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Urteilskopf
117 V 369
51. Urteil vom 19. Dezember 1991 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 6, 16 und 18 UVG
,
Art. 11 UVV
: Schädel-Hirntrauma. Nachweis des natürlichen und Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges.

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 117 V 369 S. 370
A.-
Der 1955 geborene R. M. arbeitete als Hilfsarbeiter bei der Firma H., Baugeschäft, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb, als er am 22. Juni 1985 mit dem Fahrrad einem überholenden Auto ausweichen musste, dabei in eine Wasserrinne geriet, auf die linke Schulter stürzte und den Kopf am Boden aufschlug. Er konnte selber wieder aufstehen und mit dem Fahrrad in seine nahegelegene Wohnung fahren. Zwei Tage danach suchte er den Hausarzt Dr. E. auf, welcher wegen Verdachts auf eine Schädelfraktur die Einweisung in das Kantonsspital W. anordnete. Dort wurden ein Monokelhämatom links sowie Schürfungen über der Nasenwurzel festgestellt; es wurde eine Nasenbeinfraktur und eine Kontusion links fronto-temporal diagnostiziert. Obwohl die Computertomographie des Schädels einen normalen Befund ergeben hatte, nahmen die nach dem Unfall aufgetretenen diffusen Kopfschmerzen zu. Am 8. Juli 1985 misslang ein erster Arbeitsversuch, da sich die Kopfschmerzen beim Pressluftbohren verstärkten. In der Folge klagte der Versicherte nach wie vor über starke Kopfschmerzen, eine grosse Lärmempfindlichkeit und teilweise Schwindelerscheinungen (SUVA-Bericht vom 20. August 1985). Die Neurologin Dr. H. vertrat die Auffassung, es seien bei unauffälligen neurologischen Verhältnissen offensichtlich psychische Schwierigkeiten mit im Spiel (Schreiben an Dr. E. vom 22. August/12. September 1985). Der Kreisarzt Dr. M. stellte in seinem Bericht vom 24. September 1985 folgende Diagnose: Status nach Schädelprellung ohne Commotio cerebri sowie posttraumatische Kopfschmerzen bei psychischer Fehlentwicklung. Auch ohne Wiederaufnahme der Arbeit klagte der Versicherte weiterhin über erhebliche Kopf- und Schwindelbeschwerden. Ein erneuter Arbeitsversuch ab 25. September 1985 musste am folgenden Tag wegen unerträglicher Kopfschmerzen, Lärmempfindlichkeit und zusätzlicher Beschwerden bei Vibrationen abgebrochen werden (SUVA-Bericht vom 30. September 1985). Die SUVA hielt in einer Verfügung vom 2. Oktober 1985 fest, ab 25. September 1985 bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50%, die in ganztägigem Einsatz zu verwerten sei.
In einem Gutachten vom 18. Oktober 1985 stellte Dr. L., Spezialarzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, folgende Diagnosen: Status nach Schädelkontusion, eventuell leichter
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Nasenbeinfraktur, Nachkontusion im Bereich von Schulter und Knie links; Schreckreaktion und neurotische Verarbeitung des Unfalls; posttraumatische Kopfschmerzen. Unter Berücksichtigung der psychischen Fehlentwicklung schätzte er die Arbeitsunfähigkeit medizinisch-theoretisch auf ca. 80%. Überdies hielt er einen Wechsel des Arbeitsplatzes für zweckmässig. Ausserdem stellte der Arzt fest, dass über eine vorbestandene Erkrankung nichts bekannt sei. Der Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 2. Oktober 1985 Einsprache, weil es ihm trotz zugeteilter leichter Arbeit nicht möglich sei zu arbeiten. Er klagte auch über Schlafstörungen und Angst, nicht mehr gesund zu werden (SUVA-Bericht vom 22. Oktober 1985). Vom 13. bis 22. November 1985 hielt er sich in der Rehabilitationsklinik B. auf, wo u.a. eine hypochondrische Verarbeitung einer Schreckreaktion diagnostiziert wurde. Bei Eintritt klagte er neben den erwähnten Beschwerden zusätzlich über Schmerzen im Nacken und Vergesslichkeit. Die Klinikärzte setzten die Arbeitsfähigkeit ab 25. November 1985 auf 33 1/3% fest und erachteten eine Steigerung in Abständen von zwei Wochen bis zur vollen Arbeitsfähigkeit als möglich (Bericht vom 28. November 1985).
Am 9. Januar 1986 hob die SUVA ihre Verfügung vom 2. Oktober 1985 auf und verfügte neu folgende Arbeitsfähigkeit: 33 1/3% ab 25. September bzw. ab 25. November nach Klinikaustritt, 50% ab 13. Januar 1986 sowie 100% ab 27. Januar 1986. In einem kreisärztlichen Bericht vom 29. Januar 1986 attestierte Dr. G., Spezialarzt für Chirurgie, eine Arbeitsfähigkeit von einem Drittel. Dr. F., Spezialarzt für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten von der Gruppe Arbeitsmedizin der SUVA, hielt in einem Bericht gleichen Datums als Beschwerden Schlaflosigkeit, Druck- und Wärmegefühl im Kopf, Geräuschempfindlichkeit und Angstzustände fest. Objektiv bestehe eine erhöhte Nystagmusbereitschaft. Ausserdem bemerkte der Spezialarzt, es sei schwierig, bei der Interpretation der Gleichgewichtsprüfungen die Befunde mit organischem Substrat von den rein psychogen-neurovegetativen Auffälligkeiten zu trennen. Gestützt auf die ärztlichen Berichte kam die SUVA auf ihre Verfügung vom 9. Januar 1986 zurück, hob diese auf und setzte die Arbeitsfähigkeit mit Verfügung vom 5. Februar 1986 folgendermassen neu fest: 33 1/3% sowohl ab 25. September 1985 als auch nach dem Klinikaustritt ab 25. November 1985 bis auf weiteres. Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die SUVA mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom
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2. Mai 1986 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Unfall habe aufgrund der medizinischen Unterlagen nur zu unbedeutenden, "oberflächlichen" Verletzungen geführt. Der inadäquate Verlauf lasse sich durch die gemäss Gutachten des Dr. L. vom 18. Oktober 1985 diagnostizierte neurotische Verarbeitung des Unfalls erklären. Dieser sei nicht generell geeignet gewesen, eine erhebliche psychische Fehlentwicklung als Folge eines Schreckereignisses zu verursachen. Laut Schreiben vom 12. Mai 1986 stellte die SUVA sämtliche Versicherungsleistungen per 15. Mai 1986 ein.
B.-
R. M. nahm die Arbeit am 17. März 1987 wieder auf. Am 3. Juni 1987 erstattete der Arbeitgeber eine Rückfallmeldung. Bereits am 1. Juni 1987 hatte der Betriebsinhaber dem SUVA-Inspektor mitgeteilt, dass der Versicherte "einfach nicht mehr der gleiche Mensch" sei. Er sei zeitweise sehr vergesslich, nervös und manchmal unsicher beim Gehen und klage über Kopfschmerzen. Er arbeite an und für sich voll (SUVA-Bericht vom 2. Juni 1987). In einem Bericht vom 9. Juni 1987 übermittelte der Hausarzt Beobachtungen des Arbeitgebers an die SUVA, wonach die Konzentrationsfähigkeit, insbesondere die Merkfähigkeit beim Kurzgedächtnis, und ebenso das selbständige Mitdenken seit dem Unfall deutlich reduziert seien. Der Versicherte wirke oft depressiv. Die "eigentliche Arbeitsleistung" sei um ca. 50% "verlangsamt"; die Arbeitsfähigkeit sei um sicher 20% gesunken. Nach einer Woche schwerer dauernder Kompressorarbeit sei das Allgemeinbefinden deutlich schlechter geworden. Nach Auffassung des Hausarztes wiesen die Beobachtungen des Arbeitgebers zusammen mit den medizinischen Befunden auf ein klares psychoorganisches Syndrom nach Schädel-Hirntrauma hin. Aufgrund einer neuropsychologischen Untersuchung in der Neurologischen Klinik des Universitätsspitals Z. (Neuropsychologische Abteilung) vom 9. Juli 1987 lag eine schwere bifronto-temporale Funktionsstörung vor. Die neuropsychologischen Ausfälle ständen höchstwahrscheinlich in einem direkten kausalen Zusammenhang mit dem Unfall; die Beschwerden entsprächen dem typischen neuropsychologischen Ausfallmuster nach Schädel-Hirntrauma. Bei praktisch unveränderter Symptomatik seit zwei Jahren sei höchstens mit einer Verbesserung der leichten depressiven Überlagerung zu rechnen, jedoch eher nicht mit einer Verbesserung der Grundsymptome. Die Arbeitsunfähigkeit werde voraussichtlich dauernd 30% betragen (Bericht vom 13. Juli 1987).
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Der Kreisarzt Dr. G. vertrat in einem Bericht vom 28. Juli 1987 die Auffassung, dass die erwähnten gesundheitlichen Störungen hauptsächlich subjektiver Art seien und nur schwer verifiziert werden könnten. Immerhin habe die neuropsychologische Untersuchung Ausfälle ergeben, welche für eine fronto-temporale Läsion typisch seien. Die Kausalität zwischen Unfall und jetzigem Zustand sei gegeben. Er schätzte die Arbeitsfähigkeit ab 28. Juli 1987 auf 50% und ab 15. August 1987 auf 66 2/3%. In einer weiteren Stellungnahme vom 18. August 1987 verneinte Dr. L. das Vorliegen eines organischen posttraumatischen Hirnschadens, dies u.a. mit der Begründung, dass nach dem Unfall keine Bewusstlosigkeit bestanden habe und der Neurostatus immer normal gewesen sei. Mit Verfügung vom 18. September 1987 stellte die SUVA fest, dass die getroffenen Abklärungen den Nachweis von Unfallfolgen nicht hätten erbringen können. Aufgrund der nach dem Unfall vom 22. Juni 1985 bestehenden Verletzungen sei ein Zusammenhang zwischen den gemeldeten Kopfbeschwerden und dem anerkannten Unfall nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der Wahrscheinlichkeit ausgewiesen. Ein Anspruch auf Versicherungsleistungen gegenüber der SUVA werde verneint.
Der Versicherte liess hiegegen Einsprache erheben. In einer ausführlichen Stellungnahme vom 2. November 1987 hielt die Neuropsychologische Abteilung der Neurologischen Klinik an ihrem früheren Bericht vom 13. Juli 1987 fest. Sie bestätigte das Vorliegen neuropsychologischer Funktionsstörungen, wie sie typisch seien bei einem Status nach erlittenem Schädel-Hirntrauma, brachte sie in einen höchst wahrscheinlichen kausalen Zusammenhang mit dem erwähnten Unfall und hielt auch an der auf 30% bezifferten Arbeitsunfähigkeit fest. Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Versicherte beim Unfall eine Gehirnerschütterung zugezogen habe. Ferner spiele das Vorliegen oder die Dauer einer Bewusstlosigkeit in Fällen wie dem vorliegenden keine oder nur eine sehr relative Rolle. Die SUVA wies die Einsprache mit Entscheid vom 11. November 1987 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei den als Rückfall gemeldeten Beschwerden handle es sich nicht um mindestens wahrscheinliche Folgen des Unfalls. Die von der Neurologischen Klinik erhobenen neuropsychologischen Ausfälle seien durch keinen objektiven organischen neurologisch-pathologischen Befund belegt. Insbesondere könnten keine Folgen eines Schädel-Hirntraumas vorliegen, weil
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ein solches durch fachmedizinische Abklärungen im Grundfall habe ausgeschlossen werden können.
Nach Erlass des Einspracheentscheides erstattete Dr. B., Spezialarzt für Chirurgie von der Gruppe Unfallmedizin der SUVA, zuhanden der Unfallabteilung am 15. Juni 1988 einen ergänzenden Bericht. Zudem ersuchte die Anstalt Prof. Ba., Direktor der Neurologischen Klinik und Poliklinik des Universitätsspitals Z., um eine Stellungnahme, welche er am 10. Oktober 1988 erstattete. Ferner holte die SUVA bei der Neuropsychologischen Abteilung der Neurologischen Klinik des Universitätsspitals Z. ein Gutachten vom 13. Januar 1989 ein. Schliesslich gab Dr. B. am 14. Februar 1989 zuhanden der Rechtsabteilung der SUVA nochmals eine Vernehmlassung ab.
C.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid vom 11. November 1987 erhobene Beschwerde gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und verpflichtete die SUVA, für die nach dem Rückfall eingetretenen gesundheitlichen Störungen die gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Entscheid vom 12. September 1989).
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 10 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf die zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Ist er infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er gemäss
Art. 16 Abs. 1 UVG
Anspruch auf ein Taggeld. Wird er infolge des Unfalles invalid, so hat er nach
Art. 18 Abs. 1 UVG
Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Versicherungsleistungen werden gemäss
Art. 11 UVV
grundsätzlich auch für Rückfälle und Spätfolgen gewährt.
