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Urteilskopf
108 II 204
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juni 1982 i.S. L. gegen W. (Berufung)

regeste:
Regeste
Rechtliche Wirkungen des Konkubinats.
Keine analoge Anwendung der Grundsätze des ehelichen Güterrechts (E. 3). Bei der Auseinandersetzung nach Auflösung des Konkubinats ist Rechtsschutz zu gewähren (E. 3a und b). Ob und inwieweit die Regeln über die einfache Gesellschaft auf ein Konkubinatsverhältnis anwendbar sind, ist aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden (E. 4 und 5). Beurteilung des Klageanspruchs nach den Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 108 II 204 S. 204
A.-
W. und L. führten seit Herbst 1971 einen gemeinsamen Haushalt, zunächst in Windisch, später in Gebenstorf. Ab Mai 1975 arbeitete W. auf Montage im Ausland und kehrte nur etwa alle zwei Monate für das Wochenende nach Hause zurück. Zuvor hatte er seiner ebenfalls erwerbstätigen Freundin im Hinblick auf seine Abwesenheit eine notariell beglaubigte Generalvollmacht ausgestellt. In der Folge liess er ihr jeweils sein Salär mit insgesamt Fr. 49'374.98 auszahlen. Ende 1976 wurde die Freundschaft aufgelöst. Im November 1978 betrieb W. die vormalige Freundin für einen Betrag von Fr. 64'600.-- aus einkassierten Lohngeldern, und am 27. August 1979 erhob er gegen sie Klage auf Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst Zins.
B.-
Das Bezirksgericht Baden hiess die Klage für einen Teilbetrag von Fr. 10'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation beider
BGE 108 II 204 S. 205
Parteien schützte das Obergericht des Kantons Aargau die Klage am 25. September 1981 für den gesamten Betrag von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 20. November 1978.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage gänzlich, eventuell nur im Fr. 10'000.-- übersteigenden Betrag abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht anerkennt, dass einem Konkubinatsverhältnis eine einfache Gesellschaft zugrunde liegen könnte, hält es aber für fraglich, ob zwischen den Parteien während der Auslandabwesenheit des Klägers auch noch ein solches bestanden habe und schliesst eine einfache Gesellschaft besonders deshalb aus, weil mit der Lohnverwaltung durch die Beklagte nicht gemeinsame Geschäfte der Parteien, sondern solche des Klägers zu besorgen gewesen seien. So gelangt die Vorinstanz zu einem Auftragsverhältnis gemäss
Art. 394 ff. OR
und im besonderen zur Ablieferungspflicht der Beklagten nach
Art. 400 Abs. 1 OR
, soweit sie nicht vereinbarungsgemässe Verwendung darzutun vermochte.
Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Anwendung von Auftragsrecht den bestehenden persönlichen Beziehungen der Parteien nicht gerecht werde, und sie wendet sich unter Hinweis auf
Art. 8 ZGB
namentlich dagegen, dass sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe. Als durch nichts belegt und aktenwidrig rügt sie die vorinstanzliche Erwägung, offensichtlich habe der Ausstellung einer Generalvollmacht der Wille der Parteien zugrunde gelegen, dass die Beklagte den Lohn für den Kläger entgegennehme, daraus seine Verpflichtungen erfülle und den Rest ihm aushändige oder zu seinen Gunsten anlege.
2.
Dass die Parteien ab Herbst 1971 im Konkubinat lebten, in einer ausserehelichen Geschlechts- und Wohngemeinschaft, ist schon vom Bezirksgericht unwidersprochen festgestellt und vom Obergericht bestätigt worden. Dieses bezweifelt freilich, dass das auch noch für die Zeit der Auslandabwesenheit des Klägers, also vom Mai 1975 bis zur Auflösung der Freundschaft Ende 1976, zutreffe. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht als Frage der rechtlichen Würdigung festgestellter Tatsachen frei zu prüfen (
Art. 63 Abs. 3 OG
).
BGE 108 II 204 S. 206
Als Konkubinat wird im allgemeinen nur ein auf längere Zeit beziehungsweise auf Dauer angelegtes Zusammenleben bezeichnet. Dieser Situation entspricht es, dass selbst längere Abwesenheit eines Partners, beispielsweise ein Spitalaufenthalt oder wie hier ein beruflich bedingter Auslandaufenthalt, keineswegs die Auflösung der Gemeinschaft zu bedeuten braucht. Als der Kläger seine Arbeit im Ausland aufnahm, hatten die Parteien schon mehr als drei Jahre zusammengelebt. Der Kläger wusste zu diesem Zeitpunkt nicht, wie lange seine Auslandabwesenheit dauern werde. In der Folge kehrte er etwa alle zwei Monate für ein Wochenende zur Beklagten zurück, und zwar - wie die Vorinstanz selbst sagt - nach Hause. Zugestandenermassen verbrachte er sogar noch im Jahre 1976 infolge Krankheit drei oder vier Wochen bei der Beklagten. Dass der Kläger die Wäsche durch seine Mutter besorgen liess, war angesichts der Berufstätigkeit der Beklagten verständlich und fällt daher ebensowenig ins Gewicht wie der Umstand, dass er Bücher und Schallplatten bei seinen Eltern beliess. Ferner weist die Tatsache, dass die Beklagte während der Auslandabwesenheit des Klägers eine Generalvollmacht besass, auf ein anhaltendes Vertrauensverhältnis und auf ein Fortbestehen der Gemeinschaft hin.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht ist deshalb ein Konkubinat der Parteien bis Ende 1976 zu bejahen.
3.
Damit stellt sich die Frage nach den rechtlichen Wirkungen des Konkubinats. Die Beklagte macht vor Bundesgericht geltend, es bestehe diesbezüglich wohl eine Gesetzeslücke, die der Richter nach
Art. 1 Abs. 2 ZGB
auszufüllen habe, wobei es naheliege, die Vorschriften des ehelichen Güterrechts heranzuziehen. Die Vorinstanzen und mit ihnen die herrschende Lehre sprechen sich zu Recht gegen eine solche Analogie aus. Mit der Wahl des Konkubinats ziehen die Partner diese Form des Zusammenlebens jener der Ehe bewusst vor, weil sie die rechtliche Bindung als solche oder deren Ausgestaltung, etwa beim Güterrecht, bei der gemeinsamen Besteuerung usw., ablehnen. Da die mit einer Heirat verbundenen Wirkungen von ihnen gerade nicht angestrebt werden, können die güterrechtlichen Grundsätze auch nicht bloss sinngemäss auf ein Konkubinatsverhältnis angewendet werden.
a) Die angebliche Gefährdung der Ehe durch das Konkubinat hat vereinzelt in Lehre und Rechtsprechung zur These geführt, ein eheähnliches Zusammenleben unter Ablehnung der Heirat verdiene überhaupt keinen Rechtsschutz (GROSSEN, Le ménage de fait
BGE 108 II 204 S. 207
devant la loi suisse, in Travaux de l'Association Henri Capitant, 1957, Suppl., S. 15; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, 1976, Band I, S. 207; LIPP, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft und das bürgerliche Recht, in Archiv für die zivilistische Praxis, 180/1980, S. 573;
BGE 97 I 407
; SJZ 75/1979, S. 132, Nr. 32).
Diese pauschale Verweisung in einen rechtsleeren Raum ist indes zu verwerfen (HENRI BRON, Les conséquences juridiques de l'union libre notamment à l'égard des tiers, Diss. Lausanne 1940, S. 75 ff.; COHEN, Les prétentions patrimoniales à la fin de l'union libre, in SJ 102/1980, S. 338; STRÄTZ, Rechtsfragen des Konkubinats im Überblick, in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 27/1980, S. 304; FINGER, Wohngemeinschaft, Partnerschaft, Lebensgemeinschaft, in Juristenzeitung, 36/1981, S. 497). Wenn die Partner für ihre Gemeinschaft die Ehe ablehnen, besagt dies keineswegs, dass sie überhaupt alle Rechtsfolgen ihres Zusammenlebens ausschliessen wollen. Ohne nähere Prüfung allein im vermeintlichen Interesse des Instituts der Ehe den Partnern eines Konkubinats schlechterdings jeden Rechtsschutz zu versagen, käme einer Kapitulation der Rechtsordnung gegenüber einer verbreiteten Erscheinungsform unserer Gesellschaft gleich. Eine solche Haltung wäre auch unvereinbar mit Entscheidungen, nach denen in verschiedenen Rechtsbereichen der Tatsache des Konkubinats bereits Rechnung getragen wird (
BGE 106 II 3
,
BGE 106 III 16
f., 105 II 244 E. II und 249 E. 4,
BGE 104 II 155
E. 1,
BGE 85 II 381
f.).
Die geschilderte Kontroverse lässt sich im übrigen erheblich mildern, wenn eine rechtliche Ordnung des Konkubinats nicht pauschal bejaht oder verworfen wird. Es steht ausser Frage, dass der persönliche, nicht der vertragsrechtliche Charakter solcher Beziehungen überwiegt. Wo wie wohl meist auf präzise vertragliche Absprachen über die Ausgestaltung des Zusammenlebens verzichtet wird, liegt ein Vertrauensverhältnis vor, das nach dem mutmasslichen Willen der Partner nicht von Rechtsregeln bestimmt sein soll. Insoweit lässt sich Abstinenz der Rechtsordnung vertreten, steht doch den Beteiligten jederzeit und unentziehbar das Recht zu, das Konkubinat zu beenden. Anders kann es sich jedoch verhalten, wenn nach Auflösung der Gemeinschaft gemeinsame Anschaffungen oder Ersparnisse oder aber Schulden vorhanden sind, über die befunden werden muss. Nichts erlaubt den Schluss, dass die Partner von vornherein auch für den Fall der Auflösung der Beziehung den Rückgriff auf Rechtsnormen ausschliessen wollten. Zwar wird die freiwillige Übereinkunft auch
BGE 108 II 204 S. 208
dann Vorrang haben; gelingt sie nicht, muss jedoch eine Liquidation nach Rechtsgrundsätzen möglich sein.
b) Weil vorliegend allein die vermögensrechtliche Auseinandersetzung nach der Auflösung des Konkubinats zur Beurteilung steht, ist auch auf das in der Lehre etwa vertretene Argument nicht weiter einzugehen, das Konkubinat verdiene aufgrund von
Art. 20 Abs. 1 OR
keinen Rechtsschutz. Denn die Sittenwidrigkeit des Konkubinats sowie seine Widerrechtlichkeit können jedenfalls dann nicht eingewendet werden, wenn es gar nicht um Aufnahme, Aufrechterhaltung oder Ausgestaltung des Zusammenlebens geht, sondern ausschliesslich um die rechtliche Auseinandersetzung nach der Auflösung (HAUSHEER, in ZBJV 116/1980, S. 102 f.). Anzuknüpfen ist dabei an die Überlegungen, die das Bundesgericht bei der Beurteilung letztwilliger Zuwendungen an einen Konkubinats- oder Ehebruchpartner angestellt hat. Solche Zuwendungen werden nur dann im Sinne von
Art. 519 Ziff. 3 ZGB
als unwirksam betrachtet, wenn sie ein sittenwidriges, namentlich ein ehebrecherisches Verhalten zu fördern bestimmt sind (
BGE 85 II 381
, 93 II 165). Was für Leistungen gilt, die immerhin noch als Belohnung einer ausserehelichen Beziehung betrachtet werden könnten, muss erst recht für die finanzielle Liquidation eines Konkubinats gelten, wo dieser Aspekt völlig zurücktritt.
