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Urteilskopf
113 Ia 357
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. November 1987 i.S. Stadt Chur gegen X. und Mitbeteiligte und Y. und Mitbeteiligte sowie Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Wohlerworbene Rechte; Aufhebung von Privatgrabstätten.
Wohlerworben sind diejenigen Rechte einer Konzession, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (E. 6a/cc).
Allgemeine Voraussetzungen für die Beschränkung von wohlerworbenen Rechten unter dem Titel der Eigentumsgarantie (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 113 Ia 357 S. 358
Die Stadt Chur erstellte 1862 den neuen Friedhof Daleu mit einer Fläche von 1600 Klaftern (1 Klafter = 4,41 m2). Sie finanzierte den Gesamtaufwand von Fr. 25'816.-- in erheblichem Umfang, nämlich Fr. 9'000.--, durch den "Verkauf" von Familiengräbern, wobei pro Klafter Fr. 75.-- zu bezahlen waren. Diese Geschäfte wurden in sogenannten Legitimationsscheinen festgehalten. Diese stammen für das Verfahren X. vom 25. September 1862 und für das Verfahren Y. und Mitbeteiligte aus dem Zeitraum 1877 bis 1920.
Mit Brief vom 31. März 1986 erhielten die privaten Beschwerdegegner vom Bestattungsamt der Stadt Chur die Mitteilung, es sei ihnen bzw. ihrem Rechtsvorgänger dannzumal eine Konzession verliehen worden. Nach dem städtischen Gesetz über das Bestattungs- und Friedhofwesen vom 7. Juli 1974 erlösche das Nutzungsrecht an einem Privatgrab nach 40 Jahren. Der Beliehene habe nach Ablauf der Nutzungszeit gegenüber andern Bewerbern das Vorrecht, das bisher benützte Privatgrab gegen Entrichtung der geltenden Taxe erneut für 40 Jahre in Anspruch zu nehmen. Es werde festgestellt, dass die gesetzliche Konzessionsdauer abgelaufen sei. Die Adressaten wurden daher aufgefordert, den beigelegten Konzessionsschein innert Frist unterzeichnet zurückzuschicken und die Gebühr zu entrichten (im Falle von Y. Fr. 3'400.--). In denjenigen Fällen, in denen noch nicht 20 Jahre seit der letzten Erdbestattung verflossen waren, war das Bestattungsamt bereit, die Konzession noch für den Rest dieser Grabesruhe kostenlos weiterlaufen zu lassen. Der Stadtrat wies die dagegen erhobenen Beschwerden mit Entscheiden vom 24. September 1986 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden jedoch hiess, nachdem es einen Augenschein durchgeführt hatte, mit zwei Urteilen vom 4. Februar/4. Mai 1987 die dagegen eingereichten Rekurse im Sinne der Erwägungen gut.
Die Stadt Chur erhob am 12. Juni 1987 gegen beide Urteile je eine staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür feststellen durfte, das Gesetz über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Chur vom 7. Juli 1974 biete keine gesetzliche
BGE 113 Ia 357 S. 359
Grundlage für eine Einschränkung der als Konzession betrachteten Legitimationsscheine.
a) Das Verwaltungsgericht führt dazu in den angefochtenen Entscheiden aus, im Gesetz über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Chur vom 7. Juli 1974 werde mit keiner Silbe erwähnt, altrechtliche Konzessionen würden durch das neue Gesetz in irgendeiner Weise tangiert. Es würden ganz offensichtlich nur die Fälle der Verleihung neuer sowie die Erneuerung bestehender, inzwischen abgelaufener Konzessionen geregelt. Daraus dürfe aber nicht auch eine stillschweigende Beschränkung noch andauernder altrechtlicher Konzessionen gefolgert werden. Die Konzessionsdauer sei ein wesentlicher Bestandteil der Verleihung, denn sie sei mitbestimmend für das Ausmass der Verpflichtungen, die der Konzessionär übernehme. Eine einseitige Abänderung der Konzessionsdauer treffe das verliehene Nutzungsrecht in seiner Substanz, weshalb das Gesetz dies besonders aussprechen müsse, was vorliegend nicht der Fall sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergebe sich aus dem Gesetz über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Chur vom 7. Juli 1974 ausdrücklich, dass die altrechtlichen, noch nicht abgelaufenen Konzessionen auf eine bestimmte Zeitdauer befristet seien. Sie beruft sich indessen auf die Bestattungsordnung für die Stadt Chur vom 16. November 1923. Darin werde ausdrücklich je nach Vereinbarung eine Begrenzung von 60 oder 80 Jahren normiert (§ 10) und zudem die Möglichkeit festgehalten, dass die Aufhebung eines Friedhofes verfügt werden könne (§ 11). Die Beschwerdeführerin verkennt aber offensichtlich, dass diese Bestattungsordnung bereits mit dem Gesetz über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Chur vom 23. Juni 1957 aufgehoben wurde (Art. 26 Abs. 2) und somit für die Beantwortung der Frage, ob eine Beschränkung altrechtlicher, noch nicht abgelaufener Konzessionen möglich sei, nicht mehr massgebend sein kann. Der Vorwurf willkürlicher Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht ist somit nicht belegt. Im übrigen ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern die angefochtenen Entscheide in dieser Hinsicht völlig unhaltbar sein sollten.
Man kann zusätzlich auf die bereits von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung der Bestattungsordnung für die Stadt Chur aus dem Jahre 1923 hinweisen. Wenn noch damals die Dauer entweder auf 60 oder auf 80 Jahre vereinbart werden konnte, so
BGE 113 Ia 357 S. 360
dürfen an ein Gesetz, das eine generelle Verkürzung auf 40 Jahre anordnen will, ohne Willkür besonders hohe Anforderungen gestellt werden; eine derartige Rückwirkung hätte deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Auch das Gesetz über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Chur vom 23. Juni 1957 schafft lediglich die Möglichkeit, für die Zukunft Privatgräber auf 60 Jahre zur Verfügung zu stellen, von einer Anwendung der Befristung auf bestehende Rechte ist keine Rede (Art. 14). Auch damit sollte keine Neuerung eingeführt werden (Botschaft des Stadtrates an die Einwohnergemeinde der Stadt Chur vom 20. Mai 1957). Um gegen diese Argumente aufzukommen, reicht es nicht, einfach den Gegenstandpunkt zu vertreten; soweit in den Beschwerden lediglich die Meinung vertreten wird, eine Rückwirkung sei zulässig, gehen die Ausführungen am zu entscheidenden Problem vorbei.
6.
Das Verwaltungsgericht hielt das Vorgehen der Stadt Chur überdies für verfassungsrechtlich verfehlt. Diese Frage überprüft das Bundesgericht auch im Rahmen einer Autonomiebeschwerde frei (
BGE 110 Ia 206
E. 2a;
BGE 104 Ia 127
E. 2b).
a) aa) Das Verwaltungsgericht nimmt an, die Rechte an den Privatgräbern seien Sondernutzungsrechte an Sachen im öffentlichen Gebrauch im Sinne des alten (§ 225 des Bündnerischen Civilgesetzbuches von 1862, CGB; Art. 130 Abs. 2 aEGZGB) und des geltenden (§ 150 Abs. 2 EGZGB) Sachenrechts. Soweit ihr Inhalt gestützt auf die im Zeitpunkt der Ausstellung der Legitimationsscheine jeweils geltende Gesetzgebung durch Vereinbarung bestimmt worden sei, liege ein wohlerworbenes Recht vor. Zwar enthielten die Legitimationsscheine keine Bestimmung über eine zeitliche Begrenzung; vielmehr lasse die in allen Konzessionen festgeschriebene Zulässigkeit der Vererbung theoretisch eine ewige Dauer der verliehenen Rechte zu. Ein Vertragsverhältnis mit zeitlich unbeschränkter Verbindlichkeit könne es aber nicht geben. Die ewige Dauer, welche faktisch der Veräusserung der im Gemeingebrauch stehenden Sache gleichkäme, sei auch aufgrund von § 225 CGB und Art. 130 aEGZGB untersagt, welche den Erwerb durch Zueignung ausdrücklich verbieten würden.
bb) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass vertragliche Vereinbarungen in einer Konzession und damit auch eine vereinbarte Dauer, wohlerworbene Rechte begründen; sie macht aber geltend, das Gericht habe übersehen, dass die Konzessionsdauer in den Legitimationsscheinen eben gerade nicht festgelegt sei. Dies
BGE 113 Ia 357 S. 361
trifft offensichtlich nicht zu. Wie die in E. 6a/aa zitierten Ausführungen zeigen, erkannte das Verwaltungsgericht sehr wohl, dass die durch die Legitimationsscheine verliehenen Konzessionen nicht beschränkt sind. Gestützt auf die von ihm als massgebend betrachteten Normen kam es indessen zum Schluss, unbeschränkte, ewige Verleihungen seien rechtlich nicht zulässig. Die tatsächliche Geltungsdauer der im Streite liegenden Legitimationsscheine sei deshalb gestützt auf dasjenige Recht, das im Zeitpunkt der Ausstellung der einzelnen Legitimationsscheine jeweils galt, durch richterliche Auslegung zu ermitteln. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Meinung, die Rechtsstellung der Beliehenen in bezug auf die Dauer der Konzession beruhe unmittelbar auf zwingendem Recht, nämlich auf § 225 CGB sowie auf den Begräbnisordnungen von 1862, 1876 und 1896. Demzufolge könne das Verwaltungsgericht hinsichtlich dieser Frage nicht eine richterliche Lückenfüllung vornehmen und damit die Nichtregelung der Konzessionsdauer der vertraglichen Seite zuweisen und als wohlerworbenes Recht qualifizieren.
cc) Es entspricht bundesgerichtlicher Praxis, diejenigen Rechte innerhalb einer Konzession als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (Urteil vom 10. April 1985, E. 2b, im ZBl 86/1985, S. 498 ff., S. 500 mit weiteren Hinweisen). Ob dies vorliegend für die Dauer der Privatgrabstätten der Fall ist, prüft das Bundesgericht, da es sich um eine Frage des kantonalen und gemeindeeigenen Gesetzesrechts handelt, nur auf Willkür hin.
Wie bereits in E. 5b ausgeführt, bestätigte die Bestattungsordnung für die Stadt Chur von 1923 ausdrücklich, dass die Benützungsdauer für die Privatgrabstätten je nach Vereinbarung 60 oder 80 Jahre sein könne. Demgegenüber enthalten die Begräbnisordnungen von 1862, 1876 und 1893 keine derartigen Regelungen; sie legen aber die Dauer der Konzession auch nicht selber fest und entziehen damit diese Kompetenz auch nicht ausdrücklich der freien Vereinbarung durch die Parteien. Sie bestimmen einzig, die Privatgrabstätten dürften nicht veräussert werden und könnten nur durch Vererbung auf andere Personen übergehen. Im gleichen Sinn normiert auch § 225 CGB, die "Privat-Berechtigungen" an Sachen, die zum öffentlichen Gebrauch bestimmt seien, könnten weder durch Zueignung noch durch Ersitzung erworben werden. Es lässt sich somit nicht sagen, das Verwaltungsgericht habe klares Recht verletzt, wenn es davon ausging, die Dauer der aus den
BGE 113 Ia 357 S. 362
Legitimationsscheinen fliessenden Benützungsrechte sei nicht generell-abstrakt festgelegt, sondern im Rahmen der gesetzlichen Schranken frei vereinbar gewesen und stelle damit ein wohlerworbenes Recht dar. Daran ändert nichts, dass die einzelnen Legitimationsscheine keine zeitliche Beschränkung enthalten und dieser an sich notwendige Punkt nun durch richterliche Lückenfüllung zu entscheiden ist, denn auch verwaltungsrechtliche Verträge können durch solche Interpretation ergänzt werden (vgl. dazu
BGE 96 I 288
E. 4).
b) Auch wenn ein wohlerworbenes Recht auf die Konzessionsdauer anerkannt wird, kann eine Beschränkung Platz greifen, denn auch solche Rechte bewirken keine Bindung, die in ihrer Tragweite über die Eigentumsgarantie hinausgeht. Eingriffe in wohlerworbene Rechte sind somit zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegendem öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind sowie voll entschädigt werden, sofern sie einer Enteignung gleichkommen (
BGE 112 Ia 278
E. 5a; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, E. 3c, im ZBl 86/1985, S. 501 f.). Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheide gestützt auf diese Grundsätze gefällt. Es ist dabei zum - bereits als nicht willkürlich beurteilten (E. 5) - Schluss gekommen, dass das geltende Recht keine gesetzliche Grundlage für die einseitig, von der Stadt Chur mit Verfügungen vom 31. März 1986 für die altrechtlichen, noch nicht abgelaufenen Privatgrabstätten festgelegte Dauer bietet. Folglich braucht auf die weiteren Erwägungen nicht mehr eingegangen zu werden. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, heute Richtlinien für künftige Entscheidungen zu geben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 I 329
34. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1997 dans la cause S. contre Ministère public du canton du Valais (demande de révision)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 32 EMRK
,
Art. 139a ff. OG
; Verletzung des Beschleunigungsgebots; Revisionsgesuch, mit welchem als Wiedergutmachung eine mildere Strafe verlangt wird.
