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Urteilskopf
117 II 90
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Januar 1991 i.S. C. S.A. gegen K. S.A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 4 IPRG
. Gerichtsstand des Arrestortes.
Abgesehen vom "leeren" Arrest begründet jeder Arrest für die gesamte in der Prosequierungsklage geltend gemachte Forderung einen Gerichtsstand am schweizerischen Arrestort, sofern der Arrest für die gleiche Forderung bewilligt worden war (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 117 II 90 S. 90
A.-
Die luxemburgische K. S.A. machte gegenüber der belgischen C. S.A. eine Forderung von US-$ 1'959'000.-- geltend. Am
BGE 117 II 90 S. 91
24. Januar 1990 liess sie für diese Forderung Guthaben der C. S.A. bei der X. Bank in Zürich im Wert von rund Fr. 40'000.-- verarrestieren. Den Arrest prosequierte sie mit Zahlungsbefehl vom 29. Januar 1990 und - auf den Rechtsvorschlag der C. S.A. hin - mit Klage vom 13. März 1990 über Fr. 2'987'475.-- nebst Zins und Kosten beim Handelsgericht des Kantons Zürich als Arrestort. Die Beklagte bestritt den Arrestgerichtsstand.
B.-
Mit Beschluss vom 25. Juni 1990 bejahte das Handelsgericht den Arrestgerichtsstand nach
Art. 4 IPRG
und verwarf die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte erfolglos, den Beschluss vom 25. Juni 1990 aufzuheben und die Sache mangels eines Arrestgerichtsstandes zur Abschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell das Bestehen eines solchen Gerichtsstandes bloss im Umfang des Wertes der verarrestierten Gegenstände festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Beide Parteien sind im Ausland domizilierte Firmen; die Klägerin hat in der Schweiz einen Arrest auf Vermögenswerte der Beklagen erwirkt. Der Fall unterliegt der internationalen Zuständigkeitsordnung des neuen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (
Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG
; STAEHELIN, Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BJM 1989 S. 169 ff., S. 174 f.).
Gemäss
Art. 4 IPRG
kann die Klage auf Prosequierung des Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden, sofern das IPRG keinen anderen Gerichtsstand in der Schweiz vorsieht (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPRG-Gesetz, 2. A. 1990, S. 25; STAEHELIN, a.a.O. S. 175 f.). Einen anderen Gerichtsstand nach IPRG behauptete auch die Beklagte nicht, macht jedoch geltend, der Arrestgerichtsstand sei nach richtiger Auslegung von
Art. 4 IPRG
oder als Ergebnis einer Lückenfüllung dann nicht oder jedenfalls nur für den Gegenwert des Arrestgutes gegeben, wenn es sich um einen im Verhältnis zur Forderung "fast leeren" Arrest handle.
4.
a) Der Wortlaut von
Art. 4 IPRG
enthält keinerlei Anhaltspunkte für die Auffassung der Beklagten. Einzige Voraussetzung für den Arrestgerichtsstand ist der Arrest. Nichts deutet darauf hin, dass ein Arrestgerichtsstand nur dann begründet wird, wenn das Arrestgut einen Mindestwert aufweist.
BGE 117 II 90 S. 92
b) Für die streitige Frage, ob ein Arrest mit fast keinem Haftungssubstrat einen Gerichtsstand am Arrestort nach
Art. 4 IPRG
begründet, ist nicht nur auf den Wortlaut dieser Vorschrift abzustellen, sondern auch auf deren Sinn und Zweck (
BGE 114 Ia 196
E. 3b sowie
Art. 1 Abs. 1 ZGB
und MEIER-HAYOZ, N. 38 f. zu
Art. 1 ZGB
). Dabei kommt der aus den Materialien ersichtlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei neueren Erlassen wie dem am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzten IPRG für die Auslegung eine ausschlaggebende Bedeutung zu (
BGE 114 Ia 196
f.):
Vor dem 1. Januar 1989 war die Regelung des Gerichtsstandes für die Arrestprosequierung den Kantonen überlassen (
BGE 95 II 206
E. 2; STRÄULI/MESSMER, N. 30 zu
§ 9 ZPO
/ZH), die den Gerichtsstand am Arrestort, wenngleich mit unterschiedlicher Ausgestaltung, in den Grenzen von
Art. 59 BV
und unter Berücksichtigung bestehender Staatsverträge anerkannten (dazu GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 89 f.; STAEHELIN, a.a.O. S. 175). Als der Bundesgesetzgeber für den internationalen Bereich den eidgenössischen Arrestgerichtsstand des
Art. 4 IPRG
schuf, knüpfte er an die kantonale Ordnung an (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10. November 1982, BBl 1983 I S. 299 f.). Die Botschaft lässt erkennen, dass die bisherige Regelung bewahrt werden sollte, bis sie durch internationale Rechtsentwicklungen überholt würde, welche die Bedeutung des Arrestgerichtsstandes zurückdrängen (Botschaft a.a.O.; vgl. WALDER, Einführung in das internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 165 § 5 Rz. 15; SCHNYDER, a.a.O. S. 25).
Das nach der Absicht des Bundesgesetzgebers mit
Art. 4 IPRG
in das Bundesrecht übernommene kantonale Recht hatte die Zulässigkeit der Prosequierungsklage am Arrestgerichtsstand nicht davon abhängig gemacht, dass das Arrestgut zur Deckung der Forderung ausreiche. Selbst ein geringer Wert des Arrestguts, der nach Abzug der Kosten die Forderung nicht einmal teilweise deckte, genügte zur Begründung des Arrestgerichtsstandes. Dieser wurde nur verweigert, wenn überhaupt keine Vermögenswerte vom Arrestbeschlag erfasst worden waren; damit sollte verhindert werden, dass ein Kläger durch Sucharreste bei Banken den ihm genehmen Gerichtsstand bestimmen konnte (je mit Hinweisen STRÄULI/MESSMER, N. 31 zu
§ 9 ZPO
/ZH; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 46, Rz. 212.15; LEUCH, N. 5 zu
Art. 25 ZPO
/BE; JAEGER, N. 11 zu
Art. 278 SchKG
). Auch das Bundesgericht verlangte als Voraussetzung für den kantonalrechtlichen
BGE 117 II 90 S. 93
Arrestgerichtsstand einzig das Vorhandensein von Arrestgut schlechthin (vgl.
BGE 63 III 40
f. mit Hinweis); zudem musste die Forderung, für die der Arrest bewilligt worden war, mit der Forderung, für welche der Arrest prosequiert wurde, identisch sein (
BGE 110 III 98
).
c) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 4 IPRG
kein vom Wortlaut abweichender Sinn. Das Abstellen auf das Vorhandensein von Arrestgut ungeachtet seines Wertes entspricht auch dem Grundgedanken sowohl der früheren kantonalen Regelung wie des heutigen
Art. 4 IPRG
. Durch den Arrestgerichtsstand soll der Gläubiger in die Lage versetzt werden, dort ein Urteil zu erstreiten, wo er verwertbares Vermögen mit Arrest belegt hat; durch den Arrestgerichtsstand nicht sichergestellt wird jedoch, dass dieses Vermögen zu seiner Befriedigung ausreicht. Prosequiert der Gläubiger den Arrest, obwohl das Arrestgut nur geringen Wert aufweist, so mag er dies in der Erwartung tun, dass er im Zeitpunkt der Urteilsvollstreckung zusätzlich zum Arrestgut auf anderes Vermögen werde greifen können. Zu beurteilen, ob das zu erwartende Vollstreckungssubstrat die Prosequierung rechtfertigt, bleibt auf jeden Fall dem Entscheid des Gläubigers anheimgestellt. Das Risiko, trotz erfolgreicher Prosequierung mangels Vollstreckungssubstrats leer auszugehen, würde dem Gläubiger auch nicht durch die mit dem Hauptbegehren der Beklagten befürwortete Auslegung oder Lückenfüllung abgenommen, nach welcher der Arrestgerichtsstand ja bloss bei den "fast leeren" Arresten ausgeschlossen sein soll. Dass eine solche vom Gesetzgeber niemals gewollte Regelung ausserdem zu einer vollständigen Ungewissheit über das Vorhandensein eines Arrestgerichtsstands führen würde, liegt auf der Hand.
Die im Eventualbegehren verlangte Beschränkung des Arrestgerichtsstands auf den zu erwartenden Verwertungserlös aus dem Arrestgut ist ebenso abwegig. Sie hätte zur Folge, dass der Gläubiger einer Forderung, welche den mutmasslichen Erlös übersteigt, den Mehrbetrag an einem anderen Ort einklagen müsste, obwohl im Zeitpunkt der Prosequierungsklage weder der Verwertungserlös aus dem Arrest noch das anderweitig zu erzielende Verwertungsergebnis feststeht. So ist im vorliegenden Fall keineswegs gewiss, dass die Klägerin bei der Vollstreckung eines in Zürich erstrittenen Urteils auf die verarrestierten Guthaben von rund Fr. 40'000.-- beschränkt bleiben wird; unbekümmert um die Vollstreckungsmöglichkeiten im Ausland steht für die Schweiz kraft
BGE 117 II 90 S. 94
Art. 61 BV
fest, dass die Klägerin aufgrund eines solchen Urteils auf alle in diesem Land befindlichen Vermögenswerte wird greifen können. Wäre der neue und in der verspäteten Eingabe der Beklagten vom 9. Oktober 1990 vorgebrachte Einwand, die Klägerin versuche in der Schweiz weitere Arreste zu suchen, zulässig (Art. 54 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG), spräche er nicht gegen, sondern für die Zulässigkeit des Gerichtsstandes am Arrestort Zürich, scheint doch in der Schweiz noch weiteres Vollstreckungssubstrat vorhanden zu sein als die verarrestierten Guthaben.
d) Wie bereits nach altem Recht begründet abgesehen vom "leeren" Arrest auch nach
Art. 4 IPRG
jeder Arrest für die gesamte in der Prosequierungsklage geltend gemachte Forderung einen Arrestgerichtsstand, sofern für diese gleiche Forderung Arrest genommen worden war.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 437
62. Urteil vom 17. August 1989 i.S. B. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 336c Abs. 2 OR
,
Art. 11 Abs. 3 AVIG
.
- Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei Erkrankung nach Kündigung des Arbeitsvertrages. Berechnung der Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
(Erw. 2c und 3).
- Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber für die Dauer der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nach
Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR
Arbeit anzubieten, wenn er für diese Zeit einen Lohnanspruch erheben will (Erw. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 115 V 437 S. 438
A.-
Am 1. März 1985 trat Beatrice B. bei der Firma B. & Co. eine Stelle als Montagearbeiterin an. Am 13. Juni 1985 wurde ihr auf 31. Juli 1985 gekündigt. Vom 1. bis 12. Juli 1985 war sie krankheitshalber vollständig arbeitsunfähig. In der Folge stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 5. August 1985. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn verneinte das Bestehen eines Leistungsanspruchs mit der Begründung, der Versicherten stünden noch Lohnansprüche gegenüber ihrer Arbeitgeberin zu, so dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege (Verfügung vom 10. Oktober 1985).
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 1. April 1986 ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, das unterjährige Arbeitsverhältnis der Versicherten habe unter Beachtung einer einmonatigen Kündigungsfrist am 13. Juni 1985 auf Ende Juli 1985 gekündigt werden können. Weil die Versicherte vom 1. bis 12. Juli 1985 krank gewesen sei, habe der Lauf der Kündigungsfrist in dieser Zeit geruht. Da die Kündigungsfrist am ersten Tag des Kündigungsmonats zu laufen begonnen habe (und nicht ab Empfang der Kündigung), sei das Ende der Kündigungsfrist auf den 12. August 1985 gefallen. Der Arbeitsvertrag sei demnach erst am nächstfolgenden Endtermin, nämlich am 31. August 1985 abgelaufen. Damit stehe fest, dass der Versicherten für den Monat August 1985 noch Lohn zustehe, was zur Verneinung der Anspruchsberechtigung führe.
