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Urteilskopf
84 III 79
21. Entscheid vom 4. Juni 1958 i.S. H..

regeste:
Regeste
Die Pfändung dient der Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners. In dessen Gewahrsam befindliche Sachen sind daher nicht zu pfänden, wenn sie zweifellos nicht ihm gehören, und im Gewahrsam eines Dritten befindliche nur dann, wenn Eigentum des Schuldners von diesem selbst oder vom betreibenden Gläubiger behauptet worden ist oder sonstwie Anhaltspunkte für solches Eigentum bestehen.
Nichtigkeit einer völlig grundlos vorgenommenen Pfändung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 84 III 79 S. 80
A.-
In der Betreibung Nr. 4515 der Schweizerischen Kreditanstalt gegen den Viehhändler Otto Sch. führte der Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt X., bei dem nicht der Schuldner selbst, sondern nur dessen Mutter anwesend war, zum Ergebnis, in X. habe der Schuldner kein pfändbares Vermögen, dagegen habe er in der Gemeinde R., à la Joliette, "einige Viehware". Das für diesen Ort zuständige Betreibungsamt P. stellte beim requisitionsweisen Pfändungsvollzug an Ort und Stelle nun zwar, wie es in der Pfändungsurkunde einleitend bemerkte, fest:
"Le débiteur désigné d'autre part ne possède pas de bétail à la Joliette... Celui-ci est inscrit au nom de Arnold Sch., selon certificat d'hivernage, et de Traugott H...."
Dennoch pfändete das beauftragte Amt im Stall des von Arnold Sch., dem Vater des Schuldners, gepachteten Landes 9 Stück Vieh, wovon laut Winterungsscheinen die Nummern 1-7 auf den Namen des Stallpächters und die Nummern 8 und 9 auf den Namen des Traugott H. eingeschrieben waren. Zugleich wurden in der Pfändungsurkunde die entsprechenden Eigentumsansprüche der beiden Titulare der Winterungsscheine vermerkt.
B.-
Traugott H. schrieb hierauf dem Betreibungsamt X., das die Abschriften der in R. aufgenommenen Pfändungsurkunde versandt hatte, was folgt:
"Nimmt mich wunder wieso man mir 2 Stück Vieh Pfändet. Mit Otto Sch. hab ich sowieso nichts zu Tun die 2 Stück waren vorübergehend bei Arnold Sch. Erkundigt euch bei Ihm, er ist bei Marti... beschäftigt."
Arnold Sch. erklärte dem Betreibungsamt X. in einer persönlichen Einvernahme, er habe das Heimwesen in R. gepachtet. Sein Sohn Otto, der Schuldner, habe eine Zeitlang in diesem Stall ebenfalls "einiges Vieh" gehabt, es dann aber im Laufe des Winters verkauft.
Inzwischen hatte das Betreibungsamt X. ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG eingeleitet. Da
BGE 84 III 79 S. 81
die Gläubigerin die Eigentumsansprachen bestritt, setzte es den Ansprechern Arnold Sch. und Traugott H. Frist zur Widerspruchsklage nach
Art. 107 SchKG
an. Während jener die Frist benützte (und in der Folgezeit zu einem Vergleichsabschluss unter Mitwirkung des Schuldners gelangte), begnügte sich H. damit, dem Betreibungsamt X. nochmals brieflich seine Verwunderung über die Pfändung seiner Tiere zu äussern.
C.-
Vom Unterbleiben einer Klage des H. benachrichtigt, verlangte die Gläubigerin die Verwertung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten Tiere. Die Versteigerung wurde auf Mittwoch, den 14. Mai, 10 Uhr, angesetzt.
D.-
Mit einer am 9. Mai bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern eingereichten Beschwerde verlangte H. dem Sinne seiner Ausführungen nach die Freigabe der beiden Tiere. Er habe diese Tiere in X. zur Winterung gehabt und dann vorübergehend im Stall des Arnold Sch. in R. untergebracht; die Winterungsscheine seien denn auch auf seinen Namen ausgestellt.
E.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Mai 1958 abgewiesen, mit der Begründung, die Eigentumsansprache des H. falle nicht mehr in Betracht, da er die Klagefristansetzung versäumt und auch nicht (wegen der Zuweisung der Klägerrolle an ihn) durch rechtzeitige Beschwerde angefochten habe. Er könne daher auch die Steigerung nicht mehr hemmen. Die Beschwerde müsse bei dieser Sachlage abgewiesen werden, "so hart dies für den Beschwerdeführer auch sein mag".
F.-
Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer mit zwei Eingaben vom 13. Mai (die eine bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, die andere direkt beim Bundesgericht eingereicht) Rekurs eingelegt. Er verlangt neuerdings eine richtige Untersuchung der Angelegenheit.
Dem Rekurs wurde, da die Steigerung unmittelbar bevorstand, aufschiebende Wirkung erteilt.
BGE 84 III 79 S. 82
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Normalerweise kann eine betreibungsamtliche Verfügung nur binnen zehn Tagen, seitdem sie dem davon Betroffenen bekannt geworden ist, durch Beschwerde angefochten werden (
Art. 17 SchKG
). Davon ausgehend, hat die Vorinstanz die durch die Beschwerdevorbringen in Frage gestellte Gültigkeit der Pfändung als solcher gar nicht geprüft. Und was die Eigentumsansprache des Rekurrenten betrifft, hat die Vorinstanz sie nach
Art. 107 Abs. 3 SchKG
als verwirkt betrachtet, nachdem der Rekurrent die ihm nach Abs. 1 daselbst angesetzte Klagefrist nicht benützt noch sich über die Zuweisung der Klägerrolle binnen gesetzlicher Frist beschwert, sondern nur einen Protest beim Betreibungsamt angebracht hatte.
Indessen entbehrt die vorliegende Pfändung als solche derart der gesetzlichen Grundlage, dass sie als nichtig erscheint und deshalb auch einer eigentlich verspäteten, weil erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist geführten Beschwerde nicht standhält. Sie ist daher aufzuheben mit der Folge, dass alle später vom Betreibungsamt X. inbezug auf die Gegenstände dieser Pfändung getroffenen Verfügungen dahinfallen. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob unter der Voraussetzung einer gültigen Pfändung die Zuweisung der Klägerrolle an den Rekurrenten sich nicht mehr anfechten liesse, obwohl sie bei den gegebenen Gewahrsamsverhältnissen klarem Recht widerspricht (
BGE 67 III 146
,
BGE 73 III 63
; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dette et la faillite, S. 60 ff.).
Gewiss steht dem Betreibungsamte nicht zu, über die Begründetheit von Dritteigentumsansprachen zu entscheiden. Es hat diese vielmehr grundsätzlich nur in der Weise zu berücksichtigen, dass es darüber ein Widerspruchsverfahren eröffnet, und zwar je nach dem Gewahrsam ein Verfahren mit Klägerrolle des Dritten (
Art. 107
BGE 84 III 79 S. 83
SchKG
) oder des Gläubigers (Art. 109). Indessen ist beim Pfändungsvollzug von vornherein zu beachten, dass der Verwertung im Pfändungsverfahren nur das Vermögen des Schuldners unterliegt, wie denn die Betreibung auf Pfändung (oder Konkurs) eine Exekution gegenüber dem Schuldner zum Ziele hat. Deshalb können an und für sich "nur Gegenstände gepfändet werden, die zu seinem Vermögen gehören"; (so BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 354 oben; ähnlich FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 146 oben: "Pfändbar ist nur das Vermögen des Schuldners"; PEDRAZZINI, Die Widerspruchsklage, S. 5: "Oberster Grundsatz der Pfändung ist, dass nur solche Sachen mit Beschlag belegt werden können, die dem Schuldner gehören"; WAGNER, Fragen aus dem Gebiete der Widerspruchsklage, S. 9: "Der tragende Gedanke des Vollstreckungsrechts ruht in dem Grundsatz, dass dem Anspruch des Gläubigers auf die Vollstreckung wie der Vollstreckungsgewalt des Staates nur dasjenige Vermögen unterworfen ist, das für die unerfüllt gebliebene Schuld haftet"). Freilich unterliegt der Pfändung zunächst, eben unter Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens, auch Vermögen, das der Schuldner als einem Dritten gehörend bezeichnet oder das ein Dritter als ihm gehörend beansprucht (wie denn
Art. 95 Abs. 3 SchKG
sich auf solche Gegenstände bezieht), und zwar wird gemeinhin angenommen, es könne, sofern das unstreitig dem Schuldner gehörende Vermögen nicht zur Deckung der Forderung ausreicht, alles weitere in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen gepfändet werden, da (und soweit) der Gewahrsam eine zivilrechtliche Vermutung des Eigentums begründet (vgl. JAEGER, N. 7 zu
Art. 91 SchKG
; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 380; FRITZSCHE, a.a.O., S. 191; LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, S. 3; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 5). Immerhin ist die Pfändung auch bei Gewahrsam des Schuldners nicht gerechtfertigt, wenn es sich um Sachen handelt, die "zweifellos im Eigentum eines Dritten stehen und zu welchen der Schuldner keinerlei
BGE 84 III 79 S. 84
Beziehungen hat" (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354). Man denke etwa an Bücher, die den Stempel einer öffentlichen Bibliothek tragen und sich damit als Leihbesitz des Schuldners erweisen, an das Fahrrad eines Besuchers und dergleichen. Vollends sind im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen nur d.ann zu pfänden, wenn der Schuldner selbst oder der Gläubiger sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet hat oder sonstwie Grund zur Annahme solchen Eigentums besteht (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 6; ebenso JAEGER, a.a.O.: "Anhaltspunkte"; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354: "bestimmte Indizien"). Werden Gegenstände bei einem Dritten gepfändet, ohne dass eine dieser Voraussetzungen zutrifft, so bleibt ihm allerdings die Möglichkeit, sich im Widerspruchsverfahren zur Wehr zu setzen. Ihn in ein solches Verfahren zu ziehen, bedeutet aber bei einer ohne Grund vorgenommenen Pfändung eine ungerechtfertigte Störung und Gefährdung seiner Rechte, was vermieden werden muss (vgl. PETER, Die sog. Widerspruchsklage, ZSR NF 17 S. 385; mit dem Gesagten übereinstimmend die zusammenfassende Umschreibung durch BÖSCHENSTEIN, Das Widerspruchsverfahren, BlSchK 21 S. 162: "Er soll pfänden, was er beim Schuldner vorfindet und was nicht zweifelsfrei nicht zu dessen Vermögen gehört, oder was sonstwie vorläufig als zum Vermögen des Schuldners gehörend betrachtet werden darf, insbesondere alles, was Schuldner oder Gläubiger als jenem gehörend bezeichnen ...").
