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Urteilskopf
99 III 82
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1973 i.S. Konkursmasse L'Eplattenier gegen Geiser

regeste:
Regeste
"Verjährung" der Anfechtungsklage nach
Art. 292 SchKG
.
Rechtsnatur der in
Art. 292 SchKG
für die Anfechtungsklage vorgesehenen Frist (Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 99 III 82 S. 82
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Mit Vertrag vom 8. Juni 1965 verkaufte der in finanzielle Bedrängnis geratene J.-P. L'Eplattenier dem R. Geiser 34 Namenaktien der Carrosserie Langenthal AG im Nominalwert von je Fr. 1000.-- zum Preise von insgesamt Fr. 210 000.--. Am 16. Juli 1965 fiel L'Eplattenier in Konkurs.
Mit Schreiben vom 21. April 1966 forderte die Konkursverwaltung R. Geiser auf, die in seinem Besitz befindlichen Aktien der Carrosserie Langenthal AG, deren Eigentumserwerb angefochten werde, herauszugeben. Da Geiser geltend machte, er habe sämtliche Aktien an Grogg verkauft, verlangte die Konkursverwaltung von Geiser die Rückerstattung von Fr. 153 000.-- nebst 5% Zins seit Zahlungsaufforderung bis zum 31. Juli 1966.
Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1970 liess die Konkursverwaltung R. Geiser im Namen der Konkursmasse L'Eplattenier für Fr. 210 000.-- nebst 5% Zins seit 8. Juni 1965 betreiben, wobei als Grund der Forderung angegeben wurde: "Anfechtungsanspruch der Masse gegenüber dem Betriebenen nach
Art. 285 ff. SchKG
aus Kauf und Bezahlung von Aktien der Carrosseriewerke Langenthal AG vom 8. Juni 1965". Am 6. Juni 1970
BGE 99 III 82 S. 83
stellte die Konkursmasse ferner beim Gerichtspräsidenten von Aarwangen das Gesuch um Vorladung des R. Geiser zu einem Aussöhnungsversuch, auf dessen Durchführung beide Parteien in der Folge verzichteten.
B.-
Die Anfechtungsklage wurde von der Konkursmasse mit Klageschrift vom 20. August 1972 (Postaufgabe 18. September 1972) beim Gerichtspräsidenten von Aarwangen anhängig gemacht. Dieser beschränkte das Verfahren entsprechend dem Antrag des Beklagten auf die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung der Klage. Mit Entscheid vom 2. Februar 1973 wies der Gerichtspräsident die Klage ab. Er nahm an, diese sei verwirkt, da sie nicht innert der fünfjährigen Frist des
Art. 292 SchKG
anhängig gemacht worden sei; bei dieser Frist handle es sich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf nicht unterbrochen werden könne.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erklärte Appellation mit Entscheid vom 1. Mai 1973 ab. Er schloss sich der Auffassung des erstinstanzlichen Richters an und betrachtete die Klage als verwirkt, ohne dass er die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Anfechtung prüfte.
Auf Berufung der Klägerin hin hat das Bundesgericht das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 292 SchKG
lautet in allen drei Sprachen übereinstimmend dahin, die Anfechtungsklage verjähre ("se prescrit"; "si prescrive") durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung. Dass im Gesetz von Verjährung gesprochen wird, ist für die Auslegung nicht von grosser Bedeutung (vgl.
BGE 93 II 486
Erw. 10 a); es gibt eine ganze Reihe von Bestimmungen, welche nach der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung eine Verwirkungsfrist enthalten, obwohl der Bundesgesetzgeber das Wort "verjähren" verwendet hat (vgl.
BGE 98 II 178
). Massgebend muss vielmehr sein, ob die Verwirkung der Klage bei Nichteinhaltung der Fünfjahresfrist dem Wesen der Sache gerechter wird als die Verjährung.
Das Bundesgericht hat im Entscheid 41 III 319/20 Erw. 2 die Rechtsnatur der in Frage stehenden Frist verschieden aufgefasst
BGE 99 III 82 S. 84
je nach dem, ob der Anfechtungsanspruch bereits zur Entstehung gelangt ist oder nicht. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass die Fünfjahresfrist des
Art. 292 SchKG
schon mit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung zu laufen beginnt und nicht erst dann, wenn der Anfechtungsanspruch entstanden ist. Dieser Anspruch setzt zu seiner Entstehung voraus, dass ein Verlustschein infolge Pfändung ausgestellt oder der Konkurs eröffnet und damit die Schädigung des Gläubigers in seinen Exekutionsrechten offenbar geworden ist (
Art. 285 SchKG
). Sind seit der anfechtbaren Rechtshandlung fünf Jahre vergangen, bevor es zur Ausstellung eines Verlustscheins oder zur Konkurseröffnung gekommen ist, fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal, das zur Entstehung des Anfechtungsanspruchs erforderlich ist. Das Bundesgericht nimmt im zitierten Entscheid an, dass
Art. 292 SchKG
insofern eine Klagebefristung enthalte, als er eine Anfechtung ausschliesse, falls zwischen der anfechtbaren Rechtshandlung und der Eröffnung des Konkurses bzw. der Ausstellung eines Verlustscheines infolge Pfändung mehr als fünf Jahre verstrichen sind.
Ist dagegen die Konkurseröffnung oder die Ausstellung des Verlustscheins vor Ablauf der fünfjährigen Frist erfolgt, so liegt nach der in
BGE 41 III 320
vertretenen Auffassung kein Grund vor, den Rest dieser Frist entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und entgegen den Bedürfnissen der Praxis nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu betrachten. Die praktischen Gesichtspunkte, die für eine Verjährung und gegen eine Verwirkung sprechen, werden darin erblickt, dass bei Annahme der Klageverwirkung die Anfechtungsklage in vielen Fällen verfrüht oder gar überflüssigerweise erhoben werden müsste, z.B. während des Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder vor Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse oder sogar trotz der Anerkennung des Anfechtungsanspruches seitens des Begünstigten. Auch würde, wenn der Anfechtungsanspruch erst kurz vor Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung entsteht, nicht mehr genügend Zeit für die Einreichung und Substanzierung der Klage übrig bleiben. Diese Gründe sprechen nach dem im Jahre 1915 gefällten Entscheid dafür, den nach der Konkurseröffnung oder der Verlustscheinsausstellung noch laufenden Teil der Frist des
Art. 292 SchKG
als wirkliche Verjährungsfrist, mit der Möglichkeit der Unterbrechung gemäss
Art. 135 OR
, zu betrachten.
BGE 99 III 82 S. 85
In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, aber ausdrücklich offen gelassen, ob es angezeigt wäre, die erwähnte Rechtsprechung zu ändern und die Frist des
Art. 292 SchKG
auch insoweit, als sie erst nach der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Verlustscheins aus Pfändung läuft, als Verwirkungsfrist zu betrachten (
BGE 93 II 486
ff. Erw. 10; vgl. auch schon
BGE 91 III 99
ff. Erw. 2). Im Entscheid
BGE 93 II 487
führt das Bundesgericht die verschiedenen Meinungen, die in der Doktrin hierüber vertreten wurden, an, ohne selber dazu Stellung zu nehmen.
Die einzelnen Lehrmeinungen lassen sich in verschiedene Gruppen einteilen. Eine erste Richtung vertritt VON TUHR, der die ganze Frist als Verjährungsfrist im eigentlichen Sinne des Wortes betrachtet (VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des OR, II. Halbbd., S. 657, insbes. Anmerkung 27). Eine zweite Gruppe wird von den Autoren gebildet, welche im wesentlichen die vom Bundesgericht in
BGE 41 III 319
f. dargelegte Auffassung teilen; sie besteht aus GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I, S. 193 ff., aus FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., S. 292 sowie aus BRAND, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach dem SchKG, Berner Diss. 1902, S. 277 und 321, und BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. 1960, S. 79 ff., welch letzterer allerdings in dogmatischer Hinsicht zum Teil von der Auffassung des Bundesgerichts abweicht. Eine dritte Gruppe von Autoren betrachtet die Klagefrist des
Art. 292 SchKG
als eine gesetzliche Befristung, auf welche die Vorschriften des Obligationenrechtes über die Verjährung nicht zur Anwendung gelangen; dazu gehören vor allem BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 874 f., HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 97 ff., und KELLER, Schweizerische Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht, 1914, S. 184. Eine vierte Lehrmeinung geht dahin, dass es sich bei der Befristung der Anfechtungsklage zwar um eine Verwirkungsfrist handle, dass indessen die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung analog anzuwenden seien. Diese Auffassung wird insbesondere vertreten von JAEGER, N. 2 zu
Art. 292 SchKG
, und von FAVRE, Droit des poursuites, 2e édition, S. 388. Wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, in der Doktrin herrsche die Meinung deutlich vor, dass die Frist des
Art. 292 SchKG
als Verwirkungsfrist aufzufassen sei, so ist
BGE 99 III 82 S. 86
diese Aussage im vorliegenden Zusammenhang nur begrenzt richtig. Die Vorinstanz unterlässt es nämlich, darauf hinzuweisen, dass immerhin die deutliche Mehrzahl der Autoren für die Anwendung der Vorschriften des Obligationenrechtes über die Unterbrechung der Verjährung eintritt, und sei es auch nur auf dem Wege der Analogie.
Für die Behandlung der in Frage stehenden Frist als Verwirkungsfrist wird vor allem ins Feld geführt, dass diese Frist nicht mit der Entstehung des Anfechtungsanspruches zu laufen beginnt, sondern schon mit der anfechtbaren Handlung als solcher und dass sie somit ablaufen kann, bevor die Möglichkeit einer Anfechtung überhaupt besteht (so BLUMENSTEIN, JAEGER und FAVRE, a.a.O.). Dieser Umstand schliesst indessen, wie das Bundesgericht zutreffend angenommen hat, eine Klageverjährung nicht aus, sobald der Anfechtungsanspruch innerhalb der Fünfjahresfrist infolge Konkurseröffnung oder Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines einmal entstanden ist. Man kann sich höchstens fragen, ob es richtig sei, die vor der Anspruchsentstehung laufende Frist als Verwirkungsfrist zu bezeichnen, wie es das Bundesgericht im Entscheid 41 III 320 getan hat. Richtiger dürfte die Auffassung sein, dass es bis zur Konkurseröffnung bzw. zur Ausstellung eines Verlustscheins infolge Pfändung an einer Voraussetzung des Anfechtungsanspruches fehlt und dieser überhaupt nicht zur Entstehung gelangt, wenn die Frist vorher abläuft. In diesem Sinne äussert sich BERZ (a.a.O. S. 80), der mit Recht annimmt, der Nichtablauf der Fünfjahresfrist bilde im Grunde genommen nichts anderes als ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der in
Art. 288 SchKG
geregelten Absichtspauliana. Es ist in der Tat schwer einzusehen, wie ein Recht verwirken soll, das noch gar nicht entstanden ist.
Die Vorinstanz hat sich in Anlehnung an BLUMENSTEIN (a.a.O. S. 874) vom Gedanken leiten lassen, die Anfechtungsklage sei ein rein betreibungsrechtliches Institut und der Gesetzgeber habe nicht von ungefähr auch alle übrigen rein betreibungsrechtlichen Klagen nicht der Verjährung unterstellt, sondern befristet. Der Umstand, dass der Anfechtungsanspruch im SchKG geregelt ist und in engem Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung steht, muss indessen einer privatrechtlichen Betrachtungsweise nicht unbedingt entgegenstehen. Es ist nicht zu verkennen, dass der mit rein persönlicher Wirkung ausgestattete Anfechtungsanspruch mit einem privatrechtlichen Anspruch vieles gemeinsam
BGE 99 III 82 S. 87
hat (BERZ, a.a.O. S. 35 ff. und 87 f.) und dass sein besonderer Zweck die Annahme einer Klageverjährung nicht etwa zwingend ausschliesst. So ist beispielsweise unter dem Gesichtspunkt der Verjährung kein grundlegender Unterschied zwischen dem Anfechtungs- und dem Bereicherungsanspruch zu erblicken; es ist nicht einzusehen, weshalb jener verwirken, dieser aber nur verjähren soll.
Auch die von der Vorinstanz aus Gründen der Rechtssicherheit geäusserten Bedenken, eine Verjährung anzunehmen, vermögen nicht zu überzeugen. Mit der paulianischen Anfechtung wird nach feststehender Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut von
Art. 285 Abs. 1 SchKG
nicht etwa die Gültigkeit der anfechtbaren Rechtshandlungen in Frage gestellt, sondern lediglich ein persönlicher Rückerstattungsanspruch geltend gemacht (BERZ, a.a.O. S. 89 ff.; FRITZSCHE, a.a.O. S. 276; FAVRE, a.a.O. S. 380 ff., je mit Zitaten). Zuzugeben ist, dass für den potentiellen Anfechtungsbeklagten ein unsicherer Zustand besteht, solange die Anfechtungsklage erhoben werden kann. Man kann sich aber fragen, ob dieser im Vergleich zu den auf dem Spiele stehenden Gläubigerinteressen eine besondere Rücksichtnahme verdient. Das ist mindestens in bezug auf die Absichtspauliana des
Art. 288 SchKG
eindeutig zu verneinen. Aber auch bei der Schenkungs- und der Überschuldungsanfechtung der Artikel 286 und 287 SchKG ist es nicht unbillig, der Verjährung gegenüber der Verwirkung den Vorzug zu geben. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Überschuldungsanfechtung entfällt, wenn der Begünstigte beweisen kann, dass er die Vermögenslage des Schuldners nicht gekannt hat (
Art. 287 Abs. 2 SchKG
), und dass sich die Rückerstattungspflicht des gutgläubigen Empfängers einer Schenkung auf die Bereicherung beschränkt (
Art. 291 Abs. 3 SchKG
). Die Auswirkungen dieser beiden Arten von Anfechtungsklagen sind somit erheblich gemildert, wenn der Beklagte gutgläubig war. Die bösgläubigen Beklagten aber verdienen keinen besonderen Schutz.
Der Beklagte macht geltend, es wäre widersinnig, wenn der Konkursablauf als öffentlichrechtliches Verfahren durch privatrechtliche Verjährungsvorschriften beeinflusst werden könnte. Im Interesse einer speditiven und geordneten Durchführung dürfe den Beteiligten nicht gestattet werden, durch Verjährungsunterbrechungen die Beendigung des Konkurses nach Belieben hinauszuzögern. Damit würde das öffentliche Interesse verletzt.
BGE 99 III 82 S. 88
Dieser Argumentation ist indessen entgegenzuhalten, dass die Verschleppung eines Konkursverfahrens auf andere Weise verhindert werden kann als durch Annahme einer Verwirkungsfrist in
Art. 292 SchKG
. Weiter wendet der Beklagte ein, der Anfechtungsanspruch könne nur durch gerichtliche Klage geltend gemacht werden. Er zieht daraus den Schluss, dass die fünfjährige Anfechtungsfrist eine Klagebefristung darstelle, wobei das Klagerecht bei Nichteinhaltung der Frist verwirke. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend; denn ist der Anfechtungsanspruch einmal entstanden, kann er unter Umständen auch ohne Prozess durchgesetzt werden (BERZ, a.a.O. S. 79 Anm. 10). Der Anwendung der Verjährungsvorschriften des Obligationenrechtes steht in dieser Hinsicht nichts entgegen.
Schliesslich behalten auch die praktischen Gesichtspunkte, auf die das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid 41 III 320 hingewiesen hat, ihr Gewicht. Wenn die nach der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines laufende Fünfjahresfrist nicht wie eine Verjährungsfrist unterbrochen werden könnte, würde dies in bestimmten Fällen zu einer ausserordentlichen Erschwerung der Anfechtungsmöglichkeit führen. Ein solches Entgegenkommen gegenüber den Anfechtungsbeklagten ist aber unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage nicht gerechtfertigt. Die Bestimmungen über die Verjährungsunterbrechung gemäss
Art. 135 OR
müssen nach dem Ausgeführten in einem Fall wie dem vorliegenden anwendbar sein. Ob es sich dabei um eine direkte oder nur analoge Anwendung handelt, braucht nicht entschieden zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 368
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1988 i.S. Fondation Le Corbusier gegen A. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 53 Ziff. 1 URG
.
Eigenmächtige Wiedergabe eines Kunstwerkes auf einer Gedenkmedaille.
Willkür der Behörde, die es ablehnt, Herstellung und Vertrieb der Medaille vorsorglich zu verbieten.

text:
Erwägungen
ab Seite 368
BGE 114 II 368 S. 368
Erwägungen:
1.
Die "Fondation Le Corbusier", Paris, ist eine Stiftung des französischen Rechts und Alleinerbin des Charles Edouard Jeanneret, der unter dem Pseudonym Le Corbusier insbesondere als Architekt und Bildhauer berühmt geworden und 1965 gestorben ist. Im Juli 1988 ersuchte sie das Obergericht des Kantons Luzern, A. die Wiedergabe und den Vertrieb von Le Corbusier-Werken, namentlich die Herausgabe einer Gedenkmedaille von 33 mm Durchmesser aus Anlass des 100. Geburtstages des Künstlers, wegen Verletzung von Urheber- und Markenrechten vorsorglich bei Strafe zu verbieten. Auf der einen Seite dieser Medaille ist das Porträt und die Unterschrift des Künstlers, auf der andern dessen Skulptur "Petite Confidence ou La Biche" samt deren Bezeichnung plastisch wiedergegeben.
Das Obergericht wies das Gesuch am 18. Juli 1988 ab, ohne die Gegenpartei anzuhören. Es fand, dass es der Gesuchstellerin nicht gelungen sei, einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil glaubhaft zu machen; jedenfalls sei fraglich, ob der Nachteil nur durch eine vorläufige Anordnung abgewendet werden könnte.
Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von
BGE 114 II 368 S. 369
Art. 4 BV
aufzuheben. A. beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Stellungnahme des Obergerichts, das ebenfalls auf Abweisung schliesst, ist verspätet.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht eine willkürliche Anwendung von
Art. 31 MSchG
und
Art. 52 und 53 Ziff. 1 URG
vor. Sie macht sinngemäss insbesondere geltend, die vom angefochtenen Entscheid vermisste Wahrscheinlichkeit eines Nachteils ergebe sich schon daraus, dass die vom Beschwerdegegner wiedergegebene Skulptur vom Original deutlich abweiche; die Wiedergabe sei eine Verunstaltung des Werkes und schade daher nicht nur dem Ansehen des berühmten Künstlers, sondern auch ihren eigenen Interessen, was sie sich entgegen der Annahme des Obergerichts nicht bis zum Abschluss eines Prozesses im ordentlichen Verfahren durch ein rechtskräftiges Sachurteil gefallen lassen müsse. Der drohende Schaden sei zudem nur sehr schwer nachweisbar.
a) Ob das angefochtene Urteil, das nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden konnte, als End- oder bloss als Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
anzusehen sei, kann offenbleiben. Trifft der Vorwurf zu, der Beschwerdegegner habe die streitige Skulptur nicht nur eigenmächtig wiedergegeben, sondern sogar abgeändert und dadurch insbesondere Urheberrechte verletzt, so droht der Beschwerdeführerin jedenfalls ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss
Art. 87 OG
, wenn der Beschwerdegegner mit der Herstellung und dem Vertrieb der Gedenkmedaille nach Belieben fortfahren darf. Der Nachteil könnte diesfalls auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Sachentscheid nicht mehr behoben werden. Er ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (
BGE 108 II 71
mit Hinweisen).
Fragen kann sich daher bloss, ob das Obergericht
Art. 53 Ziff. 1 URG
willkürlich angewandt habe, indem es annahm, es sei der Beschwerdeführerin nicht gelungen, einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil, der ausserdem nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden könnte, glaubhaft zu machen. Die Frage ist zu bejahen, liegt doch schon nach dem eigenmächtigen Vorgehen des Beschwerdegegners nahe, dass Urheberrechte des Künstlers beeinträchtigt worden sind und der Beschwerdeführerin, die angeblich deren rechtmässige Inhaberin geworden ist, deshalb nicht leicht ersetzbare Nachteile drohen, wenn sie die unbefugte Wiedergabe der Skulptur "La Biche" samt deren unverkennbaren
BGE 114 II 368 S. 370
Veränderungen weiterhin hinzunehmen hat. Das Obergericht verkehrt die Rechtslage ins Gegenteil, wenn es der Gesuchstellerin vorhält, dem Beschwerdegegner keine Gelegenheit gegeben zu haben, von ihrem Standpunkt Kenntnis zu nehmen. Sich über die Zulässigkeit seines Vorgehens Gewissheit zu verschaffen, bevor er die streitigen Münzen in Gold und Silber herzustellen und zu vertreiben begann, war Sache des Beschwerdegegners. Ebenso unhaltbar ist der Vorhalt, die Gesuchstellerin habe auch nicht dargetan, dass sie selber eine Gedenkmünze herausgeben wolle oder sonstwie in ihren Gewinnabsichten beeinträchtigt sei; darüber schuldet sie dem Beschwerdegegner zum vornherein keine Auskunft, wenn sie als rechtmässige Inhaberin der Urheberrechte anzusehen ist, wofür sie glaubhafte Belege beigebracht hat.
In
BGE 108 II 230
/31, wo es um Kartell- und Wettbewerbsrecht ging und auf staatsrechtliche Beschwerde hin ebenfalls über die Ablehnung einer vorsorglichen Massnahme zu entscheiden war, ist es zwar als haltbar bezeichnet worden, dass ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil verneint werde, wenn dem Gesuchsteller die Möglichkeit gewahrt bleibe, Schadenersatz zu verlangen und der Gesuchsgegner zahlungsfähig sei. Das Obergericht hat das Gesuch der Beschwerdeführerin aber nicht mit solchen Überlegungen, sondern mit einer unhaltbaren Begründung abgelehnt. Dazu kommt, dass im Urheberrecht meistens immaterielle Ansprüche, die nur schwer in Geld abzuschätzen sind, im Vordergrund stehen. Sein Schutz bezieht sich auch auf das Urheberpersönlichkeitsrecht, das unabhängig von vermögensrechtlichen Ansprüchen einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber dem gewährt, der das Werk ohne Erlaubnis in irgendeiner Weise abändert, gleichviel ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt wird (
BGE 113 II 311
E. 4a mit Hinweisen). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob das Ansehen des Künstlers durch die Herausgabe der streitigen Gedenkmünze gehoben wird, wie das Obergericht annimmt, und ob der Beschwerdegegner gutgläubig gehandelt hat und eher an eine Ehrung des Künstlers als an einen Gewinn gedacht haben will.
b) Für eine willkürliche Anwendung von
Art. 31 MSchG
durch das Obergericht ist der Beschwerde dagegen nichts zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin schweigt sich insbesondere darüber aus, inwiefern wegen der Verwendung des international hinterlegten Zeichens "Le Corbusier" auf der Medaille eine Markenrechtsverletzung vorliegen soll. Auf die Beschwerde ist
BGE 114 II 368 S. 371
daher insoweit nicht einzutreten (
BGE 110 Ia 3
E. 2a und
BGE 107 Ia 114
mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts (Justizkommission) des Kantons Luzern vom 18. Juli 1988 wird aufgehoben.


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133 I 168
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud ainsi que Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours en matière pénale)
1B_63/2007 du 11 mai 2007

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
; Untersuchungshaft und Auslieferungshaft; Verhältnismässigkeit.
Es verletzt das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn die Dauer der Untersuchungshaft in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt. Dieser Grenze ist besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach
Art. 51 StGB
anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Da die Auslieferungshaft auf die Strafe angerechnet werden muss, ist sie grundsätzlich bei der Beurteilung der Frage einzubeziehen, ob die Dauer der Untersuchungshaft den aus
Art. 31 Abs. 3 BV
abgeleiteten Anforderungen entspricht (E. 4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 133 I 168 S. 169
Dans le cadre d'une instruction ouverte à la fin 2001 par le juge d'instruction du canton de Vaud pour diverses escroqueries et faux dans les titres, les autorités françaises ont arrêté X., qui a été détenu à titre extraditionnel du 29 janvier 2002 au 29 juillet 2003, avant d'être relaxé et placé sous contrôle judiciaire. Il a ensuite été déclaré en fuite par les autorités françaises, de sorte que le juge d'instruction a émis un mandat d'arrêt international. X. a été à nouveau arrêté en France le 8 juillet 2005 et placé en détention extraditionnelle jusqu'à sa remise aux autorités suisses le 25 septembre 2006. Depuis cette date, il est en détention préventive.
X. a été inculpé d'escroquerie par métier, subsidiairement escroquerie et tentative d'escroquerie, d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il est soupçonné de faire partie d'une bande organisée pour commettre des escroqueries. Le 28 mars 2007, X. a présenté une requête de mise en liberté provisoire au juge d'instruction, qui l'a rejetée par ordonnance du 29 mars 2007. Constatant l'existence d'un risque de fuite et d'un
BGE 133 I 168 S. 170
danger de réitération, ce magistrat a considéré que le maintien en détention préventive de l'intéressé respectait le principe de la proportionnalité.
X. a recouru contre cette ordonnance devant le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud qui a rejeté le recours par arrêt du 11 avril 2007. Ce tribunal a considéré que la durée de la détention préventive - qui atteignait 38 mois en comptant la détention extraditionnelle - n'était pas excessive, dans la mesure où la peine encourue par le prévenu était sensiblement supérieure.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa libération provisoire. Il invoquait les dispositions de droit cantonal régissant la détention préventive ainsi que les
art. 29 Cst.
et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.1
En vertu des
art. 31 al. 3 Cst.
et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de ce droit fondamental, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre. Dans l'examen de la proportionnalité de la durée de détention, il y a lieu de prendre en compte la gravité des infractions faisant l'objet de l'instruction. Le juge peut maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation (
ATF 132 I 21
consid. 4.1 p. 27;
ATF 128 I 149
consid. 2.2 p. 151;
ATF 107 Ia 256
consid. 2 et 3 p. 257 ss et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge de l'action pénale pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine la durée de la détention préventive à imputer selon l'
art. 51 CP
(cf.
ATF 124 I 208
consid. 6 p. 215;
ATF 116 Ia 143
consid. 5a p. 147;
ATF 107 Ia 256
consid. 2b p. 259). Selon la jurisprudence concordante du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme, la proportionnalité de la durée de la détention doit être examinée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèc
BGE 133 I 168 S. 171
e (
ATF 132 I 21
consid. 4.1 p. 28;
ATF 124 I 208
consid. 6 p. 215;
ATF 123 I 268
consid. 3a p. 273 et les références).
La question de savoir si la détention extraditionnelle doit être prise en considération dans l'appréciation de la proportionnalité de la durée de la détention préventive n'a pas été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la garantie de l'
art. 5 par. 3 CEDH
ne s'applique pas à la détention extraditionnelle au sens de l'
art. 5 par. 1 let
. f CEDH mais seulement à la détention visée par le paragraphe 1 let. c de cette disposition (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes
Quinn contre France
du 22 mars 1995, Série A, vol. 311, par. 53;
Bogdanovski contre Italie
du 14 décembre 2006, par. 59). L'
art. 5 par. 1 let
. f CEDH impose toutefois implicitement aux autorités de mener la procédure d'extradition avec diligence, sans quoi la détention cesse d'être justifiée (arrêts précités
Quinn contre France
, par. 48;
Bogdanovski contre Italie
, par. 59).
La Constitution fédérale ne prévoit pas de règles spéciales pour la détention extraditionnelle. Dans la mesure où, selon la jurisprudence fédérale précitée, les exigences déduites de l'
art. 31 al. 3 Cst.
tendent à éviter que le juge de l'action pénale ne soit incité à prononcer une peine excessive pour la faire coïncider avec la détention à imputer, il convient, de manière générale, de prendre en considération toutes les périodes de détention qui seront comptées dans cette imputation. Or, conformément aux
art. 14 EIMP
(RS 351.1) et 51 CP (art. 69 aCP), la détention extraditionnelle doit être imputée sur la peine. La nouvelle partie générale du Code pénal - en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007 - prévoit à l'
art. 51 CP
que le juge impute sur la peine la "détention avant jugement" subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure, l'
art. 110 al. 7 CP
précisant que la "détention avant jugement" comprend la détention en vue de l'extradition. Par conséquent, il ne se justifie pas de traiter différemment la détention préventive ordonnée pour les besoins de l'instruction ou pour des motifs de sûreté et la détention extraditionnelle; celle-ci doit donc en principe être prise en considération dans l'appréciation de la proportionnalité au regard des exigences déduites de l'
art. 31 al. 3 Cst.


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Urteilskopf
101 Ia 252
42. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1975 en la cause Ernst c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Meinungsäusserungsfreiheit.
Das Reklameverbot für einen Film, der eine neue Abtreibungsmethode zeigt, hindert die Verfechter einer vollständigen Liberalisierung der Abtreibung nicht an der Ausübung ihrer politischen Rechte; es beeinträchtigt hingegen die Meinungsäusserungsfreiheit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 101 Ia 252 S. 252
Au nom du Mouvement de libération de la femme (MLF), à Fribourg, Véronique Rütsche a demandé à la Préfecture du district de la Sarine, l'autorisation de projeter dans cette ville, le 31 mai 1974, le film intitulé "Histoire d'A". Délivrée le 27 mai, l'autorisation requise prévoyait que la représentation aurait lieu à l'Hôtel de la Tête-Noire.
Les organisateurs du spectacle le recommandèrent dans un tract, rédigé en allemand et en français, portant le nom de Marie-Louise Ernst. Le texte français est libellé en ces termes:
"HISTOIRE D'A
UN FILM SUR L'AVORTEMENT
Ce film correspond à la réalité. Il présente la nouvelle méthode d'avortement connue sous le nom de "Karman" (méthode par aspiration).
Celle-ci peut être appliquée jusqu'à la dixième semaine de grossesse.
BGE 101 Ia 252 S. 253
CE FILM EST INSTRUCTIF POUR FEMMES ET HOMMES, QU'ILS SOIENT POUR OU CONTRE L'AVORTEMENT.
A la demande une discussion aura lieu après le film."
Le 29 mai, le chef de la police de sûreté informa le préfet du district de la Sarine que le tract avait été distribué le matin aux élèves du Collège Saint-Michel et que le film devait être interdit en France. Le même jour, sur l'ordre du préfet, un agent avisa Véronique Rütsche que l'autorisation était retirée jusqu'à ce que le film ait été visionné; il la priait d'en remettre les bobines à la Préfecture, avant le 31 mai, aux fins de contrôle. Cette communication, établie sur un papier sans en-tête et non signée, fut déposée dans la boite à lettres de la destinataire, absente de son domicile lors du passage de l'agent.
Le 30 mai, en tant que porte-parole du MLF, Marie-Louise Ernst adressa à la Préfecture une lettre recommandée qui conteste, pour des raisons de forme et de fond, la validité du retrait de l'autorisation accordée.
Ce jour encore, le préfet répondit à Marie-Louise Ernst que la projection du film était soumise aux conditions suivantes:
"1. Aucune publicité ne sera faite.
2. L'entrée sera interdite aux personnes de moins de 18 ans."
Il se déclarait prêt à donner des renseignements complémentaires.
Selon un rapport de la police de sûreté, la manifestation eut lieu à la date et à l'endroit fixés, en présence de quelque deux cents personnes, âgées pour la plupart de moins de trente ans. La séance de cinéma fut suivie d'une discussion. Les conditions posées par le préfet ont été respectées.
Le 22 octobre 1974, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg rejeta le recours que Marie-Louise Ernst avait formé, au nom du MLF, contre la décision préfectorale. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé contre cet arrêté et l'a annulé dans la mesure où il approuve l'interdiction de faire de la réclame en faveur du film "Histoire d'A".
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Dans son recours cantonal, la recourante s'en était prise aux deux conditions dont le préfet avait fait dépendre la projection du film, soit à la limitation de l'âge d'admission et
BGE 101 Ia 252 S. 254
à l'interdiction de la réclame. Le recours de droit public portant uniquement sur ce second point, les moyens de fond soulevés par la recourante ne doivent être examinés qu'en ce qui le concerne.
a) La recourante voit dans la décision attaquée une atteinte à ses droits politiques. Ce grief n'est pas fondé.
Lorsqu'elle est invoquée dans un recours de droit public, la notion de droits politiques doit être entendue au sens qui lui est attribué à l'art. 85 lit. a OJ. Dans cette acception, elle comprend non seulement le droit de participer aux votations et aux élections populaires, mais aussi celui de signer une demande de référendum ou une liste d'initiative (RO 97 I 895). En vertu de ses droits politiques, un citoyen peut former un recours de droit public contre le refus de consulter les électeurs sur une demande de référendum ou une initiative valables (RO 100 Ia 388;
98 Ia 640
), ainsi que contre la décision de leur soumettre une initiative inconstitutionnelle ou illégale (RO 100 Ia 381;
99 Ia 729
s.). De plus, il a la faculté d'attaquer par le même moyen les irrégularités de la procédure électorale, de même que les scrutins dont le résultat a été faussé ou constaté inexactement (RO 99 Ia 644;
98 Ia 78
, 621; cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 341 s.).
En l'espèce, la recourante veut sans doute faire valoir que les partisans de l'avortement libre ou de l'allégement des peines prévues en cas d'avortement ont été entravés dans l'exercice de leurs droits politiques par l'interdiction de la publicité en faveur du film "Histoire d'A", qui présente une nouvelle méthode d'interruption de la grossesse. Il est vrai qu'une initiative populaire régulièrement déposée le 1er décembre 1971 tend à faire introduire dans la constitution fédérale une disposition sur la "décriminalisation" de l'avortement (FF 1971 II p. 2045; cf. également FF 1974 II p. 706 ss), qu'elle fut abondamment discutée, cette année même, par le Conseil national au cours de sa session de printemps (Bull.stén. CN 1975 p. 208 ss), et qu'elle sera incessamment soumise au Conseil des Etats. Toutefois, les débats parlementaires n'étant pas terminés, les électeurs ne seront pas appelés à voter avant plusieurs mois. Dès lors, bien que le film "Histoire d'A" se rapporte à une question qui sera probablement soumise au peuple tôt ou tard, la mesure prise par le préfet et approuvée par le Conseil d'Etat n'est pas liée assez étroitement
BGE 101 Ia 252 S. 255
au scrutin envisagé pour affecter les droits politiques de la recourante au sens de l'art. 85 lit. a OJ. Il n'en reste pas moins que le caractère politique du problème de l'avortement influe sur le sort du présent recours, ainsi qu'il ressort de l'examen du moyen déduit de la garantie de la liberté d'opinion.
b) Reconnue par certaines constitutions cantonales, la liberté d'opinion fait partie des droits constitutionnels non écrits du degré fédéral (RO 100 Ia 399). Elle doit être respectée dans le canton de Fribourg, quand bien même la constitution de ce canton ne l'énonce pas expressément. Une opinion est un jugement émis sur un objet quelconque, en particulier sur une personne, son comportement, voire ses propres opinions. Après avoir contesté - à propos de la liberté de la presse, il est vrai - qu'un film serve à l'expression d'opinions (arrêt Burckhardt et cons., du 14 juin 1918), le Tribunal fédéral a laissé entendre que les représentations cinématographiques bénéficient de la liberté d'opinion dans la mesure où elles visent à instruire (RO 87 I 288). Il n'a pas tardé toutefois à élargir la portée de la garantie constitutionnelle, notamment en ce qui concerne la projection de films. Il a ainsi admis qu'au sens du par. 6 de la constitution lucernoise, la notion d'opinion embrasse non seulement les manifestations de la pensée, prises de position, jugements de valeur, conceptions, etc., mais aussi la création artistique et ses produits. Un film qui se présente comme une pure oeuvre d'art est protégé constitutionnellement (ZBl 64/1963 p. 365; cf. J.-D. PERRET, La liberté d'opinion face à l'Etat, thèse Neuchâtel 1968, p. 43 s.). Cette manière de voir est toujours actuelle (cf. RO 101 Ia 150).
La recourante peut donc en l'espèce se prévaloir de la liberté d'opinion. Le tract distribué par le MLF qualifie l'"Histoire d'A" de "film instructif pour femmes et hommes, qu'ils soient pour ou contre l'avortement". Même s'il ne s'agit pas d'un film à thèse proprement dit, destiné à rallier les spectateurs à une cause déterminée, l'"Histoire d'A" a été utilisée par le MLF comme un moyen de répandre les idées qu'il défend; preuve en est que la projection du film a été suivie d'une discussion. Dans ces conditions, puisqu'un film à vocation artistique est censé exprimer une opinion au sens de la jurisprudence, il en est de même, à plus forte raison, de l'"Histoire d'A", qui a servi d'instrument de propagande.
BGE 101 Ia 252 S. 256
A la vérité, le Tribunal fédéral a jugé que les entreprises cinématographiques jouissent de la liberté du commerce et de l'industrie en vertu de l'art. 31 Cst. et que, dans la mesure où ils respectent cette disposition, les actes cantonaux qui tendent à protéger l'ordre public et les bonnes moeurs ne peuvent violer une autre liberté constitutionnelle, notamment celle d'opinion (RO 87 I 117). Cependant, cette jurisprudence, qui soulève la question controversée du concours des droits constitutionnels (cf. C.-A. MORAND, Tendances récentes dans le domaine de la liberté d'expression, p. 29 s.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 80), ne s'applique pas dans le cas particulier. Tout d'abord, bien qu'elle se soit plainte devant le Conseil d'Etat d'une lésion de la liberté du commerce et de l'industrie, la recourante a renoncé à invoquer ce moyen dans le présent recours. De plus, en organisant la projection du film "Histoire d'A", le MLF ne paraît pas avoir visé le but lucratif qui caractérise les activités couvertes par l'art. 31 Cst. (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, tome 2, No 1873, p. 670; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 379; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 282). Or, en l'absence de concours parfait ou imparfait entre deux libertés, il n'y a pas lieu de se demander si un acte admissible au regard de l'une est nécessairement compatible avec l'autre.
c) La liberté d'opinion n'est pas absolue. Pour être valables, ses limitations doivent reposer sur une base légale, à moins qu'elles ne se justifient en vertu de la clause générale de police; il faut en outre qu'elles tendent à sauvegarder un intérêt public, tel l'intérêt au maintien de l'ordre, de la sécurité, de l'hygiène et de la moralité publics (cf. RO 101 Ia 150). Lorsque la base requise consiste dans un texte de loi ou une ordonnance, le Tribunal fédéral n'en revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, il examine en principe librement si l'interprétation non arbitraire du texte répond à un intérêt public suffisant (RO 87 I 119). Dans le domaine de la censure cinématographique, il a tranché cependant avec retenue la question de l'intérêt public, estimant qu'il incombe en premier lieu aux autorités cantonales de faire respecter l'ordre et la moralité publics, que les mesures propres à cet effet varient selon les circonstances ou les conceptions locales et que les appréciations portées sur la qualité d'un film dépendent de
BGE 101 Ia 252 S. 257
considérations personnelles (RO 87 I 119; ZBl 64/1963 p. 366); ainsi, il se cantonne pratiquement sur le terrain de l'arbitraire. Quoique critiquée par la doctrine (MORAND, op.cit., p. 39; PERRET, op.cit., p. 46; SALADIN, op.cit., p. 77 ss), la réserve dont fait preuve le Tribunal fédéral peut se justifier lorsque le problème de l'intérêt public est lié dans un cas concret à des contingences locales ou personnelles. Toutefois, en dehors de cette hypothèse, il n'y a aucune raison de déroger à la règle selon laquelle le Tribunal fédéral se prononce sans restriction sur l'intérêt public des limitations d'un droit constitutionnel. En l'espèce, où se posent des questions générales, il exercera donc pleinement son pouvoir de contrôle.
Le Conseil d'Etat constate que la projection du film "Histoire d'A" se rapproche des spectacles interdits par l'art. 10 de la loi du 1er février 1949 sur les cinémas et les théâtres, ainsi que par l'art. 39 du règlement d'exécution du 2 mai 1949; l'interdiction de faire de la réclame en faveur de ce film ne serait donc pas inconstitutionnelle. La première de ces dispositions interdit "les spectacles contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs", alors que la seconde considère comme tels, sous lettre a, "les spectacles de nature à troubler la paix et spécialement ceux qui sont de nature à suggérer ou à provoquer des actes criminels ou délictueux ou à blesser le sentiment religieux de la population". Il est soutenable d'admettre que l'"Histoire d'A" tombe sous le coup de ces textes, qui constituent donc la base légale nécessaire: d'une part, en décrivant un nouveau procédé d'interruption de la grossesse, le film en cause peut encourager le recours à l'avortement, qui est réprimé en tant que crime ou délit; d'autre part, dans la mesure où il s'oppose à la doctrine de l'Eglise catholique, il était propre à offusquer une partie importante de la population fribourgeoise. Encore faut-il examiner si cette solution, défendable au regard des textes, se concilie avec les exigences de l'intérêt public.
L'arrêté attaqué insiste sur le risque que l'"Histoire d'A" n'incite à transgresser la loi pénale. Certes, d'après la jurisprudence, il s'agit là d'un juste motif d'interdiction (RO 87 I 120 s.). Toutefois, quelle que puisse être l'influence de ce film sur le nombre des interruptions de grossesse, une autre considération est ici déterminante. Si l'avortement est un crime ou un délit, il se singularise parmi les infractions pénales. Sa
BGE 101 Ia 252 S. 258
punissabilité même est mise en cause dans plusieurs pays et de vastes milieux. Les discussions suscitées par sa répression ont entraîné, dans plus d'un Etat, des modifications législatives et par suite, notamment dans la République fédérale d'Allemagne, des contestations retentissantes devant la Cour constitutionnelle. En Suisse, l'initiative sur la "décriminalisation" de l'avortement, la proposition du canton de Neuchâtel d'abroger les dispositions du Code pénal suisse en matière d'avortement, la motion tendant à leur assouplissement (cf. FF 1974 II 710/711), ainsi que les récents débats du Conseil national ont alimenté des controverses auxquelles la presse, la radio et la télévision font une large place. Les électeurs seront vraisemblablement consultés un jour sur la réforme des textes en vigueur. Le problème de l'avortement dépasse donc, à l'heure actuelle, le cadre de la morale individuelle pour prendre un aspect de politique nationale. Dans ces circonstances, une autorité cantonale ne saurait interdire en raison de son sujet une conférence sur la libéralisation de l'avortement. Or, ce qui est vrai pour une conférence, l'est également pour la représentation cinématographique organisée en l'espèce, celle-ci n'ayant probablement pas encouragé, plus qu'un exposé oral ne l'aurait fait, certaines femmes à mettre fin à une grossesse. Autrement dit, l'intérêt public invoqué par le Conseil d'Etat, à savoir l'intérêt à éviter l'aggravation de la délinquance, se heurte dans le cas particulier à un intérêt de même nature, mais plus important.
Il ressort en outre de l'arrêté attaqué qu'en prônant un comportement contraire à la doctrine de l'Eglise catholique, l'"Histoire d'A" est propre à blesser le sentiment religieux de la population. Ce n'est cependant pas un motif suffisant pour interdire la publicité en faveur de ce film. En principe, dans une démocratie, chacun a le droit d'exposer ses vues sur un sujet d'intérêt public, même si elles déplaisent à certains (cf. RO 97 I 901). La majorité ne peut prétendre réduire la minorité au silence.
Il est clair que l'expression d'opinions outrageantes ou obscènes, qui tombe de ce fait sous le coup du Code pénal, ne peut bénéficier d'une autorisation. Il en est de même lorsqu'elle menace d'engendrer des troubles que la police serait incapable de maîtriser. Ces hypothèses n'étaient cependant pas réalisées en l'espèce. Le Conseil d'Etat ne critique
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pas la forme du film, dont la projection n'a créé aucune agitation. Les agents qui ont assisté à la présentation de la nouvelle méthode d'interruption de grossesse - soit la méthode par aspiration - se bornent à parler d'une opération "simpliste", sans faire allusion à un risque de désordre.
En ce qui concerne l'interdiction de la réclame, l'arrêté attaqué ne fait pas état non plus du refus de remettre au préfet les bobines du film. C'est avec raison. En ne déférant pas à une injonction émise sur un papier sans en-tête et non signée, les représentantes du MLF n'ont pas commis un acte d'insubordination. Elles ont simplement manqué de bonne volonté, ce dont on ne saurait tirer contre elles une conséquence juridique.
Ainsi, l'interdiction de faire de la publicité en faveur du film "Histoire d'A" portait atteinte à un intérêt public prépondérant. Dès lors, en tant qu'il couvre cette interdiction, l'arrêté attaqué est inconstitutionnel et doit être annulé.


header:
Urteilskopf
103 Ia 191
35. Urteil vom 8. Juni 1977 i.S. Einwohnergemeinde Moosseedorf gegen Grossen Rat des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Rechtsetzungsbefugnisse der bernischen Gemeinden auf dem Gebiete des Ladenschlusses (Abendverkauf).
1. Beginn der Beschwerdefrist bei Anfechtung eines dem fakultativen Referendum unterstehenden Erlasses; verfrühte Einreichung der Beschwerde (E. 1).
2. Engt der kantonale Gesetzgeber den von ihm einmal festgelegten Umfang der kommunalen Rechtsetzungsbefugnis nachträglich durch Gesetzesänderung ein, so liegt hierin keine Verletzung der Gemeindeautonomie, solange nicht in unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Rechtsetzungsbefugnisse eingegriffen wird (E. 3).
3. Eine Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte rügen (E. 4a). Hingegen kann sie sich auf gewisse allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 103 Ia 191 S. 192
Nach Art. 20 des bernischen Gesetzes über Handel, Gewerbe und Industrie vom 4. Mai 1969 (Gewerbegesetz) war die Regelung des Ladenschlusses - und damit auch die Zulassung allfälliger Abendverkäufe - den Gemeinden überlassen. Die Genossenschaft Migros Bern erstellte in der (unweit von Bern gelegenen) Gemeinde Moosseedorf das Einkaufszentrum Shoppyland, das sie seit März 1975 zusammen mit vierzig Mietern betreibt. Der Gemeinderat Moosseedorf hatte seinerzeit im Rahmen einer "Vereinbarung" der Migros die Möglichkeit von vier Abendverkäufen pro Woche zugesichert. Die Stimmbürger von Moosseedorf nahmen in der Folge am 13. Dezember 1974 ein Ladenschlussreglement an, das den Gemeinderat ermächtigte, an bis zu fünf Abenden pro Woche (d.h. ausgenommen an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen)
BGE 103 Ia 191 S. 193
jeweils bis spätestens 21.00 Uhr den Abendverkauf zu bewilligen. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion erteilte dem Reglement am 28. Februar 1975 vorbehaltlos die erforderliche Genehmigung. Gestützt auf dieses Reglement und in Bestätigung der bisherigen, bereits seit Eröffnung des Einkaufszentrums geltenden Regelung bewilligte der Gemeinderat Moosseedorf am 9. Dezember 1975 die Durchführung von vier Abendverkäufen pro Woche (Dienstag bis Freitag, jeweils bis 21.00 Uhr).
Als Folge einer im Februar 1975 angenommenen Motion beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern am 9. September 1976 eine "Ergänzung" des kantonalen Gewerbegesetzes. Nach dem neuen Art. 20a können die Gemeinden den Abendverkauf nur noch an höchstens zwei Tagen pro Woche zulassen. Eine Ausnahme gilt nach Art. 20b für die überwiegend vom Fremdenverkehr abhängigen Gemeinden. Für die Anpassung der kommunalen Reglemente an die veränderte kantonale Gesetzgebung wird eine Frist von einem Jahr seit Inkraftsetzung eingeräumt.
Der Erlass wurde, unter Hinweis auf die Möglichkeit des fakultativen Referendums, im kantonalen Amtsblatt vom 6. Oktober 1976 publiziert. Nachdem die Referendumsfrist am 7. Januar 1977 unbenützt abgelaufen war, setzte der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. Januar 1977 den Erlass auf den 1. Februar 1977 in Kraft und ordnete seine Aufnahme in die Gesetzessammlung an.
Die Gemeinde Moosseedorf führt im Anschluss an die Publikation der Referendumsvorlage am 28. Oktober 1976 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, die am 9. September 1976 beschlossene Ergänzung des Gewerbegesetzes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die dreissigtägige Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen allgemeinverbindlichen Erlass beginnt, sofern kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht, grundsätzlich mit dessen Veröffentlichung im Amtsblatt zu laufen (
BGE 99 Ia 643
mit Hinweisen). Handelt es sich um einen dem fakultativen Referendum unterstehenden Erlass, so beginnt die dreissigtägige
BGE 103 Ia 191 S. 194
Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustandegekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 382;
BGE 66 I 70
ff.; bezüglich Fristbeginn bei Ergreifung des fakultativen Referendums oder bei Anfechtung eines dem obligatorischen Referendum unterstehenden Erlasses vgl.
BGE 101 Ia 270
,
BGE 99 Ia 643
,
BGE 91 I 83
f. E. 1, sowie GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes, S. 194). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt oder vollziehbar wird, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung (
BGE 67 I 23
;
BGE 66 I 70
; BIRCHMEIER, a.a.O.; S. 381).
Die vorliegende, noch während der Dauer der Referendumsfrist eingereichte staatsrechtliche Beschwerde war somit verfrüht. Die dreissigtägige Beschwerdefrist begann nach dem Gesagten mit der Publikation des Regierungsratsbeschlusses vom 12. Januar 1977, mit dem die Inkraftsetzung des Erlasses angeordnet wurde. Die verfrühte Einreichung der Beschwerde schadet jedoch in derartigen Fällen nichts; sie hat lediglich zur Folge, dass das Verfahren bis zum Vorliegen des massgebenden Publikationsaktes sistiert wird (
BGE 98 Ia 204
; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 381/82). Auf die vorliegende Beschwerde ist insoweit einzutreten.
2.
Der angefochtene kantonale Erlass berührt die Gemeinde Moosseedorf in ihren hoheitlichen Befugnissen. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob sie im betreffenden Bereich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 100 Ia 282
E. 3 mit Hinweisen).
3.
Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Die bernische Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 (vgl. Art. 63-71) legt die Bereiche, in denen die Gemeinden zur Rechtsetzung befugt sind, nicht selber fest. Es gibt insbesondere keine Verfassungsvorschrift, welche den Gemeinden auf dem Gebiete des Ladenschlusses irgendwelche autonomen Rechtsetzungsbefugnisse garantieren würde. Massgebend sind einzig die einschlägigen Bestimmungen
BGE 103 Ia 191 S. 195
des kantonalen Gewerbegesetzes. Dieses ermächtigte in seiner bisherigen Fassung die Gemeinden generell zum Erlass von Ladenschlussreglementen (sowie zur Verbindlicherklärung von Ladenschlussordnungen) und eröffnete damit einen Bereich autonomer Rechtsetzung. Der geschützte Autonomiebereich besteht jedoch, da die Verfassung selber hierüber nichts bestimmt, nur innerhalb der vom kantonalen Gesetzgeber gezogenen Schranken. Engt dieser die von ihm einmal gesetzten Schranken nachträglich durch Gesetzesänderung ein, so liegt hierin grundsätzlich keine Verletzung der Gemeindeautonomie, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse berührt werden (
BGE 94 I 457
E. 4). Die Frage, ob der Gesetzgeber eine in der Kantonsverfassung an sich vorausgesetzte, dort aber nicht näher umschriebene Gemeindeautonomie beliebig einschränken darf oder ob er sie in einem bestimmten Mindestmass erhalten muss, stellt sich hier nicht, da im zu beurteilenden Fall von einem Eingriff in den Wesenskern der Gemeindeautonomie zum vornherein nicht die Rede sein kann (vgl. dazu ULRICH ZIMMERLI, ZBl 73/1972 S. 263/64).
4.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der kantonale Gesetzgeber mit der Limitierung der Zahl der Abendverkäufe seine Kompetenzen überschritten und in ein Sachgebiet eingegriffen habe, dessen Regelung nach der Kantonsverfassung den Gemeinden vorbehalten sei. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass eine bestehende kommunale Rechtsetzungsbefugnis nur durch ein Gesetz beschränkt werden könne, das in jeder Hinsicht verfassungsmässig sei. Andernfalls sei die Gemeinde - um welche Verfassungsnorm es sich auch immer handle - in ihrer Autonomie verletzt. Sie könne daher gegenüber einem die kommunale Autonomie einschränkenden Gesetz alle in Betracht fallenden Verfassungsrügen erheben, so auch die Rüge der Verletzung von
Art. 31 BV
.
a) Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Wohl ist richtig, dass jeweils dann, wenn streitig ist, ob eine kantonale Instanz von ihren Aufsichts- oder Kontrollbefugnissen einen zulässigen Gebrauch gemacht hat, die Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde die Stichhaltigkeit der von der Aufsichts- oder Rechtsmittelinstanz ins Feld geführten Argumente bestreiten und dabei gegebenenfalls auch geltend
BGE 103 Ia 191 S. 196
machen kann, die kantonale Behörde verkenne die Tragweite verfassungsmässiger Freiheitsrechte oder sonstiger verfassungsmässiger Grundsätze (
BGE 102 Ia 70
;
BGE 101 Ia 394
ff.;
BGE 100 Ia 289
ff.;
BGE 99 Ia 66
E. 4 und 5;
BGE 97 I 515
f. E. 4a
;
96 I 382
ff.). Verweigert beispielsweise eine Kantonsregierung einem kommunalen Friedhofreglement die Genehmigung, weil sie einen Verstoss gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit erblickt, so kann die Gemeinde diesen Eingriff in ihre Rechtsetzungsbefugnisse anfechten mit der Begründung, dass die behauptete Verletzung von
Art. 49 BV
nicht bestehe (
BGE 101 Ia 394
ff.). Hier liegt jedoch kein derartiger Fall vor. Es geht nicht darum, ob eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde die ihr zustehenden Kontrollbefugnisse in zulässiger Weise ausgeübt hat, sondern die Beschwerde richtet sich gegen ein kantonales Gesetz, das in einem bestimmten Bereich den Umfang der kommunalen Rechtsetzungskompetenzen neu festlegt. In einem solchen Falle kann eine Gemeinde grundsätzlich bloss geltend machen, dass sich die neue gesetzliche Regelung über verfassungsrechtlich garantierte Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse hinwegsetze. Zur Rüge, dass ein unter diesem organisationsrechtlichen Gesichtspunkt zulässiges Gesetz durch seinen Inhalt verfassungsmässige Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nicht legitimiert. Wohl kann der einzelne Bürger nach bundesgerichtlicher Praxis unter bestimmten Voraussetzungen zur Unterstützung seiner individualrechtlichen Verfassungsrügen "vorfrageweise" auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen (
BGE 100 Ia 428
ff. mit Hinweisen). Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass umgekehrt auch die Gemeinde befugt sein müsse, sich zur Unterstützung der Autonomierüge auf Verfassungsrechte individualrechtlicher Art zu berufen. Ob ein kantonaler Hoheitsakt gegen individualrechtliche Verfassungsgarantien verstösst, prüft das Bundesgericht nur auf Beschwerde eines legitimierten Privaten hin (
BGE 97 I 518
f. E. 6).
Soweit die Gemeinde Moosseedorf ihre Autonomierüge damit begründet, dass die vom kantonalen Gesetzgeber beschlossene Beschränkung des Abendverkaufes gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Vorgehen des Gesetzgebers das Gebot von Treu und Glauben
BGE 103 Ia 191 S. 197
und den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletze. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich eine Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde - im Sinne eines Angriffsmittels - zwar nicht auf verfassungsmässige Individualrechte (s. oben), so doch auf gewisse ungeschriebene oder aus
Art. 4 BV
abgeleitete allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen, sofern deren behauptete Verletzung mit dem streitigen Eingriff in die Autonomie in engem Zusammenhang steht (Prinzip der Verhältnismässigkeit:
BGE 96 I 242
E. 5; rechtliches Gehör:
BGE 98 Ia 431
E. 2,
BGE 96 I 239
; Rechtsgleichheit:
BGE 97 I 511
E. 1 und 519 E. 6; betr. Treu und Glauben vgl.
BGE 98 Ia 432
f.; Erfordernis des Zusammenhanges mit der Autonomierüge:
BGE 102 Ia 166
E. 5,
BGE 97 I 511
E. 1,
BGE 94 I 455
f. E. 1b).
aa) Ob eine Gemeinde gegenüber den Organen des Kantons im gleichen Masse und unter den gleichen Bedingungen Anspruch auf Vertrauensschutz besitzt wie ein Privater, wurde in
BGE 98 Ia 432
/33 ausdrücklich offen gelassen. (Dem Urteil
BGE 99 Ia 66
ff. lässt sich zu dieser Frage nichts entnehmen; es ging in jenem Fall einzig darum, ob das kantonale Verwaltungsgericht annehmen durfte, dass die Gemeinde nach dem Prinzip von Treu und Glauben gegenüber einem Privaten gebunden sei.) Die erwähnte Frage braucht auch hier nicht weiter erörtert zu werden, da es an einer geeigneten Vertrauensgrundlage, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen könnte, zum vornherein fehlt. Es ist klar, dass die vorbehaltlose Genehmigung des fraglichen kommunalen Reglementes durch die kantonale Volkswirtschaftsdirektion den Gesetzgeber nicht zu binden vermag (vgl.
BGE 102 Ia 336
ff.). Auch die zwischen der Gemeinde und der Migros getroffenen Abmachungen stehen der angefochtenen Gesetzesänderung unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Die Beteiligten mussten mit der Möglichkeit einer Änderung der kantonalen Gesetzgebung rechnen, umso mehr als die mit dem Gemeinderat vereinbarten Ladenöffnungszeiten eine im Kanton Bern unübliche Sondervergünstigung darstellten. Eine Zusicherung des Gesetzgebers, mit der die neue kantonalrechtliche Regelung in Widerspruch stünde, liegt nicht vor (vgl.
BGE 102 Ia 336
f.). Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die angefochtene Gesetzesnovelle Verfügungscharakter besitze, trifft nicht zu. Wohl wurde die Gesetzesänderung
BGE 103 Ia 191 S. 198
durch die besondere Ladenschlussordnung der Gemeinde Moosseedorf veranlasst und ist die Beschwerdeführerin zur Zeit die einzige Gemeinde, die wegen der angefochtenen Vorschriften ihre Ladenschlussordnung ändern muss. Doch handelt es sich bei diesen Vorschriften nichtsdestoweniger um einen allgemeinverbindlichen Erlass, der sich an alle bernischen Gemeinden richtet. Die streitigen Vorschriften wurden - anders als die in
BGE 94 I 339
ff. zu beurteilende "Spezialbauordnung" - nicht nur für einen Einzelfall erlassen. Die vom Bundesgericht für den Widerruf von Verfügungen entwickelten Grundsätze kommen deshalb nicht zur Anwendung, und die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei.
bb) Welche Übergangsfrist der kantonale Gesetzgeber für die Anpassung an die neue Ordnung gewähren muss, ist nicht eine Frage des Vertrauensschutzes, sondern eine solche der Verhältnismässigkeit. Die Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht mehr verlangen, als dass ihr die für den Erlass einer neuen Ladenschlussordnung erforderliche Zeit eingeräumt wird. Die gewährte Übergangsfrist von einem Jahr trägt diesem Erfordernis Rechnung. Zur Rüge, dass diese Frist aus der Sicht der betroffenen Gewerbetreibenden zu kurz sei und verfassungsmässige Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nach dem Gesagten nicht legitimiert.
cc) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass Art. 20b der Gesetzesnovelle, wonach in Fremdenverkehrsgemeinden während der Saison mehr als zwei Abendverkäufe pro Woche gestattet werden dürfen, zwischen den Gemeinden eine unzulässige Rechtsungleichheit schaffe. Zu diesem Einwand, der mit der gerügten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht, ist die Gemeinde legitimiert (
BGE 97 I 511
). Die Rüge dringt jedoch nicht durch. Es ist in manchen Kantonen üblich, für Fremdenverkehrsgemeinden eine freiere Ordnung der Ladenöffnungszeiten vorzusehen. Die Ladenbesitzer in solchen Gemeinden leben weitgehend von saisonalen Verkäufen, die daher möglichst erleichtert und den besonderen Konsumgewohnheiten der Gäste angepasst werden sollen. Diese Erleichterungen an Fremdenkurorten wirken sich in der Regel auch nicht wettbewerbsverzerrend aus. Die beanstandete Differenzierung zwischen Fremdenverkehrsgemeinden und übrigen Gemeinden beruht somit auf vertretbaren sachlichen
BGE 103 Ia 191 S. 199
Überlegungen und hält daher, wie bereits in
BGE 97 I 517
E. 4c festgestellt wurde, vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit stand.


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Urteilskopf
102 II 193
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1976 i.S. Rohr gegen Schärer und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Klage auf Ungültigerklärung einer letztwilligen Verfügung; Verjährung (
Art. 521 Abs. 1 ZGB
).
Die Einjahresfrist des
Art. 521 Abs. 1 ZGB
ist nicht eine Verjährungs-, sondern eine Verwirkungsfrist (Erw. 2) (Bestätigung der Rechtsprechung).
Sie gilt auch für Kläger, die mit dem Beklagten Gesamteigentümer und Mitbesitzer der Erbschaft sind und sich somit begnügen könnten, die Ungültigkeit des Testaments gestützt auf
Art. 521 Abs. 3 ZGB
(jederzeit) einredeweise geltend zu machen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 102 II 193 S. 193
A.-
Am 2. September 1921 starb Jakob Rohr (im folgenden Erblasser genannt), der in Hausen/AG ein kleines landwirtschaftliches Heimwesen bewirtschaftet hatte. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, Rosa Rohr-Jäggi, sowie einen Sohn und drei Töchter.
BGE 102 II 193 S. 194
Bei der behördlichen Inventarisierung des Nachlasses seiner am 18. Februar 1969 verstorbenen Ehefrau kam ein Testament des Erblassers vom 13. Januar 1919 zum Vorschein. Darin hatte dieser unter Ziffer 3 folgendes verfügt:
"Später kann der Sohn Fritz durch Kauf das Wohnhaus erwerben mit
Umgelände um den Preis von Fr. 15'000.--. Der Mutter Rosa Rohr-Jäggi wird
das Wohnrecht eingeräumt bis zu ihrem Tode."
Das Testament wurde am 11. März 1969 durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes Brugg eröffnet.
B.-
Mit Eingabe vom 18. Januar 1970 leiteten die drei Töchter des Erblassers beim Friedensrichteramt des Kreises Windisch gegen ihren Bruder Klage ein. Sie stellten die Rechtsbegehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die eigenhändige letztwillige Verfügung des Erblassers vom 13. Januar 1919 nichtig, allenfalls ungültig sei, und es sei der Beklagte gestützt auf
Art. 540 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB
als erbunwürdig zu erklären. Nach erfolglosem Sühneversuch stellte der Friedensrichter am 14. Februar 1970 das Weisungszeugnis aus. Die Klage wurde jedoch beim Gericht nicht anhängig gemacht.
C.-
Am 15. Februar 1971 stellten die Töchter des Erblassers beim Friedensrichteramt ein neues, im wesentlichen gleichlautendes Klagebegehren, mit dem sie ein umfassendes Offenbarungsbegehren im Sinne der §§ 304 ff. aarg. ZPO verbanden. Nachdem das Weisungszeugnis am 4. März 1971 ausgestellt worden war, reichten sie mit Eingabe vom 4. Oktober 1971 beim Bezirksgericht Brugg gegen ihren Bruder Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1.1 Der Beklagte sei gemäss
Art. 540 Abs. 1 ZGB
als erbunwürdig zu
erklären.
1.2 Es sei richterlich festzustellen, dass Frau Rosa Rohr-Jäggi,
verstorben am 18. Februar 1969, in Hausen wohnhaft gewesen, gemäss
Art. 540
Abs. 1 ZGB erbunwürdig gewesen ist.
2. Eventuell:
2.1 Es sei richterlich festzustellen, dass die eigenhändige letztwillige
Verfügung vom 13. Januar 1919 des am 2. September 1921 verstorbenen Jakob
Rohr, gew. Strassenwärter, nichtig ist.
2.2 Eventuell sei die in 2.1 genannte letztwillige Verfügung ungültig zu
erklären.
2.3 Subeventuell sei die in 2.1 genannte Verfügung insoweit ungültig zu
erklären, als sie dem Beklagten das Recht einräumt, das sich im Nachlass
befindliche Wohnhaus mit Umgelände zum Preis von Fr. 15'000.-- durch Kauf
BGE 102 II 193 S. 195
erwerben zu können."
In seiner Klageantwort vom 20. Dezember 1971 liess der Beklagte beantragen, es sei auf die Klage wegen Verjährung nicht einzutreten, allenfalls sei diese vollumfänglich abzuweisen.
Mit Urteil vom 26. November 1974 trat das Bezirksgericht auf die Klage grundsätzlich ein und hiess diese insofern gut, als es feststellte, dass die Ehefrau des Erblassers erbunwürdig gewesen sei. Das Begehren um Feststellung der materiellen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung wurde - "mangels genügender sachlicher Grundlage" - von der Hand gewiesen.
D.-
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil appellierten die Klägerinnen an das Obergericht des Kantons Aargau. In teilweiser Gutheissung der Berufung stellte dessen 1. Zivilabteilung mit Entscheid vom 27. Februar 1976 fest, Ziffer 3 Satz 1 des Testaments (die Verfügung zu Gunsten des Beklagten) sei ungültig.
E.-
Das Urteil der kantonalen Appellationsinstanz hat der Beklagte beim Bundesgericht mit Berufung angefochten.
Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist einzig das Klagebegehren auf Feststellung der Ungültigkeit von Ziffer 3 Satz 1 der letztwilligen Verfügung des Erblassers, worin dem Beklagten das Recht eingeräumt wird, das zum väterlichen Nachlass gehörende Wohnhaus samt Umschwung für Fr. 15'000.-- käuflich zu erwerben. Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung vorab geltend, die Klägerinnen hätten ihren Klageanspruch verwirkt, da sie die einjährige Klagefrist nicht gewahrt hätten.
2.
Gemäss
Art. 521 Abs. 1 ZGB
verjährt die Ungültigkeitsklage mit Ablauf eines Jahres, von dem Zeitpunkt an gerechnet, da der Kläger von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund Kenntnis erhalten hat, und in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der Eröffnung der Verfügung an gerechnet.
a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begann die einjährige Frist am 12. März 1969 (an dem der Testamentseröffnung folgenden Tag)
BGE 102 II 193 S. 196
zu laufen. Das erste Sühnebegehren der Klägerinnen ging beim zuständigen Friedensrichteramt am 6. Februar 1970 ein. Damit hätte die einjährige Klagefrist gewahrt werden können, zumal nach aargauischem Prozessrecht (
§
§ 6 und 7 ZPO
) für Erbstreitigkeiten ein Vermittlungsverfahren zwingend vorgeschrieben ist und zwischen diesem und dem eigentlichen Gerichtsverfahren in dem Sinne ein Zusammenhang besteht, als der Kläger den Streit spätestens sechs Monate nach dem Vermittlungsversuch (§ 106 Abs. 2 aarg. ZPO) vor den zuständigen Richter zu tragen hat (vgl. dazu
BGE 98 II 181
Erw. 11 mit Hinweisen). Letzteres haben die Klägerinnen indessen unterlassen, so dass das Weisungszeugnis vom 14. Februar 1970 seine prozessrechtliche Wirkung verlor (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 121; KELLER/PFISTERER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, 3. A., N. 11 zu § 106).
b) Ein Vermittlungsbegehren kann nur dann im Sinne der hievor angeführten bundesgerichtlichen Praxis als Klageanhebung gelten, wenn im Anschluss an das Sühneverfahren innert der vom kantonalen Prozessrecht gesetzten Frist beim zuständigen Richter auch Klage erhoben wird (vgl.
BGE 98 II 181
und 182). Die Anrufung des Friedensrichters konnte aber andererseits auch nicht eine Unterbrechung der Klagefrist bewirken, handelt es sich doch bei dieser - wie das Bundesgericht in
BGE 98 II 177
ff. unter Hinweis auf ein früheres Urteil (
BGE 86 II 340
ff.) dargetan hat - nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, auf die die Bestimmungen der
Art. 135 ff. OR
ohnehin keine Anwendung finden können (a.a.O. S. 181 Erw. 10).
Wohl haben sich die Klägerinnen am 15. Februar 1971 ein zweites Mal an den Friedensrichter gewandt, doch war die Einjahresfrist damals abgelaufen. Die kantonalen Instanzen haben daher die auf dem Weisungszeugnis vom 4. März 1971 beruhende Klage zu Unrecht als nicht verjährt betrachtet.
3.
In der Berufungsantwort führen die Klägerinnen aus, die Frage der Verjährung bzw. Verwirkung der Klage sei nur für nichtbesitzende Erben von Bedeutung; sie aber seien mit dem Beklagten Gesamteigentümer und Mitbesitzer der Erbschaft und daher auf die Ungültigkeitsklage nicht angewiesen. Sie wollen sich damit offenbar auf
Art. 521 Abs. 3 ZGB
stützen, wonach die Ungültigkeit einer letztwilligen Verfügung einredeweise jederzeit geltend gemacht werden kann.
BGE 102 II 193 S. 197
Allein, dieser Hinweis ist unbehelflich, da die Klägerinnen nicht behaupten können und auch nicht behaupten, sie beriefen sich zur Verteidigung gegen einen vom Beklagten geltend gemachten Anspruch auf die Ungültigkeit des Testaments. Geklagt haben ja ausschliesslich sie. Der Beklagte beschränkte sich stets darauf, der Klage seiner Schwestern mit dem Antrag zu begegnen, es sei darauf nicht einzutreten. Namentlich hat er im Prozess nie geltend gemacht, er wolle von dem ihm in der letztwilligen Verfügung eingeräumten Recht Gebrauch machen, das zum väterlichen Nachlass gehörende Wohnhaus für Fr. 15'000.-- zu kaufen.
Angesichts der klaren gesetzlichen Regelung ginge es aber auch nicht an, die Ungültigkeitsklage dort zeitlich uneingeschränkt zuzulassen, wo sie von mitbesitzenden und somit auf sie nicht angewiesenen Erben erhoben wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (1. Zivilabteilung) vom 27. Februar 1976 aufgehoben und die Klage als verwirkt abgewiesen.