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Urteilskopf
86 II 347
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1960 i.S. D. gegen D.

regeste:
Regeste
Erbteilungsvertrag,
Art. 634 Abs. 2 ZGB
.
1. Sukzessive Unterzeichnung eines (angeblichen) Teilungsvertrags: die erst nach Jahren beigesetzten letzten Unterschriften vermögen den Konsens nicht mehr herbeizuführen, nachdem die ersten Unterzeichner längst nicht mehr einverstanden sind (Erw. 3 a).
2. Teilungsvertrag auf Übertragung von Grundeigentum mit unzulässigen "Bedingungen", scil. Eigentumsbeschränkungen ist ungültig (Erw. 3 b).
3. Abrechnung über Ansprüche aus Besitz, Nutzung und Aufwendungen an der Nachlassliegenschaft kann nicht vor der Teilung verlangt werden (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 86 II 347 S. 347
A.-
Die am 22. Mai 1930 verstorbene Witwe Katharina D. hinterliess ihren neun Kindern als Hauptaktivum ein Wohnhaus in Herisau. Ein Sohn, Louis, verzichtete auf seinen Erbanspruch. Die übrigen acht Kinder übernahmen gemäss amtlichem Teilungsakt vom 23. Juli 1930 das Haus zum Anrechnungswert von Fr. 12'000.--, der der Grundpfandbelastung entsprach, gemeinsam und sind seither im Grundbuch als Gesamteigentümer der Liegenschaft eingetragen.
BGE 86 II 347 S. 348
In dem Hause verblieb nach dem Tode der Mutter nur die Tochter Ida. Sie verwaltete es seither selbstständig, ohne Mitwirkung der Miterben, indem sie Wohnungen vermietete, die Hypothekarzinsen bezahlte, Reparaturen ausführen liess usw.
Am 7. Februar 1932 stellte ihr der Bruder Gottlieb D. die folgende, von Paul, in der Folge auch von Hans, Mina und Aline mitunterzeichnete Erklärung aus:
"Unterzeichnete bescheinigen, dass wir mit dem Verkauf unserem gemeinsamen Elternhaus Wilen 906 mit dem Betrag von Fr. 14'000.-- Vierzehntausend Fr. an Ida D. einverstanden sind, unter dem Vorbehalt dass das Haus für Ihren persönlichen Zwek verwendet wird, und nicht als spekulations Obiekt benüzt wird."
Einige Jahre später unterschrieb auch Albert E. dieses Dokument. Gestützt darauf bezahlte Ida D. den sieben Miterben die Differenz zwischen dem früheren und dem neuen Anrechnungswerte, Fr. 2000.-- mit je 1/8 = Fr. 250.--, zusammen Fr. 1750.--, aus.
Im Frühjahr 1954 bezog Paul D., von Zürich nach Herisau zurückgekehrt, in dem von Ida D. verwalteten Haus eine Wohnung; er bezahlte der Schwester monatlich Fr. 70.-, nach seiner Darstellung nicht als Mietzins, sondern als Beitrag an die Hypothekarzinsen und an den Unterhalt des Hauses. Infolge von Streitigkeiten kündigte Ida D. im August 1956 dem Bruder die Wohnung und verlangte seine Ausweisung; er zog dann freiwillig aus.
B.-
Nach diesen Vorfällen erhoben die Brüder Gottlieb und Paul D. im Januar 1957 gegen Ida Klage mit den Begehren,
1. die Beklagte habe das Gesamteigentum der acht Geschwister an der Liegenschaft laut Grundbucheintrag anzuerkennen,
2. die Beklagte sei nicht mehr berechtigt, die Liegenschaft zu verwalten, da sie dazu unfähig sei,
3. die Mietzinszahlungen von Ida und Paul D. seien bis zur Abklärung von Ziff. 1 gerichtlich zu deponieren
BGE 86 II 347 S. 349
4. die Beklagte habe über ihre Verwaltung seit der Teilung (23. Juli 1930) Rechnung abzulegen.
Unterm 29. März 1957 beantragte Ida D. Abweisung der Klage und widerklageweise Zusprechung des Alleineigentums an der Liegenschaft und Verpflichtung des Klägers Paul D. zur Zahlung von Mietzins, Heizungskosten und Genugtuung im Gesamtbetrage von rund Fr. 820.--. Für den Fall der Gutheissung der Hauptklage (Gesamteigentum aller Miterben) beanspruchte sie von den Klägern solidarisch Fr. 35 000.-- nebst Zins als Ersatz für ihre Aufwendungen sowie Entlastung von der Haftung für die auf dem Hause liegenden Grundpfandschulden.
C.-
Nach Einleitung des Prozesses suchte Ida D. die Sache zu ihren Gunsten zu wenden, indem sie im April 1957 von den Geschwistern Albert, Alice, Hans, Mina und Aline Erklärungen ausstellen liess, wonach sie mit der Auflösung des Gesamteigentums und Übertragung der Anteile auf Ida einverstanden seien und den Anwalt Dr. R. zum Abschluss der bezüglichen Verträge und zur grundbuchlichen Behandlung der Angelegenheit ermächtigen und beauftragen. Da hierbei die Kläger Gottlieb und Paul D. fehlten, griff Ida auf die von diesen beiden Brüdern an erster Stelle und weitern vier Geschwistern unterzeichnete Erklärung vom 7. Februar 1932 betr. "Verkauf" des Hauses an Ida zurück, indem sie und die Schwester Alice S.-D. (USA) auf der Rückseite einer Fotokopie die Zusatzerklärung unterzeichneten, sie seien mit der umstehenden Vereinbarung seit jeher einverstanden gewesen und seien es heute noch (28. Juni/7. Juli 1957). Der Akt vom 7. Februar 1932 trug damit die Unterschriften aller acht Miterben.
D.-
Nach "Beiladung" der fünf am Prozess nicht beteiligten Miterben hiess das Bezirksgericht Hinterland das Klagebegehren 1 - Anerkennung des Gesamteigentums der acht Miterben - gut, in der Erwägung, dass die sukzessive unterzeichnete Erklärung vom 7. Februar 1932
BGE 86 II 347 S. 350
keinen Teilungsvertrag darstelle und keinen Anspruch der Ida D. auf das Alleineigentum begründe. Alle weitern Klage- und Widerklagebegehren - mit Ausnahme eines Nebenpunktes betr. Fr. 50.- Heizkosten - beschied das Bezirksgericht mit Nichteintreten oder Abweisung.
E.-
Beide Parteien appellierten an das Obergericht. Die Beklagte und Widerklägerin anerkannte jedoch mehrere Dispositivpunkte des bezirrksgerichtlichen Urteils, insbesondere Disp. 1, nämlich die Feststellung, dass heute die Liegenschaft im Gesamteigentum aller acht Miterben steht. Sie beharrte aber auf dem Begehren, dass ihr Anspruch auf Übertragung des Alleineigentums an sie anzuerkennen sei.
Mit Urteil vom 23. November 1959 hat das Obergericht von Appenzell A.Rh. dieses Begehren gutgeheissen (Disp. 3), die Klagebegehren 2 und 4 abgewiesen (Disp. 1, 2), jegliche Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte, zumal aus deren Besitz an der Liegenschaft und aus den Erbschaften von Vater und Mutter, verneint (Disp. 4), den Kläger Paul D. zur Zahlung von Fr. 174.20 für Mietzins verurteilt (Disp. 5) und ist auf das Eventual-Widerklagebegehren betr. die Fr. 35'000.-- nicht eingetreten (Disp. 6).
Die Begründung des Obergerichtes geht dahin, die Erklärung vom 7. Februar 1932 sei, wenn auch nur sukzessive von allen Miterben unterzeichnet, ein in Schriftform abgefasster Erbteilungsvertrag und daher auch in Bezug auf Übertragung von Grundeigentum gültig (
BGE 47 II 251
ff.,
BGE 63 I 33
). Der darin enthaltene Vorbehalt (Selbstbenutzung, Ausschluss von Spekulation) sei keine Bedingung im Sinne von
Art. 151 OR
, sondern höchstens eine "Vertragsbedingung", d.h. eine vertragliche Verpflichtung der Übernehmerin Ida D., an die diese sich übrigens gehalten habe. Es sei daher, trotz dem heute feststehenden Gesamteigentum, das Hauptbegehren der Widerklage zu schützen und zwar in der eventualiter beantragten Weise, dass die Widerbeklagten zur Anerkennung des bezüglichen
BGE 86 II 347 S. 351
Anspruchs und zur Mitwirkung bei der Grundbucheintragung verpflichtet werden, was richtiger sei als der - in der Lehre umstrittene - Weg der direkten gerichtlichen Anweisung an das Grundbuchamt. Die Einwendung der Kläger, das von ihnen mit der Erklärung vom 7. Februar 1932 ausgesprochene Einverständnis mit der Übertragung des Alleineigentums auf Ida D. sei verjährt, könne, weil offenbar rechtsmissbräuchlich, nicht geschützt werden.
F.-
Gegen dieses Urteil legten die Kläger die vorliegende Berufung ein mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage (unter Verzicht auf Ziff. 3 betr. Deponierung der Mietzinse) und gänzliche Abweisung der Widerklage.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an und verlangt anschlussweise,
a) Zusprechung des Alleineigentums mit direkter Anweisung an das Grundbuchamt,
b) event., bei Verneinung dieses Eigentumsanspruches, Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung der Begehren auf Verwendungsersatz und Entlastung von der Haftung für die Grundpfandschulden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. .....
3.
Die Vorinstanz hat die Widerklage der Ida D. auf Zuweisung des Alleineigentums an der Liegenschaft gutgeheissen gestützt auf die Erklärung vom 7. Februar 1932, in der sie einen sukzessive unterzeichneten, ungeachtet der Bezeichnung als "Verkauf" und des Vorbehalts der Selbstbenutzung gültig zustande gekommenen, auch für die Zuweisung der Liegenschaft genügenden Erbteilungsvertrag erblickt. Hierin kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden.
