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Urteilskopf
136 I 220
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Glarus gegen Z. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_212/2009 vom 15. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 49 BV
;
Art. 64a und 65 KVG
; Art. 31 Abs. 1 und 2 des Einführungsgesetzes des Kantons Glarus vom 7. Mai 2006 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung); Prämienverbilligung.
Eine kantonale Regelung, gemäss welcher Prämienverbilligungsbeiträge mit Steuerschulden verrechnet werden können, ist mit der Zielsetzung des KVG nicht vereinbar und daher bundesrechtswidrig (E. 6.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 136 I 220 S. 221
A.
Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus stellte mit Verfügung vom 30. April 2008 fest, dass Z. für das Jahr 2008 Anspruch auf einen Prämienverbilligungsbeitrag an die Krankenpflege-Grundversicherung von Fr. 956.- habe. Gleichzeitig hielt sie fest, der genannte Betrag werde in Anwendung von Art. 31 des Einführungsgesetzes des Kantons Glarus vom 7. Mai 2006 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (EG KVG; GS VIII D/21/1) mit laufenden oder noch geschuldeten Steuern verrechnet. Z. erhob dagegen Einsprache, mit welcher er einzig die Verrechnung des Beitrages mit Steuerforderungen rügte. Die kantonale Steuerverwaltung wies die Einsprache mit Entscheid vom 30. Juni 2008 ab. Zur Begründung führte sie an, die anspruchsberechtigte Person könne die Auszahlung der Prämienverbilligung verlangen, wenn sie nachweise, dass sie die Krankenkassenprämien bis zum Antrag lückenlos bezahlt habe. Da der Leistungsansprecher diesen Nachweis nicht erbracht habe, sei die vorgenommene Verrechnung mit Steuerforderungen rechtens.
B.
Mit Entscheid vom 28. Januar 2009 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus die von Z. dagegen erhobene Beschwerde gut, stellte fest, dass Art. 31 Abs. 1 und 2 EG KVG bundesrechtswidrig sei, hob den genannten Einspracheentscheid auf und wies die Steuerverwaltung an, den Prämienverbilligungsbeitrag von Fr. 956.- an Z. auszubezahlen bzw. zu überweisen.
C.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2009 erhebt der Kanton Glarus, handelnd durch den Regierungsrat, beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts beantragt und darum ersucht wird, den Einspracheentscheid vom 30. Juni 2008 zu bestätigen, eventualiter die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, und festzustellen, dass Art. 31 Abs. 1 und 2 EG KVG in der von der Landsgemeinde am 6. Mai 2007 beschlossenen Fassung nicht gegen Bundesrecht verstosse. Zudem wird um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht.
Das Verwaltungsgericht wie auch Z. beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) liess sich in abweisendem Sinne vernehmen.
BGE 136 I 220 S. 222
D.
Am 15. Oktober 2009 hiess der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das vom beschwerdeführenden Kanton Glarus gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gut.
E.
Am 15. April 2010 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob Art. 31 Abs. 1 und 2 EG KVG, welcher eine Verrechnung von Prämienverbilligungsbeiträgen mit Steuerschulden vorsieht, bundesrechtskonform ist.
4.1
Gemäss
Art. 65 KVG
(in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung) gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen (Abs. 1). Die Kantone sorgen dafür, dass bei der Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere auf Antrag der versicherten Person, die aktuellsten Einkommens- und Familienverhältnisse berücksichtigt werden. Nach der Feststellung der Bezugsberechtigung sorgen die Kantone zudem dafür, dass die Auszahlung der Prämienverbilligung so erfolgt, dass die anspruchsberechtigten Personen ihrer Prämienzahlungspflicht nicht vorschussweise nachkommen müssen (Abs. 3). Mit den Schlussbestimmungen der Änderung vom 24. März 2000 werden die Kantone verpflichtet, Ausführungsbestimmungen zu erlassen. Nach der Rechtsprechung geniessen die Kantone eine erhebliche Freiheit in der Ausgestaltung der Prämienverbilligung, indem sie autonom festlegen können, was unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" zu verstehen ist. Deshalb stellen die von den Kantonen erlassenen Bestimmungen bezüglich der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung grundsätzlich autonomes kantonales Ausführungsrecht zu Bundesrecht dar (
BGE 134 I 313
E. 3 S. 315 mit Hinweisen).
4.2
Laut Art. 27 Abs. 1 EG KVG wird der Anspruch auf Prämienverbilligung grundsätzlich von Amtes wegen ermittelt und ausgerichtet. Nach Art. 31 Abs. 1 EG KVG (in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung) kann die anspruchsberechtigte Person die Auszahlung der vollen Prämienverbilligung an sich verlangen, wenn sie nachweist, dass sie der Zahlung der Prämien bis zum Zeitpunkt des Antrages auf Auszahlung der Prämienverbilligung lückenlos
BGE 136 I 220 S. 223
nachgekommen ist. Ein entsprechendes Gesuch ist mit den nötigen Belegen bei der zuständigen kantonalen Verwaltungsbehörde einzureichen. Im Regelungsbereich von Art. 21 (Personen, die wirtschaftliche Hilfe beziehen) und Art. 25 (Asylsuchende) erfolgt keine Auszahlung an die anspruchsberechtigten Personen. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten, namentlich bis zu welchem Zeitpunkt die Auszahlung der vollen Prämienverbilligung verlangt werden kann. Nach Art. 31 Abs. 2 EG KVG wird die Prämienverbilligung mit den geschuldeten Kantons- und Gemeindesteuern verrechnet, wenn die Auszahlung der vollen Prämienverbilligung nicht verlangt wird oder die Voraussetzungen dafür gemäss Absatz 1 nicht erfüllt sind. Gemäss Art. 4 lit. d EG KVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der kantonalen Verordnung vom 17. September 2002 über die Prämienverbilligung (GS VIII D/21/2; nachfolgend: RIPV) ist die kantonale Steuerverwaltung mit dem Vollzug der Prämienverbilligung betraut. Sie ist insbesondere zuständig für die Verrechnung der Prämienbeiträge mit den Kantons- und Gemeindesteuern bzw. die Auszahlung der Prämienbeiträge an die Berechtigten in besonderen Fällen (Art. 3 Abs. 2 lit. e RIPV).
5.
5.1
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass aufgrund von Art. 3 Abs. 2 lit. e RIPV die Verrechnung der Verbilligungsbeiträge mit Kantons- und Gemeindesteuern die Regel bilde und die Auszahlung an die Berechtigten bloss in "besonderen Fällen" erfolge. Dabei stelle die Voraussetzung gemäss Art. 31 Abs. 1 EG KVG, dass die Auszahlung an die versicherte Person von einer lückenlosen Prämienzahlung bis zum Zeitpunkt des Gesuchs abhänge, eine Bedingung dar, die mit dem vom Bundesgesetzgeber verfolgten Ziel der Prämienverbilligung kaum vereinbar sei. Zudem entspreche es nicht Sinn und Geist von
Art. 65 KVG
, Steuerausstände oder den diesbezüglichen Inkassoaufwand zu reduzieren und die von Bund und Kanton bereitgestellten Mittel nicht direkt zur Prämienzahlung dem Versicherten oder zur Prämienreduktion dem Versicherer zuzuführen. Mit der Verrechnung mit Steuerforderungen könne überdies auch keine zweckmässige Verwendung der Beiträge sichergestellt werden.
5.2
Der Beschwerde führende Kanton Glarus macht im Wesentlichen geltend, die Umsetzung des Bundesrechts obliege nach
Art. 46 BV
den Kantonen. Der Bund habe im KVG nicht vorgeschrieben, welche Auszahlungssysteme im Rahmen der Prämienverbilligung
BGE 136 I 220 S. 224
möglich seien. Laut Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung (BBl 1999 793 ff. Ziff. 242) sei es Sache eines jeden Kantons, den Kreis der Begünstigten, die Höhe, das Verfahren und den Auszahlungsmodus der Prämienverbilligung festzulegen. Der Kanton Glarus habe ein gemischtes System gewählt, indem die Prämienberechtigung von Amtes wegen mitgeteilt werde, die Auszahlung direkt an die Berechtigten jedoch beantragt werden müsse, wobei bei fehlendem Antrag eine Verrechnung mit geschuldeten Kantonssteuern erfolge. Weder verstosse dieses System gegen
Art. 65 KVG
, noch bestehe eine Verpflichtung zur Barauszahlung an die Versicherten.
6.
6.1
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach
Art. 49 Abs. 1 BV
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht - wie bei der Prämienverbilligung - nicht abschliessend ordnet, dürfen Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen (ZBl 109/2008 S. 311, 2P.229/2006 E. 3). Die kantonalen Bestimmungen über die Prämienverbilligung müssen sich somit an Sinn und Geist des KVG halten und dürfen den mit der Prämienverbilligung angestrebten Zweck nicht vereiteln (
BGE 122 I 343
E. 4a S. 349; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 764 Rz. 1071; URS CH. NEF, Die Prämienverbilligung in der Krankenversicherung, in: LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, 1997, S. 489).
6.2
6.2.1
Die individuelle Prämienverbilligung zielt darauf ab, im System des KVG mit einer Einheitsprämie pro Versicherer ohne Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Versicherten, für Personen in bescheidenen Verhältnissen die wirtschaftliche Last der Krankenversicherungsprämien zu mildern. Sie ist damit ein Element der Solidarität zugunsten weniger bemittelter Bevölkerungsschichten (
BGE 122 I 343
E. 3g/bb S. 347). Dabei entschied sich der Bundesgesetzgeber für eine föderalistische Ausgestaltung, indem er die Festlegung des zu erreichenden Sozialziels und die Ausgestaltung der Prämienverbilligung (Festlegung des Bezügerkreises, des Betrags, des Verfahrens und der Zahlungsmodalitäten) an die Kantone delegierte.
BGE 136 I 220 S. 225
6.2.2
Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, hat der Gesetzgeber den Kantonen im KVG die Auszahlungsmodalitäten der Prämienverbilligung nicht vorgeschrieben. In der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff.) wird zur Prämienverbilligung durch die Kantone ausgeführt, wie das Modell in die Praxis umzusetzen sei, werde den Kantonen überlassen. In der Studie der Schweizerischen Vereinigung privater Kranken- und Unfallversicherer (PKU) sei ursprünglich vorgeschlagen worden, dass der Anspruch der Versicherten direkt von der Steuerschuld in Abzug gebracht werde. Die kantonalen Finanzdirektoren hätten seinerzeit gegen ein solches Vorgehen Bedenken geäussert. Die Kantone könnten ein von der Erhebung der Steuern losgelöstes System wählen. Es sei ihnen freigestellt, ob sie die Prämienverbilligung den Versicherten oder direkt den Versicherern ausbezahlen wollten (BBl 1992 I 198 Ziff. 3). In der bereits erwähnten Botschaft vom 21. September 1998 (BBl 1999 793 ff. Ziff. 242 f.) wurde festgehalten, es sei Sache eines jeden Kantons, den Kreis der Begünstigten, die Höhe, das Verfahren wie auch den Auszahlungsmodus für die Prämienverbilligung festzulegen. In der Regel erfolge die Auszahlung an den Versicherer, wobei die Berechtigten informiert würden. In Ausnahmefällen werde die Verbilligung den Berechtigten selbst entrichtet. Ein solches Verfahren werde jedoch von der überwiegenden Mehrzahl der Kantone mit dem Hinweis abgelehnt, die Gelder müssten zweckgebunden sein. In der Botschaft vom 26. Mai 2004 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Prämienverbilligung) und zum Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung (BBl 2004 4327 ff.) wird bestätigt, dass bezüglich der Zahlungsmodalitäten zwei Tendenzen hätten beobachtet werden können, wobei die Mehrzahl der Kantone die Subventionen direkt an die Versicherer ausrichte, während einige wenige Kantone den Prämienverbilligungsbetrag den Versicherten bezahlen würden (BBl 2004 4337 Ziff. 1.1.5).
