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Urteilskopf
121 II 248
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er novembre 1995 dans la cause dame S. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. a und
Art. 96 OG
.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht zulässig, wenn sie auf eine Intervention der Schweiz bei einem ausländischen Staat wegen einer behaupteten Verletzung des Spezialitätsprinzips in Auslieferungssachen abzielt (E. 1a und b).
Überweisung der Beschwerde ans Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, in dessen Zuständigkeitsbereich diese fallen könnte, ohne dass das Bundesgericht sich über das offenstehende Rechtsmittel oder zur Sache äussert (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 121 II 248 S. 248
Par décision du 23 mars 1992, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition aux Etats-Unis d'Amérique de dame S., ressortissante américaine, sur la base d'un acte d'accusation dressé le 19 novembre 1991 par un Grand Jury du Tribunal de district de Rhode Island, retenant à son encontre les chefs d'accusation suivants:
BGE 121 II 248 S. 249
no 1: "activités criminelles organisées", pour s'être livrée entre 1988
et 1991, au blanchiment d'argent provenant du trafic de stupéfiants, en
association avec d'autres personnes;
no 62: "omission de la déclaration obligatoire à l'International Revenue
Service" pour toute opération portant sur plus de 10'000 US$ (infraction
"CTR");
no 69 à 129: "blanchissage d'argent";
no 130 à 142: "encouragement à une activité illicite".
L'extradition était accordée sous réserve des actes mentionnés au chef d'accusation no 62 dans la mesure où ils seraient réprimés uniquement pour des raisons d'évasion fiscale.
Par arrêt du 11 juin 1992, le Tribunal fédéral a admis partiellement un recours de droit administratif formé par dame S., refusant l'extradition pour le chef d'accusation no 62, le droit suisse ne connaissant pas de dispositions analogues au droit américain sur le contrôle des transactions financières. L'extradition était accordée pour le surplus.
Le 18 décembre 1992, le Jury de la Cour des Etats-Unis du district de Rhode Island a déclaré dame S. coupable de complot, de blanchiment d'argent et d'exportation de fonds de provenance illicite. S. a été condamnée, le 21 mai 1993, à 14 ans de prison et à une amende de 18'500'500 US$.
Le 3 mai 1993, le conseil à Genève de dame S. a adressé une lettre à l'OFP, dénonçant une violation du principe de la spécialité par les autorités américaines. Il reprochait en substance au juge américain d'avoir tenu compte, avant et pendant le procès de dame S., d'infractions "CTR" - omission de la déclaration obligatoire -, en les combinant, comme "infractions de base" (predicate offenses) avec les délits de complot et de recyclage d'argent; en outre, l'existence de ces infractions aurait servi de preuve durant le procès pour fonder les autres accusations.
Le 11 juin 1993, le Département américain de la justice a rejeté ces critiques, que lui avait transmises l'OFP.
Par lettre du 14 octobre 1993, l'avocat de dame S. sollicita une intervention par la voie diplomatique afin d'obtenir que sa cliente soit jugée sans aucune référence à la violation de la réglementation monétaire. Le 28 décembre 1993, il réitéra sa demande, précisant qu'un défaut de réponse serait assimilé à un refus contre lequel il serait recouru. L'OFP n'a pas répondu à cet envoi.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame S. demande au Tribunal fédéral d'inviter l'OFP à émettre une protestation auprès des
BGE 121 II 248 S. 250
Etats-Unis d'Amérique en raison de la violation du principe de la spécialité.
Un échange de vues a été ouvert le 15 juin 1995 avec le Conseil fédéral, afin de savoir si le recours de droit administratif, supposé irrecevable en vertu de l'
art. 100 let. a OJ
, pourrait être traité comme recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police (ci-après: DFJP).
Chargé de prendre position, le Département fédéral des finances a fait parvenir sa réponse le 13 septembre 1995, accompagnée d'une détermination du DFJP, à laquelle il se rallie. Selon cette dernière autorité, l'OFP ne saurait, en vertu notamment du principe de la souveraineté des Etats, étendre son pouvoir de surveillance aux décisions prises par l'Etat requérant après l'octroi de l'extradition; ni le TEXUS, ni l'EIMP n'instituent de voie de droit permettant à l'extradé d'obtenir un tel contrôle. Les droits et obligations découlant du traité ne sauraient toucher directement les particuliers; dans la mesure où il en résulte des obligations pour ces derniers, le contrôle des décisions prises à ce sujet ne saurait leur conférer la faculté de soumettre les décisions rendues par la justice de leur pays à l'appréciation d'autorités étrangères; aussi la démarche de dame S. auprès de l'OFP relevait-elle de la "plainte informelle" ou de la "pétition", pour laquelle l'intéressée n'avait pas droit à une décision au sens de l'
art. 5 PA
. La mesure prise à l'issue d'une telle procédure n'étant pas sujette à recours, le recours de droit administratif ne pourrait être accueilli comme un recours administratif, mais tout au plus comme une dénonciation au sens de l'
art. 71 PA
, de la compétence éventuelle du DFJP en sa qualité d'autorité de surveillance de l'OFP.
La recourante a pris position. Elle estime disposer d'un droit subjectif au respect du principe de la spécialité; l'intervention requise serait dans les compétences de l'OFP en tant qu'autorité de surveillance. Par ailleurs, la disposition restrictive de l'
art. 100 let. a OJ
ne devrait pas s'appliquer car l'intervention qu'elle requiert, ne portant préjudice ni à la sécurité intérieure ni aux relations extérieures de la Confédération, n'aurait pas un caractère politique exclusif. En cas d'irrecevabilité de son recours de droit administratif, elle demande qu'il soit traité comme recours administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit administratif (
ATF 121 II 41
consid. 2 et les arrêts cités).
BGE 121 II 248 S. 251
a) Aux termes de l'
art. 100 let. a OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique, la coopération au développement et l'aide humanitaire ainsi que les autres affaires intéressant les relations extérieures. Comme le relève la recourante, cette clause d'exclusion doit en principe recevoir une interprétation restrictive; l'
art. 100 let. a OJ
vise ainsi en premier lieu les mesures touchant à la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, en particulier les "actes de gouvernement" (
ATF 118 Ib 280
consid. 2b,
ATF 104 Ib 130
consid. 1 et les exemples cités). Le législateur a considéré que, dans ce domaine, le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'Etat et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine sont d'ordinaire une question d'appréciation. Les décisions relatives à la protection diplomatique sont aussi considérées comme des mesures discrétionnaires soustraites au contrôle judiciaire (FF 1965 p. 1349).
b) En l'espèce, la démarche de la recourante appelait non seulement un contrôle du respect du principe de la spécialité, tel qu'il découle notamment du Traité d'extradition conclu avec les Etats-Unis d'Amérique, mais aussi, le cas échéant, une intervention - protestation - auprès de cet Etat aux fins de dénoncer cette violation et d'obtenir les assurances nécessaires quant à sa réparation. Point n'est besoin de rechercher à ce stade si l'intéressée dispose d'un véritable droit subjectif à une telle intervention, en se fondant sur la règle de la spécialité. Dans tous les cas, une intervention de la Suisse, en tant qu'Etat requis, relèverait essentiellement des relations interétatiques auxquelles la personne extradée n'est pas en soi partie. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures, au sens de l'art. 100 let. a in fine OJ. Le recours de droit administratif est donc exclu.
c) Lorsqu'un recours est formé en temps utile devant le Tribunal fédéral, mais ressortit au Conseil fédéral ou à une autre autorité fédérale spécialement chargée de la juridiction administrative, le recours est transmis à l'autorité compétente, le délai étant considéré comme observé (
art. 96 OJ
).
En l'espèce, tant la recourante que le DFJP s'accordent à reconnaître qu'en cas d'irrecevabilité du recours de droit administratif, la cause serait de
BGE 121 II 248 S. 252
la compétence du DFJP. Il y a en revanche divergence quant au moyen de droit utile. Dans sa détermination, le DFJP considère qu'en l'absence d'un droit d'obtenir une intervention auprès de l'Etat requérant, la démarche de la recourante s'apparenterait à une "plainte informelle" ou à une "pétition", au sujet de laquelle elle n'aurait pas droit à une décision au sens de l'
art. 5 PA
; son recours ne pourrait être traité comme recours administratif, mais uniquement comme une dénonciation au sens de l'
art. 71 PA
. La recourante relève que sa démarche auprès de l'OFP tendait en tout cas à la constatation d'un droit au sens de l'
art. 5 al. 1 let. b PA
; elle insiste sur l'existence d'un droit relatif au respect du principe de la spécialité.
Cette question n'a toutefois pas à être élucidée dans le cadre du présent arrêt. Dès lors qu'elle a constaté son incompétence pour connaître de la cause, la cour de céans doit se borner à transmettre le dossier à l'autorité compétente, sans avoir à émettre d'observations ni sur le moyen de droit par lequel cette dernière serait saisie, ni sur le fond.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 V 326
49. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1995 i.S. H. gegen ELVIA Schweizerische Versicherungsgesellschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
: Kürzung der Invalidenrente wegen eines krankhaften Vorzustandes.
- Die Kürzung der Invalidenrente nach dieser Gesetzesbestimmung setzt voraus, dass die Gesundheitsschädigung vor dem Unfall eine längerdauernde, erhebliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hatte und damit invalidisierenden Charakter aufweist.
- Frage offen gelassen, ob die Gesundheitsschädigung in zeitlicher Nähe zum Unfall liegen muss, damit eine Rentenkürzung zulässig ist.
- In casu Kürzung der Invalidenrente unzulässig, weil mit dem psychischen Krankheitsbild vor dem Unfall nie eine längerdauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verbunden war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 121 V 326 S. 327
A.-
Die 1947 geborene H. arbeitete seit 6. Dezember 1988 als kaufmännische Angestellte bei der Firma G. und war damit bei der Helvetia Unfall (heute: ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 4. Februar 1989 wurde sie in X als Lenkerin ihres Personenwagens in einen Verkehrsunfall verwickelt. Ein von der linken auf die rechte Fahrspur wechselndes Auto schnitt ihr den Weg ab. Bei der darauffolgenden Kollision erlitt H. ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Nach dem Unfall beklagte sie sich über intensive und therapierefraktäre Dauerschmerzen in Nacken, Hinterkopf, Schultern und linkem Arm sowie über Gefühllosigkeit der linken Hand. Im Juni 1989 hielt sich die Versicherte zur stationären Physiotherapie in der Klinik für Geriatrie und Rehabilitation Y auf, und vom 10. bis 31. Juli 1990 war sie zum gleichen Zweck in der Klinik Q hospitalisiert.
Seit 2. Mai 1989 war H. laut Eintragung im Unfallschein voll arbeitsunfähig, und seit 1. Februar 1990 bezieht sie gemäss Verfügung der
BGE 121 V 326 S. 328
Coop AHV-Ausgleichskasse vom 22. Februar 1991 bei einem Invaliditätsgrad von 70% eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im folgenden: ELVIA), welche die gesetzlichen Leistungen erbrachte, zog u.a. eine vom Zentrum für Medizinische Begutachtung, (ZMB), zuhanden der Invalidenversicherung erstattete Expertise (vom 19. August 1985) bei; ferner beauftragte sie PD Dr. med. D., Leitender Arzt an der Klinik Z, mit der Begutachtung der Versicherten. Der Experte seinerseits betraute die Neuropsychologische Abteilung der Neurologischen Klinik, Spital A., mit der neuropsychologischen Teilbegutachtung (Bericht der Frau Dr. phil. R. vom 12. Mai 1992). Im Gutachten vom 30. Juni 1992 führte PD Dr. med. D. aus, die von der Versicherten angegebenen Beschwerden stünden nur teilweise in einem Zusammenhang mit dem Unfall; für die geklagten Beschwerden seien zu mindestens drei Vierteln unfallfremde Faktoren verantwortlich. Die unfallbedingte Einschränkung in der Tätigkeit als kaufmännische Angestellte schätzte er auf höchstens 10-15%, während er den Integritätsschaden auf 5% bezifferte.
