 diesen Antrag abgelehnt; hingegen entspricht der Entscheid der Anwaltskammer vom 28. November 1994 im Ergebnis dem vom Beschwerdeführer selber (bzw. vertretungsweise von seinem Vater) gestellten Subeventualantrag.
d) Der angefochtene Entscheid verletzt nach dem Gesagten auch nicht die Rechtsgleichheit. Die kantonalen Behörden haben, indem sie dem Beschwerdeführer das Absolvieren nur der schriftlichen Nachprüfung mit angepasstem Ablauf zugestanden haben, seiner besonderen Situation Rechnung getragen und das verfassungsrechtliche Gebot, Ungleiches ungleich zu behandeln, beachtet. Dass sie die zu stellenden Anforderungen nicht reduziert haben, ist auch im Lichte der Rechtsgleichheit nicht zu beanstanden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 251
62. Auszug aus dem Urteil vom 7. November 1972 i.S. Ineichen gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 AHVG
.
Massgebend für die Beurteilung von Gesuchen um teilweisen Erlass geschuldeter Beiträge ist die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt, da er bezahlen sollte.

text:
Erwägungen
ab Seite 251
BGE 98 V 251 S. 251
Aus den Erwägungen:
Ist einem obligatorisch Versicherten die Bezahlung der Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten, so können seine Beiträge auf begründetes Gesuch hin für bestimmte
BGE 98 V 251 S. 252
oder unbestimmte Zeit angemessen herabgesetzt werden (
Art. 11 Abs. 1 AHVG
). Die Voraussetzung der Unzumutbarkeit ist erfüllt, wenn der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Betrages seinen und seiner Familie Notbedarf nicht befriedigen könnte.
Gemäss ständiger Praxis (EVGE 1965 S. 202) beurteilt der Sozialversicherungsrichter die Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein. Es fragt sich, ob diese Ordnung auch für die richterliche Kontrolle von Verwaltungsverfügungen über Erlass oder Herabsetzung von Forderungen des Versicherungsträgers wegleitend sein kann.
Da der ganze oder partielle Erlass solcher Forderungen eine wirtschaftliche Notlage des Schuldners voraussetzt (
Art. 11 und
Art. 47 Abs. 1 AHVG
), muss der endgültige Erlass- bzw. Herabsetzungsentscheid - unter Vorbehalt von Fällen missbräuchlicher Verzögerung - auf die ökonomischen Verhältnisse des Schuldners abstellen, die im Zeitpunkt gegeben sind, da er bezahlen sollte. Damit ist zugleich gesagt, dass weder weit zurückliegende noch durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse entscheidend sein können. Dennoch ist der im Erlassbzw. Herabsetzungsprozess erstmals angerufene Richter nicht verpflichtet, direkt und abschliessend zu überprüfen, ob und allenfalls wie weit sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung über das Erlass- oder Herabsetzungsgesuch verändert hat. Der Richter kann sich gegebenenfalls auf die Feststellung beschränken, dass die Verwaltungsverfügung zur Zeit ihrer Eröffnung richtig war, und es der Partei, die seither veränderte erhebliche Tatsachen behauptet, überlassen, eine neue Verfügung zu provozieren. Es ist ihm aber auch nicht verwehrt, unter Umständen - aus prozessökonomischen Gründen - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs seinem Urteil den neuen Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er dies übrigens - obschon nur ausnahmsweise - auf andern Gebieten des Sozialversicherungsrechtes tut.


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101 Ib 25
5. Auszug aus dem Urteil vom 28. Februar 1975 i.S. Dettling & Maissen gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 lit. a BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Art. 14 Abs. 1 VV.
Wenn es in einer Gemeinde an einer rechtsgültigen Ortsplanung sowie an einem generellen Kanalisationsprojekt fehlt, gilt als Bauzone im Sinne des Bundesrechtes jedenfalls das geschlossene und kanalisierte Siedlungsgebiet gemäss Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 101 Ib 25 S. 26
Dettling und Maissen erstellten auf der Parzelle Nr. 142 in Sedrun (Gemeinde Tavetsch) das Wohn- und Geschäftshaus "En Canorta". Am 18. Januar und 7. März 1974 ersuchten sie das Grundbuchinspektorat Graubünden um die Bewilligung für den Verkauf von 4 Eigentumswohnungen dieses Hauses an Personen im Ausland. Obschon von der Gemeinde eine Zustimmung vorlag, lehnte das Grundbuchinspektorat die Gesuche mit der Begründung ab, dass die Gemeinde Tavetsch keine rechtskräftige Ortsplanung (Bauzonen) kenne und das generelle Kanalisationsprojekt erst in Planung stehe.
Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 2. Juli 1974 ab. Dettling und Maissen führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement sowie das Verwaltungsgericht von Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an das Grundbuchinspektorat Graubünden zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Wohn- und Geschäftshaus "En Canorta" steht innerhalb des Dorfes Sedrun und ist auf drei Seiten von alten und neuen Bauten umgeben. Das Gebäude ist an der Hauptstrasse von Sedrun gelegen, die gleichzeitig die Durchgangsstrasse Disentis-Oberalp ist. Der Bau befindet sich zwar am östlichen Rand der Siedlung Sedrun, aber noch eindeutig innerhalb derselben. Er ist an die bestehende Kanalisation angeschlossen.
2.
Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BB) können Personen im Ausland keine Grundstücke erwerben, die ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesrechtes liegen. In Art. 14 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum genannten BB (VV) hat der Bundesrat bestimmt, dass als Bauzone, wenn es an einer rechtsverbindlichen Ortsplanung fehle, das durch das generelle Kanalisationsprojekt im Sinne von Art. 19 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 umrissene Gebiet gelte.
BGE 101 Ib 25 S. 27
Der Sinn der bundesrechtlichen Regelung versteht sich nicht von selbst. Der Bundesbeschluss schreibt vor, dass von Ausländern nur Grundstücke erworben werden dürfen, die in einer Bauzone im Sinne des Bundesrechts liegen. Die Verordnung des Bundesrates verweist nun in erster Linie auf die rechtsverbindliche Ortsplanung, die jedoch kein Begriff des Bundesrechtes sondern ein solcher des kantonalen Orts- und Planungsrechtes ist. Man kann sich fragen, ob diese Bauzonen im Sinne des Bundesrechtes ausgestaltet worden sind, nachdem in der Botschaft zum Raumplanungsgesetz ausgeführt worden ist, dass in der Ortsplanung viel zu viel Land dem Baugebiet zugeteilt worden sei (BBl 1972 I 1460;
BGE 98 Ia 377
).
Die Vorarbeiten zu der Änderung des BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. März 1973 ergeben, dass nach dem Vorschlag des Bundesrates nur beabsichtigt war, den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer in den Schutzgebieten, die als Freihaltegebiete verstanden wurden, auszuschliessen (BBl 1972 II 1259). Davon wären ausschliesslich nicht zur Überbauung bestimmte Gebiete betroffen worden, wie aus der Botschaft unmissverständlich hervorgeht.
Im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ist gegen den anfänglichen Widerstand des Ständerates der Erwerb von denjenigen Grundstücken ausgeschlossen worden, die ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesrechtes liegen. Die Änderung ist darauf zurückzuführen, dass der Delegierte für Raumplanung dafür hielt, dass die Beschränkung des Verweigerungsgrundes auf die eigentlichen Schutzgebiete zu eng sei. Für solche Grundstücke bestehe erfahrungsgemäss keine grosse Nachfrage. Er schlug daher vor, den Ausschluss des Erwerbes auf Grundstücke ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesrechtes über die Raumplanung zu erstrecken. Hinzugefügt wurde, dass nach dem Entwurf zum Bundesgesetz über die Raumplanung (Art. 32) vorgesehen sei, dass innerhalb des Siedlungsgebietes als Bauzone nur Land ausgeschieden werden dürfe, das bereits weitgehend überbaut sei oder längstens innert 10 bis 15 Jahren für die Überbauung benötigt und innert dieser Frist erschlossen werde (Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 16./17. November 1972 S. 66; vgl. BBl 1972 I 1518, 1543).
BGE 101 Ib 25 S. 28
Danach sollten die Bauzonen das bereits bestehende weitgehend überbaute Siedlungsgebiet und das in einer Zeitspanne von 10 bis 15 Jahren zur Erschliessung und Überbauung bestimmte Gebiet umfassen (vgl. BBl 1972 I 1510, 1518, 1538, 1543).
Der Verweis auf das Raumplanungsrecht des Bundes wurde in der Folge fallen gelassen und nicht in die definitive Fassung aufgenommen, weil im Zeitpunkt der Beratungen (November 1972) das Raumplanungsgesetz erst im Vorschlag des Bundesrates vorlag. Man erachtete es daher als unlogisch, auf ein noch nicht geltendes Gesetz zu verweisen. Dem fügte Bundesrat Furgler bei, dass zwischen Raumplanungsgesetz und Gewässerschutzgesetzgebung in dieser Hinsicht Übereinstimmung werde bestehen müssen (S. 67 des vorerwähnten Protokolls der Kommission des Nationalrates). Verstanden wurde der Begriff der Bauzone zu Beginn der Verhandlungen somit im Sinne der Vorstellungen der im Entwurf bekannten Raumplanungsgesetzgebung (Amtl.Bull. N 1972 S. 2244). Später wurde zusätzlich auf die Gewässerschutzgesetzgebung verwiesen (Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 8. März 1973 S. 16).
3.
Das Gewässerschutzgesetz spricht zwar von Bauzonen (
Art. 19 GSchG
), umschreibt den Begriff aber nicht näher. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass damit die kantonal ausgeschiedenen Bauzonen gemeint sind. Das Gewässerschutzgesetz misst ihnen aber nicht die Bedeutung zu, dass darin unter dem Gesichtspunkt des Gewässerschutzes ohne weiteres gebaut werden dürfte. Vielmehr ist das nur dann der Fall, wenn ausserdem der Anschluss an eine Kanalisation gewährleistet ist (
BGE 100 Ib 209
E. 2a). Damit sind nicht einfach die kantonal ausgeschiedenen Bauzonen massgebend, sondern entscheidet zusätzlich die Anschlussmöglichkeit an eine bestehende Kanalisation.
Überhaupt befasst sich die Gewässerschutzgesetzgebung in
Art. 19 GSchG
, auf welchen die Vollziehungsverordnung des Bundesrates verweist, allein mit den Gebieten, in welchen Kanalisationen erst vorgesehen, aber noch nicht gebaut sind (
BGE 100 Ib 210
f.) Wo jedoch Kanalisationen, nicht aber Bauzonen noch ein generelles Kanalisationsprojekt bestehen, muss auf Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) gegriffen werden. Diese Bestimmung,
BGE 101 Ib 25 S. 29
die sich mit dem Siedlungsgebiet befasst, bringt die notwendige Ergänzung zu
Art. 19 GSchG
. Danach dürfen in Gemeinden, die weder über Bauzonen noch über ein generelles Kanalisationsprojekt verfügen, Baubewilligungen gemäss
Art. 19 GSchG
innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende Land umfasst, erteilt werden. Das geschlossene und kanalisierte Siedlungsgebiet gilt mithin auf alle Fälle auch nach dem Gewässerschutzrecht - nicht nur nach der vorgesehenen Raumplanungsgesetzgebung - als selbstverständlicher Bestandteil der Bauzonen.