4.
Ob dem Konkubinatsverhältnis der Parteien eine einfache Gesellschaft zugrunde gelegen hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft. Die einfache Gesellschaft ist die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (
Art. 530 Abs. 1 OR
). Die Leistungen der Gesellschafter können dabei sehr verschieden und brauchen nicht im voraus bestimmt zu sein (
BGE 104 II 112
). Die vertragsmässige Verbindung kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (Bundesgericht in SJ 102/1980, S. 192; PATRY, a.a.O., S. 205; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 8, N. 60).
a) Beim Zusammenleben von zwei Personen muss in jedem einzelnen Fall näher geprüft werden, ob und inwieweit die konkreten Umstände die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben. Es sind Konkubinatsverhältnisse denkbar, in denen die Partner sich in jeder Beziehung eine derart starke Selbständigkeit bewahren, dass für die Annahme einer einfachen
BGE 108 II 204 S. 209
Gesellschaft kein Raum bleibt. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln kann nur dort gesprochen werden, wo ein Wille besteht, die eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten. Dies wird der Fall sein, wenn sich die Konkubinatspartner zu einer wirtschaftlichen Gemeinschaft mit gemeinsamer Kasse zusammenfinden, an die beide durch finanzielle Leistungen oder Haushaltarbeiten beitragen. Da auch blosse Gelegenheitsgesellschaften zulässig sind, darf bei einem auf längere Zeit angelegten Verhältnis wie dem Konkubinat nicht verlangt werden, dass alle Einkünfte zusammengelegt und daraus alle Auslagen bestritten werden. Es ist jedoch festzuhalten, dass auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern Gesellschaftsrecht stets nur insoweit anwendbar ist, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Keineswegs ausgeschlossen ist daher auch, dass zwischen den Partnern nebst der einfachen Gesellschaft noch besondere Auftrags- oder sonstige Vertragsverhältnisse bestehen.
b) Vorliegend hatten die Parteien die Wohnung in Gebenstorf gemeinsam gemietet, und sie führten zusammen einen Haushalt, für dessen Kosten sie beide aufkamen, wobei der Kläger namentlich an die Wohnungs- und Einrichtungskosten, aber auch an andere Auslagen beitrug. Entsprechend gesteht er denn auch der Beklagten aus den Lohngeldern Fr. 15'000.-- und DM 5'000.-- "unter irgendwelchen Titeln" zu. Diese Umstände erlauben den Schluss, dass zwischen den Parteien eine einfache Gesellschaft bestanden hat. Es entspricht dabei dem Vertrauensverhältnis im Konkubinat, dass auf nähere Vereinbarungen bezüglich der laufenden beiderseitigen Leistungen und wohl auch auf Rechtsschutz etwa im Sinne einer subsidiären Beitragsparität nach
Art. 531 Abs. 2 OR
verzichtet wurde. Insoweit würde in der Tat das Gesellschaftsrecht keine befriedigende Lösung bringen. Das steht vorliegend aber nicht zur Beurteilung, geht es doch ausschliesslich um die Auseinandersetzung nach der Auflösung der Gemeinschaft. Selbst wenn anzunehmen ist, dass zwei Partner die beiderseitigen Leistungen während des Zusammenlebens als rechtlich nicht erzwingbar betrachten, darf wie dargelegt ein solcher Wille nicht auch für die Auseinandersetzung nach dem Ende der Beziehung unterstellt werden.
5.
Wie bereits angedeutet, schliesst das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft nicht aus, dass hinsichtlich der Lohngelder des
BGE 108 II 204 S. 210
Klägers zwischen den Parteien ein selbständiges Inkassomandat vereinbart worden ist. Dass die vom Kläger unterzeichnete Generalvollmacht auch mit einem Gesellschaftsverhältnis vereinbar ist, anerkennt die Vorinstanz zu Recht. Es ist daher zu prüfen, ob das Inkasso der Lohngelder im Rahmen der einfachen Gesellschaft erfolgt oder ob diesbezüglich ein besonderes, nach den Bestimmungen über den Auftrag zu beurteilendes Inkassomandat anzunehmen ist.
Es ist keineswegs aussergewöhnlich, dass im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Leistungen erbracht werden, die für sich allein durchaus einem besonderen zweiseitigen Vertragstypus zuzuordnen wären (SIEGWART, N. 61 Vorbem. zu
Art. 530-551 OR
). So kann ein Geldbeitrag eines Gesellschafters für sich betrachtet Darlehen oder Schenkung sein, eine Dienstleistung auf Arbeitsvertrag oder Auftrag schliessen lassen. Nur eine Gesamtwürdigung der Situation, nicht eine isolierte Betrachtung, führt zu einer befriedigenden Lösung (SIEGWART, N. 2 f. Vorbem. zu
Art. 530-551 OR
; VON STEIGER, in Schweizerisches Privatrecht, VIII/1, S. 327).
Nach dem angefochtenen Urteil waren aus den der Beklagten ausbezahlten Lohngeldern des Klägers die ihn betreffenden Verpflichtungen zu erfüllen. Dies ist eine verbindliche Feststellung, erfasst aber auch die Beiträge des Klägers an den gemeinsamen Haushalt, wie das die Vorinstanz in anderem Zusammenhang selbst annimmt. So betrafen die Zahlungen an die gemeinsame Wohnungsmiete und -einrichtung offensichtlich nicht ein Geschäft des Klägers allein, sondern ein gemeinschaftliches Anliegen. Das Argument der Fremdnützigkeit, das nach dem vorinstanzlichen Urteil für Auftragsrecht spricht, überzeugt daher von vornherein nicht. Abgesehen davon liegt es auf der Hand, dass diese Inkassovereinbarung nur aufgrund des bestehenden Konkubinats zustande gekommen ist. Die Erteilung einer Generalvollmacht an die Beklagte erscheint geradezu als Mittel, um die Fortführung des Konkubinatsverhältnisses während der Auslandabwesenheit des Klägers zu gewährleisten. Sie lässt sich zwanglos nach den Regeln über die Geschäftsführung durch einen Gesellschafter beurteilen. Nach Ansicht des Obergerichts führt dies zum gleichen Resultat, nämlich ebenfalls zur Anwendung von Auftragsrecht.
Art. 540 Abs. 1 OR
bestimmt dies zwar grundsätzlich, jedoch unter ausdrücklichem Vorbehalt anders lautender Bestimmungen.
Art. 538 Abs. 3 OR
hält denn auch fest, dass der geschäftsführende Gesellschafter nur dann nach den Bestimmungen über den Auftrag
BGE 108 II 204 S. 211
haftet, wenn er für diese Tätigkeit eine Vergütung bezieht, was vorliegend nicht zutrifft.
Es zeigt sich auch in anderer Hinsicht, dass die Inkassovereinbarung nicht derart vom Konkubinatsverhältnis der Parteien getrennt werden kann, wie dies im kantonalen Verfahren geschehen ist. Laut angefochtenem Urteil hat der Kläger gemäss seiner eigenen Darstellung nämlich schon bei den Wochenendbesuchen bei der Beklagten festgestellt, dass von seinen Lohnbetreffnissen kein Geld übrig war. Trotzdem hat er nie Auskunft oder gar Rechenschaft über die getätigten Ausgaben verlangt. Nach der Auflösung der Beziehung Ende 1976 hat er bis Februar 1979 ebenfalls nichts wesentliches unternommen, um gegen die Beklagte vorzugehen. Dieses Verhalten des Klägers rechtfertigte nach Ansicht des Bezirksgerichts sogar die Annahme eines schenkungsweisen Verzichts auf Ablieferung des Überschusses. Das Obergericht verwirft diesen Schluss nur deshalb, weil es nicht zu erkennen vermag, weshalb der Kläger der ebenfalls erwerbstätigen Beklagten den Rest seines Lohnes hätte schenken sollen. Auch das schliesst aber nicht aus, dass der Kläger selbst zumindest davon ausging, dass sein Lohn das Schicksal anderer Leistungen an die Gemeinschaft teilen sollte.
Es ergibt sich somit, dass die Inkassovereinbarung nicht auf einem selbständigen Mandat beruht hat, sondern im Rahmen der einfachen Gesellschaft erfolgt ist.
6.
Auf den Klageanspruch findet daher nicht Auftragsrecht Anwendung, sondern er ist nach den Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft zu beurteilen. Es trifft nicht zu, wie die Beklagte meint, dass das aufgrund der vorliegenden Klage nicht möglich sei, vielmehr auf Liquidation hätte geklagt werden müssen. Wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, sind keine gemeinsamen Vermögenswerte mehr vorhanden, die zu liquidieren wären, sondern es steht ausschliesslich noch ein Ersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zur Beurteilung (SIEGWART, N. 3 und 25 zu
Art. 548-550 OR
).
a) Was vorliegend von der gemeinsamen Tätigkeit der Parteien verbleibt, ist ein Verlust. Dieser entspricht nicht etwa dem prozessual streitigen Fehlbetrag von Fr. 30'000.--. Nach dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht mehr feststellen, ob die Beklagte diesen Betrag für sich verwendet oder ob sie das Geld, wie sie behauptet, jeweils in das Stubenbuffet gelegt und der Kläger es dort behändigt hat. Verlust im Sinne der Liquidationsvorschriften ist jedoch nicht,
BGE 108 II 204 S. 212
was während der Gesellschaftstätigkeit verschwunden oder verbraucht worden ist, sondern ein Überschuss der Passiven über die Aktiven. Die Lohneingänge des Klägers stellen dabei keine Vermögensbeiträge dar, die bei der Liquidation vorweg zurückzuerstatten wären (
Art. 549 Abs. 2 OR
). Dagegen steht fest, dass bei der Auflösung des Konkubinats der Parteien Ende 1976 eine Steuerschuld des Klägers im Betrage von Fr. 10'070.30 noch unbezahlt war. Die in die gleiche Zeit fallenden Lohneingänge hätten auch zur Begleichung dieser Rechnung verwendet werden sollen, was die Beklagte vor Bundesgericht anerkennt. Damit handelt es sich um eine Gesellschaftsschuld, die in der Folge vom Kläger selbst abbezahlt werden musste. Daraus ergibt sich ein Gesellschaftsverlust von Fr. 10'070.30 und zugunsten des Klägers eine Regressforderung gegen die Beklagte für den hälftigen Anteil (SIEGWART, N. 23 zu
Art. 533 OR
).
b) Eine weitergehende Forderung kann dem Kläger nur als Schadenersatz aus Verantwortlichkeit zustehen, der ebenfalls im Rahmen der Liquidation geltend gemacht werden kann (SIEGWART, N. 4 zu
Art. 548-550 OR
). Die Beklagte haftet dem Kläger als Gesellschafterin für das Mass an Sorgfalt, das sie in ihren eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, unterliegt dagegen wie erwähnt nicht der strengeren Haftung eines besonders entschädigten Geschäftsführers (
Art. 538 Abs. 1 und 3 OR
). Im übrigen beurteilt sich die erforderliche Sorgfalt nach den konkreten Verhältnissen, namentlich auch nach der persönlichen Struktur der Gesellschaft (VON STEIGER, a.a.O., S. 390).
Nach den sorgfältigen Abwägungen der Vorinstanz ist indes weder bewiesen noch beweisbar, welche der Parteien für den Fehlbetrag von Fr. 30'000.-- verantwortlich ist. Dieser Beweisnotstand, der sich auftragsrechtlich gegen die Beklagte ausgewirkt hat, muss sich gesellschaftsrechtlich gegen den Kläger richten (
Art. 8 ZGB
). Entfällt Auftragsrecht, so kann die Beklagte auch nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass sie keine Buchhaltung geführt und sich die Bezüge des Klägers nicht hat quittieren lassen. Dass derartiges angesichts der persönlichen Beziehungen und der einfachen Verhältnisse der Parteien gar nicht zu erwarten war, hat schon das Bezirksgericht zu Recht festgestellt.
Anders verhält es sich mit der Verantwortlichkeit der Beklagten dafür, dass die Steuerschuld des Klägers nicht bezahlt worden ist. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die das Obergericht sinngemäss verweist, hat die Beklagte trotz Erhalt der
BGE 108 II 204 S. 213
Steuerrechnungen die im Oktober 1976 fällige Zahlung unterlassen, was sie dem Kläger verheimlicht hat. Dass die Lohneingänge dafür nicht gereicht hätten, wird nicht geltend gemacht und wäre nach dem Beweisergebnis der Vorinstanz auch nicht mehr feststellbar. Die Beklagte hat daher für die Steuerrestanz von Fr. 10'070.30 vollumfänglich und nicht nur im Betrage ihres Verlustanteils Ersatz zu leisten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. September 1981 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 10'070.30 nebst 5% Zins seit 20. November 1978 zu bezahlen; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 409
66. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1986 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring und Mitbeteiligte gegen Capaul Bau AG, Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bau einer Quartierstrasse aufgrund eines Strassenplans und Bewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
, 26 FPolV, Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei (FG) und
Art. 22 NHG
.
1. Ein Strassenplan ist ein Nutzungsplan im Sinne des RPG; ein plankonformes Strassenprojekt bedarf deshalb keiner Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(E. 1b und c).
2. Verhältnis zwischen dem Genehmigungsverfahren bei Strassenplänen und den Bewilligungsverfahren nach
Art. 26 FPolV
, 24 FG und 22 NHG (E. 2b und c) und Ausgestaltung dieser Bewilligungsverfahren (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 112 Ib 409 S. 409
Die Liegenschaften Nr. 3565 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, Nr. 3749 der Stockwerkeigentümergemeinschaft
BGE 112 Ib 409 S. 410
Casa Arcula und Nr. 3739 von Elisabeth Hotz in Flims-Dorf grenzen unmittelbar an den bewaldeten Bachgraben des La Val-Baches. Im Bereich des einige Meter tiefen Bachgrabens sieht der Strassenplan der Gemeinde Flims vom 27. März/11. Juli 1977 die Erstellung einer ca. 200 m langen und 4,0 m breiten Stichstrasse vor. Diese hat die Funktion einer öffentlichen Quartierstrasse und soll der Erschliessung von vier an ihrem östlichen Ende gelegenen Bauparzellen in "Lanezzi" mit einer Gesamtfläche von ungefähr 6000 m2 dienen. Die Strasse ist ebenfalls in dem von der Gemeinde am 9. September 1979 beschlossenen Strassenplan für die Erschliessungsetappe I enthalten, den die Regierung am 25. August 1980 genehmigte. Die Strassenplanrevision vom 3. Oktober 1982/29. November 1982 bezog sich nicht auf die Via Lanezzi.
Am 15. Februar 1983 reichte die Capaul Bau AG, Flims, als Eigentümerin eines Teils des zu erschliessenden Gebietes der Baubehörde Flims ein Baugesuch für die Erstellung der Via Lanezzi ein. Das Ausführungsprojekt sieht vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben zu entfernen, den La Val-Bach in eine Röhre zu verlegen, anschliessend den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Gegen dieses Projekt erhoben u.a. die Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, die Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Elisabeth Hotz am 29. Juni 1983 Einsprache bei der Baubehörde Flims.
Die Gemeindebehörde wies am 1. Oktober 1985 die Einsprachen der benachbarten Grundeigentümer ab, soweit sie darauf eintrat, und erteilte für das Strassenprojekt Via Lanezzi die Baubewilligung unter dem Vorbehalt des Landerwerbs und der Erteilung der erforderlichen Rodungsbewilligung für 1675 m2 bestockte Fläche.
Hiegegen erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften Uto-Ring und Casa Arcula sowie Elisabeth Hotz Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Zur Begründung machten sie geltend, die Via Lanezzi komme ins übrige Gemeindegebiet zu liegen, weshalb vorerst ein Zustimmungsverfahren gemäss Art. 2 der kantonalen Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen vom 28. Januar 1980/25. Mai 1981 und 13. Dezember 1982 (BAB) durchzuführen sei. Zudem beeinträchtige das Strassenprojekt das Orts- und Landschaftsbild und laufe den Anliegen des Natur- und Heimatschutzes zuwider. Auch bestehe für den Bau der Quartierstrasse keine Notwendigkeit. Im übrigen hätte vor Erteilung der
BGE 112 Ib 409 S. 411
Bau- eine Rodungsbewilligung eingeholt werden müssen. Das Verwaltungsgericht wies am 15. Januar 1986 den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass für die Strasse ein kantonales Zustimmungsverfahren zwar erforderlich sei, es aber im Kanton Graubünden dafür neben dem BAB-Verfahren noch ein besonderes Verfahren gebe, welches ebenfalls
Art. 25 RPG
entspreche. Es handle sich um das Genehmigungsverfahren von kommunalen Strassenplänen gemäss Art. 37 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG). Nachdem der Strassenplan in diesem Verfahren genehmigt worden sei, erweise sich ein separates Verfahren für das Detailprojekt als nicht nötig. Dass die Bau- noch vor der Rodungsbewilligung erteilt worden sei, könne nicht beanstandet werden; es sei aufgrund des entsprechenden Vorbehalts klar, dass mit dem Strassenbau nicht vor der Erteilung der Rodungserlaubnis begonnen werden dürfe. Auf die übrigen Einwendungen könne nicht eingetreten werden. Über die generelle Linienführung und die Notwendigkeit der Lanezzistrasse sei bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend befunden worden. In bezug auf das Ausführungsprojekt seien die Rekurrenten nicht legitimiert, sich auf Bestimmungen über den Schutz des Landschafts-, Orts- und Strassenbildes sowie den Natur- und Heimatschutz zu berufen, da die angerufenen Vorschriften keine nachbarschützende Wirkung besässen.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
zulässig. Im vorliegenden Fall vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffassung, die streitige, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Quartierstrasse bedürfe - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Sie rügen demnach, das Verwaltungsgericht habe
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht angewendet. Diese Rüge ist im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
BGE 108 Ib 380
E. 1a;
BGE 105 Ib 107
E. 1a mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen überdies als Anstösser der projektierten
BGE 112 Ib 409 S. 412
Strasse ohne weiteres im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. E. 2d unten) und ihre Beschwerde auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist insoweit darauf einzutreten.
b) Strassenpläne stellen Sondernutzungspläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes dar (vgl.
BGE 111 Ib 14
/15 E. 3b mit Hinweisen). Für die hier zur Diskussion stehende Strassenplanung der Gemeinde Flims ist dies vom Bundesgericht in den beiden nicht veröffentlichten Urteilen vom 29. Mai 1985 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring und Mitbeteiligte und vom 21. Mai 1986 i.S. R. ausdrücklich festgehalten worden. Während die Rahmennutzungspläne den umfassenden Grund der zugelassenen Nutzungen legen, gestalten die Sondernutzungspläne sie aus oder schaffen davon abweichende Regelungen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 2 der Vorbemerkungen zu
Art. 14-20 RPG
). Der von einem Strassenplan erfasste Boden erhält eine besondere Zweckbestimmung, die sich von derjenigen des von der Strasse durchquerten Bodens unterscheidet. Mit dem Bau der Strasse wird dieser Sondernutzungsplan verwirklicht; da es hiebei gerade nicht um eine Abweichung von einer Nutzungszone geht, liegt ein Anwendungsfall von
Art. 24 RPG
klarerweise nicht vor. In diesem Sinn hat das Bundesgericht denn auch bereits in
BGE 112 Ib 166
/167 E. 2b entschieden. Dass es sich in jenem Fall um eine Kantonsstrasse handelte, während hier eine Quartierstrasse zur Diskussion steht, ist raumplanungsrechtlich ohne Belang.
c) Die Beschwerdeführerinnen scheinen nicht geltend machen zu wollen, für das Strassenprojekt habe, obwohl es nach dem Gesagten keiner Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
bedurfte, trotzdem die Zustimmung des kantonalen Departementes des Innern und der Volkswirtschaft eingeholt werden müssen. Eine solche Rüge wäre auch unbegründet. Gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
sind lediglich Ausnahmen nach
Art. 24 RPG
durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung zu bewilligen. Diese Vorschrift selber verlangt nicht, dass alle Gesuche für Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen der zuständigen kantonalen Behörde übermittelt werden. Dafür hat allenfalls kantonales Recht zu sorgen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu
Art. 25 RPG
). Im Kanton Graubünden sind zwar denn auch die zonenkonformen Vorhaben dem kantonalen Prüfungsverfahren unterstellt (Art. 2 und 4 BAB), und
BGE 112 Ib 409 S. 413
das Bundesgericht hat diese Regelung als dem Sinn von
Art. 25 Abs. 2 RPG
entsprechend befunden (
BGE 109 Ib 128
/129 E. 2c). Mit dieser Regelung kann in der Tat verhindert werden, dass Ausnahmen nach
Art. 24 RPG
unter dem Mantel des ordentlichen Bewilligungsverfahrens verschwinden (vgl. EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu
Art. 25 RPG
). Diese Gefahr besteht indessen bei Strassenplänen wie dem hier vorliegenden nicht, da nach dem Gesagten eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
in keinem Fall erforderlich ist. Die Frage nach der Zonenkonformität der Strasse kann sich mithin so gar nicht stellen; die Bewilligungsbehörde hat vielmehr in diesem Zusammenhang einzig zu prüfen, ob sich ein Ausführungsprojekt im Rahmen des Strassenplanes bewege. Art. 2 und 4 BAB sind demnach in diesen Fällen nicht anwendbar, und die Baubehörde von Flims war nicht gehalten, das Ausführungsprojekt dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft zur Zustimmung vorzulegen.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis (vgl. dazu
BGE 108 Ib 30
E. 1 mit Hinweis) davon ausgehen durfte, für das Detailprojekt der Lanezzistrasse habe sich ein kantonales Zustimmungsverfahren und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erübrigt.
