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Urteilskopf
141 IV 279
37. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1029/2014 vom 23. Juni 2015

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
; Abgabe von Heilmitteln.
Abgeben im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher. Endverbraucher ist, wer das Heilmittel an sich selbst, Drittpersonen oder Tieren anwendet. Keine Abgabe im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Tierhalter seinen Tieren Arzneimittel verabreicht (E. 1.3.3 und 1.4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 141 IV 279 S. 279
A.
Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X. wegen mehrfacher vorsätzlicher Tierquälerei und mehrfacher vorsätzlicher Übertretung des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) sowie des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 300 Tagen und einer Busse von Fr. 15'000.-.
Dagegen erhob X. Berufung. Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen sprach ihn je in einem Anklagepunkt frei vom Vorwurf der
BGE 141 IV 279 S. 280
vorsätzlichen Übertretung des Lebensmittelgesetzes und des Heilmittelgesetzes. Im Übrigen bestätigte es die angefochtenen Schuldsprüche und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 230.- und einer Busse von Fr. 2'000.-.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, soweit X. vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der vorsätzlichen Übertretung des Heilmittelgesetzes durch Abgabe von Arzneimitteln ohne Berechtigung.
1.1
1.1.1
Die Vorinstanz stellt unbestritten fest, der Beschwerdegegner habe von seinem Bestandestierarzt zwischen dem 27. Oktober 2007 und dem 5. Mai 2011 insgesamt 925 kg Antibiotika bezogen und seinen Mastschweinen verabreicht. Am 1. Juni 2005 habe der Bestandestierarzt den Gesundheitszustand der Mastschweine überprüft und dokumentiert. Dabei habe der Beschwerdegegner eine Tierarzneimittel-Vereinbarung (TAM-Vereinbarung) gemäss Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 18. August 2004 über die Tierarzneimittel (Tierarzneimittelverordnung, TAMV; SR 812.212.27) unterzeichnet. In der Folge habe der Bestandestierarzt in den beiden Schweinemastbetrieben des Beschwerdegegners keine Betriebsbesuche mehr durchgeführt.
1.1.2
Die Vorinstanz erwägt, der Übertretungstatbestand nach Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
könne vom Beschwerdegegner als Tierhalter nicht erfüllt werden. Nach dem Abschluss der TAM-Vereinbarung sei der Bestandestierarzt für den sachgemässen Umgang mit den Tierarzneimitteln verantwortlich gewesen. Er wäre verpflichtet gewesen, die Betriebe des Beschwerdegegners der TAM- Vereinbarung entsprechend zu besuchen und sich die notwendige Kenntnis über den Gesundheitszustand der Tiere zu verschaffen. Die Verletzung der Pflichten, die in der TAM-Vereinbarung und der
BGE 141 IV 279 S. 281
Tierarzneimittelverordnung festgehalten seien, müsse sich der Beschwerdegegner nicht anrechnen lassen, weshalb er vom Vorwurf der unberechtigten Abgabe von Heilmitteln freizusprechen sei.
1.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Übertretungstatbestand gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
sei auf den Tierhalter anwendbar, da dieser trotz einer gewissen Überwachungspflicht des Bestandestierarztes eigenverantwortlich die Lebensmittelsicherheit und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln zu gewährleisten habe. Der Bestandestierarzt müsse sicherstellen, dass die auf Vorrat abgegebenen Tierarzneimittel durch den Tierhalter korrekt angewendet werden. Diese Überwachungspflichten des Bestandestierarztes entbänden den Tierhalter jedoch nicht von der Sorgfaltspflicht gemäss
Art. 3 HMG
und der Selbstkontrollpflicht im Sinne von
Art. 23 LMG
i.V.m. Art. 47 ff. (recte: Art. 49 ff.) der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02). Der Tierhalter trage im Umgang mit Tierarzneimitteln Eigenverantwortung. Als Lebensmittelproduzent habe er die Lebensmittelsicherheit zu gewährleisten. Der Beschwerdegegner habe erst durch die Unterzeichnung der TAM-Vereinbarung die Berechtigung erhalten, seinen Tieren während einer Mastperiode selber Tierarzneimittel zu verabreichen. Ihm sei bekannt gewesen, dass er nach Abschluss der Mast nicht mehr dazu berechtigt gewesen sei.
1.3
1.3.1
Nach dem Übertretungsstraftatbestand von
Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG
wird bestraft, wer vorsätzlich die Tatbestände nach
Art. 86 Abs. 1 HMG
erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
wird bestraft, wer Heilmittel abgibt, ohne dazu berechtigt zu sein.
1.3.2
Als Heilmittel im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
gelten auch Tierarzneimittel (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG
; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu
Art. 4 HMG
; siehe auch THOMAS EICHENBERGER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 25 zu
Art. 42 HMG
). Denn Rückstände von Tierarzneimitteln in Lebensmitteln tierischer Herkunft können die Gesundheit des Konsumenten gefährden. Es können Allergien auftreten und die Resistenz des Organismus gegen schädliche Einwirkungen kann beim Menschen wie beim Tier beeinträchtigt werden (EICHENBERGER, a.a.O., N. 6 vor
Art. 42-44 HMG
). Insofern kann nicht gesagt werden,
Art. 86 HMG
BGE 141 IV 279 S. 282
erfasse nur Heilmittel im Humanbereich (vgl. aber BENEDIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 7, 9, 20, 21 zu
Art. 86 HMG
).
1.3.3
Der Begriff des Abgebens gemäss
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
ist im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG
zu verstehen (vgl. SUTER, a.a.O., N. 21 zu
Art. 86 HMG
), nämlich als entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren. Damit ist das Übertragen eines verwendungsfertigen Heilmittels an den Endverbraucher gemeint, das heisst, an die Person, welche das Heilmittel an sich selbst, an Drittpersonen oder an Tieren anwendet (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 83 zu
Art. 4 HMG
). Endverbraucher ist der Tierhalter, der das Arzneimittel für sein Tier beschafft (EICHENBERGER, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 42 HMG
).
Daran ändert nichts, dass die Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz diesbezüglich als missverständlich erscheinen mag, wenn der Bundesrat vorab festhält, "Abgeben" sei "Überlassung eines Arzneimittels an den Endverbraucher" oder "Überlassung des Medizinproduktes an den Anwender", und sodann ausführt, unter den Begriff "Abgabe" falle auch die "Anwendung an Drittpersonen oder am Tier" (BBl 1999 3491 Ziff. 22.02 zu Art. 4). Auch im Nebenstrafrecht gilt das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa"), welches aus dem Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") abgeleitet wird, wonach eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (
Art. 1 StGB
). Eine Strafnorm muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20 mit Hinweisen).
1.4
1.4.1
Ein Arzneimittel darf für Tiere nur verschrieben oder abgegeben werden, wenn die verschreibende Person das Tier oder den Tierbestand kennt. Ist das Arzneimittel für Nutztiere bestimmt, so muss die verschreibende Person auch deren Gesundheitszustand kennen (
Art. 42 Abs. 1 und 2 HMG
). Gemäss
Art. 10 Abs. 1 TAMV
müssen Tierärztinnen und Tierärzte vor der Verschreibung oder der Abgabe eines Tierarzneimittels, über das Buch geführt werden muss (
Art. 26 TAMV
),
BGE 141 IV 279 S. 283
den Gesundheitszustand des zu behandelnden Nutztieres oder der zu behandelnden Nutztiergruppe persönlich beurteilen. Tierärztinnen, Tierärzte sowie Tierarztpraxen können mit der Tierhalterin oder dem Tierhalter schriftlich eine TAM-Vereinbarung über regelmässige Betriebsbesuche und den korrekten Umgang mit Tierarzneimitteln abschliessen. In diesem Fall können sie Tierarzneimittel auch ohne vorgängigen Bestandesbesuch verschreiben oder abgeben (
Art. 10 Abs. 2 TAMV
). Besteht eine TAM-Vereinbarung, so darf die Tierärztin oder der Tierarzt für eine bezeichnete Indikation Tierarzneimittel im Verhältnis zur Bestandesgrösse auch auf Vorrat verschreiben oder abgeben (
Art. 11 Abs. 2 TAMV
). Die Beurteilungskriterien, die Besuchsfrequenzen und der Inhalt der TAM-Vereinbarung richten sich nach Anhang 1 (
Art. 10 Abs. 4 TAMV
).
1.4.2
Verabreicht der Tierhalter die Tierarzneimittel an die Tiere, dann liegt darin keine Abgabe im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. c HMG
, nur weil eine TAM-Vereinbarung abgeschlossen wurde. Dies gilt auch, wenn der Tierarzt wie im vorliegenden Fall gegen die Vorgaben der Tierarzneimittelverordnung verstösst, indem er die vorgeschriebenen Besuche unterlässt. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdegegner in der TAM-Vereinbarung verpflichtete, die erhaltenen Tierarzneimittel nur für die bezeichnete Tierart einzusetzen und die Anweisungen des Tierarztes zu befolgen. Eine Begründung für die gegenteilige Auffassung findet sich weder in der Beschwerde noch im erstinstanzlichen Urteil.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 IV 356
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1996 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 92 Abs. 2 SVG
; pflichtwidriges Verhalten nach Unfall; Unfall, Verletzung.
Atypischer Unfall. Wer mit seinem Personenwagen die Flucht vor einem Fussgänger ergreift, diesen dabei anfährt und im Wissen darum seine Flucht fortsetzt, flüchtet nach einem Unfall im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
(E. 3a).
Wer bei einem Unfall eine leichte Verstauchung, Prellung und Schürfung eines Fingers erleidet, wird verletzt im Sinne dieser Bestimmung. Das gilt ungeachtet davon, ob eine ärztliche Behandlung nötig ist (E. 3b; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 122 IV 356 S. 357
A.-
T. behinderte F. am 29. Januar 1992 durch seine Fahrweise mehrfach in dessen freien Fahrt. In der Folge überholte F. den Personenwagen des T., worauf beide Fahrer anhielten. F. stieg aus und begab sich zum anderen Fahrzeug. Nachdem entweder T. oder F. die Fahrertüre des Personenwagens T. geöffnet hatte, fasste F. an deren Griff. In diesem Augenblick gab T. aus Angst Gas und fuhr weg. Dadurch kam F. zu Fall und zog sich eine leichte Verletzung an einem Finger zu, die ärztlich nicht behandelt werden musste.
B.-
Mit Urteil vom 7. Juni 1994 gab der Gerichtspräsident von Niedersimmental dem Verfahren gegen T. wegen Missachtung des Vortritts, mangelnder Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge sowie pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall wegen Eintritts der absoluten Verjährung keine weitere Folge.
Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Bern (I. Strafkammer) am 9. Mai 1996 auf Appellation sowohl von T. als auch des Generalprokurators des Kantons Bern.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts (I. Strafkammer) des Kantons Bern vom 9. Mai 1996 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung beziehungsweise zur Verurteilung von T. an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit es dem Verfahren gegen T. wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall keine weitere Folge gegeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ergreift ein Fahrzeugführer, der bei einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat, die Flucht, so wird er mit Gefängnis bestraft (
Art. 92 Abs. 2 SVG
; SR 741.01).
a)
Art. 92 Abs. 2 SVG
setzt zunächst einen Verkehrsunfall und eine daran anschliessende Flucht des beteiligten Fahrzeugführers voraus. Nach der Rechtsprechung gilt als Strassenverkehrsunfall jedes schädigende Ereignis, das geeignet ist, einen Personen- oder Sachschaden hervorzurufen (
BGE 83 IV 46
E. 1 mit Hinweis). Der Beschwerdegegner ergriff mit seinem Personenwagen die Flucht vor F., fuhr diesen dabei an und setzte die Fahrt im Wissen um das Vorgefallene fort. Angesichts des Zusammenstosses zwischen dem Personenwagen und dem Fussgänger ist vorliegend ein Verkehrsunfall im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
(i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 SVG
) gegeben. Wohl zeigt der Unfallhergang unter anderem insofern einen atypischen Verlauf, als der Beginn der Flucht dem Unfall
BGE 122 IV 356 S. 358
zeitlich vorgelagert war. Doch flüchtete der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
, als er trotz des Unfalles seine Fahrt fortsetzte und sich vom Unfallort entfernte.
b) Zu prüfen bleibt, ob das objektive Tatbestandsmerkmal der Verletzung gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
erfüllt ist.
In einem älteren Entscheid hat das Bundesgericht erwogen, der Begriff der Körperverletzung gemäss Art. 36 Abs. 2 MFG umfasse namentlich innere Verletzungen, die äusserlich nicht sichtbar seien, sowie Quetschungen und Schürfwunden, sofern es sich hierbei nicht bloss um geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden handle. Eine Quetschung mit Bluterguss, zumal wenn sie eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens vier Tagen zur Folge habe, sei eine Verletzung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 MFG (
BGE 83 IV 42
). Seit dem Inkrafttreten des geltenden Strassenverkehrsgesetzes hat sich das Bundesgericht in zwei publizierten Entscheiden zum Begriff der Verletzung gemäss
Art. 92 Abs. 2 SVG
geäussert. Es führte aus, das Gesetz spreche ohne Einschränkung von einem "verletzten" Menschen, weshalb es auf die Schwere der Verletzung nicht ankomme und es somit unerheblich sei, dass sie ambulant behandelt werden könne. Eine Person sei schon dann "verletzt" im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie kleine Schürfungen oder Prellungen erleide (
BGE 95 IV 150
E. 1;
BGE 97 IV 224
). Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum überwiegend zustimmend aufgenommen (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1967, S. 257; BUSSY/RUSCONI, Commentaire du code suisse de la circulation routière, 3e éd., Lausanne 1996, N. 2.2 ad Art. 92 LCR; GIGER/SIMMEN, Kommentar zum SVG, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 237; LEIPOLD, Verkehrsunfallflucht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Länder Österreich, Schweiz und Bundesrepublik Deutschland, Diss. Pfaffenweiler 1987, S. 151; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, Bern 1984, N. 804; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 218; ders., Die strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1968-1972, S. 179; ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. Diessenhofen 1980, S. 174 f.; vgl. auch FRANCIS MEYER, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routière, ZStrR 76/1960, S. 44 f.; WEIGEND/GEUENICH, Verkehrsunfallflucht im europäischen Ausland, Deutsches Autorecht 57/1988, S. 267 Fn. 104; anders THALMANN, Pflichtwidriges Verhalten,
BGE 122 IV 356 S. 359
Im Stiche lassen eines Verletzten und Führerflucht nach Unfällen im Strassenverkehr, Diss. Basel 1968, S. 107).
Wie dargelegt wurde, trifft
Art. 92 Abs. 2 SVG
keine Unterscheidung zwischen schweren und leichten Verletzungen (
BGE 83 IV 42
;
BGE 95 IV 150
E. 1). Die Rechtsprechung hat aber anerkannt, dass eine Person nicht als verletzt im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
zu betrachten sei, wenn sie nur absolut geringfügige, praktisch bedeutungslose Schäden erlitten habe, denen kaum Beachtung geschenkt werden müsse (
BGE 83 IV 42
). Kleine Schürfungen oder geringfügige Prellungen genügten jedoch, damit jemand als verletzt im Sinne der fraglichen Bestimmung gelte (
BGE 95 IV 150
E. 1). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Umstand, dass Art. 55 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung (VRV; SR 741.11) vom 13. November 1962 "bei kleinen Schürfungen und Prellungen" eine Benachrichtigung der Polizei nicht vorschreibt, steht dem nicht entgegen, zumal der Verursacher auch bei solch geringfügigen Verletzungen seinen Namen und seine Adresse anzugeben hat (
Art. 55 Abs. 2 VRV
). Damit wird vorausgesetzt, dass er den Unfallort nicht einfach verlassen darf. Nur weil das in
Art. 51 SVG
festgelegte allgemeine Erfordernis der Polizeibenachrichtigung bei Unfällen mit Personenschaden entfällt, darf nicht angenommen werden, solche kleinen Verletzungen machten keinerlei Hilfe erforderlich und eine Führerflucht sei nicht möglich. Da Kollisionen zwischen einem Fahrzeug und einem Fussgänger oft schwere, nicht immer sichtbare Folgen nach sich ziehen, soll der Verletzer in jedem Fall nach dem Verunfallten sehen und auch bei harmlos scheinenden Verletzungen genau abklären, ob der Verletzte nicht noch grössere Schäden erlitten hat (LEIPOLD, a.a.O., S. 151; ULLRICH, a.a.O., S. 175 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt (
Art. 277bis BStP
), dass F. durch den Unfall eine "leichte Verstauchung/Prellung/Schürfung" eines Fingers der rechten Hand erlitt. Dennoch verneinte sie die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Führerflucht aufgrund fehlender Verletzung im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
, weshalb sie sich zum subjektiven Tatbestand und zu allfälligen Rechtfertigungsgründen nicht äusserte. Nach dem Gesagten war hier das Tatbestandsmerkmal der Verletzung im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
jedoch erfüllt. Indem die Vorinstanz dies verkannte, hat sie Bundesrecht verletzt. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, ob der Beschwerdegegner den Vorsatz hatte, F. zu verletzen.


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Urteilskopf
124 II 124
18. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 19 février 1998 dans la cause A. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen,
Art. 80m IRSG
und
Art. 80n IRSG
;
Art. 16 Abs. 3 BG-RVUS
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, der eine Einsprache wegen Verspätung als unstatthaft erklärt (E. 1).
Wenn der von der Verfügung betroffene Inhaber des Bankkontos eine sog. "Banklagernd-Vereinbarung" abgeschlossen hat, läuft die Frist zum Rekurs bzw. zur Einsprache ab dem Zeitpunkt der Ablage des Entscheides in das Banklagernd-Dossier (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 124 II 124 S. 125
Le 10 février 1995, le Ministère de la justice des Etats-Unis d'Amérique - comme Office central au sens de l'art. 28 du traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale conclu entre la Confédération et les Etats-Unis le 25 mai 1973 (TEJUS; RS 0.351.933.6) - a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) - comme Office central suisse au sens de l'art. 1 ch. 3 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au TEJUS (LTEJUS; RS 351.93) - une demande d'entraide judiciaire.
Cette demande, fondée sur le TEJUS, était présentée pour les besoins d'une enquête ouverte par la "Securities and Exchange Commission" (ci-après: la Commission) à raison d'un délit d'initiés qui aurait été commis dans le cadre de la reprise de la société B. par la société C. Selon l'exposé des faits joint à la demande, la Commission soupçonne des clients non identifiés de l'Union de Banque Suisse (ci-après: la Banque) d'avoir acquis des actions de B. avant sa reprise par C. en se fondant sur des informations privilégiées relatives aux tractations en cours entre ces deux sociétés. La demande tendait à la remise de la documentation concernant les achats d'actions de B. effectués par l'entremise de la Banque, au dévoilement de l'identité du ou des titulaires des comptes impliqués, à l'audition des employés de la Banque au sujet des opérations litigieuses, ainsi qu'au blocage des comptes.
L'Office fédéral a exécuté cette demande.
Le 23 septembre 1997, l'Office central américain a présenté une demande complémentaire tendant à la remise de la documentation relative à des comptes ouverts auprès de l'agence de Montreux de la Banque, au nom de A., ressortissant américain domicilié en Californie et de sociétés qu'il dominait.
Le 10 octobre 1997, l'Office fédéral a admis cette requête complémentaire et invité le Juge d'instruction du canton de Vaud à saisir la documentation mentionnée dans la demande. L'Office fédéral a notifié à l'agence de la Banque à Montreux cette décision qui porte
BGE 124 II 124 S. 126
la mention suivante: "à charge pour cet établissement bancaire de porter la requête et la présente ordonnance à la connaissance de ses clients dans les meilleurs délais".
Selon l'avis de réception joint à cette communication, la Banque a reçu la décision de l'Office fédéral le 13 octobre 1997.
Le 12 novembre 1997, A., agissant par l'intermédiaire d'un avocat vaudois, a formé contre la décision du 10 octobre 1997 une opposition au sens de l'
art. 16 LTEJUS
, dans sa teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997.
Le 22 décembre 1997, l'Office fédéral a déclaré l'opposition irrecevable pour tardiveté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y relative (
ATF 118 Ib 547
consid. 1b p. 550).
b) La décision par laquelle l'Office fédéral octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'
art. 5 al. 2 let. b LTEJUS
et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'
art. 17 al. 1 LTEJUS
(
ATF 118 Ib 547
consid. 1c p. 550). Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre la décision de l'Office déclarant l'opposition irrecevable pour un motif formel, tel que la tardiveté de l'opposition. En pareil cas, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif résulte aussi de l'atteinte alléguée aux droits de partie du recourant qui se plaint à cet égard d'un déni de justice formel (cf.
ATF 120 Ib 183
consid. 1b p. 185/186, concernant l'EIMP).
Il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant reproche à l'Office fédéral une fausse application des normes du droit fédéral concernant la notification des décisions rendues en matière d'entraide judiciaire. Il soutient que l'opposition formée le 12 novembre 1997 était recevable, le délai d'opposition de dix jours fixé par l'
art. 16 al. 3 LTEJUS
n'ayant selon lui commencé à courir que dès l'instant où il a reçu de la Banque
BGE 124 II 124 S. 127
l'avis de l'existence de la décision, à une époque qu'il place au début du mois de novembre 1997.
a) Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (
ATF 107 Ib 170
consid. 3 p. 175/176). La notification des décisions rendues par l'Office central de l'Etat requis en application du TEJUS relève du droit interne de cet Etat, qui applique à cet égard ses propres règles de procédure (
art. 9 al. 1 TEJUS
).
b) L'art. 16 al. 3, 1ère phrase, LTEJUS, prévoit que l'opposition s'exerce par une déclaration écrite adressée à l'Office central dans les dix jours à compter de la notification de la décision. La LTEJUS ne disant rien de la forme de cette notification, les dispositions de l'EIMP et de l'OEIMP s'appliquent (cf.
ATF 118 Ib 547
consid. 1b p. 550).
c) A teneur de l'
art. 80m al. 1 EIMP
, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'
art. 9 OEIMP
précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Quant à l'
art. 80n EIMP
, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'
art. 292 CP
(al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).
d) Il est constant que le recourant n'est pas domicilié en Suisse où il n'a pas élu, pour le surplus, de domicile de notification. L'Office fédéral n'était dès lors pas tenu de notifier directement au recourant, à son domicile américain, sa décision du 10 octobre 1997. Seul reste à déterminer le moment à partir duquel a commencé à courir le délai d'opposition lorsque, comme en l'espèce, la décision a été notifiée à un tiers. Les règles relatives à la computation des délais de recours s'appliquent par analogie.
aa) Le délai de recours commence à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision. Selon la jurisprudence développée sous l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996, la communication d'une décision à un établissement bancaire ne vaut pas, en
BGE 124 II 124 S. 128
soi, communication au titulaire du compte. En effet, la banque n'apparaît pas, vis-à-vis de l'autorité d'exécution, comme le représentant de ses clients. En pareil cas, le délai de recours ne court qu'à partir du moment où la banque informe le client des investigations menées par l'autorité ou des mesures prises à son encontre (
ATF 120 Ib 183
consid. 3a p. 186/187).
Cette règle ne vaut toutefois que pour le cas où la banque est tenue, en vertu de son obligation de diligence découlant de ses devoirs de mandataire, de transmettre à son client tant les informations relatives à leurs rapports internes que les actes qui lui sont destinés. Elle ne s'applique pas en revanche lorsque le client a donné instruction à sa banque de ne pas lui transmettre de communications, mais de les laisser à sa disposition par une convention dite de "banque restante". En pareil cas, les communications notifiées à la banque sont opposables au client comme s'il les avait effectivement reçues. Le délai de recours commence à courir du moment où le client aurait reçu l'information nécessaire de la banque si celle-ci la lui avait communiquée sans retard (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b;
ATF 104 II 190
consid. 2a in fine p. 194).
bb) Le recourant critique cette solution, qu'il tient pour contraire au système de la nouvelle EIMP, et en particulier à l'
art. 80n al. 1 EIMP
. Il se prévaut à cet égard des travaux préparatoires, et notamment du Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 (FF 1995 III p. 1 ss). Commentant l'
art. 80n al. 1 EIMP
projeté, le Conseil fédéral a indiqué que le droit du mandataire d'informer le mandant de l'existence d'une procédure d'entraide est le corollaire des obligations contractuelles du mandataire. L'autorité ne pouvant déléguer au mandataire la notification de ses décisions, tâche relevant du droit public, le Conseil fédéral a abandonné l'idée de consacrer dans la nouvelle loi la solution consistant à créer une "fiction de notification" (Message précité, p. 33). Le recourant semble déduire de ce passage - ainsi que de la référence qui y est faite à l'
ATF 120 Ib 183
- la preuve que le législateur aurait exonéré la banque de toute obligation à l'égard de son client pour la communication des décisions le concernant. A tort. La mention de l'
ATF 120 Ib 183
ne peut être comprise dans le sens que lui prête le recourant, puisque dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisément refusé de créer une quelconque "fiction de notification". En outre, dans la suite du commentaire de l'
art. 80n al. 1 EIMP
, le Conseil fédéral insiste sur l'obligation du mandataire de faire "tout son possible" pour informer son mandant, lequel doit "faire en sorte de pouvoir être averti" (Message
BGE 124 II 124 S. 129
précité, p. 33). Loin d'atténuer la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancienne loi, cette indication la confirme.
cc) Certains auteurs se sont demandés si la notification des décisions par l'entremise du mandataire est compatible avec l'
art. 80k EIMP
qui fixe le délai de recours dès la communication écrite de la décision (PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997 p. 316; cf. aussi MICHELE RUSCA, Le misure provvisionali nell'assistenza internazionale in materia penale, Revue de droit suisse 1997 II p. 135 ss, p. 164 n. 100). Cette objection n'est pas déterminante dans la mesure où l'
art. 80k EIMP
doit être interprété à la lumière de l'
art. 80m EIMP
qui impose à l'autorité de notifier ses décisions au domicile de la personne en Suisse ou à son domicile de notification en Suisse. Il va de soi qu'en pareil cas, la communication se fait sous une forme écrite. Cela n'impose pas toutefois d'en faire de même lorsque la personne visée par la demande en est informée par l'entremise de son mandataire en Suisse. Le mandant peut alors obtenir du mandataire une copie de la décision par le truchement des moyens de télécommunication modernes.
dd) Les principes dégagés par la jurisprudence relative à l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996 doivent être maintenus au regard des nouvelles dispositions de cette loi, et en particulier des
art. 80k, 80m et 80n EIMP
. Il appartient au mandant d'indiquer au mandataire l'adresse où il peut être joint de la manière la plus sûre et la plus rapide possible. Quant au mandataire, il lui incombe de prendre toutes les mesures à sa disposition pour informer le mandant, dans le meilleur délai, de l'existence d'une décision le concernant (cf.
ATF 113 Ib 157
consid. 6 p. 168). Une telle obligation peut être mise à sa charge, aussi pour le cas où le client d'une banque a conclu avec celle-ci une convention dite de "banque restante" (PAOLO BERNASCONI, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Datenschutz und Tatenschutz: Die Quadratur des Zirkels, in: PETER NOBEL (ed) Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Berne, 1995, p. 92 ss, 94; du même auteur: Droits et devoirs de la banque et de ses clients dans la procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, in: RUDOLF VON GRAFFENRIED (ed), Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, p. 343 ss, 377; plus nuancé: BEAT MESSERLI, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - eine Standortbestimmung, RPS 1993 p. 121 ss, 126/127; contra: MAURICE HARARI, Dix ans de pratique de l'EIMP: un état des lieux, in: Journée de droit bancaire et financier 1/1994, Berne 1994 p. 81 ss, 88-93).
BGE 124 II 124 S. 130
Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt public lié à une exécution rapide des décisions relatives à l'entraide internationale, les contestations qui peuvent surgir à leur propos devant être soulevées sans délai. Il y va aussi du respect des règles de la bonne foi et de l'exigence de célérité de la procédure rappelée à l'
art. 17a EIMP
. L'adoption d'une solution différente, telle que celle préconisée par le recourant, permettrait au client au bénéfice d'une convention de "banque restante" de spéculer sur les différentes communications qui lui sont faites, en décidant de ne réagir qu'à sa propre convenance, ce qui aurait pour effet de retarder indéfiniment l'exécution de la demande (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; dans ce sens cf. aussi PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 187/188). A suivre la thèse du recourant, l'autorité pourrait être confrontée au cas où le client lié à la banque par une telle convention n'attaquerait la décision le concernant que plusieurs semaines - voire plusieurs mois - après sa notification, ce qui serait incompatible avec la sécurité du droit. C'est d'ailleurs précisément pour éviter de telles situations que l'
art. 80m al. 1 EIMP
, mis en relation avec l'
art. 9 OEIMP
, exige dorénavant de l'ayant droit domicilié à l'étranger l'élection d'un domicile de notification en Suisse, à défaut duquel la notification peut même être omise selon l'art. 9, 2ème phrase, OEIMP (cf. le Message précité, FF 1995 III p. 32). Il ne se justifie pas à cet égard d'accorder une protection accrue à celui qui, pour protéger le secret de ses affaires, conclut une convention de "banque restante".
e) En l'espèce, l'Office fédéral a notifié sa décision du 10 octobre 1997 à la Banque qui l'a reçue le 13 octobre 1997, selon l'avis de réception retourné à l'Office fédéral le 14 octobre 1997. A cette occasion, l'Office fédéral a pris le soin de rappeler à la Banque son obligation d'informer le recourant de l'existence et du contenu de sa décision dans les meilleurs délais. Selon les investigations conduites par l'Office fédéral après la réception de l'opposition, la Banque a remis la décision du 10 octobre 1997 à l'adresse de la Banque restante le 29 octobre suivant. C'est dès le lendemain de cette date que le délai d'opposition a commencé à courir, selon l'
art. 20 al. 1 PA
, applicable par renvoi de l'
art. 7 al. 1 LTEJUS
, pour expirer le 8 novembre suivant. Ce jour-là étant un samedi, le délai d'opposition a été reporté au premier jour utile, soit le lundi 10 novembre 1997, conformément à l'
art. 20 al. 3 PA
. Selon les indications fournies par le recourant, la Banque lui a adressé à son domicile américain, le 31
BGE 124 II 124 S. 131
octobre 1997, un avis l'invitant à prendre contact avec elle. Le 6 novembre 1997, le recourant s'est adressé à la Banque en lui demandant des renseignements supplémentaires, ainsi qu'à son conseil. Il incombait dès lors à celui-ci de former immédiatement une opposition auprès de l'Office fédéral par une simple déclaration écrite, conformément à l'
art. 16 al. 3 LTEJUS
. En agissant seulement le 12 novembre 1997, le recourant a laissé expirer fautivement le délai d'opposition.
A cet égard, le recourant prétend que le délai d'opposition n'aurait commencé à courir qu'à partir du moment où il a eu effectivement connaissance de la décision du 10 octobre 1997, soit au moment où il a reçu l'avis de la Banque du 31 octobre 1997, à une date qu'il place trois ou quatre jours après l'envoi de cet avis. Cette thèse ne peut être partagée. Le recourant a conclu avec la Banque une convention selon laquelle celle-ci n'avait aucune mesure à prendre pour communiquer à son client le courrier qui lui était adressé. Pour éviter toute déconvenue à ce sujet, le recourant aurait dû prendre d'autres dispositions, ou à tout le moins exiger d'être informé le plus rapidement possible du contenu du courrier relatif à son compte. En ne le faisant pas, il a pris un risque procédural qu'il lui incombe d'assumer.
La solution retenue dans la décision attaquée ne prête ainsi pas le flanc à la critique. On peut même se demander si l'opposition n'était pas de toute manière tardive, au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2d/aa), en raison du retard mis par la Banque à avertir le recourant seulement le 31 octobre 1997 d'une décision qu'elle avait elle-même reçue le 13 octobre précédent.


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Urteilskopf
96 I 350
56. Urteil vom 8. Juli 1970 i.S. Frei und Konsorten gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie; Entschädigung wegen materieller Enteignung; Gewässerschutz.
Begriff der materiellen Enteignung; gegen den Störer gerichtete polizeiliche Massnahmen zur konkreten Gefahrenabwehr stellen jedenfalls dann entschädigungslos zulässige Eigentumsbeschränkungen dar, wenn die zuständige Behörde zu diesem Zweck ein von Gesetzes wegen bestehendes Verbot konkretisiert und in bezug auf eine beabsichtigte Grundstücksnutzung bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt. Ein solcher Fall liegt vor, wenn dem Eigentümer eines in der Nähe einer bestehenden Grundwasserfassung gelegenen und bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücks gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 GSchG
untersagt wird, darauf eine Kiesgrube zu betreiben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 96 I 350 S. 351
A.-
Am 13. August 1943 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich der Gemeinde Maschwanden das Recht, in ihrer Kiesgrube Kat. Nr. 447 westlich des Dorfes Maschwanden dem Reussgrundwasserstrom zum Zwecke der Kieswäscherei 120 l/min. Wasser zu entnehmen (Grundwasserrecht c 1-1). Als der Fassung wegen der Senkung des Grundwasserspiegels kein Wasser mehr entnommen werden konnte, erklärte der Regierungsrat dieses Grundwasserrecht am 25. April 1963 als erloschen. Dafür bewilligte er der Gemeinde Maschwanden am gleichen Tag bzw. am 25. März 1965, im 500 Meter entfernten Kieswerk Kat. Nr. 466 zum Zwecke der Kieswäscherei eine Wasserentnahme von bis zu 800 l/min. bzw. bis zu 1000 l/min. (Grundwasserrecht c 1-31).
Am 3. Mai 1945 gestattete der Regierungsrat der Gemeinde Maschwanden, dem gleichen Grundwasserstrom unterhalb des Dorfes Maschwanden nördlich der Strasse Maschwanden-Sins mit Filterbrunnen und Pumpwerk bis zu 500 l/min. für Trink-, Brauch- und Löschzwecke zu entnehmen (Grundwasserrecht c 1-2) und am 17. November 1955 bewilligte er der Gruppenwasserversorgung Amt die Entnahme von bis zu 10 000 l/min., und zwar ebenfalls für Trink-, Brauch- und Löschzwecke (Grundwasserrecht c 1-3). Die Fassung dieser Gruppenwasserversorgung liegt 200 Meter nördlich der Gemeindewasserversorgung Maschwanden.
B.-
Heinrich Frei, Karl Fahrni und Hans Bär, alle Landwirte in Maschwanden, sind Eigentümer von Grundstücken, die am Westhang östlich des Talbodens und östlich der Pumpstationen der Wasserversorgungen liegen: Kat. Nr. 192 im Halte von 29 718 m2 (Frei), Kat. Nr. 188 im Halte von 10 485 m2
BGE 96 I 350 S. 352
(Fahrni) und Kat. Nr. 190 im Halte von 6677 m2 (Bär). Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 19. Oktober 1965 räumten Frei, Fahrni und Bär der Baggerunternehmung Gebr. Risi AG in Oberwil-Zug das Recht ein, auf ihren Grundstücken Kies und Sand zu gewinnen, eine Kiesaufbereitungsanlage (ohne Kieswäscherei) zu erstellen, Sand- und Kiesdepots anzulegen und Fahrwege zu bauen. Es wurde vereinbart, dass der Abbau von Kies und Sand bis ein Meter über dem Grundwasserstand erfolgen dürfe, dass nach Abschluss der Kiesgewinnung die Einrichtungen entfernt werden müssten und dass das Land in kulturfähigen Zustand zu versetzen sei. Als Entschädigung für das bis Ende 1980 befristete Ausbeutungsrecht wurde ein Betrag von Fr. 2.- je m3 des losen Materials vorgesehen; in einem Nachtrag soll eine Entschädigung von Fr. 2.50 je m3 Festmass verabredet worden sein. Nachdem die Dienstbarkeitsberechtigte ein entsprechendes Gesuch gestellt hatte, verbot die Baudirektion des Kantons Zürich am 24. Juni 1966 die geplante Kies- und Sandausbeutung. Dagegen erhoben die drei genannten und ein weiterer Grundeigentümer sowie die Dienstbarkeitsberechtigte Rekurs beim Regierungsrat. Dieser holte ein geologisch-hydrologisches Gutachten von Dr. Heinrich Jäckli, Zürich-Höngg, ein. Der Experte kam darin zum Schluss, die Parzellen Nrn. 192, 188, 190 und 189 enthielten ein öffentliches Grundwasservorkommen und gehörten eindeutig zum engsten Einzugsgebiet der Grundwasserfassungen der Gemeinde Maschwanden (c 1-2) und der Gruppenwasserversorgung Amt (c 1-3). Von den für den Kiesabbau vorgesehenen Grundstücken liege die Parzelle Nr. 192 vollständig und die Parzellen Nr. 188 und 190 teilweise in der sog. weiteren Schutzzone. Im Bereich der engern und weiteren Schutzzone müsse das von der Baudirektion ausgesprochene Kiesgrubenverbot aufrecht erhalten bleiben; im Gebiet ausserhalb der weiteren Schutzzone könne ein Kiesabbau gestattet werden, sofern bestimmte Vorsichtsmassregeln getroffen würden. Gestützt auf das Gutachten Dr. Jäcklis bestätigte der Regierungsrat am 8. Februar 1968 das Kies- und Sandausbeutungsverbot in der vom Experten ausgeschiedenen weiteren Schutzzone (und damit auch in der engeren Schutzzone und im Fassungsbereich der Pumpstationen). Dadurch wurde die Ausbeutung auf dem Grundstück Nr. 192 überhaupt, auf dem Grundstück Nr. 190 nahezu vollständig und auf dem Grundstück Nr. 188 teilweise ausgeschlossen. Das Ausbeutungsverbot
BGE 96 I 350 S. 353
wurde unter Hinweis auf das Gutachten damit begründet, das Grundwasser der Talsohle werde von der östlichen Talflanke durch Hangwasser gespiesen; durch den unbeschränkten Kiesabbau im Hanggebiet werde der Grundwasserträger entfernt, der Zufluss zu den Wasserversorgungen geschmälert und verunreinigt. Nach Art. 2 und 4 des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (GSchG; AS 1965, 1533 ff.) sei die Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen untersagt, wenn dadurch die Gefahr einer Verunreinigung des Grundwassers geschaffen werde.
Der Rekursentscheid des Regierungsrats ist in Rechtskraft erwachsen.
C.-
Frei, Fahrni und Bär verlangten mit Eingabe vom 4. Juli 1968 beim Regierungsrat gestützt auf § 183bis des zürcherischen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch in der Fassung vom 24. Mai 1959 (EG/ZGB) Entschädigungen für die im Ausbeutungsverbot liegende Eigentumsbeschränkung. Der Regierungsrat bestritt die Entschädigungspflicht und wies die Sache an die zuständige Schätzungskommission. Diese stellte mit Entscheid vom 8. Oktober 1968 fest, der Kanton Zürich schulde den Ansprechern keine Entschädigung für materielle Enteignung. Die Grundeigentümer erhoben dagegen Einsprache. Mit Klage vom 31. Januar 1969 beantragte der Kanton Zürich beim Verwaltungsgericht, es sei festzustellen, dass das Kies- und Sandabbauverbot auf den Grundstücken Nr. 188, 190 und 192 keinen entschädigungspflichtigen öffentlich-rechtlichen Eingriff darstelle und dass daher die Forderungen der Grundeigentümer abzuweisen seien. Die Beklagten beantragten in ihrer Klageantwort, es sei der Kanton zur Bezahlung folgender Entschädigungssummen zu verpflichten:
- an Heinrich Frei Fr. 507 350.--
- an Karl Fahrni Fr. 227 500.--
- an Hans Bär Fr. 185 250.--
Sie machten geltend, der im Abbauverbot liegende Eingriff wirke wie eine formelle Enteignung, so dass sie gemäss § 183 bis EG/ZGB Anspruch auf volle Entschädigung hätten. Für die ausserhalb der weiteren Schutzzone gelegenen Restflächen der Kat. Nr. 188 und 190 sei der Kiesabbau zwar mit Auflagen
BGE 96 I 350 S. 354
freigegeben worden. Die Dienstbarkeitsberechtigte habe indessen auf die Ausbeutung verzichtet, da der Abbau nur noch auf einem schmalen Landstreifen hätte betrieben werden können.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellte am 2. September 1969 in Gutheissung der Klage fest, dass der Kanton für das im Regierungsratsbeschluss vom 8. Februar 1968 ausgesprochene Kies- und Sandausbeutungsverbot keine Entschädigung schulde.
E.-
Heinrich Frei, Karl Fahrni und Hans Bär führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) und der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
). Sie beantragen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. September 1969 sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, die den Beschwerdeführern wegen materieller Enteignung zustehenden Entschädigungen festzusetzen. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
F.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 8. Februar 1968 den Kiesabbau auf dem Grundstück Nr. 192 gänzlich verboten, auf Teilen der beiden Parzellen Nr. 188 und 190 untersagt und auf andern Teilen dieser Grundstücke unter Bedingungen und Auflagen gestattet. Er hat sich dabei auf
Art. 2 und 4 GSchG
gestützt. Die Beschwerdeführer hätten diesen Entscheid auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten können (
Art. 14 GSchG
;
BGE 86 I 187
ff.). Sie haben sich indessen mit dem Entscheid des Regierungsrats abgefunden und damit anerkannt, dass sich die getroffenen Massnahmen auf die erwähnten Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes stützen lassen und dass für deren Anordnung ausreichende Gründe bestanden haben. Dies hindert die Beschwerdeführer jedoch nicht, eine Entschädigung wegen materieller Enteignung zu verlangen und den ihre Begehren abweisenden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. D. SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, ZSR 84/1965, II, S. 456).
Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann in der Regel bloss die
BGE 96 I 350 S. 355
Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (
BGE 94 I 202
, 591/2,
BGE 95 I 129
,
BGE 96 I 2
). Eine Ausnahme gilt u.a. dann, wenn der verfassungsmässige Zustand erst mit einer sachbezogenen Anordnung des Bundesgerichts hergestellt werden kann. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Käme der Staatsgerichtshof zum Schluss, eine materielle Enteignung sei gegeben, so wäre das Verwaltungsgericht in Gutheissung der Beschwerde anzuweisen, die bezügliche Entschädigung festzusetzen. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer ist demnach zulässig, weshalb auf die Beschwerde vollumfänglich einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) und gegen Art. 4 KV (kantonalrechtliche Eigentumsgarantie). Neben der neuerdings in
Art. 22ter BV
verankerten bundesrechtlichen Eigentumsgarantie kommt den entsprechenden kantonalen Verfassungsbestimmungen bloss insoweit selbständige rechtliche Bedeutung zu, als sie das Privateigentum in einem weiteren Umfang schützen als die Bundesverfassung. Dies trifft für Art. 4 KV nicht zu (
BGE 94 I 610
Erw. 4) und wird im übrigen von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher bloss, ob der angefochtene Entscheid die bundesrechtliche Eigentumsgarantie verletzt oder gegen
Art. 4 BV
verstösst.
3.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer bewirkt die vom Regierungsrat getroffene Massnahme eine materielle Enteignung, welche die Entschädigungspflicht des Kantons Zürich nach sich zieht. In diesem Zusammenhang ist vorerst zu prüfen, ob das Gewässerschutzgesetz, auf welches der Regierungsrat seine Verfügung gestützt hat, eine Entschädigung für Eingriffe zum Schutz des Trink- und Brauchwassers zum vorneherein ausschliesst. Träfe dies zu, so müsste die Beschwerde ohne weiteres abgewiesen werden, denn es steht dem Bundesgericht nicht zu, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
Das Gewässerschutzgesetz sieht eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens nicht ausdrücklich vor.
Art. 2 Abs. 3 GSchG
bestimmt zwar folgendes:
"Bei den Massnahmen im Rahmen dieses Gesetzes ist Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit
BGE 96 I 350 S. 356
es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung".
