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Urteilskopf
134 III 597
94. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. et consorts (recours en matière civile)
4A_30/2008 du 10 juillet 2008

regeste:
Regeste
Art. 542 OR
; einfache Gesellschaft; Übertragung der Mitgliedschaft; Grundsatz der Akkreszenz.
Sind alle Gesellschafter damit einverstanden, kann die Mitgliedschaft einer einfachen Gesellschaft durch Abtretung an einen Dritten übertragen werden. Bilden die Gesellschafter eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, darf die Mitgliedschaft der einfachen Gesellschaft unabhängig vom dinglichen Recht am Miteigentumsanteil übertragen werden (E. 3.3).
Mit Einverständnis der verbleibenden Gesellschafter kann der ausscheidende Gesellschafter diesen seine Mitgliedschaft übertragen. Wird die einfache Gesellschaft fortgeführt, wachsen die Rechte des ausscheidenden Gesellschafters denjenigen der verbleibenden an (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 134 III 597 S. 598
A.
A.a
Par actes des 19 juin et 31 août 2000, F., B., V., A. et D. ont acheté la parcelle n° 1 de la commune de N. (Valais). Le 8 novembre 2000, ces cinq personnes ont signé une "convention de société simple", sous la dénomination "Z.", en vue de la construction d'un immeuble résidentiel sur leur bien-fonds. Les parties contractantes ont notamment inséré les clauses suivantes dans la convention:
"
Art. 1
Sous la dénomination "Z." les signataires de la présente convention conviennent de former entre eux une société simple à laquelle seront applicables, sauf dispositions spéciales de la présente convention, les articles 530 et ss du C.O.
(...)
Art. 3
Chacun des partenaires est engagé dans ladite affaire comme suit:
(...)
3.4 A. pour 20 %
(...)
Art. 4
4.1 Dans le but de payer la totalité du terrain et les premiers frais (acte authentique, autorisations, publicité, etc.) un montant global de fonds propres de Fr. 1'000'000.- (un million de francs) a été facturé proportionnellement au pourcentage de chaque partenaire.
4.2 Des apports supplémentaires pourront être exigés en fonction de l'évolution financière de la promotion.
(...)
Art. 7
Les décisions de la Société sont prises à l'unanimité.
Art. 8
Si l'un des partenaires désire vendre ses parts en cours de contrat l'accord des autres partenaires est nécessaire. Ces derniers sont au bénéfice d'un droit de préemption. En cas de décès d'un des partenaires, ses engagements seront repris par ses héritiers qui se feront représenter par un membre aux Assemblées.
BGE 134 III 597 S. 599
Art. 9
Un ou plusieurs associés peuvent être admis au sein de la société en cours de promotion moyennant l'accord unanime des partenaires.
(...)."
Le 4 janvier 2001, les précités ont soumis la parcelle n° 1 au régime de la propriété par étages (PPE).
Le 6 septembre 2002, E. et C. ont pris la place de V. au sein de la promotion immobilière et déclaré accepter la convention de société simple dans son intégralité.
A.b
Le 5 août 2002, une décision d'appel de fonds propres supplémentaires a été prise à l'unanimité de toutes les parties contractantes à la convention du 8 novembre 2000.
A. ne s'est pas acquitté des deux montants de 20'000 fr. qui lui étaient réclamés sur la base de cette décision. Le 19 février 2003, le précité a reçu une relance concernant ces deux appels de fonds, laquelle portait en tout, avec les intérêts de retard, sur la somme de 40'469 fr. 45 et était payable pour le 28 février 2003.
A.c
Par acte du 2 mai 2003 notarié X., A. a vendu à W. sa quote-part de la parcelle de base n° 1 (soit 2/10
e
des PPE [...]) pour un montant de 300'000 francs. Les points 3 et 15 du contrat précisent ce qui suit:
"(...)
3. Droit légal de préemption: Le notaire et le vendeur aviseront par pli recommandé les copropriétaires de leur droit légal de préemption en leur adressant une copie du présent acte et une lettre d'accompagnement. L'exercice de ce droit se fera dans le délai légal de 3 mois par pli recommandé adressé au notaire et par le versement du prix de vente dans le même délai sur le compte-clients du notaire (...).
Pour le surplus, l'acheteur reprendra purement et simplement la position de l'acquéreur (sic) dans le cadre du présent acte, sauf à préciser que l'entier du prix d'achat devra être versé comme mentionné ci-dessus sur le compte-clients du notaire lors de l'exercice dudit droit et dans le délai légal de celui-ci, soit dans les 3 mois mentionnés ci-dessus.
(...)
15. Les parties sur présent acte, notamment l'acquéreur reprend dans le cadre de la promotion Z. purement et simplement tous les engagements, tous les droits et les obligations du vendeur. Il a connaissance de l'avancement du dossier, notamment du fait que les mandats d'ingénieur et d'architecte ont déjà été attribués dans le cadre de cette promotion. Quelques mandats et contrats d'entreprise ont également déjà été souscrits par les promoteurs.
(...)."
BGE 134 III 597 S. 600
Le contrat de vente immobilière précité fait référence à l'acte de constitution de la PPE du 4 janvier 2001 et au règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble, lesquels sont mentionnés au registre foncier.
Par courrier du 2 mai 2003, le notaire a écrit aux "copropriétaires de la parcelle de base n° 1" pour les informer de la vente en vue de l'éventuel exercice de leur droit de préemption.
Il résulte d'une attestation du 23 juin 2003 de l'Office des poursuites de Sierre qu'avaient été établis contre W. dans les cinq dernières années 44 actes de défaut de biens pour un montant de 794'557 fr. 20, et environ 150 actes de défaut de biens depuis 1991.
A.d
Les conséquences de la vente ont été discutées par les associés lors d'une séance tenue le 16 juillet 2003. Le protocole de cette réunion indique ce qui suit:
"(...)
Me Y. nous conseille la 2
e
solution (i.e. "pour éviter des ennuis, on fait valoir le droit de préemption et l'affaire est liquidée"), tout en faisant remarquer à A. qu'il doit verser les 40'000 fr. de Fonds Propres impayés, quoi qu'il arrive, ainsi que les intérêts dus.
A. fait une offre de 240'000 fr. et paiera les 40'000 fr. + intérêts concernant les Fonds Propres qu'il nous doit, ce qui fait un total de 280'000 en lieu et place des 300'000 fr. comme indiqué dans l'acte signé avec W."
En fin de protocole figure la "répartition des montants dus" pour l'exercice du droit de préemption, à savoir D. 25/80
e
, soit 87'500 fr., F. 20/80
e
, soit 70'000 fr., B. 10/80
e
, soit 35'000 fr., C. 15/80
e
, soit 52'500 fr. et E. 10/80
e
, soit 35'000 fr., sommes représentant un total de 280'000 fr.
Le 29 juillet 2003, tous les associés ont exercé leur droit de préemption selon leur quote-part de propriété. Ils ont indiqué avoir déjà payé 75'000 fr. le 23 juillet 2003, le solde du prix de vente, soit 225'000 fr., étant versé le jour même sur le compte indiqué dans l'acte.
B.
B.a
Le 3 décembre 2003, à la requête des associés, l'Office des poursuites de Sion a adressé à A. un commandement de payer 20'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1
er
septembre 2002 et 20'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1
er
février 2003. Le poursuivi a fait opposition le 9 décembre 2003. Cette opposition a été maintenue en procédure de mainlevée.
BGE 134 III 597 S. 601
B.b
Le 9 juin 2005, B., C., D., E. et F. ont ouvert action contre A. devant les autorités valaisannes. Les demandeurs ont conclu au paiement par le défendeur de 40'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 21 avril 2003. Le défendeur s'est opposé à la demande.
Par jugement du 12 décembre 2007, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a entièrement admis la demande, le défendeur étant condamné au paiement de la totalité de la somme susmentionnée.
C.
A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre ce jugement, requérant le rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le recourant fait ensuite grief à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral, singulièrement les règles sur le droit de préemption. Il prétend que le bénéficiaire d'un droit de préemption ordinaire a l'obligation d'exercer son droit aux mêmes conditions que celles prévues par l'acte de transfert de propriété conclu entre le tiers et le promettant. Il allègue qu'il avait prévu, dans le contrat de vente passé avec W., de vendre à ce dernier ses parts de PPE ainsi que de lui transmettre sa qualité d'associé. A ce titre, W. aurait accepté de reprendre la dette qu'avait le défendeur envers les autres associés de la société simple. En exerçant leur droit de préemption, lesdits associés auraient accepté les conditions qui avaient été stipulées entre le vendeur et le tiers (i.e. W.) et donc repris la dette du recourant, de sorte que ce dernier n'en serait plus débiteur. La cour cantonale aurait violé le droit fédéral en scindant l'exercice du droit de préemption, en ce sens que les associés n'auraient exercé le droit formateur que pour acquérir la quote-part de propriété du recourant, sans reprendre simultanément la dette du vendeur, reprise qui était prévue au point 15 du contrat de vente conclu le 2 mai 2003.
3.2
Il convient en premier lieu d'analyser les relations juridiques nouées entre les parties.
La cour cantonale a retenu, à bon droit, que le recourant et les intimés ont passé le 8 novembre 2000 un contrat de société simple (
art. 530 ss CO
) en vue de la construction d'un immeuble résidentiel sur le bien-fonds dont ils étaient copropriétaires. Cette qualification n'est du reste pas contestée par le recourant.
BGE 134 III 597 S. 602
Par acte du 4 janvier 2001, soit postérieurement à la conclusion du contrat de société simple, les parties ont constitué une propriété par étages sur la parcelle n° 1. Le recourant est devenu ainsi propriétaire d'une quote-part (2/10
e
) de la parcelle en question. Du moment que le bâtiment n'était pas achevé et, partant, que le but de la société simple n'était pas atteint, les copropriétaires de l'immeuble sont restés liés par le contrat de société. Autrement dit, les parties formaient une communauté de propriétaires d'étages portant sur cet immeuble, tout en restant engagées par la convention de société simple qu'elles avaient conclue antérieurement (cf. KARIN MÜLLER, Die Übertragung der Mitgliedschaft bei der einfachen Gesellschaft, thèse Lucerne 2003, p. 27/28).
3.3
Il a été constaté, sur la base des preuves administrées, que le recourant souhaitait se retirer de la société simple "Z.", raison pour laquelle il n'a pas payé les avances de fonds que lui avait réclamées l'ensemble des associés. Dans cette optique, il a conclu un contrat avec W., acte qui poursuivait un double objectif: d'une part, vendre à ce dernier sa part de propriété par étages et, d'autre part, transférer au susnommé la qualité d'associé à la promotion immobilière "Z.".