Gestützt auf diese Angaben gewährte die ELVIA H. mit Verfügung vom 25. August 1992 eine Integritätsentschädigung von 5%, und mit einer weiteren Verfügung vom 27. August 1992 sprach sie der Versicherten sodann ab 1. September 1992 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 15% zu.
Auf die von H. gegen beide Verfügungen erhobenen Einsprachen hin hielt die ELVIA mit Entscheid vom 1. Oktober 1992 an ihrem Standpunkt fest. Zur Begründung der Höhe der zugesprochenen Leistungen verwies sie auf das neurologische Gutachten.
B.-
H. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 1. Oktober 1992 sei die ELVIA zu verpflichten, ihr ab 1. September 1992 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 70% sowie eine Integritätsentschädigung von 20% auszurichten. Das kantonale Gericht holte bei der Medizinischen Abteilung der Klinik Y eine Auskunft über Spitalaufenthalte der Versicherten im Mai und Juni 1988 ein (Bericht des Prof. K., Chefarzt der Medizinischen Klinik, vom 20. Dezember 1993). Ferner gelangte es mit einer Anfrage betreffend psychisch bedingte Einschränkung der Erwerbsfähigkeit im Zeitraum zwischen 1985 und dem Unfall vom 4. Februar 1989 an den Hausarzt (Antwort des Dr. med. S., Spezialarzt für Innere Medizin, vom 24. August 1993). Mit
BGE 121 V 326 S. 329
Entscheid vom 16. März 1994 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H. die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die ELVIA lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente und die Ermittlung des Invaliditätsgrades (
Art. 18 Abs. 1 und 2 UVG
; SR 832.20) sowie die Kürzung der Invalidenrente wegen eines vorbestehenden Gesundheitsschadens (
Art. 36 Abs. 2 UVG
) zutreffend dargelegt. Im angefochtenen Entscheid ist sodann die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (
BGE 119 V 337
E. 1,
BGE 118 V 289
E. 1b) und adäquaten Kausalzusammenhang (
BGE 117 V 361
E. 5a) zwischen einem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
2.
a) Im vorliegenden Fall ist aufgrund der medizinischen Unterlagen erstellt, dass der Unfall vom 4. Februar 1989 zumindest eine Teilursache für die Beschwerden der Versicherten und die darauf zurückzuführende Einschränkung in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bildet, was für die Bejahung des für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach UVG zunächst vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhangs praxisgemäss genügt (
BGE 119 V 338
Erw. 1 i.f.,
BGE 117 V 360
Erw. 4b). Ferner haben ELVIA und Vorinstanz zu Recht auch die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers weiter vorausgesetzte Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem versicherten Unfall und der eingetretenen Erwerbsunfähigkeit (
BGE 117 V 361
Erw. 5a mit Hinweisen) bejaht. Der Anspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der ELVIA auf eine Invalidenrente ist im Grundsatz denn auch unbestritten. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob und inwieweit ein allfälliger krankhafter Vorzustand bei der Rentenfestsetzung zu berücksichtigen ist.
b) Die Vorinstanz hielt für entscheidend, dass am eingetretenen Schaden überwiegend unfallfremde Faktoren beteiligt seien. Der Verzicht auf eine kausalitätsbedingte Kürzung hätte zur Folge, dass der Unfallversicherer für die Gesundheitsschädigungen aufzukommen hätte, deren Ursache nach dem
BGE 121 V 326 S. 330
ärztlichen Gutachten höchstens zu einem Viertel dem von ihm versicherten Risiko zuzuschreiben sei. Diese Folge liesse sich nicht mit dem Normzweck von
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
vereinbaren, der im wesentlichen darin bestehe, die Schadensabwicklung im Interesse des Versicherten zu vereinfachen. Es rechtfertige sich nur, unfallfremde Faktoren unter
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
zu subsumieren, welche in Relation zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Nichts anderes habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, wenn er vorbestandene Schäden nur in die Unfallversicherung einbeziehen wollte, wenn diese sich bis anhin nicht erwerblich ausgewirkt hätten. In diesem Umfang wolle
Art. 36 Abs. 2 UVG
Prädispositionen bei der Invaliditätsbemessung ausser acht lassen. Im vorliegenden Fall manifestiere sich demgegenüber nicht bloss eine solche besondere Schadensneigung; vielmehr komme dem Unfall hinsichtlich der Gesamtfolgen - abgesehen von den isoliert objektivierbaren und in der angefochtenen Verfügung angemessen berücksichtigten Auswirkungen - lediglich die Bedeutung eines äusseren Anlasses für eine funktionelle Überlagerung zu. Es gehe nicht um das in
Art. 36 UVG
behandelte Akutwerden einer latenten Gesundheitsschädigung, sondern vielmehr um eine dominante selbständige Ursache. Deshalb erscheine der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im vorliegenden Fall als so stark gelockert, ja zufällig, dass
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
nicht mehr anwendbar sei, mithin die Frage der Verminderung der Erwerbsfähigkeit und damit der Zulässigkeit einer Kürzung gegenstandslos werde.
Die Beschwerdeführerin wendet im wesentlichen ein, sie sei bis zum Unfall voll arbeitsfähig gewesen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die von der Vorinstanz angenommenen unfallfremden Ursachen für die Invalidität verantwortlich seien, müsste aufgrund von
Art. 36 Abs. 2 UVG
eine Berücksichtigung dieser Faktoren für die Invaliditätsschätzung entfallen, weil diese früher zu keiner Erwerbsunfähigkeit geführt hätten. Die Auffassung des kantonalen Gerichts, unter
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
seien nur unfallfremde Faktoren zu subsumieren, welche in Relation zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen, stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung.
3.
a) Gemäss
Art. 36 Abs. 2 UVG
werden u.a. die Invalidenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung nur teilweise die Folge eines Unfalls ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner
BGE 121 V 326 S. 331
Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
).
Art. 36 UVG
geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG
u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Dieses Kausalitätsprinzip wird indessen in
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
, der sich auf Renten bezieht (
BGE 113 V 54
), abgeschwächt (
BGE 113 V 137
Erw. 5a). Die Abschwächung des Kausalitätsprinzips erfolgte aus dem Bestreben heraus, die Schadensabwicklung bei - in bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss (
BGE 113 V 138
oben Erw. 5b mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 175 und 197; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 469).
Nach der Rechtsprechung bezieht sich
Art. 36 Abs. 2 UVG
nicht nur auf somatische, sondern auch auf psychische Vorzustände (RKUV 1988 Nr. U 47 S. 228 Erw. 6a).
b) Bei der Auslegung von
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
ist davon auszugehen, dass ein krankhafter Vorzustand, der zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, keine Kürzung der Invalidenrente erlaubt (MAURER, a.a.O., S. 471; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 126). Aufgrund des bei der Gesetzesauslegung in erster Linie massgebenden Wortlauts (
BGE 119 Ia 248
Erw. 7a,
BGE 119 II 151
Erw. 3b, 355 Erw. 5,
BGE 119 V 126
Erw. 4) ist eine Rentenkürzung nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
nur zulässig, wenn der krankhafte Vorzustand, der zusammen mit dem Unfall die invalidisierende Gesundheitsschädigung verursacht, bereits vor dem Unfall zu einer (teilweisen) Erwerbsunfähigkeit geführt hat. Begrifflich wird unter Erwerbsunfähigkeit das Unvermögen des Versicherten verstanden, auf dem gesamten für ihn in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise wirtschaftlich zu verwerten (
BGE 109 V 29
Erw. 3d mit Hinweis; unveröffentlichte Erw. 5 des in
BGE 116 V 80
auszugsweise publizierten Urteils B. vom 17. April 1990;
BGE 121 V 326 S. 332
MAURER, a.a.O., S. 351). Wenn der krankhafte Vorzustand eine bleibende oder doch längere Zeit bestehende Erwerbsunfähigkeit und damit eine Invalidität (vgl. die Legaldefinition in
Art. 18 Abs. 2 UVG
, sowie zum Invaliditätsbegriff im allgemeinen
BGE 116 V 249
Erw. 1b mit Hinweisen) verursacht hat, ist die Leistungskürzung denn auch als zulässig zu erachten (MAURER, a.a.O., S. 471). Nicht gefolgt werden kann hingegen der Meinung des nämlichen Autors (a.a.O., S. 472), wonach eine Rentenkürzung bereits möglich sein soll, wenn die vorbestandene Gesundheitsschädigung die "Fähigkeit (des Versicherten), zu arbeiten und zu verdienen, in der Regel mindestens z.B. eine Woche beeinträchtigte". Denn diese Auffassung nimmt entgegen dem insoweit klaren Gesetzestext nicht auf die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, sondern auf die Verminderung der Arbeitsfähigkeit Bezug, welche die vom Versicherten bisher ausgeübte Tätigkeit zum Gegenstand hat (
BGE 115 V 133
Erw. 2,
BGE 114 V 283
Erw. 1c mit weiteren Hinweisen); deshalb spricht sich OMLIN (a.a.O., S. 126 FN 472) für eine zurückhaltende Anwendung dieser Kürzungsbestimmung aus. Die Annahme, für eine Rentenkürzung genüge es bereits, wenn der krankhafte Vorzustand vor dem Unfall während kurzer Zeit eine Arbeitsunfähigkeit verursachte, widerspricht einerseits dem Gesetzeswortlaut. Anderseits würden der mit
Art. 36 Abs. 2 UVG
verfolgte Zweck, die Schadensabwicklung bei unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss, sowie das in der Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976 erwähnte Bestreben, die Kürzung für den Berechtigten verständlich erscheinen zu lassen (BBl 1976 III 175), vereitelt, wenn bereits eine kurze Zeit andauernde Arbeitsunfähigkeit Anlass zur Rentenkürzung bildete. Schliesslich muss auch im Hinblick darauf, dass es in
Art. 36 Abs. 2 UVG
um die Kürzung von Dauerleistungen geht, vorausgesetzt werden, dass der krankhafte Vorzustand eine längerdauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hatte (BOHNY, Der Mythos der adäquaten Unfallfolgen, in: Plädoyer 1994/1 S. 33 Fn 10). Es muss sich mit andern Worten um eine Gesundheitsschädigung mit invalidisierendem Charakter handeln. Die Erwerbsunfähigkeit muss zudem einen erheblichen Grad aufweisen, damit sie zur Begründung einer Rentenkürzung herangezogen werden kann.
