header:
Urteilskopf
97 I 67
11. Sentenza del 12 febbraio 1971 nella causa Confederazione svizzera contro Consorzio Airolo per la manutenzione delle strade.

regeste:
Regeste
Verwaltungsrechtliche Klage betreffend die Befreiung von kantonalen Abgaben (
Art. 116 lit. f OG
).
1. Die Vorzugslast, die eine vom Kanton für Aufgaben von öffentlichem Interesse errichtete Korporation mit Beitrittszwang den Beteiligten auferlegt, ist eine kantonale Abgabe im Sinne der zitierten Bestimmung (Erw. 1 a und b).
2. Die Klage ist nicht an eine Frist gebunden. Beklagte Partei ist die Korporation, welche die Abgabe erhebt (Erw. 2).
3. Die in Art. 10 BG über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft vom 26. März 1934 vorgesehene Befreiung von den direkten kantonalen Steuern gilt für die Vorzugslasten nicht (Erw. 4).
4. Recht der PTT-Betriebe, in öffentlichen Strassen ohne Entschädigung Kabel zu legen und die Strassen unentgeltlich zu benützen (
Art. 5 ElG
) (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 97 I 67 S. 68
A.-
Nel 1955 venne costituito ad Airolo un Consorzio per il raggruppamento dei terreni ai sensi del diritto cantonale ticinese. Fu chiamata a parteciparvi, sebbene non possedesse alcun fondo nel comprensorio, anche l'Amministrazione dei telefoni: e ciò in virtù dell'art. 6 cpv. 2 della legge cantonale sul raggruppamento e la permuta dei terreni del 13 dicembre 1949 (LRPT), secondo il quale l'autorità può includere nel consorzio persone od enti "aventi proprietà o interessi fuori del comprensorio, quando dall'opera di raggruppamento derivi loro un vantaggio rilevante". La citata Amministrazione partecipò alle spese di raggruppamento con un contributo di fr. 2500.--. Terminate le opere di raggruppamento, la Delegazione chiese al Consiglio di Stato del cantone Ticino di poter costituire un consorzio per la manutenzione delle strade. L'esecutivo cantonale dichiarò, con decreto del 6 settembre 1968, le opere di manutenzione di pubblica utilità, consentì alla costituzione del consorzio e approvò le planimetrie stradali e il piano di finanziamento. Quest'ultimo prevede, per la manutenzione delle strade consortili che non passano nella proprietà del Comune, una spesa annua dell'ordine di fr. 15 000.--. L'Amministrazione dei telefoni è inclusa nel consorzio di manutenzione, e chiamata a partecipare alla copertura delle spese nella misura del 2%: e ciò in virtù dell'art. 4 della legge ticinese sui consorzi del 21 luglio 1913 (LC) secondo il quale devono far parte del consorzio "tutti i privati e le persone giuridiche, comprese quelle di diritto pubblico, ai quali dalle opere ridondi un utile".
L'Amministrazione dei telefoni contestò la propria inclusione
BGE 97 I 67 S. 69
nel consorzio davanti al Consiglio di Stato del cantone Ticino; questa autorità, con risoluzione del 23 maggio 1969, respinse tuttavia il gravame. Essa rilevò che la ricorrente utilizza le strade consortili, segnatamente per la posa di un cavo, e che il contributo del 2% posto a suo carico è, nella sua modicità, equo e giustificato.
B.-
L'11 novembre 1969 la Confederazione svizzera (Azienda delle PTT) propone davanti al Tribunale federale un'azione di diritto amministrativo ai sensi dello art. 116 lett. f OG. Essa chiede di accertare che l'Amministrazione dei telefoni non deve alcun contributo per l'utilizzazione delle strade del consorzio.
Il Consorzio Airolo per la manutenzione delle strade propone di dichiarare l'azione irricevibile, in via subordinata di respingerla.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 116 lett. f OG, il Tribunale federale giudica come istanza unica le azioni fondate sul diritto amministrativo della Confederazione concernenti l'esenzione da contribuzioni cantonali.
a) L'onere imposto dal Consorzio Airolo all'attrice, e da cui quest'ultima domanda l'esenzione, è una "contribuzione" ai sensi della citata norma. Esso è infatti reclamato da un consorzio obbligatorio costituito dallo Stato e chiamato ad adempiere compiti di interesse pubblico e generale (v. art. 829 CO, art. 29 LC; cfr. inoltre RU 95 I 45/46). D'altra parte, si riferisce alla manutenzione delle strade consortili, e viene accollato ai soci che traggono vantaggio dall'opera: si tratta quindi di un contributo di miglioria, cui giurisprudenza e dottrina riconoscono il carattere di contribuzione pubblica (RU 71 I 62, 95 I 507; BLUMENSTEIN, Steuerrecht, I, p. 4; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 458).
b) Perché l'azione sia ricevibile, occorre inoltre che la contribuzione sia "cantonale". La giurisprudenza ha tuttavia assimilato a quest'ultima la contribuzione prelevata dal comune (RU 92 I 166), il termine "cantonale" essendo unicamente da contrapporre al termine "federale". Tra le citate contribuzioni rientrano pure i contributi di miglioria imposti dalle corporazioni di diritto pubblico ai loro consorziati: anch'esse determinano infatti le prestazioni sulla base del loro, seppur sotto
BGE 97 I 67 S. 70
taluni aspetti limitato, potere d'imperio (STADLIN, Die Befreiung des Bundes von der kantonalen Steuerhoheit, p. 54). Il suesposto requisito è quindi soddisfatto nella fattispecie.
c) Infine, il motivo d'esenzione deve poggiare sul diritto federale. Anche questa condizione è adempiuta, l'attrice fondando appunto la propria conclusione su disposizioni esplicite di tale diritto.
d) Nella vertenza ai sensi dell'art. 116 lett. f OG non occorre l'esaurimento delle istanze cantonali; l'azione, d'altra parte, non è vincolata ad un termine, e può anche essere volta alla sola constatazione dello stato giuridico (RU 67 I 49, 87 I 149). É quindi nella fattispecie irrilevante che l'attrice non abbia deferito la decisione governativa al Tribunale cantonale amministrativo.
Il ricorso è di conseguenza ricevibile.
2.
Il consorzio contesta la propria veste passiva, adducendo che la ripartizione delle spese è stata operata dal Consiglio di Stato. Quest'ultima affermazione è esatta, e corrisponde al vero che l'esecutivo cantonale ha approvato il piano di finanziamento elaborato dagli organi del costituendo consorzio. Tuttavia, errata è la conclusione che il convenuto ne intende trarre. Il Cantone non è infatti autorizzato a prelevare i contributi, questo compito e questo diritto spettando solo al consorzio. Ora, nella procedura ai sensi dell'art. 116 lett. f OG, parte convenuta è l'amministrazione che reclama la prestazione (BIRCHMEIER, loc.cit.). A ragione, quindi, l'azione è stata proposta contro il consorzio.
3.
Il convenuto obietta poi che l'imposizione del contributo litigioso è una conseguenza dell'inclusione dell'Amministrazione dei telefoni nel consorzio e adduce che questa avrebbe, semmai, dovuto contestare il suo consorziamento. L'obiezione è infondata. L'azione prevista dall'art. 116 lett. f OG è ammissibile sempre che una persona, rispettivamente un ente, pretenda, in virtù del diritto federale, d'essere esentata da una contribuzione. L'azione è indipendente dai motivi sui quali il Cantone si basa per istituire l'obbligo del contributo. Ciò risulta già dal fatto che l'azione è possibile in ogni tempo, anche quando l'obbligo contributivo non sia stato in precedenza, per un qualsiasi motivo, contestato. L'attore che, in virtù del diritto federale, ha diritto all'esenzione da un contributo, non dev'essere tenuto a rivolgersi innanzitutto alle istanze cantonali.
BGE 97 I 67 S. 71
4.
L'art. 10 della legge federale sulle garanzie politiche e di polizia in favore della Confederazione del 26 marzo 1934 dispone, in linea generale, che la Cassa federale e tutti i fondi amministrati dalla Confederazione sono esenti da ogni imposta diretta cantonale. Questa esenzione, ribadita egualmente dall'art. 6 della legge federale sulle ferrovie federali svizzere del 23 giugno 1944, non si applica tuttavia ai contributi di miglioria (cfr. RU 94 I 276 consid. 2; STADLIN, op.cit., p. 52). Leggi speciali della Confederazione possono comunque estendere la citata esenzione generale, oppure limitarla (RU 64 I 298/299). Occorre pertanto in concreto esaminare se norme speciali esentano l'attrice dal pagamento dei contributi preferenziali litigiosi.
5.
La sovranità sulle strade spetta, di massima, ai cantoni (art. 37, 37 bis, 36 bis cpv. 6 CF). Nell'ambito di tale potere, al cantone incombe pure l'obbligo di provvedere alla loro manutenzione, e di sopportarne le relative spese. Questa circostanza non impedisce tuttavia ai cantoni di addossare l'onere della manutenzione ai comuni, o una parte delle spese ai confinanti nella misura in cui traggono un vantaggio dall'opera (v., per es., KÜTTEL, Das Strassenrecht des Kantons St. Gallen, p. 147 e segg.). Ci si può chiedere a questo punto se sia ammissibile, e conciliabile con l'art. 37 cpv. 2 CF, chiamare alla partecipazione delle spese terzi cui, senza essere confinanti, l'opera arrechi un utile: ma il quesito può rimanere aperto perché, in concreto, all'Amministrazione dei telefoni non possono in ogni caso essere imposti contributi di miglioria.
L'Amministrazione non possiede alcuna proprietà fondiaria nel comprensorio. Il consorzio la chiama alla partecipazione delle spese di manutenzione per il semplice fatto ch'essa utilizza le strade, e vi pone dei cavi. Ma il consorzio medesimo non contesta che le strade sono aperte al libero transito di chicchessia; e il Consiglio di Stato, nel decreto del 6 settembre 1968, dichiara esplicitamente che le strade devono essere adattate alle "esigenze del traffico agricolo e non agricolo". Ora, l'art. 5 LIE dispone che la Confederazione ha il diritto di utilizzare gratuitamente le piazze e le strade pubbliche per stabilire linee telegrafiche e telefoniche aeree e sotterranee, nel rispetto dello scopo cui la proprietà pubblica è destinata, e dietro risarcimento dei danni cagionati dai lavori di costruzione e di mantenimento. Ne consegue che l'Amministrazione dei
BGE 97 I 67 S. 72
telefoni è autorizzata a porre, senza indennizzo, i cavi necessari nelle strade tenute dal consorzio: e a tale riguardo, essa deve evidentemente poterle anche percorrere. Dalla citata disposizione risulta pure che l'Amministrazione dei telefoni ha la facoltà di disporre delle strade pubbliche per le opere di manutenzione delle sue linee e dei suoi impianti. L'Amministrazione deve tuttavia potere percorrere gratuitamente le strade pubbliche anche per la costruzione o la manutenzione di altre opere che non siano direttamente collocate nella strada medesima: sarebbe infatti illogico permetterle la gratuita utilizzazione delle strade per opere che possono incidere in elevata misura sul loro uso, e subordinare invece al pagamento di prestazioni in denaro l'utilizzazione per altri scopi meno incisivi.
Ne consegue che l'Amministrazione dei telefoni non può essere chiamata a contribuire alle spese di manutenzione delle strade di cui si tratta. L'imposizione del contributo litigioso viola l'art. 5 LIE, vale a dire un disposto del diritto federale che stabilisce l'esenzione da contribuzioni cantonali.
Si può prescindere dall'esaminare se, in virtù della citata esenzione, l'Amministrazione dei telefoni non possa nemmeno esser chiamata a partecipare alle spese di costruzione delle strade in sede di raggruppamento, qualora essa non possegga fondi nel comprensorio, ma le ridondi un utile dall'opera. Infatti, nella fattispecie, l'Amministrazione non solo non ha contestato la propria inclusione nel comprensorio, ma ha pagato il contributo fissato a suo carico. Questa circostanza non pregiudica tuttavia per nulla la decisione oggi litigiosa: l'Amministrazione poteva in realtà benissimo avere allora motivi che non sono più dati per quel che concerne l'attuale imposizione dei contributi per la manutenzione stradale.
L'azione dev'essere di conseguenza accolta, ed è accertato che l'attrice non deve versare al convenuto alcun contributo di miglioria per la manutenzione delle strade che gli appartengono.
6.
Date le circostanze riferite, e le conclusioni esposte, si può lasciare aperto il quesito di sapere in quale misural'Amministrazione dei telefoni potrebbe reclamare l'esenzione dal contributo litigioso fondandosi sugli
art. 36, 37 e 37
bis CF, come pure sull'art. 3 LCStr. Non vien sostenuto che la suddetta Amministrazione compia altri viaggi di servizio all'infuori di quelli richiesti per la costruzione e la manutenzione dei suoi impianti. È non risulta in quale misura altri servizi delle PTT
BGE 97 I 67 S. 73
utilizzano le strade in esame. Egualmente si può prescindere in questa sede dall'esaminare la situazione che si presenterebbe qualora l'Amministrazione dei telefoni possedesse immobili nel comprensorio e fosse chiamata alla partecipazione delle spese nella sua veste di proprietaria. Il fatto che le Ferrovie federali avrebbero accettato l'inclusione nel consorzio e l'imposizione dei contributi per la manutenzione delle strade è d'altra parte irrilevante.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
L'azione è accolta, e viene accertato che l'attrice non deve versare al convenuto alcun contributo per la manutenzione delle strade che gli appartengono.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 III 112
31. Sentenza 7 settembre 1983 della I Corte civile nella causa Weissbank in compulsory liquidation contro Weisscredit, Banca commerciale e d'investimenti, in liquidazione concordataria (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Kollisionsnormen.
Art. 43 Abs. 1 OG
.
Schreiben Kollisionsnormen die Anwendbarkeit ausländischen Rechts nicht zwingend vor, so kann das Bundesgericht die Anwendung des an seiner Stelle herangezogenen schweizerischen Rechts auf Berufung hin überprüfen (E. 1).
Grundsatz der Territorialität des Konkurses: Aktivlegitimation einer ausländischen Konkursmasse.
Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2a). Bejahung der Aktivlegitimation einer bahamischen Konkursmasse für die Kollokationsklage in einem schweizerischen Konkurs, jedenfalls wenn keine Interessenkonflikte bestehen zwischen jener Masse und der ausländischen, in Konkurs gefallenen Gesellschaft sowie deren Gläubiger oder Aktionäre (E. 2b).
Art. 213 SchKG
.
Die Beschränkung der Verrechnungsmöglichkeit gemäss
Art. 213 SchKG
ist im Interesse der Konkursmasse aufgestellt worden und entfaltet deshalb dieser gegenüber keine Wirkung (E. 4a).
Art. 32 Abs. 2 OR
. Fiduziarisches Verhältnis.
Das fiduziarische Verhältnis schliesst direkte Stellvertretung zwischen dem Fiduziar und seinem Auftraggeber aus (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 109 III 112 S. 114
La Weisscredit S.A., banca commerciale e d'investimenti, con sede principale a Chiasso (in seguito: Weisscredit), e la Weissbank international Ltd., con sede a Nassau nelle Bahamas (in seguito: Weissbank), facevano parte di un gruppo di società sparse in tutto il mondo. Il 1o marzo 1977 la Commissione federale delle banche ha ordinato la chiusura degli sportelli della Weisscredit: il 7 marzo successivo è stata concessa la moratoria concordataria e il 13 marzo 1978 è stato omologato il concordato con abbandono dell'attivo da parte del Tribunale di appello ticinese. Questa vicenda si è ripercossa su tutto il gruppo di società: in particolare l'8 dicembre 1977 la Corte suprema delle Bahamas ha ordinato la liquidazione della Weissbank. Le due banche si trovano tutt'ora in fase di liquidazione. Durante la loro attività esse hanno intrattenuto intensi rapporti commerciali: la Weisscredit, quale fiduciaria, effettuava investimenti in nome proprio presso la Weissbank, per conto di suoi clienti. Verso la fine del 1979 detti clienti hanno ceduto alla Weisscredit in liquidazione i propri crediti verso la Weissbank.
I liquidatori della Weisscredit hanno depositato la graduatoria per dieci giorni a partire dal 14 aprile 1980. Due crediti insinuati dalla Weissbank di Fr. 8'624'681.95 e Fr. 8'249'200.- più interessi (quest'ultimo avanzato sotto condizione, essendo oggetto di una causa nel Lussemburgo) non sono stati ammessi nella graduatoria, poiché a mente dei liquidatori essi sarebbero compensati con un credito di Fr. 14'914'956.- che la Weisscredit vantava contro la Weissbank, a dipendenza dei cennati depositi fiduciari.
Il 23 aprile 1980 la Weissbank in compulsory liquidation ha proposto contro la Weisscredit in liquidazione concordataria l'azione di contestazione della graduatoria, tendente all'ammissione dei predetti crediti. La II Camera civile del Tribunale di appello ticinese ha respinto la petizione e ha posto le spese a carico dell'attrice con sentenza del 31 gennaio 1983. L'attrice è insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma, del quale la convenuta ha chiesto la reiezione. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio se una contestazione debba essere decisa secondo il diritto svizzero o quello straniero
BGE 109 III 112 S. 115
(
DTF 107 II 485
). Tra i vari motivi avanzati dall'autorità cantonale per giustificare l'applicazione del diritto svizzero v'è quello tratto dalla procedura civile ticinese, secondo cui spetta alle parti di provare il contenuto del diritto straniero, in quanto ignoto al giudice (
art. 87 cpv. 2 CPC
): poiché la prova non è stata fornita, i giudici cantonali hanno statuito secondo il diritto svizzero. La giurisprudenza ammette questa soluzione, anche qualora in virtù delle norme svizzere sui conflitti il litigio fosse retto dal diritto straniero, perlomeno nella misura in cui l'applicazione di tale diritto non è prescritta in modo imperativo (
DTF 92 II 116
consid. 2). Il diritto svizzero, applicato quindi dall'autorità cantonale a titolo sussidiario, può essere censurato davanti al Tribunale federale mediante ricorso per riforma (
DTF 92 II 111
, in part. 123/124 e 126;
DTF 95 II 112
,
DTF 94 II 358
).
2.
La capacità civile e la facoltà di stare in giudizio di una massa fallimentare sono rette dallo statuto personale, ossia dalla legge dello Stato in cui è dichiarato il fallimento (
DTF 100 Ia 21
consid. 2 e rif.). Nel caso non è contestato che il diritto delle Bahamas conferisce alla ricorrente la qualità di parte, rappresentata dai liquidatori della banca. Rimane tuttavia da esaminare se, dal profilo materiale, possa essere riconosciuta la legittimazione attiva a un soggetto giuridico creato dal diritto sull'esecuzione forzata di uno Stato straniero, con il quale la Svizzera non ha conchiuso un trattato internazionale. Nel diritto svizzero vige infatti, di massima, il principio della territorialità, secondo il quale un fallimento pronunciato all'estero non esplica alcun effetto in Svizzera.
a) La prassi del Tribunale federale, in assenza di trattati internazionali, è apparsa a volte esitante. In una sentenza del 1911 è stato giudicato che i diritti della massa di una società fallita in Germania non possono essere riconosciuti in Svizzera, perlomeno quando sono in concorrenza con quelli di singoli creditori della fallita, i quali hanno già provveduto al sequestro dei beni siti in Svizzera (
DTF 37 II 594
consid. 4). In una successiva sentenza del 1914 il Tribunale federale, alla fine di un considerando riguardante il fallimento di una succursale svizzera di una società in nome collettivo austriaca (
art. 50 LEF
) ha affermato senza commenti che l'eventuale saldo attivo della liquidazione deve essere consegnato alla massa fallimentare della sede principale in Austria (
DTF 40 III 127
/128). Il medesimo anno si è accennato, in forma ipotetica, alla possibilità per la massa fallimentare straniera di procedere in Svizzera per l'incasso di crediti del fallito (
DTF 40 III 367
:
BGE 109 III 112 S. 116
la traduzione francese in JdT 1915 II 29 è errata). Tale possibilità è però stata negata nel 1928 a una massa danese, alla quale si è rifiutato di consegnare gli averi in Svizzera del debitore, costituiti dal dividendo che questi aveva percepito in un altro fallimento pronunciato in Svizzera (
DTF 54 III 28
/29). In seguito il Tribunale federale sembra essersi attenuto rigidamente al principio della territorialità del fallimento per diverso tempo (cfr. ad es.
DTF 95 III 89
e
DTF 94 III 48
). Negli anni più recenti, a partire dal 1974, esso ha cercato in varie occasioni di mitigare gli effetti di tale principio. Nella sentenza pubblicata in
DTF 100 Ia 18
, statuendo sotto l'angolo dell'arbitrio e facendo ampio riferimento a pareri dottrinali, esso ha ritenuto controverso se una massa fallimentare estera potesse esercitare in Svizzera l'azione pauliana (consid. 5). In
DTF 102 III 71
, ancora con il conforto della dottrina, il Tribunale federale ha auspicato un'attenuazione del principio territoriale, il quale favorisce in modo iniquo i creditori del fallito straniero che hanno l'opportunità di sequestrare beni del debitore siti in Svizzera (consid. 3). Infine, in
DTF 107 II 486
è stata richiamata l'attuale tendenza che affievolisce il principio territoriale a vantaggio di quello universale, senza ulteriori precisazioni.