a) Dass im Rahmen eines Erbteilungsvertrages gemäss
Art. 634 Abs. 2 ZGB
die Übertragung von Grundeigentum in einfacher Schriftform gültig vereinbart werden kann, trifft zu (
BGE 47 II 251
,
BGE 63 I 33
,
BGE 83 II 367
/8). Voraussetzung ist aber selbstverständlich, dass ein von allen
BGE 86 II 347 S. 352
Beteiligten unterzeichneter Vertrag vorliege, aus dem sich der Wille zur Eigentumsübertragung an Erbschaftsliegenschaften - und wäre es auch im Sinne ihrer Ausscheidung aus der Erbmasse vor deren Teilung (Urteil vom 30. Juni 1960 i.S. Hitz c. Johner, nicht publ.) - eindeutig ergibt. Gerade angesichts der formellen Erleichterung nach
Art. 634 Abs. 2 ZGB
hat man es damit streng zu nehmen. In casu ist das Dokument vom 7. Februar 1932 offensichtlich kein Teilungsvertrag. Es enthielt ursprünglich nur die "Bescheinigung" von Gottlieb und Paul D., dass sie - unter Vorbehalten - mit dem Verkauf des Hauses an Ida D. um Fr. 14'000.-- einverstanden seien. War wirklich ein Verkauf gemeint, was unter Miterben ohne weiteres auch möglich ist, so war der "Vertrag" zum vornherein mangels öffentlicher Beurkundung (
Art. 657 Abs. 1 ZGB
, 216 Abs. 1 OR) ungültig. Enthielt dagegen die Erklärung der beiden ersten und der vier später hinzugekommenen Unterzeichner den Willen zur Erbteilung im Sinne der Übereignung des Hauses an Ida D., so wäre er erst mit der Unterzeichnung der beiden letzten Miterbinnen, Alice S.-D. und Ida D., also im Juni/Juli 1957 perfekt geworden. Deren Unterzeichnung aber konnte den Konsens aller Beteiligten nicht mehr herbeiführen, weil inzwischen die Erstunterzeichner Gottlieb und Paul D. bereits die vorliegende Klage auf Feststellung erhoben hatten, es habe keine Übertragung des Alleineigentums auf Ida stattgefunden, womit sie unmissverständlich bekundeten, dass sie jetzt - und schon längst - mit der Übertragung an Ida nicht mehr einverstanden waren. Ihre Einrede gegenüber der Widerklage, ihre Zustimmung von 1932 bzw. der von der Widerklägerin darauf gestützte Anspruch auf die Übereignung sei längst verjährt, ist daher nicht rechtsmissbräuchlich, wie die Vorinstanz annimmt. Freilich handelt es sich nicht um Verjährung. Die Willenserklärung der Kläger vom 7. Februar 1932 und der vier späteren Mitunterzeichner blieb, solange der unterschriftliche Konsens der beiden Miterbinnen und -eigentümerinnen noch ausstand,
BGE 86 II 347 S. 353
ein blosser Antrag (Offerte) zum Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 3 ff. OR
, an den nach
Art. 5 OR
unter Abwesenden der Antragsteller eine gewisse Zeit gebunden blieb, aber auf keinen Fall 25 Jahre lang (1932 bis 1957). Es kann also keine Rede davon sein, dass die Beklagte nach dieser Zeitspanne, nach dem inzwischen Vorgefallenen und nach der Klageerhebung von Gottlieb und Paul D., auf das obsolete Papier von 1932 habe zurückgreifen, die Kläger bei ihrem damaligen Einverständnis behaften und den Teilungsvertrag entgegen deren jetzigem Willen noch zum Abschluss bringen können.
b) Selbst wenn aber der Teilungsvertrag formell gültig zustande gekommen wäre, würde er inhaltlich nicht dazu taugen, den Anspruch auf Eigentumsübertragung zu begründen. Grundeigentum kann nur mit denjenigen Vormerkungen von persönlichen Rechten oder Verfügungsbeschränkungen eingetragen werden, die im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sind (Art. 959/960 ZGB). Der Vorbehalt, dass die Erwerberin das Haus für ihre persönlichen Zwecke und nicht als Spekulationsobjekt benütze, ist freilich - wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt - keine Bedingung im Sinne von
Art. 151 OR
, wohl aber eine "Vertragsbedingung", eine zum Vertragsinhalt gehörende Klausel (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR, § 84 I). Sie würde, wenn rechtsgültig, eine äusserst schwerwiegende, geradezu unsittliche Eigentumsbeschränkung darstellen, indem sie die Erwerberin daran hinderte, ihr Haus je zu vermieten oder zu verkaufen, und zwar schlechthin, nicht etwa mit Rücksicht auf ein Rück- oder Vorkaufsrecht der andern Erben, wovon nirgends die Rede ist. Vielleicht hatten die Kläger die Absicht, mit diesem Vorbehalt sich für den Fall des Vorversterbens der Schwester Ida ihre Erbanwartschaft auf das Haus zu sichern. Aber auch davon sagt die "Bescheinigung" nichts, und es macht eher den Anschein, dass die Kläger mit dieser - in Briefform an Ida D. gerichteten - Erklärung überhaupt noch keine vertragliche Bindung eingehen, sondern lediglich der Schwester im Hinblick auf
BGE 86 II 347 S. 354
künftige Verhandlungen unter allen Erben einstweilen mitteilen wollten, unter welchen Vorbehalten sie einer Abtretung des Hauses zustimmen würden (vgl.
BGE 84 II 421
ff.).
Mit diesem Vorbehalt könnte die Eigentumsübertragung niemals im Grundbuch eingetragen werden. Ebensowenig könnte man, wie es die Vorinstanz in ihrem Urteilsdispositiv tut, den Vorbehalt einfach ignorieren und der Beklagten das Alleineigentum ohne jede Beschränkung zusprechen; denn es handelt sich nicht um unwesentliche Nebenpunkte, sondern um eine sehr empfindliche Eigentumsbeschränkung. Deren rechtliche Unzulässigkeit müsste die Ungültigkeit des ganzen Vertrags nach sich ziehen, wenn er überhaupt formell zustande gekommen wäre.
Der Berufungsantrag auf Abweisung des Hauptbegehrens der Widerklage ist daher gutzuheissen.
4.-6. - .....
7.
Eventualiter - für den nun eintretenden Fall der Abweisung ihres Hauptbegehrens - beantragt die Anschlussberufungsklägerin Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über ihr Begehren auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 35'000.-- und Entlastung von der Haftung für die Grundpfandschulden. Die Forderung wird damit begründet, die Beklagte habe für Erhaltung und Verbesserung der Liegenschaft grosse Aufwendungen gemacht und den sieben Miterben die Wertdifferenz mit je Fr. 250.-- = total Fr. 1750.-- bezahlt, beides im guten Glauben, das Haus gehöre ihr.
Diese Forderung ist zur Zeit offensichtlich unbegründet. Mit dem Entscheid, dass die Widerklägerin heute, mangels eines für die Eigentumsübertragung gültigen Teilungsvertrages, keinen Anspruch auf Zuweisung des Grundstückes zu Alleineigentum hat, ist ihr der Besitz und die Nutzung desselben nicht entzogen und nicht festgestellt, dass ihr das Grundstück nicht bei der Teilung ohne Gegenleistung von ihrer Seite zufallen werde. Sie kann, falls darüber keine Einigung erfolgt, jederzeit die Teilung verlangen
BGE 86 II 347 S. 355
(
Art. 604 ZGB
) und dabei, falls ihre bisherige Sachdarstellung zutrifft, beweisen, dass sie Anspruch auf Zuteilung der Liegenschaft oder auf Ersatzleistung der übrigen Miterben für Zahlungen und Aufwendungen hat. Solange die Teilung nicht erfolgt und nicht entschieden ist, ob ihr das Haus zufalle oder nicht, fehlt jede Grundlage für Ersatzansprüche (vgl.
BGE 71 II 23
E. 2). Diese Abrechnung gehört in den Rahmen der Teilung und kann nicht vorausgenommen werden. Die Anschlussberufung ist mithin gänzlich abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Hauptberufung wird Disp. 3 des angefochtenen Urteils des Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh., 1. Abteilung, vom 23. November 1959 aufgehoben und der Anspruch der Widerklägerin auf Zusprechung des Alleineigentums an der Liegenschaft Schulhausstrasse 25, Kat. 1464 Herisau abgewiesen.
Im übrigen wird die Hauptberufung, ebenso die Anschlussberufung, abgewiesen und das angefochtene Urteil in Disp. 1, 2, 4, 5 und 7 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 II 121
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1975 in Sachen A. gegen Bank D.

regeste:
Regeste
Rechtsnatur einer Vereinbarung, welche die Verwaltung von Wertschriften, die Führung eines Kontos und die Anlage von Geld zum Gegenstand hat (Erw. 1).
Art. 425 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 398 OR
. Sorgfaltspflicht der Bank beim Kauf von Wertpapieren. Risikoverteilung (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 101 II 121 S. 121
A.-
A. ist Skilehrer in Arosa. Am 31. März 1968 trat er der B. AG in Basel die Vertretung der Hart-Ski (USA) für Fr. 500'000.--, zahlbar in fünf jährlichen Raten von Fr. 100'000.--, ab und liess sich weitere finanzielle Leistungen versprechen. Durch die Vertragsverhandlungen kam er mit C., der zugleich Verwaltungsratspräsident der amerikanisch beherrschten Bank D in Basel war, in Verbindung. Er hatte
BGE 101 II 121 S. 122
bereits am 14. März 1968 bei dieser Bank ein Konto und ein Wertschriftendepot eröffnet und die entsprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzeichnet. Ebenfalls im März 1968 hatte er sodann mit der Bank folgende Vereinbarung getroffen:
"Ich/Wir ermächtige(n) Sie hiermit, mein/unser bei Ihrer Bank
bestehendes Wertschriften-Depot zu verwalten und die Mittel, welche Sie
für meine/unsere Rechnung erhalten, anzulegen.
Grund dieser Ermächtigung können Sie sowohl schweizerische
als auch ausländische Wertschriften (Aktien, Obligationen etc.) nach
Ihrem freien Ermessen erwerben, sowie alle jene Wertschriften, deren
Verkauf Sie als angezeigt erachten, veräussern und den Erlös in andere
Titel nach Ihrer Wahl wieder anlegen, mit andern Worten, irgendwelche
Arbitragen, Zeichnungen, usw., vornehmen.
Dabei empfehle(n) ich/wir Ihnen, sich von nachstehenden Richtlinien
leiten zu lassen, die indessen nicht als für Sie verbindlich zu
betrachten sind und von welchen Sie je nach den Umständen abweichen
können."
A. erteilte der Bank keine Weisungen.
Die B. AG hatte die A. versprochenen Zahlungen auf dessen Konto bei der Bank D in Basel zu Anlagezwecken vorzunehmen. A. stellte anfangs 1970 auf Grund des Bankauszuges per Ende 1969 fest, dass mehr als die Hälfte des angelegten Geldes verloren war. Am 4. Mai 1970 forderte er die Bank auf, die ihm gehörenden Wertschriften und den Saldo seines Kontos auf die Schweiz. Bankgesellschaft zu übertragen, was am 4. Mai 1970 geschah. Die Bank hatte für die Titel, welche sie bei Vertragsauflösung aushändigte, Einstandspreise von insgesamt Fr. 107'355.25 bezahlt.
A. erstattete am 16. November 1971 gegen die Organe der Bank Strafanzeige wegen ungetreuer Geschäftsführung. Das Verfahren wurde am 15. Juni 1972 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eingestellt.
B.-
Am 30. November 1971 klagte A. gegen die Rechtsnachfolgerin der Bank D in Basel auf Zahlung von Fr. 55'975.30 nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1968 auf Fr. 15'098.30 und seit 4. Mai 1970 auf dem ganzen Betrag. Er verlangte damit den Ersatz des Schadens für Kursverluste, den die US-$ 5'000.-- LTV 1988 Wandelobligationen, 300 Clinton Oil Aktien und 200 McDonnell Douglas Aktien vom Datum des Erwerbs durch die Bank (16. Juli 1968, 18. April 1969 und 4. Juni 1968) bis zum 4. Mai 1970 erlitten haben.
BGE 101 II 121 S. 123
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt ermittelte den Wertunterschied zwischen dem Einstandspreis und dem Kurs der fraglichen Wertpapiere am Verhandlungstag auf insgesamt Fr. 50'951.80. Es hiess die Klage am 13. August 1973 für diesen Betrag nebst Zins zu 5% seit 1. August 1971 gut und wies sie im übrigen ab.
Auf Berufung der Beklagten wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 6. Dezember 1974 die Klage ganz ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Beklagte zur Zahlung des vom Zivilgericht zugesprochenen Betrages nebst Zins seit 1. Dezember 1971 zu verurteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte hatte sich als Rechtsnachfolgerin der Bank D in Basel verpflichtet, für den Kläger ein Wertschriftendepot zu verwalten, ein Konto zu führen und insbesondere Geld anzulegen. Zweck der undatierten Vereinbarung vom März 1968 war also die Verwahrung, Verwaltung sowie der Kauf und Verkauf von Wertpapieren. Es besteht somit nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz eine Verbindung von Hinterlegungsvertrag, Auftrag und Kommissionsvertrag, also ein gemischtes Rechtsgeschäft (vgl.