Aus den Gesetzesmaterialien geht indessen hervor, dass die zuständige Behörde mit der genannten Bestimmung, deren Erlass aus Kreisen der Wirtschaft angeregt worden war, verpflichtet werden sollte, bei der Anordnung von Gewässerschutzmassnahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen und auf die finanzielle Belastung und Leistungsfähigkeit der betroffenen Unternehmung angemessen Rücksicht zu nehmen, soweit nicht die Gefährdung des Trink- und Brauchwassers auf dem Spiele steht (vgl. Bericht der ausserparlamentarischen Expertenkommission vom 20. August 1951, S. 7/8; Botschaft vom 9. Februar 1954, BBl 1954 I S. 336/7; Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 24./25. Februar 1954, S. 24 ff. und vom 26./27. April 1954, S. 5 ff; Sten.Bull. Nationalrat 1954 S. 267/8; Sten.Bull. Ständerat 1954 S. 199). Der Erhaltung von gesundem Trink- und Brauchwasser kommt somit aufgrund der Gesetzesmaterialien insoweit eine besondere Bedeutung zu, als der Grundeigentümer bzw. die Unternehmung ohne Rücksicht auf die ihr daraus erwachsende finanzielle Belastung verpflichtet werden soll, geeignete Schutzmassnahmen zu ergreifen. Dies scheint darauf schliessen zu lassen, dass dem Grundeigentümer nach dem Willen des Gesetzgebers kein Entschädigungsanspruch gegen das Gemeinwesen zustehen soll, wenn dieses entsprechende Eigentumsbeschränkungen verfügt. Anderseits schliesst der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 3 GSchG
eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens nicht zum vorneherein aus, zumal aus dem Gesetzestext nicht klar hervorgeht, auf wessen finanzielle Belastung gegebenenfalls keine Rücksicht genommen werden soll. Es liesse sich daher die Ansicht vertreten, nach dem Gewässerschutzgesetz bleibe durchaus offen, ob Gewässerschutzmassnahmen unter Umständen geeignet sind, Entschädigungsansprüche gegen das Gemeinwesen entstehen zu lassen. Mit Rücksicht darauf rechtfertigt es sich, die Frage gestützt auf die allgemeinen Grundsätze über die materielle Enteignung zu entscheiden (vgl. D. SCHINDLER, a.a.O., S. 456).
4.
Ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirkt und daher nur gegen Entschädigung erfolgen darf, ist eine Frage, die das Bundesgericht frei prüft (
BGE 89 I 384
/5,
BGE 93 I 138
/9 und 342 Erw. 7,
BGE 96 I 126
).
BGE 96 I 350 S. 357
Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache verboten oder in besonders schwerer Weise eingeschränkt wird, oder wenn ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 96 I 126
und dort zitierte Entscheidungen). Nach der Rechtsprechung sind demnach zwei Fälle zu unterscheiden: im ersten wird in das Eigentum in ausserordentlich schwerer Weise eingegriffen, so dass dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird; ein solcher Eingriff zieht in jedem Fall die Entschädigungspflicht des Gemeinwesens nach sich. Im zweiten Fall liegt zwar keine derart weitreichende Eigentumsbeschränkung vor; dennoch hat der Eigentümer Anspruch auf Entschädigung, wenn er in der Ausübung seiner Eigentumsrechte erheblich eingeschränkt wird und wenn ihm die Verweigerung einer Entschädigung ein mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarendes Opfer gegenüber den nicht betroffenen Eigentümern auferlegen würde (
BGE 91 I 339
,
BGE 95 I 460
/1). In beiden Fällen verdient nicht nur die gegenwärtige, sondern auch die künftig mögliche Benutzung des Grundstücks Schutz; die letztere jedoch bloss insoweit, als sie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten ist (
BGE 91 I 339
). Nach der Rechtsprechung lösen freilich nicht alle Eingriffe, die im Sinne der soeben genannten Voraussetzungen, d.h. mit Rücksicht auf ihre Stärke enteignungsähnlich wirken, ausnahmslos eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens aus.
Das Bundesgericht nimmt mit der herrschenden schweizerischen Rechtslehre an, die Frage der Entschädigung stelle sich bloss bei den um der öffentlichen Wohlfahrt willen erfolgten Eigentumsbeschränkungen, nicht aber bei Eingriffen polizeilicher Natur (
BGE 96 I 128
und dort zitierte Entscheidungen und Autoren). Die Ausübung jedes verfassungsmässigen Rechts steht unter dem Vorbehalt staatlicher Massnahmen zur Wahrung der öffentlichen Ordnung, d.h. insbesondere zur Gewährleistung von Leben, Gesundheit, Ruhe und öffentlicher Sicherheit (
BGE 61 I 35
, 110;
BGE 63 I 222
,
BGE 67 I 76
; GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 246 und 303; P. SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1970, S. 343). Auch als Wertgarantie schützt die Eigentumsgarantie demnach die Ausübung der
BGE 96 I 350 S. 358
Vermögensrechte bloss unter dem Vorbehalt polizeilicher Schranken, weshalb eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens entfällt, wenn es den Eigentümer mit geeigneten Massnahmen daran hindert, einen polizeiwidrigen Zustand zu schaffen (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Eigentum, Systematischer Teil, N. 237; P. SALADIN, a.a.O., S. 187 ff.; Peter Hansjakob MUELLER, Die Eigentumsgarantie und die Enteignung, Diss. Zürich 1966, S. 61 ff. und S. 132 ff. sowie die in
BGE 96 I 128
zitierte Literatur). Freilich rechtfertigt sich der Ausschluss der Entschädigungspflicht in aller Regel nur dann, wenn sich die polizeiliche Massnahme gegen den Störer im polizeirechtlichen Sinn richtet (MEIER-HAYOZ, a.a.O., MUELLER, a.a.O., S. 132).
Diese Rechtsprechung ist nicht unwidersprochen geblieben. Hans HUBER hat eingewendet, Gründe der Polizei und solche der öffentlichen Wohlfahrt bildeten keinen Gegensatz, und der Polizeibegriff tauge nicht, um zur Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung und materieller Enteignung beizutragen (Staat und Privateigentum, Beiträge des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heft 34, 1960, S. 77/8). Fritz GYGI stützt diese Kritik mit dem Hinweis, es könne nicht "von der Art (z.B. polizeilich) ... des öffentlichen Interesses" abhangen, ob Entschädigung für materielle Enteignung geschuldet sei oder nicht (Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1969, S. 98). Das Bundesgericht hat zwar in
BGE 96 I 128
anerkannt, dass zwischen Polizei und öffentlicher Wohlfahrt keine scharfe Grenze besteht. Die erwähnte Kritik, welche sich im übrigen mit der Rechtsprechung und Lehre nicht näher auseinandersetzt und insbesondere kein allgemein gültiges Abgrenzungsmerkmal für die umstrittene Unterscheidung zwischen entschädigungslosem Eingriff und materieller Enteignung nennt, ist indessen nicht geeignet, das Bundesgericht zur Aufgabe seiner bisherigen Praxis zu veranlassen. Immerhin rechtfertigt es sich auch im vorliegenden Fall, auf die geäusserten Bedenken einzugehen und die in
BGE 96 I 128
/9 angestellten Erwägungen zu ergänzen.
Noch in
BGE 81 I 30
wurde ausgeführt, bei Zonenvorschriften, "die bestimmte Bauten für gewisse Quartiere reservieren oder andere davon ausschliessen, die also z.B. Fabrikbauten und gewerbliche Betriebe störender Art von bestimmten Siedlungsbezirken
BGE 96 I 350 S. 359
ausschliessen", handle es sich um baupolizeiliche Vorschriften. Ob derartige Bestimmungen eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens durchwegs ausschliessen, hat das Bundesgericht indessen nicht eindeutig entschieden. Einerseits erklärte es schon in
BGE 69 I 234
ff., auch blosse verwaltungsrechtliche und polizeiliche Gebote und Verbote könnten unter den Begriff der (materiellen) Enteignung fallen (vgl. auch den in ZBl 56/1955 S. 120 ff. abgedruckten Entscheid), anderseits neigte es in seiner Rechtsprechung gelegentlich dazu, den Massnahmen des "herkömmlichen Baurechts" in grundsätzlicher Weise eine enteignungsähnliche Wirkung abzusprechen (ZBl 53/1952 S. 185 ff.,
BGE 82 I 157
ff.). Würde jede Beschränkung der Baufreiheit durch zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften als (bau-) polizeiliche Massnahme betrachtet, und läge der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ein derart ausgeweiteter Polizeibegriff zugrunde, so käme der Kritik HUBERS und GYGIS tatsächlich erhebliches Gewicht zu, denn in diesem Fall bestände die Gefahr, dass die Eigentumsgarantie in einem weiten Masse ihres Gehaltes beraubt würde. Das Bundesgericht liess indessen im kürzlich entschiedenen Fall Zwyssig (
BGE 96 I 128
/9) keinen Zweifel darüber aufkommen, dass es bei der Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung und materieller Enteignung von einem engen Polizeibegriff ausgeht. Von einer entschädigungslos zulässigen polizeilichen Eigentumsbeschränkung muss demnach jedenfalls dann gesprochen werden, wenn mit der gegen den Störer gerichteten Massnahme eine als Folge der beabsichtigten Grundstücksbenutzung zu erwartende konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abgewendet werden soll (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O.; P. SALADIN, a.a.O., S. 187/8 und 190 oben) und wenn die zuständige Behörde zu diesem Zweck ein von Gesetzes wegen bestehendes Verbot konkretisiert und in bezug auf die in Frage stehende Grundstücksnutzung bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt. Wie zu entscheiden wäre, wenn Massnahmen zur Abwehr einer abstrakten Gefährdung ergriffen werden, oder wenn nicht eine geplante, sondern eine bereits bestehende Nutzung untersagt wird, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da eine Entschädigungspflicht für das den Beschwerdeführern auferlegte Verbot der Kiesausbeutung
BGE 96 I 350 S. 360
- wie im folgenden näher auszuführen ist - bereits aufgrund der oben entwickelten Grundsätze entfällt.
5.
Die Grundstücke der Beschwerdeführer werden zur Zeit landwirtschaftlich genutzt. Diese Nutzungsart wird durch die vom Regierungsrat getroffene Massnahme nicht beeinträchtigt. Anders verhält es sich indessen mit dem in Aussicht genommenen Abbau von Sand und Kies, denn dieser wird den Beschwerdeführern weitgehend verunmöglicht. Diese Art der Ausnützung verdient grundsätzlich den Schutz der Eigentumsgarantie; sie ist Gegenstand der mit der Firma Gebr. Risi AG abgeschlossenen Vereinbarung, und nichts deutet darauf hin, dass mit dem Kiesabbau nicht in naher Zukunft begonnen worden wäre. Die Beschwerdeführer werden demnach durch das regierungsrätliche Verbot in einem voraussehbaren künftigen Gebrauch ihrer Grundstücke eingeschränkt, und zwar in einem solchen Mass, dass eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens mit Rücksicht auf die in Erwägung 4 genannten Voraussetzungen in bezug auf die Schwere des Eingriffs nicht zum vorneherein als ausgeschlossen erscheint. Die Beschwerdeführer könnten freilich auch unter diesem Gesichtspunkt keine Entschädigung verlangen, wenn der mutmassliche Ertrag aus dem Abbau von Sand und Kies denjenigen aus der landwirtschaftlichen Nutzung nicht fühlbar überstiege, denn in diesem Fall erwüchse ihnen aus dem Eingriff kein rechtserheblicher Nachteil (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 14. September 1949 i.S. Weber und Toggenburger). Die Beschwerdeführer machen geltend, die dienstbarkeitsberechtigte Unternehmung hätte ihnen für die Ausübung des Abbaurechts eine Entschädigung von insgesamt über Fr. 900'000.-- bezahlt, während der landwirtschaftliche Ertragswert der Grundstücke für die massgebliche Zeit höchstens Fr. 150'000.-- ausmache. Die kantonalen Behörden haben hierüber nicht Beweis geführt. Aufgrund der gesamten Umstände ist jedoch anzunehmen, dass die Parzellen tatsächlich einen erheblichen Mehrertrag abwürfen, wenn anstelle der landwirtschaftlichen Nutzung die Sand- und Kiesausbeutung träte. Wie es sich damit im einzelnen verhält, mag indessen im Hinblick auf das folgende offen bleiben.
Die Beschwerdeführer haben die vom Regierungsrat ergriffene Massnahme zum Schutz der bestehenden Trink- und Brauchwasserversorgungen nicht angefochten. Mit Recht, denn der geplante Betrieb der Kiesgrube wäre geeignet gewesen, den
BGE 96 I 350 S. 361
Grundwasserstrom im Bereich der Fassungen zu verunreinigen. Das regierungsrätliche Verbot dient mithin ohne Zweifel dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und stellt im dargelegten Sinn eine polizeiliche Massnahme dar, denn das Rechtsgut der Volksgesundheit würde durch den Kiesabbau innerhalb der Schutzzone konkret gefährdet; es geht nicht um die Reinhaltung des Grundwassers an sich, sondern um den Schutz der bereits bestehenden Fassungen, d.h. um die Abwehr einer unmittelbaren und ernsthaften Gefahr. Selbst wenn im vorliegenden Fall der Begriff des Störers eng gefasst wird (vgl.
BGE 91 I 147
ff., 302/3;
BGE 94 I 410
Erw. 5), steht ausser Zweifel, dass sich die Massnahme des Regierungsrats gegen diejenigen Personen richtet, deren Absichten geeignet gewesen wären, die öffentliche Gesundheit nicht bloss mittelbar, sondern unmittelbar zu gefährden. Der im gänzlichen bzw. teilweisen Abbauverbot liegende Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer erweist sich demnach in jeder Hinsicht als polizeiliche Beschränkung, die ohne Entschädigung zulässig ist. Er konkretisiert im wesentlichen bloss die in
Art. 4 Abs. 2 GSchG
enthaltene gesetzliche Eigentumsbeschränkung (Verbot der Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen). Der Regierungsrat verpflichtet die Beschwerdeführer nicht zur Aufgabe einer bisherigen Benutzungsart, sondern verhält sie, eine in Aussicht genommene - und im übrigen allenfalls sogar mit Strafe bedrohte (vgl.
Art. 234 StGB
) - Nutzung ihrer Grundstücke zu unterlassen.
6.
Die Beschwerdeführer haben zur Gewährleistung der öffentlichen Gesundheit eine erhebliche finanzielle Einbusse auf sich zu nehmen. Dieses Ergebnis entspricht einem Grundgedanken unserer Rechtsordnung, dem auch der Zivilgesetzgeber Rechnung getragen hat. Werden nämlich Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für Trinkwasserversorgungen unentbehrlich sind, abgegraben oder verunreinigt, so kann, soweit überhaupt möglich, die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangt werden (
Art. 707 Abs. 1 ZGB
); ist eine Quelle zum Zwecke der Verwertung gefasst und wird sie durch den Nachbarn verunreinigt, so kann nach herrschender Lehre auf Unterlassung geklagt werden (HAAB/SIMONIUS, Kommentar zum Sachenrecht, N. 17 zu Art. 706/7 ZGB; vgl.
BGE 80 II 386
Erw. 7). Diese nachbarrechtliche Eigentumsbeschränkung (HAAB/SIMONIUS,
BGE 96 I 350 S. 362
a.a.O., N. 4) ist geeignet, die Ausnützung eines Grundstücks zu vermindern. Es ist denkbar, dass der Nachbar eines Quellengrundstücks, auf welchem Trinkwasser gefasst wird, darauf verzichten muss, auf seinem Grundstück Kies auszubeuten, und dass er schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Quelle verunreinigt; er hat somit bereits aufgrund der privatrechtlichen Ordnung eine Eigentumsbeschränkung in Kauf zu nehmen, wenn die Quelle früher gefasst wurde und die schädigende Grundstücksnutzung erst später ins Werk gesetzt werden soll (Grundsatz der Priorität). Muss der Grundeigentümer bereits nach Massgabe des privaten Nachbarrechts eine entschädigungslose Eigentumsbeschränkung auf sich nehmen, wenn die Erhaltung gesunden Trinkwassers auf dem Spiele steht, so erscheint es nur folgerichtig, ihm diese Verpflichtung auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts aufzuerlegen, wenn eine geplante Nutzung des Grundstücks die Grundwasserfassungen einer ganzen Region zu verschmutzen droht. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht feststellt, rechtfertigt es sich auch aufgrund dieser Überlegung nicht, den Beschwerdeführern für den erzwungenen Verzicht auf die Kies- und Sandausbeutung eine Entschädigung zuzusprechen. Die Grundwasserfassungen der Gemeinde Maschwanden und der Gruppenwasserversorgung Amt bestanden, bevor die Beschwerdeführer mit dem Gesuch an die kantonalen Behörden herantraten, es sei ihnen der Sand- und Kiesabbau zu gestatten.
Der Vorwurf, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts verletze die Eigentumsgarantie, erweist sich daher unter allen Gesichtspunkten als unbegründet.
7.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Anwendung des erwähnten Prioritätsgrundsatzes verletze die Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 BV
. Sie behaupten, nach dem angefochtenen Urteil hätte eine Entschädigung ausgerichtet werden müssen, wenn eine bereits bestehende Kiesgrube nicht weiter ausgebeutet werden könnte, weil in der Nähe eine neue Grundwasserfassung eingerichtet würde. Das Verwaltungsgericht hat indessen die Klage in erster Linie unter Hinweis auf die polizeiliche Natur der regierungsrätlichen Massnahme abgewiesen und bloss im Sinne einer subsidiären Begründung auf den Prioritätsgrundsatz abgestellt. Ob die mit Rücksicht auf eine geplante Grundwasserfassung verfügte Stillegung einer bereits bestehenden Kiesgrube als enteignungsähnlicher Eingriff zu
BGE 96 I 350 S. 363
behandeln wäre, hat das Verwaltungsgericht nicht entschieden und bleibt im übrigen offen (vgl. Erw. 4 am Ende). Selbst wenn die Frage im angefochtenen Entscheid bejaht worden wäre, läge keine Verletzung der Rechtsgleichheit vor, zumal das Gewässerschutzgesetz selbst eine unterschiedliche Ordnung enthält (
Art. 4 Abs. 2 GSchG
einerseits,
Art. 4 Abs. 3 und 5 GSchG
anderseits) und sich eine abweichende Behandlung des soeben erwähnten Falles sachlich rechtfertigen liesse. Die Rüge der Beschwerdeführer richtet sich im Grunde gegen den Prioritätsgrundsatz als solchen. Sie tun aber nicht dar, weshalb seine Anwendung im hier zu beurteilenden Fall unhaltbar wäre. Die Ausführungen von MEIER-HAYOZ (a.a.O., N. 231 a), auf welche sich die Beschwerdeführer berufen, beziehen sich auf die Frage, ob einem Enteigner gegenüber Entschädigungsforderungen noch geltend gemacht werden können, nachdem die Enteignung abgeschlossen und das öffentliche Werk erstellt ist. Sie sind deshalb nicht geeignet, die Rechtsauffassung der Beschwerdeführer zu stützen.
8.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer könnte von einer dem Gleichheitsprinzip entsprechenden und damit entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkung nur dann gesprochen werden, wenn alle Grundeigentümer im Bereich des Reussgrundwasserstromes den gleichen Nutzungsbeschränkungen unterworfen wären wie sie selber. Die vom Regierungsrat ergriffene Massnahme beziehe sich jedoch bloss auf die Grundstücke Nr. 188, 189, 190 und 192; sie schaffe demnach eine Rechtsungleichheit, die nicht entschädigungslos hingenommen zu werden brauche. Die Beschwerdeführer übersehen, dass nach
Art. 4 Abs. 2 GSchG
die Anlage von Kiesgruben bloss in der Nähe von Grundwasserfassungen untersagt ist. Ob diese Bestimmung gegen das verfassungsmässige Gebot der rechtsgleichen Behandlung verstösst, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Die Frage wäre im übrigen klarerweise zu verneinen, da es sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, die Anlage von Gruben nur in denjenigen Gebieten zu untersagen, in denen das Grundwasser gefasst wird, so dass dessen Verschmutzung besonders schwerwiegende Folgen zeitigen könnte. Kiesgruben, die zwar im Gebiet des Grundwasserstroms, aber fernab von Grundwasserfassungen angelegt werden, bilden keine konkrete Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ob das regierungsrätliche Verbot den Beschwerdeführern
BGE 96 I 350 S. 364
einen Entschädigungsanspruch verschafft, ist unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie einlässlich geprüft worden (Erw. 4 und 5). Dem Vorwurf, die Verweigerung einer Entschädigung verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit, kommt mithin keine selbständige Bedeutung zu, so dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 IV 133
34. Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1974 i.S. Gemperle gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
Bestätigung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 100 IV 133 S. 133
A.-
Am 11. Juni 1973 um 16.45 Uhr führte Charles Gemperle seinen Personenwagen in einem schweren Rausch (mindestens 2,4‰) von Sünikon nach Dielsdorf, wo er ein vor einer Lichtsignalanlage angehaltenes Fahrzeug von hinten rammte. Nachdem er dem Geschädigten Namen und Adresse
BGE 100 IV 133 S. 134
angegeben hatte, machte er sich davon, als er bemerkte, dass jener die Polizei rufen und ihn wegen seiner Angetrunkenheit am Wegfahren hindern wollte. Zuhause angekommen, will er 1,5 dl Schnaps getrunken haben.
B.-
Das Bezirksgericht Dielsdorf verurteilte Gemperle wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu vier Wochen Gefängnis.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 23. September 1974.
C.-
Gemperle führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung darf angetrunkenen Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden. Wer sich über die allgemein bekannte Tatsache hinwegsetzt, dass schon geringe Mengen Alkohol die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigen, obwohl er weiss, dass er sich nachher ans Steuer setzen wird, bekundet in der Regel eine Gesinnung, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden muss und auf einen Charakterfehler hinweist. Deshalb sind an die Gewähr, die ein nach
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, selbst dann hohe Anforderungen zu stellen, wenn sich der Täter zum ersten Mal wegen Angetrunkenheit zu verantworten hat. Dabei ist im Rahmen der gesamten in Betracht fallenden Umstände auch der Grad der Angetrunkenheit in Rechnung zu stellen; je schwerer die Alkoholisierung, desto begründeter ist der Vorwurf der rücksichtslosen Gesinnung und desto höher sind die an eine günstige Prognose zu stellenden Anforderungen (
BGE 100 IV 10
).
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hat sich der Beschwerdeführer mit mindestens 2,4‰ Alkohol im Blut, somit in einem schweren Rausch, zu einer Vergnügungsfahrt ans Steuer seines Wagens gesetzt, nachdem er aus freiem Entschluss im Übermass dem Alkohol zugesprochen hatte. Der damit für den Kassationshof verbindlich festgestellte (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hohe Grad der Angetrunkenheit, der Vergnügungscharakter der Fahrt und das Fehlen eines Trinkzwanges fallen bei Beurteilung der Bewährungsaussichten derart
BGE 100 IV 133 S. 135
belastend ins Gewicht, dass ganz besondere individuelle Verhältnisse oder Umstände vorliegen müssten, um die durch jenes Verhalten zutage getretene Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit nicht als Ausdruck eines Charakterfehlers erscheinen zu lassen. Solche Umstände liegen nicht vor.
a) ...
b) Ebensowenig schlägt der Einwand durch, die allgemeine Formulierung, wonach die 2,4‰ auf eine Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit und damit auf einen ernsthaften Charakterfehler hinwiesen, könne nicht als richtig anerkannt werden, weil es Alkoholgewohnte und solche gebe, die bereits von einem Glas Wein angeheitert seien. Der Beschwerdeführer sei alkoholgewohnt und alkoholtolerant. Er habe deshalb die Einsicht gehabt, einerseits genug getrunken zu haben und anderseits noch fahrtüchtig zu sein.
Trinkgewöhnung kann in gewissen Grenzen zu einer erhöhten Alkoholverträglichkeit führen. Indessen ist wissenschaftlich erwiesen, dass bei Alkoholwerten von 0,6 bis 0,8 Gewichtspromillen in jedem Fall fassbare Leistungsverminderungen auftreten, weswegen gegenüber dem Grenzwert von 0,8‰ der Einwand höherer Alkoholverträglichkeit grundsätzlich versagt (
BGE 90 IV 166
f.). Darüber hilft auch die behauptete Einsicht, noch fahrtüchtig zu sein, nicht hinweg. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass bei einem Menschen, der Alkohol getrunken hat, das subjektive Leistungsgefühl im Gegensatz zur objektiven Leistungsfähigkeit gesteigert ist. Das persönliche Empfinden des Führers ist deshalb trügerisch und kein zuverlässiger Gradmesser für die Fahrtüchtigkeit.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unter den Tatumständen zu berücksichtigen, dass ein Angetrunkener, der infolge der Kollision "möglicherweise" einen leichten Schock erlitten habe, anders reagiere als jemand, der keinen Alkohol getrunken habe. Deshalb sei auch die Tatsache des nachträglichen Alkoholkonsums unrichtig gewürdigt worden. Es fehle an Anhaltspunkten dafür, dass er sich ein sogenanntes Cognac-Alibi habe verschaffen wollen; er sei aufgeregt gewesen und habe deshalb einen Schluck genommen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe einen Schock erlitten, verfängt schon deshalb nicht, weil es sich dabei um eine blosse Vermutung handelt. Dass Gemperle sich ein Cognac-Alibi hat verschaffen wollen, hat auch das Obergericht
BGE 100 IV 133 S. 136
als nicht mit Sicherheit erwiesen betrachtet. Das hinderte es aber nicht daran, in diesem Verhalten dennoch ein negatives Indiz für die Zukunft zu sehen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach dem Unfall sogleich wieder zur Flasche griff und dabei nicht nur, wie er heute beschönigend behauptet, einen Schluck nahm, sondern ca. 1,5 dl Schnaps trank, bestätigt die von der Vorinstanz festgestellte Neigung zu übermässigem Alkoholgenuss.
d) Gemperle bestreitet weiter, bewusst übermässig Alkohol getrunken zu haben: wäre dem so gewesen, so hätte er seinem Nachbarn telephoniert, damit er ihn heimhole. Damit setzt er sich in Widerspruch zur vorinstanzlichen Annahme, wonach der Beschwerdeführer aus völlig freiem Entschluss übermässig Alkohol konsumiert hat. Da es sich hiebei um eine tatsächliche Festellung handelt, wird sie vom Beschwerdeführer unzulässigerweise angefochten (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Aus demselben Grund ist er auch nicht zu hören, soweit er es unternimmt, die vorinstanzliche Würdigung der Leumundsberichte und seiner Aussagen im Untersuchungsverfahren zu bemängeln und die vom Obergericht festgestellten Trinkgewohnheiten als unbewiesen hinzustellen. Dem Einwand aber, dass er heute angeblich abstinent lebt, ist die Vorinstanz mit der Feststellung entgegengetreten, dass sich der Beschwerdeführer dazu erst unter dem Einfluss des Strafverfahrens entschlossen hat. Dieser Umstand muss zwar nicht notwendig einer Berücksichtigung jener Tatsache zugunsten des Verurteilten entgegenstehen. Indessen müssten weitere erhebliche Tatsachen für ihn sprechen, um bei einem Verhalten, wie es der Beschwerdeführer an den Tag gelegt hat, eine günstige Prognose zu rechtfertigen. Wer wie Gemperle zu übermässigem Alkoholgenuss neigt, sich im Bewusstsein, dass er nachher führen wird, zum blossen Vergnügen übermässig betrinkt und sich an einem Pfingstmontag, wo erfahrungsgemäss starker Verkehr herrscht, in einem schweren Rausch ans Steuer setzt, der legt ein Verhalten an den Tag, das durchaus persönlichkeitsadäquat ist und nicht ein einmaliges Versagen darstellt. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers setzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs nicht zwei oder mehrere Entgleisungen voraus. Wenn das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung den Begriff der einmaligen Entgleisung geprägt hat, so hat es damit bloss hervorheben wollen, dass
BGE 100 IV 133 S. 137
ein Verhalten, das nicht dem Persönlichkeitsbild des Täters entspricht, also nicht Ausdruck eines Charakterfehlers ist, ein einmaliges Versagen darstellt und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht notwendig ausschliesst. Umgekehrt kann jedoch schon ein einmaliges Führen in angetrunkenem Zustand zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs führen, wenn die damit bekundete Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit Ausdruck eines Charaktermangels ist. Das trifft hier zu. Dazu kommt, dass auch das Vorleben Gemperles nicht makellos ist. Sein Vorstrafenregister weist nicht weniger als 10 Verurteilungen auf. Mögen diese auch in die Zeit vor 1959 zurückreichen, so sind sie doch für die Prognose nicht völlig belanglos (
BGE 98 IV 82
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
102 IV 125
31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 août 1976 dans la cause Ministère public du canton de Genève contre Balducci.

regeste:
Regeste
Art. 19a BetMG
.
Einzige Bedingung zur Anwendung dieser Bestimmung ist, dass die Widerhandlungen des Täters in keiner Art und Weise den Konsum durch Dritte ermöglichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 102 IV 125 S. 125
A.-
Paolo Balducci, ressortissant italien domicilié en Italie, a acheté à Amsterdam 80 g d'héroïne brown-sugar. Alors qu'il revenait en avion d'Amsterdam en faisant escale à Genève, le 18 mars 1976, la drogue a été découverte et il a été arrêté.
Balducci est un drogué qui a déjà subi en Italie une cure de désintoxication et qui a rechuté. Les 80 g d'héroïne importés devaient lui permettre d'assurer sa propre consommation de drogue pendant environ trois mois, à des conditions plus favorables que celles du marché italien, étant donné qu'il en était arrivé à se faire des injections de près de 1 g par jour. Il n'a pas été retenu que Balducci ait envisagé de revendre tout ou partie de la drogue, ni qu'il l'ait importée dans un autre but que celui d'assurer sa consommation personnelle.
B.-
Par arrêt du 3 juin 1976, la Cour de justice du canton de Genève, statuant en appel, a annulé un jugement rendu le 27 avril 1976 par le Tribunal de police de Genève, et condamnant Balducci à deux ans d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour 10 ans en application de l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants. La Cour de justice a appliqué l'art. 19a de la loi et condamné Balducci à trois mois d'arrêts et 3'000 fr. d'amende, avec sursis durant un an.
BGE 102 IV 125 S. 126
C.-
Le Procureur général du canton de Genève se pourvoit en nullité contre l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Procureur recourant soutient que c'est à tort que la Cour de justice a refusé d'appliquer l'art. 19 de la loi sur les stupéfiants. Il fait valoir que l'intimé ne peut pas bénéficier de l'exception prévue à l'art. 19a de la loi en faveur de celui qui assure sa propre consommation, et cela en raison de la grande quantité de drogue importée et des buts visés par l'intimé. Pour le recourant est constitutif de l'infraction de l'art. 19a de la loi uniquement "l'acte strictement nécessaire pour satisfaire sa consommation dans un proche avenir, à l'exclusion de tout autre acte ayant une portée plus vaste". Ainsi la constitution d'un stock important, même pour sa propre consommation, ne pourrait permettre de bénéficier de l'application de l'art. 19a. Ne saurait non plus se voir mis au bénéfice de l'art. 19a celui qui, comme l'intimé, a cherché à réaliser une "bonne affaire", c'est-à-dire à se procurer un avantage patrimonial important en allant acheter la drogue à l'étranger plutôt que dans son propre pays où elle est plus chère; en agissant ainsi, l'intimé visait d'autres buts et allait au-delà de la stricte consommation personnelle, de telle sorte que son infraction devrait être sanctionnée par les peines prévues à l'art. 19 et non pas à l'art. 19a de la loi.
2.
Le point de vue du recourant ne peut être suivi. Il est en effet étranger au texte et au but de la loi.
L'intimé a acheté, détenu, transporté, importé ou passé en transit des stupéfiants. Il a donc ainsi commis une infraction à l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants. Cette infraction a, selon les constatations de fait, été commise par l'intimé pour assurer sa propre consommation, de telle sorte que les conditions d'application de l'art. 19a ch. 1 sont remplies à la lettre. La jurisprudence a certes précisé que si l'infraction à l'art. 19 devait aboutir en sus à la consommation par des tiers ou permettre une telle consommation concurremment à la consommation propre de l'auteur, voire pour faciliter ou pour permettre celle-ci, le bénéfice de l'application de l'art. 19a ne pourrait pas être accordé (TF 26 mars 1976 Ray c. Genève; 14 août 1976 Vaud c. Keist);
BGE 102 IV 125 S. 127
mais telle n'est pas la situation qui se présente en l'espèce, si l'on s'en tient aux constatations de fait.
Rien dans le texte de l'art. 19a ne permet de retenir qu'il se limite à la consommation immédiate ou du seul proche avenir. Si telle avait été la volonté du législateur, rien n'aurait en effet été plus aisé pour lui que de le préciser dans son texte même. Il n'en va pas différemment de la plus ou moins grande quantité des stupéfiants ou de leur prix d'acquisition; ces éléments ne sont pas mentionnés à l'art. 19a, de telle sorte qu'ils n'ont pas à jouer de rôle dans l'application de la disposition. Le législateur a fort bien su en effet se référer à des notions de temps et de quantité lorsqu'elles devaient être prises en considération (art. 19b par exemple); l'absence de référence de cette nature à l'art. 19a ne peut donc être que voulue.
Cette interprétation correspond enfin au but de la loi, tel qu'exprimé clairement dans les travaux préparatoires et par le législateur (Message, in FF 1973 I 1303 ss; Bull.stén. CE 1973, p. 691 ss, 709 ss, et 1974, p. 594 ss, CN 1974, p. 1416 ss, 1444 ss, spéc. 1453/1454), et qui tend à différencier nettement la consommation personnelle et le trafic de la drogue, c'est-à-dire les actes destinés à la consommation par les tiers.
En l'espèce, les actes de l'intimé remplissant les conditions d'application de l'art. 19a, et aucun élément ne permettant à la cour de céans de retenir que la drogue était destinée même partiellement à la consommation de tiers, c'est sans violation de la loi que la disposition précitée a été appliquée à l'intimé.
Il faut bien concéder au recourant qu'il est difficile de croire qu'un individu se procure ou importe une quantité aussi importante de drogue uniquement pour ses besoins personnels. On ne devrait par ailleurs pas accepter facilement, et seulement sur la base d'éléments très sérieux, que les provisions faites à long terme par un drogué ne devaient en aucun cas être remises à des tiers. Mais cela n'autorise nullement la cour de céans à s'écarter, au mépris de l'art. 277bis al. 1 PPF, des constatations de l'autorité cantonale, surtout lorsque, comme en l'espèce, elles ne laissent aucune place à l'équivoque.
Le pourvoi doit donc être rejeté.


header:
Urteilskopf
109 II 174
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juli 1983 i.S. Esselte Meto International GmbH gegen Etimark AG, Handelsgericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 67 Ziff. 1 OG
, Ankündigung einer Praxisänderung.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach
Art. 67 Ziff. 1 OG
(E. 2).
2. Keine Pflicht der kantonalen Instanz, ihre Praxisänderung anzukündigen, wenn die Wiederherstellung der Berufungsfrist möglich ist (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 174
BGE 109 II 174 S. 174
Erwägungen:
1.
Die Esselte Meto International GmbH klagte gegen die Etimark AG wegen Verletzung ihres Schweizerischen Patents Nr. 442952 betreffend Etikettenband und Verfahren zu dessen Herstellung. Am 24. Mai 1982 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab; auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Esselte Meto International GmbH trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1983 nicht ein.
Die Esselte Meto International GmbH führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Urteile des Handelsgerichts und Kassationsgerichts wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Etimark AG ersucht, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen, allenfalls die Sache an das Handelsgericht
BGE 109 II 174 S. 175
zurückzuweisen. Handelsgericht und Kassationsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Ein Begehren um aufschiebende Wirkung ist abgewiesen worden.
2.
Das Kassationsgericht hat es in Änderung seiner Praxis zu
§ 285 Abs. 2 ZPO
/ZH abgelehnt zu prüfen, ob das Handelsgericht ein Gutachten hätte einholen müssen, denn die Frage sei vom Bundesgericht auf Berufung hin zu prüfen. Nicht eingetreten ist es aus dem gleichen Grund auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, die technischen Probleme seien für einen Laien dermassen unverständlich, dass ein Gutachten unumgänglich erscheine, und das Handelsgericht hätte die Fachvoten einzelner Richter protokollieren müssen. Die Beschwerdeführerin erklärt, das Kassationsgericht habe seine Praxis ohne sachliche Gründe geändert und Bestimmungen der Zivilprozessordnung willkürlich angewendet.
Eine Änderung der Rechtsprechung läuft
Art. 4 BV
nur zuwider, wenn sie sachlich unbegründet ist (
BGE 106 Ia 92
E. 2 mit Hinweisen). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht kann nach
Art. 67 Ziff. 1 OG
in Patentprozessen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen treffen; der Entscheid darüber liegt in seinem Ermessen (
BGE 86 II 104
,
BGE 85 II 142
, 514). Gestützt darauf und entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin schreitet es auf entsprechenden Antrag immer dann ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen willkürlich, unvollständig oder aktenwidrig sind (
BGE 85 II 514
). Dabei überprüft es frei, ob Gutachten Sachverständiger notwendig sind, um den Tatbestand zu verstehen (
BGE 81 II 294
E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 245/46 und 248) oder die mangelhafte Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Instanz zu ergänzen oder zu korrigieren (
BGE 86 II 104
,
BGE 85 II 514
). Es prüft sodann auch, ob die kantonale Instanz Fachvoten einzelner Richter zu Unrecht nicht protokolliert hat (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
, entsprechend
§ 145 Abs. 2 GVG
). Es ergänzt und berichtigt den Tatbestand gegebenenfalls selbst oder hebt das Urteil auf (
Art. 52 OG
) und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (
Art. 64, 67 Ziff. 1 OG
). Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin alle vor dem Kassationsgericht erhobenen Rügen mittels Berufung gegen das handelsgerichtliche Urteil hätte geltend machen können. Das Kassationsgericht hat sich daher in zutreffender Anwendung von
§ 285
BGE 109 II 174 S. 176
ZPO
/ZH als unzuständig erachtet, die Rügen der Beschwerdeführerin zu überprüfen. Insbesondere hat es seine frühere Praxis zur Überprüfung der Frage, ob Gutachten beizuziehen sind, mit sachlichen Gründen aufgegeben.
3.
Zu prüfen bleibt, ob das Kassationsgericht seine Praxisänderung der Beschwerdeführerin hätte ankündigen müssen. Nach der Rechtsprechung ist die Ankündigung unerlässlich, wenn der Rechtssuchende ohne sie einen Rechtsverlust erlitte, besonders bei einer Änderung der Eintretensvoraussetzungen zu einem Rechtsmittel oder einer Klage (
BGE 106 Ia 92
E. 2 mit Hinweisen). Einen derartigen Rechtsverlust riskierte die Beschwerdeführerin indes nicht. Wohl war die Berufungsfrist abgelaufen, als sie das Urteil des Kassationsgerichts in Empfang nahm. Allein sie hätte mit Erfolg ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist einreichen können, da sie sich aufgrund des berechtigten Vertrauens in die bestehende Praxis nicht veranlasst gesehen hatte, gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen (
Art. 35 Abs. 1 OG
;
BGE 96 II 264
E. 1 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1981 i.S. OIP c. Müller, E. 1). Das Kassationsgericht musste ihr daher die Änderung seiner Rechtsprechung nicht ankündigen. Ob die Beschwerdeführerin im jetzigen Zeitpunkt noch fristgemäss um Wiederherstellung nachsuchen kann, erscheint fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Beschwerde ist so oder anders abzuweisen.


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Urteilskopf
137 III 205
33. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Grundbuchamt Luzern West (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_145/2011 vom 30. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 966 ZGB
,
Art. 24 und 24a GBV
,
Art. 81 BGBB
; Abweisung einer Anmeldung.
Eine Anmeldung ist abzuweisen, wenn die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt sind. Dies gilt gemäss
Art. 81 Abs. 2 BGBB
auch bei landwirtschaftlichen Grundstücken, wenn keine rechtskräftige Bewilligung im Sinn von
Art. 61 BGBB
vorliegt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 137 III 205 S. 205
Mit öffentlich beurkundetem Kaufrechtsvertrag vom 14. Mai 2008 räumte der Eigentümer von acht ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinn von
Art. 7 BGBB
bildenden Grundstücken der Beschwerdeführerin ein auf 10 Jahre befristetes Kaufrecht ein, welches im Grundbuch vorgemerkt wurde.
Am 4. Mai 2010 meldete die Beschwerdeführerin die Ausübung des Kaufrechts an und ersuchte um Eintragung der Handänderung im Grundbuch. Das Grundbuchamt wies die Anmeldung wegen fehlender Bewilligung der zuständigen Behörde nach BGBB ab.
Am 15. Juli 2010 meldete die Beschwerdeführerin erneut die Kaufrechtsausübung an. Am 25. August 2010 wies das Grundbuchamt diese ab mit der Begründung, die Bewilligung der Dienststelle Landwirtschaft und Wald liege vor, aber es fehle eine Rechtskraftbescheinigung.
BGE 137 III 205 S. 206
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern mit Entscheid vom 22. Dezember 2010 ab.
Dagegen hat die Kaufrechtsinhaberin am 24. Februar 2011 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides der Justizkommission und der Abweisungsverfügung durch das Grundbuchamt, um Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung der beim Verwaltungsgericht hängigen Beschwerde des Veräusserers gegen den Bewilligungsentscheid sowie um Anweisung des Grundbuchamtes zur Eintragung der Handänderungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Ausgangspunkt ist
Art. 966 Abs. 1 ZGB
, wonach die Anmeldung abzuweisen ist, soweit die Ausweise für eine grundbuchliche Verfügung nicht beigebracht werden. In Ausführung dieser Gesetzesnorm bestimmt Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1), dass der Grundbuchverwalter eine Anmeldung abzuweisen hat, wenn sie nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dies betrifft namentlich den Fall, dass die Bewilligung einer Behörde nötig ist und nicht vorliegt (
Art. 24 Abs. 1
bis
lit. b GBV
). Entsprechend diesem Grundsatz hat der Grundbuchverwalter eine Anmeldung entweder im Grundbuch zu vollziehen oder aber abzuweisen. Einen Aufschub der Behandlung einer Grundbuchanmeldung erlaubt die Praxis nur zwecks Ergänzung des mangelhaften oder fehlenden Ausweises über das Verfügungsrecht; den Vollzug einer Anmeldung auszusetzen, bis die noch einzuholende Bewilligung einer Behörde vorliegt, mithin zur Ergänzung des Ausweises über den Rechtsgrund, wäre demgegenüber gesetzeswidrig (Urteil 5A.13/1998 vom 27. Juli 1998 E. 2a).
Diese Grundsätze werden teilweise gemildert durch spezialgesetzliche Regelungen, welche in
Art. 24a GBV
vorbehalten werden. Vorliegend relevant ist die Regelung gemäss
Art. 81 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11)
. Als Grundsatz hält Abs. 1 fest, dass dem Grundbuchamt nebst der Urkunde über das Rechtsgeschäft die erforderlichen Bewilligungen einzureichen sind. Ist offensichtlich, dass für
BGE 137 III 205 S. 207
das angemeldete Geschäft eine Bewilligung notwendig ist, und liegt eine solche nicht vor, hat der Grundbuchverwalter die Anmeldung gemäss Abs. 2 abzuweisen. Einzig für den Fall, dass Ungewissheit besteht, ob für das angemeldete Geschäft eine Bewilligung notwendig ist, sieht Abs. 3 vor, dass die Anmeldung im Tagebuch einzuschreiben und der Entscheid über die Eintragung im Grundbuch aufzuschieben ist, bis über die Bewilligungspflicht entschieden ist, wobei gemäss Abs. 4 der Grundbuchverwalter hierfür eine Frist von 30 Tagen setzt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass die anbegehrten Handänderungen offensichtlich bewilligungspflichtig sind; sie hatte denn auch um eine betreffende Bewilligung ersucht. Entsprechend findet
Art. 81 Abs. 2 BGBB
Anwendung, wonach die Anmeldung abgewiesen werden muss, soweit keine Bewilligung vorliegt. Die Bewilligung wurde zwar durch die Dienststelle Landwirtschaft und Wald erteilt, aber sie konnte im Zeitpunkt der Anmeldung infolge der laufenden Rechtsmittelfrist von vornherein (d.h. unabhängig von der später tatsächlich erfolgten und momentan vor Verwaltungsgericht hängigen Anfechtung durch den Veräusserer) noch nicht rechtskräftig sein, zumal keine Rechtsmittel-Verzichtserklärungen der beschwerdeberechtigten Personen vorlagen.
Entsprechend ist die Abweisung der Anmeldung zu Recht erfolgt. Die Ausführungen, dass die Bewilligung vorher ergangen sei und nicht einfach nichtig oder unbeachtlich sein könne, gehen an der Sache vorbei; massgebend ist, dass die Bewilligung im Anmeldungszeitpunkt noch nicht rechtskräftig war und deshalb die Anmeldung verfrüht erfolgte. Ins Leere stossen sodann die Ausführungen rund um
Art. 24a GBV
, weil vorliegend offensichtlich ist, dass eine Bewilligung einzuholen war, und deshalb das Verfahren von
Art. 81 Abs. 2 BGBB
und nicht jenes der Tagebucheintragung und Fristansetzung gemäss
Art. 81 Abs. 3 und 4 BGBB
Anwendung zu finden hatte.