C'est le lieu d'examiner les conditions qui devaient être remplies pour que s'opère le transfert tant de la part de copropriété que du statut d'associé de l'intéressé.
3.3.1
L'inscription de la propriété par étages avant la construction du bâtiment et la vente d'une part d'étage avant l'achèvement des travaux est possible (
ATF 107 II 211
consid. 3). Sauf convention contraire, tout copropriétaire peut vendre librement sa part (
art. 712c al. 1 CC
).
Il n'est pas contesté que les intimés étaient au bénéfice d'un droit de préemption sur la part de copropriété du défendeur.
3.3.2
Le transfert de la qualité de partie au contrat de société simple appelle les remarques suivantes.
En l'espèce, l'art. 8 du contrat de société simple conclu le 8 novembre 2000 prévoit que si l'un des partenaires désire vendre ses parts en cours de contrat, l'accord des autres partenaires est nécessaire, ces derniers étant en outre au bénéfice d'un droit de préemption. Quant à l'art. 9, il dispose que l'admission d'un associé requiert l'accord unanime des partenaires.
La doctrine moderne distingue la transmission des parts de la société simple de celle de la qualité de membre (WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, Commentaire bernois, n. 247 ad
art. 542 CO
).
BGE 134 III 597 S. 603
En vertu de l'
art. 542 al. 2 CO
, il est permis à un associé de céder unilatéralement à un tiers "sa part dans la société" sans pour autant lui transmettre la qualité d'associé avec les droits et obligations qui en résultent (ATF 18 p. 506 consid. 2 p. 511; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 244 ss et 264/265 ad
art. 542 CO
); ceux-ci restent dès lors chez le cédant (LUKAS HANDSCHIN, Commentaire bâlois, 2
e
éd., n. 6 ad
art. 542 CO
). Par part (Anteil), on entend les droits patrimoniaux, à savoir les droits individuels de créance issus du contrat de société et qui sont satisfaits par l'actif social, comme par exemple le bénéfice de liquidation ou celui engendré par la société (ATF 18 p. 506 ibidem; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 247 et 249 ad
art. 542 CO
; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3
e
éd., ch. 6669, p. 956/957).
En revanche, le législateur n'a pas édicté de dispositions sur le transfert de la qualité d'associé (FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 91 ad
art. 542 CO
). La doctrine unanime admet cependant que la qualité d'associé peut, lorsque tous les associés y consentent, être transférée à un tiers par un contrat de cession (FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 99 ad
art. 542 CO
; HANDSCHIN, op. cit., n. 1 ss ad
art. 542 CO
; TERCIER, op. cit, ch. 6662, p. 956; FRANÇOIS CHAIX, Commentaire romand, n. 5 et 6 ad
art. 542 CO
; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10
e
éd., § 12, ch. 99 ss; KARIN MÜLLER, op. cit., p. 135 s.).
Lorsque les associés, comme c'est le cas en l'occurrence, se sont soumis à un régime de propriété fractionnée à l'instar de la propriété par étages, la qualité de membre et le droit réel sur une part de copropriété ne sont pas dans une relation indissociable, de sorte que celui-ci peut être aliéné indépendamment de celle-là (KARIN MÜLLER, op. cit., p. 192; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 131 ad
art. 542 CO
).
Comme les plaideurs ont opté pour le régime de la propriété par étages en ce qui concernait l'immeuble objet de la promotion, chaque associé pouvait disposer de sa part d'étage indépendamment de sa qualité de membre de la société. Autrement dit, il était loisible à un associé d'aliéner son droit réel sans les droits et obligations découlant de la qualité de membre de la société simple. Il s'ensuit que pour céder lesdits droits et obligations, et par là faire passer la qualité de membre de la société au tiers, les règles de la cession de créance et de la reprise de dette devaient trouver application.
La question se pose de savoir ce que recouvre le terme "parts" figurant à l'art. 8 de la convention de société simple. Les parties
BGE 134 III 597 S. 604
entendaient-elles faire référence seulement aux droits patrimoniaux dérivant du contrat de société ou à la qualité d'associé en tant que telle, avec les droits et les obligations qui s'y rattachent?
Le jugement attaqué ne contient aucune constatation de fait à ce propos. Mais ce point peut rester indécis, car les parties, dans le présent litige, ne contestent pas l'exercice du droit de préemption en lui-même, mais sa portée, ainsi qu'on le verra ci-après.
3.4
In casu, il est constant que le recourant doit un montant de 40'000 fr. aux associés au titre de deux avances de fonds qu'il n'a jamais exécutées. Il s'agit d'une obligation d'apport, soumise aux règles ordinaires sur l'exécution forcée de l'
art. 97 al. 2 CO
et sur la demeure des
art. 102 ss CO
(TERCIER, op. cit., ch. 6703, p. 960/961).
Le défendeur ne conteste ni le montant, ni la cause de cette créance. Il fait valoir cependant qu'il entendait céder à W., en plus de sa part d'étage, tous les droits et obligations découlant du contrat de société simple, en particulier cette dette, et que le prénommé avait accepté de la reprendre. A suivre le recourant, le transfert de la part d'étage et celui de la qualité d'associé, y compris de sa dette d'apport, formaient un tout. En exerçant leur droit de préemption, les demandeurs auraient accepté d'acquérir la part d'étage ainsi que la part d'associé du défendeur, laquelle incluait la dette en cause.
Il sied ainsi d'examiner plus en détail les modalités du droit de préemption qui a été exercé par les intimés le 29 juillet 2003, cela à la lumière des principes précédemment exposés en ce qui concerne l'aliénation de la part d'étage et celle de la qualité d'associé.
3.4.1
Le droit de préemption au sens des art. 216a à 216e CO confère à son titulaire (le préempteur) la faculté d'exiger du promettant le transfert de la propriété d'une chose, dans l'hypothèse où le promettant la vend à un tiers.
Lorsque le préempteur exerce son droit de préemption, cela ne génère pas un changement de sujet, en ce sens que le préempteur ne se substitue pas au tiers (HANS GIGER, Commentaire bernois, n. 157 ad
art. 216 CO
). L'exercice du droit de préemption constitue la réalisation d'une condition (potestative) et met un terme à un état suspensif, les relations contractuelles entre le tiers et le promettant n'étant pas touchées (GIGER, op. cit., n. 83 ss et n. 157 ad
art. 216 CO
; BÉNÉDICT FOËX, Commentaire romand, n. 23 ad
art. 216 CO
). Le préempteur acquiert ainsi la propriété aux conditions du contrat négociées avec le tiers.
BGE 134 III 597 S. 605
Le droit de préemption est dit limitatif ou qualifié si le prix de vente a déjà été fixé ou déterminé par les parties au contrat de préemption. Il est dit ordinaire ou illimité si le prix à payer par le préempteur est celui que le tiers acquéreur s'est engagé à verser (
ATF 134 III 332
consid. 3.2 et 3.3).
En cas de vente d'immeuble, l'
art. 216d al. 3 CO
prévoit que, sauf clause contraire du pacte de préemption, le titulaire du droit de préemption peut acquérir l'immeuble aux conditions dont le vendeur est convenu avec le tiers.
Pour exercer un droit de préemption qui n'est pas limitatif (i.e. ordinaire), le contenu du contrat entre le tiers et le promettant est déterminant. Cela vaut tant pour le montant du prix de vente que pour d'autres modalités contractuelles, constituant des clauses accessoires de l'accord (URS HESS, Commentaire bâlois, 4
e
éd., n. 8 ad
art. 216d CO
). Si le préempteur n'est pas en mesure d'exécuter les clauses accessoires, elles doivent être converties en une créance pécuniaire (
ATF 89 II 444
consid. 2 et 3; FOËX, op. cit., n. 16 ad
art. 216d CO
).
3.4.2
Dans le cas présent, le contrat de vente entre le recourant et le tiers acquéreur W. portait sur la part d'étage ainsi que sur tous les droits et obligations du vendeur dans le cadre de la promotion "Z." (cf. point 15 du contrat notarié du 2 mai 2003). En d'autres termes, le défendeur entendait vendre sa part d'étage ainsi que sa qualité de membre de la société simple (consid. 3.3 ci-dessus).
La cour cantonale a retenu en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), que W. savait que le défendeur devait encore s'acquitter d'appels de fonds envers les associés, lesquels dépassaient 40'000 fr., et que le point 15 précité signifiait que le prénommé entendait s'engager à payer à ces derniers cette part de fonds propres due par le recourant. Dans l'esprit de W., le prix de vente de 300'000 fr. englobait "les pertes et profits de l'opération, les droits et obligations".
3.4.3
On doit dès lors se demander si, par le fait que les intimés ont exercé leur droit de préemption - ordinaire -, le contenu du contrat de vente conclu entre le recourant et le tiers acquéreur, y compris le point 15 en question, s'est imposé aux premiers.
La Cour civile a répondu par la négative à la question, en considérant que le transfert de la qualité d'associé prévu par le point 15 du contrat n'était pas un élément nécessaire à la vente de la part d'étage. D'après elle, les intimés ont exercé leur droit de préemption pour éviter de
BGE 134 III 597 S. 606
traiter avec W., non pas comme sociétaire, mais simplement en qualité de propriétaire par étage. Elle en a déduit que le droit de préemption ne portait que sur le transfert de la part d'étage, mais pas sur le point 15 de l'acte, clause qui ne se rapportait pas spécifiquement à la vente immobilière.
Les juges cantonaux ont encore raisonné par antithèse. A supposer même que le point 15 du contrat fût bien opposable aux intimés après la déclaration d'exercice de leur droit de préemption, ont-ils posé, les demandeurs n'auraient pas été liés par cette clause, étant donné que W. n'a pas conclu avec eux une convention de reprise de dette externe libérant l'ancien débiteur, soit le défendeur, de sa dette d'apport.
3.4.3.1
La thèse principale de la Cour civile se heurte aux constatations de fait du jugement attaqué, selon lesquelles les intimés ne voulaient traiter avec W. ni comme copropriétaire, ni comme associé. La volonté réelle et commune du recourant et de W. était de transmettre à ce dernier la part d'étage ainsi que la qualité d'associé, ce que les intimés savaient puisque le contrat de vente a été porté à leur connaissance en vue de l'exercice de leur droit de préemption. Cette solution est d'ailleurs compréhensible puisque la construction de l'immeuble n'était pas terminée et qu'il était dès lors nécessaire que l'acquéreur (W.) trouve avec les autres propriétaires d'étage une entente pour l'achèvement du bâtiment (cf.
ATF 107 II 211
consid. 3).
