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Urteilskopf
85 IV 59
16. Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1959 i.S. Statthalteramt des Bezlrkes Zürich gegen Diggelmann.

regeste:
Regeste
Mietzinskontrolle.
Art. 2 Abs. 1, 15 BB vom 10. Juni 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle; Art. 2 Abs. 1, 16 BB vom 28. September 1956 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle; Art. 4 Abs. 1, 42 VO vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle; Art. 4 Abs. 1, 43 VO vom 28. Dezember 1956 über die Mietzinskontrolle.
a) Auch der Mieter kann im preiskontrollrechtlichen Sinne den Mietzins erhöhen (Erw. 2).
b) Macht er sich dadurch strafbar? (Erw. 1, 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 85 IV 59 S. 59
A.-
Erich Diggelmann wusste, dass die zuständige Behörde den Höchstzins für die von ihm auf den 1. Mai 1956 gemietete Wohnung auf Fr. 85.- pro Monat festgesetzt hatte, vereinbarte mit der Vermieterin aber dennoch
BGE 85 IV 59 S. 60
einen Monatszins von Fr. 120.-- und entrichtete diesen auch für die Zeit vom 1. Mai 1956 bis 31. März 1957.
B.-
Am 31. Januar 1958 büsste das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Diggelmann wegen Übertretung des Art. 4 Abs. 1 der VO des Bundesrates vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes sowie Art. 4 der gleichnamigen Verordnung vom 28. Dezember 1956 mit Fr. 10.-.
Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 23. September 1958 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich frei. Zur Begründung führte er, gestützt auf ein Gutachten der Preiskontrollstelle vom 27. Februar 1958, aus, Mieter könnten lediglich zu Widerhandlungen gegen das Verbot, Mietzinse ohne behördliche Bewilligung zu erhöhen, anstiften, diesen Straftatbestand aber nicht selbständig erfüllen.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es macht geltend, auch Mieter könnten das Erhöhungsverbot für Mietzinse übertreten und dafür nach den angeführten Bestimmungen bestraft werden.
D.-
Diggelmann beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten fällt:
a) teilweise in die Zeit der Geltung des Bundesbeschlusses vom 10. Juni 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle (PKB 1953; AS 1953 S. 891), der am 1. Januar 1954 in Kraft trat,
b) teilweise in die Zeit der Geltung des gleichnamigen Bundesbeschlusses vom 28. September 1956 (PKB 1956;
BGE 85 IV 59 S. 61
AS 1956 S. 1618), der den unter lit. a angeführten Erlass ersetzte und am 1. Januar 1957 in Kraft getreten ist.
Beide Erlasse erklären in Art. 2 Abs. 1 Erhöhungen der im Zeitpunkte ihres Inkrafttretens geltenden Mietzinse bewilligungspflichtig, bedrohen in Art. 15 bzw. Art. 16 mit Strafe, "wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen des Beschlusses oder den Ausführungsbestimmungen zuwiderhandelt", und weisen in Art. 14 Abs. 1 bzw. Art. 15 Abs. 1 den Bundesrat an, die erforderlichen Ausführungsvorschriften zu erlassen.
Diesen Bestimmungen nachkommend, hat der Bundesrat in der Verordnung vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes (VMK 1953; AS 1953 S. 1286) und in der gleichnamigen Verordnung vom 28. Dezember 1956 (VMK 1956; AS 1956 S. 1625), die am 1. Januar 1957 in Kraft getreten ist und die VMK 1953 ersetzte, untersagt, die Mietzinse ohne Bewilligung der von den Kantonsregierungen bezeichneten Amtsstellen oder der Rekursinstanzen über den am 31. Dezember 1953 bzw. am 31. Dezember 1956 höchstzulässigen Stand zu erhöhen (Art. 4 Abs. 1). In beiden Erlassen wird weiter bestimmt, dass mit Busse bis zu zweitausend Franken bestraft wird, "wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen der Verordnung zuwiderhandelt" (Art. 42 Abs. 1 VMK 1953, Art. 43 Abs. 1 VMK 1956).
2.
Unter das in den angeführten Erlassen umschriebene Verbot einer Mietzinserhöhung fällt vor allem der Abschluss einer Vereinbarung, durch die ein Mietzins festgesetzt wird, der über dem von der zuständigen Behörde bewilligten Betrage liegt. Beim Abschluss eines solchen Vertrages wirrken beide Parteien in gleicher Weise mit, nämlich dadurch, dass sie übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen abgeben. Durch eine solche Vereinbarung setzen sich daher auch beide Parteien in gleicher Weise über das erwähnte Verbot hinweg (
BGE 81 IV 262
). Entsprechendes gilt mit Bezug auf den Antrag, eine solche
BGE 85 IV 59 S. 62
Vereinbarung abzuschliessen, der nach der Rechtsprechung, gleichgültig ob er vom Vermieter oder vom Mieter bzw. Mietreflektanten gestellt wird, ebenfalls unter das Verbot der Mietzinserhöhung fällt (Entscheide der strafrechtlichen Kommissionen des EVD, III S. 23 f.; nicht veröffentlichte Entscheidung des Kassationshofes vom 23. September 1955 i.S. Ledermann; ferner SJZ 1942/43 S. 509 Nr. 256). Und schliesslich liegt aus den gleichen Gründen wie in der Annahme auch in der Leistung eines über dem höchstzulässigen Stand liegenden Mietzinses im preiskontrollrechtlichen Sinne eine verbotene Mietzinserhöhung (nicht veröffentlichte Entscheidungen des Kassationshofes vom 23. September 1955 i.S. Ledermann und vom 27. Januar 1956 i.S. Rom).
3.
Der Wortlaut der Strafbestimmungen der PKB 1953 und 1956 sowie der VMK 1953 und 1956 enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Übertretung des in diesen Erlassen umschriebenen Verbots der Mietzinserhöhung ohne behördliche Bewilligung nur dann Strafe nach sich ziehe, wenn sie von einem Vermieter begangen wird. Die in den angeführten Beschlüssen und Verordnungen übereinstimmend verwendete Formel, dass bestraft werde, "wer vorsätzlich oder fahrlässig" den Vorschriften dieser Erlasse "zuwiderhandelt", weist den Richter vielmehr ohne jeden Vorbehalt an, jeden zu bestrafen, der dieses Verbot übertritt. Strafbar machen kann sich daher nach diesen Vorschriften ebensowohl der Mieter wie der Vermieter.
4.
Ebensowenig wie aus dem Wortlaut lässt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der Vorinstanz - durch Auslegung als Sinn jener Strafbestimmungen ableiten, dass sie eine Verurteilung des Mieters nur erlauben, wenn er zu einer verbotenen Mietzinserhöhung anstiftet, hingegen seine Bestrafung als Täter nicht zulassen. Die ratio der in Erw. 1 erwähnten Beschlüsse und Verordnungen und die Entstehungsgeschichte
BGE 85 IV 59 S. 63
der darin enthaltenen Strafbestimmungen schliessen eine solche Auslegung vielmehr aus.
a) Wohl bezweckt das Verbot der Mietzinserhöhung in dem Sinne einen Schutz der Mieter, als es verhindern soll, dass Vermieter die Wohnungsnot ausnützen, um die Mietzinse in die Höhe zu treiben. Vor allem aber soll durch die Vorschriften über die Mietzinskontrolle ein Ansteigen der Lebenshaltungskosten überhaupt verhindert werden (Botschaften des Bundesrates zu den PKB 1953 und 1956, BBl 1952 II S. 83 und 91, 1956 I S. 1031, 1039 und 1042). Mieter, die sich über das Verbot, die Mietzinse ohne Genehmigung der zuständigen Amtsstelle zu erhöhen, hinwegsetzen, stellen die Erreichung dieses Zweckes nicht weniger in Frage als Vermieter, die eigenmächtig die Mietzinse erhöhen, und sind daher grundsätzlich ebenso strafwürdig wie diese. Daran ändert nichts, dass Mieter in den meisten Fällen sich einzig deshalb über das Verbot der Mietzinserhöhung hinwegsetzen, weil sie sich zufolge der Wohnungsnot in einer gewissen Bedrängnis befinden. Dieser Umstand wird allenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, kann die Strafbarkeit jedoch nicht ausschliessen, es sei denn, dass - was indessen kaum je der Fall sein wird - die Voraussetzungen des
Art. 34 StGB
zutreffen.
b) Dementsprechend haben die strafrechtlichen Kommissionen des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes - nach anfänglicher Unsicherheit - schon unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses vom 1. September 1939 betreffend die Kosten der Lebenshaltung und den Schutz der regulären Marktversorgung (PKB 1939) sowie der gestützt auf diesen erlassenen gleichnamigen Verfügung Nr. 1 des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 2. September 1939 in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass auch der (Käufer, Pächter oder) Mieter als Täter strafbar sei, wenn er sich über das in diesen Erlassen aufgestellte Verbot der (Preis-, Pachtzins
BGE 85 IV 59 S. 64
oder) Mietzinserhöhung hinwegsetze, und zwar war nach den Angaben der Sektion für Rechtswesen des Generalsekretariates des EVD diese Praxis schon im Zeitpunkte des Erlasses der Verfügung Nr. 5 des EVD vom 14. November 1950 über die Kosten der Lebenshaltung (Verfügung Nr. 5) eine konstante (Sammlung der Entscheide der strafrechtlichen Kommissionen des EVD 1941-1943, 2. Jahrgang Heft 10 S. 361 lit. c Abs. 2 und ad lit. b). Diese Verfügung, die in Art. 1 bestimmte, dass bei vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Widerhandlungen gegen die Vorschriften über Warenpreise, Miet- und Pachtzinse ... nicht nur der Verkäufer, Vermieter bzw. Verpächter, sondern auch der Käufer, Mieter bzw. Pächter strafbar sei, änderte somit an der durch den Preiskontrollbeschluss 1939 und die Verfügung Nr. 1 geschaffenen Rechtslage nichts, sondern bestätigte nur, was ohnehin schon galt (Sammlung der Entscheide der strafrechtlichen Kommissionen des EVD 1941-1943, 2. Jahrgang Heft 10 S. 361 ad lit. b). Infolgedessen entfiel die Möglichkeit, Mieter, Pächter und Käufer als Täter wegen Widerhandlungen gegen die Vorschriften über Miet- und Pachtzinse bzw. Warenpreise zu bestrafen, auch nicht dadurch, dass die Verfügung Nr. 5 gemäss Art. 3 des am 23. November 1952 angenommenen Zusatzes zur Bundesverfassung (AS 1952 S. 1055) am 31. Dezember 1953 dahingefallen ist.
Anstelle der Strafbestimmungen des Preiskontrollbeschlusses 1939 und der auf diese verweisenden Strafandrohung der Verfügung Nr. 1, die bis zum 31. Dezember 1953 galten (Art. 3 Abs. 2 des Verfassungszusatzes vom 23. November 1952), traten auf den 1. Januar 1954 der Preiskontrollbeschluss 1953 und die dazu gehörende VMK 1953 in Kraft (Art. 17 Abs. 2 PKB 1953; Art. 44 und 49 VMK 1953), die ihrerseits auf den 1. Januar 1957 durch den Preiskontrollbeschluss 1956 und die VMK 1956 ersetzt wurden (Art. 21 Abs. 2 PKB 1956; Art. 46 und 50 VMK 1956). In diesen vier Erlassen wird der Kreis der wegen unerlaubter Mietzinserhöhung strafbaren Personen
BGE 85 IV 59 S. 65
wörtlich gleich wie in Art. 4 des durch diese Erlasse ersetzten Preiskontrollbeschlusses 1939 dahin umschrieben, dass bestraft wird, "wer" den einschlägigen Bestimmungen "zuwiderhandelt". Da dem Gesetzgeber nicht entgangen sein konnte, dass auf Grund von Art. 4 PKB 1939 auch Mieter, die sich über das Erhöhungsverbot hinwegsetzten, als Täter bestraft wurden, muss aus der unveränderten Übernahme des Wortlautes dieser Strafbestimmung in die neuen Erlasse geschlossen werden, dass an der Strafbarkeit des Mieters nichts geändert werden wollte. Hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit der Bestrafung als Täter ausschliessen wollen, so hätte er nicht einfach die schon vor dem Erlass der Verfügung Nr. 5 in ständiger Rechtsprechung als Grundlage für die Verurteilung des Mieters als Täter dienende Formulierung des Art. 4 PKB 1939 übernommen, sondern eine andere Fassung gewählt, die unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätte, dass nach der neuen Regelung eine Bestrafung des Mieters nur als Anstifter möglich sei. Einen dahingehenden Vorbehalt hat der Gesetzgeber aber in den Strafbestimmungen der PKB 1953/56 und der VMK 1953/56 nicht angebracht, und es kann ein solcher auch den Botschaften des Bundesrates zu diesen Erlassen nicht entnommen werden.
Freilich wird in den Botschaften zu den Preiskontrollbeschlüssen von 1953 und 1956 ausgeführt, unter dem Begriff der Mietzinserhöhung sei "jede gegenüber einem Mieter oder Mietreflektanten in irgendeiner Form zum Ausdruck gebrachte Aufforderung zur Vereinbarung oder Bezahlung eines höheren Mietzinses" zu verstehen (BBl 1953 I S. 295, 1956 I S. 1048). Dadurch wollte aber, zumal diese Ausführungen nicht im Abschnitt "Strafbestimmungen", sondern unter dem Stichwort "Mietzinse" angebracht wurden, offensichtlich nicht der Kreis der strafbaren Personen umschrieben, sondern lediglich darauf hingewiesen werden, dass unter das Verbot, die Mietzinse ohne Genehmigung der zuständigen Amtsstelle zu erhöhen, nicht nur die Vereinbarung und die Annahme, sondern
BGE 85 IV 59 S. 66
auch das Fordern nicht bewilligter erhöhter Mietzinse falle.
Ebensowenig kann daraus, dass durch die Preiskontrollbeschlüsse 1953 und 1956 eine schrittweise Lockerung der Mietzinskontrolle eingeleitet wurde, geschlossen werden, dass zugleich die Möglichkeit, den Mieter bei Missachtung jener Beschränkungen, deren Beibehaltung dem Gesetzgeber unerlässlich erschien, als Täter zu bestrafen, ausgeschlossen werden wollte. Soweit die Beschränkungen aufrecht erhalten wurden, war die Öffentlichkeit nach wie vor daran interessiert, dass sie durch niemanden, auch nicht durch Mieter, durchbrochen werden. Die uneingeschränkte Anwendung der Strafbestimmungen auf die Mieter ist daher unter der neuen Ordnung nicht weniger gerechtfertigt als unter der Herrschaft des Preiskontrollbeschlusses 1939.
5.
Das im vorinstanzlichen Verfahren beigezogene Gutachten der Preiskontrollstelle vom 27. Februar 1958, die es für ausgeschlossen hält, dass auf Grund der Strafbestimmungen der PKB 1953/56 und der VMK 1953/56 Mieter als Täter verurteilt werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Als authentische Interpretation jener Bestimmungen kann diese Meinungsäusserung nicht in Betracht fallen, weil diese Bestimmungen nicht von der Preiskontrollstelle, sondern von der Bundesversammlung bzw. vom Bundesrat erlassen worden sind. Zudem geht die Preiskontrollstelle in ihrem Gutachten insofern von einer unzutreffenden Voraussetzung aus, als sie annimmt, die Möglichkeit, bei Widerhandlungen gegen die Vorschriften über die Mietzinskontrolle auch Mieter als Täter zu bestrafen, sei erst durch die Verfügung Nr. 5 geschaffen worden, während in Wirklichkeit - wie oben in Erw. 4 lit. b ausgeführt wurde - weder durch den Erlass noch durch das Dahinfallen dieser Verfügung am damals geltenden Rechtszustand etwas geändert worden ist. Zudem ist, entgegen der Auffassung der Preiskontrollstelle, nicht einzusehen, inwiefern es mit dem Sprachgebrauch unvereinbar
BGE 85 IV 59 S. 67
sein soll, ausser im Fordern und Annehmen auch im Anbieten und Leisten eines den zulässigen Betrag übersteigenden Mietzinses ein "Erhöhen" im preiskontrollrechtlichen Sinne zu erblicken.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. September 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 635
94. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1955 i. S. J. und R. Müller gegen Ackermann.

regeste:
Regeste
Voraussetzungen der Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach Art. 6 E GG bei einem in Miteigentum stehenden bäuerlichen Gewerbe.
a) Die Verwandten (Nachkommen usw.) eines Miteigentümers haben, wenn dieser seinen Anteil verkauft, ein Vorkaufsrecht, das demjenigen der andern Miteigentümer nach
Art. 682 ZGB
nachgeht (
Art. 6 Abs. 3 lit. a EGG
). Vorausgesetzt ist, dass der Anteil als wesentlicher Teil des Gewerbes zu betrachten sei.
b) Beim Verkauf des Gewerbes selbst durch die Miteigentümerbesteht ein Vorkaufsrecht hinsichtlich des Ganzen nach
Art. 6 EGG
nur zugunsten solcher Personen, die mit allen Miteigentümern verwandt sind. Eine Ausdehnung des Vorkaufsrechtes lässt sich nicht aus
Art. 1 EGG
herleiten.
c) Steht Personen, die nur mit einem der Miteigentümer verwandt sind, beim Verkauf des ganzen Heimwesens ein Vorkaufsrecht nach
Art. 6 EGG
hinsichtlich des Anteils ihres Verwandten zu? Frage grundsätzlich offen gelassen, jedoch verneint für den Fall, dass das Heimwesen von einem der Miteigentümer erworben wird.
Art. 1 und 6 EGG
, 641, 651 und 682 ZGB, 19 ff. OR.

text:
Sachverhalt
ab Seite 636
BGE 81 II 635 S. 636
A.-
Das bäuerliche Heimwesen "Ober-Blattegghüsli" stand im Miteigentum von Josef Renggli, F. J. Müller und Isidor Ackermann, die es am 29. Mai 1933 an einer Zwangsversteigerung gemeinsam erworben hatten, zu je einem
BGE 81 II 635 S. 637
Drittel. Die Miteigentümer waren miteinander nicht verwandt. Im Jahre 1953 kamen die Erben des Josef Renggli, F. J. Müller und der Rechtsnachfolger des Isidor Ackermann, Alfred Ackermann, überein, die Liegenschaft auf eine freiwillige öffentliche Steigerung zu bringen, die am 7. März 1953 stattfand. Vor dem Ausruf der Liegenschaft, deren Katasterschatzung Fr. 28'900.-- und deren Entschuldungsschatzung Fr. 44'000.-- beträgt, erklärten die Veräusserer zu Protokoll, "dass sie für einen allfälligen Schaden, der aus der Geltendmachung der gesetzlichen Vorkaufsrechte dem Ersteigerer entstehen könnte, nicht aufkommen und jede Haftbarkeit ablehnen". Den Zuschlag erhielt für das Höchstangebot von Fr. 62'500.-- einer der Miteigentümer, Alfred Ackermann, der schon vor der Versteigerung sein Interesse am Erwerb der Liegenschaft bekundet hatte.
B.-
Der Hypothekarschreiber erliess gemäss Art. 13 Abs. 3 des am 1. Januar 1953 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Anzeigen an 55 Verwandte der Veräusserer. Es meldeten sich unter anderen zwei Söhne des F. J. Müller, Julius und Otto Müller. Sie allein machten dann das vom Erwerber Ackermann bestrittene Vorkaufsrecht gerichtlich geltend. Ackermann hatte das vom Hypothekarschreiber eingeleitete Verfahren auf dem Beschwerdeweg angefochten, jedoch ohne Erfolg (
BGE 79 I 272
).
C.-
Die von Julius und Otto Müller gegen Alfred Ackermann angehobene Klage ging auf Feststellung ihres Vorkaufsrechtes an der ganzen Liegenschaft, eventuell am frühern Miteigentumsanteil ihres Vaters, demgemäss auf Übertragung der ganzen Liegenschaft, eventuell des väterlichen Miteigentumsanteils auf sie zu Miteigentum, und zwar im Umfange dieses Anteils zum anteilsmässigen Schatzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG) und hinsichtlich der andern zwei Drittelsanteile
BGE 81 II 635 S. 638
zu zwei Dritteln des Steigerungspreises von Fr. 62'500.--.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
D.-
Das Amtsgericht Entlebuch erkannte den Klägern das Vorkaufsrecht an der ganzen Liegenschaft zu, unter der Voraussetzung, dass sie sich im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 EGG
zu einer Gemeinderschaft zusammenschlössen, und bestimmte den Erwerbspreis auf 1 /3 von Fr. 44'000.-- für den Miteigentumsanteil ihres Vaters und auf 2 /3 von Fr. 62'500.-- für die andern zwei Miteigentumsanteile.
Am 16. Mai 1955 schlossen die Kläger einen Gemeinderschaftsvertrag ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appelliert hatte, wies die Klage am 17. Mai 1955 ab.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie erneuern die Begehren der Klage. Wie schon vor Obergericht, verlangen sie mit Hinweis auf den Gemeinderschaftsvertrag die Übertragung "zu Miteigentum, eventuell zu Gesamteigentum". Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung einer Expertise über die Grösse und Ertragenheit der Liegenschaft und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) greift nach dessen Art. 6 Abs. 1 Platz, wenn "ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon" verkauft werden. Das trifft hier zu. Indessen sind als vorkaufsberechtigt die Nachkommen, der Ehegatte und die Eltern "des Verkäufers" bezeichnet. Das Gesetz zieht also nur den Fall eines einzigen Verkäufers in Betracht. Es knüpft dann allerdings in Art. 6 Abs. 3 lit. a an Miteigentumsverhältnisse an, indem es bestimmt, dem in diesem Gesetzes begründeten Vorkaufsrecht gehe das Vorkaufsrecht des Miteigentümers gemäss
Art. 682 ZGB
vor.
BGE 81 II 635 S. 639
Diese Vorschrift hat jedoch nur den Fall im Auge, dass Gegenstand des Verkaufes ein blosser Miteigentumsanteil ist. Denn das Vorkaufsrecht des Miteigentümers nach
Art. 682 ZGB
gilt nur beim Verkauf eines Anteils, nicht auch beim Verkauf des Grundstückes selbst (
BGE 75 II 133
und mit eingehender Begründung
BGE 80 II 372
ff.). Aus Art. 6 Abs. 3 litt. a EGG lässt sich nun folgern, beim blossen Verkauf seines Miteigentumsanteils durch den Vater der Kläger hätten diese (vorausgesetzt, der Miteigentumsanteil von 1 /3 habe als "wesentlicher Teil" des landwirtschaftlichen Gewerbes zu gelten) ein Vorkaufsrecht als Nachkommen "des Verkäufers" geltend machen können, sofern keiner der andern Miteigentümer das nach dem Gesagten vorgehende Vorkaufsrecht nach
Art. 682 ZGB
ausgeübt hätte.
2.