6.2.3
Aufgrund der Ausführungen in den bundesrätlichen Botschaften schloss das Verwaltungsgericht, das vom Kanton Glarus gewählte System der Gutschrift zur Verrechnung mit Steuerforderungen sei nicht in Erwägung gezogen worden. Wie das BAG in seiner Vernehmlassung zutreffend festhält, bestehen gestützt auf die Gesetzesmaterialien darüber hinaus auch keine Hinweise darauf, dass das vom Kanton Glarus gewählte System der Gutschrift zur Verrechnung mit Steuerforderungen als bundesrechtswidrig zu betrachten wäre.
BGE 136 I 220 S. 226
6.3
6.3.1
Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass vor allem jene Versicherten, die aus finanziellen Gründen (in der Vergangenheit) die Prämien nicht bzw. nicht rechtzeitig bezahlen konnten, in den Genuss der Prämienverbilligung kommen würden. Dabei gehe es nicht an, die Verbilligungsbeiträge nur indirekt dem gesetzlichen Zweck der Prämienverbilligung zukommen zu lassen. Wenn dies zulässig sei, würden finanzielle Mittel für andere Zwecke der Anspruchsberechtigten verfügbar gemacht, deren anderweitige Verwendung nicht als missbräuchlich betrachtet werden könne.
6.3.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, zumindest in den Fällen, in welchen die Versicherten weder Krankenkassenprämien noch Steuern zahlen würden, obwohl sie weder Steuererlass genössen noch Sozialhilfeempfänger seien, könne der Aufwand des Staates bei Vorliegen von Verlustscheinen reduziert werden. Damit werde verhindert, dass Beiträge für die Krankenkassenprämien zuerst über die Prämienverbilligung und anschliessend auch noch im Rahmen eines Verlustscheins aufgewendet werden müssten, was eine sinnvolle und zweckgebundene Vollzugslösung darstelle.
6.3.3
Steuern sind grundsätzlich so lange geschuldet, als sie nicht erlassen werden. Ob die Erlassvoraussetzungen gegeben sind, wird in einem selbständigen Verfahren geprüft. Sind Steuerschulden zu begleichen und erfolgt die Tilgung durch Verrechnung, bleibt per Saldo das Vermögen der versicherten Person gleich, wie wenn ihr die Prämienverbilligung ausbezahlt würde. Der Unterschied besteht einzig darin, dass bei der Verrechnung die Passiven reduziert werden, während sich im Fall der Auszahlung die Aktiven erhöhen. Dies bestätigt auch der Beschwerde führende Kanton, wenn er festhält, die Prämien würden insofern ermässigt, indem den Berechtigten andere zwingende Kosten, nämlich die fälligen und zu begleichenden Steuern, abgenommen würden. Ein solches Vorgehen widerspricht grundsätzlich nicht dem Gesetzeszweck. Wie bereits oben anhand der Gesetzesmaterialien dargelegt (vgl. E. 6.2.2), lässt es das Bundesrecht zu, dass die Verbilligung bar an die Versicherten ausbezahlt wird. Damit akzeptiert der Bundesgesetzgeber, dass diese Beträge nicht für die Prämienzahlung, sondern allenfalls für anderweitige Auslagen verwendet werden. Wäre es ihm darum gegangen, nur die direkte Verwendung für die Prämienzahlung zu sichern, hätte er im KVG vorschreiben müssen, dass nur eine Auszahlung an den Versicherer zulässig sei. In diese Richtung zielt denn auch eine
BGE 136 I 220 S. 227
parlamentarische Initiative, welche mit einer Revision von
Art. 65 KVG
die Kantone verpflichten will, die Prämienverbilligung direkt an die Versicherer auszurichten, um künftig zu verhindern, dass diejenigen Versicherten, denen die Prämienverbilligung direkt ausgerichtet wird, die Gelder für andere Zwecke einsetzen (vgl. Bericht vom 28. August 2009 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates "Parlamentarische Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien" [09.425]). Dass bei einer Barauszahlung an die Versicherten die Verbilligungen zum Teil anderweitig verwendet werden, ist unbestritten. Der Unterschied zu einer Gutschrift mit Verrechnung der Steuerschulden besteht einzig darin, dass im einen Fall die Tilgung einer zum vornherein bestimmten Schuld erfolgt, während im andern Fall die versicherte Person selber entscheidet, welche Schulden sie tilgen will. Wenn mittels Verrechnung der Prämienverbilligung mit geschuldeten Kantons- und Gemeindesteuern der Missbrauchsgefahr nicht entgegengewirkt wird, kann - solange kein bestimmter Auszahlungsmodus bundesrechtlich vorgeschrieben ist - daraus allein nicht geschlossen werden, das vom Kanton Glarus gewählte System sei bundesrechtswidrig.
6.4
6.4.1
Mit der Vorinstanz gilt es sodann auf den zwischen der Prämienverbilligung und der Prämienzahlungspflicht bestehenden engen Zusammenhang hinzuweisen, welcher in
Art. 65 Abs. 3 Satz 2 KVG
zum Ausdruck kommt, wonach die Auszahlung der Prämienverbilligung so zu erfolgen hat, dass die anspruchsberechtigten Personen ihrer Prämienzahlungspflicht nicht vorschussweise nachkommen müssen. Mit dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen
Art. 64a Abs. 2 KVG
wurde zudem eine gesetzliche Grundlage für die Prämienzahlungspflicht geschaffen, und es wurden zugleich die Folgen des Verzugs verschärft (vgl. dazu Botschaft vom 26. Mai 2004, a.a.O., BBl 2004 4327 ff. Ziff. 3). Bezahlt die versicherte Person trotz Mahnung nicht und wurde im Betreibungsverfahren ein Fortsetzungsbegehren bereits gestellt, so schiebt der Versicherer nach dieser Bestimmung die Übernahme der Kosten für die Leistungen auf, bis die ausstehenden Prämien, Kostenbeteiligungen, Verzugszinse und Betreibungskosten vollständig bezahlt sind. Gleichzeitig benachrichtigt der Versicherer die für die Einhaltung der Versicherungspflicht zuständige kantonale Stelle über den Leistungsaufschub. Vorbehalten bleiben kantonale Vorschriften über eine Meldung an andere Stellen. Eine Person, die ihre Prämien nicht bezahlt, läuft Gefahr, dass
BGE 136 I 220 S. 228
ihr Versicherer die Übernahme der Kosten für ihre Leistungen aufschiebt, was sich auf die betroffenen Versicherten negativ auswirken kann, da für sie unter Umständen keine adäquate Gesundheitsversorgung mehr gewährleistet ist (vgl. den bereits erwähnten Bericht vom 28. August 2009 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates "Parlamentarische Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien").
6.4.2
Der Beschwerde führende Kanton bestreitet nicht, dass beim System einer Verrechnung von Steuerschulden die Bestimmung von
Art. 65 Abs. 3 Satz 2 KVG
nicht eingehalten wird. Auch bleibt das Risiko eines Leistungsaufschubs, das mit der Prämienverbilligung verhindert werden soll, bestehen. In seiner Eingabe ans Bundesgericht bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, die Verrechnung mit den geschuldeten Steuern werde nicht vorgenommen, wenn die berechtigte Person gemäss Art. 31 Abs. 1 EG KVG Antrag auf Auszahlung der Prämienverbilligung stellen könne und die Verrechnung mit Steuern somit auf freiwilliger Basis geschehe, was aber voraussetzt, dass die Prämien der Vorjahre lückenlos bezahlt wurden. Auch wenn die anspruchsberechtigte Person grundsätzlich die Auszahlung der vollen Prämienverbilligung an sich verlangen kann, knüpft der kantonale Gesetzgeber diese an Bedingungen, die von Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 KVG
nicht einfach zu erfüllen sind. Denn wer offene Steuerschulden hat, kann oftmals auch die Krankenkassenprämien nicht lückenlos bezahlen und somit die Auszahlungsvoraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 EG KVG nicht erfüllen. Vor Vorinstanz hielt der Kanton zu diesem Punkt fest,
Art. 65 Abs. 3 KVG
bestimme zwar, dass die Bevorschussung so zu erfolgen habe, dass die anspruchsberechtigte Person ihrer Prämienzahlungspflicht nicht vorschussweise nachkommen müsse. Dies sei jedoch illusorisch und werde wohl von keinem Kanton eingehalten. Dieses Argument hilft dem Beschwerdeführer jedoch insofern nicht weiter, als es vorliegend nicht darum geht, andere Systeme zu würdigen.
6.4.3
Daraus ergibt sich, dass Art. 31 Abs. 1 und 2 EG KVG gegen die Zielsetzung des KVG und dabei namentlich gegen die Vorgabe von Art. 65 Ab. 3 Satz 2 KVG verstösst. Da die kantonalrechtlichen Bestimmungen mit der bundesgesetzlichen Regelung über die Prämienverbilligung nicht vereinbar sind, hat das kantonale Gericht sie zu Recht als bundesrechtswidrig erklärt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 II 378
61. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1959 dans la cause U. contre K.

regeste:
Regeste
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
; unsittliche Verfügung von Todes wegen (Vermächtnis und bedingte Beschränkung eines Erben auf den Pflichtteil).
Verfügungen eines verheirateten Mannes zu Gunsten einer mit ihm lebenden Geliebten, die ihn während seiner Krankheit und bis zu seinem Tode nicht verliess.

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 85 II 378 S. 378
A.-
G. U. épousa H. L. en 1916; elle lui donna une fille en 1927. La mésentente s'installa très tôt au ménage. L'épouse réagit violemment lorsqu'elle connut, en 1941, une liaison que son mari entretenait depuis 1939. En 1945, celui-ci ouvrit une action en divorce qui fut rejetée en dernière instance, le 24 mars 1949, par le Tribunal fédéral.
U., en effet, avait fait la connaissance, en 1944, d'une nouvelle amie, S. K. En avril 1949, elle vint à La Chauxde-Fonds, à la demande de son amant, qu'elle reçut et installa dans son appartement; ils y vécurent maritalement jusqu'à la mort d'U., survenue le 18 mars 1958. Le défunt laissait, comme héritières légales, sa femme et sa fille.
La succession, évaluée à 539 000 fr., a fait l'objet de
BGE 85 II 378 S. 379
plusieurs dispositions testamentaires. Le 20 décembre 1950, U. réduisit sa femme à la réserve; il institua sa fille héritière, à charge par elle de délivrer à S. K. divers objets et un legs de 35 000 fr., en reconnaissance "des bontés" de sa "compagne dévouée". Le 12 mars 1952, il laissa à cette dernière ses propres effets personnels et sa voiture. Le 15 novembre 1955, il porta le legs à 50 000 fr. Le 13 décembre 1957, enfin, il compléta ces dispositions (et deux codicilles des 30 mars et 1er novembre 1953) en ces termes:
"Madame S. K. m'a permis de supporter l'existence depuis que j'ai dû me séparer de mon épouse... Je lui dois une profonde reconnaissance, en sorte que je ne veux, en aucun cas, qu'après ma mort, elle soit ennuyée ou tracassée de quelle façon que ce soit par qui que ce soit et que mes héritiers discutent les dispositions que j'ai pu prendre en sa faveur.
Si, après ma mort, mon épouse, ou ma fille ..., ou toutes deux ensemble, ou toute autre personne agissant à leur suggestion ou pour leur faire plaisir, cherchaient à créer des difficultés quelles qu'elles soient à Madame S. K., je déclare réduire ma fille ... à sa réserve et instituer héritière de toute la quotité disponible Madame S. K.
De plus, dans cette éventualité, j'annule les clauses bénéficiaires de mes deux polices d'assurances non encore échues que j'avais attribuées à ma fille ... dans mon codicille du trente mars mil neuf cent cinquante-trois (30 mars 1953), et je déclare que je lui substitue Madame S. K., qui sera ainsi seule bénéficiaire de toutes mes polices."
