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Urteilskopf
139 II 106
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Kanton Bern, Einwohnergemeinde Bern, Direktion für Tiefbau Verkehr und Stadtgrün und Einwohnergemeinde Wohlen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_231/2012 vom 29. November 2012

regeste:
Regeste
Kostentragung für die Sanierung von Altlasten (
Art. 32d USG
); Kostenpflicht des Standortinhabers; Bemessung seines Kostenanteils.
Bestätigung der Praxis, wonach auch der Standortinhaber, der das Grundstück bereits mit der Belastung erworben hat, Verursacher i.S. von
Art. 32d Abs. 1 USG
ist und ihm deshalb ein Anteil der Sanierungskosten auferlegt werden kann, sofern er sich nicht nach
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
befreien kann (E. 3).
Bemessung des Kostenanteils des Standortinhabers. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob dieser
- die Belastung hätte verhindern können (E. 3.5);
- für den Verursachungsanteil seines Rechtsvorgängers haftet (E. 5.3 und 5.4);
- durch die Belastung und/oder die Sanierung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt (E. 5.5).
Liegen keine besonderen Umstände vor, ist ein Kostenanteil von 10 % exzessiv (E. 5.6 und 6.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 139 II 106 S. 107
A.
In der Deponie Illiswil in Wohlen wurden von 1962 bis 1975 Bauschutt, Hauskehricht, Schlacken aus der Kehrichtverbrennungsanlage, Strassen- und Klärschlamm sowie flüssige und ölige Industrieabfälle abgelagert. (...)
Im Jahre 2001 wurde mit den altlastenrechtlichen Untersuchungen begonnen. Diese ergaben, dass es sich um einen hinsichtlich des Schutzes oberirdischer Gewässer sanierungsbedürftigen Standort handelt. (...)
Am 3. Februar 2010 erliess das Berner Amt für Wasser und Abfall (AWA) für die zwischen 2001 und 2008 durchgeführten
BGE 139 II 106 S. 108
Massnahmen (Untersuchungen, Überwachungsmassnahmen, Pilotversuch) eine Kostenverteilungsverfügung. Darin wurden folgende Kostenanteile festgelegt:
- 30 % für die Stadt Bern als mitbeteiligte Verhaltensstörerin;
- 60 % für die Deponiebetreiberin, die "Genossenschaft Arbeitsgemeinschaft für das Transportgewerbe". Da diese nicht mehr besteht, wird ihr Anteil vom Kanton Bern getragen (Ausfallkosten).
- insgesamt 10 % für die heutigen Grundeigentümer als Zustandsstörer, wobei sich der Anteil der einzelnen Grundeigentümer aufgrund der prozentualen Verteilung der Grundstücke, bezogen auf die Gesamtfläche der ehemaligen Deponie, bestimmt.
- (...)
Die vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) (...) gesprochene Kostenbeteiligung von 40 % an sämtlichen Massnahmen wird anteilsmässig auf die Kostenpflichtigen (...) verteilt.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Einwohnergemeinde Bern und die betroffenen Grundeigentümer (...) Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies beide Beschwerden am 17. Februar 2011 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Grundeigentümer wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. März 2012 ab.
C.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Grundeigentümer am 7. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sie zu Unrecht als "Verursacher" im Sinne von
Art. 32d USG
qualifiziert. Sie hätten die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können, weil sie im Zeitpunkt der Entstehung der Deponie noch keine tatsächliche Gewalt über die betroffenen Grundstücke hatten. Unter diesen Umständen seien sie zwar (Zustands-)Störer im polizeirechtlichen Sinne, d.h. sie müssten die Sanierung dulden. Dagegen seien sie nicht Verursacher, sondern Opfer, weil ihr Eigentum durch die Altlasten beeinträchtigt sei und zumindest während der Sanierungszeit nicht mehr bestimmungsgemäss bewirtschaftet werden könne. Sie treffe somit keine Kostentragungspflicht.
BGE 139 II 106 S. 109
3.1
Das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regelt in Art. 32d, wer die Kosten für die Sanierung belasteter Standorte trägt. Diese Bestimmung lautet:
Art. 32d Tragung der Kosten
1
Der Verursacher trägt die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte.
2
Sind mehrere Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte.
3
Das zuständige Gemeinwesen trägt den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
4
Die Behörde erlässt eine Verfügung über die Kostenverteilung, wenn ein Verursacher dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen selber durchführt.
(...)
Der Verursacherbegriff ist in
Art. 32d Abs. 1 USG
nicht definiert.
3.1.1
Rechtsprechung und herrschende Lehre stellen für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff ab (
BGE 131 II 743
E. 3.1 S. 747 mit Hinweisen; TSCHANNEN/FRICK, Der Verursacherbegriff nach
Art. 32d USG
, Gutachten zuhanden des BUWAL 2002, S. 5 f.; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: März 1998 - Januar 2003 [nachfolgend: USG-Kommentar], N. 8, 22, 26 ff. zu
Art. 32d USG
; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, 2000, S. 114 ff.; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, 2005, S. 88 ff.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Kostentragungspflichten bei der Sanierung und Überwachung von Altlasten im Zusammenhang mit Deponien, ZBl 3/2004 S. 117 ff., insb. 130 ff.): Verursacher ist danach nicht nur der Verhaltensstörer, d.h. derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), sondern auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer). Dies hat zur Folge, dass derjenige, der im Zeitpunkt der Sanierung Inhaber des belasteten Grundstücks ist, grundsätzlich immer Verursacher ist, auch wenn er das Grundstück bereits mit der
BGE 139 II 106 S. 110
Belastung erworben hat und daher keine Möglichkeit hatte, den Eintritt der Gefahr oder des Schadens zu vermeiden.
3.1.2
Die Gleichsetzung des Störer- und des Verursacherbegriffs wird in der Literatur kritisiert (HANS RUDOLF TRÜEB, in: USG-Kommentar, N. 22 zu
Art. 59 USG
; HANS-JÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 34 zu
Art. 2 USG
; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, S. 61 ff.; SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, N. 7, 169 ff., 1029 ff.; DENIS OLIVER ADLER, Das Verhältnis zwischen Verursacherprinzip und Haftpflicht im Umweltrecht, 2011, S. 104 ff. und 146 f.; STUTZ/WILLE, Neue Ansätze bei der Altlastenkostenverteilung?, URP 2011 S. 50 ff.; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl., 2011, N. 22 zu
Art. 2 USG
; CORINA CALUORI, Der Verursacherbegriff im Altlastenrecht - eine kritische Analyse, URP 2011 S. 541 ff., insb. 553 ff.), weil beide Begriffe unterschiedliche Regelungszwecke verfolgten: Das Störerprinzip bestimme, wer Adressat einer polizeilichen Massnahme sein könne; wesentlich sei dabei in erster Linie die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, den polizeiwidrigen Zustand möglichst rasch und effektiv zu beseitigen. Dagegen gehe es beim Verursacherprinzip um eine möglichst gerechte Verteilung der Kosten nach Massgabe der zurechenbaren Verantwortung im Einzelfall. Die "Verursachung" einer Massnahme setze einen Kausalzusammenhang voraus, der beim blossen Zustandsstörer fehle.
3.1.3
Allerdings sprechen sich - zumindest im Zusammenhang mit der Kostenverteilung für die Sanierung von Altlasten - die meisten Autoren für die Beibehaltung der bisherigen Praxis aus: Die Gleichsetzung von Verursacher und Störer entspreche dem gesetzgeberischen Willen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 5; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 und N. 10 zu
Art. 32d USG
; ADLER, a.a.O., S. 110; FRICK, a.a.O., S. 199; SEILER, a.a.O., N. 65 und 121 zu
Art. 2 USG
). Trotz der unterschiedlichen Funktionen des Störer- und des Verursacherbegriffs führe die Bezugnahme auf den Störerbegriff bei der Festlegung des Verursacherkreises zu durchaus sachgerechten Ergebnissen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 6; FRICK, a.a.O., S. 62, 64, 199 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 89 f.). Der Begriff des Verursachers impliziere nicht zwangsläufig eine Kostentragungspflicht und lasse Raum für Billigkeitserwägungen (ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, N. 224 und 295): Die Qualifikation des Standortinhabers als Verursacher bedeute nur, dass
BGE 139 II 106 S. 111
er potenziell kostenpflichtig sei; im Einzelfall könne ein Kostenanteil von 0 % gerechtfertigt sein (FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu
Art. 32d USG
).
SEILER geht davon aus, dass die Kostenpflicht des (schuldlosen) Standortinhabers in Analogie zur zivilrechtlichen Haftpflicht (z.B.
Art. 58 OR
; Art. 679/684 ZGB) begründet werden könne: Dieser trage den Nutzen der Sache, weshalb es billig sei, ihn auch die Nachteile tragen zu lassen (a.a.O., N. 70 zu
Art. 2 USG
).
TRÜEB (a.a.O., N. 28 ff. zu
Art. 59 USG
) verlangt zusätzlich zur blossen Sachherrschaft eine Sorgfaltswidrigkeit, eine objektive Ordnungswidrigkeit der beherrschten Sache oder eine besondere Gefahrensituation, die vom ersatzpflichtigen Verursacher geschaffen oder unterhalten wurde; ergänzend könne jedoch - in Anlehnung an aArt. 32d USG und an
Art. 62 ff. OR
- auch auf die Vorteile abgestellt werden, die dem Verursacher durch die Einwirkung oder die Sanierung erwachsen (a.a.O., N. 30 zu
Art. 59 USG
).
STUTZ/WILLE (a.a.O., S. 64 f.) wollen zwar de lege lata den Standortinhaber nicht mehr als Verursacher qualifizieren, plädieren aber de lege ferenda für eine anteilsmässige oder sogar vollständige Haftung der Standortinhaber (mit Heimschlagsrecht gegenüber dem Staat).
3.1.4
CALUORI (a.a.O., S. 564 f.) will dagegen den Verursacherbegriff im Altlastenrecht auf Personen beschränken, die Massnahmen durch ihr Verhalten verursacht haben oder denen als Standortinhaber der massnahmenverursachende Tatbestand aufgrund der Verantwortung über ihre Sache zugerechnet werden könne. Verursacher sei und bleibe somit (im Gegensatz zur heutigen Praxis) derjenige, der
im Zeitpunkt der Standortbelastung
Inhaberstellung hatte und damit die Verantwortung für den rechtskonformen Zustand trug. Dagegen sei derjenige, der ein bereits belastetes Grundstück erwirbt, nicht Verursacher.
Diese Auffassung hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Beschwerdeführer, die ihre Grundstücke erst nach Schliessung der Deponie erworben haben, nicht Zustandsverursacher wären; sie könnten allenfalls als Erben der Grundeigentümer zum Zeitpunkt des Deponiebetriebs haften (vgl. dazu unten, E. 5.3 und 5.4).
3.2
Ausgangspunkt der Überlegungen muss die gesetzliche Regelung der Kostenverteilung in
Art. 32d USG
sein: Der Gesetzgeber hat im Rahmen der umweltrechtlichen Grundsätze einen
BGE 139 II 106 S. 112
Gestaltungsspielraum. Er kann im Gesetz auch Personen, die nicht unmittelbare Verursacher sind, als Verursacher bezeichnen, sofern ein hinreichender direkter funktioneller Zusammenhang besteht, der eine normative Zurechnung erlaubt (
BGE 138 II 111
E. 5.3.3 S. 126 mit Hinweisen).
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
geht davon aus, dass auch derjenige, der "lediglich als Standortinhaber beteiligt ist", zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen gehört (sofern er sich nicht befreien kann). Damit wird der Standortinhaber gesetzlich als "Verursacher" bezeichnet bzw. einem Verursacher gleichgesetzt. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht danach, ob der Standortinhaber das Eigentum vor oder nach Eintritt der Belastung erworben hat.
3.3
Der USG-Entwurf 1983 sah keine Bestimmung zur Kostentragungspflicht für Altlasten vor, weil Bundesrat und Verwaltung der Auffassung waren, dass auf die bundesgerichtliche Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme zurückgegriffen werden könne. Die ständerätliche Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie hielt eine Konkretisierung des Verursacherprinzips für den Bereich der Altlastensanierung für nötig und beauftragte daher die Verwaltung mit der Erarbeitung einer Kostenbestimmung, die sich an der bundesgerichtlichen Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme orientieren sollte (vgl. TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 4; FRICK, a.a.O., S. 197 f.; MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen, URP 1996 S. 485 Fn. 10). Dieser Entwurf wurde im Parlament als
Art. 32d USG
diskussionslos angenommen (AB 1994 S 477 f.; AB 1995 N 1296).