Questo breve riassunto mostra come la giurisprudenza più recente evolva verso un'attenuazione del principio della territorialità del fallimento, auspicando anche in campo internazionale una certa universalità dell'esecuzione forzata e volendo garantire maggiormente l'uguaglianza di tutti i creditori. Il merito di questa evoluzione è da attribuire in buona parte alla dottrina, la quale critica da tempo la rigida applicazione del principio territoriale da parte del Tribunale federale. Gli aspetti principali delle critiche sono già esposti e commentati in alcune delle sentenze menzionate sopra; basti quindi rammentare, senza entrare nei dettagli delle varie soluzioni proposte, che la territorialità del fallimento è rimessa in questione soprattutto in seguito al forte sviluppo dei traffici commerciali internazionali. Gli autori principali sono HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux pubblicato nel 1969 dall'Università di Ginevra in occasione dell'assemblea della Società svizzera dei giuristi, pag. 69; DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne, BlSchk 1973 pag. 161, e Faillites internationales et
BGE 109 III 112 S. 117
droit suisse, SJ 1978 pag. 337; HANISCH, Deux problèmes de faillites internationales, Mélanges offerti nel 1976 dall'Università di Ginevra alla Società svizzera dei giuristi, pag. 107, e Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechts, Annuario svizzero di diritto internazionale XXXVI, 1980 pag. 109; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz de lege lata et ferenda, tesi Berna 1980, pag. 26 e segg.; SCHAUB, Zur Problematik des internationalen Konkursrechts der Schweiz, RDS 101/1982 I pag. 21, in part. 34 segg.: questo autore fornisce peraltro un riassunto aggiornato della giurisprudenza e della dottrina.
b) Tenendo conto dell'evoluzione giurisprudenziale, appare conseguente di riconoscere a una massa fallimentare straniera la legittimazione attiva per l'azione di contestazione della graduatoria nel fallimento svizzero del debitore principale, perlomeno quando i diritti di tale massa non siano in concorrenza con pretese fatte valere direttamente dal debitore estero fallito o da suoi creditori. La limitazione del principio della territorialità è sorretta, oltre che dai motivi generali già menzionati, da altre ragioni pratiche. Anzitutto nessun interesse legittimo giustifica l'avvio di esecuzioni forzate in Svizzera o di procedure di delibazione se nessuna discordia sembra esistere tra le parti interessate al fallimento pronunciato all'estero; anzi, l'azione di contestazione promossa direttamente dalla massa estera permette un notevole guadagno di tempo e riduce i costi procedurali; inoltre, visto ch'essa deve essere proposta entro il breve termine di dieci giorni dalla pubblicazione della graduatoria (
art. 250 cpv. 1 LEF
), i rappresentanti della massa estera sono sovente meglio in grado di agire con la dovuta sollecitudine. Anche eventuali conflitti, riguardo ai beni situati in Svizzera, tra la massa e il debitore fallito all'estero sono praticamente da escludere, poiché in generale i diritti stranieri tolgono al secondo - o ai suoi organi se si tratta di una società - la facoltà di disporre dei suoi beni.
Nella fattispecie nessuno fa valere che l'azione di contestazione della Weissbank in liquidazione urterebbe interessi della società medesima, di suoi creditori individuali o di azionisti, per cui deve essere riconosciuto alla ricorrente il diritto di agire. Quale sia la soluzione auspicabile nel caso d'un simile conflitto d'interessi non deve essere deciso ora.
3.
Il litigio tra le due banche in liquidazione riguarda esclusivamente la possibilità di compensare i crediti insinuati dalla
BGE 109 III 112 S. 118
Weissbank con i debiti ch'essa ha nei confronti della Weisscredit; le opposte pretese non sono, in quanto tali, contestate. La corte cantonale ha accertato che la Weisscredit effettuava presso la Weissbank investimenti fiduciari per conto di suoi clienti, con i quali essa era pertanto legata da contratti di mandato. I giudici cantonali hanno proseguito rilevando che l'
art. 213 LEF
consente la compensazione litigiosa, che poteva essere impedita soltanto dall'
art. 401 cpv. 1 e 2 CO
; la cessione legale di questa norma esplica però i suoi effetti, sempre secondo l'autorità cantonale, soltanto alle condizioni dell'
art. 167 CO
, ossia a partire dal momento in cui il mandante si è manifestato al terzo debitore, ciò che nella fattispecie non è avvenuto. La sentenza impugnata rammenta poi che la circostanza per la quale i creditori della Weissbank hanno ceduto le loro pretese alla Weisscredit solo dopo la concessione della moratoria concordataria è irrilevante: la possibilità di compensare le reciproche pretese non discende da questa cessione ma dai motivi sopraesposti. Infine l'autorità cantonale ha osservato che, vista l'applicabilità delle norme sul mandato, non v'è spazio per le disposizioni sulla rappresentanza diretta invocate dall'attrice (
art. 32 cpv. 2 CO
) ed ha concluso che gli investimenti presso la Weissbank non costituivano depositi irregolari secondo l'
art. 481 CO
.
Con il ricorso per riforma la ricorrente contesta che la controparte fosse titolare dei crediti posti in compensazione: al momento della concessione della moratoria concordataria - determinante secondo l'
art. 213 LEF
- i crediti appartenevano ai clienti della Weisscredit sia per l'esistenza di un rapporto di rappresentanza diretta secondo l'
art. 32 cpv. 2 CO
, sia in virtù dell'
art. 401 cpv. 1 e 2 CO
, il quale, contrariamente alla tesi dell'autorità cantonale, non presuppone una notifica da parte del mandante. La ricorrente precisa poi che la cessione alla Weisscredit dei diritti che i clienti avevano verso la Weissbank è ininfluente, poiché è stata conclusa dopo il momento determinante per la compensazione.
4.
a) L'
art. 213 LEF
sancisce il diritto del creditore di compensare il suo credito con quello del fallito nei suoi confronti (cpv. 1); la compensazione non ha luogo, tra l'altro, quando egli diviene debitore del fallito o della massa soltanto dopo la dichiarazione del fallimento (cpv. 2 n. 2). Questa norma s'applica anche al concordato con abbandono dell'attivo delle banche, ritenuto che la pubblicazione della moratoria concordataria o della dilazione del fallimento sostituisce la
BGE 109 III 112 S. 119
dichiarazione del fallimento (
art. 32 RCB
, 316m LEF). La limitazione della facoltà di compensare è istituita nell'interesse della massa al fine d'evitare che un creditore danneggi gli altri, creandosi le condizioni di reciprocità necessarie per la compensazione, con negozi posteriori al momento determinante (
DTF 107 III 28
e rif., 144; JÄGER, art. 213 n. 6; AMONN, Grundriss, pag. 302). La ratio della restrizione esclude pertanto ch'essa esplichi effetti anche nei confronti della massa; l'art. 213 è del resto compreso nel capitolo della LEF (art. 208-220) intitolato "degli effetti del fallimento sui diritti dei creditori" (cfr.
DTF 53 III 210
/211). La giurisprudenza - pur non essendosi mai pronunciata sul problema specifico - ammette peraltro da tempo che la massa fallimentare compensi le pretese dei creditori con crediti del fallito o della massa medesima nei loro confronti, precisando soltanto che nel primo caso la compensazione deve essere dichiarata, salvo circostanze eccezionali, al più tardi al momento della pubblicazione della graduatoria (
DTF 83 III 70
/71, 76 III 14/15,
DTF 56 III 149
e 176/177). Non vi sono del resto motivi validi per impedire alla massa fallimentare o concordataria di opporre a un creditore la compensazione con una pretesa acquisita dopo la dichiarazione del fallimento o la pubblicazione della moratoria di concordato; la soluzione contraria costringerebbe la massa a pagare il creditore, per poi procedere successivamente all'incasso del proprio credito.
In concreto il Tribunale di appello ha accertato che sessantanove dei settantuno creditori della Weissbank hanno ceduto le loro pretese alla Weisscredit, la quale risulterebbe comunque creditrice della prima, anche omettendo di considerare le pretese concernenti i due creditori restanti. Al momento di allestire la graduatoria la Weisscredit era pertanto titolare di questi crediti e, in virtù di quanto esposto sopra, i liquidatori potevano opporre la compensazione alle pretese insinuate dalla Weissbank, senza riguardo al fatto che le cessioni sono avvenute dopo la pubblicazione della moratoria concordataria.
b) La reiezione dell'azione di contestazione della graduatoria merita conferma già per tali motivi. In queste circostanze può rimanere indecisa la questione - non del tutto evidente - dell'applicazione dell'
art. 401 cpv. 1 e 2 CO
; è invece opportuno aggiungere, per completezza, che la tesi ricorsuale fondata sul rapporto di rappresentanza diretta esistente tra la Weisscredit e i suoi clienti è errata.
BGE 109 III 112 S. 120
La sentenza cantonale accerta infatti che la Weisscredit effettuava presso la Weissbank investimenti a titolo fiduciario, per clienti che intendevano rimanere anonimi, compiendo operazioni e aprendo conti in nome proprio. Questo accertamento di fatto vincola il Tribunale federale nella procedura di riforma (
art. 63 cpv. 2 OG
). La ricorrente ha del resto ammesso a diverse riprese l'esistenza di rapporti fiduciari tra la Weisscredit e i suoi clienti. La caratteristica dei rapporti fiduciari è appunto quella che il mandatario-fiduciario agisce in nome proprio ma per conto del suo mandante. Questi non è - e non può essere - parte contraente nei confronti del terzo, essendo il fiduciario privo della volontà e del potere di agire come rappresentante. I due requisiti sono però essenziali anche per l'applicazione dell'
art. 32 cpv. 2 CO
(
DTF 100 II 211
e rif.). Nella fattispecie gli accertamenti della sentenza impugnata escludono tale volontà: il rapporto fiduciario, anche se noto alla Weissbank, ha impedito il sorgere di una rappresentanza diretta tra la Weisscredit e i suoi clienti (
DTF 100 II 211
/212 e rif.).
5.
Per i motivi che precedono il ricorso per riforma deve essere respinto. L'argomento tratto dall'
art. 481 CO
non è sostanziato in conformità con l'art. 55 cpv. 1 lett. c OG. Le spese e le ripetibili vanno a carico della parte soccombente (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 OG).


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Urteilskopf
103 III 26
6. Entscheid vom 1. September 1977 i.S. Schweizerische Kreditanstalt und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Verteilung im Konkurs (
Art. 261 ff. SchKG
).
1. Die Verteilungsliste kann sowohl von einem Pfandgläubiger als auch von einem Bürgen, der diesem neben dem Pfandobjekt haftet, angefochten werden (E. 1).
2. Tragweite einer in die Lastenverzeichnisse verschiedener Grundstücke aufgenommenen Gesamtpfandklausel in einem Fall, da die im Kollokationsplan und in den Lastenverzeichnissen vermerkten Pfandbeträge von Grundstück zu Grundstück verschieden sind (E. 2).
3. Bei der Heranziehung der Überschüsse aus der Verwertung mehrerer Grundstücke zur Deckung eines Ausfalles, der sich bei einem weiteren Grundstück ergeben hat, ist
Art. 219 Abs. 2 SchKG
zu beachten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 103 III 26 S. 27
Im Konkurs über Ernst Ritschard wurden unter anderem die nachstehenden zehn Grundstücke verwertet:
- Hilterfingen Nr. 275
- Oberhofen Nr. 103
- Oberhofen Nr. 754
- Thun Nrn. 3380, 3381, 3382, 3383, 3385, 3386 und 3387.
Der Kantonalbank von Bern in Thun, bei welcher der Gemeinschuldner als Darlehenssicherheit entsprechende Eigentümerschuldbriefe hinterlegt hatte, stand an jedem dieser Grundstücke ein Pfandrecht zu. Bei den Grundstücken Hilterfingen Nr. 275 und Oberhofen Nr. 103 waren im Nachgang Pfandrechte zu Gunsten der Schweizerischen Kreditanstalt in Bern eingetragen. Für die Schuld, die jenem am Grundstück Hilterfingen Nr. 275 zugrunde lag, waren überdies Josef Stöckli und Josef Stucki eine Solidarbürgschaft eingegangen.
Am 3. Mai 1977 zeigte das Konkursamt Thun den Konkursgläubigern die Auflegung der Verteilungsliste an. Laut dieser wollte es der Kantonalbank den Ausfall von Fr. 41'090.--, der sich nach seiner Auffassung bei der Verwertung des Grundstückes Oberhofen Nr. 754 ergeben hatte, aus den bei den übrigen Grundstücken resultierenden Mehrerlösen zuteilen, und zwar im Verhältnis der bezüglich dieser andern Grundstücke von ihr eingegebenen "effektiven" Forderungen. Gegen die vorgesehene Verteilung, die zu einer namhaften Einbusse für die Nachgangsgläubiger beim Grundstück Hilterfingen Nr. 275 geführt hätte, beschwerten sich die Schweizerische Kreditanstalt sowie die ihr haftenden Josef Stöckli und Josef Stucki bei der Aufsichtsbehörde
BGE 103 III 26 S. 28
in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, welche die Beschwerde am 22. Juni 1977 abwies.
Die Schweizerische Kreditanstalt und die beiden Bürgen haben diesen Entscheid beim Bundesgericht angefochten mit dem Rechtsbegehren:
"Die Verteilungsliste des Konkursamtes Thun im Konkursverfahren des Herrn Ernst Ritschard vom 3. Mai 1977 sei aufzuheben und der Verteilungsplan so abzuändern, dass die Verteilung der bei der Verwertung der Faustpfänder zugunsten der Kantonalbank von Bern in Thun erzielten Erlöse im Verhältnis ihrer Höhe zur Deckung der Forderung der Kantonalbank vorgenommen wird."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Zur Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
und damit zum Rekurs gemäss den
Art. 19 SchKG
und 78 ff. OG sind legitimiert die Parteien des Vollstreckungsverfahrens und Dritte, die durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen werden (
BGE 99 III 68
E. 1 mit Hinweisen). Die Rekurrentin Nr. 1 ist als Pfandgläubigerin am Konkurs unmittelbar beteiligt, und es ist ihr an einer Verteilung der Verwertungserlöse gelegen, die den Vorgang beim Grundstück Hilterfingen Nr. 275 so klein wie möglich werden lässt. Wohl haften ihr ausserdem die Rekurrenten Nr. 2 und Nr. 3, doch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie dort ebenfalls zu Verlust käme. Andererseits haben auch jene beiden ein schützenswertes Interesse daran, dass ein möglichst grosser Teil der von ihnen verbürgten Schuld aus dem Erlös der Grundstückverwertung gedeckt werde. Hinsichtlich aller Rekurrenten ist demnach auf den Rekurs einzutreten.
2.
Die Rekurrenten vertreten den Standpunkt, die zehn in Hilterfingen, Oberhofen und Thun gelegenen Grundstücke hätten der Kantonalbank von Bern als Gesamtpfänder für die gleiche Forderung, die Summe der von ihr gewährten Darlehen, gehaftet. Die Erlöse aus deren Verwertung seien deshalb in sinngemässer Anwendung von
Art. 219 Abs. 2 SchKG
zur Tilgung dieser Gesamtforderung heranzuziehen. Demgegenüber hält die kantonale Aufsichtsbehörde fest, die Kantonalbank habe sich lediglich für den Fall eines Verlustes bei einem
BGE 103 III 26 S. 29
der Grundstücke, auf welche die hinterlegten Eigentümerschuldbriefe errichtet worden seien, ein Gesamtpfandrecht (auf den übrigen Grundstücken) einräumen lassen. Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass primär Einzelpfandrechte begründet worden seien, d.h. die Pfandhaft sich bei jedem der Grundstücke auf eine besondere Forderung bezogen habe.
a) Die Pfandbeträge, die in den Kollokationsplan und in die vom Konkursamt per Konkurseröffnung und per Steigerungstag erstellten Lastenverzeichnisse aufgenommen wurden, sind von Grundstück zu Grundstück verschieden (Fr. 600'000.-- für Hilterfingen Nr. 275; Fr. 250'000.-- für Oberhofen Nr. 103; Fr. 80'000.-- für Oberhofen Nr. 754; Fr. 11'000.-- bzw. Fr. 12'000.-- für die Grundstücke in Thun). Lag aber den Eigentümerschuldbriefen nach den Einträgen des Konkursamtes nicht ein einheitlicher, der gesamten Kapitalforderung der Kantonalbank entsprechender Pfandbetrag zugrunde, kann der Ansicht der Rekurrenten über die Ausgestaltung des Pfandrechts nicht beigepflichtet werden. Dass auch die Kantonalbank behauptet, die Pfandhaft sei nicht aufgeteilt worden, ist bedeutungslos. Massgebend kann nur sein, was der aussenstehende Gläubiger oder ein Steigerungsinteressent aus dem Kollokationsplan bzw. aus den Lastenverzeichnissen, die nach ungenütztem Ablauf der Klage- bzw. Beschwerdefrist verbindlich geworden waren, schliessen durfte und musste. Sollte (im Einverständnis mit den Nachgangsgläubigern) tatsächlich ein Gesamtpfandrecht zur Sicherung der Summe der von der Kantonalbank gewährten Darlehen begründet worden sein, hätten die Pfandbeträge entsprechend eingetragen sein (vgl.
Art. 42 Abs. 1 GBV
) und hätten die Rekurrenten die in diesem Falle fehlerhaften Lastenverzeichnisse anfechten und berichtigen lassen müssen.
b) Den Einträgen in den auf den Steigerungstag errichteten Lastenverzeichnissen fügte das Konkursamt freilich folgenden Vermerk bei:
"Der vorstehende Schuldbrief haftet nebst andern Pfändern, siehe Ord. Nr. ... als Generalpfand der Kantonalbank von Bern in Thun für eine Forderung per Steigerungstag von Fr. 1'106'687.50 (beim Grundstück Hilterfingen Nr. 275 offensichtlich aus Versehen Fr. 1'109'989.--) laut Kollokationsplan Nr. 78."
Wie die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend annimmt, hat indessen die darin enthaltene Gesamtpfandklausel unter
BGE 103 III 26 S. 30
den gegebenen Umständen nur subsidiären Charakter. Sie kommt erst bei einem Pfandausfall zum Tragen, und zwar in dem Sinne, dass die Grundpfänder, deren Verwertung einen Überschuss ergeben haben, gemeinsam für die Ausfallforderung haften sollen (dazu HAHNLOSER, Die Sicherung einer Forderung durch mehrere Pfänder, Zürcher Diss. 1933, S. 61 unten). Gegen eine derartige Gestaltung eines Gesamtpfandrechtes ist nichts einzuwenden, sofern für die Beteiligten der höchstmögliche Pfandbetrag (der sich naturgemäss der Summe der einzelnen Pfandbeträge annähert) ersichtlich ist. Dies ist hier durch die Vermerke in den Lastenverzeichnissen gewährleistet. Im übrigen ist die für das Gesamtpfand charakteristische Unbestimmtheit bezüglich der Haftung des einzelnen Pfandes (vgl. HAHNLOSER, a.a.O. S. 34) durch die primäre Aufteilung der Pfandhaft geringer. Die Möglichkeit, ein subsidiäres, auf eine allfällige Ausfallforderung beschränktes Gesamtpfandrecht zu vereinbaren, entspricht damit einem praktischen Bedürfnis.
3.
Gemäss
Art. 219 Abs. 2 SchKG
werden dort, wo mehrere Pfänder für die gleiche Forderung haften, die daraus erlösten Beträge im Verhältnis ihrer Höhe zu deren Deckung verwendet. Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall für die Ermittlung der Anteile anzuwenden, mit denen die Mehrerlöse zur Tilgung der Ausfallforderung heranzuziehen sind. Die Bedenken der Rekurrenten, einer direkten Anwendung stehe die Tatsache entgegen, dass der massgebliche Erlös beim Grundstück Oberhofen Nr. 754 null betrage, sind unbegründet.
Berechnungsgrundlage ist bei der in
Art. 219 Abs. 2 SchKG
festgelegten Aufteilung der bei der Verwertung des einzelnen Pfandes gelöste Betrag. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass von dem an der Versteigerung erzielten Zuschlagspreis zunächst selbstverständlich die Verwertungs- und allfälligen Verwaltungskosten (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
) sowie die Forderungen in Abzug zu bringen sind, die durch im Range vorgehende Pfandrechte gesichert waren (vgl.
Art. 119 Abs. 3 VZG
; HAHNLOSER, a.a.O. S. 105). Vor Ermittlung der Verhältniszahlen ist aber auch die jeweilige Einzelforderung der Kantonalbank abzuziehen, denn es könnte sein, dass der Erlös, der dieser aus der Verwertung eines Grundstückes zur Verfügung steht, zwar zur Deckung der entsprechenden Einzelforderung
BGE 103 III 26 S. 31
ausreicht, nicht jedoch für einen zusätzlichen Betrag zur Tilgung der Ausfallforderung (vgl. HAHNLOSER, a.a.O. S. 72 oben). Angesichts der Höhe der massgebenden Verwertungserlöse wird die in Anwendung von
Art. 219 Abs. 2 SchKG
vorzunehmende Berechnung der auf die einzelnen Überschüsse entfallenden Anteile am Betrag der Ausfallforderung ergeben, dass der Mehrerlös beim Grundstück Oberhofen Nr. 103 wesentlich stärker zu belasten ist als nach dem von der Vorinstanz bestätigten Verteilungsplan des Konkursamtes und dass sich die Lage für die Rekurrentin Nr. 1 beim Grundstück Hilterfingen Nr. 275 erheblich verbessert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 22. Juni 1977 aufgehoben. Das Konkursamt Thun wird angewiesen, den Verteilungsplan im Sinne der Erwägungen abzuändern.


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Urteilskopf
120 II 273
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1994 i.S. V. und W. gegen Verlag Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 28h Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
; Verweigerung der Gegendarstellung wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs.
Das Beharren auf einer gerichtlich angeordneten Gegendarstellung kann als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn das beklagte Medienunternehmen dem unmittelbar Betroffenen die Gelegenheit eingeräumt hat, zu sämtlichen beanstandeten Tatsachendarstellungen in einem veröffentlichten Interview Stellung zu nehmen. Voraussetzungen im zu beurteilenden Fall bejaht (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 273
BGE 120 II 273 S. 273
Aus den Erwägungen:
4.
Den Antrag des Klägers 2 auf gerichtliche Anordnung einer Gegendarstellung hat das Obergericht abgewiesen, weil ihm jedes Interesse
BGE 120 II 273 S. 274
daran fehle. Der Beklagte habe ihm nach der Publikation des beanstandeten Artikels Raum für ein ausführliches Interview gewährt, das in der Ausgabe vom 12. Januar 1994 abgedruckt worden sei. Dieses habe gegenüber dem inkriminierten Artikel vom 23. Dezember 1993 mehr als den doppelten Raum beansprucht. Der Kläger 2 habe dabei Gelegenheit erhalten, seine Anliegen und Anstrengungen im Zusammenhang mit einer artgerechten Tierhaltung eingehend darzustellen. Er sei vom Fragesteller nachdrücklich aufgefordert worden, sich zu seinen Methoden bei der Verfolgung seiner tierschützerischen Ziele zu äussern, die im beanstandeten Artikel angeprangert worden seien und ihn zum Antrag auf gerichtliche Anordnung einer Gegendarstellung veranlasst hätten. Er habe damit die Möglichkeit gehabt, vor dem gleichen Publikum und über den gleichen Kanal seine eigene Version der Tatsachen darzulegen, und behaupte selber nicht, dass seine im Rahmen des Interviews gemachten Aussagen unrichtig oder unvollständig wiedergegeben worden seien.
a) In der Tat kann eine Gegendarstellung nicht nur dann verweigert werden, wenn deren Inhalt im Sinne von
Art. 28h Abs. 2 ZGB
unzulässig ist. Nach der bundesrätlichen Botschaft darf dies - obschon im Gesetz nicht ausdrücklich festgehalten - auch bei offenbarer Missbräuchlichkeit des Begehrens geschehen. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn eine Person die Gegendarstellung zu reinen Werbezwecken brauchen wollte oder in den Medien eine Auseinandersetzung fortführen möchte, die andernorts hingehört (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 676). In der herrschenden Lehre wird als weiteres Beispiel angeführt, dass die Gegendarstellung zu verweigern sei, wenn der Betroffene bereits Gelegenheit erhalten habe, seine Sicht der Dinge darzulegen (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, S. 194 N. 1449-1451; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 71; vgl. BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 2.A. Basel 1992, S. 191 N. 716; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4.A. Bern 1993, S. 169/170).
b) Diese aus dem Grundsatz, dass offenbarer Rechtsmissbrauch keinen Schutz finden darf, sich gewissermassen von selbst ergebende Folgerung der Lehre hat das Bundesgericht erst neulich in einem nicht veröffentlichten Urteil wieder für richtig befunden. Die Gegendarstellung hatte sich in jenem Fall
BGE 120 II 273 S. 275
auf einen Artikel bezogen, an dessen Ende deutlich hervorgehoben, vom beanstandeten Text klar abgesetzt und unter Bezugnahme auf die im Artikel "angegriffene" Person ein Interview im hinteren Teil der gleichen Ausgabe angekündigt worden war. Das beklagte Medienunternehmen hatte dem unmittelbar Betroffenen damit die Gelegenheit eingeräumt, zu sämtlichen, im beanstandeten Artikel angeschnittenen Fragen Stellung zu nehmen und der "scharfen" Kritik an seiner Geschäfts- bzw. Personalpolitik zu entgegnen (i.S. D. AG c. R. AG vom 3. August 1994, E. 4).
Das Bundesgericht hat in jenem Urteil lediglich wiederholt, bestätigt und verdeutlicht, was es im Rahmen einer Persönlichkeitsverletzung unter vergleichendem Hinweis auf das Gegendarstellungsrecht nebenbei schon einmal bemerkt hatte. Dass nämlich die Veröffentlichung einer einfachen Stellungnahme auf der Leserbriefseite die gerichtliche Anordnung einer Gegendarstellung nicht zu ersetzen vermöge, weil damit der gleiche Personenkreis im Sinne von
Art. 28k Abs. 1 ZGB
nicht erreicht werde (
BGE 119 II 97
E. 2a S. 99/100).
Dies gilt es zu berücksichtigen: So wenig eine Gegendarstellung derart veröffentlicht werden darf, dass die vom Gesetzgeber mit ihr verfolgte Absicht von vornherein vereitelt wird (z.B. unter der Überschrift "Sachen zum Lachen":
BGE 115 II 4
), so wenig kann die Veröffentlichung einer blossen Entgegnung - in der Form eines Interviews etwa - das Beharren auf der gerichtlichen Anordnung einer Gegendarstellung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn sie nicht unter Bedingungen geschehen ist, die den gesetzlichen Mindestanforderungen an eine gerichtlich angeordnete Gegendarstellung vergleichbar sind. Soll eine solche Entgegnung als dazu geeignet betrachtet werden dürfen, muss sie deshalb - in Anlehnung an die erwähnten Bundesgerichtsurteile - innert nützlicher Frist erfolgt und dergestalt in die Zeitung eingerückt worden sein, dass sie mit grösster Wahrscheinlichkeit wiederum auch den Leser des beanstandeten Artikels angesprochen hat. Überdies muss sie in direkter Verbindung mit jenem Artikel gestanden oder diese durch geeignete Mittel hergestellt haben. Dass ihr nicht erneut ein Kommentar des Medienunternehmens gefolgt sein darf, der sie entwertet haben könnte, versteht sich von selbst.
c) Der Kläger 2 stellt heute nicht mehr in Abrede, dass auch der Anspruch auf Gegendarstellung am allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot seine Grenze finde. Was er in der Sache selbst vorträgt, vermag die obergerichtlichen Ausführungen und Überlegungen nicht zu erschüttern. Insbesondere die sich
BGE 120 II 273 S. 276
hier aufgrund des Zeitabstandes stellende Frage, ob die Entgegnung innert nützlicher Frist erfolgt sei, greift er nicht auf und hält gegenteils dafür, dass schon sein im beanstandeten Artikel kritisiertes Flugblatt bzw. dessen Herausgeber "in der Erinnerung eines jeden Lesers haften geblieben" sei, wenn man in Betracht ziehe, "dass die mit diesem Flugblatt an Zuger Prominenz geübte Kritik unüblicherweise an Klarheit und Eindeutigkeit nichts zu wünschen übrig" gelassen habe.
Aber auch die weiteren hiervor gezeigten Bedingungen sind als klar erfüllt zu betrachten. Namentlich ist es dem Beklagten gelungen, durch entsprechende Titelgebung und Fragestellung die Verbindung zu den beanstandeten Ausführungen herzustellen. Zwar behauptet der Kläger 2, in Beantwortung der unterbreiteten Fragen und mit Bezug auf den Umfang des Interviews Einschränkungen unterworfen gewesen zu sein. Ohne damit indes begründete Sachverhaltsrügen vorzutragen, erneuert er bloss, was das Obergericht nicht nur nicht festgestellt, sondern klar verworfen hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 117 II 256
E. a S. 257 mit Hinweisen).
Das Beharren auf einer gerichtlich angeordneten Gegendarstellung bei dieser Sachlage als offenbar rechtsmissbräuchlich zu werten und die entsprechenden Begehren demzufolge abzuweisen, verletzt Bundesrecht aus den dargelegten Gründen nicht.


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Urteilskopf
108 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Mai 1982 i.S. Heinrich Schad gegen Gemeinde Arosa und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Formelle Rechtsverweigerung; Nichteintreten auf Rekurs wegen Verspätung.
Die Frist zur Einreichung eines Rekurses wegen Umgehung des kommunalen Finanzreferendums beginnt dann zu laufen, wenn der Stimmberechtigte zuverlässig davon Kenntnis erhalten hat, dass ein formeller Kreditbeschluss für ein ganzes Bauvorhaben oder für Mehraufwendungen gegenüber bewilligten Krediten unterblieben ist (Erw. 2 und 3).
Zuverlässige Kenntnis von einer Kostenüberschreitung gegenüber der Abstimmungsvorlage erhält der Stimmbürger nicht schon mit dem Entscheid über die Baubewilligung (Erw. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 108 Ia 1 S. 2
Am 2. März 1980 bewilligten die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa einen Kredit für die Erstellung einer öffentlichen Parkgarage mit einer angegliederten Zivilschutzanlage. Nach einer öffentlichen Ausschreibung vergab der Gemeinderat Arosa die Detailprojektierung nicht an den Verfasser des Abstimmungsprojektes, sondern an einen andern Ingenieur. Auf dessen Anregung änderte der Gemeinderat das Abstimmungsprojekt in verschiedenen Punkten ab; unter anderem wurde die Zahl der vorgesehenen Parkplätze von zirka 380 auf rund 460 erhöht.
Heinrich Schad erhob innert der Auflagefrist Einsprache gegen das abgeänderte Bauprojekt. Seine Beschwerde wurde jedoch am 10. Dezember 1980 abgewiesen. Am gleichen Tag erteilte der Gemeinderat Arosa die Baubewilligung.
Mit Beschluss vom 11. Februar 1981 vergab der Gemeinderat die Baumeisterarbeiten gemäss bereinigter Offerte im Betrag von Fr. 6'380'194.50. Aus den Erwägungen zum Vergebungsbeschluss geht hervor, dass gegenüber der Abstimmungsvorlage massive Kostenüberschreitungen eingetreten waren. Der Gemeinderat bezifferte diese (unter Ausklammerung der Teuerung) auf effektiv Fr. 444'000.--. Da die Bundessubventionen wegen der generell verfügten Sparmassnahmen gekürzt worden waren, sind darüber hinaus Fr. 209'000.-- aus Mitteln der Gemeinde aufzubringen.
Gegen diesen Beschluss erhob Heinrich Schad Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er machte im wesentlichen geltend, die vom Gemeinderat in eigener Zuständigkeit vorgenommene Projektänderung bedeute eine Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein, überwies die Sache jedoch zur Behandlung als verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung. Diese hielt sich ebenfalls für unzuständig. In der Folge sprach sich die für Kompetenzkonflikte vorgesehene Behörde für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus.
Mit Entscheid vom 3. November 1981 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden auf den Rekurs (erneut) nicht ein, weil Schad die gesetzliche Rekursfrist von 20 Tagen nicht eingehalten habe. Zur Begründung führte es aus, die Projekterweiterung sei nicht mit der Submission, sondern mit dem Baubescheid vom 10. Dezember 1980 bekannt geworden. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeverfassung hätte deshalb innert 20 Tagen nach der Publikation jenes Beschlusses erhoben werden müssen; im Anschluss an spätere Beschlüsse, insbesondere an den Vergebungsbeschluss, sei sie nicht mehr zulässig.
BGE 108 Ia 1 S. 3
Gegen diesen Entscheid hat Heinrich Schad staatsrechtliche Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Stimmberechtigter der Gemeinde Arosa befugt war, bei einer kantonalen Instanz zu rügen, die Abänderung eines durch Gemeindeabstimmung genehmigten Bauprojektes und namentlich die dadurch notwendig gewordenen Mehrkosten hätten den Stimmbürgern zum Entscheid unterbreitet werden müssen. Es steht auch fest, dass ein solcher Rekurs innert zwanzig Tagen erhoben werden musste. Streitig ist einzig, wann diese Frist zu laufen begann.
b) Art. 55 des Verwaltungsgerichtsgesetzes des Kantons Graubünden enthält zunächst die allgemein übliche Regel, wonach die Rekursfrist von der Zustellung des angefochtenen Entscheides an läuft. Absatz 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Ist eine Zustellung nicht vorgeschrieben oder nicht üblich, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme."
Dabei dürfte es sich um einen allgemein gültigen Gedanken handeln; ein anderer Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes ist jedenfalls nicht denkbar, wenn dem Bürger die Ausübung seiner Rechte gewährleistet werden soll. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, für den Beschwerdeführer sei die behauptete Umgehung des Finanzreferendums mit der Auflage der definitiven Projektpläne erkennbar geworden. Die Rekursfrist habe daher spätestens im Zeitpunkt des Baubescheides, also am 10. Dezember 1980, zu laufen begonnen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Mehrkosten seien aus der Planauflage nicht ersichtlich gewesen, und man könne vom Bürger auch nicht verlangen, in diesem Verfahren Berechnungen hierüber anzustellen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes beruhe auf einer Verkennung des Unterschiedes zwischen der Tätigkeit des Gemeinderates als Baubehörde einerseits und als kommunaler Exekutive anderseits. Es könne dem Bürger nicht zugemutet werden, sich schon dann gegen eine Umgehung des Finanzreferendums zur Wehr zu setzen, wenn gewisse Mehrkosten nur zu vermuten seien, aber noch in keiner Weise feststünden.
3.
a) Die unbehinderte Ausübung des Stimm- und Wahlrechtes auf der Ebene des Bundes, des Kantons und der Gemeinde bildet eine unabdingbare Grundlage des demokratischen Staatswesens. Es ist daher darauf zu achten, dass auf diesem Gebiete die
BGE 108 Ia 1 S. 4
Rechte der Bürger genau beachtet werden, und es ist im Zweifelsfalle eher zugunsten der weitherzigeren Lösung zu entscheiden (vgl.
BGE 102 Ia 461
E. 3b;
BGE 95 I 218
E. 3).
b) Das Verwaltungsgericht hält den angefochtenen Submissionsentscheid des Gemeinderates von Arosa für ein unter dem Gesichtswinkel des Finanzreferendums ungeeignetes Anfechtungsobjekt. Dies mag rein äusserlich gesehen zutreffen. Mit der Arbeitsvergebung selbst kann der Gemeinderat nicht in das Mitspracherecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben eingreifen. Indessen kann es hierauf nicht entscheidend ankommen. Der Gemeinderat darf klarerweise nur Arbeiten vergeben, wenn und soweit ihm dafür der erforderliche Kredit zur Verfügung steht. Trifft dies nicht zu, so überschreitet er seine Zuständigkeit.
c) Dem Verwaltungsgericht kann darin beigepflichtet werden, dass die Anfechtung eines Submissionsentscheides wegen Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum nicht mehr möglich ist, wenn der behauptete Mangel früher hätte gerügt werden können. In der Tat stellt die Submission in der Regel einen Teil der Projektausführung dar, während sich das Referendum nur gegen die Kreditgewährung richten kann. Unterbleibt aber ein formeller Kreditbeschluss für ein ganzes Bauvorhaben oder für Mehraufwendungen gegenüber bewilligten Krediten, so muss der Bürger sich in dem Zeitpunkt zur Wehr setzen können, in dem er mit einer gewissen Zuverlässigkeit davon Kenntnis erhält, dass referendumspflichtige Ausgaben ohne Beschluss der Stimmberechtigten getätigt werden sollen; denn anders liesse sich eine mögliche Verfassungs- oder Gesetzesverletzung nicht verhindern.
4.
a) Das Verwaltungsgericht glaubt, der Beschwerdeführer hätte seinen Rekurs wegen Verletzung der Bestimmungen über das kommunale Finanzreferendum an den Beschluss des Gemeinderates über die Baubewilligung anschliessen können und müssen. Dies trifft nicht zu. Im Baubewilligungsverfahren erfolgt regelmässig lediglich eine Auflage der Pläne, gegebenenfalls mit den notwendigen Erläuterungen. Kostenberechnungen sind in diesem Verfahren nicht erforderlich. Die Gemeinde Arosa macht auch nicht geltend, im vorliegenden Falle seien entgegen der Regel solche Kostenberechnungen öffentlich aufgelegt worden. Es lässt sich daher nicht sagen, die stimmberechtigten Einwohner der Gemeinde hätten durch die Planauflage von der Kostenüberschreitung gegenüber der Abstimmungsvorlage Kenntnis erlangt. Sie hatten auch keinen Anlass, die Pläne in dieser Hinsicht genauer zu prüfen.
BGE 108 Ia 1 S. 5
Das Baubewilligungsverfahren hat einzig den Sinn, festzustellen, ob das Bauvorhaben mit den baurechtlichen Vorschriften von Kanton und Gemeinde übereinstimme; hingegen kommt ihm keine Bedeutung zu hinsichtlich der Frage, ob es auch finanzrechtlich in Ordnung sei, d.h. ob der bewilligte Kredit nicht in unzulässiger Weise überschritten worden sei. Erhebt ein Stimmberechtigter der Gemeinde gegen das Bauprojekt keine Einsprache oder wird diese abgewiesen, so ist er demnach für die Zukunft mit Einwendungen ausgeschlossen, welche sich auf die bauliche Gestaltung des Vorhabens beziehen; dagegen kann entsprechend dem Sinn der Bauausschreibung unmöglich dasselbe gelten hinsichtlich allfälliger Rügen, welche das Mitbestimmungsrecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben betreffen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Baueinsprache erhoben hatte und dass ihm dementsprechend der Baubewilligungsentscheid mitgeteilt worden war, ist somit im vorliegenden Zusammenhang unerheblich.


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Urteilskopf
121 III 56
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 mars 1995 dans la cause S. SA contre époux W. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Das vom kantonalen Recht vorgeschriebene Formular zur Mietzinsfestsetzung beim Abschluss eines Mietvertrages - verspätete Mitteilung (
Art. 270 Abs. 1 und 2 OR
; Art. 94B Abs. 3 des Einführungsgesetzes des Kantons Genf zum ZGB und OR).
Grundsätzlich hat der Vermieter dem Mieter das vorgeschriebene Formular spätestens bei Mietantritt auszuhändigen. Falls der Vermieter innert den dreissig Tagen seit Übernahme der Mietsache handelt, wird die Frist zur Anfechtung des Anfangsmietzinses verlängert und läuft dreissig Tage nach der Mitteilung auf dem amtlichen Formular ab (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 121 III 56 S. 57
A.-
Par contrat du 3 septembre 1992, S. SA a remis à bail aux époux W. un appartement de trois pièces dès le 16 septembre 1992.
Le loyer annuel convenu par les parties était de 14'280 fr., sans les charges. Ce montant figure sur la formule officielle de fixation du loyer initial que la bailleresse a montrée aux locataires lors de la conclusion du contrat; il ressortait en outre de cette pièce que le loyer annuel payé par le locataire précédent s'élevait à 10'500 fr. depuis le 1er mai 1992.
Les locataires sont entrés en possession de l'appartement le 16 septembre 1992. Un exemplaire du contrat et la formule officielle de fixation du loyer leur ont été adressés en date du 9 octobre 1992.
B.-
Par requête du 13 octobre 1992, les époux W. ont contesté le loyer initial devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, au motif notamment que la formule officielle ne leur avait pas été remise en temps utile.
A la suite de l'échec de la conciliation, les demandeurs ont saisi le Tribunal des baux et loyers. Ils ont conclu à ce que le loyer soit fixé à 10'500 fr. par an, charges non comprises, et à la répétition des loyers perçus en trop.
Par jugement du 17 décembre 1993, le tribunal a fait droit à la demande des époux W. Statuant le 24 juin 1994 sur appel de S. SA, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C.-
S. SA a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle soutient que le loyer a été fixé valablement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) (Le canton de Genève a fait usage de la faculté offerte par l'
art. 270 al. 2 CO
de rendre obligatoire, en cas de pénurie de logements, la formule officielle de fixation du loyer pour la conclusion de tout nouveau bail. L'art. 94B al. 3 de la loi genevoise d'application du Code civil et
BGE 121 III 56 S. 58
du Code des obligations (ci-après: LACC) prévoit que la formule doit être notifiée au plus tard le jour de la remise de la chose louée au locataire. Les effets du non-respect de ce terme relèvent du droit fédéral et peuvent être examinés par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.)
c) La défenderesse n'a pas respecté le terme prévu par l'art. 94B al. 3 LACC puisqu'elle a envoyé l'avis de fixation du loyer environ trois semaines après que les demandeurs étaient entrés en possession de l'appartement. Il importe peu à cet égard que les locataires aient pu prendre connaissance du contenu de la formule officielle lors de la conclusion du contrat; la notification suppose nécessairement la remise du document.
Cela étant, il y a lieu de rechercher les conséquences de cette irrégularité. Dans l'arrêt publié aux
ATF 120 II 341
, le Tribunal fédéral a jugé qu'un vice de forme lors de la notification du loyer initial n'entraînait pas la mise en vigueur entre les parties du loyer payé par le locataire précédent, mais qu'il appartenait au juge de déterminer le loyer adéquat en tenant compte de toutes les circonstances, sans que son examen ne soit limité au caractère abusif ou non du loyer convenu par les parties (consid. 4 à 6). Le vice de forme examiné consistait dans l'absence de motivation de la hausse du loyer initial par rapport au loyer payé par le locataire précédent; la même solution s'impose toutefois en cas d'absence de notification du loyer initial ou d'une notification ne respectant pas la forme officielle (consid. 4a).
En l'espèce, la solution retenue par la cour cantonale se heurte d'emblée à la jurisprudence précitée. En effet, si la reprise automatique de l'ancien loyer est exclue en cas de notification du loyer initial entachée d'un vice de forme, une telle conséquence ne saurait, a fortiori, s'appliquer en cas de notification trois semaines après la remise de la chose. Pour rechercher les effets d'une signification tardive, il convient bien plutôt de cerner le but visé par l'obligation d'user de la formule officielle au début du bail et de se déterminer en fonction de cette finalité (cf.
ATF 107 II 189
consid. 3 p. 194).
L'usage de la formule officielle lors de la conclusion du bail tend essentiellement à assurer au nouveau preneur une information adéquate sur le loyer précédent ainsi que sur les possibilités et la procédure de contestation du loyer initial; en cas d'augmentation du loyer, la mention de l'ancien loyer et la motivation contenue dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance
BGE 121 III 56 S. 59
de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder (
ATF 120 II 341
consid. 5a, y compris les références aux travaux préparatoires et consid. 5b). Grâce à la formule officielle, le locataire doit être en mesure d'apprécier si les conditions formelles d'une contestation - en particulier l'existence d'une augmentation sensible du loyer au sens de l'
art. 270 al. 1 let. b CO
- sont réunies et d'engager lui-même la procédure (TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 91; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 47).
Contrairement à la jurisprudence rendue en matière de vice de forme, le but d'information du locataire visé par l'
art. 270 al. 2 CO
et par les dispositions cantonales y relatives ne commande pas de considérer comme nulle la fixation du loyer lorsque la notification a lieu tardivement; la sanction serait en effet disproportionnée par rapport à l'irrégularité commise. En fait, la seule conséquence à envisager dans un tel cas est la prolongation du délai imparti au locataire pour contester le loyer initial (cf. LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., note de pied 44, p. 197). Puisque la formule officielle a pour fin de renseigner le locataire, notamment en matière de procédure, il apparaît en effet justifié et équitable qu'il puisse contester le loyer initial dans les trente jours suivant la notification de l'avis officiel lorsque celle-ci intervient postérieurement à la remise de la chose, même si le délai de l'
art. 270 al. 1 CO
est alors échu. Cette solution a l'avantage d'assurer la réalisation du but d'information et de protection du locataire garanti par l'
art. 270 al. 2 CO
, sans produire des effets inadaptés au défaut qui entache la notification. Pour des motifs analogues, il est admis du reste en doctrine que le locataire qui découvre après coup que le bailleur lui a menti sur le montant du loyer précédent peut contester le loyer initial même si le délai de l'
art. 270 al. 1 CO
a expiré (USPI, Commentaire du bail à loyer, n. 19 ad
art. 256a CO
, p. 106).
N'importe quel retard dans la notification du loyer initial n'entraîne pas des effets limités à la seule prolongation du délai de contestation. Afin de prévenir les abus, la solution préconisée ne peut s'appliquer en effet qu'à une notification qui, comme en l'espèce, intervient dans les trente jours suivant la remise de la chose. Toute notification tardive au-delà de l'échéance de ce délai équivaut à une absence de notification et conduit à l'application de la jurisprudence consacrée par l'
ATF 120 II 341
, soit la faculté pour le juge de fixer le loyer sans être limité à l'examen du caractère abusif ou non du loyer figurant sur la formule officielle.


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Urteilskopf
80 II 369
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1954 i.S. Kaestlin gegen Uster.

regeste:
Regeste
Aufhebung von Miteigentum an Grundstücken gemäss Art. 650 Z GB:
a) Ein mangels Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach
Art. 404 Abs. 3 ZGB
nicht rechtsgültig gewordener Verkauf begründet keinen Vorkaufsfall gemäss Art. 682, steht daher der Teilungsklage nicht entgegen (Art. 650 Abs. 3) (Erw. 2).
b) Bei Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung des Grundstücks als Ganzen nach Art. 650 /51 haben die Miteigentümer kein Vorkaufsrecht nach Art. 682 (Erw. 3).
c) Art der Aufhebung des Miteigentums an Grundstücken (Art. 651): wenn ein Miteigentümer bevormundet ist, hat die Veräusserung immer durch öffentliche Versteigerung zu erfolgen (Art. 404 Abs. 2) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 80 II 369 S. 370
(Tatbestand, gekürzt):
Frl. Pauline Uster, bevormundet, Miteigentümerin zur Hälfte des "Usterhofes" in Zürich, bzw. für sie die vormundschaftlichen Organe beabsichtigten diesen Vermögenswert zu liquidieren. Zwei bezügliche Verträge wurden jedoch, namentlich mangels Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde gemäss
Art. 404 Abs. 3 ZGB
, nicht rechtsgültig. In der Folge erhob Frl. Uster gegen den Miteigentümer Dr. Kaestlin Klage auf Aufhebung des Miteigentums gemäss Art. 650/651 ZGB. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, ev. zur Zeit, ev. Anordnung der Versteigerung unter den Parteien. Beide Vorinstanzen schützten die Klage und ordneten die Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteigerung der Liegenschaft an.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Sistierung, ev. dann Abweisung der Klage, ev. Anordnung einer privaten Steigerung unter den Miteigentümern, ev. einer öffentlichen unter Wahrung seines Vorkaufsrechtes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Der Beklagte begründet auch vor Bundesgericht seine Eventualanträge 1 und 2 damit, dass der von der Klägerin am 2. November 1951 mit der Neuen Warenhaus
BGE 80 II 369 S. 371
AG. geschlossene Kaufvertrag einen Vorkaufsfall gemäss
Art. 682 ZGB
bilde und es daher nicht angehe, dass jene die richterliche Aufhebung des Miteigentums verlange, solange nicht feststehe, ob die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde dem Vertrag die Genehmigung gemäss
Art. 404 Abs. 3 ZGB
nicht doch noch erteilen müsse; die Aufhebungsklage sei mithin gemäss Art. 650 Abs. 3 als zur Unzeit gestellt abzuweisen.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass der Vertrag vom 2. November 1951 von der Aufsichtsbehörde nicht genehmigt worden und somit nicht rechtsgültig geworden ist. Mit Recht führen zudem das Bezirksgericht und die Justizdirektion in ihrem Rekursentscheid aus, dass der Vertrag vom 2. November 1951 schon deshalb keinen Vorkaufsfall begründe, weil es sich dabei nur um einen Vorvertrag auf Abschluss eines künftigen Hauptvertrages handle, der Vorkaufsberechtigte aber keinen dahingehenden Anspruch habe (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR S. 255; HAAB, Komm. z. ZGB, Art. 681 /2 N. 33). Übrigens behauptet der Beklagte selber nicht, dass die Klägerin mit jenem Vertrage ihren Anteil an der Liegenschaft veräussert habe, sondern dass in demselben ein Preis von Fr. 2'820,000.-- für die ganze Liegenschaft bestimmt sei und die Klägerin für diesen Preis die ganze Liegenschaft veräussert habe. Auch daraus geht hervor, dass es sich nur um einen Vorvertrag handeln kann; denn einen die ganze Liegenschaft betreffenden Verkauf hätte die Klägerin ja nicht ins Grundbuch eintragen lassen können, weil ihr, als Eigentümerin bloss eines hälftigen Anteils, bezüglich der dem Beklagten gehörenden Hälfte das Verfügungsrecht fehlt (
Art. 965 Abs. 2 ZGB
). Somit kann der Beklagte aus dem Vertrag vom 2. November 1951 so wenig als aus dem ersten vom 6. August 1951 ein Vorkaufsrecht geltend machen. Dann besteht aber auch kein Interesse an dessen Edition, kein Anlass zu einer Sistierung dieses Prozesses, kein Grund für eine Abweisung der Teilungsklage als zur Unzeit gestellt oder für eine Rückweisung an die Vorinstanz aus
BGE 80 II 369 S. 372
diesen Titeln, womit die Berufungsanträge 1 und 2 abzuweisen sind.
3.
Gemäss
Art. 650 ZGB
hat jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (die Ausschlussgründe nach Abs. 1 kommen hier nicht in Betracht). Dieses Begehren hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage gestellt, und die Frage, um die der Prozess hauptsächlich geht, ist die, ob auch dieses Begehren um Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung der ganzen Sache das Vorkaufsrecht der Miteigentümer auslöst, das diesen beim Verkauf eines einzelnen Anteils gemäss
Art. 682 ZGB
zusteht, was der Beklagte behauptet, die Klägerin bestreitet. Beide Vorinstanzen haben die Frage verneint, und es ist ihren Erwägungen auf der ganzen Linie beizupflichten.
a) Vorab ist der Wortlaut des
Art. 682 ZGB
klar und eindeutig: Miteigentümer haben ein gesetzliches Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, "der einen Anteil erwirbt". Hätte das Gesetz jedem Miteigentümer ein allgemeingültiges Vorkaufsrecht, auch für den Fall der Veräusserung der ganzen Sache gemäss Art. 650/1, verleihen wollen, so wäre die Formulierung sehr einfach gewesen: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer", oder, wenn man mehr ins einzelne gehen und beide Hauptfälle nennen wollte: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer, der das Grundstück oder einen Anteil erwirbt". Der Umstand, dass Art. 682 nicht so allgemein lautet, sondern ausdrücklich nur den einen Fall des Erwerbs eines Anteils durch einen Aussenstehenden nennt, zwingt zum vornherein zu der Auslegung, dass das Gesetz das Vorkaufsrecht nur für diesen Fall geben will. Wenn das Bundesgericht dies schon in einem früheren Urteil, aber ohne nähere Begründung ausgesprochen hat (
BGE 75 II 133
unten), so offenbar weil es sich eben klar aus dem Gesetzestext ergibt. Die Natur dieses gesetzlichen Vorkaufsrechtes als einer gesetzlichen Beschränkung
BGE 80 II 369 S. 373
des Grundeigentums (Marginale bei Art. 680) verbietet, nach allgemeinen Grundsätzen, eine über den klaren Wortlaut hinausgehende Interpretation. Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht das Vorliegen einer Lücke im Gesetz angenommen werden.
Art. 641 ZGB
stellt den Grundsatz auf, dass der Eigentümer - und das ist nach Art. 646 Abs. 3 auch der Miteigentümer - in den Schranken der Rechtsordnung über seine Sache (bzw. seinen Anteil) nach seinem Belieben verfügen kann. Ausnahmen von dieser Verfügungsfreiheit liegen in den gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen. Soweit solche im Gesetze nicht statuiert sind, gilt der Grundsatz der Verfügungsfreiheit. Die Eigentumsbeschränkung des Vorkaufsrechts nach Art. 682 ist auf den Fall der Veräusserung eines Anteils begrenzt, lässt also den Verkauf des ganzen Grundstücks unberührt.
b) Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch die Entstehungsgeschichte des Instituts für diese Interpretation spricht. Die Vorarbeiten zum ZGB gingen vom Zugrecht einzelner Kantone, namentlich Basel-Stadt und Nidwalden, aus, bildeten dieses jedoch zu einem gesetzlichen Vorkaufsrecht zugunsten der Miteigentümer von Grundstücken aus, als welches es im ZGB allein steht und, dem BGB unbekannt, in der Expertenkommission gewichtigen Bedenken begegnete (Prot. Expertenkommission, III. Bd.'S. 63 f.). In den Vorarbeiten zu Art. 682 wurde die Veräusserung des ganzen Grundstückes in diesem Zusammenhang nie erwähnt. Auch diese Umstände legen eine zurückhaltende Auslegung der Bestimmung nahe.
Etwas anderes kann auch nicht ausBGE 42 II 33abgeleitet werden, wo entschieden wurde, dass das Vorkaufsrecht nicht nur gegen den Erwerber, sondern schon gegen den Veräusserer geltend gemacht werden könne; darin kann nicht eine Bresche für ausdehnende Interpretation, sondern muss die notwendige Konsequenz aus der vom Gesetzgeber vollzogenen Weiterbildung des Zugrechts zum Vorkaufsrecht erblickt werden.
BGE 80 II 369 S. 374
c) Die ratio legis dieser Beschränkung des Vorkaufsrechts auf die Veräusserung eines Anteils liegt offenbar in der Absicht des Gesetzes, einerseits grundsätzlich dem Miteigentümer das Recht zu geben, jederzeit die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (Art. 650), und ihm durch die auf die Verhältnisse des konkreten Falles abzustimmende Art der Teilung (Art. 651) die bestmögliche Verwertung zu ermöglichen, anderseits aber, wenn seine Miteigentümer nur ihren Anteil veräussern, ihn davor zu schützen, mit einem beliebigen Dritterwerber das bishe rige Verhältnis fortsetzen zu müssen. Letztere Gefahr besteht nicht, wenn gemäss Art. 650/1 die Sache als Ganzes veräussert wird, dagegen eben bei Veräusserung nur eines Anteils, und darum ist nur für diesen Fall vorgesehen, dass der verbleibende Miteigentümer das Grundstück allein soll übernehmen können. Da in einem guten Teil der Fälle die Miteigentümer durch verwandtschaftliche oder sonstige Beziehungen in einem näheren Verhältnis zueinander stehen werden, ist es begreiflich, dass das Gesetz ihnen das unfreiwillige Zusammengespanntsein mit einem vielleicht unerwünschten Fremden ersparen will.
Was im übrigen der Beklagte gestützt auf das von ihm eingeholte Gutachten über die Wünschbarkeit eines auch beim Verkauf des ganzen Grundstücks wirksamen Vorkaufsrechts ausführt, vermag nicht zu überzeugen; jedenfalls haben diese Überlegungen im Gesetze keinen Niederschlag gefunden. Davon, dass etwa seine Verneinung zu einem geradezu unhaltbaren Rechtszustand führen würde, so dass eine sog. unechte Gesetzeslücke anzunehmen wäre, kann keine Rede sein.
d) Die Argumentation, dass die Veräusserung der ganzen Sache nichts anderes sei als die Veräusserung sämtlicher Miteigentumsanteile und daher Art. 682 auch jene umfasse, ist eine künstliche Konstruktion und mit der Vorinstanz abzulehnen. Wie diese zutreffend ausführt, ist an der Sache als Ganzem ein einheitliches, wenn auch mehreren Titularen zustehendes Eigentumsrecht und nicht
BGE 80 II 369 S. 375
eine Mehrheit von selbständigen Rechten anzunehmen. Der Inhalt des Eigentums an der Sache kann daher nicht aus den Rechten an den Anteilen hergeleitet werden, und es geht nicht an, die Veräusserung der Sache als eine solche sämtlicher einzelner Miteigentumsanteile aufzufassen. Der Verkauf der ganzen Sache erfasst diese selbst unmittelbar und nicht auf dem Umweg über die Gesamtheit der Anteile, wie denn auch der Beklagte selbst in seinem Antrag als Gegenstand der Versteigerung "das Geschäftshaus zum Usterhof" bezeichnet haben will, nicht etwa die beiden hälftigen Miteigentumsanteile an der Liegenschaft.
e) Wenn schliesslich der Berufungskläger sich auf
Art. 73 VZG
und die zugehörige Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beruft, so kann er auch daraus nichts für seinen Standpunkt ableiten. Abgesehen davon, dass grundsätzlich fraglich erscheint, ob und inwieweit aus einer Verordnung oder gar einer blossen Anleitung betr. das Zwangsvollstreckungsverfahren Schlüsse auf die Auslegung von Bestimmungen des Gesetzes über Bestehen eines subjektiven Rechts gezogen werden könnten, handeln
Art. 73 VZG
und Art. 31 der Anleitung, wo das Vorkaufsrecht der Miteigentümer gewahrt wird, ja gerade von der Verwertung eines gepfändeten Miteigentumsanteils "für sich allein", entsprechen also dem Fall des
Art. 682 ZGB
; und Art. 35 der Anleitung, der die öffentliche Versteigerung des ganzen im Miteigentum stehenden Grundstückes betrifft, schaltet das Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausdrücklich aus.
f) Die Frage, ob bei Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung des ganzen Grundstückes die Miteigentümer ein Vorkaufsrecht haben oder nicht, ist grundsätzlicher und materiellrechtlicher Natur; es kann für sie nichts darauf ankommen, ob der die Liquidation des Miteigentumsverhältnisses verlangende Miteigentümer bevormundet und welche Veräusserungsart mit Rücksicht darauf anwendbar sei.
Ist mithin das Bestehen eines Vorkaufsrechts des Miteigentümers
BGE 80 II 369 S. 376
im Falle der Veräusserung (einschliesslich der Versteigerung) des Grundstückes als Ganzen zu verneinen, so sind auch die Berufungsanträge 5-7 durch Abweisung zu erledigen, die alle (auch Antrag 6 betr. Streichung von Ziff. 6 Abs. 2 der Steigerungsbedingungen der Vorinstanz) von der Voraussetzung der Bejahung des Vorkaufsrechtes ausgehen.
4.
Die zweite Hauptfrage im Prozess geht dahin, ob die Aufhebung des Miteigentums an der Liegenschaft auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung, wie es die Vorinstanz anordnete, oder der privaten Steigerung zwischen den beiden Miteigentümern, wie der Berufungskläger verlangt (Anträge 3 und 4), zu erfolgen habe.
Art. 651 ZGB
zählt die in Betracht kommenden Aufhebungsarten auf. Können sich die Miteigentümer, wie im vorliegenden Falle, über die zu wählende nicht einigen, so hat der Richter nach Abs. 2 zu entscheiden. Ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Miteigentümern zu erfolgen habe, ist grundsätzlich in sein Ermessen gestellt. Ob bezüglich einer solchen Ermessenfrage die Berufung, die nur mit Rechtsverletzung begründet werden kann (
Art. 43 OG
), überhaupt zulässig sei, kann dahingestellt bleiben, da der Entscheid der Vorinstanz im Sinne der öffentlichen Versteigerung nicht nur haltbar, sondern ohne jeden Zweifel richtig ist.
Im allgemeinen kann nicht generell der einen oder andern Versteigerungsart der Vorzug gegeben werden (a.A. HAAB, N. 12, LEEMANN, N. 15 zu Art. 651). Es kommt auf die Umstände des konkreten Falles an. Handelt es sich zum Beispiel bei den Miteigentümern um Geschwister, die sich nicht einigen können, welchem von ihnen eine Familienliegenschaft zukommen soll (vgl. auch
Art. 612 Abs. 3 ZGB
), aber jedenfalls deren Übergang an einen Aussenstehenden nicht wünschen, so kommt (zunächst) nur die Versteigerung unter ihnen in Frage. Handelt es sich aber, wie hier, um Miteigentümer, die sich gänzlich fremd sind und von denen jeder nur die Liegenschaft zu Alleineigentum an sich ziehen oder dann wenigstens möglichst viel
BGE 80 II 369 S. 377
aus seinem Anteil lösen möchte, so wird eher die öffentliche Versteigerung - die übrigens im Gesetze an erster Stelle genannt wird - angezeigt sein, weil bei einem unbeschränkten Interessentenkreise die Wahrscheinlichkeit der Erzielung eines höheren Erlöses zufolge vermehrten Höherbietens besteht, was im Interesse beider Parteien liegt.
Im vorliegenden Falle steht nun aber die Klägerin unter Vormundschaft. Nach
Art. 404 Abs. 2 ZGB
hat die Veräusserung von Grundstücken Bevormundeter immer durch öffentliche Versteigerung zu erfolgen unter Vorbehalt der Genehmigung des Zuschlages durch die Vormundschaftsbehörde. Nach der ratio legis dieser Vorschrift - Gewährleistung freier Preisbildung, Erzielung des bestmöglichen Erlöses - ist sie nicht nur auf Grundstücke im Alleineigentum des Mündels, sondern auch auf Mit- und Gesamteigentum desselben anwendbar, ohne Rücksicht auf die Grösse bzw. Kleinheit des Anteils (
BGE 63 I 108
; EGGER zu Art. 404 N. 3).
Somit durfte die Vorinstanz im vorliegenden Falle gar nicht private Steigerung unter den Miteigentümern anordnen und kann von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Anordnung der öffentlichen keine Rede sein. Was der Berufungskläger über daherige Schädigung vorbringt, ist belanglos und zudem unrichtig. Wenn die öffentliche Steigerung einen höheren Erlös erbringt als die private, so kommt das ja auch zur Hälfte ihm zugute. Falls er aber die Liegenschaft selber ersteigern will und daher sein Interesse in einem möglichst niedrigen Preis erblickt, so kann er der Klägerin nicht zumuten, ihm das zu ihrem Nachteil zu ermöglichen, indem Drittinteressenten ferngehalten werden. Es sind somit auch die Berufungsanträge 3 und 4 abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.


header:
Urteilskopf
83 III 105
27. Auszug aus dem Entscheid vom 4. November 1957 i.S. Kopp.

regeste:
Regeste
Pfändung.
Gegenstände, die der Schuldner als sein Eigentum bezeichnet, sind (soweit zur Deckung der Forderung nötig) zu pfänden, selbst wenn sie im Gewahrsam eines betreibenden Gläubigers stehen und dieser das Eigentum daran beansprucht.
Vormerkung dieser Ansprache; Einleitung des Widerspruchsverfahrens.

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 83 III 105 S. 105
Nachdem die Rekurrentin und Frau Gross das Fortsetzungsbegehren gestellt hatten und die am 5. Juli 1957 beim Schuldner vollzogene Pfändung keine genügende Deckung ergeben hatte, musste das Betreibungsamt Teufen auf die Angabe des Schuldners hin, dass ein Teil des bei seiner (getrennt lebenden) Ehefrau, der Rekurrentin, befindlichen Hausrates ihm gehöre, durch das gemäss
Art. 89 SchKG
örtlich zuständige Betreibungsamt St. Gallen abklären lassen, ob in der Wohnung der Rekurrentin Gegenstände vorhanden seien, die für die Gläubiger des Schuldners gepfändet werden können. Der Schuldner hat Anspruch darauf, dass die von ihm als sein Eigentum bezeichneten Gegenstände bis zur vollen Deckung der in Betreibung gesetzten Forderungen gepfändet werden, da
BGE 83 III 105 S. 106
er sich die Ausstellung eines Verlustscheins (sei es auch nur eines provisorischen gemäss
Art. 115 Abs. 2 SchKG
) nicht gefallen lassen muss, wenn er über genügend pfändbare Aktiven verfügt (
BGE 52 III 163
). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die in Frage stehenden Gegenstände sich beim Gläubiger befinden und dieser das Eigentum daran geltend macht (vgl. den eben genannten Entscheid). Wenn bei JAEGER/DAENIKER an der von der Rekurrentin angerufenen Stelle (N. 7 zu
Art. 91 SchKG
, S. 166) gesagt wird, dass Gegenstände, an denen jemand Eigentum für sich beansprucht, für ihn als Gläubiger nur dann gepfändet und verwertet werden dürfen, wenn er auf sein Eigentum verzichtet, so kann dies, wie durch die zum Beleg angeführten Präjudizien (BGE 39 I Nr. 15 = Sep. Ausg. 16 Nr. 1; ZBJV 48 S. 253) bestätigt wird, bloss den Sinn haben, dass der Gläubiger die Pfändung eines von ihm zu Eigentum angesprochenen Gegenstandes nur unter der erwähnten Voraussetzung verlangen kann. Im vorliegenden Falle hat nicht ein Gläubiger ein solches Begehren gestellt, sondern der Schuldner auf das Vorhandensein pfändbarer Gegenstände im Gewahrsam einer der beiden Gläubigerinnen hingewiesen. Das Betreibungsamt Teufen war daher verpflichtet, bei dieser die Pfändung vollziehen zu lassen, obwohl sie hiegegen unter Berufung auf ihr Eigentum an den zu pfändenden Gegenständen Einspruch erhoben hatte. Zur materiellrechtlichen Frage, ob die Rekurrentin wirklich Eigentümerin des bei ihr befindlichen Hausrates sei, hatte es nicht Stellung zu nehmen. Vielmehr musste es sich damit begnügen, die angemeldeten Eigentumsansprüche vorzumerken und das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Dabei hat es mit Recht berücksichtigt, dass die Rekurrentin, nach dem im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 SchKG
beweiskräftigen Pfändungsprotokoll des Betreibungsamtes St. Gallen zu schliessen, beim Pfändungsvollzug nicht mehr den ganzen Hausrat, sondern nur noch einen Teil davon als ihr Eigentum bezeichnet hat.