Im vorliegenden Falle wurde beim Schuldner nichts Pfändbares vorgefunden. Veranlassung zum Pfändungsauftrag an das Betreibungsamt P. gab die Bemerkung der beim Pfändungsvollzug in X. anwesenden Mutter des Schuldners, dieser habe "à la Joliette" in R. "einige Viehware". Bei der Requisitorialpfändung wurde aber auf dem Pachtgut des Vaters des Schuldners nur vom Pächter und vom Rekurrenten als ihr Eigentum bezeichnetes Vieh angetroffen, und damit stimmten die Angaben der vom Viehinspektor ausgestellten Winterungsscheine überein.
BGE 84 III 79 S. 85
Das ersuchte Betreibungsamt stellte denn auch in der Pfändungsurkunde ausdrücklich das Nichtvorhandensein von Vieh des Schuldners fest. Es hätte somit von sich aus angesichts dieser Verhältnisse keine Pfändung vorgenommen, glaubte jedoch den ihm erteilten Auftrag vollziehen zu müssen (vielleicht in der - unrichtigen - Annahme, die Gläubigerin habe das auf der Joliette befindliche Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet). Bei dieser Sachlage hatte das Betreibungsamt X. angesichts der Ergebnisse seines Auftrages zu prüfen, ob die Pfändung sich aufrechterhalten lasse, oder ob sie mangels der gesetzlichen Voraussetzungen zu widerrufen sei (wie denn das ersuchte Amt ihm die Zustellung der Abschriften der Pfändungsurkunde überlassen hatte). Die erwähnteAngabe der Mutter des Schuldners war durch die Erhebungen des ersuchten Amtes entkräftet; zur Abklärung des Sachverhaltes trug auch die Aussage des Stallpächters Arnold Sch. bei, der Schuldner habe eine Zeitlang eigenes Vieh in diesem Stall gehabt, es jedoch im Laufe des Winters verkauft. Das Vieh, von dem die Mutter des Schuldners sprach, war also auf der Joliette nicht mehr vorhanden, und weder der Schuldner noch die Gläubigerin hatte das dort befindliche, insbesondere das vom Rekurrenten vorübergehend dorthin verbrachte Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet. Im übrigen bestand kein ernsthafter Anhaltspunkt zur Annahme, man habe es dabei mit Schuldnervermögen zu tun. Unter diesen Umständen liegt in der Pfändung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten, laut den Winterungsscheinen auf den Namen des Rekurrenten eingetragenen Stück Vieh eine rechtlich nicht haltbare Behelligung dieses Dritten, der, was unbestritten geblieben ist, mit dem Schuldner nichts zu tun hatte. Dieser grundlose Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, mit Bezug auf Sachen, die ein Anderer (also ein Vierter) für ihn und nicht etwa für den Schuldner in Gewahrsam und Obhut hatte, ist von Amtes wegen aufzuheben.
BGE 84 III 79 S. 86
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird in der Betreibung Nr. 4515 des Betreibungsamtes X. (Schweizerische Kreditanstalt, Basel, c. Otto Sch.) die am 7. März 1958 vom Betreibungsamt P. vollzogene Pfändung inbezug auf Pos.8 (1 taure no 1521) und Pos. 9 (1 génisse 3/4 mois no 3093) aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 I 39
6. Urteil vom 21. Januar 1959 i.S. Hoepffner gegen Wollner und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
1. Umfang der Prozessvollmacht des Anwaltes (Erw. 3).
2. Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens mit Deutschland vom 2. November 1929.
a) Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern grundsätzlich auch auf das Verfahren, in dem sie ergangen ist (Erw. 4 a, b).
b) Ein deutscher Entscheid, durch den eine Partei in einem von einem vollmachtlosen Vertreter ohne ihr Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, verstösst gegen die schweizerische öffentliche Ordnung und ist in der Schweiz auch dann nicht zu vollstrecken, wenn die Partei es unterlassen hat, die Entscheidung mit den nach deutschem Recht zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten (Erw. 4 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 85 I 39 S. 40
A.-
Mit Vertrag vom 6. Dezember 1951 gewährte die Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich im eigenen Namen, aber auf Rechnung von Dr. Arthur Wollner in Basel, der Firma Kostial in Leer (Deutschland) ein Darlehen von DM 100'000.--. Als Vermittler scheinen sich Rechtsanwalt Dr. Walter Hoepffner in Hamburg sowie drei deutsche Banken betätigt zu haben. Mit der Begründung, die ihr erteilten Auskünfte über die finanzielle Lage der Firma Kostial seien unrichtig gewesen, trat die Hypothekar- und Commerzbank AG am 13. November 1952 vom Darlehensvertrag zurück und erhob in Hamburg gegen Kostial, Hoepffner und die drei Banken Klage auf Rückzahlung des Darlehens bzw. Leistung von Schadenersatz. Anderseits beauftragte Wollner den Zürcher Rechtsanwalt Dr. W.. mit der Wahrung seiner Interessen und stellte ihm (auf vorgedrucktem Formular des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte) am 28. Oktober 1953 "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" eine Vollmacht aus "zu allen Rechtshandlungen eines Generalbevollmächtigten mit dem Rechte, Stellvertreter zu ernennen". Bevor Dr. W. etwas unternahm,
BGE 85 I 39 S. 41
geriet die Hypothekar- und Commerzbank AG am 2. Dezember 1953 in Konkurs. In der Folge scheint der von dieser Bank in Hamburg angehobene Prozess eingestellt oder die Klage zurückgezogen worden zu sein, während die damit geltend gemachten Ansprüche von der Konkursmasse auf Wollner übergingen. Wollner wollte auch Dr. J. Hoffmann, den Direktor der falliten Bank, für den erlittenen Schaden verantwortlich machen und erörterte bei Verhandlungen mit Hoffmann und Dr. W. auch die Frage, ob der von der Bank in Hamburg angehobene Prozess gegen Kostial und Mitbeteiligte von Wollner weiterzuführen bzw. wieder aufzunehmen sei.
Am 19. März 1956 reichte Dr. P. Barber, Rechtsanwalt in Hamburg, beim dortigen Landgericht im Namen Wollners gegen Kostial, Hoepffner und drei Banken Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten gesamthaft zur Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zinsen zu verurteilen, wobei er zum Nachweis seiner Vertretungsmacht die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Dr. W. und eine darauf beruhende Substitutionsvollmacht von Dr. W. vorlegte. Die Beklagten verlangten eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten, die vom Landgericht auf DM 50'000.-- angesetzt wurde. Da diese Kaution nicht geleistet wurde, erklärte das Landgericht Hamburg am 6. März 1957 die Klage für "zurückgenommen" und auferlegte dem Kläger Wollner die Verfahrenskosten, nachdem es durch Beschluss vom 13. Februar 1957 die vom Kläger dem Beklagten Hoepffner zu erstattenden Kosten auf DM 1'400.82 festgesetzt hatte.
B.-
Gestützt auf diese beiden in Rechtskraft erwachsenen Entscheide leitete Hoepffner am 4. Mai 1957 in Basel Betreibung gegen Wollner ein für Fr. 1466.65 und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag unter Berufung auf die Haager Zivilprozessübereinkunft von 1905 und auf das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen von 1929 das Begehren um definitive Rechtsöffnung. Wollner wandte ein, diese Staatsverträge seien auf den Kostenentscheid
BGE 85 I 39 S. 42
nicht anwendbar; ferner bestritt er, Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt zu haben.
Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt wies das Rechtsöffnungsbegehren ab, da die Vollstreckung weder nach der Haager Zivilprozessübereinkunft noch nach dem Vollstreckungsabkommen möglich sei.
Hiegegen führte Hoepffner Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt nahm an, dass das Vollstreckungsabkommen anwendbar sei, und hiess die Beschwerde am 19. August 1957 dahin gut, dass es die Sache zu neuer Prüfung und Entscheidung an das Dreiergericht zurückwies und dabei ausführte: Sollte die Klage in Hamburg ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden sein, so wäre die Rechtsöffnung zu verweigern, da Wollner dann gar nicht als Prozesspartei gelten könnte. Dass ein Zivilurteil nur inter partes Verpflichtungen erzeugen könne, sei ein fundamentaler Grundsatz unseres Zivilprozessrechts. Einem dagegen verstossenden Entscheid müsste daher die Vollstreckung in der Schweiz schon aus Gründen des ordre public (Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens) die Vollstreckung verweigert werden.
Das Dreiergericht kam zum Schluss, die Klage in Hamburg sei in der Tat ohne Ermächtigung Wollners erhoben worden, und es wies daher das Rechtsöffnungsbegehren erneut ab. Hoepffner erhob hiegegen wiederum Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht durch Urteil vom 23. September 1958 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Dr. Barber in Hamburg habe sich durch eine Substitutionsvollmacht legitimiert, die sich auf die am 28. Oktober 1953 ausgestellte Vollmacht Wollners an Rechtsanwalt Dr. W. bezogen habe. Es sei klar, dass diese "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG in Zürich betr. Forderung" erteilte Vollmacht für den Inlandgebrauch bestimmt gewesen sei und nur zu Rechtshandlungen hinsichtlich einer Forderung Wollners gegen diese Bank berechtigt habe, wie denn eine Prozessvollmacht (und um eine solche habe es sich gehandelt) regelmässig den Namen des Gegners
BGE 85 I 39 S. 43
enthalte. Die Auslegung Hoepffners, die Vollmacht habe sich auf alle mit der Bank irgendwie zusammenhängenden Ansprüche bezogen, gehe viel zu weit und finde in den Akten keine Stütze. Eine Prozessvollmacht könne freilich auch formlos, insbesondere durch (stillschweigende) Genehmigung de Prozessführung erteilt werden, weshalb es gegen Treu und Glauben verstossen würde, wenn Wollner mit der Prozessführung in seinem Namen einverstanden gewesen wäre, deren Ergebnis aber wegen Fehlens einer Vollmachtsurkunde nicht gegen sich gelten lassen wollte. So verhalte es sich aber nicht. Aus der Korrespondenz ergebe sich vielmehr, dass Wollner nur unter der Bedingung, dass Dr. Hoffmann die Prozesskosten sicherstelle, mit der Prozessführung in Hamburg einverstanden gewesen wäre und die Unterzeichnung einer besonderen Prozessvollmacht - offenbar weil diese Bedingung nicht erfüllt wurde - unterlassen habe. Bei dieser Sachlage müsse das Vorliegen einer Vollmacht zur Prozessführung gegen Hoepffner verneint werden.