BGE 94 II 169
; GAUTSCHI, N. 2b zu
Art. 425 OR
). Dabei steht, wie sich aus der Vereinbarung klar ergibt, der Kauf und Verkauf von Wertpapieren, also Kommissionsrecht im Vordergrund. Die Beklagte war daher zu getreuer und sorgfältiger Geschäftsführung verpflichtet (Art. 425 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 398 OR
).
2.
Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie habe beim Kauf der streitigen Wertpapiere die Grundsätze einer sorgfältigen Vermögensanlage (Verteilung des Risikos auf verschiedene Wertpapiere, die sich auf Gesellschaften verschiedener Länder und verschiedener Branchen beziehen usw.) verletzt.
a) Die Beklagte durfte auf Grund der Vereinbarung vom März 1968 nach freiem Ermessen schweizerische und ausländische Wertschriften (Aktien, Obligationen usw.) kaufen und wieder verkaufen, wenn sie es als angezeigt erachtete. Ob sie das Geld des Klägers in Wertpapiere von Gesellschaften aus verschiedenen Ländern und Branchen anlegte, war weitgehend
BGE 101 II 121 S. 124
eine Ermessenssache. Sie konnte auch bei sorgfältiger Auswahl der Titel Verluste nicht vermeiden, da die Kurse von verschiedenen Umständen abhängen und in der Regel nicht vorauszusehen sind. Der Kläger durfte daher nicht nur mit Gewinnen rechnen, sondern hatte auch Verluste in Kauf zu nehmen.
b) Das Appellationsgericht beurteilt die Anlagepolitik der Beklagten im wesentlichen auf Grund eines Berichtes des Schweizerischen Bankvereines vom 30. September 1974. Daraus geht unter anderem hervor, dass sich die Börse in den Vereinigten Staaten im Jahre 1968 in einer "euphorischen Stimmung" befand und dass rückblickend in jenem Jahr der Höhepunkt einer langfristigen Aufwärtsbewegung erreicht wurde. Die Beklagte kaufte die streitigen Wertpapiere noch während dieser günstigen Entwicklung. Nach verbindlicher Feststellung des Appellationsgerichtes deutete damals nichts auf den allgemein starken Kursrückgang der Jahre 1969/70 hin und waren weder Produktions- noch Absatzschwierigkeiten der in Frage stehenden amerikanischen Gesellschaften vorauszusehen. Unter diesen Umständen kann grundsätzlich nicht gesagt werden, die Beklagte habe das ihr anvertraute Geld unsorgfältig angelegt. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Handel mit Wertpapieren - Hauptzweck des Vertrages - zwangsläufig einen spekulativen Einschlag hat. Der Kauf von McDonnell-Aktien, die im Jahre 1968 festgestelltermassen als interessante, wenn auch leicht spekulative Wertpapiere galten, kann daher nicht als pflichtwidrig beanstandet werden. Dasselbe trifft auch zu für die Wandelobligation LTV, die zwar als "spekulativer" bezeichnet wurde. Sie wird indessen im Jahre 1988 zum Nennwert zurückbezahlt, falls ihr Inhaber die Wandlung nicht verlangt. Als "reichlich spekulativ" wurde dagegen der Ankauf der Aktien Clinton Oil bezeichnet. Ihr Einstandspreis von Fr. 14'000.-- lag jedoch unter den 20% des anvertrauten Geldes (Fr. 107'355.25), die der Kläger als für spekulative Käufe zulässig bezeichnet hatte. Die Sorgfaltspflicht wurde somit auch hier nicht verletzt.
c) Richtig ist, dass die Vorinstanz sich nicht darüber äussert, ob das Anlagerisiko auf Aktien von Gesellschaften verschiedener Länder und Branchen zu verteilen sei. Berücksichtigt man, dass die Börse in den Vereinigten Staaten im massgebenden Zeitpunkt (1968/69) einen Höhepunkt erreicht hat,
BGE 101 II 121 S. 125
so kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe zuviel Geld in amerikanische Aktien und Wandelobligationen angelegt. Zudem vertraute der Kläger das Geld einer amerikanisch beherrschten Bank zu Anlagezwecken an und musste er damit rechnen, dass diese in erster Linie - mangels anders lautender Weisungen - amerikanische Wertpapiere bevorzugen werde. Daher verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, indem sie über die Behauptung des Klägers, bei anderer geographischer Streuung des Risikos wären die Kursverluste ausgeblieben, keine Beweise abnahm.
d) Im übrigen geht aus den Akten des vom Kläger gegen die Organe der Beklagten angestrengten Strafverfahrens hervor, dass die Beklagte Wertpapiere jeweils in grossen Mengen an der Börse für den Kläger und andere Kunden gekauft hat. Alle diese Käufe waren weder sogenannte Nostro-Geschäfte, noch solche für Kunden, die der Beklagten nahe standen oder von ihr sonstwie begünstigt wurden. Es bleibt somit bei der Ansicht der Vorinstanz, dass die Beklagte die ihr obliegende Sorgfaltspflicht bei der Vermögensanlage für den Kläger nicht verletzt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 6. Dezember 1974 bestätigt.


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Urteilskopf
84 II 6
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 février 1958 dans la cause Stucker et consorts contre Profar SA

regeste:
Regeste
Art. 8, 730 ff. ZGB
, 42, 44, 97 und 99 OR.
Ohne entsprechende Eintragung im Grundbuch eingegangene Verpflichtung, auf einem Grundstück etwas vorzukehren.
Gültigkeit? Wirkungen, namentlich beim Verkauf des Grundstücks an einen Dritten? Ist der Verkäufer gehalten, seine Verpflichtung auf den Erwerber zu übertragen? Folgen der Unterlassung? Schadensnachweis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 84 II 6 S. 7
A.-
Ernest-Pierre Stucker était propriétaire de diverses parcelles contiguës, sises à Carouge près de Genève et portant au registre foncier les numéros 17 A, 17 B, 17 C et 17 D. Ces parcelles provenaient de la division d'un fonds unique. Le plan de division prévoyait la constitution de servitudes de passage, de jour et de non-bâtir grevant notamment les parcelles 17 A et 17 C en faveur de la parcelle 17 B.
Le 29 juillet 1946, sieur Stucker vendit la parcelle 17 B à la société anonyme Profar pour le prix de 72 000 fr. L'acte de vente contient en particulier la clause suivante:
"Les parties décident d'un commun accord de ne pas requérir l'inscription de la servitude de jour et de non-bâtir au profit de 17 B contre 17 A et 17 C ... et s'engagent à prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis de 8 mètres de large le long de la limite séparant les parcelles 17 A et 17 B et de permettre le passage de la parcelle 23 à travers 17 C pour aboutir au dit chemin."
Aucune démarche ne fut entreprise en vue de créer ce chemin.
Au mois de février 1954, sieur Stucker vendit à un tiers la parcelle 17 A. Il omit de l'informer de l'engagement qu'il avait pris à l'égard de la société Profar au sujet de la création du chemin indivis et le contrat de vente qu'il passa avec lui ne contient rien à cet égard. La société Profar, estimant que l'absence de chemin limitait ses droits
BGE 84 II 6 S. 8
d'utilisation du terrain et qu'elle subissait de ce fait un dommage, réclama une indemnité à sieur Stucker.
Aucune entente ne put intervenir au sujet du montant de cette indemnité. C'est pourquoi, finalement, le 2 février 1956, la société Profar assigna devant le Tribunal de première instance de Genève les héritières de sieur Stucker, décédé entre temps, savoir dames Jeanne Stucker et Lucienne Baume, en paiement d'une somme de 5000 fr. à titre de dommages-intérêts. Les défenderesses conclurent à libération des fins de la demande.
Le 22 novembre 1956, le Tribunal de première instance rejeta l'action. Sur appel de la société Profar, la Cour de justice réforma ce jugement et alloua 2000 fr. à la recourante.
B.-
Dames Stucker et Baume recourent en réforme contre l'arrêt de la Cour de justice. Elles reprennent leurs conclusions libératoires.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 731 CC, une servitude ne peut être instituée que par une inscription au registre foncier. Aucune inscription de ce genre n'a été faite en l'espèce. Les engagements particuliers que sieur Stucker a assumés dans l'acte de vente du 29 juillet 1946 au sujet notamment de la création d'un chemin et d'une autorisation de passage ne sauraient donc constituer une servitude grevant la parcelle 17 A au profit de la parcelle 17 B. Cela ne signifie pas cependant qu'ils soient dépourvus de tout effet. Un propriétaire foncier peut valablement, sans inscription ou annotation correspondante au registre foncier, contracter une obligation de faire quelque chose sur son immeuble. Son engagement présente cependant alors une particularité, en ce sens qu'il n'a que des effets personnels et ne sortit aucune conséquence sur le plan des droits réels. Il s'ensuit que, lorsque l'immeuble est vendu à un tiers, celui-ci ne devient pas débiteur de l'obligation assumée
BGE 84 II 6 S. 9
par le vendeur du seul fait du transfert de propriété mais seulement s'il passe avec lui un contrat de reprise de dette. Et d'ailleurs, même dans cette seconde hypothèse, l'obligation qu'il assume à son tour n'a que des effets purement personnels (cf. sur ces diverses règles LIVER, Commentaire, Introduction, note 129 ss.). Fondé sur ces principes, l'arrêt attaqué est exact sur ce point. Ce n'est du reste pas à cet égard que les recourantes le critiquent. Elles se placent sur un terrain différent et discutent la portée de l'engagement souscrit par feu Stucker.
De ce point de vue, on peut se demander en effet si le titulaire d'une obligation purement personnelle comme celle assumée par sieur Stucker en l'espèce est tenu, lorsqu'il vend l'immeuble, de prendre toutes dispositions pour que l'acquéreur reprenne cette obligation par contrat et si, à défaut, il est tenu à des dommages-intérêts envers son cocontractant. Cette question doit être résolue affirmativement. La nature de l'engagement souscrit par les parties et le but que ces dernières poursuivaient impliquaient le devoir pour Stucker de transférer ses propres obligations au tiers acquéreur de la parcelle 17 A. Sans doute l'acte de vente du 29 juillet 1946 ne le prévoit-il pas expressément. Les recourantes ne sauraient cependant en inférer que Stucker n'était lié que pour le temps où il serait luimême propriétaire du fonds. Ce serait méconnaître en effet que l'engagement était purement personnel et n'était donc pas lié à la propriété de l'immeuble. Il s'ensuit qu'à défaut de résiliation d'une part ou de l'autre, Stucker, qui n'a pas transféré ses obligations au tiers acquéreur, a continué d'être tenu personnellement même après la vente du fonds. Pareille conséquence découle d'ailleurs normalement des règles du droit des obligations applicables à cet engagement personnel et, contrairement à ce que les recourantes paraissent croire, n'avait nul besoin de faire l'objet d'une convention expresse. C'est seulement si les parties avaient entendu échapper à cette conséquence qu'elles eussent dû le dire.
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Quoique personnellement tenu, sieur Stucker ne s'est cependant plus trouvé en mesure de s'exécuter, c'est-à-dire de "prendre toutes dispositions nécessaires afin de créer un chemin indivis", puisqu'il n'était plus propriétaire du fonds et, partant, n'en pouvait plus disposer. Autrement dit, l'exécution est devenue impossible au sens de l'art. 119 al. 1 CO. Toutefois, cette impossibilité n'aurait entraîné l'extinction de l'obligation que si elle était provenue de circonstances non imputables au débiteur. Or il est évident que tel n'est pas le cas. Si, à un moment donné, Stucker n'a plus pu exécuter son obligation, c'est uniquement parce qu'il avait vendu la parcelle sans transférer ses obligations à l'acquéreur. Cette faute contractuelle oblige aujourd'hui ses héritières à réparer le dommage qui en est résulté pour la société Profar (art. 97 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, notes 2 et 9 ad art. 119 CO). Tel est du reste l'avis de la juridiction cantonale dont l'opinion sur ce point ne peut être que confirmée.
