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Urteilskopf
139 II 384
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Makhlouf contre Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (recours en matière de droit public)
2C_721/2012 du 27 mai 2013

regeste:
Regeste
Verordnung über Massnahmen gegenüber Syrien; Verfahren zur Anfechtung einer Aufnahme in die Liste der Personen, gegen die sich die Zwangsmassnahmen richten.
Gesetzliche Grundlage und Rechtsnatur der Zwangsmassnahmen (E. 2.1 und 2.2). Wer sich gegen seine Aufnahme in den Anhang der Verordnung zur Wehr setzen will, kann nicht die Verordnung als solche anfechten, sondern muss beim zuständigen eidgenössischen Departement die Streichung seines Namens beantragen (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 139 II 384 S. 384
A.
Le 9 mai 2011, le Conseil de l'Union européenne (ci-après: le Conseil) a adopté la décision 2011/273/PESC concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Syrie (JO L 121 du 10 mai
BGE 139 II 384 S. 385
2011 p. 11). Cette décision institue notamment une interdiction d'entrée et de transit sur le territoire de l'Union des personnes mentionnées dans une annexe (art. 3 par. 1) et le gel de tous les fonds et ressources économiques appartenant à l'ensemble des personnes physiques ou morales, des entités et des organismes énumérés dans cette annexe (art. 4 par. 1; voir également Règlement [UE] n° 442/2011 du Conseil du 9 mai 2011 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Syrie [JO L 121 du 10 mai 2011 p. 1]).
B.
Le 18 mai 2011, le Conseil fédéral suisse a édicté l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre de la Syrie (RO 2011 2193; ci-après: aO-Syrie). Ces mesures de coercition comprenaient notamment le gel des avoirs et des ressources économiques appartenant à ou sous contrôle des personnes physiques, entreprises et entités mentionnées dans l'annexe 2 (art. 2 al. 1 aO-Syrie), ainsi que, pour les personnes physiques citées dans dite annexe, une interdiction d'entrée en Suisse et de transit par la Suisse (art. 4 al. 1 aO-Syrie).
L'annexe 2 a été modifiée à plusieurs reprises par le Département fédéral de l'économie - devenu entre-temps le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (ci-après: le Département) -, la première fois le 24 mai 2011 (RO 2011 2285) et la dernière le 4 juin 2012 (RO 2012 3257).
Dans sa nouvelle teneur du 16 août 2011 (RO 2011 3807), l'annexe 2 mentionnait en 33
e
position "Mohammed Makhlouf (alias Abu Rami)", avec les informations d'identification "né à Latakia (Syrie) le 19.10.1932" et les indications suivantes sous la rubrique "Fonction resp. motifs":
"Proche associé et oncle maternel de Bachar et Mahir Al-Assad, associé d'affaires et père de Rami, Ihab et Iyad Makhlouf."
Par acte du 16 septembre 2011, Mohamad Makhlouf a recouru au Tribunal administratif fédéral contre la modification du 16 août 2011 de l'annexe 2 de l'aO-Syrie. Il a conclu principalement à ce qu'il soit ordonné à l'autorité compétente de le radier de ladite annexe et à ce que les mesures de blocage frappant ses avoirs soient levées.
C.
Le 8 juin 2012, le Conseil fédéral a édicté une nouvelle ordonnance instituant des mesures à l'encontre de la Syrie (RS 946.231. 172.7; ci-après: O-Syrie). Celle-ci est entrée en vigueur le lendemain, en abrogeant celle du 18 mai 2011. Elle prévoit des mesures similaires à celles de la précédente, à l'encontre des personnes mentionnées dans une annexe 7, où figure Mohamad Makhlouf.
BGE 139 II 384 S. 386
Par arrêt du 14 juin 2012, le Tribunal administratif fédéral est entré en matière sur le recours de Mohamad Makhlouf et l'a rejeté. Sur le plan de la recevabilité, il a considéré que Mohamad Makhlouf contestait son inscription respectivement dans l'annexe 2 de l'aO-Syrie et dans l'annexe 7 de l'O-Syrie. Bien qu'elle ait été effectuée dans l'annexe d'une ordonnance du Conseil fédéral, cette inscription avait pour effet de soumettre l'intéressé à des mesures de coercition (gel de ses avoirs, interdiction d'entrée et de transit sur territoire suisse) suffisamment individualisées et concrétisées pour qu'elle présente les caractéristiques matérielles d'une décision au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). (...)
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Mohamad Makhlouf demande au Tribunal fédéral (...) d'annuler l'arrêt du 14 juin 2012 ainsi que, dans la mesure où elles le concernent, l'aO-Syrie dans sa teneur du 16 août 2011 et l'O-Syrie et d'ordonner au Département et à toute autorité compétente de lever (...) les mesures prises à son encontre (...).
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Département a proposé de le rejeter.
Dans un premier temps, le Tribunal fédéral a examiné si l'autorité précédente était à bon droit entrée en matière sur le recours dirigé directement contre une ordonnance du Conseil fédéral. Il a tranché la question par la négative, mais a considéré qu'un renvoi de la cause à l'autorité compétente, à savoir le Département, ne s'imposait pas et qu'il pouvait ainsi revoir l'arrêt attaqué sur le fond.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Comme l'aO-Syrie, l'O-Syrie fait partie des ordonnances du Conseil fédéral servant à mettre en oeuvre des sanctions internationales à l'égard d'Etats, de mouvements ou de personnes (pour une présentation chronologique et systématique de ces textes, voir ROLAND E. VOCK, Die Umsetzung wirtschaftlicher Embargomassnahmen durch die Schweiz, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR vol. XI, 2
e
éd. 2007, p. 239 ss n. 61 ss; ANDREA CLAUDIO CARONI, Finanzsanktionen der Schweiz im Staats- und Völkerrecht, 2008, p. 92 ss; JÖRG KÜNZLI, Vom Umgang des Rechtsstaats mit Unrechtsregimes, 2008, not. p. 530 ss).
BGE 139 II 384 S. 387
Au nombre de ces textes figure l'ordonnance du 2 octobre 2000 instituant des mesures à l'encontre de personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au groupe "Al-Qaïda" ou aux Taliban (RS 946.203; ci-après: l'ordonnance sur les Taliban), qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 14 novembre 2007 en la cause Youssef Nada, publié aux
ATF 133 II 450
. A la suite de cet arrêt, Youssef Nada a porté sa cause devant la Cour européenne des droits de l'homme. Par arrêt de la Grande Chambre du 12 septembre 2012, celle-ci a considéré qu'il y avait eu violation par la Suisse de l'art. 13 combiné avec l'
art. 8 CEDH
(arrêt
Nada Youssef Mustapha contre Suisse
, § 209 ss).
Depuis le 1
er
janvier 2003, les ordonnances en question reposent sur la loi fédérale du 22 mars 2002 sur l'application de sanctions internationales (loi sur les embargos, LEmb; RS 946.231), entrée en vigueur à cette date.
Selon l'
art. 1 al. 1 LEmb
, la Confédération peut édicter des mesures de coercition pour appliquer les sanctions visant à faire respecter le droit international public, en particulier les droits de l'homme, décrétées par l'Organisation des Nations Unies, par l'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe ou par les principaux partenaires commerciaux de la Suisse. La compétence d'édicter des mesures de coercition appartient au Conseil fédéral (
art. 2 al. 1 LEmb
). Ces mesures prennent la forme d'ordonnances (
art. 2 al. 3 LEmb
), car il s'agit de normes abstraites de portée générale (Message du 20 décembre 2000 concernant la loi fédérale sur l'application de sanctions internationales [adoptée sous le nom de loi sur les embargos], FF 2001 1363 ch. 2.1.1). En vertu de l'
art. 16 LEmb
, le département compétent - à savoir le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche - peut adapter ("nachführen", "aggiornare") les annexes des ordonnances visées à l'art. 2 al. 3.
2.2
A propos de l'ordonnance sur les Taliban, certains auteurs considèrent que les mesures qu'elle prévoit sont de nature individuelle et abstraite (FELIX UHLMANN, in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n
os
44 s. ad
art. 5 PA
; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, vol. I, 2012, p. 117 ss n. 378 ss, qui parlent d'acte normatif réglant une situation particulière ["Einzelfallgesetz"]). OESCH distingue entre les différentes sortes de mesures instituées par ce genre d'ordonnances: l'embargo "classique" consistant à interdire la fourniture de certains biens tels que des équipements militaires, l'interdiction faite à
BGE 139 II 384 S. 388
certaines personnes d'entrer en Suisse et de transiter par ce pays et le gel des avoirs de personnes déterminées. Selon cet auteur, alors que les premières ont le caractère général et abstrait d'un acte normatif, les deuxièmes sont de nature individuelle et concrète: elles règlent des droits et des obligations pour un nombre restreint de destinataires, nommément désignés, et au regard d'une situation précise, dans des limites temporelles et spatiales déterminables. Les mesures de gel des avoirs entrent elles aussi plutôt dans la catégorie des décisions individuelles et concrètes. Il est toutefois aussi concevable de les qualifier de mesures individuelles et abstraites, dès lors qu'elles touchent un nombre déterminé de personnes ou d'entités citées nommément, en se rapportant de manière générale à tous leurs avoirs se trouvant en Suisse - au lieu de se limiter par exemple à des comptes bancaires spécifiques - (MATTHIAS OESCH, UNO-Sanktionen und ihre Umsetzung im schweizerischen Recht, RSDIE 2009 p. 347 s.).
La catégorie des mesures individuelles et abstraites est mal connue en droit suisse et son régime peu clair (cf. MARKUS MÜLLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, n° 25 ad
art. 5 PA
). Les auteurs précités la rattachent aux décisions (UHLMANN, op. cit., n° 44 ad
art. 5 PA
; OESCH, op. cit., p. 348 note de bas de page 45), WIEDERKEHR/RICHLI précisant que cette assimilation répond à un besoin de protection juridictionnelle (op. cit., p. 806 n. 2252). UHLMANN relève que la forme de l'ordonnance n'est pas incontestable dans ces conditions et ne doit en tout cas pas conduire à exclure toute protection juridictionnelle (op. cit., n° 45 ad
art. 5 PA
).
Certains auteurs se réfèrent à l'
ATF 133 II 450
, qu'ils interprètent en ce sens que l'inscription d'une personne sur l'annexe de l'ordonnance sur les Taliban constituerait en elle-même une décision attaquable (OESCH, op. cit., p. 348; cf. aussi MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 199 note de bas de page 111, selon lesquels cette qualification représenterait un cas-limite; CARONI, op. cit., p. 86 note de bas de page 361). Pourtant, il ressort plus exactement de cet arrêt que l'inscription d'une personne sur l'annexe de l'ordonnance sur les Taliban (ou sa radiation de ladite annexe) ne constitue pas en elle-même une décision au sens de l'
art. 5 PA
, mais, en tant qu'elle affecte les droits fondamentaux de cette personne, produit les mêmes effets qu'une décision. Lorsque l'autorité compétente est saisie d'une requête de l'intéressé tendant à sa radiation de
BGE 139 II 384 S. 389
l'annexe - ce qui revient il est vrai à demander la modification de l'ordonnance -, elle doit dès lors statuer sur celle-ci en rendant une décision sujette à recours, de manière à offrir une protection juridictionnelle (consid. 2.1 p. 454; dans ce sens: WIEDERKEHR/RICHLI, op. cit., p. 117 n. 380, p. 802 n. 2214 en rel. avec n. 2216; UHLMANN, op. cit., n° 9 ad
art. 5 PA
note de bas de page 24; cf. aussi WALDMANN/SCHMITT, La nature juridique controversée d'une ordonnance du Conseil d'Etat, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2009 p. 130; GAZZINI/FELLRATH, La procédure de gestion des listes de personnes affectées par les sanctions des Nations Unies devant le Tribunal fédéral suisse, RDAF 2009 I p. 149, selon lesquels ce sont les décisions du Département concernant la gestion de la liste suisse qui sont sujettes à recours).
2.3
La LEmb prévoit expressément que le Conseil fédéral édicte les mesures de coercition sous la forme d'ordonnances (art. 2 al. 3), dont l'annexe mentionnant les personnes et entités visées est une partie intégrante. L'usage de cette forme crée l'apparence d'un texte normatif (selon l'
art. 182 al. 1 Cst.
, la forme de l'ordonnance est utilisée par le Conseil fédéral pour édicter des règles de droit), qui n'est pas attaquable en tant que tel - en l'absence d'un contrôle abstrait -, mais seulement à l'occasion du prononcé d'une décision fondée sur celui-ci. Faire abstraction de la forme d'un tel acte pour y voir une décision matérielle directement sujette à recours entraîne une insécurité juridique. Il convient plutôt d'admettre que l'ordonnance - y compris son annexe mentionnant les personnes et entités visées - ne peut être contestée en tant que telle. Comme dans l'affaire à la base de l'
ATF 133 II 450
, l'intéressé doit requérir sa radiation auprès du département compétent, lequel est tenu de statuer sur la requête en rendant une décision, afin d'offrir une protection juridictionnelle (consid. 2.1 p. 454). Il y a d'autant moins de raison de s'écarter de la procédure suivie dans ce précédent que la LEmb, qui est postérieure à l'ordonnance sur les Taliban, a en quelque sorte consacré la procédure de radiation de l'annexe d'une telle ordonnance, en prévoyant que le Département est compétent pour adapter lesdites annexes (
art. 16 LEmb
). Le Département en question étant l'autorité administrative spécialisée, qui a un accès aux sources d'informations plus large que les autorités judiciaires, la tenue d'une procédure devant lui permet de mener une instruction et de pallier le fait - dont le recourant se plaint précisément en l'espèce - que les listes originelles de personnes et d'entités visées par les mesures de coercition
BGE 139 II 384 S. 390
doivent souvent être établies sur la base d'informations relativement sommaires, fréquemment collectées par les organisations ou pays étrangers à l'origine des sanctions (voir à cet égard VOCK, op. cit., p. 2775 s. n. 167 s.).
Comme les mesures de coercition instituées par les ordonnances reposant sur la LEmb affectent des droits de caractère civil au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, cette disposition doit être respectée. Celle-ci garantit l'accès à un juge et les clauses d'irrecevabilité des art. 32 al. 1 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et 83 let. a LTF ne sont pas applicables (arrêt 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 1.1.1;
ATF 133 II 450
consid. 2.2 p. 454 s. s'agissant de la disposition de l'OJ correspondant à l'
art. 83 let. a LTF
). La décision rendue par le Département peut donc ensuite être déférée au Tribunal administratif fédéral et le prononcé de ce dernier au Tribunal de céans (cf. arrêt 2C_349/2012 précité, consid. 1.1.3).
Il découle de ce qui précède que le recourant ne pouvait directement interjeter un recours contre l'aO-Syrie en tant qu'elle le concernait, mais devait requérir sa radiation de l'annexe auprès du Département et attaquer la décision de ce dernier. Partant, le recours interjeté le 17 juin 2011 n'était pas recevable devant l'autorité précédente. Cela n'entraîne toutefois pas la nullité de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 14 juin 2012 et il n'y a pas lieu non plus d'annuler celui-ci et de renvoyer la cause au Département, afin qu'il rende une décision sur le bien-fondé de l'inscription du recourant dans l'annexe de l'O-Syrie. L'annulation, en effet, ne s'impose pas, du moment qu'aucun des participants à la procédure - ni, en particulier, le recourant, qui a choisi de contester son inscription directement devant l'autorité précédente, ni le Département - ne la requiert; quant au renvoi à cette dernière autorité, il représenterait un détour procédural inutile, dès lors que ledit Département s'est amplement déterminé devant l'autorité précédente et le Tribunal de céans et que sa position est ainsi suffisamment connue (cf., par analogie, la jurisprudence rendue en matière d'assurances sociales, selon laquelle, pour des motifs d'économie de procédure, le Tribunal fédéral renonce à annuler la décision rendue par une autorité incompétente et à renvoyer le dossier à celle qui est compétente, lorsque les participants à la procédure ne se plaignent pas du vice affectant le prononcé et que la cause est en état d'être jugée: arrêts 9C_891/2010 du 31 décembre
BGE 139 II 384 S. 391
2010 consid. 2.2; I 232/03 du 22 janvier 2004 consid. 4.2.1, in SVR 2005 IV n° 39 p. 145; U 152/02 du 18 février 2003 consid. 2.1). Rien ne s'oppose par conséquent à ce que le Tribunal de céans examine l'arrêt attaqué sur le fond.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 I 18
4. Urteil vom 29. Januar 1958 i.S. Baumgartner gegen Kleiner Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
.
1. Nicht nur der Geschäftsinhaber, sondern auch der Angestellte kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2).
2. Kann der Verkauf von Waren vor der Ladentüre bewilligungspflichtig erklärt werden? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 84 I 18 S. 18
A.-
Nach Art. 2 des bündnerischen Gesetzes über die Ausübung von Handel und Gewerbe (HGG) vom 7. April 1929 muss, wer im Kanton ein Hausier- oder Wandergewerbe ausüben will, zuvor ein kantonales Patent lösen. Unter den Begriff des Hausier- und Wandergewerbes fällt nach Art. 1 Ziff. 2 des Gesetzes auch "das vorübergehende Feilbieten eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, sei es, dass die Waren von einer festen Verkaufsstelle aus feilgeboten oder von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Die kantonale Patentgebühr beträgt je nach dem Umfang des betreffenden Hausier- oder Wandergewerbes 2 bis 1000 Franken im Monat (Art. 19). Verletzungen der Patentpflicht werden vom Kleinen Rat mit Bussen bis zu 1000
BGE 84 I 18 S. 19
Franken bestraft (Art. 41 Abs. 2); allfällig umgangene Gebühren sind nachzuzahlen (Art. 44 Abs. 1).
B.-
Das Schuhhaus Wergles & Co. in St. Moritz verkauft nebenbei Strumpfwaren, die es von der Firma Fischlin in Bern bezieht. Während der Sommer-Hochsaison errichtet es hiefür vor dem Schuhladen auf dem ihm gehörenden Vorplatz zwischen dem Haus und dem Gehsteig der Dorfstrasse einen Verkaufsstand, an dem ein von der Firma Fischlin zur Verfügung gestellter Verkäufer den Strumpfverkauf besorgt. Vom 15. Juli bis zum 12. August 1957 übte Walter Baumgartner diese Tätigkeit aus. Weil er dafür kein Patent gelöst hatte, verurteilte ihn die kantonale Polizeiabteilung am 5. September 1957 zu einer Busse von Fr. 20.-, zur Tragung der Kosten von Fr. 5.- und zur Nachzahlung einer Patentgebühr von Fr. 90.-. Die Einsprache, die Baumgartner dagegen erhob, hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 30. September 1957 abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
beantragt Baumgartner, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, eventuell aber sei ihm die Nachzahlung der Patentgebühr zu erlassen.
D.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung des Kleinen Rates erfüllt die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers in klarer Weise den in Art. 1 Ziff. 2 HGG umschriebenen Tatbestand des Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Feststellung insofern als willkürrlich, als die kantonale Instanz angenommen hat, das Warenlager sei "ausserhalb des Geschäftslokals" feilgeboten worden.
Bei Prüfung dieser Einwendung fällt in Betracht, dass Art. 1 HGG in Ziff. 1 das eigentliche Hausieren ("Feilbieten
BGE 84 I 18 S. 20
von Waren durch Umhertragen in den Strassen, auf öffentlichen Plätzen oder von Haus zu Haus") erfasst, in Ziff. 2 verschiedene Fälle des vorübergehenden Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, in Ziff. 3 den gewerbsmässigen Ankauf oder Tausch von Waren im Umherziehen und in Ziff. 4 den sonstigen Betrieb eines Gewerbes im Umherziehen. Im Einklang mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt das notwendige Merkmal des Hausier- und Wandergewerbes nach Ziff. 1, 3 und 4 darin, dass Ware im Umherziehen veräussert wird. Ebendas gilt von Ziff. 2, soweit diese den Fall betrifft, da "Waren ... von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Eine gewisse Ausdehnung erfährt der Begriff des Hausier- und Wandergewerbes in der letztgenannten Ziffer dadurch, dass sie ausdrücklich auch das "Feilbieten eines Warenlagers ... von einer festen Verkaufsstelle aus" patentpflichtig erklärt, sofern es vorübergehend und ausserhalb des Geschäftslokals erfolgt. Die Tragweite dieser Vorschrift ist nicht ohne weiteres zu überblicken. Sie dürfte im Sinne einer Generalklausel jeden vorübergehenden, ausserhalb des Geschäftslokals ausgeübten Warenhandel erfassen, der aus einem der in Erw. 3 umschriebenen fiskalischen oder polizeilichen Gründe dem Hausier- und Wandergewerbe zugerechnet werden muss. Ob sie darüber hinaus, wie der Kleine Rat annimmt, stets schon Platz greife, wenn ein Ladeninhaber vor der Ladentüre (als der "einzigen logischen und eindeutigen Abgrenzung des Geschäftslokals") einen Verkaufsstand aufschlägt, und ob die Bestimmung demgemäss ohne Willkür auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden könne, kann offen bleiben, da eine Vorschrift, die in diesem Sinne ausgelegt werden müsste, jedenfalls gegen
Art. 31 BV
verstiesse.
2.
Es fragt sich indes zunächst, ob der Beschwerdeführer sich auf diesen Verfassungssatz berufen könne. Er ist zweifellos nicht befugt, eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen
BGE 84 I 18 S. 21
Freiheit des Schuhhauses Wergles & Co. oder der Firma Fischlin zu rügen, die beide nicht Beschwerde führen; er kann sich vielmehr nur über eine Verletzung seiner eigenen, rechtlich geschützten Interessen beschweren (
Art. 88 OG
). Das Bundesgericht hat jedoch in früheren Urteilen nur den Geschäftsinhaber, nicht aber den Angestellten zur Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 31 BV
zugelassen, da nur der erstgenannte "Gewerbetreibender" sei (
BGE 63 I 229
Erw. 2,
BGE 64 I 25
Erw. 4).
Art. 31 BV
enthält indes keine Anhaltspunkte für die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit auf Selbständig-Erwerbende; der Sinn dieses Freiheitsrechts - die Gewährleistung der Freiheit in der Erwerbstätigkeit - verlangt vielmehr auch den Schutz der unselbständigen Erwerbstätigkeit (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 60 ff.). Dass auch der Angestellte durch staatliche Eingriffe in seine Erwerbstätigkeit nicht nur in seinen tatsächlichen, sondern zudem in seinen rechtlichen geschützten Interessen verletzt sein kann, ist schon bei früherer Gelegenheit stillschweigend vorausgesetzt worden (vgl.
BGE 57 I 100
ff.,
BGE 81 I 18
ff.), und zeigt sich gerade in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem weder das Schuhhaus Wergles & Co. noch die Firma Fischlin unmittelbar von einem Rechtsnachteil betroffen worden ist, sondern allein der Beschwerdeführer, der gebüsst und zur Nachzahlung der Patentgebühr verpflichtet worden ist. Es muss ihm daher zustehen, wegen Verletzung des
Art. 31 BV
Beschwerde zu erheben.
Kann auch Art. 1 Ziff. 2 HGG selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch seine Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass die ihn anwendende Entscheidung deswegen aufgehoben werde (
BGE 81 I 25
und 182 Erw. 2;
BGE 82 I 222
;
BGE 83 I 113
/114 und 252 Erw. 1).
3.
Art. 31 BV
, der die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen
BGE 84 I 18 S. 22
über die Ausübung von Handel und Gewerben sowie deren Besteuerung vor; diese dürfen jedoch ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Auf Grund dieser Vorschrift - die inhaltlich mit dem früheren
Art. 31 lit. e BV
übereinstimmt - sind die Kantone nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts befugt, das Hausieren und ähnliche im Umherziehen ausgeübte Gewerbe, wie insbesondere die Veranstaltung von Warenlagern, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer zu unterwerfen. Diese Beschränkungen lassen sich damit rechtfertigen, dass solche Wanderbetriebe das Publikum eher der Gefahr der Übervorteilung und Belästigung aussetzen als das ortsansässige Gewerbe, und dass sie am Orte der gewerblichen Tätigkeit nicht der ordentlichen Steuerpflicht unterliegen, wofür ein Ausgleich in der Form einer besonderen fiskalischen Belastung als angemessen erscheinen mag (
BGE 64 I 10
mit Zitaten). Die erwähnte Gefahr und die dadurch bedingte Notwendigkeit einer Überwachung ist darin zu erblicken, dass der Händler die Kunden einzeln in deren Wohnstätten aufsucht, bzw. bei Veranstaltung eines Warenlagers sich an einer für einen bestimmten Personenkreis bequem gelegenen Stelle einfindet und so den Kunden besonders nahe tritt, nach Abschluss des Geschäfts für diese aber (insbesondere im Falle von Beanstandungen) meist schwer zu erreichen ist. Die Einführung der Patentpflicht lässt sich hingegen nicht schon damit begründen, dass ein Beruf in der Öffentlichkeit ausgeübt wird (
BGE 42 I 257
,
BGE 58 I 158
).
Wenn der Inhaber eines Ladengeschäfts einen Teil seiner Waren vor dem Laden aufstellt und feilbietet, statt sie im Schaufenster auszubreiten und im Innern des Ladens zu verkaufen, so besteht grundsätzlich kein Anlass, diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht zu unterstellen und eine Sondersteuer darauf zu erheben. Es ist nicht einzusehen und wird auch vom Kleinen Rat nicht behauptet, dass das Publikum bei einem solchen Verkauf im Freien eher Gefahr
BGE 84 I 18 S. 23
laufe, belästigt oder übervorteilt zu werden, als wenn sich der Handel ganz im Geschäftslokal abspielt. Insbesondere weiss der Kunde im einen wie im andern Falle, mit wem er es zu tun hat, und an wen er sich wegen allfälliger Mängel zu halten hat. Mit Bezug auf die behördliche Überwachung des Gewerbes begründet der Verkauf vor oder hinter der Ladentüre gleichfalls keinen Unterschied. Gestützt auf die Strassenhoheit und aus verkehrspolizeilichen Gründen könnte jedoch die Errichtung eines Verkaufsstandes nur bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn dafür öffentlicher Boden in Anspruch genommen würde, oder wenn mit einer Beeinträchtigung des Verkehrs auf einer öffentlichen Strasse zu rechnen wäre. Das war hier nicht der Fall, da der Verkaufstisch des Beschwerdeführers auf einem dem Schuhhaus Wergles & Co. gehörenden Vorplatz stand und nicht ersichtlich ist, dass die Bedienung der Kunden den Verkehr auf dem Gehsteig der Dorfstrasse behindert hätte. Da die Verkaufstätigkeit des Beschwerdeführers unbestrittenermassen im Auftrag und auf Rechnung des ortsansässigen Schuhhauses Wergles & Co. ausgeübt wurde und zu dessen dortigem Geschäftsbetrieb gehörte, unterlag sie mit diesem der ordentlichen Steuerpflicht. Es bestand daher kein Grund für eine besondere fiskalische Belastung; lag doch nichts vor, was durch eine solche hätte ausgeglichen werden können.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Gründe, die kantonale Beschränkungen des Hausier- und Wandergewerbes zu rechtfertigen vermögen, auf den vorliegenden Fall des Feilbietens von Waren vor dem Geschäftslokal des Händlers nicht zutreffen. Wenn Art. 1 Ziff. 2 diese Tätigkeit, wie die kantonale Instanz annimmt, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer unterwerfen sollte, so ginge er über den Rahmen dessen hinaus, was die Kantone gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
sowie kraft ihrer Strassenhoheit vorschreiben können. Sollte die Auslegung des Art. 1 Ziff. 2 HGG durch die kantonale Instanz richtig oder doch nicht willkürlich sein, so verstiesse
BGE 84 I 18 S. 24
mithin die Bestimmung selbst oder ihre ohne Willkür mögliche Anwendung gegen
Art. 31 BV
. Der angefochtene Entscheid verletzt damit wenn nicht Art. 4, so
Art. 31 BV
; er ist in jedem Falle verfassungswidrig.
Dispositiv
Demgemäss erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 30. September 1957 aufgehoben wird.


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Urteilskopf
109 V 82
17. Urteil vom 5. September 1983 i.S. Koch gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 2 AHVG
, 52 Abs. 3 und 4 AHVV.
Die von der Verwaltung für die Kürzung der Teilrenten aufgrund der unterschiedlichen durchschnittlichen Beitragsansätze getroffene Regelung ist bundesrechtskonform. Danach erfolgt die Kürzung, indem die Verhältniszahl zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denen seines Jahrganges mit der gemäss
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVV
ermittelten Verhältniszahl vervielfacht wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 109 V 82 S. 82
A.-
Der 1914 geborene deutsche Staatsangehörige Ernst Koch war in den Jahren 1955 bis 1961 in der Schweiz erwerbstätig gewesen und hatte während dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet.
Mit Verfügung vom 14. November 1979 sprach ihm die Schweizerische Ausgleichskasse ab 1. Dezember 1979 eine einfache Altersrente von Fr. 95.-- und eine Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 33.-- im Monat aufgrund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 16'380.-- aus 5 Jahren und 6 Monaten gemäss Teilrentenskala 6 zu.
B.-
Ernst Koch liess gegen diese Verfügung Beschwerde einreichen mit der Begründung, das Verhältnis zwischen seinen vollen Beitragsjahren und denjenigen seines Jahrganges betrage 16,13 (5:31), so dass nach
Art. 52 Abs. 1 AHVV
Rentenskala 8 anwendbar sei. Entgegen der Auffassung der Schweizerischen Ausgleichskasse sei bei der Kürzung gemäss
Art. 52 Abs. 3 AHVV
von der massgebenden Teilrente bzw. der Teilrente in Prozenten der Vollrente und nicht vom Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denen seines Jahrganges auszugehen.
BGE 109 V 82 S. 83
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen stellte demgegenüber fest, dass die von der Verwaltung angewandte Berechnungsmethode gesetzeskonform und die Rentenberechnung in allen Teilen zutreffend sei (Entscheid vom 28. Oktober 1981).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Ernst Koch die Zusprechung einer einfachen Altersrente von Fr. 106.-- und einer Zusatzrente von Fr. 37.-- im Monat beantragen. Die Schweizerische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer nach Art. 4 des Abkommens zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 und der anwendbaren schweizerischen Gesetzgebung mit Wirkung ab 1. Dezember 1979 Anspruch auf eine ordentliche einfache Altersrente sowie eine Zusatzrente für die 1923 geborene Ehefrau hat (Art. 21 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 29 Abs. 1 AHVG
;
Art. 22bis Abs. 1 AHVG
). Streitig und im folgenden zu prüfen ist die Berechnung der ihm zustehenden Teilrente.
2.
Nach
Art. 38 AHVG
entspricht die Teilrente einem Bruchteil der gemäss den Artikeln 34-37 AHVG zu ermittelnden Vollrente (Abs. 1). Bei der Berechnung des Bruchteils werden das Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten zu denjenigen seines Jahrganges sowie die eingetretenen Veränderungen der Beitragsansätze berücksichtigt (Abs. 2). Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften über die Abstufung der Renten; er kann für Fälle mit langer Beitragsdauer und verhältnismässig wenigen fehlenden Beitragsjahren besondere Regeln aufstellen (Abs. 3).
Die Abstufung der Teilrenten wird in
Art. 52 AHVV
näher geregelt. Absatz 1 der Bestimmung enthält eine Tabelle der 44 Rentenskalen und der nach dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denen seines Jahrganges abgestuften Teilrenten in Prozenten der Vollrente. Beträgt das Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denen seines Jahrganges mindestens 97,73 Prozent, so wird die Vollrente gewährt (Abs. 2). Ist die Verhältniszahl zwischen dem durchschnittlichen Beitragsansatz der Jahre, in denen der Versicherte
BGE 109 V 82 S. 84
Beiträge geleistet hat, und dem durchschnittlichen Beitragsansatz der Jahre, in denen sein Jahrgang Beiträge geleistet hat, kleiner als eins, so wird die Teilrente gekürzt, indem sie mit der genannten Verhältniszahl vervielfacht wird (Abs. 3). Bei der Ermittlung der durchschnittlichen Beitragsansätze gemäss Absatz 3 werden für die Jahre vor 1973 4 Lohnprozente und für die folgenden Jahre 7,8 Lohnprozente gerechnet (Abs. 4).
3.
a) Bei Entstehung des Anspruchs auf die einfache Altersrente am 1. Dezember 1979 wies der Beschwerdeführer eine Beitragsdauer von 5 Jahren und 6 Monaten auf. Das Verhältnis zwischen seinen vollen Beitragsjahren und denjenigen seines Jahrganges (1914) beträgt 16,13 (5:31). Dem entspricht nach
Art. 52 Abs. 1 AHVV
eine Teilrente von 18,18% gemäss Rentenskala 8. Weil der durchschnittliche Beitragsansatz der Jahre, in welchen der Beschwerdeführer Beiträge entrichtet hat (1955-1961), niedriger ist als derjenige der Jahre, in denen sein Jahrgang Beiträge geleistet hat, ist die Teilrente gemäss
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVV
zu kürzen. Streitig ist die Berechnungsmethode dieser Kürzung. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass zunächst im Sinne von
Art. 52 Abs. 1 AHVV
aufgrund des Verhältnisses zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denen seines Jahrganges die Teilrente in Prozenten der Vollrente zu bestimmen und hierauf diese Zahl mit der Verhältniszahl gemäss
Art. 52 Abs. 3 AHVV
zu vervielfachen sei. Verwaltung und Vorinstanz haben demgegenüber nicht die Teilrente in Prozenten der Vollrente, sondern die Verhältniszahl zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denen seines Jahrganges in Prozenten mit der gemäss
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVV
ermittelten Verhältniszahl multipliziert.
b) Der Beschwerdeführer stützt seine Auffassung vorab auf den Wortlaut des
Art. 52 Abs. 3 AHVV
, wonach unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen eine Kürzung der Teilrente vorzunehmen ist. Daraus folge, dass die "Teilrente in Prozenten der Vollrente" zu kürzen sei, da der Begriff "Teilrente" nur als relativer Anspruch gemäss
Art. 52 Abs. 1 AHVV
verstanden werden könne. Der absolute Anspruch "Teilrente" gemäss
Art. 38 Abs. 1 AHVG
könne nicht gemeint sein, da sich dieser erst durch Anwendung von
Art. 52 AHVV
ergebe.
Das BSV hält dem zu Recht entgegen, dass nach
Art. 38 Abs. 2 AHVG
bei der Berechnung des (die Teilrente bestimmenden) Bruchteils das Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des
BGE 109 V 82 S. 85
Versicherten zu denjenigen seines Jahrganges sowie die eingetretenen Veränderungen der Beitragsansätze zu berücksichtigen sind. Diese Formulierung spricht dafür, dass nicht zuerst die Teilrente in Prozenten der Vollrente zu berechnen und diese alsdann nach
Art. 52 Abs. 3 AHVV
zu kürzen ist; die Kürzung aufgrund der unterschiedlichen durchschnittlichen Beitragsansätze bildet vielmehr Bestandteil der Berechnung des Bruchteils, welcher somit in einem Rechenvorgang zu ermitteln ist. Auf dieser Grundlage beruhte auch die vom BSV im Rahmen der Verordnungsänderung vom 5. April 1978 vorgeschlagene Neuregelung zu
Art. 52 Abs. 3 AHVV
, woran in der Folge weder die Eidgenössische AHV/IV-Kommission noch der Bundesrat etwas geändert haben. Es entspricht daher offensichtlich dem Willen des Verordnungsgebers, wenn das BSV in den Erläuterungen zu der am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Verordnungsänderung ausgeführt hat, dass die Lage der Beitragszeit und damit verbunden die Höhe der Beitragsansätze bei der Bestimmung der Rentenskala direkt berücksichtigt werden (ZAK 1978 S. 131; vgl. auch ZAK 1979 S. 97/98). Wie in den Verwaltungsweisungen zur 9. AHV-Revision auf dem Gebiete der Renten festgestellt wird, kann die Berücksichtigung der unterschiedlichen durchschnittlichen Beitragsansätze gemäss
Art. 52 Abs. 3 AHVV
zu einer niedrigeren Rentenskala führen, als der reinen Proratisierung entsprechen würde (Rz. 19 des Kreisschreibens I vom 28. April 1978). Die Kürzung erfolgt demnach, indem die Rente nach einer niedrigeren Rentenskala festgesetzt wird, als sich aus dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und den vollen Beitragsjahren seines Jahrganges ergeben würde. Dementsprechend sind die vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen, ab 1. Januar 1979 gültigen Skalenwähler ausgestaltet, so dass die anwendbare Teilrentenskala auch in den Fällen des
Art. 52 Abs. 3 AHVV
unmittelbar aufgrund des Skalenwählers bestimmt werden kann (Rz. 18 des Kreisschreibens IV vom 10. November 1978).
Die von der Verwaltung zu
Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVV
getroffene Regelung erweist sich mithin als gesetzeskonform. Sie verstösst nach dem Gesagten auch insoweit nicht gegen Bundesrecht, als in Absatz 3 der Verordnungsbestimmung von Kürzung der Teilrente die Rede ist. Selbst wenn sich die Auffassung des Beschwerdeführers vom Ergebnis her ebensogut vertreten liesse, kann ihr daher nicht gefolgt werden.
c) Der Beschwerdeführer macht des weitern geltend, bei der
BGE 109 V 82 S. 86
Berechnung der Verhältniszahl nach
Art. 52 Abs. 3 AHVV
seien auch die Beitragsmonate, im vorliegenden Fall somit 5 Jahre und 6 Monate zu berücksichtigen. Bei der Berechnung des die Teilrente bestimmenden Bruchteils (und damit der anwendbaren Rentenskala) ist indessen stets von den vollen Beitragsjahren auszugehen. Dies gilt mangels einer gegenteiligen Vorschrift auch im Rahmen von
Art. 52 Abs. 3 AHVV
. Hieran ändert nichts, dass - im Gegensatz zu den Absätzen 1 und 2 der Bestimmung - in
Art. 52 Abs. 3 AHVV
lediglich von Jahren statt von vollen Beitragsjahren die Rede ist. Die Rentenberechnung erweist sich somit auch in diesem Punkt als zutreffend, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
122 II 148
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juni 1996 i.S. X. gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Richteramt VII von Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13b Abs. 1 lit. c,
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
und Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht; Untertauchensgefahr, Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft bei hängigem Verfahren über die Aufenthaltsberechtigung (
Art. 7 ANAG
).
Wesentliche tatsächliche Vorkommnisse nach dem Inkrafttreten der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht dürfen bei der Prognose über die Untertauchensgefahr im Licht des früheren Verhaltens bewertet werden (E. 2).
Für die Anordnung der Ausschaffungshaft genügt nach
Art. 13b Abs. 1 ANAG
ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid. Mit dem Vollzug der Wegweisung muss aber in absehbarer Zeit zu rechnen sein, ansonsten die Haft unverhältnismässig ist. Verhältnismässigkeit vorliegend mit Blick auf den Stand des Verfahrens betreffend die Aufenthaltsberechtigung des mit einer Schweizerin verheirateten Ausländers verneint (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 122 II 148 S. 149
Der aus Bosnien-Herzegowina stammende X. (geb. 27. Mai 1962) reiste seit 1991 wiederholt illegal in die Schweiz ein. Er wurde hier in der Folge verschiedentlich verurteilt, unter anderem wegen Einbruchdiebstählen und Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Am 9. April 1991 ordnete das Bundesamt für Ausländerfragen gegen X. eine Einreisesperre bis 9. April 1996 an. Ein von ihm am 23. November 1992 eingereichtes Asylgesuch wies das Bundesamt für Flüchtlinge am 13. Mai 1993 ab. Am 24. März 1993 verurteilte der Gerichtspräsident X von Bern X. wegen Diebstahls und Widerhandlungen gegen das ANAG zu vier Monaten Gefängnis (bedingt) und zu einer unbedingten Landesverweisung von vier Jahren. Am 11. November 1994 wurde einem weiteren Asylgesuch keine Folge gegeben. Am 3. Februar 1995 heiratete X. die Schweizer Bürgerin Y.; am 6. November 1994 hatte diese eine gemeinsame
BGE 122 II 148 S. 150
Tochter geboren. X. ersuchte am 9. Februar 1995 um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Familie. Am 5. April 1995 teilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Bern mit, dass sein Gesuch wegen des Verweisungsbruchs nicht an die Hand genommen werden könne. In der Folge ergingen mehrere Entscheide des Regierungsstatthalters von Bern und des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern im Zusammenhang mit dem Vollzug der am 24. März 1993 ausgesprochenen strafrechtlichen Landesverweisung. Ab 21. Dezember 1995 befand sich X. im vorzeitigen Strafvollzug; am 12. März 1996 verurteilte ihn der Präsident des Bezirksgerichts Courtelary wegen Einbruchdiebstahls und weiterer Delikte zu sechs Monaten Gefängnis; gleichzeitig widerrief er verschiedene bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafen. Am 7. Mai 1996 schob der Regierungsstatthalter von Bern den Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung probeweise auf.
Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies am 10. Mai 1996 das Gesuch von X. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab: Er habe zu Klagen und gerichtlichen Verurteilungen sowie zu einer Landesverweisung Anlass gegeben und einen Ausweisungsgrund gesetzt, weshalb er auch als Ehemann einer Schweizerin keinen Anspruch auf eine Bewilligung mehr habe. Ein Eingriff in ein intaktes Familienleben liege nicht vor: die Ehefrau befinde sich in einer psychiatrischen Klinik und das Kind in einem Heim im Kanton Neuenburg. Die Fremdenpolizei ordnete an, dass er die Schweiz bis zum 30. Juni 1996 zu verlassen habe. Nach Entlassung aus dem Strafvollzug am 18. Mai 1996 wurde X. zur Sicherstellung der Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen. Der Gerichtspräsident VII von Bern prüfte und bestätigte diese als Haftrichter am 21. Mai 1996.
Das Bundesgericht heisst die gegen dessen Entscheid eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und ordnet die Haftentlassung von X. an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 13b ANAG
(in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl.
BGE 121 II 59
E. 2 S. 61) und dessen
BGE 122 II 148 S. 151
Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich ist. Zudem muss einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe bestehen. Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft sind innert 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen (
Art. 13c Abs. 2 ANAG
; vgl.
BGE 121 II 105
ff.). Dabei sind neben den Haftgründen insbesondere die familiären Verhältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haftvollzugs (Art. 13c Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 13d Abs. 2 ANAG
), die Einhaltung des Beschleunigungsgebots (
Art. 13b Abs. 3 ANAG
) sowie die tatsächliche und rechtliche Durchführbarkeit der Wegweisung (Art. 13c Abs. 3 und Abs. 5 lit. a ANAG) zu berücksichtigen.
2.
a) Der Haftrichter stützte seinen Entscheid auf
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
. Danach kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen (vgl.
BGE 122 II 49
E. 2a,
BGE 119 Ib 193
E. 2b S. 198). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich gestützt auf eine Prognose, die grundsätzlich nur auf Tatsachen beruhen darf, die nach dem 1. Februar 1995 eingetreten sind (Art. 2 der Schlussbestimmungen zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Solche wesentlichen haftbegründenden tatsächlichen Vorkommnisse können jedoch im Lichte des früheren Verhaltens bewertet werden (unveröffentlichte Urteile vom 10. Juni 1996 i.S. H.S., E. 2, vom 12. Dezember 1995 i.S. M.K., E. 2a, vom 20. Juni 1995 i.S. M.J., E. 4b); insofern dürfen auch weiter zurückliegende Tatsachen in die Beurteilung des Haftgrunds einfliessen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Juli 1995 i.S. F.B., E. 2).
b) aa) Der Beschwerdeführer reiste wiederholt, trotz Einreisesperre und strafrechtlicher Landesverweisung (vgl. zu deren Wirkungen das unveröffentlichte Urteil vom 11. Dezember 1995 i.S. A.D., E. 2c), illegal in die Schweiz ein und delinquierte hier, ohne sich durch die verschiedenen Strafverfahren und Verurteilungen beeindrucken zu lassen. Den Polizei- und Gerichtsbehörden gegenüber gebrauchte er jeweils falsche Namen und Geburtsdaten; zudem machte er widersprüchliche Angaben über seine Herkunft. Er erklärte schliesslich, auf jeden Fall in der Schweiz bleiben zu wollen, nötigenfalls werde er seine Reisepapiere zerstören. Diese Vorkommnisse gehen indessen alle auf Verhaltensweisen vor dem 1. Februar 1995 zurück und vermögen deshalb die Untertauchensgefahr an sich nicht zu begründen. Das Verhalten des Beschwerdeführers nach diesem Datum durfte aber in ihrem
BGE 122 II 148 S. 152
Lichte gewürdigt werden: Auch nach dem Inkrafttreten der Zwangsmassnahmen delinquierte der Beschwerdeführer weiter (Diebstahl, versuchter Diebstahl, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Fahren ohne Führerausweis, Fahren in angetrunkenem Zustand usw. begangen in der Zeit vom 30. Juni bis 11. November 1995 in Saint-Imier, Fornet-Dessous, Le Locle, Laufen und La Chaux-de-Fonds). Am 12. März 1996 wurde er erneut zu einer Gefängnisstrafe (von sechs Monaten) verurteilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist strafrechtlich relevantes Verhalten regelmässig ein Indiz für die Gefahr eines Untertauchens, da bei einem straffälligen Ausländer eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen ist, er werde künftig behördliche Anordnungen missachten (vgl.
BGE 122 II 49
E. 2,
BGE 119 Ib 193
E. 2b S. 198). Dies gilt insbesondere, wenn der Betroffene - wie hier - bereits vor dem 1. Februar 1995 ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das seit dem Inkrafttreten der Zwangsmassnahmen ohne weiteres auf eine Untertauchensgefahr schliessen liesse (vgl.
BGE 122 II 49
E. 2a).
bb) Der Beschwerdeführer wendet ein, es bestehe bei ihm keine Untertauchensgefahr, da er sich seit dem Inkrafttreten der Zwangsmassnahmen gerade darum bemühe, zu einer Bewilligung zu kommen; er habe zweimal um eine Aufenthaltsbewilligung nachgesucht und zudem ein Asylgesuch gestellt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass seine Gesuche jeweils nicht an die Hand genommen bzw. abgewiesen wurden. Zwar ist gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisungsverfügung der Fremdenpolizei vom 10. Mai 1996 bei der Polizei- und Militärdirektion eine Beschwerde hängig. Für die Anordnung der Ausschaffungshaft genügt jedoch - wie dargelegt - bereits ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid; dieser muss nicht rechtskräftig sein (vgl.
Art. 13b Abs. 1 ANAG
,
BGE 121 II 59
E. 2; unveröffentlichtes Urteil vom 21. Juni 1995 i.S. A.B., E. 4; Botschaft des Bundesrats vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 305ff. S. 323). Ob wegen des Bewilligungsverfahrens und der hiesigen familiären Beziehungen - trotz der verschiedenen Indizien - zurzeit dennoch keine konkrete Untertauchensgefahr besteht, kann aber dahingestellt bleiben, da die Beschwerde aus einem andern Grund gutzuheissen ist.
3.
Die Ausschaffungshaft darf nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
); andernfalls lässt
BGE 122 II 148 S. 153
sie sich nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen und verstösst sie gegen
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Dezember 1995 i.S. A.D., E. 3; BBl 1994 I 316). Dies ist hier der Fall: Die Verfügung der Fremdenpolizei über das Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers ist äusserst knapp und summarisch begründet und enthält keine Zusammenstellung des beurteilten Sachverhalts. Auf die behauptete familiäre Beziehung geht die Fremdenpolizei nicht ein, obwohl der Regierungsstatthalter von Bern in seinem Entscheid vom 7. Mai 1996 festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer "mit der Vaterschaft zu seiner Tochter [...] eine im Sinne von
Art. 8 EMRK
geschützte Beziehung vorweisen" könne. Die Entscheide betreffend den Aufschub des Vollzugs der strafrechtlichen Landesverweisung enthalten, auch wenn sie für die Fremdenpolizei an sich nicht verbindlich sind, relevante Ausführungen zu dieser Bestimmung. Die zur Beurteilung nötigen fremdenpolizeilichen Sachverhaltsabklärungen dürften demnach vermutlich eine gewisse Zeit beanspruchen. Die Beschwerde an die Polizei- und Militärdirektion hat wie die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 68 und 82 des Berner Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege). Weder die Fremdenpolizei noch die Beschwerdeinstanz haben diese hier entzogen; die Polizei- und Militärdirektion hat vielmehr am 11. Juni 1996 ausdrücklich festgestellt, dass der Beschwerde mangels gegenteiliger Anordnung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme, weshalb es sich erübrige, eine vorläufige Massnahme anzuordnen. Der Vollzug der Ausschaffung wird sich unter diesen Umständen voraussichtlich nicht innerhalb der gesetzlichen Haftdauer, die in der Regel nicht mehr als drei Monate dauern und nur bei besonderen Hindernissen (auf höchstens neun Monate) verlängert werden soll (vgl.
Art. 13b Abs. 2 ANAG
), realisieren lassen. Ist aufgrund des Standes des Bewilligungsverfahrens zurzeit nicht damit zu rechnen, dass die erstinstanzlich verfügte Wegweisung innert nützlicher Frist tatsächlich vollzogen werden kann, erweist sich die Ausschaffungshaft im Moment aber als unverhältnismässig.
4.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Den kantonalen
BGE 122 II 148 S. 154
Behörden ist es nicht verwehrt, weiter die nötigen Vorkehren für dessen Ausschaffung zu treffen. Sie können ihn auch verpflichten, sich für zusätzliche Abklärungen zur Verfügung zu halten, und ihm beispielsweise einen festen Aufenthaltsort zuweisen (vgl. auch
Art. 13e ANAG
). Sie dürfen den Beschwerdeführer wieder in Ausschaffungshaft nehmen, wenn eine konkrete Untertauchensgefahr besteht und die übrigen Haftvoraussetzungen gegeben sind; der Stand des Bewilligungsverfahrens wird dabei zu berücksichtigen sein.


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Urteilskopf
124 II 559
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Oktober 1998 i.S. A. gegen Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Drogensucht (
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
,
Art. 16 Abs. 1 SVG
,
Art. 17 Abs. 1bis SVG
).
Schwierigkeiten der Feststellung einer Abhängigkeit von Cannabis (E. 3c).
Der Drogenabhängigkeit gleichzustellen ist der regelmässige Konsum von Drogen, der seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen (E. 3d).
Zur Beeinträchtigung der Fahrsicherheit durch die Einnahme von Cannabis (E. 4a-c).
Im vorliegenden Fall fehlen Feststellungen zu den Konsumgewohnheiten des Beschwerdeführers und zu seiner Persönlichkeit, ohne welche seine Fahreignung nicht beurteilt werden kann (E. 4d-g; E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 560
BGE 124 II 559 S. 560
Am 27. April 1997 wurde A. bei einer Personenkontrolle von der Stadtpolizei Zürich in seinem Wagen mit 8,7 g Haschisch und 0,8 g Kokain angetroffen. Er gab bei der polizeilichen Befragung an, seit zehn Jahren Haschisch zu konsumieren, und zwar ein- bis zweimal wöchentlich eine Menge von 0,3 g zu Fr. 3.--. Ausserdem konsumiere er einmal jährlich Kokain. In der Audienz vom 21. Mai 1997 bestätigte er den Haschischkonsum. Dagegen bestritt er, harte Drogen, namentlich Kokain, zu konsumieren: Er habe das Abhörungsprotokoll unterschrieben, ohne es genau durchgelesen zu haben.
Daraufhin musste sich A. einer amtsärztlichen Untersuchung bei der verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (im Folgenden: Institut für Rechtsmedizin) unterziehen, um seine gesundheitliche Eignung als Motorfahrzeugführer zu überprüfen. Bei der Begutachtung gab A. an, er habe als 20-jähriger drei- oder viermal Kokain konsumiert; aktuell gebe es nur den einmaligen polizeilich rapportierten Konsumversuch im April 1997. Ausserdem rauche er 20 Zigaretten am Tag und trinke zwei Flaschen Bier pro Woche. Die körperliche Untersuchung ergab keine Anzeichen für einen chronischen oder aktuellen Drogenkonsum. Dagegen wurde in den Urinproben vom 4. September und vom 3. Oktober 1997 Tetrahydrocannabinol (THC, der Hauptwirkstoff von Cannabis) nachgewiesen; die Urinprobe vom 3. Oktober 1997 fiel auch hinsichtlich Amphetaminen positiv aus. Daraufhin wurde ein neuerlicher Termin zur Abgabe von Urin in der Woche vom 3.- 7. November 1997 angekündigt mit dem Hinweis, dass ein nochmaliger THC-positiver Urintest den Entzug des Führerausweises nach
BGE 124 II 559 S. 561
sich ziehen werde. Am 23. Oktober 1997 gab A. telefonisch einen Ferienaufenthalt bekannt und teilte mit, er werde in diesen Ferien Haschisch rauchen, weshalb er um einen späteren Termin für die Abgabe seiner Urinprobe bitte. Der begutachtende Arzt zog daraus die Schlussfolgerung, dass A. seinen Haschischkonsum nicht beenden könne, weshalb der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch nicht ausgeräumt werden könne. Die amphetamin-positive Urinprobe vom 3. Oktober 1997 ergebe zusammen mit dem Kokainkonsum vom April 1997 das Bild eines zusätzlich zum Haschischkonsum getätigten, unkontrollierten Konsums von anderen Drogen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1997 entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug A. den Führerausweis auf unbestimmte Zeit. Die Wiederaushändigung des Ausweises und die Aufhebung des Fahrverbots wurden vom Nachweis einer mindestens einjährigen, strikt ärztlich oder fürsorgerisch kontrollierten Drogenabstinenz, dem Einreichen eines entsprechenden Zeugnisses und des Ergebnisses der Aktenbegutachtung durch die verkehrsmedizinische Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin abhängig gemacht. Die hiergegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. April 1998 erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben; eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach
Art. 16 Abs. 1 SVG
zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht
BGE 124 II 559 S. 562
oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit entzogen und der Entzug mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden.
b) Voraussetzung für einen Sicherungsentzug gemäss Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in
BGE 104 Ib 46
E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (
BGE 105 Ib 385
E. 1b S. 387;
BGE 120 Ib 305
E. 3c S. 308). Der Sicherungsentzug setzt den Nachweis einer derartigen Abhängigkeit voraus; der Verdacht einer Drogensucht rechtfertigt lediglich die vorsorgliche Aberkennung des Führerausweises während der Dauer der Abklärungen (
Art. 35 Abs. 3 VZV
; vgl.
BGE 120 Ib 305
E. 5a S. 311).
3.
a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (
BGE 120 Ib 305
E. 4a S. 308). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht angenommen, der Beschwerdeführer sei drogenabhängig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde ist das Bundesgericht gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Beschwerdeführer rügt, weder im angefochtenen Entscheid noch in dem ihm zu Grunde liegenden Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sei der Nachweis einer Drogenabhängigkeit erbracht worden. Die Schlussfolgerung des Gutachtens ist zugegebenermassen mehrdeutig: Einerseits geht der begutachtende Arzt davon aus, der Beschwerdeführer könne seinen Haschischkonsum nicht beenden, was für das Vorliegen einer Sucht spricht, andererseits kommt er zum Ergebnis, der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch habe nicht ausgeräumt werden können.
c) Diese Formulierung spiegelt die mit der Feststellung einer Drogensucht generell verbundene Unsicherheit wieder: Solange
BGE 124 II 559 S. 563
keine manifesten Folgeschäden vorliegen, ist es sehr schwierig, aus einer ein- oder sogar mehrmaligen Untersuchung des Betroffenen zuverlässige Schlüsse zu ziehen (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994, S. 463). Den Angaben des Betroffenen, der um den Erhalt seines Führerausweises bangt, kann nicht ohne weiteres Glauben geschenkt werden.
aa) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Feststellung einer Abhängigkeit von Cannabis. Grundsätzlich gibt es bei Cannabis keine physische Abhängigkeit; der regelmässige Konsum kann allerdings zu einer gewissen psychischen Abhängigkeit führen (SEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart (u.a.) 1996, S. 106 Rz. 221; HANS HARALD KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Kommentar, 4. Auflage, München 1994, Anh. CI, Rz. 237; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1996 S. 51 Rz. 202 ff).
Die für eine Cannabis-Abhängigkeit typischen Symptome (Teilnahmslosigkeit, Problemverdrängung, allgemeiner Aktivitätsverlust; sog. "amotivationales Syndrom") können jedoch auch auf andere Ursachen zurückzuführen sein (GESCHWINDE, a.a.O., S. 53 Rz. 207 f.). Zwar kann es bei einem länger andauernden Konsum von Haschisch zu einer chronischen Schädigung der Atemwege, Beeinträchtigungen der Lungenfunktion, Herz-Kreislauf-Störungen und Leberschädigungen kommen (KÖRNER, a.a.O., Rz. 237; GESCHWINDE, a.a.O., S. 56 Rz. 277); derartige Schäden sind jedoch ebenfalls nicht cannabis-spezifisch und können z.B. auch die Folge eines übermässigen Tabakkonsums sein. Der Nachweis von THC (bzw. seiner Metaboliten) im Urin ist noch lange nach dem Konsum möglich (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 110 f.: fünf bis 30 Tage nach dem letzten Konsum), und lässt für sich allein keinen Rückschluss auf Zeitpunkt, Häufigkeit und Dosis des Haschischkonsums zu (THOMAS SIGRIST, Drogenschnelltests im Strassenverkehr, Kriminalistik 1996, S. 676). So wertete das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid i.S. L. vom 31. Januar 1996 (E. 2c) den Umstand, dass alle Urinuntersuchungen des Betroffenen THC-positiv ausfielen, zwar als Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer auf den Drogenkonsum aus eigener Willenskraft nicht verzichten könne; mangels zusätzlicher, für eine
BGE 124 II 559 S. 564
Drogenabhängigkeit sprechender Indizien könne jedoch das Vorliegen einer Sucht nicht schlüssig beurteilt werden.
bb) Ähnlich liegen die Umstände im vorliegenden Fall. Zwar ist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Haschischkonsum auch während der laufenden ärztlichen Untersuchung nicht eingestellt hat, trotz des Risikos, seinen Führerausweis und damit auch die in Aussicht gestellte Arbeitsstelle zu verlieren, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Abhängigkeit. Diese Erklärung ist aber nicht zwingend: Denkbar ist auch, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Führerausweisentzugs nicht ernst genug nahm oder die Nachweisdauer von THC im Urin unterschätzte und seinen Haschischkonsum deshalb erst kurz vor den angesetzten Terminen unterbrach.
d) Angesichts der Schwierigkeiten, eine Drogenabhängigkeit mit der gebotenen Sicherheit nachzuweisen, stellt sich die Frage, ob im Interesse der Verkehrssicherheit nicht der regelmässige Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleichzustellen ist, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen (in diesem Sinne bereits
BGE 115 Ib 328
E. 1 S. 331; so auch Anhang III Ziff. 15 der Direktive 91/439/EWG vom 29. Juli 1991, wonach der Führerausweis nicht erteilt bzw. nicht erneuert werden darf, wenn der Bewerber oder Fahrzeugführer von psychotropen Stoffen abhängig ist oder, auch ohne abhängig zu sein, von solchen regelmässig übermässig Gebrauch macht; vgl. auch HAURI-BIONDA, a.a.O., S. 460; HARBORT, a.a.O., S. 240 Rz. 579). Auch in diesem Fall erscheint der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Fahren nicht mehr gewährleistet. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, dass er seit zehn Jahren regelmässig - ein- bis zweimal in der Woche - Haschisch konsumiert. Die Urinproben und sein Verhalten während der Untersuchung verdeutlichen, dass er dieses Konsumverhalten auch in der Zukunft fortsetzen will, auch wenn möglicherweise keine Abhängigkeit von Cannabis besteht.
4.
Voraussetzung für einen Sicherungsentzug ist aber jedenfalls, dass der regelmässige Drogenkonsum die Fahreignung beeinträchtigt, d.h. der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet.
BGE 124 II 559 S. 565
a) Zahlreiche Studien im In- und Ausland haben nachgewiesen, dass die Einnahme von Cannabis zu Beeinträchtigungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik, der kognitiven und affektiven Funktionen führt, welche die Fahrsicherheit aufheben können (vgl. ANDREA FRIEDRICH KOCH/PETER X. ITEN: Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 67; ITEN, a.a.O., S. 100; PETER SCHMIDT/NICOLE SCHEER/GÜNTER BERGHAUS, Cannabiskonsum und Fahrtüchtigkeit, Kriminalistik 1995, 243 ff.; IRMGARD MEININGER, Zur Fahruntüchtigkeit nach vorausgegangenem Cannabiskonsum, in: FS Hannskarl Salger, Köln/Berlin/Bonn/München 1995, S. 544 ff., insbes. 552; WERNER KANNHEISER/HERMANN MAUKISCH, Die verkehrsbezogene Gefährlichkeit von Cannabis und Konsequenzen für die Fahreignungsdiagnostik, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht [NZV] 1995, S. 419 ff.; HARBORT, a.a.O., S. 108 f. Rz. 231 ff.; LOTHAR HANS SCHREIBER, Cannabisforschung - Der aktuelle Stand der Dinge, in: Kriminalistik 1995, S. 805 f.). Dies kann beispielsweise zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte) führen, zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen. Als typische Fahrfehler gelten Schwierigkeiten beim Spurhalten, Abkommen von der Fahrbahn, falsches Einschätzen von Überholvorgängen, Verwechslung der inneren und äusseren Strassenbegrenzung, Zunahme der Kollisionshäufigkeit und überhöhte Geschwindigkeit (HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 235).
b) Allerdings ist die Wirkung von Cannabis sehr unterschiedlich, wobei nicht nur Quantität und Qualität des Stoffs eine Rolle spielen, sondern auch die körperliche und seelische Verfassung des Konsumenten, seine Rauschmittelerfahrenheit, sein Alter und seine Umgebung (HARBORT, a.a.O., S. 106 Rz. 220; GESCHWINDE, a.a.O., S. 35 f. Rz. 123 ff.; KÖRNER, a.a.O., Anh. CI Rz. 235). Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der THC-Konzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden; Gefahrengrenzwerte, wie sie für die alkoholbedingte Fahrunfähigkeit existieren, fehlen für Cannabis wie für Drogen und Medikamente im Allgemeinen (FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechtstagung Freiburg 1998, S. 10; ITEN, a.a.O., S. 20 f.). Immerhin sind verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen zumindest bei hohen Cannabisdosierungen mit hoher
BGE 124 II 559 S. 566
Wahrscheinlichkeit zu erwarten (vgl. MEININGER, a.a.O., S. 553; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236); Gleiches gilt beim kombinierten Konsum von Alkohol und Cannabis infolge einer gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe (GESCHWINDE, a.a.O., S. 29 Rz. 101; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 237; ITEN, a.a.O., S. 102; MEININGER, a.a.O., S. 552).
c) Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es vor allem im akuten Rausch, d.h. in den ersten Stunden nach dem Haschischkonsum (SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 245 f.). Zur maximalen Zeitdauer der Fahruntüchtigkeit gehen die Meinungen auseinander (vgl. SCHMIDT/ SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 243 ff.: höchstens drei Stunden nach Einnahme; KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423: bis zu sieben Stunden; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236: mindestens sechs und höchstens 24 Stunden). Das Bundesamt für Strassen geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass der Cannabiskonsum die Fahrfähigkeit während insgesamt rund acht Stunden beeinträchtigen kann. Nicht abschliessend geklärt ist, inwieweit es beim Cannabiskonsum zu sogenannten «flash-backs» oder «Echorausch»-Effekten kommen kann, d.h. zu Episoden eines fiktiven Rauschzustands nach drogenfreien Intervallen ohne erneute Drogenzufuhr (Übersicht bei HARBORT, a.a.O., S. 243 ff. Rz. 589 ff. und KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 422 f.; vgl. auch Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juni 1993, E. I3b/cc, NZV 1993, 413 ff., 415 = BVerfGE 89, 69 ff., insbes. S. 88 f.). Derartige Effekte scheinen zumindest beim reinen Cannabiskonsum selten zu sein (vgl. GESCHWINDE, a.a.O., S. 39 Rz. 136; KÖRNER, a.a.O., Rz. 242), d.h. sie sind eher bei Polytoxikomanie, insbesondere beim kombinierten Konsum von Cannabis und anderen Halluzinogenen zu erwarten (KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423, HARBORT, a.a.O., S. 244 Rz. 591).
d) Im vorliegenden Fall haben die Urinproben den vom Beschwerdeführer nie bestrittenen regelmässigen Konsum von Haschisch bestätigt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Angaben zu Dauer (seit zehn Jahren) und Häufigkeit (ein- bis zweimal wöchentlich) falsch sind. Als Dosis gab der Beschwerdeführer bei der polizeilichen Einvernahme 0,3 g Haschisch an, d.h. eine äussert geringe Menge. Auch wenn diese Angabe nicht zutreffen sollte, liegen jedenfalls keine Anhaltspunkte für einen massiven Cannabiskonsum vor. Vielmehr ist - nach dem jetzigen Erkenntnisstand - von einem zwar regelmässigen, aber kontrollierten und mässigen Haschischkonsum auszugehen. Zwar liegen gewisse Indizien für die zusätzliche Einnahme anderer Drogen vor (Kokainfund im
BGE 124 II 559 S. 567
April 1997; einmalige amphetamin-positive Urinprobe). Nähere Feststellungen hierzu fehlen jedoch, insbesondere ergab die Untersuchung keine Anzeichen für den chronischen oder aktuellen Konsum weiterer Drogen. Im Folgenden sind daher nur die Auswirkungen des erwiesenen regelmässigen Haschischkonsums auf die Fahreignung zu prüfen.
e) Sollten die Angaben des Beschwerdeführers über die eingenommene Menge zutreffen, erscheint es bereits fraglich, ob überhaupt ein Einfluss des Cannabiskonsums auf die Fahrfähigkeit anzunehmen ist (vgl. SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 244), zumal keine Anhaltspunkte für einen gleichzeitigen Konsum von Alkohol bestehen. Aber selbst bei der Einnahme grösserer Cannabismengen, welche geeignet sind, die Fahrfähigkeit zu beeinträchtigen, kann nicht ohne weiteres auf eine fehlende Fahreignung geschlossen werden. Dies hängt vielmehr davon ab, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder ob die naheliegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (so auch das deutsche Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. August 1996, NZV 1996, 467, sowie Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 30. August 1993, NZV 1994, 47). Hierfür sind u.a. seine Konsumgewohnheiten (Ort und Zeit des Haschischkonsums; kombinierte Einnahme weiterer Drogen) und seine Persönlichkeit von Bedeutung: Erkennt der Beschwerdeführer die Gefährlichkeit von Cannabis für den Strassenverkehr und kann ihm zugetraut werden, nach dem Haschischkonsum auf das Autofahren zu verzichten? Es ist einzuräumen, dass derartige Feststellungen und Prognosen schwierig sind. Andererseits aber ist der Sicherungsentzug ein schwerwiegender Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen, der umfassende Abklärungen voraussetzt (
BGE 120 Ib 305
E. 4b S. 309;
BGE 104 Ib 46
E. 3a S. 48).
f) Bisher ist der Beschwerdeführer nie mit Drogen im Strassenverkehr auffällig geworden. Allerdings ist sein Leumund im Strassenverkehr insgesamt schlecht: Als Jugendlichem wurde ihm der Mofa-Führerausweis mehrfach entzogen. 1982 erfolgte der Entzug des Lernfahrausweises; 1984 kam es zu einem Warnungsentzug des Führerausweises für Personenwagen. 1985 entzog ihm die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug den Führerausweis wegen wiederholter Verkehrsregelverletzungen auf unbestimmte Zeit. Nach positivem Ausgang einer verkehrspsychologischen Eignungsuntersuchung wurde ihm der Führerausweis 1987 wieder ausgehändigt.
BGE 124 II 559 S. 568
Vier Jahre später erfolgte ein erneuter zweimonatiger Warnungsentzug des Führerausweises, diesmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,16-1,61%o). Dieser Vorfall lässt vermuten, dass der Beschwerdeführer - zumindest damals - mehr Alkohol konsumierte, als er bei seiner Begutachtung angegeben hat. Allerdings liegt der Vorfall sieben Jahre zurück; seither sind keine weiteren Vorkommnisse im Strassenverkehr bekannt. Es gibt auch keine Hinweise dafür, dass die Verkehrsregelverletzungen, die 1985 zum Sicherungsentzug führten (Missachtung eines Rotlichts; Nichtgewähren des Vortrittsrechts gegenüber Schulkindern, die auf einem Fussgängerstreifen die Fahrbahn überqueren wollten), unter Drogeneinfluss begangen wurden. Auch bei der Personenkontrolle im April 1997, bei welcher der Beschwerdeführer in seinem Fahrzeug angetroffen wurde, fanden sich keine Anzeichen für einen aktuellen Konsum von Haschisch.
g) Unter diesen Umständen kann nicht ohne weiteres vom Haschischkonsum des Beschwerdeführers auf die fehlende Fahreignung geschlossen werden. Nach dem Gesagten lassen die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts keine abschliessende Beurteilung der Fahreignung des Beschwerdeführers zu. Sie erweisen sich damit als unvollständig.
5.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen und erneutem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird ergänzende Abklärungen vornehmen (bzw. anordnen) müssen, insbesondere hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, seiner Vorgeschichte (früherer Alkohol- bzw. Drogenmissbrauch? Straffälligkeit im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln?) und seinem bisherigen Verhalten im Strassenverkehr (insbesondere zu einem möglichen Zusammenhang der SVG-Vorfälle mit Drogenkonsum). Weiter wird es (soweit möglich) Feststellungen treffen müssen zu Menge, Häufigkeit und Umständen des Cannabiskonsums des Beschwerdeführers sowie zur Frage, ob dieser neben Cannabis regelmässig weitere Drogen und/oder Alkohol konsumiert. Hierzu ist der Beschwerdeführer - vom Gericht selbst und/oder von einem Experten - zu befragen. Daneben können weitere medizinische Untersuchungen angeordnet werden. Dabei muss dem Beschwerdeführer von vornherein klar gemacht werden, dass es nicht genügt, den Cannabiskonsum erst kurz vor dem Untersuchungstermin abzusetzen (ansonsten die Urinproben wiederum positiv ausfallen würden), sondern negative
BGE 124 II 559 S. 569
Testergebnisse nur bei völliger Abstinenz möglich sind. Der vollständige Verzicht auf Cannabis während der Untersuchungsperiode kann dem Beschwerdeführer umso eher zugemutet werden, als es sich um eine gesetzlich verbotene Droge handelt und kein anderes Mittel ersichtlich ist, um den bestehenden Verdacht einer Drogensucht zu entkräften. Verweigert der Beschwerdeführer seine Mitwirkung bei derartigen Untersuchungsmassnahmen, können daraus negative Schlüsse auf seine Fahreignung gezogen werden.
b) Durch die Rückweisung ans Verwaltungsgericht wird das Verfahren in das Stadium zurückversetzt, in welchem es sich vor Erlass des angefochtenen Urteils befand. Da der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung entzogen worden war, bleiben die vom Justiz- und Polizeidepartement angeordneten Massnahmen (Führerausweisentzug und Fahrverbot) somit bis zur allfälligen Anordnung anderer Massnahmen durch die Vorinstanz aufrecht. Dies wird zur Klarstellung im Urteilsdispositiv festgehalten.