header:
Urteilskopf
126 III 75
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 janvier 2000 dans la cause Elena Prokina contre la Fondation du Grand-Théâtre de Genève (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 119 Abs. 3 und
Art. 324a Abs. 1 OR
. Gefahrtragung bei unverschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit der vom Arbeitnehmer versprochenen Leistung.
Die Folgen der unverschuldeten nachträglichen Unmöglichkeit der vom Arbeitnehmer versprochenen Leistung sind in
Art. 324a und
Art. 324b OR
geregelt. Der Arbeitnehmer hat in einem solchen Fall nur dann einen Anspruch auf Lohnzahlung, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 126 III 75 S. 76
A.-
Par contrat signé le 5 janvier 1995, la Fondation du Grand-Théâtre de Genève (ci-après: le Grand-Théâtre) engagea la cantatrice Elena Prokina pour jouer le rôle de Nedda dans l'opéra "I Pagliacci" de Ruggero Leoncavallo. Les répétitions devaient se dérouler dès le 10 septembre 1996 et 7 représentations étaient prévues, du 18 octobre au 3 novembre 1996. La rémunération brute convenue était de 8'000 fr. par représentation, auxquels s'ajoutaient 8'000 fr. pour la période des répétitions et le remboursement d'un billet d'avion en classe économique Saint-Pétersbourg - Genève et retour. La cantatrice s'engageait à observer les instructions données par le metteur en scène, le chef d'orchestre et l'éventuel chorégraphe. Elle avait l'obligation de s'assurer personnellement contre la maladie; selon la convention, elle devait informer immédiatement la direction du Grand-Théâtre en cas d'indisponibilité ou de maladie. Les parties étaient convenues d'appliquer le droit suisse et de soumettre tout différend éventuel aux tribunaux du canton de Genève.
Le 14 août 1996, l'agent d'Elena Prokina adressa un fax au metteur en scène, exposant que la cantatrice souhaitait lui parler d'une "affaire personnelle". Aucun autre renseignement à ce sujet ne fut donné ni au metteur en scène, ni au Grand-Théâtre.
Dans la deuxième semaine du mois de septembre 1996, l'agent local d'Elena Prokina informa pour la première fois la directrice du Grand-Théâtre que la cantatrice était enceinte, sans toutefois préciser l'état d'avancement de cette grossesse. Par lettre du 13 septembre 1996, la directrice demanda à l'agent précité d'indiquer de combien de mois l'intéressée était enceinte et si elle serait en mesure "non pas de chanter, mais d'assurer la partie scénique, et l'interprétation".
Lorsque Elena Prokina arriva à Genève, à la veille des répétitions qui avaient été repoussées au 17 septembre 1996, elle était enceinte de 25 semaines, de sorte qu'au moment de la dernière représentation, elle aurait été enceinte de 32 semaines, soit 8 mois.
Le metteur en scène refusa de faire jouer le rôle de Nedda à Elena Prokina. Cet opéra comprend en effet des scènes de violence réelles
BGE 126 III 75 S. 77
et non fictives. L'artiste Jan Blinkhof estima impossible de jeter une femme enceinte de 8 mois sur ses épaules, de marcher ainsi sur la rambarde séparant la scène de la fosse d'orchestre, enfin de la jeter à terre et de mimer le fait de l'étrangler et de la poignarder dans le bas-ventre; selon lui, il était inconcevable de jouer ces scènes sans faire prendre des risques à sa partenaire, ce qui aurait été un facteur de stress tant pour lui que pour tous les participants au spectacle. L'ensemble des artistes, ainsi que le régisseur et le chef des chants, partageaient le point de vue que le rôle de Nedda, compte tenu des scènes de violence qu'il comporte, ne pouvait pas être interprété par une femme enceinte de 8 mois.
Entre le 17 et le 20 septembre 1996, le Grand-Théâtre fit savoir à l'agent local d'Elena Prokina qu'il n'était pas possible de confier à cette dernière le rôle de Nedda. Le 20 septembre 1996, le Grand-Théâtre adressa un fax à Elena Prokina, laquelle le reçut dans la soirée; selon cette télécopie, la grossesse de la cantatrice constituait un problème insoluble, si bien que le Grand-Théâtre se voyait dans l'obligation de renoncer à sa collaboration.
B.-
Le 30 juin 1997, Elena Prokina a assigné le Grand-Théâtre devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, réclamant le paiement de son salaire et de ses frais de déplacement, par 64'709 fr., ainsi que d'une indemnité de 192'000 fr. pour licenciement injustifié.
Par jugement du 7 septembre 1998, le Tribunal des prud'hommes a condamné la Fondation du Grand-Théâtre de Genève à verser à la demanderesse la somme de 64'000 fr. brut à titre de salaire, 709 fr. à titre de remboursement des frais de voyage et 128'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié.
Saisie par la défenderesse, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, par arrêt du 7 juin 1999, a réformé ce jugement et condamné la Fondation du Grand-Théâtre de Genève à verser à Elena Prokina 30'000 fr. net à titre d'indemnité pour congé abrupt injustifié, sous déduction d'un montant déjà reçu de 3'141 fr.05.
C.-
Elena Prokina exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 337c CO
, elle soutient qu'elle a fait l'objet d'une résiliation immédiate injustifiée, de sorte qu'elle a droit à ce qu'elle aurait gagné si le contrat s'était poursuivi (
art. 337c al. 1 CO
), soit 64'709 fr., ainsi qu'à une indemnité en application de l'
art. 337c al. 3 CO
qu'elle évalue à 128'000 fr.
BGE 126 III 75 S. 78
L'intimée propose le rejet du recours. Elle forme également un recours joint, demandant l'annulation de l'arrêt attaqué et le déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral rejette le recours principal, admet partiellement le recours joint et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer à la demanderesse la somme de 3'709 fr. en capital, sous déduction de 3'141 fr.05.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'accord passé entre les parties, la demanderesse s'est engagée, moyennant rémunération, à déployer une activité personnelle pendant une certaine durée, en obéissant aux instructions données par le metteur en scène, le chef d'orchestre et l'éventuel chorégraphe. Une telle convention doit manifestement être qualifiée de contrat individuel de travail (
art. 319 al. 1 CO
; cf. à ce propos
ATF 112 II 41
consid. 1a/aa p. 46).
b) Au moment où devaient avoir lieu les représentations fixées, la recourante principale aurait été enceinte de six à huit mois. Comme le rôle qu'elle devait jouer comportait des scènes de violence physique, elle ne pouvait l'assumer sans danger pour elle-même et son enfant; la cour cantonale a donc admis qu'il était impossible de faire jouer le rôle à la demanderesse, compte tenu de l'avancement de sa grossesse.
Il s'agit là de constatations de fait, qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
art. 63 al. 2 OJ
).
c) Il en résulte que la recourante principale était empêchée, sans sa faute, de fournir, pendant toute la durée du contrat, le travail promis. Cette impossibilité entraîne sa libération (
art. 119 al. 1 CO
). S'agissant d'un contrat bilatéral, le cocontractant est en principe également libéré de l'obligation de fournir la contrepartie de la prestation impossible (
art. 119 al. 2 CO
). Cette règle ne vaut cependant que si la loi ou le contrat ne met pas le risque à sa charge (
art. 119 al. 3 CO
).
d) Pour le contrat de travail, le problème du risque est régi spécialement par les
art. 324a et 324b CO
. La convention conclue en l'espèce ne contient aucune disposition qui étendrait les droits du travailleur au-delà du régime légal (cf.
art. 362 al. 1 CO
).
L'hypothèse de la grossesse est envisagée par l'
art. 324a al. 3 CO
, qui renvoie à la règle générale contenue dans les deux alinéas précédents.
BGE 126 III 75 S. 79
L'
art. 324a al. 1 CO
prévoit que si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.
Le droit au salaire n'existe donc, en pareille situation, que si le rapport de travail a duré plus d'un trimestre ou s'il a été conclu pour plus d'un trimestre (MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 17 ad
art. 324a CO
; du même auteur, Commentaire bâlois, n. 1 ad
art. 324a CO
; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 16 et 32 ad
art. 324a CO
; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Traité de droit privé suisse, VII/1, III, p. 130; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 22, 15 et 16 ad
art. 324a CO
; PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1996, p. 44).
Cette limitation repose sur l'idée que l'employeur doit protéger le travailleur dans l'hypothèse seulement où ce dernier lui montre une certaine fidélité, qui résulte de la durée de l'emploi; en d'autres termes, il ne se justifie pas de mettre à la charge de l'entreprise les conséquences d'une incapacité de travail lorsque l'emploi revêt un caractère purement temporaire (GABRIEL AUBERT, Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 86). Il est vrai que l'auteur cité a critiqué cette règle, mais seulement de lege ferenda; de surcroît, sa critique se fonde sur des hypothèses de précarité sans rapport avec la situation d'une cantatrice d'opéra renommée.
Le législateur a clairement voulu lier l'obligation de payer le salaire pendant un empêchement à la durée des rapports de travail (cf.
art. 324a al. 2 CO
), c'est-à-dire à l'ensemble des prestations que l'employeur a reçues ou devait recevoir du travailleur dans le temps. Avec l'exigence de durée figurant à l'
art. 324a al. 1 CO
, le législateur n'a pas souhaité que l'employeur doive payer le salaire dans un cas où, en raison de la brièveté des rapports de travail, il ne reçoit pratiquement aucune prestation du travailleur empêché.
En l'espèce, le contrat n'a pas été conclu pour plus de trois mois et il n'a pas duré plus de trois mois. En conséquence, faute de convention spéciale, l'employeur n'est pas tenu de payer le travailleur pendant son empêchement non fautif.
e) Il est vrai que la recourante principale voulait néanmoins fournir son travail. Il a cependant été constaté en fait - d'une manière
BGE 126 III 75 S. 80
qui lie le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
) - qu'elle n'était pas en état de le faire. Comme l'employeur doit manifester les égards voulus pour la santé du travailleur (
art. 328 al. 1 CO
) et qu'il est tenu de prendre les mesures commandées par les circonstances pour protéger sa vie, sa santé et son intégrité personnelle (
art. 328 al. 2 CO
), on ne saurait reprocher à un employeur de refuser le travail offert par un employé qui, pour cause de maladie, d'invalidité ou de grossesse, n'est pas à même de fournir sa prestation sans danger pour lui-même.
f) La cour cantonale a estimé que l'employeur avait résilié le contrat de travail de manière injustifiée.
Cette opinion ne peut pas être suivie.
Dans son fax du 20 septembre 1996, l'employeur constate que la grossesse crée un problème insoluble, qu'elle ne permet pas une mise en scène crédible et que le rôle exige un engagement physique soutenu, dont il n'entend pas prendre la responsabilité. En réalité, l'employeur s'est borné à constater l'empêchement non fautif du travailleur; vu la nature de l'empêchement et la brièveté du rapport de travail convenu, il était évident que cette circonstance déploierait ses effets jusqu'au terme du contrat. On reste cependant dans l'hypothèse déjà étudiée d'un empêchement non fautif de fournir le travail (cf.
art. 119 et 324a CO
).
Raisonner avec une résiliation revient à imputer à l'employeur un comportement absurde. En effet, un congé ordinaire était d'emblée exclu, s'agissant d'un contrat de durée déterminée (
art. 334 al. 1 CO
); une résiliation immédiate pour juste motif était également exclue, puisque ne pouvait être considéré comme tel le fait que le travailleur était sans sa faute empêché de travailler (
art. 337 al. 3 CO
). En réalité, la construction juridique adoptée a pour seul but d'amener l'employeur à indemniser la demanderesse (cf.
art. 337c CO
), en détournant l'exigence de durée contenue à l'
art. 324a al. 1 CO
.
g) Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si la recourante principale a violé ses obligations contractuelles en tardant à annoncer sa grossesse, car la défenderesse ne demande aucune réparation de ce fait.
h) Il reste à reprendre le décompte effectué par la cour cantonale.
aa) Les juges cantonaux ont alloué à la demanderesse 5'000 fr. pour les "frais de voyage et de déplacement engagés".