C.-
Gegen dieses ihm am 13. Oktober 1958 eröffnete Urteil hat Walter Hoepffner am 12. November 1958 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er bezeichnet das Urteil als tatsachenwidrig und willkürrlich, weil sich aus den Akten ergebe, dass Wollner die Prozessführung in seinem Namen in Hamburg gekannt und gebilligt habe. Ausserdem verletze das Urteil das schweiz./deutsche Vollstreckungsabkommen. Die im Hamburger Prozess eingelegte Vollmacht habe nach dem dafür massgebenden deutschen Rechte genügt. Zudem wäre eine mangelhafte Vollmacht kein Grund zur Verweigerung der Vollstreckung des rechtskräftig gewordenen Entscheids, da der Vorbehalt des ordre public in Art. 4 Abs. 1 des Vollstreckungsabkommens sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und der Beschwerdegegner Arthur Wollner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
BGE 85 I 39 S. 44
E.-
Am 13. Dezember 1958 reichte der Beschwerdeführer ein Rechtsgutachten ein, das von Prof. Dr. Hans Dölle, Direktor des Max Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, verfasst ist und zum Schluss kommt, dass der Kostenentscheid des Hamburger Landgerichts auf Grund des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollstreckbar sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz./deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (nachfolgend kurz "Abkommen" genannt) geltend und bezeichnet das angefochtene Urteil überdies als willkürrlich. Dieser letzteren Rüge kommt indes keine selbständige Bedeutung zu. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung staatsvertraglicher Bestimmungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (
BGE 83 I 19
Erw. 1 mit Verweisungen,
BGE 84 I 33
Erw. 1 und 44 Erw. 1) und hat daher, soweit es für die Anwendung des Abkommens von Bedeutung ist, auch die Frage, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung in Hamburg erteilt habe, auf Grund der Akten frei zu entscheiden. Neue Vorbringen sind vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen (
BGE 83 I 20
Erw. 2,
BGE 84 I 34
Erw. 1). Anderseits fallen nur die in den Eingaben an das Bundesgericht und innert der Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers in Betracht; die in der Beschwerde enthaltene Verweisung auf kantonale Rechtsschriften ist daher unbeachtlich (
BGE 81 I 56
Erw. 1) und das erst am 12. Dezember 1958 zur Ergänzung der Beschwerdebegründung eingereichte Rechtsgutachten von Prof. Dölle ist nicht zu berücksichtigen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 387 N. I und dort angeführte Urteile).
2.
Die in Betreibung gesetzte Forderung, für welche definitive Rechtsöffnung verlangt wird, beruht auf Kostenentscheiden
BGE 85 I 39 S. 45
des Landgerichts Hamburg vom 13. Februar und 6. März 1957. Es steht fest, dass diese Entscheide nach dem dafür massgebenden deutschen Recht rechtskräftig und vollstreckbar sind. Ferner hat das Appelationsgericht schon im Urteil vom 19. August 1957 angenommen und der Beschwerdegegner mit Recht nicht mehr bestritten, dass die Vollstreckung nach dem Abkommen auch für Kostenentscheide wie die hier vorliegenden verlangt werden kann. Streitig ist dagegen, ob Wollner ausdrücklich oder stillschweigend Vollmacht zur Prozessführung erteilt habe, was im angefochtenen Entscheid verneint wird, sowie, ob im Falle mangelnder Vollmacht den Kostenentscheiden die Anerkennung in der Schweiz zu versagen sei, was der angefochtene Entscheid annimmt, und zwar, wie nach den Ausführungen des Appellationsgerichts im Urteil vom 19. August 1957 zu schliessen ist, wegen Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens).
3.
Die Substitutionsvollmacht, auf Grund deren im Namen Wollners in Hamburg am 19. März 1956 Klage erhoben worden ist, bezog sich auf eine Prozessvollmacht, die er am 28. Oktober 1953 an Rechtsanwalt Dr. W. in Zürich "in Sachen Hypothekar- und Commerzbank AG Zürich betreffend Forderung" erteilt hatte. Das Appellationsgericht hat angenommen, dass Wollner damit nur zum Vorgehen in der Schweiz gegen diese Bank, nicht zur Prozessführung in Hamburg gegen andere Personen ermächtigt habe. Diese Auslegung der Vollmacht erscheint nach schweizerischem wie nach deutschem Recht als zutreffend. Wenn zu verlangen ist, dass der Gegenstand der Prozessvollmacht sich in sachlicher und persönlicher Beziehung aus der Urkunde deutlich ergebe (LEUCH, N. 1. zu Art. 84 bern. ZPO), so heisst das gleichzeitig, dass der Vertreter nur zum Vorgehen gegen die in der Vollmacht genannten Personen ermächtigt ist. Auch nach deutschem Recht wird der Umfang der Prozessvollmacht durch die Beziehung auf einen bestimmten Rechtsstreit, d.h. auf
BGE 85 I 39 S. 46
ein Verfahren zwischen bestimmten Personen über einen bestimmten Streitgegenstand, begrenzt und bedarf es daher insbesondere dann einer neuen Vollmacht, wenn der Prozess gegen eine andere als die in der Vollmacht genannte Person angehoben werden soll (STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. zur DZPO, 17./18. Auflage, Bem. II 1 zu § 81). Dass die streitige Vollmacht, wie in der Beschwerde behauptet wird, nach deutschem Recht genügt habe, folgt nicht etwa daraus, dass das Landgericht Hamburg sie nicht beanstandet hat. Vor Landgericht besteht Anwaltszwang (§ 78 DZPO), und in diesem Falle wird die Vollmacht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der Gegenpartei geprüft (§ 88 DZPO). Ein solcher Antrag ist aber im vorliegenden Falle nicht gestellt worden.
Trotz Fehlens einer genügenden schriftlichen Vollmacht müsste Wollner die Prozessführung in seinem Namen freilich gegen sich gelten lassen, wenn er mit ihr einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdeführer hat jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vorgebracht, was auf ein solches, und sei es auch nur stillschweigendes, Einverständnis schliessen liesse. Aus der (vom Beschwerdegegner vorgelegten) Korrespondenz Wollners mit Dr. W. in Zürich ergibt sich dagegen klar, dass Wollner seine Zustimmung zur Prozessführung in Hamburg von der Übernahme und Sicherstellung der Prozesskosten durch Dr. Hoffmann abhängig gemacht und, offenbar wegen Nichterfüllung dieser Bedingung, drei ihm am 11. und 20. Januar 1956 zur Unterzeichnung zugestellte Prozessvollmachten an Dr. Barber in Hamburg nicht abgesandt, sondern zurückbehalten hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Einreichung der schriftlich begründeten Klage in Hamburg sei ohne Rücksprache des Anwalts mit Wollner undenkbar, ist schon deshalb nicht schlüssig, weil es sich einfach um die Erneuerung der bereits 1953 durch die Hypothekar- und Commerzbank AG erhobenen Klage handelte.
Ist demnach davon auszugehen, dass die im Namen
BGE 85 I 39 S. 47
Wollners eingereichte Klage gegen Kostial, Hoepffner und Mitbeteiligte ohne Vollmacht Wollners erhoben worden ist, so fragt sich weiter, ob deswegen die Vollstreckung der gegen Wollner ergangenen Kostenentscheide in der Schweiz auf Grund von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens zu verweigern ist.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, wie aus seiner Umschreibung in Art. 4 Abs. 1 des Abkommens hervorgehe, einschränkend auszulegen sei und sich nur auf den Inhalt der Entscheidung, nicht auf das Verfahren beziehe, also nur materiellrechtliche, nicht prozessrechtliche Mängel erfasse.
a) Das Bundesgericht hat die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bisher nur auf den Inhalt der Entscheidung angewandt. Ob sie darüber hinaus auch angerufen werden könne bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (
BGE 57 I 435
,
BGE 62 I 145
, 63 1 301,
BGE 72 I 275
,
BGE 84 I 46
Erw. 3). Es besteht indessen kein zureichender Grund, den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile auf materiellrechtliche Mängel zu beschränken, wenn ihr auch, wie das Bundesgericht in letzter Zeit wiederholt erklärt hat, in diesem Gebiete engere Grenzen gezogen sind als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 84 I 123
und dort angeführte Urteile). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung ist seinem Wesen nach ganz allgemeiner Natur und greift immer dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Entscheidung zwar inhaltlich nicht zu beanstanden ist, aber durch unlautere Machenschaften erschlichen worden ist
BGE 85 I 39 S. 48
(vgl.
BGE 74 II 56
Erw. 1; RIEZLER, Internat. ZPR S. 548, JELLINEK, Die zweiseitigen Verträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 195 ff.), oder wenn das Verfahren, in dem sie zustandegekommen ist, nach inländischer Rechtsauffassung mangelhaft war. Die Bestimmungen kantonaler Zivilprozessordnungen, welche gegenüber der Vollstreckung ausländischer Zivilurteile den einheimischen ordre public vorbehalten, sowie die entsprechende Vorschrift in § 328 Ziff. 4 DZPO werden denn auch allgemein dahin verstanden, dass der Verstoss gegen den ordre public auch in der Missachtung fundamentaler Verfahrensgrundsätze liegen könne (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz. S. 96 und 102; LEUCH N. 7 Seite 400 zu Art. 401 bern. ZPO, STRÄULI N. 2 a.E. zu § 377 zürch. ZPO; STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Bem. VII 2 b zu § 328 DZPO). Es erscheint (trotz der in BBl 1927 S. 374 ohne Begründung vertretenen Auffassung des Bundesrates) als richtig, im gleichen Sinne auch den in den internationalen Vollstreckungsabkommen enthaltenen Vorbehalt des ordre public auszulegen und ihn auf Verfahrensmängel anzuwenden, sofern seine Umschreibung im betreffenden Staatsvertrag nicht eine Beschränkung auf den Inhalt der Entscheidung nahelegt.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 des schweiz./deutschen Abkommens ist die Anerkennung eines im andern Staat ergangenen Urteils zu versagen, wenn "durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Gebiet des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird, aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist". Es ist zuzugeben, dass diese Umschreibung das materielle Rechtsverhältnis im Auge hat und dass sich daher die Auffassung vertreten lässt, Verfahrensmängel würden davon nicht erfasst. Diese wörtliche Auslegung wird jedoch in der Literatur (GULDENER a.a.O. S. 148, JELLINEK a.a.O. S. 191, KALLMANN,
BGE 85 I 39 S. 49
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile S. 220 und 242) mit Recht als zu eng bezeichnet. Weder aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 noch daraus, dass Abs. 3 die ordnungswidrige Ladung als besondern Versagungsgrund herausgreift, folgt, dass andere Verfahrensmängel, etwa eine gänzliche Verweigerung des rechtlichen Gehörs, ausser Betracht fallen. Ob der Vorbehalt des ordre public seiner engen Fassung wegen nur auf bestimmte oder ganz schwerwiegende Verfahrensmängel anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben, da sich seine Anwendung jedenfalls im vorliegenden Falle rechtfertigt, wo der Mangel weniger im Verfahrhren selber als in dessen Ergebnis, in der Verurteilung eines am Verfahren nicht Beteiligten zur Bezahlung von Kosten liegt.
c) Zu dieser Verurteilung ist es offenbar deshalb gekommen, weil das Landgericht Hamburg, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, nicht von Amtes wegen zu prüfen hatte und daher auch nicht geprüft hat, ob der Anwalt, der im Namen Wollners Klage erhob, hiezu bevollmächtigt war. Die Unterlassung dieser Prüfung ist aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu beanstanden, bestimmen doch einzelne kantonale Zivilprozessordnungen sogar, dass die Rechtsanwälte als Inhaber einer allgemeinen Prozessvollmacht der Partei, für die sie handeln, gelten bzw. ohne Nachweis der Vollmacht für sie handeln können (St. Gallen Art. 118 Abs. 2, Solothurn Art. 5 Ziff. 1). Dagegen kann der Kostenentscheid, der infolge jener Unterlassung gegen Wollner ergangen ist, in der Schweiz nicht anerkannt werden. Es ist ein allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Zivilprozessrechts, dass derjenige nicht verurteilt werden kann, der am Verfahren gar nicht beteiligt war, weil er weder je selber vorgeladen noch richtig vertreten war (inbezug auf die Vertretung: STAUFFER, Die Verträge der Schweiz mit Österreich und der Tschechoslowakei S. 49, BURCKHARDT Komm. der BV S. 576, JAEGER N. 19 a.E. zu
Art. 81 SchKG
, wo es als selbstverständlich bezeichnet wird, dass
BGE 85 I 39 S. 50
niemand ein Urteil gegen sich gelten zu lassen braucht, das von einem nicht legitimierten Vertreter erwirkt worden ist). InBGE 58 I 181ff. wurde (auf Grund von Art. 17 Ziff. 2 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich) die Vollstreckung eines französischen Zivilurteils in der Schweiz abgelehnt, weil es gegenüber einem nicht gehörig vorgeladenen und durch einen nicht bevollmächtigten Anwalt vertretenen Beklagten erlassen worden war. Entsprechendes muss gelten für das Urteil gegenüber einem am Verfahren nicht beteiligten Kläger. Das Bundesgericht hat kürzlich in Anwendung von
Art. 61 BV
entschieden, dass ein in der Schweiz ergangenes Zivilurteil, das einem Kläger Kosten auferlegte, obwohl der Anwalt ohne Vollmacht Klage erhoben hatte, in einem andern Kanton nicht vollstreckt zu werden brauche (nicht veröffentl. Urteil vom 13. März 1957 i.S. Konkursmasse Brunold). Ebenso ist die Vollstreckung eines im Ausland ergangenen Urteils zu verweigern, durch das ein Kläger in einem ohne sein Wissen geführten Zivilprozess zur Bezahlung von Kosten verurteilt worden ist, da ein solcher Entscheid mit dem einheimischen Rechtsgefühl in unverträglichem Widerspruch steht.
Die Prozessführung durch einen vollmachtlosen Vertreter ohne Wissen und Willen der Partei stellt übrigens auch nach deutschem Recht einen schweren Mangel dar. Das ergibt sich daraus, dass die nicht vertretene Partei, auf deren Namen das Urteil ergangen ist, dieses auch noch nach Eintritt der Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage gemäss § 579 Ziff. 4 DZPO anfechten kann (STEIN-JONAS-SCHÖNKE Bem. IV zu § 88 und Bem. II 4 zu § 579 DZPO). Von diesem Rechtsmittel hat Wollner freilich keinen Gebrauch gemacht. Das steht jedoch der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 des Abkommens nicht entgegen. Die Verweigerung der Vollstreckung eines ausländischen Urteils wegen Verstosses gegen den schweizerischen ordre public setzt nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden ordentlichen
BGE 85 I 39 S. 51
und ausserordentlichen Rechtsmittel ergriffen hat. Die in der Schweiz wohnhafte Partei, der gegenüber im Ausland ein gegen den schweizerischen ordre public verstossendes Urteil ergeht, darf dessen Vollstreckung in der Schweiz abwarten und den Mangel dann geltend machen. Insbesondere kann jemandem nicht zugemutet werden, im Ausland Rechtsmittel zu ergreifen gegen ein Urteil in einem Prozess, den dort ein Anwalt ohne Vollmacht und ohne Wissen und Willen des angeblich von ihm Vertretenen in dessen Namen geführt hat (vgl.
BGE 58 I 1901
etzter Absatz; anders ein Urteil des bern. Appellationshofs vom 12. Januar 1911, ZBJV 48 S. 123 und ihm folgend STAUFFER, a.a.O. S. 49, während KALLMANN a.a.O. S. 304 Anm. 38 für einen Fall wie den vorliegenden die Ergreifung der Nichtigkeitsklage nach § 579 Ziff. 4 DZPO lediglich empfiehlt, also offenbar nicht als unerlässlich erachtet). Vollends unzumutbar erscheint die Ergreifung von Rechtsmitteln im Ausland, wenn die ungenügende Vollmacht, auf Grund deren im Ausland Klage erhoben worden ist, nicht an einen ausländischen Anwalt erteilt worden ist, sondern in der Schweiz an einen schweizerischen Anwalt, wie es vorliegend der Fall ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 I 253
39. Extrait de l'arrêt du 18 septembre 1959 dans la cause Société immobilière X. contre Commission cantonale de recours du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer.
Besteuerung des Reingewinns einer Aktiengesellschaft, welche bezweckt, ein Wohnhaus zu errichten und die Wohnungen an ihre Aktionäre zu vermieten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 85 I 253 S. 254
A.-
La Société X. SA (en abrégé: la Société) a été fondée en 1948. Elle a pour but l'acquisition d'une parcelle de terrain, l'édification, sur ce terrain, d'un immeuble locatif, l'administration et l'exploitation de cet immeuble, sa vente, son échange et en général toutes opérations immobilières, financières qui s'y rattachent, à l'exclusion du commerce d'immeubles.
Le bâtiment a été construit. Les locataires sont liés à la Société par trois conventions: Premièrement, la Société vend à chaque occupant un certain nombre de ses actions, qui sont nominatives et incessibles, sauf consentement de la Société, consentement subordonné à la condition que le cédant remette toutes ses actions à un seul et même cessionnaire. De plus, chaque actionnaire doit consentir à la Société un prêt chirographaire pour une durée indéterminée, productif d'un intérêt de 5% et remboursable moyennant l'approbation des 9/10 de l'ensemble des actionnaires. A la qualité de créancier est attaché le droit de prendre à bail un appartement dans la maison dont la Société est propriétaire. Enfin le locataire signe un bail à loyer conclu en principe pour une durée indéterminée sous réserve de résiliation ou de dénonciation dans certains cas, et par lequel le locataire s'engage non seulement à supporter les charges de l'immeuble pour une part proportionnelle à sa créance chirographaire mais encore à verser une provision trimestrielle en garantie de laquelle il remet ses actions en nantissement à la propriétaire. Les actionnaires-locataires ne touchent pas de dividende en espèces.
B.-
La déclaration de la Société relative à la 7e période
BGE 85 I 253 S. 255
de l'impôt pour la défense nationale (années fiscales 1953 et 1954, années de calcul 1951 et 1952) ne fait apparaître aucun bénéfice, pas plus du reste que la comptabilité. Mais l'autorité genevoise de taxation et, après elle, la Commission cantonale de recours (en abrégé: la Commission), qui s'est prononcée le 24 juin 1958, ont considéré comme bénéfice imposable, c'est-à-dire comme une prestation de la Société à ses actionnaires, prestation non autorisée par l'usage commercial, la différence entre le montant des loyers qu'un propriétaire pourrait normalement retirer de la location des appartements et les frais qui lui incomberaient dans ce cas.
C.-
La Société a formé un recours de droit administratif. Ses conclusions - implicites - tendent à faire constater qu'elle n'a réalisé aucun bénéfice imposable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
La recourante allègue tout d'abord, en se fondant sur sa comptabilité produite, qu'elle ne réalise aucun bénéfice quelconque. Il est vrai que, selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, le bénéfice imposable se calcule à partir du compte de pertes et profits de la personne morale. Mais ce compte, tel que le contribuable le produit, n'est pas toujours suffisant et décisif. Selon l'art. 49 al. 1 lit. a AIN, il faut ajouter au solde qu'il accuse tous les prélèvements opérés avant le calcul de ce solde et "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial". On y ajoutera notamment les distributions déguisées de bénéfices aux actionnaires, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont faites, en particulier qu'elles apparaissent extérieurement ou non comme des dépenses rentrant dans les frais généraux. Il faut cependant que les prestations ainsi reprises présentent à la fois les trois caractères suivants: premièrement, que la Société n'ait pas reçu en retour une prestation équivalente et que le résultat de l'exploitation en soit affecté; secondement
BGE 85 I 253 S. 256
qu'un sociétaire ou une personne le touchant de près soit favorisé et que la prestation soit insolite en ce sens qu'elle n'aurait pas été accordée, du moins pas dans la même mesure, à une personne étrangère à la Société; troisièmement que la disproportion entre la prestation accordée et celle qui a été faite en retour ait été reconnaissable pour les organes sociaux (RO 82 I 290 ss.).
3.
On recherchera donc en premier lieu, dans la présente espèce, si la Société, qui accorde à ses actionnaires la jouissance d'appartements dans l'immeuble dont elle est propriétaire, reçoit d'eux, en retour, des prestations équivalentes. Pour ce faire, on estimera, d'une part, le loyer des appartements au prix que la Société pourrait en retirer si elle les louait à des tiers sans rapports particuliers avec elle, ni avec ses actionnaires. D'autre part, on comptera, dans les prestations fournies en retour par les actionnaires, tous les frais dont ils assument la charge et qui incomberaient à la Société si elle avait traité avec des tiers; peu importe que, d'après les conventions passées en l'espèce, la Société se fasse rembourser lesdits frais par les actionnaires ou que ceux-ci les assument pour leur propre compte.
4, 5, 6 et 7. - .....
8.
Dans le calcul des prestations mises, du fait de leur situation spéciale, à la charge des actionnaires-locataires, la recourante demande aussi que l'on ajoute une somme forfaitaire moyenne pour les grosses réparations et réfections, ainsi que pour le remplacement de l'appareillage, qui deviendront nécessaires après un usage plus ou moins prolongé. Cette prétention est justifiée en principe, parce qu'il s'agit là de frais qui incombent normalement au bailleur et dont les locataires assument la charge en l'espèce. Ce sont donc bien des prestations fournies par les actionnaires à la Société (v. ci-dessus, consid. 3).