Die vom Gesetzgeber rezipierte bundesgerichtliche Rechtsprechung war im Zusammenhang mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer vor Verunreinigung (AS 1956 1533; aGSchG [1955]) und Art. 8 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 950; aGSchG [1971]) entwickelt worden. Sie ging davon aus, dass die Kosten für Massnahmen des Gemeinwesens zur Abwehr bzw. Behebung von Gewässerverunreinigungen auf die Störer im polizeirechtlichen Sinne zu verteilen seien, zu denen neben den Verhaltens- auch die Zustandsstörer gehörten (
BGE 91 I 295
E. 3b S. 302 f.;
BGE 94 I 403
E. 4 S. 409;
BGE 101 Ib 410
E. 5 S. 414 ff.;
BGE 102 Ib 203
E. 2 und 3 S. 206 f.;
BGE 114 Ib 44
E. 2a S. 47 f.;
BGE 118 Ib 407
E. 4c S. 414 ff.). Sie setzte damit "Verursacher" im Sinne von
Art. 8 aGSchG
(1971) mit Störer gleich.
BGE 139 II 106 S. 113
3.4
Wortlaut und Entstehungsgeschichte von
Art. 32d USG
sprechen somit für eine Gleichsetzung von Verursacher- und Störerbegriff. Diese Auslegung wurde durch die USG-Revision 2005 bestätigt:
3.4.1
In der ursprünglichen Fassung lautete
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
wie folgt:
"Wer lediglich als Inhaber der Deponie oder des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn:
a. er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte,
b. die Belastung ihm keinen Vorteil verschaffte, und
c. ihm aus der Sanierung kein Vorteil erwächst."
3.4.2
Lit. c dieser Bestimmung wurde in der Literatur kritisiert, weil die Sanierung eines Grundstücks dem Eigentümer immer einen Vorteil verschaffe (vgl. MARCO ZAUGG, Revisionsbestrebungen zu
Art. 32d USG
, URP 2001 S. 870 f.).
Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats schlug daher vor,
Art. 32d Abs. 2 lit. c USG
dahin zu präzisieren, dass die unschuldige und nichts ahnende Inhaberin eines belasteten Grundstücks sich nur dann an den Kosten beteiligen müsse, wenn ihr daraus ein Vorteil erwachse, der über die Beseitigung der unzulässigen Einwirkung hinausgehe (Parlamentarische Initiative Altlasten, Untersuchungskosten, Bericht vom 20. August 2002, BBl 2003 5008 ff., insb. 5010 und 5021 Ziff. 2.3.1.2, wo in der Überschrift ausdrücklich vom "ahnungslosen Zustandsstörer" die Rede ist).
Im Parlament wurde der Vorschlag der ständerätlichen Kommission angenommen, Art. 32d Abs. 2 lit. b und c ganz zu streichen (AB 2004 S 526). In den Voten der Parlamentarier wurde ausgeführt, es sei zu klären, in welchen Ausnahmefällen der Eigentümer eines Grundstücks nicht zur Kostentragung beigezogen werden könne (Votum Hegetschweiler, AB 2004 N 470). Aus den Materialien ergeben sich keinerlei Hinweise, dass es nur um die Entlastung des ahnungslosen Standortinhabers zum Zeitpunkt der Entstehung der Belastung ging; vielmehr sollte die Exzeptionsklausel allen "ahnungslosen Zustandsstörern" zugute kommen (Votum Büttiker, AB 2004 S 526) und dafür sorgen, dass erst im letzten Schritt allenfalls der Inhaber die Kosten trägt (Votum Leutenegger Oberholzer, AB 2004 N 472). Dies setzt voraus, dass auch der blosse Standortinhaber zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen im Sinne von
Art. 32d Abs. 1 USG
gehört.
BGE 139 II 106 S. 114
3.4.3
Wäre nur der Standortinhaber zum Zeitpunkt der Belastung Zustandsverursacher, hätte die Exzeptionsklausel - die vor allem im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb diskutiert wird (vgl. z.B. HANS U. LINIGER, Altlasten und kein Ende?, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2007 S. 278 f.; KARIN SCHERRER, Was lange währt... wird nicht zwingend besser, Revision des Umweltrechts im Altlastenbereich, Jusletter 11. September 2006 Rz. 8) - kaum noch Bedeutung. Ihr Anwendungsbereich würde sich auf die Fälle beschränken, in denen die Belastung durch eine nicht vorhersehbare Grundstücksnutzung eines Mieters, Pächters oder eines Dritten verursacht wurde.
3.5
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die von CALUORI (a.a.O.) vorgeschlagene Modifikation des (Zustands-)Verursacherbegriffs im Einzelfall zu gerechteren und/oder praktikableren Ergebnissen führen würde:
Wären alle Erwerber von belasteten Grundstücken von vornherein keine Verursacher im Sinne von
Art. 32d Abs. 1 USG
, könnte ihnen auch aus Billigkeitsgründen kein Kostenanteil auferlegt werden, z.B. wenn ihnen im Hinblick auf einen bestehenden Altlastenverdacht ein erheblicher Preisnachlass gewährt wurde. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen das belastete Grundstück ohne jegliche Kostenbeteiligung des Inhabers saniert werden sollte, obwohl dieser wirtschaftlich von der Sanierung profitiert.
Umgekehrt kann bei der Festlegung des Kostenanteils des Standortinhabers (der sich nicht nach
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
befreien kann), berücksichtigt werden, ob er schon bei Eintritt der Belastung Verantwortung für das Grundstück trug und die Möglichkeit gehabt hätte, die Belastung abzuwenden, oder ob er dieses erst nachträglich, mit der bereits bestehenden Belastung, erworben hat. Je nach den Umständen des Falles kann es sich rechtfertigen, seinen Kostenanteil auf 0 % herabzusetzen (vgl. FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu
Art. 32d USG
).
3.6
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von
Art. 32d USG
, dass auch ein Standortinhaber, der das Grundstück bereits mit der Belastung erworben hat, zu den potenziell zahlungspflichtigen Personen gehört, soweit er sich nicht nach Abs. 2 Satz 3 von der Haftung befreien kann. Es besteht daher kein Grund, die bisherige Praxis zu ändern.
3.7
Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer der belasteten Grundstücke grundsätzlich zum Kreis der
BGE 139 II 106 S. 115
Kostenpflichtigen gehören. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind sie direkte Nachkommen (Söhne bzw. Enkel) der Landwirte, die ihr Land 1962 zum Betrieb der Deponie zur Verfügung gestellt hatten, und sind vor Ort aufgewachsen. Insofern wussten sie von dem Deponiebetrieb oder hätten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt davon wissen müssen. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Insofern sind sie nicht nach
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG
von der Haftung befreit.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der ihnen auferlegte Kostenanteil von 10 % bundesrechtskonform ist.
4.
(Zusammenfassung: Zur erstmals vor Bundesgericht erhobenen Rüge, dem Kanton Bern hätte neben den Ausfallkosten ein eigener Kostenanteil als Verhaltensverursacher auferlegt werden müssen).
5.
Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer den ihnen auferlegten Kostenanteil von insgesamt 10 % als ermessensfehlerhaft. Sie gehen davon aus, dass - entsprechend der in
Art. 51 Abs. 2 OR
vorgesehenen Haftungskaskade - der blosse Standortinhaber immer dann von der Haftung befreit werde, wenn ein in der Haftungsordnung vorgehender Verursacher (Verhaltensstörer) eruiert werden könne. Nur in Ausnahmefällen könne es, aufgrund von Billigkeitserwägungen, trotzdem zur Kostenauferlegung an den Standortinhaber kommen. Vorliegend seien keine derartigen Gründe ersichtlich, weshalb ihr Kostenanteil auf 0 % festzulegen sei.
5.1
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass praxisgemäss von einer Kostenquote von 60-90 % für den Verhaltensstörer und von 10-30 % für den Zustandsstörer ausgegangen werde. Es verwies hierfür insbesondere auf die Vollzugshilfe des BAFU (VASA: Realleistungs- und Kostentragungspflichten).
Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer der Gemeinde Bern das Land für den Betrieb der Schuttdeponie zur Verfügung gestellt hätten. Sie hätten im Verwaltungsausschuss der Deponie einen von sieben und später zwei von neun Vertretern gestellt und hätten von der Ablagerung verschiedener, vertraglich nicht vorgesehener Abfälle gewusst. Durch die Auffüllung des Illiswiltobels sei ebenes, landwirtschaftlich besser nutzbares Land entstanden. Zudem hätten die damaligen Grundeigentümer eine Ausfallentschädigung für Land und Wald von insgesamt ca. Fr. 140'000.- und eine Gewinnbeteiligung von insgesamt Fr. 300'000.- erlangt. Aufgrund dieser wirtschaftlichen
BGE 139 II 106 S. 116
Interessenlage sei eine vollständige Befreiung der Beschwerdeführer von der Kostentragungspflicht nicht gerechtfertigt.
5.2
Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, ihnen dürften die angeblichen Vorteile ihrer Rechtsvorgänger aus dem Betrieb der Deponie nicht angerechnet werden, weil diese nicht an sie weitergegeben worden seien. Sie hätten das Grundeigentum entweder durch Kauf oder durch Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft erworben, und zwar entsprechend den Bestimmungen des bäuerlichen Bodenrechts mindestens zum Ertragswert. Würden sie anstelle ihrer Rechtsvorgänger in die Kostenpflicht genommen, hätte dies eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung der Veräusserer resp. der zukünftigen Miterben zu Lasten der heutigen Grundeigentümer zur Folge. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die belasteten Parzellen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes seien, das dem Realteilungsverbot unterliege (
Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB; SR 211.412.11]
); insofern hätten die Beschwerdeführer die belasteten Parzellen nicht von der Übernahme ausschliessen können.
5.3
Nach Rechtsprechung und Literatur ist für die Rechtsnachfolge zwischen Verhaltens- und Zustandsverursachern einerseits sowie zwischen Singular- und Universalsukzession andererseits zu unterscheiden:
5.3.1
Die latente Kostenpflicht des Standortinhabers geht bei einer Handänderung ohne Weiteres auf den Erwerber über (a.A. CALUORI, a.a.O., S. 564). Allerdings handelt es sich nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge; vielmehr knüpft die latente Kostenpflicht an die Rechtsbeziehung zum belasteten Standort an und entsteht somit originär beim neuen Eigentümer oder Inhaber (vgl. CUMMINS, a.a.O., S. 118 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 93 f.; ROMY, a.a.O., S. 625).
Dagegen verbleibt die Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Singularsukzession als persönliche Schuld bei diesem und geht nicht auf den Rechtsnachfolger über.
5.3.2
Möglich ist dagegen ein Übergang der Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Universalsukzession.
Dies betrifft zum einen die Fälle der Vermögens- oder Geschäftsübernahme (vgl. LINIGER/CONRAD, Altlastenrechtliche Störerhaftung und Rechtsnachfolge bei Unternehmenstransaktionen: quid iuris?, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 229 ff., insb. 237 ff.; ISABELLE ROMY, Sites pollués, sociétés et responsabilités, Journées
BGE 139 II 106 S. 117
suisse du droit de la construction, 2009, S. 163 ff., insb. 187 ff.; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 139 ff.).
Zudem kann die Kostenpflicht (auch die latente) eines Verhaltensstörers gemäss
Art. 560 Abs. 2 ZGB
auf dessen Erben übergehen (SEILER, a.a.O., N. 67 zu
Art. 2 USG
; SCHERRER, a.a.O., S. 97 f.; ROMY, a.a.O., S. 627 ff.; a.A. CUMMINS, a.a.O., S. 121; URS CH. NEF, Die Kostenpflicht bei der Sanierung von historischen Altlasten, in: Festschrift Lendi, 1998, S. 399). Das Bundesgericht hat im Urteil 1A.273/2005 / 1A.274/2005 / 1P.669/2005 vom 25. September 2006 E. 5.2 und 5.3 (in: URP 2007 S. 861) ausgeführt, dass zwar die Verhaltensverursachereigenschaft nicht durch Erbfolge auf einen Erben übertragen werden könne, wohl aber die Schulden des Erblassers, einschliesslich solcher öffentlich-rechtlicher Natur, sofern der Erbe die Erbschaft nicht ausschlägt.
5.4
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, die am Gewinn der Deponie beteiligt und im Verwaltungsausschuss der Deponie vertreten waren, durch ihr Verhalten zur Standortbelastung beigetragen haben und damit
Verhaltensverursacher
waren, auch wenn ihr Verursachungsbeitrag geringer zu veranschlagen ist als derjenige der Deponiebetreiberin. Ihnen gegenüber wäre daher ein Kostenanteil von 10 % keinesfalls ermessensmissbräuchlich.
Dagegen haben die Beschwerdeführer die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können. Zwar haben sie die landwirtschaftlichen Grundstücke, Bauten und Anlagen ihrer Rechtsvorgänger erworben, doch gibt es in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch die Passiven rechtsgeschäftlich übernommen hätten.
Allerdings sind sie (als direkte Nachkommen) vermutlich Erben ihrer Rechtsvorgänger. Im vorinstanzlichen Entscheid fehlen jedoch Angaben zur Frage, ob und wann die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer verstorben sind, wer alles zu den Erben gehörte und ob einzelne Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben. Sind weitere Miterben vorhanden, haften grundsätzlich auch sie - und nicht nur die Beschwerdeführer - für die Schulden des Erblassers.
Unter diesen Umständen ist nicht erstellt, dass den Beschwerdeführern die Verursachungsquote ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden kann.
BGE 139 II 106 S. 118
5.5
Bei der Bemessung des Kostenanteils können neben dem Mass der Verantwortung auch Billigkeitsgesichtspunkte, wie die wirtschaftliche Interessenlage und die wirtschaftliche Zumutbarkeit, berücksichtigt werden (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 20). Namentlich kann (in Anlehnung an aArt. 32d Abs. 2 Satz 3 lit. b und c) berücksichtigt werden, ob der Standortinhaber, der die Belastung kannte oder kennen musste, einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Belastung gezogen hat und ob ihm aus der Sanierung ein Vorteil erwächst.
5.5.1
Im vorliegenden Fall ist es möglich, dass den Beschwerdeführern (unabhängig von ihrer Erbenstellung) gewisse, mit dem Deponiebetrieb zusammenhängende Vorteile zugute gekommen sind (z.B. Bodenverbesserung; in den landwirtschaftlichen Betrieb investierte Anteile der Gewinnbeteiligung). Allerdings wurden diese Vorteile wahrscheinlich bei der Festsetzung des Übernahmepreises bzw. bei der Anrechnung auf den Erbteil berücksichtigt. Auch zu dieser Frage gibt es keine Feststellungen.
5.5.2
Denkbar ist auch, dass den Beschwerdeführern durch die Sanierung ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, beispielsweise wenn sie das zum landwirtschaftlichen Ertragswert erworbene Land nach der Sanierung als Bau(erwartungs)land verkaufen könnten. Auch hierzu fehlen jedoch Feststellungen. Zudem müsste u.U. ein Gewinnanspruch der Miterben nach
Art. 28 ff. BGBB
berücksichtigt werden.
5.5.3
Würden die Beschwerdeführer
ausschliesslich
als Standortinhaber haften,
ohne
dass ihnen der Verursachungsanteil ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden könnte und ohne durch den Deponiebetrieb oder die Sanierung selbst einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt zu haben oder in Zukunft zu erlangen, erschiene eine Kostenbeteiligung von 10 % exzessiv und damit bundesrechtswidrig.
Zwar sind die bisher angefallenen Untersuchungskosten, auf die sich die angefochtene Verfügung beschränkt, bescheiden und für die Beschwerdeführer wirtschaftlich zumutbar. Die eigentliche Sanierung der Deponie steht jedoch noch bevor und die damit verbundenen Kosten lassen sich schwer abschätzen. Die Beschwerdeführer befürchten zu Recht, dass die jetzige Kostenverteilungsverfügung präjudizielle Wirkung auch für die zukünftige Kostenaufteilung haben könnte.
5.6
Die vom Verwaltungsgericht zitierte Praxis, wonach 10-30 % der Kosten auf den schuldlosen Zustandsstörer entfallen, bedarf daher der Präzisierung: Ein derartiger Kostenanteil ergibt sich nicht
BGE 139 II 106 S. 119
bereits aus der Eigentümerstellung zum Zeitpunkt der Kostenverteilungsverfügung, sondern erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzutreten, z.B. wenn die betroffene Person schon im Zeitpunkt der Belastung für den Standort verantwortlich war und diese daher hätte verhindern können, wenn sie für den Verursachungsanteil ihres Rechtsvorgängers haftet (kraft Geschäftsübernahme oder als Erbe) oder durch die Belastung und/oder Sanierung einen (nicht unwesentlichen) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wird.
6.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da der erstinstanzlichen Behörde bei der Festsetzung der Anteile ein Ermessensspielraum zusteht, erscheint es sinnvoll, die Sache an das AWA (und nicht ans Verwaltungsgericht) zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid zurückzuweisen.
6.1
Das AWA wird zunächst klären müssen, ob die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer noch leben und (als Verhaltensverursacher) an den Kosten beteiligt werden müssen. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob deren Kostenanteil kraft Erbfolge auf alle oder auf einzelne Beschwerdeführer übergegangen ist. Diesfalls wäre ein Kostenanteil der Beschwerdeführer von 10 % nicht zu beanstanden; allerdings wäre zu prüfen, ob noch weitere Erben vorhanden sind, die ebenfalls in die Pflicht zu nehmen wären.
Ansonsten müsste ergänzend geprüft werden, ob den Beschwerdeführern (oder einzelnen von ihnen) wirtschaftliche Vorteile aus dem Deponiebetrieb zugeflossen sind oder aus der Sanierung erwachsen, die eine Kostenbeteiligung in Höhe von 10 % rechtfertigen würden. Wäre auch dies zu verneinen, müsste der Kostenanteil der Beschwerdeführer (als blosse Standortinhaber) erheblich herabgesetzt oder auf eine Kostenbeteiligung ganz verzichtet werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 I 155
22. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1969 i.S. Schiesser gegen Gemeinde Schwanden und Regierungsrat des Kantons Glarus.

regeste:
Regeste
Elektrische Hausinstallationen;
Art. 4 BV
.
Abklärung des Sachverhalts bei der Prüfung der Frage, ob das Monopol zum Ausführen elektrischer Hausinstallationen zulässig sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 95 I 155 S. 155
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Elektrizitätswerk Schwanden (EWS) ist eine Anstalt der Gemeinde Schwanden/GL. Am 3. August 1960 erliess der Gemeinderat ein Reglement über die Abgabe von elektrischer Energie durch das EWS. Art. 36 dieses Reglements lautet:
Ausführung von Hausinstallationen: Hausinstallationen werden durch das EWS erstellt, unterhalten, verändert oder erweitert. Das EWS kann ausserdem in Berücksichtigung des Bedarfs Bewilligungen zur Ausführung von Hausinstallationen erteilen.
B.-
Die Firma F. Schiesser & Co., Elektrische Installationen, Ennenda, ersuchte am 1. März 1967 das EWS um die Bewilligung zur Ausführung von Hausinstallationen. Die Verwaltungskommission des EWS wies dieses Gesuch am 30. März 1967 ab. Die Firma Schiesser beschwerte sich dagegen beim Regierungsrat des Kantons Glarus. Dieser wies den Rekurs ab. Zur Begründung führte er u.a. aus, das Bundesgericht habe bisher das Installationsmonopol der Gemeinde-Elektrizitätswerke als zulässig anerkannt. Übrigens räumten auch die Gegner des Installationsmonopols ein, dieses sei in kleineren Verhältnissen denkbar, insbesondere in Berggegenden, wo wegen der erhöhten Gefahr von Versorgungsunterbrüchen durch Naturereignisse mit einem verhältnismässig grossen Bestand an Pikettleuten zu rechnen sei. Das Monopol rechtfertige sich dann, wenn ohne es das Werk nicht in der Lage wäre, seinen Betrieb in technisch und wirtschaftlich verantwortbarer Weise zu organisieren. Nun habe das EWS über 100 km Freileitung instandzuhalten. Es
BGE 95 I 155 S. 156
versorge die Gemeinden Schwanden, Hätzingen, Leuggelbach, Nidfurn, Haslen, Schwändi, Sool, Engi, Matt und Elm; diese Leitungen reichten vom Talboden (500 m über Meer) bis auf 1600 m Höhe hinauf. Abgesehen von den Anlagen, die sich im Talgrund befinden, liege das ganze Netz in einem durch steile Berghänge begrenzten, niederschlagsreichen voralpinen bis alpinen Gelände. Überschwemmungen, Runsen- und Lawinenniedergänge, Schneeverwehungen, Verkehrsunterbrüche, Föhnstürme u. dgl. bewirkten viele Störungen. In den acht Jahren vom Februar 1959 bis Februar 1967 sei an insgesamt 17 Tagen die ganze Freileitungs- und Installationsequipe des EWS zur Störungsbehebung im Einsatz gewesen. Insbesondere die nach Warth und ins Sernftal führenden Leitungen würden regelmässig von Lawinen heimgesucht, wobei jeweilen auch der Strassen- und Bahnverkehr unterbrochen werde. Das EWS nehme unter den Elektrizitätswerken des Kantons eine Sonderstellung ein. In Schwanden sei die Bautätigkeit gering und damit die Beschäftigung der Installationsabteilung des EWS nicht ohne weiteres gesichert. Um die Schaffung einer privilegierten Unternehmerschaft zu vermeiden, müssten bei Zulassung der Konkurrenz alle privaten Bewerber in gleicher Weise berücksichtigt werden.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führte die Firma F. Schiesser & Co. staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und verlangt, "der Regierungsrat des Kantons Glarus bzw. der Gemeinderat Schwanden und das Elektrizitätswerk Schwanden" seien anzuweisen, ihr "die Bewilligung (Konzession) im Versorgungsgebiet des Elektrizitätswerkes Schwanden zum Erstellen, Ändern und Ausbessern elektrischer Hausinstallationen zu erteilen."
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme des Regierungsrates, dass die Verhältnisse beim EWS anders seien als bei allen andern Elektrizitätswerken im Kanton, sei willkürlich. Der Regierungsrat habe Rentabilitätsberechnungen allgemeiner Natur angestellt, es aber entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin unterlassen, die Jahresrechnungen der Installationsabteilung und die Gemeinderechnungen beizuziehen. Mit fiskalischen Interessen könne das Installationsmonopol nicht begründet werden, weil damit
Art. 31 BV
verletzt würde. Die Behauptung, wegen der Bergverhältnisse sei das Installationsmonopol unumgänglich, entbehre der zwingenden
BGE 95 I 155 S. 157
Begründung. Der Umstand, dass die Installationsabteilung während acht Jahren nur an 17 Tagen zur Behebung von Störungen beigezogen wurde, spreche gegen die Annahme des Regierungsrates. Dass sie unhaltbar sei, ergebe sich übrigens schon daraus, dass das Reglement des EWS selber die Erteilung von Konzessionen an Dritte vorsehe. Die Installationsabteilung des EWS sei auch ohne Monopol noch privilegiert, weil sie keine Steuern zu entrichten habe. Bezüglich der Mitwirkung bei der Netzkontrolle und beim Störungsdienst könnten den privaten Installateuren entsprechende Auflagen gemacht werden.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Glarus und das EWS beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das EWS führt aus, das Reglement verpflichte es nicht zur Erteilung von Konzessionen. Eine solche könnte erst in Betracht fallen, "wenn sich das Arbeitsvolumen für elektrische Hausinstallationen im Versorgungsgebiet derart vergrössern sollte, dass die Hausinstallationsabteilung personell stärker dotiert werden müsste, als dies im Hinblick auf den minimalen Personalbestand für einen einwandfrei funktionierenden Leitungs- und Störungsdienst erforderlich" wäre. Gegenüber Näfels sei lediglich das Rekursverfahren, nicht aber der Sachverhalt ähnlich. Der Umstand, dass während acht Jahren an 17 Tagen das gesamte Personal des EWS zur Störungsbehebung im Einsatz war, zeige, dass im Jahresdurchschnitt zwei grosse Störungen zu beheben seien. Das Berggebiet dürfe nicht zweitrangig bedient werden. Auch in Engi und Elm gebe es noch Industrien, für die Stromunterbrüche unliebsame und kostspielige Folgen hätten. Die Verwendung von werkfremdem Personal bei der Störungsbehebung sei undurchführbar. Solche Leute seien mit dem Leitungsnetz nicht vertraut, auch verfügten sie nicht über die Ortskenntnis, um in weglosem und verschneitem Gelände die Störungen zu finden und zu beheben; es sei auch nicht damit zu rechnen, dass sie die mit solcher Arbeit verbundenen Strapazen auf sich nehmen würden. Mindestens im Berggebiet sollte die bisherige Praxis des Bundesgerichts beibehalten werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfragen.)