La recourante principale n'a toutefois droit, selon les clauses du contrat, qu'au remboursement du billet d'avion Saint-Pétersbourg
BGE 126 III 75 S. 81
- Genève et retour qu'elle a effectivement assumé dans l'intérêt de l'employeur, ce qui représente 709 fr.
bb) La Chambre d'appel a accordé 10'000 fr. à la demanderesse pour le travail de préparation du rôle.
Mais la recourante principale ne peut prétendre à une telle rémunération, parce qu'elle n'était pas prévue au contrat. Il n'est d'ailleurs pas rare qu'un emploi suppose une formation préalable qui n'est pas prise en charge par l'employeur.
cc) La cour cantonale a estimé, sur la base de la clause contractuelle, à 3'000 fr. le montant de la rémunération due pour les répétitions effectuées par la recourante principale entre le 17 et le 20 septembre 1996.
Pour ce qui est des répétitions, une rémunération était prévue. Il a été constaté en fait que la demanderesse avait participé à certaines répétitions. Il importe peu que ce travail se révèle en définitif sans utilité pour l'employeur, puisque le travailleur n'assume aucune obligation de résultat. Le montant arrêté par la Chambre d'appel n'étant pas discuté par les parties, il doit être alloué.
dd) L'autorité cantonale a enfin octroyé à la demanderesse 12'000 fr. "pour les circonstances du licenciement".
Pour les raisons déjà évoquées ci-dessus, la recourante principale n'a pas droit à une rémunération pour les représentations qu'elle a été empêchée d'effectuer, et encore moins à une indemnité "pour les circonstances du licenciement", dès lors qu'elle n'a pas été congédiée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 III 141
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Banque B. et Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) (recours en matière civile)
5A_852/2014 du 23 mars 2015

regeste:
Regeste
Art. 17 und 140 Abs. 2 SchKG
,
Art. 39 VZG
; Lastenverzeichnis, Rechtsweg.
Unterscheidung zwischen Beschwerde und Lastenbereinigungsklage; Form der Bestreitung (E. 4.2).
Rechtsweg im Fall, dass der Schuldner die Anwendung des im Grundbuch eingetragenen Zinssatzes auf die Forderung und den Beginn des Zinsenlaufs bestreitet (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 141 III 141 S. 141
A.
A. fait l'objet de la poursuite en réalisation de gage immobilier n° x exercée par l'Office des poursuites du district de Morges (ci-après: l'office) à l'instance de la Banque B. et de l'Etablissement
BGE 141 III 141 S. 142
cantonal d'assurance contre les incendies et les éléments naturels (ci-après: l'ECA), respectivement créancière hypothécaire en premier rang et bénéficiaire d'hypothèques légales privilégiées.
B.
Par pli recommandé du 3 octobre 2013, l'office a communiqué aux intéressés, soit notamment à A., l'état des charges relatif à l'immeuble grevé, avis leur étant donné que les charges invoquées seraient censées reconnues aussi bien quant à leur existence que quant à leur échéance, leur étendue et leur rang, si elles n'étaient pas contestées à l'office dans les dix jours dès la réception dudit avis.
L'état des charges mentionnait les hypothèques légales privilégiées en faveur de l'ECA, la cédule hypothécaire en premier rang de 700'000 fr. propriété de la Banque B., ainsi que quatre cédules hypothécaires au porteur grevant en deuxième rang la parcelle du débiteur. Ces dernières cédules, dont le porteur était inconnu, étaient chacune portées à l'état des charges pour le montant de leur capital, majoré des intérêts courant à compter du jour du dépôt de la réquisition de vente, soit dès le 5 janvier 2011, au taux d'intérêt de 10 % correspondant au taux maximum inscrit au Registre foncier.
C.
Par lettre du 21 octobre 2013, invoquant l'
art. 140 LP
, A. s'est opposé à l'état des charges, contestant le taux et le point de départ de l'intérêt arrêté pour les cédules en deuxième rang. Il a demandé l'application d'un intérêt de 5 % à partir du jour de la vente, faute de production des titres par le détenteur.
L'office refusant de donner suite à cette requête, réitérée les 1
er
novembre 2013 et 14 novembre 2013, A. a déposé une plainte pour déni de justice le 19 novembre 2013, qui n'a pas bénéficié de l'effet suspensif en dépit de nombreux recours jusqu'au Tribunal fédéral.
L'immeuble, objet du gage, a été vendu aux enchères publiques le 13 décembre 2013 et adjugé à la Banque B. Le même jour, le poursuivi a déposé une plainte tendant à l'annulation de l'adjudication.
Le 11 avril 2014, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, a rejeté la plainte pour déni de justice du 19 novembre 2013.
Par arrêt du 17 octobre 2014, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours interjeté par A. et confirmé le prononcé entrepris.
D.
Saisi d'un recours en matière civile de A., le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité. Il a réformé l'arrêt entrepris
BGE 141 III 141 S. 143
en ce sens que l'office a été invité à donner suite à l'opposition du 21 octobre 2013 dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants :
4.
4.2
A l'instar de l'état des charges dans la poursuite par voie de faillite (
art. 247 ss LP
; cf.
ATF 119 III 84
consid. 2) - qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 125 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) -, l'état des charges dans la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (
art. 140 et 156 al. 1 LP
;
art. 34 ss et 102 ORFI
) est susceptible de plainte à l'autorité de surveillance (
art. 17 LP
) lorsque l'office des poursuites a violé des prescriptions formelles à l'occasion de son établissement (
ATF 120 III 20
consid. 1; arrêt 5A_275/2012 du 29 juin 2012 consid. 2.1 avec les citations; cf. pour la doctrine: INGRID JENT-SØRENSEN, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, 2003, p. 134 ss et les nombreuses références). En revanche, l'action en épuration de l'état des charges est ouverte lorsque le demandeur entend contester l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges (
art. 37 al. 2 ORFI
; JENT-SØRENSEN, op. cit., p. 178 ss; FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, 2014, § 124 avec les références). Cette distinction est consacrée de longue date par la jurisprudence (cf. notamment:
ATF 30 I 148
consid. 1;
38 I 273
;
43 III 302
consid. 1;
57 III 131
consid. 1;
ATF 140 III 234
consid. 3.1).
La contestation ne doit pas être motivée et ne doit pas non plus indiquer si elle porte sur la créance même, le droit de gage, le rang ou l'exigibilité (JENT-SØRENSEN, op. cit., n. 363 ss p. 151 ss; GERHARD KUHN, in Commentaire ORFI, 2012, n° 6 ad
art. 37 ORFI
et les références).
4.3
En l'espèce, selon l'arrêt entrepris, invoquant l'
art. 140 LP
, le recourant a "contesté le taux d'intérêt calculé aux cédules de deuxième rang" ainsi que la date de départ des intérêts au 5 janvier 2011. Plus particulièrement, il a fait valoir que devait figurer à l'état des charges l'intérêt moratoire ordinaire de 5 %, ainsi qu'il en allait pour la Banque B., et que les intérêts devaient courir dès le jour de la vente, dès lors que le détenteur des titres ne les avait pas produits.
Face à une telle requête, la Cour des poursuites et faillites ne pouvait se retrancher, par renvoi aux motifs de l'autorité inférieure de
BGE 141 III 141 S. 144
surveillance, derrière l'obligation, découlant de l'
art. 36 al. 2 ORFI
(cf. aussi
ATF 112 III 102
consid. 1;
ATF 121 III 24
consid. 2b et les références), pour l'office de porter à l'état des charges celles figurant dans l'extrait du Registre foncier. Il ne ressort pas du courrier du recourant que celui-ci aurait reproché à l'office d'avoir porté à l'état des charges le taux de 10 % ou qu'il se serait prévalu d'un autre défaut de nature formelle, comme une erreur de report ou une transcription peu claire ou incomplète, griefs pouvant faire l'objet d'une plainte. Il apparaît qu'il s'est plaint de l'application à la créance du taux d'intérêt de 10 % tel qu'il résultait du Registre foncier et du point de départ des intérêts. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il s'en est ainsi pris à l'étendue de la créance garantie (cf.
art. 818 CC
; cf. PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 2000, n° 53 ad
art. 140 LP
; DÜRR/ZOLLINGER, Zürcher Kommentar, 2
e
éd. 2013, n
os
6 et 12 ad
art. 818 CC
), grief qui déclenchait l'ouverture de la procédure d'épuration des charges conformément aux
art. 106-109 LP
(art. 140 al. 2, 2
e
phrase, LP;
ATF 112 III 109
consid. 4a; arrêt 5A_272/2014 du 21 juillet 2014 consid. 4.1). Selon l'
art. 39, 1
re
phrase, ORFI, applicable par renvoi de l'
art. 102 ORFI
, l'office devait ainsi procéder conformément à l'
art. 107 al. 5 LP
, soit répartir les rôles dans la procédure d'épuration de l'état des charges (cf. pour les principes de répartition: art. 39, 2
e
phrase, ORFI; arrêt 5A_272/2014 du 21 juillet 2014 consid. 4.1) et assigner un délai péremptoire de vingt jours au demandeur pour ouvrir action (BOHNET, op. cit., p. 1366).


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Urteilskopf
124 IV 254
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. November 1998 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 2,
Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB
.
Der Richter kann auf die Entscheidung der Fragen, ob eine Massnahme anzuordnen und der Vollzug der von ihm ausgefällten Freiheitsstrafe aufzuschieben sei, nicht mit der Begründung verzichten, dass sich die Frage der Anordnung einer Massnahme auch in einem andern, hängigen Strafverfahren stellen werde (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 124 IV 254 S. 254
A.-
Ende 1991 knüpfte P. eine Beziehung zu B. an, die als Prostituierte arbeitete. Die Beziehung dauerte vier Monate. Im ersten Monat besuchte er Frau B. mindestens viermal, in den folgenden drei Monaten insgesamt fünfmal. Jedesmal brachte er Kokain mit, welches sie gleichzeitig und gemeinsam konsumierten. P. gab Frau B. unter neun Malen insgesamt rund 50 g Kokain ab. 45 g konsumierte Frau B. in Anwesenheit von P., den Rest konsumierte sie allein.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach P. am 7. Mai 1998 der Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln durch Nichteinhalten eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer Busse von 100 Franken, als Zusatzstrafe zum Urteil des Richteramtes VII Bern vom 31. Januar 1992. Das Obergericht hielt zudem in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs fest, über die Anordnung einer Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m.
Art. 43 Ziff. 2 StGB
sowie den allfälligen Aufschub des Vollzugs der Gefängnisstrafe von acht Monaten habe der Sachrichter im neuen Strafverfahren gegen P. zu entscheiden.
BGE 124 IV 254 S. 255
C.-
P. ficht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer beantragte im Berufungsverfahren eventualiter die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens unter anderem zu den Fragen seiner Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit. Die Vorinstanz hielt in ihrem Beschluss vom 29. Mai 1997 fest, ein solches Gutachten werde demnächst bereits vom Bezirksamt Aarau in einem andern hängigen Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Auftrag gegeben. Die Vorinstanz wies das Bezirksamt an, ihr nach Eingang des Gutachtens eine Kopie desselben zuzustellen. Eine Kopie des Gutachtens des Forensischen Dienstes der Psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 31. Oktober 1997 ging am 20. November 1997 bei der Vorinstanz ein.
b) Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Urteil nicht mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens betreffend die Anordnung einer stationären Massnahme auseinander und prüft nicht, ob der Vollzug der von ihr ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Würdigung des Gutachtens etwa zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss
Art. 44 StGB
aufzuschieben sei. Zur Begründung hält sie fest, es sei zu berücksichtigen, dass das Bezirksamt Aarau gegen den Beschwerdeführer erneut eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz durchführe. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, von Herbst 1995 bis Ende März 1996 zirka 1,55 kg Kokain zum Weiterverkauf erworben zu haben. Die Untersuchung stehe kurz vor dem Abschluss. Im Falle einer Verurteilung habe der Beschwerdeführer mit einer massiven Freiheitsstrafe zu rechnen. Die Frage der Anordnung einer Massnahme und des Aufschubs der Freiheitsstrafe werde sich auch im neuen Verfahren stellen. Sie soll durch den Entscheid im vorliegenden, vergleichsweise untergeordneten Verfahren nicht präjudiziert werden und sei dem Sachrichter im neuen Verfahren zu überlassen. Für den Antritt einer allfälligen Massnahme sei keine Dringlichkeit geboten.