Es kommt dazu, dass als Bauzonen nach Gewässerschutzrecht bereits Gebiete gelten können, für die vorläufig erst ein generelles Kanalisationsprojekt besteht, vorausgesetzt, dass der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gesichert ist. Es wäre unbegreiflich, warum zu den Bauzonen nicht die geschlossenen Siedlungsgebiete zählen sollten, bei denen nicht nur Kanalisationsprojekte, sondern fertige Kanalisationen bestehen. Geschlossene und kanalisierte Siedlungsgebiete müssen a fortiori als Bauzonen gelten. Es wäre nach der Logik und nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung nicht einzusehen, warum Ausländer Grundstücke in noch nicht überbauten und noch nicht erschlossenen, aber zur Überbauung bestimmten Gebieten kaufen dürften, nicht aber Häuser in erschlossenen Gebieten. Für eine solche Auslegung findet sich im Zweck der gesetzlichen Regelung keine mit vernünftigen Gründen zu stützende Erklärung.
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass als Bauzonen im Sinne des Bundesrechtes erst recht die geschlossenen Siedlungsgebiete gelten müssen, die durch Kanalisationen erschlossen sind und an welche die bestehenden Bauten angeschlossen sind.
Ist dem aber so, kann der Erwerb der vier Eigentumswohnungen nicht unter Berufung auf Art. 7 Abs. 1 lit. a BB und Art. 14 Abs. 1 VV verweigert werden.


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Urteilskopf
96 III 10
3. Entscheid vom 28. Januar 1970 i.S. Lotti.

regeste:
Regeste
Verwertung eines gepfändeten Erbteils (
Art. 132 SchKG
,
Art. 9 ff. VVAG
).
1. Bestimmung des Verfahrens durch die Aufsichtsbehörde. Verhältnis zwischen
Art. 132 SchKG
und
Art. 9 ff. VVAG
. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
). (Erw. 2).
2. Zweck der Vorschrift, dass die Versteigerung in der Regel nur angeordnet werden soll, wenn der Wert des Anteilsrechts annähernd bestimmt werden kann (
Art. 10 Abs. 3 VVAG
). Umstände, die ein ungünstiges Ergebnis der Versteigerung erwarten lassen. (Erw. 3).
3. Verwertung auf dem Wege der Auflösung der Gemeinschaft, insbesondere der Erbteilung unter Mitwirkung der nach
Art. 609 ZGB
zuständigen Behörde (
Art. 12 VVAG
). Vorteile dieser Lösung. Pflicht der Gläubiger, die Kosten der hiefür nötigen Prozesse vorzuschiessen. Sind einzelne Gläubiger hiezu bereit, so ist auch den andern zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten. Bedeutung der Vorschrift, dass die Aufsichtsbehörde "nach Anhörung der Beteiligten" zu entscheiden hat (
Art. 132 Abs. 3 SchKG
). Unmassgeblichkeit der Anträge von Beteiligten, die von der Behörde nur mangelhaft über die Sachlage unterrichtet wurden (Erw. 4).
4. Den Gläubigern den bestrittenen Anspruch des Schuldners auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens zur Geltendmachung auf eigene Gefahr und in eigenem Namen anzubieten (
Art. 13 VVAG
,
Art. 131 Abs. 2 SchKG
), ist nicht zulässig, wenn das gepfändete Anteilsrecht ein solches an einer unstreitig noch nicht geteilten Erbschaft ist, an welcher der Schuldner unstreitig beteiligt ist. In solchen Fällen kann nur die zuständige Behörde (
Art. 12 VVAG
,
Art. 609 ZGB
) für den Schuldner handeln. Aus dem Ergebnis der von dieser Behörde zu führenden Prozesse sind die Auslagen und die Forderungen der Gläubiger, welche die Prozesskosten vorgeschossen haben (vgl. Ziff. 3 hievor), in entsprechender Anwendung von
Art. 131 Abs. 2 Satz 2 SchKG
vorweg zu decken. (Erw. 5).
5. Möglichkeit einer Einigung unter allen Beteiligten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VVAG
oder eines Vergleichs zwischen der nach
Art. 609 ZGB
bei der Teilung mitwirkenden Behörde und den Miterben des Schuldners. Verantwortlichkeit der für den Schuldner handelnden vormundschaftlichen Organe bzw. der nach
Art. 609 ZGB
mitwirkenden Behörde. (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 96 III 10 S. 12
A.-
Das Vermögen der Kollektivgesellschaft Lotti & Cie. in Liq., das zur Hauptsache aus vier Liegenschaften in Zürich besteht, gehört heute zu 40% den Erben des Modesto Lotti und zu 60% den Erben des Francesco Lotti. In beiden Erbengemeinschaften steht das Eigentum den Kindern, die Nutzniessung der Witwe des Erblassers zu. Die Liegenschaften sind mit etwa Fr. 1 900 000.-- hypothekarisch belastet. Als eines der Kinder des Francesco Lotti ist die seit 1966 gemäss
Art. 370 ZGB
bevormundete Jonia Lotti zu 20% am Gesamtvermögen beteiligt. In zahlreichen Betreibungen gegen sie, mit denen Forderungen von über Fr. 200 000.-- geltend gemacht werden, wurde ihr Anteil am Nachlass ihres Vaters gepfändet. Dieser Anteil, auf den nach den übereinstimmenden Angaben ihres Vormunds und ihrer Miterben Vorempfänge von nahezu Fr. 300 000.-- (Wert 31. Dezember 1968) anzurechnen sind, soll verwertet werden. Vom Betreibungsamt Zürich 6 nach erfolglosen Einigungsverhandlungen gemäss
Art. 132 Abs. 1 SchKG
um Bestimmung des Verfahrens ersucht, ordnete die untere Aufsichtsbehörde am 12. Mai 1964 in den Pfändungsgruppen Nr. 135, 220, 23 und 47 die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nach den für die Gemeinschaft geltenden Vorschriften an (
Art. 10 Abs. 2 VVAG
).
BGE 96 III 10 S. 13
Am 6. November 1964 bestätigte die obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Entscheid.
B.-
Die vom Betreibungsamt gemäss
Art. 12 VVAG
und
Art. 609 Abs. 1 ZGB
um Mitwirkung bei der Erbteilung ersuchte Behörde übertrug diese Aufgabe am 25. Januar 1965 dem Notar von Zürich-Aussersihl. Auf dessen Empfehlung ersuchte das Betreibungsamt die untere Aufsichtsbehörde am 8. November 1965, in Wiedererwägung des Beschlusses vom 12. Mai 1964 die Versteigerung des gepfändeten Anteilrechts anzuordnen, weil sich gezeigt habe, dass die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nicht ohne langwierige und kostspielige Prozesse, deren Kosten die Gläubiger vorzuschiessen hätten, erreicht werden könnte. Nach einer Besprechung mit den Erben und ihren Vertretern und nach einer schriftlichen Umfrage bei den Gläubigern (Rundschreiben vom 3. Februar 1966) ordnete die untere Aufsichtsbehörde am 8. März 1966 die Versteigerung des gepfändeten Anteilsrechts an und beauftragte das Betreibungsamt, dieses Anteilsrecht vor der Versteigerung durch einen oder mehrere Sachverständige schätzen zu lassen.
C.-
Diesen Entscheid zog der Vormund der Schuldnerin an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese bemühte sich zunächst, durch Verhandlungen mit den Erben des Francesco Lotti eine Einigung über die Auflösung der Erbengemeinschaft bzw. über das Ausscheiden der Schuldnerin aus dieser Gemeinschaft herbeizuführen. Sie holte zu diesem Zweck zwei Gutachten über den Verkehrswert der vier Liegenschaften der Firma Lotti & Cie. in Liq. ein (Gutachten Rehfuss und Lamprecht). Bei der Vergleichsverhandlung vom 29. Mai 1969 ergab sich, dass zwischen der Witwe und den Kindern des Francesco Lotti ein am 10. Februar 1955 abgeschlossener Erbvertrag besteht, der u.a. vorsieht, die drei Kinder des Francesco Lotti verpflichteten sich, das zum Nachlass ihres Vaters gehörende Vermögen, soweit in der Firma Gebr. Lotti angelegt, solange nicht zu teilen, als eines der drei Kinder lebt. Die Miterben der Schuldnerin erklärten sich schliesslich im Sinne eines letzten Zugeständnisses bereit, die Schuldnerin auf der Basis des Mittels zwischen den beiden (auf insgesamt Fr. 3 612 000.-- bzw. 4 800 000.-- lautenden) Schätzungen der vier Liegenschaften abzufinden und sie an einem in den nächsten zehn (nicht zwanzig) Jahren allenfalls erzielten Mehrerlös zu beteiligen (Schreiben
BGE 96 III 10 S. 14
Dr. Glarner an den Vormund der Schuldnerin vom 16. Juni 1969 und 21. Juli 1969). Der Vormund hielt demgegenüber daran fest, dass dem Erbauskauf der Schätzungswert von Fr. 4 800 000.-- zugrunde zu legen sei, und bestand auf einem Gewinnanteilsrecht für die Dauer von zwanzig Jahren. Eventuell schlug er (wie schon früher) eine Realteilung vor (Schreiben des Vormunds an Dr. Glarner vom 10. September 1969).
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde erachtete diese Meinungsverschiedenheit als zur Zeit nicht überbrückbar und nahm an, dem Notar könne im Hinblick auf seine Verantwortlichkeit nicht zugemutet werden, den von den vormundschaftlichen Organen abgelehnten Vorschlag der Miterben der Schuldnerin anzunehmen, so dass ihm nichts anderes übrig bliebe, als langwierige und kostspielige Prozesse mit ungewissem Ausgang zu führen; selbst wenn die Mittel für die Prozessführung beschafft werden könnten, dürfe den Gläubigern, von denen keiner der Versteigerung des Erbteils widerspreche, nicht zugemutet werden, weitere Jahre auf die Erledigung der Betreibungen zu warten, ohne die Gewissheit zu haben, dem Ziele der Betreibungen näherzurücken; daher dränge es sich auf, "trotz der ungünstigen Erfolgsaussichten der Versteigerung diese anzuordnen". Aus diesen Gründen bestätigte die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 20. November 1969 den erstinstanzlichen Entscheid.