2.
(Darstellung der in
BGE 95 I 149
ff. wiedergegebenen neuen Praxis hinsichtlich der Zulässigkeit des Monopols zum Ausführen elektrischer Hausinstallationen: Das Monopol lässt
BGE 95 I 155 S. 158
sich weder aus fiskalischen noch aus sicherheitspolizeilichen Gründen mit
Art. 31 BV
vereinbaren. Hingegen kann es sich nach wie vor aus anderen Gründen des öffentlichen Wohles rechtfertigen. Einen solchen Grund bildet u.a. das öffentliche Interesse an rascher Behebung von Störungen am Freileitungsnetz und anderen Werksanlagen. Dieses Interesse lässt sich u.U. auch dadurch wahren, dass den zugelassenen privaten Installationsfirmen geeignete Bedingungen und Auflagen gemacht werden.)
3.
Der Regierungsrat des Kantons Glarus führt aus, dass beim EWS - im Unterschied zu anderen Elektrizitätswerken glarnerischer Gemeinden - besondere Verhältnisse vorlägen, die die Aufrechterhaltung des Installationsmonopols rechtfertigten, ja erheischten.
a) Die erste Überlegung der kantonalen Instanz bezieht sich auf die Ausdehnung des Absatzgebietes (zehn Gemeinden), auf die besonderen geographischen und klimatischen Verhältnisse in diesem Gebiet sowie auf Zahl und Umfang der Anlagen, die das EWS in Stand zu halten hat: Über 100 km Freileitungen, 30 eigene und 25 andere Transformatorenstationen, alles in einem Gelände mit 1100 m Höhendifferenz.
Es ist glaubhaft, dass hier die Instandhaltung der Anlagen, und erst recht die Behebung von Schäden, die durch Naturereignisse im Winter angerichtet werden, die Überwindung grösserer Hindernisse und mehr Arbeitsaufwand erheischen als die Behebung gleichartiger Schäden im Hügel- oder Flachland. Damit ist aber die Frage noch nicht beantwortet, ob dafür eine Installationsabteilung mit Monopolbetrieb nötig sei.
Wie sich aus einer Aufstellung über den Personalbestand des EWS ergibt, sind dort drei Arbeitsgruppen mit verschiedenen Aufgaben beschäftigt. Eine erste befasst sich mit der Leitung und Verwaltung des ganzen Unternehmens, eine zweite mit dem Bau, Betrieb und Unterhalt der Freileitungen und Transformatorenstationen und eine dritte mit den Installationen in den Häusern. Nur um diese letztgenannte Gruppe geht es hier. Sie installiert alles, was zur Verwendung des elektrischen Stroms im Innern der Gebäude erforderlich ist. Sie besorgt auch alle Änderungen und Reparaturen an diesen Einrichtungen. Die Zahl der hier beschäftigten Leute entspricht dem Arbeitsanfall. Ausnahmsweise, d.h. bei katastrophenartigen Störungen, wenn die Bau- und Betriebsgruppe wegen des Zusammenfalls von
BGE 95 I 155 S. 159
Störungen an verschiedenen Orten die angefallene Arbeit nicht oder nicht rasch genug zu bewältigen vermag, wird auch die Installationsgruppe zur Reparatur von Freileitungen und Transformatorenstationen beigezogen. Sie ist also nebenbei Reservemannschaft für solche Störungsfälle. Die Erfüllung dieser zweiten Aufgabe rechtfertigt nach Ansicht des Regierungsrates die Beibehaltung des Installationsmonopols. Die kantonale Instanz nimmt an, die in Katastrophenfällen einsetzbaren Hilfskräfte würden vermindert, wenn beim Dahinfallen des Monopols der Bestand der Installationsequipe herabgesetzt werden müsste. Indessen ist nicht sicher, dass ein Abbau des Installationspersonalbestandes drohe. In sämtlichen Jahresberichten des EWS wird dessen Beschäftigung "namentlich infolge der regen Bautätigkeit" als gut hervorgehoben.
b) Der Regierungsrat hat bei seinem Entscheid auf ein Gutachten abgestellt, das dem EWS erstattet worden war. In diesem Gutachten wird erklärt, dass es falsch wäre, "zu sagen, dass bei einer Reduktion der Installationsabteilung ein Beheben der Störungen unmöglich sei". Es frage sich lediglich, "ob dabei die Unterbruchszeiten nicht soweit verlängert werden, dass der Schaden, der dadurch bei den Abonnenten eintritt, eine Grösse erreicht, die für diese Abonnenten als untragbar gilt". Die technische Frage, wie gross die Verzögerungen bei einem Abbau der Installationsgruppe um einen, zwei oder drei Mann würden, wirft der Experte zwar auf, beantwortet sie aber nicht. Dafür stellt er im Anschluss an das oben Ausgeführte fest, es liege "wohl im öffentlichen Interesse", dass das EWS seine "recht bescheidene Installationsabteilung voll aufrecht erhalten" könne. Diesen Entscheid des Experten über eine Rechtsfrage hat der Regierungsrat in seinem Beschluss übernommen, obschon nach dem Gesagten die technischen Angaben zur Beurteilung dieser Frage unvollständig waren. Die kantonale Instanz hat damit den
Art. 4 BV
verletzt. Ob auch
Art. 31 BV
verletzt sei, lässt sich nicht beurteilen, bevor die technischen Angaben im Sinne der vorstehenden Ausführungen ergänzt sind.
c) Nach den Feststellungen des Experten musste das gesamte Personal der Installationsgruppe in einem Zeitraum von etwas über 2900 Tagen 17 Mal zur Mithilfe bei der Behebung von Freileitungsschäden aufgeboten werden. Der Regierungsrat hat daraus abgeleitet, das Monopol der Installationsabteilung des EWS sei beizubehalten. Indessen wurde die Frage nicht erörtert,
BGE 95 I 155 S. 160
ob die Inanspruchnahme der Installationsabteilung in weniger als 6‰ aller Betriebstage proportional sei zum Zweck der Verkürzung von Stromunterbrüchen von vielleicht einigen Stunden. Der Regierungsrat hätte dazu umso mehr Anlass gehabt, als die Beschwerdeführerin schon in ihrer Eingabe an das EWS vom 1. März 1967 Mitwirkung bei der Behebung von Störungen zu Konkurrenzpreisen angeboten und in ihrem Rekurs an den Regierungsrat eine "neutrale Expertise" darüber verlangt hatte, ob das EWS nur zur Aufrechterhaltung einer genügenden Bereitschaftsequipe für Störungsfälle des Installationsmonopols bedürfe. Der Regierungsrat ist über diesen Fragenkreis hinweggegangen, obwohl ihm unmöglich entgangen sein konnte, dass der Bericht, den der Experte dem EWS auf dessen Anforderung erstattet hatte, ein Parteigutachten darstellt. Die kantonale Instanz hat damit ebenfalls
Art. 4 BV
verletzt.
d) Ob sich die Verwendung von werkfremdem Personal beim Störungsdienst an Freileitungen wirklich nicht durchführenlasse, wie das EWS in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde behauptet, hat der Regierungsrat zu prüfen. Wie aus
BGE 95 I 154
erhellt, haben die Freileitungsmonteure keine bessere berufliche Ausbildung genossen als die Elektromonteure, deren Ausbildung durch ein Reglement des EVD vom 6. Juni 1967 (BBl 1967 II 181) geordnet ist. Jedenfalls versteht sich nach dem Gesagten nicht von selbst, dass sich die Elektromonteure der Beschwerdeführerin die für die Reparaturen an Freileitungen nötigen Kenntnisse nicht in gleicher Weise aneignen können wie die Elektromonteure des EWS. Es versteht sich erst recht nicht von selbst, dass nur werkeigene Leute ortskundig, berggewandt und zur Übernahme von Strapazen in Notfällen bereit seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin muss daher ernsthaft geprüft werden. Erst wenn das geschehen sein wird, kann beurteilt werden, ob überhaupt und - wenn ja - ob eine erhebliche Schwächung der Pikettmannschaft bei Preisgabe des Installationsmonopols zu befürchten wäre, und ob ein vernünftiges Verhältnis besteht zwischen dem durch das Monopol angeblich zu wahrenden öffentlichen Interesse und dem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, den die Verweigerung der Bewilligung der Beschwerdeführerin gegenüber darstellt.
4.
Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates ist daher anfzuheben. Der Regierungsrat wird sich nochmals mit der Sache befassen und vorerst den Sachverhalt weiter abklären
BGE 95 I 155 S. 161
müssen. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob der Regierungsrat - wie die Beschwerdeführerin behauptet -
Art. 4 BV
schon dadurch verletzt habe, dass er es unterliess, die Rechnungen des EWS beizuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Glarus vom 30. September 1968 aufgehoben.


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Urteilskopf
139 III 86
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Ethical Coffee Company SA et Ethical Coffee Company (Suisse) SA contre Société des produits Nestlé SA et Nestlé Nespresso SA (recours en matière civile)
4A_508/2012 du 9 janvier 2013

regeste:
Regeste a
Art. 261 ff. ZPO
.
Gesuch um superprovisorische und vorsorgliche Massnahmen. Rechtsmittel gegen eine "Zwischenentscheidung", die nach Anhörung der Parteien (
Art. 265 Abs. 2 ZPO
) ergangen ist, aber bevor der Richter - vorbehalten neuer Umstände - über alle notwendigen Grundlagen verfügt, um über die beantragten Massnahmen eine endgültige Entscheidung zu treffen, die das vorsorgliche Verfahren abschliesst (E. 1).
Regeste b
Art. 261 Abs. 1 ZPO
.
Eingetragene Marke; Glaubhaftigkeit der Gültigkeit (E. 4).
Gefahr eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für die gesuchstellende Partei (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 139 III 86 S. 87
Extrait des considérants:
1.
Les intimées contestent la recevabilité du recours à un double titre: l'exigence d'épuisement préalable des voies de droit cantonales ne serait pas satisfaite; en outre, la décision ne serait pas susceptible de causer un préjudice irréparable.
1.1
De l'avis des intimées, le présent recours est irrecevable dès lors qu'il est dirigé contre une décision de mesures superprovisionnelles à laquelle succédera nécessairement une ordonnance provisionnelle de l'autorité cantonale. Les recourantes soutiennent en revanche que l'ordonnance attaquée, nonobstant son intitulé, est en réalité une ordonnance de mesures provisionnelles qui, comme telle, est susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral.
1.1.1
Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière; elles se distinguent des mesures provisionnelles (ordinaires) uniquement par le fait qu'elles sont rendues sans que la partie adverse soit entendue préalablement (
art. 265 al. 1 CPC
). Si le juge
BGE 139 III 86 S. 88
rend de telles mesures, il doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites (
art. 265 al. 2 CPC
). Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond; elle peuvent toutefois être modifiées ou révoquées si les circonstances se sont modifiées après leur prononcé, ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées (
art. 268 CPC
).
Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu (
art. 308 al. 1 let. b et
art. 319 let. a CPC
); celles rendues par le tribunal supérieur, statuant sur recours ou comme instance cantonale unique, peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire (
art. 98 LTF
). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche pas susceptibles de recours, ni auprès de l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni auprès du Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales; la procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Au demeurant, cette exclusion du recours se justifie aussi par le fait que le requérant parviendra en principe plus rapidement à ses fins en continuant la procédure devant le juge saisi plutôt qu'en déposant un recours auprès d'une nouvelle autorité (
ATF 137 III 417
).
Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis, que la décision attaquée est annulée, et la cause renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision, la procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue, c'est-à-dire à un stade où les mesures superprovisionnelles sont encore en vigueur. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (arrêt 4A_178/2011 du 28 juin 2011 consid. 4, non publié à l'
ATF 137 III 324
; apparemment
contra
LORENZA FERRARI HOFER, Discussions d'arrêts actuels, PJA 2012 p. 281 n
os
24-26).
1.1.2
Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites,
BGE 139 III 86 S. 89
et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles (ordinaires) terminant en principe la procédure provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux (
art. 268 al. 1 CPC
). Il se peut toutefois que le juge ne soit pas en mesure de statuer à bref délai, notamment lorsque, comme en l'espèce, il est tenu de requérir au préalable une expertise technique succincte. Dans une telle hypothèse, il lui appartient le cas échéant de statuer, au vu des éléments dont il dispose à ce stade, sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel, et ce, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer en principe définitivement sur les mesures provisionnelles requises (cf. arrêt 4A_178/2011 précité consid. 4).
Une telle décision, qui pourrait être qualifiée d'intermédiaire, a un caractère particulier. Elle intervient après l'audition des parties, mais avant que le juge statue sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et mette ainsi fin à la procédure provisionnelle, sous réserve d'éléments nouveaux. Cette décision intermédiaire ne restera pas en vigueur jusqu'à la décision au fond, mais devra être remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour rendre une telle décision, ce qui pourra, selon les circonstances, prendre du temps. Se pose donc la question de savoir si la décision intermédiaire doit être assimilée à une décision de mesures provisionnelles ou à une décision de mesures superprovisionnelles; en dépend l'existence ou non d'une possibilité de recours.
Les mesures superprovisionnelles ont pour trait spécifique d'être rendues avant l'audition de la partie adverse, en cas d'urgence particulière; l'exclusion de toute voie de recours contre de telles mesures est notamment justifiée par le fait qu'elles sont censées avoir une durée très limitée et être remplacées à bref délai par des mesures provisionnelles attaquables. En conséquence, l'on ne saurait assimiler à une telle protection superprovisoire des mesures prononcées après audition des parties, et susceptibles de rester en vigueur durant un laps de temps important. En bref, lorsque le juge statue sur le sort des mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours.
BGE 139 III 86 S. 90
1.2
De l'avis des intimées, la décision attaquée - de nature incidente - n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, dès lors qu'elle n'est pas vouée à rester en vigueur jusqu'à la décision finale au fond, mais seulement jusqu'à la décision sur mesures provisionnelles, que le juge rendra dès réception du rapport d'expert.
La date à laquelle le juge pourra rendre une nouvelle décision fondée sur l'expertise requise et ainsi clore la procédure provisionnelle est inconnue; selon les circonstances, la procédure peut durer. Même si la décision au fond interviendra à une date plus tardive que la décision sur mesures provisionnelles, on ne discerne pas en quoi il y aurait une différence essentielle dans la nature des durées des deux procédures qui imposerait une interprétation différente de la notion de préjudice irréparable. Pour les motifs exposés par la cour de céans dans son arrêt du 26 juin 2012 (arrêt 4A_36/2012 du 26 juin 2012 consid. 1.3, in sic! 2012 p. 627), il y a lieu d'admettre un risque de préjudice irréparable découlant de la décision attaquée.
(...)
4.
Les recourantes reprochent ensuite au juge précédent d'avoir appliqué arbitrairement l'
art. 261 al. 1 CPC
en admettant que la marque de forme des intimées était vraisemblablement valable. Elles relèvent que la cour de céans a annulé les mesures provisionnelles du 11 novembre 2011 pour arbitraire, au motif que le juge avait tranché en faveur des intimées sans disposer d'éléments de preuve sérieux; en rendant la même décision que dans l'ordonnance annulée, alors que la situation demeurait inchangée et que l'expertise n'avait pas encore été ordonnée, l'autorité cantonale aurait versé dans l'arbitraire. Elle aurait également appliqué de façon arbitraire les règles sur le fardeau de la preuve quant à la validité de la marque.
4.1
A défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par la cour de céans dans son arrêt du 26 juin 2012, le juge précédent ne pouvait pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. Il ne l'a pas fait. Les recourantes perdent de vue que la décision attaquée est une décision intermédiaire, rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, éléments par définition insuffisants pour rendre une décision provisionnelle en principe définitive. Si l'ordonnance du 11 novembre 2011, favorable aux intimées, a dû être annulée en raison de l'insuffisance des éléments nécessaires pour trancher la requête de mesures
BGE 139 III 86 S. 91
provisionnelles proprement dites, cela n'implique pas nécessairement de priver les intimées de toute protection provisoire jusqu'à ce que puisse être rendue une décision réglant en principe définitivement le sort de la requête.
4.2
Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte - ou risque de l'être -, et qu'il s'expose de ce fait à un préjudice difficilement réparable (
art. 261 al. 1 CPC
). Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement (
ATF 132 III 715
consid. 3.1 p. 720;
ATF 130 III 321
consid. 3.3 p. 325); le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (
ATF 131 III 473
consid. 2.3 p. 476;
ATF 108 II 69
consid. 2a p. 72).
L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel (art. 30 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]). Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable (cf. KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2
e
éd. 2006, p. 421; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR vol. III/1, 2
e
éd. 2009, p. 146 n. 475; voir aussi LUCAS DAVID, Die Bindung des Zivilrichters ans verwaltungsrechtliche Präjudiz, sic! 2012 p. 442). L'arrêt de la cour de céans du 26 juin 2012 retient dans ce sens qu'il appartenait aux recourantes de rendre vraisemblable que la marque des intimées ne pouvait pas être protégée (cf.
ATF 132 III 83
consid. 3.2).
En l'espèce, le juge précédent a retenu dans la décision attaquée que rien n'entamait en l'état la vraisemblance de la validité de la marque. Les recourantes ne présentent pas de critique spécifique sur ce point et ne démontrent en particulier pas quels éléments ressortant du dossier impliquaient d'admettre la vraisemblance de l'invalidité de la marque.
Les recourantes insistent sur le fait que dans des procédures opposant les intimées à d'autres vendeurs de capsules à café, le juge des mesures provisionnelles n'a pas interdit la commercialisation. Il s'agit là pour partie de faits nouveaux irrecevables. Quoi qu'il en soit, le juge des mesures provisionnelles statue à l'aune de la simple
BGE 139 III 86 S. 92
vraisemblance et la cour de céans n'examine sa décision que sous l'angle restreint de l'arbitraire; le fait que des décisions divergentes aient pu être rendues dans des procédures similaires impliquant d'autres parties, au surplus pour des motifs inconnus, n'impliquerait pas que le grief d'arbitraire soit fondé. Quant au grief soulevé à propos du risque de confusion généré par la vente de capsules concurrentes, les recourantes se placent exclusivement sur le terrain de l'inégalité de traitement, sans soutenir ni démontrer - à supposer qu'elles puissent encore le faire à ce stade - que l'admission d'un tel risque relèverait d'une application arbitraire de la LPM.
5.
Les recourantes se plaignent encore d'arbitraire dans l'application de l'
art. 261 al. 1 let. b CPC
. Elles reprochent au juge précédent d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des intérêts en présence, en considérant à tort, et en porte-à-faux avec l'arrêt du 26 juin 2012, que la commercialisation des capsules entraînerait un préjudice irréparable pour les intimées, et supérieur au préjudice que les recourantes subiraient en cas d'interdiction de la commercialisation.
Les recourantes partent d'une fausse prémisse: il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Encore une fois, ces mesures sont prononcées si la partie requérante rend vraisemblable qu'une prétention dont elle est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (
art. 261 al. 1 let. a CPC
;
art. 59 let
. d LPM), et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (
art. 261 al. 1 let. b CPC
). Il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable - élément dont les recourantes ne contestent pas en soi la réalisation; il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées. Au besoin, des sûretés peuvent être ordonnées pour protéger la partie adverse, ce qui a précisément été fait. Pour le surplus, les recourantes ne prétendent pas qu'une mesure moins incisive aurait pu et dû être prononcée. Elles ne critiquent pas le montant des sûretés requises.


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Urteilskopf
122 III 66
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1995 i.S. S. gegen O. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Agenturvertrag mit Alleinvertretungsrecht (
Art. 418a ff. OR
).
Anspruch auf Provision bei unmöglicher Vermittlungstätigkeit (E. 3a-c).
Die Kundschaftsentschädigung (
Art. 418u OR
) ist Ausgleich für den Geschäftswert (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 122 III 66 S. 67
Die O. AG (nachfolgend Klägerin), die Vertretungen und Agenturen auf dem Gebiet von Textilien übernimmt, und die Baumwollgarne produzierende S. (nachfolgend Beklagte) schlossen am 18. Februar 1988 einen sogenannten "Vertretungs-Vertrag". In diesem Vertrag wurde der Klägerin die Alleinvertretung der Produkte der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland, in Frankreich, Belgien und den Niederlanden übertragen; spätestens ab dem 1. Januar 1990 wurde die Alleinvertretung auch für Grossbritannien unwiderruflich zugesichert. Als Kommission wurden 3% aller direkten und indirekten Verkäufe in den genannten Gebieten vereinbart. Der Beginn des auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrags wurde auf den 1. März 1988 festgelegt, wobei der Vertrag unter Einhaltung einer Frist von zwölf Monaten kündbar war. Für den Fall der Kündigung stand der Klägerin eine Entschädigung zu, deren Höhe einem Fünftel der in den letzten fünf Jahren bezahlten und zu bezahlenden Provisionen oder - falls der Vertrag noch keine fünf Jahre dauern würde - dem Gesamtwert der bezahlten und zu bezahlenden Provisionen dividiert durch die Jahre der Vertragsdauer entsprechen sollte.
Mit Schreiben vom 28. September 1990 kündigte die Beklagte den "Vertretungs-Vertrag" auf den 30. September 1991.
Die Klägerin gelangte an das Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, die Beklagte habe die Abrechnungen über die direkten und indirekten Verkäufe in der massgebenden Zeit vorzulegen sowie Einsicht in die entsprechenden Bücher und Belege zu geben; im weiteren beantragte sie die Zahlung von 3% des Verkaufswerts der erfolgten Bestellungen, soweit sie den Betrag von Fr. 1'087'125.-- übersteigen, und eine Entschädigung für die Vertragskündigung, die wie folgt zu berechnen sei:
"- zwölfdreiundvierzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. März 1988 und dem 30. September 1991 von
BGE 122 III 66 S. 68
Kunden aus der Bundesrepublik Deutschland, aus Frankreich, Belgien und der Niederlande bei der Beklagten, sowie - zwölfeinundzwanzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. Januar 1990 und dem 30. September 1991 von Kunden aus Grossbritannien bei der Beklagten soweit diese Summe den Betrag von Fr. 303'384.-- übersteigt."
Mit Urteil vom 14. August/8. Dezember 1993 schützte das Bezirksgericht Frauenfeld die Klage zur Hauptsache und stellte fest, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Fr. 601'404.30 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 und Fr. 271'160.90 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 zu zahlen. Die Begehren um Rechnungslegung und Einsicht in die Bücher wurden als gegenstandslos abgeschrieben. Im anschliessenden Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Oktober 1994 die vom Bezirksgericht zugesprochenen Beträge, setzte indes die Zinsen anders fest.