Beim Verkauf (oder bei einer nach
Art. 9 Abs. 3 EGG
gleichzuachtenden freiwilligen Versteigerung) des Heimwesens selbst durch mehrere miteinander nicht verwandte Miteigentümer (wobei hier ein Anteil übrigens einer Erbengemeinschaft zustand) sind aber die Nachkommen eines Miteigentümers nicht ohne weiteres in der Lage, als Verwandte "des Verkäufers" aufzutreten. Ob und inwieweit in einem solchen Fall Verwandten-Vorkaufsrechte ausgeübt werden können, ist umstritten. ARTHUR JOST (Handkommentar zum EGG, N. 10, a, cc zu Art. 10, und ebenso in der Abhandlung über die Vorkaufsrechte in "Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz" S. 39 ff.) anerkennt ein Verwandten-Vorkaufsrecht beim Verkauf eines in Miteigentum stehenden Heimwesens nur dann, wenn die Miteigentümer miteinander verwandt sind und nun ihre gemeinsamen, in einem nach
Art. 6 EGG
beachtlichen Range und Grade stehenden Verwandten als Vorkaufsberechtigte auftreten. Zum Falle, dass jeder der Mit- (oder Gesamt-) eigentümer Verwandte hat, äussert sich FRANZ JENNY (Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, in SJZ 49 S. 37 ff., besonders 42 /43) dahin, es sei entweder der Vorkaufsfall zu verneinen,
BGE 81 II 635 S. 640
oder es müsse ohne Rücksicht auf das Verwandtschaftsverhältnis der Vorzug demjenigen Vorkaufsberechtigten gegeben werden, der die Liegenschaft selber bewirtschaften wolle und dazu als geeignet erscheine. Die zweite Lösung erscheine jedoch als unbefriedigend, wenn unter den veräussernden Miteigentümern keine Verwandtschaft bestehe oder das verwandtschaftliche Rangverhältnis unter den Vorkaufsberechtigten ein ungleiches sei. Die Dissertation von FRANZ EUGEN JENNY (1955) über das bäuerliche Vorkaufsrecht (S. 150 ff.) hält es dagegen für gerechtfertigt, den Verwandten eines jeden Miteigentümers, auch wenn keine Verwandtschaft zu den andern Miteigentümern besteht, ein Vorkaufsrecht auf das ganze Gewerbe, wenn dieses als Ganzes verkauft wird, zuzugestehen. Das Amtsgericht geht im vorliegenden Rechtsstreit davon aus, das Vorkaufsrecht der Kläger erstrecke sich nicht über den Miteigentumsanteil ihres Vaters hinaus. Dennoch lässt es die Wirkung des Vorkaufsrechtes auf das ganze Heimwesen eintreten. Es weist auf den Willen der Kläger zur Selbstbewirtschaftung hin und erklärt, die Zuweisung des ganzen Gewerbes an die Kläger liege im Sinne des EGG, das nach Art. 1 nicht nur die Bindung zwischen Familie und Heimwesen festigen, sondern auch die Schaffung landwirtschaftlicher Heimwesen begünstigen wolle. Das Obergericht aber lehnt es ab, den Klägern ein Recht auf mehr als den Miteigentumsanteil ihres Vaters zuzuerkennen, da sie eben mit den andern Miteigentümern nicht verwandt seien. Jedoch wäre nach Ansicht des Obergerichts das auf den erwähnten Anteil beschränkte Eventualbegehren auch beim Verkauf des ganzen Heimwesens grundsätzlich zu schützen. Nun stelle dieser Anteil aber keinen "wesentlichen Teil" des Heimwesens dar, was nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
die erste Voraussetzung der Zuweisung bilden müsste. Bei einem Miteigentumsanteil lasse sich zunächst von einem "wesentlichen Teil" überhaupt nicht sprechen. Immerhin könne davon in übertragenem Sinne die Rede sein, wenn man an die Möglichkeit einer spätern Realteilung denke.
BGE 81 II 635 S. 641
Unter diesem Gesichtspunkt sei dem Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger ein Heimwesen von einem Drittel des Wertes des Gewerbes "Ober-Blattegghüsli" gleichzusetzen. Ein so kleines Heimwesen vermöchte aber einerseits einer Bauernfamilie keine Existenzgrundlage zu bieten und könne daher nicht als "wesentlicher Teil" gelten; anderseits würde durch Abtrennung eines Drittels das vorliegende Heimwesen zu sehr verkümmert, so dass die Abtrennung nicht mit den Grundtendenzen des EGG im Einklang stünde (wobei auf
BGE 81 II 73
hingewiesen wird).
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Grösse des Heimwesens, über das Ungenügen eines Drittels davon zur Schaffung einer bäuerlichen Existenz und über die Wirkungen, die sich bei Abtrennung eines Drittels für das restliche Heimwesen ergäben, beruhen auf einer Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, wie sie grundsätzlich für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Kläger versuchen freilich darzutun, dass dabei offensichtliche Versehen obgewaltet haben müssen. Indessen stützen sie sich auf Behauptungen, zu denen das Obergericht gar nicht Stellung genommen hat und die sich allenfalls als neue, vor Bundesgericht nicht mehr zulässige Vorbringen erweisen könnten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Wie dem aber auch sein möge, ist den Klägern die Ausübung eines Vorkaufsrechtes bereits aus andern als den vom Obergericht angenommenen Gründen zu versagen. Und zwar kann dahingestellt bleiben, ob es richtig sei, die "Wesentlichkeit" eines Miteigentumsanteils nach dem Sachverhalte zu beurteilen, der sich bei einer spätern Realteilung ergeben würde. Denn auch wenn man davon ausgeht, der Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger sei beträchtlich genug, um als "wesentlicher Teil" des Heimwesens zu gelten, erweist sich die Klage als unbegründet.
a) Vorerst ist dem Obergericht darin beizustimmen, dass ein den Miteigentumsanteil ihres Vaters betreffendes Vorkaufsrecht der Kläger sich nicht auf das Heimwesen
BGE 81 II 635 S. 642
als Ganzes erstrecken lässt.
Art. 6 Abs. 1 EGG
knüpft an die Verwandtschaft mit dem Verkäufer an. Das schliesst nun zwar nicht aus, ein die Liegenschaft als Ganzes betreffendes Vorkaufsrecht auch bei einer Mehrzahl von Verkäufern, eben bei Mit- oder Gesamteigentum, zu bejahen. Denn es liegt im Rahmen einer sinnvollen Auslegung, was für "den" (einzigen) Verkäufer gilt, auch für "die" (mehreren) Verkäufer gelten zu lassen. Allein eine Verwandtschaft mit "den" Verkäufern liegt nur vor, wenn der Vorkaufsberechtigte mit allen Verkäufern gleichermassen verwandt ist, was JOST (a.a.O.) zutreffend hervorhebt. Sind die Vorkaufsberechtigten nicht mit allen, sondern nur mit einem der Miteigentümer verwandt, so sind sie nicht die Nachkommen, Eltern, Geschwister der Verkäufer schlechthin. Ihnen dennoch ein auf das Heimwesen als Ganzes zu beziehendes Vorkaufsrecht einräumen, hiesse einem weitergehenden Einbruch in das allgemeine Zivilrecht Raum geben, als wie ihn das landwirtschaftliche Bodenrecht als Sonderrecht eindeutig vorsieht. Das erscheint nicht als zulässig. Es muss vielmehr bei der vom Zivilrecht anerkannten Freiheit des Eigentums (
Art. 641 ZGB
) und des Vertragsabschlusses mit freier Wahl des Vertragspartners (
Art. 19 ff. OR
) bleiben, soweit nicht die Rechtsordnung, also hier das Bodenrecht, deutliche Schranken aufgestellt hat. Aus
Art. 1 EGG
, worauf sich das Urteil des Amtsgerichtes stützt, lässt sich die von den Klägern mit ihren Hauptbegehren vertretene Ausdehnung des Verwandten-Vorkaufsrechtes nicht herleiten. Dieser die Zwecke des Gesetzes umschreibende Programmartikel kann wohl zur Auslegung der speziellen Normen herangezogen werden. Doch dürfen aus der allgemeinen Zweckumschreibung keine konkreten Massnahmen gefolgert werden, die das Gesetz in seinem speziellen Teil (d.h. in den Abschnitten II ff.) nicht vorsieht, noch dürfen die einzelnen Massnahmen, wie namentlich das Vorkaufsrecht, über den Rahmen hinaus erweitert werden, den ihnen die sie betreffenden besondern Vorschriften ziehen. Wenn nun
Art. 6 EGG
als Grund zum
BGE 81 II 635 S. 643
Vorkaufsrecht bestimmte Verwandtschaftsbeziehungen zum Verkäufer anerkennt, so genügt eine derartige Verwandtschaft mit nur einem von mehreren Miteigentümern nicht, um ein Vorkaufsrecht über den Anteil des betreffenden Miteigentümers hinaus zu begründen. Denn hinsichtlich der andern Anteile fehlt es an der das Vorkaufsrecht nach der erwähnten Bestimmung einzig rechtfertigenden Verwandtschaftsbasis.
b) Somit bleibt zu prüfen, ob die Kläger im Sinne ihrer Eventualbegehren den Miteigentumsanteil ihres Vaters an sich ziehen und den Steigerungserwerb des Beklagten dementsprechend beschränken können. Das ist nicht etwa ohne weiteres deshalb zu bejahen, weil sie (sofern der Anteil "wesentlich" genug sein sollte) das Vorkaufsrecht bei einem blossen Verkauf dieses Anteils durch ihren Vater hätten ausüben können (Erw. 1). Denn
Art. 6 EGG
geht davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechtes mit dem des Verkaufes übereinstimme. Immerhin bleibt angesichts des Gesetzestextes die Frage offen, ob das Vorkaufsrecht von Verwandten eines Miteigentümers hinsichtlich des betreffenden Anteils zur Geltung kommen könne, wenn das ganze Gewerbe verkauft wird. Zugunsten des Standpunktes der Kläger lässt sich einerseits sagen, der Miteigentumsanteil ihres Vaters sei im Kaufsobjekt inbegriffen, und der Zugriff auf diesen Anteil verschaffe ihnen nur, was sie bei einem auf den Anteil begrenzten Verkaufe hätten beanspruchen dürfen. Bedenken erweckt anderseits die Beeinträchtigung der Rechte, die sich der Käufer des Heimwesens bei einer solchen Lösung gefallenlassen müsste. Rechnet man bei den Verhandlungen über einen Kauf mit der Möglichkeit eines erfolgreichen Zugriffs Verwandter einzelner Miteigentümer auf deren Anteile, und gar mit Ansprüchen auf Preisvergünstigung nach
Art. 12 Abs. 2 EGG
, so kann dies manchen Interessenten abhalten und die Verkaufsbedingungen verschlechtern. Ob es dennoch dem wahren Sinne des
Art. 6 EGG
entspreche, Vorkaufsrechte von Verwandten einzelner Miteigentümer beim Verkauf
BGE 81 II 635 S. 644
des ganzen Heimwesens hinsichtlich der betreffenden Anteile grundsätzlich zur Geltung kommen zu lassen, ist zweifelhaft und vom Gesetz leider nicht klargestellt worden. Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist die Ausübung solcher Vorkaufsrechte jedenfalls dann abzulehnen, wenn Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes einer der bisherigen Miteigentümer, also einer der Verkäufer selbst, ist. In diesem Fall ist der Verkauf oder die freiwillige Versteigerung des Heimwesens nichts anderes als eine Modalität des Auskaufes im Sinne von
Art. 651 Abs. 1 ZGB
. Für die andern Miteigentümer handelte es sich darum, wenn möglich einen höhern Preis für ihre Anteile zu erzielen, als wie ihn der Beklagte - dem, wie auf S. 2 der Klageschrift ausgeführt wird, am Erwerbe sehr gelegen war - bei interner Teilungsvereinbarung hätte anbieten wollen. Der Steigerungspreis, bzw. zwei Drittel davon, stellt sich als die durch ein besonderes Vorgehen ermittelte Auskaufsumme dar. Beim Verkauf der Miteigentumsanteile des Vaters der Kläger und der Erben von Josef Renggli an einen aussenstehenden Dritten (Vierten) wäre für die Kläger, wie in Erw. 1 dargetan, inbezug auf den Anteil des Vaters ein Vorkaufsfall (unter der dort erwähnten Voraussetzung) vorgelegen, aber nur im Nachgang zum Vorkaufsrecht des Beklagten in bezug auf beide Anteile nach
Art. 682 ZGB
. Erwarb der Beklagte diese Anteile, statt infolge seines Vorkaufsrechtes, direkt durch Auskauf der andern Miteigentümer, so kam das Verwandten-Vorkaufsrecht der Kläger von vornherein nicht in Betracht. Gleich verhält es sich nun auch bei dem auf dem Ergebnis einer freiwilligen Steigerung beruhenden Auskauf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
94 IV 134
36. Entscheid des Kassationshofes vom 20. September 1968 i.S. Zimmermann.

regeste:
Regeste
Art. 152 OG
.