Dem Gesetzestext kann nicht entnommen werden, dass die Verminderung der Erwerbsfähigkeit infolge des krankhaften Vorzustandes zum Zeitpunkt des
BGE 121 V 326 S. 333
Unfalls noch bestanden haben muss. Ob nach Sinn und Zweck von
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
zumindest eine zeitliche Nähe zum Unfall vorauszusetzen ist, damit eine Rentenkürzung als zulässig erachtet werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden.
c) Der Auffassung der Vorinstanz, unter
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
seien nur unfallfremde Faktoren zu subsumieren, die in Relation zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen, kann nicht gefolgt werden.
Art. 36 UVG
kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden (
BGE 113 V 58
Erw. 2 mit Hinweisen; OMLIN, a.a.O., S. 127). In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil F. vom 4. Februar 1993 (auszugsweise publiziert in: Plädoyer 1993/3 S. 62) eine Aufteilung der vorwiegend durch eine Konversionsneurose verursachten Arbeitsunfähigkeit von 80% auf einen unfallbedingten und einen unfallfremden Anteil abgelehnt, weil es sich dabei um einen Gesundheitsschaden handelte, der durch das Zusammenwirken konkurrierender, teils unfallbedingter, teils unfallfremder Ursachen bewirkt worden ist. So verhält es sich bezüglich der psychischen Fehlentwicklung auch im vorliegenden Fall.
Art. 36 Abs. 2 UVG
ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten (
BGE 113 V 58
Erw. 2 mit Hinweisen).
Nicht beigepflichtet werden kann dem kantonalen Gericht auch insoweit, als es ausführt, der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen erscheine im vorliegenden Fall als so stark gelockert, ja zufällig, dass Satz 2 von
Art. 36 Abs. 2 UVG
nicht mehr anwendbar sei, womit die Frage der Verminderung der Erwerbsfähigkeit und damit der Zulässigkeit einer Kürzung gegenstandslos werde. Denn diese Aussage betrifft die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang (vgl. hiezu
BGE 115 V 133
) gegeben ist. Ist dies - wie im vorliegenden Fall - zu bejahen, kann darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des
BGE 121 V 326 S. 334
Art. 36 Abs. 2 UVG
, welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetzt (
BGE 115 V 415
Erw. 12c/bb mit Hinweis), zurückgekommen werden.
4.
a) PD Dr. med. D. führte in der Anamnese des Gutachtens vom 30. Juni 1992 gestützt auf die Krankengeschichte des Hausarztes Dr. med. S. aus, dass sich die Versicherte seit 1975 bis zum Unfall quasi dauernd in ärztlicher Betreuung befunden habe, wobei nebst einer Anzahl von psychosomatischen Erkrankungen das depressive Zustandsbild mit den dazu passenden Symptomen als roter Faden durch die Krankengeschichte festgehalten worden sei. Man könne nachweisbar davon ausgehen, dass sie bereits vor dem Unfall unter ähnlichen psychischen Symptomen, wie sie sie auch heute angibt, gelitten habe. In der Beurteilung wiederholte er diese Feststellungen und äusserte im weiteren einen erheblichen Verdacht auf eine funktionelle Überlagerung der Beschwerden, wobei es sich nicht um ein bewusstes Manöver, sondern vielmehr um eine Entwicklung handle, die seit Jahren im Gang sei.
Im folgenden ist zu prüfen, ob mit diesem psychischen Krankheitsbild eine längerdauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verbunden war, die eine Rentenkürzung zu begründen vermag.
b) Im Gutachten des ZMB vom 19. August 1985 wurde eine neurotische Depression diagnostiziert, welche seit Jahren unabhängig von den körperlichen Beschwerden bestehe. Diese habe wiederholt zu akuten Symptomen geführt, die Arbeitsfähigkeit aber nie während längerer Zeit beeinträchtigt. Dementsprechend wurde die neurotische Depression in der Expertise lediglich unter den Nebendiagnosen (ohne Krankheitswert) aufgeführt. Gestützt auf dieses Gutachten war der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente gemäss Entscheid der Rekurskommission für die Ausgleichskassen des Kantons Basel-Stadt vom 13. März 1986 abgewiesen worden. Im Zeitraum zwischen 1985 und dem Unfall vom 4. Februar 1989 bestand sodann laut Angaben des Dr. med. S., vom 24. August 1993 gegenüber der Vorinstanz lediglich in den Monaten April/Mai 1988 eine eventuell durch psychische Beschwerden bedingte Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Auskunft des Prof. K. vom 20. Dezember 1993 war die Beschwerdeführerin vom 5. bis 14. Mai 1988 und wiederum vom 2. Juni bis 4. Juli 1988 in der Medizinischen Klinik Y hospitalisiert. Anschliessend absolvierte sie vom 27. Juli bis 24. August 1988 einen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik für medizinische Rehabilitation B. Während des ersten Spitalaufenthalts
BGE 121 V 326 S. 335
habe die Versicherte an einem Brechdurchfall bei einer im Stuhl nachgewiesenen Salmonelleninfektion gelitten, die innert zehn Tagen abheilte. Während des zweiten Spitalaufenthalts habe die depressive Symptomatik ganz im Vordergrund gestanden, wobei eine medikamentöse antidepressive Behandlung eine deutliche Besserung gebracht habe. Der anschliessende Rehabilitationsaufenthalt sei durch die psychische Krankheit bedingt gewesen. Ab 25. August 1988 hätten die Ärzte der Rehabilitationsklinik B. wieder volle Arbeitsfähigkeit attestiert.
c) Aus diesen Angaben ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin in den vier Jahren vor dem Unfall während rund drei bis vier Monaten aus psychischen Gründen arbeitsunfähig war. Das psychische Leiden führte indessen nie zu einer längerdauernden Erwerbsunfähigkeit und hatte damit keinen invalidisierenden Charakter, was auch daraus hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 1988 eine neue Arbeit als kaufmännische Angestellte bei der Firma G. antreten konnte und in der Folge bis zum Unfall vom 4. Februar 1989 voll arbeitsfähig war. Unter diesen Umständen ist eine Kürzung der Invalidenrente wegen des vorbestandenen psychischen Gesundheitsschadens aufgrund von
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
unzulässig.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin gegenüber der ELVIA für die Folgen des Unfalls vom 4. Februar 1989 Anspruch auf eine ungekürzte Invalidenrente. Da aufgrund der vorhandenen Akten nicht beurteilt werden kann, ob die Invalidenversicherung bei der Invaliditätsschätzung auch unabhängig vom Unfall bestehende Gesundheitsschädigungen mitberücksichtigt hat, kann nicht ohne weiteres auf den von der Invalidenversicherung auf 70% festgesetzten Invaliditätsgrad abgestellt werden (vgl. dazu
BGE 119 V 471
unten ff. Erw. 3a-d; RKUV 1995 Nr. U 220 S. 107). Die Sache ist daher an die Versicherungs-Gesellschaft zurückzuweisen, damit sie, nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung und allfälligen weiteren Abklärungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ungekürzte Invalidenrente neu verfüge.


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Urteilskopf
111 III 49
10. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 décembre 1985 dans la cause X. Ltd. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 SchKG
.
Der Schuldner, welcher bestreitet, Eigentümer der mit Arrest belegten Gegenstände zu sein, ist zur Beschwerde befugt (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 111 III 49 S. 49
Extrait des considérants:
2.
La recourante fait valoir que l'objet sur lequel a porté le séquestre, soit le connaissement maritime No CGA-13, n'est pas sa propriété à elle, poursuivie séquestrée, mais celle d'un tiers, la banque Z. à Dhaka. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de savoir si la recourante avait qualité pour porter plainte de ce chef, dans la mesure où elle faisait valoir que ce n'était pas sa propriété, mais celle d'un tiers, qui était frappée. Cette question doit se résoudre par l'affirmative. En effet, alors même que le séquestre ne porterait pas sur un bien rentrant dans son patrimoine, selon ce qu'elle affirme, la poursuivie peut être lésée par un séquestre, exécuté par hypothèse indûment, qui crée un for spécial de poursuite (art. 52 LP). Si la nullité de l'exécution du séquestre venait à être prononcée, le débiteur pourrait refuser d'être poursuivi au for spécial du lieu de situation de l'objet séquestré. Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours.


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Urteilskopf
93 I 354
45. Urteil vom 17. März 1967 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB: Steuerpflicht von Liegenschaftsgewinnen.
1. Buchführungspflicht einer ländlichen Gastwirtschaft (Erw. 2).
2. Gehört bei einem Gasthof mit Landwirtschaftsbetrieb der - landwirtschaftlich genutzte - Boden zum Geschäfts- oder Privatvermögen? Zuteilung, wenn die landwirtschaftlichen Grundstücke mit Einschluss der verkauften hypothekarisch belastet worden sind, um den Umbau des Gasthofes zu finanzieren (Erw. 3).
3. Eine Wertzerlegung in Privat- und Geschäftsvermögen kommt nicht in Frage, wenn der Landwirtschaftsbetrieb als Teil des Gastwirtschaftsbetriebes zu betrachten ist (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 93 I 354 S. 355
A.-
X. erwarb im Jahre 1941 zusammen mit seinem Schwager je zur Hälfte ein Anwesen in Dietikon, bestehend aus einer Gastwirtschaft und einem Landwirtschaftsbetrieb von rund 3,36 ha. Auf Grund einer Vereinbarung mit seinem Schwager führten er und seine Ehefrau zusammen die beiden Betriebe. 1952 wurde X. infolge Auflösung des Miteigentums Alleineigentümer der Liegenschaften. 1955 baute er das Haus um und erweiterte den Gasthof. Dessen Umsatz überstieg seit 1956 Fr. 50'000.-- jährlich; trotzdem führte X. nur eine unzulängliche Buchhaltung und liess sich im Handelsregister nicht eintragen. Um die Kosten des Umbaues zu decken, belastete er sämtliche Liegenschaften mit einem Namen-Schuldbrief (datiert 24. August 1955, z.G. der Gewerbekasse Y., 1. Pfandstelle). Am 1. September 1960 verkaufte er rund 50 a Land.
Der Steuerkommissär betrachtete das verkaufte Land als Geschäftsvermögen und erfasste den dabei erzielten Gewinn als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. Gestützt darauf veranlagte er X. zur Wehrsteuer 11 für ein Einkommen von Fr. 205'600.-- (1/2 von Fr. 368'109.-- = Fr. 184'054.-- zuzüglich das übrige Einkommen von Fr. 21'584.--). Die Einsprache des X., womit er bestritt, dass das Land Geschäftsvermögen gewesen sei, wurde abgewiesen. Darauf beschwerte sich X. bei der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.
B.-
Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Juni 1966 ab. Der Begründung ist zu entnehmen, der Gastwirtschaftsbetrieb sei ein Handelsgewerbe und auf Grund des erzielten Umsatzes gemäss
Art. 934 und 957 OR
zur Eintragung ins Handelsregister und zur Buchhaltung verpflichtet gewesen. Dass X. tatsächlich keine ordnungsgemässen Bücher geführt habe, sei belanglos. Der beim Landverkauf erzielte Gewinn sei nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB dann steuerbares Einkommen, wenn das verkaufte Land zu dem der Gastwirtschaft dienenden Geschäftsvermögen gehört habe. Das sei zu bejahen, weil X. in seinen Bilanzen stets sämtliche
BGE 93 I 354 S. 356
Liegenschaften als Geschäftsvermögen behandelt habe und das auch den tatsächlichen Verhältnissen entspreche. Er habe das gesamte Anwesen in erster Linie wegen des Restaurants erworben, und auch die landwirtschaftlich beworbenen Grundstücke hätten dem Gastwirtschaftsbetrieb durch Lieferung ihrer Produkte gedient. Der Rohertrag der Landwirtschaft sei äusserst gering gewesen und hätte X. keine ausreichende Existenz geboten. Nach den gesamten Umständen sei der Landwirtschaftsbetrieb der Wirtschaft angegliedert gewesen. Dafür spreche auch der Umbau und die damit verbundene Vergrösserung des Gasthofes und Verkleinerung der Landwirtschaft sowie der Umstand, dass X. ständig Servierpersonal, aber keine landwirtschaftlichen Arbeitskräfte beschäftigt habe. Zur Heranziehung anderer Fälle bestehe kein Anlass, zumal sie einander nie völlig glichen. Die Gewinnberechnung sei zutreffend und der Höhe nach nicht angefochten.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., diesen Entscheid aufzuheben und seiner Veranlagung für die Wehrsteuer 11 ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 21'584.-- (anstatt Fr. 205'600.--) zugrunde zu legen.
Er gibt zu, dass sein Gastwirtschaftsbetrieb spätestens ab 1956 nach
Art. 934 OR
und
Art. 54 HRegV
zur Eintragung im Handelsregister verpflichtet gewesen wäre. Trotzdem sei die Ausflugswirtschaft ein Kleinbetrieb gewesen, der für die Existenz seiner Familie nicht ausgereicht hätte, sodass er auf einen Nebenerwerb angewiesen gewesen sei. Damit hätte zweifellos auch Buchführungspflicht bestanden; doch sei er sich dessen nicht bewusst gewesen und habe denn auch keine richtige Buchhaltung geführt. Nur als Unterlage für die Steuererklärung habe er sich von einem Treuhänder auf Grund der Belege Jahresabschlüsse erstellen lassen. Deshalb könne auch nicht von einer bestimmten buchmässigen Behandlung der Liegenschaften die Rede sein. Die Bilanzen hätten seit jeher das ganze Vermögen erfasst, ohne Geschäfts- und Privatvermögen auszuscheiden; diese Frage habe sich für ihn überhaupt nicht gestellt, und er habe sein ganzes Vermögen als Privatvermögen betrachtet. Hätte man von ihm verlangt, die Gastwirtschaft ins Handelsregister einzutragen und dafür Bücher zu führen, so wäre wohl automatisch die Landwirtschaft ausgeschieden worden, da es umständlich und nicht üblich sei, dafür Bücher zu führen.
BGE 93 I 354 S. 357
X. macht überdies geltend, der angefochtene Entscheid stelle eine rechtsungleiche Behandlung dar; denn auf dem Lande seien vielen Gastwirtschaften grössere oder kleinere Landwirtschaftsbetriebe angegliedert, ohne dass diese als eintragungs-, buchhaltungs- und kapitalgewinnsteuerpflichtig erklärt worden seien.
Freilich seien gewisse Produkte aus der Landwirtschaft im Gasthof verbraucht worden. Selbst wenn man darin eine Zweckbestimmung erblicken wollte, hätte die verkaufte Parzelle höchstens zu einem Bruchteil zum Geschäftsvermögen gehört und wäre nur ein entsprechender Teil des Reinerlöses Geschäftsgewinn. In diesem Sinne werde der Eventualantrag gestellt, höchstens einen Viertel des Grundstückgewinns als Kapitalgewinn zu besteuern.
D.-
Die Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich, die kantonale Wehrsteuerverwaltung und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Dies gilt auch von den Liegenschaftsgewinnen. Der im Jahre 1960 durch den Verkauf von rund 50 a Land erzielte Reinerlös von Fr. 368'109.-- fällt somit unter die Steuerpflicht, wenn der Beschwerdeführer buchführungspflichtig und das verkaufte Land seinem Geschäftsvermögen zuzurechnen war.
2.
Zur Führung kaufmännischer Bücher ist verpflichtet, wer gehalten ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen (
Art. 957 OR
). Der Eintragungspflicht unterliegt, wer ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (
Art. 934 Abs. 1 OR
,
Art. 52 ff. HRegV
). Unter den Begriff des Handelsgewerbes fällt u.a. der Erwerb und die Wiederveräusserung (in unveränderter oder veränderter Form) von beweglichen oder unbeweglichen Sachen irgendwelcher Art (
Art. 53 lit. A Ziff. 1 HRegV
). Eine solche Tätigkeit hat der Beschwerdeführer ausgeübt; er hat im fraglichen Zeitpunkt eine Gastwirtschaft geführt (
BGE 76 I 147
,
BGE 78 I 433
,
BGE 85 I 248
). Er war in das Handelsregister einzutragen, wenn die jährliche Roheinnahme aus
BGE 93 I 354 S. 358
diesem Betriebe die Summe von Fr. 50'000.-- erreichte (
Art. 54 HRegV
, Fassung vom 3. Dezember 1954).
Diese Voraussetzung ist unbestrittenermassen erfüllt. Der Beschwerdeführer hat seit 1956 Roheinnahmen von mehr als Fr. 50'000.-- im Jahr erzielt. Er war zwar im Handelsregister nicht eingetragen. Aber nach den vorstehenden Ausführungen wäre er verpflichtet gewesen, sich eintragen zu lassen. Deshalb war er spätestens seit 1956 gehalten, für seinen Restaurationsbetrieb ordnungsgemässe Bücher zu führen. Ob er sich der genannten Pflicht bewusst war oder nicht, ist unerheblich; denn massgeblich ist nicht die tatsächliche Buchführung, sondern die Verpflichtung dazu (
BGE 89 I 282
Erw. 2). War der Beschwerdeführer 1960 buchhaltungspflichtig, so fragt sich nur noch, ob das verkaufte Land seinem Geschäfts- oder Privatvermögen zuzurechnen ist.
3.
Wo die Zuteilung Schwierigkeiten bereitet, ist darüber nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 80 I 420
;
BGE 92 I 51
). Mit Recht führt die Eidg. Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung aus, im vorliegenden Fall steche bei den tatsächlichen Verhältnissen der Umstand hervor, dass die landwirtschaftlichen Grundstücke mit Einschluss der verkauften Wiesen hypothekarisch belastet worden sind, um die nötigen Mittel für den 1955 und 1956 vorgenommenen Umbau der Gastwirtschaft zu beschaffen. Dieser Umbau machte Fr. 181,l 15.70 aus. Wie aus der Bilanz auf den 31. Dezember 1954 - die vor Baubeginn erstellt worden war - hervorgeht, hat zu jenem Zeitpunkt u.a. eine erste Hypothek, lautend auf Fr. 68'000.-- zugunsten der Gewerbekasse Y., bestanden. In der Bilanz per 31. Dezember 1955 - also nach Baubeginn - war ein Passivposten von Fr. 138'144.-- mit der Bezeichnung "Bank-Kto.Krt. Gewerbekasse Y., Val. 31.12.55 (Baukredit und I. Hypothek)" aufgeführt. Der Baukredit wurde am 31. Dezember 1956 auf Fr. 253'493.-- erhöht. In der Folge wurde dieser Kredit durch eine entsprechende Heraufsetzung der ersten Hypothek sichergestellt. Diese Hypothek haftete auf den Gebäuden und dem gesamten Land, das sich damals im Eigentum des Beschwerdeführers befand. Der - auch in der ungenügenden Buchhaltung des Beschwerdeführers - aufgeführte Grundbesitz hat demnach dem Gasthof vorerst als Betriebsreserve und hernach für den Umbau als Pfand der Geschäftsschulden gedient.
BGE 93 I 354 S. 359
Das Bundesgericht hat schon in
BGE 70 I 261
erklärt, dass auch die Verpfändung eines Vermögenswertes für Geschäftsschulden diesen zum Geschäftsvermögen mache. Diese Ansicht ist vom Schrifttum übernommen worden (vgl. O. BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 120); die Steuerrekurskommission des Kantons Luzern hat sie in ihrem Entscheid vom 19. Juni 1953 (veröffentlicht in ZBl 1954 S. 366) sogar als allgemein anerkannt bezeichnet. Allerdings ist diese Auslegung seither in Zweifel gezogen worden. So wendet ALTDORFER (Geschäftsvermögen und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, S. 54) ein, dass das Privatvermögen in allen Fällen zum Haftungssubstrat gehöre; der Umstand, dass einzelne Teile dieses Privatvermögens noch besonders als Pfand für bestimmte Geschäftsschulden bestellt werden, könne die Qualifikation dieser Vermögensstücke als Privatvermögen nicht beeinflussen. Diese Ausführungen überzeugen nicht: Was für Betriebskredite verpfändet wird, dient in erster Linie dem Betrieb. Der Betriebsinhaber hat durch die Verpfändung den Vermögenswert dem Geschäft in besonderer Weise gewidmet; das führt dazu, dass der für Geschäftsschulden verpfändete Vermögenswert zum Geschäftsvermögen gehört. Das ist auch die Praxis des deutschen Bundesfinanzhofes (Entscheide des Bundesfinanzhofes 1960 S. 373) und gilt in besonderem Masse hinsichtlich landwirtschaftlicher Grundstücke, die einem Gastwirtschaftsbetrieb als Kreditträger dienen.
Geht man hievon aus, so ist die Annahme, dass der verkaufte Grundbesitz zum Geschäftsvermögen gehört hat, das im buchführungspflichtigen Gastwirtschaftsbetrieb des Beschwerdeführers investiert war, gerechtfertigt. Der beim Verkauf erzielte Gewinn ist daher nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu versteuern, ohne dass zu untersuchen ist, ob diese Annahme auch durch die von der Vorinstanz genannten weiteren tatsächlichen Umstände gestützt werde.
4.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch:
a) Er behauptet zunächst, das veräusserte Land sei ausschliesslich landwirtschaftlich genutzt worden. Aus Erwägung 3 geht hervor, dass der Beschwerdeführer aus der fraglichen Parzelle bis zu ihrem Verkauf auch als Betriebsreserve und Kreditgrundlage Nutzen gezogen hat. Alles spricht bei diesem
BGE 93 I 354 S. 360
Grund und Boden dafür, dass er als Kreditträger für den Gastwirtschaftsbetrieb mehr zählte als sein landwirtschaftlicher Ertrag. Es handelte sich um weitgehend baureifes Land, und der Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers lag von Anfang an beim Restaurationsbetrieb. In seiner Einsprache gegen die Steuerschätzung für 1953 hat er zwar nicht ausdrücklich erklärt, er sei im Hauptberuf Wirt und betreibe die Landwirtschaft nebenbei; doch ergibt sich das aus seiner Darstellung der beiden Tätigkeiten, insbesondere aus seiner Gewinn- und Verlustrechnung 1952, wonach das Restaurant Fr. 6133.-- und die Landwirtschaft Fr. 670.-- Gewinn abgeworfen haben.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bei landwirtschaftlichen Grundstücken ohne Gebäulichkeiten fehle die Möglichkeit von Abschreibungen, welche die innere Rechtfertigung der Kapitalgewinnbesteuerung bilde. Doch dienten seiner Landwirtschaft zum Teil auch die Gebäude, und er hat auf den gesamten Immobilien ohne Unterschied Abschreibungen vorgenommen.
c) Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von
Art. 4 BV
, weil in zahlreichen anderen Fällen der Verkauf landwirtschaftlich genutzten Landes, das mit einer Gastwirtschaft verbunden war, keine Steuerpflicht ausgelöst habe. Er nennt sechs solche Fälle; doch behauptet er weder, dass sie von der Rekurskommission beurteilt worden seien, noch tut er dar, dass die Verhältnisse dort gleich gelagert gewesen seien wie hier, insbesondere dass auch dort die Landwirtschaft als Kreditträger des Gastwirtschaftsbetriebes in Erscheinung getreten sei. Sollte aber in gewissen Fällen das Gesetz nicht oder unrichtig angewendet worden sein, so erwüchse daraus für den Beschwerdeführer kein Anspruch, dass das auch ihm gegenüber geschehe (
BGE 90 I 167
Erw. 3, 226 Erw. 4).
5.
Eventuell beantragt der Beschwerdeführer, es sei nicht mehr als ein Viertel des Grundstückgewinns als Kapitalgewinn zu besteuern, weil die verkaufte Parzelle höchstens zu diesem Bruchteil durch Lieferung ihrer Produkte dem Gastwirtschaftsbetrieb gedient und zum Geschäftsvermögen gehört habe. Im kantonalen Verfahren wurde kein solcher Antrag gestellt. Trotzdem kann ihn das Bundesgericht prüfen; denn gemäss
Art. 109 Abs. 1 OG
ist es weder an die Rechtsbegehren der Parteien noch an deren Begründung gebunden, geschweige
BGE 93 I 354 S. 361
denn an diejenigen im kantonalen Verfahren. Zudem geht der neue Antrag nicht über das schon dort gestellte Rechtsbegehren hinaus.
Das Bundesgericht hat in
BGE 92 I 52
seine frühere Praxis aufgegeben. Nach der neuen Rechtsprechung ist der Wert einer veräusserten Liegenschaft, die zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken gedient hat, in Privat- und Geschäftsvermögen zu zerlegen und nur der auf den geschäftlichen Teil entfallende Gewinn der Wehrsteuer zu unterwerfen. Indessen kommt eine solche Wertzerlegung hier nicht in Frage, weil der I-andwirtschaftsbetrieb als Teil des Gastwirtschaftsbetriebes und damit als Geschäftsvermögen zu betrachten ist. Deshalb unterliegt der beim Verkauf der 50 a Land erzielte Gewinn in vollem Umfang der Wehrsteuer auf dem Einkommen.
6.
Die Berechnung des Kapitalgewinns auf Fr. 368'109.-- ist von keiner Seite angefochten. Die Veranlagungsbehörde hat ihn auf Grund von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Bestandteil des Einkommens des Beschwerdeführers für die 11. Wehrsteuerperiode erfasst. Die Vorinstanz erklärt in der Begründung ihres Entscheides, "dass der Gewinn angesichts der Betriebsliquidation nicht zur Hälfte, sondern voll dem übrigen wehrsteuerpflichtigen Einkommen der 11. Wehrsteuerperiode, aber gesondert als Jahressteuer zuzurechnen ist". Sie will ihn demnach der Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB unterwerfen und erblickt den auslösenden Tatbestand in der "Betriebsliquidation", also in der Aufgabe der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers. Die Jahressteuer nach Art. 43 wird indessen nur auf den in der Berechnungs- und Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen geschuldet. Hier wurde der Gewinn im Jahre 1960, also in der Berechnungsperiode für die Wehrsteuer 11, erzielt; doch trat der Tatbestand, der eine Jahressteuer nach Art. 43 WStB hätte auslösen können, erst in der Veranlagungsperiode für die Wehrsteuer 12 ein, da der Beschwerdeführer die Gastwirtschaft bis zu ihrer Verpachtung am 1. Oktober 1963 selbst geführt hat. Die Art der erfolgten Veranlagung ist deshalb richtig; das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für die 11. Wehrsteuerperiode bleibt auf Fr. 205'600.-- festgesetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen und das steuerbare Einkommen für die Wehrsteuer 11. Periode auf Fr. 205'600.-- festgesetzt.


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Urteilskopf
117 IV 20
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1991 i.S. J. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 2 StGB
; Begriff des berufsmässigen Vermögensverwalters.
Voraussetzungen für die Annahme berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
bei einem Architekten, der auch Liegenschaften verwaltet (E. 1b).
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter zu verurteilen ist, ist entscheidend, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Zeitpunkt der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder erfüllt ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 117 IV 20 S. 21
J. führte von 1979 bis 1984 ein Architekturbüro in N. Dieses verwaltete die Liegenschaft X-Strasse 62 in S. Wegen eines in dieser Liegenschaft eingetretenen Wasserschadens überwies die Y-Versicherungsgesellschaft am 2. März 1982 den Betrag von Fr. 11'165.10 auf das private Postcheckkonto von J. Durch Belastung dieses Kontos zahlte J. anfangs April 1982 Löhne in der Höhe von Fr. 11'000.--.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1988 erklärte das Strafamtsgericht Thun J. schuldig der qualifizierten Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten II, Thun, vom 17. Juni 1987 zu 6 Monaten Gefängnis, bedingt unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren.
Auf Appellation sowohl von J. als auch der Staatsanwaltschaft reduzierte das Obergericht des Kantons Bern am 3. November 1989 die Probezeit für den bedingten Strafvollzug auf 3 Jahre, bestätigte im übrigen aber das erstinstanzliche Urteil.
Eine von J. dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1.
b) Der Beschwerdeführer beantragt im erwähnten, an die Vorinstanz gerichteten Schreiben, verschiedene Schriftstücke zu den Akten zu nehmen, eine Abklärung bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern zu treffen und eine Zeugin sowie ihn
BGE 117 IV 20 S. 22
selber nochmals einzuvernehmen. Damit hätte er seiner Auffassung nach den Beweis namentlich dafür erbringen können, dass sein Büro im Tatzeitpunkt, anfangs April 1982, nur zwei Liegenschaften verwaltete, nämlich je eine auf eigene und auf fremde Rechnung.
Wäre ihm dieser Nachweise gelungen, hätte er nicht als berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
betrachtet werden können. Zwar setzt eine Verurteilung wegen qualifizierter Veruntreuung nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass die Vermögensverwaltung die Haupttätigkeit des Täters bildet; berufsmässig kann Vermögen auch verwalten, wer sich daneben in wesentlichem Umfange noch anders betätigt (
BGE 100 IV 30
). In Anbetracht der erheblichen Strafdrohung des
Art. 140 Ziff. 2 StGB
von einem Monat Gefängnis bis zu zehn Jahren Zuchthaus und der namentlich mit einer Verlängerung der Strafverfolgungsverjährung verbundenen Zuordnung der qualifizierten Veruntreuung zu den Verbrechen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 70 Abs. 2 StGB), sowie mit Blick darauf, dass
Art. 140 Ziff. 2 StGB
durchwegs nur Tätergruppen erfassen soll, die erhöhtes Vertrauen geniessen, ist eine berufsmässige Vermögensverwaltung indes nicht leichthin anzunehmen. Die Literatur weist zutreffend darauf hin, dass nicht jede Person, die in Ausübung ihres Berufs Vermögen anvertraut erhält, als berufsmässiger Vermögensverwalter angesehen werden kann (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 155); der Beruf muss vielmehr gerade in der Verwaltung von Vermögen bestehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage,
§ 8 N 68
). Da die Besorgung von Liegenschaftsverwaltungen nicht typischerweise zum Architektenberuf gehört, ist ein Architekt danach jedenfalls solange nicht berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
, als er nur nebenbei und in geringem Ausmass Liegenschaften verwaltet. Die Annahme einer berufsmässigen Vermögensverwaltung kommt erst in Betracht, wenn die Liegenschaftsverwaltung einen eigenständigen Erwerbszweig des Architekten bildet und einen erheblichen Umfang aufweist; die Verwaltung von ein oder zwei Liegenschaften mittlerer Grösse reicht nicht aus.
2.
Es kann offenbleiben, ob die weitere Rüge des Beschwerdeführers begründet ist, die Vorinstanz habe den Umfang seiner Liegenschaftsverwaltungstätigkeit im Zeitpunkt der Tat, anfangs April 1982, willkürlich beurteilt. Festzuhalten ist, dass es für die Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als
BGE 117 IV 20 S. 23
berufsmässiger Vermögensverwalter nach
Art. 140 Ziff. 2 StGB
zu verurteilen ist, entgegen der vom Generalprokurator in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung allein darauf ankommt, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Moment der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder gegeben ist. In welchem Ausmass der Beschwerdeführer nach der Begehung der Veruntreuung im April 1982 Liegenschaften verwaltet hat, ist somit belanglos.


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Urteilskopf
126 II 71
9. Estratto della sentenza del 19 novembre 1999 della II Corte di diritto pubblico nella causa G. Sprenger e litisconsorti contro la Commissione federale delle banche (ricorsi di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. d, Art. 10 Abs. 2 lit. d, Art. 11 Abs. 1 lit. a-c,
Art. 35,
Art. 36 BEHG
(SR 954.1); Art. 3 Abs. 5, Art. 38 Abs. 1 lit. c, Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziffer 1 BEHV (SR 954.11);
Art. 23bis und 23quinquies BankG
(SR 952.0); Auflösung von Gesellschaften, die ohne Bewilligung Effektenhandel betreiben, bzw. Liquidation der Zweigniederlassung eines ohne Bewilligung tätigen ausländischen Effektenhändlers.
Vorliegend sind die Kriterien für die Annahme eines Effektenhändlers bzw. der Zweigniederlassung eines ausländischen Händlers im Sinne des BEHG (E. 5a) erfüllt (E. 5b/bb bis 5b/dd).
In Bezug auf die Auflösung von Gesellschaften, die ohne Bewilligung Effektenhandel betreiben, weist das BEHG eine echte Lücke auf. Diese ist durch analoge Anwendung der Regeln zu schliessen, welche die Rechtsprechung für Gesellschaften entwickelt hat, die ohne Bewilligung im Bankengeschäft tätig sind. Die Massnahmen gemäss
Art. 36 BEHG
können daher auch gegen Effektenhändler ergriffen werden, die ohne Bewilligung handeln (E. 6e).
Verletzung der Informations- (E. 7a), der Sorgfalts- (E. 7b) und der Treuepflicht (E. 7c) gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. a bis c BEHG
sowie fehlende Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftstätigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG
(E. 7d).
Die sofortige Auflösung der beschwerdeführenden Gesellschaften verletzt das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 126 II 71 S. 72
A.-
Il 30 aprile 1997 la Comfinor S.A. - società fondata nel 1978 con sede a Paradiso - ha inviato alla Commissione federale delle banche un annuncio ai sensi dell' art. 50 della legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Legge sulle borse; LBVM [RS 954.1]). Dopo aver descritto la propria attività - la quale concerneva l'intermediazione e la consulenza nell'ambito dell'acquisto di opzioni (traded options) - la società presentava una formale istanza di constatazione di non assoggettamento alla Legge sulle borse.
BGE 126 II 71 S. 73
Un analogo annuncio - sia per quanto concerne la descrizione dell'attività svolta che la richiesta di non assoggettamento alla Legge sulle borse - è stato presentato, sempre il 30 aprile 1997, dalla Comsal S.A. - società fondata nel 1992 con sede a Paradiso - e dalla Comro S.A. - società fondata nel 1995 con sede a Roveredo.
Quest'ultima società, nel definire la propria attività, ha precisato di fungere quale agente per la Finorex International S.A., società domiciliata ad Aruba.
B.-
Con un'unica decisione del 20 novembre 1997 la Commissione federale delle banche ha dichiarato assoggettate alla Legge sulle borse la Comfinor S.A., la Comsal S.A., la Comro S.A. e la succursale di Roveredo della Finorex International S.A., quali commercianti di valori mobiliari, rispettivamente, quale succursale di commerciante estero nonché ha sciolto le citate società, ponendole in liquidazione con effetto immediato.
C.-
Il 30 dicembre 1997 Gerold Sprenger e Claudia Martin, amministratori della Comsal S.A. e della Comro S.A., rispettivamente della Comfinor S.A., nonché azionisti delle stesse, hanno presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo. Affermano, in sintesi, che il giudizio impugnato difetta di una base legale e disattende, sotto vari aspetti, la Legge sulle borse. Lamentano una violazione del principio della proporzionalità e contestano che siano adempiute le condizioni poste dalla normativa applicabile per poter dichiarare le società assoggettate alla medesima.
Il 9 gennaio 1998 la Comsal S.A. in liquidazione (in seguito: Comsal), la Comfinor S.A. in liquidazione (in seguito: Comfinor) e la Comro S.A. in liquidazione (in seguito: Comro) hanno, a loro volta, adito il Tribunale con un unico ricorso di diritto amministrativo, la cui motivazione e le cui conclusioni sono identiche a quelle del gravame esperito da Gerold Sprenger e Claudia Martin.
Lo stesso giorno, la Finorex International NV (di seguito: Finorex) ha ugualmente proposto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo. La ricorrente, oltre a negare che si possa ammettere l'esistenza di una sua succursale in Svizzera, formula le stesse censure di quelle contenute negli altri due ricorsi.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi, in quanto ammissibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
Le società ricorrenti censurano, sotto diversi aspetti, il loro assoggettamento alla Legge sulle borse.
BGE 126 II 71 S. 74
a) Giusta l'art. 2 lett. d della Legge sulle borse, sono considerati commercianti di valori mobiliari (commercianti) le persone fisiche o giuridiche o le società di persone che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza, oppure per conto di terzi, acquistano e alienano a titolo professionale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico. Secondo l'art. 2 cpv. 1 dell'ordinanza del 2 dicembre 1996 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Ordinanza sulle borse; OBVM [RS 954.11]), sono commercianti di valori mobiliari (commercianti) ai sensi della legge i commercianti per conto proprio, le ditte di emissione e i fornitori di derivati, sempre che siano principalmente attivi nel campo finanziario. Al secondo capoverso viene precisato che i market maker e i commercianti che operano per il conto di clienti sono commercianti ai sensi della presente legge anche quando non sono principalmente attivi nel campo finanziario. L'
art. 3 cpv. 5 OBVM
stipula poi che i commercianti che operano per il conto di clienti sono commercianti che negoziano professionalmente valori mobiliari in nome proprio e per il conto di clienti e che tengono personalmente o presso terzi conti per il commercio di valori mobiliari (lett. a), oppure che conservano personalmente o in nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti (lett. b). Va poi osservato che, conformemente alla prassi della Commissione federale delle banche, dalla quale non v'è motivo di scostarsi, è ritenuto agire a titolo professionale il commerciante che apre conti o tiene valori mobiliari per più di venti clienti (JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières, Losanna, 1997, pag. 42), criterio peraltro ripreso all'
art. 4 OBVM
per definire che cosa sia un valore mobiliare.
Conformemente all'art. 38 cpv. 1 lett. c OBVM, sono commercianti esteri tutte le imprese organizzate secondo il diritto estero che esercitano il commercio di valori mobiliari ai sensi dell'art. 2 lettera d della legge. L'art. 39 cpv. 1 lett. a cifra 1 OBVM stabilisce poi che il commerciante estero necessita dell'autorizzazione della Commissione delle banche se occupa in Svizzera persone che, a titolo professionale e permanente, in Svizzera e dalla Svizzera, negoziano per lui valori mobiliari, tengono conti della clientela e lo impegnano giuridicamente (succursale). In proposito, va osservato che la Legge sulle borse, per ammettere l'esistenza di una succursale, pone esigenze meno elevate che quelle sgorganti dall'interpretazione giurisprudenziale dell'
art. 935 CO
(sulla nozione di succursale nella
BGE 126 II 71 S. 75
LBVM, cfr. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, op. cit., pag. 51 seg. e riferimenti; GÉRARD HERTIG/URS SCHUPPISSER, in: Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG), volume 5, Basilea 1999, nota 8 all'
art. 10 LBVM
; sulla nozione di succursale di cui all'
art. 935 CO
, cfr.
DTF 117 II 85
consid. 3 e 4 e rinvii). Per poter ammettere di essere in presenza di una succursale, due condizioni cumulative devono essere realizzate: il personale deve lavorare a titolo professionale e permanente a nome e per conto del commerciante nonché deve impegnarlo giuridicamente.
b) aa) Nella fattispecie in esame, va sottolineato in primo luogo che le quattro società ricorrenti operavano nello stesso campo. Negli inserti di causa vi sono infatti sufficienti elementi per ammettere che esse esercitavano la stessa attività (acquisto e vendita di opzioni, cfr. prospetti pubblicitari identici), alle stesse condizioni (in particolare, prelievo di una commissione pari al 35% del costo totale della transazione) e che, come verrà esposto di seguito, presentavano gli stessi pericoli per i clienti.
bb) La Comsal e la Comfinor contestano il loro assoggettamento alla Legge sulle borse. A torto. Come emerge sia dalla decisione contestata sia dagli atti di causa, queste due società hanno dichiarato di avere - a fine giugno 1997 - centotrentanove, rispettivamente ottantanove clienti attivi (a fine giugno 1996 questi erano centosette, rispettivamente settantotto), ai quali, come risulta in modo incontestato dagli atti, non si applicava alcuno dei motivi di esclusione di cui all'
art. 3 cpv. 6 OBVM
. Detti clienti non acquistavano direttamente opzioni presso il broker estero: tutte le transazioni erano effettuate dalle società, le quali agivano quale controparte del broker: è quindi a ragione che la Commissione federale delle banche ha considerato che le medesime operavano a nome loro e per conto di terzi. Va poi osservato che le condizioni generali delle società indicavano chiaramente l'apertura di conti da parte dei clienti, sui quali erano iscritte tutte le operazioni contabili riguardanti i medesimi (versamenti, acquisti, vendite): sono quindi manifestamente adempiute le condizioni di cui all'
art. 3 cpv. 5 OBVM
. Infine, è invano che viene asserito che i conti di cui erano intestatarie le società non corrispondono alla definizione di "omnibus accounts", ossia di conti collettivi o di conti comuni. In effetti, come rileva la Commissione federale delle banche, questi conti servivano ad effettuare una pluralità di operazioni per diversi clienti. Su questo punto
BGE 126 II 71 S. 76
i ricorsi, per quanto concerne la Comsal e la Comfinor, si rivelano infondati e vanno respinti.
cc) Per quanto riguarda la Comro, va osservato innanzitutto che, come risulta dal rapporto allestito il 16 gennaio 1998 dalla liquidatrice, l'attività sviluppata dalla medesima è identica a quella della Comsal e della Comfinor, con l'unica differenza che tutta la parte amministrativa veniva trattata dalla Finorex Dienstleistung GmbH a Vienna. In proposito, ci si limita a rilevare che, come emerge dagli atti, la Comro aveva conseguito una cifra d' affari di complessivi fr. 5'196'000.- per il 1996 e di fr. 4'337'000.- per il 1997 (fino al 30 giugno). L'ammontare delle commissioni prelevate era pari a fr. 1'039'000.- per il 1996 e a fr. 867'000.- per il 1997 (fino al 30 giugno). Va poi osservato che detta società intratteneva due tipi di relazioni. Da un lato, essa era legata alla Comsal e alla Comfinor: le stesse persone dirigevano le società e la Comro, prima di essere dichiarata in fallimento, era rappresentata dallo stesso legale che le altre due società. Dall' altro, essa aveva dei legami con la Finorex: oltre al fatto che era la prima che contattava eventuali clienti e che era la seconda che si occupava dell'aspetto finanziario delle transazioni, anche qui, vi erano le stesse persone che operavano per le due società (cfr. in particolare la gestione del conto corrente postale svizzero della Finorex). Va poi osservato che il prospetto pubblicitario della Finorex, oltre a rinviare alla Comro, era di contenuto identico al suo. Per quanto concerne la questione dell'intermediazione per l'acquisto di contratti, non è necessario, in questa sede, vagliare in modo dettagliato la natura e la portata del contratto stipulato il 1o gennaio 1996 tra le due società (cfr. "Vertriebsvereinbarung" del 1o gennaio 1996). Infatti, in questo ambito, è determinante il tipo di relazioni che la Comro aveva con i clienti. In proposito, la tesi sostenuta dalle interessate, secondo cui la Comro si limitava ad indicare alla Finorex le possibilità di concludere contratti, senza procedervi lei stessa, è smentita dalle conferme d'ordine inviate ai clienti su carta intestata della Comro, recante all'inizio della lettera e messo in evidenza il termine "Auftragsbestätigung". Il contenuto stesso di tali documenti prova che il contratto era concluso in quel momento, la Finorex essendo solo l'ente esecutore per la Comro. La circostanza che alla fine di queste lettere figurava, redatta in piccoli caratteri, la menzione "Auftragseingangsbestätigung" non porta ad una diversa conclusione. Va poi osservato che, a parte l'attività sviluppata in comune con la Comro e il cui ricavo veniva incassato su un conto postale in Svizzera, nulla si sa sulla Finorex, la quale si è sempre
BGE 126 II 71 S. 77
astenuta - sia nel corso della precedente procedura sia dinanzi a codesta Corte, davanti alla quale ha avuto ampia possibilità di fornire spiegazioni - d'indicare quali altre attività essa svolgeva. Visti i stretti legami esistenti tra le due società e considerato che, da un lato, si trattava di un'attività svolta a titolo professionale e permanente e che, dall'altro, le transazioni erano concluse in Svizzera dalla Comro a nome e per conto della Finorex, è a giusto titolo che è stato constatato che la Finorex, in collaborazione con la Comro, svolgeva in Svizzera un'attività di commerciante di valori mobiliari e che quindi si doveva ammettere l'esistenza di una sua succursale, perlomeno di fatto, nel nostro Paese, corrispondente con l'attività della Comro. Il suo assoggettamento alla Legge sulle borse è pertanto giustificato in virtù dell'art. 39 cpv. 1 lett. a cifra 1 OBVM.
dd) La Finorex fa valere di vendere opzioni, tra l'altro, anche a clienti domiciliati in Svizzera, senza però esercitarvi alcun'altra attività. Non contesta di essere un commerciante di valori mobiliari ai sensi dell'art. 2 lett. d LBVM, ma osserva che la sua sede si trova all'estero, che non impiega personale in Svizzera e che non vuole diventare membro di una borsa la cui sede si trova in Svizzera: a suo avviso, non necessita pertanto di un'autorizzazione della Commissione federale delle banche giusta l'
art. 10 cpv. 4 LBVM
, combinato con l'
art. 3 cpv. 1 OBVM
. Sostiene poi di non avere una direzione effettiva in Svizzera e di non svolgere i suoi affari essenzialmente o prevalentemente in Svizzera o a partire dalla Svizzera. Afferma pertanto di non essere obbligata ad essere organizzata secondo il diritto svizzero e di non sottostare alle disposizioni relative ai commercianti svizzeri (
art. 10 cpv. 4 LBVM
, in relazione con l'
art. 38 OBVM
). È quindi a torto che la Commissione federale delle banche ha constatato che esercitava un'attività di fatto in Svizzera, come anche ha considerato che essa vi aveva una succursale, perlomeno di fatto, per la quale doveva ottenere un'autorizzazione.
La tesi è inconferente. Anzitutto va ricordato che la Finorex non contesta di svolgere un'attività di commerciante di valori mobiliari ai sensi dell'art. 2 lett. d LBVM. In proposito, va ribadito che l'interessata si è astenuta di fornire, a parte un estratto della "Chamber of Commerce and Industry" di Aruba, una copia del contratto stipulato con la Comro, del suo prospetto pubblicitario nonché delle proprie condizioni generali, qualsiasi altro documento, dal quale si sarebbe potuto dedurre quali altre attività - oltre a quella esercitata con la Comro - essa svolgeva. Va poi rilevato che, per i motivi già esposti in precedenza (cfr. consid. 5b/cc), è a giusto titolo che la
BGE 126 II 71 S. 78
Commissione federale delle banche ha ritenuto che la Finorex aveva in Svizzera una succursale, perlomeno di fatto, corrispondente con l'attività della Comro. Al riguardo va rilevato che le strette nonché intricate relazioni professionali esistenti tra la Finorex e la Comro sono state ulteriormente corroborate dalle dichiarazioni rilasciate da un impiegato della Comro alla liquidatrice. Le stesse confortano quanto già rilevato al considerando 5b/cc, ossia che le conferme d'ordine per ogni contratto erano allestite su carta intestata della Comro e che la Finorex disponeva sia di un conto bancario che di un conto postale in Svizzera, sul quale i clienti dovevano effettuare i loro versamenti. La Finorex non può quindi ora contestare che essa dava l'impressione che la Comro trattava per lei valori mobiliari in Svizzera in modo professionale e permanente e che, di conseguenza, essa aveva una succursale, perlomeno di fatto, in Svizzera, corrispondente con l'attività della Comro (cfr. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/ALESSANDRO BIZZOZERO/LORENZO PIAGET, op. cit., pag. 51 seg.; GÉRARD HERTIG/URS SCHUPPISSER, op. cit., nota 8 all'
art. 10 LBVM
). Visto quanto precede, possono rimanere irrisolti i quesiti di sapere se la Finorex aveva altre attività all'estero e che volume dei suoi affari rappresentava l'attività esercitata nel nostro Paese. In effetti, affinché un commerciante estero sia assoggettato alla Legge sulle borse basta che in Svizzera vi si trovi una sua succursale (art. 39 cpv. 1 lett. a cifra 1 OBVM) ciò che, come appena esposto, è il caso della qui ricorrente. Su questo punto, il ricorso, infondato, va respinto.
6.
a) A parere dei ricorrenti (parere condiviso anche in dottrina, cfr. MANFRED KÜNG/FELIX M. HUBER/MATTHIAS KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, vol. II, Zurigo 1998, nota 11 segg. all'
art. 36 LBVM
), la decisione di sciogliere e di porre in liquidazione le società esulerebbe dalle competenze che la Legge sulle borse riconosce alla Commissione federale delle banche, in quanto priva di una base legale: la normativa in esame non prevederebbe infatti la facoltà di sciogliere e porre in liquidazione una persona giuridica che esercita il commercio di valori mobiliari allorché non dispone ancora della relativa autorizzazione, un tale provvedimento essendo previsto unicamente in caso di ritiro di un'autorizzazione già concessa, conformemente a quanto sancito dall'
art. 36 LBVM
. Secondo i ricorrenti, l'
art. 35 LBVM
, su cui si fonda il giudizio contestato, non prevede espressamente la misura contestata e non costituisce pertanto una valida base legale. Asseriscono altresì che non si può dedurre una tale sanzione da un'interpretazione estensiva della Legge sulle borse, in quanto a loro avviso, su questo punto, vi è un
BGE 126 II 71 S. 79
silenzio qualificato e non una lacuna legislativa. In proposito, fanno valere che la Legge sulle borse è stata adottata quasi contemporaneamente alla nuova Legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi d'investimento (LFI; RS 951.31), la quale prevede esplicitamente, all'art. 58 cpv. 2, lo scioglimento di un fondo non autorizzato. Ne deducono quindi che se il legislatore avesse voluto prevedere un simile provvedimento anche nei confronti dei commercianti di valori mobiliari, lo stesso sarebbe stato espressamente menzionato nella legge, ciò che non è stato fatto. Per gli stessi motivi, i ricorrenti adducono altresì che la decisione querelata disattende l'
art. 31 Cost.
, in quanto priva di una base legale.
b) La Commissione federale delle banche non nega che il giudizio contestato si basa sull'
art. 35 LBVM
. Afferma tuttavia che è pure applicabile per analogia l'
art. 36 LBVM
. Fa poi valere che la Legge sulle borse non menziona tutte le misure che essa può adottare e che gli interventi precisi di cui all'
art. 35 cpv. 3 lett. a e b LBVM
sono esplicitamente enunciati nella legge in quanto trattasi di misure specifiche. Detta autorità sostiene poi che l' enumerazione di cui all'
art. 35 LBVM
non è esaustiva e che la messa in liquidazione di un commerciante non autorizzato rientra negli interventi usuali che essa, quale autorità di vigilanza, può decidere al fine di ripristinare l'ordine legale. Adduce che una diversa soluzione condurrebbe a riconoscere l'impossibilità per lei di porre un termine ad attività non autorizzate, altamente pericolose per il pubblico e l'immagine del sistema finanziario elvetico. Infine, asserisce che gli
art. 35 e 36 LBVM
si rifanno agli art. 23bis e 23quinquies della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, dell'8 novembre 1934 (Legge sulle banche; LBCR; RS 952.0), e che la propria prassi nonché la giurisprudenza del Tribunale federale in materia d'interventi nei confronti di società non autorizzate esercitanti l'attività bancaria si applicano pertanto, mutatis mutandis, ai commercianti di valori mobiliari. Al riguardo sottolinea che secondo la prassi del Tribunale federale, gli art. 23bis segg. LBCR le permettono di prendere le decisioni necessarie al ripristino dell'ordine legale e che essa gode di un vasto potere di apprezzamento nella scelta delle misure proprie al perseguimento degli scopi della legge, segnatamente la protezione dei creditori.
c) Giusta l'
art. 35 LBVM
, l'autorità di vigilanza prende le decisioni necessarie all'applicazione della legge e delle sue disposizioni di esecuzione e sorveglia l'osservanza delle prescrizioni legali e regolamentari (cpv. 1). Se viene a conoscenza d'infrazioni alle prescrizioni
BGE 126 II 71 S. 80
legali o di altre irregolarità, detta autorità provvede al ripristino dell'ordine legale e alla soppressione delle irregolarità. Essa prende le decisioni necessarie a tal fine (cpv. 3, prima e seconda frase). Essa può (cpv. 3, terza frase) vietare per un breve periodo di tempo tutti i negozi giuridici e i pagamenti di un commerciante o i versamenti che gli sono destinati se esiste un pregiudizio imminente per i suoi creditori (lett. a); vietare provvisoriamente o per una durata indeterminata l'esercizio del commercio di valori mobiliari ai collaboratori responsabili di un commerciante che hanno violato gravemente la presente legge, le sue disposizioni di esecuzione o le prescrizioni interne dell'impresa (lett. b). In virtù dell'
art. 36 LBVM
, l'autorità di vigilanza ritira l'autorizzazione di esercizio alla borsa o al commerciante che non adempie più le condizioni richieste o che viola gravemente i suoi obblighi legali o le sue prescrizioni interne (cpv. 1). Il ritiro dell'autorizzazione provoca lo scioglimento delle persone giuridiche, delle società in nome collettivo e delle società in accomandita e la radiazione dal registro di commercio delle ditte individuali. L'autorità di vigilanza nomina un liquidatore e ne sorveglia l'attività. Nel caso di commercianti che sono parimenti assoggettati alla legge sulle banche e le casse di risparmio, l'autorità di vigilanza può rinunciare allo scioglimento, purché l'autorizzazione ad esercitare in quanto banca non debba pure essere ritirata (cpv. 2).
d) Un testo legale soffre di una lacuna, alla quale il giudice deve rimediare secondo la regola generale posta dall'
art. 1 cpv. 2 CC
, quando lascia irrisolta una questione giuridica che la sua applicazione solleva inevitabilmente e che una soluzione non può essere dedotta né dal testo né dall'interpretazione della legge (lacuna propria; cfr.
DTF 117 III 3
consid. 2b e rinvii) oppure quando, a causa di un-'incongruenza del legislatore, omette di disciplinare un quesito la cui soluzione scaturisce dalle idee e dagli scopi di quest'ultimo. Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e corrisponde ad una norma negativa oppure quando l'omissione consiste nella mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perché in tal caso si sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo se costituisce abuso di diritto o addirittura viola la Costituzione invocare il senso considerato determinante della normativa (
DTF 124 V 271
consid. 2a, 346 consid. 3b/aa e rispettivi richiami).
Per giurisprudenza, la legge va innanzitutto interpretata secondo il suo tenore letterale (interpretazione letterale). Se il testo legale non è assolutamente chiaro o se più interpretazioni del medesimo si
BGE 126 II 71 S. 81
prestano, il giudice è tenuto a ricercare il vero significato della norma, deducendo il medesimo dalle relazioni che intercorrono tra quest'ultima e altre disposizioni legali e dal contesto legislativo in cui essa si inserisce (interpretazione sistematica), dal fine che essa persegue o dall'interesse tutelato (interpretazione teleologica), nonché dalla volontà del legislatore (interpretazione storica), così come essa traspare dai materiali legislativi (
DTF 124 II 193
consid. 5a e 5c, 241 consid. 3, 265 consid. 3a, 372 consid. 5;
DTF 124 V 185
consid. 3a;
DTF 123 II 595
consid. 4a e rispettivi rinvii). Se il testo di legge è chiaro, l'autorità chiamata ad applicare il diritto può distanziarsi dal medesimo soltanto se sussistono motivi fondati per ritenere che la sua formulazione non rispecchia completamente il vero senso della norma. Simili motivi possono risultare dai materiali legislativi, dallo scopo della norma, come pure dalla relazione tra quest'ultima e altre disposizioni (
DTF 124 II 265
consid. 3a;
DTF 124 V 185
consid. 3a e rispettivi richiami).
e) È vero che l'
art. 35 LBVM
non prevede espressamente la possibilità di sciogliere e porre in liquidazione una persona giuridica che non dispone della necessaria autorizzazione e che l'
art. 36 LBVM
disciplina solo il ritiro di autorizzazioni già concesse e le conseguenze che ne derivano. Va poi rilevato che nel Messaggio concernente una legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, del 24 febbraio 1993 (di seguito: Messaggio; FF 1993 I 1077 segg., in particolare pag. 1134) è unicamente menzionata la possibilità di agire nei confronti di commercianti non autorizzati in base a quanto sancito dall'
art. 35 LBVM
. Senonché, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, non si è in presenza di un silenzio normativo qualificato, bensì di una lacuna propria, la quale può essere colmata applicando per analogia i criteri sviluppati dalla prassi riguardo alla Legge sulle banche, in particolare per quanto concerne i provvedimenti che possono essere emanati nei confronti di società non autorizzate. In effetti, sia dal Messaggio (cfr. FF 1993 I 1077 segg., in particolare pag. 1128 segg.) sia dai lavori preparatori (cfr. ad esempio, BU 1993 CS 998 segg., in particolare 999, 1010, 1011, 1013; BU 1994 CN 1076), sia dalla legge medesima (cfr.
