header:
Urteilskopf
96 I 425
66. Arrêt du 7 octobre 1970 dans la cause Enfants X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Verweigerung der Bewilligung zur Namensänderung. Willkür.
Art. 30 ZGB
und 4 BV.
Gegen den Entscheid, mit dem die kantonale Behörde die Bewilligung verweigert, kann der Gesuchsteller nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur staatsrechtliche Beschwerde erheben (Erw. 1).
Willkürliche Verweigerung der Bewilligung dazu, dass im Ehebruch gezeugte Kinder, die von ihren miteinander im Konkubinat lebenden natürlichen Eltern aufgezogen werden, den Namen ihres Vaters annehmen (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 96 I 425 S. 425
A.-
E. Y., né en 1914, est marié depuis le 29 avril 1938 avec R., née Z. Il a eu d'elle trois enfants, nés en 1940, 1941 et 1944. Les époux Y.-Z. sont séparés de corps pour une durée
BGE 96 I 425 S. 426
indéterminée, en vertu d'un jugement rendu le 16 juillet 1962. En fait, Y. est séparé de sa femme depuis 1952 déjà. Dès cette époque, il a vécu en concubinage avec demoiselle X., née en 1932, originaire de Rossens (Fribourg). De ces relations sont issus quatre enfants, nés en 1952, 1955, 1958 et 1964, qui vivent à Lausanne dans le ménage de leur père et de leur mère et sont tous sous la tutelle de dame C.
B.-
Par lettre du 3 mai 1969, dame C. a demandé au Conseil d'Etat du canton de Fribourg d'autoriser ses pupilles à changer de nom et à porter à l'avenir le patronyme de Y. Dans ladite lettre et dans une autre écriture du 21 juillet 1969, elle fait valoir notamment que le fait de porter légalement un autre nom que celui de leur père, sous lequel ils sont connus, crée pour les enfants une situation pénible, génératrice de déséquilibre et d'un sentiment de frustration.
Par arrêté du 26 mai 1970, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté la requête, en bref pour les motifs suivants.
Selon l'arrêt rendu le 18 décembre 1944 par le Tribunal fédéral dans la cause G. c. Nidwald (RO 70 I 216 ss.), un enfant illégitime doit être autorisé à prendre le nom de la famille qui l'élève lorsque ses deux parents nourriciers y consentent, que le lien qui l'unit à eux est durable et conforme à son intérêt et qu'il n'y a pas d'autre moyen de lui donner le nom désiré. Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Vu leur situation irrégulière, Y. et dlle X. ne sauraient être considérés comme parents nourriciers. Leur union peut être rompue d'un jour à l'autre, sans qu'aucune autorité ne puisse intervenir pour la maintenir. C'est du reste par la faute des intéressés eux-même que ni la légitimation ni la reconnaissance ne peut intervenir. Il n'est pas exact que les enfants X. soient connus sous le nom de Y., puisqu'ils sont inscrits dans les registres des écoles publiques sous le nom de X.-dit-Y. En outre et surtout, l'admission de la requête reviendrait à sanctionner la situation irrégulière des parents naturels, au détriment de l'épouse et des enfants légitimes de Y. Il y a ainsi un motif d'ordre public qui s'oppose au changement de nom. Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que, dans une telle hypothèse, les justes motifs de l'art. 30 al. 1 CC n'existent pas et qu'il est inopportun d'autoriser un enfant naturel à prendre le nom de son père adultérin, lorsque celui-ci a des enfants légitimes.
C.-
Dame C. recourt au Tribunal fédéral et requiert que
BGE 96 I 425 S. 427
l'autorisation de porter le nom de Y. soit accordée à ses pupilles. Elle fait valoir, en substance, ce qui suit.
Les enfants ne doivent pas être les victimes de la situation irrégulière de leurs parents. Ceux-ci vivent ensemble depuis plus de dix-sept ans, et même si l'on réprouve leur concubinage, il faut constater qu'ils ont créé pour leurs enfants un véritable foyer où ceux-ci peuvent se développer dans une atmosphère favorable. Des liens affectifs solides se sont noués. Bien que le droit ne sanctionne pas leur liaison, il n'y a pas de motifs de craindre que Y. et demoiselle X. ne se séparent. Le Conseil d'Etat conteste à tort que ces derniers soient les parents nourriciers des enfants X. Ils le sont et sont davantage, puisqu'ils sont leurs parents par le sang et que du reste ils assument leur entretien. Il est exact que les enfants ont été inscrits à l'école sous le nom de X. parce que c'était la seule possibilité. Néanmoins, la Direction des écoles a ajouté la mention "dit Y." et c'est sous ce dernier patronyme que les enfants sont appelés en classe et connus de leurs camarades. Dans son contrat d'apprentissage, enregistré par la Commission d'apprentissage du district de Lausanne, l'aîné des enfants est désigné sous le nom de Y. Le Conseil d'Etat s'est attaché surtout au comportement des parents, pour le réprouver. En réalité, les justes motifs doivent être appréciés au regard de l'intérêt des enfants, qui ne doivent pas être victimes des fautes de leurs parents.
D.-
Au nom du gouvernement, le Procureur général de l'Etat de Fribourg conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'octroi de l'autorisation de changer de nom, prévu à l'art. 30 al. 1 CC, est une activité administrative exercée dans le domaine du droit privé et ressortit à la juridiction gracieuse (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, p. 2 et 4 litt. c). A défaut d'une règle expresse, semblable à celles de l'art. 44 litt. a à c OJ, le recours en réforme, ouvert en principe dans les causes contentieuses seulement, est ici exclu.
b) Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert notamment contre les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance et appliquant le droit public fédéral (art. 97 et 98 litt. g OJ, 5 LPA). L'arrêté attaqué est une décision au sens de la dernière de ces dispositions. Il émane du gouvernement
BGE 96 I 425 S. 428
cantonal statuant en instance unique. Il reste à examiner s'il se fonde sur le droit public fédéral.
Le droit au nom est institué principalement dans l'intérêt individuel et ressortit par essence au droit privé. Certes, l'individu n'a plus le libre choix de son patronyme. Il n'en résulte pas toutefois que le législateur fédéral ait entendu faire du nom de famille une institution du droit public fédéral. Si l'Etat intervient pour ordonner, dans l'intérêt général, les relations entre les particuliers, l'aspect privé reste prédominant. L'usurpation de nom (art. 29 al. 2) et le changement de nom autorisé (art. 30 al. 3) peuvent faire l'objet de procès entre particuliers. En revanche, aucune sanction publique de droit fédéral ne vient frapper celui qui use d'un autre nom que le sien. La compétence donnée, en matière de changement de nom, au gouvernement cantonal n'est pas décisive pour juger de la nature de l'institution. Le code civil donne à la même autorité le pouvoir de déroger à la règle en matière de capacité matrimoniale (art. 96 al. 2), dont le caractère privé prépondérant ne saurait être mis en doute. Lorsque le législateur fédéral leur a laissé le choix (art. 54 Tit. fin. CC), les cantons ont eux aussi attribué de nombreux actes de juridiction gracieuse à des autorités de l'ordre administratif (GULDENER, op.cit., p. 21 ss.). Cela étant, il faut considérer que l'autorisation de changer de nom ressortit au droit privé et non au droit public fédéral. La voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte.
Il est vrai que dans un arrêt Eynard c. Eynard, du 18 février 1932, la IIe Cour civile a affirmé que la procédure de changement de nom, pour être prévue dans le code civil, n'en appartenait pas moins, par sa nature propre, au droit public (RO 58 II 86). Cette opinion ne peut être maintenue, vu ce qui précède. Elle n'avait que la valeur d'un motif, de sorte qu'il n'y a pas lieu de recourir à la procédure de l'art. 16 OJ (RO 83 III 78 et les références).
Au demeurant, postérieurement à l'arrêt Eynard, la Chambre de droit public s'est saisie des recours de droit public dirigés contre les décisions des gouvernements cantonaux en matière de changement de nom (cf. RO 83 I 237, 89 I 153). A s'en tenir à l'opinion précitée, le recours au Conseil fédéral eût été donné (art. 125 litt. b OJ, version de 1943) et eût fermé la voie du recours à la cour constitutionnelle (art. 84 al. 2 in fine OJ). c) Le présent recours doit dès lors être traité comme recours
BGE 96 I 425 S. 429
de droit public (art. 84 litt. a OJ). Contrairement à ce que le Procureur général de l'Etat de Fribourg soutient dans sa réponse sans pour autant conclure à l'irrecevabilité, le mémoire est suffisamment motivé au regard de l'art. 90 litt. b OJ. Les conclusions des recourants sont toutefois irrecevables dans la mesure où elles tendent à ce que le Tribunal fédéral autorise lui-même le changement de nom (cf. RO 96 I 2 consid. 1 in fine).
2.
En vertu de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton d'origine peut autoriser une personne à changer de nom s'il existe de justes motifs ("wichtige Gründe"). La question de l'existence de ces justes motifs relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité. Une réponse négative ne peut être taxée d'arbitraire que lorsqu'elle est évidemment inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, c'est-à-dire quand l'importance des motifs invoqués est absolument évidente et que l'autorité cantonale ne la conteste que pour des raisons qui ne doivent manifestement jouer aucun rôle, ou tout au moins aucun rôle décisif (RO 70 I 219/220).
a) Le Tribunal fédéral admet que, pour lui permettre de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance illégitime, un enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de famille de ses parents nourriciers, lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, qu'ils s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (RO 70 I 220 consid. 3 et les citations; cf. en outre HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 33 ad art. 324 CC; ROGGWILER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, thèse Zurich 1956, p. 93 litt. b). L'autorité cantonale n'ignore pas cette pratique. Pour soutenir que sa décision ne s'y oppose pas, elle opère des distinctions et avance des objections qu'il convient d'examiner.
b) Les enfants X. vivent depuis leur naissance dans le ménage de leur mère et de leur père naturel. Celui-ci pourvoit à leur entretien comme s'ils étaient légitimes. Le Conseil d'Etat ne pouvait dès lors, sans tomber dans l'arbitraire, refuser de l'assimiler aux parents nourriciers au sens de la jurisprudence précitée. Les obligations de Y. envers ses enfants sont du reste sanctionnées par la loi et notamment par la loi pénale (art. 217 ch. 1 al. 2 CP), ce que l'autorité cantonale paraît avoir perdu de vue. Par là même, elles doivent être considérées comme
BGE 96 I 425 S. 430
durables. Au demeurant, affirmer que le groupe familial formé par Y. et dlle X. d'une part, les enfants recourants d'autre part, est moins solide que les liens attachant les parents nourriciers à l'enfant qu'ils élèvent, c'est vouloir ignorer la réalité. Ce groupe familial existe depuis dix-huit ans et se fonde sur la parenté de sang. On peut admettre que la stabilité des liens affectifs noués entre ses membres est comparable à celle des liens qui unissent généralement les membres d'une famille constituée selon la loi.