C.-
Beatrice B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Kassenverfügung festzustellen, dass sie auch für die Zeit vom 1. August bis 31. August 1985 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Zur Begründung macht sie in der Hauptsache geltend, die Kündigungsfrist beginne vom Datum der Zustellung der Kündigung an zu laufen, so dass trotz des wegen ihrer Krankheit
BGE 115 V 437 S. 439
unterbrochenen Ablaufs der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis bereits Ende Juli 1985 beendigt worden sei.
Das kantonale Arbeitsamt Solothurn beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit stellt keinen Antrag.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht führte zu den arbeitsvertragsrechtlichen Grundsatzfragen des vorliegenden Falles einen Meinungsaustausch mit der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts durch.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehört gemäss
Art. 8 Abs. 1 AVIG
, dass der Versicherte unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat (lit. b). Gemäss
Art. 10 Abs. 1 AVIG
gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Nach
Art. 10 Abs. 2 AVIG
gilt als teilweise arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
ist derjenige Arbeitsausfall nicht anrechenbar, für welchen dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen.
2.
a) Die Beschwerdeführerin erleidet für den Monat August 1985 keinen anrechenbaren Verdienstausfall, wenn ihr für diese Zeitspanne Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber ihrer Arbeitgeberfirma B. & Co. zustehen (
Art. 11 Abs. 3 AVIG
). Ob das zutrifft, hängt unter anderem von der Beantwortung der Frage ab, ob das Arbeitsverhältnis bis Ende August 1985 gedauert hat.
b) Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis in den ersten vier Wochen einer durch unverschuldete Krankheit oder unverschuldeten Unfall verursachten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht kündigen (
Art. 336e Abs. 1 lit. b OR
in der bis 31. Dezember 1988 gültigen und im vorliegenden Fall anwendbaren Fassung des Gesetzes; neu mit Änderungen unter
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR
). Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn der Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis
BGE 115 V 437 S. 440
dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (alt
Art. 336e Abs. 2 OR
; neu inhaltlich unverändert unter
Art. 336c Abs. 2 OR
). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächsten Endtermin (alt
Art. 336e Abs. 3 OR
; neu unverändert unter
Art. 336c Abs. 3 OR
; im folgenden wird, wo nichts anderes vermerkt ist, anstelle von alt
Art. 336e Abs. 2 und 3 OR
die neue Zuordnung zu
Art. 336c Abs. 2 und 3 OR
zitiert).
c) Es stellt sich die Frage, was unter Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
zu verstehen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt diese läuft. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass die Kündigungsfrist vom Empfang der Kündigung an zu laufen beginne; demnach setze in ihrem Fall der Lauf der Kündigungsfrist von einem Monat (alt
Art. 336a Abs. 1 OR
) am 14. Juni 1985 ein und ende am 14. Juli 1985. Infolge der vom 1. bis 12. Juli 1985 währenden Arbeitsunfähigkeit gelte indes für diese Zeitspanne die Sperrfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
, weshalb sich die normale Kündigungsfrist um zwölf Tage bis zum 26. Juli 1985 verlängere und das Arbeitsverhältnis demzufolge auf den 31. Juli 1985 zu Ende gegangen sei. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Beginn der Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom Kündigungsendtermin aus festzulegen sei; die einmonatige Kündigungsfrist habe deshalb hier frühestens am 1. Juli 1985 zu laufen begonnen, sei indes vom 1. bis 12. Juli 1985 stillgestanden, so dass das Ende der um diese zwölf Tage verlängerten Monatsfrist auf den 12. August 1985 und der nächstfolgende mögliche Endtermin demzufolge auf den 31. August 1985 gefallen sei.
3.
a) In der kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur zu alt
Art. 336e Abs. 2 OR
(bzw. neu
Art. 336c Abs. 2 OR
) sind zu dieser Frage beide Lösungen anzutreffen. Die Auffassung, dass die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigungserklärung zu laufen beginne, wird vertreten vom Kantonsgericht Zug (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts/JAR 1985 S. 223) und von BRÜHWILER (Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 7a zu Art. 336e, S. 191) sowie STREIFF (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., N. 2 zu Art. 336e-f, S. 244). Demgegenüber haben sich das Appellationsgericht Basel-Stadt (JAR 1985 S. 232 bzw.
BGE 115 V 437 S. 441
BJM 1985 S. 149), das Arbeitsgericht Zürich (JAR 1985 S. 238 bzw. ZR 1985 Nr. 120) und das Genfer Tribunal des prud'hommes (SJ 1987 S. 557 Ziff. 5) dafür ausgesprochen, dass der Beginn der Kündigungsfrist retrospektiv vom Endtermin aus zu berechnen ist. Dieser Standpunkt wird ferner geteilt von AUBERT (La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 1985, in SJ 1986 S. 297 ff.) und KUHN (Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Band II, Teil 7, Kapitel 2.4.1., S. 8).
b) Für die Beantwortung der Streitfrage ist vom Sinn und Zweck des
Art. 336c Abs. 2 OR
auszugehen, der darin besteht, dass dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist garantiert werden soll, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen (
BGE 109 II 332
Erw. 2b mit Hinweisen). Der Arbeitnehmer ist aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Das trifft insbesondere dann zu, wenn die Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der vom Gesetzgeber mit
Art. 336c Abs. 2 OR
verfolgte Zweck lässt sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet wird. Der Beginn der Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
ist daher notwendigerweise durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen (JAR 1985 S. 235 und 242; AUBERT, a.a.O., S. 298; soweit das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil G. vom 30. Oktober 1985 anders entschieden hat, kann daran nicht festgehalten werden).
c) Zu den Zielsetzungen des Art. 336c Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 336c Abs. 3 OR
gehört ferner, dass es zwischen dem alten und dem neuen Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit zu keinem Unterbruch kommen soll, damit die Kontinuität des Erwerbseinkommens (während der Krankheitsperiode allenfalls über
Art. 324a OR
) erhalten bleibt. Würde nun aber die Kündigungsfrist vor dem Kündigungstermin ablaufen und das Arbeitsverhältnis demzufolge ohne Rücksicht auf eine allfällige Arbeitsunfähigkeit enden, bestünde in erhöhtem Masse die Gefahr, dass der unterbruchsfreie Anschluss an ein neues Arbeitsverhältnis nicht gelingt, weil sich der Arbeitnehmer in der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses krankheitsbedingt nicht oder nur eingeschränkt der Stellensuche widmen oder weil er der Krankheit
BGE 115 V 437 S. 442
wegen eine neue Stelle nicht antreten kann. Die Lösung, welche die Kündigungsfrist mit dem Empfang der Kündigungserklärung einsetzen lässt, hätte schliesslich zur Folge, dass die Kündigungsfrist unter Umständen mehrere Wochen oder Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ablaufen würde. Damit würde bei frühzeitiger Kündigung eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
zu Lasten des Arbeitnehmers weitgehend ausgeschaltet bzw. nur noch bei langdauernden Arbeitsunfähigkeitsperioden in Frage kommen. Zwar stände dem Arbeitnehmer auch in diesen Fällen für die Stellensuche die der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist entsprechende Zeit zur Verfügung. Doch ist nach dem oben Gesagten entscheidend, dass der Arbeitnehmer auch in der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses ausreichend Zeit für die Stellensuche haben soll.
d) Gegen die Methode der Rückrechnung ist eingewendet worden, dass sie den Arbeitgeber in exzessiver Weise belaste, weil jede auch noch so kurze Krankheit des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist praktisch immer eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um einen ganzen Monat bewirke (JAR 1985 S. 224). Nach
Art. 336c Abs. 2 OR
hemmt indes auch eine kurze Arbeitsunfähigkeit den Lauf der Kündigungsfrist, denn nichts lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kündigungsschutz nur für Arbeitsunfähigkeit von einer gewissen Mindestdauer gewähren wollte. Im Lichte des anzustrebenden Interessenausgleichs zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht vom 25. August 1967, BBl 1967 II 379; siehe auch
BGE 113 II 262
Erw. 2a,
BGE 109 II 333
Erw. 2b) lässt sich allerdings fragen, ob der Arbeitnehmer auch dann in den Genuss dieses Schutzes kommen soll, wenn die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ganz unbedeutend ist und die oben dargelegten Arbeitnehmerinteressen dadurch praktisch nicht berührt werden. Dieser unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 ZGB
) zu prüfende Sachverhalt ist jedoch kein hinreichender Grund, für den Regelfall nicht jener Lösung den Vorzug zu geben, die dem mit
Art. 336c OR
angestrebten Arbeitnehmerschutz am besten gerecht wird.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass sich das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der Firma B. & Co., wie von der Vorinstanz festgestellt, aufgrund von
Art. 336c Abs. 2 OR
bis 31. August 1985 verlängerte.
4.
a) Damit bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Monat August 1985 einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten
BGE 115 V 437 S. 443
hat, da die Erstreckung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund von
Art. 336c Abs. 2 OR
nicht ohne weiteres bedeutet, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der verlängerten Kündigungsfrist einen Lohnanspruch hat.
Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR
regelt nur die Frage der Unterbrechung und der Fortsetzung des Kündigungsfristenlaufs, nicht auch die Frage der Lohnzahlungspflicht während des erstreckten Arbeitsverhältnisses. Das Gesetz enthält zu letzterem keine besonderen Normen, so dass die ordentlichen konstitutiven Voraussetzungen des Lohnanspruchs massgebend sind.
b) Nach
Art. 361 Abs. 1 OR
darf von
Art. 336c OR
durch Abrede weder zu Ungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden. Das heisst, dass die Parteien beim Abschluss oder bei einer Änderung des Arbeitsvertrages nicht zum voraus auf den Kündigungsschutz verzichten dürfen. Dagegen kann praxisgemäss trotz zwingender Kündigungsvorschriften ein Aufhebungsvertrag nach
Art. 115 OR
zulässig sein. Die Parteien können mithin das Arbeitsverhältnis vor Beginn oder während einer durch die Kündigungsbeschränkung gesetzten Sperrfrist durch gegenseitige Übereinkunft auflösen (
BGE 110 II 170
Erw. 3a,
BGE 102 Ia 417
; Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht vom 25. August 1967, BBl 1967 II 382; BRÜHWILER, a.a.O., Einleitung Art. 336e, S. 190; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 104; STREIFF, a.a.O., N. 2 und 8 zu Art. 336e-f, S. 244 ff.; HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1985, S. 195; RENZ, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1979, S. 140; SCHUMACHER, Der Vertragsbruch nach neuem Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 1974, S. 90). Indes darf eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutzes führen (
BGE 110 II 170
Erw. 3a,
BGE 102 Ia 417
). Im vorliegenden Fall besteht demnach kein Lohnanspruch für den Monat August 1985, wenn die Arbeitgeberfirma und die Beschwerdeführerin im gesetzlich zulässigen Rahmen ausdrücklich oder stillschweigend übereingekommen sind, auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses während der verlängerten Kündigungsfrist zu verzichten.
c) Der Firma B. & Co. war anscheinend nicht entgangen, dass ein Tatbestand nach
Art. 336c Abs. 2 OR
vorlag. Sie war jedoch an einer Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin nicht interessiert und liess es deshalb bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juli 1985 stillschweigend bewenden. Die Beschwerdeführerin
BGE 115 V 437 S. 444
anderseits zog eine Wiederaufnahme der Arbeit im August 1985 nicht in Erwägung, weil sie der rechtsirrtümlichen Meinung war, das Arbeitsverhältnis habe trotz Verlängerung der Kündigungsfrist per Ende Juli 1985 geendet, weshalb sie anfangs August nicht zur Arbeit erschien und auch nichts mehr von sich hören liess. Damit bekundete sie, dass sie das Arbeitsverhältnis mit dem 31. Juli 1985 als abgeschlossen betrachtete. Ob die Arbeitgeberin, die nicht wusste, aus welchen Motiven die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung des Kündigungsschutzes verzichtete, aus diesem Verhalten auf die Absicht zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung bzw. auf eine Offerte zu abredeweiser Verkürzung der gesetzlich verlängerten Kündigungsfrist schliessen durfte, ist fraglich, kann indes offenbleiben. Denn selbst wenn kein Aufhebungsvertrag zustande kam, hätte die Beschwerdeführerin aufgrund der nachstehenden Erwägungen für den Monat August 1985 keinen Lohnanspruch.
