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Urteilskopf
101 III 99
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. November 1975 i.S. Schweizerische Kreditanstalt gegen Bank Widemann & Co. AG in Nachlassliquidation.

regeste:
Regeste
Konkursaufschub (
Art. 725 Abs. 4 OR
).
Verrechnung im Nachlassverfahren (
Art. 316m SchKG
und
Art. 32 VNB
).
1. Die Bewilligung des Konkursaufschubes ist amtlich zu publizieren (Erw. 4).
2. Wird die Publikation des Konkursaufschubes unterlassen, so ist für den Ausschluss der Verrechnung gemäss
Art. 316m SchKG
und
Art. 32 VNB
die tatsächliche Kenntnis des Gläubigers vom Konkursaufschub massgebend (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 101 III 99 S. 100
A.-
Am 24. April 1972 meldete die Bank Widemann & Co. AG beim Handelsgerichtspräsidenten des Kantons Zürich auf Betreiben der Eidgenössischen Bankenkommission ihre Überschuldung an und stellte gleichzeitig das Gesuch, die Konkurseröffnung sei bis 31. Mai 1972 aufzuschieben. Der Handelsgerichtspräsident entsprach diesem Gesuch mit Verfügung vom 26. April 1972, bestellte die Kontroll- und Revisions AG, Basel, zur Sachwalterin und stellte die Weiterführung der Bankgeschäfte unter deren Aufsicht, wobei sinngemäss die Vorschrift von
Art. 32 BankG
gelte. Eine öffentliche Bekanntmachung des Konkursaufschubes erfolgte nicht. Mit Verfügung vom 12. Juni 1972 verlängerte der Handelsgerichtspräsident den Konkursaufschub bis 30. Juni 1972. Auf ein erneutes Verlängerungsgesuch hin wurde das Verfahren am 13. Juli 1972 mit Wirkung ab 1. Juli 1972 "sistiert". In beiden Verlängerungsgesuchen hatte die Bank Widemann & Co. AG das Eventualbegehren gestellt, es sei ein Nachlassstundungsverfahren einzuleiten. Da die Sanierungsbemühungen erfolglos blieben, wurde mit Verfügung vom 23. August 1972 die "Sistierung" aufgehoben und die Einleitung des Nachlassstundungsverfahrens vorgemerkt. Am 29. September 1972 gewährte das Handelsgericht des Kantons Zürich der Bank eine Nachlassstundung, worauf am 18. Oktober 1972 das Konkursaufschubsverfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde. Am 28. Februar 1974 wurde der von der Bank vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt. Zur Liquidatorin wurde die frühere Sachwalterin ernannt.
B.-
Mit Eingabe vom 13. November 1972 an die Sachwalterin hatte die Schweizerische Kreditanstalt eine Forderung von DM 1'000'000.-- gegen die Bank Widemann & Co. AG angemeldet und gleichzeitig Verrechnung mit Guthaben der Nachlassschuldnerin von Fr. 297'663.65 und US$ 10'582.95 geltend gemacht. Dabei handelte es sich um die am 31. Oktober
BGE 101 III 99 S. 101
1972 bestehenden Saldi des US$-Kontos und des sFr.-Kontos, die die Bank Widemann & Co. AG bei der Schweizerischen Kreditanstalt unterhielt. Die Sachwalterin stellte sich auf den Standpunkt, sie könne die Verrechnung nur für Fr. 30'936.35 und US$ 939.85 anerkennen. Die darüber hinausgehenden Beträge von Fr. 266'727.30 und US$ 9'643.10 seien aus Operationen nach dem 27. April 1972 entstanden und könnten deshalb gemäss Art. 32 der Verordnung des Bundesgerichtes betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 (VNB) nicht zur Verrechnung zugelassen werden. Schliesslich einigten sich die Parteien dahin, dass eine Forderung von DM 718'886.20 kolloziert werde, wobei die Nachlassschuldnerin sich vorbehielt, die Verrechnung für den Betrag von Fr. 266'727.30 anzufechten. Warum auf die Anfechtung des streitigen Dollarbetrages verzichtet wurde, ist den Akten und dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen.
Die Schweizerische Kreditanstalt war in der Zeit zwischen dem ersten Konkursaufschub vom 26. April 1972 und der Bewilligung der Nachlassstundung vom 29. September 1972 stets der Meinung gewesen, sie sei Schuldnerin der Bank Widemann & Co. AG. Im Oktober/November 1972 entdeckte sie jedoch, dass sie dieser einen Betrag von DM 1'000'000.-- irrtümlich doppelt gutgeschrieben hatte. Erst auf Grund der Berichtigung dieser Falschbuchung stellte sie fest, dass in Wirklichkeit die Bank Widemann & Co. AG während der ganzen Zeit seit Februar 1972 stets ihre Schuldnerin gewesen war.
C.-
Am 10. Januar 1975 belangte die Bank Widemann & Co. AG in Nachlassliquidation die Schweizerische Kreditanstalt vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung von Fr. 266'727.30 nebst 8% Zins seit 13. November 1972. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 4. Juni 1975 im wesentlichen mit folgender Begründung gut:
Gemäss
Art. 32 VNB
gelte das Verrechnungsverbot von
Art. 213 Abs. 2 SchKG
im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung einer Bank vom Zeitpunkt der Bekanntmachung eines allfälligen Konkursaufschubes im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
an. Für diese Bekanntmachung seien die Formen von
Art. 35 SchKG
(öffentliche Bekanntmachung durch das Kantonale Amtsblatt, das Schweizerische Handelsamtsblatt und
BGE 101 III 99 S. 102
allfällige weitere Blätter) massgebend. Im vorliegenden Falle sei eine solche Publikation zwar unterblieben. Doch habe die Beklagte vom Konkursaufschub gleich nach dessen Gewährung durch die Presse Kenntnis erhalten. Diese Kenntnisnahme sei jener durch eine amtliche öffentliche Bekanntmachung gleichzustellen, weil deren Zweck darin bestehe, den guten Glauben Dritter zu zerstören. Die Verrechnung sei daher unzulässig.
D.-
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichtes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des handelsgerichtlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte bemerkt in der Berufungsschrift, der Streitwert ergebe sich aus den Berufungsanträgen. Damit will sie offenbar sagen, er stimme mit der von der Vorinstanz geschützten Klageforderung von Fr. 266'727.30 überein. Das trifft indessen nicht zu. Wird die Klage im Sinne des Berufungsantrages abgewiesen, so bleibt es bei der Kollozierung der Beklagten mit einer Forderung von DM 718'886.20. Wird dagegen, wie es das Handelsgericht getan hat, die Verrechnungsmöglichkeit für den Betrag von Fr. 266'727.30 verneint, so muss zwar die Beklagte diesen Betrag an die Klägerin bezahlen, kann aber anschliessend verlangen, dass sie mit dem zur Verrechnung nicht zugelassenen Teil ihrer Forderung nachträglich noch kolloziert wird (
BGE 56 III 248
). Sie würde in diesem Falle auf dem Betrag von Fr. 266'727.30 die aus dem Nachlassverfahren resultierende Dividende erhalten. Der Streitwert ist also in Wirklichkeit mit der Differenz zwischen der Klageforderung und der auf sie voraussichtlich entfallenden Nachlassdividende identisch. Wie hoch die letztere ist, lässt sich dem vorinstanzlichen Urteil nicht entnehmen. In der heutigen Verhandlung war von einer mutmasslichen Dividende von 20% die Rede. Wie zuverlässig diese Angabe ist, kann dahingestellt bleiben. Es darf mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Beklagte im Falle der Gutheissung
BGE 101 III 99 S. 103
der Klage auf dem streitigen Betrag von Fr. 266'727.30 ihrer Forderung einen Verlust von weit über Fr. 15'000.-- erleiden wird, so dass der für die Berufung bzw. für eine mündliche Berufungsverhandlung erforderliche Streitwert auf jeden Fall überschritten ist (
Art. 46 und 62 Abs. 1 OG
).
2.
Die Beklagte bringt vor Bundesgericht in erster Linie vor, ein Konkursaufschub habe in Wirklichkeit nur in der Zeit vom 26. April bis 30. Juni 1972 bestanden. Für eine Sistierung des Verfahrens, wie sie durch die Verfügung des Handelsgerichtspräsidenten vom 13. Juli 1972 erfolgt sei, habe keine gesetzliche Grundlage bestanden; jedenfalls sei durch diese Verfügung der Aufschub des Konkurses nicht verlängert worden, so dass dieser endgültig am 30. Juni 1972 dahingefallen sei. Für die Anwendung von
Art. 32 VNB
für die Zeit vor der Bewilligung der Nachlassstundung am 29. September 1972 bzw. bis zu deren Publikation im Handelsamtsblatt am 14. Oktober 1972 bleibe demzufolge überhaupt kein Raum mehr.
Dieses Argument schlägt indessen nicht durch. Es trifft zwar zu, dass für eine "Sistierung des Verfahrens", wie sie vom Handelsgerichtspräsidenten am 13. Juli 1972 verfügt worden war, keine gesetzliche Grundlage bestand. Vielmehr hätte dieser entweder dem Gesuch um Verlängerung des Konkursaufschubes entsprechen, das Eventualbegehren um Einleitung des Nachlassstundungsverfahrens schützen oder aber die Konkurseröffnung aussprechen müssen. Eine andere Möglichkeit bestand nicht. Der Konkursaufschub konnte aber auch nicht hinfällig werden, weil ja die Klägerin im Sinne von
Art. 725 Abs. 3 OR
die Überschuldung angemeldet hatte und demzufolge nur Konkurseröffnung oder Konkursaufschub (oder allenfalls ein Nachlassverfahren) in Frage kamen. Die Sistierungsverfügung des Handelsgerichtspräsidenten konnte daher in Wirklichkeit lediglich bedeuten, dass der Konkursaufschub nochmals verlängert werde. Das war denn offensichtlich auch ihr Sinn, weil der Handelsgerichtspräsident vorerst noch die Stellungnahmen der Bankenkommission und der Sachwalterin abwarten wollte. Nachdem diese vorlagen und aus ihnen hervorging, dass die Sanierungsbemühungen als gescheitert betrachtet werden mussten, hob der Handelsgerichtspräsident die Sistierung auf, setzte indessen das Konkurserkenntnis im Hinblick auf die erfolgte Einleitung des Nachlassverfahrens
BGE 101 III 99 S. 104
abermals aus. Damit aber hatte im Ergebnis der Konkursaufschub vom 26. April 1972 an bis zur Einleitung der Nachlassstundung gedauert. Ein "Interregnum", wie sich die Beklagte ausdrückt, während welchem weder ein Konkursaufschub bestanden hätte, noch das Nachlassverfahren eingeleitet gewesen wäre, bestand daher nicht, und die Anwendbarkeit von
Art. 32 VNB
konnte demzufolge auch nicht wegen eines solchen Zwischenstadiums hinfällig werden.
3.
In
Art. 32 VNB
wurde zum erstenmal der in der Rechtsprechung bereits früher (vgl.
