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Urteilskopf
101 II 339
57. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1975 i.S. Sch. gegen "Patria" Schweiz. Lebensversicherungs-Gesellschaft auf Gegenseitigkeit.

regeste:
Regeste
Rücktrittsrecht des Versicherers vom Versicherungsvertrag wegen Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherten (
Art. 6 VVG
).
Im Hinblick auf das
Art. 6 VVG
zugrundeliegende Vertrauensprinzip sollte der Versicherer bei der unrichtigen Beantwortung der Fragen nach Gefahrstatsachen durch den Versicherten nur dann eine Verletzung der Anzeigepflicht geltend machen und vom Versicherungsvertrag zurücktreten können, wenn die Fragen im Versicherungsantrag allgemeinverständlich abgefasst sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 101 II 339 S. 340
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Sch. unterzeichnete am 15. Januar 1969 als Antragsteller und zu versichernde Person ein ihm vom Agenten S. der Versicherungsgesellschaft "PATRIA" vorgelegtes Antragsformular für eine Einzel-Krankenversicherung. Gestützt darauf kam mit Wirkung ab 1. Februar 1969 ein Krankenversicherungsvertrag zustande. Das Antragsformular enthielt unter der Ziffer IV eine Reihe von Fragen über den Gesundheitszustand des Sch. Auf die Frage, von welchen Ärzten er in den letzten fünf Jahren behandelt oder untersucht worden sei, lautete die Antwort: (Von) "keinem". Auch die Frage, ob im gleichen Zeitraum eine Urin-, Blut-, Röntgenuntersuchung oder ein Elektrokardiogramm gemacht worden sei, wurde mit "nein" beantwortet. Das gleiche trifft sodann für eine ganze Anzahl von Fragen nach besonderen Krankheiten oder gesundheitlichen Beschwerden zu, die in Ziffer IV/6 unter lit. a) - 1) aufgeführt waren und mit dem Satz eingeleitet wurden:
"Haben Sie oder hatten Sie jemals: ...". Insbesondere wurde die in lit. f) enthaltene Frage nach "Rheumatismus, Lumbago, Ischias, Erkrankungen oder Verletzungen der Wirbelsäule" verneint.
Die Versicherungsgesellschaft erbrachte in der Folge auf Grund des Krankenversicherungsvertrages Leistungen zugunsten von Sch. in der Höhe von Fr. 4'082.--. Mit Schreiben
BGE 101 II 339 S. 341
vom 29. September 1971 an Sch. erklärte sie den Rücktritt vom Versicherungsvertrag wegen einer Verletzung der Anzeigepflicht. Sie stützte sich auf eingezogene Auskünfte und machte geltend, dass sich Sch. im Jahre 1967 von Dr. med. H. wegen Lumbago habe behandeln lassen und sich in diesem Zusammenhang auch einer Röntgenuntersuchung habe unterziehen müssen, was er im Antragsformular nicht angegeben habe. Sie weigerte sich, die von Sch. geforderten weiteren Leistungen zu erbringen, und verlangte die bereits geleisteten Zahlungen von ihm zurück.
B.-
Sch. reichte in der Folge Klage gegen die Versicherungsgesellschaft ein mit dem Antrag auf Bezahlung von Fr. 15'458.50 nebst 5% Zins seit 24. August 1971. Die Versicherungsgesellschaft ihrerseits erhob Widerklage im Betrage von Fr. 4'082.-- nebst 5% Zins seit 30. September 1971. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 28. November 1974 im Umfang von Fr. 14'405.20 gut und wies die Widerklage ab.
Das Obergericht schützte die von der Beklagten eingereichte Berufung, wies die Klage ab und verpflichtete den Kläger in Gutheissung der Widerklage, der Beklagten den Betrag von Fr. 4'082.-- nebst 5% Zins seit 8. Juni 1972 zu bezahlen. Es betrachtete die im Versicherungsantrag nicht erwähnte Behandlung des Klägers wegen Lumbago als erhebliche Tatsache, welche der Beklagten für sich allein das Recht zum Vertragsrücktritt gegeben habe, wenn sie dem Kläger bei der Antragstellung bekannt gewesen sei oder hätte bekannt sein müssen. Sollte der Kläger nicht gewusst haben, was Lumbago sei, hätte er sich beim Agenten der Beklagten nach dem Sinn dieses Ausdrucks erkundigen müssen.
C.-
Der Kläger führt gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht. Er stellt den Antrag, die Beklagte sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihm Fr. 14'405.20, d.h. den ihm von der ersten Instanz zugesprochenen Betrag, nebst 5% Zins seit 24. August 1971 zu bezahlen, und die Widerklage sei abzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 101 II 339 S. 342
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In dem vom Kläger unterzeichneten Versicherungsantrag wurde die in Ziffer IV/6/f) gestellte Frage nach "Rheumatismus, Lumbago, Ischias, Erkrankungen oder Verletzungen der Wirbelsäule" mit "nein" beantwortet. Diese Antwort war insofern unrichtig, als der Kläger in der Zeit vom 22. September bis 3. Oktober 1967 von Dr. med. H. wegen akuten Lumbagos behandelt worden war. Der Kläger hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe weder gewusst, was Lumbago sei, noch habe ihm der Arzt damals gesagt, dass er an Lumbago leide. Die Vorinstanz hat die Richtigkeit dieser Behauptungen nicht geprüft. Sie hat jedoch angenommen, der Kläger hätte, wenn ihm der Ausdruck "Lumbago" unbekannt gewesen sein sollte, den Vertreter der Beklagten nach dem Sinn dieses Wortes fragen müssen. Hätte er dies getan und wäre ihm der Ausdruck "Lumbago" mit Kreuzschmerzen übersetzt worden, so hätte er die Frage nicht verneinen dürfen, weil ihm habe bekannt sein müssen, dass er im Jahre 1967 wegen solcher Schmerzen den Arzt Dr. H. aufgesucht hatte.
In der Berufungsschrift wird beanstandet, dass die Vorinstanz ihrem Entscheid die Hypothese zugrundegelegt habe, der Agent der Beklagten wäre in der Lage gewesen, dem Kläger auf entsprechende Frage hin zu erläutern, dass unter "Lumbago" Kreuzschmerzen zu verstehen seien; nichts in den Akten erlaube einen solchen Schluss. Sodann wird geltend gemacht, eine Verletzung der Anzeigepflicht setze voraus, dass die Fragestellung auch für einen medizinischen Laien klar und verständlich sei. Der Antragsteller müsse in der Lage sein, ohne Einholung fachmedizinischer Auskünfte richtig und wahrheitsgetreu zu antworten. Diese Voraussetzung treffe für den Begriff "Lumbago" nicht zu, der eine grosse Vielfalt medizinischer Tatbestände umfasse und einem medizinischen Laien nicht bekannt sein könne.
a) Die Erheblichkeit einer Gefahrstatsache, deren Nichtanzeige den Versicherer zum Vertragsrücktritt berechtigt, wird nach
Art. 4 Abs. 3 VVG
nur vermutet, wenn eine schriftliche Frage des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung auf diese Tatsache gerichtet war. Wird Lumbago als Sammelbegriff für Kreuzschmerzen oder Schmerzen in der Lendengegend verstanden, entbehrt die im Antragsformular der Beklagten
BGE 101 II 339 S. 343
enthaltene Frage an sich nicht der erforderlichen Bestimmtheit und Klarheit. Wer diese Bedeutung des Ausdrucks "Lumbago" kennt, kann nicht darüber im unklaren sein, dass Beschwerden wie jene, wegen welcher der Kläger im Jahre 1967 den Arzt Dr. H. aufgesucht hat, angezeigt werden müssen.
b) In der unrichtigen Mitteilung oder Verschweigung einer erheblichen Gefahrstatsache ist indessen nach
Art. 6 VVG
nur dann eine Verletzung der Anzeigepflicht zu erblicken, wenn der Antragsteller die betreffende Tatsache kannte oder kennen musste. Die Vorinstanz hat nicht abgeklärt, ob der Kläger den Ausdruck "Lumbago" kannte, weil sie annahm, er hätte sich verneinendenfalls nach der Bedeutung dieses Wortes erkundigen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Antragsteller in der Tat verpflichtet, den Vertreter der Versicherung nach dem Sinn eines ihm völlig unbekannten Wortes zu fragen (BGE
BGE 96 II 212
). Eine solche Fragepflicht ist zweifellos dort gerechtfertigt, wo es sich um Ausdrücke handelt, die - wenn auch vielleicht nicht in ihrem genauen technischen Sinngehalt - in weiten Kreisen der Bevölkerung bekannt sind und auch im täglichen Leben gebraucht werden. Diese Voraussetzung war im Falle von
BGE 96 II 212
eindeutig erfüllt. Der dort in einer Frage enthaltene Ausdruck "Bronchitis" ist weit verbreitet und in der Alltagssprache gebräuchlich. Dass der Anzeigepflichtige in jenem Streitfall diesen Ausdruck überhaupt nicht kannte, war eine Ausnahme.
Anders verhält es sich indessen mit dem Wort "Lumbago". Dessen Bedeutung ist in der deutschen Schweiz den meisten Leuten unbekannt. Wenn eine Versicherungsgesellschaft einen solchen wenig bekannten Ausdruck in ihr Antragsformular aufnimmt, zwingt sie damit den Grossteil ihrer Kunden, sich über die Bedeutung dieses Wortes näher zu erkundigen. Man kann sich daher fragen, ob auch in solchen Fällen am Grundsatz der Erkundigungspflicht festzuhalten sei. Die Fragen des Versicherers sollten doch vernünftigerweise so formuliert sein, dass die meisten Leute sie verstehen können, ohne sich nach dem Sinn einzelner Ausdrücke erkundigen zu müssen. In aller Regel sind auch die Versicherungsagenten, die den Antragstellern die schriftlich formulierten Fragen vorzulegen pflegen, nicht in der Lage, solche medizinische Fachausdrücke genügend zu erklären. Es stellt eine Begünstigung des Versicherers
BGE 101 II 339 S. 344
dar, wenn er bei der unrichtigen Beantwortung der Fragen nach Gefahrstatsachen durch den Versicherten eine Verletzung der Anzeigepflicht geltend machen und vom Vertrag zurücktreten kann, obwohl er diese Fragen in einer nicht allgemein verständlichen Weise abgefasst hat. Im Hinblick auf das dem
Art. 6 VVG
zugrundeliegende Vertrauensprinzip sollte sich der Versicherer nur insoweit auf die Richtigkeit der Antworten verlassen dürfen, als die Fragen im Versicherungsantrag allgemeinverständlich formuliert sind.
Ob am Grundsatz der Erkundigungspflicht des Antragstellers auch in derartigen Fällen festgehalten werden soll, mag hier indessen offen bleiben, da eine Verletzung der Anzeigepflicht auf jeden Fall nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden darf. Prüft man die in Ziffer IV/6/f) des Antragsformulars der Beklagten gestellte Frage mit der gebotenen Strenge, fällt auf, dass das allgemein nur wenig bekannte Wort "Lumbago" auf gleicher Stufe steht wie "Rheumatismus", "Ischias" sowie "Erkrankungen und Verletzungen der Wirbelsäule". Diese Ausdrücke erwecken aber - jedenfalls in der Umgangssprache - die Vorstellung bestimmter Krankheiten. So liegt es für den medizinischen Laien nahe, auch unter dem Wort "Lumbago" eine Krankheit besonderer Art zu vermuten. Es drängt sich in keiner Weise der Gedanke auf, Lumbago könnte lediglich eine Sammelbezeichnung für bestimmte Schmerzen sein, die ganz verschiedene Krankheitsursachen haben können. Mit einer solchen Möglichkeit muss deshalb nicht gerechnet werden, weil nicht einzusehen ist, weshalb dann nicht einfach nach Kreuz- oder Lendenschmerzen gefragt wird, was für jedermann verständlich wäre. Durfte der Kläger aber davon ausgehen, unter Lumbago sei eine bestimmte, ihm allerdings unbekannte Krankheit zu verstehen, an der er bisher noch nie gelitten habe, bedeutete die Nichtangabe unfallmässig ausgelöster Kreuzschmerzen keine Verletzung der Anzeigepflicht. Vielmehr durfte sich der Kläger - die Richtigkeit seiner Sachdarstellung vorausgesetzt - sagen, er habe damals weder an einer eigentlichen Krankheit gelitten, noch habe sich sein Sturz auf die Dauer nachteilig ausgewirkt, nachdem er, wie er geltend macht, später nie mehr an Kreuz- oder Rückenschmerzen gelitten hat.
Nicht zu überzeugen vermag ferner die Argumentation der Vorinstanz, der Kläger hätte wegen der andern, in der gleichen
BGE 101 II 339 S. 345
Ziffer enthaltenen Ausdrücke "Rheumatismus", "Ischias" sowie "Erkrankungen und Verletzungen der Wirbelsäule" Anlass gehabt anzunehmen, es werde nach pathologischen Erscheinungen in der Rückengegend gefragt. Hiegegen spricht schon der Begriff "Rheumatismus", der sich keineswegs nur auf Erkrankungen in der Rückengegend bezieht. Dazu kommt, dass der Kläger auch nicht unbedingt Anlass gehabt hätte, die Behandlung vom Jahre 1967 zu erwähnen, wenn ganz allgemein nach Rückenerkrankungen gefragt worden wäre. Durch einen Unfall ausgelöste Kreuzschmerzen, die nach relativ kurzer Behandlungsdauer abklingen und nicht wieder auftreten, müssen von einem medizinischen Laien nicht als eigentliches Rückenleiden aufgefasst werden, das beim Abschluss einer Krankenversicherung anzugeben ist. Anders wäre es nur, wenn in allgemeinverständlicher Form nach Rückenschmerzen gefragt worden wäre. Was schliesslich die Frage nach Erkrankungen und Verletzungen der Wirbelsäule anbetrifft, kann dem Kläger zugestimmt werden, wenn er ausführt, dass er auf Grund der ihm vom Arzt gemachten Angaben keinen Anlass zur Anzeige der in Frage stehenden Behandlung gehabt habe. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang wie bereits im kantonalen Verfahren darauf, der Arzt habe lediglich von einer altersbedingten Abnützung der Wirbelsäule gesprochen. Eine solche wird landläufig in der Tat weder als Erkrankung noch als Verletzung der Wirbelsäule betrachtet.
Auch wenn aus den dargelegten Gründen in der objektiv falschen Beantwortung der Frage nach Lumbago entgegen dem angefochtenen Urteil keine Verletzung der Anzeigepflicht zu erblicken ist, kann das Bundesgericht die Sache nicht endgültig beurteilen. Eine Gutheissung der Klage wäre trotz Verneinung der Erkundigungspflicht nur möglich, wenn feststehen würde, dass der Kläger den Ausdruck "Lumbago" tatsächlich nicht gekannt habe. Die Vorinstanz hat diese Frage ausdrücklich offengelassen. Auch hat sie die Behauptung des Klägers, der Arzt habe ihm im Jahre 1967 nicht gesagt, dass er an Lumbago leide, nicht überprüft. Die Beklagte ihrerseits hat sich im obergerichtlichen Verfahren gegen die Richtigkeit der Darstellung des Klägers ausgesprochen. Der Sachverhalt bedarf insofern noch der Ergänzung, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie über die aufgeworfenen Fragen tatsächliche Feststellungen treffe.


canton: CH

region: Federation

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113 II 539
93. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1987 i.S. Ortsbürgergemeinde Muri (AG) und Erbengemeinschaft H. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruch gegen den Verkauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens (
Art. 19 Abs. 1 EGG
).
Kauft eine Gemeinde in einem andern Kanton ein landwirtschaftliches Heimwesen, um es als Realersatz einem Landwirt anbieten zu können, der bereit ist, ihr für öffentliche Bedürfnisse Land abzutreten, so liegt keine Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
vor (Erw. 2). Frage offengelassen, ob unter den angeführten Umständen der Kaufvertrag überhaupt dem Einspruchsverfahren unterstand (Erw. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 539
BGE 113 II 539 S. 539
Die Erben des H. sind Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens in der Gemeinde Russy (Kanton Freiburg), das im Jahre 1973 von der Familie H. zum Preise vom Fr. 680'000.-- erworben worden war und seither verpachtet ist. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 29. Juli 1986 kaufte die Ortsbürgergemeinde Muri (AG) das Heimwesen der Erbengemeinschaft H. zum Preise von 1,3 Millionen Franken.
Am 24. Oktober 1986 entschied die Kantonale Behörde für Grundstückverkehr Freiburg, gegen das Rechtsgeschäft Einspruch
BGE 113 II 539 S. 540
zu erheben. Die von der Ortsbürgergemeinde Muri und den Erben des H. gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsbeschwerden wies der Staatsrat des Kantons Freiburg durch Beschluss vom 9. Juni 1987 ab.
Den staatsrätlichen Entscheid haben die Ortsbürgergemeinde Muri und die Erbengemeinschaft mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragen, der Entscheid vom 9. Juni 1987 sei aufzuheben und der Staatsrat des Kantons Freiburg sei anzuweisen, den von ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag zu genehmigen.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss sowie den Einspruch gegen den Kaufvertrag vom 29. Juli 1986 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer halten das Einspruchsverfahren nach den
Art. 19 ff. EGG
in ihrem Fall für ausgeschlossen. Gemäss der von ihnen angerufenen Bestimmung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
ist das Einspruchsverfahren unter anderem nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Beim Erwerb des Heimwesens in Russy geht es der Beschwerdeführerin Nr. 1 darum, sich Land zu beschaffen, das sie als Realersatz Landwirten anbieten könnte, die bereit wären, ihr den zur Erfüllung ihrer öffentlichen, gemeinnützigen und kulturellen Aufgaben dringend notwendigen Boden abzutreten. Die Beschwerdeführer übersehen nicht, dass nach der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
das Einspruchsverfahren grundsätzlich nur dann nicht Platz greift, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Grundstückerwerb und einem der in der Gesetzesbestimmung genannten Zwecke besteht (vgl.
BGE 83 I 71
;
BGE 80 I 414
E. 4). Sie sind indessen der Ansicht,
Art. 21 EGG
sei als Ausnahme von der in Art. 19 verankerten Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit extensiv auszulegen; der Gesetzgeber
BGE 113 II 539 S. 541
habe in
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
vom Einspruchsverfahren diejenigen Grundstückkäufe ausgenommen, die dem Ersatz von Liegenschaften dienten, welche - zuvor - für öffentliche Aufgaben veräussert worden seien; in solchen Fällen sei die gegenseitige Bedingtheit der beiden Rechtsgeschäfte kaum mehr erkennbar; die Rückkehr zum Prinzip der Vertragsfreiheit sei in einem Fall der vorliegenden Art auch deshalb angezeigt, weil offensichtlich keine Spekulationsgefahr zu befürchten sei, gleichgültig ob die öffentliche Aufgabe direkt oder indirekt verfolgt werde.
b) Wie darzulegen sein wird, erscheint der in Frage stehende Grundstückkauf entgegen der Ansicht des Staatsrates nicht als im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
spekulativ. Ob das Rechtsgeschäft aus der Sicht von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
allenfalls von vornherein nicht dem Einspruchsverfahren unterstanden habe, mag deshalb offenbleiben. ...
2.
Der staatsrätliche Entscheid beruht auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
, wonach gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer offensichtlich zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf ist der Beschwerdeführerin Nr. 1 nie vorgeworfen worden. Hingegen ist der Staatsrat der Auffassung, das zwischen den Beschwerdeführern abgeschlossene Rechtsgeschäft erfülle den Tatbestand der Spekulation.
Eine offensichtliche Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Käufer das landwirtschaftliche Heimwesen erwirbt in der Absicht, durch Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch eine Nutzungsänderung einen Gewinn zu erzielen (vgl.
BGE 110 II 217
E. 5a mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Die vorliegenden Verhältnisse sind nicht anders zu beurteilen als diejenigen, die
BGE 90 I 264
ff. (Einwohnergemeinde Gerlafingen) zugrunde gelegen hatten. Die Feststellung des Staatsrates, die Projekte, die nach ihren Angaben bei der Beschwerdeführerin Nr. 1 anstünden, seien erst vage bekannt, vermag daran nichts zu ändern. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin Nr. 1 zumindest glaubhaft gemacht (hiezu vgl.
BGE 95 I 189
;
BGE 90 I 267
), dass sie Land benötige für die Verlegung von Schiessanlage und Fussballplatz, für die Anlegung von Radwegen und für verschiedene andere Verkehrsbauten sowie für die Errichtung eines Altersheimes und von Alterswohnungen und dass sie
BGE 113 II 539 S. 542
das von der Erbengemeinschaft gekaufte Heimwesen in Russy einem Landwirt anbieten werde, der bereit sei, Boden abzutreten. Unbehelflich ist die staatsrätliche Bemerkung, die geplanten öffentlichen Werke seien von unterschiedlicher Bedeutung.
Ohne Belang ist sodann, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 das benötigte Land in ihrem eigenen Gebiet finden und nötigenfalls durch Enteignungen erwerben könnte. Es kann im übrigen entgegen der Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin Nr. 1 versuche, ihre ortsplanerischen Probleme in die Gemeinde eines andern Kantons auszulagern, und ihr Vorhaben widerspreche der Zielsetzung des Raumplanungsgesetzes. Das Heimwesen in Russy soll ja weiterhin landwirtschaftlich genutzt werden. Für den Standpunkt des Staatsrates lässt sich schliesslich auch aus dem zwischen den Beschwerdeführern vereinbarten Kaufpreis nichts gewinnen.


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85 II 359
57. Arrêt de la Ie Cour civile du 19 octobre 1959 dans la cause N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch) contre Dana.

regeste:
Regeste
1. Der Gerichtsstand der Arrestprosequierungsklage (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
) bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht (Erw. 1).
2. Verwendung von Begriffen des Bundesrechts in einem kantonalen Gesetz; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
3. Sachliche Zuständigkeit zur Überprüfung der Rechtsmässigkeit des Arrestes (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 85 II 359 S. 360
A.-
Au début de 1958, la société N. V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (Royal Dutch), dont le siège est à La Haye, offrit en souscription 7 602 285 actions à ses actionnaires suisses. Les souscriptions étaient reçues, du 20 janvier au 10 février 1958, par le siège, les succursales et les agences suisses du Crédit suisse, de la Société de banque suisse, de l'Union de banques suisses, de la banque Leu et Cie et de la banque Pictet et Cie.
Félix Dana, ressortissant français et domicilié en France, prétend avoir contre la Royal Dutch une créance de 38 305 fr. 90. Le 22 janvier 1958, il obtint de l'autorité genevoise une ordonnance en vertu de laquelle les avoirs suivants de la Royal Dutch devaient être séquestrés, à concurrence de la créance qu'il faisait valoir, en mains de la banque Pictet et Cie et des succursales de Genève du Crédit suisse, de la Société de banque suisse et de l'Union de banques suisses:
"1. Créances et autres biens; Valeurs mobilières. -
2. Une créance, montant inconnu, notamment toutes sommes d'argent, valeurs mobilières, créances et autres biens, toutes sommes provenant de la souscription publique émise par la débitrice du 20.1.58 au 10.2.1958, toutes créances de la débitrice contre les tiers séquestrés dérivant de ladite souscription et de leur garantie à son égard, toutes sommes se trouvant sur les comptes particuliers des souscripteurs dans votre établissement à concurrence du montant de leurs souscriptions ou toutes créances en dérivant ..."
Ce séquestre fut effectivement exécuté.
B.-
La Royal Dutch a porté plainte contre cette mesure, qu'elle taxait d'irrégulière. L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 11 avril 1958.
C.-
Entre temps, Dana a, le 6 mars 1958, fait notifier un commandement de payer à la Royal Dutch pour valider le séquestre conformément à l'art. 278 al. 1 LP. La Royal Dutch ayant fait opposition, il lui a intenté
BGE 85 II 359 S. 361
devant le Tribunal de première instance de Genève, selon l'art. 278 al. 2 LP, une action en paiement de 38 305 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1957.
La Royal Dutch a élevé un déclinatoire. Elle alléguait que les autorités genevoises étaient incompétentes à raison du lieu, parce que le séquestre était irrégulier, tendait à créer abusivement un for en Suisse et que les biens séquestrés étaient inexistants, les banques en cause n'étant pas ses débitrices.
Par jugement du 8 janvier 1959, le Tribunal de première instance a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Sur appel de la Royal Dutch, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 16 juin 1959, confirmé le jugement attaqué. Elle a considéré en substance que les banques chez lesquelles le séquestre avait été opéré étaient bien débitrices de la Royal Dutch pour le montant des souscriptions et que, partant, ces créances pouvaient être l'objet d'un séquestre. Quant à la prétendue irrégularité du séquestre, a-t-elle ajouté, c'est là une question qui ressortit à la compétence exclusive des autorités de surveillance en matière de poursuite, qui ont du reste été saisies de ce moyen et qui ont rejeté la plainte.
D.-
La Royal Dutch recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que les tribunaux genevois soient déclarés incompétents pour connaître de l'action intentée par Dana. Elle reprend les moyens tirés de l'inexistence de biens séquestrables et de l'irrégularité du séquestre.
L'intimé soutient que le recours est fondé sur une prétendue violation d'une règle de la procédure cantonale et il conclut dès lors à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, il en propose le rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon le système de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, le fait qu'une créance est incertaine n'empêche pas sa saisie ni même sa réalisation. Elle peut
BGE 85 II 359 S. 362
être vendue comme droit litigieux ou cédée au créancier saisissant, soit en paiement soit à charge de la faire valoir contre le tiers débiteur (art. 131 LP). Ainsi, le débat relatif à la créance contestée se vide entre le débiteur présumé, d'une part, et l'acquéreur ou le cessionnaire, d'autre part. De même, en cas de faillite, les droits litigieux du débiteur tombent dans la masse et il appartient à l'administration de la faillite ou aux créanciers cessionnaires de les faire valoir en justice (art. 260 al. 1 LP). Or l'exécution du séquestre a lieu, d'après l'art. 275 LP, suivant les formes prescrites pour la saisie et, lorsque l'opposition du débiteur séquestré est définitivement écartée, la poursuite est continuée par voie de saisie ou de faillite (art. 280 LP). Ainsi, il ne ressort pas de la loi fédérale que, si l'objet du séquestre est une créance contestée, le litige rela;tif à l'existence de ce droit doive être vidé avant que le séquestre soit définitif ni, par conséquent, que l'action en reconnaissance de dette prévue par l'art. 278 al. 2 LP ne puisse être intentée au for du séquestre qu'au cas où la créance séquestrée est établie.
Se fondant sur l'arrêt Banque Nationale de Bulgarie (RO 63 III 39), FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, II, p. 225) expose cependant que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence de biens séquestrés est une condition du for spécial du lieu du séquestre pour l'action au fond de l'art. 278 LP. Cette opinion est erronée. Dans l'arrêt en question, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a simplement considéré comme possible que, dans le canton du séquestre, l'action en reconnaissance de dette ne pût être intentée au for du séquestre que si cette dernière mesure portait sur des biens existant réellement. Elle a d'ailleurs ajouté qu'il ne lui appartenait pas de dire si et par quel moyen le débiteur pouvait empêcher l'action en reconnaissance de dette lorsque le séquestre n'avait pas d'objet réel. Ainsi, le Tribunal fédéral n'a établi aucune règle sur ce point.
BGE 85 II 359 S. 363
Il n'est du reste pas nécessaire de le faire. Le système de la loi est clair et complet: la question de l'existence de la créance séquestrée est résolue après l'exécution du séquestre et, le cas échéant, après le jugement des actions prévues par les art. 278 et 279 LP. Au demeurant, si l'on voulait trancher cette question dans l'action en reconnaissance de dette ou dans l'action en contestation du cas de séquestre, le débat ne se déroulerait pas entre les légitimes contradicteurs, puisque le débiteur de la créance cédée n'est point partie dans ces procès. Celui-ci ne serait donc pas lié par le jugement.
On doit en conclure que le droit fédéral n'a pas institué de règle spéciale relative au for de l'action au fond de l'art. 278 LP. Les cantons peuvent donc régler librement cette question, sous réserve de l'art. 59 Cst. et des traités. Dans les cas où ils prescrivent que l'action doit être intentée au for du séquestre, il leur est loisible de statuer que ce for suppose l'existence de biens séquestrés.
2.
L'art. 57 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (OJ gen.) dispose notamment ce qui suit:
"En matière civile et sous réserve des dispositions de la Constitution fédérale, des lois fédérales et des traités internationaux, sont justiciables des tribunaux du canton: ...
5o Les personnes domiciliées à l'étranger et contre lesquelles un séquestre aura été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton pour autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'article 279, loi fédérale sur la poursuite pour dettes."
C'est en vertu de cette réglementation cantonale, parfaitement compatible avec le droit fédéral, que la Cour de justice a affirmé la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur l'action intentée par Dana. Cette décision est, selon l'art. 43 OJ, soustraite à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme. Celle-ci ne peut donc vérifier si le for prévu à l'art. 57 ch. 5 OJ gen. exige - comme l'arrêt déféré l'admet implicitement - que des biens aient effectivement été séquestrés, ni s'il dépend de la régularité du séquestre.
Sans doute, pour déterminer l'existence des créances
BGE 85 II 359 S. 364
séquestrées, les juges genevois ont appliqué le droit fédéral, analysant à la lumière des règles du mandat les relations juridiques entre la Royal Dutch et les banques auprès desquelles le séquestre avait été opéré. Mais, ce faisant, la Cour de justice a vérifié l'existence d'une des conditions exigées selon elle par la loi cantonale pour que l'action pût être intentée à Genève. Or l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut être l'objet d'un recours en réforme que si, sur le point considéré, le législateur cantonal a l'obligation de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement que le contrôle de la juridiction fédérale de réforme se justifie, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre (RO 80 II 183, 84 II 133). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le for du séquestre soit conditionné par l'existence de biens séquestrés et le législateur cantonal peut choisir librement les critères selon lesquels cette existence doit être déterminée.
La solution ne serait différente que si le droit fédéral ou un traité international garantissait un autre for à la recourante. Mais ce n'est pas le cas.
3.
La recourante invoque d'autre part une prétendue irrégularité du séquestre. Cependant, comme la juridiction cantonale l'a relevé, cette question est du ressort exclusif des autorités de poursuite, qui en ont d'ailleurs été saisies et ont statué définitivement.
Enfin, la Royal Dutch prétend que l'intimé, étranger domicilié hors de Suisse, a recouru au séquestre pour se créer artificiellement un for à Genève; elle voit là un abus de droit. Cette critique vise toutefois l'ordonnance de séquestre, dont le juge de l'action en reconnaissance de dette ne peut vérifier la régularité. Du reste, elle n'est pas fondée, car le droit de requérir un séquestre ne dépend pas du domicile ou de la nationalité du créancier.
Ces deux derniers arguments de la recourante relèvent
BGE 85 II 359 S. 365
d'ailleurs du droit cantonal, car ils reviennent à contester la façon dont a été appliquée une règle genevoise de compétence juridictionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable.


header:
Urteilskopf
98 II 67
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1972 i.S. Standard Commerz Bank gegen The Standard Bank Limited.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Unlauterer Wettbewerb durch Führung einer verwechselbaren Firma.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 98 II 67 S. 67
A.-
Die im Jahre 1862 gegründete "The Standard Bank of South Africa Limited" führt seit 1962 die Firma "The Standard Bank Limited". Sie ist eine in London niedergelassene Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von £ 40 000 000.--.
BGE 98 II 67 S. 68
Im Mai 1970 reichte sie gegen die in Luzern niedergelassene "Standard Commerz Bank", die im Herbst 1967 als "Standard Valor, Institut für Industriefinanzierung, Kapitalwerte und Verwaltung, Aktiengesellschaft" gegründet worden war, eine Klage aus unlauterem Wettbewerb ein, weil die Beklagte am 16.Mai 1969 die gegenwärtige Firma angenommen hatte.
B.-
Durch Urteil vom 28. Juni 1971 verbot das Obergericht des Kantons Luzern der Beklagten, in der Schweiz das Wort "Standard" im Zusammenhang mit "Bank" oder einer ähnlichen auf ein Finanzinstitut hinweisenden Bezeichnung in der Firma zu verwenden, Drucksachen mit der beanstandeten Firma im Verkehr weiter zu benützen und solche oder ähnliche Drucksachen neu erstellen zu lassen. Es verband die Verbote mit der Androhung, dass die verantwortlichen Organe der Beklagten im Falle einer Widerhandlung gemäss
Art. 13 UWG
und 292 StGB bestraft würden.
C.-
Die Beklagte erklärte gegen dieses Urteil die Berufung und beantragte, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Ob sich zwei Firmen genügend voneinander unterscheiden, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den sie machen (
BGE 92 II 97
,
BGE 97 II 155
). Dieser von der Rechtsprechung zum Firmenrecht aufgestellte Satz gilt auch, wenn zu entscheiden ist, ob die beiden Namen sich im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
eignen, zu Verwechslungen der Geschäftsbetriebe zu führen. Das bedeutet indessen nicht, dass nicht schon ein einziger Bestandteil die Firma als Ganzes verwechselbar machen kann. Das trifft dann zu, wenn er nach Klang oder Sinn so hervorsticht, dass er der Firma das Gepräge gibt (
BGE 82 II 154
, 341,
BGE 88 II 297
,
BGE 97 II 155
). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Firma nicht immer vollständig ausgeschrieben oder ausgesprochen wird und dass das Publikum sie auch nicht immer vollständig aufnimmt oder im Gedächtnis behält. Die Eile des Geschäftsverkehrs und die Übermittlungsmittel (Telephon, Telegraph, Fernschreiber) führen zur Beschränkung auf das Wesentliche und fördern Missverständnisse.
b) Es kommt daher nicht darauf an, dass die Wörter "The" und "Limited" nur in der Firma der Klägerin vorkommen.
BGE 98 II 67 S. 69
Beide sind ausgesprochen schwache Zeichen, ersteres als Artikel, letzteres als Angabe der Gesellschaftsform. Sie dürfen von jeder Aktiengesellschaft verwendet werden, sind nicht charakteristisch und werden im Geschäftsverkehr oft weggelassen, übersehen oder vergessen.
Anderseits ist die Verwechselbarkeit nicht schon deshalb zu bejahen, weil die Firmen beider Parteien das Wort "Bank" aufweisen. Es bezeichnet die Natur des Geschäftsbetriebes und darf daher nicht von der Klägerin allein beansprucht werden. Es ist als Sachbezeichnung Gemeingut (
BGE 37 II 538
,
BGE 40 II 125
, 604,
BGE 54 II 128
,
BGE 59 II 159
,
BGE 63 II 25
Erw. 3,
BGE 90 II 204
). Die Klägerin beansprucht es denn auch nicht für sich allein.
Charakteristische und daher für die Beurteilung der Verwechselbarkeit erhebliche Bestandteile sind das in beiden Firmen vorkommende "Standard" und das nur von der Beklagten geführte Wort "Commerz".
Das Wort "Standard" gehört der englischen Sprache an und ist im Deutschen und Französischen ein geläufiges Fremdwort. Dennoch darf die Beklagte es nicht ohne weiteres in ihrer Firma verwenden. Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich auch dann, wenn sie aus Begriffen des allgemeinen Sprachschatzes besteht, deutlich von den älteren Firmen der Mitbewerber unterscheiden (
BGE 59 II 159
,
BGE 82 II 341
Erw. 2,
BGE 88 II 297
).
Im Englischen ist "standard" sowohl Haupt- als auch Eigenschaftswort. Unter den zahlreichen Bedeutungen, die es in dieser Sprache hat (s. MURET/SANDERS/SPRINGER, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch der englischen und deutschen Sprache), braucht nur auf jene eingetreten zu werden, die in der Firma der Klägerin in Betracht kommen.
Die Klägerin kann es nicht in ihren Namen aufgenommen haben, weil die Währung, der gesetzliche Feingehalt der Münzen, der Münzfuss als "standard" bezeichnet werden und Banken mit Währungen und Münzen zu tun haben. Die Klägerin behauptet das denn auch nicht, und die Beklagte versucht diese Deutung geradezu zu widerlegen. Wenn sich der durchschnittliche Bankkunde über den Sinn der Firma der Klägerin überhaupt Gedanken macht, wird er "Standard Bank" vielmehr als Musterbank, als musterhaft oder vorbildlich geführte, einen gewissen Stand, ein bestimmtes Niveau erreichende, eine massgebende, eine führende Bank verstehen. Die Firma der
BGE 98 II 67 S. 70
Klägerin weist also nicht auf die Art ihrer Bankgeschäfte, auf ihr Tätigkeitsgebiet hin, so dass sie als Sachbezeichnung aufgefasst werden müsste, deren sich grundsätzlich auch die Mitbewerber bedienen dürften. "Standard Bank" ist vielmehr ein origineller Ausdruck, den die Klägerin als Hauptbestandteil ihres Namens gewählt hat. Er ist zwar ziemlich alltäglich, "verwässert", wie die Beklagte sagt, da schon viele Unternehmen anderer Geschäftszweige ihn in ihre Firma aufgenommen haben. Das ändert aber nichts daran, dass das Wort "Standard" die Klägerin kennzeichnet. Ob man es englisch, deutsch oder französisch ausspricht, ist unerheblich. Indem die Beklagte, weil sie in Luzern niedergelassen ist, über die englische Aussprache hinwegsehen möchte, verkennt sie, dass nicht die Aussprache, sondern der Sinn des Wortes massgebend ist. In beiden Sprachen sagt es im hier in Betracht fallenden Zusammenhang ungefähr dasselbe. Jedenfalls umschreibt es auch im Deutschen nicht etwa die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin. Hier wirkt es als Fremdwort mindestens ebenso eigenartig wie im englischen Sprachgebiet.
Fragen kann sich nur, ob die Beklagte dadurch, dass sie zwischen den Firmenbestandteilen "Standard" und "Bank" das Wort "Commerz" führt, die Möglichkeit von Verwechslungen ausgeschlossen hat.
Das hängt nicht davon ab, ob die Wörter "Standard" und "Commerz", wie die Beklagte geltend macht, gleiches Gewicht haben. Verwechslungen wären nur dann ausgeschlossen, wenn so offensichtlich "Commerz" der einzige wesentliche Bestandteil der Firma wäre, dass "Standard" vollständig verblassen würde und niemand in Versuchung kommen könnte, der Beklagten mündlich oder schriftlich oder auch bloss in Gedanken den abgekürzten Namen "Standard Bank" beizulegen und sie deshalb mit der Klägerin zu identifizieren oder in ihr eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft der Klägerin zu sehen. Von einem derartigen Überwiegen des Bestandteils "Commerz" kann nicht die Rede sein. Die Gefahr, dass der Bankkunde wegen des Wortes "Standard" auf Identität oder Verbundenheit mit der Klägerin schliesse, wird nicht dadurch beseitigt, dass sich der Name der Beklagten wegen des Wortes "Commerz" auch von jenem der deutschen "Commerzbank Aktiengesellschaft" zu wenig unterscheidet (
BGE 98 II 63
Erw. 4). Es kann Leute geben, die beim Lesen oder Hören des Wortes
BGE 98 II 67 S. 71
"Commerz" nicht an diese deutsche Gesellschaft denken, sich aber auch nicht bewusst sind, dass es in der Firma der Klägerin fehlt. Das Wort "Standard", das in den Firmen beider Parteien an erster Stelle steht, kann sie derart beeindrucken, dass sie ohne weitere Überlegungen annehmen, sie hätten mit der Klägerin oder mit einer ihr nahestehenden Bank zu tun. Auch ist möglich, dass Bankkunden annehmen, die Beklagte werde sowohl von der Klägerin als auch von der "Commerzbank Aktiengesellschaft" beherrscht und nenne sich aus diesem Grunde "Standard Commerz Bank", oder sie sei durch Fusion der Klägerin mit der deutschen Gesellschaft entstanden, ähnlich wie im Jahre 1920 aus der "Commerz- und Disconto-Bank AG" und der "Mitteldeutschen Privatbank AG" die "Commerz- und Privatbank AG" geworden war (
BGE 98 II 64
). Die Klägerin braucht sich die Entstehung solcher Eindrücke nicht gefallen zu lassen (
BGE 59 II 161
,
BGE 88 II 294
f.,
BGE 90 II 202
,
BGE 92 II 96
,
BGE 94 II 131
,
BGE 95 II 571
,
BGE 97 II 157
). Sie könnten den Kunden zur Auffassung verleiten, wenn er durch die Klägerin bedient werden wolle, brauche er sich nur an die Beklagte zu wenden, oder diese arbeite gleich vorteilhaft wie die Klägerin.


header:
Urteilskopf
122 V 28
5. Urteil vom 22. Januar 1996 i.S. S. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 98 f. MVG,
Art. 12 aMVG
,
Art. 109 MVG
: Übergangsrecht. Ist es bis zum Inkrafttreten des revidierten MVG vom 19. Juni 1992 zum Erlass lediglich des (nicht ausdrücklich angenommenen) Vorschlages, nicht aber der Verfügung gekommen (vgl.
Art. 12 aMVG
), beurteilt sich der Versicherungsfall nach neuem Recht.
Art. 18 Abs. 6 MVG
. Zum Umfang der Bundeshaftung für die Folgen medizinischer Vorkehren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 122 V 28 S. 28
A.-
Mit Entscheid vom 2. September 1994 erledigte das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) die als Einsprache gegen den Vorschlag vom 27. August 1993 behandelte Eingabe des S. vom 20. Oktober 1993 wie folgt:
"1. Die Bundeshaftung für die medio-laterale Diskushernie L5/S1 links von
S. beträgt bis zur Behebung der Verschlimmerung 50 Prozent.
BGE 122 V 28 S. 29
2. Die Bundeshaftung für die Müdigkeit und die Konzentrationsstörungen von S. wird abgelehnt.
3. S. wird für die Folgen der operierten Diskushernie L5/S1 links eine Invalidenrente auf Basis folgender Rentenelemente zugesprochen:
- Bundeshaftung:
50 Prozent
- Leistungsansatz:
95 Prozent
- Invalidität:
100 Prozent
- anrechenbarer Jahresverdienst:
Fr. 114'484.-
- Rentendauer:
28.10.1991 bis 31.12.1992 und
01.01.1993 bis 30.04.1993
- Jahresrente:
Fr. 54'379.90
- Monatsrente: Fr. 4'531.65
4. S. wird eine Umschulungsrente auf Basis folgender Rentenelemente zugesprochen:
- Bundeshaftung:
100 Prozent
- Leistungsansatz:
90 Prozent
- Invalidität:
100 Prozent
- anrechenbarer Jahresverdienst:
Fr. 114'484.--
- Rentendauer:
01.05.1993 bis 30.04.1995
- Jahresrente:
Fr. 103'035.60
- Monatsrente:
Fr. 8'586.30
5. Die Schulkosten im H. (im ersten Ausbildungsjahr Fr. 90.-- pro Ausbildungstag zuzüglich Fr. 8.50 pro Mittagessen) werden übernommen.
6. Die Kosten für den Büropraxiskurs für Erwachsene im Schulzentrum F. (jeweils 6 Lektionen montags von 08.00 bis 13.30 Uhr, März bis Juni 1993) werden übernommen.
7. Die Rente muss gestützt auf Artikel 72 MVG wegen Überversicherung gekürzt werden. Die Abrechnung der Sektion Versicherungsleistungen vom 2.9.94 bildet Bestandteil dieses Einspracheentscheids.
8. Die bereits ausbezahlten Leistungen der Militärversicherung werden verrechnet. Die Abrechnung der Sektion Versicherungsleistungen vom 2.9.94 bildet Bestandteil dieses Einspracheentscheids.
9. Die Rechte für die Folgezeit bleiben S. im Rahmen von Artikel 6 MVG für Spätfolgen und Rückfälle gewahrt.
10. (Eröffnung)."
B.-
Die hiegegen mit dem Rechtsbegehren auf Feststellung, "dass die Bundeshaftung auch für die Erwerbsausfallrente 100 Prozent beträgt (Ziff. 1 und 2 des Entscheides vom 2. September 1994)" und dem entsprechenden Antrag auf Nachzahlung der "Differenz zwischen 50 Prozent und 100 Prozent seit 28. Oktober 1991" erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 122 V 28 S. 30
Bern mit Entscheid vom 21. Juli 1995 ab.
C.-
S. führt gegen den kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, worin er das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuert.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist es nach Lage der Akten unter der Geltung des alten Rechts (aMVG) bis 31. Dezember 1993 nur zum Erlass des Vorschlages vom 27. August 1993 gekommen, hingegen nicht mehr zur Verfügung im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 aMVG
. Vielmehr hat das BAMV den im Sinne dieser Bestimmung erhobenen Einspruch als Einsprache gemäss
Art. 99 Abs. 1 MVG
entgegengenommen und darüber am 2. September 1994 den beschwerdefähigen Entscheid (
Art. 99 Abs. 2 MVG
) erlassen. Diese verfahrensrechtlich nicht zu beanstandende Erledigungsweise führt nach der Rechtsprechung, welche für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Frage nach
Art. 109 MVG
auf die Verfügung abstellt (
BGE 121 V 158
Erw. 1,
BGE 120 V 369
Erw. 1; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 1), hier zur Anwendung des neuen Rechts. Für diese Lösung spricht auch
Art. 117 MVG
, wonach sich Fristen und Zuständigkeit nach dem alten Recht richten, wenn die Frist zur Anfechtung von Verfügungen der Militärversicherung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen MVG nicht abgelaufen ist.
2.
a) Streitiges Element der vorinstanzlich bestätigten Leistungszusprechung bildet einzig die Bundeshaftung, welche sich dem Umfang nach auf die Anspruchsberechtigung auswirkt. Diesbezüglich wird in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auf den kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen (vgl.
BGE 111 Ia 4
Erw. 4a,
BGE 103 Ia 409
Erw. 3a,
BGE 98 Ia 464
Erw. 5a).
b) Ergänzend sei beigefügt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des wiedergegebenen Einspracheentscheides ausschliesslich feststellenden Charakter haben. Nach ständiger Rechtsprechung zum Verfügungsbegriff (
Art. 5 VwVG
), welcher auch im Bereich der Militärversicherung (Art. 98 f. in Verbindung mit
Art. 85 MVG
) und somit auch bezüglich der Festlegung von Leistungen unter dem Titel der Bundeshaftung gilt, ist der Erlass von Feststellungsverfügungen unzulässig, wenn die Verwaltung die Möglichkeit hat, die Rechtsbeziehung direkt durch eine rechtsgestaltende Verfügung zu ordnen (
BGE 114 V 203
Erw. 2c mit Hinweisen; RKUV 1991 Nr. U 119 S. 48 Erw.
BGE 122 V 28 S. 31
7b, Nr. U 134 S. 315 Erw. 3a; vgl.
BGE 119 V 38
Erw. 1a,
BGE 117 V 104
oben). So verhält es sich, wie aus den wiedergegebenen Dispositiv-Ziffern 3 ff. des Einspracheentscheides hervorgeht, im vorliegenden Fall. Darin hat das BAMV, auf der Grundlage der gesetzlichen Anspruchselemente (Bundeshaftung, Leistungsansatz, Invaliditätsgrad usw.), unmittelbar die einzelnen Leistungen festgelegt und zugesprochen. Prozessual zulässiger Regelungs- und damit, wenn bestritten, zu überprüfender Anfechtungsgegenstand (Streitobjekt) unter dem Titel der Bundeshaftung ist die Kürzung von Leistungen (
Art. 64 MVG
, in Übereinstimmung mit
Art. 41 Abs. 1 aMVG
), und nicht die Feststellung von einzelnen Kürzungssätzen für verschiedene Leiden.
aa) Bei dieser Rechtslage stösst die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Auffassung, wonach es sich bei der Müdigkeit und den Konzentrationsstörungen, wie überhaupt beim gegebenen insbesondere psychischen Gesundheitsbild, um eine natürliche und adäquate Folge des dienstlichen Unfalles vom 1. März 1990 handle, insofern ins Leere, als das BAMV, schon aus seiner haftungsrechtlichen Sicht, der verfügten Leistungszusprechung einen vollständigen Invaliditätsgrad (100%) unterlegte. Diesbezüglich vermöchte die Anerkennung der erwähnten Beeinträchtigungen als Folgen der dienstlichen Einwirkung dem Beschwerdeführer von vornherein nicht weiter zu helfen, weil, unter diesem Titel, kein Raum für eine weitergehende Leistungszusprechung besteht. In bezug auf die Bundeshaftung als solche ist nach der gesamten Aktenlage eine zusätzliche Berücksichtigung der Müdigkeit, der Konzentrationsstörungen und des psychischen Gesundheitszustandes für die Erhöhung des Haftungssatzes von 50%, auf welchem die zugesprochene Überbrückungsrente beruht, aussichtslos. Denn selbst unter Annahme eines auch diesbezüglich rechtserheblichen Kausalzusammenhanges erscheint eine 50%ige Bundeshaftung insgesamt als angemessen, liegt doch, wie aus dem gut dokumentierten Versicherungsverlauf und insbesondere dem Gutachten des Prof. Dr. med. A., Spital X, vom 12. März 1992 hervorgeht, eine erhebliche dienstfremde Psychogenie der Beschwerden und Beeinträchtigungen vor, welche ebenfalls eine Halbierung der Bundeshaftung und entsprechende Herabsetzung der Rente rechtfertigt. Zwar ist das Konzept des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges, soweit es im Bereich der Militärversicherung zum Zuge kommt (vgl. die Rechtsprechung zu
Art. 4 ff. aMVG
[
BGE 111 V 370
]), das
BGE 122 V 28 S. 32
gleiche wie in der gesetzlichen Unfallversicherung. Doch wirkt sich in Zusammenhängen wie dem hier vorliegenden aus, dass das BAMV mit
Art. 64 MVG
nach wie vor (
Art. 41 Abs. 1 aMVG
) über die rechtliche Grundlage verfügt, bei zur versicherten dienstlichen Einwirkung hinzutretenden konkurrierenden Schadensursachen eine Teilhaftung anzunehmen und die Leistungen entsprechend einzuschränken, dies im Gegensatz zu
Art. 36 UVG
, wo die Leistungskürzung nur noch in engen Grenzen zulässig ist (
BGE 113 V 137
Erw. 5a,
BGE 121 V 326
Erw. 3).
bb) Die Beschränkung der Bundeshaftung bei einem multiplen Spektrum von versicherten und nichtversicherten Schadensursachen kommt auch dann zum Tragen, wenn die Leistungspflicht der Militärversicherung für das Risiko der medizinischen Massnahmen nach
Art. 18 Abs. 6 MVG
in Frage steht. Im Rahmen dieser Bestimmung hat zwar die Militärversicherung die Haftung für eine Operations- oder Behandlungsfolge voll zu übernehmen, selbst wenn für die Gesundheitsschädigung vor der betreffenden Massnahme nur eine Teilhaftung bestanden hat (so schon SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, S. 122; zu
Art. 18 Abs. 6 aMVG
siehe Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 26. März 1963, BBl 1963 I S. 845 ff., S. 856). Es genügt jedoch nicht jede Folge einer medizinischen Massnahme, um diese strenge Haftung auszulösen. Vielmehr bedarf es eines unerwünschten und nicht voraussehbaren Verlaufs der Massnahme. Soweit der Verlauf zwar nicht optimal ist, jedoch im Rahmen des Üblichen liegt, tritt die Vollhaftung nicht ein. Die weitere Haftung der Militärversicherung für den Folgezustand bemisst sich in diesen Fällen im Rahmen der üblichen Haftungsnormen (
Art. 4 und 5 MVG
) (Botschaft zum Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 27. Juni 1990, BBl 1990 III S. 201 ff., S. 231). Diese Ausführungen des Bundesrates blieben in den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat wie auch in den parlamentarischen Beratungen im Grundsatz unbestritten (vgl. Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission vom 17./18. Februar 1992). Ob Beeinträchtigungen wie die vom Beschwerdeführer geklagten Konzentrationsstörungen und die Müdigkeit eine nicht voraussehbare Folge einer Lumbalpunktion oder einer Mikrodiskektomie darstellen und die Militärversicherung dafür die volle Haftung zu übernehmen hätte, ist fraglich, kann jedoch offenbleiben. Denn die Anwendung von
Art. 18 Abs. 6 MVG
setzt voraus, dass zwischen der geltend gemachten Gesundheitsschädigung
BGE 122 V 28 S. 33
und der in Frage stehenden medizinischen Massnahme ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (unveröffentlichtes Urteil G. vom 20. August 1984). Diese erste Voraussetzung der Leistungspflicht der Militärversicherung ist nach der medizinischen Aktenlage sowie den auch in dieser Hinsicht schlüssigen Darlegungen der Vorinstanz, auf welche verwiesen wird (vgl. Erw. 2 hievor), entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verneinen.


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Urteilskopf
116 II 117
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. März 1990 i.S. W. B. und E. L.-B. gegen K. D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung; führt die inhaltlich unrichtige Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung auf Klage hin zur Ungültigkeit des Testaments (
Art. 505 Abs. 1, 520 ZGB
)?
Übersicht über die bisherige Rechtsprechung (E. 3), die Kritik seitens der Lehre und die Entwicklung im Ausland (E. 4 und 5).
Ermittlung des richtigen Errichtungsortes durch Auslegung des Verfügungsinhaltes (E. 6); ausserhalb der Urkunde liegende Sachumstände dürfen hiezu - wie bisher - beigezogen werden (E. 3 und 6).
Anwendbarkeit des "favor testamenti" auf Inhalt und Form letztwilliger Verfügungen (E. 7b, c).
Zweck der Angabe von Errichtungsort und -zeit im Sinne von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
(E. 6 und 7d).
Voraussetzungen, unter denen ein formell vollständiges, aber inhaltlich unrichtiges Datum nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen soll (E. 7c und d; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 116 II 117 S. 118
Am 8. März 1986 verstarb der zuletzt in Littau wohnhaft gewesene W. B. im Alter von fast 69 Jahren. In seinem Nachlass befand sich ein eigenhändig verfasstes Testament, worin K. D. als Erbin des gesamten Vermögens eingesetzt wurde. Am 6. März 1987 reichten die gesetzlichen Erben beim Amtsgericht Luzern-Land die Ungültigkeitsklage wegen Formmängel gegen K. D. ein. Das angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 26. Mai 1988 ab. Desgleichen wurde die dagegen von den Klägern eingereichte Appellation vom Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 25. April 1989 abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederum die Ungültigerklärung der letztwilligen Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 505 Abs. 1 ZGB
ist die eigenhändige letztwillige Verfügung vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen. Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie gemäss
Art. 520 Abs. 1 ZGB
auf erhobene Klage für ungültig erklärt.
Das eigenhändig verfasste Testament des W. B. enthält laut den Feststellungen der Luzerner Gerichte zu Beginn die Ortsangabe "Kriens", während am Ende zweimal die Gemeinde "Littau" erwähnt wird. Sodann ist es einleitend und abschliessend mit dem Datum des 10. März 1986 versehen. Nachdem der Erblasser bereits am 8. März 1986 verstorben ist, handelt es sich hiebei offensichtlich um eine inhaltlich falsche Angabe der Errichtungszeit.
BGE 116 II 117 S. 119
Beide kantonalen Instanzen haben es als zulässig erachtet, diese Mängel durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Gegebenheiten zu klären und zu berichtigen. Ob dieses von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichende Vorgehen vor
Art. 505 Abs. 1 ZGB
standzuhalten vermag, gilt es im folgenden zu prüfen.
3.
Die Rechtsprechung zu den vom Gesetz verlangten Angaben von Ort und Zeit der Errichtung eigenhändiger letztwilliger Verfügungen lässt sich im wesentlichen bis auf
BGE 44 II 354
f. zurückverfolgen (vgl. zur "Unterschrift" bereits
BGE 40 II 190
ff.). Veranlasst durch das Fehlen des Errichtungsortes ist damals ausgeführt worden, dass das Gesetz ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung verlange, dass all diese Daten denselben Rang aufwiesen, somit gleichermassen unentbehrlich seien, und dass der Richter aufgrund der klaren, unmissverständlichen gesetzlichen Ordnung nicht nach deren Sinn und Zweck zu fragen habe. Diese Rechtsprechung hat seither ihren Niederschlag in zahlreichen anderen Entscheidungen gefunden (vgl. etwa
BGE 49 II 10
E. 1;
BGE 50 II 7
;
BGE 54 II 358
/359;
BGE 57 II 153
;
BGE 78 II 121
; zuletzt
BGE 101 II 36
).
Ebenfalls sehr früh schon hat das Bundesgericht klargestellt, dass die gesetzlich verlangten Angaben von Ort und Zeit der Testamentserrichtung den Rahmen reiner Formerfordernisse sprengen (vgl. bereits
BGE 45 II 152
;
BGE 54 II 358
unten; auch
BGE 75 II 346
). In Übereinstimmung mit der französischen Lehre und Rechtsprechung wird demnach grundsätzlich auch die inhaltliche Richtigkeit der Datierung verlangt; anders als im französischen Recht (vgl. Art. 970 ccfr) folge dies unmittelbar aus dem in sämtlichen Sprachen klaren Wortlaut des Gesetzes selbst (
Art. 505 Abs. 1 ZGB
). Die Richtigkeit der im Testament enthaltenen Angaben ist allerdings zu vermuten (
BGE 95 II 3
;
BGE 93 II 163
;
BGE 80 II 309
, je mit Hinweisen). Ergibt sich jedoch, dass die Datierung nachweislich falsch ist, so kann das Testament wegen Formmangels angefochten werden; dem Anfechtenden steht dabei die Möglichkeit offen, den Beweis der Unrichtigkeit selbst mittels ausserhalb der Urkunde liegender Tatsachen zu erbringen.
Obwohl die Frage nach der Richtigkeit des Datums nicht die äussere Form als solche betrifft, fehlt es - da vom Gesetz die Angabe des richtigen Datums verlangt wird - bei unrichtiger Datierung notgedrungen an der eigenhändigen Niederschrift des wahren, massgebenden Datums. Diese Rechtsprechung ist in der
BGE 116 II 117 S. 120
Folge unter dem Einfluss der französischen Praxis gemildert worden. Zumindest die versehentlich unrichtig erfolgte Datierung führt - anders als die absichtliche Irreführung - dann nicht zur Ungültigkeit, wenn die richtige Angabe anhand der Testamentsurkunde, sei es aus dem Inhalt, sei es aus der materiellen Beschaffenheit der Urkunde, festgestellt werden kann. Ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel können dagegen bloss herangezogen werden, sofern es sich um die genauere Feststellung, die Vervollständigung einer zwar nicht nachweisbar unrichtigen, wohl aber für sich allein nicht hinreichend klaren oder genauen Datumsangabe handelt (vgl. zum Ganzen
BGE 45 II 151
ff.;
50 II 6
ff.;
BGE 54 II 357
ff.;
BGE 64 II 409
;
BGE 73 II 211
;
BGE 75 II 343
;
BGE 80 II 309
;
BGE 93 II 16
ff.;
BGE 95 II 2
ff.;
BGE 101 II 33
f.).
Während demnach von der Verfügungsform nicht erfasste Tatsachen zum Nachweis der Richtigkeit sowie der Unrichtigkeit der im Testament enthaltenen Orts- oder Zeitangabe herangezogen werden dürfen, können solche Sachumstände wohl der Auslegung einer nicht nachweisbar unrichtigen Verfügung, nicht aber als Ersatz für eine nicht vorhandene oder unwahre Angabe dienen. Die den letztwilligen Verfügungen eigenen Auslegungsregeln berechtigen folglich sowohl bezüglich des materiellen Inhaltes als auch für die Formerfordernisse nur zur Klarstellung dessen, was der Verfügungstext in unvollkommener oder wenig klarer Weise bereits enthält (
BGE 101 II 35
;
BGE 83 II 435
; zur Testamentsauslegung allgemein vgl.
BGE 115 II 325
E. 1a und dortige Hinweise).
4.
Die Rechtsprechung zu
Art. 505 Abs. 1 ZGB
hat im Schrifttum zahlreiche, mitunter heftige Kritik ausgelöst. Sehr oft richtet sich diese allerdings nicht nur gegen die Rechtsanwendung als solche, sondern ebenso gegen die auf den Gesetzgeber zurückzuführende Ausgestaltung der geltenden Formerfordernisse selbst.
a) Zur Frage der inhaltlichen Wahrheit von Orts- und Zeitangabe hat von den älteren Autoren ESCHER die Auffassung vertreten, dass die Richtigkeit dieser Angaben für die Gültigkeit des Testaments nicht verlangt werden könne (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1. A. 1912, N 9 zu Art. 505). Andere Autoren haben sich ihm angeschlossen (KONRAD KELLER, Die Auslegung der Formvorschriften für die Errichtung von Testamenten, Zürcher Diss. 1931, S. 62 ff., insb. S. 69; WALTER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, in ZBJV 72/1936, S. 381 ff., insb. S. 386 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 35 ff., insb. S. 64 f.). Im gleichen Sinne
BGE 116 II 117 S. 121
hat das Zürcher Obergericht am 6. Mai 1921 entschieden (ZR 21/1922, Nr. 55, S. 137). ESCHER hat später betont, dass die Forderung nach der Richtigkeit des Datums nicht formeller, sondern materieller Art sei und diesbezügliche Unklarheiten auf dem Wege der Auslegung beseitigt werden könnten. Demnach soll es unter dem Gesichtspunkt der gemäss
Art. 505 Abs. 1 ZGB
verlangten formellen Formerfüllung genügen, wenn die Testamentsurkunde irgendein Datum ausweist (ESCHER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1937 und 3. A. 1959 (neu bearbeitet von Arnold Escher), jeweilen N 26 zu Art. 505; zustimmend GUHL, ZBJV 70/1934, S. 487 (in seiner Besprechung der 1932/33 erschienenen 3. und 4. Lieferung); GUHL bereits in ZBJV 64/1928, S. 398). Andernorts wird das Erfordernis der Datumsrichtigkeit in Beziehung zur Einheit des Errichtungsaktes gestellt; da jedoch letztere auf (fast) einhellige Ablehnung stosse (vgl. etwa
BGE 93 II 163
;
80 II 302
ff.; a. A. ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. II, 2. A. Genf/Lausanne 1922, Nr. 979, S. 91), führe das Beharren auf der richtigen Datierung zu Widersprüchen, die auch bei einer zweckgerichteten Betrachtungsweise unüberwindbar blieben (KELLER, a.a.O., S. 65). Endlich wird gegen die Rechtsprechung ins Feld geführt, dass der Wortlaut des Gesetzes das Wahrheitserfordernis keineswegs zwingend gebiete (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 43 f.).
b) In den umliegenden Staaten hat das bisweilen zu stossenden Ergebnissen führende Erfordernis der wahren Orts- und Zeitangabe zu bedeutsamen Änderungen der Rechtsprechung, teilweise gar der Gesetzgebung selbst geführt.
aa) Das deutsche Testamentsgesetz von 1938, dessen Inhalt in den geltenden § 2247 BGB überführt worden ist, hat in Anlehnung an die Kritik seitens der Lehre vom zwingenden Erfordernis der eigenhändigen Orts- und Zeitangabe abgesehen und dieses durch eine Sollvorschrift ersetzt (STAUDINGER/FIRSCHING, Kommentar zum BGB, 12. A. Berlin 1983, N 2, 81 zu § 2247; zum Ganzen auch LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 3. A. München 1989, § 19 II, S. 312 ff., sowie STEFAN GRUNDMANN, Favor Testamenti - Zu Formfreiheit und Formzwang bei privatschriftlichen Testamenten, in AcP 187/1987, S. 429 ff.; zur umfassenden Kritik an der früheren Ordnung, vgl. FRITZ VON HIPPEL, Formalismus und Rechtslogik, Hamburg 1935). Dies will jedoch nicht besagen, dass Orts- und Zeitangabe ohne jede Bedeutung bleiben müssen. Sofern einem eigenhändig verfassten Testament keine Angaben über die
BGE 116 II 117 S. 122
Zeit der Errichtung zu entnehmen sind und sich hieraus Zweifel an seiner Gültigkeit ergeben, darf das Testament gemäss § 2247 Abs. 5 BGB eben nur dann als gültig angesehen werden, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung anderweitig treffen lassen. Entsprechendes gilt, wenn es an Angaben zum Errichtungsort gebricht. Damit ist insofern eine wesentliche Neuerung eingetreten, als die Zulässigkeit des mittels aussenstehender Tatsachen erbringbaren Gültigkeitsbeweises ausdrücklich anerkannt worden ist (vgl. STAUDINGER/FIRSCHING, a.a.O., N 82 ff. zu § 2247).
bb) Art. 602 des italienischen Codice civile verzichtet in der geltenden Fassung vom 16. März 1942 auf das Erfordernis der Ortsangabe, setzt aber stets die zeitliche Datierung voraus. Die fehlende Richtigkeit des Datums berechtigt allerdings lediglich dann zur Anfechtung des Testaments, wenn die Aussage des Datums im Einzelfall erheblich ist. Der Nachweis der Unrichtigkeit wird demnach nur zugelassen, wenn es darum geht, die Testierfähigkeit des Erblassers, die zeitliche Reihenfolge mehrerer Testamente oder eine andere aufgrund der Errichtungszeit der Verfügung zu entscheidende Frage zu beurteilen. Der italienische Gesetzgeber hat sich bei der Neufassung der Formvorschriften von der vorausgehenden Rechtsprechung leiten lassen, die den Nachweis des irrtümlich falschen Datums von einem entsprechenden rechtlichen Interesse abhängig gemacht hatte (vgl. zum Ganzen aus der jüngeren Literatur etwa GIUSEPPE BRANCA, Commentario del Codice civile, Dei Testamenti ordinari, Bologna/Rom 1986, insb. Nr. 10 ff. zu Art. 602, S. 80 ff.; GIOVANNI CARAMAZZA, Commentario teorico-pratico al Codice civile, 2. A. Rom 1982, Nr. 4 ff. zu Art. 602, S. 134 ff.; PIERO PAJARDI/GIUSEPPE LA MATTINA, Successioni e Donazioni, Normativa civilista e fiscale (Commentario), Padua 1989, zu Art. 602, S. 205-207; ENZO ROSSI, Il Testamento, Mailand 1988, S. 219 ff., je mit weiteren Hinweisen).
cc) Die Formerfordernisse gemäss
Art. 505 Abs. 1 ZGB
lassen sich am ehesten mit der in Frankreich geltenden Regelung vergleichen. Art. 970 ccfr bestimmt, dass das "holographische Testament" eigenhändig geschrieben, datiert und unterzeichnet sein muss. Die Angabe des Ortes wird nicht verlangt. Die fehlende oder falsche Angabe des Datums führt zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Testaments, doch lässt die Rechtsprechung die Berichtigung des versehentlich falsch angegebenen Datums unter bestimmten Voraussetzungen zu (vgl. dazu im einzelnen LOUIS
BGE 116 II 117 S. 123
COUPET, Jur.-Class. civil, Art. 970 ccfr, Testaments/Testament olographe/Signature/Date etc., Fasc. D, 1985, Nrn. 27 ff., sowie Nachtrag 1987; MICHEL GRIMALDI, La jurisprudence et la date du testament olographe, in Recueil Dalloz Sirey, 1984, H. 43, S. 253 ff.; weitere Hinweise im CODE CIVIL 1989/1990, von Dalloz, Anm. zu Art. 970, S. 656 f.; vgl. auch PLANIOL/RIPERT, Traité de droit civil français, Bd. V, 2. A. 1957, Nrn. 535-538, S. 676 f.). Davon hat sich in mehrfacher Hinsicht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung leiten lassen (
BGE 75 II 346
E. 4;
BGE 54 II 358
;
BGE 45 II 151
f., je mit Hinweisen auf die französische Lehre). Der Nachweis, dass die Datierung unrichtig sei, kann aber in Frankreich - anders als nach der in der Schweiz befolgten Praxis -, zumindest dem Grundsatze nach, ebenfalls nur durch die Urkunde selbst erbracht werden (HANS HAGMANN, Das eigenhändige Testament im schweizerischen ZGB, Zürcher Diss. 1918, S. 93, hat - soweit ersehbar - erstmals auf diese Eigenheit hingewiesen). Das Bundesgericht hat demgegenüber festgehalten, dass
Art. 9 Abs. 2 ZGB
einer Begrenzung der zum Nachweis der Unrichtigkeit verwendbaren Beweismittel entgegenstehe (
BGE 50 II 7
/8).
Eine bedeutsame Praxisänderung hat die französische Cour de cassation am 9. März 1983 eingeleitet und seither bestätigt. Ein ohne Angabe des Errichtungstages datiertes Testament soll danach auch dann unanfechtbar bleiben, wenn das vollständige Datum nicht erstellt werden kann; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Frage der Datierung unerheblich ist. Letzteres trifft namentlich zu, wenn die Verfügungsfähigkeit des Testators ausser Frage steht und nicht mehrere, sich widersprechende Testamente vorliegen (Entscheid "Payan", Civ. I, 9. März 1983, vgl. GRIMALDI, a.a.O., S. 253 ff.; bestätigt am 1. Juli 1986, vgl. LOUIS COUPET, Jur.-Class., a.a.O., Nrn. 64 f., sowie Nachtrag 1987; auch CODE CIVIL 1989/1990, a.a.O., S. 657). Am 8. März 1988 ist sodann einschränkend entschieden worden, dass ein nur mit der Jahresangabe versehenes Testament, dessen genauer Errichtungszeitpunkt sich nach bisherigen Grundsätzen nicht ermitteln lässt, ohne Rücksicht auf die gegebene Interessenlage mit Erfolg angefochten werden könne; dementsprechend hat die Cour de cassation am 19. April 1988 erkannt, dass letztwillige Verfügungen ohne jegliche Datumsangabe grundsätzlich keinen Schutz erfahren dürfen (vgl. JEAN PATARIN, Rev. trim. dr. civ. 88/1989, S. 123 ff.).
5.
a) Im schweizerischen Schrifttum hat sich wie in der Rechtsprechung die vermittelnde Auffassung durchgesetzt, dass
BGE 116 II 117 S. 124
am Richtigkeitserfordernis zwar nicht absolut, aber doch grundsätzlich festzuhalten ist. Demnach soll es ausnahmsweise dann auf die Richtigkeit des Datums nicht ankommen, wenn die falsche Datierung auf ein Versehen des Erblassers zurückzuführen ist (bereits CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N 5 zu Art. 505; TUOR, Berner Kommentar, 1. A. 1913/1925, N 19/20 zu Art. 505; sinngemäss auch die 2. A. 1922, N 19 zu Art. 505; HAGMANN, a.a.O., S. 114 f.; im übrigen etwa JEAN-PIERRE HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 76 f., 81; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Berner Diss. 1948, S. 37 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 42; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Berner Diss. 1954, S. 44/45).
b) Damit stellt sich notwendigerweise die ihrerseits umstrittene Frage des Beweises; denn auch diejenigen Autoren, die der irrtümlichen Unrichtigkeit des Datums keine Bedeutung beimessen wollen, verlangen zusätzlich, dass das richtige Datum erstellt werden kann. Hierin stimmen Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich überein (vgl.
BGE 75 II 347
, mit Hinweisen). Uneinigkeit besteht jedoch darüber, mit welchen Mitteln dieser Nachweis erbracht werden darf. Mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben namentlich CURTI-FORRER sowie ROSSEL/MENTHA dafürgehalten, dass die Berichtigung aus der Urkunde selbst möglich sein müsse (CURTI-FORRER, a.a.O., N 5 zu Art. 505; ROSSEL/MENTHA, a.a.O., Nr. 979, S. 90). TUOR scheint sich dieser Auffassung angeschlossen zu haben (TUOR 2. A., a.a.O., N 20 zu Art. 505), nachdem er anfänglich noch die Ansicht vertreten hatte, es sei gleichgültig, ob die Berichtigung aufgrund der Urkunde selbst oder aufgrund anderer Umstände erfolgen könne (TUOR, 1. A., a.a.O., N 20 zu Art. 505). Vereinzelt wird die Rechtsprechung kritiklos wiedergegeben (ALEXANDER BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2. A. Bern 1976, § 14 IV, S. 47; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. A. Zürich 1986, S. 457 ff.; Guinand/Stettler, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, Nrn. 97 f., S. 49).
c) Die Mehrheit der Lehre hat sich gegen die Rechtsprechung geäussert, soweit diese an einer einseitigen Beschränkung der Beweismittel und mit Bezug auf die Datumsrichtigkeit am Erfordernis der Eigenhändigkeit festhält; insbesondere im neueren Schrifttum stösst diese Auffassung des Bundesgerichts auf einhellige
BGE 116 II 117 S. 125
Ablehnung. Ihr wird entgegengehalten, dass selbst nach der strengen Berichtigungspraxis des Bundesgerichts ungeachtet des Erfordernisses der Eigenhändigkeit unter anderem auf die Beschaffenheit der Urkunde zurückgegriffen werden müsse. Daher soll das versehentlich falsche Datum analog zu
Art. 469 Abs. 3 ZGB
auch durch andere Mittel als durch die Urkunde selbst berichtigt werden können (ESCHER, 2./3. A., a.a.O., jeweilen N 26 zu Art. 505; HAGMANN, a.a.O., S. 115; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 41/43; ebenso PICENONI, a.a.O., S. 43, insb. 77 f. mit unzutreffendem Hinweis auf
BGE 50 II 46
ff.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, § 38 II, S. 236 f., Fn. 29; MERZ, ZBJV 113/1977, S. 153; COTTIER, a.a.O., S. 90/91; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, ZSR 99/1980, Bd. I, S. 172). Allerdings vermag nach dem wohl überwiegenden Teil dieser Lehre auch der Nachweis von Ort und Zeit der Testamentserrichtung die Ungültigkeit der Verfügung dann nicht abzuwenden, wenn die entsprechenden Angaben in rein formeller Hinsicht unvollständig sind (so ausdrücklich ESCHER und PIOTET, je a.a.O.; zustimmend DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988, § 9, Rz. 26/27, S. 100, sowie REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in "recht", 2/1984, H. 3, S. 86).
d) Vereinzelt werden indessen auch solche Mängel nicht als Hindernis für die Gültigkeit des Testaments angesehen. So wird entgegen der herrschenden Lehre dafürgehalten, dass ein unvollständiges oder unmögliches, zumindest aber ansatzweise vorhandenes Datum für den Bestand des Testaments unschädlich bleiben soll, wenn sich der Mangel auf ein Versehen zurückführen lässt und entweder aus "Externa" berichtigt werden kann oder sich das Datum überhaupt als unwesentlich erweist (PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., S. 322 ff.; PETER BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag - Formprobleme (Testament und Erbvertrag: Die Einsatzmöglichkeiten für die Nachlassplanung im Lichte neuerer Rechtsentwicklung, Seminar vom 12. März 1990), St. Gallen, 1990, Teil 3, S. 15 f.). Dieser Autor möchte auch bei inhaltlichen Mängeln andere Wege beschreiten. Zwar soll am Erfordernis der Richtigkeit der Datumsangaben grundsätzlich festgehalten werden, doch müsse jede Datierung Schutz erfahren, die einen Bezug zu irgendeinem Zeitpunkt der Testamentserrichtung aufweise, die ihrerseits nicht als ein notwendigerweise zusammenhängendes Geschehen verstanden werden dürfe (Diss., a.a.O., Nrn. 490 ff., S. 352 ff.).
BGE 116 II 117 S. 126
6.
Im vorliegenden Fall gilt es ein Testament zu beurteilen, das in formeller Hinsicht den Anforderungen des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
vollauf genügt. Das Luzerner Obergericht hat dazu festgehalten, dass der Erblasser offensichtlich bestrebt war, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Es lägen - so das Obergericht - keinerlei Anzeichen vor, wonach die beanstandeten Mängel mit Absicht herbeigeführt worden sein könnten. Die angefochtene letztwillige Verfügung vermittle vielmehr den Eindruck, dass sich der Testator jede erdenkliche Mühe gegeben habe, diese den Vorschriften des Gesetzes entsprechend abzufassen.
Was zunächst den Ort der Testamentserrichtung anbelangt, müssen die sich teilweise widersprechenden Angaben bereits nach der bisherigen Rechtsprechung nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich die richtige Ortsangabe ohne weiteres auf dem Wege blosser Auslegung der in der Verfügung verwendeten Umschreibung ermitteln; dass es dabei aufgrund der gegebenen Angaben auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Sachumstände beigezogen hat, kann auch im Lichte der hergebrachten Praxis nicht beanstandet werden (
BGE 101 II 33
E. 2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch ESCHER, a.a.O., 2./3. A., jeweilen N 17 zu Art. 505).
Die in der letztwilligen Verfügung verwendete Schlussformel, die neben der vollständigen Littauer Wohnadresse und der Angabe der Errichtungszeit ein weiteres Mal die Gemeinde Littau nennt, weist darauf hin, dass die Errichtung in Littau - dem letzten Wohnsitz - stattgefunden haben muss und nicht etwa in dem einleitend erwähnten Kriens, wo der Erblasser zuvor gewohnt hat. Zusätzlich untermauert wird diese durch die Testamentsurkunde vermittelte Erkenntnis durch die allgemeine Lebenserfahrung, wonach letztwillige Verfügungen regelmässig am Wohnort errichtet werden, und überdies auch durch die bei der Zeugenbefragung ermittelten Sachumstände.
Die mit Bezug auf den Errichtungsort geäusserten Bedenken der Kläger erweisen sich somit als unbegründet, und es bedürfte keiner weiteren Ausführungen, ob und inwiefern die bisherige Rechtsprechung Änderungen erfahren soll. Dennoch soll festgehalten werden, dass sich ein besonderer Zweck des gesetzlichen Formerfordernisses bezüglich der Ortsangabe an sich nur insoweit ausmachen lässt, als es um die Echtheit der Urkunde geht oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage steht (vgl.
BGE 101 II 33
;
BGE 64 II 410
); aufgrund der alternativen
BGE 116 II 117 S. 127
Anknüpfungsmöglichkeiten kann allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formgültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden (vgl.
Art. 86 ff. IPRG
, insb.
Art. 93 IPRG
, sowie Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 (SR 0.211.312.1); bereits
Art. 24 NAG
; dazu PAUL VOLKEN, Von der Testamentsform im IPR, in Mélanges Alfred E. von Overbeck, Freiburg 1990, S. 575 ff.; allgemein LINIGER, a.a.O., S. 159 ff., sowie REY, a.a.O., S. 86).
7.
Anders verhält es sich mit der wohl vollständig, aber offenkundig falsch angegebenen Zeit der Testamentserrichtung.
a) Der Testamentsurkunde selbst lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Testament statt am unmöglichen 10. März 1986 zwei Tage früher errichtet worden sein muss. Kann aber das richtige Datum nicht mehr auf dem Wege blosser Auslegung der sich aus der Urkunde mehr oder weniger deutlich ergebenden Angaben, sondern einzig mittels ausserhalb der Verfügung liegender Anhaltspunkte gewonnen werden, fehlt es an der erforderlichen Eigenhändigkeit. Dies hat gemäss bisheriger Rechtsprechung auf Anfechtung hin unweigerlich zur Ungültigkeit des Testaments geführt (
BGE 101 II 33
ff.;
BGE 75 II 345
, je mit Hinweisen). Der Kritik an dieser Rechtsprechung ist darin beizupflichten, dass dabei zuweilen auch stossende Ergebnisse in Kauf genommen werden mussten. Zu erwägen bleibt deshalb, ob sich dies im unverändert strengen Rahmen der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht in vermehrtem Masse vermeiden lässt.
b) Auszugehen ist davon, dass Formvorschriften gemäss
Art. 11 OR
aufgrund von
Art. 7 ZGB
auch im Bereich erbrechtlicher Verfügungen einschränkend auszulegen sind (
BGE 89 II 191
). Sodann hat das Bundesgericht unlängst bekräftigt, dass es den Grundsatz des "favor testamenti" über den materiellen Verfügungsgehalt hinaus auch auf die Verfügungsformen angewendet wissen und deren Erschwerung entgegentreten will, soweit Rechts- und Verkehrssicherheit dies zulasse (
BGE 112 II 25
in fine; vgl. dazu SCHNYDER in ZBJV 124/1988, S. 101 f.; bereits
BGE 101 II 34
/35;
BGE 98 II 84
/85;
BGE 89 II 191
; zum Grundsatz im übrigen
BGE 109 II 406
E. 2b;
BGE 108 II 282
E. 4a;
BGE 98 II 84
;
BGE 83 II 435
f.;
BGE 64 II 187
, je mit Hinweisen. Zur dogmatischen Begründung vgl. REY, a.a.O., S. 84, Anm. 2). Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Bereich der Verfügungsformen lässt sich dem Gesetz selbst entnehmen, kann doch ein Testament gemäss
Art. 520 ZGB
ungeachtet
BGE 116 II 117 S. 128
erheblicher Formmängel Wirksamkeit erlangen; die auf
Art. 505 Abs. 1 ZGB
gestützte Anfechtung muss sodann nach Art. 16 Abs. 2 SchlT auch dann ausgeschlossen bleiben, wenn wenigstens die Formvorschriften des alten Rechts gewahrt worden sind (zum Ganzen BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 186 f., S. 129 ff., mit Hinweisen; TUOR, 2. A., a.a.O., N 16 zu Vorbemerkungen zum 3. Abschnitt; sinngemäss ESCHER, 3. A., a.a.O., N 6 der Einleitung zum 4. Abschnitt; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 30 ff., 96 ff.; HAGMANN, a.a.O., S. 47 f.; MERZ, ZBJV 97/1961, S. 33, sowie REY, a.a.O., S. 84; vgl. im internationalen Verhältnis Art. 1 des Haager Übereinkommens, a.a.O., sowie VOLKEN, a.a.O., S. 588).
c) Diese Betrachtungsweise beruht auf der Einsicht, dass die Form nicht als Selbstzweck, sondern der Wille des Erblassers ("animus testandi") als die unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen und die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung zu betrachten ist. Daher scheint es an sich geboten, die Auslegungsgrundsätze für die Ermittlung des letzten Willens gleichermassen auf die Formvorschriften anzuwenden, wie dies in der Lehre verschiedentlich gefordert wird. Die notwendige Folge davon wäre indessen, den Rückgriff auf ausserhalb der Verfügungsurkunde liegende Sachumstände auch im Formbereich zuzulassen, sofern wenigstens die rein formellen Erfordernisse (Vollständigkeit des Datums) erfüllt sind oder aus der Urkunde zumindest Anhaltspunkte für die Absicht zur Formerfüllung hervorgehen (vgl. etwa ESCHER, 2./3. A., a.a.O., jeweilen N 26 zu Art. 505; am grosszügigsten wohl BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 208, S. 157 f.). Ein solches Vorgehen wäre in der Tat stets dann unumgänglich, wenn ein Erblasser zwei sich ausschliessende Verfügungen hinterlässt, die das Datum desselben Tages aufweisen. Der mit der Auslegung letztwilliger Verfügungen allgemein verbundenen Problematik müsste dabei insofern Rechnung getragen werden, als von Bundesrechts wegen strenge Anforderungen an den erforderlichen Beweis zu stellen sind (analog zu
Art. 510 Abs. 2 ZGB
, vgl.
BGE 101 II 216
f. E. 4b; im übrigen KUMMER, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 72 zu
Art. 8 ZGB
, sowie Isaak Meier, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in BJM 1989 Nr. 2, S. 57 ff., S. 70, 77). Zugleich muss allerdings - solange die geltende Ordnung unverändert in Kraft steht - an einem den rein formellen Anforderungen vollständig genügenden Datum festgehalten werden (vgl.
BGE 101 II 35
), zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut
BGE 116 II 117 S. 129
des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
nicht geradezu aufdrängt (vgl.
BGE 115 II 142
E. 5b;
BGE 114 II 246
sowie insb. 406 E. 3). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend freilich offenbleiben, gibt doch die umstrittene Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu Beanstandungen Anlass.
d) Durch die Formvorschriften des eigenhändigen Testaments soll zunächst der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (Solennitätszweck) sowie Aufschluss über Zustandekommen und Inhalt der Verfügung vermittelt (Perfektionszweck) werden. Die zeitlich richtige Datierung dient alsdann insbesondere dazu, unter mehreren Verfügungen den letzten Willen auszumachen und das vollendete Testament vom blossen Entwurf zu unterscheiden; des weiteren wird die Angabe des Errichtungszeitpunktes dann wichtig, wenn Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwachsen (zu den allgemeinen und besonderen Formzwecken, statt vieler: BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 125 ff., S. 87 ff., Nr. 150, S. 106, mit weiteren Unterscheidungen und umfassenden Hinweisen; vgl. zum Errichtungsort E. 6 hievor).
Streiten sich die Parteien, wie im vorliegenden Fall, um die Richtigkeit der angegebenen Errichtungszeit, steht einer ausschliesslich dem Gesetzeszweck verpflichteten Lösung nichts im Wege. Demnach soll ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. An einem solchen schützenswerten Interesse fehlt es, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers wachzurufen vermöchten. Ganz allgemein ist mithin vom Anfechtenden der Nachweis von Gründen zu verlangen, weshalb Gewissheit über den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung notwendig sein sollte.
Im Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung bedeutet dies eine Umkehr der Beweislast, indem nicht mehr der aus der Verfügung Begünstigte das Versehen des Erblassers darlegen muss. Überdies wird der Nachweis des richtigen Datums, sei es des Ortes, sei es des Zeitpunktes der Errichtung, häufig entbehrlich sein; auch im vorliegenden Fall verhält es sich - wie zu zeigen sein wird - nicht anders, weshalb sowohl über eine Abkehr vom bisherigen Richtigkeitsbegriff (dazu etwa PIOTET, a.a.O., § 38, II, S. 235 f., BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 498 ff., S. 355 ff., sowie REY, a.a.O.,
BGE 116 II 117 S. 130
S. 87) als auch über allfällige Schranken des Beizugs aussertestamentarischer Beweismittel nicht befunden werden muss.
Dieses Ergebnis lässt sich mit Sinn und Zweck des geltenden
Art. 505 Abs. 1 ZGB
ohne weiteres in Einklang bringen. Solange das Testament eine den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechende Datumsangabe aufweist, ist dem allgemeinen Formzweck Genüge getan; wo sodann für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein ansonsten unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können.
8.
Die kantonalen Instanzen haben gestützt auf die Aussagen eines Zeugen festgestellt, dass die Errichtung des Testaments am 8. März 1986 stattgefunden haben soll. Der Befragte hat den Erblasser noch an dessen Todestag (8. März 1986) aufgesucht und sich während längerer Zeit mit ihm unterhalten. Anlässlich der Schilderung des im Spital verbrachten Vortages und der Umsorgung, die er durch die Beklagte und ihre Töchter erfahren habe, sei vom Erblasser bekundet worden, an diesem Vormittag sein "Testament errichtet" bzw. "alles in Ordnung gebracht" zu haben.
Selbst wenn dieser Zeuge den Akt der Testamentserrichtung nicht unmittelbar mit eigenen Sinnen wahrgenommen hat, darf daraus jedenfalls geschlossen werden, dass der Verstorbene letztwillig verfügt hat. Namentlich nach den vorausgehenden Erwägungen kann der Einwand, wonach es sich beim umstrittenen Testament um einen blossen Entwurf handle, nicht als blosse Behauptung in den Raum gestellt werden, sondern er bedarf eines entsprechenden Beweises, sei es durch das Vorlegen eines weiteren Testaments oder durch anderweitige Belege. Abgesehen davon, dass gemäss verbindlicher Feststellung der kantonalen Gerichte nichts auf absichtliche Falschdatierung hindeutet (
Art. 63 Abs. 2 OG
; vgl. vorstehend E. 6), bringen die Kläger in dieser Hinsicht nichts vor; weder die Echtheit noch die Endgültigkeit des erblasserischen Willens wird von ihnen substantiiert bestritten, so dass nicht einzusehen ist, weshalb die angefochtene Verfügung nicht auch als Äusserung des letzten Willens Bestand haben sollte.
Wohl haben die Kläger die Testierfähigkeit des Erblassers in Zweifel gezogen, diese Behauptung jedoch einzig mit der falschen Datumsangabe zu untermauern versucht. Beide kantonalen Instanzen haben hiezu mit Nachdruck festgehalten, dass für den
BGE 116 II 117 S. 131
fraglichen Zeitraum keinerlei Anhaltspunkte vorlägen, gemäss denen der im 69. Lebensjahr stehende Erblasser in seiner Urteilsfähigkeit irgendwie beeinträchtigt gewesen sein sollte; überdies ist ausgeführt worden, dass er sich laut Wahrnehmung des Zeugen völlig normal verhalten habe und zu einem vernünftigen Gespräch befähigt gewesen sei. Bei diesen Feststellungen muss es sein Bewenden haben (
Art. 63 Abs. 2 OG
), zumal sich die Kläger nicht mittels staatsrechtlicher Beschwerde dagegen verwahrt haben. Auch von einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften kann vorliegend keine Rede sein, obliegt doch der Beweis der (vermuteten) Verfügungsfähigkeit des Testators - entgegen der Auffassung der Kläger - nicht etwa der Beklagten, sondern ist es an den Anfechtenden selbst, die behauptete Beeinträchtigung der Willensfreiheit näher darzutun (
Art. 16, 467 ZGB
).
Andere Gründe, weshalb es für die Gültigkeit des Testaments auf die inhaltlich richtige Form ankomme, werden von den Klägern keine genannt. Geht es ihnen somit einzig um die strenge Einhaltung der Form um ihrer selbst willen, kann ihre Ungültigkeitsklage aus den dargelegten Gründen nicht geschützt werden.


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Urteilskopf
94 IV 51
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Wann darf daraus, dass der Angeklagte seine Schuld oder die begangene Tat leugnet, gefolgert werden, sein Charakter biete keine Gewähr für eine dauernde und innere Besserung durch eine blosse Warnstrafe?

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 94 IV 51 S. 51
A.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte den 1932 geborenen X. am 2. April 1968 wegen unzüchtiger Handlungen mit und vor einem 10-jährigen Mädchen zu fünf Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte dem Verurteilten drei Jahre Probezeit.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 12. Juni 1968 dieses Urteil.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sie macht geltend, X. habe die Tat trotz eindeutiger Angaben des Kindes stets bestritten; um der Strafe zu entgehen, habe er dem Opfer selbst eine peinliche Befragung vor Gericht nicht erspart, es vielmehr in Kauf genommen, dass dem Kind durch nochmaliges Aufgreifen des Vorfalles weiterer Schaden zugefügt werde. Dadurch habe er aber Charaktermängel erkennen lassen, die den bedingten Strafvollzug ausschlössen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 75 IV 155
Erw. 2,
BGE 82 IV 5
) darf daraus, dass ein Angeklagter die Auskunft verweigert, die Tat bestreitet oder sich gar aufs Leugnen verlegt, nicht leichthin gefolgert werden, er lasse sich
BGE 94 IV 51 S. 52
durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht bessern. Ein solches Verhalten im Verfahren kann auf sehr verschiedene Beweggründe zurückgehen, ist folglich nicht notwendigerweise ein Zeichen fehlender Reue oder mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der begangenen Tat. Wer bloss leugnet, weil er sich der Tat schämt, die Strafe fürchtet, um seine Stellung oder um das Fortkommen seiner Angehörigen bangt und ihnen Schande ersparen will, der verdient im Hinblick auf die voraussichtliche Wirkung des bedingten Strafvollzugs eher mehr Vertrauen als einer, der das Verbrechen offen zugibt, es aber nicht für verwerflich hält oder sich gegenüber den Folgen seiner Tat gleichgültig zeigt; jedenfalls sagt die Tatsache allein, dass der eine die Tat leugnet und der andere sie gesteht, oft noch nichts darüber, ob und mit welchen Mitteln sie sich bessern lassen.
Anders ist es, wenn der Angeklagte sich nicht mit dem Leugnen im eigenen oder fremden Interesse begnügt, sondern dazu übergeht, die Strafbehörden bewusst irrezuführen, die Schuld auf andere abzuschieben, Zeugen oder Geschädigte wider besseres Wissen zu belasten oder als Lügner hinzustellen. Wer mit solchen Mitteln einer Verurteilung zu entgehen sucht oder ein milderes Urteil erwirken will, bekundet besondere Skrupellosigkeit, lässt daher in der Regel nicht erwarten, dass ihn eine bedingt aufgeschobene Strafe dauernd bessern werde. Das gleiche gilt für den Fall, dass der Angeklagte allen Beweisen zum Trotz weiter leugnet, bloss weil er recht behalten will oder ihm das Lügen ein Bedürfnis ist, ferner für den Fall, dass er seine Schuld gegen alle Offenkundigkeit bestreitet, den begangenen Fehler und dessen Verwerflichkeit also nicht einsieht (vgl.
BGE 73 IV 87
Erw. 3,
BGE 77 IV 70
). Eine solche Einstellung bietet ebenfalls keine Gewähr für eine dauernde und innere Besserung durch eine blosse Warnstrafe, zumal wenn ein Angeklagter auch sonst als rechthaberisch, einsichtslos oder lügnerisch gilt.
Die angeführten Beispiele machen deutlich, dass gültige Schlüsse auf den Charakter und damit auf die Aussichten für künftiges Verhalten des Verurteilten nicht schon aus dem Bestreiten der Tat, sondern bloss aus den Gründen gezogen werden können, welche den Angeklagten zum Leugnen bewegen. Der Richter muss daher zu ergründen suchen, warum ein Angeklagter selbst eine erwiesene Tat noch bestreitet und es
BGE 94 IV 51 S. 53
auf eine Verurteilung ohne Geständnis ankommen lässt, ob er aus mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der Verfehlung oder dergleichen oder aus einem andern Grunde leugnet. Der Richter tut zudem gut, die dabei gewonnene Ansicht im Lichte des gesamten Vorlebens und Charakters des Angeklagten zu überprüfen. Nur dann lässt sich schlüssig sagen, ob der Angeklagte durch das Leugnen ein Mass von Einsichtslosigkeit bekundet habe, das eine schlechte Voraussage rechtfertigt (
BGE 82 IV 5
und 82 Nr. 16).
2.
Nach der Auffassung des Strafgerichtes, dem die Vorinstanz gefolgt ist, hat X. die Tat vor allem aus Angst um das wirtschaftliche Fortkommen für sich und seine Familie bestritten; es bestehe ernsthaft Anlass zur Annahme, dass er wegen des Vorfalles und dessen Folgen um seine Existenz gebangt und sie nicht ein weiteres Mal habe verlieren wollen, nachdem er bereits 1959 wegen Krankheit wieder von vorne habe anfangen müssen. An diese auf Beweiswürdigung beruhende Schlussfolgerung ist der Kassationshof gebunden. Es ist eine Beweis-, nicht eine Rechtsfrage, aus welchem Grunde der Angeklagte die Tat bestritt und welchen Zweck er damit verfolgte (vgl.
BGE 74 IV 205
,
BGE 81 IV 283
,
BGE 83 IV 77
). Dass das Leugnen des Verurteilten auch anders ausgelegt werden könnte und die Vorinstanzen im Zweifel zu seinen Gunsten entschieden haben, hilft darüber nicht hinweg. Die blosse Beantwortung einer Beweisfrage ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine irrtümliche Würdigung der Beweislage folglich noch keine Verletzung eines Rechtssatzes.
Die Annahme der kantonalen Instanzen, der Angeklagte habe vorwiegend aus Angst geleugnet, berechtigte sie aber durchaus, dem Verurteilten eine günstige Prognose zu stellen. Dass er trotz genauer Angaben des Mädchens weiter leugnete und dadurch das Erscheinen des Kindes in der Hauptverhandlung nötig machte, erweckt zwar Bedenken. Dem steht jedoch gegenüber, dass der Verurteilte, ausser einer Busse wegen Übertretung von Verkehrsvorschriften, keine Vorstrafen aufweist, einen guten Ruf geniesst und sich vom Hilfsarbeiter zum Fachmann emporgearbeitet hat. Auch hat er stets bloss seine Täterschaft, nicht aber den vom Kind bezeugten Sachverhalt bestritten. Das war für das Mädchen nicht ehrenrührig. Unter diesen Umständen durften die kantonalen Instanzen annehmen, dass der Verurteilte sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe
BGE 94 IV 51 S. 54
von weitern Verbrechen und Vergehen abhalten lasse; jedenfalls fällt eine solche Würdigung der Besserungsaussichten nicht aus dem Rahmen des Ermessens, das dem kantonalen Richter nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zusteht (
BGE 77 IV 142
,
BGE 82 IV 151
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 IV 243
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_53/2013 du 8 juillet 2013

regeste:
Regeste
Art. 442 Abs. 4 und
Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
; Verrechnung der Genugtuungsforderung mit den Verfahrenskosten.
Die Genugtuungsforderung des nicht verurteilten Beschuldigten (
Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
) kann nicht mit der Forderung des Staates aus Verfahrenskosten verrechnet werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 139 IV 243 S. 243
A.
Le 23 janvier 2012, le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois a acquitté X. des infractions de lésions corporelles simples, lésions corporelles simples qualifiées, tentative de remise de substances nocives à des enfants, vol commis au préjudice d'un proche, dommages à la propriété, injure, menaces, tentative de viol, tentative de contrainte sexuelle et infraction à l'
art. 19
bis
LStup
(RS 812.121) et l'a condamné pour vol, tentative de vol, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de 120 jours, sous déduction de 120 jours de détention avant jugement. Il a mis des frais arrêtés à 17'261 fr. 30 à la charge de X., ainsi qu'un cinquième de l'indemnité due à son défenseur d'office, à condition que sa situation financière s'améliore. Le tribunal a alloué à X., à la charge de l'Etat, une indemnité pour tort moral de 72'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 16 janvier 2012.
B.
Par jugement du 27 septembre 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les appels du Ministère public et de X. Elle a fixé l'indemnité due par l'Etat de Vaud
BGE 139 IV 243 S. 244
au recourant à 40'740 fr. et ordonné la compensation de ce montant avec les frais mis à la charge du recourant par 17'261 fr. 30, le solde finalement dû au recourant s'élevant à 23'478 fr. 70. (...)
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme du jugement entrepris en ce sens que les frais de justice mis à sa charge s'élèvent à 2'852 fr. 25 et que l'indemnité qui lui est due par l'Etat s'élève à un total de 52'770 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 16 janvier 2012, la compensation de ces montants n'étant pas prononcée. Il requiert par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale y a renoncé en se référant aux considérants de son arrêt, alors que le Ministère public a conclu à son rejet. X. a renoncé à se déterminer sur ces écritures.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
5.
Le recourant conteste la compensation des indemnités dues par l'Etat en sa faveur avec les frais de justice mis à sa charge.
5.1
Aux termes de l'
art. 442 al. 4 CPP
, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées. Conformément au Message, repris par une grande partie de la doctrine, la créance de la collectivité portant sur les frais de procédure ne peut être compensée qu'avec l'indemnité accordée à la partie débitrice, mais non avec la réparation du tort moral allouée à celle-ci (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1318 ad art. 450; cf. aussi BENJAMIN F. BRÄGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2 ad
art. 442 CPP
; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 i.f. ad
art. 442 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009,n° 7 ad
art. 442 CPP
; ANGELA CAVALLO, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber[éd.], 2010, n° 15 ad
art. 442 CPP
). Cette interprétation est par ailleurs confirmée par le texte même de la disposition qui indique queles "indemnités" peuvent faire l'objet d'une compensation. Cette notion renvoie aux let. a et b de l'
art. 429 al. 1 CPP
(indemnité pour les
BGE 139 IV 243 S. 245
dépenses occasionnées et indemnité pour le dommage économique) mais non à la let. c (réparation du tort moral). Cette même différence est opérée dans le texte italien (
art. 429 al. 1 let. a et b CPP
: "indennità"; let. c: "riparazione del torto morale"; et 442 al. 4 CPP: "pretese d'indennizzo") et de manière encore plus claire dans le texte allemand (
art. 429 al. 1 let. a et b CPP
: "Entschädigung"; let. c: "Genugtuung";
art. 442 al. 4 CPP
: "Entschädigungsansprüchen"). Elle est en outre conforme à la nature plutôt personnelle que patrimoniale de l'indemnité pour tort moral et à son but visant à compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral (cf. ANGELA CAVALLO, op. cit., n° 15 ad
art. 442 CPP
). Au demeurant, elle ne viole pas le principe de la compensation prévu à l'
art. 120 CO
qui est une institution reconnue pour être générale, mais qui peut être exclue par le législateur (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 105 et les références citées).
5.2
Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, l'interdiction de compenser les frais avec une indemnité pour tort moral ne s'adresse pas uniquement aux autorités de recouvrement, mais également aux autorités pénales. Elle a donc violé l'
art. 442 al. 4 CPP
en ordonnant la compensation du montant des frais mis à la charge du recourant avec l'indemnité pour tort moral. En revanche, l'
art. 442 al. 4 CPP
permet la compensation des frais mis à la charge du recourant avec l'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure (
art. 429 al. 1 let. a CPP
). La cour cantonale peut ainsi compenser les frais mis à la charge du recourant avec l'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, plus particulièrement celle allouée en remboursement des frais de décision relative à sa détention avant jugement (cf. consid. 6 non publié), mais non avec l'indemnité pour tort moral. Il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle corrige ses calculs au sens de ce qui précède.