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Urteilskopf
122 II 126
16. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1996 i.S. Pero Zecevic gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 lit. a und b BVO
; Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung; übergangsrechtliche Wirkungen der Änderung der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994.
Auch wenn die zeitlichen Voraussetzungen für eine Umwandlung der Saisonbewilligung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
per 31. Dezember 1994 nur knapp verfehlt werden, können sie nicht als erfüllt gelten (E. 3).
Die Neuregelung bewirkt bei den vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländern nicht generell einen Härtefall; ein solcher kann aber dann vorliegen, wenn der Überhang ins Jahr 1995 nur ganz kurz ausfällt; Voraussetzungen im vorliegenden Fall bejaht (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 122 II 126 S. 127
Der 1959 geborene Pero Zecevic, früher Staatsangehöriger von Jugoslawien, heute von Bosnien-Herzegowina, war 1982 und 1983 als Saisonnier sowie 1988 bis 1990 als Kurzaufenthalter in der Schweiz erwerbstätig. Seit 1991 arbeitete er regelmässig als Saisonnier. Zwischen Oktober 1994 und Januar 1995 beantragte er mehrmals bei der Fremdenkontrolle des Kantons Wallis die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die Fremdenkontrolle leitete das Gesuch am 14. Februar 1995 an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter zum Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) gemäss Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
. Am 8. März 1995 lehnte das Bundesamt das Gesuch ab und verweigerte die Ausnahme von den Höchstzahlen.
Dagegen führte Pero Zecevic Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement. Dieses wies die Beschwerde am 28. September 1995 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Oktober 1995 an das Bundesgericht beantragt Pero Zecevic, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und
BGE 122 II 126 S. 128
er sei in Anwendung von
Art. 13 lit. h BVO
in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a oder b BVO
von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Er macht geltend, es sei zu berücksichtigen, dass er die erforderliche Anwesenheitsdauer nur äusserst knapp verfehle; jedenfalls liege ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor.
In seiner Vernehmlassung vom 15. Dezember 1995 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(siehe Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 1996 i.S. Ajvazi,
BGE 122 II 116
ff.)
2.
(siehe Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 1996 i.S. Ajvazi,
BGE 122 II 116
ff.)
3.
Der Beschwerdeführer war in den letzten Jahren während der folgenden Zeitabschnitte als Saisonnier in der Schweiz tätig:
1991:
30. Januar
bis 30. Oktober
9 Monate
1992:
31. Januar
bis 30. Oktober
9 Monate
1993:
6. April
bis 31. Dezember
8 Monate 26 Tage
1994:
1. Januar
bis 5. Januar
15. April
bis 31. Dezember
8 Monate 22 Tage
1995:
1. Januar
bis 14. Januar
14 Tage
Vor Bundesgericht ist nicht strittig, dass pro Jahr bzw. Saison höchstens neun Monate angerechnet werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
sowie
Art. 18 Abs. 2 lit. c ANAG
); soweit der Beschwerdeführer während eines Jahres länger in der Schweiz anwesend war, ist dies daher nicht massgeblich.
Somit kommt der Beschwerdeführer in den vier letzten aufeinanderfolgenden Jahren von Januar 1991 bis Januar 1995 auf insgesamt 36 Monate; im Januar 1995 war er aber als Angehöriger von Bosnien-Herzegowina nach dem neuen
Art. 28 Abs. 1 BVO
von der Umwandlung der Saisonbewilligung ausgeschlossen. Bis zum 31. Dezember 1994, an dem für ihn eine Umwandlung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
in der alten Fassung letztmals möglich war, erreichte der Beschwerdeführer lediglich 35 Monate und 18 Tage; in jenem Zeitpunkt erfüllte er somit die für eine Umwandlung erforderlichen zeitlichen Voraussetzungen nicht. Zwar verfehlt er die notwendige Anwesenheitsdauer nur um zwölf Tage, bei Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten
BGE 122 II 126 S. 129
Toleranzfrist von sieben Tagen (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2a) sogar lediglich um fünf Tage; dies ändert aber nichts daran, dass die Umwandlungsvoraussetzungen nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
nicht gegeben sind.
4.
a) und b): (siehe
BGE 122 II 124
ff.)
c) Der Beschwerdeführer hielt sich schon in früheren Jahren mehrfach in der Schweiz auf und ist mit den hiesigen Verhältnissen vertraut. Allerdings erfüllt er die Voraussetzungen der Praxis nicht, um als sogenannter Langzeit-Saisonnier gelten zu können; dafür müsste er ordnungsgemässe Saisonaufenthalte von insgesamt mindestens 90 Monaten während zwölf aufeinanderfolgenden Saisons vorweisen (Ziff. 346.24 der Weisungen des Bundesamts für Ausländerfragen zur Ausländergesetzgebung; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. November 1994 i.S. V.). Sodann können nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Kurzaufenthalte in der Schweiz, die nicht zur Saisontätigkeit, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, nicht auf die gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
erforderliche Anwesenheitsdauer angerechnet werden, auch wenn sie ordnungsgemäss sind (unveröffentlichte Urteile vom 8. Dezember 1995 i.S. A. und vom 21. Dezember 1995 i.S. K.); insofern vermögen sie auch nicht für sich allein einen Härtefall zu begründen. Das alles schliesst aber nicht aus, die bisherigen Aufenthalte und die damit verbundene Integration in die Gesamtbeurteilung des Einzelfalles einzubeziehen.
Seit 1991 war der Beschwerdeführer offensichtlich bemüht, die Voraussetzungen für die Umwandlung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
zu erfüllen. Obwohl die Neuordnung seit geraumer Zeit zur Diskussion stand, konnte der Beschwerdeführer noch nicht detailliert Kenntnis vom Umwandlungsstopp haben, als er am 15. April 1994 seine letzte Saison antrat. Den Ausschlag gibt jedoch, dass er die erforderliche Anwesenheitsdauer als Saisonnier Ende 1994 nur äusserst knapp - um zwölf Tage, unter Berücksichtigung der Toleranzfrist der Praxis sogar nur um fünf Tage - verfehlt und die laufende Saison noch abgeschlossen hat. Wäre die Änderung der Begrenzungsverordnung nur wenige Tage später in Kraft getreten, hätte er die Umwandlungsvoraussetzungen erfüllt. Unter diesen Umständen liegt darin eine besondere Härte, dass er durch die Verweigerung der Umwandlung endgültig um die entsprechende Möglichkeit gebracht wird; das erweist sich im Vergleich mit solchen Saisonniers, die Ende 1994 noch
BGE 122 II 126 S. 130
umwandeln konnten und sich allenfalls sogar weniger oft und insgesamt weniger lang in der Schweiz aufhielten als er selber, als ausserordentlich weitreichend und auch aus objektiver Sicht äusserst hart.
Eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände ergibt, dass beim Beschwerdeführer Ende 1994 ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
gegeben war. Die Vorinstanzen haben somit die Ausnahme von den Höchstzahlen gemäss
Art. 13 lit. h BVO
zu Unrecht verweigert und dadurch Bundesrecht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 II 121
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Office fédéral des migrations (recours en matière de droit public)
2C_318/2012 du 22 février 2013

regeste:
Regeste
Art. 5 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA); Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG;
Art. 5 Abs. 2 BV
; Art. 67 Abs. 2 und 3 und
Art. 96 AuG
; Voraussetzungen und Dauer des Einreiseverbots; (schwerwiegende) Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Bedeutung von
Art. 67 AuG
in Verbindung mit dem FZA. Ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens fünf Jahren (vgl.
Art. 67 Abs. 2 AuG
) kann gegenüber einem Ausländer, der unter das FZA fällt, nur ausgesprochen werden, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von einer gewissen Schwere vorliegt, dergestalt, dass der betroffenen Person das Aufenthaltsrecht in der Schweiz gemäss
Art. 5 Anhang I FZA
aberkannt werden kann. Die Anforderungen sind demnach höher als jene, welche
Art. 67 Abs. 2 lit. a AuG
vorsieht und welche auf die übrigen Ausländer Anwendung finden (E. 5). Hingegen wird die Anordnung eines Einreiseverbots für die Dauer von mehr als fünf Jahren nicht unterschiedlich gehandhabt, weil
Art. 67 Abs. 3 AuG
eine erwiesene Gefahr voraussetzt; diese geht über die Gefahr hinaus, welche den Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz im Sinn des FZA rechtfertigt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 139 II 121 S. 122
A.
X., ressortissant portugais né en 1983, a rejoint sa mère en Suisse le 16 juillet 1989 au bénéfice d'un permis d'établissement délivré au titre du regroupement familial. Après être retourné au Portugal dans le courant de l'année 2000 pendant environ deux ans pour faire des études et accomplir son service militaire, il est revenu vivre en Suisse, où il est devenu le père d'une fille, A., née en 2007 d'une relation avec une ressortissante suisse dont il est aujourd'hui séparé depuis une date qui ne ressort pas du dossier. Il est reparti au Portugal en avril 2009. Durant ses séjours en Suisse, il a commis des infractions qui ont donné lieu aux condamnations suivantes:
- six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour crime manqué de vol en bande et violation de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121), selon ordonnance du 13 septembre 2002 du Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais;
- vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour conduite d'un véhicule en état défectueux, conduite sans permis de conduire, conduite sans permis de circulation et sans plaques de contrôle, conduite d'un véhicule non couvert en assurance responsabilité civile et contravention à la LStup (ordonnance du 11 octobre 2004 du Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois);
- trente jours d'emprisonnement pour infractions à la LStup (ordonnance du 16 novembre 2004 de l'Office du juge d'instruction du Bas-Valais);
BGE 139 II 121 S. 123
- vingt jours d'emprisonnement et révocation du sursis du 11 octobre 2004 pour contravention et délit contre la LStup (ordonnance du 11 juillet 2007 du Juge d'instruction itinérant du canton de Vaud);
- vingt mois d'emprisonnement pour dommage à la propriété, délit et contravention à la LStup, violation simple des règles de la circulation routière, conduite d'un véhicule en état d'incapacité, conduite d'un véhicule défectueux et conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait du permis de conduire; il a bénéficié d'un sursis partiel à l'exécution de la peine qui a été suspendue pour une durée de dix mois, avec un délai d'épreuve de quatre ans (arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais du 31 octobre 2008);
- quatre mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende pour contravention à la LStup, vol d'usage, conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait de permis, conduite d'un véhicule dépourvu d'assurance responsabilité civile et usage abusif de plaques (jugement du 19 novembre 2009 du Tribunal de district de Monthey);
- 120 jours-amende ferme (à 30 fr. le jour) et 800 fr. d'amende pour délit et contravention à la LStup, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 31 octobre 2008 par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ordonnance du 22 décembre 2009 du Juge d'instruction du Bas-Valais).
Par décision du 30 novembre 2009, qui n'a pas pu être notifiée à X. en raison de son départ pour le Portugal en avril 2009, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse de quinze ans valable jusqu'au 29 novembre 2024.
B.
Le 13 mai 2011, X., revenu en Suisse depuis peu selon ses déclarations, a été appréhendé par la police valaisanne et incarcéré, afin de purger les peines privatives de liberté prononcées à son encontre. A cette occasion, la décision d'interdiction d'entrée précitée de l'Office fédéral lui a été notifiée. Il a recouru contre cette décision.