2.
a) Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, es ständen der geplanten Strasse fundamentale und von der Gesetzgebung in besonderem Masse geschützte Interessen des Landschafts- und Naturschutzes entgegen; zu ihren entsprechenden Vorbringen hätten aber weder die Baubehörde Flims noch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Stellung genommen.
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 1986. Darin wurde auf die erwähnten Argumente der Beschwerdeführer in der Tat nicht eingetreten. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, durch diesen Nichteintretensentscheid werde die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ausgeschlossen, ist dies im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl.
BGE 103 Ib 146
E. 2a mit Hinweisen); die Beschwerdeführerinnen sind durch diesen Entscheid beschwert und demnach gemäss
Art. 103 lit. a OG
beschwerdebefugt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb auch insoweit einzutreten.
b) Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid sieht das Ausführungsprojekt für die Lanezzistrasse vor,
BGE 112 Ib 409 S. 414
auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben des La Val-Baches zu entfernen, den Bach in eine Röhre zu verlegen sowie schliesslich den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Dieser technische Eingriff unterliegt klarerweise der Bewilligungspflicht gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG), wonach "die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer ..." nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde verändert werden dürfen. Ebenso kann kein Zweifel daran bestehen, dass es für das fragliche Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 22 NHG
, d.h. einer Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation, bedarf (zum Begriff der Ufervegetation: BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG in ZBl 87/1986 S. 399 ff., zur intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit von
Art. 18 und 21 NHG
in der durch das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 geänderten Fassung:
BGE 112 Ib 42
ff. E. 1c mit Hinweisen, 306 E. 12e).
c) Das Bundesgericht hat sich in
BGE 106 Ib 41
ff. über das Verhältnis von Plangenehmigungs- und Rodungsbewilligungsverfahren bei Strassen ausgesprochen. Es hat erwogen, dass die Rodungsbewilligungsbehörden nicht die Befugnis hätten, sich in alle Einzelheiten der Strassenprojektierung einzumischen. Sie dürften nur dann die Standortgebundenheit eines rechtskräftig beschlossenen öffentlichen Strassenwerks verneinen und die Rodungsbewilligung verweigern, wenn die Baubehörden die Strassenplanung im Hinblick auf den vom Gesetz geforderten Schutz des Waldes offensichtlich mit ungenügender Sorgfalt durchgeführt hätten, insbesondere wenn sie in dieser Hinsicht entweder überhaupt keine Überlegungen oder nur solche angestellt hätten, die ohne weiteres als unsachgemäss erkennbar seien (a.a.O., S. 44 E. 2). Diese Grundsätze lassen sich auch auf das Verhältnis Plangenehmigung - Bewilligungen nach Fischerei- bzw. Natur- und Heimatschutzgesetz übertragen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich indessen im vorliegenden Fall nicht mit Grund sagen, die Regierung des Kantons Graubünden habe die entsprechenden Belange bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend geprüft. Jedenfalls fehlt dafür in den Akten (namentlich in den Plangenehmigungsbeschlüssen) jeder Anhaltspunkt. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführer, soweit diese die generelle Linienführung der
BGE 112 Ib 409 S. 415
Lanezzistrasse betreffen, zu Unrecht mit dem Hinweis auf das abgeschlossene Plangenehmigungsverfahren nicht eingetreten.
d) In gleicher Weise fehl geht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, insoweit sich die Beschwerdeführerinnen mit den erwähnten Vorbringen gegen das Ausführungsprojekt wendeten, könne darauf mangels Legitimation nicht eingetreten werden, da die angerufenen Vorschriften grundsätzlich keine nachbarschützende Wirkung besässen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Kantone für Streitigkeiten, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können, auf kantonaler Ebene an die Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen, als sie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht (
BGE 109 Ib 216
E. 2b;
BGE 104 Ib 248
E. 4 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer sind im Sinne dieser Vorschrift als direkte Anstösser ohne Zweifel berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Baubewilligung. Nachbarbeschwerden gegen Baubewilligungen zählen zu den typischen Tatbeständen von Drittbeschwerden, auf welche grundsätzlich einzutreten ist (
BGE 110 Ib 147
E. 1b;
BGE 104 Ib 253
ff. E. 7, je mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158).
Nach dem Gesagten ist auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die im Zusammenhang mit den Bewilligungen nach
Art. 24 FG
und
Art. 22 NHG
mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können (
Art. 104 OG
), im entsprechenden kantonalen Verfahren einzutreten. Wie es sich mit den übrigen, nicht geprüften Einwendungen verhält, ist hier nicht zu entscheiden. Hätten die Beschwerdeführerinnen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch diesbezüglich beanstanden wollen, hätten sie sich mittels einer staatsrechtlichen Beschwerde über eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beklagen müssen. Eine solche Rüge erheben sie indessen nicht, jedenfalls nicht in einer
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
auch nur einigermassen genügenden Form.
e) In der Baubewilligung vom 1. Oktober 1985 für die Lanezzistrasse ist von der Baubehörde Flims einzig die Rodungsbewilligung und der Landerwerb vorbehalten worden. Nach den vorstehenden Erwägungen ist für das Bauvorhaben darüber hinaus eine Bewilligung nach
Art. 24 FG
und
Art. 22 NHG
erforderlich. Bei dieser Sachlage hätten diese beiden Bewilligungen ebenfalls vorbehalten werden müssen, wobei sich fragen liesse, ob die Erteilung
BGE 112 Ib 409 S. 416
der allgemeinen Baubewilligung noch vor derjenigen der besonderen Bewilligungen sachgerecht sei. Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Bundesrecht verletzt, indem es in seinem Entscheid dem Erfordernis, eine Bewilligung gemäss.
Art. 24 FG
und
Art. 22 NHG
einzuholen, nicht Rechnung getragen hat.
3.
Es ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Januar 1986 aufzuheben ist.
Das projektierte Bauvorhaben wird den für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen sowie der Rodungsbewilligung zuständigen Behörden zu unterbreiten sein. Dabei wird allenfalls in Anwendung des Fischerei- und des Natur- und Heimatschutzgesetzes eine einheitliche Bewilligung erteilt werden können (
BGE 107 Ib 152
E. 3a). Soweit in diesem Zusammenhang eine Abwägung der Gesamtinteressenlage (
Art. 25 Abs. 2 FG
) erforderlich ist, werden darin alle in Frage kommenden Interessen zu berücksichtigen und daher auch der Gesichtswinkel von
Art. 26 FPolV
zu beachten sein (vgl.
BGE 111 Ib 311
E. 5 mit Hinweisen). Dabei ist für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht das Vorliegen einer definitiven Rodungsbewilligung gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (
Art. 26 Abs. 1 FPolV
).


header:
Urteilskopf
102 III 67
13. Arrêt du 22 juillet 1976 dans la cause X. S.A.

regeste:
Regeste
Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
); Einstellung des Betreibungsverfahrens.
Ob die Klage rechtzeitig angehoben wurde, ist vom für den Aberkennungsprozess zuständigen Richter zu entscheiden. Die Betreibungsbehörden brauchen den richterlichen Entscheid nur dann nicht abzuwarten, wenn offensichtlich feststeht, dass die Klage nach Ablauf der gesetzlichen Frist angehoben wurde. Sobald hierüber Zweifel bestehen, haben sie davon abzusehen, die Rechtsöffnung als endgültig zu betrachten und das Vollstreckungsverfahren fortzusetzen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 102 III 67 S. 67
A.-
a) Le 27 août 1974, la société X. S.A., à Neuchâtel, a fait notifier, par l'office des poursuites de Lausanne-Est, un commandement de payer à Y., à Lausanne.
BGE 102 III 67 S. 68
Ce commandement de payer a été frappé d'opposition totale.
Par décision du 6 mars 1975, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la mainlevée provisoire. Le recours formé en temps utile par le poursuivi contre ce prononcé a été rejeté par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 1er mai 1975. Ce recours n'avait pas fait l'objet d'une ordonnance d'effet suspensif, le recourant ne l'ayant d'ailleurs pas demandé. Dans l'intervalle, la poursuivante avait requis la continuation de la poursuite et obtenu une saisie provisoire, exécutée les 14 et 23 avril 1975. A la place des biens à saisir, le poursuivi a remis à l'Office un acte de cautionnement d'une banque lausannoise, daté du 23 avril 1975.
Par demande du 12 mai 1975, Y. a ouvert action en libération de dette contre X. S.A. devant la Cour civile du canton de Vaud.
Estimant que la saisie était devenue définitive, faute d'action en libération de dette introduite dans les dix jours dès la communication du prononcé de mainlevée de première instance et faute d'effet suspensif accordé au recours contre ce prononcé, la poursuivante est intervenue auprès de l'Office les 27 novembre, 10 et 15 décembre 1975, en vue d'obtenir le règlement de la poursuite. Par lettre du 16 janvier 1976, l'Office a refusé de procéder au paiement. La poursuivante a porté plainte contre cette décision.
b) Le 12 février 1976, le Président du Tribunal du district de Lausanne, autorité inférieure de surveillance, a rejeté la plainte. Sa décision est motivée en substance comme il suit:
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur l'
art. 36 LP
, un prononcé de mainlevée rendu en première instance entre en force dès sa notification, sauf si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ayant effet suspensif ex lege ou que l'autorité de recours ait expressément accordé l'effet suspensif in casu. Hormis ces deux hypothèses, le délai de dix jours prévu à l'
art. 83 al. 2 LP
pour ouvrir action en libération de dette part de la communication de la décision de mainlevée rendue en première instance (
ATF 47 III 68
, 101 III 42 consid. 3).
En droit vaudois, l'art. 59 de la loi d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LVLP) dispose
BGE 102 III 67 S. 69
qu'en cas de recours contre un prononcé soumis à la procédure sommaire de poursuite (mainlevée, notamment) l'exécution du prononcé n'est suspendue que s'il en est ainsi ordonné par le président de l'autorité de recours. Il en découle qu'au regard de la jurisprudence fédérale précitée, l'action en libération de dette avait été introduite tardivement en l'espèce, l'effet suspensif n'ayant pas été ordonné lors du recours exercé par le poursuivi contre la décision de mainlevée provisoire du 6 mars 1975.
Toutefois, antérieurement à 1940, le recours en cette matière avait automatiquement effet suspensif selon la procédure vaudoise. La règle selon laquelle le recours n'a d'effet suspensif que s'il en est ainsi ordonné remonte à la LVLP de 1940 et a été reprise dans l'actuelle LVLP, de 1955. Or, malgré la modification législative de 1940, une pratique constante s'est maintenue jusqu'ici dans le canton de Vaud, suivant laquelle le délai de dix jours pour ouvrir action en libération de dette part de l'expiration du délai de recours contre le prononcé de mainlevée ou, en cas de recours, dès la communication de l'arrêt de la juridiction cantonale supérieure. Cette pratique, expressément consacrée par la jurisprudence, a été appliquée immuablement pendant trente-six ans avant que l'on s'avise, par la publication de l'arrêt
ATF 101 III 40
ss, qu'elle n'était pas conforme à la jurisprudence fédérale.