D.-
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Vormund der Schuldnerin an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen,
a) an der seinerzeitigen Anordnung, dass die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Liquidation ihres Vermögens herbeigeführt werden soll, sei festzuhalten,
b) die Vorinstanz sei anzuweisen, die Verhandlungen zur Ablösung der Schuldnerin bzw. zur Durchführung einer Erbteilung durch Auskauf oder Realteilung fortzuführen,
c) eventuell sei diese Aufgabe dem Notar zu übertragen,
d) für den Fall des Scheiterns der Einigungsverhandlungen sei der Notar zu beauftragen, die Teilung namens der Schuldnerin durchzusetzen (
Art. 12 VVAG
).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs im Sinne der Erwägungen gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
BGE 96 III 10 S. 15
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden auf ihre früheren Entscheide zurückkamen. Sie macht geltend, eine untere Behörde könne den Entscheid einer oberen nicht in Wiedererwägung ziehen; zudem setze eine Wiedererwägung das Vorliegen neuer Tatsachen voraus; solche seien hier nicht vorhanden. Diese Rügen sind nicht zu hören; denn die damit aufgeworfenen Fragen werden vom kantonalen Verfahrensrecht beherrscht, während mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 SchKG
nur geltend gemacht werden kann, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (
Art. 81 und 43 OG
).
2.
Ist ein Anteil an einem Gemeinschaftsvermögen zu verwerten, so kann die vom Betreibungsamt nach
Art. 132 Abs. 1 SchKG
um Bestimmung des Verfahrens ersuchte Aufsichtsbehörde gemäss
Art. 132 Abs. 3 SchKG
"nach Anhörung der Beteiligten die Versteigerung anordnen oder die Verwertung einem Verwalter übertragen oder eine andere Vorkehrung treffen". Die VVAG, die nähere Bestimmungen darüber aufstellt, wie bei der Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vorzugehen ist, damit die rechtlichen Interessen aller Beteiligten bestmöglich gewahrt werden (vgl. P. SCHWARTZ, BlSchK 1965 S. 173 f. Ziff. 3, und
BGE 93 III 119
E. 1), verlangt in Art. 10 Abs. 1, dass die pfändenden Gläubiger, der Schuldner und die Mitanteilhaber, wenn eine Einigung im Sinne von Art. 9 nicht zustande kommt, Gelegenheit erhalten, ihre Anträge über die weiteren Verwertungsmassnahmen zu stellen. Sie erlaubt der Aufsichtsbehörde, nochmals Einigungsverhandlungen anzuordnen (Art. 10 Abs. 1 a.E.), und schreibt in Art. 10 Abs. 2 vor, die Aufsichtsbehörde verfüge "unter möglichster Berücksichtigung der Anträge der Beteiligten, ob das gepfändete Anteilsrecht als solches versteigert, oder ob die Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nach den für die betreffende Gemeinschaft geltenden Vorschriften herbeigeführt werden soll". Die Versteigerung soll nach Art. 10 Abs. 3 "in der Regel nur angeordnet werden, wenn der Wert des Anteilsrechts gestützt auf die im Pfändungsverfahren oder beim Einigungsversuch gemachten Erhebungen annähernd bestimmt werden kann".
Diese Verordnungsvorschriften schränken das der Aufsichtsbehörde
BGE 96 III 10 S. 16
durch
Art. 132 Abs. 3 SchKG
eingeräumte Ermessen ein, heben es aber nicht auf (vgl.
BGE 93 III 119
E. 1). Auf welchem der erwähnten Wege ein Gemeinschaftsanteil zu verwerten sei, bleibt letztlich eine Frage der Angemessenheit (vgl.
BGE 87 III 109
Nr. 20). Das Bundesgericht, an das nach
Art. 19 Abs. 1 SchKG
nur gesetzwidrige Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können, darf daher in diesem Punkte nur eingreifen, wenn die Vorinstanz die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat (vgl.
BGE 93 III 119
E. 2 mit Hinweisen), was namentlich dann zutrifft, wenn ihre Entscheidung dem Grundgedanken der in Frage stehenden Vorschriften, insbesondere dem von ihnen verfolgten Schutzzweck nicht gehörig Rechnung trägt oder Umstände nicht beachtet, die unter diesem Gesichtspunkt wesentlich sind (vgl.
BGE 80 III 119
ff. und SIMOND, SJK Nr. 628, Ausgabe 1958, S. 4). Ausserdem hat das Bundesgericht auf Rekurs hin zu prüfen, ob die Vorschriften des Gesetzes und der Verordnung über die Anhörung der Beteiligten (vgl.
BGE 87 III 108
E. 2,
BGE 54 III 95
E. 2) und gegebenenfalls die Vorschriften über die zwecks Herbeiführung der Auflösung der Gemeinschaft zu treffenden Massnahmen (
Art. 12, 13 VVAG
) befolgt wurden.
3.
Die Vorinstanz geht angesichts der weit auseinandergehenden Schätzungen der beiden Sachverständigen mit Recht davon aus, dass es heute nicht möglich ist, den Wert des gepfändeten Anteilsrechts annähernd zu bestimmen. In solchen Fällen darf die Versteigerung nach
Art. 10 Abs. 3 VVAG
in der Regel nicht angeordnet werden.
Die eben erwähnte Vorschrift bezweckt, im Interesse des Schuldners und der Gläubiger eine Verschleuderung des gepfändeten Anteilsrechts zu verhüten (
BGE 80 III 120
). Die Gefahr, dass der Steigerungserlös weit unter dem Wert des Anteilsrechts bliebe, ist im vorliegenden Falle besonders gross. Ein aussenstehender Ersteigerer des Anteilsrechts der Schuldnerin am Nachlass von Francesco Lotti müsste vorerst die Teilung des Vermögens der Firma Lotti & Cie. in Liq. unter die beiden Erbengemeinschaften, der die Brüder der Schuldnerin und wahrscheinlich auch die Erben des Modesto Lotti widerstreben, zu erreichen suchen, was mit Schwierigkeiten verbunden wäre. Hierauf müsste er die zuständige Behörde um ihre Mitwirkung bei der Teilung des Nachlasses von Francesco Lotti ersuchen (
Art. 609 Abs. 1 ZGB
). Auch bei dieser Teilung ergäben sich
BGE 96 III 10 S. 17
Schwierigkeiten. Abgesehen davon, dass in der Lehre umstritten ist, ob die Behörde eingreifen kann, bevor sich die Erben selbst zur Teilung entschlossen haben (verneinend ESCHER, 3. Aufl., N. 6, bejahend TUOR/PICENONI N. 13 zu
Art. 609 ZGB
), wäre im vorliegenden Falle der Einwand zu erwarten, der Erbvertrag vom 10. Februar 1955 schliesse die Teilung aus, solange eines der Kinder von Francesco Lotti lebt; von dieser Regelung könne nur im Einverständnis aller Beteiligten abgewichen werden (vgl. Prot. der Vorinstanz S. 10). Für wie lange die Erbteilung vertraglich ausgeschlossen werden kann, insbesondere ob nur ein "vorübergehender" oder auch ein längerer Aufschub der Teilung gültig vereinbart werden kann, ist ebenfalls umstritten (vgl. einerseits ESCHER N. 6/7, anderseits TUOR/PICENONI N. 6/7 zu
Art. 604 ZGB
). Der Ersteigerer müsste also voraussichtlich zwei zeitraubende und kostspielige Prozesse mit ungewissem Ausgang führen lassen und finanzieren. Könnte er schliesslich erreichen, dass der Schuldnerin eine bestimmte Geldsumme oder bestimmte Gegenstände als der ihr nach Abzug der Vorempfänge verbleibende Erbteil zugeschieden würden, so wäre immer noch nicht sicher, dass er diese Summe bzw. den Erlös aus den betreffenden Gegenständen (vgl.
Art. 14 VVAG
) sofort beziehen könnte; denn am Erbteil der Schuldnerin steht deren Mutter, die heute 73 Jahre alt ist und noch eine beträchtliche Lebenserwartung hat, die lebenslängliche Nutzniessung zu. Bei dieser Sachlage ist die Wahrscheinlichkeit dafür, dass unbeteiligte Dritte an der Steigerung teilnehmen würden, sehr gering. Auf jeden Fall aber kann angesichts der zahlreichen Unsicherheitsfaktoren, mit denen die Durchsetzung des bei einer Versteigerung erworbenen Anspruchs auf den Liquidationsanteil der Schuldnerin belastet ist, nicht erwartet werden, dass Dritte bei der Steigerung auch nur annähernd soviel bieten werden, wie für die pfändenden Gläubiger bei Annahme des Vergleichsangebots der Miterben der Schuldnerin gemäss den Schreiben Dr. Glarners vom 16. Juni und 21. Juli 1969 (lit. C hievor) verfügbar wird (20% des mit rund Fr. 4 200 000.-- eingesetzten, um die hypothekarische Belastung von rund Fr. 1 900 000.-- verminderten Werts der vier Liegenschaften = rund Fr. 460 000.--, abzüglich der Vorempfänge von rund Fr. 300 000.-- und des Kapitalwertes der Nutzniessung der Witwe Elvezia Lotti am Erbteil der Schuldnerin, welcher Wert nach einem Schreiben Dr. Glarners an den Vormund der Schuldnerin vom 27. September 1967
BGE 96 III 10 S. 18
"grob gerechnet ca. Fr. 65 000.--" ausmachen soll). Auch für die pfändenden Gläubiger ist der Anreiz zur Teilnahme an der Steigerung angesichts der bestehenden Unsicherheitsfaktoren gering, und die Miterben der Schuldnerin, die am Erwerb des Anteilsrechts ihrer Schwester am ehesten interessiert sein könnten, würden bei einer Steigerung wohl kaum mehr bieten, als nötig ist, um den Zuschlag an einen allfälligen anderen Interessenten zu verhindern. Die Versteigerung des gepfändeten Anteilsrechts würde also aller Voraussicht nach zu einer Verschleuderung dieses Vermögenswertes führen. Sie darf daher erst angeordnet werden, wenn sich eine rationellere Art der Verwertung als schlechthin ausgeschlossen erweist.
4.
Mit den geschilderten Schwierigkeiten ist auch zu rechnen, wenn die Behörde, welche anstelle der Schuldnerin bei der Teilung mitzuwirken hat, die Erbteilung und - dieser vorausgehend - mit Hilfe eines Erbenvertreters die Teilung des Vermögens der Firma Lotti & Cie. in Liq. auf dem Prozessweg zu erreichen sucht. Die Kosten der hiezu nötigen Verfahren müssten wie andere Verwertungskosten von den Gläubigern vorgeschossen werden, wobei sich die Höhe des Vorschusses nach den Beträgen bemessen würde, welche der wahrscheinlich beizuziehende Anwalt und die Gerichte ihrerseits als Vorschüsse verlangen würden (vgl.
BGE 80 III 121
E. 3). Diese Lösung dürfte für die Gläubiger aber dennoch vorteilhafter sein als die Versteigerung; denn sie kann dazu führen, dass sie auf den vollen Wert des gepfändeten Anteilsrechts greifen können, während ihnen im Falle der Versteigerung nur der diesen Wert voraussichtlich bei weitem nicht erreichende Steigerungspreis zufällt. (Die Auffassung der Rekurrentin, dass die Gläubiger im Falle der Versteigerung völlig leer ausgingen, wenn der Erlös den Betrag ihrer Vorempfänge nicht erreichen würde, trifft nicht zu; die Vorempfänge wären nicht aus dem Steigerungserlös zu decken und daher von diesem abzuziehen, sondern um die Vorempfänge würde sich der dem Ersteigerer zukommende Anteil der Schuldnerin am Ergebnis der Liquidation der Erbschaft ihres Vaters vermindern.)
Die Vorinstanz stellt allerdings fest, dass kein Gläubiger der Versteigerung widerspreche, und nimmt an, den Gläubigern sei nicht zuzumuten, weitere Jahre auf die Erledigung der Betreibungen zu warten, ohne die Gewissheit zu haben, dem Ziel der Betreibung näherzurücken. Demgegenüber wendet jedoch die
BGE 96 III 10 S. 19
Rekurrentin mit Recht ein, die Tatsache, dass sich die Gläubiger auf das Rundschreiben der unteren Aufsichtsbehörde vom 3. Februar 1966 hin ausdrücklich oder stillschweigend für die Versteigerung entschieden, dürfe der Entscheidung über ihre Beschwerde nicht zugrunde gelegt werden, weil das Rundschreiben die Gläubiger nur mangelhaft über die Sachlage unterrichtet habe. Das Rundschreiben wies die Gläubiger nur auf die Schwierigkeiten der Teilung und darauf hin, dass sie die hohen Kosten der hiefür nötigen Verfahren ("mindestens Fr. 20 000.--") vorschiessen müssten und während Jahren kein Ergebnis aus der Betreibung erhielten. Dagegen wurden die Gläubiger über die schlechten Aussichten einer Versteigerung nicht aufgeklärt. Im Rundschreiben fehlt namentlich ein Hinweis auf die hohen Vorempfänge der Schuldnerin und auf das lebenslängliche Nutzniessungsrecht ihrer Mutter. Unter diesen Umständen drängt es sich auf, den Gläubigern unter genauer und erschöpfender Darstellung der Lage nochmals Gelegenheit zu geben, sich über das weitere Vorgehen zu äussern und sich zugleich darüber auszusprechen, ob sie zur Sicherstellung der mit der Liquidation der Gemeinschaft verbundenen Kosten bereit wären. Es ist denkbar, dass die Gläubiger bei voller Kenntnis der Lage ihre Meinung ändern. Stellen einzelne Gläubiger die Kosten der Liquidation sicher, so ist auch den anderen zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten (
BGE 80 III 122
oben).
Indem das SchKG in Art. 132 Abs. 3 vorschreibt, die Aufsichtsbehörde könne die dort vorgesehenen Massnahmen "nach Anhörung der Beteiligten" treffen, verlangt es freilich nicht, die Behörde selbst habe die Beteiligten anzuhören. Die Einigungsverhandlungen werden vielmehr in der Regel vom Betreibungsamt geführt, und es ist demgemäss in der Regel auch dessen Sache, beim Scheitern dieser Verhandlungen die Anträge der Beteiligten über das weitere Verfahren einzuholen. Ob die Aufsichtsbehörde sich selbst um eine Einigung bemühen will, ist ihrem Ermessen anheimgestellt. Dass sie nach Anhörung der Beteiligten zu entscheiden hat, bedeutet demgemäss für sie grundsätzlich nur, dass sie deren Anträge nach Möglichkeit zu berücksichtigen hat (Art. 9/10 VVAG;
BGE 87 III 108
E. 2). Beantragt jedoch das Betreibungsamt der Aufsichtsbehörde die Wiedererwägung einer früheren Entscheidung über das Verwertungsverfahren, ohne hierüber die Meinungsäusserungen der Beteiligten eingeholt zu haben, und lässt sich die Aufsichtsbehörde
BGE 96 III 10 S. 20
auf diesen Antrag ein, wie es hier geschah, so muss die Aufsichtsbehörde die Beteiligten, die auch in einem solchen Falle vor der Entscheidung angehört zu werden verdienen, selbst anhören. Dass die Beteiligten dabei nicht bloss einseitig über die Sachlage orientiert werden dürfen, versteht sich von selbst.
5.
Da sich die Miterben der Rekurrentin für den nach Ansicht der Vorinstanz eingetretenen Fall, dass eine Einigung über den Auskauf der Rekurrentin nicht erzielt werden kann, auf den Erbvertrag vom 10. Februar 1955 berufen, der eine Teilung der Erbschaft des Francesco Lotti zu Lebzeiten eines der Kinder ausschliesst, könnte man versucht sein,
Art. 13 VVAG
anzuwenden, der lautet:
"Widersetzt sich einer der Mitanteilhaber der Auflösung der Gemeinschaft, so bietet das Betreibungsamt den Gläubigern den Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens zur Geltendmachung auf eigene Gefahr gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
an. Macht kein Gläubiger innert der angesetzten Frist von diesem Angebot Gebrauch, so wird das Anteilsrecht versteigert."
Diese Bestimmung lässt sich nach ihrem allgemein gefassten Wortlaut auf alle Arten von Gemeinschaften, also auch auf die Erbengemeinschaft beziehen. JAEGER hatte denn auch in seinem 1911 (also vor Erlass der VVAG vom 17. Januar 1923) erschienenen Kommentar zum SchKG bei Behandlung der Verwertung von gepfändeten Erbanteilen die Ansicht vertreten: "Da die Teilung von jedem Miterben erzwungen werden kann, sind die Gläubiger auf ihr Verlangen, alle oder nur einzelne, in die bezüglichen Rechte des Schuldners einzuweisen und können dann an seiner Statt Teilung verlangen und an der Teilung mitwirken" (N. 4 zu Art. 132, S. 432/33). Diese Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit der Regelung des ZGB, wonach ein Dritter, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat oder gegen den Erben Verlustscheine besitzt, nicht berechtigt ist, sich unmittelbar in die Teilung einzumischen, sondern nur verlangen kann, dass die Behörde anstelle des betreffenden Erben bei der Teilung mitwirkt (Art. 609 Abs. 1 und 635 Abs. 2 ZGB;
BGE 63 II 234
oben: "Das Gesetz will die Auseinandersetzung über die Erbschaft als eine Angelegenheit der Erben behandelt wissen, an der kein Aussenseiter, sondern nur allenfalls die Behörde teilnehmen darf"; ESCHER N. 14 und 17, TUOR/PICENONI N. 5 und
BGE 96 III 10 S. 21
12a zu
Art. 609 ZGB
). Ist das gepfändete Anteilsrecht ein solches an einer Erbschaft, an welcher der Schuldner unstreitig beteiligt und welche unstreitig noch nicht geteilt ist, deren Teilung aber von den Miterben abgelehnt wird, so darf deshalb der Teilungsanspruch des Schuldners trotz der allgemeinen Fassung des
Art. 13 VVAG
(der das ZGB nicht abzuändern vermochte) nicht gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
den Gläubigern zur Geltendmachung auf eigene Gefahr und in eigenem Namen (vgl.
BGE 93 III 48
E. 1) überlassen werden. Vielmehr kann, wenn der Liquidationsanteil des Schuldners an einer solchen Erbschaft gepfändet ist, stets nur die vom Betreibungsamt gemäss
Art. 12 VVAG
um ihre Mitwirkung zu ersuchende Behörde anstelle des Schuldners handeln. Eine Überweisung gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
an den Gläubiger, zu dessen Gunsten ein Erbteil gepfändet wurde, kommt nur in Frage, wenn der Bestand bzw. der Fortbestand einer Erbengemeinschaft, an welcher der Schuldner beteiligt wäre, bestritten ist, wie es in den FällenBGE 61 III 95ff. undBGE 62 III 26ff. zutraf. In solchen Fällen kann der Gläubiger ermächtigt werden, anstelle des Schuldners auf Feststellung zu klagen, dass eine Erbengemeinschaft (noch) besteht (
BGE 61 III 99
,
BGE 62 III 28
). Weitergehende Rechte können ihm aber nicht übertragen werden. Wird das Bestehen einer Erbengemeinschaft auf seine Klage hin gerichtlich festgestellt, so hat er die Teilung unter Mitwirkung der nach
Art. 609 ZGB
zuständigen Behörde zu verlangen (
BGE 61 III 99
).
Muss den pfändenden Gläubigern die Überweisung des Teilungsanspruchs der Rekurrentin nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
aus Gründen des materiellen Rechts versagt werden, so darf aber doch nicht unbeachtet bleiben, dass die Lage der Gläubiger, welche die zur Herbeiführung der Erbteilung nötigen Verfahren durch ihre Kostenvorschüsse finanzieren (vgl. Erw. 4 hievor), weitgehend der Lage von Gläubigern gleicht, die sich nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
das Recht zur Eintreibung eines Anspruchs des Schuldners auf ihre eigene Gefahr übertragen lassen und zur Ausübung dieses Rechts einen Anwalt beiziehen. Den Gläubigern, welche die Kosten der erwähnten Verfahren vorschiessen, droht wie den Gläubigern, denen ein Anspruch des Schuldners nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
zur Eintreibung überlassen wird, die Gefahr, dass sie die für Gerichts-, Anwalts- und Betreibungskosten aufgewendeten Beträge verlieren, wenn
BGE 96 III 10 S. 22
die getroffenen Massnahmen nicht zum gewünschten Ziel führen. Dass sie dieses Risiko übernehmen, darf von ihnen nur erwartet werden, wenn ihnen im Falle des Erfolgs der von ihnen finanzierten Verfahren ein entsprechender Vorteil winkt. Daher ist auf sie der zweite Satz von
Art. 131 Abs. 2 SchKG
, der den Empfängern einer Überweisung nach
Art. 131 Abs. 2 Satz 1 SchKG
ein Vorrecht auf das Ergebnis der Inkassobemühungen gewährt, entsprechend anzuwenden, d.h. aus dem Ergebnis des Teilungsverfahrens sind ihre Auslagen und ihre Forderungen vorweg zu decken (die Forderungen gegebenenfalls nach Massgabe ihrer Rangfolge). Auch hierüber sind die Gläubiger der Rekurrentin zu orientieren.
6.
