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Urteilskopf
82 II 84
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1956 i. S. Stutz gegen Huber.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Rechtfertigen der Reifegrad des Kindes bei der Geburt und das Verhalten der Mutter erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten? (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 82 II 84 S. 85
Aus dem Tatbestand:
Bei Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftsklage fand das Obergericht des Kantons Aargau, die Vaterschaft des Beklagten müsse im Hinblick darauf, dass sein Geschlechtsverkehr mit der Erstklägerin am 16. März 1952, dem 223. Tag vor der am 25. Oktober 1952 erfolgten Geburt, stattgefunden habe und dass der Zweitkläger mit einer Länge von 47 cm geboren worden sei, als äusserst unwahrscheinlich angesehen werden.
Der Experte Dr. Wespi, Chefarzt der gynäkologischen Abteilung der Kantonsspitals Aarau, hatte über diesen Punkt u.a. ausgeführt, für einen Knaben von 47 Körperlänge betrage die mittlere Tragzeit nach den Tabellen von LABHARDT 269 Tage vom 1. Tag der letzten Menstruation an. Um die mittlere Schwangerschaftsdauer von der Konzeption an zu erhalten, seien von der mittleren Schwangerschaftsdauer seit der letzten Menstruation nach neueren Beobachtungen nicht 10, sondern 12 Tage abzuziehen. Für den Zweitkläger falle der wahrscheinlichste Konzeptionstermin demnach auf den 257. Tag vor der Geburt, d.h. auf den 11. Februar 1952. Die Geburt finde jedoch nur in rund 4% der Fälle gerade nach der mittleren Schwangerschaftsdauer statt. Die wirkliche Tragzeit schwanke bei jeder Kindslänge und jedem Geschlecht innert sehr weiter Grenzen. Wenn man mit LABHARDT den Schwankungsbereich in Abschnitte von 10 Tagen (Dekaden) einteile und den der mittleren Tragzeit entsprechenden Termin als 6. Tag der mittleren Dekade einsetze, sodass diese im vorliegenden Falle die Zeit vom 252.--261. Tag vor der Geburt (7.-16. Februar 1952) umfasse, liege der 16. März 1952 in der III. Dekade nach der mittleren (8.-17. März 1952). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption in dieser Dekade betrage nach LABHARDT 1,60%. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung
BGE 82 II 84 S. 86
gerade am 16. März 1952, dem zweitletzten Tag der in Frage stehenden Dekade, könne auf 0,11% geschätzt werden.
Im Anschluss an die Wiedergabe dieser Ausführungen sagt die Begründung des angefochtenen Urteils, die Mehrheit des Obergerichts halte dafür, in einem Grenzfall der vorliegenden Art sei auf die für den einzelnen Tag berechnete absolute Wahrscheinlichkeit abzustellen. Diese unterschreite hier eindeutig die Grenze von 1%, unter welcher das Bundesgericht zutreffenderweise die Möglichkeit der Vaterschaft des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich und daher die Vaterschaftsvermutung als zerstört erachte. Den vorliegenden Grenzfall so zu beurteilen, liege auch deshalb nahe, weil in andern wissenschaftlichen Publikationen, auf die der Experte hinweise, die mittlere Schwangerschaftsdauer post menstruationem auf 270 und sogar 271 Tage beziffert werde (WICHMANN, STEIL), "was bei entsprechender Berechnung der mittleren Schwangerschaftsdauer post conceptionem zur Folge hätte, dass dann der 16. März 1952 auf den letzten Tag der III., bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade fiele, womit im ersten Falle die absolute, auf den einzelnen Tag berechnete Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den Beklagten noch geringer, bzw. im zweiten Falle die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde" (Wahrscheinlichkeit für die IV. Dekade gemäss LABHARDT 0,58%). Sodann sei auch zu berücksichtigen, dass nach dem ganzen bisherigen Verhalten der Klägerin eben doch nicht ganz ausgeschlossen sei, dass sie in der kritischen Zeit noch einem andern Manne den Beischlaf gewährt habe. Merkwürdig sei auch, dass sie dem Beklagten erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben habe, was doch eher als Ausnahmefall zu werten und ein Indiz dafür sei, dass sie geschwankt haben möge, wen von mehreren Männern sie als Vater ansprechen wolle. Die Klage sei daher abzuweisen.
Das Bundesgericht schützt die Klage.
BGE 82 II 84 S. 87
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Schon bei der Gesetzesberatung wurde hervorgehoben, dass der Reifegrad des Kindes zu den Tatsachen gehöre, die erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen (oder auch die durch Mehrverkehr der Mutter zunächst begründeten Zweifel beseitigen) können (Sten.Bull. 1905 S. 786, 1198; vgl.
BGE 51 II 113
). Dieser Auffassung folgt seit dem Jahre 1913 (
BGE 39 II 507
) auch das Bundesgericht. Der Beklagte wird zum Beweise zugelassen, dass er angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt und des Zeitabstandes zwischen seiner Beiwohnung und der Geburt nicht als Vater gelten könne. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die heute für die Widerlegung der Vaterschaftsvermutung durch das Mittel der Blutprobe gelten (vgl.
BGE 66 II 66
Erw. 1,
BGE 78 II 316
,
BGE 80 II 13
/14), fordert die neuere Rechtsprechung nicht mehr geradezu den Beweis, dass die Vaterschaft des Beklagten mit Rücksicht auf den Reifegrad und den Zeitpunkt des festgestellten Geschlechtsverkehrs schlechthin unmöglich sei oder dass sich im Falle der Zeugung durch den Beklagten eine Tragzeit ergäbe, die beim gegebenen Reifegrad des Kindes eine nie beobachtete Ausnahme darstellen würde, sondern betrachtet die Vermutung von Art. 314 Abs. 1 schon dann als zerstört, wenn nach dem Reifegrad des Kindes äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist, dass es beim nachgewiesenen Verkehr mit dem Beklagten gezeugt wurde (
BGE 68 II 279
,
BGE 69 II 134
u. 137,
BGE 77 II 31
,
BGE 78 II 108
im Gegensatz zu
BGE 51 II 114
,
BGE 61 II 313
).
Die Vorinstanz glaubt, aus den Angaben über die Wahrscheinlichkeit der Zeugung des Zweitklägers am 16. März 1952 und über die durchschnittliche Tragzeit von 47 cm langen Neugeborenen, die sie den beiden Gutachten von Dr. Wespi entnommen hat, folgern zu dürfen, dass die Vaterschaft des Beklagten Huber äusserst unwahrscheinlich sei. Ihre Überlegungen enthalten jedoch einen offenkundigen
BGE 82 II 84 S. 88
Denkfehler. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952 (Tageswahrscheinlichkeit), die der Experte - übrigens unter Betonung der Fragwürdigkeit solcher Berechnungen - durch Interpolation auf 0,11% bestimmt hat, darf selbstverständlich nicht auf die gleiche Linie gestellt werden wie die auf einen Zeitraum von 10 Tagen (eine Dekade) bezüglichen Wahrscheinlichkeiten von weniger als 1%, die in den von der Vorinstanz angezogenen, zugunsten der Beklagten entschiedenen Fällen
BGE 68 II 277
ff. (280) und
BGE 77 II 28
ff. (34/5) für die Zeugung durch die damaligen Beklagten gegeben waren (vgl.
BGE 78 II 109
/10; über den Ausschluss der Vaterschaft eines Dritten, welcher der Mutter in der kritischen Zeit beiwohnte, siehe nun
BGE 80 II 298
Erw. 2). Die Dekadenwahrscheinlichkeit entspricht der Summe von zehn Tageswahrscheinlichkeiten. Um die im vorliegenden Fall ermittelte Tageswahrscheinlichkeit einigermassen mit den Dekadenwahrscheinlichkeiten vergleichen zu können, die in den früher beurteilten Fällen festgestellt worden waren, müsste man sie also mit zehn multiplizieren, was 1,1%, also etwas mehr als den von der Vorinstanz angenommenen Grenzwert von 1%, ergäbe. Grundsätzlich verfehlt ist aber auch die Erwägung, dass der 16. März 1952 bei Zugrundelegung der mittleren Schwangerschaftsdauer post menstruationem von 270 oder 271 Tagen, die WICHMANN und STEIL nach den Angaben des Experten für Knaben von 47 cm Länge berechneten, nicht auf den zweitletzten, sondern auf den letzten Tag der III. bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade nach der mittleren fiele, womit die Tageswahrscheinlichkeit unter den vom Experten angegebenen Wert bzw. die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde. Die Tabellen von LABHARDT, mit deren Hilfe die von der Vorinstanz verwerteten Zahlen bestimmt wurden, beruhen auf Beobachtungen dieses Forschers über die Dauer der Schwangerschaft von der letzten Menstruation an, aus denen sich für Neugeborene männlichen Geschlechts von 47 cm Körperlänge
BGE 82 II 84 S. 89
eine durchschnittliche Tragzeit post menstruationem von 269 Tagen ergibt. Wenn man die Labhardt'schen Tabellen verwenden will, um zu ermitteln, welche Wahrscheinlichkeit die Zeugung eines mit dieser Länge geborenen Knaben in einem bestimmten Zeitabschnitt für sich habe, darf man also die mittlere Schwangerschaftsdauer von der letzten Menstruation an, die den Ausgangspunkt für die Einreihung der bei solchen Kindern beobachteten Tragzeiten in die verschiedenen Dekaden gebildet hat (LABHARDT, Schweiz. Med. Wochenschrift 1944 S. 130 rechts, 1. Absatz), nur mit 269 Tagen einsetzen, nicht mit einem davon abweichenden Wert, den andere Forscher aus einem andern Beobachtungsmaterial gewonnen haben.
Nimmt man die Gutachten von Dr. Wespi, wie sie lauten, so vermögen sie die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten nicht zu entkräften. Der Experte stellt fest, für die Zeugung in der III. Dekade nach der mittleren, die hier die Zeit vom 8.-17. März 1952 umfasse, betrage die Wahrscheinlichkeit nach LABHARDT 1,60%, für die Zeugung in dieser Dekade oder nachher 2,62% (Summe der Wahrscheinlichkeiten für die III.-VII. Dekade; sog. Summenwahrscheinlichkeit). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 oder später gibt er mit 1,23% an. Diese Prozentzahlen beruhen u.a. darauf, dass LABHARDT auf Grund der Angaben der Mütter über die letzte Menstruation annahm, von 1370 mit einer Körperlänge von 47 cm geborenen Kindern seien 39 in der III. Dekade nach der mittleren und weitere 21 noch später gezeugt worden (Tabelle 6). Hält man sich an diese Feststellungen, so lässt sich nicht als äusserst unwahrscheinlich bezeichnen, dass der Zweitkläger am 16. März 1952 gezeugt wurde, auch wenn man berücksichtigt, dass dieser Tag der zweitletzte der III. Dekade war. (Dass der Experte sich bei der Erstellung des Dekadenschemas um einen Tag verrechnet habe und dass der 16. März 1952 bei richtiger Rechnung auf den letzten Tag der III. Dekade falle, wie der Beklagte heute behauptet hat, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass
BGE 82 II 84 S. 90
der Experte den mittleren Abstand zwischen dem ersten Tag der letzten Menstruation und der Konzeption auf 12 statt 10 Tage bemisst, was die Grundlagen der Labhardt'schen Statistik nicht berührt und daher ihre Verwendbarkeit nicht in Frage stellt, folgt seine Berechnungsweise den von LABHARDT (S. 130 und 131/32) mit Hilfe von Beispielen gegebenen Richtlinien, wonach die mittlere Dekade so zu umgrenzen ist, dass der Tag, auf den der Beginn der durchschnittlichen Schwangerschaftsdauer fällt, bei Zählung in Richtung von der Geburt aus rückwärts den 6. Tag dieser Dekade darstellt. Im Beispiel auf S. 131/32, das einen am 20. Dezember 1941 mit einer Länge von 49 cm geborenen Knaben betrifft, für den die mittlere Tragzeit post conceptionem nach der 5. Tabelle 268 Tage beträgt, hat LABHARDT allerdings auf Grund der Annahme, dass der 268. Tag vor der Geburt der 22. März 1941 sei, als Daten der vom 263.--272. Tag reichenden mittleren Dekade den 17.-26. März 1941 angegeben. Der 22. März ist der 6. Tag dieses Zeitabschnitts, wenn man die Tage vorwärts, in Richtung gegen die Geburt hin, zählt. Auf die Art, wie LABHARDT in diesem Beispiel die Daten bestimmt hat, ist aber nicht abzustellen, weil, wie die Vorinstanz in ihrem Schreiben an den Experten vom 3. März 1955 zutreffend bemerkt hat, schon der Ausgangspunkt dieser Datierungen falsch ist. Der 268. Tag vor dem 20. Dezember ist nämlich nicht der 22., sondern der 27. März. Im übrigen vermöchte eine Verschiebung der Dekadengrenzen um einen Tag das Ergebnis im vorliegenden Falle nicht entscheidend zu beeinflussen.)
Der Experte weist freilich darauf hin, dass die in den Statistiken berücksichtigten Beobachtungen über abnorm kurze (oder lange) Schwangerschaftsdauern auf verschiedenen Fehlern beruhen können, die vortäuschen, dass die Schwangerschaft kürzer (bzw. länger) gewesen sei, als der Wirklichkeit entspricht. Er glaubt, diesen Fehlermöglichkeiten werde damit, dass man die "Grenze der Unmöglichkeit" bei einer (Summen-)Wahrscheinlichkeit von 1%
BGE 82 II 84 S. 91
ansetze, noch eher zu wenig als zu stark Rechnung getragen. Dies ändert aber nichts daran, dass er im vorliegenden Falle auf Grund der Forschungen LABHARDTS zum Schlusse kommt, die Möglichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 müsse bejaht werden; sie lasse sich nicht als praktisch ausgeschlossen bezeichnen. Diese Schlussfolgerung, die er auch durch die Angaben deutscher Autoren (WICHMANN, FOELLMER und KOENNINGER) bestätigt findet, widerruft er nicht, indem er beifügt, die Wahrscheinlichkeit sei aber doch "so gering, dass erhebliche Zweifel gerechtfertigt sind"; bei dieser Sachlage werde die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müssen; dabei scheine ihm wichtig, dass die Vaterschaft des Beklagten auch bei eingehender serologischer Untersuchung mit Berücksichtigung der Faktoren M, N, Duffy, Kell und der Rhesusfaktoren nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Wendung, dass wegen der geringen Wahrscheinlichkeit erhebliche Zweifel gerechtfertigt seien, kann nach dem Zusammenhang nicht bedeuten, dass der Reifegrad eine Zeugung am Tage der Beiwohnung des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen erscheinen lasse, wie es nach der Rechtsprechung erforderlich wäre, um erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
zu begründen. Vielmehr wollte der Experte offenbar nur sagen, dass man zwar im landläufigen Sinne erhebliche Zweifel darüber haben könne, ob die Konzeption auf den Verkehr vom 16. März 1952 zurückzuführen sei, dass sich diese Möglichkeit aber eben nicht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lasse. Die Bemerkung, dass die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müsse, dürfte nur den Sinn haben, dass hier das Reifegutachten für sich allein nicht prozessentscheidend sein könne. Im Ergebnis der Blutuntersuchung scheint der Experte ein Indiz für die Vaterschaft des Beklagten zu erblicken (vgl. hiezu HARD MEIER, Die Blutgruppenbestimmung, 1948, S. 35 und die
BGE 82 II 84 S. 92
Angaben HÄSSIGS über die Ausschlusschancen, die die Blutuntersuchung heute bietet, in SJZ 1954 S. 275 ff.). Auf jeden Fall aber wird in den Gutachten die entscheidende Frage, ob die Vaterschaft des Beklagten auf Grund des Reifegrades des Kindes als unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen bezeichnet werden könne, nicht bejaht, was zum Nachteil des beweispflichtigen Beklagten ausschlagen muss.
3.
Neben den von ihr missdeuteten Angaben des Experten zieht die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheides noch das "ganze bisherige Verhalten der Klägerin" sowie die Tatsache heran, dass sie dem Beklagten "erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben hat". Sie will damit offenbar an
BGE 77 II 28
ff. anknüpfen, wo (S. 32 lit. c) gesagt wurde: "Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten können endlich auch dann bestehen, wenn weder der Beweis für den Verkehr mit einem bestimmten Dritten geleistet ist noch der Reifegrad des Kindes die Zeugung durch den Beklagten als ausgeschlossen oder äusserst unwahrscheinlich erscheinen lässt, aber die Vaterschaft des Beklagten nach dem Reifegrad und dem Datum der Beiwohnung doch wenig wahrscheinlich ist und die Mutter sich so verhalten hat, dass ihr nach der Lebenserfahrung intimer Verkehr mit andern Männern während der kritischen Zeit zuzutrauen ist." Allein abgesehen davon, dass im Falle
BGE 77 II 28
ff. die Dekadenwahrscheinlichkeit nach LABHARDT nur 0,58% und die sog. Summenwahrscheinlichkeit nur 1,02% betrug (gegenüber 1,60 bzw. 2,62% im vorliegenden Falle), war die Mutter in jenem Falle weit stärker belastet als hier. Der heutigen Klägerin konnte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz an positiven Tatsachen aus der Zeit der Empfängnis und der Schwangerschaft nur nachgewiesen werden, dass sie "im Frühjahr 1952 Anlässe besuchte, von denen sie jeweilen erst am Sonntag-Morgen heimkehrte", dass sie von Tanzvergnügungen "selbst dann nicht lassen konnte, als sie sich bereits in andern Umständen
BGE 82 II 84 S. 93
befand" (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Schwangerschaft nicht einmal für ihre Familienangehörigen erkennbar war), und dass der Zeuge B. (übrigens nach der kritischen Zeit) "eines Abends in der Nähe der Gebäulichkeiten des K. bei der Klägerin stund, wobei er sie um die Achsel hielt bzw. einen Arm auf ihrer Achsel hatte". Diese Tatsachen reichen, auch wenn man an dem in
BGE 77 II 32
lit. c aufgestellten Grundsatze festhalten will, keineswegs aus, um die aus dem Wahrscheinlichkeitsgrad sich ergebenden, für sich allein nicht als erheblich zu wertenden Zweifel so sehr zu verstärken, dass die Vaterschaftsvermutung dahinfallen müsste. Dabei bleibt es auch, wenn man daneben noch die späte Verständigung des Beklagten berücksichtigt. Die Vorinstanz wagte es selber nicht, aus diesem Umstande den bestimmten Schluss zu ziehen, dass die Klägerin über die Vaterschaft im Ungewissen gewesen sei, sondern betrachtet ihn nur als ein Indiz dafür, dass sie geschwankt haben "mag", wen sie als Vater ansprechen wolle. Eine so vage Vermutung kann die Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
nicht stützen; dies um so weniger, als die Klägerin für ihr Verhalten eine plausible Erklärung gegeben hat, worüber die Vorinstanz einfach hinweggegangen ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 II 360
50. Extraits de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 novembre 1971 dans la cause Zouboff contre Natural Lecoultre SA

regeste:
Regeste
Art. 56 OG
, Gegenbemerkungen der kantonalen Behörde.
Die kantonale Behörde darf in ihren Gegenbemerkungen keine neuen Tatsachen feststellen, die zur Begründung ihres Urteils gehörten (Erw. 1).
Art. 97 Abs. 1, 472ff. OR.
Der Aufbewahrer, der die Sache nicht zurückgeben kann, hat den daraus entstehenden Schaden gemäss
Art. 97 Abs. 1 OR
zu ersetzen (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 360
BGE 97 II 360 S. 360
Considérant en droit:
1.
Bien que n'ayant pas elle-même la qualité de partie, dans le cadre d'un recours en réforme, l'autorité cantonale peut produire "s'il y a lieu, ses observations" ("allfällige Gegenbemerkungen"; "se è il caso, le sue osservazioni") en vertu de l'art. 56 OJ. La Cour de justice de Genève a usé de cette faculté en formulant des observations sur le recours principal, mais apparemment sans les communiquer aux parties.
La loi ne précise pas la portée de l'art. 56 OJ, mais le sens raisonnable en est que l'autorité cantonale doit pouvoir défendre son prononcé contre les attaques dont il est l'objet dans le recours en réforme. Les remarques qu'elle fait à cette fin sont destinées à s'opposer au recours; l'expression "Gegenbemerkungen" du texte légal allemand met du reste l'accent sur cette fonction. Le droit de réponse de l'autorité cantonale n'est cependant pas illimité; les principes fondamentaux qui régissent
BGE 97 II 360 S. 361
les voies de recours fédérales en général lui assignent ses limites.
Le contenu des observations ne saurait en effet entraver le jeu normal des recours, en restreignant les garanties que l'organisation judiciaire fédérale accorde aujusticiable. L'art. 51 al. 1 litt. d OJ notamment prescrit que les décisions qui peuvent être déférées à la juridiction fédérale doivent être communiquées d'office et par écrit. Son sens profond est d'assurer aux parties en procès la notification d'un jugement contenant tous les considérants déterminants de fait et de droit, de façon qu'elles puissent se faire une opinion sur l'opportunité d'un recours (RO 90 II 209/210). Il en découle logiquement que les observations selon l'art. 56 OJ ne doivent rien renfermer de nouveau, qui soit indispensable à la motivation du jugement. Ainsi, elles ne sauraient introduire des constatations de fait inédites qui auraient pour effet de priver le plaideur qui a succombé de la possibilité de les attaquer, par la voie d'un recours de droit public ou par celle d'un recours en réforme.
Les observations prévues à l'art. 56 OJ sont donc destinées à permettre à l'autorité cantonale de s'exprimer sur des aspects juridiques inédits soulevés dans le recours, mais surtout de rectifier des interprétations erronées ou tendancieuses de son jugement, d'en corriger les erreurs évidentes, de préciser des passages équivoques, de prendre position à l'égard de griefs d'inadvertance manifeste, ou de signaler des allégués de fait nouveaux, inadmissibles du recourant (cf. arrêt non publié Ever Ready Cy Ltd c. Galleria delle Novità du 12 octobre 1966, consid. 1).
En l'espèce, la Cour de justice n'est pas sortie du cadre fixé par la loi. Bien que ses observations aient servi à préciser une motivation sommaire, elles ont atteint leur but sans modifier la construction juridique de l'arrêt et sans introduire d'éléments nouveaux. Certes la recourante principale, en connaissance de ces observations, eût vraisemblablement modifié l'argumentation de son recours, mais elle n'aurait renoncé ni à celui-ci dans son ensemble, ni à l'un ou l'autre des moyens juridiques qu'elle soulève.
2.
...
3.
...
Il est constant que les parties sont liées par un contrat de dépôt régulier onéreux, caractérisé par le droit du déposant de réclamer la restitution de la chose et par le devoir du dépositaire
BGE 97 II 360 S. 362
de la rendre (art. 475 CO; RO 58 II 351; GAUTSCHI, Comm., n. 1 e, Vorb. ad art. 472 CO, n. 1 ad art. 475 CO). Bien qu'il s'agisse en l'occurrence d'une forme particulière de ce contrat, soit d'un contrat d'entrepôt au sens des art. 482 ss. CO (GAUTSCHI, n. 3 b 3 Vorb. ad art. 472 CO), l'obligation de restituer est la même (art. 486 CO).
Le dépositaire qui ne peut rendre la chose doit réparer le dommage qui en résulte, à moins de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, selon la règle générale de l'art. 97 al. 1 CO. L'obligation de rendre se transforme alors en celle d'indemniser (RO 43 II 646 consid. 1 i. f.; BECKER, Comm., n. 6 ad art. 486 CO). En l'occurrence, la faute de l'entrepositaire est patente, et n'est plus contestée.