On peut dès lors se demander si, durant une période transitoire, les actions en libération de dette introduites dans le délai admis jusqu'ici ne seront pas considérées comme valablement ouvertes en vertu d'un droit coutumier. Le juge ordinaire, notamment la Cour civile du canton de Vaud, n'ayant pas tranché la question, un doute subsiste à cet égard. Or, lorsqu'il en est ainsi, les autorités de poursuite ne doivent pas préjuger de la décision du juge du fond.
B.-
X. S.A. a recouru contre ce prononcé auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance. Cette juridiction a rejeté le recours le 4 juin 1976, pour les motifs suivants:
En règle générale, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est le juge dont relève l'action en libération de dette qui est compétent pour décider si l'action a été introduite en temps utile. Les autorités de poursuite ne sont pas tenues d'attendre la décision judiciaire seulement s'il ressort indubitablement
BGE 102 III 67 S. 70
du dossier que l'action a été ouverte après l'expiration du délai légal; pour peu qu'il y ait doute à ce sujet, elles doivent s'abstenir de considérer la mainlevée comme définitive et de suivre à l'exécution forcée. Or, en l'espèce, l'autorité inférieure a estimé avec raison qu'un doute subsistait à cet égard, compte tenu de la pratique, jusqu'ici constante, des autorités vaudoises. Ce doute est aujourd'hui d'autant plus fondé que, dans un jugement du 11 mai 1976, la Cour civile du canton de Vaud a tenu pour recevable, soit introduite en temps utile, une action en libération de dette où la question de l'observation du délai légal se présentait exactement comme dans la présente affaire. Vu ce jugement tout récent, il serait surprenant que la Cour civile adopte une solution différente lorsqu'elle statuera sur l'action pendante devant elle entre les parties.
C.-
X. S.A. recourt au Tribunal fédéral. Elle demande qu'il soit prononcé que la saisie est définitive et qu'il peut y être donné suite.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante fait valoir, comme devant l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qu'en présence de textes clairs une coutume cantonale ne saurait l'emporter sur la loi et la jurisprudence du Tribunal fédéral. En l'espèce, dit-elle, il n'y a aucun doute que l'action en libération de dette a été ouverte tardivement, puisqu'il s'est écoulé plus de deux mois entre la décision de mainlevée de première instance et le dépôt de la demande; les autorités de poursuite devaient donc considérer la saisie comme définitive et suivre à l'exécution forcée.
2.
a) La première question qui se pose en l'occurrence est de savoir si, en vertu d'une pratique appliquée pendant plus de trente ans par les autorités vaudoises nonobstant le texte de la LVLP, le recours en matière de mainlevée provisoire a effet suspensif, le délai pour ouvrir action en libération de dette ne commençant à courir que dès la communication de l'arrêt de la juridiction cantonale supérieure. Mais il s'agit là d'un problème de droit cantonal, qui ne peut pas être examiné par le Tribunal fédéral (
art. 43 al. 1, 81 OJ
). Le recours est donc irrecevable sur ce point.
b) La question de savoir si l'action en libération de dette a
BGE 102 III 67 S. 71
été introduite en temps utile n'est ainsi pas claire en l'espèce. Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence bien établie, rappelée à bon escient par l'autorité cantonale supérieure de surveillance et qui n'est pas critiquée par la recourante (
ATF 28 I 275
,
ATF 53 III 68
consid. 1,
ATF 65 III 91
, 91 III 17 consid. 1; cf. JAEGER, n. 7 ad
art. 83 LP
), les autorités de poursuite sont tenues d'attendre la décision judiciaire. Respectant ces principes, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
87 IV 147
35. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 octobre 1961 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
; massgebende Eröffnung nach waadtl. Recht.
Bei Urteilen des waadtländischen Kassationshofes beginnt die Anmeldefrist der Nichtigkeitsbeschwerde mit der Verkündung des Urteilsspruches, welche unmittelbar nach der Beratung in öffentlicher Sitzung stattfindet, zu laufen, und zwar auch für Parteien, die bei der Verkündung nicht anwesend sind.
Art. 35 OG
; Wiederherstellung der Frist, unverschuldetes Hindernis.
Der Anwalt, der am letzten Tage der Anmeldefrist des
Art. 272 Abs. 1 BStP
abwesend war und deshalb die Beschwerdeerklärung vorher auf Tonband aufnahm und seiner Sekretärin die schriftliche Weisung hinterliess, die Erklärung auszufertigen und vor Fristablauf der Post zu übergeben, ist dadurch, dass die Sekretärin erkrankte und von der schriftlichen Weisung erst nach Ablauf der Frist Kenntnis erhielt, nicht durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden, innert der Frist zu handeln.

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 87 IV 147 S. 148
A.-
Le 28 juillet 1961, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lavaux condamna X. à deux mois d'emprisonnement pour diffamation et injures. Le 23 août 1961, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, saisie d'un recours de X., maintint ce jugement. Immédiatement après la délibération, le dispositif de l'arrêt fut communiqué oralement. Le lendemain, il fut envoyé par écrit à X., avec avis que le délai de recours au Tribunal fédéral commençait à courir le jour de l'audience de la Cour de cassation vaudoise.
Le 30 août 1961, X., qui jusque-là avait procédé sans l'assistance d'un conseil, s'adressa à l'avocat Y., à Lausanne, en vue du dépôt d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. L'avocat Y., qui était rentré de vacances le 29 août, décida le 31 août, après avoir examiné les pièces du dossier, de déposer une déclaration de pourvoi en nullité. Devant s'absenter de Lausanne toute la journée du samedi 2 septembre, jour d'échéance du délai, il dicta cette déclaration la veille au soir sur son appareil enregistreur. Il laissa en outre à l'intention de sa secrétaire des instructions écrites l'invitant à dactylographier la déclaration le samedi matin et à la faire signer par un de ses associés. Le samedi matin, la secrétaire tomba malade et ne vint pas à l'étude, de sorte que ce travail ne fut pas exécuté. Il ne le fut que le lundi 4 septembre, jour auquel la déclaration de pourvoi fut adressée et parvint au Tribunal cantonal.
B.-
Le 4 septembre 1961, l'avocat Y, se fondant sur l'art. 35 OJ, a présenté une requête en restitution du délai
BGE 87 IV 147 S. 149
prévu par l'art. 272 al. 1 PPF pour le dépôt de la déclaration de pourvoi en nullité. Il fait valoir que la maladie de sa secrétaire l'a empêché, sans sa faute, d'agir en temps utile. Il discute également la manière dont sont communiqués les arrêts de la Cour de cassation vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 272 al. 1 PPF, le délai de dix jours pour déposer la déclaration de pourvoi en nullité court "dès la communication selon le droit cantonal de la décision attaquée". Ainsi que l'a toujours admis le Tribunal fédéral, cette communication consiste, pour les arrêts de la Cour de cassation vaudoise, dans le prononcé du dispositif de l'arrêt immédiatement après la délibération (art. 431 al. 1 CPPV).
Certes les parties peuvent ne pas être présentes lors de la communication, car elles n'ont pas l'obligation de comparaître à l'audience de la Cour de cassation. Toutefois - et cela suffit - elles ont la faculté de se présenter et en sont informées en même temps qu'elles sont avisées de la date de l'audience. Ainsi elles ont le droit d'assister à la lecture du dispositif, qui a toujours lieu en séance publique (art. 431 al. 1 CPPV). Elles peuvent aussi entendre la délibération, même lorsque celle-ci a lieu à huis-clos, conformément à l'art. 420 al. 2 CPPV, car la décision de huis-clos est alors fondée sur l'art. 317 CPPV et ne vise par conséquent pas les parties.
Peu importe également que la communication des arrêts de la Cour de cassation vaudoise ne soit pas accompagnée de l'indication du délai et de l'autorité de recours et que ces renseignements ne soient fournis que dans le dispositif écrit envoyé aux parties après l'audience. L'observation de l'art. 251 al. 2 PPF n'est en effet pas une condition pour que parte le délai de pourvoi en nullité (RO 68 IV 156/157).
Le requérant ne saurait davantage objecter que la pratique vaudoise revient à raccourcir la durée de ce délai.
BGE 87 IV 147 S. 150
Assurément, elle peut avoir cet effet à l'égard d'une partie qui n'a pas comparu à l'audience. Ce plaideur ne doit toutefois s'en prendre qu'à lui, puisqu'il a été informé de la date des délibérations et était en droit d'y assister ou de s'y faire représenter. Il a d'autant moins de raison de se plaindre que l'avis relatif à la date de la séance indique que "le délai de dix jours pour se pourvoir en nullité... partira de la date de la séance de la Cour de cassation et non pas du jour de la réception de l'avis écrit".
Le dispositif écrit envoyé aux parties après les délibérations n'empêche pas non plus le délai pour déclarer se pourvoir en nullité de partir du jour de la séance, même à l'égard des parties absentes à cette dernière. Il indique d'ailleurs expressément que les parties peuvent recourir au Tribunal fédéral "dans les dix jours dès la date de la séance". Ainsi fixé, le point de départ du délai de recours n'est pas une exception dans la procédure pénale vaudoise. En effet, le délai pour recourir à la Cour cantonale contre les jugements de première instance court aussi dès la communication orale de la décision (cf., pour les causes criminelles, l'art. 361 CPPV, applicable aux causes correctionnelles en vertu de l'art. 366 CPPV et aux causes de simple police en vertu de l'art. 382 CPPV).
En l'espèce, l'arrêt attaqué a été communiqué oralement le 23 août 1961. Le délai de dix jours prévu par l'art. 272 al. 1 PPF est ainsi arrivé à expiration le 2 septembre 1961, de sorte que la déclaration de pourvoi déposée le 4 septembre 1961 est tardive. Il reste dès lors à examiner si le requérant est fondé à obtenir la restitution de ce délai.
2.
En vertu de l'art. 35 OJ, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé. Il ressort de cette disposition que la partie doit supporter les conséquences non seulement de sa propre faute mais aussi de celle de son mandataire
BGE 87 IV 147 S. 151
ou d'un employé de ce dernier (RO 78 IV 132/133).
En l'espèce, et selon toute vraisemblance, l'avocat Y. a su, dans le courant du 1er septembre déjà, qu'il serait absent de Lausanne le lendemain. Il aurait dû dès lors faire dactylographier la déclaration de pourvoi assez tôt pour pouvoir la signer lui-même avant son départ. En tout cas, qu'il ait su ou non le 1er septembre qu'il s'absenterait le lendemain, il ne pouvait se contenter de dicter, la veille de l'échéance du délai, la déclaration de recours dans son appareil enregistreur et de laisser à sa secrétaire des instructions écrites l'invitant à dactylographier l'acte le 2 septembre et à le faire signer par un de ses associés. Il a ainsi fait dépendre le respect du délai dans une trop large mesure des hasards de la marche de son bureau, hasards qu'il ne pouvait contrôler, vu son absence. Pour parer à ce risque, il aurait dû prier l'un de ses associés de s'occuper de l'affaire et de veiller à ce que la déclaration de pourvoi fût expédiée à temps. Certes, l'associé requis aurait pu lui aussi commettre ou laisser commettre une erreur. Les chances de manquer le délai eussent été cependant beaucoup plus réduites. En tout cas, l'avocat Y. aurait alors fait ce qui était en son pouvoir pour éviter le dépôt tardif du recours. Dans ces conditions, le délai ne saurait être restitué.