2.
a) Der Beschwerdegegner klagte nach dem Unfall über starke Kopfschmerzen, grosse Lärmempfindlichkeit und Schwindelbeschwerden. Laut SUVA-Bericht vom 30. September 1985 traten zusätzliche gesundheitliche Schwierigkeiten wegen durch Kompressorarbeit verursachter Vibrationen auf. In einem weiteren SUVA-Bericht vom 22. Oktober 1985 wurden Schlafstörungen
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und Angstzustände erwähnt. Im Bericht der Rehabilitationsklinik B. vom 28. November 1985 ist von Schmerzen im Nacken sowie von Vergesslichkeit die Rede. Dr. F. erhob als Befunde u.a. Geräuschempfindlichkeit, Visusstörungen sowie ein Druck- und Wärmegefühl im Kopf (Bericht vom 29. Januar 1986).
Nach dem Rückfall teilte der Betriebsinhaber der SUVA mit, der Beschwerdegegner sei einfach nicht mehr der gleiche Mensch wie vor dem Unfall. Er sei zeitweise stark vergesslich und klage über Kopfschmerzen, sei nervös und manchmal unsicher beim Gehen (SUVA-Bericht vom 2. Juni 1987). In einem Bericht vom 9. Juni 1987 übermittelte der Hausarzt der SUVA weitere Beobachtungen des Arbeitgebers, wonach die Konzentrationsfähigkeit, insbesondere die Merkfähigkeit im Kurzgedächtnis, und auch das selbständige Mitdenken seit dem Unfall deutlich reduziert seien. Der Beschwerdegegner wirke oft depressiv. Die "eigentliche Arbeitsleistung" sei seit dem Unfall um ca. 50% verlangsamt, was als auf fallendste Beobachtung bezeichnet wurde. Die Arbeitsfähigkeit sei infolge verminderter Merkfähigkeit und Verlangsamung um sicher 20% reduziert.
b) Die oben erwähnten Leistungsausfälle wurden im Bericht der Neuropsychologischen Abteilung der Neurologischen Klinik vom 13. Juli 1987 bestätigt, wonach der Beschwerdegegner spontan über Kopfschmerzen, Konzentrationsstörungen, rasche Ermüdbarkeit, Lärmempfindlichkeit, Reizbarkeit und Nervosität geklagt habe. Die erhobenen Untersuchungsbefunde würden auf eine schwere bifronto-temporale Funktionsstörung hinweisen und dem typischen neuropsychologischen Ausfallmuster nach Schädel-Hirntrauma entsprechen. Da diese Symptomatik seit zwei Jahren praktisch unverändert sei, dürfe höchstens mit einer Abnahme der leichten depressiven Überlagerung, jedoch eher nicht mit einer Verbesserung der Grundsymptome gerechnet werden. Die Arbeitsunfähigkeit werde voraussichtlich dauernd 30% betragen.
Im neuropsychologischen Gutachten der genannten Klinik vom 13. Januar 1989 wurde sodann berichtet, neben dem unveränderten posttraumatischen Syndrom mit Kopf- und Nackenschmerzen, Licht- und Lärmempfindlichkeit sowie Schwindel habe sich gegenüber der Untersuchung vom Juli 1987 wenig geändert. Es fänden sich weiterhin ausgeprägte Konzentrationsstörungen mit Langsamkeit und Fehlerhaftigkeit sowie erhebliche Lern- und Gedächtnisstörungen. Diese Ausfälle im Bereich des Gedächtnisses, des Antriebes sowie der Umstell- und Konzentrationsfähigkeit
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würden typischerweise auch nach relativ geringfügigen Schädel-Hirntraumen auftreten. Der im Juli 1987 neuropsychologisch erhobene Befund einer hirnorganischen, bifronto-temporalen Funktionsstörung wurde ausdrücklich bestätigt. Im weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner nie über die in den neuropsychologischen Tests eingebauten Aggravationsfallen gestolpert ist.
c) Auch der Kreisarzt Dr. G. anerkannte neurologische Ausfälle und schätzte die Arbeitsfähigkeit ab 28. Juli 1987 auf 50% und ab 15. August 1987 auf 66 2/3%. In welchem Grad und ab welchem Zeitpunkt die Arbeitsunfähigkeit für Leistungen des Unfallversicherers anspruchsbegründend war, wird die SUVA noch festzulegen haben, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Inwieweit die Arbeitsfähigkeit ab 1988 allenfalls aufgrund des Umstandes höher einzuschätzen ist, weil der Beschwerdegegner laut Gutachten der Neurologischen Klinik Z. vom 13. Januar 1989 im Jahre 1988 eine neue Stelle in der Gärtnerei I. angetreten hat und es ihm dort gesundheitlich besser gehen soll, wird die SUVA näher zu prüfen haben.
3.
a) Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität des Versicherten beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (
BGE 115 V 134
Erw. 3, 405 Erw. 3,
BGE 112 V 32
Erw. 1a mit Hinweisen).
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall der Richter im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der
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überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (
BGE 115 V 134
Erw. 3, 405 Erw. 3, 113 V 311 Erw. 3a und 322 Erw. 2a mit Hinweisen).
Für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs genügt es, wenn der Unfall für eine bestimmte - allenfalls nach einem Rückfall eingetretene - gesundheitliche Störung eine Teilursache darstellt.
b) In medizinischer Hinsicht ist der Sachverhalt von kompetenten Fachleuten bereits hinreichend abgeklärt. Es erübrigt sich daher, eine Oberexpertise einzuholen, wie dies die SUVA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Eventualstandpunkt beantragt. Die Rüge der sachlichen Befangenheit von Prof. Ba., Direktor der Neurologischen Universitätsklinik Z., ist schon deshalb unbegründet, weil die SUVA selber bei diesem "erfahrenen Ordinarius der Neurologie" eine grundsätzliche Stellungnahme zum Standort der Neuropsychologie im Rahmen der traditionellen neurologischen Medizin, vor allem im Zusammenhang mit der Beurteilung der Unfallkausalität eines psychoorganischen Syndroms, eingeholt hat.
c) Die vom Beschwerdegegner nach dem Unfall und ebenso nach dem Rückfall geklagten Kopfschmerzen sowie die vom Arbeitgeber beschriebenen Konzentrations- und Gedächtnisstörungen sind Symptome, welche nach einem Schädel-Hirntrauma auftreten und persistieren können. Während der Beschwerdegegner vor dem Unfall als fleissiger und zuverlässiger Arbeiter geschildert wurde, fielen seine Leistungen danach gegenüber dem früheren Niveau markant ab. Auch in seinem Wesen wurde nach dem Unfall und auch nach dem Rückfall eine deutliche Veränderung festgestellt. Der Arbeitgeber führte die Leistungseinbusse im wesentlichen auf die gleichen Ausfälle zurück, welche auch die Neuropsychologische Abteilung der Neurologischen Klinik des Universitätsspitals Z. festgestellt und als unfallbedingte Hirnleistungsstörungen diagnostiziert hat. Das vorliegende Muster von Ausfällen kann typischerweise auch nach relativ geringfügigem Schädel-Hirntrauma auftreten, wie es der Beschwerdegegner erlitten hat (Bericht der genannten Klinik vom 13. Juli 1987 in Verbindung mit Gutachten vom 13. Januar 1989). Wie auch Prof. Ba. in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 1988 bestätigte, ist bei einer neuropsychologisch diagnostizierten (bifronto-temporalen) Funktionsstörung und stabilem Befund sowie bei Fehlen einer anderen
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Ursache am Vorliegen einer Unfallfolge nicht zu zweifeln. Sogar der Kreisarzt Dr. G. vertrat im Bericht vom 28. Juli 1987 die Auffassung, die Kausalität zwischen Unfall und dem Zustand nach erfolgtem Rückfall sei gegeben. Die Tatsache, dass zwischen Unfall und Rückfall knapp zwei Jahre vergingen, spricht angesichts der konkreten Umstände (u.a. Leistungsgewährung der SUVA bis Mitte Mai 1986 bei anschliessendem Auslandaufenthalt des Beschwerdegegners) nicht gegen die Wahrscheinlichkeit einer Kausalkette zwischen dem Unfall mit Schädel-Hirntrauma und den späteren gesundheitlichen Störungen. Entgegen dem angefochtenen Einspracheentscheid kann demnach nicht gesagt werden, dass es sich bei den als Rückfall gemeldeten Beschwerden "nicht um mindestens wahrscheinliche Folgen" des Unfalls vom 22. Juni 1985 handle. Auch kann der Darstellung der Anstalt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beigepflichtet werden, dass das Unfallereignis "offensichtlich bagatellärer Natur" gewesen sei und der Beschwerdegegner nur eine "einmalige Schädelprellung" erlitten habe.
d) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet die SUVA hauptsächlich ein, im Vordergrund müsse die Feststellung stehen, dass ein Bewusstseinsverlust des Beschwerdegegners nicht rechtsgenügend erstellt sei.
Wie sich aus den Ausführungen des Prof. Ba. von der Neurologischen Klinik und Poliklinik des Universitätsspitals Z. sowie des Neurologen PD Dr. L., Oberarzt an dieser Klinik und Leiter der Neuropsychologischen Abteilung, ergibt, spielen das Vorliegen und die Dauer einer Bewusstlosigkeit bei den leichten Schädeltraumen ("minor head injuries") im Bereich zwischen Commotio cerebri und Contusio cerebri keine oder nur eine sehr relative Rolle. Die Differenzierung zwischen Commotio und Contusio cerebri beruhe auf der Annahme, dass es bei einer Commotio cerebri zu keiner Hirnsubstanzschädigung komme, eine Contusio aber mit einer strukturellen Hirnschädigung einhergehe. Diese weitgehend klinische Unterscheidung sei von praktischem Wert, werde aber nicht allen Fällen gerecht. Auch die neuerdings durch Computertomographie und Magnetresonanz-Tomographie ergänzte Diagnostik habe zu keiner entscheidenden Verbesserung der diagnostischen Situation beigetragen. Man wisse seit langem, dass leichte Schädeltraumen, die klinisch als Commotio cerebri zu interpretieren seien, zu hirnanatomischen Veränderungen in Form kleiner perivasculärer Blutungen und axonaler Schädigungen führen
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könnten und damit die Kriterien einer Contusio cerebri erfüllten. Bei diesen Versicherten seien gelegentlich leichte EEG-Veränderungen registrierbar. Die computertomographischen Untersuchungen seien unauffällig, dagegen zeigten die neuropsychologischen Abklärungen eindeutige Hirnleistungsstörungen. Der neuropsychologische Befund sei daher in diesen Situationen der einzig verlässliche Parameter.
Es besteht kein Anlass, die Richtigkeit dieser fachärztlichen Ausführungen über die leichten Schädeltraumen, wozu der vorliegende Fall zählt, in Zweifel zu ziehen. Die Frage, ob und wie lange beim Beschwerdegegner nach dem Unfall eine Bewusstlosigkeit, eine Bewusstseinsstörung oder eine Benommenheit bestanden hat, kann daher offenbleiben.
e) Die SUVA begründet die Leistungsablehnung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausserdem u.a. mit dem Fehlen einer "fassbaren" traumatischen Hirnfunktionsstörung. Soweit sich dieser Einwand auf den direkten Kausalnachweis mittels apparativer Untersuchungsmethoden bezieht, ist folgendes festzuhalten: Zur Beantwortung von medizinischen Kausalitätsfragen ist die Verwaltung und im Streitfall der Sozialversicherungsrichter auf Erkenntnisse von Ärzten angewiesen, deren Aufgabe es ist, ihre Fachkenntnisse den Entscheidungsorganen zur Verfügung zu stellen (vgl.
BGE 112 V 32
Erw. 1a). Für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs genügt im Sozialversicherungsrecht in der Regel der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 115 V 134
Erw. 3, 405 Erw. 3). Die Unfallkausalität muss somit nicht mit (medizinisch-)wissenschaftlicher Genauigkeit zwingend nachgewiesen sein; es genügt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Was in dieser Hinsicht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für das private Haftpflichtrecht gilt (BGE
BGE 107 II 272
Erw. 1b und 430), hat erst recht für das soziale Unfallversicherungsrecht Geltung. Die Anforderungen an den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs in Medizin und Recht müssen folglich nicht immer gänzlich deckungsgleich sein. Deshalb kann es vorkommen, dass der natürliche Kausalzusammenhang aufgrund (unfall-)medizinischer Erfahrung rechtlich bejaht wird, obwohl im Einzelfall ein strikter Beweis im medizinisch-wissenschaftlichen Sinn nicht zu erbringen ist. Von einer solchen Unterscheidung geht die Rechtsprechung auch in anderem Zusammenhang aus (vgl.
BGE 105 V 230
Erw. 4a sowie
BGE 117 V 369 S. 380
111 V 189 Erw. 3b betreffend
Art. 5 Abs. 1 MVG
bzw.
