header:
Urteilskopf
119 Ib 311
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Oktober 1993 i.S. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
;
Art. 4 BV
;
Art. 6 EMRK
; Hinterziehung der direkten Bundessteuer: Anwendbarkeit der EMRK; Grundsatz ne bis in idem; Verjährung der Strafverfolgung; angemessene Verfahrensdauer; öffentliche Verhandlung; persönliche Anhörung.
1. Das Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer (
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
) fällt unter
Art. 6 EMRK
(E. 2).
2. Grundsatz ne bis in idem:
- wenn bereits ein Verfahren wegen Steuerbetrug (
Art. 130bis BdBSt
) durchgeführt (und eingestellt) worden ist (E. 3b und c);
- wenn der Steuerpflichtige bereits wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden ist (E. 3d).
3. Enthält
Art. 134 BdBSt
hinsichtlich der Verjährung der Strafverfolgung für Hinterziehung eine Lücke (E. 4a)? Grundsätze, die beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung heranzuziehen sind (E. 4b, c).
4. Angemessene Verfahrensdauer:
- Beginn der Frist (E. 5a).
- Angemessene Dauer (E. 5b-d).
5. Öffentliche Verhandlung im Verfahren vor der Rekurskommission. Verzicht des Steuerpflichtigen auf öffentliche Verhandlung? (E. 6b-e).
6. Persönliche (mündliche) Anhörung:
- im Verfahren vor der Rekurskommission (E. 7b);
- nicht im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde, die erstinstanzlich Steuerbussen auszufällen hat (E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 119 Ib 311 S. 313
X. war zusammen mit seinem Bruder Teilhaber an der Kommanditgesellschaft X. & Co. Er wurde am 11. Juni 1982 für die direkte Bundessteuer 1981/82 entsprechend seiner Steuererklärung eingeschätzt.
Am 14./15. Januar 1986 wurden die Geschäftsbücher der Kommanditgesellschaft einer steueramtlichen Revision unterzogen. Dabei ergab sich, dass die Mietzinse für die vom Steuerpflichtigen bewohnte Wohnung den Erfolgsrechnungen 1975-1981 belastet worden waren.
Am 7. März 1986 leitete deshalb die Kantonale Steuerverwaltung Zürich gegen den Steuerpflichtigen ein Nachsteuerverfahren betreffend die kantonalen Steuern ein, und am 11. Dezember 1987 eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich für die direkte Bundessteuer 1981/82 ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung (Art. 129 Abs. 1, 132 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; BdBSt; SR 642.11). Am 25. April 1988 gab die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Steuerpflichtigen Gelegenheit, um sich zum Vorwurf zu äussern, dass er in der Bemessungsperiode Mietzinse im Betrag von durchschnittlich Fr. 22'021.-- der Gesellschaft belastet und auf diese Weise Fr. 5'808.-- an direkten Bundessteuern hinterzogen habe. Mit Verfügung vom 6. Juli 1988 auferlegte sie ihm wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 eine Nachsteuer in der erwähnten Höhe und eine Busse von Fr. 8'712.--.
Der Steuerpflichtige führte Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 11. März 1992 bestätigte die Beschwerdeinstanz den Nachsteuerbetrag, doch setzte sie die Busse auf Fr. 4'000.-- herab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Steuerpflichtige, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission und die Nachsteuer- und Bussenverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen oder es sei von einer Strafe Umgang zu nehmen.
Die kantonalen Instanzen und die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde (soweit auf die Beschwerde einzutreten sei).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Bundessteuer-Rekurskommission zurück.
BGE 119 Ib 311 S. 314
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich in verschiedener Hinsicht auf die Verfahrensgarantien des
Art. 6 EMRK
. Diese Garantien sind nur wirksam, soweit ein Gericht "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der (...) erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat" (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Ob
Art. 6 EMRK
auf Steuerhinterziehungsverfahren wie das vorliegende Anwendung findet, ist im folgenden zu prüfen.
a) Das Bundesgericht hat sich bis heute nicht klar zur Anwendbarkeit des
Art. 6 EMRK
auf Steuerhinterziehungsverfahren ausgesprochen. Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte (vgl. dazu die Nachweise bei KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 169 ff.) ist in dieser Frage ebenfalls nicht einheitlich.
Das Bundesgericht hat zwar mehrmals festgestellt, die Hinterziehungsbusse sei eine echte Strafe, weshalb bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld oder bei der Bemessung der Busse strafrechtliche Grundsätze zu beachten seien (
BGE 114 Ib 30
ff.; Urteil vom 7. Dezember 1984, StE 1985, B 101.21, Nr. 2 E. 3a). Es liess jedoch in
BGE 114 Ib 32
E. 8b wie auch in einem weiteren Urteil vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3b) die Frage offen, ob
Art. 6 EMRK
auf Steuerstrafverfahren bzw. Hinterziehungsverfahren Anwendung findet. Im Entscheid
BGE 116 IV 266
führte das Bundesgericht aus, die Rechtsnatur der Hinterziehungsbusse sei umstritten, doch werde in neuerer Zeit ihr Strafcharakter zunehmend und zu Recht bejaht. Ob es sich beim Hinterziehungsverfahren um eine Strafsache im Sinne von
Art. 6 EMRK
handelt, musste freilich damals nicht beurteilt werden, weil ein Verfahren wegen Steuerbetrugs und nicht wegen Steuerhinterziehung zur Diskussion stand. Auch in
BGE 117 Ib 369
ff. nahm das Bundesgericht zur Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf das Hinterziehungsverfahren bei der direkten Bundessteuer nicht klar Stellung, obschon es die Steuerbusse als echte Strafe bezeichnete (E. 4d) und prüfte, ob die Haftung der Erben für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung (
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
) vor der Konvention standhält (E. 5).
Einzig in einem nicht publizierten Entscheid (Urteil vom 5. Juli 1990 i.S. J.) bejahte das Bundesgericht die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf ein kantonales Steuerhinterziehungsverfahren und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung der Europäischen
BGE 119 Ib 311 S. 315
Menschenrechtskonvention auf. Im Entscheid vom 19. Dezember 1990 (ASA 60 S. 662 E. 3) liess das Bundesgericht die Frage der Anwendbarkeit der Konvention auf solche Verfahren hingegen wieder offen.
b) Die Lehre ist in dieser Frage ebenfalls gespalten. In der Steuerrechtsdoktrin herrscht die Ansicht vor, die Hinterziehungsbusse bzw. die Strafsteuer (nach kantonalem Steuerstrafrecht) sei keine reine Strafe, sondern eine verwaltungsrechtliche Sanktion eigener Art. Begründet wird diese Auffassung vor allem damit, dass der Strafsteuer auch Schadenersatzfunktion zukomme, indem sie u.a. als Ausgleich für Steuerausfälle diene, die durch die für eine beschränkte Zahl von Jahren erhobene Nachsteuer nicht gedeckt würden (OSKAR BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 212 f.; ERNST BLUMENSTEIN, Das System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 331; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Band IV, N 14 zu den Vorbemerkungen zu §§ 185-193, N. 6 zu § 188; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 285; weitere Literaturhinweise bei FELIX RICHNER, Wandel und Tendenzen im Zürcher Steuerhinterziehungsrecht, ASA 61 S. 559 FN 9, und URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, S. 16 FN 147; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Auflage 1992, S. 292 f., wonach die heute noch vorherrschende Ansicht in der Schweiz dahingehe, dass der Hinterziehungsbusse auch Schadenersatzfunktion zukomme).
In der neueren Lehre wird demgegenüber - vor allem unter straf- und verfassungsrechtlichem Einfluss - zunehmend die Meinung vertreten, bei der wegen Steuerhinterziehung ausgesprochenen Busse oder Strafsteuer handle es sich um eine echte und reine Strafe, auf die
Art. 6 EMRK
Anwendung finde (ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug nach dem Steuerharmonisierungs- und dem Bundessteuergesetz, ASA 60 S. 294; KÄLIN/SIDLER, a.a.O., ASA 60 S. 171; KÄLIN/SIDLER, Die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 57 S. 547; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Auflage 1992, N. 10, 11 f. zu
Art. 129 BdBSt
; MARTIN ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60 S. 451, 453; MARTIN ZWEIFEL, Die rechtsstaatliche Ausgestaltung des Steuerhinterziehungsverfahrens vor Verwaltungsbehörden, Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Francis Cagianut, S. 224; vgl. neustens RICHNER, a.a.O., S. 562 f. und 564, mit weiteren Hinweisen
BGE 119 Ib 311 S. 316
in FN 30; gegen die Auffassung von der Schadenersatzfunktion der Steuerstrafe bereits WALTER ROBERT PFUND, Das Steuerstrafrecht, Basel 1954, S. 22 ff., und PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51 S. 103, 107).
c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte musste bisher nicht entscheiden, ob ein Strafsteuerverfahren den Garantien des
Art. 6 EMRK
unterliegt. Demgegenüber erklärte die Europäische Kommission für Menschenrechte im Fall von Sydow gegen Schweden die Beschwerde als zulässig und bekundete damit, dass sie die Anwendbarkeit der Konvention auf Hinterziehungsverfahren (hier Strafzuschlag auf der Einkommenssteuer) nicht zum vornherein ausschliesst (Beschwerde Nr. 11464/85, EuGRZ 1988 S. 329). Ebenso bezeichnete die Kommission im Fall Bendenoun gegen Frankreich einen dem Beschwerdeführer wegen Steuerhinterziehung auferlegten Strafzuschlag zur Einkommenssteuer im Lichte der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angewandten Kriterien als Strafe im Sinne von
Art. 6 EMRK
(Beschwerde Nr. 12547/86, Bericht vom 10. Dezember 1992).
d) Bei der Beurteilung der Frage, ob es im vorliegenden Hinterziehungsverfahren um die Stichhaltigkeit einer gegen den Beschwerdeführer erhobenen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geht, sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Kriterien heranzuziehen. Danach kommt es zunächst darauf an, ob die Norm über die Zuwiderhandlung nach dem Rechtssystem des betreffenden Staates dem Strafrecht angehört. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur eine relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist die Natur der vorgeworfenen Handlung sowie die Art und Schwere der angedrohten Sanktion (Urteil Engel vom 8. Juni 1976, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 22, Ziff. 82, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1976 S. 232 f.; Urteil Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 52 = EuGRZ 1985 S. 67; Urteil Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A, Vol. 80, Ziff. 71 = EuGRZ 1985 S. 538; Urteil Demicoli vom 27. August 1991, Série A, Vol. 210, Ziff. 32 f. = EuGRZ 1991 S. 476 f.; Urteil Weber vom 22. Mai 1990, Série A, Vol. 177, Ziff. 31 f. = EuGRZ 1990 S. 265 f.; vgl. auch
BGE 117 Ia 188
).
e) Art. 129 (wie übrigens auch Art. 131 Abs. 2) BdBSt richtet sich gegen die Hinterziehung der direkten Bundessteuer und setzt den Steuerpflichtigen einer Sanktion aus, einer Geldbusse, die präventiv und repressiv wirken soll. Eine solche Sanktion fällt - auch wenn
BGE 119 Ib 311 S. 317
sie nicht in einer Freiheitsstrafe besteht - nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte unter das Strafrecht (Fall Öztürk, a.a.O., Ziff. 53). Die steuerrechtlichen Bestimmungen über die Hinterziehung haben zudem allgemeinen Charakter und richten sich an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Steuerpflichtige. Geschütztes Rechtsgut ist der Fiskalanspruch des Staates. Eine solche Rechtsnorm unterscheidet sich von Strafnormen, welche die Vermögensansprüche Privater schützen, nicht grundsätzlich.