Verletzung des Beschleunigungsgebots, festgestellt vom Ministerkomitee des Europarats (E. 1).
Formelle Zulässigkeit des Revisionsgesuchs (E. 2).
Wenn die europäische Behörde aufgrund einer Verletzung des Beschleunigungsgebots eine ihr angemessen erscheinende Wiedergutmachung insbesondere durch eine Entschädigung des Gesuchstellers festgelegt hat, kommt eine Herabsetzung des Strafmasses durch Revision nicht mehr in Frage (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 123 I 329 S. 330
A.-
Par jugement du 1er juin 1994, la Ie Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a condamné S. à la peine de dix ans et demi de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, pour brigandage, vol, tentative et délit manqué de vol et extorsion.
B.-
Un recours de droit public (cause 6P.100/1994) et un pourvoi en nullité (cause 6S.467/1994) formés contre ce jugement ont été rejetés dans la mesure où ils étaient recevables par deux arrêts de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral rendus le 17 novembre 1994.
C.-
Une demande de révision présentée par le condamné a été rejetée par un arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral rendu le 7 mars 1995.
D.-
Le condamné a adressé quatre requêtes au Secrétaire général du Conseil de l'Europe (20231/92, 20545/92, 23117/93 et 23223/94), qui ont été jointes.
Le 16 janvier 1996, la Commission européenne des droits de l'homme a adopté un rapport rejetant certains griefs du requérant, mais admettant qu'il y avait eu violation de l'art. 5 par. 3 et de
BGE 123 I 329 S. 331
l'
art. 6 par. 1 CEDH
. En substance, la Commission a considéré que la procédure pénale avait duré trop longtemps, alors que l'accusé se trouvait en détention préventive; elle a certes admis que l'affaire était complexe et que l'accusé avait dans une certaine mesure prolongé la procédure; elle a toutefois estimé que les autorités pénales n'avaient pas constamment mené la procédure avec toute la célérité requise (cf. nos 105 et 131 du rapport précité).
Constatant que la cause n'avait pas été portée devant la Cour européenne des droits de l'homme dans le délai de trois mois, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté, le 13 septembre 1996, une résolution intermédiaire admettant, conformément au rapport de la Commission, qu'il y avait eu violation de l'art. 5 par. 3 et de l'
art. 6 par. 1 CEDH
; elle a autorisé la publication du rapport et a décidé de poursuivre l'examen du cas.
E.-
Sans attendre davantage, le condamné a déposé, le 20 novembre 1996, une demande de révision des arrêts rendus par le Tribunal fédéral les 7 mars 1995, 17 novembre 1994, 21 décembre 1993, 24 août 1993, 31 juillet 1992 et 27 novembre 1991. Il demandait à titre de réparation une diminution de sa peine et une indemnité appropriée pour les procédures internes et celles devant les autorités européennes; il sollicitait également la suspension de sa peine. Il résulte de sa motivation qu'il estime avoir droit à une réduction de sa peine compte tenu de la violation du principe de la célérité.
Par décision du 20 décembre 1996, le Président de la Ie Cour de droit public du Tribunal fédéral a suspendu la procédure jusqu'à la notification de la décision du Comité des Ministres par l'Office fédéral de la justice.
F.-
Le 5 septembre 1997, le Comité des Ministres a adopté une résolution finale dans laquelle il explique qu'il est parvenu à la conclusion, en accord avec les propositions de la Commission, que le Gouvernement suisse devait verser au requérant, comme satisfaction équitable, une somme de 10'000 francs; constatant que le Gouvernement suisse avait transmis le rapport de la Commission et les décisions du Comité des Ministres aux autorités directement concernées et qu'il avait versé au requérant, dans le délai imparti, la somme de 10'000 francs comme satisfaction équitable, il a estimé qu'il avait rempli ses fonctions.
G.-
Par lettre du 10 septembre 1997, S. a demandé au Tribunal fédéral de reprendre la procédure de révision. Insistant sur la possibilité d'une réparation sous forme de réduction de peine, il indique par ailleurs qu'il se trouve à nouveau en Suisse pour purger le solde de sa peine, les autorités françaises ayant accordé son extradition.
Les autorités cantonales n'ont pas formulé d'observations dans le délai imparti.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 5 par. 3 CEDH
, toute personne détenue à titre provisoire a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure.
L'
art. 6 par. 1 CEDH
prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Ces normes consacrent le principe de la célérité, qui impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, de
BGE 123 I 329 S. 332
manière à ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite. Les exigences de célérité sont accrues lorsque l'accusé est maintenu en détention pendant la procédure. Le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas (cf.
ATF 117 IV 124
consid. 4a p. 127).
b) En l'espèce, la Cour de cassation, dans son arrêt sur le pourvoi en nullité du 17 novembre 1994, a constaté, au stade de la fixation de la peine, que la procédure avait été longue, mais qu'elle était complexe et que l'accusé avait contribué à la prolonger. Ces considérations ne s'écartent pas de celles de la Commission européenne. En revanche, cette dernière a admis que les autorités cantonales n'avaient pas constamment mené la procédure avec la célérité requise, de sorte qu'il y a eu violation de l'art. 5 par. 3 et de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Dans cette mesure, l'opinion de la Commission européenne diverge des considérants de la Cour de cassation. Il faut d'ailleurs relever que la question de savoir si le principe de la célérité a été ou non violé ne peut être soulevée, selon la jurisprudence, que dans un recours de droit public (
ATF 119 IV 107
consid. 1b p. 109 s.) et que, faute de l'avoir été dans le recours de droit public déposé parallèlement, il n'était pas possible d'entrer en matière (cf.
ATF 122 I 70
consid. 1c p. 73;
ATF 121 IV 317
consid. 3b p. 324;
ATF 117 Ia 393
consid. 1c p. 395, 412 consid. 1c p. 414).
c) Afin d'assurer le respect des engagements pris dans le traité, les parties contractantes à la CEDH ont institué des organes spéciaux en vue de statuer sur les violations alléguées de la CEDH (
art. 19 CEDH
). Il est prévu en particulier que la Commission européenne des droits de l'homme a compétence pour rédiger un rapport dans lequel elle constate les faits et formule un avis sur le point de savoir si les faits constatés révèlent, de la part de l'Etat intéressé, une violation des obligations qui lui incombent aux termes de la Convention (
art. 31 par. 1 CEDH
). Si, dans un délai de trois mois à dater de la transmission au Comité des Ministres du rapport de la Commission, l'affaire n'est pas déférée à la Cour, le Comité des Ministres prend, par un vote à la majorité des deux tiers des représentants ayant le droit de siéger au Comité, une décision sur la question de savoir s'il
BGE 123 I 329 S. 333
y a eu ou non violation de la Convention (
art. 32 par. 1 CEDH
). Dans l'affirmative, le Comité des Ministres fixe un délai dans lequel la partie contractante intéressée doit prendre les mesures qu'entraîne la décision du Comité des Ministres (
art. 32 par. 2 CEDH
). Si la partie contractante intéressée n'a pas adopté des mesures satisfaisantes dans le délai imparti, le Comité des Ministres donne à sa décision initiale, par la majorité prévue au par. 1 ci-dessus, les suites qu'elle comporte et publie le rapport (
art. 32 par. 3 CEDH
). Les parties contractantes s'engagent à considérer comme obligatoire pour elles toute décision que le Comité des Ministres peut prendre en application des chiffres précédents (
art. 32 par. 4 CEDH
).
En suivant la procédure décrite, le Comité des Ministres est parvenu à la conclusion qu'il y avait eu violation de la Convention (
art. 32 par. 1 CEDH
), de sorte que cette décision est obligatoire pour la Suisse, en sa qualité de partie contractante (
art. 32 par. 4 CEDH
).
L'autorité spéciale, instituée par le traité, ayant statué sur la question relevant de sa compétence, celle-ci est maintenant tranchée et il n'y a pas lieu d'y revenir.
La seule question posée est celle des conséquences qu'il faut attacher au constat d'une violation du principe de la célérité.
d) Ni la CEDH, ni le droit suisse ne prescrivent de façon précise les conséquences qui découlent d'une violation de ce principe (
ATF 117 IV 124
consid. 4a p. 127).
2.
a) Selon la doctrine, une violation du principe de la célérité pendant la détention provisoire (
art. 5 par. 3 CEDH
) est normalement réparée par l'imputation de la détention provisoire sur la peine à subir (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1996, p. 706 no 50). Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la détention préventive a été imputée et que la durée de la procédure n'a pas amené l'accusé à subir une détention plus longue que la peine qu'il méritait. En règle générale, une violation du principe de la célérité dans le procès pénal, selon l'
art. 6 par. 1 CEDH
, est prise en considération, dans un sens atténuant, au stade de la fixation de la peine (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.). Cette conception correspond à la jurisprudence suisse (
ATF 122 IV 103
consid. 4 p. 111,
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s. et surtout
ATF 117 IV 124
consid. 3 p. 126 ss). La doctrine n'exclut toutefois pas une réparation en argent (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.).
En l'espèce, le Comité des Ministres a considéré comme réparation équitable que le rapport de la Commission soit publié, qu'il soit communiqué aux autorités auxquelles une violation est reprochée et
BGE 123 I 329 S. 334
que l'accusé ait reçu une indemnité de 10'000 francs. Aucune autre mesure n'a été considérée comme nécessaire par l'autorité spécialisée compétente (cf.
art. 32 par. 2 et 3 CEDH
).
La question posée est donc de savoir si l'accusé peut prétendre encore à une diminution de la peine qui lui a été infligée par un jugement entré en force.
Selon l'
art. 139a OJ
:
"La demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral ou d'une décision d'une autorité inférieure est recevable lorsque la Cour européenne des droits de l'homme ou le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a admis le bien-fondé d'une requête individuelle pour violation de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, ou de ses protocoles et que la réparation ne peut être obtenue que par la voie de la révision.
Si le Tribunal fédéral constate qu'une révision s'impose mais qu'elle est de la compétence d'une autorité inférieure, il renvoie l'affaire à cette dernière pour qu'elle mette en oeuvre la procédure de révision.
L'autorité cantonale est tenue d'entrer en matière sur la demande de révision même si le droit cantonal ne prévoit pas ce motif de révision."
L'
art. 140 OJ
précise que:
"La demande de révision doit indiquer, avec preuve à l'appui, le motif de révision invoqué et s'il a été articulé en temps utile; elle doit en outre dire en quoi consiste la modification de l'arrêt et la restitution demandées."
Pour ce qui est du délai, dans le cas de l'
art. 139a OJ
, il est fixé à 90 jours après que l'Office fédéral de la justice a notifié aux parties la décision des autorités européennes (
art. 141 al. 1 let
. c OJ).
Pendant la procédure, le tribunal ou le président peut, en exigeant au besoin des sûretés, suspendre l'exécution de l'arrêt attaqué et ordonner d'autres mesures provisionnelles (
art. 142 OJ
).
Lorsque le tribunal admet le motif de révision invoqué, il annule l'arrêt et statue à nouveau. Il prononce en même temps sur la restitution quant au fond et aux dépens (
art. 144 al. 1 OJ
).
b) En l'espèce, le requérant a sollicité l'annulation de plusieurs arrêts du Tribunal fédéral.
Il purge actuellement une peine prononcée par l'autorité valaisanne le 1er juin 1994 et confirmée par l'arrêt de la Cour de cassation du 17 novembre 1994, et sollicite en réalité une réduction de peine. Il est dès lors évident qu'il n'a aucun intérêt à demander la révision d'arrêts du Tribunal fédéral qui concernent un stade antérieur de la procédure. Dans cette mesure, sa demande de révision est irrecevable.
BGE 123 I 329 S. 335
S'agissant de l'arrêt du 17 novembre 1994 sur le recours de droit public, il ne porte en aucune façon sur l'existence de la violation constatée par l'autorité européenne; cet arrêt est donc sans rapport avec la décision européenne qui constitue le motif de révision invoqué. Dans la mesure où la demande vise à annuler cet arrêt, elle est par conséquent également irrecevable.