En principe, l'indemnité comporte le dommage actuel (BECKER, Comm., n. 31 ad art. 97 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 19 ad art. 43 CO). En l'absence d'une règle particulière, le contrat de dépôt ne fait pas exception à ce principe; preuve en est d'ailleurs que l'art. 475 CO autorise le déposant à réclamer non seulement sa chose, mais encore les accroissements. Le montant déterminant, en cas de litige, est celui que le juge arrête, soit celui qui est fixé lors du jugement rendu en dernière instance cantonale (BECKER, Comm., n. 52 ad art. 97 CO; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, p. 151 et 153).


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Urteilskopf
101 II 59
13. Arrêt de la IIe Cour civile du 20 mars 1975 dans la cause Vuignier contre Voide.

regeste:
Regeste
Art. 681 ZGB
.
Die gemischte Schenkung stellt keinen Vorkaufsfall dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 101 II 59 S. 59
Dame Ida Vuignier-Udrisard est copropriétaire, pour une demie, avec son frère Modeste Udrisard d'un bâtiment à Mase (Valais), construit en 1926. Cette copropriété est assortie de servitudes personnelles d'usage, perpétuelles et transmissibles, conférant à chacun des copropriétaires un droit d'usage exclusif sur certaines parties de l'immeuble.
Par acte authentique du 9 octobre 1971, passé en la forme du pacte successoral et intitulé "Vente et donation", Modeste Udrisard et sa femme Philomène ont convenu avec Jean Voide, petit-neveu du mari, de la vente de cette part de copropriété ainsi que d'une grange au village, d'un pré et d'une grange au mayen, ce pour le prix total de 51'355.-- fr. Ce prix est payable par annuités de 5'000.-- fr., en mains des vendeurs et, en cas de décès de l'un d'eux, à son survivant. Si le prix total n'est pas acquitté au décès du dernier survivant, l'acheteur sera libéré du solde, qui constituera une donation consentie par les vendeurs à l'acheteur. Les vendeurs se sont réservé l'usufruit sur la part de bâtiment et sur la grange au village.
Informée de cet acte, dame Vuignier a fait valoir son droit de préemption dans le délai prévu par l'art. 681 al. 3 CC, point qui n'est guère contesté.
Jean Voide ayant contesté qu'il y eût lieu à préemption, en raison de la libéralité que comporte l'acte de "vente et donation", dame Vuignier a ouvert action contre l'acheteur, concluant au transfert à son nom, au registre foncier, "de l'étage supérieur avec annexes et place" objet de la vente.
BGE 101 II 59 S. 60
Le 25 octobre 1974, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande, en bref pour le motif que l'on a affaire à une donation mixte, qui ne constitue pas un cas de préemption.
Dame Vuignier recourt en réforme, persistant dans ses conclusions. Elle les complète cependant, se disant "d'accord de verser le montant du prix de vente de 26'000.-- fr. ou à dire du Tribunal fédéral, soit par paiement comptant, soit en respectant les clauses du paiement de l'acte du 9.10.1971, pour autant que cela concerne l'immeuble".
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'acte de "vente et donation" arrête le prix de vente à 30'000.-- fr. pour la part de bâtiment et une grange-écurie au village, à 2'000.-- fr. pour la grange du mayen et à 19'355.-- fr. pour le pré au mayen.
Ces deux derniers biens-fonds, de même que la grange-écurie, au village, étaient propriété exclusive du vendeur. La demande ne porte donc que sur la part de copropriété, comprise dans le montant de 30'000.-- fr.
Se fondant sur une expertise, le Tribunal cantonal a arrêté à 41'220.-- fr. la valeur de la part de bâtiment et à 6'000.-- fr. la valeur de la grange. Il considère que cette estimation correspond à la valeur lors de la vente et que l'usufruit réservé par les époux Udrisard ne représente pas un capital rentable: depuis la mort de sa femme, Modeste Udrisard ne l'exerce pas et l'habitation demeure inoccupée. A cela s'ajoute le témoignage de Modeste Udrisard, qui a déclaré que s'il avait vendu cette habitation à un autre, il aurait demandé 10'000.-- fr. de plus et qu'il a consenti ce prix à son petit-neveu pour le récompenser des services rendus ces dernières années.
Se fondant sur ces éléments, la cour cantonale admet que la différence entre le prix convenu et la valeur réelle est de l'ordre de 10'000.-- fr. et que cette différence, dont les parties avaient conscience, a été voulue par elles.
Ce sont là des constatations qui, ressortissant au fait, échappent à la censure du Tribunal fédéral. Il ne peut donc être entré en matière sur les objections de la recourante, qui soutient que seule la remise éventuelle du solde du prix renfermerait une donation, à défaut de quoi, déclare-t-elle, la vente
BGE 101 II 59 S. 61
serait nulle faute d'indication du prix exact. Il faut répondre à ce dernier argument que le contrat indique le prix réellement voulu par les parties, et cela quand bien même ce prix est délibérément fixé au-dessous de la valeur marchande de l'immeuble. La nullité de la vente ne pourrait être invoquée que si le prix stipulé était simulé, ne correspondant pas à celui que l'acheteur s'engageait effectivement à payer. D'ailleurs, le titulaire d'un droit de préemption n'a pas intérêt à invoquer la nullité de la vente, puisque son droit dépend de la validité de cette vente.
A cela s'ajoute, selon les constatations de la cour cantonale, que le prix de 51'355.-- fr. est payable par acomptes annuels de 5'000.-- fr. et que les vendeurs font remise du solde restant à leur décès. Le jugement constate que, même si, selon les tables de mortalité, l'espérance de vie des vendeurs était de 8,7 ans pour le mari et de près de 10 ans pour la femme, dans l'esprit des vendeurs, alors âgés de 76 ans, et malades, les choses ont dû apparaître autrement.
La cour cantonale constate que le but essentiel du contrat, pour les époux Udrisard, n'était pas de réaliser leur bien, sans égard à la personne de l'acheteur, mais de le céder à des conditions de faveur à leur petit-neveu, pour le récompenser de ses services et de ses égards.
2.
Le point de savoir si le negotium cum donatione mixtum (donation mixte, gemischte Schenkung) est un cas de préemption a été longtemps controversé, dans la doctrine allemande notamment. Alors que la doctrine ancienne l'admettait (DERNBURG, Das bürgerliche Recht, 4e éd., Halle 1915, par. 196 II, 5 p. 121), moyennant que le prix payé par le préempteur fût rajusté, la jurisprudence a adopté la solution contraire (RGZ - Reichsgericht in Zivilsachen - 101 p. 101; 125 P. 125), suivie par la doctrine récente, certains auteurs faisant cependant une distinction entre un "prix d'ami" (Freundschaftskauf) et la donation mixte (ainsi STAUDINGER, 11e éd. Berlin 1955 n. 8 ad par. 505; Grosskommentar der Praxis, par. 504 n. 20; ENNECCERUS-LEHMANN, 14e éd., Tübingen 1954, par. 117, 1, 6 et par. 124, 5).
En droit suisse, la question a été laissée indécise dans un arrêt de la Cour d'appel de Berne (ZBJV 1933 p. 445), ainsi que dans l'arrêt publié au RO 82 II 586. (Cf. également RO 84 II 252/253).
BGE 101 II 59 S. 62
MEIER-HAYOZ (n. 171 ad art. 681) soutient que la fixation d'un prix de faveur intervient en considération de la personne de l'acquéreur, à qui l'aliénateur entend faire une attribution à titre gratuit, dont il ne convient pas que le titulaire du droit de préemption tire profit. Il réserve les hypothèses, non réalisées en l'espèce, du recours à la donation mixte dans le but d'éluder la préemption et du cas où l'élément de libéralité apparaît comme tout à fait secondaire. Dans le même sens, en principe, mais non motivées, les opinions de HAAB, n. 32 ad art. 681/82 CC; BECKER, n. 11 ad art. 216 CO.
3.
L'opinion de la doctrine dominante est justifiée pour deux raisons:
a) Selon la jurisprudence, le droit de préemption ne peut être exercé qu'en cas de vente. Et encore faut-il qu'il n'y ait pas seulement une vente à la forme, mais que l'opération tende selon l'intention des parties au but économique de la vente, l'échange d'une chose contre un prix. C'est la prestation pécuniaire reçue par le vendeur qui est essentielle et non la personne de l'acquéreur (RO 89 II 446). Lorsque la considération de la personne de l'acquéreur est essentielle et détermine les conditions particulières du contrat, la substitution du préempteur ne saurait être imposée à l'aliénateur.
b) En cas de donation mixte, le marché comporte une libéralité en faveur de l'acquéreur. Le droit de préemption ne constitue pas une cause juridique qui justifierait que le préempteur soit mis au bénéfice de cette libéralité, où l'intuitus personae est un élément déterminant. On ne saurait éluder cet argument en conférant alors au préempteur le droit de se substituer à l'acquéreur à des conditions différentes, faisant abstraction de la libéralité, comme le postulent les conclusions subsidiaires du recours, qui tendent à la fixation d'un prix objectif. C'est là une construction incompatible avec le droit de préemption: l'exercice du droit a pour effet de substituer, dans le contrat de vente, le préempteur à l'acheteur, toutes les clauses et conditions de la vente demeurant inchangées. L'adaptation du prix aurait pour effet de substituer au contrat un nouveau contrat, à des conditions imposées judiciairement. Tel ne saurait être l'effet du droit de préemption. Dans ce sens, l'arrêt précité du Reichsgericht (RGZ 101 p. 101).
On ne peut davantage, comme le voudrait la recourante, scinder en deux éléments distincts, une vente et une donation,
BGE 101 II 59 S. 63
un acte juridique, qui, dans l'esprit des parties, constitue un tout.
4.
En l'espèce, l'intuitus personae est manifestement un élément essentiel du contrat passé entre Modeste et Philomène Udrisard, d'une part, et leur petit-neveu, d'autre part. L'abattement de prix est important et l'intention de libéralité évidente. Il s'ensuit que la prétention de la recourante à exercer son droit de préemption à l'occasion de la "Vente et donation" du 9 octobre 1971 doit être rejetée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


header:
Urteilskopf
136 III 461
66. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A.A. contro Banca B. SA (ricorso in materia civile)
4A_421/2009 del 26 luglio 2010

regeste:
Regeste a
Auskunftsrecht der Erben gegenüber einer Bank, die Vermögenswerte hält, an denen der Erblasser wirtschaftlich berechtigt war (
Art. 560 ZGB
).
Der wirtschaftlich Berechtigte steht mit der Bank in keiner direkten vertraglichen Beziehung; seine Erben sukzedieren daher in kein vertragliches Auskunftsrecht (E. 4); ein solches kann sich nur aus Erbrecht ergeben (E. 5.2).
Regeste b
Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrags zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868; sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich; Zulässigkeit einer professio iuris.
Die Norm gilt für alle erbrechtlichen Streitigkeiten zwischen den Erben untereinander und mit Dritten über den Nachlass eines in der Schweiz verstorbenen italienischen Staatsangehörigen (E. 5.2 und 5.3).
Eine professio iuris im Anwendungsbereich dieser Norm ist zulässig (E. 6.1 und 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 136 III 461 S. 462
A.
C.A., cittadino italiano con ultimo domicilio a Collina d'Oro (Cantone Ticino), è deceduto a Milano il 14 settembre 2007, lasciando tre figli e la vedova di seconde nozze A.A. Il 19 ottobre 2007 è stato pubblicato davanti alla Pretura di Lugano, sezione 4, il testamento olografo datato 21 febbraio 1997 nel quale il defunto designava eredi i tre figli in parti uguali.
B.
Con precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 A.A. ha intimato alla banca B. SA di consegnarle entro 10 giorni la documentazione completa concernente il conto x e qualsiasi altra relazione diretta intestata o cointestata in qualunque forma al defunto, nonché di informarla sull'esistenza di qualsiasi altra relazione indiretta di rapporti fiduciari, società anonime, fondazioni e
Anstalt
del Liechtenstein,
trust
anglosassoni e altre entità giuridiche in Svizzera o all'estero delle quali il defunto fosse stato avente diritto economico, di darle se del caso tutte le informazioni necessarie per identificare e raggiungere le persone che gestiscono tali relazioni e di consegnarle anche a questo proposito la documentazione completa.
La banca si è opposta al precetto esecutivo civile.
C.