Die strafrechtliche Natur der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung ergibt sich auch aus Art und Schwere der angedrohten Sanktion. Die Busse beträgt beim Hinterziehungsversuch bis zu Fr. 20'000.-- (
Art. 131 Abs. 2 BdBSt
); beim vollendeten Delikt kann sie sich bis auf das Vierfache des entzogenen Steuerbetrages belaufen (
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
). Die Schwere dieser Sanktionen zeigt, dass sie sich für den Betroffenen in gleicher Weise auswirken können wie eine strafrechtliche Verurteilung.
Dass die Widerhandlung von den Verwaltungsbehörden verfolgt und geahndet wird, kann nicht entscheidend sein. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine "strafrechtliche Anklage" im Sinne von
Art. 6 EMRK
handelt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht eine formelle, sondern eine materielle Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Danach gilt als Anklage jede amtliche, von der zuständigen Behörde ausgehende Bekanntgabe des Vorwurfs, eine Straftat begangen zu haben (vgl. das erwähnte Urteil Öztürk, Ziff. 55, mit Hinweisen). Das gilt nach der Praxis des Gerichtshofes auch bei eigentlichen Verwaltungsstrafverfahren (z.B. Urteil Deweer vom 27. Februar 1980, Série A, Vol. 35, Ziff. 41 ff. = EuGRZ 1980 S. 671 f.). Einen solchen Vorwurf erheben die Steuerbehörden jeweils, wenn sie ein Steuerhinterziehungsverfahren einleiten. Bei der Steuerbusse wegen Steuerhinterziehung im Recht der direkten Bundessteuer handelt es sich demnach um eine Strafe im Sinne von
Art. 6 EMRK
.
f) Die bisherige Rechtsprechung ist somit dahingehend zu verdeutlichen, dass
Art. 6 EMRK
auf Verfahren, in denen über eine Hinterziehungsbusse nach
Art. 129 BdBSt
zu entscheiden ist, Anwendung findet. Die Garantien des
Art. 6 EMRK
sind im vorliegenden Verfahren deshalb zu beachten. Das muss auch gelten, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07; im folgenden: Protokoll Nr. 7 zur EMRK), der
BGE 119 Ib 311 S. 318
ebenfalls Garantien zugunsten des Beschuldigten im Strafverfahren enthält, geltend macht.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz ne bis in idem. Er macht geltend, die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon habe bereits wegen Steuerbetrugs gegen ihn ermittelt und das Verfahren eingestellt; überdies sei er wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden. Einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung gemäss
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
stehe deshalb das Prinzip ne bis in idem entgegen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung folgt das Prinzip ne bis in idem aus dem eidgenössischen Strafrecht. Es hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus
Art. 4 BV
ab (
BGE 118 IV 271
E. 2;
BGE 116 IV 264
f.). Das Prinzip ne bis in idem findet neuerdings seine Grundlage auch im Protokoll Nr. 7 zur EMRK, das für die Schweiz am 1. November 1988 in Kraft getreten ist, sowie in dem für die Schweiz seit 18. September 1992 in Kraft stehenden Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; AS 1993 750). Danach darf niemand "wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden" (Art. 4 Ziff. 1 Protokoll Nr. 7 zur EMRK; fast gleichlautend
Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II
). Einer zweiten Verfolgung der gleichen Tat steht somit prozessual die materielle Rechtskraft entgegen (
BGE 118 IV 271
;
BGE 116 IV 264
f.).
b) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dem Verfahren wegen Steuerhinterziehung stehe die rechtskräftig abgeschlossene Untersuchung wegen Steuerbetrugs entgegen, ist das aus eidgenössischem Strafrecht hergeleitete Prinzip ne bis in idem nicht verletzt. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer sieht ausdrücklich zwei verschiedene Verfahren vor und weist die Verfolgung der Steuerhinterziehung den Steuerbehörden und die Ahndung des Steuerbetruges den strafrichterlichen Behörden zu (
Art. 132, 133bis BdBSt
). Art. 130bis Abs. 1 zweiter Satzteil BdBSt bestimmt für den Steuerbetrug zudem ausdrücklich: "die Bestrafung wegen Steuerhinterziehung bleibt vorbehalten". Durch diese Regelung wird die Tragweite des bundesrechtlichen Grundsatzes für die direkte Bundessteuer konkretisiert (
BGE 116 IV 268
). Die Frage, welche Tragweite dem aus eidgenössischem Strafrecht abgeleiteten Prinzip ne bis in idem zukommt, stellt sich deshalb nicht.
BGE 119 Ib 311 S. 319
Soweit es um den aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Grundsatz ne bis in idem geht, ist das Bundesgericht gemäss
Art. 114bis Abs. 3 BV
an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer gehört (
BGE 117 Ib 369
E. 1a), gebunden. Es könnte daher nur feststellen, dass die Regelung im Widerspruch zur Verfassung steht. Den angefochtenen Entscheid selbst könnte es jedoch nicht aufheben (
BGE 116 IV 268
).
Fragen kann sich somit nur, ob allenfalls der Grundsatz, wie er in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK und in
Art. 14 UNO-Pakt II
enthalten ist, verletzt ist.
c) Die Anwendung des Prinzips ne bis in idem setzt voraus, dass sich das Verfahren gegen die gleiche Person richtet. Erforderlich ist ferner, dass die ihr vorgeworfene Tat bzw. strafbare Handlung bereits Gegenstand des ersten Verfahrens gebildet hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet - in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre - aus dem Grundsatz ne bis in idem überdies ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (Urteile vom 14. Juni 1990, ASA 59 S. 645, und vom 19. Dezember 1990, ASA 60 S. 669; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, 2. Auflage 1984, S. 243; RICHNER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 600 f., mit weiteren Hinweisen).
Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Die Steuerbehörden, welche die Strafe für die Steuerhinterziehung festzusetzen haben, sind sachlich nicht zuständig, über den Steuerbetrug zu befinden, und die strafrichterlichen Behörden, welche den Steuerbetrug verfolgen, sind zur Bestrafung wegen Steuerhinterziehung nicht befugt. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Aus
Art. 4 BV
folgt nicht, dass eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug zu entscheiden hat (vgl. die erwähnten Urteile in ASA 59 S. 645 und ASA 60 S. 669). Ebensowenig lässt sich aus Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK oder aus Art. 14 des UNO-Paktes II ableiten, dass über die beiden Tatbestände in einem einzigen Verfahren zu befinden ist.
In
BGE 116 IV 267
f. hat der Kassationshof des Bundesgerichts allerdings festgestellt, dass der Steuerbetrugstatbestand des
BGE 119 Ib 311 S. 320
Art. 130bis BdBSt
wie ein qualifizierter Tatbestand auf dem Grundtatbestand der Hinterziehung aufbaue und beide Strafbestimmungen das gleiche Rechtsgut schützen. Ob daraus abzuleiten ist, der Steuerbetrug konsumiere die Steuerhinterziehung, so dass eine Bestrafung des Steuerbetrugs auch den weniger weit gehenden kriminellen Unwert der Steuerhinterziehung abdeckt und einer Bestrafung der Steuerhinterziehung die Bestrafung wegen Steuerbetrugs entgegensteht (so MARTIN ZWEIFEL, Aktuelle Probleme des Steuerstrafrechts, ZStrR 111/1993 S. 18, 20), braucht hier nicht entschieden zu werden. Es genügt die Feststellung, dass das Verfahren wegen Steuerbetrugs gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden ist. Dadurch, dass nicht eine einzige Behörde sowohl über die Steuerhinterziehung als auch über den Steuerbetrug entschieden hat, ist der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Prinzip ne bis in idem einer Bestrafung wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer deshalb entgegensteht, weil der Beschwerdeführer bereits wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern bestraft worden ist, wie er geltend macht.
Die Frage ist zu verneinen. Für die kantonalen Steuern und für die direkte Bundessteuer ist zwar nur eine Steuererklärung auszufüllen. In Frage stehen jedoch zwei Steuern, zu deren Erhebung verschiedene Gemeinwesen - Bund und Kanton - befugt sind. Es handelt sich um verschiedene Steuerhoheiten, die ihre jeweiligen Steueransprüche je mit einem Steuerstrafrecht zu schützen haben (RICHNER, a.a.O., S. 605 f.). Insofern geht es um den Schutz verschiedener Rechtsgüter und besteht zwischen den bundesrechtlichen Tatbeständen einerseits und den kantonalen Tatbeständen anderseits echte Konkurrenz. Dass dem Bürger kein Anspruch auf eine einmalige Besteuerung und damit auch kein Anspruch auf eine einmalige Bestrafung zusteht, ergibt sich bereits aus der föderalistischen Struktur des Staatswesens, wie es in
Art. 3 BV
verankert ist. Von einer Doppelbestrafung aufgrund des gleichen Delikts kann aus diesem Grunde nicht die Rede sein.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm vorgeworfene Hinterziehung der direkten Bundessteuer 1981/82 sei heute verjährt. Nach seiner Ansicht ist, da der Beschluss über die direkte Bundessteuer keine Vorschrift über die Verjährung der Strafverfolgung bei der Steuerhinterziehung enthält, die Lücke nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zu schliessen (
Art. 333 Abs. 1 StGB
).
BGE 119 Ib 311 S. 321
a) Gemäss
Art. 134 BdBSt
erlischt das Recht, das Hinterziehungsverfahren einzuleiten, fünf Jahre nach Ablauf der in Frage kommenden Veranlagungsperiode. Eine Vorschrift, wonach das einmal eingeleitete Verfahren wegen Hinterziehung der direkten Bundessteuer innert einer bestimmten Frist abzuschliessen wäre, besteht hingegen nicht. Befristet wird ausdrücklich nur die Einleitung des Verfahrens. Die frühere Praxis leitete daraus in Übereinstimmung mit der Doktrin ab, dass für das Hinterziehungsverfahren keine Frist für die absolute Verjährung gelte (Urteil vom 8. Mai 1953, ASA 22 S. 170; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, Bern 1943, S. 292; KÄNZIG, Wehrsteuerkommentar, 1. Aufl. 1962, Bemerkungen zu
Art. 134 BdBSt
; s. auch das Urteil vom 3. Juli 1980, ASA 54 S. 670 E. 3b).
Ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, erscheint fraglich. Das Institut der Verjährung ist im öffentlichen Recht als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt. Das gilt in erster Linie für die Verjährung öffentlichrechtlicher Geldforderungen (
BGE 112 Ia 262
E. 5;
BGE 101 Ia 21
f. E. 4a), sodann aber auch für die Verjährung von Ansprüchen ohne vermögensrechtlichen Einschlag (
BGE 117 IV 241
f.; weitere Hinweise bei RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96). Auch Strafansprüche des Staates müssen irgendeinmal verjähren. Das gilt für das Verwaltungsstrafrecht und das Abgaberecht ebenso. Das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) wie auch die neuen Bundesgesetze über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; AS 1991 1184) und über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; AS 1991 1256), beide vom 14. Dezember 1990, setzen Fristen, bei deren Ablauf die Strafverfolgung wegen Hinterziehung der Abgabe relativ und absolut verjährt (
Art. 11 Abs. 2 VStrR
;
Art. 184 DBG
;
Art. 58 StHG
). Dass das Hinterziehungsverfahren, wenn es nach
Art. 134 BdBSt
einmal eingeleitet worden ist, keiner Verjährung mehr unterliegen soll, wurde denn auch verschiedentlich kritisiert (so bereits von BÖCKLI, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 138; ferner KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu
Art. 134 BdBSt
; RICHNER, a.a.O., S. 606/607).