Cette solution s'impose d'autant plus que la déclaration de pourvoi est une pièce de procédure très simple à établir et qu'un surcroît - même important - de travail n'empêchait pas in casu de la faire et de l'expédier dans la journée du 1er septembre. D'ailleurs, s'agissant du dépôt d'une simple déclaration de recours, il a déjà été jugé qu'une surcharge de travail de l'avocat ne constitue pas un empêchement non fautif au sens de l'art. 35 OJ (arrêt non publié du 4 juillet 1961 dans la cause Girard). Il est vrai que, dans cette affaire, l'avocat avait disposé de la totalité du délai de dix jours, tandis qu'en l'espèce, l'avocat Y. n'a été consulté que le septième jour du délai. Mais ce dernier avait plusieurs associés dont il aurait
BGE 87 IV 147 S. 152
pu demander l'aide, tandis que le conseil de Girard était seul, son unique associé étant malade.
3.
Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable parce que tardif. Sur le fond d'ailleurs, il n'aurait guère eu de chances de succès, étant donné les constatations qui ont été faites par les juridictions cantonales et qui, conformément à l'art. 277 bis al. 1 PPF, lient la Cour de céans.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
1. Rejette la requête en restitution de délai;
2. Déclare le pourvoi irrecevable.


header:
Urteilskopf
140 III 491
73. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.B. und C.B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_240/2014 vom 28. August 2014

regeste:
Regeste
Art. 266n OR
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Wohnung der Familie; gemeinschaftliche Miete; Kündigung durch den Vermieter; Rechtsmissbrauch.
Anfechtung der Kündigung des Vermieters mit der Begründung, die Ansetzung der Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung und die Kündigung seien der Ehefrau und Mitmieterin des Klägers nicht separat zugestellt worden. Anwendbarkeit von
Art. 266n OR
vorliegend verneint (E. 4.1). Der Mieter, der sich auf die unterbliebene Zustellung an seine Mitmieterin beruft, handelt rechtsmissbräuchlich, wenn die Mitmieterin das Mietobjekt bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrages hat (E. 4.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 492
BGE 140 III 491 S. 492
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Kündigung vom 3. Dezember 2011 sodann in formeller Hinsicht.
4.1
Er berief sich vor der Vorinstanz einerseits darauf, dass es sich beim Mietobjekt um die Familienwohnung gehandelt habe, weshalb die Mahnung und die Kündigung auch separat seiner Ehefrau (und Tochter der Beschwerdegegner) hätten zugestellt werden müssen.
Bei einer Familienwohnung sind die Kündigung durch den Vermieter sowie die Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung (Art. 257d) dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (
Art. 266n OR
).
Die Vorinstanz stellte fest, es habe sich beim Mietobjekt im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr um eine Familienwohnung gehandelt, nachdem die Ehefrau die Wohnung (gegen) Ende Februar 2012 endgültig verlassen habe.
Der Beschwerdeführer beanstandet diese Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich falsch und willkürlich. Zu Unrecht: Die Vorinstanz stützte ihre Feststellung, dass die Ehefrau die Familienwohnung
BGE 140 III 491 S. 493
endgültig verlassen habe, unter anderem auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Sie hielt sodann fest, dass die Ehefrau, zu deren Gunsten sich hier
Art. 266n OR
auswirken würde, mit ihrem definitiven Auszug, bestätigt mit ihrer Nichtbeteiligung an den beiden Anfechtungsverfahren, zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Haus definitiv nicht mehr als Zentrum des Familienlebens betrachte. Der Beschwerdeführer vermag diese tatsächliche Würdigung nicht als willkürlich auszuweisen. Die daraus gezogene Folgerung der Vorinstanz, dass die Mietliegenschaft im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr als Familienwohnung im Sinne von
Art. 266m und 266n OR
zu qualifizieren gewesen sei, stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein (
BGE 139 III 7
E. 2.3.1 S. 11;
BGE 136 III 257
E. 2.1) und ist nicht zu beanstanden.
Mangels Vorliegens einer Familienwohnung ging die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 266n OR
demnach von vornherein fehl.
4.2
Andererseits berief sich der Beschwerdeführer auf ein gemeinschaftliches Mietverhältnis, mit der Schlussfolgerung, er und seine Ehefrau als Mitmieterin hätten je Adressat von Mahnung und Kündigung sein müssen.
4.2.1
Der gemeinsame Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar (
BGE 136 III 431
E. 3.1 S. 434). Das Kündigungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht steht daher nur allen Mietern oder Vermietern gemeinsam zu und muss gegenüber allen Vermietern bzw. Mietern ausgeübt werden; ansonsten ist die Kündigung nichtig (Urteile 4A_189/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.1; 4C.331/1993 vom 20. Juni 1994 E. 5b; siehe auch HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1995, N. 84 Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o OR
; LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, N. 25/5.6 S. 518; Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 15 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o und N. 28a zu Art. 266l-266o; WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, S. 170 und 175;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu
Art. 266a OR
und N. 4 zu 266o OR).
4.2.2
Die Vorinstanz erkannte, dass im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung der Beschwerdeführer und seine von ihm getrennt lebende Ehefrau als gemeinsame Mieter der Liegenschaft zu betrachten seien. Mangels Einverständnisses des Beschwerdeführers sei nämlich die Ehefrau durch die einseitige Erklärung der Vermieter vom 30. Juni 2012 nicht rechtswirksam aus dem Mietverhältnis entlassen worden.
BGE 140 III 491 S. 494
Sodann führte die Vorinstanz aus, dass bei mehreren Mietern - soweit wie vorliegend keine Familienwohnung betroffen sei - nach einhelliger Lehre die Zustellung eines einzigen Kündigungsformulars an alle Mieter genüge, was auch bezüglich der Mahnung gelten müsse. Immerhin habe aber der Vermieter, der sich im Falle einer Mitmieterschaft auf
eine
Mahnung respektive
ein
Kündigungsformular beschränke, in der Anschrift sämtliche Mieter des betroffenen Mietobjekts aufzuführen. Dies sei vorliegend unterblieben.
Ob die Mahnung und die Kündigung der Ehefrau und Mitmieterin zugestellt worden waren, wie die Beschwerdegegner mit von der Ehefrau ausgestellten Empfangsbestätigungen zu belegen versuchten, der Beschwerdeführer aber bestritt, liess die Vorinstanz schliesslich offen.
Die diese Frage betreffenden Rügen einer Rechtsverweigerung sowie einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, von
Art. 8 ZGB
und von
Art. 9 BV
gehen - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - am streitentscheidenden Punkt vorbei.
4.2.3
Die Vorinstanz befand, die Berufung des Beschwerdeführers auf (allfällige) Formmängel sei rechtsmissbräuchlich.
Sie stützte sich dabei auf
BGE 139 III 7
. Gemäss diesem Urteil verhält sich die Mieterin rechtsmissbräuchlich, die sich auf
Art. 266n OR
beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2). Die Vorinstanz erwog, die Konsequenz, wenn eine Kündigung nicht allen Mitmietern gegenüber ausgesprochen werde, unterscheide sich nicht von der in
Art. 266o OR
vorgesehenen Rechtsfolge; die Kündigung sei in beiden Fällen wirkungslos. Ebenso wenig bestehe ein Unterschied "unter dem Aspekt der Rechtsstellung", wolle doch
Art. 266n OR
dem Ehegatten ungeachtet dessen, ob er obligationenrechtlich auch Mieter der Familienwohnung sei oder nicht, bei einer Kündigung durch den Vermieter die Rechtsstellung eines Mieters verschaffen und ihm erlauben, gegebenenfalls die Mieterrechte geltend zu machen. Deshalb müsse sich der Mitmieter auch die gleichen Einreden, namentlich diejenige der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das Erfordernis der Mitteilung an den anderen Mitmieter, entgegenhaltenlassen. Wie bei der Familienwohnung der eine Ehegatte, mache bei der gemeinschaftlichen Miete der Mitmieter nicht sein eigenes, sondern das
BGE 140 III 491 S. 495
Interesse des anderen geltend, was dann, wenn der andere Mitmieter - wie hier - seinerseits gar kein entsprechendes Interesse habe, keinen Rechtsschutz verdiene.
4.2.4
Dieser Beurteilung ist beizupflichten:
Gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
findet der offene Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Zu diesen zählt namentlich die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
Das Erfordernis der doppelten Zustellung bei der Familienwohnung nach
Art. 266n OR
soll dem Ehegatten des Mieters ermöglichen, die Kündigung der Wohnung anzufechten oder die Erstreckung des Mietverhältnisses zu erwirken, wie es der Mieter könnte. Das Bundesgericht schloss in
BGE 139 III 7
, den Mieterinnen sei die Kündigung je auf dem offiziellen Formular zugestellt worden, das sie über ihre Rechte unterrichtet habe. Mit ihrer Argumentation würden die Beschwerdeführerinnen in Realität die Interessen eines Dritten geltend machen. Nachdem sich letzter überhaupt nicht für die Frage interessiere, sei dies rechtsmissbräuchlich (E. 2.3.2).
Die vorliegende Konstellation ist wertungsmässig gleich zu beurteilen: Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers (und Tochter der Beschwerdegegner) die Wohnung bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und hat bzw. hatte keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrags infolge der am 18. August 2012 ausgesprochenen Kündigung. Auch hier beruft sich somit ein Mieter auf die Interessen einer Drittperson, die diese gar nicht hat respektive gerade nicht wahrnehmen will. Er bemüht eine Bestimmung (betreffend Zustellung der Kündigung an den Mitmieter) für einen ihr fremden Zweck, was rechtsmissbräuchlich ist und keinen Rechtsschutz verdient. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.


header:
Urteilskopf
97 IV 153
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1971 i.S. Achermann gegen Bachmann, Böschenstein, Lüönd und Petermann.

regeste:
Regeste
1.
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Die Verfolgungsverjährung läuft über den Zeitpunkt der Ausfällung eines freisprechenden oder das Verfahren einstellenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils hinaus weiter, auch wenn der öffentliche oder der private Ankläger eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat (Erw. 2).
2.