Art. 7 Abs. 1 IVG
).
Damit wird der Stellenwert medizinischer Erkenntnisse als unabdingbare Grundlage für die Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhangs als einer Tatfrage nicht verkannt. Im Rahmen freier rechtlicher Beweiswürdigung haben die Verwaltung und im Streitfall der Richter indessen alle medizinischen Berichte zu würdigen, und zwar auch solche, welche die Wahrscheinlichkeit der natürlichen Kausalität nicht allein vom sicheren Nachweis neurologischer Ausfälle oder entsprechender Befunde mittels bildgebender Untersuchungsmethoden wie Computertomogrammen usw. abhängig machen. Dies hat nach dem Gesagten dort zu gelten, wo der Natur der Sache nach ein direkter wissenschaftlicher Beweis im Einzelfall (noch) nicht geführt werden kann (vgl. LGVE 1984 II Nr. 29 S. 195), so etwa bei Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (
BGE 117 V 363
Erw. 5d/aa) oder Schädel-Hirntrauma. Wie die SUVA in den Mitteilungen der Medizinischen Abteilung 59, November 1986, S. 7 selber darlegt, kann in vielen Fällen "gerade der computertomographische oder der neurologische Befund ... negativ sein, und dennoch können erhebliche psychoorganische Störungen vorliegen. Diese Störungen werden in der Praxis oft übersehen, wenn das Verhalten des Patienten im Alltag im allgemeinen unauffällig ist. Es sind die typischen Folgen nach einer gedeckten Schädelhirnverletzung wie Konzentrationsstörungen, Frischgedächtnisstörungen und Störungen der Handlungsplanung, die sich oft nur nach längerer Zeit Belastung im Beruf bemerkbar machen ... Auch wenn keine motorischen oder sensiblen Ausfälle mehr vorliegen, sind psychoorganische Defizite die häufigsten Befunde nach Hirnverletzungen." In derartigen Fällen können im Rahmen der Anamnese oder ergänzend auch nichtärztliche Auskünfte, wie beispielsweise von Arbeitgebern, über Leistung und Verhalten des Versicherten vor und nach dem Unfall in die Beweiswürdigung einbezogen werden.
f) Was die Kausalitätsbeurteilung auf der Grundlage neuropsychologischer Testuntersuchungen im besonderen betrifft, bestritt die SUVA im vorinstanzlichen Verfahren die Verlässlichkeit bzw. "Alleinzuständigkeit" der neuropsychologischen Disziplin für die Abklärung von Unfallkausalitäten. Bereits in dem in
BGE 117 V 359
publizierten Fall zum Schleudertrauma der Halswirbelsäule hatte die SUVA geltend gemacht, dass die Neuropsychologie allein keinen strikten Nachweis für die Unfallkausalität von
BGE 117 V 369 S. 381
Hirnleistungsstörungen erbringen könne. Anders als in jenem Fall ist vorliegend auf diesen Einwand einzugehen.
In der SUVA-ärztlichen Beurteilung "Stellenwert der Neuropsychologie" vom 24. August 1989 wird zusammenfassend festgehalten, dass die Neuropsychologie heute eine selbständige, wissenschaftlich gut fundierte und international anerkannte Disziplin sei, die in den Händen von speziell ausgebildeten und seriösen Fachleuten in der Regel zuverlässige Aussagen über Hirnleistungen, besonders im kognitiven Bereich, sowie über allfällige Wesensveränderungen machen könne. In der Regel erlaube sie die Erkennung typischerweise heterogener Muster (besondere Leistungsprofile) bei traumatischen Hirnverletzungen, die sie damit von diffuseren, allgemeineren Leistungshemmungen abzugrenzen vermöge. Sie sei deshalb heute in der Hirntraumatologie unverzichtbar, weil neuropsychologische Störungen nach gedeckten Schädel-Hirntraumen im Gegensatz zu organneurologischen Symptomen bei weitem die häufigsten Unfallfolgen darstellten. Indes ergebe die neuropsychologische Testuntersuchung allein nicht ausreichend Aufschluss über die Kausalitätsfrage, sondern sie müsse dazu die gesamte Vorgeschichte, den Unfallhergang mit den relevanten Daten sowie die Dynamik des Heil- und Rehabilitationsverlaufes mitberücksichtigen. Zum Vorwissen für eine umfassende neuropsychologische Beurteilung gehörten u.a. die Ergebnisse der technischen Untersuchungen mittels moderner bildgebender Verfahren. Dazu sei aber zu bemerken, dass auch mehrfache Normalbefunde solcher Untersuchungen, besonders der bildgebenden Verfahren, eine substantielle Hirnschädigung (morphologisch fassbare Schädigung oder Defekt des Gehirngewebes) nicht auszuschliessen vermöchten; solche Fälle würden indessen die Verantwortung des Neuropsychologen für eine sorgfältige differentialdiagnostische Abwägung steigern (vgl. auch Mitteilung der Medizinischen Abteilung der SUVA 63, November 1990, S. 42 ff.). Schon früher hat die SUVA im Zusammenhang mit der Frage der Notwendigkeit neuropsychologischer Testung nach leichtem Schädel-Hirntrauma ausgeführt, die Beurteilung psychischer und neuropsychologischer Unfallfolgen werde bei ihr vor allem durch den Neuropsychologischen Dienst der Rehabilitationsklinik B. durchgeführt und bilde einen wertvollen Mosaikstein in der Gesamtbeurteilung bleibender Defizite nach Hirnverletzungen, die sich auf neurologische, neuroradiologische, neuropsychologische und eventuell otoneurologische Daten stütze
BGE 117 V 369 S. 382
(Mitteilung der Medizinischen Abteilung der SUVA 59, November 1986, S. 7).
Aufgrund dieser medizinischen Gegebenheiten ist kein Grund ersichtlich, die neuropsychologische Diagnostik bei der Kausalitätsbeurteilung grundsätzlich unbeachtet zu lassen. Hiezu besteht in beweisrechtlicher Hinsicht jedenfalls so lange kein Anlass, als - wie im vorliegenden Fall - selbst der Spezialarzt der Neurologie im Rahmen einer Gesamtwürdigung dem neuropsychologisch eindeutigen, nicht diffusen Befund einen Aussagewert beimisst. Die Folgerung von Prof. Ba., wonach vorliegend an der Unfallkausalität nicht zu zweifeln sei, ist schlüssig und vermag zu überzeugen. Auf diese fachärztliche Beurteilung ist abzustellen.
4.
a) Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und der damit verursachten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dieser Voraussetzung als einer Rechtsfrage (
BGE 112 V 33
Erw. 1b) kommt die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (
BGE 115 V 142
Erw. 7 in fine).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 115 V 135
Erw. 4a und 405 Erw. 4a,
BGE 113 V 312
Erw. 3b und 323 Erw. 2b,
BGE 112 V 33
Erw. 1b,
BGE 109 V 152
Erw. 3a,
BGE 107 V 176
Erw. 4b, je mit Hinweisen).
b) Aufgrund der medizinischen Abklärungen sind im vorliegenden Fall folgende Beschwerden ausgewiesen: Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel, Konzentrationsstörungen mit Verlangsamung und Fehlerhaftigkeit sowie erheblichen Lern- und Gedächtnisstörungen, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen bzw. Lichtempfindlichkeit, Lärmempfindlichkeit, Reizbarkeit und Nervosität, Schlafstörungen, Angstzustände und Depression sowie Wesensveränderung. Dieses bunte Beschwerdebild entspricht weitgehend jenem, welches nach einem Unfall mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule häufig auftritt. Wenn und soweit sich wie vorliegend die Folgen eines Schädel-Hirntraumas mit jenen eines Schleudertraumas der Halswirbelsäule vergleichen lassen, rechtfertigt es sich, die zum Schleudertrauma der Halswirbelsäule entwickelte Rechtsprechung betreffend Beurteilung des adäquaten
BGE 117 V 369 S. 383
Kausalzusammenhangs (
BGE 117 V 366
Erw. 6 mit Hinweisen) auch hier sinngemäss anzuwenden.
Nach dieser Rechtsprechung ist für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Einzelfall zu verlangen, dass dem Unfall für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - folgende Einteilung vorgenommen wurde: banale bzw. leichte Unfälle einerseits, schwere Unfälle anderseits und schliesslich der dazwischenliegende mittlere Bereich. Bei leichten Unfällen wie z.B. einem gewöhnlichen Anschlagen des Kopfes kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und nachfolgenden Gesundheitsstörungen in der Regel ohne weiteres verneint werden, weil aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung, aber auch unter Einbezug unfallmedizinischer Erkenntnisse davon ausgegangen werden darf, dass ein solcher Unfall nicht geeignet ist, einen erheblichen Gesundheitsschaden zu verursachen. Bei schweren Unfällen dagegen ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Folgen in der Regel zu bejahen. Denn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung sind solche Unfälle geeignet, entsprechende Gesundheitsschäden zu bewirken. Bei Unfällen aus dem mittleren Bereich lässt sich die Frage, ob zwischen Unfall und Folgen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, nicht aufgrund des Unfalles allein schlüssig beantworten. Weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte oder indirekte Folgen davon erscheinen, sind in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Als wichtigste Kriterien sind im Zusammenhang mit dem Schädel-Hirntrauma zu nennen: - besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; - die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung; - ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; - Dauerbeschwerden; - ärztliche Fehlbehandlung, welche Unfallfolgen erheblich verschlimmert; - schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; - Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
BGE 117 V 369 S. 384
c) Der Einbezug sämtlicher objektiver Kriterien in die Gesamtwürdigung ist nicht in jedem Fall erforderlich. Je nach den konkreten Umständen kann für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein einziges Kriterium genügen. Dies trifft einerseits dann zu, wenn es sich um einen Unfall handelt, welcher zu den schwereren Fällen im mittleren Bereich zu zählen oder sogar als Grenzfall zu einem schweren Unfall zu qualifizieren ist. Anderseits kann im gesamten mittleren Bereich ein einziges Kriterium genügen, wenn es in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist. Kommt keinem Einzelkriterium besonderes bzw. ausschlaggebendes Gewicht zu, so müssen mehrere unfallbezogene Kriterien herangezogen werden. Handelt es sich beispielsweise um einen Unfall im mittleren Bereich, der aber dem Grenzbereich zu den leichten Unfällen zuzuordnen ist, müssen die weiteren zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auf fallender Weise erfüllt sein, damit die Adäquanz bejaht wird. Diese Würdigung des Unfalls zusammen mit den objektiven Kriterien führt zur Bejahung oder Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs.
5.
a) Aufgrund des augenfälligen Geschehensablaufes ist der vorliegende Unfall weder der Gruppe der leichten noch jener der schweren Unfälle zuzuordnen. Er gehört in den mittleren Bereich. Für die Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs sind somit weitere unfallbezogene Kriterien in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen.
b) Besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls lagen nicht vor. Der Beschwerdegegner hat einen Schrecken erlitten, wie er üblicherweise bei einem Unfall auftritt (vgl.
BGE 115 V 145
). Sodann liegt eine Häufung von Beschwerden vor (Erw. 4b), wie sie nach einem Schädel-Hirntrauma auftreten kann. Neben den jahrelang persistierenden - von der Neuropsychologischen Abteilung der Neurologischen Klinik des Universitätsspitals Z. als hirnorganische (bifronto-temporale) Funktionsstörung diagnostizierten - Konzentrations- und Gedächtnisstörungen fiel eine Wesensveränderung auf. Der vor dem Unfall als fleissiger und zuverlässiger Arbeiter beschriebene Beschwerdegegner wurde nach dem Unfall als "einfach nicht mehr der gleiche Mensch" geschildert, wobei namentlich über Nervosität und Depression berichtet wurde. Im Vordergrund stand aus der Sicht des Arbeitgebers eine massive Verlangsamung, was neuropsychologisch ebenfalls betont wurde. In Anbetracht der Häufung von Beschwerden und namentlich ihrer schwerwiegenden Auswirkungen
BGE 117 V 369 S. 385
ist im vorliegenden Fall das Kriterium der besonderen Art der Verletzung erfüllt.
Der Beschwerdegegner litt u.a. jahrelang unter starken Kopfschmerzen, welche jeweils nachmittags noch zunahmen. Damit ist auch das Kriterium der Dauerbeschwerden gegeben. Allgemein fällt der schleppende Heilungsverlauf auf, dauerten doch die Beschwerden - abgesehen von einer längeren Abwesenheit im Ausland ohne diesbezügliche Informationen und der Zeit mit vollzeitiger Beschäftigung von Mitte März bis Ende Mai 1987 - unvermindert fort. Der Heilungsverlauf muss als schwierig im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden.