Il en va de même pour ce qui est de l'arrêt du 7 mars 1995, qui rejette une précédente demande de révision; il ne porte en aucune manière sur le problème actuellement soulevé et la décision européenne ne contient rien qui puisse justifier une révision de cet arrêt. Sur ce point aussi, la demande de révision est irrecevable.
c) Dans sa demande de révision, le requérant conclut à l'octroi d'une indemnité pécuniaire. Comme l'autorité européenne a déjà statué sur le principe et le montant de cette indemnité, cette question ne saurait justifier une révision. Le requérant n'explique d'ailleurs pas sur quelle base il pourrait prétendre à une indemnité additionnelle. Pour ce qui est des frais de procédure, il serait statué selon l'
art. 144 al. 1 OJ
si la demande de révision était admise.
d) La demande de révision étant tranchée par le présent arrêt, la requête d'effet suspensif est sans objet (
art. 142 OJ
).
e) La demande de révision ne peut donc être recevable que dans la mesure où elle conclut à l'annulation de l'arrêt rendu le 17 novembre 1994 sur le pourvoi en nullité et, par voie de conséquence, de l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 1er juin 1994, puisque seules ces décisions portent sur la quotité de la peine, dont le requérant demande l'atténuation.
f) Déposée prématurément, la demande de révision respecte assurément le délai fixé par l'
art. 141 let
. c OJ; fondée sur l'
art. 139a al. 1 OJ
, en produisant les pièces nécessaires, elle est recevable à la forme dans la mesure où elle tend à une réduction de la peine découlant de l'arrêt du Tribunal cantonal du 1er juin 1994 et de l'arrêt sur le pourvoi en nullité du 17 novembre 1994.
S'il est vrai que le Comité des Ministres a admis le bien-fondé d'une requête individuelle pour violation de la CEDH, il reste à se demander si la seconde condition posée par l'
art. 139a al. 1 OJ
est remplie, c'est-à-dire si la "réparation ne peut être obtenue que par la voie de la révision".
3.
Selon les mécanismes de la CEDH, une satisfaction en argent constitue en général une voie subsidiaire (cf.
art. 50 CEDH
; FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.). La violation de l'
art. 5 par. 3 CEDH
a été en principe réparée par l'imputation de la détention préventive.
BGE 123 I 329 S. 336
Quant à la violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, l'autorité européenne, considérant probablement que la peine était entrée en force, a déterminé elle-même la réparation qui lui paraissait équitable, allouant en particulier au requérant une indemnité de 10'000 francs.
Par rapport aux réparations prévues par la CEDH, la révision, qui s'en prend à une décision entrée en force, revêt un caractère subsidiaire, comme cela ressort de l'exigence qu'une réparation ne puisse être obtenue que par la voie de la révision (art. 139a al. 1 in fine OJ).
Cela résulte clairement du message du Conseil fédéral, dans lequel on peut lire:
"C'est surtout en octroyant à la personne lésée une somme d'argent en réparation du dommage matériel ou du tort moral subi que l'on efface les conséquences d'une violation de la Convention." (FF 1991 II p. 503 par. 313).
La révision a été conçue en songeant en particulier à l'hypothèse où la composition du tribunal ne serait pas conforme à la loi (FF 1991 II p. 503 par. 313). Il a été précisé, au sujet de l'exigence formulée à l'
art. 139a al. 1 OJ
, que:
"La simple admission d'une requête individuelle à Strasbourg n'entraînera donc pas, à elle seule, la révision du jugement suisse; dans bien des cas, le jugement rendu par les autorités européennes et l'octroi éventuel d'une somme d'argent en réparation du dommage matériel ou du tort moral subi suffiront. Si tel n'est pas le cas, alors seulement la procédure suisse devra être rouverte." (FF 1991 II p. 523 no 518).
La doctrine admet également, même en critiquant cette solution, que la révision n'a été conçue que comme "ultima ratio" lorsqu'il n'est pas possible de remédier à l'atteinte par l'indemnisation du lésé (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire OJ, art. 139a no 2.3).
En l'espèce, l'autorité instituée par le traité, dont les décisions lient la Suisse, a estimé que la réparation qu'elle avait fixée était équitable et que l'affaire était ainsi liquidée.
Comme une prise en considération au stade de la fixation de la peine constitue normalement la réparation adéquate dans le cas d'une violation du principe de la célérité, on peut admettre que l'autorité européenne s'est posé cette question et qu'elle aurait pu obtenir tout renseignement utile sur les possibilités de révision en Suisse. En conséquence, on doit conclure qu'elle a choisi délibérément la réparation qui lui paraissait satisfaisante dans le cas d'espèce, en tenant compte de l'état de la procédure et de la gravité relative des violations constatées. La réparation satisfaisante consiste en une
BGE 123 I 329 S. 337
publication du rapport de la Commission, en un envoi du rapport aux autorités auxquelles une violation de la Convention a été reprochée, et en une indemnité pécuniaire de 10'000 francs que le requérant a reçue.
On ne voit pas pourquoi les autorités nationales ne devraient pas aussi se considérer comme liées par la décision européenne sur ce point. En tout cas, dans le cas d'espèce, on ne voit pas de raison de s'en écarter et d'exiger une réparation supplémentaire.
Une réparation satisfaisante ayant déjà été obtenue, la seconde condition de l'
art. 139a al. 1 OJ
n'est pas réalisée en ce sens que la réparation a été obtenue par une autre voie que la révision.
4.
La demande de révision doit par conséquent être rejetée dans la mesure où elle est recevable.
S'agissant d'un problème juridique nouveau, il sera statué sans frais.


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Urteilskopf
83 II 291
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juli 1957 i.S. Brügger gegen Scheiwiler.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft.
Haftung für vor der Eintragung der A.-G. im Namen der Gesellschaft eingegangene Verpflichtungen,
Art. 645 OR
.
Die Vorschrift gilt auch im Verhältnis zwischen Gründern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 83 II 291 S. 291
A.-
Der Beklagte Brügger kaufte im Dezember 1953 zusammen mit zwei weiteren Beteiligten namens einer zu gründenden AG. die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 in St. Gallen zum Zwecke der Neuüberbauung. Eine befriedigende Lösung setzte die Einbeziehung der hinter den beiden Grundstücken gelegenen Liegenschaft "Taube" voraus. Die Bestrebungen des Beklagten zum Erwerb auch dieser Liegenschaft waren indessen vorerst erfolglos. Ihr Eigentümer hatte sich jedoch gegenüber dem Bauunternehmer Scheiwiler (dem heutigen Kläger) und Dr. Binder von der Firma Grossenbacher & Co., Elektrische Unternehmungen, verpflichtet, für eine Gesamtüberbauung auch seine Liegenschaft zur Verfügung zu stellen, falls die beiden genannten Firmen an dem Bauvorhaben beteiligt sein sollten. Auf Betreiben des Beklagten erklärten sich der Kläger und Dr. Binder bereit, bei der vom Beklagten geplanten Gesellschaftsgründung mitzuwirken, unter der Bedingung, dass ihre Firmen bei der Ausführung des Bauprojekts mit den einschlägigen Arbeiten beauftragt
BGE 83 II 291 S. 292
würden. Der Beklagte schloss deshalb am 7. Januar 1954 "für die in Gründung begriffene Immo-Neugass AG." mit dem Kläger und der Firma Grossenbacher eine schriftliche Vereinbarung entsprechenden Inhalts. Danach verpflichtete sich die zu gründende AG., sämtliche für die geplante Neuüberbauung erforderlichen Erd-, Maurer-, Eisenbeton-, Verputz- und Kanalisationsarbeiten mit noch abzuschliessenden besonderen Werkverträgen an den Kläger zu vergeben. Laut einem am gleichen Tag abgeschlossenen Zusatzvertrag hatte der Kläger diese Arbeiten "zu den ortsüblichen mittleren Konkurrenzpreisen" zu übernehmen.
Auf Grund dieser Vereinbarungen kam ebenfalls am 7. Januar 1954 auch der Kaufvertrag über die Liegenschaft "Taube" zustande.
In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage wurde endlich vorgesehen, dass einer der Gründer (Kobelt) dem Kläger zwei und Dr. Binder drei von ihm selbst zu liberierende Aktien fiduziarisch zu überlassen habe. Diese Aktien sollten Ende Mai 1954 Kobelt wieder zurückgegeben werden und damit der Kläger und Dr. Binder als Aktionäre ausscheiden.
Am 11. Januar 1954 wurde die Immo AG. Neugasse gegründet. Ihre Statuten sahen wohl die Übernahme der drei Kaufverträge über die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 und "Taube" wie auch eines Mietvertrages vor, den der Beklagte und Kobelt namens der zu gründenden AG. mit einem Interessenten abgeschlossen hatten. Die vom Beklagten mit dem Kläger und Dr. Binder getroffenen Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 wurden dagegen weder in den Statuten, noch in der Gründungsurkunde, noch im Protokoll der im Anschluss an die Gründung abgehaltenen Universalversammlung erwähnt.
Als im Juni 1954 die Immo AG. Neugasse mit dem Abbruch der Gebäude begann, verlangte der Kläger von ihr die Erfüllung der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen. Die Gesellschaft lehnte jedoch die Übernahme
BGE 83 II 291 S. 293
der Verträge vom 7. Januar 1954 und die Übertragung der fraglichen Arbeiten an den Kläger ab.
B.-
Mit Klage vom 7. Februar/23. Mai 1955 forderte der Kläger gestützt auf
Art. 645 OR
vom Beklagten Ersatz des ihm infolge der Nichtübertragung der Arbeiten entgangenen Gewinns; dieser beträgt, wie heute nicht mehr streitig ist, Fr. 15'763.50. Der Beklagte bestritt seine Ersatzpflicht.
C.-
Das Bezirrksgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 25./29. November 1955 die Klage ab. Es nahm an, der Tatbestand des
Art. 645 Abs. 1 OR
sei zwar an sich gegeben; eine Ersatzpflicht des Beklagten entfalle jedoch, weil in den Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 die Zusicherung eines Gründervorteils liege und den Kläger selber eine Mitverantwortung dafür treffe, dass dessen nach
Art. 628 Abs. 3 OR
erforderliche Erwähnung in den Statuten unterblieben sei.
D.-
Das Kantonsgericht St. Gallen verneinte das Vorliegen eines Gründervorteils, kam aber zum Schluss, dass selbst bei Bejahung dieser Frage die Haftung des Beklagten aus
Art. 645 OR
gegeben wäre. Demgemäss verpflichtete es den Beklagten mit Urteil vom 10. Januar 1957 zur Bezahlung des dem Kläger erwachsenen Schadens im Betrage von Fr. 15'763.50 nebst 5% Zins seit 23. Februar 1955.
E.-
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten gegen diesen Entscheid ab, im wesentlichen auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
In erster Linie ist zu prüfen, ob - unabhängig von der Qualifizierung der Verpflichtung der AG. gegenüber dem Kläger als Gründervorteil - die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten gemäss
Art. 645 OR
erfüllt sind. Trifft dies zu, so erübrigen sich nämlich Erörterungen darüber, ob die vom Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen
BGE 83 II 291 S. 294
Verträge vom 7. Januar 1954 überhaupt der Ordnung des
Art. 628 OR
unterstehen.
2.
Wer vor der Eintragung einer AG. im Namen der Gesellschaft gehandelt hat, haftet nach
Art. 645 Abs. 1 OR
für die dabei begründeten Verpflichtungen persönlich. Die Ordnung bezweckt, einerseits ein Handeln der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten AG. möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragsgegner, der sich mit dem in ihrem Namen Handelnden einlässt, zu schützen (
BGE 49 II 192
f.). Der zuletzt genannte Schutzzweck wurde in
BGE 63 II 298
ff. bestätigt und daraus abgeleitet, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch diejenigen zu rechnen seien, mit deren Wissen und Willen jene das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben, dass sich also mit anderen Worten diese Haftung sowohl auf die direkt als die indirekt Handelnden erstrecke. In Weiterverfolgung dieses Gedanken wurde sodann in
BGE 76 II 165
die Tragweite von
Art. 645 OR
dahin umschrieben, dass der durch diese Bestimmung begründeten strengen Haftung im Interesse der Rechtssicherheit jeder unterstellt werde, der als intellektueller Urheber von Rechtshandlungen anzusehen sei, welche für das werdende Gebilde vorgenommen werden.