Die Frage, ob der Beschluss über die direkte Bundessteuer in dieser Hinsicht eine Lücke aufweist, wie vereinzelt angenommen wird (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., mit Berufung auf MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1985,
BGE 119 Ib 311 S. 322
S. 18 ff./36 ff.) und wie auch der Beschwerdeführer geltend macht, kann indessen offenbleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
b) Falls der Beschluss über die direkte Bundessteuer eine Lücke enthält, weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, die Frage der Verjährung bei der Strafverfolgung wegen Hinterziehung explizit zu regeln, so wäre die Lücke vom Richter in der Art des Gesetzgebers nach allgemeinen Rechtsprinzipien zu füllen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung, die andere Erlasse für verwandte Fälle aufgestellt haben, zurückzugreifen (
BGE 112 Ia 263
E. 5, mit Hinweisen).
Die Verjährungsvorschriften des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind indes - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auf die Verfolgung der Steuerhinterziehung nach
Art. 129 BdBSt
nicht anwendbar. Bei der Steuerhinterziehung handelt es sich um eine Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches (
Art. 101 StGB
). Gemäss
Art. 109 StGB
verjährt die Verfolgung einer solchen in einem Jahr. Die Frist kann durch Untersuchungshandlungen zwar unterbrochen werden, doch beträgt die absolute Verjährungsfrist in diesem Falle höchstens zwei Jahre (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 102 StGB
). Demgegenüber befristet
Art. 134 BdBSt
die Einleitung des Hinterziehungsverfahrens auf fünf Jahre.
Art. 134 BdBSt
ist deshalb als spezielle Vorschrift zu betrachten, welche es nicht erlaubt, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung für das Hinterziehungsverfahren heranzuziehen (
Art. 333 Abs. 1 StGB
).
Das gleiche muss auch für die Regelung im Verwaltungsstrafrecht des Bundes gelten. Die Frist von fünf Jahren für die relative Verjährung der Strafverfolgung bei Hinterziehung von Abgaben (
Art. 11 Abs. 2 VStrR
) ist nicht länger als die Einleitungsfrist des
Art. 134 BdBSt
, was als Hinweis gelten muss, dass die Verjährungsbestimmung des Verwaltungsstrafrechts auf das Recht der direkten Bundessteuer nicht hilfsweise (analog) angewendet werden kann (im gleichen Sinn KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 134).
c) In Betracht fällt sodann die Regelung im neuen Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer. Danach verjährt die Strafverfolgung für die vollendete Steuerhinterziehung zehn Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, für die der Steuerpflichtige nicht oder unvollständig veranlagt wurde (
Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG
). Die Verjährung wird durch jede Strafverfolgungshandlung unterbrochen, doch kann sie nicht um mehr als die Hälfte ihrer ursprünglichen Dauer hinausgeschoben werden (
Art. 184 Abs. 2 DBG
). Eine Steuerhinterziehung
BGE 119 Ib 311 S. 323
verjährt somit nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer in 15 Jahren nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode.
Diese Ordnung stimmt mit derjenigen im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (
Art. 58 Abs. 2 und 3 StHG
) überein und entspricht von den in Betracht fallenden Lösungen der Konzeption der direkten Bundessteuer auch am besten. Es ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber für eine ähnliche Lösung ausgesprochen hätte, wenn er die Strafverfolgungsverjährung im geltenden Bundesratsbeschluss hätte regeln wollen. Sofern der Erlass diesbezüglich eine Lücke enthält, wäre deshalb auf die Lösung abzustellen, die der Gesetzgeber im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vorgesehen hat (ebenso KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 9 zu
Art. 134 BdBSt
).
d) Die hier in Frage stehende Steuerhinterziehung betrifft die Veranlagungs- und Steuerperiode 1981/82. Das Nach- und Strafsteuerverfahren wurde von der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes am 11. Dezember 1987 - innerhalb der Frist des
Art. 134 BdBSt
- eingeleitet und die Verjährungsfrist seither wiederholt unterbrochen. Die absolute Verjährung von 15 Jahren würde Ende 1997 eintreten. Die Rüge, wonach die Steuerhinterziehung heute als verjährt zu betrachten sei, erweist sich daher als unbegründet.
5.
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auch geltend, das gegen ihn geführte Strafverfahren habe zu lange gedauert. Die Hinterziehung betrifft die Veranlagungsperiode der Jahre 1981/82. Dass Strafuntersuchungen und Strafverfahren ohne unnötige Verzögerungen zu Ende geführt werden, gehört zu den Rechten des Beschuldigten; das in diesem Zusammenhang zu beachtende Beschleunigungsgebot ist vom Bundesgericht bereits aus
Art. 4 BV
abgeleitet worden (
BGE 113 Ia 420
). In gleicher Weise garantiert
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass über die Sache innert einer angemessenen Frist entschieden werden muss. Auch wenn die Hinterziehung nicht verjährt ist, ist der Einwand, das Verfahren habe zu lange gedauert, doch zu prüfen. Denn die Vorschriften über die Verjährung, die ausschliesslich auf eine bestimmte Dauer seit der Tat abstellen, sind auf das Beschleunigungsgebot, wie es sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt, nicht zugeschnitten (
BGE 117 IV 127
).
a) Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt bei Strafverfahren im Zeitpunkt der "Anklage". Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt hierfür auf die offizielle amtliche
BGE 119 Ib 311 S. 324
Mitteilung der zuständigen Behörde an den Beschuldigten, dass ihm vorgeworfen werde, eine Straftat begangen zu haben, ab. In der Regel ist das die Mitteilung, dass ein Ermittlungsverfahren, eine Voruntersuchung, eingeleitet werde (Urteil Eckle vom 15. Juli 1982, Série A, Vol. 51, Ziff. 73 = EuGRZ 1983 S. 379; Urteil Corigliano vom 10. Dezember 1982, Série A, Vol. 57, Ziff. 34/35; vgl. MIEHSLER/VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 313 zu
Art. 6 EMRK
; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 440 N. 517). Diese Grundsätze sind auf Steuerstrafverfahren entsprechend anwendbar. So betrachtete die Europäische Menschenrechtskommission im Falle Huber die sich auf die steuerrechtlichen Verpflichtungen des Beschwerdeführers erstreckenden Ermittlungen der Steuerbehörden, in deren Verlauf sich erst der Verdacht einer Straftat ergab, nicht als fristauslösend (Bericht vom 8. Februar 1973, Décisions et rapports [DR] 2, 40 Ziff. 71/72). Hingegen nahm sie in einem andern Fall, in dem die Steuerbehörden von Anfang an Ermittlungen wegen des Verdachts möglicher Straftaten geführt und den Steuerpflichtigen darauf hingewiesen hatten, den Fristbeginn mit den ersten Ermittlungshandlungen der Steuerbehörden an (unveröffentlichter Entscheid, zitiert nach MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 313 zu
Art. 6 EMRK
).
Massgebender Zeitpunkt ist somit auch in Steuerstrafverfahren die Aufnahme der ersten eigentlichen, auf die Steuerstraftat gerichteten Ermittlungen der Steuerbehörden oder die Mitteilung, dass ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet werde. Das ist hier nicht bereits die Prüfung der Geschäftsunterlagen der Kommanditgesellschaft im Rahmen der allgemeinen steueramtlichen Revision vom 14./15. Januar 1986, weil sich dort der Verdacht einer Steuerstraftat erst ergab. Massgeblich ist vielmehr die Mitteilung der Steuerbehörde an den Beschwerdeführer, dass gegen ihn ein Verfahren wegen Steuerhinterziehung eingeleitet werde, weil der Beschwerdeführer sich in jenem Zeitpunkt mit dem Vorwurf konfrontiert sah, eine Steuerhinterziehung begangen zu haben. Fragen kann sich nur, ob auf die Verfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 11. Dezember 1987, mit der das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer eingeleitet wurde, oder bereits auf die Mitteilung des Kantonalen Steueramtes an den Beschwerdeführer vom 7. März 1986, dass das Hinterziehungsverfahren betreffend die kantonalen Steuern eröffnet werde, abzustellen ist.
BGE 119 Ib 311 S. 325
Die Frage, welcher Zeitpunkt in Betracht kommt, kann indessen offenbleiben. An der Beurteilung ändert nichts, auch wenn angenommen wird, die massgebende Verfahrenseinleitung falle mit der zeitlich ersten Verfügung vom 7. März 1986 betreffend die kantonalen Steuern zusammen.
b) Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist in jedem Fall nach den besonderen Umständen der Sache unter Berücksichtigung der Kriterien zu beurteilen, die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ergeben. Bestimmte Zeitgrenzen, die, wenn sie überschritten sind, ohne weiteres eine Verletzung von
Art. 6 EMRK
bewirken, sind vom Gerichtshof nicht festgelegt worden, obschon eine besonders lange Frist ein Anhaltspunkt für eine verzögerliche Behandlung durch die Behörden bilden kann. Unter diesem Gesichtspunkt sind der Umfang und die Schwierigkeit des Falles zu gewichten. Sodann ist in Betracht zu ziehen, ob die Behörden und Gerichte oder der Beschwerdeführer durch ihr Verhalten zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (BGE 119 Ia Nr. 26 E. 4b, mit Hinweisen zur Strassburger Rechtsprechung; ferner Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. H. vom 8. Juli 1987, Série A, Vol. 120, Ziff. 71 ff.; Guincho vom 10. Juli 1984, Série A, Vol. 81, Ziff. 31 ff. = EuGRZ 1985 S. 639 ff.; Zimmermann und Steiner vom 13. Juli 1983, Série A, Vol. 66, Ziff. 24 ff.). Als weiteres Kriterium ist die Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen zu werten (Urteil des Gerichtshofes i.S. X. vom 31. März 1992, Série A, Vol. 234-C, Ziff. 46 f., und Bock vom 29. März 1989, Série A, Vol. 150, Ziff. 48).
Strafsteuerverfahren sind - wie Wirtschaftsstrafverfahren (Urteil des Gerichtshofes i.S. W. vom 26. Januar 1993, Série A, Vol. 254, Ziff. 41 f. ferner Urteil Eckle, a.a.O., Ziff. 37, 89; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 444 N. 523) - vielfach kompliziert und aufwendig. Das Recht des Beschuldigten, dass der Fall mit der erforderlichen Sorgfalt umfassend abgeklärt wird, und sein Anspruch, dass das Hinterziehungsverfahren zügig vorangetrieben wird, stehen deshalb in einem gewissen Widerspruch. Das kann jedoch, wie die Strassburger Organe wiederholt erkannt haben, nicht zur Folge haben, dass deswegen der Fall nicht mit der erforderlichen Sorgfalt untersucht und beurteilt wird (Urteile des Gerichtshofes i.S. W., a.a.O., Ziff. 42, und i.S. Wemhoff vom 27. Juni 1968, Série A, Vol. 7, S. 26, Ziff. 17).