Bezüglich der Arbeitsfähigkeit als Hilfsarbeiter in der Baubranche nach dem Unfall fällt auf, dass die SUVA sowohl ihre Verfügung vom 2. Oktober 1985 als auch diejenige vom 9. Januar 1986 aufheben musste und mit Verfügung vom 5. Februar 1986, welche im rechtskräftig gewordenen Einspracheentscheid vom 2. Mai 1986 bestätigt wurde, wie folgt festlegte: 33 1/3% ab 25. September bzw. ab 25. November 1985, der Zeit nach dem Austritt aus der Rehabilitationsklinik B., bis auf weiteres. Somit ging die SUVA unmittelbar nach dem Unfall (vom 22. Juni 1985) für drei Monate von einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus, welche für die Folgezeit bis zum 15. Mai 1986, also während mehr als eines halben Jahres noch zwei Drittel betrug. Nach dem Rückfall von Ende Mai/anfangs Juni 1987 lag die Arbeitsunfähigkeit im Rahmen von 20 bis 33 1/3%. Für die im Jahre 1988 aufgenommene Tätigkeit in einer Gärtnerei ist allenfalls eine geringere Arbeitsunfähigkeit anzunehmen, weil es dem Beschwerdegegner ohne Arbeit mit dem Presslufthammer etwas besser ging, obwohl Kopfschmerzen, Schwindel und die starke Lärmempfindlichkeit andauerten. Ausmass und Dauer der beschriebenen Arbeitsunfähigkeit würden für sich allein nicht für die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zum Unfall sprechen.
Aufgrund einer Gesamtwürdigung kommt dem Unfall vom 22. Juni 1985 aber eine massgebende Bedeutung für die nach dem Rückfall festgestellte teilweise Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zu, wobei das Kriterium der besonderen Art der erlittenen Verletzung besonders ins Gewicht fällt. Der adäquate Kausalzusammenhang muss somit bejaht werden. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher im Ergebnis zu bestätigen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
135 II 94
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsdienst des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_25/2009 vom 5. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
; Eintretensvoraussetzung des Erfordernisses eines oberen Gerichts als unmittelbare kantonale Vorinstanz des Bundesgerichts (hier im Zusammenhang mit einer ausländerrechtlichen Administrativhaft).
Das Haftgericht der Untersuchungsregion Bern-Mittelland genügt den gesetzlichen Anforderungen an ein oberes Gericht nicht. Ebenfalls nicht erfüllt sind die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Erfordernis (E. 3-5).
Rechtsfolgen des Fehlens eines oberen Gerichts als unmittelbare kantonale Vorinstanz des Bundesgerichts (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 135 II 94 S. 95
Der aus dem Kosovo stammende X., geb. 1964, lebte seit 1985 mit einer Saisonnierbewilligung und seit 1992 mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Nachdem die Bewilligung nicht mehr verlängert und ein Asylgesuch von X. abgelehnt worden waren, wurden er und seine Familienangehörigen am 13. September 2001 vorläufig aufgenommen. Am 11. Dezember 2003 verurteilte das Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen X. unter anderem wegen vorsätzlicher Tötung und der versuchten vorsätzlichen Tötung zu sieben Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte dieses Urteil am 11. November 2004. Am 9. September 2003 hob das Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme auf. Am 21. April 2008 erhielten die Ehefrau von X. und seine Kinder das Schweizer Bürgerrecht. Nachdem auf ein im Hinblick auf die Entlassung aus dem Strafvollzug eingereichtes Begehren um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an X. nicht eingetreten worden war, stellte dieser am 9. Oktober 2008 ein Asylgesuch. Am 12. Oktober 2008 wurde X. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und gleichentags in Vorbereitungshaft genommen. Die Haftrichterin 7 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 15. Oktober 2008. Am 27. Oktober 2008 wies das Bundesamt für Migration das Asylgesuch ab. Dagegen erhob X. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, die bis heute hängig ist.
Am 8. Januar 2009 wies die Haftrichterin 7 am Haftgericht III Bern- Mittelland einen Antrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern auf Umwandlung der Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft ab, genehmigte jedoch gleichzeitig die Verlängerung der Vorbereitungshaft bis zum 11. April 2009. Auch dagegen erhob X. am 15. Januar 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht.
Mit Verfügung vom 19. Januar 2009 setzte das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern eine Frist, um einen Bericht zur Frage der Qualifikation des
BGE 135 II 94 S. 96
Haftgerichts III Bern-Mittelland als oberes kantonales Gericht im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 BGG
einzureichen.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2009 hält die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern dafür, dass beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Ausnahmefall vom Erfordernis eines oberen Gerichts als Vorinstanz vorliege, dass es sich aber selbst im Bedarfsfall um ein solches Gericht handle. Am 28. Januar 2009 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein und überweist die Sache an das Obergericht des Kantons Bern zur weiteren Behandlung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 134 V 138
E. 1 Ingress S. 140 mit Hinweisen).
(...)
3.
3.1
Nach
Art. 86 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Gemäss
Art. 86 Abs. 3 BGG
können die Kantone für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen. Nach
Art. 130 Abs. 3 BGG
erlassen die Kantone innert zwei Jahren nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes unter anderem Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
. Bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung können die Kantone die Ausführungsbestimmungen nötigenfalls und vorläufig in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse kleiden (
Art. 130 Abs. 4 BGG
).
3.2
Das Bundesgerichtsgesetz ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (vgl. AS 2006 1069). Die Frist nach
Art. 130 Abs. 3 BGG
lief damit am 31. Dezember 2008 ab. Die Übergangsregelung galt mithin vorliegend beim zweiten Haftverlängerungsentscheid vom 8. Januar 2009 nicht mehr. Bei der Frage, ob die gesetzlichen Anforderungen
BGE 135 II 94 S. 97
an die Vorinstanz erfüllt sind, handelt es sich um eine Eintretensvoraussetzung, die von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen ist (vgl. E. 1). Konkret stellt sich damit die Frage, ob das Haftgericht III Bern-Mittelland den Anforderungen von
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
genügt.
3.3
Nicht strittig und klarerweise erfüllt sind die allgemeinen Anforderungen an ein Gericht (vgl.
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 5 EMRK
,
Art. 191c BV
;
BGE 134 I 125
E. 3.5 S. 135; THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, Rz. 10.179; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 13 zu
Art. 86 BGG
). Insbesondere verfügt das Haftgericht III Bern-Mittelland grundsätzlich über die notwendige institutionelle Unabhängigkeit und die erforderliche Kognition, namentlich die Befugnis, den Sachverhalt frei zu prüfen und das massgebende Recht von Amtes wegen anzuwenden. Auch die grundsätzlichen Verfahrensanforderungen (vgl.
Art. 29 ff. BV
,
Art. 5 EMRK
,
Art. 110-112 BGG
;
BGE 134 II 318
E. 4.4 S. 323) sind erfüllt.
3.4
Von keiner Seite wird sodann behauptet, dass es sich bei der richterlichen Überprüfung ausländerrechtlicher Administrativhaft um einen Entscheid mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von
Art. 86 Abs. 3 BGG
handelt. Vielmehr geht es um einen Rechtsakt, auf den der fragliche Ausnahmetatbestand nicht anwendbar ist. Abgesehen davon dispensiert die Bestimmung in erster Linie vom Erfordernis einer gerichtlichen Instanz. Im Vordergrund steht nicht die Ausnahme von der Voraussetzung, dass es sich um ein oberes Gericht handeln muss. Ob
Art. 86 Abs. 3 BGG
auch davon eine Ausnahme setzen könnte, kann hier aber offenbleiben, da bereits die Grundvoraussetzung eines politischen Entscheides nicht erfüllt ist. Zu prüfen bleibt aber, ob das Haftgericht III Bern-Mittelland
Art. 86 Abs. 2 BGG
entspricht.
4.
4.1
Als obere kantonale Gerichte gemäss Art. 86 Abs. 2 erster Halbsatz BGG, die als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts eingesetzt sind, kommen sowohl die höchsten kantonalen Gerichte in Verwaltungs-, Zivil- oder Strafsachen (Verwaltungs-, Kantons-, Appellationsgerichte usw.) als auch verwaltungsunabhängige besondere Justizbehörden (wie kantonale Rekurskommissionen oder -gerichte) in Frage. Ein doppelter Instanzenzug wird nicht verlangt; das
BGE 135 II 94 S. 98
obere Gericht braucht also nicht eine Rechtsmittelinstanz zu sein (
BGE 134 II 318
E. 4.4 S. 323 f.; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3010; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.179; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, Rz. 15 zu
Art. 86 BGG
; TOPHINKE, a.a.O., N. 16 zu
Art. 86 BGG
). Genauso wenig ist ein einheitliches Gericht für sämtliche öffentlich-rechtlichen Materien erforderlich; besonders geeignete Spezialgerichtsbehörden wie ein Haftgericht sind also nicht ausgeschlossen (DONZALLAZ, a.a.O., N. 3011; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.179; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, Les conséquences de la réforme de la justice fédérale pour les cantons, in: Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Bellanger/Tanquerel [Hrsg.], 2006, S. 114; SEILER, a.a.O., Rz. 17 zu
Art. 86 BGG
; TOPHINKE, a.a.O., N. 14 zu
Art. 86 BGG
). Hingegen setzt das Erfordernis eines oberen Gerichts voraus, dass die Justizbehörde für das ganze Kantonsgebiet zuständig und hierarchisch keiner anderen Gerichtsinstanz unterstellt ist (
BGE 134 I 125
E. 3.5 S. 135; vgl. DENISE BRÜHL-MOSER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 18 zu
Art. 130 BGG
; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.179). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn gegen die Entscheide der fraglichen Justizbehörde noch eine ordentliche Beschwerde an eine andere kantonale Instanz erhoben werden kann (vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 3011; RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, 2007, S. 79 ff.; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, a.a.O., S. 114 f.; TOPHINKE, a.a.O., N. 14 und 16 zu
Art. 86 BGG
; vgl. zur erforderlichen hierarchischen Unabhängigkeit auch ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Urs Portmann [Hrsg.], 2007, S. 154 f.). Massgebend ist dabei nicht nur, dass der Gerichtsbehörde im gerade fraglichen Sachbereich Letztinstanzlichkeit zukommt, sondern dass ihre Entscheide allgemein, also auch in den übrigen Zuständigkeitsbereichen, nicht an eine höhere kantonale Instanz weitergezogen werden können (PIERRE MOOR, De l'accès au juge et de l'unification des recours, in: Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Bellanger/Tanquerel [Hrsg.], 2006, S. 168). Ob die erforderliche hierarchische Unabhängigkeit auch gegeben ist, wenn eine Spezialjustizbehörde der Aufsicht eines anderen kantonalen Gerichts unterliegt, ohne dass gegen ihre Entscheide ein kantonales Rechtsmittel offensteht, erscheint ebenfalls fraglich, kann hier aber offenbleiben (vgl. dazu
BGE 135 II 94 S. 99
DONZALLAZ, a.a.O., N. 3011; HERZOG, a.a.O., S. 81; POLTIER, a.a.O., S. 154 f.; TOPHINKE, a.a.O., N. 14 zu
Art. 86 BGG
).
4.2
Im Kanton Bern ist das Haftgericht der Untersuchungsregion Bern-Mittelland als einziges und letztinstanzlich urteilendes Gericht für ausländerrechtliche Administrativhaft eingesetzt (vgl.
Art. 31 Abs. 1 des Gesetzes vom 6. Oktober 1940 betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [EG StGB; BSG 311.1]
; Art. 76 Abs. 1 lit. e des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [in der Fassung vom 10. April 2008; VRPG; BSG 155.21]; Art. 18b der Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [BSG 122.21]; HERZOG/DAUM, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2009 S. 14). Diese Zuständigkeitsordnung soll offenbar durch das bernische Einführungsgesetz zum Ausländergesetz und Asylgesetz (EG AuG und AsylG) bestätigt werden, das sich derzeit im Gesetzgebungsprozess befindet. Mit dem Inkrafttreten der neuen kantonalen Justizreform soll das Haftgericht dereinst (voraussichtlich per 1. Januar 2011) durch ein kantonales Zwangsmassnahmengericht abgelöst werden.
4.3
Zwar handelt es sich beim Haftgericht der Untersuchungsregion Bern-Mittelland in seinem übrigen Aufgabenbereich um eine regional organisierte Behörde. Im Bereich der ausländerrechtlichen Administrativhaft entscheidet es jedoch als gesamtkantonal zuständiges Gericht. Die Voraussetzung der Zuständigkeit für das ganze Kantonsgebiet ist daher erfüllt. Fraglich erscheint hingegen die erforderliche justizielle Unabhängigkeit. Gewiss können die Entscheide über ausländerrechtliche Administrativhaft im Kanton nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden. In den übrigen Zuständigkeitsbereichen ist das Haftgericht jedoch nicht kantonal letztinstanzlich tätig. Wie die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern in ihrem Bericht an das Bundesgericht einräumt, entscheidet das Haftgericht der Untersuchungsregion Bern-Mittelland in seiner sonstigen Funktion auf dem Gebiet der Strafverfolgung als Vorinstanz des Obergerichts des Kantons Bern. Es hat damit nur in einzelnen Sachbereichen letztinstanzliche Entscheidkompetenz, weshalb ihm bereits deshalb und unabhängig von der aufsichtsrechtlichen Organisation nicht die Stellung eines oberen kantonalen Gerichts nach Art. 86 Abs. 2 erster Halbsatz BGG zukommt.
