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Urteilskopf
101 V 37
7. Urteil vom 9. Januar 1975 i.S. Tragust gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG
,
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
.
Dauer der Versicherteneigenschaft eines im Ausland wohnhaften Italieners, der während der krankheitsbedingten Arbeitseinstellung gegenüber dem schweizerischen Arbeitgeber während beschränkter Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung hat (alter
Art. 335 OR
, neuer
Art. 324a OR
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 101 V 37 S. 37
A.-
Der in Schluderns (Südtirol) wohnende Italiener Tragust (geb. 1922) hatte seit 1948 häufig in der Schweiz gearbeitet, zuletzt vom 9. Juni 1964 bis 1. März 1965 und vom 24. Mai bis 11. November 1965 als Handlanger des Baugeschäftes Scandella in Münster. Wegen chronischer asthmoider Bronchitis arbeitsunfähig geworden, weilt er seit dem 12. November 1965 zu Hause in Schluderns. Laut einem Kollektivvertrag der Firma Scandella mit der öffentlichen Krankenkasse des Münstertals bezog er ab 11. November 1965 während 720 Tagen ein Krankengeld von 60% des Lohnes, wofür die Firma Scandella Prämien entrichtet hatte.
B.-
Als der Patient im Juni 1967 eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung verlangte, schloss der Arzt der Invalidenversicherungs-Kommission gestützt auf Berichte des Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), Zweigstelle
BGE 101 V 37 S. 38
Bozen, und des Kreisspitals Santa Maria im Münstertal, dass eine 80%ige Invalidität wegen langdauernder Krankheit vorliege und ein allfälliger Rentenanspruch am 1. Februar 1967 entstanden sei. Doch lehnte die Kommission am 18. August 1972 das Rentengesuch mit folgender Begründung ab:
"L'inizio dell'incapacità al lavoro risale al 12.11.1965 ed il diritto alla rendita sarebbe sorto l'1.2.1967 (450 giorni dopo l'inizio dell'incapacità parziale al lavoro). Visto che a questa data (1.2.1967) voi non eravate assicurato né in Svizzera né in Italia - infatti in Svizzera siete stato assicurato fino all'11.11.1965 ed in Italia l'ultimo contributo all'assicurazione sociale prima dell'invalidità è stato versato il 19.5.1965 - nessuna rendita dell'assicurazione invalidità svizzera vi può essere accordata".
Dieser Beschluss wurde dem Gesuchsteller mit Kassenverfügung vom gleichen Tage eröffnet.
C.-
Tragust rekurrierte und erneuerte sein Begehren. Er habe vom 11. November 1965 bis 1. Dezember 1967 in der Schweiz Krankengeld bezogen und sei während jener Zeit dort versichert gewesen.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1973 wies die Rekurskommission für Personen im Ausland die Beschwerde aus folgenden Erwägungen ab:
"Der Rentenanspruch entsteht nach der bis 31.12.1967 geltenden Fassung von
Art. 29 Abs. 1 IVG
... bei langdauernder Krankheit,
a) wenn der Versicherte während 360 Tagen ununterbrochen vollständig arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II), oder
b) wenn der Versicherte während 450 Tagen durchschnittlich mindestens zu zwei Dritteln erwerbsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante IIIa) ...
Geht man von der Arbeitsfähigkeit zu 100% bis 11. November 1965 und 80%iger Arbeitsunfähigkeit ab 12. November 1965 aus, so war der Moment, in dem eine Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens zwei Dritteln ... 450 Tage andauerte, im Februar 1967 erreicht.
Der Rentenanspruch nach Variante IIIa von
Art. 29 Abs. 1 IVG
entstand am 1. Februar 1967 ... Der Rentenanspruch könnte allerdings schon am 1. November 1966 nach Variante II entstanden sein, wenn nachgewiesen wäre, dass der Beschwerdeführer vom 12. November 1965 an während 360 Tagen ununterbrochen voll arbeitsunfähig gewesen wäre ...
Anspruch auf eine Invalidenrente der IV hatte der Beschwerdeführer am 1. Februar 1967 nur, wenn er damals ... versichert war (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Versichert sind in der IV die nach
Art. 1 und 2 AHVG
obligatorisch oder freiwillig versicherten Personen (
Art. 1 IVG
).
BGE 101 V 37 S. 39
Das sind ... die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
) oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
).
Der Beschwerdeführer hatte nach seiner eigenen Angabe in der Anmeldung vom 5. Juni 1967 seinen Wohnsitz in Schluderns. Seine Ehefrau und die beiden Kinder lebten immer dort. Er arbeitete als Bauarbeiter nur saisonweise bei der Firma Scandella ... Auf Grund seiner Erwerbstätigkeit bei der schweizerischen Arbeitgeberfirma war der Beschwerdeführer nur so lange in der Schweiz versichert, als diese Erwerbstätigkeit andauerte. Das war nur bis zum 11. November 1965 der Fall. Für die Folgezeit bezahlte ihm die Firma Scandella keinen Lohn mehr, sondern richtete ihm nur zu Lasten der Krankenkasse das Krankengeld aus ...
Ein italienischer Staatsangehöriger gehört im Sinne von Art. 8 lit. b des Sozialversicherungsabkommens der italienischen Versicherung an, solange er an diese Beiträge entrichtet oder ihm bei dieser gleichgestellte Zeiten gutgeschrieben werden. Das war beim Beschwerdeführer zuletzt ... in der Zeit vom 20. Mai 1964 bis 19. Mai 1965 der Fall, als ihm obligatorische Beiträge gutgeschrieben wurden. in der Folge leistete er keine Beiträge mehr, hat aber auch keine gleichgestellten Zeiten mehr auszuweisen, bis er später ... vom 30. Juni bis 31. August 1967 freiwillige Beiträge entrichtete. Am 1. Februar 1967 war er somit im Sinne von Art. 8 lit. b des Sozialversicherungsabkommens nicht der italienischen Versicherung angehörig. Wenn der Rentenanspruch schon am 1. November 1966 entstanden wäre, hätte der Beschwerdeführer damals übrigens ebensowenig als versichert gelten können."
D.-
Rechtsanwalt Dr. S. führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangt für den Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente (nebst Zusatzrenten für Frau und Kinder) und macht namentlich folgendes geltend:
Laut Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 14. Februar 1973 in Sachen Santilli (ZAK 1974 S. 136 ff.) sei ein italienischer Saisonarbeiter, der krankheitshalber die Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und bis zum Eintritt der Invalidität zu Therapiezwecken in der Schweiz verblieben sei, gemäss
Art. 6 Abs. 1 IVG
versichert. Analog sei im vorliegenden Fall zu entscheiden, obwohl Tragust nach Aufgabe der Arbeit bei Scandella in seine Heimat zurückgekehrt sei. -
Überdies habe der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 zum schweizerisch-italienischen Abkommen Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente.
Die Ausgleichskasse hält die Beschwerde für unbegründet. Hingegen beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, sie gutzuheissen, und bringt hauptsächlich folgendes vor:
Nach EVGE 1960 S. 179 Erw. 2 sei Erwerbstätigkeit in der Schweiz für so lange anzunehmen, als ein Ausländer hier ein Entgelt beziehe,
BGE 101 V 37 S. 40
das AHV-rechtlich als Lohn zu betrachten sei. Tragust habe nach Aufgabe der Arbeit am 11. November 1965 für 720 Tage Krankengeld erhalten, das man als Entgelt gemäss alt
Art. 335 OR
oder Ersatz eines solchen betrachten müsse. Auch habe die Firma Scandella mit Schreiben vom 24. Juni 1974 an das Bundesamt erklärt, sie werde "die AHV-Beiträge für die bezogenen Taggelder vom November 1965 bis November 1967 bezahlen". Bei dieser Sachlage sei der Beschwerdeführer kraft des
Art. 6 Abs. 1 IVG
versichert und daher rentenberechtigt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Rente schuldet die Invalidenversicherung nach schweizerischem Recht einem invaliden Ausländer nur, wenn und solange er in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz hat oder hier eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 28 Abs. 1 und 6 Abs. 1 IVG in Verbindung mit
Art. 1 IVG
und
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG
). Darüber hinaus stellt das schweizerisch-italienische Abkommen vom 14. Dezember 1962 über soziale Sicherheit die Italiener den nach schweizerischem Recht versicherten Personen gleich, wenn sie
a) der italienischen Sozialversicherung angehören oder vor dem Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben (Art. 8 lit. b des Abkommens, in Kraft seit 1. September 1964), oder
b) als Grenzgänger in der Schweiz beschäftigt waren und in den drei Jahren unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles während mindestens zwei Jahren Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet haben (Art. 3 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969, in Kraft seit 1. Juli 1973).
2.
Der Beschwerdeführer hatte weder während seiner letzten Tätigkeit im Baugeschäft Scandella noch seither zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt. Bis zur Arbeitseinstellung am 11. November 1965 hat er von der Firma Scandella Lohn und anschliessend von der Krankenkasse des Münstertals während 720 Tagen ein Krankengeld im Betrage von 60% des Lohnes bezogen.
Die Rekurskommission hält dafür, der Beschwerdeführer sei nur bis 11. November 1965 gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
in unserem Lande erwerbstätig gewesen und deshalb am 1. Februar 1967 - dem laut Art. 29 Abs. 1 Variante IIIa
BGE 101 V 37 S. 41
IVG massgebenden Tag - längst nicht mehr bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert gewesen. Hiezu ist folgendes festzustellen:
a) Nach dem alten
Art. 335 OR
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1971) hatte bei jedem auf längere Dauer geschlossenen Dienstvertrag der Arbeitnehmer, wenn er wegen (unverschuldeter) Krankheit an der Arbeit verhindert war, gleichwohl Anspruch auf Lohnzahlung für eine verhältnismässig kurze Zeit. Jene wenig bestimmte Regelung wurde im Lauf der Jahrzehnte vielerorts in Gesamtarbeitsverträgen dadurch "abgegolten", dass der Arbeitgeber einen Teil der Beiträge an eine Krankengeldversicherung des Arbeitnehmers entrichtete und die Krankenkasse bei Krankheit dem Arbeitnehmer ein Krankengeld zahlte (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 5. Aufl., S. 114 f.).
Dieser arbeitsrechtlichen Praxis trägt der seit dem 1. Januar 1972 geltende neue
Art. 324a OR
in folgender Weise Rechnung: Hat ein Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert, so muss der Arbeitgeber bei (unverschuldeter) Krankheit des Arbeitnehmers für eine beschränkte Zeit (im ersten Dienstjahr für drei Wochen und nachher entsprechend länger) den Lohn fortzahlen. Dabei bleibt eine abweichende, jedoch für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertige schriftliche Abrede oder kollektivvertragliche Regelung vorbehalten.
Die durch ein Krankengeld abgelöste Fortzahlung rechtlich geschuldeten Lohnes mit entsprechender Fortdauer der auf
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
gestützten Versicherteneigenschaft besteht somit in der Regel so lange, als die im alten OR vorausgesetzte "verhältnismässig kurze Zeit" bzw. im neuen OR vorausgesetzte "beschränkte Zeit" dauert.
b) Der Beschwerdeführer hat zwar ab 11. November 1965 für rund zwei Jahre von der Krankenkasse des Münstertals Krankengeld bezogen. Doch wäre ihm der allfällige Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente erst am 1. Februar 1967 erwachsen, wie die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die Variante IIIa des
Art. 29 Abs. 1 IVG
zutreffend darlegt. Am 1. Februar 1967 war aber die verhältnismässig kurze Zeit (alt
Art. 335 OR
) in jedem Falle längst verstrichen und Tragust daher nicht mehr gemäss den
Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG
versichert. Es bestehen keine besonderen Gründe, die es rechtfertigen
BGE 101 V 37 S. 42
würden, von der Regel abweichend anzunehmen, dass die Versicherteneigenschaft länger dauerte als die "verhältnismässig kurze Zeit" der Fortdauer der Lohnzahlungspflicht.
Auch nach Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens war der Beschwerdeführer am 1. Februar 1967 nicht mehr bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert. Denn er hat zu jenem Zeitpunkt nicht der italienischen Sozialversicherung angehört, wie aus einer Bescheinigung des INPS vom 6. Juli 1972 und dem ihr beiliegenden Estratto dei periodi contributivi in Italia hervorgeht.
3.
Was der Anwalt des Beschwerdeführers ausserdem gegen den vorinstanzlichen Entscheid einwendet, trifft aus folgenden Gründen nicht zu:
a) Auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 14. Februar 1973 in Sachen Santilli (ZAK 1974 S. 136 ff.) beruft sich der Vertreter des Beschwerdeführers zu Unrecht. Der italienische Saisonarbeiter Santilli, der seit Mai 1968 von der hiesigen Invalidenversicherung eine halbe Rente bezog, war - nach Ablauf der Arbeitsbewilligung für 1967 - im Jahre 1968, für welches er keine Arbeitsbewilligung mehr erhalten hatte, mit fremdenpolizeilicher Erlaubnis zu ärztlicher Behandlung in der Schweiz verblieben und erst im Jahre 1969 nach Italien zurückgekehrt. Das Bundesamt für Sozialversicherung äusserte damals, wenn ein hier erwerbstätig gewesener Italiener erkrankt sei, gelte er für eine Krankheitszeit von längstens 360 Tagen weiterhin als nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
versichert, welche langjährige Verwaltungspraxis dem Willen beider Vertragsstaaten entspreche. Das Eidg. Versicherungsgericht hat mit der Begründung zugestimmt, diese Verwaltungspraxis beziehe sich auf einen klar abgegrenzten Sonderfall und sei neuerdings in die Sozialversicherungsabkommen mit Spanien, der Türkei und den Niederlanden aufgenommen worden.
Mit jenem Sonderfall lässt sich der heute zu beurteilende Sachverhalt nicht vergleichen. Der Beschwerdeführer ist nach der Arbeitseinstellung am 11. November 1965 nicht in der Schweiz verblieben, sondern sogleich nach Schluderns (Südtirol) heimgekehrt.
b) Auch der Hinweis auf Art. 3 Abs. 3 der schweizerisch-italienischen Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 geht fehl. Diese staatsvertragliche Zusatzbestimmung steht erst seit dem
BGE 101 V 37 S. 43
1. Juli 1973 in Kraft (wie aus ihrem Art. 6 Abs. 2 erhellt) und ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 I 401
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. September 1970 i.S. Reisdorf gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1, 2 Ziff. 1, 59 Abs. 1 und 2 PatG.
Gewerbliche Anwendbarkeit einer Rechenmaschine, der eine umstrittene Theorie zugrunde liegt.
Verstösst die Verwertung einer solchen Maschine gegen die guten Sitten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 96 I 401 S. 401
A.-
Reisdorf ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 30. Mai 1969, die Erfindung einer "Rechenvorrichtung zur gleichzeitigen Berechnung und Anzeige von primären und sekundären Biorhythmen" zu patentieren.
Die Rechenvorrichtung stützt sich auf die zu Beginn dieses Jahrhunderts insbesondere von W. Fliess und H. Swoboda begründete Theorie, wonach jeder Mensch drei periodischen Rhythmen unterworfen ist, einem männlichen von 23, einem weiblichen von 28 und einem intellektuellen von 33 Tagen. Die Rhythmen sollen durch im Körper vorhandene Substanzen verursacht sein, in der Stunde der Geburt mit positiven Halbwellen beginnen und sich wie Sinusschwingungen mit Wellenlängen
BGE 96 I 401 S. 402
von 23, 28 und 33 Tagen durchs ganze Leben fortsetzen. Stunden oder Tage, in denen die Ablösung der positiven Halbwelle durch die negative bei zwei oder drei Rhythmen zusammenfällt, gelten als kritisch, weil der Mensch in dieser Zeit dazu neigen soll, körperlich oder geistig zu versagen. Diese primären Rhythmen sind in den letzten Jahren durch sekundäre von gleicher Dauer ergänzt worden, die aber angeblich nicht von der Geburtsstunde, sondern vom letzten Geburtstag an laufen.
B.-
Mit Verfügung vom 1. April 1970 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Patentgesuch des Reisdorf gestützt auf
Art. 59 Abs. 1 PatG
zurück, weil die behaupteten Biorhythmen von der Wissenschaft abgelehnt würden und für ihren Einfluss auf den menschlichen Organismus nicht die geringste Andeutung bestehe. Die Erfindung beruhe auf einer unbewiesenen, wissenschaftlich unhaltbaren Theorie und tauge daher nicht, die kritischen Tage und Stunden eines Menschen zu bestimmen; sie sei folglich auch nicht gewerblich anwendbar im Sinne von
Art. 1 PatG
. Ihre Verwertung verstiesse übrigens gegen die guten Sitten, weil sie Betrug und Irreführung Vorschub leisten würde.
C.-
Reisdorf führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches fortzusetzen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Amt hat bereits am 20. Juni 1969 entschieden, das Patentgesuch des Beschwerdeführers unterliege der amtlichen Vorprüfung nicht, weil der Gegenstand der Erfindung nicht dem Gebiet der Zeitmessungstechnik angehöre (
Art. 87 Abs. 2 lit. b PatG
). Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Das Bundesgericht hat sich daher zu den Fragen, ob der Rechenapparat, den der Beschwerdeführer patentieren lassen will, technisch neu sei und Erfindungshöhe besitze (
BGE 85 II 138
und 513,
BGE 94 II 325
), nicht zu äussern. Es hat bloss zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes beruhe oder aus dem Rahmen des dem Amt zustehenden Ermessens falle (
Art. 104 Abs. 1
BGE 96 I 401 S. 403
lit. a und b OG
). Der Beschwerdeführer macht denn auch solche Gründe geltend.
a) Er wirft dem Amt in erster Linie vor, es sei von einem unrichtigen Begriff der gewerblichen Anwendbarkeit im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 PatG
ausgegangen. Die zur Patentierung angemeldete Rechenmaschine könne als Arbeitsmittel gebraucht werden, da sie den Zweck, zu dem sie geschaffen werde, erfülle.
Die gewerbliche Anwendbarkeit der Erfindung hängt im vorliegenden Fall entgegen der Annahme des Amtes nicht von der Richtigkeit der Theorie ab, die dem Rechenapparat des Beschwerdeführers zugrunde liegt. Der Apparat will nicht die Gültigkeit der Biorhythmik dartun, mag der Beschwerdeführer ihn auch in der Erwartung herstellen und vertreiben wollen, dass weitere Untersuchungen zugunsten der Theorie ausfallen und diese sich durchsetzen werde. Die Lehre von den Biorhythmen ist, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, seit ihrer Begründung in der Wissenschaft umstritten, da sie von den einen befürwortet und angewendet, von andern aber abgelehnt wird. Die Erforschung der Biorhythmen steckt auch nach Befürwortern, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, angeblich heute noch in den Anfängen; insbesondere soll man über die Ursachen und Auswirkungen der Rhythmen noch immer im ungewissen sein.
Das Rechengerät des Beschwerdeführers will Anhängern und Befürwortern der Theorie lediglich helfen, die sogenannten kritischen Tage einer bestimmten Person nach den von der Lehre behaupteten Rhythmen sogleich zu errechnen; es soll mit elektronischen Mitteln unverzüglich eine rechnerische Aufgabe lösen, die sonst viel Zeit beanspruchen würde. Dass es dazu nicht tauge, steht nicht fest und wird vom Amt auch nicht behauptet. Das Amt führt in der Vernehmlassung zur Beschwerde vielmehr aus, das Gerät sei fest programmiert, und zwar so, dass es für ein einstellbares Geburts- und Stichdatum Angaben über die primären und sekundären Rhythmen ("Rhythmogramme") liefere. Wenn der Rechenapparat die ihm gestellte Aufgabe aber rasch und sicher zu lösen vermag, so kann weder von einer offenbar unsinnigen (
BGE 72 I 371
) noch von einer gewerblich unbrauchbaren Erfindung die Rede sein (
BGE 71 I 136
Erw. 2 und
BGE 91 I 154
).
b) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Auffassung des Amtes, dass die Verwertung der Erfindung gegen
BGE 96 I 401 S. 404
die guten Sitten verstossen würde, beruhe auf einer unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes, denn die Theorie von den Biorhythmen sei entgegen der Annahme in der angefochtenen Verfügung wissenschaftlich nicht widerlegt; statistisch ausgewertete Untersuchungen sprächen vielmehr für das Vorhandensein solcher Rhythmen im menschlichen Körper. Verschiedene Spitäler und Ärzte hielten sich, zum Teil schon seit vielen Jahren, an die Lehre, der man nun auch im Sport und im Strassenverkehr Bedeutung beimesse.