2.
Selon la Cour de justice, le dommage subi par la société Profar consiste en ce que celle-ci perd les avantages que la création du chemin lui aurait procurés, c'est-à-dire essentiellement la possibilité de construire, conformément à certaines règles du droit cantonal, plus près de la limite du fonds. Les recourantes pensent que ces règles ne confèrent pas aux propriétaires la faculté alléguée par la juridiction genevoise. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question, qui ressortit au droit cantonal et ne saurait donc être soulevée dans un recours en réforme (art. 43 et 55 litt. c OJ). Il doit au contraire admettre comme exacte la manière de voir exprimée à cet égard par l'arrêt attaqué.
Il en va autrement en ce qui concerne le montant même du dommage, à propos duquel les recourantes se plaignent d'une violation des art. 8 CC et 42 CO. Sur ce point, la Cour de justice se borne à affirmer que "compte tenu de toutes les circonstances, il convient d'estimer le montant du préjudice causé par Stucker à l'appelante (la société Profar) à la somme de 2000 fr.". Quoiqu'elle n'en dise
BGE 84 II 6 S. 11
rien, elle a évidemment considéré que le préjudice ne pouvait pas être établi et qu'il fallait dès lors le déterminer ex aequo et bono, selon l'art. 42 al. 2 CO. Cependant, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge ne peut recourir à l'art. 42 al. 2 CO que si le préjudice est d'une nature telle qu'il est impossible de l'établir, ou si les preuves nécessaires font défaut, ou encore si l'administration des preuves ne peut pas être exigée du demandeur (Trematic c. Buchser, 2 avril 1957, non publié). On ne se trouve en l'espèce dans aucune de ces hypothèses. Ainsi qu'on l'a dit, le dommage consiste en ce que la surface utilisable pour les constructions est réduite. Il peut dès lors être établi à l'aide de données relativement précises (surface bâtissable et valeur de rendement avec et sans le chemin). L'art. 42 al. 2 CO n'était donc pas applicable. Conformément aux art. 8 CC et 42 al. 1 CO, il appartenait à la société demanderesse de prouver le dommage contesté par les défenderesses. La juridiction cantonale ne pouvait pas le fixer sans avoir fait administrer les preuves que la société Profar avait elle-même offertes. En le faisant néanmoins, elle a violé les art. 8 CC et 42 CO. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle fasse procéder à une expertise (ou à toutes autres preuves qu'elle estimera utiles) au sujet du montant du dommage.
3.
Les recourantes reprochent enfin à la Cour de justice de ne pas avoir tenu compte d'une faute concomitante que la société Profar aurait commise et d'avoir ainsi violé les art. 99 et 44 CO. Cette faute aurait consisté tout d'abord à ne pas avoir pris toutes dispositions pour que les engagements de sieur Stucker soient passés en une forme qui protégeât la société même en cas de vente du fonds. Supposé cependant que ce comportement de la société constitue une faute, celle-ci ne se rapporterait qu'à la conclusion du contrat. Elle ne saurait donc être invoquée aujourd'hui puisque le dommage qu'il s'agit de réparer a sa source dans la rupture de la convention. Selon les recourantes, la société Profar aurait commis également une
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faute concurrente en ne faisant aucune démarche auprès du notaire qui a établi l'acte de vente du 29 juillet 1946 pour que les clauses du contrat soient opposables aux tiers acquéreurs de la parcelle ayant appartenu à sieur Stucker. Dans la mesure où ce grief se rapporte à la conclusion même de la convention, il n'est pas fondé pour les raisons qui viennent d'être exposées. Il en va de même en tant qu'il vise la période subséquente, car il appartenait à sieur Stucker de se conformer de lui-même aux clauses du contrat. Enfin, les recourantes considèrent que la société Profar a commis une faute en demeurant pendant huit ans sans prendre aucune mesure en vue de la création du chemin. Toutefois, ce reproche ne serait justifié que si, de son côté, Stucker avait une fois ou l'autre demandé que le chemin soit créé, ce qui n'est pas le cas. L'inactivité de la société Profar ne peut donc pas jouer de rôle dans le cadre de l'art. 44 CO. La Cour de justice aurait pu en revanche en tenir compte dans les limites de l'art. 43 al. 1 CO qui permet au juge de déterminer l'étendue de la réparation d'après les circonstances. Il est possible d'ailleurs qu'elle ait pris cet élément de fait en considération pour réduire l'indemnité réclamée de 5000 fr. à 2000 fr. On ne saurait cependant l'affirmer de façon certaine car elle n'indique pas les motifs pour lesquels elle a fixé à 2000 fr. le montant des dommages-intérêts mais se borne à dire qu'elle a tenu compte "de toutes les circonstances". Pour cette raison également, il faut lui renvoyer la cause en lui laissant la liberté de retenir les circonstances qu'elle estimera de nature à jouer un rôle dans la fixation de l'étendue de la réparation, et en l'invitant simplement à indiquer dans ses motifs quelles sont ces circonstances.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
98 II 1
1. Arrêt de la IIe Cour civile du 20 janvier 1972 dans la cause Morosoli contre Morosoli.

regeste:
Regeste
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
.
Wenn eine Lebensgemeinschaft beabsichtigt war und begründet worden ist, so reicht der Umstand, dass eine ausländische Frau einen Schweizerbürger geheiratet hat, um dessen Staatsangehörigkeit zu erwerben, nicht aus, um die Ehe für nichtig zu erklären.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 II 1 S. 1
A.-
Immédiatement après l'entrée en force, le 9 septembre 1967, du jugement du Tribunal de première instance de Genève prononçant son divorce d'avec Yvan Bankovic, dlle Alice Bernath a fait paraître dans le journal Bouquet, du 13 septembre 1967, une annonce matrimoniale selon laquelle elle disait chercher "pour mariage, monsieur suisse, cultivé, gai, bonne situation". Roumaine d'origine mais sans papiers, elle était alors sous le coup d'une décision de la police des étrangers étendant à tout le territoire de la Confédération une décision cantonale de renvoi et d'interdiction de revenir en Suisse.
Emilio Morosoli répondit à l'annonce de dlle Bernath. Après un échange de correspondance, ils se sont rencontrés et ont décidé de se marier. Le 19 octobre 1967, ils ont signé une
BGE 98 II 1 S. 2
demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de La Sarraz. Le Département vaudois de justice et police ayant demandé à dlle Bernath de produire diverses pièces justificatives, notamment un acte de son précédent mariage, elle a fait, le 9 novembre 1967, une déclaration authentique devant notaire concernant son statut personnel. Après la publication des promesses de mariage, autorisée le 15 novembre 1967, dlle Bernath a demandé, le 19 novembre 1967, d'être dispensée pour des motifs politiques de produire un certificat de capacité matrimoniale de son pays d'origine. Une enquête a eu lieu qui révéla que dlle Bernath n'avait pas mentionné, dans sa déclaration devant notaire, qu'elle avait été mariée en Autriche avec Fritz Martinez et en Israël avec Abraham Eisen, avant son mariage avec Bankovic. Le 11 décembre 1967, Morosoli est intervenu auprès de l'Autorité de surveillance de l'état civil du canton de Vaud pour l'informer qu'il était au courant du passé de sa fiancée et qu'il désirait l'épouser en tout état de cause. Le même jour, le Département fédéral de justice et police a signifié à dlle Bernath, par l'intermédiaire de son conseil à Genève, qu'elle devait préparer son départ de Suisse pour le 27 décembre 1967 au plus tard. Morosoli et dlle Bernath ont été entendus le 21 décembre 1967 par un officier de police vaudois. Ils ont insisté pour que la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale de son pays d'origine fût accordée à dlle Bernath. Le 22 décembre 1967, le chef du Département vaudois de justice et police a octroyé cette dispense et le mariage fut célébré le lendemain 23 décembre, soit quatre jours avant la date fixée par la Police fédérale des étrangers à dlle Bernath pour son départ de Suisse avec interdiction d'y revenir.
Le 30 décembre 1967, à la suite d'une scène violente qui s'était produite entre les époux, dame Morosoli a quitté le domicile conjugal et s'est installée à l'Hôtel d'Angleterre à Cossonay. Elle est descendue ensuite, le 6 janvier 1968, à la pension Acquilon, à Genève, où elle a séjourné jusqu'à la fin du mois.
Le 10 janvier 1968, Morosoli a écrit à sa femme pour lui demander pardon et l'a priée de rentrer. Le 15 janvier 1968, les époux ont fêté ensemble l'anniversaire de dame Morosoli. Celle-ci est tombée malade en janvier ou février 1968 et Morosoli lui a rendu visite. Dame Morosoli s'est installée à la rue Leschot 1.
BGE 98 II 1 S. 3
à Genève, dès le 25 février 1968, puis à la rue de Bâle 30, dans cette ville, à partir du 1er août 1968. Après la lettre de Morosoli du 10 janvier 1968, sa femme n'a pas réintégré le domicile conjugal. Elle s'est bornée à venir en général passer le week-end à Lussery jusqu'au mois de mars 1968.
Dame Morosoli a d'autre part continué à travailler à Genève après la célébration du mariage. Elle s'est fait inscrire au registre du commerce de Genève, avec l'autorisation de Morosoli, selon la réquisition déposée le 22 février 1968, laquelle indiquait "représentation et vente de brosses de massage". L'inscription au registre du commerce a été opérée le 13 mars 1968.
B.-
Le 24 juin 1968, Morosoli a introduit une action en nullité de mariage fondée sur l'art. 120 ch. 4 CC.
Par jugement du 1er juin 1970, le Tribunal civil du district de Cossonay a déclaré nul le mariage conclu entre les parties et dit que la défenderesse n'est pas maintenue dans la condition qu'elle avait acquise par son mariage, notamment qu'elle perd le droit de cité de son mari.
Saisie d'un recours interjeté par dame Morosoli, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 6 septembre 1971.
C.-
Contre cet arrêt, dame Morosoli recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de l'action.
Morosoli propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 120 ch. 4 CC, le mariage est nul lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation. Cette disposition a été introduite dans le code civil par l'art. 56 al. 1 de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, entrée en vigueur le 1er janvier 1953 (LN).
Avant que le législateur ait prévu expressément ce cas de nullité de mariage, le Tribunal fédéral avait admis, dans l'arrêt Frick c. Ville de Zurich, du 9 novembre 1939 (RO 65 II 133 ss.), que le mariage contracté par une femme étrangère avec un citoyen suisse, non pour créer une véritable communauté conjugale, mais pour obtenir la nationalité suisse en éludant les règles sur la naturalisation, est nul. Il avait fondé son arrêt sur l'art. 2 CC et considéré qu'il y a un abus de droit lorsque la femme n'est ni prête ni décidée à fonder une communauté conjugale,
BGE 98 II 1 S. 4
mais qu'elle épouse un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse, qu'elle n'obtiendrait pas autrement. Cette jurisprudence a été maintenue d'une manière constante dans les arrêts subséquents (RO 66 II 226, 67 II 63, 68 II 273, 75 II 2/3, 77 II 4), malgré les critiques d'ordre théorique qu'elle avait suscitées (cf. notamment KNAPP, Le mariage fictif et la nationalité suisse de la femme mariée, JdT 1940 I 258 ss.; COURVOISIER, Le mariage fictif en droit suisse, thèse Lausanne 1943, p. 175 ss.). Elle correspondait à l'opinion des auteurs qui avaient étudié le problème des mariages fictifs dits de nationalité (EGGER, Über Scheinehen, Festgabe Fritz Fleiner, 1937, p. 85 ss., en particulier p. 106 ss.; RICHARD, Les mariages fictifs, Revue de l'état civil, 1937, vol. 5, p. 207 ss., spécialement p. 216). Elle avait été approuvée par BURGI (Die missbräuchliche Verwendung der Institution der Ehe zum Zwecke der Bürgerrechtserwerbung, RJB 1940, vol. 76, p. 369 ss., en particulier p. 379).