Die Beklagte reicht gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. Oktober 1994 eidgenössische Berufung ein und verlangt im wesentlichen Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage; allenfalls sei die Klage in einem geringeren Umfang gutzuheissen. Im Eventualantrag stellt sie den Antrag auf Rückweisung der Streitsache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Streitsache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz den "Vertretungs-Vertrag" vom 18. Februar 1988 als Agenturvertrag mit Alleinvertretungsrecht im Sinn von Art. 418a bis 418v OR qualifiziert hat (HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 139). Aus der Tatsache, dass die Klägerin in Grossbritannien nie Geschäfte vermittelt hat, leitet die Beklagte ab, die vertraglich vereinbarte Kommission auf den Geschäftsabschlüssen in Grossbritannien sei nicht geschuldet. Zur Begründung beruft sie sich auf
Art. 82 und 107 ff. OR
in Verbindung mit
Art. 91 OR
.
a) Der Agent hat im Interesse des Auftraggebers tätig zu werden; im Rahmen eines Dauervertrags verpflichtet er sich zu getreuer und sorgfältiger Tätigkeit für den Auftraggeber (
Art. 418a, 418c OR
; WETTENSCHWILER, in:
BGE 122 III 66 S. 69
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR
, N. 1 zu Art. 418c; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 2a zu
Art. 418c OR
). Die vereinbarte Tätigkeit des Agenten bildet insoweit das Synallagma (WEBER, Berner Kommentar, N. 61 zu
Art. 82 OR
) zur Provision gemäss
Art. 418g OR
, die bei der Alleinvertretung bzw. Gebietszuweisung auf allen Geschäften des Auftraggebers im übertragenen Gebiet zu entrichten ist (
Art. 418g Abs. 2 OR
;
BGE 76 II 45
E. 3 S. 50).
Bei einem zweiseitigen Vertrag muss nach
Art. 82 OR
derjenige, der den anderen zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, wenn er nicht nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags setzt voraus, dass diejenige Partei, welche Erfüllung verlangt, (noch) zur Erbringung der eigenen Leistung verpflichtet ist (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 61; WEBER, a.a.O., N. 127 ff. zu
Art. 82 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 92 ff. zu
Art. 82 OR
). Namentlich wenn die Leistung der Klagpartei unmöglich geworden ist, wie dies für Arbeitsleistungen zutreffen kann, die - wie im vorliegenden Fall - während einer bestimmten Zeit zu erbringen sind, ist die Berufung auf die erfüllungshindernde Einrede des
Art. 82 OR
ausgeschlossen (VON TUHR/ESCHER, a.a.O.). Mit dem dilatorischen Charakter der Einrede wäre nicht vereinbar, sie im Schadenersatzprozess wegen Nichterfüllung in dem Sinn zuzulassen, der Kläger habe seinerseits nicht richtig angeboten (so aber BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 310; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 5. Aufl., 1991, N. 2237). Vielmehr ist bei unmöglich gewordenen Gegenleistungen allenfalls die Einwendung zulässig, die eingeklagte Forderung sei nach
Art. 119 Abs. 2 OR
untergegangen (SCHRANER, a.a.O., N. 93 zu
Art. 82 OR
; ROBERT SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82), Diss. Bern 1981, S. 51). Dass die Voraussetzungen von
Art. 119 Abs. 2 OR
erfüllt seien, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat sich vielmehr im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die vertragliche Vereinbarung sei gar nicht in Kraft getreten bzw. es sei seitens der Klägerin auf Grossbritannien verzichtet, der Vertrag sei also in diesem Sinn in gegenseitigem Einvernehmen geändert worden. Die Vorinstanz hat
Art. 82 OR
nicht verletzt, wenn sie diese Norm im vorliegenden Fall nicht angewendet hat.
b) Ob die Gegenleistung im synallagmatischen Vertrag geschuldet bleibt, wenn die Leistung unmöglich geworden ist, beurteilt sich danach, wer die
BGE 122 III 66 S. 70
Unmöglichkeit zu vertreten hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 134; ROBERT SIMMEN, a.a.O., S. 53; vgl. auch WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR
, N. 3 zu Art. 119). Hat der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten, so wird der Schuldner so gestellt, wie wenn er bereits erfüllt hätte (WIEGAND, a.a.O., N. 14 zu
Art. 119 OR
; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu
Art. 119 OR
), während bei beidseitiger Verantwortung für die Leistungsstörung entweder der Schadenersatzanspruch des Gläubigers, der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung oder beide gekürzt werden (
BGE 114 II 274
E. 4 S. 277).
aa) Für eine erfolgreiche Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers, dem insofern das eigene Interesse des provisionsberechtigten Agenten an einem möglichst grossen Umsatz entspricht, ist der Agent auf die Unterstützung durch den Auftraggeber angewiesen. Dem trägt
Art. 418f OR
Rechnung, indem der Auftraggeber verpflichtet wird, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen. Er hat ihm insbesondere die nötigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (
Art. 418f Abs. 1 OR
), und er hat mangels gegenteiliger schriftlicher Vereinbarung zu unterlassen, einen anderen Agenten zu beauftragen, wenn dem Agenten ein bestimmtes Gebiet zugewiesen ist (
Art. 418f Abs. 3 OR
; vgl. HOFSTETTER, a.a.O., S. 142; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 418f OR
).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin nicht näher umschriebene Vorbereitungen für die Übernahme der Agentur in Grossbritannien getroffen. Soweit die Beklagte die auf Zeugenaussagen gestützte Feststellung der Vorinstanz, die Klägerin habe Aktivitäten zur Übernahme der Vertretung in Grossbritannien unternommen, unter Berufung auf
Art. 8 ZGB
beanstandet, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung und ist damit nicht zu hören. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil konnte die Klägerin die Tätigkeit in Grossbritannien nicht aufnehmen, weil ihr seitens der Beklagten keine Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden und die Beklagte vor allem den Vertrag mit ihrer bisherigen Vertreterin in Grossbritannien nicht kündigte.
bb) Mit der Weiterführung des Vertrags mit ihrer bisherigen Agentin als Vertreterin in Grossbritannien hat die Beklagte ihre Vertragspflichten gegenüber der Klägerin, die ab dem 1. Januar 1990 einen vertraglichen Anspruch auf Alleinvertretung in diesem Gebiet hatte (
Art. 418f Abs. 3 OR
), klar verletzt. Wie in anderem Zusammenhang aus dem vorinstanzlichen Urteil
BGE 122 III 66 S. 71
hervorgeht, weigerte sich die Beklagte bewusst, das Gebiet Grossbritannien gemäss der getroffenen Vereinbarung auf den 1. Januar 1990 an die Klägerin zu übergeben, und ihre Verantwortlichen wollen überdies bis im Sommer 1990 überzeugt gewesen sein, die Klägerin habe auf die Alleinvertretung in Grossbritannien verzichtet. Unter diesen Umständen spricht einiges dafür, dass der Klägerin nicht zumutbar war, über das von der Vorinstanz festgestellte Mass an Vorbereitungen hinaus für die Beklagte in Grossbritannien tätig zu werden. Ob die Beklagte die Klägerin jedoch im Sinn von
Art. 97 OR
schuldhaft daran gehindert hat, in Grossbritannien tätig zu werden, lässt sich aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht abschliessend entscheiden. Insbesondere fehlen jegliche Angaben darüber, welche Folgen eine allfällige Aufnahme der damals faktisch nicht unmöglichen Tätigkeit durch die Klägerin in Grossbritannien für beide Parteien gehabt hätte. Es ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, ob unter Umständen auch der Beklagten selbst Nachteile entstanden wären, wenn die Klägerin neben der bisherigen Agentin begonnen hätte, in Grossbritannien für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln. Ebenfalls fehlen im angefochtenen Urteil verbindliche Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls welche Unterlagen der Klägerin für die Aufnahme der Tätigkeit in Grossbritannien noch zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Feststellung, wonach die Beklagte nicht behauptet hätte, sie habe entsprechende Unterlagen übergeben, genügt jedenfalls für eine entsprechende Verletzung von
Art. 418f Abs. 1 OR
nicht, wie die Beklagte zu Recht rügt. Die Sache ist aus diesen Gründen zur Ergänzung des entscheidwesentlichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 OG
).
c) Sollte sich weisen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien ausschliesslich durch schuldhaftes Verhalten der Beklagten im Sinn von
Art. 97 OR
unmöglich geworden ist, so hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz entsprechend ihrem Erfüllungsinteresse zu leisten. Die vertragliche Leistungspflicht der Beklagten besteht unabhängig davon, ob die Klägerin die Beklagte in Verzug setzte; eine Erklärung nach
Art. 107 Abs. 2 OR
ist nicht erforderlich. Eine Mahnung im Sinn von
Art. 107 Abs. 1 OR
, sollte sie angesichts des Verhaltens der Beklagten erforderlich gewesen sein (
Art. 108 OR
), wäre bloss für die Verzugsfolgen, nicht für die vertragliche Leistungspflicht vorauszusetzen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb die Klägerin zur Kündigung oder gar zum Rücktritt vom Vertrag hätte
BGE 122 III 66 S. 72
verpflichtet sein können, wenn die Beklagte ihre Leistung nicht annahm bzw. verunmöglichte. Zur Erhaltung der vertraglichen Gegenleistung, die ihr die Beklagte zu erbringen hatte, genügte das gehörige Angebot der Klägerin, ihre eigene Leistung zu erbringen. Solange die Beklagte über die Erfüllungsbereitschaft der Klägerin nicht im Zweifel sein und aus deren Verhalten keinen Verzicht auf Vertragserfüllung in guten Treuen ableiten konnte, blieb auch die Beklagte zur Erbringung ihrer Vertragsleistung verpflichtet.
d) Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, dass die Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin von der Beklagten verschuldet ist, wird sie vollen Schadenersatz in Höhe des entgangenen Gewinns zusprechen, der sich nach der vereinbarten Provision, abzüglich allenfalls ersparter Aufwendungen der Klägerin, errechnet HOFSTETTER, a.a.O., S. 143; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 418m OR
). Zudem wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Ausübung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien - wie in den anderen Gebieten - einen Mehrwert für die Beklagte geschaffen und damit einen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung gegeben hätte. Die Kundschaftsentschädigung nach
Art. 418u OR
ist nach ständiger Rechtsprechung nicht ein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein Ausgleich für den Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrags weiter nutzen kann (
BGE 103 II 277
E. 2 S. 280). Es geht nicht darum, dem Agenten einen Schaden zu vergüten, den er erlitten hätte, sondern um eine Gegenleistung für den Mehrwert, den der Auftraggeber auch nach Vertragsbeendigung aus der Tätigkeit des Agenten erhält (
BGE 110 II 280
E. 3b). Einen derartigen Mehrwert hätte die Klägerin im vorliegenden Fall für das Gebiet Grossbritannien allenfalls schaffen können, wenn sie die Agententätigkeit hätte ausüben können. Dass der "Vertretungs-Vertrag" in Kapitel 7 das Anrecht der Klägerin auf eine Entschädigung im Fall der Kündigung unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen statuieren würde, wie die Vorinstanz annimmt, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil Kapitel 7 Absatz 2 des Vertrags den Gesetzeswortlaut von
Art. 418u OR
über die Berechnung dieser Entschädigung nahezu wörtlich übernimmt. Dass die Parteien von der Rechtsnatur der Kundschaftsentschädigung überhaupt hätten absehen wollen, ist ohne besondere Umstände daher auszuschliessen. Bejaht die Vorinstanz den Anspruch auf Abgangsentschädigung, so wird sie im Rahmen
BGE 122 III 66 S. 73
der Schadensschätzung auch diesen entgangenen Gewinn festzusetzen und zum Ersatz zu stellen haben. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, ist - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - der Teilungsfaktor für die Abgangsentschädigung gemäss der gesamten Vertragsdauer und nicht gesondert nach den einzelnen Gebieten zu ermitteln; es handelt sich hierbei um eine einheitliche Entschädigung, die keinen Provisions-, sondern Ausgleichscharakter für einen gesamten Mehrwert hat.


header:
Urteilskopf
85 III 65
15. Entscheid vom 15. Mai 1959 i.S. Kern.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen (
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
).
Die Ehefrau des Schuldners ist nicht legitimiert, die Unpfändbarkeit eines vom Schuldner verwendeten, von ihr selber nicht benötigten Berufswerkzeugs (Automobils) im eigenen Namen geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 85 III 65 S. 65
Beim Vollzug der Pfändung in der von Kloter angehobenen Betreibung überliess das Betreibungsamt Unterehrendingen dem als Bahnhofarbeiter bei den Schweiz. Bundesbahnen in Zürich tätigen Schuldner Jakob Kern ein Personenautomobil VW als Kompetenzstück, weil er erklärte, infolge "abnormaler" Arbeitszeit sei er nicht in der Lage, Bahn und Postauto zu benützen; da er Nierenblutungen gehabt habe, dürfe er laut Arztzeugnis nicht mehr mit dem Motorrad zur Arbeit fahren. Auf Beschwerde des Gläubigers hin wies die untere Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt an, das Auto zu pfänden, weil dessen Verwendung für den Schuldner gänzlich unwirtschaftlich sei, weshalb es nicht als notwendiges Berufswerkzeug gelten könne.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Ehefrau des Schuldners an die kantonale Aufsichtsbehörde. Diese ist auf den Rekurs eingetreten, hat ihn aber mit Entscheid
BGE 85 III 65 S. 66
vom 17. April 1959 abgewiesen. Zur Eintretensfrage wird in Erwägung 3 a dieses Entscheides ausgeführt:
"Frau Kern hat ihrer Beschwerde keine Vollmacht beigelegt. Auf die Beschwerde ist trotzdem einzutreten, da nach ständiger Praxis das Beschwerderecht den Familienangehörigen des Schuldners insoweit zuerkannt wird, als sie die Unpfändbarkeit von Gegenständen verlangen, die nicht nur für den Schuldner, sondern auch für sie unentbehrlich sind (
BGE 82 III 54
)."
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Ehefrau des Schuldners an das Bundesgericht weitergezogen. Dieses weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Begründung:
1.
(Ausführungen darüber, dass die Ehefrau des Schuldners den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde nicht als Vertreterin des Schuldners, sondern in ihrem eigenen Namen weitergezogen hat.)
2.
In dem von der Vorinstanz angeführten Entscheide
BGE 82 III 54
hat das Bundesgericht entschieden, der Ehefrau des Schuldners stehe hinsichtlich der Lohnpfändung ein eigenes Beschwerde- und Weiterziehungsrecht zu. Es verwies dabei auf die ständige Praxis, wonach ein solches Recht der Familienangehörigen gegenüber der Pfändung von Gegenständen anerkannt ist, die sie gemäss
Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG
als nicht nur dem Schuldner, sondern auch ihnen persönlich unentbehrlich beanspruchen (
BGE 56 III 130
Erw. 2,
BGE 62 III 137
,
BGE 80 III 22
).
Nach diesen Präjudizien, die sich darauf stützen, dass das SchKG in Art. 92 Ziff. 1-5 und
Art. 93 SchKG
nicht nur die Bedürfnisse des Schuldners, sondern auch diejenigen "seiner Familie" berücksichtigt, war die Rekurrentin nicht befugt, den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde weiterzuziehen, der das Automobil ihres Mannes als pfändbar erklärte. Sie machte nicht geltend, dieser Wagen stelle für sie selber ein unentbehrrliches Berufswerkzeug dar, sondern behauptete nur, der Schuldner sei auf ihn angewiesen, um sich an seinen Arbeitsplatz begeben und von dort heimkehren zu können. Dies geltend zu
BGE 85 III 65 S. 67
machen, stand nur dem Schuldner selber zu. In welcher Weise er seinen Beruf ausüben will, insbesondere wie er seinen Arbeitsplatz erreichen und ob er diesen nötigenfalls gegen einen andern austauschen will oder nicht, ist seine höchstpersönliche Angelegenheit, in die ihm niemand dreinzureden hat, auch nicht seine Ehefrau. Ihm allein stünde es zu, sich darauf zu berufen, dass er (wie von der Rekurrentin behauptet) auf einer kleinen Station keine Aufstiegsmöglichkeit habe und sich deshalb nicht versetzen lassen wolle, oder dass ihm nicht zugemutet werden dürfe, am Arbeitsort zu übernachten. Was seine Frau von diesen Eventualitäten denkt, spielt für die Frage der Pfändbarkeit des streitigen Autos keine Rolle.
Die Vorinstanz hätte also auf die Weiterziehung der Rekurrentin nicht eintreten sollen, so dass der vorliegende Rekurs an das Bundesgericht abzuweisen ist, ohne dass zu prüfen wäre, ob der angefochtene Entscheid sich aufrechterhalten liesse, wenn der Schuldner selber sich der Anordnung der Pfändung seines Autos widersetzt hätte.


header:
Urteilskopf
138 II 13
3. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico nella causa I. contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
1C_521/2011 del 23 novembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 20,
Art. 43 Abs. 3,
Art. 77 Abs. 1 lit. c,
Art. 84 Abs. 2 BPR
und
Art. 11 VPR
;
Art. 34 BV
; Aufhebung einer elektronischen Losziehung im Falle einer Stimmengleichheit von zwei Kandidaten auf derselben Liste anlässlich der Wahl des Nationalrats.
Das automatisierte Programm für die Auszählung der Stimmen und die Veröffentlichung der Resultate der Tessiner Wahlen läuft in halbautomatischer Weise ab und nimmt in einem Zuge die Zuordnung der Sitze zu den Kandidaten und eine allfällige Losziehung vor (E. 3). Die Losziehung zwischen zwei Kandidaten, die auf derselben Liste dieselbe Stimmenzahl erreicht haben, wird vom Bundesgericht aufgehoben, weil dieses technische Verfahren vom Bundesrat höchstwahrscheinlich nicht genehmigt worden ist (
Art. 84 Abs. 2 BPR
; E. 4), ohne die in
Art. 20 BPR
vorgeschriebene vorgängige Zustimmung des Staatsrats erfolgt ist (E. 5) und nicht dargelegt ist, dass das verwendete elektronische System, anders als eine manuelle Losziehung, beiden Kandidaten effektiv dieselbe Wahrscheinlichkeit (50 %-50 %) garantiert (E. 6).
Es wird die Durchführung einer neuen, manuell durchgeführten Losziehung in öffentlicher Sitzung angeordnet (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 138 II 13 S. 14
A.
Il 23 ottobre 2011 hanno avuto luogo le elezioni per il rinnovo del Consiglio nazionale per la legislatura 2011-2015. Nel Cantone Ticino l'elezione avviene con il sistema proporzionale a circondario unico. I candidati Monica Duca Widmer e Marco Romano della lista n. 7 (...) hanno ottenuto il medesimo numero di voti, ossia 23'979: uno solo dei due candidati poteva nondimeno essere eletto.
Con comunicato stampa del 23 ottobre 2011 la Cancelleria dello Stato ha rilevato che il Governo cantonale doveva quindi procedere a un sorteggio. In un bollettino stampa del 25 ottobre successivo, il Consiglio di Stato, richiamate le norme vigenti in materia (art. 43 cpv. 3 e art. 20 della legge federale sui diritti politici del 17 dicembre 1976 [LDP; RS 161.1] e art. 11 della relativa ordinanza del 24 maggio 1978 [ODP; RS 161.11]) e la giurisprudenza del Tribunale federale (
DTF 136 II 132
), ritenendola non applicabile in materia di elezioni, ha informato di non procedere a un riconteggio dei voti e, rinunciando all'opzione del sorteggio manuale e convalidata la procedura di sorteggio automatico avvenuta il 23 ottobre 2011, ha rilevato che l'esito dello stesso è stato favorevole alla candidata Monica Duca Widmer.
B.
Il 27 ottobre 2011 il Governo cantonale ha pubblicato il verbale di accertamento dei risultati della votazione nel Foglio ufficiale del giorno seguente. Contro la citata comunicazione e la criticata elezione l'avvocato I. è insorto con un ricorso del 28 ottobre 2011 al
BGE 138 II 13 S. 15
Consiglio di Stato. Con decisione del 7 novembre 2011 il Governo ha respinto il ricorso.
C.
Avverso questa decisione il 14 novembre 2011 I. presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via principale, di annullarla unitamente alla proclamazione della candidata Monica Duca Widmer, di ordinare l'esecuzione di un nuovo sorteggio con estrazione manuale da parte del presidente del Consiglio di Stato alla presenza dell'intero Governo e dei presidenti del Gran Consiglio e del Tribunale d'appello, nonché, facoltativamente, dei due candidati in discussione; in via subordinata, di ordinare l'esecuzione di un nuovo sorteggio. (...)
D.
La Cancelleria federale non si è espressa su questo ricorso, pronunciandosi soltanto sulle parallele cause (1C_518/2011 e
DTF 138 II 5
): in quell'ambito ha ricordato che, anche nel quadro della nuova legge sui diritti politici del 1976, il legislatore federale ha deciso di mantenere il sorteggio, mentre non si esprime sulle modalità di quello litigioso e non formula proposte di giudizio. (...) Il Governo cantonale propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile.
Nella replica del 21 novembre 2011 il ricorrente si riconferma nelle sue tesi e conclusioni, insistendo sulla pseudo-casualità dell'algoritmo di sorteggio.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1
Nel merito, il ricorrente fa valere la nullità rispettivamente l'annullabilità del criticato sorteggio elettronico, effettuato da un'autorità manifestamente incompetente e in assenza di una base legale, nonché della decisione governativa che l'ha convalidato a posteriori. Egli critica diffusamente l'asserita inadeguatezza delle modalità del sorteggio, poiché il mezzo tecnico utilizzato non sarebbe stato approvato e la casualità non riproducibile da un sistema informatico, per cui né sarebbe garantita la verifica del risultato né la parità di trattamento dei due candidati.
3.2
Su questi temi, il Consiglio di Stato nella decisione impugnata si limita in sostanza a riprendere, praticamente testualmente, le osservazioni tecniche-informatiche del 7 novembre 2011 del Centro Sistemi Informativi (in seguito: CSI), che possono così essere riassunte.
BGE 138 II 13 S. 16
3.2.1
Le operazioni di spoglio si svolgono in una procedura semiautomatica suddivisa in due fasi: una prima manuale, con l'immissione da parte dei comuni dei dati contenuti nelle schede e una seconda, attraverso l'applicativo informatico Votel per l'elaborazione, il conteggio e la comunicazione dei risultati. L'applicativo avrebbe quale base legale gli
art. 84 LDP
e 38 cpv. 3 della legge ticinese del 7 ottobre 1998 sull'esercizio dei diritti politici (LEDP; RL 1.3.1.1), che per l'elezione del Consiglio nazionale prevede che lo spoglio può avvenire sulla base di un programma informatico stabilito dal Consiglio di Stato, omologato dalla Cancelleria federale. Detto applicativo è il risultato di un'estensione e di un adattamento di quello già utilizzato per le elezioni cantonali 2007 e 2011 e comunali 2008. Esso è stato adottato dal Consiglio di Stato per le elezioni federali 2011 con decisione del 9 febbraio 2010, con la quale ha approvato il relativo studio di fattibilità. Dopo essere stato testato dal CSI, l'applicativo sarebbe stato certificato e abilitato dalla Cancelleria federale con comunicazione del 17 giugno 2011.
L'elaborazione dei dati avviene in varie fasi. Dopo le fasi del "Consolidamento ufficio elettorale" e del "Consolidamento comune", che non occorre qui ulteriormente descrivere, e dopo il calcolo e la pubblicazione dei risultati dell'ultimo comune, viene eseguita l'elaborazione finale mediante attivazione manuale del programma denominato "Ripartizione e assegnazione"; questa comprende il calcolo del quoziente elettorale, la ripartizione dei seggi alle liste, l'assegnazione dei seggi ai candidati con il miglior risultato all'interno delle singole liste (operazione che include anche eventuali sorteggi automatici) e i risultati totali a livello "cantone".
Queste attività sono gestite in modo semiautomatico. I programmi sono concepiti per essere eseguiti in maniera ininterrotta. In particolare, l'operazione finale dell'assegnazione dei seggi (con eventuale sorteggio) non può essere manipolata o interrotta durante la sua esecuzione, poiché si tratta di un'unica transazione.
Per quanto attiene all'algoritmo di sorteggio, il Governo ha rilevato che in seguito alla sentenza 1P.507/2004 del 21 giugno 2005, il CSI ha provveduto, nell'ambito della realizzazione del nuovo applicativo Votel, alle necessarie verifiche per la messa a punto di un nuovo programma di sorteggio, che rispettasse i criteri di casualità. Queste verifiche, limitatamente alle votazioni comunali e cantonali, sono state approvate dal Governo cantonale con decisione del 22 febbraio
BGE 138 II 13 S. 17
2006. La casualità del sorteggio sarebbe garantita dall'uso di una specifica funzione di programma, conforme agli standard richiesti per le generazioni di chiavi crittografiche sicure.
3.2.2
Sempre nella decisione impugnata, il Consiglio di Stato ammette che al termine delle operazioni di spoglio, il 23 ottobre 2011, confermata la situazione di parità tra due candidati, la Direzione delle operazioni ha effettivamente ravvisato la mancanza di una decisione formale governativa per l'utilizzo nell'ambito di elezioni federali dell'algoritmo di sorteggio. Si è quindi proceduto all'elaborazione finale dei dati, comprensiva del sorteggio: tecnicamente non era infatti possibile attuare una soluzione diversa, poiché la produzione dei risultati relativi alla ripartizione e all'assegnazione dei seggi poteva essere effettuata soltanto eseguendo l'intero programma "ripartizione e assegnazione", comprensivo del sorteggio. Una disattivazione della procedura di sorteggio non era fattibile, poiché le relative modifiche del programma avrebbero comportato un impegno stimabile in due/quattro giorni.
Il Governo cantonale ha precisato che la citata Direzione, nelle proprie osservazioni, ha indicato di avere in precedenza "deciso di ignorare il 'programmato' sorteggio" e di avergli trasmesso gli atti per le decisioni di sua competenza, provvedendo a comunicare nella tarda serata di domenica 23 ottobre 2011 unicamente i risultati provvisori definitivi, senza il sorteggio. Esso ha preso atto di questa situazione nella seduta di martedì 25 ottobre 2011 e, dopo aver ritenuto non applicabile nel quadro di elezioni la giurisprudenza del Tribunale federale in materia di votazioni (
DTF 136 II 132
) e constatata l'assenza di indizi di irregolarità o errori di accertamento, ha deciso di applicare per analogia la procedura di sorteggio contenuta nell'applicativo Votel anche alle elezioni federali.
4.
4.1
Secondo l'
art. 84 LDP
, il Consiglio federale può autorizzare i governi cantonali a emanare disposizioni deroganti a detta legge per accertare con mezzi tecnici i risultati delle elezioni e votazioni (cpv. 1). La loro utilizzazione per le elezioni e le votazioni dev'essere approvata dal Consiglio federale (cpv. 2; cfr. il messaggio del 9 aprile 1975 per una legge federale sui diritti politici, FF 1975 I 1313 segg., 1354 e 1378 sull'
art. 82 del
disegno di legge).
4.2
Nella decisione impugnata il Governo cantonale rileva che l'applicativo sarebbe stato certificato e abilitato dalla Cancelleria
BGE 138 II 13 S. 18
federale come conforme alle disposizioni federali in materia. Ora, l'ausilio di mezzi tecnici di cui all'
art. 84 LDP
parrebbe riferirsi in primo luogo, non tanto alle modalità del sorteggio, ma all'utilizzazione al posto delle classiche schede elettorali di quelle di rilevamento leggibili elettronicamente e quindi con relativa razionalizzazione, controllo e accelerazione della determinazione dei risultati (messaggio del Consiglio federale del 1° settembre 1993 a sostegno di una modificazione parziale della legge federale sui diritti politici, FF 1993 III 309 segg., 361 n. 27 e 335 n. 21). Nelle osservazioni della Direzione di spoglio si indica soltanto che il programma è stato certificato e abilitato dalla Cancelleria federale, senza precisare se la certificazione si riferisca anche alle modalità del sorteggio. Nelle sue osservazioni, la Cancelleria federale non si è pronunciata del tutto sull'utilizzazione e sull'asserita mancata approvazione del contestato algoritmo di sorteggio.
5.
5.1
Circa le litigiose modalità del sorteggio, il ricorrente ricorda che, con comunicato stampa del 23 ottobre 2011, la Cancelleria dello Stato rilevava che, avendo i due candidati conseguito l'identico numero di suffragi, il Governo cantonale "procederà nei prossimi giorni" alla proclamazione dei risultati, poiché deve effettuare il sorteggio giusta gli
art. 20 e 43 cpv. 3 LDP
. Nel bollettino stampa del 25 ottobre seguente, il Governo ha ritenuto che in assenza di indizi di irregolarità o errori nelle operazioni di spoglio, non vi erano i presupposti per ordinare un riconteggio. Preso atto dell'avvenuto sorteggio automatico, sospeso dalla Direzione dei lavori di spoglio domenica sera poiché non disponeva dell'autorizzazione preventiva per procedervi, il Governo ha convalidato il sorteggio, rinunciando all'opzione manuale. Il ricorrente aggiunge di aver dapprima appreso dai mass media che il sorteggio sarebbe avvenuto il martedì 25 ottobre 2011 e solo in seguito che in realtà era invece stato effettuato già domenica sera. Egli considera illegale questo modo di procedere.
5.2
La censura è fondata. In effetti, l'
art. 43 cpv. 1 e 3 LDP
dispone che nell'ambito della proclamazione degli eletti fra i candidati di una stessa lista in caso di parità di voti decide la sorte, soluzione del resto prevista anche dal diritto cantonale (art. 110 LEDP). Al riguardo, l'
art. 20 LDP
, pure richiamato dal ricorrente, precisa che gli eventuali sorteggi avvengono nel Cantone per ordine del governo cantonale, ricordato che un sorteggio può avere luogo soltanto dopo aver accertato l'assenza di sospetti circa l'esattezza del risultato
BGE 138 II 13 S. 19
di un comune, poiché nel caso contrario l'
art. 11 ODP
impone che l'ufficio elettorale del Cantone proceda direttamente a un nuovo conteggio o ne incarichi l'ufficio elettorale del comune.
5.2.1
In concreto è pacifico che il sorteggio è avvenuto la sera del 23 ottobre 2011, quindi prima del necessario accertamento dell'assenza di sospetti riguardo all'esattezza del risultato. Esso nemmeno è stato effettuato dal Governo cantonale, ma dalla Direzione dei lavori di spoglio, che, contrariamente a quanto previsto dall'
art. 20 LDP
, non era stata incaricata di effettuarlo. Del resto, come sottolineato nella decisione impugnata, quest'ultima in effetti aveva ravvisato la mancanza di una decisione governativa per utilizzare l'algoritmo di sorteggio nell'ambito delle elezioni federali, per cui ha deciso di "ignorare il programmato sorteggio". Nel bollettino stampa 25 ottobre 2011, il Consiglio di Stato, rilevato che non aveva ricevuto indicazioni vincolanti da parte della Cancelleria federale interpellata in merito, ha confermato che l'applicativo era stato "sospeso dalla Direzione dei lavori di spoglio domenica sera, non disponendo dell'autorizzazione preventiva per procedere in tal senso", per cui aveva preferito "convalidare detta procedura di sorteggio", rinunciando all'opzione manuale.
5.2.2
È quindi palese che il sorteggio litigioso è stato effettuato, il 23 ottobre 2011, da un'autorità incompetente e non autorizzata, poiché non incaricata dal Governo cantonale. Una non meglio precisata "convalida" a posteriori non è chiaramente sufficiente al riguardo e nemmeno rispetta l'iter procedurale previsto dalla LDP. Il sorteggio era inoltre manifestamente prematuro, poiché effettuato prima delle necessarie verifiche da parte del Governo di eventuali sospetti di irregolarità, compiute solo dopo il 23 ottobre 2011. In siffatte circostanze, i quesiti di sapere se i due candidati siano stati informati già domenica sera dell'esito del sorteggio e se il Governo prima di approvarlo ne fosse a conoscenza, sono ininfluenti.
6.
6.1
Il sorteggio litigioso dev'essere annullato anche per un altro motivo. Nell'accertamento indicato nell'analisi dell'ottobre 2006 del sorteggio nel quadro del progetto Votel, allegata alle citate osservazioni tecniche-informatiche del 7 novembre 2011 del CSI, richiamata dal ricorrente ma non riportata nella decisione impugnata, si precisa che la "casualità, per sua natura e definizione, non è riproducibile. In ambito informatico si parla quindi di pseudo-casualità.
BGE 138 II 13 S. 20
L'obiettivo di un processo di sorteggio dove ci si confronta con la pseudo-casualità è quello di avvicinarsi il più possibile alla casualità reale. La casualità reale non è ipotizzabile nell'ambito dell'informatica, ma gli strumenti a disposizione permettono comunque di eseguire un sorteggio in maniera non pilotabile e non prevedibile, e quindi, per quel che attiene ad un'elezione, casuale."
A titolo esplicativo si giustifica riprendere dallo stesso documento la definizione per cui "è detto casuale un evento che non può essere in nessun modo previsto", mentre è detto pseudo-casuale "un evento che, conosciuto il suo valore iniziale e il suo algoritmo, permette di costruire una sequenza determinata di eventi. In informatica i generatori di numeri sono pseudo-casuali, in quanto, se conosciuti il valore iniziale e l'algoritmo di generazione, è possibile ricostruire la sequenza di numeri generati."
6.2
Ora, decisivo non è il fatto che la legge non imponga un sorteggio manuale e che la criticata procedura di sorteggio non sarebbe né pilotabile né prevedibile e quindi non manipolabile. Determinante è la circostanza, non sostenuta né tanto meno dimostrata dal Governo cantonale, che le descritte modalità di sorteggio possano garantire in maniera effettiva ai due candidati la stessa, identica probabilità di essere estratti (50 %-50 %) e quindi la parità di trattamento (
DTF 136 I 1
consid. 4.1), come nell'ambito di un regolare sorteggio manuale. Per di più, come si è visto, in concreto, le modalità di sorteggio non sono state trasparenti e non garantivano agli elettori il riconoscimento di un risultato elettorale corrispondente in modo affidabile e non falsato alla loro volontà e ai requisiti posti alla legittimità di una decisione democratica.
6.3
La libertà di voto e di elezione garantisce infatti al cittadino elettore, che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (
art. 34 cpv. 2 Cost.
;
DTF 136 I 352
consid. 2;
DTF 135 I 19
consid. 2.1;
DTF 130 I 290
consid. 3.1). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto a ogni altro cittadino elettore o candidato. Il diritto costituzionale federale impone che nel quadro di uno spoglio l'autorità incaricata di procedervi deve contare con cura e diligenza i suffragi, garantire la regolarità del conteggio, nonché la corretta determinazione dei risultati dello
BGE 138 II 13 S. 21
scrutinio (
DTF 131 I 442
consid. 3.1 pag. 447 e consid. 3.3;
DTF 137 I 200
consid. 2.1). Questi aspetti garantiscono un funzionamento sicuro, regolare e corretto della democrazia.
Certo, l'utilizzazione di mezzi informatici per determinare i risultati di elezioni e votazioni, nonostante i pericoli intrinseci quali la pirateria informatica e i cosiddetti troiani, è di massima ammissibile e opportuna (cfr.
art. 84 LDP
). L'impiego di questi ausili tecnici è senz'altro giustificato dove siano manifestamente più vantaggiosi e utili che i modi di procedere convenzionali. Ciò non è tuttavia il caso nell'ambito del sorteggio, che dev'essere effettuato da parte di un'autorità statale, chiamata ad assumersene la responsabilità nel quadro di una procedura pubblica, sicura, trasparente e meritevole di affidamento. In tal modo può essere garantita, in ossequio ai principi dell'
art. 34 Cost.
, la fiducia degli elettori nella correttezza del sorteggio. In tal senso, nel caso in esame, appare necessario procedere a un nuovo sorteggio manuale e in seduta pubblica.
7.
7.1
Il ricorso deve pertanto essere accolto e la decisione impugnata annullata.
Il ricorrente chiede che l'esecuzione del nuovo sorteggio avvenga per estrazione manuale a opera del Presidente del Consiglio di Stato alla presenza dell'intero Governo e dei presidenti del Gran Consiglio e del Tribunale d'appello, nonché, facoltativamente, dei due candidati in discussione. La richiesta dev'essere disattesa. In effetti, l'
art. 20 LDP
precisa che il sorteggio avviene nel Cantone per ordine del Governo cantonale. Spetta quindi di massima al Consiglio di Stato organizzare un nuovo sorteggio manuale e pubblico. Richiamati i principi suesposti derivanti dall'
art. 34 Cost.
, in particolare quello della trasparenza, il diritto alla parità e a un procedimento equo (
art. 29 cpv. 1 Cost.
), nella fattispecie appare nondimeno opportuno, considerata l'urgenza e la necessità di prevenire successivi possibili ricorsi, predisporre determinate modalità, che permettano di evitare ulteriori motivi di contestazione. Esso dovrà quindi avere luogo manualmente, al più tardi entro il 29 novembre 2011, in seduta pubblica, da parte di un membro del Consiglio di Stato o di una sua delegazione, che per evidenti motivi di imparzialità non appartenga al partito dei due citati candidati. Appare giustificato che al nuovo sorteggio vengano invitati i rappresentanti dei partiti e i due candidati.
BGE 138 II 13 S. 22
7.2
Non si prelevano spese (
art. 66 cpv. 4 LTF
), né si attribuiscono ripetibili per la procedura dinanzi al Tribunale federale (
art. 68 cpv. 1 LTF
), ritenuto che il ricorrente vi ha espressamente rinunciato.