BGE 40 III 304
,
BGE 41 III 149
,
BGE 51 II 250
,
BGE 52 III 90
) entwickelte Grundsatz gesetzlich verankert, wonach die
Art. 213 und 214 SchKG
auch auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Anwendung finden. Zum massgebenden Zeitpunkt, ab welchem eine Verrechnung im Sinne von
Art. 213 Abs. 2 SchKG
im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ausgeschlossen sein solle, hatte sich das Bundesgericht in den zitierten Entscheidungen nicht abschliessend geäussert; in
BGE 51 II 250
/51 wurde die Frage aufgeworfen, aber offen gelassen. Der von Bundesrichter Jaeger verfasste erste Entwurf zur VNB von Ende Februar 1935 sah über die Verrechnung in Art. 25 Abs. 2 folgende Bestimmung vor:
"Für die Zulassung von Verrechnungen gilt
Art. 213 SchKG
. An Stelle der Konkurseröffnung tritt die Publikation der Nachlassstundung.
Art. 214 SchKG
ist anwendbar."
Dieser Entwurf wurde in der Folge einer kleinen Expertenkommission zur Vorberatung unterbreitet. Der Kommissionsentwurf sah in Art. 31 unter dem Randtitel "Verrechnung" folgende Bestimmung vor:
"Für die Verrechnung gelten die Bestimmungen von Art. 213, ausgenommen Ziff. 3, und 214 SchKG. An Stelle der Konkurseröffnung tritt die Bekanntmachung der Nachlassstundung, allfällig des vorausgegangenen Konkursaufschubes gemäss
Art. 657 Abs. 3 OR
. Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er letztere in gutem Glauben vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung erworben hat."
Eine Begründung für die Änderung gegenüber dem Vorentwurf Jaeger findet sich weder in den Protokollen der Expertenkommission noch in den übrigen Materialien. Bei den Beratungen in der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer wurde die genannte Bestimmung mit unverändertem Wortlaut zum
BGE 101 III 99 S. 105
heute geltenden
Art. 32 VNB
. Bei der Revision des Aktienrechtes im Jahre 1936 ist der frühere
Art. 657 Abs. 3 OR
durch den gleich lautenden heutigen
Art. 725 Abs. 4 OR
ersetzt worden.
Im Gegensatz zu der Bestimmung von Art. 32 über die Verrechnung wird in
Art. 31 VNB
mit Bezug auf die paulianische Anfechtung nicht auf die Publikation der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubes, sondern auf deren Bewilligung abgestellt und überdies auch ein Fälligkeitsaufschub oder eine Bankenstundung im Sinne von
Art. 29 ff. BankG
einbezogen, wobei ebenfalls die Bewilligung und nicht die Bekanntmachung dieser Massnahmen für die Fristbestimmung massgebend ist. Der Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist offensichtlich gewollt, obwohl die Materialien auch darüber keinen klaren Aufschluss geben.
In der Folge wurde die Regelung der VNB durch die bundesrätlichen Verordnungen über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung (VMZ) vom 17. Oktober 1939 (AS 1939 S. 1211) und vom 24. Januar 1941 (AS 1941 S. 61) auf sämtliche Nachlassverträge mit Vermögensabtretung anwendbar erklärt (Art. 45 der VMZ 1939 und Art. 51 der VMZ 1941). Die SchKG-Revision vom Jahre 1949 diente unter anderem dazu, das Notrecht in die ordentliche Gesetzgebung überzuführen. Dabei wurde die Regelung von
Art. 32 VNB
in
Art. 316m SchKG
und jene von
Art. 31 VNB
in
Art. 316s SchKG
übernommen. Soweit die entsprechenden Vorschriften in ihrem Wortlaut nicht ganz übereinstimmen, handelt es sich um bloss redaktionelle Anpassungen an andere in die Revision einbezogene Bestimmungen des SchKG und an die inzwischen erfolgte Revision des Aktienrechtes im OR, wobei ausser dem Art. 725 richtigerweise auch noch die
Art. 817 und 903 OR
aufgeführt wurden. Eine Begründung für die Verschiedenheit der massgebenden Stichtage (Publikation der Stundung etc. im Falle der Verrechnung, Bewilligung im Falle der Anfechtungsklage) findet sich auch in den Materialien zur SchKG-Revision nicht.
4.
In den
Art. 725, 817 und 903 OR
ist eine Publikation des Konkursaufschubes nicht ausdrücklich vorgesehen.
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
setzen aber offensichtlich eine Publikationspflicht voraus. Diese beiden Bestimmungen haben nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn davon
BGE 101 III 99 S. 106
ausgegangen wird, der Konkursaufschub werde - wie die Nachlassstundung (
Art. 296 SchKG
) - in jedem Falle öffentlich bekannt gemacht. Wenn der Gesetzgeber als massgebenden Zeitpunkt für das Verrechnungsverbot die Bekanntmachung der Nachlassstundung bzw. des Konkursaufschubes bezeichnete, so wollte er damit verhindern, dass während der Dauer dieser Massnahmen ein Wettlauf der Gläubiger um die Schaffung von Verrechnungsmöglichkeiten stattfinde, weil dadurch die geordnete Durchführung des Verfahrens und die Gleichbehandlung aller Gläubiger im Liquidationsfall gefährdet werden könnten. Wäre der Gesetzgeber der Meinung gewesen, die Publikation des Konkursaufschubes sei dem Ermessen des Konkursrichters überlassen, so hätte er den Stichtag für das Verrechnungsverbot zweifellos in anderer Weise festgesetzt, weil sonst der von ihm angestrebte Zweck nur in einem Teil der Fälle hätte erreicht werden können.
Die Publikation des Konkursaufschubes erscheint aber auch abgesehen von
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
als geboten. Das Konkursaufschubsverfahren bezweckt, Zeit für eine allfällige Sanierung der überschuldeten Gesellschaft zu gewinnen. Trotz des Vorliegens eines Konkursgrundes wird im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft selbst von der sofortigen Konkurseröffnung abgesehen. Der Konkursaufschub kommt damit einer Stundung gleich. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 77 III 38
die Frage offen gelassen, ob der Konkursaufschub wie die Nachlassstundung (
Art. 297 SchKG
) von Rechts wegen die Wirkung eines Rechtsstillstandes habe. Es entschied jedoch, in Pfändungsbetreibungen für Steuerforderungen gemäss
Art. 43 SchKG
sei während des Aufschubs jedenfalls die Verwertung ausgeschlossen, da sonst die angestrebte Sanierung zum vornherein verunmöglicht würde. Umso weniger kann es den Gläubigern gestattet sein, während des Konkursaufschubes neue Konkursbegehren zu stellen (BÜRGI, N. 24 zu
Art. 725 OR
). Der Zweck des Konkursaufschubes würde vereitelt, wenn der Konkurs während der Dauer des Verfahrens aus einem andern Grunde eröffnet werden müsste. Hat aber der Konkursaufschub im Ergebnis die Wirkung einer Stundung, so muss er vernünftigerweise gleich wie die Nachlassstundung (Art. 296) und die Bankenstundung (
Art. 32 Abs. 3 BankG
) öffentlich bekannt gemacht werden.
BGE 101 III 99 S. 107
Eine Publikation des Konkursaufschubes verlangen sodann auch die vom Konkursrichter zu treffenden Massnahmen zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens. So muss der Öffentlichkeit insbesondere mitgeteilt werden, ob ein Sachwalter bestellt worden ist und gegebenenfalls welche Befugnisse diesem übertragen worden sind. Allerdings kann die Bekanntmachung des Konkursaufschubes dazu führen, dass die Geschäftspartner der Gesellschaft das Vertrauen in diese verlieren, was zumal bei Banken die Sanierung gefährden könnte. Diese Erwägung hat indessen zurückzutreten vor dem Anspruch der Öffentlichkeit auf Information darüber, dass eine Gesellschaft überschuldet ist und dass ihr damit die Kreditbasis fehlt. Es wäre geradezu eine Täuschung des Publikums, wenn der Konkursrichter diesem die Kenntnis von der Überschuldung vorenthielte und es dadurch dazu verleitete, der konkursiten Gesellschaft weiterhin Kredit zu gewähren. Aus all diesen Gründen war die Publikation des Konkursaufschubes denn auch schon vor dem Inkrafttreten von
Art. 316m SchKG
die Regel (vgl. MARMY, L'intervention du juge en cas d'insolvabilité de la société anonyme, Diss. Fribourg 1950, S. 37).
5.
Mit der von
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
vorausgesetzten Bekanntmachung des Konkursaufschubes kann nur die amtliche Publikation gemäss
Art. 35 SchKG
gemeint sein. Gemäss dieser Bestimmung erfolgen die öffentlichen Bekanntmachungen durch das kantonale Amtsblatt und ausserdem, wenn der Schuldner wie hier der Konkursbetreibung unterliegt, durch das Schweizerische Handelsamtsblatt. Im letztern Fall ist für die Feststellung der mit der Bekanntmachung verbundenen Rechtsfolgen auf die Veröffentlichung in diesem Blatt abzustellen. Der massgebende Zeitpunkt für das Verrechnungsverbot ist somit die Publikation des Konkursaufschubes im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Im vorliegenden Fall hat der Handelsgerichtspräsident den Konkursaufschub indessen irrtümlicherweise überhaupt nicht öffentlich bekannt gemacht. Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenfalls von welchem Zeitpunkt an die Verrechnung auch in einem solchen Fall ausgeschlossen sein soll.
a) Nach dem in Erw. 4 Gesagten ging der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
davon aus, der Konkursaufschub werde in allen Fällen öffentlich bekannt gemacht. Wenn er unter diesen Umständen als massgebenden
BGE 101 III 99 S. 108
Stichtag für das Verrechnungsverbot die Publikation des Konkursaufschubes wählte, so wollte er damit den Ausschluss der Verrechnung nicht von der Bedingung der Publikation abhängig machen, sondern es ging ihm dabei nur um eine Zeitbestimmung, die ihm aus irgendeinem Grund als geeignet erschien. Wenn nun die Publikation des Konkursaufschubes irrtümlicherweise unterlassen wird, so kann daraus nicht gefolgert werden, die Verrechnung sei während der ganzen Dauer des Aufschubes zulässig. An diesen Fall hat der Gesetzgeber offensichtlich gar nicht gedacht. Die ratio von
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
verlangt im Gegenteil, dass während des Konkursaufschubes die Verrechnung auch in einem solchen Fall ausgeschlossen sein soll. Würde man anders entscheiden, so könnte der vom Gesetzgeber missbilligte Aufkauf von Forderungen gegen den Schuldner während des Aufschubes nicht vollständig verhindert werden, da
Art. 214 SchKG
und die paulianische Anfechtungsklage gegen derartige Machenschaften nur ungenügenden Schutz bieten (LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Bern 1970, S. 93; GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Diss. Zürich 1937, S. 134). Fraglich kann somit nur sein, von welchem Zeitpunkt an die Verrechnung nicht mehr zugelassen werden soll.
b) Wenn der Gesetzgeber in
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
auf die Publikation der Nachlassstundung bzw. des Konkursaufschubes abstellte, so wollte er damit entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, oder doch nicht nur, einen klaren, für alle Gläubiger einheitlichen Stichtag festsetzen. Wäre dies seine Absicht gewesen, so hätte er vernünftigerweise wie bei der Bestimmung des für die paulianische Anfechtung massgebenden Zeitpunktes in
Art. 31 VNB
und
Art. 316s SchKG
und entsprechend der Regelung des Verrechnungsverbots beim Konkurs (
Art. 213 SchKG
) die Bewilligung der Stundung bzw. des Konkursaufschubes als wesentlich erklärt. Wenn er statt dessen, und zwar bewusst (vgl. Erw. 3), davon absah und für den Beginn des Verrechnungsverbotes die Publikation als massgebend bezeichnete, so kann dies nur den Sinn haben, dass es ihm als erheblich erschien, dass die Gläubiger von der Stundung bzw. dem Konkursaufschub Kenntnis haben sollen, um von der Verrechnung ausgeschlossen zu sein.
BGE 101 III 99 S. 109
Anders lässt sich die Diskrepanz zwischen
Art. 31 VNB
und
Art. 316s SchKG
einerseits und
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
anderseits nicht erklären.
c) Wo das Gesetz eine Rechtsfolge von einer öffentlichen Bekanntmachung abhängig macht, verfolgt es damit in der Regel den Zweck, diese Rechtsfolge unabhängig davon eintreten zu lassen, ob die betroffenen Dritten von der publizierten Tatsache tatsächlich Kenntnis haben. Ihre Kenntnisnahme wird vielmehr fingiert. Diese Fiktion erübrigt sich aber, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Dritte von der betreffenden Tatsache Kenntnis erhalten hat. In einem solchen Fall besteht kein zwingender Grund, die Rechtsfolge nicht schon mit dem Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme eintreten zu lassen. Wohl ist gemäss
Art. 35 Abs. 1 SchKG
für die Berechnung von Fristen und für die Feststellung der mit einer öffentlichen Bekanntmachung verbundenen Rechtsfolgen grundsätzlich das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt massgebend. Das setzt aber voraus, dass eine Publikation überhaupt erfolgt ist. Sodann enthält das Gesetz selbst Ausnahmen von diesem Grundsatz. So bewirken z.B. Zahlungen an den Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung, aber vor der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses keine Befreiung von der Schuldpflicht, wenn dem Leistenden die Konkurseröffnung bekannt war (
Art. 205 SchKG
). Ferner sind Wechselzahlungen des Gemeinschuldners nach
Art. 204 Abs. 2 SchKG
nach der Konkurseröffnung nur dann ungültig, wenn der Wechselinhaber von der Konkurseröffnung Kenntnis hatte. Ein weiteres Beispiel bietet
Art. 213 Abs. 2 SchKG
. Danach ist im Konkurs die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren zulässig, wenn der Gläubiger nachweist, dass er die Papiere in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat. Gutgläubig im Sinne dieser Bestimmung kann nur derjenige Gläubiger sein, der vom Konkursaufschub und damit von der Überschuldung des Gemeinschuldners keine Kenntnis hat. Wer also in Kenntnis des Konkursaufschubes, aber vor dessen öffentlicher Bekanntmachung, Inhaberpapiere erwirbt, kann diese Forderungen im Konkurs des Gemeinschuldners nicht zur Verrechnung bringen. In Analogie zu diesen Fällen drängt es sich auf, dass die Verrechnung einem Gläubiger gegenüber, der vom Konkursaufschub Kenntnis hat, ausgeschlossen sein soll, wenn der
BGE 101 III 99 S. 110
Aufschub irrtümlicherweise überhaupt nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist. Das Abstellen auf diesen Zeitpunkt trägt dem Umstand Rechnung, dass dem Gesetzgeber für den Verrechnungsausschluss die Kenntnis vom Konkursaufschub wesentlich schien.
d) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses Ergebnis nicht unbillig. Wenn derjenige Gläubiger, der vom Konkursaufschub Kenntnis hat, hinsichtlich der Verrechnung schlechter gestellt ist als der unwissende, so lässt sich dies dadurch rechtfertigen, dass er die Möglichkeit hat, Gegenmassnahmen zu treffen. Wer sich dagegen in Kenntnis des Konkursaufschubes zum Schaden der Masse und der Gesamtheit der Gläubiger Verrechnungsmöglichkeiten verschafft, verdient keinen Schutz. Abgesehen davon verhält es sich im vorliegenden Fall nicht so, dass die Beklagte während der Dauer des Konkursaufschubes im Vertrauen darauf, dereinst verrechnen zu können, bestimmte Dispositionen getroffen hätte, glaubte sie doch stets, Schuldnerin der Klägerin zu sein. Insbesondere hat sie dieser keine neuen Kredite gewährt. Ihre Gläubigerposition hat sich im Gegenteil im Laufe des Aufschubes beträchtlich abgeschwächt. Dies geschah ohne ihr Zutun, da sich ihre Tätigkeit darauf beschränkte, die zugunsten der Klägerin eingehenden Überweisungen dieser gutzuschreiben. Wohl wurden auf dem Konto der Klägerin auch einzelne Belastungen vorgenommen. Hätte sich die Beklagte jedoch geweigert, die Überweisungsaufträge der Klägerin durchzuführen und deren Konto entsprechend zu belasten, so wäre der Kontokorrentverkehr zweifellos zusammengebrochen und die Beklagte wäre nicht besser gestellt als sie es heute ist. Dass die Beklagte ohne ihr Zutun in die Lage geriet, verrechnen zu können, hilft ihr nicht; die Billigkeit gebietet nicht, dass sie von diesem Zufall soll profitieren können. Ebensowenig kann sie etwas daraus ableiten, dass sie erst bei Entdeckung der Falschbuchung, also erst nach Abschluss des Konkursaufschubsverfahrens, auf den Gedanken kam, die Verrechnung zu erklären. Dieser Umstand beweist nur, dass die Beklagte in guten Treuen gehandelt hat, lässt aber den Ausschluss der Verrechnung nicht als unbillig erscheinen. Das Verrechnungsverbot in
Art. 32 VNB
und
Art. 316m SchKG
setzt nicht voraus, dass dem Gläubiger in jedem Fall unlautere Machenschaften vorgeworfen werden müssten, sondern es will generell gelten.
BGE 101 III 99 S. 111
Sonst würden
Art. 214 SchKG
und die Anfechtungsklage zum Schutze der Masse genügen, und der Gesetzgeber hätte den Stichtag für das Verrechnungsverbot nicht auf die Bekanntmachung der Nachlassstundung bzw. des Konkursaufschubes vorverlegt.
e) Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass bei Unterlassung der Publikation des Konkursaufschubes als Stichtag für das Verrechnungsverbot im Sinne von
Art. 213 SchKG
die tatsächliche Kenntnisnahme vom Aufschub massgebend ist. Wie es sich verhielte, wenn der Konkursaufschub ordnungsgemäss veröffentlicht worden wäre, ist damit nicht entschieden.
6.
Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte vom Konkursaufschub gleich nach dessen Bewilligung Kenntnis erhalten. Nach dem Gesagten kann sie daher ihre Forderung gegen die Klägerin nicht mit ihren erst nach diesem Zeitpunkt entstandenen Schulden verrechnen. Die Vorinstanz hat die Klage somit zu Recht gutgeheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1975 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 IV 208
59. Décision de la Chambre d'accusation du 28 décembre 1981 dans la cause Ministère public de la Confédération contre V. (plainte)

regeste:
Regeste
Art. 69 BStP
und
Art. 55 BV
.
Der Inhaber eines Papiers, der von der Bundesanwaltschaft zu dessen Herausgabe aufgefordert wird, kann sich dagegen in gleicher Weise zur Wehr setzen, wie wenn das Papier zum Zwecke der Durchsuchung beschlagnahmt worden wäre (E. 1).
Der Journalist kann nicht unter Berufung auf die Pressefreiheit und seinen beruflichen Ehrenkodex die Durchsuchung eines seiner Zeitung zugekommenen Briefs verweigern, sofern dieser für die Untersuchung von Bedeutung ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 107 IV 208 S. 208
A.-
Le 13 décembre 1981, des auteurs inconnus ont tenté de commettre un attentat à l'explosif contre un pylône de ligne à haute tension situé entre Boécourt et La Caquerelle (Jura). Le Ministère public de la Confédération a immédiatement ouvert une enquête de police judiciaire contre inconnu.
BGE 107 IV 208 S. 209
Le même jour, la rédaction du journal X. a reçu une lettre de revendication. Son rédacteur en chef, V., a refusé de transmettre cette lettre aux autorités de police compétentes.
Conformément à l'
art. 65 PPF
, le procureur général de la Confédération a ordonné, le 15 décembre 1981, que la lettre de revendication soit remise sans tarder au Ministère public de la Confédération. En même temps, il a informé V. que, pour le cas où il s'y opposerait, il pouvait demander que la lettre en question soit mise sous scellés, et que, dans ce cas, la décision sur son admissibilité comme pièce à conviction appartiendrait à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (
art. 69 PPF
).
V. a refusé, pour des motifs d'éthique professionnelle, de produire sans autre cette lettre, mais il a accepté de la remettre au Ministère public de la Confédération dans une enveloppe fermée.
B.-
Le 16 décembre 1981, le procureur général de la Confédération a requis la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de déclarer admissible la perquisition de l'enveloppe scellée et d'autoriser le Ministère public de la Confédération à y procéder.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 65 PPF
, les objets pouvant servir de pièces à conviction sont séquestrés et placés en lieu sûr ou marqués. Leur détenteur est tenu de les délivrer sur sommation de l'autorité compétente. Si, comme le lui permet l'
art. 69 al. 3 PPF
, il s'oppose à la perquisition, les papiers sont mis sous scellés et déposés en lieu sûr. Dans ce cas, la décision sur l'admissibilité de la perquisition appartient, jusqu'aux débats, à la Chambre d'accusation.
En l'espèce, il est vrai, le procureur général de la Confédération n'a pas ordonné à proprement parler le séquestre de la lettre de revendication, mais seulement sa production. Toutefois, cette mesure poursuit le même but qu'un séquestre, puisqu'elle est destinée à préserver le document en vue de son utilisation comme moyen de preuve et à donner aux autorités chargées de l'instruction la possibilité de l'examiner. Au surplus, son but coïncide avec l'objectif visé par une perquisition, au sens de l'
art. 69 PPF
. Il n'y a rien à objecter, sur le plan juridique, à cette façon de voir dans le cas particulier, du moment que le mode de procéder choisi par le Ministère public de la Confédération respecte le principe de la proportionnalité et ne viole pas la règle selon laquelle l'intérêt de la personne et les biens touchés par une telle mesure
BGE 107 IV 208 S. 210
doivent être autant que possible sauvegardés. On doit cependant reconnaître à la personne à qui s'adresse une telle injonction le droit de s'y opposer, tout comme le détenteur de papiers peut, en vertu de l'
art. 69 al. 3 PPF
, refuser une perquisition. En l'espèce, l'intimé a effectivement exercé ce droit, ce qui a entraîné la mise sous scellés de la lettre en question.
2.
Si l'intimé était donc formellement en droit de s'opposer à ce que les autorités de la police judiciaire chargées de l'instruction prennent connaissance du contenu de la "lettre de revendication" parvenue à la rédaction du journal X., en revanche son opposition s'avère injustifiée sur le fond.
a) Le principe de la liberté de la presse ne confère pas sans autre au journaliste le droit de refuser de divulguer des informations écrites qu'il a reçues ou la source par laquelle celles-ci lui sont parvenues; cela est valable même si l'on voulait admettre que la liberté de la presse, telle qu'elle est garantie par l'
art. 55 Cst.
, inclut la protection de l'anonymat comme l'un des éléments nécessaires à l'accomplissement des tâches spécifiques de la presse. Le contenu et l'étendue de la liberté de la presse sont au contraire déterminés et délimités par la législation fédérale existante, que doit appliquer le Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
C'est d'après cette dernière seule que l'on décidera si, et le cas échéant dans quelle mesure, la liberté de la presse confère à celui qui en bénéficie des droits particuliers. Ce cadre ainsi déterminé par la législation en vigueur ne peut, au demeurant, être modifié par le code d'honneur régissant une organisation professionnelle (
ATF 104 IV 12
ss,
ATF 98 Ia 420
,
ATF 83 IV 60
ss).
b) L'
art. 69 al. 1 PPF
dispose pour sa part que la perquisition de papiers doit être opérée de façon que les secrets de caractère privé soient respectés dans toute la mesure du possible et que le secret professionnel visé par l'art. 77 soit sauvegardé. Un secret de caractère privé n'entre pas en ligne de compte dans le cas de l'intimé; quant aux personnes qui peuvent se prévaloir, en vertu de l'
art. 77 PPF
, du secret professionnel, le journaliste n'en fait pas partie. Par ailleurs, l'
art. 27 CP
n'est d'aucune utilité pour fonder le droit à garder secret un écrit pouvant servir de moyen de preuve dans une enquête pénale fédérale.
c) Selon l'
art. 69 al. 2 PPF
, la perquisition de papiers séquestrés ne peut être opérée que s'ils contiennent apparemment des "écrits importants pour l'instruction". C'est effectivement le cas ici. Un examen scientifico-technique de la pièce en question peut amener
BGE 107 IV 208 S. 211
la découverte de traces susceptibles d'identifier le ou les auteurs de la tentative d'attentat à l'explosif. Cela suffit pour autoriser le Ministère public de la Confédération à lever les scellés.


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Urteilskopf
124 V 159
28. Urteil vom 8. Mai 1998 i. S. K. gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 IVG
;
Art. 30 Abs. 2 AHVG
(je in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung): Berechnung der ordentlichen Invalidenrente.
Art. 30 Abs. 2 AHVG
betreffend die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens ist für die Berechnung der Invalidenrenten direkt anwendbar.
Der Umstand, dass
Art. 36 Abs. 2 IVG
die Bestimmungen des AHVG zur Rentenberechnung lediglich als sinngemäss anwendbar erklärt, erlaubt hinsichtlich der in der Invalidenversicherung zu berücksichtigenden Beitragsjahre und Einkommen keine Abweichung gegenüber der Berechnung der Altersrente.

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 124 V 159 S. 159
A.-
Mit Verfügung vom 24. Mai 1995 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem 1969 geborenen K. bei einem Invaliditätsgrad von 100% rückwirkend ab 1. April 1993 eine ganze einfache Invalidenrente zu, die
BGE 124 V 159 S. 160
aufgrund einer Beitragsdauer von drei Jahren und eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von 66'552 Franken (für 1993/94) und von 68'676 Franken (für 1995) als Vollrente im Rahmen von Skala 44 der vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen Rententabellen ausgerichtet und dementsprechend auf 1'865 Franken (bis 31. Dezember 1994) und 1'924 Franken (ab 1. Januar 1995) im Monat festgesetzt wurde.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher K. die Zusprechung der höchstmöglichen vollen Invalidenrente hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 6. November 1996).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die IV-Stelle und das BSV schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist die Berechnung der dem Beschwerdeführer ab 1. April 1993 zustehenden ganzen einfachen Invalidenrente. Massgebend für die Beurteilung sind die bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen (vgl.
BGE 122 V 35
f. Erw. 1).
2.
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsteht der Rentenanspruch nach
Art. 28 IVG
frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig geworden ist (lit. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig gewesen war (lit. b).
Für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten sind vorbehältlich
Art. 36 Abs. 3 IVG
die Art. 29 Abs. 2, 29bis, 30, 30bis, 31, 32, 33 Abs. 3, 34, 35 und 38 AHVG sinngemäss anwendbar. Der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen (
Art. 36 Abs. 2 IVG
). Hat der Versicherte bei Eintritt der Invalidität das 45. Altersjahr noch nicht zurückgelegt, so wird das durchschnittliche Jahreseinkommen um einen prozentualen Zuschlag erhöht. Der Bundesrat setzt den Zuschlag fest und stuft ihn ab nach dem Alter des Versicherten bei Eintritt der Invalidität (
Art. 36 Abs. 3 IVG
). Nach
Art. 33 Abs. 1 IVV
beträgt der Zuschlag bei Eintritt der Invalidität nach Vollendung von 23 und vor Vollendung von 24 Altersjahren 90% des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens.
BGE 124 V 159 S. 161
Gemäss
Art. 29 Abs. 2 AHVG
gelangen die ordentlichen Renten zur Ausrichtung in Form von Vollrenten für Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer (lit. a) und Teilrenten für Versicherte mit unvollständiger Beitragsdauer (lit. b). Nach
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
ist die Beitragsdauer vollständig, wenn der Versicherte vom 1. Januar nach der Vollendung des 20. Altersjahres bis zur Entstehung des Rentenanspruchs während gleichviel Jahren wie sein Jahrgang Beiträge geleistet hat.
Laut
Art. 30 AHVG
wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Versicherten berechnet (Abs. 1). Das durchschnittliche Jahreseinkommen wird ermittelt, indem die Summe der Erwerbseinkommen, von denen der Versicherte Beiträge geleistet hat, durch die Zahl der Beitragsjahre geteilt wird. Es werden aber nur die Beiträge, die der Versicherte seit dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres bis zum 31. Dezember vor der Entstehung des Rentenanspruches entrichtet hat, und die entsprechenden Beitragsjahre angerechnet (Abs. 2). Nach
Art. 30bis AHVG
in Verbindung mit
Art. 51 und 53 AHVV
stellt das BSV für die Berechnung des durchschnittlichen Jahreseinkommens und der Renten verbindliche Tabellen auf. Gemäss
Art. 33ter Abs. 1 AHVG
passt der Bundesrat die ordentlichen Renten in der Regel alle zwei Jahre auf Beginn des Kalenderjahres der Lohn- und Preisentwicklung an. Laut Art. 1 der Verordnung 95 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV wurden die laufenden Voll- und Teilrenten auf den 1. Januar 1995 angepasst, indem das bisher massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen um 3,19% erhöht wurde, wobei die ab 1. Januar 1995 gültigen Rententabellen zur Anwendung gelangten (Abs. 2 und 3).
3.
a) Die IV-Stelle legte der Rentenberechnung in direkter Anwendung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
die vom Beschwerdeführer in den Jahren 1990 bis 1992 erzielten Einkommen zugrunde, die sich gemäss den Eintragungen in den individuellen Konten auf insgesamt 103'546 Franken beliefen. Das durchschnittliche Jahreseinkommen betrug demzufolge 34'968 Franken (Rententabellen 1993 Bd. 2 S. 10) und unter Berücksichtigung des Zuschlages von 90% gemäss
Art. 36 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 IVV 66'552 Franken (Rententabellen 1993 Bd. 2 S. 39). Damit ergab sich im Rahmen von Skala 44 der bundesamtlichen Rententabellen (1993 Bd. 2 S. 44) entsprechend der Verfügung der IV-Stelle vom 24. Mai 1995, bei für den Erwerb der maximalen Vollrente erforderlichen Grenzwerten von 67'680
BGE 124 V 159 S. 162
Franken (1993/94) und 69'840 Franken (1995), eine ganze einfache Invalidenrente im Betrag von 1'865 Franken (bis Ende 1994) und - nach Aufwertung auf 68'676 Franken (103,19 x 665,52; vgl. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung 95 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 26. September 1994) - gemäss Rententabellen 1995 Bd. 2 S. 44 ein Rentenbetreffnis von 1'924 Franken (ab 1. Januar 1995). Die Vorinstanz hat diese Rentenberechnung bestätigt.
b) Der Versicherte macht geltend, für die Rentenberechnung seien lediglich die Einkommen der Jahre 1990 und 1991 zu berücksichtigen, weil die vollständige Arbeitsunfähigkeit, welche zur Invalidität und zur Zusprechung einer ganzen Rente führte, bereits anfangs März 1992 eingesetzt habe. Eine lediglich "sinngemässe" Anwendung der Bestimmungen des AHVG, wie sie in
Art. 36 Abs. 2 IVG
normiert sei, lege eine Abweichung vom Wortlaut von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
nahe, weil beachtet werden müsse, dass der Invalidenrentenanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
erst nach einer Wartezeit von einem Jahr mit einer Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens 40% entstehe. Würden die während der Wartezeit erzielten Einkommen in die Berechnung miteinbezogen, wirke sich dies je nach Dauer der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auf die Höhe des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens des Versicherten mehr oder weniger nachteilig aus, zumal Taggelder bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (mit Ausnahme derjenigen nach
Art. 25ter IVG
) nicht der Beitragspflicht unterlägen. Die aus der Rentenberechnung resultierenden Zufälligkeiten entsprächen nicht dem Willen des Gesetzgebers. Um diese zu vermeiden, seien in sinngemässer Anwendung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
lediglich die Beiträge und Beitragsjahre bis zum 31. Dezember desjenigen Jahres zu berücksichtigen, welches dem Beginn der Wartezeit gemäss
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
vorausgeht.
4.
a) Die Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung hat sich über die vorliegend zu entscheidende Rechtsfrage ausgesprochen, indem sie die in der AHV damals geltende Streichung des schlechtesten Beitragsjahres auch in der Invalidenversicherung anwenden wollte. Sie gab sich dabei Rechenschaft, dass diese Regel in der Invalidenversicherung erweitert werden sollte, weil der Invalide vor der Entstehung des Rentenanspruches im allgemeinen während mindestens eines Jahres nur geringfügige Beiträge leistet. Da indes die Streichungsregel nicht unbeträchtliche administrative Schwierigkeiten
BGE 124 V 159 S. 163
verursache und besonders die jüngeren Invaliden bei der Skalenwahl sehr stark begünstigt würden, verzichtete die Kommission aber auf einen entsprechenden Vorschlag (Bericht vom 30. November 1956, S. 140). Der Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die AHV (BBl 1958 II 1137 ff.) ist zu entnehmen, dass sich der Bundesrat mit voller Überzeugung den Ausführungen der Expertenkommission angeschlossen hat, wonach das Rentensystem der Invalidenversicherung demjenigen der AHV angepasst und die beiden Versicherungszweige auf dem Gebiete der Renten derart verknüpft werden sollen, dass der reibungslose Übergang von der Invaliden- zur Altersrente gewährleistet wird (S. 1192 f.). Für die Invalidenrenten sollen auch die Bemessungsregeln der AHV gelten. Die angestrebte Einheit zwischen AHV und Invalidenversicherung auf dem Gebiete der Rentenberechnung werde unter allen Umständen gewahrt bleiben müssen (S. 1202 f.). Grundlage für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrente bilden die AHV-Beiträge und die Beitragsdauer. "Analog" zur entsprechenden AHV-Rente ist u.a. auch die ordentliche Ehepaar-Invalidenrente zu bestimmen (S. 1203). Zum vorgeschlagenen
Art. 36 IVG
wurde betont, dass für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung die gleichen Voraussetzungen und Bemessungskriterien gelten wie für die gleichartigen Renten der AHV (S. 1265).
b) Aus den Gesetzesmaterialien (zu deren Bedeutung für die Auslegung vgl.
BGE 115 V 349
Erw. 1c mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre) ist somit klar ersichtlich, wie die Wendung "sinngemäss" in
Art. 36 Abs. 2 IVG
zu verstehen und dass die vom Beschwerdeführer vertretene Interpretation nicht angängig ist. Der Ausdruck "sinngemäss" ist als "analog" (gleich "entsprechend"; vgl. DUDEN, Die deutsche Rechtschreibung, 21. Aufl., S. 110) aufzufassen, wie sich insbesondere auch aus der Botschaft des Bundesrates ergibt. Dies schliesst eine lediglich beschränkte Anwendbarkeit der Regeln des AHVG über die Rentenberechnung in der Invalidenversicherung aus, welche die Kohärenz des Rentensystems in Frage stellen würde. Wo es der Gesetzgeber als notwendig erachtete, hat er in dem auf weitgehender Parallelität zwischen den Versicherungszweigen AHV und IV beruhenden Konzept Abweichungen explizit vorgesehen, so z.B. bei der Sondernorm des
Art. 36 Abs. 3 IVG
über die Erhöhung des massgebenden durchschnittlichen
BGE 124 V 159 S. 164
Jahreseinkommens bei Junginvaliden durch Gewährung eines prozentualen, dem Alter bei Invaliditätseintritt entsprechend abgestuften Zuschlages (Protokoll Kommission NR vom 27./29. Januar 1959, S. 10 ff., und Kommission SR vom 9./10. April 1959, S. 50). Darin wurde für jugendliche Versicherte eine wesentliche Verbesserung erblickt. Mit dieser Abweichung vom AHV-Recht hat der Gesetzgeber das umgesetzt, was die Expertenkommission als möglich angesehen hat: Das Rentensystem der AHV im einen oder andern Punkt abzuändern, um den Bedürfnissen der Invalidenversicherung besser Rechnung tragen zu können (Sitzung vom 3. bis 7. Oktober 1955, Anhang zum Protokoll S. 84 f.). Im Parlament sind die konzeptionellen Vorstellungen des Bundesrates, die in
Art. 36 Abs. 2 IVG
ihren normativen Niederschlag gefunden haben, mitgetragen worden. Die in der Expertenkommission thematisierte Streichungsregel ist in den Räten nicht mehr aufgegriffen worden.
Da der Gesetzgeber in der streitigen Rechtsfrage bewusst darauf verzichtet hat, das bei Anwendung von Art. 29 Abs. 1 Variante 2 (seit 1. Januar 1988: lit. b) IVG absehbar tiefere Einkommen während der Wartezeit bei der Rentenberechnung ausser acht zu lassen, gebricht es an einer Rechtsgrundlage, um entsprechend den Vorbringen des Beschwerdeführers in diesem Sinne zu verfahren. Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits im unveröffentlichten Urteil F. vom 29. Dezember 1992 in bezug auf die Berechnung der Ehepaar-Invalidenrente entschieden hat, bleibt im Bereich des IVG aufgrund der Verweisungsnorm des
Art. 36 Abs. 2 IVG
- unter Vorbehalt gesetzlich vorgesehener Ausnahmen wie
Art. 36 Abs. 3 IVG
- kein Raum für eigenständige Rentenberechnungsregeln.
c) Im weiteren besteht auch keine Möglichkeit zu richterlicher Lückenfüllung, da das Fehlen einer abweichenden Regelung betreffend das während der Wartezeit erzielte (regelmässig tiefere) Einkommen aufgrund der Materialien als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu werten ist, womit zum vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vorliegt (
BGE 122 V 376
oben mit Hinweisen). Es würde sich somit höchstens um eine unechte oder Wertungslücke handeln, einen rechtspolitischen Mangel, den der Richter im allgemeinen hinzunehmen hat. Sie regelbildend zu schliessen, steht ihm nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung
BGE 124 V 159 S. 165
rechtsmissbräuchlich wird (
BGE 99 V 23
f. Erw. 4; vgl. auch
BGE 122 V 98
f. Erw. 5c,
BGE 121 V 176
f. Erw. 4d,
BGE 118 V 173
Erw. 2b,
BGE 111 V 327
). Um richterliches Eingreifen zu rechtfertigen, muss die beanstandete Regelung qualifiziert unbefriedigend sein. Im Zusammenhang mit
Art. 36 Abs. 2 IVG
kann indessen von einem extremen Fall krass ungerechter Auswirkungen einer gesetzlichen Bestimmung nicht gesprochen werden. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers noch ein grundlegender Wandel der Verhältnisse vor. Eine mittels richterlicher Rechtsfortbildung zu schliessende unechte Gesetzeslücke ist damit nicht gegeben, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Vielmehr hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, gesetzliche Berechnungsgrundlagen der AHV (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
), auf die er in
Art. 36 Abs. 2 IVG
verweist, IV-spezifisch anzupassen. Es obliegt ihm, eine auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung unbefriedigende Regelung zu ändern, falls hiezu Handlungsbedarf besteht. Im übrigen müsste die bundesgesetzliche Ordnung von Verfassungs wegen selbst dann massgebend bleiben (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV), wenn sie sich im Lichte von
Art. 4 BV
nicht halten liesse (
BGE 113 V 124
Erw. 2d,
BGE 111 V 361
f. Erw. 3a).
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 IVG
, der dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass "ergänzender" Vorschriften einräumt, bietet keine Handhabe, um dem Anliegen des Beschwerdeführers auf dem Verordnungsweg zu entsprechen. Behoben oder zumindest gemildert werden könnte das Problem der fehlenden oder tieferen Einkommen während der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 Variante 2 (lit. b) IVG allenfalls durch eine Änderung von
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
, indem nebst den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung (
Art. 22 Abs. 2 AVIG
), der Invalidenversicherung (
Art. 25ter IVG
) und der Tagesentschädigungen der EO (
Art. 19a EOG
) weitere Ersatzeinkünfte der Beitragspflicht unterstellt würden, namentlich Versicherungsleistungen bei Unfall oder Krankheit. Eine entsprechende Anpassung kann indessen nicht vom Richter, sondern müsste vom Gesetz- und Verordnungsgeber vorgenommen werden (unveröffentlichtes Urteil T. vom 17. April 1989).
d) Die weiteren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen sind nicht stichhaltig. Ob entgegen der ursprünglichen Annahme praktisch keine Renten bei Dauerinvalidität (Art. 29 Abs. 1 Variante 1 IVG; ab 1. Januar 1988 lit. a) ausgerichtet werden, kann dahingestellt bleiben. Tatsache ist, dass die Botschaft vom 24. Oktober 1958 (BBl 1958 II 1199 und
BGE 124 V 159 S. 166
1263) beide Varianten zur Entstehung des Rentenanspruchs ohne Quantifizierung ihres Anwendungsbereiches beschreibt. Namentlich die
Art. 29 IVG
inhärenten Bestrebungen auf Koordination mit der sozialen Krankenversicherung (
BGE 111 V 23
Erw. 3a) lassen darauf schliessen, dass in einer grossen Zahl von Fällen mit Variante 2 gerechnet wurde. Gleichwohl sah der Gesetzgeber davon ab, für Versicherte, bei denen sich die Entstehung des Rentenanspruchs nach Variante 2 des
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtete, von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
abweichende (Sonder-)Bestimmungen zu schaffen.
(...)
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass nach der entstehungsgeschichtlich belegten Absicht des Gesetzgebers, welche in
Art. 36 Abs. 2 IVG
positivrechtlich normiert wurde,
Art. 30 Abs. 2 AHVG
bei der Berechnung der Invalidenrenten direkt und uneingeschränkt anwendbar ist. Eine Besserstellung bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Versicherten, deren Rentenanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
entsteht, könnte unter den gegebenen Voraussetzungen nur vom Gesetz- und/oder Verordnungsgeber herbeigeführt werden.


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Urteilskopf
109 Ia 128
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juli 1983 i.S. Q. gegen Kantonspolizeiamt und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gastwirtschaftswesen; Patenterteilung "auf Zusehen und Wohlverhalten hin"
- Die Patenterteilung "auf Zusehen und Wohlverhalten hin" stellt eine resolutiv bedingte Verfügung dar (E. 5b, c). Voraussetzungen einer solchen Einschränkung (E. 5d, e, f).
- Die Behörde darf in einem derartigen Fall auf ihren Entscheid zurückkommen, wenn sich neue Tatsachen ergeben, die gegen die Patenterteilung sprechen. Sie kann ohne Bindung an den früheren Entscheid die bei der Patenterteilung bereits bekannten zusammen mit den neu eingetretenen Tatsachen frei würdigen (E. 7a). Ein sofort wirksamer Patententzug muss aber dem öffentlichen Interesse entsprechen und darf nicht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu widerlaufen (E. 7b). Verhältnisse des vorliegenden Falles (E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 109 Ia 128 S. 128
Mit Schreiben vom 23. September 1982 eröffnete das Kantonspolizeiamt Appenzell A.Rh. dem Q., das von ihm beantragte Wirtschaftspatent für das Gasthaus X. werde ihm demnächst zugestellt
BGE 109 Ia 128 S. 129
werden. Ferner ist im erwähnten Brief folgendes festgehalten:
"Wie Ihnen bereits mündlich eröffnet worden ist, teilen wir Ihnen im Auftrage der Polizeidirektion von Appenzell Ausserrhoden mit, dass Sie mit dem sofortigen Entzug des Wirtschaftspatentes zu rechnen haben, falls Sie zu irgend einer Klage Anlass geben.
Die Patenterteilung erfolgt deshalb auf Zusehen und Wohlverhalten hin."
Q. weist drei Vorstrafen auf, die auch der kantonalen Bewilligungsbehörde im Zeitpunkt der Erteilung des Wirtschaftspatentes bekannt waren. Es handelt sich dabei um Verurteilungen wegen verbotenen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (1976), fortgesetzter Unzucht mit einem Kind (1979), Fahrens in angetrunkenem Zustand, grober Verletzung von Verkehrsregeln und Vereitelung der Blutprobe (1981).
Nach Aufnahme des Wirtschaftsbetriebes musste Q. im Zeitraum zwischen 20. Oktober 1982 und 14. Dezember 1982 dreimal wegen Übertretung wirtschaftspolizeilicher Vorschriften (wiederholtes Überwirten; Nichteintragen von Gästen in die Hotelkontrolle; widerrechtliche Publikation einer nicht bewilligten Verlängerung) bestraft werden.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 1982 entzog die Polizeidirektion des Kantons Appenzell A.Rh. Q. das Wirtschaftspatent. Auf Rekurs des Q. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. die angefochtene Verfügung mit Beschluss vom 22. Februar 1983.
Q. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
.
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...) Art. 36 Wirtschaftsgesetz/AR lautet wie folgt.
1 Die Polizeidirektion kann nach Anhörung des Gemeinderates und des Patentinhabers ein Patent jederzeit entziehen, wenn
a) die Voraussetzungen, unter denen es erteilt worden ist, wegfallen oder sich wesentlich ändern;
b) den Behörden erst nachträglich Tatsachen zur Kenntnis kommen, auf Grund derer es hätte verweigert werden müssen;
c) die Wirtschaftsgebühren nicht bezahlt sind.
2 Bevor ein Patent entzogen wird, ist dem Inhaber eine angemessene Frist anzusetzen, innert der er die Missstände abstellen kann, es sei denn, er biete wegen seines bisherigen Verhaltens überhaupt nicht mehr die
BGE 109 Ia 128 S. 130
nötige Gewähr für eine korrekte Wirtschaftsführung.
Dem Hauseigentümer und den Grundpfandgläubigern, soweit ihr Adressen bekannt sind, ist von der Androhung des Bewilligungsentzuges Kenntnis zu geben.
Sodann legt Art. 23 Wirtschaftsgesetz fest, welche persönlichen Voraussetzungen ein Wirt erfüllen muss:
Ein Patent wird nur erteilt, wenn der Bewerber
a) handlungsfähig ist und in bürgerlichen Ehren und Rechten steht;
b) einen guten Leumund besitzt und mit den mit ihm in gemeinsamer Haushaltung lebenden Personen volle Gewähr für die Handhabung guter Ordnung und eine einwandfreie Betriebsführung bietet;
c) geistig und körperlich zur Führung und Beaufsichtigung des Betriebes geeignet erscheint;
d) in der betreffenden Gemeinde niedergelassen ist...;
e) sich über genügende Fachkenntnisse zur Führung des Betriebes ausweist.
5.
Der Regierungsrat misst der Tatsache entscheidendes Gewicht bei, dass dem Beschwerdeführer das Wirtschaftspatent nur "auf Zusehen und Wohlverhalten hin" erteilt und dessen Entzug für den Fall irgendeiner Klage angedroht worden war. Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit der Patenterteilung "auf Zusehen und Wohlverhalten hin", weil das Gesetz einen solchen Vorbehalt nicht vorsehe.
a) Die Rüge ist zulässig. Auch wenn sich der Beschwerdeführer anlässlich der Patenterteilung mit dieser Einschränkung abgefunden hatte, muss im vorliegenden Verfahren vorfrageweise geprüft werden, welche Bedeutung diesem Zusatz beizumessen ist.
b) Das Wirtschaftspatent gilt nach Lehre und Rechtsprechung als Polizeierlaubnis, egal ob die Voraussetzungen für dessen Erteilung polizeilich oder gewerbepolitisch motiviert sind (vgl. MANGISCH, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Diss. Bern 1982, S. 102 ff.). Die Patenterteilung schliesst die Feststellung ein, dass der Aufnahme des Wirtschaftsbetriebes keine öffentlichrechtlichen Hindernisse im Wege stehen. Auf die Erteilung einer solchen Bewilligung besteht nach allgemeinen Grundsätzen ein Rechtsanspruch, soweit sich der Bewerber über alle geforderten Voraussetzungen auszuweisen vermag. Das heisst indes nicht, dass die Bewilligung nur frei von Einschränkungen, wie z.B. Bedingungen oder Auflagen, erteilt werden darf.
c) Generell bedingungsfeindliche Verfügungen bilden vielmehr die Ausnahme. So kann statt einer negativen Verfügung eine mit Bedingungen und Auflagen versehene positive erlassen werden
BGE 109 Ia 128 S. 131
(vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 39 B I, II, S. 232/3). Als Beispiel einer resolutiv bedingten ist die Verfügung mit Widerrufsvorbehalt zu nennen (
BGE 99 Ia 458
E. cc).
Als solche qualifiziert sich auch die Erteilung des Wirtschaftspatents "auf Zusehen und Wohlverhalten hin". Gleich wie ein (suspensiv) bedingt ausgesprochener Entzug des Wirtschaftspatentes, dessen Vollzug aufgeschoben wird, weil dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden soll, sich während eines bestimmten Zeitraums zu bewähren, kann auch die (erstmalige oder erneute) Patenterteilung in dem Sinne bedingt ausgesprochen werden, dass der Betroffene damit rechnen muss, die Behörde werde im Falle von Beanstandungen die Bewilligung widerrufen.
d) Voraussetzung einer solchen bedingten Bewilligung ist jedoch ein sachlich vertretbares öffentliches Interesse. Ein solches ist dann vorhanden, wenn ernsthafte Zweifel bestehen, dass der Bewerber alle Erfordernisse erfüllt, weshalb die anbegehrte Polizeierlaubnis sogar ganz verweigert werden könnte (vgl. HANGARTNER, Widerruf und Änderung von Verwaltungsakten aus nachträglich eingetretenen Gründen, Diss. St. Gallen 1959, S. 161). Der Situation des Betroffenen trägt eine solche Bewilligung mit Widerrufsvorbehalt gebührend Rechnung: er wird dadurch günstiger gestellt als bei einer gänzlichen Verweigerung der Bewilligung; so kann er seine Berufstätigkeit frei ausüben, und er hat es in der eigenen Hand, den Beweis zu erbringen, dass er die geforderten Voraussetzungen erfüllt.
e) Zu beachten ist aber auch, dass eine solche probeweise Patenterteilung nicht unbeschränkt lange aufrechterhalten werden kann. Insbesondere das Interesse des Patentinhabers an einer Klärung der Rechtslage verlangt nämlich, dass innert angemessener Frist Gewissheit darüber geschaffen wird, ob das Patent definitiv und ohne Widerrufsvorbehalt gewährt ist. Eine zeitlich bestimmte Probezeit braucht hiefür indes nicht angesetzt zu werden. Vielmehr genügt es, wenn nach einem den Umständen angemessenen Zeitraum beginnend ab der Aufnahme des Wirtschaftsbetriebes die Behörde prüfen kann, ob die bestehenden Zweifel beseitigt sind, mithin die Voraussetzungen der definitiven Patenterteilung erfüllt sind. Wie lange ein solches Provisorium von Verfassungs wegen dauern darf, braucht im vorliegenden Verfahren indes nicht näher geprüft zu werden, folgten doch die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Übertretungen praktisch unmittelbar im Anschluss an
BGE 109 Ia 128 S. 132
die Aufnahme des Wirtschaftsbetriebes. Zu diesem Zeitpunkt jedenfalls war der Widerrufsvorbehalt zweifellos wirksam.
f) Stellt aber die Bewilligung mit Widerrufsvorbehalt einen milderen Eingriff dar als die Patentverweigerung, deren Voraussetzungen im Gesetz enthalten sind, so bedarf sie keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Dass auf der andern Seite das ausserrhodische Wirtschaftsgesetz eine solche Bewilligung ausdrücklich verbiete, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist dem Gesetz im übrigen nicht zu entnehmen.
6.
Der Beschwerdeführer weist drei Vorstrafen aus, wovon insbesondere diejenigen wegen Unzucht mit einem Kind und Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie den damit zusammenhängenden Delikten den Leumund des Beschwerdeführers trüben. Unter diesen Umständen bestanden von Anfang an erhebliche Zweifel an seinen persönlichen Erfordernissen im Sinne von Art. 23 lit. b Wirtschaftsgesetz. Diese Unsicherheit hätte ohne Verfassungsverletzung zu einer gänzlichen Ablehnung des Patentgesuches führen können. Wenn aber die kantonalen Behörden dem Beschwerdeführer Gelegenheit geben wollten, seine Fähigkeiten unter Beweis zu stellen, war es nach dem Gesagten vertretbar, den jederzeitigen Widerruf vorzubehalten. Das öffentliche Interesse an dieser Einschränkung war angesichts dieser Umstände zweifellos gegeben.
7.
a) Eine andere Frage ist jedoch, welche Wirkungen mit dem Widerrufsvorbehalt verbunden sind und unter welchen Voraussetzungen er zum Tragen kommt. Der Widerrufsvorbehalt hat zur Folge, dass die Behörde auf ihre ursprüngliche Verfügung zurückkommen durfte, ohne daran gebunden zu sein (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 41 B Ib, S. 249). Im Lichte der neuen Vorkommnisse durfte der Regierungsrat die bereits bekannten Tatsachen, insbesondere die Vorstrafen, neu gewichten.
b) Das entband ihn nicht von der Prüfung, ob das öffentliche Interesse und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit den sofortigen Entzug des Patentes geboten (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 162/3). Dabei kommt jedoch Art. 36 Abs. 2 Wirtschaftsgesetz nur zweitrangige Bedeutung zu. Die Bestimmung hat den Fall im Auge, wo dem Betroffenen das Patent ohne Vorbehalt erteilt worden ist. In einem solchen Fall rechtfertigt es sich in der Tat, besonders hohe Anforderungen an den sofortigen Patententzug zu stellen. Anders verhält es sich, wenn, wie vorliegend, von vornherein Zweifel an der Befähigung des Wirtes bestehen und das Patent
BGE 109 Ia 128 S. 133
berechtigterweise nur "auf Zusehen und Wohlverhalten hin" erteilt worden ist: diesfalls ist das Vertrauen des Betroffenen in den Rechtsbestand des Patentes weit geringer zu veranschlagen, denn er muss aufgrund des Vorbehalts damit rechnen, dass ihm das Patent im Falle berechtigter Klagen ohne weiteres entzogen wird.
c) Zu prüfen bleibt demnach, ob im vorliegenden Fall die Vorkommnisse, die sich seit der Eröffnung des Wirtschaftsbetriebes ereignet hatten, in Verbindung mit den bereits bekannten Tatsachen ohne weiteres den Patentwiderruf zu rechtfertigen vermochten.
Das ist zu bejahen. Allein die bereits mehrfach erwähnten Vorstrafen boten zwingenden Anlass zur Vermutung, dass der Beschwerdeführer die persönlichen Voraussetzungen im Sinne von Art. 23 lit. b Wirtschaftsgesetz nicht erfüllte. Die drei neuen Strafen sind ihrem gesamten Gewicht nach keine blossen Bagatellstrafen und betreffen, was von Bedeutung ist, ausnahmslos Übertretungen berufsspezifischer Vorschriften. Ausserdem ergingen sie innerhalb einer relativ kurzen Zeitspanne und praktisch unmittelbar im Anschluss an die Aufnahme des Gastwirtschaftsbetriebs. Der Beschwerdeführer war zudem kein Neuling in der Branche, hatte er doch bereits früher gewirtet. Es kann daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe blosse Anfangsschwierigkeiten gehabt. Angesichts dieser Tatsachen durfte die kantonale Behörde mit guten Gründen annehmen, der Beschwerdeführer sei zum Wirten ungeeignet. Aufgrund des Widerrufsvorbehaltes war es aber auch nicht geboten, dem Beschwerdeführer eine Frist zur Behebung der Missstände anzusetzen. Der sofortige Widerruf des Patentes verletzt deshalb keine Verfassungsrechte, was zur Abweisung der Beschwerde führen muss.


header:
Urteilskopf
126 V 157
29. Arrêt du 25 mai 2000 dans la cause Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux contre M. et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 41 IVG
: Rentenrevision. Eine die Gewährung einer höheren Rente rechtfertigende Zunahme des Invaliditätsgrades stellt einen Rentenrevisionsfall dar, ohne dass danach zu fragen wäre, ob sie auf eine Verschlimmerung der ursprünglichen Gesundheitsschädigung zurückzuführen ist.