L'art. 2 al. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral modifiant les dispositions sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 20 décembre 1940 (ROLF 1940 p. 2106), comme de l'arrêté du Conseil fédéral du 11 novembre 1941 qui le remplaça (ROLF 1941 p. 1290), prévoyait que le Département fédéral de justice et police peut annuler l'acquisition de la nationalité suisse par le mariage, dans les cinq ans qui suivent la conclusion de l'union, si celle-ci a eu manifestement pour but d'éluder les prescriptions sur la naturalisation. L'art. 7 al. 2 de l'ACF du 11 novembre 1941 ouvrait le recours administratif au Conseil fédéral contre les décisions du Département de justice et police.
Dans les arrêts RO 67 II 63/64 et 68 II 275, le Tribunal fédéral a jugé que la compétence des tribunaux pour déclarer nul le mariage ficitif, conclu pour procurer à la femme étrangère la nationalité suisse du mari, mais non pour fonder une communauté conjugale, demeurait intacte, bien que le Département fédéral de justice et police eût reçu le pouvoir d'annuler, dans ce cas, l'acquisition de la nationalité suisse par le mariage.
Il y avait ainsi deux voies, l'une judiciaire et l'autre administrative, permettant, en cas de mariage fictif dit de nationalité, de déchoir la femme de la nationalité suisse acquise en éludant les règles sur la naturalisation. Le jugement du tribunal civil déclarant nul le mariage fictif emportait pour la femme la perte de la nationalité suisse, tandis que la décision administrative annulait seulement l'acquisition de la nationalité, le mariage
BGE 98 II 1 S. 5
subsistant du point de vue civil (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 9 août 1951, FF 1951, vol. 2 p. 704).
La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, a supprimé la voie administrative; elle ne contient pas de disposition semblable à l'art. 2 al. 2 des ACF précités. Elle a en revanche introduit à l'art. 120 ch. 4 CC un nouveau motif de nullité de mariage. En vertu de cette disposition, lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation, il appartient au juge civil de déclarer nul le mariage et d'en annuler les effets en matière de nationalité (Message précité, p. 705; FAVRE, Le nouveau droit de la nationalité, RDS 1952, p. 773/74; D. BINDSCHEDLER-ROBERT, FJS no 1122, Nationalité, II, p. 4).
La perte de la nationalité suisse en cas de nullité de mariage n'est du reste pas limitée aux cas de mariages fictifs dits de nationalité. En effet, seule la femme de bonne foi est maintenue dans la condition acquise par le mariage (art. 134 al. 1 CC; art. 3 al. 2 LN). Or la mauvaise foi peut aller de pair avec d'autres motifs de nullité (par exemple le dol, art. 125 CC). La femme de mauvaise foi sera déchue de la nationalité suisse, si elle était étrangère avant le mariage, par le jugement qui a prononcé la nullité (D. BINDSCHEDLER-ROBERT, op.cit., p. 5).
b) La cour cantonale considère que, depuis l'introduction de l'art. 120 ch. 4 CC, la systématique suisse du mariage a été modifiée. A son avis, il ressort du texte de cette disposition que, pour que le mariage ne soit pas nul, il ne suffit pas que la femme ait voulu fonder une communauté conjugale, mais il faut encore qu'elle l'ait voulu dans un autre but que la seule acquisition de la nationalité suisse. Ce que le législateur a entendu, dit-elle, c'est que le mariage est nul même lorsqu'une communauté conjugale a été fondée, si cette communauté n'a pas eu d'autres motifs que d'éluder les règles sur la naturalisation. Celui qui se prévaut de l'art. 120 ch. 4 CC pour demander l'annulation du mariage doit dès lors établir qu'en créant une communauté conjugale l'épouse a eu pour seule intention d'acquérir par ce biais la nationalité suisse, soit qu'il n'existe aucun autre motif à la base de cette communauté.
La juridiction cantonale rejette ainsi l'opinion du commentateur
BGE 98 II 1 S. 6
GÖTZ (n. 24 à l'art. 120 CC) et celle du Tribunal supérieur du canton d'Argovie, dans son arrêt du 13 juillet 1961 (RSJ 1962, vol. 58, p. 271/272, no 149). Selon GÖTZ (loc. cit.), pour que le mariage soit déclaré nul en vertu de l'art. 120 ch. 4 CC, il faut que la preuve soit rapportée, d'une part, que le mariage a été utilisé pour procurer la nationalité suisse à la femme étrangère et, d'autre part, que la communauté conjugale n'était pas voulue. Cela résulte, dit-il, de la genèse de l'art. 120 ch. 4 CC. L'interprétation donnée à l'art. 120 ch. 4 CC par la cour cantonale ne peut s'appuyer sur le texte de cette disposition. Certes, elle statue que le mariage est nul, lorsque la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation. L'emploi de la conjonction "mais" (le texte allemand dit: "sondern"), qui marque une opposition, et non de la conjonction de coordination "et" ne permet pas de déduire du texte de l'art. 120 ch. 4 CC que le législateur a voulu que le mariage soit nul, lorsque la femme étrangère, qui avait l'intention de fonder une véritable communauté conjugale, qui était prête et décidée à la créer avec son conjoint, a épousé un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité de son mari. Dans un tel cas, le mariage n'est pas fictif. Il est conclu avec tout son contenu et ses effets légaux, quand bien même le motif décisif de sa conclusion pour la femme étrangère est qu'elle deviendra suissesse.
Dans l'arrêt RO 65 II 138, le Tribunal fédéral avait déjà jugé ce qui suit. Les motifs d'un mariage n'ont pas d'importance pour sa validité, lorsqu'il est conclu avec tout son contenu juridiquement nécessaire; du point de vue de la morale et du droit, il n'y a rien à objecter si une femme épouse un homme parce qu'elle veut acquérir la nationalité de celui-ci, quand elle est décidée à créer avec lui une véritable communauté conjugale; l'abus de droit n'existe que dans le cas où la femme, qui n'est ni prête ni décidée à fonder une communauté conjugale, contracte mariage avec un citoyen suisse à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse.
2.
a) Dans l'application de l'art. 120 ch. 4 CC, il est malaisé de distinguer avec netteté le fait et le droit. En soi la volonté interne, comme fait psychique, relève du fait (RO 95 II 146 et les arrêts cités). Mais l'art. 120 ch. 4 CC prend en considération que la femme n'entend pas fonder une communauté conjugale, d'une part, mais qu'elle veut éluder les règles sur la naturalisation,
BGE 98 II 1 S. 7
d'autre part. Or la notion de communauté conjugale est une notion juridique. La juridiction de réforme peut dès lors revoir si la cour cantonale est partie d'une juste notion juridique de la communauté conjugale. En outre, la question de savoir si les règles légales ont été éludées ressortit au droit (cf. RO 85 II 458, 79 II 83) et rentre dans la cognition de la cour de réforme.
b) Dans la qualification juridique des faits retenus par la cour cantonale, on ne peut guère distinguer avec netteté ceux qui se rapportent à l'intention de la femme de ne pas fonder une véritable communauté conjugale et ceux qui ont trait à sa volonté d'éluder les règles sur la naturalisation. Ces faits doivent être juridiquement appréciés dans leur ensemble pour décider si le mariage est nul en vertu de l'art. 120 ch. 4 CC.
c) En l'espèce, les faits de la cause constituent des indices concluants que la recourante a voulu en épousant l'intimé éluder les règles sur la naturalisation et acquérir la nationalité suisse par mariage pour échapper à l'obligation de quitter le territoire suisse, assortie d'une défense d'y revenir.
Il résulte en outre des constatations de fait des premiers juges, reprises par la cour cantonale, que la recourante ne voulait pas fonder une véritable communauté conjugale durable. Il ne suffit pas pour qu'il y ait une telle communauté que les époux aient vécu ensemble pendant une courte durée et qu'ils aient entretenu des rapports intimes. Une femme qui cherche à épouser un citoyen suisse, pour acquérir la nationalité suisse, peut user de ses charmes et entretenir avec lui des relations sexuelles avant le mariage pour l'y décider plus aisément, puis continuer à en avoir pendant quelque temps pour feindre une communauté conjugale.
Le fait que la vie commune a été de courte durée et que peu après la célébration du mariage la femme a repris une existence indépendante, et d'autres circonstances antérieures, concomitantes ou postérieures au mariage qui font douter de la volonté de la femme de fonder une véritable communauté conjugale, peuvent constituer des indices concluants qu'elle n'avait en réalité pas cette volonté. Il en est ainsi en l'espèce où la vie commune a été d'une extrême brièveté, soit une semaine et où les parties se sont ensuite revues quelquefois seulement jusqu'en mars 1968.
Des faits constatés par la cour cantonale, considérés dans leur
BGE 98 II 1 S. 8
ensemble, il découle à l'évidence que la recourante n'entendait pas fonder une véritable communauté conjugale et qu'elle a épousé l'intimé pour acquérir par mariage la nationalité suisse en éludant les règles sur la naturalisation. Cela n'est pas infirmé par le fait que la recourante a entretenu des rapports intimes avec l'intimé, qu'elle a apporté du mobilier et des effets personnels à Lussery et qu'elle a affirmé à l'officier de police vaudois qu'elle aimait vraiment Emilio Morosoli, appréciant en lui un compagnon simple, peut-être, mais bon et sincère, avec lequel elle s'entendait bien sur tous les plans. Les déclarations de la recourante ont été démenties par son attitude ultérieure, en particulier par son départ du domicile conjugal, à la suite d'une scène, une semaine après la célébration du mariage, et par l'existence indépendante qu'elle n'a cessé de mener.
Il suit de là que les conditions d'application de l'art. 120 ch. 4 CC sont réunies et que dès lors le mariage est nul.
d) La recourante est de mauvaise foi au sens de l'art. 134 al. 1 CC, car elle a contracté mariage avec l'intimé à la seule fin d'acquérir la nationalité suisse par mariage en éludant les règles sur la naturalisation, sans avoir eu l'intention de fonder une véritable communauté conjugale (GÖTZ, n. 4 à l'art. 134 CC).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 6 septembre 1971 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.


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Urteilskopf
122 II 265
37. Auszug aus dem Teilurteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1996 i.S. Stadt Zürich gegen Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion III, und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eisenbahnrechtliches Anstandsverfahren gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a Eisenbahngesetz; bundesrechtliches Plangenehmigungs- oder kantonalrechtliches Baubewilligungsverfahren für Bahnhof-Läden?
Auslegung von
Art. 18 und 18a EBG
, Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3).