Art. 645 OR
sieht somit zum Schutze dessen, der mit einer erst in Gründung befindlichen AG. in rechtsgeschäftliche Beziehung tritt, eine weitgezogene persönliche Haftung aller vor, die für die Gesellschaft irgendwie tätig geworden sind. Aus dem Zweckgedanken dieser Ordnung ergibt sich, dass sie auch im Verhältnis zwischen Gründern gelten muss. Schliesst ein Gründer mit einem anderen für die AG. ohne jeden Vorbehalt Verträge ab, die ihrem Inhalt nach weder mit dem Gründungsvorgang, noch mit dem Zweck der AG. notwendig zusammenhängen, sondern ebensogut mit einem Dritten eingegangen werden könnten, so hat der Handelnde gegenüber dem Mitgründer in gleicher Weise wie gegenüber einem aussenstehenden Vertragsgegner dafür einzustehen, dass die AG. die eingegangene
BGE 83 II 291 S. 295
Verpflichtung erfüllt, sei es durch ihre Übernahme gemäss
Art. 645 Abs. 2 OR
, sei es durch ihre Aufnahme in die Statuten, wo eine solche nach
Art. 628 OR
erforderlich ist. Der Mitgründer, der Vertragspartner der künftigen AG. wird, darf sich wie jeder in gleicher Lage befindliche Dritte nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass der im Namen der Gesellschaft Handelnde den erwähnten Obliegenheiten nachkommt. Es besteht kein Grund, den letzteren deswegen von der gesetzlichen Haftung nach
Art. 645 OR
zu befreien, weil auf der andern Seite ebenfalls ein Gründer beteiligt ist, zumal er es in der Hand hat, sich durch die Vereinbarung entsprechender Vorbehalte vor Risiken zu schützen.
3.
Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der persönlichen Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu bejahen. Die Verträge vom 7. Januar 1954 stellen rechtlich Vorverträge im Sinne von
Art. 22 OR
dar, die auf den Abschluss von Werkverträgen zwischen dem Kläger und der künftigen AG. gerichtet waren. Der Beklagte ist die Verpflichtung zum Abschluss dieser Werkverträge ohne irgendwelchen Vorbehalt zu seinen oder zu Gunsten der künftigen AG. eingegangen. Die übernommenen Verpflichtungen wurden weder vom Zustandekommen der geplanten AG. abhängig gemacht noch davon, dass diese die Verträge übernehme oder genehmige. Eine Beschränkung der Verpflichtung der AG. oder der Haftung des Beklagten wurde nie ins Auge gefasst. Der Beklagte zog eine solche nach seiner Darstellung gar nicht in Betracht, weil er der irrtümlichen Meinung war, die künftige AG. sei durch die getroffenen Vereinbarungen ohne weiteres verpflichtet.
Für die Haftung des Beklagten spricht auch die Abwägung der Interessenlage der Prozessparteien. Der Anstoss zum Abschluss der streitigen Verträge ging vom Beklagten aus. Die Gesellschaft, deren Gründung er betrieb und für die er handelte, benötigte für die Ausführung ihres Bauvorhabens dringend die Liegenschaft "Taube". Diese war aber ohne die Hilfe des Klägers (und
BGE 83 II 291 S. 296
des Dr. Binder) nicht erhältlich. Als Gegenleistung für die zur Erreichung des angestrebten Ziels unerlässliche Mitwirkung bei der Gründung der AG. anerbot der Beklagte dem Kläger die Übertragung der im Vertrag vom 7. Januar 1954 genannten Arbeiten. Der Beklagte hat somit durch die Zusicherung von Verpflichtungen der künftigen AG. den Kläger zur Erbringung von Leistungen für diese veranlasst. Es war daher Sache des Beklagten, für die rechtsgenügliche Begründung dieser Verpflichtungen durch die Gesellschaft zu sorgen. Hat er dies auf Grund eines Rechtsirrtums versäumt, so hat er auch die Folgen daraus zu tragen.
Dieses Ergebnis widerspricht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht Treu und Glauben. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist der Kläger lediglich fiduziarisch und formell, ohne eigenes Interesse an der AG. und mit zum voraus beschränkter Dauer als Gründer und Aktionär in Erscheinung getreten. Es wurden ihm fiduziarisch zwei Aktien anvertraut, die durch einen andern Aktionär zu liberieren waren und die er diesem Ende Mai 1954, also ca. 4 1/2 Monate nach der Gesellschaftsgründung, wieder herauszugeben hatte, womit er als Aktionär ausschied.
Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass der Kläger gemäss der Auffassung des Beklagten durch sein Stillschweigen anlässlich der Gründung der AG. seine Rechte verscherzt und deshalb den erlittenen Schaden nach den besonderen Umständen des Falles selber zu tragen habe. Die geschilderten Umstände bestätigen im Gegenteil, dass es dem Beklagten oblag, für die Erfüllung der dem Kläger gemachten Zusicherungen durch die AG. besorgt zu sein. Es müsste, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gegenteils als unerträglich empfunden werden, wenn der Beklagte und die Immo AG. Neugasse dank der Mitwirkung des Klägers ihren Zweck erreichen konnten, der Kläger selber aber leer ausgehen würde.


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Urteilskopf
135 IV 97
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_352/2008 vom 3. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 57b SVG
; Verbot von Radarwarngeräten.
Unabhängig von ihrer Funktionsweise sind sämtliche Geräte und Vorrichtungen verboten, die den Fahrzeugführer davor warnen, bei einer allfälligen Überschreitung der erlaubten Geschwindigkeit ertappt und verzeigt zu werden. Darunter fällt auch das Gerät "Amigo" (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 135 IV 97 S. 97
Das Gerichtspräsidium Rheinfelden büsste L. am 24. Oktober 2007 wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Fr. 300.-, weil er am 18. Januar 2007 in seinem Motorfahrzeug ein Radarwarngerät der Marke "Amigo" mit sich geführt hatte. Zudem ordnete es die Einziehung und die Vernichtung des Gerätes an.
BGE 135 IV 97 S. 98
Eine Berufung von L. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 4. April 2008 ab.
L. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Vom Einzug und der Vernichtung des Radarwarngeräts sei abzusehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob es sich beim Gerät "Amigo" um ein verbotenes Gerät im Sinne von
Art. 57b SVG
handelt. Nach dieser Bestimmung sind Geräte und Vorrichtungen untersagt, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte). Sie dürfen weder in Verkehr gebracht oder erworben noch in Fahrzeuge eingebaut, darin mitgeführt, an ihnen befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden.
2.1
Die Vorinstanz führt aus, das Gerät "Amigo", das der Beschwerdeführer in betriebsbereitem Zustand in seinem Auto mitführte, sei entwickelt worden, um vor Geschwindigkeitskameras zu warnen. Das Gerät gebe optische und akustische Signale (Stimme und Signalhorn), wenn sich beispielsweise eine Kamera in einer Entfernung von 500 oder 300 Metern oder im nächsten Tunnel befinde. Desgleichen werde gewarnt, wenn in der erwähnten Entfernung eine Rotlichtkamera zu erwarten sei. Gestützt auf die Bedienungsanleitung und die Angaben des Beschwerdeführers stehe fest, dass es sich beim Gerät "Amigo" um ein Radarwarngerät handle, welches nicht nur geeignet, sondern ausschliesslich dazu bestimmt sei, den Motorfahrzeugführer vorzeitig auf Radargeräte aufmerksam zu machen.
Der Einsatz des Gerätes "Amigo" habe demnach stets zur Folge, dass die Wirksamkeit der im Interesse der Verkehrssicherheit durchgeführten Kontrollen aufgehoben oder beeinträchtigt werde. Das Gerät diene offensichtlich dem Zweck, sich ungestraft über Tempolimiten hinwegsetzen zu können. Es erschwere und störe damit die behördlichen Kontrollen des Strassenverkehrs. Ob diese mit einer fixen oder einer mobilen Radaranlage durchgeführt würden, spiele gestützt auf den Gesetzestext sowie den Sinn und Zweck der entsprechenden Bestimmung keine Rolle.
BGE 135 IV 97 S. 99
2.2
Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt das "Amigo"- Gerät nicht unter die in
Art. 57b SVG
verbotene Kategorie. Im Unterschied zu einem Radarwarngerät könne das "Amigo"-Gerät keine elektromagnetischen Wellen registrieren. Es orte lediglich die Position des Fahrzeuges und verbinde sie mit allgemein zugänglichen und damit bekannten Informationen von fixen Radargeräten. Das "Amigo"-Gerät könne mithin keine neu aufgestellten Radaranlagen entdecken. Es stelle mittels GPS lediglich fest, wo sich das Fahrzeug im Moment befinde. Sofern das Gerät über vorgängig eingespeiste Informationen verfüge, wonach sich in der Nähe des Fahrzeugstandortes eine Radaranlage befinde, informiere es den Fahrer. Bei diesem Gerät handle es sich somit um kein Radarwarngerät.
2.3
Die Teilrevision des Strassenverkehrsgesetzes vom 20. März 1975 ermächtigte den Bundesrat in Art. 57 Abs. 4 aSVG (AS 1975 1261), die Herstellung, den Handel und die Verwendung von Geräten und Vorrichtungen zu verbieten, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören, erschweren oder unwirksam machen können. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 19. März 1979 die Verordnung über Geräte zur Störung von Strassenverkehrskontrollen (AS 1979 332). In der Botschaft hatte er festgehalten, die Radarwarngeräte seien deshalb als unzulässig zu betrachten, weil sie den Fahrzeugführern ein ungestraftes Überschreiten der zulässigen Geschwindigkeit problemlos erlauben und damit die Erfassung gerade der notorischen Schnellfahrer ausschliessen würden (BBl 1973 II 1196 Ziff. 33).
Die genannte bundesrätliche Verordnung wurde durch den heute geltenden
Art. 57b SVG
ersetzt, der am 1. Februar 1991 in Kraft trat. Verschiedene Versuche, die Verbote in der bundesrätlichen Verordnung zu unterlaufen, machten eine ausführlichere Rechtsetzung auf Gesetzesstufe notwendig (Botschaft über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 27. August 1986, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Die gesetzgebungspolitischen Gründe blieben unverändert. Die Problematik der Störung von Geschwindigkeitskontrollen durch sog. Radarwarngeräte hatte sich seit der Einführung von Tempo 80 auf Ausserortsstrassen und Tempo 120 auf Autobahnen noch verstärkt. Nach Auffassung des Bundesrates würden solche Radarwarngeräte verwendet, um sich ungestraft über die aus Gründen der Verkehrssicherheit und des Umweltschutzes erlassenen Tempolimiten hinwegzusetzen. Gerade die notorischen Schnellfahrer könnten dank
BGE 135 IV 97 S. 100
diesen Geräten nicht erfasst werden. Solche Führer würden die Homogenität des Verkehrs und das Verkehrsklima stören und überdies die anderen Strassenbenützer zu Geschwindigkeitsmissachtungen animieren (Botschaft, a.a.O.).
2.4
Über die gesetzgeberische Absicht beim Erlass von
Art. 57b SVG
kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Es ging darum, technische Geräte und Vorrichtungen zu verbieten, die mit dem Zweck eingesetzt werden, polizeiliche Kontrollen zu beeinträchtigen. Weil solche Einrichtungen vor Geschwindigkeitskontrollen warnen, sind sie geeignet, diese zu stören oder unwirksam zu machen (vgl.
BGE 119 IV 81
E. 3a S. 83).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und einer Meinung in der Literatur (HANS GIGER, Rechtliche Situation bezüglich GPS-Systemen mit Standortangaben über Radaranlagen, SJZ 103/2007 S. 165 ff.) kann es nicht auf die Funktionsweise des Gerätes ankommen. Es ist unwesentlich, ob im Fahren registrierte elektromagnetische Wellen oder im Gerät vorprogrammierte Informationen vor einer (möglichen) Geschwindigkeitskontrolle warnen, ob das Gerät die Kontrollen aktiv stört oder lediglich passiv darauf hinweist und ob vor einer fixen oder einer mobilen Radaranlage gewarnt wird. Entscheidend ist, dass das Gerät in all diesen Fällen den Führer davor warnt, bei einer allfälligen Überschreitung der Geschwindigkeit ertappt und verzeigt zu werden.
Das Ziel polizeilicher Geschwindigkeitskontrollen besteht darin, Missachtungen der gesetzlichen Vorschriften festzustellen und zu ahnden mit dem hauptsächlichen Zweck, fehlbare Autofahrer im Interesse der Verkehrssicherheit zur Befolgung der Verkehrsregeln anzuhalten (vgl.
BGE 103 IV 186
E. 5c S. 189). Dies wird unterlaufen, wenn der Automobilist sich darauf verlassen kann, bei seiner Geschwindigkeitsüberschreitung nicht erfasst zu werden.
Das "Amigo"-Gerät ermöglicht es dem Fahrzeuglenker, mit überhöhter Geschwindigkeit unterwegs zu sein, ohne wesentlich Gefahr zu laufen, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hält ihn an, seine übersetzte Geschwindigkeit vor der Messstelle (vorübergehend) auf das zulässige Mass zu reduzieren, um sich einer Sanktion zu entziehen. Dass damit eine auf Einhaltung der Tempolimite ausgerichtete polizeiliche Kontrolle unwirksam gemacht wird, liegt auf der Hand.
BGE 135 IV 97 S. 101
2.5
In
Art. 57b Abs. 1 SVG
werden "Radarwarngeräte" bloss beispielhaft aufgezählt. Folglich gehören noch weitere Geräte und Vorrichtungen zum gesetzlichen Anwendungsbereich. Mit der allgemeinen Umschreibung der verbotenen Geräte trägt
Art. 57b Abs. 1 SVG
nicht zuletzt der laufenden technischen Entwicklung Rechnung, ohne dabei dem Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") zuwiderzulaufen (vgl.
BGE 119 IV 242
E. 1c S. 244 mit Hinweisen). Deshalb kann offenbleiben, was unter "Radarwarngeräten" im Einzelnen zu verstehen ist und ob das "Amigo"-Gerät des Beschwerdeführers unter diesen Begriff fällt.
Auch wenn die Standorte von Geschwindigkeitsmessungen öffentlich bekannt sein können, ändert sich nichts daran, dass der Gesetzgeber die Geräte, die vor solchen Kontrollen warnen, wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung verbieten wollte. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die gesetzliche Erwähnung der Radarwarngeräte zeige, dass die Strafbarkeit auf vergleichbare Geräte beschränkt werden sollte, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass allgemein von "Geräten und Vorrichtungen" die Rede ist, drängte sich eine ausdrückliche Nennung auf, weil zum damaligen Zeitpunkt eigentliche Radarwarngeräte vermehrt in Erscheinung traten (vgl. Botschaft, BBl 1986 III 225 Ziff. 23). Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich auf bestimmte Geräte beschränken wollte.
Ebenso unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, es müssten auch Strassenkarten mit eingezeichneten Radarstandorten und entsprechende Radio-Hinweise unter das gesetzliche Verbot fallen. Daraus kann nichts zu seinen Gunsten hergeleitet werden. Im Übrigen stünden einer derart ausdehnenden Interpretation wohl der Wortlaut des
Art. 57b SVG
wie auch die Absicht des Gesetzgebers entgegen.
2.6
Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie davon ausgeht, das Mitführen des Gerätes "Amigo" erfülle den Tatbestand des
Art. 57b Abs. 1 SVG
.


header:
Urteilskopf
99 Ia 10
2. Auszug aus dem Urteil vom 4. April 1973 i.S. Garwoba AG gegen Konkursamt Arbon und Obergericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Konkurswiderruf (
Art. 195 SchKG
)
1. Es verstösst nicht gegcn Bundesrecht, gegen den Entscheid über den Konkurswiderruf ein kantonales Rechtsmittel vorzusehen (E. 2a).
2. Die Konkursverwaltung ist zur Anfechtung des Entscheides über den Konkurswiderruf nicht legitimiert (E. 2c und 3c).
3. Der Widerruf des über eine Aktiengesellschaft eröffneten Konkurses ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des
Art. 195 SchKG
auch dann auszusprechen, wenn die Gesellschaft im Sinne von
Art. 725 OR
überschuldet ist. Legitimation zur Überschuldungsanzeige nach
Art. 725 Abs. 3 OR
(E. 3a-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 99 Ia 10 S. 10
A.-
Am 23. März 1972 eröffnete das Gerichtspräsidium Arbon gestützt auf
Art. 189 SchKG
über die Firma Garwoba AG, Egnach, den Konkurs. Am 6. September 1972 stellte der einzige Aktionär und Verwaltungsrat der Garwoba AG, Franz Moser, das Gesuch, es sei der Konkurs gemäss
Art. 195 SchKG
zu widerrufen, da sämtliche Gläubiger ihre "Forderungen" zurückgezogen hätten und mit dem Widerruf einverstanden seien. Das Konkursamt Arbon leitete das Gesuch an das
BGE 99 Ia 10 S. 11
Bezirksgericht Arbon weiter mit dem Antrag, den Konkurs nicht zu widerrufen. Zwar seien die in
Art. 195 SchKG
genannten Erfordernisse für den Widerruf grundsätzlich erfüllt, doch seien zugleich die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung nach
Art. 725 OR
gegeben. Die Garwoba AG könne keine mit dem Bericht der Kontrollstelle versehene und von der Generalversammlung genehmigte Jahresrechnung vorlegen, so dass es zunächst gar nicht möglich gewesen sei, zu entscheiden, ob die Firma im Sinne von
Art. 725 OR
überschuldet sei. Auf Grund des inzwischen aufgenommenen konkursamtlichen Inventars sei dies jedoch klarerweise zu bejahen. Wenn die Verwaltung in einer nachträglich eingereichten "Bilanz" vom 18. August 1972 zum gegenteiligen Ergebnis gelange, so vor allem deshalb, weil sie ihre Liegenschaft offensichtlich überbewertet und gegenüber der konkursamtlichen Schätzung um beinahe 100% höher eingesetzt habe.
B.-
Mit Urteil vom 1. Dezember 1972 sprach das Bezirksgericht Arbon den Widerruf des Konkurses aus. Es nahm an, dass die Voraussetzungen des
Art. 195 SchKG
erfüllt seien und dem Antrag auf Widerruf daher entsprochen werden müsse, gleichgültig, ob der Verdacht einer Überschuldung im Sinne von
Art. 725 OR
bestehe.
Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtes reichte das "Konkursamt Arbon bzw. die Konkursverwaltung im Konkurs der Firma Garwoba AG, Egnach" Beschwerde ein, welche vom Obergericht des Kantons Thurgau am 18. Januar 1973 gutgeheissen wurde. Das Gericht bejahte die Weiterziehbarkeit des angefochtenen Entscheides. Es nahm sodann an, dass die Konkursverwaltung, die von Gesetzes wegen zum Teil in die Rechte der ordentlichen Verwaltung der Garwoba AG eingetreten sei, an deren Stelle gemäss
Art. 725 OR
den Richter benachrichtigen könne und daher legitimiert sei, den erfolgten Konkurswiderruf anzufechten. Ein Widerruf nach
Art. 195 SchKG
sei dann unzulässig, wenn die konkursite Aktiengesellschaft überschuldet sei und der Konkurs nach
Art. 725 OR
eröffnet werden müsste. Die Regelung des
Art. 725 OR
diene einerseits dem Schutz der Gläubiger, andererseits auch dem Schutze der Allgemeinheit. Dieses öffentliche Interesse sei namentlich dann zu berücksichtigen, wenn es sich um eine Gesellschaft handle, gegen die "chronisch" Konkursverhandlungen angesetzt werden müssten. Von Anfang 1971 bis zur im April 1972 erfolgten Konkurseröffnung
BGE 99 Ia 10 S. 12
seien gegen die Garwoba AG insgesamt 194 solche Verhandlungen angesetzt worden. In einem derartigen Fall habe der Konkursrichter vor Anordnung des Widerrufes vorfrageweise zu prüfen, ob der Konkurs nicht im Interesse der Allgemeinheit durchzuführen sei. Dies zu prüfen sei im vorliegenden Fall unterlassen worden. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erweise sich aber als überflüssig, weil die Überschuldung der Garwoba AG aus den konkursamtlichen Inventarisationsakten eindeutig hervorgehe. Der Entscheid des Bezirksgerichtes sei daher aufzuheben und der Konkurswiderruf zu verweigern.
C.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichtes vom 18. Januar 1973 führt die Garwoba AG, vertreten durch ihren einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär, staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen
Art. 4 BV
; ausserdem seien bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, das Prinzip der Gewaltentrennung und der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verletzt. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
D.-
Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen seines Urteils Abweisung der Beschwerde; das Konkursamt Arbon stellt ebenfalls den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.
E.-
Ausser der staatsrechtlichen Beschwerde hat die Garwoba AG auch einen Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
eingereicht, auf den die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes mit Urteil vom 14. Februar 1973 nicht eingetreten ist. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Der letztinstanzliche kantonale Entscheid über den Konkurswiderruf ist nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.)
2.
Die Beschwerdeführerin wirft zunächst die Frage auf, ob ein Weiterzug des Erkenntnisses über den Konkurswiderruf an das Obergericht überhaupt möglich gewesen sei. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine willkürliche Handhabung des kantonalen Prozessrechts sowie eine Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften und des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes.
BGE 99 Ia 10 S. 13
a) Nach
Art. 195 SchKG
fällt der Entscheid über den Widerruf des Konkurses in die Kompetenz des "Konkursgerichtes". Im Gegensatz zu
Art. 174 SchKG
, der den Weiterzug des Konkurserkenntnisses an eine obere kantonale Gerichtsinstanz ausdrücklich vorsieht, enthält
Art. 195 SchKG
keine entsprechende Bestimmung. Dem von der Beschwerdeführerin daraus gezogenen Schluss, ein Weiterzug des Konkurswiderrufes sei bundesrechtlich ausgeschlossen, ist jedoch nicht beizupflichten. Die Frage der Weiterziehbarkeit der im summarischen Verfahren zu fällenden richterlichen Entscheide beurteilt sich grundsätzlich nach dem kantonalen Prozessrecht. In gewissen Fällen ist die Einführung eines Rechtsmittels durch das SchKG immerhin zwingend vorgeschrieben (so in
Art. 174, 185 und 194 SchKG
). In der Praxis wurde aber schon längst anerkannt, dass damit in den übrigen Fällen, in denen sich das SchKG über die Frage der Weiterziehbarkeit nicht ausspricht, die Einführung eines Rechtsmittels nicht schlechthin ausgeschlossen werden wollte (betr. die Zulässigkeit der Appellation gegen Rechtsöffnungsentscheide vgl.
BGE 29 I 183
ff. und FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 136). Es ist den Kantonen vielmehr freigestellt, gegen die Entscheide im summarischen Verfahren allgemein ein Rechtsmittel vorzusehen, soweit das SchKG den Weiterzug nicht ausdrücklich verbietet oder ein solcher nicht dem Zweck und Charakter des betreffenden Verfahrens widerspricht (THORMANN, Die prozessuale Ordnung betreibungsrechtlicher Streitigkeiten in den kantonalen Rechten, Diss. Bern 1930, S. 54;
BGE 29 I 185
). Was den vorliegenden Fall anbelangt, so wäre nicht einzusehen, weshalb im Widerrufsverfahren nach
Art. 195 SchKG
ein kantonales Rechtsmittel bundesrechtlich ausgeschlossen sein sollte, während ein solches bei der Konkurseröffnung durch das SchKG ausdrücklich vorgeschrieben ist. In der neueren Literatur herrscht denn auch die Meinung, dass es den Kantonen überlassen sei, gegen den Entscheid über den Konkurswiderruf ein Rechtsmittel einzuführen (SOLENTHALER, Der Widerruf des Konkurses, S. 20; FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 36; JAEGER, Komm., N. 2 zu
Art. 195 SchKG
). Es wird sogar die Ansicht vertreten, dass eine Weiterzugsmöglichkeit hier bundesrechtlich vorgeschrieben sei (BRAND, SJK 995, S. 3). Ob dies zutrifft, kann offen bleiben. Wesentlich ist, dass das Bundesrecht der Einführung des Rechtsmittels jedenfalls nicht entgegensteht. Wenn das Obergericht gestützt auf das
BGE 99 Ia 10 S. 14
kantonale Prozessrecht den Entscheid über den Konkurswiderruf als weiterziehbar betrachtete, so verstiess es damit weder gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes noch gegen bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften.
b) Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht ohne Willkür annehmen konnte, dass nach thurgauischem Prozessrecht gegen einen Entscheid nach
Art. 195 SchKG
das kantonale Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei. Das Obergericht stützte sich auf
§ 292 Ziff. 7 ZPO
, wonach die Beschwerde u.a. zulässig ist gegen "Erledigungsbeschlüsse der Bezirksgerichte". Es ist nicht unhaltbar, den Entscheid des Bezirksgerichtes, durch den der Konkurs widerrufen, d.h. das Konkursverfahren beendigt wird, als Erledigungsbeschluss im Sinne der genannten Bestimmung anzusehen. Weshalb die Beschwerde nur zulässig sein soll, wenn der Erledigungsbeschluss eine zivilrechtliche Streitigkeit betrifft, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, ist aus dem Gesetz nicht ersichtlich. Nach der thurgauischen Praxis kann offenbar gegen alle gerichtlichen Entscheide in SchKG-Sachen Beschwerde geführt werden, soweit nicht das SchKG selber den Weiterzug ausschliesst (HAGENBÜCHLE, Das Rechtsmittel der Beschwerde nach thurgauischem Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1943, S. 136 ff, 142, 163). Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
c) Mit Grund hingegen wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, ob die Konkursverwaltung bzw. das Konkursamt legitimiert gewesen sei, den Entscheid über den Konkurswiderruf anzufechten. Da diese Frage mit der materiellen Streitsache eng verbunden ist, kann sie hier nicht gesondert behandelt werden; es wird an späterer Stelle darauf zurückzukommen sein (s. Erw. 3 c).
d) ...