Statuendo il 5 giugno 2008 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto l'opposizione limitatamente alle informazioni concernenti il conto x e altre relazioni bancarie, ma solo nella misura in cui fossero intestate o cointestate al defunto; per il resto ha mantenuto l'opposizione.
Entrambe le parti si sono aggravate contro il giudizio del Pretore: A.A. per ottenere la reiezione integrale dell'opposizione al precetto esecutivo; B. SA auspicando la conferma della propria opposizione. Con sentenza del 26 giugno 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le due appellazioni.
D.
A.A. insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 4 settembre 2009, con il quale chiede che l'opposizione della banca sia respinta integralmente anche per le relazioni indirette del defunto.
BGE 136 III 461 S. 463
Con osservazioni del 16 ottobre 2009 B. SA propone di dichiarare il ricorso irricevibile, in via subordinata di respingerlo. L'autorità cantonale non ha presentato osservazioni.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Nella successione a titolo universale gli eredi subentrano in tutti i diritti e in tutti gli obblighi patrimoniali del defunto, di conseguenza anche nel diritto di rendiconto relativo ai rapporti contrattuali, in quanto non avessero carattere strettamente personale (
art. 560 CC
). L'estensione di questo diritto degli eredi è la stessa che valeva per il defunto (
DTF 133 III 664
consid. 2.5 pag. 667). Il segreto bancario secondo l'art. 47 della legge sulle banche dell'8 novembre 1934 (LBCR; RS 952.0), che non esisteva evidentemente nei confronti del defunto, non è opponibile nemmeno agli eredi (
DTF 133 III 664
consid. 2.6 pag. 668).
Per quanto riguarda invece le relazioni bancarie di istituti quali
trust
o fondazioni del Liechtenstein, il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che il beneficiario economico non è parte nel rapporto contrattuale, cosicché per la banca i rapporti ch'egli intrattiene con il titolare del conto sono
res inter alios acta
. In questo caso il segreto bancario è - di principio - opponibile all'avente diritto economico (sentenza 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 consid. 3c/aa; cfr. anche
DTF 100 II 200
consid. 8a e 9 pag. 211 segg.; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2
o
ed. 2008, cap. XXXIV, n. 64 pag. 983; CLAUDIA GEIGER, Der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken [VSB], 2006, pag. 78).
Ne segue che la sentenza impugnata esclude con ragione che la ricorrente possa subentrare, in quanto erede di C.A., nel diritto contrattuale di essere informata su eventuali relazioni indirette presso la banca, del quale nemmeno il defunto fruiva.
5.
I giudici ticinesi, come detto, si sono in seguito chiesti se il diritto d'informazione della vedova possa nondimeno scaturire dal diritto successorio. Visto il carattere internazionale della lite - l'istante è domiciliata in Italia - era perciò necessario chiarire preliminarmente quale fosse la legge applicabile alla successione (italiana o svizzera). La questione, controversa tra le parti, è invece rimasta indecisa
BGE 136 III 461 S. 464
davanti alle due istanze cantonali. Il Tribunale federale la può esaminare d'ufficio e con pieno potere (
DTF 131 III 153
consid. 3 pag. 156).
5.1
Per la ricorrente la successione è retta dal diritto italiano in forza del rinvio dell'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato di domicilio e consolare tra Svizzera e l'Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541; in seguito: Trattato italo-svizzero). Se ne era in effetti prevalsa davanti al Pretore, ma solo per giustificare la propria qualità di erede legittima e per sostenere che la massa ereditaria comprende anche gli averi fiduciari e di altre società o strutture successorie delle quali il defunto fosse stato beneficiario economico; per il resto aveva dato per scontato di agire in rendiconto secondo il diritto svizzero (
art. 400 CO
). Anche il Pretore, di fronte alla
professio iuris
testamentaria eccepita dalla convenuta, aveva preso in considerazione il diritto italiano solo per appurare la qualità di erede legittima dell'istante. E il Tribunale di appello, infine, ha criticato la decisione del Pretore per non avere deciso quale fosse il diritto applicabile per la determinazione dell'asse successorio, ma ha rinunciato a sua volta a farlo, per il motivo, dedotto anch'esso dalla dottrina svizzera, che l'istante non aveva comunque reso verosimile l'esistenza di relazioni indirette tra la banca convenuta e il defunto.
5.2
L'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato italo-svizzero vuole che le controversie tra gli eredi di un italiano morto con ultimo domicilio in Svizzera riguardo all'eredità siano portate davanti al giudice dell'ultimo domicilio che l'italiano aveva in Italia. Questa norma disciplina allo stesso modo il diritto materiale applicabile, sebbene il testo menzioni solo il foro (
DTF 98 II 88
consid. 2 pag. 92 in fine).
La causa in esame riguarda l'eredità nel senso dell'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato italo-svizzero, dal momento che il diritto all'informazione della ricorrente può derivare solo dal diritto successorio. Nella
DTF 98 II 88
consid. 3 a pag. 94 il Tribunale federale, procedendo per analogia con la portata di un trattato simile che vigeva con la Francia, aveva stabilito che era determinante il vero oggetto del litigio (era giunto alla conclusione che in quella fattispecie la contestazione non avesse carattere successorio, perché i diritti delle parti sul bene in discussione dipendevano dal diritto matrimoniale, non da quello successorio).
5.3
Anche gli altri presupposti per l'applicazione dell'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato italo-svizzero sono adempiuti. La ricorrente agisce come erede di un italiano morto con ultimo domicilio in Svizzera. Convenuto è invero un terzo, non un altro erede. Tuttavia, benché il testo
BGE 136 III 461 S. 465
della disposizione si riferisca soltanto a controversie "tra gli eredi" di un italiano morto in Svizzera, non v'è dubbio che, in forza del principio dell'unità della successione, anche le liti tra eredi e terzi non eredi possano rientrare nel suo campo di applicazione materiale, purché il titolo dell'azione sia di natura successoria (cfr. HERBERT CHENEVARD, Le régime civil des successions dans les rapports italo-suisses, 1985, pag. 64; FRANCO MASPOLI, Le successioni e il Trattato italo-svizzero del 22 luglio 1868, 1934, pag. 99; DUTOIT ET AL., Répertoire de droit international privé suisse, vol. III, 1986, pag. 120).
Questa interpretazione è conforme alla giurisprudenza della Corte di cassazione italiana (menzionata anche dalla ricorrente) secondo la quale la normativa attribuisce "tutte le controversie relative alla successione
mortis causa
di un cittadino italiano o svizzero, defunto in uno qualsiasi dei paesi stipulanti, e comunque insorte fra gli eredi, i legatari o altri soggetti interessati alla successione, al giudice dell'ultimo domicilio che il
de cuius
aveva nel suo paese d'origine" (Cass. civ., sez. un., 1
o
luglio 1992, n. 8081, in: La nuova giurisprudenza civile commentata [NGCC] 1993 pag. 236, con rinvii).
5.4
Ne viene che, in forza dell'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato italo-svizzero, il diritto sostanziale applicabile alla successione sarebbe quello italiano. Anche il giudice competente sarebbe invero quello italiano, ma sulla questione non v'è contestazione, avendo la convenuta accettato di comparire davanti al Pretore senza nulla eccepire ed ammettendo l'
art. 17 del
Trattato italo-svizzero, per lo meno secondo l'interpretazione che ne dà la Svizzera, la proroga della giurisdizione (
DTF 91 III 19
consid. 2b pag. 25 in fine).
6.
Contestata è invece la
professio iuris
a favore del diritto svizzero contenuta nel testamento di C.A., della quale si prevale la convenuta. La ricorrente la ritiene "nulla" perché in contrasto con la norma internazionale. Essendo il diritto materiale applicabile alla successione determinante per l'esito della causa, l'efficacia della scelta testamentaria di C.A. non può rimanere indecisa.
6.1
Per CHENEVARD (op. cit., pagg. 58 e 60) l'
art. 17 del
Trattato italo-svizzero impedisce al defunto di scegliere per testamento una legge diversa da quella alla quale la norma rinvia, poiché gli Stati contraenti, nonostante il silenzio del testo adottato, si ponevano l'obiettivo principale di sottomettere i rapporti successori al diritto nazionale del defunto.
Questa interpretazione appare tuttavia desueta, soprattutto dopo che anche il diritto internazionale privato italiano ammette che il
BGE 136 III 461 S. 466
defunto possa sottoporre la propria successione alla legge dello Stato di residenza (art. 46 cpv. 2 della legge n. 218 del 31 maggio 1995). Sarebbe infatti insoddisfacente che, in un caso come quello in esame, la legge svizzera applicabile secondo il diritto internazionale privato vigente sia in Italia che in Svizzera (
art. 90 cpv. 1 LDIP
[RS 291]) venga accantonata in forza di un trattato ultra-centenario. Donde la necessità di ammettere deroghe all'
art. 17 cpv. 3 del
Trattato italo-svizzero, che si voglia attribuirgli un carattere non imperativo anche sotto questo profilo, al pari di quanto già avviene per la proroga del foro (
DTF 91 III 19
consid. 2b pag. 25 in fine), oppure considerando semplicemente che il rinvio al diritto italiano ch'esso prevede include la possibilità della
professio iuris
permessa dall'art. 46 cpv. 2 della citata legge italiana (in questo senso: BERNARD DUTOIT, Le droit international privé suisse de la famille et des successions à l'épreuve du temps: Dix ans de LDIP, RSDIE 2000 pag. 295 segg.; GERARDO BROGGINI, Rapporti patrimoniali fra coniugi e successioni per causa di morte nelle relazioni italo-svizzere, in: Raccolta di studi pubblicati in occasione delle giornate dei giuristi svizzeri, 1997, pag. 155 segg.; ANDREA BONOMI, La loi applicable aux successions dans le nouveau droit international privé italien et ses implications dans les relations italo-suisses, RSDIE 1996 pag. 503 segg.).
6.2
La
professio iuris
va di conseguenza ammessa anche nell'ambito del campo di applicazione del Trattato italo-svizzero. Il Tribunale federale non può però trarne conclusioni concrete nel caso specifico, poiché la sentenza impugnata non contiene accertamenti concernenti la volontà espressa dal defunto; esso può soltanto annullare il giudizio e rinviare la causa alla Corte cantonale, affinché completi gli accertamenti, determini il diritto che regge la controversia e statuisca di nuovo applicando quello svizzero o italiano, a seconda che ammetterà o no la
professio iuris
.


header:
Urteilskopf
87 II 143
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1961 i.S. Bauunternehmung Murer AG gegen Schnyder.

regeste:
Regeste
Genugtuung wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen durch Nichteinhaltung eines Dienstvertrages.
Art. 28 ZGB
,
Art. 49 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 87 II 143 S. 144
Aus dem Tatbestand:
Die Bauunternehmung Murer A.-G. in Andermatt hat eine Niederlassung in Fiesch. Um Aufträge des Kantons und der Gemeinden zu erhalten, musste sie im kantonalen Berufsregister der Baumeister eingetragen sein. Sie trat daher an Ing. Schnyder in Sitten heran und stellte diesen nach längeren Verhandlungen mit Dienstvertrag vom 1. Februar 1955 als technischen Berater und Mitarbeiter für ihre Niederlassung Fiesch an. Schnyder verzichtete auf seinen Eintrag im Berufsregister, und an seiner Stelle wurde die Murer A.-G. eingetragen. Der Vertrag, der auf 4 Jahre fest abgeschlossen wurde, sah für die Mitwirkung Schnyders in der Geschäftsleitung der Niederlassung Fiesch ein jährliches Fixum von Fr. 2000.-- vor. Ferner sollten ihm besondere Aufgaben nach Besprechung von Fall zu Fall übertragen werden, die nach dem SIA-Tarif zu entschädigen waren.
Da die Murer A.-G. Schnyder solche besonderen Aufgaben nur in geringem Umfang zuwies und ab 1. September 1957 jede Arbeitsleistung Schnyders ablehnte, erhob dieser Klage auf Schadenersatz und Genugtuungsleistung wegen Verletzung des Dienstvertrages.
An Stelle Schnyders, der anfangs 1959 starb, traten seine Ehefrau und sein Sohn in den Prozess ein.
Das Kantonsgericht Wallis verpflichtete die Murer A.-G. zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- Schadenersatz sowie einer Genugtuungssumme von Fr. 5000.--.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Murer A.-G. ab, hinsichtlich der Frage der Genugtuung auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5.
a) Die Vorinstanz hat den Klägern eine Genugtuungssumme von Fr. 5'000.-- zugesprochen, weil die
BGE 87 II 143 S. 145
Beklagte durch die Nichteinhaltung des Vertrages Schnyder in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt habe.
Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Genugtuungsanspruches erfüllt seien.
b) Die Nichterfüllung eines Vertrages durch die eine Partei vermag für sich allein der andern noch keinen Genugtuungsanspruch zu verschaffen. Ein solcher kann vielmehr nur in Betracht kommen, wenn die Vertragsverletzung mit Rücksicht auf ihre Art und Weise oder wegen der besonderen Umstände, unter denen sie erfolgte, zugleich eine Verletzung des Betroffenen in seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne des
Art. 28 ZGB
darstellt und darum eine unerlaubte Handlung gemäss
Art. 41 OR
bedeutet. Überdies ist gemäss
Art. 49 OR
eine besondere Schwere sowohl der Verletzung des Betroffenen als auch des Verschuldens auf seiten des Verletzers erforderlich (
BGE 76 II 108
f.).
Im vorliegenden Falle darf das Erfordernis der besonderen Schwere des Verschuldens der Beklagten ohne Bedenken bejaht werden. Wie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt, schloss die Beklagte den Dienstvertrag mit Schnyder einzig und allein ab, um an Stelle des letzteren im Berufsregister eingetragen zu werden. Als sie dieses Ziel erreicht hatte, schob sie Schnyder beiseite und setzte sich über die vertraglich übernommene Pflicht, diesem durch Übertragung besonders zu honorierender Aufträge einen seinem früheren Einkommen ungefähr entsprechenden Verdienst zu verschaffen, in rücksichtsloser Weise hinweg, indem sie Schnyder immer mehr ausschaltete. Die ganze Art ihres Vorgehens zeigt, dass sie von allem Anfang an die Absicht hatte, Schnyder lediglich als Werkzeug für die Erreichung des Ziels der Eintragung im Berufsregister zu benutzen, sich der Erbringung der vertraglich zugesicherten Gegenleistung aber so rasch als möglich zu entziehen. Dieses Vorgehen verrät
BGE 87 II 143 S. 146
eine gegen Treu und Glauben verstossende Gesinnung, die den Vorwurf der besonderen Schwere des Verschuldens rechtfertigt.
Für Schnyder bedeutete das Verhalten der Beklagten nicht bloss das Ausbleiben einer Vertragserfüllung, wie sie im Geschäftsleben etwa vorkommt, sondern dieses Verhalten wirkte sich bei ihm als eigentliche Verletzung in den persönlichen Verhältnissen von besonderer Schwere aus. Infolge seiner Löschung im Berufsregister war für ihn ein Rückgang der Aufträge von Dritten zu erwarten gewesen, zumal ihm von den Walliser Unternehmern verübelt wurde, dass er der Beklagten den Eintrag im Berufsregister ermöglicht hatte. Das Ausbleiben der von der Beklagten vertraglich zugesicherten Zuweisung von Aufträgen hatte deshalb praktisch die Vernichtung der geschäftlichen Existenz Schnyders und im Anschluss daran eine Schädigung seines persönlichen und beruflichen Ansehens zur Folge. Dies musste Schnyder um so härter treffen, als er vorher nach den Ausführungen der Vorinstanz in der Öffentlichkeit des Kantons Wallis als Kulturingenieur, als Fachmann und Projektverfasser für Strassenbauten und als Mitglied des Grossen Rates hohes Ansehen genossen hatte. Endlich führte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die erlittene Kränkung bei Schnyder zu einer Verschlechterung seines ohnehin geschwächten Gesundheitszustandes.
c) Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuungssumme sind daher erfüllt. Die Höhe des von der Vorinstanz zugesprochenen Betrages wird von der Berufung mit Recht nicht angefochten; denn mit der Festsetzung der Genugtuungssumme auf Fr. 5'000.-- hat die Vorinstanz den Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht überschritten.


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Urteilskopf
99 Ia 104
13. Urteil vom 31. Januar 1973 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Justizdirektion des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde;
Art. 88 OG
.
Strafprozess; Legitimation des Geschädigten und des Anzeigers (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 99 Ia 104 S. 104
A.-
Um die Freilassung dreier in Zürich inhaftierter arabischer Attentäter zu erzwingen, entführten palästinensische Untergrundkämpfer am 6. September 1970 ein Passagierflugzeug der "Swissair" nach Zerqa (Jordanien). Nachdem sie die Insassen während einiger Zeit als Geiseln festgehalten und dabei bedroht hatten, zerstörten sie die Maschine mitsamt ihrer Zuladung. In der Folge wurden die erwähnten Attentäter unter Mitwirkung der zürcherischen Behörden auf freien Fuss gesetzt und ins Ausland geschafft.
Am 16. November 1970 reichte Rechtsanwalt Dr. Y. im Namen eines Journalisten bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine Strafanzeige ein. Darin beschuldigte er den Führer der an der Flugzeugentführung beteiligten palästinensischen Organisation, Dr. Georges Habbash, und weitere unbekannte Gehilfen der Freiheitsberaubung, Drohung, Nötigung,
BGE 99 Ia 104 S. 105
des Raubes ev. Diebstahls, der qualifizierten Sachbeschädigung und der Aussetzung. Gegenüber den Mitgliedern des zürcherischen Regierungsrates, gegen den kantonalen Polizeikommandanten und gegen den Direktionspräsidenten der Swissair erhob er den Vorwurf der Gefangenenbefreiung, des Entweichenlassens von Gefangenen, der Begünstigung und des Amtsmissbrauchs.
Nachdem der Kantonsrat beschlossen hatte, von einer Strafuntersuchung gegen die Mitglieder des zürcherischen Regierungsrats abzusehen, entschied die Staatsanwaltschaft am 13. Juli 1971, dass die Strafverfolgung gegen die angeschuldigten Magistraten und Beamten sowie gegen den Direktionspräsidenten der Swissair nicht an die Hand genommen und dass jene gegen Dr. Habbash und weitere unbekannte Gehilfen einstweilen eingestellt werde.
Mit Schreiben vom 26. Februar 1972 gelangte Rechtsanwalt Dr. Y. erneut an die Staatsanwaltschaft, wobei er unter anderem beantragte, die Strafuntersuchung gegen Dr. Habbash und Konsorten weiterzuführen. Gleichzeitig legte er Vollmachten der Eheleute X. und von vier weiteren ehemaligen Passagieren des entführten Flugzeugs vor.
Am 23. März 1972 wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die in der erwähnten Eingabe vom 26. Februar 1972 gestellten Begehren ab. Sie führte aus, die noch über schweizerischem Gebiet begangene Nötigung und Bedrohung der Besatzung zum Flug nach Zerqa unterständen gemäss Art. 98 Abs. 1 des Luftfahrtgesetzes der Bundesgerichtsbarkeit. Eine Delegation im Sinne von
Art. 18 BStP
zur Verfolgung dieser Straftaten an den Kanton Zürich sei nicht erfolgt. Die zürcherischen Behörden seien daher nicht zuständig, diese strafbaren Handlungen zu verfolgen. Zur Verfolgung der Festnahme, Gefangenhaltung und grausamen Behandlung wäre gemäss
Art. 5 Abs. 1 StGB
schweizerische Gerichtsbarkeit insoweit gegeben, als die Geschädigten Schweizer waren, und zuständig wären nach
Art. 348 Abs. 1 StGB
die Behörden des Ortes, "wo der Täter betreten wurde". Da indessen noch keiner der Täter im Kanton Zürich "betreten" worden sei, fehle es mithin an der Zuständigkeit dieses Kantons zur Verfolgung der Freiheitsberaubung und der weiteren den Beschuldigten zur Last gelegten Handlungen. Ob unter diesen Umständen überhaupt schweizerischerseits ein
BGE 99 Ia 104 S. 106
Auslieferungsbegehren gestellt werden könnte, möge daher offen bleiben. Die Annahme, Beamte oder Angestellte der Swissair könnten eventualvorsätzlich als Gehilfen Habbashs tätig gewesen sein, sei so absurd, dass sich weitere Untersuchungshandlungen in dieser Richtung erübrigten.
B.-
Gegen die erwähnte Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 23. März 1972 erhoben die Anzeiger Rekurs bei der zürcherischen Direktion der Justiz. Diese wies die Beschwerde jedoch am 13. November 1972 ab, soweit sie darauf eintrat.
C.-
Die Eheleute X. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid der zürcherischen Justizdirektion vom 13. November 1972 aufzuheben. Zur Begründung machen sie im wesentlichen geltend, die Zuständigkeit des Kantons Zürich sei insbesondere gemäss
Art. 346 StGB
für die Delikte des Raubes, der Nötigung und der Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 StGB
gegeben, weil in diesen Fällen jedenfalls der Erfolg im Kanton Zürich eingetreten sei. Dies ergebe sich daraus, dass von den Entführern ein grosser Geldbetrag zum Nachteil der im Kanton Zürich domizilierten Swissair bzw. einer Grossbank bzw. einer Versicherungsgesellschaft geraubt worden sei, dass die zürcherischen Behörden genötigt worden seien, die im Kanton Zürich inhaftierten Attentäter freizulassen und die Entführer durch Sprengung der Swissair-Maschine eine Sachbeschädigung zum Nachteil der Swissair bzw. der Versicherungsgesellschaften begangen hätten, die im Kanton Zürich domiziliert seien.
D.-
Die Eheleute X. sowie die vier übrigen Anzeiger haben gegen den angefochtenen Entscheid ausserdem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 BStP
erhoben. Mit Urteil vom 22. Dezember 1972 trat der Kassationshof des Bundesgerichts jedoch mangels Legitimation nicht darauf ein, im wesentlichen mit der Begründung, den Beschwerdeführern komme nicht die Eigenschaft von Antragstellern im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
zu und sie könnten auch nicht als Privatstrafkläger im Sinne von
Art. 270 Abs. 3 BStP
angesehen werden, da sie nicht ohne Mitwirkung der öffentlichen Anklage über die in Frage stehende Strafklage verfügen könnten.
E.-
Am 2./4. Januar 1973 gelangten die Beschwerdeführer sodann an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem
BGE 99 Ia 104 S. 107
Antrag, die Strafverfolgungsbehörden für berechtigt und verpflichtet zu erklären, für die erwähnten Straftaten eine Strafuntersuchung durchzuführen. Mit Urteil vom 25. Januar 1973 (erscheint im ersten Heft des Jahrgangs 99, IV. Teil) trat die Anklagekammer auf das Gesuch nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde steht den Bürgern (Privaten) hinsichtlich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben (
Art. 88 OG
). Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist demnach nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt ist.
Nachdem das Bundesgericht während Jahrzehnten auf staatsrechtliche Beschwerde eingetreten war, die der Geschädigte gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil erhoben hatte, änderte es im Jahre 1943 seine Rechtsprechung und sprach dem Geschädigten die Legitimation zu solchen Beschwerden ab, ohne Rücksicht auf die Stellung, die ihm das kantonale Recht im Strafverfahren einräumte (
BGE 69 I 18
ff.). Im wesentlichen ist es bis heute bei dieser Rechtsprechung geblieben, und es ist auch weiterhin daran festzuhalten. Wie im Entscheid
BGE 96 I 600
ausgeführt wurde, steht der Strafanspruch ausschliesslich dem Staate zu. Das Interesse des Geschädigten, im Hinblick auf das ihm die Kantone einen mehr oder weniger weitgehenden Einfluss auf den Gang des Strafverfahrens einräumen, erscheint als bloss mittelbares. Die Durchführung des Strafverfahrens bis zur gerichtlichen Beurteilung erleichtert ihm vor allem die Verfolgung seiner privatrechtlichen Ansprüche gegen den Angeschuldigten, indem er entweder diese im Strafverfahren adhäsionsweise geltend machen oder aber sich in einem selbständigen Zivilprozess auf das Beweisergebnis der Strafuntersuchung berufen kann. Bei diesem Interesse des Geschädigten an der Erleichterung der Verfolgung seiner zivilrechtlichen Ansprüche wie auch bei seinem Interesse an einer gerechten Bestrafung des Täters handelt es sich um bloss tatsächliche Interessen, nicht um rechtlich erhebliche Interessen oder "Rechte", zu deren Wahrung die
BGE 99 Ia 104 S. 108
staatsrechtliche Beschwerde nach Massgabe von
Art. 88 OG
allein offen steht (
BGE 96 I 600
mit Verweisungen).
Das bedeutet indessen nicht, dass der an einem Strafverfahren beteiligte Geschädigte überhaupt schutzlos bleibt. Wie das Bundesgericht im Entscheid
BGE 94 I 554
f. erkannt und seither wiederholt bestätigt hat, ist der Geschädigte unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleich oder nahe kommt. Wer beispielsweise nach dem kantonalen Recht befugt ist, als Geschädigter oder Anzeiger in einem Strafprozess Beweisanträge zu stellen, kann daher mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, man habe ihm in Missachtung der entsprechenden kantonalen Vorschriften keine Gelegenheit zur Stellung solcher Anträge gegeben, nicht dagegen, sie seien zu Unrecht wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen worden, und noch weniger, das Ergebnis der abgenommenen Beweise sei willkürlich gewürdigt worden (vgl.
BGE 94 I 555
/6).
Richtig ist freilich, dass das Bundesgericht in zwei neuesten Urteilen (
BGE 97 I 109
ff. und 772 ff.) erkannt hat, es komme einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich oder nahe, wenn eine Strafklage aus einer Erwägung, die ganz klar und offensichtlich der Strafprozessordnung oder dem materiellen Strafrecht widerspricht, von der Hand gewiesen werde. Mit Rücksicht darauf führte das Bundesgericht aus, der an einem Strafverfahren beteiligte Geschädigte sei berechtigt, sich wegen einer Verletzung seines verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör zu beschweren, wenn dem Verfahren wegen Fehlens eines hinreichenden Verdachts oder eines gültigen Strafantrags keine Folge gegeben worden sei. Diese Erweiterung der Beschwerdelegitimation des Geschädigten erweist sich jedoch bei näherer Prüfung als sachlich unbegründet. Kommt dem Anzeiger bzw. Geschädigten nach dem kantonalen Recht die Stellung einer am Strafverfahren beteiligten "Partei" zu, so hat er - wie oben ausgeführt - von Verfassungs wegen einen Anspruch darauf, dass seine Anzeige im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren und unter Wahrung des rechtlichen Gehörs
BGE 99 Ia 104 S. 109
geprüft wird. Geschieht dies, so ist seinen prozessualen Rechten Genüge getan. Ob es die kantonale Behörde im konkreten Fall mit haltbaren Gründen abgelehnt hat, ein Strafverfahren zu eröffnen oder weiterzuführen, kann das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin nicht überprüfen. Denn würde es dies tun, so vermöchte sich der Anzeiger oder Geschädigte auf dem Umweg über die Behauptung einer angeblichen Gehörsverweigerung die Beschwerdelegitimation in der Sache selbst zu verschaffen. Wie oben ausgeführt, steht ihm diese jedoch nicht zu. Der Anzeiger oder Geschädigte kann sich mit staatsrechtlicher Beschwerde vielmehr nur wegen einer formellen Rechtsverweigerung, d.h. wegen einer Verletzung von prozessualen Vorschriften beschweren, die ihm bestimmte "Parteirechte" einräumen (
BGE 96 I 599
ff.). Er vermag demnach nur ganz bestimmte Verfahrensmängel zu rügen (
BGE 94 I 554
ff.), nicht aber geltend zu machen, die Begründung eines im vorgeschriebenen Verfahren zustandegekommenen Entscheids über die Nichtanhandnahme einer Strafanzeige oder über die Einstellung eines Strafverfahrens verstosse gegen
Art. 4 BV
. Soweit in den erwähnten Entscheiden
BGE 97 I 109
ff. und 772 ff. etwas anderes ausgeführt wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
2.
Die Beschwerdeführer rügen keine Verletzung der ihnen nach den kantonalen Prozessvorschriften zustehenden Parteirechte, sondern machen geltend, die Nichteröffnung eines Strafverfahrens gegen Dr. Habbash und Konsorten verstosse klarerweise gegen Vorschriften des Strafgesetzbuches, weshalb der angefochtene Entscheid willkürlich sei. Zu diesem Vorwurf sind sie nach dem Gesagten nicht legitimiert. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
97 I 450
60. Urteil vom 9. Juli 1971 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Emissionsabgabe, Couponabgabe und Verrechnungssteuer.
Bei mittelfristigen Darlehen sind - unabhängig davon, ob es sich um Amortisationsdarlehen oder um getrennte Darlehen mit unterschiedlichen Laufzeiten handelt - nur jene Kapitalbeträge der Abgabe zu unterwerfen, deren Laufzeit die gesetzliche Mindestdauer von zwei Jahren übersteigt (
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 97 I 450 S. 450
A.-
Am 3. Juli 1966 offerierte eine Investment-Gesellschaft aus Kuwait der Beschwerdeführerin aufgrund eines Kreditgesuches in der Höhe von US $2'000,000 auf den 8. Juli 1966 500'000 Dollar für jede der folgenden Perioden von 12, 18, 24 und 30 Monaten zu einem Zins von 7,5%, 7'625%, 7,75% und 7'875% p.a. netto gegen unbedingte Garantieerklärung der Muttergesellschaft der X. AG in Deutschland. Die Beschwerdeführerin nahm die Offerte an; die Garantieerklärung wurde abgegeben.
In der Folge unterwarf die Eidg. Steuerverwaltung US $2'000,000 als langfristiges Darlehen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
und die Zinsen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d CG und Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB der Besteuerung. Die Beschwerdeführerin bestritt die Abgabepflicht vorerst mit dem Einwand, es handle sich bei den US $2'000,000 um ein jederzeit rückforderbares Darlehen; im Einspracheverfahren liess sie diese Einrede fallen, brachte dagegen vor, es lägen vier verschiedene Darlehen von je US $500'000 vor, wovon lediglich eines eine Laufzeit von
BGE 97 I 450 S. 451
mehr als zwei Jahren aufweise und demnach der Besteuerung unterworfen werden dürfe.
B.-
Die Eidg. Steuerverwaltung wies die Einsprache am 30. Dezember 1970 ab. Sie hielt in der Begründung daran fest, dass der dem Darlehensvertrag zugrunde liegende und daher allein massgebliche Parteiwille auf ein Darlehen (ein sogenanntes Amortisationsdarlehen) gerichtet gewesen sei. Die Emissionsabgabe sei daher, unabhängig von der Laufzeit der einzelnen Amortisationsbeträge, auf dem vollen Darlehensbetrag zu entrichten; analog unterlägen sämtliche bis Ende 1966 verfallenen Darlehenszinse der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer. Dagegen sei die Emissionsabgabe gemäss
Art. 14 Abs. 2 und 3 StV
im einzelnen nach der Anlagedauer der Kapitalbeträge zu berechnen.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin verlangt die Feststellung, dass lediglich dasjenige Darlehen von US $500'000 der Besteuerung unterworfen werden könne, dessen Rückzahlung auf den 7. Januar 1969 vereinbart worden sei.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unbestritten. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ergibt sich aus
Art. 8 Abs. 5 StG
in Verbindung mit
Art. 98 lit. c OG
; die Legitimation der Beschwerdeführerin ist nach
Art. 103 lit. a OG
gegeben; die Beschwerde ist rechtzeitig (
Art. 106 OG
) und den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechend (
Art. 108 OG
) eingereicht worden. Es ist somit darauf einzutreten.
2.
Nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
(in der hier massgeblichen Fassung vom 22. Dezember 1927) sind den Obligationen gleichgestellt - und unterliegen bei der Ausgabe der für Obligationen vorgesehenen Abgabe - Urkunden zum Nachweis oder zur Gutschrift von Darlehensguthaben im Betrage von mehr als Fr. 30'000.-- (seit dem Inkrafttreten des VStG Fr. 50'000.--),
"sofern die vertraglichen Bestimmungen dem Darlehen eine Mindestdauer von mehr als zwei Jahren gewährleisten und sofern mindestens eine der Parteien im Handelsregister eingetragen ist oder, ohne im Handelsregister eingetragen zu sein, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt; mehrere einem Gläubiger gegen
BGE 97 I 450 S. 452
denselben Schuldner zustehende, auf länger als zwei Jahre gewährte Darlehen sind zusammenzuzählen".
Die Steuerbarkeit eines Darlehens hängt mithin u.a. von seiner vertraglichen Mindestlaufzeit ab. Massgebend für die Bestimmung der Laufzeit ist der der Darlehensvereinbarung zugrunde liegende Parteiwille.
3.
Im vorliegenden Fall wird darüber gestritten, ob die zwischen den Vertragsparteien bei Abschluss des Darlehensgeschäftes getroffene Vereinbarung auf die Gewährung eines einheitlichen Darlehens von US $2'000,000 oder von vier getrennten Darlehen von je US $500'000 mit unterschiedlicher Laufzeit gerichtet war. Vorinstanz und Beschwerdeführer sind bestrebt, dies durch Ergründung des Parteiwillens abzuklären.
Es bestehen Anzeichen sowohl für das Vorliegen eines einzigen wie von vier getrennten Darlehen. Die Akten erhellen indes deutlich - und die Beschwerdeführerin gibt dies schliesslich in ihrer Beschwerdeschrift auch zu - dass die Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Frage, ob formell ein einziges Darlehen von US $2'000,000 oder vier Einzeldarlehen von je US $500'000 vereinbart werden sollten, keine Bedeutung zugemessen haben. Unter diesen Umständen erscheint es verfehlt, der ursprünglichen Parteivereinbarung nachträglich einen Parteiwillen unterlegen zu wollen, der offenbar bei Vertragsabschluss gar nicht bestand. Der Frage nachzugehen, ob man ein einziges oder mehrere Darlehen vereinbart habe, erübrigt sich zudem, da ihr - wie die nachfolgenden Erwägungen ergeben - für die Entscheidung des vorliegenden Streites keine wesentliche Bedeutung zukommt.
4.
a) Dem Wortlaut des
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
gemäss ist für die Abgabepflicht nicht die tatsächliche Laufzeit, sondern die vertragliche Dauer des einzelnen Darlehensschuldverhältnisses entscheidend. Übersteigt diese zwei Jahre und sind die übrigen Voraussetzungen der Abgabepflicht erfüllt, ist das Darlehen zur Besteuerung heranzuziehen. Die Vorinstanz nimmt an, ein die Mindestdauer von 2 Jahren übersteigendes Darlehensschuldverhältnis liege vor, wenn vor Ablauf von zwei Jahren die gänzliche Rückzahlung nicht gefordert werden kann.
Rückzahlungsraten eines auf länger als zwei Jahre gewährten Amortisationsdarlehens, die in den ersten zwei Jahren fällig werden, sind ihrer Ansicht nach von der Abgabepflicht nicht ausgenommen.
BGE 97 I 450 S. 453
Eine derartige Auslegung liesse sich allenfalls bei isolierter Betrachtung der Bestimmung über die Mindestdauer bezüglich eines langfristigen, anleihensähnlichen Darlehens rechtfertigen, dessen Rückzahlungsraten während der ersten zwei Jahre des Darlehensschuldverhältnisses gemessen am Gesamtbetrag des Darlehens quantitativ nicht ins Gewicht fallen. Stellt man jedoch die auszulegende Regel über die Mindestdauer in den gesamten Zusammenhang des Art. 11 Abs. 1 lit. c, drängt sich bezüglich der mittelfristigen Darlehen, die nicht anleihensähnliche Geschäfte darstellen, sondern der Überbrückung eines vorübergehenden Kreditbedürfnisses dienen, ein anderes Ergebnis auf.
b) Nach dem Wortlaut des
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
sind mehrere einem Gläubiger gegen denselben Schuldner zustehende, auf länger als zwei Jahre gewährte Darlehen zusammenzuzählen. Nicht notwendig ist dabei, dass die verschiedenen Darlehen gleichzeitig abgeschlossen wurden und dass sie auf den nämlichen Zeitpunkt rückzahlbar sind; zusammenzuzählen sind alle Beträge der im Zeitpunkt des Abgabeverfalls zwischen denselben Parteien bestehenden Darlehen, vorausgesetzt, dass die Mindestdauer der Laufzeit durchweg zwei Jahre übersteigt (AMSTUTZ/WYSS, Kommentar zum StG, N. 10 zu Art. 1 l'S. 44).
Damit hat der Gesetzgeber für die Bestimmung der Abgabepflicht bei einer Mehrheit von Darlehen eines Gläubigers gegen denselben Schuldner ausdrücklich die Berücksichtigung der Laufzeit der einzelnen Darlehen verlangt. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb dies dann unzulässig sein sollte, wenn die einzelnen Darlehensbeträge Teile eines Amortisationsdarlehens bilden. Die Regelung des Art. 11 Abs. 1 lit. c bezweckt keine Bevorzugung jener Personen, die in Kenntnis der abgaberechtlichen Auswirkungen eines Darlehensgeschäftes statt eines Amortisationsdarlehens mit Rückzahlungsraten in den ersten zwei Jahren des Darlehensschuldverhältnisses mehrere Einzeldarlehen mit zum Teil unter, zum Teil über zwei Jahren liegenden Laufzeiten vereinbaren. Die Einführung dieser Bestimmung in das StG im Jahre 1927 verfolgte den Zweck, durch Besteuerung der langfristigen Darlehen der bei der damaligen Rechtslage möglichen Umgehung der Stempelabgabe einen Riegel zu schieben (Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1926 über die Abänderung des StG und des CG, BBl 1926 I 742; Sten Bull 1927, NR S. 826 f., StR S. 219). Die Umgehungsmöglichkeit bestand darin,
BGE 97 I 450 S. 454
dass normalerweise in Obligationen angelegte und daher der Emissionsabgabe unterworfene Beträge auf lange Frist gegen gewöhnliche Schuldscheine "angeliehen" wurden. Nicht beabsichtigt war dagegen, mit der Erfassung der langfristigen Darlehen auch den normalen Handelsverkehr durch die Abgabe zu treffen. Jene Darlehensformen, die nicht Anleihen ersetzen, sollten auch nicht zur Steuerentrichtung herangezogen werden (Sten Bull 1927, NR S. 826, StR S. 219).
c) Daraus erhellt, dass nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
bei mittelfristigen Darlehen - unabhängig davon, ob es sich um Amortisationsdarlehen oder um getrennte Darlehen mit unterschiedlichen Laufzeiten handelt - nur jene Kapitalbeträge der Abgabe zu unterwerfen sind, deren Laufzeit die gesetzliche Mindestdauer von zwei Jahren übersteigt. Einzig diese Auslegung wird dem mit der Bestimmung des
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
angestrebten Zweck - Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten - gerecht.
5.
Der Darlehensvertrag ist nach der Regelung im Obligationenrecht (Art. 312-318) von Gesetzes wegen an keine besondere Form gebunden; eine solche wurde im vorliegenden Fall von den Parteien nicht vorbehalten; der Vertrag kam durch Annahme der Offerte des Kreditgebers seitens der Beschwerdeführerin zustande. Die Offerte enthielt die nach
Art. 11 Abs. 1 lit. c StG
massgeblichen vertraglichen Bestimmungen über die Dauer der einzelnen Darlehensbeträge. Von diesen Beträgen überstieg nur jener, dessen Rückzahlung auf den 7. Januar 1969 vereinbart worden war, mit seiner Laufzeit von 30 Monaten die für die Abgabepflicht erhebliche Mindestdauer von zwei Jahren. Nur er ist daher - und weil für ihn unbestrittenermassen auch die übrigen Voraussetzungen der Abgabepflicht erfüllt sind - zur Besteuerung heranzuziehen.
Dass er vor Ablauf des in der ursprünglichen Vereinbarung festgesetzten Rückzahlungstermins zurückerstattet wurde, vermag an der Abgabepflicht nichts zu ändern, da - wie vorne dargelegt wurde - die ursprünglich vereinbarte Dauer des Darlehensschuldverhältnisses und nicht die tatsächliche bzw. nachträglich vereinbarte die Abgabepflicht bestimmt. Die vorzeitige Rückzahlung lässt jedoch darauf schliessen, dass der Parteiwille nicht auf den Abschluss eines langfristigen, anleihensähnlichen Darlehensgeschäftes gerichtet war, sondern auf die Vereinbarung eines kurz- bis mittelfristigen Überbrückungskredites.
BGE 97 I 450 S. 455
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Emissionsabgabe, die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer nur soweit zu bezahlen sind, als sie sich auf den Darlehensbetrag von 500'000 Dollar beziehen, dessen Rückzahlung auf den 7. Januar 1969 vereinbart wurde.


header:
Urteilskopf
82 II 94
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. April 1956 i.S. Ryffel gegen Bosshard und Ringier.

regeste:
Regeste
Mitarbeit der Ehefrau in der Arztpraxis des Mannes. Lohnanspruch? (
Art. 320 Abs. 2 OR
,
Art. 161 ZGB
).
Eheliches Güterrecht. Ist im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod des Ehemannes bei der Ermittlung des Vorschlags im Sinne von
Art. 214 ZGB
der Rückkaufswert von Lebensversicherungen in Rechnung zu stellen,
a) wenn der Ehemann sie auf sein Leben abgeschlossen und die Ehefrau als Begünstigte bezeichnet hat? (
Art. 78 VVG
),
b) wenn die Ehefrau Versicherungsnehmerin ist, die Prämien aber vom Ehemann bezahlt worden sind?
Nutzniessung des überlebenden Ehegatten. Dieser hat den Miterben, vom Falle der Wiederverheiratung abgesehen, nur bei Gefährdung ihres Eigentums Sicherstellung zu leisten, auch wenn die Nutzniessung verbrauchbare Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat (Art. 464, 760 Abs. 2, 761 Abs. 2 ZGB).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 82 II 94 S. 95
Aus dem Tatbestand:
Im Erbteilungsprozess zwischen der Witwe und den Schwestern des am 17. März 1950 kinderlos gestorbenen Arztes Dr. Ryffel erhob die Witwe, die als Laborantin ausgebildet ist und seit dem Jahre 1936 in der Praxis des Erblassers mitgearbeitet hatte, Anspruch auf eine Entschädigung hiefür. Die Schwestern des Erblassers verlangten ihrerseits, dass bei der Ermittlung des Vorschlags im Sinne von
Art. 214 ZGB
die Rückkaufswerte der von den Eheleuten Ryffel abgeschlossenen Lebensversicherungen in Rechnung zu stellen seien und dass die Witwe zu verpflichten sei, ihnen für den Teil der Erbschaft, den sie gemäss
Art. 462 Abs. 2 ZGB
zur Nutzniessung erhalte, Sicherheit zu leisten. In Übereinstimmung mit dem Obergerichte des Kantons Zürich weist das Bundesgericht alle diese Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
... Der Anspruch der Klägerin auf eine Arbeitsentschädigung setzt das Bestehen eines Dienstvertrags voraus. Das Gesetz hat zugunsten der Ehefrau keine dem
Art. 633 ZGB
entsprechende Bestimmung aufgestellt.
Eine ausdrückliche (mündliche oder schriftliche) Abmachung, durch die sich die Klägerin zur Leistung von Diensten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit und der Erblasser zur Entrichtung eines Lohns verpflichtet hätte, ist nach dem angefochtenen Urteil nicht dargetan. Die Vorinstanz sagt nicht nur, eine solche Vereinbarung sei nicht behauptet worden, sondern schliesst aus Indizien, dass eine solche Vereinbarung nicht geschlossen worden sei. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss
BGE 82 II 94 S. 96
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich ist. Der Lohnanspruch der Klägerin könnte also nur dann geschützt werden, wenn
Art. 320 Abs. 2 OR
anwendbar wäre, wonach ein Dienstvertrag auch dann als vereinbart gilt, wenn Dienste auf Zeit entgegengenommen werden, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Diese letzte Voraussetzung ist, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 74 II 208
,
BGE 79 II 168
) angenommen hat, mit Bezug auf die von der Klägerin geleistete Arbeit nicht erfüllt. Wenn die Klägerin, wie sie behauptet, ihrem Mann in ganz aussergewöhnlichem Masse beim Aufbau und bei der Führung seiner Praxis half und ihm jahrelang eine gutbezahlte Laborantin-Arztgehilfin ersetzte, so hat sie diese anerkennenswerte Mitarbeit nicht als Angestellte, sondern als Ehefrau geleistet, und zwar auch insoweit, als ihre Tätigkeit über den Rahmen ihrer Beistandspflicht gemäss
Art. 161 Abs. 2 ZGB
hinausging. Eine derartige Mithilfe, wie sie gerade bei Arztfrauen, namentlich auf dem Lande, nicht selten vorkommt, wird üblicherweise nicht gegen Lohn geleistet, sondern es handelt sich dabei um einen wenn auch aussergewöhnlichen Beitrag der Ehefrau an die Existenz der Familie, zu der in solchen Fällen aber immerhin doch der Ehemann den Hauptteil beisteuert. Abgesehen davon, dass die Ehefrau bei so intensiver beruflicher Mitarbeit von ihrer Pflicht zur Führung des Haushalts weitgehend entlastet wird, kommt sie dadurch in den Genuss der Früchte ihrer Tätigkeit, dass die Lebenshaltung der Familie sich hebt und das eheliche Vermögen einen Zuwachs erfährt, an dem sie unter dem gesetzlichen Güterstand im Falle der Auflösung der Ehe beteiligt ist. Der Ehefrau schon deswegen, weil sie dem Manne aus freien Stücken mehr als durch ihre Beistandspflicht geboten in seinem Berufe hilft, auf Grund von
Art. 320 Abs. 2 OR
einen Lohnanspruch zu geben, entspräche einer kommerziellen Betrachtungsweise, die bei der Würdigung des persönlichen Einsatzes der Ehegatten für die Familie nicht
BGE 82 II 94 S. 97
am Platze ist. Um die Annahme zu rechtfertigen, dass die berufliche Mithilfe der Ehefrau nur gegen Lohn zu erwarten sei, müssten ganz besondere Umstände vorliegen. Es liesse sich sich z.B. an den Fall denken, dass eine Ehefrau, die eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, um Verwandte unterstützen zu können, diese Tätigkeit trotz fortdauernder Unterstützungspflicht aufgibt, um eine Angestellte ihres Ehemanns zu ersetzen. (In einem solchen Falle würde dann aber natürlich der Lohn nicht jahrelang gestundet, sondern fortlaufend bezogen.) Besondere Verhältnisse dieser oder ähnlicher Art waren bei der Klägerin nicht gegeben. Wenn der Erblasser die Errichtung eines Testamentes versäumte, weil er glaubte, dass seine Ehefrau, von einem allfälligen Pflichtteil der Verwandten abgesehen, ohnehin das ganze Erbe erhalte, und wenn er einige Zeit vor seinem Tode (namentlich im Hinblick auf die AHV) die Einrichtung eines "Lohnkontos" für seine Ehefrau in Aussicht nahm (aber nicht durchführte), so lässt sich daraus nicht schliessen, dass die seit dem Jahre 1936 geleisteten Dienste nur gegen Lohn zu erwarten gewesen seien. Die Klägerin hat denn auch selber nicht behauptet, dass sie in dieser langen Zeit jemals von ihrem Manne einen Lohn verlangt habe. Die Vorinstanz hat also ihre Lohnforderung für die Zeit von 1936 bis zum Tode des Erblassers mit Recht abgewiesen. In der Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und der Übergabe der Praxis an Dr. T., für welche die Vorinstanz ihr eine Entschädigung zugesprochen hat, lagen ganz andere Verhältnisse vor. Hier war sie nicht mehr die Gehilfin ihres Ehemanns, sondern leistete ihre Arbeit in der von Dr. H. weitergeführten Praxis im Interesse der Erbengemeinschaft. Dass sie dies unentgeltlich tue, war nicht zu erwarten.
4.
Bei Prüfung der Frage, ob die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen für die Berechnung des Vorschlags im Sinne des
Art. 214 ZGB
von Bedeutung seien, sind die vom Erblasser und die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge auseinanderzuhalten.
BGE 82 II 94 S. 98
a) Bei den Lebensversicherungen, die der Erblasser als Versicherungsnehmer abgeschlossen hat, ist die Klägerin durch Verfügung unter Lebenden als Begünstigte bezeichnet worden. Dadurch hat die Klägerin gemäss
Art. 78 VVG
ein eigenes Recht auf die mit dem Tode des Erblassers fällig gewordenen Versicherungssummen erlangt. Diese Summen gehören also, wie beide kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben, nicht zum Nachlass des Erblassers, auch nicht etwa bis zur Höhe des Rückkaufswerts. Solche Versicherungsansprüche sind erbrechtlich nur insofern von Bedeutung, als ihr Rückkaufswert im Zeitpunkte des Todes des Erblassers gemäss
Art. 476 ZGB
für die Berechnung des verfügbaren Teils (vgl. die Randnote zu Art. 474-476) zu dessen Vermögen gerechnet wird und als sie gemäss
Art. 529 ZGB
mit ihrem Rückkaufswert der Herabsetzung unterliegen, wenn der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat und die Herabsetzung der Verfügungen von Todes wegen und der später erfolgten Zuwendungen unter Lebenden zur Herstellung des Pflichtteils der die Herabsetzung verlangenden Erben nicht genügt (vgl.
Art. 532 ZGB
). Diese Bestimmungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle, weil die Beklagten mit Recht nicht geltend machen, dass der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten habe.
Gehören die Ansprüche aus den vom Erblasser zugunsten der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen weder ganz noch auch nur teilweise zu dem der Teilung unterliegenden Nachlass, so müssen sie auch bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht bleiben. Die gegenteilige Annahme hätte zur Folge, dass ein Teil der Versicherungssummen oder wenigstens des Rückkaufswertes, nämlich die dem Vorschlagsanteil des verstorbenen Versicherungsnehmers bezw. seiner Erben entsprechende Quote, in den zu teilenden Nachlass fiele. Dies will das Gesetz eben gerade verhüten. Es gewährt den Erben gegenüber dem Begünstigten keinen andern Anspruch als das Recht, die Herabsetzung nach
Art. 529 ZGB
zu verlangen, falls sie durch die Begünstigung in ihrem Pflichtteil verletzt worden sind.
BGE 82 II 94 S. 99
In diesem Punkte ist die Anschlussberufung also unbegründet.
b) Hinsichtlich der beiden Versicherungen, die auf die Klägerin als Versicherungsnehmerin lauten und wie die beiden andern während der Ehe abgeschlossen wurden, stellt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte fest, der Erblasser habe auch dafür die Prämien bezahlt. Ihre weitern Ausführungen befassen sich im wesentlichen nur mit den Versicherungen, die der Erblasser zugunsten der Klägerin eingegangen war. Für ihre Annahme, dass auch die von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen bei der Berechnung des Vorschlags ausser Betracht zu lassen seien, gibt sie keine nähere Begründung.
Werden unter dem ordentlichen Güterstand die Prämien für eine von der Ehefrau während der Ehe abgeschlossene Lebensversicherung vom Manne bezahlt, sei es aus seinem Erwerbseinkommen oder aus seinem Vermögen oder dessen Ertrag oder auch aus den Einkünften des Frauengutes, die gemäss
Art. 195 Abs. 3 ZGB
ihm zukommen (vgl.
BGE 81 II 92
), so gehören die während der Ehe daraus entstehenden Ansprüche nach einhelliger Auffassung der Lehre nicht zum eingebrachten Frauengut im Sinne von
Art. 195 Abs. 1 ZGB
, sondern zu dem Teil des ehelichen Vermögens, der nach
Art. 195 Abs. 2 ZGB
im Eigentum des Mannes steht, und sind demgemäss bei der Vorschlagsberechnung, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung wie hier infolge Todes des Mannes vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfolgen hat, mit ihrem Rückkaufswert in Rechnung zu stellen (KULLMANN, Die Lebensversicherung im ehelichen Güterrecht, 1919, S. 62 ff., 76 ff.; GMÜR, 2. Aufl. 1923, N. 8 e zu
Art. 195 ZGB
; GUHL, ZSR 1931 S. 19, 28 ff.; EGGER, 2. Aufl. 1936, N. 12 zu Art. 195 und N. 7 zu
Art. 214 ZGB
; HELFENSTEIN, Die Stellung der Ehefrau im Lebensversicherungsvertrag, 1942, S. 20/21). Zur Begründung wird ausgeführt, eingebrachtes Frauengut sei gemäss
Art. 195 Abs. 1 ZGB
nur, was vom ehelichen Vermögen zur Zeit der Eheschliessung der Ehefrau gehört oder ihr während der Ehe infolge von Erbgang oder auf andere
BGE 82 II 94 S. 100
Weise unentgeltlich zufällt; das treffe für den Vermögenswert von Versicherungen der in Frage stehenden Art nicht zu, weil er die Frucht der Prämienzahlung sei; diese gehöre nicht zu den gemäss
Art. 200 Abs. 2 ZGB
vom Manne zu tragenden Kosten der Verwaltung des ehelichen Vermögens, weil sie nicht der Erhaltung, sondern der Schaffung von Vermögenswerten diene; der durch das Zutun des Mannes entstandene Wert falle gemäss
Art. 195 Abs. 2 ZGB
in dessen Eigentum (KULLMANN S. 62/63; EGGER N. 12 zu Art. 195; HELFENSTEIN S. 20/21). Diese Auffassung mag für den Regelfall im Ergebnis richtig sein. Wenn der Ehemann aus seinen Mitteln die Prämien der Lebensversicherung der Ehefrau zahlt, die in der Tat nicht zu den von ihm zu tragenden Verwaltungskosten gerechnet werden können, so wird er damit in der Regel nicht der Ehefrau eine unentgeltliche Zuwendung machen, sondern einfach dafür sorgen wollen, dass die - im Interesse der Familie liegende - Versicherung bestehen bleibt. Der dadurch geschaffene Vermögenswert kann daher, obwohl die Versicherung auf den Namen der Frau lautet, kaum als Frauengut im Sinne von
Art. 195 Abs. 1 ZGB
gelten, das bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorweg auszuscheiden ist, sondern muss wohl ähnlich wie der Wert einer Liegenschaft, die während der Ehe weder zum Ersatz eingebrachten Frauenguts (vgl.
Art. 196 Abs. 2 ZGB
undBGE 75 II 276/77) noch als Sondergut auf den Namen Frau gekauft wurde (vgl.
BGE 74 II 145
ff.), bei Ermittlung des Vorschlags in Rechnung gestellt werden. Wie es sich damit verhalte, braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht abschliessend beurteilt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass der Rückkaufswert einer vom Manne finanzierten Versicherung auf den Namen der Frau beim Tode des Mannes in der Regel in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen sei, muss doch auf jeden Fall dann anders entschieden werden, wenn der Mann die Prämien bezahlt hat, um der Frau eine unentgeltliche Zuwendung zu machen (was ohne weiteres zulässig ist).
BGE 82 II 94 S. 101
Trifft dies zu, so fällt der Vermögenswert der Versicherung, obschon er die Frucht einer Prämienzahlung ist, der Ehefrau unentgeltlich (ohne Leistung eines Entgelts durch sie) zu und stellt daher gemäss
Art. 195 Abs. 1 ZGB
eingebrachtes Gut dar. Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Wenn einerseits anzunehmen ist, dass die Klägerin ihre ungewöhnlich intensive Mitarbeit in der Praxis des Erblassers unentgeltlich geleistet habe, so darf auf der andern Seite auch angenommen werden, dass der Erblasser die Prämien für die Lebensversicherungen seiner Frau (deren Rückkaufswerte zur Zeit seines Todes übrigens erst Fr. 2677.35 ausmachten) nicht bloss zwecks Äufnung des Familienvermögens, sondern in der Absicht bezahlt habe, ihr seinerseits unentgeltlich einen Vermögensvorteil zuzuwenden. Aus diesem Grunde ist der angefochtene Entscheid auch mit Bezug auf die Policen der Klägerin zu bestätigen.
5.
Gemäss
Art. 464 ZGB
, der sich nach dem Zusammenhang auf den Fall der Nutzniessung im Sinne von
Art. 462 ZGB
bezieht, hat der überlebende Ehegatte den Miterben bei Wiederverheiratung sowie bei Gefährdung ihres Eigentums auf ihr Begehren Sicherheit zu leisten.
Art. 760 ZGB
, der im Abschnitt über die Rechte des Eigentümers bei der Nutzniessung steht, bestimmt in Abs. 1, der Eigentümer sei befugt, vom Nutzniesser Sicherheit zu verlangen, sobald er eine Gefährdung seiner Rechte nachweise, und fügt in Abs. 2 bei, ohne diesen Nachweis und schon vor Übergabe der Sache könne er Sicherheit verlangen, wenn verbrauchbare Sachen oder Wertpapiere den Gegenstand der Nutzniessung bilden. In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob diese letzte Bestimmung auch für die Nutzniessung im Sinne von
Art. 462 ZGB
gelte (vgl. die Angaben bei TUOR, 2. Aufl. 1952, N. 4 und 4 a au
Art. 464 ZGB
). Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Nach
Art. 761 Abs. 2 ZGB
steht der Anspruch auf Sicherstellung bei der gesetzlichen Nutzniessung unter der besondern Ordnung des Rechtsverhältnisses. Das kann nur heissen, dass der
BGE 82 II 94 S. 102
Sicherstellungsanspruch bei der gesetzlichen Nutzniessung nicht nach Art. 760, sondern nach den Vorschriften über das in Frage stehende Nutzniessungsverhältnis zu beurteilen ist. Die in den Bestimmungen über die gesetzliche Erbfolge vorgesehene Nutzniessung des überlebenden Ehegatten ist zweifellos eine gesetzliche Nutzniessung. Also kann vom überlebenden Ehegatten nur unter den Voraussetzungen von
Art. 464 ZGB
Sicherheit verlangt werden. Den Schluss, der sich hienach aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ergibt, vermag die Entstehungsgeschichte des Art. 464, auf welche das Bezirksgericht seine abweichende Ansicht vor allem gestützt hat, nicht zu entkräften; dies um so weniger, als hier die Materialien über die Auffassung der Urheber des Gesetzes keinen klaren Aufschluss geben (vgl. TUOR N. 3 und 4 a und BlZR 35 Nr. 125 S. 261). Es kann auch keine Rede davon sein, dass die wörtliche Auslegung des Gesetzes zu einem unsinnigen Ergebnis führe. Vielmehr lassen sich für eine gewisse Privilegierung des überlebenden Ehegatten gegenüber vertraglichen Nutzniessern sachliche Gründe anführen (TUOR N. 4 a). Die Ausübung des Aufsichtsrechts im Sinne von
Art. 759 ZGB
(vgl. die Randnote hiezu), das dem Eigentümer auch im Falle der gesetzlichen Nutzniessung zusteht, kann diesem gegebenenfalls den Nachweis einer Gefährdung seiner Rechte im Sinne von
Art. 464 ZGB
erleichtern.
Im vorliegenden Falle fehlt dieser Nachweis. Was die Beklagten in der Anschlussberufung vorbringen, um eine Gefährdung ihres Eigentums darzutun, ist bereits vom Bezirksgericht, dessen einschlägige Erwägungen das Obergericht übernommen hat, widerlegt worden. Die tatsächlichen Feststellungen, die dabei getroffen wurden, sind für das Bundesgericht verbindlich. Angesichts dieser Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin irgendwie darnach trachte, das Nutzniessungsgut zu schädigen oder verschwinden zu lassen, wie die Beklagten glauben machen wollen.