Die unentgeltliche Rechtspflege wird nur auf Antrag gewährt; das Gesuch ist vor der Urteilsfällung zu stellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 94 IV 134 S. 134
A.-
Zimmermann wurde am 11. April 1968 durch die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wegen Betruges und anderer Delikte zu einem Jahr Zuchthaus und zu drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit verurteilt.
Gegen dieses Urteil führte der Verurteilte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fred Lindenmann, Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationshof des Bundesgerichts am 11. Juli 1968 unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers abgewiesen wurde.
B.-
Mit Schreiben vom 16. September 1968 ersucht Dr. Lindenmann den Kassationshof, er sei für seine Bemühungen im bundesgerichtlichen Verfahren angemessen zu entschädigen.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch um Zusprechung einer Entschädingung aus der Bundesgerichtskasse damit, dass er im kantonalen Verfahren zum amtlichen Verteidiger des Angeklagten ernannt worden sei und in dieser Eigenschaft auch die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts eingereicht habe. Daraus folgt jedoch nicht, dass er auch im Verfahren vor Bundesgericht die Stellung eines amtlichen Verteidigers gehabt habe, noch kann daraus abgeleitet werden, dass er für seine Tätigkeit als Vertreter des Beschwerdeführers einen Anspruch auf Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse besitze. Eine amtliche Verteidigung gibt es nur
BGE 94 IV 134 S. 135
im Bundesstrafverfahren (
Art. 36 BStP
), während in Bundesstrafsachen, die von den kantonalen Behörden beurteilt werden,
Art. 152 OG
massgebend ist, der die unentgeltliche Rechtspflege, d.h. die Befreiung von Gerichtskosten und nötigenfalls die Verbeiständung des Beschwerdeführers durch einen aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigenden Rechtsanwalt vorsieht. Dazu bedarf es einer Bewilligung, die vom Bundesgericht unter der Voraussetzung erteilt wird, dass die Partei bedürftig ist und dass deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Hierüber hat indessen das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag zu entscheiden.
Art. 152 OG
setzt nach seinem Wortlaut und seiner Zweckbestimmung voraus, dass der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege während des bundesgerichtlichen Verfahrens gestellt wird. Das ergibt sich daraus, dass über die Gerichtskosten, deren Bezahlung nach Abs. 1 erlassen werden kann, gleichzeitig mit der Sache im Urteil entschieden wird und dass nach Abs. 2 einer Partei für das Verfahren vor Bundesgericht ein Rechtsbeistand beigegeben werden kann, dessen Honorar ebenfalls im Urteil festgesetzt wird. Damit das Bundesgericht in der Lage ist, die Frage der Bedürftigkeit der Partei und insbesondere jene der Erfolgsaussichten der Beschwerde rechtzeitig beurteilen zu können, muss das Gesuch vor der Urteilsfällung eingereicht werden.
Ein solches Gesuch ist während der Hängigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gestellt worden. Es genügte nicht, dass sich der Gesuchsteller in der Beschwerde als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers bezeichnet hat; dies umso weniger, als die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers mit keinem Wort erwähnt wurde und dieser nach dem obergerichtlichen Urteil auch die kantonalen Gerichtskosten, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung, selber zu tragen hat.
Ob ausnahmsweise auch auf einen nachträglich gestellten Antrag einzutreten wäre, wenn die Verspätung durch besondere Umstände gerechtfertigt erscheint, kann dahingestellt bleiben. Der Gesuchsteller führt keine solchen Gründe an. Seinem Begehren um Entrichtung eines Anwaltshonorars ist infolgedessen nicht stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Das Gesuch wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 IV 86
22. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1966 i.S. Walzer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung.
Rechtserheblicher Kausalzusammenhang bei mitwirkenden Handlungen oder Unterlassungen Dritter; Unterbrechung der Ursachenfolge verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 92 IV 86 S. 86
A.-
Am 14. August 1964 war X. mit Kollegen Gast im Berghaus Niederbauen. Alkoholisiert (1,4‰), begab er sich um 0.15 Uhr auf die Toilette. Nach ca. 10 Minuten forderte ihn ein Kollege auf herauszukommen, worauf X. erwiderte, er komme, sobald er sich besser fühle. Als er um 1.45 Uhr auf Klopfen und Rufen nicht antwortete, wurde die Toilette mit dem Nachschlüssel geöffnet, X. gerüttelt und aufgefordert, ins Bett zu gehen; er erklärte, man solle ihn in Ruhe lassen. Um 6.30 Uhr wurde er tot in der Toilette aufgefunden.
Die Untersuchung ergab, dass X. an einer Kohlenoxyd-Vergiftung gestorben war. Die nur 2,96 m3 Rauminhalt aufweisende Toilette besass weder Fenster noch sonstige Lüftung. Die Propangas-Beleuchtung verbrauchte deshalb bei geschlossener Tür in kurzer Zeit die Luft, was durch unvollständige Verbrennung die Bildung von tödlichem Kohlenmonoxyd und Kohlendioxyd bewirkte.
Es wurden zur Verantwortung gezogen der bauleitende Architekt Paul Wolfisberg, weil er in der Toilette keine Lüftungsvorrichtungen hatte anbringen lassen, und Ernst Walzer, Installateur der Gasbeleuchtung, weil er diese ohne Lüftungseinrichtung in Betrieb gesetzt hatte.
B.-
Am 20. Oktober 1965 verurteilte das Kantonsgericht Nidwalden Wolfisberg und Walzer wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und fahrlässiger Tötung zu Bussen von Fr. 500.-- und Fr. 350.--.
BGE 92 IV 86 S. 87
Das Obergericht bestätigte den Schuldspruch am 10. März 1966 und erhöhte die Bussen für Wolfisberg auf Fr. 900.-- und für Walzer auf Fr. 600.--.
C.-
Einzig Ernst Walzer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung von der Anklage der fahrlässigen Tötung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Durch das in diesem Punkte rechtskräftige Urteil des Obergerichts ist erstellt, dass Walzer sich der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde schuldig gemacht hat. Hingegen bestreitet der Beschwerdeführer, durch sein Verhalten gleichzeitig den Tatbestand der fahrlässigen Tötung erfüllt zu haben. Nach dem angefochtenen Urteil steht die Verletzung von Regeln der Baukunde in ursächlichem Zusammenhang mit dem Tod von X. Diese Feststellung bindet den Kassationshof, soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang betrifft (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Zu prüfen bleibt die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Diese wird vom Beschwerdeführer bestritten mit der Begründung, der Kausalzusammenhang sei mehrfach unterbrochen worden. Einmal sei das ganze Berghaus von der Baubehörde abgenommen und genehmigt worden; sodann habe die Bauherrschaft in unvoraussehbarer Weise Toiletten ohne Lüftung erstellt; ferner habe X. die Toilette "zweckentfremdend" benützt, indem er mehrere Stunden dort verweilt sei; schliesslich seien die Kollegen von X. "ihrer minimalsten Pflicht" diesem gegenüber nicht nachgekommen, sondern hätten ihn in alkoholisiertem Zustand in dem kleinen Raum belassen.
Zur Annahme des rechtserheblichen Kausalzusammenhangs ist nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des Täters die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei (
BGE 83 IV 18
). Es genügt, dass sein schuldhaftes Verhalten geeignet war, nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen zu führen. Dass dies in seinem Fall zutrifft, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht in Abrede gestellt, denn sein Inbetriebsetzen der Gasbeleuchtung vor Bestehen einer Lüftung war objektiv geeignet, den Tod eines Toilettenbenützers herbeizuführen.
BGE 92 IV 86 S. 88
Von Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch die vom Beschwerdeführer genannten Personen könnte nur die Rede sein, wenn die von diesen gesetzten Mitursachen derart unsinnigem Verhalten zuzuschreiben wären, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen (
BGE 84 IV 64
und dort angeführte Entscheide). Das trifft nicht zu. Sowohl die Möglichkeit, dass der Mangel an den Toiletten bestehe, wie auch dass er der Abnahmebehörde entgehen könnte, lagen durchaus im Bereiche praktischer Erfahrung. Dem Beschwerdeführer konnte nicht unbekannt sein, dass derartige Mängel bei Gebäudeabnahmen häufig übersehen werden. Was den Mangel selbst anbelangt, so hatte er ihn, wie von der Vorinstanz festgestellt und von ihm ausdrücklich anerkannt ist, rechtzeitig bemerkt und sogar gerügt; für ihn lag er also sicher nicht ausserhalb normalen Geschehens. Noch ist es etwas Aussergewöhnliches, womit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden können, dass X. so lange auf der Toilette blieb. Es kommt im Leben häufig vor, dass jemand, der angetrunken und unwohl ist, sich lange Zeit auf dem WC aufhält. Im vorliegenden Fall kam überdies fortschreitende Betäubung als höchst natürliche Folge sich steigernden Sauerstoffmangels und Bildung von Kohlenoxyd hinzu. Von den Kollegen, die sich nach den Feststellungen des Obergerichts wiederholt und nachdrücklich um X. gekümmert haben, kann wahrlich nicht behauptet werden, sie hätten ihn in unvoraussehbarer Weise einfach seinem Schicksal überlassen. Ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgespielt haben, ist für den rechtserheblichen Kausalzusammenhang sowenig von Belang wie für das Verschulden (
BGE 81 IV 255
,
BGE 84 IV 64
,
BGE 86 IV 155
,
BGE 87 IV 159
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 II 459
86. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 octobre 1990 dans la cause Banque Z. contre B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Namensparheft; Sorgfaltspflicht einer Bank.
Tragweite einer Vertragsklausel, die der Bank erlaubt, den Inhaber eines Sparheftes als Berechtigten zu betrachten. Prüfung des guten Glaubens (
Art. 3 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 116 II 459 S. 459
A.-
B. est titulaire d'un livret d'épargne nominatif auprès de la Banque Z. En vertu d'une procuration du 4 mars 1983, inscrite
BGE 116 II 459 S. 460
au livret d'épargne, l'épouse de B. est autorisée à prélever toute somme en capital et intérêts sur le livret en question.
Les conditions régissant les livrets d'épargne de la Banque Z. (ci-après: "conditions générales") prévoient, à leur article 2, que la présentation du livret est indispensable pour chaque retrait et que l'avoir peut être retiré sans avertissement jusqu'à concurrence de 1'000 francs par mois, montant porté ultérieurement à 10'000 francs, sans que les titulaires des livrets d'épargne en aient été avisés personnellement. Quant au chiffre 3 des "conditions générales", il a la teneur suivante:
"La banque a le droit de réputer titulaire d'un livret, ou mandataire du
titulaire avec pouvoir d'opérer tous retraits, le porteur de ce livret;
elle décline toute responsabilité en cas d'usage abusif d'un livret. Elle
peut aussi exiger toutes justifications quelconques."