3.
a) Nach
Art. 195 Abs. 1 SchKG
spricht das Konkursgericht den Widerruf des Konkurses aus und setzt den Schuldner in die Verfügung über sein Vermögen wieder ein, wenn dieser von sämtlichen Gläubigern die schriftliche Erklärung beibringt, dass sie ihre Konkurseingaben zurückziehen, oder wenn ein Nachlassvertrag zustandegekommen ist. Dass im vorliegenden Fall die erste der beiden alternativen Bedingungen erfüllt ist, ist unbestritten. Das hat nach dem Wortlaut des Gesetzes zur Folge, dass der Richter den Widerruf aussprechen muss, unbekümmert um die Zweckmässigkeit dieses Vorgehens oder die Würdigkeit des Schuldners (SOLENTHALER, a.a.O., S. 19). Die
BGE 99 Ia 10 S. 15
Meinung, dass der Konkurswiderruf noch von andern als den in
Art. 195 SchKG
genannten Voraussetzungen abhängig gemacht werden könne, wurde bis anhin offenbar noch nie vertreten. Das Obergericht ging demgegenüber davon aus, dass ein auf
Art. 195 SchKG
gestütztes Widerrufsbegehren dann abzulehnen sei, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen für eine erneute Konkurseröffnung vorlägen. Diese Auffassung lässt sich ohne Willkür vertreten, da ein Widerruf, dem unweigerlich sofort die Neueröffnung des Konkurses folgen müsste, kaum einen vernünftigen Sinn hätte. In der Regel dürften allerdings in einem solchen Fall schon die Bedingungen des
Art. 195 SchKG
nicht oder nicht mehr erfüllt sein.
b) Im hier zu beurteilenden Fall ist die Lage jedoch wesentlich verschieden, da der Konkursrichter keineswegs befugt und verpflichtet wäre, im Anschluss an den Widerruf den Konkurs umgehend neu zu eröffnen.
Das Obergericht nahm an, dass eine offensichtlich überschuldete Aktiengesellschaft nicht gestützt auf die Rückzugserklärungen der Gläubiger den Widerruf des über sie eröffneten Konkurses verlangen könne, sofern die Überschuldung durch die Konkursverwaltung festgestellt und gemäss
Art. 725 Abs. 3 OR
dem Richter mitgeteilt worden sei. Diese Auffassung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand. Nach
Art. 725 Abs. 3 OR
ist die Verwaltung einer Aktiengesellschaft verpflichtet, im Falle einer Überschuldung den Richter zu benachrichtigen. Dieser hat daraufhin den Konkurs zu eröffnen; er kann aber auch, auf Antrag der Verwaltung oder eines Gläubigers und sofern Aussicht auf Sanierung besteht, die Konkurseröffnung aufschieben und die zur Erhaltung des Vermögens geeigneten Massnahmen treffen (
Art. 725 Abs. 4 OR
).
Art. 725 OR
regelt somit nur das Verfahren bis zu einer allfälligen Konkurseröffnung. Ist der Konkurs einmal eröffnet, so bleibt für eine Anwendung dieser Bestimmung kein Raum mehr. Es greifen vielmehr die Vorschriften des SchKG Platz, und auch die Zulässigkeit eines Konkurswiderrufes beurteilt sich grundsätzlich nur nach
Art. 195 SchKG
, da das OR hierüber für Aktiengesellschaften und Genossenschaften keinerlei Sonderbestimmungen enthält. Das blosse Bestehen einer Überschuldung kann weder nach dem Wortlaut noch dem Sinn von
Art. 725 OR
einen Grund dafür bilden, einer Aktiengesellschaft den Widerruf des Konkurses zu verweigern, wenn die Voraussetzungen des
Art. 195 SchKG
erfüllt sind. Ist eine
BGE 99 Ia 10 S. 16
Aktiengesellschaft überschuldet, so kann der Richter über sie nur dann den Konkurs aussprechen, wenn er zuvor durch die Verwaltung benachrichtigt worden ist (
Art. 725 Abs. 3 OR
). Es genügt nicht, dass er von der Überschuldung auf andere Weise Kenntnis erhält. Die Erstattung einer Überschuldungsanzeige durch das zuständige Gesellschaftsorgan ist eine formelle Voraussetzung, ohne die ein Eingreifen des Richters nach
Art. 725 Abs. 4 OR
nicht zulässig ist (MARMY, L'intervention du juge en cas d'insolvabilité de la société anonyme, Diss. Fribourg 1950, S. 16 ff). Legitimiert zu einer solchen Anzeige ist, vom hier nicht zutreffenden Sonderfall des
Art. 743 Abs. 2 OR
abgesehen, einzig die Verwaltung der Aktiengesellschaft. Andere Organe der AG oder einzelne Aktionäre sind zur Anzeige der Überschuldung nicht befugt; dasselbe gilt für Gläubiger und Behörden (MARMY, a.a.O., S. 18 ff; GENTINETTA, Die Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung, Diss. Fribourg 1932, S. 46; HENZE, Der Konkurs der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, Bern 1923, S. 41 ff; BÜRGI, Komm., N. 12-14 zu
Art. 725 OR
; JAEGER, Komm., N. 1 zu
Art. 192 SchKG
; BGE vom 15. Januar 1945 i.S. Photosilk, publ. in BlSchK 1945, S. 62 ff; SJZ 18, 1921/22, S. 94 f; SJZ 27, 1930/31, S. 55 f). Zwar ist die Verwaltung der AG im Falle der Überschuldung zur Benachrichtigung des Richters verpflichtet. Wird diese Pflicht missachtet, so hat dies aber nur zur Folge, dass die Mitglieder der Verwaltung für den dadurch allfällig entstehenden Schaden persönlich haftbar werden; keinesfalls hingegen kann der Richter bei Unterlassung der Anzeige die in
Art. 725 Abs. 4 OR
vorgesehenen Massnahmen von Amtes wegen anordnen, d.h. unter Umständen den Konkurs von Amtes wegen eröffnen, wenn er auf andere Weise von der Überschuldung Kenntnis erhält. Dass die Regelung des
Art. 725 OR
nicht nur den Interessen der bereits Beteiligten, d.h. namentlich der Gläubiger dient, sondern auch den Schutz allfälliger zukünftiger Kreditgeber im Auge hat und insoweit ein öffentliches Interesse verfolgt, ändert nichts. Es ist nach der dargelegten gesetzlichen Ordnung allein dem verantwortlichen Gesellschaftsorgan anheimgestellt, ob und zu welchem Zeitpunkt eine richterliche Intervention nach
Art. 725 Abs. 4 OR
erfolgen soll.
Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Verwaltung der Garwoba AG, die nie eine Anzeige im Sinne von
Art. 725 Abs. 3 OR
erstattet hat, der Widerruf des Konkurses nicht unter Hinweis
BGE 99 Ia 10 S. 17
auf die Überschuldung der Firma verweigert werden durfte. So wenig die Überschuldung einer AG gegen den Willen der Verwaltung zu einer Konkurseröffnung von Amtes wegen führen kann, so wenig ist es der Verwaltung verwehrt, trotz bestehender Überschuldung gestützt auf
Art. 195 SchKG
einen bereits eröffneten Konkurs widerrufen zu lassen. Hieran kann zum vorneherein kein Zweifel bestehen, wenn der Widerruf auf Grund eines gerichtlichen Nachlassvertrages erfolgen soll, der nur in einem Prozentvergleich besteht und keine Liquidation zur Folge hat; ein solcher Nachlassvertrag käme einer Sanierungsmassnahme im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
gleich, so dass zu einer Konkurseröffnung wegen Überschuldung kein Anlass mehr bestünde. Dasselbe muss aber auch gelten, wenn sich die Verwaltung der konkursiten AG auf den zweiten Widerrufsgrund des
Art. 195 SchKG
beruft und die Rückzugserklärungen sämtlicher Gläubiger vorlegt. Durch die Erwirkung des Widerrufs trotz bestehender Überschuldung verstösst sie nicht notwendigerweise gegen die ihr nach
Art. 725 OR
obliegenden Pflichten. Sie besitzt nämlich die Möglichkeit, nach erfolgtem Widerruf ordnungsgemäss den Richter zu benachrichtigen, um das in
Art. 725 Abs. 4 OR
vorgesehene Verfahren einzuleiten, welches nicht zwingend zu einer neuerlichen Konkurseröffnung führt, sondern auch Sanierungsmassnahmen zur Folge haben kann. Ob im Falle der Beschwerdeführerin ein Konkursaufschub im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
gegebenenfalls am Platze wäre, kann dahingestellt bleiben. Es ging jedenfalls nicht an, den Widerruf des Konkurses zu verweigern, nachdem sämtliche Gläubiger ihre Konkurseingaben zurückgezogen hatten. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichtes, wonach sich eine überschuldete AG auf
Art. 195 SchKG
nicht berufen könne, findet in
Art. 725 OR
keine Stütze; sie steht vielmehr auch mit dem Sinn der obligationenrechtlichen Regelung in klarem Widerspruch.
c) Entgegen der Annahme des Obergerichtes lässt sich das Eingriffsrecht des Richters auch nicht damit begründen, dass die Überschuldung der Garwoba AG im Laufe des hängigen Konkursverfahrens durch die Konkursverwaltung festgestellt worden sei und diese das Recht gehabt habe, an Stelle der ordentlichen Verwaltung nach
Art. 725 Abs. 3 OR
den Richter zu benachrichtigen. Abgesehen davon, dass eine solche Mitteilung während eines Konkursverfahrens keine Rechtswirkungen zu entfalten vermöchte, wäre die Konkursverwaltung auf Grund
BGE 99 Ia 10 S. 18
ihrer gesetzlichen Stellung zu einem derartigen Rechtsakt gar nicht legitimiert. Sie ist nicht Rechtsnachfolgerin der ordentlichen Verwaltung der Aktiengesellschaft. Deren Organe bleiben während des Konkursverfahrens weiterbestehen und haben auch noch in diesem Stadium das Recht und die Pflicht, die Interessen der AG nach Möglichkeit zu wahren (
Art. 740 Abs. 5 OR
; F. V. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3. A., S. 322). Die Konkursverwaltung vertritt nur das mit Beschlag belegte Vermögen, d.h. die Konkursmasse, und ihre Befugnisse gehen nicht weiter, als es zur Durchführung des Konkurses notwendig ist. Ob der eröffnete Konkurs zu Ende geführt oder widerrufen werden soll, ist nicht von der Konkursverwaltung zu entscheiden, sondern hängt unmittelbar vom Willen der Gläubiger und des Schuldners ab. Es obliegt sodann einzig dem Konkursgericht, festzustellen, ob die Voraussetzungen für einen Widerruf erfüllt sind. Die Konkursverwaltung ist im Widerrufsverfahren nicht Partei und dementsprechend auch nicht legitimiert, gegen den Entscheid der zuständigen Behörde ein Rechtsmittel zu ergreifen (SOLENTHALER, a.a.O., S. 21; BRAND, a.a.O.). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass es nicht Sache der Konkursverwaltung sein kann, an Stelle der ordentlichen Verwaltung der AG den Konkursgrund der Überschuldung geltend zu machen, um einen etwaigen Widerruf zu verhindern.
d) Da das schweizerische Schuldbetreibungsrecht - vom Sonderfall des
Art. 193 SchKG
abgesehen (Liquidation einer ausgeschlagenen Verlassenschaft) - eine Generalexekution von Amtes wegen nicht vorsieht, musste dem vorliegend gestellten Widerrufsbegehren entsprochen werden. Indem das Obergericht die Konkursverwaltung als beschwerdelegitimiert betrachtete und entgegen dem erstinstanzlichen Richter den Widerruf des Konkurses ablehnte, verstiess es offensichtlich gegen
Art. 195 SchKG
und die das Schuldbetreibungsrecht beherrschenden Grundsätze. Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.