5.
a) Wird ein Arbeitsverhältnis aufgrund von
Art. 336c Abs. 2 OR
erstreckt, so bestehen die bisherigen vertraglichen und gesetzlichen Rechte und Pflichten der Parteien unverändert fort. Der Arbeitnehmer ist nach wiedererlangter Arbeitsfähigkeit zur Leistung von Arbeit im Dienste des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet (
Art. 319 Abs. 1 OR
). Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nach und liegen keine anerkannten Verhinderungsgründe vor, so gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug (
Art. 102 ff. OR
). Der Arbeitgeber kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern (
Art. 82 OR
; REHBINDER, a.a.O., S. 52; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 385). Ebenso gelten die Regeln über den Annahmeverzug des Arbeitgebers. Kann die Arbeit infolge des Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (
Art. 324 Abs. 1 OR
). Arbeitgeberverzug liegt grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 103; VISCHER, a.a.O., S. 381; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 324, S. 83).
b) Die Beschwerdeführerin hat nach ihrer Genesung die Arbeit bei der Firma B. & Co. nicht mehr angetreten und der Firma ihre Dienste auch nicht angeboten. Sie ist deshalb (in der Hypothese,
BGE 115 V 437 S. 445
dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Aufhebungsvertrag vorzeitig beendet wurde, sondern bis Ende August 1985 Rechtsbestand hatte) mit der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Eine Mahnung seitens der Arbeitgeberin war für den Eintritt des Verzuges nicht notwendig (MIESCHER, Die Folgen nicht vertragsgemässer Arbeitsleistung nach dem Dienstvertragsrecht und nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1968, S. 43). Die Beschwerdeführerin hat deshalb nach den oben dargelegten Grundsätzen für den Monat August 1985 keinen Lohnanspruch.
6.
a) Dagegen kann nicht eingewendet werden, es liege eine durch die Arbeitgeberin verschuldete Unmöglichkeit der Arbeitsleistung vor. Ein Arbeitgeber gerät grundsätzlich nicht in Annahmeverzug, wenn er es unterlässt, den Arbeitnehmer aufzufordern, seine Arbeit während des nach
Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR
verlängerten Arbeitsverhältnisses weiterzuführen (anders Gewerbliches Schiedsgericht Basel-Stadt/JAR 1983 S. 170; STREIFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 336e-f, S. 245). Vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, seine Dienste anzubieten, und erst wenn diese abgelehnt werden, kommt der Arbeitgeber in Verzug (siehe auch Kantonsgericht St. Gallen/JAR 1984 S. 168; Arbeitsgericht Zürich/JAR 1986 S. 97). Beizufügen bleibt, dass sich die fehlende Aufforderung zur Arbeitsaufnahme oder die fehlende Erkundigung der Arbeitgeberfirma nach den Motiven für das Fernbleiben der Beschwerdeführerin von ihrer Arbeit auch nicht als Freistellung von der Arbeit während der Kündigungsfrist interpretieren lässt.
b) Entgegen der in einem Teil der kantonalen Judikatur (Basel- Stadt: JAR 1986 S. 174 f. und 1983 S. 170; Genf: SJ 1987 S. 554) und von AUBERT in SJ 1987 S. 557 vertretenen Auffassung liegt ein rechtsgenügliches Arbeitsangebot nicht schon dann vor, wenn ein Arbeitgeber aufgrund der Umstände zu vermuten hat, dass der Arbeitnehmer während der verlängerten Kündigungsfrist für eine weitere Beschäftigung an sich zur Verfügung stünde. Von einem tatsächlichen Angebot kann nur gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber unmissverständlich die Absicht bekanntgibt, für ihn während der verlängerten Kündigungsfrist tätig zu sein. Die Bekundung genereller Arbeitsbereitschaft - lediglich dargetan durch die Tatsache, dass der arbeitsfähige Arbeitnehmer nach Ablauf der ursprünglichen Kündigungsfrist ohne Arbeit ist oder sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hat - stellt zum einen keine an den früheren Arbeitgeber gerichtete Mitteilung dar und bringt zum
BGE 115 V 437 S. 446
andern auch nicht ohne weiteres zum Ausdruck, dass der Arbeitnehmer tatsächlich bereit und willens ist, weiterhin für den bisherigen Arbeitgeber tätig zu sein. Es ist Sache des Arbeitnehmers, hier im Interesse seines Lohnanspruchs die notwendige Klarheit zu schaffen, was nur durch ein konkretes Arbeitsangebot an die Adresse des bisherigen Arbeitgebers geschehen kann. Der Kündigungsschutz nach
Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR
geht nicht so weit, dass der Arbeitnehmer, der während der verlängerten Kündigungsfrist auf Stellensuche ist oder für Arbeit an sich verfügbar wäre, unter Wahrung eines Lohnanspruchs untätig zuwarten kann, bis er vom bisherigen Arbeitgeber zur Arbeitsaufnahme aufgefordert wird. Es ist auch hier ein billiger Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitgebers und Arbeitnehmers anzustreben (siehe dazu genannte Botschaft, a.a.O., S. 379;
BGE 113 II 262
Erw. 2a,
BGE 109 II 333
Erw. 2b).
c) Dass der Arbeitnehmer auf die Verlängerung der Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
aufgrund von
Art. 361 Abs. 1 OR
nicht zum voraus ganz oder teilweise verzichten darf, verpflichtet den Arbeitgeber ebenfalls nicht zur Lohnzahlung schon dann, wenn bloss eine generelle Arbeitsbereitschaft erkennbar ist. Wie oben dargelegt, regelt
Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR
nicht die rechtlichen Voraussetzungen der Lohnzahlungspflicht in diesem Bereich, weshalb sich daraus kein Lohnanspruch unter erleichterten Bedingungen ableiten lässt.
Ebensowenig ist im vorliegenden Fall das Verzichtsverbot nach
Art. 341 OR
beachtlich. Danach kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten. Diese Vorschrift betrifft den Verzicht bereits entstandener Forderungen des Arbeitnehmers (siehe
BGE 110 II 168
,
BGE 105 II 39
; HOFMANN, a.a.O., S. 195, N. 28 mit Kritik an
BGE 102 Ia 417
; RENZ, a.a.O., S. 139) oder Rechtspositionen, welche später eintretende Ansprüche begründen und auf die der Arbeitnehmer nicht zum voraus einseitig verzichten kann (siehe
BGE 110 II 168
,
BGE 102 Ia 417
).
Art. 341 OR
schützt jedoch nicht vor Lohnverlusten, die ein Arbeitnehmer erleidet, weil er aus Gründen, die nicht vom Arbeitgeber zu vertreten sind, die arbeitsvertraglichen Lohnvoraussetzungen nicht erfüllt.
d) Am Gesagten vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin wegen eines Rechtsirrtums während der verlängerten
BGE 115 V 437 S. 447
Kündigungsfrist die Arbeit bei der Firma B. & Co. nicht fortgesetzt hatte. Ein Arbeitgeber ist in der Regel nach allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf seine Rechte - hier auf den Kündigungsschutz - aufmerksam zu machen und sich im Hinblick auf solche Informationen die notwendigen Rechtskenntnisse anzueignen, so dass eine solche Unterlassung grundsätzlich nicht zu Verzugsfolgen führt (siehe auch Arbeitsgericht Zürich/JAR 1986 S. 98 und RENZ, a.a.O., S. 49). Eine Verpflichtung zu solchem Handeln ergibt sich auch nicht aus den Bestimmungen zum Kündigungsschutz oder einer allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (siehe dazu REHBINDER, a.a.O., S. 74). Ob sich allenfalls aus allgemeiner Fürsorgepflicht oder als Ausfluss aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben eine Aufklärungspflicht dann ergäbe, wenn der Arbeitgeber den Irrtum des Arbeitnehmers bemerkt oder bemerken müsste und gleichzeitig erkennt, dass der Arbeitnehmer durch die Nichtgeltendmachung des Kündigungsschutzes einen irreparablen Nachteil erleidet (wie das Arbeitsgericht Zürich in JAR 1986 S. 98 f. erkannte; siehe auch RENZ, a.a.O., S. 49 mit Hinweisen auf die Lehre), kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Die Firma B. & Co. wusste nämlich nicht, weshalb die Beschwerdeführerin während der verlängerten Kündigungsfrist der Arbeit fernblieb. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitgeberin gegen keine gesetzliche Verpflichtung verstiess, weil sie die Beschwerdeführerin über den Kündigungsschutz nicht aufklärte und sich auch nicht danach erkundigte, weshalb diese die Gelegenheit zur Arbeit im Monat August 1985 nicht wahrnahm.
7.
Aus dem Gesagten folgt, dass Verwaltung und Vorinstanz zu Unrecht das Bestehen eines Lohnanspruchs für den Monat August 1985 bejaht und die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung für diesen Monat verneint haben. Die Sache geht an die Verwaltung zurück, damit diese über das Leistungsgesuch der Beschwerdeführerin unter dem Blickwinkel der weiteren Anspruchsvoraussetzungen befinde.


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Urteilskopf
102 Ia 264
40. Urteil vom 19. Mai 1976 i.S. Klee und Schlegel gegen Freisinnig-Demokratische Partei des Bezirks Werdenberg und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Bezirksrichterwahlen; Beeinflussung der Wähler durch ein privates Flugblatt.
1. Erschöpfung des Instanzenzuges; Anfechtungsobjekt der Beschwerde (E. 2).
2. Voraussetzungen, unter denen der Stimmbürger wegen unerlaubter Beeinflussung der Willensbildung durch irreführende private Publikationen von Bundesrechts wegen die Ungültigerklärung einer Wahl oder Abstimmung verlangen kann; Kognition des Bundesgerichtes (E. 3).
3. Prüfung der im konkreten Fall erhobenen Rügen: Anfechtung einer Bezirksrichterwahl wegen Verteilung eines privaten Flugblattes, welches, zusammen mit verfahrensmässigen Unregelmässigkeiten, das Wahlergebnis in unzulässiger Weise beeinflusst haben soll (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 102 Ia 264 S. 265
Am 26./27. April 1975 fanden im Kanton St. Gallen die Erneuerungswahlen der Bezirksgerichte für die Amtsperiode 1975-1979 statt. Im Bezirk Werdenberg waren sieben Richter zu wählen. Acht Kandidaten stellten sich zur Wahl, darunter Dr. X, der bereits seit 12 Jahren das Amt des Bezirksgerichtspräsidenten innehatte, in diesem Wahlgang aber nicht mehr, wie bisher, als Kandidat der Freisinnig-Demokratischen Partei des Bezirkes Werdenberg (im folgenden FdP) auftrat, sondern als solcher der Jungliberalen Bewegung. Die FdP, aus der Dr. X kurz zuvor ausgetreten war, portierte als Gegenkandidaten für das Amt des Gerichtspräsidenten (welcher formell nach erfolgter Volkswahl der Bezirksrichter durch diese aus ihrer Mitte bestimmt wird) Rechtsanwalt Dr. Y. Die übrigen sechs Kandidaten waren unbestritten. Bei einem absoluten Mehr von 2635 Stimmen wurde Dr. Y mit 2921 Stimmen gewählt; Dr. X erhielt 2154 Stimmen und schied aus. Die übrigen sechs gewählten Mitglieder erhielten zwischen 4752 und 4907 Stimmen. Das Ergebnis der Bezirksrichterwahlen wurde im kantonalen Amtsblatt vom 12. Mai 1975 publiziert.
Eugen Klee focht diese Wahl im Anschluss an die Publikation des Ergebnisses mit Kassationsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen an. Gleichzeitig reichte er, zusammen mit Hans Schlegel, gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
wegen Verletzung politischer Rechte beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Die Behandlung dieser Beschwerde wurde im Hinblick auf das vor dem Regierungsrat hängige Verfahren ausgesetzt.
Der Regierungsrat wies die bei ihm erhobene Kassationsbeschwerde am 24. Juni 1975 ab, soweit er darauf eintrat.
Im Anschluss an diesen Entscheid des Regierungsrates führen beide Beschwerdeführer mit gemeinsamer Eingabe erneut staatsrechtliche Beschwerde.