Art. 28 StGB
. Inhalt und Form des Strafantrages gegen den Verfasser eines Presseberichtes (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 97 IV 153 S. 153
A.-
Anton Achermann betreibt in "Hofgalerie" genannten Räumlichkeiten in Luzern den Handel mit Bildern. Im Juli 1967 kündigte er eine Bilderausstellung als "Exposition van Gogh und französische Impressionisten" an, die über 100 bisher unbekannte Gemälde und Zeichnungen van Goghs und französischer Meister aus dem Besitz des inzwischen verstorbenen holländischen Sammlers Jelle T. de Boer, Amsterdam, zeige. In der Hofgalerie hingen während der am 7. Juli 1967 eröffneten Ausstellung 126 Bilder, die als Werke von van Gogh, Cézanne, Toulouse-Lautrec, Chagall, Klee, Matisse und Manet bezeichnet waren. Die Bilder waren käuflich. Die in den aufgelegten Listen genannten Preise entsprachen echten Werken der genannten Künstler.
BGE 97 IV 153 S. 154
Am 13. Juli 1967 richteten Mitglieder des Vorstandes des Kunsthandelsverbandes der Schweiz ein Schreiben an Achermann, in welchem sie diesen darauf aufmerksam machten, dass sämtliche in der Hofgalerie ausgestellten Bilder gefälscht seien; es dränge sich deshalb eine möglichst rasche Schliessung der Ausstellung auf. Als Achermann sich weigerte, dieser Aufforderung nachzukommen, übergab der Kunsthandelsverband den genannten Brief der Presse zur Veröffentlichung.
Am 15. Juli 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein Bericht, der den Brief des Kunsthandelsverbandes auszugsweise wiedergab. Verfasser des mit pe gezeichneten Artikels war Dr. Roland Petermann.
Am 22. Juli 1967 enthielt das Luzerner Tagblatt einen von Dr. Hans Bachmann verfassten und mit vollem Namen gezeichneten Artikel, in dem dieselbe Stelle aus dem Brief des Kunsthandelsverbandes wörtlich wiedergegeben wurde wie im genannten Bericht von Dr. Petermann.
Am 25. Juli 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein von Hermann Böschenstein mit vollem Namen gezeichneter Bericht über die Hofgalerie-Ausstellung und den damit verbundenen Skandal.
In der gleichen Ausgabe des Luzerner Tagblattes schrieb Dr. Petermann in einem mit pe gezeichneten Artikel "der Hofgalerie-Besitzer krebst"; Achermann habe auf die am 22. Juli 1967 veröffentlichte und zur Diskussion gestellte Frage nach der strafrechtlichen Seite des Luzerner Kunstskandals insofern reagiert, als er seine Unterlagen dem Amtsstatthalteramt angeboten und erklärt habe, entweder unterlasse er jeglichen Verkauf bis zur Abklärung des Expertenstreites oder er verkaufe nur mit dem ausdrücklichen Hinweis auf diese Kontroverse.
Am 26. Juli 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein weiterer, von Dr. Petermann verfasster und mit pe gezeichneter Artikel, der die Hofgalerie-Ausstellung zum Gegenstand hatte.
Am 29. Juli 1967 veröffentlichte das Luzerner Tagblatt eine Mitteilung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt, wonach gegen Achermann und de Boer eine Strafuntersuchung eingeleitet worden sei. Im Anschluss daran schrieb Dr. Petermann in einem mit pe gezeichneten Artikel über diese Massnahme.
Am 14. August 1967 wurden die in der Hofgalerie ausgestellten Bilder vom Amtsstatthalter beschlagnahmt.
BGE 97 IV 153 S. 155
Am 16. August 1967 brachte das Luzerner Tagblatt einen mit vollem Namen gezeichneten Bericht von Karl Lüönd über die Beschlagnahme der Bilder.
Am 31. August 1967 erschien im Luzerner Tagblatt ein mit einem * gezeichneter Artikel, der den Hofgalerie-Skandal zum Gegenstand hatte.
Am 30. Dezember 1967 brachte das Luzerner Tagblatt eine Jahresrückschau. Im allgemeinen Vermerk am Schlusse dieser Beilage wurde als Verfasser Karl Lüönd erwähnt. In einem nicht gezeichneten Text über den Monat Juli wurde unter dem Zwischentitel "falsche van Goghs - und die Folgen" über den Hofgalerie-Kunstskandal berichtet.
B.-
Gestützt auf eine Ehrverletzungsklage des Achermann vom 21. Oktober 1967 hat das Amtsgericht Luzern-Stadt mit Urteil vom 12. November 1970 die Angeklagten Böschenstein und Lüönd in allen Punkten von Schuld und Strafe, die Angeklagten Dr. Bachmann und Dr. Petermann von der Anschuldigung der Verleumdung und der Kreditschädigung freigesprochen; hingegen wurden die Angeklagten Dr. Bachmann der üblen Nachrede und Dr. Petermann der wiederholten üblen Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
schuldig befunden. Dafür wurde Dr. Bachmann mit Fr. 100.-- und Dr. Petermann mit Fr. 500.-- gebüsst; beiden Verurteilten wurde auf ein Jahr Probezeit die vorzeitig bedingte Löschbarkeit zugebilligt. Dr. Petermann wurde zudem zur Leistung einer Genugtuung von Fr. 500.-- an Achermann verurteilt und gegenüber Dr. Bachmann und Dr. Petermann die einmalige Urteilsveröffentlichung angeordnet.
Auf Appellation stellte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Juni 1971 das Verfahren gegen die Angeklagten Dr. Bachmann, Hermann Böschenstein und Karl Lüönd ein, gegen letztern mangels gültigen Strafantrages. Den Angeklagten Dr. Petermann sprach es von Schuld und Strafe frei.
In den Erwägungen zu seinem Entscheid verneinte es das Vorliegen einer Verleumdung gemäss
Art. 174 StGB
und nahm für einzelne Punkte der eingeklagten Presseartikel lediglich üble Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
als erstellt an. Es bejahte jedoch die Zulässigkeit des Entlastungsbeweises für alle Angeklagten gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
und erachtete den Gutgläubigkeitsbeweis im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
von allen Angeklagten als erbracht.
BGE 97 IV 153 S. 156
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt Achermann eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit u.a. folgenden Anträgen:
a) Das angefochtene Urteil sei aufzuheben;
b) die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, alle vier Angeklagten der Verleumdung oder der üblen Nachrede schuldig zu erklären und ihnen dafür eine angemessene Strafe sowie eine ins richterliche Ermessen gestellte Genugtuungsleistung aufzuerlegen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Die vom Beschwerdeführer als ehrverletzend eingeklagten Presseartikel sind unter folgenden Daten und unter folgender Verfasserschaft veröffentlicht worden:
1. Artikel vom 15. 7.1967 von Dr. Petermann
2. Artikel vom 22. 7.1967 von Dr. Bachmann
3. Artikel vom 25. 7.1967 von H. Böschenstein
4. Artikel vom 25. 7.1967 von Dr. Petermann
5. Artikel vom 26. 7.1967 von Dr. Petermann
6. Artikel vom 29. 7.1967 von Dr. Petermann
7. Artikel vom 16. 8.1967 von K. Lüönd
8. Artikel vom 31. 8.1967
9. Artikel vom 30.12.1967 von K. Lüönd
Soweit diese Presseberichte Ehrverletzungen gegen Achermann enthalten, wurden diese Taten mit der Veröffentlichung, mithin an den oben angegebenen Daten, verübt. Nach
Art. 71 Abs. 1 StGB
begann demnach am Tage der Veröffentlichung der Berichte die Verfolgungsverjährung für die in ihnen enthaltenen Ehrverletzungen zu laufen. Nach Art. 178 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 letzter Satz StGB trat in jedem Fall vier Jahre nach der Veröffentlichung der inkriminierten Presseartikel die absolute Verfolgungsverjährung für die in ihnen enthaltenen Ehrverletzungen ein.
In denjenigen Fällen, in denen der Ankläger gegen einen zugunsten des Angeklagten ergangenen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil der obern kantonalen Instanz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht führt, indem er Überweisung an den Strafrichter bzw. Verurteilung des Angeklagten verlangt, ist der Weiterlauf der Verfolgungsverjährung über den Zeitpunkt des letztinstanzlichen angefochtenen kantonalen Erlasses hinaus anzunehmen (PERRIN, ZStR, 1963,
BGE 97 IV 153 S. 157
S. 13). Demnach hat der Lauf der Verfolgungsverjährung im vorliegenden Falle, wo der den Strafanspruch ausübende Beschwerdeführer beim Bundesgericht gegen einen Einstellungsbeschluss und ein freisprechendes Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führt, indem er die Bestrafung aller Angeklagten fordert, nicht etwa mit der Fällung des angefochtenen Urteils aufgehört, sondern ist weitergegangen.
Wenn der Kassationshof in gewissen Fällen erklärt hat, die Verfolgungsverjährung höre mit der Vollstreckbarkeit des letztinstanzlichen kantonalen Urteils auf (
BGE 91 IV 145
Erw. 1,
BGE 85 IV 170
,
BGE 73 IV 14
,
BGE 72 IV 106
), so handelte es sich um Fälle, bei denen es zu einer Verurteilung des Beklagten gekommen war und in denen mithin wirklich ein im Strafpunkt vollstreckbares kantonales Urteil vorlag. In Fällen wie dem vorliegenden jedoch, wo es zu einer Einstellung des Verfahrens bzw. zu einem Freispruch der Beklagten gekommen ist, liegt im Strafpunkt ein vollstreckbares kantonales Urteil aber nicht vor, da weder die Einstellung eines Strafverfahrens noch ein Freispruch "vollstreckbar" sind.
Diese Sachlage hat zur Folge, dass nach
Art. 178 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 letzter Satz StGB vier Jahre nach Publikation der eingeklagten Presseartikel die darin gegenüber dem Beschwerdeführer verübten Ehrverletzungen absolut verjährt waren. Es ist demnach festzustellen, dass für die ersten acht der oben aufgeführten, vom Beschwerdeführer eingeklagten Artikel die absolute Verfolgungsverjährung bereits in der Zeit zwischen dem 15. Juli und 31. August 1971 - also noch vor Einlangen der Akten beim Bundesgericht - eingetreten war. Da es sich bei der Feststellung des Eintritts der Verfolgungsverjährung um eine reine Rechtsanwendungsfrage handelt, muss der Kassationshof die seit der obergerichtlichen Urteilsfällung eingetretene absolute Verfolgungsverjährung von Amtes wegen selber feststellen. Das Verfahren mit Bezug auf die acht ersten Artikel gegenüber allen vier Angeklagten ist demzufolge wegen Verjährung einzustellen.