Nach der angefochtenen Verfügung wird die Biorhythmik von der Wissenschaft als unhaltbar abgelehnt. Das Amt verweist auf die Arbeiten von Dr. ing. W. DÄLLENBACH (Zur Frage von Biorhythmen und deren technischen Anwendung, in Schweizer Archiv für angewandte Wissenschaft und Technik, 1948 Heft 11), Dr. med. J. ÄBLY (Die Fliess'sche Periodenlehre im Lichte biologischer und mathematischer Kritik, Stuttgart 1928) und Dr. med. M. SARKISSIANTZ (La Loi de la Périodicité d'après Fliess et Swoboda, Diss. Lausanne 1917). Diesen ablehnenden Stimmen stehen heute jedoch, wie das Amt in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde einräumt, die Untersuchungen und Auffassungen von namhaften Persönlichkeiten gegenüber. Prof. Dr. med. H. KRAYENBÜHL, Direktor der Neurochirurgischen Universitätsklinik Zürich, der auf Ersuchen des Beschwerdeführers 1969 die Lehre auf 638 Fälle von Herzinfarkt und 253 Fälle von Hirnschlag anwandte, äusserte sich an einer Presseorientierung vom 3. April 1970 dahin, dass er von den sich während der Untersuchung laufend einstellenden positiven Resultaten überrascht gewesen sei; nach Auswertung der Fälle könne gesagt werden, dass der Mensch an kritischen Tagen im Sinne der Biorhythmik für bestimmte Ereignisse in erhöhtem Masse anfällig sei. Prof. Krayenbühl hält eine grössere Grundlageforschung nicht nur für berechtigt, sondern für notwendig. Prof. Dr. H. L. LE ROY, Ordinarius für Biometrik und Populationsgenetik an der ETH Zürich, der 2917 selbstverschuldete Verkehrsunfälle statistisch auswertete, gelangte in einem Gutachten vom 23. Februar 1970 und an der Presseorientierung vom 3. April 1970 zu ähnlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen.
Bei dieser Wendung, die der Streit um die Gültigkeit der Biorhythmik nun genommen hat, lässt sich nicht sagen, die gewerbliche Verwertung des vom Beschwerdeführer zur Patentierung
BGE 96 I 401 S. 405
angemeldeten Rechenapparates verstosse gegen die guten Sitten. Freilich verleiht die Patenterteilung einer Erfindung erhöhte Glaubwürdigkeit, wenn diese Wirkung auch nicht überschätzt werden darf. Es geht hier indes nicht um die Patentierung der Biorhythmik, sondern nur um den Apparat, und wer ihn verwenden will, weil er an die Lehre glaubt, ist nicht getäuscht. Die Erteilung des Patentes kann daher nicht mit der Begründung verweigert werden, der Apparat des Beschwerdeführers begünstige Täuschungen oder diene bloss der Befriedigung von Leichtgläubigkeit. Die Lehre bleibt streitig, gleichviel ob dem Beschwerdeführer ein Patent erteilt wird oder nicht. Die Forschung ist jedoch in Fluss gekommen, und der Apparat des Beschwerdeführers kann sie fördern. Die Professoren Krayenbühl und Le Roy sind sich denn auch bewusst, dass ihre Feststellungen und Schlussfolgerungen zu weiteren Auseinandersetzungen Anlass geben werden; sie halten neue und ausgedehnte Analysen aber für angebracht, um der Sache auf den Grund zu gehen. Dass die Ergebnisse ihrer bisherigen Forschung auf eine versteckte Bevorzugung bestimmter Fälle zurückgehen, ist nach ihrem Vorgehen nicht anzunehmen, da sie der Gefahr einer Beeinflussung der Ergebnisse durch den Beschwerdeführer mit 121 fingierten Fällen vorbeugten.
2.
Die angefochtene Verfügung ist aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen, welche das Patentgesuch erfüllen muss (
Art. 59 Abs. 2 PatG
), an das Amt zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 1. April 1970 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung des Patentgesuches an das Amt zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 V 163
22. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen E. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_920/2008 vom 16. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 52 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
(je in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung);
Art. 169 Abs. 1 OR
; Wirkung von Verjährungsverzichtserklärungen nach Zession der auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche; Verjährung des Haftungs- und Regressanspruchs des Sicherheitsfonds (
Art. 56a Abs. 1 BVG
).
Wer die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche zessionsweise erwirbt, kann sich auf eine Verjährungsverzichtserklärung, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat, berufen (E. 4.4). Die entsprechenden Verjährungsverzichtserklärungen haben keine Wirkung auf die Ansprüche gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
(E. 5.2).
Das Gesetz regelt die Frage nicht, innert welcher Frist der Sicherheitsfonds den Haftungs- und Regressanspruch (
Art. 56a Abs. 1 BVG
) klageweise geltend zu machen hat. Diese echte Lücke (E. 5.3) ist dahingehend zu schliessen, dass - in Analogie zu
Art. 52 Abs. 3 AHVG
- eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Leistung der Zahlungen des Sicherheitsfonds gilt (E. 5.5). Frage offengelassen, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (E. 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 135 V 163 S. 164
A.
Ende 1984 wurde die Gemeinschaftsstiftung Y. im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; am 1. Januar 1985) in Anlagestiftung Z. umbenannt und gleichzeitig die Sammelstiftung X. gegründet, welche als registrierte Vorsorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm. E. war an dieser Umstrukturierung beteiligt, indem er die Statuten der Sammelstiftung neu erarbeitete und jene der Anlagestiftung revidierte. Er war zudem von 1984 bis 1995 Stiftungsrat und ab 1991 Vizepräsident der Sammelstiftung X. Die Aufsichtsbehörde verfügte am 16. Januar 1996 die Auflösung der beiden Stiftungen infolge Überschuldung. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG stellte in der Folge gesetzliche Vorsorgeleistungen der Sammelstiftung X. in Liquidation sicher.
B.
Am 30. März 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht) des Kantons
BGE 135 V 163 S. 165
Freiburg Klage gegen E. mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 5 Mio. Franken nebst Zins zu 5 % seit 30. Juli 1997 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. In der Klageantwort vom 5. Februar 2007 beantragte E. Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, erhob die Einrede der Verjährung und beantragte, das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation und der Verjährung zu beschränken. Nach verschiedenen weiteren Stellungnahmen der Parteien wies das Kantonsgericht mit Entscheid vom 16. September 2008 die Klage wegen Verjährung ab.
C.
Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
E. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch einerseits damit, dass ihr die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner abgetreten worden seien, andererseits mit
Art. 56a Abs. 1 BVG
. Die Verjährung ist für diese beiden Rechtsgrundlagen gesondert zu betrachten.
4.
4.1
Art. 52 BVG
in der bis Ende 2004 geltenden Fassung lautete wie folgt: "Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen." Die Frage der Verjährung war in dieser Bestimmung nicht geregelt. Lückenfüllend hat die Rechtsprechung eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog
Art. 127 OR
) angenommen (
BGE 131 V 55
E. 3.1 S. 56 f.), beginnend mit der tatsächlichen Aufgabe der Organstellung (ebd., E. 3.2.2 S. 58 f.). Mit dem Hinweis auf
Art. 127 OR
wird klargestellt, dass es sich dabei um eine Verjährungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist handelt. In der 1. BVG-Revision wurde
BGE 135 V 163 S. 166
Art. 52 BVG
um einen zweiten und dritten Absatz ergänzt. Nach dem neu eingefügten Absatz 2 verjährt die Haftung in fünf Jahren vom Tag an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn Jahren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet.
4.2
Der Beschwerdegegner hat erstmals am 10. Januar 1997 gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation erklärt, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit diese am 10. Januar 1997 nicht bereits eingetreten sei. Diese Verzichtserklärung wurde jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung ununterbrochen verlängert. Der Beschwerdegegner war nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz bis 1995 Mitglied des Stiftungsrates der Sammelstiftung X.; die mit dieser Eigenschaft begründete zehnjährige Verjährungsfrist war demnach bis zum 10. Januar 1997 klarerweise nicht abgelaufen. Infolge der Verzichtserklärungen gilt dies auch für die Folgezeit bis zur Klageeinreichung, so dass unerheblich ist, ob die Frist nach
Art. 52 Abs. 2 BVG
in der ab 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung allenfalls früher enden würde. Die Haftung des Beschwerdegegners gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation ist demnach nicht verjährt.
4.3
Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdegegner die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin für die aus
Art. 52 BVG
abgeleiteten Ansprüche bestritten mit der Begründung, die Zession sei nicht rechtsgültig. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert, da sie das Verfahren auf die Fragen der Verjährung und der Passivlegitimation des Beschwerdegegners beschränkt hatte. Auch das Bundesgericht hat deshalb dazu nicht Stellung zu nehmen. Verfahrensgegenstand bildet jedoch die Frage, wie es sich mit der Verjährung des Anspruchs verhält, sofern die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen sein wird.
4.4
Mit der Zession gehen auch die Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar über, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (
Art. 170 Abs. 1 OR
). Zu den übergehenden Rechten gehört auch das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Urteil 4C.363/2002 vom 26. Februar 2003 E. 2.2.1). Umgekehrt kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Zedenten entgegenstehen, auch gegen den Zessionar geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (
Art. 169 Abs. 1 OR
). Das gilt
BGE 135 V 163 S. 167
insbesondere auch für die Einrede der Verjährung (Urteil 5C.98/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 4.2; FLAVIO LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 29; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 555 Rz. 90.48; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 32 zu
Art. 169 OR
). Dies entspricht dem Grundgedanken der Zession, dass der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden soll (LARDELLI, a.a.O., S. 23; SCHWENZER, a.a.O., S. 555). Deshalb ist auch für den Beginn einer Verjährungsfrist, die auf die Kenntnis des Schadens durch den Geschädigten abstellt, die Kenntnis des ursprünglich Geschädigten massgebend, nicht diejenige des Zessionars (Urteil des Bundesgerichts 4C.31/1991 vom 15. August 1991 E. 6b, nicht publ. in:
BGE 117 II 315
, aber in: SJ 1992 S. 152). Konsequenterweise muss sich dann aber der Zessionar auch auf eine Verjährungsverzichtserklärung berufen können, die der Schuldner dem ursprünglichen Gläubiger abgegeben hat. Denn der Schuldner wird dadurch nicht schlechter gestellt. Die Verzichtserklärungen, die der Beschwerdegegner ab dem 10. Januar 1997 regelmässig gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegeben hat, haben daher auch Wirkung im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, soweit diese sich auf eine rechtsgültige Zession berufen kann. Unter dieser von der Vorinstanz noch zu prüfenden Voraussetzung sind demnach die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner nicht verjährt.
5.
Zu prüfen ist weiter die Verjährung allfälliger auf
Art. 56a BVG
gestützter Ansprüche.