Le point 15 du contrat du 2 mai 2003 prévoit la sortie du recourant de la société simple. Or les intimés étaient directement intéressés par cette sortie. Il est en effet admis que la qualité d'associé peut être transférée aux associés restants (avec leur accord), lesquels peuvent alors décider de maintenir la société nonobstant ce départ, les droits du démissionnaire faisant croître ceux des autres associés (principe de l'accroissement, Akkreszenz) (
ATF 116 II 49
consid. 4b; FELLMANN/MÜLLER, op. cit., n. 30 ad
art. 542 CO
).
A partir de là, il convient de retenir que les intimés, en exerçant leur droit de préemption, ont conclu le contrat de vente aux conditions qui étaient stipulées entre le recourant et le tiers acquéreur W. par l'acte du 2 mai 2003, y compris son point 15.
3.4.3.2
S'agissant en revanche du sort de la dette d'apport due par le recourant aux autres associés, il faut admettre, suivant sur ce point le raisonnement par antithèse développé par l'autorité cantonale, que le recourant pouvait se libérer de cette obligation par le mécanisme de la reprise de dette. A cet égard, la cour cantonale a considéré à juste
BGE 134 III 597 S. 607
titre que le point 15 du contrat de vente immobilière constituait une reprise de dette interne au sens de l'
art. 175 al. 1 CO
entre le recourant et W., ce dernier se chargeant de la dette. Pour être efficace envers le créancier, la reprise de dette interne doit toutefois encore s'accompagner d'un contrat entre le reprenant et le créancier, contrat qui a pour effet de remplacer et libérer l'ancien débiteur (
art. 176 al. 1 CO
;
ATF 121 III 256
consid. 3b).
Aux termes de l'
art. 176 al. 2 CO
, l'offre de conclure le contrat de reprise de dette externe peut résulter de la communication faite au créancier par le reprenant, ou, avec l'autorisation de celui-ci, par l'ancien débiteur, de la convention intervenue entre eux. Le consentement du créancier peut être exprès ou résulter des circonstances (art. 176 al. 3 in initio CO; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 4 ad
art. 176 CO
).
3.4.3.3
Il reste en conséquence à déterminer si, en exerçant leur droit de préemption sur la part d'étage et la part de société simple du recourant, les intimés ont accepté (serait-ce tacitement) cette offre de reprise de dette, au sens de l'
art. 176 al. 3 CO
.
Il ne ressort pas de l'état de fait qu'au moment où ils ont fait usage de leur droit de préemption, les intimés aient réservé leur prétention en paiement contre le recourant, ni qu'ils aient compensé partiellement cette créance avec le prix de vente, ce qu'ils auraient pu faire (
ATF 117 II 30
consid 2b).
Il a été retenu que les intimés étaient conscients que le recourant entendait céder sa part d'étage et sa qualité d'associé et qu'ils ont insisté pour qu'il paye les 40'000 fr. encore dus, "quoi qu'il arrive" (cf. le protocole de la séance du 16 juillet 2003). Le recourant a assisté à cette séance, comme l'atteste ledit protocole qui fait état d'une remarque que Me Y. lui a adressée à cette occasion. Et les intimés ont tenu compte de ce paiement pour déterminer le montant total qu'ils acceptaient de verser au recourant.
Ces éléments factuels indiquent que les demandeurs n'ont pas accepté l'offre de reprise de dette interne, ce dont le défendeur était conscient.
Il suit de là que la déclaration d'exercice du droit de préemption faite par les intimés ne valait pas acceptation tacite de l'offre de reprise de dette formée par W.
3.4.3.4
Cette solution ne place pas le recourant dans une situation moins favorable que si le contrat avait été conclu avec le tiers
BGE 134 III 597 S. 608
acquéreur W. En effet, par le contrat de vente du 2 mai 2003, ces derniers prévoyaient un montant de 300'000 fr. pour transférer tant la part d'étage du défendeur que la qualité d'associé de celui-ci (cf. consid. 3.3 supra). Il faut en déduire que le prix convenu de 300'000 fr. portait bien sur le tout, c'est-à-dire sur les "pertes et profits de l'opération, les droits et obligations", selon les propres termes du tiers acquéreur (cf. consid. 3.4.2 ci-dessus). Puisque le prix de 300'000 fr. incluait le paiement du montant de 40'000 fr. aux intimés, la valeur de la part d'étage était de 260'000 fr. C'est bien à ce résultat que l'on parvient si le recourant demeure tenu de payer sa dette d'apport à ses anciens associés.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 II 302
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1959 i.S. M. gegen M.

regeste:
Regeste
Ehescheidung, güterrechtliche Auseinandersetzung.
Hat die Ehefrau Anspruch auf Ersatz des Wertes nicht mehr vorhandener Inhaberpapiere, die sie dem Ehemann nicht zur Verwaltung übergeben, sondern selber verwaltet hatte? (
Art. 201 Abs. 3 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 85 II 302 S. 302
Am 4. Dezember 1958 schied das Bezirksgericht Liestal die im Jahre 1930 geschlossene Ehe der Parteien wegen Geisteskrankheit der Ehefrau. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, vor dem nur noch die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung streitig waren, verneinte die Ersatzpflicht des Ehemannes für nicht mehr vorhandene Inhaberobligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, welche die Ehefrau in einem eigenen Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, statt sie gemäss
Art. 200 Abs. 1 ZGB
durch den Ehemann verwalten zu lassen. Das Bundesgericht bestätigt das obergerichtliche Urteil.
BGE 85 II 302 S. 303
Erwägungen
Begründung:
Hinsichtlich der güterrechtlichen Entschädigung ist vor Bundesgericht noch streitig, ob der Kläger der Beklagten den Betrag von Fr. 21'000.--, den sie in Gestalt von Obligationen in einem Schrankfach verwahrt und selber verwaltet hatte, voll ersetzen müsse oder ob seine Ersatzpflicht sich auf den Betrag von Fr. 7000.-- beschränke, der sich im Schrankfach der Beklagten noch vorfand, als der Kläger dessen Inhalt im Jahre 1948 nach der Einweisung der Beklagten in eine Heilanstalt in Besitz nahm. ...
Die Beklagte stützt ihren Anspruch auf Ersatz des vollen Betrages von Fr. 21'000.-- (statt der von der Vorinstanz allein in Rechnung gestellten Fr. 7000.--) auf
Art. 201 Abs. 3 ZGB
, wonach unter dem ordentlichen Güterstande der Güterverbindung bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, in das Eigentum des Ehemannes übergehen und die Ehefrau für deren Wert eine Ersatzforderung erhält.
Indem diese Bestimmung für Inhaberpapiere bloss insoweit Geltung beansprucht, als diese nur der Gattung nach bestimmt worden sind, gibt sie den Ehegatten die Möglichkeit, den Eigentumsübergang an Serientiteln und die Entstehung einer Ersatzpflicht dafür durch Individualisierung der Titel zu verhindern (
BGE 47 II 133
ff.). Nach der Auffassung EGGERS genügt hiezu der einseitige Wille der Frau (oder auch des Mannes) und kann ein genügender Ausdruck dieses Willens darin gefunden werden, dass die Titel in einem offenen oder geschlossenen Depot der Frau belassen werden (N. 14 zu
Art. 201 ZGB
; vgl. auch GMÜR, N. 30 zu
Art. 201 ZGB
, der "vor allem" den Willen der Ehefrau als massgebend betrachtet und ebenfalls das Beispiel erwähnt, dass die Titel in einem Bankdepot auf den Namen der Frau liegen). Folgt man dieser Auffassung, so sind die Obligationen im Betrage von Fr. 14'000.--, die sich neben den vom Kläger im Jahre 1948 behändigten
BGE 85 II 302 S. 304
Titeln im Betrage von Fr. 7000.-- im Schrankfach der Beklagten befunden hatten, aber 1948 nicht mehr vorhanden waren, nie ins Eigentum des Klägers übergegangen und ist dieser folglich dafür auch nicht ersatzpflichtig geworden.
Der Kläger kann aber auch dann nicht zum Ersatz des Wertes dieser Titel angehalten werden, wenn man mit KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 119 S. 26) und LEMP (N. 62 zu
Art. 201 ZGB
) annimmt, zur Individualisierung bedürfe es einer Willensäusserung beider Ehegatten (weshalb die in
BGE 47 II 136
offen gelassene Frage, ob dazu die einseitige Erklärung eines Ehegatten genüge oder nicht, auch heute dahingestellt bleiben kann). Es bestehen zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei der Eheschliessung oder kurz nachher (vgl. hiezu
BGE 47 II 137
,
BGE 57 II 451
) vereinbart hätten, die von der Beklagten eingebrachten Obligationen sollten dieser verbleiben. Der Kläger scheint vielmehr bis zum Jahre 1943 (also 13 Jahre lang) vom Vorhandensein dieser Titel überhaupt nichts gewusst zu haben. Hat aber die Beklagte die in ihrem Schrankfach liegenden Inhabertitel nicht auf Grund einer Vereinbarung mit dem Kläger, sondern eigenmächtig für sich behalten, so kann sie den Kläger gerechterweise auch nicht für den Wert der Titel verantwortlich machen, die bei der Übernahme der Verwaltung des Schrankfachs durch den Kläger im Jahre 1948 nicht mehr vorhanden waren. In
BGE 47 II 137
wurde die Verantwortlichkeit des Ehemannes für die ihm von der Ehefrau vorenthaltenen Titel deswegen abgelehnt, weil ihre Geltendmachung einen Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 ZGB
bedeuten würde. In den von KNAPP (Anm. 66 S. 80 zu N. 94 S. 22) zitierten Entscheiden vom 10. Dezember 1931 i.S. Schwendeler und vom 5. Juli 1945 i.S. Giroud hat das Bundesgericht die Ersatzpflicht des Ehemannes für Bargeld usw., das die Ehefrau selber behalten hatte, auf Grund der Annahme verneint, dass diese Ersatzpflicht nach dem Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
BGE 85 II 302 S. 305
für dem Ehemann vorenthaltene Vermögenswerte nicht bestehe. Diese Auffassung, der KNAPP (N. 94 S. 22) beistimmt, lässt sich mit dem Wortlaut von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
in der Weise in Einklang bringen, dass man annimmt, diese Bestimmung habe den Normalfall im Auge, dass der Ehemann das eheliche Vermögen einschliesslich der von der Ehefrau eingebrachten Vermögenswerte verwaltet (vgl. den Entscheid i.S. Giroud). Wollte man aber auf Grund einer streng wörtlichen Auslegung von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
davon ausgehen, der Ehemann werde nach dieser Bestimmung grundsätzlich auch für ihm vorenthaltene Werte ersatzpflichtig (LEMP N. 66 und 68 in Verbindung mit N. 46 zu
Art. 201 ZGB
), so könnte er seine Schuld mit der Schadenersatzforderung verrechnen, die er gegen die Ehefrau mit der Begründung erheben könnte, dass sie über in sein Eigentum übergegangene Vermögensstücke unbefugterweise verfügt habe (vgl. LEMP N. 30 zu Art. 203 in Verbindung mit N. 44 zu
Art. 200 ZGB
). Die Beklagte kann demnach auf keinen Fall verlangen, dass der Kläger ihr den Wert der ihm vorenthaltenen und nicht mehr vorhandenen Titel im Betrage von Fr. 14'000.-- ersetze.