Im Recht der direkten Bundessteuer sind zudem die Zwangsmassnahmen der Steuerbehörden (unter Vorbehalt der Fälle gemäss
BGE 119 Ib 311 S. 326
Art. 133bis Abs. 3 und
Art. 139 Abs. 2 BdBSt
, wo das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt) beschränkt. Sie greifen schon aus diesem Grund nicht wesentlich in die Rechtsstellung des Steuerpflichtigen ein. Was Art und Schwere der in Frage stehenden Sanktionen anbelangt, so kann das Steuerhinterziehungsverfahren ebenfalls nicht mit einem eigentlichen Strafverfahren in Beziehung gesetzt werden. Es geht um reine Geldstrafen, die zwar in der Höhe beträchtlich sein können, die sich aber hinsichtlich ihrer Auswirkungen von vornherein nicht mit einer Freiheitsstrafe vergleichen lassen. Für den Steuerpflichtigen geht es im wesentlichen darum zu wissen, ob er nach Abschluss des Verfahrens eine bestimmte Geldsumme zu bezahlen hat.
Die Frage, welches die angemessene Verfahrensdauer ist, muss daher insbesondere auch unter Berücksichtigung der Anzahl Fälle, die von den Steuerbehörden zu bearbeiten sind, sowie der Schwierigkeiten, welchen die Steuerbehörden in solchen Fällen begegnen, gesehen werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist im vorliegenden Verfahren die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu prüfen.
c) Am 7. März 1986 wurde das Verfahren wegen Hinterziehung der kantonalen Steuern eingeleitet. Rund 21 Monate später, am 11. Dezember 1987, eröffnete auch die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes das Hinterziehungsverfahren für die direkte Bundessteuer. Weitere sieben Monate vergingen, bis die Abteilung Direkte Bundessteuer am 6. Juli 1988 die Nach- und Strafsteuerverfügung erliess. Im Zeitpunkt der Nach- und Strafsteuerverfügung der Abteilung Direkte Bundessteuer dauerte das Verfahren somit rund 28 Monate (sofern die Angemessenheit der Verfahrensdauer bereits ab Einleitung des Hinterziehungsverfahrens für die kantonalen Steuern zu beurteilen ist, vgl. vorn E. 5a). Diese Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Verfügung in einem einfachen Hinterziehungsverfahren, wie es hier vorliegt, erscheint als reichlich lang, auch wenn das Kantonale Steueramt am 16. September 1986 noch eine Befragung des Beschwerdeführers durchgeführt und die Abteilung Direkte Bundessteuer dem Anwalt des Beschwerdeführers die Nachsteuer- und Bussenverfügung vorerst provisorisch zur Stellungnahme zugestellt hat. In materieller Hinsicht wirft der vorliegende Fall keine besonderen Probleme auf. Der Beschwerdeführer hat, was unbestritten ist, Privataufwendungen der Gesellschaft (Mietzinse) nicht als Einkommen deklariert. Der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung ist klarerweise erfüllt, was damals schon ersichtlich war. Keine Probleme warf auch die Berechnung
BGE 119 Ib 311 S. 327
der sich aus dieser Nichtdeklaration ergebenden Nachsteuer auf. Fragen konnte sich nur, ob der Beschwerdeführer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Mit besonderen Schwierigkeiten lässt sich die lange Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Direkte Bundessteuer somit nicht erklären.
Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seinerseits keine besonderen Anstrengungen unternahm, damit das Verfahren beförderlich zu Ende geführt werden konnte. Im Gegenteil stellte er noch am 9. Mai 1988 - kurz vor Erlass der Nach- und Strafsteuerverfügung - ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt. Für den Beschwerdeführer stand lediglich eine Geldstrafe, die angesichts des hinterzogenen Steuerbetrages (Fr. 5'800.--) nicht an seine berufliche oder wirtschaftliche Existenz rührt, in Aussicht. Unter diesen besonderen Umständen erscheint die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens noch als erträglich.
d) Was das Verfahren vor der Vorinstanz (Bundessteuer-Rekurskommission) betrifft, so dauerte es vom Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bis zum Erlass des Urteils zwar auch 3 Jahre und 7 Monate (4. August 1988 bis 11. März 1992). Es blieb aber vom 2. November 1988 bis 5. Oktober 1990 und wiederum vom 22. Oktober 1990 bis 24. Oktober 1991 sistiert. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Anwalt des Beschwerdeführers darum ersuchte, das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die staatsrechtliche Beschwerde betreffend die kantonalen Steuern auszusetzen. Nachdem das Bundesgericht die Beschwerde gutgeheissen hatte, teilte der Anwalt den Behörden mit, dass das Verwaltungsgericht über die Hinterziehung der kantonalen Steuern neu entscheiden müsse; unter diesen Umständen dürfe er davon ausgehen, dass das Hinterziehungsverfahren (betreffend die direkte Bundessteuer) "einstweilen sistiert bleibt". Diesen Anträgen wurde entsprochen. Damit hat hauptsächlich der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die lange Dauer des Verfahrens vor der Bundessteuer-Rekurskommission verursacht. Eine überlange Verfahrensdauer kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist - ebenso wie
Art. 4 BV
- nicht verletzt.
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet auch, dass im Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission keine öffentliche Hauptverhandlung stattgefunden habe.
a)
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthält den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Zum Öffentlichkeitsprinzip hat die Schweiz zwar
BGE 119 Ib 311 S. 328
einen Vorbehalt abgegeben, soweit ein solches Verfahren nach den kantonalen Gesetzen vor einer Verwaltungsbehörde stattfindet (AS 1974 2173). Der Vorbehalt geht davon aus, dass er auch dann zur Anwendung gelange, wenn als Gerichte konstituierte Verwaltungsbehörden über zivilrechtliche Ansprüche oder über die Stichhaltigkeit einer Anklage befinden (vgl. dazu WILDHABER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 605, 609 f., 631 f. zu
Art. 6 EMRK
; ferner
BGE 115 V 253
E. 4b). Im Urteil Weber (a.a.O. [vorn E. 2d], Ziff. 38) erklärte jedoch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den Vorbehalt für ungültig, weil die Schweiz keine "kurze Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes" beigefügt habe. Ob der Mangel geheilt werden kann, ist umstritten (KÄLIN/SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 176, mit Hinweisen; s. auch
BGE 118 Ia 480
E. 6 und 7 zur Ungültigkeit der "auslegenden Erklärung" der Schweiz zum Recht auf Zugang zu den Gerichten, AS 1974 2173). Hier genügt indessen die Feststellung, dass im Zeitpunkt des Entscheids der Steuerrekurskommission kein gültiger Vorbehalt der Schweiz vorlag.
b) Nach der Rechtsprechung gewährleistet das Prinzip der Öffentlichkeit der Verhandlung dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung. Die Verhandlungen sind in einem doppelten Sinn öffentlich: Gegenüber der Allgemeinheit, die, von gewissen Ausnahmen abgesehen (zum Ausschluss der Öffentlichkeit, vgl.
BGE 119 Ia 104
E. 4a), den Prozess unmittelbar verfolgen kann, und gegenüber den Parteien, die an allen Prozesshandlungen des Gerichtes teilnehmen können. Damit ist auch im Gerichtswesen für Transparenz gesorgt, was zu den Grundlagen eines demokratischen Staates gehört. Der Grundsatz der Öffentlichkeit in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erscheint somit nicht nur als Grundrecht des Einzelnen, sondern ebensosehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz (
BGE 119 Ia 104
E. 4a; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, Urteil vom 8. Dezember 1983 im Fall Axen, Série A, Vol. 72, Ziff. 25 = EuGRZ 1985 S. 228, sowie das die Schweiz betreffende Urteil vom 22. Februar 1984 im Fall Sutter, Série A, Vol. 74, Ziff. 26 = EuGRZ 1985 S. 231 f.; s. auch ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 153).
Ein aus
Art. 6 EMRK
fliessender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht daher grundsätzlich
BGE 119 Ib 311 S. 329
nicht. Ein solcher Anspruch kann sich allenfalls aus
Art. 8 EMRK
(Schutz des Privat- und Familienlebens; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 338 zu
Art. 6 EMRK
; HAEFLIGER, a.a.O., S. 155 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 437 N. 511; Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. Juli 1978, DR 14, 231 ff.) oder aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit (
BGE 119 Ia 105
E. 4b) ergeben. Das bedeutet jedoch nicht, dass eine Person auf die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht verzichten kann. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ging nie so weit und auch der Wortlaut oder Sinn und Zweck des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
schliessen einen solchen freiwilligen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht nicht aus (Urteil Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série A, Vol. 171-A, Ziff. 66 = EuGRZ 1992 S. 10). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss auch eine öffentliche Anhörung nicht stattfinden, wenn der Angeschuldigte darauf verzichtet und der Vertragsstaat auf einer solchen nicht besteht (Fall Le Compte, Van Leuven und De Meyere, Urteil vom 23. Juni 1981, Série A, Vol. 43, Ziff. 59 = EuGRZ 1981 S. 554; Fall Albert und Le Compte, Urteil vom 10. Februar 1983, Série A, Nr. 58, Ziff. 35 = EuGRZ 1983 S. 194; vgl. auch Urteil Weber, a.a.O., Ziff. 39).
c) Die Vorinstanz hat aufgrund der Akten entschieden, also keine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt. Sie konnte sich hierzu auf § 93 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juli 1951 (Fassung vom 6. Juni 1982) stützen, wonach "ein weiterer Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung" nur "ausnahmsweise" angeordnet wird. Diese Bestimmung findet auf das Verfahren vor der Bundessteuer-Rekurskommission entsprechend Anwendung (gemäss § 8 der Verordnung vom 18. August 1982 über die Durchführung der direkten Bundessteuer, Zürcher Gesetzessammlung 634.1).
§ 93 Abs. 2 des Zürcher Steuergesetzes ist keine Ausnahmebestimmung. Das Verfahren vor den kantonalen Rekurskommissionen in Steuersachen ist in den meisten Fällen - auch in den anderen Kantonen - schriftlich. Soweit ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung stattfindet, ist sie nach der Praxis der kantonalen Rekurskommissionen zudem nur parteiöffentlich und nicht publikumsöffentlich. Der Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit in Steuersachen ergibt sich nach schweizerischer Auffassung aus dem Schutz der Privatsphäre und dem daraus fliessenden Steuergeheimnis,
BGE 119 Ib 311 S. 330
wie es auch in
Art. 71 BdBSt
gesetzlich verankert ist. Ein nur parteiöffentliches Verfahren ist deshalb angezeigt, weil im Steuerprozess, und damit auch im Hinterziehungsverfahren, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen behandelt werden, die in seinem Interesse geheim zu halten sind (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O. [vorn E. 2b], S. 384; PETER ALTENBURGER, Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen in Steuersachen: Landesbericht Schweiz, in: Cahiers de droit fiscal international, Band 76b/1991 S. 610; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 29 zu
Art. 132 BdBSt
).
Der Verzicht des Steuerpflichtigen auf eine publikumsöffentliche Verhandlung ist im Recht der direkten Bundessteuer demnach zulässig und muss aufgrund des gesetzlich verankerten Steuergeheimnisses von den Behörden respektiert werden. Die Vertraulichkeit des Verfahrens ergibt sich zudem aus Gesetz und Praxis. Der Verzicht auf ein öffentliches Verfahren ist bei Steuerübertretungen daher häufig zu vermuten. Das gilt besonders dann, wenn die Partei durch einen Anwalt vertreten ist und keinen Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat.
d) Diese Auffassung steht mit der Konvention und der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht im Widerspruch.
Ein aus
Art. 6 EMRK
abzuleitender Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit besteht zwar nicht. Wenn sich jedoch ein Verfahren im Einverständnis mit dem Betroffenen im geheimen abspielt und der Vertragsstaat auf einer öffentlichen Verhandlung nicht besteht, so verletzt das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Konvention nicht, wie bereits dargelegt worden ist (Urteil Le Compte, Van Leuven und De Meyere, a.a.O., Ziff. 59, und Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35). Ein solcher Verzicht kann zudem ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66; ferner Urteil des Gerichtshofes i.S. Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993, Série A, Vol. 263, Ziff. 58). Er ist nach einigen vom Gerichtshof behandelten Fällen zudem häufig zu vermuten, wenn sich die Vertraulichkeit des Verfahrens aus dem Gesetz oder der Praxis des Vertragsstaates ergibt und der Rechtsunterworfene in Kenntnis dieser Regelung keine öffentliche Anhörung verlangt (Urteil Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 67 und dort zitierte Urteile). Diese Vertraulichkeit des Verfahrens folgt hier aus dem in
Art. 71 BdBSt
gesetzlich niedergelegten Steuergeheimnis und der entsprechenden Praxis.
BGE 119 Ib 311 S. 331
e) Allerdings muss sich der Verzicht des Steuerpflichtigen aus den gesamten Umständen klar ergeben (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Albert und Le Compte, a.a.O., Ziff. 35 und Håkansson und Sturesson, a.a.O., Ziff. 66). Im vorliegenden Fall wies der Anwalt in der Beschwerdeeingabe an die Vorinstanz wohl auf die Rechte des Beschwerdeführers gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hin und rügte, dass der Beschwerdeführer durch die Steuerverwaltung nicht persönlich angehört worden sei. Einen ausdrücklichen Antrag, wonach das Verfahren publikumsöffentlich durchzuführen sei, stellte der Anwalt freilich nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein vertrauliches Verfahren wünschte. Die Konvention ist daher nicht verletzt, wenn sich das Verfahren im geheimen abspielte.
7.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass er im ganzen Verfahren nie persönlich angehört worden sei.
a) Die Vorinstanz hat mit dem Beschwerdeführer keine persönliche Befragung durchgeführt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz, wie er aus
Art. 6 EMRK
fliesst, besagt zwar nicht, welche Prozesshandlungen an der Hauptverhandlung vorgenommen werden müssen und in welcher Form dies zu geschehen habe. Er enthält insbesondere keine Aussagen darüber, welche Beweismittel abgenommen werden müssen. Dies betrifft vielmehr die Prinzipien der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit, die zwar mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit in einem gewissen Zusammenhang stehen, dabei aber Prinzipien mit durchaus je eigenständigem Gehalt darstellen (
BGE 113 Ia 417
f. mit Hinweisen). Was das persönliche Erscheinen des Angeklagten betrifft, so garantiert
Art. 6 EMRK
- im Gegensatz zu
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
- nicht ausdrücklich seinen Anspruch, bei der Verhandlung persönlich anwesend zu sein. Das Recht des Angeklagten auf persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung ist indessen anerkannt (VELU/ERGEC, a.a.O., S. 422 N. 483; FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., N. 66 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 362 zu
Art. 6 EMRK
; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, Urteil Colozza vom 12. Februar 1985, Série A, Vol. 89, Ziff. 27 = EuGRZ 1985 S. 634). In gleicher Weise garantiert
Art. 4 BV
dem Angeklagten einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der ihn belastet oder belasten könnte, angehört zu werden, bei der Beweisabnahme anwesend zu sein und Beweisanträge stellen zu können (
BGE 109 Ia 177
f.).
Ob und unter welchen Umständen der Steuerpflichtige auf eine persönliche Anhörung verzichten kann (vgl. das Urteil Colozza,
BGE 119 Ib 311 S. 332
a.a.O., Ziff. 28), braucht im übrigen nicht entschieden zu werden. In seiner Beschwerde an die Vorinstanz hat der Beschwerdeführer ausdrücklich gerügt, dass er im gesamten Verfahren noch nie angehört worden sei. Bei dieser Sachlage darf nicht angenommen werden, er habe durch die Vorinstanz nicht persönlich (mündlich) angehört werden wollen.
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdeführer die Steuerhinterziehung im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. Vorsatz liegt vor, wenn der Steuerpflichtige die in
Art. 129 Abs. 1 lit. b BdBSt
bezeichneten unrichtigen Angaben mit Wissen und Willen macht. Die Abklärung dieser im subjektiven Bereich liegenden Tatsachen erfordert eine sorgfältige Abklärung der Verhältnisse im Einzelfall (Urteil vom 31. Mai 1985, ASA 55 S. 567).
Die Vorinstanz führt aus, dass der Beschwerdeführer von den Mietzinsaufwendungen der Gesellschaft gewusst habe. Diese Feststellung lässt sich ernsthaft nicht bestreiten. Weiter macht sie geltend, der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er diese Privataufwendungen in seiner Steuererklärung als Einkommen hätte angeben müssen. Unter diesen Umständen sei die Annahme begründet, dass der Beschwerdeführer mit Willen gehandelt, d.h. eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt, eine zu niedrige Veranlagung bezweckt habe. Der Vorsatz sei damit bewiesen.
Weshalb der Beschwerdeführer es unterliess, die Privataufwendungen der Gesellschaft in seiner Steuererklärung als Einkommen zu deklarieren - ob wissentlich oder aus Unvorsichtigkeit (Fahrlässigkeit) -, hat die Vorinstanz indessen nicht untersucht. Ohne eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers - allein aufgrund der Akten - lässt sich diese Frage nicht beantworten. Auch unter diesem Gesichtswinkel drängte sich eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers auf. Das Verfahren vor der Vorinstanz, die den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört hat, verletzt daher
Art. 6 EMRK
und
Art. 4 BV
.
c) Dass die Abteilung Direkte Bundessteuer, die erstinstanzlich Steuerbussen auszufällen hat (
Art. 132 BdBSt
), den Beschwerdeführer nicht persönlich angehört und kein öffentliches Verfahren durchgeführt hat, verletzt im übrigen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht. Denn ihr Entscheid kann gemäss
Art. 132 Abs. 3 BdBSt
mit Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission angefochten werden. Es handelt sich um ein vollkommenes Rechtsmittel, mit dem alle Mängel der erstinstanzlichen Verfügung sowohl in rechtlicher als auch in
BGE 119 Ib 311 S. 333
tatsächlicher Hinsicht gerügt werden können.
Art. 6 EMRK
gewährt kein Recht auf einen Instanzenzug oder - wo ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., N. 272 zu
Art. 6 EMRK
; Urteil des Gerichtshofes i.S. Kremzow vom 21. September 1993, Série A, Vol. 268-B, Ziff. 58). Insofern unterscheidet sich das Hinterziehungsverfahren vor der Abteilung Direkte Bundessteuer nicht wesentlich von einem Strafmandatsverfahren (vgl. hierzu
BGE 114 Ia 150
;
BGE 112 Ia 302
f. E. 5d).
Das Bundesgericht besitzt demgegenüber nur beschränkte Überprüfungsbefugnis, was die Feststellung des Sachverhalts betrifft (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Als einzige Rechtsmittelinstanz verfügt demnach die kantonale Rekurskommission über eine umfassende Kognition. Das Verfahren vor der Rekurskommission muss folglich den Garantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügen.
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer Befragung des Beschwerdeführers und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Nachdem der Beschwerdeführer ausdrücklich den Antrag auf Öffentlichkeit des Verfahrens gestellt hat, muss diese Befragung öffentlich durchgeführt werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 II 487
91. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1982 i.S. M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eintragung einer international registrierten Marke im schweizerischen Register;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
und
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
.
Die für elektronische Geräte und Musikinstrumente bestimmte internationale Wortmarke "Vantage" wird von den massgeblichen schweizerischen Käuferkreisen als Beschaffenheitsangabe für die so bezeichneten Waren verstanden und ist daher im schweizerischen Register nicht einzutragen.

text:
Erwägungen
ab Seite 487
BGE 108 II 487 S. 487
Erwägungen:
1.
Die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG in Schacht-Audorf (BRD) ist Inhaberin der im internationalen Register unter Nr. 454 681 eingetragenen Wortmarke "Vantage", die für elektronische Geräte und Musikinstrumente (Warenklassen 9, 11 und 15) bestimmt ist.
BGE 108 II 487 S. 488
Mit Verfügung vom 26. August 1982 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum dieser Marke endgültig den Schutz in der Schweiz. Es fand, "Vantage" sei ein Deskriptivzeichen und deshalb nicht schutzfähig.
Diesen Entscheid ficht die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Obschon ihre Beschwerdeschrift entgegen
Art. 108 Abs. 2 OG
keinen förmlichen Antrag enthält, schadet ihr das nicht, da der Begründung entnommen werden kann, dass sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Eintragung ihres Zeichens in das schweizerische Register erreichen will. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
2.
Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gelten seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; SR 0.232.04). Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
ist ein Verbandsland berechtigt, einer international registrierten Marke den Schutz zu verweigern, sofern nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden darf. Das trifft gemäss
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit von Erzeugnissen dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht gemäss ständiger Rechtsprechung die Vorschrift von
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, wonach die Eintragung einer Marke zu verweigern ist, wenn diese als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (
BGE 104 Ib 66
).
3.
Als Gemeingut im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
gelten insbesondere offene oder leicht erkennbare Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Dass eine Marke aus Wörtern einer Sprache besteht, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist, schliesst ihre Würdigung als Gemeingut nicht aus (
BGE 104 Ib 66
mit Hinweisen).
Das Amt vertritt die Auffassung, das Zeichen "Vantage" enthalte einen direkten Hinweis auf die Qualität der so bezeichneten Produkte, weil das englische Hauptwort "vantage" den Sinn von
BGE 108 II 487 S. 489
"Vorteil", "Überlegenheit" oder "günstiger Gelegenheit" habe. Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, "vantage" sei in der englischen Umgangssprache nicht mehr gebräuchlich und werde lediglich in der Tennisfachsprache mit der Bedeutung "starke Ausgangsposition" oder "Punktegewinne" gebraucht; die Verwendung eines umgangssprachlich nicht gebräuchlichen Fachwortes als Marke verleihe dieser Unterscheidungskraft und mache sie damit schutzfähig.
Das Amt weist zu Recht darauf hin, dass das Substantiv "vantage" in den Wortverbindungen "point of vantage" und "vantage-ground" in der englischen Umgangssprache auch heute noch gebraucht wird. Ebenfalls beizustimmen ist seiner Feststellung, dass jemand mit durchschnittlichen Englisch- und Französischkenntnissen "vantage" ohne weiteres mit den gleichbedeutenden englischen und französischen Hauptwörtern "advantage" und "avantage" in Verbindung bringt. Fragen kann sich allenfalls, ob diese Kenntnisse bei den im vorliegenden Fall massgeblichen Käuferkreisen, vorwiegend Musikern, vorhanden sind. Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit Markenrechtsverfahren schon verschiedentlich über den Bekanntheitsgrad von Ausdrücken der englischen Sprache zu befinden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass insbesondere folgende Wörter weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung bekannt seien: more, top, set, ever, fresh, tender, advance, fit, soft, line, mix, master, hot und pot (
BGE 103 II 343
,
BGE 97 I 83
,
BGE 91 I 359
; PMMBl 1981 I S. 73, 1979 I S. 30 und 33, 1978 I S. 34 und 65, 1974 I S. 66). Zu diesem durchschnittlich vorhandenen Grundwortschatz gehört auch der Ausdruck "advantage", der wie erwähnt ohne weiteres mit dem sinngleichen "vantage" assoziiert wird. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die Auffassung des Amtes, dass die Marke "Vantage" als Beschaffenheits- und Qualitätsangabe für die damit versehenen Waren verstanden wird; denn sie verspricht Erzeugnisse, die verglichen mit solchen anderer Hersteller vorteilhafter und günstiger sein sollen. Aus allen diesen Gründen ist markenrechtlich unerheblich, dass der Ausdruck "vantage" in der englischen Umgangssprache nicht verwendet wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
86 II 383
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1960 dans la cause Editions Münzhuber contre Fleischli.

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Berufung des Beklagten gegen ein auf Abweisung der Klage im Sinne der Erwägungen lautendes Urteil.

text:
Erwägungen
ab Seite 383
BGE 86 II 383 S. 383
Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où le recourant est lésé non seulement par les motifs du jugement déféré, mais par son dispositif. Un recours n'est cependant pas dirigé contre les motifs chaque fois que le dispositif renvoie aux motifs qui le complètent. Le bien-fondé ou le mal-fondé d'une demande dans le sens des considérants est un expédient rédactionnel dont le but est de remplacer un dispositif long et lourd. Les motifs deviennent ainsi, dans la mesure où ils sont invoqués, partie intégrante du dispositif. Le moyen dirigé contre le sens du dispositif tel qu'il ressort des motifs est, en réalité, dirigé contre le dispositif. Il faut donc examiner, dans chaque cas particulier, si le défendeur, quand la demande a été rejetée (ou le demandeur, quand elle a été admise) dans le sens des motifs, est réellement lésé par le dispositif complété ou si le jugement, dans son résultat, accueille ses conclusions, quels qu'en soient par ailleurs les motifs (RO 56 II 137; BIRCHMEIER, p. 74/75).
En l'espèce, le résultat du jugement attaqué s'analyse comme suit. La juridiction cantonale admet d'abord que l'objet revendiqué appartient en propriété commune à Hermann Münzhuber et à l'intimé, lesquels forment une société simple. Au vu des consentements réitérés de son
BGE 86 II 383 S. 384
associé, Fleischli a qualité pour en disposer et, dès lors, exercer la revendication contre le possesseur, soit le recourant en sa qualité de dépositaire des machines et de propriétaire des locaux où elles furent installées. Celui-ci, cependant, est possesseur de bonne foi. Il peut en principe exciper d'un droit de rétention, quand bien même les machines n'appartiennent pas exclusivement au débiteur. Il possède contre son frère une créance reconnue et non compensable de 15 000 fr. environ en restitution de sommes soustraites sans droit (art. 125 ch. 1 CO); Hermann Münzhuber, d'ailleurs, ne peut lui opposer aucune prétention établie. Résultant d'actes illicites, le droit du défendeur est exigible. Il existe enfin un rapport naturel de connexité entre la créance et l'objet retenu. Il s'ensuit que le droit de rétention existe (art. 895 al. 1 et 3 CC); l'art. 895 al. 2 CC est toutefois inapplieable, Hermann Münzhuber étant l'employé de son frère et non un commerçant indépendant; le droit de gage, en outre, ne garantit qu'une partie de la créance, celle qui est en connexité avec la vente des machines, c'est-à-dire la restitution de la somme utilisée sans droit pour en payer le prix (9100 fr.).
La négation de la connexité commerciale et la limitation de la garantie dans la mesure où il y a connexité dite civile représentent pour le recourant une lésion par rapport au rejet pur et simple de la demande et à l'admission complète de ses propres conclusions. Il suffirait à l'intimé ou à Hermann Münzhuber de verser 9100 fr. ou d'offrir une garantie suffisante, pour que le droit de gage s'éteigne et que le recourant doive restituer les machines (RO 78 II 143 consid. 3; OFTINGER, ad art. 898 CC, note 8). Or celuici prétend un droit plus étendu. Il est donc incontestablement lésé par le rejet de la demande dans le sens des motifs.
Le recours est dès lors recevable.


header:
Urteilskopf
112 III 67
17. Estratto della sentenza 23 giugno 1986 della II Corte civile nella causa A e B contro Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza e società per azioni Z (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Den Vollstreckungsorganen auferlegte Ordnungsstrafen (
Art. 14 Abs. 2 SchKG
).
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
a) Fälle, in welchen gegen eine Disziplinarverfügung ausnahmsweise der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gegeben ist (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
; E. 2a).
b) Beschwerdelegitimation der Vollstreckungsorgane, die ihres Amtes enthoben worden sind (
Art. 88 OG
; E. 2b).
2. Voraussetzungen, unter welchen eine Ordnungsstrafe auferlegt werden kann.
a) Voraussetzungen der Amtsenthebung (E. 7a).
b) Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde, welche im Rahmen ihres Ermessens nicht nur die Schwere des Verschuldens beurteilen muss, sondern auch dem Schaden insgesamt und dabei den Umständen Rechnung zu tragen hat, welche das Vorgehen der Vollstreckungsorgane rechtfertigen mögen (E. 7b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 112 III 67 S. 68
A.-
Nell'ambito del fallimento decretato a carico della società anonima X la prima adunanza dei creditori ha eletto un'amministrazione speciale e una delegazione di creditori. Ha incaricato l'amministrazione speciale, inoltre, di vendere a trattative private o di locare i beni della fallita. Gli amministratori avendo preferito un'alienazione in blocco degli attivi, due ditte hanno manifestato interesse all'acquisto: la società anonima Y e la società per azioni Z. Quest'ultima ha rivendicato "il patrimonio tecnologico" della fallita per un valore di Fr. 641'639.20 fondando la pretesa sull'asserita violazione di un contratto di licenza e sulla dotazione del cosiddetto know how. Il 27 settembre 1985 la stessa ha offerto Fr. 4'620'500.-- per l'acquisto della massa fallimentare. Il 4 ottobre
BGE 112 III 67 S. 69
gli amministratori hanno scritto alla società per azioni Z che la società anonima Y intendeva proporre una cifra superiore e che un rilancio sarebbe stato possibile entro breve termine a condizione di garantire l'entità della somma offerta. La società anonima Y ha fornito il 9 ottobre 1985 una garanzia bancaria di 6 milioni. La società per azioni Z ha consegnato il 29 ottobre lo scritto di una banca in cui si dichiarava che erano in corso le pratiche valutarie tendenti a ottenere dal Ministero italiano per il commercio degli affari esteri il permesso di prestare una garanzia di 5 milioni. La società per azioni ha postulato in seguito l'attribuzione a lei medesima della massa fallimentare in base alla precedente offerta del 27 settembre e, in subordine, un incanto scritto al miglior offerente con la società anonima Y. Avendo la delegazione dei creditori accolto la richiesta subordinata, il 30 ottobre 1985 l'amministrazione ha trasmesso alle due società un capitolato in cui erano elencate le condizioni per partecipare all'incanto.
B.-
Il 31 ottobre 1985 la società per azioni Z ha esperito reclamo all'autorità di vigilanza chiedendo l'attribuzione della massa fallimentare secondo l'offerta del 27 settembre e l'annullamento dell'asta con la società anonima Y; in via subordinata ha concluso per la modifica delle condizioni d'incanto, ossia per lo stralcio del patrimonio tecnologico della fallita dalla licitazione. Con decreto del 31 ottobre 1985 il Presidente della corte ha accordato al reclamo effetto sospensivo. Nelle osservazioni al reclamo gli amministratori hanno rilevato, tra l'altro, che il 6 novembre precedente gli attivi della fallita erano stati venduti alla società anonima Y per complessivi Fr. 5'950'000.--, in ossequio alla volontà espressa dalla delegazione dei creditori; la tecnologia rivendicata, esclusa dal contratto, sarebbe stata ceduta all'acquirente per Fr. 50'000.-- qualora la pretesa della società per azioni Z fosse venuta a cadere. Il 22 novembre 1985 l'autorità di vigilanza ha invitato gli amministratori a pronunciarsi sulla vendita stipulata il 6 novembre nonostante l'effetto sospensivo conferito al reclamo. Costoro hanno risposto che, non vincolando l'offerta della società anonima Y debitamente corredata di una garanzia bancaria, si sarebbe rischiato di ledere gli interessi dei creditori e che in ogni modo l'alienazione era condizionata al rigetto del gravame; finché la premesse dell'accordo non si fossero verificate la società anonima Y rimaneva al beneficio di una semplice locazione. La
BGE 112 III 67 S. 70
corte cantonale ha statuito il 6 dicembre 1985 ed evaso il reclamo nel senso dei considerandi. Ha impartito anzitutto alla società per azioni Z un lasso di dieci giorni per produrre all'amministrazione i documenti atti a individuare l'oggetto rivendicato e a consentire la fissazione del termine giusta gli
art. 242 cpv. 2 LEF
e 46 RUF; nel merito ha respinto la richiesta di aggiudicazione, ha reputato sufficiente l'esclusione dell'oggetto rivendicato così com'era descritto nel capitolato d'incanto, ma ha destituito d'ufficio gli amministratori del fallimento, che a suo dire avevano agito in modo sconcertante, leggero e sospetto di parzialità. Tale provvedimento sarebbe stato pubblicato a norma dell'
art. 35 cpv. 1 LEF
con l'avvertenza che il compito di amministrare provvisoriamente la massa sarebbe stato trasferito all'Ufficio esecuzione e fallimenti, il quale avrebbe convocato un'altra adunanza di creditori per la nomina di una nuova amministrazione.
C.-
Gli amministratori A e B hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
in cui propongono che, attribuito al rimedio effetto sospensivo, sia annullata la loro revoca e la pubblicazione stabilita dall'autorità cantonale. Il Presidente della II Corte civile ha accordato al gravame effetto sospensivo. La società per azioni Z ha postulato il rigetto del ricorso nella misura in cui questo fosse riuscito ammissibile. La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello non si è espressa sulle censure.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La proponibilità del ricorso di diritto pubblico è - secondo la resistente - dubbia, dovendosi poter esperire ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale giusta l'
art. 19 cpv. 1 LEF
; agli amministratori mancherebbe in ogni modo la legittimazione per presentare un ricorso di diritto pubblico. Gli interessati affermano che, nell'ipotesi in cui la corte federale dovesse cambiare prassi, il loro gravame può essere trattato come ricorso nel senso dell'
art. 19 cpv. 1 LEF
poiché è stato introdotto entro dieci giorni e adempie i requisiti formali di tale rimedio; quanto alla legittimazione, essa non fa dubbio.
a) Per giurisprudenza costante la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale vaglia la decisione disciplinare emanata da un'autorità di vigilanza solo ove quest'ultima non
BGE 112 III 67 S. 71
fosse abilitata a punire il funzionario o la sanzione non sia prevista dall'
art. 14 cpv. 2 LEF
(
DTF 94 III 60
consid. 3,
DTF 99 III 63
consid. 3 in fine). La Camera non può esaminare se il provvedimento sia fuori luogo, eccessivo o infondato. Il problema di sapere se esistano le premesse per una condanna e quale misura debba essere presa in concreto implica costatazioni di fatto non sindacabili dalla Camera (art. 81 con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 OG), come pure criteri di apprezzamento - se non di adeguatezza - in stretto rapporto con l'organizzazione degli Uffici, che è competenza dei Cantoni (
art. 2 cpv. 3 LEF
). L'
art. 19 cpv. 1 LEF
, in altri termini, limita il potere cognitivo della Camera all'osservanza del diritto, esclusi i giudizi di mero apprezzamento (
DTF 105 III 76
consid. 3,
DTF 103 III 26
consid. 4,
DTF 101 III 77
consid. 2 e 3,
DTF 100 III 17
consid. 1). Tale interpretazione, condivisa dalla dottrina (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 50 § 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, pag. 52 n. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, pag. 46 n. 3), non è criticata dai ricorrenti né dalla controparte. Non vi è quindi ragione di scostarsene. Certo, la Camera scorge nell'abuso di apprezzamento commesso da un'adunanza di creditori e, qualora si tratti della prima adunanza, persino nella mancata adeguatezza dell'atto impugnato una violazione di legge. In DTF
DTF 109 III 87
, per vero, è stata riformata la decisione con cui una successiva adunanza di creditori aveva eletto una nuova amministrazione in un momento del tutto inopportuno e contrario all'imperativo di una rapida liquidazione fallimentare. Nulla di simile si verifica nel caso attuale, ove i ricorrenti non sono stati deposti da un'adunanza di creditori bensì dall'autorità cantonale nel quadro di poteri disciplinari che la Camera non può rivedere (DTF
DTF 94 III 61
). Un ricorso secondo l'
art. 19 cpv. 1 LEF
sarebbe perciò inammissibile, donde la ricevibilità del ricorso di diritto pubblico sotto il profilo dell'
art. 84 cpv. 2 OG
.
b) L'amministrazione speciale del fallimento (
art. 237 cpv. 2 LEF
) svolge un incarico pubblico in materia esecutiva alla stessa stregua dell'Ufficio dei fallimenti (
DTF 104 III 3
). La sua condizione giuridica è analoga a quella del commissario nella procedura di concordato (
DTF 94 III 58
infra,
DTF 92 III 45
consid. 2; cfr. anche
DTF 103 Ia 79
consid. 4b). Essa soggiace disciplinarmente all'autorità di vigilanza sebbene l'
art. 241 LEF
non rimandi
BGE 112 III 67 S. 72
in modo esplicito all'
art. 14 cpv. 2 LEF
, ciò che configura una lacuna (
DTF 39 I 501
consid. 5,
DTF 38 I 197
; v. pure
DTF 94 III 59
). La sentenza impugnata toglie appunto agli amministratori la predetta funzione ufficiale. Ora, l'
art. 88 OG
consente di ricorrere "ai privati e agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale", ma non al cittadino che si reputa pregiudicato nei diritti o nei doveri connessi al suo ufficio di funzionario o di membro di un'autorità, quanto meno nella misura in cui la decisione litigiosa non interessi la sua sfera privata ma unicamente la sua qualità di organo di diritto pubblico (
DTF 107 Ia 268
, 184 consid. 2). Un provedimento disciplinare colpisce il destinatario nella sua sfera privata, non solo nella sua funzione (loc.cit.). Ne deriva l'ammissibilità del rimedio.
Diverso sarebbe ove la corte cantonale, pronunciandosi non come autorità disciplinare, ma come autorità chiamata all'esame di una decisione concernente la nomina di un'amministrazione speciale da parte di un'adunanza di creditori, si convincesse che tale scelta fosse improvvida per l'incompetenza e la parzialità degli eletti. Ci si troverebbe allora in una situazione paragonabile a quella in cui l'autorità dei concordati designasse un commissario e l'autorità superiore annullasse la nomina per la carente obiettività della persona prescelta (Rep. 1985, nota a pag. 38). Dato che nessuno ha diritto di essere nominato amministratore speciale o commissario, l'eventualità di essere allontanati prima di entrare in carica non costituirebbe ancora una lesione di interessi giuridicamente protetti. Da ciò si distingue, come detto, il caso di un amministratore speciale o di un commissario sollevato dall'incarico nell'esercizio delle sue funzioni, il quale - leso personalmente - risponde senza dubbio ai presupposti dell'
art. 88 OG
.
7.
Da ultimo i ricorrenti lamentano l'arbitrio della sanzione impugnata, avendo essi posto ogni cura nel non ledere gli interessi della Z S.p.A. Rammentano che la misura disciplinare a loro carico è la più grave contemplata dall'
art. 14 cpv. 2 LEF
e definiscono insostenibile punire con un provvedimento del genere organi della massa che sfuggono a qualsiasi critica.
Si è illustrato che, in effetti, l'agire "leggero e sospetto di parzialità" intravisto dalla corte nell'operato degli amministratori non convince. Rimane da appurare se la destituzione sia, oltre che dubbia e opinabile, in aperto contrasto con uno stato di fatto,
BGE 112 III 67 S. 73
destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto manifesto con il senso di giustizia ed equità (cfr.
DTF 111 Ia 178
consid. 3b, 89 consid. 2b, 19 consid. 2,
DTF 110 II 255
,
DTF 109 Ia 109
consid. 2c, 22 consid. 2,
DTF 108 III 42
,
DTF 108 Ia 120
consid. 2c), se - in particolare - la natura o la durata della sanzione travisi lo scopo e la portata dell'
art. 14 cpv. 2 LEF
implicando risultati che il legislatore non può aver voluto (
DTF 110 III 43
consid. 2a).
a) L'
art. 14 cpv. 2 LEF
istituisce quattro misure disciplinari: la riprensione, l'ammenda fino a duecento franchi, la sospensione dall'ufficio per una durata non maggiore di sei mesi e la destituzione. Esso lascia all'autorità di vigilanza ampio potere di apprezzamento, sicché il Tribunale federale, adito con ricorso di diritto pubblico, interviene unicamente se l'autorità ha ecceduto o abusato nell'esercizio di tale prerogativa, ovvero se l'atto impugnato comporti una valutazione indifendibile delle emergenze concrete, sia inconciliabile con le regole del diritto e dell'equità, trascuri elementi di fatto idonei a influire sulla decisione o tenga conto di circostanze irrilevanti (
DTF 109 Ia 109
consid. 2c). La dottrina non precisa quali requisiti permettano di far capo all'
art. 14 cpv. 2 LEF
, limitandosi a dire in modo generale che questa norma reprime l'inosservanza dei doveri di servizio (GILLIÉRON, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.; AMONN, loc. cit.; FAVRE, Droit des poursuites, III edizione, pag. 40; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1920, note 9 e 10 ad art. 14; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 54). Tutt'al più JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964) soggiunge che un ritardo nella notifica di precetti esecutivi può dar adito a sanzioni disciplinari (pag. 27, 76 e 86). In BlSchKG 14/1950 è pubblicata a pag. 6 una sentenza (richiamata in: BRÜGGER, Die schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, Adligenswil 1984, n. 4 ad art. 14) in cui l'autorità di vigilanza zurighese ha confermato la riprensione inflitta a un ufficiale che aveva avvisato un terzo debitore (
art. 99 LEF
) prima di eseguire il pignoramento. Nel volume 31/1967 della stessa rivista, a pag. 69, si menziona il caso di un ufficiale che aveva indugiato nella continuazione di una procedura esecutiva perché il debitore potesse pagare il dovuto, quantunque in ritardo; contro di lui l'autorità svittese ha rinunciato a misure disciplinari.
BGE 112 III 67 S. 74
A prescindere dalla scarsa giurisprudenza, è fuori dubbio che la destituzione costituisce il provvedimento disciplinare più grave nei confronti di un organo esecutivo e che l'autorità di vigilanza deve ricorrere a tale misura solo nell'ipotesi di violazioni flagranti, atte a dimostrare l'impossibilità di mantenere in carica un soggetto incapace di assolvere la propria mansione tutelando in uguale misura gli interessi del debitore e dei creditori. Uno sbaglio occasionale non basta a giustificare d'acchito la massima sanzione. D'altro lato l'inettitudine e la parzialità non devono esaurirsi in meri sospetti, bensì manifestarsi concretamente attraverso un pregiudizio o una minaccia grave agli interessi delle parti. L'
art. 14 cpv. 2 LEF
prevedendo una graduazione delle pene, è ovvio che il provvedimento più grave debba colpire le mancanze irreparabili agli obblighi di servizio, quelle che comprovino la totale imperizia o inabilità del responsabile a rispettare il procedimento esecutivo. Ogni diversa interpretazione dell'
art. 14 cpv. 2 LEF
contravverrebbe in modo palese agli intendimenti del legislatore.
b) Nel caso specifico i fatti accertati dall'autorità di vigilanza non consentono di individuare estremi del genere. La corte stessa neppure pretende che le asserite mancanze siano tanto gravi da compromettere irrimediabilmente i legittimi interessi dei creditori a una realizzazione vantaggiosa della massa fallimentare. Che tale requisito non sia indispensabile per pronunciare la destituzione è, come detto, tesi senza fondamento. Né i giudici hanno considerato la necessità di agire in maniera rapida da parte dell'amministrazione, viste le caratteristiche ch'essi medesimi avevano riconosciuto nella sentenza del 27 settembre 1985 ai beni in oggetto. Ora, non è lecito imporre misure disciplinari trascurando circostanze suscettibili di scusare l'operato del funzionario o dell'organo esecutivo; la corte ha disconosciuto con ciò un importante fattore di valutazione. Non solo: essa ha negletto anche l'apprezzamento del danno causato alla procedura di liquidazione dalla presunta inosservanza dei doveri di servizio. È, nella specie, simile danno risulta inconsistente poiché la vendita del 6 novembre 1985 non ha sottratto alla società per azioni Z la facoltà di chiedere l'aggiudicazione degli attivi per l'ammontare dell'offerta inoltrata il 27 settembre 1985, né il diritto di rivendicare la tecnologia, né la possibilità di impugnare la vendita a mente dell'
art. 136bis LEF
. Quanto al pregiudizio che potrebbe aver subito la massa, non se ne ravvisa alcuno già per il fatto che
BGE 112 III 67 S. 75
non esisteva un'offerta più conveniente e meglio garantita di quella formulata dalla Y S.A.
Premesso che l'autorità di vigilanza non si è fondata su parametri effettivi nell'esercizio del potere di apprezzamento conferitole dall'
art. 14 cpv. 2 LEF
, gioverà aggiungere - ad abbondanza - che il giudizio in esame appare viziato financo nei punti di questione. Non si trattava, per vero, di assodare se nella specie l'amministrazione designata dalla prima adunanza dei creditori fosse in grado di adempiere l'incarico, come i giudici sembrano aver ammesso riferendosi a
DTF 103 Ia 79
e Rep. 1985 pag. 38 (nota); si trattava di sapere se gli amministratori in carica, la cui attività era stata fino ad allora irreprensibile, meritassero la destituzione in via disciplinare. Questo fallace punto di vista suffraga il convincimento che la corte ha apprezzato il caso ispirandosi a criteri destituiti di pertinenza.


header:
Urteilskopf
81 IV 47
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1955 i.S. Zaugg gegen Polizeiinspektorat des Kantons Basel Stadt.

regeste:
Regeste
1. Art. 26 Abs. 3 MFG.
a) Diese Bestimmung verbietet das Überholen auch an Einmündungen.
b) Wann ist das Verbot übertreten, wann die Übertretung nur versucht?
2.
Art. 48 Abs. 1 MFV
. Wer hat für den nötigen Abstand der Fahrzeuge einer Kolonne zu sorgen?
3. Art. 25 Abs. 1 MFG. Wer ohne Not durch heftiges Bremsen unversehens anhält oder plötzlich die Fahrt verzögert, obschon er weiss oder wissen muss, dass er dadurch andere gefährdet, übertritt diese Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 81 IV 47 S. 48
A.-
Hans Zaugg fuhr am 17. April 1954 um 15 Uhr in Basel mit einem Motorrad durch die Gellertstrasse Richtung St. Albantor. Bei der Einmündung des St. Albanrings in die Gellertstrasse versuchte er vergeblich, vor den in gleicher Richtung fahrenden Personenwagen des Dr. Monsch zu kommen. Später gelang ihm dieses Unternehmen. Vor der Einmündung der Gellertstrasse in die Zürcherstrasse stoppte er das Motorrad plötzlich ab, um den hinter ihm fahrenden Dr. Monsch zu ärgern, weil dieser ihn angeblich am Überholen gehindert hatte. Dr. Monsch konnte einen Zusammenstoss nur dadurch verhindern, dass auch er blitzschnell anhielt.
B.-
In teilweiser Bestätigung eines Urteils des Polizeigerichtspräsidenten erklärte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Zaugg am 22. Juli 1954 des vorschriftswidrigen Motorfahrens schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 3, 27 Abs. 1 MFG zu drei Tagen Haft.
C.-
Zaugg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
D.-
Das Polizeiinspektorat von Basel-Stadt und der Statthalter des Appellationsgerichts beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 47 S. 49
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe Dr. Monsch nicht bei der Einmündung des St. Albanrings in die Gellertstrasse, sondern etwa hundert Meter vor der Einmündung erfolglos zu überholen versucht, ist nicht einzutreten. Die Feststellung des Appellationsgerichtes, wonach dieser Versuch auf der Höhe der erwähnten Einmündung gemacht wurde, ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof; sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden, auch nicht mit der Behauptung, sie finde im Sitzungsprotokoll keine Stütze (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Wird von dieser Feststellung ausgegangen, so ist der Beschwerdeführer zu Recht der Übertretung des Art. 26 Abs. 3 MFG schuldig erklärt worden:
a) Unter Strassenkreuzungen, an denen nach dieser Bestimmung nicht überholt werden darf, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch Stellen zu verstehen, an denen eine Strasse in eine andere einmündet (
BGE 64 II 317
,
BGE 75 IV 29
, 128,
BGE 79 IV 70
). Das gilt nicht nur dann, wenn die Seitenstrasse von rechts, sondern auch, wenn sie von links auf die andere trifft. Das Verbot will einer Anhäufung von Gefahren an Kreuzungen (Einmündungen) vorbeugen, denen die Aufmerksamkeit des einen oder anderen Strassenbenützers, sei es des überholten oder des überholenden, sei es eines von der Seite her eintreffenden, nicht gewachsen sein könnte. Dieser Grund trifft bei Einmündungen von links in gleicher Weise zu wie bei Einmündungen von rechts. Dass bei ersteren das überholende und das überholte Fahrzeug gegenüber einem allenfalls einmündenden den Vortritt haben, ändert nichts. Umsogrösser ist hier die Gefahr, wenn das zu überholende abbiegen will, da es in diesem Falle, im Gegensatze zum Falle der Abzweigung nach rechts, die Fahrbahn des überholenden zu schneiden hat. Das grundlegende erste
BGE 81 IV 47 S. 50
und zwei weitere der erwähnten vier Präjudizien betreffen denn auch verbotenes Überholen an Einmündungen von links. Auch der Einwand hält nicht stand, dass
Art. 1 StGB
dieser Rechtsprechung im Wege stehe. Diese Bestimmung verbietet nicht, das Strafgesetz ausdehnend auszulegen, d.h. ihm einen auf den ersten Blick durch den Buchstaben scheinbar nicht gedeckten Sinn zu entnehmen (
BGE 71 IV 148
,
BGE 72 IV 103
); der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" steht lediglich dem Analogieschlusse im Wege. Einen solchen trifft das Bundesgericht nicht, wenn es unter einer Strassenkreuzung im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG auch die bloss rudimentäre Kreuzung versteht, wie sie in der Form einer sogenannten Einmündung vorliegt.
b) Dem Schuldspruch steht auch nicht im Wege, dass der Beschwerdeführer das Überholen an der Einmündung des St. Albanrings nicht beendet hat. Seine Auffassung, die Tat sei damit nur bis zum Versuch im Sinne des Strafgesetzbuches (Art. 21 ff.) gediehen und als Versuch einer blossen Übertretung nicht strafbar (
Art. 104 Abs. 1 StGB
), hält nicht stand. Art. 26 Abs. 3 MFG verbietet das Überholen an Strassenkreuzungen nicht um des Enderfolges willen, d.h. weil die Bestimmung verhindern möchte, dass das hintere Fahrzeug schliesslich vorne sei, sondern wegen der im ganzen Unternehmen liegenden abstrakten oder konkreten Gefahren. Der vollendeten Übertretung macht sich daher auch schuldig, wer an einer Strassenkreuzung (Einmündung) nur einen Teil des ganzen Manövers ausführt, d.h. wer an solcher Stelle in der Absicht, einem anderen vorzufahren, die neben diesem verlaufende Fahrbahn in Anspruch zu nehmen beginnt; denn schon dadurch schafft er von den mit dem Überholen verbundenen Gefahren, insbesondere die Möglichkeit eines Zusammenstosses mit einem von links oder rechts einbiegenden Fahrzeug. Ein strafloser blosser Versuch liegt nur dann vor, wenn der Täter zwar den entscheidenden Schritt einleitet, um an einer Strassenkreuzung in der Absicht des Überholens die rechte Seite der Fahrbahn zu verlassen,
BGE 81 IV 47 S. 51
diesen Schritt aber nicht vollendet, z.B. weil ihn ein Fahrgast, ins Steuer greifend, daran verhindert.
3.
a)
Art. 48 Abs. 1 MFV
bestimmt: "Hintereinander fahrende Motorfahrzeuge dürfen nur so nahe aufschliessen, dass sich beim plötzlichen Anhalten des vordern Fahrzeugs kein Zusammenstoss ereignen kann". Obschon dieser Wortlaut und auch die romanischen Texte ("Les véhicules automobiles circulant à la file laisseront entre eux ..." "Quando più autoveicoli circolano in colonna devono mantenere tra loro ...") sich nicht nur an den Führer des oder der hinteren, sondern an den Führer beider bezw. aller Fahrzeuge der Kolonne wenden, geht der Sinn der Bestimmung dahin, dass allein der Führer des hinteren Fahrzeuges für den nötigen Abstand vom vorderen zu sorgen hat. Das ergibt sich nicht nur aus der Natur der Sache, da jeder Führer entsprechend der Haltung, die er auf seinem Sitze normalerweise einnimmt, in erster Linie nach vorn und nach der Seite zu beobachten hat und oft auch gar nicht ohne Gefährdung des Verkehrs in der Lage wäre, durch Beschleunigung der Fahrt den Abstand vom hinteren Fahrzeug genügend zu vergrössern, sondern auch daraus, dass der deutsche Text von "aufschliessen" spricht. Wenn der Abstand zu gering ist, übertritt daher nur der Führer des hinteren Fahrzeuges, nicht auch der des vorderen die erwähnte Bestimmung. Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn ein anfänglich angemessener Abstand dadurch zu gering wird, dass der Führer des vorderen Fahrzeuges die Geschwindigkeit herabsetzt. Der Führer des hinteren hat in diesem Falle seinerseits zu verzögern und für die Wiederherstellung eines angemessenen Abstandes zu sorgen. Damit er sich dieser Pflicht rechtzeitig bewusst werde, müssen Motorwagen mit einem orangefarbigen Stopplicht ausgerüstet sein (
Art. 13 Abs. 1 lit. d MFV
).
b) Das bedeutet indessen nicht, der Führer des vorderen Fahrzeuges dürfe sich über die Gefahr hinwegsetzen, der er die Benützer des hinteren durch plötzliches Anhalten
BGE 81 IV 47 S. 52
oder Verzögern der Fahrt aussetzen kann. Das widerspräche dem Sinne des Art. 25 Abs. 1 MFG. Dass diese Bestimmung dem Führer im besonderen gebietet, überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörung, Belästigung des Publikums oder Unfällen bieten könnte, "den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten", heisst nicht, dass eine Pflicht zur Schonung der anderen Strassenbenützer nur bestehe, wenn das geeignete Mittel dazu in der Mässigung des Laufes oder im Anhalten liegt. Die Bestimmung verlangt allgemein, dass der Führer das "Fahrzeug ständig beherrsche und die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anpasse", d.h. die Maschine so führe, dass sie anderen nicht zum Verhängnis werden könne. Wer ohne Not durch heftiges Bremsen unversehens anhält oder plötzlich die Fahrt verzögert, obschon er weiss oder wissen muss, dass er dadurch andere gefährdet, verletzt diese Pflicht. Wenn seine Aufmerksamkeit nicht durch Beobachtung nach vorn und nach der Seite voll beansprucht wird und er nicht wegen einer drohenden Gefahr zu raschem Handeln genötigt ist, kann ihm zugemutet werden, nicht plötzlich stark zu verlangsamen oder anzuhalten, ohne sich im Rückblickspiegel oder sonstwie überzeugt zu haben, dass er damit keinen hinter ihm Fahrenden gefährde. Denn es kommt immer wieder vor, dass der Führer des hinteren Fahrzeuges seiner Verpflichtung aus
Art. 48 Abs. 1 MFV
nicht voll gerecht wird. Solchem Versagen - das hiermit in keiner Weise entschuldigt werden soll - hat der Führer des vorderen Fahrzeuges im Rahmen des Zumutbaren Rechnung zu tragen, sei es durch Beobachtung nach hinten, sei es, indem er die Geschwindigkeit nur allmählich herabsetzt, damit der Führer des hinteren, durch das Stopplicht oder sonstwie gewarnt, die nötige Zeit habe, seinerseits langsamer zu fahren. Die I. Zivilabteilung hat freilich am 30. März 1954 i.S. Mayer gegen Paley entschieden, der ordnungsgemäss rechts fahrende Führer habe sich nicht darum zu kümmern, was hinter seinem Wagen vor sich
BGE 81 IV 47 S. 53
gehe, ja er dürfe ohne Warnung der Führer nachfolgender Fahrzeuge nach Belieben die Geschwindigkeit herabsetzen und sogar plötzlich anhalten. In einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof hat sie jedoch am 22. Dezember 1954 erklärt, dass sie an dieser Auffassung nicht festhalte, sondern ihrerseits Art. 25 Abs. 1 MFG im Sinne obiger Erwägungen auslege.
c) Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer vor der Einmündung in die Zürcherstrasse plötzlich abgestoppt, um den hinter ihm fahrenden Dr. Monsch, der ihn angeblich vorher am Vorfahren gehindert hatte, zu ärgern. Er hat somit ohne Not gehandelt. Seine Einwendung, bei der Einfahrt in eine andere Strasse müsse oft plötzlich angehalten werden, um anderen den Vortritt zu lassen, ist gegenstandslos, behauptet er ja selber nicht, dass ihm ein Vortrittsberechtigter Anlass zu plötzlichem Anhalten gegeben habe. Festgestellt und nicht bestritten ist auch, dass die Tat des Beschwerdeführers für Dr. Monsch gefährlich geworden ist und dieser einen Zusammenstoss nur dadurch hat vermeiden können, dass er seinerseits blitzschnell angehalten hat. Der Beschwerdeführer ist daher zu Recht wegen Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG bestraft worden.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.