BGE 124 IV 254 S. 256
c) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dieses Vorgehen der Vorinstanz sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher bundesrechtswidrig. Zudem verstosse es, wie auch in der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, da der Ausgang des hängigen Verfahrens, auf welches die Vorinstanz verweise, offen sei.
d) Die Beschwerdegegnerin vertritt in ihren Gegenbemerkungen die Auffassung, dass sich eine einheitliche Beurteilung der Frage des Strafaufschubs für das vorliegende und für das neue Verfahren geradezu aufdränge. Sie habe sich einem Aufschub nicht grundsätzlich widersetzt, sondern nur eine Präjudizierung dieser Frage für das schwerer wiegende neue Verfahren verhindern wollen. In diesem neuen Verfahren sei nun zwischenzeitlich am 4. August 1998 beim Bezirksgericht Aarau Anklage erhoben und beantragt worden, die neu auszufällende Strafe (Antrag: 3 1/2 Jahre Zuchthaus) zusammen mit der im angefochtenen Urteil ausgefällten Strafe von acht Monaten Gefängnis aufzuschieben. Eine gesonderte vorgezogene bundesgerichtliche Beurteilung dieser Frage für das erste Verfahren dürfte sich damit erübrigen.
4.
Gemäss Art. 44 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 6 StGB kann der Richter die Einweisung des Täters in eine Heilanstalt anordnen, wenn dieser rauschgiftsüchtig ist, die Tat damit in Zusammenhang steht und durch diese Massnahme die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhütet werden kann. Der Richter kann auch ambulante Behandlung anordnen.
Art. 43 Ziff. 2 StGB
ist entsprechend anwendbar. Wird vom Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet, so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf. Zwecks ambulanter Behandlung kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Das Gesetz sieht nicht vor, dass der Richter die Entscheidung über die Anordnung einer Massnahme und den allfälligen Aufschub des Vollzugs der von ihm ausgefällten Freiheitsstrafe unter Umständen einem andern Richter in einem andern, hängigen Verfahren betreffend gleichartige Straftaten überlassen dürfe. Die Vorinstanz hätte selber darüber entscheiden müssen. Dass das bei ihr hängige Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen Ende 1991/Anfang 1992, im Vergleich zum andern, vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich begangen zwischen Herbst 1995 und März 1996, allenfalls von vergleichsweise
BGE 124 IV 254 S. 257
untergeordneter Bedeutung ist, ist belanglos. Auch ein relativ geringfügiges Vergehen, ja unter Umständen sogar eine Übertretung (siehe
Art. 19a Ziff. 4 BetmG
[SR 812.121]), kann Anlass für eine Massnahme sein. Dass sich die Frage der Anordnung einer Massnahme allenfalls auch im andern, hängigen Verfahren stellen könnte, ist unerheblich. Der Richter im andern Verfahren hat gar nicht die Möglichkeit, den Vollzug der von der Vorinstanz ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Anwendung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m.
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nachträglich zu Gunsten der von ihm angeordneten Behandlung aufzuschieben. Unerheblich ist ferner, dass nach der Auffassung der Vorinstanz «für den Antritt einer allfälligen Massnahme ... keine Dringlichkeit geboten» sei. Diese Dringlichkeit ist keine Voraussetzung für die richterliche Anordnung einer Massnahme. Die Dringlichkeit ist nur dann von Bedeutung, wenn etwa Massnahmen nach
Art. 44 StGB
und Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen; in diesem Fall ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben (siehe
Art. 2 Abs. 8 VStGB 1
). Inwiefern der Entscheid der Vorinstanz zur Frage der Anordnung einer Massnahme einen Entscheid im andern Verfahren präjudiziert hätte, ist nicht ersichtlich. Der Richter im andern Verfahren ist an die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz nicht gebunden. Insbesondere aber musste die Vorinstanz nach dem Grundsatz der Unschuldsvermutung davon ausgehen, dass der Ausgang des zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss sowohl im Schuldpunkt als auch hinsichtlich der Sanktion ungewiss ist. Das Vorgehen der Vorinstanz läuft, zumindest indirekt, auch auf eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung hinaus.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber entscheide, ob eine Massnahme anzuordnen sei.


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Urteilskopf
140 I 99
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Gemeinderat Weiningen und Bezirksrat Dietikon (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_3/2013 vom 14. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 29 BV
; Verfahren der ordentlichen Einbürgerung.
Lädt die für die Einbürgerung zuständige Gemeindebehörde die Bewerber zu einem Gespräch ein, das ausdrücklich dem Kennenlernen und der Erläuterung ihrer Motive dienen soll, und wird bei diesem Gespräch unangekündigt eine Prüfung des Allgemeinwissens durchgeführt, verstösst dies gegen die Grundsätze von Treu und Glauben sowie der Fairness im Verfahren (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 140 I 99 S. 99
A.
A.a
Die Ehegatten B., geb. 1961, und A., geb. 1970, ersuchten am 16. Mai 2012 für sich und ihre Kinder D., geb. 1998, und C., geb. 2000, um Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung. Am 14. August 2012 überwies das Gemeindeamt des Kantons Zürich die Gesuchsunterlagen der Gemeinde Weiningen zum Entscheid
BGE 140 I 99 S. 100
über die Aufnahme ins Gemeindebürgerrecht. In der Folge lud die Bürgerkommission der Gemeinde Weiningen die Ehegatten A. und B. zu einem Gespräch ein, an dem auch die beiden Kinder teilnahmen.
A.b
Mit Beschluss vom 22. Oktober 2012 wies der Gemeinderat Weiningen das Einbürgerungsgesuch der Familie A., B., C. und D. ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Bewerber seien nicht in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert und nicht mit den hiesigen Landesgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut; insbesondere seien die Eltern A. und B. der deutschen Sprache nur dürftig mächtig und hätten sehr einfache geografische und staatsbürgerliche Fragen nicht in genügender Weise beantworten können.
B.
Am 27. Februar 2013 wies der Bezirksrat Dietikon einen dagegen erhobenen Rekurs der Familie A., B., C. und D. ab.
C.
Mit Urteil vom 26. August 2013 wies auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen eingereichte Beschwerde ab. Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, die Beschwerdeführer hätten sich auf das Einbürgerungsgespräch einstellen und sich rechtsgenüglich zur Sache äussern können. In der Sache sei zwar davon auszugehen, dass auch die Eltern A. und B. die deutsche Sprache knapp genügend beherrschten, dass die Familie A., B., C. und D. insgesamt unter Würdigung der persönlichen Verhältnisse aber nicht genügend in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert sei.
D.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragen B. und A. sowie ihre Kinder D. und C., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und dem Einbürgerungsgesuch zu entsprechen; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen einen Verstoss gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens geltend, weil sie sich mangels genügender Orientierung nicht korrekt auf das Einbürgerungsgespräch hätten vorbereiten können.
E.
Die Gemeinde Weiningen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Bezirksrat Dietikon und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 140 I 99 S. 101
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Für die ordentliche Einbürgerung muss der Gesuchsteller die gesetzlichen Wohnsitzerfordernisse erfüllen (vgl. Art. 15 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]), die hier nicht strittig sind. Überdies ist gemäss
Art. 14 BüG
vor Erteilung der Bewilligung zu prüfen, ob der Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist (lit. a), mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (lit. b), die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. c) und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. d). Die Kantone sind in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen des bundesgesetzlich vorgeschriebenen Rahmens vornehmen können (
BGE 138 I 305
E. 1.4.3 S. 311).
2.2
Im Kanton Zürich werden die bundesrechtlichen Voraussetzungen umgesetzt in Art. 20 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211), in den §§ 20-31 des zürcherischen Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG; LS 131.1) sowie in der kantonalen Bürgerrechtsverordnung vom 25. Oktober 1978 (BüV; LS 141.11). Danach müssen die Bewerber unter anderem über angemessene Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen (
Art. 20 Abs. 3 lit. a KV/ZH
), in der Lage sein, für sich und ihre Familien aufzukommen (
Art. 20 Abs. 3 lit. b KV/ZH
, § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 GG und § 5 BüV), in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert sein (§ 21 Abs. 2 lit. a BüV), mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut sein (§ 21 Abs. 2 lit. b BüV,
Art. 20 Abs. 3 lit. c KV/ZH
), die schweizerische Rechtsordnung beachten (
Art. 20 Abs. 3 lit. d KV/ZH
, § 21 Abs. 2 lit. c BüV) sowie über einen unbescholtenen Ruf verfügen (§ 21 Abs. 1 GG und § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 BüV).
3.
3.1
Die Gemeinde verfügt beim Entscheid über eine ordentliche Einbürgerung über ein gewisses Ermessen. Obwohl diesem Entscheid auch eine politische Komponente innewohnt, ist das Einbürgerungsverfahren kein rechtsfreier Vorgang, wird doch darin über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Zu beachten sind
BGE 140 I 99 S. 102
daher die einschlägigen Verfahrensbestimmungen, und die Gemeinde darf nicht willkürlich, rechtsungleich oder diskriminierend entscheiden und muss ihr Ermessen insgesamt pflichtgemäss ausüben (vgl.
BGE 138 I 305
E. 1.4.3 S. 311).
3.2
Die Beschwerdeführer rügen, sie seien zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden und hätten dann unerwarteterweise eine Prüfung ihrer Kenntnisse der schweizerischen und lokalen Verhältnisse ablegen müssen. Die entsprechenden, von der Gemeinde offenbar als ungenügend beurteilten Ergebnisse hätten zum ablehnenden Entscheid geführt. Das verstosse gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens nach
Art. 29 Abs. 1 BV
.
3.3
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, weder das Bundesrecht noch das kantonale Recht legten fest, wie die Prüfung ablaufen soll, ob die Voraussetzungen für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts erfüllt seien. Die Gemeinden könnten dies selbst regeln, sofern sich das gewählte Verfahren zur Überprüfung der Voraussetzungen eigne. Aufgrund des erhaltenen Einladungsschreibens hätten die Beschwerdeführer damit rechnen müssen, dass gestützt auf das Gespräch ihre Deutschkenntnisse beurteilt würden. Da die Gemeinde nicht verpflichtet sei, Sachkenntnisse schriftlich zu prüfen und aus dem Einladungsschreiben hervorgegangen sei, dass hernach Antrag an den Gemeinderat gestellt werde, hätten sich die Beschwerdeführer auch darauf einstellen können, dass bereits Allgemeinwissen abgefragt werde. Die gestellten etwa 20 Fragen zum orts- und staatskundlichen Allgemeinwissen seien eher einfacher Natur gewesen und hätten dem Fragebogen der Gemeinde entsprochen, wie er auch in anderen Fällen Anwendung finde. Die Beschwerdeführer seien weder rechtsungleich behandelt noch in ihren Parteirechten verletzt worden.
3.4
Zur durch
Art. 29 BV
geschützten Verfahrensfairness gehört der in
Art. 29 Abs. 2 BV
besonders aufgeführte Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 3040). Dieser dient der Sachaufklärung und garantiert den Verfahrensbeteiligten ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Sie haben insbesondere Anspruch auf Äusserung zur Sache vor Fällung des Entscheids, auf Abnahme ihrer erheblichen, rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweise und auf Mitwirkung an der Erhebung von Beweisen oder zumindest auf Stellungnahme zum Beweisergebnis (
BGE 135 II 286
E. 5.1 S. 293;
BGE 140 I 99 S. 103
BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148;
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56). Voraussetzung dafür sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Dabei geht es nicht nur um formelle Abläufe wie insbesondere die Abnahme von Beweisen, sondern auch um inhaltliche Anforderungen (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 206 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 860; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 318; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 24 zu
Art. 29 BV
). Eine Ausnahme kann nur für solche Verfahrensschritte gelten, die unaufschiebbar sind oder von der Natur her eine vorgängige Ankündigung ausschliessen, weil sie diesfalls gar nicht erfolgreich sein könnten, wie dies etwa für Überwachungen oder verdeckte Ermittlungen im Strafverfahren zutreffen kann.
