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Urteilskopf
100 II 332
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 décembre 1974 dans la cause Barbay et consorts contre Denoréaz

regeste:
Regeste
Verjährung,
Art. 60 Abs. 2 OR
Ratio legis und Voraussetzungen zur Anwendung dieser Vorschrift (Erw. 2 a). Es genügt, dass die Handlung als solche strafbar ist und dem Urheber des Schadens zugeschrieben werden kann; es ist nicht nötig, dass dieser subjektiv strafbar ist (Erw. 2 b-d).
Art. 43 und 44 OR
Bestimmung der Entschädigung, wenn Kinder einen Schaden verursacht haben. Begriff des mittleren, weder leichten noch schweren Verschuldens (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 100 II 332 S. 332
A.-
Le 28 juillet 1965, Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel, nés en 1956, s'amusaient avec des allumettes de bengale à Yvorne. Après avoir été invités à rentrer chez eux par une habitante du village, ils ont pénétré dans la grange d'André Müller. Patrick Boven a allumé et lancé en l'air la dernière allumette, qui est restée accrochée au foin et a provoqué un incendie. Alors que la grange était anéantie, la toiture, les combles et la cage d'escalier de la maison attenante d'André Denoréaz ont été détruits ou sérieusement brûlés.
Le 21 octobre 1965, le président de la Chambre des mineurs a reconnu les trois enfants coupables d'incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP. Compte tenu de leur jeune âge et du fait qu'ils avaient déjà été punis par leurs parents, il a toutefois renoncé à de plus amples mesures, selon l'art. 88 CP.
BGE 100 II 332 S. 333
Denoréaz a reçu de l'Etablissement cantonal d'assuranceincendie 72000 fr. pour le dommage immobilier, 6500 fr. pour le dommage mobilier et 2530 fr. pour la perte de loyer. Il a vainement tenté d'obtenir la réparation du solde de son dommage auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise, qui couvre la responsabilité civile d'André Barbay - père de Pierre-André - puis auprès de celui-ci. Il a requis une expertise hors procès aux fins d'établir le dommage non couvert par l'assuranceincendie.
B.-
Par demande du 5 mai 1970, André Denoréaz a ouvert action contre Pierre-André et André Barbay en paiement de 20 375 fr. 70 avec intérêt.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande et ont appelé en cause Patrick Boven, qui a dénoncé à son tour le litige à Pierre-Alain Krumel.
Modifiant ses conclusions, le demandeur a fait valoir ses prétentions solidairement contre Pierre-André et André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel.
Les défendeurs ont conclu à libération. Ils ont transigé entre eux et renoncé à leurs conclusions réciproques.
Par jugement du 8 juillet 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions du demandeur contre le défendeur André Barbay et condamné solidairement Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel à payer au demandeur 11 113 fr. avec intérêt à 5% dès le 29 juillet 1965 et 4256 fr. avec intérêt à 5% dès le 5 mai 1970, sous déduction de 3000 fr., et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Ses motifs sont en bref les suivants:
L'action du demandeur contre les auteurs de l'incendie n'est pas prescrite, puisqu'elle a été introduite dans les cinq ans qui ont suivi l'acte punissable (art. 60 al. 2 CO, 70 et 222 CP). Les trois enfants ayant agi ensemble dans leur jeu commun, il y a solidarité parfaite entre eux. Agés d'environ neuf ans, ils pouvaient discerner le caractère dangereux de leur comportement et ils répondent dès lors de leur acte illicite. Une réduction de l'indemnité selon l'art. 43 CO ne doit pas être admise, du moment que la faute des enfants, qui ont désobéi à leurs parents et enfreint une règle de prudence élémentaire, ne peut être qualifiée de légère. Une certaine réduction s'impose cependant en vertu de l'art. 44 al. 2.CO pour ne pas les exposer à la gêne. Sur le vu de l'expertise hors procès et de
BGE 100 II 332 S. 334
l'expertise judiciaire, le dommage du demandeur s'élève en tout à 15 375 fr. Le montant à retrancher en application de l'art. 44 al. 2 CO est fixé ex aequo et bono à 3000 fr.
C.-
Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel recourent chacun en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent principalement au rejet de la demande, subsidiairement à la réduction à 4000 fr. des dommages-intérêts alloués au demandeur.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Appréciant l'exception de prescription des défendeurs au regard de l'art. 60 al. 2 CO, le Tribunal cantonal considère que, selon cette disposition, le juge civil est lié par la décision du juge pénal quant au caractère punissable de l'acte. Le juge des mineurs ayant expressément admis en l'espèce que les trois enfants avaient commis l'infraction de l'art. 222 CP, l'acte était punissable tant objectivement que subjectivement. Le délit d'incendie par négligence se prescrit par cinq ans. Cette prescription de plus longue durée s'applique à l'action civile et court du jour de la commission de l'acte. L'action du demandeur contre les auteurs de l'incendie du 28 juillet 1965 n'était donc pas prescrite le 5 mai 1970.
Les recourants contestent ce point de vue. Tout en admettant la commission, objectivement, d'un incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP, ainsi que la prescription quinquennale de ce délit, ils mettent en doute l'application de l'art. 60 al. 2 CO, s'agissant d'une répression aussi particulière que celle des enfants selon les art. 82 ss. CP. En l'espèce d'autre part, l'absence de sanctions pénales exclurait l'existence d'un "acte punissable" au sens de l'art. 60 al. 2 CO. La ratio legis voudrait que cette disposition ne soit pas appliquée, du moment que la décision du juge des mineurs a établi que les enfants n'étaient plus exposés à une mesure pénale.
a) L'art. 60 al. 2 CO a pour but d'étendre la possibilité du lésé d'agir sur le plan civil contre l'auteur d'une infraction pénale. Cette disposition repose sur l'idée, généralement admise en doctrine et en jurisprudence, qu'il serait illogique que le lésé perde ses droits contre l'auteur responsable aussi longtemps que ce dernier demeure exposé à une poursuite
BGE 100 II 332 S. 335
pénale généralement plus lourde de conséquences pour lui (RO 91 II 432 s. consid. 5 et les arrêts cités). L'enchaînement des deux alinéas de l'art. 60 CO révèle la volonté du législateur d'empécher que l'action civile ne se prescrive aussi longtemps que la prescription pénale n'est pas acquise (RO 77 II 319). L'application de l'art. 60 al. 2 ne suppose pas qu'une poursuite pénale ait été engagée (RO 93 II 500 et les arrêts cités), ni à plus forte raison qu'une condamnation ait été prononcée (RO 96 II 43 consid. 3 a). Il suffit que les dommagesintérêts dérivent d'un acte punissable et que le délai de prescription de l'action pénale soit plus long que celui de l'action civile (RO 93 II 500). A moins que le juge pénal n'ait prononcé une condamnation ou un acquittement (ou qu'il ait statué d'une autre manière sur l'existence de l'action publique), le juge civil décide librement si l'acte de l'auteur constitue une infraction à la loi pénale (RO 93 II 501). La prescription de l'art. 60 al. 2 CO est soumise, sauf en ce qui concerne le point de départ et la durée du délai, aux règles du droit privé, soit aux art. 127 ss. CO, faute de quoi le sort de la prétention du lésé serait exposé aux aléas de la poursuite pénale, sur laquelle celui-ci ne peut exercer aucune influence; peu importe dès lors quand et comment prend fin l'action pénale (RO 91 II 434 ss., 96 II 44 s., 97 II 138 s. consid. 2).
b) L'art. 60 al. 2 CO suppose un acte objectivement punissable, crime, délit ou contravention (RO 60 II 35). Se fondant sur l'arrêt RO 44 II 176 ss., la doctrine dominante exige en outre que l'auteur de l'infraction soit subjectivement punissable (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 15 ad art. 60 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 187; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 388; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 427 ch. 5 et note 74; PÉTERMANN, La prescription des actions, Revue suisse d'assurances 1959/60, p. 362; GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, RSJ 1962 p. 215; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963, p. 26 s.). BECKER est cependant d'avis que l'existence de l'action publique ("öffentlich-rechtlicher Strafanspruch") suffit; il appartient au juge civil de rechercher si cette condition est réalisée, sauf en cas de jugement pénal définitif; dans cette hypothèse, le juge civil
BGE 100 II 332 S. 336
peut toujours rechercher s'il existe un acte illicite, mais il est lié sur le point de savoir s'il est pénalement punissable (n. 3 ad art. 60 CO). VON TUHR/SIEGWART (I p. 375) paraissent laisser la question indécise. BÄR considère en revanche que l'action publique existe en principe contre tout délinquant, même s'il ne peut être puni en raison de son incapacité de discernement ou de son décès (Gedanken zur praktischen Anwendung der Strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, RSJ 1965 p. 74). ROSSEL (Manuel du droit fédéral des obligations, 4e éd. 1920, p. 116) et FUNK (Handkommentar des Obligationenrechtes, n. 3 ad art. 60 CO) se prononcent dans le même sens.
c) Cette dernière conception répond mieux à la ratio legis de l'art. 60 al. 2 CO, qui tend à favoriser le lésé victime d'une infraction pénale en le mettant au bénéfice d'un délai de prescription plus long. Cet avantage ne doit pas dépendre des aléas qu'implique la prise en considération de l'élément subjectif par le juge pénal. L'infraction objectivement établie à la charge d'une personne déclarée irresponsable à la suite d'une expertise psychiatrique, ou décédée avant sa condamnation, fait courir le délai de l'art. 60 al. 2 malgré l'extinction de l'action pénale. Le délai de prescription de cette action n'est pas modifié par la date à laquelle elle prend fin dans un cas d'espèce. Il suffit donc que l'acte comme tel soit punissable et qu'il puisse être attribué au défendeur à l'action civile. Peu importe que celui-ci soit subjectivement punissable. La prescription prolongée de l'art. 60 al. 2 CO est une institution du droit civil indépendante de la sanction pénale. La sécurité du droit commande que le lésé puisse benéficier des informations que seule l'enquête pénale peut souvent lui apporter, sans pour autant que sa prétention souffre des incertitudes de la poursuite pénale, liées à la culpabilité subjective de l'auteur de l'acte.
d) En l'espéce, les trois recourants, âgés de neuf ans au moment de l'infraction, étaient soumis aux dispositions du code pénal (art. 82 al. 2, 83 ss. CP). Dans sa décision du 21 octobre 1965, le juge des mineurs constate de manière à lier le tribunal civil que "les prévenus ont ainsi commis le délit d'incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP". Peu importe que le code pénal ne prévoie pour les enfants âgés de six à quatorze ans que des mesures éducatives, des traitements spéciaux ou une répression disciplinaire, voire la renonciation
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à toute mesure aux conditions de l'art. 88 CP, et que le juge des mineurs ait fait application de cette disposition en l'espèce. Le délit d'incendie par négligence commis par les défendeurs étant soumis à la prescription quinquennale de l'art. 70 CP, cette prescription s'applique à l'action civile du demandeur selon l'art. 60 al. 2 CO.
e) Sur le plan civil, le Tribunal cantonal constate souverainement, après avoir apprécié les preuves administrées, que les trois enfants pouvaient discerner le caractère dangereux de leur comportement. Il en conclut avec raison qu'ils ont commis une faute et doivent répondre de leur acte illicite.