Wird ein Ladenzentrum von erheblicher Grösse in eine Bahnhofanlage eingebaut, so ist dieses nach
Art. 18 EBG
ebenfalls im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen, wenn es im Vergleich mit dem Gesamtbauwerk flächen- und volumenmässig von untergeordneter Bedeutung und baulich und funktionell völlig in dieses einbezogen ist (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 122 II 265 S. 266
Das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für die Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich und für den Um- und Ausbau des Hauptbahnhofes Zürich fand in verschiedenen Etappen statt. Nach der generellen Plangenehmigung für die Neubaustrecke Bahnhof Museumstrasse - Stadelhofen - Dietlikon durch das Bundesamt für Verkehr (BAV) im November 1983 wurde das Vorlageverfahren aufgeteilt. Mit Verfügung vom 1. Oktober 1985 genehmigte das BAV zunächst die oberirdisch in Erscheinung tretenden Anlageteile im Bereich Museumstrasse. Am 26. März 1986 stimmte das Amt dem Projekt für den Um- und Ausbau des Aufnahmegebäudes des Hauptbahnhofes sowie dem Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse zu. Die Genehmigung des letzten Projektteils - betreffend die architektonische Gestaltung der Fassaden und des Bauvolumens des Nordwesttraktes - erfolgte am 28. September 1987.
Während die Plangenehmigungsverfügung des BAV vom 26. März 1986 unangefochten blieb, erhob neben anderen die Stadt Zürich gegen die Verfügung vom 28. September 1987 Beschwerde und nahm gleich wie im
BGE 122 II 265 S. 267
Enteignungsverfahren - von dem noch die Rede sein wird - den Standpunkt ein, dass die sog. erweiterten kommerziellen Nutzungen des Hauptbahnhofes Zürich bzw. des Bahnhofes Museumstrasse nicht Gegenstand des eidgenössischen Genehmigungsverfahrens sein könnten, sondern einer kommunalen baurechtlichen Bewilligung bedürften; die angefochtene Plangenehmigungsverfügung müsse deshalb mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen werden. Diese Beschwerde wurde zunächst vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) und hierauf vom Bundesgericht abgewiesen mit der Begründung, dass die Frage, wer die kommerziellen Nutzungen bzw. die diesen dienenden Ladenbauten zu bewilligen habe, in der angefochtenen Verfügung nicht beurteilt worden sei und nicht habe beurteilt werden müssen (1A.220/1990, teilweise publ. in
BGE 117 Ib 111
).
Im Enteignungsverfahren für den Bau der S-Bahn im Innenstadtbereich hatte die Stadt Zürich bereits im September 1983 gegen die Enteignung für den unterirdisch zu erstellenden Bahnhof Museumstrasse, das heisst gegen die zwangsweise Einräumung eines Servitutes "zum Betrieb eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen" Einsprache erhoben. Sie verlangte, dass die Enteignung auf die bahnbetrieblich notwendigen Anlagen und Flächen beschränkt werde und der übrige Raum, soweit er kommerziell genutzt werden solle, der Stadt als Eigentümerin zur Nutzung überlassen werde. In der Folge einigten sich die Parteien darüber, dass der städtische Grund für die Bauarbeiten vorzeitig in Anspruch genommen werden könne und dass die Läden in den Bahnhofbauten von den SBB zu betreiben seien. Da weitere aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen der Parteien erfolglos verliefen, leitete die Stadt Zürich einerseits ein sog. Anstandsverfahren im Sinne von Art. 40 des Eisenbahngesetzes ein und wandte sich andererseits an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10. Sie ersuchte diesen mit Eingabe vom 19. Dezember 1989 um die (negative) Feststellung, dass die SBB zur vorzeitigen Ausübung der zum Betrieb eines Bahnhofes beanspruchten Rechte insofern nicht ermächtigt seien, als damit kommerzielle Nutzungen ermöglicht werden sollten. Der Schätzungskommissions-Präsident trat mit Verfügung vom 2. Mai 1990 mangels Zuständigkeit auf das Gesuch der Stadt Zürich nicht ein; gleichzeitig überwies er die Einsprache der Enteigneten dem EVED zur Behandlung. Eine von der Stadt Zürich gegen diesen Nichteintretensentscheid gerichtete
BGE 122 II 265 S. 268
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht am 9. Juli 1990 ab (
BGE 116 Ib 241
). Mit Entscheid vom 10. März 1994 wies schliesslich das EVED die enteignungsrechtliche Einsprache der Stadt Zürich vom 30. September 1983 ab. Das Departement stützte sich hiebei auf die Überlegungen, die das Bundesgericht in seinem Urteil betreffend den Bahnhof Stadelhofen über die Abgrenzung von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes angestellt hatte (
BGE 116 Ib 400
), und kam zum Ergebnis, dass das Enteignungsrecht für den gesamten Baukubus des Bahnhofes Museumstrasse, eingeschlossen die Räumlichkeiten für die Nebenbetriebe, erteilt werden müsse. Im weiteren setzte das EVED fest, dass den SBB nicht die von ihnen verlangte Personaldienstbarkeit, sondern ein Überbaurecht gemäss
Art. 674 ZGB
auf dem Enteignungswege einzuräumen sei.
Im Anstandsverfahren gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a und g des Eisenbahngesetzes beantragte die Stadt Zürich, dass über den Status der geplanten Läden und der übrigen Einrichtungen im Hauptbahnhof sowie im Bahnhof Museumstrasse ein anfechtbarer Entscheid gefällt werde. Weiter seien die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) zu verpflichten, für sämtliche Läden und anderen Einrichtungen, welche nicht nur oder nicht überwiegend dem Bahnbetrieb dienten, die nötigen kantonalen und kommunalen Baubewilligungen einzuholen. Mit Verfügung vom 11. Juli 1990 bezeichnete das BAV hierauf gewisse Geschäfte als Nebenbetriebe und aberkannte anderen diesen Status. Zudem wurden die SBB angewiesen, gestützt auf Art. 18 des Eisenbahngesetzes das Plangenehmigungsverfahren für die Einrichtung der Nebenbetriebe und anderweitigen Nebennutzungen im Hauptbahnhof Zürich einzuleiten.
Die Verfügung des BAV vom 11. Juli 1990 wurde sowohl von der Stadt Zürich als auch von den SBB und von verschiedenen Privaten beim EVED angefochten. Dieses räumte mit Entscheid vom 24. November 1992 zahlreichen weiteren Geschäften den Nebenbetriebsstatus ein und wies die Beschwerde der Stadt Zürich ab. Gegen den Entscheid des Departements hat die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, es sei festzustellen, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstünden.
In einem Meinungsaustausch im Sinne von Art. 8 Abs. 3 des Reglementes für das Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 (SR 173.111.1) haben sich die Präsidenten der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilungen darauf geeinigt, dass zunächst die I. öffentlichrechtliche Abteilung über die sich
BGE 122 II 265 S. 269
stellende bau- und planungsrechtliche Frage entscheide und anschliessend die II. öffentlichrechtliche Abteilung über die Anstände betreffend den Nebenbetriebsstatus der Bahnhof-Läden und deren Öffnungszeiten befinde. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung weist die Beschwerde der Stadt Zürich insoweit ab, als diese um Feststellung ersucht hat, dass die umstrittenen Ladeneinheiten dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstünden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Parteistellung und Beschwerdelegitimation im Anstandsverfahren gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG
).
2.
(Abweisung der Einrede der "res iudicata").
3.
In seinem Urteil betreffend den Bahnhof Stadelhofen vom 31. Oktober 1990 hat sich das Bundesgericht bereits eingehend mit der Frage befasst, welches Baubewilligungsverfahren für sog. Mischbauten, die teils dem Bahnbetrieb, teils betriebsfremden Zwecken dienen, durchgeführt werden müsse. Es hat aufgezeigt, dass seit der Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 nicht nur die Bauten und Anlagen, die ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienen, sondern auch jene, die "überwiegend" diesem dienen, nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG, SR 742.101) im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen sind; alle "anderen Bauten" unterstehen, wie in
Art. 18a Abs. 1 EBG
festgehalten wird, auch in verfahrensmässiger Hinsicht dem kantonalen Recht. Damit sei zwar - wie das Bundesgericht weiter dargelegt hat - für die überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden gemischten Bauwerke eine klare Regelung geschaffen worden, doch sei offen geblieben, was für Bauten und Anlagen gelte, die überwiegend bahnbetriebsfremden Zwecken gewidmet sind. Aufgrund der Gesetzesmaterialien sei wohl anzunehmen, dass auch für gemischte Bauten in der Regel nur ein Baubewilligungsverfahren stattfinden solle, könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass unter Umständen wie bisher auch zwei Verfahren nebeneinander durchzuführen seien. Weiter ist dargelegt worden, bei der Beurteilung, ob eine Baute überwiegend dem Bahnbetrieb dient, stelle sich insbesondere bei Grossüberbauungen vorweg die Frage, was als solche Baute zu betrachten sei, ob das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dienen müsse oder ob und unter welchen Voraussetzungen auch einzelne Teile eines Gebäudes gesondert auf ihre Zweckbestimmung hin untersucht werden könnten. Diese Frage - so schloss das Bundesgericht -
BGE 122 II 265 S. 270
könne nur aufgrund der im Einzelfall gegebenen konkreten Verhältnisse beantwortet werden (
BGE 116 Ib 400
E. 5a und b).
Gegen diese Rechtsprechung, auf die sich das EVED in der angefochtenen Verfügung stützt, ist von der Beschwerdeführerin nichts Grundsätzliches eingewendet worden. Sie bringt lediglich vor, das im Hauptbahnhof erstellte Einkaufszentrum sei derart gross, dass es nicht "mit dem Hinweis auf das noch etwas grössere Bauwerk des gesamten Bahnhofes" dem Anwendungsbereich des kantonalen Rechts entzogen werden dürfe. Damit wird aber aus baurechtlicher Sicht zunächst nur - die nach der Rechtsprechung ohnehin zu prüfende - Frage aufgeworfen, ob die den kommerziellen Nutzungen dienenden Bauteile ihrer Grösse wegen gesondert auf ihre Zweckbestimmung hin zu untersuchen seien oder ob der gesamte Bahnhofkomplex in die nach
Art. 18 Abs. 1 EBG
erforderliche Betrachtung einzubeziehen sei.
4.
Was die räumlichen Verhältnisse im Hauptbahnhof Zürich bzw. Bahnhof Museumstrasse anbelangt, so sind diese dem Bundesgericht aufgrund der Akten der verschiedenen Verfahren und der zusätzlich beigezogenen Pläne für die Beurteilung der sich hier stellenden Probleme genügend bekannt, ohne dass noch ein Augenschein durchgeführt werden müsste.
Wie auch im angefochtenen Entscheid geschildert wird, ist im Zusammenhang mit dem Bau der S-Bahn das Gebäude des Hauptbahnhofes umgebaut und erweitert worden. Als Annexbau neu erstellt wurde insbesondere der unterirdische S-Bahnhof Museumstrasse mit neuen Ausgängen und Verbindungspassagen zu den bestehenden Bahnhofanlagen. Ersetzt worden ist der bisherige Nordtrakt des Hauptbahnhofes, während der Südtrakt renoviert werden soll und die bis zum Dach reichende Haupthalle zwischen den beiden Trakten von allen Einbauten befreit und neu gestaltet worden ist.
