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Urteilskopf
104 Ib 199
34. Urteil vom 10. November 1978 i.S. Inderbitzin gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Gewässerschutz;
Art. 9 Abs. 1 GSchG
.
Enteignung des Durchleitungsrechts für den Bau einer Abwasserleitung verbunden mit einem Überbauverbot und einer Wegbedingung der sich aus
Art. 693 ZGB
ergebenden Ansprüche. Eine solche rechtliche Sicherung des Trasses einer öffentlichen Kanalisationsleitung ist in der Regel durch das Enteignungsrecht gemäss
Art. 9 GSchG
gedeckt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 104 Ib 199 S. 199
Mit Beschluss vom 29. Oktober 1976 erwarb die Gemeinde Schwyz, gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung des Regierungsrates des Kantons Schwyz, auf dem Enteignungsweg das Durchleitungsrecht für den Bau einer Abwasserleitung durch die dem Thomas Inderbitzin gehörende Parzelle Kat. Nr. 546 in Ibach. Die nach kantonalem Recht vom zuständigen Gemeinderat erlassene Enteignungsverfügung enthält folgende Umschreibung des beanspruchten Durchleitungsrechts:
"Das Recht bezieht sich auf den Bau, Betrieb und Unterhalt einer Leitung
mit 20 bis 50 cm Durchmesser samt den notwendigen Nebenanlagen
(Schacht). Das Recht gilt vorbehaltlos, namentlich darf Thomas Inderbitzin
weder die Verlegung der Leitung verlangen noch diese überbauen."
BGE 104 Ib 199 S. 200
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies am 3. Januar 1978 die von Inderbitzin hiegegen eingereichte Beschwerde ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Inderbitzin, es sei in Aufhebung der Beschlüsse des Gemeinderates und des Regierungsrates festzustellen, dass die Wegbedingung "der Bestimmung aus
Art. 693 ZGB
in dieser Form nicht zulässig sei". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die in Frage stehende Enteignung wird auf
Art. 9 Abs. 1 GSchG
gestützt, der folgenden Wortlaut hat:
"Wenn Gründe des öffentlichen Wohles bestehen, kann die Kantonsregierung
das Enteignungsrecht selbst ausüben oder Gemeinden, andern
Korporationen des öffentlichen Rechtes, Zweckverbänden und privaten
Unternehmungen gewähren, damit sie die zur Errichtung von Anlagen
und Schutzzonen, die im Interesse des Gewässerschutzes geboten sind,
erforderlichen dinglichen Rechte erwerben können." Obschon der Kanton Schwyz auf die für Zwecke des Gewässerschutzes notwendigen Expropriationen nicht das eidgenössische, sondern das kantonale Enteignungsverfahren anwendbar erklärt (§ 9 kant. VV/GSchG vom 24. Oktober 1973), ist die hier strittige Gewährung des Enteignungsrechtes doch eine gemäss
Art. 9 GSchG
zu lösende Frage des Bundesrechts. Die Enteignung des Durchleitungsrechtes erfolgte in Anwendung von
Art. 9 GSchG
; gegen die letztinstanzliche kantonale Entscheidung in dieser Sache ist daher gemäss
Art. 97 ff. OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, weil es sich um eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung (
Art. 5 VwVG
) handelt.
2.
Über die Leitungsführung und die Anordnung des Schachtes bestehen zwischen den Parteien keine Differenzen mehr. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezieht sich ausschliesslich auf die Wegbedingung der aus
Art. 693 ZGB
sich ergebenden Rechte.
Die in den zwei Vernehmlassungen des Eidg. Departements des Innern mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck gebrachte Meinung, das Risiko einer spätern Verlegung hätte sich - ohne allzu grosse Kosten - vermutlich durch eine andere Leitungsführung (längs der Parzellengrenze) verringern lassen, ist hier nicht näher zu prüfen. Der Beschwerdeführer hat eine solche
BGE 104 Ib 199 S. 201
Änderung des Planes offenbar nie verlangt. Er macht auch im vorliegenden Verfahren nicht etwa geltend, wenn die Leitung längs der Parzellengrenze verlegt worden wäre, könnte er auf die Ansprüche aus
Art. 693 ZGB
verzichten. Ob in einem zur Zeit nicht eingezonten Gebiet im Hinblick auf eine in ferner Zukunft mögliche Überbauung die Durchschneidung einer Parzelle durch eine Kanalisationsleitung mit Mehrkosten von Fr. 17'000.- vermieden werden soll, obschon auch die technisch einfachere und billigere Lösung eine allfällige spätere Parzellierung und Überbauung keineswegs verhindert, kann hier dahingestellt bleiben. Die Leitungsführung wurde nicht angefochten und bildet daher nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
3.
Zu prüfen bleibt, ob der mit einem Durchleitungsrecht belastete Grundeigentümer in jedem Fall das Recht behält, gemäss
Art. 693 ZGB
unter veränderten Verhältnissen eine seinen Interessen entsprechende Verlegung der Leitung zu verlangen oder ob das Gemeinwesen eine Dienstbarkeit enteignen kann, welche über das in
Art. 691 ff. ZGB
umschriebene Durchleitungsrecht hinausgeht und insbesondere einen allfälligen Anspruch des Belasteten auf künftige Leitungsverlegung ausschliesst.
a)
Art. 693 ZGB
, der für nachbarrechtliche Durchleitungen einen Verlegungsanspruch vorsieht und damit die Tragweite der Belastung erheblich vermindert, schafft nicht ein unabdingbares, durch Enteignung nicht aufhebbares Recht des mit irgendeiner Durchleitung belasteten Grundeigentümers. Es gibt Leitungen, die aus technischen Gründen nicht verlegt werden können (z.B. Hochspannungsleitungen in der Nähe eines Kraftwerkes oder Unterwerks) oder deren Verlegung so grosse Kosten verursachen würde, dass sie aus finanziellen Gründen nicht in Betracht kommt. Geht der Ersteller einer Leitung mit triftigen Gründen davon aus, er werde das einmal gewählte Leitungstrasse stets beanspruchen und könne das Risiko einer spätern Verlegung nicht auf sich nehmen, so wird er, soweit ihm das Enteignungsrecht zusteht, nicht nur die Durchleitung im Sinne von Art. 691 ff. beanspruchen, sondern die Einräumung einer seinen dauernden Bedürfnissen entsprechenden Dienstbarkeit verlangen. Die Enteignung für die Erstellung einer Durchleitung kann an sich ein Überbauungsverbot umfassen und den Verlegungsanspruch im Sinne von
Art. 693 ZGB
ausschliessen, sofern diese weitergehende Dienstbarkeit im öffentlichen Interesse
BGE 104 Ib 199 S. 202
liegt, also sachlich gerechtfertigt ist. Die stärkere Belastung der betroffenen Parzelle ist selbstverständlich entsprechend zu entschädigen.
b) Es besteht im allgemeinen ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass die Sammelleitungen der öffentlichen Kanalisation nicht überbaut werden, damit sie notfalls ohne Schwierigkeiten zugänglich sind. Aus technischen Gründen zur Wahrung optimaler Abflussverhältnisse und auch zur Vermeidung späterer zusätzlicher Kosten sollten die Abwasserleitungen der öffentlichen Kanalisation in der Regel nicht mit einem unbestimmten Verlegungsvorbehalt (
Art. 693 ZGB
) belastet, sondern auf unbestimmte Zeit gesichert sein. Finanzielle und technische Überlegungen sprechen für eine dauernde rechtliche Sicherung der einmal gewählten Leitungsführung. Das öffentliche Interesse an der Sicherung des einmal gewählten Trasses ist von erheblichem Gewicht und dürfte in der Regel das private Interesse an der uneingeschränkten künftigen Nutzung der betreffenden Parzelle weit überwiegen. Die Gründe des öffentlichen Wohles, die gemäss
Art. 9 GSchG
die Enteignung rechtfertigen, umfassen auch das Interesse an der Errichtung eines rechtlich gesicherten, leicht zugänglichen und nicht von Verlegungsbegehren bedrohten Netzes von öffentlichen Abwasserleitungen. Zwar ist denkbar, dass in besonderen Fällen der Verlegungsanspruch vorbehalten bleiben muss, weil die künftige Nutzung sich nicht abschätzen lässt und dem Gemeinwesen eine spätere Verlegung nach den für den Grundeigentümer auf dem Spiel stehenden Interessen zuzumuten ist. Grundsätzlich darf aber davon ausgegangen werden, dass die Konstanz und Unveränderlichkeit der Leitungsführung den Vorrang hat. Im übrigen ist es zunächst Sache des Erstellers der Anlage, im konkreten Fall abzuschätzen, ob er das vielleicht eher unwahrscheinliche Risiko einer spätern Leitungsverlegung in Kauf nehmen oder - gegen eine entsprechend höhere Entschädigung - ein unabänderliches Recht zur Durchleitung verbunden mit einem Überbauverbot beanspruchen will. Wird die Enteignung einer weitergehenden Dienstbarkeit zur Sicherung des Leitungstrasses verlangt, so muss von den zuständigen Behörden entschieden werden, ob das öffentliche Interesse für die Expropriation des beanspruchten dauernden Durchleitungsrechtes ausreicht oder ob die besondere Sachlage zur Wahrung des Verlegungsanspruchs des Grundeigentümers führt.
BGE 104 Ib 199 S. 203
Im vorliegenden Fall hat das Gemeinwesen sich entschlossen, die Parzelle des Beschwerdeführers in direkter Linie zu durchqueren. Das ist technisch die einfachste Lösung und hat im räumlichen Ausmass den geringsten Eingriff zur Folge. Sollte es je zur Überbauung des in Frage stehenden Grundstückes kommen, so würde die Sammelleitung verbunden mit dem Überbauungsverbot die Möglichkeit der Plazierung von Gebäuden etwas beeinträchtigen. Die Oberfläche über der Leitung kann aber stets für Strassen, Gartengebiet, Parkierungs- oder Lagerfläche benützt werden. Der Beschwerdeführer hat in keiner Weise dargetan, dass die beanspruchte Dienstbarkeit eine so erhebliche Behinderung der künftigen Überbauung zur Folge hätte, dass der verlangte Verzicht auf eine spätere Leitungsverlegung eine Beschränkung der Eigentümerbefugnisse wäre, welche im konkreten Fall eindeutig als schwerwiegender bezeichnet werden müsste, als die spätere Verlegung der Sammelleitung. Nur wenn die Interessenabwägung ergäbe, dass einerseits das private Eigentum in starkem Masse entwertet würde und anderseits diese Entwertung sich ohne Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses mit einer verhältnismässig einfachen und nicht sehr kostspieligen Leitungsverlegung vermeiden liesse, müsste die verlangte Sicherung des Leitungstrasses gemäss
Art. 9 GSchG
abgelehnt werden und der Anspruch auf spätere Leitungsverlegung gewahrt bleiben. Eine solche Interessenlage besteht hier nicht und wird vom Beschwerdeführer auch gar nicht behauptet.
c) Soweit eine Beeinträchtigung der Überbauungsmöglichkeit sich voraussehen lässt, handelt es sich nach den Akten um einen Eingriff, dessen Folgen sich durch eine Entschädigung angemessen abgelten lassen sollten und in ihrer Tragweite die Kosten einer nachträglichen Leitungsverlegung sicher nicht übersteigen.