Les recourants ne discutent pas leur responsabilité solidaire. Même si l'un d'eux seul a lancé l'allumette fatale, ils ont agi de concert, animés d'une même volonté de pratiquer ensemble un jeu dangereux. Après avoir été morigénés, ils se sont soustraits sciemment à la surveillance des adultes. Leur désobéissance, constatée par l'autorité cantonale, procède d'un entraînement mutuel qui engage leur responsabilité civile solidaire selon l'art. 50 al. 1 CO.
f) On ne saurait non plus considérer comme abusive l'intervention civile du lésé parce qu'il a introduit son action quelques semaines seulement avant l'expiration de la prescription pénale. Le déroulement des circonstances, et notamment l'établissement préalable du préjudice par la voie d'une expertise hors procès, expliquent et justifient ce retard.
L'exception de prescription soulevée par les défendeurs doit dès lors être rejetée.
3.
Les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir refusé d'appliquer l'art. 43 CO, "en estimant que la faute des enfants n'était pas légère, autrement dit en considérant qu'elle était grave". Le jugement déféré serait sur ce point en contradiction avec la jurisprudence, qui aurait toujours tenu compte du facteur que représente le jeune âge. Ce facteur, ajouté à celui de la gêne des débiteurs, ne justifierait pas une responsabilité supérieure à 30%.
a) Il est vrai que le Tribunal fédéral opère généralement une réduction sensible de l'obligation de réparer le dommage, lorsque le débiteur est un enfant. L'importance de la réduction dépend de la gravité de la faute et de l'âge du responsable (cf. notamment les arrêts RO 43 II 205, 67 II 49, 70 II 136, 82 II 25 et 90 II 9, cités dans les recours).
BGE 100 II 332 S. 338
Les recourants se trompent lorsqu'ils affirment que le Tribunal cantonal a considéré leur faute comme grave. Ce point de vue est contredit par l'appréciation du jugement déféré selon laquelle la faute, sans être légère, "ne revêt... pas un caractère de gravité tel qu'il exclurait l'application de l'art. 44 al. 2 CO". Avec raison, la Cour civile vaudoise s'écarte ainsi implicitement de la division bipartite des fautes, fréquemment présentée en doctrine, qui assimile toute faute non légère à une faute grave. Une telle division heurte l'expérience de la vie qui fait couramment apparaître des fautes "moyennes" ni graves ni légères. Le fait que certains textes légaux attachent des conséquences juridiques à la gravité ou à la légèreté de la faute ne signifie nullement qu'il ne puisse y avoir de fautes intermédiaires.
En l'espèce, les recourants perdent totalement de vue que les dommages-intérêts auxquels ils ont été condamnés ne représentent qu'une part minime du préjudice qu'ils ont causé, part nettement inférieure á celle de 30% qu'ils admettent eux-mêmes. Le dommage total du demandeur excède 96000 fr. Condamnés par le jugement déféré à payer 12375 fr. en capital, les défendeurs ne sont appelés à couvrir qu'environ 1/8 de ce dommage. Ils ne sauraient en effet bénéficier des indemnités versées par l'Etablissement cantonal d'assurance-incendie à son assuré, en contrepartie des primes versées par celui-ci. Le dossier ne révèle aucun indice d'une intention de l'établissement d'assurance d'exercer une action récursoire contre les auteurs du dommage, action qui serait d'ailleurs prescrite. Les défendeurs eux-mêmes n'allèguent pas qu'ils seraient exposés à une telle action, ni que la prescription aurait été interrompue.
Dans ces conditions, une réduction supérieure à celle dont bénéficient déjà les auteurs ne se justifie pas, et le recours doit être rejeté sur ce point.
b) A l'appui de la réduction de 3000 fr. opérée en application de l'art. 44 al. 2 CO, le Tribunal cantonal relève que les trois défendeurs "sont aujourd'hui âgés de dix-huit ans" et qu'"à cet âge-là, les jeunes gens sont en général au début de leur formation professionnelle et ne gagnent pas encore leur vie ou du moins dans une mesure très partielle".
En raisonnant ainsi, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation concrète des motifs de réduction pour
BGE 100 II 332 S. 339
chaque responsable, comme l'exige en principe l'art. 44 al. 2 CO. Mais même dans l'hypothèse, qu'ils ont retenue, de jeunes gens de dix-huit ans en cours de formation professionnelle et dénués de fortune, la réparation solidaire entre trois d'un préjudice de 12375 fr. en capital représente un effort financier parfaitement supportable, compte tenu du salaire que gagneront les responsables une fois leur formation professionnelle achevée. La réduction de 3000 fr. n'était donc pas justifiée. Faute de recours du demandeur, elle doit néanmoins être maintenue.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 IV 86
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1972 i.S. G. gegen Z.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 1 StGB
.
1. Der Vorwurf des Ehebruchs berührt die Geltung des Betroffenen als ehrbarer Mensch und ist folglich ehrverletzend (Erw. 2).
2. Die
Art. 173 ff. StGB
sind auf ehrverletzende Äusserungen, die in einem Verfahren vor einem kantonalen Gericht vorgebracht werden, auch dann anwendbar, wenn das kantonale Recht sie als Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Disziplinarmassnahmen bedroht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 98 IV 86 S. 87
A.-
Frau G. heiratete im Jahre 1967 den verwitweten H. und wurde von diesem mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Februar 1969 wieder geschieden. Im Scheidungsverfahren führte ihr Anwalt an der Hauptverhandlung unter anderem folgendes aus:
"Sehr bald merkte die Beklagte (Frau G.) auch, dass der Kläger (H.) sie mit andern Frauen betrog. Eine dieser Freundinnen ist eine Frau Z., die im gleichen Haus, nämlich genau in der Wohnung obendran wohnt. Mit dieser Frau verkehrte der Kläger durch Klopfzeichen. Auf Grund dieser Beobachtungen nimmt die Beklagte an, dass diese Frau dem Kläger mitteilte, ob die Gelegenheit für ein Stelldichein günstig oder ungünstig sei. Bei dieser Frau Z., einer verheirateten Frau, war der Kläger auch schon während seiner ersten Ehe ein- und ausgegangen."
Z. erhielt durch H. von diesen Ausführungen Kenntnis und erhob gegen Frau G. Anklage wegen Verleumdung, eventuell Beschimpfung oder übler Nachrede.
B.-
Am 26. November 1971 sprach das Bezirksgericht Zürich Frau G. der üblen Nachrede im Sinne von
Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig und verfällte sie in eine Busse von Fr. 100.--. Auf Berufung der Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
BGE 98 IV 86 S. 88
C.-
Frau G. führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Fehl geht die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf einzelne Beispiele der neueren Literatur aufgestellte Behauptung, heutzutage nehme niemand mehr Anstoss an ehebrecherischen Beziehungen, weshalb der Vorwurf des Ehebruchs nicht ehrenrührig sei. Die Pflege intimer Beziehungen zwischen einem Dritten und einer verheirateten Person wird nach wie vor als Verstoss gegen die guten Sitten angesehen. Das geht schon daraus hervor, dass das Strafgesetzbuch den Ehebruch unter gewissen Voraussetzungen mit einer Gefängnisstrafe bedroht. Wirft daher jemand seinem Ehegatten vor, er habe nicht nur früher, sondern auch in neuester Zeit Ehebruch begangen, so gibt er ein Urteil nicht nur über den Ehepartner, sondern auch über den Dritten ab, das geeignet ist, die Betroffenen in ihrer Ehre herabzusetzen und ihren Charakter in ein ungünstiges Licht zu rücken. Die eingeklagte Äusserung berührt somit die Geltung der Klägerin als ehrbarer Frau und ist folglich ehrverletzend im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
.
Es ist belanglos, dass der Anwalt der Beschwerdeführerin den eingeklagten Vorwurf zunächst zu Papier gebracht und danach in der Bezirksgerichtsverhandlung für seine Klientin vorgetragen hat. Entscheidend ist einzig, dass nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die betreffende Äusserung auf Angaben der Beschwerdeführerin beruhte und von dieser vor der Einreichung beim Gericht gelesen und bestätigt wurde. Somit hat die Angeklagte für die ehrverletzende Behauptung einzustehen.
3.
Unter Berufung auf
Art. 32 StGB
macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Prozesspartei sei gesetzlich verpflichtet, möglichst genaue Angaben zur Verdeutlichung ihres Rechtsstandpunktes zu machen. Deshalb müsse ihr das Recht zugestanden werden, alle zur Wahrung ihrer Rechte nötigen und zweckdienlichen Behauptungen aufstellen zu können, ohne dafür nachträglich in einem Ehrverletzungsprozess den Wahrheitsbeweis erbringen zu müssen. Andernfalls würden die
BGE 98 IV 86 S. 89
Parteirechte auf unerträgliche Weise eingeschränkt und die Wahrung der Parteiinteressen in Frage gestellt. §§ 98 und 134 der zürcherischen Zivilprozessordnung verpflichteten die Parteien, die nötigen Behauptungen tatsächlicher Art aufzustellen; die sich daraus ergebende Freiheit zur Äusserung im Prozess finde ihre Schranken in § 90 des genannten Gesetzes, der den Parteien die Anwendung unerlaubter Mittel verbiete. Da böswillige oder mutwillige Prozessführung von Amtes wegen disziplinarisch geahndet werde, bleibe kein Raum für die in
Art. 173 ff. StGB
vorgesehenen Strafen als Folge von im Prozess durch eine Partei begangenen Ehrverletzungen. Daraus schliesst die Beschwerdeführerin, dass sie zur Wahrung ihrer Interessen nicht bloss allgemein habe vorbringen können, ihr Ehemann betrüge sie mit andern Frauen; vielmehr sei sie verpflichtet gewesen, Ehebruch des H. mit Frau Z. konkret zu behaupten.