On ne saurait objecter, comme le fait l'Administration, que la périodicité de l'impôt s'oppose à la constitution de réserves pour des frais généraux futurs. Car il ne s'agit
BGE 85 I 253 S. 257
pas, en l'espèce, de reprendre, au titre du bénéfice net, tel versement aux réserves, opéré "avant le calcul du solde du compte de profits et pertes" (art. 49 al. 1 lit. a AIN), mais de savoir quelles prestations les actionnaires fournissent à la Société en retour du droit d'usage (art. 253 CO) qu'elle leur confère sur ses locaux. On n'en peut tenir compte que par une répartition annuelle qui n'a rien de commun avec la constitution successive de réserves. On ne peut pas non plus tirer argument du fait que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral lui-même, la "valeur locative" d'un immeuble (art. 21 al. 1 lit. b AIN) est égale à la somme que le contribuable devrait verser comme loyer d'un objet identique et n'est pas diminuée par les frais d'entretien, même considérables, qui incombent au propriétaire. En effet, il n'est pas question, en l'occurrence, de faire aucun abattement sur la valeur locative, mais de comparer cette valeur aux prestations que les locataires fournissent, comme tels, à la Société. Enfin, les avantages particuliers que l'actionnaire-locataire retire de sa situation juridique par rapport à la Société ne justifient pas que l'on néglige, dans le compte de ses prestations, les frais qui lui incomberont à longue échéance. Ces avantages consistent dans la stabilité du bail, le rendement de la créance chirographaire, et la liberté dans les aménagements intérieurs. Mais il faut leur opposer des inconvénients de même origine: immobilisation de capital, les titres étant remis en garantie à la Société, quasi impossibilité d'obtenir le remboursement et surtout de céder ses droits à des tiers. On ne saurait affirmer que, dans cette situation, le côté positif l'emporte sur le côté négatif.
On a montré plus haut que, parmi les prestations des locataires, on ne peut tenir compte des grosses réparations et réfections, ainsi que du remplacement de l'appareillage que par une répartition annuelle. Cette répartition nécessite une estimation de la fréquence des travaux visés et de leur coût. Ces points ont été soumis à l'expert.
Il est certain que le vieillissement de l'immeuble rend
BGE 85 I 253 S. 258
nécessaires après un certain temps les réparations et remplacements énumérés plus haut. Le coût en sera d'autant plus considérable qu'il s'agit, en l'espèce, d'un bâtiment pourvu d'une machinerie et d'installations dont la valeur est importante par rapport à la valeur totale de l'immeuble. Cette particularité augmente les frais d'entretien et accélère le vieillissement. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de révoquer en doute les chiffres donnés par l'expert, que ni l'Administration, ni la Commission ne contestent.
9.
..... (La valeur locative des appartements donnés à bail aux locataires créanciers est supérieure à celle des prestations qu'ils fournissent à la Société.)
L'excédent représente une prestation gratuite que la Société a faite à ses actionnaires et qu'elle n'aurait manifestement pas consentie à n'importe quels tiers. Rien ne permet, enfin, de croire qu'elle n'ait pas été reconnaissable pour les locataires comme un avantage que leur valait leur participation. C'est pourquoi elle constitue une distribution déguisée de bénéfices et elle est imposable de par l'art. 49 al. 1 lit. b AIN selon la jurisprudence rappelée plus haut. Point n'est besoin que cette distribution ait eu lieu en vue d'éluder l'impôt.


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Urteilskopf
119 Ib 216
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 septembre 1993 dans la cause Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 19 BMV
: Aufhebung eines Zivilschutzraumes.
Nur eine für den Zivilschutz vollständig unbrauchbar gewordene Einrichtung darf aufgehoben werden (E. 2).
Unter dem Gesichtswinkel der heute geltenden Vorschriften bietet die streitige Baute noch einen genügenden Schutz, vor allem wenn ihre Nähe zum Genfersee in Betracht gezogen wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 119 Ib 216 S. 217
La Société immobilière et hôtelière de la Place Chevelu 1-3 (ci-après: la Société immobilière) est propriétaire d'un hôtel, construit en 1964/1965. Situé à l'angle de la rue Jean-Jacques-Rousseau et du quai des Bergues, à la hauteur du pont de la Machine, l'immeuble comprend un abri de protection civile de 145 m2, avec 114 places protégées. Il fait partie d'un îlot comportant 350 places protégées pour 514 habitants.
Selon un constat d'huissier établi le 6 novembre 1985 à la demande de la Société immobilière, en présence d'un ingénieur de la Ville de Genève, l'immeuble serait fissuré en sous-sol; sans faire clairement la distinction entre l'abri proprement dit et les autres locaux du sous-sol, le constat relève la présence de fissures "capillaires", de fissures "fines" et de "larges fentes", ces dernières ne paraissant pas se situer dans l'abri. Le 6 mars 1989, des spécialistes des services de protection civile de la Ville et du canton de Genève ont constaté la présence de fissures superficielles dans les parois de l'abri. Son utilisation n'était toutefois pas remise en cause car, vu l'épaisseur du béton et la conception technique de l'ouvrage, l'eau ne pouvait s'infiltrer.
Se fondant sur le constat du 6 novembre 1985, la Société immobilière a demandé le 16 décembre 1988 au Service cantonal de la protection civile l'autorisation de désaffecter l'abri, en raison des infiltrations possibles et de sa situation en dessous du niveau du Rhône, ce qui serait source de danger pour ses occupants. Après un échange de lettres, le dossier fut transmis à l'Office fédéral de la protection civile (ci-après: l'OFPC), avec un préavis défavorable. Par décision du 6 juillet 1989, cette autorité rejeta la requête.
Saisi d'un recours de la Société immobilière, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) a procédé à une instruction complémentaire, au terme de laquelle il a rejeté le recours. L'abri litigieux était conforme aux exigences en vigueur en 1964, quand bien même ces dernières auraient changé depuis; il ne présentait aucun défaut pouvant justifier sa désaffectation, dans un secteur insuffisamment pourvu en place protégées.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société immobilière demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de
BGE 119 Ib 216 S. 218
l'OFPC et du Département, et d'ordonner la désaffectation de l'abri de protection civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La loi fédérale sur les constructions de protection civile, du 4 octobre 1963 (RS 520.2, loi sur les abris, ci-après: LCPCi), ne contient pas de dispositions au sujet de la désaffectation des installations de protection civile. L'art. 19 de l'ordonnance sur les abris (RS 520.21, ci-après: OCPCi) prévoit que les abris et constructions hospitalières ne peuvent être désaffectés sans l'autorisation de l'OFPC, sans toutefois préciser les conditions d'une telle autorisation. On peut certes déduire du texte de cette disposition que la désaffectation peut être autorisée lorsque les installations "ne sont plus utilisables pour la protection civile" puisque, dans ce cas, son alinéa 2 prévoit la restitution des subventions "dans la mesure où les bâtiments peuvent servir à d'autres fins". S'agissant toutefois des conditions précises d'une désaffectation, on se trouve devant une lacune proprement dite, qu'il appartient au juge de combler (cf.
art. 1 al. 2 et 3 CC
;
ATF 112 Ib 46
consid. 4a) en s'inspirant des buts poursuivis par le législateur (
ATF 112 Ib 311
consid. 2).
a) En édictant les dispositions sur les constructions de protection civile, le législateur fédéral visait à assurer une protection aussi large et efficace que possible de la population contre les dangers pouvant résulter non seulement d'un conflit armé (art. 1er al. 2 de la loi sur la protection civile - LPCi -, RS 520.1), mais aussi d'autres catastrophes naturelles (
art. 2 al. 2 LPCi
; FF 1976 III 370). En fonction de cet objectif, l'obligation de construire ou d'aménager des abris et d'autres ouvrages de protection civile est définie de manière très étendue (FF 1976 II 361). Il en découle que les installations existantes doivent en principe être maintenues, dans toute la mesure du possible, aussi longtemps qu'elles offrent une protection suffisante.
b) En raison de l'évolution de la technique et des connaissances dans ce domaine, les installations construites dans le passé peuvent ne plus satisfaire à toutes les exigences posées actuellement pour des constructions de même nature, la loi n'exigeant pas l'adaptation des abris anciens aux nouvelles normes. Compte tenu du but poursuivi par le législateur, le fait qu'une construction ne répond plus aux critères actuels ne suffit pas à permettre sa désaffectation, tant qu'elle
BGE 119 Ib 216 S. 219
assure aux usagers une protection suffisante. Seule une installation devenue totalement inutile pourra ainsi être désaffectée. Tel n'est pas le cas de l'abri litigieux, qui, comme on le verra, est encore admissible, eu égard aux directives actuelles en la matière.
3.
Selon l'
art. 4 al. 1 let. b OCPCi
, les cantons peuvent accorder une dérogation à l'obligation de construire des abris, notamment pour les bâtiments situés dans les zones particulièrement menacées que l'OFPC détermine dans ses instructions. La recourante soutient que son immeuble se trouve, par rapport au lac Léman, dans une telle zone, de sorte que la désaffectation s'imposerait.
a) L'abri litigieux a été construit en 1964, sous l'empire des principes directeurs pour les constructions de protection antiaérienne, édictés par le Département militaire fédéral en 1949 (2e édition 1952), et des prescriptions techniques provisoires de 1957. Ces textes, qui définissent les mesures de précaution résultant de l'expérience issue de la Deuxième Guerre mondiale, concernent principalement la manière de construire (profondeur, épaisseur des parois, issues, aération, etc.); ils ne contiennent en revanche aucune disposition restrictive quant à l'emplacement des abris, notamment à proximité des lacs importants.