Der Beschwerdeführer befürchtet, der Gemeinderat Schwyz wolle durch das gewählte Vorgehen eine besondere Entschädigung für das dauernde Bauverbot über der Leitung vermeiden. Es ist jedoch unbestritten, dass für das Bauverbot und die Wegbedingung des Verlegungsrechts eine Entschädigung bezahlt werden muss. Über die Höhe dieser Entschädigung ist in einem gesonderten Verfahren zu befinden. Das Bundesgericht hat sich zum Angebot der Gemeinde im vorgeschlagenen Dienstbarkeitsvertrag hier nicht zu äussern. Der Grundsatz der
BGE 104 Ib 199 S. 204
Entschädigungspflicht an sich wird vom Gemeinderat und vom Regierungsrat anerkannt.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die von einem Gemeinwesen verlangte rechtliche Sicherung des Trasses einer öffentlichen Kanalisationsleitung in der Regel durch das Enteignungsrecht gemäss
Art. 9 GSchG
gedeckt ist, da das öffentliche Interesse am Schutz vor einer Überbauung und vor Leitungsverlegungsbegehren im allgemeinen erheblich grösser ist, als das private Interesse des Grundeigentümers an der nachträglichen Beseitigung der durch die Durchleitung geschaffenen Behinderung der künftigen baulichen Nutzung. Diese grundsätzliche Interessenabwägung trifft auch im konkreten Fall zu. Es lassen sich den Rechtsschriften und den übrigen Akten keine Gesichtspunkte entnehmen, welche eine andere Wertung, d.h. einen klaren Vorrang des privaten Interesses an künftiger ungehinderter Überbauung, zu begründen vermöchten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 V 289
45. Urteil vom 13. Dezember 1995 i.S. Helvetia Krankenkasse gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG, Art. 14 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 Vo III, Anhang Ziff. 3 Vo 9.
- Die (homologe) künstliche Insemination stellt eine therapeutische Massnahme im Sinne des KUVG dar.
- Die künstliche Insemination kann als wissenschaftlich anerkannt gelten und erfüllt im konkreten Fall auch die Voraussetzungen der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der therapeutischen Massnahme, weshalb sie von der Krankenkasse als Pflichtleistung zu übernehmen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 121 V 289 S. 289
A.-
S., geboren 1952, ist seit 1969 Mitglied der Krankenkasse Helvetia und u.a. für Krankenpflege (Abteilung A) versichert. Wegen Sterilität, die auf
BGE 121 V 289 S. 290
eine chronische Gelbkörperinsuffizienz zurückzuführen ist, unterzog sie sich einer Hormonbehandlung, die im September 1986 zur Schwangerschaft und am 28. Mai 1987 zur Geburt eines Sohnes führte. Die Krankenkasse übernahm die mit der Hormonbehandlung zusammenhängenden Arzt- und Arzneimittelkosten.
Im Hinblick auf eine zweite Schwangerschaft unterzog sich S. ab Februar 1990 erneut einer Hormonbehandlung. Als diese erfolglos blieb, wurden ergänzende medizinische Abklärungen getroffen, die ergaben, dass nebst der Gelbkörperinsuffizienz eine immunologische Ursache (Antisperma-Antikörper) für die Sterilität verantwortlich war. Auf Anraten des Arztes entschloss sich S. für eine Weiterführung der Hormonbehandlung unter gleichzeitiger Vornahme einer homologen Insemination. Diese zweite Behandlungsphase begann im Dezember 1990 und wurde im November 1991 mangels Erfolgs eingestellt.
Die Krankenkasse Helvetia übernahm die Kosten von Untersuchungen und Behandlungen im Kantonsspital X und der teilweise gleichzeitig durchgeführten Behandlung durch PD Dr. med. B. an der Universitäts-Frauenklinik Y in der Zeit vom 12. Februar bis 17. August 1990. Die Vergütung weiterer Rechnungen des behandelnden Arztes für die Zeit vom 4. September bis 14. November 1990 und 5. Dezember 1990 bis 31. Januar 1991 lehnte sie gestützt auf eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes ab mit der Begründung, dass "die mit der Insemination gekoppelten Ultraschalle inklusive Behandlung" nicht übernommen werden könnten (Schreiben vom 19. Juni und 2. Juli 1991). Mit Verfügung vom 10. Dezember 1991 teilte die Krankenkasse der Versicherten mit, dass die künstliche Insemination zwar aufgrund eines krankhaften Zustandes vorgenommen worden sei, jedoch keine therapeutische Massnahme im Sinne des KUVG darstelle, weil die Krankheit als solche nicht geheilt werde. Sowohl die Insemination als auch die damit verbundene Stimulations-Behandlung bildeten daher keine Pflichtleistungen der Krankenkasse. Die in Zusammenhang mit der Insemination bereits erbrachten Leistungen seien irrtümlich erfolgt; von einer Rückforderung werde indessen abgesehen.
B.-
S. liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass es sich bei den von der Krankenkasse bisher nicht übernommenen Kosten für Ultraschall-Untersuchungen, Arztkonsultationen und Medikamente um Pflichtleistungen handle, und es sei die Kasse - unter
BGE 121 V 289 S. 291
Vorbehalt noch ausstehender Rechnungen - zu verurteilen, Kosten in Höhe von Fr. 4693.35, abzüglich Selbstbehalte und allfälliger Franchise, zu vergüten. In der Begründung wurde zum Ausdruck gebracht, die Beschwerdeführerin akzeptiere den Rechtsstandpunkt der Kasse bezüglich der Insemination, halte hingegen daran fest, dass die Kasse für die in Zusammenhang mit der Hormontherapie stehenden ärztlichen Massnahmen leistungspflichtig sei. Die Hormonbehandlung sei teilweise vor und teilweise gleichzeitig mit der Insemination durchgeführt worden und aufgrund der Gelbkörperinsuffizienz, welche unbestreitbar einen krankhaften Zustand darstelle, indiziert gewesen. Dementsprechend habe die Kasse die Behandlungskosten als Pflichtleistung zu übernehmen. Dazu gehörten auch die von den Herstellern der Hormonpräparate vorgeschriebenen Kontrolluntersuchungen mit Ultraschall. Im übrigen verstosse das Verhalten der Krankenkasse gegen Treu und Glauben, habe sie doch die Übernahme von Leistungen erst anderthalb Jahre nach Wiederaufnahme der Behandlung abgelehnt.
Die Krankenkasse beantragte Abweisung der Beschwerde; eventuell sei ein medizinisches Gutachten über die streitige Frage anzuordnen. Sie hielt daran fest, dass die künstliche Befruchtung keine therapeutische Massnahme im Sinne des Gesetzes darstelle, weshalb die damit in Zusammenhang stehenden Kosten nicht als Pflichtleistung gelten könnten. Was die streitige Hormonbehandlung betreffe, sei diese nicht geeignet gewesen, die immunologische Ursache der Sterilität (Antisperma-Antikörper) zu beseitigen. Nach den Angaben des Vertrauensarztes sei eine künstliche Befruchtung ohne gleichzeitige hormonelle Stimulation praktisch ausgeschlossen. Sinn und Zweck der Stimulation und der Ultraschall-Untersuchungen sei es gerade, den für die Ovulation günstigsten Zeitpunkt zu ermitteln. Aus dem Umstand, dass die Kasse gewisse Leistungen erbracht habe, könne die Versicherte nichts für sich ableiten. Die anfänglich eingereichten Rechnungen hätten keinen Rückschluss auf die Behandlungsart erlaubt, und es seien zu Unrecht Leistungen erbracht worden. Zudem habe auch der behandelnde Arzt wissen müssen, dass künstliche Befruchtungen und damit zusammenhängende Behandlungen gemäss langjähriger Verwaltungspraxis von den Kassen nicht als Pflichtleistungen übernommen würden.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft gelangte mit Entscheid vom 13. Mai 1992 zum Schluss, dass die künstliche Insemination therapeutischen Charakter im Sinne des Gesetzes aufweise und den
BGE 121 V 289 S. 292
Anforderungen von Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung genüge, indem die Massnahme wissenschaftlich anerkannt, zweckmässig und wirtschaftlich sei. Demgemäss hiess es die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Krankenkasse verpflichtet wurde, sämtliche mit der Hormonbehandlung und der künstlichen Insemination zusammenhängenden Kosten (abzüglich Franchise und Selbstbehalt) zu übernehmen.
C.-
Die Krankenkasse Helvetia erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Kassenverfügung vom 10. Dezember 1991 zu bestätigen.
S. lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Auf die Begründung der Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren bildete die Leistungspflicht der Krankenkasse für die in der Zeit ab 4. September 1990 durchgeführte Hormontherapie (Arztkonsultationen, Ultraschall-Untersuchungen und Injektionen). Das kantonale Versicherungsgericht hat darüber hinaus die von der Kasse abgelehnte und von der Versicherten beschwerdeweise nicht beantragte Kostenübernahme für die künstliche Insemination in die Beurteilung einbezogen und die Leistungspflicht auch in diesem Punkt bejaht, wozu es nach
Art. 30bis Abs. 3 lit. d KUVG
befugt war. Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Krankenkasse für sämtliche mit der Hormonbehandlung und der künstlichen Insemination verbundenen Kosten (abzüglich Franchise und Selbstbehalt) aufzukommen hat.
b) (Kognition)
2.
a) In tatsächlicher Hinsicht ist aufgrund der Arztberichte davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin an sekundärer Sterilität leidet, die vorab auf eine chronische Lutealinsuffizienz (Gelbkörperinsuffizienz), somit auf eine endokrine Störung zurückzuführen ist. Die Behandlung dieser Störung erfolgte mit HMG (Human menopausal gonadotropin)-Präparaten (Pergonal, Humeron), welche die Follikelreifung anregen (Bericht PD Dr. B. vom 4. Juni 1991). Im Laufe der Behandlung zeigte sich, dass die Versicherte zusätzlich an einem (vermutlich immunologisch bedingten)
BGE 121 V 289 S. 293
pathologischen Zervixfaktor leidet, indem der Zervikalschleim Antisperma-Antikörper enthält, welche die Beweglichkeit der Samenzellen einschränken. Weil hiefür keine spezifische Behandlung besteht, wurde eine homologe intrauterine Insemination (Einspritzen von Samenzellen des Ehemannes in die Gebärmutter der Frau) vorgenommen. Eine androloge Indikation zur künstlichen Insemination bestand nicht (Bericht PD Dr. B. vom 31. Januar 1992).
b) Die gesetzlichen Pflichtleistungen nach
Art. 12 KUVG
sind nur geschuldet, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (Art. 14 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung vom 15. Januar 1965; SR 832.140). Ob eine Krankheit im Sinne des KUVG besteht, ist nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu beantworten. Dabei wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind (
BGE 116 V 240
Erw. 3a). Solche Störungen liegen in der Regel auch der Sterilität zugrunde. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Sterilität daher als Krankheit, die zu Pflichtleistungen der Krankenkassen Anlass gibt (
BGE 119 V 28
Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch RSKV 1971 S. 39 f.). Die Krankenkasse bestreitet ihre Leistungspflicht denn auch nicht grundsätzlich, sondern lediglich hinsichtlich der bei der Versicherten vorgenommenen künstlichen Insemination und der damit in Zusammenhang stehenden Massnahmen.
3.
a) Nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
haben die Leistungen der Krankenkassen bei ambulanter Behandlung u.a. mindestens die ärztliche Behandlung (lit. a) und die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen, wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen (lit. b) zu umfassen. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen; diese sollen zweckmässig und wirtschaftlich sein. Ist eine therapeutische oder diagnostische Massnahme wissenschaftlich oder in der Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit umstritten, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der vom Bundesrat bestellten Fachkommission (Art. 26 Vo III), ob sie als Pflichtleistung zu übernehmen ist (Art. 21 Abs. 2 Vo III).
b) Die Beschlüsse des Departements über die Leistungspflicht der Krankenkassen bei umstrittener Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit diagnostischer oder therapeutischer Massnahmen werden im
BGE 121 V 289 S. 294
Anhang zur Vo 9 des EDI über die Leistungspflicht der anerkannten Krankenkassen für bestimmte diagnostische und therapeutische Massnahmen vom 18. Dezember 1990 (SR 832.141.13) veröffentlicht. In die ab 1. Januar 1993 gültige Fassung des Anhangs gemäss Verordnungsänderung vom 23. Dezember 1992 (AS 1993 I 351 ff.) wurde unter Ziff. 3 "Gynäkologie, Geburtshilfe" eine Bestimmung aufgenommen, wonach für die "Künstliche Insemination" keine Leistungspflicht besteht (unverändert übernommen in den Wortlaut des Anhangs gemäss Verordnungsänderungen vom 8. März 1994 und 31. Januar 1995). Laut Randvermerk in Verbindung mit Ziff. 5 der einleitenden Bemerkungen zum Anhang stützt sich die Bestimmung auf eine Stellungnahme der Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung vom 22. März 1973 und gilt seither als Verwaltungspraxis. Nach der in RSKV 1973 S. 129 veröffentlichten Meinungsäusserung der Fachkommission stellt die künstliche Insemination grundsätzlich keine therapeutische Massnahme im Sinne der Krankenversicherung dar, weil dadurch die vorhandene Störung als solche nicht geheilt wird, weshalb die Krankenkassen an die mit der Durchführung einer künstlichen Insemination zusammenhängenden Kosten keine Leistungen zu erbringen haben.
4.
a) Die Meinungsäusserungen der Fachkommission sind für den Richter nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (
BGE 118 V 110
mit Hinweisen).
Bei der vom EDI gestützt auf Art. 21 Abs. 2 und 3 der Vo III über die Krankenversicherung erlassenen Vo 9 über die Leistungspflicht der anerkannten Krankenkassen für bestimmte diagnostische und therapeutische Massnahmen vom 18. Dezember 1990 handelt es sich um eine auf Subdelegation beruhende Rechtsverordnung, die als solche für den Richter verbindlich ist, soweit sie sich als gesetzeskonform erweist. Dabei muss dem Departement ein gewisser Beurteilungsspielraum zuerkannt werden. Der Sozialversicherungsrichter wird deshalb eine solche Verfügung nur dann als gesetzwidrig bezeichnen und ihr die Anwendung versagen, wenn sie auf einer klaren Fehlbeurteilung beruht, d.h. insbesondere im Falle einer willkürlichen Beurteilung der Frage nach der Wissenschaftlichkeit einer Massnahme (
BGE 105 V 184
f. Erw. 2c).
BGE 121 V 289 S. 295
b) In der Stellungnahme der Fachkommission vom 22. März 1973, wie sie der entsprechenden Bestimmung in der ab 1. Januar 1993 gültigen Fassung des Anhangs zur Vo 9 des EDI zugrundeliegt (vgl. auch Anhang 1 zur KLV vom 29. September 1995), wird der Ausschluss der Leistungspflicht für die künstliche Insemination allein damit begründet, dass es sich dabei nicht um eine therapeutische Massnahme im Sinne des KUVG handle, weil dadurch die vorhandene Störung (d.h. die Sterilität) nicht geheilt werde.
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht feststellt, kann dieser Begründung nicht gefolgt werden. Wohl liegt der Zweck der ärztlichen Behandlung als gesetzliche Pflichtleistung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 KUVG
in der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (
BGE 113 V 45
Erw. 4c). Die ärztliche Behandlung umfasst jedoch nicht nur Massnahmen, die der Heilung von Krankheiten dienen, sondern u.a. auch blosse Symptombehandlungen sowie Vorkehren, die auf die Beseitigung sekundärer krankheitsbedingter Beeinträchtigungen gerichtet sind (
BGE 111 V 232
Erw. 1c,
BGE 104 V 96
Erw. 1,
BGE 102 V 71
f. Erw. 3; RKUV 1985 Nr. K 638 S. 199 Erw. 1b). Demzufolge kann auch der Begriff der "therapeutischen Massnahmen" gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung nicht eng in dem Sinne ausgelegt werden, dass darunter nur ärztliche Vorkehren zu rechnen sind, die auf die Heilung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung gerichtet sind. Der Ausschluss der künstlichen Insemination von der Leistungspflicht der Krankenkassen gemäss Stellungnahme der Fachkommission vom 22. März 1973 und Ziff. 3 des Anhangs zur Vo 9 des EDI beruht somit nicht auf medizinischen, sondern auf rechtlichen Überlegungen, die zudem nicht als gesetzes- und verordnungskonform erachtet werden können. Es ist vom Richter daher selbständig zu prüfen, wie es sich hinsichtlich der Leistungspflicht der Krankenkasse für die streitige Massnahme verhält.
5.
a) Die Vorinstanz hat den therapeutischen Charakter der künstlichen Insemination mit der Begründung bejaht, Ziel der ärztlichen Behandlung sei es zwar, die physischen und psychischen Schädigungen der Gesundheit möglichst vollständig zu beseitigen. Eine ärztliche Massnahme verfolge aber auch dann einen therapeutischen Zweck im Sinne des Gesetzes, wenn sie nicht die Ursachen der Krankheit, sondern deren Symptome oder Folgeerscheinungen bekämpfe. Es gebe zahlreiche Krankheiten, die nach dem heutigen Stand der
BGE 121 V 289 S. 296
Wissenschaft nicht geheilt werden könnten (z.B. Diabetes, Epilepsie). Dennoch stellten medizinische Massnahmen, die gegen die Symptome dieser Krankheiten gerichtet seien, unbestrittenermassen therapeutische Massnahmen im Sinne des Gesetzes dar.
b) Die beschwerdeführende Krankenkasse hält dem entgegen, die Leistungspflicht für die Symptombehandlung bei Diabetes und Epilepsie ergebe sich daraus, dass die Therapie lebenserhaltend oder zumindest geeignet sei, eine schwere Beeinträchtigung der Gesundheit zu verhindern. Demgegenüber ändere die künstliche Insemination nichts am Krankheitsbild der Sterilität. Eine Symptombehandlung sei nicht notwendig und schon gar nicht lebenserhaltend. Die Unfruchtbarkeit bleibe bestehen, mit oder ohne ärztliche Behandlung. Des weitern sei davon auszugehen, dass die Sterilität in der Regel auf einem anatomischen oder physiologischen Hindernis beruhe, welches das Eintreten einer Schwangerschaft verunmögliche. Solche Hindernisse könnten heute vielfach durch die ärztliche Kunst beseitigt werden. So sei die Hormonstimulation bei der Ovarialinsuffizienz von der Methode her durchaus vergleichbar mit der Insulinsubstitution bei Diabetes. Gelinge es jedoch nicht, das Hindernis zu beseitigen, vermöge nur noch die künstliche Befruchtung weiterzuhelfen. Wenn es das Ziel jeder ärztlichen Behandlung sei, die physischen und psychischen Schädigungen der Gesundheit zu beseitigen, könne die Insemination nur dann eine Pflichtleistung der Krankenkassen sein, wenn die Kinderlosigkeit als Krankheit begriffen werde. Es sei indessen nicht Aufgabe der Krankenkassen, das Risiko der Kinderlosigkeit zu decken. Wer sich mit den Folgen von Fertilitätsstörungen nicht abzufinden vermöge, könne zwar Zuflucht bei den Methoden der Fortpflanzungshilfe nehmen. Es gehe aber nicht an, die Kosten für die Inanspruchnahme der modernen Fortpflanzungsmedizin der Versichertengemeinschaft zu überbinden.
6.
a) Den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Behebung der Sterilität für sich allein kaum je den Behandlungszweck darstellen dürfte. Ziel der ärztlichen Vorkehren bei Sterilität ist in der Regel die Herbeiführung einer Schwangerschaft und die Geburt eines Kindes. Insofern sind ärztliche Vorkehren bei Sterilität stets auf die Behebung einer (absoluten oder relativen) Kinderlosigkeit gerichtet. Die Leistungspflicht der Krankenkassen lässt sich daher nicht schon damit verneinen, dass die künstliche Insemination nicht auf die Behandlung der Sterilität, sondern auf die Behebung der Kinderlosigkeit gerichtet sei.
BGE 121 V 289 S. 297
Hinsichtlich ihres Ziels unterscheidet sich die streitige künstliche Insemination nicht von den zu Pflichtleistungen der Krankenkassen Anlass gebenden andern Methoden zur Überwindung der Sterilität, insbesondere der operativen oder medikamentösen Therapie. Sie ist wie diese darauf gerichtet, die aus medizinischen Gründen nicht zustandegekommene natürliche Befruchtung im Körper der Frau herbeizuführen. Entgegen den Ausführungen der Krankenkasse steht nicht eine künstliche Befruchtung zur Diskussion; künstlich ist lediglich die Einführung des männlichen Samens in die Geschlechtsorgane der Frau, wogegen die Befruchtung auf natürlichem Wege erfolgt (FRANK, Die künstliche Fortpflanzung beim Menschen im geltenden und im künftigen Recht, Zürich 1989, S. 26; BUCHLI-SCHNEIDER, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Bern 1987, S. 30 ff.). Insofern unterscheidet sich die künstliche Insemination auch gegenüber andern Methoden der Fortpflanzungshilfe wie der In-vitro-Fertilisation und dem Embryo-Transfer. Wie es sich hinsichtlich des therapeutischen Charakters dieser Massnahmen verhält, hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher offengelassen (
BGE 119 V 35
Erw. 6,
BGE 113 V 47
Erw. 4 d/dd) und bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Antwort.
b) Nach dem in Erw. 4b Gesagten ist sodann festzuhalten, dass sich die therapeutischen Massnahmen im Sinne des KUVG nicht auf ärztliche Vorkehren beschränken, die auf eine Heilung gesundheitlicher Störungen gerichtet sind. Würde bezüglich der Sterilität anders entschieden, so hätte dies stossende Rechtsungleichheiten zur Folge, weil eine Heilung nur in besondern Fällen, so bei der operativen Beseitigung organisch-anatomischer Ursachen möglich ist. Dagegen führen insbesondere Hormonbehandlungen in der Regel zu keiner Heilung, da sie am Zustand der Sterilität lediglich vorübergehend etwas ändern. Dass auch den Hormonbehandlungen der therapeutische Charakter abzusprechen ist, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht.
Richtig ist, dass sich die künstliche Insemination von andern Behandlungsformen der Sterilität, insbesondere der Hormonbehandlung, dadurch unterscheidet, dass nicht unmittelbar die Ursachen der Sterilität angegangen werden. Das angestrebte Ziel, nämlich die Herbeiführung einer Befruchtung und damit einer Schwangerschaft, wird vielmehr indirekt zu erreichen versucht, indem das bestehende organische oder immunologische Hindernis durch das instrumentelle Einbringen von Samenzellen in die Geschlechtsorgane der Frau überwunden wird. Ob eine ärztliche Vorkehr
BGE 121 V 289 S. 298
therapeutischen Charakter im Sinne der Verordnungbestimmung aufweist, bestimmt sich indessen nicht nach der Behandlungsmethode, sondern nach dem Zweck der Massnahme (RSKV 1973 Nr. 161 S. 32). Therapeutisch im Sinne von Art. 21 Vo III über die Krankenversicherung können auch Massnahmen sein, die eine kausale Therapie ersetzen oder diese ergänzen, wie es etwa bei der Implantation von Herzschrittmachern zur Behebung von Herzrythmusstörungen der Fall sein kann. Wohl unterscheidet sich die künstliche Insemination auch gegenüber diesen Vorkehren, indem das Grundleiden als solches nicht beeinflusst wird. Dies bildet indessen nicht Begriffsmerkmal der therapeutischen Massnahme, indem auch blosse Substitutionstherapien (wie beispielsweise die Insulinverabreichung bei Diabetes mellitus Typ 1) in die Leistungspflicht der Krankenkassen fallen. Dass solche Therapien lebenserhaltend oder zumindest geeignet sind, eine schwere Gesundheitsschädigung zu verhindern, ist nicht vorausgesetzt, wie gerade das Beispiel der Hormonbehandlung bei Sterilität zeigt.
Was die Beschwerdeführerin schliesslich unter Hinweis auf die Aufgaben der Krankenversicherung in grundsätzlicher Hinsicht vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Die Auffassung der Krankenkasse verkennt die besondere Natur der Sterilität als Funktionsstörung mit Krankheitswert und trägt dem Behandlungsziel der streitigen Massnahme (Behebung der Kinderlosigkeit) nicht hinreichend Rechnung. Sie hätte zudem Rechtsungleichheiten zur Folge, indem je nach Ursache der Sterilität Leistungen zu erbringen wären oder nicht. Mit der Vorinstanz ist der therapeutische Charakter der streitigen Massnahme daher zu bejahen.
c) An diesem Ergebnis vermag nichts zu ändern, dass für die Sterilitätsbehandlung keine medizinische Notwendigkeit besteht. Abgesehen davon, dass andernfalls eine Leistungspflicht der Krankenkassen bei Sterilität praktisch entfiele, bildet die medizinische Notwendigkeit für eine ärztliche Vorkehr kein geeignetes Abgrenzungskriterium, da es nicht Sache der Krankenkassen oder des Richters sein kann, darüber zu befinden, was im Einzelfall unter medizinischen Gesichtspunkten notwendig ist und was nicht. Praxisgemäss genügt es daher für die Leistungspflicht der Krankenkassen, wenn eine ärztliche Vorkehr als medizinisch indiziert gelten kann (vgl. hiezu RKUV 1986 Nr. K 679 S. 226), sofern die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 1 der Vo III über die Krankenversicherung erfüllt sind.
BGE 121 V 289 S. 299
Eine medizinische Indikation besteht im vorliegenden Fall insofern, als Hormonbehandlungen erfolglos geblieben sind und die Sterilität zufolge der neu aufgetretenen immunologischen Ursache nicht auf andere Weise als mit künstlicher Insemination überwunden werden kann (Bericht PD Dr. B. vom 31. Januar 1992). Die Massnahme erfüllt damit auch die nach dem Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung und eine nationale Ethikkommission (Humanmedizingesetz) vom Juni 1995 für die Zulässigkeit der medizinisch unterstützten Fortpflanzungsverfahren vorgesehenen Bedingungen. Danach ist eine medizinische Indikation gegeben, wenn die Unfruchtbarkeit eines Paares überwunden werden soll und die andern Behandlungsmethoden versagt haben oder als aussichtslos erscheinen (Art. 5 Abs. 1 lit. a VE).
7.
Zu prüfen bleibt, ob die durchgeführte homologe künstliche Insemination die Voraussetzungen der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der therapeutischen Massnahme erfüllt (Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung).
a) Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 120 V 122
Erw. 1a, 211 Erw. 7a).
Die künstliche Insemination wird in der Schweiz seit Jahrzehnten praktiziert und ist klinisch längst erprobt. Im Gegensatz zu andern Methoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung (vgl. diesbezüglich
BGE 119 V 29
Erw. 3b) hat sie weder experimentellen Charakter noch sind damit besondere Risiken verbunden. Nach den Angaben im Begleitbericht zum Vorentwurf eines Humanmedizingesetzes vom Juni 1995 kommt die homologe künstliche Insemination sehr häufig (mehrere tausend Mal pro Jahr) zur Anwendung, wogegen die Zahl der heterologen Inseminationen zurückgegangen ist (S. 27 Ziff. 151.2).
Die Wissenschaftlichkeit der künstlichen Insemination lässt sich auch unter dem nach der Rechtsprechung massgebenden Gesichtspunkt des zu erwartenden Erfolgs bejahen. Im Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin vom 19. August 1988 wurde die Schwangerschaftsrate bei der homologen Insemination je nach Ursache der Unfruchtbarkeit mit 3 bis 10% und bei der heterologen Insemination mit 10 bis 15% pro Inseminationsversuch angegeben. Die Erfolgsrate der Behandlung insgesamt
BGE 121 V 289 S. 300
liegt höher und wird für die heterologe Insemination mit 50 bis 90% veranschlagt (BBl 1989 III 1040f.). Im Begleitbericht zum Vorentwurf eines Humanmedizingesetzes, welcher offenbar auf neueren Erhebungen beruht, wird von einer Erfolgsrate von 3 bis 15% pro Behandlung bei der homologen Insemination gesprochen, während die durchschnittliche Schwangerschaftsrate bei der heterologen Insemination weiterhin mit 10 bis 15% pro Behandlungsversuch angegeben wird. Die Erfolgsrate der künstlichen Insemination konnte in der letzten Zeit somit eher noch gesteigert werden und ist heute ohne Zweifel als erheblich zu betrachten. Im Gegensatz zum Embryo-Transfer, wo das Eidg. Versicherungsgericht eine Erfolgsrate von 25% nicht als genügend bezeichnet hat (
BGE 119 V 30
Erw. 3d), ist zu berücksichtigen, dass bei der künstlichen Insemination die Befruchtung auf natürlichem Weg erfolgt und die Schwangerschaftsrate entsprechend geringer ist.
Die Wissenschaftlichkeit der künstlichen Insemination ist nach dem Gesagten zu bejahen, ohne dass es ergänzender Abklärungen bedarf. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung einer Stellungnahme der Fachkommission zu dieser Frage, da die vorhandenen Unterlagen, insbesondere der Begleitbericht zum Vorentwurf eines Humanmedizingesetzes, eine hinreichende Entscheidungsgrundlage darstellen.
b) Nachdem im vorliegenden Fall andere Methoden zur Überwindung der Sterilität versagt haben und eine medizinische Indikation zur künstlichen Insemination gegeben ist, kann ohne weiteres auch die Zweckmässigkeit der Massnahme bejaht werden.
Wie im bereits wiederholt erwähnten Begleitbericht zum Vorentwurf eines Humanmedizingesetzes ausgeführt wird, betragen die Kosten der künstlichen Insemination bei homologer Anwendung rund Fr. 200.- und bei heterologer künstlicher Insemination etwa Fr. 200.- bis 300.- pro Behandlung (S. 27 Ziff. 151.2). Damit lässt sich generell auch die Wirtschaftlichkeit der Massnahme bejahen, zumal die Hormonbehandlung in der Regel erheblich höhere Kosten verursacht. Über die Zahl der Versuche, die im Einzelfall dem Wirtschaftlichkeitsgebot noch entsprechen, braucht im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach den Angaben des behandelnden Arztes waren bei der Beschwerdegegnerin in der Zeit von Dezember 1990 bis November 1991 insgesamt sechs Zyklen mit homologer Insemination durchgeführt worden (Bericht PD Dr. B. vom 31. Januar 1992). Dies kann weder im Hinblick auf die Zahl der Versuche noch in bezug auf die
BGE 121 V 289 S. 301
Gesamtkosten als unwirtschaftlich bezeichnet werden, woran auch der Umstand nichts ändert, dass die Behandlung erfolglos geblieben ist. Zu bejahen ist demzufolge auch die Wirtschaftlichkeit der Massnahme.
c) Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass jedenfalls der homologen künstlichen Insemination nach herrschender Auffassung keine ethischen Gründe entgegenstehen, soweit es um die Behandlung von Ehepaaren oder von unverheirateten Paaren in stabilen Verhältnissen geht. Sie bildete nicht Gegenstand der medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften (SAMW) zur Fortpflanzungsmedizin von 1981 und 1985 (Schweizerische Ärztezeitung 1982 S. 623, 1985 S. 1127; veröffentlicht auch von FRANK, a.a.O., Anhang Nr. 1 und 2), so dass davon ausgegangen werden kann, dass sie in dieser Hinsicht als problemlos betrachtet wurde (vgl. auch Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, BBl 1989 III 1094, 1101 sowie BUCHLI-SCHNEIDER, a.a.O., S. 63). Nach der neuesten Fassung der Richtlinien der SAMW vom 31. Dezember 1990 dürfen die Methoden ärztlich assistierter Fortpflanzung nur bei verheirateten oder in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden unverheirateten Paaren angewendet werden, welche die Elternpflichten gegenüber dem Kind selber übernehmen wollen. Im übrigen werden für die homologe künstliche Insemination keine über die medizinische Indikation hinausgehenden Einschränkungen gemacht (Schweizerische Ärztezeitung 1991 S. 374 ff.). Nach dem gestützt auf
Art. 24novies BV
ergangenen Vorentwurf zu einem Humanmedizingesetz dürfen gependete Samenzellen nur bei Ehepaaren verwendet werden (Art. 4 Abs. 3 VE), wogegen die homologe Insemination auch unverheirateten Paaren offensteht. Eine Einschränkung besteht lediglich insofern, als nach dem Tode des Partners eine Insemination mit Keimzellen nicht zulässig ist (Art. 4 Abs. 5 VE).
8.
Aus dem Gesagten folgt, dass es sich bei der streitigen künstlichen Insemination um eine Pflichtleistung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung handelt, weshalb die Beschwerdeführerin hiefür aufzukommen hat. Nach den zutreffenden und in diesem Punkt unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz umfasst die Leistungspflicht der Krankenkasse demnach sämtliche in Zusammenhang mit der Sterilitätsbehandlung (Hormonbehandlung, Kontrolluntersuchungen und künstliche Insemination) entstandenen Kosten, abzüglich Franchise und Selbstbehalt.
BGE 121 V 289 S. 302
9.
Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (
Art. 134 OG
).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin der durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (
Art. 159 Abs. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
138 III 620
92. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG in Liquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 257 ZPO
,
Art. 8 ZGB
; Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen; Einreden und Einwendungen des Beklagten.
Anforderungen an die Bestreitung des eingeklagten Anspruchs in tatsächlicher Hinsicht (E. 5.1.1). Konsequenz für das Gelingen des Beweises der anspruchsbegründenden Tatsachen durch den Kläger (E. 6.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 621
BGE 138 III 620 S. 621
Aus den Erwägungen:
5.
Art. 257 Abs. 1 ZPO
(SR 272) sieht unter dem Titel "Rechtsschutz in klaren Fällen" vor, dass das Gericht Rechtsschutz im summarischen (raschen) Verfahren gewährt, wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und zum anderen die Rechtslage klar ist (lit. b).
Die Anwendung dieser bundesrechtlichen Bestimmung wird frei geprüft (
Art. 95 lit. a und
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Die Beweiswürdigung selbst hingegen ist eine Frage der Feststellung des Sachverhalts, die der Überprüfung grundsätzlich entzogen ist (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
; vgl. nicht publ. E. 2.2).
5.1.1
Ein Sachverhalt ist dann sofort beweisbar im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO
, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen (
BGE 138 III 123
E. 2.1.1 S. 125 mit Hinweisen). Der Rechtsschutz in klaren Fällen unterliegt keiner Beweisstrengebeschränkung. Blosses Glaubhaftmachen genügt für die Geltendmachung des Anspruchs nicht, sondern der Kläger hat den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7351 Ziff. 5.18 zu Art. 253 E-ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 257 ZPO
; DIETER HOFMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu
Art. 257 ZPO
; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 257 ZPO
; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 375).
Bestreitet die Gegenpartei die Tatsachen glaubhaft, kann der schnelle Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gewährt werden, da kein liquider Sachverhalt vorliegt (BBl 2006 7352 Ziff. 5.18 zu Art. 253 E-ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 257 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 7 zu
Art. 257 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 21 Rz. 54; JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 11
BGE 138 III 620 S. 622
zu
Art. 257 ZPO
mit Hinweisen; FRANO KOSLAR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 13 zu
Art. 257 ZPO
). Anders als eine glaubhafte Bestreitung genügen nach Rechtsprechung und einhelliger Lehre offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen, über die sofort entschieden werden kann, nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen (Urteil 5A_645/2011 vom 17. November 2011 E. 1.2 mit Hinweisen). Ein - wohl überwiegender - Teil der Lehre vertritt die Auffassung, der Rechtsschutz in klaren Fällen sei dagegen mangels Liquidität des Sachverhalts auszuschliessen, wenn die Gegenpartei konsistent und vollständig erhebliche Einwendungen oder Einreden geltend macht, die nicht haltlos erscheinen und umfangreicher beweismässiger Abklärungen bedürfen (FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu
Art. 257 ZPO
; HOFMANN, a.a.O., N. 10 zu
Art. 257 ZPO
; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu
Art. 257 ZPO
; KOSLAR, a.a.O., N. 13 zu
Art. 257 ZPO
; vgl. auch die Hinweise bei JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 257 ZPO
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 11.180; vgl. in diesem Sinne für die Gewährung raschen Rechtsschutzes gemäss
Art. 197 lit. a ZPO
/SG: Urteil 4P.6/2005 vom 30. März 2005 E. 3.4). Andere Autoren fordern gestützt auf die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, in der von "glaubhaftem Vorbringen der Einwände" die Rede ist (BBl 2006 7352 Ziff. 5.18 zu Art. 253 E-ZPO), dass der Beklagte seine Einwendungen wie bei der provisorischen Rechtsöffnung nach
Art. 82 Abs. 2 SchKG
glaubhaft macht (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 21 Rz. 54; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 257 ZPO
).
Die Vorinstanz liess es vorliegend für ihre Verneinung eines klaren Falles genügen, dass die Beschwerdegegnerin Einwendungen vorbrachte, die ihr "nicht haltlos" erschienen. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte verlangen müssen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Einreden bzw. deren tatsächliche Grundlagen glaubhaft macht.
Der Rechtsschutz in klaren Fällen nach
Art. 257 ZPO
erlaubt es der klagenden Partei, bei eindeutiger Sach- und Rechtslage rasch, d.h. ohne einlässlichen Prozess im ordentlichen Verfahren, zu einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu kommen (BBl 2006 7351 Ziff. 5.18 zu Art. 253 E-ZPO). Bei Gewährung des
BGE 138 III 620 S. 623
Rechtsschutzes ergeht mithin ein definitives, der materiellen Rechtskraft fähiges Urteil, das einer neuen Beurteilung der Sache wegen der res iudicata-Wirkung entgegensteht. Mit Blick auf diese Wirkung ist vom Kläger mit der einhelligen Lehre zu verlangen, dass er sofort (
Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO
) den vollen Beweis (vgl.
BGE 133 III 153
E. 3.3 S. 162;
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 275) für die anspruchsbegründenden Tatsachen erbringt, so dass klare Verhältnisse herrschen (vgl. die vorstehend zitierten Autoren; vgl. dazu auch
BGE 119 II 141
E. 4a S. 143 f. und E. 4c). Dies allein ist der relevante gesetzliche Massstab und nicht, ob der Beklagte seine Einwendungen glaubhaft gemacht hat oder nicht (HOFMANN, a.a.O., N. 10 zu
Art. 257 ZPO
). Demnach muss es für die Verneinung eines klaren Falles genügen, dass der Beklagte substanziiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern (vgl. Urteil 4P.6/2005 vom 30. März 2005 E. 3.4). Die Ausführungen in der Botschaft, in denen "glaubhaftes Vorbringen der Einwände" verlangt wird, können zwangslos in diesem Sinne verstanden werden (in diesem Sinn wohl auch SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 257 ZPO
, wo von "glaubhaften Einreden" gesprochen wird; s. ferner KOSLAR, a.a.O., N. 13 zu
Art. 257 ZPO
). Demgegenüber ist ein klarer Fall zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeugung gelangt, der Anspruch des Klägers sei ausgewiesen und eine eingehende Abklärung der beklagtischen Einwände könne daran nichts ändern.
Somit kann den Lehrmeinungen nicht gefolgt werden, nach denen vom Beklagten gefordert wird, dass er seine Einwendungen wie bei der provisorischen Rechtsöffnung nach
Art. 82 Abs. 2 SchKG
glaubhaft macht. Damit wird die Eigenart des Rechtsschutzes in klaren Fällen nach
Art. 257 ZPO
verkannt, der es dem Kläger gestattet, rasch zu einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu kommen. Nach der Regel von
Art. 8 ZGB
trüge der Beklagte, der Einreden oder Einwendungen vorbringt, dafür an sich die Beweislast. Im Verfahren nach
Art. 257 ZPO
ist es ihm aber unter Umständen nicht möglich, seine Einwände unter den darin geltenden Beweismittelbeschränkungen (vgl. dazu
BGE 138 III 123
E. 2.1.1 und 2.6) bzw. mit sofort verfügbaren Beweismitteln glaubhaft zu machen, während ihm der Beweis in einem einlässlichen ordentlichen Verfahren gelingen könnte. Würde ungeachtet substanziiert und schlüssig vorgetragener, erheblicher Einwände ein klarer Fall
BGE 138 III 620 S. 624
bejaht und im Verfahren nach
Art. 257 ZPO
ein rechtskräftiger Entscheid zu Ungunsten des Beklagten gefällt, blieben dessen Einreden für immer unberücksichtigt, ohne dass er jemals zum ordentlichen Beweis derselben zugelassen würde. Diese Situation ist mit derjenigen im Rechtsöffnungsverfahren nicht vergleichbar, in dessen Rahmen auch bei Gutheissung des Rechtsöffnungsbegehrens kein rechtskräftiger Entscheid über den erhobenen Anspruch ergeht, sondern einzig entschieden wird, dass die Betreibung - unter Vorbehalt einer Aberkennungsklage - weitergeführt werden kann. In der Aberkennungsklage, auf die hin erst ein rechtskräftiges Urteil ergeht, kann sich der Schuldner nachträglich mit allen Mitteln gegen die Forderung zur Wehr setzen (vgl. dazu
BGE 133 III 645
E. 5.3;
BGE 120 Ia 82
E. 6c S. 84 f.;
BGE 100 III 48
E. 3 S. 50), mithin seine Einwendungen, die er im Rechtsöffnungsverfahren nicht glaubhaft machen konnte, noch beweisen (vgl. zum Ganzen: GÖKSU, a.a.O., N. 8 Fn. 14 zu
Art. 257 ZPO
). Dies ist dem im Verfahren nach
Art. 257 ZPO
unterlegenen Beklagten verwehrt.
Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie es für die Verweigerung des Rechtsschutzes nach
Art. 257 ZPO
genügen liess, dass die Beschwerdegegnerin Einwendungen erhob, die ihr "nicht als haltlos" erschienen.
(...)
6.
(...)
6.2
Fehl geht die Beschwerdeführerin sodann auch, wenn sie vorbringt, der Beweis, dass das Benutzungsrecht der Beschwerdegegnerin am streitbetroffenen Grundstück trotz ordentlicher Kündigung der Gebrauchsleihe nach wie vor bestehe, sei durch die Beschwerdegegnerin zu erbringen. Wie vorstehend (E. 5.1.1) ausgeführt, genügt es im Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss
Art. 257 ZPO
, dass die beklagte Partei substanziiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die der Durchsetzung des eingeklagten Anspruchs (in casu: Besitzeinräumungsanspruch) entgegenstünden, wenn sie tatsächlich und rechtlich begründet wären. Der Frage der Beweislastverteilung kommt in einem solchen Verfahren keine entscheiderhebliche Bedeutung zu (Urteil 4P.6/2005 vom 30. März 2005 E. 3.4). Immerhin lässt sich sagen, dass die Rechtslage, nach welcher der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen voll zu beweisen hat und sich der Beklagte mit substanziierten und schlüssigen Einwendungen begnügen kann, dazu führt, dass der Kläger auch
BGE 138 III 620 S. 625
den Beweis für den Nichtbestand des diesen zugrunde gelegten Tatsachenfundaments erbringen muss, wenn er liquide Verhältnisse schaffen will (vgl. JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 257 ZPO
).


header:
Urteilskopf
140 I 240
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Steuerverwaltung des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_89/2013 / 2C_90/2013 vom 13. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Garantie des verfassungsmässigen Richters.
Ein Richter bzw. eine Richterin kann nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, die seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen Weisung als Chef oder Stellvertreter veranlasst hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 140 I 240 S. 240
A.
Mit Verfügung vom 30. März 2010 wurden A.A. und B.A. für das Steuerjahr 2005 von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'405'800.-, einem steuerbaren Vermögen von Fr. 1'128'000.- und hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit
BGE 140 I 240 S. 241
einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'414'700.- veranlagt. Gegenüber der Selbstdeklaration rechnete die Steuerbehörde insbesondere ein Einkommen aus der Privatentnahme von Patenten auf, die per 31. Dezember 2005 vom Geschäfts- ins Privatvermögen überführt worden waren.
Dagegen erhoben die Eheleute A. Einsprache. Nach einer ergebnislosen Besprechung auf der kantonalen Steuerverwaltung überwies der zuständige Steuerkommissär mit Zustimmung der stellvertretenden Abteilungsleiterin die Einsprache zur Behandlung an die Steuerkommission. Die Einsprache wurde abgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies mit Entscheid vom 22. November 2012, an welchem Verwaltungsrichter Andreas Risi mitwirkte, die Beschwerde ab.
B.
Vor Bundesgericht beantragen die Eheleute A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zwecks Neufestsetzung der kantonalen Einkommenssteuern sowie der direkten Bundessteuer zurückzuweisen. Sie rügen u.a. eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht nach
Art. 30 Abs. 1 BV
, da Herr Andreas Risi (mitwirkender Verwaltungsrichter) mit der stellvertretenden Abteilungschefin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
(...) Nachdem das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht u.a. ausgeführt hat, dass die Beschwerdeführer den Ausstand bereits vor Verwaltungsgericht hätten monieren sollen, machen diese in ihrer Replik vom 28. Mai 2013 geltend, dem Vertreter sei erst im Nachhinein per Zufall die Tatsache bekannt geworden, dass der Richter Andreas Risi mit der stellvertretenden Abteilungsleiterin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Strittig ist im vorliegenden Fall der Ausstand von Verwaltungsrichter Andreas Risi. Das DBG (SR 642.11) und das StHG (SR 642.14) enthalten in ihren Verfahrensvorschriften (
Art. 140 ff. DBG
bzw.
Art. 50 StHG
) keine Vorschriften über den Ausstand. Anwendbar ist damit die Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110; § 2 Abs. 2). § 132 nennt die Ausstands-, § 133 die Ablehnungsgründe. Beide Vorschriften werden indes nicht als verletzt gerügt, sondern nur die
BGE 140 I 240 S. 242
Minimalvorschrift der Bundesverfassung (
Art. 30 Abs. 1 BV
i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Es ist deshalb der Sachverhalt nur in Bezug auf diese zu prüfen.
2.2
Nach
Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV
hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei
objektiver Betrachtung
Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (zum Ganzen
BGE 139 I 121
E. 5.1 S. 125 f.;
BGE 137 I 227
E. 2.1 S. 229; je mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit der Beziehung der Richter und den Verfahrensbeteiligten, insbesondere zwischen Richtern und Parteien oder Richtern und Parteivertretern, auseinandergesetzt (vgl. etwa
BGE 139 I 121
E. 5 S. 125 ff.;
BGE 139 III 120
E. 3.2.1 S. 124;
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 f.;
BGE 92 I 271
E. 5 S. 276 f.; Urteile 1P.754/ 2006 vom 13. Februar 2007 E. 2.4; 1C_428/2007 vom 19. Juni 2008 E. 2.1; 1P.265/1997 vom 14. August 1997 E. 2b). Die vorliegende Konstellation tangiert ebenfalls dieses Verhältnis. Ein Ausstandsgrund besteht dabei dann, wenn sich aus dem Familienrechtsverhältnis der Anschein der Befangenheit bei der Entscheidfindung des Richters ergibt.
2.3
2.3.1
Die Ehefrau des Verwaltungsrichters Andreas Risi ist stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung "Veranlagung Natürliche Personen" (vgl. Staatskalender des Kantons Schwyz 2012-2014, S. 90). Die Abteilung gliedert sich in drei Bereiche und umfasst etwa 50 Steuerkommissärinnen und -kommissäre. Der Steuerkommissär, der die Beschwerdeführer veranlagte, ist einer von mehreren Teamleitern.
BGE 140 I 240 S. 243
2.3.2
Kantonale Verwaltungen sind hierarchisch aufgebaut (vgl. RAIMUND E. GERMANN, Öffentliche Verwaltung in der Schweiz, 1998, S. 61 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, L'organisation des activités administratives, Bd. III, 1992, S. 42 ff. i.V.m. 9 ff. "une sorte de tradition helvétique"). Mit der Hierarchisierung der Verwaltung sind
notwendigerweise
rechtliche Funktionen verbunden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 46; MOOR, a.a.O., S. 42 ff. i.V.m. 10): Dazu gehört u.a. die
Dienstaufsicht und der Dienstbefehl
. Dem Leiter einer kantonalen Abteilung und seiner Stellvertreterin, die jenen definitionsgemäss vertritt und deshalb grundsätzlich über den gleichen Wissensstand und die gleichen Kompetenzen verfügt, kommt die Aufgabe zu, innerhalb der Abteilung für eine einheitliche gesetzmässige Praxis zu sorgen. Beide haben Weisungsbefugnis über die Mitarbeiter der Abteilung, und zwar nicht nur in personeller, sondern auch in fachlicher Hinsicht. Ihnen steht auch die Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfällen zu (siehe dazu TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 39 Rz. 32 2. Lemma; MOOR, a.a.O., S. 10). Damit kommt dem Abteilungsleiter bzw. seiner Stellvertreterin quasi flächendeckend die Möglichkeit zu, auf jeden Einzelfall (direkt) Einfluss zu nehmen, welcher später vom Verwaltungsgericht allenfalls überprüft werden muss. Ist nun ein Verwaltungsrichter bzw. eine Verwaltungsrichterin mit einer solchen weisungsberechtigten Person verheiratet oder in einer dauernden Lebensgemeinschaft, so liegen Umstände vor, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieses Richters bzw. dieser Richterin zu erwecken, weil die Urteilsfindung des Richters bzw. der Richterin von der Rechtsauffassung seiner Ehefrau bzw. ihres Ehemanns (positiv oder negativ) beeinflusst werden könnte (vgl. dazu auch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, 134). Daher kann bei solchen Konstellationen der Richter bzw. die Richterin
nicht
über Entscheide einer Behörde urteilen, welche seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen - oben dargestellte - Weisung veranlasst hat (siehe auch das Bundesgericht betreffend
Art. 34 Abs. 1 lit. c BGG
).
2.3.3
Auch die Verwaltung des Kantons Schwyz ist hierarchisch aufgebaut (vgl. § 20 ff. der Verordnung vom 27. November 1986 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [SRSZ 143.110] und die Vollzugsverordnung vom 11. September 2007 über die Aufgaben und die Gliederung der Departemente und der Staatskanzlei [SRSZ 143.111]); das trifft auch auf die
BGE 140 I 240 S. 244
kantonale Steuerverwaltung zu. Es erübrigt sich jedoch, darauf näher einzugehen und das konkrete Stellvertretungsverhältnis zu analysieren, denn die stellvertretende Abteilungsleiterin hat - wie aus den Akten hervorgeht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) - an der Veranlagung tatsächlich mitgewirkt. Insofern bestehen offensichtlich Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des mitentscheidenden Richters zu erwecken.
2.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Ablehnungs- bzw. Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (vgl.
BGE 136 I 207
E. 3.3 S. 211;
BGE 134 I 20
E. 4.3.1 S. 21).
Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob unter der in E. 2.3.2 geschilderten Konstellation anders zu verfahren und eine nachträgliche Rüge vor der nächsthöheren Instanz zuzulassen wäre. Hier ist die tatsächliche Mitwirkung der stellvertretenden Abteilungsleiterin zu beurteilen: Zwar können die Beschwerdeführer ohne Weiteres die Namen der urteilenden Verwaltungsrichter eruieren; daraus lässt sich für die vorliegende Konstellation indes nur dann ein Ausstandsgrund für diese folgern, wenn bei der Vorinstanz in der gleichen Sache "besonders nahe" Personen (Ehefrau/Ehemann, Lebenspartner bzw. -partnerin) mitgearbeitet haben. Insofern bedürfen die Beschwerdeführer der Kenntnis der in der Steuerverwaltung arbeitenden Personen; eine Pflicht, bei der Steuerverwaltung nach möglichen Gründen für einen Ausstand des Verwaltungsrichters Risi zu forschen, besteht aber nicht (vgl.
BGE 115 V 257
E. 4c S. 263; KIENER, a.a.O., S. 360 f.). Aus den diversen Schreiben der Steuerverwaltung an die Beschwerdeführer ergibt sich zudem nicht, dass diese wissen konnten, dass die stellvertretende Abteilungsleiterin direkt in die strittige Angelegenheit involviert war. Auch anderweitig spricht nichts dafür, dass die Aussage der Beschwerdeführer tatsachenwidrig ist, wonach sie erst im Nachhinein vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt haben. Insofern kann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass die Befangenheit erst im bundesgerichtlichen Verfahren gerügt wurde.


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Urteilskopf
118 Ib 26
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1992 i.S. X. gegen M. AG, Gemeinde Herisau und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Ausführungsrecht im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
. Fabrikerweiterung in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung; Emissionsbegrenzung nach
Art. 12 USG
; Massnahmenplan nach
Art. 31 ff. LRV
.
1. Überprüfung eines kantonalen Entscheids, in dem auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten (Hauptstandpunkt), dieses aber zugleich materiell geprüft wird (Eventualstandpunkt; E. 2b).
2. Als Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
gelten Normen, welche raumplanerische Funktionen erfüllen; dazu zählen nicht nur die eigentlichen Planungsvorschriften, sondern auch alle Bauvorschriften, die der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4b).
3. Beurteilung einer neuen stationären Anlage (Fabrikerweiterung), die für sich allein keine übermässige Luftverunreinigung bewirkt, jedoch in einem Gebiet mit einer übermässigen Gesamtbelastung der Luft liegt. Festlegung von Emissionsbegrenzungen nach Grundsätzen der Koordination und der Lastengleichheit. Massnahmenplan als Koordinationsinstrument. Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen im Baubewilligungsverfahren im zu beurteilenden Fall abgelehnt (E. 5b-h).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 118 Ib 26 S. 27
Die M. AG in Herisau stellt chemische Messgeräte her. Sie beabsichtigt, ihre bereits bestehenden Gebäude am Rande des Ortskerns um einen Anbau mit Garagen-, Lager- und Montageräumen zu erweitern. Insgesamt sollen mit dem Bauprojekt 15 neue Parkplätze geschaffen werden. Die M. AG reichte am 21. März 1989 ein Baugesuch zur Realisierung des Vorhabens ein. Dagegen erhob Frau X., Eigentümerin einer Liegenschaft gegenüber dem Mitteltrakt der heute insgesamt 145 Meter langen Gebäude der M. AG, in etwa 60 Meter Entfernung vom geplanten neuen Anbau, Einsprache. Neben ihrer Liegenschaft befindet sich auf der gleichen Strassenseite und in der Richtung des projektierten Anbaus ein Migros-Einkaufszentrum mit zahlreichen Parkplätzen für die Kunden.
Die Hochbaukommission Herisau wies am 15. August 1989 die Einsprache von X. ab. Diese erhob gegen den Entscheid der Hochbaukommission Rekurs an den Gemeinderat von Herisau, welcher ihr Rechtsmittel am 6. Februar 1990 abwies bzw. teilweise mangels Legitimation nicht darauf eintrat. Den Entscheid des Gemeinderats focht sie darauf beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. an. Dieser trat auf ihren Rekurs nicht ein, nahm aber gleichzeitig zu den geltend gemachten Rügen auch materiell Stellung und gelangte zur Abweisung des Rekurses für den Fall, dass darauf eingetreten werden müsste.
X. reichte eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragt, es sei
BGE 118 Ib 26 S. 28
der Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt sie zudem, es sei die Sache zur Ermittlung des Jahresmittelwerts von Stickstoffdioxid in der Umgebung der M. AG an die Vorinstanz zurückzuweisen und es seien die erforderlichen Auflagen anzuordnen, damit dieser Jahresmittelwert infolge des Bauvorhabens nicht weiter ansteige. Sie macht zunächst geltend, der Regierungsrat habe ihre Legitimation im kantonalen Verfahren in willkürlicher Weise verneint. Bezüglich der vom Regierungsrat eventualiter angeführten materiellen Beurteilung rügt sie mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung der Vorschriften der Luftreinhalteverordnung, mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine willkürliche Anwendung der kantonalen und kommunalen Vorschriften über die Zonenkonformität, die Bauhöhe und den Strassenabstand.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Die staatsrechtliche Beschwerde weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Regierungsrat trat auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht ein, fügte aber zugleich an, das Rechtsmittel hätte abgewiesen werden müssen, wenn darauf eingetreten worden wäre. Die Anfügung einer Eventualbegründung neben dem Hauptstandpunkt dient der Prozessökonomie. Nach der Rechtsprechung wird in einem solchen Fall nämlich von der Aufhebung des kantonalen Entscheids abgesehen, wenn dieser zwar zu Unrecht nicht auf ein Rechtsmittel eingetreten ist, dieses jedoch gleichzeitig im Eventualstandpunkt materiell geprüft und mit haltbaren Erwägungen als unbegründet bezeichnet hat. Die Aufhebung des kantonalen Entscheids wegen formeller Rechtsverweigerung würde diesfalls nur zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen (
BGE 105 Ia 118
E. 2;
BGE 103 Ia 17
;
BGE 101 Ia 37
).
Vorliegend ist somit zunächst zu prüfen, ob es der Regierungsrat ablehnen durfte, auf den Rekurs der Beschwerdeführerin einzutreten. Diese Prüfung hat bezüglich der Rügen der Nichtanwendung von Bundesumweltschutzrecht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bezüglich der anderen Rügen dagegen im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zu erfolgen. Soweit sich eine Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist, ist sie abzuweisen, und es hat dabei sein Bewenden. Erscheint eine Beschwerde dagegen in diesem Punkt als begründet, so ist sie deshalb noch nicht
BGE 118 Ib 26 S. 29
gutzuheissen. Vielmehr schliesst sich dann die Untersuchung an, ob der Eventualstandpunkt des Regierungsrats haltbar ist. Diesem kommt dabei eine selbständige Bedeutung zu, und es ist deshalb auch zu prüfen, ob diesbezüglich die Eintretensvoraussetzungen vor Bundesgericht gegeben sind. Aus diesem Grund ist es möglich, dass auf eine Beschwerde, die im Hauptstandpunkt allein gutgeheissen werden müsste, bei der anschliessenden Beurteilung des Eventualstandpunkts nicht eingetreten wird. Der Rechtssuchende wird dadurch nicht schlechter gestellt, als wenn sein Rechtsmittel zunächst gutgeheissen und die Sache an die letzte kantonale Instanz zurückgewiesen würde und er sich hierauf gegen deren materiellen Entscheid, der im vorliegenden Verfahren dem Eventualstandpunkt entspricht, wieder an das Bundesgericht wendete. Eine Gutheissung im Hauptstandpunkt ist bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen.
4.
Im Hauptstandpunkt des angefochtenen Entscheids wird auf die Rügen betreffend eine Verletzung der kantonalen und kommunalen Vorschriften über die Zonenkonformität, die Bauhöhe und den Strassenabstand nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerin macht mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend, dieser Nichteintretensentscheid verstosse gegen
Art. 4 BV
.
b) Im angefochtenen Entscheid wird die Legitimation der Beschwerdeführerin, eine Verletzung der kantonalen und kommunalen Vorschriften über die Zonenkonformität, die Bauhöhe und den Strassenabstand zu rügen, allein nach Art. 91 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes zur Raumplanung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985 (EG zum RPG) beurteilt. Soweit gegen einen kantonalen Entscheid wie hier lediglich die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen werden kann, sind die Kantone in der Umschreibung der Legitimation im Prinzip frei. Der Grundsatz der Einheit des Verfahrens, nach dem auch im kantonalen Verfahren die Legitimation nicht enger als in
Art. 103 OG
umschrieben werden darf, findet keine Anwendung, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht offen steht. In Abweichung von dieser Ordnung schreibt allerdings Art. 33 Abs. 2 und 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) den Kantonen vor, gegen alle Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Rechtsmittellegitimation mindestens im Umfang von
Art. 103 OG
vorzusehen, auch wenn in diesen Fällen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das
BGE 118 Ib 26 S. 30
Bundesgericht zulässig ist (vgl. dazu auch FRITZ GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 69 f.). Der Bundesgesetzgeber ergänzte mit dieser Regelung die materiellen Mindestanforderungen an die kantonale Raumplanung um eine solche im Rechtsschutzbereich, was zur Sicherstellung einer einheitlichen Anwendung des RPG durchaus zweckmässig erscheint.
Es fragt sich demnach, ob die vorliegend in Frage stehenden Vorschriften über die Zonenkonformität, die Bauhöhe und den Strassenabstand (Art. 28 ff. des EG zum RPG sowie Art. 23 und 45 des Baureglements der Gemeinde Herisau vom 13. Dezember 1970) als Ausführungsbestimmungen des RPG anzusehen sind und ob der Regierungsrat die Legitimation der Beschwerdeführerin nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig machen durfte, als sie nach
Art. 103 OG
für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelten.
Den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des RPG zu umschreiben, fällt nicht leicht. Die Entstehungsgeschichte von
Art. 33 RPG
gibt zu dieser Frage keinerlei Aufschluss (vgl.
BGE 108 Ib 127
E. 2b). In der Rechtsprechung wurde erkannt, dass es nicht auf die Bezeichnung eines Erlasses als Ausführungsrecht zum RPG ankommen kann, sondern vielmehr auf die Funktion der betreffenden Normen abzustellen ist. Als kantonale Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 RPG
wurden solche betrachtet, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienen (
BGE 115 Ia 7
E. 2c;
BGE 114 Ia 18
E. 2c;
BGE 112 Ia 121
E. 3;
BGE 108 Ib 128
E. 2b in fine). Typischerweise zählten dazu die Umschreibung der Baubewilligungspflicht und die nähere Ausführung der Mindestvoraussetzungen gemäss
Art. 22 Abs. 2 RPG
. Kantonalen und kommunalen Bauvorschriften ohne direkten Bezug zu diesen Fragen wurde dagegen verschiedentlich die Eigenschaft als Ausführungsrecht zum RPG abgesprochen, so einer Bestimmung über die Zulässigkeit von Wohn- und Arbeitsräumen im Erdeinschnitt bzw. in freistehenden Untergeschossen (
BGE 115 Ia 7
f. E. 2c), ferner Vorschriften über Grenz- und Gebäudeabstände sowie über die Bauhöhe (BGE
BGE 113 Ia 19
f. E. 3a) und schliesslich Normen über die Festlegung der Ausmasse von Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit (
BGE 112 Ia 121
f. E. 3).
Dagegen bezeichnete das Bundesgericht Bestimmungen über ein Vorkaufsrecht des Gemeinwesens zur Förderung des
BGE 118 Ib 26 S. 31
Wohnungsbaus als Ausführungsrecht im Sinne von
Art. 33 RPG
(
BGE 114 Ia 18
f. E. 2c).
Die dargelegte Rechtsprechung bedarf nicht bezüglich ihres Ausgangspunkts, jedoch hinsichtlich ihrer Ergebnisse einer Präzisierung. Als Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
sind die Normen zu betrachten, welche den Auftrag, die Massnahmen und Verfahren der Raumplanung, wie sie das Bundesrecht in
Art. 22quater BV
und in den Bestimmungen des RPG vorsieht, näher konkretisieren und damit der praktischen Verwirklichung zuführen. Eine raumplanerische Funktion erfüllen dabei nicht nur die eigentlichen Planungsmassnahmen, sondern auch alle Bauvorschriften, die der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben. Die baulichen Möglichkeiten in einer bestimmten Zone werden regelmässig nicht nur durch die Bestimmung der zulässigen Nutzweise, sondern auch durch Vorschriften über die einzuhaltende Ausnützung (Ausnützungs-, Überbauungs-, Freiflächen-, Baumassenziffern etc.), die Abstände (Grenz-, Gebäude-, Strassen-, Gewässer-, Waldabstand etc.), die Grösse der Bauten (Geschosszahl, Bauhöhe, -länge, -tiefe etc.) und die Überbauungsarten (offene und geschlossene Überbauung, Zulässigkeit von Hochhäusern etc.) bestimmt. Diese Vorschriften tragen regelmässig auch raumplanerische Züge und sind deshalb auch als Ausführungsrecht im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
zu betrachten, solange nicht eine andere Zielsetzung (z.B. verkehrspolizeiliche Gründe bei Strassenabstandsvorschriften) klar im Vordergrund steht. Keine raumplanerische Funktion kommt dagegen in der Regel den vorwiegend technischen Normen über die baustatische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, den Brandschutz etc., aber auch den Bestimmungen über die Hygiene und innere Erschliessung der Räume sowie den Ästhetikvorschriften zu.
Im vorliegenden Fall sind die von der Beschwerdeführerin als verletzt gerügten Bestimmungen des Baureglements der Gemeinde Herisau über die Zonenkonformität (Art. 23 Abs. 1) und die Bauhöhe (Art. 23 Abs. 3) Ausführungsrecht im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 RPG
, dienen sie doch dazu, die baulichen Möglichkeiten in der Wohn- und Gewerbezone zu konkretisieren. Ob dies auch für den Strassenabstand gemäss Art. 45 gilt, hängt davon ab, ob diese Vorschrift einem planerischen Zweck dient. Der Gemeinderat von Herisau und der Regierungsrat nehmen dazu nicht ausdrücklich Stellung, sondern führen lediglich aus, wieso aus Gründen der Verkehrssicherheit und des ortsplanerischen Erscheinungsbilds vorliegend von
BGE 118 Ib 26 S. 32
der Einhaltung des Strassenabstands gemäss Art. 45 abgewichen werden dürfe. Aufgrund seiner Stellung im Baureglement dürfte Art. 45 zumindest auch eine planerische Funktion zukommen. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da der Ausgang des Verfahrens davon nicht abhängt.
Der Regierungsrat durfte somit nach
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
der Beschwerdeführerin zumindest bezüglich der Anwendung der Bestimmungen über die Zonenkonformität und die Bauhöhe die Legitimation im kantonalen Verfahren nicht absprechen. (...)
5.
Gegenüber dem Eventualstandpunkt des Regierungsrats bringt die Beschwerdeführerin mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, durch die Erteilung der Baubewilligung würde eine neue Immissionsquelle zugelassen, obwohl die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid im fraglichen Gebiet von Herisau höchstwahrscheinlich überschritten seien. Es dürfe nicht eine neue stationäre Anlage bewilligt werden, ohne die Immissionssituation abzuklären und die allenfalls nötigen Massnahmen zur Reduktion der Luftbelastung anzuordnen. Andernfalls würden nur noch mit Mühe zu beseitigende Tatsachen geschaffen, und der neuerstellte Anbau müsste sogleich nach Vorschriften des USG saniert werden.
b) Die Umweltschutzgesetzgebung bezweckt, Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen zu schützen (Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983, USG; SR 814.01). Das geltende Recht sieht die Begrenzung dieser unerwünschten Einwirkungen an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor (
Art. 11 Abs. 1 USG
): Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbeschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
; vgl. auch
BGE 117 Ib 34
E. 6a;
BGE 116 Ib 168
E. 7, 438 E. 5b;
BGE 115 Ib 426
f. E. 3a und b).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist in erster Linie auf Immissionsgrenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Soweit solche Grenzwerte (noch) fehlen, haben die Vollzugsbehörden anhand der in
BGE 118 Ib 26 S. 33
Art. 13 Abs. 2, 14 und 15 USG
massgeblichen Gesichtspunkte im Einzelfall festzustellen, was als schädlich oder lästig zu bezeichnen ist (
BGE 117 Ib 32
E. 4a;
BGE 115 Ib 463
f. E. 4d;
BGE 112 Ib 46
E. 4a).
Der Rahmen des umweltschutzrechtlich Zulässigen bestimmt sich nach den genannten Grundsätzen für jede Einwirkung (Luftverunreinigung, Lärm, Strahlen, Erschütterungen) getrennt. Die zu stellenden Anforderungen variieren zudem je nach der Art der in Frage stehenden Emissionsquelle (Fahrzeuge, Verkehrsanlagen, neue, geänderte oder bestehende stationäre bzw. ortsfeste Anlagen etc.).
c) Vorliegend fragt sich einzig, ob der geplante neue Anbau der M. AG den Anforderungen an die Luftreinhaltung genüge. Das Bauvorhaben stellt nach Art. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eine neue stationäre Anlage dar. Es genügt der für solche Anlagen in
Art. 3 und 4 LRV
konkretisierten Pflicht zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung und bewirkt zudem für sich allein auch keine übermässigen Luftverunreinigungen, welche zu einer verschärften Emissionsbegrenzung nach
Art. 5 Abs. 1 LRV
Anlass gäben. Die Beschwerdeführerin befürchtet jedoch, dass mit der Erstellung des neuen Anbaus der M. AG im fraglichen Gebiet insgesamt der Immissionsgrenzwert gemäss Anhang 7 der LRV überschritten bzw. eine eventuell schon bestehende Überschreitung des Grenzwerts noch erhöht werde.
Nach
Art. 8 USG
sind Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen. Beim Entscheid, ob nach
Art. 11 Abs. 3 USG
und
Art. 5 Abs. 2 LRV
verschärfte Emissionsbegrenzungen angeordnet werden müssen, sind deshalb die von einer bestimmten Quelle verursachten Luftverunreinigungen nicht isoliert, sondern unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Luftbelastung zu beurteilen. Für die Verschärfung der Emissionsbregrenzungen genügt also, dass eine Anlage zusammen mit anderen, schon bestehenden Quellen eine übermässige Gesamtbelastung bewirkt (ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1987,
Art. 11, N 40
).
Aus den Abklärungen des Amtes für Umweltschutz des Kantons Appenzell A.Rh. geht hervor, dass der geplante Anbau der M. AG in einem Gebiet liegt, das zu den stärker belasteten in Herisau gehört und in dem der Immissionsgrenzwert der LRV vermutlich erreicht wird. Der Regierungsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass der durch das Bauvorhaben verursachte Mehrverkehr vernachlässigbar sei, weshalb einer Baubewilligung keine
BGE 118 Ib 26 S. 34
umweltschutzrechtliche Gründe entgegenstünden. Das Eidgenössische Departement des Innern vertritt demgegenüber zu Recht die Auffassung, dass die Geringfügigkeit der zusätzlichen Belastung nicht von der Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen entbinden könne. Die Emissionen aus den geschätzten 60 Fahrzeugbewegungen, die 15 neue Parkplätze mit sich bringen, sind jedenfalls nicht so gering, dass sie umweltschutzrechtlich völlig ausser Betracht fielen. Demzufolge muss davon ausgegangen werden, dass das Bauvorhaben bei Berücksichtigung der schon bestehenden Luftbelastung zu einer übermässigen Gesamtbelastung beiträgt.
d)
Art. 12 USG
enthält einen abschliessenden Katalog der Massnahmen, die zur Emissionsbegrenzung angeordnet werden können. Andere Instrumente stehen nicht zur Verfügung (vgl. Schrade, a.a.O.,
Art. 12, N 10
). Für den Bereich der Luftverunreinigungen enthält das USG im Gegensatz zu den Lärmimmissionen (vgl.