Dans une lettre à sa fille, U. expliqua en outre longuement ses déboires conjugaux, dont S. K. n'était pas la cause, et rendit hommage à sa maîtresse qui lui apporta l'amour durable, la sensibilité féminine, le respect et le bonheur; il se sentait, disait-il, une immense reconnaissance.
B.-
Par mémoire du 20 juin 1958, la veuve et sa fille requirent l'annulation totale de toutes les dispositions pour cause de mort d'U.; elles tendaient, selon les demanderesses, à récompenser l'adultère et à empêcher, par une contrainte exercée sur la fille U., l'annulation judiciaire.
S. K. conclut à libération; étant restée étrangère, disaitelle, à la préparation et à la rédaction des dispositions, elle n'avait connu celles-ci réellement et dans toute leur
BGE 85 II 378 S. 380
étendue qu'après le décès; son amant s'était borné à lui dire que "tout était en ordre quoi qu'il arrive".
Par jugement du 1er juin 1959, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'action. Il tient pour constant que la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, mais qu'elle en ignora le contenu jusqu'au décès.
C.-
Les demanderesses ont recouru en réforme, reprenant toutes leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les demanderesses prétendent que les libéralités du défunt sont immorales parce que leur motif réside dans le commerce adultérin entretenu avec la défenderesse. Elles soutiennent en outre que la réduction conditionnelle du droit de la fille l'est aussi, ayant été prévue pour assurer le respect de dispositions testamentaires contraires aux moeurs.
Comme l'expose exactement le jugement attaqué, G. U. aurait pu opérer cette réduction sans motifs, en tout cas sans indiquer de motifs; il pouvait donc le faire dans le cas seulement où sa fille adopterait une certaine attitude, notamment en exerçant un droit. Mais si ce droit est celui de faire constater le caractère illicite ou immoral d'un acte, toute mesure qui tend à en restreindre l'exercice favorise ou maintient une situation illicite ou immorale; elle est donc elle-même illicite ou immorale. Il s'ensuit que la réduction incriminée est contraire aux moeurs et nulle dans le sens de l'art. 519 CC si les dispositions que la fille n'eût pas dû attaquer sont elles-mêmes immorales. La validité des legs entraîne donc celle de la réduction conditionnelle. Les recourantes, d'ailleurs, ne contestent pas sérieusement cette argumentation.
2.
Selon l'art. 519 ch. 3 CC, une disposition pour cause de mort peut être annulée lorsqu'elle est contraire aux moeurs, soit par elle-même, soit par les conditions dont elle est grevée. Elle ne saurait l'être en raison seulement
BGE 85 II 378 S. 381
de son mobile; il faut au contraire que la libéralité prévue soit, comme telle, contraire aux moeurs, ou que le testateur ait voulu un tel résultat, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé. Une disposition est ainsi nulle si la testatrice avait pour but, en la rédigeant, de déterminer le bénéficiaire à se fiancer avec elle et à rompre son union légitime, ou tout au moins à continuer des relations contraires à la notion du mariage, ou encore si elle devait simplement envisager cette éventualité et qu'elle ait admis que sa libéralité pouvait avoir un tel résultat ou contribuer à l'obtenir (RO 73 II 15 sv.).
Il est hors de doute, en l'espèce, que la libéralité n'a pas pour seul motif les relations adultérines consenties par la défenderesse (pretium stupri; RO 18.328, 20.998). Certes, après le rejet de son action en divorce, le disposant eût dû reprendre la vie commune, non en entreprendre le simulacre aux côtés de la défenderesse. Mais ce concubinage, qui ne fut pas la cause principale, ou du moins unique, de la désunion déjà profonde du ménage du testateur, a duré neuf ans au cours desquels la maîtresse devint peu à peu, dit le jugement attaqué, la compagne puis la garde-malade d'un vieillard condamné par la maladie dès 1956. Des soins attentifs et dévoués ont vraisemblablement pris de jour en jour plus de poids, aux yeux du testateur, que les relations charnelles, si même elles duraient encore. Aussi bien, ayant lié à son destin, sans l'épouser, une jeune femme de 34 ans employée de l'administration fédérale, le disposant dut-il se considérer comme moralement tenu d'assurer dans une certaine mesure, puisqu'il le pouvait largement, l'avenir matériel de son amie qui l'avait rendu heureux (cf. RO 20.998). Il ressort de la procédure de divorce que le défunt s'était toujours senti frustré de l'affection de sa femme et s'en plaignait amèrement depuis longtemps. Il dit tout cela dans ses testaments et codicilles et dans la lettre qu'il a adressée à sa fille; il n'y a pas de motif de douter qu'il l'ait pensé, à tort ou à raison, et que cette opinion l'ait déterminé à récompenser la légataire de l'appui moral
BGE 85 II 378 S. 382
qu'elle lui accorda dans ses vieux jours et dont il se croyait sevré. Ce motif, de l'avis général, est honorable; il ne saurait rendre la disposition pour cause de mort immorale comme telle ou par le résultat recherché.
3.
Du reste, si le disposant avait voulu atteindre un résultat contraire aux moeurs, ou qu'il l'ait tout au moins prévu et approuvé, il faudrait encore que sa libéralité ait pu l'y faire parvenir. Une telle influence ne se conçoit que si le bénéficiaire est informé de la disposition et de ses clauses essentielles, avant ou après la rédaction (RO 73 II 15 ss). Le jugement attaqué constate que si la défenderesse connaissait l'existence de dispositions pour cause de mort, son amant l'ayant assurée que tout était en ordre quoi qu'il arrive, elle ignora néanmoins le contenu des testaments et codicilles jusqu'au décès. La juridiction cantonale n'a pas commis une inadvertance manifeste, ni violé aucune règle fédérale de preuve (art. 63 al. 2 OJ); sa constatation, dès lors, ne pouvait être attaquée que par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Il suit de là que les legs attaqués ne sont pas immoraux, la défenderesse n'en ayant pas connu les clauses essentielles.
Si les legs sont valides, la clause de réduction conditionnelle l'est aussi (consid. 1). Dès lors, l'action et le recours doivent être rejetés dans leur ensemble.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


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Urteilskopf
106 V 22
6. Urteil vom 20. März 1980 i.S. Huser gegen Krankenkasse des Personals des Bundes und der schweizerischen Transportanstalten und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 KUVG
.
- Ein fünfzehnjähriger Sekundarschüler, der eine noch mit intakter Zündkapsel versehene Flobertpatronenhülse durch Erhitzen mit einem Feuerzeug zur Detonation bringt und sich dabei verletzt, handelt grobfahrlässig (Erw. 2).
- Leistungskürzungen im Bereiche der sozialen Krankenversicherung wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Schadens durch den Versicherten sind grundsätzlich unbefristet zu verfügen. Sinngemässe Anwendung der Rechtspraxis zu
Art. 7 IVG
(Erw. 4).
Art. 128 OG
. Voraussetzungen, unter denen eine Streitfrage, die nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung war, aus prozessökonomischen Gründen in die Überprüfung einbezogen werden kann (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 106 V 22 S. 23
A.-
Der im Jahre 1963 geborene Marius Huser, Schüler der dritten Sekundarschulklasse, hatte auf der Strasse eine Flobertpatrone gefunden und mit nach Hause genommen. Seine Eltern setzte er davon nicht in Kenntnis. Zu Hause trennte er den Projektilteil von der Hülse und legte vorerst beides in die Schublade seines Schreibtisches. Am 23. April 1978 nahm er das Feuerzeug seines auf Besuch weilenden Grossvaters an sich und begab sich auf sein Zimmer. Dort erhitzte er mit dem Feuerzeug die Patronenhülse, wobei er sie mit einer Zange (von sich abgewendet) aus dem Fenster hielt. Die Zündkapsel explodierte, wobei ein Metallteilchen in sein rechtes Auge drang. Die ärztlichen Bemühungen im Kantonsspital Zürich konnten die Erblindung des Auges nicht verhindern.
Am 21. September 1978 Verfügte die Krankenkasse des Personals des Bundes und der schweizerischen Transportanstalten (KPT), dass sie die im Kantonsspital Zürich entstandenen Heilungskosten von Fr. 7'165.10 wegen groben Selbstverschuldens des Versicherten nur zu 80% übernehme.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Dezember 1978 ab, indem es ebenfalls auf schweres Selbstverschulden des Versicherten erkannte.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Vater des Versicherten, die KPT sei zu Verpflichten, die Kosten aus dem Unfall ohne Leistungskürzung zu übernehmen, so die Rechnung des Kantonsspitals Zürich von Fr. 7'165.10 in vollem Umfang, ebenso die weiteren aufgelaufenen (ca. Fr. 650.--) und künftig noch entstehenden Heilungskosten. Sollte die Leistungskürzung geschützt werden, so sei diese zumindest zeitlich zu limitieren.
Die KPT und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach Art. 40 lit. k der Statuten der KPT werden für Krankheiten und Unfälle, die auf schweres Selbstverschulden des Versicherten zurückzuführen sind, keine Versicherungsleistungen gewährt.
BGE 106 V 22 S. 24
Sofern diese Bestimmung in jedem Fall von schwerem Selbstverschulden Leistungen der Kasse vollständig ausschliessen will, hält sie vor dem Bundesrecht nicht stand. Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, entspricht es einer anerkannten Regel des Privat- wie des Sozialversicherungsrechts, Versicherungsleistungen zu kürzen, wenn der Anspruchsberechtigte den Schadenfall grobfahrlässig verursacht hat, wobei die Kürzung in einem angemessenen Verhältnis zum Verschulden des Versicherten stehen muss. Eine gänzliche Verweigerung von Leistungen ist hingegen nur zulässig, wenn das Verschulden als besonders schwer zu betrachten ist (
BGE 98 V 9
; RSKV 1977 Nr. 285, 1974 Nr. 191 mit Hinweisen).
b) Der Begriff des schweren Selbstverschuldens gemäss den Statuten der KPT deckt sich im vorliegenden Zusammenhang mit dem der groben Fahrlässigkeit. Grobfahrlässig handelt nach der Rechtsprechung im Gebiet der Sozialversicherung wer unter Verletzung elementarer Vorsichtsgebote das unbeachtet lässt, was jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter denselben Umständen hätte einleuchten müssen (
BGE 104 V 1
,
BGE 102 V 23
).
2.
a) Munition ist, wie allgemein bekannt, ein besonders gefahrenträchtiger Gegenstand und erfordert deshalb in der Handhabung entsprechend erhöhte Sorgfalt. Dass ein solcher Körper nicht mehr mit Explosivladung versehen sei, darf nicht leichthin angenommen werden. Namentlich ein mit Waffen und Munition Unvertrauter wird daher bei gehöriger Sorgfalt jedem Bestandteil eines Munitionskörpers mit Vorsicht begegnen und ihn als mit Gefahr verbunden betrachten. Allgemein darf sodann die Tatsache als bekannt vorausgesetzt werden, dass Munition - so auch eine Flobertpatrone - durch Schläge oder übermässige Hitze explodieren und schwere Schäden verursachen kann. Eine vernünftig handelnde Person wird sich deshalb hüten, Munition oder Bestandteile davon, die noch Explosivladung enthalten könnten, solchen Einwirkungen auszusetzen. Nach Massgabe dieser Erwägung steht daher ausser Frage, dass einem verständigen und erwachsenen Menschen die Erhitzung einer Patronenhülse (Flobert) mit noch intakter Zündkapsel als leichtfertige und gefährliche Handlungsweise zugerechnet werden müsste. Es läge grobe Fahrlässigkeit vor.
BGE 106 V 22 S. 25
b) Der Vater des Beschwerdeführers macht indes zu Recht geltend, dass von Kindern nicht das gleiche Mass an Sorgfalt gefordert werden könne wie von Erwachsenen. In der Praxis wird das Selbstverschulden von Kindern generell milder beurteilt als dasjenige von voll urteilsfähigen Erwachsenen (
BGE 102 II 363
mit Hinweisen). Das Mass der Urteilsfähigkeit bei Kindern bestimmt sich hauptsächlich nach dem Alter, der körperlichen und geistigen Entwicklung, aber auch nach der Natur der in Betracht kommenden Handlung.
Bei einem Fünfzehnjährigen im dritten Sekundarschuljahr, also mit verhältnismässig fortgeschrittenem Schulwissen auch bezüglich physikalischer Vorgänge, darf angenommen werden, er kenne die spezifischen Wirkungen von Waffen und Munition, nämlich die Fähigkeit, zu zerstören und zu verletzen. Dies erlaubt den Schluss, dass sich der Beschwerdeführer nach seinem Intelligenz- und Bildungsstand der Gefährlichkeit unsachgemässer Manipulation mit Munition zumutbarerweise hätte bewusst sein können und offenbar auch war. Indem er nämlich die Hülse, als er sie erhitzte, von sich weggewendet hielt, bekundete er, dass er in seinem Experiment ein Gefahrenmoment erblickte. Dem Verhalten nach erwartete er eine explosionsartige Reaktion als gewiss oder möglich. Die freiwerdende Energie übertraf indessen seine Erwartung, was offenbar auf das Fehlen näherer technischer Kenntnisse über Funktion und Reaktionsweise der verschiedenen Patronenteile zurückzuführen ist. Diese Unkenntnis vermag den Beschwerdeführer jedoch nicht zu entlasten. Angesichts der generellen Gefahrenträchtigkeit von Munition und der dadurch gebotenen elementaren Vorsicht hätte er vielmehr seiner Wissenslücke Rechnung tragen und sein Experiment als gefährliches Spiel mit dem Unbekannten betrachten müssen. Dieses Mass an Einsicht und sorgfaltsgerechtem Verhalten durfte auch vom Beschwerdeführer erwartet werden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Kasse und die Vorinstanz trotz der Jugendlichkeit des Beschwerdeführers die grobe Fahrlässigkeit bejaht haben. Auch gegen das Mass der Leistungskürzung ist nichts einzuwenden.
3.
a) Nach der bundesrechtlichen Ordnung kann der Sozialversicherungsrichter nur solche Rechtsverhältnisse überprüfen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich, d.h. in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch schon
BGE 106 V 22 S. 26
mehrmals erklärt, dass das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine weitere spruchreife Streitfrage ausgedehnt werden kann, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgemeinschaft gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (
BGE 103 V 113
,
BGE 101 V 114
,
BGE 98 V 33
mit Hinweisen; RSKV 1978 Nr. 314).
b) Ausschliesslicher Gegenstand der Kassenverfügung vom 21. September 1978 war die Kürzung der Kassenleistungen für die im Kantonsspital Zürich entstandenen Kosten im Rechnungsbetrage von Fr. 7'165.10. Die Frage der zeitlichen Begrenzung der Sanktion wurde nicht aufgeworfen. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet deshalb grundsätzlich die Leistungskürzung bei den im Kantonsspital Zürich entstandenen Kosten. Um die Frage der zeitlichen Limitierung der Sanktion, wie es der Beschwerdeführer für den Fall der Bestätigung der Leistungskürzung verlangt hatte, entscheiden zu können, ist somit zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzung aus dem engen Sachzusammenhang der neuen Streitfrage mit dem Gegenstand der Verfügung gewonnen werden kann.
Es ist durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer in naher oder ferner Zukunft wegen der Unfallverletzung weitere ärztliche Hilfe beanspruchen muss. Es wird sich damit jedes Mal erneut die Frage der Leistungskürzung stellen. Es besteht daher zwischen dem Gegenstand der Verfügung und der grundsätzlichen Frage nach der Dauer der verhängten Sanktion ein so enger Sachzusammenhang, dass von Tatbestandsgemeinschaft gesprochen werden kann. Die Beschwerdegegnerin hat sich überdies in der Beschwerdeantwort zur Frage der zeitlichen Begrenzung der Sanktion - wenn auch sehr summarisch - geäussert. Ihre Ausführungen sind dahin zu verstehen, dass sie eine zeitliche Limitierung der Sanktion ablehnt. Da mit der grundsätzlichen Entscheidung in dieser Frage weitere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien bezüglich der streitigen Sanktion vermieden werden können, liegt es im Interesse der Prozessökonomie, auf den Antrag des Beschwerdeführers einzutreten.
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich mit der Frage der Dauer einer wegen grober Fahrlässigkeit verhängten Leistungskürzung im Rahmen der Krankenversicherung noch
BGE 106 V 22 S. 27
nicht zu befassen. Hingegen besteht in der Invalidenversicherung diesbezüglich eine konstante Praxis (
BGE 104 V 1
,
BGE 99 V 31
mit Hinweisen; ZAK 1977 S. 47).
Art. 7 IVG
, auf welchem IV-rechtlich die Leistungskürzung wegen vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Herbeiführung der Invalidität beruht, soll verhüten, dass die Sozialversicherung über Gebühr mit Schäden belastet wird, welche die Betreffenden hätten vermeiden können, wenn sie die ihnen zumutbare Sorgfalt aufgewendet hätten (EVGE 1967 S. 98). Es würde dem Solidaritätsgedanken widersprechen, wenn die Gemeinschaft der Versicherten für die Folgen der von einem einzelnen Versicherten vorsätzlich oder grobfahrlässig verursachten Invalidität vollumfänglich aufkommen müsste. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die prozentuale Kürzung der Rente so lange dauert, als die Kausalität des Verschuldens nachwirkt (
BGE 104 V 1
), mit andern Worten, solange das Selbstverschulden die Allein- oder Mitursache der Invalidität bildet. Wegen des aleatorischen Charakters von Höhe und Dauer der einzelnen Rente muss daher die Rentenkürzung grundsätzlich ohne Befristung verfügt werden (EVGE 1966 S. 98).
Allerdings sind im IV-Recht zeitlich begrenzte Kürzungen nicht schlechthin ausgeschlossen (EVGE 1962 S. 307, 1967 S. 98).
Art. 7 IVG
sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor. Eine befristete Kürzung im Rahmen von
Art. 7 IVG
ist allerdings nur ausnahmsweise und nur dann zulässig, wenn schon bei der Rentenfestsetzung wahrscheinlich ist, dass das grobfahrlässige Verhalten des Versicherten als Ursache seiner Invalidität nach Ablauf einer annähernd bestimmbaren Zeit nicht mehr erheblich sein wird, weil andere Faktoren in den Vordergrund treten (
BGE 104 V 1
).
b) Gleiches gilt für den Bereich der Krankenversicherung. Daher sind die im Rahmen der Invalidenversicherung entwickelten Grundsätze auf die Krankenversicherung ohne weiteres übertragbar. Eine Leistungskürzung in der Krankenversicherung wegen schweren Selbstverschuldens hat demnach so lange zu dauern, als die Kausalität des Verschuldens nachwirkt. Gleich wie in der Invalidenversicherung lässt sich auch in der Krankenversicherung in der Regel nicht mit genügender Gewissheit abschätzen, wie hoch der Schaden ausfällt, den die Versicherung zu tragen haben wird. So kann eine vermeintlich geheilte Krankheit oder Unfallverletzung noch nach Jahren
BGE 106 V 22 S. 28
wieder zu ärztlicher Behandlung Anlass geben. Wirkt bei einem solchen Rückfall die Kausalität des schweren Selbstverschuldens nach, so kann nach dem oben Gesagten notwendigerweise wiederum nur eine gekürzte Leistung der Versicherung erbracht werden. Eine Kürzung für eine bestimmte Zeitspanne würde eine vom wirklichen Schaden unabhängige einmalige Sanktion bedeuten. Dies liefe darauf hinaus, die Kürzung vor allem nach strafrechtlichen Gesichtspunkten zu gestalten, was deren Sinn widerspräche. Der Kürzung wegen groben Selbst-Verschuldens kommt keine Straffunktion zu (
BGE 99 V 31
, EVGE 1966 S. 98).
Wie der Beschwerdeführer einräumt, ist nicht ausgeschlossen, dass die unfallbedingte Verletzung auch später noch ärztliche Behandlung erfordern könnte. Nach dem Gesagten ist daher die Voraussetzung für eine zeitliche Begrenzung der Leistungskürzung nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 I 298
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1955 i.S. Geo. Bouverat & Co. Ltd. gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Geographische Namen als Marke, Voraussetzungen der Zulässigkeit.
Eintragsfähigkeit einer seit Jahren bestehenden englischen Marke in der Schweiz, obwohl sie mit einem schweizerischen Ortsnamen übereinstimmt?
Pariser Verbandsübereinkunft Art. 6 B Ziff. 2 und 3.

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 81 I 298 S. 298
Die in Birmingham ansässige Firma Geo. Bouverat & Co. Ltd. ist Inhaberin der englischen Marke "Bernex", unter der sie seit vielen Jahren aus der Schweiz bezogene Uhren vertreibt. Am 17. März 1954 ersuchte sie um Eintragung dieser Marke im schweizerischen Register. Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erliess am 4. September 1954 eine ablehnende Verfügung, weil Bernex der Name einer schweizerischen Ortschaft, daher Gemeingut und gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
als
BGE 81 I 298 S. 299
Marke untauglich sei. Hiegegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der am Eintragungsbegehren festgehalten wird. Das Amt schliesst auf Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Grundsätzlich ist der in der angefochtenen Entscheidung eingenommene Standpunkt richtig. Schweizerische Ortsnamen gehören an sich, nach der eidgenössischen Gesetzgebung wie in Hinsicht auf die Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 /2. Juni 1934, zum Gemeingut und können nicht als Marken eingetragen werden (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
;
BGE 72 I 240
,
BGE 55 I 270
).
Aber die Rechtsprechung lässt unter bestimmten Bedingungen Ausnahmen zu, so für geographische Bezeichnungen, die in ihrer Verwendung reinen Phantasiecharakter haben, die als Ortsangaben wenig bekannt oder unbestimmt sind, die sich im Verkehr durchgesetzt haben usw. (
BGE 79 II 101
,
BGE 77 II 326
,
BGE 73 II 188
,
BGE 59 II 212
,
BGE 55 I 271
und vom 10. Mai 1955 i.S. Ebneter A.-G. c. Hugentobler & Co.; vgl. MATTER, Kommentar zum MSchG S. 70 f.).
2.
Bernex ist der Name eines Dorfes im Kanton Genf. Die Beschwerdeführerin spricht von einer "unbedeutenden Ortschaft". Bei Bedachtnahme auf die schweizerischen Verhältnisse kann dieser Wertung nicht zugestimmt werden. Es handelt sich nicht um einen kleinen Weiler oder eine blosse Häusergruppe (vgl.
BGE 79 II 101
), sondern um eine Gemeinde mit 1260 Einwohnern, von einer Grösse also, wie sie sich in der Schweiz häufig findet.
Auch die Beschwerdebehauptung, das zufällig gewählte Markenwort stelle für Uhren eine reine Phantasiebezeichnung dar, hält nicht stand. Wenn es in Bernex keine Uhrenfabrik gibt, so liegt der Ort nichtsdestoweniger in einer Gegend, deren Uhrenindustrie Weltruf geniesst. Es könnte einmal auch in Bernex ein Betrieb eröffnet werden,
BGE 81 I 298 S. 300
was die Beziehung des Namens zum Gegenstande offenkundig machen würde.
Erwiesen ist dagegen, durch die im Beschwerdeverfahren beigebrachten Belege, dass im Ursprungslande Grossbritannien die Uhrenmarke "Bernex" gültig eingetragen ist, seit dem Jahre 1925 verwendet wird und als Warenzeichen der Beschwerdeführerin Verkehrsgeltung erlangt hat. Ob das genüge, um den beanspruchten Markenschutz in der Schweiz zu erzwingen, ist anhand der internationalen Vereinbarungen zu prüfen.
3.