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Urteilskopf
141 II 245
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Swisscom (Schweiz) AG gegen A. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_265/2014 vom 22. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 22 und 24 RPG
; raumplanerische Grundsätze für Mobilfunkanlagen innerhalb und ausserhalb der Bauzonen; Anwendung kommunaler Ästhetikvorschriften auf solche Anlagen und die Schranken, die sich aus dem Telekommunikations- und dem Raumplanungsrecht des Bundes ergeben.
Eine Mobilfunkanlage innerhalb der Bauzone verstösst nicht gegen den Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, weil sie erheblich grössere Gebiete in der Nichtbauzone als in der Bauzone mit Mobilfunkleistungen versorgt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Die Erfüllung des Versorgungsauftrags der Mobilfunkbetreiber gemäss dem Fernmelderecht des Bundes darf durch die Anwendung kommunaler Ästhetikvorschriften nicht vereitelt oder über Gebühr erschwert werden (E. 7.1).
Wird gestützt auf solche Vorschriften eine Mobilfunkanlage in der Bauzone verboten, ist daher gemäss dem Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in erster Linie zu prüfen, ob in der Bauzone andere taugliche Standorte vorhanden sind (E. 7.6 und 7.7).
Trifft dies nicht zu, darf ein Ausweichen auf einen Standort in der Nichtbauzone verlangt werden, wenn an diesem Ort gestützt auf eine konkrete Standortevaluation eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erteilt werden darf (E. 7.8 und 7.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 141 II 245 S. 246
A.
Am 16. März 2011 stellte die Swisscom (Schweiz) AG (nachstehend: Swisscom) bei der politischen Gemeinde Bichelsee-Balterswil (nachstehend: Gemeinde) das Gesuch, im Weiler Ifwil den Abbruch einer bestehenden und den Bau einer neuen Mobilfunkanlage auf der Parzelle Nr. 359 des Grundbuchs Bichelsee-Balterswil zu bewilligen. Diese Parzelle (...) befindet sich gemäss dem Zonenplan der Gemeinde in der Dorf- und Weilerzone DW2. Die bisherige Anlage ist gemessen ab dem bestehenden Terrain 15 m hoch. Der von aussen sichtbare Teil des Antennenmastes befindet sich auf dem Getränkelager der N. AG. Der Mast der neuen Anlage soll freistehend in einem Abstand von ca. 1,6 m zur Nordfassade dieses Lagers errichtet werden, eine Höhe von 21 m erreichen und mit zwei GSM/
BGE 141 II 245 S. 247
UMTS-Sendern mit einer äquivalenten abgestrahlten Leistung (effective radiated power, ERP) von insgesamt 4300 Watt ausgestattet werden (zwei GSM-Sender mit 800 und 900 W
ERP
und zwei UMTS-Sender mit 1200 und 1400 W
ERP
).
Gegen das öffentlich aufgelegte Baugesuch gingen zwölf Einsprachen ein. (...) Mit Entscheid vom 23. April 2012 verweigerte der Gemeinderat der politischen Gemeinde Bichelsee-Balterswil in teilweiser Gutheissung der Einsprachen die Baubewilligung für die geplante Mobilfunkanlage, da er davon ausging, sie widerspreche den Eingliederungsvorschriften im kommunalen Baureglement.
B.
Die Swisscom rekurrierte gegen die Verweigerung der Baubewilligung an das Departement für Bau und Umwelt (DBU) des Kantons Thurgau. Dieses führte am 15. August 2012 einen Augenschein durch und wies mit Entscheid vom 8. Juli 2013 in Gutheissung des Rekurses die Streitsache zur Erteilung der Baubewilligung an die Gemeinde zurück.(...)
Gegen den Entscheid des DBU reichten die Gemeinde, die Ehegatten A. und verschiedene Mitbeteiligte und die Ehegatten B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau je eine Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Beschwerden und führte am 20. November 2013 einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 19. März 2014 hob es den Entscheid des DBU vom 8. Juli 2013 in Gutheissung der Beschwerden auf und bestätigte die von der Gemeinde ausgesprochene Bauverweigerung.
C.
Die Swisscom (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2014 aufzuheben und den Entscheid des DBU vom 8. Juli 2013 zu bestätigen.
Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner (...) beantragen, das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Das DBU stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Ehegatten A. und weitere Beschwerdegegner reichten eine Duplik ein, ohne neue Anträge zu stellen. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Stellungnahme zur Duplik.
Am 22. April 2015 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten. Es weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
(Auszug)
BGE 141 II 245 S. 248
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen (bzw. kommunalen) Rechts und der Nutzungsplanung festzulegen, in welchen Zonen Infrastrukturbauten - zu denen auch Mobilfunkanlagen gehören - generell zulässig sind bzw. ausnahmsweise zugelassen werden können (Art. 22 Abs. 2 lit. a und Art. 23 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700];
BGE 138 II 173
E. 5.3 S. 178). Denkbar ist zum Beispiel eine Negativplanung, die in einem bestimmten schutzwürdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten die Erstellung von Mobilfunkantennen untersagt (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360 mit Hinweis). Zulässig ist auch ein Kaskadenmodell, das Mobilfunkanlagen in erster Linie in den Arbeitszonen, in zweiter Linie in den übrigen (gemischten) Bauzonen, in dritter Priorität in den Wohnzonen zulässt (
BGE 138 II 173
E. 6.4-6.6 S. 182 ff.). Unabhängig vom kantonalen Recht ergibt sich aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, dass Infrastrukturanlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb und nicht ausserhalb der Bauzonen errichtet werden müssen. Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass Mobilfunkanlagen innerhalb der Bauzonen nur als zonenkonform betrachtet werden könnten, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken (
BGE 133 II 321
E. 4.3.1. und 4.3.2 S. 324 f.; vgl. auch:
BGE 138 II 173
E. 5.3 S. 178).
2.2
Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung führte das Verwaltungsgericht aus, in der Gemeinde Bichelsee-Balterswil gebe es bezüglich Mobilfunkanlagen keine besonderen Planungsmassnahmen im Sinne einer Negativ- oder Positivplanung bzw. eines Kaskadenmodells. Für die Frage der Zonenkonformität der umstrittenen Anlage sei somit lediglich der Nachweis erforderlich, dass die Anlage der lokalen Versorgung diene bzw. einen funktionellen Bezug zur Wohnzone aufweise. Hierfür könne gemäss
BGE 138 II 173
(E. 5.4) verlangt werden, dass die Anlage von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der für die betreffende Nutzungszone üblichen Ausstattung entspreche. Eine solche Ausstattung liege bezüglich der vorliegend umstrittenen Anlage wohl nicht mehr vor, weil sie im Weiler Ifwil mit einer Bauzone von 0,08 km
2
eine rund 30 Mal grössere Fläche von mindestens 2,4 km
2
im Nichtbaugebiet abdecke und
BGE 141 II 245 S. 249
damit zu einem weit überwiegenden Teil der Versorgung eines über den Weiler Ifwil hinausgehenden Gebiets bzw. der Verbindungsstrasse zwischen Guntershausen und Eschlikon sowie der SBB-Linie diene.
2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die funktionelle Beziehung der geplanten Anlage zu ihrem Standort sei zu bejahen. Da die Strahlung einer Anlage an der Zonengrenze nicht haltmache, sei in ländlichen Gebieten die Miterfassung von Nichtbaugebieten und angrenzenden Gemeinden praktisch unvermeidlich. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Flächenvergleich verkenne daher die physikalischen Grundlagen des Mobilfunks und verstosse gegen den Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, weil die Beschränkung des Versorgungsbereichs der projektierten Anlage auf den Weiler Ifwil zusätzliche Mobilfunkanlagen im Nichtbaugebiet erforderlich machen würde.
2.4
Gemäss dem vom Verwaltungsgericht angerufenen
BGE 138 II 173
(E. 5.4 S. 179) ist mit dem Bundesumweltrecht vereinbar, dass ein kommunales Baureglement in der Wohnzone nur Mobilfunkanlagen zulässt, die der lokalen Versorgung dienen, d.h. einen funktionellen Bezug zu dieser Zone aufweisen und von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der in reinen Wohnzonen üblichen Ausstattung entsprechen. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, es könne sich rechtfertigen, in Zonen, die in erster Linie für das Wohnen bestimmt sind, die Errichtung von Mobilfunkanlagen, die ideelle Immissionen verursachen können, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (
BGE 138 II 173
E. 7.4.3 S. 188). Aus dieser Rechtsprechung kann entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts nicht abgeleitet werden, dass Mobilfunkanlagen generell nur der lokalen Versorgung ihrer Zone dienen dürfen. Vielmehr setzt eine solche Beschränkung eine entsprechende kantonale bzw. kommunale Regelung bezüglich Wohnzonen voraus. So erwähnte das Bundesgericht im genannten Entscheid, dass die beurteilte Bestimmung Teil einer Kaskadenregelung bildete, die in gemischten Zonen und Arbeitszonen Mobilfunkanlagen zur Versorgung grosser Gemeindeteile zuliess, was es als zulässig ansah (
BGE 138 II 173
E. 7.4.3 S. 189). Im gleichen Sinne erachtete es eine in Räfis in einer Wohnzone vorgesehene Mobilfunkanlage als zonenkonform, die zunächst verschiedene Wohn-, sowie Wohn- und Gewerbezonen und darüber hinaus das Nichtbaugebiet der Rheinebene versorgen sollte (Urteil 1C_245/2013
BGE 141 II 245 S. 250
vom 10. Dezember 2013 E. 2.4). Als zonenkonform qualifizierte es auch eine Mobilfunkanlage in Aesch, deren Versorgungsgebiet auch die Nichtbaugebiete und angrenzende Gemeinden umfasst, wobei es ausführte, im ländlichen Bereich sei die Miterfassung dieser Gebiete praktisch unvermeidlich (Urteil 1C_642/2013 vom 7. April 2014 E. 4.4). Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass das von einer Mobilfunkanlage mit Mobilfunkleistungen versorgte Gebiet namentlich von der Anzahl Nutzer abhängt. In städtischen Gebieten, in denen auf kleinem Raum viele Mobiltelefone verwendet werden, sind daher die Versorgungsgebiete kleiner als im ländlichen Raum, wo ihr Durchmesser mehrere Kilometer betragen kann (Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und Städte, Bundesamt für Umwelt und andere [Hrsg.], 2010, S. 12 f.; vgl. auch Urteil 1C_245/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 2.2). Demnach erfassen im ländlichen Bereich die Versorgungsgebiete von Mobilfunkanlagen oft neben Baugebieten auch verhältnismässig grosse Nichtbaugebiete. Befinden sich diese Anlagen im Baugebiet, beanspruchen sie kein Nichtbaugebiet und stehen daher im Einklang mit dem Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet. Aus diesem Grundsatz kann daher nicht abgeleitet werden, dass Mobilfunkanlagen in der Bauzone nur der lokalen Versorgung des Baugebiets dienen dürfen. Eine solche Beschränkung liesse für die Versorgung der Nichtbauzonen mit Mobilfunkdiensten grundsätzlich nur Mobilfunkanlagen ausserhalb der Bauzonen zu. Dies würde dem Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet widersprechen, gemäss welchem Mobilfunkanlagen ausserhalb der Bauzone nicht zonenkonform sind und daher eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erfordern (
BGE 138 II 570
E. 4 S. 572; vgl. auch
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 325 f.). Die vorliegend umstrittene Mobilfunkanlage verstösst daher nicht gegen Bundesumweltrecht, weil ihr Versorgungsgebiet flächenmässig erheblich mehr Land in der Nichtbauzone als in der Bauzone umfasst.
(...)
7.
7.1
Soweit kommunale Bau- und Zonenvorschriften Mobilfunkanlagen betreffen, müssen sie die sich aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht ergebenden Schranken beachten. In diesem Rahmen sind kommunale ortsplanerische Bestimmungen, die zur Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers die Errichtung von Mobilfunkanlagen einschränken, grundsätzlich möglich (
BGE 133 II 64
E. 5.3 S. 67). Auch ist nicht ausgeschlossen, allgemeine Ästhetikklauseln auf solche Anlagen anzuwenden. Dabei ist
BGE 141 II 245 S. 251
indessen auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung des Bundes angemessen Rücksicht zu nehmen (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360,
BGE 133 II 64
E. 5.3 S. 67). Die im Interesse des Ortsbildschutzes erlassenen ortsplanerischen Bestimmungen dürfen daher die Wahrnehmung des Versorgungsauftrags der Mobilfunkbetreiber gemäss der Fernmeldegesetzgebung nicht vereiteln oder über Gebühr erschweren. Diese Gesetzgebung soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und c des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Die Mobilfunkversorgung aller Landesteile soll dabei nicht nur die Bau-, sondern auch die Nichtbaugebiete und die dadurch führenden Strassen und Bahnlinien erfassen (
BGE 138 II 570
E. 4.2 S. 573).
7.2
Das Verwaltungsgericht führte bezüglich der Interessen der Fernmeldegesetzgebung aus, die gestützt auf eine positive kommunale Ästhetikvorschrift verweigerte Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage führe nicht zu einem übermässigen Erschwernis für die Beschwerdeführerin, weil sie die Versorgung des Weilers Ifwil mit Mobilfunkleistungen anstatt mit der geplanten Anlage durch eine entsprechende Anlage am Alternativstandort ca. 400 m östlich des Weilers Ifwil beim Unterwerk des Energieversorgungsunternehmens "EKT" voraussichtlich auch sicherstellen könne. Am Augenschein bei diesem Standort hätten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin bestätigt, dass dort die Erstellung einer Mobilfunkanlage technisch möglich sei und keine Gefahr von Interferenzen bestehe. Die Eigentümerin der entsprechenden Parzelle sei mit der Errichtung einer solchen Anlage einverstanden. Mangels eines entsprechenden Baugesuchs sei die Bewilligungsfähigkeit einer solchen Anlage beim EKT-Unterwerk ausserhalb der Bauzone zwar noch nicht rechtskräftig beurteilt worden. Da sich dort bereits massive Hochspannungsmasten befänden, sei dieser Standort jedoch gemäss der Rechtsprechung (
BGE 133 II 321
E. 4.3.3) "erheblich geeigneter" als derjenige in der Dorf- und Weilerzone, weshalb gemäss
Art. 24 RPG
eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Der Alternativstandort führe zwar für das Gebiet westlich von Ifwil zu einer Empfangsverschlechterung, die jedoch gemäss den unbestritten Angaben der Gemeinde mit der anstehenden Um- bzw. Aufrüstung der Mobilfunkanlagen in Guntershausen/Aadorf gut korrigiert werden könne. Zudem brächte der Alternativstandort für das Gebiet östlich von
BGE 141 II 245 S. 252
Ifwil Empfangsvorteile. Sodann sei zu beachten, dass die geplante Mobilfunkanlage vom Sitzplatz und Schlafzimmer der rund 25 m entfernten Liegenschaft am Rebenacker 6 (Par.-Nr. 719) aus gesehen "ständig präsent" sei, da sie - anders als die bestehende Anlage - nicht im Gelände verschwinde. Demnach seien die Interessen der Beschwerdeführerin am Bau der vorgesehenen Mobilfunkanlage als geringer zu werten als die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an der Bewahrung des Ortsbildes von Ifwil und die privaten Interessen der unmittelbar betroffenen Grundeigentümer.
7.3
Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe gegen Bundesrecht verstossen, weil es die geplante Antenne als mit einer kommunalen Ästhetikregelung unvereinbar erkläre, ohne eine (zutreffende) Abwägung mit den Grundrechtsansprüchen der Beschwerdeführerin und den Interessen der Fernmeldegesetzgebung vorzunehmen. Zur Wahrung dieser Interessen müsse gemäss BENJAMIN WITTWER (Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. Aufl. 2008, S. 96) eine durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlage in einer durchschnittlichen Wohnzone ohne weiteres zugelassen werden. Die geplante Mobilfunkanlagenlage sei von ihren Dimensionen her mit Anlagen in Wohnzonen vergleichbar.
7.4
Nach der Praxis der Stadt Zürich und der kantonalen Rechtsmittelinstanzen des Kantons Zürich sind durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlagen unter dem Gesichtspunkt der Einordnung in der Regel zuzulassen, sofern nicht individuelle Schutzobjekte tangiert werden oder sonst wie spezielle Verhältnisse vorliegen (Urteil 1C_244/2007 vom 10. April 2008 E. 3.2 betreffend eine Mobilfunkanlage mit einem ca. 3 m hohen Mast auf einem Dach). Entsprechend führte BENJAMIN WITTWER am von der Beschwerdeführerin angegebenen Ort aus, die Interessenabwägung mit den Zielen der Fernmeldegesetzgebung führe dazu, dass eine durchschnittlich dimensionierte Mobilfunkanlage in einer durchschnittlichen Wohnzone ohne weiteres zugelassen werden müsse. Er gab jedoch einschränkend an, anders verhalte es sich etwa in einer Kernzone, in der die Einordnung ungenügend erscheinen möge. Sodann nannte er als Beispiel einer ungenügenden Einordnung gemäss der ästhetischen Generalklausel in § 238 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) eine Mobilfunkanlage mit einem über 20 m hohen Mast in der Wohnzone (WITTWER, a.a.O., S. 95 f.). Demnach entspricht die vorliegend umstrittene Anlage mit einem 21 m hohen freistehenden Mast in einer ländlichen Dorf- und Weilerzone mit erhöhten ästhetischen Anforderungen nicht
BGE 141 II 245 S. 253
der von BENJAMIN WITTWER angesprochen "durchschnittlich dimensionierten Mobilfunkanlage in einer durchschnittlichen Wohnzone". Aus diesen allgemeinen Angaben kann die Beschwerdeführerin daher nichts für sich ableiten.
7.5
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, über die Bewilligungsfähigkeit einer Mobilfunkanlage am Alternativstandort beim EKT-Unterwerk sei nicht zu entscheiden, weil dieser Standort nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei. Da das Bauvorhaben hauptsächlich der Ergänzung des bisherigen GSM-Netzes mit UMTS-Leistungen diene, sei es naheliegend gewesen, den Ausbau am bisherigen Standort zu planen. Dieser sei besser in die bestehende Netzstruktur integriert als der vom Verwaltungsgericht bevorzugte Ersatzstandort in 400 m Entfernung. Für ein entsprechendes Baugesuch habe entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts keine Veranlassung bestanden. Zudem sei die Planungs- und Gesetzgebungskompetenz der Gemeinden und Kantone grundsätzlich auf das Baugebiet begrenzt. Nicht zulässig sei dagegen, Mobilfunkanbieter im Rahmen eines Kaskadenmodells zu verpflichten, die Bewilligungsfähigkeit von Antennenstandorten ausserhalb des Baugebiets zu klären, bevor ein Standort innerhalb der Bauzone in Betracht gezogen werden könne. Ein solches Modell würde dem Grundsatz der Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet widersprechen und wäre bundesrechtswidrig.
7.6
Zutreffend ist, dass Mobilfunkanlagen als Infrastrukturbauten gemäss dem Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zonenkonform sind und daher dort nur errichtet werden dürfen, wenn eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erteilt werden darf (
BGE 138 II 570
E. 4 S. 572; vgl. auch
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 325).
7.6.1
Art. 24 RPG
setzt voraus, dass (a) der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und (b) keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Eine Anlage ist im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
standortgebunden, wenn sie aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist oder wenn die Anlage aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (vgl.
BGE 129 II 63
E. 3.1 S. 68;
BGE 124 II 252
E. 4a S. 255 f.;
BGE 123 II 256
E. 5a S. 261). Nach bundesgerichtlicher Praxis muss jedoch ein Standort in der Bauzone nicht absolut ausgeschlossen sein. Es genügt die relative Standortgebundenheit, wenn gewichtige Gründe einen
BGE 141 II 245 S. 254
Standort in der Nichtbauzone gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (vgl.
BGE 123 II 499
E. 3b/cc S. 509;
BGE 115 Ib 472
E. 2d S. 484; Urteil 1A.120/2006 vom 12. Februar 2007 E. 3.1 mit Hinweisen, in: URP 2007 S. 830). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus, die sich mit derjenigen nach
Art. 24 lit. b RPG
überschneidet (Urteil 1C_604/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 326).
7.6.2
Nach der Rechtsprechung sind Mobilfunkanlagen im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
absolut standortgebunden, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in genügender Weise beseitigt werden kann. Die relative Standortgebundenheit von Mobilfunkanlagen kann bejaht werden, wenn sie ausserhalb der Bauzone keine erhebliche Zweckentfremdung von Nichtbauzonenland bewirken und nicht störend in Erscheinung treten. Dies kann zutreffen, wenn sie an bestehende Bauten und Anlagen wie z.B. Hochspannungsmasten oder landwirtschaftliche Gebäude und Anlagen montiert werden können (
BGE 133 II 321
E. 4.3.3 S. 326 f.; vgl. auch
BGE 138 II 570
E. 4.3 S. 573 f.). Entsprechend wurde die relative Standortgebundenheit einer in der Landwirtschaftszone geplanten Mobilfunkanlage bejaht, die neben der Verbesserung der GSM-Leistungen für umliegende Dörfer hauptsächlich eine durch diese Zone führende Bahnlinie mit UMTS-Leistungen versorgen sollte und in der Nähe einer wichtigen Bahnlinie an ein bestehendes Gebäude angebaut werden konnte, weshalb sie kaum störend in Erscheinung trat und nur in minimalem Umfang Land beanspruchte (
BGE 138 II 570
E. 4 S. 572 ff.).
7.7
Nach dem Gesagten ist gemäss dem Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet bei der Anwendung von Ästhetikregelungen auf Mobilfunkanlagen bezüglich der Wahrung der Interessen der Fernmeldegesetzgebung in erster Linie zu prüfen, ob taugliche Ersatzstandorte innerhalb der Bauzone vorhanden sind. Dies ist vorliegend zu verneinen. Die Gemeinde nannte zwar einen Alternativstandort auf der noch unüberbauten Gewerbezone südlich der Aadorferstrasse. Gemäss den Ausführungen des DBU müsste an diesem tiefer gelegenen Ort der Mast der Mobilfunkanlage jedoch bis 10 m höher errichtet werden, weshalb er dort wesentlich störender in Erscheinung treten würde als am geplanten Standort. Entsprechend nannte das Verwaltungsgericht nur einen Alternativstandort ausserhalb der Bauzone. Damit stellt sich die Frage, ob ein solcher
BGE 141 II 245 S. 255
Standort bei der Berücksichtigung der Interessen der Fernmeldegesetzgebung einbezogen werden darf.
7.8
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre mit der Fernmeldegesetzgebung des Bundes unvereinbar, eine kommunale allgemeine Ästhetikvorschrift betreffend die Höhe von Dachaufbauten auf Mobilfunkanlagen anzuwenden, wenn damit solche Anlagen im überbauten Gebiet weitgehend verboten würden (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 359). Unzulässig ist auch, Mobilfunkanlagen, die im Wesentlichen der Versorgung des Siedlungsgebiets dienen, generell und ohne eine (nach
Art. 24 RPG
) erforderliche konkrete Standortevaluation und Interessenabwägung, auf Gebiete ausserhalb der Bauzone zu verweisen (Urteil 1C_318/2011 vom 8. November 2011 E. 6). Damit wird nicht ausgeschlossen, solche Mobilfunkanlagen im Rahmen einer konkreten Standortevaluation an Standorten ausserhalb der Bauzone zuzulassen, wenn sie dort gestützt auf eine umfassende einzelfallbezogene Interessenabwägung gemäss
Art. 24 RPG
bewilligt werden dürfen. Entsprechend liess das Bundesgericht baupolizeiliche Regelungen zu, welche für die Erstellung von Mobilfunkanlagen eine Standortevaluation vorsehen, bei der die Baubewilligungsbehörde den Baustandort im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzulegen hat (
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360;
BGE 138 II 173
E. 6.3 S. 182). Das Verwaltungsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei der Anwendung einer kommunalen Ästhetikregelung unter Berücksichtigung eines bestimmten Alternativstandorts ausserhalb der Bauzonen eine konkrete Standortevaluation vornahm und dabei im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung prüfte, ob an diesem Ort für eine Mobilfunkanlage gemäss
Art. 24 RPG
eine Ausnahmebewilligung in Frage kommt.
7.9
Bezüglich dieser Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die umstrittene Mobilfunkanlage überwiegend der Versorgung von Nichtbaugebiet dienen soll (vgl. E. 2.2 hiervor) und sie am Alternativstandort inmitten der elektrischen Anlagen und Hochspannungsmasten des Unterwerks - anders als im Weiler Ifwil - wohl im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 7.6.2 hiervor) nicht störend in Erscheinung treten und keine erhebliche Zweckentfremdung von Nichtbauzonenland bewirken wird. Unter diesen Umständen kann eine Mobilfunkanlage am Alternativstandort im Sinne von
Art. 24 RPG
als relativ standortgebunden erscheinen. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht. Sie stellt auch nicht in Frage, dass die versorgungstechnischen Nachteile am Alternativstandort durch die Um- oder Aufrüstung der bestehenden
BGE 141 II 245 S. 256
Mobilfunkanlage in Guntershausen/Aadorf mit zumutbarem Aufwand behoben werden könnten. Demnach ist gestützt auf die mangels eines konkreten Baugesuchs notwendigerweise nur vorläufige Prüfung des Standorts beim EKT-Unterwerk davon auszugehen, dieser sei ein tauglicher und gemäss
Art. 24 RPG
bewilligungsfähiger Alternativstandort. Damit erweist sich der Standort im Weiler Ifwil zur Erfüllung des Versorgungsauftrages der Beschwerdeführerin bei derzeitigem Kenntnisstand als nicht erforderlich. Das Verwaltungsgericht hat daher weder gegen das Fernmelderecht des Bundes noch gegen den Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet verstossen, wenn es gestützt auf eine positive kommunale Ästhetikregelung im Interesse des Erhalts des ländlichen Ortsbilds von Ifwil das Ausweichen auf diesen Alternativstandort verlangte. Sollte sich dieser Standort jedoch bei der Prüfung eines konkreten Baugesuchs entgegen den heutigen Erwartungen für die Versorgung des Weilers Ifwil und seiner Umgebung mit Mobilfunkleistungen als ungeeignet erweisen, müsste erneut ein Standort innerhalb der Bauzone von Ifwil in Betracht gezogen werden (vgl. E. 7.1 hiervor).


header:
Urteilskopf
101 Ib 113
21. Urteil vom 16. Mai 1975 i.S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gegen X und Regierungsrat des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Schweizerbürgerrecht, Erwerb infolge Adoption.
Fall einer gebürtigen deutschen Staatsangehörigen, die einen Deutschen geheiratet hat und von einem Schweizer gemäss
Art. 12c SchlT ZGB
adoptiert wird. Sie erhält infolge der Adoption das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Adoptierenden und damit das Schweizerbürgerrecht (
Art. 7, 57 Abs. 5 lit. b BüG
). Sie hat diese Bürgerrechte durch die vorherige Verheiratung nicht verlieren können, da die Adoption erst vom Zeitpunkt an, da sie ausgesprochen wird, Wirkungen entfaltet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 101 Ib 113 S. 113
Maria Y, von Geburt an deutsche Staatsangehörige, gebar 1920 ausserehelich die Tochter Marianne. 1927 heiratete sie Joseph Z, von E. (Kanton Luzern). Aus der Ehe gingen 1929-1936 sechs Kinder hervor. Die aussereheliche Tochter Marianne wuchs zusammen mit ihren Stiefgeschwistern im
BGE 101 Ib 113 S. 114
Haushalt der Mutter und des Stiefvaters auf. Sie konnte nach dem damaligen Recht vom Stiefvater nicht adoptiert werden. 1966 heiratete sie den deutschen Staatsangehörigen Karl X. 1974 sprach der Bezirksrat Zürich gestützt auf Art. 12c SchlT ihre Adoption durch ihren Stiefvater aus.
In der Folge entstand Streit darüber, ob Frau X nun Bürgerin des Kantons Luzern und der Gemeinde E. und damit Schweizerbürgerin sei. Die Frage wurde im Feststellungsverfahren nach
Art. 49 BüG
vom Gemeinderat von E. verneint, dagegen auf Beschwerde der Frau X hin vom Regierungsrat des Kantons Luzern bejaht. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass Frau X die Bürgerrechte der Gemeinde E. und des Kantons Luzern und damit das Schweizerbürgerrecht nicht besitze.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Feststellungsentscheid des Regierungsrates unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 97, 98 lit. g OG
, Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c BüG). Das EJPD ist zur Beschwerde berechtigt (
Art. 103 lit. b OG
,
Art. 42 lit. b BüG
). Auf sein Begehren ist einzutreten.
2.
Das frühere Bundesrecht legte der Adoption nur einzelne Wirkungen des ehelichen Kindesverhältnisses bei; das Adoptivkind wurde bloss zum Teil aus seiner angestammten Familie herausgenommen und nur unvollkommen in die Adoptivfamilie eingegliedert (sog. schwache Adoption,
Art. 268 ZGB
in der alten Fassung; HEGNAUER, Komm. zum Adoptionsrecht, 1975, N. 3 zu
Art. 267 ZGB
). Insbesondere hatte nach dem alten Recht des Bundes die Adoption keinesfalls einen Wechsel des Bürgerrechtes des Adoptierten zur Folge. Sie bewirkte, wie
Art. 7 BüG
in der ursprünglichen Fassung ausdrücklich bestimmte, weder Erwerb noch Verlust des Schweizerbürgerrechts. Immerhin wurden die von Schweizern adoptierten ausländischen Kinder nach
Art. 15 Abs. 3 BüG
bei der ordentlichen Einbürgerung begünstigt.
Durch das seit dem 1. April 1973 in Kraft stehende BG vom 30. Juni 1972 über die Änderung des ZGB wurde die sog. Volladoption eingeführt. Die neue Ordnung gibt dem Adoptivkind
BGE 101 Ib 113 S. 115
grundsätzlich die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes des oder der Adoptierenden und löst es fast völlig aus seiner angestammten Familie (
Art. 267 ZGB
, neue Fassung; HEGNAUER, N. 4 hiezu). In diesem Sinne wurden durch die Novelle vom 30. Juni 1972 auch die bürgerrechtlichen Wirkungen der Adoption neu geordnet; es wurden entsprechende Bestimmungen in das ZGB und das BüG aufgenommen. Nach
Art. 267a ZGB
erhält das unmündige Kind anstelle seines bisherigen das Bürgerrecht der Adoptiveltern; gemeint ist hier das Kantons- und das Gemeindebürgerrecht (Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 über die Änderung des ZGB, BBl 1971 I 1233 oben). Der neue
Art. 7 BüG
bestimmt, dass ein unmündiges ausländisches Kind, das von einem Schweizerbürger adoptiert wird, dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht und damit das Schweizerbürgerrecht erwirbt. Anderseits verliert gemäss
Art. 8a BüG
ein von einem Ausländer adoptierter unmündiger Schweizerbürger mit der Adoption das Schweizerbürgerrecht, wenn er damit die Staatsangehörigkeit des Adoptierenden erwirbt oder diese bereits besitzt.