Im ausgebauten Zustand präsentiert sich der Hauptbahnhof als weitläufiges Bauwerk mit vier Ober- und fünf Untergeschossen, wobei sich die drei untersten Geschosse flächenmässig auf die Anlagen des S-Bahnhofes Museumstrasse beschränken. In den beiden obersten Geschossen des Nord- und Südtraktes befinden sich Ruheräume und Büros für den Zugsdienst sowie das Personalrestaurant und Estrichräume. Das zweite Obergeschoss nimmt das Bahnhofinspektorat, die Büros der Hausbewirtschaftung, Konferenzräume sowie die Klimazentrale auf. Im ersten Obergeschoss des Nordtraktes sind die
BGE 122 II 265 S. 271
Büros der SBB-Verkaufsdienste und der Verkaufsleitung sowie die Kantonspolizei einquartiert, während das gleiche Stockwerk des Südtraktes wie bis anhin vor allem den Bahnhof-Restaurants (Säle, Bar) sowie den SBB als Büro-Räume zur Verfügung steht. Ebenerdig sind neben den ebenfalls erweiterten Geleiseanlagen die Querhalle und die grosse Bahnhofhalle zu finden, die als Aufenthaltsort dient und von der aus der Reisende via Rolltreppen und Aufzüge die unteren Geschosse erreichen kann. Im Erdgeschoss des Nordtraktes befinden sich die Schalterhalle, die Gepäckaufbewahrung sowie Brasserie-Räume, im Südtrakt werden weiterhin das Bahnhof-Buffet und einige wenige Läden betrieben. Im ersten Untergeschoss ist eine Dienstleistungszone mit Schliessfächern, WC-Anlagen, Duschen, Fundbüro, PTT-Sprechstation und Cafébar angesiedelt. Weitere Flächen werden vom Gepäcksortierzentrum sowie vom Buffet-Keller und den übrigen für die Buffet-Betriebe notwendigen Anlagen eingenommen. Das zweite Untergeschoss besteht vorwiegend aus Fussgängerpassagen, welche die neue Halle über den S-Bahn-Geleisen (Halle Museumstrasse) mit den verschiedenen Ausgängen (Sihlquai, Platzspitz, Landesmuseum, Limmat, Bahnhofplatz usw.) sowie mit der - der Stadt Zürich gehörenden - Ladenstadt "Shopville" und dem SZU-Bahnhof verbinden. In diesem zweiten Untergeschoss sind auch, längs der Passagen, in der Halle Sihlquai und im Bereich des Nordtraktes, die umstrittenen Bahnhof-Läden eingerichtet worden. Auf der gleichen Ebene befinden sich schliesslich die Betriebsschutzanlage und verschiedene technische Räume (Kältezentrale, Entsorgung usw.) sowie die Anlagen für die Anlieferung. Das dritte Untergeschoss beschränkt sich, wie schon bemerkt, flächenmässig auf das Areal des Bahnhofes Museumstrasse und birgt neben den für das unterirdische Werk notwendigen technischen Einrichtungen auch eine Zivilschutzanlage und diverse Lager. Im vierten Untergeschoss befinden sich die Geleise- und Perronanlagen der S-Bahn-Station und im kleinräumigen fünften Untergeschoss weitere technische Einrichtungen (Trafozentrale, Klima-Anlage S-Bahn).
Wie bereits erwähnt, sind im zweiten Untergeschoss der Bahnhofbaute Flächen von rund 7'000 m2 ausgeschieden worden, die gewerblichen Nutzungen vorbehalten werden. Zur Zeit sind diese Flächen derart unterteilt, dass Räume für mehr als sechzig Läden oder Dienstleistungsbetriebe vermietet werden können. Welchen der derzeit vermieteten Läden der Nebenbetriebsstatus im Sinne von
Art. 39 EBG
zuerkannt werden kann, ist wie
BGE 122 II 265 S. 272
dargelegt noch streitig, nach den in
BGE 116 Ib 400
E. 5b angestellten Überlegungen für die hier zu prüfende Frage aber nicht ausschlaggebend.
5.
Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass es sich bei den hier umstrittenen kommerziellen Nutzungen um ganz andere Dimensionen handelt als im Falle des Bahnhofes Stadelhofen, wo eine Ladenfläche von ungefähr 1'940 m2 im Streite lag. Im Hauptbahnhof Zürich ist ein eigentliches unterirdisches Ladenzentrum mit einer Gesamtfläche von wie gesagt rund 7'000 m2 entstanden. Es geht aber nicht nur bei den Ladengeschäften, sondern beim ganzen Bahnhofgebäude um völlig andere Grössenverhältnisse. Wie oben ausführlich geschildert, ist mit dem Umbau der bisherigen Bahnhofanlagen und der Erweiterung, vor allem durch den S-Bahnhof Museumstrasse, ein mächtiges Bauwerk entstanden, das - wie das EVED im enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid vom 10. März 1994 überzeugend dargelegt hat - baulich, funktionell und betrieblich als Einheit betrachtet werden darf. In diesem Bauwerk misst nach den Angaben der SBB in der Beschwerdeantwort allein die Haupthalle 14'450 m2, umfasst die Halle Landesmuseum 28'500 m2 und belegen die Dienstbereiche der SBB insgesamt eine Fläche von 48'900 m2. Im Vergleich mit diesen Dimensionen kommen den im Untergeschoss angesiedelten Verkaufsgeschäften sowohl flächen- wie auch volumenmässig nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
Dass das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dient, wird von der Stadt Zürich an sich nicht in Abrede gestellt. Sie bringt jedoch vor, dass die Ladeneinheiten als selbständige Bauteile gesondert betrachtet und behandelt werden müssten. Eine solche Sonderbehandlung fiele jedoch nur in Betracht, wenn die Läden baulich und funktionell einen gewissen Grad von Selbständigkeit aufwiesen, die ihnen ein eigenes, vom Gesamtbauwerk unabhängiges baurechtliches Schicksal ermöglichen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie in der angefochtenen Verfügung und im bereits zitierten Einspracheentscheid des EVED - auf welche hier verwiesen werden kann - anschaulich beschrieben wird, wird die bauliche Gestaltung des zweiten Untergeschosses in erster Linie durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebes bestimmt und sind die Läden in Passagen und Hallen eingerichtet worden, die im Zusammenhang mit dem Bau der unterirdischen S-Bahn-Station ohnehin erstellt werden mussten. Die Ladenlokale weisen kein eigenes Mauerwerk auf, sie sind blosse Einbauten, die ohne grossen Aufwand wieder entfernt oder in der räumlichen Aufteilung verändert werden können. Weiter sind die
BGE 122 II 265 S. 273
Geschäftslokale hinsichtlich der Versorgung mit elektrischer Energie, Wasser und (klimatisierter) Luft sowie entsorgungsmässig völlig in die Systeme der Bahnhofanlagen eingebunden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern ihnen baulich und funktionell eine gewisse Selbständigkeit zuerkannt werden könnte, die eine gesonderte baurechtliche Behandlung rechtfertigen würde.
6.
Die Stadt Zürich weist schliesslich auf
Art. 22quater Abs. 1 BV
hin und folgert aus dieser Verfassungsbestimmung, dass ein derart grosses Einkaufszentrum wie das hier umstrittene dem raumplanerischen Kompetenzbereich der kantonalen und kommunalen Behörden nicht entzogen werden dürfe. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, dass die Errichtung eines Ladenzentrums im Hauptbahnhof Zürich planerisch und städtebaulich verfehlt sei. Sie betont vielmehr, dass die Unterstellung der Nebenbetriebe unter das kantonale Verfahrensrecht keineswegs zu einer Vereitelung dieser Bauten führen, sondern eine Gleichstellung gewerblicher Nutzungen in Kanton und Gemeinde gewährleisten würde. Wie aber bereits in
BGE 116 Ib 400
E. 5 S. 407/8 dargelegt worden ist, bedeutet der Umstand, dass eine Baute überwiegend dem Bahnbetrieb dient und daher im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu bewilligen ist, noch keineswegs, dass die in dieser Baute eingerichteten Ladengeschäfte und Dienstleistungsbetriebe einen gewerblichen Sonderstatus beanspruchen könnten. Ob ein bahnbetriebliches Bedürfnis für die Einrichtung von Nebenbetrieben im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 EBG
bestehe, für welche allenfalls nach Abs. 3 dieser Bestimmung besondere Öffnungszeiten gelten sollen, ist nicht im baurechtlichen bzw. im Anstands-Verfahren gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a, sondern im Verfahren nach
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
zu entscheiden. In diesem Verfahren ist demnach auch zu untersuchen, ob bereits vorhandene Geschäfte als Nebenbetriebe gemäss
Art. 39 Abs. 1 EBG
zu qualifizieren oder zu den anderen Nebennutzungen im Sinne von
Art. 39 Abs. 4 EBG
zu zählen seien und ob die Anzahl der Nebenbetriebe überhaupt oder der Nebenbetriebe mit besonderen Öffnungszeiten zu begrenzen sei. Diese Fragen werden, wie einleitend bemerkt, unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zu prüfen sein.
Im übrigen darf nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Gemeinde im Verfahren nach
Art. 18 EBG
Anträge stellen und die Beachtung der Anliegen des kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrechts verlangen kann.
BGE 122 II 265 S. 274
Solche Anträge haben die zuständigen Bundesbehörden zumindest soweit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt (
Art. 18 Abs. 3 EBG
;
BGE 120 Ia 270
ff. E. 3a S. 274).


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Urteilskopf
82 I 203
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1956 i.S. Knoll AG gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art.2Ziff.2PatG.
a) Arzneimittel (Erw. 2).
b) Wann bedient sich das erfundene Verfahren zur Herstellung des Arzneimittels eines "chemischen Weges"? (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 82 I 203 S. 204
A.-
Die Knoll AG ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 23. August 1952, die Erfindung eines Verfahrens zur Herstellung einer Zahnpasta zu patentieren. Das Gesuch, Nr. 83073, wurde vom Amte viermal beanstandet. In der Antwort auf die dritte Beanstandung fasste die Gesuchstellerin den Patentanspruch wie folgt: "Verfahren zur Herstellung einer reagibles Fluor enthaltenden Zahnpasta, dadurch gekennzeichnet, dass man einer mindestens aus Calciumcarbonat und Wasser bestehenden Mischung mindestens einen Fluorionen liefernden Stoff und mindestens ein alkalisierendes, Carbonationen lieferndes Mittel zusetzt."
Den die Fluorionen (F-) liefernden Stoff will die Gesuchstellerin der Zahnpasta beifügen, damit sich der im Zahn enthaltene Hydroxylapatit in Fluorapatit verwandle, weil dieser gegen Caries weniger anfällig ist als jener. Da jedoch die Zahnpasta als Scheuermittel Calciumcarbonat (CaCO3) enthält, das sich zum Teil in Calciumionen (Ca ++) und Carbonationen (CO3 -) auflöst, und da die Calciumionen sich mit Fluorionen zum schwer löslichen Calciumfluorid (CaF2) verbinden, worauf bis zum Eintritt eines bestimmten Gleichgewichtes stets weiteres Calciumcarbonat aufgelöst wird und sich weitere Calciumionen mit Fluorionen verbinden, fallen bis zur Erreichung des erwähnten Gleichgewichtes Fluorionen als Mittel zur Bildung des Fluorapatits aus. Die laut Patentanspruch vorgesehene Zusetzung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels soll bewirken, dass weniger Calciumcarbonat sich auflöst, also weniger Calciumionen entstehen und damit die unerwünschte Bildung des Calciumfluorids vermindert wird.
BGE 82 I 203 S. 205
B.-
Am 26. Juli 1956 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Gesuch zurück, weil das Verfahren, für das die Gesuchstellerin den Patentschutz verlange, dazu diene, ein Arzneimittel auf anderem als chemischem Wege herzustellen, nach
Art. 2 Ziff. 2 PatG
die Erfindung also nicht patentiert werden könne.
C.-
Die Gesuchstellerin führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde mit den Anträgen, dieser Entscheid sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches auf Grund des Art. 13 Abs. 2 VollzVo. PatG fortzusetzen.
