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Urteilskopf
88 IV 11
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. März 1962 i.S. Koller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 4 und
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Die für den Fall des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren obligatorisch vorgesehene Urteilspublikation hat stets unter Namensnennung zu erfolgen (Erw. 3).
2. In welchem Organ das Strafurteil zu veröffentlichen ist, entscheidet sich nach dem mit der Urteilspublikation verfolgten Zwecke (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 88 IV 11 S. 11
A.-
Koller, der seit 1957 in Rotkreuz eine Metzgerei betreibt, färbte wiederholt Cervelats und Wienerli mit einem Teerfarbstoff. Dies tat er jeweils dann, wenn ihm fertig geräucherte Würste der genannten Art zur sofortigen Lieferung an Kunden fehlten.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Koller am 31. Oktober 1961 wegen gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis und zu Fr. 200.-- Busse. Im weiteren ordnete das Gericht die einmalige Veröffentlichung des Urteils im kantonalen Amtsblatt an.
BGE 88 IV 11 S. 12
C.-
Koller führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt unter anderem, es sei von der Urteilspublikation im kantonalen Amtsblatt abzusehen, eventuell sei das Urteil ohne Namensnennung und lediglich in der Schweizerischen Metzgerzeitung zu publizieren.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Die Rüge des Beschwerdeführers, das Strafobergericht habe
Art. 61 Abs. 4 StGB
verletzt, indem es die Veröffentlichung des Urteils unter Namensnennung angeordnet habe, ist unbegründet. Die namentliche Erwähnung des Schuldigen ist keineswegs nur dann gerechtfertigt, wenn besondere Gründe der Spezialprävention vorliegen. Die Frage entscheidet sich vielmehr nach dem Zwecke, den die Urteilspublikation im Einzelfalle verfolgt. Dieser kann verschiedener Art sein, je nachdem die Veröffentlichung des Strafurteils im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten angeordnet wird oder im öffentlichen Interesse zum Schutz des Publikums oder zur Abschreckung nicht bloss des Täters, sondern auch der übrigen Rechtsgenossen geboten ist (
BGE 75 I 218
). Dort, wo das Gesetz, wie in
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, die Veröffentlichung des Urteils zwingend vorschreibt, schafft es eine unwiderlegliche Vermutung des öffentlichen Interesses (HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 426 Ziff. 4; LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 61; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 4 zu Art. 61). Dieses Interesse gilt bei den Warenfälschungsdelikten vorwiegend der generalprävenierenden Wirkung der Urteilspublikation. Solchem Zweck aber kann die Veröffentlichung nur genügen, wenn sie unter Namensnennung erfolgt. Wie die Erfahrung lehrt, wird die allgemeine Abschreckung nicht bloss durch den Hinweis auf die Strafe, sondern und vor allem auch dadurch bewirkt, dass zu gleichen Verfehlungen neigenden Dritten der Nachteil einer allfälligen Blossstellung vor der Öffentlichkeit ins Bewusstsein gerufen wird (vgl.
BGE 78 IV 16
und 18), welche Folge häufig mehr gefürchtet wird als die
BGE 88 IV 11 S. 13
Strafe selber. Ohne Namensangabe müsste aber die Urteilspublikation gerade dieser letzteren Wirkung entbehren.
Im weiteren ist nicht zu übersehen, dass Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 (wie übrigens auch Art. 153 Abs. 2) StGB die Veröffentlichung des Strafurteils ausser aus Gründen der Generalprävention auch zum Schutze des Publikums vor dem Täter vorsieht (vgl. insbesondere für das Gebiet der Lebensmittelpolizei
BGE 23 I 98
f.; HAFTER, a.a.O. S. 424/5). Eine wirksame Warnung der Öffentlichkeit ist jedoch nur denkbar bei namentlicher Erwähnung des Schuldigen in der Veröffentlichung.
Schliesslich gebieten in Fällen wie dem vorliegenden auch private Drittinteressen eine Publikation des Namens. Ohne diese liefen nämlich Gewerbegenossen des Verurteilten am gleichen Geschäftsort Gefahr, vom Publikum mangels sicherer Kenntnis des Täters grundlos der bekanntgegebenen Straftaten verdächtigt zu werden.
Wenn daher die Vorinstanz annahm, es sei bei der obligatorischen Veröffentlichung des Strafurteils nach
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
der Name des Schuldigen immer zu publizieren, so hat sie damit in keiner Weise gegen
Art. 61 Abs. 4 StGB
verstossen, wonach der Richter Art und Umfang der Veröffentlichung bestimmt. Ob dem Richter hiemit, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Befugnis eingeräumt werden wollte, unter Umständen auf eine Namensnennung zu verzichten, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn die Frage zu bejahen wäre, hätte das Obergericht hier aus den angeführten Gründen keinesfalls von einer Namensangabe absehen dürfen. Demgegenüber kommt nicht auf, dass der Beschwerdeführer einen guten Ruf besitzt, noch nie wegen Warenfälschung bestraft werden musste und zur Färbung der Würste keine gesundheitsschädlichen Stoffe verwendet hat. Das Gesetz knüpft die Folge der Urteilspublikation mit Namensnennung im Falle des
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
einzig an die Gewerbsmässigkeit der Tatbegehung, unbekümmert darum, ob der Täter sonst gut beleumdet ist und die in Verkehr
BGE 88 IV 11 S. 14
gebrachten Waren mit gesundheitsschädlichen Stoffen behandelt wurden oder nicht. Hätte Koller solche Substanzen verwendet, um die Würste zu färben, so hätte er sich übrigens zusätzlich auch der Widerhandlung gegen
Art. 38 LMG
schuldig gemacht (
BGE 81 IV 161
f.). Dass aber die Veröffentlichung des Urteils mit Namensangabe für den Betroffenen einen tiefen Eingriff in seine gesellschaftliche Geltung und in seine Persönlichkeitssphäre bedeuten kann, liegt in der Doppelnatur der Urteilspublikation als Massnahme und Strafe begründet (
BGE 75 I 219
).
4.
Dem weiteren Eventualantrag des Beschwerdeführers, es sei das Urteil nicht im Amtsblatt des Kantons Zug, sondern bloss in der Schweizerischen Metzgerzeitung zu veröffentlichen, kann ebenfalls nicht stattgegeben werden. Indem die Vorinstanz die einmalige Publikation des Urteils im kantonalen Amtsblatt anordnete, hat sie das ihr nach
Art. 61 Abs. 4 StGB
zustehende Ermessen nicht überschritten. Da die Veröffentlichung des Urteils nach
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wie ausgeführt, auch dem Schutze des Publikums dient, hat das Strafobergericht sie vielmehr zutreffend in dem "allgemein gelesenen" Amtsblatt vorgesehen und nicht auf das Organ der Berufsgattung beschränkt, der der Beschwerdeführer angehört. Dass das Amtsblatt des Kantons Zug, angeblich anders als in den übrigen Kantonen, nicht nur einen amtlichen Teil, sondern auch einen zur Hauptsache privaten Inseratenteil enthält, der von einem viel grösseren Leserkreis beachtet wird, als das bei einem nur amtliche Mitteilungen enthaltenden Blatt der Fall ist, führt zu keinem andern Schluss, sondern bestätigt die Richtigkeit des angefochtenen Entscheides.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 475
78. Urteil vom 4. November 1999 i.S. Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 und 3,
Art. 24 Abs. 3 AVIG
: Bestimmungsfaktoren für den versicherten Verdienst.
Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitnehmertätigkeit resultierende Einkommen, auch wenn mit einem Nebenerwerb verhältnismässig höhere Einkünfte erzielt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 125 V 475 S. 475
A.-
Der 1964 geborene K. arbeitete seit dem 15. Oktober 1994 als Jugendarbeiter und Religionslehrer bei der Kirchgemeinde X (im Folgenden: Kirchgemeinde). Es handelte sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung von 42 Wochenstunden, dies bei einer Normalarbeitszeit der Kirchgemeinde von 42 Wochenstunden. Diese Stelle kündigte die Arbeitgeberin auf den 31. August 1997. Seit dem 4. Februar 1997 war K. ausserdem als Ausbildner und Kursleiter bei der Asyl-Organisation für den Kanton Y (im Folgenden: Asyl-Organisation)
BGE 125 V 475 S. 476
tätig. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf 16,8 Wochenstunden, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Auf diese umgerechnet, versah K. somit eine 40%-Stelle. Dieses Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Juli 1997 aufgelöst.
Ab 1. August 1997, also ab dem Zeitpunkt des Verlustes des 40%-Pensums bei der Asyl-Organisation, beantragte K. Arbeitslosenentschädigung. Mit Taggeldabrechnung vom 2. Oktober 1997 für den Monat September setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 1. September 1997, d.h. auf den Zeitpunkt des Verlustes der 100%-Stelle bei der Kirchgemeinde fest. Gleichzeitig veranschlagte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'054.--, und zwar nach Massgabe des bei der Kirchgemeinde erzielten Lohnes, der sich laut Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Juli 1997 auf monatlich Fr. 4'665.25 zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes in der Höhe von Fr. 388.75 belief.
B.-
Beschwerdeweise machte K. geltend, er habe Taggeldanspruch auf der Basis aller beitragspflichtigen Einkommen der letzten sechs Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, auch wenn der Beschäftigungsgrad von 100% überschritten werde. Nachdem eines der beiden Arbeitsverhältnisse bereits auf Ende Juli 1997 beendet worden sei, habe er sich für August 1997 als teilarbeitslos gemeldet, jedoch für diesen Monat keine Leistungen erhalten.
In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie - in Berücksichtigung der Tätigkeit bei der Asyl-Organisation - über den Taggeldanspruch ab August 1997 neu verfüge (Entscheid vom 20. Oktober 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. K. und das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) lassen sich nicht vernehmen.
D.-
Am 4. November 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Abrechnung des Monats September 1997 vom 2. Oktober 1997 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende
BGE 125 V 475 S. 477
Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (
BGE 122 V 368
Erw. 2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
2.
Streitig ist einerseits, ob der Beschwerdegegner infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Asyl-Organisation auf den 31. Juli 1997 im Monat August 1997 als teilweise arbeitslos gilt. Anderseits ist der ab 1. September 1997 der Arbeitslosenentschädigung zu Grunde liegende versicherte Verdienst zu prüfen.
3.
a) Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist das Vorliegen einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 1 AVIG
). Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG
) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
).
b) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, in welchem er die Beschäftigung bei der Asyl-Organisation verlor (Ende Juli 1997), über eine Anstellung bei der Kirchgemeinde verfügte. Diese dauerte noch bis Ende August 1997. Als Arbeitszeit waren - wie betriebsüblich - 42 Stunden vereinbart. Der Beschwerdegegner stand daher im Monat August 1997 in einem Arbeitsverhältnis und ging einer Vollzeitbeschäftigung nach. Er war demnach in dieser Zeit weder ganz noch teilweise arbeitslos (ARV 1996/97 Nr. 4 S. 11).
(Ganz) arbeitslos wurde der Beschwerdegegner erst mit der Auflösung der Vollzeitbeschäftigung bei der Kirchgemeinde auf Ende August 1997. Die Arbeitslosenkasse hat somit richtig gehandelt, als sie Arbeitslosigkeit ab 1. September 1997 angenommen und den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hat.
4.
a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
).
BGE 125 V 475 S. 478
b) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, es sei dem Beschwerdegegner von den jeweiligen Arbeitszeiten her möglich gewesen, die Tätigkeit bei der Kirchgemeinde und diejenige bei der Asyl-Organisation nebeneinander auszuüben. Deshalb stelle der Beschäftigungsgrad von insgesamt 140% den Normalfall im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
dar. Insbesondere könne auf Grund der Höhe der bei der Asyl-Organisation in der Zeit vom 4. Februar bis 31. Juli 1997 erzielten Einkünfte (Fr. 33'613.45) nicht von einem Nebenverdienst ausgegangen werden, zumal sie den im gleichen Zeitraum bei der Kirchgemeinde verdienten Lohn (6 x Fr. 5'054.-- = Fr. 30'324.--) überstiegen.
5.
a) Den vorinstanzlichen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.
In
BGE 116 V 281
hat das Eidg. Versicherungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Überzeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (
BGE 116 V 283
Erw. 2d mit Hinweisen).
Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 - in welchem es um die Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte -, dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielt wird. Wie GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 54 zu Art. 23), auf den im erwähnten Urteil Bezug genommen wird, ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in
Art. 23 Abs. 1 AVIG
festgeschriebenen Normalität; er hat ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit.
BGE 125 V 475 S. 479
b) Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich so, dass der Beschwerdegegner bei der Kirchgemeinde einer Vollzeitbeschäftigung nachging, und zwar im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer, welche betriebsübliche 42 Wochenstunden betrug. Dagegen lag die Tätigkeit bei der Asyl-Organisation bei 16,8 Wochenstunden; dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden. Hiebei handelt es sich somit um einen Verdienst, den der Beschwerdegegner "ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer" (
Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG
) erzielt hat.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis der Nebenverdienst zu dem aus der Haupttätigkeit erzielten Lohn steht. Quantitativ massgebend ist einzig, dass der Nebenerwerb über eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit hinausgeht und darum nicht versichert ist.
c) Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht nur den bei der Kirchgemeinde bezogenen Lohn als versicherten Verdienst berücksichtigt, wobei dessen rechnerische Festlegung auf Fr. 5'054.-- (einschliesslich des anteiligen 13. Monatslohnes) nicht umstritten ist.
6.
a) Auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist die in
BGE 123 V 230
und im nicht veröffentlichten Urteil P. vom 12. Januar 1999 ergangene Rechtsprechung zur Tragweite des Nebenverdienstes im Rahmen von Zwischenverdienst (
Art. 24 Abs. 3 AVIG
).
In
BGE 123 V 230
war streitig, ob eine seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung einer bisherigen Nebenbeschäftigung, die nun allein weitergeführt wurde, diese zur Zwischenbeschäftigung werden lässt. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. ausgeführt, würde der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankommen oder diesen gar übersteigen, könnte die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei realisierte Einkommen nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden (
BGE 123 V 233
Erw. 3c). In der Folge erkannte es im Urteil P. vom 12. Januar 1999, dass das neben der Vollzeitbeschäftigung erwirtschaftete Einkommen, das höher war als der Lohn aus der Vollzeittätigkeit, zum versicherten Verdienst gehört. Die Streitsache hatte sich um die Frage gedreht, ob das Einkommen, das die versicherte Person (am Abend und am Wochenende) parallel neben dem - weniger einträglichen - vollzeitlichen Besuch eines Beschäftigungsprogrammes erzielte, als Zwischenverdienst gilt.
b) Diese unterschiedliche Rechtsprechung liegt in der ungleichen Sachverhaltskonstellation begründet. Denn in
BGE 123 V 230
wurden die
BGE 125 V 475 S. 480
fraglichen Einkünfte während der kontrollierten Arbeitslosigkeit erzielt, und die im Urteil P. vom 12. Januar 1999 nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte vollzeitliche Haupttätigkeit erfolgte im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigung nach
Art. 72 Abs. 1 AVIG
, welche subsidiärer Natur ist; sie kann erst dann zugesprochen werden, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (
Art. 72a Abs. 1 AVIG
;
BGE 125 V 362
). Damit verfügten die Versicherten - anders als hier - über keine "normale" Tätigkeit, in Bezug auf die sich die Frage einer "ausserhalb" davon geleisteten Arbeit (und die Berücksichtigung des daraus erzielten Einkommens) hätte stellen können.


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117 II 270
52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 juin 1991 dans la cause M. c. B. et N. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Ungerechtfertigte fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages; Abgeltung des Ferienanspruchs durch Geldleistung.
Rechtsnatur und Gegenstand des aus der neuen Vorschrift von
Art. 337c Abs. 1 OR
abgeleiteten Anspruchs des Arbeitnehmers.
Ausnahme von der Regel, wonach dem ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer auch das Recht auf eine Geldleistung als Abgeltung des Ferienanspruchs zusteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 117 II 270 S. 271
A.-
M. a été engagé à Amman (Jordanie), en qualité d'employé de maison, par N. Il était toutefois d'ores et déjà prévu qu'il travaillerait en réalité chez B., à Vésenaz. L'employé a commencé son travail chez ce dernier le 31 mai 1988. Il a été renvoyé, avec effet immédiat, le 1er novembre 1989, sept mois avant l'échéance du contrat, et a réclamé, de ce chef, diverses indemnités à B. et N. pris conjointement et solidairement. Le Tribunal des prud'hommes, puis la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève ont admis partiellement la demande. Dans leur arrêt du 22 novembre 1990, les juges d'appel ont reconnu, à cet égard, le caractère injustifié de la résiliation immédiate du contrat et, partant, le bien-fondé de la prétention élevée par le demandeur. Ils ont, cependant, refusé d'indemniser celui-ci pour les vacances qu'il n'avait pas prises.
B.-
Contre cet arrêt, le demandeur exerce un recours en réforme dans lequel il conteste, notamment, le rejet de sa prétention en indemnisation pour les vacances. Ses conclusions visent à une augmentation de la somme qui lui a été allouée par la Chambre d'appel.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) Selon la règle nouvelle de l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée. La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est donc une créance en dommages-intérêts et le contrat prend fin immédiatement, en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non (cf., notamment,
BGE 117 II 270 S. 272
DUC, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, Lausanne Cedidac 1989, p. 29). Cette créance en dommages-intérêts comprend non seulement le salaire, mais aussi le droit aux vacances, remplacé par des prestations en argent, et la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10e éd., p. 122; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 7, Kap. 3.9.1, p. 2). De l'avis de certains auteurs, cette nouvelle disposition implique que, dans tous les cas de licenciement immédiat injustifié, le travailleur peut faire valoir ses prétentions en espèces relatives aux vacances; l'ancienne pratique de la prise des vacances en nature après le licenciement immédiat, qui reposait sur la fiction de la conversion d'un tel licenciement en un licenciement ordinaire, doit, en conséquence, être définitivement bannie (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, p. 192, n. 5 ad art. 337c).