Indessen hat auch nach dem neuen Recht die Adoption mündiger oder entmündigter Personen grundsätzlich keinen Einfluss auf deren Bürgerrecht. Zwar finden auf die in
Art. 266 ZGB
vorgesehene Adoption solcher Personen nach Abs. 3 daselbst gewisse Bestimmungen über die Adoption Unmündiger entsprechende Anwendung; doch gehört
Art. 267a ZGB
nicht zu diesen Bestimmungen. Ebensowenig ist auf den in
Art. 266 ZGB
geregelten Fall der neue
Art. 7 BüG
anwendbar. Eine mündige oder entmündigte Person, die unter den Voraussetzungen des
Art. 266 ZGB
adoptiert wird, kann also dadurch nach Bundesrecht weder das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Adoptierenden noch das Schweizerbürgerrecht erwerben (BBl 1971 I 1233; HEGNAUER, N. 17 zu
Art. 267a ZGB
).
Anders verhält es sich im Falle des
Art. 12c SchlT ZGB
, wonach eine mündige oder entmündigte Person auf Gesuch hin, das binnen fünf Jahren seit dem 1. April 1973 zu stellen ist, nach den neuen Bestimmungen über die Adoption Mündiger adoptiert werden kann, wenn das bisherige Recht die Adoption während ihrer Unmündigkeit nicht zugelassen hat, die Voraussetzungen des neuen Rechts aber damals erfüllt gewesen wären.
Art. 57 Abs. 5 lit. b BüG
bestimmt, dass Art. 7
BGE 101 Ib 113 S. 116
dieses Gesetzes auch für mündige Personen gilt, die nach
Art. 12c SchlT ZGB
adoptiert worden sind. Daraus ergibt sich, dass ein mündiger Ausländer, der gemäss dieser Übergangsbestimmung von einem Schweizer adoptiert wird, dadurch dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht und damit das Schweizerbürgerrecht erwirbt (HEGNAUER, N. 19 zu
Art. 12c SchlT ZGB
).
Dieser Fall liegt hier vor. Marianne X ist nach
Art. 12c SchlT ZGB
adoptiert worden und hat deshalb die Bürgerrechte ihres Stiefvaters und Adoptivvaters erworben, ist also Bürgerin der Gemeinde E. und des Kantons Luzern und damit Schweizerbürgerin geworden.
3.
Das EJPD macht geltend, das neue Adoptionsrecht schaffe die rechtliche Fiktion der natürlichen Abstammung des Kindes vom Adoptierenden. Die Fiktion könne aber im Falle, wo das Adoptivkind die Bürgerrechte des Adoptierenden erwirbt, nur dann folgerichtig durchgeführt werden, wenn diesem Erwerb, der mit der fingierten Abstammung untrennbar verbunden sei, Rückwirkung auf den Tag der Geburt des Kindes beigelegt werde. Nach der Adoption seien die Eintragungen in den Zivilstandsregistern und die Auszüge daraus entsprechend zu ändern. Demnach sei anzunehmen, dass Frau X bei der Geburt die Bürgerrechte des Adoptivvaters durch Abstammung von ihm erworben habe. Sie habe sich dann mit einem Deutschen verheiratet und damit nach
Art. 9 BüG
das Schweizerbürgerrecht verloren, da sie die deutsche Staatsangehörigkeit des Ehemannes bereits besessen und keine Beibehaltungserklärung abgegeben habe. Immerhin könnte sie nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b BüG
wieder eingebürgert werden, weil die Unterlassung der Beibehaltungserklärung entschuldbar sei.
a) Allerdings wird nach dem neuen Recht das Adoptivkind so behandelt, wie wenn das eheliche Kindesverhältnis zu dem oder den Adoptierenden durch Geburt entstanden wäre (HEGNAUER, N. 26 zu
Art. 267 ZGB
). In diesem Sinne kann von einer Fiktion gesprochen werden. Jenes Verhältnis wird aber doch erst durch die Adoption begründet. Die Adoption entfaltet ihre Wirkungen erst vom Zeitpunkt an, da sie rechtskräftig ausgesprochen ist. Die Wirkungen des bisherigen Kindesverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt bleiben bestehen (HEGNAUER, N. 22 zu
Art. 267 ZGB
). Das ergibt sich klar aus den Bestimmungen des
Art. 267 ZGB
, wonach das Adoptivkind
BGE 101 Ib 113 S. 117
die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern "erhält" und "das bisherige Kindesverhältnis erlischt".
Wie es scheint, ist auch das EJPD der Meinung, dass nach dem neuen Recht die Wirkungen der Adoption im allgemeinen erst im Zeitpunkt beginnen, da sie ausgesprochen wird. Es nimmt mit Recht an, dass die leiblichen Eltern die vor der Adoption für das Kind erbrachten Leistungen nicht von den Adoptiveltern zurückfordern können und dass ebensowenig auf einen vorher auf Grund der natürlichen Abstammung des Kindes eingetretenen Erbfall zurückgekommen werden kann. Offenbar schreibt das Departement nur dem auf der Adoption beruhenden Bürgerrechtserwerb Rückwirkung auf den Tag der Geburt des Kindes zu.
b) Gegen diese Auffassung spricht indessen schon der vorne erwähnte Wortlaut des
Art. 267 ZGB
, welche Bestimmung die Wirkungen der Adoption "im allgemeinen" betrifft (vgl. den Randtitel), und namentlich auch der Text der
Art. 267a ZGB
,
Art. 7 und 8a BüG
, welche im besonderen die bürgerrechtlichen Wirkungen der Adoption ordnen.
Art. 267a ZGB
sagt, dass das unmündige Kind "anstelle seines bisherigen" das Bürgerrecht der Adoptiveltern "erhält". In
Art. 7 BüG
heisst es, dass das unmündige ausländische Kind, das von einem Schweizer adoptiert wird, dessen Bürgerrechte "erwirbt", und in Art. 8a desselben Gesetzes, dass ein unmündiger Schweizerbürger, der von einem Ausländer adoptiert wird, "mit der Adoption" - unter bestimmten Voraussetzungen - das Schweizerbürgerrecht "verliert". Alle diese Texte lassen darauf schliessen, dass die Adoption auch hinsichtlich des Bürgerrechts, gleich wie in den übrigen Beziehungen, erst vom Zeitpunkt an, in dem sie ausgesprochen wird, Wirkungen entfaltet.
c) Es bestehen keine triftigen sachlichen Gründe, den eben erwähnten gesetzlichen Bestimmungen eine von ihrem klaren Wortlaut abweichende Auslegung zu geben.
Die vom EJPD angenommene Rückwirkung könnte für die Beteiligten, insbesondere für das Adoptivkind, unter Umständen schwerwiegende Folgen haben, mit denen vor der Adoption in der Regel niemand hätte rechnen müssen. Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Nach den Ausführungen des Departements hätte Frau X die infolge der Adoption erworbenen Bürgerrechte des Adoptivvaters durch die vorherige
BGE 101 Ib 113 S. 118
Verheiratung mit einem Deutschen verloren, ohne dass sie sich damals hierüber hätte Rechenschaft geben und allenfalls eine Beibehaltungserklärung nach
Art. 9 BüG
hätte abgeben können. Der Standpunkt des EJPD, dass die Unterlassung dieser Erklärung als entschuldbar betrachtet und daher Frau X nach
Art. 19 BüG
wieder eingebürgert werden könnte, erscheint als gekünstelt und abwegig. Seine Auffassung, dass der Bürgerrechtserwerb infolge Adoption auf den Tag der Geburt des Adoptivkindes zurückbezogen werden müsse, könnte ferner die seltsame Konsequenz haben, dass ein auf Grund des
Art. 12c SchlT ZGB
von einem Schweizerbürger adoptierter Ausländer männlichen Geschlechtes vor der Adoption unter die Wehrpflicht, welcher jeder Schweizer unterstellt ist, gefallen wäre, ohne dass er selber und die Behörden dies hätten wissen können. Auch ist die Möglichkeit zu bedenken, dass der Adoptierende die Bürgerrechte, die das Kind zufolge der Adoption erhält, bei der Geburt des Kindes noch gar nicht besessen, sondern erst seither erworben hat. Unter solchen Umständen wäre eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes, wie sie vom EJPD angenommen wird, höchst sonderbar.
Hätte der Gesetzgeber dem Bürgerrechtserwerb des Adoptivkindes eine Rückwirkung, welche derartige Folgen haben kann, beilegen wollen, so hätte er dies im Gesetzestext klar zum Ausdruck bringen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen. Ebensowenig finden sich in der Novelle vom 27. November 1972 zur Zivilstandsverordnung Anhaltspunkte für die Auffassung, die das EJPD in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertritt. Von der heute von ihm behaupteten Rückwirkung ist denn auch im Kreisschreiben der Eidg. Justizabteilung vom 26. März 1973 über die Anwendung dieser Novelle nicht die Rede (Zeitschrift für Zivilstandswesen 41/1973 S. 113 ff.).
d) Das Departement kann sich auch nicht auf die Entstehungsgeschichte der neuen gesetzlichen Bestimmungen über die Adoption berufen. In der Botschaft vom 12. Mai 1971 über die Änderung des ZGB erwähnt der Bundesrat nirgends, dass die Adoption nach der vorgeschlagenen Ordnung eine Rückwirkung im Sinne der Ausführungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde haben könnte (vgl. insbesondere Ziff. 3.5.2.4 der Botschaft, BBl 1971 I 1232 ff.), und im Laufe der Beratungen
BGE 101 Ib 113 S. 119
im Parlament wurde ebenfalls von keiner Seite eine Andeutung in dieser Richtung gemacht (Amtl. Bull. S 1971 S. 715 f., 726 und 815, N 1972 S. 491 ff., 609, 629 und 630).
e) Auch in der Literatur zum revidierten Adoptionsrecht wird die vom EJPD geäusserte Auffassung nicht vertreten (vgl. OSCAR ODERMATT, Neuerungen im Adoptionsrecht, Festgabe Franz Josef Jeger 1973 S. 511; RUTH REUSSER, Die Grundzüge des neuen Adoptionsrechtes, Der bernische Notar 34/1973 S. 129; HEGNAUER, Das neue Adoptionsrecht, ZVW 28/1973 S 48). Im Gegenteil nimmt HEGNAUER an, dass der Wechsel des Bürgerrechtes erst von der Adoption an wirkt (N. 22 zu
Art. 267 ZGB
, N. 6 und 8 zu
Art. 267a ZGB
, N. 19 zu
Art. 12c SchlT ZGB
). Sein Standpunkt entspricht dem Wortlaut und dem Sinn der neuen gesetzlichen Vorschriften, wie sich aus dem oben Ausgeführten ergibt.
f) Das Gesagte gilt insbesondere auch für die Anwendung des
Art. 12c SchlT ZGB
. Diese Vorschrift hat allerdings eine gewisse Rückwirkung auf Verhältnisse, die unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, aber nur insofern, als sie bestimmt, dass eine mündige oder entmündigte Person nach den neuen Bestimmungen über die Adoption Unmündiger adoptiert werden kann, wenn das bisherige Recht die Adoption während ihrer Unmündigkeit nicht zugelassen hat, die Voraussetzungen des neuen Rechts aber damals erfüllt gewesen wären. Eine weitergehende Rückwirkung im Sinne der Auffassung des EJPD kann auch aus
Art. 12c SchlT ZGB
nicht abgeleitet werden. Der Bürgerrechtserwerb des auf Grund dieser Bestimmung nachträglich Adoptierten wirkt ebenfalls erst von der Adoption an. Es verhält sich in diesem Fall gleich wie überall sonst, wo die
Art. 267a ZGB
und
Art. 7 BüG
anwendbar sind.
g) Aus diesen Gründen muss angenommen werden, dass Frau X das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Adoptivvaters und damit das Schweizerbürgerrecht mit Wirkung erst von der Adoption an erworben hat; ihre Verheiratung mit einem Deutschen im Jahre 1966 kann also nicht bewirkt haben, dass sie diese erst im Jahre 1974 erhaltenen Bürgerrechte verloren hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 Ia 156
24. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 mars 1987 dans la cause Groupement pour la protection de l'environnement-Vaud, Daniel Brélaz et Jean-Claude Rochat c. Grand Conseil du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Wiedererwägung einer aus einer kantonalen Volksinitiative hervorgegangenen Gesetzesbestimmung; Sperrfrist.