Die Vorinstanz, an welche die Sache schon aus den bisher dargelegten Gründen zurückzuweisen ist, wird aber auch zu prüfen haben, ob nicht doch eine Verständigung über einen Auskauf der Rekurrentin herbeigeführt werden kann, sei es auf dem von ihr während langer Zeit verfolgten, schliesslich aber verlassenen Wege einer Einigung unter allen Beteiligten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VVAG
(d.h. zwischen den pfändenden Gläubigern, der Schuldnerin bzw. den für sie handelnden vormundschaftlichen Organen und den Miterben der Schuldnerin), sei es auf dem Wege eines Vergleichs zwischen der nach
Art. 609 ZGB
anstelle der Schuldnerin bei der Teilung mitwirkenden Behörde und den Miterben der Schuldnerin. Die Annahme der Vorinstanz, auf eine solche Verständigung könne nicht mehr gerechnet werden, weckt Bedenken, wenn auch aus anderen als den von der Rekurrentin bzw. von ihrem Vormund angeführten Gründen.
a) Der Vormund der Rekurrentin wendet sich gegen die Feststellung der Vorinstanz, die Vergleichsverhandlungen hätten deswegen nicht zum Ziel geführt, weil er verlangt habe, dass bei der Bestimmung der Auskaufssumme "den bei den Liegenschaften im Stadtzentrum bestehenden Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung getragen werde". Er macht geltend, er habe ein solches Ansinnen nicht gestellt. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz ist jedoch nicht unbegründet. Der Vormund hat nämlich verlangt (und verlangt heute noch), der Berechnung der Auskaufssumme dürfe kein unter Fr. 4 800 000.-- liegender Schätzungswert der Liegenschaften zugrunde gelegt werden. Diese Schätzung beruht aber auf der Voraussetzung, dass die drei im Stadtzentrum liegenden Liegenschaften neu überbaut
BGE 96 III 10 S. 23
werden (Gutachten Lamprecht S. 4/5), wovon die Miterben der Rekurrentin jedenfalls zur Zeit nichts wissen wollen. Den Wert, den die vier Liegenschaften nach Massgabe des heutigen Zustandes aufweisen, schätze Lamprecht auf etwas mehr als Fr. 4 300 000.--. Mit dem Begehren, die Auskaufssumme sei auf Grund eines Wertes von mindestens Fr. 4 800 000.-- zu berechnen, verlangt der Vormund also die Berücksichtigung einer künftigen Entwicklung. Hievon abgesehen hat er sich in seinem Schreiben an Dr. Glarner vom 10. September 1969 vorbehalten, auf die Bewertung der Liegenschaften zurückzukommen, wenn höhere Offerten eingehen sollten.
b) Der Vormund beanstandet ferner, dass die Vorinstanz die Verhandlungen abgebrochen habe, bevor die Miterben in der Lage gewesen seien, zu seinen Vorschlägen im eben erwähnten Schreiben Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz durfte jedoch bei ihrer Entscheidung vom 28. November 1969 sehr wohl annehmen, dieses Schreiben (das die Miterben der Rekurrentin offenbar nicht beantworteten) biete keine geeignete Grundlage für neue Verhandlungen. Der darin u.a. vorgeschlagenen Realteilung (Zuweisung einer der vier Liegenschaften oder Zuweisung von Stockwerkseigentum) hatten sich die Miterben schon früher abgeneigt gezeigt.
c) Der Vorinstanz kann jedoch nicht ohne weiteres gefolgt werden, wenn sie annimmt, die Meinungsverschiedenheiten zwischen den vormundschaftlichen Organen und den Miterben über den zwecks Festsetzung der Auskaufssumme zu ermittelnden Wert der Liegenschaften seien zur Zeit unüberbrückbar und dem Notar dürfe nicht zugemutet werden, ein Angebot anzunehmen, das die vormundschaftlichen Organe ablehnen. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang einen wesentlichen Umstand unberücksichtigt gelassen. Sowohl die vormundschaftlichen Organe, die bei einer Einigung unter allen Beteiligten im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VVAG
anstelle der bevormundeten Rekurrentin mitzuwirken haben, als auch die nach
Art. 609 ZGB
zuständige Behörde (Notar), die zum Zuge kommt, wenn eine Einigung unter allen Beteiligten (z.B. mangels Zustimmung sämtlicher pfändenden Gläubiger) nicht zustande kommt und deshalb die Teilung unter Mitwirkung der zuständigen Behörde nach
Art. 12 VVAG
und
Art. 609 ZGB
ins Auge gefasst wird, werden nämlich bei der Beurteilung des vorliegenden Angebots der Miterben (das übrigens noch durch die genaue Bezifferung
BGE 96 III 10 S. 24
des Kapitalwerts der Nutzniessung der Mutter der Rekurrentin verdeutlicht werden muss) oder eines allfälligen verbesserten Angebots zu bedenken haben, dass unter Umständen nicht bloss die Annahme, sondern auch die Ablehnung eines Vergleichsvorschlags eine unsachgemässe Verfügung bilden kann, die Verantwortlichkeitsansprüche auszulösen vermag. Diese Gefahr darf im vorliegenden Falle nicht unterschätzt werden. Misslingt eine Verständigung, so lässt sich die Versteigerung des Anteilsrechts, die höchst wahrscheinlich weit weniger einbringt als der vorliegende Vergleichsvorschlag, nur vermeiden, wenn die Gläubiger oder einzelne von ihnen bereit sind, die Kosten des Teilungsverfahrens vorzuschiessen, was nicht mit Sicherheit erwartet werden kann. Der Umstand, dass die von den vormundschaftlichen Organen oder vom Notar zu treffende Entscheidung heikel ist, kann keinen Grund dafür abgeben, von vornherein die Verwertungsart (Versteigerung) zu wählen, die von allen in Frage kommenden Möglichkeiten die ungünstigste ist. Vergegenwärtigen sich die vormundschaftlichen Organe bzw. der Notar die möglichen Folgen eines Scheiterns der Vergleichsbemühungen und überlegen sich die Miterben ihrerseits, dass beim Fehlschlagen dieser Bemühungen immerhin ernstlich mit einem langen und kostspieligen Prozess zu rechnen ist, so dürfte sich eine Verständigung, die den Interessen aller Beteiligten gerecht wird, finden lassen.


header:
Urteilskopf
89 I 324
49. Urteil vom 31. Mai 1963 i.S. Bucher und Mitbeteiligte gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Milchstatut: Aufhebung einer Milchsammelstelle.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Legitimation zur Beschwerde.
2. Zusammenlegung von Milchsammelstellen (Errichtung einer Zentrale); Voraussetzungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 89 I 324 S. 324
A.-
Romanshorn wurde bisher in der Hauptsache von fünf selbständigen Milchhändlern mit Konsummilch versorgt. Die Händler bezogen die Milch direkt von den Produzenten. Die Beziehungen zwischen den Händlern und dem Milchproduzentenverband Romanshorn und Umgebung waren durch einen Milchkaufvertrag geregelt, der von Jahr zu Jahr erneuert wurde. Der letzte Vertrag wurde am 1. Juli 1960 abgeschlossen. Eine weitere Erneuerung unterblieb, weil der Milchproduzentenverband Romanshorn beschloss, eine einzige, zentrale Milchsammelstelle im Hub zu errichten.
Einer der fünf Milchhändler, Anton Bucher, widersetzte sich der Durchführung dieses Vorhabens. Er wollte weiterhin die Milch für sein Geschäft in Haslen-Egnach direkt bei seinen bisherigen Lieferanten beziehen. Von diesen weigerten sich dreizehn ihrerseits, die Milch in die neue
BGE 89 I 324 S. 325
Milchzentrale Hub zu liefern. Die Abteilung für Landwirtschaft des eidg. Volkswirtschaftsdepartementes, welcher die Angelegenheit unterbreitet wurde, entschied am 22. November 1961, dass vom 1. Dezember 1961 an die bisherigen Lieferanten der fünf Milchhändler, namentlich auch Buchers, ihre Milch an die Milchzentrale Hub liefern müssten und den Händlern, insbesondere auch Bucher, die zur Bedienung ihrer Kundschaft erforderliche Milch von der Milchzentrale zugeteilt werde.
Bucher und die dreizehn Milchproduzenten erhoben hiegegen Beschwerde beim eidg. Volkswirtschaftsdepartement. Dieses trat auf die Beschwerde Buchers nicht ein; diejenige der Produzenten wies es ab (Entscheid vom 14. Mai 1962). Es führte aus, die fünf Milchhändler hätten die Funktion der Sammelstellen nicht selbständig ausgeübt, sondern im Auftrag des Milchproduzentenverbandes Romanshorn auf Grund der jährlich erneuerten Milchkaufverträge. Diese Funktion sei nicht durch den angefochtenen Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft aufgehoben worden, sondern dadurch, dass der Milchkaufvertrag nicht erneuert worden sei. Daher bestehe für die Milchproduzenten tatsächlich keine Möglichkeit mehr, ihre Milch an die früheren Sammelstellen abzuliefern. Der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft entspreche der gesetzlichen Ordnung und sei sachlich richtig.
B.-
Bucher und die dreizehn Milchproduzenten haben gegen den Entscheid des Departements gleichzeitig Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat (entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im Entscheid) und Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen sie, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und demzufolge die Verfügung der Abteilung für Landwirtschaft nichtig zu erklären, eventuell aufzuheben; demgemäss seien zwei weitere Milchproduzenten zu verpflichten, ihre Milch weiterhin dem Beschwerdeführer Bucher abzuliefern; eventuell sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung im
BGE 89 I 324 S. 326
Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückzuweisen. Es wird geltend gemacht, Bucher übe die Funktion der Milchsammelstelle selbständig aus; von einem blossen Auftrag des örtlichen Milchproduzentenverbandes könne keine Rede sein. Es handle sich um eine angestammte Sammelstelle im Sinne der Art. 5 ff. des Milchbeschlusses (Milchstatuts) vom 29. September 1953 (MB). Sie sei in Art. 50 Abs. 2 ebenda anerkannt worden. Der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft laufe auf die Aufhebung dieser Sammelstelle und damit auf den Entzug einer Bewilligung im Sinne des Art. 107 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (LandwG) hinaus, indem er die bisherigen Lieferanten Buchers verpflichte, die Milch an eine andere Stelle zu liefern.
Eine solche zwangsweise Umteilung sei nach der gesetzlichen Ordnung nicht zulässig. Ein Milchproduzent könne einer anderen Sammelstelle nur dann zugeteilt werden, wenn er es selber wünsche (
Art. 5 Abs. 4 MB
).
Die Milchzentrale Hub, die der Milchproduzentenverband Romanshorn am Standort einer alten Sammelstelle eröffnet habe, sei keine neue Sammelstelle. Läge eine solche doch vor, so wäre sie nicht ordnungsgemäss errichtet worden. Die erforderliche Bewilligung fehle; der regionale Milchproduzentenverband habe der Errichtung nicht zugestimmt, und Bucher, der zu den "beteiligten Verwerterkreisen" gehöre, sei nicht angehört worden (
Art. 8 MB
).
Die Abteilung für Landwirtschaft sei nicht berechtigt gewesen, die Sammelstelle Buchers aufzuheben. Nach
Art. 50 Abs. 2 MB
dürfe eine bestehende Sammelstelle ohne Zustimmung des Kantons, welche hier fehle, nicht aufgehoben werden.
Die von der Verwaltung vorgesehene Neuordnung der Milchversorgung Romanshorn sei auch den Verhältnissen völlig unangemessen. Der für die Milchzentrale gewählte Standort sei exzentrisch. Er sei insbesondere für die Beschwerdeführer ungünstig. Der Anschluss an die Zentrale Hub wäre für sie mit unzumutbaren neuen Belastungen
BGE 89 I 324 S. 327
(Verlängerung des Transportweges, Erhöhung der Kosten) verbunden. Auch der Sammeldienst, von dessen Einrichtung die Rede sei, wäre nicht unentgeltlich. Die Sammlung und Verteilung der Milch würde kompliziert und verteuert, was den Zielen des Milchstatuts zuwiderliefe.
Würde die Aufhebung der Milchsammelstelle Buchers als zulässig befunden, so müsste er dafür entschädigt werden.
C.-
Im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht sich als zur Beurteilung des Falles zuständig erklärt. Der Bundesrat hat sich dieser Auffassung angeschlossen.
D.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.-
Der Instruktionsrichter hat dem Departement anheimgestellt, nachträglich die Zustimmung des Kantons zu der angefochtenen Anordnung nachzusuchen, für den Fall, dass diese Zustimmung als notwendig erachtet würde (
Art. 50 Abs. 2 MB
). Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat die erbetene Zustimmung erklärt.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass dieser nachträgliche Beschluss vom Bundesgericht berücksichtigt werden könne, und ferner, dass der Regierungsrat dafür zuständig gewesen sei. Sie machen geltend, zuständig wäre nach
Art. 8 Abs. 2 MB
der thurgauische Milchproduzentenverband. Mindestens wäre seine Zustimmung ebenfalls erforderlich. Der Regierungsrat setze sie zu Unrecht als gegeben voraus. Er habe gegen
Art. 4 BV
verstossen, indem er nicht alle massgeblichen Gesichtspunkte geprüft und den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör verweigert habe.
Das Departement erachtet diese Ausführungen der Beschwerdeführer als unbegründet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 26 Abs. 1 LandwG kann die Bundesversammlung zur Sicherung einer geordneten Versorgung des Landes mit Milch und Milchprodukten und zur Förderung
BGE 89 I 324 S. 328
des Absatzes der Milch zu angemessenen Preisen "a. Anordnungen über Erzeugung, ... Ablieferung und Verwertung von Milch und Milchprodukten treffen; ... d. ... Vorschriften über die zweckmässige und kostensparende Sammlung und Verteilung der Konsummilch erlassen, insbesondere auch durch Verhinderung einer übersetzten Zahl von Milchgeschäften. ..". Die Bundesversammlung hat von dieser Ermächtigung durch Erlass des Milchbeschlusses vom 29. September 1953 Gebrauch gemacht.
Vor dem Inkrafttreten dieser Ordnung, insbesondere unter der Herrschaft des dringlichen Bundesbeschlusses vom 28. März 1934 über die Fortsetzung der Bundeshilfe für die schweizerischen Milchproduzenten und der Verordnung des Bundesrates über Milchproduktion und Milchversorgung vom 30. April 1937 (BS 9 S. 177 und 190), war die Sammlung der Milch in weitem Umfange auf Grund des Privatrechts von den örtlichen Produzentenverbänden organisiert, welche in der Regel regionalen Verbänden - Sektionen des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten - angeschlossen waren. Der örtliche Verband schloss, wenn er nicht selbst den Verkauf und die Verarbeitung der Milch anhandnahm, einen Milchkaufvertrag mit einem Milchhändler oder Käser ab, welcher über die erforderlichen Räumlichkeiten verfügte. Es war Sache des Zentralverbandes, die Verwendung der Milch entsprechend dem allgemeinen Interesse durch Anweisungen an die regionalen und örtlichen Verbände näher zu ordnen. Um alle Milchproduzenten der gleichen Regelung zu unterstellen, ermächtigte indessen das öffentliche Recht des Bundes (Art. 6 des zit. BB und Art. 9 der zit. Verordnung) die Bundesverwaltung, Produzenten zum Anschluss an bestehende Milchverwertungsgenossenschaften und zu deren Belieferung sowie einzelstehende Milchgenossenschaften zum Beitritt zu einer Sektion des Zentralverbandes zu verpflichten. Gestützt auf die erwähnte Verordnung untersagte das eidg. Volkswirtschaftsdepartement
BGE 89 I 324 S. 329
durch Verfügung vom 30. September 1949 (AS 1949 S. 1361) grundsätzlich die Errichtung neuer Milchsammel- und Milchverwertungsstellen ohne Zustimmung der Abteilung für Landwirtschaft.
Der Milchbeschluss kennt das System des Anschlusszwangs nicht mehr. Dagegen bestimmt er, dass die Milchproduzenten ihre Verkehrsmilch in die angestammte oder nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle (Sammelstelle) abzuliefern und die Sammelstellen sämtliche in ihrem Einzugsgebiet produzierte Verkehrsmilch, die den Qualitätsvorschriften entspricht, abzunehmen haben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs 1). Diese Verpflichtungen beruhen auf öffentlichem Recht.
Der Begriff der Sammelstelle umfasst zwei Elemente, einerseits ein Lokal an einem bestimmten Standort, wo die Milch der Produzenten des Einzugsgebietes abgeliefert wird, und anderseits eine Unternehmung, deren Inhaber die Milch kauft und dann verkauft oder verarbeitet. Die Bestimmungen des Milchbeschlusses beziehen sich bald auf das eine, bald auf das andere Element.
Indem das öffentliche Recht alle Milchproduzenten zur Ablieferung ihrer Verkehrsmilch an eine bestimmte Sammelstelle und die Sammelstellen zur Abnahme der Milch verpflichtet, verleiht es einem Milchkäufer, der an einem bestimmten Ort ein Geschäftslokal hält, die Funktion der Sammelstelle. Soweit der Milchbeschluss nichts anderes vorsieht, unterliegen indessen die Ablieferung und die Übernahme der Milch den Bestimmungen des Privatrechts (
Art. 6 Abs. 6 MB
). Dasselbe gilt für den Verkauf und die Verarbeitung der Milch.
Mithin ist der Milchkäufer, der eine Sammelstelle hält, zwar ein privater Unternehmer, doch versieht er dadurch, dass er gemäss der ihm vom öffentlichen Recht auferlegten Verpflichtung die Milch seines Einzugsgebietes abnimmt, einen öffentlichen Dienst. Sofern das Gesetz es zulässt, kann einen solchen Dienst ein Privater versehen. Er bedarf dazu einer Verleihung (Konzession), die ihm vom Gesetz
BGE 89 I 324 S. 330
selbst oder von der nach Gesetz zuständigen Amtsstelle (vgl.
Art. 50 Abs. 2 MB
: "behördlich verfügt") erteilt werden kann (vgl.
BGE 88 I 310
ff.).
2.
Seit dem Inkrafttreten des Milchbeschlusses (1. Januar 1954) waren die Bestimmungen, welche einerseits die Produzenten zur Lieferung der Milch an eine Sammelstelle und anderseits die Sammelstellen zur Abnahme der Milch des Einzugsgebietes verpflichten, anwendbar und sind sie angewendet worden. Sammelstellen im Sinne des Milchbeschlusses, d.h. Träger des oben erwähnten öffentlichen Dienstes, sind in der Regel einfach die Einsammlungszentren geworden, die schon unter der Herrschaft der früheren Ordnung bestanden hatten.
Art. 50 Abs. 2 MB
bestimmt, dass "die bereits bestehenden, behördlich verfügten Sammelstellen" anerkannt und den Vorschriften dieses Erlasses unterstellt werden.
Neue Sammelstellen konnten schon nach dem früheren Recht (zit. Verordnung vom 30. September 1949) nur ausnahmsweise errichtet werden. Auch der Milchbeschluss schränkt die Schaffung neuer Stellen ein. Er lässt sie nur zu, wenn dafür ein Bedürfnis besteht und die rationelle Erfassung und Verwertung der Verkehrsmilch dadurch nicht beeinträchtigt werden (Art. 8 Abs. 1). Der regionale Milchproduzentenverband ist ermächtigt, auf Gesuch hin die Errichtung einer neuen Sammelstelle im Einvernehmen mit den beteiligten Verwerterkreisen zu bewilligen (Art. 8 Abs. 2). Entspricht er dem Gesuch nicht, so entscheidet die Abteilung für Landwirtschaft (Art. 9).
Die neue Sammelstelle, welche ein Gesuchsteller errichten will, kann zu den bereits bestehenden hinzutreten. In Betracht kommt aber auch, dass sie mittels Fusion zweier oder mehrerer bestehender Stellen, welche damit eingehen sollen, geschaffen werden soll. Die Fusion wird in der Botschaft des Bundesrates vom 13. Februar 1953 zum Entwurf des Milchbeschlusses (BBl 1953 I S. 432) als mitunter wünschbar erklärt. Indessen enthält der Milchbeschluss keine ausdrückliche Bestimmung darüber. Die
BGE 89 I 324 S. 331
Aufhebung einer Sammelstelle erwähnt er nur in einer Übergangsbestimmung: Art. 50 Abs. 2 untersagt, bereits bestehende und anerkannte Sammelstellen ohne Zustimmung des Kantons aufzuheben.
3.
Bis anhin haben der Beschwerdeführer Bucher und die anderen Milchhändler des Gebiets von Romanshorn die Milch für ihre Geschäfte direkt von Produzenten der Gegend bezogen. Nach der Darstellung der Beschwerde waren die Händler dazu nicht nur ermächtigt, sondern waren sie selbständige Inhaber von Sammelstellen im Sinne des Milchbeschlusses. Wenn es sich so verhält, waren kraft öffentlichen Rechts (
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 6 Abs. 1 MB
) einerseits die Produzenten verpflichtet, ihre Verkehrsmilch den Händlern zu liefern, und anderseits die Händler, diese Milch abzunehmen, d.h. einen ihnen konzedierten öffentlichen Dienst zu versehen.
Trifft dies zu, so hat der von der Vorinstanz bestätigte Entscheid, der anordnet, dass die bisherigen Lieferanten Buchers und der anderen Milchhändler ihre Milch der neuen Milchzentrale Hub abzugeben haben, offensichtlich unmittelbar zur Folge, dass Sammelstellen im Sinne des Milchbeschlusses aufgehoben, durch eine neue solche Stelle ersetzt werden (Fusion).
Nach Art. 107 lit. b LandwG und
Art. 38 MB
ist gegen Entscheide des eidg. Volkswirtschaftsdepartementes, die den Entzug einer in Anwendung jenes Gesetzes erteilten Bewilligung bestätigen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Der Begriff der Bewilligung im Sinne dieser Bestimmungen umfasst auch die Konzession für den Betrieb einer Milchsammelstelle.
Art. 8 Abs. 2 MB
, welcher die Errichtung neuer Sammelstellen betrifft, verwendet denn auch den Ausdruck "bewilligt". Wenn Anton Bucher, wie die Beschwerde geltend macht, selbständiger Inhaber einer Sammelstelle im Sinne des Milchbeschlusses war, so ist ihm durch den angefochtenen Entscheid eine Bewilligung (Konzession) entzogen worden. Dieser Entscheid unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 89 I 324 S. 332
In die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt auch die Beurteilung der Vorfrage, ob jene Darstellung der Beschwerde zutreffe (vgl.
BGE 84 I 250
Erw. 1 mit Hinweisen).
Es ist klar, dass Anton Bucher nach
Art. 103 OG
zur Beschwerde legitimiert ist, soweit der Entscheid des Departements die Sammelstelle aufhebt, die dieser Beschwerdeführer nach den Ausführungen der Beschwerdeschrift bisher als selbständiger Inhaber (Konzessionär) betrieben haben soll und weiter betreiben will.
Die Aufhebung einer Sammelstelle berührt auch unmittelbar die Rechtsstellung der beteiligten Milchproduzenten, da sie verpflichtet sind, ihre Milch in die Sammelstelle zu liefern, der sie zugeteilt sind. Die dreizehn rekurrierenden Produzenten sind daher nach
Art. 103 OG
zur Beschwerde gegen einen Entscheid, der eine von Bucher gehaltene Sammelstelle aufhebt, gleich wie dieser legitimiert.
Nach der Rechtsprechung unterliegt ein Entscheid des Departements, durch den ein Produzent verpflichtet wird, die bisher einer Sammelstelle gelieferte Milch einer anderen bestehenden Stelle abzugeben, nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 1956 und Entscheid des Bundesrates vom 21. Dezember 1956 i.S. Raboud). Hier handelt es sich indessen nicht um den gleichen Fall, sondern - nach der Darstellung der Beschwerdeführer - um die Aufhebung einer vordem bewilligten Sammelstelle und deren Ersetzung durch eine neue. Zwar wenden sich auch die dreizehn Produzenten, die neben Bucher Beschwerde führen, gegen eine Umteilung von einer Sammelstelle in eine andere; aber diese Umteilung ist nach Auffassung der Beschwerdeführer lediglich die Folge der Aufhebung der bisher von Bucher betriebenen Sammelstelle. Diese Stelle aufrecht zu erhalten, ist das Ziel nicht nur Buchers, sondern auch der dreizehn Produzenten. Mit der Entscheidung darüber, ob der mit der Beschwerde beanstandete Entzug einer Bewilligung
BGE 89 I 324 S. 333
gerechtfertigt sei oder nicht, ist zugleich auch die Frage beantwortet, an welche Stelle die Produzenten ihre Milch zu liefern haben. Das Bundesgericht, das hinsichtlich jener ersten Frage zuständig ist, hat daher die Beschwerde auch insoweit zu beurteilen, als sie von den dreizehn Produzenten erhoben wird.
4.
Es besteht Übereinstimmung darüber, dass in Romanshorn und Umgebung die Bestimmungen der
Art. 5 ff. MB
über die Sammelstellen schon vor der Schaffung der neuen Milchzentrale angewendet wurden, also einerseits jeder Milchproduzent zur Ablieferung seiner Verkehrsmilch in eine bestimmte Sammelstelle und anderseits die Sammelstelle zur Abnahme der Milch verpflichtet war. Unbestritten ist auch, dass die Funktionen der Sammelstellen von den fünf Milchhändlern der Gegend erfüllt wurden. Dagegen ist streitig, wer eigentlicher Inhaber der Sammelstellen war. Nach der Meinung der Beschwerdeführer waren es die fünf Händler selber. Demgegenüber nimmt die Verwaltung an, in Wirklichkeit sei stets der örtliche Milchproduzentenverband Sammelstelle gewesen; die fünf Milchhändler hätten die Sammlung lediglich in seinem Auftrag besorgt, nämlich auf Grund des mit ihm abgeschlossenen Milchkaufvertrages; ihre direkte Belieferung durch die Produzenten sei nur solange möglich gewesen, als dieses Vertragsverhältnis gedauert habe.
Die Auffassung der Verwaltung trifft jedoch nur für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Milchbeschlusses zu. Seither besteht eine neue Ordnung: Jeder Milchproduzent einer bestimmten Gegend ist ohne Rücksicht darauf, ob er einem Produzentenverband angeschlossen ist oder nicht, kraft öffentlichen Rechts verpflichtet, seine Verkehrsmilch einer Sammelstelle abzuliefern (
Art. 5 Abs. 1 MB
). Diese Verpflichtung beruht also nicht auf dem Privatrecht. Die Einsammlung der Milch bei den Produzenten wird nach
Art. 5 MB
von der "für das betreffende Heimwesen angestammten oder nächstgelegenen Sammelstelle" besorgt. Die Bezeichnung der Sammelstelle ist mithin durch das
BGE 89 I 324 S. 334
öffentliche Recht geregelt; sie kann nicht Gegenstand eines privatrechtlichen Vertrages sein. Ebenso beruht die Verpflichtung der Milchsammelstellen, sämtliche in ihrem Einzugsgebiet produzierte Verkehrsmilch abzunehmen, auf öffentlichem Recht (
Art. 6 Abs. 1 MB
). Es handelt sich also, wie oben ausgeführt wurde, um einen öffentlichen Dienst, den ein Privater nur kraft Verleihung seitens des Staates versehen kann. Dieser Dienst steht nicht von vornherein einem Produzentenverband zu. Wenn die Konzession nicht dem Beschwerdeführer Bucher erteilt worden ist, so folgt daraus nicht ohne weiteres, dass der Verband sie besitzt. Kein Produzent hat das Recht, von sich aus die Lieferung an die Sammelstelle einzustellen; weder eine Gruppe oder ein Verband von Produzenten noch die Gesamtheit der Produzenten einer Gegend sind befugt, durch einen privatrechtlichen Akt anzuordnen, dass die Milch einer anderen Sammelstelle abzuliefern ist.
Der Milchproduzentenverband Romanshorn verfügte bisher über keines der beiden Elemente, welche Kennzeichen einer Sammelstelle im Sinne des Milchbeschlusses sind. Weder besass er ein eigenes Sammellokal, noch war er Inhaber einer Unternehmung des Milchhandels; er vertrat lediglich die ihm angeschlossenen Produzenten beim Milchverkauf. Dagegen ist Bucher seit langem sowohl Eigentümer eines Sammellokals als auch selbständiger Inhaber des darin betriebenen Milchgeschäftes. Träger der in Frage stehenden Konzession kann daher nur er sein, nicht der Verband.
5.
Nach
Art. 50 MB
werden Sammelstellen (und Quartiereinteilungen), die beim Inkrafttreten des Milchbeschlusses bereits bestanden haben und "behördlich verfügt" worden sind, anerkannt und den Vorschriften dieses Beschlusses unterstellt. Es steht nicht fest, dass die Sammelstelle Buchers "behördlich verfügt" worden ist. Das ist jedoch nicht entscheidend. Es mag sein, dass nach
Art. 50 MB
die bereits bestehenden Quartiereinteilungen nur dann anerkannt sind, wenn sie von der Behörde verfügt
BGE 89 I 324 S. 335
worden sind. Aber hinsichtlich der Sammelstellen verhält es sich auf jeden Fall anders. Dies muss aus
Art. 5 Abs. 1 MB
geschlossen werden, welcher vorsieht, dass die Produzenten ihre Verkehrsmilch "in die für das betreffende Heimwesen angestammte (oder nächstgelegene) Sammelstelle" zu liefern haben. Demnach wird für Sammelstellen, die beim Inkrafttreten des Milchbeschlusses bereits im Betrieb waren, eine behördliche Verfügung nicht verlangt, sondern es wird in dieser Beziehung einfach der bestehende tatsächliche Zustand anerkannt. In
Art. 8 und 9 MB
ist eine Bewilligung nur für neue und nicht auch für alte Sammelstellen gefordert.
Es ist nicht bestritten, dass das Milchgeschäft in Haslen seit vielen Jahren, auch schon lange vor dem Inkrafttreten des Milchbeschlusses, die Milch direkt von Produzenten der Gegend erhielt. Dieses Zentrum war daher für diese Produzenten die "angestammte" Sammelstelle. Es ist ohne weiteres eine Sammelstelle im Sinne des Milchbeschlusses geworden. Bucher, der das Geschäft schon vor dem Inkrafttreten des Beschlusses übernommen hatte, ist mithin kraft Gesetzes Träger der Konzession für diese Sammelstelle.
6.
Daraus folgt, dass in der Tat eine von Bucher selbständig betriebene Sammelstelle durch den angefochtenen Entscheid aufgehoben worden ist.
Die Aufhebung einer Sammelstelle ist nach dem Milchbeschluss zulässig (Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Fumasoli und Ferrari, nicht publiziert). Das ergibt sich aus
Art. 50 Abs. 2 MB
, wonach bereits bestehende, behördlich verfügte Sammelstellen mit Zustimmung des Kantons aufgehoben werden können. Ferner aus Art. 8, wonach ausnahmsweise neue Sammelstellen errichtet werden können; denn die Schaffung neuer Stellen kann unter Umständen dazu führen, dass alte Stellen alle ihre Milchlieferanten verlieren und daher eingehen. Die Zulässigkeit der Aufhebung von Sammelstellen ergibt sich auch aus dem System des Milchbeschlusses: Da die Sammelstelle einen
BGE 89 I 324 S. 336
vom Staat verliehenen öffentlichen Dienst versieht, muss der Staat die Konzession entziehen können, wenn das öffentliche Interesse dies erfordert. Der Entzug ist jederzeit möglich. Dem Konzessionär ist nicht eine bestimmte Dauer der Konzession gewährleistet; er hat in dieser Beziehung kein wohlerworbenes Recht. Die Aufhebung betrifft nur die Konzession. Den Bestand der Unternehmung (des Milchgeschäfts oder der Käserei) berührt sie nicht. Freilich hat sie zur Folge, dass die Unternehmung die Milch nicht mehr direkt von den Produzenten beziehen kann, sondern sich bei einer anderen Sammelstelle eindecken muss. Anderseits ist die Unternehmung nicht mehr verpflichtet, die überschüssige Produktion abzunehmen und ihre Verwertung sicherzustellen.
7.
Der Milchbeschluss ordnet die Zuständigkeit zur Aufhebung einer Sammelstelle nicht ausdrücklich. Über die Aufhebung muss auf jeden Fall dann, wenn Streit entsteht, zunächst eine Verwaltungsbehörde entscheiden, da der Anstand durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. Nach dem System des Milchbeschlusses ist anzunehmen, dass in erster Instanz die Abteilung für Landwirtschaft zuständig ist. Sie ist in
Art. 44 MB
allgemein zum Entzug von Bewilligungen (aus den dort genannten Gründen) ermächtigt. Nach Art. 9 entscheidet sie im Streitfall über Gesuche um Zulassung neuer Sammelstellen - und damit unter Umständen zugleich auch über das Schicksal bestehender Sammelstellen. In zweiter Instanz ist das eidg. Volkswirtschaftsdepartement zuständig (
Art. 37 MB
). Die kantonalen Behörden sind nicht zum Entscheid über die Aufhebung einer Sammelstelle berufen, sondern sind allenfalls nur anzufragen, ob sie der Aufhebung zustimmen (
Art. 50 Abs. 2 MB
).
8.
Nach dem Wortlaut des
Art. 50 Abs. 2 MB
ist die Zustimmung des Kantons für die Aufhebung solcher Sammelstellen notwendig, die beim Inkrafttreten des Milchbeschlusses bereits bestanden haben und "behördlich
BGE 89 I 324 S. 337
verfügt" worden sind. Wörtlich ausgelegt, würde diese Bestimmung die Zustimmung für die Aufhebung alter Sammelstellen, die nicht "behördlich verfügt" worden sind, nicht fordern.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau bemerkt, die Beschwerdeführer hätten nicht dargetan, dass die Sammeltätigkeit Buchers jemals behördlich bewilligt worden sei. Indessen nennen weder der Regierungsrat noch die Bundesverwaltung Fälle, in denen seinerzeit im Kanton Thurgau oder in einem anderen Kanton Sammelstellen "behördlich verfügt" worden wären, noch führen sie Bestimmungen an, welche eine solche Verfügung vorgesehen hätten. Immerhin hat das Bundesgericht im zit. Urteil Fumasoli und Ferrari angenommen, dass eine amtliche Bewilligung nicht ausdrücklich habe erteilt werden müssen und ihr Bestehen sich insbesondere daraus ergeben könne, dass der Milchkäufer der kantonalen Behörde periodisch über die Milchlieferungen der Produzenten an ihn Bericht erstattete. Gleich könnte es dann gehalten werden, wenn eine Sammelstelle beauftragt worden wäre, öffentliche Abgaben zu erheben.
Jedenfalls ist nicht völlig abgeklärt, ob die Sammelstelle Buchers "behördlich verfügt" worden ist und daher nach
Art. 50 Abs. 2 MB
nur mit Zustimmung des Kantons aufgehoben werden durfte. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da die Zustimmung des Kantons - für den Fall, dass sie erforderlich sein sollte - nachgesucht und erklärt worden ist Sie ist allerdings erst während des Verfahrens vor dem Bundesgericht erteilt worden. Das Gericht kann jedoch bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch neue Tatsachen berücksichtigen, selbst solche, die erst seit der Fällung des angefochtenen Entscheids eingetreten sind (
BGE 55 I 173
; Urteil vom 13. Juli 1962 in Sachen I.B.Z.-Finanz AG, nicht publiziert).
9.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass nicht der Regierungsrat, sondern der kantonale Milchproduzentenverband
BGE 89 I 324 S. 338
zuständig sei, die Zustimmung zur Aufhebung der Sammelstelle zu erteilen. Eventuell bestreiten sie, dass die Zustimmungserklärung des Regierungsrates in einem einwandfreien Verfahren zustande gekommen sei. Diese Einwendungen betreffen Vorfragen, von deren Beurteilung - unter der Voraussetzung, dass die Zustimmung des Kantons hier erforderlich war - die Gültigkeit des angefochtenen Entscheids nach Bundesrecht abhängt. Sie sind vom Gericht auch insoweit zu prüfen, als sie Vorfragen des kantonalen Rechtes beschlagen (KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 43).
Art. 50 Abs. 2 MB
verlangt die Zustimmung "des Kantons". Sie ist von dem Organ des Kantons auszusprechen, das nach der kantonalen Ordnung dafür zuständig ist. Der Regierungsrat erklärt, dass nach dem kantonalen Recht einzig seine Zuständigkeit in Frage kommt. Ein triftiger Grund, etwas anderes anzunehmen, wird nicht genannt und ist auch nicht ersichtlich. Der thurgauische Milchproduzentenverband ist kein Organ des Kantons Der Regierungsrat hatte nicht einen - der Rechtskraft fähigen - Entscheid zu fällen, sondern lediglich zu erklären, ob er namens des Kantons zustimme oder nicht. In bezug auf das zur Bildung seiner Meinung einzuschlagende Verfahren war er weitgehend frei. Er war nicht verpflichtet, irgend jemand - insbesondere die Beschwerdeführer - anzuhören. Der Entscheid war Sache der Bundesbehörden, und es war daher auch an ihnen, die Angelegenheit allseitig abzuklären. Die formellen Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die Zustimmungserklärung des Regierungsrates sind durchweg unbegründet.
10.
a) Die in
Art. 44 Abs. 1 MB
genannten Gründe für den Entzug von Bewilligungen (Unterlassung des Gebrauchs der Bewilligung innerhalb zumutbarer Frist und schwere Verstösse gegen Vorschriften) fallen hier ausser Betracht.
Nach Art. 44 Abs. 2 können Bewilligungen gemäss Art. 5 Abs. 2 und 3 und Art. 7 Abs. 2 und 3 (Ermächtigung
BGE 89 I 324 S. 339
des Milchproduzenten, selber die Milch an den Konsumenten zu verkaufen oder zu verwerten) widerrufen werden, wenn die besonderen Voraussetzungen, unter denen sie erteilt wurden, dahingefallen sind. Solche Bewilligungen stellen Ausnahmen von der gewöhnlichen Ordnung der Milchsammlung (Ablieferung an Sammelstellen) dar. Man kann sich fragen, ob eine Änderung in der Verteilung der Sammelstellen auf das Produktionsgebiet, die ebenfalls die Art der Milchsammlung betrifft, in analoger Anwendung des Art. 44 Abs. 2 dann angeordnet werden könnte, wenn damit bezweckt wäre, die Erfassung und Verwertung der Milch rationeller zu gestalten. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden.
b) In der Tat ist die Grundlage, welche die Aufhebung einer Sammelstelle in einem Falle wie dem vorliegenden rechtfertigt, in
Art. 8 und 9 MB
zu suchen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ist die Errichtung neuer Sammelstellen nur zulässig, wenn dafür ein Bedürfnis besteht und die rationelle Erfassung und Verwertung der Verkehrsmilch dadurch nicht beeinträchtigt werden. Die Bestimmung soll in erster Linie eine nicht gerechtfertigte Zunahme der Zahl der Sammelstellen verhindern (vgl. Art. 26 Abs. 1 lit. d LandwG: "Verhinderung einer übersetzten Zahl von Milchgeschäften"). Sie ermöglicht aber auch, eine neue Sammelstelle durch Zusammenlegung zweier oder mehrerer bestehender Stellen zu schaffen, wenn die rationelle Erfassung und Verwertung der Verkehrsmilch durch die bisherige Zersplitterung der Sammelstellen beeinträchtigt war und durch die Fusion besser gewährleistet wird. Zweifellos lässt sich eine solche Verbesserung unter Umständen durch eine Fusion von Sammelstellen erreichen. Dadurch können die Kosten der Milchsammlung gesenkt und kann die Verwertung der überschüssigen Milch rationalisiert werden.
Die Ersetzung von Sammelstellen durch eine neue kann nach
Art. 8 Abs. 2 MB
vom regionalen Milchproduzentenverband, im Einvernehmen mit den beteiligten Verwerterkreisen
BGE 89 I 324 S. 340
(Milchkäufern, Milchhändlern, Milchkonservenfabriken), bewilligt werden (zit. Botschaft, BBl 1953 I S. 432). Ist ein Einvernehmen nicht zu erzielen oder will der regionale Verband dem Bewilligungsgesuch nicht entsprechen, so ist die Angelegenheit nach Art. 9 der Abteilung für Landwirtschaft zu unterbreiten, welche in erster Instanz darüber entscheidet. Einzig die Bundesbehörde ist danach zuständig, das Gesuch abzuweisen. Da sie zur Prüfung des Falles und zum Entscheid berufen ist, kann sie die Bewilligung auch erteilen, selbst wenn beteiligte Verwerterkreise oder der regionale Produzentenverband sich dem Gesuch widersetzt haben. Mit einem solchen auf Bewilligung lautenden Entscheid der Bundesbehörde hat man es hier zu tun.
11.
Ob die Voraussetzungen, unter denen nach
Art. 8 Abs. 1 MB
eine neue Sammelstelle mittels Fusion bestehender Stellen errichtet werden kann, im einzelnen Fall erfüllt sind, ist in weitem Umfang eine Ermessensfrage. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann aber nur geltend gemacht werden, der Entscheid des Departements verletze Bundesrecht. Das Bundesgericht kann daher nicht frei prüfen, ob die Verwaltung von dem ihr zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe. Es kann nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingreifen, die als Rechtsverletzung gelten (
BGE 87 I 438
/9).
Unter diesem Gesichtspunkt kann im vorliegenden Fall die - vom Regierungsrat geteilte - Auffassung der Abteilung für Landwirtschaft und des eidg. Volkswirtschaftsdepartements, dass unter den gegebenen Verhältnissen die Schaffung einer Milchzentrale im Hub anstelle der bisherigen Sammelstellen des Gebietes (darunter derjenigen Buchers in Haslen) einem Bedürfnis entspricht und die rationelle Erfassung und Verwertung der Verkehrsmilch besser als der alte Zustand gewährleistet, nicht beanstandet werden. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was eine andere Entscheidung rechtfertigen würde. Sie wenden
BGE 89 I 324 S. 341
vor allem ein, die neue Ordnung würde für sie den Transportweg verlängern und die Kosten vermehren. Indessen sind solche Unannehmlichkeiten für gewisse Beteiligte mit jeder Zusammenlegung von Sammelstellen verbunden. Sie sind hinzunehmen, wenn sie durch die Vorteile, welche die Zentralisation für die Gesamtheit der Produzenten und für die Allgemeinheit mit sich bringt, aufgewogen werden. Hier besteht kein Grund zur Annahme, dass die neue Regelung alle oder auch nur einzelne Beschwerdeführer in unzumutbarem Ausmasse benachteiligt. Nach Auffassung der Verwaltung können Sammeltransporte in der Weise organisiert werden, dass die rekurrierenden Produzenten nicht zu stark belastet werden. Dieser Standpunkt ist nicht widerlegt.
12.
Die gesetzliche Ordnung sieht weder ausdrücklich vor, noch lässt sich aus ihr durch Auslegung oder Analogie ableiten, dass im Falle der Aufhebung einer Sammelstelle deren bisheriger Inhaber Anspruch auf Entschädigung hat.
Wohl bestimmt
Art. 21 Abs. 2 MB
, dass die Bewilligung zum gewerbsmässigen Verkauf von Konsummilch bei Wechsel des Inhabers des Verkaufsgeschäftes nur verweigert werden kann, wenn die beteiligten Organisationen dem bisherigen Geschäftsinhaber eine angemessene Abfindung für den wirtschaftlichen Wert der Milchkundschaft leisten. Aber diese Vorschrift kann auf den Fall der Aufhebung einer Sammelstelle nicht analog angewendet werden, da sie einen ganz anderen Sachverhalt betrifft (Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Fumasoli und Ferrari, Erw. 6). Die Entschädigung, die sie vorsieht, soll die Übertragung eines Geschäftes verhindern, die zwischen seinem bisherigen Inhaber und dem Übernehmer frei vereinbart worden ist. Dagegen wird die Aufhebung einer Sammelstelle kraft öffentlichen Rechts, im Interesse der Allgemeinheit, angeordnet, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen, wie hier, erfüllt sind. Sie kann nach dem Gesetz nicht durch Bezahlung einer Entschädigung abgewendet werden. Der Beschwerdeführer Bucher hat kein wohlerworbenes Recht des
BGE 89 I 324 S. 342
Inhalts, dass ihm, sei es auch nur für beschränkte Dauer, der Weiterbestand der bisher von ihm gehaltenen Sammelstelle garantiert wäre. Er behält sein Milchgeschäft; in dieser Beziehung wird er durch den Verlust der Sammelstelle nicht benachteiligt.
Der von ihm eventuell erhobene Anspruch auf Entschädigung ist daher unbegründet.
13.
Da die von Bucher gehaltene Sammelstelle aufgehoben ist, müssen die Produzenten, die ihr bisher angeschlossen waren, die neue Zentrale beliefern, durch die sie ersetzt wird. Diese Verpflichtung, die der angefochtene Entscheid festhält, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (
Art. 5 Abs. 1 MB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.