c) Les enfants recourants ont vécu dès leur naissance dans une famille dont la nature irrégulière a très vraisemblablement échappé à l'entourage et qui, à l'égard des tiers, apparaît comme légitime. En pareilles circonstances, il est usuel que les enfants soient désignés sous le nom du chef de famille, quand bien même ils ne le portent pas légalement. C'est bien ce qui s'est passé en l'espèce. Même à l'école, les recourants sont appelésY. C'est dès lors manifestement à tort quel'arrêté attaqué met en doute la possession d'état. De ce point de vue, il n'est évidemment pas décisif que les documents scolaires officiels relatifs aux recourants portent aussi le nom de X. Il ne pouvait en être autrement. Or, si la possession d'état n'est pas une condition du changement de nom, elle peut constituer un élément des justes motifs lorsque, comme en l'espèce, elle n'est pas le fait des requérants eux-mêmes.
d) L'autorité cantonale considère que le changement de nom reviendrait à sanctionner le concubinage de Y. et de dlle X. et que dès lors un motif d'ordre public s'y oppose. Cette opinion peut se fonder, il est vrai, sur deux arrêts rendus par la cour de céans dans les causes Messerli c. Conseil-exécutif du canton de Berne (22 septembre 1954) et Meyer c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg (9 juillet 1956), où il a été jugé inopportun d'autoriser un enfant illégitime à prendre le nom de son père adultérin, quand ce dernier a lui-même des enfants légitimes. Mais cette jurisprudence ne résiste pas à un nouvel examen, même limité à l'arbitraire. On ne peut en aucune façon opposer à des enfants qui ont le plus grand intérêt à changer de nom les fautes de leurs parents, dont ils n'ont pas à répondre. Le changement de nom n'implique aucunement la reconnaissance ou l'approbation du lien illégitime des parents, ni ne met en péril l'institution du mariage comme telle. L'autorité n'a du reste aucun intérêt à attirer l'attention du public sur de pareilles unions en refusant
BGE 96 I 425 S. 431
de donner aux enfants qui en sont issus l'apparence de la légitimité.
L'épouse et les enfants légitimes de X. peuvent certes avoir un intérêt à ce que les recourants n'acquièrent pas, avec le nom de Y., l'apparence de la légitimité, faisant croire à la réalité d'un lien familial inexistant en droit. Mais cet intérêt, si respectable qu'il soit, ne peut pas l'emporter ici sur celui des recourants. Il y a dix-huit ans que Y. a quitté sa famille légitime. Ses enfants sont aujourd'hui adultes. Deux d'entre eux ont fondé une famille. Les garçons vivent avec leur mère dans le canton de Fribourg, tandis que les recourants habitent Lausanne, où le nom de Y. n'est pas rare. Si la fille légitime de Y. vit elle aussi à Lausanne, elle est mariée et porte aujourd'hui le nom de son mari. Dans ces conditions, le changement de nom des enfants X. resterait très certainement ignoré des milieux où vivent dame Y. et ses enfants. Le préjudice que ceux-ci subiraient serait ainsi fortement réduit. Quant au ressentiment, certes compréhensible, que la famille légitime de Y. pourrait nourrir à l'égard de celui qui l'a abandonnée, il n'entre pas en ligne de compte. Les recourants, principaux sinon seuls intéressées au changement de nom, ne peuvent être punis pour les fautes de leur auteur.
e) Pour le surplus, les conditions posées par la jurisprudence précitée sont réunies. Il n'est pas contesté notamment que, tant que dame Y. s'oppose au divorce, la procédure de l'art. 30 al. 1 CC ne soit le seul moyen de donner aux enfants X. le nom de Y. Les motifs pour lesquels l'autorité cantonale conteste l'existence de justes motifs de changement de nom ne devaient pas, même considérés dans leur ensemble, jouer de rôle décisif dans son appréciation. Cela étant, l'arrêté attaqué, tel qu'il est motivé, est insoutenable.
3.
Les observations formulées en réponse au recours ne permettent pas de dire que l'arrêté attaqué n'est pas arbitraire dans son résultat.
a) Le Procureur général fait valoir que l'enfant légitime vivant avec sa mère remariée n'est pas autorisé, le plus souvent, à prendre le nom de son parâtre, de sorte qu'il ne porte pas non plus le nom de l'homme dans la famille duquel il vit. C'est exact. Mais la situation d'un tel enfant et celle des recourants, enfants illégitimes demandant à porter le nom de leur père naturel, sont essentiellement différentes. Pour le premier, qui est légitime, la différence de nom peut créer l'apparence de
BGE 96 I 425 S. 432
l'illégitimité; mais rien n'interdit aux intéressés de détruire cette apparence en s'expliquant clairement; l'enfant n'encourra de ce chef aucun désagrément. De plus, le changement de nom détacherait l'enfant de sa famille de sang. S'ils n'étaient pas autorisés à changer de nom, les recourants, eux, verraient inévitablement leur naissance illégitime dévoilée dans un large cercle et devraient supporter les inconvénients d'ordre social qui s'attachent aujourd'hui encore à la condition d'enfant naturel. En revanche, sans les éloigner d'une famille paternelle qu'ils n'ont pas, selon la loi, le changement de nom les rapprocherait, en apparence tout au moins, de leur père naturel. On ne peut tirer de la comparaison des deux situations aucun argument à l'appui de l'arrêté attaqué.
b) Si le statut des recourants doit rester celui d'enfants illégitimes, on ne saurait en aucune façon soutenir que la loi interdise de leur donner, par la voie du changement de nom, au moins l'apparence d'un statut plus favorable. L'opinion contraire défendue dans la réponse au recours ne peut se fonder que sur la volonté de punir le comportement des parents naturels. En réalité, ce sont les enfants, innocents, qui sont principalement touchés. Ce n'est pas admissible. L'autorité ne doit pas, sous prétexte qu'elle est impuissante à empêcher que certains enfants paient les fautes de leurs parents, refuser d'intervenir au profit de ceux que la législation actuelle, elle-même insuffisante, permet d'aider.
c) Le Procureur général soutient encore qu'il n'y a pas de comparaison possible entre la présente espèce et le cas Fornerod (cf. RO 95 II 503 ss.); selon lui, les enfants X. ont un âge où il leur est plus facile de revenir à leur vrai nom que ne le pouvaient les enfants Fornerod. En réalité, les enfants X. avaient, lorsque la décision attaquée a été rendue, 18, 15, 12 et 6 ans, tandis que les enfants Fornerod ont été autorisés à changer de nom à l'âge de 17, 15, 14 et 11 ans. A l'exception du plus jeune des enfants X., dont le cas ne peut être raisonnablement dissocié de celui de ses frères et soeur, les enfants en cause avaient à peu près le même âge dans les deux espèces. Pour le surplus, la situation de fait est aussi très semblable. Si les recourants avaient invoqué eux-mêmes ce précédent, leur recours aurait dû être admis en raison de ce seul moyen, l'inégalité de traitement étant flagrante.
BGE 96 I 425 S. 433
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêté attaqué.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 V 397
68. Urteil vom 31. Oktober 1986 i.S. Pulver gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 59 ff. AVIG
: Präventivmassnahmen (Sprachkurse im Ausland).
- Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gemäss
Art. 61 AVIG
gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird (Erw. 1a).
- Voraussetzungen, unter denen Leistungen bei Besuch von Kursen im Ausland (in casu Sprachkurs) gewährt werden können (Erw. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 112 V 397 S. 397
A.-
Der 1954 geborene Versicherte war seit 1. Oktober 1983 arbeitslos. Am 18. Mai 1984 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ein Gesuch um Bewilligung eines viermonatigen Spanischkurses in Malaga, was das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) ablehnte.
B.-
Der Versicherte beschwerte sich beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit dem Antrag, es seien ihm 62 Taggelder (total Fr. 8'525.--) auszurichten. Auf die Bezahlung der eigentlichen Kurskosten verzichte er.
Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 7. Mai 1985 ab mit der Begründung, dass der Sprachkurs höchstens eine allgemeine berufliche Weiterbildung und nicht eine Weiterbildung im
BGE 112 V 397 S. 398
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne darstelle. Die Vermittlungsfähigkeit sei durch den Sprachkurs nicht spezifisch verbessert worden.
C.-
Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wiederholt den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Das KIGA und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 1 Abs. 2 AVIG
gehört zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende zu bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sog. Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Die Arbeitslosenversicherung fördert durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (
Art. 59 Abs. 1 AVIG
). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (
Art. 59 Abs. 3 AVIG
). Die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung sind dagegen nicht Sache der Arbeitslosenversicherung (
BGE 111 V 274
und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1986 Nr. 17 S. 65 Erw. 2).
Die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Leistungen gegeben sind, hat prospektiv zu erfolgen, und zwar im Zeitpunkt, da das Gesuch eingereicht wird.
Anspruchsberechtigte Kursteilnehmer können Taggelder erhalten. Die Kasse ersetzt die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel sowie für Reisekosten. Ferner gewährt sie einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort (
Art. 61 AVIG
).
b) Öffentliches Recht gilt grundsätzlich nur in dem Staate, der es erlässt. Es untersteht somit dem Territorialprinzip. Ausserhalb seiner Grenzen kann es im Sinne von Ausnahmen gelten. Diese Überlegungen treffen auch auf das Sozialversicherungsrecht zu; denn es ist als Verwaltungsrecht dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 202).
Im unveröffentlichten Urteil Parzani vom 19. März 1986 nahm das Eidg. Versicherungsgericht eine solche Ausnahme bezüglich
BGE 112 V 397 S. 399
der Ausrichtung von Leistungen gemäss
Art. 61 AVIG
bei Besuch von Kursen im Ausland an. Jedoch müssen für die ausnahmsweise Gewährung solcher Leistungen triftige Gründe gegeben sein. Eine zurückhaltende Praxis ist nach dem erwähnten Urteil Parzani schon deshalb angebracht, weil die erforderlichen Kontrollmöglichkeiten im Ausland erschwert sind, sowohl bezüglich Qualität und Geeignetheit des in Frage stehenden Weiterbildungsinstituts als auch bezüglich des effektiven Besuchs des Kurses durch den Versicherten. Sodann bringt ein im Ausland besuchter Kurs mit sich, dass die Stellensuche in der Regel insofern erschwert wird, als der Versicherte vom heimischen Arbeitsmarkt fern ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Versicherte nur Anspruch auf die dem jeweiligen Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn nach einem bei Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung geltenden und auch hier anwendbaren Grundsatz sind die Massnahmen lediglich insoweit zu gewähren, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (vgl.
BGE 110 V 102
,
BGE 103 V 16
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 88
). Es ist auch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, kulturelle Bedürfnisse abzudecken. Ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (vgl. oben zitierte Urteile; erwähntes Urteil Parzani).
Nach dem Gesagten muss demnach ein Anspruch auf Leistungen bei Besuch eines Sprachkurses im Ausland verneint werden, wenn Zweifel an der Zweckmässigkeit des Kurses bzw. Eignung des Schulbetriebes bestehen, die Überprüfbarkeit nicht bejaht werden kann oder wenn zwischen Ziel und aufzuwendenden Mitteln ein vernünftiges Verhältnis verneint werden muss. Sprachkurse im Ausland sind nur dann zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu bewilligen, wenn in der Schweiz keine Möglichkeit besteht, auf geeignete und zweckmässige Weise das angestrebte Ziel zu erreichen, was angesichts der auf diesem Gebiet heute vorhandenen neuen didaktischen und technischen Methoden eher die Ausnahme darstellen dürfte. Ist jedoch ein solcher Ausnahmefall zu bejahen, muss zusätzlich die Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass die Vermittlungsfähigkeit durch eine im Hinblick auf ein konkretes berufliches Ziel absolvierte Weiterbildung im konkreten Fall tatsächlich und in erheblichem Masse gefördert wird (ARV 1986
BGE 112 V 397 S. 400
Nr. 17 S. 66 Erw. 2b, 1985 Nr. 23 S. 176 Erw. 4b und S. 179 Erw. 2b)...
2.
Es ist allgemein bekannt, dass man in der Schweiz an zahlreichen Instituten Spanisch lernen kann. Eine Notwendigkeit, dass der Beschwerdeführer den Kurs in Malaga besuchte, bestand nicht. Zwar hatte er dort die Möglichkeit, sich täglich auch ausserhalb der Schule in der spanischen Sprache zu üben, doch bestand im vorliegenden Fall kein triftiger Grund, im entsprechenden Sprachraum zu studieren. Wie bereits ausgeführt, gewährt die Sozialversicherung nicht das Bestmögliche, sondern das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche und Notwendige. Aus diesen Gründen besitzt der Beschwerdeführer keinen Anspruch aus
Art. 59 ff. AVIG
für den Spanischkurs in Malaga, ohne dass geprüft werden müsste, ob die Leistungsvoraussetzungen von Abs. 1 und 3 des
Art. 59 AVIG
erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 Ia 415
62. Auszug aus dem Urteil vom 24. Mai 1978 i.S. Degen und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung der basel-städtischen Volksinitiative "Wohnliche Stadt".
1. Zuständigkeit des kantonalen Parlaments zur Erteilung eines Planungsauftrags an die Regierung (E. 4).
2. Ein Grossratsbeschluss, der die Regierung mit der Ausarbeitung einer umfassenden Verkehrsplanung beauftragt, kann Gegenstand einer Volksinitiative gemäss Art. 28 KV-BS sein (E. 5).
3. Inhaltliche Vereinbarkeit der Volksinitiative "Wohnliche Stadt" mit dem Bundes- und dem kantonalen Recht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 104 Ia 415 S. 416
Im Herbst 1971 wurde dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt eine mit 2386 Unterschriften versehene Volksinitiative eingereicht, die den Titel "Wohnliche Stadt" trug und folgenden Wortlaut hatte:
"Zur Verbesserung der Lebensbedingungen in der Region Basel, zur Erhaltung der wohnlichen Stadt Basel für alle Einwohner, insbesondere aber für die Lohnabhängigen der unteren Einkommensklassen, reichen die unterzeichneten in Basel-Stadt stimmberechtigten Einwohner die vorliegende unformulierte Gesetzesinitiative, gemäss Art. 28 der Kantonsverfassung, ein:
Die Regierung des Kantons Basel-Stadt erhält den Auftrag, für eine Verkehrsplanung mit dem Schwergewicht auf dem öffentlichen Verkehrsmittel und zur Verwirklichung bzw. Verbesserung des öffentlichen Grobverteilers, des Mittelverteilers und des Feinverteilers, und zwar wie folgt:
1. In Zusammenarbeit mit den SBB und den Nachbarkantonen ist ein S-Bahnsystem als Grobverteiler einzurichten, wobei weitgehend bestehende SBB-Anlagen ausgenützt werden können. Dieses System soll die Wohngebiete des Rheintals bis Stein-Säckingen, des Ergolztals bis Gelterkinden und des Birstals bis Laufen mit den Arbeitsplatzkonzentrationen in Grossbasel, Kleinbasel und im Rheinhafen verbinden. Zu diesem Zweck ist der Geleisering Elsässerbahn, Wolfbahnhof, Verbindungsbahn, Badischer Bahnhof, Hafenbahn durch eine Eisenbahnbrücke im Gebiet des Hafens St. Johann zu schliessen.
Die Ausdehnung des S-Bahnnetzes auf das Elsass und nach Südbaden ist in Zusammenarbeit mit den betreffenden Staaten und Eisenbahngesellschaften voranzutreiben.
2. Als Mittelverteiler sind in Zusammenarbeit mit den Nachbarkantonen und den zuständigen Bahngesellschaften die folgenden Strecken zu verbessern bzw. zu erneuern: Basel-Pratteln, Basel-Aesch, Basel-Dornach, Basel-Flüh. Der Ausbaugrad der Geleise- und Signalanlagen sowie das Rollmaterial haben unter anderem folgenden Anforderungen zu genügen: Möglichkeit von Frequenzen bis zu 3 Minuten, Möglichkeit eines starren Fahrplans.
3. Die Bequemlichkeit, Zuverlässigkeit, Sicherheit und reibungslose Zirkulation der Feinverteiler Tram, Bus und Trolleybus müssen unter anderem durch folgende Massnahmen wiederhergestellt bzw. gesichert werden:
- Der Warteraum linksabbiegender Privatfahrzeuge darf nicht auf der Fahrbahn des schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittels
BGE 104 Ia 415 S. 417
liegen;
- Ist rechts vom Tramgeleise nur eine einzige Fahrbahn, so darf in dieser nicht parkiert werden;
- Die Haltestellen des Feinverteilers haben wie bis anhin über Tag und auf der Ebene der Fussgänger angeordnet zu bleiben;
- Solange der taxfreie Betrieb nicht verwirklicht ist, sind die Fahrkartenautomaten im Wageninnern anzubringen;
- Auf allen Kreuzungen mit automatischer Lichtsignal-Anlage ist der Feinverteiler gegenüber dem Privatverkehr bevorzugt zu behandeln.
4. Jährlich auf die erste Sitzung nach den Sommerferien hat der Regierungsrat dem Grossen Rat von Basel-Stadt einen Bericht über den technischen Fortschritt auf dem Gebiet des öffentlichen Verkehrs und über die Einsatzmöglichkeiten der Neuerungen in der Region Basel vorzulegen.
Die unterzeichneten Stimmberechtigten bevollmächtigen die folgenden Mitglieder der Progressiven Organisationen Basel (POB) zum Rückzug der Initiative, sofern der Grosse Rat durch eine Gesetzesänderung dem Begehren der Initiative entspricht: G. Degen, T. Heilmann, K. Witschi, R. Tschumi."
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt erklärte das Initiativbegehren mit Beschluss vom 17. März 1977 als ungültig, da es gegen Bundes- und kantonales Recht verstosse.
Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss § 28 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 2. Dezember 1889 (KV) sind 4000 (in der hier noch massgebenden Fassung vom 2. Juni 1955: 2000) Stimmbürger befugt, "jederzeit beim Grossen Rate das Begehren um Erlass, Abänderung oder Aufhebung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative)". Das Begehren kann in der Form der allgemeinen Anregung (unformulierte Initiative) oder in der Form des ausgearbeiteten Gesetzes- oder Beschlussesentwurfs (formulierte Initiative) eingereicht werden (§ 28 Abs. 2 und 3 KV; § 1 des Gesetzes betreffend das Verfahren bei Ausübung der Initiative und des kantonalen Referendums vom 16. November 1875).
b) Das vorliegende Volksbegehren wird im Initiativtext ausdrücklich als unformulierte Initiative bezeichnet. Das Justizdepartement behauptet nicht, dass diese Bezeichnung unrichtig sei und dass in Tat und Wahrheit eine formulierte Initiative vorliege. Das Departement macht auch nicht geltend, dass das Volksbegehren die Formen der allgemeinen Anregung und des
BGE 104 Ia 415 S. 418
ausgearbeiteten Entwurfs in unzulässiger Weise vermische oder das Gebot der Einheit der Materie verletze. Die Einwendungen des Justizdepartementes beziehen sich allein darauf, dass die Forderungen der Initianten in formeller Hinsicht nicht Gegenstand einer Initiative gemäss § 28 KV sein könnten und dass sie inhaltlich mit übergeordnetem Recht in Widerspruch ständen. Darauf ist im folgenden näher einzugehen.
3.
Gegenstand des Initiativrechts sind nach § 28 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt Gesetze und Grossratsbeschlüsse, d.h. Rechtsakte, die vom kantonalen Parlament ausgehen. Rechtsakte des Regierungsrates können mit der Initiative dagegen nicht verlangt werden. Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut der erwähnten Verfassungsvorschrift, sondern gilt im Staatsrecht der Kantone ganz allgemein. Das Justizdepartement scheint der Auffassung zu sein, dass die vorliegende Initiative schon deshalb ungültig sei, weil sie sich nicht an den Grossen Rat, sondern an die Regierung richte. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Das Initiativbegehren "wohnliche Stadt" weist drei Absätze auf. Der erste Absatz umschreibt einleitend die Zielsetzungen der Initianten und enthält die Feststellung, dass das Volksbegehren als unformulierte Gesetzesinitiative zu verstehen sei. Im zweiten Absatz wird ausgeführt, was Inhalt des verlangten Gesetzes sein soll, nämlich der Auftrag an die Regierung, eine Verkehrsplanung auszuarbeiten. Sodann wird die grobe Zielrichtung dieser Planung festgehalten (Einrichtung bzw. Verbesserung der öffentlichen Verkehrsmittel auf den Stufen des Grob-, Mittel- und Feinverteilers), und anschliessend wird in drei detaillierten Ziffern ausgeführt, welchen Zustand das vorgeschlagene Verkehrskonzept verwirklichen soll. In einer vierten Ziffer wird verlangt, dass der Regierungsrat dem Grossen Rat über die Probleme des öffentlichen Verkehrs jährlich Bericht erstatte. Der letzte Absatz der Initiative enthält eine Rückzugsklausel für den Fall, dass der Grosse Rat den Begehren der Initianten durch eine Gesetzesänderung entsprechen sollte.