B.-
Le 2 mars 1988, B. a constaté la disparition de son livret d'épargne conservé à son domicile. Le 8 mars suivant, il en a avisé la Banque Z., qui a immédiatement bloqué le compte. Il s'est avéré qu'entre-temps, le 16 février 1988, un prélèvement de 15'000 francs avait été opéré sur ce livret. L'enquête ouverte à la suite de la plainte pénale déposée par B. pour vol et escroquerie n'a pas abouti et a été suspendue.
Selon l'enquête pénale, le prélèvement de 15'000 francs a été opéré par une femme au guichet du siège de la Banque Z. à Neuchâtel; elle a présenté le livret d'épargne, signant le récépissé du prélèvement au nom de "B.". Pensant qu'elle était la femme du titulaire, autorisée par procuration à effectuer des prélèvements, l'employée du guichet ne lui a pas demandé de pièce de légitimation; elle a également renoncé à l'exigence du préavis de trois mois applicable pour un tel retrait, les directives internes de la banque autorisant les employés du guichet à le faire lorsque le montant ne dépasse pas 15'000 francs. Après ce prélèvement, le solde du livret était de 81'847 fr. 15.
C.-
B. a essayé en vain d'obtenir de la Banque Z. la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi à la suite du prélèvement indu.
Le 31 mars 1987, il a ouvert action contre la Banque Z. en paiement de 15'000 francs, plus intérêts.
Par jugement du 7 mai 1990, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a condamné la Banque Z. à payer à B. 15'000 francs plus intérêts.
BGE 116 II 459 S. 461
D.-
En temps utile, la Banque Z. interjette un recours en réforme. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal en ce sens qu'elle est libérée du paiement de 15'000 francs, plus intérêts et accessoires.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extraits des considérants:
1.
Alors que, de manière incontestée, la doctrine reconnaît au carnet d'épargne le caractère d'un titre au porteur imparfait au sens de l'art. 976 CO, le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question (voir JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 80 ss, notamment 82, et les références). Dans le cas particulier également, le Tribunal fédéral peut la laisser indécise, le litige pouvant être résolu à la lumière des clauses contractuelles liant les parties et des principes généraux du code des obligations.
De toute façon, la notion de bonne foi contenue à l'art. 976 CO n'étant pas différente de celle définie à l'art. 3 CC, la solution demeure inchangée selon que l'une ou l'autre de ces dispositions trouve application. Dans ces conditions, la recourante ne peut pas reprocher à la cour cantonale d'avoir "vidé de son sens" la première disposition citée en appliquant, en lieu et place, la seconde. En définitive, doit seulement être recherché, en l'espèce, si la banque défenderesse, respectivement l'employée du guichet, a fait preuve de l'attention que les circonstances permettent d'exiger d'elle en payant les 15'000 francs litigieux sur simple présentation du carnet d'épargne, sans demander une pièce attestant de l'identité du porteur.
2.
a) Dans la mesure où il dispense la banque de vérifier l'identité du porteur d'un livret nominatif, le chiffre 3 des "conditions générales" doit être interprété restrictivement; non seulement il a été rédigé par la banque elle-même, mais encore cette disposition permet à l'établissement bancaire d'affaiblir considérablement les garanties de sécurité qu'il est censé fournir à la clientèle lors de dépôts ou de prêts. Pour apprécier l'attention exigée par les circonstances, ne doivent, à cet égard, être perdus de vue ni le contrat à la base du livret d'épargne, ni, surtout, la personne du débiteur; cette dernière présente un aspect sécurisant et protecteur aux yeux du public en général et des créanciers en particulier.
Dans ces conditions, le droit de la banque de renoncer à vérifier auprès du porteur sa qualité de créancier ne doit pas être utilisé
BGE 116 II 459 S. 462
sans réserve, notamment si les circonstances s'écartent du cours normal des opérations prévues contractuellement ou résultant de la pratique. Ainsi, nonobstant la faculté conférée par des conditions générales, tant les règles de la bonne foi que la nature du contrat exigent que la banque se montre vigilante lors de toute opération sortant - même modestement - de l'ordinaire; eu égard au principe de la bonne foi, elle ne peut sans autre se réfugier derrière une clause lui permettant de ne pas vérifier l'identité du porteur d'un livret nominatif.
b) Or, en l'espèce, l'opération litigieuse présentait la particularité, déjà insolite, que le montant demandé par le porteur du livret dépassait la limite fixée par la banque dans ses "conditions générales" pour les retraits sans préavis. Certes, une telle limite a été prévue en faveur de la banque, qui pouvait donc y renoncer. Mais cette limitation ne reste pas sans effet sur la clientèle; cette dernière peut en déduire qu'elle ne sera pas dépassée sans l'accord du titulaire du livret. En réalité, comme il s'agit d'une modification des conditions du contrat, l'accord du client cocontractant doit être dûment reconnu et constaté par la banque. Et cela n'est possible qu'en vérifiant l'identité du porteur, qui doit être le titulaire lui-même ou un représentant autorisé.
Au vu des particularités de l'espèce, la cour cantonale a jugé, avec raison, que l'employée de la recourante n'avait pas agi avec la circonspection exigée par les circonstances. La banque n'est ainsi pas libérée par le paiement de 15'000 francs fait en main d'une personne non autorisée à disposer de l'avoir en compte de l'intimé. La dette de la recourante envers son client doit être reconnue pour la totalité des 15'000 francs, puisque, selon les constatations de fait, si l'employée avait demandé au porteur une pièce d'identité, celui-ci aurait été démasqué.


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Urteilskopf
122 II 326
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1996 i.S. Billeter und Mitb. gegen Stadt Dietikon und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Materielle Enteignung; Zuweisung von überbautem Land aus der Industriezone in eine kommunale Freihaltezone (Nichteinzonung).
Grundsätze zur materiellen Enteignung (E. 4).
Ob eine vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes erlassene Ortsplanung den Anforderungen des RPG genügt, beurteilt sich nicht parzellen- oder quartierweise (E. 5a und b).
Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor Inkrafttreten des RPG zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung einstellen, gelten entschädigungsrechtlich nicht als Auszonungen (E. 5c).
Entschädigungspflichtige Nichteinzonung von Industrie- bzw. Gewerbeareal, welches im weitgehend überbauten Gebiet liegt (
Art. 15 lit. a RPG
; E. 6a-c/aa).
Allgemeiner Rahmen für die Festsetzung einer Entschädigung aus materieller Enteignung (E. 6c/bb und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 122 II 326 S. 327
Ernst Billeter ist Eigentümer des Grundstücks Kat.Nr. 6156 im Gebiet Schönenwerd/Brunau in Dietikon. Die östlich daran angrenzende Parzelle Kat.Nr. 9265 gehört Edgar Stampfli. Die beiden Grundstücke liegen in spitzem Winkel eingeklemmt zwischen der Limmat und dem vierspurigen SBB-Trassee. Sie sind seit langem überbaut: die Parzelle 6156 mit einem Wohnhaus, einer Schopfbaute mit Autounterstand und vier weiteren Schopfbauten; die Parzelle 9265 mit einem Wohn-/Geschäftshaus, einem Werkstatt/Lagergebäude, einem Gartenhaus, einem Magazingebäude sowie einem offenen Autounterstand. Die beiden Grundstücke waren durch einen mit Barrieren gesicherten Bahnübergang mit der parallel zur Bahn verlaufenden Zürcherstrasse verbunden. Im Zuge des Ausbaus des Bahntrassees auf vier Spuren wurde dieser Bahnübergang aufgehoben; seither erfolgt die strassenmässige Erschliessung der beiden Parzellen über die rund 300 m östlich davon liegende Strassenbrücke (Schönenwerdstrasse). Die SBB planen im Gebiet Schönenwerd eine S-Bahn-Station (Station "Glanzenberg").
Gemäss der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 11. September 1969 (BauO) lagen die beiden Grundstücke in der Industriezone J1. Sie wurden durch die vom Gemeinderat am 19. März 1987 verabschiedete neue Bau- und Zonenordnung
BGE 122 II 326 S. 328
(BZO) der kommunalen Freihaltezone (FB = Festplatz, Rastplatz) zugewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte die BZO am 27. Januar 1988.
Mit Eingaben vom 5. Juli 1991 liessen die beiden Grundeigentümer Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung anmelden. In der Folge verpflichtete die Schätzungskommission I die Stadt Dietikon am 7. Dezember 1993 unter Vorbehalt des genauen Nachmasses zur Zahlung von Enteignungsentschädigungen, jeweils zuzüglich Zins ab 5. Juli 1991. Demgegenüber stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 24. November 1995 fest, dass die Zuweisung der Grundstücke Kat.Nrn. 6156 und 9265 zur kommunalen Freihaltezone keine materielle Enteignung bewirkt habe. Das Bundesgericht heisst die dagegen von Ernst Billeter und Edgar Stampfli erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zuletzt
BGE 121 II 417
sowie zum folgenden ausführlich
BGE 119 Ib 124
E. 2) im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der
Art. 22ter und 22quater BV
durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]
) durch Nutzungspläne (BBl 1967 II 139f., 141; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 20 f., 35 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht; 3. Aufl., Bern 1995, S. 49 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (
Art. 14 RPG
). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes
BGE 122 II 326 S. 329
knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 I 950ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]) und vom Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) geschaffene Ordnung an (
BGE 105 Ia 336
E. 3c und d). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von
Art. 15 RPG
in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
), allenfalls Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (
Art. 18 RPG
). Die Festsetzung dieser Zonen in Erfüllung des Raumplanungsauftrages (
Art. 22quater BV
), welcher namentlich die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt (vgl.
Art. 24 RPG
; BBl 1967 II 139f.), ist Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Eigentumsordnung und damit Konkretisierung der verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsrechte (
Art. 22ter BV
), wie dies das Bundesgericht bereits in
BGE 105 Ia 336
E. 3c erkannte (GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 100/1981 II S. 65, 87 ff.; RICCARDO JAGMETTI in Kommentar BV, Art. 22quater, Rz. 86). Die Zuweisung von Land in eine Nichtbauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist deshalb als Anwendungsfall der in der Regel entschädigungslos zulässigen Inhaltsbestimmung des Grundeigentums zu betrachten (
BGE 118 Ib 40
E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl. 93/1992 S. 374 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern, 1990, S. 178).
b) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann in Beachtung der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts (vorstehende E. 4a; vgl. GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 51; THOMAS PFISTERER, Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, BVR 1990 S. 29 ff.) zum vornherein nur gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der unter anderem die Bauzonen in
BGE 122 II 326 S. 330
zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 und 19 RPG
; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843];
BGE 118 Ib 42
E. 2c; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl. 93/1992 S. 375).
c) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie in Anwendung der Raumplanungsgesetzgebung eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (
BGE 119 Ib 124
E. 2c). Von einer Auszonung spricht man dagegen, wenn eine Parzelle, die entsprechend den Grundsätzen des revidierten Bodenrechts bereits förmlich der Bauzone zugewiesen worden war, planungsrechtlich mit einem Bauverbot belegt wird (vgl.
BGE 121 II 417
E. 3e). Eine teilweise Beschränkung solcher Überbauungsmöglichkeiten wird als Herabzonung bezeichnet.
5.
a) Anders als die Vorinstanz sind die Beschwerdeführer der Meinung, es liege hier ein geradezu klassischer Auszonungsfall vor, weil die BauO jedenfalls hinsichtlich der Industriezone auch im Beurteilungszeitpunkt als bundesrechtskonforme Ordnung hätte gelten müssen. Die beiden Parzellen würden seit langem baulich genutzt und gehörten zum weitgehend überbauten Gebiet; ferner seien sie auch für Neubauten in der Industriezone (zum Beispiel Lagerhäuser) zumindest grob erschlossen. Ein Baugesuch zur Neu- oder zusätzlichen Überbauung der Grundstücke hätte vor dem massgeblichen Stichtag bewilligt werden müssen. Wo nach dem üblichen Lauf der Dinge die Realisierung von Überbauungsmöglichkeiten vor dem massgeblichen Stichtag habe erwartet werden dürfen, laufe die Einweisung von Grundstücken in die Freihaltezone auf eine Auszonung hinaus.
b) Einer solchen sektoriellen Betrachtungsweise kann - wie das Bundesgericht jüngst entschieden hat (
BGE 121 II 417
E. 3c-e) - nicht gefolgt werden. Ob eine altrechtliche, vor Inkrafttreten des RPG erlassene Ortsplanung bereits den Anforderungen des RPG genügte, beurteilt sich nicht parzellen- oder quartierweise. Die Nutzungsplanung einer Gemeinde muss als
BGE 122 II 326 S. 331
Ganzes den Anforderungen des RPG genügen. Die Zweckmässigkeit einer Zonenplanänderung für einen Teil des Gemeindegebiets kann nicht ohne Berücksichtigung des planerischen Gesamtkonzepts für die ganze Gemeinde und nicht ohne Überprüfung des planerischen Schicksals vergleichbarer Gebiete beurteilt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 1993 in ZBl. 95/1994 S. 140, E. 7b).
aa) Die Nutzungsordnung der Stadt Dietikon aus dem Jahre 1969 entsprach als Ganzes nicht den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes. So wies sie keine strikte Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet auf, da aus ihrer Optik unter gewissen Voraussetzungen auch Bauten im "Übrigen Gemeindegebiet" möglich waren, wie die Vorinstanz insoweit zu Recht festgehalten hat. Deshalb handelt es sich bei der Bau- und Zonenordnung von 1987/88 um die erste raumplanerische Grundordnung im Sinne von
Art. 22quater BV
und des RPG, auch wenn sich damit für einzelne Grundstücke oder einzelne Gebiete nichts geändert hat. Dass das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage die Belegung der beiden hier interessierenden Parzellen mit einem weitgehenden Bauverbot nicht als Auszonung, sondern nach den für eine Nichteinzonung geltenden Grundsätzen behandelt hat, ist deshalb nicht zu beanstanden (vgl. auch
BGE 117 Ib 4
E. 3c mit Hinweisen).
bb) Den Beschwerdeführern kann auch darin nicht gefolgt werden, dass von einer Auszonung zu sprechen sei, weil sich das betroffene Land im massgebenden Zeitpunkt im weitgehend überbauten Gebiet befunden und zu einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
gehört haben soll. Zum einen mag hier noch offenbleiben, ob die beiden Parzellen zum weitgehend überbauten Gebiet zählen (vgl. aber E. 6c/aa hienach). Zum andern ergibt sich aus der jüngst bestätigten Rechtsprechung (
BGE 121 II 417
E. 3e), dass seit dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes nur noch das nach den Grundsätzen ebendieses Gesetzes rechtskräftig in Bauzonen eingezonte Land als (definitives) Bauland zu betrachten ist (
BGE 116 Ib 379
E. 5b). Provisorische Baugebiete können, selbst wenn sie materiell den Anforderungen des RPG entsprechen, nicht als Bauzonen im Sinne des Bundesrechts gelten, weil sie nicht in einem den demokratischen Anforderungen genügenden Verfahren (
Art. 4 Abs. 2 RPG
) und von dem für die Nutzungsplanung zuständigen Planungsträger beschlossen worden sind (vgl. BGE
BGE 116 Ib 379
E. 5b in fine;
BGE 114 Ib 305
E. 5c/ff). Auch wenn sich Land im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
und damit in
BGE 122 II 326 S. 332
einer vorläufigen Bauzone befindet, bedeutet dies noch nicht, dass es zwingend einer definitiven Bauzone zugeschlagen werden müsste. Besondere Gründe, wie etwa eine spezielle Lage, die Topographie, die Beschaffenheit des Bodens oder die Schutzwürdigkeit des Orts- oder Landschaftsbildes sowie andere öffentliche Interessen (
Art. 1, 3, 15 ff. RPG
) können es als geboten erscheinen lassen oder es zumindest rechtfertigen, dass bei der definitiven, demokratisch abgestützten Nutzungsplanung von der Zuweisung zu einer Zone für private Bauten abgesehen wird.
c) Demnach erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet, und es ist über den vorliegenden Fall hinaus verdeutlichend festzuhalten: Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des RPG zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung einstellen, gelten entschädigungsrechtlich nicht als Auszonungen. Vielmehr ist in solchen Fällen die Entschädigungsfrage nach den für eine Nichteinzonung geltenden Grundsätzen zu beurteilen, weil erstmals im bundesrechtlich vorgesehenen Verfahren von dem für die Nutzungsplanung zuständigen Organ nach den Grundsätzen des RPG über die Zuweisung des Grundstücks zu einer Bauzone entschieden wurde (anderer Meinung Karl Spühler, Aktuelle Rechtsfragen zum zürcherischen Bau- und Planungsrecht, ZBl. 94/1993 S. 110).
Wollte man es anders halten, so hiesse das, den Planungsbehörden die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Grundsätze zu verunmöglichen oder über Gebühr zu erschweren. Denn es bestünde allemal die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden gegebenenfalls von Entschädigungs- statt von Raumordnungsgesichtspunkten leiten liessen. Werden hingegen in diesem Planungsstadium Beschränkungen bisheriger ("vor-raumplanungsrechtlicher") Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffnet dies den Weg, um auch entschädigungsrechtlich sachgerecht differenzierende Lösungen zu finden (vgl. E. 6c und d hienach). Und um der Klarheit willen muss beigefügt werden, dass gleich vorzugehen ist, wenn eine Bau- und Zonenordnung zwar in zeitlicher Hinsicht unter der Herrschaft des RPG in Kraft getreten ist, ohne aber materiell auf die bundesrechtlichen Planungsgrundsätze ausgerichtet zu sein.
6.
a) Erste Voraussetzung zur Überbauung einer Parzelle und damit zu deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit zu einer Bauzone, welche den sich aus der Neuordnung des Bodenrechts ergebenden Anforderungen entspricht. Der
BGE 122 II 326 S. 333
Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist.
Die Nichteinzonung in eine Bauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft nur ausnahmsweise den Eigentümer enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon
BGE 105 Ia 338
E. 3d), wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Unabhängig davon können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet. Erscheint nach den Umständen eine Einzonung als geboten, so durfte der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen. Trifft dies zu, muss von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden (
BGE 121 II 417
E. 4b).
b) Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die vorhandene Erschliessung der beiden im GKP gelegenen Parzellen sei in erster Linie mit Bezug auf die Zufahrt und die Wasserversorgung für eine Nutzung als Industrieland ungenügend. Insbesondere hätte für die Strassenerschliessung ein Quartierplan erstellt werden müssen, um so mehr, als eine isolierte Betrachtung der beiden Eckparzellen ohne das übrige Land bis mindestens hin zur Schönenwerdbrücke keinen Sinn mache. Damit hätten es die Beschwerdeführer aber nicht in der Hand gehabt, in eigenen Rechten ihre Parzellen nach den Vorschriften der Industriezone neu zu überbauen.
Es erscheint aufgrund der bei den Akten liegenden Pläne ohne weiteres als zutreffend, dass das bestehende, 4 Meter breite, trottoirlose, geteerte Strassenstück zwischen der Schönenwerdbrücke und der Grenze der beiden hier
BGE 122 II 326 S. 334
interessierenden Parzellen für deren Nutzung als Industrieland ungenügend gewesen wäre. Gerade auch die von den Beschwerdeführern angesprochene Nutzung ihrer gesamthaft knapp 8000 m2 messenden Grundstücke für Lagerhausbauten würde einen entsprechenden Lastwagenverkehr auslösen; ein Ausbau der Strasse wäre unumgänglich gewesen. Wegen der bestehenden Eigentumsverhältnisse im auszubauenden Bereich wären die Beschwerdeführer insoweit nicht um eine Quartierplanung herumgekommen. Mit Grund hat das Verwaltungsgericht daher angenommen, die Beschwerdeführer hätten am Stichtag ihre Grundstücke nicht in eigenen Rechten für eine Industrienutzung strassenmässig erschliessen können. Dieser Umstand allein genügt, um ein Einzonungsgebot in die Industriezone zu verneinen und insoweit eine materielle Enteignung auszuschliessen.
c) Freilich heisst dies nicht, dass auch unter keinem anderen Gesichtspunkt ein Einzonungsanspruch im oben dargelegten Sinn (E. 6a) bestanden hat.
aa) Die beiden Parzellen sind seit Jahrzehnten durch Wohn/Gewerbebauten (extensiv) genutzt. Bis zum Ausbau des unmittelbar angrenzenden Bahntrassees auf vier Spuren waren sie durch einen Bahnübergang mit dem südlich der Bahn und der Zürcherstrasse gelegenen und ebenfalls seit langem überbauten Gebiet direkt verbunden; es bestand insoweit ein Siedlungszusammenhang. Seit der Aufhebung des Bahnübergangs stellt die unter anderem gerade auch zu diesem Zweck errichtete Schönenwerd-Strassenbrücke die Verbindung mit den überbauten Gebieten südlich von Bahn und Strasse sicher. Die Parzellen gehören unbestrittenermassen zum GKP und hängen in bezug auf die Wasser- und Stromversorgung an den gleichen (Basis-)Leitungssystemen wie das überbaute Gebiet südlich von Bahn und Strasse. Bei dieser Sachlage und der gebotenen gebietsbezogenen Betrachtungsweise muss entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Zugehörigkeit der beiden Parzellen zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinn von
Art. 15 lit. a RPG
bejaht werden. Es ist in diesem Punkt eine gewisse Ähnlichkeit mit dem in
BGE 115 Ia 333
beurteilten Fall der "Giessen-Halbinsel" (Gemeinde Wädenswil) zu erkennen.
An dieser Sichtweise tut kein Abbruch, dass das übrige Terrain zwischen Limmat und Bahn östlich der beiden Parzellen Nrn. 6156 und 9265 im Licht von
Art. 15 lit. a RPG
anders qualifiziert werden müsste, wiewohl es in der gleichen, durch den Fluss und die Verkehrsträger Bahn/Strasse begrenzten Geländekammer liegt. Dieses Terrain ist - abgesehen von zwei Wasserpumpwerken - unüberbaut und in weit überwiegendem Ausmass mit einer
BGE 122 II 326 S. 335
Gewässerschutzzone belegt; sodann stockt darauf teilweise Wald. Dieses Land lässt sich daher nicht mit den seit Jahrzehnten wohn- und gewerbebaulich genutzten Parzellen der Beschwerdeführer vergleichen. Nur bei diesen stellte sich am hier massgebenden Stichtag das Problem, der bestehenden Baunutzung und dem Umstand, dass die Grundstücke zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
zählen, zonenplanerisch gerecht zu werden.
bb) Wird hier aufgrund der vorstehenden Ausführungen (E. 6c/aa) ein grundsätzliches Einzonungsgebot bejaht, so fragt sich im Rahmen des Verfahrens um Entschädigung wegen materieller Enteignung, mit welcher Zonierung die Eigentümer am Stichtag hätten rechnen dürfen. Der Enteignungsrichter hat aus der Retrospektive darauf eine Antwort zu geben. Ohne eine solche (hypothetische) planungsrechtliche Festlegung kann nicht sachgerecht geprüft werden, ob eine Enteignungsentschädigung geschuldet sei und wie hoch sie gegebenenfalls ausfalle. Diese Entschädigung bemisst sich nach der Wertdifferenz der Nutzungsmöglichkeiten zwischen der hypothetischen Zonierung und der eingriffsauslösenden tatsächlichen Zonenzuordnung am Stichtag. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in aller Regel der Einbezug eines unüberbauten Grundstücks in eine Bauzone dessen Wert erhöht. Das gilt auch dann, wenn ein baulich extensiv genutztes Grundstück aus einer Nichtbauzone förmlich eingezont wird und damit neue bauliche Nutzungsmöglichkeiten einhergehen. Vermutungsweise nicht wertsteigernd wirkt sich die Zuweisung überbauten Landes in eine Nichtbauzone aus.
d) Im vorliegenden Fall bewirkt die Zuordnung zur Freihaltezone FB ein weitgehendes Bauverbot. Für private Bauten ausserhalb des Zonenzwecks gilt
Art. 24 RPG
(vgl. Art. 1 Ziff. 2 BZO in Verbindung mit §§ 62 und 40 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [Planungs- und Baugesetz, PBG]). Inwieweit für die bestehenden Bauten gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
in Verbindung mit
§ 357 PBG
angesichts von
§ 40 Abs. 2 PBG
unter den vorliegenden Umständen der Bestandesschutz greift, muss abgeklärt werden; erst dann lässt sich der eine Eckwert für die Bemessung der Enteignungsentschädigung (Verkehrswert der Grundstücke am Stichtag) zuverlässig bestimmen. Der andere Eckwert hängt wie gesagt von der hypothetischen Zonenzuordnung der beiden Grundstücke ab. Man wird sich dabei nicht nur an den allgemeinen Planungsgrundsätzen (
Art. 1 und 3 RPG
), sondern hier speziell auch an der bisherigen wohn- und gewerbebaulichen
BGE 122 II 326 S. 336
Nutzung, an den Bauten jenseits des Bahntrassees und an den bestehenden Erschliessungsverhältnissen zu orientieren haben. Am ehesten fällt wohl eine WG-3-Zone in Betracht, wobei auch denkbar erscheint, mittels eines kommunalen Gestaltungsplans im Hinblick auf die spezielle Formung und Lage der Grundstücke deren hypothetische Nutzungsmöglichkeiten sachgerecht zu modifizieren.
e) Das Verwaltungsgericht hat sich aus seiner Sicht (Verneinung der materiellen Enteignung) nicht zur Entschädigungshöhe aussprechen müssen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, vor der letzten kantonalen Instanz über das Quantitativ der Entschädigung zu befinden. Dies um so weniger, als die Vorinstanz hier auch planerische Annahmen zu treffen hat und ihr insoweit ein gewisser Ermessensspielraum zusteht. Die Angelegenheit ist daher in Gutheissung der Beschwerde und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu entscheide (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
116 Ia 28
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1990 i.S. X. gegen Y. und weitere Beteiligte, die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und den Präsidenten des Kantonsgerichts St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung dar (E. 2a).
2. Ob die Erklärung von Gerichtspersonen, wonach sie sich befangen fühlen, einen Umstand darstellt, welcher das Misstrauen des Angeschuldigten in das Gericht als objektiv gerechtfertigt erscheinen lässt und den Vorwurf der Befangenheit zu begründen vermag, kann nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Frage im vorliegenden Fall bejaht (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 116 Ia 28 S. 28
Am 19. November 1986 erklärte das Bezirksgericht Gaster X. der fortgesetzten Notzucht, der fortgesetzten Nötigung zu anderen unzüchtigen Handlungen, der Freiheitsentziehung und der versuchten Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus sowie zur Übernahme der Verfahrenskosten.
BGE 116 Ia 28 S. 29
Dem Tatopfer, der als Straf- und Privatklägerin auftretenden Y., sprach das Gericht zulasten des Verurteilten eine Parteientschädigung von Fr. 2'260.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu.
Seinem Schuldspruch legte das Bezirksgericht ausser der von Y. gegebenen Täterbeschreibung die Expertisierung der an ihrem Wagen, an ihren Kleidern und an denjenigen von X. gesicherten Mikrospuren sowie gerichtsmedizinische Untersuchungen zugrunde. Das Gericht führte dazu aus, die Kombination dieser Beweismittel schliesse alle praktischen Zweifel an der Täterschaft von X. aus, woran auch das von ihm vorgebrachte, ausgesprochen konstruierte Alibi nichts zu ändern vermöge. Die von seiner Ehefrau Z. gegenüber der Polizei dazu gemachten Aussagen bezeichnete das Bezirksgericht als zu unpräzis, als dass sie die Beweislage massgebend hätten verändern und somit ihre Einvernahme als Zeugin hätten rechtfertigen können.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ein, welche von der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 18. April 1988 abgewiesen wurde. Wie zuvor das Bezirksgericht erachtete das Kantonsgericht eine Befragung von Z. angesichts der Ungenauigkeit der von ihr kaum zwei Tage nach der Tat gemachten Aussagen sowie ihrer Interessenlage als damaliger Gattin des Angeklagten als erlässlich.
Mit Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. Dezember 1988 wurde die von X. gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geschützt. Sein Urteil begründete das Kassationsgericht unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass die Tatsachen, zu deren Beweis die Ehefrau des Angeklagten als Zeugin angerufen worden sei, im Rahmen des vom Kantonsgericht geführten Indizienbeweises nicht unwesentlich seien, da ihre Aussagen zu verschiedenen Punkten bestehende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten ausräumen oder aber als begründet erscheinen lassen könnten. Den in Verletzung der Parteirechte des Angeklagten ergangenen Schuldspruch hob das Kassationsgericht deshalb auf und wies die Sache zur Ergänzung der Beweise an das Kantonsgericht zurück.
Mit Schreiben vom 6. April 1989 verlangte X. den Ausstand der am Urteil des Kantonsgerichts vom 18. April 1988 beteiligten Gerichtspersonen, da nicht erwartet werden könne, dass sie von ihrer damaligen Überzeugung Abstand zu nehmen und insbesondere die vom Kassationsgericht angeordnete Einvernahme von Z. unvoreingenommen zu würdigen in der Lage seien. In ihrer
BGE 116 Ia 28 S. 30
Stellungnahme zu diesem Gesuch beantragten die abgelehnten Kantonsrichter, dem Ablehnungsbegehren stattzugeben, da der Anschein ihrer Befangenheit nicht verneint werden könne und sie sich persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen würden. Mit Entscheid vom 30. Juni 1989 wurde das Ausstandsbegehren vom Präsidenten des Kantonsgerichts abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid gelangt X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, mit der eine Verletzung von
Art. 58 BV
und 6 EMRK gerügt wird, gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten (
BGE 114 Ia 145
E. b, mit Hinweisen). Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung, mithin keinen Ausstandsgrund dar. Somit gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Vorbehalt besonderer Umstände die an einem kassierten Urteil beteiligten Gerichtspersonen im neuen unterinstanzlichen Verfahren trotz ihrer früheren Mitwirkung nicht als befangen (
BGE 114 Ia 58
, mit Hinweisen). Solche besonderen, eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigenden Verhältnisse liegen hier indessen vor.
b) Dem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von X. beschiedenen Erfolg liegt unter anderem die Gutheissung der Rüge zugrunde, das Kantonsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin einzuvernehmen. Das Kantonsgericht hat im aufgehobenen Entscheid in unzweideutiger Weise die beantragte Zeugin aufgrund ihrer besonderen Interessenlage als Ehefrau des Angeklagten als unglaubwürdig und den Inhalt ihrer Aussagen sowohl angesichts der gegebenen Beweislage als auch der Ungenauigkeit ihrer wenige Tage nach der Tat vor der Polizei gemachten Angaben als unerheblich bezeichnet. An dieser generellen Würdigung ändert der Umstand, dass
BGE 116 Ia 28 S. 31
sich das Kantonsgericht zu den vom Kassationsgericht als offen bezeichneten Einzelfragen konkret noch gar nie geäussert hat, nichts. Die Kammer war in antizipierender Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Aussagen von Z., wie diese auch immer ausfallen möchten, den Angeklagten nicht zu entlasten und an der vollen gerichtlichen Überzeugung von seiner Schuld nichts zu ändern vermöchten. Jener Überzeugung kommt in einem weitgehend auf Indizien gestützten Prozess wie dem vorliegenden besondere Bedeutung zu. Wird von Mitgliedern eines Strafgerichts jedoch erwartet, dass sie ihren Schuldspruch nicht nur auf eine objektiv für die Tatschuld sprechende Beweislage, sondern auch auf ihre persönliche Gewissheit hinsichtlich dieser Schuld stützen (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 80; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 165), so steht zu befürchten, dass, sollten nach Aufhebung ihres Urteils und Rückweisung der Streitsache die gleichen Gerichtspersonen neu zu entscheiden haben, diese ausserstande seien, nochmals völlig unvoreingenommen an die Sache heranzugehen. Diese Befürchtung erweist sich im vorliegenden Fall dadurch als begründet, dass die betreffenden Gerichtspersonen bei dieser Sachlage auf ihre Überzeugung zurückkommen und entgegen ihrer persönlichen Gewissheit Beweismassnahmen ausführen sowie deren Ergebnisse werten müssten. Dementsprechend lautet denn auch die von den abgelehnten Richtern abgegebene zustimmende Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers.
c) Darin bringen diese nicht nur zum Ausdruck, dass ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten derart gross sei, dass eine vollkommen vorurteilslose Auseinandersetzung mit der Aussage von Z. nicht ohne Mühe zu bewerkstelligen wäre, sondern dass sie sich "persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen".
Dass nicht jede Erklärung, mit welcher eine Gerichtsperson den Ausstand erklärt oder ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsbegehren unterstützt, unbesehen hingenommen werden darf, ergibt sich aus der verfassungsmässigen Garantie einer durch Rechtssatz bestimmten Gerichtsordnung (
BGE 105 Ia 162
E. c). Angesichts des Eindrucks, welchen eine solche Erklärung bei einem Angeklagten erwecken muss, darf andererseits nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte angenommen werden, dass sich die betreffenden Gerichtspersonen in dieser Weise aus
BGE 116 Ia 28 S. 32
sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren entschlagen wollen. Solche Anhaltspunkte bestehen im vorliegenden Fall nicht. Erscheinen die Befürchtungen der Kantonsrichter, sie könnten die an sie zurückgewiesene Strafsache nicht mehr unvoreingenommen beurteilen, angesichts der konkreten, unter lit. b dieser Erwägung dargelegten Umstände als ernstlich begründet, erweist sich die Rüge der Verletzung der verfassungsmässigen Garantie des unvoreingenommenen Gerichts als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.


header:
Urteilskopf
105 Ib 321
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1979 i.S. Kosfeld gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Bewilligungspflicht (
Art. 2 lit. e BewB
).