5.1
Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der
BGE 135 V 163 S. 168
Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung sieht
Art. 56a Abs. 1 BVG
vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
5.2
Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von
Art. 56a BVG
bzw. Art. 11 aSFV 2 (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft (
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.2; 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8). Dieser Anspruch kann auch verjährungsrechtlich ein eigenes, von den Ansprüchen nach
Art. 52 BVG
getrenntes Schicksal haben. Ob die neue, seit 1. Januar 2005 in Kraft stehende Fassung von
Art. 56a BVG
daran etwas geändert hat, braucht hier nicht geprüft zu werden.
Die vom Beschwerdegegner gegenüber der Sammelstiftung X. in Liquidation abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen haben deshalb in Bezug auf die Ansprüche des Sicherheitsfonds nach
Art. 56a BVG
keine Wirkung. Ebenso wenig unterbricht die im Januar 1997 von der Sammelstiftung X. in Liquidation gegen den Beschwerdegegner eingeleitete Betreibung die Verjährung des auf
Art. 56a BVG
gestützten Anspruchs der Beschwerdeführerin. Gegenüber der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner erstmals am 17. März 2004 erklärt, auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu verzichten, soweit die Verjährung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bereits eingetreten sei. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5.3
Weder
Art. 56a BVG
noch eine andere Gesetzesnorm regelt die Frage, innert welcher (Verwirkungs- oder Verjährungs-)Frist
BGE 135 V 163 S. 169
der Sicherheitsfonds den darin verankerten Haftungs- und Regressanspruch gemäss Abs. 1 geltend zu machen hat, beziehen sich doch die Absätze 2 und 3 auf den davon zu unterscheidenden Rückerstattungsanspruch bei unrechtmässiger Leistungsausrichtung. Es liegt eine echte Gesetzeslücke vor. Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber bei den Forderungen nach
Art. 56a Abs. 1 BVG
vom allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verjährbarkeit auch öffentlich-rechtlicher Forderungen abweichen wollte (SVR 2006 BVG Nr. 30 S. 116, B 97/05 E. 3). Die Lücke ist nach derjenigen Regel zu schliessen, die der Richter als Gesetzgeber aufstellen würde (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Frist anwendbar ist; in E. 4 des Urteils B 97/05 hat es immerhin ausgeführt, es sei nicht eine ein- oder zweijährige, sondern eine fünf- oder zehnjährige Frist massgebend. Ebenso wenig hatte es sich bisher dazu zu äussern, wann die Verjährungsfrist beginnt. Vorliegend sind die Fragen nach Beginn und Dauer der Verjährungsfrist entscheiderheblich und zu beantworten.
5.4
Nach Auffassung der Vorinstanz beginnt die Verjährungsfrist mit der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, weil die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds an diese anknüpfe. Von einer Zahlungsunfähigkeit sei spätestens mit der aufsichtsrechtlichen Auflösung der Vorsorgeeinrichtung auszugehen. Das kann nicht überzeugen: Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ist zwar notwendige Voraussetzung für die Leistungspflicht des Sicherheitsfonds (
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
). Dessen Rückgriffsrecht knüpft aber nicht bereits an die Zahlungsunfähigkeit an, sondern erst an die Sicherstellung von Leistungen (
Art. 56a Abs. 1 BVG
). Mit der Zahlungsunfähigkeit steht noch nicht fest, ob und in welchem Umfang der Sicherheitsfonds überhaupt Leistungen sicherzustellen haben wird. Dazu ist zunächst ein Antrag der zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung erforderlich (Art. 24 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]), worauf der Sicherheitsfonds seine Leistungspflicht prüft und gegebenenfalls Leistungen erbringt oder Vorschüsse bezahlt (
Art. 26 SFV
). Den Fristbeginn auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung festzusetzen, hätte zur Folge, dass die Verjährung bereits läuft, obwohl der Anspruch noch gar nicht besteht. Die Verjährungsfrist kann deshalb jedenfalls unter der bis 31. Dezember 2004 massgebenden Rechtslage erst mit der Leistung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnen.
BGE 135 V 163 S. 170
5.5
Für die Dauer der Verjährungsfrist hat die Vorinstanz auf die zehnjährige Frist gemäss
BGE 131 V 55
in Verbindung mit
Art. 127 OR
hingewiesen. Die angemessene Dauer einer Verjährungsfrist kann jedoch nicht unabhängig von der Frage des Fristbeginnes festgelegt werden. In
BGE 131 V 55
hat das frühere Eidg. Versicherungsgericht zwar für die Ansprüche nach
Art. 52 BVG
die zehnjährige Frist gemäss
Art. 127 OR
als anwendbar erachtet, aber zugleich den Beginn der Frist auf die Aufgabe der Organstellung festgesetzt und es ausdrücklich abgelehnt, die Frist mit dem Eintritt des Schadens beginnen zu lassen, da sich der Schaden unter Umständen viel später verwirklicht, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat ausgetreten ist (
BGE 131 V 55
E. 3.2.2 S. 58 f.). Der Zeitpunkt des hier massgeblichen Fristbeginns (Erbringung der Leistungen durch den Sicherheitsfonds, vorne E. 5.4) kann ebenfalls bedeutend später liegen als das anspruchsbegründende Verhalten. Würde nun auch für den Anspruch nach
Art. 56a Abs. 1 BVG
eine zehnjährige Verjährungsfrist angenommen, so könnten die Schuldner unter Umständen noch viel später in Anspruch genommen werden als nach Ablauf der zehn Jahre seit der Beendigung der schädigenden Handlung, welche Frist sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber (
Art. 52 Abs. 2 BVG
in der Fassung gemäss 1. BVG-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2005) maximal festgelegt haben. Dies spricht dafür, eine kürzere als die zehnjährige Frist anzunehmen. Es verhält sich ähnlich wie bei der Haftung nach
Art. 52 AHVG
: Auch dort gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist ab Eintritt des Schadens (
Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG
), worunter der Zeitpunkt zu verstehen ist, ab welchem die Ausgleichskasse die Beiträge infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend machen kann (Hinweise bei MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, 2008, S. 86 ff., 206). Auch der Sicherheitsfonds hat Kenntnis von seinem Schaden, sobald er Zahlungen geleistet hat. Es ist ihm ohne weiteres zumutbar, innert fünf Jahren seit diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. In Analogie zu
Art. 52 Abs. 3 AHVG
ist somit eine fünfjährige Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt anzunehmen (ebenso KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 107, sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2000 E. 4, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000 II Nr. 40 S. 303).
BGE 135 V 163 S. 171
5.6
Es stellt sich die Frage, ob die Frist mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung des Sicherheitsfonds zu laufen beginnt (so zit. Luzerner Entscheid E. 4e S. 307 f.). Zur Beantwortung der Frage ist zu beachten, dass der Sicherheitsfonds bis zum Abschluss des Liquidations- oder Konkursverfahrens Vorschüsse leisten kann (
Art. 26 Abs. 1 Satz 2 SFV
), was möglicherweise während längerer Zeit der Fall sein kann. Dabei stehen gegensätzliche Interessen in Widerstreit: Einerseits kann dem Sicherheitsfonds kaum zugemutet werden, für jeden einzelnen Teilbetrag seine Forderung separat geltend zu machen. Andererseits wäre es für die Belangten stossend, wenn sie nach unter Umständen langer Zeit für den ganzen Betrag noch in Anspruch genommen werden könnten, bloss weil möglicherweise mit grosser Verzögerung noch eine geringfügige Restzahlung geleistet worden ist. Eine endgültige Antwort auf diese Frage braucht vorliegend aus folgenden Gründen nicht gegeben zu werden:
5.7
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Klage vom 30. März 2006 ausgeführt, sie habe "bis heute" gemäss
Art. 56 BVG
Vorsorgeleistungen im Umfang von 62,5 Mio. Franken sichergestellt; dies sei ihr Schaden im Sinne von
Art. 56a BVG
. Wie aus den Klagebeilagen hervorgeht, wurde dieser Betrag bereits mit Nachtragsverfügung vom 12. Oktober 1998 zugesprochen, wobei die letzte Tranche von 12,5 Mio. Franken am 12. Oktober 1998 ausbezahlt wurde. Auch in der Beschwerde ans Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die letzte Vorschussleistung am 12. Oktober 1998 erbracht, und geht selber davon aus, dass dieses Datum für den Beginn der Verjährungsfrist entscheidend sei. Auch wenn die Liquidation der Sammelstiftung X. bisher noch nicht abgeschlossen ist und möglicherweise in Zukunft noch weitere Sicherstellungen anfallen könnten, kann jedenfalls bei einem solch langen Unterbruch nicht angenommen werden, dass die Verjährungsfrist erst mit dem endgültigem Abschluss der Liquidation zu laufen beginnt. Die fünfjährige (vorne E. 5.5) Verjährungsfrist hat somit jedenfalls in Bezug auf den geltend gemachten Betrag von 62,5 Mio. Franken am 13. Oktober 1998 zu laufen begonnen und war demnach bei Ausstellung der Verjährungsverzichtserklärung vom 17. März 2004 abgelaufen.
6.
Insgesamt ergibt sich, dass die auf
Art. 56a BVG
gestützten Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner jedenfalls im Umfang des per 12. Oktober 1998 verfügten Betrags
BGE 135 V 163 S. 172
von 62,5 Mio. Franken verjährt sind, dass aber in Bezug auf die auf
Art. 52 BVG
gestützten Ansprüche die Verjährung nicht eingetreten ist, soweit - was bisher nicht geprüft wurde - die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, damit sie das Verfahren weiterführe.


header:
Urteilskopf
86 IV 160
40. Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Eheleute Brunner.

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
Ist eine Sache auch dann anvertraut, wenn der Mietkaufvertrag, auf Grund dessen sie dem Täter übergeben wurde, eine Umgehung von
Art. 715 ZGB
bezweckt? (Begriff des Mietkaufvertrages, Frage der Simulation, Folgen der Gesetzesumgehung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 86 IV 160 S. 161
A.-
Frau Huser schloss am 9. März 1957 mit der Novelectric A.-G. in Zürich, für welche Brunner, der damalige Verlobte und heutige Ehemann der Frau Huser, als Vertreter handelte, einen "Mietvertrag" ab. Der Vertrag betraf eine Waschmaschine im Barwerte von Fr. 760.-- und enthielt unter anderem folgende Klauseln:
"3. Der Mietbetrag beläuft sich pro Monat auf Fr. 29.35...
5. Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt mit aller Sorgfalt zu behandeln und nur für den eigenen Gebrauch zu verwenden. Er haftet für jeden Schaden am Mietobjekt, der nicht auf normale Abnützung zurückzuführen ist...