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 36 Abs. 2 IVG
: Rentenberechnung. Gesetzmässigkeit der Verwaltungspraxis (Rz 5627 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Renten), wonach die Berechnungsgrundlagen für die halbe Rente auch für die neue ganze Rente massgebend bleiben, auf die der Versicherte, dessen Invalidität zugenommen hat, Anspruch hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 126 V 157 S. 158
A.-
M. a été victime le 26 février 1990 d'une rupture du biceps droit et le 7 janvier 1991 d'une récidive de la déchirure de tendons. Il en est résulté une invalidité totale pendant la période du 1er janvier au 31 octobre 1992, réduite selon une communication à la caisse de compensation de l'Office cantonal AI du canton de Genève, du 29 mai 1996, à 50% dès le 1er novembre 1992. Pour calculer le montant de la demi-rente allouée à l'assuré, l'office AI, dans une décision du 1er juillet 1996, s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 48'888 francs, une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois et l'échelle de rente 43.
Le 4 novembre 1996, M. fut victime d'une fracture comminutive du calcanéum du pied droit. Présentant une importante limitation fonctionnelle de la cheville, il sollicita le 13 octobre 1997 l'allocation d'une rente entière d'invalidité. Dans une communication à la caisse de compensation du 5 novembre 1997, l'office AI retint une invalidité de 100%. Par décision du 22 décembre 1997, cet office alloua à l'assuré, dès le 1er octobre 1997, une rente entière de 1'665 francs par mois, assortie d'une rente complémentaire pour épouse s'élevant à 499 francs et d'une rente complémentaire pour enfant de 666 francs. Appliquant l'échelle de rente 43, il se fondait sur un revenu annuel moyen déterminant de 50'148 francs et sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois.
B.-
M. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en demandant que soient prises en compte dans le calcul de la rente entière toutes les années de cotisations, y compris celles pendant lesquelles il était invalide à 50%.
Par jugement du 22 septembre 1998, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rassemble les comptes individuels de M. jusqu'à l'événement du 4 novembre 1996 et qu'elle procède sur cette base à un calcul comparatif du montant de la rente entière.
C.-
La Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci.
BGE 126 V 157 S. 159
M. conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De leur côté, l'Office cantonal AI du canton de Genève et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) proposent de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans la décision administrative litigieuse du 22 décembre 1997, l'office AI s'est fondé sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. Il a donc repris pour le calcul de la rente entière les mêmes bases que celles de la demi-rente versée du 1er novembre 1992 au 30 septembre 1997.
b) Selon les premiers juges, il y a lieu, en vertu de l'
art. 51 al. 3 RAVS
en corrélation avec l'
art. 30bis LAVS
, de comparer le calcul sur lequel se fonde la décision du 22 décembre 1997 avec un nouveau calcul de la rente entière "après rassemblement des comptes individuels de cotisations s'agissant de la période entre les deux accidents". En effet, d'après le jugement cantonal, "le but visé par le législateur consiste manifestement à ne pas pénaliser l'assuré car à l'évidence, les revenus réalisés en tant qu'invalide seront vraisemblablement plus faibles que ceux qu'il aurait pu gagner en bonne santé et risquent de conduire à l'octroi d'une rente plus faible (cf. RCC 1970, 599)".
c) De son côté, la recourante se fonde sur le ch. m. 5627 des directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) dont le contenu est le suivant:
"Si une modification du degré de l'invalidité influe également (sur)
le droit à la rente (rente entière, demie ou quart de rente), les mêmes
bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là
continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu
annuel moyen déterminant). Si l'autre conjoint est également au bénéfice
d'une rente, il y a lieu de réexaminer le plafond".
D'après la recourante, on se trouve dans un cas où la modification du degré d'invalidité a entraîné la révision du droit à une rente en cours selon l'
art. 41 LAI
et le passage d'une demi-rente à une rente entière, de sorte que cette directive s'applique en l'espèce et que la nouvelle rente doit être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente versée jusque-là. Elle en conclut que la question du calcul comparatif ne se pose pas.
2.
Selon l'art. 36 al. 2 première phrase LAI, sous réserve de l'
art. 36 al. 3 LAI
, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (cf.
ATF 124 V 159
).
BGE 126 V 157 S. 160
L'
art. 29bis al. 1 LAVS
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (dixième révision de l'AVS), dispose que le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès).
En vertu de l'art. 30bis troisième phrase LAVS, le Conseil fédéral peut régler la prise en compte des fractions d'années de cotisations et des revenus d'une activité lucrative y afférente et prévoir que la période de cotisations durant laquelle l'assuré a touché une rente d'invalidité et les revenus obtenus durant cette période ne seront pas pris en compte.
Édicté sur la base de cette délégation de compétence, l'
art. 51 al. 3 RAVS
, applicable par analogie au calcul des rentes ordinaires de l'assurance-invalidité (
art. 32 al. 1 RAI
), prévoit que pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit.
3.
En l'espèce, l'intimé était invalide à 50%, avant de le devenir à 100% à la suite de la survenance d'une nouvelle affection. Se pose dès lors la question de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ce qui est décisif pour le calcul de la rente entière succédant à une demi-rente.
a) Selon l'
art. 4 al. 2 LAI
, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (
ATF 118 V 82
consid. 3a et les références).
En vertu de l'
art. 28 al. 1 LAI
, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'
art. 28 al. 1bis LAI
, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40% au moins.
BGE 126 V 157 S. 161
Aux termes de l'
art. 29 al. 1 LAI
, le droit à la rente au sens de l'
art. 28 LAI
prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).
b) Dans un arrêt publié aux
ATF 96 V 42
, où il s'agissait d'appliquer par analogie, dans la procédure de révision prévue à l'
art. 41 LAI
, la variante 2 de l'ancien
art. 29 al. 1 LAI
(dans sa teneur en vigueur depuis 1968), le Tribunal fédéral des assurances avait réservé l'éventualité suivante: lors de l'examen rétrospectif de l'incapacité de travail, contrairement à la règle générale selon laquelle les périodes durant lesquelles une rente courait devaient être prises en compte, celles-ci ne devaient pas l'être si l'augmentation du taux d'invalidité était indépendante de l'atteinte à la santé originaire (
ATF 96 V 46
consid. 3).
Cet arrêt n'envisage que cette éventualité, laquelle n'est pas décisive en ce qui concerne le point de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ou si, au contraire, c'est la procédure de révision de l'
art. 41 LAI
qui s'applique. Pour cette raison, il faut trancher le présent litige indépendamment de l'arrêt précité.
c) Dans un arrêt non publié A. du 23 avril 1991, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si l'augmentation du taux d'invalidité due à une atteinte à la santé complètement différente (par ex. un assuré cardiaque au bénéfice d'une demi-rente est victime d'un accident qui le rend paraplégique, de sorte qu'il a droit désormais à une rente entière), constituait un nouveau cas d'assurance.
4.
Lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 en corrélation avec l'
art. 41 LAI
) est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire, il n'y a pas de nouveau cas d'assurance (arrêt non publié K. du 30 mai 1995).
Dans cet arrêt, le litige avait trait au point de savoir si le passage de la demi-rente à la rente entière constituait un nouveau cas d'assurance et si celui-ci donnait lieu à un calcul comparatif. Le Tribunal fédéral des assurances, constatant que l'aggravation de l'invalidité n'était pas due à une atteinte à la santé complètement différente de celle existant à l'origine, a nié tout nouveau cas d'assurance. Dès lors, la question du calcul comparatif ne se posait pas et la rente entière devait être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente.
BGE 126 V 157 S. 162
5.
Il ne saurait en aller autrement lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (
art. 28 al. 1 LAI
) n'est pas la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire.
En effet, que l'augmentation de l'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée soit la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou qu'elle ne le soit pas, la loi ne fait sur ce point aucune distinction.
Selon l'
art. 4 al. 1 LAI
, l'invalidité au sens de la loi est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. D'autre part, en vertu de l'
art. 41 LAI
, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
Au regard de ces dispositions légales, l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (
art. 28 al. 1 LAI
) constitue donc un cas de révision du droit à la rente au sens de l'
art. 41 LAI
, sans qu'il y ait lieu de se demander si elle est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou si elle ne l'est pas.
6.
En l'espèce, il faut donc nier l'existence d'un nouveau cas d'assurance. Selon le ch. m. 5627 DR, qui est sur ce point conforme à la loi, les bases de calcul de la demi-rente s'appliquent aussi à la nouvelle rente entière, à laquelle a droit l'intimé depuis le 1er octobre 1997. Le recours est bien fondé.
7.
(Dépens)


header:
Urteilskopf
126 V 143
27. Urteil vom 3. April 2000 in Sachen L. gegen Personalfürsorgestiftung der Firma X und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 2 BVG
;
Art. 103 Abs. 4 AVIG
;
Art. 97,
Art. 101 und
Art. 128 OG
;
Art. 5 Abs. 1 VwVG
: Anfechtbarkeit von auf kantonalem Verfahrensrecht beruhenden Entscheiden. Die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage bestimmt sich danach, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Zwischen- und Endentscheide kantonaler Gerichte in Bundessozialversicherungsstreitigkeiten über kantonales Verfahrensrecht sind daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht anfechtbar, unabhängig davon, ob in der Hauptsache selbst Beschwerde geführt wird (Änderung der Rechtsprechung).
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
;
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
;
Art. 87 lit. g KVG
;
Art. 106 Abs. 2 lit. g MVG
;
Art. 73 Abs. 2 BVG
;
Art. 103 Abs. 4 AVIG
: Kein Anspruch des Sozialversicherungsträgers auf Parteientschädigung. Im erstinstanzlichen Verfahren obsiegende Sozialversicherer haben in allen Zweigen der Bundessozialversicherung keinen Anspruch auf Parteientschädigung, ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Beschwerdeführung durch die versicherte Person.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 126 V 143 S. 144
A.-
Mit Eingabe vom 24. September 1996 klagte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern gegen die Personalfürsorgestiftung X auf Bezahlung von Vorsorgeleistungen im Betrag von Fr. 95'622.40 nebst Zins zu 5%. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 12. Dezember 1997 auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein, soweit es das Verfahren nicht infolge Klagerückzug als erledigt abschrieb. Ferner verpflichtete es die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'750.15 zu bezahlen.
B.-
Hiegegen reichte L. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, soweit sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet worden sei. Mit Verfügung vom 24. Februar 1998 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde ab und ordnete im Hinblick auf einen beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Fall die Sistierung des Beschwerdeverfahrens an.
BGE 126 V 143 S. 145
C.-
Gestützt auf einen zweifachen Meinungsaustausch zwischen dem Bundesgericht und dem Eidg. Versicherungsgericht zur Frage des zulässigen Rechtsweges gegen kantonale Gerichtsentscheide betreffend Parteientschädigung an obsiegende Pensionskassen erklärte sich das Eidg. Versicherungsgericht für zuständig, die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Daraufhin schrieb das Bundesgericht das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren infolge Überweisung der Sache an das Eidg. Versicherungsgericht mit Verfügung vom 29. November 1999 ab.
In der Folge gab das Eidg. Versicherungsgericht den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. L. hält an ihren Rechtsbegehren fest, soweit diese nicht bereits beurteilt worden sind. Die Personalfürsorgestiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrags.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts beruhen Entscheide auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung, mit welchen kantonale Versicherungsgerichte obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zusprechen, auf kantonalem Recht, weil die
Art. 73 BVG
und
Art. 103 AVIG
im Unterschied zu den andern Sozialversicherungszweigen keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung einräumen (
BGE 124 V 286
Erw. 2 mit Hinweisen,
BGE 112 V 111
Erw. 2c; ARV 1990 Nr. 11 S. 64 Erw. 2a). Hinsichtlich
Art. 103 AVIG
geht diese Praxis auf einen Meinungsaustausch vom 28. September 1995 mit der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zurück (nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 9. April 1996 i.S. G.).
BGE 126 V 143 S. 146
Darüber hinaus tritt das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide nicht ein, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen (
BGE 112 V 111
Erw. 2b). So hat es beispielsweise die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage verneint bei Fristenstillstandsbestimmungen (
BGE 116 V 271
Erw. 5a; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208, 1992 Nr. K 885 S. 3; ZAK 1992 S. 154; ARV 1983 Nr. 10 S. 45), bei der Frist zur Stellung des Gesuchs um Revision eines kantonalen Urteils (
BGE 110 V 395
Erw. 2b) oder bei Ordnungsbussen (
BGE 112 V 112
Erw. 2c).
Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann offen, wenn ein auf kantonalem Prozessrecht beruhender Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletzt oder die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht (
BGE 120 Ib 382
Erw. 1b,
BGE 114 V 205
Erw. 1a,
BGE 112 V 112
, je mit Hinweisen; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25) oder die Rüge erhoben wird, es hätte statt kantonales richtigerweise eidgenössisches Recht angewandt werden müssen (
BGE 109 V 232
Erw. 2a; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25).
c) Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einem sich in der Sache auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kraft Sachzusammenhangs auch die mit dem Entscheid verbundene, auf selbstständigem kantonalen Recht beruhende Kosten- und Entschädigungsregelung wegen Verletzung von Bundes(verfassungs)recht mitangefochten werden, ohne dass es darauf ankommt, ob über diese prozessualen Nebenfolgen bundesverwaltungsrechtliche Normen bestehen oder die Einhaltung solcher Normen streitig ist (
BGE 123 II 361
Erw. 1a/aa [sog. gemischtrechtliche Verfügungen],
BGE 122 II 277
Erw. 1b/aa mit Hinweisen). Voraussetzung ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Sache selber ergriffen wird, andernfalls bei selbstständigem kantonalen Verfahrensrecht nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (
BGE 122 II 278
Erw. 1b/bb; vgl. auch
BGE 123 I 276
Erw. 2 in Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege).
2.
a) Ausgangspunkt der bisherigen Rechtsprechung bildet die Anknüpfung an das für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts ausschlaggebende Erfordernis, wonach die Verfügungsgrundlage auf Bundessozialversicherungsrecht beruhen muss (
Art. 128 OG
in Verbindung mit
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
und
Art. 5 VwVG
). Diese bundesrechtliche Verfügungsbasis als Eintretensvoraussetzung bezieht sich nicht nur auf Entscheidungen
BGE 126 V 143 S. 147
in der Sache selbst, sei dies im Hauptpunkt (z.B. Prämienverbilligung in der Krankenversicherung,
BGE 125 V 183
,
BGE 124 V 19
) oder in einem Nebenpunkt (z.B. Schadenersatz für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse,
BGE 119 V 80
Erw. 1b,
BGE 118 V 69
Erw. 1 mit Hinweis), sondern auch auf verfahrensrechtliche Fragen. Dabei wird nicht danach unterschieden, ob die verfahrensrechtlichen Fragen im Rahmen eines Sachentscheids oder in einer eigenständigen prozessualen End- oder Zwischenverfügung beurteilt worden sind. Es stellt sich die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung insoweit festgehalten werden kann, als es auch für die verfahrensrechtlichen Entscheide einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage bedarf.
b) Im Sozialversicherungsprozess als Teil der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der Einheit des Prozesses (
BGE 125 V 341
Erw. 3a,
BGE 123 V 114
Erw. 3,
BGE 123 I 278
Erw. 2e,
BGE 122 II 277
Erw. 1b/aa,
BGE 114 V 202
Erw. 2c). Dieser Grundsatz, der auch in
Art. 101 OG
verankert ist (
BGE 125 II 311
Erw. 4j, 122 II 190 Erw. 1d/aa,
BGE 111 Ib 75
Erw. 2a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 301), findet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sinngemäss u.a. dann Anwendung, wenn eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung nicht nur in der Hauptsache, sondern auch in Bezug auf die kantonalrechtliche Kostenverlegung angefochten wird; die strittigen prozessualen Nebenfolgen werden zufolge ihres engen Sachzusammenhangs mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts im verwaltungsgerichtlichen und nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt. Anders verhält es sich, wenn vor Bundesgericht ausschliesslich der Kostenpunkt beanstandet wird und sich dieser auf kantonales Recht stützt (
BGE 122 II 277
f. Erw. 1b/aa und bb). Eine weiter gehende Auffassung wird im Schrifttum vertreten. Danach folgt aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses, dass der Streitgegenstand des Verfahrens dem öffentlichen Recht des Bundes angehört, selbst wenn es um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozessentscheides geht. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Recht, das für den eigentlichen Streitgegenstand bestimmend ist (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 87; derselbe, Zur sachlichen Zuständigkeit in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in: recht 1987 S. 89 f.). Diese weiter gehende Lösung erscheint für den Sozialversicherungsprozess, der in allen Zweigen bundesrechtliche Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren enthält und nebst dem
BGE 126 V 143 S. 148
Untersuchungsprinzip vom Grundsatz der Einfachheit, Raschheit und Kostenlosigkeit geprägt ist (vgl. z.B.
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
,
Art. 103 Abs. 4 AVIG
,
Art. 73 Abs. 2 BVG
), als sachgerechter. Durch diese bundesverwaltungsrechtlichen Prozessnormen hat der eidg. Gesetzgeber die kantonale Organisations- und Verfahrenshoheit in der Sozialversicherungsrechtspflege erheblich eingeschränkt (vgl. die Anforderungskataloge in
Art. 85 Abs. 2 AHVG
,
Art. 108 Abs. 1 UVG
,
Art. 87 KVG
,
Art. 106 Abs. 2 MVG
). Es lässt sich denn auch nicht übersehen, dass sich bei Entscheiden, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, meistens die Frage der Vereinbarkeit mit den bundesrechtlichen Mindestanforderungen stellt (vgl. etwa
BGE 114 V 207
Erw. 2). Diese Mindestanforderungen sind - nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Sozialversicherungsprozesses - vor allem Ausdruck für das in der Sozialversicherungsrechtspflege bestehende Bedürfnis, durch eine weit gehende Angleichung der Verfahrensvorschriften eine einheitliche Durchsetzung des materiellen Sozialversicherungsrechts des Bundes zu ermöglichen (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 456 f.). So hat das Eidg. Versicherungsgericht
Art. 97 Abs. 2 AHVG
über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde im Sinne einer möglichst weit gehenden Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls für sinngemäss anwendbar erklärt, weil nur so eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden könne, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von
Art. 103 Abs. 4 AVIG
nicht vereinbaren liesse (
BGE 124 V 86
Erw. 3b). Die Erweiterung der Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung von auf kantonalem Prozessrecht beruhenden Entscheiden bedeutet auch eine Vereinfachung des Rechtsweges für die Rechtsuchenden und steht damit in Einklang mit dem für alle Beschwerde- oder Klageverfahren geltenden Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens, weil die bisherige Gabelung des Rechtswegs wegfällt. Sodann erscheint es als angezeigt, dass das Eidg. Versicherungsgericht als oberste Instanz zur Verwirklichung des materiellen Bundessozialversicherungsrechts für die einheitliche Anwendung des Verfahrensrechts sorgt, dies auch im Hinblick auf die dienende Funktion des Verfahrensrechts.
BGE 126 V 143 S. 149
Die weit reichenden bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses sprechen mithin zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung und für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts, und zwar auch dann, wenn es - im Unterschied zur Rechtsprechung des Bundesgerichts - allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
3.
Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
4.
Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, der Vorsorgeeinrichtung eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, dieser Parteikostenentscheid unterlaufe die bundesrechtliche Minimalgarantie eines kostenlosen Verfahrens nach
Art. 73 Abs. 2 BVG
.
a) Das Bundesrecht schreibt den Kantonen in sämtlichen Sozialversicherungszweigen als Regel ein kostenloses Verfahren vor; ausnahmsweise können in Fällen leichtsinniger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegt werden (
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
,
Art. 103 Abs. 4 AVIG
[nur bei mutwilliger Beschwerdeführung],
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
,
Art. 87 lit. a KVG
,
Art. 106 Abs. 2 lit. a MVG
). Bei der Möglichkeit zur Kostenauflage im kantonalen Verfahren wegen mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung handelt es sich um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts, der auch im Rahmen von
Art. 73 Abs. 2 BVG
zur Anwendung gelangt
BGE 126 V 143 S. 150
(
BGE 118 V 316
; AHI 1998 S. 189 Erw. 2b). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer - ausser in der Arbeitslosenversicherung und in der beruflichen Vorsorge - einen bundesrechtlich vorgesehenen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung (
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG
,
Art. 87 lit. g KVG
,
Art. 106 Abs. 2 lit. g MVG
). Der in den jeweiligen Gesetzesbestimmungen enthaltenen Wendung "obsiegende Beschwerdeführer" liegt die gesetzgeberische Absicht zu Grunde, den Sozialversicherern keinen Anspruch auf Parteientschädigung einzuräumen (RKUV 1990 Nr. U 98 S. 195; vgl. auch
BGE 108 V 111
).
Nach
Art. 159 Abs. 2 OG
darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (
BGE 112 V 361
Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (
BGE 118 V 169
Erw. 7,
BGE 117 V 349
Erw. 8 mit Hinweis).
b) Der nach geltendem Recht in allen Sozialversicherungszweigen gesetzlich festgeschriebene Grundsatz der Kostenfreiheit ist ein tragendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses, das der oft sozial schwachen Partei die Möglichkeit einräumen will, ihre Rechte oder Ansprüche auf Leistungen der Sozialversicherung gegen einen öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmenden Sozialversicherer gerichtlich durchzusetzen. Die auch in
Art. 73 Abs. 2 BVG
und
Art. 103 Abs. 4 AVIG
angeordnete Kostenfreiheit würde weitgehend ihres Gehaltes entleert, wenn die versicherte Person im Unterliegensfall damit rechnen muss, zwar keine Gerichtskosten, hingegen eine - wie im vorliegenden Fall - hohe Parteientschädigung an den obsiegenden Sozialversicherer zu bezahlen (vgl. auch
BGE 124 II 510
Erw. 3 zu
Art. 16 Abs. 1 OHG
). Es rechtfertigt sich daher, den in den meisten Sozialversicherungszweigen und im letztinstanzlichen Verfahren geltenden Grundsatz, wonach der obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Versicherten hat, auch im erstinstanzlichen
BGE 126 V 143 S. 151
Verfahren der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung anzuwenden. Eine Ausnahme von diesem allgemeinen Prozessgrundsatz ist analog zur Kostenfreiheit und in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung für sämtliche Sozialversicherungszweige für Fälle vorzusehen, in denen Versicherten mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist.
c) Nach dem Gesagten hält die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung an die im kantonalen Verfahren obsiegende Vorsorgeeinrichtung vor Bundesrecht nicht stand, zumal die Klage der Beschwerdeführerin nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu qualifizieren ist, weil die Abgrenzung zwischen Berufsvorsorge-, Zivil- und Aufsichtsrechtsweg schwer zu überblicken ist, wie das kantonale Gericht zu Recht festhält.
5.
(Gerichtskosten und Parteientschädigung).