Der von der Beschwerdeführerin angerufene § 90 der Zürcher ZPO regelt das Verhalten der Prozessparteien, indem er demjenigen, der sich unerlaubter Mittel bedient, disziplinarische Massnahmen androht. Wer vor Gericht ehrenrührige Behauptungen aufstellt, verschärft den Rechtsstreit und lässt es gleichzeitig an der Achtung vor dem Gericht fehlen; er stört somit das Verfahren. Das will jedoch nicht heissen, dass die in einem Prozess begangenen Ehrverletzungen daneben nicht auch von
Art. 173 ff. StGB
erfasst werden. Denn wenn sie die Rechtspflege stören, so verletzen sie überdies auch die persönlichen Interessen derer, gegen die sie sich richten. Die disziplinarischen Massnahmen, so wie sie die Zürcher ZPO vorsieht, stellen in erster Linie prozessuale Zwangsmittel dar und gewährleisten den ungestörten Gang der Rechtspflege, nicht aber auch den Schutz der Ehre des Individuums. Disziplinarstrafrecht und gemeines Strafrecht sind, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, also unabhängig voneinander. Das kommt z.B. darin zum Ausdruck, dass der Grundsatz "ne bis in idem" im Verhältnis zwischen ihnen nicht gilt (
BGE 97 I 835
/836; E. MARTIN-ACHARD: La discipline des professions libérales, ZSR 1951, S. 246 a, 247 a). Die disziplinarische Ahndung eines bestimmten prozessualen Verhaltens schliesst eine strafrechtliche Verfolgung somit nicht aus. Der Umstand, dass die Zürcher ZPO dem Richter die Möglichkeit gibt, eine Partei wegen ehrverletzender Behauptungen und Aussagen disziplinarisch zur
BGE 98 IV 86 S. 90
Rechenschaft zu ziehen, hebt darum die gleichzeitige Anwendbarkeit allfällig zutreffender Strafnormen (
Art. 173 ff. StGB
) auf solche Verstösse nicht auf.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehen die Vorschriften in §§ 90, 98 und 134 der Zürcher ZPO den Bestimmungen von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 und 173 ff. StGB
auch nicht etwa vor. Die Ehre aller Personen, von denen im Prozess die Rede sein kann, seien es Parteien oder Dritte, bleibt auch durch die Normen des eidgenössischen Strafrechts geschützt. Ehrverletzungen sind deshalb, auch wenn sie im Prozess erfolgen, auf Grund von
Art. 173 ff. StGB
zu beurteilen.
Die Beschwerdeführerin kann ihr Verhalten auch nicht unter Berufung auf
Art. 32 StGB
rechtfertigen. Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht Behauptungen vor Gericht aufstellt, welche jemanden in seiner Ehre verletzen, bleibt dafür straflos nur, wenn diese Behauptungen nicht einen der Straftatbestände der
Art. 173 ff. StGB
erfüllen. Mit andern Worten: im Prozess von einer Partei aufgestellte ehrverletzende Behauptungen geniessen Straffreiheit bloss dann, wenn diese sich im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
dafür zu exkulpieren vermag. Andernfalls würde die Ehre der Betroffenen im Prozess ihres strafrechtlichen Schutzes beraubt.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
115 Ib 111
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 28 avril 1989 dans la cause Société coopérative Migros c. Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 und 50 BdBSt
: freiwillige Zuwendungen einer Genossenschaft an Dritte.
1. Für die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einer Genossenschaft fallen, wie für die Kapitalgesellschaften, die ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet werden (E. 4).
2. Freiwillige Zuwendungen an Dritte, die zum steuerbaren Reinertrag zu rechnen sind (E. 5), im Gegensatz zu Leistungen, die geschäftsmässig begründet sind und demzufolge vom Ertrag abgezogen werden können (E. 6).
3. Begriff der Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke nach
Art. 49 Abs. 2 BdBSt
(E. 7).
4. Soweit der Werbezweck von Ausgaben einer Genossenschaft für kulturelle und soziale Zwecke zu vermuten ist, haben die Steuerbehörden wie bei Kapitalgesellschaften zu prüfen, ob die einzelnen Ausgaben geschäftsmässig begründet sind und, sofern dies nicht zutrifft, ob Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke vorliegen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 115 Ib 111 S. 112
La Société coopérative Migros est une société coopérative au sens des articles 828 ss CO. Son but est de mettre à la disposition de ses membres et de la population en général des marchandises et des prestations de services à des conditions avantageuses et de leur faciliter l'accès aux valeurs culturelles, ainsi que de promouvoir les idéaux et les intérêts d'ordre économique, social et culturel de ses membres et de la population en général. D'après ses statuts (art. 45), elle doit consacrer au moins un demi-pourcent de son chiffre d'affaires de détail au financement d'actions d'ordre économique, culturel et social.
BGE 115 Ib 111 S. 113
Pour la période de taxation 1983/84, la société Migros a déclaré un rendement net moyen de 531'705 francs, soit 584'098 francs en 1981 et 479'312 francs en 1982. Ce bénéfice englobait les versements de Migros à l'Alliance des Indépendants (par 123'571 francs pour 1981 et 195'459 francs 20 pour 1982); en revanche, diverses prestations faites à des tiers dans des buts culturels (3'034'517 francs 80 en 1981 et 3'304'154 francs 45 en 1982), sociaux (260'343 francs 70 en 1981 et 238'950 francs 15 en 1982) et économico-politiques (8'300 francs en 1981 et 13'550 francs en 1982) en étaient déduits.
Par décision du 28 juin 1984, l'autorité de taxation a modifié le bénéfice déclaré par la société Migros en y réintégrant notamment 20% de certaines dépenses culturelles et sociales et l'entier de ses dépenses économico-politiques (à savoir, pour les dépenses culturelles: 249'997 francs pour 1981 et 298'125 francs pour 1982; pour les dépenses sociales 52'068 francs pour 1981 et 47'790 francs pour 1982; pour les dépenses économico-politiques: 8'300 francs pour 1981 et 13'550 francs pour 1982). Elle a ainsi arrêté le rendement net moyen imposable à 855'700 francs.
Sous réserve d'une modification mineure (la déduction des dépenses économico-politiques était admise), l'administration fiscale a rejeté la réclamation interjetée par Migros contre cette taxation et, par décision sur réclamation du 12 septembre 1985, a fixé son rendement imposable à 844'800 francs.
La Société coopérative Migros a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct; elle faisait valoir qu'elle était statutairement obligée d'engager des dépenses culturelles et sociales, que celles-ci étaient justifiées par l'usage commercial et que, visant des buts d'utilité publique, ces dépenses n'avantageaient pas des personnes touchant de près la société; par ailleurs, la réintégration forfaitaire de 20% de certaines dépenses dans le bénéfice était, selon elle, arbitraire et ne respectait pas le principe de la légalité.
Par arrêt du 4 novembre 1987, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours de Migros et confirmé la décision sur réclamation, mettant un émolument de 2'000 francs à la charge de la recourante.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société coopérative Migros a conclu, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de recours, y compris l'émolument de justice, et à l'admission de la totalité de ses
BGE 115 Ib 111 S. 114
dépenses culturelles et sociales en déduction de son rendement imposable.
L'autorité intimée a confirmé sa décision et l'Administration fiscale cantonale s'en est remise à justice.
L'Administration fédérale des contributions a conclu à l'admission très partielle du recours en ce sens que les dépenses relatives au "Réveillon des isolés" (de 16'165 francs 30 en 1981 et de 19'232 francs 10 en 1982) devaient être déduites pour leur montant total, la décision de la Commission cantonale de recours étant maintenue au surplus.
A la demande de la recourante, un second échange d'écritures a été autorisé au cours duquel elle a confirmé ses conclusions; elle a également produit un rapport concernant l'imposition des sociétés coopératives établi par MM. E. Schärrer, de Zurich et P. Gurtner, de Berne.
L'autorité intimée a renoncé à dupliquer. L'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont maintenu leurs conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Tant l'autorité intimée que l'administration fiscale cantonale admettent avoir fondé leur décision sur une circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 24 mars 1983 concernant le calcul du rendement net imposable des sociétés coopératives selon l'article 49 AIFD (Archives 51, p. 533), édictée à la suite d'une motion des Chambres fédérales de décembre 1981. La recourante conteste la légalité de cette circulaire, estimant qu'elle va au-delà des termes de la loi.
Dans la mesure où la motion se réfère à l'
art. 49 AIFD
et enjoint à l'Administration fédérale des contributions d'appliquer cette disposition aux sociétés coopératives, elle se borne à confirmer la loi et ne confère aucune compétence particulière à l'autorité fiscale. La circulaire conserve dès lors le caractère d'une instruction de service qui doit être conforme aux dispositions légales applicables. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par les directives arrêtées par l'administration, il ne lui appartient pas de se pencher sur la légalité de cette circulaire, mais uniquement d'examiner si la décision attaquée respecte les
art. 49 et 50 AIFD
.
Cette dernière disposition prévoit que l'impôt dû par les sociétés coopératives sur le rendement net restant, après déduction des
BGE 115 Ib 111 S. 115
ristournes et rabais, est calculé conformément à l'
art. 49 AIFD
, ainsi libellé:
"1. - Entrent en considération pour le calcul du rendement net imposable:
a Le solde du compte de profits et pertes, y compris le solde reporté de l'année précédente;
b Tous les prélèvements opérés avant le calcul du solde du compte de profits et pertes qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial (par ex. frais d'acquisition et d'amélioration de biens, versements au capital social, libéralités en faveur de tiers, sous réserve du 2e alinéa);
c Les amortissements et les réserves d'amortissement non autorisés par l'usage commercial. Il peut être tenu compte de manière appropriée, par des taux d'amortissement plus élevés, des augmentations de prix des immobilisations.
2.- Peuvent être déduits du rendement net les impôts, ainsi que les sommes affectées à des buts de bienfaisance en faveur du personnel de l'entreprise et à des buts de pure utilité publique, en tant que l'affectation de ces sommes est assurée de telle sorte que tout emploi contraire soit impossible."
4.
La recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas admis la déduction complète de ses dépenses culturelles et sociales. L'autorité intimée l'aurait ainsi arbitrairement assimilée à une société anonyme, méconnaissant la nature particulière de sa forme sociale qui l'autoriserait à déduire toutes les charges visant à réaliser son but social et à n'être imposée que sur son excédent actif d'exploitation au sens de l'
art. 859 al. 1 CO
.
Il est vrai que sur le plan du droit privé, les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives font l'objet de règles différentes. Alors que les premières visent généralement à réaliser un bénéfice (
art. 620 al. 3 CO
a contrario) qui peut être ensuite réparti proportionnellement entre les actionnaires conformément à la loi ou aux statuts (
art. 660 al. 1 et 662 CO
), les sociétés coopératives poursuivent principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de leurs membres (
art. 828 al. 1 CO
). Les avantages accordés aux associés le sont en général directement, par exemple sous forme de prestations à prix réduit, et non indirectement par une distribution de dividendes, de sorte que l'excédent actif de l'exploitation rentre en principe pour le tout dans la fortune de la société (
art. 859 al. 1 CO
). Lorsque les statuts le prévoient, une répartition de l'excédent peut avoir lieu dans les limites fixées par la loi (
art. 859 al. 2 et 3 CO
), mais cette exception n'est pas réalisée en l'espèce. Ainsi, contrairement au bénéfice des sociétés de capitaux, qui comprend
BGE 115 Ib 111 S. 116
les montants destinés à rémunérer les actionnaires, l'excédent actif d'une société coopérative est net des sommes qui ont servi à favoriser ou garantir les intérêts économiques de ses membres (Archives 56, p. 248/249; REICH, Zur Frage der Genossenschaftsbesteuerung, in Archives de droit fiscal suisse 50, p. 597 ss). Le fait que les sociétés coopératives qui ne pratiquent ni le crédit ni l'assurance tiennent leurs livres en conformité des règles établies dans le titre du Code des obligations concernant la comptabilité commerciale (
art. 858 ss CO
), et non selon les règles prescrites pour le bilan des sociétés anonymes, est sans importance à cet égard.
Si l'excédent actif d'une société coopérative constitue le point de départ du calcul de son rendement imposable (
art. 49 al. 1 lettre a AIFD
), il ne s'ensuit toutefois pas que l'autorité fiscale soit liée par ce montant. Au contraire, dans la mesure où l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
prévoit que les prélèvements qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial doivent être ajoutés au solde du compte de profits et pertes pour calculer le rendement imposable, les autorités fiscales ont non seulement le droit, mais l'obligation, de procéder aux corrections nécessaires pour assurer une imposition égale des sociétés coopératives et des sociétés de capitaux. Ces corrections doivent cependant respecter les principes posés par l'
art. 49 AIFD
et la jurisprudence.
5.
a) Les dépenses "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial" et qui doivent être réintégrées dans le rendement net de la société comprennent notamment, selon l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
, les "libéralités en faveur de tiers".
Par "tiers", la doctrine et la jurisprudence entendent au premier chef les actionnaires et les associés eux-mêmes. Ainsi, les prestations appréciables en argent qu'une société de capitaux ou une société coopérative fait directement ou indirectement à ses actionnaires, à ses associés ou à des personnes la ou les touchant de près, sans contre-prestation, c'est-à-dire à titre volontaire, et qu'elle n'aurait pas faites à des tiers qui lui sont étrangers dans les mêmes circonstances, ne sont pas justifiées par l'usage commercial et doivent être ajoutées à son rendement, car elles n'ont pas le caractère de frais généraux pour la société (
ATF 105 Ib 86
; Archives 56, p. 247, 55 p. 626 consid. 2a; MASSHARDT-GENDRE, Commentaire IDN 1980, art. 49 al. 1 lettre b, No 24 ss, p. 266 ss;
BGE 115 Ib 111 S. 117
KÄNZIG, Wehrsteuer, art. 49, No 53, p. 343/344). Sont également proches de la société les personnes morales qui lui sont apparentées (Archives 48, p. 68). Les prestations qui leur sont faites constituent dés lors des libéralités qui ne sont pas justifiées par l'usage commercial.
Il est vrai que la doctrine a admis parfois que des prestations faites à des membres de la société ou à des personnes la ou les touchant de près sont justifiées par l'usage commercial lorsqu'elles ont un caractère publicitaire (KÄNZIG, op.cit., art. 50, No 13, p. 404; Archives 15, p. 38; MAUTE, Die direkten Steuern der Genossenschaften in der Schweiz, thèse St-Gall 1988, p. 105/106). Cette condition n'est cependant pas remplie lorsque la prestation est réservée aux seuls membres de la société et que ceux-ci en bénéficient précisément en raison de leur qualité d'associés (ATF du 30 octobre 1987, non publié, en la cause Coop Biel-Seeland c. Berne, consid. 1c). En revanche, on doit admettre le caractère publicitaire des prestations qui sont accordées à l'ensemble de la clientèle d'une société coopérative, aux mêmes conditions à tous les bénéficiaires et sans relation avec la qualité de membre de cette société.
b) La recourante objecte toutefois que ses dépenses culturelles et sociales ne sauraient être des libéralités au sens de l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
, car elle est statutairement obligée de les faire.
Selon la jurisprudence, seules les libéralités à des tiers qui sont volontaires peuvent être ajoutées au rendement net de la société. Sont considérées comme volontaires les libéralités qui ne sont pas justifiées par l'usage commercial, c'est-à-dire celles que la marche des affaires ne rend pas nécessaires pour la société (Archives 51, p. 544). A cet égard, les statuts, qui expriment d'ailleurs la volonté de la société, ne sauraient influencer la qualification d'une dépense sociale. Qu'elle soit ou non prévue par les statuts, une dépense non justifiée par l'usage commercial demeure une libéralité en faveur de tiers (
ATF 113 Ib 126
consid. 3).
c) Au vu des principes rappelés ci-dessus, les avantages que la société Migros concède exclusivement à ses membres et à des proches, ou qu'elle leur accorde à des conditions différentes et plus favorables qu'à sa clientèle ou à des tiers non membres, doivent être ajoutés à son rendement imposable.
6.
Le sort des prestations faites à des personnes entièrement étrangères à la société - c'est-à-dire qui ne sont ni membres, ni proches de la société ou d'un associé - (ou des prestations
BGE 115 Ib 111 S. 118
accordées indépendamment de la qualité de membre ou de proche de la société) est controversé en doctrine. Alors que certains auteurs semblent admettre qu'une partie de ces dépenses n'est pas justifiée par l'usage commercial et s'ajoute au rendement net imposable (BÖCKLI, Reform der Genossenschaftsbesteuerung, in RF 1980 p. 247 ss et 252 ss; REICH, op.cit., in Archives 50, p. 611; MAUTE, op.cit., p. 142/143), d'autres soulignent leur caractère publicitaire et leur similitude avec les prestations faites par les sociétés de capitaux et pensent qu'elles peuvent être déduites (KÄNZIG, op.cit., art. 49, No 59 p. 348; SCHÄRRER/GURTNER, dans le rapport produit par la recourante).
Pour sa part, l'
art. 49 al. 1 lettre b AIFD
ne prévoit pas que les frais généraux autorisés par l'usage commercial doivent être définis différemment selon la forme juridique de la société qui les fait. En règle générale, les dépenses engagées à des fins culturelles et sociales ont un caractère publicitaire; elles visent à soigner les relations publiques de la société mécène et à en donner une image humaniste qui contrebalance partiellement l'aspect matériel de son activité commerciale (GRÜNINGER, Kulturförderung und fiskalische Anreize in Archives 54, p. 551/552; MAUTE, Sponsorbeiträge aus steuerlicher Sicht, L'expert-comptable suisse, 1988, p. 281 ss). Si les moyens utilisés sont dans un rapport indirect avec l'obtention d'un chiffre d'affaires ou d'un bénéfice plus important, ils visent néanmoins à asseoir la position économique de la société. A ce titre, ils sont justifiés par l'usage commercial, qu'ils soient engagés par des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives. Sur ce point, rien ne permet de différencier une société qui décide librement, exercice après exercice, du montant qu'elle affectera aux dépenses culturelles et sociales, de celle dont les statuts prévoient déjà, comme ceux de la recourante, l'obligation d'engager de telles dépenses (contra: REICH, op.cit., in Archives 50, p. 603 et 611); en soi, cette inscription statutaire peut d'ailleurs constituer une mesure publicitaire. Quant à l'importance des dépenses, elle ne saurait être déterminante pour juger de l'utilité et du bien-fondé des sommes versées, car il n'appartient pas au fisc de substituer sa propre appréciation à celle de la direction de la société (Archives 51, p. 541).
En l'espèce, les dépenses culturelles et sociales engagées par Migros en faveur de personnes ou d'institutions étrangères à la société doivent dès lors être considérées comme justifiées par l'usage commercial et peuvent être portées en diminution de son
BGE 115 Ib 111 S. 119
rendement. Il est à cet égard sans importance que ces mesures consistent en l'organisation de spectacles, d'expositions, de conférences et de concerts, en dons à des institutions culturelles, en bourses à des artistes ou en prestations à des oeuvres sociales.
7.
Il reste encore à examiner si des dépenses culturelles et sociales qui ne sont pas justifiées par l'usage commercial, par exemple parce qu'il s'agit de prestations en faveur d'une société ou d'une institution proche de la contribuable, peuvent être déduites du rendement net imposable en tant que "sommes versées dans des buts de pure utilité publique" au sens de l'
art. 49 al. 2 AIFD
.
Malgré l'intérêt que ces dépenses sont susceptibles de présenter pour l'ensemble de la collectivité, leur déduction n'est autorisée que si leur affectation au but d'utilité publique poursuivi est garantie; cela implique, d'une part, que tout emploi contraire à leur destination soit impossible et, d'autre part, que leurs bénéficiaires soient des institutions exonérées d'impôt selon l'
art. 16 ch. 3 AIFD
(MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 1985, art. 49 al. 2, No 77; KÄNZIG, op.cit., art. 49 al. 2, No 200, p. 397). Dans la mesure où une institution proche de Migros remplit cette double condition, les prestations qu'elle a reçues de la recourante étaient susceptibles d'être déduites du rendement net imposable. En revanche, aucune déduction n'est autorisée lorsque la garantie de l'affectation des dépenses au but d'utilité poursuivi ne peut être fournie, et cela même si l'institution en cause exerce une activité sociale ou culturelle ayant une incidence publicitaire analogue aux actions directes que peut entreprendre la société.
8.
a) Dans le cas particulier, l'autorité intimée a considéré comme justifiées par l'usage commercial les dépenses culturelles qui concernaient les Ecoles-Club, le Fitness-Club et les voyages; cependant, dans un but de simplification, elle a estimé que seuls 80% des dépenses sociales et des autres dépenses culturelles (cinéma, concerts, conférences, expositions, spectacles, bourses et dons culturels) l'étaient; à raison de 20%, ces prestations représentaient en effet des libéralités à des tiers qui devaient être ajoutées au rendement net de la recourante.
b) Lorsque les indications du contribuable sont insuffisantes - que le défaut de renseignements lui soit imputable ou non - le Tribunal fédéral a certes admis que l'autorité puisse se fonder sur des coefficients résultant de l'expérience, à condition qu'elle tienne compte des circonstances réelles, propres au contribuable
BGE 115 Ib 111 S. 120
(MASSHARDT-GENDRE, op.cit., art. 92 No 2, p. 396 et No 11, p. 398; KÄNZIG, op.cit., art. 92 Nos 1, 3 et 6, p. 500/501). Toutefois, en l'espèce, non seulement la recourante a fourni un décompte détaillé de toutes ses dépenses culturelles et sociales, mais l'autorité intimée a fixé aussi la limite de 20% dans l'abstrait, sans études statistiques, et sans tenir compte des conditions particulières dans lesquelles la recourante exerce son activité. Par ailleurs, elle ne prétend pas que, pour sauvegarder l'égalité de traitement entre contribuables, elle ferait usage de cette présomption, destinée à faciliter la taxation, à l'égard des sociétés de capitaux engageant des dépenses identiques, comme à celui des sociétés coopératives.
De son côté, l'Administration fédérale des contributions affirme que le pourcentage retenu tiendrait largement compte du caractère publicitaire des dépenses en cause, mais n'indique pas sur quelles normes d'expérience elle se fonde. Or, du moment que le caractère publicitaire des dépenses culturelles et sociales d'une société coopérative doit être présumé, de la même manière que pour les sociétés de capitaux, il appartient à l'autorité fiscale d'examiner, dans chaque cas, si la dépense en cause concerne une société ou une institution proche de la contribuable. Dans l'affirmative, elle doit encore déterminer s'il s'agit d'une somme versée dans un but de pure utilité publique au sens de l'
art. 49 al. 2 AIFD
. Ce n'est qu'après avoir procédé à cette analyse qu'elle sera en mesure de déclarer quelles dépenses ne sont pas justifiées par l'usage commercial ou de pure utilité publique.
c) Il en résulte qu'en l'espèce, la réintégration de 20% de certaines dépenses dans le rendement imposable de la recourante ne trouve aucune justification. Sur ce point, la décision attaquée viole les règles découlant de l'
art. 49 AIFD
et doit dès lors être annulée.
En application de l'art. 114 al. 2 in fine OJ, il se justifie de renvoyer l'affaire à l'autorité de taxation pour qu'elle examine les dépenses culturelles et sociales de Migros à la lumière des principes rappelés ci-dessus.


header:
Urteilskopf
135 III 289
42 . Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause P. contre Zurich Compagnie d'Assurances sur la Vie (recours en matière de droit public)
9C_557/2008 du 3 avril 2009

regeste:
Regeste
Art. 82 BVG
;
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
;
Art. 46 Abs. 1 VVG
;
Art. 67 Abs. 1 OR
; Rechtsnatur der Rückerstattungsforderung betreffend Beiträge an die gebundene individuelle berufliche Vorsorge; Verjährung des Rückforderungsanspruchs.
Die Rückforderung von Beiträgen an die gebundene individuelle Vorsorge (Säule 3a) beruht auf ungerechtfertigter Bereicherung (E. 6).
Die Bereicherungsklage verjährt ein Jahr ab dem Tag, an dem die versicherte Person Kenntnis hat von der durch die zuständige Steuerbehörde erstellten Bescheinigung, dass die geleisteten Beiträge den nach
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
abzugsfähigen Betrag übersteigen (E. 7.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 135 III 289 S. 290
P., consultant informatique indépendant et traducteur, a conclu le 27 novembre 2002 un contrat d'assurance sur la vie relevant de la prévoyance individuelle liée (pilier 3a) avec Zurich Compagnie d'Assurances sur la Vie (ci-après: la Zurich). Selon la police n° x du 17 février 2003, laquelle prenait effet rétroactivement le 1
er
janvier 2003, les prestations assurées étaient, moyennant le versement d'une prime annuelle de 19'000 fr., un capital en cas de vie d'un montant de 337'354 fr. payable le 1
er
janvier 2024, un capital en cas de décès d'un montant de 437'354 fr., une rente annuelle en cas d'incapacité de gain par suite de maladie d'un montant de 60'000 fr. et la libération du paiement des primes en cas d'incapacité de gain.
Au mois d'octobre 2003, P. a été engagé à temps partiel par la société Y. SA. A ce titre, il a été affilié dès le 1
er
janvier 2004 à la PAX, Fondation collective LPP.
La prime de la police n° x s'avérant être une charge financière trop élevée pour l'assuré, les parties au contrat ont, le 7 décembre 2004, modifié la police avec effet au 1
er
octobre 2004 pour ne conserver que la rente en cas d'incapacité de gain par suite de maladie et la libération du paiement des primes en cas d'incapacité de gain. La prime annuelle s'élevait désormais à 3'408 fr.
Par courrier des 23 mars, 18 avril et 30 mai 2006, P. a demandé, sur la base d'une attestation fournie par les autorités fiscales compétentes, le remboursement d'un montant de 12'885 fr. au titre des
BGE 135 III 289 S. 291
primes qu'il avait versées en trop durant l'année 2004 et la prise en compte dans sa police de la part épargne des primes payées durant la période courant du 1
er
janvier 2003 au 31 octobre 2004. (...). La Zurich n'est pas entrée en matière sur la demande de l'assuré, alléguant que la police d'assurance ne présentait aucune valeur de rachat au moment où celle-ci avait été modifiée et que les primes versées avaient servi à couvrir, entre autres charges, les risques assurés ainsi que les frais de clôture et d'administration du dossier.
Le 3 octobre 2007, P. a ouvert action contre la Zurich devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, en concluant, notamment, à la condamnation de l'assureur au paiement de la somme de 12'885 fr. avec intérêts à 5 % à compter du 18 avril 2006 (...). Par jugement du 28 mai 2008, le Tribunal cantonal des assurances a rejeté la demande, motif pris que la prétention formulée par l'assuré était prescrite.
P. a interjeté un recours en matière de droit public dans lequel il a notamment repris la conclusion formulée en première instance.
La Zurich a conclu au rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il concernait le bien-fondé de la créance en restitution.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Les formes de prévoyance individuelle assimilées à la prévoyance professionnelle (
art. 82 al. 1 LPP
[RS 831.40]) sont exhaustivement énumérées à l'art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3). Il s'agit des contrats de prévoyance liée, soit de contrats spéciaux d'assurance de capital et de rentes sur la vie ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complémentaires en cas de décès par accident ou d'invalidité, souscrits auprès d'une institution d'assurance soumise à la surveillance des assurances ou d'une institution d'assurance de droit public satisfaisant aux exigences fixées à l'
art. 67 al. 1 LPP
, ainsi que des conventions de prévoyance liée, soit de contrats spéciaux d'épargne conclus avec des
BGE 135 III 289 S. 292
fondations bancaires, qui peuvent être complétés par un contrat de prévoyance risque. La spécificité de ces contrats d'assurance et de ces conventions d'épargne réside dans le fait que, contrairement à ceux relevant de la prévoyance individuelle libre (pilier 3b) régis par le principe de la liberté contractuelle, ils sont soumis aux restrictions prévues par l'OPP 3 dans le but de garantir l'objectif de prévoyance: limitation du choix des bénéficiaires (art. 2) et des possibilités de versement des prestations (art. 3), interdiction de cession et de mise en gage du droit aux prestations, sous réserve d'acquisition de la propriété du logement et de divorce (art. 4; GLADYS LAFFELY MAILLARD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 67 ad
art. 33 LIFD
[RS 642.11]).
5.2
Le pilier 3a ayant pour objectif de compléter les mesures du 2
e
pilier ou de s'y substituer pour les salariés et les indépendants, l'ampleur des déductions est fonction de l'affiliation ou non à une institution de prévoyance exonérée au sens de l'
art. 80 al. 2 LPP
. Les contributions annuelles des salariés et des indépendants assurés auprès d'une institution de prévoyance s'élèvent au maximum à 8 % du montant limite supérieur fixé à l'
art. 8 al. 1 LPP
(
art. 7 al. 1 let. a OPP 3
; 6'566 fr. pour 2009), alors que pour les contribuables qui ne sont pas affiliés auprès d'une institution de prévoyance, elles peuvent s'élever au maximum à 20 % du revenu provenant d'une activité lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 % du montant limite supérieur fixé à l'
art. 8 al. 1 LPP
(
art. 7 al. 1 let. b OPP 3
; 32'832 fr. pour 2009).
5.3
Les contributions annuelles au pilier 3a ne sauraient excéder les montants maximaux déductibles selon l'
art. 7 OPP 3
. Cette limitation trouve sa justification dans le fait que l'argent versé au titre de la prévoyance individuelle liée n'est pas soumis à l'impôt (cantonal et communal) sur la fortune et le rendement de cet argent n'est pas soumis à l'impôt anticipé. En limitant les déductions autorisées, le législateur a voulu donner une portée nettement définie au privilège fiscal accordé au pilier 3a. Il ne s'agit donc pas seulement de limiter la déduction du revenu des montants versés pour le pilier 3a, mais également de limiter la portée de l'exonération de l'impôt anticipé et de l'impôt sur la fortune (Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, Cas d'application n° B.2.3.1; LAFFELY MAILLARD, op. cit., n° 70 ad
art. 33 LIFD
; AGNER/JUNG/STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2001, n° 18 ad
art. 33 LIFD
). Tout versement excédentaire constitue par conséquent une contribution de
BGE 135 III 289 S. 293
prévoyance individuelle libre (pilier 3b). Les produits mixtes d'assurance combinant piliers 3a et 3b n'étant pas admissibles (arrêt 2A.292/2006 du 15 janvier 2007 consid. 4), les versements excédentaires doivent être remboursés, sur requête de l'autorité fiscale, et ne sauraient être compensés par l'absence de versement une année précédente ni reportés sur l'année suivante. Les contributions maximales étant annuelles, il n'y a pas non plus de rachat possible des lacunes passées ou futures (RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, n° 102 s. ad
art. 33 LIFD
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, n° 63 ad
art. 33 LIFD
; MAUTE/STEINER/RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2
e
éd. 1999, p. 125). Le remboursement n'est cependant possible que pour la part épargne de la prime. La prime de risque ne peut en effet pas être remboursée, dès lors que le risque a déjà été couvert par l'assureur (Conférence suisse des impôts, op. cit., Cas d'application n° B.2.3.10).
6.
6.1
Avant de pouvoir examiner la question de savoir si l'action en restitution de primes versées à tort est prescrite, il convient d'examiner la nature de cette action, singulièrement de déterminer si celle-ci est fondée sur le contrat ou sur un enrichissement illégitime. En effet, contrat et enrichissement illégitime s'excluent l'un l'autre, puisqu'un contrat représente une cause juridique, et qu'une prétention découlant de l'enrichissement illégitime suppose précisément qu'il n'y ait pas de cause juridique. Aussi longtemps que l'on peut faire valoir une créance découlant d'un contrat, les règles de l'enrichissement illégitime ne peuvent être appliquées. C'est pourquoi il faut examiner si la partie demanderesse à une telle action a effectué des prestations découlant d'un contrat et si elle peut également en réclamer la restitution sur la base de ce contrat. La grande différence entre les prétentions contractuelles et celles qui résultent de l'enrichissement illégitime est la divergence des délais de prescription applicables (
art. 46 al. 1 LCA
[RS 221.229.1] pour les prétentions contractuelles;
art. 67 CO
pour celles qui découlent de l'enrichissement illégitime; sur la question en général,
ATF 133 III 356
).
6.2
Sous réserve d'un délai conventionnel plus long (
art. 98 al. 1 LCA
), les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation (
art. 46 al. 1, 1
re
phrase, LCA). Cette disposition est applicable à toutes les créances qui, en vertu de la loi ou du contrat, ont leur source dans les
BGE 135 III 289 S. 294
rapports d'assurance. Les deux principales situations visées par cette disposition concernent, d'une part, la prétention de l'assureur en paiement de la prime et, d'autre part, la prétention de l'ayant droit à l'exécution de la prestation d'assurance. Les prétentions qui ont certes un rapport avec le contrat d'assurance, mais qui ne constituent pas des prétentions légales ou contractuelles, ne tombent pas dans le champ d'application de l'
art. 46 LCA
(VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, p. 385 n. 385; CHRISTOPH GRABER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 3 ad
art. 46 LCA
; JEAN BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, L'échéance du contrat d'assurance et la prescription de l'article 46 alinéa 1 LCA, 1994, p. 207 s.; ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, tome I, 1968, p. 664 ss). Ainsi, une créance en restitution de prestations versées à tort ne dérive pas du contrat d'assurance lui-même, mais ressortit à l'enrichissement illégitime (
ATF 42 II 674
consid. 2a p. 680). Par analogie, il y a lieu de tenir le même raisonnement s'agissant de la créance en restitution de primes versées à tort (pour un cas relatif à des primes de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire, arrêt B 149/06 du 11 juin 2007 consid. 6.2, in SVR 2008 BVG n° 3 p. 9).
7.
7.1
Conformément à l'
art. 67 CO
, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Le lésé n'a connaissance de son droit que lorsqu'il a la possibilité d'intenter une action en justice et qu'il possède les éléments suffisants pour motiver une telle demande (
ATF 132 V 404
consid. 3 p. 407;
ATF 129 III 503
consid. 3.4 p. 505).
7.2
Dans la mesure où il est exclu qu'un établissement d'assurances ou une fondation bancaire rembourse des montants versés au titre de la prévoyance individuelle liée sur simple demande du contribuable (
art. 3 OPP 3
a contrario), le remboursement de versements excédentaires ne peut intervenir que sur la base d'un décompte établi par l'autorité fiscale compétente constatant que les primes versées excèdent le montant déductible autorisé à l'
art. 7 al. 1 OPP 3
et indiquant clairement le montant à rembourser (Conférence suisse des impôts, op. cit., Cas d'application n° B.2.3.10).
BGE 135 III 289 S. 295
7.3
En l'espèce, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève a, le 23 février 2006, adressé au recourant un courrier l'invitant à demander dans les plus brefs délais le remboursement du montant de 12'885 fr. à l'institution de prévoyance concernée. Le moment déterminant pour le départ de la prescription annale se situait au plus tôt au moment de la réception de ce courrier par le recourant. S'il n'est pas possible de fixer précisément la date de réception, il ressort néanmoins du dossier que le recourant a pris connaissance de ce courrier au plus tard le 18 avril 2006, puisqu'il a interpellé ce jour-là l'intimée sur la teneur de cette invitation. Lorsque le recourant a, le 3 octobre 2007, introduit sa demande auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, la prétention en restitution des versements excédentaires qu'il a effectués au titre de la prévoyance individuelle liée était par conséquent prescrite. Au demeurant, le recourant ne pouvait se prévaloir de la déclaration de renonciation à l'exception de prescription signée par l'intimée le 22 mai 2007, celle-ci ayant expressément réservé le cas où la prescription était déjà intervenue (voir également arrêt 5C.42/2005 du 21 avril 2005 consid. 2.2 et les références). (...)


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Urteilskopf
100 II 361
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 septembre 1974 dans la cause Seilaz & Cie contre S.I. Bel Aurore C et D SA

regeste:
Regeste
Art. 413 Abs. 1 OR
, ausschliesslicher Mäklervertrag.
Gültigkeit einer Klausel, die dem Auftraggeber verbietet, die Dienste eines andern Mäklers zu beanspruchen, und die dem Mäkler das Recht auf den Lohn einräumt, obwohl seine Tätigkeit mit dem Abschluss des Hauptvertrages nicht zusammenhängt (Erw. 3).
Der vertragliche Verzicht auf das Erfordernis des Kausalzusammenhanges stellt in der Regel kein Schenkungsversprechen dar. Lohnanspruch des Mäklers im konkreten Fall auf Grund einer Klausel bejaht, die bestimmt, dass der Auftraggeber dem Mäkler die Provision schulde, auch wenn ein Dritter den Käufer gefunden hat (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 100 II 361 S. 361
Résumé des faits:
A.-
Le 20 mars 1967, les sociétés S.I. Bel Aurore "C" SA et S.I. Bel Aurore "D" SA ont reçu de la Gérance Seilaz & Fils (société en commandite) une somme de 50 000 fr. à titre de prêt. Les débitrices devaient confier en contrepartie à la créancière la gérance de deux immeubles dont elles étaient
BGE 100 II 361 S. 362
propriétaires au chemin de la Cassinette à Lausanne, ainsi qu'un mandat de courtage exclusif en vue de la vente ultérieure de ces immeubles. Le 24 novembre 1967, les parties ont signé un engagement intitulé "exclusivité de courtage", qui prévoyait l'établissement d'un contrat de courtage exclusif "sur la formule de la Société vaudoise des régisseurs et aux conditions usuelles rappelées au verso de cette formule".
Le 6 mars 1968, les S.I. Bel Aurore "C" et "D" SA ont signé devant notaire une reconnaissance de dette pour la somme de 50 000 fr. reçue à titre de prêt le 20 mars 1967. Cet acte prévoit notamment que la créancière ne pourra exiger le remboursement du prêt que lors de la vente de l'un ou l'autre des immeubles ou du capital-actions de l'une ou l'autre des débitrices et qu'"en compensation de ce prêt, les débitrices attribuent à la créancière la gérance des immeubles et lui confèrent le mandat exclusif de vente des propriétés, le tout selon contrats distincts". Par la suite, les parties n'ont pas conclu par écrit de contrat de courtage distinct et détaillé. Les sociétés propriétaires n'ont cependant jamais remis en question la clause de courtage exclusif.
Depuis 1970, la Gérance Seilaz & Fils a procédé à des études et entrepris des démarches en vue de la vente du capital-actions des sociétés immobilières ou des immeubles eux-mêmes. Les sociétés propriétaires, représentées par leur administrateur Otto Kappeler, ont articulé un prix de 2 550 000 fr., puis de 2 600 000 fr. Un des amateurs auxquels la Gérance Seilaz & Fils a offert les immeubles, en octobre 1972, s'est déclaré prêt à payer 2 550 000 fr. Seilaz & Fils a rappelé à Kappeler l'exclusivité de courtage dont elle jouissait.
Le 4 novembre 1972, les sociétés immobilières ont remboursé le prêt de 50 000 fr. La Gérance Seilaz & Fils a appris plus tard que les immeubles avaient été vendus à La Genevoise pour le prix de 2 600 000 fr., le 30 novembre 1972. La négociation relative à cette transaction avait été conduite par un collaborateur de l'agence Novimmob avec qui Kappeler avait pris contact dès octobre 1971 en tout cas et qui a touché 50 000 fr. à titre de commission de courtage.
Kappeler a écrit le 13 novembre 1972 à Seilaz & Fils que seule était déterminante la reconnaissance de dette signée le 6 mars 1968; il considérait que "le remboursement annule la validité de cet arrangement et qu'il ne peut plus être invoqué
BGE 100 II 361 S. 363
un autre contrat qui n'existe pas". Il a invité la société gérante à prélever l'indemnité contractuelle de 4000 fr. pour résiliation du contrat de gérance sur les loyers qu'elle détenait. Aucun accord n'est en revanche intervenu pour le paiement d'une commission de courtage.
B.-
La Gérance Seilaz & Cie SA a assigné les sociétés S.I. Bel Aurore "C" SA et S.I. Bel Aurore "D" SA en paiement, à titre solidaire, de 54 135 fr. 05, somme portée en cours de procédure à 66705 fr. 90, à savoir 78 000 fr. de commission de courtage (3% sur 2 600 000 fr.) moins les loyers encaissés, avec intérêt légal dès le 1er décembre 1972.
Les défenderesses ont conclu à libération des conclusions de la demande et, reconventionnellement, au paiement par la demanderesse de deux sommes de 4682 fr. 90 et de 3389 fr. 05, avec intérêt.
Par jugement du 26 avril 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse et admis les conclusions reconventionnelles des défenderesses, la demanderesse étant débitrice des défenderesses de 8071 fr. 95 avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1972, à charge pour celles-ci de répartir de manière interne ce montant.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défenderesses sont condamnées solidairement à payer à la demanderesse 53 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1972.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon les défenderesses, la clause de courtage exclusif, de nature exceptionnelle, ne serait valable que si elle était parfaitement claire et non équivoque. Elle devrait en tout cas prévoir une limitation dans le temps et définir de façon précise le droit du courtier à une commission et l'importance de celle-ci. Ces indications faisant totalement défaut en l'espèce, la clause d'exclusivité serait nulle.
a) Dans l'arrêt RO 72 II 422, à propos du droit au salaire de plusieurs courtiers commis indépendamment l'un de l'autre, le Tribunal fédéral, après avoir rappelé qu'il s'agissait
BGE 100 II 361 S. 364
là d'un phénomène fréquent dans le marché immobilier, admet implicitement la licéité d'une clause d'exclusivité lorsqu'il considère ce qui suit: "Will sich der Mäkler den ganzen Erfolg allein sichern, so kann er dies dadurch erreichen, dass er die Aufnahme einer Ausschlussklausel in den Vertrag verlangt." Il ne met pas davantage en doute la validité d'une telle clause dans l'arrêt Salzmann c. Gerber, du 14 décembre 1971 (RO 97 II 357). Examinant la portée d'un mandat exclusif de vendre un immeuble, conclu pour une durée de six mois et renouvelable, le Tribunal fédéral admet qu'un tel contrat oblige seulement le mandant à ne pas conclure avec des tiers des contrats de courtage concernant le même immeuble.
b) La jurisprudence cantonale admet également la validité de la clause d'exclusivité d'un contrat de courtage interdisant au mandant non seulement de recourir à un autre courtier, mais aussi de procéder lui-même à la vente (SJZ 36/1939-1940, p. 318 No 224). Cet arrêt exige toutefois que l'accord des parties ne laisse aucun doute sur les droits du courtier. D'autres arrêts reconnaissent la licéité d'une clause d'exclusivité au profit du courtier, si elle est limitée dans le temps (SJ 70/1948, p. 598 ss.; 75/1953, p. 280 ss.; cf. aussi SJ 74/1952, p. 538 s.).
c) OSER/SCHÖNENBERGER admettent implicitement la validité de la clause d'exclusivité, sauf dans la mesure où elle impliquerait une renonciation du mandant à conclure luimême l'affaire; ils précisent que cette clause ne doit pas être confondue avec l'accord, licite également, garantissant au courtier tout ou partie de sa provision même si l'affaire se traite par l'intermédiaire d'un tiers ("Provisionsgarantie"; n. 35 ad art. 412, n. 18-19 ad art. 413 CO). BECKER souligne que les dispositions légales subordonnant le salaire du courtier à l'existence d'un lien de causalité entre son activité et la conclusion du contrat sont de droit dispositif et que les parties peuvent en principe y déroger (n. 23 ad art. 412; n. 12 ad art. 413 CO). REICHEL (Die Mäklerprovision, 1913) exprime, pour l'essentiel, la même idée (p. 205 ss., 222 ss.). La validité de la clause d'exclusivité est clairement affirmée également par A. GUGGENBÜHL (Die Liegenschaftenmäklerei, thèse Zurich 1951, p. 294 ss., 319), TURRETTINI (Le contrat de courtage et le salaire du courtier, thèse Genève 1952, p. 20 et 151 ss.) et
BGE 100 II 361 S. 365
PFENNINGER (Mäklervertrag und Provisionsgarantie, SJZ 46/1950, p. 338).
GAUTSCHI considère en revanche que les conditions légales du salaire du courtier, selon les art. 412 et 413 CO, ne peuvent pas être modifiées par un accord des parties; ainsi, les conventions qui supprimeraient l'exigence du lien de causalité entre l'activité du courtier et la conclusion de l'affaire et écarteraient le caractère aléatoire qui est fondamental dans le contrat de courtage, ou celles qui - comme la clause d'exclusivité - restreindraient la possibilité de révoquer le mandat donné au courtier, ne seraient pas ou du moins pas entièrement valables (n. 3 a, b, e, n. 6 d et e ad art. 412).
d) L'argumentation de GAUTSCHI ne convainc pas. Il n'y a aucune raison de considérer que les dispositions légales en question, en particulier l'art. 413 al. 1 CO qui subordonne le salaire du courtier au succès de son intervention, soient de droit impératif. Il est au contraire normal que le courtier cherche, par un accord avec son mandant, à se protéger contre certaines conséquences très dures du caractère aléatoire de ce type de contrat. La clause d'exclusivité, par laquelle le mandant s'interdit de recourir aux services d'un autre intermédiaire, est en soi parfaitement valable. Peu importe qu'elle puisse impliquer, le cas échéant, une renonciation à l'exigence du lien de causalité - le courtier ayant droit à son salaire bien que son activité d'indicateur ou de négociateur soit sans rapport avec la conclusion de l'affaire par le mandant - ou même qu'elle ait le sens d'une garantie de provision au sens étroit du terme. La validité d'une telle clause suppose seulement un accord de volonté des parties, conformément aux principes généraux du droit des obligations. Il n'est pas nécessaire que cet accord soit particulièrement clair et sans équivoque, ni que l'exclusivité ne soit concédée que pour un laps de temps limité; à défaut d'une telle limite, le contrat de courtage (exclusif ou non) peut être révoqué en tout temps selon l'art. 404 CO. En effet, contrairement à l'opinion de GAUTSCHI, la clause d'exclusivité ne restreint nullement, comme telle, la faculté de révoquer le contrat fondé sur l'art. 404 CO. Seule une convention spécifique excluant la révocation du mandat donné au courtier pourrait être dépourvue de validité, le contrat de courtage exclusif conservant au surplus tous ses effets juridiques.
BGE 100 II 361 S. 366
La validité de la clause d'exclusivité pourrait être mise en doute si elle signifiait que le courtier aurait droit à son salaire même en n'exerçant aucune activité quelconque; on pourrait voir là une promesse de donner subordonnée à la forme écrite (art. 243 CO) et à la commune volonté des parties de faire et d'accepter une donation. La question ne se pose toutefois pas en l'espèce: il est constant que la demanderesse, qui devait chercher un amateur pour les deux immeubles des défenderesses, a déployé une activité dans ce sens.
4.
Quant aux conséquences de la violation de la clause d'exclusivité dans le contrat de courtage, deux solutions entrent en considération. On peut considérer cette violation comme la contravention à une obligation de ne pas faire (art. 98 al. 2 CO), le courtier ayant droit à des dommagesintérêts s'il fait la preuve de son préjudice; c'est la thèse adoptée par le Tribunal cantonal dans le jugement déféré. On peut aussi admettre que le mandant doit la commission convenue, s'il conclut l'affaire par l'intermédiaire d'un autre courtier. Le choix entre l'une ou l'autre de ces deux solutions dépend essentiellement du contenu du contrat.
En l'espèce, il ressort clairement de l'engagement du 24 novembre 1967 que le contrat de courtage exclusif a été conclu aux conditions usuelles mentionnées sur la formule de la Société vaudoise des régisseurs. La Cour civile ne dit pas si toutes les clauses du contrat type annexé à l'engagement, ainsi que celles des conditions générales et des usages et tarifs professionnels imprimés au verso de ce contrat type, s'appliquent aux rapports des parties. Mais on doit admettre que tel est le cas en principe, sinon l'autorité cantonale n'aurait pas pu considérer, faute d'accord sur les points essentiels, qu'un contrat de courtage avait été conclu. Elle se réfère d'ailleurs expressément, pour la durée du mandat et la rémunération en cas d'exclusivité, au contenu du contrat type et des usages et tarifs professionnels.
Aux termes de l'art. 4 desdits usages, en cas d'exclusivité conférée au courtier, la commission lui sera due par le mandant, même si c'est ce dernier ou un tiers qui a trouvé l'acheteur. Le Tribunal cantonal considère que ce texte figurant au verso du contrat type ne satisfait pas à l'exigence d'"une forme écrite ne prêtant pas à discussion", forme qui s'imposerait en l'espèce parce que la clause d'exclusivité "confinerait à
BGE 100 II 361 S. 367
la promesse de donation pure et simple" dans la mesure où elle impliquerait une renonciation au lien de causalité entre l'activité du courtier et l'existence du contrat. Ce point de vue est erroné. La renonciation au lien de causalité, qu'elle résulte d'une clause d'exclusivité ou d'une autre disposition, ne constitue en règle générale pas une promesse de donation (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, n. 18 ad art. 413 CO; BECKER, n. 12 ad art. 413 CO; GUGGENBÜHL, op.cit., p. 188; SJZ 35/1938-1939, p. 77). Il convient seulement de réserver l'hypothèse d'une promesse de rémunération pour le cas où le courtier ne déploierait aucune activité, hypothèse envisagée par TURRETTINI (op. cit., p. 154) mais qui n'est pas réalisée en l'espèce. Dans l'arrêt précité Salzmann c. Gerber, le Tribunal fédéral, après avoir déclaré qu'on pouvait renoncer conventionnellement à l'exigence du lien de causalité, a recherché si le contrat consacrait en l'espèce une telle renonciation, mais sans qu'il soit question de l'assimiler à une promesse de donner (RO 97 II 357). La clause d'exclusivité peut ainsi être convenue par actes concluants, même si elle emporte renonciation à l'exigence du rapport de causalité.
En l'espèce, l'art. 4 des usages et tarifs professionnels, applicable aux rapports des parties, prévoit que le mandant doit la commission au courtier même si c'est un tiers qui a trouvé l'acheteur. Les immeubles visés par le contrat de courtage exclusif ayant été vendus, les défenderesses sont donc en principe débitrices de la commission convenue, sans que la demanderesse doive établir l'existence d'un préjudice égal au montant de cette commission et sans qu'il y ait lieu de rechercher si le Tribunal cantonal a refusé à tort d'appliquer l'art. 156 CO.
Cette solution correspond d'ailleurs à l'équité. Les défenderesses ont donné le mandat de courtage exclusif à la demanderesse en contrepartie d'un prêt de 50 000 fr. que celle-ci leur accordait. La demanderesse ne pouvait exiger le remboursement de ce prêt que lors de la vente de l'un des immeubles ou du capital-actions de l'une des sociétés défenderesses. Ces dernières agissaient par l'intermédiaire de leur administrateur Otto Kappeler, qui était parfaitement au courant des affaires de ce genre. Dans de telles conditions, il n'apparaît nullement injuste qu'elles doivent payer le salaire de la demanderesse en plus de celui qu'elles ont versé au second courtier mandaté en
BGE 100 II 361 S. 368
violation flagrante de la clause d'exclusivité. Les défenderesses savaient fort bien qu'aussi longtemps qu'elles étaient liées par cette clause, elles s'exposaient à payer deux fois la rémunération d'un courtier si elles chargeaient un tiers de la mission confiée à la demanderesse.


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Urteilskopf
124 III 434
75. Estratto della sentenza del 10 settembre 1998 della II Corte civile nella causa Cassa malati Y c. B.E., C.E. e D.E. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 102 Abs. 2 KVG
; Garantie des Versicherungsschutzes wie vor Inkrafttreten des KVG.
Mit der Garantie des
Art. 102 Abs. 2 KVG
nicht zu vereinbaren ist ein Ausschluss der Deckung für Spitalaufenthalte, für die unter dem alten Recht Versicherungsschutz bestanden hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 124 III 434 S. 434
A.-
B.E., C.E., e D.E. erano assicurati contro le malattie già prima dell'entrata in vigore della nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10) presso la Cassa malati Y. (poi, Cassa). Con il 1o gennaio 1997 la Cassa ha trasformato l'esistente copertura complementare in un'assicurazione retta dalla nuova legge. Con la nuova polizza, oltre ad alcune modifiche, è pure stata limitata la copertura, precedentemente estesa a ogni tipo di istituto di cura svizzero, agli ospedali figuranti "su una lista cantonale degli ospedali" e ad alcune cliniche private espressamente menzionate. Con petizioni distinte per ogni suo membro, la famiglia E. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di accertare che le nuove proposte non garantiscono una copertura pari a quella vigente in precedenza
BGE 124 III 434 S. 435
e che pertanto il contratto sia modificato di conseguenza. Con sentenza 30 luglio 1998 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto le petizioni ed ha fatto obbligo alla Cassa di garantire agli attori nell'ambito dell'assicurazione complementare la copertura dei costi in caso di degenza nel reparto comune di tutti gli ospedali, pubblici o privati, della Svizzera, nonché di tutte le prestazioni ambulatoriali particolari contemplate dall'assicurazione complementare in vigore fino al 31 dicembre 1996.
B.-
Il 20 agosto 1998 la Cassa è insorta contro il giudizio cantonale davanti al Tribunale federale con un ricorso per riforma. La ricorrente osserva segnatamente che gli assicurati sembrano disattendere l'estensione delle prestazioni operata con la nuova polizza; estensione che porta a un sicuro miglioramento delle loro coperture. Così stando le cose, irrilevante è il fatto che si sia limitata la scelta agli ospedali menzionati dai cantoni in una lista specifica: la lista è sufficientemente ricca per non creare pregiudizi agli assicurati. D'altra parte, sembra del tutto corretto eliminare quegli ospedali che non adempiono i criteri stabiliti dai Cantoni. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La legge (art. 102 cpv. 2 i.f. LAMal) prescrive che la cassa malati deve offrire ai propri assicurati contratti di almeno pari copertura assicurativa riguardo quella di cui beneficiavano prima. La portata di questa norma è precisata nel Messaggio concernente la revisione dell'assicurazione malattia del 6 novembre 1991 (FF 1992 I, pag. 183) nel senso che tale garanzia riguarda soltanto il catalogo di prestazioni assicurate e non ha nessuna influenza sull'importo dei premi. Su questi ultimi, tra l'altro, il Tribunale federale già si è espresso nella
DTF 124 III 229
consid. 3. Ora è generalmente ammesso (Maurer, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 726; Peter Streit, Assurances complémentaires selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA): expériences et perspectives, in: Sécurité sociale 1997, pag. 225) che la garanzia della copertura di cui all'
art. 102 cpv. 2 LAMal
- espressa nella legge in maniera chiara - non dovrebbe dar origine a troppe contestazioni: le prestazioni assicurate devono essere garantite in misura uguale (pari) a quella esistente in precedenza.
BGE 124 III 434 S. 436
Nel caso che ne occupa non può di conseguenza essere esclusa la copertura per ricoveri in ospedali per i quali era in precedenza garantita, perché ciò determinerebbe con tutta evidenza una restrizione delle prestazioni precedentemente coperte. Poco importa, al proposito, che con la nuova polizza siano state estese e aggiunte altre prestazioni: la stessa legge non impedisce un siffatto modo di procedere, ma esige semplicemente che i nuovi contratti siano di almeno pari copertura. Per il resto, tenuto altresì conto che con il ricorso non vengono proposte particolari censure alle quali i giudici cantonali già non abbiano dato compiuta risposta, ci si può limitare, oltre ad un rinvio a quelle motivazioni, a rilevare che con la predetta norma il legislatore non ha semplicemente inteso - come invece sostenuto dalla convenuta - tutelare gli assicurati unicamente contro limitazioni elementari e non giustificate delle prestazioni.


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Urteilskopf
111 IV 32
9. Urteil des Kassationshofes vom 18. Februar 1985 i.S. Generaldirektion PTT gegen J. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 TVG
,
Art. 25 StGB
; Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz.
Der Verkäufer von Scanner-Empfangsgeräten, aus deren Frequenzbereich nur wenige Kanäle (und auch diese nur mit einer Konzession) legal überwacht werden dürfen, macht sich der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen
Art. 42 TVG
schuldig, wenn er dazu beiträgt, den möglichen Missbrauch der Geräte zu erleichtern bzw. zu fördern. Ein solcher Beitrag ist u.a. die Abgabe einer Liste von Frequenzen, deren Überwachung durch Private untersagt ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 111 IV 32 S. 33
A.-
J. verkaufte L. im August 1981 ein Scanner-Empfangsgerät der Marke "Bearcat 210-XL-56 880", mit welchem die Frequenzbereiche 30-50 MHz, 144-174 MHz, 420-450 MHz und 450-512 MHz überwacht werden können. Legal betrieben werden kann das Gerät lediglich mit einer Amateurfunk-Empfangskonzession in den Frequenzbereichen 144-146 MHz und 430-440 MHz. J. händigte L. beim Verkauf des Geräts eine Bedienungsanleitung und eine umfassende Frequenzliste aus.
L., der keine entsprechende Konzession besass, betrieb in der Folge das Scanner-Empfangsgerät auf allen verfügbaren Frequenzen, weshalb er am 8. Oktober 1981 von der Kreistelefondirektion Basel wegen Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
gebüsst wurde.
B.-
Mit Strafbescheid vom 9. September 1982 verfällte die Kreistelefondirektion Olten J. wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
in eine Busse von Fr. 150.--.
Am 29. März 1984 sprach das Bezirksgericht Lenzburg J. von Schuld und Strafe frei, auferlegte ihm jedoch die Verfahrenskosten.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 6. Dezember 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt, hob ihn jedoch im Kostenpunkt auf und sprach J. eine vom Bund zu leistende Entschädigung zu.
BGE 111 IV 32 S. 34
C.-
Die Generaldirektion PTT führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdegegner durch den Verkauf des Scanner-Empfangsgeräts den illegalen Betrieb desselben durch den Käufer L. "überhaupt erst ermöglicht" und damit den objektiven Tatbestand der Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
erfüllt hat. Sie stellt sich dagegen auf den Standpunkt, es habe dem Beschwerdegegner dabei am Vorsatz gefehlt; es stehe nämlich fest, dass J. die Käufer beim Erwerb solcher Geräte auf die Rechtslage aufmerksam machte. Auch sei für ihn irgendein Hinweis auf die Absicht illegaler Verwendung des Empfangsgeräts durch L. nicht vorgelegen. J. habe beim Verkauf des Apparates weder gewusst noch nach den Umständen damit rechnen müssen, dass der Käufer keine Konzession habe und das Gerät allenfalls widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. Unmassgeblich sei überdies die Abgabe der Frequenzliste, seien doch die Frequenzen der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und deren Liste in jeder Buchhandlung für jedermann frei zugänglich. Schliesslich könnten die technisch möglichen Frequenzen mühelos auch ohne Frequenzliste empfangen werden.
2.
Der Verkauf von Empfangsgeräten der genannten Art ist in der Schweiz unbestrittenermassen nicht verboten, auch wenn diese einen Frequenzbereich beschlagen, der zum grössten Teil überhaupt nicht legal benutzt werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, dass der Verkauf solcher Geräte an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
strafbar sein kann. Indessen darf eine solche strafbare Teilnahme - wie in
BGE 109 IV 150
ff. E. 4 entschieden wurde - nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf des Gerätes weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer es in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen wird. Dabei gehört zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs.
Wer Empfangsgeräte, die in der Schweiz überhaupt nicht oder hinsichtlich des von ihnen erfassbaren Frequenzbereichs nur in begrenztem Umfang und auch insoweit nur mit einer entsprechenden
BGE 111 IV 32 S. 35
Konzession erstellt, betrieben oder benützt werden dürfen, verkauft, der muss indessen ernstlich damit rechnen, dass die Apparate auch zum Zweck eines illegalen Gebrauchs erworben werden. Er hat deshalb den Käufer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das fragliche Gerät in der Schweiz nicht oder nur auf einem begrenzten Frequenzbereich verwendet werden darf, und auf seine Reaktion zu achten. Nur wenn diese nicht auf eine eventuelle künftige Absicht, das Gerät widerrechtlich zu verwenden, schliessen lässt, darf der Verkäufer auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, und es obliegt ihm diesfalls keine weitergehende Abklärungspflicht. An diesen aus dem angeführten Urteil folgenden Grundsätzen ist weiterhin festzuhalten. Doch bedürfen sie insofern einer Präzisierung, als der Verkäufer dem Vorwurf einer auch subjektiv anrechenbaren Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
nur entgeht, wenn er über das blosse Angebot des fraglichen Geräts hinaus nichts unternimmt, was dessen späteren Missbrauch erleichtern und damit fördern kann. Wo es beispielsweise um ein Empfangsgerät geht, aus dessen weitgefächertem Frequenzbereich nur wenige Kanäle in der Schweiz legal überwacht werden dürfen, da muss sich der Verkäufer darauf beschränken, dem Erwerber diese Frequenzen, aber auch nur diese anzugeben; ein legitimes Interesse, mehr zu wissen, besteht auf seiten des Erwerbers nicht. Vermittelt er diesem jedoch die Kenntnis auch der legal nicht verwendbaren Kanäle, so erleichtert er damit bewusst den möglichen Missbrauch des Geräts und nimmt einen solchen in Kauf. Das hat die Vorinstanz übersehen.
3.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils L. wohl auf die Rechtslage hingewiesen. Er hat ihm aber gleichzeitig eine sehr umfangreiche Frequenzliste ausgehändigt, die weit über das hinausging, was ein Erwerber im Besitz einer Amateur-Empfangskonzession mit dem fraglichen Gerät überhaupt überwachen darf, zumal wenn man berücksichtigt, dass die Liste u.a. zahlreiche der Polizei verschiedener Kantone und Städte sowie der deutschen und österreichischen Grenzpolizei vorbehaltene Kanäle enthielt, deren Überwachung durch Private aus naheliegenden Gründen untersagt ist. Damit aber hat J. eine Lage geschaffen, bei der ein möglicher künftiger Missbrauch des Gerätes nahelag. Wer jedoch solches tut, der fördert bewusst die Begehung einer Widerhandlung im Sinne des
Art. 42 TVG
und nimmt dies auch in Kauf. Darüber hilft der Hinweis des Obergerichts nicht hinweg, wonach die Frequenzen
BGE 111 IV 32 S. 36
der festen und mobilen Funkdienste der Schweiz allgemein bekannt und in jeder Buchhandlung frei zugänglich seien und ohne Liste mühelos empfangen werden können. Abgesehen davon, dass hinsichtlich der Richtigkeit der ersteren Aussage zumindest erhebliche Zweifel bestehen, ist jedenfalls nicht festgestellt, dass L. von all den in der Liste enthaltenen Kanälen Kenntnis gehabt hat. Ohne die Liste wäre auch eine gezielte Einprogrammierung bestimmter Frequenzen nicht leichthin möglich gewesen. Ist dem aber so, verschaffte J. dem Käufer mit der Aushändigung der Liste unmittelbaren Zugang zu bestimmten Frequenzen, deren Benützung verboten ist, und förderte er damit den späteren Missbrauch des gleichzeitig verkauften Empfangsgerätes im Sinne von
Art. 42 TVG
in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 2 TVG
und
Art. 5 VStrR
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.