6. Der Mietvertrag ist auf eine Minimaldauer von 12 Monaten abgeschlossen. Falls vor Anfang des letzten Vertragsmonats keine schriftliche Kündigung an die Aufida A.-G. erfolgt, gilt der Vertrag für weitere drei Monate erneuert, usw. Ist der Mieter trotz Mahnung mit zwei Monatszinsen in Verzug, so kann die Vermieterin jederzeit sofort vom Vertrag zurücktreten und den Mietgegenstand zurücknehmen, wobei die Miete bis zu dem vertraglichen Kündigungstermm zu entrichten ist. Sollte der Mietgegenstand vor Ablauf der genannten Minimal-Dauer zurückgenommen werden müssen, werden alle Mietraten für diese Periode sofort fällig. Bei prompter Bezahlung des Mieters darf von diesem Kündigungsrecht kein Gebrauch gemacht werden...
8. Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass die Vermieterin alle Ansprüche aus diesem Vertrag an die Aufida A.-G. abgetreten und dieser am Mietobjekt ein Faustpfandrecht eingeräumt hat... 9. Veräusserung oder Verpfändung des Mietobjektes während der Dauer der Miete ist nicht gestattet...
11. Bei Todesfall des Mieters erlischt für seine Erben die Zahlungspflicht für die restlichen Mietraten, sofern sie bisher pünktlich bezahlt wurden. Der Apparat wird daher ihr Eigentum."
Im Sommer 1957 übergab Frau Brunner, ohne eine Ratenzahlung geleistet zu haben, die ihr auf Grund des Vertrages zur Verfügung gestellte Maschine ihrem Bruder, damit er sie versetze. Brunner half beim Verlad der Waschmaschine mit. Diese wurde in der Folge für Fr.200.-- an Stüssi verpfändet.
B.-
Am 20. Mai 1960 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen Frau Brunner-Huser und deren Ehemann von der Anklage der Veruntreuung bzw. der Gehilfenschaft dazu frei. Davon ausgehend, dass es sich bei der Vereinbarung vom 9. März 1957 um einen Mietkaufvertrag
BGE 86 IV 160 S. 162
handle, erblickte das Gericht den Hauptzweck des Geschäftes in der Veräusserung der Waschmaschine gegen Bezahlung von Fr. 939.20 in 32 Monatsraten, eventuell gegen Zahlung von Fr. 760.--innert drei Monaten. Das Vertragsverhältnis habe jedoch vorläufig, nämlich bis zur Konversion in einen Kauf, den Vorschriften über die Miete unterstehen sollen. Eine solche Vereinbarung sei an sich nicht simuliert, sondern von den Parteien gewollt. Indessen habe sie im vorliegenden Fall eine Umgehung zwingender Bestimmungen über die Verfallsklausel und über den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers beim Abzahlungsgeschäft bezweckt, weshalb sie nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtschutz verdiene. Demzufolge entfalle die Anwendbarkeit der Mietvorschriften und träten die Rechtswirkungen des Kaufes ein. Da die Übergabe der Sache den Übergang des Eigentums auf den Käufer bewirke, sei die Waschmaschine Eigentum der Frau Brunner geworden und habe infolgedessen von dieser nicht veruntreut werden können.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Frau Brunner wegen Veruntreuung und deren Ehemann wegen Gehilfenschaft dazu bestrafe.
Die Beschwerdegegner haben sich zu den Anträgen der Staatsanwaltschaft nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die zwischen der Beschwerdegegnerin und der Novelectric A.-G. getroffene Vereinbarung vom 9. März 1957 ist, wie es die Vorinstanz getan hat, als Mietkaufvertrag anzusprechen. Bei diesem Rechtsgeschäft verpflichtet sich der Vermieter-Verkäufer dem Mieter-Käufer gegen Entrichtung eines Mietzinses den Gebrauch einer Sache zu überlassen, an der dieser (Mieter-Käufer) zu einem späteren Zeitpunkt, sei es durch Bezahlung so vieler
BGE 86 IV 160 S. 163
Mietzinse, dass deren Summe den vereinbarten Kaufpreis erreicht, sei es durch Geltendmachung eines ihm eingeräumten Kaufsrechtes, Eigentum erwirbt oder erwerben kann.
Hauptzweck des Vertrages ist in der Regel die Veräusserung der Sache, wobei der Überlassung bzw. der Übernahme zum Gebrauch nach dem Willen der Parteien bloss die Bedeutung einer Nebenleistung zukommt. Nach herrschender Lehre (BECKER, Kommentar, N. 3 zu
Art. 226 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 4 zu Art. 226; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, Kommentar, N. 147 zu Art. 715/716 ZGB; SCHMUCKI, Der Mietkaufvertrag, S. 87, 100; STOFER, Der Abzahlungsvertrag de lege ferenda, ZSR 77 S. 215 a ff.; vgl. auch GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 5. Auflage, S. 270) und nach der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte (vgl. SJZ 31 S. 331, 46 S. 161; ZR 45 Nr. 193 Erw. 1) handelt es sich bei einem solchen Geschäft in Wirrklichkeit um einen Kauf auf Abzahlung und finden deshalb die Bestimmungen der
Art. 226 ff. OR
Anwendung.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die Parteien unter Umständen ein rechtmässiges Interesse an der Vereinbarung einer Miete haben können und dass nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit die Miete von Maschinen, Apparaten usw. auch in Verbindung mit einem Kaufsrecht zugunsten des Mieters zulässig ist. Wo bei derartigen Geschäften die Überlassung der Sache zum Gebrauch im Vordergrund steht und keine Gesetzesumgehung (
Art. 226 ff. OR
,
Art. 715 ZGB
) gewollt ist, liegt demnach ein gültiges Mietverhältnis vor (GUHL, a.a.O. S. 270; RStrS 1946 Nr. 106; ZR 50 Nr. 146; vgl. auch
BGE 60 III 168
).
2.
Angenommen, der Wille der Vertragsparteien sei im vorliegenden Fall nicht in erster Linie auf eine Veräusserung der Maschine, sondern darauf gerichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin den Gebrauch an derselben zu überlassen, dann läge in der Verpfändung der Waschmaschine
BGE 86 IV 160 S. 164
durch Frau Brunner unzweifelhaft eine Veruntreuung. Denn als Mieterin hätte die Beschwerdegegnerin kein Recht gehabt, über die ihr anvertraute Mietsache zu verfügen.
3.
Die Vorinstanz hält unter Berufung auf SCHMUCKI (a.a.O. S. 15, 81 ff., 100 ff.) dafür, dass die Vereinbarung vom 9. März 1957 als Mietkaufvertrag eine Umgehung von
Art. 227 Abs. 2 und 3 OR
und
Art. 715 ZGB
bezweckt habe.
a) Dass mit dem Abschluss von Mietkaufverträgen nicht selten eine Umgehung des Verbotes der Verfallsklausel verfolgt wird, ist nicht zu bestreiten. Ob das jedoch bei solchen Rechtsgeschäften durchwegs und insbesondere auch dann zutreffe, wenn der vertraglich vereinbarte Zins den Betrag nicht übersteigt, den der Vermieter-Verkäufer allenfalls nach
Art. 227 Abs. 2 OR
als Gebrauchs- und Abnützungsenschädigung fordern könnte, erscheint zweifelhaft. Indessen braucht die Frage, die sich übrigens hier anhand der vorinstanzlichen Feststellungen nicht mit Bestimmheit beantworten liesse, nicht entschieden zu werden, weil jedenfalls feststeht, dass die Parteien mit der Vereinbarung vom 9. März 1957
Art. 715 ZGB
umgehen wollten.
b) Die Vorinstanz hat mit Recht eine Simulation nicht angenommen. Ein simuliertes Rechtsgeschäft setzt ein dissimuliertes voraus, das allein dem Willen der Parteien entspricht. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, was für ein Rechtsgeschäft die Parteien mit dem Mietkaufvertrag hätten verdecken sollen. Keinesfalls war ein Kauf auf Abzahlung mit Eigentumsvorbehalt gewollt, ging doch die Absicht der Parteien gerade dahin, diesen rechtsgeschäftlichen Weg zu vermeiden. Zwar strebten sie einen ähnlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Erfolg an, aber auf einem Wege, der ihnen die Begründung eines erst mit dem entsprechenden Registereintrag gültig werdenden Eigentumsvorbehaltes ersparte. Die Vereinbarung vom 9. März 1957 bringt somit den wahren Willen der Parteien
BGE 86 IV 160 S. 165
zum Ausdruck, ohne irgendetwas zu verdecken. Tatsächlich findet sich denn auch in den Akten nicht der geringste Anhaltspunkt für eine geheime, ein anderes Rechtsgeschäft betreffende Abmachung der Parteien.
Scheidet nach dem Gesagten eine Simulation aus, so liegt eine Umgehung von
Art. 715 ZGB
vor. Das schweizerische Recht räumt dem Veräusserer einer beweglichen Sache eine einzige Möglichkeit ein, sich die Eigentümerrechte an derselben nach Übertragung des Besitzes auf den Erwerber bis zur vollständigen Bezahlung zu wahren, nämlich die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes, dessen Rechtswirksamkeit vom Eintrag in das öffentliche Register abhängt. Indem hier die Parteien der Novelectric A.-G. auf dem Umweg über eine Miete das Eigentum an der der Beschwerdegegnerin in Hinsicht auf einen späteren Kauf gelieferten Waschmaschine vorbehielten, handelten sie in fraudem legis.
4.
Es kann sich daher fragen, ob die Umgehung einer Vorschrift, wie des
Art. 715 ZGB
, der im Sinne von Art. 2 SchlT zum ZGB um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt ist (
BGE 42 III 174
), nicht gemäss
Art. 20 OR
Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes zur Folge habe (vgl.
BGE 54 II 440
,
BGE 56 II 198
,
BGE 72 II 73
). Die Frage braucht nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn sie bejaht werden müsste, wäre das Ergebnis kein anderes als bei Annahme eines gültigen Mietkaufvertrages.
a) Angenommen, die Vereinbarung vom 9. März 1957 sei nichtig gewesen, dann wurde der Beschwerdegegnerin trotz der Übergabe der Waschmaschine das Eigentum an dieser nicht übertragen. Denn ein nach
Art. 20 OR
nichtiger Vertrag zeitigt keinerlei rechtliche Wirkungen. Dagegen kann er zwischen den Parteien ein tatsächliches Vertrauensverhältnis begründen, das als Grundlage für die Überlassung einer Sache in Betracht fallen kann. Es wäre daher verfehlt anzunehmen, die Waschmaschine sei der Beschwerdegegnerin wegen der Ungültigkeit des "Mietvertrages" nicht anvertraut worden. Die zivilrechtliche
BGE 86 IV 160 S. 166
Nichtigkeit der Vereinbarung schliesst eine strafbare Handlung nicht aus. Sowenig beispielsweise die Nichtigkeit eines durch arglistige Täuschung von einem Urteilsunfähigen erwirkten Darlehens der Annahme eines Betruges entgegensteht (
BGE 80 IV 157
i. f.), sowenig zerstört die in
Art. 20 OR
vorgesehene Nichtigkeitsfolge das Vertrauensverhältnis, auf Grund dessen eine der beiden Parteien der anderen eine Sache übergibt. Das wurde implicite bereits in
BGE 73 IV 172
E. 2 angenommen; denn der zwischen den damaligen Parteien abgeschlossene Vertrag war - auch wenn das im betreffenden Entscheid nicht ausdrücklich hervorgehoben wurde - wegen seines rechtswidrigen Inhalts nichtig.
Im vorliegenden Fall hat eine allfällige Nichtigkeit des Mietkaufvertrages weder die Novelectric A.-G. an der Lieferung der Waschmaschine noch Frau Brunner an deren Inbesitznahme gehindert. Solange die Maschine nicht voll abbezahlt war, blieb sie daher der Beschwerdegegnerin anvertraut.
b) Anvertraut war ihr die Maschine aber auch dann, wenn man annimmt, die Gesetzesumgehung habe die Rechtsgültigkeit des Vertrages nicht berührt.
Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Vereinbarung vom 9. März 1957 als Kauf zu behandeln sei und dass demzufolge und mangels eines rechtsgültig begründeten Eigentumsvorbehaltes Frau Brunner an der Maschine Eigentum erworben habe, geht fehl. Die Annahme eines blossen Kaufes rechtfertigte sich nur, wenn die Vereinbarung vom 9. März 1957 dem Willen der Parteien nicht entspräche und als Scheingeschäft dazu gedient hätte, einen Kauf zu verdecken. Das war hier nicht der Fall. Nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz war die Vereinbarung einer vorläufigen Miete, die später in einen Kauf konvertiert werden sollte nicht simuliert, sondern gewollt. Bei solcher Sachlage geht es nicht an, den vereinbarten Mietkaufvertrag in einen einfachen Kauf umzudeuten. Bei Auslegung eines Vertrages hat der Richter
BGE 86 IV 160 S. 167
auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (
Art. 18 OR
). Hätten im vorliegenden Fall die Parteien einen Kauf auf Abzahlung gewollt, dann hätten sie zweifellos nicht unterlassen, gleichzeitig einen Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren; denn aus der Mehrzahl der schriftlich niedergelegten Vertragsklauseln erhellt unmissverständlich, dass eines der vordringlichsten Anliegen der Novelectric A.-G. war, sich das Eigentum an der Maschine solange zu wahren, als der Preis nicht voll bezahlt war. Dem hat das Obergericht nicht Rechnung getragen.
5.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob auch die übrigen Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung gegeben seien. Soweit eine Gehilfenschaft Brunners in Frage steht, wird insbesondere abgeklärt werden müssen, ob der subjektive Tatbestand (Vorsatz) erfüllt sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 20. Mai 1960 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
114 II 68
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1988 i.S. H. gegen S. AG, P. AG, Handelsregisteramt und Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 940 OR
,
Art. 21 ff. HRegV
. Eintragung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister.
Umfang der materiellrechtlichen Prüfung des Handelsregisterführers. Verweigerung der Eintragung von eindeutig nichtigen Generalversammlungsbeschlüssen. Verneint für den als gültig ausgewiesenen Beschluss einer möglicherweise nicht ordnungsgemäss einberufenen und zusammengesetzten Universalversammlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 114 II 68 S. 68
A.-
Am 11. und 25. Mai 1987 nahm das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt Unterlagen für je eine publikationspflichtige Anmeldung entgegen. Die erste betraf die S. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 11. Mai 1987, das die Beschlussfähigkeit der Versammlung als Universalversammlung, die ohne Gegenstimme erfolgte Abberufung des bisherigen Verwaltungsrats H., die Wahl von B. zum neuen einzigen Verwaltungsrat und eine Adressänderung bei gleichbleibendem Sitz der Gesellschaft in Basel feststellte. Die zweite Anmeldung betraf die P. AG und war belegt durch das Protokoll einer Generalversammlung vom 22. Mai 1987, das hinsichtlich der Beschlussfähigkeit als Universalversammlung, der Abberufung und der Adressänderung Entsprechendes für die P. AG, ferner die Wahl von S. zum Verwaltungsrat und den Austritt des bisherigen Geschäftsführers feststellte. Wie die Protokolle waren auch die Anmeldungen von den neuen Verwaltungsräten unterzeichnet.
BGE 114 II 68 S. 69
Mit Eingabe vom 13. Juni 1987 an das Handelsregisteramt verlangte H. die Löschung der aufgrund der beiden Anmeldungen vorgenommenen Eintragungen zufolge Ungültigkeit der Abberufungen und Neuwahlen. Das Handelsregisteramt behandelte die Eingabe als Einspruch gegen vollzogene Eintragungen im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 HRegV
und verwies H. am 19. Juni 1987 an den Zivilrichter. Dagegen erhob H. Beschwerde beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, das sie mit Entscheid vom 10. August 1987 abwies.
B.-
H. führt gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die aufgrund der streitigen Anmeldungen erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis zum 11. bzw. 22. Mai 1987 bestehenden Eintragungen wiederherzustellen.
Das Handelsregisteramt und das Justizdepartement schliessen auf Abweisung, das Eidgenössische Amt für das Handelsregister auf teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 940 Abs. 1 OR
hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich derer dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts. Dass die Begründetheit der verlangten Eintragung nicht von der Kognition ausgeschlossen ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung, der von den gesetzlichen Voraussetzungen schlechthin spricht und den Registerführer in Abs. 2 verpflichtet, die Statuten juristischer Personen auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz zu überprüfen. Die Vorschrift wird verdeutlicht durch
Art. 21 Abs. 1 HRegV
, der zusätzlich auf die Handelsregisterverordnung, für Aktiengesellschaften also auf
Art. 78 ff. HRegV
, verweist und damit dem Registerführer die Abklärung materiellrechtlicher Fragen auferlegt. Leitgedanke ist die Gesetzmässigkeit des Eintrags (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, Bd. I, S. 349 N. 53; PATRY, Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 128 Ziff. 2; SCHERRER, Die Cognitionsbefugnis des
BGE 114 II 68 S. 70
Handelsregisterführers, in: Wirtschaft und Recht 15/1963, S. 56 Ziff. II 1).
Dass im Gegensatz zur registerrechtlichen die materiellrechtliche Prüfung durch den Registerführer nur eine beschränkte sein kann, ist einerseits auf die dispositive Natur beträchtlicher Teile des Handelsrechts (SCHERRER, a.a.O. S. 56 f.) und anderseits auf die in diesem Gebiet vorrangige Zuständigkeit des Zivilrichters zurückzuführen (HIS, N. 70 zu
Art. 940 OR
; zurückhaltender BÄR, Kognitionsbefugnisse des Handelsregisterführers, in: Der Bernische Notar 8/1978, S. 414 ff.). Der Registerführer hat daher, selbst wenn er auf die Möglichkeit eines ungerechtfertigten Eintrags aufmerksam gemacht wird (SCHERRER, a.a.O. S. 55), bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (
BGE 107 II 247
f. mit Hinweis). Die Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit soll mithin nur offensichtliche Mängel vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimmten qualifizierten Rechtsnormen sicherstellen (FORSTMOSER, a.a.O. S. 352 N. 68 ff.). Dabei darf der Handelsregisterführer von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht (
BGE 102 Ib 41
f. E. 2,
BGE 99 Ib 148
f. E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1935 i.S. R., auszugsweise wiedergegeben bei COUCHEPIN, Zur Prüfungspflicht des Handelsregisterführers, in: Schweiz. Aktiengesellschaft 21/1949, S. 201).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn Beschlüsse der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft zur Eintragung angemeldet werden. Während der Registerführer die Einhaltung der registerrechtlichen Anforderungen mit freier Kognition zu überwachen hat, würde er der materiellen Überprüfung solcher Beschlüsse, die auf Anfechtung gemäss
Art. 706 OR
hin dem Zivilrichter obliegt, vorgreifen, wenn er sich nicht äusserster Zurückhaltung befleissigte. Leidet der Beschluss allerdings an einem Mangel, der ihn nicht nur als anfechtbar, sondern eindeutig als nichtig erscheinen lässt,
BGE 114 II 68 S. 71
weil er offensichtlich unmöglich oder widerrechtlich ist oder in schwerwiegender Weise gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit verstösst (
BGE 93 II 33
ff. E. 3), so ist er vom Handelsregisterführer auch ohne Vorliegen eines richterlichen Feststellungsentscheids nicht zu berücksichtigen; bereits vorgenommene Eintragungen sind in solchen offensichtlichen und klaren Fällen von Amtes wegen rückgängig zu machen (
Art. 32 Abs. 1 HRegV
), wobei dem Entscheid des Registerführers aber nicht die Wirkung einer abschliessenden Qualifikation des Mangels als Nichtigkeitsgrund zukommen kann. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister geht daher zu weit, wenn es in seiner Vernehmlassung einen Generalversammlungsbeschluss und insbesondere denjenigen einer Universalversammlung, zu der nicht alle Aktionäre eingeladen worden sind, als für den Registerführer schlechthin unbeachtlich betrachtet; das lässt sich weder aus
BGE 93 II 33
ff. noch aus der einschlägigen Literatur ableiten, die übrigens neben der absoluten Nichtigkeit auch die Möglichkeit einer bloss relativen Unwirksamkeit offenlässt (vgl. etwa BÜRGI, N. 22 ff. zu
Art. 706 OR
). Der Registerführer hat einen durch die ihm vorgelegten Unterlagen als gültig ausgewiesenen Beschluss der Aktionäre entgegenzunehmen und nicht die dem Zivilrichter vorbehaltene Frage zu prüfen, ob die Generalversammlung ordnungsgemäss einberufen und zusammengesetzt war; nach einem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1944 gilt das auch für die Universalversammlung (Urteil vom 16. September 1944 i.S. V., besprochen in: Schweiz. Aktiengesellschaft 1944/45 S. 78 f.). Daran ist festzuhalten.
