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Urteilskopf
139 V 37
6. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_787/2012 vom 15. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 3,
Art. 9b Abs. 2 AVIG
; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit, verlängerte Rahmenfrist für die Beitragszeit im Falle von Erziehungszeiten.
Versicherte, welche sich gemäss
Art. 9b Abs. 2 AVIG
der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben und daher in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren, können sich im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
einzig während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist gemäss
Art. 9 Abs. 3 AVIG
auf Befreiungsgründe berufen (E. 5.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 139 V 37 S. 37
A.
M., geboren 1949, ist verheiratet und Mutter von Zwillingen (Geburtsjahr 2002). Ihr Ehemann wurde am 31. Dezember 2010 bei der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert. Sie hatte seit über sieben
BGE 139 V 37 S. 38
Jahren keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt, als sie sich am 25. Januar 2011 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 25. Januar 2011 mit der Begründung, M. erfülle weder die Beitragszeit noch sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 fest.
B.
In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 16. August 2012).
C.
Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass M. nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden könne.
M. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Gerichtsentscheid zumindest insofern aufzuheben, als darin die Aussteuerung des Ehepartners als Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
(SR 837.0) anerkannt und die Kasse im sehr global gehaltenen Dispositiv daran gebunden werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit (
Art. 3 ATSG
[SR 830.1]), Unfall (
Art. 4 ATSG
) oder Mutterschaft (
Art. 5 ATSG
) nicht erfüllen konnten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss
BGE 139 V 37 S. 39
das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (
BGE 131 V 279
E. 1.2 S. 280;
BGE 126 V 384
E. 2b S. 387). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (
Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV
[SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in
Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG
genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (
BGE 126 V 384
E. 2b S. 387; vgl. auch
BGE 130 V 229
E. 1.2.3 S. 232; Urteil 8C_497/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2).
5.2
Die Vorinstanz räumt ein, dass nach dem Wortlaut des
Art. 14 Abs. 1 AVIG
eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur in den Fällen von
Art. 9 Abs. 3 AVIG
, also ausschliesslich bei zweijährigen Beitragsrahmenfristen in Betracht kommt. Sie vertritt allerdings die Auffassung, es sei auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen, dass
Art. 14 AVIG
im Rahmen der Teilrevision im Jahr 2002 nicht an die verlängerten Rahmenfristen gemäss
Art. 9a und 9b AVIG
angepasst worden sei. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb einer versicherten Person innerhalb der vierjährigen Rahmenfrist zwar der Nachweis von Beitragszeit, nicht jedoch die Berufung auf einen Befreiungsgrund offenstehen solle. Der Versicherten sei beizupflichten, dass eine solche Praxis eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung erziehender Mütter, also einer Personengruppe, welche eigentlich gerade eines erhöhten Sozialschutzes bedürfe, zur Folge hätte. Gestützt werde die Argumentation des kantonalen Gerichts zudem durch Randziffer B72 des Kreisschreibens des SECO vom Januar 2007 über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE). Im vorliegenden Fall habe die Verwaltung demnach im Rahmen der Rückweisung abzuklären, ob innerhalb der vierjährigen Beitragsrahmenfrist eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als zwölf Monaten zu verzeichnen sei.
5.3
5.3.1
Art. 9b AVIG
soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, den Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtern (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV,
BGE 139 V 37 S. 40
2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Bei Versicherten, für die zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, wird für die Erfüllung der Beitragszeit in Abweichung von der normalerweise zweijährigen Dauer ein Zeitraum von vier Jahren herangezogen (
Art. 9b Abs. 2 AVIG
). In diesem Fall muss sich die versicherte Person spätestens drei Jahre nach der letzten beitragspflichtigen Beschäftigung zum Leistungsbezug anmelden, da in der Zeitspanne von vier Jahren die Mindestbeitragszeit von einem Jahr erfüllt sein muss (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2215 Rz. 116 und Fn. 253). Bei längerfristiger Abwesenheit vom Arbeitsmarkt ist der Wiedereintritt ins Versicherungssystem nur über den Befreiungstatbestand des
Art. 14 AVIG
möglich (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113).
5.3.2
Die Ausnahmeregelung des
Art. 14 Abs. 1 AVIG
verweist bezüglich des massgebenden Zeitraums für die Beitragszeit einzig auf
Art. 9 Abs. 3 AVIG
. Die zur Diskussion stehende Norm ist in dieser Hinsicht unmissverständlich formuliert. Von einem Versehen des Gesetzgebers im Rahmen der Einführung der verlängerten Rahmenfristen gemäss
Art. 9a und 9b AVIG
kann nicht ausgegangen werden, denn die Kumulation von
Art. 14 Abs. 1 und
Art. 9b Abs. 2 AVIG
scheitert entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts bereits an der zur Befreiung nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
geforderten Kausalität. Erkrankt nämlich eine Person, welche sich der Erziehung ihrer Kinder widmet und deshalb keine Erwerbstätigkeit ausübt, ist sie nicht durch die Krankheit verhindert, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sondern wegen der Kinderbetreuung. Unterbrach sie ihre Erwerbstätigkeit wegen Erziehungszeiten, kann sie gemäss
Art. 9b Abs. 2 AVIG
von einer vierjährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit profitieren. Wollte sie hingegen tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und war sie wegen Krankheit (oder aus einem der weiteren gesetzlich vorgesehenen Gründe) an der Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit verhindert, so ist sie nach Massgabe von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
, also falls sie diesen Befreiungstatbestand in der ordentlichen Beitragsrahmenfrist von zwei Jahren erfüllt, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, unabhängig davon, ob sie ihre Beschäftigung zuvor wegen Erziehungszeiten oder aus einem anderen Motiv aufgegeben hatte. Die gleichzeitige Berufung auf Erziehungszeiten und einen Befreiungsgrund nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
zur Erklärung der fehlenden Erwerbstätigkeit in einer auf vier Jahre verlängerten Beitragsrahmenfrist ist nicht zulässig. Eine Diskriminierung
BGE 139 V 37 S. 41
von Personen, welche sich der Erziehung von Kindern widmen, lässt sich entgegen der Ansicht von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht feststellen. Sie können sich im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
während der normalen zweijährigen Beitragsrahmenfrist ebenso auf Befreiungsgründe berufen, unabhängig davon, ob sie in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangt nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Interpretation von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
. De lege lata verbietet sich folglich eine Bevorzugung von Kinderbetreuungspersonen im Zusammenhang mit diesen Befreiungsgründen. Soweit sich aus dem KS ALE vom Januar 2007 bzw. aus der AVIG-Praxis ALE, welche das KS ALE zwischenzeitlich ersetzt hat, etwas anderes ergibt, kann darauf nicht abgestellt werden.
5.3.3
Vorliegend stellte die Vorinstanz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Statusfrage fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auch als Gesunde bis zur Einschulung der Zwillinge im August 2009 nicht erwerbstätig gewesen wäre (Entscheid vom 31. Mai 2007 E. 3d). Die Versicherte berief sich in ihrer Einsprache vom 14. Oktober 2011 gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse (vom 6. Oktober 2011) denn auch ausdrücklich (noch) nicht auf den Befreiungsgrund "Krankheit" gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
, sondern einzig auf eine Beitragszeitbefreiung gestützt auf
Art. 14 Abs. 2 AVIG
. Das kantonale Gericht erachtete das Bestehen und das allfällige Ausmass einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis Ende 2008 als mangelhaft abgeklärt. Hingegen stand für die Zeit ab 1. Januar 2009 keine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit mehr zur Debatte. Es war somit nicht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, welche die Versicherte innert der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. Januar 2009 bis 24. Januar 2011 (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während einer Dauer von mehr als zwölf Monaten an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hinderte. Auch ohne die vom kantonalen Gericht angeordneten zusätzlichen Abklärungen ist demzufolge offensichtlich, dass die Versicherte keinen Befreiungsgrund im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 AVIG
geltend machen kann. Im Übrigen steht ihre im Laufe des Einsprache- und vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens eingebrachte Behauptung, es liege der Befreiungsgrund "Krankheit" vor (Schreiben vom 23. November 2011) und sie hätte ihre Arbeitskraft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt, wenn sie nicht krank gewesen wäre (Replik im
BGE 139 V 37 S. 42
kantonalen Prozess vom 6. Februar 2012), im Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach erst die Aussteuerung ihres Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung Ende 2010 Anlass zur Arbeitssuche geboten habe, weshalb ein Befreiungsgrund nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
gegeben sei.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 384
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1994 i.S. E. und B. gegen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (
Art. 44 OG
,
Art. 313 ZGB
,
Art. 8 EMRK
).
Gegen den Entscheid, die elterliche Obhut nicht wiederherzustellen, ist die Berufung nicht gegeben (E. 4b und 4c).
Jede Anordnung oder Abänderung von Kindesschutzmassnahmen setzt in einem gewissen Ausmass eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände voraus (E. 4d).
Die Aufhebung der elterlichen Obhut stellt einen schweren Eingriff in das Familien- und Privatleben im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
dar (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 120 II 384 S. 385
A.-
Am 12. Februar 1991 entzog die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen E. und H. die elterliche Obhut über ihre 1987 geborene Tochter B. Dieser Beschluss wurde indessen vorerst nicht vollzogen. Erst am 1. Juli 1993 ordnete die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen die Unterbringung von B. in der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik der Universität Bern, Neuhaus, an.
B.-
E. beantragte am 20. Januar 1994 die Entlassung ihrer Tochter B. aus der Klinik und die provisorische Wiederherstellung der elterlichen Obhut. Die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 15. Februar 1994 ab. E. wandte sich daraufhin an die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen, welche ihren Rekurs am 18. Mai 1994 abwies.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. Juli 1994 beantragt E. für sich und ihre Tochter B., den Entscheid der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen vom 18. Mai 1994 aufzuheben.
Die Fürsorge- und Vormundschaftskommission Bolligen hat sich zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht vernehmen lassen.
Die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen hat in ihrer Stellungnahme auf einen formellen Antrag verzichtet.
E. gelangt in gleicher Sache für sich und ihre Tochter B. mit Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im weitern rügt die Beschwerdeführerin, die kantonale Rekurskommission habe
Art. 313 ZGB
willkürlich angewendet.
a) Aus der Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde folgt, dass die willkürliche Anwendung von Bundesrecht in diesem Verfahren nur gerügt werden kann, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie beim Bundesgericht geltend gemacht werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Verletzung von Bundesrechts ist grundsätzlich mit Berufung geltend zu machen (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Ob
Art. 313 ZGB
allenfalls willkürlich angewendet worden ist, kann somit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur geprüft werden, wenn der angefochtene Entscheid nicht auch der Berufung unterliegt.
BGE 120 II 384 S. 386
b) Die in
Art. 44 OG
enthaltene Aufzählung der nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten, die der Berufung zugänglich sind, ist abschliessend (
BGE 118 Ia 473
E. 2a S. 475). Sie enthält die Fälle der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (lit. f), nicht aber den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Obhut. Weil
Art. 44 lit. f OG
nicht nur auf die
Art. 397a-397f ZGB
, sondern auch auf Art. 310 Abs. 1 und 2 und
Art. 314a ZGB
verweist, ist die Berufung gegeben, wenn es um die Unterbringung eines Kindes in einer Anstalt geht. Hingegen ist die Berufung nicht zulässig, wenn damit einzig die Aufhebung der elterlichen Obhut beseitigt werden soll (
BGE 109 II 388
E. 1 S. 389; SCHNYDER, ZBJV 1985, S. 99 ff.). Allerdings wird der Obhutsentzug und die Unterbringung in einer Anstalt nur selten in zwei getrennten Entscheiden angeordnet werden (so in
BGE 109 II 388
E. 2 S. 389). Werden beide Massnahmen ihrem innern Zusammenhang entsprechend gemeinsam verfügt, so hängt die Berufungsfähigkeit von der im Rechtsmittel aufgeführten Begründung ab, wie dies das Bundesgericht bereits 1984 festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 28. Juni 1984 i.S. M.).
c) Die Beschwerdeführerin wendet sich im vorliegenden Verfahren dagegen, dass das Kind B. nicht bei ihr aufwachse. Schon im kantonalen Verfahren versuchte sie nachzuweisen, dass sich ihre eigene Lebenssituation wesentlich verbessert habe und deshalb kein Grund zur Fremdplazierung ihrer Tochter mehr bestehe. Sie wehrt sich damit nicht gegen die Unterbringung des Kindes in einem Heim statt bei ihr, sondern dagegen, dass ihre elterliche Obhut nicht wiederhergestellt werde. Die Berufung ist in einem solchen Fall nicht gegeben, womit die Rüge,
Art. 313 ZGB
sei willkürlich angewendet worden, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu behandeln ist.
d) Verändern sich die Verhältnisse, so sind die Massnahmen zum Schutze des Kindes der neuen Lage anzupassen (
Art. 313 Abs. 1 ZGB
). Erweist sich eine Massnahme in der bisherigen Form als nicht mehr nötig, ist sie aufzuheben oder durch eine mildere zu ersetzen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4.A. Bern 1994, Rz. 27.50). Die angeordneten Massnahmen können, abgesehen von der Entziehung der elterlichen Gewalt (
Art. 313 Abs. 2 ZGB
), zwar jederzeit abgeändert werden. Dennoch setzt jede Anordnung oder Abänderung von Kindesschutzmassnahmen in einem gewissen Ausmass eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände voraus. Diese wird durch das bisherige Verhalten der betroffenen Personen wesentlich mitbestimmt. Die Veränderung der Verhältnisse kann überdies nur unter Einbezug der
BGE 120 II 384 S. 387
seinerzeitigen Umstände beurteilt werden. Die kantonale Rekurskommission anerkennt zwar den Wandel im Verhalten der Beschwerdeführerin und ihres Partners, wobei sie die familiären Verhältnisse aber noch nicht als genügend stabil erachtet. In dieser Art, von der Vergangenheit auf die künftige Entwicklung zu schliessen, ist - jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür - nichts zu beanstanden; die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge erweist sich damit als unbegründet.
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 8 EMRK
.
a)
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
lässt staatliche Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens zu, wenn diese gesetzlich vorgesehen sind und eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Diese Bestimmung ermächtigt die Vertragsstaaten namentlich, eine Trennung des Kindes von seinen Eltern vorzunehmen, wenn sich diese als unfähig erweisen, ihre Erziehungsfunktion auszuüben (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 561 f.). Die gesetzliche Grundlage für diesen schweren Eingriff in die Rechte der Eltern ist in der Schweiz durch
Art. 310 ff. ZGB
gegeben. Dass diese den Anforderungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht genügte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Das Bundesgericht könnte aufgrund von
Art. 113 Abs. 3 BV
eine entsprechende Rüge auch gar nicht behandeln.
b) Das Bundesgericht prüft die Frage, ob der von den kantonalen Behörden angewendete Rechtssatz für den vorgenommenen Eingriff eine genügende gesetzliche Grundlage bietet, bei nicht besonders schweren Eingriffen nur auf Willkür hin, während es bei schweren Eingriffen eine freie Prüfung vornimmt (
BGE 116 Ia 433
E. 3 S. 438). Diese bei der Prüfung kantonalen Rechts entwickelte Rechtsprechung ist auch anwendbar, wenn es um die Anwendung von Bundesrecht geht (
BGE 118 Ia 72
E. 1 S. 74; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A. Bern 1994, S. 177). Die von der kantonalen Instanz angewendete Norm stellt nämlich nur dann eine für den Eingriff genügende Rechtsgrundlage dar, wenn sie richtig angewendet worden ist (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Januar 1994 i.S. V.). Wo es um die Würdigung von Beweisen oder um Ermessensentscheide kantonaler Instanzen geht, legt sich das Bundesgericht indessen eine Zurückhaltung auf, die im Ergebnis einer Willkürprüfung
BGE 120 II 384 S. 388
gleichkommt (
BGE 118 Ia 473
E. 6c S. 483;
BGE 101 Ia 252
E. 3c S. 257).
c) Die Aufhebung der elterlichen Obhut und die Fremdplazierung eines Kindes stellen einen schweren Eingriff in die Elternrechte dar. Die in Art. 310 wie auch in
Art. 313 Abs. 1 ZGB
vorgeschriebene Interessenabwägung auferlegt dem Bundesgericht indessen die beschriebene Zurückhaltung bei der Überprüfung des kantonalen Entscheides.
d) Zumindest unter Willkürgesichtspunkten ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die kantonale Rekurskommission hat die Interessen sowohl der Beschwerdeführerin als auch des Kindes hinreichend gewürdigt. Sie hat die Gefährdung des Kindeswohls aufgrund der noch nicht hinreichend stabilisierten Familienverhältnisse als überwiegend angesehen, was vertretbar erscheint. Sobald sich das persönliche Umfeld der Beschwerdeführerin jedoch als tragfähig erweist, dürfte das Andauern des Eingriffs in ihr Familien- und Privatleben (
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
) nicht mehr verhältnismässig sein.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet.


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Urteilskopf
81 I 75
16. Arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1955 dans la cause Société immobilière rue Lamartine contre Autorité de surveil lance du registre foncier du Canton de Genève.

regeste:
Regeste
Pacht- oder Mietvertrag. Vormerkung im Grundbuch. Art. 71 Abs. 2 und 72 Abs. 1 GBV.
Ein Pacht- oder Mietvertrag, der eine stillschweigende Weiterdauer vorsieht, kann im Grundbuch nur für die Zeitspanne bis zum ersten vereinbarten Endtermin vorgemerkt werden. Soll die Vormerkung über diesen Termin hinaus bestehen bleiben, so bedarf es dafür eines neuen Gesuches.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 81 I 75 S. 75
Par acte du 5 février 1954, suivi d'une inscription au registre foncier, dame Dégerine a vendu à la Société immobilière rue Lamartine un immeuble qu'elle possédait à Genève. Cet immeuble faisait l'objet d'une annotation
BGE 81 I 75 S. 76
de bail prise au registre foncier le 3 octobre 1900. L'annotation avait été opérée "aux fins de sûreté et conservation" d'un bail qui avait été conclu au mois de septembre précédent entre une dame Pagan et le propriétaire d'alors de l'immeuble. Ce bail était conclu pour une période allant du 15 décembre 1900 au 14 septembre 1903, renouvelable d'année en année, sauf avis contraire donné trois mois avant l'échéance.
Les parties à l'acte du 5 février 1954 étaient convenues de requérir la radiation de l'annotation du susdit bail, et adressèrent une réquisition en ce sens au conservateur du registre foncier de Genève. Ce dernier s'était refusé à procéder à la radiation. Me Bernasconi, qui avait instrumenté l'acte de vente, a recouru à l'Autorité de surveillance. Par décision du 17 septembre 1954, cette dernière a rejeté le recours.
Contre la décision de l'Autorité de surveillance, Me Bernasconi, au nom de la société venderesse, a interjeté un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de cette décision et "au maintien de la réquisition de radiation".
L'Autorité de surveillance a déclaré s'en rapporter à la décision.
Le Département fédéral de justice et police a conclu à l'admission du recours pour le cas où le Tribunal fédéral le considérerait comme recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le notaire Bernasconi ayant, devant le Tribunal fédéral, justifié de ses pouvoirs de représentation de la société recourante, l'exception soulevée par le Département fédéral de justice et police n'est pas fondée.
2.
A supposer même qu'il fût possible, dans le Canton de Genève, jusqu'au 31 décembre 1911, de procéder à l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme, sans indiquer en même temps la durée du droit qui en résultait pour le locataire ou le fermier, et que cette indication fût en
BGE 81 I 75 S. 77
particulier superflue lorsqu'il était convenu que le bail se renouvellerait par tacite reconduction, ce régime a en tout cas pris fin dès l'entrée en vigueur, dans le canton de Genève, des dispositions du code civil suisse concernant le registre foncier. L'ordonnance du Conseil fédéral du 22 février 1910 prévoit en effet, d'une part, que les annotations de droits personnels, telles que les annotations de droits découlant de baux d'immeubles, doivent toujours énoncer leur durée (art. 71 al. 2), et, d'autre part, qu'elles seront radiées d'office lorsque le délai fixé dans l'annotation pour leur exercice est expiré (art. 72 al. 1). Il résulte de ces dispositions qu'un contrat de bail à ferme ou à loyer prévoyant une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté que pour le laps de temps qui s'écoulera jusqu'au premier terme fixe convenu et que l'annotation devra, pour pouvoir subsister au-delà de ce terme, faire l'objet d'une nouvelle réquisition. Cette solution est aussi bien la seule qui permette d'atteindre le but en vue duquel le registre foncier a été institué, à savoir d'indiquer en tout temps l'état exact des droits relatifs à l'immeuble. En effet, d'une part, les tiers n'auront pas toujours à leur disposition les baux relatifs aux immeubles et, d'autre part, à supposer même qu'ils puissent se les procurer, ils ne se trouveraient pas nécessairement en mesure de savoir si ces contrats ont été ou n'ont pas été résiliés en temps voulu. Il importe donc qu'ils soient renseignés par l'annotation elle-même sur les droits qu'ils pourraient se voir opposer en cas d'achat de l'immeuble.
C'est à tort, par conséquent, qu'en l'espèce le conservateur et l'Autorité de surveillance du registre foncier se sont refusés à radier l'annotation qui avait été opérée le 3 octobre 1900 en vertu du bail du 28 septembre précédent. A supposer même qu'en vertu du droit genevois l'annotation eût continué de produire effet, sans renouvellement, après le 1er janvier 1912, ce n'aurait été tout au plus que jusqu'au 14 septembre 1912, c'est-à-dire jusqu'à la première échéance du bail survenue sous l'empire du droit
BGE 81 I 75 S. 78
nouveau, et le conservateur du registre foncier aurait dû procéder d'office à la radiation à ce moment-là déjà.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision rendue par l'Autorité de surveillance du registre foncier du Canton de Genève, le 17 septembre 1954, est annulée et le conservateur du registre foncier invité à procéder à la radiation de l'annotation litigieuse.


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Urteilskopf
113 II 73
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. April 1987 i.S. Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc. und Mitbeteiligte gegen House of Jewellery Ltd. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gebrauch einer Marke in der Schweiz.
Art. 24 lit. a-c MSchG
. Als Markenrechtsverletzungen im Sinne dieser Bestimmungen gelten bloss Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen. Bei Zusammentreffen zweier Marken, die miteinander verwechselt werden können, müssen beide Zeichen in der Schweiz markenmässig gebraucht werden und Verletzte hier in ihren Rechten geschützt sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 113 II 73 S. 74
A.-
Die Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc., New York, verkauft Schmuck und Silberwaren. Ab Ende 1983 liess sie in zahlreichen Ländern die Wortmarken "FORTUNOFF" oder "FORTUNOFF, THE SOURCE" für die von ihr vertriebenen Waren hinterlegen. Am 4. September 1985 ersuchte sie auch um Eintragung der Marke "FORTUNOFF" in das schweizerische Register.
Die House of Jewellery Ltd. ist eine Gesellschaft des australischen Rechts, die in Sydney und Melbourne Geschäfte der Schmuck- und Uhrenbranche betreibt. Im Januar 1979 liess sie in Australien die Bezeichnung "FORTUNOFF" als Handelsnamen hinterlegen. Seit Januar 1981 vertreibt sie unter dieser Bezeichnung zudem Uhren, die sie von Herstellern in der Schweiz bezieht. Am 7. Januar 1982 hinterlegte sie in der Schweiz die Wortmarke "FORTUNOFF", die für Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte Gegenstände, namentlich Juwelierwaren, Uhren und andere Zeitmesser bestimmt ist. Die Marke wurde unter Nr. 314430 registriert.
B.-
Am 4. Juli 1984 klagten die Fortunoff Inc., ihre Einkaufsgesellschaft und ihre beiden Aktionäre gegen die australische Gesellschaft insbesondere wegen Verletzung ihrer Markenrechte durch die Beklagte, die nicht berechtigt sei, in der Schweiz oder in ihrem geschäftlichen Verkehr mit der Schweiz die Bezeichnung "FORTUNOFF" zu verwenden.
Mit Urteil vom 22. August 1986 verneinte das Handelsgericht des Kantons Zürich eine solche Verletzung, stellte aber fest, dass die Eintragung der Marke Nr. 314430 wegen Nichtgebrauchs des
BGE 113 II 73 S. 75
Zeichens nichtig und daher gemäss
Art. 9 Abs. 1 MSchG
im schweizerischen Register zu löschen sei.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht fand, eine Verletzung von Markenrechten der Kläger durch die Beklagte sei schon deshalb zu verneinen, weil von einer Irreführung oder Täuschung des schweizerischen Publikums keine Rede sein könne, zumal das Anbringen einer Marke auf Waren, die ausschliesslich für den Export bestimmt seien, vom schweizerischen Recht nicht erfasst werde.
Die Kläger widersprechen dem unter Hinweis auf
BGE 109 IV 146
und
BGE 110 IV 110
.
a) Zu den Tatbeständen der Markenrechtsverletzung gemäss
Art. 24 MSchG
gehören insbesondere das Nachmachen oder Nachahmen einer Marke (lit. a), die unbefugte Verwendung einer Marke (lit. b) und der Handel mit widerrechtlich gekennzeichneten Waren (lit. c). Das MSchG beruht wie alle Spezialgesetze des Immaterialgüterrechts auf dem Territorialitätsprinzip, das die Anwendung des Gesetzes von einer räumlichen Beziehung des Gutes zum Schutzland abhängig macht und auf dessen Gebiet beschränkt (
BGE 105 II 52
E. 1a mit Hinweisen). Unter
Art. 24 MSchG
fallen daher nur Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen, insbesondere Teilnehmer am schweizerischen Markt täuschen (DAVID, Kommentar zum MSchG, S. 288; L. DAVID, Supplement, S. 81).
Das MSchG bietet ferner nur Schutz bei markenmässigem Gebrauch eines Zeichens. Das gilt auch, wenn zwei Marken zusammentreffen; nur wer sein Zeichen markenmässig gebraucht, kann das Markenrecht eines anderen verletzen (
BGE 92 II 261
E. 2). Unter einem solchen Gebrauch ist die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung zu verstehen. Der rechtlich relevante Gebrauch einer hinterlegten Marke beginnt zudem nicht schon mit deren Anbringen auf der Ware, sondern erst wenn die mit der Marke gekennzeichnete Ware auf dem schweizerischen Markt erscheint. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Ware zwar in der Schweiz mit der Marke versehen, aber ins Ausland geliefert und nur dort angeboten wird (
BGE 101 II 296
und
BGE 100 II 231
/32 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht
BGE 113 II 73 S. 76
I, 3. Aufl. S. 284). So verhielt es sich hier. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die Beklagte in der Schweiz Uhren bestellt, die zwar hier mit der unter Nr. 314430 eingetragenen Marke "FORTUNOFF" gekennzeichnet wurden, aber ausschliesslich für ausländische Märkte bestimmt waren. Mit diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, ist den Begehren der Kläger aus Markenrecht der Boden entzogen.
b) Die Kläger wenden dagegen in tatsächlicher Hinsicht mit Recht nichts ein. Sie machen vielmehr geltend, nach
BGE 109 IV 146
und
BGE 110 IV 110
seien ihre Rechte aus dem MSchG schon mit dem Anbringen der streitigen Marke in der Schweiz verletzt worden, unbekümmert darum, ob die Uhren nachher hier oder im Ausland angeboten worden seien. Aus dem ersten Entscheid können die Kläger indes schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es dort um die widerrechtliche Verwendung des Bildteils (Krönchen) der schweizerischen Uhrenmarke "Rolex" ging, die hier seit 1949 geschützt ist. Da der Bildteil auf den für Paraguay bestimmten Uhrenbestandteilen in der Schweiz angebracht worden war, lag die nach dem Territorialprinzip erforderliche Beziehung des geschützten Rechtsgutes zum Inland auf der Hand. Auf eine solche Beziehung konnte sich auch der zweite Entscheid stützen, in dem es um je eine weltweit bekannte Wort- und Bildmarke ging, die seit Jahrzehnten auch in der Schweiz geschützt sind. In diesem Falle wurde die Ware zwar im Ausland widerrechtlich mit den fremden Marken versehen, aber mit Wissen des in der Schweiz wohnhaften Käufers, der die Ware sodann in einem inländischen Zollfreilager umpacken und mit neuen Begleitpapieren, welche ihre Herkunft verschleiern sollten, zum Verkauf wieder ausführen liess. Dadurch beteiligte sich der Käufer in der Schweiz an der widerrechtlichen Benützung zweier nicht nur national, sondern auch international geschützter Marken (vgl.
BGE 97 II 173
mit Zitaten); er musste sich sagen lassen, dass ein Zollfreilager in der Schweiz markenrechtlich nicht als Ausland zu behandeln ist.
In den beiden Entscheiden des Kassationshofes ist übrigens keine Änderung der Rechtsprechung zu erblicken, wie die Kläger anzunehmen scheinen. Die Erstklägerin verkennt vielmehr, dass sie ihre Marke "FORTUNOFF" erst während des Prozesses, nämlich am 4. September 1985, ins schweizerische Register eintragen lassen wollte und sich für die Zeit vor dem Gesuch mangels Nachweises nicht auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch in
BGE 113 II 73 S. 77
der Schweiz stützen kann. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich deutlich von den beiden Entscheiden des Kassationshofes, der sich mit der rechtswidrigen Verwendung national geschützter Marken zu befassen hatte.
Dass die Kläger sich im kantonalen Verfahren auch auf den Schutz der notorisch bekannten Marke gemäss
Art. 6bis PVÜ
berufen haben, hilft darüber nicht hinweg; sie haben sich mit dem Vorhalt des Handelsgerichts, dass die Marke diesfalls in der Schweiz als Warenzeichen Abnehmerkreisen und Konkurrenten bekannt sein müsste, was nicht zutreffe, denn auch abgefunden.


header:
Urteilskopf
114 II 426
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1988 i.S. M. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ablösung einer Dienstbarkeit; Anwendung des Grundsatzes der Identität bei der Vereinigung von zwei Grundstücken (
Art. 736 Abs. 1 ZGB
).
Wird das berechtigte Grundstück mit einem anderen Grundstück vereinigt, so bleibt für die Beurteilung des Interesses an der Dienstbarkeit allein das Interesse des ursprünglich berechtigten Grundstückes massgeblich. Besteht für dieses Grundstück kein Interesse mehr, so kann die Dienstbarkeit gelöscht werden (E. 2a-2c).
Mehrbelastung infolge der Vereinigung von zwei Grundstücken (
Art. 739 ZGB
).
Durch die Vereinigung des berechtigten mit einem nichtberechtigten Grundstück darf sich aus der Dienstbarkeit keine Mehrbelastung ergeben. Kann die Mehrbelastung im vorliegenden Fall dadurch vermieden werden, dass der Kreis der Berechtigten eingeschränkt wird? Frage offengelassen (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 114 II 426 S. 427
A.-
M. ist Eigentümer der aneinandergrenzenden Grundstücke Nr. 5977 und Nr. 8605 in Winterthur-Altstadt. Diese Grundstücke sind mit einem alten Fuss- und Fahrwegrecht belastet, das zugunsten eines ehemaligen Grundstückes Nr. 2081 besteht. Dieses Grundstück ist zusammen mit dem ehemaligen Grundstück Nr. 5846 zur Liegenschaft Nr. 8104 vereinigt worden, die im Eigentum von S. steht.
Anlässlich der Einführung des Eidgenössischen Grundbuches kam es zwischen den Parteien zu Differenzen über Bestand und Umfang dieser Grunddienstbarkeit.
B.-
Am 1. September 1986 reichte M. beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur Klage ein. Er beantragte die ersatzlose Löschung des Fuss- und Fahrwegrechts. Eventuell verlangte er die Feststellung, dass er berechtigt sei, gemäss
Art. 736 Abs. 2 ZGB
die vollständige Ablösung der Dienstbarkeit zu verlangen, wobei die entsprechende Entschädigung festzusetzen sei.
S. beantragte widerklageweise die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeit, datiert vom Jahre 1865, zugunsten der ganzen heutigen, mit einem Mehrfamilienhaus überbauten Liegenschaft Nr. 8104 bestehe und im Grundbuch entsprechend einzutragen sei.
Mit Urteil vom 30. Juni 1987 wies der Einzelrichter Klage und Widerklage ab. Er wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft alt Kataster Nr. 2081 von und zur Rosentalstrasse ein Fusswegrecht zu Lasten der Liegenschaften Nr. 5977 und Nr. 8605 einzutragen. Entsprechend dem Begehren des Beklagten legte er fest, dieses Fusswegrecht stehe nur den im Grundbuch eingetragenen Eigentümern und deren Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zu.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Urteil vom 3. Mai 1988 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Klage ab, hiess die Widerklage gut und wies das Grundbuchamt Winterthur-Altstadt an, im Grundbuch ein Fusswegrecht von und zur Rosentalstrasse zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen. Im übrigen wurde das bezirksgerichtliche Urteil bestätigt.
BGE 114 II 426 S. 428
E.-
M. hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge auf Löschung der Dienstbarkeit, eventuell gegen Entschädigung.
S. schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Bundesgericht ist nach wie vor umstritten, ob das Fusswegrecht zugunsten der alten Parzelle Nr. 2081 zu löschen oder zugunsten der neuen Parzelle Nr. 8104 einzutragen sei.
a) Nach
Art. 736 Abs. 1 ZGB
kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat.
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des Grundstückes an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom Grundsatz der Identität auszugehen, der besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (
BGE 107 II 334
f. mit Hinweisen). Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstückes noch ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit hat und ob sich dieses Interesse mit dem ursprünglichen Zweck deckt, zu dem die Dienstbarkeit begründet worden ist.
b) Gemäss dem ursprünglichen Eintrag aus dem Jahre 1865 besass der jeweilige Besitzer des Wohnhauses Nr. 560 und des dazugehörigen Grundstückes Nr. 339 jederzeit ein ungehindertes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die Grundstücke des Klägers. Das Fuss- und Fahrwegrecht diente einem Landwirtschaftsbetrieb, der ca. 1952 eingestellt wurde. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat, stand das Interesse an der Ausübung des Fahrwegrechts in einem engen Zusammenhang mit den Bedürfnissen dieses Landwirtschaftsbetriebs.
Aufgrund dieser Feststellungen hat das Bezirksgericht befunden, dass das ursprüngliche Interesse am Fahrwegrecht mit der Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebs weggefallen und das Fahrwegrecht zu löschen sei. Dies ist heute nicht mehr umstritten. Bestritten ist hingegen der Bestand des Fusswegrechts.
BGE 114 II 426 S. 429
c) Die Vorinstanz hat angenommen, das Fusswegrecht könne aufrechterhalten werden, weil es heute demselben Zweck diene wie früher.
Diese Beurteilung kann nicht geteilt werden. Es mag zwar zutreffen, dass nach wie vor ein allgemeines Interesse daran besteht, die Rosentalstrasse und das Erholungsgebiet nördlich und östlich davon auf direktem Weg zu erreichen, ohne einen Umweg über den Lindspitz und die Rosenbergstrasse in Kauf nehmen zu müssen. Massgeblich ist jedoch allein das Interesse für den Eigentümer des Restgrundstückes Nr. 2081. Denn nur für diesen Parzellenteil, der durch den Bau der Rychenbergstrasse vom übrigen Grundstück abgetrennt worden ist, ist die ursprüngliche Dienstbarkeit im Kaufvertrag vom 22. November 1950 aufrechterhalten worden. Im Zusammenhang mit dem Eigentum an diesem Restgrundstück ist nun aber kein Interesse an der Beibehaltung des strittigen Fussweges ersichtlich. Das Restgrundstück umfasst lediglich 98,5 m2 und kann aufgrund seiner Grösse nicht überbaut werden. Ein Interesse allfälliger Bewohner, die Rosentalstrasse oder das nördlich und östlich davon gelegene Erholungsgebiet zu erreichen, fällt daher ausser Betracht. Aber auch als Zugang zum Grundstück besteht kein Interesse am Fussweg. Das Restgrundstück Nr. 2081 liegt unmittelbar an der Rychenbergstrasse. Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern es von Vorteil wäre, wenn diese nur sehr beschränkt verwendbare Restparzelle zusätzlich über einen besonderen Fussweg von der doch recht weit entfernten Rosentalstrasse her erreicht werden könnte.
Der Beklagte verlangt denn auch, das Fusswegrecht sei neu zugunsten der Eigentümer des Grundstückes Nr. 8104 einzutragen, zu welchem die aneinanderliegenden Grundstücke Nr. 2081 und Nr. 5846 vereinigt worden sind. Dies ändert an der Ausgangslage jedoch nichts. Durch die Vereinigung zweier Grundstücke kann eine Dienstbarkeit, an der jedes Interesse verlorengegangen ist, nicht zu neuem Leben erweckt werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als auch nach der Vereinigung für den ursprünglich berechtigten Grundstücksteil kein Interesse an der Dienstbarkeit ersichtlich ist, sondern die Bedürfnisse der mit dem berechtigten Grundstück vereinigten Liegenschaft herangezogen werden müssen. Mit dem Ersatz des Interesses des ursprünglich berechtigten Grundstücksteils an der Dienstbarkeit durch das Interesse des neu hinzugekommenen Grundstücksteils würde die Zweckbestimmung der Dienstbarkeit geändert. Dies muss vom Kläger nicht hingenommen werden (
BGE 107 II 334
f.;
94 II 150
).
BGE 114 II 426 S. 430
d) Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung. Werden zwei Grundstücke vereinigt, so beurteilt sich die Frage, ob eine Dienstbarkeit auch zugunsten des zum berechtigten Grundstück hinzugeschlagenen Grundstückes ausgeübt werden dürfe, nach
Art. 739 ZGB
, der bestimmt: "Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden." Der gleiche Gedanke liegt auch
Art. 91 Abs. 3 GBV
zugrunde. Danach kann die Vereinigung, falls Grunddienstbarkeiten zugunsten der betreffenden Grundstücke eingetragen sind, ohne Einwilligung der Eigentümer der belasteten Grundstücke nur stattfinden, wenn dadurch keine Vergrösserung der Belastung eintritt. Eine Mehrbelastung infolge Zukaufs von Land braucht vom Eigentümer des belasteten Grundstückes grundsätzlich nicht geduldet zu werden (
BGE 94 II 148
f.; LIVER, Zürcher Kommentar, N 22 zu
Art. 737 ZGB
).
Eine Einwilligung des Klägers für eine Mehrbelastung liegt hier nicht vor. Eine Mehrbelastung ist somit nicht statthaft. Das Widerklagebegehren, die Dienstbarkeit sei zugunsten der (ganzen) Liegenschaft Nr. 8104 einzutragen, könnte jedoch eine Mehrbelastung nach sich ziehen, soweit dadurch das Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit auf die ganze Liegenschaft ausgedehnt würde. Dies ist offensichtlich das eigentliche Ziel der Grundstücksvereinigung, denn die Liegenschaft Nr. 2081 ist zugestandenermassen dazugekauft worden, um auch zugunsten der ehemaligen Liegenschaft Nr. 5046 ein Fusswegrecht "verbrieft" zu erhalten, wie sich der Beklagte ausdrückt.
Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie hat eine Mehrbelastung entsprechend dem Antrag des Beklagten durch die Bestimmung zu verhindern versucht, dass das Fusswegrecht nur dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer und dessen Familienangehörigen, nicht aber den Mietern der berechtigten Liegenschaft zustehe. Ob eine solche Einschränkung zulässig sei, ist jedoch fraglich. Mit der Formulierung, das Fusswegrecht stehe dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Nr. 8104 zu, wird nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt. Damit könnte die Berechtigung gegebenenfalls aber auch von weiteren Personen ausgeübt werden, denen am herrschenden Grundstück ein entsprechendes Nutzungsrecht, beispielsweise als Mieter oder Pächter, zusteht (LIVER, Zürcher Kommentar, N 38 und 41 zu
Art. 730 ZGB
, N 25-30 zu
Art. 739 ZGB
). Soll eine Dienstbarkeit demgegenüber nur bestimmten Personen zugute
BGE 114 II 426 S. 431
kommen, wie es dem Beklagten und der Vorinstanz offenbar vorschwebt, so ist an sich eine irreguläre Personalservitut nach
Art. 781 ZGB
zu begründen. Die von der Vorinstanz vorgesehene Beschränkung der Grunddienstbarkeit enthält mit anderen Worten Elemente beider Dienstbarkeitsarten. Angesichts des numerus clausus der sachenrechtlichen Institute erscheint eine solche Lösung kaum als zulässig. Davon abgesehen lässt sich dem angefochtenen Entscheid auch nicht entnehmen, was gelten solle, wenn auf der neuen Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet würde, wodurch die Berechtigung letztlich doch allen Bewohnern der Liegenschaft zustehen würde.
Die Lösung der Vorinstanz setzt zudem stillschweigend voraus, dass die Vereinigung der Grundstücke an sich eine Ausdehnung der Berechtigung auf das ganze neue Grundstück zur Folge habe. Dies erscheint jedoch ebenfalls als zweifelhaft. Die Ausübung einer Dienstbarkeit ist nämlich nicht nur auf dem belasteten, sondern auch auf dem berechtigten Grundstück räumlich beschränkbar (
BGE 94 II 150
). Da der Eigentümer des belasteten Grundstückes eine Mehrbelastung nicht hinzunehmen hat, müsste somit davon ausgegangen werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit trotz der Vereinigung auf den ursprünglichen Grundstücksteil beschränkt bleibt. Dem belasteten Grundeigentümer kann es nicht zum Nachteil gereichen, wenn er entgegen den Vorschriften des Grundbuchrechts bei der Vereinigung nicht begrüsst worden ist. Eine solche Ausdehnung der Ausübungsberechtigung könnte auch unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes nicht angenommen werden. Aus den fraglichen Kaufverträgen geht klar hervor, auf welche Grundfläche sich die Dienstbarkeit bezieht.
Die Frage kann jedoch offenbleiben, nachdem der Kläger die Löschung der Dienstbarkeit bereits deswegen verlangen kann, weil für das allein berechtigte ehemalige Restgrundstück Nr. 2081 das Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit entfallen ist (vgl. LIVER, N 20 zu Art. 743). Einer Löschung der fraglichen Dienstbarkeit steht insoweit nichts entgegen.


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Urteilskopf
100 Ib 51
9. Urteil vom 22. März 1974 i.S. Bank X. gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Stempelabgaben auf Wertpapieren.
Berechnung des Abgabesatzes bei ausländischen, auf Schweizer Franken lautenden Schuldverschreibungen (Notes), deren maximale Laufzeit zwar von vornherein bestimmt ist, die aber, sofern keine Verlängerungserklärung abgegeben wird, schon vor Ablauf der maximalen Laufzeit rückzahlbar sind (
Art. 14 und 15 StG
;
Art. 14 und 15 StV
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 100 Ib 51 S. 51
Sachverhalt:
A.-
Im Juni 1971 traf die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) im Bestreben, die konjunkturpolitischen Massnahmen der Schweizerischen Nationalbank zur Förderung des Geldabflusses ins Ausland zu unterstützen, für ausländische, auf Schweizer Franken lautende Schuldverschreibungen, sogenannte Notes, eine steuerliche Sonderregelung, wonach die Abgabe bloss auf den von Inländern gezeichneten Stücken erhoben wird. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Sonderregelung ist, dass die Laufzeit des Anleihens fünf Jahre nicht übersteigt, die von der Nationalbank vorgeschriebene Stückelung eingehalten wird, von der Nationalbank verordnete Plazierungsverhältnisse beachtet werden, für die Anleihe keine Publizität gemacht wird und die von der Nationalbank verfügten Beschränkungen im Handel mit solchen Notes befolgt werden.
BGE 100 Ib 51 S. 52
B.-
Mit Vertrag vom 4. April 1973 übernahm es die Bank X. (nachfolgend Bank genannt), Schuldverschreibungen (Notes) einer ausländischen Gesellschaft (nachfolgend Gesellschaft) im Betrag von mindestens 50 Millionen Schweizerfranken, höchstens aber 60 Millionen, in der Schweiz unterzubringen. Die Schuldverschreibungen lauten auf Fr. 20 000.-- oder Fr. 50 000.-- und sind mit 6 1/2% zu verzinsen. Hinsichtlich der Laufzeit bestimmen die Anleihensbedingungen gemäss (bankinterner) deutscher Übersetzung:
"(A) Unter Vorbehalt der Bedingungen von Abschnitt (B) dieses Artikels wird der Schuldner alle ausstehenden Schuldverschreibungen ohne vorausgehende Mitteilung am 1. April 1978 ("das Rückzahlungsdatum") zu pari zurückzahlen.
(B) (I) Dem Schuldner steht das Recht zu, das Rückzahlungsdatum der Schuldverschreibungen um eine Zeitdauer von zwei Jahren hinauszuschieben, ohne dass die übrigen Bedingungen der Schuldverschreibungen dadurch berührt werden. Die Ausübung dieses Rechts durch den Schuldner erfolgt durch Veröffentlichung einer Mitteilung an die Inhaber der Schuldverschreibungen in der in Artikel 10. (A) dieser Bedingungen geregelten Weise nicht früher als 90 Tage und nicht später als 60 Tage vor dem Rückzahlungsdatum und ist für alle Inhaber von Schuldverschreibungen bindend. Dasselbe Verfahren ist für die Mitteilung der eventuellen Entscheidung des Schuldners, von seinem Recht zur Verlängerung der Laufzeit der Schuldverschreibungen keinen Gebrauch zu machen, anzuwenden.
(II) Jedem Inhaber von Schuldverschreibungen steht das Recht zu, das Rückzahlungsdatum der von ihm oder für ihn gehaltenen Schuldverschreibungen um eine Zeitdauer von zwei Jahren hinauszuschieben, ohne dass die übrigen Bedingungen der Schuldverschreibungen hierdurch berührt werden. Die Ausübung dieses Rechts durch die Inhaber von Schuldverschreibungen erfolgt in der in Artikel 10. (B) dieser Bedingungen geregelten Weise nicht früher als 60 Tage und nicht später als 30 Tage vor dem Rückzahlungsdatum und ist für den Schuldner in bezug auf die Schuldverschreibungen, für die Rechtsausübung erfolgt, bindend.
(III) Falls der Schuldner oder ein Inhaber von Schuldverschreibungen von ihren vorerwähnten Rechten Gebrauch machen, sind alle Bezugnahmen auf das Rückzahlungsdatum in diesen Bedingungen als Bezugnahmen auf den 1. April 1980 zu verstehen.
(C) Ungeachtet der übrigen Bedingungen der Schuldverschreibungen steht dem Schuldner das Recht zu, alle Schuldverschreibungen (aber nicht nur einen Teil davon), unter Beachtung einer Kündigungsfrist von mindestens 90 Tagen, vorzeitig am 1. April 1976 oder an jedem folgenden 1. April, zurückzuzahlen. Jede solche vorzeitige Rückzahlung kann nur zu folgenden Preisen erfolgen:
Am 1. April 1976, zu 102 % des Nennbetrages,
am 1. April 1977, zu 1011/2% des Nennbetrages,
BGE 100 Ib 51 S. 53
und danach zu 100% des Nennbetrages, in jedem Fall zuzüglich des bis zum Rückzahlungsdatum (hier: Redemption Date) aufgelaufenen Zinses sowie zuzuglich jeden weiteren Betrages, der gemäss den Bestimmungen von Artikel 5. dieser Bedingungen zu bezahlen sein würde.
(D) Der Schuldner kann jederzeit Schuldverschreibungen kaufen. Alle zurückgezahlten oder gekauften Schuldverschreibungen werden entwertet."
Die Bank plazierte in der Folge Notes im Betrage von 57 Millionen Franken und entrichtete darauf eine Emissionsabgabe von Fr. 212 760.--. Diese Steuer berechnete sie nach Massgabe der Zeichnungen durch Personen mit Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein, wobei sie von einer Laufzeit von fünf Jahren ausging. Die EStV hielt dafür, die Laufzeit der Schuldverschreibungen betrage nicht fünf, sondern sieben Jahre, so dass die Vergünstigungen der Sonderregelung nicht beansprucht werden könnten und die Steuer vom Gesamtbetrag von 57 Millionen und nach Massgabe einer siebenjährigen Laufzeit zu errechnen sei. Eine Einsprache gegen die auf Fr. 478 800.-- festgesetzte Steuerforderung wies sie mit Entscheid vom 28. November 1973 ab und verpflichtete die Bank zur Nachzahlung von Fr. 266 040.--.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bank, den Einspracheentscheid aufzuheben und den Betrag der Stempelabgabe auf Fr. 210 360.-- festzusetzen. Die EstV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet grundsätzlich die Abgabepflicht für das von ihr plazierte Anleihen nicht. Sie anerkennt auch stillschweigend, dass es sich um im Inlandverkehr abgesetzte Schuldverschreibungen handelt, obwohl ein Teil der Notes von Gläubigern, die nicht in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein domiziliert sind, übernommen wurde. Strittig ist, ob die Notes eine Laufzeit von fünf oder sieben Jahren haben. Dies ist einmal von Bedeutung dafür, ob die Steuer nach den Regeln über die Vergünstigungen, die von der EStV unter gewissen Voraussetzungen gewährt werden, nur von den Stücken zu bezahlen ist, die von Inländern übernommen wurden oder ob sie auf allen Anteilen zu entrichten ist. Es hängt aber - abgesehen von diesen Erleichterungen - davon auch ab,
BGE 100 Ib 51 S. 54
ob die Steuer für fünf oder für sieben Jahre geschuldet ist, da dieser Umstand unabhängig von den von der EStV gewährten Erleichterungen für an Ausländer abgegebene Anleihen von Bedeutung ist.
a) Nach
Art. 12 StG
beträgt der Abgabesatz zwölf Zehntel vom Hundert des Nennwert bei Obligationen oder der Schuldsumme bei ihnen gleichgestellten Urkunden, es sei denn, ihre Laufzeit betrage weniger als zehn Jahre. Für diesen Fall enthält
Art. 14 StG
eine Sonderregelung; nach ihr wird die Abgabe für jedes volle oder angefangene Jahr dieser Laufzeit nur je mit dem zehnten Teil der Abgabesätze belastet. Wird eine Obligation erneuert, so ist die vorgesehene Abgabe wieder zu entrichten, wobei die nunmehrige neue Laufzeit zu berücksichtigen ist (Art. 15). Die Anleihebedingungen der Gesellschaft sehen vor, dass die Laufzeit grundsätzlich fünf Jahre beträgt und dass sie durch einseitige Erklärung der Schuldnerin für den gesamten Betrag oder jeden Gläubiger für die von ihm geliehene Summe um zwei Jahre verlängert werden kann. Wenn von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, so liegt darin keine Erneuerung der Schuldverhältnisse im Sinne von
Art. 15 StG
. Diese setzt voraus, dass eine in den ursprünglichen Bedingungen abschliessend geregelte Laufzeit neu festgesetzt wird, entweder in dem bisher schon verabredeten oder einem andern Mass. Zu beurteilen ist daher einzig, ob im vorliegenden Fall die Laufzeit steuerrechtlich fünf oder sieben Jahre beträgt.
b) Für die Berechnung der Anlagedauer enthält die Vollziehungsverordnung zu den Bundesgesetzen über die Stempelabgaben vom 7. Juni 1928 (Verordnung) präzisierende Einzelvorschriften, deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit nicht in Frage steht.
Art. 14 Abs. 1 der Verordnung befasst sich mit dem Fall der Obligationen, die eine bestimmte Laufzeit aufweisen oder bei denen die Schuld bis zu einem bestimmten Zeitpunkt durch eine einmalige Zahlung zu tilgen ist. Die Verordnung unterscheidet in dieser Hinsicht zwischen der bestimmten Laufzeit im ersten Fall und der Maximalfrist im zweiten Fall. Sie sieht vor, dass die Abgabe nach der Dauer dieser bestimmten Laufzeit im einen Fall und nach der Maximallaufzeit im andern Fall berechnet wird. Ist somit bei Obligationen eine maximale Laufzeit von vorneherein bestimmt, wird der Besteuerung diese maximale Laufzeit zugrundegelegt. Dagegen wird im Fall der nicht endgültig
BGE 100 Ib 51 S. 55
bestimmbaren Laufzeit die Steuer nicht vorerst nur auf der Mindestlaufzeit erhoben und die Abgabe sodann ergänzt, sondern es wird von der maximalen Laufzeit als Berechnungsperiode ausgegangen, auch wenn tatsächlich einzelne oder alle Anteile vor Ablauf der Maximalfrist zurückbezahlt werden sollten. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, in dem eine Ratenzahlung mit bestimmten Terminen zum voraus festgesetzt ist und damit die Anlagedauer genau bestimmbar ist (Art. 14 Abs. 2 der Verordnung).
Ob diese Regelung steuerwirtschaftlich angezeigt ist oder nicht, steht nicht in Frage; jedenfalls sprechen Gründe der Praktikabilität für sie (
BGE 73 I 306
, Erw. 3). Die Ordnung ist umsoweniger zu beanstanden, als der Anleihensschuldner es durch die Gestaltung weitgehend in der Hand hat, die Abgabeberechnung zu beeinflussen. So hätte es im vorliegenden Fall der Schuldnerin freigestanden, sich mit einer fünfjährigen Laufzeit zu begnügen und sodann eine Kündigungsfrist vorzusehen. Damit hätte sie sich allerdings dem Risiko ausgesetzt, die Anleihe nach fünf Jahren ganz oder teilweise zurückzahlen zu müssen. Wenn sie nicht diesen Weg eingeschlagen hat, so wohl deshalb, weil sie sich jedenfalls das Anleihen für eine siebenjährige Dauer hat sichern wollen. Es besteht daher kein Anlass, diesen Fall eher jenem in Art. 15 der Verordnung geregelten gleichzustellen als dem in Art. 14. Obligationen, die - wie hier - eine Maximalfrist vorsehen, fallen demnach unter Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (
BGE 73 I 306
, Erw. 3; AMSTUTZ und WYSS, Stempelsteuerrecht, N. 1 zu
Art. 14 StG
sowie N. 2 und 3 zu Art. 14 der Verordnung).
2.
Fasst man im vorliegenden Fall die in den Anleihensbedingungen enthaltene Regelung der Rückzahlung ins Auge, ergibt sich, dass die maximale Anleihedauer auf sieben Jahre festgesetzt ist, wobei, wenn keine Verlängerungserklärung abgegeben wird, die Anleihe schon nach fünf Jahren zurückgezahlt werden kann. Unzutreffend ist, dass das Anleihen in jedem Fall am 1. April 1978 zurückzuzahlen wäre, was einzig die Anwendung des Art. 14 Abs. 2 der Verordnung rechtfertigen könnte. Die Fälligkeit zur Rückzahlung tritt nämlich an diesem Tag nicht in jedem Fall ein, sondern nur, sofern die in den Anleihensbedingungen vorbehaltene Verlängerungserklärung unterbleibt.
Diese Folgerung ergibt sich aus der Anwendung der gesetzlichen Regelung, die auf die maximal mögliche Dauer als Bemessungskriterium
BGE 100 Ib 51 S. 56
abstellt; sie ist nicht, wie die Beschwerdeführerin annimmt, das Ergebnis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Dahingestellt bleiben kann, ob das Rechtsgeschäft, das die Gesellschaft mit ihren Gläubigern abschloss, hinsichtlich der letzten zwei Jahre zivilrechtlich ein Rechtsgeschäft unter aufschiebender Bedingung ist. Das StG stellt nicht auf die allfällige zivilrechtliche Interpretation des Sachverhaltes ab, sondern einzig auf steuerrechtliche Gesichtspunkte. Das gilt jedenfalls, soweit zu beurteilen ist, ob die Steuer ganz allgemein entsprechend einer Laufzeit von fünf oder von sieben Jahren zu berechnen ist. Es muss erst recht gelten, wenn zu entscheiden ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch darauf erheben kann, nach der Sonderregelung behandelt zu werden, die die EStV für Anleihen von höchstens fünf Jahren Laufzeit gewährt. Steuerpflichtige können die Vergünstigung nicht in Anspruch nehmen, wenn durch die Art, wie sie ihre vertraglichen Beziehungen ausgestalten, die Möglichkeit einer längeren Bindung als von der EStV angestrebt, geschaffen wird. Die Anwendung der begünstigenden Sonderregelung ist daher ohne Verletzung von Bundesrecht verweigert worden.


header:
Urteilskopf
98 V 182
45. Extrait de l'arrêt du 28 septembre 1972 dans la cause Allievi contre Caisse de compensation du commerce de gros et Commission cantonale genevoise de reconrs en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a AHVG
: Ausländer, die wegen diplomatischer oder steuerlicher Privilegien nicht versichert sind: zu diesem Personenkreis gehören nur Ausländer, die selber im Genusse solcher Privilegien sind, nicht aber unbedingt das ganze Personal der in
Art. 1 lit. e AHVV
erwähnten internationalen Organisationen.

text:
Erwägungen
ab Seite 182
BGE 98 V 182 S. 182
Extrait des considérants:
En l'espèce, la question est de savoir si le recourant bénéficiait de privilè es et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières, au sens de l'art. 1er al. 2 lit. a LAVS, du seul fait de son entrée au service du CERN et dès la date de son premier engagement. De la réponse à cette question pourrait dépendre l'échelle de rentes applicable.
Or le Tribunal fédéral des assurances a jugé, s'agissant d'un membre du personnel auxiliaire du Bureau international du Travail (nettoyeuse), que l'on ne saurait considérer de manière générale, contrairement à la réalité, tout le personnel de nationalité étrangère d'une institution mentionnée à l'art. 1er lit. e RAVS comme étant au bénéfice de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières (arrêt Pinlaud du 21 janvier 1952). La Cour plénière du Tribunal, saisie
BGE 98 V 182 S. 183
de la question en vue du présent jugement, a estimé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence.
Dans ces conditions, si compréhensible que soit le désir de l'administration de trouver des solutions aptes à simplifier sa tâche, on ne saurait, ce faisant, s'écarter des dispositions de la loi pour exclure de l'assurance des personnes qui remplissent les conditions d'affiliation et ont, le plus souvent, grand intérêt à être assujetties. Il n'est donc pas possible de considérer comme non assurées des personnes qui ont leur domicile civil en Suisse et ne satisfont à aucune des conditions de l'art. 1er al. 2 LAVS.


header:
Urteilskopf
86 IV 72
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 janvier 1960 dans la cause Ferszt contre Servien et François.

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. und 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Die
Art. 173 ff. StGB
sind auf ehrverletzende Ausserungen, die in einem Verfahren vor emem kantonalen Gericht vorgebracht werden, auch dann anwendbar, wenn das kantonale Recht sie als Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe bedroht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 86 IV 72 S. 72
Résumé des faits:
A.-
La Banque romande SA a ouvert contre Ferszt une action en libération de dette. Le défendeur s'estima atteint dans son honneur par certaines allégations d'un mémoire de la demanderesse. Se fondant sur les art. 173 ss CP, il porta plainte pour diffamation et calomnies contre Servien, président du conseil d'administration, et François, administrateur délégué.
Le 14 mai 1959, le Tribunal de police de Genève, devant lequel la plainte avait été portée directement de par l'art. 6 PP gen., déclara la requête irrecevable. Sur recours de Ferszt, la Cour de justice de Genève renvoya la cause au juge de première instance, lequel libéra Servien et François, le 8 octobre 1959. Saisie à nouveau par le plaignant, la Cour de justice se déclara incompétente, le 7 novembre 1959, et renvoya le recourant à mieux agir. Cet arrêt est, en bref, motivé comme il suit:
Les atteintes à l'honneur dont se plaint Ferszt ont été commises au cours d'un procès civil. Contrairement à ce que le Tribunal de police a admis dans son premier jugement,
BGE 86 IV 72 S. 73
du 14 mai 1959, l'application des art. 173 ss. CP est exclue dans un tel cas; seules peuvent être invoquées les dispositions de la loi genevoise de procédure civile qui sanctionnent par des dommages-intérêts et l'amende les allégations ou dénégations mensongères, les imputations calomnieuses ou tout autre moyen de mauvaise foi employés par un plaideur pour fonder sa demande ou sa défense (art. 486 ch. 3 PC gen.). Cette solution est justifiée par l'art. 335 ch. 1 al. 2 CP.
B.-
Le plaignant s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il demande à la Cour de cassation pénale de renvoyer la cause aux tribunaux cantonaux pour qu'ils se prononcent à nouveau en vertu des dispositions du Code pénal, notamment des art. 173 ss.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 335 ch. 1 al. 2 CP réserve aux cantons le pouvoir d'édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales de procédure. Ces prescriptions régissent en particulier le comportement des plaideurs et, en menaçant de sanctions ceux qui portent atteinte à l'honneur de leurs adversaires ou de tiers, ne perdent pas leur caractère de règles de procédure. La partie qui diffame, calomnie ou injurie envenime les débats en même temps qu'elle manque de respect au tribunal. Elle trouble donc l'ordre de la procédure.
Il ne s'ensuit pas cependant que les atteintes à l'honneur commises dans un procès échappent à l'emprise des art. 173 ss. Car si elles entravent l'administration de la justice, elles lèsent en outre les intérêts personnels de celui qu'elles visent. Or, si les lois de procédure ont pour but d'assurer le fonctionnement de l'appareil judiciaire, elles ne sont pas destinées à protéger l'honneur des particuliers. Cette tâche-là n'appartient qu'au législateur fédéral, qui a réglé complètement la matière par les art. 173 ss. CP, ne laissant plus aucune place au droit cantonal (RO 71 IV 106,
BGE 86 IV 72 S. 74
consid. 3;
81 IV 126
, 165). Ainsi et contrairement à l'opinion de la Cour de justice, la compétence des cantons pour sanctionner les infractions aux règles de la procédure n'exclut pas l'application du droit commun aux atteintes à l'honneur dont un plaideur se rend coupable. Le Tribunal fédéral l'a implicitement admis à plusieurs reprises (RO 69 IV 116;
71 IV 188
;
82 IV 11
). Au surplus, si l'on étendait à d'autres domaines l'argumentation de la Cour de justice, les lésions corporelles commises lors d'une audience, du simple fait qu'elles troublent l'administration de la justice, pourraient relever exclusivement du droit cantonal, ce qui ne serait manifestement pas admissible.
Il est vrai que, d'une part, les Chambres fédérales ont supprimé, dans le projet de Code pénal présenté par le Conseil fédéral, l'art. 352 al. 3, qui interdisait aux cantons d'édicter d'autre peine privative de liberté que celle des arrêts en cas d'infraction aux règles d'administration et de procédure (Bull. stén., tirage à part, CN, p. 553, 554 et 567; CE, p. 238), que, d'autre part, l'opinion dominante en doctrine reconnaît au législateur cantonal le droit d'ériger ces infractions en délits (CORNU, Du partage de la législation entre la Confédération et les cantons en matière de droit pénal, 1943, p. 37; HAFTER, RDS 1940, p. 14 a et 289 a; même auteur, Schweizerisches Strafrecht, 2e éd., Allgemeiner Teil, p. 36, note 1; KUHN, RDS 1940, p. 303 a s.; PANCHAUD, RDS 1940, p. 104 a, Journal des Tribunaux 1943, IV 125; PYTHON, ibid., 1945 IV 144 s.; THORMANN, Revue pénale suisse, t. 61, p. 22 ss.; THORMANN/v. OVERBECK, Comm. ad art. 335 CP, note 5). Supposé que les cantons possèdent un tel droit et en aient effectivement fait usage, il ne s'ensuivrait pas encore qu'ils aient celui de réprimer les atteintes à l'honneur en même temps que le trouble apporté à la bonne marche de la procédure. Aucune des lois cantonales, du reste, ne prévoit de sanction plus grave qu'une détention de courte durée. On ne saurait dès lors prêter aux législateurs cantonaux l'intention de punir les atteintes à l'honneur comme
BGE 86 IV 72 S. 75
telles. Elles demeurent punissables alors même que le droit cantonal les sanctionnerait en tant qu'actes troublant la bonne marche de la procédure.
Certes, chaque plaideur doit s'attendre aux critiques de son adversaire et, dans la procédure qui met parfois en jeu les intérêts essentiels des parties et les aspects les plus strictement personnels de leur vie, il est exposé à des réactions inopinées et plus ou moins violentes de la partie adverse; ces réactions peuvent être compréhensibles ou même excusables vu, en particulier, le caractère du litige et la hâte avec laquelle le cours de la procédure oblige parfois à prendre position, sans qu'il soit toujours possible de vérifier au préalable et suffisamment toutes ses assertions. Mais il n'en reste pas moins que, dans ces cas même, le plaideur a le droit d'exiger que l'on s'abstienne à son égard des actes que visent les art. 173 ss. CP: accusations émises sans motif justifié et principalement dans l'intention de nuire, allégations inexactes ou que leur auteur n'a pas de raison sérieuse de tenir pour exactes, calomnies, injures. Ces atteintes ne peuvent être sanctionnées et ne le sont efficacement que par le droit commun; on ne saurait en exclure l'application par de prétendues nécessités de la procédure. Les art. 173 ss. CP, du reste, permettent de tenir compte des circonstances spéciales dans lesquelles peut se trouver un plaideur. S'il a agi pour défendre des intérêts légitimes ou sans être animé principalement du dessein de médire, l'auteur d'une diffamation est autorisé à prouver qu'il a dit vrai ou qu'il avait des raisons sérieuses de croire de bonne foi à la vérité de ses allégations. Dans l'examen de la bonne foi, le juge se montrera particulièrement large s'il s'agit d'actes commis au cours d'une procédure; il tiendra compte des raisons qui, plus que dans la vie ordinaire, ont pu soit justifier la créance que l'inculpé a attachée à ses dires, soit l'engager à omettre les vérifications que l'on aurait pu, autrement, exiger de lui.
La Cour de justice objecte en vain que le juge pénal serait matériellement hors d'état de se prononcer sur la
BGE 86 IV 72 S. 76
plainte avant la solution du procès civil que la Banque romande a intenté au recourant. En soi, l'objection n'est pas fondée; elle l'est d'autant moins qu'en l'espèce aucune prescription de la loi genevoise, en matière de procédure pénale, ne paraît s'opposer à la suspension de la poursuite pénale jusqu'au terme de l'action civile. Il est vrai que l'art. 8 al. 3 PP gen. consacre l'adage selon lequel "le pénal tient le civil en état", mais c'est uniquement dans le cas de l'action civile en réparation d'un dommage causé par une infraction (art. 7 PP gen.). Cette éventualité n'est pas réalisée en l'occurrence. Il n'est du reste pas rare que les atteintes à l'honneur commises dans un procès civil puissent être jugées avant sa conclusion. Il en est notamment ainsi des injures et des imputations étrangères à la cause.
Au surplus, il est indifférent que l'art. 490 PC gen. admette "la voie pénale lorsqu'elle a été réservée aux parties" ou lorsque les imputations incriminées concernent des tiers. L'application du droit fédéral ne dépend que des conditions qu'il prévoit lui-même. Aucune disposition de droit cantonal ne saurait la subordonner à une décision du juge, ni distinguer entre les cas où les imputations concernent ou non des tiers par rapport au procès civil où elles ont eu lieu. Le système des art. 486, 488 et 490 PC gen., semblable au système français (art. 43 al. 3, 4 et 5 de la loi du 29 juillet 1881), ne peut donc prévaloir sur les prescriptions des art. 335 ch. 1 al. 2 et 173 ss. CP; l'honneur de toutes les personnes dont il peut être question dans un procès, parties ou tiers, demeure garanti par les dispositions du Code pénal (cf.
§ 193 StGB
allemand).
Il suit de là que, même si elles ont lieu en justice, les atteintes à l'honneur doivent être jugées en vertu des art. 173 ss. CP. Il en est ainsi à fortiori lorsque, comme en l'espèce, elles sont imputables non pas à l'une des parties en cause (personne morale), mais à un de ses organes. C'est donc à tort que la Cour de justice a refusé de se prononcer au regard de ces dispositions sur les faits
BGE 86 IV 72 S. 77
visés par la plainte. Il est dès lors nécessaire de lui renvoyer la cause (art. 277 ter al. 1 PPF).
Enfin, le recourant n'ayant pas fondé sa plainte sur les dispositions de la loi genevoise de procédure civile, relatives aux imputations calomnieuses ou injurieuses, il est inutile d'examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure le Code pénal fait obstacle à l'application de ces règles légales (cf. RO 69 IV 210;
71 IV 106
s.;
76 IV 282
;
81 IV 164
ss., 330 s.).


header:
Urteilskopf
111 Ia 267
46. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 mars 1985 dans la cause S. c Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; gerichtliche Überprüfung des Entscheides einer Verwaltungsbehörde im Bereich des Übertretungsstrafrechts.
Der eine bundesrechtliche Übertretung beurteilende Walliser Staatsrat ist kein unabhängiges Gericht; doch bietet die vom Bundesgericht in diesem Bereich ausgeübte richterliche Kontrolle eine ausreichende Garantie für ein korrektes Verfahren im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 111 Ia 267 S. 267
S. est administrateur de la maison de vins X. S.A., à A. Cette entreprise met dans le commerce un vin blanc Fendant dont l'étiquette porte les termes "Sur Les Scex".
Estimant que cette appellation présente des similitudes avec des noms géographiques, le Département de la santé publique du canton du Valais a condamné S., le 18 avril 1983, à une amende de 120 francs et aux frais par 15 francs 40, pour violation de l'
art. 336 al. 2 ODA
(RS 817.02).
Le 12 septembre 1984, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté le recours formé par le contrevenant, laissant les frais à sa charge.
BGE 111 Ia 267 S. 268
S. a adressé au Tribunal fédéral un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 12 septembre 1984 dont il demande l'annulation, sous suite des frais et dépens.
Il a également déposé un pourvoi en nullité (
ATF 111 IV 106
).
Invité à présenter des observations, le Conseil d'Etat valaisan a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Se fondant en premier lieu sur l'
art. 6 par. 1 CEDH
, le recourant soutient que le Conseil d'Etat du Valais n'est pas un tribunal et que même si l'on devait, par impossible, considérer cette autorité comme un tribunal, celui-ci ne serait ni indépendant ni impartial; de plus, un tel "tribunal" ne serait pas établi par la loi ni compétent.
a) La Suisse a ratifié la CEDH le 28 novembre 1974. Mais, au sujet de l'art. 6 par. 1, le Conseil fédéral a formulé une déclaration interprétative aux termes de laquelle la notion de procès équitable vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final, notamment des décisions de l'autorité publique qui touchent à l'examen du bien-fondé d'une accusation en matière pénale (RS 0.101 p. 28). Le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale explique les raisons de cette déclaration interprétative (FF 1974 I 1030). L'une d'entre elles réside dans la faculté laissée aux cantons d'attribuer le jugement des contraventions à une autorité administrative, faculté prévue par l'
art. 345 ch. 1 al. 2 CP
.
Le Tribunal fédéral a reconnu la valeur de la précision assimilable à une réserve formelle apportée par la Suisse à la notion de procès équitable. Il a été jugé ainsi que le contrôle judiciaire d'une décision rendue, en matière de contravention, par une autorité administrative satisfait aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
même si le tribunal n'a qu'un pouvoir d'examen restreint sur la question des faits (
ATF 108 Ia 313
); la jurisprudence admet aussi comme suffisant, au regard de l'interprétation suisse de la CEDH, le contrôle judiciaire final exercé par le Tribunal fédéral en tant que première et seule instance judiciaire (
ATF 109 Ia 332
et citations).
La Cour européenne des droits de l'homme a elle-même considéré que confier la répression des infractions légères à des autorités administratives ne se heurte pas à la Convention pour
BGE 111 Ia 267 S. 269
autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'
art. 6 CEDH
(Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, affaire Oeztürk, Série A, vol. 73, p. 21 § 56). Dans cette affaire, la Cour européenne a également déclaré qu'eu égard au grand nombre des infractions légères, notamment dans le domaine de la circulation routière, un Etat contractant peut avoir de bons motifs de décharger ses juridictions (loc.cit.).
b) En l'espèce, le recourant n'ignore pas l'existence de la déclaration interprétative du Conseil fédéral mais ne lui reconnaît aucun effet, se limitant à mentionner que la doctrine tiendrait pour douteuse la validité de cette déclaration. S'il est vrai que quelques auteurs ont émis des doutes à ce sujet, le Tribunal fédéral ne les a pas suivis pour des raisons qui restent convaincantes (voir
ATF 108 Ia 314
consid. 2b). De plus, dans l'affaire Temeltasch c. Suisse, le Conseil des Ministres a décidé le 24 mars 1983 de se conformer à la proposition de la Commission, laquelle reconnaissait notamment que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves (voir JAAC 1983 fasc. 47/IV No 232 p. 642 et 242 p. 661).
En conséquence, il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cela signifie ici que le Conseil d'Etat exerçant le pouvoir exécutif et dirigeant l'administration ne peut être considéré comme indépendant de celle-ci; il ne constitue pas un tribunal indépendant au sens de la CEDH. Mais ses décisions en matière pénale fédérale pouvant être déférées au Tribunal fédéral par les voies du pourvoi en nullité et du recours de droit public, le contrôle juridictionnel requis par la CEDH est ainsi assuré. Même si le Tribunal fédéral ne possède pas dans un tel cas un plein pouvoir d'examen sur les faits, ce tribunal est néanmoins à même d'offrir des garanties suffisantes de procès équitable au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et de la déclaration interprétative helvétique y afférente. Tous les moyens du recourant tirés de cet article de la CEDH sont ainsi dénués de fondement.


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Urteilskopf
87 I 318
53. Urteil vom 15. September 1961 i.S. Hirt gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Besoldung des Bundesbeamten: Teilweise Anrechnung einer Rente der SUVA im Falle, wo der Beamte trotz des Unfalls in der Lage ist, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen.
Verbindlichkeit der neuen Verordnungsvorschrift, welche die Anrechnung vorsieht.
Verletzung eines wohlerworbenen Rechts?

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 87 I 318 S. 319
A.-
Der Kläger Erwin Hirt ist Bundesbeamter. Er steht als technischer Gehilfe I (17. Besoldungsklasse) im Dienste der Kriegstechnischen Abteilung.
Am 23. August 1957 erlitt er einen Betriebsunfall. Durch eine Explosion wurden der Daumen, der Zeig-, der Mittel- und der Goldfinger seiner rechten Hand verstümmelt; ferner wurde sein linkes Trommelfell durchlöchert, so dass ein Gehörverlust geringen Grades entstand.
Der Kläger hatte vor dem Unfall in der Abteilung Zündkapsellaborierung gearbeitet. Nach dem Unfall wurde er auf sein Verlangen versetzt. Er befasst sich heute mit der Lehrlingsausbildung und der Terminkontrolle. Auf diesem nicht tiefer eingereihten Posten ist er unbeschränkt verwendbar.
Die SUVA richtet ihm infolge des Unfalls seit 1. Dezember 1957 eine Invalidenrente aus. Die Rente beträgt seit 1. Dezember 1959 Fr. 2'698.90 im Jahr (35% des anrechenbaren Verdienstes).
Am 25. Februar 1960 verfügte die Direktion der Eidg. Militärverwaltung gestützt auf Art. 57 der neuen Beamtenordnung I (BO I) vom 10. November 1959, dass mit Wirkung ab 1. März 1960 von der Invalidenrente jährlich Fr. 771.10 (monatlich Fr. 64.25) auf die Besoldung des Klägers anzurechnen seien.
Der Kläger widersetzte sich der Anrechnung, doch wurde sie vom Eidg. Militärdepartement bestätigt.
B.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 15. Februar 1961 beantragt Erwin Hirt, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihm die seit 1. März 1960 von der Besoldung durch teilweise Anrechnung der SUVA-
BGE 87 I 318 S. 320
Rente abgezogenen Beträge nachzuzahlen und in Zukunft die volle gesetzliche Besoldung auszurichten.
Die Eidgenossenschaft schliesst auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 57 der BO I vom 10. November 1959 (AS 1959 S. 1132) bestimmt in
Abs. 1: "Hat der Beamte Anspruch auf Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA oder auf Fürsorgeleistungen des Bundes gemäss Artikel 62, so sind sie gemäss den Absätzen 2 bis 6 auf seine Besoldung anzurechnen."
Abs. 2: "Ist der Beamte trotz des schädigenden Ereignisses, für das er Leistungen nach Absatz 1 bezieht, nach wie vor in der Lage, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen und übersteigt seine Invalidität nicht 15 Prozent, so werden ihm diese Leistungen in keinem Fall auf die Besoldung angerechnet. Bei einer Invalidität von mehr als 15 Prozent wird dem Beamten zusätzlich die Hälfte desjenigen Betrages überlassen, welcher der Leistung für die 15 Prozent übersteigende Invalidität entspricht. In Ausnahmefällen kann, wo ganz besondere Verhältnisse vorliegen, die Anrechnung der Leistungen auf die Besoldung ermässigt oder erhöht werden."
Abs. 3: "Ist der Beamte nicht in der Lage, das von ihm besetzte oder ihm neu zugewiesene Amt uneingeschränkt zu versehen, so sind die Leistungen nach Absatz 1 unter Berücksichtigung aller die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Faktoren im Ausmass der Verminderung der Arbeitsleistung auf die Besoldung anzurechnen. Die Anrechnung unterbleibt, soweit infolge des schädigenden Ereignisses die Besoldung herabgesetzt wurde oder Besoldungserhöhungen ausbleiben, die in sicherer Aussicht gestanden haben."
Die gegenüber dem Kläger verfügte und von ihm angefochtene Anrechnung beruht auf der Ordnung, die in den zwei ersten Sätzen des Abs. 2 getroffen ist, und steht im Einklang mit ihr, was er nicht bestreitet. Ein Grund, gemäss dem letzten Satz dieses Absatzes die Anrechnung zu ermässigen oder zu erhöhen, liegt jedenfalls zur Zeit nicht vor. Allerdings scheint nicht völlig ausgeschlossen zu sein, dass der Kläger infolge des Unfalles in den Beförderungsmöglichkeiten beeinträchtigt ist. Die Frage, ob ihm deswegen die Rente in einem weiteren Umfange zu belassen sei, braucht aber heute nicht erörtert zu werden. Sie wird sich erst in zwei Jahren stellen, sofern eine Beförderung des Klägers bis dahin ausgeblieben sein wird. Sie wird dann gegebenenfalls von der Verwaltung
BGE 87 I 318 S. 321
geprüft werden (Eingabe des Personalamts vom 21. Juli 1961, Ziff. 5). Unter den gegenwärtig vorliegenden Umständen darf angenommen werden, dass die verfügte Anrechnung mit Art. 57 Abs. 2 BO I übereinstimmt.
2.
Der Kläger wendet jedoch ein, der zweite Absatz des Art. 57 BO I sei unverbindlich, weil er über den Umfang der dem Bundesrat in Art. 45 Abs. 6 des eidgenössischen Beamtengesetzes (BtG) erteilten Ermächtigung hinausgehe und ausserdem gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstosse.
Das Bundesgericht ist nicht nur an das Beamtengesetz gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
), sondern auch an Art. 57 BO I, soweit er sich im Rahmen der Ermächtigung hält, die das Gesetz dem Bundesrat gibt. Das Gericht kann die Vorschriften des Art. 57 BO I nur daraufhin überprüfen, ob sie über diesen Rahmen hinausgehen (
BGE 84 I 144
;
BGE 85 I 177
, 292 Erw. 4;
BGE 84 IV 75
Erw. II 1). Daher hat es nicht zu untersuchen, ob Art. 57 Abs. 2 BO I auch dann, wenn er im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bleibt, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, wie der Kläger behauptet. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten. Zulässig und zu prüfen ist dagegen der Einwand des Klägers, Art. 57 Abs. 2 BO I sei durch
Art. 45 Abs. 6 BtG
nicht gedeckt.
3.
a)
Art. 45 BtG
bestimmte im ursprünglichen Abs. 5 (Fassung vom 30. Juni 1927, BS 1 S. 504):
"Muss dem Beamten wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen, besonders bei Abnahme der Hör- oder Sehschärfe, des Farbensinnes oder der Marschtüchtigkeit, eine andere Tätigkeit zugewiesen werden, so hat er bis zum Ablaufe der Amtsdauer Anspruch auf die bisherige Besoldung, es sei denn, dass er die Gebrechen absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Immer hin sind Leistungen der Militärversicherung oder der Unfallversicherungsanstalt in Luzern auf die Besoldung anzurechnen."
Der letzte Satz wurde in der Novelle vom 24. Juni 1949 wie folgt neu gefasst (AS 1949 S. 1724):
"Immerhin können Leistungen der Militärversicherung oder der Unfallversicherungsanstalt in Luzern ganz oder teilweise auf die Besoldung angerechnet werden".
BGE 87 I 318 S. 322
Weitere Bestimmungen über die Anrechnung solcher Versicherungsleistungen auf die Besoldung waren in den ersten Fassungen des BtG nicht enthalten.
Unter der Herrschaft dieser gesetzlichen Ordnung erhob sich die Frage, ob die Anrechnung derartiger Leistungen auch dann zulässig sei, wenn der Beamte trotz des schädigenden Ereignisses seine bisherige oder eine ihm neu zugewiesene, mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt versehen kann. Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass nach der eidgenössischen Beamtengesetzgebung der Beamte sich Leistungen der Militärversicherung und der SUVA grundsätzlich in allen Fällen auf die Besoldung anrechnen lassen müsse (
BGE 62 I 42
;
BGE 78 I 182
). Später entschied es dagegen, dass er mangels einer abweichenden ausdrücklichen Anordnung des Gesetzes solange Anspruch auf ungekürzte Ausrichtung des Gehaltes habe, als er die Aufgabe, für die er besoldet wird, voll erfüllt (
BGE 83 I 65
Erw. 3).
Dieses Urteil führte dazu, dass anlässlich einer neuen Revision des BtG die Frage der Anrechenbarkeit von Leistungen der Militärversicherung und der SUVA auf die Besoldung einer umfassenden Überprüfung unterzogen wurde. Es wurde erwogen, diese Frage im Gesetze selbst eingehend zu regeln. Indessen erwies sich dieser Gedanke als undurchführbar, wie die Botschaft des Bundesrates vom 22. April 1958 ausführt: "Weil jedoch bei der Anrechnung auf die verschiedenartigsten Zusammenhänge Rücksicht genommen werden muss, die das Gesetz nicht in allen Einzelheiten ordnen kann, so auf die Art der Schädigung und damit verbundene finanzielle Nachteile, auf die tatsächliche Beeinträchtigung im Erwerb und nicht zuletzt auf das Aufbringen der Versicherungsprämien, empfiehlt die paritätische Kommission, die Angelegenheit auf dem Verordnungswege regeln zu lassen. Der Entwurf beschränkt sich demzufolge darauf, dem Bundesrat den entsprechenden Auftrag zu erteilen" (BBl 1958 I S. 856).
BGE 87 I 318 S. 323
Daher wurde vorgeschlagen, in
Art. 45 BtG
folgende neue Bestimmungen aufzunehmen:
Abs. 5: "Muss dem Beamten wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen, besonders bei Abnahme der Hör- oder Sehschärfe, des Farbensinnes oder der Marschtüchtigkeit eine andere Tätigkeit zugewiesen werden, so hat er vom Eintreten der Gebrechen an für die Dauer von zwei Jahren Anspruch auf die bisherige Besoldung, es sei denn, er habe die Gebrechen absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt."
Abs. 6: "Über die Frage, in welchen Fällen und in welchem Umfange Leistungen der Militärversicherung oder der Unfallversicherungsanstalt in Luzern ganz oder teilweise auf die Besoldung angerechnet werden können, erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen."
Dieser Text wurde zum Gesetz erhoben (Fassung vom 3. Oktober 1958, AS 1959 S. 35). Gestützt auf den neuen Abs. 6 hat der Bundesrat in Art. 57 der BO I vom 10. November 1959 Ausführungsbestimmungen erlassen.
b) Zur Begründung des Einwandes, dass Art. 57 Abs. 2 der neuen BO I gesetzwidrig sei, macht der Kläger geltend, die in den neuen Absätzen 5 und 6 des
Art. 45 BtG
getroffene Regelung sehe gleich wie das alte Gesetz die Anrechnung nur für den Fall vor, wo der Beamte infolge des Unfalles ausserstande ist, die bisherige oder eine mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen, dagegen nicht auch für den Fall, wo er dazu nach wie vor imstande ist; die neue gesetzliche Ordnung unterscheide sich von der früheren nur darin, dass sie den Bundesrat ermächtige, "die Fälle zu regeln, die bis anhin der Praxis zu ordnen überlassen blieben". "Während nämlich früher das Gesetz bei verminderter Leistungsfähigkeit des Beamten eine Anrechnung der Leistungen der SUVA durch die Verwaltung vorschrieb, sollte dies nach neuem Recht ein für alle Mal der Bundesrat tun. Abs. 6 (neu) ist nichts anderes als die Fortsetzung von Abs. 5 (neu), und hätte gerade so gut in einem einzigen Absatz durchgeschrieben werden können."
Diese Auffassung ist unhaltbar. Die neue gesetzliche Ordnung hat nach ihrem Wortlaut, ihrer Systematik und
BGE 87 I 318 S. 324
ihrem Werdegang offensichtlich nicht den Sinn, den ihr der Kläger beilegen möchte. Die Schaffung eines besonderen Absatzes 6 in
Art. 45 BtG
ist gewollt. Dieser Absatz ermächtigt den Bundesrat allgemein, Ausführungsbestimmungen über die Frage zu erlassen, in welchen Fällen und in welchem Umfange Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA ganz oder teilweise auf die Besoldung angerechnet werden können. Die Ermächtigung ist nicht auf den besonderen Fall beschränkt, den der vorhergehende Absatz 5 erfasst. Durch die letzte Revision des
Art. 45 BtG
sollte weder die alte Praxis (
BGE 62 I 42
;
BGE 78 I 182
) noch die neue (
BGE 83 I 65
Erw. 3) bestätigt, sondern eine einwandfreie gesetzliche Grundlage für eine umfassende Ordnung der Frage der Anrechenbarkeit der Leistungen der Militärversicherung und der SUVA geschaffen werden. Die Revision wurde ja gerade dadurch ausgelöst, dass im zuletzt zitierten Urteil des Bundesgerichtes entschieden wurde, die Anrechnung sei mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht zulässig, wenn der Beamte - wie hier der Kläger - die Aufgabe, für die er besoldet wird, trotz des Unfalles uneingeschränkt zu erfüllen vermag.
Art. 45 Abs. 6 BtG
ermächtigt den Bundesrat, die Frage der Anrechnung auch für diesen Fall zu ordnen.
Diese Bestimmung beschränkt sich in materieller Beziehung darauf, grundsätzlich die Möglichkeit der (ganzen oder teilweisen) Anrechnung von Leistungen der Militärversicherung und der SUVA auf die Besoldung vorzusehen; sie überlässt es dem Bundesrat, die Voraussetzungen und den Umfang der Anrechnung in Ausführungsbestimmungen im einzelnen zu ordnen, gewährt ihm also einen weiten Spielraum. Es ist klar, dass die in Art. 57 Abs. 2 der neuen BO I getroffene Ordnung sich im Rahmen dieser weitgespannten Ermächtigung hält.
4.
Sodann wendet der Kläger ein, es gehe nicht an, dass der Rentenanspruch, den er noch unter der alten Ordnung erworben habe, durch Anwendung des Art. 57 der BO I vom 10. November 1959 geschmälert werde.
BGE 87 I 318 S. 325
Er weist in diesem Zusammenhang auf Art. 83 Abs. 2 dieser Verordnung hin, welcher dem Art. 57 Rückwirkung auf den 1. Januar 1959 verleiht, während die meisten anderen Bestimmungen der Verordnung erst am 1. Dezember 1959 in Kraft getreten sind.
Ob diese Rückwirkung zulässig sei oder nicht, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da Art. 57 der neuen BO I auf den Kläger erst ab 1. März 1960 angewendet worden ist und die Verwaltung auf eine Anrechnung seiner Rente auf die Besoldung für die frühere Zeit verzichtet hat.
Indessen will der Kläger offenbar geltend machen, er besitze ein wohlerworbenes Recht auf ungeschmälerten Bezug der ihm unter der alten Ordnung zugesprochenen Rente. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Gekürzt wird nicht die Rente des Klägers, sondern im Hinblick darauf seine Besoldung. Auf die Garantie der wohlerworbenen Rechte des Beamten könnte der Kläger sich nur dann berufen, wenn der Kürzung der Besoldung eine bestimmte im Gesetz selbst enthaltene oder individuell abgegebene Zusicherung entgegenstände. Eine solche Zusicherung wird aber vom Kläger nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Sein Besoldungsanspruch richtet sich daher ausschliesslich nach dem jeweiligen Stande der Gesetzgebung (
BGE 83 I 65
Erw. 2). Entscheidend ist mithin, ob die beanstandete Anrechnung der SUVA-Rente auf die Besoldung des Klägers der heute geltenden gesetzlichen Ordnung entspricht. Diese Frage ist, wie oben dargetan wurde, zu bejahen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
108 Ia 19
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 avril 1982 dans la cause C. contre M. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Moderation der Honorarrechnung eines Anwalts für seine Tätigkeit in einem Verfahren vor einem kantonalen Zivilgericht.
Es ist willkürlich in einem Streit zwischen Miteigentümern über die Teilung der Sache die Entschädigung der verschiedenen, die obsiegenden Miteigentümer vertretenden Anwälte auf der Basis des Gesamtwertes der Sache zu berechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 108 Ia 19 S. 20
A.-
a) Le 9 octobre 1976, Blanche C. introduisit contre Mario M., Victor D., Yvonne D. et Albine G. une action fondée sur les
art. 650-651 CC
et tendant au partage par voie d'enchères privées d'un immeuble sis à Martigny. La demanderesse était copropriétaire de l'immeuble pour 2/8, Victor D. pour 3/8, Yvonne D., Albine G. et Mario M. pour 1/8 chacun.
Le 15 novembre 1976, Blanche C. ouvrit contre les mêmes défendeurs une action tendant à faire constater que l'immeuble litigieux ne pouvait pas faire l'objet d'une demande de constitution de propriété par étages.
Dans la procédure, Mario M. était représenté par les avocats X., les autres défendeurs par l'avocat Y.
b) Après l'administration des preuves par le juge instructeur, le Tribunal cantonal du canton du Valais prononça la jonction des causes le 30 juin 1980. Par jugement du 8 juillet 1980, il rejeta les deux actions, ainsi que l'opposition de la demanderesse à l'adaptation du régime de copropriété aux dispositions des
art. 712a ss CC
, et autorisa le conservateur du registre foncier à poursuivre cette procédure d'adaptation pour la parcelle litigieuse.
c) Les avocats X. adressèrent leur liste de frais à la demanderesse le 29 octobre 1981. Le montant de la note était de 36'470 fr., dont 20'570 fr. d'honoraires pour l'action en partage et 15'247 fr. pour l'action en constatation de droit.
La demanderesse contesta devant l'autorité compétente la liste de frais, pour ce qui concerne les honoraires.
B.-
Le 10 décembre 1981, le président du Tribunal cantonal du Valais fixa à 23'655 fr. 50 les honoraires globaux alloués à Mario M. et ramena le montant de la liste de frais à 24'109 fr. 20.
Cette décision était motivée comme il suit:
BGE 108 Ia 19 S. 21
Les deux affaires n'ont pas été traitées de manière séparée: dès avant la jonction des causes, il n'y a eu qu'une procédure commune d'administration des preuves. Dans ces conditions, il ne saurait y avoir lieu qu'à une seule liste de frais; la majoration des honoraires prévue à l'art. 9 al. 3 du décret du 28 mai 1980 fixant le tarif des frais de justice suffit pour rémunérer le travail supplémentaire dû au fait que la jonction a été prononcée tardivement.
En revanche, contrairement à ce que prétend la demanderesse, les honoraires ne doivent pas être répartis entre les mandataires des défendeurs au prorata du droit de copropriété de ces derniers. Pour chacun des défendeurs, la valeur litigieuse correspondait à la valeur de l'immeuble en cause.
C.-
Blanche C. a formé un recours de droit public pour arbitraire. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La recourante soutient que le président du Tribunal cantonal a commis arbitraire en décidant que chaque mandataire avait droit à des honoraires calculés sur la valeur totale de l'immeuble, quelle que fût la quote-part de son mandant à la copropriété litigieuse.
2.
Dans le cadre d'une action en partage d'une succession (
art. 604 CC
), le Tribunal fédéral a dit que, lorsque le droit même de demander le partage est contesté, la valeur litigieuse est représentée par la valeur totale du patrimoine à partager (
ATF 86 II 454
/455 consid. 2). Mais les données du cas n'étaient pas identiques: il y avait propriété commune, non copropriété.
Certes, du point de vue juridique, on peut soutenir que, quand le procès tend à ce que l'immeuble entier continue à être soumis au régime de la copropriété, l'intérêt de chaque copropriétaire n'est pas limité à sa seule part. Toutefois, il l'est économiquement: chacun des copropriétaires a les droits et les charges du propriétaire en raison de sa part (
art. 646 al. 3 CC
), jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres (
art. 648 al. 1 CC
), contribue aux frais et charges en raison de sa part (
art. 649 CC
) (cf., pour la propriété par étages, les art. 712a al. 2 et 712h al. 1 CC).
L'application des principes énoncés dans la décision attaquée conduirait à des résultats inacceptables. La recourante observe
BGE 108 Ia 19 S. 22
que, dans l'éventualité de copropriétaires particulièrement nombreux, chacun représenté par un mandataire différent, le montant total des honoraires pourrait dépasser la valeur de l'immeuble objet du litige. On conçoit mal aussi qu'au cas où la plupart des défendeurs auraient acquiescé à la demande, les copropriétaires restés en cause et l'ayant emporté pussent calculer les honoraires de leurs avocats sur la valeur totale de l'immeuble. Il est inexact d'affirmer, comme le fait l'intimé, que la situation serait identique pour les défendeurs s'ils perdaient le procès: le copropriétaire demandeur n'a pas la possibilité de réclamer à chaque copropriétaire défendeur des honoraires calculés sur la valeur totale de l'immeuble.
Même en l'espèce, il est choquant qu'un copropriétaire dont la quote-part n'atteint que 1/8 puisse exiger de sa partie adverse des dépens déterminés de cette façon.