Massgeblich ist die Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 in der revidierten Londoner-Fassung vom 2. Juni 1934, der sowohl die Schweiz wie Grossbritannien und Nordirland beigetreten sind. Aus Art. 2 ergibt sich zunächst formell die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Geltendmachung von Markenrechten in der Schweiz. Sodann sieht Art. 6 lit. A vor, dass "jede im Ursprungslande regelrecht eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke in den anderen Verbandsländern unter den nachstehenden Vorbehalten unverändert zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden". Die Vorbehalte, welche eine Zurückweisung oder Ungültigerklärung erlauben, sind in Art. 6 lit. B Abs. 1 aufgezählt. Sie betreffen u.a. gemäss Ziff. 2:
"Marken, welche jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Best immung, des Wertes, des Ursprungsortes der Ware oder der Zeit ihrer Erzeugung dienen können, oder welche in der gewöhnlichen Sprache oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, wo der Schutz beansprucht wird, gebräuchlich geworden sind";
gemäss Ziff. 3:
"Marken, welche gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, welche geeignet sind, das Publikum zu täuschen."
4.
Unter die in Art. 6 lit. B Ziff. 2 gegebene Umschreibung der Voraussetzungen für die Verweigerung der Eintragung einer Marke fällt deren Eigenschaft als Freizeichen.
BGE 81 I 298 S. 301
Laut der an gleicher Stelle abschliessend angefügten Weisung sind "bei der Würdigung der Unterscheidungskraft einer Marke alle Tatumstände... namentlich die Dauer des Gebrauchs" zu berücksichtigen.
Das Amt will auf den Gebrauch im Inlande abstellen und, wo er fehlt, den Gebrauch im Auslande höchstens beachten für "ein Zeichen mit grösserem, ja internationalem Ruf... welches in anderer Weise (z.B. durch Reklame im Radio oder in Zeitungen. Fachschriften usw.) beim Publikum des Hinterlegungslandes doch als Marke des Hinterlegers bekannt ist". Indessen sprach sich das Bundesgericht bereits in seinem Entscheide
BGE 55 I 262
- betreffend die Marke "Tunbridge Wells" der englischen Firma A. Romary & Co. Ltd. - dahin aus, dass es auf den Gebrauch im Ursprungslande ankomme. Von dieser Anschauung abzugehen besteht kein Grund. Die an ihr geübte, auf eine engere Auslegung zielende Kritik (vgl. SEILER, Die Entstehung des Rechts an ausländischen Marken in der Schweiz, Berner Diss. 1943 S. 69 /70) ist unzutreffend. Sie kann sich sachlich weder auf die Entstehungsgeschichte des Art. 6 lit. B der Pariser Übereinkunft, noch auf Wortlaut und Wortsinn der Bestimmung, noch auf die Streichung von Art. 4 des Schlussprotokolls, noch auf die weitere Entwicklung stützen. Vielmehr zeigt ein Rückblick, dass an der Konferenz von Washington "dans le but de concilier les desiderata des différents pays" eine allgemeine Fassung des Art. 6 vorgeschlagen und angenommen wurde, und dass es dabei an der Haager-Konferenz blieb (vgl. PILLET, Le régime international de la propriété industrielle S. 15 /16, 347 ff.; OSTERRIETH, Die Washingtoner Konferenz, S. 59 ff.; LUZZATO, La proprietà industriale nelle convenzioni internazionali S. 125 ff., 147 ff., 151 /52; Actes de la Conférence réunie à Washington S. 300; PATAILLES, Annales Bd. 77 S. 347 ff.;
BGE 55 I 270
ff.). Falsch ist anderseits die Behauptung, das Bundesgericht habe die in
BGE 55 I 262
niedergelegte Auffassung "preisgegeben" (SEILER a.a.O.).
BGE 81 I 298 S. 302
Im Urteil
BGE 63 II 423
, auf das verwiesen wird, war darüber zu befinden, ob die Marke "Hammerschlagfarbe" Beschaffenheitsangabe sei, nicht über die Frage, ob das Hinterlegungsland die im Ursprungslande erreichte Verkehrungsgeltung einer Marke anzuerkennen habe. Auch anderweitig wurde die Stellungnahme in
BGE 55 I 262
weder aufgegeben noch in Wiedererwägung gezogen, wohl aber zweimal - in
BGE 72 I 241
und
BGE 59 II 212
- zumindest beiläufig durch Verweisung bestätigt. Sie ist im Einklang mit der inhaltlich gewollt weiten Fassung des Art. 6 der Übereinkunft. Sie ist auch zweckentsprechend, weil den Bedürfnissen eines gesteigerten internationalen Handelsverkehrs und den Schutzbestrebungen des Abkommens angepasst (vgl. OSTERRIETH, a.a.O. S. 65 ff.; LUZZATO, a.a.O. S. 127). Sie wurde endlich durch eine analoge ausländische Praxis erhärtet (vgl. PLAISANT, Traite de droit conventionnel international concernant la propriété industrielle S. 209 ff., besonders 211). Umso weniger hat das Bundesgericht Veranlassung, darauf zurückzukommen. Der Umstand allein, dass heute die Eintragung des Namens einer schweizerischen Ortschaft (Bernex) statt einer englischen Stadt (Tunbridge Wells) als im Ursprungslande verkehrsbekannte Marke verlangt wird, rechtfertigt keine Abweichung vom Präjudiz. Denn unter dem Gesichtspunkte von Art. 6 lit. B Ziff. 2 der Verbandsübereinkunft ist die Rechtslage in beiden Fällen gleich.
5.
Alsdann bleibt nach Art. 6 lit. B Ziff. 3 des Abkommens zu untersuchen, ob die Marke "Bernex" geeignet sei, das Publikum zu täuschen. Nichts deutet darauf hin. Die verkauften Uhren sind tatsächlich schweizerischer Herkunft. Ob sie nun den mit keinerlei Fachruf verbundenen Namen einer Ortschaft im Genfer- oder in einem sonstigen Uhrenfabrikationsgebiete tragen, ist in Hinsicht auf die Interessen sowohl der Käufer wie der Industrie unerheblich. Gewiss besteht die Möglichkeit, dass früher oder später in Bernex eine Fabrik eingerichtet werden könnte. Doch ist sie als gering einzuschätzen. Und sollte
BGE 81 I 298 S. 303
sie sich verwirklichen, so würde wohl eher in geeigneter Form auf den eingeführten Genfernamen gegriffen, als auf den wenig bekannten Ortsnamen. Anders als die Marken "Schweizer Gruss" für Rosen, die nicht aus der Schweiz, sondern aus Deutschland stammten (
BGE 79 I 252
), "Big Ben" für wasserdichte Kleidungsstücke, die nicht in England, sondern in Holland hergestellt wurden (
BGE 76 I 168
) oder "Kremlin" für nichtrussische Maschinenöle (
BGE 56 I 469
), bewirkt die Uhrenmarke "Bernex" nach dem Gesagten bei den beteiligten Verkehrskreisen keine Täuschungsgefahr.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum angewiesen, die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Marke "Bernex" einzutragen.


header:
Urteilskopf
115 IV 65
14. Urteil des Kassationshofes vom 4. Januar 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen N. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 MPG (SR 661);
Art. 64 StGB
.
Wer mit dem Argument, keinen Beitrag zu Krieg und Tötung von Menschenleben leisten zu wollen, die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, handelt nicht aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von
Art. 64 StGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 115 IV 65 S. 65
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beweggrund des Beschwerdegegners für die Weigerung, Militärpflichtersatz zu bezahlen, gründe in seiner Überzeugung, "keinen Beitrag für Militär und Krieg und damit letztlich zur Tötung von Menschen leisten zu können". Es billigte ihm, da dieser Beweggrund, jedenfalls was die Ablehnung des Krieges und der damit notwendig verbundenen Tötung von Menschen betreffe, ethisch wertvoll sei, ein Handeln aus achtenswerten Beweggründen zu und milderte daher die Strafe in Anwendung von
Art. 64 StGB
.
Die Staatsanwaltschaft rügt, das Kantonsgericht habe durch die Anwendung von
Art. 64 StGB
Bundesrecht verletzt.
2.
Ob der Beweggrund achtenswert sei, beurteilt sich nach der Rangordnung ethischer Werte, die von der Gemeinschaft anerkannt werden. Der Beweggrund ist an sich unabhängig von der Tat
BGE 115 IV 65 S. 66
und ihrem Verhältnis zum verfolgten Zweck; denn er, nicht die Tat muss achtenswert sein (
BGE 107 IV 30
E. 2a mit Hinweisen).
a) Das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, entspringt als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung. Es bildet deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von
Art. 64 StGB
(
BGE 97 IV 80
E. 2a).
b) Als Strafmilderungsgrund vermag der achtenswerte Beweggrund nur in Betracht zu fallen, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter deswegen ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden. Das folgt aus der systematischen Stellung der Strafmilderungsgründe und der Ordnung ihrer Rechtsfolgen innerhalb der Strafzumessungsregeln sowie aus der blossen Befugnis des Richters (und nicht einer vorgeschriebenen Pflicht), die Strafe zu mildern (
Art. 64 StGB
;
BGE 101 IV 390
E. c mit Hinweisen). Wo die achtenswerten Beweggründe gegenüber der verübten Tat vollständig in den Hintergrund treten, mit dieser in keiner besonderen Beziehung mehr stehen, hat eine Strafmilderung zu unterbleiben (
BGE 106 IV 340
E. 2;
101 IV 390
E. c). So verhält es sich hier.
Der Militärpflichtersatz stellt eine Ersatzabgabe dar, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichrechtlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel werden nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet, sondern fliessen wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse (WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. 1979 Zürich, S. 50 f., N. 119, 120, 121, 123, 124 und 129 mit Hinweisen auf die Literatur und Rechtsprechung; BBl 1958 II S. 340 f.). Wer den Militärpflichtersatz schuldhaft nicht bezahlt, handelt deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erklärt, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringert. Ihm achtenswerter Beweggründe wegen die Strafe zu mildern, verstösst deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes.
Art. 64 StGB
ist in solchen Fällen nicht anwendbar.


header:
Urteilskopf
108 Ib 39
6. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. April 1982 i.S. X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer; gewerbsmässige Herstellung von Bauwerken als Eigenverbrauch (
Art. 16 Abs. 2 WUStB
).
Ein Bauwerk gilt nicht schon dann als gewerbsmässig für den Eigenverbrauch hergestellt, wenn der Hersteller dessen Vermietung bezweckt, sondern der Geschäftsbetrieb des Grossisten muss die Herstellung solcher Bauwerke zum Zwecke haben (
Art. 10 Abs. 2 Satz 3 WUStB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 108 Ib 39 S. 40
X., der mit Landmaschinen und Traktoren handelt und eine Reparaturwerkstätte für solche Maschinen betreibt, ist seit 1952 als Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen eingetragen. Er bezog 1969 in B. einen Geschäftsneubau. In den Jahren 1972 bis 1975 erweiterte er in einer sog. zweiten Bauetappe die Einstellhalle im Untergeschoss, errichtete darüber im Erdgeschoss eine zweite Werkstatt und im Obergeschoss drei Wohnungen. Dabei führte er die Maurer- bzw. Baumeisterarbeiten selber mit Hilfe eines von ihm eingestellten Bauvorarbeiters und weiterer Arbeitskräfte sowie der Familienangehörigen aus. Alle Räumlichkeiten der zweiten Bauetappe sind in der Folge vermietet worden, die Geschäftsräume noch vor der Vollendung und auf 10 Jahre hinaus fest.
Nach Kontrolle seiner Buchhaltung für die Steuerperioden 1969 bis 1973 erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung zunächst mit einer Steuernachforderung, namentlich für Baumaterial, das er zur eigenen Verwendung bei der zweiten Bauetappe steuerfrei bezogen hatte. Wie sie es ihm schon bei der Kontrolle angekündigt hatte, erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung nach Abschluss der Bauarbeiten sodann mit Ergänzungsabrechnung vom 12. Januar 1976 eine Nachforderung für den Eigenverbrauch in Form gewerbsmässiger Herstellung von Bauwerken zwecks Vermietung. Eine dagegen gerichtete Einsprache des X. wies die Eidgenössische Steuerverwaltung ab. Sie bezeichnete den Eigenverbrauch in Form der Herstellung der Bauwerke für eigene Rechnung im Falle des X. als gewerbsmässig, obwohl er nicht Baumeister sei, weil er die Vermietung der fertigen Bauten bezweckt habe.
X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Warenumsatzsteuer unterliegt unter anderem die Herstellung von Bauwerken, und zwar einerseits als baugewerbliche Lieferung bei Herstellung für fremde Rechnung (
Art. 15bis Abs. 1 WUStB
), anderseits als Eigenverbrauch (
Art. 16 Abs. 2 WUStB
). Dies stützt sich auf
Art. 41ter Abs. 3 BV
, wonach die Warenumsatzsteuer auch auf gewerbsmässigen Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken erhoben werden kann (zur Entstehungsgeschichte und den rechtlichen Grundlagen während der streitigen Veranlagungsperioden vgl.
BGE 100 Ib 56
ff.).
BGE 108 Ib 39 S. 41
2.
Als Eigenverbrauch gilt die Herstellung von Bauwerken für eigene Rechnung nach
Art. 16 Abs. 2 WUStB
aber nur, wenn sie gewerbsmässig erfolgt. Die Auffassung der Parteien geht einzig in diesem Punkte auseinander, nämlich ob der Beschwerdeführer die Bauwerke der sog. zweiten Bauetappe gewerbsmässig herstellte. Er bestreitet dies, weil er nicht Bauunternehmer sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung dagegen sieht unter Hinweis auf
Art. 10 Abs. 2 Satz 3 WUStB
die Gewerbsmässigkeit darin, dass der Beschwerdeführer die Herstellung dieser Bauwerke für die Vermietung bezweckte.
a) Sie macht geltend, die Qualifikation der Herstellung von Bauwerken für eigene Rechnung als gewerbsmässige Herstellung in
Art. 10 Abs. 2 Satz 3 WUStB
sei aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit eingeführt worden. Für die Belastung mit der Eigenverbrauchssteuer (von Waren und Bauwerken) war nach dem Bundesratsbeschluss über die Warenumsatzsteuer vom 29. Juli 1941 ursprünglich nicht unterschieden worden, ob die Verwendung für den Eigenverbrauch gewerbsmässig erfolgte oder nicht. Damit sollten Grossisten, die zur Herstellung von Betriebsgebäuden und Betriebsmitteln über eigene Bauabteilungen, Reparaturwerkstätten und andere Hilfsbetriebe verfügten, also vor allem grosse Betriebe, aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit steuerlich gleichgestellt werden wie kleinere Betriebe, die solche Betriebsmittel oder Arbeiten bei Dritten einkaufen oder ausführen lassen mussten und die volle Umsatzsteuerbelastung nicht nur auf dem Wert des verwendeten Materials, sondern auch auf den Löhnen und übrigen Kosten zu entrichten hatten. Mit dieser früheren Regelung zwangsläufig verbunden war jedoch eine steuerliche Benachteiligung der Grossisten gegenüber Nichtgrossisten (namentlich grossen Detailhandelsbetrieben) der gleichen Branche, die für ihren eigenen Betrieb entsprechende Arbeiten oder Reparaturen vornahmen und die Eigenverbrauchssteuer nur auf dem verwendeten Material zu entrichten hatten. Die frühere Ordnung wurde daher durch Bundesratsbeschluss vom 13. Dezember 1943 abgeändert, indem in
Art. 16 WUStB
der Eigenverbrauchstatbestand auf gewerbsmässig hergestellte Waren (bzw. Bauwerke) eingeschränkt und gleichzeitig im (neuen) dritten Satz von
Art. 10 Abs. 2 WUStB
die Gewerbsmässigkeit der Herstellung definiert wurde. Damit wurde grundsätzlich der Grossist, der Herstellungsarbeiten nur für die Bedürfnisse des eigenen Betriebs vornimmt, mit dem selbstherstellenden Nichtgrossisten gleichgestellt, während er den vollen Wert des Eigenverbrauchs zu versteuern hat, sofern er
BGE 108 Ib 39 S. 42
die Herstellungsvorgänge auch für Dritte gegen Entgelt (gewerbsmässig) ausführt. Diese Lösung stellte einen Kompromiss zwischen den erwähnten gegensätzlichen Interessen dar (WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, N. 691 bis 694; Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1980 in ASA 49 S. 495 E. 3b).
b) Nach
Art. 10 Abs. 2 Satz 3 WUStB
, auf den
Art. 16 Abs. 2 WUStB
ausdrücklich verweist, sind Waren oder Bauwerke als gewerbsmässig hergestellt dann anzusehen, wenn der Geschäftsbetrieb des Herstellers die Herstellung für fremde Rechnung, die Veräusserung, Vermietung oder Verpachtung solcher Waren oder Bauwerke zum Zwecke hat. Der entsprechende französische Gesetzestext lautet: "Des marchandises sont fabriquées ou des constructions exécutées professionnellement lorsque l'entreprise a pour but de fabriquer des marchandises de ce genre ou d'exécuter des constructions de ce genre pour le compte d'autrui, pour les aliéner ou les donner à bail." In Frage steht hier ausschliesslich die Herstellung der fraglichen Bauten durch den Beschwerdeführer zum Zwecke der Vermietung. Von gewerbsmässiger Herstellung kann nach dem Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 Satz 3 WUStB
nicht bereits dann gesprochen werden, wenn ein selbst hergestelltes Bauwerk vermietet wird, sondern der Geschäftsbetrieb des Grossisten muss die Herstellung für die Vermietung solcher Bauwerke zum Zwecke haben. So wie bei der Herstellung für fremde Rechnung Gewerbsmässigkeit nur dann angenommen wird, wenn diese Tätigkeit nicht bloss ausnahmsweise bei einer günstigen Gelegenheit ausgeübt wird, sondern im Geschäftsbetrieb des Herstellers tatsächlich eine anhaltende Bereitschaft zu Arbeiten dieser Art für Dritte gegen Entgelt besteht (ASA 49 S. 494 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch WELLAUER, Die Bundesgerichtspraxis zur Warenumsatzsteuer, Bern 1978, Ziff. 5.2 mit weiteren Hinweisen; I. BLUMENSTEIN, Zum Begriff des umsatzsteuerpflichtigen Eigenverbrauchs, ASA 28 S. 257 ff., insbes. S. 268/9 und S. 270/1; K. AMONN, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Bern 1957, S. 56/7), muss es sich bei der Vermietung der für eigene Rechnung hergestellten Bauwerke um einen Vorgang handeln, der im Geschäftsbetrieb des Grossisten entweder regelmässig vorkommt oder doch zumindest neben der Herstellung für fremde Rechnung vorkommen kann und mit dieser zusammen zum Zweck des Geschäftsbetriebs gehört (WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, N. 349). Von gewerbsmässiger Herstellung von Bauwerken zum Zwecke der Vermietung kann nur gesprochen
BGE 108 Ib 39 S. 43
werden, wenn der Geschäftsbetrieb der Unternehmung die Herstellung von Bauwerken zum Zwecke hat, auch wenn es sich dabei nicht um Bauwerke der gleichen Gattung handeln muss, wie sie der Grossist sonst auf Bestellung oder zum Verkauf bzw. zur Vermietung herstellt (WELLAUER, a.a.O., N. 349 Abs. 2 in Verbindung mit N. 711). Es muss sich dabei nicht um den hauptsächlichen oder auch nur vorwiegenden Zweck des Geschäftsbetriebs handeln, sondern kann auch ein blosser Nebenzweck des Geschäftsbetriebs sein. Immerhin muss dieser mit einer gewissen Regelmässigkeit verfolgt werden (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 1968 in ASA 37 S. 53 E. 3; K. AMONN, a.a.O., S. 57; H. HEROLD, Praxis des Umsatzsteuerrechts, Art. 10 Anm. 2 S. 7, Art. 16 Anm. 1 S. 6/7 und Art. 20 Anm. 5 S. 2 und 3; H. HEROLD, Kommentar zur Eidgenössischen Warenumsatzsteuer, N. 1 zu Art. 10).
3.
Von einer gewerbsmässigen Herstellung der Bauwerke der zweiten Bauetappe im Rahmen eines Geschäftsbetriebs, der die Herstellung für die Vermietung der Bauwerke zum Zwecke hätte, kann beim Beschwerdeführer nicht gesprochen werden.
Zwar ist der Eidgenössischen Steuerverwaltung zuzugeben, dass nach dem Ergebnis ihrer Abklärungen viel für die Annahme spricht, der Beschwerdeführer habe die Bauten der zweiten Bauetappe von vorneherein zum Zwecke der Vermietung hergestellt.
Damit war aber die Herstellung der Bauwerke der sog. zweiten Bauetappe durch eigene Arbeitskräfte des Beschwerdeführers noch keineswegs Zweck seines Geschäftsbetriebs. Der Beschwerdeführer hat unwidersprochen geltend gemacht, dass er die Baumeisterarbeiten für die zweite Bauetappe nur wegen ungenügenden Bankkredits selber ausführte und nicht nur die andern Arbeitskategorien, sondern auch seine früheren Bauten ausschliesslich durch Unternehmungen des Baugewerbes ausführen liess. Sein Geschäftsbetrieb, in dem ausser ihm noch zur Zeit der Revision vom Frühjahr 1974 (offiziell) bloss ein Werkstattchef, ein Arbeiter und ein Lehrling beschäftigt waren, ist weder zum Baugewerbe zu rechnen, noch umfasst er eine betriebsinterne Bauabteilung. Man könnte höchstens die Frage aufwerfen, ob der Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers vorübergehend in den Jahren 1972 bis 1975 auch die gewerbsmässige Herstellung von Bauwerken zum Zwecke hatte, indem der Beschwerdeführer dem Betrieb für diese Jahre eine Art Bauabteilung angliederte. Das nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung aber nicht an. Eine solche Annahme ginge im Falle des Beschwerdeführers auch zu weit. Denn er stellte für die
BGE 108 Ib 39 S. 44
Bauarbeiten dieser Jahre lediglich einen spanischen Maurer-Vorarbeiter fest ein, während er im übrigen in- und ausländische Arbeiter vor allem in der Freizeit beizog, soweit er und seine Familienangehörigen die Arbeiten nicht allein zu verrichten vermochten. Die Bauarbeiten der zweiten Bauetappe dienten der Ausnützung des für den Landmaschinenhandel erworbenen Geschäftsgrundstücks, die damit abgeschlossen ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer beabsichtigt, mit Kräften des eigenen Betriebs weitere Bauwerke für die Vermietung an Dritte herzustellen oder gar Bauarbeiten für Rechnung Dritter auszuführen, sind den Akten nicht zu entnehmen und werden von der Eidgenössischen Steuerverwaltung auch nicht geltend gemacht.
Auch wenn die Vermietung der Bauwerke der zweiten Bauetappe auf seiner Geschäftsliegenschaft als Nebenzweck der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers betrachtet werden kann, so fällt doch die Herstellung solcher Bauwerke nicht unter die Zwecke seines Geschäftsbetriebs und erfolgte nicht gewerbsmässig. Die Herstellung dieser Bauwerke unterliegt demnach nicht der Besteuerung als Eigenverbrauch. Es muss beim besteuerten Bezug der Baumaterialien bzw. bei der Eigenverbrauchsbesteuerung der zu Unrecht steuerfrei bezogenen Baumaterialien sein Bewenden haben, wie dies Gegenstand der Ergänzungsabrechnung vom 8. März 1974 war.


header:
Urteilskopf
126 II 185
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. März 2000 i.S. Bundesamt für Strassen gegen X. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 lit. c,
Art. 16 Abs. 1,
Art. 17 Abs. 1bis SVG
;
Art. 30 Abs. 1 VZV
; Sicherungsentzug des Führerausweises, Trunksucht, Abklärung der Fahreignung bei hoher Blutalkoholkonzentration.
Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, sind einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt (E. 2e; Weiterführung und Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 126 II 185 S. 186
X., geboren 1944, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1963.
Am 21. Mai 1999, um 01.20 Uhr, wurde X. als Lenker seines Personenwagens wegen seiner unsicheren Fahrweise von der Polizei kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit bestanden, wurde eine Blutentnahme angeordnet. Diese ergab einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
(SR 741.01) für die Dauer von 9 Monaten.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden am 13. September 1999 ab.
In teilweiser Gutheissung der von X. dagegen eingereichten Berufung setzte das Kantonsgericht von Graubünden (Ausschuss) am 9. November 1999 die Dauer des Entzuges auf 7 Monate fest.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zurückzuweisen zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei X. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gegenüber X. einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach den im Schrifttum geäusserten Auffassungen sei bei Personen, die mit höheren Blutalkoholkonzentrationen am Strassenverkehr teilnehmen, von einer gewissen Suchtproblematik auszugehen. Das treffe in der Regel selbst bei Alkohol-Ersttätern zu. Eine Blutalkoholkonzentration von 2,5 Promille oder mehr weise auf eine hohe Alkoholtoleranz hin, die ihrerseits eine Alkoholabhängigkeit vermuten lasse. Die Vorinstanz begründe eingehend die Herabsetzung der Entzugsdauer von 9 auf 7 Monate. Sie gehe jedoch in keiner Weise ein auf eine
BGE 126 II 185 S. 187
beim Beschwerdegegner möglicherweise vorhandene Alkoholproblematik, obwohl ihr der ärztliche Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel (IRMZ) vom 31. Mai 1999 zur Verfügung gestanden sei. Darin halte das IRMZ fest, es bestehe der medizinisch begründete Verdacht auf einen chronischen Alkoholmissbrauch und eine amtsärztliche Untersuchung sei angezeigt. Damit dränge sich eine Abklärung einer möglichen Alkoholabhängigkeit des Beschwerdegegners auf. Indem die Vorinstanz eine dahin gehende Anordnung unterlassen und lediglich einen Warnungsentzug von 7 Monaten verfügt habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
b) Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, dass der festgestellte Alkoholgehalt von mindestens 2,73 Gewichtspromille für sich allein betrachtet ein gewichtiges Indiz für eine Alkoholproblematik darstelle. Ob ein solcher Verdacht begründet sei, bestimme sich jedoch aufgrund der gesamten Umstände. Der Beschwerdegegner sei seit 1963 im Besitz des Führerausweises. Bekannt sei nur ein Vorfall aus dem Jahre 1990 (Warnungsentzug von 5 Monaten wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) und der jetzige Fall. Aus dem Leumundsbericht ergebe sich nichts Negatives, auch nicht in Bezug auf Alkoholmissbrauch. Sinngemäss legt die Vorinstanz dar, dass es sich hier um einen einmaligen Trinkexzess gehandelt habe.
c) Der Beschwerdegegner selbst hält sich weder dem Trunke noch anderen Süchten ergeben. Er fahre seit 30 Jahren unfallfrei.
2.
a) Gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach
Art. 16 Abs. 1 SVG
zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m.
Art. 17 Abs. 1bis SVG
ist das Vorliegen einer Sucht.
BGE 126 II 185 S. 188
Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag (
BGE 104 Ib 46
E. 3a, S. 48). Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (
BGE 104 Ib 46
E. 3a, S. 48). Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (
BGE 120 Ib 305
E. 4b; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
b) In
BGE 125 II 396
hatte das Bundesgericht einen Lenker zu beurteilen, der im Jahre 1998 mit einem Blutalkoholgehalt von 3,31 Gewichtspromille gefahren war. Die kantonale Behörde liess es bei einem neuerlichen Warnungsentzug bewenden, obwohl gegen den Betroffenen bereits 1988 und 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand je ein Warnungsentzug verfügt worden war und bei diesen früheren Vorfällen Blutalkoholgehalte von 3,45 bzw. 2,95 Promille gegeben waren. Überdies war nach dem Polizeirapport der Betroffene dafür bekannt, regelmässig Alkohol im Übermass zu konsumieren. Wie das Bundesgericht entschied, hätte in Anbetracht dieser Umstände die kantonale Behörde ernsthafte Zweifel an der Fähigkeit des Betroffenen haben müssen, vor dem Fahren auf alkoholische Getränke zu verzichten. Die Behörde hätte einen Sicherungsentzug ins Auge fassen und im Hinblick darauf ein ärztliches
BGE 126 II 185 S. 189
Gutachten zur Frage einer allfälligen Trunksucht einholen müssen (E. 2).
c) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994 S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992 S. 34 f.) führt aus, die Richtlinien für die Prüfung der körperlichen und geistigen Eignung von Fahrerlaubnisbewerbern und -inhabern (Eignungsrichtlinien) vom 1. Dezember 1982 der Bundesrepublik Deutschland hätten bereits vorgesehen, dass die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Eignungsuntersuchung auch bei erstmals alkoholauffälligen Fahrzeugführern mit einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr in Frage komme, wenn sonstige Umstände des Einzelfalles den Verdacht auf überdurchschnittliche Alkoholgewöhnung nahelegten. Diese Zahl sei mit einer Änderung der Richtlinien vom 30. September 1989 auf 1,6 Promille herabgesetzt worden; bei einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr komme auch ohne das Vorliegen solcher Umstände regelmässig eine medizinisch-psychologische Untersuchung in Betracht. Es stehe fest, und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit,
BGE 126 II 185 S. 190
sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,5 oder mehr Promille. Derart hohe Blutalkoholwerte, die in der Regel erst ab einem Konsum von 3,5 Liter Bier oder 1,5 Liter Wein erreicht würden, zeigten eine sehr hohe Alkoholtoleranz an, die ihrerseits in der Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweise.
d) Der Beschwerdegegner hat sein Fahrzeug am 21. Mai 1999 mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille gelenkt. Im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum stellt diese hohe Blutalkoholkonzentration ein erhebliches Indiz für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. In Anbetracht dessen hätte die Vorinstanz - dem Hinweis des IRMZ in seinem Bericht vom 31. Mai 1999 folgend - eine entsprechende medizinische Abklärung anordnen müssen. Dies war allein aufgrund der sehr hohen Blutalkoholkonzentration geboten. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einer Konstellation wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
Der Beschwerdegegner hat bereits im Jahre 1990 sein Fahrzeug mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,96 Promille geführt, wofür ihm die Behörden des Kantons Genf den Führerausweis für die Dauer von 5 Monaten entzogen haben. Der Beschwerdegegner war also schon damals erheblich alkoholisiert. Die Vorinstanz hätte damit umso mehr Anlass zur Anordnung einer medizinischen Untersuchung gehabt.
Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, wenn sie von einer medizinischen Abklärung der Fahreignung abgesehen hat. Die
BGE 126 II 185 S. 191
Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen.
e) Im Interesse der Klarheit und der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts ist
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
wie folgt zu konkretisieren: Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, sind einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist.
f) Der Beschwerdeführer beantragt, bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen, d.h. also zunächst im Sinne einer vorsorglichen Massnahme durch das Bundesgericht selbst.
Grundsätzlich liegt es in der Verantwortung der kantonalen Behörde, gegebenenfalls vorsorglich einen Entzug anzuordnen. Darüber wird deshalb das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zu entscheiden haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, wieweit die 7 Monate Führerausweisentzug, die bereits vollzogen sind, ihre Wirkung getan haben.
g) Der Beschwerdeführer beantragt, falls die medizinische Untersuchung ergebe, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliege, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen. Da mit dieser Verfügung 9 Monate Entzug angeordnet worden sind, die Vorinstanz jedoch nur 7 Monate verfügt hat, beantragt der Beschwerdeführer damit sinngemäss eventualiter, die Dauer des Warnungsentzuges um 2 Monate zu erhöhen. Der Beschwerdeführer begründet diesen Antrag jedoch nicht näher und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit der Reduktion der Entzugsdauer um 2 Monate ihr Ermessen überschritten hätte. Auf den Antrag wird deshalb nicht weiter eingetreten.


header:
Urteilskopf
116 V 118
22. Sentenza del 14 maggio 1990 nella causa Cassa Malati Previdenza KFW contro D. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 6 KUVG
: Taggeldleistungen bei Mutterschaft.
Die in
BGE 113 V 212
zu
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
aufgestellten Grundsätze sind im Rahmen von
Art. 14 Abs. 6 KUVG
analog anwendbar.
Die jeweils vereinbarte Wartefrist darf daher auf die Periode von zehn Wochen gemäss
Art. 14 Abs. 6 KUVG
nur angerechnet werden bei Taggeldleistungen, welche die gesetzlichen Minima übersteigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 116 V 118 S. 119
A.-
Franca D. era assicurata dal 1982 presso la Cassa Malati Previdenza KFW per una perdita di salario dell'80% a partire dal 3o giorno di inabilità in virtù di un contratto collettivo concluso dal datore di lavoro. Essa cessò l'attività lucrativa il 19 aprile 1988 e diede alla luce un bambino il 6 maggio 1988. La Cassa malati, tenendo conto del termine di attesa di 2 giorni, assegnò le prestazioni di indennità giornaliera dal 21 aprile al 27 giugno 1988.
Sollecitata dall'assicurata, la Cassa malati rese il 26 agosto 1988 una decisione formale in cui confermò di aver concesso le indennità per 68 giorni richiamando la disposizione all'art. 46 cpv. 2 delle Condizioni generali di assicurazione per l'assicurazione collettiva (CGA), secondo cui, in caso di assicurazione di indennità giornaliera con inizio differito delle prestazioni, il termine di attesa viene dedotto dalla durata delle prestazioni di 70 giorni.
B.-
Franca D. è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Essa, prevalendosi dell'
art. 14 cpv. 6 LAMI
, pretese l'erogazione di indennità durante 70 giorni.
Con giudizio del 19 ottobre 1988 il Presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha tutelato il ricorso ritenendo l'art. 46 cpv. 2 delle CGA in contrasto con l'
art. 14 cpv. 6 LAMI
e precisando che l'assicurata aveva diritto alle prestazioni per maternità fino al compimento delle 10 settimane legali anche dopo il termine di attesa.
C.-
La Cassa malati produce un ricorso di diritto amministrativo. Richiama il testo controverso dell'art. 46 delle CGA, approvato dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS). Asserisce che la maternità ha trovato una speciale collocazione nell'
art. 14 LAMI
nel senso che gravidanza e parto sono stati considerati equivalenti a malattia, in particolare ritenendo la madre incapace di lavoro durante 70 giorni. Ma a giudizio della Cassa si sarebbe trattato non già di un massimo di prestazioni bensì di un massimo di tempo. In sostanza la madre è da ritenere incapace di lavoro durante 70 giorni, senza per ciò avere diritto a 70 indennità. Né sarebbe lecito applicare, nel caso di maternità, il principio del massimo di prestazioni stabilito per le indennità giornaliere di malattia. Se così non fosse, il periodo
BGE 116 V 118 S. 120
di 10 settimane sarebbe nell'ipotesi di un lungo termine di attesa da estendere in modo improponibile. Ciò provocherebbe problemi di sovrassicurazione. Sempre secondo la Cassa, non può inoltre essere disatteso che i premi sono stati calcolati in funzione del periodo di attesa, il che condurrebbe - se confermato il giudizio cantonale - ad una revisione generale del tema contributivo. Essa chiede pertanto l'annullamento del querelato giudizio.
Le conclusioni ricorsuali sono avversate da Franca D. L'UFAS di contro propone - per motivi che saranno illustrati nei considerandi di diritto - l'accoglimento parziale del ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Cognizione)
2.
a) Giusta l'
art. 14 LAMI
in caso di gravidanza e di parto, le casse devono concedere le prestazioni previste per i casi di malattia, se, fino al giorno del parto, l'assicurata ha appartenuto a una o più casse da almeno 270 giorni senza interruzione superiore a 3 mesi (cpv. 1). L'assicurata che cessa l'attività lucrativa, al massimo, 4 settimane prima del parto non può essere trasferita in una classe inferiore d'indennità di malattia prima che sia trascorso il periodo previsto al cpv. 6 (cpv. 4). La durata delle prestazioni per maternità è di 10 settimane, di cui almeno 6 dopo il parto; essa non può essere computata nelle durate previste agli art. 12, 12bis e 12ter; le prestazioni devono essere concesse anche se queste durate sono compiute (cpv. 6).
Secondo l'
art. 44 Ord
. III le casse devono lasciare all'assicurata la facoltà di scegliere come suddividere, entro i limiti dell'art. 14 cpv. 6 della legge, la durata del diritto alle prestazioni tra il periodo che precede il parto e quello che lo segue; tuttavia, nel periodo di 10 settimane le prestazioni non devono essere interrotte.
Giusta l'
art. 12bis cpv. 1 LAMI
nell'assicurazione dell'indennità di malattia, le casse devono concedere un'indennità giornaliera di almeno 2 franchi in caso di incapacità totale al lavoro. Da ricordare è inoltre che, secondo l'
art. 13 cpv. 2 LAMI
se la malattia è stata denunziata in conformità dello statuto, l'indennità di malattia deve essere accordata al più tardi col 3o giorno susseguente a quello in cui la malattia si è manifestata (periodo di franchigia, ora denominato differimento), e che in virtù del cpv. 3 dello stesso articolo il Consiglio federale all'
art. 28 Ord
. III ha
BGE 116 V 118 S. 121
consentito al prolungamento di detto periodo quando determinati presupposti relativi all'importo dell'indennità giornaliera fossero stati rispettati (riguardo all'assicurazione di un'indennità di malattia differita v. RJAM 1979 no. 354 pag. 33).
b) Giusta l'art. 46 delle CGA della Cassa malati, in caso di maternità l'assicurata ha diritto alle prestazioni di indennità giornaliera per 10 settimane ininterrotte, di cui almeno 6 settimane dopo il parto (cpv. 1). In caso di assicurazione di indennità giornaliera con inizio differito delle prestazioni, il termine di attesa viene dedotto dalla durata delle prestazioni di 70 giorni (cpv. 2).
3.
a) Se a ragione - visto l'
art. 44 Ord
. III esposto al precedente considerando 2a - il primo giudice ha ribadito che le prestazioni concesse prima del parto in misura inferiore a 4 settimane non impediscono che le prestazioni restanti, fino al compimento delle 10 settimane complessive, siano assegnate dopo il parto, a torto esso ha precisato che comunque le prestazioni sarebbero state da erogare durante 10 settimane anche dopo il termine di attesa.
Nell'evenienza concreta il differimento era ridotto a 2 giorni. Ma non si deve dimenticare che esso poteva essere di ben maggiore durata, ragione per cui, secondo quanto detto dal primo giudice, il diritto a prestazioni sarebbe potuto iniziare ad un momento ben lontano dal parto e persino oltre le 10 settimane dallo stesso. Trattandosi di indennità intesa a considerare l'incapacità lavorativa durante gli ultimi tempi della gravidanza e gli impegni materni che seguono il parto, non si vede come potrebbe essere seguito il ragionamento della precedente istanza, né come sarebbero da calcolare le almeno 6 settimane dopo il parto di cui all'
art. 14 cpv. 6 LAMI
.
b) Resta quindi solo da esaminare se le prestazioni di indennità giornaliera in caso di gravidanza e di parto debbano essere concesse per 70 giorni senza differimento, oppure se esse, come pretende la Cassa malati, debbano essere ridotte di tale periodo. È infatti pacifico che la Cassa nel presente caso ha versato 68 indennità.
La tesi della Cassa malati trova sostegno nell'avviso di PFLUGER (parere di diritto no. 1548, pubblicato in Schweizerische Krankenkassen-Zeitung, 1986, pag. 241), il quale ricorda come nel caso di rischio differito sia pagato, dopo tutto, un premio di minore entità. A sua volta l'UFAS, nella risposta al ricorso di diritto amministrativo, accenna ad una sua circolare (no. 116,
BGE 116 V 118 S. 122
capitolo II/3, pag. 4) in cui si era detto che, nel caso di assicurazione di un'indennità giornaliera differita, l'assicurata durante il differimento non ha diritto, anche in caso di maternità, alle prestazioni. Nondimeno l'Ufficio federale raccomandava alle casse di versare l'indennità anche durante il differimento, comunque nella misura in cui esso coincidesse con la durata del diritto alle prestazioni di 10 settimane. Nell'evenienza concreta la Cassa malati manifestamente non si è attenuta a questa raccomandazione quando si consideri il tenore dell'art. 46 delle CGA.
c) Nella sentenza pubblicata in
DTF 113 V 212
, alla quale allude l'UFAS, la Corte ha stabilito che le casse malati possono, in virtù degli statuti, limitare il diritto all'indennità giornaliera di importo superiore ai minimi legali, nel senso che il termine di attesa convenuto tra le parti è dedotto dal periodo di indennizzo di 720 giorni nel corso di 900 giorni consecutivi fissato dall'
art. 12bis cpv. 3 LAMI
. Il che significa che l'indennità giornaliera minima legale deve in ogni modo essere accordata durante 720 giorni in 900 giorni consecutivi. Il computo del differimento nel periodo di 720 giorni, previsto statutariamente, è pertanto ammissibile solo per indennità giornaliere superiori ai minimi legali (v. pag. 215 consid. 4a).
Come rettamente conclude l'UFAS, i principi giurisprudenziali esposti devono per analogia essere applicati anche alla presente fattispecie. Dal momento che la legge ha equiparato gravidanza e parto a malattia, difficilmente si potrebbe giustificare una differenza di trattamento tra l'assicurata che durante gli ultimi tempi della gravidanza e gli impegni materni che seguono il parto è presunta incapace di lavoro e l'assicurata (o l'assicurato) che lo è per motivi di malattia. In sostanza la soluzione, pur consentendo durante il periodo di attesa un trasferimento in una classe inferiore d'indennità di malattia escluso dall'
art. 14 cpv. 4 LAMI
, permette comunque di rispettare la lettera del cpv. 6 dello stesso articolo.
d) Ne deve essere dedotto che, nell'evenienza concreta, l'opponente durante il differimento non aveva diritto alle prestazioni di indennità giornaliera pattuite. Ma essa aveva diritto all'indennità minima legale di cui all'
art. 12bis cpv. 1 LAMI
.


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Urteilskopf
100 V 151
37. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 1974 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen Burkart und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 104 lit. a und 105 Abs. 2 OG
.
- Feststellung des guten Glaubens: Tat- oder Rechtsfrage? (Erw. 2.)
- Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung: Tat- oder Rechtsfrage? (Erw. 2.)
Art. 40 Abs. 1 AHVV
. Guter Glaube des Beitragspflichtigen, der die amtliche Belehrung über seine gesetzlichen Pflichten nicht beachtete, verneint (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 152
BGE 100 V 151 S. 152
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die von der Ausgleichskasse am 31. Mai 1972 für die Jahre 1969 und 1970 verfügte Beitragsnachzahlung, welche von der Vorinstanz bestätigt und von Burkart im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht nicht mehr bestritten ist, zu erlassen sei.
Gemäss
Art. 40 Abs. 1 AHVV
ist Nachzahlungspflichtigen, die in gutem Glauben annehmen konnten, die nachgeforderten Beiträge nicht zu schulden, die Nachzahlung ganz oder teilweise zu erlassen, wenn diese für sie angesichts ihrer Verhältnisse eine grosse Härte bedeuten würde. Die Rechtsprechung verlangt ausserdem, dass der Erlass die durch diese Massnahme betroffenen Arbeitnehmer nicht benachteilige (ZAK 1968 S. 686 mit Hinweisen).
2.
a) Da im vorliegenden Fall keine Versicherungsleistungen streitig sind (vgl.
BGE 98 V 275
Erw. 2), hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt, sein Ermessen überschritten oder es missbräuchlich gehandhabt hat oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
b) Die Vorinstanz hat den guten Glauben des Beitragspflichtigen bejaht und dazu bemerkt, es handle sich um eine tatbeständliche Feststellung, an welche das Eidg. Versicherungsgericht laut
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden sei.
Diese Auffassung ist indessen unrichtig. Die von der Vorinstanz festgestellten Umstände, auf Grund derer zu beurteilen ist, ob der gute Glauben gegeben sei oder nicht, sind für das Eidg. Versicherungsgericht im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich. Die Frage aber, ob sich der gute Glaube aus jenen Umständen ableiten lasse, ist eine vom Eidg. Versicherungsgericht zu prüfende Rechtsfrage (vgl. auch
BGE 97 II 3
Erw. 3).
Es kommt hinzu, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Erlassgesuches davon ausging, Burkart habe den fraglichen Barlohn effektiv nicht ausgerichtet. Zu dieser Annahme gelangte sie auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung. Nach konstanter Gerichtspraxis ist indes die Frage nach der Richtigkeit einer aus der allgemeinen Lebenserfahrung gezogenen Schlussfolgerung
BGE 100 V 151 S. 153
eine Rechtsfrage und daher vom Eidg. Versicherungsgericht frei zu überprüfen (nicht publiziertes Urteil in Sachen Ticozzi vom 10. Mai 1973;
BGE 95 II 124
und 169,
BGE 89 II 130
Erw. 4,
BGE 88 II 469
Erw. 5).
3.
a) Entgegen der Meinung der Vorinstanz liefert die allgemeine Lebenserfahrung kein schlüssiges Indiz dafür, dass Burkart seinem Sohn den fraglichen Barlohn effektiv nicht ausgerichtet hat; und ebensowenig lässt sich dies aus der Annahme ableiten, der Sohn werde voraussichtlich einmal den väterlichen Hof übernehmen. Konkreter Ausgangspunkt sind vielmehr die Steuererklärungen, worin der Barlohn als "wahrheitsgetreue" Angabe deklariert worden war. Inwieweit dabei ein "Irrtum passiert" sein soll, ist unerfindlich und vor allem auch deswegen unwahrscheinlich, weil dieser Lohn nicht nur in der Steuererklärung Burkarts, sondern auch in der vom Sohne selber eingereichten und unterzeichneten Steuererklärung angegeben wird. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass diese Angaben nicht der Wirklichkeit entsprechen würden. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Barlöhne effektiv bezahlt wurden.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vertritt die Auffassung, der Umstand, dass Burkart im November 1971 gegenüber den Steuerbehörden den fraglichen Barlohn deklariert habe, schliesse den guten Glauben im Zeitpunkt, in dem die Abrechnung hätte erfolgen sollen, also in den Jahren 1969 und 1970, nicht aus.
Dieser Argumentation kann schon deswegen nicht gefolgt werden, weil sich sonst ein Beitragspflichtiger regelmässig auf Gesetzesunkenntnis berufen könnte, um seinen guten Glauben zu begründen. Dazu kommt, dass Burkart - wie die Ausgleichskasse unwidersprochen darlegt - mehrmals, zuletzt 1969, durch das an alle Kassenmitglieder versandte Merkblatt über die Abrechnungspflicht orientiert worden war. Mit Recht verweist die Ausgleichskasse auf das in ZAK 1968 S. 686 publizierte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen Stiftung C. vom 10. Juni 1968; danach kann derjenige, der Weisungen der Ausgleichskasse nicht beachtet, durch die er über die gesetzlichen Pflichten aufgeklärt wird, sich nicht darauf berufen, eine dieser Pflichten in gutem Glauben missachtet zu haben. Wenn Burkart das Merkblatt nicht beachtete, stellt dies eine Nachlässigkeit dar, welche die Annahme des guten Glaubens ausschliesst...