Par arrêt du 28 février 2012, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours, en ce sens qu'il a réduit de cinq ans la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse litigieuse, en la ramenant du 29 novembre 2024 au 29 novembre 2019. En bref, les juges ont considéré que l'intéressé constituait certes, au vu de ses antécédents, une menace réelle, grave et actuelle pour la sécurité et l'ordre publics de nature à justifier son éloignement au sens de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1
er
juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681); les juges ont cependant estimé qu'une mesure d'interdiction d'une durée de dix ans était suffisante sous l'angle de la
BGE 139 II 121 S. 124
proportionnalité au vu du jeune âge de l'intéressé lors de la commission des infractions et de ses attaches avec la Suisse.
C.
X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 février 2012. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, réformé le dispositif de l'arrêt du 28 février 2012 en ce sens que les effets de l'interdiction d'entrée sont limités au 29 novembre 2014 et confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué, sous réserve des frais et dépens.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Aux termes de l'
art. 67 al. 2 let. a LEtr
(RS 142.20), l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger qui a notamment attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse. L'alinéa 3 de cette disposition précise que l'interdiction d'entrée est prononcée en principe pour une durée maximale de cinq ans (première phrase), mais que cette durée peut être plus longue lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (seconde phrase).
4.2
Le recourant admet qu'une interdiction d'entrée en Suisse puisse, au vu de ses condamnations, être prononcée à son encontre en vertu de l'
art. 67 al. 2 let. a LEtr
. Il estime toutefois que la durée de l'interdiction, de dix ans, est disproportionnée. Plus précisément, il fait valoir que cette durée ne saurait excéder cinq ans, car ses antécédents et sa situation actuelle ne permettraient pas de retenir qu'il représente une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'
art. 67 al. 3 LEtr
(seconde phrase). Il considère un délai de trois ans d'interdiction d'entrée comme approprié à sa situation.
L'examen de la Cour de céans se concentrera, dans un premier volet, sur les conditions du prononcé d'une interdiction d'entrée à l'encontre du recourant en regard de l'ALCP (consid. 5 infra). Dans un second volet, elle se prononcera au sujet de la durée de cette interdiction (consid. 6 infra).
5.
5.1
Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi
BGE 139 II 121 S. 125
contient des dispositions plus favorables. L'ALCP ne réglemente pas en tant que telle l'interdiction d'entrée. C'est donc l'
art. 67 LEtr
qui est applicable (cf. art. 24 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP; RS 142.203]). Toutefois, l'
art. 67 LEtr
doit être interprété en tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP. Ainsi, l'
art. 67 LEtr
ne saurait aboutir à priver les étrangers au bénéfice de l'ALCP des droits que leur confère ce traité.
5.2
A teneur de l'
art. 67 al. 2 let. a LEtr
, l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger. L'art. 80 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) considère notamment qu'il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (al. 1 let. a), et que la sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (al. 2).
5.3
Cependant, dès lors qu'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse restreint la libre circulation des personnes, l'interdiction signifiée à un
ressortissant communautaire
doit, contrairement à ce qui vaut pour les
ressortissants d'Etats non-parties à l'ALCP
(ci-après: de pays tiers), aussi se conformer à l'exigence de l'
art. 5 par. 1 annexe I ALCP
, selon laquelle le droit de demeurer en Suisse pour y exercer une activité lucrative ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics. Le cadre et les modalités de cette disposition sont déterminés par les trois directives citées - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE (JO 56 du 4 avril 1964 p. 850) -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de Justice des Communautés européennes, devenue la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf.
art. 5 par. 2 annexe I ALCP
en relation avec l'
art. 16 al. 2 ALCP
; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf.
ATF 136 II 5
consid. 3.4 p. 12 s.;
ATF 130 II 1
consid. 3.6 p. 9 ss).
Conformément à la jurisprudence rendue en rapport avec l'
art. 5 annexe I ALCP
, les limites posées au principe de la libre circulation des
BGE 139 II 121 S. 126
personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (
ATF 136 II 5
consid. 4.2 p. 20; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3). La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure (automatiquement) que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (cf.
ATF 136 II 5
consid. 4.2 p. 20;
ATF 134 II 10
consid. 4.3 p. 24). Il n'est pas nécessaire d'établir avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir pour prendre une mesure d'éloignement à son encontre; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. En réalité, ce risque ne doit pas être admis trop facilement et il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier au regard de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (
ATF 136 II 5
consid. 4.2 p. 20;
ATF 130 II 493
consid. 3.3 p. 499 s. et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants (cf. arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3; 2C_492/2011 du 6 décembre 2011 consid. 4.1; 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.2; 2A.308/2004 du 4 octobre 2004 consid. 3.3; voir aussi arrêt de la Cour de Justice du 23 novembre 2010 C-145/09
Panagiotis Tsakouridis contre Land Baden-Württemberg
, points 46 s. et 54 ss), étant précisé que la commission d'infractions qui sont en étroite relation avec la toxicomanie du délinquant peuvent, selon les circonstances, atténuer cette position de principe (cf. arrêt 2C_625/2007 du 2 avril 2008 consid. 8.2; voir aussi arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4).
5.4
Par conséquent, il faut, pour faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de l'
art. 67 al. 2 let. a LEtr
, que le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP représente une menace d'une certaine gravité
BGE 139 II 121 S. 127
pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de son droit de demeurer en Suisse au sens de l'
art. 5 annexe I ALCP
. En revanche, un étranger ressortissant d'un pays tiers n'a pas besoin d'avoir atteint de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir interdire d'entrée en Suisse sur la base du seul
art. 67 LEtr
.
5.5
5.5.1
En l'espèce, le recourant a été condamné, entre 2002 et 2009, pour des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, pour de multiples infractions à la LStup (RS 812.121), consistant notamment en l'écoulement d'au minimum 9,18 grammes d'héroïne pure et en la vente de plusieurs doses de ce produit à d'autres toxicomanes, et, dans une mesure moindre, pour des délits contre le patrimoine (tentative de vol en bande et dommage à la propriété). Quoi qu'en dise l'intéressé, les infractions qui lui sont reprochées apparaissent objectivement graves, y compris, dans les circonstances de l'espèce, les délits en matière de circulation routière, dès lors que la conduite en état d'ébriété compromet gravement la sécurité routière et met en danger la vie du conducteur et celle d'autres usagers de la route (cf. arrêt 2A.39/2006 du 31 mai 2006 consid. 2.3).
Aucune des infractions en cause, prise isolément, ne permet pourtant d'inférer que le recourant constitue pour l'avenir une menace réelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics de nature à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des
art. 67 al. 2 let. a LEtr
cum
art. 5 annexe I ALCP
. En revanche, si l'on prend en considération l'ensemble des faits reprochés, il apparaît que ceux-ci se sont déroulés sur une période étendue (environ sept années), qu'ils ont la plupart du temps été commis en état de récidive et qu'ils totalisent une peine de plus de trente-deux mois d'emprisonnement (cf., pour la prise en compte des récidives au regard de l'ALCP, arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 3.1 et 3.2). L'on n'est donc pas en présence de simples actes isolés que l'on pourrait mettre sur le compte d'erreurs de jeunesse du recourant, mais bien en face d'une délinquance chronique qui ne permet pas, en l'absence de nouveaux éléments, de poser un pronostic favorable pour l'avenir; les antécédents pénaux du recourant dénotent au contraire une propension certaine à transgresser la loi en même temps qu'une incapacité à s'amender.
5.5.2
Sous réserve de la prise en compte de cet argument en vue d'évaluer la proportionnalité de la durée d'interdiction prononcée, c'est en vain que le recourant objecte qu'il a vendu de la drogue uniquement
BGE 139 II 121 S. 128
dans le but d'assurer sa propre consommation et que, n'étant plus consommateur, il ne constituerait dès lors plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Il ressort en effet des constatations des premiers juges que le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais avait signifié à l'intéressé en juin 2005 et février 2009 deux sérieux avertissements le rendant attentif au fait qu'il pourrait faire l'objet d'une mesure de renvoi en cas de nouvelle condamnation pénale. Or, pas plus ces avertissements des autorités administratives que les sursis octroyés par les autorités pénales ne l'ont dissuadé de poursuivre dans la voie de la délinquance. L'arrêt attaqué retient également qu'une analyse des urines effectuée le 24 mai 2011, soit immédiatement avant l'incarcération de l'intéressé, avait révélé un résultat positif au cannabis.
Le fait que le recourant ait ultérieurement fait preuve d'un comportement adéquat durant l'exécution de sa peine n'est pas de nature à apporter un nouvel éclairage, car il s'agit d'une circonstance généralement attendue de tout délinquant (arrêt 2C_201/2012 du 20 août 2012 consid. 3.3.1). En outre, la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie en société, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance (cf. arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.3.1; 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 7.1). En réalité, compte tenu du contrôle relativement étroit que les autorités pénales exercent sur un détenu au cours de la période d'exécution de sa peine, on ne saurait tirer des conclusions déterminantes de son comportement carcéral, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer sa dangerosité une fois en liberté (cf. arrêts précités 2C_201/2012 consid. 3.3.1; 2C_238/2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 consid. 4.3.1). Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant de la période de libération conditionnelle de ce dernier, étant donné qu'une récidive conduirait probablement à la révocation de ce régime. Au demeurant, la phase de libération conditionnelle n'a débuté qu'au 20 septembre 2012, de sorte que l'on ne saurait en tirer des conclusions ni en faveur ni en défaveur du recourant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
5.5.3
Dans ces conditions, force est d'admettre que le recourant constitue une menace d'une certaine gravité, réelle et actuelle pour l'ordre et la sécurité publics, de nature à justifier une mesure d'interdiction d'entrée au sens des
art. 67 al. 2 let. a LEtr
cum
art. 5 annexe I ALCP
(pour une casuistique sous l'angle de l'
art. 5 annexe I ALCP
, cf. arrêts
BGE 139 II 121 S. 129
précités 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1).
6.
Encore faut-il s'interroger sur la durée de l'interdiction d'entrée prononcée, que l'arrêt attaqué a réduite de quinze à dix années. Il convient, à ce titre, d'analyser le fonctionnement de l'
art. 67 al. 2 et 3 LEtr
, le cas échéant à l'aune du droit européen.
6.1
En vertu de l'
art. 67 al. 3 LEtr
, l'interdiction d'entrée en Suisse est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Il découle de l'
art. 67 al. 2 let. a LEtr
que, pour interdire l'entrée en Suisse d'un ressortissant d'un pays tiers pour une durée maximale de cinq ans, il suffit que celui-ci ait attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou qu'il les ait mis en danger (ci-après: "palier I"). En revanche, il résulte de l'interaction des
art. 67 al. 2 let. a et al. 3 LEtr
, et 5 annexe I ALCP (consid. 5.4 supra) que, pour interdire d'entrée en Suisse un ressortissant qui se trouve au bénéfice de l'ALCP, l'autorité doit au préalable vérifier que ce dernier représente une menace d'une certaine gravité pour les ordre et sécurité publics, soit une menace qui dépasse la simple mise en danger de l'ordre public ("palier I bis"). Il s'ensuit que, selon que les autorités suisses ont affaire au ressortissant d'un Etat tiers ou d'un Etat partie à l'ALCP, le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée maximale de cinq ans sera conditionné au régime "simple" de droit interne, respectivement à un régime davantage favorable à l'étranger, procédant des conditions plus strictes de l'ALCP.
6.2
Selon l'
art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr
, l'interdiction d'entrée peut être prononcée pour une durée supérieure à cinq années, à condition que la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (ci-après: "palier II").