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Urteilskopf
103 Ia 85
19. Auszug aus dem Urteil vom 2. März 1977 i.S. X. gegen Y. und Justizdirektion des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Gebühr für öffentliche Beurkundung.
Anwendung der verfassungsrechtlichen Grundsätze über die Bemessung einer Verwaltungsgebühr auf das Honorar für die öffentliche Beurkundung durch ein freies Berufsnotariat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 103 Ia 85 S. 85
Y., Notar in Z., beurkundete am 12. März 1975 einen Kaufrechtsvertrag zwischen Architekt S. und X. betreffend eine überbaute Liegenschaft zum Preis von Fr. 430'000.--. Am 18. April 1975 wurde vor dem gleichen Notar ein Nachtrag zu diesem Vertrag errichtet, der die Ausübung des Kaufrechtes zum Gegenstand hat. Notar Y. stellte X. hiefür Rechnung im Betrage von Fr. 2'901.--, nämlich Fr. 2'865.-- "Gebühren nach Tarif" und Fr. 36.-- Barauslagen. X. ersuchte zunächst Notar Y. um Erläuterung der Gebührenberechnung und stellte in der Folge bei der Justizdirektion des Kantons Bern auf Grund von Art. 25 des Gesetzes über das Notariat vom 31. Januar 1909 (NotG) ein Gesuch um amtliche Festsetzung der Gebühren. Mit Entscheid vom 30. September 1976 bestätigte die Justizdirektion die Rechnung von Notar Y. in vollem Umfange.
Gegen diesen Entscheid erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er stellt nicht in Abrede, dass die Gebühren für die Beurkundung des Kaufgeschäftes gemäss dem Dekret über die Notariatsgebühren vom 6. November 1973 korrekt errechnet worden seien, hält jedoch dafür, diese Gebühren stünden im Widerspruch zu
Art. 4 BV
.
BGE 103 Ia 85 S. 86
Erwägungen
Aus dem Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Gebührenberechnung dem Dekret über die Notariatsgebühren vom 6. November 1973 entspricht. Er macht einzig geltend, sie führe in seinem Falle zu einem mit den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätzen der Äquivalenz und der Kostendeckung nicht vereinbaren Ergebnis. Die Rüge der Verfassungswidrigkeit eines Erlasses kann noch im Zusammenhang mit einem Anwendungsakt erhoben werden. Erweist sie sich als begründet, so führt dies allerdings nicht zur Aufhebung der angefochtenen Vorschrift, sondern lediglich zur Kassation des angefochtenen konkreten Entscheides (
BGE 100 Ia 49
E. 4a; 65 E. 1a; 160 E. 4; 173 E. 1; 211 E. 2a; 258 E. 3; 324 E. 1 und 450 E. 5a).
4.
Die Justizdirektion des Kantons Bern macht im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung zur Beschwerde im wesentlichen geltend, die Kantone seien hinsichtlich der Ansetzung der Gebühren für öffentliche Beurkundungen frei, solange die Höhe der Ansätze den Gebührencharakter nicht sprenge und die vom Bundeszivilrecht vorgesehenen öffentlichen Beurkundungen nicht verunmögliche oder übermässig erschwere. Sie weist darauf hin, dass in diesem Rahmen die Bedeutung des zu beurkundenden Geschäftes wesentlich sei. Es sei daher gerechtfertigt, die Gebührenansätze nach dem Wert der Kaufsache und nicht nach dem Arbeitsaufwand zu bemessen. Im übrigen legt die Justizdirektion grösstes Gewicht darauf, dass die im Kanton Bern praktizierenden Notare über eine abgeschlossene Hochschulausbildung verfügen und demgemäss wesentlich besser in der Lage seien, das Publikum in zivil- und und steuerrechtlicher Hinsicht zu beraten als z.B. ein zürcherischer Notar, der neben einer praktischen Ausbildung nur einen besonderen Lehrgang von vier Semestern an der Hochschule absolviert habe.
Demgegenüber betont der Beschwerdeführer, es sei zwischen der Tätigkeit des Notars als Urkundsperson und derjenigen als Rechtsberater zu unterscheiden. In einem Falle wie dem seinigen, in dem keine Rechtsberatung erforderlich gewesen sei, müsse die Gebühr zum Zeitaufwand in Beziehung gesetzt werden. Rechne man mit insgesamt zehn Arbeitsstunden,
BGE 103 Ia 85 S. 87
die teils auf den Büroinhaber, teils auf Hilfspersonal entfielen, so komme man zu einem angemessenen Gebührenbetrag von rund Fr. 500.--. Auch wenn dem Notar ein Gesamteinkommen in der Grössenordnung anderer juristischer Berufe zugebilligt und die private Altersvorsorge angemessen in Rechnung gestellt werde, ändere sich an diesem Ergebnis nichts wesentliches.
Die Parteien gehen somit von grundsätzlich verschiedenen Ausgangspunkten aus, um die Angemessenheit der Notariatsgebühr zu bestimmen. Es ist im folgenden zunächst zu prüfen, welche Betrachtungsweise der Lehre und Rechtsprechung zu dieser gesetzlich nicht geregelten Frage besser entspricht.
5.
a) Die Gebühr stellt die Entschädigung dar, welche der Private für eine bestimmte staatliche Leistung zu erbringen hat. Sie unterscheidet sich dadurch von der Steuer, die voraussetzungslos, also ohne Rücksicht auf Gegenleistungen des Staates, zu erbringen ist. Es ist nicht ausgeschlossen, bei der Handänderung von Grundstücken Abgaben zu erheben, die teils Gebühren-, teils Steuercharakter haben (Gemengsteuer). Für die Beurkundungsgebühren des Kantons Bern braucht indessen diese Möglichkeit nicht näher untersucht zu werden, da Steuern in jedem Falle nur vom Staat oder der Gemeinde selbst und nicht von Privaten erhoben werden dürfen. Die Justizdirektion macht denn auch nicht geltend, der streitigen Gebühr komme der Charakter einer Gemengsteuer zu. Die neuere Lehre insbesondere zum bernischen Notariatsrecht schliesst weiter die früher vertretene Auffassung aus, wonach der Anspruch des Notars aus seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Urkundsperson privatrechtlicher Natur sei (MARTI, Bernisches Notariatsrecht, N. 6 zu Art. 23 NotG; SANTSCHI, Die Berufspflichten des bernischen Notars, Diss. Bern 1959, S. 137; CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, S. 155 f.). Es steht somit fest, dass an sich die bundesrechtlichen Grundsätze über die Bemessung von Verwaltungsgebühren anzuwenden sind (
BGE 83 I 86
ff. E. 5, 6).
Dass im Kanton Bern die Beurkundungstätigkeit freiberuflich, nicht durch ein Beamtennotariat ausgeübt wird (Art. 1 Abs. 1 NotG), steht dieser Annahme nicht entgegen. Wer auf eine amtliche Tätigkeit einer Privatperson angewiesen ist, und diese Person dafür entschädigen muss, verdient grundsätzlich den gleichen Schutz wie derjenige, der andere öffentliche
BGE 103 Ia 85 S. 88
Dienste beansprucht und das Entgelt dafür dem Gemeinwesen zu entrichten hat (
BGE 99 Ia 700
E. 2b). Gemäss
Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB
sind zwar die Kantone in der Wahl der Organisationsform des Notariates frei, d.h. sie können die von Bundesrechts wegen vorgeschriebenen öffentlichen Beurkundungen entweder beamteten oder freiberuflich tätigen Notaren übertragen. Das ändert aber nichts am Gebührencharakter des Entgelts für die öffentliche Beurkundung und die Bindung seiner Bemessung an die im folgenden darzulegenden Verfassungsgrundsätze. Der Auffassung von CARLEN (a.a.O., S. 156), MARTI (a.a.O., N. 12 zu Art. 23 NotG) und SANTSCHI (a.a.O. S. 143) kann deshalb nicht beigepflichtet werden, wonach einzige Schranke der kantonalen Tarifhoheit sei, dass die Höhe der Gebühren die Errichtung der vom Bundesrecht vorgesehenen öffentlichen Urkunden nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren dürfe. Das gleiche gilt für die entsprechende Meinungsäusserung in der Vernehmlassung der bernischen Justizdirektion.
b) Bei der Bemessung einer Verwaltungsgebühr sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 99 III 78
E. 5b;
BGE 97 I 204
E. 6, 334 E. 5;
BGE 84 I 165
ff. E. 3 und 4;
BGE 83 I 89
f. E. 6; vgl. GRISEL, Droit administratif Suisse, S. 120, IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 110, S. 777 ff.; ZAUGG, Steuer, Gebühr und Vorzugslast, ZBl 74 1973 S. 220) folgende Grundsätze zu beachten:
Das bezugsberechtigte Gemeinwesen bzw. die bezugsberechtigte Amtsperson hat sich nach dem sogenannten Kostendeckungsprinzip zu richten, wenn die Abgabe ihren Gebührencharakter beibehalten und nicht zur Steuer werden soll. Nach diesem Grundsatz soll der Gesamtertrag der Gebühren die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweiges in der Regel nicht übersteigen. Bei der Gebührenbemessung können somit auch die allgemeinen Unkosten des betreffenden Verwaltungszweiges mitberücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es insbesondere nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die wegen des mangelnden Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann. Ferner ist es durchaus angängig, einerseits die Leistungsfähigkeit der staatlichen Einrichtung und die mit der amtlichen Handlung verbundene Verantwortung, anderseits die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
BGE 103 Ia 85 S. 89
des Pflichtigen und dessen Interessen an der Amtshandlung angemessen zu berücksichtigen. Der Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen gebührenpflichtigen Verrichtungen sind jedoch Schranken gesetzt. Diese ergeben sich einerseits aus dem Wesen der Gebühr sowie aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und anderseits aus dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung sowie aus dem Willkürverbot. Die Gebühr darf zum objektiven Wert der Leistung nicht in ein offensichtliches Missverhältnis geraten und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen (Äquivalenzprinzip). Der Tarif muss nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und darf keine Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist. Auf keinen Fall soll durch die Höhe der Gebühr die Benützung bestimmter Institutionen verunmöglicht oder übermässig erschwert werden.
c) Es trifft zu, dass die Anwendung der dargelegten Verfassungsgrundsätze über die quantitative Festlegung einer Gebühr auf praktische Schwierigkeiten stösst, wenn - wie im Kanton Bern - das Notariat freiberuflich organisiert ist.
Zunächst einmal lassen sich die gesamten Kosten der öffentlichen Beurkundung höchstens annähernd berechnen, weil eine genaue Erhebung eine Überprüfung der privaten Einkommensverhältnisse aller im Kanton tätigen freipraktizierenden Notare voraussetzen würde. Hinzu kommt, dass die Tätigkeit des Notars häufig öffentliche Beurkundung und private Rechtsberatung miteinander verbindet, sodass das Gesamteinkommen in die entsprechenden Bestandteile aufgegliedert werden müsste, da nur der Verdienst aus der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungsprinzips in Betracht fällt. Für eine solche Berechnung müsste das Bundesgericht Erhebungen über Tatsachen anstellen, die auch der kantonalen Behörde nicht von Amtes wegen bekannt sind, was im Rahmen einer Willkürbeschwerde nicht angeht (
BGE 101 Ia 28
E. 1).
Von den Kosten der einzelnen Verrichtung wiederum kann nur sehr bedingt auf das Einkommen des einzelnen Notars geschlossen werden. Man müsste hierzu die Zahl und die Bedeutung der in einer bestimmten Zeit erledigten Geschäfte der einzelnen Amtsinhaber kennen, die naturgemäss im Verhältnis zwischen städtischen und ländlichen Regionen und je
BGE 103 Ia 85 S. 90
nach Einzugsgebiet stark variieren. Der kantonale Tarif muss auch dem weniger oder mit Geschäften geringerer Bedeutung beschäftigten Landnotar ein genügendes Einkommen verschaffen, wenn die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe auch in diesen Gebieten aufrechterhalten werden soll.
Was die Höhe des Einkommens betrifft, so müsste bei dessen Überprüfung die für das Amt vorausgesetzte berufliche Ausbildung berücksichtigt werden, da sie Leistungsfähigkeit und Arbeitsqualität beeinflusst (unten E. 6b). Es wäre auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der freiberufliche Notar für Erwerbsausfälle bei Krankheit, Unfall, Ferien, Militärdienst usw. selber aufzukommen hat, ebenso für die berufliche Altersvorsorge.
Unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips fällt ins Gewicht, dass die Höhe der Gebühr für eine bestimmte notarielle Verrichtung nicht notwendigerweise ihrem objektiven Wert entsprechen muss; mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte darf der Ausfall aus Verrichtungen ausgeglichen werden, für die wegen des mangelnden Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann (
BGE 97 I 204
E. 6). Es müssten daher alle Gebühren für notarielle Verrichtungen im Verhältnis zueinander betrachtet und überprüft werden. Dies würde seinerseits wieder eine Übersicht über die Gesamtkosten und ihre Zusammensetzung bedingen. - Abgesehen davon würde eine solche umfassende Prüfung des ganzen Tarifs den Rahmen der konkreten Normenkontrolle bei weitem sprengen, in der lediglich eine einzige im konkreten Fall erhobene Gebühr für eine bestimmte Verrichtung als verfassungswidrig angefochten wird.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass sich die verfassungsrechtliche Überprüfung kantonaler Notariatsgebühren bei freiberuflicher Organisation aus praktischen Gründen auf die folgenden Gesichtspunkte beschränken muss: Die im konkreten Fall erhobene Gebühr muss in einem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen (
BGE 97 I 205
). Ein offensichtliches Missverhältnis müsste als übermässige Erschwerung der Benützung des privatrechtlichen Institutes der öffentlichen Beurkundung betrachtet werden (
BGE 83 I 89
f. E. 6), was gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen würde (
BGE 96 I 716
E. 3; HUBER, Berner Kommentar,
Art. 6 ZGB
, N. 213 f., DESCHENAUX, Schweiz. Privatrecht II,
BGE 103 Ia 85 S. 91
Einleitungstitel, S. 26 f., 29 f.). Im übrigen muss der Tarif nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und darf keine Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist (
BGE 97 I 205
).
6.
Es ist nun die im konkreten Fall beanspruchte Gebühr auf ihre Vereinbarkeit mit den dargelegten Verfassungsgrundsätzen zu überprüfen.
a) Ein Vergleich der Gebührenansätze der verschiedenen Kantone für das gleiche Rechtsgeschäft führt zu den folgenden Ergebnissen: Die Beurkundung des Verkaufs eines Grundstücks zum Preis von Fr. 430'000.--, wie sie hier in Frage steht, kostet beispielsweise:
- im Kanton Bern Fr. 2'680.--,
- im Kanton Tessin Fr. 2'183.--,
- im Kanton Glarus Fr. 2'150.--,
- im Kanton Genf Fr. 2'112.50,
- im Kanton Wallis Fr. 1'925.--,
- im Kanton Waadt Fr. 1'920.--,
- im Kanton Neuenburg Fr. 1'840.--,
- im Kanton Freiburg Fr. 1'635.--,
- im Kanton Aargau Fr. 1'300.--,
- im Kanton Basel-Stadt Fr. 1'075.--,
- im Kanton Solothurn Fr. 500.--,
und in den Kantonen Schaffhausen,
Thurgau und Zürich Fr. 430.--, (vgl. die Zusammenstellung der am 1. Januar 1975 geltenden Beurkundungsgebühren bei CARLEN, a.a.O., S. 163 ff.). Die drei letztgenannten Kantone kennen nur das Amtsnotariat, während in den westschweizerischen Kantonen, im Kt. Aargau, im Kt. Basel-Stadt und im Kt. Tessin nur das freie Berufsnotariat existiert. In anderen Kantonen ist die Beurkundungsbefugnis in mehr oder weniger weitem Umfange den Anwälten übertragen.
Es trifft zu, dass der Kanton Bern mit einer Gebühr von Fr. 2'680.-- für die in Frage stehende Verrichtung an der Spitze auch jener Kantone steht, die ihr Notariat freiberuflich organisiert haben. Die Berner Gebühr liegt um rund 20% über der nächsttieferen des Kantons Tessin. Aber der Unterschied ist nicht derart krass, dass unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots schon allein aufgrund dieses Vergleichs von einem offensichtlichen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gesprochen werden könnte; vielmehr liegt er
BGE 103 Ia 85 S. 92
noch im Rahmen dessen, was durch die unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse - Ausbildung, Umsatz, Struktur des Gesamttarifs - erklärbar, und im übrigen durch das Gestaltungsermessen des kantonalen Gesetzgebers gedeckt ist.
b) Die Justizdirektion beruft sich zur Rechtfertigung der Höhe der in Frage stehenden Gebühr u.a. auf die besonders qualifizierte Ausbildung der bernischen Notare, die derjenigen der bernischen Fürsprecher durchaus gleichwertig sei. Die Gleichstellung der beiden Berufe komme auch darin zum Ausdruck, dass die Mitgliedschaft im bernischen Obergericht bzw. das Amt eines Gerichtspräsidenten den Besitz eines bernischen Fürsprecher- oder Notariatspatentes voraussetze (Art. 59 der bernischen Kantonsverfassung). Daraus sei zu schliessen, dass ein Notar im Durchschnitt ungefähr gleich gestellt sein sollte wie ein Anwalt.
Da die Ausbildung die Leistungsfähigkeit des Amtsinhabers und die Qualität der einzelnen Dienstleistungen beeinflusst, ist sie für die Beurteilung des Verhältnisses von Leistung (notarielle Verrichtung) und Gegenleistung (Gebühr) durchaus von Bedeutung. Besonders qualifiziert ist der Notar, der die Verrichtung der öffentlichen Beurkundung mit einer kompetenten Rechtsberatung verbinden kann, was für den bernischen Notar wegen seiner umfassenden Ausbildung, die derjenigen des Fürsprechers weitgehend entspricht, zutrifft. Nun ist es freilich richtig, dass diese Rechtsberatung nur in einem Teil der Fälle öffentlicher Beurkundung notwendig ist. Es mag als unbefriedigend erscheinen, dass jemand, der den Notar nur zum Zwecke der öffentlichen Beurkundung aufsucht und keine Rechtsberatung begehrt, über einen auf die durchschnittlichen Kosten ausgerichteten Gebührentarif trotzdem indirekt einen gewissen Kostenanteil für die Möglichkeit der Rechtsberatung übernehmen muss. Allein gegen die dargelegten Verfassungsgrundsätze über die Bestimmung der Höhe einer Gebühr verstösst dies nicht; der Kanton darf die durchschnittlichen Gesamtkosten auf die einzelnen Verrichtungen verlegen, ohne dass in jedem einzelnen Fall der objektive Wert der Leistung der erhobenen Gebühr entsprechen müsste. Abgesehen davon wäre wohl eine Trennung der Tarife für die Beurkundung einerseits, die nur in einem Teil der Beurkundungsfälle erforderliche Rechtsberatung anderseits, kaum praktikabel, weil die Frage, ob eine Rechtsberatung notwendig
BGE 103 Ia 85 S. 93
ist nicht nur von der Natur des Geschäftes, sondern ebensosehr vom Wissensstand dessen abhängt, der die Beurkundung verlangt.
Wenn sich nun die Justizdirektion zur Begründung der Gebührenhöhe auf den Einkommensstatus des Fürsprechers beruft, dessen Ausbildung derjenigen des Notars im wesentlichen entspricht, so kann ihr allerdings nur mit Vorbehalt gefolgt werden. Es ist zwar nach dem Gesagten richtig, dass die Qualität der Ausbildung die Gebührenhöhe beeinflusst. Die Gleichwertigkeit der Ausbildung rechtfertigt jedoch nicht ohne weiteres die einkommensmässige Gleichbehandlung von Fürsprecher und Notar, ebensowenig der Umstand, dass nach bernischem Recht beide Berufsgruppen in bezug auf den Zugang zu den richterlichen Funktionen die gleichen Möglichkeiten haben. Entscheidend für die Rechtfertigung einer gewissen Ungleichbehandlung der beiden Berufe bezüglich ihrer Einkünfte ist vielmehr, dass der Notar bei der Beurkundungstätigkeit eine öffentliche Aufgabe der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfüllt, während der Fürsprecher in der Regel - d.h. mit Ausnahme der Fälle amtlicher Vertretung - privatwirtschaftlich und grundsätzlich in den Formen des Privatrechts (Auftrag im Sinne von
Art. 394 ff. OR
) tätig ist, wenn auch im öffentlichen Interesse, unter Bindung an das die Privatautonomie beschränkende öffentliche Recht (bezüglich der Honoraransätze vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 15. März 1972 in ZR 71 1972 Nr. 102 S. 317 E. 2) und unter öffentlicher Aufsicht (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70 1951 S. 1a ff., 22a f.). Für die öffentliche Beurkundung muss der Private einen Notar beanspruchen, während er den Anwalt für die Vertretung im Prozess beiziehen kann, hierzu aber in der Regel nicht verpflichtet ist. Das Anwaltshonorar unterliegt demzufolge nicht den strengen verfassungsrechtlichen Anforderungen, die für eine Verwaltungsgebühr gelten, auch wenn für seine Bemessung ähnliche Gesichtspunkte massgebend sind (vgl.
BGE 101 II 113
E. 3b, 93 I 121 f. E. 4 und 5a).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der bernische Notar aufgrund seiner gleichwertigen Ausbildung und des in vielem übereinstimmend ausgestalteten Rechtsstatus nicht ohne Einschränkung Anspruch auf ein annähernd gleiches Einkommen wie der bernische Fürsprecher haben kann. Richtig ist dagegen
BGE 103 Ia 85 S. 94
dass die Ausbildung des bernischen Notars (Art. 5 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 6 und 7 NotG, sowie Prüfungsreglement vom 16. September 1958; mit Abänderungen vom 2. Juni 1971; vgl. CARLEN, a.a.O., S. 54 f.) als besonders umfassend erscheint, was den im Verhältnis zu andern Kantonen hohen Ansatz der in Frage stehenden Gebühr teilweise erklären mag.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich vor allem auf das Äquivalenzprinzip. Er stellt Berechnungen nach dem mutmasslichen Stundenaufwand des Notars und seines Hilfspersonals für das fragliche Beurkundungsgeschäft an und gelangt so zu einer ihm angemessen scheinenden Gebühr von rund Fr. 500.--. Auch wenn man davon ausgeht, diese - vom Beschwerdegegner und von der Justizdirektion nicht bestrittenen - Ausführungen über den Arbeitsaufwand träfen zu, so ist jedenfalls der daraus abgeleitete Schluss auf ein bestimmtes Einkommen und eine entsprechende Gebühr im vorliegenden Fall nicht haltbar. Es lässt sich nach dem Gesagten nicht von den Kosten einer bestimmten notariellen Verrichtung auf das Gesamteinkommen des betreffenden Notars und noch weniger auf das durchschnittliche Einkommen eines bernischen Notars bzw. die für die öffentliche Beurkundung im Kanton Bern aufgewendeten Gesamtkosten schliessen, weil diese Grössen von der Struktur des Gesamttarifs einerseits, von Zahl und Art der Geschäfte anderseits abhängig sind.
Abgesehen davon beruhen die Berechnungen des Beschwerdeführers auf der zumindest fragwürdigen Annahme, reine Beurkundungsgeschäfte ohne Rechtsberatung (Routinegeschäfte, wie sie der Beschwerdeführer nennt) und solche, in denen eine Rechtsberatung angezeigt ist, liessen sich tarifmässig trennen (oben E. 6b).
d) Alles in allem ergibt sich, dass das aufgrund von Art. 9 Abs. 1 des Dekretes über die Notariatsgebühren errechnete Honorar - auch im Verhältnis zu andern Kantonen mit der gleichen Organisationsform des Notariats - als ungewöhnlich hoch erscheint. Das Interesse des Ansprechers an der Amtshandlung in Abhängigkeit vom Vertragswert des Grundstücks, das bei der Bemessung der Notariatsgebühr an sich berücksichtigt werden darf, erhält im vorliegenden Fall ein Gewicht gegenüber anderen Bemessungsfaktoren (insbesondere dem Arbeitsaufwand), das unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips als nicht ganz unbedenklich erscheint.
BGE 103 Ia 85 S. 95
Allein unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (
Art. 4 BV
) lässt sich nicht sagen, die erhobene Gebühr stehe in einem offensichtlichen Missverhältnis zur erbrachten Leistung. Diesen Schluss lässt auch der interkantonale Vergleich der Kosten für das in Frage stehende Rechtsgeschäft nicht zu. Es kann schliesslich gar keine Rede davon sein, dass die Benützung des zivilrechtlichen Instituts der öffentlichen Beurkundung übermässig erschwert oder gar verunmöglicht würde. Niemand lässt sich von der Veräusserung eines Grundstücks bzw. vom Kauf desselben deshalb abhalten, weil er statt 3 oder 4%o 6 bis 7%o des Vertragswertes für Beurkundungsgebühren aufwenden muss. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.