art. 34 LBVM
), emergono numerosi rinvii alla Legge sulle banche, segnatamente ad un applicazione analogica dei criteri ivi contenuti o sviluppati in applicazione della medesima. Da tutto ciò si può quindi dedurre che la Legge sulle borse si è ispirata alla Legge sulle banche, anche se ciò non viene espressamente formulato per ogni articolo di legge. Non va poi trascurato che sebbene la Legge sulle borse,
BGE 126 II 71 S. 82
dal profilo temporale, è più vicina alla Legge sui fondi d'investimento che alla Legge sulle banche, dal lato materiale vi è tuttavia un nesso diretto tra la Legge sulle borse e quella sulle banche, per quanto concerne il loro contenuto nonché i loro scopi ed obiettivi, e ciò già solo tenendo conto della circostanza che il commercio di valori mobiliari è essenzialmente esercitato dalle banche (cfr. Messaggio citato, pag. 1128). Considerati questi elementi e rammentato che l'autorità di vigilanza deve prendere le decisioni necessarie all'applicazione della legge (
art. 35 cpv. 1 LBVM
) nonché prevedere al ripristino dell'ordine legale e alla soppressione delle irregolarità (
art. 35 cpv. 3 LBVM
), se ne può dedurre che essa, come in materia bancaria, può applicare per analogia i provvedimenti previsti dall'
art. 36 LBVM
anche nei confronti dei commercianti non autorizzati (cfr. pure TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG), volume 5, Basilea 1999, nota 2 all'
art. 36 LBVM
). Infine va rilevato che la tesi dei ricorrenti condurrebbe ad ammettere che l'autorità di vigilanza può intervenire unicamente nei confronti di chi è titolare di un'autorizzazione, senza potere invece adottare provvedimenti efficaci contro imprese abusive e quindi più pericolose per gli investitori nonché per l'immagine della piazza finanziaria svizzera, ciò che è contrario agli scopi ed obiettivi del legislatore (cfr.
art. 1 LBVM
). Anche su questo punto i ricorsi si rivelano infondati e vanno respinti. I gravami vanno altresì disattesi, per le ragioni testé esposte, nella misura in cui viene censurata una lesione dell'
art. 31 Cost.
, segnatamente la mancanza di una base legale.
7.
I ricorrenti contestano la tesi della Commissione federale delle banche, secondo cui le società avrebbero disatteso le norme di comportamento di cui all'
art. 11 LBVM
nonché la garanzia di un'attività irreprensibile posta dall'art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM. Senonché, su questi punti, i ricorsi non sono atti ad infirmare l'argomentazione posta a fondamento del giudizio querelato.
a) L'obbligo d'informazione di cui all'
art. 11 cpv. 1 lett. a LBVM
sancisce che il commerciante deve, in particolare, informare la sua clientela sui rischi inerenti al genere di transazione effettuata. In proposito, va osservato che anche se la documentazione pubblicitaria, le condizioni generali e gli altri documenti firmati dai clienti menzionano esplicitamente i rischi importanti connessi al commercio di opzioni nonché il prelievo di una commissione pari al 35% del prezzo totale dell'opzione, non va tuttavia trascurato il fatto che - come
BGE 126 II 71 S. 83
confortato d'altronde da documenti agli atti - durante i vari colloqui preliminari telefonici venivano minimizzati, sminuiti o addirittura sottaciuti i rischi di perdita connessi agli investimenti ed i potenziali clienti - di regola, del tutto privi d'esperienza in tale ambito - venivano spinti a concludere operazioni di carattere altamente speculativo, tramite la messa in evidenza dei vantaggi economici che avrebbero potuto risultare dalle transazioni, e ciò senza alcun riguardo alla loro situazione patrimoniale. In proposito, va altresì rilevato che, come emerge dagli atti, i potenziali clienti erano anche sottoposti ad una certa pressione, in quanto erano contattati circa 2-3 ore dopo aver ricevuto per posta la documentazione della società: è quindi indubbio che gli stessi non avessero a disposizione il tempo necessario per informarsi convenientemente prima di acquistare opzioni. Non va poi negletto - elemento che non è contestato dalle società ricorrenti, dato che le stesse ammettono che avrebbero potuto ingaggiare personale qualificato - che i collaboratori delle società non disponevano della necessaria formazione professionale (conoscenze tecniche scarse o addirittura inesistenti) e che, pertanto, non potevano fornire le necessarie informazioni alla clientela.
b) L'obbligo di diligenza di cui all'
art. 11 cpv. 1 lett. b LBVM
stabilisce che il commerciante deve, in particolare, garantire la migliore esecuzione possibile degli ordini della clientela e far sì che la stessa possa ricostruire lo svolgimento delle operazioni. Su questo punto, si può senz'altro condividere gli argomenti - confortati da numerosi documenti figuranti agli atti - sviluppati dalla Commissione federale delle banche e rispetto ai quali i ricorrenti non riescono a formulare valide contestazioni né a fornire spiegazioni convincenti. Al riguardo, ci si può limitare a rilevare che i clienti avevano difficoltà a seguire l'andamento dei propri investimenti, che non erano regolarmente informati in proposito, che gli ordini da loro impartiti non erano sempre rispettati, e che mancava chiarezza nell'esecuzione dei loro ordini e nell'informazione data.
c) L'obbligo di lealtà previsto dall'art. 11 cpv. 1 lett. c LBVM stabilisce che il commerciante deve, in particolare, vegliare affinché la sua clientela non venga lesa da eventuali conflitti d'interesse. Nel caso concreto, elemento incontestato, il rispetto di tale norma di comportamento va esaminato sotto il profilo delle modalità di percezione delle commissioni, segnatamente la loro entità. In proposito, ci si può allineare alla tesi della Commissione federale delle banche, secondo cui l'ammontare delle commissioni percepite, corrispondente al 35% del costo totale dell'opzione, non è giustificato - e i
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ricorrenti non sono stati capaci di fornire la prova del contrario - da alcuna prestazione specifica offerta. Inoltre, lo stesso risulta del tutto sproporzionato se paragonato a quanto richiesto da altri istituti o società che si occupano di commercio di valori mobiliari. Il rimprovero formulato al riguardo dai ricorrenti, secondo cui gli esempi forniti non sono attendibili poiché trattasi d'istituti bancari con strutture ed attività diverse dalle loro, va disatteso. In effetti, i due settori d'attività sono molto vicini: un paragone tra di loro è quindi del tutto valido. Non va poi dimenticato che una gran parte dei commercianti di valori mobiliari è costituita da banche. Inoltre, le elevate differenze riscontrate non sono giustificate, in concreto, da una prestazione specifica o da una migliore qualità delle prestazioni, ciò che, come rilevato in precedenza, manca manifestamente in concreto (cfr. consid. 7a). Per il resto, vanno condivisi i pertinenti argomenti sviluppati dalla Commissione federale delle banche nella propria risposta, la quale osserva in particolare che le società ricorrenti non disponevano né di specialisti in materia di opzioni e di transazioni su commodities né di un'organizzazione sofisticata né di personale competente; che la selezione delle opzioni offerte non proveniva da un'accurata scelta operata secondo criteri professionali e strategici e che l'indicazione delle commissioni nei contratti e nelle conferme non era determinante, in quanto la clientela delle società era composta da persone nell'incapacità di apprezzare con la dovuta attenzione la sproporzione e le conseguenze dei costi elevati delle opzioni. Infine, va sottolineato che detto ammontare impedisce - tesi confortata da documenti agli atti, che i ricorrenti non sono stati capaci d'infirmare né di contraddire fornendo valide prove contrarie - sia di accrescere ragionevolmente l'investimento iniziale che di evitare una perdita importante. Anche in proposito, vanno condivise le convincenti spiegazioni della Commissione federale delle banche, la quale rileva in particolare l'importante incidenza negativa delle commissioni, le quali, come risulta dalle statistiche eseguite dall'Ispettorato dei fiduciari ticinesi su un campione di ventisei clienti, hanno portato, per il periodo considerato, ad una perdita media annuale dell'81%. Considerate quanto precede, non appare necessario vagliare ancora la questione delle retrocessioni, dato che quanto sopra rimproverato alle società ricorrenti è già sufficiente a ledere l'obbligo di lealtà di cui all'art. 11 cpv. 1 lett. c LBVM.
Da quanto testé esposto, discende che la Commissione federale delle banche ha ritenuto a ragione che le norme di comportamento di cui all'
art. 11 LBVM
erano state violate dalle società ricorrenti,
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norme che, come emerge dal Messaggio (cfr. FF 1993 I pag. 1114 seg.), rivestono un'importanza capitale a mente degli scopi sanciti dalla legge: il loro rispetto va dunque preteso e vagliato con grande severità.
d) Visto quanto precede, è a giusto titolo che la Commissione federale delle banche ha considerato che le società ricorrenti non offrivano la garanzia di un'attività irreprensibile (art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM). Considerato poi le ulteriori mancanze constatate (personale non qualificato, infrastrutture inadeguate, capitale sociale insufficiente), che d'altronde le società ricorrenti non sono state capaci d'infirmare, ben si può concludere che i requisiti di cui all'
art. 10 cpv. 2 LBVM
- necessari per ottenere un'autorizzazione - non erano manifestamente adempiuti in concreto.
e) Su questi punti, i ricorsi si rivelano infondati e vanno, di conseguenza, respinti.
8.
Nella fattispecie in esame, le gravi violazioni della legge rimproverate alle società ricorrenti appaiono, per i motivi esposti in precedenza (cfr. consid. 7), del tutto fondate. Ricordata inoltre l'importanza che il legislatore ha voluto conferire al rispetto delle norme di comportamento sancite dall'
art. 11 LBVM
(cfr. FF 1993 I 1114 seg.), la decisione relativa al scioglimento coattivo delle società ricorrenti appare - contrariamente all'opinione delle medesime che non è al riguardo sostenuta da validi argomenti - rispettosa del principio della proporzionalità e, di conseguenza, va pure confermata da questo profilo. In effetti, come ben rileva la Commissione federale delle banche nella propria risposta, la quale viene qui condivisa, oltre al fatto che la gestione effettuata conduce ad un depauperamento del patrimonio affidato, dette società costituiscono un pericolo anche per potenziali investitori, considerato che le stesse ricercano continuamente per telefono nuovi clienti (cfr. in proposito, l'ammontare delle spese telefoniche per il 1996 figurante agli atti). Rilevato inoltre che non è possibile, viste le violazioni constatate, convertire la loro attività in attività conforme alle esigenze legali, la decisione impugnata, il cui scopo è di tutelare gli investimenti intrapresi dagli attuali clienti, di proteggere potenziali investitori nonché di assicurare l'affidabilità della piazza finanziaria elvetica, è conforme al principio della proporzionalità e va, di conseguenza, confermata. Anche su questo punto, i ricorsi devono pertanto essere respinti.