BGE 135 II 94 S. 100
5.
5.1
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern beruft sich in ihrem Amtsbericht vorrangig auf den zweiten Halbsatz von
Art. 86 Abs. 2 BGG
und macht geltend, vorliegend sei jedenfalls dieser Ausnahmetatbestand erfüllt.
5.2
Nach Art. 86 Abs. 2 zweiter Halbsatz BGG müssen die Kantone kein oberes Gericht einsetzen, wenn ein Bundesgesetz vorsieht, dass eine untere richterliche Behörde unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts sein kann. In der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgerichtsgesetz wird als Beispiel Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) genannt (BBl 2001 4326 f.), wobei insofern freilich auch die sich aus dem Gebot der vertikalen Steuerharmonisierung ergebenden Besonderheiten zu beachten sind (vgl.
BGE 130 II 65
). In der Literatur wird überdies auf
Art. 62 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1)
verwiesen (vgl. etwa HERZOG, a.a.O., S. 82 f.; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, a.a.O., S. 142 ff.; POLTIER, a.a.O, S. 155; TOPHINKE, a.a.O., N. 15 zu
Art. 86 BGG
). Dazu wird vereinzelt ausgeführt, dass es den Kantonen mit Blick auf ihre Gestaltungsfreiheit bei der Umsetzung von Bundesrecht (vgl. insbes.
Art. 46 Abs. 2 BV
) in jenen Fällen, in denen die Bundesgesetzgebung die Einrichtung einer einzelnen richterlichen Beschwerdeinstanz verlangt und deren Stellung in der Gerichtshierarchie nicht näher definiert, freigestellt bleiben muss, eine untere Justizbehörde einzusetzen (vgl. etwa HERZOG, a.a.O., S. 83; TOPHINKE, a.a.O., N. 15 zu
Art. 86 BGG
).
5.3
Eine solche Ausnahme liegt hier aber nicht vor.
Art. 146 DBG
und
Art. 62 Abs. 1 ATSG
sehen ausdrücklich die unmittelbare Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht vor. Eine analoge Bestimmung fehlt zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht.
Art. 78 Abs. 4 und
Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)
schreiben - wie dies weitgehend schon im alten Ausländerrecht zutraf (vgl. BBl 2002 3817) - einzig die erstinstanzliche richterliche Haftüberprüfung vor, ohne sich zu den Rechtsmitteln und schon gar nicht zur Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht zu äussern. Das Bundesrecht schliesst insbesondere ein kantonales Rechtsmittel, das der Beschwerde an das Bundesgericht vorgeschaltet wird, nicht aus (HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.178), und verschiedene, vor allem
BGE 135 II 94 S. 101
grössere Kantone (so etwa seit geraumer Zeit der Kanton Waadt und seit kurzem der Kanton Zürich) haben ein solches Rechtsmittelsystem eingerichtet. Das unterstreicht, dass das Bundesgesetz nicht unabhängig von der Eigenschaft des Haftrichters als oberes kantonales Gericht eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht gegen Haftrichterentscheide vorschreibt. Es kann daher nicht geschlossen werden, der Bundesgesetzgeber habe vom grundsätzlichen Erfordernis von Art. 86 Abs. 2 erster Halbsatz BGG dispensieren wollen.
5.4
Das Gegenteil ergibt sich entgegen der Auffassung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion auch nicht aus der von dieser angerufenen Regelung von Art. 17 des alten Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (altOpferhilfegesetz, aOHG; AS 1992 2465, 2469). Darin wurde den Kantonen zwar die Einrichtung einer einzigen, von der Verwaltung unabhängigen Beschwerdeinstanz vorgeschrieben. Dieselbe Vorschrift findet sich heute übrigens in
Art. 29 Abs. 3 des neuen Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5)
, in Kraft seit dem 1. Januar 2009. Ob damit eine Ausnahme vom Erfordernis eines oberen Gerichts verbunden ist, kann hier offenliegen. Jedenfalls unterscheidet sich die opferhilferechtliche Verfahrensregelung nur schon deshalb wesentlich von derjenigen der ausländerrechtlichen Administrativhaft, weil für jene eine einzige kantonale Instanz vorgeschrieben ist, während für diese keine solche Beschränkung gilt (vgl. E. 5.3). Damit entfällt jegliche Grundlage für irgendeine Analogie.
5.5
Im Übrigen verzichtete der Gesetzgeber darauf, die Rechtsmittel im Ausländerrecht im Zusammenhang mit der neuen Bundesrechtspflege besonders zu regeln. Die entsprechenden Art. 113 f. AuG, die sich noch auf die alte Verfahrensordnung des Bundes bezogen, wurden im Gegenteil mit Inkraftsetzen des Bundes- und des Verwaltungsgerichtsgesetzes aufgehoben (vgl. AS 2006 5599). In
Art. 112 Abs. 1 AuG
wird demgegenüber ausdrücklich festgehalten, dass sich das Verfahren der Bundesbehörden nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege richtet. Das muss gleichermassen für die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht gelten. Obwohl es sich bei der ausländerrechtlichen Administrativhaft auch um die Vollziehungsvorkehr einer Entfernungsmassnahme handelt, ging das Bundesgericht (trotz Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 sowie
Art. 101 lit. c OG
) insbesondere aufgrund des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit des Häftlings seit jeher davon aus, die
BGE 135 II 94 S. 102
Beschwerde an das Bundesgericht sei zulässig (vgl.
BGE 125 II 369
E. 2b S. 371 mit Literaturhinweisen;
BGE 119 Ib 193
E. 1 S. 195 ff.; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10.181). Die Beschwerde richtet sich aber ausschliesslich gegen den letztinstanzlichen kantonalen Gerichtsentscheid. Die Rechtsprechung zur alten Bundesrechtspflege über die Zuständigkeit des Bundesgerichts konnte insofern mangels Neuregelung (trotz
Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG
) auf die neue Gesetzesordnung übertragen werden. Ein Dispens vom Erfordernis eines oberen kantonalen Gerichts bzw. die direkte Anfechtbarkeit auch von Hafturteilen unterer Gerichte beim Bundesgericht ergibt sich daraus aber nicht. Denn das Ausländergesetz sagt gerade nichts darüber aus, wie viele kantonale Gerichtsinstanzen einzurichten sind und gegen welche Behörde Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann.
5.6
Daran ändert schliesslich auch nichts, dass das Bundesrecht in anderen Spezialerlassen das Erfordernis eines oberen Gerichts ausdrücklich vorschreibt. Das lässt nicht den Rückschluss zu, die Voraussetzung eines oberen Gerichts gelte nur dann, wenn sie in einem Spezialgesetz wiederholt wird. Ohnehin völlig anders ist die Ausgangslage beim von der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern angerufenen Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Abgesehen davon, dass es sich dabei um Verordnungs- und nicht um Gesetzesrecht handelt, wird darin den Kantonen eine bestimmte kantonale Rechtsmittelordnung vorgeschrieben, nämlich die Einrichtung einer einzigen Beschwerdeinstanz als oberes Gericht. Inwiefern daraus abzuleiten wäre, dass dann, wenn ein Gesetz keine entsprechende Bestimmung enthält, einzig die direkte Beschwerde an das Bundesgericht offenstünde, ist nicht ersichtlich. Damit bleibt es bei den grundsätzlichen Anforderungen gemäss Art. 86 Abs. 2 erster Halbsatz BGG.
6.
6.1
Erfüllt der Kanton Bern somit im Bereich der ausländerrechtlichen Administrativhaft die Voraussetzungen von
Art. 86 Abs. 2 BGG
nicht, fragt sich, welche Konsequenzen sich daraus für den vorliegenden Fall ergeben.
6.2
Bei der vergleichbaren Ausgangslage von
Art. 98a OG
, worin die Kantone unter der Geltung der alten Bundesrechtspflege verpflichtet wurden, gerichtliche Vorinstanzen in allen Streitigkeiten
BGE 135 II 94 S. 103
einzurichten, in denen das Bundesgericht angerufen werden konnte, verfolgte das Bundesgericht verschiedene Lösungsansätze, wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt war. Bestand für ein Rechtsgebiet in analogen Rechtsstreitigkeiten Klarheit darüber, welches kantonale Gericht zuständig war, so überwies das Bundesgericht eine entsprechende Beschwerde direkt dieser Instanz. Das traf gerade etwa im Ausländerrecht zu für Beschwerden gegen Entscheide über Anwesenheitsbewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch bestand (so etwa das Urteil 2A.281/1997 vom 2. September 1997). Gab es hingegen mehrere Möglichkeiten der Zuständigkeit einer kantonalen Gerichtsbehörde, so überwies das Bundesgericht die Streitsache entweder an die zuletzt entscheidende Behörde (
BGE 128 II 311
E. 6.3 S. 322 f.) oder an diejenige, die am ehesten zuständig erschien (
BGE 123 II 231
S. 233 sowie E. 8c S. 240). Bei Bedarf verband das Bundesgericht die Überweisung mit dem Hinweis, der Zuständigkeitsentscheid sei in Absprache mit den anderen möglichen Behörden zu treffen; das Bundesgericht dürfe insoweit nicht in die Gestaltungsfreiheit der Kantone (nach
Art. 3, 46 und 47 BV
) eingreifen (vgl. etwa
BGE 128 II 311
E. 6.3 S. 323). Bei der Umsetzung von
Art. 130 BGG
ist analog zu verfahren (dazu BRÜHL-MOSER, a.a.O., N. 31 f. zu
Art. 130 BGG
).
6.3
Im vorliegenden Zusammenhang stehen verschiedene Möglichkeiten der Behördenorganisation offen. Der Kanton kann ein gänzlich unabhängiges Haftgericht als oberes Gericht für ausländerrechtliche Administrativhaft schaffen oder gegen die Hafturteile des bisherigen Haftgerichts die Beschwerde an das Obergericht oder an das Verwaltungsgericht öffnen. Es steht dem Bundesgericht nicht zu, auch nicht auf provisorischer Grundlage, hier eine Regelung vorwegzunehmen. Dies ist aber auch nicht Sache des Haftgerichts. Vielmehr obliegt es dem Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde über das Haftgericht, eventuell in Zusammenarbeit mit dem Verwaltungsgericht und dem Regierungsrat des Kantons Bern, eine vorsorgliche Regelung für die bereits hängigen Fälle zu treffen. Für eine kurze Zeit ist dies verfassungsrechtlich vertretbar (vgl.
BGE 123 II 193
E. 5 S. 202 ff.). Im Übrigen ist ergänzend auf
Art. 130 Abs. 4 BGG
zu verweisen, wonach die Kantone bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung (unter anderem zu
Art. 86 Abs. 2 BGG
) die notwendigen Bestimmungen in den dafür anwendbaren kantonalen Rechtsetzungsverfahren in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse kleiden können (vgl. dazu CHRISTOPH
BGE 135 II 94 S. 104
AUER, Auswirkungen der Reorganisation der Bundesrechtspflege auf die Kantone, ZBl 107/2006 S. 137 f.; BRÜHL-MOSER, a.a.O., N. 28 ff. zu
Art. 130 BGG
).
6.4
Für das vorliegende bundesgerichtliche Verfahren bedeutet dies, dass auf die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde nicht einzutreten und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht des Kantons Bern zu überweisen ist. Ein Exemplar des vorliegenden Urteils wird überdies zuhanden des Regierungsrates der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern zugestellt. Da es sich um ein Beschwerdeverfahren handelt und eine erste gerichtliche Haftprüfung gemäss
Art. 5 Abs. 4 EMRK
bzw.
Art. 31 Abs. 4 BV
stattgefunden hat, rechtfertigt sich eine sofortige Haftentlassung des Beschwerdeführers nicht. Die Behörden des Kantons Bern werden aber dafür zu sorgen haben, dass den bundesgesetzlichen Anforderungen an die kantonale Gerichtsorganisation umgehend in einer solchen Weise nachgekommen wird, dass das weitere Verfahren keine unrechtmässige Verzögerung erleidet. Das Obergericht des Kantons Bern wird überdies darum ersucht, das Bundesgericht im Hinblick auf mögliche künftige Beschwerdeeingänge umgehend über die getroffene vorsorgliche Regelung zu unterrichten.


header:
Urteilskopf
97 I 134
23. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1971 i.S. Gemeinde Malans gegen Kurth und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Ermessen bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen.
Autonomie der bündnerischen Gemeinden auf dem Gebiete des öffentlichen Baurechts bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung. Umfang des Ermessens der Gemeindebehörde bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Verletzung der Gemeindeautonomie durch das kantonale Verwaltungsgericht, das einer Ausnahmebewilligung beigefügte, die Grenzen des Ermessens nicht überschreitende Bedingungen aufhebt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 97 I 134 S. 134
A.-
Die Gemeinde Malans hat am 29. April 1964 eine neue Bauordnung (Bauo) erlassen, die vom Kleinen Rat des Kantons Graubünden am 23. November 1964 genehmigt worden ist. Nach Art. 9 wird das Gemeindegebiet in 7 verschiedene Zonen eingeteilt, innerhalb denen zwischen baureifem Gebiet (1. Etappe) und nicht baureifem Gebiet (2. Etappe) unterschieden wird. Art. 29 enthält Vorschriften über die Anwendung der für die einzelnen Zonen im "Zonenschema" festgesetzten Grenzabstände und bestimmt in Abs. 3, dass zwischen mehreren
BGE 97 I 134 S. 135
Bauten auf dem gleichen Grundstück die Summe der Grenzabstände als Gebäudeabstände eingehalten werden muss, ausgenommen bei Nebenbauten. Nach Art. 30 Abs. 1 ist gegenüber dem Strassengebiet ein Grenzabstand von mindestens 4,5 m einzuhalten. Nach Art. 33 Abs. 1 beträgt die maximale Gebäudelänge in den Zonen 3 bis 6 20 m, die maximale Gebäudebreite 12 m. Sodann bestimmt Art. 5:
"Der Gemeindevorstand kann nach Anhören der Baukommission Ausnahmen von den Vorschriften dieser Bauordnung bewilligen:
a) wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen und die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde
b) für die Umgestaltung bestehender Gebäude, wenn dadurch Missstände behoben werden können
c) für rein landwirtschaftliche Bauten
d) für öffentliche Gebäude, ausgenommen Wohnbauten
e) für provisorische Bauten.
Ein Anspruch auf Gewährung von Ausnahmen besteht nicht. Diese sind nur zuzulassen, wenn die öffentlichen Interessen dadurch nicht verletzt werden. Die Bewilligung kann an Bedingungen geknüpft werden und insbesondere davon abhängig gemacht werden, dass sich der Grundeigentümer verpflichtet, auf Verlangen des Gemeindevorstandes unverzüglich den gesetzlichen Zustand herzustellen (Revers). Diese Verpflichtung ist im Grundbuch anzumerken."
B.-
Hans-Ulrich Kurth ist Eigentümer eines 5780 m2 haltenden Grundstücks in Malans, das in der "Wohnzone mittlerer Ueberbauung" (2. Etappe) liegt, in welcher der Grenzabstand für die Vorderfassade 9 m und für die übrigen Fassaden 3 m beträgt und Häuser mit 3 Geschossen erstellt werden dürfen. Er betreibt dort eine Gemüsegärtnerei und hat seinerzeit an der Südgrenze des Grundstücks ein 35 m langes und 16 m breites Gewächshaus erstellt.
Mit "Baubescheid" vom 15. November 1969 erteilte ihm der Gemeindevorstand die Bewilligung, dieses Gewächshaus auf 56 m zu verlängern, wobei zur Begründung der Ausnahme von den nach Art. 33 Abs. 1 Bauo zulässigen Gebäudemassen auf Art. 5 lit. b Bauo verwiesen wurde.
Im Januar 1970 ersuchte Kurth um die Bewilligung, nördlich vom bestehenden Gewächshaus im Abstand von 2 m ein weiteres, 59,52 m langes und 14 m breites Gewächshaus zu erstellen, Mit "Baubescheid" vom 14./10. März 1970 erteilte
BGE 97 I 134 S. 136
ihm der Gemeindevorstand diese Bewilligung unter verschiedenen Bedingungen, darunter den zwei folgenden:
"5. Die Baubewilligung wird erteilt mit der Auflage, dass der Gesuchsteller darauf verzichtet, den bestehenden Gemüseblock gegen Osten entsprechend der ihm erteilten Baubewilligung zu verlängern.
6. Der projektierte Gemüseblock darf die Firsthöhe entsprechend der gegenwärtigen Profilierung ... nicht überschreiten. Gegenüber dem Privatweg der Eigentümer Donatsch, Jäger und Tinner ist ein Mindestabstand von 4.50 m einzuhalten. Art. 30 Abs. 1 Bauo."
C.-
Gegen diesen Baubescheid reichte Kurth beim Bündner Verwaltungsgericht einen Rekurs ein. Er verlangte u.a. die Aufhebung der ihm in Ziff. 5 und 6 Satz 2 auferlegten Bedingungen und machte zur Begründung geltend, dass diese Bedingungen ungesetzlich seien.
Das Verwaltungsgericht nahm einen Augenschein vor und hiess den Rekurs am 23. Juni 1970 dahin gut, dass es die beiden erwähnten Bedingungen aufhob. Der Begründung dieses Entscheids ist zu entnehmen:
a) Obwohl nach Art. 5 Bauo kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung bestehe, liege deren Erteilung nicht im freien Ermessen der Gemeinde; diese habe vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob im Einzelfall die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien. Auch die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen und Auflagen seien daher vorliegend nach Massgabe von Art. 5 Bauo zu beurteilen; insbesondere fielen die baupolizeilichen Vorschriften über Gebäudelänge und -abstände ausser Betracht, da gerade die Verletzung dieser Vorschriften die Erteilung einer Ausnahmebewilligung notwendig machten.
b) Die Gemeinde mache die Ausnahmebewilligung in erster Linie vom Verzicht auf die Ausführung des bereits bewilligten Erweiterungsbaues abhängig. Eine solche Bedingung sei im Rahmen einer Ausnahmebewilligung nicht von vorneherein ausgeschlossen, dürfe aber nicht willkürlich, sondern nur im öffentlichen Interesse auferlegt werden. Hier könnten für den Verzicht höchstens ästhetische Gründe angeführt werden, die jedoch einer näheren Prüfung nicht standhalten. Es mache keinen Unterschied, ob vor dem neuen, 60 m langen Gewächshaus ein solches von 60 oder 35 m Länge stehe. Auch sei es ein
BGE 97 I 134 S. 137
grosser Vorteil, dass die beiden Gewächshäuser unmittelbar aneinander gebaut werden. Durch die Länge des Glashauses werde das Dorfbild nicht verunstaltet; vielmehr fügten sich der Erweiterungs- und der Neubau gut in das Dorfbild ein und seien dem Ortscharakter besser angepasst, als es etwa dreistöckige Wohnblöcke wären. Der dem Rekurrenten zugemutete Verzicht sei daher, weil keinen öffentlichen Interessen entsprechend, willkürlich.
c) Wo Baulinien fehlen, sei nach Art. 30 Abs. 1 Bauo ein Grenzabstand von 4,5 m gegenüber dem Strassengebiet einzuhalten. "Strassengebiet" im Sinne dieser Vorschrift seien aber nur öffentliche Strassen. Die in Frage stehende Strasse bilde Bestandteil privater Grundstücke und werde ausschliesslich von deren Bewohnern benützt. Sie dürfte auch bei einem allfälligen Ausbau des öffentlichen Strassennetzes nicht in dieses einbezogen, sondern weiterhin wie bisher benützt werden. Auf einen solchen Verkehrsweg sei Art. 30 Abs. 1 Bauo nicht anwendbar, weshalb auch die dem Rekurrenten in Ziff. 6 Satz 2 der Baubewilligung auferlegte Bedingung willkürlich sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Malans staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie wirft dem Verwaltungsgericht Verletzung der Gemeindeautonomie vor und macht zur Begründung im wesentlichen geltend: Das streitige Baugesuch widerspreche mit einer Gebäudelänge von 60 m und einem Gebäudeabstand von 2 m eindeutig der Bauo, so dass es nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung nach Art. 5 lit. a Bauo habe bewilligt werden können. Ob und unter welchen Bedingungen und Auflagen eine solche Ausnahmebewilligung zu erteilen sei, sei eine reine Ermessensfrage. Das Verwaltungsgericht habe daher den Entscheid der Gemeinde nicht frei, sondern nur auf Ermessensüberschreitung hin überprüfen dürfen. Seine Annahme, es liege eine Ermessensüberschreitung vor, sei offensichtlich unhaltbar und willkürlich. Gewächshäuser von der Art und Grösse des projektierten wirkten im Dorfbild von Malans als Fremdkörper; es entstünde ein einheitlicher Baublock von etwa 32 m Breite und 60 m Länge, der das Dorfbild empfindlich beeinträchtigen würde. Durch die Auflage, gegenüber dem Privatweg der Nachbarn einen Abstand von 4,5 m einzuhalten, werde die Länge des projektierten Gewächshauses von 60 auf 59 m reduziert. Diese Auflage stütze sich nicht
BGE 97 I 134 S. 138
auf Art. 30 Abs. 1 Bauo, sondern sei im Rahmen einer Ausnahmebewilligung von der gesetzlichen Ordnung erfolgt, wes.halb es belanglos sei, ob jene Vorschrift nur für öffentliche oder auch für private Strassen gelte; entscheidend sei einzig, ob sie sich mit vertretbaren Argumenten begründen lasse. Das treffe zu, da die heutige Privatstrasse wahrscheinlich später als Gemeindestrasse ausgebaut werde und weil sie schon heute für Lastwagentransporte der Gärtnerei Kurth diene. Unter diesen Umständen sei es nicht willkürlich, sondern richtig gewesen, lediglich eine Ueberschreitung der gesetzlichen Gebäudelänge von 39 statt 40 m zu gestatten.
E.-
Das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner Hans-Ulrich Kurth beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht hat drei Bedingungen, unter denen der Gemeindevorstand Malans dem Beschwerdegegner den Bau eines (zweiten) Gewächshauses bewilligt hat, als unzulässig aufgehoben. Ob es damit dem Beschwerdegegner erlaubt hat, aufgrund der Baubewilligung vom 14./18. März 1970 unter Missachtung der aufgehobenen Bedingungen zu bauen, oder ob es lediglich den Gemeindevorstand verpflichtet hat, ihm eine neue Baubewilligung ohne jene drei Bedingungen zu erteilen, ist hier belanglos. Im einen wie im andern Falle trifft der angefochtene Entscheid die Gemeinde Malans in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Die Gemeinde ist daher grundsätzlich legitimiert, den Entscheid wegen Verletzung der Gemeindeautonomie anzufechten (
BGE 96 I 372
E. 1 mit Hinweisen auf frühere Urteile).
2.
Nach Art. 40 Abs. 2 der Bündner KV und nach dem kantonalen Bau- und Planungsgestetz vom 26. April 1964 fällt, wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt festgestellt hat (
BGE 91 I 42
E. 4,
BGE 92 I 375
E. 2 b,
BGE 94 I 64
,
BGE 95 I 37
E. 2,
BGE 96 I 372
E. 2) und unbestritten ist, das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. Die Bauo der Gemeinde Malans stellt demnach autonomes Gemeinderecht dar. Der Umfang der Autonomie in der Anwendung dieses von der Gemeinde gesetzten Rechtes richtet sich nach der Ausgestaltung der Gründe, aus denen die Verwaltungsverfügungen der zuständigen Gemeindeorgane bei kantonalen Behörden angefochten werden können (
BGE 95 I 39
).
BGE 97 I 134 S. 139
Während gegen Baubescheide der Gemeinden früher gemäss der Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vom 1. Dezember 1942 (VVV der Rekurs an den Kleinen und Grossen Rat zulässig war, unterliegen sie nun seit Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9 April 1967 (VGG) dem Rekurs an das kantonale Verwaltungsgericht. Mit diesem Rekurs kann nach
Art. 53 lit. a VGG
"jede Rechtsverletzung einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens" geltend gemacht werden. Daraus kann ohne Willkür geschlossen werden, dass das Verwaltungsgericht die Anwendung des Gemeinderechts frei zu prüfen hat. Dagegen ist seine Kognition beschränkt bei der Prüfung der Frage, ob die zuständige Gemeindebehörde ihr Ermessen richtig betätigt habe; es kann nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (vgl.
BGE 95 I 39
). Eine weitere Beschränkung gilt für die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, bei welcher der Gemeindebehörde ein Beurteilungsspielraum offen steht (
BGE 96 I 373
E. 4).
3.
Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt in der Zone 3 (Wohnzone mittlerer Ueberbauung). In dieser Zone beträgt nach Art. 33 Abs. 1 Bauo die maximale Gebäudelänge 20 m und die maximale Gebäudebreite 12 m; ferner muss nach Art. 29 Abs. 3 Bauo in Verbindung mit dem einen Anhang der Bauo bildenden "Zonenschema" zwischen mehreren Bauten auf dem gleichen Grundstück ein Gebäudeabstand von 9 + 3 = 12 m eingehalten werden. Dass diese das Eigentum beschränkenden Bestimmungen verfassungsmässig und insbesondere mit der Eigentumsgarantie vereinbar sind, ist weder vom Verwaltungsgericht noch vom Beschwerdegegner je bestritten worden. Ebenso ist unbestritten, dass diese Bestimmungen auch für Bauten wie die in Frage stehenden Gewächshäuser gelten. Das vom Beschwerdegegner geplante zweite Gewächshaus, das nach dem Baugesuch 59,52 m lang und 14 m breit wäre und gegenüber dem bestehenden Gewächshaus nur einen Abstand von 2 m einhielte, verletzt daher, wie am Schluss der Erw. 1 des angefochtenen Entscheids zutreffend festgehalten wird, die genannten Vorschriften der Bauo und kann infolgedessen nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 5 Bauo erstellt werden.
Nach dieser Bestimmung "kann" der Gemeindevorstand unter gewissen, in Abs. 1 lit. a - e umschriebenen Voraussetzungen Ausnahmen von den Vorschriften der Bauo bewilligen,
BGE 97 I 134 S. 140
doch besteht, wie Abs. 2 ausdrücklich erklärt, kein Anspruch auf Gewährung von Ausnahmen. Das kann nichts anderes heissen, als dass dem Gemeindevorstand beim Entscheid über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen ein gewisser Spielraum freien Ermessens eingeräumt ist. Die gegenteilige, dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auffassung des Verwaltungsgerichts ist unzutreffend und mit dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 5 Bauo unvereinbar. Die Erteilung von Ausnahmebewilligungen bildet nach schweizerischer Rechtsauffassung eines der Hauptanwendungsgebiete des echten Ermessens der Verwaltungsbehörden (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 3. Aufl. Nr. 221 I S. 74 und XI, Nr. 222 III; GRISEL, Droit administratif suisse S. 170). Als Rechtsfrage gilt lediglich, ob besondere Verhältnisse vorliegen, welche die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen, als Ermessensfrage dagegen, durch welche Abweichung von den Vorschriften und durch welche besonderen Anordnungen der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen sei (IMBODEN a.a.O. Nr. 221 I c 1 und III, Nr. 222 III). Das hat das Verwaltungsgericht verkannt. Es geht davon aus, dass beim Vorliegen einer der in Art. 5 Abs. 1 lit. a - e Bauo umschriebenen Voraussetzungen die baupolizeilichen Vorschriften, von denen die Ausnahme bewilligt werde, "ausser Betracht" fallen, dass also das diese Vorschriften verletzende Bauprojekt im übrigen wie ein ihnen entsprechendes zu behandeln sei und dass daher die Ausnahmebewilligung aus ästhetischen Gründen oder wegen des Strassenabstandes nur verweigert werden dürfe, wenn das Bauprojekt das Dorfbild verunstalte (Art. 7 Abs. 1 Bauo) und die betreffende Abstandsvorschrift (Art. 30 Abs. 1 Bauo) anwendbar sei. Das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr liegt es im Ermessen des Gemeindevorstands, zu bestimmen, eine wie grosse Ueberschreitung der Gebäudemasse und unter welchen Bedingungen und Auflagen er sie gestatten will. Das Verwaltungsgericht kann nur einschreiten, wenn er dieses Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Ein Missbrauch des Ermessens liegt insbesondere vor, wenn sich die Behörde von unsachlichen, dem Zwecke der massgebenden Vorschriften fremden oder zuwiderlaufenden Erwägungen leiten lässt (vgl.
BGE 84 I 15
E. 3,
BGE 87 I 249
,
BGE 89 I 9
/10; IMBODEN a.a.O. Nr 221 X a).
4.
Der Gemeindevorstand hat die am 14./18. März 1970 erteilte Baubewilligung für das zweite, nach dem Baugesuch
BGE 97 I 134 S. 141
59,52 m lange und 14 m breite Gewächshaus in Ziff. 5 des Baubescheids davon abhängig gemacht, dass der Beschwerdegegner auf die ihm am 15. November 1969 bewilligte Verlängerung des bestehenden Gewächshauses nach Osten verzichte. Das Verwaltungsgericht hob diese Auflage auf in der Annahme, es könne nicht gesagt werden, dass jene Erweiterung zusammen mit dem Neubau das Dorfbild verunstalte. Nach dem in Erw. 3 Gesagten darf das Verwaltungsgericht die Auflage indessen nicht schon dann aufheben, wenn sie nicht der Verhinderung einer eigentlichen Verunstaltung des Dorfbildes dient, sondern nur, wenn der Gemeindevorstand damit sein Ermessen missbraucht oder überschritten hat, d.h. wenn es an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Ausnahmebewilligung und der Auflage fehlt, der Gemeindevorstand sich bei deren Festsetzung von sachfremden Erwägungen leiten liess. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Das Baugrundstück liegt in einer Wohnzone, wo nur höchstens 20 m lange und 12 m breite Bauten erstellt werden dürfen und zwischen mehreren solchen Bauten auf dem gleichen Grundstück ein Abstand von 12 m einzuhalten ist. Wenn der Gemeindevorstand angesichts dieser Bestimmungen eine Baute von fast 60 m Länge in einem Abstand von nur 2 m von einer andern nur zulassen will, wenn diese andere, mit 35 m die zulässige Länge bereits überschreitende Baute nicht noch verlängert wird, so kann ihm nicht vorgeworfen worden, er habe sich von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden oder gar zuwiderlaufenden Erwägungen leiten lassen. Der Standpunkt des Gemeindevorstands, dass ein fast 60 m langes Gebäude unmittelbar hinter einem beträchtlich kürzeren das Dorfbild weniger beeinträchtige, als wenn es hinter ein fast ebenso langes zu stehen käme, erscheint keineswegs als abwegig, sondern lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten. Es handelt sich dabei, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, um eine ästhetische Frage, über die man in guten Treuen verschiedener Meinung sein kann, die also ohne Missbrauch oder Ueberschreitung des Ermessens im einen oder andern Sinne beantwortet werden kann. Indem das Verwaltungsgericht den Standpunkt des Gemeindevorstands als unzulässig erklärte, hat es in das diesem zustehende Ermessen eingegriffen und damit die Autonomie der Gemeinde bei der Anwendung der Bauo verletzt.
BGE 97 I 134 S. 142
5.
Der Gemeindevorstand hat mit Ziff. 6 seines Baubescheids weiter verlangt, dass der Beschwerdegegner gegenüber dem Privatweg dreier Nachbarn einen Mindestabstand von 4,5 m einhalte, was, wie nicht bestritten ist, eine Herabsetzung der geplanten Gebäudelänge um 1 m zur Folge hat. Das Verwaltungsgericht betrachtet diese Auflage oder Bedingung deshalb als unzulässig, weil Art. 30 Abs. 1 Bauo, der einen solchen Abstand gegenüber Strassengebiet vorsieht, bei einem Privatweg nicht anwendbar sei. Hierauf kommt es indessen nach dem in Erw. 3 Gesagten nicht an. Vielmehr fragt sich, ob der Gemeindevorstand das ihm bei der Bewilligung einer Ausnahme von Art. 33 Abs. 1 Bauo zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten habe. Davon kann schon im Hinblick auf den geringfügigen Unterschied zwischen der geplanten und der bewilligten Gebäudelänge offensichtlich nicht die Rede sein. Ob bei einer zulässigen maximalen Gebäudelänge von 20 m als Ausnahme eine Ueberschreitung um 39,5 oder nur um 38,5 m zu gestatten sei, ist eine ausgesprochene Ermessensfrage, deren Entscheid der Kontrolle des Verwaltungsgerichts entzogen ist. Dazu kommt, dass der Gemeindevorstand gute Gründe hatte, vom Beschwerdegegner die Einhaltung dieses Abstands zu verlangen. Er weist daraufhin, dass der Weg schon heute, und zwar sogar von Lastwagen, befahren wird. und dass damit zu rechnen ist, die Gemeinde werde ihn einmal übernehmen und als Gemeindestrasse ausbauen. Der Beschwerdegegner hat das nicht bestritten. Dann war es aber ein Akt begründeter Vorsorge und lag im öffentlichen Interesse, dass die Gemeinde heute schon die Beobachtung des gegenüber Gemeindestrassen vorgeschriebenen Abstands verlangte (vgl.
BGE 96 I 376
).
6.-...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 23. Juni 1970 aufgehoben, soweit es die dem Beschwerdegegner in Ziff. 5 und 6 der Baubewilligung vom 18. März 1970 auferlegten Bedingungen aufhebt.


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Urteilskopf
102 V 4
2. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1976 i.S. Bezirkskrankenkasse Pfäffikon gegen Salzmann und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 4 KUVG
.
Altersrentner, welche AHV-Hilflosenentschädigungen (
Art. 43bis AHVG
) beziehen, sind den Bezügern von IV-Hilflosenentschädigungen (
Art. 42 IVG
) nicht gleichzustellen.
Keine echte Gesetzeslücke.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 102 V 4 S. 4
Aus dem Tatbestand:
A.-
Anna Salzmann, geboren 1893, wohnt seit Februar 1969 in einem Alters- und Pflegeheim. Zu ihrer AHV-Altersrente erhält sie seit dem 1. Januar 1973 eine Hilflosenentschädigung nach
Art. 43bis AHVG
. Sie ist bei der Bezirkskrankenkasse Pfäffikon ZH für Krankenpflege und zusätzlich für Spitalkosten versichert.
Am 2. Mai 1972 gewährte ihr die Krankenkasse Kostengutsprache für einen täglichen Krankenpflegebeitrag "ab 1.05.1972 für längstens 720 Tage". Diese Gutsprache wurde am 7. Januar 1974 erneuert und gleichzeitig ausdrücklich auf den 20. April 1974 befristet. Vom 11. Juni bis 3. August 1974 und wiederum vom 30. September bis 21. Oktober 1974 war Anna Salzmann im Kantonsspital hospitalisiert. Die Kasse weigerte sich, an diesen Spitalaufenthalt Leistungen zu erbringen, weil ihre Leistungspflicht am 20. April 1974 erloschen sei.
B.-
Anna Salzmann gelangte am 22. Dezember 1974 mit
BGE 102 V 4 S. 5
dem Begehren an das Versicherungsgericht des Kantons Zürich, die auf den 20. April 1974 erfolgte Aussteuerung sei aufzuheben und es sei die Kasse zu verpflichten, für die Rechnungen des Kantonsspitals "im Rahmen der ordentlichen Krankenkassen-Leistungen" und der Spitalkosten-Zusatzversicherung aufzukommen.
In ihrem Entscheid vom 29. Mai 1975 vertritt die Vorinstanz die Auffassung, Anna Salzmann beziehe eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung. Somit gelange
Art. 12 Abs. 4 Satz 2 KUVG
zur Anwendung mit der Folge, dass die Versicherte am 20. April 1974 noch nicht ausgesteuert gewesen sei. Der kantonale Richter verhielt daher die Kasse, Anna Salzmann die gesetzlichen bzw. vertraglichen Leistungen aus der Krankenpflege- und Spitalkosten-Zusatzversicherung ab 1. Mai 1972 über den 20. April 1974 hinaus weiterhin zu erbringen.
C.-
Die Bezirkskrankenkasse lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und dem Eidg. Versicherungsgericht beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass sie über den 20. April 1974 hinaus keine Versicherungsleistungen mehr erbringen müsse.
Die Versicherte lässt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragen mit der Begründung: Die Hilflosenentschädigung sei ihr von der Invalidenversicherungs-Kommission zugesprochen worden, weshalb es sich um eine Leistung der Invalidenversicherung handle. Deshalb dürfe die Genussberechtigung im Sinne von
Art. 12 Abs. 4 KUVG
nicht beschränkt werden.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 12 Abs. 4 KUVG
sind die Krankenkassen bei Aufenthalt des Versicherten in einer Heilanstalt verpflichtet, die Krankenpflegeleistungen für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren (Satz 1). Auf die Bezugsdauer dürfen keine Leistungen angerechnet werden, solange der Versicherte eine Rente oder Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung bezieht (Satz 2).
BGE 102 V 4 S. 6
Streitig ist, ob es sich bei der Hilflosenentschädigung, welche die Beschwerdegegnerin seit dem 1. Januar 1973 erhält, um eine Leistung der AHV oder der Invalidenversicherung handelt.