Art. 22, 25 USG
) keine besonderen Bestimmungen über Baubeschränkungen bei Überschreitung der festgesetzten Grenzwerte bzw. über allfällige Ausnahmen. Es ist vielmehr von der allgemeinen Ordnung von
Art. 16-18 USG
auszugehen, wonach alle Anlagen, die den Umweltvorschriften nicht genügen, saniert werden müssen. Wo wie im vorliegenden Fall mehrere Anlagen insgesamt eine übermässige Luftbelastung verursachen, drängt sich ein koordiniertes Vorgehen auf. Es sind weniger einzelne Massnahmen als ganze, aufeinander abgestimmte Massnahmenbündel erforderlich. Aus diesem Grund schreibt
Art. 31 Abs. 1 LRV
für Gebiete, in denen übermässige Immissionen auftreten, die Erstellung eines sogenannten Massnahmenplans vor. Dieser gibt die Quellen der Emissionen an, die für die Entstehung der übermässigen Gesamtbelastung verantwortlich sind, und bezeichnet die Massnahmen zur Verhinderung und Beseitigung der übermässigen Immissionen (
Art. 31 Abs. 2 LRV
). Der Massnahmenplan stellt damit ein Koordinationsinstrument dar, um in komplexen Situationen aus einer Gesamtbetrachtung heraus die geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zur Verbesserung der Luftqualität auszuwählen und anzuordnen. Bei der Sanierung mehrerer stationärer Anlagen ermöglicht er es insbesondere, alle Emittenten rechtsgleich zu behandeln und zu einem anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der Situation anzuhalten (vgl.
BGE 117 Ib 430
E. c und Urteil vom 8.1.1992 betreffend das N1-Ausführungsprojekt Greng-Löwenberg; TOBIAS JAAG, Der Massnahmenplan gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung, URP 1990 138; SCHRADE, a.a.O.,
Art. 16, N 39
).
BGE 118 Ib 26 S. 35
Aus den dargestellten Grundsätzen der Koordination und Lastengleichheit ergibt sich, dass die Emissionsbegrenzung für eine neue Anlage stets im Blick darauf festgelegt werden muss, dass auch die übrigen Emittenten ihren anteilsmässigen Beitrag zur Verbesserung der bestehenden oder übermässigen Gesamtbelastung leisten. Es geht deshalb nicht an, Verschärfungen der Emissionsbegrenzung allein bei neuen Anlagen anzuordnen und bestehende davon auszunehmen; andernfalls könnten in gewissen Gebieten überhaupt keine neue Anlagen mehr zugelassen werden (vgl. SCHRADE, a.a.O.,
Art. 11, N 39
). Die Auffassung, wonach bei einer übermässigen Gesamtbelastung alle zusätzlichen Emissionen einer neuen Anlage durch entsprechende Reduktionen kompensiert werden müssten, verstösst gegen den Grundsatz der Lastengleichheit. Die M. AG kann daher lediglich zu einer anteilsmässigen Tragung der gesamthaft erforderlichen Emissionsbegrenzungen verpflichtet werden. Im nahen Umkreis des Bauvorhabens befinden sich weitere Anlagen, die auch zur bestehenden Luftbelastung beitragen (so z.B. die offenen Parkplätze des Migros-Einkaufszentrums); durch Sanierung dieser Anlagen haben deren Inhaber ebenfalls einen Beitrag zur Verbesserung der Luftqualität zu leisten.
e) Die Bestimmung des Anteils der Emissionsbeschränkung, den eine neue Anlage zur Verbesserung der Luftqualität zu leisten hat, stösst auf die Schwierigkeit, dass zwischen jeder neuen Emissionsquelle und der schon bestehenden Umweltbelastung eine Wechselwirkung besteht: Je höhere Emissionen bei einer neuen Anlage zugelassen werden, desto stärkere Einschränkungen müssen den übrigen Emittenten im fraglichen Gebiet auferlegt werden und umgekehrt. So ist beispielsweise der Bau einer Strasse nicht allein wegen der aus ihrer Benützung resultierenden übermässigen Immissionen unzulässig; vielmehr ist in solchen Fällen einzig erforderlich, dass an anderer Stelle die entsprechenden Vorkehrungen zur Reduktion der Luftbelastung vorgenommen werden können (
Art. 19 LRV
;
BGE 117 Ib 431
). Aus diesem Grund kann die bei einem neuen Projekt anzuordnende Emissionsbegrenzung nicht allein durch eine arithmetische Operation aus der vorbestehenden Luftbelastung ermittelt werden. Dazu ist vielmehr die Abstimmung mit anderen umweltrechtlich relevanten Entscheidungen erforderlich.
Das Instrument zu diesem Zweck bildet wie schon erwähnt der Massnahmenplan. Er gibt an, wie die umweltschutzrechtlichen Ziele erreicht werden sollen. Die dafür nötigen Massnahmen sind auf dem Weg der bestehenden Vorschriften von den zuständigen Instanzen
BGE 118 Ib 26 S. 36
anzuordnen (vgl.
Art. 33 und 34 LRV
). Das bedeutet, dass die erforderlichen Emissionsbegrenzungen über die Anpassung der entsprechenden Rechtsgrundlagen, z.B. der Bau- und Zonenordnung, erfolgen müssen. Weder das USG noch die LRV enthalten eine Rechtsgrundlage, um auf Bauland in einem übermässig belasteten Gebiet das Bauen durch entsprechende Emissionsbegrenzungen (z.B. durch ein Verbot neuer Parkplätze) praktisch vollständig zu unterbinden. Wo die Reduktion der Luftbelastung über eine Einschränkung der Bautätigkeit erfolgen soll, muss grundsätzlich die Zonenordnung abgeändert werden (ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP 1991 79 f.). Solange dagegen eine solche Änderung nicht stattgefunden hat, können jedenfalls zonenkonforme Bauprojekte der vorliegenden Art, von denen durchschnittliche Einwirkungen ausgehen, nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden. Anders ist dies klarerweise, wenn sie für sich allein übermässige Immissionen verursachen.
Für die Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen im Baubewilligungsverfahren bleibt in Fällen wie dem vorliegenden entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, des Eidgenössischen Departements des Innern und einzelner Autoren (SCHRADE, a.a.O.,
Art. 11, N 40
i. f.; URSULA BRUNNER, Zulassungsbeschränkungen für neue Anlagen bei Überschreitung von Luftimmissionsgrenzwerten, URP 1990 220 ff.) kein Raum. Wie gezeigt, soll die Sanierung übermässig belasteter Gebiete koordiniert und unter Wahrung der Lastengleichheit erfolgen. Ohne Massnahmenplan lässt sich aber die erforderliche Koordination und die rechtsgleiche Behandlung der Emittenten nicht sicherstellen. Ganz im Gegenteil würde eine einzelfallweise Anordnung von Emissionsbeschränkungen im Blick auf die bevorstehende Massnahmenplanung unerwünschte Präjudizien schaffen. Für zusätzliche Emissionsbeschränkungen besteht auch deshalb kein Anlass, weil die Massnahmenpläne nach
Art. 42 Abs. 3 LRV
bereits seit dem 1. März 1989 vorliegen sollten und daher dort, wo sie noch nicht bestehen, unverzüglich erstellt werden müssen.
Der Regierungsrat konnte somit im angefochtenen Entscheid ohne Verletzung von Bundesrecht auf die Anordnung von Emissionsbegrenzungen verzichten. Die zuständigen kantonalen Behörden haben für das übermässig belastete Gebiet von Herisau ohne weiteren Verzug den Massnahmenplan zu erstellen und in diesem Rahmen die erforderlichen Vorkehrungen zur Reduktion der Luftbelastung an die
BGE 118 Ib 26 S. 37
Hand zu nehmen. Die M. AG muss damit rechnen, dass sie in diesem Zusammenhang allenfalls zu einer Reduktion von Parkplätzen oder zu einer Beschränkung des Lastwagenverkehrs verpflichtet werden könnte. Die im vorliegenden Verfahren erteilte Baubewilligung wird einer solchen aus der Durchführung des Massnahmenplans resultierenden Verpflichtung nicht entgegenstehen. Es empfiehlt sich, dass die Baubewilligungsbehörden die Baugesuchsteller auf diesen Umstand ausdrücklich hinweisen.
f) Angesichts der Tatsache, dass für das Gebiet, in dem das Bauvorhaben der M. AG gelegen ist, in nächster Zukunft ein Massnahmenplan erstellt werden muss, stellt sich die Frage, ob mit der Bewilligungserteilung nicht bis zu dessen Vorliegen zugewartet werden muss. Die Beschwerdeführerin bemerkt, es sei wenig sinnvoll, einen Neubau zu bewilligen, um kurz darauf dessen Sanierungsbedürftigkeit festzustellen und Massnahmen zur Behebung anzuordnen. Es würden auf diese Weise nur noch schwer zu beseitigende Tatsachen geschaffen. Auch das Eidgenössische Departement des Innern weist auf die Gefahr hin, dass durch die Zulassung neuer Emittenten die Massnahmenplanung vereitelt werden könnte, verneint sie aber für den vorliegenden Fall in Anbetracht der geringfügigen zu erwartenden Emissionen.
Der LRV lässt sich nicht entnehmen, dass bis zum Vorliegen der Massnahmenpläne in den fraglichen Gebieten keine Baubewilligungen mehr erteilt werden könnten. Ein solcher Aufschub ist in der Regel auch nicht nötig, genügt es doch, die Baugesuchsteller in einem voraussichtlichen Massnahmenplangebiet auf die Möglichkeit künftiger verschärfter Emissionsbegrenzungen hinzuweisen. Die erforderliche Reduktion der Luftbelastung lässt sich nachträglich durch die Anordnung entsprechender Beschränkungen bei den einzelnen Emittenten vornehmen. Anders ist die Situation hingegen, wenn von einer neuen Anlage so grosse Emissionen zu erwarten sind, dass dadurch die spätere Massnahmenplanung präjudiziert wird. In solchen Fällen ist die Koordination und die Lastengleichheit bei der Reduktion einer übermässigen Gesamtbelastung in der Regel nur sicherzustellen, wenn bei der Erteilung der Baubewilligung für die neue Anlage die bestehenden Belastungen und die vorgesehenen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung bekannt sind. Das gilt erst recht dann, wenn von einer geplanten Verkehrsanlage allein schon übermässige Immissionen ausgehen werden. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, dass beim Bau von Nationalstrassen der Massnahmenplan grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheids
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vorliegen müsse (Urteil vom 8.1.1992 betreffend das N1-Teilstück Löwenberg-Greng).
Vom geplanten westlichen Anbau der M. AG sind nur relativ geringfügige neue Emissionen zu erwarten. Nach den dargelegten Grundsätzen durfte der Regierungsrat deshalb davon absehen, die Baubewilligungserteilung bis zum Vorliegen des Massnahmenplans aufzuschieben.
g) Unter den gegebenen Umständen war es schliesslich zulässig, die Baubewilligung ohne eine exakte Ermittlung der zu erwartenden Immissionen, wie die Beschwerdeführerin sie verlangt, zu erteilen. Aus
Art. 28 LRV
ergibt sich nichts anderes, sieht diese Bestimmung doch eine Immissionsprognose nur für neue stationäre Anlagen vor, von denen erhebliche Emissionen zu erwarten sind. Solche sind vom Bauvorhaben der M. AG aber nicht zu befürchten.
h) Insgesamt ergibt sich somit, dass die Erteilung der Baubewilligung für den westlichen Anbau der M. AG keine Vorschriften des Bundesumweltschutzrechts verletzt. Übermässige Immissionen im fraglichen Gebiet sind aufgrund des Massnahmenplans durch geeignete Emissionsbegrenzungen, welche anteilsmässig auch den Neubau der M. AG betreffen werden, zu reduzieren. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen.