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Urteilskopf
121 V 17
5. Auszug aus dem Urteil vom 6. März 1995 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 6 ELG
,
Art. 22 Abs. 4 ELV
.
- Nachzahlung von Ergänzungsleistungen an die Fürsorgebehörde.
- Sinn und Zweck des in den drei Amtssprachen nicht übereinstimmend formulierten
Art. 22 Abs. 4 ELV
.
- Auslegung des Begriffs "Zeitspanne" gemäss dem deutschen bzw. italienischen Gesetzestext.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 121 V 17 S. 17
A.-
Die 1949 geborene, geschiedene R. bezieht gemäss einer Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 23. Juli 1992 seit 1. September 1990 eine ganze einfache Invalidenrente. Diese wurde aufgrund eines entsprechenden Gesuchs der Versicherten vom 15. April 1992 zwecks Rückerstattung vorgeschossener Fürsorgeleistungen an die Fürsorgedirektion der Stadt X ausbezahlt. Im Januar 1993 ersuchte die Fürsorgebehörde, welche die Versicherte seit Jahren finanziell unterstützt, um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen. Mit Verfügungen vom 4. Juni 1993 sprach die
BGE 121 V 17 S. 18
Ausgleichskasse des Kantons Bern der Versicherten solche ab 1. September 1990 zu. Die Nachzahlungen in der Höhe von Fr. 27'124.-- richtete sie ebenfalls der Fürsorgebehörde aus.
B.-
R. erhob gegen diese Verfügungen Beschwerde mit dem Antrag, die Auszahlung der Ergänzungsleistungen habe an sie selbst zu erfolgen. Mit Entscheid vom 25. Februar 1994 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es die Ausgleichskasse anwies, der Versicherten einen Betrag von Fr. 532.-- (Nachzahlung von Ergänzungsleistungen für 1990) direkt auszurichten.
C.-
R. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Begehren, sämtliche Auszahlungen von Ergänzungsleistungen seien direkt auf ihr Konto zu überweisen.
Die Ausgleichskasse erklärt sich mit dem angefochtenen Entscheid grundsätzlich einverstanden. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) kommt zum Schluss, dass das kantonale Gericht die Beschwerde hätte abweisen müssen, enthält sich jedoch eines Antrages.
Auf die Begründungen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
Streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Nachzahlung der Ergänzungsleistungen an die Fürsorgebehörde zu Recht erfolgt ist.
2.
Der Streit um die Drittauszahlung einer Invalidenrente nach
Art. 50 IVG
und
Art. 84 IVV
in Verbindung mit
Art. 45 AHVG
und
Art. 76 AHVV
betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (
BGE 118 V 90
Erw. 1a). Dasselbe gilt sinngemäss bei der Ausrichtung von Ergänzungsleistungen an Dritte. Bei Streitigkeiten über den Auszahlungsmodus hat das Eidg. Versicherungsgericht deshalb nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
). Da keine Abgabestreitigkeit vorliegt, darf es weder zugunsten noch
BGE 121 V 17 S. 19
zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario; Art. 135 in Verbindung mit
Art. 156 OG
).
3.
a) Nach
Art. 3 Abs. 6 ELG
regelt der Bundesrat u.a. die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen. Gestützt auf diese Kompetenz hat er am 12. Juni 1989 in
Art. 22 ELV
folgenden Absatz 4 angefügt, welcher am 1. Januar 1990 in Kraft trat:
"Hat eine private oder eine öffentliche Fürsorgestelle einer Person im Hinblick auf Ergänzungsleistungen Vorschussleistungen für den Lebensunterhalt während einer Zeitspanne gewährt, für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet werden, so kann ihr bei der Nachzahlung dieser Vorschuss direkt vergütet werden."
"Lorsqu'une autorité d'assistance, publique ou privée, a consenti des avances à un assuré en attendant qu'il soit statué sur ses droits aux prestations complémentaires, l'autorité en question peut être directement remboursée au moment du versement des prestations complémentaires acccordées rétroactivement."
"Se, in attesa dell'assegnazione di prestazioni complementari, un ente assistenziale pubblico o privato ha concesso a una persona anticipi destinati al suo sostentamento durante un periodo per il quale sono versate retroattivamente prestazioni complementari, l'anticipo può essere rimborsato direttamente all'ente in questione al momento del pagamento posticipato."
b) Die Vorinstanz hat in grundsätzlicher Hinsicht erwogen,
Art. 22 Abs. 4 ELV
bezwecke, das Gemeinwesen davor zu bewahren, für den gleichen Zeitpunkt doppelte Unterstützungsleistungen (zuerst als Direktzahler, dann als Finanzierungsträger der Ergänzungsleistungen) an denselben Versicherten zu erbringen (vgl. ZAK 1989 S. 432); denn es komme immer wieder vor, dass eine versicherte Person vor der Zusprechung von Ergänzungsleistungen von einer öffentlichen oder gemeinnützigen Stelle unterstützt werden müsse. Mit dem Erlass der erwähnten Bestimmung habe sich der Bundesrat von der Praxis und Gesetzgebung im Bereich der Drittauszahlungsvoraussetzungen bei der AHV/IV leiten lassen. Bei den Ergänzungsleistungen sei ausdrücklich vorgesehen, dass Nachzahlungen an Vorschuss leistende Gemeinwesen vergütet werden könnten. Das BSV habe in den Rz. 7031 f. der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen (WEL) festgehalten, dass als Vorschussleistungen im Sinne von
Art. 22 Abs. 4 ELV
Leistungen zu verstehen seien, die im Hinblick auf Ergänzungsleistungen, d.h. zur Deckung des Lebensunterhaltes, gewährt würden.
BGE 121 V 17 S. 20
Die Vorinstanz führt sodann aus, gemäss Rz. 7031 WEL könnten die von einer Fürsorgestelle erbrachten Vorschussleistungen bis zum Betrag der für die gleiche Zeitspanne nachzuzahlenden Ergänzungsleistungen dieser direkt vergütet werden. Das Eidg. Versicherungsgericht habe in seinem Urteil vom 17. Dezember 1991 in Sachen H. diese Voraussetzungen bestätigt. Nachzahlungen von Invalidenrenten und Ergänzungsleistungen seien demnach Ersatzeinkommen, das die versicherte Person zwischen dem Zeitpunkt des Anspruchsbeginns und demjenigen der verfügungsweisen Anerkennung des Anspruchs noch nicht erhalten habe. Damit diese Leistungen direkt von der Ausgleichskasse zurückerstattet werden könnten, müssten die Vorschüsse, die Dritte im Sinne einer Art "Stellvertretung" für den Sozialversicherungsträger geleistet hätten, dieselbe Zeitspanne betreffen. Habe also die bevorschussende Stelle während eines gewissen Zeitraumes keine Vorschüsse geleistet, dürfe die Nachzahlung von Renten und Ergänzungsleistungen für diesen Zeitraum nicht an sie gehen, sondern müsse direkt an die versicherte Person erfolgen. Im selben Sinn laute auch Rz. 1299 der Wegleitung des BSV über die Renten (RWL).
Es stelle sich noch die Frage, was unter der "gleichen Zeitspanne" zu verstehen sei. Möglich erscheine entweder ein Monat, entsprechend der monatlichen Auszahlung der Ergänzungsleistungen, oder ein Jahr, entsprechend der jahresweisen Festsetzung derselben. Beide Abrechnungsarten liessen sich begründen; aus Praktikabilitätsüberlegungen sei der jahresweisen Abrechnung der Vorzug zu geben. Hier spielten Zufälligkeiten eine kleinere Rolle als bei der monatlichen Abrechnung, bei welcher kaum mehr auf die Buchhaltung der bevorschussenden Stelle zurückgegriffen werden könnte. Normalerweise würden Ein- und Ausgänge chronologisch gebucht. Treffe beispielsweise die Rückerstattung einer Krankenkasse ein, handle es sich vielleicht um eine Arztrechnung, die einige Monate früher habe bezahlt werden müssen, oder um eine über mehrere Monate gehende Behandlung. Bei der monatlichen Abrechnung müssten solche Tatsachen berücksichtigt werden. Zwar gelte dies auch für die Jahresabrechnung; doch würden ein bestimmtes Jahr betreffende Vorgänge normalerweise im selben Jahr verbucht, während es bei den monatlichen Buchungen viel häufiger zu Überschneidungen komme. Hiezu verweist die Vorinstanz auf einen Entscheid ihrer französischsprachigen Abteilung vom 21. April 1992 in Sachen T.
Demnach ging das kantonale Gericht von folgenden Zeitspannen aus: 1. September 1990 (Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente und auf
BGE 121 V 17 S. 21
Ergänzungsleistungen) bis 31. Dezember 1990; 1. Januar bis 31. Dezember 1991; 1. Januar bis 31. Dezember 1992; 1. Januar bis 30. Juni 1993 (Ende der Nachzahlung von Ergänzungsleistungen). Die Beschwerdeführerin habe in diesen Zeiträumen folgende Fürsorgeleistungen (Unterstützungen abzüglich Rückerstattungen der Krankenkasse) bezogen:
Zeitraum Fürsorge- IV-Renten Ergänzungs- Saldo
leistungen leistungen
1.9.90-31.12.90 Fr. 1'149.35 Fr. 3'776.-- Fr. 532.-- + Fr. 3'158.65
1.1.91-31.12.91 Fr. 23'233.40 Fr. 12'036.-- Fr. 10'648.-- - Fr. 549.40
1.1.92-31.12.92 Fr. 38'520.75 Fr. 7'436.--
Fr. 5'310.--*
--------------
Fr. 12'746.-- Fr. 12'419.-- - Fr. 13'355.75
1.1.93-30.6.93 Fr. 12'541.20 Fr. 6'960.--* Fr. 3'525.-- - Fr. 2'056.20
* = nicht mehr Rentennachzahlungen, sondern laufende Rentenbetreffnisse, die gemäss den Akten der Fürsorgebehörde und nicht der Versicherten direkt ausbezahlt werden.
Gemäss dieser Zusammenstellung hätten lediglich die Nachzahlungen der Ergänzungsleistungen für das Jahr 1990 der Beschwerdeführerin direkt ausbezahlt werden müssen, weil die Fürsorgebehörde durch die Nachzahlung der Invalidenrenten bereits mehr zurückerhalten als sie seit dem Beginn des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen bis Ende Jahr vorgeschossen habe. 1991, 1992 und in den hier zur Diskussion stehenden ersten sechs Monaten von 1993 hingegen hätten die Vorschussleistungen der Fürsorge jedes Jahr das Total der Nachzahlungen an Invalidenrenten und Ergänzungsleistungen überstiegen; dabei würden in bezug auf die Invalidenrente ab August 1992 nicht mehr Nachzahlungen, sondern die laufenden Rentenbetreffnisse, gestützt auf ein entsprechendes Drittauszahlungsgesuch an die Fürsorgebehörde, in die Berechnung einbezogen. Die Beschwerdeführerin könne hier keinen Anspruch auf Direktauszahlung geltend machen. Auch die laufenden Ergänzungsleistungen würden an die Fürsorgebehörde und nicht an die Versicherte überwiesen. Dies entspreche nicht dem Wortlaut von
Art. 22 Abs. 4 ELV
, welcher ausdrücklich nur Nachzahlungen erwähne. Ob solche Drittauszahlungen zulässig seien, könne jedoch nicht geprüft werden, da die angefochtenen Verfügungen lediglich die Zeitspanne zwischen dem 1. September 1990 und dem 30. Juni 1993 abdeckten.
BGE 121 V 17 S. 22
c) Das BSV wendet gegen diese Argumentation ein, die Versicherte habe vom 1. September 1990 bis 30. Juni 1993 vom Fürsorgeamt der Stadt X Vorschussleistungen in der Höhe von Fr. 75'444.70 bezogen. Die Fürsorgebehörde habe an IV-Nachzahlungen und laufenden Rentenbetreffnissen Fr. 35'518.-- erhalten. Es blieben Fr. 39'926.70 ungedeckt. Die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen machten für den genannten Zeitraum Fr. 27'124.-- aus. Diese Summe reiche nicht aus, um die geleisteten Vorschüsse vollumfänglich zu decken. Das kantonale Gericht habe nun nicht die Periode vom 1. September 1990 bis 30. Juni 1993 als Ganzes betrachtet, sondern diese Zeitspanne in einzelne Jahre aufgeteilt und die Nachzahlungen der Invalidenrenten und Ergänzungsleistungen für diese Zeiträume mit den Vorschüssen, die im jeweiligen Jahr geleistet wurden, verglichen. Im Jahr 1991 seien die Fürsorgeleistungen um Fr. 549.40 geringer gewesen als die nachbezahlten Invalidenrenten und Ergänzungsleistungen zusammen, so dass die Ergänzungsleistungen in derselben Höhe der Versicherten auszurichten gewesen seien (recte: 1990 überstiegen die Invalidenrenten allein die im selben Jahr erbrachten Fürsorgeleistungen, so dass die Ergänzungsleistungen von Fr. 532.-- der Beschwerdeführerin auszurichten waren). In diesem Sinne sei die Beschwerde teilweise gutgeheissen worden.