Dieser Text ist nicht so zu verstehen, dass die Initiative unmittelbar ein Tätigwerden des Regierungsrates verlange. Zwar wird im Hauptabschnitt der Initiative gesagt, der Regierungsrat erhalte den Auftrag zur Schaffung der im folgenden näher umschriebenen Verkehrsplanung. Das mag zunächst den Eindruck
BGE 104 Ia 415 S. 419
zu erwecken, Adressat des Volksbegehrens sei die kantonale Regierung. Aus dem Gesamtzusammenhang geht indes in klarer Weise hervor, dass sich die Initiative an den Grossen Rat richtet und dass das kantonale Parlament verpflichtet werden soll, ein Gesetz zu erlassen und darin dem Regierungsrat den Auftrag zur Ausarbeitung der skizzierten Verkehrsplanung zu erteilen. Das ergibt sich auch daraus, dass das Begehren beim Grossen Rat eingereicht und als Gesetzesinitiative im Sinne von § 28 KV bezeichnet worden ist. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Initiative sei ungültig, weil sie sich in formeller Hinsicht nicht an den Grossen Rat, sondern an die Regierung richte.
4.
a) Die Planungsaufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden sind eine verhältnismässig neue Erscheinung. Sie sind heute nicht mehr auf einzelne Zweige der staatlichen Tätigkeit beschränkt, sondern umfassen immer weitere Lebensbereiche (Verkehr, Energie, Nutzung und Besiedelung des Bodens, Gesundheitswesen, Bildung). In welchen Formen die Planungsaufgaben zu erfüllen sind und welche Kompetenzen dabei den einzelnen Staatsorganen zukommen, wird zum Teil einlässlich im Gesetzesrecht geregelt (so vor allem hinsichtlich der Raumplanung; vgl. ferner für die globale politische Planung auf der Ebene des Bundes: Art. 45bis des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 3. März 1962; für die Finanzplanung: Art. 29 Abs. 2 des Finanzhaushaltgesetzes vom 18. Dezember 1968; dazu LANZ, Politische Planung und Parlament, Diss. Bern 1977, S. 42, 102). Im Verfassungsrecht der einzelnen Gemeinwesen finden sich dagegen noch kaum ausdrückliche Bestimmungen. Erst in neueren Verfassungsentwürfen wird versucht, die Planungsaufgaben auf Verfassungsebene zu verankern und die Kompetenzen der einzelnen Staatsorgane festzulegen (vgl. z.B. Art. 82 Abs. 2 des Verfassungsentwurfs der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung; Schlussbericht der Expertenkommission, Bern 1977, S. 159; ferner § 43 des Verfassungsentwurfs für den Kanton Aargau, Vorlage zur 2. Beratung; Schlussbericht der Sachkommission 4, 1974, S. 23 ff.).
Die geltende Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 2. Dezember 1889 enthält keine Bestimmung, die sich ausdrücklich mit der staatlichen Planung befasst, und sie sieht deshalb auch nicht vor, welches die Zuständigkeiten des Grossen Rates im Bereich der Planung sind. Bei dieser Rechtslage ist es
BGE 104 Ia 415 S. 420
geboten, auf § 30 KV abzustellen, wonach dem Grossen Rat unter Vorbehalt der Rechte der Stimmberechtigten und nach Massgabe der Verfassung die höchste Gewalt zukommt. Diese Generalkompetenz ist im kantonalen Staatsrecht in dem Sinne zu verstehen, dass der Grosse Rat nicht nur die Gesetzgebungskompetenz besitzt, sondern daneben alle staatsleitenden Funktionen ausüben kann, die nicht ausdrücklich einem anderen Staatsorgan übertragen sind (vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 335). Ein Verkehrsplan, wie er nach dem Willen der Initianten auszuarbeiten ist, besitzt eine erhebliche Tragweite, denn er legt die mittel- und langfristige Entwicklung der Staatstätigkeit im Bereich des öffentlichen Verkehrs in den Grundzügen fest. Der Auftrag zur Ausarbeitung eines solchen Plans ist als Akt der Staatsleitung zu betrachten, den der Grosse Rat aufgrund von § 30 KV treffen kann. Die vorliegende Initiative beschlägt mithin eine Materie, welche in die Zuständigkeit des Grossen Rates fällt, und es erscheint richtig, dass der verlangte Planungsauftrag in die rechtliche Form des Grossratsbeschlusses gekleidet wird.
b) Das hier streitige Volksbegehren wurde von den Initianten nicht als Beschlusses-, sondern als Gesetzesinitiative bezeichnet. Ob mit einem Volksbegehren der Erlass, die Abänderung oder die Aufhebung eines Gesetzes oder eines Grossratsbeschlusses verlangt wird, macht nach dem basel-städtischen Recht hinsichtlich der erforderlichen Unterschriftenzahl, der zu befolgenden Verfahrensvorschriften und der Volksabstimmung keinen Unterschied aus. Es obliegt dem Grossen Rat, im Falle einer unformulierten Initiative zu bestimmen, ob dem Begehren durch die Ausarbeitung eines Gesetzes oder eines Beschlusses nachzukommen sei. Die Initianten müssen ihr Begehren deshalb nicht ausdrücklich als Gesetzes- oder als Beschlussesinitiative bezeichnen, und es schadet ihnen nicht, wenn sie es dennoch tun und sich für die falsche Erlassform entscheiden. Im vorliegenden Fall ist somit nicht wesentlich, dass das Volksbegehren als "Gesetzesinitiative" bezeichnet worden ist.
c) Nach dem Wortlaut von § 28 KV können die Stimmbürger mit der Volksinitiative den Erlass irgendeines Grossratsbeschlusses verlangen, der in die Zuständigkeit des kantonalen Parlamentes fällt. Es herrscht indes die Auffassung, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Einschränkung jedenfalls diejenigen Grossratsbeschlüsse nicht Gegenstand einer Volksinitiative sein könnten, die nach § 29 KV dem Referendum entzogen
BGE 104 Ia 415 S. 421
sind, nämlich nicht endgültige Beschlüsse sowie solche persönlicher oder dringlicher Natur. Ferner wird in der Literatur die Auffassung vertreten, Verfahrensbeschlüsse seien dem Initiativrecht ganz allgemein entzogen, und zwar selbst dann, wenn sie endgültiger Natur seien (was z.B. für den Beschluss auf Nichtweiterbehandlung eines Geschäfts zutrifft). Überdies könnten sogenannte Genehmigungsbeschlüsse (z.B. des Budgets und der Staatsrechnung) nicht Gegenstand einer Volksinitiative bilden (vgl. dazu BACHER, Die Volksinitiative nach dem Recht des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 1953, S. 85 f.). Für eine solche Auslegung von § 28 KV sprechen gewichtige Gründe. Welchen Beschränkungen die Beschlussesinitiative unterliegt, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden, da ein Grossratsbeschluss, welcher der Regierung den Auftrag zur Ausarbeitung einer umfassenden Verkehrsplanung erteilt, unter keine der in Betracht fallenden Ausnahmen eingereiht werden kann. Insbesondere ist er nicht zur Kategorie der nicht endgültigen Beschlüsse zu zählen. Als nicht endgültig werden diejenigen Beschlüsse erachtet, die ein Geschäft noch nicht erledigen (BACHER, a.a.O., S. 85; vgl. ferner die nicht veröffentlichte Erwägung 5 von
BGE 74 I 172
ff.). Zwar stellt ein Planungsauftrag, wie ihn die Initianten verlangen, bloss den ersten Schritt eines allenfalls langwierigen und mehrstufigen Planungsprozesses dar. Für die Realisierung der Planung müssen Staatsverträge abgeschlossen werden und allenfalls sind neue Rechtsvorschriften zu erlassen sowie besondere Kreditbeschlüsse zu fassen (dazu unten E. 5b und 6). Es besteht zudem keine Gewähr dafür, dass das Planungskonzept verwirklicht werden kann. Das ist bei einer umfassenden Planung jedoch unvermeidlich, und es ist daraus nicht abzuleiten, dass der verlangte Grossratsbeschluss nicht endgültig sei. Massgebend muss in einem solchen Falle sein, dass der Planungsauftrag nicht bedingt, sondern in verbindlicher und definitiver Form erteilt wird. Das trifft hier zu. Dass der Erlass eines entsprechenden Grossratsbeschlusses mit der Volksinitiative verlangt werden kann, erscheint auch sachlich gerechtfertigt, und zwar insbesondere im Hinblick darauf, dass heute einer stärkeren und früheren Beteiligung der Stimmbürger am Planungsprozess besonderes Gewicht beigemessen wird (vgl.
BGE 104 Ia 233
).
Ob ein Planungsauftrag, wie ihn die Initianten verlangen, allenfalls auch in die Rechtsform des Gesetzes gekleidet werden
BGE 104 Ia 415 S. 422
könnte, braucht bei dieser Sachlage nicht untersucht zu werden. Näher zu prüfen ist dagegen noch, ob die Initiative wegen des konkreten Inhalts des anbegehrten Planungsauftrages unzulässig sei.
5.
a) Das Justizdepartement macht in dieser Hinsicht geltend, die Ziff. 1 und 2 der Initiative enthielten Begehren (Verbesserung des Grob- und Mittelverteilers), die einzig auf dem Vertragsweg erfüllt werden könnten. Die abzuschliessenden Verträge müssten als "wichtig" im Sinne von § 39 lit. f KV erachtet werden, mit der Folge, dass ihre Ratifikation dem kantonalen Parlament obliege. Eine Ausnahme sei nach dieser Verfassungsvorschrift nur bei Vorliegen besonderer Gründe zulässig. Solche Gründe seien hier nicht ersichtlich. Soweit die Initiative den Grossen Rat auffordere, den Regierungsrat mit dem Abschluss der notwendigen Verträge zu beauftragen, verletze sie deshalb die verfassungsmässige Kompetenzverteilung. Das Justizdepartement erhebt ferner den Einwand, die in Ziff. 2 enthaltene Forderung, dass bestimmte Bahnlinien ausserhalb des Kantons zu verbessern oder zu erneuern seien, verstosse gegen das Gesetz betreffend Organisation und Verwaltung der Basler Verkehrsbetriebe vom 16. Dezember 1971. In bezug auf die Ziff. 1 und 2 beanstandet das Justizdepartement schliesslich, die Initiative greife in die Kompetenz anderer Kantone und des Auslandes ein. Der dem Regierungsrat zu erteilende Auftrag gehe nämlich nicht lediglich dahin, auf den Abschluss der erforderlichen Verträge hinzuwirken; dem Regierungsrat solle vielmehr der unbedingte Auftrag zum Aufbau, zur Verbesserung und zur Erneuerung der aufgeführten Verkehrslinien erteilt werden. Das sei rechtlich nicht möglich.
Hinsichtlich der Ziff. 3 beanstandet das Justizdepartement vor allem, dass der Regierungsrat mit dem Erlass von allgemeinen Vorschriften auf dem Gebiet des Strassenverkehrs (Linksabbiegen, Parkieren) beauftragt werde. Das sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar. Gegen andere Forderungen (Aufstellen von Fahrkartenautomaten im Wageninnern) wird eingewendet, sie griffen in die verfassungsmässige Vollzugskompetenz des Regierungsrates ein.
b) Diese Einwendungen sind nicht begründet. Wie bereits dargelegt wurde (E. 3), verlangt die Initiative, dass der Grosse Rat die Regierung mit der Schaffung einer Verkehrsplanung beauftrage. Das Justizdepartement versteht die Initiative dagegen so, dass die Regierung nicht nur das Konzept auszuarbeiten,
BGE 104 Ia 415 S. 423
sondern dieses in der Folge auch selbständig zu verwirklichen habe. In der Tat wird im zweiten Absatz des Volksbegehrens gesagt, dass die Regierung den Auftrag erhalte "für eine Verkehrsplanung mit dem Schwergewicht auf dem öffentlichen Verkehr und zur Verwirklichung bzw. Verbesserung des öffentlichen Grobverteilers, des Mittelverteilers und des Feinverteilers...". Daraus muss jedoch nicht gefolgert werden, dass die Verwirklichung des Planungskonzepts der Regierung ohne die Mitwirkung des Parlaments und allenfalls des Volkes obliege. Die Initiative lässt sich nach den anerkannten Interpretationsmethoden ohne weiteres so verstehen, dass sie einerseits die Erteilung eines Planungsauftrags verlangt und anderseits die Ziele der Planung umschreibt, ohne über deren Realisierung bereits etwas Näheres zu sagen. Bei dieser Auslegung verpflichtet der Auftrag des Grossen Rates die Regierung, dem Parlament das anbegehrte Planungskonzept mit den dazugehörigen Realisierungsvorschlägen zu unterbreiten. Dabei wird der Regierungsrat in erster Linie abzuklären haben, welche Zielsetzungen sich bereits aufgrund des geltenden Rechts durch blosse Exekutivmassnahmen verwirklichen lassen. Hinsichtlich der übrigen Zielsetzungen, welche den vorherigen Abschluss von Verträgen mit Nachbarkantonen und dem Ausland, die Verständigung mit den verschiedenen Trägern des öffentlichen Verkehrs, den Erlass neuer Rechtsvorschriften oder die Bewilligung von Krediten erfordern, wird der Regierungsrat die nötigen Vorbereitungen zu treffen und dem Parlament die entsprechenden Anträge zu stellen haben. Das entspricht dem Vorgehen, welches bei der Ausarbeitung und Verwirklichung eines umfassenden Planungskonzepts üblicherweise befolgt wird.
6.
a) Geht man von dieser Auslegung der Initiative aus, so entfällt hinsichtlich der Ziff. 1 und 2 der Vorwurf, dass das Volksbegehren die verfassungsmässige Kompetenzverteilung verletze, indem der Regierungsrat mit dem Abschluss wichtiger Verträge beauftragt werden solle. Dem Regierungsrat ist lediglich aufgetragen, die Vertragsverhandlungen zu führen und die Verträge unter dem Vorbehalt der Ratifikation durch den Grossen Rat abzuschliessen. Ein Verstoss gegen § 39 lit. f KV liegt bei dieser Sachlage nicht vor.
Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Initiative in die Zuständigkeit anderer Kantone oder des Auslandes eingreife. Es ist den Kantonen nicht verwehrt, in ihr Verkehrskonzept
BGE 104 Ia 415 S. 424
ausserkantonale oder ausländische Gebiete einzubeziehen und sich im Rahmen der kantonalen Zuständigkeiten für die Verwirklichung des Konzepts einzusetzen. In Abs. 2 Ziff. 1 und 2 der Initiative wird ausdrücklich erklärt, die vorgesehenen Verkehrseinrichtungen sollten "in Zusammenarbeit" mit den zuständigen Bahngesellschaften, Nachbarkantonen und dem Ausland geschaffen oder verbessert werden. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Verwirklichung des Planungskonzepts auf dem Verhandlungs- und Vertragsweg zu erfolgen hat, nicht jedoch unter Verletzung der Kompetenzen des Bundes, der Nachbarkantone oder des Auslandes. Bei der geschilderten Auslegung der Initiative liegt auch kein Verstoss gegen die bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Eisenbahnwesen (
Art. 26 BV
) vor.
Es trifft ferner der Einwand nicht zu, dass die Initiative wegen Verstosses gegen § 3 des Gesetzes betreffend Organisation und Verwaltung der Basler Verkehrsbetriebe ungültig sei. Nach dieser Bestimmung kann der Kanton Basel-Stadt ausserhalb seines Gebiets gelegene Linien des öffentlichen Nahverkehrs zum Betrieb übernehmen, wenn ihm die Selbstkosten erstattet werden. Sollte sich das in Aussicht genommene Verkehrskonzept nicht ohne Änderung dieser Bestimmung verwirklichen lassen, so wird es Sache des Regierungsrates sein, dem Grossen Rat einen entsprechenden Antrag zu stellen.
b) In Ziff. 3 der Initiative wird verlangt, dass zugunsten des Feinverteilers bestimmte Massnahmen zu treffen seien. So dürfe der Warteraum linksabbiegender Privatfahrzeuge nicht auf der Fahrbahn des schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittels liegen, ferner dürfe rechts vom Tramgeleise nicht parkiert werden, wenn sich dort nur eine einzige Fahrbahn befinde. Das Justizdepartement ist der Auffassung, die Initiative verlange damit den Erlass genereller Vorschriften über das Linksabbiegen und das Parkieren im Bereich der Tramlinien. Das sei mit
Art. 3 Abs. 2 SVG
nicht vereinbar, da die Kantone lediglich zuständig seien, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Die verlangten Vorschriften ständen zudem inhaltlich mit den
Art. 19 und 25 VRV
in Widerspruch. Auch diese Einwendungen sind nicht begründet. Zwar ist richtig, dass der Kanton Basel-Stadt nicht befugt wäre, für das Linksabbiegen und das Parkieren im Bereich der Tramlinien
BGE 104 Ia 415 S. 425
generell-abstrakte Vorschriften zu erlassen. Das verlangt die Initiative bei richtiger Auslegung aber auch gar nicht. Sie geht lediglich dahin, dass im Rahmen des auszuarbeitenden Verkehrskonzepts Massnahmen getroffen werden, damit der Warteraum linksabbiegender Fahrzeuge nicht auf der Fahrbahn des schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmittels liegt und und damit rechts vom Tramgeleise nicht parkiert wird, wenn dort nur eine einzige Fahrspur besteht. Diese Ziele lassen sich ohne weiteres durch Massnahmen der örtlichen Verkehrsregelung (Anordnung konkreter Abbiege- und Parkverbote) oder durch Vorkehren baulicher Art erreichen. Es besteht deshalb kein Grund zur Annahme, dass die Initiative in diesem Punkt gegen das Bundesrecht verstosse.
Das Justizdepartement beanstandet schliesslich die Forderung, dass die Fahrkartenautomaten für Tram und Bus im Wageninnern aufzustellen seien. Eine solche Anweisung des Grossen Rates an die Regierung sei mit der verfassungsmässigen Kompetenzverteilung unvereinbar. Auch dem kann nicht beigepflichtet werden, da das streitige Begehren durchaus als Randbedingung für die Ausarbeitung eines umfassenden Verkehrskonzepts aufgestellt werden kann. Ob es für sich allein Gegenstand eines Grossratsbeschlusses und damit einer Volksinitiative sein könnte, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.
7.
Es ergibt sich demnach, dass die Initiative "wohnliche Stadt" gültig ist. Sofern der Grosse Rat auf sie eintreten will, hat er einen entsprechenden Grossratsbeschluss zu erlassen und ihn den Stimmbürgern vorzulegen. Sofern er auf die Initiative nicht eintreten will, hat er sie der Volksabstimmung zu unterbreiten.


header:
Urteilskopf
113 IV 22
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 mars 1987 dans la cause Y. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 198 und 199 StGB
. Kuppelei, Gewinnsucht.
Gewinnsucht ist auch dann gegeben, wenn zwischen den Massnahmen, die der Unzucht Vorschub leisten, und dem erlangten Vermögensvorteil ein bloss indirekter Zusammenhang besteht, der inkriminierte Gewinn also nicht direkt aus den unzüchtigen Handlungen resultiert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 IV 22 S. 23
A.-
Y. est propriétaire d'un cabaret. Afin de loger certaines artistes travaillant dans son établissement, il a pris à bail dans le même immeuble quatre studios et un appartement de deux pièces qu'il sous-louait à ces personnes. De mai 1979 au début de l'année 1982, il a accepté que les artistes du cabaret quittent l'établissement, accompagnées d'un client, avant l'heure de la fermeture, si elles avaient fait vendre un minimum de deux bouteilles de champagne ou de "Réserve du cabaret" et si elles avaient terminé leur numéro. Ce dernier breuvage était composé de jus de raisin mousseux légèrement alcoolisé, qu'Y. acquérait au prix de 6 fr. 70 la bouteille et revendait pour 200 fr. Il savait que les artistes quittaient ainsi l'établissement pour aller se prostituer avec le client, en général dans leur chambre proche; parfois, elles se faisaient apporter du champagne dans leur studio lors des ébats, ce qu'il n'ignorait pas. A la même époque, les entraîneuses étaient autorisées à se retirer avec leurs clients dans des endroits discrets de la salle (les "séparés") où elles pouvaient les masturber ou pratiquer des actes analogues, à condition qu'elles aient préalablement fait vendre un minimum d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret". Enfin, Y. avait permis à son personnel d'avancer l'argent nécessaire au client possesseur d'une carte de crédit qui désirait partir avec une fille en fin de soirée, cela moyennant une commission de 10%.
B.-
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a condamné Y. à une peine de 9 mois d'emprisonnement et à une amende de 10'000 fr. pour proxénétisme professionnel; le sursis a été accordé. La cour cantonale a libéré le condamné des accusations d'escroquerie par métier et d'infraction à l'ODA dont le jugement de la première instance l'avait reconnu coupable.
C.-
Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale
BGE 113 IV 22 S. 24
afin d'être libéré du chef de proxénétisme professionnel, ce qui exclurait le prononcé d'une peine et la condamnation aux frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant invoque uniquement l'absence de dessein de lucre dans son cas, ce qui exclurait la réalisation du proxénétisme professionnel retenu à sa charge.
a) D'après la jurisprudence, le dessein de lucre au sens des
art. 198 et 199 CP
n'implique pas que l'auteur fasse preuve d'avidité ou d'un désir particulièrement marqué de s'enrichir. Le dessein de lucre constitue, dans le cadre de ces infractions, un critère qualitatif existant déjà lorsque l'auteur recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables ou d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées (
ATF 107 IV 121
consid. 2). Puisque la vie sexuelle des êtres humains fait partie de ces valeurs, il suffit que l'auteur favorise la débauche en vue d'obtenir des avantages pécuniaires, c'est-à-dire aux fins de réaliser un gain, pour qu'existe l'élément du dessein de lucre; ce profit n'est pas nécessairement le fruit d'une disproportion nette entre la prestation et son coût réel (
ATF 109 IV 120
), mais peut déjà résider dans le fait que l'auteur attire ainsi des clients qui, sans cela, n'eussent pas fréquenté son établissement (
ATF 107 IV 127
); il en va de même, le résultat n'étant pas différent, lorsque la clientèle n'aurait pas consommé dans la même mesure si elle n'avait pas eu la perspective d'obtenir les prestations d'ordre sexuel favorisées par l'auteur. Une telle relation de cause à effet suffit entre les mesures tendant à favoriser la débauche et le gain obtenu, même si ce lien n'est qu'indirect, c'est-à-dire s'il ne résulte pas directement des actes de débauche.
b) En l'espèce, la cour cantonale s'est fondée sur ces considérations. Dès lors, elle a correctement interprété les
art. 198 et 199 CP
et les a appliqués de façon convaincante à l'état de fait qu'elle a constaté. D'après ces constatations, qui lient la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité, le recourant a favorisé la débauche de ses artistes de la manière suivante. Il leur a sous-loué des locaux dans lesquels il savait qu'elles pouvaient se prostituer avec des clients du cabaret; il a toléré la présence d'endroits "séparés" dans la salle, où les clients pouvaient se retirer et se faire masturber par les
BGE 113 IV 22 S. 25
artistes ou obtenir d'autres prestations d'ordre sexuel; il a autorisé son personnel à avancer à certains clients, dépourvus d'argent liquide, les montants nécessaires pour rétribuer les services des entraîneuses en compagnie desquelles ils quittaient l'établissement. Tout cela en vue de maintenir, voire d'augmenter, sa clientèle attirée par ce genre d'accueil, comme le constate l'autorité cantonale. Au demeurant, le recourant a tiré un profit direct de l'activité de ces artistes et entraîneuses; il encaissait une commission sur les avances consenties aux clients; il n'autorisait l'usage des "séparés" qu'au prix de l'écoulement préalable d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret" et de deux de ces flacons pour les artistes désireuses de quitter prématurément l'établissement en galante compagnie. Ainsi, il faut admettre que l'élément du dessein de lucre prévu en matière de proxénétisme doit être retenu; on ne voit dès lors pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral à cet égard.


header:
Urteilskopf
140 V 41
5. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Generali Allgemeine Versicherungen AG gegen B. und vice versa (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
8C_298/2013 / 8C_340/2013 vom 20. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG
; Art. 22 Abs. 1 und 4 sowie
Art. 24 Abs. 2 UVV
; Höchstbetrag des versicherten Verdienstes in Anwendungsfällen der Sonderregelung gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVV
.
Entsteht ein Rentenanspruch erst fünf Jahre nach dem versicherten Ereignis (Anwendungsfall von
Art. 24 Abs. 2 UVV
), ist der versicherte Verdienst nach den in diesem Zeitpunkt geltenden Regeln zu bestimmen. Darunter fällt auch der jeweilige geltende Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
(Änderung der Rechtsprechung; E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 140 V 41 S. 42
A.
A.a
Der 1952 geborene B. war bei der G. als Regional Sales Manager tätig und damit bei der Generali Allgemeine Versicherungen AG (nachfolgend: Generali) unter anderem gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Juli 1999 erlitt er während einer Bootsfahrt bei hohem Wellengang wegen wiederholtem Aufschlagen auf dem Wasser eine Kompressionsfraktur der Wirbelkörper Th 12 und L1. Die Unfallversicherung erbrachte Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld. Ab dem 16. April 2000 war er wieder voll arbeitsfähig.
Im Frühjahr 2003 erlitt B. einen ersten Rückfall. Wegen Rückenschmerzen war er vom 9. April an vorerst vollständig, danach zu 50 % arbeitsunfähig. Ab 1. Juli 2003 konnte er die Arbeit wieder vollumfänglich aufnehmen. Mit Verfügung vom 28. Februar 2005 sprach die Generali dem Versicherten wegen der bleibenden Unfallfolgen eine Integritätsentschädigung aufgrund eines Integritätsschadens von 20 % zu.
A.b
Am 27. September 2006 liess B. erneut einen Rückfall melden. Nach Abklärungen in Form von medizinischen Gutachten sprach die Unfallversicherung B. mit Verfügung vom 21. Juli 2011 ab 1. Dezember 2010 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 38 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.- im Betrage von Fr. 2'706.- pro Monat zu. Auf Einsprache hin anerkannte die Generali einen Rentenbeginn ab 1. Januar 2008 und einen
BGE 140 V 41 S. 43
Invaliditätsgrad von 43 %, ermittelte den monatlichen Rentenbetrag von Fr. 2'786.- jedoch neu aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 97'200.- (Entscheid vom 31. August 2012).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Invaliditätsgrad von 52 % ermittelte. Die entsprechende Rente sei ab 1. Januar 2008 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 97'200.- auszurichten.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B. beantragen, es sei ihm ab 1. Januar 2008 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- zu gewähren (Verfahren 8C_340/2013).
C.b
Die Generali führt ihrerseits Beschwerde und stellt den Antrag, es sei dem Versicherten ab 1. Januar 2008 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 46 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 97'200.- zu gewähren. Zudem sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (Verfahren 8C_298/2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Umstritten ist weiter die Höhe des anrechenbaren versicherten Verdienstes.
6.1
6.1.1
Taggelder und Renten werden gemäss
Art. 15 Abs. 1 UVG
nach dem versicherten Verdienst bemessen. Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (
Art. 15 Abs. 2 UVG
). In Anwendung von
Art. 15 Abs. 3 UVG
setzt der Bundesrat einen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest (vgl. auch
Art. 18 ATSG
[SR 830.1]) und erlässt Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes belief sich gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
(SR 832.202) in der vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1999 in Kraft gestandenen Fassung auf Fr. 97'200.- im Jahr. Mit Verordnungsänderung vom 28. September 1998, in Kraft vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2007, hatte der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes auf Fr. 106'800.- im Jahr festgesetzt, seit dem 1. Januar 2008 beträgt dieser Fr. 126'000.- im Jahr.
BGE 140 V 41 S. 44
6.1.2
Gemäss Abs. 3 des
Art. 15 UVG
erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Gestützt darauf hat der Bundesrat in
Art. 24 UVV
unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Absatz 2 dieser Bestimmung lautet: "Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn." Nach der Rechtsprechung ist
Art. 24 Abs. 2 UVV
auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) anwendbar, die mehr als fünf Jahre nach dem Unfall eingetreten sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 S. 61 ff.).
6.2
Gemäss Unfallmeldung vom 23. Juli 1999 bezog der Versicherte damals inklusive Gratifikation Fr. 106'556.- pro Jahr; im Jahre vor Rentenbeginn per 1. Januar 2008 Fr. 138'879.- (Lohn 2006: Fr. 136'011.- x Nominallohnindex Kreditgewerbe für 2007:125.9/123.3). Der tatsächliche Verdienst war somit sowohl im Unfallzeitpunkt als auch in jenem der Berentung - welcher mehr als fünf Jahre nach dem Unfall liegt - höher als der jeweilige versicherte Höchstbetrag. Während die Unfallversicherung in der Verfügung vom 21. Juli 2011 für die Rentenberechnung noch von einem versicherten Verdienst von Fr. 106'800.- ausging, korrigierte sie diesen Bemessungsfaktor im Einspracheentscheid vom 31. August 2012 auf Fr. 97'200.-, entsprechend dem maximal versicherbaren Verdienst am Tag des Unfalls. Das kantonale Gericht schützte diesen Standpunkt.
Demgegenüber argumentiert der Versicherte, da der für die Rente in Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVV
massgebende versicherte Verdienst sich nach den Verhältnissen im Jahre vor Rentenbeginn richte, käme auch der dannzumal geltende Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
- mithin Fr. 106'800.- - zum Tragen.
6.3
6.3.1
Der von der Vorinstanz angerufene, allgemein gültige intertemporalrechtliche Grundsatz besagt, dass zur Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (
BGE 129 V 1
BGE 140 V 41 S. 45
E. 1.2 S. 4;
BGE 126 V 134
E. 4b S. 136 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt sowohl für Bundesgesetze und kantonale Erlasse als auch für bundesrechtliche Verordnungen (
BGE 126 V 134
E. 4a S. 135 mit Hinweisen). Gemäss kantonalem Gericht gälte nach dem klaren Wortlaut der auch im Zeitpunkt des Rentenbeginns (hier: 1. Januar 2008) geltenden Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV
der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn als versicherter Verdienst für die Rentenberechnung. Massgebender Zeitpunkt für die Beantwortung der Frage, welcher Höchstbetrag im konkreten Fall zur Anwendung gelangt, sei mithin der Unfalltag (
BGE 123 V 133
).
6.3.2
In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Höchstbetrag richte sich in Fällen, in denen die Sonderregelungen gemäss
Art. 23 oder 24 UVV
Anwendung finden, nach dem im Zeitpunkt des Rentenbeginns geltenden Wert. So führt ALFRED MAURER ohne Relativierung als Selbstverständlichkeit aus: "Die Sonderregel (von
Art. 24 Abs. 2 UVV
) ist sinngemäss auch bei der Bestimmung des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes nach
Art. 22 Abs. 1 UVV
zu beachten. Massgebend ist beim Vorliegen des besprochenen Sonderfalles somit der Höchstbetrag zur Zeit des Rentenbeginns" (MAURER, Das Schweizerische Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331 f.). Auch ANDRÉ PIERRE HOLZER hält dafür, im Anwendungsbereich von
Art. 24 Abs. 2 UVV
den jeweiligen aktuellen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, da das Festhalten am Wert zum Unfallzeitpunkt in Zeiten rascher Geldentwertung vor allem in Fällen, in denen die Rente erst viele Jahre nach dem Unfall geschuldet wird, zu stossenden Ergebnissen führe, was der Verordnungsgeber durch die Sonderregelungen gerade verhindern wollte (HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 206).
6.3.3
Das Bundesgericht hat in
BGE 118 V 293
entschieden, bei einer durch einen Rückfall (Spätfolge) bewirkten Erhöhung des Invaliditätsgrades (einer unter der Herrschaft des KUVG zugesprochenen altrechtlichen Rente) handle es sich nicht um einen neuen Rentenanspruch, weshalb weiterhin der vor dem Unfall erzielte Jahresverdienst als versicherter Verdienst gelte. Zu Handen des Gesetzgebers hielt das Gericht ausdrücklich fest, dieses Ergebnis sei höchst unbefriedigend, weshalb für Fälle, bei denen die Revisionstatbestände längere Zeit nach dem Grundfall eintreten, de lege ferenda eine bessere Lösung zu finden sei (
BGE 118 V 293
E. 2f S. 298). Da der
BGE 140 V 41 S. 46
Gesetzgeber seither nicht tätig geworden ist, wurde in einem jüngs-ten Urteil (8C_257/2013 vom 25. September 2013) wiederum gleich entschieden. In
BGE 127 V 456
hielt das Bundesgericht fest, der Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes am Unfalltag bilde die Berechnungsgrundlage für die infolge eines Rückfalles oder einer Spätfolge zugesprochene Integritätsentschädigung, mithin finde
Art. 24 Abs. 2 UVV
für die Integritätsentschädigung nicht analog Anwendung (E. 4b S. 458). Im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 384/01 vom 2. Dezember 2004 (in: RKUV 2005 S. 137) prüfte das Gericht die Frage, ob das laufende Taggeld bei einer Revision des
Art. 22 Abs. 1 UVV
und der damit verbundenen Heraufsetzung des Höchstbetrages in Anwendung von
Art. 23 Abs. 7 UVV
angepasst werden soll, und verneinte diese. Schliesslich hatte das damalige Eidg. Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) im Urteil U 50/86 vom 18. Dezember 1987 für einen unter der Herrschaft des KUVG erlittenen Unfall, bei dem es im Juni 1984 und damit im Anwendungsbereich des UVG zu einem Rückfall kam, der den Anspruch auf eine Invalidenrente auslöste, entschieden, der (neurechtliche)
Art. 24 Abs. 2 UVV
finde Anwendung. Es bejahte einen Rentenanspruch auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 53'250.-, obwohl im Unfallzeitpunkt (24. April 1979) ein versicherbarer Höchstbetrag von Fr. 46'800.- galt (
Art. 78 Abs. 5 KUVG
in der im Jahre 1979 geltenden Fassung).
6.4
6.4.1
Nach dem vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung immer wieder bestätigten intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (
BGE 129 V 4
E. 1.2;
BGE 126 V 136
E. 4b mit Hinweisen). Bei dieser Regel handelt es sich um eine Richtlinie, die nicht stereotyp anzuwenden ist. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage nach der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemeinen, anerkannten Auslegungsgrundsätzen (
BGE 126 V 136
E. 4c;
BGE 123 V 29
E. 3b; Urteil U 384/01 vom 2. Dezember 2004 E. 5.1, in: RKUV 2005 S. 141).
6.4.2
6.4.2.1
Vorliegend geht es um eine in einem Rückfall erstmals zugesprochene Rente und damit um einen neuen Rentenanspruch. Die Bestimmung von Abs. 2 des
Art. 24 UVV
lautet wie folgt: "Beginnt
BGE 140 V 41 S. 47
die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn." Der Rentenanspruch beginnt am 1. Januar 2008 und damit mehr als fünf Jahre nach dem Unfall im April 1999.
Art. 24 Abs. 2 UVV
findet daher Anwendung. Wie dieser Lohn (versicherte Verdienst) zu bestimmen ist, ergibt sich aus den zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln. Darunter fällt auch der jeweilige geltende Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
. Das ergibt sich nicht nur aus der Literatur (E. 6.3.2), sondern entspricht auch einer Empfehlung der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG. Danach ist in Fällen von
Art. 24 Abs. 2 UVV
der am Tage vor Rentenbeginn gültige Höchstbetrag für die Berechnung der Rente massgebend (Empfehlung der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 1/2008, in der Fassung nach der Revision vom 20. März 2012). Empfehlungen der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG stellen zwar keine Weisungen an die Durchführungsorgane der obligatorischen Unfallversicherung dar und sind insbesondere für die Gerichte nicht verbindlich. Sie sind jedoch geeignet, eine rechtsgleiche Praxis sicherzustellen (
BGE 138 V 140
E. 5.3.6 S. 146).
6.4.2.2
Sinn der Sonderregelung gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVV
ist es, Versicherte, denen erst viele Jahre nach dem Unfall eine Rente zugesprochen wird, vor den Folgen der Geldentwertung zu schützen. Würde dem angefochtenen Entscheid gefolgt, käme es in verschiedener Hinsicht zu unbilligen Resultaten.
Art. 24 Abs. 2 UVV
würde für alle Versicherten, die bereits im Unfallzeitpunkt mehr als den Höchstbetrag gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
verdienen, keine Anwendung finden. Hätte der Verordnungsgeber diese restriktive Auslegung der Norm gewollt, hätte er die Bestimmung entsprechend formuliert.
Versicherte, die ein über dem maximal versicherten Verdienst liegendes Einkommen erzielen, könnten aber nicht nur nicht profitieren, sie würden sogar bestraft. Gemäss
Art. 44 Abs. 2 UVV
wird für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage entstanden ist, auf den Septemberindex im Unfalljahr abgestellt, in den Fällen nach
Art. 24 Abs. 2 UVV
hingegen auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginns. Über dem Höchstbetrag Verdienende würden demgemäss netto einen kleineren Rentenbetrag erhalten, wenn der Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach
BGE 140 V 41 S. 48
dem Unfall liegt, weil ihr versicherter Verdienst auf den Höchstbetrag am Unfalltag eingefroren würde, die Teuerungszulage aber erst ab Rentenbeginn berechnet würde. Das widerspricht der Intention der Sonderregelung des
Art. 24 UVV
. Dort wird sowohl in Absatz 2 als auch in Absatz 4 darauf verwiesen, dass die Bestimmung nur zu Gunsten der versicherten Person wirken soll.
6.4.3
Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Rente zu Unrecht auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 97'200.- bemessen. Soweit aus E. 5.3 des von der Vorinstanz zitierten Urteils U 384/01 vom 2. Dezember 2004, in: RKUV 2005 S. 137 oder aus dem Urteil 8C_660/2012 vom 23. März 2013 etwas anderes gefolgert werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden. Damit ist vorliegend der am Tage vor Rentenbeginn (31. Dezember 2007) geltende Höchstbetrag des versicherten Verdienstes, somit Fr. 106'800.-, für die Berechnung des Rentenbetrages massgebend.


header:
Urteilskopf
115 II 297
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1989 i.S. B. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden betreffend das Getrenntleben gemäss
Art. 176 ZGB
.
Der Entscheid, mit welchem der Eheschutzrichter in Anwendung von
Art. 176 ZGB
das Getrenntleben der Ehegatten regelt, stellt keinen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
dar und kann deshalb beim Bundesgericht nicht mit Berufung angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 297
BGE 115 II 297 S. 297
Aus den Erwägungen:
1.
Der Berufungskläger führt aus, das Bundesgericht sei bisher generell auf Berufungen gegen Eheschutzentscheide nicht eingetreten mit der Begründung, es gehe dabei weder um eine
BGE 115 II 297 S. 298
Zivilrechtsstreitigkeit noch um einen Endentscheid. Richtigerweise handle es sich aber beim Streit um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren um eine Zivilrechtsstreitigkeit. Auch sei der angefochtene Entscheid als Endentscheid zu betrachten, denn er könne nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und die einmal bezahlten Beträge könnten nicht mehr zurückgefordert werden. Nur bei veränderten Verhältnissen sei eine Neufestsetzung möglich. Nach zürcherischem Recht ergehe der Eheschutzentscheid sodann zwar im summarischen Verfahren, doch seien dabei sämtliche Beweismittel zugelassen, so dass kein Unterschied zu einem ordentlichen Prozessverfahren bestehe. Andere Urteile, in denen Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden, so beispielsweise Trennungs- oder Scheidungsurteile, seien vom Bundesgericht im übrigen immer als Endentscheide angesehen worden. Auch diese Urteile seien aber in gleicher Weise wie die Eheschutzentscheide provisorisch, indem sie bei Änderung der Verhältnisse abgeändert werden könnten. HAUSHEER/REUSSER/GEISER (Kommentar zum Eherecht, Bd. I, N. 24 zu
Art. 180 ZGB
) seien deshalb der Meinung, eine Überprüfung der Rechtsprechung sei wünschbar.
2.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Eheschutzentscheiden in einigen Urteilen unter anderem deswegen verneint hat, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien (vgl. z.B.
BGE 95 II 71
E. 1,
BGE 91 II 416
E. 1). An dieser - in den erwähnten Urteilen übrigens nicht näher begründeten - Auffassung kann in der Tat nicht festgehalten werden. Entscheidend für die bundesgerichtliche Praxis war indessen, dass Eheschutzentscheide nicht als Endentscheide gemäss
Art. 48 Abs. 1 OG
betrachtet werden können. Schon unter der Herrschaft des OG von 1893 hatte das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes die Auffassung vertreten, bei den Entscheidungen über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft handle es sich wegen ihres ausgesprochen provisorischen Charakters nicht um Haupturteile im Sinne des damaligen
Art. 58 OG
; denn die aufgrund von Art. 169 ff. aZGB ergangenen Anordnungen blieben nur solange aufrecht, als die anormalen Verhältnisse, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht hätten, andauerten (
BGE 43 II 275
/276,
BGE 68 II 245
ff.). An dieser Rechtsprechung hat es auch unter der Herrschaft des OG von 1943, das den Begriff des Haupturteils durch
BGE 115 II 297 S. 299
denjenigen des Endentscheids ersetzte, festgehalten, wobei es darauf hinwies, die Revision habe die Materien, in denen die Berufung zulässig sei, nicht ausdehnen wollen (
BGE 72 II 55
ff.; vgl. auch
BGE 77 II 282
,
BGE 80 I 308
). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 166; LEMP, N. 13 zu
Art. 169 ZGB
; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 192; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, ZSR 94/1975 II S. 23/24; DESCHENAUX/ STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 159/160; vgl. aber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 542 Anm. 11). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen, zumal das neue Eherecht am Charakter der Eheschutzmassnahmen, jedenfalls soweit es wie im vorliegenden Fall um die Regelung des Getrenntlebens geht (
Art. 176 ZGB
), nichts geändert hat. Zwar ist richtig, dass Eheschutzmassnahmen insofern nicht bloss vorläufigen Charakter haben, als sie nicht in einem ordentlichen Verfahren überprüft und nur mit Wirkung für die Zukunft abgeändert werden können. Das gleiche gilt aber auch für die gestützt auf
Art. 145 ZGB
für die Dauer des Scheidungsprozesses angeordneten vorsorglichen Massnahmen, die mit der eheschutzrichterlichen Regelung des Getrenntlebens in funktioneller Hinsicht eng verwandt sind, deren Berufungsfähigkeit aber nie behauptet worden ist. In beiden Fällen sollen die Beziehungen zwischen den Ehegatten (nur) für die Dauer eines ausserordentlichen Zustands geregelt werden. Wird die Scheidung ausgesprochen oder normalisieren sich die Verhältnisse wieder, so fallen die Massnahmen dahin. Dass der ausserordentliche Zustand, dem diese Massnahmen begegnen sollen, ausnahmsweise auch über Jahre andauern kann, kann für die Frage ihrer Berufungsfähigkeit nicht massgebend sein. Beizufügen ist, dass für Eheschutzmassnahmen unter Umständen blosse Glaubhaftmachung genügend, ja sogar geboten sein kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 15 zu
Art. 180 ZGB
; vgl. auch VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, SJZ 83/1987 S. 132). Der Begriff des Endentscheids setzt aber eine vollständige Abklärung des Sachverhalts voraus (
BGE 104 II 219
/220). Dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Berufungsfähigkeit von Entscheiden betreffend das Gegendarstellungsrecht in
BGE 112 II 195
/196 E. 1 im Ergebnis von diesem Grundsatz abgewichen ist (vgl. dazu VOGEL, ZBJV 124/1988 S. 255/256), beruht auf der besonderen
BGE 115 II 297 S. 300
Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts und darf nicht verallgemeinert werden.
Auf die vorliegende Berufung, die sich einzig gegen die eheschutzrichterliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen richtet, kann somit nicht eingetreten werden. Wie es sich mit der Berufungsfähigkeit von anderen Eheschutzmassnahmen verhält, ist damit nicht entschieden.


header:
Urteilskopf
109 III 52
14. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Oktober 1983 i.S. J. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Berücksichtigung der Wohnkosten bei der Berechnung des Notbedarfs.

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 109 III 52 S. 52
Aus den Erwägungen:
b) Wie der Rekurrent selbst ausführt, hat ein Schuldner, dessen Gläubiger mangels anderer pfändbarer Vermögensstücke seine
BGE 109 III 52 S. 53
Einkünfte pfänden lassen müssen, seine Wohnkosten so tief wie möglich zu halten (
BGE 104 III 41
mit Verweisen). Wohnt er zur Zeit der ersten Pfändung in einer überdurchschnittlich teuren Wohnung, so hat er sich demnach unverzüglich nach einer günstigeren umzusehen und den bestehenden Mietvertrag so bald als möglich zu kündigen. Dementsprechend darf er während der Pfändung oder vor einer unmittelbar bevorstehenden Lohnpfändung nicht eine zu teure Wohnung wählen und dort während der Kündigungsfrist bleiben, denn damit hält er seine Wohnkosten nicht so tief wie möglich. Handelt er trotzdem so, kann bei der Berechnung des Notbedarfs der neue, zu teure Mietvertrag nicht berücksichtigt werden.


header:
Urteilskopf
93 IV 20
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1967 i.S. Breitenmoser gegen Balke.

regeste:
Regeste
Art. 177, 173 Ziff. 2 und 3 StGB
.
Im Vorwurf, jemand sei ein Psychopath, liegt ein beschimpfendes Werturteil. Frage der Zulassung zum Wahrheits- und Entlastungsbeweis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 93 IV 20 S. 20
A.-
Die Erbengemeinschaft Balke, die Eigentümerin eines Hauses in Zürich ist, kündigte Fräulein Werder die Zimmermiete, worauf diese gegen die Kündigung Einsprache erhob und am 7. Juli 1965 vor dem Mietamt der Stadt Zürich eine Sühneverhandlung stattfand, an der die Vermieterin durch die Brüder Balke, die Zimmermieterin durch lic. iur. Breitenmoser vertreten war. Im Verlaufe der Verhandlung zog der Vertreter der Mieterin die Einsprache zurück und fügte die Erklärung bei, dass es der Mieterin ohnehin nicht mehr zuzumuten sei, bei diesen Psychopathen zu wohnen.
B.-
Die Brüder Balke fühlten sich durch die Bezeichnung "Psychopathen" verletzt und erhoben Ehrverletzungsklage.
BGE 93 IV 20 S. 21
Das Bezirksgericht Zürich sprach Breitenmoser am 6. Mai 1966 der Beschimpfung (
Art. 177 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das Breitenmoser die Berufung erklärte, bestätigte am 1. September 1966 das bezirksgerichtliche Urteil. Es führt in der Begründung aus, dass Psychopathie nach medizinischer Auffassung keine Krankheit, sondern eine hauptsächlich anlagebedingte Abwegigkeit im seelischen Leben des Menschen sei. Für seine psychopathische Veranlagung sei der Mensch zwar ebensowenig verantwortlich wie der Kranke für seinen Krankheitszustand, doch bestehe zwischen Psychopathie und Krankheit insofern ein Unterschied, als der Psychopath sich nicht sozial unangepasst verhalten müsse, sondern in der Regel ganz oder teilweise fähig sei, abwegige Reaktionen zu unterdrücken. Insoweit könne in der Bezeichnung Psychopath der Vorwurf eines unehrenhaften Verhaltens liegen. In diesem Sinne habe auch der Angeklagte das Wort gebraucht. Zu einer Verunglimpfung der Ankläger habe er keinen begründeten Anlass gehabt.
C.-
Breitenmoser führt gegen des obergerichtliche Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Abnahme des Wahrheits- oder Entlastungsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Ankläger beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes wird durch
Art. 173 ff. StGB
nur die persönliche Ehre geschützt, der Ruf und das Gefühl, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich bloss eignen, jemanden sonstwie in seiner gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen oder in seinem Selbstbewusstsein zu verletzen, so z.B. als Berufsmann, Künstler, Politiker, fallen nicht darunter (
BGE 92 IV 96
und dort aufgeführte frühere Entscheidungen). Dementsprechend wurde entschieden, dass auch der Vorhalt, jemand sei nerven- oder geisteskrank, nicht ehrverletzend ist, da eine Erkrankung, für die der Betroffene nicht verantwortlich ist, keine moralisch verwerfliche, den Ruf als Mensch herabsetzende Tatsache darstelle
BGE 93 IV 20 S. 22
(
BGE 76 IV 29
f.; Urteil des Kassationshofes vom 12. Jun 1953 i.S. Sennwald).
Zur Frage, ob Psychopathie, wenn sie nicht in schwerer Form auftritt, eine Krankheit sei, braucht nicht Stellung genommen zu werden. Psychopathische Anlagen werden regelmässig vererbt oder angeboren, so dass der Psychopath schon aus diesem Grunde für seine abnorme Charakterveranlagung an sich nicht verantwortlich ist. Dessen ungeachtet hat er aber im allgemeinen für sein Tun und Lassen einzustehen. Es wird von ihm erwartet, dass er ebenso wie der Durchschnittsmensch seine Charakterfehler bekämpfe, seine abwegigen Gefühle, Triebe und Reaktionen beherrsche und sich gegenüber Mitmenschen sozial angepasst verhalte (
BGE 73 IV 211
,
BGE 77 IV 216
Erw. 4,
BGE 78 IV 212
). Erst wenn seine Abartigkeit, z.B. seine Willensschwäche, Gemütsarmut, Übererregbarkeit usw., nach Art und Grad so stark vom Durchschnitt abweicht, dass er wegen Geisteskrankheit als unzurechnungsfähig oder wegen Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder wegen mangelhafter geistiger Entwicklung als vermindert zurechnungsfähig betrachtet werden muss, ist der Psychopath für sein Verhalten nicht oder nicht mehr voll verantwortlich (
BGE 73 IV 210
Erw. 2;
BGE 77 IV 64
, 215 f.;
BGE 78 IV 212
; Urteile des Kassationshofes vom 29. November 1957 i.S. Perrucchi und vom 20. September 1960 i.S. Rütti). Diese Voraussetzungen treffen jedoch nur in Fällen besonders schwerer oder stark ausgeprägter Psychopathie zu, während der Grossteil der Psychopathen voll zurechnungsfähig ist und deshalb moralisch und strafrechtlich nach der allgemeinen Norm beurteilt wird (DUKOR, Die Zurechnungsfähigkeit der Psychopathen, ZStR 1951, 418 ff.; Forensische Psychiatrie für Gutachter, in Bulletin des Eidg. Gesundheitsamtes Nr. B - 4, 1953; BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, S. 563 f.). Der Psychopath, der, anders als ein charakterlich anständiger Mensch, seine Charakterfehler nicht beherrscht und sich abwegig verhält, handelt daher im allgemeinen verwerflich. Die Bezeichnung eines Menschen als Psychopath ist infolgedessen ehrverletzend, denn im täglichen Leben wird darunter regelmässig nicht die psychopathische Veranlagung als solche verstanden, sondern der Ausdruck im abschätzigen Sinne verwendet, dass der Betroffene sich abnorm, asozial benehme.
2.
Der Beschwerdeführer hat das Wort Psychopath in ehrverletzendem Sinne gebraucht. Wie das Obergericht verbindlich
BGE 93 IV 20 S. 23
feststellt, wollte er damit von den Anklägern nicht ein rein medizinisches, von jeder moralischen Wertung freies Bild zeichnen, sondern ihr soziales Verhalten als das von Psychopathen hinstellen. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war er sich dabei bewusst, dass er durch sein Werturteil die Ankläger in ihrem Ehrgefühl kränkte. Der Tatbestand der Beschimpfung im Sinne des
Art. 177 StGB
ist daher objektiv wie subjektiv (vgl. dazuBGE 79 IV 22) erfüllt. Eine Beschimpfung läge entgegen der Annahme des Beschwerdeführers auch vor, wenn die Äusserung nur an den Sühnebeamten gerichtet worden und nicht, wie es in Wirklichkeit zutraf, auch für die anwesenden Ankläger bestimmt gewesen wäre (
BGE 77 IV 97
f.).
3.
Wird das beschimpfende Werturteil an bestimmte Tatsachen geknüpft, finden die Bestimmungen des
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
analoge Anwendung, d.h. der Täter ist unter den dort genannten Voraussetzungen zum Wahrheits- und zum Beweise, dass er ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten, zuzulassen. Er ist nicht strafbar, wenn er den Beweis erbringt, dass die zugrunde gelegten Tatsachen wahr sind und zum Werturteil objektiv Anlass geben konnten, oder wenn er nachweist, dass er für die Richtigkeit der angenommenen Tatsachen gute Gründe hatte und gestützt darauf das Werturteil persönlich für sachlich vertretbar halten konnte (
BGE 74 IV 101
;
BGE 77 IV 99
, 168;
BGE 79 IV 22
).
(Folgen Ausführungen darüber, dass als Tatsache, an die das Werturteil anknüpfte, behauptet wurde, die Ankläger hätten der Mieterin gegenüber oder allgemein ein psychopathisches Verhalten an den Tag gelegt, das die Fortsetzung der Miete unzumutbar mache, und dass ein begründeter Anlass zur Äusserung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 3 StGB
nicht erst bestand, wenn die Äusserung nötig war, wie das Obergericht annahm, sondern schon dann, wenn sie ein geeignetes Mittel dazu war, den Rückzug der Einsprache zu begründen. Das Urteil wird aufgehoben und die Sache unter Hinweis auf
BGE 85 IV 186
,
BGE 86 IV 75
und 176 an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die Frage der Zulassung zu den Beweisen neu prüfe.)