BGE 102 Ia 264 S. 266
Mit beiden staatsrechtlichen Beschwerden wird geltend gemacht, der Ausgang der Bezirksrichterwahlen sei durch Verteilung eines privaten Flugblattes mit irreführendem Inhalt unzulässig beeinflusst worden.
Das Bundesgericht weist die erste staatsrechtliche Beschwerde ab; auf die zweite Beschwerde tritt es nicht ein, soweit sich diese gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet, im übrigen weist es sie ebenfalls ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Als "kantonale Wahlen" im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
gelten auch Bezirkswahlen (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 342, mit Hinweisen).
b) Die beiden Beschwerdeführer sind im Bezirk Werdenberg stimmberechtigt. Sie sind daher legitimiert, im Zusammenhang mit den beanstandeten Bezirksrichterwahlen wegen Verletzung politischer Rechte gemäss
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde zu führen.
2.
Staatsrechtliche Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
sind nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (
Art. 86 Abs. 1 OG
), d.h. der Beschwerdeführer muss vor der Anrufung des Bundesgerichtes von den kantonalen Rechtsmitteln, die zur Geltendmachung der betreffenden Rügen zur Verfügung stehen, Gebrauch gemacht haben (vgl. dazu LUDWIG, ZBJV 110/1974 S. 188).
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen ist auf die bei ihm eingereichte Kassationsbeschwerde nur insoweit eingetreten, als damit gewisse Gesetzesverletzungen bei der Durchführung und Überwachung der Stimmabgabe gerügt wurden. Auf die Rüge, der Wahlausgang sei durch ein privates Flugblatt unzulässig beeinflusst worden, trat er nicht ein, da das kantonale Recht einen derartigen Kassationsgrund nicht vorsehe.
a) Zur Geltendmachung dieser letzteren Rüge stand den Beschwerdeführern demnach kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung. Auf die erste staatsrechtliche Beschwerde, welche unmittelbar im Anschluss an die Publikation des Wahlergebnisses eingereicht worden ist und einzig die erwähnte Rüge zum Gegenstand hat, ist daher einzutreten.
b) In der zweiten, gegen den Regierungsratsentscheid gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde wiederholen die Beschwerdeführer
BGE 102 Ia 264 S. 267
die Rüge bezüglich der Auswirkungen des Flugblattes. Dass die kantonale Kassationsinstanz diese Frage hätte prüfen müssen, wird nicht geltend gemacht. Anderseits wird auch nicht behauptet, dass die mit der Kassationsbeschwerde zusätzlich gerügten behördlichen Verfahrensfehler, die der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid einzig prüfte, für sich allein eine Aufhebung der Wahl gerechtfertigt hätten. Wohl wird in der zweiten staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt, dass die Zahl der durch die verfahrensmässigen Unkorrektheiten betroffenen Stimmen höher sei als vom Regierungsrat angenommen, doch wird nicht behauptet, dass der Entscheid der kantonalen Kassationsinstanz bereits unter diesem Gesichtswinkel hätte anders ausfallen müssen. Soweit sich die staatsrechtliche Beschwerde vom 18. August 1975 gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet, ist daher nicht auf sie einzutreten.
Es sei immerhin beigefügt, dass der Auffassung des Regierungsrates, er sei zur Aufhebung einer Wahl lediglich dann befugt, wenn von amtlicher Seite Verfahrensfehler begangen worden seien, kaum beigepflichtet werden kann. Wie nachfolgend noch darzutun sein wird, kann eine unerlaubte, wenn nicht gegen kantonales Recht, so doch gegen Bundesrecht verstossende Einwirkung auf ein Wahl- oder Abstimmungsergebnis unter gewissen Voraussetzungen auch von privater Seite her erfolgen. Auch wenn das positive kantonale Recht einen derartigen Kassationsgrund nicht ausdrücklich vorsieht, haben die zuständigen kantonalen Behörden diesem bundesrechtlichen Grundsatz doch Rechnung zu tragen. Jedenfalls kann sich der Stimmbürger in einem Fall wie dem vorliegenden ohne Gefahr eines prozessualen Nachteiles zuerst an die kantonale Kassationsinstanz wenden, bevor er gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde führt. Die Grundsätze, welche das Bundesgericht in
BGE 94 I 462
festgehalten hat (vgl. auch
BGE 100 Ia 267
, 123;
BGE 97 I 226
), gelten analog auch für Beschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
. Das will heissen, dass eine Wahl oder Abstimmung auch noch im Anschluss an den Entscheid der kantonalen Kassationsinstanz unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, und zwar gegebenenfalls auch mit Rügen, welche mit der kantonalen Kassationsbeschwerde nicht vorgebracht werden konnten. Auf die zweite, erst im Anschluss an
BGE 102 Ia 264 S. 268
den Regierungsratsentscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen die Wahl als solche richtet und im Namen von Eugen Klee erhoben wird. Hans Schlegel, der beim Regierungsrat kein Rechtsmittel eingelegt hat, kann in diesem Stadium nicht nochmals staatsrechtliche Beschwerde führen. Da es sich um eine einzige, gemeinsam eingereichte Beschwerdeschrift handelt, spielt diese Differenzierung hier praktisch keine Rolle.
3.
Jeder Stimmbürger hat einen bundesrechtlich gewährleisteten Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 101 Ia 240
;
BGE 99 Ia 183
;
BGE 98 Ia 621
, 78;
BGE 97 I 662
f.;
BGE 91 I 318
, 9;
BGE 90 I 73
;
BGE 89 I 443
). Stellt das Bundesgericht Verfahrensmängel fest, so hebt es die Abstimmung auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Der Stimmbürger muss in einem solchen Fall nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereiche des Möglichen liegt (
BGE 101 Ia 240
;
BGE 98 Ia 621
, 78;
BGE 97 I 663
, 665;
BGE 93 I 535
).
Von verfahrensmässigen Fehlern abgesehen, kann auch eine unzulässige Einwirkung auf die Willensbildung des Stimmbürgers die Ungültigkeit einer Abstimmung zur Folge haben. Eine unerlaubte Beeinflussung der Willensbildung liegt beispielsweise vor, wenn die Behörde im Rahmen einer Sachabstimmung ihre Pflicht zur objektiven Information verletzt und den Bürger über Zweck und Tragweite der Vorlage falsch orientiert (
BGE 98 Ia 622
, 78;
BGE 93 I 439
;
BGE 89 I 443
). Darüber hinaus können auch private Publikationen das Ergebnis einer Sachabstimmung in unstatthafter Weise beeinflussen, wenn der Stimmbürger durch falsche und irreführende Angaben getäuscht wird (
BGE 98 Ia 625
, 78 ff.). Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Wohl ist die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf verwerflich, doch lässt sie sich nie völlig ausschliessen und muss aus praktischen Gründen bis zu einem gewissen Grade in Kauf genommen werden. Wie in
BGE 98 Ia 80
ausgeführt, kann von einer unzulässigen Beeinflussung der demokratischen
BGE 102 Ia 264 S. 269
Willensbildung durch private Veröffentlichungen erst dann gesprochen werden, "wenn die Presse in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingreift, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu schaffen, und wenn überdies keinerlei Zweifel darüber bestehen, dass die Abstimmung dadurch entscheidend beeinflusst worden ist"; bei der Kassation einer Abstimmung wegen unzulässiger Beeinflussung durch die Presse ist "grösste Zurückhaltung" zu üben (im gleichen Sinne
BGE 98 Ia 625
f.).
Die vorstehenden Ausführungen beziehen sich auf die Willensbildung bei Sachabstimmungen. Entsprechendes muss auch gelten in bezug auf kantonale Wahlen (vgl. Urteil vom 3. Februar 1939 i.S. Otto Thomann-Rasi gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, gekürzt publiziert in ZBl 40/1939 S. 249 ff.). Es lässt sich nicht vermeiden, dass in einem Wahlkampf zur Unterstützung oder Bekämpfung umstrittener Kandidaten auch unsachliche, übertreibende oder gar unwahre Behauptungen verbreitet werden. Solche Verstösse gegen die guten Wahlsitten sind sicher unerwünscht und verwerflich; sie genügen in der Regel aber noch nicht, um die Gültigkeit eines Wahlganges in Frage zu stellen (vgl. dazu PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. Zürich 1945, S. 127 ff.). Aus praktischen Gründen ist auch hier grosse Zurückhaltung geboten; nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen kann der Stimmbürger von Bundesrechts wegen eine Wiederholung des Wahlganges verlangen. Dass sich die beanstandete unerlaubte Wahlpropaganda auf das Ergebnis des Wahlganges entscheidend ausgewirkt hat, muss nicht nur im Bereich des Möglichen liegen (was bei Verfahrensmängeln für eine Wiederholung des Urnenganges genügt), sondern ausser Zweifel stehen oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheinen.
Ob diese bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Aufhebung einer Wahl oder Abstimmung erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht im Rahmen einer auf
Art. 85 lit. a OG
gestützten Beschwerde mit freier Kognition; die Feststellung des Sachverhaltes durch die kantonalen Behörden überprüft es indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 101 Ia 240
;
BGE 98 Ia 621
, 78;
BGE 97 I 663
).
BGE 102 Ia 264 S. 270
4.
Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass die streitige Wahl schon wegen der Verfahrensfehler, die in zwei Gemeinden des Bezirks vorgekommen sind, ungültig sei. Sie begründen ihre Beschwerde in erster Linie unter Hinweis auf ein privates Flugblatt, welches die Willensbildung des Stimmbürgers unzulässig beeinflusst habe. Auf die erwähnten Verfahrensfehler berufen sie sich nur hilfsweise, indem sie geltend machen, dass die Voraussetzungen für eine Kassation der Wahl auf jeden Fall dann gegeben seien, wenn man neben den Auswirkungen des Flugblattes auch noch die möglichen Einflüsse der verfahrensmässigen Unregelmässigkeiten berücksichtige. Es rechtfertigt sich, vorweg zu prüfen, welcher Art diese formellen Mängel waren und welche Auswirkungen sie haben konnten.
Der Regierungsrat stellte hiezu in seinem Beschwerdeentscheid folgendes fest: Es sei unbestritten, dass im Stimmlokal im Bahnhofgebäude Buchs am Freitagabend während der ersten halben Stunde der Öffnungszeit eine korrekte Stimmabgabe nicht gewährleistet gewesen sei. Eine Stimmenzählerin habe, da die Urne zunächst unauffindbar gewesen sei, einzelne Stimmzettel bei sich aufbewahrt und diese erst später ins Kuvert und dann in die Urne gelegt. Damit sei das Stimmgeheimnis und der Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe verletzt worden. Sodann sei die Stimmabgabe nicht immer, wie vorgeschrieben, durch beide, sondern zeitweise nur durch einen Stimmenzähler überwacht worden. Es dürfe als gesichert gelten, dass nur 24 Stimmzettel auf diese unkorrekte Weise abgegeben worden seien. Ausserdem hätten am Freitagabend mehrere im fraglichen Abstimmungslokal erschienene Bürger wegen des anfänglichen Fehlens einer Urne ihre Stimme nicht abgegeben. Ob sie später doch noch zur Urne gegangen seien, lasse sich nicht feststellen. Falls die Stimmabgabe unterblieben wäre, weil sie sich auf die publizierten Urnenöffnungszeiten verlassen hätten, läge hierin eine unzulässige Verfälschung des Resultates. Es könne sich aber um höchstens 20-25 Stimmen handeln, die nicht abgegeben worden seien. Insgesamt ergebe sich aus dem fraglichen Zwischenfall eine mögliche Differenz von maximal 50 Stimmen. Daneben seien auch im Dorf Weite Unregelmässigkeiten vorgekommen, indem nicht beide Stimmenzähler dauernd bei der Urne anwesend gewesen seien. Dieser Mangel habe aber das Wahlergebnis nicht beeinflussen
BGE 102 Ia 264 S. 271
können, weil die beiden Stimmenzähler die eintreffenden Stimmbürger jeweils an die Urne begleitet hätten und aufgrund der Umstände ausgeschlossen sei, dass jemand sich unbemerkt hätte an die Urne begeben können. Selbst wenn man sämtliche in Weite abgegebenen Stimmen (153) ebenfalls unberücksichtigt lasse oder sie Dr. X zurechne, ändere sich am Wahlausgang nichts.
Die Beschwerdeführer fechten diese Feststellungen nur insoweit an, als sie die Auffassung vertreten, dass die Zahl der Stimmbürger, die infolge der in Buchs vorgekommenen Unkorrektheiten der Urne ferngeblieben seien, höher liege als vom Regierungsrat angenommen. Dass die Schätzung des Regierungsrates willkürlich sei, wird indessen weder behauptet noch dargetan. Es ist daher auch in diesem Punkt von der Sachverhaltsdarstellung auszugehen, wie sie im Beschwerdeentscheid des Regierungsrates gegeben wird.
Ob der Umstand, dass eine Anzahl Bürger wegen der am Freitagabend im Wahllokal des Bahnhofes Buchs aufgetretenen halbstündigen Verzögerung möglicherweise keine Stimme abgegeben haben, überhaupt als rechtlich relevante Auswirkung dieses Verfahrensmangels angesehen werden kann, erscheint fraglich. Die im betreffenden Zeitabschnitt im Bahnhofwahllokal erschienenen Stimmbürger, welche auf eine Abgabe der Stimme unter den gegebenen Umständen (richtigerweise) verzichteten, konnten ihr Stimmrecht ohne besonderen Aufwand anderweitig (im Wahllokal des Rathauses) oder zu einem späteren Zeitpunkt (am Samstag oder Sonntag) ausüben; eine ernstliche Behinderung der Stimmabgabe lag nicht vor. Aber selbst wenn man zur Ermittlung des möglichen Fehlerbereiches nicht bloss die Zahl der unkorrekt abgegebenen, sondern auch jene der "nicht abgegebenen" Stimmen berücksichtigen will, konnte der Vorfall im Wahllokal des Bahnhofes Buchs nach den Feststellungen des Regierungsrates höchstens 50 Stimmen betreffen. Die Vorkommnisse im Dorf Weite waren nach unangefochtener Darstellung des Regierungsrates nicht geeignet, die Zuverlässigkeit des dortigen Wahlergebnisses in Frage zu stellen. Selbst wenn man von der äussersten, hier völlig unwahrscheinlichen Annahme ausgeht, es seien in Buchs die 24 unkorrekt abgegebenen Stimmzettel alle zugunsten von Dr. Y modifiziert worden und es hätten sämtliche 25 der Urne ferngebliebenen Bürger für Dr. X gestimmt,
BGE 102 Ia 264 S. 272
vermöchte dies am Ausgang der Bezirksrichterwahlen klarerweise nichts zu ändern. Es bleibt zu prüfen, wie der Einfluss des privaten Flugblattes zu bewerten ist.
5.
In der Woche vor den Richterwahlen, d.h. am Donnerstag und Freitag, teilweise bereits am Mittwoch vor dem Abstimmungswochenende, verteilte die Post in alle Haushaltungen des Bezirkes ein von der Freisinnig-Demokratischen Bezirkspartei Werdenberg unterzeichnetes vierseitiges Flugblatt mit dem Titel "Wo liegt die Wahrheit?". Das Flugblatt, das am Mittwoch der Post übergeben worden war, nimmt auf seiner vordersten Seite Bezug auf die Propaganda der Wahlhelfer von Dr. X, die nicht müde würden, "über dessen Amtsführung in der Presse und auch in Interviews weiterhin das Loblied zu singen". "Von einer Anzahl Rechtsuchender, welche die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Gerichtspräsidium Werdenberg selber kennenlernen mussten, erhielten wir jetzt das Einverständnis, mit Einzelheiten an die Öffentlichkeit zu treten". Die beiden folgenden Seiten des Flugblattes enthalten folgenden Text:
S. 2 (erste Innenseite).
DAS SIND DIE TATSACHEN
Das sagen Frauen und Männer, die die Dienste von Dr. X in Anspruch nehmen mussten.
K: "Mein Fall war nach 26 Monaten noch nicht abgeschlossen."
L: "Bei mir ging es vom Mai 1970 bis November 1972, keine Kinder, Geldfragen nicht zu regeln."
L: "Nach der Klage passierte vorerst einmal 10 Monate lang nichts. Die erste Einvernahme war nach 13 Monaten."
G: "Obwohl er zuerst gegen mich als Anwalt aufgetreten ist, sass er nachher über mich zu Gericht."
R: "Mein 'Fall' war nach 5 (fünf) Jahren beendigt, aber wie."
T: "Gegen mich wurde im Dezember 1968 geklagt, nach 4 Jahren und 3 Monaten hat Dr. X seinen Einzelrichterbeschluss herausgegeben."
R: "Ich wurde durch die Frau einvernommen, Dr. X verzog sich zeitungslesend ins Nebenzimmer."
B: "Die Frau wollte mich einvernehmen. Ich verlangte, durch den Präsidenten einvernommen zu werden. Ich musste dann eine halbe Stunde warten, weil er die Akten noch lesen musste."
H: "Es ging 23 Monate bis ich geschieden war. Wir waren beide einverstanden, keine Kinder, Finanzen geregelt."
S: "Seit September 1974 ist mein Mann fort, ich stehe allein mit den
Kindern da. Dr. X hat bis heute noch nichts geregelt."
BGE 102 Ia 264 S. 273
S. 3 (zweite Innenseite)
DAS SAGT DAS KANTONSGERICHT ZU DEN ARBEITEN VON DR. X
... Sein Entscheid ist nicht nur unrichtig, sondern darüber hinaus schlechthin unhaltbar, denn er verletzt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz schwer. Der Entscheid läuft auch dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwider. Er muss als willkürlich bezeichnet werden. Unrichtig und darüber hinaus schlechthin unhaltbar ist auch der Kostenspruch. Die Verfahrenskosten hat der STAAT zu tragen...
... Die Vernehmlassung des Gerichtspräsidenten ist verspätet. Auf seine Vorbringen kann nicht mehr eingetreten werden...
... Begründet sind die Beanstandungen hinsichtlich der Zeitspanne von 4 Monaten sowie von 7 1/2 Monaten...
... Auch wäre es mit der Stellung des Gerichtspräsidenten durchaus vereinbar, wenn er ausnahmsweise ein Urteil selber redigieren würde, besonders in einem Fall mit wenigen Akten, die er zudem kennt. Und der Rechtspflege wäre damit erst noch besser gedient, als wenn neue Verfahren, wie das vorliegende, veranlasst werden...
... Die Beschwerde war in erheblichen Punkten begründet, weshalb der STAAT die Kosten zu tragen hat...
... Besonders schwer wiegt der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung. Darin liegt ein irreparabler Mangel. Die sachliche Unzuständigkeit hat die Nichtigkeit zur Folge...
Auf der letzten Seite des Flugblattes wird darauf hingewiesen, dass die FdP die Verantwortung für Dr. X als Gerichtspräsident ablehne und als Kandidaten, der das Vertrauen der Wählerschaft verdiene, Dr. Y vorschlage.
Die Jungliberale Bewegung des Bezirkes Werdenberg antwortete mit einem Flugblatt "Hier liegt die Wahrheit!", in der sie die gegen die Amtsführung von Dr. X erhobenen Vorwürfe in Abrede stellte und die Propagandamethoden der Gegenseite kritisierte. Das Flugblatt wurde auf privatem Wege verteilt. Wann und in welchem Umfang dies geschah, ist nicht genau ersichtlich. Eine Verteilung durch die Post wäre offenbar nicht mehr rechtzeitig möglich gewesen.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, durch das Flugblatt "Wo liegt die Wahrheit?" seien die Stimmbürger des Bezirkes in schwerwiegender Weise irregeführt und das Wahlresultat dadurch in erheblicher Weise beeinflusst worden. Der Stimmbürger habe vor dem Urnengang keine Möglichkeit mehr gehabt, sich über die tatsächlichen Verhältnisse anderweitig zu orientieren, und es sei auch dem angegriffenen Kandidaten nicht mehr möglich gewesen, die unwahren und irreführenden
BGE 102 Ia 264 S. 274
Behauptungen wirksam zu widerlegen oder richtigzustellen.
Die unter der Überschrift "Das sind die Tatsachen" auf der ersten Innenseite zitierten Äusserungen einzelner Personen seien nicht überprüfbar, solange die Verfasser des Flugblattes ihre "Quellen" nicht bekanntgäben. Jedenfalls liege eine Irreführung vor. Die meisten der wiedergegebenen Äusserungen beträfen die Verzögerung von gerichtlichen Verfahren. Dem Stimmbürger werde suggeriert, für alle vorgekommenen Verzögerungen sei Dr. X verantwortlich. Der im Gerichtswesen nicht bewanderte Stimmbürger könne nicht wissen, dass ein Prozess häufig auch durch Umstände verzögert werde, für die der Gerichtspräsident nicht verantwortlich sei, so durch Einholung von Gutachten, Fristerstreckungsgesuche von Anwälten usw.
Was die zweite Innenseite anbelange ("Das sagt das Kantonsgericht zu den Arbeiten von Dr. X"), so sei eine Überprüfung der Zitate mangels näherer Bezeichnung der betreffenden kantonsgerichtlichen Entscheide ebenfalls nicht möglich. Jedenfalls werde, in Verbindung mit der Überschrift dieser Seite, der unrichtige Eindruck erweckt, dass das Kantonsgericht mit den fraglichen Sätzen über die Tätigkeit von Dr. X als Gerichtspräsident ein allgemeines Werturteil gefällt habe. Ein Laie sei nicht in der Lage, den Stellenwert solcher Einzelzitate richtig einzustufen. Auch hierin liege eine schwerwiegende Irreführung des Stimmbürgers. Eine derartige Wahlpropaganda dürfe schon aus grundsätzlichen Erwägungen bei Richterwahlen nicht zugelassen werden.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden zu Recht, dass im streitigen Flugblatt nicht angegeben wird, von welchen Personen und aus welchen kantonsgerichtlichen Entscheiden die betreffenden Zitate stammen. Die Gegenseite hat dies in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde nur zum Teil nachgeholt; sie erklärt sich jedoch bereit, auf Aufforderung des Bundesgerichtes hin die "Prozedurnummern und Unterlagen", aus denen die Zitate stammen, anzugeben.
Wie sich zeigen wird, ist es für die Beurteilung der beiden staatsrechtlichen Beschwerden nicht ausschlaggebend, ob alle im Flugblatt zitierten Äusserungen richtig wiedergegeben und inhaltlich Wahr sind; besondere Abklärungen in dieser Richtung erweisen sich im vorliegenden Verfahren daher nicht als
BGE 102 Ia 264 S. 275
erforderlich. Die Herkunft einzelner Zitate (so u.a. des 1. Zitates auf der zweiten Innenseite des Flugblattes) geht übrigens aus den Akten hervor. Als Beschwerdegrund wird auch gar nicht in erster Linie geltend gemacht, dass die wiedergegebenen Äusserungen und Auszüge aus Urteilsbegründungen von den Initianten des Flugblattes schwer verfälscht oder überhaupt erfunden worden seien. Die Beschwerdeführer weisen nur eher beiläufig darauf hin, dass eine Überprüfung der Zitate nicht möglich sei; das Hauptgewicht ihrer Beschwerde liegt auf der Argumentation, dass selbst bei an sich richtiger Zitierweise eine unzulässige Beeinflussung des Stimmbürgers vorliege.
c) Den Beschwerdeführern ist zuzugeben, dass die Art und Weise, in der der von ihnen unterstützte Kandidat durch das streitige Flugblatt angegriffen worden ist, Bedenken erweckt. Das gilt insbesondere in bezug auf die zweite Innenseite des Flugblattes, wo einzelne Sätze aus der Begründung kantonsgerichtlicher Entscheide zitiert werden. Feststellungen, wonach der Entscheid des unterinstanzlichen Richters "schlechthin unhaltbar" und "willkürlich" sei, "in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe" usw., sind in der Tat geeignet, bei dem mit dem Gerichtsbetrieb nicht vertrauten Stimmbürger einen falschen Eindruck zu erwecken; wer die rechtstechnische Bedeutung und Funktion solcher Begriffe und Wendungen nicht kennt, könnte den irrigen Schluss ziehen, es werde dem betreffenden unterinstanzlichen Richter ein aussergewöhnlich schweres, seine fachliche Qualifikation geradezu in Frage stellendes Versagen vorgeworfen. Ähnlich verhält es sich mit dem im Flugblatt zitierten Satz aus einer kantonsgerichtlichen Urteilsbegründung, wonach infolge Gutheissung einer Beschwerde "der STAAT die Kosten zu tragen hat" (5. Zitat auf der zweiten Innenseite); auch Zitate dieser Art sind im vorliegenden Zusammenhang unsachlich und irreführend. Andere Äusserungen des Kantonsgerichtes betreffen immerhin die Amtsführung als solche und sind insoweit nicht sachfremd (Zitate 2-4 auf der zweiten Innenseite); doch stellen auch sie in dieser Form keine taugliche Information dar. Auch wenn es bei einer Volkswahl von Richtern grundsätzlich zulässig sein muss, dass die bisherige richterliche Tätigkeit eines Kandidaten im Rahmen eines Wahlkampfes öffentlich kritisiert wird, darf das nur mit statthaften Mitteln geschehen. Die
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Verbreitung unbelegter, aus dem Sachzusammenhang gelöster Zitate aus oberinstanzlichen Entscheiden lässt sich mit geordneten Wahlsitten nur schwer vereinbaren.
Was die auf der ersten Innenseite des Flugblattes wiedergegebenen Äusserungen einzelner (anonymer) Bürger anbelangt, so betreffen sie zum grössern Teil (7 von 10 Zitaten) die Verzögerung von Gerichtsverfahren. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass derartige Verzögerungen nicht vorgekommen seien. Ebensowenig wird behauptet, dass jene beiden Äusserungen, welche sich auf die Vertretung von Dr. X durch dessen Ehefrau beziehen, sachlich unwahr seien. Es wird lediglich bestritten, dass Dr. X in einem Falle in der vom Bürger "G" geschilderten Weise seine richterliche Ausstandspflicht missachtet habe. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben; es ist nicht anzunehmen, dass der Stimmbürger diesem einzelnen Punkt eine erhebliche Bedeutung beimass.
d) Trotz der berechtigten Einwände, die sich gegen das umstrittene Flugblatt erheben lassen, erscheint das Begehren der Beschwerdeführer um Kassation der Wahl nicht als begründet. Aus den von der Gegenseite wie auch von den Beschwerdeführern eingelegten Akten geht hervor, dass die im streitigen Flugblatt zum Ausdruck gebrachte Kritik an der Amtsführung von Dr. X im wesentlichen nicht neu war:
Nachdem die Delegiertenversammlung der Freisinnig-Demokratischen Bezirkspartei Werdenberg am 30. Januar 1975 nach einer längeren Diskussion in Anwesenheit von Pressevertretern beschlossen hatte, Dr. X für die Amtsperiode 1975-1979 nicht mehr als Richter zu portieren, erschien hierüber in der "Ostschweiz" vom 1. Februar 1975 ein ausführlicher Bericht. Bereits hieraus konnte die Öffentlichkeit entnehmen, dass Dr. X u.a. vorgeworfen wurde, er habe sein Amt als Gerichtspräsident nicht mit der nötigen Speditivität ausgeübt und verschiedene Gerichtsfälle verschleppt. Entsprechende Berichte über diesen "Hausstreit bei den Werdenberger Freisinnigen" erschienen auch im "Oberländer Tagblatt" vom 1. Februar 1975 und im "Werdenberger und Obertoggenburger" vom 4. Februar 1975. Über die Amtsführung von Dr. X wurde in der Folge auch an den Versammlungen der anderen Parteien diskutiert, worüber in den Zeitungen wiederum berichtet wurde. Am 8. April 1975 publizierte die "Ostschweiz"
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eine längere Erklärung der Freisinnig-Demokratischen Bezirkspartei Werdenberg, in der u.a. ausgeführt wurde, dass Dr. X neben seinem Amt als Gerichtspräsident noch zuviele andere Tätigkeiten ausgeübt habe (arbeitsintensives Verwaltungsratsmandat, kantonale Verwaltungsrekurskommission, privates Anwaltsbüro); damit sei die Erklärung dafür gegeben, "weshalb dem Gerichtspräsidenten neben einem umfangreichen Pendenzen-Katalog gravierende Verschleppungen, ungenügende Vorbereitung von Gerichtsverhandlungen, ungerechtfertigte Entscheide und sogar Fehlurteile zur Last gelegt werden". - In einem Interview, das unter der Überschrift "Der 'Angeklagte' hat das Wort" in der "Ostschweiz" vom 11. April 1975 veröffentlicht wurde, nahm Dr. X zu dieser Kritik Stellung. Die Jungliberale Bewegung, welche Dr. X als Kandidaten portierte, publizierte ebenfalls mehrere Stellungnahmen; sie wies u.a. darauf hin, dass laut eingeholter Statistik das Bezirksgericht Werdenberg keineswegs überdurchschnittlich viele Pendenzen aufweise, sondern im Vergleich zu andern Gerichten sogar gut dastehe. Am 18. April 1975 erschien in der "Ostschweiz" ein längerer Artikel von Dr. X, in welchem er über die verschiedenen Funktionen des Gerichtes sowie über die Zahl und Art der eingegangenen, hängigen und weitergezogenen Fälle detaillierte Angaben machte und auf die steigende Belastung hinwies. Der "Werdenberger und Obertoggenburger" publizierte am 19. April 1975 eine "Entgegnung der FdP", worin die Kritik an der Amtsführung von Dr. X nochmals in allen Punkten dargelegt und begründet wurde. Schliesslich erschienen im April 1975 zahlreiche Leserzuschriften, welche sich unter Bezug auf die erhobene Kritik teils für, teils gegen eine Wiederwahl von Dr. X aussprachen. In einer dieser Zuschriften wurde auch der - später zuoberst auf der zweiten Innenseite des Flugblattes wiedergegebene - Urteilsauszug zitiert, von dem unter Erwägung 5c eingangs die Rede war; Dr. X äusserte sich in einer Einsendung an die "Ostschweiz" am 23. April 1975 zu diesem Zitat, das er als ungenau und irreführend bezeichnete. Zu Beginn der Woche vor den Wahlen liessen die Anhänger von Dr. X zwei Flugblätter verteilen, in denen u.a. ausgeführt wurde, dass die Gegner hinsichtlich der Amtsführung "vereinzelte Fälle tendenziös hochgespielt" hätten. Gesamthaft gesehen ergebe sich jedoch ein gutes Bild; mit Bezug auf die Pendenzen stehe das
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Bezirksgericht Werdenberg gemäss amtlicher Statistik unter 14 Gerichten an viertbester Stelle. Die FdP brachte daraufhin das streitige Flugblatt "Wo liegt die Wahrheit?" zur Verteilung, welches Anlass zu den vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden gegeben hat.
Aus dieser Schilderung des Wahlkampfverlaufes geht hervor, dass die Vorwürfe bezüglich der Amtsführung von Dr. X, welche im streitigen Flugblatt erhoben wurden, schon früher Gegenstand umfangreicher öffentlicher Diskussionen gebildet hatten. Die Anhänger von Dr. X hatten Gelegenheit, hiezu Stellung zu nehmen und die ihrer Auffassung nach unwahren Behauptungen der Gegenseite richtigzustellen; sie sind denn auch der erhobenen Kritik mit einer Reihe von Publikationen entgegengetreten. Es verhält sich somit nicht so, dass der Stimmbürger gleichsam in letzter Stunde mit völlig neuen, unüberprüfbaren Vorwürfen und Behauptungen konfrontiert worden wäre. Bei den Ausführungen im streitigen Flugblatt handelte es sich der Sache nach um eine Wiederholung jener Kritik, welche die Gegner von Dr. X schon bisher öffentlich verbreitet und zu der sich die Anhänger des angegriffenen Kandidaten ihrerseits bereits ausgiebig geäussert hatten.
Ob und wieweit diese Vorwürfe gegenüber der Amtsführung von Dr. X begründet waren und welche Hintergründe diese Auseinandersetzung haben mochte, ist hier nicht zu untersuchen; es kann auch dahingestellt bleiben, ob die im Flugblatt "Wo liegt die Wahrheit?" verwendeten Zitate im einzelnen alle richtig sind. Auch wenn dieses Flugblatt, unabhängig von der Frage der sachlichen Begründetheit der Vorwürfe und der Richtigkeit der Zitate, zu gewissen berechtigten Beanstandungen Anlass geben mag, dürfte es doch für sich allein nach all den vorangegangenen Publikationen auf die Willensbildung der Stimmbürger keinen grossen Einfluss mehr ausgeübt haben. Nach den unter Erwägung 3 dargelegten bundesrechtlichen Grundsätzen käme jedoch eine Kassation der Wahl nur dann in Betracht, wenn in Berücksichtigung aller konkreten Umstände mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden könnte, dass der Wahlgang ohne Verteilung dieses Flugblattes anders ausgefallen wäre. An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Dr. Y, der Gegenkandidat von Dr. X, erhielt 2921 Stimmen; sein Resultat liegt 286 Stimmen über dem absoluten Mehr von 2635. Dr. X seinerseits, der
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2154 Stimmen auf sich vereinigte, hätte 481 zusätzliche Stimmen benötigt, um das absolute Mehr zu erreichen. Selbst wenn man die möglichen Auswirkungen der in einem Wahllokal in Buchs vorgekommenen Verfahrensfehler berücksichtigt (vgl. Erw. 4), d.h. vom Ergebnis von Dr. Y 24 oder 25 Stimmen abzieht und jenes von Dr. X um 50 Stimmen erhöht, bleibt das Resultat des ersteren immer noch um rund 250 Stimmen über dem (entsprechend modifizierten) absoluten Mehr. Dass das streitige Flugblatt eine Auswirkung von dieser Grössenordnung gehabt hatte und ohne seine Verteilung wenigstens ein zweiter Wahlgang erforderlich geworden wäre, lässt sich zwar nicht völlig ausschliessen. Es erscheint aber in Anbetracht der geschilderten Umstände - was entscheidend ist - auch nicht als sicher oder sehr wahrscheinlich. Das Begehren um Kassation der Wahl vermag schon aus diesem Grunde nicht durchzudringen.


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Urteilskopf
124 V 362
61. Auszug aus dem Urteil vom 26. November 1998 i.S. E.F., H.F. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 3 und
Art. 56 KVG
: Vergütung bei Spitalaufenthalt; Abgrenzung der Akutspitalbedürftigkeit von der Pflegebedürftigkeit.
- Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt auch nach neuem Recht, dass ein Aufenthalt im Akutspital zum Spitaltarif nur so lange möglich ist, als vom Behandlungszweck her ein Aufenthalt im Akutspital notwendig ist.
- Die unter der Herrschaft des KUVG ergangene Rechtsprechung, wonach für den Übertritt vom Akutspital in ein Pflegeheim oder eine Pflegeabteilung eine angemessene Anpassungszeit einzuräumen ist, hat seine Gültigkeit ebenfalls bewahrt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 124 V 362 S. 363
A.-
Die 1901 bzw. 1906 geborenen Schwestern E.F. und H.F. leiden beide an starker Arteriosklerose und ausgeprägtem psychoorganischem Syndrom. Am 21. Juni 1996 wurden sie vom behandelnden Arzt Dr. med. U. apathisch im Bett bzw. am Boden liegend aufgefunden und notfallmässig ins Spital B. eingewiesen. Der Grund für die akute Verschlechterung des Gesundheitszustandes lag nach ärztlicher Feststellung vorab in einer ungenügenden Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme. Nach einem ersten Kostengutsprachegesuch vom 21. Juni 1996 stellte das Spital B. am 30. Juli 1996 je ein Verlängerungsgesuch für die Zeit ab 21. Juli 1996. Im Zusatzblatt zu den Gesuchen begründete Dr. U. die weitere Akutspitalbedürftigkeit mit einer intensiven Rehabilitation bei allgemeiner Arteriosklerose und gab an, dass Physiotherapie in Form von Selbständigkeits-Übungen und Gehübungen durchgeführt würde. Die Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Konkordia), bei welcher E.F. und H.F. versichert sind, nahm über ihren Vertrauensarzt Dr. med. L. Abklärungen vor und erteilte dem Spital B. am 29. Oktober 1996 Kostengutsprache nach dem Tarif für Akutspitalbehandlung für die Zeit vom 21. bis 27. Juni 1996 und nach den Ansätzen für Pflegeleistungen für die Zeit vom 28. Juni 1996 bis zum Spitalaustritt am 6. September 1996. Am 23. Juli 1997 erliess sie gleichlautende Verfügungen. Die vom Beirat der Versicherten erhobenen Einsprachen wurden von der Konkordia mit Einspracheentscheiden vom 29. September 1997 abgewiesen.
B.-
Der Beirat der Versicherten liess Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung der Einspracheentscheide sei die Konkordia zu verpflichten, für die Zeit vom 28. Juni 1996 bis 6. September 1996, eventuell bis 20. Juli 1996, die Kosten für die Akutspitalbehandlung zu entschädigen; zur Frage,
BGE 124 V 362 S. 364
ob und wenn ja, wie lange Akutspitalbedürftigkeit bestanden habe, sei ein Gutachten einzuholen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden mit Entscheid vom 28. Januar 1998 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Beirat der Versicherten das erstinstanzliche Beschwerdebegehren erneuern.
Die Konkordia beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 3 KVG
richtet sich bei Spitalaufenthalten die Vergütung nach dem (für den Aufenthalt in Akutspitälern im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 KVG
geltenden) Spitaltarif gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
, solange der Patient oder die Patientin nach medizinischer Indikation der Behandlung und Pflege oder der medizinischen Rehabilitation im Spital bedarf. Ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, so kommt für den Spitalaufenthalt der Tarif nach
Art. 50 KVG
zur Anwendung. Gemäss dieser Bestimmung vergütet der Versicherer bei Aufenthalt in einem Pflegeheim (
Art. 39 Abs. 3 KVG
) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause; er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren.
b) Der Grundsatz von
Art. 49 Abs. 3 KVG
entspricht der Rechtsprechung, wie sie im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebotes von
Art. 23 KUVG
entwickelt wurde (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 186, Separatausgabe S. 94). Danach hat der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört. So hat die Kasse aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergeben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begibt, obwohl er einer solchen Behandlung nicht bedarf und ebensogut in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt sachgerecht hätte behandelt werden können. Ebenso hat der spitalbedürftige Versicherte nicht mehr als die gesetzlichen bzw. statutarischen Leistungen zugute, wenn
BGE 124 V 362 S. 365
er gezwungenermassen in einer teuren Klinik hospitalisiert werden muss, weil in der Heilanstalt oder in der Spitalabteilung, die vom medizinischen Standpunkt aus genügen würde und billiger wäre, kein Bett frei ist. Ferner hat die Kasse nicht dafür aufzukommen, wenn ein Versicherter trotz nicht mehr bestehender Spitalbedürftigkeit weiterhin in einer Heilanstalt untergebracht ist, weil z.B. kein Platz in einem geeigneten und für den Versicherten genügenden Pflegeheim (ohne Spitalcharakter) vorhanden ist und mithin der Spitalaufenthalt nur noch auf sozialen Überlegungen beruht (
BGE 115 V 48
f. Erw. 3b/aa; vgl. auch
BGE 120 V 206
Erw. 6a).
Das KVG hat die Leistungen teilweise neu umschrieben, am Wirtschaftlichkeitsgebot und dessen Anwendung auf den Leistungsanspruch bei Spitalaufenthalt jedoch nichts geändert, so dass die genannte Rechtsprechung weiterhin Geltung hat (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 71 Fn. 181; nicht veröffentlichtes Urteil in Sachen Erben der I. vom 4. Mai 1998). Aus Art. 56 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 3 KVG
folgt u.a., dass ein Aufenthalt im Akutspital zum Spitaltarif nach
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
nur so lange durchgeführt werden darf, als vom Behandlungszweck her ein Aufenthalt im Akutspital notwendig ist (LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 165 N. 28).
2.
a) Die notfallmässige Einweisung der Beschwerdeführerinnen in das Spital B. am 21. Juni 1996 erfolgte nach den Angaben des behandelnden Arztes Dr. U. vom 18. Oktober 1996 wegen einer vorab auf eine ungenügende Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme zurückzuführenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes der beiden arteriosklerotisch deutlich veränderten Versicherten. Dass jedenfalls bis zur Behebung des Nahrungs- und Flüssigkeitsdefizits eine Akutspitalbedürftigkeit bestanden hat, ist unbestritten. Nach den Feststellungen des Vertrauensarztes der Beschwerdegegnerin, Dr. L., vom 26. Oktober 1996, war der Mangelzustand jedoch verhältnismässig rasch behoben und vermag für sich allein eine über den 27. Juni 1996 hinausgehende Akutspitalbedürftigkeit nicht zu begründen. Etwas anderes wird auch von Dr. U. nicht geltend gemacht. In einer von den Beschwerdeführerinnen im letztinstanzlichen Verfahren nachgereichten Stellungnahme vom 27. April 1998 bestätigt dieser vielmehr, dass das für die notfallmässige Hospitalisierung ausschlaggebend gewesene Nahrungs- und Flüssigkeitsdefizit im Spital rasch habe behoben werden können.
BGE 124 V 362 S. 366
b) Im Gesuch um Verlängerung der Kostengutsprache vom 30. Juli 1996 wird die weiterbestehende Akutspitalbedürftigkeit mit einer "intensiven Rehabilitation bei allgemeiner Arteriosklerose" begründet, wobei die erforderlichen therapeutischen Massnahmen mit "Physiotherapie: Selbständigkeits-Übungen, Gehübungen" umschrieben werden.
Aus den von Dr. U. eingereichten Leistungsblättern des Spitals B. geht hervor, dass sich die Beschwerdeführerinnen im Juni 1996 an zwei und im Juli 1996 an insgesamt 16 bzw. 18 Tagen einer Gymnastik von jeweils 15 bis 35 Minuten unterzogen haben; für die Zeit ab 27. Juli 1996 enthalten die Leistungsblätter keine Eintragungen über durchgeführte Physiotherapie mehr. Im Begleitschreiben vom 13. September 1996 weist Dr. U. darauf hin, dass vom Pflegepersonal zusätzlich praktisch täglich Gehübungen im Gang, auf der Treppe und auch ausserhalb des Spitals durchgeführt worden seien. Auch unter Berücksichtigung dieser Massnahmen kann nicht von einer den Aufenthalt in einem Akutspital rechtfertigenden Behandlung gesprochen werden. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen des Vertrauensarztes hätten die nach Behebung des Nahrungs- und Flüssigkeitsdefizits erforderlichen Massnahmen ebenso gut in einer Pflegeabteilung für Chronischkranke durchgeführt werden können. Dr. U. räumt denn auch ein, dass die Dauer der Akutspitalbedürftigkeit im vorliegenden Fall "diskutabel" sei. In einer Stellungnahme zuhanden der Beschwerdegegnerin vom 18. Oktober 1996 vertritt er die Auffassung, dass mit der Annahme einer Akutspitalbedürftigkeit von vier Wochen eine vernünftige, den heutigen Usanzen entsprechende Abgrenzung erreicht werden könnte. Mit einer allfälligen Usanz lässt sich ein weitergehender Anspruch jedoch nicht begründen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht feststellt, macht
Art. 49 Abs. 3 KVG
die Anwendung des Spitaltarifs allein von der medizinischen Indikation der Behandlung und Pflege oder der medizinischen Rehabilitation im Spital abhängig; beim Fehlen dieser Indikation kommt zwingend der Tarif für das Pflegeheim nach
Art. 50 KVG
zur Anwendung.
c) Zu beachten ist indessen, dass sich die Begriffe "akute Krankheit" und "Akutspitalbedürftigkeit" einerseits sowie "chronische Leiden" und "Langzeitpflegebedürftigkeit" anderseits nicht streng voneinander abgrenzen lassen (BBl 1992 I 167; Separatausgabe S. 75). Insbesondere wenn es - wie hier - darum geht, die Akutspitalbedürftigkeit von einer anschliessenden blossen Pflegebedürftigkeit abzugrenzen, ist dem behandelnden Arzt ein
BGE 124 V 362 S. 367
gewisser Ermessensspielraum zuzugestehen. Entgegen MAURER (a.a.O., S. 89) rechtfertigt es sich, an der bisherigen Praxis (
BGE 115 V 52
Erw. 3d; RKUV 1991 Nr. K 853 S. 4 f. Erw. I/2) festzuhalten, wonach für den Übertritt vom Akutspital in ein Pflegeheim oder eine Pflegeabteilung eine angemessene Anpassungszeit einzuräumen ist.
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die hochbetagten Beschwerdeführerinnen an ausgeprägten psychoorganischen Syndromen bei allgemeiner Arteriosklerose sowie an Polyarthronose litten, welche bereits vor Eintritt des Notfalls zu erheblichen Beeinträchtigungen des Allgemeinzustandes geführt hatten. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf die ärztlichen Angaben zu Recht geltend gemacht wird, führte der Nahrungs- und Flüssigkeitsmangel zu einer zusätzlichen Schwächung des Gesamtbefindens, welche mit der blossen Beseitigung des Nahrungs- und Flüssigkeitsdefizits nicht behoben war. Aufgrund ihres prekären Allgemeinzustandes bedurften die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus gezielter Massnahmen zur Rekonvaleszenz, verbunden mit einer aktivitätsfördernden Behandlung. Dabei ging es darum, den Gesundheitszustand so weit zu verbessern, dass die Verlegung in ein Chronischkrankenheim umgangen und die Beschwerdeführerinnen nach Hause entlassen werden konnten, was in der Folge auch erreicht wurde. Dass die erforderliche Rehabilitationsbehandlung noch unter den spezifischen Betreuungs- und Überwachungsbedingungen eines Akutspitals erfolgte, erscheint unter den besonderen (in der Beurteilung des Sachverhalts durch den Vertrauensarzt unberücksichtigt gebliebenen) medizinischen Umständen des vorliegenden Falles für eine begrenzte Übergangszeit als begründet. In Würdigung der konkreten Umstände rechtfertigt es sich, der Auffassung des behandelnden Arztes in der nachträglichen Stellungnahme vom 27. April 1998 zu folgen, wonach die Akutspitalbedürftigkeit drei bis vier Wochen gedauert hat, was zur teilweisen Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Umfang des Eventualantrags führt. Von der Einholung eines Gutachtens zur Frage der Dauer der Akutspitalbedürftigkeit, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eventualiter beantragt wird, ist abzusehen, da hievon kaum neue Erkenntnisse zu erwarten wären.


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Urteilskopf
140 I 141
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause F. contre Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) (recours en matière de droit public)
8C_221/2013 du 11 mars 2014

regeste:
Regeste
Art. 12 BV
;
Art. 3 und 8 EMRK
;
Art. 82 AsylG
; Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten; Nothilfe an einen Asylbewerber in einem Wegweisungsverfahren im Rahmen der Dublin-Verordnung.
Ungeachtet der Frage, ob die genannte Richtlinie und die diesbezügliche Rechtsprechung für die Schweiz als Grundlage des Dublin-Rechts verbindlich sind, ist nicht ersichtlich, dass diese ein Recht auf umfangreichere Leistungen als die Mindestleistungen gemäss
Art. 12 BV
gewähren (E. 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 140 I 141 S. 142
A.
F., né en 1989, ressortissant étranger, a déposé pour la deuxième fois une demande d'asile en Suisse le 14 décembre 2011. Par décision du 13 janvier 2012, l'Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une décision de non-entrée en matière, en ordonnant le renvoi de l'intéressé en Italie, où son droit d'asile devait être examiné en vertu des accords de Dublin, et a ordonné l'exécution de cette mesure. Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par F.
Auparavant, F. avait été attribué au canton de Vaud. Le 4 janvier 2012, il s'était vu attribuer une place d'hébergement dans l'abri de protection civile X., à Z. Le 27 juin 2012, il a requis de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) d'être transféré dans un logement individuel. Par décision du 29 janvier 2012, confirmée sur opposition le 30 juillet 2012, l'EVAM a rejeté cette demande. Le 30 novembre 2012, le chef du Département de l'économie (actuellement Département de l'économie et du sport [DECS]) a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre la décision sur opposition.
B.
F. a recouru contre la décision du département. Par arrêt du 19 février 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté son recours.
C.
F. exerce un recours en matière de droit public dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée.
L'EVAM renvoie aux considérants de l'arrêt entrepris.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force et de renvoi exécutoire. Au regard des dispositions de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et des règles de droit cantonal, il a seulement droit à l'aide d'urgence garantie par l'
art. 12 Cst.
(cf. art. 80 al. 1 en liaison avec l'
art. 82 al. 1 LAsi
, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 janvier 2014 et art. 49 de la loi [du canton de Vaud] du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]; voir aussi
ATF 135 I 119
consid. 5.3 p. 123). Selon la législation vaudoise, les bénéficiaires de l'aide d'urgence reçoivent, en principe et en
BGE 140 I 141 S. 143
priorité, des prestations en nature; celles-ci comprennent le logement, en règle générale dans un lieu d'hébergement collectif, la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène, ainsi que les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV (art. 14 et 15 du règlement cantonal d'application du 3 décembre 2008 de la LARA [RLARA; RSV 142.21.1]).
(...)
5.
Le recourant fait valoir qu'il se trouve en procédure de renvoi "Dublin" et qu'il a droit, de ce fait, au même traitement que les requérants d'asile, à savoir le bénéfice de l'aide sociale. Il invoque la Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres (JO L 31 du 6 février 2003 p. 18). Il se prévaut également de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 27 septembre 2012 C-179/11
Cimade et Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) contre Ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l'Immigration
.
6.
6.1
En vertu de l'art. 1
er
al. 1 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (traité du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1
er
mars 2008; RS 0.142.392. 68), le Règlement de Dublin est appliqué dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne. Ce règlement (Règlement CE n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003) a pour but, comme son nom l'indique, d'établir les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers. Il vise donc en premier lieu à régler la compétence en matière d'asile en désignant l'Etat responsable.
6.2
S'agissant par ailleurs de la Directive 2003/9/CE, elle fixe notamment des normes minimales concernant les conditions matérielles des demandeurs d'asile, qui comprennent en particulier la nourriture, l'habillement et les soins médicaux nécessaires. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, invoquée par le recourant, un Etat membre saisi d'une demande d'asile est tenu d'accorder les conditions minimales d'accueil des demandeurs d'asile établies par la directive,
BGE 140 I 141 S. 144
même à un demandeur d'asile pour lequel il décide, en application du Règlement CE n° 343/2003, de requérir un autre Etat membre aux fins de prendre en charge ou de reprendre en charge ce demandeur en tant qu'Etat membre responsable de l'examen de sa demande d'asile. La Cour a précisé à cet égard que seul le transfert effectif du demandeur d'asile par l'Etat requérant met fin à sa responsabilité quant à la charge financière des conditions d'accueil.
6.3
En réponse à une interpellation de la conseillère nationale Amarelle du 15 juin 2012 (12.3590 - Aide sociale et aide d'urgence pour les requérants d'asile en cours de procédure par rapport à Dublin II), le Conseil fédéral a exprimé l'avis que la directive en cause, déterminante à l'échelle de l'Union européenne, ne faisait pas partie de l'acquis "de Dublin" et qu'elle n'était donc pas contraignante pour la Suisse.
6.4
En l'occurrence, la portée exacte de cette directive et de la jurisprudence précitée qui s'y rapporte, relativement au droit interne suisse, peut toutefois demeurer indécise. En effet, il n'apparaît pas que la Directive 2003/9/CE ouvre le droit à des prestations plus étendues que les prestations minimales garanties par l'
art. 12 Cst.
On note à ce propos que cette directive prévoit que les conditions d'accueil matérielles peuvent être fournies en nature ou sous la forme d'allocations financières ou de bons ou en combinant ces formules (art. 13 ch. 5). Le logement peut être fourni dans des centres d'hébergement (art. 14 ch. 1 let. b), ce par quoi il faut entendre hébergement collectif et non un droit à un logement individuel. La directive réserve d'ailleurs la possibilité de fixer des modalités matérielles d'accueil différentes de celles qui sont prévues lorsque les capacités de logement normalement disponibles sont temporairement épuisées (art. 14 ch. 8), ce qui, on l'a vu, était le cas en l'espèce.


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Urteilskopf
121 IV 269
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 185 Ziff. 2 StGB
; qualifizierte Geiselnahme; Drohung, das Opfer zu töten; Einsatz einer ungeladenen Pistole.
Objektive Voraussetzung der Qualifikation aufgrund der Umstände bejaht bei einer Geiselnahme, bei welcher der Täter die Geisel in Anwesenheit der Polizei mit einer ungeladenen Pistole bedroht hat (E. 1c; Konkretisierung der mit
BGE 121 IV 178
begründeten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 121 IV 269 S. 269
A.-
C. heiratete im Juli 1990 P. Im September 1991 kam es zur Trennung. Am Abend des 22. Februar 1992 fand C., der sich mit dem Scheitern der ehelichen Beziehung nicht abfinden konnte, P. in Begleitung von N. im Restaurant "X." in Zürich vor. C. forderte seine Ehefrau auf, vor das Restaurant zu kommen, um mit ihm zu sprechen. Danach wartete er vor dem Restaurant während ca. einer Viertelstunde. In deren Verlauf behändigte er aus seinem Personenwagen eine Pistole der Marke "SIG", Kal. 9 mm, und lud sie mit einer einzigen Patrone. Nachdem P. gesehen hatte, wie C. mit der Waffe in der Hand wieder Richtung Eingang kam, trat sie vor das Restaurant. C. hielt seine Ehefrau darauf fest und stiess sie derart gegen die Scheibe der Glaseingangstüre, dass sie dort den Kopf anschlug. Nachdem auch N. vor das Restaurant getreten war, kam es zwischen ihm und C. zu einer verbalen Auseinandersetzung. C. zielte dabei mit der Pistole auf N. und forderte ihn auf, sich wegzubegeben. Da N. sich nicht beeindrucken liess und auf C. zuging, zielte C. mit der entsicherten Pistole seitlich neben N. auf den Boden und feuerte einen Schuss ab.
BGE 121 IV 269 S. 270
In der Folge trafen zwei uniformierte Polizeibeamte am Tatort ein und nahmen, nachdem sie von P. über den Ablauf der Ereignisse orientiert worden waren, die Verfolgung von C. auf. Während der Verfolgung richtete C. seine nun nicht mehr geladene Pistole in einem Abstand von wenigen Metern gegen die ihm nacheilenden Polizeibeamten. Es gelang ihm, ins Restaurant zurückzukehren. Dort begab er sich sofort zu seiner Ehefrau, hielt sie fest und richtete die Pistole gegen ihren Kopf. Die wenige Meter hinter ihm ins Restaurant gestürmten Polizeibeamten, die ihre Dienstwaffe in den Händen hielten, forderten die übrigen Gäste zum Verlassen des Restaurants auf. C. versetzte seiner Ehefrau mit der Pistole einen Schlag und begab sich mit ihr in Richtung Saal im oberen Stockwerk des Restaurants. Kurz danach kam er mit ihr wieder ins Parterre, wobei er sie weiterhin mit der Waffe bedrohte und sie derart in ihrer Gewalt hielt. Die beiden Polizeibeamten liessen es deshalb zu, dass C. mit der Geisel das Restaurant verliess. Nachdem in der Zwischenzeit auch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort eingetroffen war, begab sich C. mit seiner Ehefrau zu seinem Personenwagen. Er befahl ihr, sich ans Steuer zu setzen. Er selber nahm auf dem Hintersitz Platz und richtete von dort die Waffe auf den Hinterkopf seiner Ehefrau. Er forderte die vor dem Personenwagen stehenden Polizeibeamten auf, die Türen des Fahrzeugs zu schliessen. Dabei drohte er, P. zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt werde. Die Polizeibeamten, welche die Drohung ernst nahmen, duldeten es deshalb, dass C. mit seiner Ehefrau wegfuhr. Die Polizei verlor in der Folge den Kontakt zum Fahrzeug. Am folgenden Tag konnte C. verhaftet werden.
B.-
Am 21. April 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich C. unter anderem wegen Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
im Zusatz zu einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen zu 3 1/2 Jahren Gefängnis. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Obergericht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit etwa in mittlerem Grade. Es ordnete eine stationäre Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an und schob den Vollzug der Strafe auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme nach
Art. 185 Ziff. 2 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 121 IV 269 S. 271
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (
Art. 185 Ziff. 2 StGB
).
Der Beschwerdegegner hat den Grundtatbestand der Geiselnahme unstreitig erfüllt. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Qualifikation nach Ziff. 2 gegeben sei.
b) (Zusammenfassung der mit
BGE 121 IV 178
begründeten Rechtsprechung).
c) P. wusste nicht, dass der Beschwerdegegner seine Pistole nur mit einer einzigen Patrone geladen hatte. Sie glaubte nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beschwerdegegner könne seine Drohung wahrmachen. Sie wurde deshalb in Todesangst versetzt. Es bestand für sie somit das Risiko eines Schocks. Ihre psychische Belastung während der Geiselnahme war beträchtlich. Sie war dabei, als der Beschwerdegegner N. bedroht und dabei einen Schuss abgegeben hatte, und sie befürchtete in der ersten Phase im Restaurant, dass der Beschwerdegegner sie erschiessen würde. Der Beschwerdegegner, der nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sehr nervös war, richtete die Pistole wiederholt gegen ihren Kopf. Er versetzte ihr zudem mit der Pistole einen Schlag. Aus dem angefochtenen Urteil geht zwar nicht hervor, wie lange die Geiselnahme genau gedauert hat. Aufgrund des Ablaufs der Ereignisse - der Beschwerdegegner begab sich mit der Geisel zunächst in den oberen Stock des Restaurants, dann wieder ins Parterre, anschliessend vor das Restaurant und schliesslich zu seinem Personenwagen - liegt es jedoch auf der Hand, dass die Geiselnahme länger als nur, wie in
BGE 121 IV 178
, einige Sekunden gedauert hat. Es bestand überdies die naheliegende Möglichkeit einer Befreiungsaktion durch die Polizei mit Risiken auch für die Geisel. Bereits zu Beginn der Geiselnahme waren zwei Polizeibeamte mit gezogener Dienstwaffe anwesend. Später traf auch noch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort ein. Trotz dieser Polizeipräsenz setzte der Beschwerdegegner die Geiselnahme fort.
BGE 121 IV 269 S. 272
Bei dieser Sachlage sind die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das beim Grundtatbestand der Fall ist. In
BGE 121 IV 178
wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dort um einen Grenzfall handelte (E. 2e). Hier sind die Rechtsgüter der Geisel aber deutlich stärker betroffen worden: Im Unterschied zu jenem Fall gab der Beschwerdegegner vor der Geiselnahme in Anwesenheit der späteren Geisel einen Schuss ab. Er hielt der Geisel die Pistole wiederholt gegen den Kopf und versetzte ihr zudem mit der Waffe einen Schlag; in
BGE 121 IV 178
tat der Täter der Geisel über die kurze Bedrohung hinaus demgegenüber nichts an. Im vorliegenden Fall schliesslich waren Polizeibeamte am Tatort mit gezogener Dienstwaffe anwesend, in dem in
BGE 121 IV 178
zu beurteilenden Fall dagegen nicht.
d) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird sich darüber auszusprechen haben, ob die gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel vom Vorsatz des Beschwerdegegners umfasst war. Bejahendenfalls wird sie ihn der qualifizierten Geiselnahme nach
Art. 185 Ziff. 2 StGB
schuldig zu sprechen haben.