Dieser Betrachtungsweise des kantonalen Gerichtes könne nicht gefolgt werden. In
Art. 22 Abs. 4 ELV
werde von der Zeitspanne gesprochen, für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet würden. Eine Aufteilung auf einzelne Kalenderjahre sei wie bei den Renten nicht vorgesehen. Rz. 1299 der Rentenwegleitung bestimme, dass die erbrachten Vorschussleistungen bis zum Betrag der für die gleiche Periode nachzuzahlenden Renten direkt zurückerstattet werden könnten. Dabei werde auch die ganze Dauer in Betracht gezogen, und nicht nach einzelnen Kalenderjahren aufgeteilt. Das Erfordernis der gleichen Zeitspanne sei nötig, damit nicht etwa Fürsorgeleistungen für einen Zeitraum, für den gar keine Ergänzungsleistungen ausgerichtet würden, mit der Nachzahlung verrechnet werden könnten.
Aus diesen Erwägungen ergebe sich, dass das kantonale Gericht die Beschwerde der Versicherten hätte abweisen müssen. Da dies zu einer reformatio in peius führe, enthält sich das BSV eines Antrages zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
d) Im nicht publizierten Urteil H. vom 17. Dezember 1991 hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem Drittauszahlungsstreit, bei dem es in erster
BGE 121 V 17 S. 23
Linie um Invalidenrenten ging, nach Darstellung der gesetzlichen Regelung über die Nichtabtretbarkeit von Renten (
Art. 50 Abs. 1 AHVG
/
Art. 50 IVG
) ausgeführt, dass
Art. 45 AHVG
über die Gewährleistung zweckmässiger Verwendung von Renten und Hilflosenentschädigungen vorbehalten bleibe (
Art. 76 AHVV
/
Art. 84 IVV
). Überdies habe das Eidg. Versicherungsgericht die Verwaltungspraxis wiederholt unbeanstandet gelassen, wonach die Drittauszahlung unter bestimmten Voraussetzungen auch dann zugelassen sei, wenn die Bedingungen des
Art. 76 AHVV
über die Gewährleistung zweckmässiger Rentenverwendung nicht erfüllt seien, obschon grundsätzlich jede Abtretung einer Invalidenrente aufgrund von
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
nichtig sei. So könnten Rentennachzahlungen auf Gesuch hin privaten oder öffentlichen Fürsorgestellen ausbezahlt werden, welche entsprechende Vorschussleistungen erbracht hätten. Solche Drittauszahlungen setzten nach der Verwaltungspraxis jedoch voraus, dass die Vorschussleistungen tatsächlich erbracht worden seien und dass der Leistungsberechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter der Drittauszahlung schriftlich zugestimmt habe (
BGE 110 V 13
Erw. 1; ZAK 1990 S. 254; Rz. 1299 RWL). Was die Ergänzungsleistungen anbelange, erkläre
Art. 12 ELG
die Leistungen im Sinne dieses Gesetzes ebenfalls als unabtretbar. Die ELV sehe jedoch seit 1. Januar 1990 im Falle der rückwirkenden Ausrichtung von Ergänzungsleistungen die direkte Vergütung solcher Nachzahlungen an private oder öffentliche Fürsorgestellen vor, die einer Person im Hinblick auf Ergänzungsleistungen Vorschussleistungen für den Lebensunterhalt gewährt haben. Diese Bestimmung, die sich auf
Art. 3 Abs. 6 ELG
stütze und sich unmittelbar an die erwähnte Drittauszahlungspraxis in der AHV und IV anlehne, widerspreche dem ELG grundsätzlich nicht. Die Frage, ob das - verordnungsmässig nicht verlangte - Erfordernis einer schriftlichen Zustimmung des Anspruchsberechtigten auch bei Ergänzungsleistungen erfüllt sein müsse, wurde offengelassen, weil im konkreten Fall ein solches Einverständnis vorlag. Im nicht publizierten Urteil A. vom 14. Dezember 1987 hat das Eidg. Versicherungsgericht vor der Novellierung von
Art. 22 Abs. 4 ELV
im Falle einer auf die AHV-Vorschriften verweisenden kantonalen Ordnung über die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen eine schriftliche Einwilligung des Anspruchsberechtigten verlangt. Das Eidg. Versicherungsgericht führte dort aus, dass die zu
Art. 20 Abs. 1 AHVG
entwickelte bundesrechtliche Praxis - jedenfalls bei entsprechender Verweisung des kantonalen Rechts auf die AHV-Regelung - auch Geltung im
BGE 121 V 17 S. 24
Rahmen des Abtretungsverbotes von
Art. 12 ELG
habe.
4.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 119 Ia 248
Erw. 7a,
BGE 119 II 151
Erw. 3b, 355 Erw. 5,
BGE 119 V 126
Erw. 4, 204 Erw. 5c,
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c, 555 Erw. 4d,
BGE 118 II 342
Erw. 3e, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
b) Bei der Auslegung von
Art. 22 Abs. 4 ELV
fällt auf, dass im Wortlaut eine Diskrepanz zwischen dem deutschen und italienischen Text einerseits und der französischen Fassung anderseits besteht (vgl. Erw. 3a hievor): Letztere spricht nicht ausdrücklich von einer "Zeitspanne ..., für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet werden". Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann dieser Auslegungsmethode nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (MALINVERNI, Commentaire de la Constitution Fédérale, note 15 ad art. 116;
BGE 119 V 127
Erw. 4a). Keine der drei Fassungen spricht deutlich für die Ansicht der Vorinstanz oder für diejenige des BSV. Indessen lässt sich aus dem Text keine einjährige Periodizität herauslesen. Eher neigt die Formulierung im deutschen und italienischen Text ("während einer Zeitspanne, für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet werden"), wo von einer Periode und nicht von einer Unterteilung in Zeitabschnitte die Rede ist, zur bundesamtlichen Version hin.
c) aa) Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist Sinn und Zweck von
Art. 22 Abs. 4 ELV
, dass das Gemeinwesen nicht für den gleichen Zeitpunkt
BGE 121 V 17 S. 25
(recte: Zeitraum) doppelte Unterstützungsleistungen - zuerst als Direktzahler, dann als Finanzierungsträger der Ergänzungsleistungen - erbringen muss (Erläuterungen des BSV zur neuen Norm in ZAK 1989 S. 430). Unter Berufung auf das erwähnte Urteil H. geht sie sodann zutreffend davon aus, dass die direkte Nachzahlung von Ergänzungsleistungen an Fürsorgestellen u.a. nur zulässig ist, wenn die Vorschüsse die gleiche Periode betreffen. Die Voraussetzung der Zeitidentität für die Drittauszahlung von Nachzahlungen ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm selber. Zu Recht ist dieses Erfordernis der gleichen Zeitspanne in Rz. 7031.1 WEL aufgenommen worden, wie es auch in Rz. 1299 RWL figuriert. Bis hierher ist der Betrachtungsweise der Vorinstanz zu folgen. Den Begriff der gleichen "Zeitspanne" legt das kantonale Gericht sodann in dem Sinne aus, dass damit entweder Jahre oder Monate gemeint sein könnten, und gibt der jahresweisen den Vorzug vor der Monatsabrechnung. Indes ist in erster Linie zu fragen, ob die erwähnte "Zeitspanne" für die Bestimmung des an Fürsorgestellen zurückzuerstattenden Betrages überhaupt in mehrere Einheiten - seien es Jahre oder Monate - zu unterteilen oder nicht vielmehr als eine einzige Gesamtperiode zu berücksichtigen ist.
bb) Soll der Normzweck verwirklicht werden, muss konsequenterweise die gesamte Zeitspanne als einheitliches Ganzes erfasst werden. Andernfalls kann es mit dem "Berner System" je nach Konstellation und Zufälligkeiten zu doppelten Unterstützungsleistungen durch das Gemeinwesen kommen. Ein Vergleich mit der Variante ohne Unterteilung zeigt nämlich: Übersteigen in einem Jahr die Fürsorgeleistungen die Ergänzungsleistungen, geht der gesamte Betrag der letzteren an die Fürsorgestelle. Diese hat den ungedeckten Rest zu tragen. Sind dagegen in einem Jahr die Ergänzungsleistungen grösser als die Fürsorgeleistungen für dasselbe Jahr, ist nach dem "Berner System" der jeweilige Saldo an den Versicherten auszuzahlen. Eine Verrechnung mit ungedeckt gebliebenen Leistungen der Fürsorgebehörde aus negativ verlaufenen frühern Jahren findet nicht statt. Geht man hingegen von einer einzigen Gesamtperiode aus, erhält die Fürsorgestelle so lange alle Nachzahlungen, als ihr ein Negativsaldo verbleibt, womit auch ungedeckte Verluste aus vorherigen Jahren berücksichtigt werden. Bei der Unterteilung nach Einzeljahren fährt der Versicherte somit besser, sobald es ein Jahr gibt, in welchem die Ergänzungsleistungen grösser sind als die Fürsorgeleistungen. Wenn in einem oder mehreren Jahren ein positiver Saldo - mehr Ergänzungsleistungen als Fürsorgeleistungen - resultiert, bleibt der überschiessende Teil beim
BGE 121 V 17 S. 26
Versicherten. Die Versichertenfreundlichkeit der Berner Praxis beruht darauf, dass kein Ausgleich von positiven und negativen Jahren stattfindet. Dies war der Fall in dem im angefochtenen Entscheid erwähnten Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in Sachen T. vom 21. April 1992, bei welchem für die ersten drei Jahre mehr Ergänzungsleistungen als Fürsorgeleistungen bezahlt wurden, in den nächsten drei Jahren dagegen mehr Fürsorgeleistungen als Ergänzungsleistungen. Die Fürsorgebehörde hatte aus den sechs Jahren insgesamt eine Unterdeckung von Fr. 5'500.90; trotzdem wurde dem Versicherten ein Betrag von mehr als Fr. 9'000.--, basierend auf Überschüssen von Ergänzungsleistungen aus den ersten drei Jahren, zugesprochen. So musste die Fürsorge, obwohl sie für das Existenzminimum aufgekommen war, mangels Kompensation mit den ersten drei Jahren einen Verlust hinnehmen bzw. das Gemeinwesen wurde im Ergebnis zweimal zur Zahlung verpflichtet. Die Praxis der Vorinstanz kann somit unter Umständen zu Resultaten führen, die dem Sinn und Zweck von
Art. 22 Abs. 4 ELV
widersprechen.
Eine Etappierung des Zeitraumes hat deshalb nur, aber jedesmal dann Platz zu greifen, wenn die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen unterbrochen wird, weil eine Nachzahlung nur zeitidentisch und bis zur Höhe von deren Leistungen der Fürsorgestelle überwiesen werden darf.
d) Die nach der Rechtsprechung auch bei Rentennachzahlungen zu beachtende Verrechnungsschranke des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (
BGE 111 V 103
Erw. 3b,
BGE 108 V 49
Erw. 1) kommt vorliegend nicht zum Zug, weil die Beschwerdeführerin in der Zeit, für welche ihr nachträglich Invalidenrenten und Ergänzungsleistungen zugesprochen wurden, Sozialhilfe genossen hat und ihr Existenzminimum so sichergestellt war (nicht publiziertes Urteil N. vom 18. Mai 1992, Erw. 2b i.f.). Die soeben gewonnene Auslegung des
Art. 22 Abs. 4 ELV
ist daher unter dem Gesichtspunkt des in der Lehre fast einhellig anerkannten verfassungsmässigen Individualrechts auf Existenzsicherung (dazu WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 1993, S. 78; MÄDER/NEFF, Vom Bittgang zum Recht, 1988, S. 42) unbedenklich.
e) Schliesslich sind für die Beurteilung, ob und inwieweit eine Drittauszahlung von nachgezahlten Ergänzungsleistungen an Fürsorgestellen zulässig ist, die AHV- und Invalidenrenten mitzuberücksichtigen, obwohl
Art. 22 Abs. 4 ELV
nur von Ergänzungsleistungen spricht. Die entsprechende Abstimmung der Praxis wurde im erwähnten Urteil H. vorgezeichnet (Erw. 3d
BGE 121 V 17 S. 27
hievor). In bezug auf die Invalidenrenten wird die Frage der Drittauszahlung durch den im Rahmen der 10. AHV-Revision neu eingeführten
Art. 50 Abs. 2 IVG
und die darin vorgesehenen näheren Vorschriften geregelt sein (BBl 1994 III 1832).
5.
Diese Überlegungen führen vorliegend im Sinne der Vernehmlassung des BSV zum Ergebnis, dass das kantonale Gericht dem Begehren der Beschwerdeführerin um Direktauszahlung überhaupt nicht hätte entsprechen dürfen. Der nicht näher substantiierte Einwand der Beschwerdeführerin, es seien "Rückzahlungen aufgebraucht worden für Rechnungen, die schlussendlich nicht mich betreffen (zügeln, KKB)", bleibt unbeachtlich. Gemäss Zusammenstellung der Fürsorgeleistungen ist auszuschliessen, dass es sich hierbei um "Vorschussleistungen für den Lebensunterhalt" (
Art. 22 Abs. 4 ELV
) gehandelt hat. Einzelne umstrittene Posten könnten zudem angesichts der Höhe der insgesamt ungedeckten Fürsorgeleistungen für den Ausgang dieses Prozesses nicht relevant sein.
6.
Der soeben erwähnte Verfahrensausgang würde für die Beschwerdeführerin eine reformatio in peius bedeuten. Da das Eidg. Versicherungsgericht vorliegend (Erw. 2 hievor) wegen
Art. 114 Abs. 1 OG
nicht zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen darf, und die Ausgleichskasse ihrerseits keine eigene Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, muss es beim kantonalen Entscheid sein Bewenden haben (vgl. hiezu GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 252 f.). Unter diesen Umständen erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob allenfalls in Anlehnung an die Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 249
Erw. 5 von einer reformatio in peius hätte abgesehen werden können.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 IV 31
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1988 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5, 251 und 254 StGB
; Urkundencharakter eines Kassabuches.
Jeder einzelnen Aufzeichnung, die im Rahmen der kaufmännischen Buchführung der Erstellung des Kassabuches dient, kommt Urkundenqualität zu. Dasselbe gilt für ursprüngliche Entwürfe, die später durch eine Neuschrift mit oder ohne Abänderungen ersetzt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 114 IV 31 S. 31
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Feststellung des Obergerichts zeichnete die Beschwerdeführerin "im laufenden Kassabuch Bankeinzahlungen auf", die nicht vorgenommen worden waren, und "die sie bei der Abschrift des Kassabuches wegliess". Die Vorinstanz betrachtet sowohl den Entwurf als auch die Reinschrift des Kassabuches als Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Die Beschwerdeführerin rügt erfolglos, dadurch sei gegen Bundesrecht verstossen worden.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die kaufmännische Buchhaltung mit ihren Bestandteilen eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 und damit
Art. 251 sowie 254 StGB
dar (
BGE 108 IV 26
E. 1c mit Hinweisen). Zur Buchhaltung gehört auch das Kassabuch, wie es hier geführt worden ist (KÄFER, Berner Kommentar, N. 178 f., insbesondere N. 181 zu
Art. 957 OR
). Die Buchführungspflicht verlangt fortlaufend systematische, vollständige und klare rechnerische Aufzeichnungen über die Geschäftsvorgänge (
BGE 77 IV 166
; KÄFER, N. 161, 181, 535 f. und 587 f. zu
Art. 957 OR
). Die Notwendigkeit laufender und chronologischer Nachführung gilt hinsichtlich Kassabüchern ohne Einschränkung (KÄFER, N. 181, 535 f. und 587 f. zu
Art. 957 OR
). Jede einzelne Aufzeichnung in diesen stellt deshalb eine Beurkundung dar. Für ihre Urkundenqualität kommt mithin nichts darauf an,
BGE 114 IV 31 S. 32
ob die ursprüngliche Eintragung später durch eine Neuschrift mit oder ohne Abänderungen ersetzt und diese der Arbeitgeberin zur Weiterverarbeitung in der Buchhaltung abgeliefert werde; die ursprüngliche Fassung behält so oder so ihre Urkundenqualität, und sie bildete vorliegend selbst nach dem Willen der Beschwerdeführerin jedenfalls für so lange Bestandteil der von der Arbeitgeberin zentral geführten Buchhaltung, als sie weitere Eintragungen vornahm und diese nicht durch eine veränderte Neuschrift ersetzte. Was die Beschwerdeführerin im einzelnen gegen den vom Obergericht bejahten Urkundencharakter des Kassabuches einwendet, ist damit als unzutreffend widerlegt.


header:
Urteilskopf
136 IV 16
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Office fédéral de la justice contre A., B. et C. ainsi que Juge d'instruction du canton de Genève (recours en matière de droit public)
1C_454/2009 du 9 décembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 80m und 80n IRSG
; Beschwerdefrist bei Zustellung einer Schlussverfügung an eine Bank.
Die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung an die Bank zu laufen. Die Schlussverfügung kann nach Ablauf dieser Frist vollzogen werden; eine Beschwerde ist dann nicht mehr möglich (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 136 IV 16 S. 16
A.
Le 4 février 2009, le Juge d'instruction du canton de Genève a donné suite à une demande d'entraide judiciaire et ordonné la transmission à l'autorité requérante, à Londres, de la documentation relative à des comptes bancaires détenus notamment par A., C. et B. Ces ordonnances de clôture ont été notifiées à l'établissement bancaire concerné. Le 5 février 2009, les avocats constitués pour les trois personnes précitées se sont adressés au Juge d'instruction pour obtenir des pièces du dossier, avec élection de domicile en leur étude. Il leur fut répondu le lendemain que des décisions de clôture avaient déjà été rendues. Les documents ont été transmis à l'étranger le 31 mars 2009.
Dans le cadre de recours formés auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre d'autres décisions de clôture rendues le même jour dans la même affaire, les avocats ont pris
BGE 136 IV 16 S. 17
connaissance, le 23 juin 2009, des trois ordonnances précitées. Ils ont recouru le 7 juillet 2009 (...).
B.
Par arrêt du 30 septembre 2009, la Cour des plaintes a déclaré les recours recevables (...). Au moment du prononcé des ordonnances de clôture, les avocats n'étaient pas constitués, de sorte que la notification à l'établissement bancaire était suffisante (...). Toutefois, le délai de recours ne courait qu'à partir de la connaissance effective des décisions attaquées, soit en l'occurrence le 23 juin 2009. Les recours étaient donc formés en temps utile. Ils ont été rejetés sur le fond (...).
C.
(...) L'Office fédéral de la justice (OFJ) forme un recours en matière de droit public. Il estime en substance que les recours auraient dû être déclarés irrecevables par la Cour des plaintes, car déposés après l'exécution de la décision de clôture. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'OFJ rappelle que selon la jurisprudence, le client d'un compte clôturé qui n'a pas élu domicile en Suisse n'est plus admis à intervenir une fois la décision de clôture entrée en force. Selon l'arrêt attaqué, toute personne concernée en Suisse par une mesure d'entraide concernant un compte clôturé pourrait recourir en tout temps en invoquant le caractère prématuré de la remise de renseignements.
Les intimés relèvent pour leur part que leur élection de domicile en Suisse avait été annoncée avant l'entrée en force des décisions de clôture. Ils pouvaient dès lors exiger une nouvelle notification, contrairement à ce qu'a retenu la Cour des plaintes. En revanche, conformément à l'arrêt attaqué, le délai de recours partait dès la prise de connaissance effective des décisions de clôture, soit le 23 juin 2009, de sorte que les recours étaient recevables.
2.1
Selon l'
art. 80m EIMP
(RS 351.1), les décisions de l'autorité d'exécution sont notifiées à l'ayant droit, domicilié ou ayant élu domicile en Suisse (al. 1). Le droit à la notification s'éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d'entraide est exécutoire (al. 2). Par ailleurs, le détenteur de documents a le droit, selon l'
art. 80n EIMP
, d'informer son mandant de l'existence de la demande d'entraide, à moins d'une interdiction faite à titre exceptionnel par
BGE 136 IV 16 S. 18
l'autorité compétente. La décision de clôture entrée en force ne peut plus être attaquée (
art. 80n al. 2 EIMP
).
2.2
La jurisprudence considère que lorsque le titulaire du compte visé est domicilié à l'étranger, c'est à la banque qu'il appartient d'informer son client afin de permettre à celui-ci d'élire domicile (
art. 80m al. 1 let. b EIMP
et 9 OEIMP [RS 351.11]) et d'exercer en temps utile le droit de recours qui lui est reconnu selon les
art. 80h let. b EIMP
et 9a let. a OEIMP. Lorsque le compte bancaire a été clôturé, on ignore en principe s'il existe encore un devoir de renseigner. Il n'en demeure pas moins que les décisions doivent être notifiées à l'établissement bancaire, détenteur des documents, à charge pour ce dernier de décider s'il entend faire usage de la faculté que lui reconnaît l'
art. 80n EIMP
. La transmission de pièces remises par une banque ne peut avoir lieu qu'après notification de la décision de clôture à l'établissement bancaire (
ATF 130 II 505
).
2.3
Lorsque la décision est notifiée directement à l'intéressé, le délai de recours de 30 jours commence à courir dès cette notification (
art. 80k EIMP
). En l'absence d'une notification formelle, la jurisprudence considère que le délai commence dès la connaissance effective de la décision, pour autant que celle-ci n'a pas déjà été exécutée (arrêts 1A.36/2006 du 29 mai 2006 et 1A.221/2002 du 25 novembre 2002).
2.4
En l'occurrence, la Cour des plaintes a considéré que l'élection de domicile était parvenue à l'autorité le lendemain de la notification des ordonnances de clôture, donc tardivement. Elle en déduit à juste titre que la notification directe aux intimés pouvait être omise (art. 80m al. 1 let. b a contrario), et que la notification à l'établissement bancaire était suffisante. La Cour des plaintes a toutefois aussi retenu qu'un nouveau délai de recours partait dans tous les cas dès que l'intéressé avait une connaissance effective de la décision attaquée, soit en l'occurrence le 23 juin 2009.
La Cour des plaintes méconnaît que le droit de recours ne peut plus être exercé lorsque la décision de clôture a déjà été exécutée. Cela est rappelé aux art. 80m al. 2 et 80n al. 2 EIMP: l'exécution de la décision de clôture coïncide avec le moment de son entrée en force, respectivement de son caractère exécutoire au sens de ces dispositions. Le principe de célérité et d'efficacité de la procédure d'entraide judiciaire (
art. 17a EIMP
), de même que les principes de la bonne foi et de la sécurité du droit s'opposent à ce que les
BGE 136 IV 16 S. 19
personnes concernées puissent encore se manifester, le cas échéant, longtemps après l'exécution de l'entraide. Cela permettrait à la personne concernée de spéculer sur les communications qui lui sont faites par la banque (cf.
ATF 124 II 124
consid. 2d/dd p. 130 concernant la convention de banque restante). La collaboration internationale pourrait se trouver remise en cause pratiquement sans limite, alors même que les renseignements transmis par la Suisse auraient déjà été utilisés de manière irréversible par l'autorité étrangère. Une telle solution n'est pas admissible. Elle va en sens inverse de ce qu'a manifestement voulu le législateur en exigeant une élection de domicile en Suisse et en empêchant toute intervention après l'entrée en force de la décision de clôture.
Les intimés relèvent avec raison qu'il y a lieu d'éviter que l'exercice des droits de recours ne soit paralysé par une exécution prématurée de la décision de clôture. Ainsi, dans le cadre de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il y a lieu de considérer que la notification à la banque fait partir le délai de recours et que, si la banque décide d'informer son ancien client, elle doit le faire sans délai. Compte tenu des délais d'acheminement normaux, le client doit être en mesure de se manifester dans les trente jours dès la notification à la banque en indiquant, le cas échéant, à quel moment il a été informé. Passé le délai usuel de trente jours, l'autorité d'exécution doit être en mesure d'exécuter sa décision de manière définitive.
2.5
En l'espèce, les intimés ont saisi la Cour des plaintes le 7 juillet 2009, soit plus de cinq mois après le prononcé de l'ordonnance de clôture du 4 février 2009. Celle-ci avait été exécutée à fin mars 2009, soit après un délai suffisant au regard des principes énoncés ci-dessus. Les recours étaient par conséquent manifestement tardifs. Cette solution s'impose d'autant plus qu'en l'espèce, les intimés connaissaient l'existence des mesures d'entraide concernant leurs propres comptes, et ont été informés que des ordonnances de clôture avaient été rendues le 4 février 2009. Faute d'obtenir une notification auprès du Juge d'instruction, ils pouvaient en tout cas se renseigner auprès de l'établissement bancaire, ce qui leur aurait permis d'agir en temps utile.


header:
Urteilskopf
107 III 29
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. April 1981 i.S. C. Bank gegen D. AG (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Arrestbewilligungsverfahren.
Nach der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung wird der Arrestschuldner im Arrestbewilligungsverfahren nicht angehört.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 107 III 29 S. 29
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erliess am 28. März 1980 auf Begehren der D. AG einen Arrestbefehl gegen die C. Bank. Gegen den Arrestbefehl und den zur Prosequierung des Arrestes erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Arrestschuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch mit Beschluss
BGE 107 III 29 S. 30
vom 14. November 1980 abgewiesen wurde. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Arrestschuldnerin, dieser Beschluss sowie der Arrest- und der Zahlungsbefehl seien aufzuheben. Die Gläubigerin beantragt Abweisung der Beschwerde; das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 279 Abs. 1 SchKG
, wonach gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde stattfindet, verbietet es den Kantonen nicht, gegen Arrestbefehle ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel vorzusehen, und auch die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist zulässig, soweit mit ihr Rügen erhoben werden, die nicht Gegenstand der Arrestaufhebungsklage bilden können (
BGE 103 Ia 494
ff., mit Hinweisen), was insbesondere mit Bezug auf die Frage gilt, ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht habe. Dasselbe muss folgerichtig auch für die im vorliegenden Fall erhobene weitere Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs gelten, die ebenfalls nicht im Rahmen einer Arrestaufhebungsklage vorgebracht werden kann.
Da dem Obergericht als Kassationsinstanz nur beschränkte Kognition zustand, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde neben dem obergerichtlichen Urteil auch der Arrestbefehl des Einzelrichters angefochten werden (
BGE 104 Ia 83
E. 2b, 136 E. 2a, 204 E. 1b;
BGE 94 I 459
ff.), und endlich ist es nach der Rechtsprechung auch zulässig, zusammen mit der Aufhebung des Arrestbefehls auch jene des gestützt auf den Arrestbefehl erwirkten Zahlungsbefehls zu beantragen (
BGE 106 Ia 146
/147 E. 2c,
BGE 86 I 27
,
BGE 82 I 79
/80).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten, und die gestellten Anträge sind zulässig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Einzelrichter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem er den Arrestbefehl erlassen habe, ohne sie jemals anzuhören.
Seit dem Inkrafttreten des SchKG steht die schweizerische Rechtslehre einhellig auf dem Standpunkt, die Anhörung des Schuldners durch die Arrestbehörde vor Erlass des Arrestbefehls
BGE 107 III 29 S. 31
sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; JAEGER, N. 3 und 7 zu
Art. 272 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 215; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 364; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 377; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu
Art. 321 ZPO
; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 38 zu
§ 213 ZPO
). Damit in Einklang steht, soweit ersichtlich, die Praxis in sämtlichen Kantonen, ohne dass darin je eine Gehörsverweigerung erblickt worden wäre. Im gleichen Sinne hat sich das Bundesgericht, allerdings eher beiläufig, in drei Entscheiden geäussert; in
BGE 86 II 295
wird festgehalten, das Arrestverfahren sei abschliessend bundesrechtlich geregelt, und in
BGE 102 Ia 237
sowie in
BGE 46 I 489
wird darauf hingewiesen, der Schuldner werde regelmässig vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört.
Diese bundesrechtliche Regelung ist mit der einhelligen Lehre und Rechtsprechung als abschliessend zu betrachten. Das wird auch dadurch bestätigt, dass das SchKG dort, wo es im summarischen Verfahren die Anhörung der Gegenpartei für erforderlich erachtet, ausdrückliche dahingehende Vorschriften aufstellt (Art. 77 Abs. 3, Art. 84, Art. 168 und Art. 190 Abs. 2, im Gegensatz dazu ausser Art. 272 auch
Art. 181 und
Art. 189 Abs. 1 SchKG
). Liegt aber eine abschliessende bundesgesetzliche Regelung der Frage vor, so ist diese gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
3.
Dass der Arrestschuldner vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört wird, folgt im übrigen aus der Natur der Sache. Der Arrest stellt eine Sicherungsmassnahme zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte dar, die nur einen Sinn hat, wenn sie überfallartig erfolgt. Der Arrestschuldner ist deswegen nicht schutzlos. Seinen Interessen wird durch die besondere Ausgestaltung des Arrestverfahrens Rechnung getragen. Einmal kann er mit der Arrestaufhebungsklage des
Art. 279 SchKG
den Arrestgrund bestreiten. Zum andern wird durch die kurzen Fristen, innert welcher der Gläubiger nach
Art. 278 SchKG
den Arrest durch Betreibung oder allenfalls Klage prosequieren muss, gewährleistet, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als
BGE 107 III 29 S. 32
es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist. Überdies kann der Schuldner durch Sicherheitsleistung die freie Verfügung über die Arrestgegenstände zurückerlangen (
Art. 277 SchKG
). Erweist sich der Arrest als ungerechtfertigt, weil entweder kein Arrestgrund gegeben war oder keine Forderung bestanden hat, so haftet der Gläubiger nach
Art. 273 SchKG
kausal für den daraus entstandenen Schaden. Die Deckung dieses Schadens kann dadurch sichergestellt werden, dass der Erlass des Arrestbefehls von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht wird. Der Schuldner kann auch noch nach Erlass des Arrestbefehls Sicherstellungsbegehren stellen, wenn die Arrestbehörde dem Gläubiger nicht schon von Anfang an eine Kaution auferlegt hat oder wenn sich die ursprünglich auferlegte Kaution in der Folge als zu niedrig erweist (FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 245; JAEGER, N. 5 zu
Art. 273 SchKG
; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 40 zu
§ 213 ZPO
; vgl. auch
BGE 46 I 489
/490).
Es ist der Beschwerdeführerin freilich zuzugeben, dass die Interessen des Schuldners im Arrestverfahren besser gewahrt wären, wenn die Arrestbehörde den Arrestbefehl vorerst bloss vorsorglich erlassen und danach eine Verhandlung ansetzen würde, in der sich der Arrestschuldner gegen die Aufrechterhaltung des Arrestes wehren könnte. Da die bundesrechtliche Ordnung des Arrestverfahrens abschliessend ist, besteht indessen für ein derartiges oder ein ähnliches Verfahren kein Raum. Ein solches könnte auch nicht auf dem Weg über eine verfassungskonforme Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des SchKG eingeführt werden, wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt, da die gesetzliche Regelung klar ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen, wenn er eine nachträgliche Anhörung des Arrestschuldners für erforderlich hält.


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Urteilskopf
101 IV 252
57. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 6. August 1975 i.S. W. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Europäische Menschenrechtskonvention; Beschwerde gegen den Bundesanwalt.
Die Anklagekammer ist in der Regel zur Behandlung von Beschwerden gegen den Bundesanwalt wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht zuständig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 101 IV 252 S. 252
A.-
Im Laufe eines Ermittlungsverfahrens gegen eine Personengruppe, der Sprengstoffdelikte zur Last gelegt werden, wurde W. am 6. Mai 1975 auf Grund eines Haftbefehls der Bundesanwaltschaft vom 1. Mai 1975 verhaftet. Nach einer
BGE 101 IV 252 S. 253
ersten polizeilichen Befragung vom selben Tage wurde er am 7. Mai 1975 vom Bundesanwalt selbst einvernommen. Am 5. Juni 1975 wurde er aus der Haft entlassen.
B.-
Mit einer an die Anklagekammer des Bundesgerichts adressierten Eingabe vom 9. Juni 1975 erhob W. Beschwerde gegen den Bundesanwalt. Er beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass im Verlaufe des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verletzt worden seien.
Zur Begründung machte der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, er sei während seiner Untersuchungshaft nie einem Haftrichter vorgeführt und systematisch daran gehindert worden, von Beginn des Ermittlungsverfahrens an einen Rechtsanwalt seiner Wahl zu seiner Verteidigung zu bestellen, wodurch Art. 5 Abs. 3,
Art. 6 Abs. 1 und 3 lit. c EMRK
sowie
Art. 35 Abs. 1 BStP
verletzt worden seien. In formeller Hinsicht führte der Beschwerdeführer aus, das Bundesrecht sehe zwar keine Norm vor, welche die Anklagekammer zur Behandlung von Beschwerden gegen den Bundesanwalt wegen Verletzung der Menschenrechte als zuständig erkläre. Da die EMRK aber seit 28. November 1974 für die Schweiz in Kraft stehe, müsse sie auch durchgesetzt werden können. Es empfehle sich daher, auf Fälle wie den vorliegenden
Art. 216 BStP
analog anzuwenden.
Die Anklagekammer tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die EMRK, die der Bundesanwalt nach der Behauptung des Beschwerdeführers verletzt haben soll, ist von der Schweiz am 28. November 1974 ratifiziert und in der eidg. Gesetzessammlung publiziert worden (AS 1974 S. 2148 ff.), womit sie in der internen Rechtsordnung zumindest Gesetzesrang erlangte (BBl 1974 I 1059, 1968 II 1070ff.). Die von ihr geschützten Rechte haben ihrer Natur nach einen verfassungsrechtlichen Inhalt. Der von der Konvention gebotene Schutz hat indessen nur insoweit selbständige Bedeutung, als er den von den Verfassungen und Gesetzen des Bundes und der Kantone gewährten Schutz übersteigt (
BGE 101 Ia 69
). Ob die Bestimmungen der EMRK in der Schweiz direkt oder nur über entsprechende landesinterne Vorschriften anwendbar
BGE 101 IV 252 S. 254
seien, kann hier offen bleiben. Zu prüfen ist, ob und inwieweit gegen Anordnungen des Bundesanwalts, die dieser im polizeilichen Ermittlungsverfahren eines Bundesstrafprozesses getroffen hat, bei der Anklagekammer des Bundesgerichts wegen Verletzung der EMRK Beschwerde erhoben werden kann.
Nach Art. 214 in Verbindung mit
Art. 216 BStP
kann bei der Anklagekammer nur Beschwerde gegen Amtshandlungen und wegen Versäumnis des Untersuchungsrichters geführt werden. Der Bundesanwalt steht dagegen nicht unter der Aufsicht der Anklagekammer, sondern gemäss Art. 14 Abs. 1 und 17 Abs. 1 BStP unter derjenigen des Bundesrates (
BGE 74 IV 182
; STÄMPFLI, Anmerkungen zu
Art. 214 BStP
; PETER, Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, Diss. Bern 1972 S. 18). Im polizeilichen Ermittlungsverfahren eines Bundesstrafprozesses ist daher gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts in der Regel nur die Aufsichtsbeschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und den Bundesrat, nicht auch eine Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts zulässig.
Von dieser Regel sieht die geltende Rechtsordnung zwei Ausnahmen vor: - Erhebt ein Inhaber von Papieren gegen deren Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt, wobei die Anklagekammer über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet (
Art. 69 Abs. 3 BStP
). - Bis 1. Januar 1975 konnte nur gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuchs durch den Untersuchungsrichter, seither kann auch gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuchs durch den Bundesanwalt bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden (
Art. 52 Abs. 2 BStP
). Diese Gesetzesänderung erfolgte gerade im Hinblick auf
Art. 5 Abs. 4 EMRK
, wonach der Beschuldigte schon während des Ermittlungsverfahrens die Möglichkeit haben soll, gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuchs an eine Gerichtsbehörde zu gelangen (BBl 1971 I 1017, 1968 II 1092 und 1144). Sowohl
Art. 5 Abs. 4 EMRK
wie
Art. 52 BStP
setzen jedoch gemäss ihrem Sinn und Wortlaut einen aktuellen Freiheitsentzug voraus. Im vorliegenden Fall befindet sich der Beschwerdeführer seit dem 5. Juni 1975 auf freiem Fuss, weshalb er nicht mehr im Haftprüfungsverfahren an die Anklagekammer gelangen kann.
BGE 101 IV 252 S. 255
Andere Ausnahmen, welche die Anrufung der Anklagekammer ermöglichen würden, sieht das geltende Recht nicht vor. Die Erweiterung der Ausnahmefälle auf dem Wege der Analogie ist nicht zulässig. Die vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung der EMRK durch den Bundesanwalt kann demnach bei der Anklagekammer nicht gerügt werden. Auf die Beschwerde ist mithin nicht einzutreten.


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Urteilskopf
114 II 171
28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1988 i.S. Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Markenrecht; Freizeichen, durchgesetzte Marke.
1. "EILE MIT WEILE" ist ein sogenanntes Freizeichen, eine zur Sachbezeichnung gewordene, ehemals eingetragene Marke (E. 2).
2. "EILE MIT WEILE" ist auch nicht als durchgesetzte Marke eintragungsfähig (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 172
BGE 114 II 171 S. 172
Erwägungen:
1.
Am 14. Oktober 1986 beantragte die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG die Eintragung der Wortmarke "EILE MIT WEILE" für "Spiele und Spielzeuge".
Mit Verfügung vom 28. Januar 1988 wies das Bundesamt für geistiges Eigentum das Gesuch mit der Begründung ab, das zur Eintragung beantragte Zeichen sei als Gemeingut freizuhalten und auch nicht als durchgesetzte Marke eintragungsfähig.
Die Vereinigte Altenburger und Stralsunder Spielkarten-Fabriken AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Marke "EILE MIT WEILE" den markenrechtlichen Schutz in der Schweiz zu gewähren, allenfalls als durchgesetzte Marke.
2.
a) Zeichen, die dem Gemeingut angehören, können nicht als Marke eingetragen werden und geniessen den gesetzlichen Schutz nicht (
Art. 3 Abs. 2 und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
). Bei der Frage nach der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der Funktion der Marke als Herkunftsmerkmal auszugehen. Der Zweck der Marke liegt nicht primär darin, Produkte gleicher oder anderer Gattung zu unterscheiden, sondern im unmissverständlichen Hinweis auf den Hersteller und seinen Betrieb (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publ. in SMI 1987 S. 53; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 1985, publ. in PMMBl 1985 I 35;
BGE 85 IV 56
,
BGE 78 II 172
). Wohl ist die Individualisierung der Ware nach ihrer Herkunft nicht ein zwingend vorgegebenes Wesensmerkmal der Marke, indessen in jedem Fall eine ihrer notwendigen funktionalen Eigenschaften (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A., Band I, S. 208). Als Gemeingut im Sinne der genannten Bestimmungen gelten daher nebst den primitiven Zeichen ohne markenmässige Kennzeichnungskraft namentlich auch Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 112 II 76
;
BGE 108 II 488
;
BGE 106 II 246
).
BGE 114 II 171 S. 173
Gemeingut sind weiter die sogenannten Freizeichen. Sie entstehen durch eine Degenerierung an sich individualisierungsfähiger Zeichen zufolge Verlustes der Herkunftsassoziation, namentlich dadurch, dass sie von mehreren unter sich unabhängigen Unternehmen frei zur Kennzeichnung gleichartiger Waren verwendet werden und daher nicht oder nicht mehr auf einen einzelnen Betrieb, sondern auf bestimmte Waren oder Warenkategorien hinweisen. Sie sind zur reinen Sachbezeichnung entartete Herkunftsbezeichnungen, zum Gemeingut gewordene Zeichen, die ursprünglich Unterscheidungskraft besessen haben, jedoch wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen (
BGE 84 II 431
; TROLLER, a.a.O., S. 300; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 71 ff.; H. DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. A., S. 96 ff. und L. DAVID, Supplement, S. 40; VON BÜREN, Die Entwicklung des Warenzeichens zum Warennamen, ZBJV 84/1948 S. 116 ff.; IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 142 ff.; FRANZ MANSER, Die Entartung von Marken zu Freizeichen, Diss. St. Gallen 1971, S. 29 ff.; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 61 f.).
Die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ist nach der Rechtsprechung erst abgeschlossen, wenn alle an der Herstellung, dem Vertrieb und dem Kauf der Ware beteiligten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, sondern als Gemeingut, besonders als Warenname ansehen (
BGE 96 II 261
;
BGE 94 II 46
). Demgegenüber ist ein nicht oder nicht mehr als Marke geschütztes Zeichen schon dann ein Warenname und damit Gemeingut, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. die Fachleute oder das kaufende Publikum, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwenden (
BGE 96 II 261
;
BGE 96 I 755
). ...
b) "EILE MIT WEILE" ist seit 1978 nicht mehr als Marke geschützt, das Zeichen wurde 1986 zur Wiedereintragung angemeldet. Zu prüfen ist daher, ob es (noch) als Herkunftsbezeichnung zu gelten oder aber als Warenname und Sachbezeichnung markenrechtlichen Schutz nicht (mehr) zu erlangen vermag. Massgebend sind dabei nach dem Gesagten die Auffassungen in mindestens einem Verkehrskreis.
"EILE MIT WEILE" ist die Bezeichnung für ein allgemein bekanntes und beliebtes Würfelspiel, welches namentlich in der
BGE 114 II 171 S. 174
deutschen Schweiz praktisch jedermann bekannt und regelmässig in den Spielmagazinen integriert ist. Der Begriff, wie er gerichtsnotorisch vom Publikum verstanden wird, deckt dabei die Spielanlage als solche, das Spielsystem. Dass er selbst in den Fachkreisen nicht anders verstanden wird, zeigen die Beweiserhebungen des Amtes, die Bestätigungen der Firma Pic+Asso, Zürich, sowie des Verbandes Schweizerischer Spielwarendetaillisten. Damit aber liegt eine freizuhaltende Sachbezeichnung, ein reiner Warenname vor, ein Begriff, welcher zufolge seiner allgemeinen Verbreitung nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermag (vgl. im selben Sinne IRÈNE JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 143, Fn. 21 unter Hinweis auf das als Sachbezeichnung zu verstehende Zeichen "Yoyo" für ein allgemein bekanntes Spielgerät). Dies ergibt sich auch daraus, dass nach dem Erlöschen des markenrechtlichen Eintragungsschutzes auch andere Hersteller den Vertrieb des Spieles unter dem Zeichen "EILE MIT WEILE" aufgenommen haben. Freizeichen in diesem Sinne aber sind markenrechtlich nicht schützbar und damit auch nicht eintragungsfähig.
c) Ob das Zeichen in der Bundesrepublik Deutschland markenrechtlichen Schutz geniesst, ist ohne Belang. Die Schweiz prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach ihrer eigenen Gesetzgebung und Verkehrsanschauung (
BGE 89 I 297
E. 7 mit Hinweisen). Dies schliesst zwar nach der Praxis nicht aus, dass der Richter und die Verwaltungsbehörden sich - namentlich in Grenzfällen - an der ausländischen Praxis orientieren (PMMBl 1985 I 56), doch entfällt im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung des deutschen Markenschutzes bereits darum, weil das Würfelspiel in Deutschland nicht unter der Bezeichnung "EILE MIT WEILE", sondern als "MENSCH ÄRGERE DICH NICHT" allgemein bekannt ist.
3.
In ihrem Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin die Eintragung von "EILE MIT WEILE" als durchgesetzte Marke.
Ein zum Gemeingut gehörendes Zeichen ist des Markenschutzes zugänglich, wenn es dem Verkehr nicht unentbehrlich ist und sich in ihm so durchgesetzt hat, dass es vom Publikum ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird (
BGE 112 II 76
mit Hinweisen; TROLLER, a.a.O., S. 295; MATTER, a.a.O., S. 62 ff.; H. DAVID, a.a.O., S. 100; MARBACH, a.a.O., S. 74 ff.). Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung sind daher unter anderem der markenmässige Gebrauch des Zeichens und der dadurch bewirkte Umstand, dass das Publikum darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft
BGE 114 II 171 S. 175
und nicht bloss eine Warenbezeichnung erblickt (MARBACH, a.a.O., S. 75 f.). Beide Voraussetzungen sind, wie das Amt zutreffend erwogen hat, im vorliegenden Falle nicht erfüllt.
Markenmässiger Gebrauch liegt in der Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung (
BGE 113 II 75
). Nach der markenmässigen Herkunftsfunktion (E. 2a hievor) ist dabei erforderlich, dass das Zeichen als Herkunfts- und nicht als Sachbezeichnung verwendet wird. Dafür aber geben weder die vorgelegten Kataloge noch die Spielmagazine der Beschwerdeführerin einen schlüssigen Hinweis ab. Auch hier erscheint "EILE MIT WEILE" offensichtlich als beschreibende Spielbezeichnung, als gegenständliche und nicht als herkunftsmässige Angabe, dies im Gegensatz etwa zu der auf den Spielpackungen angebrachten Marke "ASS". Damit aber ist der markenmässige Gebrauch des Zeichens nicht nachgewiesen.
Hinzu kommt, dass zufolge der allgemeinen Verbreitung der Bezeichnung "EILE MIT WEILE" für das Würfelspiel die Fachkreise wie das kaufende Publikum darin eine reine Sach- oder Warenbezeichnung erblicken und Assoziationen zu einem bestimmten, möglicherweise auch anonymen Hersteller vollständig fehlen. Im Verkehr durchgesetzt hat sich wohl die Sach-, nicht aber die Herkunftsbezeichnung. "EILE MIT WEILE" deutet nicht auf einen bestimmten Hersteller, sondern allein auf ein bestimmtes, von verschiedenen Herstellern vertriebenes Produkt hin. Dies aber reicht für den Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke nicht aus.


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Urteilskopf
91 IV 70
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1965 i.S. Hurni gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 2 StGB
.
Unzüchtige Handlung.
Ein sinnlicher Zungenkuss, der von einem Manne einem Knaben gegeben wird, ist unzüchtig.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 91 IV 70 S. 71
Aus den Erwägungen:
Küsse aus Sinnenlust sind nicht ohne weiteres unzüchtig, es sei denn, der Kuss wirke nach seiner besondern Art und nach den Begleitumständen anstössig (
BGE 76 IV 277
). Das Gleiche muss auch für den Zungenkuss gelten. Er braucht, wenn er unter erwachsenen Personen verschiedenen Geschlechts gegeben wird, nicht notwendig in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl eines normal empfindenden Menschen zu verstossen und ist deshalb nicht schlechthin unzüchtig. Sind dagegen die beteiligten Personen männlichen Geschlechts, so sind sinnliche Zungenküsse nicht mehr harmlos, sondern erregen Anstoss; sie überschreiten eindeutig die Grenzen des geschlechtlichen Anstandes und sind als unzüchtige Handlungen zu bewerten (vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Bd. 18, Nr. 44). Umsomehr trifft dies zu, wenn die Handlung von einem Manne an einem noch nicht 16-jährigen Knaben begangen wird. In diesem Sinne hat der Kassationshof auch entschieden, als ein Lehrer eine 15-jährige Schülerin auf diese Art küsste (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. September 1959 i.S. Steiger).
Der Beschwerdeführer hat sich daher im Sinne von
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
schuldig gemacht, und zwar auch dann, wenn die Berührung, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, auf den Knaben keinen Eindruck gemacht haben sollte. Der unzüchtige Charakter einer Handlung hängt nicht davon ab, ob jemand tatsächlich Anstoss genommen hat. Massgebend dafür ist nicht das Gefühl der Beteiligten oder einzelner Dritter, sondern ob das Verhalten objektiv das Sittlichkeitsgefühl in nicht leicht zu nehmender Weise verletze, was sich nach dem Durchschnittsempfinden des Volkes beurteilt (
BGE 78 IV 163
).


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Urteilskopf
121 IV 94
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1995 i.S. M. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 273 Abs. 1 BStP
,
Art. 90 Abs. 1 OG
; Begründungsanforderungen, wenn der kantonale Entscheid zwei selbständige Begründungen enthält.
Beruht der kantonale Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, gegebenenfalls die eine mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, die andere mit staatsrechtlicher Beschwerde (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 121 IV 94 S. 94
Am 23. Juni 1994 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich M. wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 120.--. Eine von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Dezember 1994 ab.
BGE 121 IV 94 S. 95
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Beschluss beruht auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Nach der Hauptbegründung hätte der Beschwerdeführer auf den Tramschienen warten müssen, bis er die Gegenfahrbahn ohne Behinderung der vortrittsberechtigten Automobilisten hätte überqueren können. Indem er losgefahren sei, obwohl noch mehrere vortrittsberechtigte Auto- und Velofahrer auf der Gegenfahrbahn verkehrten, und zudem keineswegs sicher gewesen sei, dass er hinter dem letzten Fahrzeug und noch vor den Velofahrern würde durchfahren können, habe er das Vortrittsrecht verletzt. Er hätte nur wegfahren dürfen, wenn er die Gewissheit gehabt hätte, die Gegenfahrbahn nach dem letzten vortrittsberechtigten Fahrzeug und vor den von ihm ebenfalls bemerkten Velofahrern zu überqueren. Nach der Eventualbegründung hätte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht selbst dann verletzt, wenn man annehmen würde, er habe sich bis zu seinem zweiten Halt, als er sich bereits auf der Gegenfahrbahn befand, korrekt verhalten, was im einzelnen ausgeführt wird.
b) Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel. Es muss also entweder in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt werden, dass jede der beiden Begründungen Bundesrecht verletze; oder es muss gegebenenfalls, wenn eine Bundesrechtswidrigkeit nur in bezug auf eine der beiden Begründungen geltend gemacht wird, die zweite Begründung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (analog für die Berufung
BGE 111 II 397
E. 2b und 398 E. 2b;
BGE 115 II 300
E. 2). Ficht der Beschwerdeführer nur eine von zwei selbständigen Begründungen an, bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtene Begründung im Ergebnis auch dann bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet sind. Die Beschwerde läuft in diesem Fall auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten (BGE a.a.O.; SCHUBARTH, AJP 7/92, S. 854 N. 17; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 140 N. 443).
BGE 121 IV 94 S. 96
c) Der angefochtene Beschluss beruht, wie gesagt, auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und weshalb jede dieser beiden Alternativbegründungen Bundesrecht verletze. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
115 II 264
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juli 1989 i.S. Basler Versicherungsgesellschaft gegen Z. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag und
Art. 164 Abs. 1 OR
. Frage der Abtretbarkeit des Befreiungsanspruchs des Versicherten. Auslegung einer Versicherungsvertragsbestimmung über den Umfang der Gefahr (
Art. 33 VVG
).
1. Auch wenn die Haftpflicht noch nicht anerkannt oder durch gerichtliches Urteil festgestellt ist, kann der Befreiungsanspruch des Versicherten gegenüber der Versicherung an den Geschädigten abgetreten werden (E. 3).
2. Auslegung der Vertragsbestimmung, wonach Schäden nicht gedeckt sind, die der Versicherte bei der vorsätzlichen Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verursacht hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 115 II 264 S. 264
A.-
a) Am 6. November 1983 drangen die damals 16 bzw. 15 Jahre alten Brüder Markus und Ernst H. in die Sägerei der Z. AG ein und stahlen Werkzeuge. Anschliessend begaben sie sich auf den Dachboden eines der Gebäude und rauchten dort je eine Zigarette. Nachdem sie die Zigarettenstummel mit Speichel gelöscht zu haben glaubten, warfen sie sie auf den staubbedeckten Boden und verliessen den Betrieb.
Am Abend brach in der Sägerei ein Brand aus, der offensichtlich durch die noch glimmenden Zigarettenstummel verursacht worden war.
b) Mit Strafverfügung vom 20. August 1984 erklärte der Jugendanwalt beide Brüder u.a. des wiederholten Diebstahls
BGE 115 II 264 S. 265
(
Art. 137 Ziff. 1 StGB
), Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
) sowie der fahrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst (
Art. 222 Abs. 1 StGB
) für schuldig und verurteilte sie zu Bussen und bedingten Einschliessungsstrafen. Die Schadenersatzforderung der Z. AG wurde auf den Zivilweg verwiesen.
B.-
a) Nachdem sich die Z. AG mit der Haftpflichtversicherung der Familie H. nicht gütlich hatte einigen können, leitete sie am 19. Februar 1986 beim Bezirksgericht Einsiedeln gegen die Basler Versicherungsgesellschaft Klage ein. Sie stellte das Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 222'634.-- zuzüglich Schadenszins zu verurteilen und in einem Vor-Urteil sei festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag bestehe. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und stellte ihrerseits das Begehren, durch Vor-Urteil festzustellen, dass die Haftpflicht der Beklagten im konkreten Fall nicht bestehe.
Das Bezirksgericht wies mit Entscheid vom 7. April 1987 die Klage ab und trat auf das Begehren nicht ein, einen Vor-Entscheid zu erlassen.
b) Gegen diesen Entscheid erklärte die Klägerin die Berufung an das Kantonsgericht, welches mit Urteil vom 15. Dezember 1988 das angefochtene Urteil aufhob, feststellte, dass die Haftpflicht der Beklagten aus Versicherungsvertrag gegeben sei, und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Basler Versicherungsgesellschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den Entscheid der kantonalen Instanz aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Z. AG beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) Die Beklagte rügt, das Kantonsgericht habe
Art. 164 OR
verletzt, weil die eingeklagte Forderung ihrer Natur nach nicht abtretbar sei. Sie macht geltend, der Anspruch des Versicherten gegen die Versicherung sei erst zedierbar, wenn die Haftpflicht der Versicherung feststehe. Vorher bestehe ausschliesslich ein Befreiungsanspruch (zum Begriff vgl. MAURER, Schweizerisches
BGE 115 II 264 S. 266
Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 520), der seiner Natur nach nicht abtretbar sei.
Die Frage, ob der Befreiungsanspruch abtretbar sei oder nicht, scheint in der Lehre umstritten. Während ROELLI/JAEGER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. II, Bern 1932, N. 24 zu
Art. 59 VVG
) die Abtretbarkeit verneinen, lässt sie KOENIG (Der Versicherungsvertrag, in: SPR Bd. VII/2, Basel 1979, S. 564) uneingeschränkt zu (so auch MAURER, a.a.O., S. 372; VIRET, Droit des Assurances privées, Zürich 1985, S. 141). Die Meinungsverschiedenheiten haben ihre Ursache teilweise in der Umschreibung des Befreiungsanspruchs. Während MAURER (a.a.O., S. 521 f.) den Anspruch auf Rechtsschutz neben dem Befreiungsanspruch als selbständiges Recht aus dem Versicherungsvertrag ansieht, schliessen ROELLI/ JAEGER (a.a.O., N. 20 zu
Art. 59 VVG
) diesen im Befreiungsanspruch ein. Auch die Rechtsprechung ist in diesem Punkt nicht einheitlich (Abtretbarkeit verneinend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 244; Abtretbarkeit bejahend: Obergericht Solothurn, SVA Bd. VIII, Nr. 245; Amtsgericht Balsthal, SVA Bd. IX, Nr. 133; einschränkend: Tribunal cantonal de Fribourg, SVA Bd. X, Nr. 59).
b) Durch die Natur der Forderung ist die Abtretung ausgeschlossen, wenn die Leistung an den Zessionar nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn der Zweck der Forderung durch die Abtretung vereitelt oder gefährdet wäre (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil, S. 344).
Dominik H. hat der Klägerin seine und seiner Söhne Ansprüche gegen die Versicherung abgetreten, damit die Geschädigte ihren Schaden direkt gegen die Versicherung geltend machen kann. Die Abtretung erfasst somit nur den Anspruch auf Bezahlung der Haftpflichtsumme. Allfällige weitergehende Rechte, wie den Anspruch auf Rechtsschutz (vgl. MAURER, a.a.O., S. 521 f.; ROELLI/ JAEGER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 59 VVG
), macht die Klägerin aus der Zession nicht geltend. Inwiefern die Natur des geltend gemachten Anspruchs einer Abtretung entgegenstehen soll, ist nicht ersichtlich. Er geht ausschliesslich auf Zahlung einer Geldsumme.
Der Schuldner kann dem Zessionar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er auch gegenüber seinem ursprünglichen Gläubiger hatte (
Art. 169 OR
; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 365 ff.). Die Haftpflichtversicherung kann somit auch gegenüber dem Geschädigten, der sich die Forderung des Versicherten abtreten
BGE 115 II 264 S. 267
liess, alle Einwendungen und Einreden aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, einschliesslich der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten und Pflichten durch den Schädiger bzw. den Versicherungsnehmer. Ihre Rechtsstellung wird von daher durch die Abtretung nicht beeinträchtigt.
Die Beklagte befürchtet, dass mit der Abtretung eine Interessenkollision entstehe, weil der Versicherte nun kein Interesse mehr habe, sich seiner Haftpflicht zu widersetzen. Das überzeugt nicht. Ob die Forderung abgetreten ist und der Geschädigte direkt gegen die Versicherung klagt, oder ob der Geschädigte ohne Abtretung zuerst gegen den Versicherten vorgehen muss, ändert am Interesse nichts, das letzterer am Ausgang des Prozesses hat. Sein Risiko ist in beiden Fällen durch die Versicherung gedeckt. Auch ohne Abtretung trägt der Versicherte grundsätzlich kein Risiko im Prozess, den der Geschädigte gegen ihn führt, weil er einen Anspruch darauf hat, dass die Versicherung ihm beistehe (Art. 18 Buchst. c AVB) und den Schaden übernehme. Wird sie am Prozess beteiligt, muss sie aber auch das Prozessergebnis mit Bezug auf die Haftung des Versicherten anerkennen.
c) Gegen die Abtretbarkeit der Forderung aus Versicherungsvertrag spricht auch nicht die Tatsache, dass im Bereich der Automobilhaftpflichtversicherung das Gesetz dem Geschädigten einen direkten Anspruch gegen den Versicherer gibt (
Art. 65 SVG
), eine analoge Bestimmung aber im VVG fehlt. Das selbständige Forderungsrecht des Geschädigten gemäss SVG verschafft diesem eine wesentlich stärkere Stellung, als ihm zustünde, wenn er die Forderung nur durch Abtretung erworben hätte.
Art. 65 Abs. 2 SVG
verwehrt es dem Versicherer grundsätzlich, dem Geschädigten Einreden aus dem Versicherungsverhältnis entgegenzuhalten (MAURER, a.a.O., S. 527 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, BT, Bd. II/2, Zürich 1989, S. 426 ff. und zur Rechtsnatur S. 363 f.).
d) Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Abtretbarkeit der Forderung sei durch die allgemeinen Versicherungsbedingungen ausgeschlossen. Gemäss Art. 18 Buchst. b der allgemeinen Vertragsbedingungen sind "die Versicherten (...) verpflichtet, direkte Verhandlungen mit dem Geschädigten (...) über Ersatzansprüche, jede Anerkennung einer Forderung, den Abschluss eines Vergleichs und die Leistung von Entschädigungen zu unterlassen, sofern nicht die Gesellschaft hiezu ihre Zustimmung gibt." Sie haben zudem "bei der Behandlung des Schadens nach
BGE 115 II 264 S. 268
Möglichkeit" die Versicherungsgesellschaft "zu unterstützen (Vertragstreue)".
Diese Bestimmung hat offensichtlich zum Zweck zu verhindern, dass der Versicherte durch irgendwelche Verhandlungen die Einreden und Einwendungen präjudiziert, die dem Schadenersatzanspruch entgegengehalten werden könnten, und damit die Stellung der Versicherung verschlechtert. Mit der Abtretung des Anspruchs wird aber die Stellung der Versicherung in keiner Weise verschlechtert. Alle Einreden und Einwendungen bleiben ihr erhalten. Anders würde es sich nur verhalten, wenn mit der Zession eine Schuldanerkennung verbunden würde, was aber im vorliegenden Fall von keiner Seite behauptet wird.
Die Z. AG ist somit berechtigt, die Forderung aufgrund der Haftpflichtversicherung der Gebrüder Markus und Ernst H. gegenüber der Basler Versicherungsgesellschaft direkt geltend zu machen. Es ist nunmehr zu prüfen, ob die Versicherung grundsätzlich für den eingeklagten Schaden aufzukommen hat.
5.
a) Die Beklagte macht geltend, ihre Leistungspflicht sei aufgrund der Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht gegeben, weil diese in Art. 7 Buchst. c Ansprüche aus Schäden von der Versicherung ausnehmen, "die der Versicherte bei der vorsätzlichen Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verursacht hat".
Für die Auslegung einer Versicherungsvertragsbestimmung ist wie bei jedem Vertrag (
BGE 112 II 253
) grundsätzlich der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Er ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (
BGE 113 II 51
;
BGE 107 II 418
und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (
BGE 113 II 51
; JÄGGI/GAUCH, N. 447 zu
Art. 18 OR
; KRAMER, N. 48 zu
Art. 18 OR
). Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung (
BGE 87 II 95
f.;
BGE 92 II 348
;
BGE 97 II 73
f.;
BGE 99 II 75
f.;
BGE 99 II 90
;
BGE 99 II 292
f.;
BGE 100 II 153
; vgl. auch
BGE 112 II 254
), dass gemäss der sogenannten Unklarheitsregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu
Art. 18 OR
; KRAMER, N. 109 zu
Art. 1 OR
, bestreitet
BGE 115 II 264 S. 269
nicht die Regel, sondern nur ihre Begründung mit dem Vertrauensprinzip; einschränkend: MAURER, a.a.O., S. 146 f.).
Für den Versicherungsvertrag konkretisiert
Art. 33 VVG
die Unklarheitsregel insofern, als der Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der Versicherung ausschliesse. Ob diese Voraussetzung im einzelnen Fall erfüllt ist, beurteilt sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (
BGE 104 II 283
). Wie der Text auszulegen ist und ob er als unzweideutig bezeichnet werden kann, sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen kann, wobei es aber an die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden ist (
BGE 107 II 476
;
BGE 105 II 18
; vgl. auch
BGE 112 II 253
).
b) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Wort "bei" beizumessen ist. Während die Beklagte darunter "im Zusammenhang mit" oder "während" verstehen will, macht die Klägerin geltend, "bei" heisse auch "durch" bzw. "infolge". Nach Meinung der Beklagten sind somit alle Schäden ausgeschlossen, die anlässlich der Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens verursacht werden, während für die Klägerin der Haftungsausschluss nur Schäden erfasst, die durch das Delikt selber entstanden sind.
Das Vorwort "bei" ist in der Tat mehrdeutig. Neben einem räumlichen Sinn hat es auch zeitliche Bedeutung und kann zur Angabe von Begleitumständen dienen. "Bei" kann insbesondere mit modalem Nebensinn das gleiche ausdrücken wie "verbunden mit" oder mit kausalem Nebensinn die Bedeutung von "wegen" oder "infolge" haben (vgl. DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Mannheim/Wien/Zürich 1976). Es zeigt sich somit, dass besagtes Wort sowohl den Sinn hat, den ihm die Beklagte beimessen will, als auch die Bedeutung, die die Klägerin geltend macht. Ist ein Wort mehrdeutig, muss aus dem Zusammenhang, in dem es steht, ermittelt werden, welche Bedeutung dem Willen der Vertragsparteien entspricht.
Gemäss
Art. 14 Abs. 1 VVG
haftet der Versicherer nicht, wenn der Versicherte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Der vorsätzlich deliktische Akt selber ist somit von Gesetzes wegen von der Versicherung ausgenommen. Allerdings muss sich die
BGE 115 II 264 S. 270
Absicht auf die Herbeiführung des Erfolgs bezogen haben. Der Täter muss den Erfolg, nicht nur das schadenbegründende Ereignis gewollt haben. Die neuere Lehre geht deshalb davon aus, dass Eventualvorsatz nicht ausreicht (MAURER, a.a.O., S. 329 f.; KOENIG, a.a.O., S. 651). Die AVB müssen über diesen Haftungsausschluss hinausgehen, wenn sie einen selbständigen Sinn haben wollen. Das ist aber bei beiden Interpretationen der Fall. Die Vertragsbestimmung hat gemäss der von der Klägerin vertretenen engeren Auslegung die Bedeutung, nicht nur jene Schäden von der Versicherung auszunehmen, die vom Täter tatsächlich gewollt sind, sondern auch jene, die durch das Begehen des Delikts ungewollt entstanden sind.
Das von der Beklagten aufgeführte Zitat aus MÜLLER, Haftpflichtversicherung, Zürich 1985, S. 75, ist keineswegs eindeutig. Im entscheidenden Satzteil ("... indem sie alle Schädigungen bei solchem Anlass, auch unbeabsichtigte, erfasst") verwendet er wiederum das mehrdeutige Wort "bei". Zudem führt dieser Autor anschliessend an den von der Beklagten zitierten Satz als Beispiel den Dieb auf, der einer Frau die Handtasche entreisst, so dass sie stürzt und sich dabei die Hand bricht. In diesem Beispiel ist aber der Schaden nicht nur anlässlich des vorsätzlich begangenen Delikts entstanden, sondern durch dieses, wenn ihn auch der Täter nicht direkt wollte.
Sind beide Auslegungen gleichermassen möglich, hat das Kantonsgericht zu Recht die für die Versicherung günstigere verworfen. Es ist somit davon auszugehen, dass Art. 7 Buchst. c der Allgemeinen Vertragsbedingungen die Haftung nur für Schäden ausschliesst, die durch das vorsätzliche Begehen eines Verbrechens oder Vergehens verursacht wurden.
c) Zu Recht bestreitet die Beklagte nicht mehr, dass die Feuersbrunst nicht als durch den Diebstahl herbeigeführt angesehen werden kann. Sie hat nur einen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit diesem Delikt, nicht aber einen direkten kausalen.
Das kantonale Gericht hat auch den Zusammenhang zwischen dem Hausfriedensbruch und dem eingetretenen Schaden verneint. Nicht das Rauchen, sondern das Eindringen und Verweilen im Gebäude erfülle den Tatbestand dieses Delikts. Die Täter hätten den Hausfriedensbruch begehen können, ohne zu rauchen und damit auch ohne den eingeklagten Schaden zu verursachen. Es führt zudem aus, der Brand hätte auch ohne Hausfriedensbruch entstehen können, "indem sie (die Schädiger) etwa von aussen her unbedacht Zigarettenstummel ins Gebäudeinnere geworfen hätten". Das scheint zweifelhaft. Handelte es sich doch immerhin um
BGE 115 II 264 S. 271
den Dachboden des Gebäudes. Überdies scheint es fraglich, ob ein derart stark von den tatsächlichen Geschehnissen abweichender Sachverhalt als Argument dienen kann. Dass ein Brand auch bei einem völlig anderen Sachverhalt hätte entstehen können, lässt sich niemals ausschliessen.
Es steht ausser Zweifel, dass Markus und Ernst H. dadurch, dass sie auf dem Dachboden des Gebäudes verweilten, den Tatbestand des Hausfriedensbruches begingen. Es ist aber zu beachten, dass der Hausfriedensbruch als Rechtsgut nicht das Eigentum, sondern die Freiheit, bzw. den privaten Bereich schützt (vgl. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Berlin 1937, S. 109 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT Bd. I, Bern 1983, S. 110; SCHUBARTH, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1984, N. 1 zu Art. 186). Der Hausfriedensbruch erfasst nicht allfällige Folgedelikte, wie Diebstähle, Sachbeschädigungen usw., die anschliessend oder vorgängig zu diesem Delikt begangen werden. Diese erfolgen nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs. Das muss aber auch für fahrlässige Delikte gelten, die während eines Hausfriedensbruchs begangen werden. Die fahrlässige Feuersbrunst ist somit nicht durch, sondern nur anlässlich des Hausfriedensbruchs begangen worden.
Das kantonale Gericht geht zudem davon aus, dass der Hausfriedensbruch - obgleich Vorsatzdelikt - nicht vom Ausschluss in Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Versicherungsbedingungen erfasst werde. Wird in einem Versicherungsvertrag die Gefahr mit juristischen Begriffen umschrieben, darf diesen Wörtern nur dann der rechtstechnische Sinn beigemessen werden, wenn ihnen diese Bedeutung auch im gewöhnlichen Sprachgebrauch zukommt (
BGE 104 II 283
; vgl. auch KOENIG, a.a.O., S. 577 ff.). Wohl sieht
Art. 186 StGB
als Strafe Gefängnis oder Busse vor; wenn aber zwei Jugendliche in ein mehr oder weniger leerstehendes Gebäude eindringen, ist dies für den Laien eher ein Bubenstreich als ein vorsätzliches Vergehen. Unter einem "vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen" versteht der Laie Delikte von einer gewissen Schwere. Dass es für ihn dabei nicht ausschliesslich auf den Strafrahmen ankommen kann, ergibt sich schon daraus, dass er diesen im allgemeinen gar nicht kennt. Wenn ein 15- und ein 16jähriger Jugendlicher an einem Wochenende in Werkräume eindringen, kann dies aber ohne weiteres als ein Jungenstreich aufgefasst werden. Auch aus diesem Grund ist Art. 7 Buchst. c der allgemeinen Vertragsbedingungen hier nicht anwendbar.


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Urteilskopf
81 IV 228
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1955 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Kronenberger.

regeste:
Regeste
1.
Art. 159 StGB
gilt auch für die ungetreue Geschäftsführung von Behördenmitgliedern und Beamten, soweit nicht
Art. 314 StGB
zutrifft (Erw. 1).
2.
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
a) Wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, möge sie auch in "Gut, namentlich Geld" bestehen, ist nach Abs. 1 zu bestrafen (Erw. 2 lit. b).
b) Merkmale der die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessenden Ersatzbereitschaft (Erw. 2 lit. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 81 IV 228 S. 228
A.-
Josef Kronenberger war Gemeindeschreiber von Inwil und hatte auch die Gemeindesteuern einzuziehen. Von 1944 bis 1950 radierte er in den Steuerbezugsregistern der Gemeinde Zahlen aus, welche die von den Steuerpflichtigen geschuldeten Beträge bezeichneten, und ersetzte sie bewusst und gewollt durch unrichtige niedrigere. Auch setzte er bewusst und gewollt am Fusse von Kolonnen zu niedrige Summen hin. Durch die Abänderungen und Falschadditionen
BGE 81 IV 228 S. 229
spiegelte er vor, dass die Steuerforderungen der Gemeinde um Fr. 18'174.30 niedriger seien, als sie in Wirklichkeit waren. Kronenberger wollte damit verheimlichen, dass in der Kasse Geld fehlte, weil er einerseits sich solches angeeignet und anderseits aus Entgegenkommen gegenüber Steuerpflichtigen geschuldete Beträge nicht eingezogen hatte. Die Summe des angeeigneten Geldes erreichte ungefähr Fr. 2300.--. Zur Vertuschung nicht eingezogener Beträge will Kronenberger, der mehr als Fr. 100'000.-- eigenes Vermögen hatte, anfänglich Ablieferungen aus eigenen Mitteln gemacht haben. Später will er sich dafür an Steuergeldern schadlos gehalten und die Ausstände durch die erwähnten Änderungen und Falschadditionen im Steuerbezugsregister verschleiert haben.
B.-
Am 18. März 1955 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern Kronenberger wegen fortgesetzter Veruntreuung (
Art. 140 Ziff. 2 StGB
), fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung (
Art. 159 StGB
), fortgesetzter Urkundenfälschung (
Art. 317 StGB
) und anderer Verbrechen zu drei Jahren Zuchthaus und stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Auf Appellation des Verurteilten sprach das Obergericht des Kantons Luzern ihn am 13. Juh. 1955 von der Anklage der ungetreuen Gesch äftsführung frei. Es führte hiezu im wesentlichen aus, soweit er das Steuerinkasso unterlassen habe, habe er die Gemeinde in dem Masse geschädigt, als Eintreibung möglich gewesen wäre und er den Fehlbetrag nicht durch Vorschüsse ausgeglichen habe. Dass er das Inkasso absichtlich unterlassen habe, habe er zugegeben. Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung wäre also erfüllt.
Art. 159 StGB
sei jedoch auf Beamte nicht anzuwenden. Auch
Art. 314 StGB
treffe nicht zu; denn Kronenberger habe beim Steuerinkasso nicht Rechtsgeschäfte besorgt. Erfüllt wäre der Tatbestand der vorsätzlichen Amtspflichtverletzung nach § 56 EG StGB, doch sei diese Übertretung verjährt.
Wegen der anderen Verbrechen verurteilte das Obergericht
BGE 81 IV 228 S. 230
den Angeklagten zu zwei Jahren Zuchthaus. Es stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein und verfügte, dass er während acht Jahren nicht mehr in ein Amt gewählt werden dürfe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, den Angeklagten auch der ungetreuen Geschäftsführung schuldig zu erklären und die Strafe daher neu zu bemessen.
Kronenberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung nach
Art. 317 StGB
und der Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 2 StGB
und zu entsprechender Minderung der Strafe.
D.-
Jede Partei beantragt Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 159 StGB
ist mit Gefängnis zu bestrafen, "wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll". Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis bis zu fünf Jahren und Busse.
Art. 314 StGB
dagegen bestimmt, dass "Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die bei einem Rechtsgeschäfte die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen", mit Zuchthaus bis zu drei Jahren und Busse oder mit Gefängnis und Busse zu bestrafen seien.
Das Obergericht hält dafür, Art. 159 sei auf Beamte nicht anwendbar, weil sonst Art. 314 überflüssig wäre, da die hier unter Strafe gestellten Handlungen einen typischen Fall ungetreuer Geschäftsführung bilden würden. Damit verkennt es, dass die wesentlich schwerere Strafandrohung des Art. 314 dieser Bestimmung auch neben
Art. 159
BGE 81 IV 228 S. 231
StGB
Sinn verleiht.
Art. 314 StGB
will die Behördenmitglieder und Beamten schärfer bestraft wissen, wenn sie die ungetreue Geschäftsführung unter erschwerenden Umständen begehen, nämlich wenn sie bei einem Rechtsgeschäfte die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist Art. 314 unter Ausschluss des Art. 159 anzuwenden. Fehlen sie dagegen, so besteht kein Grund, das Behördenmitglied oder den Beamten nicht nach letzterer Bestimmung zu bestrafen. Sie nicht anzuwenden, liefe auf eine Bevorzugung dessen hinaus, der Amtsgeschäfte ungetreu führt. Das selbst dann, wenn, was in
BGE 74 IV 168
offen gelassen wurde und auch heute offen bleiben kann, die Kantone berechtigt sein sollten, Amtspflichtverleztungen ihrer Behördenmitglieder und Beamten mit Strafe zu bedrohen; denn das dürfte jedenfalls nur Übertretungsstrafe, also Haft und Busse, sein (
Art. 335 Ziff. 1 StGB
;
BGE 69 IV 7
ff.). Besonders bevorzugt wären die Mitglieder eidgenössischer Behörden und die eidgenössischen Beamten, da sie den kantonalen Bestimmungen gegen Amtspflichtverletzungen zum vornherein nicht unterstehen könnten und eine entsprechende Sondernorm im Bundesrecht fehlt, so dass sie, von Disziplinarmassnahmen abgesehen, straflos ausgingen. Das kann umsoweniger der Wille des Gesetzes sein, als schon Art. 57 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft Geldbusse und Amtsentsetzung androhte für den Fall, dass ein Beamter oder Angestellter des Bundes durch Vernachlässigung seiner Geschäfte einen erheblichen Schaden stiftete oder eine bedeutende Störung in dem betreffenden Dienstzweige verursachte. Da die
Art. 312 ff. StGB
keine entsprechende Norm enthalten, muss die ungetreue Geschäftsführung von Behördenmitgliedern und Beamten von
Art. 159 StGB
erfasst werden, soweit nicht
Art. 314 StGB
zutrifft.
BGE 81 IV 228 S. 232
Dass die Erfüllung amtlicher Aufgaben nicht Geschäftsführung, sondern Amtsführung genannt zu werden pflegt, ist kein sachlicher Grund, Art. 159 auf sie nicht anzuwenden; auch wer amtlich tätig ist, führt in einem weiteren Sinne Geschäfte. Dem Worte Geschäftsführung kann umsoeher diese Bedeutung entnommen werden, als es nur im Randtitel steht. Art. 159 schützt schlechthin das "Vermögen", für das jemand "infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll". Darunter ist nicht nur das Vermögen von Privaten, sondern auch jenes des Gemeinwesens zu verstehen. Dass auch ein Beamter an dem ihm anvertrauten öffentlichen Gut Untreue im Sinne dieser Bestimmung verüben kann, wurde schon von ZÜRCHER in den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, S. 163, hervorgehoben. Die gleiche Auffassung vertreten HAFTER, Lehrbuch S. 838, und LOGOZ, N. 2 zu
Art. 159 StGB
.
b) Kronenberger hat durch bewusste und gewollte Nichteinziehung von Steuern, die geschuldet und einbringlich waren, die Gemeinde Inwil am Vermögen geschädigt. Die Einziehung der Steuern gehörte zu seinen Pflichten, gleichgültig ob von Gesetzes wegen oder kraft Weisung des Gemeinderates. Daher ist
Art. 159 StGB
objektiv und subjektiv erfüllt. Der Einwand Kronenbergers, seine Tat sei nicht rechtswidrig, weil die ihm vorgesetzte Behörde sämtliche Gemeinderechnungen genehmigt habe, ist trölerisch; denn die Genehmigung erfolgte in Unkenntnis der Untreue, da er sie durch Fälschungen verschleiert hatte. Kronenberger ist deshalb nach
Art. 159 StGB
zu bestrafen. § 56 luz. EG StGB steht dem nicht im Wege, da diese Bestimmung, falls sie überhaupt zulässig sein sollte, jedenfalls nur angewendet werden könnte, wenn nicht Bundesrecht die Tat mit Strafe bedrohte (
BGE 74 IV 167
f.).
2.
Nach
Art. 140 Ziff. 1 StGB
ist zu bestrafen, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu
BGE 81 IV 228 S. 233
bereichern (Abs. 1), oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet (Abs. 2).
a) Das Geld, das Kronenberger für die Gemeinde Inwil als Steuern einzog, war ihm im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut. Er bestreitet das denn auch nicht.
b) Das Geld trat mit der Bezahlung in das Eigentum der Gemeinde, in deren Namen Kronenberger es entgegennahm. Dieser hatte es getrennt von seinem eigenen Gelde aufzubewahren. Das ergibt sich aus einer Weisung des Gemeindedepartements des Kantons Luzern an die Gemeindeverwaltungen und Rechnungsprüfungskommissionen über die Rechnungsführung, Rechnungsablage und Rechnungsprüfung vom 27. Februar 1947, wonach jeder Beamte, der Gemeindegelder verwaltet, eine besondere, von seinen privaten Geldern getrennte Kasse zu führen hat, eine Pflicht, die sich zudem von selbst versteht. Das eingezogene Geld war somit "fremde" bewegliche Sache.
Die Tat Kronenbergers ist deshalb nach dem ersten, nicht nach dem zweiten Absatz von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
zu beurteilen. Absatz 2 wurde erlassen, damit auch strafbar sei, wer Eigentümer des anvertrauten Gutes ist, das er unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet (
BGE 70 IV 72
). Durch diese Bestimmung wollte das Anwendungsgebiet des Art. 140 erweitert, nicht jenes des Abs. 1 dahin eingeschränkt werden, dass jedesmal dann, wenn die fremde bewegliche Sache in "Gut, namentlich Geld" besteht, statt des ersten der zweite Absatz anzuwenden wäre, d.h. nicht schon das "Aneignen", sondern nur das "Verwenden" des Gutes Strafe nach sich zöge. Zu dieser Einschränkung bestand kein Grund. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, möge sie auch in "Gut, namentlich Geld" bestehen, ist daher nach Abs. 1 und nur nach dieser Bestimmung zu bestrafen. Dem widerspricht
BGE 70 IV 72
nicht; denn wenn dort ausgeführt wurde, Abs. 2 unterscheide nicht, in wessen
BGE 81 IV 228 S. 234
Eigentum das anvertraute Gut stehe, so wollte damit nur gesagt werden, diese Bestimmung verlange nicht, dass es Eigentum eines andern sei. Ob Abs. 2 nur für die Veruntreuung eigenen Gutes gelte, war damals nicht zu entscheiden.
Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Kronenberger im Sinne des Abs. 2 vom eingezogenen Gelde unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen "verwendet" hat. Nach Abs. 1 liegt die Veruntreuung im "Aneignen", d.h. darin, dass der Täter die fremde Sache als eigene behandelt. Das hat Kronenberger nach der Feststellung des Obergerichts an Beträgen von zusammen ungefähr Fr. 2300.-- getan. Zwar sagt das Obergericht nicht ausdrücklich, er habe sich diesen Betrag "angeeignet", wirft ihm aber vor, er habe ihn "veruntreut", worunter es nichts anderes verstehen kann als das Kriminalgericht, das ihn des Aneignens zeiht, wenn auch einer um rund Fr. 1700.-- höheren Summe als das Obergericht. Kronenberger selber legt das angefochtene Urteil so aus, wenn er geltend macht, es werfe ihm vor, er habe eingezogene Steuern für sich zurückbehalten. Ob das zutrifft, ist Tatfrage- Die Aussetzungen Kronenbergers an der vorinstanzlichen Feststellung sind daher nicht zu hören; diese bindet den Kassationshof (
Art. 273 Abs. 1 lit. b,
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
).
c) Kronenberger will nicht beabsichtigt haben, durch die Aneignung des Geldes sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern; denn sein Vermögensstand habe es ihm jederzeit ermöglicht, gegebenenfalls Ersatz zu leisten.
Er verkennt, dass diese Fähigkeit die Bereicherungsabsicht nur ausgeschlossen hätte, wenn er willens gewesen wäre, jederzeit sofort Ersatz zu leisten (
BGE 74 IV 30
f.,
BGE 77 IV 12
f.). Dass er diesen Willen gehabt habe, behauptet er nicht. Er fehlte ihm denn auch offensichtlich, sonst hätte er, da er dazu fähig war, Ersatz auch tatsächlich geleistet, nicht die Aneignung durch Abänderungen und Falschadditionen im Steuerbezugsregister verschleiert und
BGE 81 IV 228 S. 235
zwecks Verunmöglichung der Nachkontrolle Gemeinderechnungen, Inkassoabrechnungen und Teile des Gemeindesteuerbezugsregisters vernichtet.
Ebensowenig wird die Absicht unrechtmässiger Bereicherung durch die Behauptung Kronenbergers widerlegt, er habe gegen die Gemeinde eine Forderung von Fr. 7222.70 gehabt, weil er für gewisse Steuerschuldner die Steuern aus eigenen Mitteln bezahlt habe. Sollte er - was sich aus dem angefochtenen Urteil nicht klar ergibt - tatsächlich so vorgegangen sein, so ergäben sich daraus keine Ansprüche gegen die Gemeinde, deren Steuerforderungen er getilgt hätte, sondern höchstens ein Rückgriffsrecht gegen die Steuerschuldner, an deren Stelle er es getan haben will, um sich bei ihnen beliebt zu machen. Wer die Schuld eines andern bezahlt, kann vom Gläubiger nicht zurückfordern, da er zum Zwecke der Schuldentilgung, nicht zum Zwecke des Kreditierens leistet. Aber selbst wenn Kronenberger die angeblich bezahlten Beträge von der Gemeinde hätte zurückverlangen können, hätte seine Forderung die Absicht unrechtmässiger Bereicherung bei der Aneignung eingezogenen Steuergeldes nur ausgeschlossen, wenn er durch eine Erklärung den Willen bekundet hätte, das Angeeignete durch Verrechnung mit der behaupteten Forderung zu ersetzen (
Art. 124 OR
;
BGE 74 IV 32
). Dass er eine solche Erklärung abgegeben habe, behauptet er nicht. Gegenteils hat er die Aneignung durch Abänderungen und Falschadditionen im Steuerbezugsregister verheimlicht, was den Willen zur Verrechnung ausschloss. Aus dem gleichen Grunde hilft ihm auch die Behauptung nicht, er habe gegen die Gemeinde ausserdem Honoraransprüche gehabt.
d) Kronenberger bestreitet mit Recht nicht, die Tat bewusst und gewollt, also vorsätzlich begangen zu haben.
e) Da er die Veruntreuungen in der Eigenschaft als Beamter begangen hat, ist die Strafe mit Recht nach
Art. 140 Ziff. 2 StGB
bemessen worden.
3.
(Urkundenfälschung.)
BGE 81 IV 228 S. 236
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Josef Kronenberger wird abgewiesen.