Par la suite, l'OFPC a édicté les instructions techniques pour la construction d'abris privés (ci-après: ITAP), qui ont fait l'objet de deux versions successives, en 1966 et en 1984. Ces instructions contiennent des règles de même nature que les précédentes directives, mais les complètent sur certains points. L'ITAP 1966 examine les effets de la vague de fond consécutive à une explosion atomique sur une nappe d'eau, pour nier l'existence d'un risque important d'inondation (ch. 1.45.1). Traitant plus complètement de ce problème, l'ITAP 1984 précise (ch. 2.35, Mesures préventives contre le danger d'inondation) que la région menacée par les vagues de fond s'étend généralement aux environs immédiats du rivage des grands lacs, sur une bande de rivage de 200 m de largeur, à moins qu'elle ne soit située à 20 m au moins au-dessus du niveau du lac. La construction d'abris n'est pas interdite dans une telle région, mais elle exige des mesures supplémentaires dont la plus importante est l'édification d'un puits de sortie, pour les voies d'évacuation et les sorties de secours, surélevé d'au moins 1 m par rapport au terrain naturel.
b) Considérant, sur la base des renseignements obtenus auprès du Service cantonal de la protection civile et du Service cantonal du cadastre, que le lac Léman s'achevait au niveau du pont du Mont-Blanc, soit à plus de 200 m de l'immeuble de la recourante, le
BGE 119 Ib 216 S. 220
Département a implicitement retenu que l'abri litigieux se situait en dehors de la zone menacée. Il n'a néanmoins pas tenu cette question pour déterminante, au motif qu'en vertu du principe de non-rétroactivité, la construction n'était pas soumise aux prescriptions des ITAP 1966 et 1984. Cette opinion doit être nuancée car même si, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire qu'une construction de protection civile soit conforme en tous points à la réglementation actuelle, la question de savoir si elle offre encore une sécurité suffisante ne peut être résolue sans tenir compte, dans une certaine mesure, des prescriptions actuellement en vigueur.
c) S'appuyant sur des photographies et des extraits d'ouvrages, la recourante insiste sur le fait que le lac Léman se termine, selon elle, au pont de la Machine, à la hauteur de son immeuble, et non au pont du Mont-Blanc. Les documents produits par la recourante n'ont toutefois pas la force probante qu'elle semble leur prêter. Il s'agit, d'une part, de reproductions de gravures anciennes représentant la rade de Genève en perspective et, d'autre part, d'ouvrages faisant état de la construction du pont de la Machine pour régulariser le niveau du lac, pièces ne permettant en rien de déterminer le point de transition entre les régimes lacustre et fluvial des eaux. Le point de vue de la recourante est contredit par plusieurs dispositions du droit cantonal. Ainsi, selon l'art. 3 al. 2 du règlement d'application de la loi cantonale sur la pêche (M 7/10,5), la limite entre le lac et le Rhône émissaire est située sur le côté amont du pont du Mont-Blanc. Selon l'art. 11 al. 2 de la loi sur la navigation dans les eaux genevoises (H 2/1), la section située entre le pont du Mont-Blanc et le pont de la Machine fait partie du Rhône. La même solution est adoptée à l'art. 3 du règlement concernant la navigation dans les eaux cantonales et les installations portuaires (H 2/2,5). Cette limite correspond en outre à une réalité géographique objective, puisque le pont du Mont-Blanc marque le rétrécissement constitué, sur la rive droite, par la Promenade du lac. Compte tenu de ces circonstances et de la réserve que s'impose le Tribunal fédéral, les considérations émises par l'autorité intimée à ce propos peuvent être suivies.
Selon un relevé du Service cantonal du cadastre, le bâtiment de la recourante est situé à quelque 280 m de l'extrémité la plus rapprochée du pont du Mont-Blanc, soit en dehors de la région menacée définie par l'ITAP 1984. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si le fait que l'abri soit pourvu de prises d'air débouchant à 3 m au-dessus du niveau du sol suffit pour satisfaire aux exigences posées au ch. 2.35 de l'ITAP 1984. Point n'est besoin non plus de rechercher
BGE 119 Ib 216 S. 221
l'influence éventuelle de la construction, en aval, du barrage du Seujet, car le critère retenu est la superficie du lac, non sa profondeur.
Dans son plan de situation des abris, le Service cantonal de la protection civile semble avoir étendu la zone de vague de fond jusqu'au pont de l'Ile, en aval du pont de la Machine, y incluant l'immeuble de la recourante. Il n'en reste pas moins que l'abri litigieux ne paraît pas situé en violation des mesures préventives contre le danger d'inondation, figurant dans les dernières instructions de l'OFPC. Par ailleurs, de l'avis des spécialistes de l'Office cantonal de la protection civile, l'existence de fissures - pour la plupart insignifiantes - n'affecte pas la sécurité de l'ouvrage.
Ce dernier assure dès lors un degré de protection suffisant pour justifier son maintien. Une désaffectation irait à l'encontre des buts de la protection civile, puisque le secteur n'est pas pourvu de places protégées en suffisance.


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Urteilskopf
99 II 21
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. März 1973 i.S. Schulthess gegen Schneilin.

regeste:
Regeste
Abtretung von Erbanteilen (
Art. 635 Abs. 1 ZGB
); anwendbares Recht. Die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben untersteht dem Erbstatut (Erw. 3 a).
Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869.
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich bezeichnet nicht nur den für erbrechtliche Klagen zuständigen Richter, sondern auch das anwendbare Recht (Erw. 3 b).
Der Vorbehalt des Rechts der gelegenen Sache in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags findet keine Anwendung auf die Abtretung von Erbanteilen, auch wenn der Nachlass nur aus Liegenschaften besteht (Erw. 3 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 99 II 21 S. 22
Aus dem Tatbestand:
A.-
Albert Schulthess-Lanz von Stäfa ZH verstarb am 12. Dezember 1955 an seinem Wohnsitz in St. Louis-Bourgfelden im Elsass. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine vier Kinder Albert Schulthess, Max Schulthess, Jeanne Schneilin-Schulthess und Charles Schulthess. Eine Verfügung von Todes wegen hatte er nicht getroffen. Der Nachlass besteht hauptsächlich aus dem Grundstück Kat. Nr. 1/43 in St. Louis-Bourgfelden (Wohnhaus mit Nebenbauten, Umschwung und Garten im Ausmass von 15,71 a). Eine Erbteilung hat nie stattgefunden. Jeanne Schneilin-Schulthess liess sich jedoch den Erbteil ihres Bruders Charles abtreten.
Streitig ist, was mit dem Erbanteil des Bruders Albert geschehen sei. Jeanne Schneilin-Schulthess beruft sich auf einen öffentlich beurkundeten Vertrag vom 26. November 1960, laut welchem ihr Albert seinen Anteil zum Preise von fFr. 7'600.-- abgetreten habe. Demgegenüber macht Max Schulthess geltend, er habe diesen Erbteil schon vorher auf Grund einer mündlichen Vereinbarung erworben.
B.-
Am 25. Oktober 1961 reichte Jeanne Schneilin-Schulthess beim Tribunal d'Instance de Huningue eine Erbteilungsklage ein, der sich der Beklagte Max Schulthess mit der Einrede widersetzte, zu ihrer Beurteilung seien nicht die französischen, sondern die schweizerischen Gerichte zuständig. Er berief sich dafür auf Art. 5 des Staatsvertrags zwischen Frankreich und der Schweiz über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869. Während das Tribunal d'Instance de Huningue und das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Unzuständigkeitseinrede mit der Begründung verwarfen, es handle sich ausschliesslich um die
BGE 99 II 21 S. 23
Teilung von Liegenschaften, entschied die Cour d'Appel de Colmar, Première Chambre Civile, mit Urteil vom 30. Oktober 1967 in letzter Instanz, die französischen Gerichte seien zur Beurteilung der Teilungsklage nicht zuständig, weil diese nicht lediglich erbrechtliche Ansprüche an Liegenschaften zum Gegenstand habe, sondern auf die gerichtliche Teilung des Nachlasses als solchen abziele.
C.-
Mit einer am 12. November 1969 beim Friedensrichteramt Stäfa eingeleiteten Klage gegen ihren Bruder Max Schulthess verlangte Jeanne Schneilin-Schulthess die Feststellung und Teilung des Nachlasses. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens einigten sich die Parteien darüber, dass nur noch das Grundstück Kat. Nr. 1/43 in St. Louis-Bourgfelden zu teilen sei.
Mit Urteil vom 2. September 1971 erkannte das Bezirksgericht Meilen, an dem aus der Liegenschaft Kat. Nr. 1/43 bestehenden elterlichen Nachlass seien die Parteien je zur Hälfte beteiligt. Mit Bezug auf die streitige Abtretung ging das Gericht davon aus, sowohl nach dem massgebenden französischen wie nach dem stellvertretend anwendbaren schweizerischen Recht habe Albert Schulthess dem Beklagten seinen Erbteil formlos abtreten können. Das sei vor dem 26. November 1960 geschehen, so dass die an diesem Datum erfolgte Abtretung mittels notarieller Urkunde an die Klägerin ungültig (gemeint wohl: gegenstandslos) sei. Demzufolge stehe der Klägerin ihr eigener und der vom Bruder Charles erworbene, dem Beklagten der eigene und der von Albert erworbene Viertelsanteil am elterlichen Nachlass zu. Auf den Antrag, die Erbschaft zu teilen, trat das Gericht nicht ein, weil dies eine Frage sei, die nach Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich dem französischen Recht und der französischen Gerichtsbarkeit unterstehe.
D.-
Die Klägerin zog dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich weiter mit dem Antrag, es sei ihr am elterlichen Nachlass ein Anteil von drei Viertel zuzuerkennen. Das Obergericht hiess die Berufung gut. Es ging im Gegensatz zum Bezirksgericht davon aus, die Abtretung des Erbanteils von Albert Schulthess unterstehe nach dem Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich dem schweizerischen Recht.
Art. 635 Abs. 1 ZGB
schreibe für solche Verträge die Schriftform vor. Die mündliche Abtretung an den Beklagten sei
BGE 99 II 21 S. 24
daher ungültig. Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel seitens der Klägerin liege nicht vor. Diese habe den Viertelsanteil von Albert durch den notariellen Vertrag vom 26. November 1960 rechtsgültig erworben. Neben ihrem eigenen Erbteil stünden ihr damit auch die Anteile ihrer beiden Brüder Albert und Charles zu.
E.-
Gegen dieses Urteil erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Parteien je zur Hälfte am Nachlass anteilsberechtigt seien. Er macht unter anderem geltend, das Obergericht habe Art. 5 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich verletzt, indem es auf die streitige Abtretung schweizerisches Recht angewendet habe.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst ist das auf die Abtretung des Erbanteils anwendbare Recht zu ermitteln.
a) Das ZGB behandelt die Verträge unter den Miterben über angefallene Erbanteile als erbrechtliches Institut (
Art. 635 ZGB
). Auch im schweizerischen internationalen Privatrecht sind solche Verträge nach erbrechtlichen Gesichtspunkten anzuknüpfen. Auf die Abtretung eines Erbanteils ist daher dasjenige Recht anzuwenden, das die Erbfolge als solche beherrscht. Nur das Erbstatut kann darüber befinden, ob die Zession eines Erbteils zulässig sei und welche Rechte am Nachlass sie dem Erwerber verschaffe (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, II, 4. Aufl. 1958, S. 548).
Im französischen Recht wird demgegenüber die Abtretung von Erbanteilen im Rahmen des Kaufrechts geregelt (Art. 1696-1698 code civil). Ob daraus zu schliessen sei, die Anknüpfung solcher Verträge sei im französischen internationalen Privatrecht nach schuldrechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen (so offenbar DALLOZ, Répertoire de droit civil, I, 1951, S. 619 Nr. 147) kann offen bleiben, da der schweizerische Richter das anzuknüpfende Rechtsverhältnis nach seinem eigenen Recht zu qualifizieren hat (
BGE 96 II 88
,
BGE 88 II 472
E. 2 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtsstandsvertrags mit Frankreich vom 15. Juni 1869 (BS 12 S. 347 ff.) sind erbrechtliche Klagen, die den Nachlass eines in Frankreich verstorbenen Schweizers betreffen, beim Gericht des Heimatorts des
BGE 99 II 21 S. 25
Erblassers anhängig zu machen. Über das dabei anwendbare materielle Recht spricht sich der Vertrag nicht aus. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Zuständigkeit des Heimatrichters die Anwendung des Heimatrechts nach sich zieht (
BGE 50 I 416
; SCHNITZER, a.a.O. S. 553; VISCHER in Schweiz. Privatrecht I, S. 648; KAMMERER, Die allgemeinen Grundsätze in Artikel 5 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich, Diss. Zürich 1963, S. 61; entsprechendes gilt für den Staatsvertrag mit Italien vom 22. Juli 1868; vgl. dazu
BGE 98 II 92
,
BGE 91 II 461
,
BGE 91 III 24
). Da der Vater der Parteien als Schweizerbürger in Frankreich verstorben ist, untersteht die Erbfolge in seinen Nachlass demzufolge grundsätzlich dem schweizerischen Recht.
c) Nach Satz 2 von Art. 5 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags müssen indessen für die Teilung und für die Veräusserung von Immobilien (partage, licitation ou vente des immeubles) die Gesetze des Landes, wo diese liegen, beobachtet werden. Die Tragweite dieser Bestimmung ist umstritten. Nach französischer Auffassung ist das Recht der gelegenen Sache entgegen dem Wortlaut des Vertrags nicht nur für bestimmte Massnahmen, nämlich für die Teilung der Liegenschaften, vorbehalten, sondern es beherrscht den gesamten Immobiliarnachlass (Cour de cassation, 4. Juli 1960, Revue critique de droit international privé 1962, S. 700, kommentiert von FLATTET; NIBOYET, Traité de droit international privé français, VI/1, 1949, S. 511; PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, IV, 1956, S. 54). Das Bundesgericht hatte dagegen ursprünglich erklärt, die lex rei sitae gelte nur "in bestimmter Richtung" (BGE 11 S. 341) bzw. "sous certains rapports" (
BGE 24 I 311
). InBGE 29 I 336hatte es ausdrücklich beigefügt, durch die Ausnahmebestimmung hinsichtlich der Liegenschaften werde weder am Prinzip der Einheit der Erbfolge noch an der Zuständigkeit des Heimatrichters etwas geändert. In einem späteren Entscheid aus dem Jahre 1942 rückte es jedoch von dieser engen Auslegung ab und folgerte aus der Entstehungsgeschichte des Staatsvertrags, die gesamte Erbfolge in Immobilien unterstehe dem Recht der gelegenen Sache (
BGE 68 II 159
ff.). Dies hätte zur Folge, dass der Nachlass wie nach der französischen Auffassung in Mobilien und Immobilien aufzuspalten wäre und die Erbfolge zwei verschiedenen Rechtsordnungen unterstünde (sog. Nachlassspaltung; so SIEGRIST,
BGE 99 II 21 S. 26
De la dévolution successorale en application de la convention franco-suisse du 15 juin 1869, Diss. Neuenburg 1953, S. 69; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag, Diss. Zürich 1937, S. 92; FLATTET, L'interprétation de l'article 5, alinéa 1er de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 dans la jurisprudence française et suisse, JdT 1952, S. 261 f.; KAMMERER, a.a.O., S. 70). Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, braucht indessen aus den nachstehend aufzuführenden Gründen nicht geprüft zu werden.
d) Nach schweizerischem Recht, von dem auch in dieser Frage auszugehen ist, stehen alle Erbschaftsgegenstände bis zur Erbteilung im Gesamteigentum der Erben (
Art. 602 ZGB
). Diese können daher über die einzelnen Gegenstände des Nachlasses nicht verfügen (ESCHER, N. 1 zu
Art. 635 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 9 der Vorbemerkungen zu den
Art. 602 ff. ZGB
). Der Erbanteil gibt dem einzelnen Erben kein direktes Recht an einem bestimmten Nachlassobjekt, sondern umfasst lediglich den Anspruch auf Mitwirkung in der Gemeinschaft und auf Teilung des Nachlasses. Wenn ein Erbe seinen Erbanteil an einen Miterben veräussert, so verfügt er demzufolge weder über eine Erbschaftssache noch über einen Anteil an einer solchen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Nachlass aus einer einzigen Liegenschaft besteht. Zwar vergrössert sich durch die Abtretung der Anteil des erwerbenden Miterben an der Erbschaft, während sich derjenige des Zedenten entsprechend verringert. Die Höhe des Erbanteils erlangt aber erst bei der Teilung der Erbschaft praktische Bedeutung (MEIER-HAYOZ, N. 2 zu
Art. 652 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 10 der Vorbemerkungen zu den
Art. 602 ff. ZGB
; ESCHER, N. 6 zu
Art. 602 ZGB
). Die Abtretung eines Erbanteils bewirkt daher im Resultat nichts anderes, als dass der Miterbe bei der Erbteilung einen grösseren Anspruch auf das Teilungsergebnis hat. Ein Recht, im Nachlass befindliche Liegenschaften zugeteilt zu erhalten, wird dadurch weder geschaffen noch auch nur verstärkt. Alle Erben haben ohne Rücksicht auf die Grösse ihres Erbteils in gleicher Weise Anspruch auf die einzelnen Gegenstände der Erbschaft (
Art. 610 ZGB
), und wenn zwischen ihnen keine Einigung zustandekommt, so hat eine Losziehung oder ein Verkauf mit Teilung des Erlöses zu erfolgen (Art. 611/12 ZGB). Unter diesen Umständen besteht kein Grund, Verträge unter
BGE 99 II 21 S. 27
Miterben über angefallene Erbanteile teilweise dem auf die Erbfolge in Immobilien anwendbaren Recht zu unterstellen, wenn der Nachlass Liegenschaften enthält.
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags bezieht sich daher auch bei weiter Auslegung nicht auf die Abtretung von Erbanteilen. Demzufolge findet das Recht der gelegenen Sache auf solche Verträge keine Anwendung, auch wenn die Erbschaft ausschliesslich aus Grundstücken besteht. Dieses Resultat entspricht auch praktischen Bedürfnissen, müsste es doch zu grossen Schwierigkeiten führen, wenn ein und dasselbe Rechtsgeschäft nach zwei verschiedenen Rechtsordnungen zu beurteilen wäre. Zu Recht hat deshalb das Obergericht im vorliegenden Fall schweizerisches Recht angewendet.
e) Ob sich der Beklagte hinsichtlich der Form des angeblich mit seinem Bruder Albert geschlossenen Abtretungsvertrages auf das Recht des Abschlussortes berufen könnte (so SCHNITZER, a.a.O., S. 548), kann offen bleiben, da nach den für das Bundesgericht verbindlichen Ausführungen der Vorinstanz der Vertrag - wenn überhaupt - in Basel abgeschlossen wurde und somit ebenfalls schweizerisches Recht anwendbar wäre. Es braucht daher auch nicht geprüft zu werden, ob das französische Recht die Abtretung eines Erbanteils wirklich formlos zulasse, wie der Beklagte behauptet.


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Urteilskopf
141 III 106
16. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. S.R.L (Rechtsnachfolgerin der A2. SRL) gegen B. AG (Rechtsnachfolgerin der B2. AG) und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_232/2014 / 4A_610/2014 vom 30. März 2015

regeste:
Regeste
Rechte der Bestellerin, wenn ein in einem Werkvertrag vereinbarter Zwischentermin nicht eingehalten wird (
Art. 366 Abs. 1 OR
).
Darf die Bestellerin, wenn gemäss Werkvertrag mehrere Leistungen geschuldet sind, auch auf diejenigen Leistungen verzichten, mit denen die Unternehmerin sich nicht im Rückstand befindet (E. 16)?

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 141 III 106 S. 107
Aus den Erwägungen:
16.
Umstritten ist weiter, ob die Klägerin (B. AG, Rechtsnachfolgerin der Bestellerin) berechtigt war, auf sämtliche werkvertraglichen Leistungen zu verzichten oder nur auf den Fassadenteil Holz/Metall.
16.1
Die Vorinstanz nahm an, die Voraussetzungen für einen Gesamtverzicht seien erfüllt. Einerseits handle es sich bei der Holz/Metall-Fassade und der Pfosten/Riegel-Fassade nicht um teilbare Vertragsteile. Dafür spreche die ursprüngliche Absicht der Bestellerin; diese habe von Anfang an für beide Fassadenteile nur einen einzigen Unternehmer beauftragen wollen, weswegen schon die Ausschreibung einheitlich erfolgt sei. Beide Fassadenteile seien dann auch im Werkvertrag unter dem Titel "Fassadenbau" unter BKP 215.2 zusammengefasst worden. Sodann sei auch der Endtermin für beide Fassadenteile - trotz unterschiedlicher Zwischentermine - einheitlich festgelegt und ein Pauschalpreis vereinbart worden.
In einer Eventualbegründung war die Vorinstanz sodann der Auffassung, selbst bei Bejahung der Teilbarkeit wäre der Klägerin eine Weiterführung des Vertragsverhältnisses für die Pfosten/Riegel-Fassade auch nicht zumutbar gewesen. Für die Unzumutbarkeit sprächen die eingetretenen Verzögerungen, die auf der Baustelle fehlenden Ressourcen (Arbeitskräfte, nicht vorhandenes Material) sowie die nicht vorhandenen Ausführungspläne und andererseits die festgestellten massiven Mängel in der Holz/Metall-Fassade, welche auch für die Pfosten/Riegel-Fassade in jenem Zeitpunkt "nichts Gutes ahnen" liessen. Dass auch die Pfosten/Riegel-Fassade mangelhaft war, habe die Klägerin zwar in jenem Zeitpunkt noch nicht gewusst, sei jedoch nachträglich im Rahmen der Arbeiten der E. AG ebenfalls festgestellt worden. Schliesslich hätte ein blosser Teilverzicht bei der Klägerin zu zusätzlichem Koordinationsaufwand mit Kostenfolgen geführt. Diese Interessen überwögen im Vergleich zu den finanziellen
BGE 141 III 106 S. 108
Interessen der Beklagten (A. S.R.L., Rechtsnachfolgerin der Unternehmerin).
16.2
Das Bundesgericht hat sich bis anhin unter dem Titel von
Art. 366 Abs. 1 OR
nicht dazu geäussert, ob die Bestellerin allenfalls nur Anspruch auf einen Verzicht der (nicht rechtzeitig ausgeführten) Teilleistung hat, wenn die Unternehmerin mit einem anderen Teil der Leistung nicht in Verzug ist, oder ob sie auch in diesem Fall auf die gesamte Leistung verzichten darf. Zu prüfen ist also, ob die Klägerin insgesamt auf die künftigen Leistungen verzichten konnte, obwohl in Bezug auf die Pfosten/Riegel-Fassade kein Verzug festgestellt wurde. Diese besondere Fallgestaltung ist am ehesten vergleichbar mit der Situation bei Sukzessivlieferungsverträgen bzw. beim Verzug mit Zahlungsraten. Dazu hat das Bundesgericht entschieden, dass der Gläubiger nur für die bereits verfallenen Raten nach
Art. 107 OR
vorgehen kann. Von diesem Grundsatz dürfe ausnahmsweise abgewichen werden, wenn auch die künftige Vertragserfüllung als gefährdet erscheine oder wenn der Gläubiger aufgrund einer besonderen Vertragsbestimmung auch mit Bezug auf nicht verfallene Raten zur Ausübung der Rechte nach Art. 107/109 OR ermächtigt ist (
BGE 119 II 135
E. 3 S. 139 f.). In der Lehre wird dazu zutreffend festgestellt, dass dies nur dann gelten könne, wenn es sich um eine Sukzessivlieferung oder sonstige Teillieferungen handle (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. l, 5. Aufl. 2011, N. 21 zu
Art. 107 OR
; GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, S. 141 f. Rz. 2814; vgl. auch EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 382 f.; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 219 zu
Art. 107 OR
). Eine Leistung ist teilbar, wenn sie ohne Wertverminderung zerlegbar ist. Teilbarkeit im technischen Sinn ist also vorausgesetzt, jedoch nicht hinreichend. Massgeblich sind letztlich Vertragszweck und Interessenlage (BUCHER, a.a.O., S. 382 Fn. 216; vgl. auch
BGE 75 II 137
E. 4 S. 140 ff.; Urteil 4C.291/1993 vom 18. März 1994 E. 3a mit Hinweisen). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, es könnten analog die Kriterien von
Art. 209 OR
- Wandelung bei einer Mehrheit von Sachen (die Wandelung ist grundsätzlich nur hinsichtlich der fehlerhaften Stücke zulässig, eine Gesamtwandelung ist ausnahmsweise statthaft, wenn der Gesamtwert der Sachmehrheit höher ist als die Summe der aufaddierten Teilwerte oder wenn der Käufer an den fehlerfreien Stücken der teilweise mangelbehafteten Lieferung
BGE 141 III 106 S. 109
kein Interesse mehr hat, namentlich weil das Aussortieren der fehlerhaften Ware mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden wäre; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.152/2003 vom 29. August 2003 E. 2.2 mit Hinweisen) - angewendet werden (BUCHER, a.a.O., S. 382 Fn. 218 mit Hinweisen; im gleichen Sinn die deutsche Rechtsprechung und Lehre: Urteil des BGH vom 7. März 1990 E. lll.1b/bb, in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1990 S. 3011 ff., 3012 f.; WOLFGANG ERNST, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil: §§ 241-432, 6. Aufl. 2012, N. 201 zu § 323 BGB).
16.2.1
Technische Teilbarkeit ist vorliegend zu bejahen. Das ergibt sich bereits daraus, dass verschiedene Zwischentermine bestimmt wurden. Das zeigt, dass beide Fassadenteile unabhängig voneinander produziert und montiert werden konnten. Bestätigt wird dies auch durch die von der Klägerin selbst gewählte Vorgehensweise bei der Begutachtung hinsichtlich der Mängel
,
die sie auf die Holz/Metall-Fassade beschränkte. Beide Fassadenteile hätten auch durch zwei verschiedene Unternehmer geliefert werden können. Auch die Gegenleistung war teilbar, unabhängig davon, dass ein Pauschalpreis vereinbart wurde, zumal die Vorinstanz selbst den Gutachter F. zitiert, wonach der Anteil für die Pfosten/Riegel-Fassade Fr. 1'674'932.86 betragen habe.
Im Hinblick auf die Interessenlage und den Vertragszweck kann beispielsweise dann eine Einheit angenommen werden, wenn die Zusammenfassung erfolgte trotz anderweitiger günstigerer Angebote. Dies legt nahe, die Bestellerin verfolge mit der Zusammenfassung einen besonderen Zweck. So schloss der (deutsche) Bundesgerichtshof auf ein einheitliches Geschäft - wobei er die Rechtsnatur (Kauf-, Werk- bzw. Werklieferungsvertrag) offenliess - im Fall einer Lieferung von Soft- und Hardware, weil die Bestellerin/Käuferin trotz anderweitiger günstigerer Angebote allein deshalb bei der gleichen Vertragspartei alle Leistungen bezog, weil sie das Geschäft in eine Hand gelegt wissen wollte und auf diese Motivation im Zuge der Vertragsverhandlungen auch ausdrücklich hinwies (Urteil des BGH vom 23. Januar 1996 E. II.2a, in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1996 S. 1745 ff., 1747). Andererseits führt die beabsichtigte gemeinschaftliche Verwendung verschiedener Vertragsteile (noch) nicht zur Annahme eines einheitlichen Vertrages (zit. Urteil des BGH vom 7. März 1990, E. lll.1b/bb S. 3012). Nichts Entscheidendes ergibt sich daher entgegen der Vorinstanz daraus, dass beide Fassadenteile in einem
BGE 141 III 106 S. 110
Gesamtvertrag zusammengefasst wurden, unter einem BKP (215.2 "Fassadenbau") und mit einem gleichen Endtermin. Vorliegend hat die Vorinstanz ausgeführt, die Klägerin habe zur Begründung für die massiv höheren Kosten der Ersatzvornahme im Vergleich zum Werkpreis u.a. darauf hingewiesen, die Beklagte sei bei der Offertstellung der preisgünstigste Anbieter gewesen. Das genügt nicht, um einen nicht teilbaren, einheitlichen Vertrag anzunehmen. Fachgebiet der Beklagten waren Pfosten/Riegel-Fassaden (vgl. unten E.16.2.2). Es ist nicht anzunehmen, die Klägerin hätte die Holz/Metall-Fassade selbst dann bei der - hierfür nicht qualifizierten (vgl. unten E. 16.2.2) - Beklagten bestellt, wenn diese nicht billiger gewesen wäre. Ebenso wenig kann ohne Anhaltspunkte zum konkret verfolgten Zweck genügen, dass es bei einem Werkvertrag zur Erstellung einer Baute generell für die Bestellerin einfacher ist, möglichst viele Werkleistungen zusammenzufassen. Der Wille, einen nicht teilbaren Vertrag abzuschliessen, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht allein aus der einheitlichen Ausschreibung abgeleitet werden. Es ist daher von einer teilbaren Leistung auszugehen.
16.2.2
Ob eine unzumutbare Gefährdung vorliegt, ist nach den Umständen zu beurteilen, namentlich im Hinblick auf die Gründe der erfolgten Pflichtverletzung (WEBER, a.a.O., N. 219 zu
Art.107 OR
; OTTO/SCHWARZE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [...], 2009, N. B157 zu § 323 BGB). Die Vorinstanz stellte unter Bezug auf die Zeugen P. und L. sowie das Gutachten J. fest, die Beklagte sei Stahlbauer; ihr Fachgebiet seien Pfosten/Riegel; sie habe keine Erfahrungen betreffend Holz/Metall-Fassaden gehabt und habe diese zugestandenermassen durch ein Drittunternehmen produzieren lassen. Die Beklagte kam mit jenem Fassadenteil in Verzug, wo sie keine Erfahrung besass und wo sie auf ihren Drittlieferanten angewiesen war. Der Zeuge L., auf den sich die Vorinstanz bezog, gab denn auch an, im Zeitpunkt der Lieferung der Holz/Metall-Elemente habe der Rückstand (bereits) ca. ein bis zwei Wochen betragen. Es ist daher entgegen der Vorinstanz nicht zulässig, aufgrund des Verzugs und der Mängel bei der Holz/Metall-Fassade telquel auf eine Gefährdung auch in Bezug auf die Pfosten/ Riegel-Fassade zu schliessen, die das Fachgebiet der Beklagten betraf und wo sie die Fassadenelemente selber herstellte. Namentlich hatte die Klägerin im Zeitpunkt des Leistungsverzichts keinen Grund zur Annahme, auch die Pfosten/Riegel-Fassade würde erhebliche, innert der Restvertragszeit nicht mehr behebbare Mängel aufweisen.
BGE 141 III 106 S. 111
Und davon ging sie auch tatsächlich nicht aus, ansonsten sie auch diesbezüglich eine vorsorgliche Beweisaufnahme verlangt hätte.
Die Begründung der Vorinstanz ist im Übrigen widersprüchlich. Hätte aufgrund der Verzögerungen bzw. des Verzugs mit der Holz/Metall- Fassade auch mit einem (künftigen) Verzug bei der Pfosten/Riegel-Fassade gerechnet werden müssen, hätte die Vorinstanz konsequenterweise auch diesbezüglich die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR
bejahen müssen, nämlich im Sinn der dritten Tatbestandsvariante dieser Bestimmung - dass die rechtzeitige Beendigung nicht mehr voraussehbar war.
16.2.3
Im Werkvertragsrecht besteht insofern eine besondere Interessenlage, als der Unternehmer das Werk typischerweise nach den individuellen Wünschen des Bestellers fertigt und es daher nur eine beschränkte Verkehrstauglichkeit aufweist. Ein Gesamtverzicht ist daher für den Unternehmer regelmässig mit erheblichen Nachteilen verbunden. Mit Blick auf
Art. 368 Abs. 1 OR
, der die Wandelung beim Werkvertrag gegenüber dem Kauf (
Art. 205 Abs. 1 OR
) erschwert, wird in der Lehre (vgl. ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, 1998, N. 369 zu
Art. 366 OR
, auf den sich die Vorinstanz selbst bezieht) daher geschlossen, ein Gesamtverzicht dürfe dem Unternehmer im Rahmen einer Interessenabwägung nicht ohne Weiteres aufgebürdet werden.
16.2.4
Im zu beurteilenden Fall überwiegen die mit einem Gesamtverzicht verbundenen Nachteile gegenüber dem von der Vorinstanz ebenfalls erwähnten zusätzlichen Koordinationsaufwand der Klägerin, zumal dieser nicht weiter substanziiert wurde. Die Klägerin war demzufolge nicht berechtigt, auch hinsichtlich der Pfosten/Riegel-Fassade auf die künftige Leistung gemäss Art. 366 Abs. 1 zu verzichten. Sind die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR
nicht gegeben, gilt die Erklärung des Bestellers als Rücktrittserklärung gemäss
Art. 377 OR
, sofern der Besteller den Vertrag auf jeden Fall beenden wollte (
BGE 98 II 113
E. 2 S. 115; KOLLER, a.a.O., N. 239 und 323 zu
Art. 366 OR
mit weiteren Hinweisen; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 266 Rz. 667). Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie hinsichtlich der Pfosten/Riegel-Fassade die Ansprüche gestützt auf
Art. 377 OR
prüft.