a) Eine Verletzung registerrechtlicher Vorschriften erblickt der Beschwerdeführer vorab darin, dass weder die Protokolle der Versammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 noch die Anmeldungen vom Beschwerdeführer als einzigem Verwaltungsrat unterzeichnet gewesen seien, weshalb der Registerführer bereits die Anmeldungen hätte zurückweisen oder zumindest der Eingabe vom 13. Juni 1987 hätte stattgeben müssen. Bei juristischen Personen erfolgt die Anmeldung durch die Verwaltung (
Art. 22 Abs. 2 HRegV
). Gemeint ist dabei die im Zeitpunkt der Anmeldung amtierende Verwaltung (
BGE 104 Ib 325
E. 3b) und nicht ein ausgeschiedener, nicht mehr zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat wie der Beschwerdeführer. Die Anmeldung der S. AG trägt ebenso wie das Protokoll die Unterschrift von B., dessen Wahl zum neuen Verwaltungsrat klar aus dem
BGE 114 II 68 S. 72
Protokoll hervorgeht. Weiter ist beim Handelsregisteramt das vom Protokollführer unterzeichnete Protokoll selbst und nicht ein Auszug daraus eingereicht worden; die vom Beschwerdeführer geforderte Beglaubigung erübrigte sich daher (
Art. 28 Abs. 2 HRegV
). Sodann ist die Unterschrift von B. auf der Anmeldung beglaubigt. Soweit der Einwand des Beschwerdeführers, die Beglaubigung hätte nicht gestützt auf einen Vergleich mit der bei einer anderen Firma hinterlegten Unterschrift erfolgen dürfen, die Form der Beglaubigung betrifft, handelt es sich um eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage (Art. 55 SchlT/ZGB), die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu prüfen ist (
Art. 104 lit. a OG
). Der Einwand lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht mit
Art. 23 Abs. 2 HRegV
begründen. Nach dieser Bestimmung kann von der Beglaubigung von Unterschriften auf einer späteren Anmeldung abgesehen werden, wenn sich die Echtheit der Unterschriften aufgrund eines Vergleichs mit früher "für die nämliche Firma" abgegebenen Unterschriften ergibt. Das besagt selbstverständlich nicht, dass Beglaubigungen nur durch Vergleich mit für die gleiche Firma früher abgegebenen Unterschriften erfolgen dürfen. Dass schliesslich wegen der Adressänderung gemäss
Art. 25 HRegV
die Unterzeichnung durch den Beschwerdeführer als eingetragenen Unterschriftsberechtigten der Firma notwendig gewesen wäre, ist haltlos. Die in dieser Bestimmung vorgesehene erleichterte Anmeldung blosser Adressänderungen bei gleichbleibendem Sitz schliesst die ordentliche Anmeldung durch den im Zeitpunkt der Anmeldung amtierenden Verwaltungsrat gemäss
Art. 22 Abs. 2 HRegV
nicht aus.
Im Unterschied zur S. AG enthält die Anmeldung der P. AG zwar keinen Stempel "Unterschriftenbeglaubigung", jedoch den Vermerk "Ausw. IK" (Identitätskarte). Das entspricht den Anforderungen von
Art. 23 Abs. 1 HRegV
. Danach unterzeichnen bei der mündlichen Anmeldung die anmeldenden Personen die Eintragung vor dem Registerführer, sie haben sich dabei über ihre Identität auszuweisen. Im Anschluss daran erwähnt der Registerführer die Art der Legitimation. Die Behauptung, aus den Unterlagen gehe nirgends hervor, dass die Unterschriften vor dem Registerführer geleistet worden seien, wird durch den Identifikationsvermerk widerlegt. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf
Art. 25a HRegV
, regelt diese Bestimmung doch den Fall, dass ein ausgeschiedenes Mitglied des Verwaltungsrats selbst um Löschung ersucht;
BGE 114 II 68 S. 73
das hindert den neuen Verwaltungsrat nicht daran, die Anmeldung der Abberufung gemäss
Art. 22 Abs. 2 HRegV
vorzunehmen.
Von einer Verletzung der erwähnten registerrechtlichen Vorschriften kann somit keine Rede sein. Der Registerführer hat sich am 19. Juni 1987 zu Recht geweigert, aus diesem Grund auf die Eintragungen zurückzukommen.
b) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Handelsregisteramt hätte die Eintragungen auch aus klar ersichtlichen Gründen des materiellen Zivilrechts verweigern müssen. Da weder auf den Anmeldungen noch auf den Protokollen die Unterschrift des bisher einzigen und einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrats erschienen und dessen Abberufung laut Protokoll ohne Gegenstimme erfolgt sei, hätten beim Registerführer sogleich Zweifel darüber aufkommen müssen, ob die Universalversammlungen vom 11. und 22. Mai 1987 gültig zustande gekommen seien. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers hätte den Registerbeamten zu der Frage veranlassen müssen, ob der einzige Verwaltungsrat auch tatsächlich teilgenommen und der Abberufung zugestimmt habe.
Diese Anforderungen gehen über die dargelegte, in zivilrechtlicher Hinsicht beschränkte Prüfungspflicht des Handelsregisterführers hinaus. Die Anmeldungen und Protokolle drängten ihm vorliegend keinesfalls den Schluss auf, die verlangten Eintragungen beruhten auf offensichtlich nichtigen Beschlüssen und stünden in klarem und unzweideutigem Widerspruch zu bestimmten qualifizierten Normen des materiellen Rechts. Mit dem angefochtenen Entscheid waren die Versammlungen als Universalversammlungen ausgewiesen, in denen gemäss
Art. 701 OR
über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden konnte, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend waren. Demzufolge war der Registerführer in Übereinstimmung mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 16. September 1944 nicht gehalten, die Beschlussfähigkeit der Versammlungen durch Einholung zusätzlicher Auskünfte und Belege nachzuprüfen. Die fehlende Unterschrift des Beschwerdeführers auf den beim Handelsregister eingereichten Unterlagen konnte auf andere Gründe als eine widerrechtliche Einberufung und Durchführung der Versammlungen zurückzuführen sein: Für eine gültige Universalversammlung genügt es, dass sämtliche Aktionäre vertreten sind;
BGE 114 II 68 S. 74
ihrer persönlichen Anwesenheit und Teilnahme bedarf es nicht. Weiter kann der eingetragene Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Universalversammlung seine Eigenschaft als Aktionär verloren haben; diesfalls ist die Beschlussfassung ohne seine Mitwirkung ebenfalls zulässig.
Die Anmeldungen vom 11. und 25. Mai 1987 aus materiellrechtlichen Gründen zurückzuweisen, bestand für den Registerführer somit kein Anlass. Er hat den Beschwerdeführer am 19. Juni 1987 zu Recht in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 HRegV
an den Zivilrichter verwiesen, der den vom Beschwerdeführer befürchteten Missbräuchen durchaus hätte begegnen können. Weil die Überprüfung der materiellrechtlichen Begründetheit dem Registerführer entzogen war, verbietet sich auch die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister beantragte Teilgutheissung der Beschwerde mit Bezug auf das Eintragungsdatum betreffend die P. AG. Eine Berichtigung könnte sich aus einer nachträglich erfolgten Anmeldung eines späteren Generalversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft ergeben, die jedoch ebensowenig Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet wie der vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 25. September 1987 erhobene Einwand, seit dem 24. September 1987 stehe fest, dass der Handelsregisterführer um die Unrichtigkeit des gegenwärtigen Eintrags wisse.


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Urteilskopf
120 III 121
41. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. November 1994 i.S. S. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit einer Leibrente (
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
).
Voraussetzung der Unpfändbarkeit ist der Abschluss eines Leibrentenvertrages in schriftlicher Form.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 120 III 121 S. 121
In den von Sch. und der Firma H. AG gegen S. angehobenen Arrestverfahren verarrestierte das Betreibungsamt Basel-Stadt das Guthaben des Arrestschuldners im Nachlass seines verstorbenen Vaters.
Mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt verlangte S. die Feststellung, dass das verarrestierte Erbschaftsvermögen unpfändbar sei und daher nicht mit Arrest belegt werden könne. Zur Begründung brachte er im wesentlichen vor, der
BGE 120 III 121 S. 122
Erblasser habe in seinem Testament verfügt, dass sein ganzes Vermögen nach Ausrichtung der Legate und nach Begleichung aller Auslagen für die Beerdigung sowie allenfalls ausstehender Rechnungen anderer Art ihm zufallen solle, und zwar in Form einer unpfändbaren Leibrente.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 28. September 1994 ab, und im gleichen Sinne entschied auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie schon vor der kantonalen Aufsichtsbehörde macht der Rekurrent auch vor Bundesgericht geltend, sein Vater habe ihm testamentarisch die Verpflichtung auferlegt, mit dem ihm zufallenden Erbe bei der Coop Lebens-Versicherungsgesellschaft eine sofort beginnende, unpfändbare Leibrentenversicherung mit Einmalprämie ohne Rückgewähr abzuschliessen. Der Erbteil sei deshalb nach
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
und
Art. 519 Abs. 2 OR
unpfändbar und könne demzufolge auch nicht mit Arrest belegt werden.
b) Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden: Nach
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
sind unpfändbar "die gemäss Art. 519 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht als unpfändbar bestellten Leibrenten". Bestellt wird eine Leibrente durch den Abschluss eines Leibrentenvertrages zwischen dem Rentengläubiger und einem Dritten einerseits und dem Rentenschuldner anderseits. Der Leibrentenvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (
Art. 517 OR
).
Auch vom Rekurrenten wird nicht behauptet, dass ein solcher Leibrentenvertrag in schriftlicher Form vereinbart worden sei. Die testamentarische Zuweisung des Nachlasses an einen Erben mit der Verpflichtung, "eine sofort beginnende Leibrenten-Versicherung zu beantragen", erfüllt die Voraussetzungen, welche an die Bestellung eines Leibrentenvertrages gestellt werden, offensichtlich nicht.
Art. 519 Abs. 2 OR
sagt nicht - wie in der Rekursschrift behauptet wird -, eine Leibrente gelte als bestellt, "wenn sie rechtsgültig versprochen ist".


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Urteilskopf
137 II 425
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Présidente de l'Autorité de surveillance des avocats (recours en matière de droit public)
2C_187/2011 du 28 juillet 2011

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 9 und 17 Abs. 1 lit. d BGFA
;
Art. 67 Abs. 1 StGB
; strafrechtliche Verurteilung wegen Handlungen, die mit dem Anwaltsberuf nicht zu vereinbaren sind; Löschung aus dem Anwaltsregister.
Weiter Ermessensspielraum der Aufsichtsbehörde innerhalb der Grenzen der Verhältnismässigkeit bei der Beurteilung der Frage, ob die Handlungen, derentwegen ein Anwalt verurteilt wurde, mit dem Beruf zu vereinbaren sind. Werden die Handlungen, welche nicht notwendigerweise im Rahmen der Berufsausübung getätigt worden sein müssen, als unvereinbar erkannt, ist der Anwalt aus dem Register zu löschen (E. 6.1, 6.2 und 7.1). Verhältnis von
Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA
zu
Art. 67 StGB
(E. 6.3). Unterscheidung zwischen
Art. 17 Abs. 1 lit. d BGFA
(Disziplinarmassnahme) und
Art. 9 BGFA
(Administrativmassnahme) (E. 7.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 137 II 425 S. 426
A.
Le 15 juin 2009, X., avocat à C., a été condamné par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal), à une peine pécuniaire de 135 jours-amende à 200 fr., dont l'exécution a été assortie du sursis pendant un délai d'épreuve de deux ans, ainsi qu'à une amende de 1'500 fr. pour calomnie, insoumission à une décision de l'autorité et dénonciation calomnieuse. Le recours formé par l'avocat contre ce jugement a été rejeté par le Tribunal fédéral par arrêt du 1
er
février 2010 (cause 6B_591/2009). Il était en substance reproché à X. d'avoir déposé, à l'encontre d'un autre avocat, une dénonciation pénale comportant un état de fait erroné, dans le dessein de faire ouvrir une poursuite pénale contre ce confrère et sa cliente, alors qu'il ne disposait d'aucun élément sérieux à l'appui de ses accusations. En outre, il avait transgressé une décision lui interdisant de diffuser un avis de droit et dénoncé deux autres confrères à la Chambre de surveillance des avocats en proférant des accusations dont il savait qu'elles étaient parfaitement infondées.
B.
Le 10 février 2010, les deux avocats mis en cause devant la Chambre de surveillance des avocats ont signalé à la Présidente de l'Autorité cantonale de surveillance des avocats (ci-après: la Présidente) la condamnation pénale dont avait fait l'objet X.
Le 23 avril 2010, la Présidente a radié X. du registre cantonal des avocats, considérant que les faits pour lesquels ce mandataire professionnel avait été condamné pénalement n'étaient pas compatibles avec l'exercice de la profession d'avocat, de sorte que l'une des conditions personnelles requises pour être inscrit au registre faisait défaut.
BGE 137 II 425 S. 427
Par arrêt du 21 janvier 2011, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours formé par X. à l'encontre de la décision de la Présidente du 23 avril 2010, rejetant également la demande de récusation du Tribunal cantonal dans son ensemble et celle concernant la suspension de la procédure formées par l'avocat.
C.
Devant le Tribunal fédéral, X. conclut à l'annulation de la décision entreprise et à ce qu'il soit ordonné à l'Autorité cantonale chargée de tenir le registre des avocats de l'y inscrire et de le maintenir. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Le recourant conteste l'appréciation des autorités cantonales selon laquelle la condamnation pénale dont il aurait fait l'objet porterait sur des faits incompatibles avec la profession d'avocat.
6.1
L'art. 8 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) énumère les conditions personnelles que l'avocat doit remplir pour être inscrit au registre cantonal. Parmi celles-ci figure l'exigence de ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec la profession d'avocat, à moins que cette condamnation ne figure plus sur l'extrait privé du casier judiciaire (al. 1 let. b). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (
art. 9 LLCA
). L'idée est que la relation de confiance qui doit exister entre l'avocat et son client peut être détruite lorsque l'avocat n'offre pas toutes les garanties de sérieux et d'honorabilité allant de pair avec la pratique du barreau (cf. MEIER/REISER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats [...], Michel Valticos et al. [éd.], 2010, n
os
15 et 18 ad
art. 8 LLCA
p. 60). Seules les infractions qui révèlent des faits incompatibles avec l'activité d'avocat sont visées, ce qui n'est par exemple pas le cas d'un excès de vitesse anodin (arrêts 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.2; 2C_183/2010 du 21 juillet 2010 consid. 2.3 et les références citées), mais d'un faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (arrêt 2C_119/2010 précité consid. 2.4). En revanche, ces faits n'ont pas nécessairement besoin d'avoir été accomplis lors de l'activité professionnelle de l'avocat, mais peuvent aussi être survenus dans un contexte purement privé (cf. STAEHELIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2
e
éd. 2011, n° 17 ad
art. 8 LLCA
p. 75).
BGE 137 II 425 S. 428
Pour déterminer si les faits pour lesquels l'avocat a été condamné sont ou non compatibles avec la profession d'avocat, l'autorité de surveillance dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Dans ce cadre, elle est tenue de veiller au respect de la proportionnalité. Ainsi, il faut être en présence de faits d'une certaine gravité qui doivent toujours se trouver dans un rapport raisonnable avec la radiation (arrêts 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.2; 2C_183/2010 du 21 juillet 2010 consid. 2.3). En revanche, dès que les circonstances dénotent l'existence d'une condamnation pour des faits incompatibles avec la profession d'avocat, l'autorité compétente doit procéder à la radiation en vertu de l'
art. 9 LLCA
, sans qu'elle ne dispose plus d'aucune marge d'appréciation (arrêt 2C_119/2010 précité consid. 3).
6.2
En l'espèce, le recourant a été condamné pour dénonciation calomnieuse, insoumission à une décision de l'autorité et calomnie. Selon le jugement pénal du 15 juin 2009, il est en substance reproché au recourant d'avoir dénoncé pénalement un confrère, en présentant un état de fait erroné, d'avoir transgressé une décision judiciaire sur mesures provisionnelles lui interdisant, sous la menace des peines prévues à l'
art. 292 CP
, de diffuser un avis de droit et, enfin, d'avoir dénoncé deux autres confrères à la Chambre de surveillance des avocats en les faisant apparaître non seulement comme des avocats à l'éthique douteuse, mais comme des personnes moralement peu honorables voire méprisables, alors qu'il ne pouvait ignorer la fausseté de ses accusations. Sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans plus de détails, on ne voit pas que l'on puisse reprocher au Tribunal cantonal d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation en confirmant la position de la Présidente, selon laquelle un avocat qui instrumentalise la justice à son profit, fait fi d'une interdiction judiciaire et profère des accusations extrêmement graves devant l'autorité disciplinaire afin de porter préjudice à des confrères, se rendant ainsi coupable de trois infractions distinctes, adopte un comportement incompatible avec la profession d'avocat.
6.3
Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'est pas nécessaire que l'avocat remplisse les conditions de l'
art. 67 al. 1 CP
pour que sa conduite puisse être qualifiée d'incompatible avec la profession d'avocat. Le fait qu'une interdiction d'exercer la profession d'avocat au sens de l'
art. 67 CP
soit prononcée en même temps que la condamnation pénale est évidemment de nature à justifier une radiation en application de l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
(BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 613 p. 273), mais n'est pas
BGE 137 II 425 S. 429
indispensable. Si tel était le cas, seuls les crimes ou délits commis par l'avocat dans l'exercice de sa profession justifieraient la non-inscription ou la radiation au registre. Or l'ensemble des actes de l'avocat, même ceux qui relèvent de sa vie privée et n'ont aucun lien avec la profession, peuvent, s'ils revêtent une certaine gravité, justifier une telle mesure (cf. supra consid. 6.1), dès qu'ils sont de nature à compromettre le rapport de confiance entre l'avocat et son client (cf. arrêt 2A.79/2005 du 22 juillet 2005 consid. 3.1 et les références citées).
7.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité, estimant qu'il fallait tenir compte qu'il s'agissait de sa première condamnation pénale et que, par analogie, l'interdiction temporaire de pratiquer prévue à l'
art. 17 LLCA
supposait un comportement bien plus grave.
7.1
Dès lors que, comme on vient de le voir, le Tribunal cantonal a conclu, sur la base d'une appréciation proportionnée des circonstances, que le recourant ne remplissait plus la condition personnelle prévue à l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
, la radiation du registre s'impose en vertu de l'
art. 9 LLCA
, sans qu'il n'y ait plus de place à ce stade pour la proportionnalité (cf. supra consid. 6.1 in fine). Le fait que le recourant n'ait encore jamais été condamné auparavant n'y change rien, l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
ne faisant aucune distinction qu'il s'agisse d'une première condamnation ou de récidive. En revanche, l'avocat qui n'a encore jamais été condamné peut en principe espérer le prononcé d'une peine avec sursis qui figurera moins longtemps sur l'extrait privé du casier judiciaire (cf.
art. 371 al. 3
bis
CP
) et pourra donc solliciter sa réinscription au registre plus rapidement.
7.2
L'analogie que fait le recourant avec un manquement qui justifierait le prononcé d'une interdiction temporaire de pratiquer au sens de l'
art. 17 al. 1 let
. d LLCA n'est pas pertinente. En effet, il faut distinguer la mesure administrative que représente la radiation du registre prévue à l'
art. 9 LLCA
, de l'interdiction de pratiquer, mesure disciplinaire au sens de l'
art. 17 LLCA
. Les deux procédures sont indépendantes. La radiation d'un avocat du registre n'empêche ainsi ni l'ouverture ni la poursuite d'une procédure disciplinaire (BAUER/BAUER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats [...], Michel Valticos et al. [éd.], 2010, n° 20 ad
art. 17 LLCA
p. 226; cf. arrêt 2P.194/2004 du 23 mars 2005 consid. 3.5). Un avocat interdit de pratiquer au sens de l'
art. 17 al. 1 let
. d LLCA n'est pas rayé du
BGE 137 II 425 S. 430
registre s'il remplit toujours les conditions des
art. 7 et 8 LLCA
(STAEHELIN/OETIKER, op. cit., n° 8 ad
art. 9 LLCA
p. 102), mais l'interdiction sera inscrite au registre (cf.
art. 20 LLCA
; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2239 p. 913). A l'inverse, la radiation peut aussi être justifiée sous l'angle de l'
art. 8 al. 1 let. b LLCA
, alors qu'aucune sanction disciplinaire ne s'impose (cf. BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 699 p. 309). Tel est par exemple le cas si la condamnation pénale de l'avocat porte sur des faits qui certes se révèlent incompatibles avec la profession d'avocat, mais qui n'ont rien à voir avec son activité professionnelle (par exemple, des abus sexuels commis dans un cadre privé) ou de l'avocat faisant l'objet d'un acte de défaut de biens (cf.
art. 8 al. 1 let
. c LLCA). Il importe donc peu de savoir si les faits pour lesquels le recourant a été condamné auraient justifié le prononcé d'une sanction disciplinaire consistant en une interdiction temporaire de pratiquer.