In seinen Ausführungen spricht PERRIN freilich bloss von Fällen, wo der Staatsanwalt einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil durch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren auf Überweisung bzw. auf Verurteilung beim Bundesgericht anficht. Doch kommt nichts auf die Person an, welche nach kantonalem Prozessrecht einen
BGE 97 IV 153 S. 158
Strafanspruch geltend zu machen hat. Entscheidend bleibt, ob ein solcher dann noch besteht und geltend gemacht wird, wenn beim Bundesgericht gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren auf Überweisung an den Strafrichter bzw. auf Bestrafung des Angeklagten geführt wird. Das aber ist mit PERRIN zu bejahen, möge dabei der öffentliche oder ein privater Ankläger diesen Strafanspruch geltend machen. Wird die Weiterexistenz des Strafanspruchs für solche Fälle angenommen, dann ist diese aber nicht ohne die gleichzeitige Annahme eines Weiterlaufs der Verfolgungsverjährung möglich. Daher ist auch in Ehrverletzungsstreitigkeiten, bei denen nach kantonalem Prozessrecht ein privater Ankläger den Strafanspruch gegen den oder die Angeklagten wahrzunehmen hat, der Weiterlauf der Verfolgungsverjährung über den Zeitpunkt der letztinstanzlichen kantonalen Urteilsfällung hinaus dann zu bejahen, wenn der private Ankläger in Ausübung des Strafanspruches - wie im vorliegenden Falle - eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen obergerichtlichen Einstellungsbeschluss und gegen einen obergerichtlichen Freispruch erhoben hat und mit dieser die Überweisung des oder der Angeklagten an den Strafrichter und ihre Verurteilung durch diesen verlangt.
Daraus erhellt, dass das Verfahren mit Bezug auf die ersten acht eingeklagten Presseartikel gegenüber allen vier Angeklagten zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung einzustellen ist.
3.
c) Das Obergericht hat das Ehrverletzungsverfahren gegen Lüönd deswegen eingestellt, weil es an einem gültigen Strafantrag des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 28 StGB
gegen den Angeklagten Lüönd fehle. Es stellt verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beschwerdeführer habe aus dem allgemeinen Vermerk am Schlusse der "Jahresrückschau", in welcher der inkriminierte Text erschien, ohne weiteres ersehen können, wer dessen Verfasser war. Um einen gültigen Strafantrag gegen Lüönd zu erheben, wäre die namentliche Nennung des dem Beschwerdeführer bekannten Verfassers daher möglich, zumutbar und nötig gewesen. Statt dessen sei der Strafantrag einfach unbestimmt gegen "die Redaktion des Luzerner Tagblatt bzw. den bzw. die verantwortlichen Redaktoren" gerichtet worden.
BGE 97 IV 153 S. 159
Mit dem Obergericht ist festzustellen, dass nach
Art. 27 Ziff. 1 StGB
für Pressedelikte grundsätzlich der Verfasser allein haftet. Nur wenn dieser unbekannt ist oder eine andere der in
Art. 27 Ziff. 3 StGB
genannten besondern Voraussetzungen erfüllt ist, kommt eine subsidiäre Haftbarkeit des verantwortlichen Redaktors überhaupt in Frage. Im vorliegenden Fall, wo dem Beschwerdeführer der Verfasser des eingeklagten Presseartikels bekanntgegeben worden war, hätte er daher, um in inhaltlich klarer und gültiger Weise seinem Willen auf Strafverfolgung des Lüönd Ausdruck zu geben (
BGE 78 IV 49
Erw. 2), seine Strafklage ausdrücklich gegen diesen richten können und sollen. Die blosse Erwähnung des oder der "verantwortlichen Redaktoren" des Luzerner Tagblatts in der Strafklage genügte zur Bekundung seines Willens, auch Lüönd ins Recht zu fassen, umso weniger, als dieser nicht "verantwortlicher Redaktor" des Luzerner Tagblatts war. Achermann selber behauptet in seiner Beschwerde denn auch nicht das Gegenteil. Vielmehr gibt er zu, dass Lüönd nur "ständiger Mitarbeiter auf der Redaktion des Luzerner Tagblatts" gewesen sei. Ein ständiger Mitarbeiter ist jedoch noch kein verantwortlicher Redaktor einer Zeitung. Infolge inhaltlich ungenügend dokumentierten Willens auf Strafverfolgung des Lüönd liegt daher gegen diesen überhaupt kein gültiger Strafantrag vor. Das Obergericht durfte demnach ohne Verletzung eidgenössischen Rechts das Strafverfahren gegen Lüönd schon aus formellen Gründen einstellen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 V 211
49. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1981 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Iselor und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 3 IVG
und
Art. 20quater IVV
.
Die Regelung des
Art. 20quater IVV
hält sich im Rahmen der Delegationsnorm und ist weder verfassungs- noch gesetzwidrig.

text:
Erwägungen
ab Seite 211
BGE 107 V 211 S. 211
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass eine Überentschädigung im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 IVG
nur vorliegen könne, wenn der Versicherte durch die Leistungskumulation bessergestellt würde, als wenn kein Schadenereignis eingetreten wäre. Soweit sich aus
Art. 20quater IVV
etwas anderes ergebe, sei die Bestimmung gesetzwidrig.
a) Mit
Art. 43 Abs. 3 IVG
hat der Gesetzgeber dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von Bestimmungen "zur Verhinderung von Überentschädigungen beim Zusammenfallen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung und von Leistungen dieser Versicherung mit solchen der AHV" übertragen. Die Delegationsnorm enthält keine besonderen Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsetzungsbefugnis, weshalb dem Bundesrat ein weitgehendes gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt ist. Der Richter hat sich daher auf die Prüfung zu beschränken, ob die umstrittenen
BGE 107 V 211 S. 212
Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Er kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und hat über die Zweckmässigkeit der bundesrätlichen Verordnung nicht zu befinden. Die Verordnungsregelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht finden lässt, bzw. wenn sie es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 106 Ib 134
,
BGE 104 Ib 209
, 425).
b) Das Sozialversicherungsrecht kennt kein allgemeines Überversicherungsverbot in dem Sinne, dass die Versicherungsleistungen insgesamt den eingetretenen Schaden nicht übersteigen dürfen (vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Band I, S. 418 ff.). Zudem wird der Begriff der Überversicherung in den Sozialversicherungsgesetzen nicht einheitlich verwendet und auch im IVG nicht näher definiert (MAURER, a.a.O., S. 385/86). Es ist daher für jede Kollisionsnorm gesondert festzustellen, welche Bedeutung dem Kriterium der Überversicherung zukommt.
Mangels eines allgemeingültigen Rechtsbegriffs der Überentschädigung kann allein aus dem Wortlaut des
Art. 43 Abs. 3 IVG
nicht geschlossen werden, der Bundesrat sei nur insoweit zum Erlass von Verordnungsvorschriften befugt, als sich aus dem Zusammenfallen verschiedener Leistungen der AHV und Invalidenversicherung eine Überversicherung in dem Sinne ergibt, dass dem Versicherten durch den Eintritt des Versicherungsfalles ein Gewinn erwächst. Es spricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff der Überentschädigung so verstanden haben wollte. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 7. Juli 1976 über die 9. AHV-Revision (BBl 1976 III 1 ff., insbesondere 29 ff.) ausgeführt wird, war es eine der Zielsetzungen dieser Gesetzesänderung, die "stossenden und finanziell nicht zu verantwortenden Überentschädigungen", welche sich aus den "massiven Erhöhungen der Geldleistungen in der AHV/IV" ergaben, zu beseitigen. Dabei wurde entgegen dem Vorschlag einer von der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht eingesetzten Arbeitsgruppe (vgl. MAURER, Kumulation und Subrogation in der Sozial- und Privatversicherung, S. 92
BGE 107 V 211 S. 213
ff.) nicht eine Generalklausel geschaffen, sondern eine Lösung in Form konkreter Vorschriften angestrebt; überdies sollte der Bundesrat "sicherheitshalber" ermächtigt werden, ergänzende Vorschriften zu erlassen. Aus der bundesrätlichen Botschaft geht hervor, dass nicht nur eigentliche Versicherungsgewinne, sondern auch andere, als ungerechtfertigt erachtete Leistungskumulationen beseitigt werden sollten (vgl. auch BBl 1976 III 29 und 72 f.). Eine ungerechtfertigte Leistungskumulation wurde unter anderem darin erblickt, dass nach bisherigem Recht neben der Witwen-, Kinder- oder Waisenrente bei Eingliederung ein Taggeld beansprucht werden konnte. In der Botschaft wird (unter dem Titel "Beseitigung von Leistungskumulationen") ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit
Art. 43 Abs. 3 IVG
die Kompetenz erhalten solle, in solchen Fällen den Taggeldanspruch aufzuheben oder das Taggeld zu kürzen (BBl 1976 III 30).
In der parlamentarischen Beratung gaben die Delegationsnorm und die entsprechenden bundesrätlichen Ausführungen zu keinen Bemerkungen Anlass. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die dem Bundesrat in
Art. 43 Abs. 3 IVG
eingeräumte Befugnis zum Erlass ergänzender Vorschriften nicht auf die Verhinderung von Versicherungsgewinnen beschränken wollte.
c) Mit dem Erlass von
Art. 20quater IVV
hat der Bundesrat die ihm zustehende Rechtsetzungsbefugnis nicht überschritten. Zu diesem Schluss ist das Eidg. Versicherungsgericht schon mit Bezug auf die ebenfalls gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 IVG
erlassene Bestimmung des
Art. 20bis IVV
gelangt, wonach der Versicherte für Unterkunft und Verpflegung einen Selbstbehalt zu tragen hat, wenn die Invalidenversicherung bei Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen ohne Ausrichtung eines Taggeldes die Kosten für Unterkunft und Verpflegung ganz oder teilweise übernimmt und der Versicherte gleichzeitig eine Rente der Invalidenversicherung oder der AHV bezieht oder für ihn eine Kinderrente ausgerichtet wird. Im nicht veröffentlichten Urteil Schwarz vom 15. Januar 1981 hat das Gericht hiezu festgestellt, dass im Hinblick darauf, dass die Renten der AHV und der Invalidenversicherung die Deckung des Existenzbedarfs der Betagten, Hinterlassenen und Invaliden bezweckten und die von der Invalidenversicherung im Rahmen von Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen erbrachten Leistungen für Unterkunft und Verpflegung ebenfalls der Existenzsicherung dienten, für den gleichen versicherungsmässigen
BGE 107 V 211 S. 214
Tatbestand eine doppelte Leistung vorliege, welche unter Berücksichtigung dessen, dass die Leistungen unabhängig vom effektiven Bedürfnis und den jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnissen gewährt würden, als ungerechtfertigte Überentschädigung erachtet werden könne. Auch wenn die Hinterlassenenrenten primär den Versorgerschaden und das Taggeld vorab den Erwerbsausfall während der Eingliederung ausgleichen sollen, gelten diese Überlegungen sinngemäss auch mit Bezug auf
Art. 20quater IVV
. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass nach der gesetzlichen Regelung eine Kumulation von Witwenrenten mit Renten der Invalidenversicherung ausgeschlossen ist (
Art. 24bis AHVG
und
Art. 43 Abs. 1 IVG
) und dass
Art. 20quater IVV
im Ergebnis nichts anderes als eine analoge Regelung bezüglich des Taggeldes darstellt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin verstösst die Verordnungsbestimmung auch insoweit nicht gegen das Gesetz und die Verfassung, als sie auf erwerbstätige Witwen Anwendung findet. Es kann hierin namentlich kein Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit erblickt werden, zumal der Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Taggeldes Rechnung getragen wird (
Art. 24 Abs. 2 IVG
). Die Bestimmung des
Art. 20quater IVV
fällt somit weder aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Rechtsetzungsbefugnis, noch ist sie aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig.