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Urteilskopf
105 V 127
30. Urteil vom 27. Juni 1979 i.S. Ausgleichskasse der Schuhindustrie gegen S. und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 3 AHVG
und
Art. 34 Abs. 1 IVG
.
- Keine Kumulation einer Witwenrente mit einer Zusatzrente zur Invalidenrente des Ehemannes (Erw. 1).
- Die Witwe, welche einen IV-Renten-Bezüger heiratet, hat Anspruch auf die Witwenrente bis Ende des Monats, in welchem sie sich wiederverheiratet (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 105 V 127 S. 127
A.-
Max S. erhält seit dem 1. Juli 1967 eine ganze Invalidenrente. Am 26. Mai 1978 heiratete er die Witwe Gertrud V., die seit dem 1. August 1975 eine Witwenrente (von zuletzt Fr. 748.-- pro Monat) bezog.
Mit Verfügung vom 16. Juni 1978 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Aargau Max S. rückwirkend ab 1. Mai 1978 eine Zusatzrente für seine Ehefrau von Fr. 239.-- monatlich zu.
Die Ausgleichskasse Schuhindustrie ihrerseits teilte Gertrud S. mit, ihr Anspruch auf die Witwenrente sei auf den 30. April 1978 erloschen, weil ihr Ehemann ab dem 1. Mai 1978 eine Zusatzrente für sie erhalte. Sie habe daher die ihr für den Monat Mai 1978 noch ausgerichtete Witwenrente im Betrage von Fr. 748.-- zurückzuerstatten (Verfügung vom 14. Juni 1978).
B.-
Max S. erhob für sich und seine Ehefrau Beschwerde gegen beide Verfügungen, indem er sinngemäss geltend machte, für den Monat Mai 1978 habe die höhere Witwenrente der Ehefrau der niedrigeren Zusatzrente zu seiner Invalidenrente vorzugehen. Aus diesem Grunde sei die Rückforderungsverfügung
BGE 105 V 127 S. 128
der Ausgleichskasse Schuhindustrie aufzuheben und es sei die Zusatzrente erst ab 1. Juni 1978 auszurichten. Es sei daher festzustellen, dass er die für den Monat Mai bereits erhaltene Zusatzrente in der Höhe von Fr. 239.-- zurückzuerstatten habe.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheiden vom 16. Oktober 1978 beide Beschwerden gut.
C.-
Die Ausgleichskasse Schuhindustrie führt gegen beide Entscheide Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, ihre Verfügung vom 14. Juni 1978 und diejenige der Ausgleichskasse des Kantons Aargau vom 16. Juni 1978 seien wiederherzustellen.
Die zur Stellungnahme eingeladene Ausgleichskasse des Kantons Aargau beantragt, ihre Verfügung vom 16. Juni 1978 sei wiederherzustellen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag auf Gutheissung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob der Anspruch von Gertrud S. auf eine Witwenrente für den Monat Mai 1978, in welchem sie den invaliden Max S. geheiratet hatte, noch bestand oder ob gegebenenfalls mit ihrer Verheiratung dieser Anspruch durch denjenigen ihres Ehemannes auf eine Zusatzrente zur Invalidenrente abgelöst wurde. Das Problem resultiert daraus, dass der Anspruch auf eine Witwenrente gemäss
Art. 23 Abs. 3 AHVG
mit der Wiederverheiratung erlischt, d.h. gemäss Rz 130 der Wegleitung über die Renten (RWL) mit Ablauf des Monats, in welchem eine Witwe wieder heiratet, während der Anspruch auf eine Zusatzrente zu einer Invalidenrente - analog zu
Art. 29 Abs. 1 IVG
- am ersten Tag des Monats der Verheiratung entsteht (Rz 264 RWL).
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass nicht gleichzeitig für die gleiche Person beide Renten ausgerichtet werden könnten. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1968 S. 108 festgestellt hat, ist die Kumulation von Renten gemäss AHVG und IVG überall dort ausgeschlossen, wo das Gesetz das Zusammentreffen solcher Leistungen ausdrücklich regelt (z.B.
Art. 30 und 43 Abs. 1 IVG
,
Art. 28bis AHVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht nahm daher an, es entspreche dem Sinn des Gesetzes, auch die Kumulation zweier für die gleiche Person ausgerichteter
BGE 105 V 127 S. 129
Zusatzrenten (der IV und der AHV) zu untersagen. In Analogie dazu besteht auch für die gleiche Person nicht gleichzeitig ein Anspruch auf eine Witwenrente und eine Zusatzrente zu einer Invalidenrente. Dies wird denn auch von keiner Partei bestritten.
2.
a) Nach dem Gesagten hat die Gutheissung des einen Anspruches automatisch die Verneinung des andern Anspruches zur Folge, so dass diese beiden Fragen in einem unlösbaren inneren Zusammenhang stehen. Aus diesem Grunde ist die Ausgleichskasse Schuhindustrie als berechtigt anzusehen, nicht nur gegen den Entscheid der Vorinstanz betreffend ihre Verfügung vom 14. Juni 1978 Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, sondern auch gegen den Entscheid der Vorinstanz betreffend die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Aargau vom 16. Juni 1978. Im übrigen schliesst sich die zur Stellungnahme eingeladene Ausgleichskasse des Kantons Aargau der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse Schuhindustrie an und beantragt ebenfalls die Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 16. Juni 1978. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse Schuhindustrie ist somit einzutreten.
b) Da die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden Tatbestände gleicher Art betreffen und dieselben Sachfragen stellen, rechtfertigt es sich, sie zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (
BGE 94 I 185
Erw. 1,
BGE 92 I 430
Erw. 1).
3.
Weil die Kumulation einer Witwenrente und einer Zusatzrente zu einer Invalidenrente für die gleiche Person ausgeschlossen ist, bleibt zu prüfen, welche der beiden Renten auszurichten ist.
Das Gesetz gibt auf diese Frage, wie die Vorinstanz mit Recht feststellt, keine Antwort. Nach
Art. 24bis AHVG
und
Art. 43 Abs. 1 IVG
besteht zwar für Witwen und Waisen grundsätzlich die Priorität der Invalidenrenten vor den AHV-Renten. Bei diesen Bestimmungen geht es um das Zusammentreffen des Anspruches auf die Witwen-/Waisenrente mit einer Invalidenrente derselben Person. Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob einer Witwe im Monat der Wiederverheiratung noch die Witwenrente zusteht oder ob an Stelle dieser Rente die im Monat der Heirat entstehende Zusatzrente zur Invalidenrente des Ehemannes zu treten hat. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der AHV der Anspruch auf eine Rente
BGE 105 V 127 S. 130
in der Regel am ersten Tag des dem Erreichen einer Altersgrenze (z.B.
Art. 21 Abs. 2 AHVG
) oder dem Eintritt eines andern Ereignisses (z.B. Verwitwung:
Art. 23 Abs. 3 AHVG
) folgenden Monats beginne, während bei der Invalidenversicherung die Rente bereits für den Monat voll ausgerichtet werde, in dem der Anspruch entstehe (z.B.
Art. 29 Abs. 1 IVG
). Damit wird indessen die hier entscheidende Frage, ob im Heiratsmonat der Witwenrente oder der Zusatzrente zur Invalidenrente des Ehemannes die Priorität zukommt, weder direkt noch indirekt beantwortet.
Da das Gesetz diese sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage nicht beantwortet, liegt eine echte Lücke vor, die der Richter auszufüllen hat (
BGE 99 V 21
mit Hinweisen).
Das Bundesamt für Sozialversicherung will die Gesetzeslücke wie folgt schliessen: "Hätte im vorliegenden Fall die Witwe bei ihrer Wiederverheiratung das 62. Altersjahr bereits vollendet gehabt und demzufolge eine einfache Altersrente bezogen, so wäre diese mit dem Ablauf des Monates, welcher demjenigen der Entstehung des Anspruches auf die Ehepaar-Invalidenrente vorangeht, erloschen (Rz 32 RWL), während dem Ehemann bereits für den Monat der Heirat die Ehepaar-Invalidenrente ausgerichtet worden wäre (Rz 251 RWL). Ebenfalls auf Ende des Monats vor der Eheschliessung wäre auch eine allfällige Invalidenrente der Versicherten erloschen (Rz 246 RWL). Unseres Erachtens ist diese Regelung sinngemäss auch auf den vorliegenden, in den Weisungen bisher nicht vorgesehenen Fall anzuwenden. Damit ergäbe sich einheitlich, dass die einfache Invalidenrente und die Witwenrente von Frauen, die sich mit dem Bezüger einer Invalidenrente verheiraten, mit Abschluss des Monats erlöschen, welcher demjenigen der Eheschliessung vorangeht."
Das Bundesamt für Sozialversicherung spricht sich somit für die Priorität der niedrigeren Zusatzrente zur Invalidenrente des Ehemannes vor der höheren Witwenrente aus. Dieser Lösung ist jedoch nicht zuzustimmen, denn damit würde eine Witwe, die einen invaliden Mann heiratet, schlechter gestellt, als wenn sie einen gesunden Mann oder einen Altersrentner heiratet, was nicht befriedigen kann. Bei Heirat mit einem gesunden Mann oder einem Altersrentner würde nämlich der Anspruch auf die Witwenrente erst am Ende des Heiratsmonates untergehen (
Art. 23 Abs. 3,
Art. 22 Abs. 3 AHVG
). Die Gesetzeslücke ist
BGE 105 V 127 S. 131
demnach in der Weise zu füllen, dass bei Heirat einer Witwe mit einem Invaliden der Anspruch auf die Witwenrente erst am Ende des Heiratsmonats untergeht und der Anspruch auf die Zusatzrente zur Invalidenrente des Ehemannes erst am ersten Tag des auf die Heirat folgenden Monats beginnt.
4.
Im vorliegenden Fall hat daher für den Monat Mai 1978 (Heiratsmonat) die höhere Witwenrente der niedrigeren Zusatzrente zur Invalidenrente des Ehemannes vorzugehen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse Schuhindustrie erweisen sich daher als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 II 375
51. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 septembre 1957 dans la cause Perrin contre Vitra SA

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers.
Art. 679 ZGB
.
1.
Art. 679 ZGB
schützt nicht nur den Eigentümer eines Nachbargrundstücks, sondern auch jedermann, der dieses Grundstück kraft eines beschränkten dinglichen oder eines persönlichen Rechtes besitzt, namentlich einen Mieter oder Pächter (Erw. 1).
2. Soweit die Voraussetzungen des
Art. 679 ZGB
zutreffen, haftet der Eigentümer für einen Schaden, der durch die Art der Ausführung von Bauarbeiten durch den von ihm beauftragten Unternehmer entsteht (Erw. 2).
3. Der für bauliche Arbeiten an einem Grundstück benützte öffentliche Boden ist, soweit er zu deren Ausführung dient, als Teil des Baugrundstückes zu betrachten (Erw. 2).
4. Die zur Ausführung solcher Arbeiten technisch notwendigen Werkplatzanlagen können Ursache einer Schädigung der Nachbarn sein, und ihre Aufstellung kann sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen (Erw. 3).
5. Die sich aus baulichen Vorrichtungen auf einem Grundstück für die Nachbarn ergebenden Unzukömmlichkeiten dürfen gewisse Grenzen nicht überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 83 II 375 S. 377
A.-
Marcel Righi est propriétaire d'un immeuble situé à la place de la Fusterie, à Genève. Il loue un magasin à Oscar Perrin, qui exploite un commerce de tabac, cigares et cigarettes. Le bâtiment contigu appartient à la société immobilière Vitra SA Une allée publique reliant la place de la Fusterie au passage Malbuisson est aménagée au rez-de-chaussée de l'immeuble de cette société.
En été 1953, Vitra SA a fait procéder à la réfection de son bâtiment. L'entrepreneur de Garini, qu'elle avait chargé de cette transformation, obtint du Département des travaux publics du canton de Genève, le 14 juillet 1953, l'autorisation d'occuper le domaine public pendant les réparations. Au début d'août 1953, il dressa contre la façade de l'immeuble de Vitra SA un échafaudage qui reposait sur le trottoir et se trouvait en partie devant l'entrée du passage allant de la Fusterie à Malbuisson. Il installa également contre le bâtiment appartenant à Righi, au-dessus du magasin de Perrin, un auvent de planches destiné à en protéger la marquise et à empêcher les chutes de matériaux sur les piétons. Cet auvent cachait l'enseigne du commerce de Perrin et rendait impossible l'usage de la tente. Un chantier fut ouvert sur le bord du trottoir et la chaussée devant l'échafaudage et jusque devant le magasin de Perrin. Une bétonnière et un élévateur y étaient installés. Une paroi de planches, haute de 2 m au début des travaux et ramené à 1 m 40 à la fin de septembre, fut posée en travers du trottoir devant l'entrée de l'allée publique et jusque devant le magasin de Perrin; elle avait pour but de clore le chantier de ce côté et de protéger les piétons qui passaient de l'allée publique au trottoir devant le magasin de Perrin, ou vice versa. Les échafaudages et barrières furent enlevés le 10 ou le 11 mars 1954.
BGE 83 II 375 S. 378
Le 20 août 1953, Perrin se plaignit auprès de Vitra SA de ce que la palissade placée devant son magasin le cachait presque entièrement. Prétendant que son chiffre d'affaires avait beaucoup baissé, il réclama une indemnité de 50 fr. par jour. Il revint à la charge le 5 septembre 1953, mais n'obtint aucune réponse. De son côté, Righi protesta, par lettres des 4 et 21 septembre 1953, contre la façon dont les échafaudages et les barrières avaient été établis et contre la lenteur des travaux.
Par exploit déposé le 21 septembre 1953, Perrin a ouvert action contre Vitra SA et conclu à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 août 1953 et une indemnité judiciaire de 800 fr. Il a allégué que l'échafaudage avait été appuyé sans droit contre le bâtiment de Righi, qu'il constituait un écran et une barricade interdisant pratiquement l'entrée de son magasin, que la paroi de planches donnait l'impression aux passants que l'allée reliant Malbuisson à la Fusterie était fermée, et qu'enfin les travaux auraient pu être exécutés plus rapidement. Il aurait préféré, disait-il en outre, que sa marquise et ses vitrines courussent le risque d'être brisées, plutôt qu'elles fussent protégées d'une façon qui cachait la vue de son commerce. Il a produit des décomptes pour démontrer que son chiffre d'affaires aurait été, pendant les mois d'août 1953 à février 1954, de 23 400 fr. inférieur à celui de la période correspondante de l'année précédente. Il a indiqué que sa marge de bénéfice était de 30%. Il a invoqué les art. 679, 684, 685, 928 CC, 41, 55, 58 et 59 CO.
La défenderesse a conclu à libération. Elle a contesté toute faute et tout excès dans l'exercice de ses droits, et fait valoir que le trouble subi par Perrin était insignifiant. Elle a soutenu que les art. 679 et 928 CC n'étaient pas applicables, en particulier parce que les échafaudages étaient établis sur le domaine public et non sur son immeuble.
Par jugement du 2 juin 1955, le Tribunal de première mstance de Genève a rejeté l'action de Perrin. Il a considéré
BGE 83 II 375 S. 379
que l'art. 679 CC s'appliquait en l'espèce, mais n'a pas admis que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété.
B.-
Saisie d'un appel formé par Perrin, la Ire Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, le 29 mars 1957. Elle a estimé que Vitra possédait la qualité pour défendre et que l'art. 679 CC était applicable. Elle a chargé des experts d'examiner si, eu égard aux travaux effectués, les échafaudages, les palissades, l'auvent et le chantier étaient nécessaires et si ces installations auraient pu être conçues différemment de façon à causer moins de gêne aux voisins et notamment à Perrin, de comparer, le cas échéant, les inconvénients réellement subis par le demandeur à ceux que lui auraient occasionnés des installations mieux comprises, et de dire si les travaux avaient été inutilement traînés en longueur. Vu le rapport des experts et leurs explications orales lors de leur comparution personnelle, elle a estimé que la prétention de Perrin n'était pas fondée.
C.-
Contre cet arrêt, Perrin a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'allocation de 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15.août 1953 et d'une indemnité de 800 fr. à titre de participation aux honoraires de son avocat, et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe le montant des dommages-intérêts et fasse administrer les preuves offertes devant elle.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence (RO 59 II 136/137, 73 II 154, 75 II 120, 79 I 204), les droits découlant de l'art. 679 CC n'appartiennent pas au seul propriétaire d'un fonds voisin mais à quiconque est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit. Celui qui a la possession d'un immeuble en vertu d'un droit réel limité ou d'un droit personnel, en particulier un locataire
BGE 83 II 375 S. 380
ou un fermier, peut revendiquer la protection accordée à la propriété foncière par l'art. 679 CC (RO 59 II 136/137, 75 II 120). En l'espèce, le recourant, qui est locataire d'un magasin dans le bâtiment appartenant à Righi et qui prétend avoir subi un dommage du fait que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété, a dès lors la qualité pour agir selon l'art. 679 CC.
2.
Le propriétaire foncier a qualité pour défendre à une action fondée sur l'art. 679 CC non seulement lorsqu'il cause lui-même le dommage, mais également quand celuici est le fait d'une autre personne qui utilise directement l'immeuble et qui y est autorisée, en vertu soit du droit privé soit du droit public. Le Tribunal fédéral a jugé que le propriétaire peut être recherché selon l'art. 679 CC pour le fait de son locataire ou de son fermier (RO 44 II 36) et que la corporation publique qui est propriétaire d'un égout peut être actionnée à raison du dommage causé par les eaux usées des entreprises reliées, avec son autorisation, à sa canalisation (RO 75 II 121, 76 II 132/133). Dans le sens de cette jurisprudence, on doit admettre de même que le propriétaire répond du dommage provoqué par la façon dont l'entrepreneur, chargé de la réfection d'un bâtiment, exécute les travaux, en tant que les conditions prévues par l'art. 679 CC sont réunies. L'entrepreneur est, en ce cas, autorisé à utiliser directement l'immeuble et, dans la mesure où l'usage qu'il en fait constitue un excès dommageable, l'action de l'art. 679 CC peut être exercée contre le propriétaire, sans préjudice des droits que le lésé peut faire valoir contre l'entrepreneur lui-même en vertu de l'art. 928 CC ou de l'art. 41 CO.
L'intimée conteste avoir la qualité pour défendre parce que seules les installations du chantier établies sur la voie publique peuvent être la cause du dommage dont se plaint le recourant. A son avis, l'action fondée sur l'art. 679 CC ne peut dès lors être dirigée que contre le propriétaire de cette voie publique, à savoir le canton de Genève. La Cour cantonale a rejeté avec raison cette argumentation. Elle a considéré à juste titre que, si les échafaudages, le chantier,
BGE 83 II 375 S. 381
la paroi de planches et l'auvent ne se trouvaient pas à proprement parler sur le fonds de Vitra SA et reposaient sur la voie publique ou la dominaient, ils étaient cependant "établis en fonction directe des travaux" qui étaient effectués au bâtiment de l'intimée et qui ne pouvaient être exécutés sans emprunter le domaine public. Ainsi qu'elle le relève, ces installations étaient rattachées au fonds de Vitra SA Lorsqu'une voie publique est utilisée pour des travaux faits à l'immeuble, en vertu d'une autorisation officielle accordée par l'autorité compétente à l'entrepreneur qui en est chargé, elle doit être considérée, en tant qu'elle sert à leur exécution, comme faisant partie de cet immeuble. Il en est ainsi du trottoir et de la route sur lesquels se trouvaient les installations établies pour la réfection du bâtiment de Vitra SA Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 59 II 176, 79 II 78) que pour déterminer, du point de vue de l'art. 58 CO, l'étendue d'un ouvrage, c'est-à-dire les choses et installations qu'il comprend, il faut en considérer la destination, et a admis qu'un ouvrage peut comprendre des parties qui sont la propriété de tiers. En l'espèce, l'intimée peut dès lors être recherchée en vertu de l'art. 679 CC, dans la mesure où elle a excédé son droit de propriété, alors même que les installations qui ont causé le dommage reposaient sur le domaine public.
3.
Les experts désignés par l'autorité cantonale ont notamment admis que, eu égard aux travaux effectués à l'immeuble de la défenderesse, les échafaudages, la palissade et l'auvent étaient nécessaires, mais que celui-ci "aurait pu être établi au-dessus de la marquise, ce qui aurait évité de poser le panneau vertical cachant l'enseigne du magasin". Ils ont déclaré en outre que la durée des travaux n'était pas exagérée. La Cour de justice genevoise a estimé que, d'après le rapport et les explications des experts, seule la façon dont l'auvent avait été placé pouvait être retenue à la charge de Vitra SA, et considéré que le "fait que l'inscription Laurens était plus ou moins cachée" ne pouvait avoir causé un dommage à
BGE 83 II 375 S. 382
Perrin. Elle a cependant perdu de vue que les installations d'un chantier peuvent être la source d'un dommage pour les voisins et que leur établissement peut constituer un excès du droit de propriété, même si elles sont techniquement nécessaires pour exécuter des travaux à un bâtiment. Il s'agit là d'une question de droit que le juge doit examiner en tenant compte de l'ensemble des circonstances.
En l'espèce, il est constant que l'entrepreneur a porté atteinte aux droits du propriétaire voisin et du recourant en installant contre l'immeuble de Righi un auvent qui était fixé sur la marquise de béton, masquait l'enseigne du magasin et rendait impossible l'usage de la tente. L'intimée répond de cette violation des droits des voisins, car elle a été commise par l'entrepreneur qui utilisait directement son fonds avec son autorisation. La Cour cantonale déclare qu'elle ignore si c'est à la demande de Perrin que l'auvent a été placé de cette façon pour assurer de l'ombre à sa vitrine, vu que les perches de l'échafaudage l'empêchaient de se servir de la tente. Les pièces du dossier ne permettent cependant nullement d'admettre même l'éventualité d'un accord de Perrin à ce sujet. Il en ressort au contraire que le recourant a formulé des réclamations auprès de l'architecte Braillard, chargé de la conduite des travaux effectués par Vitra SA, et qu'au cours de l'échange de correspondance qui a suivi, il a continué à protester contre la manière dont les installations avaient été faites. On se trouve dès lors, sur ce point, en présence d'une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée d'office conformément à l'art. 63 al. 2 OJ.
L'auvent, qui masquait l'enseigne "Laurens" et qui, selon les constatations des experts reprises par la Cour cantonale, aurait pu être placé autrement de façon à la laisser visible, n'est pas la seule installation qui était de nature à nuire au commerce du recourant. Durant près de huit mois un chantier, comprenant notamment une bétonnière et un élévateur, une paroi de planches hautes tout d'abord de 2 m puis de 1 m 40 et des barrières furent
BGE 83 II 375 S. 383
établis jusque devant le magasin de Perrin, qui était ainsi caché. En portant de la sorte atteinte aux droits du demandeur, Vitra SA a incontestablement excédé son droit de propriété, alors même que ces installations pouvaient être exigées du point de vue technique par les travaux effectués. Certes, comme l'admet avec raison l'autorité cantonale, il y a des inconvénients résultant des constructions entreprises sur un fonds qui doivent être supportés par les voisins (cf. en ce sens KOLB, Die Haftung des Grundeigenümers, Revue de droit suisse 1952, p. 145 a). Toutefois, ces inconvénients ne sauraient dépasser certaines limites qu'il appartient au juge de tracer en tenant compte, dans chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en mettant en balance les intérêts en présence (cf., en ce qui concerne l'art. 684 CC, RO 79 I 205/206; pour le domaine d'application des art. 685 et 686 CC, HAAB, note 16 p. 455). En l'espèce, on doit admettre que l'atteinte portée aux intérêts de Perrin, dont le commerce a été pendant de longs mois caché et entouré d'installations qui en détournaient le public, dépasse manifestement ce qu'il peut être tenu de supporter. Il s'ensuit que Vitra SA a l'obligation de réparer le dommage causé au recourant dans la mesure où, par les travaux exécutés à son immeuble, elle a outrepassé les limites des inconvénients qu'elle pouvait faire subir d'une manière licite à ses voisms.
4.
Estimant que la responsabilité de Vitra SA n'était pas engagée, la Cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question du dommage. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle statue sur ce point en faisant application en particulier de l'art. 42 al. 2 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
80 IV 214
45. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i.S. Schneeberger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
. Welche im Auslande begangenen Handlungen sind Verbrechen oder Vergehen im Sinne dieser Bestimmung? (Erw. 1-3).
Art. 6 Ziff. 1 StGB
. Schliesst diese Vorschrift die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 i. i. StGB aus, wenn das im Auslande begangene Verbrechen oder Vergehen nach schweizerischem Recht kein Auslieferungsdelikt ist? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 80 IV 214 S. 215
A.-
René Schneeberger wurde am 29. Juni 1953 vom Statthalteramt Luzern-Land wegen Betruges (
Art. 148 StGB
), Zechprellerei (
Art. 150 StGB
), Fälschung von Ausweisen (
Art. 252 StGB
) und Falscheintragung in die Gästekontrolle (§ 16 luzern. EG zum StGB) zu zwei Monaten Gefängnis und Fr. 50.- Busse verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde bedingt aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre bestimmt.
B.-
Am 19. Februar 1954 bestrafte das Amtsgericht Rotenburg (Deutschland) Schneeberger wegen Grenzübertritts ohne gültigen Reisepass, begangen anfangs Februar 1954, mit zehn Tagen Gefängnis.
Mit Verfügung vom 25. August 1954 ordnete deshalb das Statthalteramt Luzern-Land den Vollzug der am 29. Juni 1953 verhängten Gefängnisstrafe an. Zur Begründung wird ausgeführt, Schneeberger sei für die während der Probezeit begangene Tat mit Gefängnis bestraft worden. Damit seien die Voraussetzungen des
Art. 41 Ziff. 3 StGB
für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges erfüllt. Von einem besonders leichten Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
könne nach der Rechtsprechung des Kassationshofes bei der neuen Tat schon wegen der dafür verhängten Gefängnisstrafe nicht die Rede sein.
C.-
Gegen diese Verfügung hat Schneeberger die Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen, mit dem Antrage, es sei vom Widerruf des bedingten Strafvollzuges abzusehen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Ob Schneeberger am 19. Februar 1954 mit Recht des Grenzübertritts ohne gültigen Reisepass schuldig erklärt worden ist, ist im Verfahren nach
Art. 41 Ziff. 3
BGE 80 IV 214 S. 216
StGB
auf Widerruf des bedingten Strafvollzuges nicht zu prüfen. Der Widerrufsrichter muss sich an das darüber ergangene rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Rotenburg (Deutschland) vom 19. Februar 1954 halten (
BGE 74 IV 17
Erw. 3).
2.
Schneeberger hat die neue Straftat, wie die Vorinstanz für den Kassationshof des Bundesgerichts verbindlich (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
) feststellt, im Februar 1954, also während der ihm durch die Strafverfügung des Statthalteramtes Luzern-Land am 29. Juni 1953 bestimmten Probezeit und zwar vorsätzlich begangen. Nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
musste daher der Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe angeordnet werden, sofern die neue Tat ein Verbrechen oder Vergehen im Sinne der angeführten Vorschrift ist und der Vorbehalt des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
nicht zutrifft.
Für die neue Tat, die er in Deutschland begangen hat, ist Schneeberger vom Amtsgericht Rotenburg in Anwendung deutschen Rechts zu zehn Tagen Gefängnis verurteilt worden. Nach dem Recht des ausländischen Begehungsortes ist der ihm zur Last gelegte Grenzübertritt ohne gültigen Reisepass also ein Vergehen (§ 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871). Nach schweizerischem Recht ist diese Tat bloss eine Übertretung (Art. 1 und 13 des BRB vom 10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der Ausländer; Art. 23 letzter Absatz des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer;
Art. 101 und 333 StGB
).
3.
Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, in diesem Falle sei unter dem Gesichtspunkte des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 i. i. StGB massgebend, dass die neue Straftat nach dem Recht des ausländischen Begehungsortes ein Verbrechen oder Vergehen bzw. dort mit Zuchthaus oder Gefängnis bedroht ist. Diese Auslegung geht fehl. Sie würde in vielen Fällen überhaupt zu keiner Lösung führen, nämlich dann, wenn das Recht des ausländischen Begehungsortes die strafbaren Handlungen nicht in Verbrechen oder
BGE 80 IV 214 S. 217
Vergehen einerseits und Übertretungen andererseits einteilt und auch nicht eine dem Strafensystem des StGB entsprechende dreifache Abstufung der Freiheitsstrafen, sondern beispielsweise die Einheitsstrafe kennt. In anderen Fällen hätte sie zur Folge, dass eine bestimmte Tat eines unter Bewährungsprobe stehenden Verurteilten nur dann zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges führen müsste, wenn sie nicht in der Schweiz, sondern in einem bestimmten ausländischen Staate begangen worden ist, weil sie nur in diesem ein Verbrechen oder Vergehen ist, in anderen Staaten, vor allem in der Schweiz dagegen überhaupt nicht oder nur als Übertretung bestraft wird.
Sinngemäss können unter den "Verbrechen oder Vergehen" des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
nur solche strafbare Handlungen verstanden werden, die nach schweizerischem Strafrecht Verbrechen oder Vergehen sind (THORMANN-OVERBECK, Kommentar, Art. 41 N. 16). Nur bei dieser Auslegung hängt, wie es der kriminalpolitischen Bedeutung dieser Vorschrift entspricht, der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen vorsätzlicher Begehung eines Verbrechens oder Vergehens nicht davon ab, ob die neue Tat im In- oder Auslande begangen wurde.
4.
Wie dargelegt, ist die Tat, die Schneeberger vorsätzlich begangen hat, als er unter Bewährungsprobe stand, nach schweizerischem Recht kein Verbrechen oder Vergehen, sondern eine Übertretung. Sie zieht daher den Widerruf des bedingten Strafvollzuges nicht zwingend, sondern nur dann nach sich, wenn Schneeberger durch sie das auf ihn gesetzte Vertrauen enttäuscht hat (vgl.
BGE 72 IV 147
ff.). Ob das der Fall ist, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht geprüft. Sie hat es deshalb nachzuholen.
5.
Man kann sich fragen, ob nicht schon
Art. 6 StGB
verbieten würde, wegen der neuen Verurteilung den bedingten Strafvollzug ohne weiteres zu widerrufen. Widerhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften gehören nicht zu den Auslieferungsdelikten. Gemäss
Art. 6 Ziff. 1
BGE 80 IV 214 S. 218
StGB
ist Schneeberger daher wegen der in Deutschland begangenen Tat (Grenzübertritt ohne gültigen Reisepass) dem schweizerischen Strafgesetzbuch nicht unterworfen. Ist aber die Tat in der Schweiz überhaupt nicht als strafbare Handlung verfolgbar, so scheint sie auch nicht als Verbrechen oder Vergehen im Sinn des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
in Betracht zu kommen und nur dann zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges führen zu können, wenn der Täter durch sie das auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht hat. Diese Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, da die angefochtene Entscheidung aus den in Erw. 2-4 angeführten Gründen ohnehin aufgehoben werden muss.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Statthalteramtes Luzern-Land vom 25. August 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 II 294
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1954 i.S. E. gegen J.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Beweis der Beiwohnung durch die Aussagen der Mutter im Parteiverhör gemäss Art. 273 ff. der bernischen ZPO (
Art. 8 und 314 Abs. 1 ZGB
).
2. Feststellungen über den Reifegrad des Kindes, welche die durch den Geschlechtsverkehr der Mutter mit einem Dritten begründeten Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten (
Art. 314 Abs. 2 ZGB
) zu zerstreuen vermögen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 80 II 294 S. 294
Margaretha J., geb. 1934, gab als Vater des von ihr am 21. Juni 1952 geborenen Mädchens zunächst S. an, dem sie sich am 4./5. November 1951 hingegeben hatte. Darauf hingewiesen, dass eine Konzeption an diesem Zeitpunkt sehr unwahrscheinlich sei, gab sie nach vielem Zureden an, sie habe am Freitag vor dem Neuenburger Winzerfest,
BGE 80 II 294 S. 295
d.h. am 28. September 1951, mit E. bei einem Autoausflug Geschlechtsverkehr gehabt.
Am 6. März 1953 reichten Mutter und Kind gegen E. Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte bestritt, der Mutter beigewohnt zu haben, und erhob überdies die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Der Appellationshof des Kantons Bern hat sie dagegen mit Urteil vom 2. Februar 1954 gutgeheissen. Den Beweis der Beiwohnung erblickte er in den nach seiner Ansicht glaubwürdigen Aussagen der Mutter im Parteiverhör und bei einem Augenschein am Ort, wo der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten stattgefunden haben soll, im Zusammenhang mit den als Indizien gewürdigten Tatsachen, dass die Mutter im Frauenspital die Autonummer des Beklagten habe angeben können und dass eine Zeugin um die kritische Zeit die Mutter in einen dunklen Citroënwagen, wie der Beklagte einen besitzt, habe einsteigen sehen.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte ohne Erfolg Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich, es wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist.
Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe eine bestrittene Parteibehauptung als wahr betrachtet, obwohl keinerlei Indizien dafür vorhanden seien und die Mutter keine Beweisaussage nach Art. 279 der bernischen ZPO abgelegt habe; damit habe die Vorinstanz
Art. 8 ZGB
verletzt. Nach dieser Bestimmung ist es in der Tat unzulässig, dass der Richter auf eine bestrittene Parteibehauptung abstellt, ohne dafür einen Beweis
BGE 80 II 294 S. 296
zu verlangen (
BGE 43 II 559
,
BGE 71 II 127
; der zuletzt genannte Entscheid wird im hier interessierenden Punkte durchBGE 78 II 97nicht in Frage gestellt). Eine solche Bundesrechtsverletzung fällt jedoch der Vorinstanz nicht zur Last. Die Feststellung, dass der Beklagte der Mutter beigewohnt habe, stützt sich nicht einfach auf eine bestrittene Behauptung der Klägerinnen, sondern ihre Grundlage bilden die Aussagen der Mutter im Parteiverhör in Verbindung mit gewissen aus Zeugenaussagen geschöpften Indizien. Das Parteiverhör ist nach bernischem Prozessrecht (
Art. 212 Ziff. 5 und
Art. 273 ff. ZPO
) ein Beweismittel, auch wenn wie im vorliegenden Falle nicht zum Verhör unter Strafdrohung (Beweisaussage,
Art. 279 ZPO
) geschritten wird. Der Richter würdigt den Beweiswert der Aussagen der Parteien nach freiem Ermessen (
Art. 281 ZPO
). Er ist darnach nicht gehindert, die im Parteiverhör gemachten Aussagen einer Partei als Beweis für die von ihr selber nachzuweisenden Tatsachen gelten zu lassen (was einzelne andere kantonale Prozessrechte, z.B. das zürcherische, ausschliessen; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 308). Soweit sich die streitige Feststellung auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör stützt, ist sie also mit Hilfe eines vom bernischen Prozessrecht zugelassenen Beweismittels getroffen worden. (Hätte übrigens die Vorinstanz damit, dass sie das Parteiverhör als Beweismittel wertete, gegen das kantonale Prozessrecht verstossen, so hätte dies nicht mit der Berufung, sondern höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gerügt werden können.)
Welche Beweismittel zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es aber immerhin nicht frei, für Streitsachen, die nach Bundeszivilrecht zu beurteilen sind, beliebige Erkenntnisquellen zu Beweismitteln zu erklären. Vielmehr sind als solche nur Auskunftsmittel anzuerkennen, die ihrer Natur nach gemäss der Lebenserfahrung geeignet sein können, einen Beweis im Sinne von
Art. 8
BGE 80 II 294 S. 297
ZGB
zu schaffen. Dies trifft für alle Auskunftsmittel zu, auf die der Richter vernünftigerweise die Überzeugung von der Wahrheit eines behaupteten Sachverhalts gründen kann. Diese Voraussetzung ist beim Parteiverhör im Sinne von Art. 273 ff. der bernischen ZPO erfüllt. Zwar folgt die Eignung einer im Parteiverhör gemachten Aussage, dem Richter als Beweis zu dienen, entgegenBGE 46 II 348nicht daraus, dass
Art. 42 ZPO
für "absichtliche Verdrehung der Wahrheit" und "mutwilliges Leugnen" Ordnungsstrafen androht. Diese Bestimmung gilt nicht nur für wissentlich falsche Aussagen im Parteiverhör, sondern auch für Verdrehungen der Wahrheit und mutwilliges Leugnen in den Prozessschriften und Parteivorträgen, die als Beweismittel nicht in Frage kommen, und wendet sich nicht nur an die Parteien, sondern auch an ihre Anwälte. Was eine im Parteiverhör gemachte Aussage über eine blosse Parteibehauptung hinaushebt und dem Richter erlaubt, sich unter Umständen davon überzeugen zu lassen, ist auch nicht allein die Tatsache, dass dem Parteiverhör die Ermahnung vorausgeht, die gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen und der Wahrheit gemäss zu beantworten (
Art. 274 ZPO
). Entscheidend ist vielmehr, dass eine geschickte Befragung durch den Richter erfahrungsgemäss ein gutes Mittel ist, die Wahrheit zu erforschen, weil der Befragte, der lügt, leicht in Verlegenheit kommt und sich in Widersprüche verwickelt, wenn er (zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei) eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck empfängt, der ihm gestatten kann, Wahrheit und Lüge zu unterscheiden (vgl. LEUCH N. 1 zu Art. 273). Aus diesem Grunde ist nicht nur die Beweisaussage unter (krimineller) Straffolge im Sinne von
Art. 279 ZPO
, sondern auch die Aussage im einfachen Parteiverhör gemäss
Art. 273 ff. ZPO
als tauglich anzuerkennen, einen Beweis im Sinne von
Art. 8 ZGB
zu schaffen. Dies um so eher, als das Parteiverhör
BGE 80 II 294 S. 298
heute auch im Bundeszivilprozess, wo es im wesentlichen gleich ausgestaltet ist wie im bernischen Prozessrecht, ein Beweismittel darstellt (
Art. 62 ff. BZP
). Es bedeutet also keinen Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör abgestellt hat.
Ob Tatsachen, wie sie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussagen im Parteiverhör als Indizien gewertet hat, für sich allein genommen als Indizien für eine Beiwohnung in Frage kommen, d.h. ob Tatsachen jener Art nach der Lebenserfahrung für sich allein geeignet sein können, den Schluss auf einen solchen Vorgang zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben; denn auf jeden Fall konnten derartige Tatsachen zusammen mit dem Parteiverhör als Beweis hiefür in Betracht fallen. Auch in diesem Punkte kann somit von einer Verletzung des
Art. 8 ZGB
nicht die Rede sein.
Von der Frage, ob ein Auskunftsmittel oder ein Sachverhalt seiner Natur nach tauglich sei, als Beweismittel bzw. als Indiz zu dienen, ist die Frage zu unterscheiden, welche Beweiskraft ihm im konkreten Falle zukommt. Bei Beurteilung dieser zweiten Frage spielt
Art. 8 ZGB
keine Rolle. Einen andern Satz des Bundesrechts, der durch die vorinstanzliche Beweiswürdigung verletzt sein könnte, vermag der Beklagte selber nicht zu nennen. Den Vorwurf der Willkür, den er in diesem Zusammenhang erhebt, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht hören.
Muss demnach die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, als richtig hingenommen werden, so ist gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
seine Vaterschaft zu vermuten.
2.
Der Geschlechtsverkehr mit S. vom 4./5. November 1951, der ebenfalls in die vom 26. August bis 24. Dezember 1951 laufende kritische Zeit fällt, begründet erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und beseitigt somit die Vermutung gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
, wenn nicht bewiesen wird, dass eine
BGE 80 II 294 S. 299
Zeugung des Kindes durch S. unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist (
BGE 77 II 32
und dortige Zitate,
BGE 78 II 108
). Die Vorinstanz nimmt an, dieser Beweis sei durch den Bericht geleistet, den Dr. A., Oberarzt des Kant. Frauenspitals Bern, am 28. Juni 1952 dem kantonalen Jugendamt Neuenburg über den Reifegrad des Kindes und die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 4./5. November 1951 abgegeben hat und der zum Schlusse gelangt, dass der 4. November mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht als Konzeptionstermin in Frage komme, weil ein Geschlechtsverkehr an diesem Tage nach LABHARDT nur 0,49% Chance gehabt habe, zur Konzeption zu führen (gegenüber 41,9% für den 28. September 1951).
Gegen die Annahme der Vorinstanz, der Bericht Dr. A. erlaube den Schluss, dass trotz dem Verkehr mit S. keine erheblichen Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten bestehen, wendet dieser vergeblich ein, jener Bericht sei ein reines Privatgutachten, das er nie anerkannt habe. Das Bundesrecht verbietet dem kantonalen Richter nicht, sich von einem fachmännischen Privatgutachten überzeugen zu lassen. Im übrigen stellt der streitige Bericht wenn auch kein gerichtliches Gutachten, so doch ein Gutachten dar, das ein beamteter Arzt einer Behörde abgegeben hat, und zudem hat sein Verfasser ihn vor Gericht als Zeuge bestätigt.
Der Beklagte kann auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass Dr. A. in seinem Bericht erklärte, wenn man der nicht vollständigen Ausbildung der Reifezeichen mehr Bedeutung beimessen wolle, als er es bei der Berechnung getan hat, die ihn zum erwähnten Ergebnis führte, würde sich der Ausgangspunkt der Berechnung um höchstens 5-7 Tage verschieben und käme man für den 4. November 1951 zu einer Wahrscheinlichkeit von 1,39%. Die Vorinstanz konnte sich ohne Bundesrechtsverletzung an die Schlussfolgerung des Gutachtens halten, die die Möglichkeit einer solchen Verschiebung nicht berücksichtigt. Dies
BGE 80 II 294 S. 300
um so eher, als es nicht angängig sein dürfte, bei Bestimmung der prozentualen Wahrscheinlichkeit nach den LABHARDT'schen Tabellen andere Reifezeichen als die von Labhardt allein berücksichtigte Länge des Kindes bei der Geburt in Betracht zu ziehen.
Mit dem Hinweis auf die von der Vorinstanz übernommene Schlussfolgerung des Gutachtens erledigt sich auch der Einwand, dass der Experte einen Zusammenhang zwischen dem Selbstmordversuch der Mutter vom 6. Juni 1952 mit anschliessender Wiederbelebung einerseits und der 15 Tage später erfolgten Geburt anderseits nicht schlechtweg ausschliesse, sondern nur als wenig wahrscheinlich bezeichne.
Auffallen mag dagegen, dass der Experte, wie aus den im Gutachten angegebenen Zahlen hervorgeht, nicht die verbesserte 2. Ausgabe der LABHARDT'schen Tabellen (von 1944), sondern die 1. Ausgabe (von 1927) benutzt hat. Nach der 2. Ausgabe stellt sich jedoch die Wahrscheinlichkeit der Zeugung in der Dekade, in welcher der 4. November 1951 liegt, nicht wesentlich höher als nach der 1. Ausgabe (0,58 statt 0,49%). Der dem Experten unterlaufene Fehlgriff ist daher belanglos.
Betrachtet der kantonale Richter die Vaterschaft des Dritten bei einer Dekadenwahrscheinlichkeit von nur 0,49 oder 0,58% in Übereinstimmung mit dem Experten als äusserst unwahrscheinlich, so kann darin kein Verstoss gegen Bundesrecht gefunden werden. InBGE 78 II 107ff. wurde allerdings bei ähnlichen Verhältnissen anders entschieden. Ob bei einer solchen Dekadenwahrscheinlichkeit mit einer Zeugung durch den betreffenden Mann noch ernstlich zu rechnen sei, ist jedoch in weitem Masse eine Tatfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Wenn die Sachverständigen aussergewöhnlich kurze Tragzeiten, die nach den Tabellen eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 1% für sich haben, als praktisch ausgeschlossen betrachten, wie Dr. A. und der Experte im FalleBGE 78 II 107ff. es getan haben, so dürfte dabei die Erwägung mitspielen,
BGE 80 II 294 S. 301
dass die Unsicherheitsfaktoren, die die Zuverlässigkeit statistischer Arbeiten auf diesem Gebiet beeinträchtigen (vgl. hiezuBGE 78 II 108/09), sich im Bereiche der selten zu beobachtenden Grenzfälle besonders stark auswirken, insbesondere dass die Statistik gerade hier durch bewusst oder unbewusst falsche Angaben der untersuchten Frauen verfälscht sein kann, und zwar in dem Sinne, dass die Zahl und damit die Wahrscheinlichkeit solcher Grenzfälle darin zu hoch veranschlagt sind (vgl. PODLESCHKA, Das geburtshilfliche Gutachten im Vaterschaftsprozess, Stuttgart 1954, S. 92 ff., 94; in die gleiche Richtung weist übrigens schonBGE 77 II 35lit. a). Lässt es sich auf eine derartige Erwägung zurückführen, dass das Gutachten eine Tragzeit, wie sie bei Zeugung des Kindes durch S. gegeben wäre, als praktisch ausgeschlossen betrachtet, obwohl LABHARDT für immerhin 135 unter 24 734 Kindern annahm, die Empfängnis sei in der hier in Frage stehenden IV. Dekade nach der mittleren erfolgt (Tabelle 6), so kann dem Gutachten und dem ihm folgenden Urteil nicht entgegengehalten werden, sie begnügten sich mit einem Grade der Unwahrscheinlichkeit, der den aus
Art 314 ZGB
sich ergebenden hohen Anforderungen nicht entspreche. Vielmehr muss als erwiesen gelten, dass die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung durch S. so gering ist, dass der Umgang mit diesem Manne keine erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen vermag. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob in einem Falle, wo die Vaterschaft des Dritten sich nur mit einer aussergewöhnlich kurzen Tragzeit erklären liesse, während die von der Beiwohnung des Beklagten aus berechnete Schwangerschaftsdauer im normalen Rahmen liegt, die Zeugung durch den Dritten auch mit der Begründung als praktisch ausgeschlossen betrachtet werden dürfte, dass eine Tragzeit, die schon dann als sehr wenig wahrscheinlich erscheint, wenn keine andere als die am Anfang dieser Zeitspanne liegende Beiwohnung bekannt ist, erst recht unwahrscheinlich sei, wenn ein
BGE 80 II 294 S. 302
anderer Geschlechtsverkehr nachgewiesen ist, von dem aus gerechnet sich eine der Norm näher liegende Tragzeit ergibt. (Im vorliegenden Falle beträgt die Dekadenwahrscheinlichkeit für die Zeugung durch den Beklagten nach LABHARDT 1944 je nachdem, von welchem der von der Mutter genannten Daten man ausgeht, 5,65 bis 40%).
An der Schlussfolgerung, dass der Umgang mit S. nicht zur Anwendung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
führen kann, vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Mutter zunächst diesen Mann als Vater bezeichnet hat. InBGE 78 II 111wurde allerdings ein entsprechendes Verhalten der Mutter zugunsten des Beklagten berücksichtigt. Im vorliegenden Falle lässt sich jedoch aus der Tatsache, dass die Mutter zuerst einen andern Mann angab, für die Beurteilung der Frage, ob dessen Beiwohnung als Ursache der Schwangerschaft in Betracht komme, überhaupt nichts ableiten, weil die Angabe der Mutter, dass S. der Vater sei, nicht etwa auf irgendwelchen Wahrnehmungen über den Beginn der Schwangerschaft, sondern einfach auf dem Wunsche beruhte, S. für eine Heirat zu gewinnen.


header:
Urteilskopf
103 IV 63
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1977 i.S. B. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 64bis Abs. 2 BV
;
Art. 343,
Art. 365,
Art. 371 StGB
;
Art. 247 Abs. 2 BStP
; Art. 82 VStrV.
Der in diesen Bestimmungen für das gerichtliche Verfahren ausgesprochene Vorbehalt des kantonalen Rechts bedeutet nicht, dass dieses dadurch zu Bundesrecht wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 63
BGE 103 IV 63 S. 63
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 82 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) gelten, soweit die
Art. 73-81 VStrR
nichts anderes bestimmen, für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die Vorschriften des kantonalen Rechts. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, das kantonale Prozessrecht werde bei Anwendung in diesem Verfahren zu Bundesrecht, dessen Verletzung mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden dürfe.
Gemäss
Art. 64bis Abs. 2 BV
verbleibt das gerichtliche Verfahren im Gebiete des Strafrechts (ebenso wie gemäss
Art. 64 Abs. 3 BV
im Gebiete des Zivilrechts) den Kantonen. Es ist ihnen auch beim Erlass des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht ausdrücklich belassen worden (
Art. 247 Abs. 2 BStP
,
Art. 343,
BGE 103 IV 63 S. 64
365, 371 StGB
,
Art. 82 VStrR
). Der Bund darf jedoch insoweit Verfahrensvorschriften erlassen, als es zur richtigen Anwendung des eidgenössischen materiellen Rechts nötig ist (
BGE 78 IV 139
). Die eidgenössische Regelung reicht indessen nicht weiter, als dies aus der Fassung und dem vernünftigen Zweck der bundesgesetzlich getroffenen Anordnungen unzweifelhaft hervorgeht; im Zweifel ist zugunsten der Herrschaft des kantonalen Rechts zu entscheiden (
BGE 56 II 322
,
BGE 69 II 122
).
Soweit
Art. 82 VStrR
für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die Vorschriften des kantonalen Rechts anwendbar erklärt, liegt darin unzweifelhaft nichts weiter als die Bestätigung des entsprechenden verfassungsrechtlichen Grundsatzes. Der Versuch des Beschwerdeführers, diesen Vorbehalt des kantonalen Rechts in dessen Erhebung zu Bundesrecht umzudeuten, hätte übrigens die absurde Folge, dass das Bundesrecht, begrifflich ein in der ganzen Schweiz einheitliches Recht, im Verwaltungsstrafverfahren von Kanton zu Kanton verschieden wäre.


header:
Urteilskopf
108 V 220
48. Extrait de l'arrêt du 20 décembre 1982 dans la cause Matthey contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 IVG
.
Invalidenrente im Härtefall: die geschäftsüblichen Abschreibungen stellen zur Erzielung des Einkommens notwendige Gewinnungskosten im Sinne des
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 108 V 220 S. 220
A.-
Eugène Matthey, né en 1946, a été victime d'un accident qui a entraîné une cécité bilatérale dès 1954. A partir de 1972, il s'est occupé de l'exploitation d'appareils à jeux et de "juke-boxes". Depuis cette époque, il a été reconnu invalide au taux de 35%.
Le 3 juin 1980, l'assuré a requis l'octroi d'une demi-rente de l'assurance-invalidité pour cas pénible. Par décision du 30 janvier 1981, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a rejeté sa demande, motif pris qu'il ne remplissait pas les conditions du cas pénible, puisque son revenu déterminant s'élevait à 20'813 fr. et dépassait ainsi la limite de 17'600 fr. applicable en l'espèce (couple avec un enfant).
B.-
Eugène Matthey a recouru contre cet acte administratif et conclut à l'octroi d'une demi-rente de l'assurance-invalidité pour cas pénible dès le 1er juin 1980.
Par jugement du 16 juin 1981, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. Il a retenu que les amortissements sur les appareils à jeux et "juke-boxes" ne pouvaient venir en déduction du revenu dans la mesure où ils ne sauraient être assimilés à des frais nécessaires à l'obtention de celui-ci.
C.-
Eugène Matthey interjette recours de droit administratif. D'après son calcul, le revenu déterminant est inférieur à la limite de 17'600 fr. applicable à sa situation présente. Il conclut à l'octroi d'une demi-rente de l'assurance-invalidité.
La Caisse cantonale vaudoise de compensation conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
BGE 108 V 220 S. 221
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu d'une jurisprudence bien établie, il y a cas pénible, au sens de l'art. 28 al. 1 LAI, lorsque l'assuré, qui présente une invalidité d'un tiers au moins, mais inférieure à la moitié, n'atteint pas, bien qu'utilisant au mieux sa capacité de gain résiduelle, les limites de revenu fixées à l'art. 2 LPC. Pour le calcul du revenu, on applique par analogie les règles de la LPC, notamment les art. 3 et 4, étant précisé que la rente pour cas pénible entrant éventuellement en considération n'est pas prise en compte comme élément de revenu (ATFA 1969 p. 168 et p. 233, RCC 1973 p. 355 consid. 4a). Les limites de revenu applicables aux personnes seules et aux couples sont augmentées du montant correspondant à la limite de revenu applicable aux orphelins, s'il y a des enfants donnant droit à une rente complémentaire de l'AVS/AI (art. 2 al. 3 LPC). Sont déterminants, en règle générale, pour le calcul de la prestation complémentaire, le revenu obtenu au cours de l'année civile précédente et l'état de la fortune le 1er janvier de l'année pour laquelle la prestation est servie (art. 23 al. 1 OPC).
3.
a) En l'occurrence, le litige est limité à une des composantes du revenu déterminant, soit à la part des ressources de l'assuré provenant de l'exercice d'une activité lucrative (art. 3 al. 1 let. a LPC). Plus précisément encore, ce qui est en cause, ce sont les frais nécessaires à l'obtention du revenu, et qui sont déduits en vertu de l'art. 3 al. 4 let. a LPC.
b) Les frais d'acquisition du revenu dont fait état l'art. 3 al. 4 let. a LPC sont les dépenses liées directement à la réalisation du revenu brut ou à la conservation de la source de revenu. Il s'agit des dépenses entraînées par l'acquisition du revenu et qui sont inhérentes à l'exercice d'une profession. On ne considère pas comme frais d'acquisition du revenu les dépenses qui n'ont pas de rapport avec l'obtention d'un gain ou qui n'ont, avec celle-ci, qu'un rapport indirect. On n'exige cependant pas la preuve qu'une dépense - pour être considérée comme frais d'obtention du revenu - soit vraiment nécessaire dans le cas particulier; il suffit qu'elle ait un rapport avec la réalisation du revenu (RCC 1980 p. 127 consid. 3a et la doctrine citée).
c) Il s'agit en l'espèce d'amortissements opérés sur les appareils à jeux et "juke-boxes" dont le recourant est propriétaire.
Les amortissements constituent des charges de l'entreprise qui
BGE 108 V 220 S. 222
ont pour effet de diminuer le bénéfice de celle-ci. A cet égard, on ne saurait voir une analogie entre les amortissements de dettes hypothécaires, qui ne modifient en rien la valeur intrinsèque de l'immeuble - et dont le Tribunal fédéral des assurances a admis qu'ils ne pouvaient être imputés sur le revenu (RCC 1968 p. 221 consid. 1) - et les amortissements commerciaux qui, eux, correspondent à une réduction effective de valeur. A ce titre, on doit les considérer comme des frais d'obtention du revenu au sens de la loi. Toute autre solution serait choquante. En effet, on pénaliserait ainsi l'assuré qui est propriétaire de son "outil de travail" par rapport à celui qui, tout en exerçant la même activité, l'a pris en location, car on admettrait que ce dernier puisse, à titre de frais d'obtention du revenu, imputer le montant de la location sur le gain réalisé.
Certes, la déduction de tels amortissements doit-elle se tenir dans les limites des usages commerciaux et l'on ne saurait sans autre examen admettre en l'occurrence les chiffres figurant dans les comptes du recourant. Sur ce point, une instruction complémentaire s'impose. Il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle procède aux investigations nécessaires et rende une nouvelle décision.


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Urteilskopf
95 IV 162
41. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Brunner.

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
. Mord.
1. Mit Überlegung oder Vorbedacht kann der Täter selbst dann töten, wenn er das Verbrechen nicht bis in alle Einzelheiten durchdacht hat (Erw. 1).
2. Überlegungen und Umstände, welche die Gesinnung des Täters als besonders verwerflich erscheinen lassen (Erw. 2).
3. Abwegige Charakteranlagen des Täters, wie Geltungssucht und Neigung zu Affektstauungen, schliessen seine besonders verwerfliche Gesinnung und Gefährlichkeit nicht aus (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 95 IV 162 S. 163
A.-
Der 1941 geborene Gerard Brunner heiratete im Herbst 1965 die etwa zwei Jahre ältere Ursulina Bolliger. Brunner arbeitete als technischer Angestellter in einer Maschinenfabrik. Seine Frau war Verkäuferin von Beruf, den sie auch nach der Heirat ausübte.
Am Abend des 4. April 1968 hätte Brunner seine Frau mit einem Personenwagen "Opel-Kadett", den er dafür mietete, von Schaffhausen nach Basel führen sollen. In Möhlin bog er zwischen 21 und 21.30 Uhr von der Hauptstrasse ab, angeblich weil seine Frau einen Kaffee trinken wollte; er fuhr jedoch an mehreren Gasthäusern vorbei und lenkte das Fahrzeug in der regnerischen Nacht durch eine Seitenstrasse und über Feldwege wieder gegen die Durchgangsstrasse. Etwa 70 m vor der Strasse hielt er in einer Wiese an. Auf Wunsch der Frau kam es im Wagen zum Geschlechtsverkehr, bei dem sie aber nicht befriedigt worden sei; sie soll ihm deswegen Vorwürfe gemacht und nach gegenseitigen Beschimpfungen eineohrfeige gegeben haben. Brunner ordnete hierauf seine Kleider und begab sich unter einem Vorwand zum Kofferraum. Er entnahm ihm den Wagenheber und schlug damit seiner Frau, als sie rückwärts aus dem Wagen stieg, heftig von hinten auf den Kopf. Frau Brunner sank sogleich zusammen. Als sie sich, auf Knie und Hände stützend, wieder erheben wollte, schlug er erneut auf sie ein. Frau Brunner fiel daraufhin seitwärts zu Boden und blieb regungslos liegen. Nachdem er ihr in dieser Lage einen weiteren Schlag auf den Hinterkopf versetzt und den Wagenheber versorgt
BGE 95 IV 162 S. 164
hatte, steuerte er das Fahrzeug zuerst rückwärts und dann vorwärts, wobei er über den Hals seiner Frau fuhr. Alsdann legte er ihre Reise- und Handtasche neben sie, nahm ihren Geldbeutel mit Fr. 250.-- zu sich und führte den Wagen nach Schaffhausen zurück.
Frau Brunner wurde am folgenden Tag am Tatort tot aufgefunden. Sie muss unmittelbar, nachdem sie vom Wagen überfahren wurde, an den dadurch verursachten inneren Verletzungen gestorben sein.
B.-
Das Geschworenengericht des Kantons Aargau erklärte Brunner am 16. April 1969 der vorsätzlichen Tötung im Sinne von
Art. 111 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu zehn Jahren Zuchthaus, auf die es ihm 377 Tage Untersuchungshaft anrechnete; zudem stellte es ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Brunner beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Mord (
Art. 112 StGB
) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) dadurch, dass der Täter unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren.
Mit Überlegung oder Vorbedacht handelt, wer sich in Gedanken mit einem Verbrechen beschäftigt und sich von den dabei angestellten Erwägungen leiten lässt, wenn er es ausführt (
BGE 70 IV 7
; Komm. LOGOZ, Art. 112 N. 2 a). Dass der Täter sich schon vorher darüber klar sei, unter welchen Umständen, mit welchen Mitteln und wo er die Tat ausführen werde, ist nicht erforderlich; er kann selbst dann mit Überlegung oder Vorbedacht töten, wenn er das Verbrechen nicht bis in alle Einzelheiten durchdacht hat.
Die Überlegung allein macht eine vorsätzliche Tötung freilich noch nicht zum Mord; entscheidend ist vielmehr, dass sie die Gesinnung des Täters als besonders verwerflich oder ihn selber als besonders gefährlich erscheinen lässt (
BGE 80 IV 238
). Auf
BGE 95 IV 162 S. 165
eine solche Gesinnung oder Gefährlichkeit des Täters kann aber auch aus den Umständen, unter denen er tötet, geschlossen werden. Als Umstände in diesem Sinne fallen zudem nicht bloss äussere Momente, wie die Wahl eines besonders verwerflichen Mittels, die Art der Ausführung, die Beziehung zum Opfer, oder das Verhalten des Täters unmittelbar vor und nach der Tat, sondern auch seine Beweggründe in Betracht (
BGE 80 IV 240
Erw. 3,
BGE 82 IV 8
). Selbst Vorgänge aus dem Vorleben oder dem Verfahren dürfen mitberücksichtigt werden, wenn sie Schlüsse auf die Persönlichkeit des Täters zulassen oder die Grundhaltung aufzeigen, aus der heraus er das Verbrechen begangen hat (
BGE 87 IV 115
Erw. c).
2.
Nach dem angefochtenen Urteil stand Brunner schon längere Zeit in einem Konfliktsverhältnis zu seiner Frau und beschäftigte sich seit einigen Wochen stark damit, sich ihrer zu entledigen. Drei Wochen vor der Tat erkundigte er sich bei ihrer Vorgesetzten, was er beim Ableben seiner Frau bekommen würde und ob sie auch auf Reisen versichert sei. Am 17. März 1968 verlangte er von einer 21jährigen Bekannten heimlich Schlaftabletten, die sie angeblich nicht vertrug, weil sie sehr stark seien. Er ersuchte die Bekannte eindringlich, keinem Menschen etwas zu sagen, auch ihrer Mutter nicht. Zahlreiche Angaben, die der Angeklagte über den Anlass der Fahrt, die Wagenmiete und den Halt am Tatort machte, erwiesen sich als falsch oder unglaubwürdig. Das Geschworenengericht ist deshalb überzeugt, dass Brunner die Tat, wenn auch nicht in den Einzelheiten geplant, so doch in der Weise vorbedacht hat, die sich mit der Reise nach Basel bietende Gelegenheit zur Beseitigung seiner Frau womöglich zu nutzen.
Ob diese Feststellungen auf eine besonders verwerfliche Gesinnung des Angeklagten schliessen liessen, kann dahingestellt bleiben; der Schluss drängt sich jedenfalls dann auf, wenn sie zusammen mit dem, was sonst noch über sein Verhalten vor und nach der Tat sowie über die Ausführung des Verbrechens feststeht, gewürdigt werden.
a) Das gilt vorweg von den äusseren Tatumständen und den Beweggründen des Angeklagten. Um sein Vorhaben zu verschleiern, gab Brunner der Frau vor, den Kofferraum kontrollieren zu müssen, kehrte aber sogleich mit dem Wagenheber zurück, wartete bei der Wagentüre, bis seine Frau ausstieg, und streckte sie dann unbekümmert um ihren Versuch, sich wieder
BGE 95 IV 162 S. 166
zu erheben und dem Tode zu entgehen, mit mehreren Schlägen zu Boden; ja selbst dann schlug er nochmals zu. Solche Grausamkeit und Heimtücke können nur rohester und gemeiner Gesinnung entspringen. Einen hohen Grad von Gefühlskälte verrät ferner, dass er das Opfer, mit dem er kurz vorher noch geschlechtlich verkehrte, nicht nur brutal und hinterrücks niedergeschlagen, sondern hierauf noch mit Wissen und Willen überfahren hat, um den verbrecherischen Erfolg sicherzustellen. Wie die Vorinstanz feststellt, fuhr er mit dem Wagen gerade so weit rückwärts, als notwendig war, um ihn dann vorwärts über die am Boden liegende Frau lenken zu können. Dazu kommt, dass er aus Gründen gehandelt hat, die bei näherer Betrachtung als nichtig, ja als egoistisch erscheinen.
Dass er von seiner Frau nach dem Geschlechtsverkehr eine Ohrfeige erhielt, wie das Geschworenengericht zu seinen Gunsten annimmt, hilft über die aussergewöhnliche Niedertracht und Gemeinheit, von der das Verbrechen des Angeklagten zeugt, nicht hinweg. Sein Vorgehen zeigt, dass er die Tat trotzdem mit Überlegung ausgeführt hat. Er hat auf die Tätlichkeit seiner Frau nicht spontan reagiert, die Ohrfeige in seinen vielen Briefen an Verwandte und Bekannte denn auch nie als Ursache der Tat ausgegeben. Auf den Zwischenfall hin ordnete er vielmehr zunächst seine Kleider und begab sich unter einem Vorwand zum Kofferraum. Er liess die dadurch vom Streit abgelenkte Frau sodann aussteigen, um, wie er selber sagte, das Auto mit dem Wagenheber nicht zu beschädigen. Er hat den Tatort auch nicht fluchtartig verlassen. Nachdem er seine Frau mit dem Wagen überfahren hatte, hielt er gegenteils nochmals an, nahm ihr Geld zu sich, veränderte ihre Lage und liess die offene Reisetasche sowie das Handtäschchen bei ihr zurück. Dadurch erweckte er den Eindruck, seine Frau sei das Opfer eines Raubmordes geworden. Unter solchen Umständen lässt sich die besonders verwerfliche Gesinnung des Täters so wenig verneinen wie in dem in
BGE 82 IV 6
veröffentlichten Falle, den das Geschworenengericht übrigens zu Recht mit dem vorliegenden vergleicht.
b) Die besondere Verwerflichkeit der Gesinnung, wie sie sich aus den Begleitumständen der Tat ergibt, wird durch das weitere Verhalten des Angeklagten bestätigt. Weder gestand er die Tat so ein, wie sie sich abgespielt hatte, noch zeigte er Reue und Einsicht. Er versuchte das Verbrechen vielmehr als das eines anderen zu tarnen, verwischte die Spuren und bestritt, was ihm
BGE 95 IV 162 S. 167
nicht nachgewiesen werden konnte. Er versuchte ferner seine Reaktion auf den Zwischenfall als die einzig mögliche hinzustellen, das Verbrechen zu beschönigen und seine Frau herunterzumachen, wo er nur konnte, obschon er ihr nichts Ernsthaftes vorzuwerfen hatte; insbesondere war sie im Ankauf von Kleidern nicht verschwenderisch, sondern eher bescheiden. Sie war ihm zudem treu und sprach nur gut über ihn.
Die besonders verwerfliche Gesinnung des Angeklagten wird ausserdem bestätigt durch sein Verhalten gegenüber seinem ausserehelichen Kinde und dessen Mutter, mit der er vorübergehend verlobt war. Wider besseres Wissen behauptete er vor zwei gerichtlichen Instanzen und wollte darüber sogar einen Eid ablegen, dass er mit der Mutter seines Kindes nie geschlechtlich verkehrt habe. Um einer bereits eingegangenen Alimentationsverpflichtung zu entgehen, verleumdete er sie auch sonst in haltloser Weise. Die Vorinstanz schloss daraus mit Recht auf eine aussergewöhnliche Bereitschaft des Angeklagten, seine Ziele nötigenfalls rücksichtslos und mit allen Mitteln zu verfolgen.
c) Dass die Tatumstände und die Überlegungen des Angeklagten auch auf dessen besondere Gefährlichkeit schliessen lassen, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet und kann offen bleiben, da nach
Art. 112 StGB
die besonders verwerfliche Gesinnung als alternatives Tatbestandsmerkmal genügt (
BGE 82 IV 10
Erw. 2). Immerhin ist zu bemerken, dass ein solcher Schluss angesichts der abscheulichen Tat und der Beweggründe des Angeklagten zumindest sehr nahe läge.
3.
Nach dem psychiatrischen Gutachten, dem die Vorinstanz gefolgt ist, handelt es sich beim Angeklagten um einen weichen, charakterschwachen und geltungssüchtigen Mann, der zu Affektstauungen neigt. Das Konfliktsverhältnis, in dem Brunner zu seiner selbstbewussten und erfolgreichen Frau stand, ist laut Gutachten darauf zurückzuführen, dass er ihr hörig wurde und ihn das zu quälen begann; seine Scheu vor einem offenen Gespräch, seine Feigheit und sein Gefühl, ihr unterlegen zu sein, seien einer natürlichen Anpassung aber im Wege gestanden. Da er alles in sich aufstaute und sich stets im Rechte glaubte, seien ihm Scheuklappen erwachsen mit der Wirkung, dass er nichts mehr an eigenen Fehlern gesehen, sondern sie auf seine Frau übertragen habe, die er selbst über die scheussliche Tat hinaus für alles verantwortlich mache.
Diese abwegigen Charakteranlagen des Angeklagten schliessen
BGE 95 IV 162 S. 168
seine besonders verwerfliche Gesinnung nicht aus. Die Erfahrung lehrt im Gegenteil, dass gerade Schwächlinge, geltungssüchtige oder feige Naturen unter Umständen zu den gemeinsten und gefährlichsten Verbrechern werden können. Auch im vorliegenden Fall ist die Tat vor allem auf abnorme Eigenschaften und die dadurch begünstigte Affektstauung des Angeklagten gegenüber seiner Frau zurückzuführen; da er dazu neigt, Konflikte brutal und kurzschlüssig zu erledigen, bedurfte es nur noch eines äusseren Anlasses, um die Tat auszulösen. Die Ohrfeige war nach der Feststellung der Vorinstanz denn auch nicht Ursache des aufgestauten Affektes, sondern bloss Anlass zu dessen Entladung.
Dass
Art. 112 StGB
nur auf gemütskalte, sozialer Bindungen unfähige Täter Anwendung finde, wie das Geschworenengericht anzunehmen scheint, trifft nicht zu; der Anwendungsbereich der Bestimmung würde dadurch zu sehr eingeschränkt. Eine solche Einschränkung ist hier übrigens umsoweniger gerechtfertigt, als die Vorinstanz den Angeklagten mit dem Psychiater für voll zurechnungsfähig und seine ethische Gesinnung wegen der Neigung zu brutalen und rücksichtslosen Lösungen für stark beeinträchtigt hält. Das Geschworenengericht hat Brunner daher des Mordes schuldig zu sprechen und nach
Art. 112 StGB
zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Mordes an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 V 408
55. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1991 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 105 Abs. 1 UVG
.
Im Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
besteht ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung.
Dabei gelten sinngemäss die in
BGE 114 V 228
für das Anhörungsverfahren in der Invalidenversicherung als massgebend bezeichneten sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen.

text:
Erwägungen
ab Seite 408
BGE 117 V 408 S. 408
Aus den Erwägungen:
5.
Streitig ist schliesslich, ob der Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung hat.
a) In dem in
BGE 114 V 228
veröffentlichten Urteil B. vom 29. Dezember 1988 hat das Eidg. Versicherungsgericht gestützt auf
Art. 4 BV
unter engen sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung anerkannt, weil auch in diesem Verfahren heikle Rechts- oder Abklärungsfragen oder schwierige Verfahrenssituationen denkbar sind, die es erfordern können, dass der unbemittelte Versicherte gegenüber der Verwaltung durch einen Anwalt verbeiständet ist. Dabei ist es allerdings mit den sachlichen Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, erhebliche Tragweite der Sache, Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen, mangelnde Rechtskenntnisse des Versicherten) strengzunehmen. Ein strenger Massstab ist insbesondere an die Notwendigkeit der Verbeiständung zu legen. Eine anwaltliche Verbeiständung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als
BGE 117 V 408 S. 409
notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Zusätzlich zu diesen engen sachlichen Voraussetzungen muss auch in zeitlicher Hinsicht eine Limitierung eines aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Anspruches auf unentgeltliche Verbeiständung erfolgen. Bei Eingang des Leistungsgesuches bzw. bei Beginn des Abklärungsverfahrens ist in der Regel noch völlig ungewiss, welche Leistungen überhaupt in Betracht fallen. Es können somit in diesem Verfahrensstadium regelmässig noch keine Prozess- bzw. Verfahrensaussichten festgestellt werden. Zeitliche Grenze für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung hat daher der Erlass des Vorbescheides nach
Art. 73bis IVV
zu bilden. In diesem Anhörungsverfahren, das unter Umständen schon Elemente eines streitigen Verfahrens aufweist, kann es unter den erwähnten sachlichen Voraussetzungen verfassungsrechtlich geboten sein, dem Leistungsansprecher die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Damit ist dem Versicherten auf der Stufe des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens und im Stadium des unmittelbar bevorstehenden Verfügungserlasses der verfassungsrechtliche Minimalanspruch auf unentgeltliche Verbeiständung gewahrt (
BGE 114 V 235
Erw. 5b).
b) Bisher nicht zu entscheiden hatte das Eidg. Versicherungsgericht die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
besteht. Es sind indessen keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, welche einer analogen Anwendung der nach
BGE 114 V 228
für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung geltenden Praxis entgegenstehen würden. Im Gegensatz zum Anhörungsverfahren nach
Art. 73bis IVV
, welches vor Erlass einer formellen Verfügung erfolgt, schliesst das Einspracheverfahren nach
Art. 105 UVG
an den Erlass einer Verfügung an und endet mit dem Einspracheentscheid. Das Einspracheverfahren gehört zwar nicht zur streitigen Verwaltungsrechtspflege im eigentlichen Sinne (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 33); die Einsprache bildet jedoch ein dem Verwaltungsjustizverfahren vorgeschaltetes Rechtsmittel (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 610). Weist schon das Anhörungsverfahren der Invalidenversicherung Elemente eines streitigen Verfahrens auf, falls der Versicherte Einwendungen vorbringt oder vorbringen lässt, gilt dies in noch vermehrtem Masse für das Einspracheverfahren in der
BGE 117 V 408 S. 410
Unfallversicherung. Umso mehr rechtfertigt es sich, einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch im Einspracheverfahren nach
Art. 105 Abs. 1 UVG
anzuerkennen. Dabei sind grundsätzlich die gleichen Einschränkungen zu beachten, wie sie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 114 V 228
mit Bezug auf den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Anhörungsverfahren der Invalidenversicherung als massgebend bezeichnet hat. Dementsprechend haben die dort genannten sachlichen Einschränkungen, insbesondere der strenge Massstab beim Kriterium der Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung, auch im Einspracheverfahren der Unfallversicherung zu gelten. Die zeitlichen Schranken für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung sind dann eingehalten, wenn der Anspruch frühestens ab Beginn des Einspracheverfahrens geltend gemacht wird.
Einer Übertragung der Rechtsprechung gemäss
BGE 114 V 228
auf das Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
steht nicht entgegen, dass
Art. 130 Abs. 2 Satz 2 UVV
einen Anspruch auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren ausschliesst. Wie das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom heutigen Tag in Sachen G. (
BGE 117 V 401
) diesbezüglich festgestellt hat, handelt es sich beim Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung und demjenigen auf Parteientschädigung bei Obsiegen um zwei verschiedene Rechtsinstitute, deren unterschiedliche Behandlung verfassungsrechtlich vertretbar ist. Das Verfassungsrecht gewährleistet nur, dass nötigenfalls auch der Unbemittelte zur Wahrnehmung seiner Interessen die Dienste eines Rechtsverständigen in Anspruch nehmen kann. Eine im Lichte von
Art. 4 BV
zu beanstandende Ungleichbehandlung entsteht nicht, wenn dem im Prozess Obsiegenden, der die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung nicht erfüllt, ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten verweigert wird. Dabei hat das Gericht offengelassen, ob nicht ein Vorbehalt mit Bezug auf den Entschädigungsanspruch desjenigen Rechtsuchenden anzubringen ist, welcher die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung erfüllt, im Prozess jedoch obsiegt. Umso weniger besteht ein Grund, dem im Einspracheverfahren nicht obsiegenden bedürftigen Versicherten den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung abzusprechen.


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Urteilskopf
91 III 66
14. Entscheid vom 25. Oktober 1965 i.S. Transag AG & Zimmerli.

regeste:
Regeste
Stellt die Ausstellung eines Checks Barzahlung im Sinne von
Art. 136 SchKG
und
Art. 46 VZG
dar?

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 91 III 66 S. 66
A.-
In den Grundpfandbetreibungen Nrn. 2793 und 2794 des Betreibungsamtes Laufenburg stellte die Gläubigerin, die Aargauische Hypotheken- und Handelsbank, am 6. Februar
BGE 91 III 66 S. 67
1965 das Verwertungsbegehren. Die gepfändete Liegenschaft Hotel Solbad Laufenburg, die der Schuldnerin Transag AG gehörte und einen amtlichen Schatzungswert von Fr. 300'000.-- aufwies, kam am 23. März im Hotel Adler in Laufenburg zur Versteigerung.
Die Steigerungsbedingungen sahen folgenden Zahlungsmodus vor:
7. Der Ersteigerer hat auf Abrechnung am Zuschlagspreis bar zu bezahlen:
a) die nach Ausweis des Lastenverzeichnisses fälligen durch vertragliches oder gesetzliches Pfandrecht gesicherten Kapitalforderungen und die fälligen Kapitalzinse mit Einschluss der Verzugszinse und Betreibungskosten;
b) die Verwaltungskosten, soweit sie nicht aus den eingegangenen Erträgnissen Deckung finden;
c) den allfälligen, den Gesamtbetrag der grundversicherten Forderungen übersteigenden Mehrerlös.
8. Ohne Abrechnung am Zuschlagspreis hat der Ersteigerer zu übernehmen bzw. bar zu bezahlen:
a) die Verwertungskosten, sowie die Kosten der Eigentumsübertragung ...
10. Die Barzahlungen nach Ziff. 7 und 8 hievor sind wie folgt zu leisten:
a) der volle Zuschlagspreis; die Grundpfandforderung im 6. Rang mit. Fr. 27'000.-- kann auf Rechnung des Kaufpreises überbunden werden.
b) für die Verwertungskosten, sowie die Kosten der Eigentumsübertragung ist ein Depot von Fr. 3'000.-- Nachschusspflicht vorbehalten, zu leisten."
An der Steigerung bot die Einwohnergemeinde Laufenburg mit Fr. 170'000.-- den höchsten Preis für die Liegenschaft. Der Vertreter der Gemeinde legte einen Ausweis der Aargauischen Hypotheken- und Handelsbank ein, aus dem sich ergab, dass die Bank die Gemeinde als Schuldnerin der Hypotheken bis zum Betrage von Fr. 277'458.40 anerkannte. Im weitern übergab der Gemeindevertreter der Gantbehörde einen Bankcheck im Betrage von Fr. 12'712.30 als Anzahlung an die Kaufsumme (Fr. 9712.30) und als Depot für die Kosten der Verwertung und Eigentumsübertragung (Fr. 3000.--). Hierauf erfolgte der Zuschlag.
Beim Verwertungsergebnis von Fr. 170'000.-- kam Ernst Zimmerli mit seiner grundpfandversicherten Kapitalforderung voll zu Verlust.
BGE 91 III 66 S. 68
B.-
Die Transag AG und Ernst Zimmerli beschwerten sich beim Präsidenten des Bezirksgerichts Laufenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde und verlangten, der Zuschlag sei aufzuheben und eine neue Steigerung anzusetzen. Die Beschwerde wurde mit Urteil vom 7. März 1965 abgewiesen. Auch vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichtes des Kantons Aargau drangen die Beschwerdeführer nicht durch.
C.-
Gegen den abweisenden Entscheid des Obergerichtes vom 17. September 1965 haben die Transag AG und Ernst Zimmerli Rekurs beim Bundesgericht eingereicht. Sie wiederholen die bei den kantonalen Aufsichtsbehörden gestellten Begehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrenten bringen in erster Linie vor, die Ersteigerin habe die in den Steigerungsbedingungen geforderte Barzahlung nicht erbracht.
a) Der grösste Teil der zu bezahlenden Pfandforderungen ist von der Ersteigerin auf andere Weise als durch Barzahlung getilgt worden. Sie hat der Gantbehörde eine Erklärung der Gläubigerin vorgelegt, aus der hervorgeht, dass diese die Einwohnergemeinde Laufenburg als neue Schuldnerin anerkennt und ihr gegenüber die Grundpfandtitel im 1. bis 5. Rang stehen lässt. Diese Zahlungsart wird dem Ersteigerer eines Grundstückes neben der Barzahlung durch
Art. 47 Abs. 1 VZG
ausdrücklich eingeräumt. Das Vorgehen der Gantbehörde ist deshalb nicht zu beanstanden. Zu Recht halten die Rekurrenten in diesem Punkte ihre noch vor den kantonalen Aufsichtsbehörden erhobenen Einwände nicht mehr aufrecht.
b) Von der Ausnahmeregelung des
Art. 47 Abs. 1 VZG
nicht erfasst werden die Betreibungskosten der Pfandgläubiger. Für diese Kosten ist nach dem Wortlaut der Steigerungsbedingungen und gemäss
Art. 46 Abs. 1 VZG
Barzahlung zu leisten. Die Ausstellung eines Checks über Fr. 12'712.30, der u.a. zur Tilgung der Betreibungskosten diente, ist im vorliegenden Fall als Barzahlung im Sinne von
Art. 136 SchKG
und
Art. 46 Abs. 1 VZG
zu betrachten. Dabei fällt ins Gewicht, dass der Check auf die am Platze Laufenburg domizilierte Aargauische Hypotheken- und Handelsbank gezogen war, über dessen Deckung durch
BGE 91 III 66 S. 69
Guthaben oder Kredit das Betreibungsamt sich sofort orientieren konnte und der Check - nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz - noch am Steigerungstag eingelöst worden ist (vgl. hiezu JAEGER N. 2 zu
Art. 136 SchKG
).
c) Nach dem Gesagten ist auch die für die Kosten der Verwertung und der Eigentumsübertragung in den Steigerungsbedingungen geforderte Hinterlage von Fr. 3000.-- ordnungsgemäss erbracht worden. Dieser Betrag war in der Checkzahlung von Fr. 12'712.30 eingeschlossen.


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Urteilskopf
111 Ia 44
11. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. April 1985 i.S. X. gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; doppelbesteuerungsrechtliche Abgrenzung zwischen Kapitalgewinn- und Mehrwertbesteuerung auf beweglichem Privatvermögen.
1. Keine Prüfung von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Steuerveranlagung eines andern Kantons das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung verletzt (E. 1b).
2. Der Wohnsitzkanton ist zur Besteuerung der Veräusserungsgewinne auf beweglichem Privatvermögen zuständig (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3a).
Er ist doppelbesteuerungsrechtlich nicht gehalten, der Gewinnermittlung einen Einstandswert zugrunde zu legen, der in einem anderen Kanton anlässlich der Besteuerung eines nicht geldwert realisierten Mehrwertes für die Mehrwertermittlung herangezogen wurde (E. 3b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 111 Ia 44 S. 44
Im Jahre 1972 verstarb der Ehemann der im Kanton Basel-Stadt wohnhaften Frau Y. Der Kanton Basel-Stadt besteuerte die durch die Nachlassinventur in Erscheinung tretenden Mehrwerte gemäss § 55 Abs. 1 lit. a seines Gesetzes über die direkten Steuern in der
BGE 111 Ia 44 S. 45
damals geltenden Fassung. Bestandteil der Nachlassinventur bildeten unter anderem Aktien und Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG.
Am 15. August 1973 schenkte Frau Y. ihrem Sohn X. 30 dieser Aktien und 30 dieser Genussscheine. Der zwischen dem Erbanfall und der Schenkung entstandene Kapitalverlust auf diesen Wertpapieren konnte im Kanton Basel-Stadt steuerlich mangels anderweitiger Kapitalgewinne von Frau Y. in den Jahren 1973 und 1974 nicht verrechnet werden.
X. veräusserte im Jahre 1980 vier Aktien und zwei Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG. Der Kanton Solothurn, in dem X. Wohnsitz hat, bezog in die Veranlagung zu den Staats- und Gemeindesteuern 1981 einen bei der Veräusserung der Wertpapiere realisierten Kapitalgewinn ein. Dabei wurde der Kapitalgewinnberechnung als Einstandspreis der Wertpapiere deren - im vorliegenden Fall extrem tiefer - Wert vor 25 Jahren zugrunde gelegt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, mit der er unter anderem beantragt:
"1. ...
2. Es sei festzustellen, dass der Kanton Solothurn nicht berechtigt sei, den Wertzuwachs auf den vom Beschwerdeführer am 5.2.1980 verkauften Aktien und Genussscheinen Hoffmann-La Roche & Co. AG der solothurnischen Kapitalgewinnsteuer zu unterwerfen, soweit dieser Wertzuwachs bereits bei der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers im Kanton Basel-Stadt der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag, und es sei demgemäss festzustellen, dass die massgebenden Anlagekosten i.S. von § 37 Abs. 1 des solothurnischen Steuergesetzes für die erwähnten Aktien Fr. ... und für die Genussscheine Fr. ... pro Titel betragen (Wert der Titel bei der Schenkung per 15.8.1973).
3. ..."
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
sowie hinsichtlich der ihm von der Kantonalen Rekurskommission auferlegten Gerichtsgebühr Willkür geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Hauptsache ab und tritt auf die Rüge gegen die Gerichtsgebühr nicht ein aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander ausschliessenden Steueransprüche
BGE 111 Ia 44 S. 46
zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 89 Abs. 3 OG
;
BGE 104 Ia 257
E. 1; ASA 52, 171 E. 1, mit weiteren Nachweisen). Durchläuft der Steuerpflichtige den kantonalen Instanzenzug ganz oder teilweise, so hat sich die Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen den Entscheid derjenigen kantonalen Instanz zu richten, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat (
BGE 83 I 95
/96 E. 2; LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 12, III B, 2 Nr. 20). Die vorliegende Beschwerde ist somit zulässig, soweit sie sich gegen das Urteil der Kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 23. Januar 1984 richtet und soweit eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes geltend gemacht wird.
Anders verhält es sich dagegen mit der vom Beschwerdeführer gegen die Kostenauflage erhobenen Willkürrüge. Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (
Art. 87 OG
). Im solothurnischen Steuerjustizverfahren bildet auch die besondere Revision nach § 121bis des Steuergesetzes (StG) einen Bestandteil des Instanzenzuges im Sinne von
Art. 87 OG
(vgl. dazu einlässlich
BGE 110 Ia 136
ff.). Auf die Willkürrüge kann daher nicht eingetreten werden. Dem Beschwerdeführer ist es anheimgestellt, allenfalls binnen 10 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Urteils ein Gesuch um Restitution der Frist für die Einlegung der besonderen Revision bei der Kantonalen Rekurskommission zu stellen (
BGE 110 Ia 139
/140 E. 5).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (
BGE 93 I 241
E. 1; LOCHER, a.a.O., § 12, III A, 1 Nr. 22; nicht publiziertes Urteil vom 14. September 1984 i.S. Oe./Kanton Solothurn). Da der Beschwerdeführer keinen Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt stellt, ist nur zu prüfen, ob der Kanton Solothurn mit der angefochtenen Besteuerung des Kapitalgewinnes
Art. 46 Abs. 2 BV
verletzt hat.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur (
BGE 108 Ia 199
E. 1, 288, je mit Nachweisen). Eine Ausnahme macht das Bundesgericht bei den Fällen, in denen die
BGE 111 Ia 44 S. 47
verfassungsmässige Ordnung nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides wiederhergestellt werden kann (
BGE 107 Ia 257
E. 1, mit Hinweisen). Dies ist bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
der Fall, wenn sich das Bundesgericht nicht auf die Aufhebung einer oder mehrerer kantonaler Steuerveranlagungen beschränken kann, sondern den betroffenen Kantonen allenfalls verbindliche Weisungen hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung zu erteilen hat (vgl. z. B.
BGE 85 I 17
;
BGE 81 I 219
). In diesem Sinne ist der Antrag 2 in der staatsrechtlichen Beschwerde insofern zulässig, als die Feststellung verlangt wird, der Kanton Solothurn dürfe den Wertzuwachs auf den verkauften Wertpapieren nicht besteuern, soweit dieser bereits der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag.
2.
Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
prüft das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerden nur ausdrücklich erhobene Rügen (vgl. dazu
BGE 110 Ia 3
/4 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der angefochtenen Steuerveranlagung nur eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes, nicht jedoch eine willkürliche und damit gegen
Art. 4 BV
verstossende Anwendung des kantonalen Rechts geltend. Auf eine solche Rüge wäre im übrigen mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges (vgl. oben E. 1a) nicht einzutreten. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob die solothurnischen Steuer- und Steuerjustizbehörden das kantonale Steuerrecht dadurch willkürlich angewandt haben, dass sie bei der Ermittlung der Anlagekosten auf den relativ niedrigen Wert der Aktien und Genussscheine vor 25 Jahren, und nicht auf den bedeutend höheren Erwerbspreis (der Rechtsvorgänger) abgestellt haben (
§ 37 Abs. 1 und 2 StG
).
3.
Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (
BGE 107 Ia 42
E. 1a; ASA 52, 171/2 E. 2a). Der
BGE 111 Ia 44 S. 48
Beschwerdeführer macht geltend, er bzw. seine Rechtsvorgängerin sei für den Wertzuwachs auf den im Jahre 1980 veräusserten Wertpapieren schon vom Kanton Basel-Stadt zur Kapitalgewinnsteuer herangezogen worden und es liege daher eine unzulässige aktuelle Doppelbesteuerung vor, wenn der Kanton Solothurn auf dem nämlichen Wertzuwachs neuerdings eine Kapitalgewinnsteuer erhebe.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes unterliegen Veräusserungsgewinne auf beweglichem Privatvermögen der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Realisierung sein Hauptsteuerdomizil hat (
BGE 78 I 421
ff.; ASA 39, 180 E. 2; 28, 182/3 E. 3; LOCHER, a.a.O., § 6, I D; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 204). Steuerobjekt ist dabei nicht ein Wertzuwachs auf dem veräusserten Gegenstand des Privatvermögens, sondern der im eingegangenen Erlös in Erscheinung tretende Gewinn, auch wenn dieser regelmässig auf einer latenten Wertsteigerung beruhen mag (
BGE 78 I 421
/2 E. 1; ASA 28, 182/3 E. 3). Das Bundesgericht hat es aus diesem Grund abgelehnt, die interkantonale Steuerhoheit etwa in dem Sinne abzugrenzen, dass ein im Veräusserungserlös in Erscheinung tretender Gewinn vom Domizilkanton nur insoweit erfasst werden dürfe, als die Wertsteigerung seit dem Zuzug des Steuerpflichtigen in den Kanton eingetreten ist (
BGE 78 I 417
ff.). Daran ist festzuhalten. Denn im Unterschied zum Geschäftsvermögen werden die Wertveränderungen im Privatvermögen steuerlich nicht buchmässig und periodisch erfasst. Diejenigen Kantone, welche Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen der - allgemeinen oder einer besonderen - Einkommenssteuer unterwerfen (vgl. dazu ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 95 ff.), machen die Besteuerung vielmehr von einem Realisierungstatbestand abhängig (DORMOND, L'imposition des gains en capital sur la fortune mobilière privée, Diss. Lausanne 1974, S. 66 ff.; CHRISTEN, Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen im basellandschaftlichen und baselstädtischen Steuerrecht, Diss. Basel 1983, S. 12 f.; zum Begriff der Realisierung vgl. OESCH, Die steuerliche Behandlung der Wertzuwachsgewinne auf dem beweglichen Privatvermögen, Diss. Bern 1975, S. 108 f.). Sind aber blosse Wertveränderungen auf beweglichem Privatvermögen einkommenssteuerrechtlich unbeachtlich, solange keine Realisierung stattfindet, so erscheint es folgerichtig, dass der Wohnsitzkanton im Zeitpunkt der Realisierung einen allfälligen Gewinn vollumfänglich besteuern kann.
BGE 111 Ia 44 S. 49
Diese bundesgerichtliche Kollisionsnorm erscheint im übrigen nicht nur folgerichtig, sondern vermeidet auch stossende Ergebnisse im Einzelfall. Wollte man einem Kanton nicht gestatten, bei der Bemessung des unter seiner Steuerhoheit realisierten Kapitalgewinnes auf einen Einstandspreis abzustellen, den der Steuerpflichtige oder sein Rechtsvorgänger vor dem Zuzug bezahlt hat, so bliebe dem den Kapitalgewinn besteuernden Kanton wohl nichts anderes übrig, als auf den Wert im Zeitpunkt des Zuzuges abzustellen. Diesem Wert haftet aber etwas Willkürliches an. Liegt er unter dem Wert zum Zeitpunkt des Erwerbes, so hätte der Steuerpflichtige bei der Veräusserung des Vermögensgegenstandes einen höheren Kapitalgewinn zu versteuern, als er effektiv erzielt hat, während er den nur rechnerisch entstandenen Verlust, der in der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Wert im Zeitpunkt des Kantonswechsels besteht, im Wegzugskanton steuerlich nicht in Anrechnung bringen könnte. Solche Ergebnisse lassen sich nur bei Wertveränderungen auf Geschäftsvermögen dank der kaufmännischen Buchführung vermeiden.
b) Von den Steuersystemen, die als Steuerobjekt den im Zeitpunkt einer entgeltlichen Veräusserung (und damit einer Realisierung im Sinne von OESCH, a.a.O., S. 108 f.) erzielten Kapitalgewinn umschreiben, sind diejenigen Steuergesetze zu unterscheiden, die (auch) den auf beweglichem Privatvermögen angewachsenen Mehrwert besteuern, ohne dass es einer entgeltlichen Veräusserung bedarf. Es sind dies beispielsweise die - in der Zwischenzeit durch eine Revision des Steuergesetzes wieder weggefallene - baselstädtische Steuer auf dem Mehrwert, der sich in der Nachlassinventur niederschlägt (§ 55 Abs. 1 lit. a des baselstädtischen Steuergesetzes in der bis zur Revision vom 30. September 1976 geltenden Fassung;
BGE 89 I 364
; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, S. 344; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 99), und die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer im Zeitpunkt des Wegzuges aus dem Kanton (Art. 35 Abs. 1 lit. b und Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 des sanktgallischen Steuergesetzes; vgl. dazu auch DAVID, Die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer, Diss. Zürich 1974, S. 219 ff.). Bei der sogenannten Mehrwertbesteuerung handelt es sich juristisch um ein anderes Steuerobjekt als bei der auf eine Realisierung abstellenden Kapitalgewinnbesteuerung (HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne (Kapitalgewinnbesteuerung), Diss. Zürich 1955, S. 253). In der Literatur wird indessen das Bedürfnis nach interkantonalen Kollisionsregeln für Fälle
BGE 111 Ia 44 S. 50
wie den vorliegenden bejaht, da die Steuerobjekte wirtschaftlich identisch seien (HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.; DORMOND, a.a.O., S. 154 f.; CHRISTEN, a.a.O., S. 176 f.).
In der Tat können sich bei der Bemessung der Kapitalgewinne bzw. Mehrwerte zeitliche Überschneidungen ergeben, die nach einer kollisionsrechtlichen Abgrenzung der Steuerhoheiten rufen würden. Allerdings vermag keine der denkbaren und in der Literatur diskutierten Kollisionsregeln vollständig zu befriedigen und zu einer sowohl theoretisch als auch praktisch akzeptablen Lösung zu führen (vgl. dazu eingehend HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.). Insbesondere die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Abgrenzungsnorm (befürwortet etwa von DORMOND, a.a.O., S. 155 Fn. 14), die zu einer Aufteilung der Steuerhoheit zwischen denjenigen Kantonen, die (auch) nicht realisierte Mehrwerte auf beweglichem Privatvermögen besteuern, und solchen, die nur effektiv realisierte Kapitalgewinne der Besteuerung unterwerfen, führen würde, brächte etliche Unzukömmlichkeiten mit sich (vgl. dazu HÖHN, a.a.O., S. 254 f.). Eine solche Kollisionsregel, die unter dem Gesichtspunkt der aktuellen Doppelbesteuerung allenfalls einleuchten könnte, erscheint unter demjenigen der virtuellen Doppelbesteuerung problematisch. Sie müsste bei konsequenter Anwendung eben doch dazu führen, dass sich sämtliche Kantone, die Gewinne auf dem beweglichen Privatvermögen besteuern, auf die Erfassung derjenigen Gewinne zu beschränken hätten, welche auf dem Mehrwert beruhen, der ausschliesslich unter ihrer Steuerhoheit entstanden ist. Damit wäre, nur weil vereinzelte Kantone wie früher Basel-Stadt oder heute noch St. Gallen in gewissen Fällen einen nicht geldwert realisierten Mehrwert besteuern, die bisherige bundesgerichtliche Kollisionsnorm (vgl. oben E. 3a), die sich als folgerichtig, einfach und praktikabel erwiesen hat, nicht mehr haltbar. HÖHN (a.a.O., S. 254 f.) neigt denn auch dazu, der Gewinnbesteuerung absoluten Vorrang einzuräumen, was im Falle eines Doppelbesteuerungskonfliktes die Besteuerung eines nicht realisierten Mehrwertes vollständig ausschliessen würde (ähnlich CHRISTEN, a.a.O., S. 177, sowie DAVID, a.a.O., S. 228).
Im vorliegenden Fall würde indessen eine derartige Kollisionsregel nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, da kein Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt gerichtet wurde (vgl. dazu vorne E. 1b).
c) Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, dem Kanton Solothurn eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes vorzuwerfen.
BGE 111 Ia 44 S. 51
Als Kanton, in dem der Beschwerdeführer zur Zeit der Veräusserung der fraglichen Wertpapiere seinen Wohnsitz und damit sein Hauptsteuerdomizil hatte, war Solothurn grundsätzlich zur Besteuerung des Kapitalgewinnes auf beweglichem Privatvermögen zuständig (vgl. oben E. 3a). Doppelbesteuerungsrechtlich war der Kanton Solothurn nicht gehalten, der Gewinnermittlung einen Einstandswert der Aktien und Genussscheine zugrunde zu legen, der in einem anderen Kanton anlässlich der Besteuerung eines nicht geldwert realisierten Mehrwertes für die Mehrwertermittlung herangezogen wurde oder für eine allfällige Verlustverrechnung hätte herangezogen werden können. Die Besteuerung nicht geldwert realisierter Mehrwerte bildet heute in der Schweiz - abgesehen von der hier nicht interessierenden Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen - eine Ausnahme, so dass es sich im jetzigen Zeitpunkt nicht rechtfertigt, zulasten derjenigen Kantone, die nur realisierte Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen besteuern, eine Kollisionsregel aufzustellen. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Kantone vermehrt nicht realisierte Mehrwerte besteuern würden (was an sich denkbar wäre; vgl. dazu Art. 13 Abs. 3 des Entwurfes eines Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III 294), kann zur Zeit offenbleiben.