La disposition nouvelle de l'art. 337c CO remet certes en question la jurisprudence traditionnelle antérieure, selon laquelle le travailleur congédié avec effet immédiat et recevant son salaire pour le délai de congé ordinaire était, en principe, réputé avoir pris ses vacances durant ce délai (cf. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 130 à 132). Cette jurisprudence avait d'ailleurs été déjà critiquée auparavant (cf. la note d'AUBERT, in SJ 1988 p. 580, et les arrêts cités par cet auteur). On ne peut cependant aller jusqu'à poser de façon absolue que le travailleur renvoyé abruptement sans justes motifs a toujours droit au paiement de ses vacances en espèces en plus de ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin normalement.
Si le droit au paiement des vacances en espèces doit en tout cas être reconnu au travailleur qui est renvoyé alors que le contrat eût pu prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple, il ne saurait en être nécessairement de même dans certaines situations particulières, comme celle où l'indemnisation du travailleur, en vertu de l'art. 337c al. 1 CO, couvre une longue durée. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement (cf. la note d'AUBERT déjà citée). En revanche, lorsque le travailleur, comme
BGE 117 II 270 S. 273
en l'espèce, est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas et n'a même guère de possibilités de trouver un emploi, on peut admettre que cette indemnité inclut le droit aux vacances. En raisonnant de la sorte, la cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral.


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118 V 47
6. Urteil vom 24. März 1992 i.S. F. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2,
Art. 12 Abs. 2 KUVG
: Territorialitätsprinzip. Tragweite einer Auslandversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 118 V 47 S. 47
A.-
Der in Basel wohnhaft gewesene S.F. (geb. 1961, gest. 1988) war laut Versicherungsausweis der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia vom 26. August 1988 im Rahmen einer Auslandversicherung gemäss Art. 39 und 40 der Statuten für Heilungskosten (Abt. A), einen Spitalzusatz von Fr. 40.-- je Tag (Abt. EA) versichert; vereinbart war im weiteren die "volle Deckung für zusätzliche Kosten in der allgemeinen Abteilung aller Akutspitäler". Wegen einer schweren akuten Lebererkrankung musste der Versicherte am 13. November 1988 notfallmässig im Shaare Zedek Medical Center, Jerusalem, hospitalisiert werden. Laut Attest dieser Klinik vom 30. November 1988 wurde er am 15. November 1988 nach London transferiert, dies zum Zwecke einer möglichen Lebertransplantation, weil solche Operationen in Israel nicht vorgenommen würden. Ab 15. November 1988 hielt er sich im The Private Wing Kings College Hospital, London, auf, wo er, ohne dass es zu einer Lebertransplantation gekommen wäre, am 13. Dezember 1988 starb.
BGE 118 V 47 S. 48
Am 5. Januar 1989 reichte der Onkel des Versicherten der Konkordia Rechnungen der beiden Spitäler in Jerusalem und London, eine Rechnung des Dr. W., London, und eine Rechnung für den Krankentransport nach London zur Begleichung ein. In einer Abrechnung vom 21. März 1989 ging die Konkordia davon aus, dass es sich beim Jerusalemer Spital "um eine Privatabteilung gehandelt" habe, dass die "Verlegung (...) ebensogut nach Basel (hätte) erfolgen können" und dass die "in London beabsichtigte Lebertransplantation (...) keine wissenschaftlich anerkannte Behandlung" darstelle. Die Kasse erklärte sich indessen bereit, an die Spitalaufenthalte in Jerusalem und London "die vertraglichen Leistungen gemäss Kantonsspital Basel" zu erbringen, ferner für den Krankentransport die versicherten Leistungen auszurichten. Mit Eingabe vom 19. Mai 1989 bestritt der zugezogene Advokat Dr. S. diese Abrechnung, weil der verstorbene S.F. aufgrund der Auslandversicherung volle Deckung für zusätzliche Kosten in der allgemeinen Abteilung aller Akutspitäler genossen habe. Die Konkordia leitete daraufhin Abklärungen bei der Israelischen und Britischen Botschaft ein zur Frage, ob es sich bei den Spitälern, in welchen sich der verstorbene Versicherte aufgehalten hatte, um allgemeine Abteilungen handelte. Nach Eingang direkter Antworten der beiden Spitäler an die Kasse erklärte sich die Konkordia bereit, die Kosten für den Aufenthalt im Shaare Zedek Medical Center, Jerusalem, voll zu übernehmen, weil laut Schreiben dieses Spitals vom 14. Februar 1990 nach der Intensivpflege die Hospitalisation des Versicherten in einem Dreibettzimmer vorgesehen war. Bezüglich des Aufenthaltes im Kings College Hospital, London, indessen nahm die Kasse aufgrund der Abklärungen den Standpunkt ein, dass diese Hospitalisation in der privaten Abteilung in einem Einerzimmer und nicht in der allgemeinen Abteilung erfolgt sei, weshalb gemäss Reglement über die Privatpatienten-Spitalversicherung PE für in der Abteilung PE 3 Versicherte (Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung; Art. 4 Ziff. 1 lit. c dieses Reglements) kein Leistungsanspruch bestehe. Im übrigen entfalle ein Leistungsanspruch für den Aufenthalt im Londoner Spital auch deshalb, weil sich die Auslandversicherung auf jenes Land beschränke, in welchem sich der Versicherte vorübergehend aufhalte. Das Kings College Hospital in London habe daher nicht im Wahlrecht des in Israel wohnenden Versicherten gestanden. Der Aufenthalt in London sei ausschliesslich zu Behandlungszwecken erfolgt, weshalb dafür in analoger Anwendung von Art. 79 Ziff. 1 lit. e der Statuten (Entzug der Leistungen
BGE 118 V 47 S. 49
bei Abreise in das Ausland während einer Krankheit) grundsätzlich überhaupt keine Versicherungsleistungen geschuldet seien. Die vorgesehene Lebertransplantation hätte ohne weiteres in der Schweiz durchgeführt werden können. Mit dieser Begründung verfügte die Konkordia am 15. Februar 1990 einerseits die Übernahme der Spitalkosten in Jerusalem von Fr. 7'694.20 (Aufenthalt vom 13. bis 15. November 1988), die Ausrichtung eines Betrages von Fr. 3'100.-- an den Transfer nach London - beides unter Anrechnung der bereits erbrachten Zahlungen -, anderseits die Ablehnung weiterer Versicherungsleistungen für den Aufenthalt im Kings College Hospital in London als jener Fr. 13'360.--, welche die Kasse aus der Heilungskostenversicherung A und aus der Spitalversicherung EA bereits erbracht hatte.
B.-
M.F., Vater des verstorbenen S.F., von den Erben nachträglich bevollmächtigt, liess hiegegen durch Dr. S. Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt erheben, im wesentlichen mit dem Antrag, es sei die Konkordia zu verpflichten, die Rechnungen des Kings College Hospital und der Dres. med. H. und W. unter Anrechnung der bereits geleisteten Fr. 13'360.-- voll zu tragen. Nach Beizug der Beschwerdeantwort und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels holte das kantonale Gericht bei den Universitätskliniken der Kantonsspitäler Basel, Zürich und Bern Erkundigungen zur Frage ein, ob die Lebertransplantation in der Schweiz praktiziert werde.
Mit Entscheid vom 23. November 1990 wies das Versicherungsgericht die Beschwerde ab, dies aus der Erwägung heraus, dass das in der sozialen Krankenversicherung geltende Territorialitätsprinzip im Rahmen der vereinbarten Auslandversicherung nicht gänzlich ausgeschaltet, sondern nur in dem Sinne gelockert werde, dass ein Versicherter für Behandlungen "an seinem jeweiligen Aufenthaltsort im Ausland Versicherungsschutz" geniesse, nicht jedoch auf der ganzen Welt, was eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots der Mitglieder und des Grundsatzes der Gegenseitigkeit bedeuten würde. Folglich entfalle eine Leistungspflicht für die in London entstandenen Kosten. Die Fragen, ob es sich bei der beabsichtigten Lebertransplantation um eine wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung handle und ob sich der verstorbene Versicherte im Londoner Spital in einer Privat- oder allgemeinen Abteilung aufgehalten habe, liess das kantonale Gericht offen.
C.-
M. F. lässt durch Dr. S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Konkordia, unter Aufhebung des
BGE 118 V 47 S. 50
kantonalen Gerichtsentscheides, zu verpflichten, ihm Fr. 77'985.60 zu bezahlen.
Konkordia und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Rechtsschriften der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung ist der territoriale Rahmen hinsichtlich der Pflichtleistungen aus der sozialen Krankenversicherung auf die Schweiz beschränkt. Das besagt, dass die Krankenkassen von Gesetzes wegen für ausserhalb der Schweiz behandelte Leiden keine Leistungen zu erbringen haben, und dies selbst dann nicht, wenn der Versicherte im Ausland krank geworden ist. Dieser Grundsatz gilt auch für die Krankengeldversicherung und bedeutet, dass für die Zeit des Aufenthalts im Ausland kein Anspruch auf Taggeld besteht. Allerdings verbietet es das KUVG den Kassen nicht, Kosten für Behandlungen im Ausland zu übernehmen oder Krankengeld für die Zeit eines Auslandaufenthalts zu erbringen. Die Krankenkassen können demnach in ihren Statuten entsprechende Leistungen vorsehen (
BGE 111 V 33
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Nach Art. 39 der Statuten der Konkordia können Mitglieder, welche sich vorübergehend (mindestens 2 Monate; Art. 42 der Statuten) im Ausland aufhalten, ihre Mitgliedschaft längstens für eine Zeitdauer von 5 Jahren aufrechterhalten durch Weiterführung der Versicherung nach den Bestimmungen von Art. 40 der Statuten und Art. 4 Ziff. 2 des Reglements Privatpatienten-Spitalversicherung PE.
Aufgrund des Versicherungsausweises steht fest, dass der verstorbene S.F. in der Abt. PE 3 für "volle Deckung für zusätzliche Kosten in der allgemeinen Abteilung aller Akutspitäler" versichert war (der Spitalzusatz Abt. EA ist nicht von Belang, nachdem die Kasse den diesbezüglich vereinbarten Betrag von Fr. 40.-- je Tag auch an den Spitalaufenthalt in London ausgerichtet hat [vgl. Abrechnung vom 21. März 1989]). Nach Art. 3 des Reglementes Privatpatienten-Spitalversicherung PE werden die Leistungen der PE gemäss diesem Reglement und den Statuten ohne summenmässige Begrenzung ausgerichtet. Bei ärztlich verordneter stationärer Behandlung, die einen Aufenthalt in einem inländischen Akutspital
BGE 118 V 47 S. 51
erfordert, vergütet die Kasse die Behandlungskosten sowie die Kosten für Unterkunft und Verpflegung in der PE 3 für den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung (Art. 4 Ziff. 1 lit. c Reglement). Es ist ebenfalls unbestritten, dass der verstorbene S.F. im Sinne von Art. 4 Ziff. 2 Reglement in Verbindung mit Art. 39 ff. der Statuten eine Auslandversicherung abgeschlossen hatte. Umstritten ist unter den Parteien und dem BSV dagegen, welche Leistungen die Kasse für die Behandlung von S.F. im Kings College Hospital in London zu erbringen hat.
a) Das BSV, welches sich dem Standpunkt von Vorinstanz und Kasse im wesentlichen anschliesst, lässt sich folgendermassen vernehmen:
"Eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die Behandlung von S.F. im Kings College Hospital in London entfällt danach allein aufgrund des eltenden Territorialitätsprinzips, welches in der sozialen Krankenversicherung - abgesehen von den Ausnahmen betreffend Grenzgänger - nach konstanter Rechtsprechung des EVG ausnahmslos gilt (vgl. RKUV 86 Nr. K 656 S. 12 und 85 Nr. K 649 S. 265) und u. E. auch bei einer sog. Auslandversicherung analog zur Anwendung kommen muss. Bei einer Auslandversicherung haben sich demzufolge die Leistungen der Kasse grundsätzlich auf Behandlungen am Aufenthaltsort im Ausland zu beschränken. Würde sich nämlich die Auslandversicherung auf das gesamte Ausland erstrecken, hätte dies gegenüber den Versicherten in der Schweiz, welche sich wegen des geltenden Territorialitätsprinzips selbst bei einer in der Schweiz nicht gegebenen Therapiemöglichkeit nicht zu Behandlungszwecken ins Ausland begeben dürfen, eine Besserstellung zur Folge, was nicht Sinn der Auslandversicherung sein kann und auch nicht dem in der sozialen Krankenversicherung allgemein gültigen Gebot der Gleichbehandlung entsprechen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Lebertransplantation im damaligen Zeitpunkt zu den Pflichtleistungen gehörte und tatsächlich nur in London eine erfolgversprechende Vornahme derselben bestand. Ebenfalls braucht nicht näher abgeklärt zu werden, ob sich S.F. im Kings College Hospital in London in der seiner Versicherung entsprechenden Spitalabteilung aufhielt."
b) Der Beschwerdeführer dagegen hält das Territorialitätsprinzip im Rahmen der von den Krankenkassen freiwillig angebotenen und gegebenenfalls abgeschlossenen Auslandversicherungen nicht für massgeblich, weil der Versicherungsschutz ungenügend wäre, wenn die Kasse Zahlungen verweigern könnte, nur weil eine Behandlung im jeweiligen Aufenthaltsland angeboten werde, wo die medizinische Versorgung nicht in genügendem Masse gewährleistet sei.
3.
Im Krankenversicherungsrecht ist - wie im gesamten Sozialversicherungsrecht - der Grundsatz von Treu und Glauben
BGE 118 V 47 S. 52
zu beachten. Nach diesem Grundsatz sind gemäss konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kasseninterne Bestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste. Die mangelnde Klarheit einer Kassenbestimmung darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (
BGE 107 V 165
Erw. 3c,
BGE 106 V 33
Erw. 4,
BGE 104 V 18
Erw. 4; RKUV 1991 Nr. K 875 S. 243 Erw. 3b, 1990 Nr. K 842 S. 173, 1989 Nr. K 792 S. 13 mit Hinweisen).
a) Unter diesem Gesichtspunkt ist es klar, dass die Auslandversicherung, welche der Verstorbene S.F. abgeschlossen hatte, nicht auf einen bestimmten Staat beschränkt ist. Statuten (Art. 39 ff.), Privatpatienten-Spitalversicherungs-Reglement (Art. 4 Ziff. 2) und Versicherungsausweis sprechen ausnahmslos und einhellig von Ausland, Auslandaufenthalt, Abreise ins Ausland usw. Weder den massgeblichen Rechtsgrundlagen noch den verfügbaren Akten, welche dem Versicherungsabschluss zugrunde liegen (vgl. das Versicherungsänderungsformular vom 12. August 1988), ist zu entnehmen, dass die vereinbarte Auslandversicherung auf ein einzelnes Bestimmungsland oder auf das Land des gewöhnlichen Aufenthaltes beschränkt sein sollte.
Bei Auslandaufenthalt hat sich der Versicherte jedoch grundsätzlich am Aufenthaltsort behandeln zu lassen. Die Bestimmungen der Auslandversicherung sind nicht so zu verstehen, dass sich der Versicherte von seinem gewöhnlichen oder jeweiligen Aufenthaltsort zwecks Behandlung in irgendein Spital seiner Wahl (z.B. in ein Drittland) begeben könnte und dort Versicherungsschutz genösse. Nur bei zwingenden medizinischen Gründen, also in Ausnahmefällen, darf er sich vom gewöhnlichen Aufenthaltsort an einen andern ausländischen Behandlungsort in eine Heilanstalt begeben. Ein solcher Tatbestand ist vorliegend zweifellos gegeben.
Diese territoriale Ausdehnung der Leistungspflicht durch die abgeschlossene Auslandversicherung bedeutet aber nicht, dass das auslandversicherte Mitglied im Krankheits-, namentlich im Hospitalisationsfall von der Kasse Leistungen beanspruchen könnte, welche aufgrund der sonstigen sachlich einschlägigen gesetzlichen oder statutarisch/reglementarisch vertraglichen Bestimmungen entfallen. Mit andern Worten: Die Auslandversicherung weitet den territorialen Anwendungsbereich der abgeschlossenen Versicherung aus, wobei aber in sachlicher Hinsicht die übrigen in Gesetz oder kasseninternem Recht stipulierten Anspruchsvoraussetzungen massgeblich bleiben.
BGE 118 V 47 S. 53
b) Nach der Rechtsprechung hat der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 108 V 40
Erw. 3,
BGE 101 V 72
f. Erw. 2 und 4a; RKUV 1991 Nr. K 870 S. 170 Erw. 1b, 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. und Nr. K 591 S. 199 f., RSKV 1977 Nr. 298 S. 171). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass die Kassen unwirtschaftliche Behandlungen grundsätzlich nicht zu übernehmen haben, wozu u.a. unzweckmässige oder unnötige therapeutische Vorkehren gehören (
BGE 108 V 32
Erw. 3a mit Hinweisen). So hat die Kasse aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergeben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begibt, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedarf und ebensogut in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt sachgerecht hätte behandelt werden können (
BGE 101 V 72
Erw. 2; RKUV 1991 Nr. K 870 S. 169 Erw. 1b, 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b, RSKV 1980 Nr. 406 S. 90 Erw. 3, 1977 Nr. 298 S. 171).
Sodann haben die Kassen Pflichtleistungen nur für jene diagnostischen und therapeutischen Massnahmen zu erbringen, welche wissenschaftlich anerkannt sind (
Art. 12 Abs. 2 KUVG
; Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung). Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 113 V 45
Erw. 4d/aa und
BGE 105 V 185
Erw. 3). Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (
BGE 113 V 46
Erw. 4d/cc und
BGE 112 V 306
Erw. 2c).
BGE 118 V 47 S. 54
c) Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Erhebungen durch das kantonale Gericht bei den Transplantationszentren der Universitätskliniken Basel, Zürich und Bern ohne weiteres fest, dass die beabsichtigte Lebertransplantation, für welche der Verstorbene von Jerusalem nach London transferiert wurde, zumindest Ende 1988 noch nicht als in der Schweiz wissenschaftlich anerkannt gelten konnte. Die Mindestfrequenz von Transplantationen, welche die Eidgenössische Kommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung kurze Zeit später als Kriterium für die Wissenschaftlichkeit formuliert hat, wurde von keinem der schweizerischen Transplantationszentren im massgeblichen Zeitraum erreicht. Von der gutachtlichen Meinungsäusserung der Kommission abzugehen, besteht im vorliegenden Fall kein Anlass. Folglich steht fest, dass der verstorbene S.F. am 15. November 1988 zum Zwecke der Vornahme einer Operation nach London transferiert und dort deswegen hospitalisiert wurde, deren Übernahme er von der Krankenkasse mangels anerkannter Wissenschaftlichkeit in der Schweiz ganz unabhängig von der abgeschlossenen Auslandversicherung nicht hätte beanspruchen können. Wie oben dargelegt, vermag die Auslandversicherung die Leistungspflicht der schweizerischen Krankenkassen nur in territorialer Hinsicht zu erstrecken, nicht aber sachlich-materiell in dem Sinne, dass die Kassen für Leistungen aufzukommen hätten, welche nach KUVG bzw. internem Satzungsrecht nicht geschuldet sind. Dass (nach der Angabe des Beschwerdeführers) im in Europa führenden Zentrum in London Lebertransplantationen an der Tagesordnung sind und dort sicherlich als wissenschaftlich anerkannt gelten, vermag ihm daher nicht zu helfen.
4.
Aufgrund der Akten steht fest, dass die Transferierung nach London erfolgte, um S.F. mit einer Lebertransplantation das Leben retten zu können. Es ist davon auszugehen, dass die Ärzte in Israel den Gesundheitszustand von S.F. als tauglich für einen solchen Eingriff erachteten. Medizinisch indiziert war somit zu diesem Zeitpunkt eine lebensrettende, wenn auch nach schweizerischem Recht wissenschaftlich nicht anerkannte Heilanwendung.
Nun ist es in London nicht zu dieser Lebertransplantation gekommen, weil nach den glaubwürdigen Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der Beschwerde im vorinstanzlichen Verfahren der Zustand von S.F. sich derart verschlechterte, dass der Eingriff nicht mehr vorgenommen werden konnte. Es ergab sich somit ein völlig neuer Sachverhalt: Der Versicherte war unheilbar krank geworden. Die geplante Operation, wofür die Krankenkasse nicht
BGE 118 V 47 S. 55
leistungspflichtig gewesen wäre, fiel plötzlich ausser Betracht. Der Spitalaufenthalt in London diente somit letztlich nicht der Lebertransplantation. Die effektiv erbrachte Krankenpflege stand mit der vorgesehenen Operation in keinem Zusammenhang: S.F. wurde im Kings College Hospital bis zu seinem Tode gepflegt und behandelt; es wurde für ihn getan, was man noch tun konnte (zweifache Laparatomie, wiederholte Hämodialysen usw.). Diese Vorkehren sind zweifellos auch im Sinne des KUVG wissenschaftlich anerkannt, d.h. es handelt sich um therapeutische Vorkehren, welche als Pflichtleistungen anzusprechen sind.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Versicherte, nur für allgemein versichert, sich im Londoner Spital privat oder halbprivat aufgehalten habe. Tatsache ist, dass der schwerstkranke Versicherte vom ersten bis zum letzten Tag auf der Intensivstation lag, was für ihn, als Allgemeinversicherten, bei seinem Zustand die adäquate Spitalunterbringung war, weshalb die Kasse aus der Allgemeinversicherung hierfür leistungspflichtig wird (
BGE 115 V 48
Erw. 3b/aa zweiter Absatz). Dieser Leistungspflicht genügt die Kasse nun aber nicht, wenn sie einfach die Leistungen erbringt, welche bei einem Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung in einem Basler Spital zufolge der Tarifverträge nur sehr bescheiden ausgefallen wären. Vielmehr muss eine Kasse aus einer ausländischen Allgemeinversicherung das erbringen, was der Aufenthalt in der dortigen, dieser schweizerischen Kategorie entsprechenden Institution kostet.
Weil S.F. aus zwingenden medizinischen Gründen nach London verlegt wurde, ist die Krankenkasse im Rahmen der statutarischen Leistungen der Auslandversicherung für die medizinischen Vorkehren im Londoner Spital leistungspflichtig, und zwar unter den gleichen Bedingungen, wie wenn der Verstorbene erstmals in London erkrankt wäre. Sie wird diese Leistungen festzulegen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. November 1990 und die angefochtene Verfügung vom 15. Februar 1990 - soweit sie einen Leistungsanspruch (gemäss Erw. 4 in fine) für den Aufenthalt des Versicherten im Kings College Hospital in London verneinen - aufgehoben werden und
BGE 118 V 47 S. 56
die Sache an die Krankenkasse Konkordia zurückgewiesen wird, damit diese die Leistungen neu festsetze.


header:
Urteilskopf
121 II 219
37. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale dell'11 ottobre 1995 nella causa C. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
,
Art. 98a OG
; Führerausweisentzug, Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts, Öffentlichkeit des Verfahrens.
Beim Warnungsentzug hat der Betroffene Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung und auf eine öffentliche Verhandlung (E. 2a). Verletzung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 2b).
Anweisung an den Kanton Tessin, der Beschwerdeführerin eine Gerichtsinstanz zur Verfügung zu stellen, vor welcher die verlangte öffentliche Verhandlung durchgeführt werden kann (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 121 II 219 S. 220
A.-
Con decisione dell'8 marzo 1995, il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino revocava a C. la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di un mese e mezzo, per avere, il 17 gennaio 1995, circolando sull'autostrada in territorio di Wassen (UR), superato di 41 km/h la velocità massima consentita di 80 km/h.
Adito dall'interessata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne respingeva il ricorso con decisione del 26 aprile 1995.
B.-
C. è insorta con tempestivo ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro tale decisione, chiedendo, in via principale, il suo annullamento e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio; in via secondaria, essa domanda che la durata della revoca della licenza di condurre sia ridotta ad un mese. Contemporaneamente, essa ha altresì richiesto che al suo gravame sia conferito effetto sospensivo.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino propone di respingere il ricorso di diritto amministrativo. L'Ufficio federale di polizia postula la reiezione del gravame nella misura in cui quest'ultimo concerne la durata della revoca della licenza di condurre, mentre rinuncia a presentare osservazioni in quanto esso censura asseriti vizi procedurali, segnatamente la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
.
C.-
Il Presidente della Corte di cassazione del Tribunale federale ha accolto, in data 4 luglio 1995, l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere la violazione del diritto federale, compresi l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento, nonché, ove l'istanza inferiore non è, come nella fattispecie, un'autorità giudiziaria, l'accertamento inesatto o incompleto
BGE 121 II 219 S. 221
di fatti giuridicamente rilevanti (art. 104 lett. a e b,
art. 105 cpv. 2 OG
). Per violazione del diritto federale si intende pure la lesione del diritto di rango costituzionale, segnatamente dell'
art. 6 CEDU
(
DTF 118 Ib 417
consid. 2a).
2.
La ricorrente fa valere - da ultimo, ma la censura va trattata preliminarmente - che, in violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, le è stato negato il diritto ad una pubblica udienza dinanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale.
a) Giusta l'
art. 6 n. 1 CEDU
, ogni persona ha diritto ad una pubblica udienza davanti a un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. L'
art. 6 n. 1 CEDU
prevede eccezioni al principio della pubblicità nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale, o quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, oppure quando la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la censura concernente la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
dev'essere sollevata nell'ambito del procedimento cantonale, segnatamente dinanzi all'autorità cantonale di ultima istanza (
DTF 120 Ia 19
consid. 2c). La revoca a scopo d'ammonimento della licenza di condurre è una decisione sulla fondatezza di un'accusa penale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
; la persona interessata da un simile provvedimento ha quindi diritto alle garanzie discendenti da tale articolo, segnatamente ad una pubblica udienza dinanzi a un tribunale indipendente ed imparziale (
DTF 121 II 22
consid. 3c e 4).
b) Nella fattispecie, la revoca della licenza di condurre è stata pronunciata, in prima istanza, dal Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, e per esso dalla Sezione cantonale della circolazione del Cantone Ticino. Quale autorità di ricorso ha giudicato il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Né il Dipartimento delle istituzioni, né il Consiglio di Stato del Cantone Ticino costituiscono tribunali indipendenti ed imparziali ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
(v.
DTF 120 Ia 19
consid. 4a;
DTF 119 Ia 88
consid. 5a). In entrambe le occasioni non vi è stata alcuna udienza pubblica. La ricorrente ha esplicitamente censurato, dinanzi all'ultima istanza cantonale, l'assenza di una pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente ed imparziale. Essa non ha quindi rinunciato ai diritti che le sono garantiti dall'
art. 6 n. 1 CEDU
. Non sussistono d'altronde motivi tali da giustificare la rinuncia allo svolgimento di un
BGE 121 II 219 S. 222
pubblico dibattimento. Una procedura in sede cantonale dinanzi a un tribunale indipendente è la sola che consenta di controllare giudiziariamente se la durata della revoca della licenza di condurre ordinata dall'autorità amministrativa sia adeguata (
DTF 115 Ia 406
consid. 3b/bb). Questo compito non incombe al Tribunale federale, cui spetta al proposito soltanto sindacare un eventuale eccesso o abuso di potere da parte dell'autorità giudiziaria cantonale. È quindi ravvisabile nel caso concreto la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, sia per quanto riguarda l'esigenza di un tribunale indipendente ed imparziale sia per ciò che concerne la richiesta di una pubblica udienza. Ne discende che la censura sollevata, rivelatasi fondata, va accolta e la decisione impugnata annullata.
c) Con osservazioni del 7 giugno 1995, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino sottolinea, a proposito delle censure concernenti la violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, che è stato istituito un gruppo di lavoro con il compito di elaborare gli adeguamenti legislativi necessari per l'attuazione delle esigenze poste da tale norma, nonché dal (nuovo)
art. 98a OG
. Ciò non è sufficiente per ovviare alle attuali mancanze dell'organizzazione giudiziaria cantonale. Se è vero che i Cantoni dispongono di un periodo di cinque anni, a far tempo dal 15 febbraio 1992, per emanare le disposizioni esecutive disciplinanti la competenza, l'organizzazione e la procedura delle ultime istanze cantonali secondo l'
art. 98a OG
(n. 1 cpv. 1 delle disposizioni finali della modificazione del 4 ottobre 1991), è altresì vero ch'essi possono, se necessario, emanare tali disposizioni provvisoriamente in forma di atti legislativi non sottoposti a referendum (n. 1 cpv. 2 disp. fin. della medesima modificazione). La giurisprudenza del Tribunale federale prevede d'altronde che i Cantoni sono tenuti ad assicurare la protezione giuridica garantita dall'
art. 6 n. 1 CEDU
anche nei casi ove la legislazione cantonale vigente non lo prevede. In simili circostanze, i Cantoni devono garantire tale protezione direttamente in base all'
art. 6 n. 1 CEDU
, mediante un'interpretazione conforme delle disposizioni in vigore, l'emanazione di un regolamento transitorio o la designazione del tribunale competente nel caso concreto (
DTF 120 Ia 19
consid. 2c bb;
DTF 118 Ia 331
consid. 3b). L'instaurazione di una procedura conforme ai dettami dell'
art. 6 n. 1 CEDU
già a livello cantonale permette di evitare eccessivi ritardi, contrari al principio convenzionale della celerità, nonché la necessità di invocare, a salvaguardia dei propri diritti, il Tribunale federale, ciò che sarebbe incompatibile con il principio dell'economia processuale (
DTF 120 Ia 19
consid. 2c/bb). Alla luce delle precedenti considerazioni, le
BGE 121 II 219 S. 223
autorità cantonali del Cantone Ticino sono quindi invitate a mettere a disposizione della ricorrente un'istanza giudiziaria ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, dinanzi alla quale potrà pure essere effettuata l'udienza pubblica richiesta.
3.
("Spese")