Die Verbindung eines Darlehensvertrages mit einem Mietvertrag für die gleiche Liegenschaft begründet in der Regel die Bewilligungspflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 105 Ib 321 S. 321
Am 21. November 1975 erwarb Andreas Ringgenberg eine unüberbaute Landparzelle in Grindelwald mit der Absicht, darauf ein Mehrfamilienhaus (im wesentlichen zwei Wohnungen und Studios) erstellen zu lassen. Am 12. März 1976 erteilte die Schweiz. Nationalbank Andreas Ringgenberg die Bewilligung zu einer Kreditaufnahme im Ausland von Fr. 300'000.- (schliesslich erhöht auf Fr. 450'000.-) bei Ferdinand Kosfeld, BRD. Mit Vertrag vom 15. September 1977 gewährten Ferdinand und Annelise Kosfeld Andreas Ringgenberg ein Darlehen von Fr. 450'000.- auf die Dauer von fünf Jahren. Unterbleibt eine Kündigung, bleibt der Vertrag jeweils fest für die Dauer von drei weiteren Jahren bestehen. Der Zinsfuss beträgt 6,5%, was einen Darlehenszins von Fr. 29'250.- ausmacht. Zur Sicherstellung des Darlehens verpfändete Ringgenberg Eigentümerschuldriefe im Nachgang zu bereits verpfändeten Fr. 430'000.-. Unter dem nämlichen Datum vom 15. September 1977 schlossen die gleichen Parteien einen Mietvertrag über eine der beiden grösseren Wohnungen des Hauses ab. Der Mietvertrag wurde fest auf 10 Jahre abgeschlossen. Wird er nicht gekündigt, so verlängert er sich jeweils um weitere 5 Jahre. Beim Tode des Vermieters gehen die Rechte und
BGE 105 Ib 321 S. 322
Pflichten ohne weiteres auf die Erben über; eine Kündigung ist ausgeschlossen. Stirbt einer der Mieter, ist die Kündigung ebenfalls ausgeschlossen; sind beide Mieter verstorben, dann bleibt die Kündigung nach
Art. 270 OR
vorbehalten. Einrichtungsgegenstände im Betrage von Fr. 50'000.-, die mit der vermieteten Wohnung fest verbunden sind, fallen ins Eigentum des Vermieters. Der Mietzins wird auf einen Betrag von Fr. 30'450.- pro Jahr festgesetzt. Hinzu kommen abschliessend umschriebene Nebenkosten. Der Mietvertrag ist zudem im Grundbuch einzutragen.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1978 stellte der Regierungsstatthalter von Interlaken fest, dass der Mietvertrag und der Darlehensvertrag nicht der Bewilligungspflicht unterliegen. Gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters führte die Eidg. Justizabteilung am 14. März 1978 beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde, welche gutgeheissen wurde. Der Regierungsrat stellte fest, dass die beiden Verträge der Bewilligungspflicht unterliegen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist sie ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; SR 211.412.41) unterstellt den Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz im Ausland der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde (Art. 1). Gemäss Art. 2 ist dem Erwerb von Grundstücken gleichgestellt der Erwerb von:
"a) Baurechten, Nutzniessungsrechten an Grundstücken oder Wohnrechten;
e) anderen Rechten, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftlicher Zwecke wie mit einem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken im Sinne der Buchstaben a-d erreichen lassen, insbesondere aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften."
Art. 2 lit. e hat den Zweck, eine Umgehung der in den vorhergehenden Bestimmungen vorgesehenen Bewilligungspflicht zu verhindern (Botschaft des Bundesrates, BBl 1972 II 1254; Sten. Bull. SR 1973, S. 15). Dies bedingt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise,
BGE 105 Ib 321 S. 323
mit der alle, auch bloss obligatorische, Geschäfte erfasst werden sollen, die sich in ihrer Wirkung dem Erwerb von dinglichen Rechten nähern. Solche Rechtsgeschäfte beurteilen sich demzufolge nicht allein unter dem Gesichtswinkel der üblichen juristischen, sondern auch unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Entsprechend ist auch eine Mehrzahl von Rechtsgeschäften als Gesamtes zu betrachten und auf die wirtschaftliche Verknüpfung zu überprüfen. Dabei kommt es nicht auf den subjektiven Willen der Parteien an, sondern auf den objektiven Sachverhalt, was bedeutet, dass zur Annahme der Bewilligungspflicht keine Absicht der Gesetzesumgehung nachgewiesen werden muss (Sten. Bull. NR 1972, S. 2218 ff.;
BGE 104 Ib 144
E. 1a). Massgebend ist nur, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt, unabhängig davon, ob ihnen dabei bewusst war, dass sie damit die Zielsetzung des BewB unterwanderten, oder dass man ihnen gar einen Vorwurf widerrechtlichen Handelns im Sinne von
Art. 23 ff. BewB
machen könnte.
b) Im vorliegenden Fall ist die Frage, ob eine Bewilligungspflicht besteht, nicht nur von formaler Bedeutung; denn eine Bewilligung könnte kaum erteilt werden, da die Gemeinde Grindelwald der Bewilligungssperre im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 BewB
unterliegt (Art. 2 Abs. 5 sowie Anhang 2 der VO über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland vom 10. November 1976, SR 211.412.413). Diese Frage hat das Bundesgericht indessen nicht zu entscheiden, sondern es hat ausschliesslich zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht besteht.
2.
a) Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdeführer bei einer Bausumme von Fr. 900'000.- mit Fr. 450'000.- an der Finanzierung des Hauses beteiligt und in diesem Umfang Darlehen gewährt. Auf der andern Seite haben sie gestützt auf einen Mietvertrag das Recht erworben, eine der beiden grösseren Wohnungen des Hauses ausschliesslich zu bewohnen. Gemäss
Art. 2 lit. e BewB
können sowohl der Abschluss eines Mietvertrages als auch der Abschluss eines Darlehensvertrages die Bewilligungspflicht begründen. Eine Umgehung des Bewilligungsbeschlusses liegt besonders nahe, wenn ein Darlehensgeschäft mit einem Mietvertrag verbunden wird. Mietet eine Person mit Wohnsitz im Ausland ein Haus, dessen Erwerb
BGE 105 Ib 321 S. 324
oder Bau sie finanziert hat, so gibt sie - wirtschaftlich betrachtet - eine Geldsumme hin für den Erwerb oder Bau eines Hauses und erwirbt gleichzeitig das Recht, dieses Haus ausschliesslich zu bewohnen. Damit erreicht sie in der Regel einen ähnlichen wirtschaftlichen Zweck wie mit dem Erwerb des Hauses oder zumindest eines Wohnrechts, so dass bei der Verbindung eines Darlehensvertrages mit einem Mietvertrag stets ein Geschäft vermutet werden kann, welches der Bewilligungspflicht unterliegt. Diese Vermutung rechtfertigt sich nicht nur, wenn ein Ausländer ein ganzes Haus finanziert und mietet, sondern auch dann, wenn er sich lediglich an der Finanzierung beteiligt und daher bloss das Recht erwirbt, einen Teil des Hauses zu bewohnen.
b) Im zu beurteilenden Verfahren besteht kein Grund zur Annahme, dass sich mit der Verbindung des Darlehensvertrages mit dem Mietvertrag ausnahmsweise nicht ähnliche Zwecke erreichen lassen, wie mit einem Erwerb von Eigentum oder von andern dinglichen Rechten wie dem Wohnrecht oder der Nutzniessung. Gegenteils weisen zahlreiche besondere Umstände deutlich darauf hin, dass mit den beiden Verträgen solche Zwecke erreicht werden. Beim Mietvertrag fallen die ungewöhnlich lange feste Vertragsdauer von zehn Jahren auf, verbunden mit der Kündigungsfrist von zwölf Monaten sowie der automatischen Vertragsverlängerung um fünf Jahre bei Ausbleiben der Kündigung. Hinzu kommt die Stärkung der Stellung der Mieter im Falle des Verkaufs der Liegenschaft durch Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch und im Falle des Todes eines der Mieter durch Ausschluss des Kündigungsrechts gemäss
Art. 270 OR
. Schon in dieser ausserordentlichen Dauerhaftigkeit zeigt sich eine gewisse Verwandtschaft mit einem (dinglichen) Wohnrecht. Beim Kreditgeschäft fällt insbesondere auf, dass ein Bauherr kaum für eine Bausumme von Fr. 900'000.- (bei einem amtlichen Schätzungswert von Fr. 560'000.-) neben einer I. Hypothek von Fr. 430'000.- weitere Fr. 450'000.- zu güngstigen Bedingungen hätte aufnehmen können, auch wenn damals der inländische Kapitalmarkt schon flüssig war. Bei den geringen Eigenmitteln hätte es nahegelegen, diese durch Zuzug von Miteigentümern zu erweitern, indem ein Stockwerkeigentumsanteil verkauft worden wäre. Da eine derartige Finanzierung offenbar damals nur oder doch am interessantesten durch einen ausländischen Geldgeber
BGE 105 Ib 321 S. 325
möglich war, lag es nahe, ein Geschäft zu konstruieren, das den nämlichen Zweck erfüllte, aber nicht unter die Bewilligungspflicht fallen sollte. Im weiteren ist ein Vergleich des Darlehenszinses mit dem Mietzins von Interesse. Zwar deckt sich der jährliche Darlehenszins (Fr. 29'500.-) nicht mehr genau mit dem jährlichen Mietzins (Fr. 30'450.-). Bei den ersten Vertragsentwürfen war dies noch der Fall. Die beiden Zinse betrugen bei einer Darlehenssumme von Fr. 350'000.- je Fr. 22'750.-. Erstaunlich ist, dass im Zeitpunkt, als das Darlehen um Fr. 100'000.- auf Fr. 450'000.- erhöht wurde, der Mietzins gemeinsam mit dem Darlehenszins angehoben wurde, obwohl das Mietobjekt im wesentlichen dasselbe blieb. Hier zeigt sich deutlich, dass der Mietzins eher der Höhe des Darlehens als dem Mietwert entspricht. Somit wird den Beschwerdeführern praktisch als Entgelt für den Kredit ein dauerndes Nutzungsrecht an einem Teil der Liegenschaft eingeräumt. Dabei spielt keine Rolle, dass die beiden Rechtsgeschäfte eine verschieden lange Vertragsdauer und eine unterschiedliche Dauer für ihre Verlängerung vorsehen, und dass sich das Kreditgeschäft formal auf die Liegenschaft als Ganzes bezieht, die Miete aber bloss auf einen Teil derselben. Diese Regelung schliesst nicht aus, dass die Verträge für sich allein nicht abgeschlossen worden wären. Unter Umständen kann die verschieden lange Vertragsdauer sogar eine Erschwerung der Auflösung bedeuten, da nach der Interessenlage am ehesten eine Auflösung des zusammenhängenden Ganzen in Frage kommt und nicht eine Kündigung bloss des einen Vertragsverhältnisses. Erst die Überzeugung von der Dauerhaftigkeit ihres Rechtes konnte die Beschwerdeführer wohl veranlassen, für eingebautes Mobiliar, welches in das Eigentum des Vertragspartners überging, zusätzlich Fr. 50'000.- zu investieren. Das hätten sie kaum getan, wenn sie nicht davon hätten ausgehen können, dass ihnen das obligatorische Verhältnis in seiner Ausgestaltung eine aussergewöhnlich starke Stellung verschaffte, welche sich dem Eigentum oder dem dinglichen Wohnrecht annäherte, und es ist anzunehmen, dass sie anstelle der komplizierten Kopplung von zwei obligatorischen Rechtsgeschäften ein dingliches Recht erworben hätten, wenn dies wegen der Lage von Grindelwald im Sperrgebiet nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie für den Darlehensvertrag und den Mietvertrag
BGE 105 Ib 321 S. 326
im vorliegenden Fall die Bewilligungspflicht bejahte.
Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob die Verträge je einzeln der Bewilligungspflicht unterstünden, sondern es genügt die Feststellung, dass sich jedenfalls mit der Verbindung von Darlehensvertrag und Mietvertrag im vorliegenden Fall ähnliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken im Sinne von
Art. 2 lit. a BewB
, sodass beide Verträge der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde unterstellt sind.