3.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Beschwerdeführer als Partei im kantonalen Einbürgerungsverfahren die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 199;
BGE 132 I 167
E. 2.1 S. 168). Das ergibt sich aus der Rechtsnatur des Entscheides über eine ordentliche Einbürgerung als individuell-konkretem Hoheitsakt und trifft insbesondere auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
zu. Im Bürgerrechtsgesetz ausdrücklich genannt wird der Anspruch auf Begründung bei Verweigerung der Einbürgerung (
Art. 15b BüG
), der bisher auch in der Rechtsprechung und im einschlägigen Schrifftum im Vordergrund stand (vgl.
BGE 135 I 265
E. 1.3 S. 270;
BGE 134 I 56
E. 2 S. 58;
BGE 130 I 140
E. 4.2 S. 147;
BGE 129 I 232
E. 3 S. 234 ff.; LAURA CAMPISI, Die rechtliche Erfassung der Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, S. 306 ff.; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008, S. 369 ff.; YVO HANGARTNER, Grundsatzfragen der Einbürgerung nach Ermessen, ZBl 110/2009 S. 304 f.). An keiner Stelle wird jedoch die Auffassung vertreten, die anderen Verfahrensgarantien seien im Einbürgerungsverfahren unbeachtlich. Im Gegenteil wird der Anspruch auf Begründung stets als Konkretisierung der im Einbürgerungsverfahren allgemein geltenden
BGE 140 I 99 S. 104
prozessualen Rechte dargestellt. Das stimmt im Übrigen mit dem auf Einbürgerungsverfahren ergänzend anwendbaren
Art. 29 VwVG
(SR 172.021) überein. Die verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten daher in geeigneter Weise auch im Verfahren der ordentlichen Einbürgerung. Dazu zählt das Recht auf vorgängige Orientierung. Die Bewerber sind jedenfalls über diejenigen Verfahrensschritte vorweg zu informieren, die geeignet sind, den Entscheid über die Einbürgerung zu beeinflussen, und auf die sich die Bewerber gezielt vorbereiten können. Eine Ausnahme gilt auch hier nur, wenn sich eine solche aufgrund der besonderen Natur des Verfahrensschrittes bzw. der damit verbundenen Beweisaufnahme rechtfertigt.
3.6
Zum fairen Verfahren gehört sodann die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäss
Art. 5 Abs. 3 BV
. Der Vertrauensschutz gilt auch in prozessualer Hinsicht (vgl. etwa
BGE 135 I 257
E. 1.6 S. 261). Im Einbürgerungsverfahren darf der Bewerber ebenfalls damit rechnen, dass sich die Behörde an Auskünfte über das Verfahren, die sie ihm erteilt hat, so wie sie vernünftigerweise zu verstehen waren, hält. Das bedeutet, dass die Behörde ohne besondere Rechtfertigung für ein abweichendes Vorgehen nicht ohne neue vorgängige Orientierung vom bekannt gegebenen Verfahrensablauf abweichen kann.
3.7
Am 8. Oktober 2012 sandte die Gemeinde Weiningen das folgende an die beiden erwachsenen Beschwerdeführer adressierte Schreiben:
"
Ihr Bürgerrechtsgesuch / Einladung zu einem Gespräch
...
Von den kantonalen Amtsstellen haben wir Ihr Einbürgerungsgesuch erhalten. Die Bürgerkommission hat nun darüber zu befinden, ob sie Ihre Aufnahme in das Bürgerrecht der Gemeinde Weiningen an den Gemeinderat beantragen kann. Vor Antragsstellung möchte sich die Bürgerkommission mit Ihnen unterhalten, damit diese Sie kennen lernen und etwas über Ihre Beweggründe zum Einbürgerungsgesuch erfahren kann.
Wir bitten Sie deshalb
beide
, am ... (Datum, Zeit, Ort) ...
vorzusprechen.
..."
3.7.1
Das Einladungsschreiben der Gemeinde zu einem Gespräch mit den Beschwerdeführern enthält keine Orientierung darüber, dass im Gespräch die Eignung zur Einbürgerung geprüft werde. Vielmehr wird als Gesprächszweck angegeben, es gehe darum, die
BGE 140 I 99 S. 105
Gesuchsteller kennenzulernen und ihre Motive für die Einbürgerung zu erfahren. Dass Fragen zu den Beweggründen gestellt wurden, ist nicht zu beanstanden. Auch scheinen allgemeine Rückschlüsse auf die Sprachkenntnisse nicht von vornherein unzulässig. Gestützt auf das ihnen gesandte Schreiben mussten die Beschwerdeführer jedoch nicht damit rechnen, bereits eine Prüfung über ihre Kenntnisse der schweizerischen und lokalen Verhältnisse, insbesondere solche geografischer und staatskundlicher Natur sowie zur Zusammensetzung von Behörden oder zu einzelnen Behördenvertretern ablegen zu müssen. Das Stellen von Testfragen, die im Übrigen entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Teil über generell als bekannt vorauszusetzendes Allgemeinwissen hinausgingen, nahm den Charakter einer eigentlichen Prüfung an. Es war für die Beschwerdeführer aufgrund der im Einladungsschreiben verwendeten Formulierung nicht vorweg erkennbar, dass eine solche am Gesprächstermin stattfinden würde. Auch war der Hinweis auf eine spätere Antragsstellung an den Gemeinderat entgegen den entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht so zu verstehen, dieser Antrag werde bereits unmittelbar im Anschluss an das Motivationsgespräch formuliert und es würden später keine Beweise zur Eignung für die Einbürgerung mehr abgenommen. Insbesondere sprachen der frühe Zeitpunkt im Verfahren sowie der im Einladungsschreiben angegebene Gesprächszweck für das Gegenteil, weshalb ein solcher Schluss nicht nahelag.
3.7.2
Zwar steht es im Ermessen der Gemeinde, im Einbürgerungsverfahren bei der Prüfung der Integration auch Fragen zum Allgemeinwissen zu stellen. Die Beschwerdeführer durften jedoch aufgrund des frühen Verfahrensstadiums sowie des Einladungsschreibens davon ausgehen, dass eine Eignungsprüfung erst später stattfinden werde und sie sich noch angemessen darauf vorbereiten könnten. Wird insbesondere wie im vorliegenden Zusammenhang Wissen geprüft, so drängt sich eine vorgängige Orientierung darüber auf. Nicht nur ist es diesfalls für die Bewerber einfacher als bei anderen Kriterien der Integration, sich darauf inhaltlich einzurichten, sondern es ermöglicht ihnen, sich mental darauf einzustellen und durch den Überraschungseffekt bewirkte kurzfristige Wissenslücken zu vermeiden. Es ist denn auch notorisch, dass sich Bewerber für eine Einbürgerung ähnlich wie bei schulischen Examen teilweise vertieft und unter Verwendung spezifischer Lehrmittel auf die Prüfung des Wissens vorbereiten, das ihre Integration belegen soll. Da die
BGE 140 I 99 S. 106
Beschwerdeführer über den wahren Zweck des Gesprächs nicht orientiert worden waren, mussten sie nicht mit einer solchen Prüfung rechnen und hatten sie noch keinen Anlass, sich auf die ihnen ohne Ankündigung unvermittelt gestellten Testfragen in angemessener Weise vorzubereiten.
3.7.3
Aufgrund des Motivationsgespräches verneinte die Gemeinde, dass die Beschwerdeführer über genügende Sprachkenntnisse verfügen. Die Vorinstanz beurteilte diese hingegen als knapp ausreichend. An den Sprachkenntnissen scheiterte das Einbürgerungsgesuch demnach nicht. Sodann erachteten beide Vorinstanzen die Motivation nicht als ungenügend. Hingegen schlossen sie gestützt auf die von den Beschwerdeführern auf dem Fragebogen ausgefüllten Antworten, diese seien nicht genügend in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert. Diese Beurteilung führte zur Ablehnung ihres Einbürgerungsgesuchs bzw. zur Abweisung ihrer Beschwerde an die Vorinstanz. Die mangelnde Orientierung über den wahren Zweck des Gesprächs zeitigte also unmittelbare rechtliche Auswirkung. Eine besondere Rechtfertigung für das Fehlen der Ankündigung, das Allgemeinwissen der Beschwerdeführer zu prüfen, gibt es nicht und wird von der Gemeinde auch nicht geltend gemacht. Das Vorgehen der Gemeinde verstösst demnach gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
bzw. in allgemeinerer Weise gegen den Grundsatz der Verfahrensfairness gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
. Überdies verletzte die Gemeinde in prozessualer Hinsicht das Prinzip von Treu und Glauben nach
Art. 5 Abs. 3 BV
.
3.8
Aufgrund der formellen Natur des Verfahrensmangels ist der angefochtene Entscheid unabhängig von dessen inhaltlicher Rechtmässigkeit aufzuheben. Mangels genügender Sachverhaltsabklärung kann dem Antrag der Beschwerdeführer, direkt ihrem Einbürgerungsgesuch stattzugeben, nicht entsprochen werden. Die Sache ist vielmehr an die Gemeinde zurückzuweisen zur Vornahme der erforderlichen ergänzenden Verfahrensschritte und Sachverhaltsabklärung sowie zu neuem Entscheid.


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Urteilskopf
100 II 84
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1974 i.S. Jaggi gegen Suter

regeste:
Regeste
Ersatzanschaffungen (
Art. 196 Abs. 2 ZGB
).
Werden vom Ehemann aus seinem eingebrachten baren Geld, den andern vertretbaren Sachen und den Inhaberpapieren, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, Anschaffungen gemacht, so ist fraglich, ob die angeschafften Vermögenswerte wiederum als eingebrachtes Gut vermutet werden können. Frage offen gelassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 100 II 84 S. 84
Aus deem Tatbestand:
Margrith Suter und Johann Jaggi gingen am 2. September 1961 die Ehe ein. Zunächst wohnten sie in Gränichen. Am 18. Februar 1962 erwarb der Ehemann vom Onkel der Ehefrau ein Grundstück, auf dem er ein Haus erstellen liess, das die Ehegatten im Oktober desselben Jahres bezogen. Ende. Februar 1968 verliess die Ehefrau den ehelichen Haushalt und in der Folge lebten die Ehegatten getrennt. Die Ehe wurde am 10. Juli 1973 vom Obergericht des Kantons Aargau geschieden. Gegen dessen Urteil erklärte der Kläger die Berufung an
BGE 100 II 84 S. 85
das Bundesgericht, mit der er eine Abänderung der vom Obergericht angeordneten güterrechtlichen Auseinandersetzung beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das Urteil des Obergerichtes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz verfügte die Beklagte im Zeitpunkt der Eheschliessung über kein Vermögen, der Kläger dagegen über ein Sparkapital von Fr. 46488.25. Der Kläger schaffte aus seinen Ersparnissen die Aussteuer und ein Auto an. Die Vorinstanz behandelte diese Gegenstände als Ersatz für eingebrachtes Gut und liess sie bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht. Ihr Urteil ist insoweit nicht angefochten.
Am 18. Februar 1962 verkaufte der Onkel der Beklagten dem Kläger ein Stück Bauland zum Preise von Fr. 8.-/m2, obwohl das Land einen Verkehrswert von Fr. 15.-/m2 aufwies. Die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert (total Fr. 3857.--) bildete sein nachträgliches Hochzeitsgeschenk an beide Parteien. Das Bauland wurde also nach Eheabschluss zum einen Teil vom Onkel der Beklagten beiden Parteien geschenkt (wobei der jeder Partei geschenkte Betrag sich auf die Hälfte von Fr. 3857.--, d.h. auf Fr. 1928.50 belief) und zum andern Teil vom Kläger aus Mitteln des eingebrachten Gutes für Fr. 4408.-- erworben.
Der anschliessende Hausbau wurde zunächst finanziert durch Fr. 25 000.--, die der Kläger aus seinem eingebrachten Sparkapital beisteuerte, sowie durch hypothekarisch gesicherte Darlehen von vorerst rund Fr. 50 000.--, die später dann noch erhöht wurden. (Im Zeitpunkt der Scheidung beliefen sie sich auf Fr. 69 500.--.) Der Kanalisationsanschluss wurde im Jahre 1963 erstellt. Nachträglich wurde das Haus in ein Zweifamilienhaus umgebaut. Die Umgebungsarbeiten, deren Wert nach dem bei den Akten liegenden Gutachten auf 8% der Gebäudekosten zu veranschlagen ist, verrichtete der Kläger selbst, wobei der Vater der Beklagten ihn teilweise unterstützte. Im Jahre 1971 wurde schliesslich noch ein Ofen für Ölfeuerung eingebaut. Die nachträglichen Investitionen wurden gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen aus während der Ehe Erspartem finanziert. (Der Verkehrswert
BGE 100 II 84 S. 86
der Liegenschaft wurde im Zeitpunkt der Scheidung auf Fr. 169 000.-- geschätzt.)
Die Liegenschaft wurde somit teils durch eingebrachtes Gut des Klägers (Fr. 4408.-- für den Landerwerb, Fr. 25 000.-- für den Hausbau und Fr. 1928.50 als Geschenk des Onkels der Beklagten), teils durch eingebrachtes Gut der Beklagten (Fr. 1928.50 als Geschenk ihres Onkels), teils durch Hypothekardarlehen und Mitteln finanziert, die bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Errungenschaft gutgeschrieben werden müssen (vgl. LEMP, N. 44 zu
Art. 195 ZGB
). Der Verdienst, den der Kläger während der Dauer des Güterstandes der Güterverbindung, also auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes erzielte, zählt entgegen seiner Ansicht zur Errungenschaft.
Der Kläger vertritt die Auffassung, da das Haus ohne wesentlichen finanziellen Beitrag der Beklagten aus seinen eingebrachten Ersparnissen und seinem Verdienst gebaut und ausgebaut worden sei, habe es als eingebrachtes Gut zu gelten. Diese Ansicht stützt sich wohl zum Teil auf eine analoge Anwendung des
Art. 196 Abs. 2 ZGB
.
Diese Bestimmung, welche die Vermutung aufstellt, dass Anschaffungen, die während der Ehe zum Ersatz für Vermögenswerte der Ehefrau gemacht werden, wiederum zum Frauengut gehören, soll der Auflösung des eingebrachten Frauengutes in blosse Ersatzforderungen gegen den Ehemann entge-. genwirken. Das Gesetz will der Ehefrau dadurch in möglichst weitem Umfang Eigentum zuhalten, da sie damit in der Regel besser gesichert ist als durch blosse Ersatzforderungen gegen den Mann (vgl. LEMP, Ersatzanschaffungen nach ehelichem Güterrecht in ZbJV 93, S. 303/304; derselbe, N. 20 zu
Art. 196 ZGB
; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 60, S. 38). Diese gesetzliche Regelung bewirkt zugleich - obwohl vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt - auch eine Sicherung gegen die zunehmende Geldentwertung.
Art. 196 Abs. 2 ZGB
ist nach unbestrittener Auffassung auf eingebrachtes Gut des Ehemannes analog anwendbar (
BGE 91 II 90
,
BGE 75 II 276
). Doch können Anschaffungen, die der Ehemann aus seinem Verdienst bezahlt, den er während der Dauer des Güterstandes der Güterverbindung erzielt, nicht als Ersatzanschaffungen im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
gelten, da dieser Verdienst nicht ins eingebrachte Gut fällt. Die Wertvermehrungen,
BGE 100 II 84 S. 87
welche im vorliegenden Fall auf die persönlichen Arbeitsleistungen und die nachträglichen Investitionen des Klägers zurückzuführen sind, können demnach nicht zum eingebrachten Gut zählen, sondern sind der Errungenschaft zuzurechnen.
Falls bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, von der Ehefrau bei der Güterverbindung eingebracht werden, gehen diese gemäss
Art. 201 Abs. 3 ZGB
in das Eigentum des Ehemannes über und die Ehefrau erhält für deren Wert eine Ersatzforderung.
Art. 196 Abs. 2 ZGB
kann auf diese Vermögenswerte demnach nicht anwendbar sein (LEMP, N. 28 zu
Art. 196 ZGB
; KNAPP, a.a.O., N. 168, S. 40). Werden solche Vermögenswerte dagegen vom Ehemann eingebracht, so verbleiben diese in seinem Eigentum. Fragen kann man sich nun, ob Anschaffungen, die er als Ersatz für diese Vermögenswerte macht, wiederum als sein eingebrachtes Gut vermutet werden oder ob die Vermutung auf diejenigen Vermögenswerte beschränkt sein soll, für die sie der Frau ebenfalls zugute kommt. Namentlich in unserer durch die Geldentwertung gezeichneten Zeit kommt der Beantwortung dieser Frage wesentliche Bedeutung zu. Die Frage kann im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben.
Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eingebrachtes Gut des Ehemannes mit eingebrachtem Gut der Ehefrau und vor allem mit Errungenschaft in erheblichem Umfang vermischt worden ist, so dass nicht mehr festgestellt werden kann, um wieviel der Wert des eingebrachten Gutes einer jeden Partei und um wieviel der Wert der Errungenschaftsmasse zugenommen hat, rechtfertigt es sich - wie die Vorinstanzen bereits gestützt auf LEMP (N. 47 zu
Art. 214 ZGB
) zutreffenderweise angenommen haben -, die ganze Liegenschaft der Errungenschaft zuzurechnen und für die eingebrachten Güter Ersatzforderungen zuzulassen.
Schulden aus einer Anschaffung lasten auf jener Vermögensmasse, welche die angeschaffte Leistung erhält (LEMP, N. 25 zu Art. 196 und N. 37 zu
Art. 214 ZGB
). Da die hypothekarisch gesicherten Darlehen dem Hausbau dienten und somit zur Vergrösserung der Errungenschaft beitrugen, sind die Hypothekarschulden dieser Vermögensmasse zu belasten.
Das Vorgehen der Vorinstanz, welche den Wert der Liegenschaft
BGE 100 II 84 S. 88
unter Abzug der Hypothekarschulden der Errungenschaft zurechnete und für die eingebrachten Güter Ersatzforderungen zuliess, entsprach somit Bundesrecht. Die Berufung erweist sich infolgedessen in diesem Punkte als unbegründet.


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Urteilskopf
117 Ia 372
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. August 1991 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Haftüberprüfung, richterliche Behörde, Beschleunigungsgebot.
1. Die Anklagekammer des Kantons Thurgau erfüllt die Voraussetzungen einer richterlichen Behörde i.S. v.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Dies trifft auch für den Fall zu, dass der Präsident der Anklagekammer, der im Haftprüfungsverfahren mitwirkt, bereits eine frühere Hafterstreckung bewilligt hat (E. 2).
2. Die Garantien von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
gelten auch für den Untersuchungs- bzw. Sicherheitshäftling, der sich im vorzeitigen Straf- oder Massnahmevollzug befindet (E. 3a).
3. Umstände unter denen ein Haftprüfungsverfahren, welches bis zur Versendung des Entscheiddispositives 29 Tage und bis zur Ausfertigung der Urteilsmotivation 47 Tage gedauert hat, den Anforderungen des Beschleunigungsgebotes genügt (E. 3b-c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 117 Ia 372 S. 373
Gegen A. ist ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Betrug, Diebstahl und weiteren Delikten hängig. Am 15. Februar 1991 wurde A. durch das Bezirksamt Frauenfeld in Untersuchungshaft gesetzt. Mit Verfügungen vom 2. März und 11. April 1991 bewilligte der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau die Haftverlängerung. Mit Verfügung des Präsidenten des Kriminalgerichtes des Kantons Thurgau vom 16. April 1991 wurde Rechtsanwalt Dr. X. als amtlicher Verteidiger von A. bestellt. Seit 13. Mai 1991 befindet sich A. im vorzeitigen Straf- bzw. Massnahmevollzug. Am 27. Mai 1991 erteilte A. Rechtsanwalt Y. Vollmacht zur Einreichung eines Haftprüfungsbegehrens, welches vom 28. Mai 1991 datiert. Die Anklagekammer des Kantons Thurgau behandelte die Eingabe als Haftbeschwerde und wies sie mit Beschluss vom 25. Juni 1991 ab. Die von A. dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss thurgauischem Gesetz über die Strafrechtspflege vom 30. Juni 1970 entscheidet der zuständige Untersuchungsrichter innert dreier Tage über Haftentlassungsgesuche (
§ 122 Abs. 2 StPO
/TG). Daneben besteht die Möglichkeit, die Rechtmässigkeit der Haft mittels Beschwerde zu prüfen (§§ 223 ff. i.V.m.
§ 207 Abs. 3 StPO
/TG).
Der Beschwerdeführer rügt, die Anklagekammer des Kantons Thurgau könne im Haftprüfungsverfahren nicht als unabhängige richterliche Instanz im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
betrachtet werden. Dass diese Auffassung nicht zutrifft, hat das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden, welche dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bekannt sind, mit ausführlicher Begründung
BGE 117 Ia 372 S. 374
dargetan (unver. Urteile vom 17. August 1990 i.S. U., E. 2a sowie vom 28. September 1989 i.S. W., E. 4b = EuGRZ 1989 S. 441 ff.; vgl.
BGE 116 Ia 63
E. 2). Schon im zitierten Urteil vom 17. August 1990 musste der gleiche Rechtsvertreter darauf hingewiesen werden, dass die neuerlich identisch erhobene Rüge füglich hätte unterbleiben können.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Anklagekammer sei im besonderen deshalb nicht als unbefangenes Gericht im Haftprüfungsverfahren anzuerkennen, weil der Präsident der Anklagekammer am 2. März und 11. April 1991 schon über die Bewilligung der Hafterstreckungen entschieden habe. Diese Rüge erscheint nicht nur unbegründet, sondern geradezu mutwillig erhoben. Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung vom 19. Juni 1991 selber die Frage der Vorbefassung des Präsidenten der Anklagekammer aufgeworfen hatte, trat dieser für den angefochtenen Entscheid vom 25. Juni 1991 vorsorglich in den Ausstand. Dies wird schon aus dem Dispositiv des angefochtenen Entscheides deutlich, ist dieses doch ausdrücklich nicht vom Präsidenten der Anklagekammer sondern an dessen Stelle von "ein(em) Mitglied" (Fürsprech A. Biedermann) unterzeichnet. Für den Beschwerdeführer und seinen Anwalt war somit erkennbar, dass der Präsident der Anklagekammer am angefochtenen Entscheid gar nicht mitgewirkt hat.
c) Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass selbst für den Fall, dass der Präsident der Anklagekammer am angefochtenen Entscheid mitgewirkt hätte, keine unzulässige Vorbefassung des Gerichtes vorläge. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes vermag der Umstand, dass ein Richter in einem früheren Verfahren in der Sache des Gesuchstellers gegen diesen entschieden hat, keinen tauglichen Ausstandsgrund zu bilden (
BGE 114 Ia 279
E. 1;
BGE 105 Ib 304
E. 1c mit Hinweisen). Das gilt auch für den Fall, dass ein Richter in einem Strafverfahren die Hafterstreckung bewilligt und in einem späteren Stadium über eine weitere Haftverlängerung zu entscheiden hat (unver. Urteil vom 5. September 1990 i.S. G., E. 5, S. 8).
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Rüge der Verletzung des Anspruches auf einen unabhängigen Haftprüfungsrichter gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
unbegründet ist. Nachdem die Rüge geradezu mutwillig erhoben wurde, ist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers darauf aufmerksam zu machen, dass bei erneuter ungebührlicher Prozessführung die Verhängung einer
BGE 117 Ia 372 S. 375
Ordnungsbusse in Betracht gezogen werden müsste (
Art. 31 Abs. 2 OG
).
Inwiefern über
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hinaus der Anspruch auf den "verfassungsmässig garantierten Richter" verletzt worden sein soll, legt der Beschwerdeführer im übrigen (entgegen den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) nicht dar, so das diesbezüglich auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
3.
Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, dass Haftüberprüfungsverfahren vor der Anklagekammer verstosse im vorliegenden Fall gegen das Beschleunigungsgebot von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
a) Gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschestmöglich ("à bref délai") über die Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Nach der neueren Praxis des Bundesgerichtes ist die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug zwar unwiderruflich, der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen (
BGE 117 Ia 78
E. 1d). Insofern gelten die Garantien von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
auch für den Untersuchungs- bzw. Sicherheitshäftling, der sich im vorzeitigen Strafvollzug befindet. Diese Vorschrift verpflichtet das Gericht, über ein Haftentlassungsbegehren so rasch als möglich zu befinden. Dabei kann die Frage, innerhalb welcher Frist entschieden werden muss, nicht abstrakt beurteilt werden; der Entscheid hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles ab. Der Anspruch auf einen raschestmöglichen Entscheid wird dann nicht verletzt, wenn der Behörde auf Grund der Umstände des Falles ein früherer Entscheid vernünftigerweise nicht möglich war (
BGE 115 Ia 61
;
BGE 114 Ia 91
E. 5c, je mit Hinweisen). So hat die Rechtsprechung etwa schon eine Verfahrensdauer von 31 bzw. 46 Tagen (Urteil Sanchez-Reisse, EGMR Série A, vol. 107 = EuGRZ 1988 S. 523 ff.) oder von 41 Tagen (
BGE 114 Ia 92
E. c) als übermässig betrachtet. Ein Haftprüfungsverfahren vor der Anklagekammer des Kantons Thurgau, welches 30 Tage gedauert hat, hält nach der Praxis des Bundesgerichtes vor dem Beschleunigungsgebot von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht stand, sofern der Haftfall keine besonderen verfahrensrechtlichen oder materiellen Schwierigkeiten aufweist und das Verhalten des Beschwerdeführers
BGE 117 Ia 372 S. 376
zu keinen Verzögerungen Anlass gegeben hat (unver. Urteil des Bundesgerichtes vom 17. August 1990 i.S. U., E. 6b). Ein Haftprüfungsverfahren nach Thurgauer Strafprozessordnung, welches mehr als 50 Tage gedauert hat, ist auch dann als überlang zu qualifizieren, wenn der Beschwerdeführer Verzögerungen von ca. zehn Tagen zu verantworten hat (unver. Urteil des Bundesgerichtes vom 28. September 1989 i.S. W., E. 4d, cc).
Im vorliegenden Fall ist das Haftprüfungsgesuch am 29. Mai 1991 bei der Anklagekammer eingegangen. Am 27. Juni 1991 erfolgte der Versand des Entscheiddispositives, und am 15. Juli 1991 wurde die Urteilsmotivation expediert.
b) Ein Haftüberprüfungsverfahren, welches bis zur Versendung des Entscheiddispositives 29 Tage und bis zur Ausfertigung der Urteilsmotivation 47 Tage dauert, muss angesichts des Beschleunigungsgebotes von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
gewisse Bedenken wecken. Im vorliegenden Fall sind allerdings verschiedene besondere Umstände zu berücksichtigen. Am 28. Mai 1991 hat der Beschwerdeführer gleichzeitig dem Verhörrichteramt, der Staatsanwaltschaft, der Anklagekammer sowie dem Präsidium des Obergerichtes des Kantons Thurgau eine gleichlautende Eingabe eingereicht. Die Eingabe wurde weder als Haftentlassungsgesuch gemäss § 122 Abs. 2 noch als Haftbeschwerde gemäss
§
§ 223 ff. StPO
/TG bezeichnet. Sie war mit dem Vermerk "an den zuständigen Richter" versehen und nur kursorisch begründet. Noch in seiner Vernehmlassung vom 19. Juni 1991 hat der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Anklagekammer für die anbegehrte Haftprüfung ausdrücklich bestritten. Bevor die Anklagekammer die Eingabe als Beschwerde behandelte, waren daher verschiedene Abklärungen insbesondere betreffend sachliche Zuständigkeit notwendig. Es wurden unverzüglich die Vernehmlassungen des Verhörrichteramtes sowie des damaligen amtlichen Verteidigers des Beschwerdeführers eingeholt, welche am 10. Juni 1991 wiederum dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme bis zum 14. Juni vorgelegt wurden. Einen Tag vor Ablauf der Frist verlangte der Beschwerdeführer dafür eine Fristerstreckung bis zum 17. Juni 1991. Am letzten Tage der auf 17. Juni verlängerten Frist ersuchte der Beschwerdeführer um eine nochmalige Fristerstreckung bis zum 19. Juni 1991. Diese dritte Frist schöpfte der Beschwerdeführer wiederum voll aus, bevor er seine Vernehmlassung einreichte, welche am 20. Juni 1991 bei der Anklagekammer eintraf. In der gleichen Vernehmlassung warf der Beschwerdeführer erstmals die
BGE 117 Ia 372 S. 377
Frage der Befangenheit des Präsidenten der Anklagekammer auf, die noch im Verfahren vor Bundesgericht ausdrücklich (wenn auch zu Unrecht, s. E. 2b) gerügt worden ist. Die Anklagekammer sah sich dadurch veranlasst, während des bereits angelaufenen Beschwerdeverfahrens von Amtes wegen auch noch ein Ausstandsverfahren durchzuführen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit seinem prozessualen Verhalten einen erheblichen Teil des Zeitaufwandes für das Beschwerdeverfahren selbst zu verantworten hat. Im weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Anklagekammer zwar keinen besonders schwierigen Sachverhalt zu beurteilen hatte, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht indessen eher komplizierte Verhältnisse vorlagen. So war in Betracht zu ziehen, dass sich der Beschwerdeführer nicht in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft sondern im vorzeitigen Straf- bzw. Massnahmenvollzug befand. Ausserdem war der Beschwerdeführer amtlich verteidigt, schaltete für die Haftüberprüfung aber einen zusätzlichen Anwalt ein. Es waren aufgrund des prozessualen Verhaltens des Beschwerdeführers besondere Zuständigkeits- und Ausstandsfragen zu klären. Schliesslich waren auch die zu entscheidenden materiellen Rechtsfragen nicht völlig anspruchslos, insbesondere war die in Rechtsfortbildung begriffene Praxis der Strassburger Organe zu
Art. 5 EMRK
sowie die neueste einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtes beim Entscheid zu berücksichtigen.
c) Die Anklagekammer hat ihren Entscheid am 25. Juni 1991 und damit immerhin fünf Tage nach Vorliegen der notwendigen Vernehmlassungen gefällt. Zwei Tage später wurde das Entscheiddispositiv versandt. Obwohl das Beschwerdeverfahren bis zur Expedierung des Entscheides 29 Tage beansprucht hat, erscheint dem Beschleunigungsgebot von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
im vorliegenden Fall damit in Würdigung sämtlicher Umstände noch Genüge getan. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, nach ständiger Praxis dürfe ein Haftüberprüfungsverfahren nicht länger als sieben Tage dauern, dann verwechselt er Art. 5 Ziff. 4 mit Ziff. 3 EMRK. Die Pflicht zur "unverzüglichen" Vorführung vor einen Haftrichter gilt nur für die erste Anordnung der Haft gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 5 N. 94;
BGE 107 Ia 138
ff.), nicht aber für das Haftprüfungsverfahren gemäss Ziff. 4.
Dass die Ausfertigung des motivierten Entscheides noch zusätzlich 18 Tage in Anspruch genommen hat, erscheint unter dem
BGE 117 Ia 372 S. 378
Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebotes weder EMRK- noch verfassungswidrig, war doch der Beschwerdeführer schon nach Versand des Dispositives über den Ausgang des Beschwerdeverfahrens so weit informiert, dass er den Entscheid sachgerecht beim Bundesgericht anfechten konnte. Im Verfahren vor Bundesgericht wurde dem Beschwerdeführer am 19. Juli 1991 noch einmal zusätzlich Gelegenheit eingeräumt, zum Beschwerdeverfahren - und damit auch zur am 15. Juli 1991 versandten Entscheidbegründung - Stellung zu nehmen. Auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht hat der Beschwerdeführer im übrigen Verzögerungen verursacht: Der Termin zur Einreichung einer allfälligen Replik wurde im Interesse der beförderlichen Behandlung auf 26. Juli 1991 - somit innerhalb der vom 15. Juli bis und mit 15. August 1991 dauernden Gerichtsferien - angesetzt. In seiner Beschwerdeschrift vom 8. Juli 1991 hatte sich der Beschwerdeführer eine zweite Eingabe ausdrücklich vorbehalten. Der Beschwerdeführer hätte nach Ansetzung des Termines entweder eine Replik einreichen oder den Verzicht auf eine Replik erklären können. Da er dies nicht getan hat, musste dem Beschwerdeführer angesichts der Wirkungen der Gerichtsferien das rechtliche Gehör bis zum ersten Werktag nach deren Ablauf, nämlich bis zum 16. August 1991 (Postaufgabe), gewährleistet werden (vgl. POUDRET, Commentaire OJ, vol. 1, Bern 1990, Art. 34 n. 2.2.).


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Urteilskopf
96 I 496
77. Auszug aus dem Urteil vom 25. September 1970 i.S. Seebach gegen Kluser und Eidg. Mietzinsrekurskommission

regeste:
Regeste
Unterstellung einer Wohnung unter die Mietzinsüberwachung (BB vom 30. September 1965 über Mietzinse für Immobilien).
Finden die Vorschriften über die Mietzinsüberwachung auch Anwendung auf das Verhältnis einer Erbengemeinschaft zu einzelnen Erben, die ein Erbschaftsobjekt bewohnen? (Erw. 4).
Untersteht die einer Erbengemeinschaft gehörende Wohnung auch dann der Mietzinsüberwachung, wenn ihr Mieter mit einem Erben verheiratet ist und dieser Erbe die Wohnung mitbewohnt? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 96 I 496 S. 497
A.-
Friedrich Heinemann-Stohr war Eigentümer der Liegenschaft Hadlaubstrasse 42 in Zürich. Er starb am 8. Mai 1967. Seine gesetzlichen Erben sind: Paul Heinemann, Dr. med. dent., Alfred Heinemann (Söhne des Erblassers), Anna Kluser-Heinemann, Elsa Seebach-Heinemann (Töchter des Erblassers), Martin Heinemann, Bernhard Heinemann (Söhne des vorverstorbenen Sohnes Fritz Heinemann). Mit letztwilliger Verfügung vom 26. Oktober 1962 hatte der Erblasser die Liegenschaft Hadlaubstrasse 42 seiner Tochter Anna Kluser-Heinemann und seinem Sohn Paul Heinemann zugeteilt. Wegen der Erbteilung ist beim Bezirksgericht Zürich ein Prozess anhängig. In diesem Prozess ist u.a. der Übernahmewert der erwähnten Liegenschaft umstritten. Zwei 5-Zimmerwohnungen des Hauses Hadlaubstrasse 42 werden von Erben bewohnt. Mieter sind aber Dr. med. Edwin Kluser, Ehemann der Erbin Anna Kluser-Heinemann und Frau Marlies Heinemann-Lustenberger, Mutter der Erben Martin und Bernhard Heinemann.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 1968 stellte die Preiskontrolle der Stadt Zürich fest, dass die Mietzinse sämtlicher Wohnungen der erwähnten Liegenschaft der Mietzinsüberwachung unterstehen. Gegen diese Verfügung erhoben Dr. Alfred Heinemann und Frau Elsa Seebach-Heinemann bei der Justizdirektion des Kantons Zürich Rekurs. Die Justizdirektion hiess den Rekurs am 19. März 1969 teilweise gut und stellte fest, "dass die von Miterben bewohnten Wohnungen den Bestimmungen über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung nicht unterstehen".
Den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich fochten Dr. Edwin Kluser und dessen Ehefrau Anna Kluser-Heinemann
BGE 96 I 496 S. 498
sowie Frau Marlies Heinemann-Lustenberger bei der Eidg. Preiskontrollstelle an. Diese hiess am 17. Juli 1969 beide Beschwerden gut, hob den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 19. März 1969 auf und stellte jenen der Preiskontrolle der Stadt Zürich vom 4. Dezember 1968 wieder her. Die Preiskontrolle der Stadt Zürich wurde eingeladen, "auf die Prüfung der höchstzulässigen Mietzinse einzutreten".
Gegen den Entscheid der Eidg. Preiskontrollstelle führten Frau Elsa Seebach-Heinemann und ihr Gatte Dr. A. Seebach Beschwerde bei der Eidg. Mietzinsrekurskommission mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die von Miterben bewohnten Wohnungen im Haus Hadlaubstrasse 42 den Vorschriften über die Mietzinsüberwachung nicht unterstehen. Die Eidg. Mietzinsrekurskommission hat dieses Begehren am 16. Dezember 1969 abgewiesen.
B.-
Gegen den Entscheid der Eidg. Mietzinsrekurskommission führen Frau Elsa Seebach-Heinemann und ihr Gatte Dr. A. Seebach rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen: "Es sei in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Entscheid, damit auch der Rekursentscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, Preiskontrolle, vom 17. Juli 1969 aufzuheben, die Verfügung Nr. 238/68 der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 19. März 1969 zu bestätigen und festzustellen, dass die von den Miterben Frau Marlies Heinemann-Lustenberger und Dr. Edwin Kluser-Heinemann bewohnten Wohnungen der Liegenschaft Hadlaubstrasse 42 in Zürich den Bestimmungen über Mietzinse und Kündigungsbeschränkungen nicht unterstehen".
Zur Begründung führen sie u.a. aus, der angefochtene Entscheid verstosse durch die Anwendung der Mietzinsüberwachung auf Miterben gegen Sinn und Zweck des einschlägigen Bundesrechts. Miterben könnten sich zivilrechtlich gegen tatsächlich oder vermeintlich übersetzte Mietzinse wehren. Sie seien des Schutzes der Mietzinsüberwachung nicht bedürftig.
Bei der Verkehrswertberechnung eines Hauses spiele der Ertragswert der Wohnungen eine Rolle. Den Erben, denen die Liegenschaft zugeteilt sei, gehe es nur darum, auf dem Wege der Mietzinsbeschränkung einen niedrigen Anrechnungswert zu erwirken.
Art. 1 des BB vom 30. September 1965 beziehe sich nicht auf Wohnungen von Miterben. Der in Art. 9 desselben BB enthaltene
BGE 96 I 496 S. 499
Schutzgedanke treffe das Verhältnis der Erbengemeinschaft zu einzelnen Erben nicht. Art. 23 der Verordnung über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung vom 30. Dezember 1965 (VMK) sei nicht anwendbar, da im vorliegenden Falle nur zu entscheiden sei, ob die fraglichen Wohnungen der Mietzinsüberwachung unterständen, nicht aber, welches gegebenenfalls die höchstzulässigen Mietzinse seien.
C.-
Die Eheleute Kluser-Heinemann und die Eidg. Mietzinsrekurskommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer meinen, die Vorschriften betreffend die Mietzinsüberwachung fänden auf das Verhältnis einer Erbengemeinschaft zu einzelnen Erben, die ein Erbschaftsobjekt bewohnen, keine Anwendung.
In ihrer Beschwerde an die Eidg. Mietzinsrekurskommission haben die Beschwerdeführer bestätigt, dass die Wohnungen im zweiten und dritten Stock nicht an Miterben vermietet sind, sondern an Personen, die nicht zur Erbengemeinschaft gehören. Ihr Vorbringen trifft deshalb streng genommen den hier vorliegenden Sachverhalt nicht. Es ist aber wohl auch so zu verstehen, dass die VMK unanwendbar sei, wenn Mitglieder der Erbengemeinschaft von Nichterben gemietete Wohnungen mitbewohnen. Zwar wird nicht behauptet, die VMK sehe für einen solchen Fall eine Ausnahme vor, wohl aber, ihre Anwendung darauf verstosse gegen ihren eigentlichen Sinn und Zweck.
Die Beschwerdeführer behaupten zur Begründung ihrer Ansicht, die Miterben könnten sich "zivilrechtlich gegen tatsächlich oder vermeintlich übersetzte Mietzinsforderungen zur Wehr setzen". Demgegenüber ist folgendes zu beachten: Die Miterben können wohl innerhalb der Erbengemeinschaft zugunsten der ihnen nahestehenden Mieter intervenieren, dabei aber nichts erzwingen. Ist der Willensvollstrecker vom Erblasser mit der Verwaltung der Liegenschaft bis zur Teilung beauftragt, was nach
Art. 518 Abs. 2 ZGB
zu vermuten ist, so entscheidet er mit gleicher Kompetenz wie ein Vermieter über die Leistungen der Mieter, ohne an Weisungen der Erben gebunden zu sein (TUOR, 2. Auflage ZGB Art. 518 N. 20; ESCHER, 2. Auflage ZGB Art. 518 N. 7). Wäre der Willensvollstrecker nach dem Willen des Erblassers nicht mit dieser
BGE 96 I 496 S. 500
Kompetenz ausgerüstet, so könnte jeder der uneinigen Erben die Bestellung eines Erbenvertreters (
Art. 602 Abs. 3 ZGB
) erwirken. Auch dieser aber würde ohne Instruktion der einen oder andern der unter sich uneinigen Erben seines Amtes walten (TUOR/PICENONI, ZGB Art. 602 N. 54; ESCHER 2. Auflage ZGB Art. 602 N. 78). Weder dem Willensvollstrecker noch einem Erbenvertreter gegenüber steht den betroffenen Erben und Mietern ein anderer Rechtsbehelf gegen einen übersetzten Mietzins zu, als eben die Anrufung der Mietzinsüberwachung. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf die zivilrechtlichen Behelfe der Beschwerdegegner ist daher verfehlt. Dies ganz abgesehen davon, dass den Miterben unter mehreren möglichen Rechtsbehelfen die freie Auswahl zustände.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Höhe des Mietzinses beeinflusse den Ertragswert des Grundstücks, und dieser sei ein Element zur Berechnung des Anrechnungswertes des Grundstücks bei der Erbteilung. Nach dem Willen des Erblassers wird ihnen die Liegenschaft nicht zugewiesen werden. Sie sind daher an einem möglichst hohen Anrechnungswert interessiert. Frau Kluser-Heinemann und ihr Bruder Paul Heinemann haben die Anwartschaft, unter Ausschluss aller übrigen Erben miteinander Eigentümer des Grundstücks zu werden. Sie sind daher umgekehrt an einem möglichst niedrigen Anrechnungswert interessiert. Dieser Sachverhalt spricht weder für noch gegen die Unterstellung der Wohnungen unter die Mietzinsüberwachung, sowenig, wie etwa die Folgen einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung etwas über Bestand oder Nichtbestand dieser Eigentumsbeschränkung aussagen. Aufgabe der Mietzinsüberwachung ist es, zu verhindern, dass der Mieter mit einem übermässigen Zins belastet wird. Ihre Auswirkungen auf die Bestimmung des Anrechnungswertes in der Erbteilung sind tatsächlicher Art und taugen weder als Argument für die Unterstellung noch als Argument gegen sie. Aus dem von den Beschwerdeführern angerufenen Grundsatz schonungsvoller Interpretation von Vorschriften, welche Eingriffe in die private Eigentumssphäre begründen, lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Die Beschwerdeführer gehen von der Fiktion aus, Mieter und Miterben seien identisch. Bezüglich des Eigentums stehen alle Erben in gleichen Rechten. Ihre Interessen aber sind einander entgegengesetzt. Der Vorteil des einen ist der Nachteil des andern. Die Frage nach dem
BGE 96 I 496 S. 501
schonungsvolleren Eingriff aber wäre nur dann zu prüfen, wenn sie sich für alle Erben in gleicher Weise stellen würde.
5.
Tatsache ist, dass Erben und Mieter nicht identisch sind. Im vorliegenden Falle ist zu entscheiden, ob die Wohnungen im Haus Hadlaubstrasse 42 der Mietzinsüberwachung unterstehen und namentlich, ob der Mieter des einer Erbengemeinschaft gehörenden Objektes des Schutzes verlustig geht, wenn er mit einer Person verheiratet ist, die zur Erbengemeinschaft gehört, und diese Person die Mietwohnung zusammen mit ihm bewohnt. Mit dem Zweck der Mietzinsüberwachung lässt sich eine solche Ausnahme nicht motivieren, erst recht nicht für eine Mieterin, welche unter ihrer elterlichen Gewalt stehende unmündige Kinder unterhält und erzieht, die ihrerseits zur Erbengemeinschaft gehören. Die Mietzinsüberwachung soll den am Mietverhältnis beteiligten Parteien "grundsätzlich die freie Mietzinsbildung ermöglichen", zugleich aber dem Mieter Gewähr bieten "gegen ein unangemessenes Ansteigen des Mietzinses"... (Art. 9 Abs. 1 des BB vom 30. September 1965 über Mietzinse für Immobilien). Dem entsprechen
Art. 4 VMK
, der das Prinzip der freien Vereinbarung ausspricht, und Art. 6 bis 8 VMK, die die Behelfe des Mieters umschreiben. Indem
Art. 2 lit. d VMK
die 1962 frei gegebenen Wohnungen von der Überwachung ausnimmt, behält er sie für alle übrigen Wohnungen (soweit sie nicht unter eine andere Ausnahmevorschrift fallen) bei. Es wäre system- und zweckwidrig, Objekte, die einer Erbengemeinschaft gehören, von der Überwachung auszunehmen, wenn Erben mit einem Mieter zusammen wohnen, würde das doch bedeuten, dass nicht Lage und Zustand der Wohnung, sondern abweichend von allen andern Fällen, die sie bewohnenden Personen für die Unterstellung entscheidend wären, somit statt eines objektiven ein subjektives Kriterium angewendet würde.
Die Frage, ob das Mietobjekt der Mietzinsüberwachung untersteht, kann nicht losgelöst von der Höhe des zu Ende des Jahres 1961 zulässig gewesenen Mietzinses beurteilt werden, denn dieser ist ein wichtiges Element für die Beurteilung des heute zulässigen Mietzinses (vgl. Art. 11 BB vom 30. September 1965 sowie
Art. 6 lit. a und
Art. 13 VMK
). Der Hinweis der Vorinstanz auf
Art. 23 Abs. 1 VMK
war deshalb nicht abwegig.


header:
Urteilskopf
122 V 377
57. Auszug aus dem Urteil vom 7. November 1996 i.S. S. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 12 IVG
,
Art. 2 Abs. 1 IVV
: Übernahme des Cochlea-Implantats bei Kindern als medizinische Eingliederungsmassnahme.
Die Verwaltungspraxis, wonach das Cochlea-Implantat auch bei Geburts- und Frühertaubten von der Invalidenversicherung übernommen wird, lässt sich nicht beanstanden (Präzisierung der Rechtsprechung).
Die Versorgung mit einem Cochlea-Implantat ist auch bei verknöcherter Cochlea indiziert.

text:
Erwägungen
ab Seite 377
BGE 122 V 377 S. 377
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die beim Beschwerdeführer seit 1989 als Folge einer Pneumokokkensepsis mit Meningoencephalitis bestehende beidseitige Gehörlosigkeit stellt einen stabilen Defektzustand dar und ist medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung daher grundsätzlich zugänglich. Ebenso steht fest, dass es sich beim Cochlea-Implantat (CI) im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 IVV
um eine nach bewährter
BGE 122 V 377 S. 378
Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigte Massnahme handelt (
BGE 115 V 195
ff. Erw. 4a-d).
b) Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Massnahme den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebt, wie dies nach
Art. 2 Abs. 1 IVV
verlangt wird.
Im Hinblick auf die geforderte Zweckmässigkeit der Versorgung mit einem CI als medizinische Eingliederungsmassnahme nach
Art. 12 IVG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 IVV
wurde in
BGE 115 V 198
oben Erw. 4e/bb u.a. festgehalten, dass sich das CI vor allem für den postlingual Ertaubten mit guten Kenntnissen der Muttersprache eignet, und gemäss
BGE 115 V 207
Erw. 6a i.f. sind die Chancen der kommunikativen Rehabilitation bei einem Versicherten, der an einer unmittelbar nach der Geburt aufgetretenen - prälingualen - Gehörlosigkeit leidet, nicht günstig. Bei angeborener Taubheit würden daher aufgrund der Testerfahrungen nur besonders ausgewählte Versicherte für ein CI in Frage kommen.
aa) Das kantonale Gericht führte unter Berufung auf
BGE 115 V 198
oben Erw. 4e/bb und 206 f. Erw. 6a aus, dass die Massnahme nicht als zweckmässig erachtet werden könne, weil beim Beschwerdeführer eine prälinguale Ertaubung vorliege. Im weiteren müssten die Erfolgsaussichten bei verknöcherter Cochlea, wie sie beim Versicherten bestehe, aufgrund der Aussagen der Spezialärzte der Universitätsklinik X und des Kantonsspitals K. als schlecht eingestuft werden. Aus allen eingeholten Arztberichten ergebe sich, dass wohl eine Operationsmöglichkeit bestehe, der durch das Implantat erzielbare Gewinn indessen als gering zu betrachten sei. Unter den gegebenen Umständen bestehe ein Missverhältnis zwischen den Kosten der Massnahme und dem damit verfolgten Zweck; das Erfordernis der Einfachheit sei deshalb ebenfalls nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer wendet unter Hinweis auf die Darlegungen des Dr. Seeger, Basel, vorgetragen an der Cochlear Implant-Konsensus-Konferenz der Schweizer CI-Gruppe (HNO-Kliniken der Universitäts- und Kantonsspitäler Basel, Bern, Genf, Luzern, Zürich) vom 18. März 1993, ein, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sei heute gesichert, dass prälingual ertaubte und geburtstaube Kinder nach einer etwas längeren Eingewöhnungszeit vom CI in gleicher Weise profitierten wie peri- und postlingual ertaubte Kinder. Insoweit sei
BGE 115 V 206
f. Erw. 6a als wissenschaftlich überholt zu bezeichnen, wovon im übrigen auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ausgehe: Nach dessen IV-Rundschreiben Nr. 7 vom 15. Juni 1994 und Nr. 15 vom 10. August 1995 werde
BGE 122 V 377 S. 379
das CI auch bei angeborener oder prälingualer Ertaubung von der Invalidenversicherung übernommen. Unter Beilage verschiedener wissenschaftlicher Publikationen aus dem Ausland wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ferner geltend gemacht, neueste Erfahrungen zeigten, dass Kinder mit verknöcherter Cochlea ebenso gute Erfolgsaussichten haben könnten wie Empfänger von Implantaten mit normaler Cochlea.
bb) Soweit aus
BGE 115 V 198
oben Erw. 4e/bb und 207 Erw. 6a geschlossen werden muss, dass bei angeborener oder prälingualer Taubheit nur besonders ausgewählte Versicherte für ein CI in Frage kommen, weil die Erfolgsaussichten der Versorgung mit einem CI nicht günstig sind, kann an diesen Aussagen im Lichte neuester wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht festgehalten werden. Dr. Seeger (CI-Resultate bei Kindern und Erwachsenen aus internationaler Sicht in: Dokumentation Konsensus-Konferenz Cochlear Implant, 18. März 1993) hält als wichtige Langzeit-Ergebnisse von Untersuchungen in den USA, Australien und mehreren europäischen Staaten bei geburtstauben und prälingual ertaubten Kindern folgendes fest:
- Alle Kinder zeigen deutliche Verbesserungen ihrer sprachperzeptiven Fähigkeiten über die Zeit hinweg.
- Alle Kinder, die ihr CI mindestens drei Jahre hatten, also auch die Geburtstauben und Frühertaubten, erreichten ein offenes Sprachverstehen.
- Anfängliche Unterschiede zwischen kongenital und prälingual ertaubten Kindern auf der einen und postlingual ertaubten Kindern auf der andern Seite wurden mit zunehmender Zeit immer geringer.
Zusammenfassend stellte Dr. Seeger fest, die bisher vorliegenden Untersuchungen bei geburtstauben und prälingual ertaubten Kindern gäben zu Optimismus Anlass: Es scheint, dass sie nach einiger Zeit des regelmässigen Gebrauchs ähnlich gut von ihrem CI profitieren wie es die peri- und postlingual ertaubten Kinder tun.
Dass diese Darlegungen keinen Eingang ins Ergebnisprotokoll der Cochlear Implant-Konsensus-Konferenz der Schweizer CI-Gruppe vom 18. März 1993 (Protokoll vom 19. April 1993) gefunden haben, spricht nicht gegen deren Zuverlässigkeit, sondern ist auf die fehlenden Erfahrungen an den Schweizer Kliniken zurückzuführen, wie aus anderen Stellen im Protokoll deutlich ersichtlich wird. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das CI nach der Verwaltungspraxis (IV-Rundschreiben des BSV Nr. 7 vom 15. Juni 1994 und Nr. 15 vom 10. August 1995) auch bei Geburts- und Frühertaubten von der Invalidenversicherung übernommen wird.
BGE 122 V 377 S. 380
cc) Mit dem Erfordernis, dass die medizinische Massnahme den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebt, bringt
Art. 2 Abs. 1 IVV
den als allgemeines Prinzip im gesamten Leistungsrecht der Invalidenversicherung geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz (
BGE 119 V 254
mit Hinweisen) zum Ausdruck, der die Relation zwischen den Kosten der medizinischen Massnahme einerseits und dem mit der Eingliederungsmassnahme verfolgten Zweck anderseits beschlägt. Eine betragsmässige Begrenzung der notwendigen Massnahme käme mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmung nur in Frage, wenn zwischen der Massnahme und dem Eingliederungszweck ein derart krasses Missverhältnis bestünde, dass sich die Übernahme der Eingliederungsmassnahme schlechthin nicht verantworten liesse (
BGE 115 V 198
Erw. 4e/cc mit Hinweisen).
Soweit die Vorinstanz die Übernahme des CI unter dem Gesichtswinkel der Einfachheit der Massnahme mit der Begründung ablehnte, dass bei verknöcherter Cochlea die Erfolgsaussichten als gering bezeichnet werden müssten, weshalb zwischen der Massnahme und dem angestrebten Erfolg ein Missverhältnis bestehe, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Dem Ergebnisprotokoll der Cochlear Implant-Konsensus-Konferenz ist zwar zu entnehmen, dass bei Verknöcherung der Schnecke (Cochlea) gewisse operative Schwierigkeiten auftreten, indem unter Umständen nicht alle Elektroden implantiert werden können. Indessen wird eingeräumt, dass mehrere Autoren von guten Ergebnissen auch bei partiellen Implantationen berichteten, und es wird wiederum auf die mangelnde Erfahrung der Schweizer ORL-Kliniken in solchen Fällen hingewiesen. Aus den mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu aufgelegten wissenschaftlichen Publikationen geht hervor, dass die Forschung eine Verknöcherung der Cochlea für die Vornahme einer Cochlear-Implantation anfänglich als Kontraindikation betrachtete. Durch die Entwicklung der chirurgischen Technik in den letzten Jahren habe man das Problem der verknöcherten Cochlea jedoch besser in den Griff bekommen. Neueste Erfahrungen zeigten, dass Kinder mit ossifizierter Cochlea ebenso gute Erfolgsaussichten haben könnten wie Empfänger von Implantaten mit normaler Cochlea (JON K. SHALLOP u.a., Multichannel Cochlear Implant in Children with Labyrinthitis Ossificans, Wien 1994; O. DEGUINE u.a., Technique chirurgicale et résultats de l'implant cochléaire dans les cochlées normales et ossifiées, in Revue de laryngologie, Bd. 114 Nr. 1, 1993, S. 5 ff.; JOHN L. KEMINK u.a., Auditory Performance of Children With Cochlear Ossification and Partial Implant Insertion, in Laryngoscope 102, September 1992). Im Lichte dieser neuesten wissenschaftlichen Forschungsergebnisse ist der Argumentation der Vorinstanz, die Versorgung mit einem CI müsse im vorliegenden Fall wegen der Verknöcherung der Cochlea als unverhältnismässig und damit dem Gebot der Einfachheit der Massnahme gemäss
Art. 2 Abs. 1 IVV
widersprechend bezeichnet werden, die Grundlage entzogen. Vielmehr kann als erstellt gelten, dass die hohen Kosten für das CI auch bei den vorliegenden anatomischen Gegebenheiten in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Eingliederungserfolg stehen. Die Voraussetzungen nach
Art. 2 Abs. 1 IVV
sind somit entgegen den Ausführungen der Vorinstanz als erfüllt zu betrachten.


header:
Urteilskopf
104 III 77
19. Entscheid vom 22. August 1978 i.S. B.

regeste:
Regeste
Art. 93 SchKG
; Lohnpfändung.
Bei der Ermittlung des Notbedarfs darf der Arbeitserwerb eines minderjährigen Kindes, das mit seinen Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt, nicht mehr zum Lohn des betriebenen Elternteils hinzugerechnet werden. Hingegen darf dieser Elternteil nicht zum Nachteil seiner Gläubiger auf einen Unterhaltsbeitrag gemäss
Art. 323 Abs. 2 ZGB
aus dem Arbeitserwerb des Kindes verzichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 104 III 77 S. 77
Im Rahmen einer Lohnpfändungsrevision vom 27. April 1978 hat das zuständige Betreibungsamt den Notbedarf des Schuldners B. und seiner Familie neu berechnet. Bei einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 3'540.- setzte das Betreibungsamt das Existenzminimum auf Fr. 3'087.50 und die pfändbare Quote auf Fr. 450.- pro Monat fest.
Der Schuldner erhob hierauf bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde, die mit Entscheid vom 19. Mai 1978 abgewiesen wurde. B. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Diese wies den Rekurs am 3. Juli 1978 ab.
Mit Eingabe vom 12. Juli 1978 führt der Schuldner Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er wendet sich gegen die Berücksichtigung eines Beitrages aus dem Lehrlingslohn seiner Tochter bei der Berechnung des Notbedarfs.
BGE 104 III 77 S. 78
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Bei einer Lohnpfändung gemäss
Art. 93 SchKG
war nach bisheriger Praxis der Arbeitserwerb eines minderjährigen Kindes, das mit seinen Eltern im gemeinsamen Haushalt lebt, zum Lohn des betriebenen Elternteils zu zählen, um dessen Gesamtverdienst zu ermitteln. Hingegen war der Erwerb des Kindes insoweit unpfändbar, als er notwendig war, um dem Kind ein seinen Lebensumständen entsprechendes Auskommen zu sichern (
BGE 84 III 27
f.,
BGE 78 III 2
und
BGE 62 III 117
).
Das neue Kindesrecht hat nun eine wesentliche Änderung gebracht, indem nach
Art. 323 Abs. 1 ZGB
der Arbeitserwerb des minderjährigen Kindes diesem selbst zur Verwaltung und Nutzung überlassen wird. Die Eltern können jedoch nach Absatz 2 dieser Bestimmung verlangen, dass das Kind in diesem Fall einen angemessenen Beitrag an seinen Unterhalt leiste, sofern es mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebt. Aus dieser neuen Rechtslage folgt, dass der Lohn eines minderjährigen Kindes nicht mehr zum Einkommen des betriebenen Elternteils hinzugerechnet werden darf. Anderseits steht es nicht im Belieben desjenigen Elternteils, gegen den eine Lohnpfändung durchgeführt wird, zum Nachteil seiner eigenen Gläubiger auf den Unterhaltsbeitrag des mit ihm in Hausgemeinschaft lebenden minderjährigen Kindes gemäss
Art. 323 Abs. 2 ZGB
zu verzichten, wie die Vorinstanz mit Recht festgehalten hat.
Das Betreibungsamt ist demnach richtig vorgegangen, wenn es in den Notbedarf des Rekurrenten für dessen 17jährige Tochter einerseits den geltenden Kinderzuschlag von Fr. 210.- pro Monat eingesetzt, anderseits aber einen monatlichen Beitrag der Tochter von Fr. 170.- in Abzug gebracht hat. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten hat auch die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie den vom Betreibungsamt festgesetzten Beitrag der Tochter an ihren Unterhalt als Zuschlag zum Einkommen des Vaters zugelassen hat. Die Höhe dieses Beitrages von monatlich Fr. 170.- bei einem Lehrlingseinkommen von Fr. 550.- ist vom Rekurrenten an sich nicht in Frage gestellt worden. Seine Festsetzung liegt im Ermessen der kantonalen Behörden, das der Überprüfung durch das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
entzogen ist.
BGE 104 III 77 S. 79
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.