D.-
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die drei ersten Titel des Bundesgesetzes vom 25. Januar 1954 betreffend die Erfindungspatente sind auch anzuwenden auf Patentgesuche, die beim Inkrafttreten dieser Bestimmungen (1. Januar 1956) schon anhängig waren (
Art. 113 Abs. 1 PatG
). Daher gilt im vorliegenden Falle
Art. 2 Ziff. 2 PatG
, wonach "Erfindungen von Arzneimitteln, sowie Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege" von der Patentierung ausgeschlossen sind. Soweit diese Bestimmung sich auf Verfahrenspatente bezieht, deckt sie sich übrigens mit Art. 2 Ziff. 3 aPatG, wonach ausser den "Erfindungen von auf anderem als chemischem Wege hergestellten Arzneimitteln" auch "Erfindungen von Verfahren zur Herstellung solcher Erzeugnisse" nicht patentiert werden konnten.
2.
Die Beschwerdeführerin beharrt mit Recht nicht auf ihrem im Beanstandungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die im Verfahren nach Patentgesuch Nr. 83073 herzustellende Zahnpasta sei kein Arzneimittel. Ein solches liegt vor, weil die Beschwerdeführerin selber dem in dieser Zahnpasta enthaltenen reagiblen Fluor Schutzwirkung gegen Caries zuschreibt, eine Behauptung, die nicht widerlegt
BGE 82 I 203 S. 206
ist. Das Verfahren, das die Beschwerdeführerin schützen lassen will, kann daher nur patentiert werden, wenn es sich eines "chemischen Weges" bedient.
3.
Das setz voraus, dass es einen oder mehrere chemische Vorgänge aufweise, welche die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig beeinflussen, sei es, dass der als Arznei wirkende Stoff selber durch mindestens einen chemischen Vorgang entsteht oder verbessert wird, sei es, dass ein solcher Vorgang das Erzeugnis sonstwie günstig beeinflusst, was z.B. zutrifft, wenn chemische Vorgänge unerwünschte Begleitstoffe zerstören, wenn sie den Wirkstoff zwecks Ausscheidung von Verunreinigungen in ein kristallisierendes Derivat überführen und dieses nach der Reinigung wieder in den Wirkstoff verwandeln, oder wenn sie die Herstellung der Form, in der das Arzneimittel angewendet werden soll (Tabletten, Kapseln, Lösungen usw.) günstig beeinflussen. Chemische Vorgänge, die sich bei der Herstellung des Arzneimittels ereignen, ohne die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig zu beeinflussen, machen dagegen das Verfahren nicht zu einem chemischen. Das trifft nicht nur zu für Vorgänge, die geradezu unerwünscht sind, weil sie dem Erzeugnis seine Eigenschaft als Arznei nehmen oder sie beeinträchtigen, sondern auch für Vorgänge, welche die Bemühungen um das Endergebnis weder fördern noch beeinträchtigen, sondern einfach überflüssig, wenn vielleicht auch unvermeidbar, sind. Denn indem das Gesetz den Grundsatz, wonach Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln nicht patentierbar sind, zugunsten der chemischen Verfahren durchbricht, will es nur die Bestrebungen um die Erfindung solcher chemischen Vorgänge, die für die Herstellung einer Arznei vorteilhaft sind, unterstützen, nicht der Erfindung oder Beifügung irgendwelcher überflüssiger oder sogar schädlicher Vorgänge Vorschub leisten; das widerspräche dem Grundsatz, dass Erfindungen, die keinen vernünftigen Sinn haben, nicht zu schützen sind. Das
BGE 82 I 203 S. 207
kommt denn auch im Wortlaut von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
deutlich zum Ausdruck. Die Erfindung muss der "Herstellung" der Arznei auf "chemischem Wege" dienen, also einen chemischen Vorgang zum Gegenstande haben, welcher Mittel zur Schaffung der Arznei, nicht blosse Begleiterscheinung ist. In diesem Sinne hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schon Art. 2 Ziff. 3 aPatG ausgelegt (vgl. P. GRAF, Die Normen des schweizerischen Patentrechts für chemische Erfindungen, Arzneimittel-, Lebensmittel- und Textilerfindungen 43 ff.).
Demnach wird ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels auch nicht schon dadurch patentierbar, dass es einen unerwünschten, die Herstellung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arznei beeinträchtigenden chemischen Vorgang auf anderem als chemischem Wege unterdrückt oder eindämmt, z.B. zur Verhinderung oder Beschränkung einer schädlichen chemischen Reaktion lediglich tiefe Temperaturen oder andere nichtchemische Mittel anwendet. Patentierbar ist die Erfindung, die auf Unterdrückung oder Verminderung eines unerwünschten chemischen Vorganges abzielt, nur dann, wenn das erfundene Mittel selber ein chemischer Vorgang ist, nur dann geht es darauf aus, die Arznei auf chemischem Wege herzustellen. Andernfalls käme man dazu, in gewissen Fällen die Erfindung reiner Mischverfahren zu schützen, die der Gesetzgeber in erster Linie von der Patentierung ausschliessen wollte (vgl. BBl 1950 I 1004).
Aus dem Rekursentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. September 1909, den BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht Nr. 2192 IV, und GRAF, a.a.O. 44 f., auszugsweise wiedergeben, vermag die Beschwerdeführerin nichts für ihre gegenteilige Auffassung abzuleiten. Dieser Entscheid sagt nicht, dass die Hemmung oder Unterdrückung eines unerwünschten chemischen Vorganges, mit welchen Mitteln sie auch immer geschehe, die Erfindung patentierbar mache. Das Departement hat lediglich entschieden, eine Herstellung auf
BGE 82 I 203 S. 208
chemischem Wege erfordere nicht, dass der als Heilmittel wirkende Stoff erst gebildet werde, sondern es genüge, dass er als Ausgangsstoff schon vorhanden sei, aber zwecks Gewinnung des Endstoffes chemisch bearbeitet werde. Die chemische Bearbeitung lag in jenem Falle in der Entfernung unerwünschter Eiweissstoffe mittels eines chemischen Vorganges (Ausfällung).
Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie geltend macht, in einem in BIZüR 26 Nr. 162 veröffentlichten Entscheide des Zürcher Handelsgerichts sei die Verhinderung eines unerwünschten chemischen Vorganges (Selbstoxydation des Harzöls eines Kautschukheftpflasters) durch ein blosses Mischverfahren als patentfähige Erfindung anerkannt worden. Nicht die Verhinderung des unerwünschten chemischen Vorganges an sich, sondern die neuen "für den Zweck der Erfindung wesentlichen chemischen Effekte und Reaktionen", die das Mischverfahren auslöste, machten die Erfindung nach Auffassung des Handelsgerichts schutzfähig. Das Gericht ging also davon aus, die Vorgänge, welche den unerwünschten anderen chemischen Vorgang verhinderten, seien selber chemischer Natur.
4.
Eine andere Frage ist, welche Merkmale den chemischen Vorgang vom nichtchemischen unterscheiden.
Sie beurteilt sich nicht nach den Ergebnissen der neusten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag, sondern nach dem herkömmlichen Begriff des chemischen Vorganges, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden Patentgesetzes vorgeschwebt hat.
Dieser patentrechtliche Begriff des chemischen Vorganges ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente. Darnach hatte der erste Vorentwurf dem aus Kreisen der chemischen Industrie stammenden Begehren, die sogenannten physikalisch-analytischen Verfahren
BGE 82 I 203 S. 209
patentierbar zu erklären, Rechnung getragen und "lediglich jene nichtchemischen Verfahren von der Patentierung ausgeschlossen, bei welchen es sich nur um eine Vereinigung mehrerer Ausgangsstoffe handelt". Damit hatte man auf die Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe aus Pflanzenteilen, tierischen Drüsen usw. Rücksicht nehmen wollen, "bei welcher in manchen Fällen jede chemische Reaktion vermieden werden muss". Die Botschaft führte aus, in diesen Fällen seien "nur Operationen verwendbar, bei welchen sich in der Regel keine stofflichen Veränderungen abspielen, wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren, Umkristallisieren usw.". Man war also der Auffassung, dass diese und ähnliche physikalisch-analytischen Vorgänge ohne stoffliche Veränderungen nicht zu den chemischen gehörten, dass vielmehr die Erfindungen solcher Verfahren ausdrücklich patentierbar erklärt werden müssten, um den Schutz des Gesetzes zu geniessen. Botschaft und Entwurf lehnten diese Ausdehnung des Patentschutzes ab, weil der Bundesrat befürchtete, sie würde zu einer Verteuerung wichtiger Arzneimittel führen. Die Botschaft führt denn auch ausdrücklich aus, "bei der Anwendung des Gesetzes werde man demnach wie bisher darauf achten müssen, dass Vorgänge wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren und dergleichen nicht als chemische Vorgänge angesprochen werden, sofern nicht besondere Umstände dies rechtfertigen". Unter den "besonderen Umständen" können nur Stoffveränderungen chemischer Art verstanden werden, die allenfalls in Verbindung mit diesen Vorgängen angewendet werden, wie ja nach der Botschaft die erwähnten Verfahren zur Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe sich nur "in der Regel" ohne stoffliche Veränderungen abspielen (BBl 1950 I 1004 f.). Das Gesetz brachte gegenüber dem Entwurfe keine Änderung, geht also seinerseits davon aus, dass physikalisch-analytische Verfahren an sich nicht chemischer Natur sind, ein chemischer Vorgang vielmehr nur
BGE 82 I 203 S. 210
vorliegt, wenn die stoffliche Zusammensetzung von Molekülen verändert wird. Das war schon unter dem alten Patentgesetz auch herrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. WEIDLICH/BLUM Art. 2 Anm. 5, GRAF a.a.O. 15).
5.
Das Verfahren, dessen Patentierung die Beschwerdeführerin verlangt, weist einen chemischen Vorgang auf: die Abtrennung der Calciumionen vom gelösten Calciumcarbonat und ihre Verbindung mit den Fluorionen zu Calciumfluorid. Dieser Vorgang ist aber unerwünscht und macht daher das Verfahren zur Herstellung der Zahnpasta nicht zum chemischen. Die Beschwerdeführerin hält denn auch an der gegenteiligen Auffassung, die sie im Beanstandungsverfahren vertreten hat, nicht mehr fest.
Anderseits macht die Bestrebung, diesen unerwünschten chemischen Vorgang durch Beifügung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels einzuschränken, das zur Patentierung angemeldete Verfahren nicht schon an sich zum chemischen, wie die Beschwerdeführerin meint. Ein chemisches Verfahren entstände dadurch nur, wenn die vom alkalisierenden Mittel gelieferten Carbonationen eine (für die Herstellung oder Beschaffenheit des Arzneimittels günstige) stoffliche Veränderung von Molekülen zur Folge hätten. Das trifft nicht zu. Nach den übereinstimmenden Darstellungen der Beschwerdeführerin und des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum bewirken sie lediglich, dass weniger Calciumcarbonat sich in Calciumionen und Carbonationen auflöst. Die Herabsetzung der Löslichkeit ist sowenig ein chemischer Vorgang wie die Auflösung selbst, die auf der elektrolytischen Dissoziation (lonisation) beruht und damit nach herkömmlicher Lehre der Naturwissenschaft und im patentrechtlichen Sinne physikalischer Natur ist, was denn auch die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen versucht.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich in der Beschwerde mit Recht nicht mehr daran fest, dass die Beifügung des die Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels insofern einen chemischen Vorgang zur Folge habe,
BGE 82 I 203 S. 211
als sich dadurch weiteres Calciumcarbonat bilde, wie sie im Beanstandungsverfahren behauptet hat. Es ist nicht zu ersehen, woher die Calciumatome kämen, die für die Bildung des Calciumcarbonats nötig wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.