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Urteilskopf
125 V 123
18. Auszug aus dem Urteil vom 19. März 1999 i.S. E. gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 und 14 Abs. 2 AVIG
;
Art. 163 Abs. 2 ZGB
: Keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bei Wechsel von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit.
- Ob der trennungsbedingte Wegfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarten Mithilfe des Ehepartners im Beruf oder Gewerbe des anderen einen Befreiungstatbestand im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
erfüllt, wurde offen gelassen.
- Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit fällt bei einer Person, die vor der Trennung einer ganztägigen selbstständigen Erwerbstätigkeit nachging, nicht in Betracht. Ihr mangelt es auch an der Versicherteneigenschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 125 V 123 S. 124
A.-
Die 1949 geborene E. war seit Januar 1993 Inhaberin der Einzelfirma P. und betrieb damit unter Mithilfe ihres Ehemannes Handel mit Waren aller Art. Am 29. Juli 1994 erklärte das Bezirksgericht X E. als zum Getrenntleben berechtigt, womit auch die Mitarbeit ihres Gatten wegfiel. Am 19. Oktober 1995 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. Juli 1995 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA; nunmehr: Amt für Wirtschaft und Arbeit [nachfolgend: kantonales Amt]), Zürich, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da sie innert der massgeblichen Rahmenfrist nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe und die Voraussetzungen für die Befreiung von der Beitragspflicht nicht erfülle.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E., es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab Oktober 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Sowohl das kantonale Amt als auch das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. Oktober 1993 bis 18. Oktober 1995 nicht während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und deshalb die Beitragszeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
nicht erfüllt. Vorinstanz und Verwaltung haben weiter die Erfüllung des Befreiungstatbestands "Trennung der Ehe" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
verneint.
a) Die Bestimmung von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen plötzlich die Person, welche durch
BGE 125 V 123 S. 125
Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 34 zu Art. 14; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 199). Es handelt sich bei dieser Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200). Nach der Rechtsprechung ist eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit der Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (
BGE 121 V 344
Erw. 5c/bb,
BGE 119 V 55
Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (
BGE 121 V 344
Erw. 5c/cc; ARV 1987 Nr. 5 S. 70 Erw. 2d).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin infolge des Konkurses der Firma ihres Ehemannes bereits im Januar 1993 gezwungen war, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wobei sie sich für eine selbstständige Tätigkeit entschieden hatte. Die Notwendigkeit, einer einträglichen Beschäftigung nachzugehen, bestand damit lange vor der Trennung der Ehe, die erst am 29. Juli 1994 gerichtlich ausgesprochen wurde. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Einkommenseinbusse sei entstanden, weil ihr Ehemann seit der Trennung nicht mehr in der Firma mithalf. Ob nebst dem trennungsbedingten Wegfall der Person, welche durch Geldzahlungen an den Familienunterhalt beitrug, oder der Erwerbsquelle (vgl. Erw. 2a) auch der Ausfall des ehelichen Unterhalts in Form der gestützt auf
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarten Mithilfe des Ehemannes im Beruf oder Gewerbe des anderen den angerufenen Befreiungstatbestand erfüllt (worauf sich die Beschwerdeführerin sinngemäss beruft), kann indessen offen bleiben, da die Regelung über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im vorliegenden Fall ohnehin nicht in Betracht kommen kann.
c) Das Institut der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ist letztlich Ausfluss des Verfassungsauftrags, wonach die Arbeitslosenversicherung für - grundsätzlich alle - Arbeitnehmer obligatorisch sein soll (
Art. 34novies Abs. 2 Satz 1 BV
; GERHARDS, a.a.O., N. 5 zu Art. 14). Die Beschwerdeführerin will nicht wieder oder erstmals ins
BGE 125 V 123 S. 126
Erwerbsleben eintreten, sondern von einer - nicht versicherten - selbstständigen Erwerbstätigkeit (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
e contrario) in eine unselbstständige wechseln. Bei Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit besteht kein Versicherungsschutz, es sei denn aus einer früheren Arbeitnehmertätigkeit werde die Beitragszeit in der Rahmenfrist noch erfüllt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 39). Die Arbeitnehmereigenschaft, welche Grundvoraussetzung dafür ist, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst, kann nicht dadurch hergestellt werden, dass im Nachhinein eine Person für diejenige Zeit, während welcher eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wurde, als von der Erfüllung der Beitragszeit befreit erklärt wird. Die Befreiungstatbestände können die fehlende Versicherteneigenschaft nicht schaffen. Sie übernehmen vielmehr die Funktion der Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 194). Die fehlende Versicherteneigenschaft infolge Ausübung einer ganztägigen selbstständigen Tätigkeit in der Zeit vor Anrufung eines Befreiungsgrundes nach
Art. 14 AVIG
schliesst nach dem Gesagten im vorliegenden Fall die Berufung auf diese Ausnahmeregelung aus (vgl. auch nicht publizierte Erw. 6d des Urteils
BGE 124 V 400
). Die veränderten Umstände nach der Trennung - worauf die Beschwerdeführerin mit Nachdruck hinweist - sind demnach für den Ausgang dieses Verfahrens ohne Belang.
d) Aus dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
geht, anders als aus Abs. 1 und auch aus dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden
Art. 13 Abs. 2bis AVIG
(und der diesbezüglichen Rechtsprechung), nicht hervor, dass die anspruchstellende Person (hier: im Hinblick auf den ehelichen Unterhalt) an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit überhaupt verhindert gewesen sein muss. Vom Wortlaut noch gedeckt wären Fälle, in denen die Person eine schlecht rentierende selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte, wenn sie durch einen der Befreiungsgründe gezwungen ist, eine im Rahmen des Üblichen entlöhnte unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Nach dem unzweideutigen Willen des Gesetzgebers sollen aber nur die wegen den in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
erwähnten Gründen zur Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gezwungenen Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 544 und 564 f.; siehe auch SVR 1997 ALV Nr. 100 S. 307 Erw. 4b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 200; GERHARDS, a.a.O., N. 4 und 33 zu Art. 14). Nicht in den Genuss der
BGE 125 V 123 S. 127
Beitragsbefreiung kann daher eine Person gelangen, die bereits einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachging und von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Tätigkeit wechseln will; sie nimmt weder eine solche erstmals oder wieder auf, noch dehnt sie diese aus. Nachdem die Beschwerdeführerin vollzeitlich selbstständigerwerbend war, stellt sich die Frage der Beitragsbefreiung für eine Teil-Arbeitslosigkeit nicht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 II 327
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1982 i.S. Lego Spielwaren Aktiengesellschaft gegen Suchard-Tobler AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d UWG
. Wettbewerbsverhältnis. Verwechslungsgefahr.
1. Frage offen gelassen, ob ein Wettbewerbsverhältnis schon anzunehmen ist, wenn die Ware eines Unternehmens nur durch die von einem andern verwendete Verpackung konkurrenziert wird (E. 3).
2. Ob zwei Erzeugnisse miteinander verwechselbar sind, hängt vom Gesamteindruck ihrer Aufmachung ab, mit der sie in den Handel gebracht und Interessenten angeboten werden (E. 4).
3. Die blosse Nachahmung einer spezialrechtlich ungeschützten fremden Ware ist nicht wettbewerbswidrig, wenn der Verwechslungsgefahr auf andere Weise vorgebeugt wird und keine besonderen Umstände vorliegen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 108 II 327 S. 328
A.-
Die Lego Spielwaren Aktiengesellschaft, Baar, vertreibt "Lego Technik-Elemente" für Konstruktionsspiele. Die aus Kunststoff bestehenden Bauelemente werden in Dänemark hergestellt und seit Frühjahr 1957 auch in der Schweiz von Spielwarengeschäften, Warenhäusern und Papeterien verkauft; ihr Markterfolg hat ständig zugenommen und den Lego-Spielen seit Jahren eine aussergewöhnliche Bekanntheit verschafft. Sortimente für einfache Spiele enthalten vor allem Bausteine von Längen zwischen 8 und 80 mm, 16 mm Breite und knapp 10 mm Höhe; einzelne kommen zudem in halber Breite vor, die z.B. auch ein quadratischer Stein von 48 x 48 mm hat. Die Bausteine haben auf der Oberseite parallel angeordnete Nocken, auf der Unterseite dazu passende Hohlräume mit Ringen, die so angebracht sind, dass die Steine aufeinandergeklemmt werden können. Sie werden in den Grundfarben rot, gelb, blau, weiss und schwarz hergestellt und unter der Marke "LEGO" vertrieben. Das Warenzeichen steht nicht nur auf der Verpackung, sondern in Kleinschrift auch auf den Nocken der Steine.
Die Suchard-Tobler AG, Bern, handelt mit Lebensmitteln. Seit März 1980 vertreibt sie unter der Marke "ipso" Erfrischungspastillen mit den Aromen Citron, Orange, Framboise und Mint. Sie bezieht die Pastillen von der Nicholas Pty Ldt. in Irland und lässt sie in vier Plastikschachteln, die rosa-, orangenfarbig, grün oder hellblau sind, verkaufen. Auf der Ober- und Unterseite der Schachteln ist je eine Klebeetiquette angebracht, die neben der Marke Angaben über den Inhalt oder die Herkunft und die Zusammensetzung der Pastillen enthalten. Alle Schachteln haben das gleiche Format (48 x 48 x 16 mm) und sind auf zwei Schmalseiten mit Nocken, auf den beiden andern mit Klemmringen versehen; frei davon ist nur ein 16 mm langer Deckel, der die Schüttöffnung schliesst.
B.-
Im Februar 1981 klagte die Lego Spielwaren Aktiengesellschaft gegen die Suchard-Tobler AG wegen unlauteren Wettbewerbs. Sie beantragte dem Handelsgericht des Kantons Bern, der Beklagten den Vertrieb von Erfrischungspastillen der Marke "ipso" oder von anderen Süsswaren in Plastikschachteln, die wegen ihrer Nocken und Klemmvorrichtung wie Lego-Bausteine zusammengesteckt werden können, mit sofortiger Wirkung bei Strafe zu verbieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren, weil ihr Vorgehen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei.
BGE 108 II 327 S. 329
Das Handelsgericht wies die Klage am 22. Oktober 1981 ab. Es fand, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
zu verneinen und ein anderer Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch die Beklagte nicht belegt sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Rechtsbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von
Art. 1 UWG
besteht, das allerdings nur wenig Bedeutung habe. Die Klägerin hält die Gegenpartei ebenfalls für eine Konkurrentin, während die Beklagte ohne nähere Begründung behauptet, von einem Konkurrenzverhältnis zwischen den Parteien könne keine Rede sein.
Zwei Unternehmen stehen nur dann im wirtschaftlichen Wettbewerb, wenn sie mit gleichartigen Waren oder Leistungen gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen, sich also an den gleichen Abnehmerkreis wenden (
BGE 98 II 60
E. 2,
BGE 92 II 308
E. 1 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. II S. 1035). Das Handelsgericht hält ein solches Konkurrenzverhältnis für gegeben, weil die Beklagte Süsswaren in einer als Spielsache gedachten Schachtel vertreibt. Es fragt sich indes, ob Wettbewerb schon darin liegt, dass die Ware eines andern Unternehmens nicht durch ein gleichartiges Erzeugnis, sondern einzig durch dessen Verpackung konkurrenziert wird. Das dürfte insbesondere davon abhangen, wieweit die Interessenten für die Süsswaren der Beklagten von dieser Verpackung beeinflusst werden und damit zum potentiellen Kundenkreis der Klägerin zu rechnen sind. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben, wenn sich die Berufung der Klägerin ohnehin als unbegründet erweist.
4.
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Die Bestimmung setzt voraus, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markte befindliche Erzeugnis eines andern gehalten werden kann. Ob eine solche Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse vorliege, ist nach dem
BGE 108 II 327 S. 330
Gesamteindruck zu beurteilen, den sie dem kaufenden Publikum bieten (
BGE 103 II 213
E. 2 mit Hinweisen).
a) Nach Auffassung der Klägerin hat das Handelsgericht die Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall zu Unrecht verneint, weil die beanstandeten Schachteln der Beklagten wie die Lego-Steine verschiedenfarbig und aus Kunststoff seien, auf zwei der schmalen Seiten wie die Oberseiten der Lego-Steine Nocken und auf den beiden andern schmalen Seiten wie die hohlen Unterseiten der Lego-Steine Klemmringe aufwiesen, so dass sie nicht nur unter sich, sondern auch mit Lego-Steinen zusammengefügt werden könnten. Damit habe die Beklagte alle charakteristischen Merkmale übernommen, welche den Gesamteindruck der Lego-Steine bestimmten. Statt dessen vergleiche das Handelsgericht die streitigen Erzeugnisse bis in alle Einzelheiten und stelle auf Unterschiede ab, die nicht ins Gewicht fielen oder überhaupt unerheblich seien.
Das Handelsgericht anerkennt, dass zwischen den Ipso-Packungen der Beklagten und Lego-Steinen der Klägerin eine gewisse Ähnlichkeit besteht, dass Nocken und Klemmringe mit dem Inhalt der Schachteln nichts zu tun haben, dass die Klebeetiketten von den Packungen leicht entfernt und die Schachteln mit Lego-Steinen verbaut werden können. Es hat entgegen dem Einwand der Klägerin auch nicht übersehen, dass zwei Lego-Steine mit den Ausmassen 48 x 48 x 8 mm zusammengefügt werden müssen, um einen quaderförmigen Körper zu erhalten, der genau der Grösse einer Ipso-Packung entspricht. Weitere Körper der gleichen Grösse lassen sich übrigens auch mit andern Lego-Steinen herstellen, die 8 mm lang sind oder das Mehrfache dieser Länge haben und sich ebenfalls bei den Akten befinden. Das Handelsgericht hält die streitigen Erzeugnisse "in Berücksichtigung aller Umstände" aber nicht für verwechselbar und meint, dass sich seine Auffassung vor allem mit den Lego-Entscheiden des Bundesgerichts von 1960 und 1962 decke.
b) Diese Entscheide, die in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (SMGR 1961 S. 71 ff. und 1962 S. 157 ff.) veröffentlicht worden sind, werden zur Begründung ihres Antrages auch von der Beklagten angerufen, während die Klägerin nur Erwägungen aus dem ersten zitiert und den zweiten übergeht. Sie sind für die Beurteilung des vorliegenden Klagebegehrens schon deshalb nicht schlüssig, weil es in jenen Fällen um zwei Bausteinspiele und ihre Verpackungen ging, hier dagegen eine Verwechslungsgefahr zwischen zwei Erzeugnissen
BGE 108 II 327 S. 331
behauptet wird, von denen nur das eine als Bausteinspiel, das andere aber als Packung für Süsswaren auf dem Markt erscheint. Die Bedeutung dieses Unterschiedes wird nicht nur von den Parteien, sondern auch vom Handelsgericht verkannt. Was von Ipso-Schachteln zu halten ist, wenn sie als Verpackung ausgedient haben und dann, statt weggeworfen, von Kindern bei Lego-Spielen als Bausteine verwendet werden, kann nicht entscheidend sein für die Frage, ob unlauterer Wettbewerb gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
vorliege. Dies hängt vielmehr davon ab, ob die streitigen Erzeugnisse, so wie sie in den Handel gebracht und Interessenten angeboten werden, als miteinander verwechselbar angesehen werden können.
Davon kann im Ernst nicht die Rede sein. Die Ipso-Packungen sind vom kaufenden Publikum schon bei oberflächlicher Betrachtung als Schachteln erkennbar, in denen, wie aus den aufgeklebten Etiketten erhellt, Erfrischungspastillen der Marke "ipso" feilgehalten werden. Als Schachteln unterscheiden sie sich aber deutlich von Lego-Steinen, zumal die Klägerin keine Bauelemente gleicher Grösse, Art oder Ausgestaltung auf den Markt bringt und nicht behauptet, die Beklagte verkaufe auch leere Packungen. Aus den Etiketten ergibt sich ferner, wer die Pastillen herstellt und wer sie in der Schweiz vertreibt. Damit wird einem Irrtum über die Herkunft von Ware und Verpackung sowie über die Berechtigung zu ihrem Vertrieb zusätzlich vorgebeugt. Die Lego-Spiele werden ebenfalls unter einer Marke vertrieben, die in Kleinschrift sogar auf allen Nocken der Bausteine angebracht und seit vielen Jahren in weiten Volkskreisen bekannt ist. Umsoweniger lässt sich sagen, durch die Ausgestaltung der Ipso-Packungen werde der Eindruck erweckt, die Schachteln stammten von der Klägerin oder der Hersteller der Lego-Steine wolle damit ein Sortiment ergänzen lassen. Die Annahme des Handelsgerichts, eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
sei nicht gegeben, ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.
5.
Eine andere Frage ist, ob das Verhalten der Beklagten von der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
erfasst werde, wonach jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauter gilt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist die blosse Nachahmung einer fremden Ware für sich allein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die nachgeahmte Ware von den Sondergesetzen
BGE 108 II 327 S. 332
über den gewerblichen Rechtsschutz (PatG, MSchG und MMG) nicht oder nicht mehr erfasst wird und ihre äussere Ausstattung keine Kennzeichnungskraft besitzt, um ihre Herkunft von gleichartigen Erzeugnissen anderer Konkurrenten zu unterscheiden. Die Nachahmung einer Ware kann ferner insbesondere durch deren Herstellungsweise oder Gebrauchszweck technisch bedingt und schon deshalb gerechtfertigt sein. Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass jedermann seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und mit dem grössten Nutzeffekt ausgestalten darf, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird (
BGE 108 II 73
E. 2b,
BGE 104 II 328
E. 3b und 332 E. 5a mit Hinweisen).
Dabei darf ein Konkurrent seine Ware einem fremden Erzeugnis sogar so anpassen, dass sie zusammen mit diesem oder an dessen Stelle verwendet werden kann, unbekümmert darum ob er dadurch aus fremder Mühe, Arbeit und Werbung Nutzen zieht; es genügt, dass er auf andere Weise (z.B. durch eine deutlich abweichende Bezeichnung und Verpackung) dem Eindruck vorbeugt, seine Ware stamme vom gleichen Hersteller. Deswegen fiel der zweite Lego-Entscheid des Bundesgerichts denn auch anders aus als der erste, und durften die Beklagten damals an der massgetreuen Nachbildung der Bausteine und deren Klemmvorrichtung festhalten, so dass die beiden Spiele weiterhin zusammen benutzt werden konnten (SMGR 1961 S. 74 ff. und 1962 S. 159 ff. je E. 4 und 5). Aus gleichen Erwägungen wurde als zulässig erachtet, dass ein Fabrikant von Rasierklingen die Masse und das Stanzbild der (spezialrechtlich ungeschützten) "Gillette"-Klinge übernahm, um seine Klingen für Gillette-Apparate verwendbar zu machen (
BGE 73 II 194
ff.), und dass eine Firma ihre Türscharniere nicht nur dem Erzeugnis eines Konkurrenten, sondern auch dessen Montage-Werkzeugen anpasste, um diese ebenfalls gebrauchen zu können (
BGE 87 II 54
ff.).
Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung nur, wenn besondere Umstände ein solches Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen. Das hat das Bundesgericht z.B. aus einer Bestellung von Stoffmustern gefolgert, welche eine Firma sich nicht nur zum Zwecke der Prüfung, sondern in der Absicht verschafft hat, die eigenartigen Stoffe eines Konkurrenten nachzuahmen (
BGE 90 II 56
E. 6). Es hat dies unter Hinweis auf die Lehre ferner für den Fall bejaht, dass ein Mitbewerber sich planmässig
BGE 108 II 327 S. 333
an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um dadurch den guten Ruf oder Markterfolg von Konkurrenzerzeugnissen schmarotzerisch auszubeuten (
BGE 108 II 75
E. 2c am Ende, 105 II 302 und 104 II 334 je mit Hinweisen).
b) Was die Klägerin in dieser Hinsicht vorbringt, rechtfertigt einen solchen Rückgriff auf die Generalklausel nicht. Zwar liegt es auf der Hand, dass die Ipso-Schachteln an die Lego-Bausteine angepasst wurden, um deren Bekanntheit zu nutzen und damit einen zusätzlichen Anreiz zu schaffen. Das genügt nach den dargelegten Grundsätzen für sich allein aber nicht, um im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 UWG
einen Verstoss gegen Treu und Glauben zu bejahen, da die Beklagte zugleich der Verwechslungsgefahr vorgebeugt hat.


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Urteilskopf
93 IV 59
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. September 1967 i.S. Bumann gegen Staatsanwaltschaft Oberwallis.

regeste:
Regeste
1.
Art. 31 Abs. 2 und 3 VRV
. Der Motorfahrzeugführer kann nachts auch dann die Abblendlichter verwenden, wenn kein Nebel über der Strasse liegt und ihm kein anderes Fahrzeug entgegenkommt oder vorausfährt (Erw. 1).
2. Art. 32 Abs. 1 und 33 Abs. 2 SVG. Überblickbar im Sinne der Sichtweite, auf die der Führer muss anhalten können, ist nachts eine Strasse im Bereiche eines Fussgängerstreifens nur, wenn der ganze Streifen beobachtet werden kann (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 93 IV 59 S. 60
A.-
Bumann steuerte am 9. Oktober 1964 nach Einbruch der Dunkelheit und bei starker Bewölkung einen Taxiwagen, Marke Taunus, auf der Kantonsstrasse von Visp gegen Turtmann. Um 18.45 Uhr näherte er sich mit etwa 60 km/Std dem Weiler Turtig, in dem die Kantonsstrasse eine Nebenstrasse kreuzt.
Die Hauptstrasse verläuft dort nahezu gerade und ist 10,5 m breit. Sie ist beidseitig mit Trottoirs und unmittelbar vor und nach der Kreuzung mit je einem 4 m breiten Fussgängerstreifen versehen, die damals beide frisch gestrichen waren.
Als Bumann dem ersten Fussgängerstreifen nahe war, erblickte er plötzlich einen Fussgänger in seiner Fahrbahn. Es handelte sich um den 62-jährigen Vitus Imboden, der die Hauptstrasse - in der Fahrrichtung des Taxiwagens gesehen - auf dem zweiten Streifen von links nach rechts überqueren wollte. Bumann bremste stark, worauf sein Fahrzeug leicht ins Schleudern geriet, den Fussgänger frontal erfasste und ihn auf die Strasse schleuderte. Imboden erlitt schwere Verletzungen, die einige Tage später zu seinem Tode führten.
B.-
Das Kreisgericht Oberwallis und auf Berufung hin am 9. November 1966 auch das Kantonsgericht Wallis erklärten Bumann der fahrlässigen Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
BGE 93 IV 59 S. 61
schuldig und verurteilten ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 20 Tagen.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Bumann, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht erblickt das Verschulden des Beschwerdeführers in erster Linie darin, dass er die Abblendlichter verwendete. Es hält dafür, dass Bumann unter den gegebenen Umständen die Fernlichter hätte einschalten sollen, zumal kein Gegenverkehr geherrscht habe. Diesfalls hätte er aber die Strasse auf eine grössere Strecke beobachten, den Fussgänger folglich auch aus einer grösseren Entfernung wahrnehmen und der Gefahr eines Zusammenstosses früher vorbeugen können.
Die Vorinstanz ist demnach der Ansicht, ein Motorfahrzeugführer müsse nachts, wenn nichts anderes bestimmt ist, stets mit Vollicht verkehren. Diese Auffassung findet, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, in den gesetzlichen Bestimmungen indes keine Stütze. Welche Lichter beim Fahren zu verwenden sind, sagt
Art. 31 Abs. 2 VRV
. Danach hat der Fahrer auf gut und gleichmässig beleuchteten Strassen die Standlichter (lit. a), bei Nebel, Schneetreiben oder starkem Regen die Nebel- oder Abblendlichter (lit. b) und in den übrigen Fällen die Fern- oder Abblendlichter zu benutzen (lit. c). Daraus erhellt, dass es in Fällen, wie hier, dem Ermessen des Fahrers überlassen ist, ob er mit offenen oder abgeblendeten Scheinwerfern verkehren wolle. Er kann also nachts auch dann die Abblendlichter gebrauchen, wenn kein Nebel über der Strasse liegt und ihm kein anderes Fahrzeug entgegenkommt oder vorausfährt (vgl.
Art. 31 Abs. 3 VRV
und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 16. Juni 1967 i.S. Leimgruber).
2.
Dagegen verpflichtet
Art. 32 Abs. 1 SVG
den Fahrer, die Geschwindigkeit jederzeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen, insbesondere der beschränkten Sichtweite anzupassen. Das heisst nach ständiger Rechtsprechung, dass er nicht schneller fahren darf, als dass er Gefahren, mit denen er rechnen muss, durch Anhalten innerhalb der zuverlässig
BGE 93 IV 59 S. 62
überblickbaren Strecke bannen kann. Dieses Verbot gilt auch bei Nacht, und zwar unbekümmert darum, ob ein Fahrzeug mit Vollicht oder mit abgeblendeten Scheinwerfern, innerorts oder ausserorts verkehre; im einen wie im andern Fall hat sich der Fahrer vorzusehen, dass er auf Sichtweite anhalten kann (s. insbes.
BGE 79 IV 66
,
BGE 84 II 129
,
BGE 88 IV 149
). Wenn er sich einem Fussgängerstreifen nähert, hat er zudem darauf zu achten, dass er Fussgängern, die sich schon auf dem Streifen befinden oder im Begriffe sind, ihn zu betreten, den Vortritt lassen kann (
Art. 33 Abs. 2 SVG
,
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 VRV
). Dies setzt voraus, dass er die Fahrbahn im Bereiche von Fussgängerstreifen nicht nur gegen den rechten, sondern auch gegen den linken Strassenrand hin beobachtet. Kann er nachts die linke Fahrbahn weniger weit überblicken als die rechte, sei es, weil sein Fahrzeug mit asymmetrischen Abblendlichtern versehen ist, sei es, weil die Strasse eine Linksbiegung beschreibt, so hat er vor Fussgängerstreifen auch darauf Rücksicht zu nehmen. Überblickbar im Sinne der Sichtweite, auf die der Fahrer muss anhalten können, ist eine solche Strecke daher nur, wenn die linke Hälfte des Streifens ebenfalls beobachtet werden kann. Auch von dort her kann ein Fussgänger kommen, dem der Fahrer den Vortritt zu lassen hat.
Diesen Pflichten hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichtes hat Imboden die Strasse auf dem Streifen zu überqueren begonnen, als der Wagen Bumanns noch mindestens 50 m davon entfernt war. Auf diese Entfernung hätte der Beschwerdeführer der Gefahr aber vorbeugen können. Auf ebener und trockener Strasse benötigt ein Personenwagen, der mit 60 km/Std fährt, bei 1 sec Reaktionszeit 40,5 m zum Anhalten; kann der Führer die Bremsen, weil er bremsbereit ist, schon innert 0,5 - 0,6 sec betätigen, so verkürzt sich der Anhalteweg sogar auf 32,2 - 33,8 m. Daraus erhellt nicht nur, dass Imboden die Strasse in angemessener Entfernung vor dem nahenden Wagen betreten hat, sondern auch, dass Bumann sein Fahrzeug bei gehöriger Vorsicht und Aufmerksamkeit vor dem Streifen hätte anhalten können. Bumann sah sich jedoch weder durch Mässigung der Geschwindigkeit noch dadurch vor, dass er gegen die Kreuzung hin Bremsbereitschaft erstellt hätte. Weil die Strasse durch die Leuchtreklame einer Gaststätte und durch die Aussenlampe einer Garage "etwas beleuchtet"
BGE 93 IV 59 S. 63
wurde, nahm er vielmehr leichthin an, dass die Kreuzung samt den beiden Streifen frei sei und er sie mit unverminderter Geschwindigkeit durchfahren könne. Dadurch verstiess er gegen die elementaren Gebote, vor Fussgängerstreifen erhöhte Vorsicht walten zu lassen und die Geschwindigkeit stets der zuverlässig überblickbaren Strecke anzupassen. Sein Verhalten war umso leichtsinniger, als er Berufsfahrer ist, mit den örtlichen Verhältnissen vertraut war und um die besondere Gefährlichkeit der Kreuzung, auf der sich schon viele Unfälle ereignet hatten, wissen musste.


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Urteilskopf
137 V 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_303/2009 vom 14. Dezember 2010

regeste:
Regeste a
Art. 14a Abs. 1 und 2 IVG
;
Art. 4
quater
Abs. 1 und 2 IVV
; Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, sozialberufliche Rehabilitation.
Eine unterschiedliche Behandlung von körperlich und psychisch in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Versicherten in Bezug auf die Durchführung von Integrationsmassnahmen findet keine Stütze in Gesetz und Verordnung und lässt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der im Rahmen der 5. IV-Revision in Kraft gesetzten Regelung ableiten (E. 5).
Regeste b
Art. 14a Abs. 1 und 2 IVG
;
Art. 6 ATSG
; Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, Arbeitsunfähigkeit.
Der Anspruch auf Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung im Sinne von
Art. 14a Abs. 1 IVG
setzt eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit nicht nur im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (
Art. 6 Satz 1 ATSG
), sondern auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich (
Art. 6 Satz 2 ATSG
) voraus (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 137 V 1 S. 2
A.
Der 1959 geborene M. war seit 9. September 1988 für die Bauunternehmung X. AG als Bauarbeiter tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen
BGE 137 V 1 S. 3
die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. November 2000 stürzte er mit dem Fahrrad und zog sich eine unwesentlich dislozierte Abrissfraktur des Tuberculum majus links sowie eine Partialruptur der Supraspinatussehne links zu. Er nahm seine Beschäftigung am 4. September 2001 wieder auf. Die X. AG kündigte das Arbeitsverhältnis per 31. August 2002. Seither geht M. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2002 sprach ihm die SUVA ab 1. November 2002 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 12 %, zu. Am 5. November 2004 erlitt M. bei einem weiteren Sturz mit dem Fahrrad eine nicht dislozierte Radiusköpfchenfraktur am linken Arm. Die SUVA stellte die Taggeldleistungen für dieses zweite Unfallereignis mit Verfügung vom 3. April 2008 auf den 30. September 2007 ein und hielt fest, dass die bisherige, einer Erwerbsunfähigkeit von 12 % entsprechende Rente unverändert bleibe.
Am 14. September 2005 meldete sich M. zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung, Rente) an. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 ersuchte er zudem um Einleitung von Integrationsmassnahmen ab Anfang des Jahres 2008. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Anspruch auf Integrationsmassnahmen, wies aber darauf hin, dass eine Unterstützung bei der Arbeitsvermittlung möglich sei, sofern M. mit der Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit (100 % in einer behinderungsadaptierten Verweistätigkeit) einverstanden sei (Verfügung vom 26. Mai 2008).
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich lehnte die dagegen erhobene Beschwerde ab und auferlegte M. die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'000.- (Entscheid vom 27. Februar 2009).
C.
M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien ihm Integrationsmassnahmen zuzusprechen und die Gerichtskosten im kantonalen Verfahren seien auf einen Betrag von maximal Fr. 577.- zu reduzieren.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Die I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts haben am 18. November 2010 eine gemeinsame Sitzung gemäss
Art. 23 BGG
abgehalten.
BGE 137 V 1 S. 4
E.
Am 14. Dezember 2010 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen vom 6. Oktober 2006 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und (neben weiteren) des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.). Es stehen Integrationsmassnahmen für die Zeit ab Anfang des Jahres 2008 im Streit und die dazu ergangene massgebende Verfügung datiert vom 26. Mai 2008, so dass im vorliegenden Fall die ab 1. Januar 2008 geltenden Bestimmungen zur Anwendung gelangen (vgl.
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen; ERWIN MURER, Invalidenversicherung: Prävention, Früherfassung und Integration, 2009, N. 27 zu
Art. 3a-c IVG
; Urteil 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.1; vgl. auch Rundschreiben des BSV Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und Intertemporalrecht]).
3.1
Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern, und soweit die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Die Eingliederungsmassnahmen bestehen unter anderem in Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und in den Massnahmen beruflicher Art selber (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe; Art. 8 Abs. 3 lit. a
bis
und b IVG).
3.2
Der Gesetzgeber hat gezielte, auf die berufliche Eingliederung gerichtete Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation (Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Förderung der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben sozialer Grundfähigkeiten) und Beschäftigungsmassnahmen (Aufrechterhaltung einer Tagesstruktur für die Zeit bis zum Beginn von Massnahmen beruflicher Art oder bis zu einem Stellenantritt auf dem freien Arbeitsmarkt) in den gesetzlichen Leistungskatalog aufgenommen (
Art. 14a Abs. 2 IVG
;
Art. 4
quinquies
IVV
[SR 831.201]; Botschaft vom 22. Juni 2005
BGE 137 V 1 S. 5
zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4523 und 4564; Kreisschreiben des BSV über die Integrationsmassnahmen [KSIM], gültig ab 1. Januar 2008, Rz. 9 ff. sowie Anhang 1 [
www.bsv.admin.ch/vollzug
]; BIGOVIC-BALZARDI/FREI/WAYLAND BIGLER, Die 5. IV-Revision vor der Differenzbereinigung, Soziale Sicherheit [CHSS] 2006 S. 209 ff.). Die Integrationsmassnahmen sollen die Lücke schliessen zwischen sozialer und beruflicher Integration (Rz. 1 KSIM; MURER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 14a IVG
). Nach
Art. 14a Abs. 1 IVG
haben Versicherte, die seit mindestens sechs Monaten zu mindestens 50 % arbeitsunfähig (
Art. 6 ATSG
) sind, Anspruch auf Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, sofern dadurch die Voraussetzungen für die Durchführung von Massnahmen beruflicher Art geschaffen werden können. Der Anspruch setzt ausserdem die Fähigkeit der Versicherten voraus, eine Präsenzzeit von mindestens zwei Stunden täglich während mindestens vier Tagen pro Woche zu absolvieren (
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
). Anspruch auf Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation haben Versicherte, die in Bezug auf Massnahmen beruflicher Art noch nicht eingliederungsfähig sind (
Art. 4
quater
Abs. 2 IVV
).
4.
4.1
Die IV-Stelle verneint einen Anspruch auf Integrationsmassnahmen, weil die zumutbare Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsadaptierten Verweistätigkeit nicht eingeschränkt sei. Die Eingliederungsfähigkeit sei vorhanden, womit Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nicht notwendig seien.
4.2
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, aus der Entstehungsgeschichte wie auch aus dem Sinn und Zweck der Einführung von Integrationsmassnahmen (im Rahmen der 5. IV-Revision) ergebe sich eindeutig, dass ein diesbezüglicher Anspruch auf versicherte Personen abziele, deren Arbeitsfähigkeit psychisch bedingt reduziert sei. Auch wenn der Anspruch nicht ausdrücklich auf diese Zielgruppe beschränkt worden sei, sei klar ersichtlich, dass nicht alle Personen, welche die Voraussetzungen des
Art. 14a Abs. 1 IVG
und des
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
erfüllen, in den Genuss von Integrationsmassnahmen kommen sollen. Psychisch in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkte Personen, bei welchen die Zumutbarkeit einer Verweistätigkeit medizinisch ausgewiesen sei, müssten grundsätzlich als eingliederungsfähig gelten. Fest stehe jedenfalls, dass
BGE 137 V 1 S. 6
Integrationsmassnahmen (für diese Personengruppe) nur in Ausnahmefällen durchzuführen seien und die direkte Eingliederung den Regelfall bilde. Im vorliegenden Fall gebe es gemäss Beurteilung des Dr. med. W., Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), keine Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung invalidisierenden Ausmasses. Dieser Einschätzung sei ohne weiteres zu folgen, womit der Versicherte eingliederungsfähig sei. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zuerst das Vertrauen aufbauen müsse, den linken Arm entsprechend der objektiven (ärztlichen) Beurteilung einzusetzen, beschlage die objektiv-medizinische Frage der Zumutbarkeit und keinen sozialberuflichen Aspekt.
4.3
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er erfülle die Voraussetzungen des
Art. 14a IVG
, weshalb der Anspruch auf Integrationsmassnahmen zu bejahen sei. Er leide an einer somatoformen Schmerzstörung, welche zwar für die Festlegung der Rente irrelevant sei. Wesentlich sei im vorliegenden Zusammenhang aber, dass eine - psychische - Krankheit im medizinischen Sinne vorliege, welche zu einer Instabilität führe, die es ihm nicht erlaube, den direkten Einstieg in die freie Wirtschaft zu finden. Die Integrationsmassnahmen seien dazu da, die psychosozialen Probleme zu beheben, welche nicht zu einer Erwerbsunfähigkeit im Sinne des IVG führten, aber dennoch der Grund dafür seien, dass die versicherte Person den Weg in den Arbeitsprozess nicht bewältigen könne.
4.4
Nach Ansicht des BSV bildet die alleinige Tatsache, dass eine versicherte Person nicht in ihrer psychischen Gesundheit beeinträchtigt sei, keinen Grund, Integrationsmassnahmen abzulehnen, auch wenn psychisch beeinträchtigte Personen ursprünglich im Rahmen der Gesetzesarbeiten die eigentliche Zielgruppe für solche Eingliederungsvorkehren gewesen seien. In casu seien allerdings keine Integrationsmassnahmen durchzuführen, weil der Versicherte in einer seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten Beschäftigung zu 100 % arbeitsfähig sei. Damit bestehe direkt Anspruch auf Arbeitsvermittlung gemäss
Art. 18 IVG
ohne vorgängige Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung im Sinne von
Art. 14a IVG
.
5.
5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom
BGE 137 V 1 S. 7
Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 135 III 112
E. 3.3.2 S. 116;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53,
BGE 135 V 232
E. 2.2 S. 234;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
5.2
Das kantonale Gericht weist zu Recht darauf hin, dass der Anspruch auf Integrationsmassnahmen durch
Art. 14a Abs. 1 IVG
und
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
- ausgehend vom Wortlaut der Bestimmungen - nicht auf versicherte Personen beschränkt ist, deren Arbeitsfähigkeit infolge psychischer Beschwerden herabgesetzt ist. Es nimmt aber dennoch an, dass nicht alle Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, in den Genuss von Integrationsmassnahmen kommen sollen. Nach Ansicht der Vorinstanz muss bei aus psychischen Gründen in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Versicherten die fehlende Eingliederungsfähigkeit vermutet werden, während umgekehrt die übrigen versicherten Personen grundsätzlich als eingliederungsfähig gelten sollen. Solches lässt sich allerdings weder aus der ratio legis noch aus den im angefochtenen Gerichtsentscheid angeführten Quellen ableiten, wie sich nachfolgend zeigt.
5.2.1
Laut Botschaft zielen die Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und die mit der 5. IV-Revision erfolgte Ausweitung bestehender Massnahmen beruflicher Art nicht nur auf die - stark zunehmende - Gruppe von psychisch kranken Personen ab, sondern sollen namentlich auch beruflich unqualifizierten Versicherten dienen, welche in einer behinderungsangepassten leichten Hilfstätigkeit voll arbeitsfähig sind (BBl 2005 4521 f.). Es ist in diesem Zusammenhang nirgends von einer (wie auch immer ausgestalteten) Vorrangstellung von psychisch kranken Versicherten die Rede. Vielmehr wird wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Optimierung der Instrumente für die berufliche Eingliederung sowohl für beruflich unqualifizierte Hilfskräfte als auch für psychisch kranke Personen von grosser Bedeutung sei (BBl 2005 4521 und 4522).
BGE 137 V 1 S. 8
5.2.2
Als Zielgruppe der Integrationsmassnahmen werden in der parlamentarischen Beratung zum neuen
Art. 14a IVG
"insbesondere" (Kommissionssprecherin Forster-Vannini, AB 2006 S 603), in den Erläuterungen des BSV zu den (im Rahmen der 5. IV-Revision notwendigen) IVV-Änderungen vom 28. September 2007 sogar einzig Versicherte erwähnt, welche aufgrund einer psychischen Beeinträchtigung in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sind. Das BSV merkt zu
Art. 4
quater
Abs. 1 IVV
an, gerade für die Durchführung der Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation, die auf Versicherte mit psychischen Problemen ausgerichtet seien, sei es sehr wichtig, eine regelmässige Anwesenheit vorzusehen (S. 4 der Erläuterungen; vgl. auch MURER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 14a IVG
).
Die Annahme der Vorinstanz, dass bei den Vorarbeiten zu den Integrationsmassnahmen psychisch beeinträchtigte Personen im Fokus der gesetzgeberischen Bemühungen standen, mag daher zutreffen. Daraus eine generelle Vermutung abzuleiten, psychisch gesunde, aber aus körperlicher Sicht eingeschränkte Versicherte seien eingliederungsfähig, ist jedoch gleichwohl nicht zulässig. Auch das BSV geht in seiner im vorliegenden Verfahren letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung davon aus, dass Integrationsmassnahmen nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden könnten, die versicherte Person sei nicht in ihrer psychischen Gesundheit beeinträchtigt, falls alle anderen Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien.
5.2.3
Das kantonale Gericht zitiert schliesslich das KSIM, welches Integrationsmassnahmen insbesondere bei versicherten Personen mit psychisch bedingter Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bejahe.
Tatsächlich weist das Kreisschreiben verschiedentlich darauf hin, dass Integrationsmassnahmen "hauptsächlich" das Erreichen der Eingliederungsfähigkeit bei Personen zum Ziel haben, welche "insbesondere" aus psychischen Gründen zu weniger als 50 % arbeitsfähig sind (Rz. 1, 2 und 5 KSIM). Diese Formulierung schliesst aber nicht aus, dass daneben auch Personen Anspruch auf Integrationsmassnahmen haben können, welche aus anderen als aus psychischen Gründen in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sind. Konkretisierungen in Verwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Indes berücksichtigt das Gericht die Kreisschreiben insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende
BGE 137 V 1 S. 9
Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten. Auf dem Weg von Verwaltungsweisungen dürfen aber keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (
BGE 132 V 121
E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen). Soweit im vorliegend angefochtenen Gerichtsentscheid demzufolge aus dem KSIM in Bezug auf Integrationsmassnahmen eine Vorzugsstellung psychisch behinderter Personen (im Vergleich zu körperlich eingeschränkten Versicherten) abgeleitet wird, kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, da diese Interpretation eine Verschlechterung der Rechtsstellung von aus physischen Gründen in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Personen hinsichtlich ihres Anspruchs auf Integrationsmassnahmen zur Folge hätte, welche in den anwendbaren Bestimmungen nicht vorgesehen ist.
5.3
Eine unterschiedliche Behandlung von körperlich und psychisch in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkten Versicherten in Bezug auf die Durchführung von Integrationsmassnahmen findet demgemäss keine Stütze in Gesetz und Verordnung und lässt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der neuen Regelung ableiten. Im Gegenteil sollen die Versicherten, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, "niederschwellig" in den Genuss von Integrationsmassnahmen kommen, um sie zu befähigen, die berufliche Eingliederung überhaupt anzutreten und diese mit einer besseren Chance auf Erfolg zu absolvieren (BBl 2005 4523; Rz. 1 KSIM; MURER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 14a IVG
). Die eingrenzende Interpretation des kantonalen Gerichts widerspricht diesem Ziel.
6.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Integrationsmassnahmen entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts nicht bereits deshalb abgelehnt werden kann, weil im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen wird, der Versicherte sei nicht aus psychischen Gründen, sondern wegen körperlicher Beschwerden in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt.
7.
7.1
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter seit Jahren zu 100 % arbeitsunfähig ist. Die IV-Stelle nimmt an, dass in einer dem
BGE 137 V 1 S. 10
Gesundheitszustand angepassten Beschäftigung ein ganztägiger Einsatz möglich sei. Das kantonale Gericht bestätigt gestützt auf die Akten, eine Verweistätigkeit sei vollumfänglich zumutbar. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse; sie wird nicht einmal ausdrücklich bestritten. Sie beruht auf dem überzeugenden kreisärztlichen Abschlussuntersuchungsbericht vom 20. Juni 2007 (mit Ergänzung vom 24. Juli 2007), wonach eine den Einschränkungen am linken Arm Rechnung tragende Beschäftigung ganztags ausgeübt werden könne, und der RAD-Stellungnahme vom 20. Dezember 2007, in welcher bei fehlenden Hinweisen auf eine eigenständige psychische Erkrankung eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit angegeben wird. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 105 BGG
; nicht publ. E. 1).
7.2
Art. 14a Abs. 1 IVG
verweist für den Begriff der Arbeitsunfä-higkeit auf
Art. 6 ATSG
. Arbeitsunfähigkeit ist gemäss dieser Bestimmung die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (
Art. 6 Satz 1 ATSG
). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Art. 6 Satz 2 ATSG
; zur langen Dauer: ULRICH MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 39 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 ff. zu
Art. 6 ATSG
).
7.2.1
Es ist fraglich, ob der Anspruch auf Integrationsmassnahmen im Sinne von
Art. 14a Abs. 1 IVG
eine mindestens seit sechs Monaten bestehende, mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit nur (aber immerhin) im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich voraussetzt (
Art. 6 Satz 1 ATSG
), oder ob auch eine (mindestens 50%ige) Arbeitsunfähigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich (
Art. 6 Satz 2 ATSG
) vorhanden sein muss.
Nach dem Wortlaut des
Art. 14a Abs. 1 IVG
(E. 3.2 hiervor) betrifft der Verweis auf
Art. 6 ATSG
die ganze Norm, nicht nur
Art. 6 Satz 1 ATSG
.
BGE 137 V 1 S. 11
7.2.2
Art. 14a IVG
wurde in der 5. IV-Revision ins Gesetz eingefügt. Er befand sich mitsamt dem Klammerhinweis auf
Art. 6 ATSG
bereits im bundesrätlichen Entwurf (BBl 2005 4609) und wurde in der Botschaft folgendermassen kommentiert (BBl 2005 4563 f.):
"Art. 14a (neu)
Mit diesem Artikel werden die neuen Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung im IVG eingeführt.
Absatz 1 regelt die besonderen Anspruchsvoraussetzungen. Diese Massnahmen sollen Versicherten zugesprochen werden, deren massgebender Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht, welche die bisherige Arbeitstätigkeit in einem Umfang von mindestens 50 Prozent einschränkt und dies seit mindestens 6 Monaten. Diese Anspruchsvoraussetzungen lassen sich ziemlich rasch und genau abklären.
Die Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung sind darauf gerichtet, dass die Voraussetzungen geschaffen werden, um Massnahmen beruflicher Art durchzuführen. So muss auch eine Notwendigkeit der entsprechenden Massnahme ausgewiesen sein, was bedeutet, dass eine Integrationsmassnahme zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nur dann in Betracht fällt, wenn ohne sie eine berufliche Eingliederung gar nicht möglich wäre."
Der zweite Absatz dieser Begründung lässt darauf schliessen, dass nur die Einschränkung in der bisherigen Arbeitstätigkeit gemeint ist (ebenso: BBl 2005 4523). Aus dem dritten Absatz folgt aber das Gegenteil: Besteht nämlich eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren anderen Tätigkeit im Sinne von
Art. 6 Satz 2 ATSG
, so ist eine berufliche Eingliederung (in eine andere Tätigkeit) ohne weiteres möglich; Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung sind gar nicht nötig und fallen demzufolge ausser Betracht. In der Bundesversammlung wurde nur über die erforderliche Dauer (zwei oder sechs Monate) diskutiert (AB 2006 N 352 ff.), nicht aber über die Art der Arbeitsunfähigkeit.
7.2.3
In wörtlicher Auslegung des Gesetzes haben versicherte Personen, welche in einer angepassten Beschäftigung arbeitsfähig sind, direkt Anspruch auf die (mit der 5. IV-Revision ausgeweiteten) beruflichen Eingliederungsmassnahmen und bedürfen vorgängig keiner Integrationsmassnahme. Hätte der Gesetzgeber nur die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich gemeint, so hätte er wohl ausdrücklich nur auf Satz 1 des
Art. 6 ATSG
, welcher klarerweise zwei Sätze mit unterschiedlicher Bedeutung enthält, verwiesen. Dieses Ergebnis, welches sich auf den Wortlaut der Norm stützt, entspricht auch der Systematik und der ratio legis:
Art. 14a
BGE 137 V 1 S. 12
Abs. 1 IVG
ist im Zusammenhang mit
Art. 14a Abs. 2 IVG
zu sehen, wonach als Integrationsmassnahmen gezielte, auf die berufliche Eingliederung gerichtete Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation (lit. a) und Beschäftigungsmassnahmen (lit. b) gelten. Es geht darum, bei denjenigen Versicherten, die aktuell nicht eingliederungsfähig sind oder deren Eingliederungsfähigkeit verloren zu gehen droht, die Eingliederungsfähigkeit herzustellen oder zu erhalten (BBl 2005 4521 ff., 4564; MURER, a.a.O., N. 4 und 31 zu
Art. 14a IVG
; SILVIA BUCHER,Die Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung nach
Art. 14a IVG
, in: Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 111). Ist aber jemand in einer anderen zumutbaren Tätigkeit arbeitsfähig, so ist er (in dieser anderen Tätigkeit) bereits eingliederungsfähig; er braucht keine Integrationsmassnahmen mehr, um die Eingliederungsfähigkeit herzustellen (anderer Meinung: BUCHER, a.a.O., S. 104). Es gibt keinen Grund, Massnahmen zur Ermöglichung einer beruflichen Eingliederung durchzuführen, wenn auch ohne solche Massnahmen eine berufliche Eingliederung bereits umgesetzt werden kann.
7.2.4
Insgesamt sind demgemäss keine Auslegungselemente ersichtlich, welche eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut nahelegen würden.
7.3
Da der Beschwerdeführer in einer Verweistätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist, erfüllt er nach dem Gesagten die Anspruchsvoraussetzungen des
Art. 14a Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 6 ATSG
nicht. Der Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung ablehnende Entscheid des kantonalen Gerichts ist folglich im Ergebnis zu bestätigen. Offenbleiben kann dabei, ob ein Anspruch auf Integrationsmassnahmen vorliegend auch im Sinne der Eventualbegründung der Vorinstanz unter Hinweis auf den fraglichen Willen des Beschwerdeführers, mittels Eingliederungsmassnahmen den Rentenfall vermeiden zu wollen, verneint werden müsste.


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Urteilskopf
115 V 77
11. Urteil vom 13. April 1989 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen M. und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
.
Das Erfordernis der mindestens zehnjährigen Ehedauer für den Anspruch einer geschiedenen Frau auf eine Witwenrente ist absolut zu verstehen.
Für eine extensive Auslegung in Analogie zu
Art. 50 und
Art. 52ter Abs. 2 AHVV
besteht kein Raum.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 115 V 77 S. 77
A.-
Rösli M. (geb. 1937) heiratete am 27. Juni 1963. Am 5. Juni 1973 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden, wobei sich der Ehemann in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention unter anderem zu Unterhaltszahlungen an die Ehefrau verpflichtete.
Nachdem der frühere Ehemann der Versicherten am 9. Mai 1987 verstorben war, gewährte die Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (AGRAPI) Rösli M. am 21. August 1987 verfügungsweise eine Witwenrente von Fr. 1'152.-- ab 1. Juni 1987 nebst einer einfachen Waisenrente für den 1965 geborenen Sohn.
Mit Verfügung vom 20. Januar 1988 eröffnete die Ausgleichskasse Rösli M., mangels zehn vollen Ehejahren bestehe kein Anspruch auf eine Witwenrente; die seit 1. Juni 1987 ausgerichteten Betreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 9'264.-- seien daher zurückzuerstatten.
BGE 115 V 77 S. 78
B.-
Rösli M. liess beschwerdeweise die Aufhebung der Rückforderungsverfügung und Weitergewährung der Witwenrente beantragen. Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, betrachtete das Erfordernis der zehnjährigen Ehedauer in Analogie zu anderen Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts, wonach bei Vorliegen der verlangten Voraussetzungen während mehr als elf Monaten ein ganzes Jahr angerechnet wird, als erfüllt und hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juli 1988 gut.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung.
Die Versicherte liess sich nach Ablauf der angesetzten Frist vernehmen; die Ausgleichskasse verweist auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Stellungnahme und enthält sich eines formellen Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Unbeachtlichkeit der verspätet eingereichten Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin)
2.
(Kognition)
3.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 2 AHVG
hat die geschiedene Frau nach dem Tode des geschiedenen Ehemannes unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Witwe Anspruch auf eine Witwenrente, sofern der Mann ihr gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war und die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat.
b) Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass die am 27. Juni 1963 eingegangene Ehe der Beschwerdegegnerin bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils am 5. Juni 1973 neun Jahre, elf Monate und acht Tage gedauert hat. Da die Beschwerdegegnerin als Mutter dreier Kinder die in
Art. 23 Abs. 1 lit. a AHVG
enthaltene Voraussetzung für einen Witwenrentenanspruch erfüllt und gemäss gerichtlich genehmigter Scheidungskonvention vom 24. Januar 1973 unterhaltsberechtigt war, ist im vorliegenden Verfahren einzig zu prüfen, ob
Art. 23 Abs. 2 AHVG
im Sinne der Argumentation der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren und des vorinstanzlichen Entscheides so auszulegen ist, dass bei der Berechnung der Frist angebrochene Monate voll zu zählen sind.
BGE 115 V 77 S. 79
4.
a) (Auslegung des Gesetzes)
b) Der Wortlaut des
Art. 23 Abs. 2 AHVG
ist klar und lässt für Auslegungen keinen Raum. Auch in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte für eine vom Text abweichende Interpretation. Der Grundgedanke, auf dem diese erst im Laufe der nationalrätlichen Beratung zum AHVG eingefügte Bestimmung basiert, nämlich dass Missbräuche sowie die Auszahlung von Renten an mehrere geschiedene Frauen desselben Mannes wenn möglich vermieden werden sollen (Protokoll der Kommission des Nationalrates, 2. Sitzung vom 28. August 1946, S. 17 ff.), weist vielmehr darauf hin, dass der Gesetzgeber die zehnjährige Ehemindestdauer als Voraussetzung für den Anspruch auf eine Witwenrente keiner extensiven Auslegung zugänglich machen wollte. Es ist denn auch der Sinn einer gesetzlich festgelegten Limite, klar bestimmbare Abgrenzungen zu schaffen. Dieses Bedürfnis besteht in allen Bereichen des Rechts und findet sich in positivrechtlicher Ausgestaltung in vielen Gesetzen. Die mit solch präzisen Grenzen verbundenen Härten sind im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit bewusst in Kauf genommen worden.
c) Sodann ist darauf hinzuweisen, dass das Eidg. Versicherungsgericht in einem vergleichbaren Fall in Anwendung von
Art. 23 Abs. 1 lit. d AHVG
erkannt hat, dass von der dort erwähnten fünfjährigen Ehedauer nicht abgewichen werde, auf die tatsächliche Ehedauer (8. Juni 1972 bis 27. Mai 1977) abgestellt und keine Anrechnung des angebrochenen Monats vorgenommen werde (nicht publiziertes Urteil I. vom 1. März 1978).
5.
a) Für eine analoge Anwendung von
Art. 29 Abs. 2 IVG
sowie
Art. 50 und 52ter Abs. 2 AHVV
besteht entgegen der Argumentation in der kantonalen Beschwerde und im vorinstanzlichen Entscheid kein Raum. Soweit ein Analogieschluss überhaupt zulässig ist, setzt er "eine Gleichheit oder zumindest starke Ähnlichkeit zwischen dem vom Gesetz erfassten und dem zu beurteilenden Tatbestand voraus" (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Bd. I, S. 172 mit Hinweis). Die von der Vorinstanz als Auslegungshilfe herangezogenen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen beziehen sich indessen auf völlig andere Tatbestände als den vorliegend zu beurteilenden.
Art. 29 Abs. 2 IVG
stellt eine Sondernorm dar mit dem offenkundigen Zweck, die Auszahlung von Bruchteilen der monatlichen Rentenbetreffnisse durch Aufrundung zugunsten des Versicherten zu vermeiden
BGE 115 V 77 S. 80
(ZAK 1989 S. 48).
Art. 50 und
Art. 52ter Abs. 2 AHVV
sind reine Berechnungsvorschriften und definieren den im Gesetz enthaltenen Begriff des vollen Beitragsjahres. Demgegenüber umschreibt
Art. 23 Abs. 2 AHVG
die Voraussetzungen des Rentenanspruchs überhaupt.
b) Das BSV weist sodann mit Recht darauf hin, dass auch die Ordnung des
Art. 23 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 3 AHVV
zu beachten ist, wonach der durch Wiederverheiratung erloschene Anspruch auf eine Witwenrente bei Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wiederauflebt, wenn die neue Ehe weniger als zehn Jahre gedauert hat. Wegen der Einheitlichkeit des Begriffs einer zehnjährigen Ehedauer müsste auch in diesem Falle bei einer während mindestens neun Jahren und elf Monaten bestandenen Ehe auf zehn volle Jahre aufgerundet werden, was sich hinsichtlich der Rentenberechtigung negativ auswirken und das Wiederaufleben des Witwenrentenanspruchs verhindern würde.
c) Schliesslich kann aus dem Umstand, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung bezüglich der in
Art. 23 Abs. 2 AHVG
enthaltenen Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes zugunsten der Rentenansprecherin gelockert hat (
BGE 110 V 242
, insbesondere 246 Erw. 2b), nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden.
6.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass kein Grund besteht, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen. Von einer "einschränkenden" Interpretation von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
kann nicht die Rede sein. Ebensowenig vermag der Umstand, dass eine Verschiebung des Scheidungstermins oder die Verzögerung der Rechtskraft mittels Appellation ohne weiteres möglich gewesen wäre, etwas zu ändern. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Witwenrente ist nach dem Gesagten zu verneinen, und die Verfügung der Ausgleichskasse AGRAPI ist zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, vom 7. Juli 1988 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
123 V 219
39. Extrait de l'arrêt du 27 août 1997 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre L. et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 AVIG
: Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit.
Konkubinat im Ausland.
Die Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft stellt keinen "ähnlichen Grund" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 123 V 219 S. 219
A.-
L., née en 1962, a exercé une activité lucrative jusqu'en 1989, époque à laquelle elle a accompagné son ami à l'étranger.
Devenue mère d'une petite fille en 1992, L. s'est séparée de son compagnon, le père de l'enfant, après treize ans de vie commune. A la fin du mois de septembre 1995, elle est rentrée en Suisse, où elle s'est établie à G. chez ses parents.
Le 31 octobre 1995, elle a présenté une demande d'indemnité de chômage, avec effet rétroactif au 6 octobre 1995.
Par décision du 2 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de chômage a refusé de donner suite à cette demande, au motif que L. ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.
Saisi d'un recours, l'Office cantonal genevois de l'emploi l'a rejeté par décision du 12 décembre 1995, compte tenu du fait que l'ami de la prénommée n'avait jamais eu d'obligation légale d'entretien ou d'assistance à l'égard de cette dernière.
B.-
L. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage. Par jugement du 25 avril 1996, cette dernière a admis le recours, motif pris que la situation de l'assurée était semblable à celle d'une femme séparée de corps ou divorcée, contrainte d'exercer une activité lucrative à la suite de la séparation, afin de subvenir à son entretien et à celui de son enfant.
C.-
Par écriture du 19 juin 1996, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif contre le jugement cantonal dont il requiert l'annulation, en demandant à la Cour de céans de dire que l'intimée n'est pas libérée des conditions relatives à la période de cotisation.
BGE 123 V 219 S. 220
Invitée à se prononcer, la Caisse cantonale genevoise de chômage propose l'acceptation du recours.
Dans sa réponse, l'intimée fait valoir que le concubinage a créé une obligation légale d'entretien à son égard de la part de son ami et que la rupture d'un tel lien à l'étranger doit être prise en considération dans le cadre de la détermination de son droit à des indemnités de chômage.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le point litigieux est de savoir si les premiers juges ont considéré à juste titre que L. était libérée des conditions relatives à la période de cotisation et pouvait en conséquence prétendre une indemnité de chômage dès le 6 octobre 1995.
Aux termes de l'
art. 8 al. 1 let
. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'
art. 14 al. 2 LACI
, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre.
Une disposition similaire, contenue à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 14 mars 1977 (OAC), prévoyait déjà, sous le titre marginal "personnes entrant dans la vie active", qu'étaient dispensées de justifier d'une activité soumise à cotisation durant une année au plus, pour autant qu'elles se mettent à l'entière disposition de l'office du travail en vue de leur placement, les personnes qui, par suite de divorce, de mort ou d'invalidité du conjoint ou à la suite d'un événement semblable étaient contraintes, pour des raisons économiques, d'exercer une activité lucrative.
b) Dans un arrêt du 13 février 1980 (
ATF 106 V 58
), la Cour de céans a jugé que l'"événement semblable" au sens de l'
art. 17 al. 4 OAC
ne visait pas la rupture du concubinage. Le Tribunal fédéral des assurances a notamment considéré que même si elles entraînent un devoir moral, de telles situations sont par essence précaires en droit, chacun pouvant y mettre fin sans avoir eu dans le passé ni avoir pour l'avenir une quelconque obligation pécuniaire; et chacun devant donc s'attendre à voir cesser à tout moment les prestations que l'autre lui verse juridiquement à bien plaire (
ATF 106 V 60
consid. 3).
BGE 123 V 219 S. 221
c) En l'espèce, c'est l'
art. 14 al. 2 LACI
, entré en vigueur le 1er janvier 1984, qui s'applique. Il sied donc d'examiner si la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (
art. 17 OAC
; consid. 2b ci-dessus) reste néanmoins valable.
Certes, l'
art. 17 al. 4 OAC
visait uniquement les personnes entrant dans la vie active. Cependant, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition s'appliquait aussi lorsque le divorce contraignait un conjoint à passer d'un volume de travail réduit, qui ne lui permettait pas de justifier d'une activité antérieure suffisante à l'octroi d'indemnités de chômage, à un volume de travail assez important pour justifier ladite indemnisation (DTA 1980 no 23 p. 47 sv.). En prévoyant à l'
art. 14 al. 2 LACI
une libération des conditions relatives à la période de cotisations non seulement en cas d'entrée dans la vie active, mais aussi en cas de reconversion ou de perfectionnement professionnel, le législateur n'a pas procédé à une extension générale du champ d'application de cette disposition, mais il a tenu compte de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 17 al. 4 OAC
(STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, 1984, p. 21 sv.).
Dans un arrêt du 21 mai 1987 (DTA 1987 no 5 p. 69 consid. 2c), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le sens et le but de l'
art. 17 al. 4 OAC
n'avaient pas été modifiés par la nouvelle réglementation sur l'assurance-chômage, soit en particulier l'
art. 14 al. 2 LACI
. Les seules extensions apportées par cette disposition légale ont trait à l'énumération des critères déterminants et au cercle de personnes auquel elle s'adresse. D'une part, la séparation de corps a été introduite comme motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation; il s'agit là toutefois d'une simple codification de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 17 al. 4 OAC
(DTA 1980 no 21 p. 40 ss; STAUFFER, op.cit., p. 21). D'autre part, la suppression de la rente d'invalidité a été ajoutée aux anciens motifs de libération. Parallèlement à l'extension des bénéficiaires de cette réglementation, "l'événement semblable" de l'
art. 17 al. 4 OAC
a été repris à l'
art. 14 al. 2 LACI
sous les termes de "raisons semblables". C'est à dessein que cette dernière notion n'a pas été précisée par le législateur, qui n'a pas voulu enlever à cette règle la souplesse requise par la diversité des situations de l'existence (FF 1980 III 566).
d) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue en application de l'ancien
art. 17 al. 4 OAC
à propos du concubinage reste valable sous l'empire de l'
art. 14 al. 2 LACI
. En particulier, vouloir s'écarter, dans le cadre de cette disposition, des notions de droit civil entraînerait un
BGE 123 V 219 S. 222
certain arbitraire et aboutirait à une insécurité du droit (
ATF 106 V 61
consid. 3 in fine).
La doctrine, aussi bien en matière de droit privé que dans le domaine des assurances sociales, est également de l'avis que la dissolution d'une union libre ne saurait constituer, au sens de cet article de loi, une "raison semblable" à un divorce ou une séparation. Selon DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, qui citent l'arrêt
ATF 106 V 58
, le fait de n'être qu'un concubin peut présenter des inconvénients: la personne dont le concubinage a pris fin n'est pas assimilée à celle dont le mariage a pris fin (Le mariage et le divorce: la formation et la dissolution du lien conjugal, 4e éd., 1995, no 1026 p. 207). Pour GERHARDS, l'
art. 14 al. 2 LACI
ne saurait pas non plus être invoqué en cas de rupture d'un concubinage (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, no 36 ad art. 14, p. 189). Le même avis est exprimé par STAUFFER dans son édition annotée de la LACI (p. 17 ad art. 14 al. 2).
e) Rejeter le recours de droit administratif et admettre que la notion de "raisons semblables" de l'
art. 14 al. 2 LACI
englobe aussi la situation des concubins dont l'union est rompue n'équivaudrait pas à un simple changement de pratique administrative, mais bien à un revirement de jurisprudence. Un tel revirement présuppose l'existence de motifs décisifs qui font défaut en l'occurrence: en principe, la sécurité du droit exige qu'une jurisprudence ne soit modifiée que si la solution nouvelle correspond mieux à la ratio legis, à un changement des circonstances extérieures ou à l'évolution des conceptions juridiques (
ATF 119 V 260
consid. 4a et les références).
En l'espèce, pas plus le jugement cantonal, très sommairement motivé, que la réponse de l'intimée au recours n'apportent d'arguments décisifs en faveur d'un changement de jurisprudence. Certes, le concubinage n'a aujourd'hui plus rien d'exceptionnel et il ne reste pas sans effets juridiques sur les relations entre les concubins (DESCHENAUX/TERCIER/WERRO, op.cit., nos 1011 ss p. 204 ss). Il n'en demeure pas moins que le droit fédéral des assurances sociales repose sur les mêmes notions que celles du droit civil, notamment en ce qui concerne le droit de la famille (
ATF 121 V 127
ss consid. 2c). Or, en droit positif, la séparation de concubins ne peut être assimilée, dans ses effets juridiques, à une séparation de corps ou à un divorce (
art. 143 ss CC
).
Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur la jurisprudence précitée.
f) Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que l'intimée a vécu en concubinage pendant 13 ans et qu'un enfant est né de cette union. Ainsi
BGE 123 V 219 S. 223
qu'il a été exposé ci-dessus, ces circonstances ne donnent cependant pas naissance à une obligation légale d'entretien et d'assistance permettant d'admettre l'existence de "raisons semblables" au sens de l'
art. 14 al. 2 LACI
.


header:
Urteilskopf
120 Ib 89
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. April 1994 i.S. Kanton Basel-Stadt gegen B. und Mitb., Gemeinden Allschwil und Binningen sowie Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Betriebseinschränkungen bei einer Schiessanlage (Lärmschutz).
Kann die in Anhang 7 Ziffer 3 LSV vorgesehene Berechnungsformel für den Beurteilungspegel als nicht sachgerecht bezeichnet werden? Ausgangslage für die Beurteilung, ob im vorliegenden Fall vorsorgliche Betriebseinschränkungen getroffen werden können (E. 3).
Gestützt auf Art. 16 Abs. 4 sowie
Art. 11 und 12 USG
können in dringenden Fällen Anordnungen vorsorglichen Charakters bis zum Abschluss der Sanierung getroffen werden (E. 4b).
Bei der Anordnung vorsorglicher Betriebseinschränkungen dürfen die Behörden hinsichtlich der (provisorischen) Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen mit Annahmen arbeiten, sofern diese sachgerecht sind (E. 4c).
Abgrenzung der Befugnisse der für den Vollzug des Umweltschutzrechtes zuständigen Behörden von den militärrechtlichen Kompetenzen der kantonalen Militärbehörde (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 120 Ib 89 S. 90
Die Schiessanlage Allschwiler-Weiher, welche vom Kanton Basel-Stadt betrieben wird, umfasst insgesamt über 75 Scheiben; davon verfügen heute 52 Scheiben über eine elektronische Trefferanzeigeanlage. Die Anwohner der Gemeinden Allschwil und Binningen, unter ihnen B., versuchen seit Sommer 1977 mit verschiedenen Eingaben an die Behörden der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, der Gemeinde Binningen und des Bundes, eine Verbesserung der Lärmsituation zu erreichen. Unter anderem am 24. August 1977 erhoben B. und Konsorten eine Beschwerde an die Militärdirektion des Kantons Basel- Landschaft wegen des übermässigen Schiesslärms. Weil damals nach Auffassung der Behörden die gesetzlichen Grundlagen für die Beurteilung des Schiesslärms fehlten und die Projektierung einer unterirdischen Schiessanlage durch den Kanton Basel-Stadt nicht gefährdet werden sollte, wurde die Beschwerde im Einverständnis mit B. und Konsorten jeweils um ein Jahr sistiert.
Am 1. April 1987 trat die Lärmschutz-Verordnung (LSV; SR 814.41) in Kraft und die Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft (die Baudirektion) übernahm die Federführung in der Angelegenheit. B. und Mitbeteiligte widersetzten sich erneuten Sistierungen ihrer Beschwerde. In einem am 1. September 1988 erstatteten Lärmgutachten kam die EMPA zum Schluss, der Alarmwert werde bei insgesamt 45 Liegenschaften mit 220 Bewohnern zum Teil wesentlich überschritten. Bei weiteren 145
BGE 120 Ib 89 S. 91
Liegenschaften mit insgesamt 930 Bewohnern werde der Immissionsgrenzwert zum Teil erheblich überschritten. In den Gemeinden Allschwil und Binningen würden rund 1150 Personen von übermässigem Schiesslärm betroffen, wobei die EMPA je nach Nutzung des lärmbelasteten Gebietes im Sinne einer Annahme von den für die Empfindlichkeitsstufen II, III und IV geltenden Belastungsgrenzwerten ausging.
Am 3. März 1991 lehnten die Stimmbürger des Kantons Basel-Stadt einen Kredit für eine unterirdische Schiessanlage ab. Am 23. Oktober 1991 verlangten B. und Konsorten die Beurteilung ihrer 1979 eingereichten Beschwerde. Bereits nach Bekanntwerden der Ergebnisse des EMPA-Gutachtens reduzierte der Kanton Basel-Stadt die Schiesshalbtage von 153 im Jahre 1988 auf 82 im Jahre 1992. Aufgrund einer provisorischen Beurteilung der Lärmsituation in den umliegenden Wohngebieten anhand der entsprechenden, für die Empfindlichkeitsstufen II und III geltenden Belastungsgrenzwerte und in Berücksichtigung der Resultate des EMPA-Gutachtens erliess die Baudirektion am 6. April 1992 eine Verfügung, wonach (unter anderem) bis zum Abschluss der noch nicht verfügten Sanierung auf der Schiessanlage im Jahre 1993 an 67 und im Jahre 1994 sowie in den folgenden Jahren noch an 52 Schiess-Halbtagen geschossen werden darf.
Dagegen erhoben der Kanton Basel-Stadt sowie B. und Konsorten Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Ausgehend von der (provisorischen) Annahme, im umliegenden Wohngebiet komme entweder die Empfindlichkeitsstufe II oder III in Frage, bestätigte der Regierungsrat im wesentlichen die Verfügung der Baudirektion. Allerdings ordnete er an, dass im Jahre 1994 und in den folgenden Jahren auf der Anlage nur noch an 38 Schiess-Halbtagen geschossen werden dürfe. Gegen diesen Entscheid führte der Kanton Basel-Stadt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers besteht seit Erlass der Lärmschutz-Verordnung keine Rechtsgrundlage mehr, um vorsorgliche Betriebseinschränkungen unmittelbar gestützt auf Art. 11 und 12 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) zu erlassen. Die Frage, ob, wann und
BGE 120 Ib 89 S. 92
in welchem Ausmass der Betrieb einer Anlage beschränkt werden dürfe, richte sich (heute) ausschliesslich nach der Lärmschutz-Verordnung. Als Emissionsbegrenzung für ortsfeste Anlagen diene die Sanierung (
Art. 2 Abs. 4 LSV
[SR 814.41]). Im Gegensatz zu
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
sehe die Lärmschutz-Verordnung die Möglichkeit, für die Dauer der Sanierung Betriebseinschränkungen zu verfügen, nicht vor.
Solche Betriebseinschänkungen dürften auch nicht ohne Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen angeordnet werden. Nur wenn die Empfindlichkeitsstufen den einzelnen Nutzungszonen zugeordnet worden seien, könne das noch zulässige Mass an Emissionen und Immissionen bestimmt werden. Zwischen 1988 und 1992 seien die Schiesshalbtage um rund die Hälfte reduziert worden. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb dies nur zu einer Pegelkorrektur von -6,8 dB(A) führe, wie dies der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid darlege. Sollte diese Berechnung zutreffen, so erweise sich die im Anhang 7 LSV festgelegte Berechnungsformel für den Beurteilungspegel als untauglich. Diese berücksichtige nicht, dass während fünf bis sechs Monaten im Jahr überhaupt nicht geschossen werde. Auch trage die Berechnungsformel der Tatsache nicht Rechnung, dass die Anzahl Schiesshalbtage wesentlich geringer geworden sei. Beide Umstände würden sich spürbar auf die aktuelle Lärmbelastung und das subjektive Empfinden der Betroffenen auswirken.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die vom Regierungsrat angeordnete Betriebsbeschränkung sei unverhältnismässig. Die ordnungsgemässe Durchführung der Bundesübungen sei nicht mehr gewährleistet. Auch müsse beachtet werden, dass die Schützenvereine jedes Interesse an der Durchführung der Bundesübungen verlieren würden, wenn ihnen nicht zugestanden werde, auf der Schiessanlage gewisse private Wettkampfschiessen durchzuführen.
b) Als erstes ist zur Kritik an der Berechnungsformel des Beurteilungspegels gemäss Anhang 7 Ziffer 3 LSV sowie zur Frage der Höhe der aktuellen Lärmbelastung Stellung zu nehmen. Der Einwendung, die Belastung mit Schiesslärm daure nicht das ganze Jahr über an, weshalb nicht von einem durchschnittlichen Dauerschallpegel ausgegangen werden dürfe, ist entgegenzuhalten, dass die Lärmschutz-Verordnung gerade aus diesem Grunde für den Schiesslärm keinen solchen Pegel vorsieht. Ein durchschnittlicher
BGE 120 Ib 89 S. 93
Dauerschallpegel gilt für den Industrie- und Gewerbelärm oder den Lärm von Verkehrswegen (Anhänge 3-6 LSV). Beim Schiesslärm wird mit dem Einzelschusspegel operiert (BUNDESAMT FÜR UMWELT, WALD UND LANDSCHAFT [BUWAL], Erläuterungen zur Lärmschutzverordnung, Bern 1992, S. 9). Zum Einzelschusspegel kommt eine Pegelkorrektur hinzu, welche auf die Anzahl der Schiesshalbtage im Durchschnitt von drei Jahren abstellt. Es kann also nicht gesagt werden, die Zahl der lärmfreien Tage komme in der Berechnungsformel nicht zum Ausdruck. Dass die Lärmbelastung bei einer Reduktion der Schiesshalbtage nicht linear abnimmt, wie dies der Beschwerdeführer für richtig hält, liegt an der Verwendung eines logarithmischen Massstabes aus Gründen der Praktikabilität (dazu im einzelnen BUNDESAMT FÜR UMWELTSCHUTZ, Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300 m - Anlagen, Bern 1985, S. 5). Abwegig ist die Kritik, es müsse berücksichtigt werden, dass im lärmbelasteten Gebiet ein steter Mieterwechsel stattfinde. Einem neuen Mieter dürfe der "frühere" Lärm nicht "angerechnet" werden, wie dies mit der umstrittenen Formel erfolge (Abstellen auf einen Durchschnitt von drei Jahren). Wäre dieser Auffassung zu folgen, könnte eine vernünftige Berechnung des Beurteilungspegels überhaupt nicht angestellt werden.
c) Wie es sich letztlich mit der Frage verhält, ob die Berechnungsformel gemäss Anhang 7 Ziffer 3 LSV zu sachgerechten Ergebnissen führt, kann jedoch offenbleiben. Dem Antrag auf eine entsprechende Expertise ist daher nicht stattzugeben. Nachdem es im vorliegenden Fall um Anordnungen vorsorglicher Natur geht, kann von einer weiteren Abklärung des Beurteilungspegels abgesehen werden. Der Beschwerdeführer anerkennt die Sanierungspflicht, womit er ebenfalls einräumt, dass der Betrieb zu schädlichen oder lästigen Immissionen führt (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 3 USG
;
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Die Schiessanlage liegt unmittelbar beim Siedlungsgebiet; ihr Standort ist aus heutiger Sicht als ungünstig zu bezeichnen (
Art. 3 Abs. 4 lit. c des Bundesgesetzes über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]
). Der Beschwerdeführer weiss, dass die Lärmbelastung durch die sehr grosse Schiessanlage auch nach der freiwilligen Reduktion der Schiesshalbtage noch ein Mass erreicht, welches ein rasches Handeln notwendig macht. Die anerkannt hohe Lärmbelastung wie auch die erhebliche Anzahl der vom Lärm betroffenen Personen lassen die Sanierung als sehr dringlich erscheinen; es kann nicht bis zum Ablauf der
BGE 120 Ib 89 S. 94
gesetzlichen Sanierungsfrist zugewartet werden (
Art. 17 Abs. 2 LSV
). Aus diesen Gründen hatte der Kanton Basel-Stadt auch bereits einmal ein Sanierungsprojekt erarbeitet, mit welchem eine Verbesserung der Situation erreicht werden sollte. Diese Feststellungen sind der folgenden Beurteilung zugrunde zu legen.
4.
a) Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, sind frühzeitig an der Quelle zu begrenzen (
Art. 1 Abs. 2,
Art. 11 Abs. 1 USG
). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Das Bundesgericht hat verschiedentlich darauf hingewiesen, dass Lärmschutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen sind, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird. Es sollen auch die bloss unnötigen Emissionen vermieden werden. Dazu können direkt gestützt auf
Art. 11 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 2 USG
Betriebs- oder andere Beschränkungen angeordnet werden (
BGE 118 Ib 590
E. 3b S. 595 f.;
BGE 115 Ib 446
E. 3d S. 453 f.;
BGE 113 Ib 393
E. 3 S. 400).
Emissionsbegrenzungen nach
Art. 11 Abs. 2 USG
werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen (Immissionen) unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Diese Vorschrift gilt - wie
Art. 11 USG
allgemein - nicht nur für neue, sondern auch für bestehende Anlagen.
Art. 11 Abs. 3 USG
lässt verschärfte Emissionsbegrenzungen zu, wenn nur eine einzige Anlage schädliche oder lästige Einwirkungen gleicher Emission verursacht. In diesem Falle ist die Anlage zu sanieren (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Sanierungen sind, wie
Art. 2 Abs. 4 LSV
festhält, Emissionsbegrenzungen für bestehende ortsfeste Anlagen BGE 119 Ib Nr. 51 E. 5a;
118 Ib 590
E. 3b S. 595 f. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar USG, N. 15 und N. 40 zu Art. 11; BUWAL, a.a.O., S. 17).
b) Die Luftreinhalte-Verordnung ermöglicht den Behörden, notfalls bereits für die Dauer der Sanierung Betriebseinschränkungen oder gar die Stillegung der Anlage anzuordnen (
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 3 LRV
). Die Lärmschutz-Verordnung sieht dies nicht vor (vgl.
Art. 13 ff. LSV
). Es ist jedoch zu beachten, dass die Vorschriften der Luftreinhalte-Verordnung im wesentlichen nichts bestimmen, was nicht bereits durch
Art. 16 Abs. 4 USG
geboten wäre. Danach können die Behörden in dringenden Fällen die Sanierung vorsorglich, das heisst ohne vorherige Anhörung des Anlageinhabers (
Art. 16 Abs. 3 USG
), anordnen; notfalls können sie die Stillegung der Anlage
BGE 120 Ib 89 S. 95
verfügen. Diese Bestimmung beansprucht allgemeine, über die Luftreinhaltung hinausgehende Geltung.
Nach seinem Sinn und Zweck dient
Art. 16 Abs. 4 USG
auch als Rechtsgrundlage für Anordnungen vorsorglichen Charakters bis zum Abschluss der Sanierung. Die Vorschrift will sicherstellen, dass bei Bedarf das Notwendige vorgekehrt wird, bevor die endgültige Sanierungsverfügung wirksam geworden und vollzogen ist. Wenn eine Behörde in dringenden Fällen die sofortige Sanierung oder notfalls gar die Stillegung einer Anlage anordnen kann, so muss sie in Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und in Anwendung der in
Art. 12 USG
vorgesehenen Mittel grundsätzlich auch weniger weit gehende Massnahmen verfügen können, um eine vorläufige Verbesserung der Situation zu erreichen (zum ganzen CHRISTOPH SCHAUB, Der vorläufige Rechtsschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, Diss. Zürich 1990, S. 25 f. und S. 71; SCHRADE, a.a.O., N. 49 zu Art. 16). Eine solche Ausnahmesituation, die nicht bei allen sanierungspflichtigen Anlagen bejaht werden kann, ist aufgrund der bereits dargestellten besonderen Verhältnisse bei der Schiessanlage Allschwiler-Weiher gegeben; es wird auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen. Der Regierungsrat durfte daher ohne Bundesrechtsverletzung unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz gestützte vorsorgliche Betriebsbeschränkungen erlassen.
c) Bei der Anordnung der umstrittenen vorsorglichen Massnahmen sind die kantonalen Behörden - und zwar beschränkt für das vorliegende Verfahren - im Sinne einer Annahme von den im wesentlichen für Wohngebiete bzw. für Mischzonen geltenden Belastungsgrenzwerten der Empfindlichkeitsstufen II und III ausgegangen. Dieses Vorgehen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen dürfen die kantonalen Behörden hinsichtlich der (provisorischen) Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen mit Annahmen arbeiten, sofern diese sachgerecht sind, was vorliegend zu bejahen ist. Diese Annahmen stehen unter dem Vorbehalt späterer Änderung, sei es durch eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen im Rahmen einer Sanierungsverfügung, sei es durch Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen in den Zonenplänen oder Baureglementen der Gemeinden (Urteil des Bundesgerichtes vom 10. November 1993 i.S. Gemeinde Seewen, E. 7b und c, publiziert in URP 1994 S. 18 f.). Die Festlegung des Sanierungszieles, nämlich die grundsätzliche Einhaltung
BGE 120 Ib 89 S. 96
der Immissionsgrenzwerte (
Art. 17 Abs. 2 USG
,
Art. 13 LSV
, Anhang 7 Ziffer 2 LSV), erfordert in jedem Fall die zeitgerechte Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen unter Sicherstellung des Rechtsschutzes. Nur so kann der Anlageinhaber in Kenntnis der Rahmenbedingungen zielgerichtet ein Sanierungsprojekt ausarbeiten. Auch wenn die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in den Nutzungsplänen oder Baureglementen der Gemeinden grundsätzlich zu bevorzugen ist, steht einem einzelfallweisen Vorgehen nichts im Wege, auch nicht die neueste bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 119 Ib 179
, Gemeinde Bannwil). Im Falle der Gemeinde Bannwil stand eine einzelfallweise Festsetzung zur Diskussion, ohne dass diese im weiteren Zusammenhang mit der Sanierung einer Anlage erfolgte (
BGE 119 Ib 179
E. 2c und 3 S. 187 ff.). Im vorliegenden Fall verhält es sich anders, ist doch in nächster Zeit mit einem Sanierungsentscheid zu rechnen, nachdem die ersten Vorarbeiten bereits getroffen wurden. Die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen kann in einem der eigentlichen Sanierungsverfügung vorausgehenden Teilentscheid erfolgen, sofern dies durch das kantonale Recht nicht ausgeschlossen ist (Urteil des Bundesgerichtes vom 28. März 1994 i.S. "Deponie Chrüzlen"/Gemeinden Egg und Oetwil, E. 6b).
d) Anders als der Beschwerdeführer meint, stehen die militärrechtlichen Kompetenzen der kantonalen Militärbehörde der Anordnung vorsorglicher Betriebsbeschränkungen durch die Baudirektion bzw. den Regierungsrat nicht entgegen. Es trifft zwar zu, dass die kantonale Militärdirektion gestützt auf Art. 22 Abs. 1 und Art. 5 der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen- Verordnung, SchAV; SR 510.512) sowie in Anwendung von
Art. 28 lit. e der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)
die Betriebsbewilligung für eine Schiessanlage ganz oder teilweise auch aus umweltrechtlichen Gründen entziehen kann (Urteil des Bundesgerichtes vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach, E. 3 f., auszugsweise publiziert in URP 1992 S. 631). Eine solche militärrechtliche Anordnung steht jedoch im vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit der Auffassung des EMD nicht zur Diskussion.


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Urteilskopf
99 Ib 263
33. Extrait de l'arrêt du 29 juin 1973 dans la cause X. contre Administration fédérale des contributions

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer.
Art. 15 bis und
Art. 18 bis WUStB
.
Zu den steuerbaren baugewerblichen Arbeiten gehören auch Erdbewegungen, obschon dabei kein Material geliefert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 99 Ib 263 S. 264
X. exploite une entreprise de terrassements. Il possède deux trax et exécute seul, sans personnel, les commandes qui lui sont passées, en particulier des travaux de terrassement en relation avec la construction de routes et de chemins.
En 1971, le chiffre d'affaires de cette activité indépendante s'est élevé à 50 367 fr. 50. En hiver, X. exécute des travaux de bûcheronnage, qui lui ont rapporté 3500 fr. durant cette même année 1971.
L'Administration fédérale des contributions a immatriculé X. au registre des grossistes tenu par elle, avec effet au 1er janvier 1972. Elle a rejeté, par décision du 14 février 1973, la réclamation du contribuable.
Celui-ci a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté, conformément aux conclusions de l'Administration.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
a) En vertu de l'art. 41 ter al. 3 Cst., dans sa version du 11 mars 1971, acceptée en votation populaire le 6 juin 1971, l'impôt sur le chiffre d'affaires peut frapper "les transactions en marchandises, l'importation de marchandises, ainsi que les travaux professionnels exécutés sur des biens meubles, des constructions et des terrains, à l'exception de la culture du sol aux fins de la production naturelle". Dès avant cette revision, la Constitution disposait que l'impôt frappait aussi, notamment, les travaux professionnels exécutés sur des terrains (art. 41 ter al. 2 lit. a, version du 31 janvier 1958, acceptée en votation populaire le 11 mai 1958). Mais les dispositions d'exécution n'avaient pas été modifiées sur ce point et l'impôt n'était perçu dans ce cas que sur la valeur de la marchandise au moment où elle était incorporée au sol ou au bâtiment (art. 22 al. 1 AChA, dans la version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1971; cf. K. AMONN, Baugewerbliche Leistungen als Gegenstand der Umsatzsteuer im schweizerischen Recht, Archives 27 p. 145 ss., notamment 153 ss.; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, n. 557 ss.).
b) Par l'arrêté fédéral du 11 mars 1971, accepté en votation populaire le 6 juin 1971, l'art. 8 des dispositions transitoires de la
BGE 99 Ib 263 S. 265
Constitution fédérale a été modifié. Selon le nouveau texte de cet art. 8 al. 2 lit. b, l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires est modifié, avec effet au 1er janvier 1972, en ce sens que "les travaux professionnels exécutés sur des constructions et des terrains, à l'exception de la culture du sol aux fins de la production naturelle, sont imposés aux taux valables pour les livraisons au détail, à raison du montant entier ou des trois quarts de la contre-prestation, selon le genre de travail". Le Conseil fédéral, par arrêté du 28 juin 1971, a alors modifié son arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires, en y introduisant notamment les dispositions suivantes: Livraisons de travaux immobiliers
"
Art. 15bis
1 L'exécution de constructions (art. 18bis) pour le compte d'autrui est assimilée à une livraison de marchandises, sous réserve des 2e et 3e alinéas.
2 Chaque partie d'une construction est considérée comme livrée au moment de son exécution.
3 L'exécution de constructions est réputée livraison au détail de celui qui fait le travail. Exécution de cons tructions
Art. 18bis
Est réputé exécution de constructions tout travail effectué sur des terrains et des bâtiments construits à demeure, à l'exception de la culture du sol aux fins de la production naturelle et des travaux de jardinage du même genre."
Une annexe à l'arrêté énumère les travaux de construction qui ne sont imposables qu'à raison des trois quarts de la contreprestation ou de leur valeur, en vertu de l'art. 20 al. 4 AChA. Cette liste comprend notamment les terrassements en relation avec la construction de bâtiments (ch. 1) ou en matière de génie civil (ch. 2).
3.
a) Les travaux de terrassement que X. effectue comme entrepreneur indépendant sont sans aucun doute des travaux effectués sur des terrains et tombent sous le coup de l'art. 18 bis AChA. Il résulte du reste de l'annexe précitée, qui les mentionne expressément, que le Conseil fédéral a bien entendu assimiler les travaux de terrassement à des livraisons de marchandises et les assujettir à l'impôt selon les dispositions revisées de l'arrêté, en tant que travaux de construction, sans égard au fait qu'ils n'impliquent pas l'emploi de matériaux.
b) Ces dispositions d'exécution ne sortent pas des limites définies par le texte constitutionnel. Certes, du moment qu'il
BGE 99 Ib 263 S. 266
s'étend désormais aux prestations de l'industrie de la construction, sans égard à l'emploi de matériaux, l'impôt n'a plus exclusivement pour objet les transactions portant sur des marchandises, comme l'impliquerait l'expression allemande de "Warenumsatzsteuer". Mais l'extension a été clairement voulue. La revision constitutionnelle de 1958 créait déjà la possibilité d'imposer comme telles les prestations de l'industrie de la construction, l'expérience ayant montré que leur imposition par le biais des livraisons de marchandises était compliquée et peu satisfaisante (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1957 I p. 601; AMONN, op.cit., p. 158/159). L'introduction effective de cette imposition a été décidée en 1971, par l'adoption de l'art. 8 nouveau des dispositions transitoires de la Constitution fédérale (Message du Conseil fédéral du 10 septembre 1969, FF 1969 II p. 768; Message du 14 décembre 1970, FF 1970 II p. 1602). L'imposition des travaux de construction comme tels et l'élimination de l'incorporation de matériaux comme critère d'assujettissement sont conformes au sens et au but de la réglementation actuellement en vigueur. Ni les textes eux-mêmes, ni leur genèse ne laissent subsister aucun doute à ce sujet.
c) Cette constatation ne remet pas en question l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 8 décembre 1972 dans la cause H. Les travaux de vidange d'une fosse, dont il était alors question, ne sont pas des travaux exécutés sur des terrains ou des bâtiments, car ils ne modifient pas l'installation et constituent une pure prestation de services. La revision constitutionnelle et les dispositions des art. 15 bis et 18 bis AChA, qui la mettent en oeuvre, visaient à imposer les prestations de l'industrie de la construction, et non pas toute prestation de services en relation avec des terrains ou des bâtiments. L'expression de "travaux exécutés sur des constructions ou des terrains" (art. 41 ter al. 3 Cst. et art. 8 al. 2 disp. trans. Cst.), ou celle de "travail exécuté sur des terrains ou des bâtiments construits à demeure" (art. 18 bis AChA) doivent dès lors s'interpréter restrictivement, en ce sens que seuls sont imposés les travaux apportant une modification au terrain ou à un ouvrage. Mais, contrairement à la vidange d'une fosse, les travaux de terrassement modifient la configuration du sol; les prescriptions aujourd'hui en vigueur ne permettent pas de les exonérer.
Si la distinction entre les travaux de terrassement et les travaux de jardinage, qui eux sont exonérés (art. 18 bis in fine AChA), est
BGE 99 Ib 263 S. 267
en soi claire, il se peut que quelques difficultés pratiques surgissent pour l'imposition d'entreprises effectuant les deux genres de travaux. Mais la question ne se pose pas en l'espèce.
4.
Selon ses propres déclarations, le recourant réalise en raison de ses travaux de terrassement un chiffre d'affaires annuel quelque peu supérieur à 50 000 fr. La limite fixée par l'art. 9 AChA est ainsi dépassée et le recourant doit être inscrit comme grossiste et assujetti à l'impôt, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les travaux de bûcheronnage doivent être pris en considération, comme l'admet l'Administration fédérale des contributions. Celle-ci n'entend du reste pas imposer le produit de ces travaux, de sorte qu'il n'y a pas à rechercher non plus s'ils ne rentrent pas dans la notion de culture du sol aux fins de la production naturelle (art. 18 bis AChA) et s'ils ne sont pas exonérés de ce chef déjà.
La décision attaquée est ainsi conforme au droit fédéral et le recours doit être rejeté.