Das Waadtländer Recht kennt keine Sperrfrist, während welcher Initiativen oder Anträge, mit denen die Wiedererwägung von Volksentscheiden verlangt wird, unzulässig wären. Der Grosse Rat kann daher eine von ihm zum Vollzug einer Volksinitiative erlassene Gesetzesbestimmung jederzeit ändern. Vorbehalten bleibt jedoch das Verbot des Rechtsmissbrauchs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 113 Ia 156 S. 157
L'initiative populaire cantonale "pour des mesures d'économie d'énergie", émanant du Groupement pour la protection de l'environnement-Vaud, a été admise par le peuple les 1er et 2 décembre 1979. Le Grand Conseil du canton de Vaud a ainsi adopté une loi modifiant celle du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (ci-après: LCAT), intégrant un nouvel art. 63a al. 1 relatif aux installations de climatisation et de ventilation mécanique.
En automne 1984, le Conseil d'Etat a soumis au Grand Conseil le projet d'une nouvelle loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC), abrogeant la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire du 5 février 1941. L'art. 95 al. 1 lettre b de ce projet reprenait textuellement l'art. 63a al. 1 ch. 2 LCAT.
Lors des débats devant le Grand Conseil, l'art. 95 du projet, devenu l'art. 98, a été modifié; à l'al. 1, la lettre b prévoit seulement que le règlement cantonal fixe les règles relatives "à la climatisation et à la ventilation mécanique"; le reste de l'art. 95 du projet a été biffé.
Le 4 décembre 1985, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté la nouvelle loi sur l'aménagement du territoire et les constructions.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Groupement pour la protection de l'environnement-Vaud ainsi que Daniel Brélaz et Jean-Claude Rochat concluent à l'annulation de la "décision" du Grand Conseil du canton de Vaud "modifiant la teneur de l'art. 95 al. 1 lettre b du projet de LATC, devenu l'art. 98 du texte définitif", le texte du projet devant être rétabli "dans sa teneur intégrale pour ce qui concerne cette disposition". Les recourants invoquent l'
art. 85 lettre a OJ
, la modification apportée à l'art. 63a al. 1 ch. 2 LCAT impliquant une atteinte à leurs droits politiques.
La loi sur l'aménagement du territoire et des constructions du 4 décembre 1985 a été promulguée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 31 octobre 1986. Le Conseil d'Etat a, le 19
BGE 113 Ia 156 S. 158
septembre 1986, édicté un règlement d'application de cette loi, qui est entré en vigueur le 1er janvier 1987.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public revêt un caractère purement cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (
ATF 111 Ia 46
/47 consid. 1c,
ATF 110 Ia 13
consid. 1e). Ce principe connaît des exceptions, mais aucune d'entre elles n'est réalisée en l'espèce. Le présent recours n'est, en effet, pas dirigé contre le refus d'une autorisation de police (
ATF 100 Ia 174
consid. 2 et les arrêts cités); par ailleurs, on ne se trouve pas dans un cas où le Tribunal fédéral peut donner des injonctions positives à l'autorité intimée (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, p. 337/338), ni dans l'hypothèse où le recourant s'en prend - s'agissant d'un recours pour violation des droits politiques - non pas au dispositif, mais à la motivation d'une décision prise par l'autorité cantonale (AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genève 1978, p. 88).
Dans ces conditions, la conclusion des recourants tendant au rétablissement du texte prévu à l'art. 95 du projet de loi s'avère irrecevable. Au demeurant, les recourants attaquent non pas la "décision" modifiant une disposition du projet de loi, mais directement l'art. 98 al. 1 lettre b LATC.
2.
a) Au niveau cantonal, les droits politiques protégés par l'
art. 85 lettre a OJ
sont constitués par l'ensemble des droits que confèrent aux citoyens les dispositions constitutionnelles ou législatives qui définissent les conditions et modalités de l'exercice des droits politiques ou en précisent le contenu et l'étendue (AUER, op.cit., p. 73/74; KÄLIN, op.cit., p. 124/125). Ils comprennent notamment le droit d'initiative populaire cantonale et les prétentions concrètes qui en découlent (
ATF 108 Ia 166
consid. 2 et l'arrêt cité,
ATF 105 Ia 11
,
ATF 103 Ia 281
). Ces droits cantonaux sont aussi déterminés, soit directement, soit subsidiairement, par les règles et les principes généraux développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral (voir les exemples cités par AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 220 ss).
b) Aux termes de l'art. 27 ch. 1 de la constitution vaudoise, douze mille citoyens actifs peuvent demander l'élaboration, l'adoption, la modification ou l'abrogation d'une loi; le Grand Conseil constate la nullité des initiatives qui sont contraires au droit fédéral ou à
BGE 113 Ia 156 S. 159
la constitution cantonale, qui visent plus d'une matière, qui portent sur un objet réglementé par un décret ou susceptible de l'être, ou encore qui sont irréalisables.
L'initiative valable à la forme doit être soumise à la votation populaire (art. 102 de la loi vaudoise du 17 novembre 1948 sur l'exercice des droits politiques; ci-après: LEDP). Par ailleurs, selon l'art. 102a LEDP, une loi est - à l'inverse du décret - promulguée pour un temps "illimité".
En l'espèce, l'initiative dont se prévalent les recourants portait sur la modification d'une loi; en outre, son projet n'est pas réglementé par un décret au sens de l'art. 102a LEDP, ni n'est susceptible de l'être.
c) Dès lors que l'initiative populaire peut avoir, notamment, pour objet la modification ou l'abrogation d'une loi, le caractère "illimité" du temps pour lequel cette dernière est promulguée ne peut, pour ce motif déjà, avoir qu'une signification relative.
Quoi qu'il en soit, la législation cantonale vaudoise ne contient - contrairement à d'autres droits cantonaux - aucune prescription n'autorisant la remise en question d'un texte légal par la voie d'une initiative populaire qu'après l'écoulement d'un certain laps de temps à partir de son adoption ou de sa mise en vigueur. Il reste cependant que la remise en discussion d'un texte légal ne doit pas constituer un abus de droit (
ATF 100 Ia 382
consid. 2 et les arrêts cités). Ainsi, dans des cas extrêmes d'abus manifeste des institutions démocratiques ou d'utilisation insensée de l'appareil démocratique qui aboutit à la remise en question de celui-ci, on pourrait empêcher une nouvelle votation pour ce motif. Dans l'arrêt Überparteiliches Initiativkomitee (
ATF 94 I 120
ss), le Tribunal fédéral a admis que n'était pas abusive une initiative demandant la suspension de travaux de construction commencés deux ans auparavant; dans l'arrêt Schiesser (
ATF 99 Ia 406
consid. 4b), il a jugé qu'une demande de nouvel examen ne pourrait éventuellement être contraire à la bonne foi que si l'autorité avait manifesté plus d'une fois clairement sa volonté; enfin, dans l'arrêt Minelli (
ATF 100 Ia 384
ss consid. 3 et 4), il a précisé qu'en l'absence d'une restriction légale, la validité d'une initiative tendant à l'abrogation d'une loi est indépendante de la survenance de faits nouveaux ou de l'existence d'une contradiction entre la loi à abroger et d'autres textes légaux du canton ou de la Confédération.
En l'espèce, rien ne permet de dire que la modification apportée par l'art. 98 al. 1 lettre b LATC procéderait d'un abus de droit.
BGE 113 Ia 156 S. 160
Elle est intervenue sur une proposition de la Commission du Grand Conseil qui ne visait qu'à modifier le libellé de la réglementation en cause, sans en toucher la substance. Au demeurant, même si le but avoué eût été de changer le fond du droit, il ne se serait pas agi d'une utilisation inadmissible de l'appareil démocratique.
3.
La jurisprudence précitée concerne la remise en cause d'une décision ou d'une disposition légale par la voie de l'initiative émanant des particuliers, tandis que, en l'espèce, la modification légale critiquée a été décidée par le Grand Conseil sur proposition de sa Commission. Ces deux hypothèses sont toutefois équivalentes (
ATF 100 Ia 383
/384 consid. 2). Si le citoyen peut, par l'exercice de ses droits démocratiques, provoquer la remise en question de décisions prises et si rien ne s'oppose au lancement d'une initiative qui tend pratiquement à mettre en discussion une décision populaire, il n'existe pas davantage de raison pour empêcher le parlement cantonal de s'efforcer d'obtenir la modification d'une décision populaire antérieure. Dans cette hypothèse, les auteurs d'une initiative qui a abouti pourront à nouveau défendre leurs propositions en exerçant leur droit de référendum (
art. 27 ch. 2 Cst.
vaud.). Il n'y a là ni obstacle au droit d'initiative, ni même limitation de ce droit, puisque le droit cantonal vaudois n'institue pas un délai d'attente pendant lequel sont inadmissibles tant les initiatives populaires que les propositions tendant à un nouvel examen des décisions populaires.
En conséquence, dans le canton de Vaud, ainsi que dans les autres cantons qui connaissent une réglementation analogue, le droit politique d'initiative populaire s'épuise par sa première réalisation dans l'ordre juridique positif cantonal. Une fois qu'il a déféré à la volonté populaire en adoptant les textes voulus par l'initiative, le parlement cantonal est libre de les modifier sous réserve de l'interdiction de l'abus de droit.
Les droits politiques des recourants n'ont donc pas été violés.