La gradation des exigences qui est prévue à l'
art. 67 al. 3 LEtr
selon que l'autorité envisage de prononcer une interdiction pour une durée inférieure ou supérieure à cinq ans ne repose pas sur l'ALCP ni sur la jurisprudence y afférente. Ce système a été repris de l'art. 11 al. 2 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98; cf. FF 2009 8043, 8058). Aux termes de l'art. 11 al. 2 de cette directive,
"la durée de l'interdiction d'entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans
BGE 139 II 121 S. 130
en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d'un pays tiers constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale".
Comme l'indiquent son intitulé et son article premier, cette directive vise à fixer des normes et des procédures communes à appliquer dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (cf. art. 1 et 2 de la directive), dans le respect des droits fondamentaux garantis par le droit communautaire et international.
Etant donné que, en reprenant le contenu de l'art. 11 al. 2 de la directive précitée, l'
art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr
ne distingue pas entre les ressortissants d'un Etat partie à l'ALCP ou d'un Etat tiers, et que l'ALCP reste muet sur les mesures d'interdiction d'entrée et, a fortiori, sur leur durée possible, force est d'admettre que le législateur fédéral a entendu appréhender de la même manière les deux catégories de ressortissants étrangers pour ce qui est du prononcé d'une interdiction d'entrée supérieure à cinq années.
6.3
Il sied encore de déterminer quelles sont les exigences pour qu'une autorité puisse prononcer l'interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, c'est-à-dire quels sont les critères permettant de retenir l'existence d'une "menace grave pour la sécurité et l'ordre publics", au sens de l'
art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr
.
Sous peine de vider de sens la distinction entre "mise en danger" ou "atteinte" (palier I), respectivement "menace d'une certaine gravité" (palier I bis), et "menace grave" (palier II) qui découle de l'interprétation de l'
art. 67 al. 3 LEtr
, il y a lieu de retenir que la "menace grave" permettant d'éloigner un étranger pour une durée supérieure à cinq ans doit s'interpréter comme requérant un degré de gravité qui soit non seulement supérieur à la "simple" atteinte ou menace à la sécurité et à l'ordre publics, mais aussi à la "menace d'une certaine gravité" nécessaire pour éloigner le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP.
Par rapport à la notion découlant de l'
art. 5 annexe I ALCP
(cf., pour une casuistique afférente à la "menace d'une certaine gravité", arrêts 2C_923/2012 du 26 janvier 2013 consid. 4.3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1), le terme de "menace grave" de l'
art. 67 al. 3 LEtr
présuppose l'existence d'une menace caractérisée. Ce degré de gravité particulier, dont il est prévu que l'application demeurera exceptionnelle (FF 2009 8043, 8058), doit s'examiner au cas par cas, en tenant compte de tous les éléments pertinents au dossier (cf. MARC SPESCHA, Migrationsrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2012, n° 5 ad
art. 67
BGE 139 II 121 S. 131
LEtr
p. 196; ANDREA BINDER OSER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n° 24 ad
art. 67 LEtr
p. 689).Il peut en particulier dériver de la nature du bien juridique menacé (par exemple: atteinte grave à la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle ou à la santé de personnes), de l'appartenance d'une infraction à un domaine de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (comp. art. 83 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, dans sa version consolidée de Lisbonne [JO C 83 du30 mars 2010 p. 1], mentionnant notamment les actes de terrorisme,la traite d'êtres humains, le trafic de drogues et la criminalité organisée), de la multiplication d'infractions (récidives), en tenant compte de l'éventuel accroissement de leur gravité, ou encore de l'absence de pronostic favorable.
6.4
A l'aune des principes dégagés, il convient de vérifier si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant, qui est de nationalité portugaise et bénéficie ainsi de la libre circulation des personnes, constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'
art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr
.
Comme il a été dit auparavant (consid. 5.5.1 supra), les infractions perpétrées n'étaient pas, individuellement prises et en dépit de leur gravité certaine, propres à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a et al. 3, première phrase, LEtr cum
art. 5 annexe I ALCP
. Ce n'est qu'en les examinant dans leur ensemble, à la lumière des récidives commises et du comportement réfractaire du recourant, qu'il a été possible d'en inférer une menace réelle et actuelle pour l'ordre public helvétique. Il y a de plus lieu, comme il ressort des constatations du Tribunal administratif fédéral, de tenir compte de ce que la plupart des récidives et des infractions à la LStup mises à l'actif du recourant étaient en lien avec sa propre consommation de drogue, de sorte que le critère aggravant de la vente de stupéfiants se doit d'être relativisé dans le cas particulier. Pour le surplus, les infractions perpétrées par le recourant, dont un certain nombre relève du domaine contraventionnel, ne laissent du point de vue chronologique pas apparaître une quelconque aggravation et ne dénotent pas de comportement qui se démarquerait par une attitude ou un mode opératoire particulièrement odieux ou propre à la criminalité organisée. Enfin, les actes commis par l'intéressé ne permettent que difficilement, d'un point de vue qualitatif tout comme quantitatif, d'établir un pronostic fiable du risque que ce dernier pourrait, après plusieurs années d'absence de Suisse, représenter pour notre pays, de sorte qu'il ne se
BGE 139 II 121 S. 132
justifie pas de limiter davantage, en admettant un éloignement d'une durée supérieure à cinq ans, le principe de la libre circulation des personnes.
Il s'ensuit que la menace représentée par le recourant, qui est assurément réelle et justifie le prononcé d'une interdiction d'entrée, contrairement à ce que tente de faire accroire celui-ci, ne saurait pas pour autant être qualifiée de "menace grave", au sens de l'
art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr
, c'est-à-dire un danger particulièrement sérieux à même de justifier que le droit du recourant à pouvoir circuler librement sur sol suisse soit supprimé pour une durée supérieure à cinq ans. L'arrêt entrepris devra être modifié sur ce point.
6.5
Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, dont la conclusion subsidiaire tend au prononcé d'une interdiction d'entrée valable pour une durée de trois ans, échéant au 29 novembre 2012, la durée de la mesure, limitée - en l'absence de "menace grave" - au maximum légal de cinq ans, est disproportionnée.
6.5.1
Tant en application de l'ALCP que des
art. 5 al. 2 Cst.
, 96 LEtr et 8 par. 2 CEDH, il faut en effet que la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure d'éloignement comme proportionnée aux circonstances. A cet égard, il faut prendre en considération, outre la gravité de la faute, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (
ATF 135 II 377
consid. 4.3 p. 381).
6.5.2
En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, alors âgé de 29 ans, a vécu en Suisse de 1989 à 2000, puis de 2001 à avril 2009, et qu'il a purgé, depuis son arrestation le 13 mai 2011 jusqu'à sa libération conditionnelle récente le 20 septembre 2012, une peine d'emprisonnement. Il est certain que l'intéressé a passé une grande partie de sa vie en Suisse, notamment son enfance à partir de l'âge de six ans, puis l'essentiel de sa vie d'adulte. Le point de savoir si l'arrêt querellé retient des liens suffisamment étroits entre le recourant et sa fille née en 2007 pour qu'il puisse s'en prévaloir au titre de l'examen de la proportionnalité de la mesure d'éloignement est peu clair. Quoi qu'il en soit, même si de tels liens suffisants existaient, on ne saurait en l'occurrence y attacher une importance déterminante, propre à faire apparaître comme disproportionnée une mesure d'éloignement d'une durée de cinq ans. En effet, force est de constater que le recourant n'a
BGE 139 II 121 S. 133
guère eu l'occasion de vivre avec sa fille, en particulier au regard de ses démêlés judiciaires, de son séjour au Portugal à partir d'avril 2009 et, finalement, lors de son retour en Suisse en mai 2011, de son arrestation et de son incarcération jusqu'à une date très récente. Dans ces circonstances, on ne saurait accorder un poids décisif à la relation qui unit le recourant à sa fille dans la pesée des intérêts.
Par ailleurs, il est également établi que, malgré les nombreuses années passées en Suisse, l'intéressé n'a pas fait montre d'une bonne intégration dans notre pays, étant tombé au plus tard dès sa majorité dans la drogue et la délinquance. Bien plus, il n'a apparemment jusqu'à ce jour mentionné aucun projet professionnel ou personnel concret qui pourrait laisser espérer un changement de trajectoire stable et des perspectives d'avenir prometteuses sur le long terme, même pas dans son recours dans le cadre duquel il se contente de mentionner l'accomplissement d'une formation de cariste dans le Valais. Du reste, l'arrêt attaqué retient qu'en plus des six premières années d'enfance passées au Portugal, le recourant est reparti dans ce pays pour y effectuer des séjours d'une certaine durée au moins à deux reprises et dans des moments clé de sa vie, soit pendant environ deux ans vers l'âge de dix-sept ans, puis encore pendant deux ans d'avril 2009 à mai 2011 à la suite de ses problèmes judiciaires, échappant ainsi à une mise en détention en Suisse. En définitive, les liens avec la Suisse et les perspectives du recourant dans notre pays n'apparaissent pas déterminants pour apprécier sa situation; ils ne permettent en tout cas pas de considérer que son éloignement de Suisse pour une durée de cinq ans et, partant, que son obligation de séjourner dans son Etat d'origine ou dans un autre pays pendant la durée susmentionnée ne serait pas exigible.
6.6
Il découle des éléments qui précèdent qu'au vu de la gravité des actes reprochés au recourant et de l'importance du risque de récidive que laissent redouter son passé judiciaire, son mépris des avertissements qu'il a reçus et sa situation personnelle précaire, il s'impose de retenir qu'une mesure d'interdiction d'entrée pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 29 novembre 2014, apparaît comme nécessaire, adéquate et proportionnée en vue de bannir le risque que représente le recourant pour l'ordre et la sécurité publics de la Suisse, tout en donnant à ce dernier la possibilité de mettre à profit son éloignement de Suisse pour stabiliser sa vie et amender durablement son comportement. L'arrêt attaqué se doit dès lors d'être réformé dans ce sens.


header:
Urteilskopf
81 I 192
32. Arrêt du 6 juillet 1955 dans la cause Gremaud et consorts contre Grand Conseil du Canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Stimmrechts-, Wahl- und Abstimmungsbeschwerden; Volksinitiativ recht.
Beschwerdelegitimation; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1-3).
Der freiburg. Staatsrat ist nicht befugt, Volksinitiativen auf ihre Gültigkeit zu prüfen (Erw. 4).
Der in einem Gesetz aufgestellte Grundsatz der Einheit der Materie und die Ungültigerklärung einer gegen diesen Grundsatz verstossenden Volksinitiative sind mit dem freiburg. Verfassungsrecht nicht unvereinbar (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 81 I 192 S. 193
A.-
Dans le canton de Fribourg, l'initiative constitutionnelle exigée par l'art. 6 litt. c Cst. féd. est réglée par les
art. 78 à 82
de la Cst. frib. et par les
art. 1 à 9
et 28 à 40 de la loi cantonale du 13 mai 1921 sur l'exercice du droit d'initiative constitutionnelle et législative des citoyens et du droit de referendum. Ces dispositions instituent en bref le système suivant:
Une demande d'initiative est déposée. Elle ne peut comprendre qu'un seul objet, exactement déterminé, et doit être signée par vingt-cinq citoyens au moins (art. 2 et 3 de la loi). Elle est publiée par le Conseil d'Etat, qui fixe un délai de quatre-vingt-dix jours pendant lequel 6000 signatures au moins doivent être recueillies (art. 79 ch. 1 Cst. frib., 1 et 4 de la loi cantonale). A l'expiration de ce délai, le Grand Conseil est saisi et se prononce sur la validité de la demande d'initiative (art. 5 et 6 de la loi). Il soumet ensuite au peuple la question de savoir si la constitution doit être revisée (art. 79 al. 2 Cst. frib. et 6 de la loi). Lorsque cette question est résolue affirmativement, la revision est entreprise par le Grand Conseil si
BGE 81 I 192 S. 194
elle est partielle et par une constituante si elle est totale (art. 80 et 82 Cst. frib. et 9 de la loi). Enfin, le peuple se prononce sur la constitution ou les dispositions constitutionnelles revisées (art. 81 et 82 Cst. frib.).
B.-
Le 29 janvier 1953, trente-cinq citoyens, parmi lesquels notamment Georges Gremaud, ont déposé à la Chancellerie d'Etat du canton de Fribourg une demande d'initiative tendant à la revision partielle de la constitution en ce qui concerne le secret du vote, le droit d'initiative et de referendum, l'élection des députés au Conseil des Etats, le quorum électoral, le nombre des conseillers d'Etat, la couverture des dépenses extraordinaires et l'incompatibilité entre certaines fonctions. La Chancellerie a publié le texte de cette demande dans la Feuille officielle des 7 et 14 février 1953. Le 13 février 1953, le Conseil d'Etat a pris un arrêté fixant le point de départ du délai de quatre-vingt-dix jours pour la récolte des signatures. Le 31 juillet 1953, il a saisi le Grand Conseil en l'informant que 9176 citoyens avaient valablement signé la demande d'initiative et en le priant de "procéder ultérieurement conformément à la loi". Le Grand Conseil a examiné cet objet dans sa séance du 25 novembre 1953. L'un des députés ayant fait valoir que la demande d'initiative violait le principe de l'unité d'objet (appelée aussi unité de la matière), l'affaire a été renvoyée à l'examen d'une commission spéciale. Après avoir pris l'avis du professeur Giacometti, cette commission a proposé au Grand Conseil de dire que la demande d'initiative populaire du 29 janvier 1953 ne respectait pas le principe de l'unité d'objet et que, partant, elle était nulle. Le Grand Conseil a adopté cette proposition le 18 novembre 1954.
C.-
Georges Gremaud et consorts portent cette décision du Grand Conseil devant le Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit public. Ils se plaignent d'une violation des
art. 78 à 82
Cst. frib. et soutiennent en bref ce qui suit:
Le Conseil d'Etat est seul compétent pour contrôler la
BGE 81 I 192 S. 195
validité de la demande d'initiative signée de vingt-cinq citoyens au moins. En l'espèce, il a implicitement admis cette validité. Dès lors, le Grand Conseil était lié et ne pouvait revoir cette question, ni annuler "la demande d'initiative populaire du 29 janvier 1953", c'est-à-dire le texte signé par trente-cinq citoyens. Il n'avait de pouvoir que pour examiner l'initiative appuyée par 9176 citoyens. Or celle-ci est incontestablement valable. Sans doute lui a-t-on reproché de violer le principe de l'unité d'objet. Mais ce grief ne saurait être retenu. En effet, le principe de l'unité est lui-même contraire à la constitution fribourgeoise et, supposé qu'il ne le soit pas, sa violation ne peut entraîner la nullité de l'initiative.
Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat du canton de Fribourg concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants - cela n'est pas contesté - sont des citoyens actifs du canton de Fribourg. Ils se plaignent d'une violation du droit d'initiative garanti par la constitution cantonale. Dès lors, conformément à la jurisprudence, ils ont qualité pour interjeter au Tribunal fédéral le recours de droit public prévu par l'art. 85 litt. a OJ (RO 59 I 122; arrêt du 13 février 1947 dans la cause Glasson c. Fribourg, consid. 1, non publié). Ils ne sauraient prétendre d'autre part que le Conseil d'Etat n'a pas le droit d'agir au nom du Grand Conseil, car, dans ces matières, le Tribunal fédéral a toujours considéré le gouvernement comme habilité à représenter le parlement cantonal (RO 45 I 64/65, consid. 2, arrêt Glasson précité, consid. 1).
2.
En sa qualité de juridiction compétente pour statuer sur le recours de droit public des art. 84 et 85 OJ, le Tribunal fédéral n'a en principe d'autre pouvoir que celui d'annuler les décisions cantonales contraires à une règle constitutionnelle. Dans la mesure donc où les conclusions des recourants excèdent ce pouvoir, elles sont irrecevables (RO 80 I 313/314
;
77 I 2
, 217/218).
BGE 81 I 192 S. 196
3.
Les recourants se plaignent d'une violation du droit constitutionnel fribourgeois, Ils ne font état de certaines dispositions de la loi de 1921 qu'à l'appui de ce moyen. Ainsi, il s'agit uniquement d'interpréter le droit constitutionnel cantonal. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral a plein pouvoir d'examen. Toutefois, en pareille hypothèse, il ne s'écarte pas sans nécessité de l'interprétation adoptée par l'autorité cantonale supérieure (RO 75 I 245; arrêt non publié du 9 février 1955, dans la cause Babel c. Genève, Conseil d'Etat, ainsi que les nombreux arrêts cités).
4.
Le Grand Conseil a déclaré nulle "la demande d'initiative du 29 janvier 1953", c'est-à-dire la demande signée par trente-cinq citoyens. Les recourants soutiennent qu'il n'était pas compétent pour le faire et que cette décision rentrait dans les attributions du Conseil d'Etat. Cependant cet argument n'est pas fondé. C'est en effet le peuple qui a qualité pour demander la revision de la constitution par voie d'initiative populaire (art. 79 Cst. frib.). Dès lors, une autorité représentative ou exécutive ne peut déclarer sans effet la volonté exprimée par certains citoyens qu'en vertu d'une disposition claire de la loi. Or il n'existe pas de disposition de ce genre en ce qui concerne le Conseil d'Etat. D'après la loi de 1921 (art. 28, 39, 40), celui-ci se borne, en matière d'initiative, à publier la demande, à fixer le délai de 90 jours, à édicter les mesures d'exécution nécessaires pour l'apposition des signatures, à rechercher le nombre de signatures valables et à publier le résultat du dépouillement dans la Feuille officielle. En revanche, à la différence du Grand Conseil, il n'est pas tenu par une disposition légale expresse de contrôler la validité de la demande d'initiative. Aussi bien n'a-t-il pas examiné cette question en l'occurrence.
Les recourants en déduisent, il est vrai, que le Conseil d'Etat a ainsi implicitement admis la validité de la demande d'initiative signée de trente-cinq citoyens, que sa décision sur ce point liait le Grand Conseil et que, dès lors, celui-ci
BGE 81 I 192 S. 197
ne pouvait plus examiner que la demande d'initiative portant les 9176 signatures. Toutefois, cette argumentation ne résiste pas davantage à l'examen. Pour qu'elle puisse être accueillie, il faudrait qu'il y ait des raisons impérieuses de considérer d'une part que le Conseil d'Etat a des compétences propres au sujet de la validité de l'initiative, d'autre part qu'il convient de faire une nette distinction entre deux stades de la procédure d'initiative, la demande des vingt-cinq citoyens et celle des six mille. Or, ainsi qu'on l'a vu, les pouvoirs du Conseil d'Etat ne s'étendent pas à l'examen de la validité de l'initiative. Quant à la distinction entre la demande des vingt-cinq citoyens et celle des six mille, le Grand Conseil ne la fait pas. Il considère bien plutôt la procédure d'initiative comme un tout et son interprétation ne peut en tout cas pas être qualifiée d'anticonstitutionnelle.
5.
L'art. 2 de la loi de 1921 consacre, dans le domaine de l'initiative, le principe de l'unité d'objet. Il dispose que "la demande d'initiative ne peut comprendre qu'un seul objet, exactement déterminé, et doit tendre à la revision totale ou partielle de la constitution". Les recourants considèrent que cette disposition est anticonstitutionnelle. En effet, disent-ils, la constitution fribourgeoise ignore la règle de l'unité d'objet et, en l'introduisant dans la loi de 1921, le législateur a restreint l'exercice du droit d'initiative.
Du moment que les recourants agissent à propos d'un cas particulier où l'autorité a appliqué l'art. 2 de la loi, ils sont recevables à attaquer, pour appuyer leur argument principal, la constitutionnalité de cette disposition, bien qu'ils soient hors délai pour recourir contre la loi elle-même (RO 80 I 137). Autre chose est de savoir si le moyen qu'ils soulèvent ainsi est fondé. A ce propos, il convient de rappeler que l'art. 79 Cst. frib. se borne à disposer que "la revision totale ou partielle peut avoir lieu... lorsqu'elle est demandée, suivant les prescriptions de la loi, par 6000 citoyens actifs au moins". Le constituant n'a donc
BGE 81 I 192 S. 198
en aucune manière limité l'objet du droit d'initiative. Par conséquent, l'art. 2 de la loi de 1921 serait inconstitutionnel s'il restreignait l'exercice du droit d'initiative à certains domaines. Mais tel n'est manifestement pas le cas. Contrairement à l'opinion des recourants, la règle de l'unité d'objet vise non le fond mais la forme dans laquelle l'initiative doit être présentée. Elle constitue une des règles de procédure que les citoyens doivent suivre pour obtenir la revision de leur constitution et signifie simplement qu'il faut déposer autant de demandes d'initiative qu'il y a d'objets de revision en vue. En revanche, elle ne restreint pas les possibilités de revision à un nombre limité d'objets; elle n'empêche pas les citoyens de demander n'importe quelle revision de la constitution, partant elle ne limite pas le contenu ou l'objet du droit d'initiative et n'est pas contraire à la constitution.
Tout au plus la règle de l'unité pourrait-elle restreindre le droit d'initiative si son application à la récolte des signatures était exclue par l'art. 79 Cst. frib., autrement dit si cette disposition garantissait la revision de la constitution sans exiger que les 6000 signatures requises visent toutes le même objet. Toutefois le Grand Conseil n'admet pas pareille interprétation. A son avis, la règle de l'unité d'objet signifie non seulement qu'à la suite d'une initiative ayant réuni 6000 signatures, le peuple doit être appelé à voter sur un seul objet, mais aussi que, lors de la récolte de ces signatures, un objet unique par demande d'initiative doit être soumis aux citoyens. Ce système, qui contribue à assurer une manifestation exacte de la volonté populaire, n'est pas contraire à la constitution.
Tout en admettant que la votation populaire doit porter sur un seul objet, les recourants voudraient, pour récolter les signatures, pouvoir proposer aux citoyens des buts divers. C'est là une autre interprétation de la constitution. Toutefois, elle ne s'impose pas, car elle est moins logique que celle du Grand Conseil et n'assure pas une manifestation aussi exacte de la volonté populaire. En effet, c'est un
BGE 81 I 192 S. 199
fait d'expérience que le citoyen signe volontiers une demande d'initiative lorsqu'il approuve certains des buts poursuivis et même s'il est opposé aux autres. Quand 6000 signatures sont récoltées dans de telles conditions, la volonté manifestée ne signifie donc pas toujours que chacun des 6000 signataires appuie toutes les requêtes présentées dans l'initiative. Dès lors, la manifestation de volonté est faussée.
Rien ne servirait d'objecter que l'art. 82 al. 2, 3 et 4 Cst. frib., relatif à la revision partielle, fait allusion aux "articles à reviser". En dépit de ce que croient les recourants, l'existence de ce pluriel ne signifie pas nécessairement que, d'après le texte même de la constitution, la revision partielle peut porter sur divers objets. Il est évident en effet qu'un objet unique pourrait entraîner la modification de plusieurs articles. Les recourants en fournissent eux-mêmes un exemple par le point 3 de leur demande d'initiative, qui vise l'élection des députés au Conseil des Etats par le peuple et suppose la revision des art. 29 al. 1 et 45 litt. h Cst. frib.
Il serait tout aussi vain de soutenir, comme le font les recourants, que la règle de l'unité d'objet ne vaut qu'à l'intérieur de chaque article constitutionnel nouveau et que dès lors elle n'empêche pas de requérir la modification de plusieurs dispositions, pourvu que chacune d'elles vise un objet unique. Le Grand Conseil est d'une opinion différente à ce sujet. Il estime que le principe de l'unité concerne la demande d'initiative elle-même, envisagée comme un tout. Or cette interprétation n'est pas contraire à la constitution cantonale.
Enfin, les recourants ne sauraient tirer argument des diverses revisions partielles que la constitution fribourgeoise a subies jusqu'à ce jour. En effet, les revisions de 1884-1885 et 1943-1948, provoquées par une initiative populaire, ne visaient qu'un seul objet, la première la nomination des syndics par les communes et la seconde l'introduction du referendum financier facultatif. Quant aux
BGE 81 I 192 S. 200
autres revisions (1872-1874, 1891-1894, 1917-1921, 1947-1950), si elles ont pour la plupart porté sur plusieurs objets chacune, elles ont eu cependant leur origine non dans une initiative populaire mais dans un décret du Grand Conseil (J. CASTELLA, L'organisation des pouvoirs politiques dans les constitutions du canton de Fribourg, p. 266-289). Or l'art. 2 de la loi de 1921, qui institue la règle de l'unité d'objet, n'est applicable qu'à l'initiative constitutionnelle populaire et non à la procédure de revision décrétée par le Grand Conseil. Malgré ce que paraissent croire les recourants, cette différence peut se justifier par de sérieuses raisons. En effet, la revision décrétée par le Grand Conseil ne comprend pas la récolte de 6000 signatures au moins. Il n'y a donc pas de risque de fausser la volonté que le peuple exprime en demandant l'introduction de la procédure de revision proprement dite. Tout au plus la volonté populaire pourrait-elle être faussée si, lors de la votation sur le principe de la revision ou sur les dispositions constitutionnelles revisées, le Grand Conseil soumettait en même temps au peuple des objets différents. Mais les recourants n'allèguent pas que tel ait été le cas depuis l'entrée en vigueur de la loi de 1921. En fait d'ailleurs, la revision de 1947-1950, qui a été décrétée par le Grand Conseil, ne visait que la modification des cercles électoraux et respectait ainsi le principe de l'unité d'objet.
Dans ces conditions, le moyen que les recourants entendent tirer d'une prétendue inconstitutionnalité de l'art. 2 de la loi de 1921 n'est pas fondé.
6.
Le Grand Conseil a déclaré la demande d'initiative nulle parce qu'elle violait le principe de l'unité d'objet. Les recourants soutiennent qu'une inobservation de cette règle ne saurait entraîner la nullité de l'initiative, mais doit simplement amener le Grand Conseil à ordonner une votation séparée sur chacun des objets visés par la demande.
Ainsi que cela résulte du considérant 5 ci-dessus, la règle de l'unité n'est pas contraire à la constitution fribourgeoise. Il est constant d'autre part qu'elle n'a pas été
BGE 81 I 192 S. 201
respectée en l'espèce. Il s'agit dès lors simplement de rechercher s'il y a des raisons impérieuses de penser qu'en droit constitutionnel fribourgeois, cette irrégularité ne doit pas être sanctionnée par la nullité de l'initiative.
A cet égard, il faut relever tout d'abord que le droit fribourgeois ne contient aucune règle expresse indiquant la sanction à prendre lorsque la règle de l'unité d'objet est violée. Il ne contient pas davantage de disposition dont l'interprétation permette d'admettre que cette sanction doit être la nullité de l'initiative ou, au contraire, une votation séparée sur chacun des objets de la demande. En particulier, les art. 78 et 79 Cst. frib. ne fournissent à ce sujet aucune indication décisive dans un sens ou dans l'autre.
Il n'existe pas non plus un principe général du droit constitutionnel prescrivant la sanction à prendre en pareil cas. La question est au contraire fort discutée. Dans la doctrine, certains auteurs se prononcent nettement en faveur de la nullité, tout au moins quant à l'initiative dans le domaine fédéral (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 733; GIACOMETTI, Die Einheit der Materie als formelle Voraussetzung der Volksanregung auf Partialrevision der Bundesverfassung und die Kriseninitiative, SJZ 32, p. 93 ss., spéc. p. 96; BÜELER, Die Entwicklung und Geltendmachung des schweizerischen Volks-Initiativrechtes, p. 66). D'autres auteurs expriment une opinion plus nuancée et affirment que la sanction de la nullité doit être prononcée avec mesure (Burckhardt, Commentaire, p. 816) ou seulement lorsque l'initiative ayant plusieurs objets ne peut être divisée sans en modifier le sens (VON WALDKIRCH, Die Mitwirkung des Volkes bei der Rechtsetzung nach dem Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft und ihrer Kantone, p. 18/19). Dans son arrêt RO 48 I 164, le Tribunal fédéral a reconnu au Grand Conseil bernois le pouvoir d'examiner la validité d'une demande d'initiative et de refuser éventuellement de la soumettre à une votation populaire. En
BGE 81 I 192 S. 202
revanche, le Conseil fédéral est d'un avis opposé; il estime qu'une initiative qui a plusieurs objets différents et viole par conséquent la règle d'unité de l'art. 121 al. 3 Cst. féd. ne doit pas être déclarée non valable, mais divisée par l'Assemblée fédérale suivant ses objets (FF 1920 IV 208, 1954 p. 712).
Dans ces conditions et contrairement à ce que pensent les recourants, le Grand Conseil n'était pas tenu d'opter nécessairement pour une autre sanction que l'invalidité. Il l'était d'autant moins que sa décision peut se justifier par de bons arguments. En effet, la règle de l'unité, qui vise à assurer une manifestation fidèle et smcère de la volonté populaire, n'atteint véritablement ce but que si son inobservation entraîne la nullité de la demande d'initiative. Sinon, c'est admettre ce que la règle veut empêcher, à savoir que les auteurs de l'initiative puissent réunir des partisans de réformes différentes et atteindre ainsi plus aisément le chiffre de 6000 signatures, en risquant cependant de donner un reflet inexact de l'opinion populaire.
On ne saurait dès lors affirmer que l'annulation d'une demande d'initiative violant la règle de l'unité de l'objet soit contraire au droit constitutionnel fribourgeois. Le moyen soulevé par les recourants sur ce point doit donc être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.


header:
Urteilskopf
109 II 159
36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 mars 1983 dans la cause La Ticino contre Veuthey (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 6 VVG
; Beginn der Frist, um wegen Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten.
Hat der Versicherte verschiedene Anzeigepflichtverletzungen begangen, so beginnt für den Versicherer mit jeder Kenntnisnahme einer solchen Verletzung eine selbständige Frist zu laufen, um vom Vertrag zurückzutreten, und zwar unabhängig davon, ob bereits eine Frist wegen einer bestimmten Anzeigepflichtverletzung verpasst worden sei.

text:
Erwägungen
ab Seite 160
BGE 109 II 159 S. 160
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'
art. 6 LCA
, l'assureur qui entend se départir du contrat pour le motif que le preneur a omis de déclarer ou a inexactement déclaré un fait qu'il connaissait ou devait savoir (réticence) doit le faire dans le délai de quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence.
La cour cantonale considère avec raison que le délai précité de quatre semaines ne commence à courir que lorsque l'assureur est complètement orienté sur tous les points touchant la réticence et qu'il en a une connaissance effective, de simples doutes à cet égard étant insuffisants. Cette opinion est conforme à la jurisprudence (
ATF 58 II 383
,
ATF 47 II 483
/484) et en accord avec la doctrine (ROELLI/KELLER, Komm. zum VVG I Allg. Bestimmungen, p. 139; ROELLI, Komm. zum VVG, p. 104, I Anm. 2/c, aa ad
art. 6 LCA
).
La cour cantonale estime que la recourante avait une telle connaissance lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le rapport du Dr L.A. Gailland, daté du 21 mai 1976. Par ce rapport, "la Ticino a appris par le détail les causes et les circonstances de la mort de... Gertis, depuis quand il était traité par le Dr Gailland pour hypertension artérielle (1961!) et quels étaient les autres médecins l'ayant soigné". Selon la juridiction d'appel genevoise, le premier rapport émanant de l'Hôpital cantonal, reçu le 19 mai 1976, a dû faire naître de très forts soupçons quant à l'exactitude des déclarations faites par Gertis dans la proposition d'assurance, puisqu'il n'avait alors mentionné ni l'hypertension artérielle, ni un traitement par le Dr Gailland (questions 7i et 9a de la proposition). Cependant, relève-t-elle pertinemment, des soupçons sérieux ne suffisent pas; c'est une connaissance effective complète des éléments constitutifs de la réticence que doit avoir l'assureur pour que le délai de quatre semaines de l'
art. 6 LCA
commence à courir. En apprenant, le 24 mai 1976, par le rapport du Dr Gailland, que l'assuré était soigné depuis 1961 pour hypertension artérielle ayant causé son décès, la recourante pouvait vérifier aisément que le proposant avait, le 21 mai 1974, donné des réponses
BGE 109 II 159 S. 161
manifestement inexactes à au moins trois questions qui lui étaient posées (nos 5a, 7i et 9a). La cour cantonale considère dès lors que la recourante avait à cette date une connaissance effective complète de la réticence qu'elle invoque dans l'espèce, de telle sorte que le délai de quatre semaines de l'
art. 6 LCA
courait du mardi 25 mai 1976 au mardi 22 juin 1976. Ce délai étant expiré lorsque la recourante a envoyé à l'intimé sa lettre du 23 juillet 1976, sa résolution du contrat était partant dépourvue d'effet juridique. La Cour de justice genevoise considère que le rapport établi le 24 juin 1976 par le Dr Barazzone, que la recourante a reçu le 28 juin 1976, confirme l'existence de l'hypertension artérielle et précise simplement que ce médecin avait suivi le malade en 1956 et 1957. Le délai de quatre semaines de l'
art. 6 LCA
n'a dès lors pas commencé à courir dès la réception de ce rapport.
La juridiction cantonale refuse de suivre la recourante lorsqu'elle prétend qu'il était nécessaire de savoir si l'assuré était décédé à la suite d'une hypertension artérielle essentielle ou secondaire, car le lien de causalité entre le fait tu par le proposant et la survenance du risque assuré est irrelevant; il importe peu dès lors que le décès soit dû à une hypertension artérielle essentielle ou secondaire. Au surplus, relève-t-elle, les médecins entendus en première instance ont confirmé que l'hypertension artérielle en général est une maladie grave.
Le mandataire de la recourante, se fondant sur les renseignements ressortant de la lettre de la Vita du 7 septembre 1977, a communiqué au conseil de l'intimé, par lettre recommandée du 9 septembre 1977, que l'assuré avait fait une fausse déclaration en réponse à une question écrite figurant dans la proposition d'assurance en répondant négativement à la question de savoir si une proposition d'assurance de sa part à une autre société avait été refusée, ou ajournée, ou acceptée à des conditions aggravées (question 4e al. 2), et lui a signifié qu'il y avait là un élément supplémentaire de la réticence autorisant sa mandante, "à notifier une nouvelle fois à M. Veuthey qu'elle se départit du contrat en application de l'
art. 6 LCA
". La juridiction cantonale estime que, contrairement à l'avis de la juridiction de première instance, il n'est pas interdit à l'assureur de répéter sa déclaration de résolution du contrat lorsqu'une autre réticence parvient à sa connaissance. Elle relève à juste titre que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RBA VIII p. 72), l'assureur qui s'est départi du contrat, en raison d'une réticence
BGE 109 II 159 S. 162
dans le délai de quatre semaines à compter du moment où il l'a connue, n'a pas à répéter sa déclaration de résolution si une autre réticence parvient ultérieurement à sa connaissance; il ne lui est cependant pas interdit de le faire. Les juges d'appel genevois estiment toutefois que si l'assureur a notifié tardivement la résolution du contrat il est définitivement forclos, car la seconde résolution aurait pour effet de prolonger le délai, qui n'est pas un délai de prescription mais de péremption, dont la durée ne peut partant ni être suspendue ni interrompue (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 140). On ne pourrait admettre, poursuivent-ils, le droit de l'assureur de répéter sa déclaration de résolution que dans la mesure où le motif invoqué se différencierait essentiellement du précédent; la seconde résolution ne devrait pas avoir pour but de pallier l'inobservation antérieure du délai. Or, disent-ils, la seconde "tentative de résiliation (recte: résolution) trouve sa source dans le même complexe de fait que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". C'est cette même maladie, soulignent-ils, qui avait été la source du refus d'autres compagnies d'assurance de prendre en considération les propositions que leur avait soumises Gertis. Il s'ensuit, concluent-ils, que "la déclaration de résiliation (recte: résolution) du 9 septembre 1977 doit en conséquence être considérée comme nulle et n'est pas opposable à l'intimé".
b) La recourante critique l'argumentation de la cour cantonale et prétend que, s'agissant de sa connaissance de la réticence, la juridiction cantonale a fait preuve d'inadvertance manifeste au sens de l'
art. 63 al. 2 OJ
en faisant "une mauvaise interprétation des certificats médicaux du Dr L.A. Gailland du 21 mai 1976 et du Dr J. Barazzone du 24 juin 1976"; elle soutient que l'hypertension artérielle n'est en soi pas une maladie au sens de la loi, et que la juridiction cantonale s'est trompée en ne tenant pas compte de la distinction entre hypertension artérielle essentielle et hypertension artérielle secondaire. Ce faisant, elle méconnaît qu'une inadvertance manifeste n'existe, selon la jurisprudence (
ATF 104 II 74
consid. 3;
ATF 99 II 325
/326;
96 I 196
et les références citées), que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée du dossier ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral. La recourante ne démontre nullement que tel serait le cas en l'espèce. Elle se livre en réalité à une critique de l'appréciation par
BGE 109 II 159 S. 163
l'autorité cantonale de ces deux éléments de preuve que constituent les certificats médicaux visés, ce qui est inadmissible en instance de réforme.
La recourante peut en revanche soumettre au Tribunal fédéral, en procédure de réforme, la question de droit de savoir si, lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le certificat du Dr Gailland, elle avait, au sens de l'
art. 6 LCA
et de la jurisprudence précitée, une connaissance effective de la ou des réticences commises par le preneur au sujet de son état de santé et des maladies dont il avait souffert ou souffrait lors de la signature de la proposition d'assurance litigieuse. La juridiction de réforme peut également examiner si la recourante pouvait derechef se départir du contrat, comme elle l'a fait par lettre du 9 septembre 1977, en raison d'une autre réticence commise par Gertis après qu'elle eut appris, par lettre de la Vita du 7 septembre 1977, qu'il avait déclaré faussement qu'aucune proposition d'assurance émanant de lui n'avait été refusée par une autre société.
c) Toute fausse déclaration portant sur des faits distincts faisant l'objet de questions différentes constitue une réticence permettant à l'assureur de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès le moment où il en a connaissance (
art. 4 et 6 LCA
; cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 en haut). Lorsque l'assureur a connaissance successivement, à des dates différentes, de diverses réticences concernant des faits importants et distincts, un délai autonome court pour chacune des réticences, à partir du moment où l'assureur en a connaissance (cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 et les références citées). Même si le délai pour invoquer une certaine réticence n'a pas été respecté, l'assureur conserve le droit de se départir du contrat en se fondant sur une autre réticence portant sur un fait important et distinct, dans un nouveau délai partant dès le jour où il en a connaissance.
En l'espèce, la recourante a recueilli des renseignements au sujet du décès de son assuré. Par le rapport du Dr Chevrolet reçu le 19 mai 1976, elle a appris que son assuré était décédé d'un accident vasculaire cérébral survenu chez un hypertendu, qu'il avait présenté un hématome intracérébral, qu'il avait été soigné antérieurement par le Dr Gailland et qu'il avait été incapable de travailler à 100% du 27 avril 1976, date de son entrée à l'hôpital, jusqu'au jour de son décès. En possession de ces renseignements, la recourante a demandé un rapport au Dr Gailland, qu'elle a reçu
BGE 109 II 159 S. 164
le 24 mai 1976. Il résultait de ce certificat que l'assuré avait donné des réponses inexactes à diverses questions de la proposition d'assurance qu'il avait signée le 21 mai 1974, notamment en disant qu'il avait été examiné par un médecin seulement pour "contrôle annuel..., laboratoire Sutter", sans résultat, en omettant de déclarer qu'il avait été en traitement chez divers médecins et qu'il était atteint d'hypertension. La recourante a estimé qu'il y avait lieu, avant d'exercer son droit de résoudre le contrat pour cause de réticence, de compléter son information auprès des autres médecins indiqués par le Dr Gailland dans son rapport. L'un des trois médecins auxquels elle s'est adressée, le Dr Barazzone, lui a répondu en établissant, sur la formule qu'elle lui avait envoyée, un rapport médical, qu'elle a reçu le 28 juin 1976; il y indique notamment qu'il avait soigné l'intéressé pour une pyélonéphrite et une hypertension artérielle en 1956-1957 et a répondu affirmativement à la question de savoir s'il y avait un risque accru d'invalidité prématurée ou de maladie prolongée. Ce rapport, non seulement confirmait que l'assuré était atteint d'hypertension artérielle, mais révélait en outre qu'il avait souffert en 1956-1957 d'une maladie des reins. Or, l'assuré avait répondu par la négative à la question 7e de la proposition d'assurance lui demandant s'il avait souffert ou souffrait actuellement d'une maladie des reins. Cette réponse mensongère constituait une réticence portant sur un fait important permettant à la recourante de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès sa connaissance, à savoir, dès le 28 juin 1976. Par sa lettre recommandée du 23 juillet 1976, informant l'intimé qu'elle invoquait la réticence commise par l'assuré pour se départir du contrat, la recourante a incontestablement respecté le délai légal. La résolution de contrat a ainsi été valablement notifiée à l'intimé. Celui-ci n'est dès lors pas fondé à réclamer le paiement du capital assuré. La question de savoir si un délai pour se départir du contrat avait déjà commencé à courir dès la réception du rapport du Dr Gailland peut donc rester ouverte.
En ce qui concerne la réticence commise pas l'assuré au sujet du refus d'autres compagnies d'assurance de conclure avec lui une assurance sur la vie, elle pouvait également être invoquée par la recourante, même si cela n'était pas nécessaire, la résolution du contrat ayant déjà été, comme on l'a vu, valablement notifiée. C'est à tort que la cour cantonale considère que la déclaration de résolution du 9 septembre 1977 est nulle parce qu'elle "trouve sa
BGE 109 II 159 S. 165
source dans le même complexe de faits que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". En effet, même si la Vita, la Coop et la Neuchâteloise avaient refusé les propositions d'assurance que leur avait adressées Gertis parce qu'il souffrait d'une hypertension artérielle dont il les aurait informées, il reste que la fausse déclaration de Gertis au sujet de ces refus concerne des faits distincts comme tels de son état de santé ou des maladies dont il avait souffert ou dont il était encore atteint; elle a été fournie comme réponse à une question séparée et précise, qui figure dans une rubrique spéciale du formulaire de proposition d'assurance de la recourante. Un nouveau délai pour se prévaloir de cette réticence, incontestablement respecté par la recourante, commençait donc à courir dès sa connaissance.


header:
Urteilskopf
112 II 474
79. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. September 1986 i.S. T. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Güterrechtliche Auseinandersetzung.
Eine von der Ehefrau während der Ehe nur gegen Schuldübernahme erworbene und auf ihren Namen im Grundbuch eingetragene Liegenschaft ist bei der Auflösung der Güterverbindung wertmässig der Errungenschaft zuzurechnen.

text:
Erwägungen
ab Seite 474
BGE 112 II 474 S. 474
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat auch die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien durchgeführt, die von diesen anerkannt worden ist, ausgenommen die güterrechtliche Behandlung der Liegenschaft in H. In der Berufungsschrift stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe in dieser Hinsicht Bundesrecht verletzt.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hat die Klägerin die umstrittene Liegenschaft auf ihren Namen aus dem Nachlass ihrer Eltern gegen einen Kaufpreis von Fr. 110'000.-- erworben. Gemäss einer öffentlich beurkundeten Vereinbarung vom 12. September 1977 wurde dieser Preis durch Übernahme der bestehenden Grundpfandschulden von
BGE 112 II 474 S. 475
Fr. 65'000.-- sowie durch eine Barzahlung von Fr. 45'000.-- an die Miterben von der Klägerin erlegt. Die Vorinstanz musste dann diese Feststellungen insofern korrigieren, als sich aus dem Erbteilungsprozess der Klägerin mit ihren Miterben ergab, dass die Grundpfandbelastung nur Fr. 60'000.-- ausmachte und die Klägerin somit ihren Miterben noch den Betrag von Fr. 5'000.-- schuldete. Im Grundbuch wurde sie in der Folge als Alleineigentümerin der Liegenschaft eingetragen. Die Darlehenskasse H. hat der Klägerin am 6. Oktober 1982 ein Hypothekardarlehen im Betrag von Fr. 140'000.-- gewährt. Damit hat sie die Barzahlung von Fr. 45'000.-- an ihre Miterben geleistet und mit dem Restbetrag von Fr. 95'000.-- in der Liegenschaft Renovationen ausgeführt. Sowohl dieses Hypothekardarlehen von Fr. 140'000.-- als auch die Hypothek von Fr. 60'000.-- der Kantonalbank stellen Schulden der Klägerin dar.
a) Gestützt auf diese tatsächlichen Feststellungen ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass unter dem Güterstand der Güterverbindung die während der Ehe von der Ehefrau entgeltlich erworbene Liegenschaft weder zu ihrem Sondergut gehöre, noch eine Ersatzanschaffung für eingebrachtes Gut oder Sondergut darstelle. Grundsätzlich müsste daher die Liegenschaft in H. in die Errungenschaft des Ehemannes fallen. Damit sei aber nicht vereinbar, dass die Ehefrau im Grundbuch als Eigentümerin der Liegenschaft eingetragen sei. In
BGE 97 II 295
habe das Bundesgericht erklärt, dass eine auf diese Weise erworbene Liegenschaft während der Ehe grundsätzlich zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehöre. Allerdings habe das Bundesgericht in
BGE 102 II 72
ff. wieder Zweifel an dieser Rechtsprechung geäussert. Zudem sei aufgrund der beiden angeführten Urteile nicht klar, ob das Bundesgericht an den Entscheidungen
BGE 74 II 147
und
BGE 91 II 86
festhalten wolle, wonach während der Ehe entstandene konjunkturelle Mehrwerte bei Auflösung der Güterverbindung der Errungenschaft zuzurechnen seien. Angesichts dieser wenig gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertige es sich - wie die Vorinstanz ausführte -, der von Merz in ZBJV 109 (1973) S. 66 vertretenen Auffassung zu folgen, der von einem erweiterten Begriff des eingebrachten Gutes der Ehefrau ausgehe und den durch blosse Schuldübernahme begründeten entgeltlichen Erwerb einer Liegenschaft auf den Namen der Frau als Ersatzanschaffung für eingebrachtes Gut betrachte. Das habe zur Folge, dass der gleiche Vermögenswert sowohl während wie auch bei Auflösung der Ehe gleich behandelt
BGE 112 II 474 S. 476
werde und ein späterer Ausgleich eines Mehrwertes zugunsten der Errungenschaft ausgeschlossen sei.
b) Der Beklagte hält der Betrachtungsweise des Obergerichts entgegen, dass die im angefochtenen Urteil vorgenommene Erweiterung des Anwendungsbereichs des eingebrachten Gutes bzw. der Ersatzanschaffung sich mit der gesetzlichen Ordnung der Güterverbindung und insbesondere mit
Art. 195 ZGB
nicht vereinbaren lasse. Nach dieser Vorschrift gehöre zur Errungenschaft, was nicht eingebrachtes Gut oder Sondergut der Ehefrau sei. Das sei auch vom Bundesgericht in
BGE 102 II 72
ff. anerkannt worden.
Dem Beklagten ist insofern beizupflichten, dass unter dem Güterstand der Güterverbindung in jenen Fällen Schwierigkeiten auftreten, in denen die Ehefrau während der Ehe eine Liegenschaft gegen Entgelt erworben hat, ohne dass es sich um eine Ersatzanschaffung für eingebrachtes Gut oder für Sondergut handelt, sondern der Kauf nur gegen Schuldübernahme erfolgt ist. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte es unter der Güterverbindung einen durch blosse Schuldenbegründung der Ehefrau finanzierten und auf ihren Namen lautenden Erwerb gar nicht geben (HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65 (1984) S. 268, HAUSHEER, Vom alten zum neuen Eherecht, Abhandlungen zum schweiz. Recht 1986 S. 58, und PIOTET, Le statut des biens acquis à titre onéreux et sans subrogation par la femme mariée dans le régime de l'union des biens, JdT 1977 I S. 153 f.). Vielmehr gehört alles zur Errungenschaft des Ehemannes, was nicht den engen gesetzlichen Voraussetzungen für eine andere Gütermasse entspricht, so dass während der Ehe eine offensichtliche Spaltung zwischen der güterrechtlichen Zuordnung der Liegenschaft und der sachenrechtlichen Ordnung besteht. Aus diesem Grunde hat das Bundesgericht in
BGE 97 II 289
ff. eine von der Ehefrau entgeltlich erworbene Liegenschaft während der Ehe ihrem eingebrachten Gut zugeordnet. Dies konnte allerdings nur auf dem Wege einer erweiterten Umschreibung des eingebrachten Gutes geschehen (HAUSHEER in ZBJV 114 (1978) S. 171 ff.), was das Bundesgericht in
BGE 102 II 72
ff. auch anerkannt hat.
Ob an der Rechtsprechung in
BGE 97 II 289
ff. festzuhalten sei, ist weder im vorliegenden Fall noch war dies in
BGE 102 II 72
ff. zu entscheiden; denn es geht hier wie dort nur um die Frage, wie der entgeltliche Erwerb der Ehefrau während der Ehe in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu behandeln sei. In
BGE 102 II 72
ff. hat das Bundesgericht - was die Vorinstanz übersieht - an seiner früheren
BGE 112 II 474 S. 477
Rechtsprechung in
BGE 74 II 145
und im Urteil Waltisperger, publiziert in ZBGR 35 (1954) S. 319 ff., festgehalten. Danach bleibt zwar die Zuordnung des entsprechenden Vermögenswertes zum Eigentum der Ehefrau bestehen, doch ist bei Auflösung der Güterverbindung dieser Vermögenswert in die Vorschlagsteilung einzubeziehen, wie wenn er zur Errungenschaft des Ehemannes gehören würde. Irrtümlicherweise verweist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf
BGE 91 II 86
ff., in welchem Entscheid ein teils entgeltlicher, teils unentgeltlicher Erwerb des Ehemannes während der Ehe zu beurteilen war. Es stellen sich daher hinsichtlich der Errungenschaft andere Rechtsfragen. Soweit sich das Obergericht auf die Kritik von HAUSHEER in ZBJV 114 (1978) S. 175 ff. an
BGE 102 II 72
ff. beruft, um daraus die Aufgabe der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuleiten, übersieht es, dass in jenem Fall noch zusätzlich die Frage von Sondergut bei der Ausübung eines Gewerbes zu behandeln war. Bleibt aber nach der Klärung der Frage nach dem Sondergut noch Raum für weiteres Vermögen der Ehefrau, so ist auch nach Auffassung dieses Autors bei der Auflösung der Güterverbindung die Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 102 II 72
ff.,
BGE 74 II 145
und ZBGR 35 (1954) S. 319 ff. massgebend.
c) Auch im vorliegenden Fall besteht entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Anlass, auf die dargelegte Rechtsprechung des Bundesgerichts zurückzukommen. Das Obergericht stützt sich auf die abweichende Meinung von MERZ in ZBJV 109 (1973) S. 66, der auch PIOTET, a.a.O., JdT 1977 I S. 154 und in ZBGR 63 (1982) S. 261 ff., folgt und die bei REY, Gemeinschaftliches Eigentum unter Ehegatten, ZBGR 62 (1981) S. 342, auf Verständnis stösst. In
BGE 102 II 76
hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die von MERZ vertretene Auffassung der gesetzlichen Umschreibung des eingebrachten Gutes und dem unentgeltlichen Charakter jeder Bildung von eingebrachtem Gut während der Ehe nicht Rechnung trage. Dabei wurde aber übersehen, dass in jedem Fall von den ursprünglichen Vorstellungen über die Güterverbindung abgewichen werden muss, wenn für den vom Gesetzgeber nicht geregelten Fall des entgeltlichen Eigentumserwerbs der Ehefrau ohne Ersatzanschaffung während der Ehe eine Lösung gefunden werden muss (vgl. HAUSHEER, ZBJV 114 (1978) S. 174 f.). Indessen gilt es, eine Lösung anzustreben, die sich von den tragenden Grundgedanken des heute noch geltenden ordentlichen Güterstandes so wenig als möglich entfernt. Dabei ist darauf zu achten, dass die
BGE 112 II 474 S. 478
Interessen beider Ehegatten gleichmässig gewahrt werden und nicht der eine dem andern gegenüber in ungerechtfertigter Weise bevorzugt wird. Eine solche Privilegierung der Ehefrau wäre aber gerade dann gegeben, wenn sie allein darüber befinden könnte, ob sie sich über den Rahmen ihres Sondergutes oder ihres eingebrachten Gutes hinaus durch blosse Schuldenbegründung verpflichten wolle, um dadurch konjunkturelle Mehrwerte der Errungenschaft zu entziehen. Die Ehefrau könnte auf diese Weise allein darüber bestimmen, in welchem Umfang sie für sich im Ergebnis Gütertrennung beanspruchen wolle. Bei der Auflösung des Güterstandes sollten vielmehr die eingebrachten Güter beider Ehegatten gleich behandelt werden. Dass aber ein Liegenschaftenerwerb in der vorliegenden Art, der durch den Ehemann erfolgt, der Errungenschaft zugerechnet würde, kann nicht zweifelhaft sein. Dann kann es aber auch nicht angehen, dass für die Ehefrau wenigstens wertmässig etwas anderes gelten soll (HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65 (1984) S. 268 f.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1985 in Sachen Qu. gegen C.). Gegenüber beiden Ehegatten in gleicher Weise einen erweiterten Begriff der Ersatzanschaffung zuzulassen, wäre mit der Grundidee der Güterverbindung nicht vereinbar, würde doch der Gemeinschaftscharakter dieses Güterstandes dadurch erheblich an Bedeutung verlieren (HAUSHEER, ZBJV 114 (1978) S. 174 f.). Es ist daher der von Merz vorgeschlagenen Lösung, welche von der Vorinstanz übernommen wurde, nicht zu folgen.
d) Soweit also die Klägerin die Liegenschaft in H. gegen Entgelt erworben hat, ohne dass eine Ersatzanschaffung vorliegt, indem Vermögenswerte ihres eingebrachten Gutes bzw. ihres Sondergutes dafür verwendet worden wären, ist die Liegenschaft bei Auflösung der Güterverbindung wertmässig der Errungenschaft zuzurechnen. Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen, und Dispositiv Ziffer 4 lit. a, b und c des angefochtenen Urteils ist aufzuheben. Die Sache ist an das Obergericht zurückzuweisen, damit es die Höhe der Errungenschaft und insbesondere den Vorschlagsanteil des Beklagten neu feststelle. Die Vorinstanz hat daher den Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu ermitteln und davon den ursprünglichen Kaufpreis und die wertvermehrenden Investitionen in Abzug zu bringen, d.h. insgesamt Fr. 200'000.--. Allerdings bleibt noch abzuklären, ob der Erwerb der Klägerin teilweise unentgeltlich war. In der
BGE 112 II 474 S. 479
öffentlichen Urkunde vom 12. September 1977 wurde nämlich als amtlicher Wert der Liegenschaft im Jahre 1976 der Betrag von Fr. 160'000.-- genannt, während der Kaufpreis nur Fr. 110'000.-- betrug. Dieser Umstand könnte darauf hindeuten, dass es sich beim Erwerb der Liegenschaft um ein gemischtes Rechtsgeschäft gehandelt haben könnte, indem neben dem tatsächlichen Erwerbspreis auch noch der Anteil der Klägerin an der Erbengemeinschaft berücksichtigt worden wäre, welcher zu ihrem eingebrachten Gut gehört. Dann wäre aber die eingetretene Wertvermehrung der Liegenschaft, welche sich nach Abzug der beim Erwerb übernommenen Schulden (einschliesslich für wertvermehrende Investitionen) vom heutigen Verkehrswert ergibt, proportional auf die Errungenschaft und das eingebrachte Gut der Klägerin aufzuteilen (
BGE 74 II 145
; vgl. auch
BGE 50 II 432
ff. und
BGE 91 II 90
ff.).
Erst wenn diese sich stellenden weitern Fragen abgeklärt und die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen sind, wird das Obergericht die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien zu Ende führen können.


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Urteilskopf
115 Ia 89
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Januar 1989 i.S. W. und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Seftigen und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 4 RPG
, Art. 58 BauG BE; Information und Mitwirkung der Bevölkerung bei der Raumplanung.
Die durch
Art. 4 RPG
vorgesehene Mitwirkung der Bevölkerung bei der Raumplanung wird im Kanton Bern in Art. 58 BauG geregelt. Können aus
Art. 4 BV
weiterreichende Mitwirkungs- oder Informationsansprüche abgeleitet werden? (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 115 Ia 89 S. 90
W. und H. sind Eigentümer der rund 15 900 m2 umfassenden Parzelle Nr. 340 in Seftigen und gleichzeitig Stimmbürger dieser Gemeinde. In einem Konsortium zusammengeschlossen sind die Eigentümer der angrenzenden Parzelle Nr. 582 mit rund 9900 m2. G. schliesslich ist Eigentümer der etwa 21 800 m2 grossen Parzelle Nr. 583, welche von der Parzelle des Konsortiums durch die Bahnlinie Belp-Thun abgetrennt ist.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Seftigen von 1964 waren diese drei Parzellen der Bauzone zugeteilt, nämlich die Grundstücke Nrn. 340 und 582 der Wohn- und Gewerbezone sowie Nr. 583 der Industriezone, und gemäss dem Zonenplan vom 23. Januar 1978 gehörten alle drei Parzellen zur Gewerbe- und Industriezone. Die gegen die Umzonung gerichteten Einsprachen und Beschwerden der betroffenen Grundeigentümer, welche eine Zuteilung zur Wohnzone beantragten, wiesen die Baudirektion und der Regierungsrat ab. Damit wurde die Genehmigung des Zonenplanes bestätigt.
Am 17. Februar 1986 reichte G. ein Baugesuch für eine Fabrikations- und Lagerhalle auf der Parzelle Nr. 583 ein. Der Regierungsstatthalter von Seftigen erteilte ihm dafür eine Baubewilligung, u.a. mit der Auflage, vor Baubeginn die geplante Bahnunterführung zu erstellen. Am 26. Mai 1986 reichten W. und H. sowie das Konsortium ein generelles Baugesuch für die Erstellung von elf Industrie- und Gewerbebauten auf den Parzellen Nrn. 340, 582 und 653 ein. Dieses Verfahren wurde sistiert.
Im Juni 1986 kam die formulierte Gemeindeinitiative "Seftigen wohin?" mit folgendem Wortlaut zustande:
"Der Zonenplan soll so abgeändert werden, dass die bezeichneten Flächen
auf dem vorliegenden Plan von der Gewerbe- und Industriezone in
die Landwirtschaftszone zurückgezont werden."
Der Text war vom entsprechenden Plan begleitet.
BGE 115 Ia 89 S. 91
Der Wortlaut dieser Initiative wurde im Amtsblatt und im Amtsanzeiger Seftigen publiziert. Vom 11. Juli bis zum 11. August 1986 wurde sie öffentlich aufgelegt. Innert dieser Frist gingen zwei Einsprachen u.a. von den heutigen Beschwerdeführern ein. Darüber fanden am 15. August 1986 Einspracheverhandlungen statt, die zu keiner Einigung führten.
In der Folge wandte sich der Gemeinderat mit einer schriftlichen Botschaft an die stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger, da es aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich sei, eine Orientierungsversammlung durchzuführen. Er teilte das Initiativbegehren mit und fasste die Begründung der Initianten dahin zusammen, die Rückzonung solle aus ortsbildschützerischer und landschaftsplanerischer Sicht erfolgen, und die Dörfer Burgistein und Seftigen dürften nicht vollständig zusammenwachsen. Zudem seien die betreffenden Flächen zum Überleben von drei Landwirtschaftsbetrieben nötig; in der Eymatt und im Gurzelenmoos befinde sich nämlich sehr fruchtbares Ackerland. Eine überdimensionierte Industrie- und Gewerbezone locke ortsfremde Betriebe an, welche aber in einer steuergünstigeren Gemeinde ihren Geschäftssitz hätten und somit auch dort Steuern bezahlten. Da das Gebiet noch nicht erschlossen sei, biete sich wohl jetzt die letzte vernünftige Gelegenheit zur Rückzonung an.
Des weiteren verwies der Gemeinderat auf den wesentlichen Inhalt des Vorprüfungsberichtes der kantonalen Baudirektion und teilte mit, er habe beschlossen, die Initiative nicht zu unterstützen.
Seit Jahren gehörten die zur Auszonung vorgeschlagenen Parzellen der Gewerbe- und Industriezone an. Bei der letzten Ortsplanungsrevision sei die Gewerbe- und Industriezone verkleinert worden. Die Gemeinde habe für die Erschliessung dieser Zone bereits grössere finanzielle Leistungen erbracht, und die Ansiedlung von Gewerbe und Industrie werde Arbeitsplätze schaffen. Die Gewerbe- und Industriezone "Allmend" sei von regionaler Bedeutung, und es liege ein genehmigter Detailerschliessungsplan vor. An zwei Gemeindeversammlungen seien Kredite für die Basiserschliessung bereits bewilligt worden. Auch eine Betriebsstätte begründe einen anteilsmässigen Anspruch auf Steuern. Zudem würden bei Annahme der Initiative hohe Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung befürchtet.
Die Gemeindeversammlung vom 22. August 1986 hiess die Initiative in Kenntnis der dargelegten Argumente gut. Die Baudirektion genehmigte diesen Beschluss. Der Regierungsrat wies die
BGE 115 Ia 89 S. 92
Beschwerden von W. und H., des Konsortiums sowie von G. gegen den Beschluss der Baudirektion ab und bestätigte deren Genehmigungsentscheid.
Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, sie alle hätten als Grundeigentümer nicht an der Gemeindeversammlung teilnehmen dürfen, obwohl keine Orientierungsversammlung durchgeführt worden sei. Sie hätten somit keine Gelegenheit gehabt, an die Bevölkerung zu gelangen, obwohl ihnen grundsätzlich das Recht zustehe, sich an die Gemeindeversammlung zu wenden. Die Möglichkeit der nachträglichen Einsprache behebe den Mangel nicht, da die Einsprache nur ein Rechtsbehelf sei, nicht aber ermögliche, am politischen Meinungsbildungsprozess teilzunehmen und diesen zu beeinflussen. Gerade bei Gemeindeinitiativen, die in der Regel unter emotionalen Umständen entstünden, sei es aber von besonderer Wichtigkeit, dass sich die direkt Betroffenen in einem geregelten Verfahren an die Stimmberechtigten wenden könnten. Zudem sei zu bedenken, dass ein Initiativvorschlag durch die Initianten abgeändert werden könne. Schliesslich habe jeder Stimmbürger das Recht, einen Gegenvorschlag zu beantragen. Die Beschwerdeführer rügen insbesondere eine Verletzung ihrer aus Art. 4 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) und Art. 58 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) abgeleiteten Rechte und machen geltend, diese fielen in den Schutzbereich des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Gemäss
Art. 4 Abs. 2 RPG
sorgen die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden dafür, dass die Bevölkerung bei Planungen in geeigneter Weise mitwirken kann. Das kantonale Recht führt dazu in Art. 58 BauG aus:
1.
Information und Mitwirkung der Bevölkerung
"1 Die Behörden sorgen dafür, dass die Bevölkerung bei Planungen
frühzeitig in geeigneter Weise mitwirken kann.
2 Die Mitwirkung ist bezüglich der Richtpläne, der baurechtlichen
Grundordnung und der Überbauungsordnungen sowie für die nicht
geringfügige Änderung dieser Vorschriften und Pläne zu gewähren.
BGE 115 Ia 89 S. 93
Sie kann eingeräumt werden,
a) indem vorgesehene Planungen an der Gemeindeversammlung oder an
besonderen Orientierungsversammlungen zur Diskussion gestellt werden;
b) indem die Unterlagen über vorgesehene Planungen
während einer angemessenen Mitwirkungsfrist öffentlich
aufgelegt werden;
c) bei vorgesehenen Änderungen der Grundordnung oder
einer Überbauungsordnung, die nicht von allgemeinem
Interesse sind, auch im Rahmen des Einspracheverfahrens
nach Artikel 60.
3 Im Rahmen der Mitwirkung können Einwendungen erhoben und
Anregungen unterbreitet werden. Sie sind den für Beschluss und für
Genehmigung zuständigen Behörden in Form des Versammlungsprotokolls oder
eines zusammenfassenden Mitwirkungsberichtes zur Kenntnis zu bringen.
Protokoll und Bericht sind öffentlich.
4 Die Gemeinden und die Regionen können ein weitergehendes
Mitwirkungsverfahren durchführen. Insbesondere
können die Gemeindebehörden die Quartierbevölkerung
zur Lösung von Fragen der Quartierplanung heranziehen."
b) Der Regierungsrat führt dazu im wesentlichen aus, die Mitwirkung beziehe sich auf Behördenplanungen; Gemeindeinitiativen in Planungssachen in Form eines ausgearbeiteten Entwurfs seien nicht Gegenstand des Mitwirkungsverfahrens. Hier gebe es ohnehin eine gewisse Öffentlichkeitsarbeit durch die Unterschriftensammlung. Zudem sei der Text unabänderlich. Ob der Initiative ein Gegenvorschlag gegenüberzustellen sei, könne der Gemeinderat auch ohne die Resultate eines Mitwirkungsverfahrens entscheiden. Zweck des Mitwirkungsverfahrens sei nicht der individuelle Rechtsschutz. Ein über
Art. 4 BV
und
Art. 33 und 34 RPG
hinausgehender individueller Gehörsanspruch lasse sich aus den Vorschriften über das Mitwirkungsverfahren nicht ableiten. Der von den Beschwerdeführern angeführte
BGE 111 Ia 164
ff. betreffe keinen vergleichbaren Fall. Während dort der Abänderungsantrag an der Gemeindeversammlung selbst gestellt worden sei, sei hier ein ordentliches Auflageverfahren mit Einsprachemöglichkeit durchgeführt worden. Der Gemeinderat habe der Versammlung vorschriftsgemäss den wesentlichen Inhalt der Einsprachepunkte bekanntgegeben.
Die Gemeinde teilt diese Auffassung. Das Verfahren sei vollständig und richtig durchgeführt worden. Die Beschwerdeführer hätten sich durch Einsprache und an der darauffolgenden Einspracheverhandlung
BGE 115 Ia 89 S. 94
äussern können. Über die Ergebnisse sei an der Gemeindeversammlung orientiert worden. Ein allfälliger Mangel sei durch den Einspracheentscheid geheilt worden. Vor allem aber könne eine Gemeindeinitiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfs nicht Gegenstand des Mitwirkungsverfahrens sein. Dieses diene vorab der Grundlagenbeschaffung; dazu sei bei der ausformulierten Initiative kein Raum gewesen. Es bestehe kein über
Art. 33 und 34 RPG
hinausgehender Anspruch aus
Art. 4 BV
.
c) Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die ihnen zustehenden Rechtsschutzansprüche (insbesondere aus
Art. 33 RPG
) seien verletzt worden. Vielmehr machen sie geltend, aufgrund von
Art. 4 BV
stünden ihnen bestimmte weiterreichende politische Mitwirkungsrechte zu. Diese erlaubten es ihnen, die politische Meinungsbildung zu beeinflussen, d. h. sich nicht nur indirekt - via Einsprache - an die Behörde, sondern direkt - via Orientierungs- oder Gemeindeversammlung - an die Stimmbürger zu wenden.
Da die Beschwerdeführer nicht vorbringen, die kantonalgesetzliche Konkretisierung des bundesrechtlichen Mitwirkungsgebots sei bundesrechtswidrig, bleibt lediglich zu prüfen, ob diese kantonalrechtlichen Anforderungen eingehalten sind.
d) Das kantonale Recht gestattet es, die Unterlagen über vorgesehene Planungen während einer angemessenen Mitwirkungsfrist öffentlich aufzulegen (Art. 58 Abs. 2 lit. b BauG). Es wird nicht gerügt, diese Vorschrift sei nicht eingehalten worden. Ein Einspracheverfahren fand statt, ebenso eine Einspracheverhandlung. Die entsprechenden Einwendungen sind in der Gemeindeversammlung jedenfalls erwähnt worden. Die Beschwerdeführer rügen ebensowenig, das Mitwirkungsverfahren sei inhaltlich mit Fehlern behaftet gewesen, weshalb eine Verletzung des baugesetzlichen Mitwirkungsgebots nicht ersichtlich ist.