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
räumt Männern, welche das 65., und Frauen, welche das 62. Altersjahr zurückgelegt haben und in schwerem Grad hilflos sind, einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung ein. In der Invalidenversicherung dagegen ist der Anspruch auf Hilflosenentschädigung in zeitlicher Hinsicht auf das Ende des Monats beschränkt, in welchem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurücklegen (
Art. 42 Abs. 1 IVG
). Diese Bestimmung behält
Art. 43bis Abs. 4 AHVG
ausdrücklich vor. Nach dieser Vorschrift haben jener Mann, der bis zur Vollendung seines 65. Altersjahres, und jene Frau, die bis zur Vollendung ihres 62. Altersjahres eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung bezogen haben, Anspruch darauf, dass ihnen diese Entschädigung mindestens im bisherigen Betrag weiter gewährt wird, auch wenn sie nicht in schwerem Grad hilflos sind. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung zu Abs. 1 des
Art. 43bis AHVG
, mit der im Sinn der Wahrung des Besitzstandes vermieden werden soll, dass Bezüger von Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung infolge Erreichung der ahv-rechtlichen Altersgrenze eine Leistungseinbusse erleiden. Die Weitergewährung der bisherigen Hilflosenentschädigung nach Erreichung der Altersgrenze geht aber seit dem 1. Januar 1969 (Inkrafttreten der 7. AHV-Revision) nicht mehr zulasten der Invalidenversicherung, sondern zu Lasten der AHV, wie schon in der bundesrätlichen Botschaft zur 7. AHV-Revision ausgeführt wurde (BBl 1968 I 661). Bei den Hilflosenentschädigungen gemäss Abs. 4 des
Art. 43bis AHVG
handelt es sich also eindeutig um Leistungen der AHV. Umso eher gilt dies für jene Hilflosenentschädigung, die gestützt auf Abs. 1 des
Art. 43bis AHVG
einem AHV-Rentner erstmals nach Erreichen der Altersgrenze wegen schwerer Hilflosigkeit zugesprochen wird. In dieser Richtung weist auch die bereits erwähnte bundesrätliche Botschaft, worin bei den Darlegungen über die Höhe dieser Hilflosenentschädigung mit der Formulierung "ähnlich wie die gleichartige Leistung der IV" deutlich zwischen Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung und Hilflosenentschädigungen der AHV unterschieden wird.
BGE 102 V 4 S. 7
Daraus ergibt sich, dass namentlich jener Versicherte, der erstmals nach Erreichen des Rentenalters eine Hilflosenentschädigung erhält, nicht den Bezügern von Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung gemäss
Art. 12 Abs. 4 KUVG
gleichgestellt werden darf.
2.
Es bleibt zu prüfen, ob darin, dass in
Art. 12 Abs. 4 KUVG
nur von Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung und nicht auch von solchen der AHV die Rede ist, eine echte Gesetzeslücke erblickt werden kann, die vom Richter ausgefüllt werden müsste (vgl.
BGE 99 V 21
). Dies wäre insofern nicht zum vornherein ausgeschlossen, als die Hilflosenentschädigung an Altersrentner erst lange nach Inkrafttreten des
Art. 12 Abs. 4 Satz 2 KUVG
geschaffen wurde. Indessen muss das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke verneint werden, wie sich aus folgendem ergibt:
Im Zusammenhang mit der Einführung der Hilflosenentschädigung an hochgradig hilflose Altersrentner hat der Bundesrat im Blick auf
Art. 12 Abs. 4 KUVG
die Frage aufgeworfen, "ob auch dieser stark erweiterte Versichertenkreis in den Genuss zeitlich unbegrenzter Krankenpflegeleistungen gelangen soll", und sie wie folgt beantwortet:
"Wir halten dafür, dass das Problem der Krankenversicherung der Altersrentner und namentlich dasjenige der Dauer der Pflegeleistungen an alte Versicherte finanziell von grosser Bedeutung ist und daher einer einlässlichen Prüfung bedarf. Um dem Ergebnis dieser Prüfung in keiner Hinsicht vorzugreifen, möchten wir von einer Ausdehnung der Leistungsdauer der Krankenversicherung bei hilflosen Altersrentnern absehen. Damit jedoch Personen, die schon bisher im Genuss dieser Begünstigung standen, nicht benachteiligt werden, soll für sie mit der vorliegenden Bestimmung der Besitzstand gewahrt bleiben" (BBl 1968 I 667).
Demgemäss haben National- und Ständerat seinerzeit der vom Bundesrat vorgeschlagenen Ziffer VIII der Gesetzesnovelle vom 4. Oktober 1968 unwidersprochen zugestimmt, wonach für die Anwendung von
Art. 12 Abs. 4 Satz 2 KUVG
nur solche Hilflosenentschädigungen als Leistungen der Invalidenversicherung zu gelten haben, die beim Inkrafttreten der Gesetzesnovelle Altersrentnern gewährt wurden. Das heute streitige Problem ist also bei der 7. AHV-Revision dem Gesetzgeber nicht entgangen. Doch liess er es absichtlich offen. Es liegt, mit andern Worten, ein qualifiziertes Schweigen, somit keine echte Gesetzeslücke vor. Daher darf der Richter auch aus diesen Überlegungen den Anwendungsbereich von
BGE 102 V 4 S. 8
Art. 12 Abs. 4 Satz 2 KUVG
nicht auf jene Versicherten ausdehnen, die zu ihrer Altersrente eine Hilflosenentschädigung der AHV beziehen.
3.
Demzufolge gelangt Anna Salzmann, die seit dem 1. Mai 1972 Krankenpflegeleistungen bezog und der erstmals in ihrem 80. Lebensjahr eine Hilflosenentschädigung zugesprochen wurde, nicht in den Genuss unbegrenzter Krankenpflegeleistungen im Sinne von
Art. 12 Abs. 4 Satz 2 KUVG
. Nach Gesetz und Statuten war die 720tägige Bezugsdauer am 20. April 1974 abgelaufen und der Anspruch auf Krankenpflegeleistungen zu diesem Zeitpunkt erschöpft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 1975 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass Anna Salzmann im Sinn der Erwägung 3 nach dem 20. April 1974 gegenüber der Bezirkskrankenkasse Pfäffikon keinen Anspruch auf Krankenpflegeleistungen mehr hatte.


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Urteilskopf
112 V 185
33. Extrait de l'arrêt du 19 août 1986 dans la cause Rutz contre Caisse maladie et accident ASSURA et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
: Nachträglicher Vorbehalt.
- Nach der Rechtsprechung muss die Krankenkasse ihr Recht, einen nachträglichen Vorbehalt anzubringen, innerhalb einer Jahresfrist ausüben, die am Tag zu laufen beginnt, an dem sie vom schuldhaften Verhalten des Versicherten Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, spätestens aber innert fünf Jahren seit diesem Verhalten des Versicherten. Diese Fristen sind wie jene des
Art. 47 Abs. 2 AHVG
Verwirkungsfristen.
- Bei der Prüfung der Frage, wann die Kasse vom schuldhaften Verhalten des Versicherten hätte Kenntnis haben sollen, ist darauf abzustellen, was ihr unter den gegebenen Umständen an Aufmerksamkeit vernünftigerweise zumutbar war.

text:
Erwägungen
ab Seite 186
BGE 112 V 185 S. 186
Extrait des considérants:
2.
... C'est ainsi à juste titre que les premiers juges ont admis l'existence d'une réticence.
3.
a) La recourante fait cependant valoir que la caisse intimée, en statuant le 17 juin 1983 seulement, a trop tardé à instituer une réserve - et à refuser la prise en charge des frais de traitement litigieux - dès lors que la caisse aurait pu, si elle (ou son médecin-conseil) n'avait pas été inattentive ou négligente, connaître au plus tard à la fin de l'année 1981 les faits incriminés.
b) La caisse doit exercer son droit d'instituer une réserve rétroactive dans le délai d'une année à compter du jour où elle a eu ou aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré, mais au plus tard cinq ans depuis ledit comportement de l'assuré. Ce principe jurisprudentiel - formulé ainsi pour la première fois dans l'ATFA 1969 p. 183 - est fondé sur l'application analogique de l'
art. 47 al. 2 LAVS
, qui prévoit que le droit des caisses de compensation de demander la restitution des prestations indûment touchées se prescrit par une année à compter du moment où la caisse a eu connaissance du fait, mais au plus tard par cinq ans après le paiement de la rente.
Malgré la terminologie utilisée par le législateur, les délais fixés par l'
art. 47 al. 2 LAVS
sont des délais de péremption (
ATF 111 V 136
s.). Le raisonnement par analogie et les motifs sur lesquels est fondée la jurisprudence mentionnée ci-dessus (voir aussi ATFA 1969 p. 5) impliquent qu'il en aille de même des délais identiques auxquels la Cour de céans a subordonné l'exercice du droit des caisses-maladie d'instituer une réserve rétroactive, et qu'elle avait d'ailleurs d'emblée qualifiés de péremptoires. Il s'agit donc également de délais de déchéance, en ce sens que ce droit est périmé après une année à compter du jour où la caisse a eu ou aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré, mais au plus tard cinq ans depuis ledit comportement de l'assuré.
c) Le Tribunal fédéral des assurances a exposé par ailleurs, toujours dans le cadre de l'
art. 47 al. 2 LAVS
, que par "moment où la caisse de compensation a eu connaissance" du fait justifiant la restitution d'une prestation versée à tort, il fallait entendre "le moment où l'administration aurait dû s'apercevoir d'un tel fait en faisant preuve de l'attention que les circonstances permettaient raisonnablement d'exiger d'elle" (
ATF 110 V 304
). En cela, le tribunal s'est inspiré notamment de sa jurisprudence relative aux
BGE 112 V 185 S. 187
délais dans lesquels les caisses de compensation doivent agir lorsqu'elles demandent la réparation des dommages causés par les employeurs (
art. 82 RAVS
; ces délais sont aussi des délais de péremption:
ATF 112 V 6
); dans ce domaine, il considère que la caisse de compensation est censée avoir eu connaissance du dommage au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 112 V 6
,
ATF 108 V 52
consid. 5).
En ce qui concerne, dans l'assurance-maladie, la péremption du droit des caisses d'instituer une réserve rétroactive, le point de savoir quand la caisse aurait dû avoir connaissance de l'attitude répréhensible de l'assuré doit dès lors être tranché, de la même manière, en tenant compte de l'attention raisonnablement exigible de la part de la caisse selon les circonstances du cas concret. Ce devoir d'attention implique notamment que la caisse procède au besoin - c'est-à-dire si les renseignements d'ordre médical dont elle dispose le justifient - à une enquête sur l'état de santé de l'assuré ou du candidat à l'assurance (
ATF 109 V 38
consid. 1c). A cet égard, il faut rappeler la jurisprudence d'après laquelle la caisse ne peut pas invoquer la réticence commise par un candidat à l'assurance qui a violé fautivement son obligation de la renseigner sur son état de santé si, lors de l'admission de l'intéressé, la caisse connaissait effectivement les faits passés sous silence, ou si elle "aurait dû connaître" ces faits; or, il a été précisé, dans ce contexte, que la caisse n'est pas tenue de procéder spontanément, dans chaque cas, à une enquête sur d'éventuelles maladies antérieures de l'intéressé ou sur les prestations d'assurance qui pourraient lui avoir été allouées précédemment. On ne peut pas l'exiger de sa part si le candidat ne lui fournit aucune indication, fût-elle sommaire, justifiant de telles investigations. Mais, lorsque la caisse omet d'effectuer des recherches raisonnablement exigibles dans des circonstances telles qu'il serait contraire au principe de la bonne foi que d'imputer une faute à l'assuré, il n'est pas admissible de prononcer une sanction à l'encontre de ce dernier ou de lui imposer une réserve rétroactive (
ATF 108 V 250
et les références; voir aussi
ATF 110 V 312
).
d) En l'espèce, l'argument de la recourante selon lequel la caisse intimée aurait dû, en se montrant normalement attentive, avoir connaissance en 1981 déjà des faits qu'elle lui reproche d'avoir tus,
BGE 112 V 185 S. 188
est mal fondé. En effet, les renseignements médicaux que la caisse a obtenus en 1981 - soit après qu'elle eut été invitée à prendre en charge les premières factures relatives au traitement de la recourante - du docteur S. d'une part, et de son médecin-conseil d'autre part, ne lui permettaient pas de conclure (à l'époque) à l'existence d'une réticence, car ni l'assurée ni le docteur S. n'ont révélé à la caisse ou au médecin-conseil, qui a examiné la recourante, l'état variqueux antérieur à la demande d'admission de l'intéressée et l'opération subie par celle-ci en 1968 ou 1969. Aussi la caisse n'avait-elle alors - puisque ses soupçons avaient été écartés - pas de motifs de poursuivre ses investigations. Ce n'est qu'en 1983, lorsqu'une nouvelle demande de remboursement de factures du docteur S. l'a amenée à reprendre l'examen du cas - notamment en vue d'une réduction des honoraires de ce médecin - que la caisse a appris (par un rapport du docteur C. du 31 mars 1983 et par une lettre de l'Association des médecins du canton de Genève du 11 mai 1983) les éléments constitutifs de la réticence. Il s'avère ainsi que la caisse intimée n'a pas failli à la diligence et à l'attention que lui imposaient les circonstances et que, au moment de la décision litigieuse du 17 juin 1983, son droit d'instituer une réserve rétroactive n'était pas périmé.